云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终203号之二原公诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭新华，男，1951年6月20日出生，汉族，初中文化，出生地及户籍所在地湖南省邵阳市隆回县，捕前家住云南省昆明市五华区。因涉嫌犯贪污罪，经玉溪市江川区监察委员会决定，于2018年7月12日被留置，于2018年12月26日被解除留置；经玉溪市江川区人民检察院决定，于2018年12月26日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；经玉溪市江川区人民检察院决定，于2019年1月9日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2019年9月6日被取保候审。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人谭新华犯贪污罪一案，于2019年9月6日作出（2019）云0421刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人谭新华不服，提起上诉。本院受理后，因出现新型冠状病毒肺炎疫情等不能抗拒的原因，于2020年3月3日中止审理，后于2020年12月1日恢复审理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取玉溪市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2005年4、5月份，时任地矿股份公司（国有控股公司）总裁的郭某3安排公司副总裁杨某1与时任金平贵金属公司法定代表人的谭新华洽谈，地矿股份公司通过金平贵金属公司收购贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地的矿权。在此过程中郭某3、杨某1和地矿股份公司财务总监邓某1共同商量，由郭某3的弟弟郭某1、郭某2与邓某1的哥哥邓某2出资筹建吉瑞志远公司，再由吉瑞志远公司（占股49%）与地矿股份公司（占股51%）合作成立康定云矿公司，收购开发贵台子、桃沟、甘洛坝、缅萨洼、兰家地等地矿权。在实施过程中，由于吉瑞志远公司注册滞后，为不影响康定云矿公司设立进度，郭某3、杨某1、邓某1商定由金平贵金属公司代吉瑞志远公司暂持康定云矿公司49%的股份，待吉瑞志远公司成立后，再将金平贵金属公司替换出来。2005年8月，被告人谭新华在杨某1的安排下，与地矿股份公司签订设立康定云矿公司的出资协议书，约定地矿股份公司出资510万元，金平贵金属公司出资490万元。因金平贵金属公司未实际出资，就用矿权发票参与验资，于2005年9月14日注册成立康定云矿公司。2005年10月13日吉瑞志远公司注册成立。杨某1等人安排谭新华代表金平贵金属公司与吉瑞志远公司签订收购康定云矿公司股权的合同书，谭新华犹豫后同意，之后配合杨某1等人将金平贵金属持有的康定云矿公司49%的股份转让给吉瑞志远公司。同年10月26日，康定云矿公司进行了股东变更。为达到吉瑞志远公司在收购矿权中不出资的目的，郭某3、杨某1、邓某1商定，采用重新细化矿权、签订虚假转让协议的方式，将谭新华参与收购的贵台子、桃沟两个矿权评估作价后作为吉瑞志远公司的出资。按照邓某1计算好的价格，购买矿权的总价款2231.37万元，地矿股份公司按照51%的股份需支付1138万元，吉瑞志远公司按照49%的股份应支付1093.37万元。杨某1安排谭新华与吉瑞志远公司签订虚假矿权转让协议，并开具相应收款发票给吉瑞志远公司。合同中将贵台子金矿采矿权和桃沟金矿探矿权以816万元转让给吉瑞志远公司。而贵台子、桃沟两个矿权收购款实际是由地矿股份公司支付的，吉瑞志远公司并没有支付过两个矿权收购款。之后邓某1等人联系昆明正宇会计师事务所有限公司，将贵台子和桃沟两个矿权价值评估至1093.37万元。之后，吉瑞志远公司以评估后的贵台子、桃沟两个矿权出资1093.37万元参与了康定云矿公司增资扩股。至此，通过重新细化矿权、签订虚假转让协议、矿权价值评估、矿权出资等一系列操作后，吉瑞志远公司未实际出资却取得了贵台子、桃沟两个矿权。在康定云矿和金平贵金属公司买卖杨家火地矿权过程中，谭新华又在杨某1的安排下与康定云矿公司签订合同，将杨家火地金矿采矿权以虚增后的价格1300万元转让给康定云矿公司，1300万元中包括杨家伙地矿权款484万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人谭新华的供述，证人郭某3、杨某1、邓某1、和某、郭某1、丁某、邓某2、熊某、李某1、武某、郭某2、刘某、欧某、李某2、杨某2的证言，关于移送谭新华相关问题的函、立案决定书、留置决定书，调取证据通知书、清单、发起人协议书、公司设立登记申请书、云南省经贸委关于设立云南地矿资源股份有限公司的批复、关于云南地矿资源股份有限公司股权设置请示的批复，关于郭某3、杨某1、邓某1等人的任职、职务任免文件，金平贵金属公司的工商登记、营业执照、股东会议决议，地矿股份公司的设立申请、验资报告、董事会会议决议、设立批复、变更登记、营业执照，康定云矿公司的设立申请、董事会会议决议、章程、公司变更登记、收购股权的合同书，吉瑞志远公司的设立申请、董事会会议决议、验资报告、章程、变更登记，组建康定云矿公司的议案、决议、康定云矿公司的决议、议案、出资协议等、康定云矿公司出资凭证，收购缅萨洼、贵台子、淘沟、兰家地等地矿权合同、预付款凭证、记账凭证、收款专用发票、矿权转让合同、支付凭证，杨家火地采矿权转让申请、转让合同、变更登记、记账凭证、收款专用发票，到案情况说明，户籍证明等。认定本案事实的证据原判已作详细表述，不再赘述。原判认为，被告人谭新华明知杨某1、郭某3等人为国有公司从事公务人员，且在实施贪污犯罪行为，仍配合采用签订虚假矿权转让合同、开具虚假发票等方式，帮助杨某1、郭某3等人套取价值特别巨大的两个矿权，其行为已触犯刑律，应认定为贪污罪共犯。在共同犯罪中，被告人谭新华起辅助帮助作用，作用较小，系从犯，应减轻处罚。被告人谭新华到案后如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响其如实供述主要犯罪事实的成立。结合被告人谭新华的犯罪数额、犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十三条、第六十一条之规定，判决：被告人谭新华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。上诉人谭新华以原判事实不清，证据明显不足且不合法，共同贪污罪不成立，应宣告其无罪为由提出上诉，认为：1.其不具备构成“共同贪污罪”的明知要件，贪污罪不能成立。2.不存在地矿股份公司支付了贵台子、桃沟两矿权款的事实。3.地矿股份公司有义务承担支付6个矿权全部价款的责任。4.本案经一审法院确认的证据未达到证明定罪量刑事实的证明标准。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人谭新华的上诉理由不能成立，建议二审法院对此案进行书面审理后裁定驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谭新华明知杨某1、郭某3等人为国有公司从事公务人员，且在实施贪污犯罪行为，仍配合采用签订虚假矿权转让合同、虚开发票等方式，帮助杨某1、郭某3等人套取价值特别巨大的两个矿权，其行为构成贪污罪共犯。在共同犯罪中，上诉人谭新华起辅助帮助作用，作用较小，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。其到案后如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。关于上诉人谭新华提出原判事实不清，证据明显不足且不合法，共同贪污罪不成立，应宣告其无罪的上诉理由，经查，在案的书证、证人郭某3、邓某1、杨某1等人的证言能相互印证证实本案的犯罪事实，结合被告人谭新华本人供述，谭新华在明知地矿股份公司及吉瑞志远公司的性质、股东情况，以及明知贵台子、桃沟两个矿权交易款是由地矿股份公司支付的情况下，仍积极配合杨某1等人采用签订虚假矿权转让协议、虚开发票等方式，使吉瑞志远公司在没有实际出资的情况下获得了1093.37万元的出资股份，其行为符合贪污罪共犯的构成要件，故上诉人谭新华的上诉理由不能成立，不予采纳。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 倪海燕审判员 崔智鹏二〇二〇年十二月三日书记员 郭 冉