陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2388号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安奥星自动化科技有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：时永兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢振华，陕西维谨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青霞，陕西维谨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：西部机场集团建设工程（西安）有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：齐世民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿渭杰，陕西为民律师事务所律师。 上诉人西安奥星自动化科技有限公司（以下简称奥星公司）与被上诉人西部机场集团建设工程（西安）有限公司（以下简称西部建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人谢振华、李青霞，被上诉人的委托诉讼代理人耿渭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥星公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人第一、三项诉讼请求。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在西安咸阳国际机场老场区改造项目中，上诉人严格按照双方约定及被上诉人的要求进行施工。2014年6月30日之前，上诉人施工的工程经被上诉人验收合格后投入使用。按照双方合同约定，被上诉人应于2014年6月20日支付工程款的90%，剩余10%的质保金在质保期满后支付。工程交付使用后，被上诉人一直欠付工程款，直至2018年2、4月被上诉人提出要与上诉人进行结算，被上诉人逾期支付工程款的行为给上诉人造成了损失，应向上诉人支付相应的利息损失。二、上诉人受被上诉人指令为被上诉人垫付工程款15万元，以及因被上诉人控制柜中器件丢失，受被上诉人指令增补器件、安装、调试上诉人垫款2.7万元，上述款项被上诉人相关负责人均签字确认，被上诉人应向上诉人支付，并向上诉人承担逾期支付的利息损失。 西部建工公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。上诉人承建的工程截至目前没有给我们交付，一审中我们出示的证据2016年5月25日验收会议纪要有上诉人的法定代表人时永兴签字，其认可施工中存在的11项问题，我们要求限期整改，目前没有整改，造成2020年8月19日发包人从我们的工程款项中扣除了43万余元。建设工程未交付，工程款我们已经付清，不存在支付利息问题。上诉人主张的垫款不属于本案的审理范围。黄新红是上诉人的施工队长，上诉人向其支付工资合乎情理，不存在垫付的问题，增补器件在材料丢失时上诉人有义务恢复原状。 奥星公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付因逾期付款已产生的利息损失254429.94元（该利息损失自2014年6月30日起计算至2019年12月6日）；2.请求法院判令被告向原告支付欠付工程款157274.14元及逾期付款所产生的利息损失（该利息损失以157274.14元为基数自2019年12月6日起计算至实际给付之日）；3.请求法院判令被告向原告支付垫付款17.7万元及利息损失（该利息损失以17.7万元为基数自垫款之日起暂计算至2019年12月6日为38400.76元，请求判决至实际给付之日）。 西部建工公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告按照2016年5月25日《竣工预验收会议纪要》要求对涉案工程存在的问题完成维修；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿因其质量不合格导致被扣留工程款40万元；3.判令反诉被告以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率向反诉原告支付从2017年11月15日至反诉原告实际收到40万元之日的损失，暂计算至2020年4月17日为46655.56元；4.判令反诉被告向反诉原告支付违约金100000元；5.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月5日，西部机场集团有限公司机场建设指挥部（发包人）与西部建工公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为西安咸阳国际机场老场区改造工程，西部建工公司承包工程包含道路改造、围墙改造、供热、制冷工程等。该合同专用合同条款第38条工程分包约定“本工程允许分包项目：天然气、弱电、自动控制项目。分包资质要求：符合国家对专业分包资质的相关规定及要求，并经发包方和监理方同意。其他项目不允许分包。”。2014年4月3日，西部建工公司（甲方）与奥星公司（乙方）签订《建设工程施工协议书》，约定由奥星公司负责老场区改造1#、2#、4#制冷站自控系统、老锅炉房软化水系统、能源计量改造工程的施工，合同约定该工程价款暂定180万元（含税），结算方式为据实结算，依据业主审定造价结算，承包方式为包人工、包机械、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。价款支付方式为：1.每月按施工形象进度付款。乙方应在每月20日前上报本月工程进度表，甲方支付核定进度款的80%，付至协议价款的80%暂停支付并开具相应金额的发票。2.结算价款的支付待工程竣工验收、结算审核后，甲方扣留10%的质保金及应扣除的其它费用，一次付清剩余款项。待保修期满，乙方完成所有缺陷责任，且业主支付的保修金到账后，甲方一次性无息支付。2018年4月16日，奥星公司与西部建工公司就该合同工程进行了结算确认，结算金额为1680118.82元。2015年4月7日，西部建工公司（甲方）与奥星公司（乙方）签订《劳务施工补充协议》，约定由奥星公司负责西安咸阳国际机场老场区改造大唐换热站自控、燃气锅炉房自控及监控工程的施工，工程内容包含大唐首站以太网3G通信控制、视频监视固定式摄像头安装、供热中心一层设备间及燃气锅炉视频监控安装等。合同约定工程价款暂定120万元（含税），承包方式为包人工、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。材料供应均由乙方自行采购。结算方式为按实结算，依据业主审定造价结算。价款支付方式为：业主工程款到账后，每月按甲方核定进度款的80%支付，付至协议价款的80%暂停支付并提供同等金额的发票。待工程竣工验收、结算审核后，乙方开具工程所在地发票，甲方扣留10%的质保金及应扣除的其它费用，一次付清剩余款项。待保修期满，乙方完成所有缺陷责任，且业主支付的保修金到账后，甲方一次性无息支付。2018年4月16日，奥星公司与西部建工公司就该合同工程进行了结算确认，结算金额为1182501.56元。2014年8月1日，西部建工公司（甲方）与奥星公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由奥星公司负责西安咸阳国际机场老场区改造供热中心与净化站加碱装置及1#制冷大门改造工程，工程内容包含供热中心自动加碱装置工程、净化站自动加碱装置工程、一号制冷站大门改造及对讲系统工程。合同约定工程价款暂定75000元（含税），施工所需所有施工机具、临建和周转材料全部由乙方负责供应，费用由乙方承担。承包方式为包人工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。结算方式为甲乙双方之间的结算价款以甲方和业主之间的结算金额为依据，业主在审核时核减的乙方施工范围内的金额，乙方同意不予结算。价款支付方式为：1.每月按施工形象进度付款。乙方应在每月20日前上报本月工程进度表，甲方支付核定进度款的80%付至协议价款的80%暂停支付，并提供相应金额的发票。2.结算价款的支付待工程竣工验收、结算审核完毕，且业主支付的工程款到账后，乙方开具工程所在地剩余发票，甲方扣留10%的质保金及应扣除的其它费用，一次付清剩余款项。3.待保修期满，乙方完成所有缺陷责任，且业主支付的保修金到账后，甲方一次性无息支付。2018年4月16日，奥星公司与西部建工公司就该合同工程进行了结算确认，结算金额为64263.55元。2015年9月25日，西部建工公司（甲方）与奥星公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由奥星公司负责西安咸阳国际机场老场区改造T3航站楼地沟消防报警系统改造项目工程，工程内容包含光纤的安装、原位点报警探头的拆除、手报系统线路的拆除及更换。合同约定工程价款为95000元（含税包干），施工所需所有施工机具、临建和周转材料全部由乙方负责供应，费用由乙方承担。承包方式为包人工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。价款支付方式为：1.待工程竣工验收后，支付至合同价款的80%，并提供相应金额的发票；待结算审核完毕，且业主支付的工程款到账后，乙方开具工程所在地发票，甲方支付至合同价款的90%，扣留10%的质保金及应扣除的其它费用，一次付清剩余款项。2.待保修期满，乙方完成所有缺陷责任，且业主支付的保修金到账后，甲方一次性无息支付。2018年2月1日，奥星公司与西部建工公司就该合同工程进行了结算确认，结算金额为94668.21元。2015年9月18日，西部建工公司（甲方）与奥星公司（乙方）签订《建设工程安装劳务合同》，约定由奥星公司负责西安咸阳国际机场老场区改造五个换热站及三个制冷站自控安装工程，工程内容包含换热站及制冷站运行安装并将数据上传至供热中心、视频画面上传至供热中心，包括上位组态画面的制作、数据网络的安装调试。合同约定工程价款为20万元（含税包干），施工所需所有施工机具、临建和周转材料全部由乙方负责供应，费用由乙方承担。承包方式为包人工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。价款支付方式为：1.本工程无预付款和进度款。甲方支付核定进度款的80%，待业主支付工程款到账后付至协议价款的80%暂停支付，并提供相应金额的发票；2.结算价款的支付待工程竣工验收、结算审核完毕，且业主支付的工程款到账后，乙方开具工程所在地发票，甲方扣留10%的质保金及应扣除的其它费用，一次付清剩余款项。3.待保修期满，乙方完成所有缺陷责任，且业主支付的保修金到账后，甲方一次性无息支付。2018年2月1日，奥星公司与西部建工公司就该合同工程进行了结算确认，结算金额为197913.01元。上述五份合同经双方结算确认，工程价款共计3219465.15元，西部建工公司已向奥星公司全部支付完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案五份合同是否有效，奥星公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；2.涉案五份合同均已结算，该结算是否具有效力，奥星公司能否按照合同约定结算方式主张价款及利息；3.奥星公司主张的垫付款15万元及器件丢失修复垫款2.7万元有无事实和法律依据，是否应当支持；4.西部建工公司要求奥星公司按照2016年5月25日《竣工预验收会议纪要》要求对涉案工程存在的质量问题完成维修及赔偿扣留质保金40万元有无事实和法律依据，是否应当支持。关于焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。西部建工公司与发包人西部机场集团有限公司机场建设指挥部签订的合同约定，工程允许分包的项目为天然气、弱电、自动控制项目，且明确约定分包需经发包方和监理方同意。但截止本案辩论终结前，西部建工公司并未向本院提供证据证明其分包项目经过发包方同意，故西部建工公司与奥星公司签订的涉案五份合同应认定为无效合同。因涉案五份合同无效，故西部建工公司与奥星公司约定的违约金条款也无效。西部建工公司现依据双方合同约定要求奥星公司承担违约责任没有法律依据，本院不予支持。关于焦点2，奥星公司述称其与西部建工公司2014年4月3日签订的《建设工程施工协议书》、2015年4月7日签订的《劳务施工补充协议》、2014年8月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》按照合同约定应按照审定造价结算，同时，2015年9月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》、2015年9月18日签订的《建设工程安装劳务合同》为含税包干价，应按照包干价结算工程款。就奥星公司的上述辩解理由，本院不予采纳。理由为：双方在订立合同时虽然对价款的结算方式进行了约定，但在实际结算过程中，双方并未按照合同约定进行结算，双方于2018年2月1日达成的两份工程结算单以及2018年4月16日达成的三份工程结算单系双方合意达成，应视为对合同结算方式的变更，在奥星公司未提供证据证明上述五份工程结算单存在无效或可撤销的情况下，应当对该五份工程结算的效力予以确认。工程价款结算后，西部建工公司已经依约向奥星公司支付了全部工程款。现奥星公司要求西部建工公司按照合同约定的价款结算方式支付工程款及利息，有违诚实信用原则，本院不予支持。关于焦点3，本案系建设工程施工合同纠纷，但奥星公司陈述，其主张垫付的15万元工程款和器件丢失修复垫付的2.7万元，均与奥星公司承包的涉案工程无关，即该两项垫资并非奥星公司承包的涉案建设工程中的垫资，与本案不属于同一法律关系，故就该部分诉请本案中不予处理。双方可另行协商解决，协商不成，可另行提起诉讼。关于焦点4，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于西部建工公司要求奥星公司对涉案工程存在的质量问题完成维修的问题，因西部建工公司提交的证据不能有效证明涉案工程存在质量问题，因举证不能产生的法律后果应由其自行承担，故本院对西部建工公司要求奥星公司承担维修责任的诉请依法不予支持。关于西部建工公司主张的赔偿扣留工程款40万元的问题，西部建工公司向本院提交的证据显示为“暂扣质保金40万元”，根据通常理解，“暂扣”不等同于直接“扣除”，在西部建工公司不能提供有效证据证明存在实际扣除40万元质保金的情况下，其无权向奥星公司主张相关权利，故本院对西部建工公司要求奥星公司赔偿40万元质保金的诉请依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回西安奥星自动化科技有限公司的诉讼请求。二、驳回西部机场集团建设工程（西安）有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费10071元（西安奥星自动化科技有限公司已预交9468元），减半收取5035.5元，由西安奥星自动化科技有限公司负担；反诉案件受理费4633元，由西部机场集团建设工程（西安）有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交以下证据：一、短信记录、邀请函、快递单据；二、会议纪要、资产清点扣除清单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，第一组证据形成于上诉人起诉之后，被上诉人通知上诉人进行资产移交，因案涉工程已经交付被上诉人使用，不存在资产移交事项，对该组证据不予认定。第二组证据亦形成于上诉人起诉之后，被上诉人主张扣除的款项未经上诉人确认，且被上诉人未对一审判决提起上诉，故对该组证据不予认定。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被上诉人与发包方签订的合同约定了允许分包的工程范围，并约定经发包方和监理方同意后方可分包，被上诉人未提供证据证明其分包项目经过发包方同意，故双方签订的涉案五份合同为无效合同。 关于被上诉人应否支付上诉人逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。按照双方合同约定，被上诉人每月按工程进度支付上诉人80%的工程款，竣工验收并结算审核后付至90%，保修期满，上诉人完成所有缺陷责任，且业主支付的保修金到账后支付剩余款项。双方于2018年对工程价款进行了结算并形成结算单，结算单未载明工程进度款存在逾期付款情形，上诉人也未提出异议，结算后被上诉人按照约定向上诉人支付了工程款，故上诉人请求被上诉人支付逾期付款利息的上诉理由不能成立。 关于上诉人请求的垫付款及利息应否支持问题。上诉人主张垫付的15万元工程款和器件丢失修复垫付的2.7万元，均与涉案施工合同无关，与本案不属于同一法律关系，原审判决认为上诉人可另行提起诉讼并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8348元，由上诉人西安奥星自动化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年十二月十六日 书记员 田钰仓 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。