江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民11315号上诉人（原审被告）：常州行知云商食品有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区广化街**。法定代表人：张玉留，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡万平，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘素兰，女，1955年9月18日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：于奇生，江苏海越（高淳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单飞，男，1979年11月30日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**/div>主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张虎，上海恒量（南京）律师事务所律师。上诉人常州行知云商食品有限公司（以下简称知云公司）因与被上诉人刘素兰、单飞、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）健康权纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员洪霞独任公开开庭进行了审理。上诉人知云公司的委托诉讼代理人胡万平，被上诉人刘素兰及其委托诉讼代理人于奇生，被上诉人人保南京分公司的委托诉讼代理人张虎到庭参加诉讼。被上诉人单飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。知云公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人在一审庭审后发现单飞支付给刘素兰的5000元是由上诉人公司员工魏文垫付的。单飞写下字据称在刘素兰出院保险流程审核后下款时进行扣除偿还，然后上诉人把该5000元转给员工魏文。一审判决后，上诉人多次联系单飞，单飞拒接电话，微信也不回，逃避上诉人。请求二审法院直接将该5000元返还上诉人；2.上诉人与人保南京分公司于2018年10月15日建立保险合同关系，起初保单上并没有特别约定内容中仅赔偿医疗费和残疾赔偿金，其他项目不在保险范围内，之后保单进行了变更。但是此次变更没有告知上诉人，未尽到告知及提示说明义务，故本案的特别约定不能作为人保南京分公司对除医疗费及残疾赔偿金之外的其他项目不予赔偿的理由。另外，鉴定费用也应由人保南京分公司负担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘素兰辩称，1.上诉人称其员工垫付的5000元，对此刘素兰并不清楚，但是该笔费用确实是刘素兰家属和单飞一起去外卖站点，单飞向站点借的5000元。单飞与上诉人之间属于借款关系，应当另行主张；2.上诉人提到保单变更未告知，属于上诉人与人保南京分公司之间保险合同纠纷，上诉人应另行主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。人保南京分公司辩称，1.对于上诉人与单飞之间5000元垫付款纠纷，由法院依法处理；2.对于除医疗费及残疾赔偿金外其他项目是否应予赔偿的问题，不存在上诉人所称的保单变更问题。涉案保单是每天一单，人保南京分公司在保单中对于保险范围进行了特别约定，该约定属于正常的保险范围约定，不是上诉人所称的免责条款。涉案保险系上诉人在美团APP上自行投保的，APP上有关于保险范围的产品说明，上诉人只有在详细阅读了该保险产品说明才能进行下一步操作，所以上诉人对于保险范围是明知的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。单飞未发表答辩意见。刘素兰一审诉讼请求：判令单飞、知云公司、人保南京分公司赔偿其损失167313.95元，对于超出保险公司理赔范围的由单飞、知云公司承担连带责任。一审法院认定事实：2019年9月25日12时20分，单飞骑电动自行车送外卖途中，沿南京市府西街由西向东驶至府西街39号附近时，在超越前方同向骑自行车行驶的刘素兰的过程中，与其发生碰撞，致刘素兰受伤及公共自行车受损的交通事故。经南京市公安局交通管理局二大队认定，当事人单飞负全部责任，当事人刘素兰无责任。事发当日刘素兰被送往南京市中医院检查治疗并被收住入院，入院诊断：股骨骨折（右股骨粗隆间骨折），于2019年10月8日行右股骨粗隆间骨折切开复位PFNA内固定术，术后常规予以抗感染、消肿、抗凝、促进骨折愈合等治疗，同年10月22日出院，出院诊断：同入院诊断。另查明，2020年3月26日，刘素兰委托南京正泓司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。2020年4月21日，该中心出具正泓司鉴所[2020]临鉴字第105号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘素兰右股骨粗隆间骨折术后遗留右髋关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级残疾；刘素兰的误工期至伤残评残前一日为宜，护理期以180日为宜，营养期限以180日为宜。刘素兰为此支付鉴定费2900元。再查明，单飞系知云公司的员工，知云公司事发当日为其在人保南京分公司处投保了雇主责任险附加第三者责任险，第三者人身伤亡赔偿限额40万元，第三者财产损失赔偿限额5万元，保险期限为2019年9月25日0时至9月26日2时。该保险合同特别约定第二条载明：在保险期间内，被保险及其指定的雇员在中华人民共和国境内（港、澳、台地区除外）为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或者财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方（即人保南京分公司）按照本保险合同约定负责赔偿“1、第三者人身伤亡赔偿限额40万元。（本保单项下列明的“死亡保险金”“伤残保险金”“医疗费用”以外的项目和费用均为除外责任：包括不限于误工费、营养费、护理费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金……（下略）”。事故发生后，单飞垫付医疗费5000元、救护车费用178元。一审法院认为：因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。本案中，单飞在送外卖途中驾驶电动自行车与刘素兰发生碰撞，造成刘素兰受伤，该事故经交警部门作出责任认定，单飞负事故的全部责任，故单飞作为侵权人，应当赔偿刘素兰的合理损失。知云公司系单飞的雇主，单飞在事发时属履行职务，知云公司作为雇主对刘素兰承担赔偿责任。知云公司在事故当日为单飞送外卖工作向人保南京分公司投保了第三者责任险，该起交通事故发生在保险合同期限内，依据保险法规和保险合同的相关规定，人保南京分公司应在第三者责任险责任限额内直接对刘素兰进行赔付，超出部分损失由知云公司承担赔偿责任。结合各方当事人的诉辩意见及举证，刘素兰因本次事故造成的损失为：1.医疗费50467.69元，含救护车费用178元；2.住院伙食补助费810元（30元×27天）；3.营养费5400元（180天×30元）；4.残疾赔偿金83936.26元（52460.16元×16×0.1）；5.精神损害抚慰金5000元；6.护理费18000元（180×100元）；7.交通费500元。综上，刘素兰的医疗费、残疾赔偿金合计134403.95元，根据保险合同约定，未超过投保的雇主责任附加第三者责任险40万元的赔偿限额，故应由人保南京分公司赔付。人保南京分公司主张医疗费中应扣除10%的非医保用药，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因单飞垫付了医疗费5000元、救护车费用178元，为减轻当事人讼累，一审法院确定由人保南京分公司在给付刘素兰的赔偿款中予以扣除，并将该5178元直接给付单飞。刘素兰的住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、护理费、交通费等其他损失合计29710元，由知云公司承担赔偿责任。单飞经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼相关权利。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿刘素兰129225.95元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内给付单飞5178元；三、常州行知云商食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘素兰29710元。二审中，知云公司提交了以下证据：1.单飞向公司员工魏文出具的借条，证明单飞从公司借款5000元支付刘素兰的医药费，并承诺在刘素兰出院后保险流程审核下款后进行扣除；2.公司内部付款申请审批单、5000元转账凭证打印件，证明上诉人经过审批后将5000元打到公司员工胡万平（本案上诉人的委托诉讼代理人）招商银行账户上，胡万平收到5000元后转给了魏文，魏文转给了单飞，单飞又转给了刘素兰；3.2019年3月28日零时至2019年3月29日零时的保单、南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初3649号民事判决书，证明之前的保单没有约定免赔事项，变更后人保南京分公司未告知上诉人。法院生效判决认定人保南京分公司未就免赔事项进行告知，人保南京分公司对于该判决没有提出上诉。刘素兰质证称，对证据1、2的真实性没有异议，当时刘素兰家属去站点要赔偿款，单飞是向上诉人员工打了这样一个借条，5000元是魏文转给单飞，单飞分三笔转给刘素兰家属的。证据3的真实性予以认可，关联性不予认可。保单是2019年3月28日这一天的，本案应该按照事发当日的保单约定进行赔偿。判决书审理的是保险合同纠纷，与本案无涉。人保南京分公司质证称，证据1、2的真实性无异议，关联性无法确认，上诉人和单飞之间的钱款往来由法院依法处理。证据3的真实性无异议。本案事故发生在2019年9月25日，应该按照当日保单约定的保险范围进行赔偿。单飞未发表质证意见，经二审法院向其核实，单飞认可其向刘素兰支付的5000元系知云公司垫付的，其当时确实出具了一份《借条》，承诺在刘素兰出院后保险流程审核后下款时扣除偿还该5000元，其同意在本案中直接返还知云公司。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、病历、医疗费发票和收据、鉴定费发票、出院记录、保险单及司法鉴定意见书、借条、用款申请单、转账凭证、保单、南京市玄武区人民法院民事判决书、当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为：1.知云公司以单飞支付的5000元系其垫付为由主张返还是否应予支持；2.知云公司以涉案保单约定除残疾赔偿金及医疗费外其他第三者人身损害项目应予赔偿是否应予支持。关于争议焦点1即知云公司以单飞支付的5000元系其垫付为由主张返还是否应予支持，本院认为，根据二审中知云公司提交的借条、用款申请、转账凭证，结合刘素云对于5000元支付过程的陈述以及二审中本院向单飞核实的事实，单飞支付给刘素云的5000元系知云公司通过员工魏文转给单飞的，单飞亦承诺该5000元在保险理赔下款时予以扣除偿还。因此，为减少各方当事人讼累，本院认定该5000元由行知公司在给付刘素兰的赔偿款中予以扣除，单飞无需再就该5000元向知云公司负返还责任。关于争议焦点2即知云公司以涉案保单约定除残疾赔偿金及医疗费外其他第三者人身损害项目应予赔偿是否应予支持。本院认为，根据知云公司在事发当天即2019年9月25日在人保南京分公司投保的雇主责任险附加第三者责任险保单，第三者人身伤亡赔偿限额40万元，除死亡保险金、伤残保险金、医疗费用外，误工费、营养费、护理费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金不包括在赔偿限额内。该保险条款载于保单特别约定中，系保险合同当事人对于保险范围的约定，对双方当事人均有效力。知云公司以2019年3、4月份的保单中没有相应条款主张该约定对其没有效力，缺乏依据，本院不予支持。关于知云公司提出的鉴定费不应由其承担的问题，鉴于事发时单飞系履行知云公司职务行为，一审法院确定知云公司作为侵权人承担本案一审鉴定费用并无不当。综上所述，知云公司关于返还5000元垫付款的上诉请求于法有据，应予支持。其他上诉请求不能成立，应予驳回。由于二审中知云公司提交了新证据，一审法院关于5000元垫付款的认定事实有误，应予纠正。鉴于知云公司在一审中未及时提交证据，本案二审诉讼费用由其负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初5424号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘素云1342**.95元；三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内给付单飞178元；四、常州行知云商食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘素兰24710元；五、驳回刘素兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1239元，减半收取618.5元，鉴定费2900元，合计3518.5元，由常州行知云商食品有限公司负担；二审案件受理费400元，由常州行知云商食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 洪 霞二〇二〇年十二月二十五日书记员 张可欣