江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9318号上诉人（原审原告）：刘俊东，男，1940年11月4日，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京旭日建筑工程公司，住所地南京市浦口区江浦街道文德路**。诉讼代表人：贾政和。委托诉讼代理人：王宏达，江苏圣典律师事务所律师。上诉人刘俊东因与被上诉人南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日建工公司）破产别除权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘俊东上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或在查明事实后，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院认为案涉房屋已被通过合法程序予以强制征收，该房屋已经不复存在，且现行法律未明确规定居住权，未予支持上诉人的诉讼请求，适用法律不当。上诉人在原审中所主张的居住权，并非对实体房屋的占有和居住，而是对上诉人夫妇居住权的一种保障，属于生存权的一个重要组成部分。上诉人作为被上诉人的员工，将自有的唯一房屋为被上诉人的银行贷款提供担保，在被上诉人未能清偿债务后以担保的房屋变卖价款承担了担保责任，上诉人便不再拥有房屋用于居住。在此情况下，被上诉人为保障上诉人的房屋居住权，自愿将案涉五间房屋以35万元的价款折抵给上诉人，这种折抵实质上是一种转移房屋所有权的买卖，虽因种种关系未能办理过户手续，但折抵后，上诉人享有了对案涉房屋占有和使用的权益，居住权便得到了保障，如果被上诉人未进入破产程序，即便案涉房屋被强制征收，被上诉人也必定会按照抵房协议对上诉人的房屋居住给予足够的保障。作为80岁高龄的上诉人，35万元的房产足以保证上诉人夫妇今后的居住，上诉人在南京市范围内乃至全国并无可用于居住的房屋，原本上诉人夫妇因拥有案涉房屋居住保障了居住权，如今被上诉人的破产却可能导致上诉人丧失了房屋居住的权利，如果法院不能支持上诉人的上诉请求，被上诉人将居无定所、流落街头，这与保障公民生存权的法律规定相悖。二、原审法院认为别除权的基础性权利是担保物权，也与上诉人的主张相悖。上诉人在债权申报中明确向破产管理人请求将案涉房屋从破产财产中分离，并未向债权人主张案涉房屋的担保物权。被上诉人将案涉房屋以35万元的价款折抵给上诉人后，该房屋就不再属于被上诉人所有。2015年11月22日双方签订抵房协议时，上诉人对案涉房屋被查封并不知情，且也不可能考虑到2018年被上诉人被裁定破产，即便在破产中，也不应将已经折抵给上诉人的案涉房屋作为破产财产进行处理。综上，上诉人依法提出上述上诉请求，请求二审法院从保障公民居住权的角度支持上诉人的上诉请求。旭日建工公司辩称：一、关于上诉人主张的居住权。首先，案涉房屋已经被浦口区人民政府强制征收，该房屋已经不复存在。其次，我国现行生效的法律并未规定居住权，故针对上诉人主张的居住权无事实和法律依据。另外在尚未生效的民法典规定的居住权中，居住权是指自然人依照合同的约定，对他人所有的住宅享有占有使用的用益物权。民法的居住权是民事权利，是用益物权的一种，上诉人所谓的居住权，正如其在上诉状中所述，是对上诉人夫妇居住权的一种保障，属于生存权的一个重要组成部分，其所表达的是公法上的居住权或者住房权，民法上的居住权是用益物权，除了要签订居住权合同以外，最重要的是采用登记发生主义，只有经过登记才能设立居住权。一者民法典中关于居住权的规定尚未生效，二者居住权是自然人之间的民事法律关系，本案是自然人与公司。三者居住权必须登记才能生效，即使认可上诉人与旭日公司签订的是居住权合同，居住权也没有生效。二、关于上诉人主张的别除权。别除权是指在企业破产时，对部分有财产担保债权可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。别除权的基础是担保物权，上诉人主张的居住权姑且认为是民法上的居住权，是用益物权，两者是完全不同的权利关系。另外别除权的范围，包括抵押权、留置权、质押权三种，上诉人与旭日公司及其法定代表人先后签订了住房协议以及抵房协议，最终是以抵房协议替代了住房协议，实际上是以房抵债的行为,将案涉房屋抵押或者转让给上诉人，抵押权根据我国物权法的相关规定，采用登记生效主义，旭日公司将案涉房产抵押给上诉人，并没有办理抵押登记，所以抵押合同并未生效。如果认为是转让,亦未办理不动产登记手续，根据登记生效原则，转让不发生效力，更何况案涉房屋在上诉人与旭日公司及其法定代表人签订抵房协议之前，就已经被法院多轮查封，所以上诉人对案涉房屋不享有担保物权，进而也就不能行使别除权。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求中院驳回上诉人的上诉请求。刘俊东向一审法院起诉请求：一、确认刘俊东对旭日建工公司院内的两间平房及办公楼二楼的三间房屋具有居住权；二、刘俊东享有对旭日建工公司上述破产财产享有别除权；三、旭日建工公司承担本案的各项诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年，因旭日建工公司资金周转困难，刘俊东为其办理了贷款。2014年3月6日，旭日建工公司向刘俊东出具了借条，借用刘俊东、李蔚云共有的位于南京市浦口区土地证。2014年3月6日，刘俊东、李蔚云与案外人南京春秋农村经济信息合作社签订了南京市房地产抵押合同，债务人系刘俊东，借款本金为70万元。债务期限为2014年3月6日至2016年3月6日，担保财产为南京市浦口区江浦街道文德东路20号5幢203室。2015年3月6日，旭日建工公司出具了情况说明及承诺书，由于公司资金周转困难，无力归还刘俊东房产证、土地证。在债权人不断催讨债务的情形下，经协商南京春秋农村经济信息合作社同意把刘俊东房屋对外出售偿还债务。将借用房产证、土地证转为借款方式进行偿还。双方确定了赔偿范围：一、款项内容：1、房产损失部分：暂以现时当地拆迁补偿标准15000元／平方米为计算依据，即1325550元。至赔偿之时，如遇房价上涨，则以还款日时点，重新计算相应调增。2、利息：从被抵押房产（2014年3月6日）起到还清欠款止，以南京春秋农村经济信息合作社利率标准计算，利率为月息1.8%。二、因刘俊东房屋被南京旭日建筑工程公司卖出，为此公司提供具有使用权的公司院内一楼平房两间及办公楼二楼三间房屋给刘俊东使用，并承担维修和搬家的所有费用，如遇拆迁时刘俊东应享有拆迁补偿安置待遇。2015年9月7日，旭日建工公司（甲方）与刘俊东（乙方）签订了住房协议，约定：一、甲方将坐落于文德东路××院内××平房××及办公楼××楼三间的房屋，给刘俊东家中祖孙五人永久居住使用；二、乙方在拆迁时享有优先房屋补偿安置；三、乙方在使用时不得擅自改动或破坏主体结构。2015年11月22日，旭日建工公司（甲方）与刘俊东（乙方）签订了抵房协议，约定：一、甲方将坐落于文德东路××院内××平房××及办公楼××楼三间的房屋，折抵乙方已承担的保证责任款项35万元，余款拆迁时支付；二、乙方在拆迁时享有优先房屋补偿安置；三、乙方在使用时不得擅自改动或破坏主体结构。2019年8月20日，刘俊东向旭日建工公司破产管理人即江苏圣典律师事务所提出了别除权申请，称本人在2015年11月22日已与旭日建工公司达成抵房协议，将现有本人居住的楼下2间宿舍及楼上3间办公室共计107平方米的房屋折抵我总债权中的35万元；该5间房一直由我及老伴居住，虽因该房没有土地证至今未能办理过户，但该5间房已属我所有，不属于旭日建工公司的破产财产，故请贵单位将我的5间房屋予以别除，特此申请。2019年12月3日，旭日建工公司管理人向刘俊东出具了（2018）旭日破管字第75号通知书，载明：你向管理人提交的《关于我们与南京旭日建筑工程公司房产纠纷的情况说明及我们的诉求》、《别除申请》等材料，管理人经审查后，依照相关法律规定，认定你对南京旭日建筑工程公司院内的两间平房及办公楼二楼的三间房屋不享有别除权。如你对管理人上述认定结果有异议，可于收到本通知书之日起15天内，向南京市浦口区人民法院提起债权确认之诉，如你未能在15日内提出诉讼，即视为同意上述认定结果，并应承担相应的法律后果。一审另查明，旭日建工公司名下位于南京市浦口区，建筑面积为789.63平方米，自2015年4月21日起被南京市浦口区人民法院等多家法院先后予以17次查封；其名下位于南京市浦口区，建筑面积为27.23平方米，自2015年7月2日起被南京市秦淮区人民法院等多家法院先后予以10次查封。2018年6月5日，一审法院根据申请人李广朝的申请，裁定受理其对被申请人旭日建工公司的破产清算申请，同时指定江苏圣典律师事务所担任旭日建工公司管理人。一审再查明，2018年7月27日，南京市浦口区人民政府作出浦政征字［2018］3号《南京市浦口区人民政府房屋征收决定》，征收项目为“一条巷地块环境综合整治项目”，该《决定》载明，对浦口区范围内的房屋实施征收。位于浦口区江浦街道文德路**房屋属于征收范围。签约期限为2018年8月20日至2018年10月3日，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的签约期限内完成搬迁。被征收人如对浦政征字［2018］3号《南京市浦口区人民政府房屋征收决定》不服的，可在该决定公布之日起六十日内依法申请行政复议，或者六个月内向人民法院提起诉讼。被申请执行人南京旭日建筑工程公司所有的浦口区江浦街道文德路2号房屋位于征收范围内。2018年8月20日，区房屋征收部门依法开始对该项目上的房屋实施征收与补偿工作。经江苏金汇通房地产评估造价咨询公司评估，有证房屋评估价格为人民币3265873元整，未登记房屋评估价格为620734元。评估结果公布并送达被申请执行人南京旭日建筑工程公司管理人后，管理人其在法定期限内未向房地产价格评估机构申请复核评估。2018年12月29日，签约到期后，南京市浦口区人民政府依法作出《房屋征收补偿决定书》（浦政征补字［2018］13号）。2019年1月8日，南京市浦口区人民政府将上述决定书送达给被申请执行人南京旭日建筑工程公司管理人。南京旭日建筑工程公司因不服南京市浦口区人民政府作出的房屋征收补偿决定，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，请求确认南京市浦口区房屋征收补偿决定违法并予以撤销。江苏省南京市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）苏01行初172号行政判决书，判决：驳回南京旭日建筑工程公司的诉讼请求。南京旭日建筑工程公司对该判决不服向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2019年10月15日作出（2019）苏行终1353号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年10月18日，申请执行人南京市浦口区人民政府向南京旭日建筑工程公司管理人送达催告书。浦口区人民政府于2019年11月18日将南京旭日建筑工程公司房屋征收补偿款5049867元提存至拆管中心账户，并为其提供坐落于浦口区作为临时周转用房。2019年11月11日，南京市浦口区人民政府向南京市浦口区人民法院提起申请法院强制执行。南京市浦口区人民法院于2019年11月23日作出了（2019）苏0111行审53号行政裁定书，裁定准予强制执行浦政征补字[2018]13号《南京市浦口区人民政府房屋征收补偿决定书》，由南京市浦口区人民政府组织实施。现包括案涉房屋在内的房屋已经由南京市浦口区人民政府予以强制征收，已经不复存在。刘俊东在庭审中陈述，办公楼二楼的三间房屋在2018年4月20日被南京市浦口区人民法院予以查封的财产范围内。楼下两间房屋有无房产证并不清楚。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘俊东主张对案涉房屋具有居住权，首先，案涉房屋已经由南京市浦口区人民政府通过合法程序予以强制征收，该房屋已经不复存在；其次，现有法律并未明确规定居住权，其该项主张缺乏法律依据。故刘俊东该项诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘俊东主张的别除权。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条的规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。根据该条文，破产别除权的基础性权利主要是担保物权。而破产别除权并非因企业破产法而单独创设的，主要是基于债务人本身的特定破产在进入破产程序前已经存在的担保物权及其他法定优先权利所内涵的排他性、优先性。享有破产别除权的债权人对债务人的特定财产行使优先受偿权需要满足相应的条件：第一，债权债务关系形成在破产宣告之前且已设定相关担保权利；第二，破产别除权的行使客体仅限于破产企业的特定财产，并不能随意扩大受偿范围。第三，行使权利路径。债权人应当在人民法院受理破产案件之后至破产分配完成之前行使，且应当向人民法院指定的管理人申报债权，说明性质及数额，并提供享有别除权的证据材料，以便管理人进行审核。刘俊东所主张的别除权实际上是在破产案件中行使优先受偿权，而优先受偿权必须基于法定的优先基础性权利。而本案中，双方在2015年11月22日所签订的抵房协议，并未确定刘俊东所享有的债权本金总金额，其中办公楼二楼三间的房屋已经在2015年4月21日被南京市浦口区人民法院予以查封，且双方并未办理房屋抵押登记手续，同时，该办公楼为五层建筑系单独物权，并未另行设立建筑物区分所有权。因此，刘俊东对办公楼二楼三间的房屋并不享有担保物权；另外，关于院内的两间平房，刘俊东无法确定该房屋是否具有合法的初始物权登记，也就意味着进而也无法证明其享有担保物权。故刘俊东对案涉房屋并不享有担保物权，即在破产程序中，其也就不能行使破产别除权。综上，刘俊东的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回刘俊东的诉讼请求。一审案件受理费80元，由刘俊东负担。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人刘俊东提交2020年8月3日被上诉人管理人出具的证明（复印件），证明：上诉人夫妇居住在涉案房屋内，案涉房屋是用于居住的，被上诉人对此也是知情的，且上诉人一直居住在该房屋内，直至该房屋被拆迁。被上诉人旭日建工公司质证称：对该证据的真实性予以认可，但是该证明只是管理人经询问，以及在接管时发现刘俊东确实居住于此，与上诉人主张的居住权和别除权无关。本院认为，本案二审中的争议焦点为：第一，上诉人刘俊东是否对涉案房屋享有居住权；第二，上诉人刘俊东是否对涉案财产享有破产别除权。关于争议焦点一。经查，涉案房屋已经征收被拆除，标的物已经灭失，故上诉人在本案中主张其对涉案房屋享有居住权依据不足，本院对此不予支持。关于争议焦点二。相关法律规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，即对破产人的特定财产享有抵押权、质权、留置权，对该特定财产享有优先受偿的权利。本案上诉人主张别除的标的物为被上诉人经营管理的平房两间及办公楼二楼三间房屋，该房屋经双方协议约定由上诉人使用，但上诉人并未在本案中举证证明其对上述房屋享有担保权，故上诉人在本案中主张别除权依据不足，本院对此不予支持。综上所述，上诉人刘俊东的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘俊东负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 李任飞审判员 汪德全二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈晓君