湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终244号抗诉机关长沙市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某某，男，1999年8月11日出生，汉族，初中文化，无职业，住湖南省益阳市南县大通湖区。因犯故意伤害罪，于2017年10月30日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，2018年10月22日被长沙市雨花区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判决。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年6月19日被刑事拘留，2019年7月20日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人陈凯，湖南湘康律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁某，男，2000年3月19日出生，汉族，初中文化，无职业，住湖南省邵阳市隆回县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年7月30日被刑事拘留，2019年8月20日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人张欢，湖南源美律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人肖某某、袁某犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月19日作出（2019）湘0103刑初756号刑事判决。长沙市天心区人民检察院提请长沙市人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人肖某某、袁某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月19日公开开庭进行了审理。长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人肖某某及辩护人陈凯、上诉人袁某及辩护人张欢到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市天心区人民法院判决认定：2018年12月31日1时许，被告人肖某某、袁某与刘孝攀、夏某、“磊几”、“水牛”（另案处理）及被害人田某等人在长沙市天心区中意一路德盛华天假日酒店宝乐迪ＫＴＶ唱歌时发生肢体冲突，被朋友劝开。后被告人肖某某离开宝乐迪ＫＴＶ，至楼下一超市购买1把管制刀具，声称要殴打田某。见此，被告人袁某和刘孝攀、夏某、“磊几”、“水牛”（均另案处理）等人予以应允，同案人刘孝攀随即到超市再次购买了5把管制刀具。随后，被告人肖某某、袁某和刘孝攀、夏某、“磊几”、“水牛”持刀回到ＫＴＶ包厢，采用刀刺、脚踢的方式殴打被害人，致使被害人田某大腿、屁股、腹部多处刀伤及肋骨骨折。经鉴定，被害人田某的伤势被评定为轻伤二级。2019年7月30日，被告人袁某经公安机关电话通知后主动投案。二被告人归案后均如实供述自己的罪行。案发后，被告人肖某某、袁某等人赔偿了被害人田某的损失，取得了被害人田某的谅解。另查明，被告人肖某某于2017年10月30日因犯故意伤害罪被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期至2018年11月9日）。在缓刑考验期限内，因被告人肖某某违反规定，情节严重，于2018年10月22日被撤销缓刑，收监执行，刑期自2019年4月1日起至2019年7月29日止。至被告人肖某某因本案被刑事拘留之日起，剩余1个月零10天。该院确定的定案证据有：户籍资料、刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书、抓获经过、受案登记表、立案决定书、到案经过、自首经过、谅解书、证人郑某、胡某、罗某、李某的证言、同案人刘孝攀、夏某的供述与辩解、被害人田某的陈述、被告人肖某某、袁某的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、监控视频、同步录音录像等。该院认为，被告人肖某某、袁某伙同他人持械故意殴打他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名不当，该院予以纠正。本案系共同犯罪，被告人肖某某、袁某在犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人肖某某归案后能如实供述自己的罪行，在法庭审理过程中亦对本案主要事实予以承认，可认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人袁某主动投案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人肖某某等人赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人肖某某因故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内因严重违反规定被撤销缓刑，其在被撤销缓刑后、原判刑罚执行完毕前故意犯罪的，属于刑罚执行完毕前再犯新罪，应当将前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条，第六十七条第一、三款，第六十九条、第七十一条的规定，判决如下：一、被告人肖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，与前罪未执行完毕的有期徒刑一个月零十天合并，决定执行有期徒刑二年；二、被告人袁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。长沙市人民检察院抗诉认为：原判认定被告人肖某某、袁某构成故意伤害罪，系定性错误，适用法律不当。本案中，被告人肖某某、袁某等人在结伙殴打被害人时，必能认识到被害人有可能还击从而形成互殴，故其主观上有单方聚众报复泄愤和殴斗的故意和合意，客观上有聚众结伙在公共场所对和肖某某发生冲突的被害人进行殴斗的行为，也破坏了社会公共秩序，故应当以聚众斗殴罪定罪处罚。一审法院适用法律不当，定性错误，导致对被告人肖某某、袁某的量刑明显不当，罪责行不相适应。被告人肖某某是聚众斗殴犯罪的首要分子，被告人袁某是积极参加者，其法定刑均应为有期徒刑三年以上十年以下。二、一审法院同案不同判。本案的同案犯刘孝攀系未成年人，经检察机关分案起诉后，被一审法院以聚众斗殴罪判处其有期徒刑一年七个月。而本案的被告人肖某某、袁某因同一犯罪事实被一审法院认定为故意伤害罪，系同案不同判，且其二人的量刑与刘孝攀的量刑相比明显不当。特提出抗诉，请求依法判处。针对抗诉意见，上诉人肖某某、袁某均辩称：本案不构成聚众斗殴罪，检察机关的抗诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。上诉人肖某某上诉称：一、肖某某没有起组织策划作用，且被害人有过错在先，从受伤程度来看，犯罪情节轻微。二、肖某某认罪悔罪，积极赔偿被害人并取得谅解，有悔罪表现。原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。上诉人肖某某的辩护人还提出如下辩护意见：原审认定事实清楚，适用法律正确。本案符合故意伤害罪的构成要件，检察机关对本案抗诉定性不妥。本案起因是被告人肖某某个人受辱后，出于泄愤、报复的动机而侵犯了特定的个人的人身权利，系出于伤害的故意，而不具有公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，没有破坏公共秩序和争霸逞强的故意，故本案不符合聚众斗殴犯罪构成要件。上诉人袁某上诉称：请求二审法院从轻判处。一、袁某赔偿了受害人损失并取得了谅解。二、本案系被害人用酒瓶顶了肖某某而引发，被害人具有过错。三、袁某在本案中所起的作用和地位要轻于其他人，依法应当认定为从犯。四、袁某具有自首、从犯等法定减轻处罚情节，又系初犯、偶犯，真诚悔罪，故对其适用缓刑不致再危害社会。上诉人袁某的辩护人还提出如下辩护意见：一审判决定性准确，适用法律恰当，应予维持。一、聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方、逞强耍横等不正当目的，纠集多人进行殴斗，最终破坏社会公共秩序的行为。即斗殴双方均应具备“斗殴”的故意和“聚众”的行为，并实施互殴行为。而本案的起因系受害人田某用啤酒瓶戳被告人肖某某而引发，受害人的行为让被告人滋生出要殴打受害人出气的目的，被告人肖某某等人主观追求的是伤害受害人田某的身体，也没有明确的邀约、组织、分工的行为，参与者均是被告人肖某某的朋友，均是出于为肖某某出气的目的参与到本案中，具有随意性和临时性的特点。受害人没有任何要与被告人一方进行殴斗的意思表示，其一直处于被动挨打的境地，且本案的殴打行为未殃及无辜，也未破坏社会公共秩序。二、一审法院对本案同案犯刘孝攀以聚众斗殴罪定罪处罚，适用法律错误，不能作为本案裁判的参考。三、袁某虽被认定为主犯，但相对于本案的第一责任人肖某某及积极参与者刘孝攀而言，其所起作用相对较小，故对其的刑事处罚也应有区别。综上，建议驳回抗诉，并对袁某减轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院对检察机关的抗诉意见，上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，评判如下：一、关于本案定性的问题。故意伤害罪和聚众斗殴罪的犯罪构成要件不同。前者侵犯的客体是他人的身体健康权，后者则是社会公共秩序；前者的客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为，后者则表现为纠集众人结伙斗殴的行为；前者在主观方面表现为行为人积极追求损害他人身体健康的结果，后者则是基于与对方斗殴的故意希望或放任危害社会公共秩序的结果发生。本案中，上诉人肖某某与被害人田某在ＫＴＶ包厢因琐事发生肢体冲突被朋友劝住后，为泄愤购买刀具并称要殴打被害人，上诉人袁某及刘孝攀等人出于“兄弟义气”随之附和，并对被害人实施了刀刺、脚踢等殴打行为。故上诉人肖某某、袁某、刘孝攀等人虽结伙殴打了被害人，并致被害人轻伤，但其主观目的是为泄愤而殴打被害人，并不是与被害人进行斗殴，上诉人肖某某纠集多人共同对被害人实施殴打是一种故意伤害特定对象身体健康权的行为，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，而不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，故此，本案应以故意伤害罪定罪处罚。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。二、关于主、从犯的认定问题。本案系共同犯罪，上诉人肖某某提议殴打被害人，并购买刀具，其与上诉人袁某均持刀捅刺被害人，可见其二人在共同犯罪中均起实行犯的主要作用，系主犯。故上诉人袁某上诉认为其系从犯的上诉理由及其辩护人提出的其作用小于同案犯的辩护意见本院均不予采纳。本院认为，上诉人肖某某、袁某伙同他人持械故意殴打他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人肖某某、袁某均起主要作用，均系主犯。上诉人肖某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人袁某犯罪后主动投案，能如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。上诉人肖某某等人赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。上诉人肖某某因故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内因严重违反规定被撤销缓刑，其在被撤销缓刑后、原判刑罚执行完毕前故意犯罪的，属于刑罚执行完毕前再犯新罪，应当将前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原审判决对上诉人肖某某、袁某的法定和酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，已对二人从轻处罚，量刑适当。根据本案的犯罪事实、情节、性质，不宜对上诉人袁某适用缓刑。故二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧阳华审判员  李 芳审判员  胡益民二〇二〇年十二月三日书记员  许 娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。