辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14864号上诉人（原审被告）：刘某宝，男。委托诉讼代理人：邓军，辽宁紫泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雪菲，沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：祖某娜，女。原告：王某，男。法定代理人:祖某娜(王某母亲)。二上诉人共同委托诉讼代理人：周文博，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：周星宇，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人刘某宝因与被上诉人祖某娜、王某财产损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某宝上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人一审上诉请求。事实及理由：1、上诉人与被上诉人不是雇佣关系；2、上诉人履行了合同约定的管理义务；3、被上诉人应自行承担投资经营风险；4、被上诉人未给上诉人留联系方式，上诉人已经向被上诉人指定的人员陈兴福说明了林木生病虫害的事实，即上诉人已经尽到了管理义务；5、一审认定的林木损失数额是假设林木存活至今，是一种推定情形，不能作为判决依据；6、一审适用法律不当。祖某娜、王某辩称：请求维持一审判决。祖某娜、王某向一审法院起诉请求：1、判令刘某宝赔偿林地损失15万元（具体数额以鉴定结果为准）；2、本案诉讼费用由刘某宝承担。一审法院认定事实：祖某娜、王某系母子关系，2008年4月16日，祖某娜、王某与刘某宝签订《林权转让协议书》，协议内容为：“连三湾村村民刘某宝（以下称甲方）与王某、母亲祖某娜（以下称乙方）在平等自愿、互惠互利的基础上，经协商，甲方愿将其位于小班杨树防护林林权转让给乙方，面积1公顷，林权证号2008第03728号，该林地使用期15年，终止日期为2022年12月31日。具体如下：1、转让费人民币柒万元，于签订本协议时一次结清。2、转让后林地空地由甲方耕种，其收益归甲方所有。3、甲方负责林地使用期内对林地、林木的看护、抚育、管理事宜，林地或林木出现不正常情况及时向乙方说明。4、转让后林地的其它事宜，如林木采伐及林地到期后的其它事宜均与甲方无关。附：1、林权证；2、林地使用合同；3、村民代表大会决议。”签订协议当天，祖某娜、王某将转让费7万元支付给刘某宝。另查，2020年5月14日祖某娜、王某向法院提出评估鉴定申请，要求对其从刘某宝处承包的小班种植于2006年的2,000棵速生杨3016号在2020年4月8日的市场价格进行评估。经法院依法委托辽宁新天衡资产评估有限公司评估，该公司于2020年7月2日出具评估报告书，评估基准日为：2020年04月08日，评估结论为：速生杨树3016号在基准日的评估值为人民币：壹拾贰万叁仟肆佰玖拾陆元贰角叁分（￥123,496.23元）。祖某娜、王某已向辽宁新天衡资产评估有限公司支付评估费1万元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，依法成立的合同受法律保护。祖某娜、王某与刘某宝签订的《林权转让协议书》系双方真实意思表示,合同内容未违反法律强制性规定,合法有效,双方均应严格履行各自义务。现祖某娜、王某已按合同约定将转让费7万元一次性支付给刘某宝，刘某宝亦应按合同约定履行自己的义务。祖某娜、王某与刘某宝在《林权转让协议书》中明确约定“转让后林地空地由甲方耕种，其收益归甲方所有”及“甲方负责林地使用期内对林地、林木的看护、抚育、管理事宜，林地或林木出现不正常情况及时向乙方说明”，从合同内容上体现双方实际上还形成了一种雇佣关系，即祖某娜、王某雇佣刘某宝对涉案林地树木进行看护、抚育、管理，作为报酬祖某娜、王某将林地的空地交由刘某宝耕种且收益归刘某宝。虽然法律对雇员受害和雇员侵权有明确的规定，但对于雇员致雇主损害的赔偿无明确法律依据。通常而言，刘某宝作为祖某娜、王某的雇员，其职务行为是为了祖某娜、王某的利益，风险也应归于祖某娜、王某，由此产生的责任应由祖某娜、王某来承担。但是，如果刘某宝对损害的发生存在故意或者重大过失时仍然免除刘某宝的责任，则是对祖某娜、王某利益的侵害，也有违权利义务对等原则和过错原则。本案中，刘某宝主要职责是负责林地使用期内对林地、林木的看护、抚育、管理事宜以及林地或林木出现不正常情况及时向祖某娜、王某说明，刘某宝作为涉案林地的原承包者,其对林地树木抚育管理具有一定经验,所以刘某宝应该知道林地树木出现病虫害等灾害时如不及时防治处理将会产生什么样的后果,但刘某宝在涉案林地杨树出现病虫害等灾害时不仅未采取积极有效防治措施以减少损失,也未将相关情况及时通知祖某娜、王某，从而导致涉案林地中种植的杨树全部死亡的严重后果，刘某宝存在重大过失，应对祖某娜、王某的经济损失承担赔偿责任。祖某娜、王某作为涉案林地的实际承包经营者，其在与刘某宝签订承包合同后对林地放松管理，未尽到合理注意义务，自2008年至2019年长达11年时间未前往林地实际查看，也未主动与刘某宝联系沟通林地树木生长及病虫害防治情况，祖某娜、王某自身亦存在一定过错，也应承担相应的责任。考虑到涉案林地空地自合同签订之日一直由刘某宝耕种至今且收益均归刘某宝，结合双方过错程度，酌定刘某宝应承担祖某娜、王某经济损失的主要赔偿责任即70%，祖某娜、王某自身承担次要责任即30%。因涉案林地杨树损失经评估价值为123,496.23元，故刘某宝赔偿祖某娜、王某林地经济损失数额为86,447.36元，其余损失数额由祖某娜、王某自身承担。关于评估费1万元，系祖某娜、王某因本案杨树评估实际所支付的费用，结合双方责任分担比例，刘某宝所承担的数额为7,000元，祖某娜、王某自身承担的数额为3,000元。关于刘某宝庭审中提出的因自己没有祖某娜、王某联系方式，联系不到祖某娜、王某，自己在杨树出现问题后已按照原先与祖某娜、王某的约定及时通知了陈兴福，所以自己不应该承担赔偿责任等辩解意见，因祖某娜、王某对此均予以否认，刘某宝未能提供证据证明自己所述，故法院对其辩解均不予采信。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决：一、被告刘某宝于本判决书生效后十日内赔偿原告祖某娜、王某林地经济损失86,447.36元；二、被告刘某宝于本判决书生效后十日内支付原告祖某娜、王某评估费7,000元；三、驳回二原告的其它诉讼请求。案件受理费2,970元,由刘某宝负担2,079元，由祖某娜、王某负担891元。本院二审期间，刘某宝提交录音、录像、证人证言各一份，用以证明刘某宝在树木生病后采取了积极的救助措施。祖某娜、王某对上述证据的关联性均有异议。因刘某宝提交的上述证据缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据本案中双方当事人签订的《林权转让协议书》约定，刘某宝负责对林地、林木进行看护、抚育、管理，并在林地或林木出现不正常情况时及时向祖某娜、王某说明。作为报酬，祖某娜、王某将林地的空地交由刘某宝耕种，故一审认定双方之间实际形成了一种雇佣关系，并无不当，本院予以确认。刘某宝虽主张其尽到了看护、抚育、管理责任，但其提交的证据不能证明该主张；刘某宝虽主张其按照双方约定通知了陈兴福，但祖某娜、王某对该约定予以否认，故刘某宝主张其尽到管理、通知义务的主张，本院不予认可。据此，本院认定刘某宝未尽到看护、抚育、管理责任且未尽到通知义务，刘某宝对林木死亡结果的发生具有一定的过错。因涉案林木系因病虫害死亡，刘某宝作为受雇者，即使其尽到了管理、通知义务，亦不可能完全避免林木死亡结果的发生，故刘某宝对林木死亡的后果应承担次要责任。祖某娜、王某在长达11年的时间从未去林地查看，祖某娜、王某对林木死亡结果的发生亦有过错，祖某娜、王某作为承包人应对林木死亡结果的发生自行承担主要责任。本院综合本案实际情况，酌定刘某宝承担30%的赔偿责任，祖某娜、王某自行承担70%的责任。一审责任比例划分不当，本院予以纠正。关于1万元评估费，结合双方责任划分比例，刘某宝承担3,000元，祖某娜、王某自行承担7,000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初1093号民事判决第三项，即：驳回二原告的其他诉讼请求；二、变更沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初1093号民事判决第一项为：刘某宝于本判决生效后十日内赔偿祖某娜、王某林地经济损失37,048.87元；三、变更沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初1093号民事判决第二项为：刘某宝于本判决生效后十日内支付祖某娜、王某评估费3,000元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费2,970元，由刘某宝承担891元，由祖某娜、王某承担2,079元；二审案件受理费2,970元，由刘某宝承担891元，由祖某娜、王某承担2,079元。本判决为终审判决。审判长 张 青审判员 赵楠楠审判员 孙 硕二〇二〇年十二月二十二日法官助理赵丹石书记员韦微