辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8510号上诉人（原审被告）：刘淑娟，女，1965年9月7日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兆波，男，1964年1月11日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：邹积敏，辽宁元明律师事务所律师。上诉人刘淑娟因与被上诉人王兆波置换合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘淑娟上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决举证责任分配错误，导致对案件事实认定错误。一审已查明被上诉人到库里拉粉煤灰时，库里会给被上诉人提供拉货小票，而这个小票也是上诉人与被上诉人对已拉粉煤灰数量进行对账的凭证。被上诉人持有该证据却拒不提供这些原始凭证，依法应由被上诉人承担不利后果。一审判决认定由上诉人对已拉粉煤灰数量承担举证责任不符合法律规定。2.上诉人与被上诉人签订以物易物协议书后，未按协议约定履行义务的主体是被上诉人，应由被上诉人承担相应的法律后果。被上诉人置换给上诉人的车辆有一台车辆根本不能正常使用，被上诉人之所以在协议中约定车辆提走后和车辆相关的任何责任与被上诉人无关的字样，就是因为被上诉人对此车辆的质量问题是明知的，主观恶意显而易见。按照双方签订的以物易物协议书中的约定，置换给被上诉人的粉煤灰应由其自行拉走，被上诉人没有按约定履行拉走粉煤灰的义务，应由其承担由此产生的法律后果。一审判决违反协议约定，主观认定上诉人没有按约定履行义务没有任何事实依据。一审中被上诉人陈述其来拉粉煤灰，上诉人不让其拉走，没有任何的证据，应当承担举证不能的后果。3.上诉人一审中已向法庭陈述粉煤灰的存储成本很高，仅租赁库房一项就需要支出几十万元的费用，有部分库房采取的就是由房东直接按粉煤灰库存量的50%扣除粉煤灰作为年租金的支付方式。上诉人依法向一审法院提供了租赁合同，被上诉人对此亦认可，一审判决中对此证据也已采信。这也是上诉人与被上诉人之间约定被上诉人应在2016年前拉完所有粉煤灰，如果没有拉完，也按照拉完计算的主要原因。事实上被上诉人此前一直没有拉粉煤灰，就是因为当时粉煤灰的市场行情不好，扣除人工、车辆等成本费用后根本没有利润，因此被上诉人一直不拉，实际上是放弃这些灰了。只是现在市场行情好了，被上诉人又想要来要粉煤灰，企图以此获取不当利益。一审判决不顾事实，判令上诉人给付被上诉人粉煤灰，被上诉人却不承担因此发生的任何仓储费用明显不公。4.一审判决上诉人按50元/吨的价格折价给被上诉人142619.50元毫无依据显失公平。关于粉煤灰的价格，庭审中被上诉人虽主张50元/吨，但其并未就此提供任何证据证明。上诉人虽陈述大约四五十元每吨，但这也只是上诉人单方陈述的价格，没有任何依据，数据亦不确定。一审判决仅凭此就认定粉煤灰价格为50元/吨毫无依据。被上诉人因2016年粉煤灰市场行情不好无利可图而未按照合同约定拉灰，违约主体系被上诉人。按照一审判决的结果，由于被上诉人没有履行拉货义务，在事隔三四年之后获得了更高价值的货物。无疑是纵容当事人通过不正当履行合同义务来获取不当得利。5.本案被上诉人起诉时已过诉讼时效。被上诉人主张其在2016年拉粉煤灰时上诉人不让拉。按照被上诉人陈述的内容，截止本案起诉，被上诉人的主张已超过诉讼时效。一审中上诉人已提出此主张，一审判决未对此进行任何审查便径行判决，明显违法。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王兆波辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院举证责任的分配正确，我方在一审中主张拉走粉煤灰的吨数，上诉人不予认可，就应当由上诉人进行举证来证明我方拉走的实际吨数的证据，因我方是按照上诉人的安排去拉粉煤灰，并且每次由我方司机在出库票上签字，出库票也是与上诉人对账的依据。2.我方抵顶的车辆没有任何质量问题，且已过户到上诉人指定的公司名下。3.上诉人主张的租赁费用与我方无任何关系。4.一审法院判决粉煤灰按每吨50元计算是上诉人同意认可的，不存在显失公平，况且现在市场价格还远远不止每吨50元。5.上诉人关于本案已经过了诉讼时效的观点，没有法律依据。王兆波向一审法院起诉请求：判令刘淑娟给付2852.39吨粉煤灰或按现在粉煤灰市场平均价格50元/每吨折价人民币142619.50元支付给王兆波。一审法院认定事实：2015年5月12日，王兆波与刘淑娟签订一份协议书。协议约定，王兆波用水泥罐车两台（车号辽Ｂ×××**、辽Ｂ×××**）抵顶给被告，刘淑娟用1万1千吨粉煤灰抵顶给王兆波用来置换两台车，其中炮台灰8000吨，抵香海东海电厂灰3000吨。其中炮台瓦房店灰今年2015年11月15日前必须拉走5000吨以上，余下的灰可在明年再拉，如果今年拉不走5000吨按5000吨计算。刘淑娟必须保证王兆波的车辆随时提到粉煤灰，要保证所提货物是粉煤灰。协议签字之日刘淑娟现场对车辆进行验收，车辆提走后和车辆相关的任何责任与王兆波无关。协议书签订当日，王兆波将约定的两台水泥罐车交付刘淑娟，刘淑娟为王兆波出具收条一张，其内容为：“收到两台车的所有手续，车号辽Ｂ×××**、辽Ｂ×××**，车已提走”。上述两台车辆已按刘淑娟要求分别过户到大连金安达科技有限公司和大连众惠科技有限公司名下。嗣后，王兆波于2015年从刘淑娟处拉走粉煤灰7100.11吨，其中从瓦房店炮台库拉走6936.45吨，从香海东海库拉走163.66吨。2016年王兆波从刘淑娟瓦房店炮台库拉走粉煤灰1，047.5吨。以上王兆波自2015年至2016年合计拉走刘淑娟粉煤灰8，147.61吨，按照协议书约定的1.1万吨，王兆波尚有2852.39吨粉煤灰未拉走。刘淑娟当庭未向法庭提供足额供给王兆波粉煤灰的证据，经法庭询问，刘淑娟认可粉煤灰现时市场价格为每吨40-50元。2019年6月21日，王兆波就本案向大连仲裁委员会申请仲裁，该委员会以无有效仲裁条款为由，决定不予受理。一审法院认为，王兆波、刘淑娟签订的以物互易协议书是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照协议书的约定，全面实际履行各自的义务，不履行义务或者履行义务有瑕疵应承担相应的法律后果。现王兆波按照协议书的约定，将约定的两台车辆交付给了刘淑娟，并配合将车辆过户到了刘淑娟指定的公司名下，王兆波已经完全履行完毕协议书所赋予的全部义务。按照协议书的约定，刘淑娟亦应履行按时足额让王兆波拉走粉煤灰的义务。现王兆波已经拉走粉煤灰8147.61吨，刘淑娟尚有2852.39吨粉煤灰未提供给王兆波，显系违约，应承担违约责任。故王兆波要求刘淑娟交付王兆波粉煤灰2852.39吨的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。关于王兆波要求刘淑娟按按现在粉煤灰市场平均价格50元/吨折价给付人民币142619.50元的诉讼请求，因刘淑娟应承担的合同义务为交付2852.39吨粉煤灰，该交付标的物为特定的种类物，存在刘淑娟因主客观原因无法交付的可能性，故刘淑娟应在无法交付标的物的情况下折价赔偿王兆波相应价款，现王兆波主张粉煤灰的市场价格为50元/吨，刘淑娟认可现时粉煤灰的市场价格为40-50元/吨，故一审法院对王兆波主张的市场价格予以照准，刘淑娟如不能交付尚欠王兆波的粉煤灰，应按50元/吨的市场价格折价142619.50元支付王兆波。关于刘淑娟提出的王兆波抵顶的车辆存在重大质量问题，因双方签订的置换协议约定的车辆抵顶属于现状抵顶，且约定“协议签字之日刘淑娟现场对车辆进行验收，车辆提走后和车辆相关的任何责任与王兆波无关”。而刘淑娟在接受车辆后没有在法定期限内提出质量异议，故对刘淑娟的此节辩称理由不予采纳。关于刘淑娟提出的王兆波未在2016年之前将所有粉煤灰拉完应视为已全部拉完的辩称理由，因双方签订的协议书只约定了2015年王兆波未拉走5000吨视为拉完5000吨，并未约定2016年未拉完全部粉煤灰视为全部拉完，故刘淑娟的此节辩称没有合同约定和法律依据，不予采纳。关于刘淑娟提出王兆波实际拉走的粉煤灰数量超过王兆波主张的数量一节，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证据原则，刘淑娟主张已足额或超额提供王兆波粉煤灰，应承担相应的举证责任，而刘淑娟在诉讼过程中没有向法庭提供相应证据，故一审法院对刘淑娟的此节辩称理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：刘淑娟交付王兆波2852.39吨粉煤灰，由王兆波自提，于本判决发生法律效力之日起30日内交付，若刘淑娟不能履行交货义务，按50元/吨的价格折价给付王兆波人民币142619.50元。二审中，上诉人向本院提交新证据，被上诉人没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1为两份粉煤灰销售合同复印件，该证据本身与本案无关，是大连热电集团有限公司与大连悦泰科技有限公司签订，但是可以证明粉煤灰的价格在2011年到2015年期间（2015年签订的案涉合同）价格大约是20元左右；证据2为网络车价查询截图及案涉车辆的照片，拟证明上诉人与被上诉人之间抵顶的车辆新车的价格大约34万元左右，案涉的车辆是在2010年购买，到2015年双方置换时的价格按照年20%进行折旧的话就是11万元左右，两辆车的价格就是不到23万元，按照一审的认定上诉人需另行向被上诉人支付14万余元，既不符合两辆车辆的价格也不符合双方签订置换协议时的意思表示；证据3为被上诉人已拉走粉煤灰的两份明细表（上诉人自行制作），其中香海电厂的明细表是上诉人与该电厂的工作人员核实之后提供给上诉人的明细单，五洲大库明细单是上诉人库房看管人员确定的明细单，可以证明被上诉人在这两个地方分别拉走粉煤灰684.92吨和780.75吨，与上诉人在一审中陈述已经拉走粉煤灰数量不符。被上诉人对证据1的真实性不予认可，认为是复印件也不属于民事诉讼法规定的新的证据，与本案没有任何关联性；对证据2的真实性不予认可，认为该证据没有任何的法律效力也不具有权威性，双方在2015年5月12日签订协议书是双方真实意思表示，不存在胁迫，如果上诉人认为该协议书显失公平，应当在法定的期限内行使撤销权，双方已经按照协议书部分进行了履行，两台车已经过户到了上诉人名下；对证据3的真实性不予认可，通过证据3可以证明被上诉人派司机无论是炮台还是其他地方去拉货时都是需要库房提供出库票，上面写明车辆的车号、吨数，被上诉人的司机进行签字，但上诉人提供的证据3中没有被上诉人方的签字，证明上诉人在一审时陈述没有相关的拉货的手续，与二审时又陈述自己有对账单据是矛盾的，其没有向法院真实陈述拉货吨数。对上诉人二审中提供的证据，本院认为，证据1与本案无关，本院不予采信；证据2无法通过上诉人提供的网络查询截图对案涉置换车辆进行价格确认，对该证据本院不予采信；证据3并无被上诉人所述的香海电厂及五洲大库盖章确认，系上诉人制作且被上诉人不予认可，对该证据本院不予采信。上诉人对一审认定被上诉人拉走的粉煤灰的数量有异议，认为被上诉人拉走粉煤灰远不止这个数量，但上诉人没有书面依据。对于粉煤灰的价格不认可一审认定的50元/吨。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对被上诉人自认的已拉走粉煤灰数量不予认可，上诉人应举证证明其已交给被上诉人的粉煤灰数量，但上诉人未有证据证明。一审法院举证责任分配正确。被上诉人按照双方当事人签订的协议书约定将两台车辆交付给了上诉人，并配合将车辆完成过户，被上诉人对协议书约定的全部义务已履行完毕。上诉人主张车辆质量问题并无证据证明，且协议书已约定“协议书签字之日上诉人对车辆进行验收，车辆提走后和车辆相关的任何责任与被上诉人无关”,故，上诉人的该主张没有事实依据。上诉人主张粉煤灰存在租赁成本与被上诉人依据双方签订的协议书提起本案诉讼无关。按照协议书的约定，上诉人应履行按时足额让被上诉人拉走粉煤灰的义务。上诉人主张是被上诉人未按照协议约定拉粉煤灰、违约主体系被上诉人。对此主张，上诉人负有举证责任，上诉人应提供其要求被上诉人依约拉灰被上诉人予以拒绝的证据，但上诉人未提供证据证明。故，一审法院认定刘淑娟违约，并依据其一审认可的市场价格对王兆波主张的市场价格予以照准，并无不当。关于上诉人提出被上诉人起诉时已过诉讼时效的抗辩，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。按照协议书的约定“明年（2016年）再拉”，双方并未确定具体拉货日期，被上诉人的请求未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3150元（上诉人已预交），由上诉人刘淑娟负担。本判决为终审判决。审判长  盛韵同审判员  赵 虹审判员  何 川二〇二〇年十二月十八日书记员  王如琪