山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7634号上诉人（原审被告）：莒南县祥龙建筑工程有限公司，住所地临沂市莒南县筵宾镇王庄子村。法定代表人：周爱玲，总经理。委托诉讼代理人：文凤生，男，系公司职员。委托诉讼代理人：高宪希，山东赤嵋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文凤连，男，1968年10月29日出生，汉族，初中毕业，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：王上礼，山东广春律师事务所律师。原审被告：莒南县筵宾镇大文家山后村村民委员会，住所地莒南县筵宾镇大文家山后村。上诉人莒南县祥龙建筑工程有限公司、因与被上诉人文凤连及原审被告莒南县筵宾镇大文家山后村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.二审法院查明事实，依法撤销莒南县人民法院作出的（2020）鲁1327民初144号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担；事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依法应予改判。1、上诉人的施工行为与被上诉人的墙体损害后果不存在关联性，一审法院推定上诉人的施工行为是导致被上诉人的北墙出现裂缝的直接原因，属于认定事实错误。被上诉人的北墙在上诉人施工前就已经存在裂缝。根据日常生活经验法则，农村宅基地因不存在深挖地基、地基薄弱等问题，一旦建成，经过一段时间后，墙体大多会出现不同程度的裂缝。一审中，上诉人提供的证人文某系被上诉人的邻居，其证实了被上诉人北墙在上诉人施工前就已出现裂缝的事实，因此被上诉人墙体出现裂缝与上诉人的施工行为无关联性。上诉人施工所使用的挖掘机是最小型的挖掘机，所钻的孔均为小孔，与人工开凿无异，且上诉人施工的排水沟距被上诉人的北墙有一米多远。根据日常生活经验法则，不可能对被上诉人的墙体地基造成影响。一审法院以莒南县筵宾镇大文家山后村村民委员会的法定代表人文镇章的推断作为认定案件事实的依据，显然不当。文镇章并非是具有专业知识的鉴定人员，不能以其想当然的推断作为认定案件事实的参考。2、对被上诉人房屋损失范围的确认，一审法院认定事实错误。上诉人对被上诉人诉前的鉴定意见，提出了重新鉴定的申请，一审法院依职权委托了临沂金桥通达资产评估事务所，该事务所出具了《资产评估报告》，但在被上诉人对该评估报告提出异议后，一审法院再次委托了其他鉴定机构，对房屋损失进行了鉴定，对重新鉴定的结论。上诉人在质证时即明确提出了异议，但一审法院却以重新鉴定结论，经双方当事人质证后均不持异议为由，作为认定原告损失的有效证据，属于认定事实错误。3、上诉人明确否认施工行为与被上诉人的墙体损害后果存在关联的情况，被上诉人主张损害赔偿及应对侵权行为及因果关系承担举证责任，而一审法院却要求上诉人提供证据证明不存在因果关系，举证责任倒置，从而直接推定上诉人的施工行为是导致被上诉人的北墙出现裂缝的直接原因，明显属于适用法律错误。4、上诉人在一审中明确申请法院委托鉴定机构对原告墙体的损害后果与上诉人的施工行为是否存在因果关系予以鉴定，但一审法院以纠纷发生时间长为由，没有委托鉴定，属于程序不当。被上诉人文凤连辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决或调解二被告停止侵害，并赔偿经济损失47200元；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年10月30日，大文山后村（甲方）与祥龙建筑公司（乙方）签订污水管道填埋工程承包合同，约定工期10天，工程范围为机械开挖0.7米X宽0.6米排污沟，总长度为450米，双方还约定乙方必须严格合同要求施工，施工期间出现的一切安全施工由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。2018年11月2日，祥龙建筑公司雇佣工人施工到原告文凤连屋后渠道，现场勘验显示其距离后山约1米处存在早已水泥硬化的东西向排水沟，无法人工开挖硬化沟底，该公司施工人员遂使用小型凿眼机打眼破碎施工，文凤连到达现场以破碎妨碍其房屋安全为由阻止施工，随即找村委会负责人制定安全防护措施，该村委会人员到达现场处理未果。村支部书记文孝义庭审中证实文凤连事前知之其屋后墙基有石头垫底、施工时要注意。11月3日继续施工，文凤连发现其房屋北墙出现裂纹，村支部书记到现场查看墙上有裂纹，无法确定新旧程度，工程随即停工至今。随后几日，原告文凤连先后打110报警、两委成员现场处理均未果。原告于2019年9月2日向一审法院提起民事索赔主张，一审法院决定先行诉前调解，该村主任文镇章在本案庭前诉调程序中，证实“文凤连提前告之屋后墙是石头奠基的，与建筑公司订合同时考虑到这个事，所以在合同中规定了，施工方挖掘机挖不动，又用了破碎锤给破碎了石头，导致文凤连房屋受损”。还查明，2019年6月20日原告文凤连在起诉前，自行委托临沂市万帮价格评估有限公司对其房屋损失价值进行评估，该公司出具价格评估报告书显示损失价值为：45400元，原告以此报告向二被告索赔未果。原告诉至一审法院后，其提交的施工当时的照片显示文凤连屋后沟渠上边缘有机械压坏的痕迹，沟底硬化地面分布着较为密集的机械打眼的状况。2020年3月12日，祥龙建筑公司首次提出司法科学技术鉴定评估申请，请求对涉案房屋的损失价值、施工行为与损害结果是否存在因果关系进行科学技术鉴定，临沂金桥通达资产评估事务所受托出具临金评报字（2020）第022号报告书，仅认定房屋损失为15334.18元，该事务所对因果关系不能鉴定的申请因故未予以书面记载。原告文凤连质证后以遗漏评估范围为由提出异议，该事务所对该报告出具评估说明后，其又请求一审法院重新鉴定评估。2020年8月11日，临沂市易安价格评估有限公司出具临易评报字（2020）第00182号报告书，认定房屋损失为23303.85元，该第三份报告书经双方当事人庭审质证，二被告对此无异议，原告认可房屋基本损失为23303元，但认为还需加倍赔偿重新修复费用。上述三次评估鉴定，分别有委托人支付评估费为1400元（2019.8.26）；950元（2020.5.28）；1600元（2020.8.11）。上述事实，有原、被告陈述、施工合同复印件及照片、墙体损坏照片、施工现场照片、施工现场视频、通话录音、墙体损害价值评估报告三份、证人证言、筵宾镇司法所制作的调解调查笔录、大文山后村村委会会议记录、身份证复印件等证据证实，并经一审法院院庭审查证所认定。一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告房屋受到侵害的事实是否成立，被告祥龙建筑公司的施工行为与墙体损害后果是否存在直接因果关系；二、原告文凤连的房屋受损价值该如何认定；三、被告祥龙建筑公司、大文山后村对原告的损失是否均应承担民事责任。关于争议焦点一，侵权事实的成立及因果关系的认定问题。原告主张施工人员使用机械锤破碎墙基填埋石头，因震动导致墙体裂缝，由其提供的施工当时的视频及寻求解决问题的通话录音可证实，亦有施工现场照片予以佐证，同时该村支部书记文孝义及主任文镇章均是纠纷当时的参与人、知情人，事后均证实文凤连在施工前及施工过程中已经提示墙基存在填埋石头，在损害出现之时文凤连即行阻止施工，其通过多种方式希望得到合理解决，结合村主任在诉前调解中调查笔录认为破碎锤挖碎了石头导致房屋受损的有关情况，可以认定出现文凤连房屋内新生裂纹是祥龙公司施工时发生。被告祥龙建筑公司出庭证人文某虽然证实原告的屋后临街墙体在施工前就有裂纹，同时还承认当时并没有去原告家中查看屋内出现裂纹的情况，相反能够侧面佐证原告发现损害后及时阻止施工的客观存在，由于该证人是祥龙建筑公司施工期间雇佣的人员，与侵权的形成和雇主有利害关系，该证人证言证明内容不客观、不全面，与待证事实关联性不强，一审法院对其证言不予采信。关于侵权事实与损害之间的因果关系认定，虽然祥龙建筑公司在诉讼中提出进行司法科学技术鉴定，由于纠纷发生于诉讼前两年，现场情况及损害痕迹已经发生了变化，导致无法做出相关科学技术结论，与施工单位拖延解决纠纷有一定关系，祥龙公司就其主张没有因果关系的辩解，在无法取得司法鉴定机构提供专业性鉴定意见支持下，应自行承担举证责任，庭审中其无其他证据予以支持，其辩解理由，一审法院不予采纳。根据日常生活经验法则，基于原告提供的侵权基础证据材料较为完备，及原告主张的及时性、事态发展的连续性特点，一审法院推定祥龙建筑公司的施工行为是导致原告文凤连的北墙出现裂缝的直接原因。关于争议焦点二，原告房屋损失范围的确认问题。首先，为保证科学技术鉴定程序的公开、透明，进行价值评估，应当由纠纷当事人协商确定资质的鉴定机构、鉴定人员，并全程参与鉴定程序，协商不一致的，应当由人民法院依职权指定办理。原告在向一审法院提出诉讼前，单方委托鉴定机构做出的鉴定意见，该鉴定机构临沂市万帮价格评估有限公司的选择，祥龙建筑公司未能知悉或发表意见，鉴定程序存在缺陷，该意见属于一方证据材料，被告对该公司鉴定结论不予认可，不能作为有效证据予以采信。其次，被告祥龙建筑公司在一审法院诉前调解程序中提出的鉴定结论，属于人民法院鉴定服务中心依职权向有关鉴定机构委托的司法鉴定范畴，但其鉴定意见存在遗漏事项、文字表述等缺陷，鉴定机关补充说明后，原告仍提出异议，一审法院准许原告重新鉴定。重新鉴定结论经双方当事人质证后均不持异议，可以作为认定原告损失的有效证据。还有，原告在诉讼中另外主张二被告还应加倍支付修复损失费用，其诉求属于间接损失范围，且无证据予以支持，一审法院不予采纳。关于争议焦点三，房屋物权侵权的民事责任承担。现行《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权利的，应当承担其安全责任，对其经济损失予以赔偿，也即行为人对其存在主观过错的行为结果负责。本案工程发包单位文家山后村在预先得知原告房屋墙基下存在石头的情况下，在与承包人祥龙公司签订工程施工合同时明确约定造成的损失由建筑企业承担，合同双方对施工产生的安全责任界定清晰、明确，文山后村不是挖掘工程的具体施工方，对造成的损害后果无过错，依法不承担民事责任。而祥龙建筑公司承接的挖掘工程，大部分施工范围内毗邻村民住宅，作为有资质的建筑企业应当制定机械安全施工的具体方案，特别施工遇到房基处存在石头的地点，要及时了解情况、有效合理规避，祥龙公司在临近原告北墙的渠道内使用破碎锤震碎石头殃及墙体出现破损，行为存在过失，应当依法承担民事赔偿责任。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，损坏他人的财产，应当排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。本案中被告祥龙建筑公司因管道工程施工造成原告房屋受损，其损失价值业经司法鉴定结论确定，施工单位应当依法照价赔偿。鉴于安全事故发生后，祥龙公司即停止继续施工，侵权行为业已停止，一审法院对原告停止侵权的诉请不予审理。工程发包单位文家山后村在施工中无过错，依法不承担民事责任。案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第三十条、第三十二条、第四十条、第四十一条的规定，判决如下：一、被告莒南县祥龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告文凤连房屋经济损失23303.85元。二、驳回原告文凤连对被告莒南县筵宾镇大文家山后村村民委员会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元,由被告莒南县祥龙建筑工程有限公司负担484元，原告文凤连负担496元。诉讼中当事人预交的两次司法鉴定费2550元，被告莒南县祥龙建筑工程有限公司承担1795元，原告文凤连承担953元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，因本案纠纷发生时间较长，现场情况及损害痕迹已经发生了变化，一审法院依据涉案墙体地基材质、被上诉人寻求解决问题的通话录音、现场施工的视频及照片、涉案纠纷参与人及知情人反应的情况、本案双方当事人陈述、证人证言等证据认定涉案墙体出现裂缝与被上诉人的施工行为存在因果关系，符合日常经验法则、并无不当。关于被上诉人损失的具体数额，上诉人虽对第三次鉴定结论仍有异议，但未能提供足以反驳的证据和理由，本院对该份鉴定结论的证明力予以确认，一审法院依据该鉴定结论判决上诉人赔偿被上诉人房屋经济损失23303.85元，判决结果并无不当。综上所述，上诉人莒南县祥龙建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莒南县祥龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月十日书记员  李 楠