云南省昌宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0524民初835号原告：夏某，女，1982年6月22日生，汉族，云南省昌宁县人，大学文化，教师，住昌宁县。原告：瞿会贞，女，1952年8月18日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，务农，住昌宁县。原告：杨忠元，男，1953年5月15日生，汉族，云南省昌宁县人，初中文化，退休职工，住昌宁县。原告：杨某，男，2008年8月5日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，在校学生，住昌宁县。法定代理人：夏某，女，1982年6月22日生，汉族，云南省昌宁县人，大学文化，教师，住昌宁县。系原告杨某母亲。四原告委托诉讼代理人：徐腾宁，男，云南昌源律师事务所律师。特别授权委托。被告：保山康怡实业有限责任公司卡斯农贸市场投资管理分公司（以下简称康怡卡斯分公司），住所地：云南省保山市昌宁县卡斯镇卡斯街子。统一社会信用代码：915305240863920837。法定代表人：余志宏，该公司总经理。原告夏某、瞿会贞、杨忠元、杨某与被告康怡卡斯分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日受理，依法适用简易程序，因四原告申请鉴定，本院决定对该案延期审理，后于2020年12月10日公开开庭进行审理。原告夏某、四原告委托诉讼代理人徐腾宁，被告康怡卡斯分公司法定代表人余志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告康怡卡斯分公司向原告支付工程款156012元；2.判令被告康怡卡斯分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年至2015年间，被告将位于昌宁县卡斯镇葫芦口温泉池子的部分工程发包给杨磊施工，并对施工内容、施工方式等进行了约定。2015年4月底完工并经验收合格后交付被告使用。杨磊完成的工程量及工程单价为：（1）毛石混泥土水沟堆砌215.76ｍ3，超深毛石混泥土堆砌134ｍ3，单价均为400元／ｍ3；（2）挡墙堆砌用砖121000块，单价为0.25元／块；（3）葫芦口温泉池子46.56ｍ3，单价为800元／ｍ3，盖板19.5ｍ3，单价为550元／ｍ3；（4）后期新增挡墙9ｍ3，池子外围盖板加固3.6ｍ3，池子护栏斜挡墙10.08ｍ3，单价均为550元／ｍ3；（5）粮管所售楼部浇筑盖板3.96ｍ3，单价为550元／ｍ3；（6）新增上水池施工量和葫芦口温泉池子一致。被告在施工期间及结束后共计向杨磊支付工程款155000元，但完工后双方并未对工程量进行结算。杨磊多次向被告催要剩余工程款未果。2020年1月12日，杨磊意外死亡，原告夏某与被告进行工程结算，但因对工程单价及工程量的认定有出入，未能协商一致。经原告计算，杨磊的施工费为311012元，被告已支付155000元，剩余156012元未支付，但被告认为未付工程款为142734元，未能达成意见导致该纠纷无法解决。四原告作为杨磊的第一顺位继承人，杨磊的债权应由四原告继承。为维护原告合法权益提起诉讼，请法院判决如诉讼请求。被告康怡卡斯分公司辩称，（1）杨磊施工的葫芦口和粮管所浇筑的钢筋混泥土盖板共计23.46m3，单价为550元/m3；（2）葫芦口毛石混泥土69.24m3，单价为450元/m3；（3）卡斯农贸市场与农户地界老沟新砌毛石混泥土三面水沟348米，共215.76m3，单价为350元/m3，其中鱼塘边有60米为较软超深毛石支砌31.2m3，单价为230元/m3；（4）农贸市场为封闭施工，用小砖干码围墙总长960米，欧国良和杨磊各做了一部分，单价为70元/m3，杨磊做的有228.3m3。以上单价及方量在2015年1月31日核对后，并于2015年2月14日在卡斯农贸市场售楼部办公室商定，在场人员有李丙汉、韩志六、杨磊、何谢成、李春芝、余志宏，并有2014年7月5日的手稿作为预算基价和商定价格为证。2020年2月底杨磊叔叔、杨磊的朋友、何谢成及我公司法定代表人余志宏对杨磊工组完成的工程量及单价进行核算，并列出工程量、确认单价及价格表。杨磊叔叔参与过工程的施工且四原告委托其来处理此事。但现在四原告对该核算提出异议，请法院公平、公正的判决。诉讼过程中，四原告向本院提交以下证据：证据A1：身份证复印件、户口簿复印件、结婚证复印件、死亡证明复印件、火化证复印件，欲证明债权人杨磊于2020年1月12日死亡、四原告的身份情况及四原告与杨磊的关系。证据A2：税务发票及付款凭证，欲证明被告共计向杨磊支付工程款155,000元。证据A3：工程量计价及清算单，欲证明实际施工人杨磊与被告之间存在建设工程施工合同关系，但因该工程量计价及清算单没有杨磊的签字，对工程量及工程单价均不予认可，对被告主张的双方进行过结算不予认可。经质证，被告康怡卡斯分公司对四原告提交的证据A1、A2无异议。对证据A3认为原告并未实际参与施工，但工程量及单价是经杨磊及其现场施工亲属进行结算的，应作为结算依据。通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，证据A1、A2客观、真实、合法，与本案有关联性，且被告对其无异议，本院予以采信。证据A3没有杨磊及其亲属的签字确认，无法确认其工程量及工程单价，但能够证实杨磊与被告之间存在建设工程施工合同，本院对该证据予以部分采信。被告康怡卡斯分公司向本院提交以下证据：证据B1：预算及商定价格手稿，欲证明在未实际开始施工之前被告法定代表人与杨磊等人对工程做了一个初步的预算。证据B2：欧国良施工葫芦口热水池决算书，欲证明因欧国良与杨磊做的工程是一样的，可以作为杨磊施工工程量及单价的参考。证据B3：杨磊施工农贸市场三面沟及围墙图片、葫芦口盖板及池子图片，欲证明杨磊施工的现场。证据B4：税务发票及付款凭证，欲证明被告共计向杨磊支付工程款155,000元。证据B5:结算清单及家人领材料清单，欲证明杨磊的家人与我方进行过结算。证据B6：收据，欲证明杨磊向被告法定代表人借款15,000元。证据B7：欧国良的情况说明，欲证明因杨磊施工的原因，导致其所做工程由欧国良进行返工。经质证，四原告对证据B3、B4、B6没有异议，对证据B1认为该组证据没有任何人员的签字，对该证据的真实性不予认可；证据B2与本案没有关联性；证据B5无杨磊及家人的签字，对真实性不予认可；证据B7并没有显示实际拆除的痕迹，即使该工程进行过返工，但对杨磊已经完成的工程量也应支付工程款。通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，证据B3、B4、B6客观、真实、合法，与本案有关联性，且被告对其无异议，本院予以采信。证据B1仅对施工工程做了预算，但双方并没有达成合意进行签字确认，本院不予采信。证据B2无法证实与杨磊所做工程的关联，本院不予采信。证据B5没有双方的签字确认，无法作为最终的结算依据，本院不予采信。证据B7因欧国良未出庭进行作证，本院不予采信。本院依据四原告的申请对杨磊所做的工程量进行鉴定，后双方选定云南钜达工程项目管理有限公司进行鉴定。云南钜达工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书鉴定意见为杨磊为保山康怡实业有限责任公司卡斯农贸市场投资管理分公司施工部分的工程造价为323,244.44元（其中税金10,659.16元）且意见书已送达双方当事人。经质证，四原告对该鉴定意见无异议；被告对该鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭接受质询；法院依法通知鉴定人云南钜达工程项目管理有限公司接受了质询。本院认为，被告虽然对该鉴定意见有异议，但云南钜达工程项目管理有限公司作出的鉴定意见系以勘查施工现场及双方确认的内容为依据，且该公司系对该鉴定事项具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人出具了书面鉴定意见，并在鉴定书上进行了签名和出庭接受了当事人的质询，该证据具有真实性、合法性和关联性，故对该证据本院予以采信。根据庭审当事人的陈述及举证、质证和本院认证，本院确认如下法律事实：2014年至2015年间，被告将位于昌宁县卡斯镇葫芦口温泉池子的部分工程发包给杨磊施工，并对施工内容等进行了口头约定。被告在施工期间及结束后共计向杨磊支付工程款170000元，但杨磊完工后双方未进行工程量及工程总价的结算。2020年1月12日，杨磊死亡。杨磊死亡后原告夏某及亲属与被告对工程进行结算，但因对工程单价及工程量未能达成一致意见，后四原告向法院提起诉讼，庭审过程中四原告将工程款的诉讼请求变更为168344.44元。本院认为，其一，被告与杨磊之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但从原、被告双方提交的清算单、施工图片等可以看出杨磊确实进行了工程建设，被告也认可杨磊施工的事实。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”故被告与杨磊之间存在建设工程施工合同。其二，从原、被告双方提交的证据可以看出杨磊已实际对工程进行了施工，被告也认可杨磊施工的事实，并向杨磊拨付了部分工程款。故建设工程施工合同已实际履行。其三，杨磊完成的工程量问题：原、被告双方未能对工程量达成一致意见，但本院根据原告的鉴定申请由原、被告双方共同选取云南钜达工程项目管理有限公司进行鉴定并出具鉴定意见书，被告虽然对该鉴定意见书有异议，但该鉴定意见系以勘查施工现场及双方确认的内容为依据，且该公司系对该鉴定事项具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人出具了书面鉴定意见，并在鉴定书上进行了签名和出庭接受当事人的质询，本院认可该鉴定意见书确定的工程量。因该工程的税金已由被告支付，故税费应在原告主张的工程款内予以扣除。其四，关于鉴定费的负担问题，鉴定费是原告方为实现自己的权利主张，完成己方的举证责任所支付，故由原告负担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，被告应向原告全面履行自己的义务。另依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告不履行己方的合同义务，应承担继续履行的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条之规定，判决如下：一、由被告保山康怡实业有限责任公司卡斯农贸市场投资管理分公司支付原告夏某、瞿会贞、杨忠元、杨某工程款142585.28元，限本判决发生法律效力后15日内付清。二、鉴定费5000元，由原告夏某、瞿会贞、杨忠元、杨某负担。三、驳回原告夏某、瞿会贞、杨忠元、杨某的其他诉讼请求。本案征收案件受理费1710元，由被告保山康怡实业有限责任公司卡斯农贸市场投资管理分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如负有义务的当事人未能在规定的期限内履行，享有权利的当事人应当向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审判员  李春林二〇二〇年十二月二十一日法官助理王燕青书记员支涵