广西壮族自治区北流市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0981刑初384号 公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 被告人赵永德，男，1971年11月2日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月15日被刑事拘留，同月19日被取保候审，同月28日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 被告人华超象，男，1975年4月6日出生于广西壮族自治区来宾市，汉族，小学文化，农民，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人肖乐，广西鸿州律师事务所律师。 被告人陈伟华，男，1965年2月3日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人陈莉莉，广西鸿州律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民检察院以北检二部刑诉[2020]14号起诉书指控被告人赵永德、华超象、陈伟华犯非法经营罪，于2020年11月13日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年12月2日、11日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员黄国丕出庭支持公诉，被告人赵永德，被告人华超象及其辩护人肖乐，被告人陈伟华及其辩护人陈莉莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区北流市人民检察院指控，2020年6月13日20时许，被告人华超象、陈伟华驾乘一辆桂Ａ×××××号长安牌轻型厢式货车，将价值人民币60160元、净重1240公斤的烟叶从广西来宾市运输至北流市隆盛镇，途经北流市时，被北流市烟草专卖局的执法人员和北流市公安局的办案民警查获；2020年6月21日2时许，被告人赵永德等人驾乘一辆桂Ｋ×××××号豪曼牌货车，将价值共计人民币135370元、净重2790公斤的烟叶从广西来宾市运输至北流市隆盛镇，途经304国道路段时，被北流市烟草专卖局的执法人员和北流市公安局的办案民警查获。上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人赵永德、华超象、陈伟华的行为，均构成了非法经营罪。在本案的共同犯罪中，华超象是主犯，陈伟华是从犯。赵永德、华超象、陈伟华均具有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对被告人赵永德、华超象、陈伟华定罪处罚。 被告人赵永德、华超象、陈伟华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并自愿认罪认罚。 华超象的辩护人提出华超象是具有自首情节。 陈伟华的辩护人提出：1、本案被查扣的卷烟尚未销售，尚未对社会造成严重危害，其主观恶性较小，犯罪情节较轻；2、陈伟华是受雇开车，起次要作用，是从犯；3、陈伟华接到烟草专卖局的电话通知后自动到烟草专卖局接受调查，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，具有自首情节；4、陈伟华家庭情况特殊，家里只有其一人工作。综上，建议对陈伟华从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： （一）2020年6月13日17时许，被告人华超象、陈伟华驾乘一辆桂Ａ×××××号长安牌轻型厢式货车，将一批烟叶从广西来宾市运输至北流市隆盛镇，该批烟叶的所有人为华超象。当日20时许，华超象、陈伟华驾驶的货车途经北流市时，被北流市烟草专卖局的执法人员和北流市公安局的办案民警查获。办案人员从该货车上查获一批无任何合法手续的烟叶，净重1240公斤。经北流市价格认证中心鉴定，该批烟叶被查获时价值共计人民币60160元。 在本院审理期间，被告人华超象主动向本院缴纳罚金人民币10000元。 上述事实，被告人华超象、陈伟华在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证属实的、本院予以确认的：北流市烟草专卖局案件移送函，受案登记表，扣押涉案的烟叶清单，移交涉案的烟叶清单，陈伟华辨认华超象的笔录及照片，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，北流市价格认证中心价格认定结论书，广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据，北流市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，以及被告人华超象、陈伟华在侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据确实为充分，本院予以确认。 （二）2020年6月20日18时许，被告人赵永德等人驾乘一辆桂Ｋ×××××号豪曼牌货车，将一批烟叶从广西来宾市运输至北流市隆盛镇。次日凌晨2时许，赵永德等人驾驶的货车途经304国道路段时，被北流市烟草专卖局的执法人员和北流市公安局的办案民警查获。办案人员从该货车上查获一批无任何合法手续的烟叶，净重2790公斤。经北流市价格认证中心鉴定，该批烟叶被查获时价值共计人民币135370元。 上述事实，被告人赵永德在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证属实的、本院予以确认的：北流市烟草专卖局案件移送函，受案登记表，扣押涉案的烟叶清单，移交涉案的烟叶清单，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，北流市价格认证中心价格认定结论书，北流市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，以及被告人赵永德在侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据确实为充分，本院予以确认。 本院认为，被告人赵永德、华超象、陈伟华违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，均已触犯刑律，均构成了非法经营罪。赵永德及其同伙共同故意犯罪，以及华超象、陈伟华共同故意犯罪，均是共同犯罪。在各自参与的共同犯罪中，赵永德、华超象均积极实施了非法经营犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈伟华受雇参与本案犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈伟华的辩护人提出陈伟华是受雇开车，起次要作用，是从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。赵永德、华超象、陈伟华非法经营的烟叶未销售即被查获，其三人的犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯从轻处罚。陈伟华的辩护人提出本案被查扣的卷烟尚未销售，尚未对社会造成严重危害，其主观恶性较小，犯罪情节较轻的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。赵永德、华超象、陈伟华归案后均如实供述自己的罪行，均自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。华超象的辩护人提出华超象是具有自首情节，以及陈伟华的辩护人提出陈伟华接到烟草专卖局的电话通知后自动到烟草专卖局接受调查，归案后如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节的辩护意见。经核查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首必须包含“自动投案”和“如实供述自己的罪行”这两个必要条件，而在本案中，被告人华超象、陈伟华并没有到公安机关投案，其二人到烟草专卖局的目的为了处理运输烟叶车辆，因此，其二人并没有主动投案的意愿，其二人的行为不符合自首的规定，不构成自首，故华超象、陈伟华的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。在本院审理期间，华超象主动向本院缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪表现，本院在量刑时将予以考虑。陈伟华的辩护人以陈伟华家庭情况特殊，家里只有其一人工作为由，请求从轻处罚的辩护意见，并无法律依据，本院不予采纳。综合本案的具体情况，不宜对陈伟华适用缓刑，故陈伟华的辩护人请求陈伟华适用缓刑的辩护意见，本院不采纳。根据被告人赵永德、华超象、陈伟华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第二项、第六条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人赵永德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2021年10月22日止。先前被羁押的5天已折抵刑期。所并处的罚金限于判决生效后第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人华超象犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2021年3月7日止。罚金已缴纳。） 三、被告人陈伟华犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2021年1月7日止。所并处的罚金限于判决生效后第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、已扣押在北流市烟草专卖局的本案涉案烟叶，由该局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  程 剑 人民陪审员  黄祖奎 人民陪审员  覃惠清 二〇二〇年十二月十五日 法官 助理  陈柳岑 书 记 员  俞钦莹 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役或者管制，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： (二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。 第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。 第十一条第一款自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。