黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终749号上诉人（一审被告）：宇星科技发展（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园清华信息港研发楼****。法定代表人：杜航，宇星科技发展（深圳）有限公司总经理。委托诉讼代理人：叶婷婷，黑龙江子涵律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鸡西市麻山区人民政府，住，住所地黑龙江省鸡西市麻山区中心街/div>法定代表人：董鹏翔，麻山区区长。委托诉讼代理人：孙业清，男，1970年6月16日出生，麻山区住房和城乡建设局局长，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：尹立新，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。上诉人宇星科技发展（深圳）有限公司（以下简称宇星公司）因与被上诉人鸡西市麻山区人民政府（以下简称麻山区政）合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市麻山区人民法院（2019）黑0307民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇星公司的委托诉讼代理人叶婷婷、被上诉人麻山区政府的委托诉讼代理人孙业清、尹立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇星公司上诉请求：1.请求依法撤销鸡西市麻山区人民法院（2019）黑0307民初140号民事判决，对本案予以重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“麻山区政府于2017年10月通知宇星公司解除上述合同”存在错误。根据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，一审审理过程中，被上诉人提供的证据中没有2017年10月向上诉人通知解除案涉合同的证据，上诉人也未收到过被上诉人解除案涉合同的手续，故不存在案涉合同解除的事实。二、一审判决认定“2019年4月，宇星公司与麻山区政府委托鸡西市恒通工程管理服务有限公司（以下简称鸡西市恒通工程公司）对案涉污水项目工程进行结算审核，结算价款为8769505.03元”，该部分事实认定错误。1、上诉人宇星公司从未向鸡西市恒通工程公司出具过任何书面的委托手续，也未向麻山区政府出具过任何同意委托该公司进行结算审核的手续，一审判决该部分事实的认定缺乏证据支持。2、鸡西市恒通工程公司出具的说明仅加盖了公章，没有经办人和法人签字，不符合证据的法定形式，不足以证明上诉人宇星公司工作人员向鉴定机构提供过材料。3、鸡西市恒通工程公司的工作人员出庭作证的证言仅是麻山区政府的人员介绍提供材料的人是宇星公司的人员，但没有上诉人宇星公司的任何手续，案涉工程于2016年、2017年的时候早已完工，上诉人的工作人员也早已撤出工程所在地，该证人无法说出工作人员的姓名、职务等信息，该证言不能证明鉴定的材料是上诉人提供的，更加不能证明鉴定是上诉人同意，与被上诉人共同委托的事实。4、该结算审核报告中所附的工程结算汇总表等材料均没有上诉人方的公章，如上诉人同意委托该机构进行结算审核，应由双方共同与鉴定机构签订委托合同，也会提供建筑施工合同、竣工等全部材料，不会存在鸡西市恒通工程公司工作人员所述该审核报告中未附施工合同，也没有竣工结算书等材料的情况，诸多对上诉人不利情形出现，这种情况的发生恰恰证明是被上诉人单方委托才会出现。三、一审判决认定被上诉人的起诉未过诉讼时效，该部分事实认定错误。本案中被上诉人向上诉人宇星公司陆续给付两笔合同款项，其中最后一笔汇款时间为2015年12月24日，其在该时间节点就应当知道其权利受到损害，计算三年即到2018年12月24日为止。而被上诉人提起诉讼的时间为2019年7月1日，其要求返还项目款9230494.97元的诉请显然已经超过三年的诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。至于一审判决中第9页中所述“麻山区政府接受污水处理厂后发现污水处理工程质量与合同约定不符，并按合同约定告知宇星公司于2016年10月15日前整改完毕，应当自整改期限届满之日麻山区政府始知权利受到损害，故应当以2016年10月15日起算诉讼时效”与其判决书中第7页“仅依据单方出具的文件、函件不能认定工程存在质量问题，也能确认麻山区政府已履行向宇星公司告知的义务，故对以上证据不予采信”的内容相互矛盾，一审法院一方面不予采信该部分证据，一方面又从2016年10月15日起算诉讼时效节点，显然错误。四、一审判决依据鸡西市恒通工程公司作出的结算审核报告确认案涉工程价款为8769505.03元，故宇星公司应当返还麻山区政府多支付的工程价款9230494.97元，该部分事实认定错误。本案应按双方签订的《建筑施工合同》约定的固定总价对工程款进行结算，不应以鸡西市恒通工程公司的审核报告作为工程款结算的依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”具体到本案中，上诉人与被上诉人签订的《建筑施工合同》第七条约定“本项目合同总价款为820万元”，双方的约定系采取固定总价的方式进行工程款结算，故被上诉人单方委托鉴定工程造价，不符合该条法律规定，依法不应予以支持。其次，《建设工程造价鉴定规范》5.3.1“在鉴定项目工程合同有效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应某合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合议。”和5.3.3“在鉴定项目工程合同计价依据、计价方法约定不明或没有约定的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人可参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计算方法进行鉴定。”具体到本案中，上诉人与被上诉人签订的建筑施工合同合法有效，如发生争议，按照该条规定，合同已明确约定固定总价820万元工程款，不存在约定不明的情况下，不应当按照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法，因此鸡西市恒通工程公司作出的结算审核报告依据错误。再次，本案共签订两份合同：一份是《鸡西市麻山区石墨工业园污水处理项目建设施工合同》（以下简称建筑合同）和另一份为《鸡西市麻山区石墨工业园污水处理中控及设备采购商务合同》（以下简称采购合同），合同金额分别为820万元和980万元，合计1800万元。而鸡西市恒通工程公司的营业范围为工程造价咨询服务，并不包括资产评估的范围，即便其结算审核，也仅能对案涉的建筑施工合同的工程价款进行鉴定审核，对于案涉的设备采购合同，鸡西市恒通工程公司是不具备该项资质的，该工程造价不包括设备采购合同的总价款980万元。因此，一审法院混淆了两份合同，简单的用两个合同的总价款1800万元减去审核结果8769505.03元，即应返还9230494.97元，显然是错误的。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”的规定，具体到本案中，上诉人与被上诉人签订的设备采购合同中对于检验期间没有约定，若被上诉人认为设备数量或质量不符合约定，应当在合理期间内通知上诉人，但被上诉人一直未通知过上诉人，且被上诉人已收到设备超过了两年的最长检验期间，应当视为上诉人提供的设备和质量符合约定。同时被上诉人已经支付980万元全部设备款项，进一步证明案涉的设备符合合同约定，且已验收合格的事实，一审判决返还工程款9230494.97元缺乏事实和法律依据。五、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判令上诉人返还被上诉人工程款，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，上诉人已履行了合同的主要义务，被上诉人也已按合同约定向上诉人支付了全部的合同价款1800万元，且案涉工程已于2014年7月28日交接验收合格（该事实已经生效判决确认），合同已经履行完毕。被上诉人也未能提交证据证明案涉工程质量不合格，上诉人也从未拒绝修复，故不存在该司法解释第八条规定的情形，一审判决依据该条法律规定显属适用法律错误。同时按照两份合同第17条“本合同自双方签字盖章之日起生效，到工程保修期满、结算全部工程款之日自然失效”的约定，案涉工程保修期已满，且被上诉人也已向上诉人结清全部工程款，足以证明该两份合同已自然失效，在合同已失效的情况下，更不存在解除合同的情形，其更无权再主张返还工程款和设备款的权利。六、一审法院的审判人员应当自行回避未回避，属于严重违反法定程序。本案的被上诉人是麻山区政府，而一审法院以及一审法院的全部审判人员都是由麻山区政府开工资，有利害关系。同时本案一审审理过程中，被上诉人已提出鉴定申请，一审法院没有作出答复的情况下，就按照被上诉人在诉前单方委托的鸡西市恒通工程公司的审核报告作出判决，不顾上诉人曾多次对该审核报告提出异议，更不同意鉴定的情况，具有严重的倾向性。故一审法院及审判人员均应当回避未回避，严重违反法定程序。麻山区政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宇星公司向一审法院起诉请求：1.返还麻山区政府多支付的麻山区污水处理厂项目款9230494.97元；2.由宇星公司负担本案资产评估费用和结算审核费用；3.诉讼费用由宇星公司承担。一审法院认定事实：2011年7月18日，麻山区政府与宇星公司签订建筑合同、采购合同各一份，其中建筑合同约定工程承包范围为鸡西市麻山区石墨工业园废水处理工程所有建、构筑物设计和施工，工期100天，项目合同总价款为820万元，合同工程款支付方式为麻山区政府在土建工程动工后7日内支付合同总价款30%（246万元），工程竣工后7日内向宇星公司支付合同总价款65%（533万元），在工程两年质保期届满后7日内向宇星公司支付合同总价款5%（41万元）；采购合同约定工程承包范围为上述污水处理工程施工图设计、设备选型，污水处理设备采购、安装、调试及工程操作人员的上岗培训，合同工期5个月，合同总价款980万元，支付方式为合同签订15日内，麻山区政府向宇星公司支付合同总价30%（294万元），设备安装调试验收合格后7日内，向宇星公司支付合同总价65%（637万元），两年质保期届满后7日内向宇星公司支付合同总额5%（49万元），麻山区政府分11次支付了上述两合同全部价款，总价共计1800万元。工程完工并交接后，案涉污水处理厂未能通过环评验收，不能正常运营，后麻山区政府于2017年10月通知宇星公司解除上述合同。2019年4月，宇星公司与麻山区政府委托鸡西市恒通工程管理服务有限公司对案涉污水项目工程进行结算审核，结算价款为8769505.03元。一审法院认为，对于宇星公司所主张的诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定”，本案中麻山区政府接收污水处理厂后发现污水处理工程质量与合同约定不符，并按合同约定告知宇星公司于2016年10月15日前整改完毕，后宇星公司未按照合同要求进行整改，致使合同目的不能实现，污水处理项目不能正常运营，应当认定自整改期限届满之日麻山区政府始知权利受到损害，故应当以2016年10月15日起计算诉讼时效，截至麻山区政府起诉之日，即2019年7月1日，未超过法定诉讼时效，因此对于宇星公司所主张的诉讼时效抗辩，一审法院不予支持。对于麻山区政府要求宇星公司返还工程款9230494.97元并要求宇星公司承担本案资产评估费用和结算审核费用的诉讼请求，麻山区政府因合同目的不能实现通知宇星公司解除合同后，宇星公司工作人员向鸡西市恒通工程管理服务公司通过电子邮箱寄送了鸡西麻山区石墨产业园废水处理建设工程决算等相关材料，其行为应当认定为宇星公司同意对案涉项目进行工程结算审核。后鸡西市恒通工程管理服务有限公司依据双方提供材料确认该工程价款为8769505.03元，故宇星公司应当返还麻山区政府多支付的工程价款9230494.97。因案涉工程的资产评估与结算审核系双方当事人自愿达成合意，所产生费用应当依据双方约定承担，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，宇星公司应当返还麻山区政府工程款9230494.97元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宇星科技发展（深圳）有限公司返还原告鸡西市麻山区人民政府工程款9230494.97元；二、驳回原告鸡西市麻山区政府其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提供了第一组证据，深圳市社会保险基金管理局出具的省内基本养老保险参保凭证和用人单位解除（终止）劳动合同信息备案册，证实朱振生在2011年10月至2018年6月期间系宇星公司员工。被上诉人对证据真实性和证明目的有异议，因被上诉人提供的该组证据系国家机关保管的档案材料，上诉人未能提供证据予以反驳，故对该组证据予以采信。被上诉人提供了第二组证据成交通知书、技术服务合同、竣工环境保护验收意见，证实上诉人完成工程未经环保验收，上诉人存在违约。上诉人对该证据真实性和证明目的均有异议，因被上诉人提供的该组证据与其一审提供送达回证、关于麻山石墨产业园工业污水处理厂工程整改等有关事宜的函即麻政函[2016]80号、关于鸡西（麻山）石墨产业园区工业污水处理厂有关决定的函即麻政函[2016]92号和鸡西市麻山石墨园区一期污水处理改造工程结算审核报告相印证，故对该组证据予以采信。二审另查明，麻山区政府于2016年10月27日向上诉人员工朱振生送达麻政函[2016]92号关于鸡西（麻山）石墨产业园区工业污水处理厂有关决定的函件，该函件内容为上诉人已经预付工程款1800万元，自签订合同已经4年，案涉工业污水处理厂仍未通过环评验收，因此决定与上诉人终止合同履行。麻山区政府自述于2017年10月通知宇星公司解除案涉合同。二审查明认定的其他事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:……(五)道路、桥梁、地、地铁和轻轨交通水排放及处理、垃圾处理、地、地下管道共停车场等城市设施项目;……”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”案涉建筑施工合同和设备采购合同中工程项目系政府基础设施建设项目，工程价款为820万元、设备采购价格为980万元，根据前述法律规定，案涉项目属于必须招投标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此根据该规定，案涉两份合同均应认定为无效合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”因该案合同效力问题，不影响案件处理结果，故本案不再释明当事人变更诉讼请求。关于上诉人所称的被上诉人一审诉讼请求已经超过诉讼时效期间不应保护的问题。因案涉工程质量及设备安装存在问题，被上诉人要求上诉人整改，整改期限届满后，上诉人仍未进行整改，故应按照被上诉人要求上诉人履行整改措施宽限期届满之日为诉讼时效的起算点，即从2016年10月15日起计算诉讼时效，上诉人主张按最后一笔工程款支付时间计算诉讼时效起算点没有法律依据，故对上诉人该主张依法不予支持。关于上诉人所称一审程序违法的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”一审法院包括审判人员在内的政法专项编制人员的工资非由麻山区政府发放，本案中审判人员也没有前述法规规定需要自行回避的情形，故对上诉人该主张不予支持。关于上诉人应返还的工程款数额问题。第一，上诉人一审时不认可收到案涉函件的朱振生为其单位职工，二审被上诉人提供了充分证据证实朱振生为上诉人单位职工，可以证实上诉人知悉案涉工程和设备采购安装存在不合格问题；第二，被上诉人一审提供的证据能够相互印证，而上诉人却未能提供竣工结算报告对鸡西恒通工程公司审核报告进行反驳，亦不能提交环保验收报告证实案涉建筑设备合格；第三，案涉工程审核价格与合同价格差距较大，已远超建筑行业的工程利润，并且案涉合同未经招投标，因此不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项支持被上诉人对案涉建筑的维修费用。综合以上三点，案涉两份合同系无效合同，双方应返还取得的财产，因案涉建设工程和设备已经过被上诉人改造投入使用，无法予以返还，且上诉人一审不同意进行司法鉴定，故一审采信鸡西市恒通工程公司确定应返还工程数额并无不当。关于上诉人所称鸡西市恒通工程公司不具有设备价值评估资质，所以不应采信其审核报告的问题。因案涉设备价格系来源于具有资产评估资质的黑龙江省元信资产评估公司出具的鸡西市麻山区石墨产业园污水处理厂拟确定资产价值资产评估报告，鸡西市恒通工程公司系依据该评估报告中的案涉设备原价扣除重复计算的管路及各型闸门价值得出案涉设备的价值，鸡西市恒通工程公司虽无资产评估资质，但不影响案涉设备价值的确定，故对上诉人该主张不予支持。综上所述，宇星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽存在瑕疵，但不影响案件审理结果，应予维持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76413元（上诉人已交纳），由上诉人宇星科技发展（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇二〇年十二月二十四日书记员 马琳琳书记员 汪琳琳