湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2478号上诉人（原审原告）：宜昌怡兴新型材料有限公司，住所地枝江市马家店街道办事处江口社区。统一社会信用代码91420583691774813H。法定代表人：张雄，该公司经理。委托诉讼代理人：邓明发，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曾亚东，男，汉族，1971年4月13日出生，住枝江市。委托诉讼代理人：马玉柏，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌怡兴新型材料有限公司（以下简称“怡兴公司”）因与被上诉人曾亚东劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邓明发，被上诉人曾亚东及其委托诉讼代理人马玉柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡兴公司上诉请求：撤销原判，认定双方系劳务关系，不支持被上诉人经济补偿金和双倍工资。事实和理由：一、上诉人是一个微型生产企业，被上诉人是上诉人临时雇佣为顾客送货的汽车司机，性质是辅助性工作，上诉人自备有货车，对需要送货的顾客，企业就送货，运费均为买方支付。送货行为是根据顾客需要而定。因此，送货司机也不固定人员，不固定时间，司机按车次结算，约定出车一天一切费用由上诉人承担，司机生活费由上诉人支付，按天结算劳务报酬。每天为150元，不分距离远近，时间长短，一小时是150元，5小时8小时也是150元。总之，对被上诉人执行的是按天计算，日报酬150元，双方两清。雇佣是临时性的，人员可替代性，司机不受企业制度和考勤纪律约束。故双方之间形成的是雇佣关系。二、本案一审照搬劳动仲裁裁决，以劳动关系作出判决，法律适用不当。本案不符合劳动关系特征，本案没有人身依附关系，没有劳动关系基础条件。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求，依法改判。曾亚东辩称，1、上诉人的上诉理由不成立，上诉请求没有事实和法律依据。司机送货工作并非临时辅助性工作，而系公司生产、销售、运输等业务的重要组成部分；上诉人对其公司驾驶员有相应的制度规定进行管理，并由专人负责管理驾驶员的考勤记录、上班纪律、派车以及记录车辆行驶里程、加油量等事项，驾驶员在没有送货任务时也要上班待命，上班期间服从公司管理；员工何时离职及公司让员工离职均系其权利，并非上诉人所称无人身依附关系，公司违法解除劳动合同，就应当承担违法后果；上诉人上诉请求针对的是代通知金及双倍工资，对加班工资并未上诉，足以说明上诉人认可被上诉人的加班及加班工资，根据劳动法规定，只有构成劳动关系方存在加班工资，上诉人实际上认可双方存在事实劳动关系。2、本案双方的情况符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，上诉人的出车记录、聊天记录和支付工资情况等，证实被上诉人上班期间接受上诉人的管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，该劳动是上诉人的业务组成部分，双方形成事实劳动关系。怡兴公司向一审法院诉讼请求：请求判决怡兴公司无需支付曾亚东各项劳动待遇34315.7元（其中：代通知金4000元，2020年1月至3月的工资3191.80元，加班工资900元，二倍工资26223.9元）。一审法院认定事实：曾亚东于2019年6月23日经人介绍到怡兴公司上班，岗位是司机，双方口头协商工资150元/天，怡兴公司对曾亚东出车进行记录。双方没有签到书面劳动合同，怡兴公司也没有为曾亚东办理和缴纳社会保险费用。怡兴公司以现金方式向曾亚东发放了2019年6月至8月的工资，金额分别为1200元、4000元、4000元。怡兴公司于2019年12月27日开始放假。2020年1月20日，怡兴公司的法定代表人张雄用其个人账户向曾亚东支付2019年9月至12月工资共计17000元。2020年3月19日，怡兴公司法定代表人张雄妻子龙长芬微信通知曾亚东上班，曾亚东于2020年3月20日到怡兴公司处报到上班至4月8日共计20天。2020年4月9日6时13分，龙长芬微信通知曾亚东，表明怡兴公司准备把车承包出去，不需要这么多司机了，并要求曾亚东到公司把费用报一下，工资核算后打给曾亚东。曾亚东自4月9日开始没有到怡兴公司处上班。2020年4月11日，龙长芬通过微信向曾亚东转账3520元（其中：工资3000元，生活费520元）。曾亚东在驾驶车辆的过程中发生二次事故。怡兴公司未支付曾亚东2020年1月1日至3月19日期间工资。一审法院另查明，曾亚东于2020年4月13日申请仲裁，枝江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月9日制作枝劳仲决字（2020）040号仲裁裁决书，裁决怡兴公司应向曾亚东一次性支付代通知金4000元，2020年1月至3月的工资3191.80元，加班工资900元，二倍工资26223.9元。一审法院认为：1、双方是否形成劳动关系，从庭审中查明，曾亚东出车记录及怡兴公司支付曾亚东工资情况证实，曾亚东在上班期间是接受怡兴公司的管理，双方形成事实劳动关系，怡兴公司主张双方是雇佣关系的理由不成立。2、怡兴公司是否应向曾亚东支付代通知金。怡兴公司认为曾亚东因技术原因不能胜任工作，未对其进行培训或者调整工作岗位，根据《劳动合同法》第四十条规定，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，怡兴公司应向曾亚东支付代通知金，其标准参考宜昌市在岗职工平均工资及怡兴公司实际支付曾亚东工资情况，认定曾亚东工资标准为4000元/月。3、怡兴公司是否应向曾亚东支付加班工资，因曾亚东未提交2019年6月23日至12月27日期间加班事实的证据，因此，对曾亚东主张该期间的加班工资，不予支持。但怡兴公司应支付2020年3月20日至4月8日加班工资900元。4、怡兴公司是否应向曾亚东支付2020年1月1日至3月19日期间工资，因双方形成事实劳动关系，虽然曾亚东因新冠××疫情影响未上班，但属不可抗力因素，根据《劳动法》第五十条规定，参考枝江市企业职工最低工资标准1380元/月计算，怡兴公司应向曾亚东支付2020年1月1日至3月19日期间工资3191.80元。5、怡兴公司是否应向曾亚东支付二倍工资，因曾亚东在怡兴公司处上班未满一年，根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，对曾亚东主张要求怡兴公司支付二倍工资的请求，予以支持。考虑新冠××疫情防控，对曾亚东2020年1月24日至3月19日期间的工资不纳入二倍工资计算时间段。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条的规定，判决：一、驳回原告宜昌怡兴新型材料有限公司的诉讼请求；二、原告宜昌怡兴新型材料有限公司于本判决生效后十日内向被告曾亚东支付代通知金4000元、2020年1月1日至3月19日期间工资3191.80元、2020年3月20日至4月8日加班工资900元、二倍工资26223.9元，以上合计34315.7元。案件受理费减半收取5元，由原告宜昌怡兴新型材料有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，怡兴公司为曾亚东分配运输车辆用于运输货物，并安排专人对曾亚东的出车情况进行记录，依据出车情况向曾亚东支付工资，应当认定怡兴公司为曾亚东提供了劳动条件，曾亚东接受怡兴公司的管理，怡兴公司与曾亚东形成了事实劳动关系，怡兴公司自用工之日未及时与曾亚东签订劳动合同，应当向曾亚东每月支付二倍工资；曾亚东有权随时离职或怡兴公司有权解除劳动关系，不影响双方事实劳动关系已经成立，故对于怡兴公司认为双方形成雇佣关系的主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本案中，怡兴公司以曾亚东的技术原因不能胜任工作，未对其进行培训或者调整工作岗位，亦未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，即与曾亚东解除劳动关系，其应当承担相应责任，一审认定怡兴公司应向曾亚东支付代通知金并无不当。综上所述，宜昌怡兴新型材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌怡兴新型材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十二月十八日法官助理郭政书记员于凡