山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3551号上诉人（原审原告）：寿阳县恒大家园小区业主委员会，住所地寿阳县朝阳街**。代表人：张俊德，该委员会主任。委托诉讼代理人：闫真田，寿阳县乡联法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：寿阳县龙腾物业管理有限公司，，住所地寿阳县朝阳街**法定代表人：宋润如，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚杰敏，山西正名律师事务所律师。上诉人寿阳县恒大家园小区业主委员会因与被上诉人寿阳县龙腾物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人寿阳县恒大家园小区业主委员会上诉请求：1.请求二审法院撤销寿阳县人民法院作出的（2020）晋0725民初560号民事判决，判决被上诉人的前期物业服务合同于2020年1月1日终止；2.请求二审法院判决被上诉人在前期物业服务合同终止后，立即退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料。3.被上诉人依法承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：寿阳县恒大家园小区位于寿阳县朝阳街80号，建设于2015年，2017年10月业主入住，现有业主236户700余人，前期物业为被上诉人寿阳县龙腾物业管理有限公司。一、2019年12月1日，恒大家园小区成立寿阳县恒大家园小区业主委员会，经寿阳县西关社区居委会批准并报寿阳县住建局备案。业主委员会依据小区业主要求终止前期物业合同，重新选聘物业服务企业的意见，2019年12月21日召开业主委员会成员和部分业主参加的会议并书面征求占小区住宅总户数86.44%的户主意见，在公开、公平、公正的前提下面向社会招聘物业公司。通过竞标寿阳县诚安物业管理有限公司于2020年1月1日与上诉人签订《物业服务合同》，并于2020年1月1日起合同生效。依据《物业管理条例》有关规定，2020年1月1日上诉人以书面形式和通过县住建局通知被上诉人终止前期物业服务合同，要求该进行移交。但被上诉人拒不配合，已给小区广大业主的居住及生活造成损害为本案一审查明的事实。一审法庭调查中上诉人针对被上诉人的答辩意见向法庭明确业主委员会依据小区业主要求终止前期物业合同、重新选聘物业服务企业意见的相关业主大会记录和户主签字的征求意见表已向社区居委会和寿阳县住建局备案。业主委员会是业主大会的执行机构，有权代表业主选聘新的物业服务公司。本案业主委员会与新的物业服务企业签订了生效的物业服务合同，根据《物业管理条例》第26条规定，前期物业服务合同终止，前期物业服务应将企业管理的有关资料移交给业主委员会。一审判决以上诉人提供的证据不足以证明寿阳县恒大家园小区选聘和解聘物业服务企业等重大事项依照相关程序表决的决定为由驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为，一审判决认定事实有误，应予改判。二、上诉人根据《物业管理条例》有关规定，依据小区业主要求终止前期物业合同、重新选聘物业服务企业的意见，多次通知被上诉人终止前期物业服务合同，又通过县住建局督促其依法终止前期物业服务合同，但被上诉人总找借口不予退出，已给小区业主的居住及生活造成严重损害。为此，为维护小区全体业主的合法权益，防止损害后果的继续发生，请求上级人民法院对本案快审快结，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人寿阳县龙腾物业管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,依法应当予以维持。1.案涉小区的业主为288户，并非236户，总面积为35028.9平方米。2.上诉人主体不适格，且未提供充分的证据证实业委会成立合法有效，以及业委会提起诉讼是否经过业主大会的授权或会议决议。3.被上诉人与案外人佳仁房地产开发有限公司寿阳第三分公司签订的恒大家园前期物业管理服务协议合法有效，且被上诉人一直在全面履行物业服务义务。上诉人也没有提供充分证据证实被上诉人损害业主的权益，而且小区的业主非常配合被上诉人的物业管理也积极缴纳了相关的物业费。4.上诉人选聘新的物业公司程序不合法。当然二者之间签订的物业服务合同也不具有合法有效性。5.前期物业合同不具有被终止的约定或法定条件，不应当被终止。综上请求法庭驳回上诉人的上诉请求。一审原告寿阳县恒大家园小区业主委员会向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决寿阳县龙腾物业管理有限公司的前期物业服务合同于2020年1月1日终止；2.请求人民法院判决寿阳县龙腾物业管理有限公司在前期物业服务合同终止后，立即退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料；3.寿阳县龙腾物业管理有限公司依法承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：寿阳县恒大家园小区位于寿阳县朝阳街80号，现有业主二百多户，该小区批准的开发建设单位为晋中市佳仁房地产开发有限公司。2017年11月10日，晋中市佳仁房地产开发有限公司寿阳第三分公司与寿阳县龙腾物业管理有限公司签订《恒大家园前期物业管理服务协议》，委托寿阳县龙腾物业管理有限公司负责该小区的前期物业服务。2019年12月，小区成立寿阳县恒大家园小区业主委员会，并经寿阳县西关社区居民委员会批准，报寿阳县住房和城乡建设局备案。该业主委员会成立后要求终止前期物业合同，并与寿阳县诚安物业管理有限公司于2020年1月1日签订《物业服务合同》，以书面形式通知寿阳县龙腾物业管理有限公司前期物业服务合同终止，进行移交。为此双方发生争议，寿阳县恒大家园小区业主委员会遂于2020年7月6日诉至该院为本案事实。一审法院认为，依据《物业管理条例》第十一条之规定，选聘和解聘物业服务企业、制定和修改管理规约、有关共有和共同管理权利的其他重大事项等都属于业主共同决定事项。第十二条第一款规定、业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。第三十四条第一款规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。本案寿阳县恒大家园小区业主委员会提供的证据不足以证明寿阳县恒大家园小区选聘和解聘物业服务企业等重大事项经过业主大会依照相关程序表决决定，也未提供选聘的物业公司经业主大会相关法定程序的证据。寿阳县恒大家园小区业主委员会依法应承担举证不能的不利后果。故对寿阳县恒大家园小区业主委员会的诉讼请求，该院难以支持。寿阳县恒大家园小区业主委员会如有新的证据，可再行主张。一审判决：驳回寿阳县恒大家园小区业主委员会的诉讼请求。二审中，上诉人寿阳县恒大家园小区业主委员会围绕其上诉请求向本院提交如下四组证据：第一组：2019年12月21日寿阳县恒大家园小区业主委员会会议记录、解聘选聘物业征求意见说明、寿阳县恒大家园小区解聘选聘物业征求意见表各一份，拟证明2019年12月21日至12月22日期间寿阳县恒大家园小区业主委员会专人通过入户向小区业主征求解聘选聘物业意见，204户业主同意解聘前期物业，选聘新物业，该业主人数占实际入住236户的86%。第二组：2020年10月29日寿阳县恒大家园小区业主大会解聘选聘物业情况说明和恒大家园小区解聘选聘物业业主大会选举结果报告单各一份，证明2020年10月29日寿阳县恒大家园小区召开业主大会，投票表决解聘选聘物业意见，参加会议217户，占实际入住236户的92%，同意解聘前期物业的216票，占91.5%，同意选聘诚安物业公司的212票，占89.8%。第三组：寿阳县住建局于2020年7月10日给前期物业下发的整改通知书、业主委员会于2020年11月20日给前期物业下发的通知各一份，拟证明恒大家园小区业主委员会成立后，依据小区业主要求终止前期物业合同，重新选聘物业公司。2020年1月1日起多次通知被上诉人终止前期物业合同，要求对方移交，但对方拒不配合。第四组：会议照片五张及小区照片十二张，拟证明前期物业管理混乱，严重影响小区居民生活与安全，2020年10月29日通过召开小区全体业主大会，解聘被上诉人。被上诉人寿阳县龙腾物业管理有限公司对上诉人寿阳县恒大家园小区业主委员会提交的上述证据，发表如下质证意见：1.对第一组证据的真实性、合法有效性和证明目的均持有异议。首先，该两份证据不属于法律规定的新证据。其次，该会议纪要并不能证明当时向全体业主发出召开会议的通知以及全体业主当时是否参与会议，是否进行表决。征求意见表的产生时间无法证实，是否为业主本人签字，是否是业主的真实意思表示均无法证实，而且该证据与上诉人提供的会议记录以及征求意见表之间的关联性无法证实。2.对第二组证据持有异议。选举结果报告是复印件，会议召开时间在上诉人起诉之后，也在上诉人与诚安物业管理有限公司签订物业服务合同之后，为此上诉人主张新的物业合同合法有效以及原物业合同终止的主张无法成立。且上诉人没有提供相关选票，无法保证选举结果的真实性。3.对第三组证据持有异议。住建局出具的限期整改通知可以证实通知发生的时候，涉案小区的物业管理公司仍然是被上诉人，但是对其关于前期物业合同终止的相关表述不予认可，因为是否终止应由法律规定和法院生效文书确定，该部门无法对合同的效力作出认定。4.对第四组证据持有异议。照片无法证实召开会议的程序合法，召开会议的参会人员是否符合法律规定，以及选举是否按法律规定产生选举结果。物业公司提供物业服务，业主应给予配合，楼道堆放杂物是业主的问题，不应把所有的责任均归结于物业公司。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》以及《物业管理条例》的规定，解聘物业服务企业属于业主共同决定的事项，须经过业主大会依照法定程序表决决定，即应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，同时应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。一审以证据不足驳回寿阳县恒大家园小区业主委员会的诉讼请求后，该业主委员会二审中又提供了寿阳县恒大家园小区业主委员会会议记录、解聘选聘物业征求意见说明等证据予以佐证其诉请，但该业主委员会提供的寿阳县住房和城乡建设管理局于2020年7月10日向被上诉人发出《限期整改通知书》、2020年10月29日上诉人仍在召开业主大会讨论解聘前期物业公司等事宜以及上诉人于2020年11月20日向被上诉人发出书面通知等证据，可以证实2020年1月1日之后被上诉人与晋中市佳仁房地产开发有限公司寿阳第三分公司签订的《恒大家园前期物业管理服务协议》仍在履行。至于上诉人提供的2019年12月21日寿阳县恒大家园小区业主委员会会议记录、解聘选聘物业征求意见说明、寿阳县恒大家园小区解聘选聘物业征求意见表，被上诉人提出异议，而上述证据具有可变性，且属于上诉人一审时应提交而未提交的证据，难以采信。故依据现有证据，本院无法认定被上诉人的前期物业服务合同于2020年1月1日终止，对上诉人的相应诉讼请求，无法支持。综上所述，上诉人寿阳县恒大家园小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人寿阳县恒大家园小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月十日书记员 李嘉欣