江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6291号上诉人（原审被告）：李元楷，男，1999年1月26日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：李文宏（系李元楷父亲），男，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：郝党权，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李雪冬，男，1974年12月7日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：濮方涛，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董襄阳，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。原审被告：刘蓉，女，1970年12月6日出生，汉族，住江苏省南京市。原审第三人：江苏雷仲电子商务有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路**晓庄国际广场****。法定代表人：汪彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘颖，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人李元楷因与被上诉人李雪冬及原审被告刘蓉、原审第三人江苏雷仲电子商务有限公司（以下简称雷仲公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初8626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李元楷上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李雪冬的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李雪冬承担。事实和理由：1.李元楷、刘蓉和李雪冬订立房产抵押借款合同后，李雪冬未实际交付借款，该房产抵押借款合同未生效。2.李雪冬系职业放贷人，房产抵押借款合同应为无效合同，刘蓉与李雪冬订立的南京市江宁区房地产抵押合同亦为无效合同。3.李元楷未在刘蓉与雷仲公司订立的授信协议上签名，刘蓉因该授信协议取得借款1012850元，李元楷不是共同借款人，不应承担共同还款责任。被上诉人李雪冬辩称，其不是职业放贷人，与刘蓉、李元楷订立房产抵押借款合同、与刘蓉订立的南京市江宁区房地产抵押合同均合法有效，应受法律保护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告刘蓉述称，其向雷仲公司借款，没有向李雪冬借款。李元楷不是共同借款人，不应承担共同还款责任。原审第三人雷仲公司述称，其是刘蓉、李元楷向李雪冬借款的居间方，未向刘蓉、李元楷提供借款，不是诉争借款的实际出借人。李雪冬向一审法院提出诉讼请求：1.李元楷、刘蓉立即返还李雪冬借款本金110万元，支付2018年4月13日至2018年5月12日期间的利息12650元，并支付自2018年5月13日起至实际给付日止的利息及违约金（按月利率2%计算）；2.李元楷、刘蓉支付李雪冬为实现债权所支出的律师费70425元、差旅费200元、担保服务费4200元；3.李雪冬对位于江苏省南京市江宁区房屋拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年11月10日，雷仲公司作出授信协议一份，载明：借款人为李元楷、刘蓉；贷款人为雷仲公司；借款本金额度为110万元；借款额度使用期限自2017年11月10日起至2018年11月9日止，在该期限内，李元楷、刘蓉可循环使用上述借款额度；还款方式为先息后本；贷款月利率为1.15%（12650元），还款日为每月10日；李元楷、刘蓉提供位于江苏省南京市江宁区作为最高额抵押担保等。刘蓉和雷仲公司分别在该授信协议上签名、盖章。同日，刘蓉在雷仲公司出具的费用告知函上签名，该费用告知函载明：贷款金额110万元、服务费55000元、首息13200元、首月还款金额12650元、公证费用材料费3800元、上门费1000元、二居费1500元，合计87150元。2017年11月10日，在雷仲公司的业务人员带领下，刘蓉、李元楷（甲方、借款人,同时刘蓉又系丙方抵押人）在房产抵押借款合同落款处及骑缝处签名、捺印，该合同的相对方为李雪冬（乙方，出借人），主要内容为：甲方向乙方借款110万元；借款期限为12个月，自2017年11月10日起至2018年11月9日止（实际放款日与约定不一致的，以实际放款日为准并作为借款期限起算日；分笔出借资金的，以每笔出借款的实际放款日作为每笔借款期限起算日；实际放款日以银行转账凭证为准）；借款月利率为0.8%，日息为月利率除以30日，借款利息以出借人实际放款日作为起息日，月利息于放款后每个月对应日支付；乙方应将借款划付至刘蓉民生银行尾号为1003账户；甲方应将款项付至乙方民生银行尾号2772账户；刘蓉以位于江苏省南京市江宁区作为上述借款的抵押担保；抵押担保的范围为债务人在主合同项下对抵押权人负有的全部债务，包括但不限于全部贷款本金、利息、违约金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；甲方未按期足额归还债务本金及利息等构成违约，乙方有权要求甲方赔偿因违约而给乙方造成的一切直接或间接损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费及乙方在主合同项下遭受的其他损失等），同时乙方有权要求甲方按照贷款本金的2%向甲方支付违约金等。2017年11月13日，刘蓉与李雪冬还签订借款合同、南京市江宁区房地产抵押合同（使用的是不动产登记机关提供的示范文本）各一份，其中借款合同约定：刘蓉向李雪冬借款110万元；借款期限为12个月，自2017年11月10日起至2018年11月9日止；刘蓉同意将位于江苏省南京市江宁区不动产抵押给李雪冬，作为刘蓉归还借款的担保等。房地产抵押合同约定：主债权数额为110万元；债务履行期限为2017年11月10日起至2018年11月9日止；抵押担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用；抵押物为位于江苏省南京市江宁区不动产等。同日，刘蓉、李雪冬将该两份合同递交给不动产登记部门。2017年11月15日，不动产登记部门制作了苏（2017）宁江不动产证明第0088156号不动产登记证明，载明：权利人为李雪冬、义务人为刘蓉、被担保的主债权数额为110万元等。不动产登记簿记载抵押担保范围为“以抵押人与抵押权人约定的为准”。2017年11月13日、2017年11月14日，李雪冬分别汇入刘蓉尾号1003民生银行账户55万元、55万元，合计110万元。当时控制该卡的雷仲公司业务人员在2017年11月17日汇入刘蓉建设银行账户50万元，在2017年11月28日又汇入刘蓉建设银行账户50万元、12850元；在2017年11月13日，雷仲公司的工作人员通过该账户还汇出8800元、14080元、2970元，合计25850元。2017年12月28日、2018年1月13日，刘蓉分别汇给雷仲公司的法定代表人汪彤12650元、12650元。2017年12月11日、2018年1月11日、2018年2月6日、2018年3月9日、2018年4月11日，雷仲公司工作人员分别汇给北京百乘科技有限公司（以下简称百乘公司）各12650元。李雪冬先自认在2017年12月12日、2018年1月12日、2018年2月12日、2018年3月12日、2018年4月12日各收到百乘公司转付的8800元，后又称前述日期各收到12650元。2018年9月7日，李雪冬与北京市中银（南京）律师事务所签订委托代理合同一份，载明：李雪冬委托北京市中银（南京）律师事务所指派的律师作为其与李元楷、刘蓉抵押借款合同纠纷一案的代理人，律师代理费为86908.34元等。此后，李雪冬又与江苏苏信诉讼保全担保有限公司签订诉讼财产保全委托担保合同一份，载明：李雪冬与李元楷、刘蓉借款纠纷案，李雪冬向南京市秦淮区人民法院申请财产保全；诉讼保全担保总金额为1400000元，担保服务费为4200元等。该合同签订后，江苏苏信诉讼保全担保有限公司给李雪冬出具了财产保全担保函。李雪冬以此担保函作为担保，向一审法院申请财产保全，一审法院随之对前述抵押的不动产进行了轮候查封。一审中，李雪冬称，其系委托百乘公司办理的出借款项事宜，李雪冬与百乘公司无其他关系，本案的借款确实是雷仲公司促成的。2017年11月13日中8800元、14080元是汇到了百乘公司，作为还款保证金，2970元是汇给了雷仲公司的缪海波。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的民间借贷受法律保护。民间借贷合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人可按约定的利率主张借期内的利息。出借人与借款人约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但以不超过年利率24%为限。本案中，刘蓉向第三人雷仲公司提出借款，但双方在签署授信协议、费用告知函后，雷仲公司并未实际出借款项，而是将刘蓉介绍到百乘公司，百乘公司则受李雪冬委托与刘蓉、李元楷签订了房产抵押借款合同，办理了不动产抵押登记手续。因房产抵押借款合同不仅落款处有刘蓉、李元楷签名、捺印，在骑缝处也有两者签名、捺印，故即使两者未仔细查看合同内容，也不应影响该合同的效力。同时，鉴于李雪冬在2017年11月13日、2017年11月14日已将110万元汇入抵押借款合同约定的刘蓉民生银行账户，故双方的借贷应已实际发生。2017年11月13日借款合同的借款人虽仅有刘蓉一人，但查双方签约及履约过程，该份借款合同应系为办理抵押登记手续所需，同时因无证据证明李元楷不再是共同借款人、双方的借贷系无息借贷，故李元楷仍应作为共同借款人，李雪冬有权向刘蓉、李元楷主张共同还款。由此，一审法院对李元楷关于不应承担责任的辩称不予支持。关于借款本金。雷仲公司虽称其在2017年11月13日使用刘蓉的民生银行账户汇出的25850元款项系费用告知函中的首息、首月还款金额，但并未明确收款人身份，故一审法院采李雪冬的自认，确认其中22880元的收款人为李雪冬委托的百乘公司。鉴于该22880元无论是李雪冬所称还款保证金，抑或是费用告知函中的首息、首月还款金额，均与借贷的性质或法律规定不符。故应在借款本金中扣除。也即是说，案涉借款本金应为1077120元。至于刘蓉实际收款与之的差额，不宜在本案中一并处理，刘蓉、李元楷可与雷仲公司协商解决或另案诉讼。案涉借贷发生后，刘蓉虽系按12650元付给雷仲公司款项，但无证据证明李雪冬与刘蓉、李元楷对案涉借贷的利率进行过变更，刘蓉也称系按雷仲公司的要求支付的款项，但刘蓉与雷仲公司间并非民间借贷关系，而仅系居间合同关系，故雷仲公司无权变更合同的约定。由此，李雪冬按月利率1.15%（即每月12650元）主张借期内的利息无法定和约定依据，一审法院不予采纳。案涉借贷月利率应按合同约定确定为0.8%。因李雪冬自认其委托百乘公司办理的相关事宜，无证据证明刘蓉、李元楷与百乘公司另行签订有合同，且李雪冬后也改口称其系按每月12650元收取的利息。故百乘公司收取的款项应视为刘蓉、李元楷的还款。同时，两者还款超出月利率0.8%的部分则应充抵借款本金。经计算，至2018年5月12日，刘蓉、李元楷尚欠李雪冬借款本金1055861元，利息8729元。因刘蓉未按约还款付息构成违约，故李雪冬要求刘蓉、李元楷承担违约责任，支付自2018年5月13日起至实际给付日止按年利率24%计算的利息、违约金符合法律规定，且在房产抵押借款合同约定的范围，故一审法院予以支持。关于律师费。按照相关规范，在民间借贷纠纷案件中，当事人双方对为实现债权所支出的律师费用有约定的，按照约定处理。本案中，房产抵押借款合同对发生纠纷时律师费的承担作出了约定，李雪冬也实际委托了律师代理其参加诉讼，故应支持李雪冬的律师费主张。不过，因李雪冬未提交律师费交费凭证，委托代理合同中约定的律师费与其主张的律师费金额也不符，且对于刘蓉、李元楷而言，也不应按诉讼争议标的额承担律师费，而应按一审法院依法确定的金额计算。而按一审法院确定的金额，李雪冬的主张超出按江苏省律师收费规范计算的数额，结合前述李雪冬该主张与委托代理合同约定不符，李雪冬未提交律师费交费凭证等事情，一审法院酌情确定刘蓉、李元楷应承担的律师费为65000元。关于差旅费。李雪冬称该费用系律师出庭时停车等费用。因李雪冬未提交相关票据，故一审法院无法支持。关于保全担保服务费。因李雪冬申请一审法院保全的系抵押的不动产，该保全进行与否虽与执行便利有关，但却并非必要的支出，故一审法院不予支持。根据法律规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，李雪冬与刘蓉办理了不动产抵押登记手续，不动产登记部门也予以核准登记，故抵押权已经依法设定。现刘蓉逾期未还款，符合实现抵押权的情形，故一审法院对李雪冬要求刘蓉承担抵押担保责任的诉讼请求亦予以支持。不过，因李雪冬、刘蓉提交给不动产登记部门备案的借款合同并未约定利息、违约金，房地产抵押合同中也仅笼统称抵押担保范围包括利息、违约金、实现债权的费用等，故借期内利息、违约金以及律师费不应属于优先受偿的范围。至于本金，按借款合同约定，刘蓉自己及雷仲公司垫付的款项应充抵本金。充抵后本金为1013870元。同时，法律对逾期利率有明确规范。故优先受偿范围应为本金1013870元，以及自2018年11月10日起按年利率6%计算的逾期利息。据此，李元楷、刘蓉的行为构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院对李雪冬的诉讼请求在前述范围内予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：一、李元楷、刘蓉应于判决发生法律效力之日起十日内返还李雪冬借款1055861元，支付2018年5月12日前拖欠的利息8729元，并支付自2018年5月13日起至实际给付日止的利息、违约金（以本金1055861元为基数，按年利率24%计算）；二、李元楷、刘蓉应于判决发生法律效力之日起十日内支付李雪冬为实现债权所支出的律师费65000元；三、若李元楷、刘蓉未适当履行上述第一项确定的义务，李雪冬有权依法处置刘蓉名下位于江苏省南京市江宁区的抵押物［苏（2017）宁江不动产证明第0088156号不动产登记证明载明的不动产］，并以折价或拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿（优先受偿范围为本金1013870元及自2018年11月10日起按年利率6%计算的逾期利息）；四、驳回李雪冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15487元，由李雪冬负担755元，李元楷、刘蓉负担14732元；财产保全费5000元，由李雪冬负担244元，李元楷、刘蓉负担4756元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。李元楷提交（2018）苏0104民初3595号民事判决书、（2018）苏0104民初179号民事判决书、（2018）苏0104民初8628号民事判决书、（2018）津0104民初11508号民事判决书各一份，拟证明李雪冬系职业放贷人。经质证，李雪冬发表意见为：除最后一份判决书的真实性不能确认外，其对前三份判决书的真实性不持异议，但对李元楷的证明目的不予认可。刘蓉发表意见为：其对李元楷提供证据的真实性不持异议，对李元楷的证明目的亦予以认可。雷仲公司发表意见为：证据的合法性、真实性、关联性及证明力均由法院依法认定。本院认证意见为：对李元楷的证明目的予以确认，相关理由在裁决说理部分一并阐述。二审中，刘蓉陈述其民生银行卡一直由雷仲公司工作人员控制，其对账户内资金转入转出情况均不知情。本院另查明，1.2018年和2019年，李雪冬作为原告在一审法院提起民间借贷诉讼案件分别为6件和3件。2.刘蓉收到诉争借款后，李元楷将该借款出借给案外人李伟，因李伟未按时还款，李元楷向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼，案号为（2018）苏0115民初18402号，该案判决李伟偿还李元楷借款本金110万元并支付利息和律师代理费等。3.李雪冬于2017年11月13日向刘蓉名下民生银行账户转账55万元，当日被转入缪海波名下账户524150元，剩余款项25850元亦被转入他人账户。李雪冬于2017年11月14日向刘蓉名下民生银行账户转账55万元，次日全部被转入缪海波名下账户，此时，账户余额为0。本院经审理查明，一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点：一、案涉房产抵押借款合同、抵押合同效力如何认定。二、李元楷、刘蓉如何承担民事责任。关于争议焦点一。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为职业放贷人。本案中，李雪冬在未依法取得放贷资格的情况下多次向他人出借资金，收取利益，应认定为职业放贷人，其从事的民间借贷行为应当依法认定无效，李元楷提供的证据能够达到其证明目的。本院对房产抵押借款合同中约定的利息、律师费、担保费等费用，均不予支持。刘蓉与李元楷因房产抵押借款合同取得的财产，应当返还李雪冬，返还数额在争议焦点二中进行阐述。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，房产抵押借款合同无效，作为从合同的抵押合同亦无效，李雪冬无权就刘蓉名下位于江苏省南京市江宁区房屋享有优先受偿权。关于争议焦点二。本案中，李元楷、刘蓉因案涉房产抵押借款合同取得的款项，应以其实际占有控制的数额为准。根据查明的事实，李元楷、刘蓉只收到1012850元，后李元楷将上述借款转借给李伟，实际使用了该借款。李元楷主张其不是共同借款人，既与其和刘蓉共同在房产抵押借款合同上签名的事实不符，亦与其实际使用了该借款的事实相悖。故李元楷关于其不是共同借款人的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。李雪冬自认收到刘蓉、李元楷还款63250元（12650元*5次）。因此，刘蓉、李元楷需返还李雪冬949600元（1012850元－63250元）。综上所述，李元楷的上诉请求部分成立，二审中出现新证据导致一审法院认定错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初8626号民事判决；二、刘蓉、李元楷于本判决发生法律效力之日起十日内返还李雪冬借款949600元；三、驳回李雪冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15487元，保全费5000元，共计20487元，由李雪冬负担10300元，李元楷、刘蓉负担10187元；二审案件受理费15453元，由李雪冬负担7726.50元，李元楷、刘蓉负担7726.50元。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  陈海波审判员  程俊杰二〇二〇年十二月二十三日书记员  刘雨晴