湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3123民初876号原告：唐磊，男，1989年7月21日出生，苗族，居民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。原告：谭劲松，男，1969年9月23日出生，土家族，居民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。两原告共同委托代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。被告：周志顺，男，1963年3月28日出生，土家族，农民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。委托代理人：彭美科，湖南君安达律师事务所律师。原告唐磊、谭劲松与被告周志顺合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日、12月11日、12月21日三次公开开庭进行了审理。原告唐磊、谭劲松及其两位原告的共同委托代理人田胜勇，被告周志顺及其委托代理人彭美科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐磊、谭劲松诉称，被告修建凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程时，因资金短缺邀两原告为其工程垫付工程款。2019年6月13日，被告向两原告出具了欠条，被告欠两原告工程垫付款及利润共计人民币320000元。该欠条约定，被告于2019年7月15日先偿还原告50000元，如逾期不还，所有欠款按银行4分计息，余下垫付款及利润于2019年11月15日还清。然而时至今日，被告已从发包方取得全部工程款，却分文未支付两原告。虽然双方约定按4分计息，高出国家规定年息24%的利率，但此款并非两原告出借资金，而是被告欠两原告的垫付款及利润，按4分计息具有违约及赔偿金性质。现两原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令:被告支付两原告垫资款及利润320000元，从2019年6月13日起至2020年7月4日按照月息4分计算支付利息149333.33元；并承担案件受理费。案件审理过程中，两原告变更诉讼请求为：1、被告支付两原告垫资款及利润320000元，从2019年6月13日起至实际履行之日止按照年利率15.4%计算利息；2、被告承担鉴定评估费20000元，并承担案件受理费。原告唐磊、谭劲松为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：1、原告与被告的身份证复印件各一份，拟证明原告与被告的身份信息及诉讼主体资格的事实；2、2018年3月原告谭劲松与被告签订的《合作协议》复印件一份，拟证明被告邀请原告谭劲松参与承包“大宗油料生产基地建设项目”施工建设及约定合伙入资及利润的分配方案等相关事项；3、2019年1月31日被告给原告出具的委托书复印件一份，拟证明被告未付原告任何款项，便将凤凰县木江坪中寨村河岸护堤工程余下款项交给原告结算，工程尾款打入原告指定账户及被告已领取工程款总额是1012300元等事实；4、2019年6月13日被告向两原告出具的《欠条》一份，拟证明被告欠两原告凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程垫付款及利润共计320000元的事实；5、湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具的《评估报告书》一份，拟证明凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程量1428.5米经鉴定评估总价值为1032395元，其中直接费用695260.64元，费用和利润231488.52元，建安费用926749.16元，销项税额101942.41元，附加税3703.29元；6、鉴定发票一张，拟证明原告申请司法鉴定评估花费20000元。被告周志顺辩称，原告起诉所依据的欠条不是法律意义上对合伙事务进行清算后的凭证，只是原告与被告对合伙承包的工程量按照合同图纸预算的工程量进行估算，实际上被告是在原告的逼迫下出具的，不是被告真实意思的表示。被告与发包方进行结算时是在此之后，通过审计该合伙工程由5000多方消减为3080方，导致结算工程款和原预算工程款出入很大。原告和被告对利润的分配应当以最后政府审计核实为准，也就是合伙工程合伙中应当利益和亏损共担。所以该欠条是无效的。原告要求被告按年息4分支付利息，依法无据，不应该支持。本案是合伙协议。合伙工程存在严重亏损，合伙协议中不得约定全部的利润和亏损由一个人获得或承担。被告在2019年7月，已经给原告支付过50000元，加上之前退还两原告的垫资款，两原告已全部收回垫资款。合伙利润是没有的，亏损双方是需要共同承担，希望法院查明事实后驳回原告的诉讼请求。被告周志顺为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据材料：1、《凤凰县2017年度大宗油料基地建设项目（第四标段）建设工程标价报告》第8页关于木江坪镇中寨村的河堤护岸工程即涉案工程量审计情况，拟证明木江坪镇中寨村的河堤护岸工程总长度1428.5米，经审计据实核减工程款662108.22元；2、证人张某出庭作证的证言，拟证明证人为湘西自治州鸿达建筑安装有限责任公司凤凰分公司的法定代表人，以湘西自治州鸿达建筑安装有限责任公司承包合伙工程在内的凤凰县2017年度大宗油料生产基地建设工程，被告再从证人处接手合伙工程的建设施工。按照发包方合同图纸工程量有5300多方，工程款有146万元，按照证人与被告约定，工程税费由被告承担，被告已经按约定的工程税率11%计算税费大概有220000元送给证人开某。但是结算时经审计核减工程量后为3088方；3、证人肖某出庭作证的证言，拟证明证人为周志顺雇请在合伙工程施工的民工，他不是认识原告，只知道被告与人合伙承包该工程；4、证人田某出庭作证的证言，拟证明证人为周志顺雇请在合伙工程施工的民工，原告谭劲松负责工程管工。因工地发生纠纷后，才知道原告谭劲松与被告是合伙关系；5、证人周某出庭作证的证言，拟证明证人于2020年3月在凤凰县城北家苑挖埋天然气管道工地上做工休息时，听见原告和被告就合伙工程结算发生争吵，听他们双方所讲，原告承认收取被告退回合伙垫资款100000元；6、证人滕某出庭作证的证言，拟证明证人在凤凰县城北家苑挖埋天然气管道工地上及与原告、被告双方在政府宾馆吃饭时，听见原告和被告就合伙工程结算发生争执，被告称向原告退回垫资款100000元，原告唐磊当场确认此事。当事人的质证意见和本院对证据的分析与认定：对于两原告提交的证据1、3、5、6，经庭审质证，因被告对这4份证据均无异议，故本院对这4份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对于原告提交的证据2，经庭审质证，被告在第一次庭审质证时认可这份证据的真实性，在第二次庭审质证时又否认是自己亲笔签名，但被告在接受法庭询问时又肯定双方之间签订有书面合伙协议，及双方约定的合伙资金投入和利润分红比例等相关事实，与证据2证明的事实均一致，故本院对这份证据的效力予以认定。对于原告提交的证据4，被告提出异议，认为双方此次清算合伙事务发生在涉案工程审计结算之前，审计后工程价款远远小于实际工程价款，意味着原、被告合伙承包的工程存在亏损，不能再以此欠条作为双方散伙的清算依据。经审查，被告质证意见成立，本院不将证据4作为原告与被告之间散伙的清算依据，仅将其作为案件事实依据予以认定。对于被告提交的证据1、2、3、4、5、6经庭审质证，因两原告均提出异议，两原告认为：证据1、4与本案不具有关联性，原告与被告基于被告领取工程款1012300元基础上进行散伙清算，对此之后的工程结算与原告无关；证据2的证人身份不明，无法核实其证言的真实性；证据3证人与被告具有利害关系；证据5为传来证据，本身证据效力就很小，更不能作为证明被告向原告退还垫资款100000元的孤证；证据6证人无法当庭回答出原告所讲的原话内容，证言涉及的时间和地点都是模糊的，无真实性可言。经本院审查，证据1来源合法，具有客观性、关联性、合法性，本院依法予以认定；但认为两原告对证据2、3、4、5、6持有的质证异议成立，本院对此5份证据的效力不予认定。依据本院认定有效证据，结合双方当事人的当庭陈述，本院审理查明案件事实如下：凤凰县木江坪镇中寨村的河堤护岸工程量1428.5米，属于凤凰县农业局于2018年1月3日承包给湘西自治州鸿达建筑安装有限责任公司负责修建的凤凰县2017年度大宗油料生产基地建设项目（第四标段）工程的施工内容。2018年3月12日，被告从案外人张某处接手凤凰县木江坪镇中寨村的河堤护岸工程的修建，双方约定按施工图纸及工程质量要求进行施工和验收，按每立方米258元或岩山按每立方米260元（含税，均价每立方米259元）进行结算等。被告在施工过程中因工程需要垫资，便邀谭劲松合伙投资修建，双方于同年3月23日签订一份《合作协议》。该协议约定：原告谭劲松与被告双方共同各自出资50%的资金，工程所得利润按50%的比例进行平分；工程各项开支由双方共同商量后支出；工程各项工作安排由被告总体负责，原告谭劲松负责协助被告工作；工程完工后被告与中标方结算，原告谭劲松必须参与确认；被告负责及时与中标方结算工程款，中标方付给被告工程资金，被告应按50%比例及时付给原告谭劲松等事项。期间，原告谭劲松邀原告唐磊先后共同于2018年3月22日向被告周志顺支付工程垫资款50000元；3月23日支付工程垫资款34550元；同年4月14日直接支付石头材料款20000元；4月3日支付铲车施工费12000元；4月11日支付工程垫资款50000元，加上两原告支付代开发票税费50000元，共计出资216550元。该工程于2018年8月左右完工，截止2019年1月31日被告周志顺领取工程进度款1012300元。后因被告周志顺未按照《合作协议》约定就领取的工程款按50%比例及时向原告支付，双方发生纠纷。被告周志顺于2019年6月13日向原告谭劲松、唐磊出具一张《欠条》，该《欠条》载明，“本人周志顺（身份证号：43312319********），欠唐磊（身份证号：43312319********）谭劲松（身份证号：×××001Ｘ）木江坪中寨村河岸护堤工程垫付款及利润共计叁拾贰元整（后追加工程量不计算在利润分红内），（工程开票税率另算）。本人在2019年7月15日先偿还伍万元，如逾期不偿还，所有欠款按银行4分计息，余下工程款2019年11月15日全部还清，未及时偿还，同意走司法程序”。现因被告分文未支付两原告欠款而致诉讼。案件审理过程中，因双方就涉案工程造价、盈利亏损争议较大，原告于2020年8月18日就涉案工程造价向法院申请进行司法鉴定评估，通过法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程价值进行价格鉴定评估。该公司于2020年11月20日出具价格鉴定评估意见为：凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程量1428.5米的鉴定评估价值为1032395元，其中直接费用695260.64元，费用和利润231488.52元，建安费用926749.16元，销项税额101942.41元，附加税3703.29元。原告为此次鉴定评估支出费用20000元。另查明，根据湖南中智联和工程造价管理有限公司于2020年4月14日出具的《关于凤凰县2017年度大宗油料生产基地建设项目（第四标段）建设工程造价咨询报告》的审核结论：凤凰县2017年度大宗油料生产基地建设项目（第四标段）的建设工程施工合同金额为4034008.01元，送审金额为5343011.46元，审核审定金额为2856184.34元，审计核减金额为2486827.12元。其中审计核减金额2486827.12元中包括凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程核减662108.22元在内。原告唐磊、谭劲松和被告周志顺均没有从事建筑施工的资质。再查明，原告唐磊、谭劲松在诉讼中申请保全：对鹤翔建筑工程有限公司凤凰项目部在鹤翔建筑工程有限公司承包的凤凰县沱江镇民俗园路口至豹子湾进水处天然气中压管工程项目的工程款186349元进行保全。原告为此支付了保全申请费1452元。本院于2020年7月15日作出民事裁定，依法对上述工程款186349元予以扣留，扣留期限为1年。原告唐磊、谭劲松以凤凰县沱江镇民俗园路口至豹子湾进水处天然气中压管工程项目民工工资及材料款待支付为由，于同年11月9日向本院申请解除财产保全。本院经审查后认为该申请符合相关法律规定，遂于2020年11月16日作出民事裁定，依法解除对鹤翔建筑工程有限公司凤凰项目部在鹤翔建筑工程有限公司承包的凤凰县沱江镇民俗园路口至豹子湾进水处天然气中压管工程项目的工程款186349元的扣留。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，原告谭劲松与被告周志顺就合伙承包凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程的建设施工，签订书面合伙协议后，原告谭劲松又拉原告唐磊与自己共同出资，三人之间虽未签订书面合伙协议，但两原告共同出资占50%的比例，事后获得被告周志顺认可，各自提供了资金与实物，共同经营，具备了个人合伙的条件，三人之间为个人合伙关系。因合伙工程于2018年8月左右完工，合伙关系终止。根据相关法律规定，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。现在原、被告之间系基于解除合伙协议产生的债权债务关系，被告于2019年6月13日出具的《欠条》，能否视为两原告与被告对合伙期间的财务进行清算的依据，是本案争议焦点之一。两原告认为，截止2019年6月13日被告在已领取工程款1012300元的基础上，与两原告进行清算，被告应给两原告支付工程垫资款及利润共计320000元，才向两原告出具一张金额为320000元的《欠条》，该《欠条》应作为双方散伙时的清算依据。而被告则认为2019年6月13日出具欠条时，依据工程合同约定的工程款进行计算是有利润可分，然而合伙工程于2020年4月工程款经审计大幅度被核减后，导致工程款结算和预算出入很大，两原告和被告对利润的分配应当以最后政府审计核实的工程款数额为准，现双方合伙工程存在亏损，那么合伙关系中全体合伙人应利益和亏损共担，该《欠条》不能作为双方散伙时的清算依据。第一次庭审后，法院组织双方对合伙工程的事务进行清算，原告与被告就合伙经营期间的工程造价、盈利亏损发生较大的争议，原告于2020年8月18日就涉案工程造价向法院申请进行司法鉴定评估。因此，本院认为就涉案工程造价、盈利亏损未明的情况下，不宜将被告出具的《欠条》作为两原告与被告对合伙期间的事务进行清算的依据来认定。其次，能否根据湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的《关于凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程价值鉴定评估报告》组织双方进行清算。当事人对自己的主张有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告主张虽然已领取工程进度款1012300元，但合伙工程经审计核减后的工程量3080方，按照均价每立方米259元（含税）的单价计算，工程款只有779720元，而实际投入工程造价成本97万多元（其中包括自己垫资的20多万元），加上交给张某代开发票的税费98119元就投入约1100000元，预支工程进度款和结算款相抵扣后原告现在还欠张某92699元的债务。针对上述主张，被告均未向本院提交相关证据予以证明，故本院对此抗辩意见不予采纳。虽然两原告对被告前期投入的合伙资金数额有异议，被告也未提交相关证据证明自己实际投入合伙资金，但被告认可两原告的投入（支出）合伙资金数额216550元，后期领取工程进度款部分循环投入合伙工程施工开支，被告累计领取工程进度款1012300元。根据上述事实，即使被告投入资金不明，还是能认定被告领取工程款1012300元远远大于原告和被告对合伙投入和支出的数额。同时被告在庭审中明确表示，双方现在无法核算清楚合伙账目的情况下，应该以原告申请法院委托第三方作出的《关于凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程价值鉴定评估报告》所确定的各项数值进行散伙清算。两原告也明确表示愿意按照当初两原告与被告各占50%的比例，按照《关于凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程价值鉴定评估报告》确定的工程造价等，对合伙工程的利润进行分配。故此，本院根据双方当事人的意愿，结合案件实际情况，将《关于凤凰县木江坪镇中寨村河岸护堤工程价值鉴定评估报告》作为组织双方进行清算的依据，较为客观，本院予以确认。该鉴定评估报告意见为：合伙工程鉴定评估价值为1032395元，其中直接费用695260.64元，费用和利润231488.52元，建安费用926749.16元，销项税额101942.41元，附加税3703.29元。据此可认定两原告和被告合伙工程的施工成本即直接费用为695260.64元，可获得利润为68951.62元，产生税费合计105645.7元。按照双方合伙协议约定的原告谭劲松和唐磊占50%、被告占50%，以此比例对利润68951.62元进行分配，被告应向原告谭劲松和唐磊支付利润34475.81元；同时基于合伙工程有盈利，被告应向原告谭劲松和唐磊支付垫资款216550元，前述两笔款项合计251025.81元。关于被告辩称先后两次各向原告退还垫资款50000元，共计100000元，因被告未向本院提交相关证据予以证实，本院对此抗辩意见不予支持。最后，关于两原告提出要求被告按照年利率15.4%从2019年6月13日起至实际履行之日止计算利息作为两原告的损失以及由被告承担鉴定评估费20000元如何处理。本案中原告主张按照《欠条》关于年息4分的约定，结合现行关于利息规定的相关法律，以年利率15.4%从2019年6月13日起至实际履行之日止计算利息作为两原告的损失。本院经审查认为，该《欠条》不能作为双方散伙时的清算依据，关于《欠条》中约定的利息及利率也就不成立。但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中工程款利息的有关规定，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告应以本金251025.81元为基数，从2019年6月13日开始参照原告2020年7月起诉时一年期贷款市场报价利率支付利息；虽然两原告申请司法鉴定评估预缴20000元，但该鉴定评估报告最终作为双方进行清算的依据，两原告和被告均受益，故此费用应由两原告和被告各自承担一半，即被告应向两原告支付鉴定评估费10000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、被告周志顺于本判决生效之日起十五日内向原告唐磊、谭劲松支付合伙结算款人民币251025.81元，并以本金251025.81元为基数，从2019年6月13日起至实际履行之日止参照2020年7月一年期贷款市场报价利率支付利息；二、被告周志顺于本判决生效之日起十五日内向原告唐磊、谭劲松支付鉴定评估费人民币10000元；三、驳回原告唐磊、谭劲松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8340元，减半收取4170元，由原告唐磊、谭劲松负担1637.5元，由被告周志顺负担2532.5元；保全费1452元，由原告唐磊、谭劲松负担726元，由被告周志顺负担726元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 董  贵  方人民陪审员 吴  聪  爱人民陪审员 田  清  平二〇二〇年十二月二十一日法官助理王玉堂代理书记员 王玉堂（兼）附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。