河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4243号 上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市白云街歌山路**。 法定代表人：卢大根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张浩东，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：白现华，男，1953年10月13日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：李文王，男，1970年3月9日出生，汉族，住四川省广元市利州区。系阆中市三庙乡太阳包村村民委员会推荐代理人。 上诉人浙江新东阳建设集团有限公司因与上诉人白现华劳动争议纠纷一案，双方均不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初686号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 浙江新东阳建设集团有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书第一项判决内容；二、改判驳回被上诉人各项诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担； 事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系和劳务关系，且被上诉人亦未向仲裁或法院予以确认劳动关系。一审法院判决书第一项内容，属于适用法律错误，系审判人员的个人主观判断，无证据佐证。二、案件的基本事实在一审庭审中已经查明，但是认定错误。被上诉人未就其主张的各项请求提供相应的证据予以证明，一审法院应依法判决驳回被上诉人的各项请求，故请二审法院予以撤销原判决，依法改判。三、被上诉人所受伤害不属于工伤，且无《工伤认定书》，被上诉人未提供相关证据予以佐证，故一审驳回其他各项请求并无不当。四、被上诉人受雇于其他劳务分包商，在工地工作中因自身原因自行造成自己伤害，应向其实际的雇主主张责任。恶意起诉上诉人，属于诉讼当事人主体不适格，亦应依法判决驳回其各项请求。 白现华答辩称，对于新东阳公司的上诉请求我们不予认可，其违背事实和法律，在事实清楚情况下，我们均提供了相关的证据，法院应该支持。 白现华上诉请求：判决被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司支付上诉人白现华1、护理费误工费18000元；2、住院期间伙食补助费2050元；3、营养费9000元；4、鉴定费1000元；5、停工留薪期间工资6000X11个月=66000元，6、一次性伤残补助金6000X13个月=78000元，7、一次性工伤医疗补助金6000X26个月=156000元，8、一次性伤残就业补助金6000X10个月=60000元。费用共计437430.75元。事实和理由：原审法院认定的“原告要求被告支付误工费、伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因未提供合法有效的鉴定依据，其诉讼请求本院不予支持”，属事实认定错误。上诉人的劳动能力鉴定系原审法院通过永清县劳动争议仲裁委员会委托廊坊市劳动能力鉴定委员会进行公对公的程序作出的劳动能力委托鉴定意见，该鉴定意见为：七级伤残、停工留薪期六个月，系合法有效。因为廊坊市劳动能力鉴定委员会规定，经过工伤认定程序鉴定与委托鉴定出具的鉴定文本系不一致，鉴定伤残等级统一实施国家规定标准进行鉴定，具同等的法律效力，法院应该支持。 浙江新东阳建设集团有限公司答辩称，针对白现华的上诉，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审期间白现华未向法庭举证证明所受到的损害属于工伤，且无工伤认定书。鉴定意见系在未确定工伤的情况下单方委托鉴定，该鉴定系一审法院审理期间，永清县仲裁委员会委托，非一审法院委托，不应作为一审法院裁判的依据。二、白现华与新东阳之间不存在劳动关系以及雇佣或劳务关系，白现华系受雇于他人，新东阳将劳务费用未直接支付给白现华，且白现华未向法庭出具与新东阳之间存在劳动关系或者是劳务关系的证据以及直接收到新东阳劳务费的证据，因此一审法院已将事实查清，但是认定错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法改判驳回白现华的各项诉讼请求，其他内容与本案新东阳上诉状中所陈述的“事实与理由”部分一致。 白现华向一审法院起诉请求：1、请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36000元；2、请求支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；3、请求支付医药费1261元、护理误工费18000元、伙食补助费2050元、营养费9000元、鉴定费1000元、停工留薪期工资66000元、一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金156000元、一次性伤残就业补助金60000元、差旅费6000元。 一审法院认定事实：2017年4月24日原告在被告承建的永清县韩村镇柴庄子村永清汤林御府三期工程从事大模工作，每月工资6000元，双方未签订劳动合同。2017年11月30日，原告在工作中左眼受伤，后到北京同仁医院治疗。被告支付了原告住院期间的医疗费。原告在出院后花费医疗费1663.75元。2018年3月22日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由向永清县人民法院提起诉讼。2018年7月27日，原告与被告达成和解协议“申请劳动局进行工伤鉴定，待鉴定出来后再处理该事情”，同日原告申请撤回了起诉。2019年11月23日，廊坊市劳动能力鉴定委员会作出了劳动能力委托鉴定意见，未能作出劳动能力鉴定结论。2018年11月16日，原告向永清县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，永清县劳动争议仲裁委员会作出不予受理的决定。一审法院认为，原告虽已年满六十周岁，但未享受社会养老保险待遇，被告属于合法的用工主体，原告为被告提供劳动，双方确立了劳动关系。原被告双方应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告订立书面劳动合同应当向劳动者支付二倍工资，故对原告要求被告支付二倍工资的请求本院予以支持。原告受伤后未到被告处工作，双方劳动关系终止，被告应当支付经济补偿金，故原告要求被告支付经济补偿金的请求本院予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，被告应支付给原告解除劳动合同经济补偿金6000元；原告治疗眼伤所必要的交通费及出院后进行复查是治疗眼伤的需要，所需费用应当由被告承担。故原告要求被告支付交通费及医疗费的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告支付误工费、伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因未提供合法有效的鉴定依据，其诉讼请求本院不予支持。判决：一、由被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告白现华支付未签订劳动合同二倍工资36000元、解除劳动合同经济补偿金6000元、医疗费1663.75元、交通费3717元，以上合计47380.75元；二、驳回原告白现华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江新东阳建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人白现华为治疗其涉案眼伤于2018年1月3日至2018年1月10日前往首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗七天。上诉人白现华于2019年11月13日向廊坊市劳动能力鉴定委员会申请对其伤残等级、停工留薪期、护理依赖等级申请鉴定，花费鉴定费600元。以上事实有首都医科大学附属北京同仁医院诊断证明书、出院记录、鉴定费票据、当事人陈述及庭审笔录等证据予以证实。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，从本案查明的事实来看，上诉人白现华在为上诉人浙江新东阳建设集团有限公司工作过程中受伤时，虽已年满六十周岁，但未享受社会养老保险待遇，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司属于合法用工主体，双方未签订书面劳动合同，不影响双方之间形成事实劳动关系的成立。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司虽上诉称双方之间不存在劳动关系和劳务关系，但其此项理由与其在与上诉人白现华提供劳务者受害责任纠纷（另案，后白现华撤诉）庭审中自认双方之间系雇佣关系的事实相矛盾，也与本案中双方为处理上诉人白现华工伤事宜达成的协议书内容相悖，故本院对其此项上诉理由不予认可，一审法院认定双方之间形成劳动关系于法有据，本院予以维护。关于上诉人浙江新东阳建设集团有限公司上诉主张上诉人白现华不属于工伤的问题。本院认为，事故发生后，双方为处理上诉人白现华工伤事宜于2018年7月27日达成了协议书，协议书约定按工伤处理，该协议书系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应遵守，故本院对上诉人浙江新东阳建设集团有限公司主张上诉人白现华不属于工伤的上诉理由不予支持。关于上诉人浙江新东阳建设集团有限公司主张的上诉人白现华受雇于其他劳务分包商，在工地工作中因自身原因自行造成自己伤害，应向其实际的雇主主张责任的问题。本院认为，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司对其此项主张并未能提交证据予以证实，上诉人白现华又不予认可，本院对上诉人浙江新东阳建设集团有限公司其此项上诉理由亦难以支持。廊坊市劳动能力鉴定委员会系本案用人单位所在地的法定劳动能力鉴定单位，其于2019年11月23日就申请人（上诉人白现华）申请对白现华伤残等级、停工留薪期、护理依赖等级作出的劳动能力委托鉴定意见具有法律效力，应予采信。根据该劳动能力委托鉴定意见记载内容来看，上诉人白现华伤情符合我国《职工工伤与职业病致残程度鉴定》(GB/T16180-2014)标准中七级28条，构成七级伤残，停工留薪期六个月，无需护理依赖。故，上诉人白现华主张停工留薪期工资于法有据，依据该鉴定意见上诉人白现华停工留薪期工资应为6000元×6个月=36000元，本院对上诉人白现华上诉主张的过高停工留薪期工资部分诉请不予维护。经本院二审查明，上诉人白现华为治疗其涉案眼伤于2018年1月3日至2018年1月10日前往首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗七天，故对上诉人白现华在该住院期间的伙食补助费应予维护，数额经本院核定应为100元×7天=700元。上诉人白现华于2019年11月13日向廊坊市劳动能力鉴定委员会申请对其伤残等级、停工留薪期、护理依赖等级申请鉴定，花费鉴定费600元，该费用为确定其伤情等级的必要花费，本院予以支持。关于上诉人白现华主张的其单方在广元利州司法鉴定中心进行鉴定所花费的鉴定费用，因其未提供充足证据证实系经上诉人浙江新东阳建设集团有限公司同意，故本院不予维护。因上诉人白现华伤情经鉴定为七级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，应从工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中上诉人白现华构成七级伤残的一次性伤残补助金支付标准应为13个月的本人工资，即6000元×13个月=78000元。一次性工伤医疗补助金，依据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，应为上诉人白现华与用人单位解除或者终止劳动关系时河北省上一年度职工月平均工资标准计算26个月工资。因本案中上诉人白现华发生事故时为2017年11月30日，停工留薪期经鉴定为6个月，其向永清县劳动争议仲裁委员会申请工伤赔偿的时间为2018年11月12日，另结合上诉人白现华受伤后未到上诉人浙江新东阳建设集团有限公司处工作的事实来看，本院认为双方之间劳动关系应认定为2018年终止较为适宜，因此上诉人白现华的一次性工伤医疗补助金应按照河北省2017年度职工年平均工资65266元标准计算26个月工资，即65266元÷12×26个月=141409.67元。上诉人白现华受伤时已年满60周岁，已达到法定退休年龄，故依法不再享受伤残就业补助金。上诉人白现华上诉主张的护理费、误工费、营养费，因未能提交医疗机构出具的相应医嘱为证，本院难以维护，对其此项上诉请求不予支持。 综上所述，浙江新东阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立、白现华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初686号民事判决第二项，即“驳回原告白现华的其他诉讼请求”； 二、变更河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初686号民事判决第一项为“由被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告白现华支付未签订劳动合同二倍工资36000元、解除劳动合同经济补偿金6000元、医疗费1663.75元、交通费3717元、停工留薪期工资36000元、住院伙食补助费700元、鉴定费600元、一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金141409.67元，以上合计304090.42元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担负担。 本判决为终审判决。 审判长  田雪芹 审判员  宋 强 审判员  赵洪亮 二〇二〇年十二月二日 书记员  郝欣宇