山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3113号上诉人（原审原告、反诉被告）：灵石县贵都财富中心物业管理有限公司,住所地:晋中市灵石县新建街**。法定代表人:马振兴，执行董事。委托诉讼代理人：宋鹏飞，山西尚谦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告):山西首约酒店管理有限公司，住，住所地:灵石县新建街南政府对面）。法定代表人:张智耀，执行董事。委托诉讼代理人：杨建武，男，1977年1月23日出生，汉族，灵石县东城法律服务所法律工作者。上诉人灵石县贵都财富中心物业管理有限公司（以下简称“贵都物业”）与山西首约酒店管理有限公司（以下简称“首约酒店”）物业服务合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贵都物业上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.依法将本案发还灵石县人民法院重审，或直接改判被上诉人给付上诉人水费117270元及起诉之日至付款之日的利息；3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人因物业服务合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初387号民事判决书中第一项判决，认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，提出上诉，理由如下:被上诉人的物业属上诉人管理范围，其中包括被上诉人用水，被上诉人用水时，需向上诉人购买水，被上诉人向上诉人缴纳购水款后，上诉人再行给被上诉人水表充水量。从2014年10月至2020年1月,被上诉人共计在上诉人处购买水量为2550吨。上诉人多年来经营存在亏损，一直查找不到原因，2019年度，上诉人在咨询灵石区域范围内相同酒店的用水量时，发现被上诉人的用水量明显小于相同规模行业的用水量，随后，上诉人向被上诉人使用的水表生产商和销售商咨询，水表的销售商告知上诉人，上诉人给被上诉人使用的水表充水量存在错误，每次上诉人均是按照被上诉人购买水量的10倍数进行充水量，被上诉人从2014年10月至2020年1月购买2550吨水量，实际上，上诉人给被上诉人水表充水量达25500吨水，相差22950吨水未收取水费。同时，水表的销售商告知上诉人，要核查被上诉人的用水量很简单，方法有两种:方案一，最原始的办法，就是被上诉人实际流出一立方水，水量用量水器确定，流出一立方水，看水表数字的变化确定水表的实际数字。这种方法可由人民法院的工作人员现场试验可以确定，证据上称现场勘验记录。方案二，随水表配置有水量的充值读数器，该读数器由被上诉人执管（庭审时，被上诉人的证人李某当庭认可）。经上诉人问询水表的生产商和销售商，如果购买一吨水，用水卡给水表充水量时，该读数器连接水表后，读数器就能显示之前共计购买的水量和此次充水的水量。这就需要被上诉人提供读数器给予配合。上诉人向一审法院提出现场勘验及鉴定申请，以确定被上诉人实际的用水量，一审法院不予支持。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间”;第三十一条“当事人申请鉴定的，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”一审判决违背上述规定，仅认为上诉人不能提供证据，驳回上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误，而且程序违法，依法应将本案发还重审。若不能发还重审，在此，上诉人向二审法院提出现场勘验申请和鉴定申请，请求二审法院查明案件事实，依法改判。首约酒店辩称：1.酒店使用的水表是出租人所安装，该水表为单数水表，2014年使用以来，正常运转。关于10倍数水表的理由不能成立。2.贵都物业主张倍数水表，应当对水表进行鉴定或者专业机构认定，贵都物业没有提出举证申请，只是一审庭审结束后口头提出鉴定；3.答辩人未拖欠任何水费，上诉人主张补交水费的上诉理由不能成立。一审判决第一项正确，请求驳回上诉人上诉请求。上诉人首约酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.依法改判由被上诉人支付上诉人经济损失30万元；3.本案一审反诉费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人认为，一审认定事实不清。根据一审查明的事实，结合上诉人提交的有关证据，完全可以说明被上诉人在2020年4月14日凌晨停止上诉人酒店供水、供电系统的事实。虽然，被上诉人在事后三日以书面通知方式告知张智裕先生，但该通知书的内容很显然是让上诉人认可欠水费的事实，并不是真正给上诉人酒店恢复供水、供电系统。根据一审庭审调查可以证实上诉人使用的供电、供水两套系统一直是由被上诉人控制，而且在被上诉人停电、停水当时，上诉人水卡、电卡内还有尚未用完的余费，并不需要进行充值交费。所以，根据上述事实，被上诉人仅仅下达一份通知其侵权行为并没有实际消除。因此，一审仅用一句“被上诉人采取了补救措施”轻描淡写就将被上诉人侵权责任给免除，很显然是在偏袒被上诉人一方。其次，被上诉人在2020年4月14日凌晨停止上诉人酒店供水、供电已经既成事实，至于被上诉人在事后三日下达供水、供电通知，并不能免除实际侵权行为期间的法律责任。况且被上诉人通过特快专递方式送达通知也是给张智裕先生个人下达，并没有给上诉人公司送达。所以，上诉人作为大型经营性企业，其造成的直接损失和间接损失非常严重。而一审法院对于被上诉人实际侵权行为期间，给上诉人造成的损失并没有进行认定，显然有失公允。综上，一审查明及认定事实不清，请二审依法予以改判支持上诉人上诉请求。贵都物业辩称：关于停水、停电不是事实，停水从灵石县公证处对水表进行勘验时，到6月20日拍摄的照片后，水表发生几十吨的变化，证明首约酒店一直在用水。供电问题是因为点卡未充值，我方也通知了对方，既通知了承租人张智裕，也通知了首约酒店。通水通电是事实，首约酒店未经营与物业公司没有关系。请求驳回上诉人的上诉请求。贵都物业向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告所欠缴的水费117270元，并从起诉之日至付款之日，支付原告欠款利息。二、判令被告承担本案的全部诉讼费用。首约酒店向一审法院反诉请求：请求依法判令被反诉人立即停止侵害，给反诉人恢复供水、供电系统，并赔偿反诉人经济损失由30万元增加为68万元。一审法院认定事实如下：2014年5月份，灵石县中和置业房地产开发有限公司将公司开发的坐落位置灵石县新建街贵都新天地附属楼一层到三层，租赁给首约酒店用于酒店经营，双方签订商铺租赁合同，租赁期限10年。2014年10月1日至2024年9月30日止。首约酒店将酒店注册为山西首约酒店管理有限公司，贵都物业系灵石县中和置业房地产开发有限公司选用的物业管理公司，首约酒店的物业属贵都物业管理范围。首约酒店在经营酒店期间，从2014年5月起至2020年1月份，用水用电属贵都物业管理，贵都物业采取的是充值卡交费方式，即充值卡充值方可使用，充值卡无款时，自动停水停电，多年来无异议。2020年1月份以来，贵都物业自行发现所管理的水费亏欠，经查看多方原因，求证相关部门认为，是首约酒店所使用的水表为10倍数的水表，由于贵都物业管理工作人员疏忽，错按正常用水量给首约酒店水表冲量，即首约酒店购买1吨水，贵都物业就给首约酒店水表充字为1，而实际首约酒店使用的水量为10吨，这样一来从2014年10月至2020年1月，贵都物业给首约酒店使用的水表充数字量为2550，首约酒店实际使用水量为25500吨，而贵都物业则是按照2550吨水量收取首约酒店的水费，数年来，贵都物业少收首约酒店水量吨数为22950吨，经计算，首约酒店少交贵都物业水费117270元，事后，贵都物业多次通知首约酒店交纳欠缴的水费，首约酒店矢口否认不予支付。2020年4月14日贵都物业通知首约酒店交纳水费，否则停水停电，次日4月15日贵都物业书面通知首约酒店交费，4月16日再次书面通知首约酒店，言明：1.物业公司仍给首约酒店正常的供电，前提是首约酒店要到物业公司正常办理购买电费事宜，在电表卡充值的前提下供电。2.首约酒店用水在水卡充钱供水的前提下供水。3.物业公司不因首约酒店欠缴水费或物业费应按照何种标准收费而停止供水、供电。4.首约酒店拖欠物业公司的水费事宜，物业公司将通过法律途径解决。5.首约酒店应按商业运营何标准交纳物业费，物业公司也将通过法律途径解决。6.本通知内容与之前通知不相一致的，以本通知内容为准。物业公司对本通知内容承担法律责任等内容（详见通知）。贵都物业通过特快专递方式给首约酒店邮寄，首约酒店收取有邮寄交寄单证明。4月20日，贵都物业申请灵石县公证处对争议的水表、送达的通知采取证据保全。尔后，首约酒店停业至今，2020年5月份，贵都物业提起诉讼，首约酒店对贵都物业提供通知证据认可，但不存在欠缴水费117270元。该使用水表是灵石中和置业房地产开发有限公司按照并百首约酒店私自购买安装，多年来，首约酒店均是交款充值用水，现贵都物业从工作人员疏忽导致错误收水费，其诉讼理由明显不足，在者，依据《民法通则》撤销权期限已超过时效，故不同意贵都物业诉求。同时反诉，因贵都物业于4月14日停水停电，1.租金损失5万元。2.职工工资支出损失28632元。3.经营性损失根据2016年至2019年度平均值计算两个月610641元，合计688673元。至今酒店未营业所造成的损失，应由反诉首约酒店承担，并提供证人证言，贵都物业辩称，给首约酒店邮寄的通知，是经过公证方式邮寄，且首约酒店已收取，悉知通知内容，是首约酒店不经营酒店停业，并非贵都物业造成停业不能经营，不同意反诉请求，双方各执一词，此为本案事实。一审法院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案首约酒店的物业、水、电费属于贵都物业管理范围，首约酒店经营酒店的水表查证系贵都物业主营单位灵石县中和置业房地产开发有限公司安装使用。从2014年10月双方签订承包合同起至今，首约酒店使用该水表，由首约酒店向贵都物业交款刷卡使用，该水表至今首约酒店未更换和私自安装。现贵都物业无据佐证，水表误差10倍吨数系首约酒店过错行为。为此，贵都物业所诉本案无据，本院不予支持。对于首约酒店反诉请求，要求贵都物业赔偿酒店停业损失688673元。该赔偿金额是首约酒店根据自身经营酒店平均值所计算造成的损失。庭审已查证，贵都物业是于2020年4月14日通知首约酒店交水费、电费，否则停止供电供水。事隔三日，贵都物业又书面通知首约酒店正常使用水电，至于误差水费另行通过法律途径解决。说明贵都物业及时采取了补救措施，让首约酒店正常营业，现首约酒店（反诉贵都物业）也无据证实贵都物业阻拦或强行停水停电致酒店无法营业。为此，首约酒店（反诉贵都物业）的反诉请求，本院无据不予支持。原审判决：一、驳回灵石县贵都财富中心物业管理有限公司的诉讼请求。二、驳回山西首约酒店管理有限公司的反诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本证据规则。本案中，上诉人贵都物业上诉主张，上诉人首约酒店自2014年10月至2020年1月期间在该物业共购买2550吨自来水，但上诉人贵都物业则是按照上诉人首约酒店购买水量的10倍，对上诉人首约酒店所持有的水卡进行了充值。实际上，上诉人贵都物业向上诉人首约酒店出售的自来水达到25500吨，故请求法院判令上诉人首约酒店支付欠缴水费。在一、二审过程中，上诉人贵都物业均无法提供明确的证据证明其确实存在10倍充值的情形。从物业的水费充值系统参数错误，到水表是否为10倍数水表、再到水表读卡显示器是否可以确切显示已用水量和充值水量。上诉人贵都物业一直在寻求多种方法来解释和证明其上诉主张，但一直无法找到确切的证据，证明其确实存在充值错误，而且上诉人首约酒店也确实使用了超出充值范围的自来水，构成了不当得利。因此，上诉人贵都物业的上诉主张因证据不足，本院无法支持。上诉人首约酒店上诉请求上诉人贵都物业支付经济损失30万元。根据已查明的事实，上诉人贵都物业确实曾通知首约酒店交纳水费、电费，否则停止供电供水。但贵都物业事后也及时通知上诉人首约酒店正常营业。但直至今日上诉人首约酒店也未能正常营业。经二审询问时，双方当事人陈述，双方之间矛盾由来已久。在本次停业中，上诉人贵都物业虽有错在先，但随后也通知上诉人首约酒店可以正常营业。但上诉人首约酒店未能进一步举证其在接到上诉人贵都物业通知后，其已完成正常经营准备而因上诉人贵都物业阻止未能正常营业的相关证据。且上诉人首约酒店提供的损失依据也有所不足。综上，上诉人首约酒店的上诉主张也因证据不足，本院无法支持。需要指出的是，上诉人贵都物业和上诉人首约酒店作物物业单位和业主，本应在相互配合、相互理解、相互支持的情况下共同发展。但多年来，双方之间纠纷不断，导致酒店闲置，双方的损失随着时间的推移不断扩大。为切实解决双方争议，双方当事人因本着互谅互让的原则，求同存异，妥善处理双方矛盾，避免双方损失进一步扩大。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8545元，由上诉人灵石县贵都财富中心物业管理有限公司负担2645元，由上诉人山西首约酒店管理有限公司公司负担5900元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十二月十八日书记员  赵晓婕