湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1570号上诉人（原审原告）：监利县朱河镇芦陵社区居委会，住所地监利县朱河镇芦陵村。法定代表人：龚天生，芦陵社区居委会主任。委托诉讼代理人：谈燕，监利县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：朱斌海，男，1971年3月16日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：赵新民，湖北楚胥律师事务所律师。上诉人监利县朱河镇芦陵社区居委会因与被上诉人朱斌海合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2020）鄂1023民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人监利县朱河镇芦陵社区居委会的委托诉讼代理人谈燕、被上诉人朱斌海的委托诉讼代理人赵新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。监利县朱河镇芦陵社区居委会的上诉请求：1.依法撤销监利县人民法院(2020)鄂1023民初612号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求(或发回重审)。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，未卜先知，导致判决明显不公正。1、被上诉人一审起诉状事实与理由中没有的事实，连被上诉人本人都不知道的事实，而在一审判决书事实理由中出现:如“并承诺过完春节如果未归还，该借款就转为土地预付款”及也未将承诺的土地交付原告之类的语言，说明该判决带有偏见，明显不公正。2、监利县人民法院生效的刑事判决书(2019)鄂1023刑初222号中公诉机关指控:2015年1月，被告人常明辉在担任朱河镇芦陵村第5村民小组组长期间将该组向朱某收到的30万元暂收款挪作个人使用，一直未归还，人民法院经审理查明，同检察机关指控内容一致，也是将该组向朱某收到的30万元暂收款作个人使用，一直未归还，更进一步说明2015年1月收到的是案外朱某的30万元暂收款，而非被上诉人的，所以，被上诉人不是本案适格的主体，而一审法院对该收据采信朱河镇芦陵村第五村民小组收到了被上诉人的30万元，属认定事实不清。3、收据不能等同于借据。而一审法院却武断认定双方间实质上形成的是民间借贷合同关系大错特错，属认定事实错误。作为被上诉人和案外人朱某来讲，都是具有完全民事行为能力的人，芦陵村五组找被上诉人借30万元不是一个小数目，依被上诉人所说是借款，那么芦陵村五组应该出具借条，而不是暂收条，但借据和收据被上诉人都分辨不清吗?且收据上还是暂收款，只能说明被上诉人或案外人在偿还五组欠款或在五组购买什么?而不是一审认定的民间借贷合同关系。4、一审法院认为，芦陵村第五村民小组拟将牌楼路段土地开发为五组门面为目的筹集资金，收取被上诉人30万元，虽提议为出让靠近门面的一块两间地基的预付款，但双方一直未签订靠近门面的一块两间地基的转让合同，该提议只能视为芦陵村第五村民小组为归还原告朱斌海30万元的保障措施，这是没有的事实,也不知法院从何得来的事实，实质是完全采信证人朱某证言，证人朱某与被上诉人系叔伯兄弟，作为唯一有利害关系的证人证言，人民法院做到了偏听偏信，更进一步印证了前面判决书事实与理由中出现的未卜先知的不存在的事实。说明被上诉人在芦陵村五组购买什么，印证了收条上为何是暂收款，被上诉人到底在隐瞒什么?依据相关法律规定，借款应当偿还，而不是返还，但被上诉人在一审起诉状中要求的是返还，不是偿还，说明该笔暂收款不是借款，只有合同无效，解除合同或不当得利才能请求返还，但一审法院为了自圆其说，在一审判决书中将被上诉人诉讼请求改为:“判令被告偿还原告暂收款30万元”，而不是被上诉人诉状中要求返还30万元了。二、一审法院适用法律错误，有法不依。我国民事诉讼法解释第六十八条规定:“村民委员会或村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人”,依据该条款之规，上诉人不是本案适格的被告，而一审法院视民诉法解释而不顾，以朱河镇芦陵村第五村民小组隶属朱河镇芦陵村为由，判决由上诉人在判决生效后六十日内偿还原告朱斌海30万元属适用法律错误。芦陵村第五村民小组有独立的财产，依照《中华人民共和国土地管理法》第11条、《中华人民共和国农村土地承包法》第13条之规定，其享有村民小组经营、管理的土地，土地就是财产。一审判决书上认定五组有开发的门面、土地，这也是财产，再者上诉人向一审法院提交的朱河镇人民政府出具的证明，证明芦陵村五组账目，财产均为分开管理，各自支配，各小组均拥有独立财产，但一审法院却以该证明为证言，证人未出庭接受质询，且监利县朱河镇人民政府并非独立财产资格的认证单位，而不予采信，违反了民事诉讼法解释115条之规定，即单位向人民法院提出的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或签章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。但一审法院并未按民诉法解释115条规定调查核实，也未在必要时，要求制作证明材料的人员出庭作证。综上所述，上诉人不是本案适格的主体，不应承担任何偿还义务，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。朱斌海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，请求驳回上诉，维持原判。朱斌海向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告暂收款30万元；2、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：朱河镇芦陵村第五村民小组隶属朱河镇芦陵村，2017年9月12日经监利县民政局批准变更为监利县朱河镇芦陵社区居委会；证人朱某与原告朱斌海为叔伯兄弟；2014年下半年芦陵村第五村民小组拟将牌楼路段土地开发为五组门面，因需要开发资金，打算将靠近门面的一块两间地基出让后筹资开发，2015年1月30日芦陵村五组立据暂收朱斌海30万元，拟作为一块两间地基的预付款，该30万元为朱某分两次交付；尔后，芦陵村五组一直未与预付款人签订一块两间地基的转让合同；组长常某某在任职期间挪用了收据单号为1341125收取的30万元，法院判处常某某有期徒刑、常某某违法所得30万元退还芦陵村五组；庭审中证人朱某其两次替朱斌海共交付30万元给芦陵村五组，向公安部门举报也是以朱斌海的名义，30万元的债权人是朱斌海。一审法院认为：芦陵村第五村民小组拟将牌楼路段土地开发为五组门面为目的筹集资金，收取朱斌海30万元，虽提议为出让靠近门面的一块两间地基的预付款，但双方一直未签订靠近门面的一块两间地基的转让合同，该提议只能视为芦陵村第五村民小组为归还原告朱斌海30万元的保障措施，双方间实质上形成的是民间借贷合同关系；原告朱斌海持收据主张债权，芦陵村第五村民小组收到朱斌海30万元的事实已为生效的（2019）鄂1023刑初222号认定，（2019）鄂1023刑初222号判令常某某违法所得30万元退还芦陵村五组，且被告亦无其他收原告款事由的抗辩，本院应予支持；朱河镇芦陵村第五村民小组隶属朱河镇芦陵村，现芦陵村已变更为芦陵社区居委会，朱河镇芦陵村第五村民小组与朱斌海发生民事纠纷，应由变更后的法人监利县朱河镇芦陵社区居委会承担责任；被告芦陵社区居委会辩称朱斌海不是本案适格的原告，鉴于收据上交款人列名朱斌海，经手交款人朱某陈述是替朱斌海交付的，且朱某认定30万元的债权人是朱斌海，该债权的权利人指向明确，本院对被告的该辩称理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》四十八条、第六十四条、第一百四十二条的规定,判决：被告监利县朱河镇芦陵社区居委会于本判决生效后六十日内偿还原告朱斌海30万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2900元，由被告监利县朱河镇芦陵社区居委会负担。二审中，监利县朱河镇芦陵社区居委会提交了下列新的证据：芦陵村村民第五小组资产核资报表,拟证明第五村民小组有独立的资产，依法对外可以承担民事责任。朱斌海的质证意见：该证据不属于新的证据，监利县朱河镇农村集体三资委托代理服务中心没有权利作出资产认定。监利县朱河镇农村集体三资委托代理服务中心是否存在，有无备案没有证据予以证明。根据相关法律规定，鉴定部门必须要鉴定资质，必须要县以上的政府部门对国有和集体财产进行核实和登记，因此对这份证据的合法性、真实性、关联性都有异议。结合当事人双方的举证、质证意见，本院对监利县朱河镇芦陵社区居委会提交的证据认定如下：该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，生效的监利县人民法院（2019）鄂1023刑初222号刑事判决已认定常明辉在担任朱河镇芦陵村第五村民小组组长期间，将该小组向朱某收取的30万元暂收款挪作个人使用。根据本案中该小组向朱斌海出具的收据、朱某的出庭陈述，一审认定该债权的实际权利人为朱斌海符合本案事实。双方为签订合同，朱河镇芦陵村第五村民小组向朱斌海收取预付款30万元，双方并非民间借贷关系，因合同不能订立该款应予以退还。且（2019）鄂1023刑初222号生效刑事判决追缴常明辉的违法所得30万元退还给朱河镇芦陵村第五村民小组，因2017年9月12日经监利县民政局批准朱河镇芦陵村变更为朱河镇芦陵社区居委会，朱河镇芦陵村第五村民小组该主体已不存在，因朱河镇芦陵村第五村民小组隶属朱河镇芦陵村，一审认定由变更后的监利县朱河镇芦陵社区居委会承担责任并无不当。综上所述，监利县朱河镇芦陵社区居委会的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均由监利县朱河镇芦陵社区居委会负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年十二月二十一日法官助理江媛书记员邱爽