陕西省延安市中级人民法院刑事判决书   （2020）陕06刑终132号抗诉机关陕西省志丹县人民检察院。原审被告人王凤娥，女，1960年3月9日出生，公民身份号码：61060XXXX003091224，汉族，小学文化，无业，租住陕西省延安市宝塔区后山平房，2019年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被志丹县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2020年1月3日刑满被志丹县人民法院决定取保候审。指定辩护人郝强，延安市法律援助中心律师。陕西省志丹县人民法院审理陕西省志丹县人民检察院提起公诉的被告人王凤娥犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月21日作出（2019）陕0625刑初134号刑事判决。宣判后，志丹县人民检察院以原审判决适用法律错误、量刑畸轻为由向提出抗诉，延安市人民检察院审查后决定支持抗诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。延安市人民检察院指派检察员齐战兵出庭支持抗诉，原审被告人王凤娥及其指定辩护人郝强到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月份以来，被告人王凤娥多次向吸毒人员王某某贩卖毒品咖啡因。2019年9月3日公安民警从王某某身上查获毒品咖啡因一包。当日，王某某又给被告人王凤娥打电话购买毒品咖啡因15片，每片15元，在延安市宝塔区向阳某乙沟口附近准备交易时被公安民警抓获，并从王凤娥所在的向阳某乙后山山坡上租住房间内查获有灰色固体的鞋盒2个，装有灰色固体的药瓶2个，白色粉末2包。经延安市公安局司法鉴定中心鉴定，王某某持有的灰色固体1包检出咖啡因，重量为8.69克；从王凤娥家中查获的鞋盒装灰色固体2盒、药瓶装灰色固体2瓶检出咖啡因，重量为1957.72克；从王凤娥家提取白色粉末2包检出咖啡因，重量为619.67克。原审法院认为，被告人王凤娥违反国家对毒品的管制，明知是毒品而多次向他人予以有偿转让，共计查获毒品咖啡因2749.89克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王凤娥贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王凤娥归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪、悔罪，故对王凤娥辩护人提出对于被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。对于用于实施贩卖毒品的全部作案工具，依法予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王凤娥犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元；二、作案工具OPPO手机一部、黑色双肩包一个、维生素B1片七瓶、草镜片一个、木板一块、铲刀一把依法予以没收。陕西省志丹县人民检察院抗诉意见认为，原审被告人王凤娥多次向吸毒人员王某某有偿转让毒品咖啡因，依据《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》法释（2016）8号第一项之规定，向多人贩卖或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定“情节严重”，法定量刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院判决被告人王凤娥拘役四个月，并处罚金1000元，属适用法律错误，量刑畸轻，请依法纠正。原审被告人王凤娥当庭对案件事实、证据均无异议，辩解其是因为身体有病才吃涉案毒品，因为女儿说不能吃了其才想着出售给别人，请求对其从轻处罚。其辩护人还提出，原审如实供述了自己罪行，避免特别严重的后果发生，可以减轻处罚；涉案毒品系精神药品，且含量低、未流入社会，请求对原审被告人王凤娥从轻、减轻处罚。经本院审理查明，原审判决认定原审被告人王凤娥贩卖毒品的事实清楚、正确，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表证明，2019年9月2日，志丹县公安局民警在查获延川籍吸毒人员王某某，经咖啡因尿检呈阳性，王某某供述多次在延安市宝塔区向王凤娥购买毒品安纳咖（咖啡因）。2019年9月3，志丹县公安局民警在宝塔区XX路向阳某甲将正在贩卖毒品的王凤娥抓获，并当场查获疑似毒品咖啡因15片。2.抓捕经过证明，2019年9月2日，志丹县公安局民警查获延川籍吸毒人员王某某后，王某某曾于同年8月以150元的价格向王凤娥购买毒品咖啡因15片，分多次吸食，王表示愿意配合公安民警抓捕王凤娥。同年9月3日，公安民警在宝塔区XX路向阳某乙市场门口将王凤娥抓获，当场缴获疑似毒品咖啡因1包（15片）。后王凤娥认罪诚恳，愿意交出家里的咖啡因，公安民警在其向阳某乙后山租住房间内查获疑似毒品咖啡因鞋盒装2盒（171片），白色塑料袋包2包，工具若干。3.现场检测报告书证明，原审被告人王凤娥经咖啡因胶体金法尿样检测呈阳性。4.人身检查笔录及照片证明，2019年9月3日12时许，公安民警在宝塔区XX路向阳某乙市场门口向西50米处路边将贩卖毒品的王凤娥当场抓获，在其随身双肩包内发现白色塑料纸包裹的灰白色块状固体15片。5.搜查笔录及照片证明，2019年9月3日，公安民警对王凤娥在宝塔区XX路向阳某乙后山的租住房进行搜查，在电视柜标有“凯冠”字样鞋盒内装有81片疑似毒品物、标有“SMS”字样鞋盒内装有90片疑似毒品物、白色塑料纸包裹的白色粉末状疑似毒品物2包、标有“盐酸吗啉胍片”字样装有疑似毒品物2瓶、标有“维生素B1”的白色药瓶7瓶和草镜片1个、木板1块、铲刀1个。6.扣押清单证明，2019年9月3日，公安民警依法扣押王凤娥持有的疑似毒品灰白色块状物15片、“OPPO”手机1部、黑色双肩背包1个、标有“凯冠”字样鞋盒内装有81片疑似毒品物、标有“SMS”字样鞋盒内装有90片疑似毒品物、白色塑料纸包裹的白色粉末状疑似毒品物2包、标有“盐酸吗啉胍片”字样装有疑似毒品物2瓶、标有“维生素B1”的白色药瓶7瓶和草镜片1个、木板1块、铲刀1个；吸毒人员王某某持有的疑似毒品灰褐色块状物1块。7.延安市公安司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（理化）字[2019]110、111号毒品检验鉴定报告证明，王某某持有的灰色固体中检出咖啡因，重量为8.69克；王凤娥持有的灰色固体1包中检出咖啡因，重量为163.81克；王凤娥家中提取的鞋盒装灰色固体2盒和药瓶装灰色固体2瓶中均检出咖啡因，重量为1957.72克；王凤娥家中提取的白色粉末2包中均检出咖啡因，重量为619.67克。8.毒品收据证明，2019年9月9日，志丹县公安局将依法查获吸毒人员王某某持有的咖啡因8.69克和王凤娥持有的咖啡因2741.2克依法收缴。9.辨认笔录及照片证明，经吸毒人员王某某对照片混杂辨认，确认是王凤娥给其贩卖毒品。 10.户籍证明证实，原审被告人王凤娥生于1960年3月9日，作案时已达到负完全刑事责任能力年龄。11.证人王某某证明，2018年5月份左右，他在宝塔区王良寺打工时认识一个宜川县外号叫“小不点（具体身份不详）”的男子，一块儿住的时候“小不点”用打火机烫吸黄色固体物，还说可以提神。之后“小不点”给他留了1529115****的电话号码，说联系这个电话可以买上东西，之后他打电话购买了几次。第一次他在向阳某乙购买了5片，每片15元，第二次在解放剧院购买了5片，第三次在解放剧院购买了10片，时间太长他记不清购买了几次，每次购买的片数也不同，每片都是15元。他是通过电话或者微信联系好后当面交易的，东西有时候是黄色固体的，有时候是灰色固体的，给他贩卖毒品的人是大约50岁左右的女的。2019年9月3日10时许，他再次通过电话联系购买安纳咖，说好在延安东关交易，后来在向阳某丙抓获。12.原审被告人王凤娥供述，大约2018年正月，她听人说宜川县壶口大桥处有个男的卖东西（指安纳咖），人吃了可以解乏，干活不累，之后她去宜川壶口大桥找到那个男的买了300片，每片5元，并留了电话。第二次她提前电话联系到那个男的，又去壶口大桥买了200片。第三次，那个男的给她卖了4斤“面面（安纳咖）”的，并告诉她如何制作，她制作过两次。她买的片状的以每片10元卖给别人，自己制作的一部分以每片15元卖给了别人，一部分被查获了。她把毒品多次卖给了叫“老王”的延川男子，还有“二娃（具体身份不详）”和一个网名叫“夜来香，梦中有你”的人，他们都是从2018年开始和她购买毒品，通过电话或者微信联系好后面对面交易，有时给的是现金，有时是微信转账，每次拿的片数也不同。2019年9月3日10时许，“老王”给她打电话要15片安纳咖，约定在延安东关交易，她从家里拿上东西刚到向阳某乙就被抓获。在她家里查获的固体状物是她加工好的安纳咖，粉末状的是她在宜川购买的“面面”，那些药品是她用于制作“面面”的，草镜片和铲刀是加工工具。上述证据，本院予以确认。本院认为，原审被告人王凤娥违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。王凤娥归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪悔罪，依法可从轻处罚。王凤娥多次向他人贩卖毒品，符合最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”之规定，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决认定事实正确，但适用法律错误、量刑畸轻，对涉案毒品未依法予以没收不当，本院依法予以纠正。志丹县人民检察院、延安市人民检察院的抗诉意见成立，本院予以支持。但综合考虑王凤娥贩卖毒品的种类、数量及毒品被大部分查获、贩卖对象相对比较固定，犯罪情节较轻，对其宣告缓刑不致再危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，符合罪责性相适应原则和宽严相济刑事政策。对辩护人提出原审被告人王凤娥贩卖的毒品含量明显较低、未流入社会、以贩养吸、具有坦白情节应依法从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，对辩护人提出以上情节应从轻处罚的辩护意见成立，予以支持；对辩护人提出以上情节应减轻处罚的辩护意见于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条，第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省志丹县人民法院（2019）陕0625刑初134号刑事判决第二项，即作案工具OPPO手机一部、黑色双肩包一个、维生素B1片七瓶、草镜片一个、木板一块、铲刀一把依法予以没收。二、撤销陕西省志丹县人民法院（2019）陕0625刑初134号刑事判决第一项，即被告人王凤娥犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元。三、原审被告人王凤娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限三年，并处罚金3000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。四、志丹县公安局扣押、收缴的涉案毒品咖啡因2749.89克依法予以没收,并由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。   审  判  长    王 巧 芳                    审  判  员    张 晓 红 审  判  员    张    娟二〇二〇年十二月十四日法官  助理    王 玉 兰书  记  员    张    光     1