四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1440号 上诉人（原审原告）：四川源茂建筑劳务有限公司，住所地遂宁市城区开善路**五建大厦，统一社会信用代码91510900692268322H。 法定代表人：周正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖辉，四川广略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西藏凯达实业有限公司遂宁分公司，住，住所地遂宁市城区大东街**一社会信用代码915109037597006511。 负责人：王茭。 委托诉讼代理人：杜智勇，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西藏凯达实业有限公司，住所，住所地拉萨市天海路**天海大酒店**东面社会信用代码91540000710902981B。 法定代表人：王勤喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜智勇，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人四川源茂建筑劳务有限公司（以下简称源茂公司）因与被上诉人西藏凯达实业有限公司遂宁分公司（以下简称凯达遂宁分公司）、西藏凯达实业有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源茂公司委托诉讼代理人肖辉，被上诉人凯达遂宁分公司、凯达公司法定代表人王勤喜及其委托诉讼代理人杜智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川源茂建筑劳务有限公司上诉请求：1．撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初3855号民事判决；2．改判凯达遂宁分公司给付下欠劳务费6,088,898.8元，并支付迟延付款的资金利息，退还履约保证金1,500,000元，并支付迟延退还的资金利息；给付合同外用工劳务费91,988元；3．凯达遂宁分公司不能支付本案全部款项时，由凯达公司承担支付义务；4．本案一、二审诉讼费及其他费用由凯达遂宁分公司承担。事实和理由：一、原判对案涉工程量的认定是错误的，请二审法院予以纠正。（一）原判对2号楼负一层、负二层因改变设计增加的面积761.17平方米未作认定，是严重违背客观事实的。2号楼负一层、负二层是凯达遂宁分公司工地管理人员王玉贵、监理公司总监赖德君签字同意变更后，交由上诉人施工的，其中2号楼负一层增加建筑面积392.99平方米，负二层增加建筑面积368.18平方米。凯达公司委托的四川精绘测绘有限公司（以下简称精绘公司）因未实地测绘，也未将该增加面积计算到测绘报告中，原审法院委托的四川省四零二测绘科技有限责任公司（以下简称四零二公司）因地下室变更设计部位被封闭，也未将增加面积计算到测绘报告中。2号楼负一层、负二层因被上诉人改变设计增加761.17平方米，依照《土建劳务承包施工合同》第二条、第六条的约定，应当计算工程量并支付劳务费。（二）原判采信凯达公司委托的精绘公司的测绘结果认定本案工程量是没有依据的、错误的。首先精绘公司没有将2号楼负一层、负二层因改变设计增加的面积计入测绘报告，其次精绘公司依据《建筑工程建筑面积计算规范》进行测绘，但没有将结构内阳台、夹层、架空层、地下室、地下室车道等依照《建筑工程建筑面积计算规范》进行测绘，结果少测绘4195.26平方米，因此原判采信精绘公司的测绘报告不仅没有依据，而且也是采信的不真实的测绘结果，对此请二审法院予以纠正。（三）原审法院为查明本案工程量，要求上诉人对本案工程量申请司法鉴定，上诉人申请后，原审法院委托了四零二公司对本案工程量进行测绘，四零二公司实地测绘时，由于2号楼负一层、负二层改变设计部分被封闭仍然没有测绘出因改变设计而增加的面积。最终测绘面积为51029.85平方米。上诉人认为，本案建筑面积应当采信四零二公司的测绘面积，并加上未测绘到的因改变设计而增加的761.17平方米（合计51791.02平方米）。首先，四零二公司是原审法院委托的，其次四零二公司出具补充说明也将精绘公司测绘不当之处进行了对比说明，最终能够证实其测绘面积的真实性和客观性。二、原判对案涉工程单价的认定是错误的，请二审法院予以纠正。（一）上诉人在一审中出示了凯达遂宁分公司指派的合同签字人胡汉明亲笔填写的合同单价并经凯达遂宁分公司盖章确认的施工合同，证实了合同单价。至于凯达遂宁分公司出示的未填写单价的施工合同，那是因为胡汉明未在自己持有的合同填写单价而已。施工合同附表一、附表二也证实了合同单价。（二）上诉人在一审中出示了劳务班组进度结算单，这些结算单均由被上诉人工地负责人王玉贵、王元黉审核签收确认，其具体内容完全证实了1号楼、2号楼地下室及商业部份工程单价为540元每平方米，进度款均是按此单价计付。（三）上诉人在一审中出示了2017年9月20日凯达遂宁分公司给上诉人的“回复”，也证实了合同单价的真实性。（四）一审庭审中，法庭责令被上诉人提供每一次进度款的结算单，如未提供，将承担不利法律后果，结果被上诉人一直都不提供。这些结算单将本案1-6号楼的各部分单价均作了明确。综上，根据本案的事实和证据，上诉人愿以四零二公司测绘结果作为结算依据，但应将2号楼因改变设计增加的面积761.17平方米加上，按此计算劳务费应为：标准层10,904,308.8元（24782.52平方米×440元），非标准层14,584,590元【（26247.33＋761.17）×540元】，合计25,488,898.8元，减去已支付19,400,000元，下欠6,088,898.8元。三、原判对案涉下欠劳务费以被上诉人工地负责人胡刚签署的意见认定不依照施工合同约定计息是错误的，请二审法院予以纠正。根据施工合同第十三条13款的规定：“超出30天未付款，则所欠金额按3%计息。”原判将被上诉人管理人员单方面签署的意见作为依据判决不支付下欠劳务费利息，不仅没有依据，而且都是错误的。四、原判对案涉履约保证金1,500,000元判决退还，对上诉人主张的利息却无理由的不予支持，这是错误的，请二审法院予以纠正。上诉人向凯达遂宁分公司交纳的履约保证金是通过民间借贷借来的，每天都有利息支出，该笔保证金本应2018年11月12日就应该退还，时至今日还未退，已经给上诉人造成了损失，上诉人要求按年利率6%给付资金占用费应当是合情合理又合法的，据此请二审法院支持上诉人的这一主张。五、原判将案涉合同外用工劳务费不予支持是错误的，请二审法院予以纠正。事实上，本案上诉人为被上诉人提供了合同外用工，每一次用工都有明确的记录，都有相关管理人员签字确认，原判不予支持显然是错误的。六、原判将四零二公司的鉴定费70,000元判由上诉人全部承担不当，请二审法院纠正。原审法院委托的四零二公司鉴定，判决时又不采信四零二公司的测绘结果，那为什么要委托，鉴定费怎么会由上诉人全部承担。综上所述请二审法院支持上诉人的上诉请求。 凯达遂宁分公司答辩称，一审认定事实清楚、证据确切充分、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回。一、一审法院未采信鉴定报告正确，源茂公司要求在鉴定报告基础上加上未测绘的变更设计部分作为结算面积，理由不能成立。（一）鉴定报告脱离合同约定计价原则，合同约定按施工图审查面积计算，斜屋面、屋面花架、附属建筑连廊等不再单独计算面积，因此，凯达遂宁分公司给出的劳务费远高于同期市场价，弥补了不再单独计算面积的费用。鉴定报告并未依据双方确认的施工图进行鉴定，完全按竣工实际情况鉴定，导致面积超出双方约定和政府机构审查面积。（二）源茂公司称鉴定报告未测绘地下室变更部分，证明其对鉴定报告本身存在异议，而上诉又要求采信鉴定报告，自相矛盾。一审以提交房管及规划部门确认的用于办证的竣工测绘报告为准计算面积，认定符合客观事实和双方合同约定，是公平公正的。（三）鉴定报告超出双方签字确认的面积，不真实。备案施工图3#－6#每一栋的负一层家庭洗衣房设计层高为2.15米，备案2.15米，只应计算半面积，但实际层高3米，鉴定机构认定全面积，鉴定报告不可采信。（四）一审未采信鉴定报告，因此鉴定费应由源茂公司承担。二、合同单价一审认定正确。合同中未明确标准层与非标准层，建筑规范中也无标准层和非标准层，合同中仅约定“见附件”，附件中约定高层每平米440元、别墅每平米540元，没有相对应的标准层和非标准层。三、合同中明确约定，施工中的工程进度款不作为结算依据，工程结算以双方最终签字并加盖公章的结算依据为准，源茂公司称劳务班组进度结算单、回复中能证明1#、2#楼地下室及商业部门按540元每平米计算，上诉理由不成立，因此，凡未经凯达遂宁分公司审核签字并加盖公章的结算单、工程量变更单等均不能作为结算依据。本案中劳务班组进度结算单、回复均未有凯达遂宁分公司审查确认、盖章，不能作为增加变更工程量依据。四、因双方存在分歧对工程款未结算，未达到合同约定的工程款支付条件，自然不存在使其利息，同时，2018年11月8日领款单也载明验收决算对量后再付款，因此不应支付逾期利息。五、合同外用工仅有胡汉明签字，不符合合同约定的程序，本案不存在合同外用工。六、履约保证金不应计利息，合同中并未约定，凯达遂宁分公司认为保证金不应退还，系认识不一致，没有主观故意，不存在违约情形，不应承担利息。综上，请求驳回上诉、维持原判。 凯达公司答辩称，源茂公司针对凯达公司上诉没有实质的上诉意见，请求驳回对凯达公司的上诉请求，维持原判。 源茂公司向一审法院起诉请求：1．凯达遂宁分公司给付下欠劳务费7,051,108元；2．凯达遂宁分公司给付合同外用工劳务费等91,988元；3．凯达遂宁分公司给付下欠劳务费和合同外用工劳务费等的利息，利息以7,143,096元为基数，按合同约定的月息3%从2018年11月12日起计算至付清之日止；4．凯达遂宁分公司退还履约保证金1,500,000元及利息，利息以1,500,000元为基数，从2018年11月12日起按年利率6%计算至付清之日止；5．凯达遂宁分公司承担本案诉讼费及其他费用；6．凯达遂宁分公司如不能支付上述费用时，则由凯达公司承担支付义务。审理过程中，源茂公司变更第一项诉讼请求的金额为5,677,867元；变更第三项诉讼请求中的利息计算基数为5,769,855元。 一审法院认定事实：2016年2月2日，源茂公司（承包方、乙方）与凯达遂宁分公司（发包方，甲方）签订《凯达·紫金山庄商住楼土建劳务承包合同分包合同》（以下简称《分包合同》），该合同主要约定：工程名称遂宁市西藏凯达紫金山庄，工程规模紫金山庄一、二期工程（以图纸审查面积为准）；第六条承包综合单价、计价范围、工程计量1．综合承包单价按照以上“第二大条”约定的“承包范围及内容”，1#、2#楼的标准层按单价元/m2，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价元/m2（单价组成详见附件表，审查建筑面积）作为合理的市场劳务单价（其单价的组成详见《劳务合同单价组成表》）。本单价为税后单价（劳务提供工人工资表及劳务费总额40%的发票）；工程计量1）包干综合单价中的建筑面积是指按施工图审查面积计算（斜屋面、屋面花架、屋面附属建筑等不单独计量计价，价格及工程量已包括在包干综合单价中）；2）除以上情况外和承包范围以外的其他工程（包括甲方要求乙方额外完成承包综合单价以外的工程），其单价按本协议《劳务合同单价组成表》相对应的分项单价计价，未确定价格的部分，双方另行商定，并按本协议约定的程序完善手续；4）若因设计变更或双方同意的其他原因发生增加或减少工作量，2,000元以内不计量，超出2,000元时按实际发生量进行结算；5）乙方明确地知道，甲方任何工作人员（包括但不限于施管人员、项目经理、库管员等）任何时以甲方或甲方相关项目部的名义向乙方出具的任何欠据、收据、承诺、结算单、收方单、合同变更签证及其他任何经济法律文书等，必须在10日内上报甲方分管、主管领导，经审核确认认为有效，否则无效，由此产生一切后果由乙方自行承担，甲方不承担任何法律责任。七、进度款的支付采取分段结算方，支付时间和节点如下：1．甲方支付乙方进度款的方式为，以混凝土的浇筑完成为准，第一次为该栋楼号完成主体面积50%；付该栋楼号以完成面积合同单价的70%；第二次为结构封顶付至该栋总价的70%支付进度款，第三次为砌体完成，付至该栋总价85%，第四次为内抹灰结束付至该栋总价的98%；2．留2%作为保修金，一年保修期满，退还剩余保修金。八、工程款的最终结算、支付程序3．工程结算款的最终确认以甲方公司审核签认和乙方签字确认为准。结算必须严格按照甲方管理制度、付款规定和程序办理，并以乙方办完甲方付款所需要的审批手续之日为付款起算日。十一、履约保证金的退还1．履约保证金共计300万元，签订本合同时先交付100万汇入甲方的指定账户；2．履约保证金的退还，第一次进度款支付退还50%，工程核算验收合格后退完；4．若乙方缴纳了履约保证金并签订本合同后单方解除合同或不履行合同（如乙方不进场、中途退场等）就自愿将履约保证金转为违约金，甲方有权不予退还。十二、双方其他权利、责任和义务24．按国家税法规定属隶纳税原则，甲方支付给乙方的款项，乙方必须在项目所在地税务机关依法纳税并开具合同要求提供的发票类型的机打发票，否则，甲方有权在每次支付款项时直接代扣税金或者有权拒绝付款。十三、违约责任1．若乙方签订本合同后单方解除合同（包含但不限于乙方不进场、中途退场），若有保证金的情况下，乙方自愿将该保证金转为违约金，乙方所缴纳的质保金甲方则不予退还；若无保证金，则乙方须向甲方承担乙方承包工程价3%的违约金；13．甲方应按时支付乙方工程进度款，逾期15天应按中国人民银行同期存款利率四倍承担违约金（建设单位未付款除外），超出30天未付款，则所欠金额按3%计息，且乙方有权停工，损失由甲方承担。该合同甲方由胡汉明签字，并加盖凯达遂宁分公司的印章。对于该份合同，双方所持合同第六条第1项“综合承包单价”存在不一致处，源茂公司所持合同上约定“1#、2#楼的标准层按单价440元/m2，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价540元/m2”，而凯达遂宁分公司所持有合同横杠处为空白。同时，双方所持有合同均有附件表一、表二，其中表一载明“紫金山庄高层单位分部分项工程单价（表一）”合计440元/m2，表二载明“紫金山庄别墅单位分部分项工程单价（表二）”合计单价540元/m2。源茂公司称其所持合同横杠上的440、540系“胡汉明”所写，但未提供证据证明。合同签订后，源茂公司向凯达遂宁分公司缴纳履约保证金3,000,000元，并按照合同约定实施了紫金山庄1#-6#楼（1#和2#楼为高层，3#-6#楼为别墅）及地下室工程。期间，凯达遂宁分公司向源茂公司支付劳务费19,400,000元，退还源茂公司保证金1,500,000元。2018年11月8日，源茂公司向凯达遂宁分公司出具的《领款单》载明，此次拨款后等验收，决算对量后再支付。因源茂公司未完工退场，2019年3月30日，源茂公司向凯达遂宁分公司提交《紫金山庄项目1-6#楼散水及排水沟事宜补充协议》（该证据由凯达遂宁分公司提供），约定将源茂公司承包范围内的散水及排水沟转包于总平绿化单位施工，所产生的劳务费由开发单位在劳务费中扣除，该项扣除总工程款为64,843元。该项目的设计规划总面积为46220.07m2。2019年5月20日，四川精绘测绘有限公司经凯达公司委托对案涉项目进行竣工测绘，并出具《建设工程竣工测绘报告》，载明总建筑面积为46834.59平方米，1#楼13058.98平方米，2#楼14963.26平方米，3#楼1736.95平方米，4#楼1736.32平方米，5#楼1735.06平方米，6#楼1736.32平方米，地下室，地下室11867方米（2#楼）。本案审理过程中，源茂公司申请对案涉工程的实际建筑面积进行鉴定。经本院委托，四川省四零二测绘科技有限责任公司出具《测绘报告》、《补充说明》，鉴定测绘结论：1）紫金山庄1#-6#楼及地下室实际建筑面积为51029.85平方米（1#楼13411.5平方米、2#楼16970.36平方米、2#楼车库12111.71平方米、3#楼2143.87平方米、4#楼2142.77平方米、5#楼2141.58平方米、6#楼2108.06平方米）；2）1#-2#楼标准层（住宅部分）建筑面积为24782.52平方米。同时，该报告补充说明其测绘结论与《建设工程竣工测绘报告》面积不一致是因为对阳台、电梯间及通道等计算依据存在不一致。一审法院认为，源茂公司与凯达遂宁分公司签订的分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，且双方已经实际履行，该合同合法有效，原、凯达遂宁分公司应当按照合同约定履行各自的权利、义务。本案的争议焦点为：一、凯达遂宁分公司下欠劳务费金额；二、源茂公司主张的合同外用工劳务费是否应当支持；三、源茂公司主张的逾期利息是否应当支持；四、凯达遂宁分公司是否应当退还履约保证金1,500,000元；五、凯达公司是否应当承担责任。关于争议焦点一，双方对工程单价及工程量均有异议。首先，对于胡汉明出具的结算材料，因《分包合同》对于结算程序有明确约定，故一审法院不予采纳。其次，关于工程单价认定的问题，双方分别持有的合同对工程综合包干单价约定存在分歧。一审法院认为，该合同系“填入式”合同，凯达遂宁分公司所持有的合同单价处为空白，源茂公司应当举证证明其所持有合同载明单价的来源且系双方合意的真实意思表示。本案中，源茂公司并未能举证证明该约定“填入”单价的合法来源，其出示的其他结算依据，均系与胡汉明等进行结算或者证据为复印件，均不能证明双方按照“1#、2#楼的标准层按单价440元/m2，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价540元/m2”为标准进行结算，故对源茂公司主张的结算单价，一审法院不予支持。根据合同附件表一、表二可以确认双方一致认定高层（即1#楼、2#楼）按照440元/m2、别墅（即3-6#楼）按照540元/m2进行结算，故一审法院认定以此作为结算标准。凯达遂宁分公司认为3-6#楼应当按照440元/m2进行结算的主张，因3-6#楼并非高层，故一审法院不予支持。再次，关于工程量的认定，《分包合同》中约定“包干综合单价中的建筑面积是指按施工图审查面积计算”，审理中，凯达遂宁分公司认可按照《建筑工程竣工测绘报告》载明的面积进行结算，故一审法院确认以竣工测绘报告的工程量，即总建筑面积46834.59m2进行计算。按照以上计算方式，案涉工程总价款为21,301,684.6元，扣除凯达遂宁分公司已经支付的19,400,000元，以及源茂公司未完成工程量64,843元，凯达遂宁分公司还应当支付源茂公司劳务费1,836,841.6元。凯达遂宁分公司认为其向案外人支付的费用应当在本案劳务费中予以扣除的主张，因凯达遂宁分公司未提供充分的证据证明案外人施工的内容应当全部由源茂公司施工，故一审法院不予支持。对于凯达遂宁分公司称源茂公司未开具税票，其有权拒绝支付劳务费的抗辩理由，一审法院认为，开具税票系承包方的附随义务，本案中因双方对工程价款发生争议，凯达遂宁分公司并未明确税票金额或税费，且源茂公司明确表示可以开具税票，故对凯达遂宁分公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。关于争议焦点二，源茂公司主张的合同外用工劳务费91,988元，因源茂公司出示的《西藏凯达紫金山庄合同外项目》，仅有胡汉明签字确认，无其他证据予以证实该劳务费，不足以证明该劳务费的真实性，故一审法院不予支持。关于争议焦点三，源茂公司主张的逾期利息，因源茂公司于2018年11月8日向凯达遂宁分公司出具的《领款单》载明，此次拨款后等验收，决算对量后再支付。而双方至今仍对工程量和单价存在争议，未对工程款进行结算，故一审法院不予支持。关于争议焦点四，《分包合同》约定“第一次进度款支付退还50%，工程核算验收合格后退完”，本案中，凯达遂宁分公司主张源茂公司存在拖延施工、中途退场等情形，故对履约保证金不予退还。源茂公司则认为其工程延期系因凯达遂宁分公司提供材料不及时导致，中途退场系因双方达成协议由案外人进场施工。结合双方出示的证据，一审法院认为，凯达遂宁分公司应当退还履约保证金，对源茂公司主张的利息不予支持。关于争议焦点五，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，因凯达遂宁分公司未提供充分的证据证明凯达遂宁分公司的财产足以清偿本案债务，故凯达公司应当在凯达遂宁分公司财产不足以清偿的情况下，承担支付责任。综上，经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、凯达遂宁分公司于本判决生效后十日内向源茂公司支付劳务费1,836,841.6元；二、凯达遂宁分公司于本判决生效后十日内向源茂公司退还履约保证金1,500,000元；三、若凯达遂宁分公司的财产不足以清偿上述判项第一、二项所确定的债务，则由凯达公司承担支付义务；四、驳回源茂公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,040元，由源茂公司承担42,540元，凯达遂宁分公司承担33,500元；保全费5,000元，由凯达遂宁分公司承担；鉴定费70,000元，由源茂公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对源茂公司提交的内部承包协议，因一审已提交，不作为二审证据使用；对源茂公司提交的一审法院民事判决书二份，因与本案无关联性，本院不予采信；对源茂公司提交的情况说明，因与本案无关联性，本院不予采信；对源茂公司申请胡汉明出庭证言，与本案无关联性，本院不予采信。对凯达遂宁分公司提交的源茂公司庞治全向凯达遂宁分公司王勤喜发送的短信记录，源茂公司和凯达公司对真实性无异议，本院予以采信。本院查明，2017年9月20日《劳务班组进度结算单》载明：“2#楼±0.00M层以下11862.19m2×540元×85%＝5,444,745.21元2#楼±0.00M层以上115806.05m2×440元×85%＝5,911,462.7元3#，4#，5#，6#楼（别墅）7077.04m2×540元×85%＝3,248,361.36元”。2017年9月21日，凯达遂宁分公司对2017年9月20日劳务班组进度结算单的回复载明：“你公司于2017年9月20日向建设单位所提供的2~6#楼的面积及所完成的工程量经建设单位复核基本符合，至此按你公司提供的施工图设计面积及工程量进行核算计算，按设计面积乘你公司所承包的合同价格，再减去未做工程量的85%进行计算公式：18939.23m2×476元×0.85＝766.28（万元）15826.64m2×376元×0.85＝505.81（万元）注：此承包价是减出未做工程而来，（内抹灰：40元、楼层找平：12元、散水：5元、二次转运；7元）……”。2018年11月14日，源茂公司庞治全向凯达遂宁分公司王勤喜发送短信，载明：“王总你好！我现在河南工地，遂宁工地的工人工资问题我委托魏工办理，责任由我负责。”“上面发的短信，我庞治全负责”。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点一，凯达遂宁分公司下欠劳务费是多少。首先，关于案涉工程单价问题，源茂公司所持有的《分包合同》约定“1#、2#楼的标准层按单价440元/m2，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价540元/m2”，而凯达遂宁分公司持有的《分包合同》中两处单价均为空白。《分包合同》附件表一、表二分别载明紫金山庄高层单位分部分项工程单价合计440元/m2、紫金山庄别墅单位分部分项工程单价合计540元/m2。但根据劳务班组进度结算单、劳务班组决算单载明，1#楼与2#楼均区分了非标准层与标准层分别计价，与填有单价的《分包合同》能相互印证。且凯达遂宁分公司于2017年9月21日向源茂公司出具《关于2017.09.20号劳务班组进度结算单的回复》载明内容来看，凯达遂宁分公司认可劳务班组进度结算单中1#楼、2#楼需要区分标准层与非标准层进行计算劳务费，因此，本案应按双方实际履行的1#、2#楼的标准层按单价440元/m2，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价540元/m2进行计算。其次，关于劳务费计算面积如何确定。根据《分包合同》约定“工程计量：1）包干综合单价中的建筑面积是指按施工图审查面积计算。……”，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定“国家实施施工图文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据”和第十三条第一款第一项规定“审查机构对施工图进行审查后，应当根据下列情况分别作出处理：（一）审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并在全套施工图上加盖审查专用章。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查机构公章。审查机构应当在出具审查合格书后5个工作日内，将审查情况报工程所在地县级以上人民政府住房城乡建设主管部门备案”，本案应当以审查机构审查的并报主管部门备案的施工图载明的面积作为案涉劳务费计算面积，案涉工程施工图在遂宁市城乡规划管理局审查备案面积为46220.07m2，竣工测绘面积为46834.59m2，竣工测绘面积大于施工图审查面积，但一审中，凯达遂宁分公司同意以竣工测绘面积计算本案劳务费，本院予以准许。本案计算劳务费根据竣工测绘报告具体为：标准层（1#楼5层－顶层、2#楼地面以上层）（7485.92m2＋14963.26m2）×440元＝9,877,639.2元；非标准层（1#楼负一层－4层、2#楼地面以下层、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼）（5573.06m2＋11867.7m2＋1736.95m2＋1736.32m2＋1735.06m2＋1736.32m2）＊540元＝13,168,121.4元；案涉工程总价为9,877,639.2元＋13,168,121.4元＝23,045,760.6元。扣除已支付的19,400,000元及源茂公司未完成工程量64,843元，凯达遂宁分公司还应当支付源茂公司劳务费3,580,917.6元。源茂公司上诉请求将因变更设计增加的面积761.17m2应当纳入本案进行计算，因其一审并未主张，属于二审增加诉讼请求，凯达遂宁分公司、凯达公司均不同意二审一并处理，因此，源茂公司该请求不纳入二审审理范围。 本案争议焦点二、下欠劳务费资金利息是否应当支持。2018年11月14日，源茂公司向凯达遂宁分公司出具领款单，在领款单上备注：“……此次拨款后等验收，决算对量后再支付。魏峰2018.11.14”，与源茂公司庞治全同日通过短信向凯达遂宁分公司王勤喜授权魏峰代表其办理遂宁工地工人工资问题相互印证，能够认定双方对劳务费支付重新作出约定。因此，源茂公司主张下欠劳务费资金利息应当从一审起诉时计算。由于双方在《分包合同》中约定，工程进度款逾期15天按中国人民银行同期存款利率四倍承担违约金，超出30天未付款，按所欠金额3%计息。其中3%是按年还是按月约定不明，因此，应按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。 本案争议焦点三、履约保证金利息是否应当支持。根据《分包合同》约定，履约保证金的应在工程核算验收合格后退完。案涉工程，因未施工完毕，双方约定将源茂公司承包范围内散水及排水沟转包于总平绿化单位施工。并无证据证实哪方违约导致源茂公司退场，因此，凯达遂宁分公司应当退还履约保证金，对于逾期利息，因合同实际未履行完毕，双方对履约保证金退还未重新作出约定，也未约定逾期利息。因此，对源茂公司主张履约保证金利息，本院不予支持。 本案争议焦点四、合同外用工劳务费是否应当支持。根据《分包合同》约定，凯达遂宁分公司工作人员以凯达遂宁分公司名义向源茂公司出具的欠据、收据、承诺、结算单、收方单、合同变更签证及其他任何经济法律文书等，均需要凯达遂宁分公司分管、主管领导审核确认才有效。而合同外项目，仅有胡汉明签字，未得到凯达遂宁分公司分管、主管领导审核确认，因此，合同外项目费用不应当支持。 本案争议焦点五、本案鉴定费应如何承担。本案《分包合同》约定结算面积为施工图审查面积，同时案涉工程也进行竣工测绘。并不需要重复进行建筑面积测绘，源茂公司申请对案涉工程实际建筑面积进行测绘，系基于自身诉讼利益需要，但该测绘报告一审并未采信，所产生的70,000元鉴定费，应由源茂公司承担。 综上所述，源茂公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初3855号民事判决； 二、西藏凯达实业有限公司遂宁分公司于本判决生效之日起10日内向四川源茂建筑劳务有限公司支付劳务费3,580,917.6元及利息，利息计算方式为：以劳务费3,580,917.6元为基数，从2019年10月9日始计算至本判决确定的劳务费给付之日止，以同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付劳务费，上述利息计算至劳务费付清之日止； 三、西藏凯达实业有限公司遂宁分公司于本判决生效之日起10日内向四川源茂建筑劳务有限公司退还履约保证金1,500,000元； 四、若西藏凯达实业有限公司遂宁分公司的财产不足以清偿上述判项第二、三项所确定的债务，则由西藏凯达实业有限公司承担支付义务； 五、驳回四川源茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费62,689元，由四川源茂建筑劳务有限公司承担18,807元，西藏凯达实业有限公司遂宁分公司承担43,882元；保全费5,000元，由西藏凯达实业有限公司遂宁分公司负担；鉴定费70,000元，由四川源茂建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费65,566元，由四川源茂建筑劳务有限公司承担22,292元，由西藏凯达实业有限公司遂宁分公司承担43,274元。 本判决为终审判决。 审判长 岳 文 审判员 文晓萍 审判员 蒋熠炜 二〇二〇年十二月七日 书记员 徐迎春