广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终987号上诉人（一审原告）：章惠民，男，汉族，1970年10月1日出生，住广东省南澳县*********。公民身份号码440************014。委托诉讼代理人：姚明杰，广东中大中律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东省烟草公司南澳县公司，住所地南澳县************、302*。统一社会信用代码：914************572。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：陈恺、廖曦，广东明捷律师事务所律师。上诉人章惠民因与被上诉人广东省烟草公司南澳县公司（以下简称烟草公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2019）粤0523民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人章惠民上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.判令被上诉人安排上诉人工作岗位，使上诉人继续在被上诉人公司工作；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人原法定代表人在一审开庭时当庭自认粤烟专办字（1993）第23号文件后原广东省南澳县糖烟酒公司（以下简称糖烟酒公司）的员工并入被上诉人公司。故从1993年4月17日开始，上诉人与被上诉人之间就已建立劳动关系。1993年4月17日，广东省烟草专卖局、中国烟草总公司广东省公司《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》第一条明确：“同意成立广东省烟草公司南澳县公司.....同意原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）。”根据此文件精神，自1993年4月17日起，糖烟酒公司实际上已经并入被上诉人公司。被上诉人原法定代表人在一审开庭时陈述：广东省烟草专卖局于1993年4月17日发给南澳县人民政府的复函（即粤烟专办字（1993）第23号文）中载明糖烟酒公司的人、财、物划归被上诉人管理，财产变更至被上诉人名下，上诉人原入职的糖烟酒公司的门市归并到被上诉人公司，大部分糖烟酒公司员工也归并入被上诉人公司。此可以证实，被上诉人公司已经根据文件精神将原糖烟酒公司的门市（即财、物）及人归并入被上诉人公司，也即被上诉人承认从1993年4月17日开始，上诉人与被上诉人之间实际就已建立劳动关系。因为上诉人是1990年8月15日入职糖烟酒公司的，在糖烟酒公司的门市担任售货员工作，1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司时，上诉人就已经与被上诉人建立了劳动关系。二、一审法院认定上诉人没有向被上诉人提供劳动，被上诉人也未实际用工，据此判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是完全错误的。上诉人无法继续为被上诉人提供劳动的责任应由被上诉人承担。粤烟专办字（1993）第23号文件生效后，上诉人同原一直在糖烟酒公司门市工作的同事一样并入被上诉人公司，转为被上诉人公司的员工。直至2001年初，上诉人由于被上诉人原因导致被迫保留劳动关系脱离被上诉人公司，如被上诉人原法定代表人在一审开庭时所述，上诉人有要求被上诉人安排工作，被上诉人一直以各种理由为托辞，不同意上诉人的要求，但被上诉人仍保留着上诉人的劳动人事关系，每月继续替上诉人购买社保，并发予少额工资作为生活补贴。故1993年4月17日至2001年初，上诉人实际是有为被上诉人提供劳动，被上诉人也实际有存在用工行为的。至于2002年后上诉人虽没有实际在被上诉人公司工作，但上诉人与被上诉人之间的劳动人事关系却一直仍保留着。实际上不是上诉人不愿意继续为被上诉人提供劳动，而是被上诉人宁可每年对外招聘录用他人，而不对上诉人进行安置。上诉人在用工关系中处于弱势地位，被上诉人故意不安排上诉人工作，只是单纯保留与上诉人的劳动关系，这是上诉人无法单方扭转改变的。上诉人无法继续为被上诉人提供劳动的责任应由被上诉人承担。哪怕2002年之后上诉人未能实际在被上诉人公司工作，而是仅保留劳动人事关系，此种用工形式也是完全符合90、00年代国有企业改制，员工脱离工作岗位、保留劳动人事关系的用工特点的。一审法院认定上诉人没有向被上诉人提供劳动，被上诉人也未实际用工，据此判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是完全错误的。三、一审法院没有对被上诉人为何会与上诉人签订劳动合同这一事实查明缘由，认定糖烟酒公司在经营管理上受被上诉人公司领导，被上诉人为上诉人缴纳社保、在上诉人的工资审批单企业一栏盖章不能证明上诉人、被上诉人之间形成劳动关系是完全错误的。1.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。被上诉人正是基于粤烟专办字（1993）第23号文件，在糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）后，才将上诉人的劳动人事关系转移到被上诉人公司的，被上诉人在向南澳县人力资源和社会保障局《关于章镇炎等同志劳动关系的情况说明》一文中自认与上诉人签订了劳动合同之事实，如果被上诉人与上诉人不存在劳动关系，为何被上诉人要与上诉人签订劳动合同?无论被上诉人如何解释，都是完全不符合常理的。一审法院对此也根本没有查清缘由。2.自1995年8月至2005年7月，上诉人的社保都是由被上诉人公司进行缴交。社保是确认劳动关系的有利证据之一。此可以证明，被上诉人已按照粤烟专办字（1993）第23号文件精神指示，将上诉人的劳动人事关系由糖烟酒公司划归被上诉人公司，上诉人、被上诉人之间存在劳动关系。至于2005年8月之后，上诉人的社保参保单位之所以会变更为糖烟酒公司，此举完全是在上诉人被迫停薪留职后，被上诉人在未征得上诉人同意，且在上诉人完全不知情的情况下，单方、擅自所为。3.根据上诉人的《企业参考工资标准套改审批表》、南澳县企业技术职业人员进入职务（等级）最低工资等级线审批表、企业职工调整工资升级审批表企业意见一栏显示，单位盖章主体均为被上诉人单位，进一步证实上诉人、被上诉人之间存在劳动关系。正如一审法院查明的事实，糖烟酒公司于2019年8月份才注销的，如果上诉人系糖烟酒公司的员工，糖烟酒公司既然也未注销，其为何自己不在企业意见一栏加盖公章，而是盖了被上诉人公司的公章?被上诉人对此完全无从解释，一审法院以“糖烟酒公司在经营管理上受被上诉人公司领导，被上诉人在上述审批表中进行审批盖章，不能证明上诉人、被上诉人之间就形成了劳动关系”，明显属于认定事实错误，也明显系偏袒被上诉人。此做法让上诉人完全无法信服，更感受不到法律的丝毫公平和正义。综上所述，一审法院在被上诉人原法定代表人自认糖烟酒的员工归并入被上诉人公司的大前提下，无视被上诉人公司与上诉人签订劳动合同、购买社会保险、审批工资标准等足以确认双方之间存在劳动关系的种种事实，明显偏袒被上诉人，判决驳回上诉人的诉讼请求，存在事实认定错误。请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人烟草公司辩称：一、糖烟酒公司系被上诉人下属公司，与被上诉人存在隶属管理关系，属于两个独立的法人主体。被上诉人根据上级主管单位作出的《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》《关于原县烟草经理部财归属问题批复》文件的要求，负责对糖烟酒公司的人、财、物进行管理，但上述文件均未要求注销糖烟酒公司，糖烟酒公司与被上诉人分别具有法律上的独立性，均有独立的法人人格，属于两个不同的主体。由于上诉人为糖烟酒公司职工，而彼时的糖烟酒公司划归被上诉人管理一段时间后就处于歇业状态，无实际经营，基于被上诉人与糖烟酒公司的隶属关系，被上诉人负责代为办理糖烟酒公司职工的工资或补贴的发放、社会保险费的缴交等工作。基于上述事实，被上诉人原法定代表人在一审庭审中陈述“糖烟酒公司的人、财、物划归被告管理”、“糖烟酒公司及下属公司归由被告管理”并无不当，一审法院对于该事实认定清楚。故上诉人提出“被上诉人原法定代表人在一审开庭时当庭自认粤烟专办字（1993）第23号文件后原糖烟酒公司的员工归并入被上诉人公司，故从1993年4月17日开始，上诉人与被上诉人之间就已建立劳动关系”的主张与事实不符。二、一审法院关于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的认定，属认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”国务院原劳动和社会保障部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人自始至终均未向被上诉人提供过劳动，且上诉人也未举证证明其曾向被上诉人提供过劳动，故上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。三、被上诉人系基于为糖烟酒公司的上级主管单位处理糖烟酒公司与上诉人的相关事务，并非被上诉人为上诉人的用人单位。上述可知，糖烟酒公司划归被上诉人管理后，上诉人和糖烟酒公司仍属于两个独立的法人主体。1.关于被上诉人于1998年7月1日与上诉人签订的劳动合同问题。1998年期间，原南澳县劳动局到被上诉人处检查工作，并通知原汕头市劳动局要来南澳县政企单位检查职工劳动合同签订情况，要求被上诉人必须完善对所有职工（包括属下公司职工）的劳动合同签订手续。因当时无论是糖烟酒公司还是金叶大酒店、南澳县烟草劳动服务公司等下属公司，都已处于歇业或者半歇业的状态，因此上述下属公司的印章处于无人管理的状态，基于当时被上诉人与糖烟酒公司的隶属关系，为了及时完善劳动合同签订手续，故所有的劳动合同（包括属下公司职工）均加盖被上诉人的印章。2.糖烟酒公司于1994年后歇业后，而被上诉人作为糖烟酒公司的上级主管单位，故代为对糖烟酒公司的待岗员工即是上诉人办理补贴发放及社会保险缴纳等事项。也正是这种隶属关系，被上诉人才会在糖烟酒公司歇业后使用被上诉人印章在糖烟酒公司的相关文件、合同中予以盖章。同时，由于被上诉人公司与南澳县烟草专卖局合署办公，二者实行“两块牌子、一套人马”的管理体制，糖烟酒公司即是划归两者管理，故“南澳县烟草专卖局”作为上级主管单位在相关审批表的主管部门一栏中加盖的印章予以审核，恰恰是证明被上诉人系基于为糖烟酒公司的上级主管单位在糖烟酒公司的相关审批文件、合同中予以盖章。原审法院对于上述事实属认定事实清楚、适用法律正确。综上所述，上诉人与被上诉人之间并不存在事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人章惠民向一审法院起诉请求：1.确认章惠民与烟草公司之间存在劳动关系；2.判令烟草公司安排章惠民工作岗位，使章惠民继续在烟草公司公司工作。3.判令烟草公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：章惠民于1990年8月15日与糖烟酒公司签订《南澳县临时工劳动合同书》，招为该司临时工，担任销售门市售货员，合同期限自1990年8月15日起至1991年8月15日止。1991年9月13日，又续签了《南澳县临时工劳动合同书》，合同期限自1991年10月起至1992年9月止。合同满后，章惠民与糖烟酒公司于1991年9月13日续签合同。1992年6月25日，章惠民又与糖烟酒公司签订《合同制工人劳动合同书》（编号为南劳裁鉴No：002531号），合同期限自1992年6月25日起至1994年5月30日止，章惠民为合同制工人。1993年4月17日，广东省烟草专卖局、中国烟草总公司广东省公司联合发文[粤烟专办字（1993）第23号]，同意成立烟草公司，隶属南澳县财贸委员会管理，同时撤销“广东省烟草公司南澳经理部”。烟草公司与南澳县烟草专卖局合署办公，实行两块招牌，一套人马的管理体制，并同意原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）。1994年11月29日，南澳县人民政府财贸办公室对南澳县烟草专卖局（公司）关于原县烟草经理部财产归属问题作出批复，同意原县烟草经理部、县糖烟酒公司的一切财产划归南澳县烟草专卖局（公司），财产所有权归南澳县烟草专卖局（公司）所有。1998年7月1日，章惠民与烟草公司签订《汕头市劳动合同书》（编号：No.148622号），合同期从1998年7月1日起至2003年12月31日止。2003年7月3日，由南澳县劳动和社会保障局在该劳动合同进行鉴证。期间，章惠民到烟草公司的合资企业金叶大酒店上班至2001年2月，此后，章惠民与烟草公司一直未续签劳动合同。一审法院另查明，从1995年1月起至2005年7月止，章惠民的社会保险参保单位均是烟草公司；2005年8月起，章惠民的社会保险参保单位变更为糖烟酒公司。2019年8月，糖烟酒公司进行改制并注销；同年8月19日，南澳县劳动人事争议仲裁委员会对章惠民申请仲裁确认其为隶属烟草公司的合同制工人身份予以裁定，作出南劳人仲案字[2019]03号《仲裁裁决书》，驳回了章惠民的仲裁请求。章惠民不服该仲裁裁决而向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是章惠民与烟草公司之间是否存在劳动关系而发生的争议，故本案定性为确认劳动关系纠纷。1993年4月17日，广东省烟草专卖局、中国烟草总公司广东省公司联合发文[粤烟专办字（1993）第23号]，同意成立“广东省烟草公司南澳县公司”，隶属南澳县财贸委员会管理，同时撤销“广东省烟草公司南澳经理部”。烟草公司与南澳县烟草专卖局合署办公，实行两块招牌，一套人马的管理体制，同意原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）。烟草专卖局局长兼任公司经理，之后糖烟酒公司并未注销，仍作为烟草公司下属企业存在。章惠民是1998年7月1日才签订《汕头市劳动合同书》（编号：No.148622号），2003年12月31日劳动合同到期后，章惠民与烟草公司没有续签劳动合同，章惠民称由于烟草公司的原因导致其被迫保留劳动关系，脱离烟草公司公司，与烟草公司形成事实上的劳动关系，但没有提供相应证据予以证实，故一审法院不予采信。综合双方提供的证据及查明的事实，可以认定章惠民到金叶大酒店上班至2001年2月之后，便没有向烟草公司提供劳动，烟草公司也未实际用工。劳动合同到期后，烟草公司虽为章惠民缴纳社会保险费用直至2005年7月，而2005年8月起，章惠民的社会保险费用改由糖烟酒公司缴纳，糖烟酒公司在经营管理上受烟草公司的领导，烟草公司在《企业参考工资标准套改审批表》、南澳县企业技术职业人员进入职务（等级）最低工资等级线审批表、企业职工调整工资升级审批表进行审批盖章，不能证明章惠民与烟草公司之间就形成了劳动关系，由此，章惠民的请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告章惠民的诉讼请求。案件受理费10元，由章惠民负担。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案属于确认劳动关系纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，认定劳动关系是否存在，不仅审查其是否具有书面劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，包括当事人主体资格是否适格、是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。本案中，上诉人于1990年8月15日与糖烟酒公司签订劳动合同，担任糖烟酒公司销售门市售货员，双方建立劳动关系。之后，上诉人与糖烟酒公司两次续签劳动合同，劳动合同期限至1994年5月30日止。期间，1993年4月17日，根据广东省烟草专卖局和中国烟草总公司广东省公司的联合发文，同意成立“广东省烟草公司南澳县公司”，隶属南澳县财贸委员会管理，同时撤销“广东省烟草公司南澳经理部”。烟草公司与南澳县烟草专卖局合署办公，实行两块招牌，一套人马的管理体制，原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）。之后糖烟酒公司没有注销，仍作为烟草公司下属企业存在。1998年7月1日被上诉人与上诉人签订劳动合同，合同期限自1998年7月1日起至2003年12月31日，劳动合同经上诉人和被上诉人签字和盖章确认，并经南澳县劳动和社会保障局鉴证，上诉人与被上诉人双方建立劳动关系。2003年12月31日劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同，上诉人亦未向被上诉人提供劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”上诉人未能提供证据证实2003年12月31日劳动合同期满后有在被上诉人处工作、与被上诉人存在实际用工关系，根据上述规定，上诉人起诉请求确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，理由不成立，一审判决确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于上诉人上诉提出1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司时，上诉人就已经与被上诉人建立了劳动关系，经查，1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司时，糖烟酒公司并未注销，其主体资格仍然存在，且上诉人亦没有证据证实其与糖烟酒公司变更了劳动关系，故该主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人上诉提出被上诉人在其工资套改、变动审批表上盖章足以证明双方就此建立劳动关系的问题。经查，1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司，糖烟酒公司的财产归被上诉人所有，被上诉人工资由被上诉人代发，故被上诉人在上诉人的工资套改、变动审批表上盖章的行为应视为其为属下公司员工的工资调整情况进行审核确认，不能作为确认劳动关系的依据，故该主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人章惠民的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章惠民负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  林艺枝审判员  陈勇蓬二〇二〇年十二月八日书记员  颜东彤