福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6996号 上诉人（原审被告）：福建省福州肺科医院，住所地福建省福州市仓山区福湾路湖边村**。 法定代表人：陈力舟，院长。 委托诉讼代理人：王荣坚，福建科衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁楠，福建科衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：叶吓菊，女，1945年3月12日出生，汉族，住福建省霞浦县。 被上诉人（原审原告）：谢熙，男，1971年1月4日出生，汉族，住福建省霞浦县。 被上诉人（原审原告）：谢斌，男，1969年8月26日出生，汉族，住福建省霞浦县。 被上诉人（原审原告）：谢康，男，1973年9月8日出生，汉族，住福建省霞浦县。 被上诉人（原审原告）：谢亮，男，1976年5月14日出生，汉族，住福建省霞浦县。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：杨春治，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：黄娟，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省福州肺科医院（以下简称“福州肺科医院”）因与被上诉人叶吓菊、谢熙、谢斌、谢康、谢亮（以下简称“叶吓菊等五人”）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州肺科医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判福州肺科医院不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由叶吓菊等五人承担。事实和理由：一、一审认定福州肺科医院存在过错并承担45%的责任，属于事实认定有误，应予纠正。福建晟蓝司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定依据不足，不能作为本案定案依据。1.在患者未进行尸检的情况下，鉴定机构推断患者死因是没有依据的。本案并无证据证明患者死亡与“右上肺癌术后，继发支气管胸膜瘘、重症肺炎”之间的因果关系。2018年12月3日，鉴定机构向一审法院发函中说明“若无法明确谢某死亡原因，则仅能进行医疗过错鉴定，无法进行损害后果、因果关系及参与度的鉴定”，但现在的鉴定机构又作出“损害后果、因果关系及参与度的鉴定”，且未在鉴定意见书中说明理由，足见其鉴定依据不足。2.福州肺科医院对患者行右上肺癌根治术，手术操作符合操作规范并无过错。鉴定机构认为福州肺科医院手术操作不当引起患者支气管胸膜瘘存在过错，又未指出错在何处，显然鉴定依据不足。患者即便存在支气管胸膜瘘也可治愈，短期内也不会因此而死亡。福州肺科医院已尽到告知义务，患者急于出院是其死亡的根本原因，对此福州肺科医院没有过错。故鉴定机构认为福州肺科医院因手术操作不当，引起患者“支气管胸膜漏”进而引发患“呼吸、循环衰竭”，没有鉴定依据。3.福州肺科医院护理也完全符合护理规范，鉴定机构认为福州肺科医院重视不足等，没有依据。二、一审认定的叶吓菊等五人损失有部分没有事实与法律依据，依法不应予以认定。1.一审认定的医疗费有部分不符合法定赔付条件。叶吓菊等五人主张的医疗费包含谢某治疗基础疾病所需。谢某2015年5月14日手术，那么5月15日之前的医疗费用肯定与损害结果之间没有因果关系，不是用以治疗损害结果，不能予以全部支持。2.一审认定的护理费没有事实依据。（1）谢某入院后手术前生活可以自理，无需护理人员护理。（2）谢某手术后直到出院都住在ICU病房，而ICU病房有专业护士护理，不需要家属或家属聘请的人护理。（3）叶吓菊等五人未就护理费一项举证，一审也未查明谢某是由谁护理即认定存在护理费损失，没有事实依据。（4）即便存在护理费，事件发生在2015年，一审按2019年福建省在岗职工平均工资计算，明显不公平，亦不符合法律规定。3.一审认定的住院伙食补助费也不能被全部支持，理由与其医疗费部分的意见一致。4.一审支持的营养费同样没有事实依据。谢某从2015年5月14日手术到5月24日出院总共10天时间，其都住在ICU病房，家属没有支出该笔费用。且一审支持13000元营养费，平均到10天每天有1300元，明显过高。5.一审以城镇标准计算死亡赔偿金没有事实依据。叶吓菊等五人提供的居委会及派出所证明，并无证明制作人及单位法定代表人或负责人签名，且派出所与居委会亦无权证明谢某的居住情况。谢某的户籍所在地属于农村，死亡赔偿金应按农村标准进行计算。6.一审支持福建康泰司法鉴定所的司法鉴定费6000元，没有事实与法律依据。叶吓菊等五人自行委托福建康泰司法鉴定所作出的鉴定意见书，一审已经重新鉴定，故福建康泰司法鉴定所的司法鉴定费6000元不应由福州肺科医院承担。7.一审未综合考量谢某年龄及自身疾病以及侵权人的过错等情况，确定精神损害抚慰金为35000元明显过高应予核减。 叶吓菊等五人辩称，一、福州肺科医院在对患者谢某的治疗过程中施行的诊疗行为严重违反诊疗规范常规，存在过错，该过错与患者死亡后果之间存在因果关系。其对患者谢某死亡后果应承担主要乃至全部的赔偿责任。一审判决福州肺科医院仅承担45%的赔偿责任，已经是明显偏低。因考虑上诉时间及诉讼成本，叶吓菊等五人才未提出上诉。二、叶吓菊等五人就医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、死亡赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的产生提供了相应的证据予以证明，一审对前述费用的支持并无不当。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回福州肺科医院的上诉请求。 叶吓菊等五人向一审法院起诉请求：1.福州肺科医院赔偿叶吓菊等五人各项损失共计425110元；2.本案的诉讼费由福州肺科医院承担。 一审法院认定事实：2015年4月30日，患者谢某以“咳嗽、咳痰伴左胸痛3月余”为主诉就诊于福州肺科医院门诊，福州肺科医院门诊拟“右肺阴影待查”收住入院。查体：T35.5℃，P68次/分，R20次/分，BP118/64mmHg。神志清楚，步行入院，查体合作，对答切题。双肺肋间隙无增宽变窄，未见三凹征，无胸壁静脉曲张，双肺呼吸运动正常，双肺语颤正常，无胸膜摩擦感、皮下握雪感，双肺叩诊清音，双肺尖宽度为5cm，双肺下界叩诊分别位于锁骨中线、腋下中线、肩胛下角线第6、8、10肋间，双肺下界移动7cm，双肺呼吸音减弱，未闻及干湿性啰音及胸膜摩擦音、皮下捻发音。辅助检查：胸部CT（霞浦县医院2015年3月18日）示：右肺上叶类圆形软组织密度影，考虑肺部肿瘤可能，双肺斑片、斑点状影，考虑双肺慢性炎症，主动脉硬化，胃大部切除术后。肺功能（2015年4月29日）：弥散功能正常，轻度阻塞性通气功能障碍，FEV1/FVC62.17。于2015年5月14日在静吸符合麻醉下行“VATS右肺上叶癌根治术”。谢某于2015年5月24日办理出院手续，出院当天死亡。2016年8月5日，经福建康泰司法鉴定所的闽康泰司鉴所[2016]临鉴字第87号《鉴定意见书》出具鉴定意见：福州肺科医院对患者谢某的诊疗过程存在过错，该过错与患者后来的重症肺炎、感染性休克及皮下气肿存在关联性。故叶吓菊等五人诉至一审法院，要求福州肺科医院对谢某的死亡结果承担过错责任。诉讼中，一审法院委托福建晟蓝司法鉴定所对福州肺科医院对于谢某的诊疗过程进行鉴定，该鉴定所于2019年12月12日出具的闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1572号《司法鉴定意见书》，认定福州肺科医院在谢某的诊疗过程中存在明显的医疗过错，该过错与谢某的死亡结果具有因果关系，其参与度为40%-50%。另查，死者谢某，男，出生于1943年5月10日。谢某与叶吓菊为夫妻关系，两人育有四子谢斌、谢熙、谢康、谢亮。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”；第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”规定，同时，根据一审法院委托福建晟蓝司法鉴定所于2019年12月12日出具的闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1572号《司法鉴定意见书》、叶吓菊等五人委托福建康泰司法鉴定所于2016年8月5日出具的闽康泰司鉴所[2016]临鉴字第87号《鉴定意见书》均确认福州肺科医院作为谢某的医疗机构，对谢某的病情诊疗存在明显的医疗过错，该过错与谢某的死亡结果具有因果关系。福建晟蓝司法鉴定所于2019年12月12日出具的闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1572号《司法鉴定意见书》并确认福州肺科医院的参与度为40-50%。因此，叶吓菊等五人作为死者谢某的直系亲属，请求福州肺科医院对谢某的死亡承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。福州肺科医院应该承担与其过错参与度相当（即45%）的赔偿责任。根据双方举证、质证情况并结合相关法律规定，一审法院对叶吓菊等五人因医疗损害所造成的相关损失认定如下：一、医疗费130757.52元，有相关票据为证，一审法院予以确认；二、护理费，谢某住院25天，叶吓菊等五人请求5779元的计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持；三、住院伙食补助费，谢某住院25天，叶吓菊等五人请求的标准过高，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天50元的标准计算，共计1250元；四、亲属误工费，叶吓菊等五人未提交证据证明误工时间，也未具体说明亲属是哪些人，考虑亲属参加葬礼需实际支出相应费用，一审法院酌情支持3500元；五、亲属交通费，叶吓菊等五人未提交相应的证据予以证明，考虑叶吓菊等五人实际需要支出相应的交通费用，一审法院酌情支持400元；六、死亡赔偿金364960元（45620元/年×8年），符合法律规定，一审法院予以支持；七、营养费13000元，符合法律规定，一审法院予以支持；八、丧葬费42187元，符合法律规定，一审法院予以支持；九、司法鉴定费6000元，根据《医疗事故处理条例》第三十四条规定，医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。叶吓菊等五人委托福建康泰司法鉴定所对福州肺科医院的诊疗行为进行鉴定，该《鉴定意见书》已经确认福州肺科医院的诊疗过程存在明显过错，该过错与谢某的死亡结果有明显的关联性，且叶吓菊等五人已经实际支出了6000元鉴定费用，因此，叶吓菊等五人的主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，叶吓菊等五人以上一至九项的经济损失共计567833.52元，福州肺科医院承担45%的责任，共计255525.08元。福州肺科医院的医疗过错导致谢某的死亡，给四叶吓菊等五人带来极大的精神痛苦，但叶吓菊等五人请求80000元精神损害赔偿金过高，一审法院酌情支持35000元，以上费用共计290525.08元，福州肺科医院应予以赔偿。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。叶吓菊等五人于2016年3月8日委托福建康泰司法鉴定所对福州肺科医院的诊疗行为进行鉴定，基于该鉴定所于2016年8月5日得出鉴定结论为：福州肺科医院对谢某的病情诊疗存在明显的医疗过错，该过错与谢某的死亡结果具有因果关系。叶吓菊等五人知晓其权利被侵害。而叶吓菊等五人起诉的时间为2016年11月23日，并未超过法定的诉讼时效期间。因此，福州肺科医院认为叶吓菊等五人的起诉已经超过诉讼时效的辩驳意见，一审法院不予支持。对于福州肺科医院认为其不存在医疗过错的辩驳意见，与一审法院查明的事实不相符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福州肺科医院于判决生效之日起十日内赔偿叶吓菊等五人290525.08元；二、驳回叶吓菊等五人的其他诉讼请求。案件受理费9219元，由叶吓菊等五人负担5000元；福州肺科医院负担4219元（福州肺科医院应负担的诉讼费用应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）；司法鉴定费9500元（福州肺科医院已向福建晟蓝司法鉴定所预交），由福州肺科医院自行负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。另查明，谢某于2015年5月14日至5月24日在福州肺科医院ICU重症监护病房住院10天。 本院认为，关于鉴定及责任比例问题。医疗损害责任认定具有很强的技术性和专业性，福建晟蓝司法鉴定所系具有相应资质的鉴定机构，其接受一审法院依法委托作出的鉴定意见书系在召开听证会的基础上结合患者谢某的病历资料等，经具有资质的鉴定人员分析作出，且一审中多个鉴定人亦出庭接受了质询，就当事人有异议的部分作出了合理说明，一审法院依法采信该鉴定意见，认定福州肺科医院对叶吓菊等五人的损失承担45%的赔偿责任，并无不当。 关于赔偿金额问题。一、医疗费。叶吓菊等五人提交的住院收费票据及病历资料可以证实谢某的医疗费为130757.52元，福州肺科医院上诉主张部分医疗费与谢某的损害后果无因果关系不应支持，未提交有效证据证明，本院不予采纳。二、护理费。ICU重症监护病房是为重症或者昏迷患者提供隔离场所和设备，并提供最佳护理、综合治疗等服务的病房。鉴于该病房的特殊性，谢某在ICU重症监护病房住院10天的护理费不应支持，其在其他科室住院15天的护理费，参照2019年度福建省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资44235元/年计算为1818元。三、住院伙食补助费。一审支持1250元，并无不当。四、营养费。一审认定的营养费偏高，本院予以酌减为5000元。五、死亡赔偿金。结合我国现下人口流动的普遍性，本院认为派出所与居委会出具的谢某生前居住情况可以作为本案认定事实的依据，一审据此以城镇标准计算其死亡赔偿金，并无不当。六、司法鉴定费。谢某家属自行委托鉴定机构作出的鉴定意见与由一审法院委托作出的鉴定意见并不相悖，一审对该鉴定费予以支持，并无不当。七、精神损害抚慰金。本案经鉴定福州肺科医院对谢某的诊疗行为存在过错，谢某最终死亡，一审认定精神损害抚慰金35000元，属合理范围。综上，福州肺科医院应赔偿叶吓菊等五人各项经济损失共计应为555872.52元×45%+35000元＝285142.63元。 综上所述，福州肺科医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5784号民事判决； 二、福建省福州肺科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿叶吓菊、谢熙、谢斌、谢康、谢亮各项经济损失共计285142.63元； 三、驳回叶吓菊、谢熙、谢斌、谢康、谢亮的一审其他诉讼请求； 四、驳回福建省福州肺科医院的二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9219元，由叶吓菊、谢熙、谢斌、谢康、谢亮负担5000元，福建省福州肺科医院负担4219元（福建省福州肺科医院应负担的诉讼费用应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）；司法鉴定费9500元（福建省福州肺科医院已向福建晟蓝司法鉴定所预交），由福建省福州肺科医院自行负担。二审案件受理费9219元，由叶吓菊、谢熙、谢斌、谢康、谢亮负担171元；福建省福州肺科医院负担9048元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月十日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴