山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民申406号 再审申请人（一审被告）：大金（东阿）实业有限公司，住所地山东东阿经济开发区105国道与长江一路交叉口东50米路北。 法定代表人：刘元雄，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨淇源，山东天矩律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：李传淼，男，汉族，1978年11月28日出生，住山东省莘县。 一审被告：椰风（东阿县）阿胶食品有限公司，住所地山东东阿工业园区。 法定代表人：王成文，总经理。 再审申请人大金（东阿）实业有限公司（以下简称大金公司）因与被申请人李传淼及一审被告椰风（东阿县）阿胶食品有限公司（以下简称椰风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1537号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大金公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求依法撤销原判决并予以改判，一审案件受理费、保全费由李传淼负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）李传淼的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审中大金公司方也提出了抗辩，原审判决仅以其个人当庭陈述及明显具有瑕疵的管委会证明认定不存在时效问题依据不足。根据李传淼提起诉讼时在起诉状中的自认，其主张案涉工程在2012年12月31日竣工且验收合同，依照施工合同第7.4条的约定，竣工验收合格后三个月付清工程款，因此诉讼时效应当自2013年4月1日起算，截止李传淼第一次提起诉讼之时(2017年9月5日)或者债权转让通知时，已经明显超过诉讼时效。关于管委会出具的证明，无管委会法定代表人及经办人的签字，不具备公文书证的基本要求，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(以下称《规定三》)第二条，该第二条内容为：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”《民法总则》的“设立人”与《规定三》的“发起人”实际上是同一概念。关于发起人，《公司法》在股份有限公司章节提及并使用，《规定三》第一条明确了有限责任公司的股东也属于发起人，具体规定为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。因此，在本案中《民法总则》第七十五条中的发起人指的就是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的股东。但是，查询大金公司的工商登记资料，大金公司的股东有且只有一个大金商贸有限公司，而且大金公司自2016年1月5日注册成立以来从未变更股东，因此可以作为《民法总则》第七十五条设立人概念的只有大金商贸有限公司，并非椰风公司。原审中，李传淼提交的关于大金公司的《企业名称预先核准通知书》中显示投资人为大金香港投资有限公司与椰风公司，因此李传淼便以此认为椰风公司是大金公司的设立人(发起人)，但是该通知书显示的只是在大金公司注册前进行前期的名称核准阶段按照工商部门的要求暂时填报的投资人，此时填报的投资人不当然的一定是后期公司注册成立时的股东，正是如此，该通知书的下部备注部分第2条特别提示“名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查。”事实上，在大金公司注册成立时，椰风公司既未签署公司章程，也未认缴出资，更未履行设立职责，只是在大金公司名称预先核准阶段暂时顶名作为投资人进行了名称的核准而已，即椰风公司不是大金公司的设立人(发起人)，本案不存在适用《民法总则》第七十五条的基础。3.案涉建设工程施工合同的签订及履行，不是《民法总则》第七十五条第二款规定的“为设立法人以自己的名义从事民事活动”的情形。“公司设立是一系列法律行为的总称，是指设立人依照《公司法》的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。”(《最高人民法院关于公司法解释(三)理解与适用》第35页)《民法总则》该条解决的是公司在筹备组建阶段，因公司尚未取得法人资格，无法以自己的名义从事必要的民事活动，而由发起人以自己的名义从事相关交易，比如为获得办公注册地址而签订房屋租赁合同、为拟定公司章程委托律师事务所代为起草、委托代理人办理名称核准及申请设立登记支付的劳务费用等等，即目的必须是为了设立法人、组建公司，而本案的椰风公司作为发包方与承包方签订建设工程施工合同，是椰风公司为了自己的利益进行生产厂房的建设行为，与大金公司及大金公司的设立无任何关系，因此本案不存在适用《民法总则》第七十五条的前提和基础。从以上三点来看，本案完全不存在适用《民法总则》第七十五条的基础，本案的事实也与该规定无关，原审判决以该规定判决大金公司承担责任，属于法律适用错误。三、关于本案的上诉程序，原审法院的处理方式不符合民事诉讼法的规定。在原审判决作出后，原审法院向再审申请人以及椰风公司送达判决书后，申请人在上诉期内提起了上诉并通过邮政快递方式向原审法院邮寄民事上诉状及委托手续，原审法院也已经签收。在之后申请人联系原审法院时，才知上诉人未在上诉期满后七日内缴费，本案按照撤回上诉处理。经询问得知原审法院在一审判决的最后部分是这样表述的“如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于聊城市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的按自动撤回上诉处理。”根据该内容，原审法院在办理上诉案件程序时，没有单独书面方式通知上诉人缴费的程序，但是原审法院的整个诉讼过程中，没有给予申请人一方任何的关于缴费的方式、缴费数额、收款账号、缴费期限之类的通知，而且该内容也与最高人民法院2016年8月1日实施的《民事诉讼诉讼文书样式》中的标准文本不符。依照《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定，上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。此处的通知内容，应当包含缴费的方式、缴费数额、收款账号、缴费期限及逾期不交纳的法律后果等内容，很明显，原审法院在判决书最后的告知上诉权的内容无法满足基本的通知要求，不属于合法、有效的通知交费行为，原审法院未予通知而直接作为撤回上诉处理(未见按照撤回上诉处理的裁定书)，确有不当。 李传淼提交意见称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。二、大金公司的申请理由不能成立，其申请请求依法应予驳回。理由是：（一）关于诉讼时效问题，李传淼的诉讼请求并不超诉讼时效，应当受到法律保护。1.施工合同签订后，恒润公司作为施工单位，按照施工合同的约定履行了施工义务，但原审被告椰风公司并没有按照合同约定履行付款义务，李传淼为此一直向椰风公司主张权利，并通过管委会进行协调处理，存在诉讼时效中断情形；2.李传淼在主张权利过程中，椰风公司自始至终没有拒绝还款的意思表示，故恒润公司并不知自己的权利受到侵犯，不存在诉讼时效起算问题；3.李传淼按照施工合同约定履行施工义务后，因椰风公司不按约定付款，故恒润公司及李传淼一直对涉案施工工程实施管理看护，此举应视为答辩人一直持续性地主张权利，不存在诉讼时效过期问题；（二）关于张景签署《变更签证单》行为的效力问题。张景的签字行为系代表椰风公司的职务行为和表见代理行为，其行为的后果依法应由椰风公司承担。无论张景是否取得公司授权，李传淼均有理由相信张景作为涉案施工工程的负责人，签订《建筑工程施工合同》、《补充协议》的经办人，其在《变更签证单》上签字的行为，系代表椰风公司的职务行为，该代表行为对椰风公司应具有法律效力。（三）关于涉案工程是否竣工交付。涉案工程已经竣工验收，并已交付椰风公司使用。涉案工程建设完成后，椰风公司已组织验收，并在施工后的仓库内建设了办公室和热力管道，此事实行为应当认定恒润公司已将涉案竣工工程交付大金公司使用。（四）原审法院根据《民法总则》第七十五条的规定，判令大金公司对椰风公司为建设大金公司仓库工程而实施的建设行为的后果承担责任，具有事实和法律依据，原审判决适用法律并无错误。（五）原审法院关于上诉程序的处理，符合《民事诉讼法》及解释第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交土诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”的规定，且原审法院已将上诉程序的规定及要求在民事判决书中明确告知了大金公司，只是大金公司为达拖延诉讼之目的，怠于行使诉讼权利，对此，大金公司应承担撤回上诉的不利后果。 本院经审查认为，原审法院裁判并无不当，大金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 第一，建设工程施工合同衍生的工程价款诉讼时效期间，应当自双方决算约定的清偿之日起算，或者自单方决算提出的清偿宽限期间届满之日起算。本案双方在诉讼中仍对工程价款存在争议，且恒润公司在转让债权前一直在向椰风公司催要案涉工程款，椰风公司抗辩主张对方诉求已经超过诉讼时效期间，大金公司申请再审主张自2013年4月1日起算诉讼时效期间，均缺乏事实根据和法律依据，原审判决没有支持椰风公司的该项抗辩主张并无不当。 第二，原审法院根据椰风公司与恒润公司签订的建筑工程施工合同，张景签名的工程变更签证单、拨付工程款通知函，天津中审联工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书等证据材料，结合各方当事人陈述，原审判决认定案涉工程已交付使用且椰风公司欠付工程款1186859.76元并不属于缺乏证据证明的情形。本案建设工程自2012年签订合同进行施工，至2017年形成诉讼时已经长达数年；椰风公司是否授权张景签署相关文件及行使验收等权利，均不能对抗恒润公司、李传淼主张合同债权。 第三，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定，“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。1.根据上述证据材料及2012年6月椰风公司拟设立大金公司的《企业名称预先核准通知书》、大金商贸有限公司及大金公司（2016年1月5日登记成立）的《企业信用公示信息》，同时鉴于大金公司不能举证证明本案建设工程仅仅形成椰风公司、大金商贸有限公司的独有资产，因此原审判决认定椰风公司为设立大金公司欠付工程款1186859.76元亦不属于缺乏证据证明的情形。2.根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款的规定及李传淼作出的选择，原审判决大金公司支付工程款1186859.76元在适用法律上并无不当。椰风公司、大金商贸有限公司与大金公司之间是否存在资产混同或者共同受益情形，椰风公司的建设工程投资行为是否形成股东权益，大金公司是否有其他设立人或者股东，以及本案建设工程施工合同权利和义务的相对性，均不能对抗李传淼选择主张债权。3.《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定的“设立人”，应当理解为对设立法人作出投资的全部行为人；该条款规定的“民事活动”，应当理解为形成法人资产、组建法人登记等全部民事活动。大金公司申请再审将其“设立人”限缩解释为登记股东也即大金商贸有限公司，将“民事活动”限缩解释为租赁房屋、拟定章程等注册登记中的民事活动，系对法律理解存在误区；至于椰风公司为设立大金公司的投资权益转化为债权还是大金商贸有限公司的股东权益，属于该三者之间的法律关系，该项法律关系并不影响大金公司承担相应的民事责任。 第四，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，申请再审案件的审查范围仅限于当事人依据民事诉讼法第二百条提出的再审事由。大金公司申请再审主张的上诉程序事由，并不属于法律规定的应予再审情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大金（东阿）实业有限公司的再审申请。 审判长 关 淼 审判员 范晓静 审判员 杨 轲 二〇二〇年十二月十八日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠