安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1661号 上诉人（原审被告）：安徽骏飞建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市西园新村枫林里****。统一社会信用代码913401007330046230。 法定代表人：杨余国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：裴国强，安徽震一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：毛远明，男，1965年6月14日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审原告）：陈明军，男，1968年2月10日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 上诉人安徽省骏飞建设工程有限公司（以下简称骏飞公司）、毛远明与被上诉人陈明军因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 骏飞公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回陈明军一审诉请或者发回重审。3.一、二审诉讼费用均由陈明军承担。事实与理由：一、原审法院遗漏必要诉讼参与人,程序违法。陈明军提交的起诉状,事实与理由部分称涉案工程系骏飞公司分包给杨维保,杨维保再将工程转让给毛远明,但是未提供相应的证据予以证明。杨维保与毛远明之间是什么关系,陈明军是否是实际施工人,只有在施工现场的杨维保知情,杨维保是必要的诉讼参与人。二、原审法院认定各方诉讼参与人之间关系混乱,且认定案件事实错误、证据不足。第一，骏飞公司与杨维保之间是什么关系一审法院未依法认定,骏飞公司与毛远明之间以及毛远明与陈明军之间是转包关系还是居间介绍关系,根据现有证据均无法得出结论。陈明军诉称其与毛远明之间是转包关系,但毛远明辩称是居间介绍关系,一审法院根据协议认定骏飞公司将涉案的工程分包给毛远明,同时认定两人之间系转包关系证据不足。第二、陈明军与毛远明之间签订的协议虚假。骏飞公司与发包方曹庵镇人民政府签订施工协议书时间为2012年11月3日,陈明军与毛远明竟然在2012年10月8日签订协议。同时，陈明军在工程交付后近8年时间未主张工程款或农民工工资，不符合常理。陈明军是实际施工人应当提供证据证明,否则本案存在虚假诉讼的可能。第三、案涉工程款28.2万元已支付完毕。涉案的工程由毛远明负责施工,骏飞公司及发包方均不知道陈明军的存在,同时骏飞公司提交的证人证言足以证明涉案的工程款早已支付完毕。三、原审法院适用法律错误。第一，陈明军与毛远明之间是合同关系,骏飞公司与陈明军之间无法律关系,根据合同相对性原则，骏飞公司无任何付款义务。第二，即便认定陈明军是实际施工人,判决骏飞公司承担付款义务无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了可依法追加转包人、或者违法分包人为被告,并没有明确规定作为转包人、违法分包人要承担责任，仅仅规定了发包人在欠付工程款的范围内承担责任,原则上实际施工人索要工程款的依据仍然是合同关系。 毛远明上诉请求:1.依法改判一审判决第一项,判决毛远明对争议工程款28.2万元及利息不承担给付责任。2.本案的诉讼费用由陈明军、骏飞公司承担。事实与理由：一、一审法院对部分事实认定有误。本案所涉工程系骏飞公司中标,骏飞公司通过毛远明将工程转包给陈明军,毛远明只是居间人,非转包人。协议约定工程完工后,由毛远明配合陈明军向镇里要款。毛远明2013年9月11日、2014年1月28日分别从曹庵镇政府以“借款”的方式领取工程款10万元,5万元向陈明军支付,而非工程款。毛远明不是本案工程款给付的适格当事人。二、涉案工程款28.2万元汇入骏飞公司杨维保账户,毛远明并未收到,一审判决毛远明与骏飞公司共同承担给付责任,违反公平公正原则。涉案工程款由骏飞公司委托六标段负责人杨维保将各标段工程款代发给各标段实际施工人,并且约定通过银行转账支付。杨维保收款后,并不能提供有效证据证明该28.2万元已支付给毛远明,毛远明只是配合陈明军结算工程款,并没有领取该款项。 陈明军对骏飞公司及毛远明的上诉答辩称，一、陈明军属于实际施工人，骏飞公司与毛远明应当支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院并未遗漏必要诉讼参与人，程序合法。一审中已查明骏飞公司委托杨维保，杨维保系职务行为，并无必要再将其单独列为诉讼参与人。且杨维保与毛远明是何关系与本案无关。 陈明军向一审法院起诉请求：1.判令骏飞公司、毛远明支付剩余工程款28.2万元，逾期付款利息133649.07元，合计415649.07元（逾期利息按照年利率6.55%自2013年2月7日暂计算至2020年4月30日，此后逾期利息请求按照年息6.55%判决至实际支付时止）；2.判令毛远明立即退还保证金1万元；3.诉讼费用由骏飞公司、毛远明承担。 一审法院经审理认定事实如下：2012年，淮南市田家庵区曹庵镇村内通工程项目（一、五、六标段）由曹庵镇政府组织建设，骏飞公司负责施工，骏飞公司将一标段工程转包毛远明，随后，毛远明又将该工程转让陈明军。 2012年10月28日，毛远明与陈明军签订“协议书”一份，内容为：一、田家庵区曹庵镇“村村通”工程……经中标人甲方毛远明和乙方陈明军协商同意，以肆万元人民币转让乙方陈明军修，……以后此工程完工后，结款全部归乙方陈明军所有。二、……三、工程完工后，由甲方毛远明配合乙方陈明军向镇里要款。四、……。协议后附毛远明及陈明军签名。 协议签订后，陈明军向毛远明支付转让费4万元及工程保证金1.2万元，由毛远明出具收条，并明确工程完工后退还保证金1万元。之后，陈明军于12月14将涉案道路施工完成，交付使用。 2013年2月4日，曹庵镇政府将涉案三个标段合计87万元工程款拨付骏飞公司，该款内28.2万元系一标段工程款，经核实，该款项转入骏飞公司负责“村村通”施工人员杨维保银行账户。2月7日，杨维保从银行分三笔共取现金65.4万元。庭审中，骏飞公司提供了一张由毛远明、以及实际施工人徐某某、李某签名的单据，该单据记载了三人银行卡卡号，以此证明该65.4万元在取款当日，已由毛远明、徐某某、李某在银行领取现金，在镇政府签字确认的事实。但毛远明对此予以否认，并认为只是确认个人银行卡号的签名，而非领取现金的签字确认。该单据签名后至今，骏飞公司并未向其银行卡内转入28.2万元工程款。 2013年9月11日，2014年1月28日，毛远明分别从曹庵镇政府以借款的方式领取工程款10万元、5万元，向陈明军支付。 2019年1月14日，淮南市田家庵区审计局对涉案工程审计结束，一标段工程款444246万元，已支付43.2万元，尚欠12246元。 2013年至2019年期间，陈明军多次向毛远明索要工程款，毛远明均以未收到工程款为由拒绝，后要求陈明军联系杨维保，陈明军后联系杨维保无果，至审计报告出具后，陈明军才得知曹庵镇政府在2013年已支付工程款28.2万元，骏飞公司、毛远明均未将该款向陈明军支付，且一直推诿，为此，提起诉讼。 另查明：庭审当日，骏飞公司申请证人曹庵镇政府分管涉案道路施工的公职人员汪某到庭作证，证明2013年2月7日，毛远明与徐某某、李某三施工人领取杨维保发放的现金后，在镇政府的银行卡单据上签名确认。李某出庭证实，和毛远明共同领取现金后在银行卡单据上签名确认。 由于庭审当日，毛远明因病未到庭，庭后一审法院通知毛远明、杨维保到庭就该28.2万元如何发放，是否领取进行对质说明，但双方陈述均相互矛盾，同时，杨维保代表骏飞公司向一审法院申请测谎。 一审法院认为：骏飞公司中标涉案工程后，擅自将该工程转包无施工资质的毛远明个人，该转包行为违反了国家强制性法律规定，转包无效。毛远明又将工程二次转包陈明军，因双方均无道路施工资质，虽然双方签订了“协议书”，但协议书的内容违反了国家强制性法律规定，亦属无效合同。 涉案合同虽然无效，但陈明军对道路施工已全部完工，且通过验收，按照法律规定，陈明军属于实际施工人，发包方应当向陈明军支付工程款。 涉案工程已由发包方曹庵镇政府实际支付工程款444246万元，陈明军已领取15万元，庭审中，双方均不持异议。余款28.2万元，骏飞公司认为，已由委托付款人杨维保支付毛远明，但毛远明予以否认。骏飞公司提供的“银行卡单据”中，虽然有毛远明的签名，但该单据中，只记载了28.2万元及银行卡号，并没有“收款”“收到”“领取”等能够充分表明签名人已实际收到该款项的字节，也没有收条、收据或转款凭证等直接证据。虽然证人汪某出庭，但只能证实签名经过，是否领取款项，其并不在场。证人李某证言，系骏飞公司调查笔录，真实性存疑，且骏飞公司没有充分的证据，表明毛远明已实际领取该款项。同时，骏飞公司与毛远明之间就该28.2万元的争议，系双方给付款项的争议，而陈明军未收到该款项并无争议，骏飞公司与毛远明之间发争议不能对抗未向实际施工人陈明军支付的事实，因此，骏飞公司与毛远明之间的争议并不属于本案审查的范围，可另案解决，对于杨维保代表被告骏飞公司申请测谎的请求，不予准许。 相关司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案骏飞公司违法分包，将涉案工程分包毛远明，毛远明再次将涉案工程分包陈明军。发包单位曹庵镇政府已在2013年将28.2万元的工程款实际支付，而违法分包人骏飞公司、毛远明未将该款项向陈明军支付，也未就该28.2万元提供有效证据证实去向，因此，根据法律规定，骏飞公司与毛远明应当共同承担给付责任。 陈明军主张的利息问题，一审法院认为：涉案工程于2012年12月完工交付，发包方曹庵镇政府于2013年2月7日向承包方骏飞公司通过银行转款到账涉案工程款28.2万元，而骏飞公司、毛远明未将该款项向陈明军实际支付，故根据法律规定，应当承担从该时间段起至实际付清工程款之日期间的利息。同时，根据法律规定，对没有约定的欠付工程款利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。经核实，2013年人民银行公布的五年以上贷款利率6.55%，陈明军以此利率进行主张，符合已超过五年未付工程款的事实，予以支持。 陈明军主张毛远明返还的保证金1万元，毛远明不持异议，予以支持。 综上，由于骏飞公司、毛远明违法分包，领取工程款后，相互推诿，拒不履行向实际施工人给付工程款的义务，应当共同承担继续给付的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、骏飞公司、毛远明于本判决生效后十日内，一次性向陈明军支付工程款28.2万元，并以28.2万元为基数，按照年利率6.55%，向陈明军支付自2013年2月7日至工程款付清时止的利息。二、毛远明于本判决生效后十日内，一次性返还陈明军保证金1万元。案件受理费7685元，减半收取3842.5元，由骏飞公司、毛远明共同负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院除对一审认定“骏飞公司将一标段工程转包毛远明，随后，毛远明又将该工程转让陈明军”不予确认外，对一审查明的其他案件事实予以确认。二审中，骏飞公司陈述毛远明是挂靠其公司参与竞标，毛远明对此予以认可，本院认定毛远明挂靠骏飞公司中标涉案工程，同时根据骏飞公司一审答辩，认定毛远明是骏飞公司涉案一标段负责人。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审未追加杨维保参加诉讼，程序是否违法；二、骏飞公司、毛远明应否承担给付剩余工程款责任。 关于焦点一，经查，本案所涉工程由曹庵镇政府组织建设，骏飞公司中标该工程，根据骏飞公司一审中答辩，毛远明是涉案工程一标段负责人，毛远明又与陈明军签订协议，将涉案一标段工程转包给陈明军施工，陈明军作为实际施工人，因案涉工程款未付清，以骏飞公司及毛远明为被告提起诉讼并无不当。骏飞公司在一审中陈述委托杨维保发放工程款，说明骏飞公司与杨维保之间存在委托关系，并无证据证明杨维保与本案陈明军所涉一标段工程款有何法律关系，故一审法院未将其追加为本案当事人，程序并不违法。 关于焦点二，经查，涉案工程由骏飞公司中标，对于骏飞公司与毛远明之间是否存在分包关系，骏飞公司不认可，骏飞公司陈述毛远明是挂靠其资质参与竞标，毛远明予以认可，故本院对双方系挂靠关系予以确认。毛远明挂靠骏飞公司中标工程后，虽是以个人名义与陈明军签订转包协议，但按骏飞公司陈述，毛远明同时又是骏飞公司涉案工程一标段的负责人，因此其行为应当属于职务行为。骏飞公司将案涉工程转包给不具有施工资质的陈明军个人，其行为违反了国家法律及行政法规的强制性规定，应当无效。陈明军已完成施工并经过验收合格，其要求骏飞公司支付剩余工程款的理由成立，应予支持。因毛远明是职务行为，陈明军要求毛远明承担责任无事实及法律依据，一审判决予以支持不当。 对于骏飞公司应付的工程款数额，经查，案涉工程款经审计为444246万元，陈明军已领取15万元，陈明军与毛远明无异议，对于尚欠的28.2万元，骏飞公司提出案涉工程款已委托杨维保支付给毛远明，但毛远明并不认可，且骏飞公司提交的证据不足以证明案涉款项已支付给毛远明，故骏飞公司应当承担给付责任。对于返还保证金一节，一审判决由毛远明返还，毛远明对此不持异议，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2113号民事判决第二项，即“毛远明于本判决生效后十日内，一次性返还陈明军保证金1万元”； 二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2113号民事判决第二项，即“安徽骏飞建设工程有限公司、毛远明于本判决生效后十日内，一次性向陈明军支付工程款28.2万元，并以28.2万元为基数，按照年利率6.55%，向陈明军支付自2013年2月7日至工程款付清时止的利息”； 三、安徽骏飞建设工程有限公司于本判决生效后十日内，一次性向陈明军支付工程款28.2万元，并以28.2万元为基数，按照年利率6.55%，向陈明军支付自2013年2月7日至工程款付清时止的利息； 四、驳回陈明军的其他诉讼请求。 如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7685元，减半收取3842.5元，由安徽骏飞建设工程有限公司负担；二审案件受理费11060元，由安徽骏飞建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  代 奇 审判员  刘富丰 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理张钰媛 书记员王伟龙 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。