湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2488号上诉人（原审原告）：唐华平上诉人（原审被告）：衡南县宏胜建筑材料有限公司被上诉人（原审被告）：杨汗国上诉人唐华平与上诉人衡南县宏胜建筑材料有限公司（以下简称宏胜公司）及被上诉人杨汗国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐华平上诉请求：1.撤销一审判决，改判宏胜公司支付工程款685272.59元、司法鉴定费1万元，合计695272.59元；杨汗国承担连带支付责任。2.判令宏胜公司、杨汗国支付台班费53424元，另外支付新路开通后的便道费5.7万元。3.由宏胜公司、杨汗国承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：案涉鉴定报告中明确土方单价9.54元，石方单价24.15元，回填方单价6.89元。一审未按该鉴定报告的单价计算，而统一按单价7元计算，属主观武断、歪曲事实。另外，唐华平的台班损失53424元和便道工程款5.7万元，应列为宏胜公司、杨汗国的支付范围。杨汗国始终都是与唐华平联系的，且亲自承诺其本人负责偿还工程款，故应承担连带责任。一审鉴定报告的依据是以案涉项目施工时的市场价格和定额标准为参考的，一审认为报告依据不合理属于认定事实错误。鉴定报告中直接费用合计509455.08元，管理费、利润、安全文明施工、规费等税费都在此之外重新罗列。退一步讲，即便不计算管理费、利润、安全文明施工、规费等税费，也应支付实际产生的上述直接费用。不能因为评估报告对其他费用进行了评估，应全盘否定该评估报告。宏胜公司辩称，案涉工程款685272.59元是司法鉴定的结论，一审对司法鉴定没有采信。双方有《公路路基工程承包合同》，对于工程款应依照合同来计算。司法鉴定费1万元，因一审没有采信鉴定报告，该1万元不应当由宏胜公司支付。台班费与便道费不应得到支持，根据《公路路基工程承包合同》的约定的是包干价，包括台班费、开挖、回填等一系列工作。宏胜公司上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回唐华平的诉讼请求。事实和理由：案涉《公路路基工程承包合同》约定固定价结算工程款为19000元每公里，一审以单价7元每方计算不符合事实。司法解释规定，当事人约定按固定价结算工程价款的，不予支持对工程造价进行鉴定，一审委托鉴定并由宏胜公司负担该鉴定费用是错误的。一审适用法律法错误，请求纠正。唐华平辩称，从双方的工期、宏胜公司已付工程款项以及《南山沙场道路原始地形图》《竣工图》土石方量计算图来看，双方对《公路路基工程承包合同》进行了变更，所以应该以唐华平实际完成的工程量和鉴定报告来支付款项。《南山沙场道路原始地形图》《竣工图》土石方量计算图认定事实正确，宏胜公司没有对此进行举证，应承担举证不能的责任。宏胜公司没有按时支付工程款是造成本案纠纷的主要原因，一审判决宏胜承担鉴定费1万元是符合法律规定的。杨汗国辩称，杨汗国案涉行为是宏胜公司法定代表人履行职务的行为，法律后果应该是由宏胜公司承担，其不承担任何责任。唐华平向一审法院起诉请求：1.判令宏胜公司、杨汗国连带支付唐华平工程款共计435600元。2.判令两次检测费共计15000元由宏胜公司、杨汗国承担。在诉讼过程中，唐华平将诉讼请求第1项中工程款总金额变更为685272.59元；增加一项诉讼请求：判令原审被告承担工程鉴定费1万元。一审法院认定事实：2018年3月29日，唐华平作为乙方与宏胜公司作为甲方签订《公路路基工程承包合同》，杨汗国在该合同的落款甲方（签章）处签名，并在此处加盖了宏胜公司的公章。合同约定：工程名称及范围，甲方位于衡南县咸塘镇云山村月塘组沙场厂边至罗老屋S315省道接口一条公路，总路全长大约3公里，修好后以实际公里计算，路基毛路面宽按9米验收（小弯修直，高地方取低修好）。工程量的计算方法、价格及付款方式，经双方协商，包干价（含开挖、装车、回填、运输、整平、压实、山体刷坡、施工现场地面杂物、树木清理等）平均每公里按19000元计算。工程支付方式，工程完工后一次性付清。工期，本项目从2018年4月1日起至2018年4月10日止完工。后唐华平实际施工的工程量增加，工期延长。双方口头约定按土方量计算，每一方是7元。2018年7月经湖南省水工环地质工程勘查院衡南分院测绘，出具了《南山沙场道路(竣工)总土石方量计算图》、《南山沙场道路（竣工）石方量计算图》、《南山沙场道路原始地形图》，依据《南山沙场道路（竣工）总土石方量计算图》测绘该道路土石方工程的工程量，总挖方45008.8立方米，总填方15050.8立方米。原审被告已支付给唐华平145000元。以上事实有公路路基工程承包合同、领条、南山沙场道路（竣工）总土石方量计算图及原原审被告的陈述等证据在卷证实，客观真实，足以认定。一审法院认为：一、双方签订的原合同是否进行了协商变更。1.经测绘完成的工程按土方量计算出的价款已远远大于双方最初签订的包干价所计算出的价款；2.工期延长，也大于最初双方签订的合同约定工期，这样可以得出最初双方合同约定的只是一个大概的估算，而在实施过程中已作出了实际性的变更，虽然双方没有签订书面的补充合同，但从唐华平所完成工程量的工期来看，已超过最初合同约定的工期，原审被告并未在唐华平实际施工过程中提出异议，说明原审被告对唐华平所实际完成的工程量是认可的；3.如果按双方最初合同约定的包干价19000元每公里大约3公里计算出总工程款为57000元，但原审被告支付给唐华平的145000元已远远大于该款项，这进一步说明原审被告对唐华平所完成的工程量未按包干价来支付款项，原审被告以多支付款项的实际行为来否定了双方最初签订的合同约定，认可以唐华平实际完成的工程量计算工程款；该院认为双方已对原合同进行了协商变更。二、本案工程量及造价的认定。杨汗国对本案工程造价评估提出异议，对《南山沙场道路（竣工）总土石方量计算图》提出异议，但在重审过程中，该院于庭审中和庭审后多次征求杨汗国的意见，询问其是否申请重新鉴定，杨汗国及其委托代理人均未按期申请重新鉴定，未提交充分证据证实自己的主张，不愿重新鉴定，未承担举证责任，应承担举证不能的不利后果，故该院对杨汗国的异议不予采纳，对唐华平申请第三方机构湖南省水工环地质工程勘查院衡南分院测绘的《南山沙场道路（竣工）总土石方量计算图》、《南山沙场道路（竣工）石方量计算图》、《南山沙场道路原始地形图》予以确认。唐华平实际完成的工程量通过湖南省水工环地质工程勘查院衡南分院对土石方量进行了专业测量，总挖方45008.8㎡，总填方15050.8㎡，合计60058㎡，按双方口头约定7元/㎡，工程造价应为420406元。该院认为，湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定中依据湖南省现行定额标准计算，评估总工程费用为685272.59元，直接费用509455.08元，明显超出唐华平提出双方口头约定的7元/㎡的单价420406元。该鉴定中的直接费用中包括职工教育和工会经费、住房公积金等；其他费用18万余元，包括定额规定的管理费、利润、安全文明施工、规费、税费等，唐华平作为个人承包者，没有发生上述费用。且该鉴定结论为：如依据湖南省现行定额标准计算，其工程费用应为685272.59元，该结论为假设性陈述，不明确，不具体，难以具有说服力。故本案工程造价按公平原则，采纳双方口头约定的单价标准，即双方口头约定的7元/㎡的单价计算工程造价，较为公平合理，该院认可本案工程造价为420406元。故唐华平要求原审被告支付工程款685,272.59元的诉讼请求，该院不予支持。因该院已对唐华平提供的工程方量予以确认，对唐华平在新路开通方量之外，另行要求支付每公里1.9万元共计5.7万元，不予支持。对唐华平要求原审被告支付台班费（挖机、推土机、压路机、炮机修便路等）53424元，因双方在公路路基工程承包合同中约定，乙方唐华平负责施工作业所需的各种机械设备、工具、能耗、维修，双方按包干价计算，甲方衡南县宏胜建筑材料有限公司只负责乙方唐华平生活住宿地方，费用由乙方唐华平承担，故对唐华平要求原审被告支付台班费的诉讼请求，不予支持。本案唐华平方垫付的鉴定费1万元，由原审被告方负担，对唐华平要求被告支付鉴定费1万元的诉讼请求，该院予以支持。三、宏胜公司、杨汗国如何承担责任。杨汗国系宏胜公司的法定代表人，其虽在《公路路基工程承包合同》的尾部落款处签名，但其签名行为是以法定代表人的身份进行的，其签名行为是一种法定代表人的职务行为，宏胜公司是合同的主体，故杨汗国不是合同的责任主体，对唐华平起诉的工程款没有支付义务，故唐华平要求杨汗国支付工程款的诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、宏胜公司在本判决生效后十日内支付给唐华平工程款420406元、司法鉴定费1万元，合计430406元,减去宏胜公司已支付的145000元，尚应支付285406元；二、驳回唐华平的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10752元，按原审被告已支付的比例分担，由宏胜公司负担8510元，由唐华平负担2242元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点：1.案涉工程价款应如何计算与认定；2.案涉台班费用和便道工程款应如何认定及处理；3.杨汗国在本案中应否承担以及应如何承担责任；4.案涉鉴定费用应如何负担。分述如下：关于工程价款。案涉《公路路基工程承包合同》虽约定了具体的工程价款，但宏胜公司同时认可新增土方按7元每方据实结算，且实际付款也远超过合同约定的价款；其次，唐华平施工案涉项目时，没有任何建筑施工资质；再次，唐华平起诉时已明确工程单价为7元每方，其因案涉鉴定报告的单价高于该起诉单价而增加诉请标的额，缺乏法律依据，且有违诚信。据此，一审按7元每方据实计算案涉工程价款，并无不当。关于台班费用和便道工程款。台班费用与便道工程产生的土方量工程款，均含在案涉工程总价款之中，且唐华平在一审变更诉请时未将该两项费用列入变更后的诉讼请求当中，一审在支持案涉工程总价款时驳回该项费用的诉请，亦无不当。关于杨汗国的责任。案涉工程为宏胜公司所用，杨汗国作为宏胜公司的法定代表人，在该工程中的行为应认定为履行职务行为，一审据此判决由宏胜公司支付案涉工程价款而驳回由杨汗国承担连带付款责任的诉请，并无不妥。关于鉴定费用负担。案涉鉴定报告中工程总价款虽未被一审采纳，但为本案诉请价款的认定提供了参考。且鉴定报告中对工程量的认定，亦佐证了唐华平起诉状中的土方量。同时，本案主张支付工程价款的诉请依法得到相应支持。据此，一审决定由承担付款责任的宏胜公司负担该鉴定费用，亦无不妥。综上，唐华平与宏胜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13029元，由上诉人唐华平负担7448元，上诉人衡南县宏胜建筑材料有限公司负担5581元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十二月十七日法官助理  彭 斌书 记 员  陈 浅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。