江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2366号上诉人（原审被告）：青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会,住所地山东省青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会。法定代表人：纪晓飞,该居委会主任。委托诉讼代理人：陈永超，山东名昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏新兴建设工程有限公司,住所地江苏省兴化市丰收南路五里转盘南侧。法定代表人：葛文礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈恒康，该公司员工。被上诉人（原审被告）：青岛合众置业有限公司,住所地山东省青岛市市**劲松三路**会所**。法定代表人：张国，该公司执行董事。上诉人青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会（以下简称后桃林居委会）与被上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）、青岛合众置业有限公司（以下简称合众公司）对外追收债权纠纷一案，兴化市人民法院于2018年10月11日作出一审民事判决，后桃林居委会对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后经审理于2019年2月28日作出民事裁定，撤销一审判决，将本案发回兴化市人民法院重审。兴化市人民法院重审后于2020年7月27日作出(2019)苏1281民初2613号民事判决，后桃林居委会对该判决仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。上诉人后桃林居委会的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、案涉项目属于应当进行招投标的项目，但实际未经合法招投标，故案涉施工合同属于无效合同；二、被上诉人新兴公司、被上诉人合众公司及班长海在诉讼过程中存在诸多不诚信的行为，故在没有确实充分施工证据的情况下，仅凭利害关系人的证言不能认定班长海400万元工程款的真实存在；三、一审认定被上诉人新兴公司派驻管理人员工资为233568元没有事实依据；四、案涉工程的实际发包人是被上诉人合众公司，上诉人与被上诉人新兴公司之间的《施工合同》没有履行，所涉款项无论真假均与上诉人无关，且班长海已经书面放弃要求上诉人承担给付款项的责任；五、被上诉人新兴公司没有对案涉工程实际施工，其对“后桃林社区农贸市场工程”折价或者拍卖的价款没有优先受偿权”，即使有也已经超过法定行使期限。被上诉人新兴公司答辩称：一、案涉施工合同均为合法、有效；二、一审法院依据班长海提供的票据、欠条、还款计划等确认班长海的400万元工程款事实依据充分；三、一审结合现有证据酌情认定被上诉人新兴公司派驻管理人员工资为233568元已经严重低于新兴公司实际发生的管理人员费用，新兴公司为尽快取得工程款以缓解公司重整计划执行压力才没有上诉；四、上诉人后桃林居委会与被上诉人新兴公司签订了施工合同，在后桃林居委会向法庭提交合作协议书之前，被上诉人并不知晓该协议书，后桃林居委会作为发包单位应当承担付款责任；五、一审判决认定新兴公司对承建的案涉工程折价或拍卖的价款中4233568元部分享有优先受偿权正确。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人合众公司未发表答辩意见。新兴公司向一审法院的起诉请求：1.判令后桃林居委会支付工程款12293343.92元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令合众公司对后桃林居委会的上述债务承担连带清偿责任；3.判令新兴公司对案涉工程折价拍卖所得价款享有优先受偿权；4.判令后桃林居委会、合众公司承担诉讼费用。一审查明：1.2013年1月31日，后桃林居委会与合众公司签订《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》（以下简称合作协议书）一份，约定双方就后桃林农贸市场（暂定）项目合作投资事宜达成一致，由后桃林居委会负责国有划拨土地使用权，合众公司负责项目的规划设计和建设投资；项目建成后，土地及地上建筑物（含地下部分）的所有权归后桃林居委会所有，自协议约定的2013年12月31日为建设周期期满之日起算，由合众公司管理经营，年限为40年。该协议书由桃林居委会、合众公司加盖印章，时任法定代表人签字。2.2014年4月8日，后桃林居委会与新兴公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为后桃林社区农贸市场，工程承包范围为发包人所提供土建、水电施工图纸全部内容，计划开工日期为2014年7月26日，计划竣工日期为2015年8月19日，合同暂估价为人民币48698494.59元，合同价格形式为可调价格，承包人项目经理为朱坚。该合同由新兴公司及后桃林居委会加盖印章，同时加盖法定代表人签章。3.2014年5月6日，新兴公司与案外人班长海签订《项目施工内部承包协议》一份，约定工程名称为青岛城阳区后桃林社区农贸市场，工程造价（暂估价）人民币叁仟万元；班长海是涉案工程实际施工人，与新兴公司没有劳动关系。4.2014年7月14日，青岛市建设工程招标投标管理办公室向新兴公司发出中标通知书一份，明确后桃林社区农贸市场工程中标单位为新兴公司。5.2014年7月15日，后桃林居委会与新兴公签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份，约定工程名称为后桃林社区农贸市场，工程承包范围为发包人所提供土建、水电施工图纸全部内容，计划开工日期为2014年7月26日，计划竣工日期为2015年8月19日，签约合同价为人民币48698494.59元，合同价格形式为单价合同，承包人项目经理为朱坚。该合同由新兴公及后桃林居委会加盖印章，法定代表人签字。6.2014年7月20日，新兴公司与后桃林居委会、合众公司签订《后桃林社区农贸市场补充协议》（以下简称补充协议）一份，明确发包人为后桃林居委会，承包人为新兴公司，担保人为合众公司，三方约定发包人无偿为承包人购买涉案工程所需的钢材、商品砼及砂浆、木板、木材等材料及劳务分包提供担保；竣工结算完成十五日内付至结算总价95%，余款5%保修金在保修期第一年期满时付2%，第二年期满时付2%，第三年期满时结清尾款；工程结算执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《2013建设工程工程量计价规范》，现行青岛市建设工程（人工费、材料费、机械费）价目表及有关规定；发包方向承包方支付工程款必须以承包方“江苏新兴建设工程有限公司”的票据为付款凭证，否则发包人有权拒付工程款，工程付款一律汇至承包方指定账户，非现金结算；本工程涉及的其他合同或协议与本补充协议有冲突的，以本补充协议为准；担保人愿为发包人履行发承包双方于2014年7月15日签订的后桃林社区农贸市场建设工程施工合同全部义务内容提供担保，该保证为无限连带保证，保证期间为本协议订立之日起至工程款结清后的五年。该补充协议由新兴公司、后桃林居委会、和众公司加盖印章。7.2016年9月20日，合众公司向新兴公出具承诺书一份，载明涉案工程已于2015年7月22日开张营业，由于合众公司原因至今未能进行竣工结算，鉴于现状合众公司向新兴公司作出如下承诺：一、一切与本工程有关的，包含但不限于人工费（工资）、材料费、机械费、规费、税金、保险费、租金、罚款等，应由新兴公司支付的各项税费由合众公司承担支付责任。二、合众公司负责人张强担保的，本工程实际承包人与新兴公司所签订的内部承包协议书及补充协议书，其中：1.本工程应上交管理费；2.支付贵公司驻现场建造师等管理人员工资，此两项款项另行商定，该两项款项由合众公司或合众公司负责人张强负责支付。合众公司在承诺人处加盖印章，负责人张强签字。8.2017年8月31日，合众公司向后桃林居委会出具承诺书一份，载明由合众公司承建的农贸市场因公司资金周转问题，尚有部分工程款和民工工资未支付，给后桃林居委会造成负面影响，合众公司承诺农贸市场有关所有的欠款由其自己处理，与后桃林社区无任何关系。9.新兴公司具有建筑工程施工总承包一级资质,涉案工程已取得建设用地规划许可证，未取得施工许可证，未进行竣工验收。另查，（2017）鲁0214民初7747号民事判决书中载明，重筋公司于2015年6月25日已撤回对新兴公司及合众公司在青岛市城阳区人民法院的起诉，单独对被告合众公司起诉主张货款3418240元。诉讼中，新兴公司对330万元管理费和人员工资的构成进行了说明，该费用一是企业管理费用，按照工程造价2.5%计算大约200万元，二是整个施工期间新兴公司派出的管理班子的工人费用约110万元，三是前期设立分公司投入等费用30万元左右，在原一审中，上述费用确定为330万元，合众公司予以认可，现在和众公司推翻自认，为了查明案情，请求对工程造价重新进行鉴定。后经一审法院释明，新兴公司表示仍按照原诉讼请求主张，同时对工程因后桃林居委会等拖延办理综合验收导致的押证费用11.7万元、农民工工资保证金100万元未能及时偿还的利息损失10.78万元、成立分公司的费用10万元，暂不在本案中主张，仅主张管理人的工资117.27万元。诉讼中，新兴公司撤回对重筋公司的货款及相关费用4993343.92元的诉讼请求。本案调解时，合众公司同意分三年偿还400万元工程款、工人工资349800元，并支付四年银行同期贷款利息，税金如需开票，由和众公司负责，新兴公司要无条件配合工程将来的验收并提供相关资料。后桃林居委会认为，其系集体经济组织，目前市场管理权在合众公司，与合众公司另案诉讼尚未结束，故不能调解。一审法院认为，涉案工程并不属于法律规定的强制招投标的建设工程。新兴公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，其与后桃林居委会签订的建设工程施工合同、备案合同以及补充协议均系双方真实意思表示，未超出新兴公司资质范围，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定依法成立并生效。非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，新兴公司签订合同后，将涉案工程通过内部承包形式转包给不具有资质的个人施工，违反了法律法规强制性规定，系无效行为。因该案工程的材料和人工费用大部分由合众公司支付，合众公司与实际施工人班长海之间进行了结算，实欠班长海各项费用合计400万元，该事实有合众公司向班长海出具的欠条及还款计划以及结账单证实，应予以认定。此款确认后，新兴公司申请工程造价鉴定已无实际意义。新兴公司在本案工程中，除派驻部分技术管理人员外，未垫付其他费用，合众公司亦未向新兴公司支付任何工程款项。诉讼中，班长海表示同意将400万元由新兴公司起诉向后桃林居委会及合众公司追要，并不违反法律规定，故新兴公司有权向后桃林居委会及合众公司主张该工程款。新兴公司主张管理费200万元，因新兴公司将涉案工程转包给个人系违法行为，约定收取的管理费系无效条款，虽然合众公司曾认可该项费用，但与法相背，故不予支持。新兴公司在涉案工程中实际派驻了管理人员，发生了实际费用，且合众公司也承诺对新兴公司技术人员工资由其另行商定支付，故对该项费用应予支持，但新兴公司主张117.27万元未提供充分依据，一审法院综合考虑班长海证言及合众公司的核实情况以及2015年度江苏省分细行业建筑业和专业技术服务业平均工资，酌定新兴公司派驻的管理人员工资为233568元。新兴公司诉讼中撤回对重筋公司的货款及相关费用以及押证费用、保证金利息损失、成立分公司费用的诉讼请求，予以照准。关于后桃林居委会认为新兴公司的起诉已经超过诉讼时效的主张，新兴公司起诉前双方并未就涉案工程的价款进行结算，因而新兴公司的权利内容尚未明确，同时合众公司于2016年9月20日向新兴公司出具的承诺书中也明确是因合众公司的原因导致工程未能进行竣工结算，故新兴公司的起诉尚未超过诉讼时效。因合众公司在承诺书中明确涉案工程已于2015年7月22日开张营业，故从该日起应当认定被告已实际使用涉案工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因双方均未能明确工程转移占有之日，故可以2015年7月22日作为竣工日期。根据双方之间的约定，竣工结算完成十五日内付至结算总价95%，余款5%保修金在保修期第一年期满时付2%，第二年期满时付2%，第三年期满时结清尾款，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，所以截至法庭辩论终结前，涉案工程的工程款均已达到付款条件，原告可以向被告后桃林居委会主张全部付款权利。同时，新兴公司主张欠款利息，从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算，未超出其权利范围，应予以支持。关于履行工程款给付义务的主体，因后桃林居委会为涉案工程合同中约定的发包人，虽然其与合众公司签订的合作协议书中约定，其仅负责国有划拨土地使用权，由合众公司负责项目的规划设计和建设投资，但该约定仅是其双方之间的内部约定，并不能直接对抗新兴公司。后桃林居委会应当预见到对外签订合同的法律后果，后桃林居委会作为建设工程施工合同的发包人应当承担工程款给付义务，承担责任后，可以依据其与合众公司之间的约定另行主张权利。合众公司在后桃林居委会、新兴公司签订的补充协议上明确其为后桃林居委会就涉案工程的全部义务提供无限连带保证责任，故合众公司应当对后桃林居委会欠付新兴公司的工程款项承担连带给付责任。对于新兴公司对涉案工程折价拍卖所得价款是否享有优先受偿权，因双方就工程价款一直未进行结算，且未组织竣工验收的责任在后桃林居委会、合众公司，至新兴公司起诉之时优先权行使期间尚未届满，且新兴公司主张的给付款项均属于工程款的范畴，故新兴公司主张就涉案工程折价或者拍卖的价款中4233568元部分享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会于判决生效之日起十日内给付江苏新兴建设工程有限公司欠付工程款4233568元及利息（以4233568元为基数，自2017年7月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、青岛合众置业有限公司对青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会的上述判决给付义务承担连带责任；三、江苏新兴建设工程有限公司对其承建的后桃林社区农贸市场工程折价或者拍卖的价款中4233568元部分享有优先受偿权；四、驳回江苏新兴建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61990元，由江苏新兴建设工程有限公司负担21321.5元，由青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会、青岛合众置业有限公司负担40668.5元。二审查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案工程并不属于法律规定的强制招投标的建设工程。新兴公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，其与后桃林居委会签订的建设工程施工合同、备案合同以及补充协议均系双方真实意思表示，未超出新兴公司资质范围，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定有效。关于新兴公司主张的班长海400万元工程款，新兴公司签订合同后，将涉案工程通过内部承包形式转包给班长海。因案涉工程的材料和人工费用大部分由合众公司支付，合众公司与班长海之间进行了结算，实欠班长海各项费用合计400万元，该事实有合众公司向班长海出具的欠条及还款计划以及结账单等证实，应予以认定。诉讼中，班长海表示同意将400万元由新兴公司起诉向后桃林居委会及合众公司追要，并不违反法律规定，新兴公司有权向后桃林居委会及合众公司主张该工程款。依据当事人、证人的陈述及合众公司出具的承诺书可以认定新兴公司在案涉工程中实际派驻了管理人员，故对新兴公司主张的管理人员工资应予支持。一审综合考虑班长海证言及合众公司的核实情况以及2015年度江苏省分细行业建筑业和专业技术服务业平均工资，酌定新兴公司派驻的管理人员工资为233568元并无不当。关于后桃林居委会的付款责任，因后桃林居委会为涉案工程合同中约定的发包人，虽然其与合众公司签订的合作协议书中约定，其仅负责国有划拨土地使用权，由合众公司负责项目的规划设计和建设投资，但该约定仅是后桃林居委会与合众公司之间的内部约定，并不能直接对抗新兴公司，且根据后桃林居委会一审陈述的其为工程提供过沙石等材料，后桃林居委会也实际参与了工程建设，故一审认定后桃林居委会作为建设工程施工合同的发包人应当承担工程款给付义务并无不当，其在承担责任后，可以依据与合众公司之间的约定另行主张权利。关于后桃林居委会所提的班长海已经放弃向其主张权利的问题，虽然班长海与合众公司签订的还款计划中约定“此款与后桃林居委会无任何关系”，但从整个协议内容看，“此款与后桃林居委会无任何关系”的前提是合众公司按协议约定向班长海给付款项，但协议签订后合众公司并未向班长海给付款项，且该协议也并非是班长海向后桃林居委会作出的放弃权利的承诺，故后桃林居委会以班长海与合众公司签订的还款协议主张免责的理由不能成立。关于优先受偿权，双方就工程价款一直未进行结算，且未组织竣工验收的责任在发包一方，至新兴公司起诉之时优先权行使期间尚未届满，且新兴公司主张的给付款项均属于工程款的范畴，故新兴公司主张就涉案工程折价或者拍卖的价款中4233568元部分享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。综上，上诉人后桃林居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61990元，由上诉人青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年十二月二十一日书记员  陆超凡