云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2220号上诉人（原审被告）：弥勒福城置业有限公司，住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市弥阳镇湖泉尚景****。法定代表人：马康容，职务：执行董事。委托诉讼代理人：信聪林，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李芹，女，1976年10月8日出生，汉族，居民，住弥勒市。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭智，男，1984年2月19日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：管庆元，云南大贵律师事务所律师。特别授权代理。上诉人弥勒福城置业有限公司因与被上诉人彭智劳动争议纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弥勒福城置业有限公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人彭智2020年1月6日被免去招商部部长职务，一审法院计算认定彭智2020年1月1日至16日工资时，仍按招商部部长工资待遇标准计算错误，只应按普通员工工资标准计算。二、一审法院判决上诉人支付彭智2020年1月份工资及认定招商提成时，没有扣除依法应该由上诉人代扣的税费，应该明确由上诉人代扣代缴税费后的部分才能支付给被上诉人。三、一审法院对上诉人要求对彭智工作期间利用职务便利损害公司权益，给公司造成的损失进行赔偿的反诉不予接受，程序不合法，遗漏认定重要案件事实。对因被上诉人未办理交接手续、未办理退租手续的行为导致上诉人多支付租赁公寓的租金损失未予认定，也未予抵扣错误。四、上诉人每月实际发给被上诉人彭智的工资款项中，包含应由公司交纳而直接支付给被上诉人彭智的社保费用，该部分费用不属于工资，一审判决没有对该部分费用进行明确，也未进行区分认定。2017年4月至2019年12月发放给彭智的工资中所含的32175.10元社会保险费，被上诉人应当返还给上诉人。五、一审法院判决上诉人支付彭智的招商提成，上诉人有权主张用被上诉人拖欠上诉人的借款抵扣相等金额的招商提成。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。彭智辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、彭智的工资应该以招商部部长的工资支付，在免除职务以后，公司没有安排新的工作。彭智任职公司经理职务，还应该发放相应的报酬，一审认定彭智工资正确。二、招商提成是2017年3月份至2020年1月份的提成，上诉人没有按时按月结算招商提成，被上诉人才通过诉讼的方式申请结算。如果按月结算的话，招商提成达不到税收起点，不存在税费扣除的情况。提成比例是根据公司的规定，提成是税后收入，不应该包含税费。三、彭智没有损害公司权益，上诉人没有按时发放被上诉人的绩效、年薪。被上诉人才办理离职手续准备回老家。房屋退租手续由公司负责，不是被上诉人负责，不存在损失的问题。四、社保应该由公司缴纳，上诉人违规操作，工资里面已经扣除了社保费。五、一审法院未按照我方诉讼请求支付绩效年薪以及拖欠的工资共计321153元。上诉人提出的扣减借款没有事实依据。彭智向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付2017年3月至2020年1月的工资319268.67元；2.请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金95760元；3.判决被告向原告支付应由被告缴纳未缴的社保费19800元。一审法认定事实：被告系2013年12月16日成立的有限责任公司，系弥勒新城投资股份有限公司的子公司，弥勒市瑞丰商业营运有限公司系与被告有商业合作关系的公司。2017年4月20日，原告与被告签订书面固定期限劳动合同，约定合同期限为三年，即自2017年4月1日起至2020年3月31日止，工作岗位为招商专员，隶属于被告招商部，工资标准为：在履职期间，不低于当地规定的最低工资标准；在待岗期间，不低于当地工资标准的70%。2017年4月19日，原告向被告签署“自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书”，表示“经公司要求给予本人缴纳社会保险，经本人慎重考虑，本人不愿意缴纳个人缴费部分，自愿放弃购买社会保险，故请贵公司不要为我办理社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险等），公司应为本人缴纳的保险费直接支付给本人，本人每月所领取报酬中已包含该部分费用。”其后，在原告工作期间，被告未为原告购买社会保险。在实际经过1个月试用期后，原告转岗为招商部部长。根据被告处的《薪酬管理制度》，年薪制适用于公司高级管理人员，包括董事长、副董事长、总经理、副总经理及中级管理人员（部门经理），工资模式为：年薪=基薪+绩效年薪，原告月工资为14255元-15960元不等，2018年全年实际领取工资186070元，2019年全年实际领取工资172764元。2018年5月1日，经弥勒市瑞丰商业营运有限公司研究决定，任原告为该公司总经理。2017年8月至2019年7月，原告所任职的招商部先后招租到商户218户，盖有被告处印章的《招商部B/C区客户签约登记表》显示原告应计提金额为77927.99元。2020年1月6日，被告对原告发出《关于彭智同志免职的通知》（弥福城通字〔2020〕01号），免除其招商部部长职务，调弥勒福城商贸有限公司安排工作。同日，弥勒市瑞丰商业营运有限公司也发出《关于彭智同志免职的通知》，免除原告总经理职务。2020年1月17日，原告在未向公司相关部门请假，也未办理工作交接手续的情况下未到岗上班。2020年3月20日及3月25日，被告先后两次以快递方式向原告寄发《通知》2份，要求原告于2020年3月25日前到被告处办理劳动合同到期后的相关手续及工作交接等事宜，但原告未在规定时间内到被告处办理相关手续。根据被告处的《考勤管理制度》第五条：公司实行每周上班6天工作日制度；第七条第四项：旷工扣除当日工资，当年累计旷工5天或连续旷工3天（含）以上者，公司有权予以辞退。一年内事假累计超过30天（含30天），公司有权予以辞退。后原告向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年6月22日作出弥劳仲案字[2020]第24号劳动争议仲裁裁决书，裁定“由被申请人（即本案被告）支付申请人（即本案原告）2020年1月实际出勤14天的工资8045.94元。”2020年6月29日，原告收到该仲裁裁决书。2020年7月13日，原告因不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原、被告双方签订劳动合同，约定合同期限为2017年4月1日起至2020年3月31日止。双方签订的劳动合同系其真实意思表示，且未违反法律和行政法规的规定，该劳动合同合法有效。一、关于被告应否支付原告2017年3月至2020年1月工资的问题。根据被告处的薪酬管理制度及薪资等级结构表的相关规定，年薪制系适用于公司高级管理人员，包括董事长、副董事长、总经理、副总经理及中级管理人员（部门经理），原告作为被告处任招商部部长，应为中级管理人员，其岗位应为部门经理，对应年薪应为150000元。其主张年薪为400000元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。2020年1月6日，原告被免去招商部部长职务，当月，原告工资仍应按招商部部长待遇计算工资，其实际上班至2020年1月16日，且根据被告处考勤管理制度工作日为6天的规定，本院视为其正常上班16天，故被告应支付原告2020年1月工资：150000元÷12个月÷21.75天×16天=9195.4元。关于原告主张被告应予支付100000元奖金的请求，根据其工作请示单显示系对“招商工作人员”进行奖励，本院不确定是否100000元均为原告个人享有，故对该项诉讼请求本院不予支持。另根据《招商部B/C区客户签约登记表》显示原告应计提金额为77927.99元。《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）资金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条第三项规定“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：……（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”根据上述规定，原告主张的招商提成应为工资的组成部分，被告辩称原告的招商提成不属于工资范畴的辩解缺乏法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”被告辩称因原告尚欠其借款故暂未发放其招商提成77927.99元的辩解，因原告向被告的借款应在另案中处理，不宜在本案一并处理，故对被告的辩解本院不予采纳，被告应向原告支付招商提成77927.99元。二、被告解除劳动合同是否违法及应否支付经济补偿金的问题。原告认为被告于2020年1月6日下发的免职通知系提前终止劳动合同的行为，但免职不等于解除劳动合同关系，原告作为被告的职员，被告有权对其作出人事调整。另原告在被告处上班至2020年1月16日，2020年1月17日，原告在没有办理相关请假及离职手续的情况下擅自离岗，且直至劳动合同期满，在被告两次发送通知要求其到被告处办理相关手续的情况下仍未到被告处办理，现原告主张被告系违法解除劳动合同缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告应否向原告支付未支付的社保费用19800元的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任排除劳动者权利的；”缴纳社会保险系用人单位的法定职责，原告以《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》的形式向被告作出承诺，排除被告法定责任的行为依法系应认定为无效。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十一条“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费。”在用人单位未依法足额缴纳社会保险的情况下，应由劳动行政部门责令缴纳，不属于法院的受案范围。依据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款第二项、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告弥勒福城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭智2020年1月工资9195.4元，招商提成77927.99元，合计为87123.39元。二、驳回原告彭智的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告弥勒福城置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本案二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：本案上诉人弥勒福城置业有限公司与被上诉人彭智签订的劳动合同期限为2017年4月1日起至2020年3月31日止，被上诉人彭智任公司招商部部长。根据公司薪酬管理制度及薪资等级结构表的相关规定，年薪制系适用于公司高级管理人员，包括董事长、副董事长、总经理、副总经理及中级管理人员（部门经理）。彭智的岗位应为部门经理，中级管理人员，对应年薪应为150000元。2020年1月6日，被上诉人彭智被免去招商部部长职务，当月工资仍应按招商部部长待遇计算支付。上诉人认为彭智当月的工资不应按招商部部长工资计算支付的意见，本院不予支持。依法纳税是每个公民的义务。一审法院判决由上诉人弥勒福城置业有限公司支付被上诉人彭智2020年1月工资9195.4元及招商提成77927.99元，上诉人作为工资发放单位，负有履行个人所得税代扣代缴的法律义务。审理中，双方当事人未提供明确的代扣代缴标准，且核定税率、税收征缴系税务部门之职权，不属于法院审理认定范围，故对上诉人要求扣除税款的上诉主张，本院不予支持，双方可在本案实际履行时由被上诉人按照税务机关的相关规定予以代扣代缴。对于上诉人主张被上诉人彭智工作期间利用职务便利损害公司权益，给公司造成的损失应在本案中扣减的主张，本案系劳动争议纠纷，与上诉人主张的损害赔偿不属同一法律关系，一审不予支持正确，一审审理程序也未违反法律规定。缴纳社会保险系用人单位的法定职责，本案上诉人弥勒福城置业有限公司同意被上诉人的要求将应当为被上诉人彭智缴纳的社会保险费以工资的形式发放给被上诉人彭智，违反了相关法律规定。现上诉人要求被上诉人彭智返还2017年4月至2019年12月发放给彭智的工资等款项中总额为32175.10元的社会保险费的主张，本院不予支持。对于上诉人弥勒福城置业有限公司主张一审法院判决上诉人支付彭智的招商提成，上诉人有权主张用被上诉人拖欠上诉人的借款抵扣相等金额，与本案不属同一法律关系，且上诉人已经在弥勒市人民法院另行诉讼，故其主张本院不予支持。综上所述，弥勒福城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人弥勒福城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年十二月十六日书记员 张 飞