重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6952号上诉人（原审被告）：何建新，男，1973年1月25日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。上诉人（原审被告）：刘友生，男，1978年10月22日出生，汉族，住江西省高安市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：周洪平，江西利元律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄璐，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙兵，男，1970年1月6出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：赵崇伦，重庆市南岸区迎龙法律服务所法律工作者。原审被告：中国航空港建设第八工程总队，住所地沈阳市沈河区万柳塘路**东门，统一社会信用代码912101001176604839。法定代表人：李强，职务不详。上诉人何建新、刘友生因与被上诉人孙兵，原审被告中国航空港建设第八工程总队（以下简称第八工程总队）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初11565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人何建新、刘友生委托诉讼代理人周洪平，被上诉人孙兵及其委托诉讼代理人赵崇伦到庭参加诉讼。第八工程总队未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何建新、刘友生上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初11565号民事判决，依法改判上诉人不予支付工程款522000元给被上诉人。主要事实及理由：1、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，应予以驳回其诉讼请求；2、上诉人与被上诉人结算清单并非最终结算依据，炮机费用应依法予以扣减；3、第八工程总队未到庭，应承担举证不利后果，应推定其并未与上诉人进行结算及未支付完毕全部工程款，应在未付工程款范围内承担责任。孙兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第八工程总队未提交书面陈述意见。孙兵向一审法院起诉请求：1、判令被告何建新、刘友生共同支付原告工程款522000元，并以该522000元为基数，从2016年12月8日起按年利率6%标准计算支付资金占用损失至付清时止；2、判令被告第八工程总队在欠付被告何建新、刘友生工程款范围内向原告承担支付责任；3、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：长顺公司成立于2013年3月11日，类型为有限责任公司，何建新、刘友生系长顺公司的股东，何建新任执行董事、总经理，刘友生任监事。2017年5月2日，长顺公司股东会作出关于同意解散公司的决议。2017年6月23日，长顺公司经宜春市袁州区市场监督管理局核准注销。2015年5月6日，长顺公司（甲方、发包方）与孙兵（乙方、承包方）签订土石方爆破分包合同，该合同主要约定：1、甲方将其位于江北机场××机场××跑道工程的钻爆设计、审批、实施钻爆作业发包给乙方施工，承包方式为乙方单项全承包方式（包括机具、人工、火石品）；2、工程总量约土石方爆破50万ｍ³，不分土、石比例按综合单价4.5元／立方米计价，综合单价包括乙方办理爆破物品使用许可证，火石品等材料的购买、运输、保管等，人工费、机具费等相关费用；3、付款方式为乙方机械设备进场甲方支付炸材款，乙方人员机械每月按工程进度支付80%工程款，工程完工甲方按业主与甲方的收方工程量结算，完工3个月内一次性付清剩余工程款等。之后，孙兵进场进行了施工。刘友生与孙兵签署结算清单载明，刘总，总和：2866081元，已付炸药款2260000元，扣油费83776元，刘总实欠爆石工程款522000元（注：其中有些炮机费用）。孙兵、刘友生签名下方的日期有涂改，显示为2016年9月7日。在庭审中，何建新、刘友生自认，案涉工程于2016年2月、3月完工，结算日期为2016年4月7日，被告第八工程总队未与长顺公司结算。孙兵陈述，完工时间比结算时间大概早一个月。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。孙兵系自然人，无建筑企业施工资质，故其与长顺公司签订的土石方爆破分包合同，应系无效合同。双方已于2016年办理了结算，现无证据证明原告孙兵承建的工程存在质量问题，视为工程验收合格，原告孙兵有权参照土石方爆破分包合同约定主张工程款。上述土石方爆破分包合同约定，完工3个月内一次性付清剩余工程款。结合原、被告双方的陈述，完工时间应为2016年3月，长顺公司应在2016年6月前付清工程款，付款期限届满后，长顺公司未足额付款，故长顺公司应承担付清剩余工程款522000元并承担相应资金占用损失的民事责任，资金占用损失起算时间，结合原告主张的起算时间，从2016年12月8日起，以522000元为基数，按人民银行同期贷款利率计算（自2019年8月20日起，变更为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），至付清之日止。对于被告何建新、刘友生的时效抗辩，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算…。本案原告提起诉讼的时间为2019年5月13日，未超过法律规定的3年时效期间，故对被告何建新、刘友生的前述时效抗辩意见不予采信。关于对被告何建新、刘友生的责任认定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。长顺公司于2017年6月23日经核准注销。在公司注销前，长顺公司股东会只是作出一份关于同意解散公司的决议，现有证据无法证明长顺公司依法组成了清算组进行清算，被告何建新、刘友生系长顺公司的股东，系清算义务人，有义务就长顺公司是否依法清算承担举证责任，现二被告未举示任何证据证实，故应对长顺公司的前述债务承担清偿责任，一审法院对原告主张二被告支付前述一审法院已认定工程款及资金占用损失的请求，予以支持。关于对被告第八工程总队的责任认定，现无证据证明被告第八工程总队系案涉工程的发包人，也无证据证明第八工程总队与长顺公司办理了结算，第八工程总队是否欠工程款，也无证据证实，故对原告要求被告第八工程总队在欠付工程款范围内承担责任的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告何建新、刘友生在本判决生效后三日内共同向原告孙兵支付工程款522000元及资金占用损失（损失计算方式：自2016年12月8日起，以522000元为基数，至前述工程款付清之日止，以上损失在2019年8月19日之前（含）按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告孙兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9020元，由被告何建新、刘友生共同负担。二审中，上诉人举示了1．通话录音，拟证明一审庭审结束后刘友生与孙兵的妹夫就炮机费用进行了电话联系，双方未进行炮机费用的结算；2．本院（2017）渝01民终6909号民事判决书，拟证明中国航空港建设第八工程总队是本案案涉工程的发包人。被上诉人质证称对通话录音真实性不予认可，且未委托其妹夫与上诉人进行结算；对判决书真实性无异议。本院评议认为，通话录音对方身份无法核实，且其内容不能证实双方结算金额中未包含炮机费，不能达到上诉人证明目的，对该证据不予采信。上诉人举示的民事判决书的真实性予以确认，但不能证实第八工程总队与上诉人未办理结算的事实，与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，孙兵与长顺公司签订的《土石方爆破分包合同》因孙兵系自然人不具有建筑企业施工资质应认定为无效。现孙兵承建的工程已交付使用，应视为经竣工验收合格，孙兵有权参照合同约定主张工程款。《土石方爆破分包合同》约定，完工三个月内一次性付清剩余工程款，结合上诉人、被上诉人陈述，完工时间应为2016年3月，故长顺公司应在2016年6月前付清工程款。故诉讼时效起算时间应为2016年6月，孙兵起诉时间为2019年5月13日，未超过三年诉讼时效期间，上诉人关于本案已过诉讼时效的辩解主张不成立，本院不予支持。关于炮机费，根据谁主张谁举证的原则，上诉人未举示证据证实双方结算金额中未包含炮机费，举证不利的责任应由其承担，且与双方结算清单中注明的“其中有些炮机费用”的文意解释不符，故本院不予支持。关于上诉人主张第八工程总队欠付长顺公司工程款的问题，上诉人亦未完成举证责任，对其辩解主张不予采信。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，何建新、刘友生的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9020元，由何建新、刘友生负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十二月八日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西