湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2020号上诉人（原审被告）：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，住所地松滋市经济开发区城东工业园永兴路**。法定代表人：章学云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:唐健，男，1989年10月19日生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与被上诉人唐健劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的委托诉讼代理人陈忠强，被上诉人唐健的委托诉讼代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松滋市金犀牛纺织服饰有限公司上诉请求：请求撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初1252号民事判决，依法改判上诉人不需要向被上诉人支付双倍工资、经济补偿金、养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失。事实和理由：1.一审判决支付上诉人双倍工资没有法律依据;2.被上诉人系自动离职，上诉人不应当支付经济补偿金；3.一审判决上诉人支付养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失没有法律依据;4.一审判决认定的解除劳动关系时间与计算12个月平均工资的时间不一致，违反法律规定。唐健辩称：1.双倍工资事实认定清楚，法律适用正确；2.上诉人没有按工作年限缴纳社会保险，应当支付经济补偿金，应当赔偿没有缴纳社会保险期间的养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失;3.一审认定的解除劳动关系的时间与月平均工资计算时间并不冲突。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人唐健向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于申请劳动仲裁之日解除劳动关系；2.判令被告支付双倍工资42493元、未休年休假工资15984.9元、经济补偿金38630元，合计97107.9元；3.判令被告赔偿失业保险损失23625元、养老保险损失73397元、医疗保险个人账户损失5218.5元，合计102240.5元。一审法院认定事实：原告唐健在被告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司从事裁床电剪工作。2017年2月20日，原、被告签订书面劳动合同一份，合同约定实行计时工资加绩效工资，没有约定合同期限。2019年10月起，原告再未到被告处上班，被告于2019年11月7日对原告未上班行为制作《自动离职处理决定书》，该决定书未送达原告。原告从2018年10月至2019年9月期间月平均工资3863元。原告在被告处工作期间，被告没有为原告办理社会保险登记和缴纳社会保险费。原告于2020年4月30日向仲裁委申请劳动仲裁，要求确认原被告双方于2010年9月建立劳动关系，于申请劳动仲裁之日解除劳动关系，并主张由被告支付未签书面劳动合同双倍工资、未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、社会保险损失等合计228418元。仲裁委于2020年7月30日作出裁决，驳回了原告部分仲裁请求，原告不服而提起诉讼。对于当事人有争议的事实：关于原被告建立劳动关系的时间。原告主张为2010年9月，被告主张为2017年2月20日原被告签订书面劳动合同时间。原告提交其银行账号交易明细以工资发放时间证明劳动关系建立时间，该交易明细显示原告账户从2010年12月2日起每月月底或次月头定期有一笔转账收入，最初由“批量代付业务资金集中过渡户”转入，从2011年3月31日转账户名和账号为“松滋市金犀牛纺织服务有限公司”，2011年8月2日与松滋市金犀牛纺织服务有限公司同一账号的户名变更为松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，因而从原告工资收入来源可以认定原告与被告建立劳动关系早于双方签订书面劳动合同，故被告主张的劳动关系建立时间不能成立，按照工资报酬发放时间一般在劳动关系建立时间次月的规则，根据原告提交证据可以认定原被告建立劳动关系时间为2010年11月，签订书面劳动合同时间迟于用工时间。另认定，荆州市社平工资：2010年22512元、2011年25711元、2012年28673元、2013年31923元、2014年36595元、2015年39660元、2016年43140元、2017年46430元、2018年49632元、2019年52815元。一审认为，（一）原告唐健与被告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司建立劳动关系时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告对原告的用工时间从发放工资记录上可以认定为2010年11月，故双方建立劳动关系的时间为2010年11月。（二）未签书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。被告于2017年2月才与原告签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向原告每月支付两倍工资，即42493元（3863元×11月）。劳动争议申请仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，未签书面劳动合同主张双倍工资的仲裁时效从解除劳动关系发生劳动争议起算，原告申请劳动仲裁未超过时效。（三）解除劳动合同原因及经济补偿金。被告于2019年11月7日针对原告从2019年10月起未上班行为制作了决定书，但该决定书未依法定程序送达原告，并未产生效力，故即使原告未上班，双方劳动关系也直到原告提出劳动仲裁申请主张解除时才终止。《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。因被告未依法为原告缴纳社会保险费，故原告可以主张解除劳动合同，并由被告按原告工作年限和月工资标准支付解除劳动合同经济补偿金，为36698.5元（3863元×工作年限9.5年）。（四）社会保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因被告未为原告办理或补办社会保险，致原告不能享受到在被告处工作年限内的社会保险，故被告应赔偿原告此阶段的社会保险损失。即：养老保险损失，标准以原告在被告处工作年限，每满一年，赔偿2个月原告申请劳动仲裁前12个月平均工资，即73397元（3863元×19月）。劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的属于非因本人意愿中断就业，故被告应赔偿原告失业保险金损失，标准为按照规定缴费时间满1年的，发放3个月失业保险金，每增加1年缴费时间增发2个月失业保险金，即21375元（本地失业保险金标准1125元×19月）。用人单位缴纳的基本医疗保险费以统筹地区社平工资为基数，按1.5%比例划入个人账户，从2010年11月至2020年4月被告应缴划入原告个人账户的医疗保险费共计5152.2元。被告未为原告缴纳，应赔偿原告该损失。（五）未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”被告提交了2018、2019年度春节放假和节后上班通知，根据单位生产特点，统筹安排职工休了包含春节节假日在内长达近二十天的休假时间，应视为原告已享受年休假，不应再主张2018、2019年度年休假工资。对于2017年度以前的年休假，因《职工带薪年休假条例》规定年休假一般在本年度或者确有必要时跨一个年度安排。原告若未休2017年年休假，则最迟应在2019年度主张2017年年休假工资，原告在2020年主张已超过仲裁时效。故对原告该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第二十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审判决如下：一、原告唐健与被告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于2010年11月建立劳动关系，双方劳动关系于2020年4月30日解除；二、被告松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后10日内向原告唐健支付未签订书面劳动合同双倍工资42493元、解除劳动合同经济补偿金36698.5元、赔偿养老保险损失73397元、医疗保险个人账户损失5152.2元、失业保险损失21375元，合计179115.7元；三、驳回原告唐健其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交《2017年职工代表大会会议决议》，虽被上诉人无异议，但该证据与本案主要争议事实无关联，本院不予认定。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人建立以及解除劳动关系时间；二、上诉人是否应当支付未签书面劳动合同双倍工资以及数额多少；三、上诉人是否应当支付经济补偿金以及数额多少；四、上诉人是否应当赔偿养老保险损失、医疗保险个人账户损失、失业保险损失以及数额多少。关于焦点一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人提供的银行交易明细证明第一次工资发放时间为2010年12月2日，据此可以认定双方建立劳动关系的时间为2010年11月。被上诉人于2019年10月起就未到上诉人处上班，可视为被上诉人单方解除劳动关系。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。上诉人于2017年2月才与被上诉人签订书面劳动合同，应自用工之日即2010年11月起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资，即上诉人应支付2010年12月至2011年10月的双倍工资差额，按照被上诉人提交的银行卡工资发放明细，被上诉人2010年12月至2011年10月的工资收入为2468+2739+1530+3235+2013+2292+2818+3780+4125+3208=28208元（其中2011年2月无工资发放记录），故上诉人还应支付双倍工资差额为28208元。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，金犀牛纺织服饰有限公司未向劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方解除劳动关系，金犀牛纺织服饰有限公司应当为劳动者支付经济补偿金。唐健在金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2010年11月至2019年10月止，应补偿9个月。金犀牛纺织服饰有限公司补偿唐健的经济补偿金为3863元×9个月＝34767元。关于焦点四，唐健系金犀牛纺织服饰有限公司的劳动者，金犀牛纺织服饰有限公司应当为唐健缴纳社会保险，金犀牛纺织服饰有限公司未为唐健缴纳足额社会保险，应予赔偿唐健的各项社会保险损失。一审关于失业保险损失计算正确，本院予以维持。关于养老保险损失数额计算问题。参照《湖北省人社厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》[鄂人社发（2009）35号]精神，按照劳动者在本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前已经发放工资的12个月平均工资的补偿费。唐健在金犀牛纺织服饰有限公司工作时间自2010年11月至2019年10月止，应补偿18个月。金犀牛纺织服饰有限公司补偿唐健的养老保险损失为3863元×18个月＝69534元。关于医疗保险个人账户损失，医疗保险个人账户损失按照用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资为基数，按1.5%的比例划入个人账户，无法提供职工本人缴费工资标准的，参照统筹地区社平工资为基数，按1.5%比例划入个人账户，对唐健的医疗保险个人账户损失计算如下：2010年2个月，个人账户损失48元（24元/月×2），2011年337.68元，2012年385.67元，2013年430.1元，2014年478.85元，2015年548.93元，2016年594.9元，2017年647.1元，2018年696.45元，2019年10个月620.4元（62.04元/月×10），合计4788.08元。综上，上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第二十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1252号民事判决；二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司与唐健于2010年11月建立劳动关系，双方于2019年10月解除劳动关系；三、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付唐健未签订书面劳动合同双倍工资差额28208元、解除劳动合同经济补偿金34767元、养老保险损失69534元、失业保险损失21375元、医疗保险个人账户损失4788.08元，合计158672.08元；四、驳回唐健的其他诉讼请求；五、驳回松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。一审案件受理费5元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 琳审判员 范昌文审判员 张心愿二〇二〇年十二月二十三日法官助理黄芳书记员吴霄靓