辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1479号上诉人（原审原告）：蔡世文，男，1958年3月8日出生，汉族，住彰武县。委托诉讼代理人：孙长余，彰武县东六家子法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司，住所地阜新市细河区工业街27-3-8、9门。负责人：白刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王长成，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：马玉辉，男，1971年9月8日出生，汉族，住彰武县。上诉人蔡世文与上诉人华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司(以下简称保险公司)，被上诉人马玉辉因机动车交通事故责任纠纷一案，不服彰武县人民法院（2019）辽0922民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。蔡世文上诉请求及理由：1.请求撤销辽宁省彰武县人民法院（2019）辽0922民初3323号民事判决，予以改判；2.一、二审上诉费用，由被上诉人负担。事实和理由：一审法院没有保障上诉人申请重新鉴定的权力，程序违法；一审判决漏判了施救费570、第一次鉴定费1000元，输血费400元及去沈阳继续诊疗的伙食补助费300元等4项费用，损害了上诉人的权利；精神抚慰金3000元过低，应支持10000元。保险公司辩称：如果一审确实漏判，按照法律规定判决，我对一审没有意见。马玉辉辩称：我对一审判决没有意见。我垫付了1万元，给了我8200有意见。保险公司上诉请求：1．请求法院依法撤销彰武县人民法院（2019）辽0922民初3323号民事判决书，依法重新改判；2．上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，被上诉人蔡世文此案因交通事故只住院33天，按照评定标准股骨中间骨折误工期是180-270天，但法院判定为526天（至评残前一日指的是合理的评残期限限内的前一日，该案的伤情肋骨评残，不涉及功能及神经等，明显不需要恢复如此长的时间），认定误工时效有悖时间及法律依据。其次我司承保车辆该案件主次责任，判决书中商业险赔付按90％比例判赔，明显与认定及法律规定不符，放大了标的责任，缩小的伤者责任。再有，判决下达前辽宁20**年度道路交通事故损害赔偿标准统一为全体居民为29701元已下发，而法院判定为37342元的标准适用法律错误，应以统一后标准计算赔偿。最后，误工情况当时我司住院查勘为无工作，现在提供了一张纸质证明，且是政府部门食堂，其已达退休年龄应有退休金，工作证据不足，无法证明其实际误工情况。综上所述，请二审法院依法查明事实，依据事实和法律依法判决。蔡世文辩称，误工期应计算为1065天，我们对一审划分的主次责任没有意见。除了我们认为漏判的几项，其余没有意见。蔡世文向一审法院起诉请求：1.要求马玉辉与保险公司共同赔偿蔡世文经济损失293973.65元；2.案件受理费1973.00元，由被告承担。一审法院认定事实：蔡世文为支持自己的诉讼请求，提交如下证据：1.彰武县公安局交通警察大队作出的彰公交认字【2017】第337号道路交通事故认定书，证实交警队认定马玉辉承担主要责任，蔡世文承担次要责任；2.2017年9月5日蔡世文与马玉辉签订的交通事故协议书，证实双方确定赔付责任标准按马玉辉90%、蔡世文10%分担赔付；3.蔡世文的诊断书、医疗费收据、用药清单、住院病历、门诊病历，证实事故发生后，蔡世文在彰武县人民医院住院治疗33天，诊断为：“股骨粗隆下骨折、肋骨骨折”，住院费用清单记载二级护理。出院医嘱：“出院后加强营养、补钙，休息一个月后复查，二年后二次手术取出内固定物，费用约10000.00元”。蔡世文出院后于2017年9月27日、10月26日、11月27日三次复查，均建议继续休息1个月，最后一次复查诊断意见为右膝半月板、交叉韧带损伤，可转上级医院治疗”。同年11月22日、11月24日和12月8日，先后三次去往沈阳市公安医院、沈阳市第四人民医院、辽宁中医药大学附属医院和中国医科大学附属第一医院等医疗机构继续诊疗，支出医疗费计3054.70元。2018年再次去辽宁中医药大学附属医院、中国医科大学附属第一医院、沈阳军区总医院、阜新市中心医院、彰武县人民医院等医疗机构继续诊疗，支出医疗费计4287.99元。4.结婚证、户口本、张桂学身份证复印件，证实蔡世文住院期间二级护理，由蔡世文妻子张桂学护理，张桂学在彰武县人民政府食堂上班。5.彰武镇政府食堂餐饮服务许可证、彰武镇人民政府与蔡世文签订的出租经营协议，证实蔡世文住院及出院后依医嘱休息未经营，误工费应按照餐饮业平均工资计算；6.交通费收据，证实事故发生后，蔡世文往返彰武与沈阳复查，支付交通费3600.00元；7.鉴定报告、鉴定费收据，证实经彰武县人民医院司法鉴定中心鉴定蔡世文（一）胸部损伤构成X级伤残、（二）右髋部损伤构成X级伤残、右膝部损伤构成X级伤残，支出鉴定费1000.00元。8.彰武镇政府食堂餐饮服务许可证、彰武镇人民政府与蔡世文签订的出租经营协议、社区居住证明，证实原告户籍虽然在农村，但一直在城镇居住，赔偿应按照城镇居民赔偿。9.彰武县鑫环宇汽车维修公司出具的收据，证实蔡世文支出施救费570.00元；10.机动车保险车辆损失情况确认书，证实车辆损失费总计为22451.00元；11.彰武县人民医院2018年9月5日出具的诊断书，证实二年后骨折愈合后二次手术取出内固定物，费用约12000.00元。马玉辉为支持自己的抗辩意见，提交如下证据：1.保险单，证实肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险500000.00元（不计免赔），事故发生在保险期内；2.彰武县公安局交通警察大队收据，证实马玉辉为蔡世文垫付医疗费10000.00元。保险公司为支持自己的抗辩意见，提交如下证据：阜新诚信法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证实蔡世文的双侧多发肋骨骨折伤情评定为十级伤残；蔡世文的护理期评定为120天，营养期评定为90天。经组织当事人进行举证和质证，马玉辉与保险公司对蔡世文提供的交通事故认定书、彰武县人民医院的住院病历、门诊病历、医疗费收据、住院费用清单、诊断书、2017年11月22日、11月24日和12月8日，先后三次去往沈阳市公安医院、沈阳市第四人民医院、辽宁中医药大学附属医院和中国医科大学附属第一医院等医疗机构继续诊疗产生的医疗费收据、施救费收据、车辆损失情况确认书、结婚证、户口本、护理人张桂学身份证无异议，予以采信；对于蔡世文新增的医疗费，认为没有诊断书予以佐证，与本案无关联；对于蔡世文二次手术取内固定物费用，认为应以实际发生为准；对于伙食补助费，认为按照实际天数50.00元/天赔偿、营养费按照30.00元每天赔偿90天；对于护理费，认为彰武县人民医院病志记载是二级护理，同意赔偿一人的护理费，护理人员没有提供收入减少的证明，按照102.00元每天赔偿120天；对于误工费，认为蔡世文自身原因耽误评残时间，按照评定标准股骨中间骨折误工期是180-270天，同意按照220天赔偿；对于交通费，认为按照住院期间每天赔偿10.00元，对于鉴定费，认为属于间接损失不同意赔偿。对于伤残赔偿金，认为应按照2020年十级伤残标准赔偿；对于精神损害抚慰金，认为20000.00元过高，具体赔偿数额由法院酌定。蔡世文和保险公司对马玉辉提供的证据均无异议，予以采信；马玉辉对保险公司提供的证据无异议，蔡世文对保险公司提供的证据提出异议，但未能提供相反证据证实。对双方当事人无争议的证据予以认定。对有争议的证据和事实本院认定如下：2017年7月24日8时20分许，马玉辉驾驶辽Ｊ×××**号“大众”小型轿车沿油路由南向北行驶上G101线左转弯时，忽视安全，观察瞭望不够，未让直行车辆先行，与沿G101线由西向东驶来的蔡世文驾驶的辽Ａ×××**号“别克”小型轿车（忽视安全超速行驶）在中心线位置相撞，造成马玉辉、蔡世文受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后蔡世文被送往彰武县人民医院进行紧急救治并住院治疗，被医疗诊断为：股骨粗隆下骨折、肋骨骨折，共住院治疗33天，支出医疗费45749.56元，2017年8月26日出院。出院时医嘱：加强营养，休息一个月后复查。同年9月27日蔡世文复查：骨折未愈，继续休息一个月；同年10月27日蔡世文复查：右膝半月板、交叉韧带损伤，同意转上级医院治疗。同年11月22日、11月24日和12月8日，蔡世文先后三次去往沈阳市公安医院、沈阳市第四人民医院、辽宁中医药大学附属医院和中国医科大学附属第一医院等医疗机构继续诊疗，支出医疗费计3054.70元。蔡世文于2018年再次去辽宁中医药大学附属医院、中国医科大学附属第一医院、沈阳军区总医院、阜新市中心医院、彰武县人民医院等医疗机构继续诊疗，支出医疗费计4287.99元。经彰武县公安局交通警察大队委托彰武县人民医院司法鉴定所对蔡世文伤情进行伤残鉴定，于2019年1月2日作出鉴定意见：（一）胸部损伤，构成X级伤残；（二）右胯部损伤，构成X级伤残；（三）右膝部损伤，构成X级伤残，支出鉴定费1000.00元。该事故经阜新彰武县公安局交通警察大队认定，马玉辉承担主要责任，蔡世文承担次要责任。另查明，保险公司对彰武县人民医院司法鉴定中心鉴定意见不认可，并提出重新鉴定申请，经阜新市中级人民法院对外委托阜新诚信法医司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1.蔡世文的“双侧多发肋骨骨折”伤情评定为十级伤残；2.蔡世文的护理期评定为120天，营养期评定为90天，鉴定费为1720.00元。再查明，马玉辉驾驶的辽Ｊ×××**号“大众”小型轿车在本案保险公司投保了交强险和商业三者险50万元（不计免赔）。保险期限自2016年8月12日至2017年8月11日。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本次事故经彰武县公安局交通警察大队事故认定书认定，马玉辉承担主要责任，蔡世文承担次要责任。马玉辉驾驶的辽Ｊ×××**号“大众”小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险500000.00元（不计免赔），该起事故发生在保险期限内，应由保险公司在保险限额内赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。蔡世文主张的医疗费，保险公司只对新增部分提出异议，但未能提供相反证据证实，故异议不成立。但蔡世文提供的2018年5月25日金额为229.54元的医疗费票据，该药物用于治疗心脑血管疾病，并非用于骨折药物，故与本案无关，应予以扣除，故蔡世文医疗费总计为：45749.56元+3054.7元+4287.99元--229.54元=52862.71元；住院伙食补助费按事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50.00元支持，即33天×50.00元=1650.00元；营养费与住院伙食补助费标准一致，即90天×50.00元=4500.00元；交通费按住院天数33天每天10.00元，即33天×10.00元=330.00元，另外考虑蔡世文几次去沈阳医院诊疗，虽未提供交通费票据，但实际支出了交通费，法院酌定去沈阳、阜新等支出交通费以2000.00元为宜，交通费共计2330.00元；蔡世文支出的施救费720.00元和车辆损失费22451.00元，保险公司同意承担，予以支持；蔡世文主张一级护理诉请两人的护理费并提交了相关证明材料，按费用清单记载二级护理标准支持1人护理费，护理人张桂学在彰武县人民政府食堂工作，未提供收入证明及完税证明，参照2019年道路交通事故损害赔偿数据中居民服务业标准即每天144.40元予以支持，护理费为120天×144.40元=17328.00元。关于蔡世文的误工天数，根据法律规定,对误工期限可计算至定残日前一日,由于本案进行两次评残鉴定,且第二次重新鉴定与第一次一致,因此应以第一次定残日前一日为误工截止日,应为526天，因蔡世文经营彰武镇食堂，但未提供收入证明及完税证明，参照2019年道路交通事故损害赔偿数据中居民服务业标准即每天144.40元予以支持，误工费为526天×144.40元=75954.40元；关于残疾赔偿金，采信阜新诚信法医司法鉴定所司法鉴定意见蔡世文的“双侧多发肋骨骨折”伤情评定为十级伤残，本案起诉时间为2019年，最后庭审辩论终结时间为2020年7月24日，残疾赔偿金应适用2019年度城镇标准，即37342.00元×20年×10%=74684.00元；蔡世文主张精神损害抚慰金20000.00元过高，酌情考虑以3000.00元为宜。蔡世文住院期间，马玉辉为蔡世文垫付医疗费10000.00元，保险公司应从给付蔡世文的理赔款中直接给付马玉辉。参照马玉辉与蔡世文签订的《交通事故协议书》,综合考虑事故发生时各方的过错大小,蔡世文经鉴定仅超速每小时5千米，而马玉辉驾驶车辆行驶至事故地点交叉路口处左转弯时，未停车观察瞭望，未让直行车辆先行，确定马玉辉与蔡世文依照9:1的比例承担事故责任。在保险公司未提交证据证明应加重蔡世文承担责任比例的情况下,对其只承担70%责任的主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿蔡世文医疗费52862.71元、住院伙食补助费1650.00元、营养费4500.00元，合计59012.71元中的10000.00元；在伤残赔偿金限额内赔偿残疾赔偿金74684.00元、护理费17328.00元，误工费75954.40元、交通费2330.00元、精神损害抚慰金3000.00元，合计173296.40元中的110000.00元；在财产损失限额内赔偿蔡世文车辆损失费22451.00元中的2000.00元，三项合计为122000.00元。由华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司理赔给蔡世文112000.00元，理赔给马玉辉8225.00元(马玉辉垫付10000.00元-本案案件受理费1973.00元×90%)；二、华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在商业三者险限额内赔偿蔡世文医疗费、住院伙食补助费、营养费合计49012.71元（59012.71元-10000.00元）；伤残赔偿金、护理费、误工费、交通费合计63296.40元（173296.40元-110000.00元）；车辆损失费20451.00元（22451.00元-2000.00元），以上合计49012.71元+63296.40元+20451.00元=132760.11元×90%即119484.00元。上述款项于本判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回蔡世文的其他诉讼请求。案件受理费1973.00元，由马玉辉负担1775.00元，由蔡世文负担198.00元。鉴定费1720.00元，由华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担。本院审理查明：一审判决认定事实属实。另查明：施救费570元、第一次鉴定费1000元，由蔡世文支付。输血费400元已经计入赔偿数额中。本院认为：蔡世文主张重新对其伤残等级进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还，拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。本案中经委托阜新诚信法医司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1.蔡世文的“双侧多发肋骨骨折”伤情评定为十级伤残。鉴定机构具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，蔡世文虽主张鉴定结果错误，但未提供充分的证据反驳该鉴定意见书，故对其要求重新鉴定的主张本院不予支持。保险公司主张一审对本案赔偿责任划分错误，本院认为该事故经阜新彰武县公安局交通警察大队认定，马玉辉承担主要责任，蔡世文承担次要责任，马玉辉与蔡世文签订了《交通事故协议书》。一审综合考虑事故发生时各方的过错大小,蔡世文经鉴定仅超速每小时5千米，而马玉辉驾驶车辆行驶至事故地点交叉路口处左转弯时，未停车观察瞭望，未让直行车辆先行，故一审确定马玉辉与蔡世文依照9:1的比例承担事故责任并无不妥，对保险公司该项主张不予支持。关于误工费问题，蔡世文主张截止至第二次鉴定即1065天计算误工天数，保险公司主张按照180-270天计算误工天数且蔡世文达到退休年龄不应认定误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中进行两次评残鉴定,一审认定误工天数至第一次定残日前一日为误工截止日为526天，蔡世文主张的误工天数1065天明显过长，不符合日常生活经验，保险公司主张按照180-270天计算误工天数也未提供证据予以佐证，且蔡世文一审提供了其与彰武镇人民政府签订的出租经营协议证明其仍在工作，双方当事人关于误工费的主张无法律依据，本院均不予支持。关于蔡世文主张一审漏判其第一次鉴定费、施救费、伙食补助费、护理费、输血费等问题。第一次鉴定费1000元及施救费570已实际发生，故应由保险公司赔偿；其主张的去沈阳治疗产生的伙食费因其未住院治疗，故不予支持，其主张的一级护理诉请两人护理费因费用清单记载二级护理，故不予支持，其主张的输血费400元因已包含在彰武县人民医院住院病人费用清单内，不能重复计算，故不予支持。关于蔡世文主张精神抚慰金过低问题，一审按照十级伤残认定为3000元符合本地区审判实践，对其精神抚慰金的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持彰武县人民法院（2019）辽0922民初3323号民事判决第一项、第二项、第三项；二、增判华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司于本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿上诉人蔡世文鉴定费2720元，施救费720元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1973.00元，由被上诉人马玉辉负担1786元，由上诉人蔡世文负担187元；二审案件受理费3946元，由上诉人华安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担1973元，由上诉人蔡世文负担1962元，由被上诉人马玉辉负担11元。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年十二月二十一日法官助理张楠书记员韩天浩