湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终273号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）向何菊，女，1983年7月11日出生于永顺县，土家族，小学文化，务农，住永顺县石堤镇他沙村**。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年11月22日取保候审，2020年1月3日被逮捕。现押湘西自治州。上诉人（原审被告人）昌光飞，男，1953年5月24日出生于永顺县，土家族，小学文化，务农，住，住永顺县石堤镇石堤居委会涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年11月22日取保候审。现在家。湖南省永顺县人民法院审理永顺县人民检察院指控被告人向何菊、昌光飞犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年11月13日作出（2020）湘3127刑初7号刑事判决。向何菊、昌光飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问向何菊、昌光飞，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年初开始，向何菊在永顺县××镇××市场××摊位，经营鸡鸭销售，在销售鸭子的过程中，使用工业松香拨鸭毛，在生意多的时候，向何菊经常叫昌光飞来店帮忙用工业松香拔鸭毛。2018年7月27日，永顺县食品药品工商质量监督管理局书面通知向何菊为了食品安全禁止使用工业松香拔鸭毛，但向何菊、昌光飞二人没有按要求改正，继续使用工业松香拔鸭毛，到2019年10月9日案发。2019年10月9日，向何菊在永顺县××镇××市场销售使用工业松香脱毛的鸭子时被查获，民警扣押了用于脱鸭毛的工业松香疑似物及两只已脱毛的鸭子。经委托洛阳黎明检测服务有限公司对扣押的鸭子及工业松香疑似物进行检测，鸭子检出松香酸成分，工业松香疑似物主要成分为松香酸。向何菊、昌光飞分别在2019年10月23日、11月21日接到永顺县公安局办案人员电话通知后及时主动到案，并如实供述了自己的行为。原判据以认定上述事实的证据如下：1.被告人向何菊的供述和辩解，证明：向何菊经营鸡鸭生意有3年了，2016年左右，永顺县××镇市场管理所在街边搭建了一个简易大棚，专供卖鸡鸭的摊主，向何菊摊位在第四间，向何菊为顾客提供两种卖鸭服务，一是卖已经用工业松香修好的鸭子，二是卖活鸭，再用工业松香将其脱毛。有些客人讲明不要用松香脱毛，向何菊就直接手工脱毛，如果没有讲明一般都用松香脱毛。2018年7月27日，永顺县食品药品质量监督管理局的工作人员给向何菊讲了禁止使用工业松香排除畜禽毛的通知，向何菊签了字。但向何菊继续用。向何菊平均每天能卖6只鸭子，每只可以赚8元钱。2.被告人昌光飞的供述和辩解，证明：向何菊的家禽店没有工商执照，是用工业松香修鸭子，向何菊忙不过来时就叫昌光飞去帮忙，昌光飞主要就是帮她修鸭子，卖鸡鸭和收钱都是向何菊。每月可以赚1500元。3.证人昌某的证言，证明：其妻向何菊的家禽店是从2016年左右开始经营的，卖鸡和鸭，鸭子是用工业松香脱毛的，鸡不需要。昌某平常开车跑运输，没事时昌某会到店里帮忙卖鸡和鸭有时也给鸡鸭脱毛。2018年腊月的一天，有工作人员来店里告知不许用工业松香脱鸡、鸭毛。生意好时其父昌光飞会来店里帮忙。4.证人邱某的证言，证明：邱某曾到××镇市场买菜时，到向何菊家的家禽店购买了一只鸭子，她拔毛时是先用开水烫，拔一下粗毛，后放进装有黑色的胶状物质的铁锅内，将鸭子裹满胶状物质，再将黑色物质剥下来，鸭毛就脱干净了。5.证人杨某、向某、董某、向某的证言，证明：杨某、董某、向某系永顺县市场监督管理局工作人员，2018年7月27日，三人受永顺县市场监督局的委派，到××镇××市场××摊位下发关于禁止使用工业松香拔除畜禽毛的通知，其中包括向何菊，向何菊在送达通知的回执单上签了名。6.辨认笔录，证明：2019年10月29日，公安机关组织证人邱某对向何菊进行了辨认，指认向何菊就是在××镇市场家禽店给其卖鸭子的女子。7.检查笔录、扣押决定书、扣押清单各一份，证明：2019年10月9日，永顺县公安局对向何菊的家禽店进行了检查，扣押了鸭子二只、一口铁锅，提取了铁锅中装的疑似工业松香的黑色物200克。8.鉴定聘请书一份、资质认定证书一份、检测报告一份，证明：扣押的鸭子含松香酸成分，从向何菊家禽店提取的黑色物的主体成分为松香酸。9.现场勘验笔录一份，证明：2019年10月9日，永顺县公安局对向何菊的家禽店进行了现场勘验。10.鉴定意见通知书一份，证明：本案的检测报告送达了二被告人。11.通知、送达回证各一份及向何菊的签字照片一张，证明：2018年7月27日，永顺县食品药品工商质量监督管理局将禁止使用工业松香拔除畜禽毛的通知送达了向何菊。12.户籍证明二份，证明：向何菊、昌光飞的基本信息。13.永顺县公安局的到案情况说明二份，证明：二被告人到案情况。原审认为，被告人向何菊、昌光飞使用工业松香给家禽脱毛，系在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料松香酸（工业松香），二被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪过程中，被告人向何菊起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人昌光飞起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。二被告人如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法予从轻处罚。扣押在案的鸭子二只、铁锅一口、工业松香二百克，依法予以没收。被告人昌光飞有悔罪表现，无再犯罪危险，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，故决定对被告人昌光飞从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、二、三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告人向何菊犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人昌光飞犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、禁止被告人昌光飞在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；四、扣押在案的鸭子二只、铁锅一口、工业松香二百克，予以没收，由扣押机关依法处理。原审被告人向何菊上诉称，原判量刑过重。理由是：1.其有自首情节。2.其能认罪认罚，公诉机关亦对其量刑建议为有期徒刑六个月，罚金五千元。原审被告人昌光飞上诉称，原判事实不清，量刑过重。理由是：其没有生产工业松香，只帮向何菊看店时使用工业松香对鸡、鸭脱毛。本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判决据以认定案件事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人向何菊、昌光飞在食品加工、销售过程中，使用有毒、有害的非食品原料进行加工，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪过程中，向何菊起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。昌光飞起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。向何菊、昌光飞能如实供述罪行，可予从轻处罚。供犯罪所用的财物，应当予以没收。向何菊上诉提出“原判量刑过重”。经查，向何菊、昌光飞生产、销售有毒、有害食品系永顺县公安局在执法过程中发现，永顺县公安局民警当场查获了二人的作案工具和相关有毒、有害食品，向何菊、昌光飞缺乏投案的自动性，依法不能认定为自首。原审根据其犯罪性质、情节及对社会的危害程度，未采纳原公诉机关的量刑建议，对其判处期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。昌光飞上诉提出“原判事实不清，量刑过重”。经查，向何菊、昌光飞使用有毒、有害的非食品原料工业松香（松香酸）对销售、加工的鸭子脱毛，有二人的供述证明，亦有鉴定意见、证人证言、书证、物证等印证，足以认定。原审根据其犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对其从轻判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。故本院对向何菊、昌光飞的上诉理由均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇二〇年十二月十八日法官助理向力书记员王兆珍