文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终913号上诉人（原审被告）：南通市崇川区华之夏五金经营部，经营场所江苏省南通市工农路661号。经营者：周淑霞。委托诉讼代理人：余栋华，男，住江苏省南京市浦口区，南通市通州区西亭镇八总桥村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。法定代表人：项福定，该公司董事长。委托诉讼代理人：左童，北京市隆安（南通）律师事务所律师。上诉人南通市崇川区华之夏五金经营部（以下简称华之夏经营部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华之夏经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福达公司的诉讼请求。事实和理由：1.本案实质并不是普通的商标侵权案，而是福达公司利用套路进行的三角诈骗案。其套路是先派人作为供货商到某地多个商家上门送少量假冒商标的刀片，之后送货人消失，商家无法说明货物来源，紧接着福达公司进行公证取证，多个商家被起诉。开庭后先调解，不调解的基本都败诉。2.一审程序违法。华之夏经营部到庭三次，一审判决却认为华之夏经营部未应诉答辩、无正当理由拒不到庭。3.公证具有区域性，江西省南昌市洪城公证处到南通地区公证，对（2019）赣洪城证内字第9013号公证书合法性有异议。4.华之夏经营部销售的被控侵权商品具有合法来源。5.福达公司以商标维权为名，套路诈骗，华之夏经营部不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。福达公司二审答辩称，一审程序正确，事实清楚，法律依据明确，请求依法驳回华之夏经营部上诉请求。福达公司向一审法院起诉，请求判令华之夏经营部：1.立即停止销售侵犯其第1056900号注册商标专用权商品的行为；2.赔偿其经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计2万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：1997年7月21日，福达公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1056900号“”注册商标，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀，注册有效期自1997年7月21日至2007年7月20日止。经核准续展，该商标注册有效期至2027年7月20日。2019年7月1日，福达公司向江西省南昌市洪城公证处申请办理证据保全公证。该公证处于2019年8月7日出具（2019）赣洪城证内字第9013号公证书（以下简称第9013号公证书），载明：2019年7月3日，在公证员殷某,4公证人员陈某,4的监督下，福达公司的代理人洪磊来到位于江苏省南通市崇川区工农路661号的“华夏五金”商铺，以普通消费者身份购买了刀片三盒，用微信支付的方式付款人民币9元，该店出具了票据一张。公证员殷某,4公证人员陈某,4对上述购买过程进行现场监督，并对店铺周围环境进行了拍照。购买行为结束后，洪磊将所购得的刀片三盒及票据交由公证员及公证人员保管，公证人员从某,4物品中抽取二盒刀片进行封装及贴封，并对上述过程进行了拍照。保全行为结束后，公证员将封存实物交洪磊收执。公证封存的实物经一审当庭拆封，内有塑料盒包装刀片两盒，在刀片塑料包装盒的密封标签顶部印有方框与鸟形图案、竖排“啄木乌”文字组合的标识，横向印有“啄木乌刀片”字样。打开塑料盒包装，内有刀片10片，刀片上以简笔画钢印方式标有方框与鸟形图案、竖排“啄木乌”文字组合的标识。福达公司主张涉案商品上使用的标识与其注册商标构成近似，侵犯其注册商标专用权。另查明，华之夏经营部为个体工商户，经营者为周淑霞，登记注册于2010年1月26日，经营范围为五金配件批发兼零售。一审法院认为：福达公司系本案所涉第1056900号“”注册商标的权利人，其享有的商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自使用该商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与福达公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，华之夏经营部销售的刀片与福达公司第1056900号“”注册商标核定使用的商品种类相同，刀片及外包装盒上使用的方框与鸟形图案、竖排“啄木乌”文字组合的标识与福达公司第1056900号“”注册商标相比较，其图形的构图、形状及文字近似，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，属于侵犯福达公司商标专用权的商品，华之夏经营部销售被控侵权产品的行为属于商标法所规定的侵权行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，福达公司并未举证证明其因华之夏经营部的侵权行为而遭受的实际损失或华之夏经营部因侵权行为所获的利益，其请求依法适用法定赔偿，予以准许。一审法院综合考虑涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度，华之夏经营部侵权的过错程度、销售涉案商品的数量、经营规模以及华之夏经营部为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为8000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南通市崇川区华之夏五金经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权的商品；二、南通市崇川区华之夏五金经营部于判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计8000元；三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由南通市崇川区华之夏五金经营部负担。华之夏经营部二审提供以下新证据：1.来源于“红盾查询”的福达公司相关侵害商标权纠纷案件清单打印件3张，用以证明近两年来，福达公司在全国各地有大量商标侵权诉讼，其系有计划、有预谋利用商标维权形式获取非法利益。2.署名为吴红星、李燕、徐建芬的书面证人证言及该三人的身份证复印件，用以证明被控侵权商品来源于他人代售。福达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证据1系打印件，无法看到每个案件具体情况，不能达到证明目的。证据2系证人证言，部分证人与华之夏经营部存在利害关系，且未到庭接受质询，亦不能客观反映被控侵权商品来源是合法有效的。本院认为，证据1案件清单系华之夏经营部自行打印，其来源不明，真实性无法确认。即便真实，该证据仅能证明全国各地存在多起涉及福达公司的商标侵权案件。证据2属于证人证言，证人未出庭，无法核实书面证言是否系身份证复印件载明的人员出具，且无其他证据佐证，故本院对华之夏经营部提交的上述证据均不予采纳。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明：福达公司二审陈述一审法院传唤华之夏经营部到庭3次，第1次组织调解，华之夏经营部经营者周淑霞因故提前离开；第2次开庭，因周淑霞称身体不适未能开庭；第3次开庭时，系周淑霞丈夫的妹妹到庭，但未能提供华之夏经营部出具的授权委托书。一审卷宗中显示有2020年6月10日及7月6日两次庭审笔录，前一次庭审笔录记载刚开庭，因周淑霞称身体不适，庭审未再进行。后一次庭审笔录记载华之夏经营部经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.华之夏经营部的行为是否侵害了涉案注册商标专用权。本院认为：一、一审程序并无违法之处《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”华之夏经营部认为其在一审中委托经营者周淑霞丈夫的妹妹出庭参加诉讼，但未向法院出具授权委托书，故在无法确定出庭人员身份及代理关系的情况下，一审法院按其缺席审理并不违反法律规定。华之夏经营部以一审法院未告知其提交授权委托书为由认为一审法院缺席审理违法的理由不能成立，本院不予采纳。二、华之夏经营部的行为侵害了涉案注册商标专用权根据第9013号公证书的记载，华之夏经营部销售了被控侵权刀片。华之夏经营部对此并不否认，只是认为该刀片系他人放至其处请其代售，但华之夏经营部未能提供有效证据予以证明，故对其关于被控侵权刀片具有合法来源的主张，本院不予采信。至于第9013号公证书存在跨区域证据保全公证的问题，并不会导致公证事实不具备客观、真实性，故华之夏经营部以此为由认为公证书不合法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。华之夏经营部还认为福达公司派人送被控侵权商品上门，随即公证并在全国各地提起大量诉讼，其维权不具有正当性，系套路诈骗。对此本院认为，华之夏经营部对该主张未能举证证明，亦无证据证明福达公司提起诉讼具有违法性。福达公司作为商标权人，在全国各地维权打假系维护自身商标的合法行为，故本院对华之夏经营部的该上诉理由不予采信。综上，华之夏经营部销售侵害福达公司涉案注册商标专用权的商品，属于商标法规定的侵权行为，其未能证明被控侵权商品具有合法来源，一审判决其承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，并无不当。华之夏经营部的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由南通市崇川区华之夏五金经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  唐 静法官助理  李 馨二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  张一然