内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3148号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。负责人：张汉全。委托诉讼代理人：李遐。被上诉人（原审原告）:张连东，男，1972年8月20日出生，美团外卖员，现住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）:李成成，男，1985年1月14日出生，现住内蒙古自治区包头市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因与被上诉人张连东、被上诉人李成成机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2020)内0204民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求：撤销一审判决中判令上诉人赔偿被上诉人张连东营养费1300元的内容，改判上诉人对此项诉求不负赔偿责任；撤销一审判决中判令上诉人赔偿被上诉人张连东误工费5517.99元的判决内容，改判上诉人赔偿被上诉人张连东误工费3709.53元。本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案中张连东未达伤残级别，医疗机构亦未出具其需“加强营养”的医嘱记录及明确意见，一审法院判决营养费缺乏事实及法律依据。（二）本案张连东出示证据为2020年3月到6月的工资及2020年1月到7月的完税证明，也即事故发生前三个月、事故发生后两个月的工资发放情况及事故发生前5个月、事故发生后两个月的个人收入完税证明。张连东工作收入的性质为按单计费，所提供的证据也表明其属于法律条文中的“无固定收入”者，且不能举证证明其最近三年平均收入状况，根据法律规定应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据以往判例，外卖快递业属于居民服务业、修理和其他服务业，应按上一度该行业职工平均日工资137,39元标准计算27天误工费为3709.53元。一审法院按照事故发生前三个月平均工资204.37元计算误工费不合理也不合法。张连东辩称，关于营养费，我的伤情有诊断证明，颅脑损伤需要休息一到两个月且不能做剧烈运动，我已47岁，身体机能恢复较慢，而且用药对身体也有巨大影响，包括输液和红外线照射对身体都有损伤，做的核磁和脑CT对身体都有损伤，营养费应该支持。关于误工费，按照每天204元的标准计算误工费并不高，我的伤情实际治疗至2020年8月2日，此期间也没有工作，因此误工期应为52天。另受伤后对方至今未支付过医疗费，所以我要求返还8270元医疗费并支付利息。李成成未进行答辩。张连东向一审法院起诉请求：１、判令被告一赔偿原告各项损失暂计30909元（其中医疗费8377.82元、误工费12433元、住院伙食补助费1300元、护理费1870元、交通费300元、营养费1300元、财产损失581元、修车费用748元、精神抚慰金4000元）；2、判令被告二在责任保险赔偿限额范围内对被告一的上述赔偿义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2020年6月9日11时10分，李成成驾驶车牌号为×××的小型客车在友谊大街与富强路交叉口北300米处开车门时与沿富强路由北向南骑电动车的张连东相撞，造成人员受伤、车辆受损的交通事故。同日，包头市公安局交通管理支队青山区大队作出第150204420200003192号道路交通事故认定书（简易程序）。该事故认定书认定，李成成的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，文明驾驶。”之规定。李成成负全部责任，张连东无责任。事故发生当日，张连东入住包头云龙骨科医院。2020年6月22日，张连东出院，住院13天。出院诊断为：1、闭合性颅脑损伤；2、右肘部、右前臂、双腕部软组织损伤；3、上唇部、右手、双膝部皮擦伤；4、高血压2级。出院后建议为：两周后来院复查；不适随诊；勿剧烈活动，保护患部；4、继续康复治疗及功能锻炼；5、建议继续休息2周。门诊花费862.5元，住院花费5720.32元，合计6582.82元。2020年7月6日原告在包头云龙骨科医院复查一次，门诊花费932.3元。门诊病情诊断书处理意见显示：建议口服草木犀流浸液片、塞来昔布消肿止痛对症治疗；不适随诊。定期复查；左腕MRI提示腕关节退变。2020年7月24日，原告在包头云龙骨科医院治疗，门诊花费863.6元。还查明，车牌号为×××的肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保机动车交通事故强制责任保险和500000元第三者责任保险，附不计免赔。又查明，原告张连东为美团外卖员，其供职于包头市星速运输有限责任公司。原告提供2020年3月至6月邮资表、中华人民共和国个人所得税纳税记录，据此显示张连东2020年3月实发工资4810元、2020年4月实发工资6609.23元、2020年5月实发工资6973.95元，日平均工资为204.37元。原告还提供昆都仑区杨志国电动车行收据一张、照片一张，证明电动车受损花费748元，事故还造成鞋子等衣物破损。李成成与人民财险公司对上述证据不予认可。人民财险公司提供财产损失确认书一份，称根据保险公司扣残值后定损金额为400元。一审法院认为，包头市公安局交通管理支队青山区大队做出的道路交通事故认定书（简易程序），符合法律规定，法院予以采信。根据该事故认定书认定被告李成成负事故全部责任。原告张连东提供的包头云龙骨科医院门诊票据、诊断证明书、住院病历、明细清单等，可以证明原告张连东因事故住院治疗13天,发生门诊及住院花费合计8378.72元。现原告主张8377.82元，应予以支持。按照《2020年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》，原告张连东住院13天，认定住院伙食补助费1300元、营养费1300元。护理费按照“居民服务、修理和其他服务业”标准，认定为1786.07元。根据原告提供的工作证明、邮资证明、个人所得税纳税记录可知，张连东日平均工资为204.37元，按照医嘱建议继续休息2周及住院天数，认定误工时间为27天，误工费为5517.99元。原告关于交通费的举证不足，但考虑到为实际发生，酌情支持200元。原告请求的车辆损失748元，依据不足，应按照人民财险公司定损金额，支持车辆损失400元。原告张连东的其他诉讼请求，依据不足，法院不予支持，予以驳回。肇事车辆在被告人民财险公司投保机动车交通事故强制保险和500000元第三者责任保险，事故发生在保险期限内，故上述费用应由被告人民财险公司在保险范围内先行赔偿，不足部分由被告李成成负担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张连东医疗费8377.82元、住院伙食补助费1300元、营养费1300元、交通费200元、护理费1786.07元、误工费5517.99元、车辆维修费400元，合计18881.88元。二、驳回原告张连东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费572元，一审适用简易程序减半收取286元，原告张连东已预交，由原告负担150元，由被告李成成负担136元。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是营养费、误工费如何认定的问题。关于营养费，结合张连东伤情、医嘱中“低盐低脂”特殊饮食要求等本案实际情况，原审法院支持其住院期间13天营养费1300元并无明显不当，本院予以确认。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司主张张连东营养费不应赔偿，本院不予支持。关于误工费，原审法院根据张连东在本案交通事故发生前三个月工资实际发放情况认定其日平均工资为204.37元较为符合我市美团外卖员实际收入情况，据此计算所得的张连东的误工费本院予以确认；上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司主张应参照内蒙古自治区上一年度居民服务业、修理和其他服务业日工资137.39元计算误工费依据不足，本院不予支持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费572元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 丰悦审判员 刘程燕审判员 沈艳萍 二○二○年十二月十一日书记员 王 腾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。