四平市铁西区人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉0302刑初156号公诉机关四平市铁西区人民检察院。被告人顾健，男，1990年3月17日生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，现住吉林省四平市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月5日被四平市公安局铁西区分局取保候审；经本院决定，于同年10月22日继续取保候审至今。辩护人林海，吉林东泰律师事务所律师。四平市铁西区人民检察院以四西检刑检刑诉〔2020〕134号起诉书，于2020年10月22日指控被告人顾健犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四平市铁西区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人顾健及其辩护人林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2020年7月至案发，被告人顾健在四平市××区内，利用自己经营中国福利彩票、体育彩票之机，通过微信等方式向他人擅自销售“快三”、“十一选五”等黑彩，从中非法获利一万余元。针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了下列证据予以证实：1.中国体育彩票机一套、中国福利彩票机一套，iponeX型号直板智能手机一部，代销证一张；2.受案登记表、户籍信息、无前科劣迹证明、微信聊天记录截图等书证；3.证人马某1、陈某、崔某等人的证言；4.被告人顾健的供述与辩解。公诉机关认为，被告人顾健擅自销售彩票，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人顾健认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。建议判处顾健有期徒刑一年、并处罚金，是否适用缓刑请法庭根据本案事实判定。在法庭审理时，被告人顾健对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实均无异议，自愿认罪认罚。被告人顾健的辩护人提出如下辩护意见：对检察机关指控顾健犯非法经营罪的定性没有意见。一.事实部分，应认定顾健非法获利1万余元。二.对顾健的量刑应考虑以下从轻情节。1.本案中顾健非法经营所得数额为1万余元，刚达到刑事立案标准，可认定顾健的犯罪情节轻微；2.顾健系初犯、偶犯，主观恶性小，可以从轻处罚；3.对顾健可适用刑事案件认罪认罚从宽制度。综上，顾健主观恶性不深，行为所造成的社会危险性较小，情节轻微，且系初犯、偶犯，可以对其适用认罪认罚从宽制度，从量刑上从轻处理。顾健涉案前的一贯表现及到案后的悔罪态度，均能充分的说明其已经幡然醒悟，不可能有再犯罪的危险。可以说，法律的惩戒作用及威慑作用已经得到了充分的体现。因此，辩护人建议合议庭对顾健免予刑事处罚或判处缓刑。经审理查明，被告人顾健的妻子赵某于2020年1月8日从杨某处兑下位于四平市××区，由顾健负责该彩站的日常经营管理。期间，顾健自行制定开奖赔率等赌博规则，利用国家正规彩票的开奖号码组织人员参与竞猜并使用微信转账等方式结付款。自2020年7月1日起至案发，顾健共组织马某2、陈某、崔某三人参与，涉案流水为人民币22300元，顾健获利人民币21087元。上述事实，有公诉人当庭宣读、出示的下列证据予以证实：1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，综合证实公安机关接到群众举报涉案犯罪线索后立案侦查。2.物证中国体育彩票机一套、中国福利彩票机一套、苹果X手机一部、中国福利彩票代销证一张、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、照片，综合证实公安机关在案发现场查扣上述涉案物品并随案移送。3.户籍信息及无前科劣迹证明，证实顾健的自然信息，系成年人，无前科劣迹。4.抓获经过，证实顾健于2020年8月4日被公安人员抓获归案。5.彩票站转让协议及证人杨某的证言等，综合证实杨某将涉案彩票站转让给顾健、赵某二人经营。6.微信对话及交易记录截图、微信交易账单统计表、情况说明等，综合证实顾健与参赌人员马某2、陈某、崔某之间的微信转账等情况。经统计，顾健在2020年7月1日至8月5日期间经营“黑彩”总流水为人民币22300元，非法获利为人民币21087元。7.证人马某2、陈某、崔某的证言，综合证实三人在四平市××区“玩黑彩”，购彩时基本都使用微信选号、转账。三人都没赢钱，分别输了几千至上万元不等。8.被告人顾健的供述与辩解，供认其将四平市铁西区星源世纪城小区西门的B108室彩票投注站兑下来后，除正常销售彩票外，还经营“黑彩”，玩儿法都是在网上找的，如果有人想玩儿，顾健就把规则告诉这个人。顾健使用买来的微信号创建了一个微信群，在群里发彩票的开奖走势图，彩民看到走势图后使用微信进行投注，顾健本人就是庄家。共有三个彩民参与“玩黑彩”，三人一共输了一万多元，钱都被顾健赢了。以上证据经当庭举证、质证，相互吻合一致，足以证明本院认定的事实。被告人顾健与公诉机关自愿签订了认罪认罚具结书，对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实均无异议。但本院经审理后认为公诉机关指控的罪名定性并不准确，对此分析评判如下：一.顾健的犯罪行为不构成非法经营罪。非法经营罪，是指行为人实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品、买卖，扰乱市场秩序，情节严重的行为。政府相关部门将发行、销售彩票纳入专营范围，进行规范管理，任何组织、个人未经审批擅自发行、销售彩票的行为，必然扰乱政府对彩票发行、销售的正常管理秩序。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为以非法经营罪论处，但是，并非所有利用彩票开奖信息敛财的行为构成犯罪的，均应以非法经营罪处理。本案中，顾健在正常经营彩票销售业务之外，自行制定“输赢标准”，利用正规“体彩”、“福彩”的开奖号码组织多人竞猜，坐庄牟利，其行为没有利用“彩票”这一物质载体，也不具备利用政府有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场经营的特征，犯罪行为的实施过程亦未与彩票经营机构之间存在关联，整体事实独立于彩票销售模式之外。顾健仅利用“彩票”开奖信息的这一形式，为其与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，不应将之认定为未经许可销售彩票的非法经营行为。二.顾健的行为侵犯了社会管理秩序，应以赌博罪对其定罪处罚。赌博罪与非法经营罪侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序，非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。在客观表现方面，赌博罪表现为行为人以盈利为目的聚众赌博或以赌博为业，非法经营罪则表现为行为人违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序。顾健组织多人利用“彩票”开奖信息作为评判输赢的标准进行竞赌，以庄家的身份与参赌人员马某2、陈某、崔某之间进行输赢结算的方式获取非法利益。顾健的行为侵害的是正常的社会管理秩序而非扰乱市场秩序的非法经营活动，更不是通过非法经营行为获利，故应以赌博罪追究顾健的刑事责任。三.顾健的行为系聚众赌博而非开设赌场。就本案现有证据分析，顾健以营利为目的，组织马某2、陈某、崔某三人参与赌博活动，涉及人数较少、规模较小、参赌人员相对固定、经营时间较短，相较于开设赌场犯罪的持续性、规模性等特征，顾健的行为更符合聚众赌博的犯罪特征。综上所述，本院认为，被告人顾健以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控顾健的犯罪事实存在，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院应予纠正。顾健自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚；鉴于顾健无前科劣迹，当庭认罪态度良好，主动上缴违法所得，依法可对其酌情从轻处罚。顾健到案后悔罪表现明显，对其判处缓刑确实不致再危害社会，且其所在社区同意监管，依法可对其宣告缓刑。辩护人提出可对顾健免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。随案移送的扣押物品中，彩票机（福彩、体彩机各一台）、代销证系顾健经营彩票销售业务使用，无证据表明系违禁品或作案工具，应将其发还给顾健；扣押的苹果X手机系顾健作案过程中使用的工具，应与顾健上缴的违法所得一同没收，上交国库。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款赌博罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑考验期限、第六十四条犯罪物品的处理，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等相关法律规定，判决如下：一.被告人顾健犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。二.顾健上缴的违法所得人民币21087元及随案移送的苹果X手机一部均予没收，上交国库；彩票机（福彩、体彩机各一台）及代销证发还顾健。如不服本判决,可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省四平市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长 李 响人民陪审员 张 岩人民陪审员 秦志荣二〇二〇年十二月十一日书 记 员 杨 晶