安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终867号 上诉人（一审原告）：项根土。 委托诉讼代理人：洪徽，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婷，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宏光建设有限公司黄山分公司，住所地安徽省黄山市经济开发区梅林大道**，统一社会信用代码91341000MA2TB5RB20。 负责人：木凯济，经理。 上诉人项根土因与被上诉人宏光建设有限公司黄山分公司（以下简称宏光建设黄山分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年11月9日作出的（2020）皖1002民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 项根土上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持项根土的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由宏光建设黄山分公司承担。 事实与理由：一、一审法院认定多弗九号公馆的3号楼分包给黄山市屯溪区文翔房屋修缮服务中心（以下简称文翔中心）是错误的，3号楼是宏光建设黄山分公司自行施工。二、一审法院适用法律错误。宏光建设黄山分公司的负责人明确表示其与于文强个人之间存在劳务分包关系，因管理需要于文强挂靠文翔中心签订合同进行施工，宏光建设黄山分公司系违法分包，应根据《劳动和社会保险保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》相关规定承担用工主体责任。 宏光建设黄山分公司辩称：宏光建设黄山分公司与项根土不存在劳动关系，3号楼抗裂砂浆施工是宏光建设黄山分公司分包给文翔中心。 项根土向一审法院起诉请求：1.确认项根土与宏光建设黄山分公司之间自2020年4月27日以来存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由宏光建设黄山分公司承担。 一审法院查明：“多弗九号公馆”项目由宏光建设黄山分公司承建。2020年4月30日，宏光建设黄山分公司将“多弗九号公馆”项目一期、二期5#、6#、7#、8#楼抹灰面增加一道抗裂砂浆施工工程（3号楼属于增加项目）分包文翔中心。项根土当庭认可：2020年4月27日其通过刘雪飞介绍到“多弗九号公馆”项目从事油漆工工作，工资由刘雪飞代领后再交付其本人，至于刘雪飞与何人、何单位是何种关系、工资由谁发放项根土均不清楚。5月4日下午13时30分左右，项根土在多弗九号公馆3号楼门面房刮抗裂砂浆时从3米多高的架子上跌落，后被工地现场人员送至黄山首康医院，再转至黄山市人民医院。事后，刘雪飞将项根土工作期间（2020年4月27日至2020年5月4日）的工资通过微信支付给了项根土（项根土当庭认可）。8月20日项根土向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于8月25日作出不予受理通知书。9月1日项根土诉至法院。 一审法院认为：劳动和社会保险保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据上述规定，项根土自己都不清楚其与谁发生关系，是何种关系，工资由谁发放，受谁管理，项根土的介绍人刘雪飞与谁发生关系、是何种关系、工资谁发放，受谁管理，项根土一概不知，因此，项根土主张与宏光建设黄山分公司存在事实上的劳动关系，证据不足，依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回项根土请求确认自2020年4月27日以来与宏光建设黄山分公司存在事实劳动关系的诉讼请求。本案受理费5元，由项根土负担。 二审中，项根土提交三组证据： 证据一：发票1张，证明宏光建设黄山分公司所支付的30万元费用不包含3号楼的费用。 证据二：微信聊天记录9张，证明宏光建设黄山分公司与于文强之间未就3号楼的抗裂砂浆项目分包达成一致，3号楼是由宏光建设黄山分公司直接联系工人施工，宏光建设黄山分公司应承担用工主体责任。 证据三：录音光盘及笔录1份，证明3号楼于文强没有承包，是由宏光建设黄山分公司直接联系工人施工。 宏光建设黄山分公司发表质证意见为：对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据二没有标明聊天时间的微信记录的真实性有异议；证据三的真实性有异议。 本院认证意见为：对三组证据与本案的关联性，不予认定。 宏光建设黄山分公司提交以下证据：民工工资委托支付协议及文翔中心提供的民工工资表，证明案涉工程是分包给文翔中心，民工工资是按照文翔中心提供的工资表发放给文翔中心。 项根土发表质证意见为：对证据的关联性有异议。 本院认证意见为：对该证据与本案的关联性，不予认定。 项根土向本院申请于文强、朱侃侃、程国军、吴宝利、练安平五位证人出庭，证明项根土与宏光建设黄山分公司存在事实劳动关系。 宏光建设黄山分公司发表质证意见为：对证明目的不予认可。 本院认证意见为：对证人证言的证明目的，不予认定。 双方当事人对一审中的举证质证意见同一审。 本院经审理查明：“多弗九号公馆”项目由宏光建设黄山分公司承建。2020年4月27日其通过刘雪飞介绍到“多弗九号公馆”项目从事油漆工工作。2020年5月4日13时30分左右，项根土在“多弗九号公馆”3号楼门面房刮抗裂砂浆时从3米多高的架子上跌落，后被工地现场人员送至黄山首康医院，再转至黄山市人民医院。2020年4月27日至2020年5月4日的工资，已经由刘雪飞转账给项根土。2020年8月20日项根土向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月25日作出不予受理通知书。 另查明：项根土在一审庭审中陈述，其是由刘雪飞介绍至“多弗九号公馆”工地上从事油漆工作，工资由刘雪飞一并领取，具体谁付工资不清楚，刘雪飞说是公司点工，具体哪个公司也不清楚。项根土在二审庭审中陈述，是刘雪飞介绍去“多弗九号公馆”工地干活，刘雪飞是打临工的，工资让刘雪飞一并领取，具体从哪个公司领取不清楚。 本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：项根土与宏光建设黄山分公司之间是否存在事实劳动关系。本案中，根据项根土在一、二审庭审中的陈述，项根土是通过案外人刘雪飞介绍至“多弗九号公馆”从事油漆工工作，工资是由刘雪飞一并领取后转给项根土，但刘雪飞从何处领取工资项根土并不清楚，且根据现有证据亦不能认定项根土服从宏光建设黄山分公司的劳动管理。故项根土与宏光建设黄山分公司没有达成建立劳动关系的合意，一审法院未予认定项根土与宏光建设黄山分公司之间存在事实劳动关系，并无不当。项根土主张“多弗九号公馆”3号楼是由宏光建设黄山分公司自行组织施工，但“多弗九号公馆”3号楼的组织施工情况与本案没有关联性，本院不予审查认定。 综上，项根土的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由项根土负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  余陶然 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理胡莉艳 书记员李靓 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。