江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民再40号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘文冬，男，1975年1月15日生，汉族，住南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：胡波，江西洪城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张新友，男，1977年4月20日生，汉族，住南昌市。 委托诉讼代理人：欧阳泉文、刘大鹏，江西阳明阳律师事务所律师。 再审申请人刘文冬与被申请人张新友装饰装修合同纠纷一案，南昌市东湖区人民法院2018年5月作出（2015）东洲民初字第432号民事判决，刘文冬、张新友不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日作出（2018）赣01民终1842号民事判决，刘文冬不服，向本院申请再审。本院再审审查后作出（2019）赣01民申116号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。刘文冬的委托诉讼代理人胡波，张新友及其委托诉讼代理人刘大鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘文冬向一审法院起诉请求：1、被告支付原告施工合同设计图纸内项目装修工程欠款20万元；2、被告支付原告增改项目装修工程款876182.61元；3、本案诉讼费由被告承担。 张新友的反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付装修垫付款883393.85元；2、反诉被告向反诉原告支付违约金120万元；3、反诉被告承担全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2012年5月19日，张新友（甲方）与刘文冬（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：甲方将位于内外装修工程以包工包料的形式发包给乙方，工期自2012年5月24日开工至2012年9月25日，工程质量达到国家质量评定合格标准，合同价款400万元（包工包料全包）。因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按工期开工或中途无故停工，影响工作导致工期顺延，应当承担违约责任；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工3小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收并办理验收移交手续，如甲方在规定时间不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。工程竣工验收后，乙方提供工程计算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在一年后，结清尾款。付款方式：首付20万，进场后付60万，第三次付款按工程进度支付60万，第四次付款按工程进度支付80万，第五次付款按工程进度支付120万，第六次付款在工程竣工验收后支付40万，余款20万一年后付清。工程保修期为一年，保修原则：非人为因素造成的工程质量问题（含材料质量），因使用过程中人为因素造成的损坏，不在本工程保修范围内。总工期为120天，如乙方原因未按时完成，造成工期延误，每超出一天按工程总价款的千分之二罚款。合同签订后，原告进场施工。被告于2012年5月25日支付原告工程款42万元、6月5日支付38万元、6月25日支付50万元、8月3日支付100万元、9月5日支付30万元、10月20日支付75万元、12月6日支付35万元，2013年2月7日支付12万元、6月17日支付3万元；共计385万元。2013年6月17日，刘文冬做出承诺书，载明：本人就新天地21号楼装修问题做出以下承诺，第一：房屋漏水修补好；第二：二楼漏水顶部修好，钢琴边和201包厢等；第三：一楼景观水池修好喷水等问题；第四：电箱合理布置安装到位；第五：三楼两个景观包厢把没有完成的装修全部装修完成，把不好的地方重新用不锈钢条重新整改；第六：大厅门重新整改；第七：工程期为一个月从2013年6月20日至2013年7月20日，如未完成，总工程款剩余保证金全部不结。此后，原、被告因工程款支付产生纠纷未能协商解决，故原告诉至本院，审理中被告提起反诉。庭审中，被告提交水电费收据、海螺水泥收据等证据，证明被告垫付水电费26962元，垫付材料费、人工费33535元。审理中，原告提交拉芳舍21＃楼电费收费明细表，证明虽未经过竣工验收程序，但该酒店在2012年11月就开始营业。其中载明：2012年9月份电费3366元、10月份电费3432元、11月份电费6864元、12月份电费28446元，2013年1月电费37290元、2月份电费20130元。2017年10月30日，经被告申请法院委托，江西中磊司法鉴定中心作出赣中磊司法鉴定中心（2017）司鉴工字第137号装饰装修工程质量专项司法鉴定意见书，司法鉴定意见为：南昌市赣江新天地（21）楼（现拉芳舍酒楼）建筑装饰装修工程为不合格工程。被告为此支付鉴定费2万元。2018年1月10日，经原告申请本院委托，江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣（2018）司造鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书，确定本工程造价如下：对涉案酒店赣江新天地（21）楼装修增改项目中除第13项和第18项外的其他未打“Ｘ”的共18项装修的工程造价进行鉴定的费用为649472.32元。原告为此支付鉴定费2万元。2018年4月11日，江西华赣司法鉴定中心出具退函，载明：江西中磊司法鉴定中心出具的（2017）司鉴工字第137号司法鉴定意见书中所提出的对南昌市赣江新天地（21）楼装饰装修的工程质量问题，经查阅，现有资料并没有具体的修复方案及需要修复的工程量，据现有资料我中心无法对被告张新友为弥补原告刘文冬前期所做的不符合质量标准的工程做出准确的修复费用的鉴定。 一审法院认为：原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。江西华赣工程造价咨询有限责任公司及江西中磊司法鉴定中心做出的司法鉴定均符合科学原理，合乎法律规定，一审法院予以采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据、没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告提交的拉芳舍21#楼电费收费明细表，结合被告付款情况及双方合同对付款进度的约定，一审法院可确认涉案工程交付使用时间为2012年12月；被告擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张直到2015年10月1日该工程才顺利竣工。无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告未按合同约定的2012年9月25日完工确实存在延期情况、虽存在增改项目、但原告在诉状中仅陈述“2012年10月底全部完工（含增改项目）”，未尽到其主张顺延工期到12月份的举证责任，原告应承担延期完工的违约责任，一审法院依法酌定原告应承担延期完工交付工程违约金4万元。被告主张违约金120万元过高，且无事实依据，一审法院不予支持。2013年6月17日，刘文冬做出承诺书，承诺就新天地21号楼装修问题整改修复工程期为一个月从2013年6月20日至2013年7月20日，如未完成、总工程款剩余保证金全部不结。现原告未能举证证明2013年7月20日前已完成整改修复，且根据江西中磊司法鉴定中心鉴定涉案工程为不合格工程，故原告请求被告支付施工合同设计图纸内项目装修工程欠款15万元（即质保金），一审法院不予支持。因江西华赣司法鉴定中心出具退函说明其无法对被告张新友为弥补原告刘文冬前期所做的不符合质量标准的工程做出准确的修复费用的鉴定，故张新友主张装修垫付款883393.85元，证据不足、一审法院不予支持。被告主张原告支付水电费26962元，无合同依据、不符合交易习惯，一审法院不予支持。被告仅凭其提交的海螺水泥收据等证据证明垫付材料费、人工费33535元，一审法院无法采信。关于增改项目装修工程款，根据江西华赣工程造价咨询有限责任公司的鉴定为649472.32元。综上所述，被告应支付原告增改项目装修工程款609472.32元（649472.32元-4万元）据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）张新友于本判决生效后五日内一次性支付原告（反诉被告）刘文冬增改项目装修工程款609472.32元；二、驳回原告（反诉被告）刘文冬的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）张新友的其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费14490元、鉴定费2万元，合计34490元，由被告张新友承担3万元，原告刘文冬承担4490元；本案由被告预交的反诉费11740元、鉴定费2万元、合计31740元，由原告刘文冬承担2万元，被告张新友承担11740元。 刘文冬不服该判决，向本院上诉请求：1、将一审判决第一项中的609472.32元变更为649472.32元。2、撤销原审第二项判决，改为判决被上诉人张新友支付施工合同设计图纸内项目装修工程欠款15万元。3、诉讼费用由被上诉人承担。 张新友上诉请求：1、撤销东湖区人民法院作出的（2015）东洲民初字第432号民事判决或依法改判上诉人无需支付增改项目费用609472.32元，并支持上诉人的反诉请求共计2083393.85元。2、本案所有诉讼费用全部由被上诉人承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年5月19日（甲方）与刘文冬（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》补充条款约定：乙方包工包料，按“方块空间设计工作室”设计图纸施工，含涉案酒楼厨房、整个外墙黑木纹石材、钢挂等。2013年7月4日刘文冬提出了20项增改项目，甲方工作人员蔡进盛签字“情况属实”，张新友签字“认可”、“按合同执行，打“X”除掉”。除掉打“X”的13项、18项后，一审法院委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣（2018）司造鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书，确定增项工程造价为649472.32元。张新友对此提出异议，声称仅厨房后面增加石材一项就多认定了20余万元，共多认定30余万元，要求核减，但未被采纳。2012年7月23日施工队向张新友书面报告，因空调、消防施工导致工期延误15天，张新友签字认可工期延误10天。涉案的拉芳舍酒楼经营者为张新友，2015年10月27日经南昌市红谷滩新区工商行政管理局登记注册，取得营业执照。 本院二审认为，一、关于争议的焦点一涉案工程是什么时候交付使用的？有没有竣工验收?是否存在工程延误？如果存在，如何承担相应的违约责任？2012年5月19日张新友（甲方）与刘文冬（乙方）签订的《建筑装饰工程施工合同》约定：涉案的装饰工程工期自2012年5月24日开工至2012年9月25日完工，工程质量达到国家质量评定合格标准。但刘文冬并未提交其按约定交付了合格工程的证据，工程也没有竣工验收。2013年6月17日刘文冬就其承担装饰装修的涉案酒楼存在的装修问题做出了七点承诺，从刘文冬的承诺可知，直到2013年6月17日涉案酒楼的装修还没有完工，还需要一个月的时间完成未完工及需要整改的工程。故一审法院认定涉案工程存在延误正确。虽然刘文冬声称是增项工程导致的延误，但刘文冬在诉状中陈述的是“2012年10月底全部完工（含增改项目）”，并未提交证据证明增项工程需要延误的时间，仅仅提交了因空调等导致的延误10天的报告，未尽到其主张顺延工期到12月份的举证责任。根据刘文冬提交的涉案酒楼电费收费明细表、张新友付款情况以及存在增项工程、空调安装延误和直到2013年6月17日涉案酒楼的装修还没有完工的事实综合认定，一审法院确认涉案工程张新友开始使用的时间为2012年12月，处理得当，本院予以支持。刘文冬关于涉案工程没有延误的主张与事实不符，本院不予采信。自2012年9月26日至2016年11月30日，刘文冬延误的工期为66天（5天+31天+30天）。双方关于延误工期的约定是：如乙方原因未按时完成，造成工期延误，每超出一天按工程总价款的千分之二罚款。一审法院在当事人关于延误工期有明确约定，并且该约定对双方均有法律约束力的情况下，不优先适用当事人约定的计算方式计算刘文冬延误工期应承担的赔偿责任，而是采取酌定的方式，有违我国合同法关于当事人意思自治的基本原则，处理有误，应予以纠正。按照当事人的约定，刘文冬应承担的工程延误违约金应为528000元（66天X400万元X2‰）。张新友主张刘文冬应承担的工程延误违约金120万元过高，且无事实依据，本院不予支持。二、关于争议的焦点二增项工程是否存在，应该如何计算相应的工程款？2012年5月19日张新友（甲方）与刘文冬（乙方）签订的《建筑装饰工程施工合同》补充条款约定：乙方包工包料，按“方块空间设计工作室”设计图纸施工，含涉案酒楼厨房、整个外墙黑木纹石材、钢挂等。张新友主张2013年7月4日刘文冬提出的增改项目中包括厨房后面石材等外墙石材多项重复计算的项目，而合同约定的是乙方包工包料，含涉案酒楼厨房、整个外墙黑木纹石材、钢挂等，明显多计算了30余万元。事实上，从双方签订的合同补充条款的约定与增改项目进行对比，确实存在重复项目，张新友在2013年7月4日刘文冬提出的增改项目清单上也要求按合同执行。但查看“方块空间设计工作室”设计图纸，关于涉案酒楼厨房、整个外墙黑木纹石材并没有完整的设计图纸，结合张新友又在增改项目清单上其工作人员蔡进盛签字“情况属实”旁签字“认可”来分析，现有的证据更有利于刘文冬。按照优势证据规则，本院采信刘文冬提交的增改项目清单及江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣（2018）司造鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书的结论，认定涉案酒店赣江新天地（21）楼装修增改项目的工程造价为649472.32元，该费用应由张新友承担。张新友关于应扣减的主张依据不足，本院不予支持。三、关于争议的焦点三承诺书所涉工程是否已经修复完好，所涉工程款是否应该支付？鉴定费诉讼费应该如何承担？张新友主张刘文冬并没有按照2013年6月17日的承诺履行，导致其花费了大量的资金重做和整改，并要求刘文冬承担相应的维修费用。因张新友没有提交证据证实其在要求刘文冬按照2013年6月17日的承诺履行无果的情况下另请他人完成相关项目所需费用事先征得了刘文冬的认可，且张新友单方面委托他人施工产生的修复费用司法鉴定中心又无法做出准确的修复费用的鉴定，故本院对张新友要求刘文冬承担相应的维修费用的主张无法支持，相关费用应由其自行承担。工程质保金是用于保证施工人对其施工的工程出现的缺陷进行维修的资金，本案中刘文冬未提交证据证实其按承诺完工或修复了涉案工程，且根据江西中磊司法鉴定中心鉴定涉案工程确实存在质量问题，故对刘文冬主张张新友应支付施工合同设计图纸内项目装修工程欠款15万元（即质保金）的请求，本院亦不予支持。江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣（2018）司造鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书，刘文冬支付鉴定费2万元。江西中磊司法鉴定中心作出赣中磊司法鉴定中心（2017）司鉴工字第137号装饰装修工程质量专项司法鉴定意见书，张新友支付鉴定费2万元。一审法院考虑到当事人各自的过错对鉴定费的承担，进行了合理的分担，处理并无不当，刘文冬关于鉴定费的上诉于法无据，本院不予采纳。综上所述，刘文冬的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。张新友的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实基本清楚，但处理部分有误，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持江西省南昌市东湖区人民法院(2015)东洲民初字第432号民事判决第二项；二、变更江西省南昌市东湖区人民法院(2015)东洲民初字第432号民事判决第一项为：限张新友于本判决生效后十五日内一次性支付刘文冬装修工程款121472.32元（649472.32元-528000元）;三、撤销江西省南昌市东湖区人民法院(2015)东洲民初字第432号民事判决第三项；四、驳回张新友的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费由刘文冬预交的4100元由刘文冬自行负担，由张新友预交的21627元由刘文冬负担5404元，张新友负担15720元，退回张新友503元。 刘文冬申请再审称：1、撤销南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1842号民事判决书中第一项，并改判张新友向我方支付施工合同涉及图纸内项目装修工程欠款15万元；2、将（2018）赣01民终1842号民事判决书中第二项中的121472.32元变更为649472.32元；3、诉讼费、鉴定费由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决对因空调及消防施工延误了我10天工期，而认定不顺延这10天工期，对因设计变更让我施工了649472.32元增改项目也认定不顺延工期，从而认定我延误工期66天，以上认定都是缺乏证据证明的。1、二审判决中认定我延误工期66天，并认定这66天是从2012年9月26日至2012年11月30日，并注明其中9月26日至30日共5天，10月份共31天，11月份共30天。由于施工合同中规定竣工时间是2012年9月25日，原审判决认定从2012年12月1日开始张新友就使用了该工程，由此可见，二审判决中对张新友请别人施工空调及消防延误了我10天工期，对因设计变更让我施工了649472.32元增改项目的工期，都未顺延工期。2、在二审庭审中，我举证的2012年7月23日的报告中，张新友签字认可因空调及消防施工延误了我10天工期，在质证时，张新友也认可延误了我工期10天，二审判决书中也认定了延误了我工期10天这一事实。但二审判决书中在计算我延误工期时，并未顺延这10天工期，这实际是认定延误了的10天工期不顺延，而原审判决认定延误了的10天工期不顺延是缺乏证据证明。3、施工合同中规定，图纸内的合同价款是固定价款400万元，这400万元价款的施工期限是到2012年9月25日竣工。由于施工中不断进行设计变更，我还施工了因设计变更的649472.32元增改项目。施工合同第4.4条规定，因设计变更，工期相应顺延。为此，我施工的64万多元增改项目按合同规定应顺延工期，但原审判决中在计算我延误工期时并未顺延这64万多元增改项目的工期，这实际是认定该增改项目的工期不顺延，而原审判决认定我施工64万多元增改项目的工期不顺延也是缺乏证据证明的。4、原审判决认定我延误工期66天也是缺乏证据证明的。其一，因别人施工空调及消防延误了我10天工期，为此，我的工期应由2012年9月25日的竣工时间顺延到2012年10月5日。其二，合同中的400万价款的工期是120天，根据此数据折算为，每施工1万元工程需0.3天时间，据此计算，如果施工图纸内的649472.32元项目，则需20天时间，由于增改项目是边设计边施工，施工增改项目比施工图纸内相同价款的项目，所需时间会增加一倍以上，为此，649472.32元增改项目施工所需时间会在50天左右，这样，施工期限就应从2012年10月5日顺延到2012年11月底，我就不存在延误工期之事。三、原审判决认定我延误工期66天，没有任何证据。二、原审判决按每日千分之二（折合月利率6%)计算违约金，既存在认定事实缺乏证据证明，也存在适用法律确有错误。1、施工合同中，对于延误工期，写的是按每日千分之二罚款，并未写违约金，为此，原审判决认定每日千分之二为违约金是缺乏证据证明的。2、原审判决中按每日千分之二计算违约金，一则，没有引用可以按每日千分之二计算违约金的法律条款；二则，比最高法院规定的民间借款月利率最高为2%还要高出3倍。为此，二审判决按每日千分之二计算违约金，既没有法律依据，也违背法律规定，这属于适用法律确有错误。三、贵院民三庭法官在不同的案件中，对违约金的判决悬殊特别巨大，本案与另一案违约金的月利率相差14倍，由此也可见本案的违约金是乱判的。本案是按每日千分之二计算违约金的，但在南昌市瑶湖实业发展有限公司与杨小勇的房屋买卖合同纠纷一案中，合同中约定按每日万分之三（折合月利率0.9%)计算违约金，该案判决中认为该约定过高，将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率计算（月利率0.435%)。上述两案不仅都是贵院民三庭法官审理的，并且两案判决时间都在2018年11月。本案中判决的违约金月利率为6%,并未认为过高，而另案中约定的违约金月利率为0.9%,则认为约定过高，被调整为月利率0.435%,这样，本案中判决的违约金月利率6%,是另案中判决的违约金月利率0.435%的14倍。四、原审判决认定我未将承诺书中的工程项目修补好，从而不将图纸内的15万元工程欠款支付给我也是缺乏证据证明的。1、承诺书是2013年6月17日写的，承诺书中部分有质量的工程项目是张新友使用中出现的质量问题，但属于保修范围内。我举证的张新友为该酒楼每月交电费的凭证，能证明承诺书中有质量问题的工程项目当时就修补好了，因为从2013年6月至2015年2月，该酒楼每月交电费1万元以上，由此证明从2013年6月至2015年2月该酒楼并未中断过营业，只有当时就修补好了，才不会中断营业。2、鉴定书写的有质量问题的工程项目，并没有承诺书中写的有质量问题的工程项目，由此能证明承诺书中有质量问题的工程项目早就修补好了，还能证明，鉴定书中出现的有质量问题的工程项目，是在后来使用中出现的质量问题，早已超过了保修期。3、原审判决中认定未修补好，没有任何证据能证明。 针对刘文冬的再审申请，张新友辩称，第一、被答辩人未在2013年的7月20日前完成工程整改修复，二审法院不予支持其质保金的请求是正确的。2013年6月17日，被答辩人作出承诺书，承诺就新天地21号楼装修问题整改，修复工程期为一个月，从2013年6月20日，至2013年的7月20日，如未完工，总工程款剩余保证金全部不结。被答辩人未能举证证明其于2013年的7月20日前已履行其承诺完工和完成整改修复。涉案工程根据江西中磊司法鉴定中心鉴定案涉工程为不合格工程，其在再审申请书中陈述其提供的交电费凭证能证明承诺书中有质量问题的工程项目当时就修好了，该理由完全不属实，也无证据证实在其承诺书中所承诺的修复项目均是在二、三层。答辩人于2013年6月至2015年2月期间虽然在营业，但仅使用了第一层，楼上因漏水等问题根本无法使用过。二审法院判决不予支持其15万保证金是正确的，其再审理由不能成立，依法应予驳回。二，因被答辩人未在约定期内完工，二审法院根据双方约定判决其承担528000元违约金是正确的。根据2012年5月19日答辩人与被答辩人签订的建筑装饰工程施工合同约定，案涉装饰工程工期是2012年5月24日开工至2012年9月25日完工，工程质量达到国家质量评定合格标准。如未按时完工造成工期延误，每超出一天按工程总价款的千分之二罚款。由于被答辩人未能按照约定交付合格工程，工程也未在约定期限内竣工验收，并于2013年6月17日被答辩人就其承担装饰装修的涉案酒店存在的装修问题作出了承诺，从该承诺可知该承诺系对合同当中的项目进行修复，与整改项目无关，直到2013年的6月17日，涉案酒店的装修并未完工，被答辩人所提交的证据也仅能证明答辩人开始使用时间为2012年12月，根据双方合同中约定，每超出一天按工程总价款的千分之二罚款，所以该条款当中所写的为罚款，但根据合同当中的整个条款来分析，该条款明显属于对违约责任的约定，故应当视为违约金，被答辩人应承担违约金528000元。被答辩人在再审申请中提出贵院民三庭法官在不同案件当中对违约金判决悬殊特别巨大，本案与另一案违约金的月利率相差14倍，由此也可见本案违约金是乱判的，该再审理由完全是不合理、不合法也是不能成立的。二审法官所判决的系其因按照合同约定承担违约责任，该违约责任是双方自愿约定，且合法有效，被答辩人混淆违约金与民间借贷利率的概念，并以其他案件当中的判决来约束本案显然是错误的。二审法院根据双方约定对违约金的支持完全正确，被答辩人要求改判的请求，依法应当予以驳回。 本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点应为：1、质保金15万元是否要退回申请人，承诺书中的项目是否修复完成；2、工程延期时间的天数以及违约责任比例如何计算。 关于争议焦点一，刘文冬与张新友约定的项目完工日期为2012年9月25日，但是项目未按照约定的日期完工，并且工程的实际施工人刘文冬在2013年6月17日还向张新友出具了一份承诺书，载明：本人就新天地21号楼装修问题做出以下承诺，第一：房屋漏水修补好；第二：二楼漏水顶部修好，钢琴边和201包厢等；第三：一楼景观水池修好喷水等问题；第四：电箱合理布置安装到位；第五：三楼两个景观包厢把没有完成的装修全部装修完成，把不好的地方重新用不锈钢条重新整改；第六：大厅门重新整改；第七：工程期为一个月从2013年6月20日至2013年7月20日，如未完成，总工程款剩余保证金全部不结。工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。因此，如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。刘文冬出具的《承诺书》表明其对于该施工工程存在质量问题是明知的，并且也作出了维修的意思表示，且江西中磊司法鉴定中心鉴定涉案工程确实存在质量问题，刘文冬无法就其依照约定对工程不合格部分举证，虽刘文冬称张新友早已进行营业，但是张新友试营业的行为只是为了防止损失的扩大化，并不能证明案涉工程质量合格，故对刘文冬主张张新友应支付施工合同设计图纸内项目装修工程欠款15万元（即质保金）的请求，原审判决不予认定不予返还并无不当。 关于争议焦点二，延误的工期该如何认定。本院认为，刘文冬与张新友约定，该工程完工日期应为2012年9月25日，但是工程并未在约定日期完工。2013年7月4日张新友签字认可了《增改项目》，即该工程在施工时增加和变更了原有的项目。虽然刘文冬声称是增项工程导致的延误，但刘文冬在诉状中陈述的是“2012年10月底全部完工（含增改项目）”，并未提交证据证明增项工程需要延误的时间并获得张新友签字认可，仅仅提交了因空调等导致的延误10天的确认，故本院认为应当在原审判决认定的66天延误的期限内扣减张新友签字确认的10天工期，刘文冬未尽到其主张顺延工期到12月份的举证责任，综上延误天数应变更为56天。刘文冬主张延误期间的违约金过高，但是本案是合同纠纷并非民间借贷纠纷，同时刘文冬对于合同条款是明知的，虽其称本院另案中，违约金并没有那么高，但是另案与本案并不关联，双方当事人是通过意思自治对自己的权利自由进行处分，双方签订的合同并未违反禁止性的条款，故对于其抗辩理由本院不予认可。并且被申请人装修是为了开设酒店，为了避免损失的进一步扩大，在12月份才开始试营业，同时试营业期间因为装修部分质量问题，也只使用了一层，故本院二审认定按照当事人的约定，刘文冬应承担的工程延误违约金应为8000元/天（400万元×2‰）并无不当，刘文冬应向张新友支付延误工期的违约金共计448000元（56天×8000元）。增改项目清单及江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣（2018）司造鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书的结论，认定涉案酒店赣江新天地（21）楼装修增改项目的工程造价为649472.32元，该费用应由张新友承担。江西华赣工程造价咨询有限责任公司作出华赣（2018）司造鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书，刘文冬支付鉴定费2万元。江西中磊司法鉴定中心作出赣中磊司法鉴定中心（2017）司鉴工字第137号装饰装修工程质量专项司法鉴定意见书，张新友支付鉴定费2万元。一审法院考虑到当事人各自的过错对鉴定费的承担，进行了合理的分担，处理并无不当。故综上所述，张新友应向刘文冬支付209472.32元（649472.32元-448000元=209472.32元）。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）赣01民终1842号民事判决及南昌市东湖区人民法院（2015）东洲民初字第432号民事判决； 二、被申请人张新友在本判决生效之日起十日内向再审申请人刘文冬支付工程款209472.32元； 三、驳回申请人刘文冬和被申请人张新友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审中由再审申请人刘文冬预交的案件受理费14490元、鉴定费2万元，合计34490元，由被申请人张新友承担3万元，再审申请人刘文冬承担4490元；一审中由被申请人张新友预交的反诉费11740元、鉴定费2万元、合计31740元，由再审申请人刘文冬承担2万元，被申请人张新友承担11740元；二审案件受理费由刘文冬预交的4100元由刘文冬自行负担，由张新友预交的21627元由刘文冬负担5404元，张新友负担15720元，退回张新友503元。 本判决为终审判决。 审判长  廖江川 审判员  熊义元 审判员  姚永忠 二〇二〇年十二月十七日 书记员  黄 昆