湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0802民初2661号原告：龚利兵，男，1978年3月12日出生，土家族，住张家界市永定区。委托诉讼代理人：黄江山，男，住张家界市永定区，系张家界市永定区永定办事处后溶街社区居委会推荐。被告：张家界启城城市环境服务有限公司，统一社会信用代码91430800MA4L1P0A9P，住所地张家界市永定区西溪坪办事处民安家园********。法定代表人：谷成学，总经理。委托诉讼代理人：吴利群，湖南古庸律师事务所律师。原告龚利兵与被告张家界启城城市环境服务有限公司（以下简称启城公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告龚利兵及其委托诉讼代理人黄江山与被告启城公司的委托诉讼代理人吴利群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚利兵向本院提出以下诉讼请求：1.请求依法判决被告为原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金30578.12元；2.请求依法判决被告为原告支付加班费38661.12元。事实及理由：张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳人仲字(2020)第164号仲裁结果调查事实不清，适用法律不当。一、被告单方面解除劳动合同的原因是不服从主管调遣和旷工2天。不服从主管调遣是因为公司要求原告开18号车，而18号车没有年检，是组装车，具有一定安全隐患，原告有权拒绝。旷工2天达不到单方强行解除劳动合同的法定条件，被告公司的《员工手册》未经劳动者及工会知晓和认可，不能作为处罚员工的依据。二、关于加班工资。被告在仲裁庭审中有向劳动仲裁院提交2019年8月、9月、10月及2020年3月共4个月的考勤记录，这个4个月的考勤记录每月上班时间均为21.75天。据当事人及证明人陈述，这4个月的考勤记录表是为了应付上面某单位检查，公司人事作好了虚假考勤表后叫车队队长丁云芳拿去给每个员工签名。在仲裁庭审时，仲裁委限定被告在2020年10月17日前提交2年的考勤记录，如未提交，将承担举证不能的责任。而被告至今未予提交考勤记录表。综上所述，原仲裁裁决结果是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告启城公司辩称，1.原告连续多日旷工属于严重违反公司的规章制度，被告依法依规解除与原告的劳动合同关系属于合法解除并非违法解除，无须支付经济赔偿金；2.原告不存在加班事实，被告不应支付加班费。综上原告的主张无事实和法律依据，应当予以驳回。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实：一、双方当事人无争议的事实。1.龚利兵于2015年11月1日起在张家界桑德环卫工程有限公司工作，担任环卫司机。双方于2015年11月1日、2016年10月30日、2019年10月31日先后三次签订书面劳动合同，劳动合同期限分别为：2015年11月1日至2016年10月31日，2016年10月30日至2019年10月29日，2019年10月31起为无固定期限劳动合同。2019年6月3日，张家界桑德环卫工程有限公司组织包括龚利兵在内的员工学习了《员工手册》，并进行了学习签到情况的签字。《员工手册》第二十七条规定，连续旷工2天属严重违规，第二十八条规定，严重违规的惩戒形式为解除劳动关系。2.2016年10月30日的劳动合同约定，龚利兵每月正常工作时间标准工资为2920元，双方当庭认可龚利兵离职前上班的月工资为2920元。2017年4月至2020年4月，张家界桑德环卫工程有限公司给龚利兵实发的月平均工资为3021.69元。3.张家界桑德环卫工程有限公司根据运营管理工作安排，对龚利兵的工作进行调整，分别于2020年3月12日、3月14日、3月16日三次给龚利兵送达书面《调岗通知书》。要求龚利兵负责18号车辆的垃圾收运工作，分别要求龚利兵收到通知后于2020年3月13日8点30分、3月15日8点30分、3月17日8点30分到新的岗位完成移交工作。龚利兵以18号车辆车况太差、有安全隐患，均未同意调岗也未到岗上班。4.2020年4月3日，张家界桑德环卫工程有限公司又给龚利兵送达书面《调岗通知书》。要求龚利兵负责20号车辆的垃圾收运工作，并要求在2020年4月7日8点30分到新的岗位完成移交工作。龚利兵仍未同意调岗也未到岗上班。5.2020年4月7日，张家界桑德环卫工程有限公司给龚利兵送达《限期返岗通知书》。该通知载明“龚利兵先生，公司于2020年4月3日第2次对你的工作进行调整并发出的‘调岗通知书’你于2020年4月3日已收悉。经查，您于2020年4月7日未到新的岗位完成移交工作，根据公司《员工手册》等相关制度你已旷工1天。公司截止今日也无法了解你的真实意愿。鉴于以上情况，现正式通知你尽快按照公司4月3日对你发出‘调岗通知书’要求返岗履行岗位职责。根据《员工手册》V1.0版第二十七条第七项、第二十八条规定‘连续旷工2天或全年旷工达3日（含）以上’属于严重违规，公司有权解除劳动关系。”6.2020年4月10日，张家界桑德环卫工程有限公司给龚利兵送达一份《终止（解除）劳动合同通知书》。该通知载明“龚利兵先生，你于2019年10月31日与张家界桑德环卫工程有限公司签订了无固定期限劳动合同，现因你严重违反公司制度，不服从主管的指挥调遣，且连续旷工2天。该行为违反了公司员工手册（V1.0版）第二十七条第七项、第二十八条，已构成严重违规。鉴于以上情况，公司决定解除劳动关系。现正式通知你，请于接到本通知（EMS签收时间）起三个工作日内到公司办理交接手续。”7.2020年5月22日，张家界桑德环卫工程有限公司更名为张家界启城城市环境服务有限公司。8.2020年9月10日，龚利兵向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：⑴依法裁决启城公司支付龚利兵违法解除劳动合同的赔偿金30578.12元；⑵依法裁决启城公司支付龚利兵加班费38661.12元。2020年10月27日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字[2020]第164号仲裁裁决书，认为张家界桑德环卫工程有限公司非违法解除与龚利兵的劳动关系，且龚利兵未提交有效证据对其加班的事实予以佐证，驳回龚利兵的全部仲裁请求。二、双方当事人有争议的事实。1.关于龚利兵是否加班的问题。原告龚利兵认为每月上班至少26天，上班有考勤签到，并申请了证人彭某、田某、侯某、郑某当庭作证。证人彭某、田某、侯某、郑某均为张家界桑德环卫工程有限公司的司机，均证实上班要签到，均证实龚利兵每月上班26天以上，一辆车有一个固定司机。侯某证实本人为代班司机，负责6辆车的代班。被告启城公司认为龚利兵没有加班事实，劳动合同约定，龚利兵未经启城公司事先同意进行加班时，启城公司不负有安排补休或支付加班工资的义务。本院认为，《最高人民法院》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，彭某、田某、侯某、郑某既是启城公司的员工，又是本案证人，均证实上班有考勤签到，被告启城公司拒不提交考勤签到表，根据前述法律规定，被告启城公司应承担举证不能的法律后果。因证人彭某、田某、侯某、郑某均证实原告龚利兵每月上班26天以上，且原告龚利兵认可每月上班26天，故本院确认原告龚利兵每月上班26天，即原告龚利兵每月加班4天。2017年4月至2020年4月期间，龚利兵共计加班144天（36×4）。上述事实，有当事人陈述及提交的《仲裁裁决书》、证人当庭证言、《劳动合同书》、银行明细对账单、《终止（解除）劳动合同通知书》、《员工手册》、《培训签到表》、《调岗通知书》、《限期返岗通知书》等证据予以证实，本院予以确认。裁判的理由与结果本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：启城公司作出的《终止（解除）劳动合同通知书》是否合法，启城公司是否给龚利兵支付加班工资的问题。一、关于启城公司作出的《终止（解除）劳动合同通知书》是否合法的问题。启城公司分别于2020年3月12日、3月14日、3月16日三次给龚利兵送达《调岗通知书》，要求龚利兵负责18号车的垃圾收运工作。龚利兵以18号车辆车况太差、有安全隐患为由拒绝调岗后，启城公司又于2020年4月3日给龚利兵送达《调岗通知书》，要求龚利兵负责20号车的垃圾收运工作，龚利兵仍拒绝调岗。龚利兵收到启城公司于2020年4月7日作出的《限期返岗通知书》后，仍未按通知要求返岗，并已连续经矿工2天，龚利兵的行为违反了基本的劳动纪律和《员工手册》。启城公司依据《员工手册》第二十七条、第二十八条的规定，作出的《终止（解除）劳动合同通知书》并不违法，故《终止（解除）劳动合同通知书》合法有效。因此，原告龚利兵要求被告启城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30578.12元的诉讼请求不成立，本院不予支持。二、关于启城公司是否给龚利兵支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。本案中，原告龚利兵每月加班4天，根据前述法律规定，被告启城公司应向原告龚利兵支付200%的工资报酬即加班工资。原告龚利兵月工资为2920元，每月加班工资应为1074.02元（2920元÷21.75天×4天×200%）。现原告龚利兵每月实发平均工资为3021.69元，减去月工资2920元，每月多发101.69元，原告龚利兵未提交证据证明该101.69元不是加班工资，故本院认定为加班工资。被告启城公司未提交证据证明已足额给原告龚利兵发放了加班工资，故被告启城公司每月还应向原告龚利兵支付加班工资972.33元（1074.02元－101.69元）。因此，原告龚利兵要求被告启城公司支付3年加班工资35003.88元（972.33元×36）的诉讼请求理由正当，本院予以支持，超过部分理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院》第九十条之规定，判决如下：一、被告张家界启城城市环境服务有限公司于本判决生效后十日内向原告龚利兵支付加班工资35003.88元;二、驳回原告龚利兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告张家界启城城市环境服务有限公司负担。本判决书发生法律效力后，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审判员  夏赞忠二〇二〇年十二月十四日法官助理黄淑珍书记员丁黎附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。