广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4628号上诉人（原审被告）:吴成胜，男，1967年11月4日出生，住江西省九江市彭泽县。委托诉讼代理人：罗晓明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处新桂居委会新桂北路****铺和****（住所申报）。主要负责人：宋伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖家鸿，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吕杏燕，女，1958年8月18日出生，住广东省鹤山市古劳镇。委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东法初律师事务所律师。上诉人吴成胜因与被上诉人天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司（以下简称天安财保公司）、吕杏燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴成胜上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决天安财保公司、吕杏燕返还吴成胜已垫付的10000元医疗费；3.本案一、二审诉讼费用由天安财保公司、吕杏燕承担。事实和理由：一、用于交通事故治疗的非医保用药属于合理的治疗开支。非医保用药属人身损害的赔付范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。上述规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人提出异议的权利。天安财保公司提供《司法鉴定意见书》对医疗费进行非医保鉴定，将医疗费用划分为医保用药和非医保用药，并不足证明非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，且未能举证证明该部分非医保用药有相关可替代用药品予以弥补。伤者在被抢救及治疗过程中，对医疗机构使用何种药物进行治疗是没有选择权的，天安财保公司没有足够的证据证明该非医保用药明显不属于抢救或治疗过程中必须使用的药品，或者对该非医保用药的适用与抢救或治疗没有明显的联系，应承担全部医疗费用的赔付责任。二、天安财保公司对格式合同中的免责条款未作明确说明，格式条款中的非医保用药免赔条款对投保人不产生法律效力。天安财保公司提供的保险合同为格式合同，免赔率、比例赔付为免责条款。《投保人声明》、《机动车商业保险投保单》的投保人签章处签名及声明内容并非吴成胜签署，天安财保公司未尽明确说明义务，相关免责条款对吴成胜不产生法律效力。天安财保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吕杏燕辩称，同意非医保用药费用由天安财保公司赔偿，吴成胜垫付费用属于交通事故的损失，其无权请求返还。吕杏燕向一审法院起诉请求：1.判令天安财保公司、吴成胜赔偿412697.35元给吕杏燕；2.本案诉讼费由天安财保公司、吴成胜承担。一审法院认定事实：2018年6月24日，吴成胜驾驶粤J*****号小型越野客车沿新社新路从双桥往谷埠方向行驶，至鹤山市古劳镇新社桥交叉路口时，与由新社桥往古劳新社村方向行驶的由吕杏燕驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成双方车辆不同程度损坏及吕杏燕受伤的道路交通事故。2018年7月23日，鹤山市公安局交通警察大队作出吴成胜承担此事故的同等责任，吕杏燕承担此事故的同等责任的交通事故认定书。吕杏燕受伤后被送往佛山市中医院入院治疗（2018年6月24日至2018年8月10日，共住院47天），出院医嘱：1.全休1个月；2.住院期间留陪人1名。2018年9月11日吕杏燕再次在佛山市中医院入院治疗（2018年9月11日至2018年9月12日，共住院2天），出院医嘱：1.全休1个月；2.住院期间留陪人1名。吕杏燕通过江门市*交一体化平台委托广东华能法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年1月7日作出粤华能〔2020〕临鉴字第9号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人吕杏燕上述损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2.被鉴定人吕杏燕的损伤构成一个八级伤残和一个十级伤残；3.被鉴定人吕杏燕行右上肢及左下肢内固定物拆除的后期医疗费用需18750元。吴成胜驾驶的粤J*****号小型越野客车车主为吴成胜，天安财保公司为粤J*****号小型越野客车承保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险（责任限额100万元，不计免赔），事故发生在保险期限内。本次事故造成吕杏燕的损失合共585714.34元。天安财保公司垫付了10000元医疗费，吴成胜垫付了医疗费10000元。一审法院判决：一、天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿349085.07元给吕杏燕。二、吴成胜于判决发生法律效力之日起十日内赔偿30343.54元给吕杏燕。三、驳回吕杏燕的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3745.23元，由天安财保公司负担3167.95元，吴成胜负担275.37元，吕杏燕负担301.91元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对吴成胜的上诉请求进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：天安财保公司应否赔偿吕杏燕非医保项目费用。天安财保公司主张根据保险合同保险条款手册的约定，吕杏燕医疗费包含的非医保项目费用应当予以扣除。对此本院认为，对患者采取何种治疗方式一般由医疗机构决定，部分必要的医疗费用不能被国家基本医疗保险涵盖，即使受害人不采用非医保用药也必须采取其他可替代的医保范围内药品，必然产生一定费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，经审查，吕杏燕因本案交通事故受伤住院治疗，医疗费用明细清单中的全部医疗费均属于吕杏燕人身损失，侵权人一方应予赔偿。天安财保公司提交的广东衡正司法鉴定所出具的鉴定意见书，仅载明吕杏燕因本次事故在佛山市中医院住院期间乙类医保项目费用60846.66元、非医保项目费用（自付100%）6302.57元。其中非医保项目费用（自付100%）仅为6302.57元，并非天安财保公司主张的67239.23元，该鉴定意见书亦未对扣除非医保用药的必要性、合理性进行鉴定，天安财保公司应承担举证不能的法律后果。综上，天安财产保险公司应向吕杏燕赔付非医保用药损失，一审判决认定天安财产保险公司无需赔付吕杏燕非医保用药损失不当，本院予以纠正。吕杏燕因本次事故损失585714.34元，其中交强险医疗费赔偿限额项下共计307535.60元，伤残赔偿限额项下共计278178.74元。天安财保公司在交强险赔偿限额内赔偿吕杏燕120000元（10000元+110000元），扣除天安财保公司已垫付的10000元医疗费，天安财保公司在交强险范围内尚应赔偿吕杏燕110000元。至于超出交强险部分的465714.34元（585714.34元-120000元），因本次事故吴成胜承担同等责任，天安财保公司应在商业第三者责任保险限额范围内赔偿吕杏燕279428.60元（465714.34元×60%），扣除吴成胜垫付的医疗费10000元，天安财保公司在商业第三者责任保险范围内尚应赔偿吕杏燕269428.60元。综上，天安财保公司合计尚应赔偿吕杏燕379428.60（110000元+269428.60元）元。至于吴成胜垫付的医疗费10000元，其可自行向天安保险公司理赔，其关于主张吕杏燕向其返还该费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，吴成胜的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初2074号民事判决；二、天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿379428.60元给吕杏燕；三、驳回吕杏燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3745.23元（吕杏燕已预交），由吕杏燕负担301.91元，天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司负担3443.32元。吕杏燕一审多预交的受理费3443.32元由一审法院予以退回。天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司应向一审法院补缴受理费3443.32元。二审案件受理费808.58元（吴成胜已预交），由天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司负担。吴成胜二审多预交的受理费808.58元由本院予以退回，天安财产保险股份有限公司佛山中心支公司顺德支公司应向本院补缴受理费808.58元。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  冒庭媛审 判 员  陈雪娟二〇二〇年十二月十日法官助理  刘亚龙书 记 员  张冬梅简金凤