广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3876号 上诉人（原审被告）：永福太平洋建设有限公司，住所地广西永福县永福镇坪岭村下窑屯4队**。 法定代表人：莫浩，总经理 委托诉讼代理人：黄俊开，广西诚理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐晓林，男，1968年3月12日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区，现住广西永福县。 委托诉讼代理人：吴宗锡，广西东竹律师事务所律师。 上诉人永福太平洋建设有限公司因与被上诉人唐晓林地面施工、、地下设施损害责任纠纷一案不服广西壮族自治区永福县人民法院（2020）桂0326民初693号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人永福太平洋建设有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决事实不清，证据不足，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。一、本案道路交通事故发生的原因和责任没有经公安机关交通管理部门认定，在事故发生原因和责任不明确的情况下，一审判决上诉人承担事故80%的责任，没有事实根据和法律依据。被上诉人系因驾驶机动车过程中，在城市道路上发生道路交通事故受伤的；根据法律规定，公安机关交通管理部门是道路交通事故的处理机关，是道路交通事故发生原因和责任的认定部门；但是，涉案道路交通事故发生后，被上诉人没有报公安机关交通管理部门，涉案道路交通事故发生的原因和责任没有经过公安机关交通管理部门认定，在这种情况下，一审判决上诉人承担事故80%的责任，没有事实根据和法律依据，是以审判权代替了公安机关交通管理部门对事故发生原因和责任的认定，以审判权代替了行政权，是错误的。二、涉案道路交通事故发生的地点不在上诉人道路施工挖过的地方而是在尚未施工的行车道路段。1、永福镇派出所提供给上诉人的照片证实，被上诉人所驾驶的摩托后视镜掉落的地点不是上诉人道路施工挖过的地方而是在尚未施工的行车道路面中间的地面上。上诉人施工的道路为单面双车道的城市道路，道路施工区域的范围为靠近隔离带一侧宽约4米的行车道；上诉人对施工路面所挖深约为6厘米，挖后路面仍然是平整的，并非一审判决认定的凹凸不平，并且只占一个车道，同方向还有另一车道供车辆通行；如果被上诉人驾驶的摩托车是因行驶在上诉人挖过的路面而发生本案交通事故，那么，，地面上会留下痕迹但是，在上诉人道路施工挖过的地方并没有摩托车发生交通事故留下的痕迹；没有证据证实涉案交通事故发生地点在上诉人道路施工挖过的地方，因此，上诉人的施工行为与涉案道路交通事故无关。2、被上诉人提供的《群众报警报案三联单》、《出警经过说明》不能证明事故发生的具体地点、原因和责任。首先，永福镇派出所不是公安机关交通管理部门，不是道路交通事故的处理部门，无权对道路交通事故发生的原因和责任进行认定和处理。其次，《群众报警报案三联单》中“简要案情及损失情况”一栏中，第一段记录的是转述被上诉人对涉案交通事故发生地点、经过的描述，系被上诉人单方陈述，须有其他证据佐证，而非警方查明的事故地点、原因和责任，不应作为认定案件发生地点、原因和责任事实的依据。再次，第二段是出警记录，该段记录也未明确涉案交通事故发生的具体地点、事故发生的具体原因和责任，事实上警方没有对涉案道路交通事故发生的地点、原因和责任作出认定。第四，《出警经过说明》的第一段记录的是被上诉人报警时本人的陈述，并非警方查明的事实，在该说明中警方也未对事故的发生地点、原因和责任作出明确的认定。并且该说明仅有盖章，没有出警民警或者负责人签字，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的，则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院不应采信，该《出警经过说明》不能作为认定本案事实的依据。三、被上诉人依法应承担本案道路交通事故的全部责任。因为，涉案道路交通事故发生路段，当时因道路维修施工，路面行车道减少了一半，路况不佳；被上诉人居住地就在涉案道路交通事故发生路段附近，距离事故发生地点约200米，被上诉人对涉案道路交通事故发生路段当时进行道路维修的情况一清二楚，其驾驶机动车在该路段行驶，本应当减速慢行，但是，被上诉人仍然快速行驶，导致事故的发生，其若能够按规操作机动车，文明驾驶，低速慢行，本案道路交通事故是完全可以避免的；另外，按被上诉人的陈述，其驾驶的摩托车是在十多年前购买的，至事故发生时，已超过按摩托车正常使用年限，属于报废机动车，不允许上道路行驶，这是被上诉人的又一交通违法行为；被上诉人驾驶摩托车没有按规定戴安全头盔，这也是一个交通违法行为；因事故发生当时，被上诉人没有向公安机关交通管理部门报案，涉案摩托车的车辆技术状况及被上诉人是否存在酒后或者醉酒驾驶机动车没有经过鉴定，该责任应当由被上诉人承担；以上事实说明被上诉人存在多个交通违法行为。永福镇派出所提供的现场照片证实，上诉人在施工区域周围设置有交通锥等警示物，是有安全警示标志的；所挖过的路面只是比没有挖过的路面低6公分，而且地面仍然是平整的；没有留下安全隐患并且上诉人己尽到了釆取相应的安全措施的义务；更何况事故发生地点不在上诉人施工挖过的区域内。综上理由，本案道路交通事故的发生，完全是被上诉人的过错所致，其应对本次事故承担全部责任。但是，一审判决由上诉人承担事故80%的责任，明显不符合客观事实，是错误的。四、被上诉人提供的《司法鉴定意见书》，不应作为本案认定事实的依据。被上诉人提供的《司法鉴定意见书》，是应被上诉人单方委托而作出的；其作为鉴定的证据，没有经过上诉人质证。同时，鉴定意见违背客观事实，其认为被上诉人“右肘关节活动受限，计肘关节功能丧失度为34.92%”没有事实根据，违背客观事实。在治疗医院出具的《出院记录》中“出院医嘱”明确“建议休息一个月”的情况下，《司法鉴定意见书》却鉴定出被上诉人的误工期为120天，远远超过了治疗医院医嘱建议休息时间和受伤至出院时间之和的时间。另外，治疗医院没有出具证明证实被上诉人住院期间，特别是出院后须家属一人护理，被上诉人也没有证据证明其住院期间及出院后有家属一人护理的情况下，《司法鉴定意见书》却鉴定出被上诉人的护理期为45天；为此，在庭审中，上诉人的代理人明确表示不认可被上诉人提供的《司法鉴定意见书》，但是，法院没有向上诉人的代理人释明不认可《司法鉴定意见书》须申请重新鉴定及不申请重新鉴定的法律后果，导致上诉人没有申请重新鉴定，一审法院错误地将被上诉人提供的《司法鉴定意见书》作为认定本案事实的重要依据，为此，上诉人申请重新鉴定，请求对被上诉人在受伤事故发生后，第17天才到医院住院治疗，延误治疗时间长达17天，其延误治疗与其右肘关节功能丧失度之间是否存在因果关系以及因果关系参与度是多少，被上诉人因本案事故受伤是否构成伤残及伤残程度进行鉴定，请法院予以准许。五、一审法院对本案按地面施工、、地下设施损害责任纠纷适用《侵权责任法》相关规定进行判决，属于定性和适用法律错误。在没有合法有效证据证实涉案道路交通事故发生的地点在上诉人道路施工挖过的地方以及涉案道路交通事故发生的原因和责任的情况下及被上诉身体受伤系因机动车道路交通事故所致，其纠纷性质应当属于机动车交通事故责任纠纷，应当适用《道路交通安全法》进行审理和判决。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，认定事实和适用法律错误，请求本院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人唐晓林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。 被上诉人唐晓林向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等经济损失共计105207.63元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月31日，被告在永福县施工作业，在永福县人民医院门口附近从李家寨往县城方向靠近隔离带道路一侧挖掘出多处宽约4米，深约0.06米，长数十米不等的凹槽，但没有在距离凹槽施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志和采取安全防护措施。当晚19时许，原告驾驶普通二轮摩托车从李家寨往县城方向行驶，当行至永福县人民医院门口路段发现道路前方存在凹槽时来不及刹车避让而摔倒，造成右手臂受伤，摩托车右后视镜损毁的交通事故。原告当即拨打110电话报警，永福县公安局巡逻警察大队民警赶到现场时看见原告站在路边，左手挽着右手臂，称右手臂被跌断了，其骑行的男式二轮摩托车停放在身旁，右后视镜损毁，同时还看见另一女士右脚膝盖处受伤出血，该女士称也是刚刚骑电动车经过该处被跌伤的。民警发现施工现场周围未设置有安全警示标志即联系被告派人前来设置安全警示标志，并通知永福镇派出所民警前来协调处理原告等人的伤情。被告派人到现场设置安全警示标志后与原告一同到永福县人民医院检查伤情。经ＤＲ影像检查原告右肘正侧位，医生诊断为右侧尺骨喙突骨折。经咨询医生是否需要住院治疗，医生意见可以住院也可以不住院。原告要求住院治疗，被告不同意原告住院治疗，双方发生意见分歧，永福镇派出所的民警赶到后经协调仍未果，建议双方走司法程序解决纠纷，原告遂从医院拿药回家治疗。次日，原告到兴安界首中西医结合医院骨伤医院门诊进行ＣＴ右肘关节平扫检查，诊断为:1.右尺骨喙突骨折。2.右肱骨内髁后缘薄片状骨块，尺骨鹰嘴或肱骨内髁撕脱性骨折。医生建议原告住院行手术治疗，原告因经济困难要求医生采取保守治疗予外敷膏药及石膏外固定医治。经一段时间门诊治疗不见好转，原告于2019年11月17日到兴安界首中西医结合医院住院治疗，2019年11月23日出院。出院时医嘱：1.建议休息1个月，继续予右肘石膏固定2-3周，注意保护右上肢；2.加强患肢关节合理功能锻炼，加强合理营养；3.定期复查门诊，ｌ周／次，如感患肢肿痛加重及时门诊复查；4.出院带药。原告住院期间共计支出医疗费4173.82元。出院后遵医嘱于2020年1月9日到兴安界首中西医结合医院复查，支出医疗费633元。2020年5月15日，原告委托桂林市正兴司法鉴定所对自己伤情的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年5月20日，桂林市正兴司法鉴定所出具鉴定意见：（一）右肘关节功能丧失程度评定为十级伤残。（二）人身损害误工期120日，护理期45日，营养期45日。原告支出鉴定费1300元。2019年12月24日，原告的二轮摩托车经维修支出修理费150元。 一审法院认为，公民的人身健康权利受法律保护。被告因工程建设需要在道路上施工作业应当遵守道路交通安全管理法律的规定，在施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志和采取安全防护措施。由于被告在涉案路段施工作业时挖掘出多处宽约4米，深约0.06米，长数十米不等的凹槽，却未尽到采取有效安全防护措施的义务，让凹槽成为不安全隐患，致使原告及其他公民驾车经过时来不及避让而摔倒，造成交通事故受伤。原告的伤与被告的过错存在直接的因果关系，原告因此造成的经济损失被告依法应当承担赔偿责任。原告晚上驾驶机动车，在县城的道路上应当减速在确保安全的情况下行驶，当发现前方道路存在障碍物或者不安全隐患时能够及时刹车避让避免事故发生。本案事故的发生虽然是被告存在严重过错所致，但原告晚上驾驶机动车不在确保安全的情况下行驶也存在一定的疏忽大意过失，原告的过错依法可以减轻被告一定的赔偿责任。根据本案的实际情况，酌情确定原告的经济损失由被告承担80%的赔偿责任，余下20%部分由原告自行承担。原告主张的经济损失医药费4806.82元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金64872元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元、车辆修理费150元、交通费500元，有事实依据，符合法律规定，依法予以支持；误工费、护理费按照建筑业收入标准计算缺乏事实依据，原告的职业系农民，应当按照农业的收入标准计算较为合理，支持原告的误工费为120天×（51891÷365天）=17060元，护理费为45天×（51891元÷365天）=6397元；营养费按50元/天标准计算过高，根据原告的伤情酌情支持每天30元，即45天×30元/天=1350元。因此，原告的合理经济损失共计100085.82元，被告应当赔偿80068.65元，余下20017.17元，由原告自行承担。被告辩称原告受伤的地点与其施工区域不一致，不同意赔偿原告损失等意见与客观事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、由被告永福太平洋建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告唐晓林受伤造成的医药费、误工费等经济损失共计80068.65元；二、驳回原告唐晓林的其他诉讼请求。本案案件受理费2404元，减半收取1202元（原告已预交），由被告永福太平洋建设有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提交了如下新证据：1、永福县人民医院营业许可证复印件，拟证明医院的地址，被上诉人的住址距事故发生地200米，被上诉人知晓该路段施工的事实。2、事发地照片2张，拟证明事故发生前的路况，开挖的路况平整，不存在坑坑洼洼的状况，上诉人在施工路段设有围栏和警示锥。3、施工完毕的路况照片4张，拟证明上诉人开挖的路段宽度只有4米，路面宽阔，不影响通行。经本院组织质证，被上诉人发表质证意见认为：证据1的真实性无异议，但与本案无关，被上诉人居住的位置距离事发地超过1公里，被上诉人不是每天路过该路段；证据2的真实性无异议，但该照片不是事发前的照片，事故发生前，该路段施工时没有设置围栏和警示锥桶；证据3与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据1、3与本案无直接的关联性，证据2不能证明系事故发生前的状况，对上诉人的以上证据，本院不予采纳。 经审查，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。上诉人在涉案路段施工作业，没有设置明显标志或采取安全措施，未尽到采取有效安全防护措施的义务，致使被上诉人及其他公民驾车经过时来不及避让而摔倒，造成被上诉人受伤。上诉人作为施工人，应当按照法律规定的过错推定原则承担赔偿责任。上诉人主张减轻或者免除赔偿责任，应当举证证明自己没有过错或者被上诉人存在过错。事故发生后，被上诉人当即拨打110电话报警，永福县公安局巡逻警察大队民警赶到现场，并通知永福镇派出所民警前来协调处理。根据被上诉人提供的《群众报警报案三联单》、《出警经过说明》等相关证据，足以证实事发施工现场周围未设置有安全警示标志，民警当即联系上诉人派人前来设置安全警示标志。故，被上诉人受伤与上诉人的行为存在因果关系，上诉人依法应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。永福县公安局巡逻警察大队出具的《出警经过说明》及永福镇派出所出具的《群众报警报案三联单》，属于国家机关在其职权范围内制作的文书，以上所记载的事项应当推定为真实，该文书明确记载了事发地当时的客观情况及相关经过，且法律没有规定该类文书需要由单位负责人及制作证明材料的人员签名才能予以采纳，在上诉人没有相反证据足以推翻的情况下，一审法院予以采信，并无不当。根据本案发生的事实，本案属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的地面施工、、地下设施损害责任纠纷一审法院按照相关的法律规定进行审理，不违反法律的规定。至于本案是否属于交通事故，是否需要通过道路交通事故责任进行认定，不属于本案审查的范围。上诉人主张免除赔偿责任，负有举证证明自己没有过错或者被上诉人存在过错的义务，在上诉人没有完成举证义务的情况下，上诉人应当承担赔偿责任。但，考虑到被上诉人晚上驾驶机动车不在确保安全的情况下行驶，也存在一定的疏忽大意过失，被上诉人存在一定的过错，可以适当减轻上诉人的赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，酌情确定被上诉人的经济损失由上诉人承担80%的赔偿责任，亦无不当。 关于被上诉人的相关损失认定问题。被上诉人委托具备鉴定资质的机构对自己伤情的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。上诉人虽然在一审期间对鉴定结论提出了异议，但没有提供足以反驳的证据，也没有在一审期间申请再次鉴定，故，上诉人在二审期间要求对相关问题进行鉴定的理由不充分，本院不予采纳。一审判决依法对被上诉人损失的确定，符合法律的规定。 综上，上诉人永福太平洋建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1802元，由上诉人永福太平洋建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年十二月九日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍