安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民终713号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汪灶申，男，1961年1月19日出生，汉族。 上诉人（原审被告、反诉原告）：闫水芳，女，1965年8月20日出生，汉族。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：贺广庆，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：许炳坤，男，1963年11月22日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王樟泉，安徽一飞律师事务所律师。 上诉人汪灶申、闫水芳因与被上诉人许炳坤相邻关系纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人闫水芳以及汪灶申、闫水芳的委托诉讼代理人贺广庆，被上诉人许炳坤及其委托诉讼代理人王樟泉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：许炳坤系黄山市屯溪区五福街横街路9号房屋的业主，汪灶申、闫水芳系黄山市屯溪区五福街横街路7号房屋的业主。许炳坤的房屋与汪灶申、闫水芳的房屋相邻，且共用一面墙体。2018年4月25日，许炳坤与汪灶申签订一份协议书，约定9号房屋修缮，在7号房屋老墙体外（靠老墙）加砌一面规范的新墙，同时不得影响7号房屋结构及安危；9号房屋户主办理产权证，只能在新墙范围内办理（含新墙）；在不影响7号房屋结构安全及权益的情况下，7号房主对9号房屋修缮无异议。2018年5月14日，黄山市屯溪老街管理委员会作出【2018】2号《关于屯溪区老街横街9号修缮方案意见告知书》，载明根据屯溪老街保护管理工作联系专题会议研究意见，经公示7天后已无异议，原则上同意老街横街9号房屋修缮事宜，严格按照“四原”标准和申报修缮方案进行修缮，修旧如旧；一旦发现有超出修缮方案内容的施工建设，应立即停建并自行拆除，否则将视为违法建设立案查处并强制拆除；施工工程中涉及邻里矛盾纠纷自行协调处理。横街9号房屋修缮方案图由黄山市张承侠建筑设计咨询有限公司设计，该设计图纸载明许炳坤房屋的临街老墙至新增（新砌墙体）的斜线尺寸为6800㎜，垂直距离为6660mm。2018年5月18日，许炳坤组织人员进场，对其所有的横街9号房屋进行修缮。在施工工程中，闫水芳多次以许炳坤施工违反修缮方案、修建的墙体超出原临界处、老墙体损毁等为由要求许炳坤停止施工，并有站在许炳坤屋顶争执的行为。双方因许炳坤修缮房屋事宜多次发生纠纷，并拨打110报警。经调解未果，双方诉至原审法院。2018年11月15日，黄山市公安局老街派出所出具一份情况说明，载明2018年9月26日16时15分许，老街派出所接110指令后出警至现场，经了解，系许炳坤修建屯溪区横街9号房屋，横街7号业主闫水芳站在其家阳台上，手持木棍阻止许炳坤施工；民警现场劝阻双方，告知一同前往老街司法所调解，后民警与司法所工作人员联系了老街办工作人员到场一同调解此事，老街办工作人员与许炳坤出示了修建房屋的相关文件，声称许炳坤修建的房屋未发现有违章行为，闫水芳对此不予认可，称如果许炳坤继续修建房屋，其将继续阻止施工；后民警告知双方通过法律途径解决此事，不得采取过激措施。 原审另查明：2018年5月13日，许炳坤与案外人金海敏签订一份协议，由金海敏承包横街9号房屋修缮工程，并约定必须在2018年7月18日前完成主体工程。施工工程中金海敏认可是按照施工图纸进行施工，施工过程中造成共用墙体连接处部分损毁。2018年10月31日，许炳坤与金海敏签订了结算明细备忘录，因许炳坤施工场地与邻居纠纷，造成误工费用5320元，双方协商一致赔付误工费3000元，该款已许炳坤于2018年11月22日支付给金海敏。 原审法院于2020年5月20日组织双方对汪灶申、闫水芳反诉请求中的赔偿损失及影响程度进行鉴定，但由于汪灶申、闫水芳在鉴定费用缴纳期限内未缴费，使鉴定无法进行。 许炳坤向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令汪灶申、闫水芳停止侵权，不得阻碍许炳坤对位于安徽省黄山市屯溪区横街9号房屋的修缮施工；2.依法判令汪灶申、闫水芳将许炳坤位于安徽省黄山市屯溪区横街9号房屋屋顶掀翻及毁损的瓦片、墙体恢复原状；3.依法判令汪灶申、闫水芳赔偿许炳坤经济损失10000元；4.本案诉讼费由汪灶申、闫水芳承担。 汪灶申、闫水芳向原审法院提出反诉要求：1.判令许炳坤停止侵害、恢复原状，并对已损毁的墙体进行加固维修；2.判令许炳坤排除妨碍，对于超出修缮方案的施工建设予以拆除；3.判令许炳坤赔偿经济损失10000元（实际数额以鉴定为准）；4.本案的诉讼费用由许炳坤承担。原审法院于2020年5月20日组织双方对汪灶申、闫水芳反诉请求中的赔偿损失及影响程度进行鉴定，但由于汪灶申、闫水芳在鉴定费用缴纳期限内未缴费，使鉴定无法进行。 原审法院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点为：一、许炳坤是否存在超设计、损毁共用承重墙体施工并危及汪灶申、闫水芳房屋安全问题；二、双方主张的各项请求能否支持。 关于争议焦点一。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在法院判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许炳坤是否未按规划建设也不属于法院审理范围，应由行政部门处理，故对汪灶申、闫水芳辩称许炳坤超规划设计施工的意见，原审法院不予采纳。至于许炳坤修缮房屋是否属于“拆旧建新”，不属于民事诉讼案件的受理范围，不予处理。因此，许炳坤请求汪灶申、闫水芳不得阻碍许炳坤对坐落于屯溪区五福街横街路9号房屋的修缮施工的诉请，原审法院予以支持。 本案中，许炳坤已按照协议约定和公示方案要求，在双方共用老墙外加砌了一面新墙，且新墙与老墙之间保留有一定的间隔，采取必要的安全防范措施。虽然在施工过程中，许炳坤对连接处部分墙体有所损毁，但该损毁是否影响汪灶申、闫水芳房屋安危需要结合专业机构的鉴定意见作出判断，原审庭审过程中汪灶申、闫水芳提出了鉴定申请，申请鉴定如下内容：1.许炳坤修缮的行为对房屋安全的影响及影响的程度进行鉴定；2.房屋加固修复出具方案及费用。原审法院于2020年5月21日将案件移送给浙江中浩应用工程技术研究院有限公司进行鉴定，但鉴定申请方汪灶申、闫水芳经多次通知依旧未缴纳鉴定费用，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2020年7月6日将案件相关材料送还原审法院。综上，由于汪灶申、闫水芳拒绝缴纳鉴定费用，原审法院对许炳坤在施工过程中是否威胁汪灶申、闫水芳的房屋安全无法认定，汪灶申、闫水芳未就是否存在影响房屋安危尽到证明义务，其未就该鉴定在规定期限内未缴纳鉴定费，致使鉴定机构未能鉴定，原审法院对汪灶申、闫水芳请求排除妨害、消除危险、赔偿损失的诉请不予支持。对于已损毁的墙体的维修问题，因汪灶申、闫水芳对“房屋加固修复出具方案及费用”未进行鉴定，无从确定已损毁墙体的加固维修费用，原审法院对汪灶申、闫水芳主张对已损毁的墙体进行加固维修的诉请不予支持。 关于争议焦点二。因双方就修缮房屋存在分歧，闫水芳曾站在许炳坤房顶进行理论，但现场照片、视频并未显示闫水芳有掀翻、毁损瓦片的动作，许炳坤也未提供毁损瓦片的数量和闫水芳毁损墙体的其他证据，故对许炳坤要求将其屋顶掀翻及毁损瓦片、墙体恢复原状的诉请，原审法院不予支持。许炳坤未提供闫水芳阻扰其施工给其造成损失的具体数额，且其提供的支付金海敏的误工费3000元与本案也无关联性，故对其要求汪灶申、闫水芳赔偿损失1万元的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪灶申、闫水芳不得阻碍许炳坤对坐落于屯溪区五福街横街路9号房屋的修缮施工；二、驳回汪灶申、闫水芳的反诉请求；三、驳回许炳坤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，反诉案件受理费25元，由汪灶申、闫水芳负担。 汪灶申、闫水芳不服原审判决，向本院提起上诉称：1.依法撤销原审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用均由许炳坤承担。事实及理由：一、原审认定事实有误。1.原审法院认定许炳坤房屋临街老墙至新增（新砌墙体）的尺寸错误，实际上许炳坤临街外面新增加的墙体已经超出里面新加砌墙体约十几厘米，涵盖半幅老墙体；2.原审法院认定汪灶申、闫水芳阻挠许炳坤正常施工与事实不符。许炳坤户在施工存在侵害行为，汪灶申、闫水芳要求其合法、合规施工，不得侵害他人权益，但许炳坤不听劝阻，强行施工。汪灶申、闫水芳为自身合法权益阻止不法侵害是维护自身合法权益，并要求许炳坤修复加固、恢复原状，不存在有阻碍其正常施工的情形。二、原审法院审理的过程中，汪灶申、闫水芳曾申请就许炳坤所新建房屋（横街路9号房屋）临街的横墙长度进行测定并确定界址点；委托第三方鉴定机构对许炳坤新建的涉案房屋的对上诉人房屋稳定性和安全性进行鉴定；委托第三方鉴定机构对上诉人房屋加固、修复方案和费用进行鉴定。但原审法院以第一项不属于人民法院民事案件审理范围为由驳回了第一项鉴定申请，仅受理第二项和第三项鉴定申请并组织双方抽签，选定了浙江中浩应用工程科学技术研究院有限公司进行鉴定。在选定过程中，原审法院明确询问鉴定机构是否就上述两项的鉴定具备资质，鉴定机构回复具备上述两项的鉴定资质。但事后，鉴定机构出具的通知单上载明只能就第二项事项进行鉴定。原审法院在没有组织双方另行选定的情况下，以汪灶申、闫水芳未按期缴纳鉴定费用的情形下，认定汪灶申、闫水芳举证不能，承担不利后果，显属程序违法。三、原审法院适用法律错误。原审法院认为是否未按规划建设不属于法院审理范围，应由行政部门处理以及修缮房屋是否属于“拆旧建新”不属于民事案件受理范围，不予处理。汪灶申、闫水芳认为，该观点是片面的，就本案而言有失公允。本案中根据双方协议书的约定，许炳坤是放弃原共用老墙，而事实上，许炳坤所新建的房屋临街的墙面外面新增加的墙体已超出里面新加砌墙体约十几厘米，涵盖了半幅老墙体，而这一事实通过实地勘验或者对横墙长度进行测定确定界址点等完全可以查清，该事实是相邻关系纠纷裁判的前提，并不属于行政部门需要先行处理的环节或要素。因此，原审法院在审理中认为该事实属于行政部门处理的理由显然不能成立。综上，汪灶申、闫水芳认为原审法院认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。 许炳坤辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。一、设计单位在原审中对设计图纸进行的是解释和说明，而不是变更。设计图纸中所载明的尺寸应当以设计单位的解释为准，原审依法认定没有问题。二、该尺寸也不是人民法院依法审理和确定的范围，无论房屋的墙体是否超界址应当由行政部门进行处理，不属于民事案件的审理范围。三、从原审许炳坤的举证来看，在另起新墙时，其并未对老墙体的表面进行损坏，正临街墙面的破损是因为履行双方约定另砌新墙的履约行为，且破损的位置仍处在原老墙外许炳坤房屋一侧，对汪灶申、闫水芳户的正面墙体影响不大。四、原审为查明许炳坤房屋修缮施工是否对汪灶申、闫水芳房屋安全性造成影响，委托了具备资质的第三方机构进行鉴定，但汪灶申、闫水芳未缴纳鉴定费用，说明其自愿放弃鉴定的权利，原审符合程序。五、原审的法律适用正确，许炳坤户的房屋修缮是经过审批的，是合法修缮，不存在所谓的“拆旧建新”。两房的界址以及修缮问题，均不是人民法院的审理范围。汪灶申、闫水芳主张没有法律依据。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中双方均未提交新证据，双方举证、质证同原审。 二审审理查明：2020年5月20日，原审因汪灶申、闫水芳向原审法院申请鉴定而召集双方进行质证，在质证笔录中，原审向汪灶申、闫水芳释明：“你方提交的三项书面鉴定中的第一项申请不属于鉴定的范围，本院不予鉴定，对你方第二、第三项申请鉴定申请本庭予以准许”。汪灶申、闫水芳的委托诉讼代理人贺广庆回复好的，并明确汪灶申、闫水芳的鉴定范围为：1.许炳坤修缮的行为对房屋安全的影响及影响的程度进行鉴定；2.房屋加固修复出具方案及费用。在笔录中原审再次释明：“鉴定的预付是申请方支付的”，并询问双方是否还有补充，双方均表示没有。该笔录签字确认的有许炳坤、王樟泉、闫水芳、贺广庆。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2020年6月15日出具《受理工作联系函》，该函内容有，本单位受理的鉴定事项，许炳坤修缮的行为对汪灶申、闫水芳房屋是否存在安全性影响。原委托书鉴定要求中关于评估“修复方案及费用”的事项应按照省高院入册名录要求另委托相应入册机构完成。 二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，予以确认。 本院认为：本案中，汪灶申、闫水芳认为许炳坤修缮行为危及其房屋安全，为保障当事人合法权益，原审同意汪灶申、闫水芳的相关鉴定申请，并向各方当事人释明了司法鉴定中的相关问题，鉴定机构亦是在原审法院组织下通过摇号产生，原审鉴定程序符合法律规定。因申请方汪灶申、闫水芳逾期未缴纳鉴定费用，致使鉴定机构未能鉴定，原审法院据此对汪灶申、闫水芳请求除妨害、消除危险、赔偿损失的诉请不予支持并无不当。关于许炳坤是否超规划建设，因汪灶申、闫水芳并未提交许炳坤被黄山市屯溪区老街管委会等部门认定为超规划设计施工的相关证据，汪灶申、闫水芳主张许炳坤超规划建设，本院不予支持。关于许炳坤修缮房屋是否属于“折旧建新”，因该事宜不属于民事诉讼案件的受理范围，原审不予处理并无不当。另汪灶申、闫水芳上诉认为原审认定事实有误，经核实，原审查明事实并无不当。 综上，汪灶申、闫水芳上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由汪灶申、闫水芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  胡泽萍 审判员  余陶然 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理曹君 书记员张芳黎 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。