山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4459号 上诉人（原审原告）：重庆雄飞建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段**附****商业房13。 法定代表人：张茂银，总经理。 委托诉讼代理人：秦本全，重庆渝万律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西晟方建设工程有限公司，住所地陕西，住所地陕西省西安市未央区和平村**路**> 法定代表人：庞进，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄文龙，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马婧婧，陕西稼轩律师事务所实习律师。 上诉人重庆雄飞建筑劳务有限公司（以下简称雄飞公司）因与上诉人陕西晟方建设工程有限公司（以下简称晟方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 晟方公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回雄飞公司的全部诉讼请求；2.判令一审、二审诉讼费用（含保全费）由雄飞公司承担。事实和理由：原判决认定事实错误，涉案分包合同、竣工决算单和欠条的印章与上诉人公章不一致，均系他人伪造，不能作为定案证据。在原审中晟方公司明确提出，雄飞公司所提交的分包合同、竣工决算单和欠条三份证据的印章与晟方公司公章不一致。雄飞公司也承认前述三份证据均是由刘鹏提供，其中欠条是在晟方公司的办公场所西安曲江由刘鹏交给雄飞公司，但晟方公司在西安市曲江新区不存在任何办公场所。而原审既未与刘鹏核实分包合同、竣工决算单和欠条中晟方公司公章的真伪问题，也未对公章进行鉴定，便将三份证据作为定案证据，并认定分包合同、竣工决算单均加盖晟方公司印章、双方签订了分包合同、意思表示真实，系事实认定错误。二、原判决适用法律错误，涉案分包合同对工程的主体结构进行分包，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，属于违法分包，应为无效合同。所以，分包合同及欠条中的违约责任条款也应无效，资金占用费的计算标准应为一年期的贷款市场报价利率，原判决适用《合同法》中关于违约责任及违约金的条款，属于适用法律错误。综上，原判决认定事实错误、适用法律错误。 针对晟方公司上诉请求，雄飞公司辩称：一、涉案工程系晟方公司通过公开招投标承包的工程，且签订的劳务分包合同中加盖晟方公司的公章和原法定代表人印章，且雄飞公司将工程保证金转入晟方公司银行账户，并由晟方公司出具收条，且晟方公司已经支付部分劳务工程款，竣工结算单经晟方公司项目经理等人签字确认。以上能充分证明双方之间劳务分包合同已经实际履行，并非晟方公司主张的其与刘鹏系借用资质的挂靠关系。二、晟方公司为完成工程任务，设立项目经理部，因此不存在主体结构分包问题，而且劳务分包合同是工程的劳务分包。三、晟方公司对劳务分包合同、竣工结算单中的印章无异议，只是认为欠条印章属于刘鹏伪造印章加盖而成。四、刘鹏系晟方公司委派的项目经理，系晟方公司授权刘鹏对工程项目进行全面管理，且本案证据能证明刘鹏系履行职务行为。五、欠条交付地点的问题不能证明欠条中的印章系刘鹏伪造。晟方公司欠付工程款是客观事实，刘鹏争取延期支付劳务款项，自愿承担欠款期间贷款利率的4倍，系附假设性的条件，应当合法有效。六、晟方公司未举证证明其不存在多个印章的问题，也没有向法院申请对欠条中的印章委托鉴定，属于晟方公司放弃异议的权利。七、本案应按代表和代理的相关规则来确定合同效力，刘鹏系项目经理有代表权和代理权，雄飞公司有理由相信刘鹏的行为是代表晟方公司。 雄飞公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判支持雄飞公司的一审诉讼请求（增加晟方公司应支付金额57万元）；2.一、二审诉讼费、财产保全费给均由晟方公司负担。事实与理由：一审适用法律错误，本案中雄飞公司主张的资金占用费属于法定孳息，性质并不同于违约金，不应按照违约金的规定进行审理。双方已经在欠条中对逾期支付款项约定了同期银行贷款四倍利息，应按照双方约定履行；二、一审认定资金占用费的起算时间和金额是错误的。2017年5月，双方完成结算，晟方公司欠付工程款为7191600.79元，在扣除质保金1367503.73元后，晟方公司在2017年5月14日应付雄飞公司劳务工程款5824097.06元，因此对应的该笔款项利息应自2017年5月14日起算。2018年2月11日晟方公司出具的欠条是对欠付359.16万元劳务费的再次确认，但该欠条不能否定晟方公司应该按照合同约定支付雄飞公司款项的时间和金额。如果按照欠条约定，则应该按照359.16万元计算，按照出具欠条时起算。三、一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率的1.95倍计算不足以赔偿雄飞公司的损失。此外，一审法院以上判决存在一年期利率和五年期利率的区别，且一至五年贷款利率由各银行自主选择参考的期限品种定价。如按一审法院判决结果，无法计算利率标准。综上，请二审法院依法予以改判。 针对雄飞公司上诉请求，晟方公司辩称：原审定案的三份证据也就是劳务分包合同、竣工决算单、欠条加盖的均不是晟方公司的公章，其真实性不应该认可，所以关于违约金的约定，也就是四倍利息的约定也不应该被支持。 雄飞公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令晟方公司立即支付雄飞公司劳务工程款169.16万元及资金占用费（其中：2,224,096.27元从2017年5月14日起至2018年8月31日止按银行同期贷款利率计算；1,367,503.73元从2018年5月14日至2018年8月31日止按银行同期贷款利率计算；169.16万元从2018年9月1日至付清时止起按银行同期贷款利率4倍计算）；2.案件受理费、财产保全费等由被告负担。 一审法院认定事实：晟方公司中标泰安高铁南片区D1、D2棚改工程（六标段）。随后，晟方公司作为甲方、雄飞公司作为乙方，签订《高铁南片区D1、D2棚改工程（六标段）主体及二次结构劳务分包合同》，约定将涉案工程的劳务分包给雄飞公司，合同约定工期为开工期2016年1月7日，完工日期2016年9月10日。双方还就合同价格、双方权利义务、结算支付、违约责任等进行了约定。雄飞公司向晟方公司转账支付保证金200万元，2016年1月11日，晟方公司出具收款收据，加盖该公司财务专用章。雄飞公司进入施工现场进行劳务施工。2017年5月13日双方进行决算，工程决算总价27,350,074.50元，已支付款项20,158,473.71元，双方认可结算款为7,191,600.79元。晟方公司在该决算单上加盖印章，杨特、刘鹏、赵文强在项目经理处签名。刘鹏为项目经理。2018年2月11日，晟方公司出具欠条一份，载明欠雄飞公司工程劳务费359.16万元，于2018年8月31日前支付250万元，2018年10月31日前支付109.16万元，到期若不按时支付，承担欠款期间同期贷款利率4倍利息。欠款人处加盖晟方公司，刘鹏在经手人处签字。该欠条所加盖印章与在前的劳务分包合同、决算单所加盖印章非同一枚印章。雄飞公司主张欠条是在被告西安曲江的办公场所由刘鹏交付，晟方公司对印章的真伪保留意见。雄飞公司认可该欠条出具后，晟方公司又支付部分款项，尚有169.16万元款项未付。 一审法院认为，原、被告签订《劳务分包合同》，将涉案工程的劳务分包给原告施工，意思表示真实，内容不违反法律规定，双方应按合同约定全面履行义务。双方已对涉案工程进行了竣工决算，被告应按约定支付相应合同价款。支付价款系被告方的义务，被告方未向法庭提交支付工程价款的证据，根据原告提交的证据，一审法院支持原告要求支付169.16万元价款的请求。原告主张的资金占用费系利息损失，原告根据2018年2月11出具的欠条主张4倍同期贷款利息，过分高于造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款规定，一审法院调整为按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算。被告方主张刘鹏借用公司资质，申请追加刘鹏为本案被告，但并未提交相关证据，若其与刘鹏存在争议可另行解决。即使其与刘鹏之间系借用有资质的建筑施工企业名义，但被告中标涉案工程，原告向晟方公司银行账户转账交纳保证金，签订分包协议、竣工决算单均加盖被告公司印章，刘鹏为涉案工程的项目经理等行为外观，原告方有理由相信刘鹏得到被告的授权，构成表见代理，行为后果应由晟方公司承担。对于欠条加盖的印章与其他印章不一致的问题，该欠条有刘鹏签名及手印，综合考察合同工程决算金额，即使该印章非晟方公司印章，作为有代理权的刘鹏出具的欠条，应由被代理人晟方公司承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陕西晟方建设工程有限公司支付重庆雄飞建筑劳务有限公司1,691,600元并赔偿损失（其中分别以600,000元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止；以1,091,600元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算）。于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回重庆雄飞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26,668元减半收取计13,334元，保全费5000元，均由陕西晟方建设工程有限公司负担。 二审中，晟方公司提交其与刘鹏在2020年8月15日签订的《挂靠协议书》，证明晟方公司与刘鹏系挂靠关系。雄飞公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该协议系2020年8月15日签订，是在本案提起诉讼之后，明显系串通，且公章为“陕西晟方建设工程有限公司直属分公司”并非晟方公司；刘鹏系该工程项目经理，与该协议相矛盾；晟方公司一审中未提交，二审不应予以采纳。雄飞公司向本院出具该公司的《建筑业企业资质证书》两份和《安全生产许可证》一份，证明其具备相应的资质等级，其与晟方公司签订的涉案合同系有效合同。晟方公司对真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，认为涉案合同涉及钢筋工程、混凝土工程、模板工程等专业承包工程，涉案合同系对主体的转包合同，应为无效合同。本院对双方二审提交的证据均予以采信。雄飞公司提交的证据可以证实，雄飞公司具备“混凝土作业劳务分包不分等级、砌筑作业劳务分包一级、钢筋作业劳务分包一级、模板脚手架专业承包不分等级”等劳务分包资质。晟方公司二审中提交的证据可以与一审中雄飞公司提交的证据相互佐证，本院认定刘鹏系借用晟方公司资质对涉案工程竞投标获得涉案工程，双方之间系挂靠关系。经查，一审过程中，刘鹏曾到庭旁听，并未否认保证金、结算单、欠条上均是其亲自签名的真实性；且经本院查看，涉案保证金、结算单、欠条上以及挂靠协议中刘鹏的签名字体、笔画特点基本一致，本院认定本案中雄飞公司提交的保证金、结算单、欠条上均是刘鹏本人的签名。经查阅一审卷宗，在涉案施工合同2.1中显示，主要合同内容为：钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌体工程、楼面及地面工程等。在17.2.4中显示，履约保证金为200万元，账号为12×××01，与雄飞公司转入保证金200万元的账户一致。二审中，晟方公司提交鉴定申请书，申请对雄飞公司提交的《高铁南片区D1、D2棚改工程（六标段）主体及二次结构劳务分包合同》、《陕西晟方建设工程有限公司泰安工程项目部主体及二次结构劳务分包工程竣工决算单》和“欠条”中“陕西晟方建设工程有限公司”的印章进行鉴定。经查看，上述合同及决算单中的“陕西晟方建设工程有限公司”的印章编号与晟方公司委托诉讼代理手续中加盖的“陕西晟方建设工程有限公司”的印章编号均为“***7802”，而欠条中的“陕西晟方建设工程有限公司”的印章编号与前述印章编号不同。 本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据上述法律规定，法律并不禁止具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同。本案中，雄飞公司系建筑劳务有限公司，其经营范围系从事建筑相关业务，具有“混凝土作业劳务分包不分等级、砌筑作业劳务分包一级、钢筋作业劳务分包一级、模板脚手架专业承包不分等级”等劳务作业资质，其与晟方公司签订的劳务分包合同属于上述法律规定允许的范围，应为有效合同。故，对晟方公司主张其与雄飞公司之间签订的劳务分包合同系无效合同的上诉理由，本院不予采信。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，晟方公司与刘鹏之间系挂靠关系，雄飞公司是否起诉刘鹏系其对自身民事权利的自由行使，符合上述法律规定，故本案中雄飞公司仅起诉晟方公司主张权利并无不当。再次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，涉案工程系刘鹏借用晟方公司的资质，以晟方公司名义对外承包；刘鹏系以晟方公司的名义与雄飞公司签订涉案劳务分包合同；雄飞公司向晟方公司支付200万元保证金的收据上有晟方公司的盖章和刘鹏的签字；工程竣工决算单上有刘鹏和晟方公司的盖章；刘鹏与雄飞公司之间对欠缴支付数额进行结算后出具的欠条上也有刘鹏和晟方公司的盖章。以上种种情形，足以让雄飞公司相信刘鹏具有晟方公司的代理权，可以代表晟方公司，且雄飞公司亦按照劳务分包合同约定进行了施工。故按照上述法律规定，刘鹏在本案中的行为系代表晟方公司所为，其在本案中构成表见代理，其行为应由晟方公司承担。最后，本案系建筑工程施工合同纠纷，在雄飞公司作为原告已经穷尽举证措施的情况下，晟方公司虽是被告，但为了便于法院查明事实，亦应有必要向法院提交相应的证据，证明涉案工程或是其自行施工，或是其将涉案工程转包、分包给何人，或者提交证据证明其与雄飞公司关于工程签订、结算和欠付工程款的事实。但晟方公司在本案中仅对涉案证据上的公章真假存有异议，却未提交任何证据，不足以推翻刘鹏作为晟方公司代理人向雄飞公司出具保证金收据、决算单、欠条的真实性性，亦应承担对己不利的法律后果。综上，一审法院按照刘鹏签字并盖有晟方公司公章的欠条确定晟方公司应向雄飞公司支付的欠付工程款数额并无不当，本院予以维持。对于利息的支付，本院认为，晟方公司在2018年2月11日向雄飞公司出具的欠条系双方对之前债权债务关系的重新结算和约定，双方均应按照该欠条的约定主张权利、履行义务。但因晟方公司曾向一审法院提出双方约定的逾期付款违约金约定过高，一审法院按照合同法第一百一十四条第二款规定，将约定的利息调整为按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍进行计算符合法律规定，本院予以维持。 因刘鹏的行为属于代理行为，决算单、欠条上均有刘鹏本人的签字，故关于涉案劳务合同、决算单、欠条上晟方公司的公章是否为真并不影响法院对本案事实的认定，为减少诉累，对晟方公司的鉴定申请，本院不再予以准许。 综上所述，上诉人重庆雄飞建筑劳务有限公司、陕西晟方建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26668元，由重庆雄飞建筑劳务有限公司负担6726元，由陕西晟方建设工程有限公司负担19942元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  白金金