云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2101号上诉人（原审原告）：蒙自煜升房地产开发有限公司，住所地：蒙自市淡水路。法定代表人：周凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马振华，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张云，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘思玉，女，1974年10月23日生，汉族，住个旧市。原审第三人：周志刚，男，1969年6月10日生，汉族，住昆明市盘龙区。原审第三人：周龙，男，1976年5月3日生，汉族，住昆明市盘龙区。两原审第三人共同委托诉讼代理人：李雪芬。代理权限为特别授权。两原审第三人共同委托诉讼代理人：高楠。代理权限为特别授权。原审第三人：王腾，男，1980年1月23日生，汉族，住个旧市。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司（以下简称“煜升公司”）因与被上诉人刘思玉及原审第三人周志刚、周龙、王腾损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。煜升公司上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人向上诉人赔偿因其虚列项目部人员工资，从上诉人公司账户处支出3630285元及因其虚增办公人员工资、重复报批工资，从上诉人公司帐户额外支出1097684.4元而使原告遭受的损失，以上两项共计4727969.4元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人煜升公司已经充分举证，足以证实被上诉人刘思玉违反公司高管勤勉忠实义务，导致公司损失4727969.4元，一审法院对该事实认定不清。上诉人提交了证据共同证实了煜升公司在2009年11月至2014年5月期间仅有几名股东和办公室工作人员，期间蒙自轴承厂片区尚未拆迁，根本不存在煜升公司项目部工作人员，因此上述证据能够证实该办公室人员工资名册、项目部（开发部）人员工资名册系伪造虚列。二、本案审理关键不在于公司损失的4727969元是否转为刘思玉个人所有，而在于刘思玉是否因职务身份损害公司利益，一审法院法律关系认定错误，法律适用存在错误。本案中损害公司利益的主体是被上诉人刘思玉，其既是公司股东，又是执行董事，属于《公司法》中规定的董事、监事及高级管理人员。其次，根据《公司法》第一百四十七条的规定，董事、监事、高级管理人员的忠实勤勉义务是要求高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而尽力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。作为董事、监事、高级管理人员，其履行职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。对于公司损失范围的认定，上诉人认为，公司的正常支出不一定属于“损失”，正常支出作为公司经营成本，不一定会给公司直接带来经济利益。然而，不符合公司正常经营、不符合常理、甚至虚构的支出，可认定为公司“损失”。被上诉人刘思玉作为执行董事，在管理公司过程中确实实施了违反勤勉忠实义务的行为，利用虚列、虚增工资，伪造办公室人员、项目部（开发部）人员的方式开支公司资金，无论该资金是否归刘思玉个人占有，其性质均是利用非法手段支取煜升公司的资金，造成了公司的直接损失。刘思玉的行为和公司损失之间存在必然的因果关系。刘思玉辩称，请求驳回上诉，维持原判。上诉人一审起诉的是我侵占、虚增几百万元，那么就是属于刑事案件，上诉人一审提交的证据我不予认可，我一审就已经提出移交公安机关办理。王腾是王和明的儿子，我向公安机关提交的证据可以证明都是经王腾签字认可发放的工资。如上诉人不认可市公安机关的调查结果，可以将案件移交至州公安机关调查后依法判决。周志刚、周龙述称，同意被上诉人的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王腾未到庭作陈述。煜升公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告赔偿因其虚列项目部人员工资，从原告公司账户处支出3630285.00元及因其虚增办公人员工资、重复报批工资，从原告公司帐户额外支出1097684.40元而使原告遭受的损失，以上两项共计4727969.40元。二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告成立于2009年12月4日，主要从事房地产经营活动。原告截止2014年6月12日的法定代表人为刘思玉，股东为刘思玉、周龙、刘祖荣，被告刘思玉于2014年5月10日与第三人周志刚签订《股权转让协议》后全面退出了煜升公司的经营管理及日常事务。原告在获得蒙自轴承厂片区项目前，参与跟进过军分区2号院项目、南片区项目、南湖哥胪士洋行背后片区项目的前期工作，最后获得蒙自轴承厂片区项目的开发改造。在参与上述项目的前期工作及在蒙自轴承厂片区项目的开发工作中，从2009年11月至2014年5月期间，经被告刘思玉签字或同意发放的人员工资共计4727969.40元。2016年6月12日，因本院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、煜升公司合同纠纷一案过程中，经本院委托红河大成司法鉴定所对煜升公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，2016年7月4日作出红成鉴所报字（2016）第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：原告2009年至2016年4月30日期间资金来源223486676.00元，资金使用219890034.19元，资金结余3596641.81元。截止2016年4月30日，公司资产总额284144616.59元，其中：应收账款101519.00元、预付账款、其他应收款18478048.00元；负债总额268804297.77元，其中：应付账款15890587.95元、预收账款38655735.00元、其他应付款213985304.48元；所有者权益15340318.82元。在特别事项说明中载明待处理财产损益28015026.45元，分别为坏帐损失1771864.50元，李成借款及补偿款2600000元，与蒙自腾瑞商贸有限公司帐实差异20610872.17元，多列工资等1196719.60元，付深圳市驰达资产管理有限公司红河分公司500000元和库存现金白条133570.18元。原告根据《红河大成司法鉴定所司法鉴定意见书》红成鉴所鉴报字（2016）第13号鉴定书及原告的财务凭证，认为被告刘思玉转移公司财产或将公司财产非法据为己有，侵占公司资金，损害公司利益，侵犯原告的合法权益而提起民事诉讼。另，2016年8月24日，第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。上述事实，有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明书、《煜升公司工资统计表》（财务统计凭证）《蒙自煜升公司工资表》（支出凭证）、《煜升公司在职人员名单》、《送达回证》《蒙自市人民政府关于蒙自市轴承厂片区国有土地上私有产权房屋征收决定的公告》《蒙自市轴承厂片区国有土地上私有产权房屋征收补偿安置方案》《房征中心开具单据明细表》《资金往来结算票据》《蒙自煜升房地产公司项目部工资表》《红成鉴所鉴报字（2016）第13号司法鉴定意见书》、2009年12月11日至2014年5月13日期间的报销清单、工行现金支票存根、富滇银行进账单、工行转账支票存根，及被告刘思玉提交的身份证复印件、知情承诺、特别确认书等证据在卷证实。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。”本案原告依据财务凭证及红成鉴所报字（2016）第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》的鉴定结论等证据，认为被告刘思玉在2009年11月至2014年5月期间，利用职务便利，以开发“蒙自轴承厂片区”项目的名义，采取虚列该项目部工作人员工资的手段，从煜升公司账户额外支出3630285.00元；以虚增办公室人员工资、重复报批人员工资的形式，从煜升公司账户额外支出1097684.40元，共计4727969.40元的行为，侵占公司资金，损害公司利益而提起民事诉讼的请求，本院认为属请求不当，依据不足。首先，如果原告主张的被告刘思玉侵占公司上述巨额资金的行为成立，则刘思玉的行为已涉嫌刑事犯罪，应属刑事案件，不属人民法院民事案件的受案范围，不能作为民事案件审理并判决返还上述资金。为此，一审法院院将本案移送蒙自市公安局，蒙自市公安局调查后认为在工资方面未发现虚列情况，无证据证明被告刘思玉的行为有犯罪行为，决定不予立案，而公安机关经调查作出在工资方面未发现虚列情况的结论后，本院如认定被告刘思玉虚列工资，将与公安机关的调查结论不符。其次，被告刘思玉虽签字或同意发放的人员工资，根据《红河大成司法鉴定所司法鉴定意见书》红成鉴所鉴报字（2016）第13号鉴定书的结论，多列的工资等只是1196719.60元，且时间起止时间是2009年至2016年4月30日，而被告刘思玉于2014年5月10日后即全面退出了煜升公司的经营管理及是常事务，退出后不可能再签字或同意发放工资，因而1196719.60元中无法确定被告刘思玉经手同意的有多少，尤为关键的是多列的工资中无证据证实被被告刘思玉个人领取或通过工资发放形式转归为被告刘思玉个人所有，因而原告主张由被告刘思玉返还上述款项的证据不足，请求不成立。对于被告刘思玉及第三人周志刚、周龙提出本案已经超过诉讼时效的意见不能成立，不予采纳。虽然被告刘思玉2014年5月10日后即全面退出了煜升公司的经营管理及日常事务，也不能够以现在股东的认知情况去替代煜升公司的认知情况，但煜升公司作为法人本身不直接具备认知的可能性，只有通过作为自然人的股东才能代表公司对被告刘思玉的行为是否侵犯公司利益作出判断，而在被告刘思玉与煜升公司的其他股东的多起纠纷中，能反映被告刘思玉有可能侵犯公司利益的证据是《红河大成司法鉴定所司法鉴定意见书》红成鉴所鉴报字（2016）第13号鉴定书，煜升公司股东周志刚获得该鉴定书的时间是2016年11月3日，故原告于2019年10月起诉未超过诉讼时效。综上所述，原告的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒙自煜升房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费44624元，减半收取计22312元，由原告蒙自煜升房地产开发有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人煜升公司对原判认定“原告在获得蒙自轴承厂片区项目前，参与跟进过军分区2号院项目、南片区项目、南湖哥胪士洋行背后片区项目的前期工作，最后获得蒙自轴承厂片区项目的开发改造。”有异议，认为公司在获得蒙自轴承厂片区项目前，没有参与跟进过军分区2号院项目、南片区项目、南湖哥胪士洋行背后片区项目的前期工作。对“从2009年11月至2014年5月期间，经被告刘思玉签字或同意发放的人员工资共计4727969.40元。”有异议，认为工资共计是5514778.4元，在职员工实际发放786809元。对“另，2016年8月24日，第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”有异议，认可签署过确认书，但是在收到司法会计鉴定意见书后才发现工资之前就存在违规操作行为，存在重大隐瞒，确认书不代表认可该违规行为。遗漏2009年10月至2014年5月蒙自轴承厂项目没有进行拆迁，项目的相关人员不存在于公司。对其余认定事实无异议。被上诉人刘思玉对一审判决认定的事实无异议，但认为红成鉴所作出鉴报字（2016）第13号鉴定意见书没有给过其，其不知道，不认可，其他没有异议。原审第三人周志刚、周龙对一审判决认定“第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”有异议，认为该表述中漏认王和明、王腾也承诺了，应为“在该确认书中第三人周志刚、周龙，还有王和明、王和明代王腾承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”，对其余认定事实无异议。本院经审查认为，除对一审判决认定事实“第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”应纠正为“第三人周志刚、周龙、煜升公司时任法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙、王和明、王和明代王腾承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”之外，二审对一审判决认定的其余事实，予以确认。对上诉人、被上诉人所提异议，因无其他证据相佐证，不予釆信。二审另查明，一审法院在审理本案中，曾就刘思玉是否涉嫌虚列项目部人员工资、虚增办公人员工资、重复报批工资等，侵占煜升公司巨额资金的案件线索移送蒙自市公安局侦办，蒙自市公安局调查后认为，无证据证明刘思玉的行为有犯罪行为，决定不予立案。煜升公司的法定代表人于2020年3月31日后,由王和明变更为周凯。二审调查询问中，经征询各当事人对王和明以煜升公司法定代表人的身份参加一审诉讼的行为是否有无意见，各当事人均表示对王和明以煜升公司法定代表人的身份参加一审诉讼及一审诉讼程序合法认可、无意见。本院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。根据《中华人民共和国公司法》一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害公司利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。”的规定，依已查明的案件事实，一审法院在审理中，针对上诉人主张的被上诉人刘思玉侵占公司巨额资金的行为，以及刘思玉的行为是否涉嫌刑事犯罪，已将案件移送蒙自市公安局侦办，蒙自市公安局调查后认为在工资方面未发现虚列情况，无证据证明刘思玉的行为有犯罪行为，决定不予立案。后又将本案立为人民法院民事案件的受案范围进行了审理，一审法院经审理认确，刘思玉没有虚列工资行为，无证据证实刘思玉个人领取或通过工资发放形式转归为个人所有。本院认为该认定，有事实依据，而且煜升公司时任法定代表人王和明及刘思玉、周志刚、周龙、王和明代王腾等人签署一份特别确认书，承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表公司所作的全部民事行为、经济等行为，一审法院对事实认定符合《中华人民共和国侵权责任法》中有关侵权是否构成规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据认证规则，并无不当，本院予以支持。现上诉人虽提出“由被上诉人向上诉人赔偿因其虚列项目部人员工资，从上诉人公司账户处支出3630285元及因其虚增办公人员工资、重复报批工资，从上诉人公司帐户额外支出1097684.4元，两项共计4727969.4元”等上诉主张，但仍无切实、有效证据加以证明被上诉人如何违反法定程序或公司章程、股东会的决议、滥用股东权利、具体侵权损害公司利益等事实，因缺乏相应的事实及证据，本院不予以支持。一审判决以证据不足为由，判决驳回煜升公司的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44624元，由上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年十二月十七日书记员  袁 菁