陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终554号 上诉人(原审原告、反诉被告)：西安恒翔环保工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：盛春雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋冬华，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张叶舒，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：陕西惠泽建设工程集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：于小锋，该公司董事长。 上诉人西安恒翔环保工程有限公司因与被上诉人陕西惠泽建设工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安恒翔环保工程有限公司委托诉讼代理人宋冬华、张叶舒到庭参加诉讼，被上诉人陕西惠泽建设工程集团有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安恒翔环保工程有限公司上诉请求：1、撤销(2020)陕1002民初295号民事判决中第三项判决，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；2、本案一审二审诉讼费、一审保全费、一审反诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认为上诉人与被上诉人口头约定将两组风机盘管（FP-05，FP-08）的品牌从“开利”调换成“天某某”因损害第三人利益，认定为无效协议属事实认定错误，要求上诉人将品牌再由“天某某”换回“开利”无事实和法律依据。1、双方口头约定是对原合同内容的变更，一审要求按照原合同约定内容履行于法无据。2、双方已按口头约定内容履行完毕。3、该口头约定内容未损害第三人利益，不应被认定为无效的协议。二、一审认为上诉人供应的群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）两套组件不匹配与客观事实不符，要求上诉人更换为匹配组件无事实和法律依据。该设备上诉人于2015年就已按照合同约定送至被上诉人指定地点，被上诉人已签收，交付验收时被上诉人未提出异议，设备所有权和毁损灭失的风险已自被上诉人签收时转移给被上诉人。被上诉人签收已近四年之久，并已支付大部分设备款，质保期已届满，被上诉人该项请求没有事实和法律依据。三、因被上诉人违约，上诉人为实现权利所支出的合理开销，包括但不限于一二审诉讼费、一审保全费应由被上诉人负担，且被上诉人的反诉请求不应被支持，其反诉费也应由被上诉人负担。 陕西惠泽建设工程集团有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 西安恒翔环保工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款200050元及利息损失13348.06元(利息从2018年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率暂算至2020年1月16日)，合计213398.06元；2、请求法院依法判令被告向原告支付从2020年1月17日至款项实际结清之日期间的利息损失（以200050元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；3、请求法院依法判令本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 陕西惠泽建设工程集团有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人履行合同约定的空调设备安装、调试、技术服务(包括培训)、出具现场调试报告和售后服务；2、判令被反诉人将卧式风机盘管（FP-05，FP-08）两组“天某某”品牌更换为合同约定的“开利”品牌；将群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）XX组XX组件；3、反诉费用由被反诉人负担。审理中在反诉请求第二项基础上又增加请求为：判令被反诉人对给反诉人已送货的组合式空调机组（型号39G1117）增加回风电动阀执行机构和加湿器组件；组合式空调机组（型号39G1420）增加回风电动阀执行机构组件；组合式空调机组（型号39G1621）增加回风电动阀执行机构组件；吊顶式空调机组（型号DBFPX0301）增加加湿器组件；吊顶式空调机组（型号DBFP080M）增加加湿器组件。 一审法院认定事实：2015年11月25日，原告(反诉被告)西安恒翔环保工程有限公司（乙方）与被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司（甲方）签订《商洛文化艺术中心空调设备采购合同书》，合同载明：1、工程概况（工程名称：商洛市文化艺术中心空调设备采购工程；工程地点：陕西省商洛市XX路东侧）；2、工程承包范围[2.1乙方承包水源热泵空调机组水源侧管网的设计。2.2乙方按空调设备报价书(详见合同附件1)中约定的品牌、设备参数及数量供货到施工现场并卸货到指定地点。2.3乙方负责三台空调机组的就位安装。2.4乙方负责新风机、控制箱、风机盘管的安装技术指导。2.5乙方配合空调设备调试运行。2.6乙方确保在规定的时间内交付使用。]；3、合同价格（本合同总价为人民币￥400.00万元，大写：肆佰万元整。本合同总价包括空调设备的制造、运输、卸货、安装、调试及技术服务的全部费用。除发生下列因素可调整合同价外，其他不得以任何其他理由调整任何费用。3.1根据设计要求增加或减少设备数量，根据合同附件1单价计算增减费用）；4、设备质量及其管理(4.1乙方保证所提供的设备质量上乘、外表美观并完全符合合同规定的规格、性能要求。4.2合同设备的质量、技术标准如在技术文件中无相应说明，则按中华人民共和国有关部门颁布的最新的国家或专业(部)标准执行，并经监理与建设单位认可。4.3设备到场时，甲方组织有关人员对设备进行验收。验收时如发现所交付的机器设备有短缺、次品、损坏或其它不符合本协议规定，以书面形式告知乙方并签署备忘录，乙方在收到书面通知之日起5日内对验收不合格的设备进行无条件更换。由此造成的损失及相关费用由乙方承担)；5、免费保养期限（5.1本合同产品的免费保养期限是自双方签订验收合格证书之日起18个月。5.2在产品质量保证期之内，乙方对由于设备缺陷而造成的任何产品质量问题或故障负责。5.3其他详见合同附件2即开利售后服务承诺)；6、设备及技术资料（6.1空调设备的档案资料包括:设备的数量、型号、技术参数，设备生产厂家的产品检测证书，出厂检验报告，合格证书等有关资料。6.2技术资料主要是提供给操作人员、维护人员使用的操作和维修手册及其他必须的技术资料）；7、交货完工期[7.1本工程交货时间为2016年5月30日(具体交货时间甲方以进场通知形式提前15日告知乙方)]；8、双方责任（8.1甲方8.1.1设备数量及型号有变化时，甲方及时以书面形式告知乙方。由此影响设备交货时间推退，由甲方负责，乙方可顺延交货期。8.1.2按合同规定向乙方支付货款。8.2乙方：8.2.1乙方按合同要求提供设备、安装、调试、技术服务包括培训、售后服务。8.2.2对设备质量问题，乙方负责处理。8.2.3为使业主对设备及系统能够有效使用和正确操作、维护，乙方有责任对业主的操作维护人员进行培训，培训内容包括理论培训和实际操作培训。8.2.4乙方负责货到现场后未办理移交手续前所有货物的保管工作。8.2.5乙方自行解决食宿等生活问题。8.2.6乙方负责3台空调机组的安装、调试和其他设备的安装指导及调试。乙方有责任应甲方要求对机器设备进行协助调试，并出具现场调试报告。8.2.7乙方保证提供的设备不侵犯任何第三方的专利、商标或版权。否则乙方须承担对第三方的专利或版权的侵权责任并承担因此而发生的所有费用。若甲方因此受到损失包括但不限于律师费、应诉费、第三方赔偿费等，应由乙方承担。8.2.8供货全部完成后，甲方需要发票复印件，乙方全力配合完成。8.2.9若工程最终需要乙方提供正式工程发票，税率按合同额5.5％计算）。9、付款方式与结算（9.1预付款:本合同签订生效后二十天内，甲方向乙方支付合同总价的20％作为预付款，付款后合同生效。9.2交货款：9.2.1新风机组和风机盘管货到现场后十天内，甲方向乙方支付该部分总价的60％。9.2.2水源热泵机组货到现场后十天内，甲方向乙方支付该部分总价的60％。9.3验收款:联机调试完毕验收合格后十天内，甲方向乙方支付到合同总价款的95％。9.4质保款:18个月质保期满后十日内甲方无息一次性支付剩余金额。9.5上述各期付款均采用支票、电汇或银行划帐方式支付。）；10、管理及安全（10.1乙方不得私自随意更改设备型号及参数，因乙方擅自变更设备而引起的费用和由此给甲方造成的损失，由乙方承担。10.2乙方出现严重的安全事故、质量事故受到建设单位的黄牌警告、通报或红牌，甲方有权单方解除合同，乙方无条件自行撤出现场且不支付剩余款项。10.3出现一般质量事故，除令乙方返修外，对乙方处以50000元的罚款，连续两次出现不合格工程，甲方有权勒令乙方退场，并由乙方承担相应责任及费用。10.4乙方发生严重打架、斗殴、违法乱纪等行为并给甲方声誉造成重大影响的，一次性对乙方处以5000元罚款。10.5乙方发生重大伤亡事故，除乙方承担相应责任及全部费用外，每伤1人对乙方处以10000元罚款；每死亡1人对乙方处以100000元罚款。10.6乙方必须对全体施工人员的安全负责，做到岗前培训和安全教育，特殊工种必须按国家法律、法规要求持证上岗。乙方必须将岗前培训、安全教育记录以及特殊工种操作证复印件报甲方和监理备案。10.7乙方必须严格按照国家有关安全规定及操作规程组织施工，教育、督促全体施工人员认真落实各项安全制度、措施和要求，特别是要遵守针对本工程施工特点及重大危险源的施工安全规定。10.8乙方在施工过程中，必须制定出严密的安全防范措施及应急预案，消除事故隐患，杜绝各种事故；加强对人员驻地、施工现场的安全管理及各项措施和设施落实。确保人员、设备、物资、工程的安全，费用自理。承担因管理不善、防护设施不全以及违章操作等原因造成进入现场的施工人员、非施工人员伤亡事故责任及费用）。11、违约责任（11.1在系统工程质量保证期内，凡设备在安装调试、设备试运转过程中发现的设备及质量问题，由乙方负责处理并承担相应费用。11.2乙方在接到甲方通知后，24小时内作出响应，派人赴现场处理设备及工程质量问题，质保期内的费用由乙方负责。11.3其余违约责任均按《中华人民共和国合同法》的有关规定执行）。12、诉讼（12.1凡有关本合同或执行本合同中发生的争端，甲、乙双方应通过友好协商，妥善解决。如通过协商仍不能解决时，可向工程所在地的法院申请调解或诉讼。12.2诉讼费用由败诉方承担。12.3在诉讼期间，除正在进行诉讼的部份外，本合同其他部分应继续执行）。13、合同生效及其他（13.1本合同在双方签字盖章后生效。13.2本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等法律效力）。14、组成文件（15.1本工程合同。15.2合同附件。15.3双方有关设备供货的洽商、变更等“书面协议”或“补充文件”及“售后服务承诺书”上述文件均作为本合同的补充文件，与本合同具有同等法律效力）。15、未尽事宜，双方友好协商。该合同签订后，在履行中，2016年6月8日，原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司（乙方）与被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司（甲方）签订《补充协议》，载明：依据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规，甲、乙双方经友好协商一致，针对原合同补充以下：1、根据设计要求，风机盘管增加FP-02型号，该型号具体参数如下：厂家型号42CE003305、参数Q＝510m3/h，QL＝3.2KW，QR＝5.1KW，Pj＝50Pa，N＝63W，V＝220V，噪音＝44dB，水流量：9.2L/min；2、FP-02型风机盘管单价为776元/台；3、FP-02型风机盘管根据设计要求增加设备数量，依据本协议单价计算总增加费用；4、空调主机安装就位后7天内，因甲方原因不能联机调试，乙方供应的所有设备均可进行单机调试，设备单机测试数据达到设备出厂标准和设计要求，则视为设备验收合格，验收款即可支付；5、甲方现场条件当具备联合调试时，乙方需积极配合甲方完成调试工作；6、本补充协议一式两份，与原合同具有同等法律效力。合同签订后，原告（反诉被告）按照合同约定的时间节点，将合同约定空调设备品牌运到被告（反诉原告）指定地点（其中卧式风机盘管FP-05、FP-08两组合同约定为“开利”品牌，到货为“天某某”品牌），三台主机、吊顶式空调安装就位，群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）两套组件由于不匹配未能安装到位，被告（反诉原告）未能按合同约定履行调试[其中未能联机调试的原因在于被告（反诉原告）]、技术服务（包括技术培训）、出具现场调试报告。被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司已支付原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司合同总价款3799950元，下欠200050元。审理中，反诉原告（本诉被告）XX组XX组（型号39G1420）增加回风电动阀执行机构组件；组合式空调机组（型号39G1621）增加回风电动阀执行机构组件；吊顶式空调机组（型号DBFPX0301）增加加湿器组件；吊顶式空调机组（型号DBFP080M）增加加湿器组件”的反诉请求。原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司在诉讼（即2020年4月2日）申请对被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司的银行账户资金在213398.06元内予以保全，交纳保全费1587元。 一审法院认为，原告(反诉被告)西安恒翔环保工程有限公司与被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司签订《商洛文化艺术中心空调设备采购合同书》及《补充协议》，真实、合法、有效，合同双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。后在实际履行过程中，被告（反诉原告）未能按合同约定履行调试[其中未能联机调试的原因在于被告（反诉原告）]、技术服务（包括技术培训）、出具现场调试报告以及部分未能按合同合同约定供货，现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付合同总价款所剩款项200050元及利息损失，不具备付款条件，但鉴于审理中，被告（反诉原告）表示在原告（反诉被告）完成合同约定义务时，所剩款项全额支付（利息不予支付），因此支付合同总价款所剩款项200050元的请求，应予支持。对于反诉原告（本诉被告）要求反诉被告（本诉原告）履行合同约定的空调设备安装、调试、技术服务（包括培训）、出具现场调试报告和售后服务的请求，符合合同约定，基于诚实信用原则，应予支持。对于反诉原告（本诉被告）要求将卧式风机盘管（FP-05，FP-08）两组“天某某”品牌更换为合同约定的“开利”品牌请求，因“天某某”品牌与“开利”品牌的更换虽双方有口头协议且实际履行，但损害了第三人利益，是无效的协议，双方应按合同约定履行。对于反诉原告（本诉被告）要求将群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）XX组XX组件请求，XX组XX组（39G1117）两套组件不配套，是客观现实事实，若不更换，丧失使用价值，合同目的无法实现，该请求应予支持。对于反诉原告（本诉被告）XX组XX组（型号39G1420）增加回风电动阀执行机构组件；组合式空调机组（型号39G1621）增加回风电动阀执行机构组件；吊顶式空调机组（型号DBFPX0301）增加加湿器组件；吊顶式空调机组（型号DBFP080M）增加加湿器组件”的反诉请求，没有违反法律的行为，是其对自己民事权利的所作的处分，于法有据，应予准许。对于反诉原告（本诉被告）要求的组合式空调机组（型号39G1117）增加回风电动阀执行机构和加湿器组件请求，因该空调机组的加湿器属于空调机组的内置部分，关于回风电动阀执行机构合同没有约定，故该反诉请求不予支持；对原告（反诉被告）辩解合同标的物已交付、合同义务履行完毕的理由，因合同附随义务技术服务、调试并出具报告等并未履行完毕，故该辩解理由，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司支付原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司合同所剩款200050元；二、原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司按合同约定履行调试、技术服务（包括技术培训）、出具现场调试报告、售后服务；三、原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司将卧式风机盘管（FP-05，FP-08）两组“天某某”品牌更换为合同约定的“开利”品牌；将群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）XX组XX组件；四、驳回原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司、反诉原告（本诉被告）陕西惠泽建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4501元、反诉费100元、保全费1587元，共计6188元，由被告（反诉原告）陕西惠泽建设工程集团有限公司负担4501元、原告（反诉被告）西安恒翔环保工程有限公司负担1687元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 为了查明案件事实，本院依照职权询问陕西惠泽建设工程集团有限公司员工李某某，形成询问笔录。李某某称双方签订《商洛文化艺术中心空调设备采购合同书》及《补充协议》是买卖合同；双方没有口头约定将两组卧式风机盘管(FP-05，FP-08)的品牌从“开利”调换成“天某某”，而且即使公司同意更换品牌，也须商洛市人民政府同意；一审法院勘查现场时发现群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）两套组件不匹配。本院依照职权到商洛市XX中心XX组“天某某”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08）以及群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）两套组件，形成勘查笔录。经现场查勘，群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）两套组件不存在陕西惠泽建设工程集团有限公司所称不匹配的问题。该勘查笔录经由双方公司员工当场签字，本院予以采信。 二审查明，群艺馆、XX馆XX组XX组(39G1117)两套组件不存在陕西惠泽建设工程集团有限公司所称不匹配的问题。 对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审涉及的争议焦点有三点： (一)案涉《商洛文化艺术中心空调设备采购合同书》及《补充协议》的性质。 本案中，西安恒翔环保工程有限公司与陕西惠泽建设工程集团有限公司签订《商洛文化艺术中心空调设备采购合同书》，约定工程承包范围包括：水源热泵空调机组水源侧管网的设计，空调设备买卖，三台空调机组的就位安装，新风机、控制箱、风机盘管的安装技术指导以及配合空调设备调试运行。双方为履行该合同签订《补充协议》。两份合同的内容涉及设备采购、设计、安装、技术服务等，符合建设工程合同的特征，一审确定案由为建设工程合同纠纷正确。 (二)一审判XX环XX组“天某某”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08）更换为合同约定的“开利”品牌是否正确。 本案一审中，陕西惠泽建设工程集团有限公司主张西安恒翔环保工程有限公司在合同履行中未遵守约定品牌，私自将合同约定的两组“开利”品牌卧式风机盘管(FP-05，FP-08)更换为“天某某”品牌，属于违约行为，应按合同约定更换成“开利”品牌；西安恒翔环保工程有限公司认为双方于2018年6月26日达成口头协议，将两组“开利”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08）更换为“天某某”品牌，补偿拖欠货款的财务费用，且陕西惠泽建设工程集团有限公司已签收，并于当日付款20万元。一审判决认定双方达成口头协议，约XX环XX组“开利”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08）更换为“天某某”品牌，损害第三人利益，口头协议无效。一审判决认定该口头协议损害第三人利益而无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。至于双方是否达成该口头协议，需要结合诉辩观点，并依据合同约定，结合双方履行合同的实际情况分析。2018年6月26日陕西惠泽建设工程集团有限公司签收诉争的两组“天某某”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08），并于当日向西安恒翔环保工程有限公司付款20万元；陕西惠泽建设工程集团有限公司签收该两组“天某某”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08），其外包装有品牌标示，签收人能够及时准确的作出判断该履约行为是否符合合同约定。若双方没有达成该口头协议，陕西惠泽建设工程集团有限公司应按合同约定书面通知西安恒翔环保工程有限公司并签署备忘录，但截至本案诉讼前，长达1年8个多月的时间内，陕西惠泽建设工程集团有限公司也没有书面通知西安恒翔环保工程有限公司对该履约行为提出异议，因此西安恒翔环保工程有限公司关于双方达成口头协议将两组卧式风机盘管（FP-05，FP-08）的品牌从“开利”更换为“天某某”，对原合同内容进行了变更的主张成立。陕西惠泽建设工程集团有限公司诉XX环XX组“天某某”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08）更换为合同约定的“开利”品牌，与事实不符，不能成立，一审判决对该节处理适用法律错误，明显不当，本院予以纠正。西安恒翔环保工程有限公司关于一审判XX环XX组“天某某”品牌卧式风机盘管（FP-05，FP-08）更换为合同约定的“开利”品牌错误的上诉理由成立，本院予以支持。 (三)一审判决西安恒翔环保工程有限公司将群艺馆、XX馆XX组XX组（39G1117）XX组XX组件是否正确。 本案一审中，陕西惠泽建设工程集团有限公司主张群艺馆、XX馆XX组XX组(39G1117)两套组件不匹配，其没有提供证据证明。一审法院经现场查勘认定上述两套组件不匹配。经审查，该次勘查双方没有专业技术人员到场核查该两套组件不匹配的原因。本案二审中，本院责令双方公司的工程技术人员到工程现场核实陕西惠泽建设工程集团有限公司主张的该两套组件不匹配的原因，上诉人西安恒翔环保工程有限公司通知开利空调销售服务（上海）公司的工程技术人员到场提供技术服务，通过陕西惠泽建设工程集团有限公司工程技术人员现场对所称问题的描述，开利空调销售服务（上海）公司的工程技术人员经过现场查勘后，指出该两套组件质量完好，关键是陕西惠泽建设工程集团有限公司工程技术人员不会安装导致该两套组件没有安装，对此双方未提出异议。因此一审判决对该节处理不当，本院予以纠正。西安恒翔环保工程有限公司关于一审判决上诉人更换为匹配组件无事实和法律依据的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，西安恒翔环保工程有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初295号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初295号民事判决第三项。 本判决确定的履行内容(除售后服务)限在本判决生效之日起30日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4501元、反诉费100元、保全费1587元，共计6188元，由上诉人西安恒翔环保工程有限公司负担1188元，由被上诉人陕西惠泽建设工程集团有限公司负担5000元。二审案件受理费100元，由被上诉人陕西惠泽建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 王金新 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1