北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12764号上诉人（原审被告）：北京例外房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区新华西街**院**楼**2116。法定代表人：吕富强，总经理。委托诉讼代理人：张苗，北京一法（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：保定翌齐房地产经纪有限公司，住，住所地保定市竞秀区韩村北路街道办事处五四中路******商用/div>法定代表人：王树辉，总经理。委托诉讼代理人：薛圣谕，北京市卓智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋艳华，女，1994年11月9日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人北京例外房地产经纪有限公司（以下简称例外公司）、保定翌齐房地产经纪有限公司（以下简称翌齐公司）因与被上诉人宋艳华劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。例外公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判例外公司不支付宋艳华提成113000元或发回重审。事实和理由：在2017年5月30日至2019年1月31日之间，宋艳华与例外公司之间不存在劳动关系，在此期间宋艳华的提成与例外公司无关。2017年7月13日，宋艳华与翌齐公司签订了《劳动合同》，约定期限为2017年7月13日至2018年7月14日。宋艳华对其在该合同上的签字表示认可，应当认定宋艳华在此期间与翌齐公司存在劳动关系，而非与例外公司存在劳动关系。宋艳华既非例外公司招用的劳动者，也非在例外公司的管理下提供劳动，劳动报酬也非例外公司支付，故不应认定宋艳华与例外公司之间存在劳动关系，例外公司不应承担支付宋艳华提成的责任。在宋艳华未提供任何证据证明其与例外公司存在劳动关系，已约定提成工资且其业绩达到提成标准的情况下，一审法院判决例外公司对支付宋艳华113000元提成承担连带责任，没有事实根据和法律依据。例外公司与翌齐公司签订的《房地产代理销售协议》中第六条明确约定，因代理首开万科城市之光所产生的推广宣传费用、销售人员薪金及日常费用由受托方自行承担。宋艳华答辩称，同意一审判决。翌齐公司答辩称，同意例外公司的上诉请求和理由。翌齐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判翌齐公司不承担支付宋艳华提成工资的责任或发回重审。事实和理由：1.翌齐公司不应承担提成构成及支付情况的举证责任。劳动者依法对劳动者与用人单位之间存在提成的约定承担初步举证责任，在此基础之上，用人单位依法承担对提成支付情况的举证责任。本案中，宋艳华未向法院提交证据证明其与翌齐公司之间对于提成构成存在提成工资的约定，且宋艳华提交的《劳动合同》中没有关于提成工资的约定，一审法院认定翌齐公司承担双方未约定提成工资的举证责任于法无据，违背了诉讼公平原则。2.翌齐公司未经仲裁即被追加为一审被告，程序违法。宋艳华申请确认与翌齐公司之间存在劳动关系，依法应当对翌齐公司提起劳动仲裁。一审法院在宋艳华未申请劳动仲裁的情况下，径自追加翌齐公司为被告，剥夺了翌齐公司劳动仲裁的诉讼利益，程序违法。且一审法院未经传唤认定翌齐公司缺席，程序违法。宋艳华答辩称，一审不存在程序违法情形，坚持一审的诉讼请求。例外公司答辩称，没有意见。宋艳华向一审法院起诉请求：1.例外公司、翌齐公司支付宋艳华2017年5月30日至2019年1月31日提成工资165480元；2.诉讼费用由例外公司、翌齐公司承担。一审法院认定事实：宋艳华主张2015年7月13日入职例外公司从事电话销售、销售主任、销售主管工作，其于2019年1月27日自例外公司离职。其后，宋艳华向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求：例外公司支付2017年5月30日至2019年1月31日期间提成162480元。2019年5月31日，仲裁委作出京通劳人仲字【2019】第2333号裁决书，裁决驳回宋艳华的仲裁请求。庭审中，宋艳华主张于2015年7月13日至2019年1月27日期间与例外公司存在劳动关系，为证明其主张，提供了《销售机构和销售人员情况表》（载明：开发企业名称为北京万科东地房地产开发有限公司，委托销售房地产经纪公司为例外公司，销售人员为宋艳华等人，其中宋艳华胸牌号码为××。盖有北京首开万科置业有限公司、例外公司、北京市住房和城乡建设委员会公章）、《销售人员注册信息》（载明：姓名宋艳华，胸牌号码京建销××，执业机构例外公司，担任职务销售主任）、《北京市商品房销售员》工牌（载明：宋艳华，证书编号为京建销××号，备案期限为2016年6月22日至2018年6月21日）、《中国建设银行个人活期账户交易明细》（2015年8月10日至2016年7月8日期间，例外公司向宋艳华支付工资；2017年9月8日至2018年12月11日期间，翌齐公司向宋艳华支付工资）、《健康体检报告》（2015年7月29日、2016年4月11日，单位名称为例外公司；庭后宋艳华向一审法院出示了2017年4月24日、2018年5月23日的体检报告，但未作为证据提交，单位名称为北京七扇门科技发展有限公司）、2017年9月至2018年9月期间《北京市商品房认购书》等购房材料（出卖人为北京首开万科置业有限公司，委托销售代理机构为例外公司等，业务员/置业顾问为宋艳华）、《员工离职申请表》（载明：宋艳华入职时间为2015年7月13日，职务为销售主管，离职日期为2019年1月29日，表中有部门经理及部门总监的签字，该表有“例外地产”字样）。例外公司对宋艳华的主张不予认可，辩称2015年7月至2016年6月宋艳华为例外公司员工，后宋艳华无故离职，再未入职例外公司，2017年7月13日宋艳华入职翌齐公司，为该公司销售人员，例外公司与北京首开万科置业有限公司就万科城市之光项目签订了销售服务代理合同，例外公司与翌齐公司、北京泓达房地产经纪有限公司签订《房地产代理销售协议》，翌齐公司向宋艳华发放工资，虽然例外公司协助翌齐公司以例外公司的名义为宋艳华办理销售人员证，但例外公司与宋艳华之间不存在劳动关系。为此例外公司提交与翌齐公司2017年5月2日签订的《房地产代理销售协议》及翌齐公司与宋艳华签订的《劳动合同》予以证明。《劳动合同》签署日期2017年7月13日，约定期限为2017年7月13日至2018年7月14日。宋艳华对签名真实性认可，但称对该合同无任何印象。另，宋艳华认可例外公司已足额支付底薪，但未支付2017年5月30日至2019年1月31日期间提成工资。提成工资计算标准为通过安居客、七扇门等途径介绍销售房屋，办公房屋为3000元/套、商铺为7000元/套；通过本人资源销售房屋，办公房屋为8000元/套，商铺为15000元/套；销售主管期间，组员每销售一套房屋，例外公司应支付宋艳华提成600元。例外公司对此不予认可，但未能提供证据予以佐证。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案翌齐公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，宋艳华主张自2015年7月13日至2019年1月27日期间与例外公司存在劳动关系，例外公司对此不予认可，辩称2015年7月至2016年6月宋艳华为例外公司员工，后宋艳华无故离职，再未入职例外公司，2017年7月13日宋艳华入职翌齐公司，为此例外公司提交宋艳华与翌齐公司在2017年7月13日签订的《劳动合同》予以证明，宋艳华对《劳动合同》中其本人签名的真实性认可，且2017年9月8日至2018年12月11日期间翌齐公司向宋艳华支付工资，翌齐公司经合法传唤未到庭陈述意见，故一审法院认定2017年7月13日至2019年1月27日期间宋艳华与翌齐公司存在劳动关系。用人单位对所属员工的工资支付情况承担举证责任。翌齐公司对宋艳华工资构成、支付情况未提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果。对于宋艳华主张的提成工资标准一审法院予以采信。结合宋艳华提交的所有证据，一审法院对宋艳华主张的提成工资中合理部分予以支持，过高部分不予支持。结合宋艳华的销售人员证由例外公司以该公司名义办理，显示的执业机构为例外公司，从事的工作亦为例外公司受托销售的房地产项目等因素综合考虑，例外公司对翌齐公司应支付给宋艳华的提成工资承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、保定翌齐房地产经纪有限公司于判决生效之日起7日内支付宋艳华提成工资113000元，北京例外房地产经纪有限公司承担连带给付责任；二、驳回宋艳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，翌齐公司提交如下证据：证据一翌齐公司与宋艳华签订的《劳动合同》，证明翌齐公司与宋艳华劳动关系的存续期间；证据二工资表、银行流水，证明宋艳华在职期间工资及奖金的发放情况，双方没有关于提成的约定。例外公司发表质证意见称，对上述证据均认可，宋艳华是与翌齐公司存在劳动关系，双方是否存在关于提成的约定不清楚，例外公司与翌齐公司存在合作关系，要求例外公司承担翌齐公司员工的提成不符合法律规定。宋艳华发表质证意见称，劳动合同没有见过，不记得是否签过，工资表是电子版的没有见过，银行流水中具体是哪个公司发的工资不清楚。宋艳华提交照片打印件，证明其参加例外公司的集体活动，并未离职。例外公司发表质证意见称，关联性、证明目的不认可，照片中没有例外公司的员工。翌齐公司当庭未发表质证意见，庭后亦未提交书面质证意见。本院将结合案情对上述证据综合予以认定。经询，例外公司称根据例外公司与翌齐公司的《房地产代理销售协议》，主张提成款项应由翌齐公司负担。翌齐公司认可《房地产代理销售协议》的真实性，但不认可提成款项应由其负担，主张双方并未对此作出明确约定。另，例外公司称双方尚未就万科城市之光项目结算完毕。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是翌齐公司是否应当支付宋艳华提成工资及例外公司是否应承担连带给付责任。2017年7月13日宋艳华与翌齐公司签订劳动合同，宋艳华一审中认可其签名的真实性，故一审法院认定2017年7月13日至2019年1月27日期间宋艳华与翌齐公司存在劳动关系并无不当。翌齐公司作为用人单位，应当对宋艳华的工资构成、支付情况承担举证责任，翌齐公司提交的工资表系其单方制作，并无宋艳华的确认信息，本院对其真实性难以采信，其应承担举证不能的不利后果。宋艳华主张提成工资，并提交了统计明细表以及对应的商品房认购书、商品房预售合同联机备案表予以证明，同时房产销售人员根据销售情况获得提成工资亦符合商品房销售行业的惯例，故一审法院采信宋艳华主张的提成标准并据此合理支持宋艳华的提成工资并无不当，故对于翌齐公司的上诉主张，本院不予支持。关于例外公司是否承担连带责任，宋艳华的销售人员证以例外公司的名义办理，显示的执业机构为例外公司，从事的工作亦为例外公司受托销售的房地产项目，而例外公司与翌齐公司尚未结算完毕，故一审法院认定例外公司承担连带给付责任并无不当。例外公司称与翌齐公司签订《房地产代理销售协议》对相关费用进行了约定，但该约定不能对抗第三人宋艳华，双方可另行解决。另查，一审法院并无严重违反法定程序之情形。综上，例外公司、翌齐公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京例外房地产经纪有限公司负担10元（已交纳），由保定翌齐房地产经纪有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇二〇年十二月七日法官助理  俞 洁法官助理  王世洋书 记 员  赵 宇