山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3366号 上诉人（原审被告、反诉原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**，统一社会信用代码91330783785663700Ｒ。 法定代表人：应培新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温永军，山西抱阳律师事务所律师，执业证号11401200810188528。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：霍州市万通建材有限公司，住所地山西省霍州市邢家泉村北，统一社会信用代码91141082676433156C。 法定代表人：朱小海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋鹏飞，山西尚谦律师事务所律师。 上诉人海天建设集团有限公司（以下简称“海天建设公司”）因与被上诉人霍州市万通建材有限公司（以下简称“霍州万通建材公司”）买卖合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 海天建设公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项；改判驳回霍州万通建材公司的原审诉讼请求，支持本公司的原审反诉请求；一审、二审诉讼费由霍州万通建材公司承担。事实和理由：（一）原审认定案由错误，导致适用法律错误。本案案由不仅是买卖合同纠纷，包含供货和施工两部分，实际是包工包料施工合同纠纷。本案应当适用《合同法》、《建筑法》中有关调整建筑工程施工合同的法律规定，不应当适用《合同法》中有关买卖合同的规定。即便原审法院不认为涉案合同是包工包料泵送施工作业，认为供货是一部分，泵送作业是一部分，那么这两部分也应当分别结算。即，供货部分按买卖合同法律关系履行、结算，泵送施工作业部分按施工合同关系履行、结算。本案中，如果涉案合同是施工合同法律关系，则涉及合同范围内工程是否完工、验收、结算前应提交的资料（施工档案等）、结算、质保等问题;如果是买卖合同法律关系，则涉及的问题较为简单。（二）涉案合同尚在履行中，涉案合同未终止，也未依法解除。之前没有交易的原因是进入冬季施工停滞期、环保及项目路面等尚未施工至混凝土浇筑阶段，2020年1月至5月则因2020年季节寒冷不适合路面混凝土浇筑及疫情影响未能正常开工所致未能混凝土浇筑。在此期间，霍州万通建材公司知情，并未要求终止或解除合同。故在涉案合同未依法终止、解除的情况下，原审法院认为合同已无履行必要、应当给付合同价款，没有事实和法律依据。另，原审法院调取证据程序不合法，调取的证据及现场查看不属于原审法院调取证据的范围，又没有通知本公司去现场，且原审法院遗漏了项目工程除主体工程外，尚在施工及尚需混凝土浇筑的关键证据。这一关键证据能够证明，涉案项目存在边施工边使用的情形，但尚未完工，尚需混凝土浇筑，不能验收，霍州万通建材公司尚未全面履行合同义务。（三）合同款支付条件尚未成就，且原审认定的合同款没有事实和法律依据，甚至违反法律规定。1.涉案合同明确约定了具体的工程款的进度结算时间、总结算时间、结算条件、结算款给付条件等条款，但该条件均未成就。2.涉案合同并没有进行总结算，其中进度结算，也只结算了部分。本公司对没有按照合同约定进行确认的进度结算单及收货小票不予认可。3.关于税票问题，发票是霍州万通建材公司单方面开具的，且其向法院提供的发票，不能与实际发生交易对应，本公司不予认可，霍州万通建材公司也没有交付所谓全额发票。4.关于订单问题，原审法院该项认定没有事实和法律依据。首先，涉案合同明确约定，订单以书面形式通知霍州万通建材公司为准，且霍州万通建材公司提供的短信本公司不认可。其次，在工程复工，尚需混凝土浇筑的情况下，本公司可以根据现场的实际施工需求，向霍州万通建材公司发送订单。法院认为涉案工程的主体部分已经使用，应视为工程已竣工验收无依据。 霍州万通建材公司辩称，（一）一审认定本公司与海天建设公司之间系买卖合同纠纷，认定案由准确。建筑工程的三大材是通过买卖购入，其不是固定总价的施工合同，海天建设公司向本公司购买商品混凝土是买卖合同，不会因施工场地的高度，需要泵车输送改变合同的性质，一审认定双方之间为买卖合同关系而非施工合同关系正确。（二）海天建设公司与本公司签订的《商品混凝土买卖合同》已经履行完毕。本公司从2018年4月开始供混凝土，于2019年8月底停止，从2019年9月本公司再未给海天建设公司提供过混凝土，后海天建设公司故意给本公司发函要求供应少量混凝土，其意在证明双方合同仍在履行之中，但排除疫情期间，2019年9月至11月海天建设公司并未要求本公司提供混凝土，证明双方之间买卖合同已经终止。海天建设工程承建的工程已经于2019年9月交付村民入住，城建工程已经全部完工，海天建设公司要求本公司继续履行合同已经无意义。（三）本公司出卖给海天建设公司的商品混凝土数量、单价确定，可以计算出海天建设公司应给付本公司的总价，扣除海天建设公司已经支付款项，一审法院认定海天建设公司给付剩余货款正确。本公司提供《商品混凝土买卖合同》、对账单、增值税发票等完整证据链条主张权利。海天建设公司认可本公司开具增值税发票的依据是对账单，在对账单上签字的是海天建设公司的工作人员，代表公司进行混凝土对账事宜。海天建设公司认可城建工程已经交付使用，可见本公司供货的建筑物已经竣工验收并交付使用，依据双方合同合同余款应在竣工验收六个月内付清，一审法院判令海天建设公司支付余款及逾期利息损失正确。 霍州万通建材公司向一审法院起诉请求：1.依法判令海天建设公司支付霍州万通建材公司欠付的工程款项1489112.5元，并按照欠款金额日万分之三支付从欠付之日即2019年8月9日起至付清之日的利息；2.本案诉讼费用由海天建设公司承担。 海天建设公司向一审法院反诉请求：判令霍州万通建材公司继续履行合同，支付违约赔偿金20万元；并将海天建设公司支付合同价款的支付时间变更延期至疫情全部结束，符合合同约定付款条件后支付。 一审法院认定事实：2018年4月间，霍州万通建材公司经与海天建设公司协商，约定由霍州万通建材公司为海天建设公司承揽的灵石县段纯镇采煤沉陷区搬迁治理项目二期工程供应商品混凝土。2018年5月10日海天建设公司出具订货单，2018年6月28日双方签订《商品混凝土买卖合同》。合同约定，由海天建设公司以订单的方式通知霍州万通建材公司供货；单价为工程项目所在地（或双方约定参照的信息价）交货当月的商品砼材料信息价计取（其中泵送费15元/立方），该价格已包含3%的增值税；总供应量暂定21530立方米；每次供货小票由海天建设公司指定人员张永高、郑明旺签收；货款采取按月对账的方式，在每月25日前根据有效签收的小票进行上月货款对账，对账单必须由甲方指定人员吴逸明最终签字确认。合同约定货款支付方式：霍州万通建材公司同意对本工程施工范围内所有建筑施工所需混凝土从首次供砼开始，按每月总量支付，双方对账后15个工作日内支付已供结算量的50%货款；后续每月25日办理结算，次月支付上月结算量的50%的货款；项目全部主体工程结构结顶以后15个工作日内支付所有已结算量75%的货款，余款在竣工验收后，霍州万通建材公司提供全部商品砼资料之后六个月内付清余款。还约定，如海天建设公司未能按合同约定的时间付款，每逾期一天，按逾期部分金额每日万分之三向霍州万通建材公司支付利息，利息基数应当扣除增值税等。实际供货从2018年4月27日即开始，经对账：2018年4月-5月共供货527m3、货款计161150元；2018年6月供货3036.5m3、货款计997662.5元；2018年7月供货1931.5m3、货款计624167.5元；2018年8月供货3662m3、货款计1408085元；2018年9月供货3082.5m3、货款计1198425元；2018年10月供货2150m3、货款计820665元；2018年11月供货1065m3、货款计428400元；2018年12月供货193m3、货款计78165元；2019年3月-4月共供货840.5m3、货款计306352.5元；2019年5月供货1164m3、货款计413550元；2019年6月供货170m3、货款计58845元；2019年7月供货136.5m3、货款计49140元；2019年8月供货989m3、货款计344505元。2019年9月4日将8月份供货对账后，2019年9月5日霍州万通建材公司将8月份供货出具山西增值税专用发票（以前的已出具）。此后霍州万通建材公司再未供货。以上共计货款总量为18947.5m3、货款总额为6889112.5元。上述对账上有的有张永高签字，有的有沈雪平签字，有的为沈雪平、郑明旺两人签字。海天建设公司从2018年9月-2019年8月共支付霍州万通建材公司货款540万元，尚有1489112.5元一直未付。今年4月霍州万通建材公司诉至法院，要求支付剩余款项，并从2019年8月9日起按日万分之三支付欠款利息，庭审中变更为从2020年3月5日起计算欠款利息。海天建设公司则认为合同尚在履行中，工程尚未竣工验收，对供货小票只认可一部分，对账单不予认可。五月下旬，海天建设公司提起反诉请求继续履行合同，由霍州万通建材公司赔偿违约金20万元，但没有提供违约金的计算办法和证据，同时请求在疫情全部结束、竣工验收后，约定的付款条件成熟后支付剩余货款。而霍州万通建材公司则认为合同已履行完毕，请求驳回海天建设公司的请求。一审法院认为，本案案由应定为买卖合同，其理由是：霍州万通建材公司、海天建设公司就商品混凝土供应签订的合同名称即为《商品混凝土买卖合同》，是双方自主意思的表示，而且买卖合同也不影响合同内容中约定泵送等条件，况且按照惯例大多是这样的，海天建设公司所提修改案由并无必要。就本案而言，依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任。霍州万通建材公司按照海天建设公司项目部短信通知供应商品混凝土，在海天建设公司现场工作人员签字收货、对账确认，并收取霍州万通建材公司出具的专用增值税发票后，又以签字不符合合同约定不予认可，既有违常理，又显失公平。海天建设公司所辩，合同尚在履行之中，但没有提供去年十二月后至今年五月下旬前联系霍州万通建材公司供货的证据，只在霍州万通建材公司起诉后第一次预定开庭前给霍州万通建材公司发了一份山西分公司的工作联系函，要求供货三车、各6m3，允许其反诉，变更了开庭时间即将开庭前又发了一个山西分公司的工程联系函，要求供货三车、各6m3，，与之前短信联系有异，且量极小，霍州万通建材公司认为有故意为之之嫌。法院经现场查看考虑到海天建设公司尚有其他公司供货，已无继续履行必要。至于双方争执的工程是否竣工，双方对所建楼栋业主已于去年九月入住没有异议，根据相关司法解释视同已经验收。霍州万通建材公司要求按照合同约定付清所欠货款1489112.5元之请求，法院予以支持。对于要求按每日万分之三支付的逾期付款利息，在庭审中变更为从2020年3月5日始计算，应予允许，考虑到因新冠疫情3月10日山西省突发卫生事件应急响应才调整为三级，故从2020年5月1日起较为合理，且基数应从欠款总额中减去3%的增值税。至于海天建设公司反诉要求支付的违约金20万元，未提供相应的证据或计算依据，应自行承担举证不力的后果。对于海天建设公司反诉要求付款日期变更延期至疫情全部结束后，因直至现在疫情何时结束，无法预测，法院无法采纳。判决:(一)海天建设公司于判决生效后十五日内支付霍州万通建材公司货款1489112.5元，并从2020年5月1日始，以1444439.13元为基数，按每月万分之三支付逾期利息损失，直至付清为止。（二）驳回霍州万通建材公司的其他诉讼请求。（三）驳回海天建设公司的反诉请求。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，海天建设公司与霍州万通建材公司签订《商品混凝土买卖合同》，由霍州万通建材公司向海天建设公司承建工程供应混凝土，霍州万通建材公司依照合同约定及海天建设公司的供货要求完成供货义务，海天建设公司未足额支付货款确系事实，现双方争议的焦点一是本案案由是否为买卖合同纠纷，二是涉案合同是否已经履行完毕，三是霍州万通建材公司向海天建设公司主张剩余货款的数额及依据。 关于本案案由是否为买卖合同纠纷一节，海天建设公司主张双方约定霍州万通建材公司供应混凝土的同时还应当完成泵送施工任务，认为本案案由为施工合同纠纷。但本案中双方签订的合同为《商品混凝土买卖合同》，霍州万通建材公司履行的主要是供应混凝土的义务，其虽在供应混凝土时需完成泵送工作，但这并不影响海天建设公司向霍州万通建材公司购买混凝土的事实，双方之间系买卖合同法律关系，一审法院按照买卖合同纠纷对本案进行审理并无不当。 关于涉案合同是否已经履行完毕一节，霍州万通建材公司于2018年4月至2019年8月期间按照海天建设公司的供货信息要求进行供货，双方进行对账并由霍州万通建材公司开具增值税发票，海天建设公司支付部分货款，自2019年8月之后海天建设公司再未向霍州万通建材公司提出过供货要求，后海天建设公司虽以工作联系函的方式要求霍州万通建材公司供应少量混凝土，但并不足以应此认定双方合同还在履行期间。一审法院根据海天建设公司承建工程在2019年9月已经入住的实际情况，认定本案所涉合同已经无继续履行必要而判令海天建设公司支付剩余工程款并无不妥。 至于霍州万通建材公司向海天建设公司主张剩余货款的数额及依据一节，霍州万通建材公司提供《商品混凝土买卖合同》、双方对账单及增值税发票等证据证明其履行了供应混凝土义务，并对混凝土供应数量及货款金额进行佐证，海天建设公司虽对对账单上的签字不予认可，但其未能提供充分证据反驳霍州万通建材公司向其供应混凝土的事实，一审法院依据对账单认定海天建设公司应向霍州万通建材公司支付的剩余货款数额正确。综上，海天建设公司的上诉理由依据不足，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20402元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩锦芬 审判员  许 俊 审判员  胡庆刚 二〇二〇年十二月十四日 书记员  杜 璇