天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4373号上诉人（原审被告)：滨海团泊新城（天津）控股有限公司，住所地天津市静海区杨成庄乡毕杨路杨成庄乡人民政府**。法定代表人：王勉忠，董事长。委托诉讼代理人：冯茁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘硕，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审原告)：中国建筑股份有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区三里河路**>法定代表人：周乃翔，董事长。委托诉讼代理人：崔童，女，该公司员工。委托诉讼代理人：安立军，男，该公司员工。上诉人滨海团泊新城（天津）控股有限公司（以下简称团泊公司）因与被上诉人中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。团泊公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回中建公司全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由中建公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。中建公司提交的《工程竣工验收报告》并非最终竣工验收文件。依据《天津市建筑工程质量阶段验收和竣工验收实施办法》，项目竣工验收应由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和工程监理单位的专业人员参加验收，且项目所在地质量安全监督机构应当对房屋建筑工程质量阶段验收进行抽查，对工程竣工验收工作进行全程监督。本案涉案工程并未履行上述验收程序，也并未完成竣工验收备案工作，中建公司提交的《工程竣工验收报告》仅为过程文件，涉案工程尚未竣工验收完毕。团泊公司已向中建公司累计付款316100000元，占结算金额比例97.32%，已经超过合同约定的价款支付比例，团泊公司已依合同约定按时足额向中建公司支付工程款，不存在违约情形。涉案工程尚未施工完毕，质保期尚未届满，合同约定剩余价款给付条件尚未成就。团泊公司于一审期间提交鉴定申请书，请求人民法院指定鉴定机构对涉案工程工程质量、施工完整度以及与设计图纸的符合度进行司法鉴定，但一审法院并没有准许。依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》之规定，违约金应以实际损失为基础进行计算，系对合同一方当事人因他方违约行为可能遭受的财产损失的预先估计。本案即使团泊公司存在违约行为，在支持了中建公司主张的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的情况下，该利息已经足以填补中建公司所遭受的损失，一审判决同时支持中建公司关于违约金的请求，属于适用法律错误。中建公司辩称，涉案工程已于2013年4月13日经业主单位、设计单位、监理单位共同出具了《工程竣工验收报告》，涉案工程已经竣工验收合格，团泊公司已经认可了涉案工程不存在质量问题，团泊公司主张涉案工程未完工、存在质量问题没有事实依据。团泊公司、中建公司于2019年12月5日签订了《商业承兑汇票事宜备忘录》，约定团泊公司应于2019年12月15日前向中建公司支付涉案工程尾款，该约定应视为对原合同付款条款作出的变更，因此涉案工程已经达到了付款条件。本案施工合同中对延期付款的违约金有具体的约定，约定为每延迟付款1天违约金为万分之一，因此中建公司主张违约金具有事实依据。团泊公司的上诉请求没有事实和法律依据，应维持一审判决。中建公司向一审法院起诉请求：1、判令团泊公司向中建公司支付工程款8707238元；2、判令团泊公司向中建公司支付违约金1313922元，违约金以8707238元为基数，按照每日万分之一，自2015年4月14日起计算至实际付清之日止，暂计算至2020年5月31日）；3、判令团泊公司向中建公司支付逾期利息损失1565907元（以8707238元为基数按照年利率4.35%计算，自2015年4月14日起计算至实际付清之日止，暂计算至2020年5月31日）；4、判令中建公司对萨马兰奇纪念馆享有优先受偿权；5、判令团泊公司承担本案的案件诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年3月20日，团泊公司与中建公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定团泊公司作为发包人，将“萨马兰奇纪念馆工程”承包给中建公司，合同约定承包范围为：招标文件所述的萨马兰奇纪念馆项目工程工程量清单上所有工作内容，包括打桩、基础、主体建筑、装饰装修、给排水、采暖、电、消防、空调、设备、通风及各种专业管线预留预埋工程等所有施工项目，包括发包人所发图纸表述及反映的全部工程及工程量清单所有的内容，合同价款254699800元，约定发包人每延期一天付款，承担合同价款万分之一的违约金。施工合同签订后双方签订《萨马兰奇纪念馆项目建设工程施工合同》补充条款(一)，约定工程款(进度款)支付方式和时间：2012年6月完成产值后在2012年7月进行支付已完成产值的65%；主体结构（含钢结构）封顶后支付到已完工程量的65%；封顶后，每季度支付完成工程量的65%，春节前支付到已完工程量的65%；竣工验收合格后支付到已完成工程量的75%；结算完成后支付到结算额的80%；结算额2%的质量保证金在保修期满后结算支付，剩余结算额自项目整体竣工验收备案完毕之日起：12个月后支付结算额的8%,24个月后支付结算额的6%,36个月后支付结算额的4%。2013年4月13日团泊公司、中建公司与设计单位、监理单位共同出具《工程竣工验收报告》，验收结论为：“符合设计及规范要求，同意验收”。工程完工后双方结算工程款总额324807238元，团泊公司已付款316100000元，欠付工程款8707238元。2019年12月5日，中建公司与团泊公司签署《商业承兑汇票事宜备忘录》，该备忘录约定团泊公司于2019年12月15日前向中建公司支付萨马兰奇纪念馆项目工程尾款。另，一审庭审中团泊公司代理人向法庭陈述涉案工程于2013年5月份投入使用。一审法院认为，中建公司与团泊公司签订的施工合同真实、有效，系双方真实意思表示，本案系建设工程施工合同纠纷。关于付款条件是否成就的问题，中建公司与团泊公司签署商业承兑汇票事宜备忘录明确约定了余款付款时间为2019年12月15日，该约定系双方真实意思表示，视为对《施工合同》及补充条款中对付款时间节点约定的变更，一审法院认定团泊公司应付款时间为2019年12月15日，团泊公司应向中建公司支付工程余款8707238元。关于违约金问题，《施工合同》约定发包人每延期一天付款，承担合同价款万分之一的违约金，结合本院查明的应付款时间及中建公司的诉讼请求，团泊公司应向中建公司支付违约金，违约金以8707238为基数，自2019年12月15日起，按日万分之一的利率计付至付清之日止。关于利息问题，由于团泊公司欠付中建公司工程款，给中建公司造成损失，中建公司要求团泊公司向其支付利息不违反法律规定，一审法院予以支持。结合一审法院查明的应付款时间及中建公司的诉讼请求，利息应计算为：以8707238元为基数，自2019年12月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清之日止。关于优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中工程余款8707238元应付款时间为2019年12月15日，中建公司于2020年7月10日起诉，已超过六个月，故一审法院对中建公司的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：团泊公司于判决生效之日起五日向中建公司支付工程款8707238元；团泊公司于判决生效之日起五日向中建公司支付违约金，违约金以8707238为基数，自2019年12月15日起，按日万分之一的利率计付至付清之日止；团泊公司于判决生效之日起五日向中建公司支付利息，利息以8707238元为基数，自2019年12月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清之日止；驳回中建公司的其他诉讼请求。案件受理费45661元，中建公司负担8201元，团泊公司负担37460元；保全费5000元由团泊公司负担。二审期间，团泊公司提交鉴定申请，请求人民法院指定鉴定机构，对中建公司承包建设的“萨马兰奇纪念馆工程”项目的工程质量、施工完整度及与设计图纸的符合度进行司法鉴定。中建公司二审期间未提交证据。本院经审理查明，2019年12月5日团泊公司与中建公司签订的《商业承兑汇票事宜备忘录》约定”……五、甲方（团泊公司）于2019年12月15日前向乙方（中建公司）支付网球中心项目及萨马兰奇纪念馆项目工程尾款人民币36578130元整……支付方式：九个月的商业承兑汇票……”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，团泊公司与中建公司之间签订的《天津市建设工程施工合同》、《萨马兰奇纪念馆项目建设工程施工合同》补充条款(一)、《商业承兑汇票事宜备忘录》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2019年12月5日团泊公司与中建公司签订的《商业承兑汇票事宜备忘录》明确约定了余款付款时间为2019年12月15日、付款方式为九个月的商业承兑汇票，该约定应视为对《天津市建设工程施工合同》、《萨马兰奇纪念馆项目建设工程施工合同》补充条款(一)中关于付款条件、付款方式约定的变更，一审据此认定团泊公司应于2019年12月15日向中建公司支付工程余款8707238元符合双方约定。团泊公司与中建公司签订的《商业承兑汇票事宜备忘录》约定付款时间为2019年12月15日、付款方式为九个月的商业承兑汇票，故利息的起算时间点应自商业承兑汇票九个月的承兑期满后的次日即2020年8月16日开始计算，而中建公司向人民法院就本案提起诉讼的时间为2020年7月10日，此时利息的起算时间尚未开始，故中建公司的利息损失主张，本院不予支持。本案中，中建公司主张以8707238元为基数，按照每日万分之一标准计算违约金并未超出双方约定，一审判决团泊公司以8707238为基数、自2019年12月15日起、按日万分之一标准向中建公司支付违约金至付清之日止并无不当。另，关于团泊公司提出的鉴定申请，因其申请鉴定的事项无论结果如何，均不能改变团泊公司与中建公司《商业承兑汇票事宜备忘录》中对于付款条件的约定，故对团泊公司的鉴定申请，本院予以驳回。综上，团泊公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2020）津0118民初4216号民事判决第一项、第二项；二、撤销天津市静海区人民法院（2020）津0118民初4216号民事判决第三项、第四项；三、驳回上诉人滨海团泊新城（天津）控股有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人中国建筑股份有限公司一审的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45661元，上诉人滨海团泊新城（天津）控股有限公司负担39490元，被上诉人中国建筑股份有限公司负担6171元；保全费5000元，由上诉人滨海团泊新城（天津）控股有限公司负担；二审案件受理费77035元，上诉人滨海团泊新城（天津）控股有限公司负担74041元，被上诉人中国建筑股份有限公司负担2994元。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  王新审判员  刘刚二〇二〇年十二月十五日法官助理郭晓悦书记员安香玉