广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4287号上诉人（原审原告，并案审理的另案原审被告）：郭东亮，男，1977年12月17日出生，汉族，住广东省中山市东区**************，公民身份号码610************018。委托诉讼代理人：黄家豪，广东巨能律师事务所律师。委托诉讼代理人：余宝凝，广东巨能律师事务所实习律师。上诉人（原审被告，并案审理的另案原审原告）：牛力机械制造有限公司，住所地广东省鹤山市。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：王婉婷，广东升禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志凤，该公司员工。上诉人郭东亮因与上诉人牛力机械制造有限公司（以下简称牛力公司）劳动争议一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭东亮上诉请求：1.判令牛力公司向郭东亮支付经济赔偿金124999.98元（250000元/年÷12个月×3个月×2倍）（税前工资）；2.本案的诉讼费由牛力公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。郭东亮入职牛力公司的《入职登记表》中田东林亲自签字书写“同意录用，月薪15000元，年薪250000元”，且董事长兼总经理周某1也签字确认，具备劳动合同必备条款，而此后实际履行过程中也没有对郭东亮的月薪及年薪进行过任何更改，应以此认定双方的薪酬工资标准，结合郭东亮提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细，其中之所以出现每个月基本工资低于15000元的原因是由于需要缴纳个税的原因，郭东亮已提交《个税纳税清单》佐证。一审郭东亮也有过清楚说明，按税法规定，牛力公司代扣代缴个税属客观事实，然而仲裁庭及一审却违背常识做出按2019年8月份之前12月的平均数认定月基本工资收入，排除年薪制的平均工资收入情况，且对于2019年7月份、8月份工资及剩余年薪仍未发放事实进行了错误认定，导致认定工资标准以及事实严重不符。二、一审适用法律错误。郭东亮年薪250000元事实清楚，由于郭东亮负责的是财务管理，每月每年都会按会计准则对所有员工工资发放情况进行汇总和统计，而这些与争议有关证据材料显属于牛力公司掌握，但一审对《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定视而不见，将举证责任完全推向给了郭东亮，没有要求牛力公司在一定期限内提供证据，从而让郭东亮承担了不利后果。一审参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第29条规定有误，郭东亮已对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的举证责任，亦在举证期限内提交《董事会决议》确认牛力公司免除郭东亮职务，非法解除其劳动合同，且鹤山市劳动人事争议仲裁委员会[2020]第013号仲裁裁决中也确认牛力公司拖欠2019年7、8月份工资事实，而牛力公司至今仍没有举证证明其己经发放拖欠工资的情况，截至仲裁之日，仍未足额支付郭东亮的劳动报酬，符合《劳动合同法》第八十七条的规定，理应支付二倍经济赔偿金。牛力公司辩称，第一，郭东亮是自行不回牛力公司上班。从其与其下属李某的微信聊天记录可知，李某已于2019年8月29日明确告知郭东亮“公司说不上班就当旷工处理”。郭东亮表示“呵呵，注意安全就好”。郭东亮明知缺勤是会做旷工处理仍置之不理，不回公司上班。结合其离职后与李某的聊天记录可以看出，郭东亮在牛力公司离职之前已经找好了雇佣单位，早就做好了主动离开牛力公司的准备。其主动离开后，又想通过劳动仲裁方式获得一笔可观的经济补偿。第二，牛力公司已通过书面形式发送《自动离职通知书》给郭东亮，告知旷工三天以上当其自动离职处理。该《自动离职通知书》通过邮政EMS的方式快递。邮寄情况显示丰巢代收。按现今快递邮寄情况可知，如果丰巢代收后，没有郭东亮或其指示的人去接收该快递，邮件会退回给牛力公司，但本案中相应的快递情况显示没有。就是说，该邮件已由郭东亮或其指示的人签收，但郭东亮在本案仲裁、一审中否认。其意图无非是想通过这种形式获得不应获得的经济补偿。第三，牛力公司二审新证据证明郭东亮其实是前股东吴杰亲信，吴杰由于没有按时支付股权转让金于2019年8月28日退出了经营管理，郭东亮也随吴杰退出了牛力公司的管理。牛力公司上诉请求：1.牛力公司无需支付郭东亮解除劳动合同的经济补偿金56639.85元；2.郭东亮承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：郭东亮无故不回上班，其旷工行为违反《员工手册》的规定，其以连续旷工三天的实际行为解除了双方劳动关系，牛力公司依法无需支付经济补偿金。根据打卡考勤记录显示，自2019年8月28日起，郭东亮就没有回公司上班，一直缺勤。郭东亮下属李某曾通过微信于2019年8月29日明确告知郭东亮“公司说不上班当旷工”，郭东亮回复“呵呵，注意安全就好了”。随后二人聊天中，郭东亮多次向李某表示“我当时打算带你来这边工作”、“我当时早就找好要去的地方，本来没打算在牛力再做”、“早有公司叫我过去了，没打算待在牛力”等。可见，郭东亮在2019年8月29日时是缺勤无上班的，且明知道如不上班就当旷工处理，但郭东亮将此置之不理，早就找好新工作，是郭东亮主动离开牛力公司去其他公司上班。人力资源部门经理司徒某曾多次通过电话方式通知郭东亮上班，郭东亮不予理会。2019年9月5日，牛力公司在多次通知其上班未果后，通过邮政EMS寄送了《自动离职通知书》给郭东亮，通知其行为根据《员工手册》规定，属于“连续旷工超过（含）三天以上”，严重违反规章制度，按自动离职处理，视为郭东亮自动解除双方的劳动合同关系。该《自动离职通知书》投递情况显示丰巢代收，丰巢代收后会通过短信、微信通知到郭东亮，只有郭东亮或指定的人才能收到该邮件，若邮件没有人收取的，丰巢会退回给邮政EMS的投递员，投递员会退回邮件给牛力公司的寄件人，并在邮寄情况中记录邮件退回，但该邮件显然没有退回。因此，肯定是郭东亮已实际收到该份《自动离职通知书》。在现今快递量激增的时代，快递、邮件通过第三方如丰巢、菜鸟裹裹等第三方暂为代收是常见方式，关于邮件邮寄状况快递员会在网站更新状态，这种第三方代收的方式没有显示退回状态的必然就是已有人查收，一审仅以丰巢代收为由就采信郭东亮未收到该《自动离职通知书》是事实不清。此外，由于司徒某于2020年3月时离职，牛力公司无法提供司徒某当时电话通知郭东亮上班的证据。但从郭东亮与李某的聊天记录可以看出，李某曾通知过郭东亮要上班，郭东亮明确知道不上班就当旷工处理仍然不上班，可见其旷工的主观意思明显，再结合郭东亮多次表示“早就找好新的工作，没打算在牛力做”，能相互印证事实上就是郭东亮主动离开牛力公司，以其实际旷工行为解除了双方的劳动关系。以上事实，有郭东亮亲述的微信聊天记录为证，证据充分，牛力公司依法无需支付经济补偿金。郭东亮辩称，具体答辩意见与上诉意见一致。郭东亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令牛力公司向郭东亮支付经济赔偿金124999.98元（250000元/年÷12个月×3个月×2倍）（税前工资)。2.判令牛力公司向郭东亮支付2019年7月份、8月份工资人民币30000元（15000元/月×2个月）及2019年1月份至2019年8月份剩余年薪工资人民币46666.67元[（250000元/年-15000元/月×12个月)÷12个月×8个月]。3.判令牛力公司按应付金额百分之五十的标准向郭东亮加付赔偿金，即201666.65×50%＝100833.325元。以上合计：302499.975元；4.本案的诉讼费由牛力公司承担。牛力公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令牛力公司无需向郭东亮支付解除劳动合同的经济补偿56639.85元。2.判令本案诉讼费用由郭东亮承担。一审法院查明事实：郭东亮于2017年2月20日入职牛力公司，双方签订劳动合同。牛力公司于次月或隔月通过银行转账方式发放郭东亮上月工资。牛力公司在2017年5月至2019年8月期间为郭东亮申缴了社保。2019年8月30日，郭东亮离开牛力公司处。牛力公司于2019年9月5日作出《自动离职通知书》，内容为：“姓名：郭东亮、身份证号：610************018。你于2019年8月29日开始未经公司允许擅自离开岗位至今。现根据我司《员工手册》的规定，连续旷工超过（含）三天以上者，按自动离职解除劳动关系处理，你的行为被视为自动解除双方劳动关系。……”，该通知通过邮政快递的形式向郭东亮送达，并于2019年9月7日显示由他人代收。庭审中，郭东亮称自始至终并未收到该《自动离职通知书》。2020年4月14日，郭东亮以牛力公司违法解除劳动关系为由向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：请求裁决被申请人向申请人支付赔偿金人民币124999.98元[20833.33元/年（250000元/年÷12个月）×3个月×2倍]。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出鹤劳人仲案字﹝2020﹞第224号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人牛力机械制造有限公司于本裁决生效之日起三日内向申请人郭东亮支付解除劳动合同的经济补偿56639.85元。郭东亮与牛力公司均不服鹤山市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，分别起诉至一审法院，一审法院并案审理，遂形成本诉。另查明：2019年江门市城镇非私营企业在岗职工平均工资6694元/月。郭东亮2018年9月至2019年6月份已领取的实发工资分别为13874.18元、13924.18元、10527.41元、8297.69元、13699.63元、10393.09元、14411.61元、14020.92元、12170.96元、14008.92元（13508.92元+500元)。经鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案字﹝2020﹞第013号《仲裁裁决书》，确认郭东亮2019年7、8月份工资分别为12592.68元、12592.68元。2019年1月28日、同年1月31日牛力公司向郭东亮转账支付了工资共70000元（38587.69元+39710元-8297.69元）；郭东亮在2018年9月至2019年8月份期间社保个人缴费部分合共3896.62元（317.58元×4个月+333.74元+321.2元×5个月+343.28元×2个月）；2019年2月26日，郭东亮收到2018年退税金额6446.49元。再查明：郭东亮曾经于2019年12月6日以牛力公司欠付工资为由向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、请求裁决被申请人支付申请人2019年7月份、8月份工资人民币30000元（15000元/月×2个月）及2018年11月份工资人民币30000元（15000元/月×2个月）；2、请求裁决被申请人支付申请人2019年1月份至2019年8月份剩余年薪工资人民币46666.67元[（250000元/年-15000元/月×12个月）÷12个月×8个月]。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月10日作出鹤劳人仲案字﹝2020﹞第013号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起三日内补发申请人2019年7月和8月的工资合共25185.36元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决为非终局裁决，郭东亮与牛力公司收到裁决书15天后均没有向法院提起诉讼。一审法院判决：一、牛力公司应于判决生效之日起十日内向郭东亮支付解除劳动合同的经济赔偿金56639.85元。二、驳回郭东亮的其他诉讼请求。三、驳回牛力公司的诉讼请求。案件受理费10元，由郭东亮负担5元，牛力公司负担5元。二审中，郭东亮没有提交新的证据。牛力公司提交了以下证据证明其上诉主张：1.记账凭证、信用卡刷卡单、付款申请表、建设银行专用回单；2.（2019）粤0784民初3142号民事判决书；3.李某与郭东亮的微信聊天记录。郭东亮质证意见，对证据1、3信用卡、账凭证等证据三性不确认；对证据2关联性不予认可。经审查，上述证据均不属于二审新的证据，且证据1、2与本案争议无关联，证据3不具证明力，本院不予采纳。一审查明的事实，除郭东亮离开牛力公司的时间应更正为2019年8月29日外，其他事实均属实，本院予以确认。另查明，牛力公司董事会于2019年8月28日通过决议，其中第6条内容为免去郭东亮公司常务副总经理、财务总监等一切职务。本院认为，本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕郭东亮、牛力公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方劳动关系解除的原因应如何认定的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，双方关于劳动关系解除的原因各执一词，郭东亮上诉认为牛力公司系违法解除关系，牛力公司则认为郭东亮系自动离职。经审查，首先，郭东亮主张牛力公司违法解除劳动关系主要理据是牛力公司2019年8月28日公司出具董事会决议免除其的财务总监等一切职务。但根据查明事实，牛力公司该次董事会决议仅是免去郭东亮常务副总经理、财务总监等一切职务，其中并无解除与郭东亮劳动关系的内容。郭东亮称牛力公司在2019年8月29日通过公司员工电话告知其已无需再回公司上班，但并没有提供具体的证据予以证实，依法不予采信。其次，牛力公司提供的《自动离职通知书》作出的时间为2019年9月5日，而郭东亮及牛力公司均确认双方之间的劳动关系已于2019年8月29日解除，即《自动离职通知书》系在双方已解除劳动关系的情况下作出并寄送，在郭东亮不予确认其系自动离职的情况下，本案不能认定双方解除劳动关系系因郭东亮自动离职。因双方均未能就各自主张提供充分证据证明，一审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012]284号）第29条关于“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可以视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，认定双方解除劳动关系系由牛力公司提出并与郭东亮协商一致，牛力公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付郭东亮经济补偿金并无不妥，本院予以确认。综上，郭东亮、牛力公司此节上诉主张均不能成立，依法不予支持。关于计算经济补偿金月平均工资数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条中“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，经审查，一审法院在案证据，认定郭东亮离职前12个月（2018年9月至2019年8月份）的平均工资为18879.95元[（13874.18元+13924.18元+10527.41元+8297.69元+13699.63元+10393.09元+14411.61元+14020.92元+12170.96元+14008.92元+12592.68元+12592.68元+70000元+社保个人缴费部分3896.62元+退税6446.49元÷12个月×4个月）÷12个月]，该月平均工资计算基数中已包括了郭东亮社保个人缴费部分、退税、奖金等，其中2019年7、8月份的工资数额也为鹤劳人仲案字﹝2020﹞第013号仲裁裁决所确认的数额，故一审确定郭东亮离职前12个月的平均工资为18879.95元并无不当，本院予以维持。郭东亮主张应当按双方约定的年薪250000元计算离职前十二个月的平均工资理据不足，本院不予采纳，综上，郭东亮此节上诉主张依据并不充分，依法不予支持。综上所述，郭东亮、牛力公司的上诉请求均理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（牛力机械制造有限公司、郭东亮已各预交10元），由牛力机械制造有限公司负担10元、郭东亮负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年十二月十八日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华