湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2382号 上诉人(原审原告)：付珊珊，女，1992年11月1日出生，汉族。 上诉人(原审原告)：周新华，女，1968年7月21日出生，汉族。 两上诉人共同委托诉讼代理人：曹文成，耒阳市法律援助中心法援律师。 被上诉人(原审被告)：刘桂玉，男，1962年11月8日出生，汉族。 被上诉人(原审被告)：罗运莲，女，1967年1月6日出生，汉族，系刘桂玉妻子。 被上诉人(原审被告)：刘鑫，男，2001年1月3日出生，汉族，系刘桂玉、罗运莲之子。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄友，湖南同湘律师事务所律师。 上诉人付珊珊、周新华因与被上诉人刘鑫、刘桂玉、罗运莲民间借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付珊珊、周新华上诉请求：撤销原审判决，依法改判刘桂玉、罗运莲以借款本金100万元为基数，自2019年2月24日起支付利息至清偿之日止；被上诉人刘鑫对本案借款承担连带偿还责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定借款本金错误。根据借款协议约定，两上诉人分别向刘桂玉银行账户转账60万元和40万元，共计借款本金100万元，不存在砍头息。付雪平虽是上诉人付珊珊的父亲，但刘桂玉与付雪平之间的经济往来，两上诉人均不知情，故原审认定刘桂玉向付雪平支付的11万元为支付两上诉人的砍头息，将该11万元从借款本金100万元中扣除错误。上诉人没有委托付雪平向被上诉人收款，也没有在付雪平的收款收据上签名认可，且付雪平的收款收据中9万元利息收据的日期是2018年1月24日，此时本案借款行为尚未发生，故该收据只能证明2018年1月24日前，刘桂玉向付雪平借款并支付利息的事实。另2万元收据是收取的咨询费，只能证明刘桂玉向付雪平支付了2万元咨询费，该11万元收款与两上诉人无关。本案借款日期为2018年10月24日，被上诉人自借款之日起实际支付了4个月利息，从2019年2月24日开始便未支付利息，故被上诉人应从2019年2月24日起向上诉人支付利息，原审判决少计算了一个月利息。根据被上诉人刘鑫签字确认的《同意抵押声明》约定的内容以及被上诉人提供的3315号判决和969号判决可知，被上诉人刘鑫应继续承担担保责任，原审判决刘鑫不承担还款责任错误。 刘鑫、刘桂玉、罗运莲辩称，付珊珊在原审的代理人是其父亲付雪平，且根据查询中国裁判文书网可知，付雪平作为代理人在原审法院的案件有7个，其妻子及女儿均作为原告起诉，故付雪平有职业放贷人的嫌疑，其借用家人名义进行放贷，若付雪平是职业放贷人，则本案借款合同属于无效合同。本案借款人为付雪平与曹文成（周新华丈夫），被上诉人与两人在借款前相识，因被上诉人签订的借款合同是空白合同，被上诉人并不知道借款合同中借款人处的签名是由两上诉人所签，直到被起诉后才知两上诉人在借款人处签名，且房屋登记等事项均是由付雪平在经手。本案抵押行为是侵害未成年人权益的行为，属于无效抵押，且本案是不动产抵押登记，上诉人可行使的是抵押不动产的权利，其并不能对刘鑫主张担保责任。房产登记在刘鑫名下系罗运莲无偿赠予，该赠予已被法院判决取消，故刘鑫已经对该房屋已经失去所有权，刘鑫无需承担担保责任。原审认定借款本金正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 付珊珊、周新华向一审法院起诉请求：1、刘桂玉、罗运莲连带偿还付珊珊借款本金60万元及利息；2、刘桂玉、罗运莲连带偿还周新华借款本金40万元及利息；3、刘鑫以名下抵押担保的门面价值为限承担丹巴责任；4、本案诉讼费用由刘桂玉、罗运莲、刘鑫承担。 一审法院认定事实：付珊珊与付雪平系父女关系，周新华与曹文成系夫妻关系，刘桂玉、罗运莲系夫妻关系，刘鑫系刘桂玉与罗运莲的儿子。刘桂玉、罗运莲与付雪平、曹文成相识。2018年10月22日，刘桂玉、罗运莲作为借款人，刘鑫作为抵押人与付珊珊、周新华签订《民间借贷抵押合同》。双方约定：贷款为给刘鑫读书用；金额为1000000元；期限自2018年10月24日起至2019年4月23日止；月利率为30‰，按月付息，每月支付利息30000元；贷款经贷款人同意后可以展期；抵押人刘鑫以位于耒阳市蔡子池街道办事处五一东路176号鸿林小区2栋101室、3栋105室的房产为借款提供担保，抵押期限自2018年10月22日起至2019年4月21日止；借款人、抵押人违约给贷款人造成损失，应支付贷款本金每日千分之五的违约金，贷款人违约，应向借款人支付逾期利息，并应支付贷款本金每日千分之五的违约金。刘桂玉、罗运莲签署了“同意抵押声明”、“抵押物交接声明”。同年10月24日，周新华通过银行转账400000元给刘桂玉，次日，付珊珊也银行转账600000元给刘桂玉。同日，刘桂玉、罗运莲向周新华、付珊珊出具了借款借据，刘鑫在抵押人处签名。同年10月26日，双方对位于耒阳市蔡子池街道办事处五一东路176号鸿林小区2栋101室、3栋105室的房产进行了抵押登记。借款后，刘桂玉、罗运莲因不能如期偿还借款，又两次展期，最后展期到2019年8月23日。2018年10月24日，刘桂玉从银行支取了110000元，其中90000元作为借款利息由付雪平代收，20000元作为咨询费也由付雪平收取。2019年3月1日至12月6日，刘桂玉每次通过银行转账30000元，四次转账共计120000元给付珊珊。 再查明，2019年9月23日，一审法院作出（2018）湘0481民初3351号判决，判决：撤销罗运莲、刘桂玉将位于耒阳市蔡子池街道办事处五一东路176号鸿林小区3幢105室、2幢101室的两间商业门面赠予刘鑫的赠与行为。该案上诉后，2020年6月16日，衡阳市中级人民法院做出（2020）湘04民终969号判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，对本案的争议焦点评判如下：（一）付珊珊和周新华主体是否适格。刘桂玉、罗运莲辩称只认识付雪平和曹文成，并不认识付珊珊和周新华，签订借款合同是付珊珊和周新华拿着空白合同给刘桂玉、罗运莲签的，当时并不知道实际借款人是谁。一审法院经查明，《民间借贷抵押合同》及借款借据上贷款人的签名均为周新华、付珊珊。刘桂玉收到的借款均是周新华、付珊珊通过银行转账给其的。周新华、付珊珊作为原告的主体是适格的。一审法院对刘桂玉、罗运莲的该项辩解理由不予采纳。 （二）关于借款本金金额的认定。周新华、付珊珊主张为1000000元，刘桂玉、罗运莲主张借款当日其已经支付了110000元给周新华、付珊珊作为利息，视为砍头息，应从本金中予以扣除。经查，2018年10月24日，周新华转账400000元给被告，刘桂玉支付了110000元给付珊珊父亲付雪平，90000元是借款利息，20000元以咨询费的名义收取。90000元的这张日期有改动，庭审中，付雪平认可是其改的，但坚称日期为2018年元月24日。罗运莲陈述是付雪平把日期写错了，开始写的是元月，后来改成10月。以咨询费名义收取的20000元，收据上载明的收款人为耒阳好居房地产中介服务有限公司，但未加盖公司公章。经手人为付雪平。付雪平辩解是咨询费。罗运莲的质证意见为，借款时，付雪平要求收手续费，20000元实际为案涉借款的手续费。其当庭提交了个人交易明细予以佐证。付雪平当庭陈述与刘桂玉、罗运莲除案涉借款外还有其他经济往来，并出示了付珊珊个人账户交易明细。罗运莲则主张与付珊珊、周新华之间除了案涉借款外，再无其他经济往来。经审查，付珊珊个人账户交易明细上显示的付珊珊与刘桂玉之间的往来账收支是平衡的，与本案没有关联性。综观双方当事人的证据，刘桂玉、罗运莲提交的证据更具有说服力，一审法院对刘桂玉、罗运莲提交的收据及个人账户交易明细予以采信，对刘桂玉、罗运莲的辩解理由予以采纳，2018年10月24日刘桂玉支付给付珊珊父亲付雪平110000元应从借款本金中予以扣除，付珊珊、周新华实际借给刘桂玉、罗运莲的本金金额认定为890000元。 （三）关于已付利息金额的确定及利率的问题。刘桂玉、罗运莲主张借款后支付了120000元利息。付珊珊的代理人付雪平只认可2019年5月份的30000元是利息，其余的都是另外借款的偿还款。刘桂玉、罗运莲辩解除案涉借款外再无其他经济往来，一审法院在前述中已采纳刘桂玉、罗运莲的辩解意见，对刘桂玉、罗运莲主张已支付120000元利息的事实予以认定。另外，付珊珊、周新华主张借期内利息、逾期利息均按约定的月息三分计算，从借款之日计至偿还之日。刘桂玉、罗运莲辩称约定的月息三分过高，不符合法律规定。没有约定逾期利息，不应支付逾期利息，今年出现疫情，利息应减免两个月。对此，一审法院认为，双方的借款本金为890000元，支付的第一次利息应以此为基数计算。双方约定的月利率三分违反了国家有关限制借款利率的规定，对超过部分不予支持。付珊珊、周新华只能按年利率24％请求支付借期内利息及逾期利息。刘桂玉、罗运莲已支付了四次利息计120000元，每次均为30000元，每次的利率均超过年利率36％，对超过部分利息应从本金中予以核减。核减后的本金为876194元｛890000元－［30000元－890000元×0.03＝886700元，886700元－［30000元－886700元×0.03＝883301元，883301元－［30000元－883301元×0.03＝879800元，879800元－［30000元－879800元×0.03＝876194元｝。付珊珊、周新华应以此金额为基数请求借期内的利息（从2019年3月24日起算）及逾期利息。刘桂玉、罗运莲辩解没有约定逾期利息，不应支付逾期利息。根据相关司法解释，对逾期利率没有约定的，出借人可以主张借款人自逾期之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息。付珊珊、周新华请求刘桂玉、罗运莲按照月息三分支付逾期利息，对其超出部分不予支持。一审法院对刘桂玉、罗运莲的该项辩解理由不予采纳。刘桂玉、罗运莲还辩解因疫情应减免两个月利息。经查，展期后，双方约定的最后还款期限为2019年8月23日，刘桂玉、罗运莲履行合同没有受到疫情影响。一审法院对刘桂玉、罗运莲的该项辩解理由不予采纳。 （四）本案不动产抵押的效力问题及刘鑫是否应承担担保责任的问题。付珊珊、周新华主张抵押有效，刘鑫签订抵押合同时已满17岁，而且是个高才生，其的监护人刘桂玉当时在场。刘鑫只能算是轻微的限制行为能力人。刘桂玉、罗运莲主张抵押无效。理由有：1、刘鑫签订抵押合同时是未成年人，不是出自本意，监护人也没有监护和释明；2、本案的借款用途并非合同上所说的用于刘鑫读书，当时刘鑫在读高中，无须借款。监护人严重侵犯被监护人的财产，应属无效；3、刘鑫已失去对案涉不动产的所有权。案涉不动产抵押前系由刘桂玉、罗运莲赠予刘鑫的，（2018）湘0481民初3351号判决书（以下简称3351号判决）及（2020）湘04民终969号判决书（以下简称969号判决）撤销了该赠与行为。刘鑫已失去对案涉房屋的所有权，设立的抵押权当属无效；4、抵押登记记载债务履行期限为2018年10月22日至2019年4月21日，早已过期，抵押已失效。针对刘桂玉、罗运莲的辩解意见，付珊珊、周新华发表了质证意见：抵押借款时并不知道3351号案子，刘桂玉、罗运莲也未告知；3351号判决及969号判决并不妨碍抵押的效力。对此，一审法院认为，付珊珊、周新华与刘桂玉、罗运莲抵押借款时，双方到不动产登记部门进行了抵押登记。抵押登记在前，判决撤销在后。本案的不动产抵押登记并无不妥之处，是合法、有效的。且刘桂玉、罗运莲签署了“同意抵押声明”、“抵押物交接声明”，刘桂玉、罗运莲对抵押担保知情并认可。赠与行为撤销后，刘桂玉、罗运莲成为实际的房屋所有权人。撤销赠与的判决对抵押效力并不产生影响。刘桂玉、罗运莲还提出，抵押担保期限已过，抵押已失效。根据相关司法解释，当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。故本案的抵押担保并未失效。一审法院对付珊珊、周新华的意见予以采纳，刘桂玉、罗运莲的辩解理由与相关法律规定不符，不予支持。在本案审理过程中，刘鑫已不是抵押房产的所有人，其已不是抵押人，不应承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项之规定，判决如下：一、刘桂玉、罗运莲于本判决生效之日起二十日内清偿付珊珊、周新华借款本金876194元，并以876194元的本金基数按年利率24％自2019年3月24日起向付珊珊、周新华支付利息至清偿之日止；二、刘鑫不承担担保责任；三、驳回付珊珊、周新华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由刘桂玉、罗运莲负担12561元，付珊珊、周新华负担1239元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张案涉借款本金为100万元，不存在“砍头息”，并向本院提交了二份展期申请及保证书。三被上诉人抗辩称上述证据不属于新证据，对其“三性”均不予认可，该证据是刘桂玉在付雪平的强迫下个人所书写，罗运莲、刘鑫对此不知情，且罗运莲、刘鑫的签名不属实。本院认为，上诉人自认罗运莲与刘鑫的签名系刘桂玉代签，该证据不足以证明案涉借款不存在砍头息的事实，对上诉人主张的上述事实，本院不予采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于案涉借款本金数额问题，该焦点又涉及刘桂玉于2018年10月24日支付给付雪平咨询费2万元及借款利息9万元是否属案涉借款“砍头息”的问题。付雪平向刘桂玉出具的借款利息9万元的收据落款时间有改动，二上诉人与付雪平均主张时间为2018年元月24日，被上诉人主张为2018年10月24日。付雪平在一审庭审中自认落款时间是其改动的，收据亦是其出具的。本院认为，付雪平作为收据出具人，其掌控收据文字的改用，现双方当事人就文字内容发生争议，应作有利于被上诉人的解释，故一审认定该收据的出具时间为2018年10月24日并无不妥，本院予以支持。上诉人主张付雪平收取11万元是其个人行为，其提交的证据不足以证明付雪平与刘桂玉之间存在其他的经济往来关系，其应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，案涉借款出借人为上诉人周新华、付珊珊二人，付雪平系付珊珊的父亲，亦是促成付珊珊、周新华与刘桂玉借款的中间人，刘桂玉有理由相信付雪平能代表付珊珊收取利息，构成表见代理，故付雪平收取刘桂玉11万元的后果应由付珊珊与周新华承担。《中华人民共和国合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定:“预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，二上诉人在支付借款的当日收取了刘桂玉利息及咨询费11万元，系预先在本金中扣除利息的行为，依据上述法律规定，该款项应从本金中予以扣除。一审认定案涉借款本金为890000元，有事实与法律依据，本院予以支持。 二、关于一审是否少计算一个月利息的问题。借款后，刘桂玉、罗运莲分四次偿还了四个月利息共计12万元。每月3万元利息均超过年利率36%的标准，对超过部分予以抵扣本金，一审经核算认定案涉剩余本金为876194元正确，本院予以确认。双方约定利息支付的起始时间为2018年10月24日，已归还四个月利息，即利息已归还至2019年2月24日，未归还利息应从2019年2月25日起计算，一审认定利息从2019年3月24日起计算，属于事实认定有误，本院予以纠正。因此上诉人主张原审判决少计算一个月利息的上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于刘鑫应否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，二上诉人在一审诉讼请求的第3项提出：判令被告三（刘鑫）以名下抵押担保的门面价值为限承担担保责任，二上诉人在上诉请求中要求刘鑫承担连带偿还责任。该上诉请求系二上诉人新增加的独立诉讼请求，因调解不成，本院不予审查。案涉抵押物是刘桂玉、罗运莲赠予给刘鑫，刘鑫因赠予而取得该抵押物的所有权，现该赠予行为已被法院依法撤销，刘鑫已不是该抵押物的所有权人。况且，刘鑫在取得抵押物所有权及签订案涉抵押合同时均未满十八周岁，身份为在校学生，系限制民事行为能力人，故一审认定刘鑫不承担担保责任，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，付珊珊、周新华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4543号民事判决第二项； 二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4543号民事判决第三项； 三、变更湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4543号民事判决第一项为：刘桂玉、罗运莲于本判决生效之日起二十日内偿还付珊珊、周新华借款本金876194元及利息（以本金876194元为基数按年利率24％自2019年2月25日起计算至借款清偿之日止）； 四、驳回付珊珊、周新华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由刘桂玉、罗运莲负担12561元，付珊珊、周新华负担1239元；二审案件受理费13800元，由付珊珊、周新华负担13000元，刘桂玉、罗运莲负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二〇年十二月十日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣