山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12046号上诉人（原审被告）：姜虎，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：万兆乐，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾凯凯，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李磊，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张应生，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。上诉人姜虎因与被上诉人李磊民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。姜虎上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间，并不存在关于13万元的真实借贷关系。被上诉人在一审时提交的证据，无法证明借贷关系的真实存在，原告没有直接证据能够证实被告实际收到了所谓13万元的借款，没有转账记录，没有被告出具的收到条，双方之间也未就该13万元，有过其他的沟通，没有间接证据予以佐证。而据以起诉的依据，也并不是原告本人的转账记录，而是案外第三人，被上诉人的母亲，在出具借条前的近两年时间，一份和案件无任何关系的取现记录，明显不符合常理和借贷习惯。二、作为证人，特别是作为认定本案案件事实的关键证据的证人，证据效力方面明显存在瑕疵，难以让人信服。本案的证人证言居然是由被上诉人的母亲，有着特殊亲密关系的近亲属出庭作证，显然其证词明显不符合证据的客观真实性的，不应当被采纳，更不应当认定为判决的依据。当然，这个地方一审法院在审理时，也存在程序方面的瑕疵，一审开庭审理前、开庭时，被上诉人并没有提出证人出庭作证申请，也未提交与证人之间的关系证明，而是在庭审中法庭提醒后，提交的关系证明，应当视为举证期限内举证不能，或者放弃举证权利在案件第一次开庭审理结束后，一审法院在受到被上诉人案外施压庙，依职权另行询问案件当事人，在被上诉人一方提交的证据中，也都是与证人之间的聊天记录，和李磊没有直接关系，聊天内容中，也始终未提及具体的数额及借款经过，因此简单的聊天记录，不足以认定双方之间存在13万元的借贷关系，更不应该主观推断为判决的依据，一审法院，以上诉人未提交证据，证实自己未实际收到借条中载明的款项为由，认定上诉人的答辩不予以采信，这种理由与刑事案件中自证无罪，在法理上是一样的道理，是不符合法律逻辑的。按照最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定，谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人就上诉人实际收到借款负举证责任，而不是上诉人证明自己没有收到该借款，这显然既不合理也不合法。且根据司法实践，超过3万元的借贷应当有转账凭证或者收到条为依据，本案显然均不存在。另外，一审判决书中存在书写错误，将当事人出生日期混淆，也从侧面反映出判决的草率。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实错误。被上诉人辩称，一、姜虎是否存在真实的借款。第一、姜虎(原审被告)的恋爱对象叫曹文玲，曹文玲和(原审原告)李磊的姑姑李圣霞是朋友关系，姜虎通过李圣霞向李磊借款13万元。第二、为什么姜虎打借条的时间和案外人刘红莲汇款时间不一至。在2017年7月23日，姜虎通过以上关系向李磊借款，姜虎约定在黄台魏家庄曹文玲的侄女曹真真家见面付款，李磊和母亲刘洪莲当天(2017年7月23日)在齐鲁银行取了11万元就去了黄台魏家庄曹文玲的侄女曹真真家，当时在场人有李磊和他姑姑李圣霞，母亲刘洪莲，有借款人姜虎，曹文玲，曹真真，刘洪莲把取来的钱放到一个小桌上姜虎数完钱后，他对曹文玲和曹真真说“你两给他打个条吧”曹真真找了一张小纸，曹真真写了一张收条，内容是“今收到李磊现金大写拾壹万元整，小写(110000)”并有曹文玲和曹真真的签名按的手印，落款时间是2017年7月23日，收条给了李磊，11万元姜虎就带走了，案外人刘洪莲在齐鲁银行取款时间，姜虎收款时间，案外人曹文玲和曹真真写收的时间是一致的(提交曹文玲和曹真真出具的收到1万元的收条一张)。2019年4月14人李磊和刘洪莲找到了姜虎，刘洪莲问“今天来找你还钱来”姜虎说“这现在没有钱”李洪莲说“多次找你你都说没钱，你今天写张条定个时间吧不能天天再拖了”姜虎就写了13万的借条，并在借条上写了2019年年底还款。落款时间是2019年4月14日。以上两点说明了上诉人姜虎在2019年4月14日出具的借条时间，案外人刘洪莲2017年7月23日汇款时间的出现差别事实真像。二、案外人刘洪莲在一审出庭做证是否合法。在一审庭审中李磊陈述了给姜虎的借款是母亲刘洪莲在齐鲁银行取的款，(2020)鲁0112民初1478号民事判决书第三页第二段“为进一步查明事实本法院依职权传唤了案外人刘洪莲出庭作证”这证明案外人刘洪莲出庭作证不是李磊申请的而是法院依职权传唤的，为此案外人刘洪莲出庭作证是合法的。在一审开庭前调解，姜虎代理人(姜虎没有到庭)承认借款13万，并承诺分三次还款，李磊嫌时间长不同意开庭后被告代理人翻眼不认帐，至今还不承认这笔借款，审是有历城人民法院院长亲自审理的，你怀疑法院院长没有这个能力和审不清这个案子吗。综上所述:本案事实清楚，证据确凿，姜虎无理狡辩也更改不了铁的事实，法律是公正的，请求上级法院，驳回上诉维持原判。李磊向一审法院起诉请求：1.判决姜虎偿还借款13万元；2.诉讼费由姜虎承担。一审法院认定事实：李磊与姜虎于2017年经李磊的姑姑李圣霞介绍认识。2019年4月14日，姜虎向李磊出具借条一份，载明：“今借李磊拾叁万元整（130000）承诺在2019年12月之前还清。姜虎签字捺印，2019.4.14”。另查明，案外人刘洪莲系李磊的母亲。2017年7月23日，案外人刘洪莲齐鲁银行账户（账号：X）现金支取11万元。以上事实，有借条、刘洪莲齐鲁银行尾号X历史交易明细、户口本及当事人陈述等予以证实。关于借款的经过。李磊庭审表示：其与姜虎之间存在两次借款，一次是2017年7月8日在历城区华山珑城C区商业街，姜虎称资金周转困难急需用钱，其从家里拿来2万元现金借给了姜虎，其母亲刘洪莲也在场;第二次是2017年7月23日，姜虎再次称公司资金周转不开急需用钱，其母亲刘洪莲从齐鲁银行现金支取11万元后，其在黄台魏家庄将该笔款项交给了姜虎。两次借款都是碍于亲戚关系，遂未要求姜虎出具借条。后经多次催要，姜虎迟迟不予归还，2019年4月其和母亲刘洪莲找到姜虎后，让姜虎出具了一张借条。姜虎庭审辩称：其出具借条的背景是了解到李磊因家中拆迁有出借能力，其因经营需要欲向李磊借款。李磊要求其必须先出具书面借条后，再出借款项。借条出具后，双方因其他原因取消了本次借款的共识，其并未实际收到李磊的款项。为进一步查明事实，一审法院依职权传唤案外人刘洪莲出庭作证。刘洪莲到庭后表示：2017年7月份，李磊向姜虎交付2万元和11万元现金时，其都在场。一次是在华山珑城C区其自家开的烧烤店中现金交付2万元，一次是其与李磊前往魏家庄即姜虎的女朋友家现金交付的11万元。该13万元款项借出后，其与李磊多次向姜虎催要借款，姜虎一直以手头没钱为由拒绝还款。2019年4月，其与李磊再次找到姜虎索要借款，姜虎仍以各种理由拒绝还款，无奈之下其要求姜虎出具借条，并在借条中明确还款时间，姜虎承诺2019年底之前一定还款。借条出具后，其多次给姜虎拨打电话或发送短信，姜虎在短信中表示自己手头没钱，等资金到账一定按照借条中载明的期限还款。截止起诉之日，姜虎也没有归还借款。姜虎对于上述证人证言质证称，刘洪莲与李磊系近亲属关系，关系极其亲密，证言证明力极低，该证言不应被采纳。同时表示其曾给李磊介绍了一个工作，李磊向其支付了2万元介绍费，该事实与本案无关联，出具案涉借条后其并未实际收到款项，就没有在意借条的事情，也未及时要回。刘洪莲到庭后提交了其与姜虎（号码：X）之间的短信记录，大致内容有“条上有时间，我心里有数姨，你别再着急了，就是十二月给你姨，我也没超过条上的时间，当然之前有我指定给你，这样我压力也小点，我也想尽早解决”、“姜虎你是光说人话，不办真事”、“姨到时候我会给你个交代，你放心就行，在期限之内”、“……到时候有钱我联系李磊”、“姨，我这段时间也是事不能断，资金挺紧张，我这几天看看给你挤挤，毕竟咱们之间也有条，我会按照约定都给你的，放心吧！”、“你先给我卡号吧姨，下月发工资我开始给你打钱……”、“我五一之前一定能给您结清，真的太谢谢姨了，这么照顾我，给我面子”、“姨我给你发了短信，要你卡号，你也没搭理我，我知道你生我气，但是我还是希望你能原谅我，给我个卡号，我尽我所能的还钱给你……”、“我把卡号发给你，中国农业银行，6228480258268108879姓名刘洪莲”。姜虎质证称该短信不能证明是其本人进行的聊天，短信内容并未对借款经过及具体金额作出说明，对该短信聊天不予认可。经审查，姜虎提交的送达地址确认书中载明的手机号码为1505319****，与刘洪莲提价的短信联系人号码一致，短信中多次提及“条”、“十二月”、“按照约定”、“打钱”、“结清”等字眼，与刘洪莲出庭陈述的催款经过相对应，足以证实该短信记录系姜虎本人与刘洪莲的对话。该短信记录真实有效，与本案有关联，一审法院予以采纳。经审理，本案争议焦点为李磊与姜虎是否存在真实有效的借贷关系。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条第三款：负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或拒绝签署保证书，待证事实又缺乏其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，李磊手持姜虎出具的借条及案外人刘洪莲的取款明细主张其与姜虎之间存在13万元的借贷关系，姜虎辩称其未实际收到借条中载明的款项，借贷事实并未实际发生，但未提交任何证据证实。经一审法院释明，姜虎本人未到庭对借条出具后未及时收回的情况作出合理解释，故一审法院对姜虎的上述抗辩不予采信。庭审中李磊对于借款经过的陈述与刘洪莲出庭表述基本一致，根据现有证据结合案外人刘洪莲的证言及短信记录，李磊诉称其已实际向姜虎交付13万元现金的表述，符合常理和一般借贷交易习惯，一审法院予以采信。借款到期后，姜虎未履行还款义务，已构成违约，理应承担偿还借款之责任。李磊主张姜虎还款13万元，一审法院依法予以支持。综上，一审法院认定姜虎应偿还李磊借款13万元。判决：限姜虎于判决生效之日起十日内偿还李磊借款13万元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由姜虎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李磊向法庭提交2017年7月23日由姜虎的对象曹文玲和他对象的侄女曹真真出具的11万元收到条一张，拟证明李磊母亲提款的日期与收条的日期一致，姜虎收到11万元后让曹真真和曹文玲写的收条。姜虎发表质证意见如下：第一，对收条的真实性、关联性不予认可，该收条不属于法律规定的二审新证据的范围。第二，曹文玲、曹真真出具的收条与本案无关联。三、收条的落款日期有修改的痕迹。李磊申请证人李圣霞出庭作证，拟证明李圣霞和曹真真是同事关系，曹真真是姜虎媳妇的娘家侄女，李圣霞是通过曹真真的关系认识的，2017年7月23日李磊的母亲刘红莲从银行取了11万元现金，当时是李圣霞和李磊、刘红莲三人去的曹真真家，把钱放到茶几上，姜虎点完钱后，让曹真真和曹文玲写的收条。姜虎质证认为，一、证人系被上诉人姑姑，有着特殊的亲密关系，不符合证据的客观真实性。二、证人在出庭作证过程中，表述有矛盾之处，该证人证言不应当被采纳，不能作为判决的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。李磊主张其与姜虎间存在13万元借款关系，提供姜虎签字捺印的借条予以证实，并由其母亲刘洪莲齐鲁银行取款记录、刘洪莲与姜虎的短信聊天记录及其他证人证言予以佐证，李磊提供的证据与其对借款发生的过程、款项交付的时间、地点、借款用途的陈述能够相互印证，一审法院认定姜虎应偿还李磊借款13万元并无不当，本院予以维持。姜虎虽抗辩其系先打条后借款，实际并未收到借条载明的款项，但未对没有收回借条的原因作出合理说明，其作为完全民事行为能力人应当对出具借条的行为承担相应的法律责任。综上所述，姜虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人姜虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  闵 雯审 判 员  焦玉兴二〇二〇年十二月二日法官助理  周晓菲书 记 员  朱俞颖