黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终312号原公诉机关大庆市大同区人民检察院。上诉人（一审被告人）李金河（别名李浩），男，1966年8月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住吉林省长春市二道区。2019年3月28日因涉嫌生产、销售假药被大庆市公安局大同分局刑事拘留，同年4月18日被大庆市大同区检察院以生产、销售假药罪批准逮捕，次日执行。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人樊爽，黑龙江典通律师事务所律师。上诉人（一审被告人）李晓丰，男，1965年7月8日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区（户籍所在地：黑龙江省绥芬河市）。2019年3月21日因涉嫌生产、销售假药被大庆市公安局大同分局取保候审。2019年6月17日被大庆市大同区人民检察院取保候审。2019年11月11日被大庆市大同区人民法院取保候审。上诉人（一审被告人）曲秀兰，女，1964年9月23日出生，汉族，初中文化，住黑龙江省哈尔滨市南岗区（户籍所在地：黑龙江省绥芬河市）。2019年3月14日因涉嫌生产、销售假药被大庆市公安局大同分局刑事拘留，同年4月11日被该局取保候审。2019年6月17日被大庆市大同区人民检察院取保候审。2019年11月11日被大庆市大同区人民法院取保候审。一审被告人姜凤娟，女，1967年2月20日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住黑龙江省大庆市让胡路区（户籍所在地：黑龙江省大兴安岭地区）。2019年3月13日因涉嫌生产、销售假药被大庆市公安局大同分局刑事拘留，同年4月18日被大庆市大同区人民检察院以生产、销售假药罪批准逮捕，次日执行。现羁押于大庆市第二看守所。大庆市大同区人民法院审理大庆市大同区人民检察院指控一审被告人李金河、姜凤娟、曲秀兰、李晓丰犯生产、销售假药罪一案，于2020年9月4日作出（2020）黑0606刑初150号刑事判决。一审被告人李金河、姜凤娟、李晓丰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，长春北盛医院原企业法人为高某，被告人姜凤娟、李晓丰于2016年1月份左右，共同投资承包了长春北盛医院，高某不参与医院的经营管理，由被告人李金河任该医院院长。李金河在未取得药品生产许可证、药品经营许可证及职业资格的情况下，根据来源不明的药方用李晓丰购买药品提供人民币（以下币种同）60万元购买原材料打磨成粉配比混合，又在网上订制、购买药品包装盒、商标等材料，将上述药品包装成瓶，制成“风痛消胶囊”“风骨净消胶囊”两种药物。2016年7月份，李晓丰、姜凤娟撤资北盛医院，李金河将其生产的“风痛消胶囊”以每盒180元的价格给李晓丰，用于折抵李晓丰购买药品的60万元。李晓丰与被告人曲秀兰（李晓丰的妻子）在明知该药品来源不明的情况下，将“风痛消胶囊”成某及调制好的散装药粉、空心胶囊皮、药瓶等物品运回哈尔滨市南岗区哈达新区盛金源服装有限公司库房内。李晓丰、姜凤娟在撤资北盛医院时，该医院法人高某退给李晓丰50万元，曲秀兰按投资比例应分得10万元，姜凤娟提出用李晓丰分得的价值20万元的“风痛消胶囊”折抵姜凤娟投资医院的10万元，李晓丰对姜凤娟的提议予以默认。之后姜凤娟与曲秀兰联系，由曲秀兰将成盒的“风痛消胶囊”及散药包装后通过快递的方式给姜凤娟邮寄“风痛消胶囊”，姜凤娟对外进行销售，截至案发时，姜凤娟收到上述药品后其通过微信及现金交易的方式销售“风痛消胶囊”共计142440元。综上，李金河生产、销售“风痛消胶囊”价值60万元，李晓丰、曲秀兰共生产、销售“风痛消胶囊”价值10万元，姜凤娟销售“风痛消胶囊“价值142440。另查明，李晓丰于2019年3月21日主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。李金河、曲秀兰、姜凤娟系被抓获归案。李金河还有另一个公民身份号码，名字李某6。认定上述事实，一审判决采纳案件来源及发破案经过、抓获经过、辨认笔录、指认照片、物证照片、运输协议、申通快递单、欠条一份、姜凤娟微信交易记录及交易统计表、姜凤娟的中国农业银行银行卡及邮政储蓄银行卡交易明细清单、聂某与姜凤娟的微信交易记录照片、曲某2的银行卡交易明细及照片、马某银行卡的交易明细、大庆市市场监督管理局的庆市监鉴字〔2019〕1号、〔2019〕22号、大庆市场监管局函〔2019]16号、司法鉴定科学研究院的司鉴院[2019]毒鉴字第5031号、第5032号司法鉴定意见书、大庆市公安局刑事技术支队的（庆）公（刑技）鉴（电）字[2019]110号鉴定文书，证人刘某6、丛跃全曲某2、郭某1、郭某2、刘某1、董某、于某2、赵某、周某、孙某、杜某、申某、李某1、柳某、杨某、康某、曲某1、姜某、孔某1、那某、崔某、李某2、刘某2、刘某3、于某1、薛某、贺某、尹某、李某3、李某4、张某1、李某5、王某、吴某、马某、高某、刘某4、张某2、刘某5等人的证言，微信交易记录照片、北盛医院的相关资质材料、企业变更情况及房屋租赁合同、户籍证明、姜凤娟、李某6的无犯罪记录证明、在逃人员信息登记、撤销表，四被告人的供述和辩解等证据。一审法院认为，被告人李金河、姜凤娟、李晓丰、曲秀兰违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中，被告人李金河非法经营数额为人民币60万元，情节特别严重，被告人姜凤娟非法经营数额为人民币142440元，被告人李晓丰、曲秀兰非法经营数额共计为人民币10万元，姜凤娟、李晓丰、曲秀兰犯罪情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人姜凤娟、曲秀兰到案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。被告人李晓丰主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。大庆市公安局大同分局扣押的被告人姜凤娟持有的苹果手机一部、金立M7手机以及被告人曲秀兰持有的手机一部、李金河持有的三星手机一部以及手机卡155××××****、属于作案工具，依法予以没收，由扣押机关依法处理。张学生持有的金立手机一部、VIVO手机一部，无证据证实系被告人犯罪所得财物或作案工具，由公安机关依法发还物品持有人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，认定：一、被告人李金河犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十五万元。被告人姜凤娟犯非法经营药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元。被告人李晓丰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元。被告人曲秀兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十二万元。二、扣押在案的风骨净消胶囊、风痛消胶囊包装盒、风痛消胶囊依法予以没收，由公安机关依法处理。上诉人李金河以一审判决认定其非法经营数额不准确，一审判决量刑过重为由向本院提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。上诉人李晓丰、曲秀兰以其认罪认罚、主观恶性小等情节，一审判决罚金刑过高，请求本院对其适用缓刑。经审理查明的事实及证据与一审判决所认定的相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李金河、李晓丰、曲秀兰、一审被告人姜凤娟违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重。其行为均已构成非法经营罪。其中李金河，情节特别严重，上诉人李晓丰、曲秀兰、一审姜凤娟情节严重。李晓丰自动投案，可予从轻处罚。一审被告人姜凤娟、上诉人曲秀兰到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。关于上诉人李金河及其辩护人提出的一审判决认定犯罪数额不准确、量刑过重的上诉理由。经查，认定李金河犯罪数额的证据有李晓丰、曲秀兰的供述、证人李某5、曲某2、马某的证言、银行交易记录等证据，证据之间相互印证，足以认定，故李金河及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于李晓丰、曲秀兰提出的二人认罪认罚、主观恶性小、一审判决罚金刑过高，请求本院对其适用缓刑上诉理由。经查，一审法院充分考虑了李晓丰的自首及二上诉人的认罪认罚、主观恶性小等情节，对二上诉人所处刑罚在法定刑幅度内；一审法院经调查，评估单位回复二人不适合实施社区矫正，故二上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 于 涛审判员 于雪雁审判员 王卫星二〇二〇年十二月十三日法官助理魏广宇书记员刘璐璐