天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6138号上诉人（原审原告）：张连柱，男，1966年9月28日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：邵军，男，1956年2月7日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：陈博，天津朗通津辉律师事务所律师。上诉人张连柱因与被上诉人邵军合伙协议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初10764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张连柱上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判给付张连柱工程利润600000元；三、两审诉讼费由邵军承担。事实和理由：2006年河北省青县建工工程有限公司承接了王姑娘村村民委员会工程，由王春林施工，张连柱投资把工程完工，但邵军取走了全部工程款，不给施工单位王春林工程款和材料款，导致退场，后留下了好多设备和材料被邵军变卖。邵军取走工程款951万余元，并获得所有的工程利润。经过多年诉讼，三级法院两次审理查明邵军欠张连柱投资款840000元，还应给付张连柱利润600000元，其他所有欠款应由邵军承担。故张连柱提起诉讼，但一审认定事实、适用法律错误，一是张连柱收到的2120000元是所有工程款直接使用的款项，不能单独计算，多份判决及裁定也认定2120000元是工程款，不能单独计算。合伙期间，2120000元支付给工程所用与张连柱840000元不存在关系，840000元也不包括在9519647.64元中，邵军付给王春林的748357.87元应当从9519647.64元中付，邵军起诉张连柱承担748357.87元的50%没有法律依据，因为所有的工程款和投资都由邵军控制掌握。张连柱只是垫资传递支票，没有收一分钱，也没有拿回工程款中一分钱回家。因此，至少存在1200000元利润是很清楚的。二是本案未清算，留下好多设备和材料被邵军变卖，都是合伙共同财产，一审不可能得出没有利润的结论。故张连柱特提起上诉，请求贵院支持张连柱的上诉请求。邵军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张连柱向一审法院起诉请求：1．判令邵军给付张连柱工程利润600000元；2．诉讼费用由邵军承担。一审法院认定事实：张连柱、邵军系合伙关系，共同承揽天津市西青区李七庄街王姑娘庄育水佳苑工程。双方口头约定，由张连柱前期垫资，工程利润平均分配。2006年12月5日，双方与案外人王春林签订施工协议书，将工程转包给王春林，由王春林负责实际施工。王春林完成部分工程后，于2006年12月撤场，剩余工程由青岛帝博机械化工程有限公司天津分公司继续履行。现工程已完工，并于2009年5月交付入住。2010年7月1日，邵军在工程款结算单上签字确认工程款总额为9519647.64元，上述工程款全部由邵军领取。依据（2013）青民一初字第179号生效判决，确认张连柱与邵军共需给付王春林工程款5566312.87元，张连柱已支付940000元，邵军已支付3877955元，判决张连柱及邵军向王春林连带支付剩余工程款748357.87元。判决后，邵军履行了给付王春林剩余工程款的义务。依据（2015）青民一初字第0408号生效判决，确认邵军给付张连柱案涉工程垫付款840000元。邵军提交金额分别为100000元、200000元、370000元、300000元、336603元、800000元的支票、存根、承兑凭证、收条等证明邵军给付张连柱2106603元。张连柱认可收到上述款项，并称钱款均已用在案涉工程，张连柱就此未提供证据证明。邵军称其向青岛帝博机械化工程有限公司天津分公司结算400多万元的工程款，张连柱认可结算款为2855000元，邵军就超出2855000元的结算款支出，未提供证据证明。张连柱、邵军对合伙期间的账目未进行清算。一审法院认为，张连柱、邵军合伙承揽案涉工程，现工程已完结，但张连柱、邵军始终未进行合伙清算，故张连柱请求分割合伙利润的主张，并未超过诉讼时效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张连柱、邵军合伙承揽的工程中，邵军共领取工程款9519647.64元。邵军支出有邵军给付王春林工程款4626312.87元（3877955元＋748357.87元），邵军给付张连柱的工程垫付款840000元及支票取款2106603元及张连柱认可的给付青岛帝博机械化工程有限公司天津分公司工程款2855000元。经核算，邵军处并不存在工程利润款。张连柱就邵军处存在工程利润款亦未提供其他证据证明。综上，张连柱请求邵军给付工程利润款600000元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告张连柱的诉讼请求。案件受理费实际收取4900元，由原告张连柱负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间查明，张连柱在二审庭审中陈述，邵军给付王春林的3877955元中的2126603元，是张连柱给付邵军的，给付的形式是现金和支票。给过现金，具体数额记不清了，我是在施工的工地现场给付的；我还给过支票，但我现在记不起来了，都是王春林记账。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，张连柱主张邵军给付工程利润600000元，故本案的争议焦点为：邵军领取的工程款9519647.64元中是否尚存未分配的利润。现分述如下：第一，张连柱虽主张给付王春林的3877955元中的2126603元，是其给付邵军的，给付的形式是现金和支票，但其提供的证据不足以证明该主张，结合张连柱在二审庭审中陈述的内容，“给过现金，具体数额记不清了。我是在施工的工地现场给付的。我还给过支票，但我现在记不起来了，都是王春林记账”，该主张本院不予支持；第二，张连柱以840000元系其投资款为由主张不应在9519647.64元中予以扣除,因邵军确已将上述840000元给付张连柱，在核算是否尚存未分配的利润中应将该款项扣除，故该主张本院不予支持；第三，邵军提交金额分别为100000元、200000元、370000元、300000元、336603元、800000元的支票、存根、承兑凭证、收条等证明邵军给付张连柱2106603元，张连柱认可收到上述款项但主张钱款已用在案涉工程不应在邵军领取的工程款9519647.64元中予以扣除，首先，张连柱就此未提供证据证明；其次，无论2106603元是否用于案涉工程，均应在核算是否尚存未分配利润的过程中，将该款项扣除，故该主张本院不予支持；另，张连柱的其他主张亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持，据此，在核算是否尚存未分配的利润过程中，应将上述2126603元、840000元、2106603元分别从邵军领取工程款中予以扣除，故不存在尚未分配的利润，张连柱关于邵军给付工程利润600000元的主张，缺乏事实依据，不应予以支持。综上所述，张连柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人张连柱负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十二月十七日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……