安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终652号抗诉机关安徽省长丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）熊健，男，汉族，1991年12月14日出生于安徽省东至县，大专文化,务工人员，户籍所在地东至县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月17日被长丰县公安局取保候审，同年8月3日经长丰县人民检察院批准逮捕,8月5日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。辩护人熊小东，安徽文政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王成，男，汉族，1976年8月9日出生于合肥市，初中文化，务工人员，户籍所在地合肥市蜀山区，现住合肥市蜀山区。因参与赌博于2014年12月12日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留7日。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月19日被长丰县公安局取保候审，同年9月11日经一审法院决定逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。辩护人马青松，安徽临湖律师事务所律师。辩护人李菲菲，安徽临湖律师事务所律师。原审被告人董善义，男，汉族，1972年6月9日出生于安徽省长丰县，初中文化，务工人员，住安徽省长丰县。因参与赌博于2019年7月31日被合肥市公安局庐阳分局行政拘留10日。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月26日被长丰县公安局取保候审，同年9月11日经一审法院决定逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。原审被告人宋爱民，男，汉族，1972年7月16日出生于安徽省肥东县，初中文化，无业，户籍所在地合肥市瑶海区，现住合肥市瑶海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月26日被长丰县公安局取保候审，同年9月11日经一审法院决定逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告人熊健、王成、董善义、宋爱民犯开设赌场罪一案，于2020年9月11日作出（2020）皖0121刑初348号刑事判决。宣判后，原审被告人熊健、王成不服，分别提出上诉，原公诉机关安徽省长丰县人民检察院对王成提出抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）王成申请撤回上诉，合肥市人民检察院申请对王成撤回抗诉。本案现已审理终结。原判认定：2017年7月起，被告人王成、董善义伙同徐文兵、王桂莲(均已判决)以营利为目的，在长丰县岗集镇南洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林及合肥其他地区开设流动性露天牌九赌场，并在赌场设置水箱从中抽头渔利。被告人熊健、宋爱民于同年8月加入赌场参与经营。2017年9月14日,该赌场在长丰县岗集镇南洪社居委宋张大郢鱼塘边小树林开设时被公安机关查获。四被告人在开设赌场期间，分别获利为：被告人熊健一万元、王成一万元、董善义一万四千元、宋爱民一万元。被告人熊健、董善义、宋爱民负责“配门”；被告人王成负责找场地、“配门”、向赌客提供餐饮等；徐文兵负责邀人参与赌钱，“坐庄”，收拾、摆放赌具；王桂莲负责记账和发放“水钱”,并从获利的费用中支出部分费用向参赌人员发放出场费。截至该赌场被查获时,被告人熊健、王成、董善义、宋爱民和徐文兵、王桂莲共从赌场中非法获利100000元以上(含支付的出场费)。另查明，被告人熊健于2020年3月17日被公安机关抓获。被告人王成于2020年3月18日主动到公安机关投案；被告人董善义、宋爱民于2020年3月25日主动到公安机关投案。被告人熊健、董善义、宋爱民归案后，均如实供述了上述主要犯罪事实。被告人王成归案后未能如实供述自己的犯罪事实。被告人宋爱民在本案审查起诉阶段向公诉机关退缴了违法所得2300元。上述事实，有现场方位图，现场照片，检查笔录，辨认笔录，证据保全决定书，人口信息查询证明，归案情况说明，前科查询证明，行政处罚决定书，安徽省长丰县人民法院刑事判决书，合肥市中级人民法院刑事判决书，证人李某等七人的证言，同案犯徐文兵、王桂莲的供述和辩解，被告人熊健、王成、董善义、宋爱民的供述和辩解等证据证实。原判认为：被告人熊健、王成、董善义、宋爱民伙同他人以营利为目的开设赌场，供他人赌博从中获利，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中四被告人所起作用相当，均属主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪处罚。四被告人与他人多次开设赌场，共获得抽头渔利100000元以上（含支出的出场费），且参赌人员较多，属情节严重。被告人熊健归案后，能如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人董善义、宋爱民主动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人王成投案后未能如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能构成自首。被告人熊健、王成、宋爱民的辩护人关于三被告人属从犯及王成的辩护人关于王成具有自首情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。各辩护人所提与查证一致的辩护意见，予以采纳。被告人王成、董善义、宋爱民自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关对被告人王成、董善义、宋爱民量刑建议适当，予以采纳。综上，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第四十七条，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人熊健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人董善义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人宋爱民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。五、对被告人熊健的违法所得人民币一万元、王成的违法所得人民币一万元、董善义的违法所得人民币一万四千元、宋爱民的违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库。原审被告人熊健上诉提出：1、其系从犯；2、原判对其量刑过重。辩护人提出亦提出了相同的辩护意见。经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人熊健、王成、原审被告人董善义、宋爱民的行为构成开设赌场罪，且属情节严重的事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，四名原审被告人所起作用相当，均属主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪处罚。故熊健及其辩护人提出熊健系从犯的意见不能成立。原判根据本案查明的事实，结合熊健有坦白等情节，对其定罪量刑并无不当，故熊健及其辩护人提出量刑过重的意见不能成立，不予采信。上诉人王成自愿申请撤回上诉，合肥市人民检察院申请对王成撤回抗诉，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人王成、合肥市人民检察院撤回上诉、抗诉。二、驳回熊健的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长  胡宏林审  判  员  杨 静审  判  员  沈 昊二〇二〇年十二月七日法官助理沈博文书记员(代)  沈博文附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；