山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3503号上诉人（原审原告）：郭俊明，男，1969年4月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘永法，荣成昀林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赤山集团有限公司房地产开发分公司，住所地山东省荣成市黄海中路**。法定代表人：郭健，经理。委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人郭俊明因与被上诉人赤山集团有限公司房地产开发分公司（以下简称赤山房地产分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭俊明上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.判令赤山房地产分公司承担案件受理费。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误：一、原审判决适用法律错误。1.案涉的认购协议书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。案涉的认购协议书内容显失公平，仅仅约定了赤山房地产分公司的房屋价款、付款方式和付款时间，不具备商品房买卖合同的主要内容，故该《定房协议书》是商品房买卖合同的预约协议，而非原审判决认定的预约合同。2.预约协议的解除。订立预约协议的目的，是在订立本约之前将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，预约协议应当解除，已付款项应当返还。在本案中，赤山房地产分公司没有与郭俊明联系完成《商品房买卖合同》的签订，也没有与郭俊明联系补办有关手续，更在没有通知郭俊明解除认购协议书的情况下就将案涉的楼房另行出售，导致认购协议书无法继续履行。3.原审判决适用定金罚则错误。双方并没有签订正式的商品房买卖合同，尚未产生合同之债，而担保合同是主合同的从合同，主合同尚未订立，从合同自然没有效力，因此不能适用定金罚则。二、原审判决事实不清。案涉楼房是否取得的商品房预售许可证，案涉认购协议书何时解除或终止，赤山房地产分公司是否依法履行了解除权，案涉楼房何时另售给他人，原审没有查明。三、案涉认购协议书系赤山房地产分公司自行印制格式合同，第五条系“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款，赤山房地产分公司没有履行任何告知义务，应属无效。四、认购协议书付款期限应视为变更，双方又无另行约定付款期限，应视为缺乏付款期限的约定。综上所述，赤山房地产分公司在认购协议书没有解除或终止的情况下将案涉楼房另行出售属于违约行为，导致认购协议书无法履行，赤山房地产分公司应当将定金返还给郭俊明。赤山房地产分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。协议书中的第5条是违约责任的约定，该条款并没有免除责任或者加重对方责任，排除其主要权利的意思，该条款仅约定定金为2万元，不超过定金20%的规定，而且该合同是在双方真实自愿的情况下签订的是真实有效的，该房屋赤山房地产分公司在当时一直为郭俊明保留到9月份才出售，在中间三个月的时间内赤山房地产分公司多次要求，郭俊明支付剩余房款，因为其一直未按照约定支付，三个月的时间已经达到正常的合同履行的时间，郭俊明不按合同约定履行支付义务，赤山房地产分公司将房屋另行出售，符合约定和法律规定。郭俊明向一审法院起诉请求：1.请求依法判令赤山房地产分公司返还郭俊明房款10000元及利息；2.案件受理费由赤山房地产分公司负担。一审法院认定事实：2009年5月16日，郭俊明、赤山房地产分公司签订凤凰湖C区认购协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：郭俊明。出卖人开发的“凤凰湖”C区项目，位于威海石岛管理区黄海北路，经甲乙双方协商，签订认购书如下：1、出卖人同意买受人优先购买凤凰湖C区25号楼2单元1606室（房管局产权登记号为335#1606），该商品房建筑面积为96.65平方米。2、该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币4260元/㎡，房价款为人民币411729元。3、买受人房款价可享受有关减150元/㎡后，上述房屋实际成交价格如下：该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币4110元/㎡，房价款为人民币397232元。4、买受人同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币壹仟元整，其余人民币壹万捌仟元于2009年5月20日前付清；买受人须于2009年5月23日（下称该限期）付清首期房款人民币80232元（含定金），同时签署正式商品房买卖合同，买受人选择按揭付款须签署正式商品房买卖合同后30天内办理好银行贷款手续结，于该限期之前，出卖人不可将该单位出售给他人。5、如买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，买受人已付之认购定金不予退还，出卖人有权将该房屋出售给他人而无须告知买受人，买受人不得有任何异议。如出卖人在上述期限内将买受人认购之房产另行出售，造成买受人无法购买所认购之房产，出卖人应双倍返还买受人所付认购定金。”。当日，郭俊明交付款项1000元，2009年6月5日，郭俊明又交付款项9000元，赤山房地产分公司给郭俊明出具收款收据2张。后郭俊明未按约定再付款，双方未签订正式的商品房买卖合同。赤山房地产分公司已将该房屋另行出售他人。一审法院认为，2009年5月16日，郭俊明、赤山房地产分公司签订的认购协议书系预约合同。在该预约合同中，双方约定了定金条款，故郭俊明已交付的10000元为定金。依据该预约合同，郭俊明须付清首期房款80232元（含定金）后，郭俊明、赤山房地产分公司签订正式的商品房买卖合同。因郭俊明未履行该预约合同，致双方未签订商品房买卖合同，故郭俊明构成违约。郭俊明称系因双方对商品房买卖合同的主要内容未协商一致，导致未签订商品房买卖合同，郭俊明对自己的主张未提供证据证实，一审法院不予采信。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”综上，因郭俊明违约致双方未签订商品房买卖合同，其无权要求返还定金。故郭俊明的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：驳回郭俊明的诉讼请求。案件受理费25元，由郭俊明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。赤山房地产分公司提交了荣成市凤凰小区335号楼商品房预售许可证一份，证明案涉的房屋在2009年的6月12日已经办理了预售许可证，具备了销售的的条件。本院组织郭俊明进行了质证，郭俊明对真实性不予认可，认为该复印件没有原件进行佐证，案涉房屋为荣成市凤凰湖小区C区，而该份商品房预售许可证无法说明与案涉房屋为同一处，在双方签订认购协议书时赤山房地产分公司尚未取得商品房预售许可证，售房单位为赤山集团有限公司而非本案赤山房地产分公司。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉认购协议书的性质是否商品房预约合同；2.案涉认购协议书定金条款是否格式合同，是否有效；3.郭俊明是否存在违约行为，应否适用定金罚则。关于认购协议书性质问题。当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。郭俊明主张双方签订的认购协议书为预约协议而非预约合同，通过审查该认购协议书内容及相关案件事实，该协议书中明确约定了案涉房屋坐落面积、单价总价、付款方式、订立正式商品房买卖时间、违约责任等条款，并且郭俊明也按照协议约定支付了相应定金。因此，该份认购协议书具备了预约合同确定性、预备性、约束性等特征，应当认定为商品房预约合同，双方当事人应该严格依约履行。故，郭俊明的该项上诉主张，本院不予采纳。关于认购协议书格式条款问题。郭俊明主张该认购协议书第5条“限期补办有关手续”“收取定金不退还”等条款不合理免除或者减轻开发商责任、加重己方责任，应属无效。通过审查该条款具体内容和性质，该条款约定针对的是双方当事人的违约行为，即系关于违约责任的约定，并未导致双方当事人权利义务关系和违约责任承担过于失衡。因此，该协议书相关条款应属有效，郭俊明该项上诉主张，本院不予支持。关于赤山房地产分公司是否违约，应否适用定金罚则问题。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，应当承担预约合同违约责任。郭俊明主张认购协议书为从合同，作为主合同的正式商品房买卖合同未签订，从合同无效，不适用定金罚则。本案中双方签订的认购协议书合法有效，具有一定的独立性，在该协议书中双方约定了定金条款，并且郭俊明亦实际支付了10000元定金，按照协议书约定，双方在付清首付款后签订正式商品房买卖合同。郭俊明主张系赤山房地产分公司未履行相应磋商、催告等义务导致房屋买卖合同未签订，但未举证证实其已付清首期房款，在其违约在先的情形下，对其主张本院不予采信。一审法院认定郭俊明未按照约定支付首付款，导致房屋买卖合同未能订立构成违约，适用认购协议书定金罚则条款，并无不当。故，郭俊明该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，郭俊明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭俊明负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年十二月十七日法官助理俞凯书记员张济节