陕西省渭南市中级人民法院刑事裁定书 （2020）陕05刑终212号 原公诉机关陕西省澄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）史超，男，汉族，小学文化，1988年9月11日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省西安市碑林区，住西安市碑林区，无业，2019年9月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于澄城县看守所。辩护人贾传义、宋亚锋，（实习），陕西锦园律师事务所律师。原审被告人李俊杰，男，汉族，初中文化，1986年7月24日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省西安市新城区，住西安市未央区，无业，2017年4月18日因犯非法持有毒品罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2018年6月6日刑满释放，2019年9月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于澄城县看守所。原审被告人景某涛，男，汉族，专科文化，1980年6月12日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省西安市长安区，住西安市雁塔区，个体户，2019年9月1日因涉嫌犯非法持有毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，2020年8月31日因一审判处刑期届满被取保候审景某涛。陕西省澄城县人民法院审理的陕西省澄城县人民检察院指控的被告人李俊杰、史超犯贩卖毒品罪、景某涛犯非法持有毒品罪一案，于二0二0年九月三日作出（2020）陕0525刑初79号刑事判决书。宣判后，史超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2019年8月29日凌晨，被告人李俊杰以牟利为目的，向被告人景某涛贩卖冰毒1包，经鉴定净重9.46克，通过微信转账方式收取毒资合计8000元。2019年7月28日至2019年8月28日期间，被告人李俊杰以牟利为目的，共5次向违法行为人常某某（已行政处罚）贩卖冰毒约5克，通过微信转账方式收取毒资共计7000元。案发后，公安机关从被告人李俊杰租住屋内查获冰毒净重合计6.33克，查获大麻1.7克。（二）被告人史超以免费蹭吸毒品为目的，在明知被告人李俊杰向他人贩卖冰毒的情况下，受被告人李俊杰指使，于2019年8月29日凌晨，驾驶被告人李俊杰的陕AXXXXX白色现代轿车，将1包冰毒送至西安市XX路XX小区门口（鱼化寨），交给被告人景某涛，经鉴定该包冰毒净重 9.46克。于2019年2月15日至2019年8月28日期间，受被告人李俊杰指使，给违法行为人常某某送冰毒一次，共2包重约1克。案发后，公安机关从被告人史超身上查获冰毒净重合计1.05克。（三）2019年8月30日22时许，澄城县公安局民警在咸阳市文林路铂悦酒店九楼东头办公室内将被告人景某涛抓获，现场查获冰毒3包，经鉴定净重10.36克，其中9.46克冰毒系被告人景某涛从被告人李俊杰、史超处购买，用于自己吸食。上述事实，有受案登记表、扣押清单、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、现场检测报告书、户籍证明信、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人李俊杰、史超违反国家毒品管理规定，贩卖毒品给他人，获取非法利益，其中被告人李俊杰贩卖毒品约20.79克，被告人史超明知他人进行毒品贩卖而帮助贩卖毒品11.51克，二被告人之行为均已构成贩卖毒品罪。被告人景某涛非法持有毒品10.36克，构成非法持有毒品罪，依法应予以惩处。被告人李俊杰在其实施的共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，且系累犯和毒品再犯，应当从重处罚，鉴于被告人李俊杰自愿认罪认罚，依法可酌情从宽处理。对李俊杰贩卖给常某某的毒品，除了被告人李俊杰承认的5克毒品，其余证据不能形成证据锁链，不予认定。其以贩养吸，对查获的6.33克毒品在量刑时酌情从轻处理。被告人史超在其实施的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人景某涛到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人李俊杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金3万元；被告人史超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；被告人景某涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；被告人李俊杰非法所得15000元依法予以没收。史超上诉提出，1、从其身上搜出的1.05克冰毒是为了吸食，应认定为非法持有性质，不计入贩卖（或者运输）毒品的数量；2、其向常某某贩卖的1克冰毒的证据不确实充分；3、其给景某涛运送9.46克冰毒应构成运输毒品罪；4、其系从犯，有坦白情节，且认罪认罚，请求二审减轻处罚。其辩护人持相同辩护意见。经审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）史超、原审被告人李俊杰贩卖毒品事实、原审被告人景某涛非法持有毒品事实清楚、正确，有经一审庭审举证、质证，并经确认的受案登记表、扣押清单、搜查证、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、取样笔录、指认照片、疑似毒品称重照片、鉴定报告、办案说明、证人唐某某、常某某证言、澄城县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明、辨认笔录及照片、户籍证明、被告人李俊杰、史超、景某涛供述等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）史超、原审被告人李俊杰违反家对毒品的管理规定，为牟取利利益，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人景某涛非法持有毒品甲基苯丙胺10.36克，其行为构成非法持有毒品罪。李俊杰系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。史超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。景某涛有坦白情节，且认罪认罚，依法可从轻处罚。对于上诉人史超及其辩护人史超向常某某贩卖的1克冰毒的证据不确实充分的上诉理由及辩护意见，经查，证人常某某、被告人李俊杰的供述均能证明，李俊杰向常某某贩卖冰毒的事实，其间史超曾帮助送毒品约1克，且二人分别对史超辨认属实；史超在侦查阶段亦供述曾帮李俊杰给他人送过毒品，且对常某某辨认属实；现有证据能够证明其帮助李俊杰向常某某贩卖毒品甲基苯丙胺1克的事实，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人史超及其辩护人所持史超给景某涛运送9.46克冰毒应构成运输毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，史超、李俊杰供述均能证明，史超主观上明知李俊杰贩卖毒品，为了能够免费吸食毒品，仍受李俊杰的指使，帮助其向景某涛贩卖毒品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，但结合其在共同犯罪中的地位、作用，应认定为从犯，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人史超及其辩护人所持从史超身上搜出的1.05克冰毒是为了吸食，应认定为非法持有性质，不计入贩卖（或者运输）毒品数量的上诉理由及辩护意见，经查，史超系贩毒人员，根据相关法律规定，对于其被抓获后从其身上查获的毒品，应认定为贩卖的毒品，故其上述上诉理由能成立，不予采纳。对于上诉人史超及其辩护人所持史超系从犯，有坦白情节的上诉理由和辩护意见，与查明事实相符，且符合法律规定，予以采纳。综上，原审认定事实清楚、正确，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长    常更生审  判  员    雷莉娜    审  判  员    王米米       二〇二〇年十二月二十一日  法官  助理    郝彦平                书  记  员    何 晶      1