河北省唐山市路北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0203民初2376号 原告：河北省唐山市东方建筑安装有限公司。住所地：河北省遵化市文茂大街南侧。 法定代表人：张玉侠，该公司董事长。 委托代理人：张红旭，河北力公律师事务所律师。 委托代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师。 被告：唐山新天地美域房地产开发有限公司。住所地：唐山市路**友谊路**汇金中心****。 法定代表人：刘里江，该公司董事长。 委托代理人：陈寰，该公司员工。 委托代理人：张健，河北北辰律师事务所律师。 原告河北省唐山市东方建筑安装工程有限公司（下简称东方建筑安装公司）与被告唐山新天地美域房地产开发有限公司（下简称美域房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告东方建筑安装公司的委托代理人张红旭、赵春青，被告美域房地产公司的委托代理人陈寰、张健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告东方建筑安装公司向本院提出诉讼请求：1、支付拖欠工程款6680362.81元；2、支付误工费988906.62元；3、支付税金30938.4元；4、返还原告超付的审核费用183292.54元；5、支付逾期付款利息4270296.74元；6、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告系常各庄平改项目工程开发商，原告承建了常各庄平改工程中1509#、1510#、1513#、1514#、1515#住宅楼及商业、地下、地下车库班幼儿园设计施工图所包含的土建、安装、外网等工程施工内容，建筑面积约69952㎡（以正式施工图的实际面积为准）。2010年5月28日，双方签订了《施工合同补充协议》，2012年6月7日双方又签订《施工合同补充协议（二）》。依据《施工合同补充协议》第五条结算办法和工程价款计算依据第（一）项约定：“采用预（决）算办法，依据施工图纸、会审纪要、设计变更及现场洽商、签证，套用2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》（以下简称《08定额》），按《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》中相应工程类别下浮一类计取费率进行结算（地下（地下车库和三类工程不下浮工费和机械费不调整。”依据该项目施工单位、监理单位、物业公司、项目（售后）管理部四个单位共同签字盖章确认的《施工单位质保金验收单》及工作联系单，原告承建的工程质保期为两年，从2013年12月底移交建设单位（即被告）使用开始计算。《施工合同补充协议》签订后，原告积极组织施工，已经按照协议约定按质、按量完全履行合同约定的义务，现该工程已完工，并经竣工验收合格，且质保期已满。被告应支付质保金1250697.59元。工程完工后，被告曾两次委托相关机构对工程总造价进行审计，且两次审计的工程量相同，但因采用了不同的定额标准，造成审计金额相差较大。经双方多次协商，均对工程量无异议，并且就无争议事项达成了一致意见，即除已付工程款、质保金、应扣款项之外，被告应向原告支付2691563.66元（详见工程模拟结算备忘录）。该意见达成后，被告于2018年11月12日以房抵顶工程款2382740元。双方争议：双方的争议项包括二次结构植筋、地上、地上外墙面打磨和甲供材的数额11年4月8日《停工报告》所涉及误工费、甲方支付停工、窝工补偿费用的税金和被告应返还给原告的超付的审核费用。1、经人民法院委托鉴定机构进行鉴定，得出鉴定结论为：在2018年8月21日原被告形成的1509#、1510#、1513#、1514#、1515#住宅楼、S8、S9商业、12班幼儿园工程及地下独立车库工程模拟决算备忘录基础上增加：（1）甲供材数额争议项增加工程造价736292.60元；（2）地上）地上砼外墙打磨工程造价145354元；（3）增加争议项二次结构植筋套河北2008定额消耗量时工程造价增加3573430.58元。2、在该工程施工过程中，因被告原因曾多次停工，经双方协商对2011年4月8日《停工报告》所涉的误工损失无法达成一致意见，该项金额为988906.62元。3、被告尚欠我方税金30938.4元。4、按照双方签订《工程结算外委审核补充协议》第一项约定：“关于造价咨询费用承担：审减率在10%以内（包含10%）的造价咨询费用由甲方（被告）担负，按审减额的3%计取，审减率10%以上的涉及的造价咨询费用由乙方（原告）担负，按审减额的3%计取。甲方对乙方担负部分的造价咨询费用直接从工程款中扣除并支付给造价咨询机构。”我方认为以上争议项被告应按照合同约定计算并支付给我方，但被告已将争议金额对应的咨询费为163319.54元直接在工程款中予以扣除，故应返还给我方。关于欠付工程款的利息：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定、第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，依据2014年8月13日《工程完工证明》：“……将上述工程于2013年底全部移交予建设单位”的记载，我方主张从2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。其中：①2014年1月29日，被告支付工程款985000元，从2014年1月1日起按照年利率5.60%计算至2014年1月28日为28天，利息为4290.22元；②2014年11月17日被告支付工程款1200000元，从2014年1月1日起按照年利率6.00%计算至2014年11月16日为320天，利息为64000元；③2016年1月18日，被告以房抵顶工程款6443379元，从2014年1月1日起按照年利率6.15%计算至2016年1月17日为2年零17天，利息为811248.20元；④2017年2月24日以房抵顶工程款2862521元，从2014年1月1日起按照年利率6.40%计算至2017年2月23日为3年零53天，利息为576575.20元；⑤2018年8月21日双方确定无争议应付工程款2691563.66元，2018年11月12日以房抵顶工程款2382740元，从2014年1月1日起按照年利率6.40%计算至2018年11月12日为4年零316天，利息为743838.48元；⑥欠付工程款4455078.13元（二次植筋、外墙打磨、甲供材）、误工费988906.62元、原告超付的审核费用163319.54元、欠付无争议工程款308823.66元，合计5916127.95元，从2014年1月1日其按照年利率6.55%计算至2020年6月30日（起诉之日）为6年零六个月，利息为2518791.47元；⑦质保金1250697.59元从2019年1月1日起按年利率6.15%计算至2020年6月30日为1年零六个月，利息为115376.85元；以上各项利息合计为4834120.42元。虽经原告多次催讨，但被告均以各种理由推脱支付拖欠的工程款、误工费等款项。故，我方为维护自身合法权益，特向贵院提起此诉，恳请人民法院支持我方诉讼请求，判令被告支付工程款、误工费、税金、返还原告超付的审核费用、支付逾期付款利息，并承担本案诉讼费。庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为：支付拖欠工程款6014599.38元（包含质保金1250697.59元、无争议工程款308823.66元、甲供材736292.60元、外墙打磨145354.95元、二次植筋3573430.58元）；将诉讼请求第四项变更为：返还原告超付的审核费用163319.54元；将诉讼请求第五项变更为：支付逾期付款利息至偿清之日止，其中2014年1月1日至2020年6月30日利息为4834120.42元；各项诉讼请求合计金额变更为12031884.36元；将诉讼请求第六项变更为：由被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。 被告美域房地产公司辩称：一、针对原告第一项诉讼请求的答辩意见：1、对于原告主张的甲供材、外墙打磨的款项，不应得到支持，二次植筋的款项应按照2012定额计算出来的数额计算，而不应按照2008定额的标准计算。本案鉴定机构出具的鉴定意见程序严重违法、实体内容方面明显存在证据及法律依据不足的情形，对该鉴定意见真实性、合法性、关联性均不予认可，不应作为定案依据。具体意见答辩人将在对鉴定意见的质证意见中进行详细阐述，在此不再赘述，以质证意见为准。2、因双方就涉案工程形成诉讼，案件正在过程中，所以质保金在审理完成后，在满足退还质保金手续后，答辩人同意退还。3、对于原告主张的无争议工程款数额308823.66元无异议。二、针对第二项诉讼请求中的误工费的答辩意见：原告索赔程序不对、索赔证据不足，按合同约定，停工事件发生后，被告没有收到原告据2011年4月8日停工事件所提交《索赔意向通知书》和《索赔报告》，原告在《停工报告》中只是要求被告对施工问题尽快落实协调，并没有对停工所造成的经济损失进行主张，原告此时主张误工费已超过时效。三、针对第三项诉讼请求中的税金的答辩意见：1、此税金已包含在补偿的停工损失费515640元中，该费用为人工工资补助，补偿的标准为120元/人/日，答辩人参照的是当期劳务市场人工价格信息，该价格信息中材料、机械、周转材料租赁、市场人工价格中均包含税金。详见2011年第5期《唐山工程造价信息》，徐江开具的收款证明。2、原告发放此工资补偿金给劳务队组或个人时，要扣除相应管理费及税金用于公司管理及纳税，也就是说劳务队组或个人实际拿到的为515640-30938.4=484701.6元，原告应留下30938.4元用于公司管理费用及纳税开票等，而不应该再向答辩人重复索要。四、针对第四项诉讼请求中的审核费的答辩意见：如前所述，原告主张的争议项包括甲供材、外墙打磨的款项不应得到支持，二次植筋的款项数额亦不应该按照原告的计算，因此，原告以此为由主张返还审核费没有事实和法律依据，不应得到支持。五、针对第五项诉讼请求中的利息的答辩意见：原告主张的利息自2014年1月1日起开始计算没有事实和法律依据。本案中，2010年5月28日签订的《施工合同补充协议》第六条（四）款约定，按工程验收标准验收合格后，工程进度款支付至预算总价的90%，甲方停止拨款。甲方收到乙方完整的结算资料后，甲乙双方应在90天内完成结算工作，结算工作完成后，甲方预留工程总价5%的保修金，余款在三个月内付清。由此可见，原被告双方对于付款时间有明确约定，原告以2013年底涉案工程交付为由主张自2014年1月1日起计算利息，明显与上述合同约定内容不符，不应得到支持。六、针对鉴定费的答辩意见：原告主张鉴定的内容包括甲供材、外墙打磨等不应得到支持，因此，原告要求答辩人承担全部诉讼费用没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，上述证据证实的事实包括以下内容：一、原告东方建筑安装公司与被告美域房地产公司签订《施工合同补充协议》及《施工合同补充协议（二）》，原告东方建筑安装公司承建被告美域房地产公司总包的唐山市路北区常各庄平改项目中1509#、1510#、1513#、1514#、1515#住宅楼、15S8、15S9商业楼、15号地幼儿园、15区二期独立车床I段及15-4配电室工程土建、水电施工工程，双方签订的协议书中对结算办法和工程价款计算依据进行了约定，即“采用预（结）算办法，依据施工图纸、会审纪要、设计变更及现场洽商、签证，套用2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》（以下简称08定额），按《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》中相应工程类别下浮一类计取费率进行结算（地下（地下车库和三类工程不下浮工费和机械费不调整。”并约定“按工程验收标准验收合格后，工程进度款支付至预算总价的90%，甲方停止拨款。甲方收到乙方完整的结算资料后，甲乙双方应在90天内完成结算工作，结算工作完成后，甲方预留工程总价5%的保修金，余款在三个月内付清。”原告按照约定的数量、质量完成工程，原、被告及监理部门三方确认签订的《工程完工证明》显示该工程于2013年底移交建设单位（被告）。此后，回迁户开始入住，2014年1月20日经各单位联合验收合格，至2018年12月31日质保期满，质保期之内，原告所承建的工程并无质量问题。经原、被告于2018年8月21日签订的《模拟决算备忘录》确认，质保金1250697.59元。二、被告应付工程款为2691563.66元（不包含结算争议项）在2018年11月12日，以房抵账2382740元后，尚欠无争议工程款308823.66元；三、原、被告对《模拟决算备忘录》中第3项，2011年5月13日至2011年6月4日的停工损失费金额515640元（甲方即被告代付工人工资）、原告已向被告开具发票及对应的税金金额为30938.4元（5155640元×6%）无异议，但对税金应由谁承担意见不一。四、原告要求被告返还超付审核费计算方式为其主张的甲供材、二次植筋、外墙打磨、停工损失四项金额相加，再乘以3%，得出金额即为被告应予返还的费用；被告主张，在假定原告诉请成立的情况下，该计算公式正确。 对于原、被告有争议的事实，本院组织双方进行了质证：一、关于停工损失费988906.62元，原告主张案涉工程施工过程期间，因被告原因造成工程停工，对此提供《停工报告》1份，《停工报告》内容载明：“我公司承建的唐山市常各庄平改1509、1510、1513、1514、1515楼已具备装修条件，350名装修工人截止2011年2月22日止陆续进场完毕，但受种种条件制约整体装修工作无法向下时行，目前除120名工人进行小量施工外，其余230名工人完全处于停工状态（90台吊篮也处于待用状态），且无法确定终止日期。我项目部被迫停工。造成工人怠工原因如下：1、外檐保温无法确定（2011年3月17日甲方通知暂停施工），造成门窗无法确定尺寸，外檐施工无法安排。……由于长期怠工，工人产生了极大的消极情绪，我公司被迫怠工工人按每人80元/天给予生活补助，吊篮35元/个/天补偿。在相关问题无法解决的情况下我项目部被迫停工，并告知相关领导由于上述问题我方总体工期计划已拖延，无法按照最初工期计划竣工。渴望相关领导尽快落实解决以上问题，待具备开工条件时再次开工，我公司等待贵公司开工通知。”该《停工报告》标题上方有被告公司两名工作人员签字，并均写有“情况属实”字样。原告据此主张自2011年2月22日进场完毕至2011年4月8日的停工造成经济损失988906.62元。被告对此不予认可，认为原告的该项主张已超诉讼时效。 二、关于甲供材736292.60元、外墙打磨145354.95元、二次植筋3573430.58元，原告对此以上争议项向本院申请进行司法鉴定，经本院委托唐山兰德工程造价咨询有限公司对常各庄平改项目工程中1509#、1510#、1513#、1514#、1515#住宅楼、S8、S9商业、12班幼儿园工程及地下独立车库工程中二次结构植筋、地上、地上砼外墙打磨工程造价和甲供材数额进行鉴定司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：原告河北省唐山市东方建筑安装有限公司与被告唐山新天地美域房地产开发有限公司建设工程施工合同一案中的涉案工程造价为：在2018年8月21日原被告形成的1509#、1510#、1513#、1514#、1515#住宅楼、S8、S9商业、12班幼儿园工程及地下独立车库工程模拟决算备忘录基础上增加：（1）甲供材数额争议项增加工程造价736292.60元；（2）因无证据资料增加推断性意见地上砼外墙打磨工程造价145354.95元；（3）增加争议项二次结构植筋①套河北省2008定额消耗量时工程造价增加3573430.58元，②套2012定额消耗量时工程造价增加423702.02元。甲供材数额争议项增加工程造价计算：1308910.03（商砼、保温、防水三种材料定额含量与甲供材实际量价差额）-572617.43（争议甲供材核对工程量后增减项造价）=736292.60元。”原告支付鉴定费351500元。被告对《工程造价鉴定意见书》提出异议，主张从程序角度，鉴定机构未向委托人及当事人送达《鉴定人员组成通知书》，违反《建设工程造价鉴定规范》第3.4.2款的规定；同时，鉴定人员认可薛昆参与了鉴定，但薛昆却没有在鉴定意见中署名，该鉴定并非署名的鉴定人员独立作出。从实体角度，该鉴定意见在没有任何证据证实的情况下，却对外墙打磨作出无证据资料的推断性意见，明显违法。被告对于鉴定费发票的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为本案的鉴定费不应由其承担。同时主张，其就“关于土建工程中二次结构植筋定额套用问题”咨询了唐山市工程建设造价管理站，造价站予以明确回复：2008届河北省消耗量定额中无适用二次结构植筋定额项目，对于此工艺计价，双方协商参考市场价或参照《2012定额》中砼内植筋项目的消耗量；同为我省的秦皇岛市造价站，于2010年8月2日发布了秦工程价字（2010）14号《关于发布混凝土内植拉结筋补充定额的通知》，针对了08定额中二次结构植筋可适用的定额项目进行了补充，由此证明了二次结构植筋不能适用08定额。本院通知鉴定人出庭进行质询，鉴定人员对被告提出的问题进行了解答。 三、关于返还原告超付的审核费用163319.54元，对此原告提供《工程结算外委审核协议》、《工程结算外委审核补充协议》及2018.8.21《模拟决算备忘录》各1份；《工程结算外委审核补充协议》第一项约定：“关于造价咨询费用承担：审减率在10%以内（包含10%）的造价咨询费用由甲方（被告）担负，按审减额的3%计取，审减率10%以上的涉及的造价咨询费用由乙方（原告）担负，按审减额的3%计取。甲方对乙方担负部分的造价咨询费用直接从工程款中扣除并支付给造价咨询机构。”证明被告在把争议项造价算作审减额的基础上已实际扣付原告审核费344182.05元；同时主张，被告应支付本案所涉争议项的工程款，该部分款项不应为审减额，原告不应对此部分承担审核费用，被告对其超扣的163319.54元应予以返还。被告对该组证据的证明目的不予认可。认为原告所主张的包括甲供材、外墙打磨的款项等争议项不应得到支持、二次植筋的款项数额亦不应该按照原告的计算，因此原告以此为由主张返还审核费没有事实和法律依据，不应得到支持。 四、关于原告要求由被告支付逾期付款利息主张，原告提供：1、2014年1月29日被告支付985000元、工程款的银行流水；2、2014年11月17日被告支付1200000元工程款的银行流水；3、2016年1月18日以房抵顶工程款《承诺函》；4、2017年2月24日以房抵顶工程款《承诺函》；5、2018年11月12日以房抵顶工程款收据；6、工程完工证明；7、2014年中国人民银行同期贷款利率表；原告以此组证据并结合其他证据证明被告迟延支付工程款，对迟延的期限应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告对原告提交的上述关于利息计算的证据不予认可。理由为：1.根据司法解释的规定，只有在合同没有约定付款时间的情况下，才以工程交付之日作为应付款之日。本案双方于2010年5月28日签订的《施工合同补充协议》第六条（四）款约定，按工程验收标准验收合格后，工程进度款支付至预算总价的90%，甲方停止拨款。甲方收到乙方完整的结算资料后，甲乙双方应在90天内完成结算工作，结算工作完成后，甲方预留工程总价5%的保修金，余款在三个月内付清。由此可见，原被告双方对于付款时间有明确约定，原告以2013年底涉案工程交付为由主张自2014年1月1日起计算利息，明显与上述合同约定内容不符，不应得到支持。2.在双方未完成最后结算的情况下，尤其是对结算中相关问题存在较大争议的情况下，不能认为我方是拖欠工程款，故原告主张在过程付款中以其单方认为的欠款总额来计算逾期付款利息不符合法律规定。 本院认为，原告东方建筑安装公司与被告美域房地产公司签订的协议书是双方真实意思表示，合法有效，原告按约定对承建的常各庄平改项目中1509#、1510#、1513#、1514#、1515#住宅楼、15S8、15S9商业楼、15号地幼儿园、15区二期独立车床I段及15-4配电室工程土建、水电施工工程进行施工，该工程于2013年底移交建设单位（被告）后，经各单位联合验收合格，回迁户均已入住，至2018年12月31日质保期满，质保期之内，原告所承建的工程并无质量问题，被告美域房地产公司应按约及时向原告支付各类应付款项。对于双方无争议的工程款308823.66元、质保金1250697.59元，本院予以认定，被告应向原告支付。对于原告主张的税金30938.4元，被告在代付工人工资后，原告为其开具了发票，对应税款被告应向原告支付，对此本院予以支持。原告提供的《停工报告》能够证实确实存在停工情况，原告对此情况及时向被告方进行了反馈，本院对该《停工报告》的真实性予认定，《停工报告》能够确定人员停工时间为自进场结束至2011年4月8日，共计48天；吊篮停用时间为自2011年3月17日至2011年4月8日，共计23天，故对原告主张的人员停工损失应为883200元（80元/天×230人×48天）、吊篮停工损失应为72450元（35元/个/天×90台×23天），共计955650元。关于原告主张的甲供材、外墙打磨、二次植筋，经本院委托，鉴定部门对此做出《工程造价鉴定意见书》，被告对该鉴定意见书提出异议，鉴定人员对此出庭接受质询并做出解释，对该《工程造价鉴定意见书》的效力，本院予以采信，故对甲供材及外墙打磨两项以鉴定意见为准，即甲供材数额争议项增加工程造价为736292.60元、外墙打磨工程造价145354.95元；对于二次植筋问题，鉴定机构出具两种鉴定意见，根据原、被告签订的协议书中约定对结算办法和工程价款计算使用08定额，故对增加争议项二次结构植筋的金额确定为套河北省2008定额消耗量时工程造价增加3573430.58元。鉴定费351500元应由被告负担；原告主张被告应退回超付的审核费用应为162321.84元（甲供材争议项为736292.60元+二次植筋争议项为3573430.58元+外墙打磨争议项为145354.95元+停工损失955650元=5410728.13元）×3%；被告主张的逾期利息，应以工程款项即无争议工程款、外墙打磨和二次植筋的金额为基数计算，其中无争议项工程款308823.66元的利息应为双方达成《模拟决算备忘录》第二日，即2018年8月22日起计算；虽然工程已交付，但双方在《施工合同补协议》中约定余款的付款时间为结算完成后三个月内，而双方就未付款争议项一直未达成一致，故外墙打磨加二次植筋金3718785.53元（145354.95元+3573430.58元）的逾期利息以原告立案之日即2020年7月20日起计算为宜。同样，因原、被告对上述争议项一直在协商过程中，故对被告唐山新天地美域房地产开发有限公司主张的超过诉讼时效的答辩主张，不予采纳；对其他答辩主张，因理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告唐山新天地美域房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告河北省唐山市东方建筑安装有限公司无争议工程款308823.66元、质保金1250697.59元、税金30938.4元、停工损失费955650元、甲供材数额争议项736292.60元、外墙打磨工程造价145354.95元、二次植筋3573430.58元、被告应退回超付的审核费162321.84元，共计人民币7163509.62元；并以308823.66元为基数自2018年8月22日起、以3718785.53元为基数自2020年7月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算利息至付清之日止； 二、鉴定费351500元由被告唐山新天地美域房地产开发有限公司负担； 三、驳回原告河北省唐山市东方建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币93991元，由原告河北省唐山市东方建筑安装工程有限公司负担35874元，被告唐山新天地美域房地产开发有限公司负担58117元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  张 莉 人民陪审员  李素泉 人民陪审员  李佳琳 二〇二〇年十二月八日 法官 助理  刘 宪 书 记 员  梁晶晶