山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终407号 上诉人（原审原告）菏泽市牡丹区欣伟特种养殖中心，住所地菏泽市牡丹区都司镇孔楼村，统一社会信用代码92371702MA3M5FWN2R。 经营者张爱芝，女，1962年3月30日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托代理人孔祥贤，男，1986年8月21日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区都司镇人民政府，住所地菏泽市牡丹区都司镇，社会统一信用代码11371702004480910F。 法定代表人侯晓丽，镇长。 委托代理人郭应超，山东邦治律师事务所律师。 委托代理人张雅维，山东邦治律师事务所律师。 上诉人菏泽市牡丹区欣伟特种养殖中心（以下简称欣伟养殖中心）诉上诉人菏泽市牡丹区都司镇人民政府（以下简称都司镇政府）行政赔偿一案，菏泽市牡丹区人民法院作出（2020）鲁1702行初154号行政判决，双方当事人不服，均向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年5月，原告欣伟养殖中心的经营者在本村赵王河边利用自己的1.5亩土地及租赁本村村民的6亩土地（每亩租金500元，一年计3000元）上筹建了欣伟养殖中心，挖掘建设了3个无土池塘。同年6月，开始向3个池塘投放泥鳅苗进行养殖。同年7月，在都司镇市场监管所办理营业执照。2018年11月，牡丹区电视台在《三农时空》栏目播放了对原告的养殖采访节目。2018年12月，原告出售泥鳅约1.7万斤，价值150000元。2018年12月，原告又租赁孔楼村村民土地7.4亩（每亩租金600元，一年计4440元），另行投资建设6个无土池塘。2019年4月，向池塘中投放泥鳅苗、白鲢鱼苗、鲤鱼苗、草鱼苗等进行养殖。2019年1月，上级要求开展“深化清违整治、构建无违河湖”的专项行动，被告认为原告建设的泥鳅池位于清违范围。2019年5月5日，被告向原告下达了限期整改通知书，限原告两日内自行拆除鱼塘，原告在规定期限内没有自行拆除。2019年5月9日，被告对原告养殖中心的鱼塘进行了强制拆除。原告对被告的强拆行为不服，提起行政诉讼。2019年12月13日，菏泽市牡丹区人民法院作出(2019)鲁1702行初175号行政判决，判决确认被告强制拆除原告鱼塘的行政行为违法。该判决生效后，被告向菏泽市中级人民法院申请再审，请求撤销（2019）鲁1702行初175号行政判决。2020年7月8日，菏泽市中级人民法院作出（2020）鲁17行申1号行政裁定书，驳回了被告的再审申请。2020年3月31日，原告提起行政诉讼，要求被告赔偿基础设施建设及土工膜辅设费用292763.87元。2020年7月2日，原告以该起诉的赔偿金额292763.87元，只是基础设施建设及土工膜辅设费用，不包括泥鳅苗122360元、白鲢鱼苗6660元、鲤鱼和草鱼苗9600元、饲料171704元、药品31798元、电费11200元、人工费52000元、土地租赁费22320元等损失。为减少诉累，原告需完善相关证据和手续后，再另行一并起诉为由，自愿申请撤回起诉，菏泽市牡丹区人民法院依法裁定准许。2020年7月14日，原告提起本次诉讼，其请求赔偿的数额除基础设施建设及土工膜辅设费用292763.87元外，增加了上述的鱼苗、饲料、药品、电费、人工费、土地租赁费等，总额为720405.87元，并提交了详细的财产损失清单。原审法院另查明，在上次的赔偿诉讼中，原告提出了对其财产损失进行价值鉴定的申请，但因评估对象已不存在，无法评估，终止了鉴定。本次诉讼庭审时，原告再次申请鉴定，但原审法院司法技术部门表示，评估对象已不存在，无法评估鉴定。庭审时，限被告在规定的期限内提交拆除视频资料，被告在规定的期限内未提供。2020年9月2日，原审法院就水产养殖的投资、投入相关情况，向牡丹区畜牧水产服务中心水产技术推广站的相关人员进行了座谈。了解到一亩水面的泥鳅养殖概算情况如下：挖掘投资10000元至15000元；覆膜10000元左右；投放鱼苗费用1000元至3000元；一个养殖周期饲料投资15000元至30000元；另需土地租金、鱼药、人工费及电费等投资。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案的争议焦点问题是：原告的损失是否应当赔偿及赔偿的数额应为多少。关于原告的损失是否应当赔偿。原告经营者于2018年5月在自己和所租赁的土地上挖掘池塘，筹建菏泽市牡丹区欣伟特种养殖中心。2018年7月办理了工商登记，进行泥鳅等特种养殖。期间，原告的养殖行为曾被牡丹区电视台进行采访，并在《三农时空》栏目进行了播放，而在2019年5月，被告在未履行任何相关程序及没有任何证据和依据证明原告的养殖中心属于违章建筑的情况下，就向原告下达了限期整改通知书，并对原告的鱼塘进行了强制拆除。该拆除行为已被(2019)鲁1702行初175号行政判决确认违法。因此，对原告造成的损失应由被告进行赔偿。关于赔偿数额。原告主张损失的价值为720405.87元，而被告根本不同意对原告进行赔偿，原告虽对提出的720405.87元赔偿数额列具了明细清单，但该明细清单系原告单方行为，没有相关证据加以佐证，无法认可。原告申请对其财产损失进行价值鉴定，但因评估对象已不存在，无法评估。因此，本案只能根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定酌情确定赔偿数额。原告自己的土地连同两次租赁的土地共计14.9亩，共挖掘9个鱼塘，除去房屋用地及鱼塘之间应保留的间距用地，每个鱼塘的水面按1亩计算为宜。结合与畜牧水产服务中心水产技术推广站人员座谈的每亩水面的泥鳅养殖坑塘挖掘和覆膜投资费用情况，原审认为：1、9个鱼塘的挖掘和覆膜投资费用应为180000元[（10000+10000）×9=180000]。2、原告2018年6月开始养殖，2018年12月出售泥鳅约1.7万斤，价值150000元，其养殖周期应按半年计算。原告从2018年5月开始租赁土地，6月开始养殖，至2019年5月养殖中心被拆除，历时一年，其间的养殖周期应按2个计算为宜。2个养殖周期的鱼苗投放和饲料投资费用应为288000元[（1000+15000）×9×2=288000]。3、根据原告与同村村民签订的合同，原告的一年租金应为7440元；原告养殖期内的鱼药、人工费及电费等酌定为20000元。以上原告的投入共酌定为495440元，减去原告2018年12月出售泥鳅收入150000元，其实际损失应为345440元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项之规定，判决：一、判令被告都司镇政府赔偿原告欣伟养殖中心损失345440元；二、驳回原告欣伟养殖中心高出部分的赔偿请求。 上诉人欣伟养殖中心上诉称，2018年5月及12月，欣伟养殖中心分别与孔楼村村民签订《租地合同》，由欣伟养殖中心租赁位于××镇××楼村××亩和自己土地1.5亩，共计14.9亩用于特种养殖。合同签订后，欣伟养殖中心即将租金支付出租方。2019年5月9日，都司镇政府将欣伟养殖中心的养殖场全部予以强制拆除，致使欣伟养殖中心遭受重大财产损失。菏泽市牡丹区人民法院于2019年12月13日作出（2019）鲁1702行初175号行政判决，确认都司镇政府拆除欣伟养殖中心鱼塘的行政行为违法，该判决已经生效；2020年7月8日，菏泽市中级人民法院作出（2020）鲁17行申1号行政裁定书，确认都司镇政府2019年5月9日拆除涉案鱼塘的行政行为违法，该裁定书已经生效。原审判决都司镇政府赔偿损失345440元，对欣伟养殖中心在原审提交的资产鉴定报告没有采纳。另外，原审判决中欣伟养殖中心在2018年12月份出售泥鳅收入150000元，不应被减去。综上，请求二审改判支持欣伟养殖中心在原审的诉讼请求。 上诉人都司镇政府上诉称：一、原审法院未认定涉案鱼塘系违法建筑物的客观事实，认定事实有误。（2019）鲁1702行初175号行政判决仅以都司镇政府强制拆除涉案鱼塘的行政行为因未履行法定程序确认违法，这不能必然证明涉案被拆鱼塘系合法建筑，涉案鱼塘作为违法建筑，拆除所造成的损失不应认定为行政赔偿案件中的“合法权益”和“损害”。二、欣伟养殖中心应对其主张的损失提供证据予以证明，并对涉案鱼塘合法性承担举证责任，否则即为违法建筑，损失不属于合法权益，不应受法律保护，原审法院未对涉案鱼塘的合法性进行认定，直接判决都司镇政府对涉案鱼塘的损失承担举证不能的责任，显属不当。三、关于损失金额的举证责任的分配问题，原审法院仅依据牡丹区畜牧水产服务中心水产技术推广站相关人员的座谈，酌情确定赔偿数额为345440元，缺乏事实和法律依据。四、涉案鱼塘实际个数为8个，原审认定为9个错误。另外，原审认定养殖周期按半年计算，且认定2018年12月投资建设6个无土池塘，并将全部鱼塘的养殖周期从2018年5月开始计算至拆除行为发生，均按2个养殖周期计算损失，缺乏根据，且自相矛盾。综上，请求二审撤销菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初154号行政判决，改判驳回欣伟养殖中心的诉讼请求或发回重审。 当事人在原审中提交的证据均经原审庭审质证，二审中都司镇政府为证明涉案鱼塘的数量及面积提交了菏泽市国土资源局牡丹区分局都司国土资源所出具的现场勘查图及现场测量视频光盘一张。 本院同意原审对证据效力的认定及据此查明的事实。针对二审中都司镇政府提交的现场勘查图及视频资料，经审查，系2020年11月17日进行测量，是被诉行政强制行为发生后进行的调查取证，对上述证据本院不予接纳。 本院认为，根据当时有效的国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，欣伟养殖中心经营者在自己承包和租赁的农用地上建设经营鱼塘，所占用土地属于设施农用地中的生产设施用地，应按照农用地管理。欣伟养殖中心虽没有依照上述通知的要求签订用地协议并进行备案，但办理了工商行政登记，其养殖项目被牡丹区电视台进行采访，并在该台《三农时空》栏目进行了报道，欣伟养殖中心对鱼塘建设及经营的合法性具有合理的信赖，该信赖利益应受法律保护。2019年5月都司镇政府在未履行相关程序的情况下，以欣伟养殖中心违反镇村建设规划为由认为其鱼塘属于违法建设，下达限期整改通知，后将涉案鱼塘强制拆除，该拆除行为已经被人民法院生效行政判决确认违法。因此，对欣伟养殖中心造成的损失应由都司镇政府进行赔偿。关于赔偿数额问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任；对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，都司镇政府在未进行勘验和评估的前提下强制拆除涉案鱼塘，现无法对被拆除鱼塘造成的损失进行评估，应由都司镇政府承担举证不能的后果。原审法院结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识，并结合咨询相关专业人员的情况，采取酌定的方法确定赔偿价值并无不当。原审认定养殖周期按半年计算，2018年5月建成3个鱼塘，6月开始养殖,2018年12月出售泥鳅收入150000元；2018年12月另行投资建设6个鱼塘，2019年4月进行投放养殖，2019年5月9日鱼塘被强制拆除。根据上述事实可以认定，从开始养殖到鱼塘被拆除，虽历时1年，但应认定3个鱼塘为2个养殖周期、6个鱼塘约为1个周期来计算鱼苗投放和饲料投放的费用为宜，即鱼苗投放和饲料投放的费用为192000元[（1000+15000）×（3×2）+6]。原审以全部鱼塘均按照2个养殖周期计算上述费用有误，本院予以纠正。关于鱼塘的挖掘和覆膜投资费用、一年土地租金、养殖期内人工费用及电费的认定情况，本院同意原审法院认定意见。因此，上述欣伟养殖中心的投入共酌定为399440元[192000元＋180000元＋7440元＋20000元]。减去其2018年12月出售泥鳅收入150000元，实际损失应酌定为249440元。综上，原审法院因计算错误，导致认定赔偿数额有误，本院予以改判；对于欣伟养殖中心的过高部分诉讼请求，原审法院驳回并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下: 一、维持菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初154号行政判决第二项，即“驳回原告欣伟养殖中心高出部分的赔偿请求”； 二、撤销菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初154号行政判决第一项，即“判令被告都司镇政府赔偿原告欣伟养殖中心损失345440元”； 三、限上诉人菏泽市牡丹区都司镇人民政府于本判决生效后30日内赔偿上诉人菏泽市牡丹区欣伟特种养殖中心损失249440元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二〇年十二月七日 法官助理 陈士安 书 记 员 郭 通