黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终304号原公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。上诉人（一审被告人）曹亮，男，1987年3月28日出生于黑龙江省大庆市，汉族，高中文化，大庆油田有限公司大庆储运销售分公司职工，住大庆市让胡路区（户籍所在地大庆市让胡路区）。2018年2月7日因嫖娼被大庆市公安局龙岗分局行政拘留十日，并处罚款人民币五千元。2020年2月8日因本案被大庆市公安局喇嘛甸分局取保候审。2020年2月12日被大庆市让胡路区人民检察院取保候审。2020年6月10日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。辩护人李跃明，黑龙江彤阳律师事务所律师。上诉人（一审被告人）高爽娜，女，1987年1月23日出生于黑龙江省大庆市，汉族，高中文化，大庆市银浪仓储公司职工，住大庆市让胡路区（户籍所在地大庆市让胡路区）。2020年2月8日因本案被大庆市公安局喇嘛甸分局取保候审。2020年2月12日被大庆市让胡路区人民检察院取保候审。2020年6月10日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。辩护人刘立明，黑龙江彤阳律师事务所律师。大庆市让胡路区人民法院审理大庆市让胡路区人民检察院指控一审被告人曹亮、高爽娜犯销售伪劣产品罪一案，于2020年9月7日作出（2020）黑0604刑初96号刑事判决。曹亮、高爽娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员周伟出庭履行职务，上诉人曹亮、高爽娜及辩护人李跃明、刘立明到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2020年1月29日至2020年2月7日，被告人曹亮、高爽娜见国内新冠疫情暴发期间防病毒口罩紧缺，遂在其微信朋友圈发布了销售医用口罩的信息，曹亮通过微信联络他人，以人民币（以下币种同）1元的价格在王某1处购入假冒河南飘安集团有限公司生产的外包装“飘安”牌一次性使用口罩2万只。后再通过微信联络将该2万只口罩以每只2.6元的价格卖给了孙某，孙某通过微信向高爽娜支付了52000元。2020年2月7日，被告人曹亮、高爽娜被公安机关抓获，公安机关在二人居所内查获外包装“FACEMASK”口罩594只、外包装“蓝某”牌KN95型口罩22只。经侦查，公安机关在孙某处扣押假冒河南飘安集团有限公司生产的外包装“飘安”牌一次性使用口罩640只；在尚某、刘某2、李某1、李某2处扣押外包装“FACEMASK”口罩325只。另查，涉案外包装“飘安”牌一次性使用口罩，标注适用范围为医用，并标有食药监生产及准字号，但未标注有效期。大庆市市场监督管理局向公安机关出具复函：该口罩在国家药品监督管理局网站查询，未见该口罩外包装标注的注册证号产品。另经，黑龙江省药品检验研究中心检验，该口罩，细菌过虑效率不符合YZB/豫01**-2009的要求。一审法院认定上述事实，有下列证据证实：书证指定管辖决定书、立案决定书、侦破经过、到案经过、户籍信息、电话记录单、公安机关出具的情况说明及焚烧现场照片、居所照片、口罩照片、河南飘安集团有限公司营业执照、医疗器械生产许可手续、商标注册证、产品标准、报告、扣押物品文件清单、扣押财物清单、公安机关就扣押物品出具的情况说明、手机微信截屏照片、笔记本照片、大庆市让胡路区人民政府市场监督管理局出具情况说明、大庆市市场监督管理局出具的复函及情况说明、河南飘安集团有限公司出具的报告、公安机关就涉案口罩销售金额出具的情况说明，证人王某1、王某2、张某1、张某2、蒋某、孙某、单某、邓某、刘某1的证言，被告人曹亮、高爽娜的供述，辨认笔录，检验报告，电子数据检查笔录等。一审法院认为，被告人曹亮、高爽娜在新冠疫情防控期间，为获取非法利益，以不合格的一次性口罩冒充合格一次性医用口罩进行销售，销售金额五万元以上二十万元以下，其行为均已构成销售伪劣产品罪且属共同犯罪。从本案证据看，疫情防控期间被告人自非医疗器械销售主体购入口罩，其外销口罩的主要宣传途径为微信朋友圈，被告人朋友圈发布的信息是销售医用口罩信息，配以图片的外包装“FACEMASK”口罩没有医用器械生产许可标志，亦未见二被告人诉讼中所述的涉案“飘安”牌口罩是非医用口罩的特别描述，上述事实与被告人在公安机关第一次讯问中供述其以一次性口罩冒充一次性医用口罩销售过程相印证，本案证据足以证实公诉机关指控的犯罪事实，故对二被告人及其辩护人所提被告人没有销售伪劣产品罪犯罪故意的辩解、辩护意见，不予采纳。另外，被告人的犯罪地在大庆市让胡路区，大庆市公安局喇嘛甸分局因上级机关指定对本案予以侦查，本案证据足以认定被告人购销涉案口罩的途径、流程，证据亦未显示被告人被刑讯逼供，因此被告人及其辩护人对公安机关的管辖权、立案、搜查时间所提异议及认为公安机关对被告人的讯问笔录属非法证据的辩解及辩护意见，不能否定综合全案证据对指控犯罪事实的认定，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告人曹亮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。被告人高爽娜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。二、在案扣押的人民币四万元，其中三万二千元违法所得，由扣押的公安机关依法予以没收，上缴国库，余款八千元用于本判决第一项中罚金的执行；在案扣押的外包装“FACEMASK”口罩九百一十九只、外包装“飘安”牌一次性使用口罩六百四十只，由扣押的公安机关依法予以没收；在案扣押的其他物品，由扣押的公安机关依法处理。上诉人曹亮、高爽娜的上诉理由：1.二上诉人不明知是三无口罩而销售，购买的涉案口罩包装上有厂名厂址，有质量合格证，对口罩是否过期不能识别，且购买方上门看样订货，不存在明显违背惯常交易习惯，获利只有1.5倍，因此二人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施犯罪行为，不能推定上诉人曹亮明知伪劣口罩而销售，指控其犯罪缺乏主观要件，涉案口罩的进货、验货、宣传等环节，上诉人高爽娜未参与，只是帮助曹亮付货收款，二人均不构成犯罪。2.上诉人有罪供述是在公诉机关许诺判处缓刑或者定罪免处等诱骗下作出，是非法证据，应予排除，一审未予排除错误。3.侦查人员李某3涉嫌滥用职权，证人单某、王某1、张某2、孙某等人涉嫌违法犯罪，涉及本案事实上诉人立功情节的认定，一审未予核实不当。4.一审判决认定上诉人违法所得32000元无法律依据，上诉人给付代表买方的单某2000元回扣款不应认定是违法所得。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由一致。经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，并有在一审判决中所列的已经一审开庭审理当庭出示、质证的证据证实，本院对一审判决所认定的证据予以确认。二审期间上诉人高爽娜的辩护人提交高爽娜、曹亮与公诉人孙学才的通话录音、高爽娜与证人孙某的通话录音、高爽娜和曹亮所在工作单位出具的证明及申请的证人蒋某出庭作证等证据。本院认为，上诉人曹亮、高爽娜在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，为获取非法利益，以不合格的一次性口罩冒充合格的一次性医用口罩进行销售，且销售金额达五万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪。本案是共同犯罪。关于高爽娜的辩护人提交高爽娜、曹亮与公诉人孙学才的通话录音、高爽娜与证人孙某的通话录音、高爽娜和曹亮所在工作单位出具的证明及申请的证人蒋某出庭作证等证据。经查，通话录音的证据来源不清，且录音内容及证人蒋某的证言不能否认二上诉人以不合格的一次性口罩冒充合格的一次性医用口罩进行销售的事实，公诉人只是对二上诉人认罪认罚从宽处罚的法律后果的告知，不存在诱供，二上诉人在工作中表现好并非法定从轻处罚理由，故上述证据不予采信。关于曹亮、高爽娜及辩护人提出二上诉人不明知是三无口罩而销售，购买的涉案口罩包装上有厂名厂址，有质量合格证，对口罩是否过期不能识别，且是购买方上门看样订货，不存在明显违背惯常交易习惯，获利只有1.5倍，因此主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施犯罪行为，不能推定上诉人曹亮明知伪劣口罩而销售，指控其犯罪缺乏主观要件，涉案口罩的进货、验货、宣传等环节，上诉人高爽娜未参与，只是帮助曹亮付货收款，曹亮、高爽娜不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的特殊时期，在新闻媒体大量宣传民众要使用正规渠道购买的合格防控用品做自我防控的情况下，曹亮、高爽娜仍从非正规渠道大量购买一次性口罩冒充一次性医用口罩销售，有手机微信截图、证人孙某、单某、邓某、刘某1的证言证实，且在孙某、单某、邓某三人取口罩时，孙某提出口罩薄，对口罩是否为医用口罩提出质疑时，高爽娜仍明确表示其销售的口罩是医用口罩，因此曹亮、高爽娜主观上具有销售伪劣产品的故意，客观上向他人销售了五万元以上的伪劣产品，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件。故此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于曹亮、高爽娜及辩护人提出上诉人有罪供述是在侦查人员、公诉人员许诺判处缓刑或者定罪免处等诱骗下作出的，是非法证据，应予排除的上诉理由及辩护意见。经查，曹亮、高爽娜的有罪供述并非是在采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使二人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿，或被采用非法拘禁等非法限制人身自由的情况下作出，因此二上诉人的有罪供述不属于非法证据，一审判决作为证据使用并无不当，侦查机关、公诉机关相关人员对二上诉人劝解，是对认罪认罚从宽制度的法律后果的告知，并非诱骗。故此上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于曹亮、高爽娜及辩护人提出在一审期间上诉人提出侦查人员李某3涉嫌滥用职权，证人单某、王某1、张某2、孙某等人涉嫌违法犯罪，一审期间未予核实不当的上诉理由及辩护意见。经查，一审庭前会议、一审开庭审理时侦查员李某3、证人单某、孙某分别出庭接受了控辩双方的询问，核实了相关事实，如上诉人、辩护人仍认为上述人员涉嫌犯罪应向相关机关举报。故此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人提出一审判决认定上诉人违法所得32000元无法律依据，上诉人给付代表买方的单某2000元的回扣款不应认定为违法所得的上诉理由及辩护意见。经查，曹亮、高爽娜以20000元的价格从王某1处购买涉案口罩后以52000元的价格销售给孙某，其违法所得应认定32000元，给付单某2000元，是二上诉人对违法所得的处置。故此上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇二〇年十二月十七日法官助理魏广宇书记员李楠楠