安徽省淮南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖04行终66号 上诉人（一审原告）马家全，男，汉族，1965年7月18日生，住安徽省淮南市田家庵区。 委托代理人王丙红，北京创为律师事务所律师。 委托代理人张建彩，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）淮南市三和镇人民政府，住所地淮南市田家庵区三和镇土楼村三和街道，统一社会信用代码1134040300300439X4。 法定代表人杨梅玲，该镇人民政府镇长。 出庭负责人陈明德，该镇人民政府副镇长。 委托代理人吴庆保，淮南市国土资源局三和国土资源所所长。 委托代理人陈红年，该镇人民政府法律顾问。 被上诉人（一审被告）安徽省淮南高新技术产业开发区管理委员会（淮南市山南新区管理委员会），住所地淮南市山南新区淮河大道**，统一社会信用代码11340400574407336Q。 法定代表人李群，该管委会主任。 委托代理人常锋，该管委会法务工作人员。 委托代理人喻泉，安徽喻泉律师事务所律师。 上诉人马家全与被上诉人淮南市三和镇人民政府（以下简称三和镇政府），被上诉人安徽省淮南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）房屋拆迁管理(拆迁)其他行政行为一案，马家全不服淮南市田家庵区人民法院（以下简称一审法院）（2020）皖0403行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人马家全的委托代理人王丙红、张建彩，被上诉人三和镇政府的委托代理人吴庆保、陈红年，被上诉人高新区管委会的委托代理人喻泉、常锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告系淮南市田家庵区三和镇徐洼村袁庄组村民，其自述因两个儿子成婚生儿育女后，原有房屋不够13口人居住，于2012年建房。原告建房未经相关部门批准，未履行相关审批、审核手续。在国家2019年第二季度卫片执法中，发现一宗违法用地，系徐洼村袁庄组马家全户的违法建房，面积1.1亩，图斑号为34040320190501108。2019年8月8日，高新区管委会给淮南市三和镇人民政府下达了《关于违法用地整改的通知》，要求尽快将该宗违法用地拆除整改到位。淮南市三和镇人民政府接到上级指令后，于2019年8月22日，由淮南市国土资源局三和国土资源所给马家全户下达了要求其自行拆除恢复耕地的《通知》。马家全的岳父夏立好接收《通知》并签字，后转交给了马家全。2019年9月18日，三和国土资源所工作人员找到马家全，了解建房情况，听取其陈述和辩解。马家全的儿子马俊在场，并在《询问笔录》上签字按手印。2019年10月22日，由于马家全户未自行拆除违法建设，淮南市三和镇人民政府工作人员会同三和国土资源所所长再次找到马家全了解情况，听取其陈述和辩解。马家全在《询问笔录》上签字按手印。2019年10月23日，淮南市三和镇人民政府向淮南市自然资源和规划局高新技术产业开发区分局发出《关于马家全户房屋是否办理规划许可证的征询函》。10月25日，该局回复:“经查询档案，未发现该户办理过规划许可。该户所建房屋用地性质为耕地，属违法建设”，并要求淮南市三和镇人民政府依法予以拆除。2019年11月4日，淮南市三和镇人民政府依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《淮南市制止和拆除违法建设规定》第十一条、第十二条之规定，作出《强制拆除决定书》。当日，马家全的儿子马俊持马家全签署的《委托书》签收。后马家全对此不服，向高新区管委会申请行政复议。经审查，高新区管委会于2020年2月3日作出淮高(山)复决字(2020)1号《行政复议决定书》，决定维持《强制拆除决定书》的复议决定。原告不服，诉至法院。另查明，2017年淮南市人民政府发布《淮南市土地利用总体规划》（2006-2020年）调整方案，三和镇属于中心城区规划控制范围。 一审法院认为：《淮南市制止和拆除违法建设规定》第十条规定，下列违法建设必须拆除：（一）占用城乡道路、广场、绿地、高压供电走廊或压占地下管线、河道防洪排涝工程、消防通道、测量标志，侵占规划保留用地和公共设施的；（二）严重污染环境，影响城乡交通、人民生活及存在安全隐患的；（三）在风景区或文物保护区内的；（四）在即将实施旧城改造范围内的；（五）不符合城市容貌标准、环境卫生标准的；（六）其他依法必须拆除的。该法第十一条规定，本规定第十条规定的违法建设，当事人逾期不拆除的，由县、区或乡、镇人民政府组织强制拆除。拆除违法建设所需工作费用由同级财政予以保障。该法第十二条规定，采取强制拆除违法建设措施，应当制定工作方案，遵守下列规定：（一）城管执法机构或乡、镇人民政府调查取证，听取当事人的陈述和申辩；（二）在征求城乡规划行政主管部门意见后，县、区或乡、镇人民政府下达强制拆除决定书。决定书载明当事人名称、地址、事实、依据，当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限，决定机关的名称、印章、日期；（三）当场告知当事人理由、依据、救济途径；对无法告知或难以确定当事人的，可以通告形式告知；（四）制作现场笔录和清单，由当事人、见证人和执法人员签名；当事人不在现场或当事人、见证人拒绝签名的，在笔录中注明；（五）经依法公证后，实施强制拆除。……根据上述法条规定，淮南市三和镇人民政府具备下达强制拆除决定书的主体职权。根据庭审查明的事实，原告马家全系在耕地上建房，但未办理规划许可以及相关审批、审核手续。淮南市三和镇人民政府数次对原告进行了询问调查，听取其陈述申辩，并在原告逾期不拆除房屋后，在征求自然资源和规划局高新技术产业开发区分局意见后，下达强制拆除决定书，该行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。对于原告认为不应该适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定的异议，该条规定的是“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”该条是乡、村庄规划区内对责令停止建设、限期改正、逾期不改正拆除的相关规定，与被诉《强制拆除决定书》这一具体行政行为无关，系被告的法条引用错误，而被告适用《淮南市制止和拆除违法建设规定》作出的《强制拆除决定书》适用法律正确。被告高新区管委会复议程序合法且原告对此无异议。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回马家全的诉讼请求。 宣判后，马家全不服一审判决，上诉称上诉人的房屋位于淮南市××××袁庄组。2019年11月4日,被上诉人一向上诉人作出《强制拆除决定书》。上诉人不服《强制拆除决定书》,向被上诉人二提起行政复议。2020年2月10日,被上诉人二作出的淮高（山）复决［2020］1号《行政复议决定书》,决定维持被上诉人一作出的《强制拆除决定书》。上诉人以被上诉人一和被上诉人一为共同被告,向淮南市田家庵区人民法院提起诉讼（以下简称“一审法院”）。2020年9月25日,上诉人收到一审法院作出的（2020）皖0403行初6号《行政判决书》（以下简称“一审判决”）。上诉人认为,一审法院认定事实错误。故提起上诉,主要理由如下:一、被上诉人作出《强制拆除决定书》未经调查,未进行先查过勘察测量,未听取上诉人的陈述申辩意见,未在行政机关内部召开拆除的必要性论证会议,作出程序严重违法。一审法院错将询问笔录认定为听取陈述申辩,错将行政机关内部文件认定为对上诉人具有法律约束力的外部行政文件,剥夺了上诉人的法律救济权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定,“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。…”以及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、二十七条二十八条和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定,对违法建筑的认定程序,应当由城市、县人民政府城乡规划主管部门登记立案,对当事人进行询问,形成询问笔录,对涉案房屋进行调查、现场勘验并取证,充分听取当事人的陈述申辩意见后决定是否予以采纳,最终形成案件终结报告,报各领导审批会签同意后,下发责令改正通知书和回证;在此期间如果违法建筑人不改正的,下发催告书及回证,同时下发行政强制执行决定书和回证,并进行直接送达和公告后才可以实施强制拆除。本案中,上诉人在收到《通知》之前,从未因涉案房屋收到过被上诉人一的调查和询问。2019年8月22日,被上诉人一未经合法送达程序,向上诉人作出《通知》。2019年9月18日,被上诉人一才对上诉人进行调查询问,形成询问笔录。即被上诉人一提供的证据三属于房屋调查阶段的询问笔录,而非被上诉人一主张的听取上诉人陈述申辩意见,且从讯问笔录的内容看,只是简单的调查,根本没有听取上诉人对建房背景、土地来源进行陈述的内容,也就无从谈起就涉案房屋,上诉人在2019年9月18日已进行过申辩。2019年10月22日的询问笔录,因上诉人本人不识字,被上诉人一未能提供录音或视频证据证明,其向上诉人告知了询问笔录上的内容。询问笔录系被上诉人一全程单方面制作,未经上诉人签字确认。因此,一审法院对被上诉人一提供的上述两份询问笔录（证据三）的三性予以认可,系认定事实错误。另,被上诉人一未提供其对涉案房屋进行强制拆除所召开的必要性论证会议记录,系程序严重违法。被上诉人一仅提供行政机关的内部往来文件,作为涉案房屋为违法建筑的证据。一审法院对其证明目的予以认可,相当于认可将行政机关内部文件作为对上诉人发生法律效力的行政法律文件,剥夺了上诉人的法律救济权利。二、被上诉人一作出《强制拆除决定书》不具有行政主体资格,一审判决中已经作出认定,但对此未作纠正。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定已经本案的事实,对上诉人房屋合法性进行认定的主体,应当是淮南市自然资源和规划局田家庵分局。如果涉案房屋确系违法建筑,实施强制拆除的行政主体应当是县级以上人民政府,即淮南市山南新区管理委员会。被上诉人一为乡镇人民政府,不具有下发《强制拆除决定书》的行政主体资格,作出《强制拆除决定书》实体违法。二、上诉人房屋所占土地为设施农用地,并非耕地。房屋所占土地系徐洼村4袁庄组的村庄自留地。无论是从保护农村居民基本居住权益,还是从对徐洼村的房屋管理实际出发,上诉人的房屋均不具有拆除必要性。根据《土地利用现状分类》（ＧＢ／Ｔ21010-2017）,耕地项下只包括水田、水浇地、旱地。从被上诉人一提供的证据土地规划图中可以明显看出,涉案房屋所占土地为设施农用地,并非耕地。一审法院认定上诉人在耕地上建房,系认定事实错误。实际上,涉案房屋所占土地系徐洼村4袁庄组的村庄自留地,专门为集体经济组织内以后成年成婚的青年所预留。上诉人于2012年建房也是因为家中人口过多,两个儿子均成年成婚且育有子女。原有老宅基地上房屋无法满足现有家庭人口的基本居住需要。上诉人遂在以前生产队分给自身的老社场上建造房屋,给两儿子居住。结合袁庄组90%以上的房屋均没有取得房屋产权证明,该情况系农村管理实际,未取得规划许可不是上诉人个人原因所致。被上诉人经行作出《强制拆除决定书》,有违比例原则,涉案房屋不具有拆除必要性。综上,一审法院认定事实错误。请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人三和镇政府辩称：一、本机关确认马家全户房屋为违法建设后，依法下达《强制拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，程序正当，适用法律正确。在国家2019年第二季度卫片执法中，发现一宗违法用地，系徐洼村袁庄组马家全户的违法建房，面积1.1亩，图斑号为34040320190501108。2019年8月8日，安徽淮南高新技术产业开发区管理委员会（淮南市山南新区管理委员会）给本机关下达了《关于违法用地整改的通知》，要求本机关尽快将该宗违法用地拆除整改到位。接到上级指令后，2019年8月22日，淮南市国土资源局三和国土资源所给马家全户下达了要求其自行拆除恢复耕地的《通知》。马家全的岳父夏立好接收《通知》并签字。但该户迟迟未见行动。2019年9月18日，本机关及三和国土资源所工作人员找到马家全，了解建房情况，听取其陈述和辩解。马家全的儿子马俊在场，并在《询问笔录》上签字捺手印。在三和国土资源所给其下达自行拆除的《通知》二个月时，即2019年10月22日，由于马家全户未自行拆除违法建设，本机关工作人员会同三和国土资源所所长再次找马家全了解情况，听取其陈述和辩解。马家全在《询问笔录》上签字捺手印。2019年10月23日，本机关向淮南市自然资源和规划局高新技术产业开发区分局发出《关于马家全户房屋是否办理规划许可的征询函》。10月25日，该局给本机关回复：“经查询档案，未发现该户办理过规划许可。该户所建房屋用地性质为耕地，属违法建设”，并要求本机关依法予以拆除。2019年11月4日，本机关依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《淮南市制止和拆除违法建设规定》第十一条、第十二条之规定，依法作出《强制拆除决定书》。当日送达，马家全的儿子马俊持马家全签署的《委托书》签收。对马家全户的违法建设，本机关进行了全面的调查了解，充分听取了马家全的意见，给出了充足的时间由其自行拆除，但其置若罔闻。本机关向其下达《强制拆除决定书》，无论是事实认定上，还是适用法律上，包括履行程序上，均无任何瑕疵。二、马家全户以建住宅为由，未经报批在耕地上建设，属于违法建设。马家全向山南新区管理委员会提出的复议申请书称，其户用的是生产队老社场建的住宅，符合《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地”的规定。暂且不论其自认为是设施农用地的老社场是否可以建房，复议申请时适用的是《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款的规定，该条第三款同时规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第四十四条第一款规定的是“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”马家全并未依法办理上述审核和审批手续。因此，即使是建住宅，未依法报经审核和批准，建房用地仍然是不合法的，该建设，当属违法建设无疑。其提交的户口，并不是其拥有合法建设的依据。其证据目录上所列的所谓证人证言，虽然未见到具体内容，但无论他们如何作证，均不得违反宅基地需要经审批、且不能占用耕地之规定，所以，这些证言，如果与法律规定相抵触，均属无效。三、《强制拆除决定书》为行政强制措施文书，非行政强制执行，未违反法定程序。马家全在提起行政复议申请时认为，本机关作出的《强制拆除决定书》违反了《行政强制法》第三十五条、第三十六条关于催告和听取陈述、申辩的法定程序，这是原告提起复议申请时曲解法律和对法律理解的不透彻所致，本机关下达的《强制拆除决定书》程序合法。马家全在行政复议申请时适用的是《中华人民共和国行政强制法》“第四章行政机关强制执行程序”里面的条款，而在这两个程序条款之前，第三十四条即本章首条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本机关下达的《强制拆除决定书》尚在第三十四条前一句话即“行政机关依法作出行政决定”这个节点上，还未走到强制执行环节，不存在违反《行政强制法》第三十五条、第三十六条程序之说。综上所述，本机关作出的《强制拆除决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当，请求依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回原告的诉讼请求。被上诉人高新区管委会辩称本机关作出的淮高（山）复决（2020）1号《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿、程序正当，上诉人的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人高新区管委会辩称：本机关作出的淮高（山）复决（2020）1号《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿、程序正当，上诉人的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。 一审案卷材料已移送本院。二审经过审理，本案无新的证据。二审对一审认定的事实依法确认。 另查明，一审中马家全的诉讼请求为：1、撤销被告淮南市三和镇人民政府2019年11月4日做出的《强制拆除决定书》；2、撤销被告安徽省淮南高新技术产业开发区管理委员会（淮南市山南新区管理委员会）做出的淮高（山）复决【2020】1号《行政复议决定书》。 再查明，马家全的房屋于2019年12月24日被三和镇政府强制拆除。 本案的争议焦点：一、三和镇政府2019年11月4日做出的《强制拆除决定书》是否合法？二、山南高新区管委会作出的做出的淮高（山）复决【2020】1号《行政复议决定书》是否合法?三、一审判决是否正确？ 针对争议焦点一，本院认为，行政机关作出行政行为，应当认定事实清楚，适用法律法规正确。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。本案中，被上诉人三和镇政府在作出案涉《强制拆除决定书》前未按《行政强制法》的规定履行法定程序，具体为：未以书面形式催告当事人履行义务；未提供书面证据证明其保障了原告的陈述申辩的权利；且该《决定书》中也没有载明“强制执行的方式和时间”，属程序违法，故三和镇政府作出的《强制拆除决定书》应当依法予以撤销。 对于争议焦点二，高新区管委会作出的淮高（山）复决【2020】1号《行政复议决定书》认为“三和镇政府认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，量罚适当。维持被申请人（三和镇政府）作出的《强制拆除决定书》”，如上所述，因三和镇政府作出的《强制拆除决定书》程序违法，应予撤销，故该《行政复议决定书》亦应依法予以撤销。而一审法院认为三和镇政府作出的《强制拆除决定书》符合《淮南市制止和拆除违法建设规定》的相关规定，适用法律正确。对此，本院不予支持，该案系行政诉讼，涉案《强制拆除决定书》属行政强制行为，依据《中华人民共和国行政强制法》第三条之规定，行政强制的设定和实施，适用本法。故一审法院判决不当，本院予以纠正。 综上，上诉人马家全的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）款、第八十九条第（二）款之规定，判决如下： 一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403行初6号行政判决书； 二、撤销被上诉人淮南市三和镇人民政府2019年11月4日做出的《强制拆除决定书》； 三、撤销被上诉人安徽省淮南高新技术产业开发区管理委员会（淮南市山南新区管理委员会）做出的淮高（山）复决【2020】1号《行政复议决定书》。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人淮南市三和镇人民政府、被上诉人安徽省淮南高新技术产业开发区管理委员会（淮南市山南新区管理委员会）各承担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张德玉 审判员  王 伟 审判员  江 峰 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  关小宇 附相关法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。