安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终679号 原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜江，曾用名杜杰，男，1970年12月16日出生，汉族，安徽省含山县人，高中文化程度，安徽天烨文化发展有限公司股东，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月12日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，2017年10月18日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年9月20日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审。2019年3月14日经合肥市庐阳人民法院决定被取保候审，2020年3月14日被监视居住。2020年9月23日经合肥市庐阳区人民法院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。 辩护人闫法顺，安徽大森律师事务所律师。 辩护人刘晨煜，安徽大森律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）涂连生，男，1983年12月30日出生，汉族，安徽省长丰县人，大学本科文化程度，安徽天烨文化发展有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省长丰县，现住合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月12日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，2017年10月18日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年9月20日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审。2019年3月14日经合肥市庐阳人民法院决定被取保候审，2020年3月14日被监视居住。2020年9月23日经合肥市庐阳区人民法院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。 辩护人张冠华，安徽九德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王宇翔，男，1985年7月28日出生，汉族，安徽省霍邱县人，大专文化程度，安徽天烨文化发展有限公司股东，户籍所在地安徽省霍邱县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月21日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年9月20日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审。2019年3月14日经合肥市庐阳人民法院决定被取保候审，2020年3月14日被监视居住。2020年9月23日经合肥市庐阳区人民法院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。 辩护人窦旭，安徽兴隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李彪，男，1986年2月22日出生，汉族，安徽省濉溪县人，大学本科文化程度，安徽天烨文化发展有限公司业务总监兼业务九部经理，户籍所在地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月12日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，2017年10月18日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年9月20日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审。2019年3月14日经合肥市庐阳人民法院决定被取保候审，2020年3月14日被监视居住。2020年9月23日经合肥市庐阳区人民法院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。 辩护人张超，安徽皖峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐坤，男，1992年11月21日出生，汉族，安徽省庐江县人，大学本科文化程度，安徽天烨文化发展有限公司操盘部操盘手，户籍所在地安徽省庐江县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月20日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年9月20日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审。2019年3月14日经合肥市庐阳人民法院决定被取保候审，2020年3月14日被监视居住。2020年9月23日经合肥市庐阳区人民法院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。 辩护人田森，安徽年代律师事务所律师。 辩护人宋麒，安徽年代律师事务所律师。 原审被告人汪文亮，男，1987年1月28日出生，汉族，安徽省霍邱县人，大学专科文化程度，安徽天烨文化发展有限公司业务一部经理，户籍所在地安徽省霍邱县，现住合肥市双凤经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月21日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2018年9月20日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审。2019年3月14日经合肥市庐阳人民法院决定被取保候审，2020年3月14日被监视居住。2020年9月23日经合肥市庐阳区人民法院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。 合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人杜江、涂连生、王宇翔、李彪、徐坤、汪文亮涉嫌犯诈骗罪一案，于2020年9月23日作出（2019）皖0103刑初214号刑事判决。原审被告人杜江、涂连生、王宇翔、李彪、徐坤不服，提出上诉。本院于2020年10月23日立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2015年11月，被告人杜江获悉河北省沧州市河北滨海大宗商品交易市场服务有限公司（以下简称滨海大宗商品交易公司）经营“邮币卡”业务，遂与被告人王宇翔一起到沧州市与该公司负责人刘某（另案处理）等人见面洽谈合作事宜。被告人杜江、王宇翔与被告人涂连生为谋取利益，于同年12月7日共同出资注册成立了以被告人涂连生为法定代表人的安徽天烨文化发展有限公司（以下简称天烨公司，经营场所:合肥市庐阳区蒙城北路**蓝筹星座大厦**,实际运营地蓝筹星座大厦**），被告人杜江、王宇翔、涂连生均系该公司股东。2016年1月22日，天烨公司与滨海大宗商品交易公司签订合作协议，正式成为该公司的经纪会员（会员编号：23025）。 2016年3月9日与同年9月1日，天烨公司先后通过滨海大宗商品交易公司平台托管“上市”《乙未年》（编码609077）、《火山博物馆•五大连池》（编码609135）两支邮票。为拓宽客户、吸引客户“入金”，公司下设行政部、市场部（业务部）、财务部、操盘部等部门，由被告人李彪担任业务总监兼九部经理，被告人汪文亮及万杰（另案处理）分别担任业务一、六部经理，招录业务员或代理公司帮助寻找客户，培训业务员使用公司购买的ＱＱ、微信账号先吸引客户成为ＱＱ、微信好友，再借机向客户推介“邮币卡”业务，并虚夸前景好、获利高等，诱使客户马某、裴某等人在该平台开户成为天烨公司交易会员，同时将客户拉入该公司客户群，再由被告人李彪、汪文亮、万杰以老师、讲师或导师身份与业务员在客户群相互配合，诱使交易会员“入金”进行线上交易。 交易过程中，天烨公司持有上市邮票的95%份额，仅有5%左右用于给交易会员“打新”，造成该公司对上市邮票有绝对的持仓优势。同时，滨海大宗商品交易公司会不定期通过QQ邮箱将每日盘面后台数据发送给被告人杜江，被告人杜江和操盘部操盘手被告人徐坤等人得到数据后，登录多个实际控制的内部操盘账号，以普通交易会员身份进行自买自卖，操纵盘面邮票价格走势，同一时间，老师、业务员在群内“喊单”、“和单”，相互配合，指导交易会员买进卖出邮票，致使交易会员亏损，以此从中赚取交易会员亏损额及交易手续费，直至2017年1月，河北省沧州市公安局运河分局对滨海大宗商品交易公司负责人涉嫌诈骗案进行立案查处后，该公司平台关闭，天烨公司“上市”邮票停盘。 经安徽正一会计师事务所有限公司审计，客户代码号段为23025的被害人马某损失人民币1301494.6元、李建辉损失人民币196152.82元、张磊损失人民币11142.09元、陈建文损失人民币60305.91元、姚福全损失人民币511315.5元、贾来午损失人民币534.07元、沈从明损失人民币35620.99元、申爱华损失人民币7226.53元、杨某损失人民币12061.47元、张晓堃损失人民币87083.37元、孙建军损失人民币6519.12元、韩振涛损失人民币30609.27元、唐迎春损失人民币34559.48元、刘燕损失人民币4930.1元、裴某损失人民币81463.94元、温静静损失人民币694.64元、熊良棋损失人民币406041.02元、侯晓红损失人民币85995.64元、李柏妃损失人民币17577.43元、甘佰同损失人民币12841.09元、周寅菊损失人民币8523.76元、司清损失人民币103243.44元、饶孟损失人民币45257.7元、李某损失人民币5847.58元、蔡新平损失人民币1782.39元、朱峰损失人民币217416.77元、陈锦损失人民币11511.55元、李军祥损失人民币3558.59元、尹玉华损失人民币1695.46元、宋建柱损失人民币1637.05元、刘军龙损失人民币244904.32元、陈力嘉损失人民币1114.36元、朱某损失人民币22368.46元、邢晓飞损失人民币8014.72元、张永梅损失人民币9509.33元，损失数额共计人民币3590554.56元。 经核查，被告人汪文亮及其管理的业务一部对应客户被害人裴某（损失人民币81463.94元）、朱某（损失人民币22368.46元）、杨某（损失人民币12061.47元），损失数额共计人民币115893.87元。 2017年9月11日11时许，被告人杜江、李彪在合肥市瑶海区星辉基金公司被民警抓获归案，同日被告人涂连生在合肥市蜀山区被民警抓获归案；2017年9月18日，被告人徐坤在合肥市庐阳区被民警抓获归案；2017年10月20日，被告人王宇翔、汪文亮主动向合肥市公安局庐阳分局责任区刑警三队投案，各被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。 另查明，被告人杜江、涂连生、李彪均因本案于2017年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被取保候审，期间均被先行羁押37日。 再查明，沧州市公安局运河分局已冻结被告人杜江等人6个操盘账号资金********.27元、1个经纪会员返佣账号资金102041.82元，以上资金总计12037817.09元暂未移送。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、情况说明、抓获经过、归案经过、私营企业基本注册信息查询单、调取证据通知书、河北邮币卡交易中心合作协议书、河北邮币卡交易中心藏品托管上市申请书、藏品上市可行性报告、藏品托管上市委托代理协议、藏品持有人承诺书、沧州市公安局运河分局调取证据清单、调取证据通知书、立案材料、拘留证、取保候审决定书、河北沧州涉案人赵某1等人逮捕证、沧州运河分局办案说明、户籍证明、无违法犯罪前科查询证明、情况说明、数据来源说明、鉴定聘请书、专项审核报告等书证；证人刘某、赵某1等人的证言；被害人马某、李某等人的陈述；各被告人的供述等证据证实。 原判认为：被告人杜江、涂连生、王宇翔、李彪、徐坤、汪文亮以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人杜江、涂连生、王宇翔、李彪、徐坤涉案数额计人民币3590554.56元，数额特别巨大；被告人汪文亮涉案数额计人民币115893.87元，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应根据各被告人在共同犯罪中的犯罪情节、作用等，分别依法予以惩处。被告人杜江、涂连生、王宇翔在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人李彪、徐坤、汪文亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人王宇翔、汪文亮自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被告人杜江、涂连生、李彪、徐坤归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。对于被告人杜江、涂连生、徐坤及其辩护人关于被告人杜江、涂连生、徐坤不构成诈骗罪构成非法经营罪及被告人王宇翔的辩护人关于被告人王宇翔不构成犯罪的申辩意见及辩护意见，经查，本案各被告人虽在庭审中辩解其相信滨海大宗商品交易公司具有经营资质，对于不是合法经营不知情，但无论各被告人对滨海大宗商品交易公司的经营资质是否知情，其对于天烨公司掌握邮票持仓绝对优势及自买自卖操控邮票价格涨跌均系明知，其对于平台上自己发展的客户及其他散户的损失均具有概括故意，只要是入金购买该公司号段的客户，均进入了各被告人所设骗局，各被告人虽然并不直接占有被害人的钱款，但各自都与其他同案被告人组成一个整体，彼此配合共同非法占有被害人的钱款，其以基本工资、提成等名义获得的利益，均来自被害人被诱骗买卖邮票入金所遭受的损失，其主观上有意图非法占有平台上亏损客户入金损失的故意，客观上实施了隐瞒其掌握邮票持仓绝对优势及自买自卖操控邮票价格涨跌的真相的行为，使各被害人误以为该平台是正常的可以投资的平台，并基于该错误认识入金，最终遭受损失，各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，均构成诈骗罪，故该节申辩意见及辩护意见不能成立，本院不予采信。对于被告人杜江及被告人涂连生的辩护人关于审计报告不能作为定案依据的辩护意见，经查，该审计报告的数据均来源于公安机关依法提取的电脑保存的真实、有效的数据，并以此予以客观审计，故辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采信。对于被告人王宇翔及其辩护人关于被告人王宇翔未参与公司经营管理的申辩意见及辩护意见，经查，被告人王宇翔陪同被告人杜江至河北考察邮币卡业务，并基于考察与被告人杜江、涂连生共同出资成立天烨公司，系三股东之一，其虽不经常到公司，但其本人供述被告人杜江会跟其讲公司近况、邮票盈亏情况、近期公司会上哪一种票、把哪种票拉上去或抛售哪一种票等，同案犯杜江、涂连生的供述证实涉及公司决策性事项如拉行情、抛售、出金等均系三人共同决定，且盈利部分除去员工工资等日常开支后也由三人均分，同案犯李彪、徐坤、汪文亮及证人张某1、张某2的证言亦证实其系公司三个老板之一，系公司副总，故被告人王宇翔系公司管理层，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该节申辩意见及辩护意见不能成立，本院不予采信。对于被告人李彪的辩护人关于被告人李彪不应当以总监身份而应当以业务经理身份确认其犯罪地位及作用，以所在业务小组客户亏损数额认定犯罪数额的辩护意见，经查，被告人李彪的总监身份有其本人供述、同案犯杜江、涂连生等人的供述及证人赵某2的证言予以证实，其在公司中负责管理业务部、工作直接向被告人杜江汇报、召集开早会、每天早上写早评推荐几支邮票让经理转发到各自的客户群里、在群里喊票等，故其在公司职务明显区别于部门业务经理，层级位于部门经理之上，同时鉴于其在共同犯罪中起次要、辅助作用，故依法认定为从犯，并在量刑时予以考虑，辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采信。对于被告人徐坤的辩护人关于被告人徐坤不应当对全部数额负责的辩护意见，经查，被告人徐坤供述其于2015年12月份入职，2017年2月份平台被封离职，涉案两支邮票分别于2016年3月及9月上市，其在公司任职期间均与被告人杜江等人构成共同犯罪，应认定全部数额为其犯罪数额，故该节辩护意见不能成立，本院不予采信。对于被告人汪文亮的辩护人关于被害人裴某不应认定为被告人汪文亮犯罪数额的辩护意见，经查，被告人汪文亮供述其于2016年3月左右入职，昵称为迎新的ＱＱ号码14×××51系其工作用的ＱＱ并从入职开始使用，且都是自己用自己的，可与被害人裴某陈述其于2016年3月份投资邮币卡，与其对接的客服ＱＱ号是14×××51相互印证，故被害人裴某的损失数额应认定为被告人汪文亮的犯罪数额，辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采信。各辩护人关于被告人王宇翔、汪文亮系自首，被告人杜江、涂连生、李彪、徐坤构成坦白，被告人李彪、徐坤、汪文亮系从犯的辩护意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜江犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币200000元；二、被告人涂连生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币180000元；三、被告人王宇翔犯诈骗罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币150000元；四、被告人李彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币40000元；五、被告人徐坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币30000元；六、被告人汪文亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币20000元；七、对于公安机关冻结的未随案移送的资金人民币12037817.09元由冻结机关依法发还各被害人。 原审被告人杜江上诉主要提出：1、原判认定主要事实不清，证据不足，定性错误，应属于非法经营罪；2、其构成坦白，自愿认罪认罚，愿意积极赔偿被害人损失，请求法院依法改判，并判处被告人三年以下有期徒刑。其辩护人亦提出相同辩护意见。 原审被告人涂连生上诉主要提出：1、其无诈骗故意和客观行为，不构成诈骗罪，如果构成犯罪也只能构成非法经营罪；2、其所起作用较小，系从犯；3、被害人主观上具有过错；4、对审计报告的数据有异议，故请求二审发回重审。其辩护人提出上述意见外，认为上诉人涂连生主观恶性小，所起作用小，系从犯，资源认罪、悔罪，系初犯、偶犯，应酌情从宽处罚。 原审被告人王宇翔上诉主要提出：一审查明的事实错误，其不具有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗行为，其不构成诈骗罪。其辩护人提出：上诉人王宇翔主观上没有实施诈骗的故意，王宇翔仅仅参与投资，客观上没有实施诈骗的行为，王宇翔的行为不构成诈骗罪。 原审被告人李彪上诉主要提出：1、一审法院认定事实错误，其不是天烨公司的业务总监，且案件认定的数额错误；2、其系从犯。归案后如实供述案件事实，构成坦白，系初犯、偶犯，认罪悔罪，主观恶性不深，愿意缴纳罚金，原审量刑过重。其辩护人亦提出相同辩护意见。 原审被告人徐坤上诉主要提出：1、其不符合诈骗罪的构成要件，主观上没有诈骗的故意；2、对原审认定诈骗数额有异议；3、其构成坦白，系从犯，主观恶性小，社会危害性小，请求从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人提出：1、本案应定性为非法经营罪；2、一审认定犯罪数额错误；3、上诉人构成坦白，认罪、悔罪，系从犯，获利少，主观恶性小，请求法院判处缓刑或者降低刑期。 本院经审查，对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人及辩护人二审期间均未提出影响原判所认定事实的新证据。 针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院依据在案查证属实的证据结合相关法律规定，综合分析评判如下： 一、关于本案的定性。经查，上诉人杜江、王宇翔、涂连生等为获取利益，共同出资注册天烨公司，并招录业务员向客户推介“邮币卡”业务。客观上，上诉人、原审被告人向客户虚夸相关业务前景好、获利高等，诱使客户进入公司客户群。再由相关人员伪装成老师、讲师或导师身份与业务员在群内“喊单”、“和单”、发送虚假截图等相互配合，诱使客户“入金”进行交易。上诉人及原审被告人以天烨公司掌握邮票持仓绝对优势及自买自卖操控邮票价格涨跌，从而导致客户亏损。主观上，上诉人及原审被告人明知自己能够掌控邮票价格，通过隐瞒、欺骗等方式诱使客户交易，从而达到非法占有客户交易亏损额及交易手续费的目的。上述各上诉人及原审被告人的行为均符合诈骗罪的构成要件。综上，对各上诉人及辩护人关于本案定性提出的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。 二、关于审核报告数据认定错误的问题。经查，合肥市公安局庐阳分局依法委托安徽正一会计师事务所有限公司对涉案的被害人亏损明细进行鉴定，安徽正一会计师事务所是经批准并取得执业资格的审计单位，具有相应的审计资质，审计人员有相应的资格。审核报告与在案证人证言、银行交易记录被害人陈述、被告人供述等证据能够相互印证。原判以审核报告数据认定案件事实并无不当，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 三、关于被害人是否存在过错的问题。经查，各上诉人及原审被告人通过虚构事实，隐瞒真相的方式使被害人陷入错误认识而处分财产，被害人并不存在刑法意义上的过错，故对此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为：上诉人杜江、涂连生、王宇翔、李彪、徐坤、原审被告人汪文亮以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。其中，上诉人杜江、涂连生、王宇翔、李彪、徐坤涉案数额共计人民币3590554.56元，数额特别巨大；原审被告人汪文亮涉案数额共计人民币115893.87元，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的犯罪情节、作用等，分别依法予以惩处。上诉人杜江、涂连生、王宇翔在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人李彪、徐坤、原审被告人汪文亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人王宇翔、原审被告人汪文亮自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人杜江、涂连生、李彪、徐坤归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。对原判定罪及其他量刑依据，本院均予支持。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年十二月七日 法官助理胡静 书记员张爽 附：本裁定引用的法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；