辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2673号上诉人（原审原告）：毛春雨，男，1984年6月10日出生，汉族，无业，住址内蒙古扎兰屯市。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐立君，男，1975年5月25日出生，汉族，无业，住址建平县。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。上诉人（原审原告）：孙立，男，1964年6月6日出生，汉族，无业，住址建平县。委托诉讼代理人：毕振华，辽宁辰阳律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖北省武汉市八方鸿运建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市孝昌县邹岗镇农贸街**。法定代表人：张付华，经理。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住，住所地沈阳市和平区南四经街**/div>法定代表人：刘伯尧，董事长。委托诉讼代理人：武星，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯良，男，1964年10月1日出生，汉族，无业，住址沈阳市辽中县。被上诉人（原审被告）：承德运输集团有限公司，住所地，住所地承德开发区迎宾路汽车东站北侧iv>法定代表人：何巨峰，董事长。委托诉讼代理人：于东兴，河北省尚丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马银，男，1971年5月21日出生，汉族，无业，住址承德市平泉县。被上诉人（原审被告）：邢福顺，男，1963年4月3日出生，汉族，无业，住址承德市平泉县。原审被告：凌源兴隆大家庭购物中心有限公司，住所地，住所地凌源市福临佳苑**iv>法定代表人：李光然，经理。原审被告：凌源兴隆宝通房地产开发有限公司，住所地，住所地凌源市福临佳苑**iv>法定代表人：姜凌，经理。上诉人毛春雨、孙立、徐立君、湖北省武汉市八方鸿运建筑劳务有限公司（以下简称武汉八方劳务公司）、沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称沈阳辰宇建设集团）因与被上诉人冯良、邢福顺、马银、承德运输集团有限公司（以下简称承德运输集团）、原审被告凌源兴隆大家庭购物中心有限公司(以下简称凌源兴隆大家庭购物中心)、凌源兴隆宝通房地产开发有限公司(以下简称凌源兴隆宝通房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2019）辽1382民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛春雨、徐立君、武汉八方劳务公司委托诉讼代理人郭永旭，上诉人孙立委托诉讼代理人毕振华，上诉人沈阳辰宇建设集团委托诉讼代理人武星，被上诉人承德运输集团委托诉讼代理人于东兴到庭参加诉讼。被上诉人冯良、马银、邢福顺、原审被告凌源兴隆大家庭购物中心和凌源兴隆宝通房地产公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司的上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判被上诉人连带给付上诉人工费133万元，并自2017年6月10日起至履行完毕之日止给付上诉人损失费用，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审法院仅判令被上诉人冯良、承德运输集团公司、沈阳辰宇建设集团给付上诉人人工费，遗漏了责任主体，应将邢福顺、马银列为给付人工费义务主体，与冯良、承德运输集团、沈阳辰宇建设集团同为施工方，对上诉人承担连带给付义务；被上诉人应给付上诉人人工费为191万元+12万元=203万元，减除上诉人认可陈洪吉领取39万元，以及上诉人自行领取31万元，合计70万元，故被上诉人应给付上诉人人工费133万元；上诉人于2017年6月9日经公证机关确认上诉方所完成的工程量后离开被上诉人施工工地，从次日起应视为被上诉人方终止合同关系，故被上诉人就应从2017年6月10日起至履行完毕之日止，给付上诉人损失费。沈阳辰宇建设集团的上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：朝阳正远价格评估公司不具备工程造价咨询企业资质，其作出的《价格评估结论》不能作为定案依据，沈阳辰宇建设集团不是转包人或违法分包人，一审法院判令本公司承担给付责任，属适用法律错误。毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司辩称，依据一审法院判决和相关证据，沈阳辰宇建设集团是案涉工程承包方，即施工单位，其将该工程分包给其他被上诉人，根据农民工权益保护规定，施工单位须优先保证农民工工资优先支付，由于该公司未履行这一规定，导致我们没有拿到钱，故沈阳辰宇建设集团的上诉理由不成立。承德运输集团辩称，对毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司的上诉请求具体意见是：1、陈洪吉领取的款项均应包括在毛春雨等人工费之内，且陈洪吉已领取92万元，应从被上诉人应给付的工程款中扣除，案涉12万元已为朝阳市中级人民法院(2019)辽13民终1342号民事判决认定属工程款，而不是误工费，一审认定事实清楚，应予以维持；2、案涉82万元税金是总承包单位向发包单位开具发票后应承担的税金，而本案上诉人毛春雨等只是包清工，只有获取人工费，该费用与材料款无关，82万元税金与人工费无关；3、对上诉人毛春雨等要求马银、邢福顺承担连带责任问题，请法院依法判决；对沈阳辰宇建设集团上诉请求无意见。沈阳辰宇建设集团辩称，本公司不是转包人或违法分包人，故不应承担相关工程费用的给付义务。毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司向一审法院起诉请求：请求判令被告承担连带责任给付原告工程款450万元，被告承担诉讼费。冯良、邢福顺、马银、凌源兴隆大家庭购物中心、凌源兴隆宝通房地产公司未到庭参加诉讼、未提交答辩意见。一审法院认定事实：2016年6月24日，原告武汉八方劳务公司与被告沈阳辰宇建设集团于签订了扩大劳务分包合同，合同约定，工程概况：工程名称为兴隆大家庭商超工程，工程地点辽宁省凌源市，建筑面积约6万平方米（以实际施工图纸为准），工程单价565元每平方米；施工范围：主体六项（包括木工、钢筋、砌筑、抹灰、混凝土、架子及文明施工）等；计价及付款方式：按商场建筑面积565元/㎡计算等，双方还约定了双方责任；管理要求；安全要求；违约责任；争议解决方式等内容，原告武汉八方劳务公司授权给原告毛春雨。原告毛春雨、孙立、徐立君合伙进入工地施工，施工的主要范围是兴隆大家庭商超工程的A区基础筏板工程。2016年7月1日，被告凌源兴隆大家庭购物中心与被告沈阳辰宇建设集团签订凌源兴隆大家庭项目一期A区施工合同，被告凌源兴隆大家庭购物中心是项目发包方，被告沈阳辰宇建设集团是项目承包方。2017年1月24日，被告承德运输集团、马银、邢福顺、冯良签订凌源兴隆大家庭项目一期合作协议。被告沈阳辰宇建设集团与被告承德运输集团、马银、邢福顺、冯良签订协议书，主要内容是：被告承德运输集团、马银、邢福顺、冯良利用被告沈阳辰宇建设集团的资质承揽凌源兴隆大家庭项目一期A区的工程。2017年5月27日，被告沈阳辰宇建设集团以原告毛春雨等人为被告诉至一审法院，诉请是自行施工，排除妨害。2017年7月7日，一审法院作出（2017）辽1382民初2609号民事裁定书，2017年7月14日，该院发出（2017）辽1382执1121号公告，凌源兴隆大家庭项目一期A区的工程由被告辰宇公司自行施工，禁止原告毛春雨等人妨害或阻止。2017年1月26日，原告毛春雨等人在凌源市支取工程款70万。2017年11月30日，朝阳正远价格评估有限责任公司对凌源兴隆大家庭商超A区筏板基础工程作出朝正评字（2017）81号价格评估结论书，评估价格为823万元。2019年12月20日，朝阳正远价格评估有限责任公司针对该价格评估结论书作出说明，主要内容为1、该机构具备承接法院委托案件的相关资质，本案的人工费评估属于评估范围之一，本案评估过程中，为计算人工费引用了相关工程预、决算书的一些专业术语;2、本次评估人工费为191万元，由人工费55万元，机械使用费26万元，人工动态调整20万元，规费（养老保险、失业保险等）8万元，税金82万元，共计191万元。被告凌源兴隆大家庭购物中心与被告沈阳辰宇建设集团工程款未结算，被告沈阳辰宇建设集团与被告马银、邢福顺、承德运输集团公司、冯良工程款也未结算。案外人陈洪吉在原告承包的工程中从事钢筋工程。其在凌源市支取人工费57万元，其中包括：在原告领取70万元内的39万元，其另行在凌源市自行领取18万元。2017年2月28日，冯良以欠款单位负责人名义为案外人陈洪吉出具欠条一张，载明：“辰宇公司在凌源兴隆大家庭项目中欠钢筋负责人陈洪吉工程款23万元。2017年3月3日前还清。”2017年4月21日，被告冯良为案外人陈洪吉出具欠条一张，载明：“欠陈洪吉农民工工资12万元”。2017年9月4日，案外人陈洪吉向一审法院提起诉讼，要求本案中的被告冯良、马银、邢福顺、承德运输集团、沈阳辰宇建设集团给付其人工费35万元。该院于2018年8月9日作出（2017）辽1382民初3931号民事判决，判决被告冯良给付案外人陈洪吉劳务费35万元。陈洪吉不服上诉，朝阳市中级人民法院于2019年8月2日作出了（2019）辽13民终1342号民事判决书，判决一、撤销凌源市人民法院（2017）辽1382民初3931号民事判决；二、被上诉人冯良、承德运输集团支付陈洪吉工程款35万元。三、被上诉人沈阳辰宇建设集团对上述款项中12万元的工资承担连带清偿责任。四、驳回上诉人陈洪吉要求被上诉人马银、邢福顺承担民事责任的诉讼请求。因此，案外人陈洪吉共计已得劳务费为92万元。一审法院判决认为，实际施工人是在施工合同中实际完成工程建设的主体，原告毛春雨、孙立在被告凌源兴隆大家庭购物中心开发的凌源兴隆大家庭项目一期A区进行施工并完成了A区筏板基础工程，原告是该工程的实际施工人。原告毛春雨、孙立进行的施工，付出了劳务，应当得到相应的费用，被告拖欠工程款是不守约的违法行为，应当承担相应的法律责任。上述工程款发生在工程承包人冯良施工期间，现该工程由承运公司承接。根据承德运输集团向沈阳辰宇建设集团出具的书面保证，承德运输集团应对原告的全部工程款承担给付责任。冯良作为实际施工人，应承担给付责任。被告沈阳辰宇建设集团作为工程转包人，亦应承担给付责任。依据原告提供的扩大劳务分包合同，原告主要负责木工、钢筋、砌筑、抹灰、混凝土、架子等六项施工作业，均属于提供劳务，并无提供主要建筑材料的责任。关于本案中价格评估结论书的效力问题，评估机构价格评估的标的为凌源市兴隆大家庭商超A区筏板基础工程。通过评估机构向一审法院补充提供的说明，其通过引用工程总价再扣除建筑材料费等相关费用及支出，从而评估出人工费的计算方式，可以客观反映出原告应获得的人工费数额。关于人工费数额认定问题，该评估结论陈述为人工费55万、机械使用费26万、人工动态调整20万元，规费8万元及税金82万，合计191万元。但针对单项中税金82万元，不宜计算为人工费，故该院确定原告应得的人工费数额为109万元，被告应对上述人工费数额承担给付义务。案外人陈洪吉主要承包凌源市兴隆大家庭商超A区筏板基础工程中的钢筋施工工程，其人工费包括在本案原告施工部分的人工费之内，两者工程量不能重复计算。而两者在凌源市领取的人工费应共同统计为已付人工费范围内。双方当事人在发生纠纷后，原告在凌源市万元，案外人陈洪吉在凌源市万，共计70万元。后陈洪吉在凌源市万元，陈洪吉共计领取57万元。在本案审理过程中，陈洪吉主张被告冯良、承德运输公司、沈阳辰宇建设集团等欠付其人工费工程款35元的主张已经得到法院终审判决的支持。综上，原告及陈洪吉共计确定已领取及应领取的人工费为123万元，已超出本案证据确定的人工费数额。关于原告与案外人陈洪吉间人工费工程款问题，双方可再根据各自工程情况主张权利。被告冯良未到庭参加诉讼，系自行放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担，一审法院依法缺席判决。一审法院判决如下：被告冯良、承德运输集团、沈阳辰宇建设集团给付原告毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司工程人工费109万元（已给付123万元）。案件受理费42,800元，评估费82,300元，合计125,100元，由原告毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司负担76,800元，由被告冯良、承德运输集团、沈阳辰宇建设集团负担48,300元。本院二审期间，上诉人毛春雨、孙立、徐立君提交两份民事裁定书，即(2018)最高法民申1395号、(2018)辽13民终1683号，以证明税款属行政案件受理范围；沈阳辰宇建设集团质证意见是，该证据与本公司无关；承德运输集团质证意见是，对两份民事裁定书的真实性无异议且与本案无关，按鉴定评估明细分析，A区总费用是823万元，其中材料费是自行采购，占550万元左右，人工费只有100多万元，但税金就占82万元，如果人工费包括税金，这与事实严重不符，而且上诉人毛春雨等实际施工人也没有支付税款，开具完税发票。合议庭经研究评议后认定，该法律文书的真实性双方均无异议，本院予以采信，但该法律文书与本案不具有关联性。上诉人沈阳辰宇建设集团提交了朝阳市中级人民法院审理送达的(2018)辽13民初20号、(2018)辽13民初19号民事判决书，该判决已经生效，其判决内容支持承德运输集团等实际施工对案涉工程款的主张，以证明沈阳辰宇建设集团不是给付工程款的合同义务人，不应承担给付责任；上诉人毛春雨、孙立、徐立君、被上诉人承德运输集团对上述法律文书的真实性均未提出异议，合议庭经研究评议认定，对该证据的真实性，本院予以采信。本院认为，本案诉争焦点是：一、沈阳辰宇建设集团、邢福顺、马银是否应承担案涉人工费给付责任；二、毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司主张人工费及税款是否应予以支持。关于沈阳辰宇建设集团、马银、邢福顺是否应承担案涉人工费给付责任的问题。经查明，2017年5月25日，凌源兴隆大家庭购物中心与凌源兴隆宝通房地产公司、承德运输集团与邢福顺、马银，以及冯良与辽宁中川投资管理有限公司，分别向沈阳辰宇建设集团出具的三个《承诺书》内容载明，凌源兴隆大家庭整体项目由冯良通过建设单位自行承揽、冯良本人私自刻制的“项目章”上交沈阳辰宇建设集团，并另行办理上交手续；此前，2016年6月24日，毛春雨、孙立、徐立君借用武汉八方劳务公司资质与冯良以沈阳辰宇建设集团名义签订的案涉《扩大劳务分包合同》，无“沈阳辰宇建设集团”公司印章，落款处仅有冯良签字，加盖的“沈阳辰宇建设集团有限公司兴隆大家庭凌源项目部”印章，为冯良自行刻制；毛春雨、孙立、徐立君自认借用“武汉八方劳务公司”资质承包案涉劳务工程；2017年1月，沈阳辰宇建设集团与承德运输集团、邢福顺、马银、冯良签订协议约定，承德运输集团、邢福顺、马银、冯良利用沈阳辰宇建设集团的资质承揽凌源兴隆大家庭项目一期A区的工程。通过对上述事实分析表明，冯良作为自行承揽案涉工程的实际施工人，存在挂靠沈阳辰宇建设集团对外开展施工活动的事实，冯良在向沈阳辰宇建设集团的《承诺书》中也自认存在自行刻制“项目章”情形，沈阳辰宇建设集团否认设立过“项目部”，本案相关当事人也未举证其具有设立项目部情形。据此，冯良自行将案涉工程项目的分包行为，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，按照合同相对性的原则，冯良与毛春雨、孙立、徐立君实际施工人签订的劳务分包合同，对被挂靠单位沈阳辰宇建设集团无约束力。一审期间，沈阳辰宇建设集团述称其是凌源兴隆大家庭购物中心指定被挂靠人，毛春雨、孙立、徐立君、冯良等实际施工人、凌源兴隆大家庭购物中心、承德运输集团、邢福顺、马银均未予否认，应视为该事实成立；一、二审期间，毛春雨、孙立、徐立君等均未提交证据证明，沈阳辰宇建设集团实际参与案涉项目的施工管理和工程款结算。因此，按照最高人民法院《八民会议纪要》提出的处理建设工程施工合同纠纷需严守合同相对性的原则，沈阳辰宇建设集团不应承担案涉人工费的给付责任，但其违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条严禁出借企业资质规定，自身存在过错，应酌情分担一定的诉讼费用。一审法院认定沈阳辰宇建设集团为工程转包人，应承担案涉人工费给付责任，有悖于法律规定和相关司法解释的指导意见，本院不予支持。2017年5月25日，凌源兴隆大家庭购物中心与凌源兴隆宝通房地产公司、承德运输集团与邢福顺、马银分别向沈阳辰宇建设集团出具的《承诺书》内容载明，鉴于实际施工人冯良管理和资金问题退出案涉项目后，一切经营管理工作由承德运输集团、邢福顺、马银负责，并明确不超过1300万元的资金支付和赔偿均由承德运输集团、邢福顺、马银新合伙组织承担。此外，在同一事实、同一当事人的已生效朝阳市中级人民法院(2018)辽13民初19号、20号民事判决中，承德运输集团、邢福顺、马银作为共同原告，向凌源兴隆大家庭购物中心与凌源兴隆宝通房地产公司主张工程款及相关费用得到法院支持。上述事实表明，邢福顺、马银始终以自然人身份与承德运输集团形成合伙关系，参与案涉工程项目的经营管理，并承诺承担相应的权利和义务。一、二审期间，承德运输集团、邢福顺、马银均未提交证据证明，各方合伙人存在免责情形。因此，邢福顺、马银应与承德运输集团一并对案涉人工费承担给付责任，其合伙人内部的债务分担可按约定处理，符合《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定的情形。一审法院对邢福顺、马银的案涉人工费给付责任未予认定，属于适用法律不当，应予纠正。关于毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司主张的人工费及税款是否应予以支持问题。经查明，毛春雨等承包案涉凌源兴隆大家庭商超A区筏板基础工程中，主要负责木工、钢筋、砌筑、抹灰、混凝土、架子等六项施工作业，均属提供劳务施工活动，其主张的均为上述工程项目人工费。另查明，案外人陈洪吉主要承包案涉工程中的钢筋施工项目，毛春雨等实际施工人自认，陈洪吉钢筋施工项目是由其分包的，陈洪吉不能单独结算人工费，故陈洪吉钢筋施工项目人工费应包括在毛春雨等人工费之中，二者不能重复计算。按照评估结论载明，人工费55万、机械使用费26万、人工动态调整20万元，规费8万元以及税金82万，合计191万元。一审法院认定税金82万元不宜计入人工费，符合建设工程项目的计税规定和缴税常理，且毛春雨、孙立、徐立君实际施工人在一、二审期间，均未提交其主张人工费的完税证明。据此，一审法院认定毛春雨、孙立、徐立君应得人工费数额为109万元，证据充分，本院予以支持。此外，双方发生纠纷后，毛春雨等凌源市、案外人陈洪吉领取39万，共计70万元，后陈洪吉凌源市8万元，陈洪吉自行共计领取57万元。在本案审理过程中，陈洪吉起诉冯良、承德运输集团、沈阳辰宇建设集团等欠付其人工费工程款35万元已得到法院终审判决支持，其中12万元已由法院认定为农民工工资，有朝阳市中级人民法院(2019)辽13民终1342号生效民事判决佐证。上述事实表明，毛春雨等、陈洪吉共计领取或确认应领人工费为123万元，已超出本案认定的人工费数额。二审期间，毛春雨、孙立、徐立君未提交充分证据证明，冯良、承德运输集团、邢福顺、马银尚有欠付其他人工费的事实，其也未否认案涉评估结论的效力，故毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司主张冯良、承德运输集团、邢福顺、马银等给付人工费133万元，证据不足，于法无据，本院不予支持；其主张邢福顺、马银应承担人工费给付责任，符合法律规定，本院予以支持。此外，武汉八方劳务公司是毛春雨、孙立、徐立君实际施工人的被挂靠企业，存在违反《建筑法》严禁出借企业资质规定的情形，自身存在过错，也应酌情分担一定的诉讼费用。毛春雨与案外人陈洪吉领取案涉人工费金额方面存在争执，可待证据充分后，另行主张权利。案涉评估机构经法院询问释明，已提供补充说明，其通过引用工程总价再扣除建筑材料费等相关费用及支出，评估出人工费的计算方式，并无不当，能够客观体现案涉人工费数额，且上诉人毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司，被上诉人冯良、承德运输集团、邢福顺、马银以及凌源兴隆大家庭购物中心、凌源兴隆宝通房地产公司均未对评估结论提出上诉，也未提出评估过程存在违约情形或程序瑕疵，故对该评估结论应予以采信。综上，沈阳辰宇建设集团，毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司的双方上诉请求均部分成立，应予以部分支持。一审法院部分事实认定有误，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、撤销凌源市人民法院（2019）辽1382民初2586号民事判决；二、被上诉人冯良、承德运输集团、邢福顺、马银共同给付上诉人毛春雨、孙立、徐立君案涉人工费109万元（已给付123万元）；三、驳回上诉人毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人沈阳辰宇建设集团的其他诉讼请求。一审案件受理费42,800元、二审件受理费57,410元，评估费82,300元，共计182,510元。其中，上诉人毛春雨、孙立、徐立君、武汉八方劳务公司共同负担109,506元，被上诉人冯良、承德运输集团、邢福顺、马银、上诉人沈阳辰宇建设集团共同负担73,004元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年十二月二十二日书记员  毕 雪（法官助理代）