江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再222号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏高腾建设工程有限公司（原江苏广通建设工程有限公司），住所地在江苏省滨海县中市中路**。法定代表人：栾德奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐奇峰，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王正军，男，1970年10月18日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：傅军，江苏因果律师事务所律师。再审申请人江苏高腾建设工程有限公司（以下简称高腾公司）因与被申请人王正军建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终32号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月28日作出（2018）苏民申645号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高腾公司的法定代表人栾德奎及其委托诉讼代理人徐奇峰、被申请人王正军及其委托诉讼代理人傅军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高腾公司申请再审称，1.2014年1月18、19日王正军两次向江苏广通建设工程有限公司(以下简称广通公司)出具承诺书，内容是双方之间结清了案涉工程的材料和人工工资。一、二审判决认定广通公司欠付王正军工程款的事实缺乏证据证明；2.王正军向法院起诉的诉状中陈述其施工工程量为3630943元，其提供的自行结算的《工程预（结）算汇总表》结算价亦为3630943.86元，一、二审判决以业主单位与广通公司之间的预算费用作为本案工程结算价错误；同时，一审法院违反谁主张谁举证的原则，未要求王正军提供其完成施工的部分，对已完成工程的工程量进行鉴定，却要求广通公司提供王正军未完成的工程量，并对所谓王正军未完成工程量进行鉴定，鉴定结论为：未做工程量为839466.01元。加上王正军自认鉴定机构无法鉴定其未完成部分工程量为300000元，合计1139466.01元。再以业主单位与广通公司之间的预算价5816590.43元计算，得出王正军完成工程量4677124.42元，远远超过其主张完成施工工程量3630943.86元。证明了一、二审裁判思路错误，导致错误的判决结果。请求再审改判驳回王正军的诉讼请求。王正军发表意见认为，1.王正军出具的承诺书不能证明涉案工程的工人工资及材料款已经全部结清。2.一审法院委托对王正军未完成的工程量进行鉴定正确，王正军自认未完成的300000元工程量，不在业主提交的预算编制报告内，不应扣减王正军的工程量。请求依法驳回广通公司的再审请求。王正军向一审法院起诉请求：2011年7月30日，我与广通公司签订安装工程劳务分包协议，协议约定我为广通公司在山东省济宁市济邹路济宁利源广场工程进行包工包料施工活动。协议签订后，我进驻工地施工承建。我依约履行合同后，广通公司共计总欠我工程款3630943.86元。广通公司仅给付我工程款125万元，对尚欠的工程款2380943.86元久拖不还。请求判令：1.广通公司向王正军支付工程款2380943.86元；2.广通公司承担本案诉讼费用。广通公司一审辩称：1.王正军应当追加江苏广通建设工程有限公司济宁第一分公司（以下简称济宁分公司）为被告；2.江苏省滨海县人民法院（以下简称滨海法院）没有管辖权，因王正军与济宁分公司有约定，如发生争议，可向工程所在地的人民法院提起诉讼。该工程在山东济宁市，所以应当向工程所在地的法院提起诉讼，滨海法院没有管辖权，应当将该案移送济宁市法院审理；3.王正军所述工程款3630943.86元，于法无据。事实上广通公司已支付王正军工程款1980339元，而且王正军在2014年1月18日也出具了承诺书，承诺双方的工程款全部结清，所以王正军要求广通公司给付工程款，于法无据，请求驳回王正军的诉讼请求。一审法院经审理查明，2011年7月24日，济宁宝利实业有限公司（甲方）与广通公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，载明“甲方开发建设的利源广场工程由乙方竞得工程总承包权，双方协商由夏志超作为现场项目负责人……工程合同价款（暂定）：约4200万元，工程内容：施工图纸设计范围内的所有工程内容（挖土等），承包方式：由乙方总承包，包工包料……工程结算时间：乙方提交结算报告书后，由甲方委托有资质的评估机构三个月审计完结……企业管理费、利润率按合同签订之日前的山东省有关规定记取。税金按规定计算，甲方代扣代缴；措施费、规费按山东省济宁市有关主管部门颁发的现行有关适用费率计取……工程总造价按税前下浮8%确定……工程竣工验收合格乙方提交完整地竣工备案资料并备案后，拨付至总工程量的85%……”。济宁分公司是广通公司依法设立的分公司，夏志超是分公司负责人。2011年7月30日，济宁分公司（甲方）与王正军（乙方）签订《安装工程劳务分包协议》，载明“工程名称：济宁利源广场工程……承包方式：包工包料，承包范围及内容……安装图纸范围内的全部内容（不含通风、消防）以及业主有关的签证、变更……乙方职责……参与交工验收……工程结算：按甲方与业主签订的主合同执行，按甲方与业主签订的主合同执行，按实结算；在甲方与业主签订的主合同（或协议）基础上，让利7%（税前）……工程款支付：按甲方与业主签订的主合同的拨款方式执行……”该协议加盖广通公司和济宁分公司公章，夏志超和王正军分别签名。签订合同后，王正军组织人员和材料进场施工，主要进行案涉工程水电安装等工作，广通公司委派夏志超作为施工现场项目负责人。后夏志超因故离开工地，广通公司委派张红青作为案涉工程扫尾工程的负责人。王正军因广通公司拖欠工程款等事宜，于2013年停止施工，广通公司此后未通知王正军继续承建涉案工程。在其承包的施工范围内，王正军自认除涉案工程的配电房、水泵房、每层楼的电缆、主楼的配电箱之外，其余项目均已完工。案涉工程于2013年年底前基本竣工，截至本案前，已经交付使用。一审庭审中广通公司陈述：2013年，济宁分公司负责人夏志超与济宁宝利实业有限公司约定，用涉案工程的部分房产来冲抵涉案工程的工程款，合同约定的房价是827328元，实际上是抵工程款693714.6元，同时济宁宝利实业有限公司向夏志超出具收据。2013年6月9日，济宁宝利实业有限公司（出卖人）与王正军（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：20130609018），载明“项目名称：济宁利源广场……买受人购买的商品房为第1号幢01单元2层0214号房……计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房……总金额为827328元……付款方式及期限：买受人签订本合同时，即付人民币827328元……本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交济宁仲裁委员会仲裁……自本合同生效之日起30天内，由出卖人向济宁市房产交易监理处完成网上备案程序”。王正军于2014年1月19日将该合同交给张红青。截至目前，王正军没有取得合同标的商品房的所有权，也没有占有该房屋。2014年1月18日，王正军出具承诺书一份，载明“承诺人王正军，承包江苏广通建设工程有限公司承建的宝利实业有限公司开发的利源广场商住楼水电工人工资及材料款（及材料款四字为后添加）一次性结清合计人民币柒拾肆万贰仟玖佰玖拾元正，我在该工程工人工资已经全部结清，保证发放到每个工人手中，如有虚假由本人承担一切经济和法律责任。”次日，王正军又出具承诺书一份，载明“本次付款柒拾肆万贰仟玖佰玖拾元正用于农民工工资发放，到此全部付款保证不超过应付工程款，如若超出，立即退还超额部分，否则由广通公司作主收回济宁市商品房买卖合同，合同编号：20130609018”。王正军为建设涉案工程在2013年度从广通公司领取了部分材料。王正军至今除前述承诺书中领取的款项742990元之外，另领取工程款543634.4元（1237349元-493870.6元-199844元），即王正军因涉案工程共计从被告处已领取到的工程款项现金为1286624.4元。涉案工程建设至今，广通公司没有证据证实曾派人员与济宁宝利实业有限公司就涉案工程决算事宜进行沟通，也未与济宁宝利实业有限公司就涉案工程进行结算工作。在本案审理期间，一审法院在山东省济宁市调取证据两份：1、2014年1月10日济宁明信工程管理有限公司关于济宁利源广场预算编制报告，报告显示涉案利源广场安装工程预算费用合计为5816590.43元，该报告中反映税金金额为200648.74元；2、2014年1月16日济宁市主持的涉案农民工工资发放会议纪要，主要载明“与会单位及人员：住建委：王文戈济宁宝利实业公司：张德明、柳杰、马长广江苏广通建设工程有限公司：张红青会议达成一致意见：济宁宝利实业有限公司同意在江苏广通承诺完成以下工作前先行垫付江苏广通承建的济宁利源广场剩余全部人员工资……4、江苏广通在2014年3月1日前，派除夏志超以外的预决算人员到宝利公司提供利源广场预决算，否则江苏广通同意并认可济宁明信工程管理公司2014年1月10日出具的《济宁利源广场预算编制报告》”，落款处有济宁分公司的盖章和张红青的签字。此外，在本案审理期间，王正军申请对案涉工程的工程款等事宜进行审计。一审法院在调查案件基本事实后，依法委托盐城东信造价工程师事务所有限公司对案涉工程王正军未做的部分工程款及王正军从广通公司处领取的材料总价等进行审计。该公司于2015年8月28日做出鉴定报告：王正军未做的水泵房的造价为276552元，每层楼的电缆及主楼的配电箱造价为562914.01元，从广通公司等处领取的材料总价为1188580元，合计总价为2028046.01元。另，鉴定说明中载明王正军未做的相关部分“因没有配电房图纸，无法计算工程量及价格，本次鉴定报告不含配电房的价格，且每层楼的电缆因没有配电房的系统图纸，无法计算配电房至各楼层的电缆，故没有计算。”在庭审中，王正军对鉴定机构未能鉴定出的部分总价自认为30万元。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。公民在进行民事活动过程当中，应当遵循诚实信用原则。民事案件双方当事人应对自己的主张提供证据，并应承担举证不能的后果。同时，依法成立的合同，受法律保护。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。承包人应当是具备相应施工资质的企业，本案广通公司与济宁宝利实业有限公司签订的建设工程施工合同属于有效合同，王正军与广通公司签订的安装工程劳务分包协议违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同。本案审理期间，原、被告均未能提交案涉利源广场水电安装工程的验收报告，但经原、被告陈述及本庭赴工程所在地调查，案涉工程已竣工并处于正常使用状态。因此，王正军请求支付工程价款，应予支持。另外，济宁分公司作为被告广通公司的分公司，其民事责任由广通公司承担。根据原、被告的现有证据及陈述，对原、被告争议的案涉工程款有无支付完全等问题评判如下：一、关于广通公司有无就案涉工程向王正军支付全部工程款的问题。王正军认为案涉工程总价款应为3630943.86元，广通公司已向其支付125万元，仍欠2380943.86元。广通公司提出案涉工程总价款是1980339元，即广通公司先前向王正军支付的1237349元和承诺书中载明的742990元之和。其与王正军的工程款已经全部结清，有王正军在广通公司处支领单据及王正军书写的承诺书为证。经查，广通公司至今未向发包方即济宁宝利实业有限公司提交结算报告，未就案涉工程与发包方作最后的决算，导致涉案工程款的数额难以准确界定。广通公司提出其向王正军支付全部工程款的依据在于，王正军出具的承诺书载明其在案涉工程中的水电工人工资及材料款一次性结清。对此，一审法院认为，王正军出具的承诺书系王正军个人意思表示，合法有效，但承诺书中载明王正军领到的742990元已全部发放到每个工人手中，且广通公司提交的支款单据仅能证明曾向王正军支付工程款的事实。工程款项的支付本应经过系列的核算等工作，支取也须有严格手续，本案广通公司依凭承诺书、支取单据证明已履行全部工程款支付义务的意见，不予采信。二、关于王正军就案涉工程所做的工程量的问题本案中，广通公司作为承建利源广场的总承包人，通过其分公司将其中水电安装等工程交由王正军实际施工。起初，工程建设进展顺利，后因广通公司与王正军就工程款支付问题，双方发生纠纷，王正军离开案涉工程，导致双方约定的工程内容没有完全做完。这一点，原、被告一致认可。但，对于王正军未完成的工程量，双方存在分歧。庭审查明，王正军离开后，广通公司委派张红青负责案涉工程的工作。庭审中，王正军自认除涉案工程的配电房、水泵房、每层楼的电缆、主楼的配电箱之外，其余项目均已完工。本庭要求广通公司对王正军该陈述予以核实回应，但广通公司认为王正军未做的工程与本案没有关联，无须提供。对此，一审法院认为，案涉工程的工程量计算是一项系统工程，本案因广通公司先行委派的工程负责人夏志超擅自离开，导致工程的进展拖延，后委派的张红青全权接手夏志超的工作，广通公司应当对王正军未完成的即张红青接手的工作有充分掌握。基于张红青系广通公司委派人员，广通公司拒不回应王正军未完成工程量的问题应被视为其举证不能，结合举证规则，综合考量，对王正军所述予以认定。三、关于案涉工程总工程款数额的问题本案的症结之一在于王正军所做的工程未完成，症结之二在于广通公司未就案涉工程与发包方作最后的决算，涉案工程款总额难以确定。王正军与济宁分公司约定的工程结算是要基于广通公司与发包方的合同进行，广通公司与发包方约定的工程结算要件之一便是广通公司提交结算报告书。广通公司至今未向发包方即济宁宝利实业有限公司提交结算报告，导致案涉工程款总额不明。在审理期间，一审法院从工程所在地调取到广通公司与发包方共同参与的济宁市的会议纪要一份。依照原、被告在会议中达成的约定，广通公司应在2014年3月1日前派人向发包方提供利源广场预决算，否则视同意并认可济宁明信工程管理有限公司出具的《济宁利源广场预算编制报告》。该纪要是在济宁市的主持下形成的，广通公司与发包方的意思明确，现广通公司未遵守约定向发包方提交预决算报告，那么就案涉工程的工程款，应以《济宁利源广场预算编制报告》中载明的为准。该报告由一审法院在山东一并调取，上面载明涉案利源广场安装工程预算费用合计为5816590.43元，即涉案工程的工程款总额应认定为5816590.43元。四、关于王正军可否就其与发包方签订的商品房买卖合同中的房屋价格向被告主张相应工程款的问题在工程实践中，用工程所建房屋来充抵应付工程款的“以房抵款”情形时常发生，也为法律所允许。民事活动，应当充分尊重和维护当事人的意思表示。本案中，王正军与济宁宝利实业有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定开发商将济宁利源广场的一套商品房出售给王正军。经查，王正军与广通公司一致认可该合同系在原告、被告、开发商之间形成的以房屋冲抵应支付王正军工程款的情形下签订的，王正军未实际支付合同载明的房屋价格，合同签订后，开发商向广通公司工作人员夏志超出具了收据。一审法院认为，王正军与开发商签订的该合同系两者之间的真实意思表示，应视为双方对合同标的的房屋的处理意思一致，同时，合同自双方签字后即成立。至于王正军至今尚未取得合同中房屋的所有权，可能涉及违约等问题，王正军可对此另行主张权利。因此，王正军在认可“以房抵款”的支付模式后，对广通公司主张“以房抵款”的具体抵款价格为693714.6元，予以采信。五、关于广通公司应向王正军支付工程款数额的问题至今，王正军因案涉工程获取的工程款如下：（1）如上述，承诺书中载明领取的款项742990元之外，另领取工程款543634.4元，即合计为1286624.4元；（2）此外，王正军确系从广通公司处领取材料，王正军提出领取的材料只有部分用于案涉工程，但未能举证证实，因此，对王正军的该辩解，一审法院不予采信。该部分材料价格经鉴定为1188580元；（3）王正军与开发商签订房屋买卖合同，应视为其已经取得了该房屋冲抵的房款对价，即693714.6元；（4）王正军自认其与济宁分公司协议约定的工程内容有部分未完成。经审计，王正军未做的水泵房的造价为276552元、每层楼的电缆及主楼的配电箱造价为562914.01元，另，王正军自认鉴定机构无法鉴定出的其未做工程的造价为30万元，也应当一并扣除，即王正军未做的工程造价为1139466.01元。对此30万元，因为广通公司提出王正军有未做工程，但未举证证实王正军未做工程内容，因该举证责任应由广通公司承担，但广通公司未予回应，故一审法院对王正军自认的内容予以确认。如果广通公司在本案处理后，有证据证实王正军未做的该部分工程的工程造价超过30万元，可以再行主张权利。综上，王正军就涉案工程共从广通公司处共领取1286624.4元+1188580元+693714.6元=3168919元，未做的工程总造价为1139466.01元。广通公司还提出，王正军是一人承包工程，从合同内容和履行情况看是企业内部承包，企业管理费及税金两项不应计算在工程款计算项目中，也不应该由王正军获得。经查，企业内部承包要求承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级行政隶属上的管理关系。本案广通公司并无证据证实王正军是其公司职工的情形，故本案不涉及企业内部承包问题。另外，王正军与济宁分公司签订的分包协议中对工程款的结算已作出明确约定：按照主合同执行，按实结算，在主合同基础上，让利7%。可见，原、被告并未对工程款的具体内容做出更为细致的约定，而主合同中仅明确约定税金由开发商代扣代缴，经查，税金金额为200648.74元。同时，济宁分公司在与王正军签订分包协议时，明知王正军不具备签约资格，仍与之签约，广通公司在协议上还加盖公章，对此应承担选任过错责任。故对广通公司提出的税金应予以扣除的辩解，予以采信，对企业管理费应予以扣除的辩解，不予采信。六、关于广通公司提出的应追加济宁分公司为被告、本案一审法院无管辖权的问题因济宁分公司是广通公司依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，对于广通公司要求追加济宁分公司为被告的意见，不予支持。广通公司还在2014年12月24日的庭审中提出本案一审法院没有管辖权的意见，因王正军与济宁分公司在协议中约定若发生争议向工程所在地提起诉讼。对此，一审法院在庭审中当即表示不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，广通公司应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状，如广通公司对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。而本案广通公司是在收到起诉状副本一个多月后的庭审中提出管辖权异议，故对此不予审查。综上，王正军应得工程款项为（总工程款5816590.43元-未做工程造价1139466.01元）×比例93%（1-让利7%）-税金200648.74元-已收取的工程款3168919元=980158元。王正军的该部分请求，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第二百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、江苏广通建设工程有限公司于判决生效之日起一个月内向王正军支付工程款980158元；二、驳回王正军的其他诉讼请求。案件受理费25848元，鉴定费14000元，合计39848元由王正军承担23400元，江苏广通建设工程有限公司承担16448元。广通公司不服一审判决，提起上诉称：1.一审程序违法，本案属于专属管辖，应由不动产所在地法院管辖。2.一审判决认定事实不清，我公司不存在拖欠王正军工程款的事实。2014年1月18、19日，王正军出具的承诺书已经表明双方对工人工资及材料款进行了一次性结清。一审判决采用业主单位与总包单位之间的预算费用5816590.43元作为工程造价没有事实依据和法律依据。业主与我公司均为企业，之间审价范围（包括直接费、间接费、管理费、业务费、税金、利润等）与个人分包有所区别，且王正军中途退场，不能套用整个完工工程的造价。未完成工程量造价认定也没有依据，一审委托的鉴定对未完成工程量未得到我公司现场确认，用王正军自认的量纯属主观臆断。3.一审判决适用法律错误。对王正军主张的工程总价款为3630943.86元不予认定违反民诉法第十三条的规定。王正军出具的承诺书是双方真实意思表示，一审否定其效力缺乏法律依据。钱某,4、周某,4等人的证言，其身份未能确认，不具备证明效力，一审予以认定不当。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实改判驳回王正军的诉讼请求或者发回重审，本案的诉讼费用全部由王正军承担。被上诉人王正军答辩称：1.关于程序问题，我们起诉时是按照被告住所地，没有违反当时民诉法的规定，广通公司在合理的时间内并未提出管辖权异议，故一审程序并无不当。2.关于承诺书，我在一审中已经陈述清楚，承诺书是逼迫所签，实际账目没有结清，因为广通公司是正规单位，应该以财务入账票据为准，其他以一审陈述为准。3.广通公司在一审中未向法庭提供工程造价表，我向一审提供，由于广通公司不予认可，故一审法院到山东济宁调取发包方和承包方的造价表是正确的。4.对未完成的工作量，一审是委托有资质的部门进行鉴定，是合法有效的。5.关于一审适用法律的问题。一审法院调取价目是正确的。钱某,4、周某,4等人都是广通公司委派在工地的管理人员，他们在工程的签证上都有签名可以佐证，所以不存在身份问题。综上。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明事实与一审相同。二审法院认为，广通公司承接济宁宝利实业有限公司发包的济宁利源广场工程后，将其中的安装工程以包工包料的方式承包给王正军个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止将工程承包给不具备施工资质的个人施工的强制性规定，因此，双方签订的安装分包协议应为无效协议。王正军与广通公司签订施工合同后，在施工过程中因广通公司现场负责人夏志超离开工地，广通公司拖欠王正军工程款，致工程停工，后广通公司在未通知王正军复工也未进行界面划分的情况下，另行安排人员到现场施工结束，致使王正军实际完成工程量部分不能确定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款；工程未通过竣工验收的，应根据发包人或分包人确认的工程量或者有证据证明实际施工人实际完成合同内的工程量作为工程价款结算依据。因王正军系在广通公司项目负责人离场并拖延付款的情况下离场，且造成界面不清的过错在于广通公司，故应由广通公司对王正军未做部分而由广通公司另行安排人员施工的工程量承担举证证明责任。庭审中，王正军对自己完成部分的工程量提交了施工合同、施工图纸、图纸会审记录、储藏室变更方案、济宁利源广场项目部的通知、工程签证单复印件、穿线安装协议、庭审陈述等初步证明自己已完工部分的工程量及未做工程。一审法院在庭审中已经明确限期要求广通公司核实王正军实际完成的工程量并提交其后续安排人员施工的工程量的相关证据，但广通公司在法院指定的举证期限内未能举证，应承担不利后果，二审审理过程中，该院再次要求其针对另行安排他人施工部分提供证据，但广通公司仅提交一份由济宁宝利实业有限公司出具的书面证明，未提交其他证据佐证，该证明尚不足以证明王正军未做部分的工程量，故一审判决以王正军自认未做部分核减工程款并无不当。关于双方总工程价款的结算问题，因双方合同中明确约定工程结算按广通公司与业主签订的主合同执行，按实结算，在广通公司与业主签订的主合同（或协议）基础上，让利7%，因广通公司抗辩未与业主进行结算，后经一审法院调查，调取了由济宁市在济宁市信访局主持召开的利源广场农民工工资发放会议记录及济宁明信工程管理有限公司于2014年1月10日出具的《济宁利源广场预算编制报告》，广通公司与业主济宁宝利实业有限公司共同参与会议并达成一致意见，广通公司如在2014年3月1日前不能提供利源广场预决算，则同意并认可济宁明信工程管理有限公司于2014年1月10日出具的《济宁利源广场预算编制报告》，结合双方合同约定，一审认定该编制报告总价5816590.43元作为广通公司与业主的利源广场安装工程结算价并无不当。虽然该报告名为预算报告，但出具该报告系在工程完工需由广通公司报送决算的情况下出具，实为决算报告，故不存在广通公司上诉称所谓的预算价作为结算价的问题。关于广通公司上诉称王正军诉讼主张的总工程价款为3630943.86元，一审认定工程总价款为5816590.43元不当的问题，因王正军已经明确3630943.86元是其根据自己单方委托的鉴定估算的价格，而且该价格中已经扣除了未做部分的价格，两者并不矛盾。关于王正军出具的2014年1月18日及2014年1月19日两份承诺书，从内容上看，虽然1月18日的承诺书载明工人工资及材料款一次性结清，但后面的内容显示该742990元款项系用于工人工资发放，而且1月19日的承诺书亦载明742990元全部用于农民工工资发放，并载明“到此全部付款保证不超出应付工程款，如若超出，立即退还超额部分”，进一步说明双方尚未结算完毕。因此，广通公司关于承诺书证明其不差欠工程款的上诉理由不能成立。关于证据的采信问题，一审庭审中两名证人钱某,4、周某,4均出庭作证证明王正军完成的工程量，但一审判决对于王正军已完工工程量的认定系根据双方举证及证据规则作出的认定，并非根据该两证人的证言进行认定。故不存在证据采信违法的问题。另广通公司上诉提出本案一审法院无管辖权的问题，经审查，广通公司在一审收到诉状副本后未在法定期限内提出管辖异议，故对该上诉理由不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25848元，由上诉人江苏广通建设工程有限公司负担。本院再审对一、二审判决查明王正军完成工程量的事实不予确认，对其他事实予以确认。另查明，广通公司于2018年9月26日经滨海县市场监督管理局批准名称变更为江苏高腾建设工程有限公司。本院再审认为，第一、广通公司承包济宁宝利实业有限公司发包的济宁利源广场工程后，将其中的安装工程以包工包料的方式分包给王正军个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止将工程承包给不具备施工资质的个人施工的强制性规定，因此，王正军与广通公司济宁分公司签订的安装分包协议应为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款；工程未通过竣工验收的，应根据发包人或分包人确认的工程量或者有证据证明实际施工人实际完成合同内的工程量作为工程价款结算依据。本案中，虽然广通公司与济宁宝利实业有限公司对涉案安装工程的预算费用为5816590.43元，但是该费用不仅包括人工劳务费、材料费，还包括建筑企业工程施工中产生的直接费、间接费、管理费、业务费、税金、利润等，王正军没有施工资质，且未按合同约定完成全部工程，中途退场，只能以其实际施工的工程量，参照合同约定的价款向广通公司主张工程款。根据王正军向一审法院提供其自行制作的《工程预（结）算汇总表》，主张其实际完成的工程量计3630943.86元，广通公司在向本院提交的补充情况说明中，亦认可王正军完成的工程量为3630943.86元，故本院对双方当事人一致认可王正军完成工程量为3630943.86元予以采信。但一、二审判决均以广通公司与济宁宝利实业有限公司对涉案安装工程的预算费用5816590.43元为基数计算王正军实际完成工程价款没有依据，本院依法予以纠正。第二、虽然王正军在2014年1月18日的承诺书载明工人工资及材料款一次性结清，但后面的内容显示该742990元款项系用于工人工资发放，而且1月19日的承诺书亦载明742990元全部用于农民工工资发放，并载明“到此全部付款保证不超出应付工程款，如若超出，立即退还超额部分”，进一步说明双方尚未结算完毕。因此，广通公司关于承诺书证明其不欠工程款的主张不能成立。第三、一审中，王正军申请对其承包的涉案工程未做部分的工程价款以及其从广通公司领取的材料总价款进行司法鉴定，鉴定意见为：王正军未做的水泵房的造价为276552元，每层楼的电缆及主楼的配电箱造价为562914.01元，王正军从广通公司领取的材料款总价为1188580元。加上王正军自认鉴定机构无法鉴定其未做部分工程造价30万元。经质证，王正军对鉴定意见予以认可；广通公司对鉴定意见不予认可。本院认为，根据一审法院委托鉴定的意见得出王正军施工工量总价为4677124.42元，超出王正军自行决算的工程价款3630943.86元，明显与双方确认的王正军完成的工程量不符，故该鉴定意见不能作为本案的定案依据。王正军从广通公司领取的材料款总价为1188580元，该款可以抵扣其工程价款。王正军已经领取的涉案工程款包括：承诺书中载明领取的款项742990元，及另领取的工程款543634.4元，合计为1286624.4元；王正军认可从广通公司处领取材料折款1188580元；王正军与开发商签订房屋买卖合同冲抵工程款693714.6元；总计3168919元。按照约定王正军税前工程款让利7%，3630943.86×7%＝254166.07元；王正军还应当承担税金为3630943.86÷5816590.43×200648.74＝125252.81元。王正军应得工程款为3630943.86－3168919－254166.07－125252.81＝82605.98元。综上所述，高腾公司的部分再审请求成立，一、二审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正，高腾公司欠付王正军工程款82605.98元，依法应当支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终32号民事判决和江苏省滨海县人民法院（2014）滨民初字第1436号民事判决；二、江苏高腾建设工程有限公司于本判决生效之日起一个月内向王正军支付工程款82605.98元；三、驳回王正军的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25848元，鉴定费14000元，合计39848元，由王正军负担38465元，江苏高腾建设工程有限公司负担1383元；二审案件受理费25848元，由王正军负担24465元，江苏高腾建设工程有限公司负担1383元。审判长  薛山中审判员  关 倩审判员  成荣海二〇二〇年十二月二十三日书记员  傅门雪