黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5386号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江新华书店集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区地段街**。法定代表人：刘金凤，总经理。委托诉讼代理人：李多多，黑龙江天辅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省建设建筑安装工程有限公司，住，住所地哈尔滨市南岗区香山路**/div>法定代表人：曹维胜，总经理委托诉讼代理人：任梦迪，黑龙江友翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子荣，黑龙江友翔律师事务所律师。上诉人黑龙江省新华书店有限公司（以下简称新华书店）因与被上诉人黑龙江省建设建筑安装工程有限公司（以下简称省建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初6868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。新华书店上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、关于判决第一项、第二项支付质保金905,196.80元及自2013年6月1日至款项付清之日的逾期付款损失，应予撤销。案涉工程产生未支付质保金的原因是省建安公司承建工程未能通过竣工备案、存在质量问题及分包发票等多种原因，并非是新华书店的责任，一审判决为考虑案涉工程未竣工备案、不能办理产权登记的事实及分包消防发票等问题，判决新华书店支付质保金并支付逾期付款损失错误。二、关于判决第三项、第四项支付设计费330,202.36元及自2011年5月20日至款项付清之日的逾期付款损失，应予撤销。新华书店从未与省建安公司签订案涉装饰工程设计合同，装饰工程设计合同加盖基建办章并非公章，案涉工程施工及结算内容均已包括装饰工程项目，设计单位为黑龙江省建筑工程职业学院。三、关于判决第六项应予撤销，应支持新华书店一审反诉请求。省建安公司未按照约定期间交工、工程质量未达到约定标准，给新华书店带来经济损失。省建安公司应该负有工程质量保证责任，新华书店为了防止损失扩大合理利用承建工程的行为后果仅应产生质保期起算时间，不应免除省建安公司应该完成的提供竣工验收备案及资料的法定义务。综上所述，在案涉工程合同履约过程中，系因省建安公司违约原因，而导致新华书店未如期支付质保金，故省建安公司无权要求给付逾期付款损失，新华书店也不应支付并不存在的装饰工程设计费及逾期付款损失，请二审法院依法查明本案事实，做出公正改判。省建安公司辩称：一、一审判决判令新华书店支付质保金905,196.80元及自2013年6月1日至全部付清之日的逾期付款利益损失认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。新华书店欠款事实真实存在，应当按照合同约定履行全部付款义务，新华书店以案涉工程未取得竣工验收备案为由拒绝付款的理由不能成立，省建安公司在工程完工以后已经将所有工程报验资料全部移交给新华书店，并且案涉工程已经取得了竣工验收报告，是由于新华书店保管不当致使竣工验收备案材料丢失才导致其无法进行备案，新华书店在2008年6月接收使用该工程，因此质量保修期应当自接收之日起计算5年。新华书店以未开具消防发票为由拒绝付款的理由不能成立。根据施工合同约定，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，新华书店违反合同约定私自将180万元直接支付给美达公司的行为构成违约。二、一审判决判令新华书店支付省建安公司设计费330,202.36元及自2011年5月20日至全部付清之日的逾期付款利息损失，认定事实清楚、适用法律正确，亦应予以维持。新华书店与省建安公司签订的装饰工程设计合同合法有效，是双方的真实意思表示，应当按照合同内容履行双方的义务。装饰工程设计合同加盖的新华书店基建办公室印章与新华书店原一审中自行举示的施工合同中所加盖的印章相一致，因此应当认可合同的真实性和有效性，新华书店并未提供相反证据证明该装饰工程设计合同处印章并非是由其出具，也并未举示证据证明案涉装饰工程设计是由其他单位完成的，根据举证规则应当由其自行承担举证不能的后果。三、新华书店的反诉请求没有任何事实和法律依据，原审法院驳回其反诉请求正确。新华书店对于其反诉请求的数额是如何计算的都说不清楚，很显然这是拖延履行义务的手段，新华书店在工程未经竣工验收的情况下接收使用该工程已经获得利益，无论是合同约定还是法律规定都应当预料到所产生的不利后果。新华书店的反诉请求已经超过了法定的诉讼时效，新华书店从未和省建安公司提出过该工程存在任何的质量问题，也从未主张过任何赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回新华书店的全部上诉请求。省建安公司向一审法院起诉请求：1.要求新华书店立即支付工程款1,331,743.14元及利息（自2011年5月1日至工程款全部给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。新华书店向一审法院反诉请求：1.要求省建安公司给付图书城工程竣工验收备案资料；2.要求省建安公司给付逾期竣工违约金、未达质量标准违约金及造成的损失合计100万元。一审法院认定事实：2007年5月5日，新华书店与省建安公司签订施工合同，工程地点为道里区地段街183号，工程内容为建筑工程施工总承包（土建、水暖、电气、建筑智能、消防及装饰工程等全部工作内容）。2008年4月15日，双方签订补充合同，工程内容为土建（变更部分）、土建旧楼改造（增项部分）、室内装饰改造、零星工程、拆除部分、庭院工程、地、地下餐厅及外立面、地下餐厅室内装饰厅入口等工程。2007年12月20日，双方签订装饰工程设计合同，约定设计费结算方式为按装饰工程总价的3%计取，工程审计完成后按审计结果一次性付清。2007年，省建安公司与美达公司签订建设工程施工专业分包合同，分包工程为新华书店图书城消防工程（不含消防设备）。2007年11月，经新华书店组织黑龙江省建筑工程职工学院设计院、省建安公司、黑龙江江龙建设监理所共同验收后出具单位工程竣工验收报告一份，验收结论：本工程2007年5月5日开工，经建设单位组织设计、施工、监理单位共同验收，于2007年11月15日竣工，该工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，工程实体质量达到合格登记，工程具备竣工验收条件。2011年5月20日，哈尔滨瑞驰工程造价咨询有限公司受黑龙江出版集团委托，对省建安公司施工的新华书店图书城工程审计后出具审计报告七份，经审计后该图书城工程审定金额共31,191,020.95元。2008年8月至2011年12月，省建安公司共向新华书店开具发票八份，开票金额合计29,429,471.20元。新华书店向省建安公司支付27,810,621.40元，垫付农民工保障金460,400元、养老保险253,253元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，新华书店与省建安公司签订的建设工程施工合同文本、建设工程施工合同文本补充合同、装饰工程设计合同均为双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按照约定履行义务。因装饰工程设计合同第五条约定“设计费按装饰工程总价的3%计取，工程审计完成后按审计结果一次性付清”，故新华书店应向省建安公司支付设计费330,202.36元。根据省建安公司举示的证据单位工程竣工验收报告显示，设计单位虽为黑龙江省建筑工程职工学院设计院而非省建安公司，但该份验收报告仅是对2007年5月5日签订的建设工程施工合同文本中的工程进行验收，不能以此否定省建安公司对2008年4月15日签订的建设工程施工合同文本补充合同中的工程进行了设计，且双方签订的建设工程施工合同中虽包含装饰工程，但省建安公司对案涉装饰工程的施工不代表包含对案涉装饰工程的设计，否则双方不会另行签订装饰工程设计合同，新华书店亦未举证证明案涉工程由其他单位予以设计，故对省建安公司主张新华书店给付工程款1,331,743.14元中包含的设计费330,202.36元的诉讼请求予以支持。因新华书店图书城工程合计审定金额为31,191,020.95元，省建安公司已预收工程款27,810,621.40元，扣除新华书店垫付的农民工保障金460.400元，养老保险253,253元及审定的消防工程款1,761,549.75元后，新华书店剩余未支付工程905,196.80元。新华书店抗辩省建安公司未开具消防工程款发票，但根据建设工程施工专业分包合同中补充条款“58.6发包人付工程款后，承包人扣留合同约定的分包人承担的相关费用后支付给分包人”的约定，新华书店自行将超过审计数额的消防工程款支付给美达公司属于违约在先，省建安公司可以以此拒开发票，新华书店不能以省建安公司未开具发票为由拒付未付的质保金。根据建设工程施工合同第二部分“32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强制使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，2008年4月15日的建设工程施工合同文本补充合同中的工程未经竣工验收，新华书店即自2008年6月接收使用该工程，故质量保修期应自新华书店接收使用之日起计算，即自2013年6月1日起该案涉工程已过质量保修期，新华书店应当向省建安公司给付质保金，故对省建安公司主张新华书店给付工程款1,331,743.14元中包含的质保金905,196.80元的诉讼请求予以支持。对新华书店反诉主张要求省建安公司给付新华书店图书城工程竣工验收资料的诉讼请求，因新华书店在部分工程未竣工验收的情况下接收使用该工程，按照合同约定及法律规定其应当预料到所产生的不利后果，故一审法院对新华书店的该项反诉请求不予支持；对于新华书店反诉主张省建安公司给付逾期竣工违约金、未达质量标准违约金及造成的损失合计100万元的诉讼请求，省建安公司反诉抗辩该项诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间，因新华书店自2008年接收使用案涉房产时即知道亦应当知道违约事由的发生及由此产生的质量及其他问题应由其自行承担的合同约定，故新华书店向一审法院请求保护民事权利的诉讼时效期间已超过三年，新华书店未举证证明诉讼时效存在中断、中止的情形，故对新华书店主张的100万元赔偿的诉讼请求一审法院不予支持。对于省建安公司主张新华书店给付工程款1,331,743.14元中包含垫付的占地使用费50,000元、占道费25,939.98元、散装水泥专项基金20,404元，因上述费用双方无合同约定及现场签证，故一审法院对省建安公司主张的上述费用不予支持。另，省建安公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率计付上述逾期利息的标准不违反法律规定，一审法院予以支持，但因2019年8月20日开始中国人民银行不再发布人民银行同期贷款利率，而是发布全国银行间同业拆借利率，故一审法院对省建安公司主张的关于逾期利息标准的诉讼请求依法予以调整。判决：一、新华书店于判决生效之日起十日内给付省建安公司质保金905,196.80元；二、新华书店于判决生效之日起十日内给付省建安公司以905,196.80元为基数、自2013年6月1日起至款项付清之日止的逾期付款损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、新华书店于判决生效之日起十日内给付省建安公司设计费330,202.36元；四、新华书店于判决生效之日起十日内给付省建安公司以330,202.36元为基数、自2011年5月20日起至款项付清之日止的逾期付款损失，2019年8月1日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利（LPR）计付；五、省建安公司的其他诉讼请求；六、新华书店的反诉诉讼请求。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新华书店举示证据一、房产档案（复印件）。证明：案涉工程因未能取得竣工验收，自建设完成后未能取得房屋权属登记，该房屋系依据省政府为解决出版集团房产历史遗留问题，特事特办方取得所有权证。不能免除省建安公司应交付经竣工验收合格的建筑工程的义务和违约责任。合同中有黑龙江省政府关于解决黑龙江出版集团下属各单位，就包括新华书店代理在内的没有取得房屋权属证书的这些房屋的历史遗留问题省政府会议记录还有办理权属登记的一些特事特办的一些相关的记录。省建安公司质证称：该证据不是原件原则上应不予质证。另外该证据不属于证据规则规定的新证据。即使新华书店提供了证据的原件，证明的问题也有异议，一是该工程已经竣工验收，一审时省建安公司已提交了竣工验收报告。二是该工程自竣工验收后，2008年6月即交付给新华书店使用，新华书店再以未竣工验收的理由作为其上诉请求的依据，明显与事实不符。最后，该房屋是否取得房屋权属证明与本案的施工合同没有关联性。另外该房屋现已实际取得了房屋产权证照，进一步能够说明案涉的工程是质量合格的。新华书店举示证据二、建筑工程消防验收意见书。证明：2008年10月7日哈尔滨市公安局消防处出具案设工程消防验收不合格，不得投入使用的验收意见，与省建安公司主张2007年11月验收即可投入使用，与事实是不相符的。省建安公司质证称：对证据本身的真实性没有异议，但该证据不是新证据。对关联性以及证明的问题均有异议。首先通过该验收意见书，无法证明与本案的案涉工程有关联性。其次该涉案工程已于2008年6月新华书店已实际使用，该事实在一审中新华书店已在其自行出具的文件中予以认可。根据最高院关于建筑工程的相关规定，已经实际使用的再以质量不合格提出相反意见，该消防意见书不能对抗明确的法律规定，另外在2008年新华书店已将消防工程款直接支付给了案外人，如果存在消防工程不合格的情况下，新华书店是如何支付的该消防工程款，所以对消防意见书的内容省建安公司认为也是不真实的。新华书店举示的证据三、建设工程设计合同。证明：案涉工程为改造工程，其中涉及土建及装饰工程分别与黑龙江建筑职业技术学院设计院、黑龙江宝厦建筑设计有限公司签订工程设计合同，并在建委备案；不涉及重复发生装饰工程设计的事项。另工程对外合同均使用公章，而并不使用“基建办章”。省建安公司质证称：对两份合同本身的真实性没有异议，但对所要证明的问题有异议，两份设计合同，与本案案涉工程的设计合同并非同一类合同，另外这两份合同也不能证明与本案案涉工程的设计有关。按照双方签订的装饰工程设计合同，设计合同又在审计结束后，按照审计价格支付设计费用，新华书店提交的两份合同是否实际履行以及是否进行结算均与本案没有关联性，新华书店与省建安公司签订的设计合同的基建章，与新华书店与省建安公司共同提供的施工合同的基建章是一致的。二审中，省建安公司未提交新证据。本院认证意见为：新华书店举示的证据一和证据二与本案无直接关联，故不予采信。新华书店举示的证据三，省建安公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以采信，新华书店举示的两份设计合同无法直接认定是与本案有关的装饰工程部分的设计合同，也无法直接否认省建安公司提交的装饰工程设计合同的真实性，现案涉装饰工程已经完工并投入使用，应当认定省建安工程完成了合同约定的义务。故对该组证据的证明问题不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、质保金是否应当支付，违约金计算是否过高。二、装饰合同是如何签订的，是否履行，设计费应否给付。关于争议焦点一，新华书店与省建安公司签订的建设工程施工合同及补充合同是双方的真实意思表示，合法有效，省建安公司作为承包方承建的新华书店图书城工程已经施工完毕，案涉工程经过审计确定了工程量与工程款的数额，已经实际履行完毕，新华书店作为发包方应当按照审计金额与省建安公司进行最终结算，新华书店自2008年6月接收使用案涉工程后，应当在5年质保期满后将剩余质保金905,196.80元一次性付清。关于利息部分，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故新华书店应当自2013年6月1日开始给付利息。新华书店自行将超过审计数额的消防工程款直接支付给美达消防公司属于违约在先，省建安公司在未收到消防款的情况下有权拒绝向新华书店出具发票。关于争议焦点二，案涉工程不仅包括土建、水暖、电气、建筑智能、消防及装饰工程，还包括土建（变更部分）、土建旧楼改造（增项部分）、室内装饰改造、零星工程、拆除部分、庭院工程、地、地下餐厅及外立面、地下餐厅室内装饰厅入口等工程。根据新华书店与省建安公司签订的装饰工程设计合同，设计项目为图书城装饰工程，设计费结算方式为按装饰工程总价的3%计取，工程审计完成后按审计结果一次性付清。新华书店主张该设计合同不真实，设计合同加盖公司印章并非公章，但根据新华书店在原一审中举示的施工补充合同可知新华书店存在用基建办印章对外签订合同的情况，因此应当认可设计合同的效力，另新华书店主张设计费已经包含在审计结算费用中，与设计合同约定的审计结算后按照3%比例付款的约定不符，本院不予认可。关于新华书店二审中举示的两份设计合同，从设计内容部分不能证明已经包含了本案案涉工程的全部设计项目，也无法证明与本案争议部分的装饰工程设计部分有关，因此新华书店应当按照设计合同约定在审计完成后即2011年5月20日开始支付设计费及逾期付款利息。关于新华书店在一审中的反诉请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程自质保期届满至上诉人提出反诉时已经超过了法定的三年诉讼时效，同时，新华书店自2008年接收案涉工程至今仍在使用，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，其提供的证据不足，不予支持。综上所述，黑龙江省新华书店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22819元，由黑龙江省新华书店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年十二月七日书记员  周小倩