湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3338号上诉人（原审原告）：郑学良，男，1975年2月15日出生，汉族，经商，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任胜林，男，1962年4月11日出生，汉族，个体户，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李要然，湖南湘晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南兴和建设工程有限公司，住所地：岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地**楼**，统一社会信用代码：91430682732842254K。法定代表人：李爱军，董事长。委托诉讼代理人：袁龙，湖南永发律师事务所律师。上诉人郑学良、任胜林因与被上诉人湖南兴和建设工程有限公司（以下简称兴和公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省临湘市（2020）湘0682民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人郑学良上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人兴和公司对上诉人的150万借款本息与任胜林承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费由兴和公司与任胜林承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定任胜林挂靠兴和公司承建大成帝苑项目没有必要的证据证明。一审认定任胜林向郑学良融资借款了80万元错误，融资方不是任胜林个人，而是兴和公司，任胜林的融资行为视同是兴和公司的公司行为。一审法院确认任胜林2015年5月8日与大成公司的《协议书》的效力错误。2、一审判决适用法律错误，所持裁判观点，均与法律、法规和最高人民法院司法解释的规定相违背。3、一审判决不公，应予撤销。上诉人任胜林上诉请求：1、撤销临湘市（2020）湘0682民初255号民事判决；2、判令上诉人向郑学良支付借款1370953.33元，在一审基础上减少129046.67元，利息从2016年10月17日开始计算。事实与理由：1、一审认定事实和适用法律错误，郑学良没有向法院出具借条，判决上诉人还款，会导致以后凭借条再次向上诉人主张权利。2、上诉人多次向被上诉人归还借款，扣除后，上诉人实际欠被上诉人1370953.33元，利息已经付至2016年10月16日。郑学良向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告借款本金150万元及利息（利息以150万元为基数按月利率2%的标准从2014年1月23日起计算至本金清偿之日止，暂计算到2018年10月23日止173万元）；2.由被告承担本案诉讼费。案件发回重审后，因追加任胜林为被告，庭审时，经本院释明，原告郑学良变更诉讼请求：由兴和公司和郑学良共同偿还原告借款本金150万元及利息。事实与理由：2013年11月28日，兴和公司与大成公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：大成公司将位于临湘市××路××小区发包给兴和公司，兴和公司项目部负责人为任胜林。因兴和公司资金周转紧张，兴和公司与原告经第三人介绍并充分协商，于2013年12月1日双方签订了《关于大成帝苑项目部融资合作内部协议书》，双方约定原告分两批向兴和公司提供借款，第一批180万元（约定三个月付一次利息21.6万元），第二批200万元（约定三月付一次利息24万元）。兴和公司为促成原告同意借款，兴和公司还向原告提交了兴和公司于2013年11月28日与大成公司签订的施工合同原件。2014年元月原告向兴和公司账户打款100万元,另50万元由原告现金存入兴和公司账户，2014年2月21日兴和公司财务出具了收到原告工程项目保证金150万元的收据。此后，原告多次向兴和公司催讨借款本金及利息，兴和公司均以公司财务困难、大成帝苑工程停工为由请求推迟还款。2018年10月12日，原告与兴和公司商议还款事宜，兴和公司同意由原告起诉被告，通过法律途径处理此事。故原告诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：2013年11月，任胜林挂靠兴和公司名下承建大成公司临湘市光电西侧大成帝苑小区建设工程项目。2013年11月28日，兴和公司与大成公司签订了大成帝苑小区《建设工程施工合同》。合同以大成公司为甲方，以兴和公司为乙方，约定由乙方承建甲方大成帝苑工程，指定甲方项目负责人为彭可仁，乙方项目负责人为任胜林。合同第五项约定：乙方必须保证在本协议签订后即2013年12月6日支付甲方50万元，2013年12月12日支付甲方300万元作工程信誉保证。甲方在2014年1月26日退付给乙方50万元，在项目地下室工程完工后一周内退付给乙方150万元，主体工程封项后一周内退付乙方150万元。合同还约定了其他内容，兴和公司和大成公司均在合同上加盖了公司印章并由双方法定代表人余岳峰、李爱军签名。为了筹措保证金，任胜林（甲方）于2013年12月1日与郑学良（乙方）签订一份《关于大成帝苑项目部融资合作内部协议书》，约定任胜林向郑学良融资借款380万元，并约定甲方未履行该协议逾期不偿还乙方融资，乙方有权追回其融资款并按每月2.9%的利润收取利息。2013年12月12日，任胜林向大成公司交纳工程押金50万元，大成公司出具了收到湖南兴和公司任胜林大成帝苑工程押金50万元的收据。2014年1月23日，郑学良根据任胜林的指令向兴和公司账户汇款100万元、存款50万元，兴和公司将郑学良汇付的150万元支付给大成公司（其中100万元按指定汇付给唐桂红6217××××9058账户）。2014年1月24日，大成公司出具了“收到湖南兴和建筑工程有限公司大成帝苑工程项目押金200万元”的收据，1月29日郑学良又向任胜林指令的唐桂红6217××××9183账户上汇款50万元。2014年2月21日兴和公司出具“收到大成帝苑项目部郑学良交来工程项目保证金150万元”的收据。在此同时任胜林组织人员对大成帝苑项目进行了开工建设。后因大成帝苑项目建设资金受阻，工程建设没有正常进行。2015年5月8日，大成公司（甲方）与任胜林（乙方）签订《协议书》，自愿终止大成帝苑开发项目承建合作协议，就退还履约保证金及相关费用事宜达成如下协议：一、相关费用内容：1.履约保证金贰佰肆拾万元整（￥2400000元）；2.保证金利息共计约玖拾叁万元整（￥930000元）；3.前期投入工程款肆拾玖万元整（￥490000元）；4.赔偿损失伍拾万元整（￥500000元）；二、款项支付其他约定：1.上述费用共计肆佰叁拾贰万元整；2.经甲、乙双方协商同意余款由甲方直接支付给岳阳邦联融投资公司协商确定，不再与乙方发生任何关系；3.自本合同签订之日起，甲、乙双方的债权债务自然终止，所签订的相关合同或协议也全部终止，乙方对外承担的一切债务根本与甲方无关，不得因此在项目工地滋事。任胜林和大成公司原法定代理人余岳峰在协议上签字。因大成公司已向任胜林支付了700000元，大成公司原法定代表人余岳峰于当日向任胜林出具了内容为：“今借到任胜林工程款，押金人民币叁佰陆拾贰万元整（￥3620000元）”的欠条。协议签订后，任胜林退出了大成帝苑项目工程建设，大成公司告知了兴和公司，其得知后没有提出异议。因大成公司在签订协议后至今没有履行给付义务，2019年1月4日，任胜林的债权人于和平、杜国文以大成公司为被告向本院提起代位权诉讼。2019年3月12日，兴和公司向本院提起诉讼。一审法院认为，任胜林挂靠在兴和公司名下，并以兴和公司的名义承建大成公司临湘市光电西侧大成帝苑小区建设工程项目，任胜林为该项目的实际施工人。因筹借保证金的需要，任胜林与郑学良于2013年12月1日签订《关于大成帝苑项目部融资合作内部协议书》（名为融资实为借款），合同的相对方为任胜林，并非兴和公司。该协议书上虽加盖了“临湘市兴和建设工程有限公司大成帝苑项目部”的印章，但原告郑学良未提供证据证明“临湘市兴和建设工程有限公司大成帝苑项目部”印章的相关备案资料，也未提供证据证明兴和公司对任胜林与郑学良的借款行为予以追认。郑学良根据双方签订的《关于达成帝苑项目部融资合作内部协议书》中第二条第3款中的约定即“乙方必须在以上规定时间内将融资款汇入甲方指定的账户”受任胜林的指示将借款汇入兴和公司的账户。兴和公司在收到任胜林缴纳的款项后，又随即将款项汇入大成公司的账户。兴和公司于2014年2月21日向大成帝苑项目部郑学良补充出具的收到项目保证金的1500000元的《收款凭证》，不能证明郑学良与兴和公司之间形成了事实上的债权债务关系。任胜林与大成公司签订的自愿终止大成帝苑开发项目承建合作协议的《协议书》约定，大成公司将履约保证金和其他相关费用，全部退给任胜林。故任胜林通过兴和公司账户打给大成公司的履约保证金等，均是任胜林个人的行为，任胜林仅仅借用了兴和公司的账户过账。郑学良没有证据证明郑学良与兴和公司之间有借贷关系。故原告郑学良要求兴和公司的偿还借款的诉讼请求，不予支持。本案中，任胜林因缴纳保证金的需要向郑学良借款，其应该按照双方之间的约定履行合同义务，但任胜林未履行，其行为构成违约，故被告任胜林应按照合同的约定向原告郑学良清偿借款本金1500000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。任胜林与郑学良约定按每月2.9%支付违约利息，该约定违反了法律规定，故任胜林应自2014年1月23日起按月利率2%向郑学良支付利息。任胜林庭审时提出向郑学良支付了697000元的利息，郑学良不予认可，任胜林未提供证据证明其抗辩意见，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。因郑学良与兴和公司之间的民间借贷关系不成立，兴和公司提出本案诉讼时效经过的辩论意见，不作审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告任胜林在本判决生效之日起十日内向原告郑学良清偿借款本金1500000元及利息（按月利率2%的标准自2014年1月23日起计算至本金清偿之日止）；二、驳回原告郑学良对被告湖南兴和建设工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人郑学良没有提交新的证据。任胜林提交了一份银行转账流水，拟证明在借款后偿还了部分借款给郑学良。郑学良质证认为双方除了有本案借款之外，还有其他往来。本院采纳郑学良的质证意见，该证据达不到任胜林的证明目的经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，任胜林挂靠在兴和公司名下，并以兴和公司的名义承建大成公司临湘市光电西侧大成帝苑小区建设工程项目，任胜林为该项目的实际施工人。因筹借保证金的需要，任胜林与郑学良于2013年12月1日签订《关于大成帝苑项目部融资合作内部协议书》，并加盖了“临湘市兴和建设工程有限公司大成帝苑项目部”的印章,郑学良将借款汇入兴和公司的账户后，兴和公司于2014年2月21日向郑学良出具了收到项目保证金的1500000元的《收款凭证》，据此，本案宜由任胜林与兴和公司共同承担还款责任，但本案借款系因大成帝苑项目向大成公司缴纳履约保证金，关于履约保证金的纠纷兴和公司另行提起了诉讼，本院（2020）湘06民终3373号民事判决已经确定将保证金退还给任胜林个人，则兴和公司不能收到退还的保证金，在此情况下要其承担还款责任显失公平，故郑学良的上诉意见本院不予支持。任胜林二审提交的银行流水不足以证明系偿还本案借款，对其上诉意见本院不予采纳。一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由郑学良负担37520元，由任胜林负担2880元。本判决系终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年十二月三日书记员  杨 媛