北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7596号上诉人（原审被告）：北京太伟高尔夫俱乐部有限公司，住所地北京市昌平区崔村镇香堂村。法定代表人：史玉林，董事长。委托诉讼代理人：王**，男，北京太伟高尔夫俱乐部有限公司职员。被上诉人（原审原告）：赵俊巍，女，1997年9月28日出生，住北京市昌平区。上诉人北京太伟高尔夫俱乐部有限公司（以下简称太伟公司）因与被上诉人赵俊巍劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判太伟公司与赵俊巍之间存在非全日制劳动关系，并驳回赵俊巍其他诉讼请求。事实和理由：1.赵俊巍未能举证证明其每天工作超过4小时、每周超过24小时。2.赵俊巍应举证证明其每天工作超过4小时、每周超过24小时，太伟公司则没有该项举证责任。太伟公司与赵俊巍签订多份《非全日制劳动合同》，并于2019年6月30日与赵俊巍签订《劳动合同变更书》，自当日终止非全日制劳动合同。双方未具体对每天出勤时间进行记录，但赵俊巍对太伟公司的出勤小时统计表从无异议。在双方均无确凿证据的情形下，应依据合同约定确定用工形式。3.赵俊巍在太伟公司工作多年，签订过多份非全日制劳动合同，赵俊巍一直对双方的非全日制劳动关系无异议，却在书面终止非全日制劳动关系后要求确认存在全日制劳动关系，有违诚信原则。赵俊巍若不认可双方的非全日制劳动关系，应尽早提出。即使双方存在全日制劳动关系，赵俊巍起诉要求支付未休年休假工资、待岗工资、高温补贴，也已超过仲裁时效期间。4.赵俊巍在封场期未提供劳动，不应向其发放待岗工资。赵俊巍辩称，同意一审法院判决，不同意太伟公司上诉请求。赵俊巍向一审法院起诉请求：1.确认赵俊巍与太伟公司自2014年4月8日起至2019年8月26日期间存在劳动关系；2.判令太伟公司向赵俊巍给付2017年1月1日起至2018年12月31日期间未休年休假工资3512.64元；3.判令太伟公司向赵俊巍给付2014年4月8日起至2019年8月26日期间待岗工资19873元；4.判令太伟公司向赵俊巍给付2014年3月1日起至2019年8月26日期间高温补贴2700元；5.诉讼费由太伟公司承担。一审法院认定事实：1.关于入职时间及工作性质。赵俊巍主张其于2014年4月9日入职太伟公司，岗位为球童，签订名称为非全日制劳动合同，但双方实际上形成的是全日制劳动关系。太伟公司认可赵俊巍入职时间为2014年4月9日，主张入职时双方签订的是非全日制劳动合同书，属于非全日制用工，之后每年都是口头合同。为证明双方为非全日制用工关系，太伟公司提交了一份《劳动合同》（非全日制从业人员使用），签订日期是2014年4月9日，第三条约定，本合同于2014年4月9日生效，第五页“劳动合同变更书”载明对本合同作出以下变更“自2019年6月30日终止劳动合同关系”；第四条约定工作内容为陪同客人完成一场（18洞）打球，为客人介绍球道情况，为客人提示障碍区、报码数、风向、建议使用球杆。在果岭为客人看线、摆线、果岭速度，为客人提供取水、擦球、找球等温馨服务；在陪同客人打球的过程中及时补沙、捡草坡，修果岭等；第五条约定工作时间为每日根据打球客人数量及球童出场次序出场，由公司统一安排；第六条约定赵俊巍在太伟公司平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过24小时；第七条约定劳动报酬标准为每小时16.9元，支付劳动报酬的综合周期不得超过15日，支付报酬的其他约定为基本工资+出场费+点场费+小费。赵俊巍认可该份合同的真实性，但不认可证明目的，并主张每日工作时间、工资发放周期，用工形式均符合全日制。赵俊巍为证明双方实际履行的是全日制用工关系，提交了太伟公司2018年、2019年发布的招聘信息、温馨告知、仲裁庭审笔录、微信聊天记录、录音、录像、球童出场顺序表、工作时间和工资计算明细表、一年的工作时间统计表、银行交易明细以及2019年7月1日双方签订的《劳动合同书》（固定期间）等证据。该院审核赵俊巍的证据认为：其一，招聘信息和温馨告知确实是太伟公司发布，从该两份证据可以初步证明2018年、2019年期间太伟公司认可封场期放假；其二，太伟公司虽不认可微信聊天记录及录音的真实性，但参与微信聊天记录和录音的人员有另案起诉的球童郝志学、李萌、程成、陈勇、卢卫杰、张鑫丽，有太伟公司工作人员吕宏宇，从内容分析可以佐证涉案球童在2019年确实存在每日超过4小时工作的情形；其三，录音录像可以证明球童在2019年确实从事除了陪客户打球的工作外，还需从事其工作，进一步证明了每日工作时间；其四，虽然赵俊巍提交的球童出场顺序表没有太伟公司签字，但结合录像可以证明该份证据的真实性，赵俊巍依据该份球童出场顺序表统计了2019年5月26日至6月25日一个月的工作时间及一年的工作时间统计表，该院经核算可以初步认定2019年6月一个月，赵俊巍每周的工作时间均超过了24小时；其五，2019年7月1日双方签订了《劳动合同》（固定期限），双方均认可该份合同是全日制用工合同，该合同自2019年7月1日生效，于2020年6月30日终止，合同约定的工作岗位不变还是球童，第九条约定每月15日以前支付上月工资，执行球童的底薪、出场费和点场费标准，小费由客人支付；附件约定了球童的工作内容及薪资标准。从该份合同可以看出合同名称有变化，不再使用“非全日制劳动合同”字样，但合同约定的球童的工作地点、岗位、工作内容没有实质变化。太伟公司为证明非全日制用工关系还提交了其加盖公司印章的球童出勤小时表（2017年9月-2019年6月）及球童部考勤表、2017年9月至2019年6月的工资表，但未提交制作该出勤小时的原始记录，太伟公司虽否认赵俊巍提交的球童出场顺序表，但未提交其持有的球童出场顺序表。2.工资标准及发放情况。双方对已经发放的工资金额均无异议，但对工资构成有不同意见。太伟公司认为工资表的构成有出勤工资+组长补贴、出场费、一卡通饭费、高温补贴等栏目，但其对出场费如何统计的未能向法庭陈述；太伟公司认为其向球童发放的工资平均到球童的工作时间，能确保满足非全日制合同约定的每小时的工资标准，双方是计时工资。赵俊巍认为工资由底薪、组长补助、单包场次、单包出场费、双包场次、双包出场费、点场场次、点场费用、饭费、高温补贴等项目构成。双方均认可工资按月发放。3.关于冬季封场期。赵俊巍主张每年12月份及次年1月份、2月份为封场期，属于待岗状态，太伟公司应按最低工资标准的70%支付封场期（三个月）的工资。太伟公司认可每年至少存在3个月封场期，但认为双方是非全日制劳动关系，封场期表示双方之间终止劳动关系，如果球童次年3月回到公司继续工作，公司会按月支付球童封场期每月200元的补贴，该补贴不代表认为双方就封场期间存在劳动关系。4.关于高温补贴。庭审中，双方均认可每月180元的高温补贴标准。赵俊巍提交的工资表显示太伟公司未按每月120元的标准支付2018年6月、7月、8月的高温补贴，太伟公司已按每月120元的标准支付了2019年6月的高温补贴。太伟公司的工资表记载其已按每月120元的标准支付上述期间高温补贴。赵俊巍认为120元的标准不符合法律规定，太伟公司应补发差额。5．劳动仲裁情况。2019年9月2日，赵俊巍向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认双方在2014年4月8日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2.支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资3512.64元。3.支付2014年4月8日至2019年8月26日待岗工资19872元；4.支付2014年4月8日至2019年8月26日高温补助2700元。仲裁委于2019年10月31日裁决：双方在2018年3月1日至2018年11月30日、2019年3月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；太伟公司支付赵俊巍2018年及2019年高温补助1080元；驳回赵俊巍的其他申请请求。赵俊巍对上述裁决不服，提起诉讼。太伟公司认可裁决书认定的非全日制关系，不认可仲裁高温补助标准。一审法院认为，本案的争议焦点在于用工性质。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵俊巍与太伟公司签订劳动合同，劳动合同中约定的是非全日制从业人员使用，赵俊巍主张其为全日制用工，对此赵俊巍负有举证责任。赵俊巍为证明其按全日制用工形式履行劳动合同向该院提交了相应的证据，该院注意到赵俊巍提交的用于证明出勤时间的证据发生在2019年5月26日至6月25日，该证据初步可以证明2019年6月期间赵俊巍每日工作时间超过4小时，结合录音证据可以证明2019年6月的工作时间，但不能以此推论出除此之外的每日工作时间，更不能在未提交其他时间段的球童出场顺序表的情况下仅依据工资金额推断出2018年一整年的出勤时间。太伟公司提交的出勤时间表因其未提交原始的考勤记录，故该院对太伟公司主张的出勤时间不予采信。本案中，2019年5月26日至6月25日之外的出勤时间及用工性质处于案件真伪不明的情形，对此该院综合双方提交的证据、双方的举证能力，依据公平原则予以认定。《北京市工资支付规定》第十三条第一款前段规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”赵俊巍于2019年9月2日申请仲裁，太伟公司向该院提交了2017年9月至2019年6月期间的工资支付记录表，经审核太伟公司在该期间是按月发放工资，工资发放周期与非全日制用工的工资发放周期并不相符，在赵俊巍初步证明其在2019年一个月内每日的工作时间，且太伟公司未能提交其持有的球童出场顺序表的情况下，该院有理由相信2017年9月至2019年6月期间的用工性质是全日制用工。对于2017年9月之前的用工性质，赵俊巍未提交证据证明出勤时间，其仅仅依据工资流水，不足以推断2017年9月之前的用工性质为全日制用工。关于劳动关系确认。根据前文关于用工性质的论述及赵俊巍与太伟公司于2019年7月1日签订的固定期限劳动合同，该院确认双方在2017年9月1日至2019年8月26日存在全日制用工劳动关系。双方在2014年4月9日至2014年11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年11月30日、2017年3月1日至2017年8月31日期间存在非全日制用工关系。关于待岗工资。对于双方存在全日制劳动关系期间的待岗工资，双方均认可封场期未支付工资，封场期非因赵俊巍本人原因待岗，故太伟公司应支付赵俊巍此期间的生活费。根据赵俊巍从事的行业性质及特点，该院认为应按不低于本市最低工资标准的70%向其支付此期间的基本生活费，经核算2017年9月1日至2019年8月26日期间的待岗工资为8652元（2000元×3个月×70%+2120元×3个月×70%）。双方在2017年9月1日前属于非全日制用工关系，赵俊巍请求太伟公司支付此前的待岗工资，该院不予支持。关于年休假工资。对于双方存在全日制劳动关系期间，考虑到球童岗位存在季节性特征，每年至少存在三个月的封场期，封场期间赵俊巍处于放假状态，因此对于赵俊巍主张该期间的未休年休假工资不予支持。双方在2017年9月1日前属于非全日制用工关系，赵俊巍请求太伟公司支付此前的年休假工资，该院不予支持。关于高温补贴。用人单位对职工工资支付记录保存两年备查，赵俊巍未提交证据证明2017年9月前太伟公司未支付其高温补贴，故对其要求太伟公司支付2014年至2017年的高温补贴的请求，该院不予支持。太伟公司提交的工资表中记载2018年6月、7月、8月及2019年6月的高温补贴其已按每月120元的标准发放，未提交证据证明其发放了2019年7月及8月的高温补贴。鉴于太伟公司在庭审中先认可高温补贴应为每月180元，其后否认仲裁裁决标准，太伟公司先后矛盾的陈述违背诚实信用原则，其应补发2018年6月、7月、8月及2019年6月高温补贴的差额共计240元，并继续按每月180元的标准支付2019年7月、8月的高温补贴共计360元，总计600元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认赵俊巍与北京太伟高尔夫俱乐部有限公司2014年4月9日至2014年11月30日、2015年3月1日至2015年11月30日、2016年3月1日至2016年11月30日、2017年3月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系（非全日制用工），在2017年9月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系（全日制用工）；二、北京太伟高尔夫俱乐部有限公司自本判决生效之日起十日内支付赵俊巍2017年9月1日至2019年8月26日期间待岗工资8652元；三、北京太伟高尔夫俱乐部有限公司自本判决生效之日起十日内支付赵俊巍2018年及2019年高温补贴1080元（已给付480元，应继续给付赵俊巍600元）；四、驳回赵俊巍的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，关于劳动合同关系性质，一审法院对太伟公司与赵俊巍非全日制用工的劳动关系存续期间的认定，双方均无异议，本院予以确认。另，双方均认可自2019年7月1日起双方建立全日制用工的劳动关系，本院对此亦不持异议。故双方对劳动关系性质争议期间为2017年9月1日至2019年6月30日。在认定非全日制用工的劳动关系时，工作时间及劳动报酬结算周期是核心判断标准。现行劳动合同法规定，非全日制用工的劳动者，一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。在本案中，一方面，赵俊巍所提证据已能证明其在2019年6月及之前一定时期内，每日工作时长远超四小时。鉴于双方均认可赵俊巍每周休息一天，故赵俊巍的工作时长超过了非全日用工的工作时间。另一方面，太伟公司在一审中自认，且提交的证据亦显示，其在前述争议期间按月向赵俊巍发放劳动报酬，与非全日制用工所要求的报酬发放周期不符。同时，一审结合全案事实，依据《北京市工资支付规定》关于工资支付记录应至少保存二年备查的规定，确定本案全日制用工的起始审查时间，裁量合理。综合上述情形，一审认定在争议期间内，双方系全日制用工劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于仲裁时效，现行的劳动争议调解仲裁法规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制。本案中，赵俊巍裁请太伟公司支付未休年休假工资、待岗工资及高温补贴等劳动报酬时，双方尚处在劳动关系存续期间，赵俊巍申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制。关于封场期待岗工资，《北京市工资支付规定》第二十七条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。在2017年9月1日至2019年8月26日全日制用工期间，在每年封场期内，太伟公司应遵循上引规定，向赵俊巍发放基本生活费。综上所述，太伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京太伟高尔夫俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  徐 硕审 判 员  刘 婷二〇二〇年十二月十四日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟书 记 员  王培霖