湖南省武冈市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0581民初2914号原告：湖北乔师傅地坪技术股份有限公司，住所地：随州市经济开发区工业园。法定代表人：金超，该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：时阳，男，汉族，1988年3月5日出生，户籍地江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：邓少明，男，汉族，1963年10月5日出生，住湖南省武冈市。被告：湖南省第三工程有限公司。住所地：湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：樊明雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘清，女，汉族，1992年1月18日出生，住湖南省湘潭县，该公司员工。委托诉讼代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。被告：陆剑锋，男，汉族，1988年8月10日出生，住武冈市。原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司与被告湖南省第三工程有限公司、陆剑锋建筑工程合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月30日在本院公开开庭进行了审理。原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司委托诉讼代理人时阳（特别授权）、邓少明（一般授权），被告湖南省第三工程有限公司的委托诉讼代理人刘清、王征红到庭参加诉讼，被告陆剑锋经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款487726元；2、判令二被告向原告支付违约金46334元（按中国人民银行2018年10月起2-5年期贷款利率4.75%计算）；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2018年3月，湖北金邦建筑新材料有限公司与被告湖南第三工程有限公司签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定由湖北金邦建筑新材料有限公司（以包工包料的方式）为湖南省第三工程有限公司承建的武冈市思源学校一标项目提供运动场的人工草皮、塑胶跑道和硅PU7建设，预计工程总价为2334200元。在施工过程中，因湖南省第三工程有限公司资金困难，经双方协商，同意塑胶跑道改由湖南省第三工程有限公司建设。经核算，双方确认湖北金邦建筑新材料有限公司完成的工程量为1417726元，已付930000元，尚欠487726元。湖北金邦建筑新材料有限公司承建的思源项目一标人工草皮和硅PU7工程已于2018年7月底完工，8月底思源学校投入使用。2019年4月23日，经工商行政管理部门核准，湖北金邦建筑新材料有限公司变更登记为湖北乔师傅地坪技术股份有限公司。经查陆剑锋系湖南省第三工程有限公司武冈市思源学校建设工程项目一标的实际投资人（持股三分之一）。自2018年10月至今，二被告长期拖欠工程款，构成合同违约，应向原告支付拖欠资金并承担违约责任。被告湖南省第三工程有限公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、涉案工程质量不合格，未能通过质检部门验收，最后一次整改时间为2020年5月14日，至今仍未整改到位，被告将申请法庭对涉案工程质量进行鉴定，以确定是否合格及确定整改费用；2、原、被告未进行结算，原告称工程已结算并确认为1417726元不属实，涉案工程至今尚未验收合格，尚未总结算，政府仅支付了总工程款的50%，本案被告已支付原告工程款70%左右；3、被告支付原告70%工程款符合合同第12.2.3条规定，被告是严格按照该约定按做完工程量的70%支付到位，故被告支付原告的款项符合合同约定的条件，不存在违约的情形；4、原告未履行开具发票的义务，被告已支付93万元，原告仅开45万元发票，还剩48万元未开发票，违反合同第12.9条约定，应承担10%违约金及补足发票；被告未支付完工程款是行使合同先履行抗辩权，应在原告补足发票并履行相关义务后，再支付剩余工程款。被告陆剑锋未答辩。原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司在举证期限内，向本院提交了如下证据材料：1、原告营业执照、法人证明书、金超身份证、身份证明书、时阳身份证、准予变更登记通知书，拟证明原、被告的主体资格；2、建设工程施工专业分包合同；3、整改报告，拟证明虽已超过合同约定期限，原告仍对承包工程进行了养护和修理；4、思源中学一标包工包料及材料支付明细，拟证明思源一标项目负责人王小军于2018年8月18日以微信方式发给时阳确认工程款的总额及支付情况；5、建行回单两份，拟证明工程款的支付情况；6、时阳银行卡交易明细，拟证明被告分三次向时阳的银行卡支付29万元工程款。被告湖南省第三工程有限公司向本院提交了如下证据材料：1、建设工程施工专业分包合同；2、关于武冈市思源学校一标段不良行为行政处罚建议书的复函；3、湖南武冈市思源实验学校土建工程突出问题又一次汇报材料；4、整改报告；5、涉案工程现场照片。上述证据拟证实涉案工程仍存在严重的质量问题。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信；对当事人提出争议的证据，本院认证如下：原告提交的证据4即“思源中学一标包工包料及材料支付明细”，虽形式上有欠缺，但其内容客观、真实，被告也认可已付款的部分，对该份证据予以认定；对被告提交的证据2、3中证实篮球场硅胶起泡的事实予以认定，对其他证据在处理本案时予以参考。本院经审理认定事实如下：被告湖南省第三工程有限公司于2016年3月与武冈市思源实验学校建设指挥部、邵阳都梁投资发展有限公司签订建设工程施工合同，承包武冈市思源实验学校一标段建设工程。案外人王小军、唐宏、被告陆剑锋均系该工程项目部负责人。2018年3月，湖北金邦建筑新材料有限公司与被告湖南第三工程有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，双方在合同中约定：由湖北金邦建筑新材料有限公司（以单价包干的方式）分包武冈市思源学校一标运动场的人工草皮50㎜、塑胶跑道13㎜和硅PU7㎜工程；工程款实行按次结算，每次结算前由甲方（本案被告）组织有关人员以及乙方（本案原告）进行现场验收并填写验收记录。在合同的履行过程中，原告实际仅承包了人工草皮和硅PU工程，该两项工程于2018年8月底峻工，并于2018年9月1日投入使用。2019年4月23日，经随州市工商行政管理部门核准，湖北金邦建筑新材料有限公司变更登记为湖北乔师傅地坪技术股份有限公司。2018年9月17日，武冈市思源学校一标经理王小军通过微信发给原告武冈市思源学校项目部经理时阳一份“思源中学一标包工包料及材料支付明细”，该支付明细表中列明“姓名、工种、总金额、已付款、本次付款”等几项，其中姓名为时阳的工种为人造草、硅PU，总金额1417726元，已付款640000元，本次付款200000元。该支付明细下方注明“该款项请公对公打对方账户，见发票，根据支付明细付款”，左下文署名为“同意陆剑锋”，时间为2018年9月17日。之后，被告于2018年9月21日通过中国建设银行向湖北金邦建筑新材料有限公司付款200000元，于2019年2月27日付款90000元。至今为止，被告共支付原告工程款930000元（其中有290000元支付至时阳的中国建设银行卡），尚欠工程款487726元。2019年11月，武冈市思源实验学校以足球场塑胶草地粘贴不稳，多处脱落，篮球场起泡要求原告整改。2020年5月14日，原告针对存在的质量问题进行整改并整改完毕。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案原告与被告签订了《建设工程施工专业分包合同》，以单价包干方式分包被告湖南省第三工程有限公司承包的武冈市思源实验学校一标段建设工程的人工草皮和硅PU工程，双方应当按照合同约定全面履行义务。在原告在完成人工草皮和硅PU工程后，被告湖南省第三工程有限公司应当履行支付工程款的义务。本案双方争执的焦点为：一、被告能否以涉案工程尚未竣工验收为由拒付所欠工程款；二、原告提交的“思源中学一标包工包料及材料支付明细”能否作为结算依据。原告陈述工程峻工后由实际负责人陆剑锋、唐宏等进行了验收，被告辩称由政府进行验收未合格，但双方均未提供验收记录。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案涉案工程于2018年8月峻工，于2018年9月1日投入使用，被告作为武冈市思源学校一标的总承包人，应根据合同的约定，在涉案工程峻工后投入使用前组织有关人员进行现场验收并填写验收记录；被告在庭审中陈述政府进行了验收，但验收不合格，却未能提供政府验收不合格的证据，现涉案工程投入使用已两年多时间，被告申请对涉案工程进行质量鉴定，本院不予支持。武冈市思源学校一标项目部经理王小军发给原告的“支付明细”中明确了“该款项请公对公打对方账户，见发票，根据支付明细付款”，该项目负责人陆剑锋签字同意，且被告湖南省第三工程有限公司事后也根据该份支付明细进行了付款，该份支付明细应视为双方对涉案工程的结算，故对原告要求被告按该份支付明细支付所欠工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。鉴于原告所承建的武冈市思源学校人工草皮和硅PU工程在使用的过程中出现质量问题，故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告陆剑锋只是武冈市思源实验学校建设工程项目部负责人之一，原告未能证明其与被告陆剑锋之间存在建设工程合同关系，故对其要求被告陆剑锋承担共同支付工程款的诉请，本院予以驳回。被告陆剑锋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。故此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司支付工程款487726元；二、驳回原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费9140元，适用简易程序减半收取4570元，由原告湖北乔师傅地坪技术股份有限公司承担570元，由被告湖南省第三工程有限公司承担4000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  唐菊华二〇二〇年十二月二十五日法官助理刘静代理书记员  熊 洁附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。