江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3038号 上诉人（原审被告、反诉原告）:江西共合商贸有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区湖坊镇辛家庵村**第**，统一社会信用代码：91360111MA38XXXXXX。 法定代表人：关萍，职务：总经理。 委托诉讼代理人：涂妍妍，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴子瑶，江西求正沃德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省业星装饰工程有限公司，，住所地：江西省南昌市东湖区中山路**中山城写字楼1008A统一社会信用代码：913601007239XXXXXX。 法定代表人：黄琼彬，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王兆昌，江西策源律师事务所律师。 上诉人江西共合商贸有限公司（以下简称共合公司）因与被上诉人江西省业星装饰工程有限公司（以下简称业星公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 共合公司上诉请求为：1.请求撤销一审判决第一、三项，改判驳回业星公司的全部诉讼请求，支持共合公司的一审反诉请求；2.本案一、二审案件受理费均由业星公司承担。事实与理由：一、共合公司2019年1月14日堆放部分家具的行为不构成对案涉装修工程的接受使用，一审认定“业星公司2019年1月13日按约施工完毕，共合公司于次日组织陆续进场，应视为共合公司已接受使用”属事实认定错误。业星公司未按约于2019年1月13日完工，墙面和大门口石材、墙面装饰板、一楼TOMS展厅外立面等多项内容未尚施工，共合公司还曾于2019年1月31日发通知尽快安排验收和交换，充分说明案涉工程未完工。共合公司于2019年1月14日收货放置于施工现场，不构成对装修工程的接受和使用。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，适用法律错误。共合公司2019年1月14日利用施工空地临时堆放家具，不是对装修工程的擅自使用，为使经营场所尽快营业使用，共合公司自行委托他人维修后使用，是为避免损失扩大的减损行为，且本案为装修工程，不适用建设工程司法解释。三、案涉工程质量存在问题，未经验收合格，业星公司主张验收合格后应付的工程款不应得到支持。案涉装修工程2019年3月才初步验收，且书面验收意见中的问题业星公司均未予维修或整改；2019年8月的《公证书》能反映装修质量不合格。四、共合公司反诉主张的逾期交付违约金41万元、律师费1万元和水电费39556.3元理应得到支持。截至共合公司向业星公司发函催告要求其整改、完工之日即2019年2月23日，逾期41天，按约每日10000元，故主张41万元违约金于法有据。因业星公司违约造成的本案诉讼律师费10000元应由业星公司承担。按合同约定业星公司应承担施工期间水电费39556.3元。 业星公司答辩称：1.业星公司至少98%的工程是按期完工的，1月13日之后部分施工是因为共合公司的材料没有到，或者是根据厂家的要求进行修改、调整。2.共合公司在元宵节以后展厅就正式开业了，共合公司如果主张没有验收通过，本可以通过法律途径来解决这些问题，但共合公司却是等业星公司向其主张工程款时，通过反诉来解决问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条适用本案，一审法院判决并无不当。3.案涉工程在交接的时候不存在严重质量问题，之所以没有验收合格，主要是因为共合公司和其关联公司佰策公司共同租用的一二楼，佰策公司聘请的消防工程施工队伍在二楼做消防工程施工的过程中将二楼做的防水工程破坏了，而且正值雨季，导致一楼的天花板和墙壁所装修好的部分遭到毁损，这些所谓的质量问题与业星公司无关，尽管如此，业星公司还做了很多补救的工作，共合公司却就增项工程的文件拒绝签字。4.共合公司的反诉没有任何事实和法律依据。 业星公司向一审法院提起的诉请：1.判令共合公司向业星公司支付装修工程款215572.91元，并依法计算逾期付款利息；2.诉讼费由共合公司承担。 共合公司向一审法院提起的反诉请求为：1.判令业星公司向共合公司支付逾期交付的违约金410000元(违约金计算至2019年2月23日)；2.共合公司支付的律师代理费10000元由业星公司承担；3.本案反诉费由业星公司承担。一审审理中，共合公司增加了两项反诉请求：1.判令解除共合公司与业星公司签订的《装修工程施工合同》；2.判令业星公司承担共合公司垫付的施工水电费39556.3元。 一审法院认定事实为：2018年12月11日，共合公司（甲方）与业星公司（乙方）签订了《装修工程施工合同》1份。合同约定：甲方将位于青山湖区湖坊镇辛家庵村委会旁新中源大厦茜里美居卖场施工项目发包给乙方，工程承包范围为大厦外部走道翻新及景观灯布设、项目一楼及一楼外立面、三楼办公室、四楼厨房及食堂翻新，承包方式为包工、包料（甲供材料除外）、包进度、包质量、包验收等，工程开工时间为自本合同签订之日，工程工期为35天即截至2019年1月13日完工；工程价款依据现有施工图纸，以双方签字并盖章确认的工程报价书约定为准，该工程价款为不含税的包干价，承包范围内错列、漏列、计算错误的项目视为乙方对甲方的让利，乙方应当完成该工程，不能另行得到计量和支付；本合同签订之日起至工程竣工，甲方依据乙方提供的工程进度表实际进度支付工程款的85%即807500元，具体为合同签订之日支付30%即285000元，1月2日支付30%即285000元，1月13日支付25%即237500元；工程竣工验收合格后3个月甲方支付工程款的5%即47500元，工程竣工验收合格后6个月支付5%即47500元，剩余5%即47500元作为工程保证金，所有工程竣工验收完成1年后经甲方确认装修工程无质量问题的7个工作日内支付乙方；工程竣工后，乙方应以书面形式通知甲方验收，甲方自接到验收通知后组织验收，并办理验收、移交手续；验收不合格的，甲方有权要求乙方在限期内整改，乙方应当限期整改，另行验收，直至合格为止，因验收不合格造成的工期延误，由乙方承担责任；乙方未在约定时间内竣工验收的，每逾期一日，应当向甲方支付10000元作为违约金，逾期达到十日，乙方除应按上述标准继续支付违约金外，甲方有权单方解除合同且无需支付剩余工程款。合同签订后，业星公司进场施工，在受消防施工影响下，仍于2019年1月13日将案涉工程施工完毕。次日，共合公司便陆续组织进场，并在搬运物品时损坏了部分装饰装修。2019年1月18日和19日，共合公司分两笔共向业星公司支付85%工程款中剩余的25%即237500元。2019年1月26日及之后，因消防设施漏水，又破坏了部分装饰装修。2019年2月23日，共合公司向业星公司发出《催告函》，载明“截止至本催告函发出之日，贵司虽完成了上述装修项目的主体工程，但施工的工程质量不符合双方约定的质量要求，无法通过验收”，并要求限期整改。2019年3月3日，双方在案涉施工现场进行验收时，确定了需维修整改项目。2019年8月，共合公司以工程存在质量问题（包括但不限于外墙有裂缝、屋顶的防水设施未做好导致办公室大片面积遭受渗水和霉烂、办公室内的柜子处理粗糙严重影响美观、许多电线裸露在外，电动门等），委托南昌市赣江公证处进行了证据保存。2020年5月，业星公司诉至一审法院。2020年7月13日，业星公司提出要求对涉案工程造价进行司法鉴定。2020年7月20日，共合公司提出要求对案涉工程质量和维修费用（含第三方的维修费用和尚待维修的费用）进行司法鉴定。后双方均撤回了相关鉴定申请。 一审法院认为：业星公司与共合公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，一审法院予以确认。业星公司于2019年1月13日按合同约定要求将案涉工程施工完毕，共合公司于次日便组织陆续进场，应视为共合公司已接受使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，共合公司不得以工程部分质量不符合合同约定为由主张权利。对于后期整改维修问题，根据业星公司提供的三方微信聊天记录显示，所造成的脱落、开裂、起鼓、生锈等原因并非业星公司施工质量造成，该责任不应由业星公司承担。业星公司要求共合公司支付剩余工程款142500元及相应利息的请求合理合法，应予以支持。对于案涉工程增项工程量，业星公司不能提供双方确认的相关签证证据，一审法院不予支持。合同解除包括约定解除和法定解除，业星公司按合同约定完成了施工任务，共合公司已在完工的次日即予占有使用，共合公司要求解除双方所签合同缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，对共合公司主张的违约金和律师代理费也应一并予以驳回。对于共合公司主张的水电费，因共合公司在抄表计费时并未作区分，也未得到业星公司确认，致使本案对应付水电费具体金额无法查实和核算，故在本案不作处理，共合公司可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江西共合商贸有限公司应在本判决生效之日起十五日内支付江西省业星装饰工程有限公司装修工程款142500元及利息（利息计算办法：以应付工程款47500元为基数，自2019年4月14日起按人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月13日；以应付工程款95000元为基数，自2019年7月14日起按人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月22日；以应付工程款142500元为基数，自2020年1月23日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回江西省业星装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江西共合商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取案件受理费2267元、反诉费4097元，共计6364元，由江西省业星装饰工程有限公司负担768元，江西共合商贸有限公司负担5596元。 二审期间，共合公司明确放弃解除合同之诉请。共合公司向本院提交了补强证据：1.“展厅交付专项联络群”“BCDesign项目群”“共合生活交流群”的聊天记录截图及其中的视频文件，证明业星公司未按照《装饰装修施工合同》约定的2019年1月13日完工并验收合格；2.“共合生活交流群”聊天记录截图，证明共合公司在2019年1月14日的收货行为不构成对案涉装修工程的接受和使用。业星公司质证认为，“展厅交付专项联络群”“BCDesign项目群”聊天记录的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，只能证明装修工人的操作台还未全部清理掉，不能证明未按时完工，且因为共合公司提供的石材大部分没到，影响大门口地面石材铺贴时间等。对“共合生活交流群”聊天记录的真实性、关联性均有异议，该群为共合公司内部生活交流群，证明力有限。 本院对上述补强证据认定如下：对“展厅交付专项联络群”“BCDesign项目群”聊天记录及其中图片、视频的真实性、合法性和关联性予以确认，至于证明目的将在下文结合一审证据予以认定。“共合生活交流群”因系共合公司人员的内部交流群，对其关联性不予确认。 本院查明，根据双方在一、二审提交的微信聊天记录，在合同约定的完工时间2019年1月13日之后，双方还就施工情况进行过沟通，包括以下内容：2019年1月15日“黄总，简舍家区域，除了摆样版的样板间，其他区域全是工人的操作台，需要把没人用的设备清理出来@业星设计黄琼彬/@李梦澜先别急，等我来安排，你们上午先不能拆包装哦/大门口地面石材还有大部分没来/@劳生你开始铺贴了吗？/@梓铭在贴”，2019年1月24日“店内我记录到的内容：丰硕区域还未完工，卫生间在整理卫生未隔离，简舍的灯和玻璃昨天没有装完/23日约定的没有完成，还在试工/@梓铭@李梦澜还有哪些没有完成？”2019年1月30日“@业星设计黄琼彬今天装字牌的人来了没有？/约了明天来装”等。 还查明，《装修工程施工合同》第四条乙方责任约定“承担施工安全、保卫工作及非夜间、夜间施工照明，费用由乙方处理”。2019年1月4日，共合公司向业星公司支付案涉工程第二笔装修款时，以工程款抵扣的方式，扣除了2018年12月水电费499.5元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本案的争议焦点为：1.业星公司是否按约将质量合格的案涉工程交付给共合公司；2.共合公司应否向业星公司支付工程款142500元及相应利息；3.业星公司应否承担逾期交付工程的违约金41万元、律师费10000元、水电费39556.3元。 本院认为：本案双方主要争议在于业星公司是否按约于2019年1月13日将质量合格的工程交付给共合公司，业星公司主张共合公司已于2019年1月14日使用案涉工程，应认定已交付且质量合格，共合公司主张其2019年1月14日的行为仅是使用施工现场堆放货物，工程尚未完工，对此，本院认为，根据双方的微信聊天记录可以看出，业星公司在2019年1月13日之后尚有施工，如铺贴石材等，且未清理施工操作台，一审法院认定1月13日完工并交付与事实不符。共合公司于2019年1月14日收取家具并置放于案涉装修房屋内，结合双方微信聊天记录内容及其中的视频、图片，可以看出至2019年1月13日业星公司已大部分完工，而在施工过程中，考虑到双方对施工内容多次沟通，且铺贴的石材未及时送达、共合公司家具进场时对装修有损坏等情况，共合公司主张工期逾期的责任完全在业星公司，证据不足。关于施工质量问题，共合公司提交的证据不足以证明系业星公司施工造成，故一审法院判决共合公司支付剩余工程款142500元及利息并无不当，相应地，共合公司上诉请求业星公司支付违约金和律师费没有事实和法律依据，本院不予支持。关于水电费，共合公司提交的证据仅能证明其向房东缴纳了其承租区域内的全部水电费，但未能区分哪些应由业星公司承担，故一审法院认定不在本案处理，由双方另行处理并无不当。 综上，一审法院认定事实存在部分不当，本院予以纠正，但处理结果并无不当。共合公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9874元（上诉人江西共合商贸有限公司已预交），由江西共合商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪西菲 审 判 员 俞志翀 审 判 员 钟 情 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 李 璇 书 记 员 万志新