山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2180号上诉人（原审被告）：吴丽梅，女，1968年3月4日出生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：郭志伟，山西鼎正律师事务所律师。委托诉讼代理人：安明生（未到庭），山西鼎正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李翀杰，男，1990年1月3日出生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：王志强，山西均儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李睿智，山西均儒律师事务所律师。上诉人吴丽梅因与被上诉人李翀杰民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴丽梅上诉请求：1.撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3394号民事判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，错误认定事实、判决有失公正。一审判决认定“关于被告向原告借款的金额，原告称除转账支付406000元外其余为现金支付…原告提供的上述证据相互印证，基本已形成证据链，可以证明被告向原告借款1100000元的事实”以及“被告吴丽梅关于实际向原告借款500000元的抗辩，按照原告陈述的借款500000元及月息5分计算…无法与原告陈述相印证。”上诉人认为一审判决的这一认定，缺乏事实依据，认定上述事实的证据严重不足，错误判决，有失客观公正。本案的事实为：上诉人因资金周转与被上诉人协商借款，双方分别于2016年1月27日、1月29日两次签订书面的借款协议，并在未实际收到被上诉人借款的情形下，上诉人按被上诉人要求在协议上按其要求在所谓的空白未填写的“借款收据”上签名。然而在借款协议签订后，被上诉人并未按照借款协议的约定向上诉人支付全部借款，被上诉人只是在2016年1月28日、1月29日陆续通过银行转账支付了465700元的借款本金，并未按照双方约定的金额向上诉人支付全部的借款款项。同时关于双方借款协议被上诉人实际要求上诉人按照月息5％的高额利率支付利息，被上诉人为了规避法律的禁止性规定在借款协议中书面约定了月息2％的利率，以合法的形式掩盖其不合法的获利。在被上诉人向上诉人支付借款后，上诉人已按照双方的约定，以转账及支付承兑汇票（金额10万元）方式全部清偿了所欠款项，对于上诉人清偿借款的行为除承兑汇票外（此承兑汇票由被上诉人员工张剑、王某代为收取），被上诉人已经予以认可。然被上诉人却置上诉人已将全部借款本息清偿的事实于不顾，要求上诉人归还其并不存在的所谓借款。在一审庭审过程中，被上诉人以除银行转账金额外，其余借款全部向上诉人支付现金为由，要求上诉人偿还其所谓借款110万元中并未实际向上诉人支付的借款50万元及利息。然而被上诉人对其主张的此诉讼请求亦并未能提供向上诉人以现金方式支付借款的有效、充分的证据予以佐证。被上诉人在原审中提供的一系列证据均为间接证据。同时被上诉人也一直未能明确向一审法院陈述表示该向上诉人以现金方式支付借款的具体金额，只是提供了一些所谓看到上诉人与被上诉人在办公室里屋交谈，以及听别人说上诉人向被上诉人借款的一些证人证言，并未提供一份明确表示亲眼见到被上诉人将具体金额的现金交付上诉人证据。然而一审法院，为了偏袒被上诉人，错误的认为被上诉人提供的无法证明本案基本事实的证人证言已经形成证据链条，在没有认定基本事实充分证据的情形下，错误采信证据、错误认定事实。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明；被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，被上诉人只是通过银行转账方式出借给吴丽梅40.6万元，剩余款项65万元并未向上诉人进行支付，被上诉人李翀杰虽在一审时申请11个证人到庭作证，但该证据均系间接证据。另双方于2016年1月27日所签借款协议书第一条大小写金额不一致，小写为6000000元，大写陆拾万元整；第三条借款期限一栏目日期有涂改；双方在签订借款合同时，出借人李翀杰一方对吴丽梅的签字进行了拍照，而对于交付65万元现金这一重要环节却反而没有留存影像证据。因此对于被上诉人所称的已经将剩余款项65万元以现金方式向上诉人进行支付缺乏事实证据，被上诉人所称向上诉人交付65万元现金的事实根本不存在，一审判决认定缺乏充分的证据予以证实，认定事实错误。其次，一审判决提到“关于还款金额，李翀杰对上诉人提供的还款100000元的承付汇票不予认可，因该承兑汇票背书没有李翀杰签字，吴丽梅又未能提供其他证据作证，故本院难以采信”。对于银行承兑汇票的流转情况的证据，上诉人无法通过自身能力获得，为此上诉人在诉讼过程中向法院申请调查，但只是调查了该汇票最终流转到何处，并未调取如何流转的中间环节的证据。该证据的缺失导致该部分事实无法查明，而一审判决错误地认定并不予采信的行为是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误、认定事实的证据不充分，判决错误。为此上诉人依法提出上诉，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，驳回被上诉不合法之诉讼请求。李翀杰辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，判决正确，应予维持。一、答辩人在一审中提供了充分的证据证明了答辩人以现金方式支付了65万元借款本金，以银行转账方式支付了40.6万元借款本金，共计105.6元，己经形成了证据链，证明了本案的真实借款情况。上诉人吴丽梅分两次向答辩人借款，第一次是2016年1月27日约定借款60万元，第二次是2016年1月29日约定借款50万元，以上约定借款共计110万元。答辩人在支付第二笔借款时，按照交易惯例，以110万元借款本金计算，按照月息4%，在扣掉第一个月利息4.4万元后，实际支付给上诉人吴丽梅借款105.6万元。其中银行转账方式支付了40.6万元，证据如下：上诉人吴丽梅提供的《借记卡账户历史明细清单》，其中：答辩人于2016年1月28日给上诉人吴丽梅跨行汇款4万元，答辩人朋友常喜爱于2016年1月29日给上诉人吴丽梅汇款30万元，答辩人于2016年1月29日分两次共计向上诉人吴丽梅汇款6.6万元，以上银行汇款共计40.6万元。本案以现金方式支付的65万元借款的证据如下：1.答辩人的《中国农业银行银行卡交易明细业务凭证》，证明2016年1月27日支取现金11万元。2.证人贾某的《中国建设银行对私活期明细查询》，2016年1月27日支取现金30万元，庭审中的证人证言“原告和我拿30万元现金”“从建设银行取款的，在顺驰给他的30万元”“我出来看见那个女的拿走了，桌子上的钱没有了”“建行给的袋子，不是用的建行的袋子，空了，她拿的两个袋子走的”。3.证人刘某的证人证言“原告是我侄儿，原告问我借过钱，大概2016年上半年，冬天，我给他转账，一次转账10万元，去年年底也有过转账，次数很多”“我当时在外面，当时还拿了30万元的现金，时间记不清，是一个女的要借钱，我没看见那个女的”“钱是家里放的”。4.证人王某的证人证言“我是原告公司职工，办理这个事情是我办理的。吴丽梅向原告借贷110万元……2016年1月27日，回榆次考察东鑫小区房子后借钱，她用来给他们的工人发工资，2012年路虎车（全套手续）和东鑫小区三套房子（两套现房，给的是房子的手续）抵押共计算110万元”“前后签订两份协议，50万元和60万元，不是同一天签订的……27日我在公司见到被告拿一袋子钱是分批拿走的”“第一笔现金交接，被告拿的单位的袋子，白色的，第一笔钱整个过程我都在场，吴丽梅相跟别人，中间朋友来了，送钱的”5、证人侯某证人证言“我给的装钱的袋子，我拍照那天看到她把袋子拿走了”。6.证人时某证人证言“我和原告是朋友关系，吴丽梅要借钱，抵押物路虎车、房子我都去看过，吴丽梅去李翀杰公司我见过好几次，多次去公司谈借钱”。7.上诉人吴丽梅签订《借款协议》时的照片。8．上诉人吴丽梅与答辩人父亲的短信聊天记录：李父亲：“仍（扔）几十万无所谓”吴：“我也没有想坑你的这几个钱”“欠你的钱我说过不给了”。首先，通过以上证据证明，答辩人于2016年1月27日从农业银行支取11万元，答辩人的朋友贾某于2016年1月27日在建设银行取款30万元，通过向亲朋筹款现金24万元，共计65万元，以现金方式向上诉人吴丽梅支付了借款。并且，通过提供向亲朋筹款的证人证言和部分证人对借款当天场景描述的证人证言，以证明出借款项的来源，现金交易时时间、地点、装现金的袋子等都能充分证明借款当时的现金支付的真实情况。并且通过签订《借款协议》时的照片，上诉人吴丽梅在签订协议时，在抬头和末尾都签了字，证明其对借款协议中的金额应当是知情且确认过的。答辩人之所以要以现金方式支付借款，是因为己到年关，上诉人吴丽梅找到答辩人称要给工人发工资，希望将借款以现金方式支付给上诉人吴丽梅。答辩人是出于好心，念在双方是旧相识，上诉人吴丽梅租住的办公场所与答辩人隔壁，来往密切。出于对上诉人吴丽梅的信任，答辩人才将65万元借款以现金方式支付的。目的是为了帮助上诉人吴丽梅省去银行取款的麻烦，让上诉人吴丽梅更高效率的解决其拖欠工人工资的问题。其次，关于借款所提供担保财产部分，答辩人在一审中提供了《城市房屋拆迁安置补偿协议书》、证人王某、时某的证人证言，证明了上诉人吴丽梅将安置给她的拆迁补偿房屋和一辆路虎车作为借款担保。担保财产的价值也证明借款本金有110万元。最后，上诉人吴丽梅与答辩人父亲短信聊天时的记录可以证明上诉人在事后对仍欠几十万元的借款事实是承认的。本案在一审时上诉人吴丽梅借款过程中提供的利息支付情况，同样能证明上诉人吴丽梅向答辩人约定借款110万元的事实。前文已述，第一次是2016年1月27日约定借款60万元，第二次是2016年1月29日约定借款50万元，以上约定借款共计110万元。第一笔借款60万元已全额支付，在支付第二笔约定的借款时，答辩人通过现金和银行转账方式支付45.6万元。这个数额是按照约定的借款本金110万元，利息4％计算，扣除了一个月4.4万元利息后，实际借给上诉人吴丽梅105.6万元。同时，结合本案证据也可以印证答辩人实际向上诉人吴丽梅支付的借款金额为105.6万元。倒算回去，证明了约定的借款金额为110万元。上诉人吴丽梅于2016年4月1日通过银行转账偿还一个月的利息4.4万元，倒算回去的金额仍然是110万元。因此，通过两次支付利息的数额可以也可以印证本案约定的借款本金数额，即110万元，实际支付的借款金额为105.6万元。上诉人吴丽梅在本次上诉状中、本案审理过程中提供的流水明细、承兑汇票、在之前庭审中的陈述、之前的上诉状、以及其关于偿还借款及利息的陈述，其说法前后矛盾，无法自圆其说。上诉人吴丽梅在本次上诉状中先是称“被上诉人只是在2016年1月28日、1月29日陆续通过银行转账支付了46.57万元的借款本金”，又在后面称“本案中，被上诉人李翀杰只是通过银行转账方式出借给吴丽梅40.6万元”，上诉人吴丽梅自己在其上诉状上的陈述就是前后矛盾。上诉人吴丽梅在一审中抗辩称其实际向答辩人借款50万元，按照吴丽梅的陈述借款50万元，月息5分的陈述，截止2016年6月8日，上诉人吴丽梅应当偿还答辩人的借款本息总计约为58.9万元，但是上诉人吴丽梅截止到2016年6月8日实际支付答辩人64.4万元。并且按照上诉人吴丽梅陈述，其在后来还陆续偿还了11万元，那么上诉人吴丽梅前后共计还款75.4万元。如果上诉人吴丽梅只是向答辩人借款50万元，为什么还要还款75.4万元？另根据答辩人提供的其父亲与上诉人吴丽梅在6月30日星期五(2017年6月30日星期五）短信交流的截屏记录，在短信中，答辩人父亲称“竟然要坑我父子几十万元”，上诉人吴丽梅称“欠你的钱我说过不给了”该短信是在上诉人吴丽梅陈述向答辩人还款64.4万元之后。既然已经还清借款及本金，又为何还要如此回复？并且按照其陈述之后又偿还了11万元，吴丽梅不能自圆其说。上诉人吴丽梅所主张的实际支付借款46.57万元的说法，结合其还款情况并不能自圆其说，前后矛盾，漏洞百出。综上所述，一审法院认定的事实正确，请法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。李翀杰向一审法院起诉请求：判令吴丽梅偿还借款本金500000元及按月息2分计算的2016年4月1日起至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2016年1月27日，李翀杰与吴丽梅签订《借款协议书》一份，协议约定吴丽梅向李翀杰借款人民币600000元整，借款期限一个月，从2016年1月27日起至2016年2月26日止，利率为每月2％。同日，吴丽梅为李翀杰出具“今借到李翀杰人民币60万元（大写陆拾万元整），期限为六个月，利率为2％每月”的借据一份。2016年1月29日，李翀杰与吴丽梅签订《借款协议》一份，协议约定吴丽梅向李翀杰借款500000元，还款时间为2016年3月29日，吴丽梅每月按照借款金额的2％支付利息。同日，吴丽梅为李翀杰出具“今收到借款人民币（大写）伍拾万元，500000元，收款人吴丽梅”的收款收据一份。关于李翀杰向吴丽梅支付出借款项的事实，李翀杰陈述除2016年1月28日转账40000元及2016年1月29日转账366000元共计转账支付借款406000元外，其余因吴丽梅给工人发工资急需现金，由李翀杰自己或向亲朋好友筹集现金支付，并提供了2016年1月27日去农行晋中支行提取110000元现金的取款凭证、李翀杰朋友贾某于2016年1月27日在建行晋中分行取款300000元现金的银行流水明细及证人贾某、刘某、王某在原一审庭审中的证言，证明李翀杰向吴丽梅出借现金的来源及交付现金的事实。关于吴丽梅向李翀杰借款的金额，李翀杰提供了其父亲与吴丽梅的短信交流截屏、吴丽梅因向李翀杰借款用于“抵押”的《城市房屋拆迁补偿安置协议书》原件以及证人王某、时某在原一审庭审中的证言，证实吴丽梅向李翀杰借款100余万元。吴丽梅对借款协议及借据、收据的真实性不持异议，但只认可借款500000元，陈述2016年1月26日（27日）给李翀杰出具600000元借条后李翀杰并未实际支付出借款项，第二天又重新给李翀杰出具了500000元收据，但没有向李翀杰收回600000元借据，并提供其本人账户的银行交易明细，证明其2016年1月28日收款8笔计79700元，2016年1月29日收款3笔计366000元，共计445700元。关于偿还李翀杰借款情况，吴丽梅提供的其本人银行交易明细显示2016年4月1日还款44000元，2016年6月8日还款600000元，2016年9月4日还款10000元，吴丽梅称之后还给付李翀杰100000元承兑汇票一张，已偿还李翀杰全部借款本息。李翀杰对吴丽梅提供的2016年1月28日转账40000元及2016年1月29日转账366000元共计转账支付吴丽梅借款406000元及吴丽梅提供的还款银行流水明细不持异议，但否认收到过吴丽梅给付的10万元承兑汇票一张，提出汇票背书上没有李翀杰姓名。并陈述向吴丽梅转账支付的366000元借款，实际是在支付最后一笔借款时按照平常惯例扣除了双方口头约定的月息4分一个月的利息44000元后形成的，转账40000元是因1月27日的借款还差4万元，系补足不足部分，所以李翀杰向吴丽梅支付的借款现金及转账共计1056000元。另向吴丽梅提供借款前，李翀杰曾委托本人公司员工王某去吴丽梅安置房物业处进行考察，吴丽梅以其的《城市房屋拆迁补偿安置协议书》原件及路虎车作为抵押，安置房与车辆价值总计约1100000元，李翀杰才向吴丽梅提供了借款。吴丽梅陈述的还款600000元就是其取走路虎车后偿还的。关于借款利息虽然双方在借款协议中约定月利率是2％，但实际口头约定并执行的是月息4分，吴丽梅2016年4月1日的还款44000元是3月底的利息，后吴丽梅还通过自动取款机偿还李翀杰利息10000元，之后再未还息。据此，李翀杰在原一审中将诉讼请求明确为实际借款1056000元，已经偿还600000元，还应偿还李翀杰借款本金456000元及从2016年4月1日起至付清之日止按照月息2分计算的利息。一审法院认为，本案的争议焦点是吴丽梅向李翀杰借款的数额。本案中，吴丽梅对与李翀杰签订的借款协议及给李翀杰出具的相应借据和收条无异议。关于吴丽梅向李翀杰借款的金额，李翀杰称除转账支付406000元外其余为现金交付，为此李翀杰提供了本人银行取款的流水及其向亲朋筹款的证人证言，以证明出借款项的来源。另李翀杰提供的其父亲与吴丽梅6月30日星期五（2017年的6月30日是星期五）短信交流的截屏记录，在短信中，李翀杰父亲称“竟然要坑我父子几十万元”，吴丽梅称“欠你的钱我说过不给了”该短信是在吴丽梅陈述向李翀杰还款后，结合证人王某关于吴丽梅将《城市房屋拆迁补偿安置协议书》原件及一辆路虎车交于李翀杰作为借款抵押的证言，及李翀杰关于按月息4分在最后一笔借款时扣除利息44000元，吴丽梅2016年3月底支付利息44000元的陈述，李翀杰提供的上述证据相互印证，基本己形成证据链，可以证明吴丽梅向李翀杰借款1100000元的事实。吴丽梅关于实际向李翀杰借款500000元的抗辩，按照李翀杰陈述的借款500000元及月息5分计算，截止至2016年6月8日，吴丽梅应当偿还李翀杰的借款本息总计约为589000元，而吴丽梅实际支付李翀杰644000元，且吴丽梅陈述之后又偿还李翀杰110000元，共计754000元，无法与李翀杰陈述相印证。吴丽梅不认可李翀杰除转账支付出借款项外其余现金的支付，但事实上李翀杰给吴丽梅转账支付借款仅406000元，与其陈述的456000元也不相吻合。综上，李翀杰提供证据的证明力明显高于吴丽梅，吴丽梅所提供的证据不足以充分否定李翀杰向其提供借款1100000元的真实性，一审法院依法认定李翀杰所主张的两次向吴丽梅提供借款1056000元的事实成立，吴丽梅应按照实际借款金额归还李翀杰借款。关于吴丽梅已还款金额，李翀杰对吴丽梅提供的还款100000元的承兑汇票不予认可，因该承兑汇票背书没有李翀杰签字，吴丽梅又未能提供其他证据佐证，故一审法院难以采信。根据吴丽梅提供证据可以认定已经偿还李翀杰借款本金600000元，还应偿还李翀杰借款本金456000元。对于李翀杰事实上已经按照月息4分收取的利息，因明显超过法律对已支付利息不能超过月息3分的上限规定，对超出月息3分的部分依法予以顺延计算。因李翀杰2016年4月1日收到吴丽梅利息44000元，加之李翀杰自认2016年9月4日收款10000元利息，共计54000元，吴丽梅实际偿还李翀杰利息应当顺延到2016年4月底。吴丽梅同时还应当支付李翀杰从2016年5月1日起至付清之日止按月利率2%计算的利息。一审法院判决：吴丽梅于判决生效后十五日内一次性偿还李翀杰借款本金456000元及以456000元为基数按月利率2％计算的2016年5月1日起至款项付清之日止的利息。二审审理中，吴丽梅陈述其已向公安部门报案，本院根据吴丽梅的申请，调取了公安部门对李翀杰等人的询问笔录。吴丽梅质证认为，询问笔录可以证明案涉的借款协议在签名时是空白协议，公安部门询问笔录中关于签订协议的情况与李翀杰庭审中的陈述是矛盾的。李翀杰质证认为，报案材料系吴丽梅单方陈述，公安部门并没有立案。关于借款利息，双方约定是月息4分。吴丽梅陈述的担保有误。对李翀杰、李旭峰的询问笔录无异议。霍文瑞、张剑、窦雲的询问笔录与本案无关。李春生的询问笔录可以证明借款事实存在。王某主要是负责拍照。短信聊天记录可以证明吴丽梅认可欠款及要还款的事实。借款协议认可，承兑汇票未收到。《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同附件》、《收据》证明抵押的事实。本院对公安机关的询问笔录审查认为，该证据可证明李翀杰与吴丽梅之间存在借贷关系并签订借款协议，但无法证明本案借款的实际金额。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是吴丽梅向李翀杰借款的数额及吴丽梅是否以支付承兑汇票的方式归还李翀杰10万元。关于李翀杰实际交付的借款数额，本院评判如下：首先，李翀杰陈述其交付的65万元现金大部分款项为其向亲友筹借，其在一审审理中提供了亲友的证言，但其亲友的证言均为间接证据，无法直接证明李翀杰筹借现金的具体用途。其次，案涉借款40.6万元通过银行转账支付，但其余大额款项通过现金方式交付，该支付方式与其他支付方式不同，故存疑。再次，李翀杰在签订借款合同时拍摄了照片，但对现金交付这一关键环节却未拍摄。第四、李翀杰、吴丽梅于2016年1月27日所签借款协议书中借款金额大小写不一致，借款期限也有涂改。本院结合本案的借贷金额、款项来源、款项交付、交易方式等认为，李翀杰是否实际以现金方式交付65万元存疑，李翀杰对该65万元是否交付仍应承担相应的举证责任，现李翀杰就其主张举证不足，本院对李翀杰一审诉讼请求不予支持，待其有新的证据后可另行主张。关于吴丽梅是否通过承兑汇票的方式归还10万元，李翀杰予以否认，吴丽梅也未提供充分证据证明该承兑汇票已经交付李翀杰，故对吴丽梅该主张不予支持。综上，李翀杰未能就其余借款是否实际交付吴丽梅充分举证，其主张吴丽梅归还剩余借款不予支持，吴丽梅就其主张亦未能提供充分证据，对其归还10万元的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3394号民事判决；二、驳回李翀杰的一审诉讼请求。一审案件受理费8140元，保全费4270元，二审案件受理费8140元，均由李翀杰负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年十二月七日书记员  李 静