广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2703号 上诉人（原审被告）：卢中志，男，1980年11月9日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：黄岩，男，1964年11月18日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：骆飞，男，1969年1月14日出生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司，住所地广西玉林市人民东路**，统一社会信用代码：91450900983452939C。 负责人：晏强，职务：总经理。 上诉人卢中志因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司（以下简称中人财保玉林公司）保证保险合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢中志的委托代理人黄岩、骆飞到庭参加诉讼。被上诉人中人财保玉林公司的负责人晏强经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人卢中志上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二、三项判决，依法改判。2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实不清，判决不当。主要表现在：一、被上诉人代偿金额是59857.88元，并不是原审认定的69726.84元。关于被上诉人的代偿时间及代偿金额，被上诉人在原审开庭时作了准确陈述：“在我方证据21页实还日期己显示我方在1月4日的还款项”。那么，根据该证据显示：被上诉人在2020年1月4日偿还款项为59857.88元，并不是原审判决认定的67235.74元。因此，原审认定事实不清。二、原审判决第二项判决上诉人支付保费2491.1元给被上诉人，没有事实依据和法律依据。被上诉人提供保证保险，其收取的保费36期计算，每期均是1556.92元，显然是违反《保险法》第五十三条规定：“有下列情形之一的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费：（一）据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的的危险程度明显减少的；（二）保险标的的保险价值明显减少的”。作为本案是贷款保险，随着上诉人每期偿还银行贷款本息，所欠银行的贷款本息总额也逐期减少，也就表明保险标的的危险程度明显减少，以及保险标的的保险价值明显减少。因而按《保险法》第五十三条的规定，被上诉人“应当”降低保险费，并应按日退还保费。但是，被上诉人违法地每月收取等额的保险费1556.92元，依法应按日计算退还保费。原审判决不但不依法抵减被上诉人应按日计算退还的保费，反而仍按每月1556.92元计算要求上诉人支付保费2491.1元给被上诉人，显属违法，依法不应支持被上诉人的该项请求。三、原审判决要求上诉人支付违约金不当。由于被上诉人并没有将代偿情况向上诉人告知，上诉人并不清楚被上诉人何时代偿贷款，因而也就不存在上诉人违约的事实，因而被上诉人主张违约金是没有事实依据的。四、被上诉人不符合原告的主体资格。上诉人是与光大银行发生债权债务关系，上诉人违约应由光大银行向上诉人主张权利。上诉人违约没有按期还款，光大银行并没有向上诉人主张权利，没有向上诉人发出催收通告，而是直接与被上诉人达成债权转让，也没有通知上诉人。光大银行与被上诉人达成了债权转让确认书，但是被上诉人没有提供代偿的金额凭证。 被上诉人中人财保玉林公司辩称，一、原审认定被上诉人代偿金额为67235.74元，事实清楚，证据确实充分。从被上诉人在一审时提供的证据21页中可知，被上诉人在2020年1月4日共代偿四笔款，分别为2902.63元、2926.76元、1548.47元、59857.88元，合计即为67235.74元。二、原审认定上诉人需支付保费2491.1元给被上诉人，事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。从被上诉人在一审时提供的证据第7页中可知，上诉人每月需向被上诉人支付的保费为1556.94元，费率为1.4978%。该费率既未高于保监会批准的费率，也没有违反其他法律法规的规定，应予以支持。上诉人自2018年11月16日至2019年11月16期间已支付13期保费。但自2019年11月17日开始逾期至2020年01月03日共48天的保费，即尚欠为48天÷30天×1556.94元/月=2491.1元。三、原审判决上诉人承担支付违约金符合法律规定。从被上诉人在一审时提供的证据第7页中的证据“保险单”中特别约定的第（1）项可知，对于违约责任是有明确约定的。上诉人在办理贷款时即知道贷款分为36期偿还，但其在只还了将近12期后便不再履行还款义务，此时其是明确知道自己已违约的。其违约后，被上诉人根据与上诉人的约定，代偿了其尚欠光大分行的本息。本案中，既对违约责任有明确约定，上诉人也存在违约事实，因此理应承担相应违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 中人财保玉林公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还代偿款67235.74元给原告；2．判令被告支付逾期保费2491.1元给原告；3．判令被告支付违约金（以69726.84元为基数，按日利率1‰，从2020年1月4日起计至还清之日止，现暂计至2020年8月1日为14642元）给原告；4．判令被告赔偿律师费16873元给原告；5．本案诉讼受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月21日，被告卢中志向中人财保玉林公司投保个人信用贷款保证保险，2018年9月27日，原告出具了保单号PBBR201845090000000900的《个人信用贷款保证保险保险单》，保险单载明“投保人卢中志；被保险人光大银行南宁分行；贷款金额94000元；保险费56049.84元；保险金额103947.42元；保险期间自个人贷款合同项下贷款发放之日起，至清偿全部贷款本息之日止；赔偿等待期80天；费率1.4978％（月）；保费缴纳方式每月按时缴纳；缴纳日期银行扣款之日；每月保险费1556.94元；特别约定：（1）保险人赔偿后，投保人向保险人归还全部赔偿款项和未付保费，从保险人赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。（2）保险人基于投保人违约而理赔后，保险人有权追回赔偿款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用。”个人信用贷款保证保险（多年期）条款第五条约定：在保险期间内，当超过贷款合同约定的应付款日或被保险人宣布的贷款提前到期日，投保人仍未履行或者未完全履行在规定期间内的还款（或付息）义务，且超过保险单载明的期限（以下简称“赔偿等待期”）的，视为保险事故发生。保险人对保险事故发生时投保人在所投保的贷款合同项下未偿还的全部贷款本金和相应的利息（含符合法律法规规定的罚息、复利）按照本保险合同的约定承担赔偿责任。赔偿等待期是指保险人为了确保保险损失已经发生，被保险人提出索赔前必须等待的一段时期。赔偿等待期从贷款合同中约定的应付款日开始，由保险合同双方商定，并在保险单中载明。2018年10月8日，被告卢中志（借款人）与光大银行南宁分行（贷款人）签订合同编号78861816004112的《个人贷款合同》，约定“贷款金额为94000元；贷款期限为36个月，自2018年10月8日至2021年10月8日；贷款借据对贷款期限实际起始日与实际到期日另有约定的，以贷款借据中的约定为准；贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率4.75％上浮40％执行，首期执行贷款年利率6.65％，如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行；在合同还款方式上约定，借款人按等额还本付息法偿还本息，按月共分36期对日偿还，具体还款金额及还款日期以贷款人提供的还款计划表为准；在违约条款中约定，借款人为按时足额还款构成本合同项下的违约事件”。2018年10月8日，光大银行南宁分行向被告发放贷款94000元，并出具了《贷款借据》一份，载明“首期执行年利率为6.65％，贷款发放日2018年10月16日，贷款到期日2021年10月16日”。被告卢中志自2019年11月17日起未按约向光大银行南宁分行归还贷款本息，到保险事故发生时，尚欠原告保费2491.1元。2020年1月4日，因被告卢中志逾期未支付贷款本息超过赔偿等待期，导致保险事故发生，原告中人财保玉林公司即依据保险单的约定向光大银行南宁分行通过保证金账户分支付贷款本息67235.74元。2020年2月4日，光大银行南宁分行即出具《代偿债务与权益转让确认书》交原告收执，确认已收到原告代偿款67235.74元，并将其对借款人（投保人）卢中志的追偿权益转让给原告中人财保玉林公司。原告在向被告追讨无果后诉至原审法院，并委托广西曾纪淼律师事务所律师作为诉讼代理人，双方签订了《风险代理委托协议》，约定被告风险代理，代理费按原告最后实得案件标的款的20％支付。 一审法院认为，原告中人财保玉林公司依据其公司与被告卢中志签订的保险条款、投保单、保险单通过法院向被告主张权利，属于保险合同纠纷，因该保险合同是原告出于为被告卢中志向银行贷款而签订的保证合同，故本案的案由应定为保证保险合同纠纷。原告中人财保玉林公司与被告卢中志所签订的《个人信用贷款保证保险投保单》、《个人信用贷款保证保险保险单》，光大银行南宁分行与被告卢中志签订的《个人贷款合同》，均系当事人的真实意思表示，除违约金过高外，其他不违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人应依照约定履行各自的义务。被告不能按时偿还贷款、支付利息及保费应当承担偿还贷款、支付利息、支付保费及违约金等合同义务。本案中，原告按照原、被告双方的约定，代偿了被告所欠光大银行南宁分行的剩余贷款本息67235.74元，原告有权向被告卢中志追偿代偿款，故原告主张被告偿还原告代偿款67235.74元的诉讼请求，原审法院予以支持。代还本息金额从还款记录查询单序号1、2、3、4的记录可以明显可以看出，被告辩称原告只代还59857.88元与事实不符，其抗辩理由不成立，原审法院依法不予支持。同时，原告主张被告支付逾期保费2491.1元的诉讼请求亦符合双方合同的约定，未违反法律规定，原审法院予以支持。因被告卢中志违约，应承担违约责任，原告要求其支付违约金于法有据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，因原告未能提供证据证明其因被告违约所造成的实际损失有多少，原审法院认定原告的损失系利息损失，原告要求违约金按照约定的每日1‰计算过高，违约金应以尚欠原告全部款项69726.84元为基数，自原告代偿光大银行南宁分行之日（即2020年2月4日）起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的130％计算，对超出部分，原审法院不予支持。因原告与律师所签订的是《风险代理委托协议》，代理费是按原告最后实得标的款的20％支付，至本案庭审结束时，原告尚未得到赔偿款，原告亦没有证据证明其已向律师事务所支付了律师费的具体数额，故原告要求被告支付律师费16873元没有事实依据，并且也不符合法律规定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告卢中志支付原告中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司代偿款67235.74元；二、被告卢中志支付原告中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司保费2491.1元；三、被告卢中志支付原告中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司违约金（违约金的计算：以69726.84元为基数，自2020年2月4日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的130％计算）；四、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司的其他诉讼请求。案件受理费2326元，减半收取计1163元（原告已预交），由被告卢中志负担。 本院二审期间，上诉人提供了光大银行还款记录一份，欲证明其已于2018年11月16日至2019年9月16日，分11期每月归还银行本息及交纳保险费4444.35元，2019年12月11日支付保险费3105.86元，归还光大银行1394.14元。经审查，该还款记录与被上诉人一审提交的光大银行对账单一致，对该证据本院予以认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，上诉人卢中志向光大银行贷款94000元，贷款期限为36个月，还款方式为等额本息每月还款2887.43元，其向被上诉人中人财保玉林公司投保个人信用贷款保证保险，约定保险费为56049.84元，分36个月缴交，每月1556.94元，由被上诉人中人财保玉林公司为被保险人光大银行提供贷款保证担保。合同签订后，上诉人卢中志于2018年11月16日至2019年9月16日，分11期每月归还银行本息及交纳保险费合计4444.35元。自2019年10月起，上诉人卢中志便不能按时归还贷款本息和交纳保险费，2019年12月11日，上诉人卢中志归还光大银行1394.14元及交纳保险费3105.86元之后，不再归还本息及交纳保险费。光大银行根据贷款合同与保险合同的约定向被上诉人中人财保玉林公司提交索赔申请书索赔金额为69726.84元，本院经过核算后，确认上诉人卢中志欠光大银行本息合计69726.84元无误，本院予以认定。上诉人主张被上诉人中人财保玉林公司仅代偿金额为59857.88元，没有事实依据，本院不予采信。被上诉人中人财保玉林公司代上诉人卢中志偿还上述本息69726.84元后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定和上诉人卢中志与被上诉人中人财保玉林公司签订的个人信用贷款保证保险合同第十九条约定：“发生保险责任范围内的损失，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利。”的约定，被上诉人中人财保玉林公司有权向上诉人卢中志行使追偿权。上诉人卢中志主张其没有欠被上诉人中人财保玉林公司的借款，被上诉人中人财保玉林公司无权作为原告提起本案诉讼，没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人卢中志主张本案保险费应随着保险公司的保险责任减少而减少的问题。本案中，双方保险单明确约定保费总额为56049.84元，平均按36其缴交，可见上诉人卢中志每月交的保险费为平均值，该约定并没有违反保险法的相关规定，对上诉人卢中志该主张，本院亦不予采纳。上诉人卢中志还款11期后，便不能按时按额还款和交纳保险费，已经构成违约，被上诉人中人财保玉林公司请求上诉人卢中志承担违约责任合法合理，本院予以支持。 综上所述，上诉人卢中志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定， 判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2326元，由卢中志负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  陈丽君