黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2346号上诉人（原审被告）：张保庆，男，1980年3月18日出生，汉族，个体，住肇州县。委托诉讼代理人：朱秀香，女，汉族，1967年10月2日出生，住肇州县。系肇州县建设居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：杨海波，男，1965年10月19日出生，汉族，个体，住肇州县。委托诉讼代理人：张永强，男，汉族，1967年5月6日出生，农民，住肇州县。系肇州县繁荣居民委员会推荐。上诉人张保庆因与被上诉人杨海波建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2020）黑0601民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张保庆及其诉讼代理人朱秀香，被上诉人杨海波及其诉讼代理人张永强到庭参加诉讼。本院现已审理终结。张保庆上诉请求：一、依法撤销法肇州县人民法院作出的（2020）黑0621民初1002号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求及不赔偿被上诉人432000元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、2017年11月10日，上诉人与被上诉人签订了建筑猪舍分包合同，被上诉人主要是负责猪场的屋顶和房架子，该合同总标的额是66.5万元，并且合同明确约定该工程款的支付方式为：60%是上诉人用自己开发的公园一号11号楼的两套楼房支付，剩余的40%为现金形式支付给被上诉人，并且上诉人也支付给被上诉人现金14万元，而且还给付了被上诉人一套价值24万元的楼房。上诉人之所以没有结清工程尾款，是因为被上诉人在施工过程中存在多处的违规操作，导致上诉人10多万元的经济损失，双方一直在协商解决此事，而一审法院在不了解事实真相的情况下，妄听被上诉人一面之词，认为上诉人还应该支付给被上诉人43.2万元是极其错误的，是适用法律错误，进而导致程序错误。请求二审法院应依法明断。2、被上诉人在履行合同时，拖延工期，导致上诉人工程延期交付使用，致使猪舍双侧排粪沟冻裂冻坏，猪舍至今无法使用的事实。而且被上诉人的工人在施工时将地热管扎漏300多处，无奈上诉人只能逐级更换地热管，导致直接经济损失2万元之多。3、被上诉人在履行合同中，偷工减项，将双方口头约定的防腐项目无端减少工程量，致使涉案猪舍房屋架子腐烂，缩短了房屋架子的使用寿命，这一项又导致上诉人直接经济损失达9万元。综上所述，上诉人之所以没有将合同约定的另一套楼房交付给被上诉人，主要原因是被上诉人违约在先造成的，是上诉人对被上诉人的一种违约惩罚而已，因被上诉人的过失导致上诉人的经济损失11万元必须由被上诉人承担。杨海波辩称，上诉人的上诉请求不具有合法性、合理性，不存在上诉人陈述的事实，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。至于事实理由方面，一、上诉人没有将涉案楼房交付给杨海波，同时也没有给杨海波办理产权过户手续，而是将产权过户的手续办理在其他人名下，所有该涉案楼房与杨海波无关联性。被上诉人在施工过程中不存在违规操作，也没给上诉人造成损失，所以一审判决是正确的。二，被上诉人在履行合同中不存在拖延工期问题，合同中没有明确规定交工日期，而且杨海波将建筑物交付给上诉人，上诉人已验收完毕并使用，在建筑过程中并不存在施工人员将地热管损坏的事情。三、被上诉人并不存在偷工减料，合同中并无约定做防腐项目，而且上诉人也没有另行投入资金做防腐。综上所述，被上诉人坚持一审答辩意见，坚持一审质证意见。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，并不存在违背法律程序问题。二审应依法驳回上诉维持原判。杨海波向一审法院起诉请求：1、请求判令张保庆给付工程款人民币525,000元和非主体工程款人民币40,000元，共计人民币565,000元。2、请求判令张保庆给付至诉讼日的前期拖欠工程款利息人民币108,480元（565000×0.006×32个月），后期自2020年8月7日起至给付日以565,000元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付利息。3、诉讼费用由张保庆承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，张保庆与杨海波签订分包合同，双方约定由杨海波承包张保庆所有的位于肇州县××德明村富安养殖场3栋猪房架子、复合板屋面项目，3栋猪舍屋面一口价665,000元，并约定付款方式为张保庆先付10万元现金材料款，以公园1号F-11号住宅楼2套顶工程款40万元，剩余款项165,000元扣除质保金外（质保金为工程款的3%）按工程进度陆续付给杨海波。该工程开工后，张保庆分三次共给付杨海波材料款及人工费14万元，杨海波称，该工程于2017年12月28日竣工交付使用后，余下的工程款张保庆一直未给付。一审法院认为，杨海波于2017年11月10日承包张保庆位于肇州县××德明村富安养殖场3栋猪房架子、复合板屋面项目，双方签订书面分包合同，约定工程款包工包料一口价665,000元，该合同系双方当事人真实意思表示，应认定双方建设工程合同关系成立，双方应按合同约定履行相关义务，根据杨海波方出庭的证人证实，该工程已经交付使用，但未能确认具体交付时间，张保庆在该工程交付使用后未能按约定给付剩余工程款的行为构成违约，应承担继续履行给付剩余工程款的违约责任。该工程开工后，张保庆先后给付杨海波工程款共计14万元，并对合同之外肇州县畜牧局院内车库修房盖复合板和工时费2,000元予以认可。双方分包合同第六条约定张保庆用肇州县公园一号F-11号住宅楼共两套顶工程款40万元，至今张保庆一直未给杨海波办理该两处住宅楼的产权过户手续，也未将该两处住宅楼交付给杨海波。在审理中，张保庆称，给杨海波一套房屋，价值24万元，并且帮杨海波拿这该房屋向二锁子借款10万元，所以该房屋就直接开成了二锁子的名字，后来杨海波没还上钱二锁子将该房屋出卖。杨海波认可收到9.5万元事实，但对于张保庆称用该房屋抵24万元工程款的事实不予认可。因张保庆未给杨海波办理该房屋的产权过户手续，而是将该房屋过户至二锁子名下，且该房屋已被二锁子出售，故该房屋不能认定为张保庆给付杨海波抵顶24万元工程款的事实，杨海波实际收到二锁子的9.5万元应确认为张保庆给付的工程款。所以一审法院确认该工程张保庆共给付杨海波工程款23.5万元，尚欠工程款43万元及肇州县畜牧局院内车库修房盖复合板和工时费2000元，共计432,000元。因该工程具体交付时间不明确，根据法律规定，杨海波请求的利息应自2020年8月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部给付之日。张保庆称该工程存在质量问题，但未能举出相关证据证明该事实及具体损失，故不能确认该工程是否存在质量问题，如张保庆能提供证据证明该事实，可另行向杨海波主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、张保庆于判决生效之日起立即给付杨海波欠付工程款共计人民币432,000元，并自2020年8月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部给付之日。二、驳回杨海波其他诉讼请求。案件受理费人民币5267.4元，由杨海波负担人民币1377.4元，由张保庆负担人民币3890元。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张保庆依法提交如下证据：一、商品房买卖合同复印件一份，证明：张保庆给杨海波抵顶的79平的房子市价是23.7万元，用于抵顶工程款。杨海波质证称：与本案无关，我方不予认可。二、张保庆与案外人李国峰签订的工程施工合同复印件一份（与原件核对无异后原件退回留存复印件）及李国峰给张保庆抵顶工程款的房源明细单复印件一份（与原件核对无异后原件退回留存复印件），证明：前一证据的来源。李国峰与张保庆之间存在合同关系，李国峰把房子抵给张保庆了，张保庆把房子抵顶给杨海波了。杨海波质证称：证据中的合同是张保庆与他人签订的合同，与杨海波无关，与本案无关，我方不予认可。本院认为，以上证据与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案张保庆与杨海波签订的合同因杨海波不具备资质而无效，但参照前述司法解释，杨海波所施工的工程经验收合格，可以请求按照合同约定支付工程价款。虽张保庆对杨海波完成案涉猪舍的建设并已经交付使用的事实不予认可，但其并未提供确实充分证据足以证实，而一审期间，杨海波举示的证据相互结合能够证实张保庆实际接收并使用了案涉猪舍，再无有效证据证明猪舍存在质量问题的情况下，应当视为案涉猪舍已经竣工验收合格，故杨海波请求张保庆支付工程款的诉讼请求，应予以支持。对于未付工程款数额的认定。双方在合同中约定，以两套楼房抵顶工程款40万元，张保庆主张已经将一栋楼房交付杨海波，并由杨海波用于借贷担保，杨海波主张楼房实际并未交付亦未办理过户登记手续，只收到该部分工程款9.5万元。对此，本院认为，双方合同约定的以房抵顶部分工程款应当认定双方新增加了一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给负债务的消灭。两套房屋是否能够冲抵杨海波工程款40万元，主要取决于当事人之间对于冲抵效果是否有明确表达，本案中未有证据证实张保庆与杨海波之间约定，只要双方明确约定以房冲抵工程款协议达成后，即视为对应的工程款已付，对应的购房款已付，故本案两套房屋如欲产生冲抵工程款的法律效力，仍应当以张保庆实际向杨海波交付房屋并办理了产权过户登记手续为要件。张保庆与杨海波之间并没有办理案涉房屋的产权变更登记，视为双方之间以房抵顶工程款的约定并未实际履行，杨海波仍有权请求张保庆继续支付该部分工程款，张保庆应当予以支付，对张保庆二审期间主张一套房屋已经抵顶杨海波工程款23.7万元的意见，本院不予支持。一审法院认定未付工程款数额43.2万元正确。另外，双方合同中约定，如不按计划拨付款项，杨海波有权停工，故在双方约定的两套房屋折抵工程款未能履行的情况下，视为张保庆并未按照约定拨付该部分工程款，故杨海波依据合同约定停止施工，并非张保庆主张的杨海波无故耽误工期，张保庆主张杨海波应当承担停工造成的损失并无依据。张保庆上诉主张杨海波承担其经济损失，并未提供证据证明损失的具体情况，亦未提供确实充分证据证明损失系杨海波施工导致。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，张保庆对其主张的事实未能提供确实充分证据予以证明，依法应当承担举证不能的责任，本院对张保庆主张杨海波承担经济损失11万元的上诉意见，亦不予采纳。对于张保庆二审期间提出请求法院判令杨海波支付张保庆工程违约金105050元问题，属于独立的诉讼请求，一审期间张保庆作为被告并未提出反诉，亦未提出该部分抗辩意见，根据民事诉讼法及司法解释关于二审的审理范围和上诉案件调解的相关规定，本院不予处理。综上所述，张保庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7780元，由张保庆负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  王 丹二〇二〇年十二月十六日法官助理俞舒书记员王妍苏