湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1102民初1163号原告：王卫东，男，汉族，1968年7月20日出生，住黄州区，被告：黄冈市天成商贸有限责任公司，住所地：黄冈市黄州东门路**。统—社会信用代码：91421100788159083M。法人代表：张军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李开先，该公司股东，代理权限为一般代理。被告：湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司（已注销），联系地址：黄冈市黄州宝塔路59。负责人：吴旺生，男，汉族，1963年11月9日出生，被告：施文革，男，汉族，1968年4月13日出生，住黄冈市，委托诉讼代理人：施瑶阶，被告之兄，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘思翼，湖北超强律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告王卫东与被告黄冈市天成商贸有限责任公司、湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司、施文革债权人代位权纠纷一案,本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王卫东，被告冈市天成商贸有限责任公司的委托诉讼代理人李开先，被告施文革的委托诉讼代理人施瑶阶、刘思翼到庭参加诉讼。被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王卫东向本院提出诉讼请求：（一）请求法院依法确认被告黄冈市天成商贸有限责任公司（以下简称天成商贸）违法发包、被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司（以下简称鑫旺分公司）违法承揽工程，该合同无效。依法确认原告与被告天成商贸存在法律事实合同关系，是该工程的实际施工人。被告湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称鑫发公司）为鑫旺分公司负责清偿债务，承担责任。（二）依法确认被告天成商贸与被告施文革恶意串通对原告构成伤害，侵占原告借给天成商贸的300万元本金和利息，依法判决由被告天成商贸直接向原告偿还。（三）请求法院依法确认被告天成商贸、鑫发公司鑫旺分公司与被告施文革预谋、串通制造虚假债权转让协议书、通知书的行为无效。依法责令被告天成商贸、鑫发公司结算清楚非法转给被告施文革的工程款往来账，共同承担赔偿责任，请求法院依法判决和冻结被告天成商贸、施文革共同侵占原告的所有工程款、借款和利息，用于支付属于原告的财产。请求法院依法判决被告天成商贸、被告施文革无法支付原告工程款的情况下，由鑫发公司承担连带责任。（四）请求法院依法判决被告天成商贸直接支付下欠原告工程款440万元及440万元工程款的利息242万元，合计682万元。（五）请求法院依法判令被告天成商贸履行代位清偿义务，请求法院依法判令承包人已经到期怠于行使的原告对承包人、承包人对被告二个债权实际是一个原告对被告的合法、不是专属的债权，认定四个材料供应商已经起诉原告和承包人对当事人造成损害。（六）请求法院依法判令被告承担本案诉讼费、财产保全所产生的费用。事实与理由：2013年6月，为了达标卫生城、提升城市形象，黄冈市人民政府成立商城改造指挥部，原告的装修设计效果图以议标的形式中标人该项目。8月项目正式开工后原告与天成商贸的董事长李开先在施工同时谈判合同，要求原告任意借—家有三级钢结构资质的公司签订合同。听说此事后被告施文革找到原告说他在湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司（以下简称”鑫旺公司”）有股份，总公司湖北鑫发建设工程有限公司具备这个资质，并且答应项目上如果需要资金，他可以以2分的利息借给原告lOO万元用于施工。后来经过原告、施文革、龙建国三人多次沟通达成共识，施文革、龙建国以隐名股东的身份（项目部会议上宣布没有写协议），王卫东唯一全权负责整个项目管理、施工、结算占30%的股份（一年费用共资25万元）、施文革投入隐名股本金150万元占30%的股份（项目部承担100万元三个月的2分利息），鑫旺公司的所有管理费上交0.5%、龙建国出资金30万元30%，原告实行唯一全权负责制，施文革、龙建国共同委派一个会计协助原告管理项目。项目资金先外后内，按照利润的比例分配。2014年5月二个项目按照合同竣工验收合格了，当时已经付了420万元。6月项目结算报送价为1710万元，“天成商贸”指定黄冈市天诚工程造价咨询有限公司（以下简称“天诚造价”）对项目进行审计，原告与“天成商贸”、东晟监理公司、天成造价经过勘查、对量、审价，确定审计、再次确认工程总价为1480万元，并且出具了《工程造价确认签署表》，天成商贸没有交服务费，甲乙双方就进行了确认。2015年3月23日鑫旺公司在工商行政管理局登记注销，2016年8月鑫旺分公司、施文革、天成商贸三方为了各自的非法利益共同、串通、帮助参入制造了虚假的债权转让协议书、通知书，三方经过预谋、串通、非法侵占原告的工程款。一、关于侵占《借款合同》中的300万元。2014年6月，被告天成商贸因贷款到期，已经依法封门二次，董事长李开先希望我能借款600万元，我当时资金周转非常难。出于朋友帮忙，第二天就介绍经营小额贷款公司的被告施文革与他。为了融资被告天成商贸董事长李开先、施文革通过原告的介绍有了深层接触后，双方之间发现各自手中的公章可以达到很多二人非法谋取利益的目的，于是双方与预谋的恶意串通侵占《借款合同》中属于原告的300万元借款。8月20日左右施文革找到我和龙建国说天成商贸非要他借600万元，他这个月只有300万元，项目部马上有笔到期支付的工程款300万元，他和项目部各出300万元借给天成商贸，当时三方约定借款600万元整，借款利息为月息3分、后续财务顾问费为每月借款金额的3%，借款期限为三个月。天成商贸董事长李开先、施文革明知原告是实际施工人，明知所订立合同的借款系该工程款转给天成商贸的；为了获取自己的私利、不惜损害原告的债权利益，而仍然出具600万元借款借据、委托支付工程款300万元的虚假文书。二、原告、被告天成商贸、被告鑫旺分公司、被告施文革之间的财务往来。（一）、原告与被告天成商贸的结算总价为1480万元，下欠原告程款440万元。2014年6月“天成商贸”指定黄冈市天诚建设工程造价咨询有限公司（以下简称”天诚造价”）对工程造价进行审计，原告与“天成商贸”、天成造价进行二次下浮之后，三方确定工程总价为1480万元，天成商贸于2015年3月20日出具了《工程造价确认签署表》，被告天成商贸向被告鑫旺分公司、施文革支付工程款1040万元，被告天成商贸下欠原告工程款440万元。（二）、被告施文革总共向原告支付652.3万元，下欠原告工程款827.7万元。2013年8月至12月支付到项目部223.1万元，2014年1月至8月支付到项目部314万元，2015年2月115.2万元。（三）、原告和被告施文革各向天成商贸借款300万元，总共向天成商贸借款600万元。2014年8月25日将天成商贸支付的工程款300万元借给天成商贸，天成商贸向项目部和被告施文革出具了委托付款说明。被告施文革另外融资借给天成商贸于300万元，2014年8月25日向施文革开具600万元收款收据一张。（四）、被告天成商贸下欠原告和施文革借款本金600万元及利息。以600万元为基数（原告和施文革各300万元），自2014年8月26日起按年利率24%计算至借款还清之日止。三、本案工程施工合同及合同效力（一）、合同协议书的约定内容、合同效力1、工程概况：1)、工程名称；黄州商城正门改造项目、黄州商城改造项目-装修工程。2)、质量标准：达到合格标准。3)、工程工期：总日历天数90天。4)、工程计价：按图施工、2013年清单计价范围、省市计价文件。5)、工程结算：按规范验收、合格后十日内支付95%，质保金按照合同支付。（二）、被告天成商贸与鑫旺分公司的合同为无效合同，其行为是违法发包行为。1、被告天成商贸与鑫旺分公司违法发包和违法承揽工程的事实依据。发包人将建筑工程发包给不具备法人资格、不具有相应资质条件的承包单位或个人，业主是违法发包人。承包人不具备法人资格、不具有相应资质条件承揽建设工程，承揽工程属于违法承包。被告天成商贸在知道被告鑫旺分公司不具备法人资格、不具有相应资质的情况下与鑫旺分公司签订合同，《建设工程施工合同》及《建筑装修工程承包合同》为无效合同。2、被告天成商贸与鑫旺分公司违法发包和违法承揽工程的法律依据。1)、《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形；该条第（三）以合法形式掩盖非法目的，该条第㈤项规定了违反法律法规强制性规定。2)、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的”三无”工程的施工合同应确认无效。3、被告天成商贸与鑫旺分公司违法发包所签订合同的法律效力《合同法》第五十二条规定属于合同无效。四、原告王卫东从始至终、全面完整的实际履行发包人与承包人的全部施工合同。（一）、原告王卫东符合实际施工人的资格条件。1、实际施工人的定义。“实际施工人”应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系。2、认定实际施工人实际履行的原则。实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上投入资金、包工包料、投入设备、施工机械等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的验收和结算，这些人就可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。相对于名义承包人存在，与总承包人、分包人并列。3、实际施工人认定的事实依据。1)、对工程施工进行了实质性的投入，包括资金、劳动力、建材、设备、施工机械等。原告与各材料供应商签订合同、支付定金，与各人工施工队签订人工费合同，组织各种机械设备和大型吊车。2)、原告组建项目部、签订所有施工合同、施工、自检、报验、验收、结算、支付：原告参加设计单位组织的图纸会审、安全会议并签订安全施工合同、对监理单位上报工程量、隐蔽验收、支付管理人员工资、民工单包人工费、材料供应商材料款、机械设备租金，负责验收各施工队、班组工程量，记录施工资料等等。4、实际施工人认定的法律依据。1).依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条第2条的规定：(二)、原告实际投入管理人员、办公场地。1、原告组建项目部。原告组建项目部、原告担任项目经理、龙细平担任施工员、龙金林担任会计、王道军担任材料员。2、原告采购临时板房建设临时办公室与王正章签订活动板房合同。（三）、原告王卫东实际组织采购材料。1、原告王卫东委托龙细平代表原告签订钢结构加工合同。原告委托其表哥龙细平代表原告与湖北鸿路钢结构有限公司签订钢结构加工合同。2、原告与各材料供应商签订合同。原告在事实上已取代了被告鑫旺分公司的法律地位并与被告天成商贸形成事实上的施工合同法律关系。与武汉鹏飞伟业石业有限公司签订石材合同，与黄冈市马可波罗签订地砖合同，“原告与黄州王胖子钢材店供应钢材合同，黄冈市鑫海商品混凝土有限公司签订了混凝土砌块和供应商混…等等合同。3、原告与农民工包头签订人工单包合同。当原告已全面实际履行建设工程施工合同时，原告必须组织从人工到材料采购的全部施工过程。原告与当地建筑施工头徐太九签订各种人工单包合同。由于被告的拖延竣工结算，造成大批农民工工资无法支付（详见证据6），与冯鹏签订脚手架安装合同，与福建的陈章南签订石材干挂合同。五．原告的代位权诉讼。（一）、原告代位权的取得。1、根据《合同法》第73条，代位权是指，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权“的权利。本案中，被告鑫发公司、鑫旺分公司、施文革为债务人，被告天成商贸为”次债务人”。《建设工程司法解释二》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”2、原告具备行使代位权的条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1)、债权人对债务人的债权合法。虽然原告与被告天成商贸并不存在直接的合同关系，但是原告实际履行过程是得到所有被告同意的。虽然施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，原告与被告天成商贸之间的结算明确，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，说明此债权合法。整个履行过程中，次债务人如期直接向债务人支付工程进度款，债务人为债权人履行实际施工办理一切文件的盖章，对于债权的存在及其内容债务人和次债务人并无异议。被告天成商贸与被告鑫旺分公司不仅签订的施工合同无效，关于仲裁的条款约定非常不明确。2)、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。被告天成商贸、鑫旺分公司和被告施文革未经原告同意，为了达到将属于原告的工程款实现他们共同占用、各自收益的目的，双方在明知工程款属于原告的情况下，合伙将工程款以债权债务转给被告施文革。至使原告到现在还有800万元的工程款没有着落，被告施文革借给被告天成商贸的600万元全部使用的是原告的工程款，对原告却总说300万元。被告天成商贸、鑫旺分公司和被告施文革，共同隐瞒事实将工程款说是建设方没有支付，2017年被告天成商贸的法人被公安机关被捕，无法验证。原告由于该工程没有工程款对外支付，被四个材料供应商和人工费的起诉，在经济和心理上都造成损害。被告鑫发公司、鑫旺分公司和被告施文革却以工程款已结清，向黄州区人民法院提起借款诉讼，怠于行使其到期金额明确的债权（原告的工程款）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第13条规定，”债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务入主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”3)、债务人的债权已到期。被告天成商贸、鑫旺分公司依据合同约定；该工程已经验收、结算，应该支付全额工程款。对工程款不作结算、不支付，造成农民工工资、材料供应商的资金无法支付。4)、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据《合同法》第73条规定，债权人可以代位行使的权利必须是专属于债务人的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第12条规定，“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”3、代位权诉讼的主体。本案合同价款已确定、工程验收、结算金额已确认、部分工程款已支付，原告作为主要权利义务主体，符合《合同法》第73条规定，债权人形式代位权的，必须以自己的名义提起诉讼，因此，代位权诉讼的原告只能是债权人。三方当事人从签订合同开始到现在对款项性质不存在争议。4、代位权的行使范围限制。本案确定合同价款的主体是原告和被告天成商贸，借款600万元里面除了原告的300万元工程款以外，被告天成商贸、被告鑫旺分公司将原告的工程款另外的500万元以非法的方式变成被告施文革的债权，借给被告天成商贸，原告作为债权人代位行使的债权数额就是被告施文革对被告天成商贸的所有借款数额和利息。(二)、代位权行使的效力。1、对债权人的效力。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。2、对债务人的效力。债权人行使代位权是代替债务人行使权利，并以自身债权为限。因此，债权人行使代位权所获得的利益，在自身债权实现以后，所剩余的部分利益应归属于债务人。此外，因代位权的实现，债务人对次债务人的债权相应消灭。3、对次债务人的效力在代位权诉讼中，次债务人作为被告参与诉讼，其不得以其与债权人之间无合同关系为由，拒绝参与诉讼或者以此抗辩。当然，次债务人可以针对债权人行使代位权的条件不具备提出抗辩，以及基于其与债务人之间的合同关系提出抗辩。本案件中，被告湖北鑫发建设工程有限公司资信状况恶化缺乏支付能力，在黄州区人民法院的被告案件多达二十多起，依据水滴信用发现该企业直接风险事件82件，高风险14件，警示事件68件。被告鑫旺分公司不具备法人资格、已注销。被告施文革现在下落不明，无法找到，在该项目的四个案件中因找不到人公告送达，并且在黄州区人民法院的被告案件多达二十多起，没有诉讼的还有很多。原告如果不提起以发包人为被告的诉讼，就难以保障权利实现。被告天成商贸仅在与其他被告恶意将原告工程款变为借款的前提下，承担本应欠付工程价款。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均未无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”综上所述，原告已经按照合同约定将合同义务全部履行达到法定的原合同权利义务终止的条件，工程经被告同意并组织验收合格，已经交付使用，并且对工程款进行了确认。被告依法应当履行给付工程款的义务，被告天成商贸、被告鑫旺分公司、被告施文革合伙恶意将原告工程款以债权转让协议侵占，现在无论是借款还是工程款，所有被告有共同义务对原告结清、还清欠款，赔偿因侵占对原告所产生的损失。因被告的违约行为造成原告2019年上半年，因无法支付各施工班组民工费在贵院形成了四起司法诉讼，给原告精神和经济上都造成了巨大的损失，被告应当赔偿。依据《合同法解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。为此，原告特向法院提起代位权诉讼，恳请法院依据事实与法律，支持原告的诉讼请求。被告黄冈市天成商贸有限责任公司辩称：一、原告说我无三证经营，但图纸是原告出具的，我只是出钱。二、工程款合同是和施文革、鑫旺公司签订的，没有验收，也没有验收合格证。工程款区审计1080万元。2013年向施文革借了600万元，当时付款300万元工程款，工程款我们与施文革、鑫旺公司结算。工程款凭审计、合同结算。借款凭借条结算。被告施文革辩称：因原告王卫东诉被告施文革以及黄冈市天成商贸有限责任公司、湖北鑫发建设工程有限公司、湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司代位权纠纷一案，现被告施文革依据事实以及法律规定提出如下答辩意见。一、原告所诉事实与客观事实严重不相符。l、原告在诉状中第一页以及第二页中诉称：2013年6月黄冈市天成商贸有限责任公司商城项目原告的装修设计方案以议标的形式中标取得，因被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司拥有建筑资质，被告施文革在该公司持有股份、该公司还可以给原告融资，故原告以该分公司资质承接黄冈市天成商贸有限责任公司商城项目工程，经过原告、被告施文革、龙建国三人沟通，由被告施文革出资150万元占30%的股份，龙建国出资30万元占30%的股份，二人以隐名股东的身份承包该工程并协助原告管理项目。上述诉称系原告个人炮制编造的所谓“事实，”本案的承包过程为：2013年被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司与黄冈市天成商贸有限责任公司就商城项目达成承包意向后，施文革被定为该工程的实际承包人，于2013年9月7日湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司委托被告施文革代表该分公司参与湖北天成商贸有限公司黄州商城项目的合同谈判以及签署一切与工程相关的文件、处理相关事务。2013年10月18日，湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司与黄冈市天成商贸有限责任公司签订书面承包协议，对双方的权利义务进行了约定。施文革系本工程的实际承包人，在后期工程的投入、垫资均由施文革出资，对外处理与工程相关事项以及结算均是项目承包人施文革。原告在本工程中没有任何实质性的资金投入，原告只是施文革口头聘请在工地招呼施工和处理一些相关事务的一个工作人员，但时至今曰，原告却本末倒置，诉称“系显名股东系唯一全权负责整个工程管理、施工，原告明显歪曲事实，以求达到不可告人的目的。2、原告在诉状中称黄冈市天成商贸有限责任公司与被告施文革恶意串通损害原告债权权益出具600万元借款借据，委托支付工程款300万元，明显系主观臆造。原告诉称的600万其中有300万系被告黄冈市天成商贸有限责任公司因资金困难向施文革所借款项，天成商贸公司实际向施文革借现金300万元，另外300万元系黄冈市天成商贸有限责任公司按施工合同进度应予支付给湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司的工程款，该款支付给施文革后，因天成商贸公司周转困难，施文革又将付给他的工程款借给黄冈市天成商贸有限责任公司，故产生了该笔300万借款，天成商贸公司两笔共向施文革借款600万元，以上为600万元借款的形成基础事实，原告称双方恶意劝通，侵占原告债权利益，明显是胡编乱造。3、原告在诉状中称黄冈商城项目与甲方结算总工程款为1480万元，下欠工程款为440万元；诉称被告施文革已经支付原告款项652.3万元，下欠原告工程款827.7万元。与事实不相符。关于黄冈商城项目工程款的结算金额应以施文革为代表的湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司与黄冈市天成商贸有限责任公司的结算确认为准，并不以原告主张的金额为准，同时原告在整个工程中既没有实际投入，也不是实际承包人，施文革不存在向原告支付工程款一说，此为谎谬之谈。二、原告在本案中共有六项诉讼请求，第（一）项诉讼诉讼请求确认黄冈市天成商贸有限责任公司与湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司签订的施工合同无效，原告为实际施工人；第（二）项诉求要求确认黄冈市天成商贸有限责任公司与被告施文革恶意劝通对原告造成损害，退还侵占款；第（三）项诉讼请求系确认黄冈市天成商贸有限责任公司、湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司以及被告施文革之间的债权转让协议无效。该三项诉讼请求无事实依据以及法律依据，并且原告诉讼请求均系确认之诉，在本案中第（施文革）（五）项诉讼请求系行使代位权之诉，依据《民诉法》的规定，原告的诉求明显违反法律规定，请求法院依法予以驳回。三、关于黄冈市天成商贸有限责任公司与湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司签订施工合同的效力问题。该合同应系有效合同，不影响工程款支付。四、原告诉请行使代位权之诉明显不能成立。《合同法》七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(l)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述法律规定，代位权的行使必须建立在债权人对债务人的债权债务关系明确、合法、以及数额确定的前提下，本案中原告人与被告施文革之间没有债权债务关系，又何来的代位权之诉。综上所述，请求法院结合证据查明事实，避讳原告的无理之诉。被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司未到庭、未答辩。原告为支持其诉讼请求，在庭审中向法庭提交了以下证据：一、当事人身份证、企业营业执照、工商注销公告。证明当事人的身份证明资料，当事人营业执照、鑫旺公司注销相关资料。二、施工合同、借款合同。证明建设工程施工合同，借款合同及存量房买卖合同。证明建设工程合同关系成立。三、工程预、决算书、现场签证单、工程款支付凭证。证明建设工程合同履行情况证据。四、实际施工人本金、利息、违约金计算办法。证明诉讼请求的计算依据。五、书面申请委托支付说明、项目施工过程、立项、报建、工程款支付、变更诉讼申请。证明当事人提交的各项申请资料。被告施文革对原告提供的证据一无异议。对证据二施工合同、借款合同真实性无异议。收款、收据均无异议。这几份合同均证实施文革作为鑫旺公司的代表签订的合同出具的条子。存量房买卖合同也是施文革签订的，作为600万借款的抵押。只能证明施文革是合同的相对人。对证三工程造价确认签署表真实性无异议。工程款结算金额应该以双方的验收结算为准。对其他证据不认可，不符合法律规定。对证四不符合法律规定，不能作为证据。证五与本案没有任何关联性。被告黄冈市天成商贸有限责任公司同施文革质证意见。被告黄冈市天成商贸有限责任公司为反驳原告，庭审时提交证据如下：工程承包、借款合同、裁定书。证明600万元已经还给了施文革。工程是由鑫旺公司、施文革签订的。（复印件）原告对该证据认为施工合同是真实的。该工程是2013年8月开工到10月才借的施文革的资质。合同是施文革代表公司签订的。借款合同是不真实的，是虚假的。对法院的裁定书有意见，是错误的，是虚假诉讼。债权转让是虚假的。因为鑫旺公司已经注销了。被告施文革对该证据真实性无异议。证明目的无异议。被告施文革为反驳原告，庭审时提交证据如下：一、《法定代表人授权委托书》一份。证明2013年9月27日湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司的法定代表人吴旺生授权被告施文革为合同代理人，以公司的名义参加湖北天成商贸公司黄州商城公司项目谈判，签署一切法律文件并处理相关事务。二、《建筑施工承包合同书》一份。证明施文革和天成商贸有限公司在2013年10月13号天成商贸有限公司与鑫旺分公司签订了商城改造项目施工合同。双方对工程的名称、、地点工程造价、结算方法、工期还有权利进行了约定。三、《工程造价确认签署表》一份。证明在2015年3月20日被告施文革以鑫旺分公司的名义与黄冈天成商贸有限公司签订了工程造价确认书。四、龙金林证明一份。证明黄州商城外围改造项目的建筑资金系施文革个人出资。五、收条、收据共113张。证明在黄州商城外围改造项目的建筑资金系施文革实际投入资金9198090元。六、《债权转让协议书》一份。证明在2016年6月20日鑫旺分公司已经将黄冈天成商贸有限公司商城项目工程的合同权利转让于被告施文革。原告对被告施文革提交的证据一有异议。鑫旺不具备法律资格。对证二《建筑施工承包合同书》是真实的。借用施文革的资质。对证三无异议。对证四有异议。不是施文革个人出资，所有的款项都是商城应该要给我们的。对证五是真实的。对证六《债权转让协议书》有异议，是虚假的。被告黄冈市天成商贸有限责任公司对施文革的证据无异议。被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司未到庭质证亦无证据提交法庭。经审核，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人无异议的证据本院均已记录在卷。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月13号，施文革代表湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司和天成商贸有限公司签订商城改造项目施工合同。双方对工程的名称、、地点工程造价、结算方法、工期还有权利进行了约定。2015年3月20日被告施文革以湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司的名义与黄冈市天成商贸有限公司签订了工程造价确认书。现原告认为其是实际施工人，被告天成商贸有限公司违法发包，湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司违法承揽工程，合同无效，且被告天成商贸有限公司将合同款项支付给被告施文革，遂诉至法院。另查明，施文革在黄州商城外围改造项目的建筑资金中实际投入资金9198090元。本院认为，本案为代位权诉讼，代位权诉讼作为一种有效的债的保全措施，即“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该权利属于债务人自身的除外”。本案中，依据庭审查明的事实，本案工程施工合同为被告施文革代表被告湖北鑫发建设工程有限公司鑫旺分公司与被告黄冈市天成商贸有限责任公司签订，原告在庭审中承认合同的真实性。被告施文革在该项目中投入的资金原告在庭审中亦予以认可。但原告的诉请其没有向法庭提供充足的证据证实。故原告诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王卫东的诉讼请求。案件受理费80540元，由原告王卫东承担。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 裴  展审 判 员 卢 丽 娟人民陪审员 肖  瑶二〇二〇年十二月十日书 记 员 欧阳文程