黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1968号上诉人（原审被告）：张振龙，男，1984年6月8日出生，汉族，个体，户籍地大庆市萨尔图区，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王博，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜更华，男，1959年3月4日出生，汉族，个体，户籍地黑龙江省大庆市龙凤区，住大庆市让胡路区。委托代理人：王忠，黑龙江庆大律师事务所律师。上诉人张振龙因与被上诉人杜更华建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。张振龙上诉请求：1、撤销大庆市让胡路区人民法院作出的（2018)黑0604民初5034号民事判决书，上诉人不应支付被上诉人工程款25万元，鉴定费3.2万，合计28.2万元。2、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审中被上诉人提交的证据“鉴定意见书”内容错误，严重违法，不具备证据效力。一审法院认定的被上诉人提交的证据“鉴定意见书”其内容及结论均不合法：第一，被告施工所用钢材均按照国家标准购买的国标钢材，并且是正规厂家生产且有合格证和出厂证明，所有钢材均符合国家法律标准，可能存在细微瑕疵，但鉴定结论据此认定钢材质量全部不合格与事实情况不符。第二，鉴定意见书中没有附带鉴定人员具有鉴定资质的证明，并且鉴定人员严重不负责任，现场测量时仅测量外墙保温部分，没有测量内墙保温材料部分，便得出不满足墙板保温20厘米的要求，鉴定结论错误。第三，鉴定结论多处涉及尺寸不合格等问题，但鉴定意见书中并没有附带测量实物尺寸的照片，难以得知鉴定的合法性，鉴定结论没有依据，难以信服。综上，该鉴定意见书内容缺少依据，实体违法，不具备证据效力。二、一审法院认定事实不清。房屋工程于2016年竣工并交付使用，而申请鉴定的时间为2018年，中间房屋有两年的使用时间，鉴定时的房屋质量与验收工程时的质量必然存在较大差距，所以鉴定结论存在较大误差，不应采用。房屋工程于2016年竣工并交付被上诉人使用，而申请鉴定的时间为2018年，中间房屋有两年的使用时间，在这期间房屋有自然损耗，人为破坏，使用不当等因素，并且一审中法院查明：被上诉人曾用该房屋举办赛鸽活动。鉴定意见书中的钢桁架平面弯曲，极有可能是在进行赛鸽活动过程中使用不当导致的；而且参加赛鸽活动必然有很多人来观赛，门窗破坏存在人为磨损的因素；同时经过两年风吹日晒等不可抗力，出现局部锈蚀的情况也是很正常的。综上，2018年的房屋质量与竣工验收时的房屋质量肯定有较大差距，因此鉴定意见书结论并不客观，误差较大，不应采用。三、在上诉人施工完毕后，被上诉人使用房屋长达两年之久，说明其已经验收房屋，应视为工程验收合格，即使建设施工合同无效，但仍应支付工程价款。在上诉人将房屋施工完毕后进行了交付，被上诉人对房屋质量问题没有提出异议，并且使用房屋长达两年之久，同时在一年质保期内，被上诉人曾要求上诉人维修过屋顶，但从未对上诉人提出过维修门窗、墙板等其他设施的要求，也没有就其质量问题与上诉人进行过交涉。综上，应视为被上诉人工程进行了验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以即使一审法院判定建设工程施工合同无效，仍应支付上诉人工程价款。四、一审法院仅认定《钢结构工程施工承建合同》合同无效便判令上诉人返还原告工程款并承担鉴定费用显示公平。在《钢结构工程施工承建合同》中第九条中第1项约定“乙方必须严重按照施工图纸、说明和相关规范精心施工，确保质量，施工中因施工责任造成不合质量要求，甲方必须及时提出，乙方应保证质量，负责返厂修补并承担一切费用，凡因乙方原因造成屋面渗漏等质量问题，由乙方无偿保修一年”从条款中可以看出如果工程质量出现问题双方约定了质保期为1年，而且在保修期内上诉人已经按照合同约定尽到保修义务，被上诉人在质保期过后也没有就房屋质量问题要求上诉人返工修补，一审法院认定的鉴定报告为质保期过后作出，不应作为证据予以采信。一审法院直接判令上诉人返还工程价款不符合双方的合同约定，一审法院判决显示公平。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。杜更华辩称，1、鉴定意见书内容合法有效，鉴定的内容为钢结构尺寸、苯板厚度等双方约定的下料单要求，经鉴定钢结构承载能力等均不满足规范要求，因工程质量问题无法正常使用，又被公安机关以存在安全隐患为由予以查封；2、自房屋建成后被上诉人因质量问题一直让上诉人前来协商和维修，但上诉人一直不予维修，后来上诉人反而起诉要求被上诉人给付工程款，被上诉人工给付上诉人工程款32万元，但因7万元没有要收据上诉人拒不承认，鉴定的内容是房屋的结构及使用的材料，与风吹日晒无关；3、该房屋至今未验收合格，没有任何部门出具验收竣工报告，被上诉人也无法正常使用，时至今日上诉人也没有来维修；4、合同无效判令上诉人返还工程款及承担建设费用及诉讼费用符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。5、上诉人盖完房子就不管了，两年不给维修，被上诉人起诉主张要工程款后也一直没有结果，签合同时是36.6万，有两个房子，大房子是33万，小房子是3.6万元，被上诉人已经把32万元钱给上诉人了，其中7万没写条，上诉人不承认，上诉人起诉管我要钱，我没让上诉人盖小房子，上诉人也算上了，起诉我欠上诉人11万。杜更华向一审法院起诉请求：1、判令张振龙返还工程款320000元，鉴定费32000元，共计352000元；2、判决张振龙承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，杜更华欲建设信鸽比赛的鸽舍及比赛用房。2015年10月17日，杜更华的雇工李冲霄与张振龙签订了《钢结构工程施工承建合同》、《大庆市庆馨彩钢板房加工厂下料单》各一份，双方约定了合同价款（工程总造价人民币约366000元）、施工期限（进场后施工期限为30日）、工程结算、工程质量验收等具体事项及所用钢材、彩钢板等具体型号标准。2015年10月17日、2015年11月3日、2015年11月29日，杜更华与其雇工李冲霄分三次向张振龙支付了工程款25万元。2017年10月16日，张振龙以约定工程已经完成验收，尚欠工程尾款11.6万元为由，起诉李冲霄要求给付尾款。杜更华以其系案涉工程发包人为由，申请以第三人身份参加诉讼，同时以案涉工程房屋不合格被公安机关查封为由，要求对案涉工程房屋进行质量鉴定。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于2018年1月22日出具鉴定意见如下：（一）钢结构尺寸、壁厚不满足大庆市庆馨彩钢板房加工厂下料单要求。（二）钢桁架工程质量不满足规范要求。（三）苯板厚度不满足大庆市庆馨彩钢板房加工厂下料单要求，苯板阻燃性满足规范要求。（四）门、窗施工质量不满足规范要求，窗尺寸不满足大庆市庆馨彩钢板房加工厂下料单要求。（五）钢结构承载能力不满足规范要求。2018年5月2日，张振龙以自行和解为由，申请撤诉。一审法院于2018年5月2日，作出（2017）黑0604民初5638号之三民事裁定书准许张振龙撤回起诉。另查：该房屋建成后，杜更华曾用该房屋举办赛鸽活动。后因工程质量存在安全隐患，曾于2017年10月24日被喇嘛甸公安分局查封。再后，因杜更华承诺不再举办大型鸽子比赛予以解封。一审法院认为,涉案工程虽系杜更华的雇工李冲霄与张振龙签订的《钢结构工程施工承建合同》，但因该房屋实际所有人系杜更华，张振龙亦认可已给付的工程款25万元系李冲霄与杜更华共同支付，故杜更华作为房屋实际所有人及《钢结构工程施工承建合同》直接履行人，有权就该涉案工程质量、价款等作为发包工程一方直接主张权利。因张振龙是自然人，没有进行建设工程施工的资质，故该《钢结构工程施工承建合同》无效。在本案中，张振龙所施工的工程经委托鉴定，钢结构尺寸、壁厚、苯板厚度、窗尺寸不满足双方约定的下料单要求，钢桁架工程质量、钢结构承载能力不满足规范要求。该涉案房屋建成后原告虽曾使用，但因工程质量原因，又曾被公安机关工程以质量存在安全隐患为由予以查封，无法实现建设该房屋举办赛事活动的使用目的，故张振龙无权作为实际施工人请求参照合同约定，要求杜更华支付工程价款，已支付的工程款项，应当予以返还，并承担工程质量鉴定费用。对于杜更华要求被告返还工程款32万元的诉讼请求，因其中7万元款项是否给付，杜更华无证据足以证实，故一审法院仅支持25万元。综上，对于杜更华的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、张振龙返还杜更华工程款25万元，承担鉴定费3.2万元，合计28.2万元，此款于判决生效后5日内一次性付清；二、驳回杜更华的其他诉讼请求。案件受理费6580元，由杜更华承担1530元，张振龙承担5050元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供证据。本院在审理本案期间，于2020年11月18日书面函询哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司，该司法鉴定咨询有限公司于2020年12月3日书面答复本院，并提供司法鉴定人员王显文、徐鹏、王健、冯国勤资格证书复印件。上诉人称：对该组证据的真实性无异议，但是鉴定人员的资质合格不代表鉴定意见以及结论内容是正确的，该鉴定意见书仍然存在着内容错误、鉴定意见不具有客观科学性的情况。被上诉人无异议。本院对以上证据予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案司法鉴定人员王显文、徐鹏、王健、冯国勤具备相关资格。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案钢结构工程施工承建合同因自然人张振龙并不具备施工资质而无效。在房屋建成后，张振龙与杜更华双方均未按照合同约定组织案涉房屋的竣工验收，虽张振龙主张已经将房屋交付给杜更华，应当视为房屋验收合格，但结合本案事实和证据以及双方当事人陈述，足以认定双方一直就房屋质量问题存在争议，杜更华要求张振龙予以维修，张振龙亦认可对案涉房屋予以维修过的事实。一审法院依法委托司法鉴定机构对案涉房屋工程质量问题予以鉴定，鉴定意见认定案涉房屋工程质量不符合双方约定要求和相关规范要求。该司法鉴定系经人民法院依法委托而进行，鉴定程序合法、鉴定人员具备相关资格、鉴定过程清晰、分析说明详细、鉴定依据充分，虽张振龙对本案司法鉴定意见提出异议，但并未提供确实充分的证据足以反驳。虽鉴定系在双方诉讼期间即2018年进行，但结合案涉房屋曾于2017年因存在安全隐患被公安机关查封的事实及本案实际情况，案涉房屋质量问题并非始于2018年，张振龙主张房屋存在的问题与人为破坏以及使用不当存在关联，亦未提供充分证据证实，其意见不足以推翻鉴定结论，张振龙应当依法承担举证不能的不利后果，鉴定意见书可以作为认定案涉工程质量不合格的依据。依据上述司法解释，在案涉房屋经维修后仍不合格的情况下，本院对于张振龙关于杜更华应当支付工程价款的上诉请求不予支持，一审法院支持杜更华关于张振龙应当返还工程价款的诉讼请求，并无不当。综上所述，张振龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由张振龙负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  梁 宵二〇二〇年十二月十日书记员  王妍苏