云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1664号 上诉人（原审原告）：陈绍忠，男，1954年2月7日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，农民，住云南省禄丰县。 委托诉讼代理人：字连芹，云南楚国律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：华其富，男，1966年4月10日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住云南省禄丰县。 委托诉讼代理人：段鹏飞，云南周贤江律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人陈绍忠因与被上诉人华其富农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈绍忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏认定事实以及部分事实认定错误，导致判决错误。1、原审判决认定被上诉人完成该房屋第一、二、三层的主体工程及室外装修工程，属于认定错误。被上诉人只是施工完成了该房屋的第一、二、三层的主体工程及室外装修的外墙贴砖工程。基本施工结束后，因第三层存在质量问题，上诉人要求重做，而被上诉人拒绝重做并停止了其他工程的施工，因此，被上诉人施工的第三层房屋不符合质量标准，等于是没有完成工程。被上诉人并没有完成全部的室外装修工程，只是完成了室外装修的大部分工程，其中地脚砖等小部分工程是由上诉人后期完成的。2、一审遗漏认定“双方口头约定第三层的工程款参照小名叫继某的建盖单价50000元计算，面积不符的，参照加减”的事实。3、一审判决还遗漏了“在被上诉人浇灌第三层出现质量问题后，双方发生争议，被上诉人就停止了后期的所有建房工程，上诉人在多次催促被上诉人对第三层质量问题处理并继续建房施工无果后，为防止第三层屋顶漏雨在第三层屋顶的围墙上搭建了铝瓦，并且上诉人自行完成了后期建房工程，上诉人为此支付了一定费用”的事实。4、原审判决认定“在第三层施工过程中，原告向外购买商砼，用于浇灌房顶”，属于认定错误。在第三层浇灌楼顶的过错中，因被上诉人的技术及工人问题，被上诉人强烈要求上诉人后买商砼进行浇灌，被上诉人还承诺由其承担车费，而不是上诉人自行向外购买商砼，原审判决认定错误。二、原审存在程序违法的情形，导致判决错误。原审法院本应对涉案房屋存在质量问题委托司法鉴定，但原审法院只是以开庭前2020年9月17日向双方当事人进行释明，就认定上诉人明确表示不申请鉴定，因此对本案不予进行司法鉴定，并由此认定上诉人没有证据证实自己的主张而驳回上诉人的诉讼请求。三、原审判决适用法律片面，导致判决错误。1、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原审判决只适用了该条法律规定的前半句，就片面的判决不支持上诉人的诉讼请求。而本案是涉及房屋主体结构质量问题，应适用该条法律规定的后半句以及《建筑法》的相关规定，对案涉房屋质量问题进行鉴定。2、原审判决仅依据《合同法》第八条、第六十条就判决被上诉人不承担违约责任，属于适用法律错误，本案被上诉人未按照双方签订的《建筑承包合同》约定全面履行义务，己经构成了严重违约，本案应依据《合同法》第一百零七条的规定，判决由被上诉人承担违约责任。 华其富辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 陈绍忠向一审法院起诉请求：1.由华其富赔偿给陈绍忠增加的建房支出33830元。2.由华其富赔偿给陈绍忠违约金5000元。3.诉讼费由华其富负担。 一审法院认定事实：陈绍忠与华其富系同村人。陈绍忠在禄丰县碧城镇建盖住房。此前已完成地基石脚工程。2017年11月1日陈绍忠（甲方）与华其富（乙方）签订了建筑承包合同。双方在合同中约定：1.甲方将建房工程承包给乙方施工，建盖两层，包括主体工程及室内外装修，包工不包料。其中装修项目包括：外墙东面、西面贴墙砖，其余外墙面为抹灰挂水泥浆；室内一层打地板，二层地板贴砖带脚线砖，卫生间及厨房满贴墙砖，顶贴围边硫璃瓦，所有内墙为腻子粉，所有进排水为明装，电路为暗装；基础回填土、顶面防水、吊顶等二次装修、门窗、卫生洁具安装。2.每平方米单价为390元，建筑面积按实际浇筑丈量面积计算，算到滴水。3.质量要求：乙方必须按甲方要求进行施工，施工过程中如有改动，甲乙双方互相协商。墙体要求垂直平整，误差不得超过3厘米。房顶为清水顶，混凝土浇筑要求平整光滑，无大面积蜂窝麻面、漏筋，板面无大面积漏水、无空洞、无断裂。装修砂灰饱满，腻子粉平整光滑、砖体错缝合格。在施工的每个工程环节，甲方有权进行质量检查，发现质量问题，乙方应及时处理解决，边做边验收。4.付款方式：双方签订合同时付10000元，每浇一层顶付30000元，外粉付30000元，室内装修过程中协商付款，剩余款项完工后扣除2000元质量保证金后一次性付清，保证金一年期满退还。5.质量保修期为1年，1年内如出现浸水、装饰块脱落等质量问题，由甲方提供材料，乙方负责工时维修。6.违约责任：任何一方违约，违约方除承担给对方造成的损失外，还应支付5000元的违约金。7.双方还约定了其他事项。陈绍忠以甲方身份、华其富以乙方身份在合同上签名。实际施工过程中，双方口头商量一致，陈绍忠将加盖第三层房屋的施工工程，交由华其富继续施工。2018年3月华其富完成该房屋第一、二、三层的主体工程及室外装修工程，之后陈绍忠完成第一、二、三层的室内装修工程。另外华其富在第三层屋顶上砌筑了围墙，陈绍忠在第三层屋顶的围墙上搭建了铝瓦。陈绍忠为此支出了一定费用。 另查明，在第三层施工过程中，陈绍忠向外购买商砼，用于浇灌房顶。至今双方未办理验收手续。2019年1月陈绍忠入住该房。本案在审理前，华其富以工程款问题另行对陈绍忠提起了民事诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案，双方签订的建筑承包合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应按合同约定履行各自义务。合同实际履行过程中，双方口头商量一致，陈绍忠将加盖第三层房屋的工程，交由华其富继续施工，双方对原合同进行了补充。在实际施工过程中，华其富完成该房层第一、二、三层的主体工程和室外装修工程；陈绍忠完成第一、二、三层的室内装修工程，双方变更了合同。第三层房屋施工工程竣工后，陈绍忠未及时进行验收。现双方对第三层房屋的质量问题发生争议，因涉及专门性问题，需进行鉴定，陈绍忠对需要鉴定的待证事实负有举证责任。2020年9月17日禄丰县人民法院已向双方当事人进行了释明，陈绍忠明确表示不申请鉴定，陈绍忠依法应承担相应的法律后果。陈绍忠起诉主张，由华其富赔偿增加的建房支出33830元，因其提供的证据未能充分证明该第三层房屋是否存在工程质量问题、该工程质量问题与华其富的施工行为是否有因果关系，以及修复费用的具体数额；且该房屋未经验收，陈绍忠于2019年1月入住该房，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对其该项诉讼请求，不予支持。陈绍忠起诉主张，由华其富支付违约金5000元，因陈绍忠提交的证据不能充分证实华其富存在违约的事实，对其该项诉讼请求，不予支持。综上，陈绍忠起诉主张缺乏事实和法律依据,对其诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回陈绍忠的诉讼请求。案件受理费减半收取计385元，由陈绍忠负担（已交）。 对一审查明的事实，上诉人认为一审判决遗漏认定事实，具体的内容在上诉理由部分已进行了详细阐述。被上诉人对一审认定事实无异议。 二审中上诉人提交了5张上诉人家现场的照片，欲证明因为被上诉人建盖上诉人家的房屋三楼楼顶存在质量问题，导致漏雨漏水，因此上诉人加盖了铝瓦用于防水。 针对上诉人提出的异议，被上诉人认为第三层是双方口头约定后已经实际进行了施工，在一审中上诉方承认购买了商砼混凝土，一审认定事实是清楚的。对上诉人提出的证据，经质证，被上诉人对该证据的真实性予以认可，但其认为不能证实上诉人的主张，因为楼房是否渗水，从照片上看不出来，渗水的原因是混凝土的质量问题还是施工的问题，应当由上诉方提供证据加以证实。 被上诉人在二审中未提交新证据。 本院认为，当事人对自己提出的主张应提交证据予以证明，上诉人认为被上诉人建盖的房屋存在质量问题，被上诉人对此情况不予认可，一审法院在审理的过程中，认为房屋是否存在质量问题、该质量问题与被上诉人的施工行为之间是否存在因果关系以及修复的具体数额等专业问题需要鉴定才能得出结论，关于鉴定一审法院已向双方当事人进行了释明，但当事人均未提出要求鉴定的申请，且需要鉴定的内容不属于人民法院依职权调查收集证据的情形，故应由承担举证责任的一方当事人承担相应的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予以维持，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费770元，由上诉人陈绍忠负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 董 波 审判员 冯 艳 审判员 刘亚丽 二〇二〇年十二月十五日 书记员 邓 妤