江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6137号上诉人（原审被告）：汤平川，男，1985年8月8日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：张晨，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董满意，男，1987年9月21日生，汉族，户籍住址江苏省睢宁县，现住江苏省睢宁县。上诉人汤平川因与被上诉人董满意民间借贷纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤平川上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人共向被上诉人借款32800元，出具了33000元的借条，已向被上诉人偿还了18600元，但被上诉人仍然以33000元起诉上诉人，违反诚实信用原则，一审法院对此不予追究，对上诉人极为不公平。一审判决书送达后，被上诉人多次在信息、电话中对上诉人进行辱骂、威胁，是黑社会性质，由于一审法院对于被上诉人的不诚信行为不进行处罚，也导致了被上诉人气焰嚣张，给上诉人带来了极大的伤害。综上，请求二审法院依法审理。被上诉人董满意辩称：上诉人上诉是为了拖延时间。被上诉人之所以诉请33000元是因为被上诉人为上诉人垫付保费和垫还信用卡产生相关费用，这些费用是实际存在的，虽然一审法院未支持被上诉人的主张，但被上诉人已对上述费用单独提起诉讼，且一审时是上诉人先做了不实陈述，导致被上诉人理解错误，并非被上诉人不诚信或虚假诉讼。董满意一审诉请：1.依法判令汤平川给付借款本金33000元；2.本案诉讼费用由汤平川承担。事实和理由：汤平川因做工程急需资金周转，分别于2017年9月28日、12月13日在董满意处借款共计33000元，并向董满意出具借条两张。后经多次催要，汤平川一直未偿还。为维护合法权益，董满意诉至法院，请求依法判决。一审法院审理查明：汤平川因需向董满意借款。董满意通过信用卡套现方式筹集了资金，并于2017年9月18日取现22900元交付给汤平川，汤平川于当日出具借条一张，载明：“借条今借到董满意现金贰万叁仟元正（￥23000.00）借款人：汤平川20**年9月18日”。2017年12月13日，董满意又通过信用卡套现方式筹集了资金，并向汤平川转账支付了9900元，汤平川于当日出具借条一张，载明：“借条今借到董满意现金壹万正（￥10000.00）借款人：汤平川20**年12月13日”。汤平川自2017年12月10日至2020年3月11日通过微信转账方式共返还给董满意28笔计18600元。庭审中，对于上述转账的18600元，董满意认可收到，但先陈述其中2018年7月1日转账的10000元是偿还其于2017年12月13日通过转账借给汤平川的9900元（此时陈述该笔9900元与涉案10000元借款虽是同一天，但不是同一笔），后又陈述2017年12月13日转账给汤平川的9900元是支付涉案10000元借条的借款，但对2018年7月1日转账的10000元,又陈述是偿还其帮汤平川代还信用卡欠下的4600元及垫付的7810元保险费中的部分款项；对其余8600元，董满意陈述系因出借资金来源于信用卡套现，其又多次偿还信用卡欠款，并以信用卡套现方式套取出现金，并多次支付了套现手续费，汤平川承诺自愿承担手续费，不能用于归还借款。经该院关联案件查询，董满意在2018年度内在该院作为原告提起诉讼的民间借贷纠纷案件多达6件，其中多数案件约定了利息，利率为月利率2%；2019年度亦有在该院作为原告提起诉讼的民间借贷纠纷案件2件，其中1件出借给同一人4笔借款，除其中一笔借款系书面约定月利率2%，其余三笔借款董满意陈述均系口头约定利息，月利率为2%。一审法院认为，一、关于董满意出借行为效力的认定。董满意经常性地向不特定对象放贷以图赚取高额利息，其出借行为具有经常性、营业性、职业性的特点，已经超出正常民间借贷自愿互助、诚实有序的合理限度。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定直接关系国家金融管理秩序和金融安全，关系社会公共利益，属于效力性强制性规定，本案董满意从事放贷业务的行为违反上述规定。本案董满意的资金来源于信用卡套现，资金来源不合法。首先，信用卡是银行授权特定持卡人透支消费的凭证，仅能向特约商户购物或者消费，而不具有作为自有资金进行民间借贷交易的功能，所以不能以信用卡刷卡套现方式出借款项。信用卡内的信用额度系银行所有，持卡人在消费透支前对信用额度没有所有权。其次，信用卡套现属于违法行为。根据有关司法解释规定，违反国家规定，使用销售点终端机（POS）等方法、以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。董满意与汤平川之间的关系表面看是董满意通过现金或支付宝转账方式将款项出借给汤平川，而实际上，却是董满意通过信用卡套现后再出借给汤平川，该行为系以合法形式掩盖非法目的，违反了法律、行政法规的强制性规定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，应认定董满意与汤平川之间的借贷合同关系自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产32800元，汤平川应予返还。二、关于汤平川应返还款项数额的认定。汤平川已返还款项为18600元，对其中2018年7月1日转账的10000元，董满意先陈述是偿还其于2017年12月13日通过转账借给汤平川的9900元（此时陈述该笔9900元与涉案10000元借款虽是同一天，但不是同一笔），后又陈述2017年12月13日转账给汤平川的9900元是支付涉案10000元借款，但2018年7月1日转账的10000元是偿还其帮汤平川代还信用卡欠下的4600元及垫付的7810元保险费中的部分款项。该院认为，董满意陈述前后矛盾，且有不实陈述，违反诚实信用原则，对其主张不予采信，所还10000元应从汤平川应返还款项中扣除。董满意陈述的代为偿还信用卡和垫付保险费所欠款项，可另行主张。对其余8600元，董满意陈述系因出借资金来源于信用卡套现，其又多次偿还信用卡透支款，并以POS机刷卡方式套取现金，并多次支付了套现手续费，而汤平川承诺自愿承担手续费，故不能用于归还借款。该院认为，信用卡套现是不诚信行为，更是一种违法行为，因此，因信用卡非法套现衍生的所谓“手续费”，不应受法律保护。该8600元款项应从从汤平川应返还款项中扣除。综上，汤平川应返还董满意14200元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、汤平川于判决生效后十日内返还董满意14200元；二、驳回董满意的其他诉讼请求。案件受理费减半收取313元，由董满意负担178元，汤平川负担135元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人对一审查明的事实和一审判决结果均无异议。其上诉主张被上诉人多次在信息、电话中对上诉人进行辱骂、威胁，但未提交相关证据予以证明，本院依法不予采信。对其关于被上诉人违反诚实信用原则的主张，被上诉人抗辩上诉人的还款系支付其他相关费用，且表示因一审判决未采信被上诉人的抗辩，被上诉人就上述费用另案起诉主张权利，因此，仅凭目前证据尚不足以认定被上诉人是否违反诚实信用原则，本院对上诉人该主张依法亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费370元，由上诉人汤平川负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年十二月二十一日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕