北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9740号上诉人（原审原告）：重庆上口佳农业开发有限公司，住所地重庆市。法定代表人：马前军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：明星楠，北京万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁金玲，北京万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李婧，国家知识产权局审查员。原审第三人：上好佳（中国）有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：施学理，董事长。上诉人重庆上口佳农业开发有限公司（简称上口佳公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3861号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：上口佳公司。2．注册号：9759762。3．申请日期：2011年7月25日。4．专用期限至：2023年2月13日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2902；2905-2906；2908；2911-2913）：死家禽；笋干；鱼（非活的）；蛋；豆腐制品；干食用菌；加工过的花生；肉；食用油脂。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：上好佳（中国）有限公司（简称上好佳公司）。2．注册号：1502360。3．申请日期：1999年7月7日。4．专用期限至：2021年1月6日。6．核定使用商品（第29类，类似群2904-2907；2909；2913）：酸菜；榨菜；蛋粉；酸奶；蔬菜色拉；冬菇；食物蛋白；豆腐制品；陈皮梅；花生酱。（二）引证商标二1．注册人：上好佳公司。2．注册号：1793530。3．申请日期：2000年8月25日。4．专用期限至：2022年6月20日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2906；2908-2913）：香肠；肉松；鱼片；鱼肉干；肉罐头；土豆片（油炸）；陈皮梅；食用油脂；蔬菜色拉；食用果冻；琼脂（食用）；加工过的花生；冬菇；豆腐制品等。（三）引证商标三1．注册人：上好佳公司。2．注册号：1944154。3．申请日期：2001年1月20日。4．专用期限至：2022年8月6日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2913）：香肠；肉松；鱼干；鱼肉干；肉罐头；食用油脂；豆腐制品等。三、被诉裁定：商评字[2019]第23250号《关于第9759762号“上口佳”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年1月28日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标与各引证商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。上好佳公司在与诉争商标核定使用商品相同或类似的商品上已有在先注册的引证商标一至三，且在本案中已充分考虑了引证商标一至三的知名度因素，并通过2014年商标法第三十条对其在先商标权利予以保护，故本案不再适用2014年商标法第十三条的规定进行审理。此外，诉争商标缺乏商标应有的显著性，构成2014年商标法第十一条第一款第二项所指情形，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，上口佳公司提交了以下主要证据：上口佳公司商品销售情况图片资料；上口佳公司产品经销合同及部分发票资料等。在商标评审阶段，上好佳公司提交以下主要证据：1．诉争商标注册信息资料；2．上好佳公司营业执照资料；3．上好佳公司所获荣誉等资料；4．上好佳公司产品宣传情况等资料；5．上好佳公司相关商标的行政裁定书资料；6．上好佳公司产品外包装图片资料等。在原审诉讼阶段，上口佳公司提交了以下主要证据：1．（2019）深福证字第10128号公证书；2．（2019）深福证字第10129号公证书；3．重庆市农业产业化市级龙头企业牌匾；4．农业产业化市级龙头企业证书；5．中共重庆市梁平区委、重庆市梁平区人民政府关于2016年度科技创新奖励的决定；6．中国人民解放军77148部队的锦旗；7．中共蟠龙镇银河村总支部委员会的锦旗；8．蟠龙镇敬老院赠送的牌匾；9．重庆梁平工业园区颁布的“2018‘机器换人’”行动奖；10．卖场的照片——深圳市沃尔玛（燕南路分店）；11．（2019）深宝证字第13484号公证书。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且诉争商标缺乏商标应有的显著性，诉争商标的注册构成2014年商标法第三十条、第十一条第一款第二项所指情形，应予以无效宣告。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上口佳公司的诉讼请求。上口佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标不属于“仅”“直接”描述的情形，未构成商标法第十一条第一款第二项所指情形；二、诉争商标与引证商标一至三分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局、上好佳公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标的商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，诉争商标的核准注册日期为2013年2月14日。2020年6月13日发布的《注册商标撤销公告》载明，引证商标已因连续三年不使用在“酸菜；榨菜；食物蛋白；豆腐制品”商品上予以撤销注册。引证商标二、三尚为有效的在先注册商标。此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有《注册商标撤销公告》和商标档案等证据在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用问题诉争商标核准注册日期处于2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，本案实体问题的审理应适用2001年商标法，被诉裁定和原审判决适用2014年商标法欠妥，但鉴于2001年商标法与2014年商标法关于本案所涉相关规定并无实质性差别，上述瑕疵对本案结论并无实质性影响，本院仅予指正。二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十一条第一款第二项2001年商标法第十一条第一款第二项规定：“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。”“仅直接表示”是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或服务内容、质量、方式、目的、对象及其他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示商品的或服务相关特点。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。本案中，诉争商标标志由汉字“上口佳”构成，作为非固定搭配的词语，使用在“笋干；鱼（非活的）；蛋；豆腐制品；干食用菌；加工过的花生；肉”等商品上，虽然具有一定的暗示性，但相关公众需要经过一定程度的想象才能得知其含义，该标志与相关商品的特点之间不具有直接联系，且“上口佳”并未仅仅描述了商品的质量等特点，可以起到识别商品来源的功能。故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十一条第一款第二项的规定，原审判决及被诉裁定对此认定不当，本院予以纠正。三、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，截至本案二审终结，引证商标一至三均为有效的注册商标，可作为判断诉争商标能否维持注册的依据。上口佳公司对原审判决及被诉裁定关于诉争商标核定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品分别构成同一种或类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标由汉字“上口佳”构成，引证商标一由汉字“上好佳”构成，引证商标二、三均由“上好佳”“Oishi”及图构成。诉争商标与各引证商标在文字构成上仅有一字之差，二者若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条规定。上口佳公司该项上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，虽然原审判决认定的部分事实欠妥，但程序合法，结论可予以维持。上口佳公司部分上诉理由成立，但不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆上口佳农业开发有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十二月十八日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍