安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2213号 上诉人（原审被告）：孙山保，男，1971年11月20日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：姚吉明，安徽皖江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨定江，男，1965年7月2日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。 原审第三人：朱兵，男，1985年1月10日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市南谯区。 原审第三人：梁化松，男，1976年10月2日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市南谯区。 原审原告杨定江与原审被告孙山保、原审第三人朱兵、梁化松合伙协议纠纷一案，安徽省滁州市南谯区人民法院作出（2019）皖1103民初1411号民事判决，原审原告杨定江不服该判决，提起上诉。本院于2019年11月21日作出（2019）皖11民终2455号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省滁州市南谯区人民法院于2020年6月17日作出(2019)皖1103民初5518号民事判决，宣判后，孙山保不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙山保上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判孙山保不支付杨定江投资款及收益；2、本案一审、二审诉讼费由杨定江负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2014年合伙承建了滁州市琅琊区西涧街道办事处西涧新村安置小区一期附属工程，在合伙时，由于杨定江没有资金投入，在参股时是从孙山保处借款参股（借款是有利息的），当时参股的有杨定江、孙山保、朱兵、梁化松，至于参股份额一审时查明比较清楚。四个合伙人中，孙山保和梁化松负责工地的账目，在合伙的过程中，发包方每次付款时，四个合伙人就对到账结算，投资多少剩余多少，按照比例进行分红，当时朱兵和梁化松都拿到实际分红款，由于杨定江是从孙山保处借款投资的，所以每次分红属于杨定江所得的部分都用来偿还孙山保的借款及利息，杨定江每次用分红还款后，对于没有还完的部分，杨定江就重新再给孙山保打张借条，每次都是这样循环的。该工程最终结算是277万元，这277万元不都是利润，是包括工地的材料款、人员工资、税收等方面支出，而且这277万元也不是工程结束后，发包方一次性支付，发包方是按工程进度，分批付款，每次到款后，经过结算该分红的都已经分红，原一审时第三人梁化松、朱兵都已经陈述他们均得到了分红，至于杨定江的分红，因为孙山保借款给杨定江，其可能将借给杨定江的钱给扣掉了，这一事实也就说明几个合伙人每次到账后都进行了分红。杨定江自己也认可孙山保已经陆续将第三人梁化松、朱兵合伙投资及收益全部支付，第三人也予以证实，为什么其他合伙人的收益均已经得到，只有杨定江拿不到钱，根据事实证据借条及间接证据两第三人的法庭陈述，杨定江不是没有得到分红，而是其分红用于偿还孙山保的借款了。既然杨定江都已经认可进行了分红，进行了结算，又凭什么起诉要求孙山保进行结算，要求分红，这明显自相矛盾。合伙分红每次都是在一起结算分红，不可能一个一个去结算，又怎么可能每个都分开去结算、去分红？显然是一起结算，一起分红，杨定江不是拿不到钱，是用于还款了。事实上，杨定江中途将自己的股份转让一股给梁化松时，他已经拿走了十几万元。上诉人与被上诉人之间已经进行了合伙清算，账目都已经结清，由于该工程耗时较长，中间其他成本增加，该工程实际并没有盈利，杨定江中途将转股的款项已经拿走，最终杨定江还欠孙山保借款。二、在原审第一次上诉案件中，杨定江要求孙山保提供合伙账目，杨定江自己已经清楚的说明该工程已经进行了合伙清算，2014年工程，今年已经2019年，5年过去，该工程早已结束，清算早已完毕，孙山保也没有预料到杨定江会对其提起诉讼，当初记账的账簿等账目大多已丢失，孙山保不可能再去伪造。并且工程已经结算，清算已经完毕，保留合伙账目已无意义。三、杨定江称自己投资本金39.2万元，一审时已经查明，杨定江的投资款是从孙山保借的，每次分红，杨定江所得都已经用于偿还孙山保的借款，杨定江自己在原二审时已经认可该工程进行了清算，其他合伙人都已经得到分红，杨定江投资款每次分红是都已经分期分批领取了，只是其用于偿还借款了。四、原审判决认定杨定江投入个人资金外，另外从孙山保处借款用于投资施工，这个部分认定没有依据，被上诉人个人投入多少都没有依据；五、本案孙山保出具给杨定江的协议，准确时间是2014年12月25日，该协议是投资过程中出具的，并非是最后的结算，在出具该协议之后，杨定江又将该协议中的一股转让给梁化松，且梁化松在原审中承认杨定江收到该相应的转让款，说明实际投资有变更，因此杨定江还以原协议来主张权利，显然依据不足；六、工程即将结束的时候，孙山保与梁化松代表四方出资人进行了结算，其他三出资人，有的退了，该领的就领了，梁化松在代表杨定江结算的过程中算合伙总账，不可能不把杨定江的部分算上去，另外梁化松也承认算过账，至于杨定江说的实际没有领取到投资款和相关的利润，根本原因是他没有实际出资，借款的出资并承担利息造成的，因此原审判决认定的杨定江的出资款数额和应该分的利润与案件事实不符，属于认定主要事实错误，综上请求二审法院撤销原判，依法改判。 杨定江答辩称，对一审判决中利润为25000元是有异议，考虑到诉讼成本和时间，所以没有上诉。1、上诉人和被上诉人在合伙期间对被上诉人投入出具了协议，其明确了被上诉人截止到2014年12月25日被上诉人投资合计39.2万元，这就表明了上诉人认可了被上诉人投资的数额以及比例，合伙协议履行中2014年12月25日之后，通过几次庭审各个合伙人均认可，在这之后又投资了十几次，每次按投资比例进行出资，均是以现金的方式投入的，在2014年12月25日之后，被上诉人的投资款就没有再让上诉人重新出具，都作为工程实际投入和实际支出，及时进行了结算，所以涉案的工程成本均包括各个合伙人之后的投资；2、涉案工程均是由上诉人在现场负责，负责项目的管理、投资、支出以及工程款的收取，上诉人作为合伙人的实际执行人，应该对所有的账目承担举证责任，而从几次的庭审来看，上诉人以及其他的合伙人均证明了上诉人和其他的合伙人进行了结算，那么上诉人就应该有整个项目的所有结算，上诉人一直以销毁、丢失为由没有向法庭提供，根据证据规则，上诉人应该承担举证不能的责任，按照被上诉人加入的投资款加上已经查明的利润分配给被上诉人，也就一审法院按照被上诉人投资款39.2万元，加上上诉人自认的利润25000元，所以一审法院认定的事实和逻辑是符合法律规定的；3、从孙山保向合伙人出具的结算清单一份，从清单上，上诉人自认了整个项目的收入、支出以及清算的依据，从清单上明显的看出上诉人进行清算是不符合法律规定的，支出只写了一个总数额，没有明细和其他合伙人签字认可的收据，且在其中任意扣除被上诉人利息12万元，且在清单上的收入和审计报告277万元（上诉人自认的），清单上的收入和审计报告存在出入，通过在庭审中查明的发包方结算报告，才知道上诉人隐瞒了收入，所以就从这个不诚信的基本事实，对上诉人应该做出不利的判决，综上请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人朱兵、梁化松未予答辩。 杨定江向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告投资款39.2万元、投资收益20万元，合计59.2万元；2.判令被告承担诉讼费用。 一审法院查明事实，原告杨定江、被告孙山保、第三人朱兵、梁化松于2014年口头约定合伙，共同约定合伙承包滁州市琅琊区西涧街道办事处西涧新村安置小区一期附属工程，孙山保为合伙负责人，负责涉案工程管理结算等。杨定江占股35%，孙山保占股20%、朱兵占股20%、梁化松占股25%，杨定江在工程施工期间将其10%股权转让给梁化松，合伙人按照占股比例投入资金及分配盈余。杨定江除投入个人资金外，另从孙山保处借款作为投资款用于工程施工。2014年12月25日，孙山保向杨定江出具《协议》一份，载明：“现西涧新村附属工程杨定江所投资35%工程款第六次工程款已上齐，共计39.2万元（包括盛良建21万元股东款），已收到利息27300元”。所涉工程现已施工且经审计结算完毕，孙山保与朱兵、梁化松之间已对合伙期间盈余分配结算完毕，孙山保与杨定江双方之间因对合伙期间的盈余分配产生分歧，导致杨定江诉至本院，请求判如所请。 另查明，孙山保向合伙人出具结算清单一份，载明：“四分之一股利25000元”。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。自然人之间的合伙可以是口头形式，也可以是书面形式。本案中，杨定江、孙山保、朱兵、梁化松就涉案工程项目口头约定合伙，并不违反法律法规强制性规定，对各方均有效。被告孙山保于2014年12月25日向原告杨定江出具的《协议》系其真实意思表示，应为合法有效。该协议载明的内容明确清晰，并无歧义，可以充分证明原告杨定江投资款数额为39.2万元，对孙山保抗辩杨定江实际只投资18.2万元的主张不予采信。工程项目完工后，合伙人之间不再存在合伙关系，故四名合伙人的合伙关系随着工程项目的结束而终止。合伙关系终止后，应当进行清算。本案中，被告孙山保在工程结束后向其他合伙人出具了结算清单，载明“22万－12万息剩余10万”、“四分之一股利25000元”等内容，系孙山保自认合伙终止后尚有盈利，故可以认定投资款并无减损，所以原告杨定江要求被告孙山保退还投资款39.2万元，理由成立，本院予以支持。个人合伙经营有盈余的，每一合伙人均有参与盈余分配的权利。盈余分配的比例应在合伙合同中具体约定；合同中没有约定的，则按合伙人的出资比例分配。本案中，杨定江并未提供证据证明各合伙人已对合伙财产进行清算，也未提供被告应返还20万元投资收益的证据，且杨定江在诉讼过程中亦未主张进行清算，故原告主张的财产利润的分配依据不足，不予支持。但被告孙山保自认合伙占股25%所得利润为25000元，故被告孙山保应返还原告杨定江投资收益款25000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告孙山保在本判决生效之日起十日内支付原告杨定江投资款392000元及投资收益25000元，合计417000元；二、驳回原告杨定江本案的其他诉讼请求。案件受理费9720元，由原告杨定江负担2873元，由被告孙山保负担6847元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 经二审另查明，2014年12月25日，孙山保向杨定江出具《协议》一份中39.2万元计算方式如下：（5.2万元／股×3.5股+3.5万元／次×6次）。各方在合伙过程中，杨定江将原占股35%中的10%转让给梁化松，则杨定江占股只有25%，其投资款只有28万元（5.2万元／股×2.5股+2.5万元／次×6次）。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明其他的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙山保于2014年12月25日向杨定江出具的《协议》系其真实意思表示，应为合法有效。该协议载明的内容明确清晰，可以反映出当时杨定江投资款数额为39.2万元，经部分股份转让后，杨定江仍有投资款数额为28万元。工程项目完工后，合伙人之间不再存在合伙关系，故四名合伙人的合伙关系随着工程项目的结束而终止。合伙关系终止后，应当进行清算。从目前证据来看，杨定江并未参与孙山保、梁化松的几次结算过程，虽然梁化松等第三人称几次结算款项已收到，但杨定江称其并未收到，孙山保虽然称杨定江应分得的分红款已用于偿还杨定江向其部分借款，但杨定江未予认可，孙山保作为合伙账目的管理人，其应当对此承担进一步的举证责任，且孙山保与杨定江之间的民间借贷关系与本案的合伙协议关系属不同法律关系，现杨定江要求孙山保返还投资款的请求符合法律规定，且根据孙山保在工程结束后出具给其他合伙人的结算清单中，载明“22万－12万息剩余10万”、“四分之一股利25000元”等内容，可以反映出案涉合伙工程尚有些许盈利，原审判决孙山保返还杨定江投资收益款25000元并无不当。 综上，孙山保的部分上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初5518号民事判决第二项，即“驳回原告杨定江本案的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初5518号民事判决第一项，即“被告孙山保在本判决生效之日起十日内支付原告杨定江投资款392000元及投资收益25000元，合计417000元”为孙山保在本判决生效之日起十日内支付杨定江投资款280000元及投资收益25000元，合计305000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9720元，由杨定江负担3845元，由孙山保负担5875元；二审案件受理费7555元，由上诉人孙山保负担5875元，杨定江负担1680元。 本判决为终审判决。 审判长  刘先勇 审判员  张明勇 审判员  陈晓蕾 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  张莉莉 附法律条文： 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；