山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3546号上诉人（原审被告）：威海北极光环保工程有限公司，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城**-D1507。法定代表人：杨晓磊，总经理。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘存礼，男，1964年12月28日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审第三人）：朱绪永，男，1961年10月2日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司，，住所地威海市青岛北路**负责人：孙茂杰，经理。上诉人威海北极光环保工程有限公司（以下简称北极光公司）因与被上诉人刘存礼、朱绪永及原审被告威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司（以下简称威建三公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。北极光公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，北极光公司与刘存礼不存在雇佣关系。北极光公司提供的与朱绪永签订的《结算协议》属于书证，载明北极光公司与朱绪永之间系承包法律关系，另外朱绪永在庭审调查时也清楚的陈述就涉案工程，他们是承包的。此外，刘存礼进入工地干活，并未与北极光公司接触也没有针对其提供劳务的工资结算等任何事宜与北极光公司协商。一审法院抛开书证及朱绪永的陈述，仅凭北极光公司要求朱绪永等人撤离工地就主观臆测推断出刘存礼、朱绪永受北极光公司管理、支付，背离了证据裁判规则，意在向北极光公司转移责任。二、北极光公司从事的是劳务分包，并不需要资质。确定合同当事人之间权利义务关系，应从合同的具体内容和条款进行理解。一审法院仅凭北极光公司与威建三公司之间的《建设工程专业分包合同》，合同名称是专业分包就认定北极光公司需要特殊的资质，显然属于片面理解。北极光公司分包的是外墙抹灰和喷漆、防水涂料并不需要特殊资质。一审法院在认定时所谓的依据有关法律规定，也没有明确是什么法律条文，显然属于适用法律不明，更缺乏说理过程。三、一审法院仅认定刘存礼承担事故10%损失，行使自由裁量权不当。北极光公司提供的两名出庭证人以及刘存礼、朱绪永均陈述，刘存礼在从事作业过程中，在固定吊篮的过程中存在重大过错，其在吊篮内放置的油漆桶数量也超过正常的荷载，进而导致本次事故发生。对刘存礼如此重大的过程，一审法院轻描淡写仅认定承担事故10%的责任显属不当。四、一审法院重复认定刘存礼的医疗费损失44508元。北极光公司与刘存礼、威建三公司之间的纠纷，经一审法院的诉前调解部门已部分处理。在诉前调解时，双方已就刘存礼的医疗费负担达成意见即由北极光公司负担，该公司业已承担，对该事实双方均予以认可。一审法院枉顾这一事实，在判决中再次重复支付44508元的医疗费，显然属于错误认定，依法应予改判。五、一审法院程序违法。刘存礼起诉北极光公司、威建三公司案件，经一审法院调解，刘存礼同意撤回对威建三公司的起诉，该事实有经过法院诉前调解主持并形成书面材料入卷，但是刘存礼又再次将北极光公司和威建三公司作为共同被告起诉，一审法院也彻底否定该院诉前调解部门已形成的处理意见，错误立案、错误审理，违反了法定程序。六、一审认定护理费和误工费有误。刘存礼在一审中没有提供护理人员，也没有提供护理人员工资减少的证据，一审按照每天300元认定护理费和每天350元认定误工费没有依据。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，程序错误，请求二审法院依法改判。刘存礼答辩称，其受伤后系朱旭永和冯春水护理的，建筑行业的平均工资基本上是每天300元，故一审中按每天300元主张护理费。北极光公司一审提交的结算证明中也有收入情况，该公司提交的结算协议中载明每个工人每天的工资为350元，故一审中按每天350元主张误工费，但一审仍按每天300元来主张护理费。一审认定事实清楚，理由充分，请求驳回上诉，维持原判。朱绪永答辩称，其不是老板，也是受雇佣干活，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。威建三公司未予述辩。刘存礼向一审法院起诉请求：1.判令北极光公司向其赔偿各项损失共计339916.30元（包括医疗费44508.63元，住院伙食补助费13800元、误工费52500元、护理费18000元、伤残赔偿金169316元、被抚养生活费35931.67元、精神损害抚慰金1000元、交通费2000元，鉴定费2860元）；2.判令威建三公司对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年7月23日，刘存礼在望海园中学工程进行外墙喷漆作业过程中，因施工所用吊篮发生倾斜，致在吊篮上工作的刘存礼摔至吊篮一端，从而受伤。事故发生后，刘存礼于2018年7月23日至2018年12月8日在威海市中医院住院治疗，住院共计138天，经诊断伤情为：1、左膝关节内侧半月板撕裂；2、左膝骨性关节炎；3、左膝关节积液；4、左侧多发肋骨骨折；5、肺挫伤（左侧）；6、血气胸（左侧）；7、皮。一3一下气肿（左侧胸壁）；8、右肘皮肤挫裂伤。刘存礼住院期间共花费医疗费44508.63元，其中北极光公司垫付13892.63元。刘存礼住院期间由与其一同干活的工友朱绪永等轮流护理。刘存礼在诉讼前自行委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行了鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：1、刘存礼的多发肋骨骨折畸形愈合符合九级伤残；2、刘存礼的误工时间建议为150日（含住院期间）；刘存礼的护理时间建议为60日（含住院期间）；建议1人护理。刘存礼因本次鉴定支付鉴定费2080元、CT检查费760元。刘存礼诉至一审法院后，因北极光公司对上述鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，一审法院委托威海威明司法鉴定所进行了重新鉴定，其鉴定意见为：1、刘存礼损伤构成九级伤残；2、刘存礼外伤后需1人护理60日（含住院期间）；误工时间为住院期间。北极光公司因本次鉴定花费鉴定费2080元。北极光公司申请证人侯某出庭作证称，事故发生时其与刘存礼在同一栋楼进行外墙粉刷工作，施工所用吊篮在安装过程中，因固定吊篮的两根钢丝绳中的一根较长，为了保持吊篮水平，将其中较长的一根钢丝绳别在楼顶的一根钢管上，作业过程中因钢管发生弯曲，该根钢丝绳从钢管上滑落，造成吊篮发生倾斜，导致本案事故发生；事故发生前北极光公司的杨晓磊曾电话告知其通知朱绪永等人撤离工地，其通知后，朱绪永等人不同意撤出工地。北极光公司申请证人梁某出庭作证称，其在涉案工地为北极光公司干外墙保温，事故发生时其在现场，事故发生后其到楼顶查看，发现发生事故的吊篮未加装配重，钢丝绳固定在楼顶的构筑件上，且别住其中一根钢丝绳的钢管发生弯曲，该钢丝绳从该钢管上滑落，造成吊篮倾斜，引发事故；事故发生前北极光公司的杨晓磊曾电话告知其通知刘存礼等人撤离工地，但其并未实际通知。刘存礼质证称，上述二证人均为北极光公司干过活，双方存在利害关系，其二人证明刘存礼在施工中存在过错，属于其主观臆断，其证言不应采信；北极光公司质证称，二证人虽为北极光公司在涉案工地工作过，但现在并非北极光公司的工人，该二人的证言能够证实刘存礼等人在吊篮安装过程中违反常规，存在过错，另能证实朱绪永、刘存礼在北极光公司通知其撤离工地后，朱绪永、刘存礼等人为了和其他施工人员抢活干，造成事故的发生；第三人质证称，证人侯某所称事故发生前通知其撤离工地不属实，二证人与北极光公司存在利害关系，其证言不应采信。一审中，刘存礼、北极光公司及朱绪永均认可，事故所涉吊篮系北极光公司提供，吊篮由刘存礼、朱绪永等作业人员自行安装，在吊篮安装过程中，将固定吊篮用的其中一根钢丝绳别在楼顶的一处钢管上。北极光公司及朱绪永均认可因别住钢丝的钢管发生弯曲，导致钢丝绳滑落，造成吊篮倾斜，引发本案事故；刘存礼则称其对事故发生原因不清楚。威建三公司提供威海建设集团股份有限公司（以下简称威建集团）与北极光公司签订的《建设工程专业分包合同》一份，该合同约定，威建集团系望海园中学工程的总承包人，其将该工程中的外墙抹灰、防水涂料、真石漆等分包给北极光公司；分包方式为包工包料，分包合同价款为7727000元；分包工程对分包人资质要求为：其他工程专业承包。威建三公司称因其是威建集团的分公司，威建集团授权其负责上述分包合同的履行，并对该分包合同履行的法律后果承担责任。威建三公司主张北极光公司仅是分包了外墙工程中的劳务部分，上述《建设工程专业分包合同》实际为劳务分包合同，并非工程分包合同，故并不需要北极光公司具有相应施工资质。刘存礼质证称，对上述《建设工程专业分包合同》的真实性无异议，但从该合同约定内容看，属于工程专业分包合同，故对威建三公司所称该合同系劳务分包合同不予认可。北极光公司质证称，认可上述《建设工程专业分包合同》的真实性，并认可其无相应施工资质。北极光公司提供其与朱绪永于2020年6月10日签订的《结算协议》一份，协议的甲方为北极光公司，乙方为朱绪永，协议约定：乙方承揽甲方位于望海园中学工程的外墙真石漆喷涂工程，双方约定按每平方米20元计算工程款，经甲乙双方计算核对乙方一共完成真石漆喷涂施工1148平方米，工程款共计22960元；其中，甲方已于本协议签订前向乙方支付工程款一万元，剩余工程款12960元于签订协议5日内，甲方一次性付清，（北埠放线刷底漆4个工*350元/天=1400元、南埠放线刷底漆90m'*10元/m2=900元、墙架眼3个工*350=1050元、卸吊篮从3楼运下5人1天计1750元，合计5100元，如有虚报，十倍罚款，未核实）；自此甲乙双方就该工程的款项全部结清，再无其他纠纷；甲方向6乙方支付了工程款以后，乙方与其内部其他施工人员的费用结算属乙方个人事务，与甲方无关。北极光公司主张，该《结算协议》可以证明朱绪永从其处承揽了涉案工程的外墙真石漆喷涂工作，其也只与朱绪永之间进行结算，刘存礼系朱绪永找来的工人，北极光公司与刘存礼之间并无雇佣关系。刘存礼质证称，对该《结算协议》的真实性不清楚，其与朱绪永之间并不存在雇佣关系，当时是其与朱绪永等四人一起到涉案工地为北极光公司干活，后由朱绪永到北极光公司领工钱，然后由其四人平分。朱绪永质证称，对该《结算协议》的真实性无异议，该协议系其到北极光公司要工钱时，其应北极光公司要求签署，其并未在北极光公司承揽工程，其与刘存礼等四人都是为北极光公司干活，北极光公司只是将其四人工资转账至其微信，后由其四人平分。威建三公司质证称，其对该《结算协议》不清楚，不发表质证意见。另查明，刘存礼有被扶养人一人，即其母韩成兰。韩成兰于1943年4月19日出生，系农村居民，共生育三个子女。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应施工资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，威建三公司提供的《建设工程专业分包合同》约定，威建集团系将承包的望海园中学工程中的外墙抹灰、防水涂料、真石漆喷涂等工程分包给北极光公司，分包形式为包工包料，并明确约定北极光公司需具备专业分包资质，故威建三公司主张北极光公司仅系接受外墙工程中的劳务分包，明显与该分包合同约定内容不符，根据该分包合同约定内容，可以认定北极光公司系接受抹灰、防水涂料、真石漆喷涂等外墙工程分包业务，依据法律规定，其应当具备相应的工程分包资质。北极光公司虽提交其与朱绪永之间签订的《结算协议》，但朱绪永、刘存礼等人仅系提供劳务，且施工所用主要工具吊篮亦是由北极光公司提供，根据北极光公司庭审陈述其在朱绪永等人施工过程中通知过其撤离工地，亦可说明朱绪永、刘存礼等人系受北极光公司管理、支配，仅凭朱绪永为索要欠款而签订的《结算协议》，难以认定北极光公司与朱绪永之间实际形成承揽合同关系，故北极光公司关于刘存礼系朱绪永的雇佣人员的主张，一审法院不予采信。因刘存礼系在北极光公司接受的分包工程中提供劳务，刘存礼与北极光公司之间形成劳务合同关系。依照上述规定，刘存礼在提供劳务过程受伤，北极光公司作为雇主应当承担事故赔偿责任；因刘存礼受伤系因安全事故所致，且北极光公司亦无相应工程分包资质，作为工程的分包人应当承担连带赔偿责任，本案所涉《建设工程专业分包合同》记载的分包人虽为威建集团，但威建三公司自认该分包合同系威建集团授权其负责实施并承担该合同履行的法律后果，现刘存礼亦是要求威建三公司承担责任，因此，威建三公司应对刘存礼的损失承担连带赔偿责任。北极光公司、朱绪永及出庭作证的证人对事故发生原因陈述一致，可以确认本案事故系因固定吊篮用的其中一根钢丝绳从钢管上滑落所致。北极光公司作为雇主，负有为刘存礼等施工人员提供安全生产设施的义务，故北极光公司应承担事故主要责任；因施工所用吊篮系刘存礼等施工人员自行安装，其作为成年人应当预见到将固定吊篮用的其中一根钢丝绳别在钢管上存在引发事故的风险，故其对本案事故的发生亦存在一定的过错，一审法院综合考虑双方过错程度，酌定本案事故由北极光公司承担90%责任，刘存礼承担10%责任为宜。刘存礼主张的住院费44508.63元，有住院病历及医疗费收费单据为证，故一审法院对该医疗费损失予以支持；刘存礼伤后住院138天，其主张住院伙食补助费13,800元（100元×138天），符合法律规定，一审法院予以支持。刘存礼在诉前委托山东永鼎司法鉴定中心所做鉴定意见，因系其单方委托鉴定，且北极光公司对该鉴定意见不予认可，故一审法院对该鉴定意见不予采纳，刘存礼因该次鉴定支出的鉴定费及检查费应由其自行承担。一审法院根据北极光公司的申请依法委托威海威明司法鉴定所对刘存礼伤情重新鉴定，经一审法院审查，该鉴定机构具有相应司法鉴定资质，且鉴定程序合法，故一审法院对其出具的鉴定意见予以采纳。根据该鉴定意见，刘存礼的伤情构成九级伤残，其伤残赔偿金应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算为169316元（42329元×20×20%）；刘存礼的被抚养人韩成兰共有三个子女，韩成兰已年满75周岁，故被扶养人生活费按2019年山东省城镇居民人均消费性支出标准计算应为26731元（26731元×5×20%）；刘存礼因本次事故造成伤残，故其主张精神损害抚慰金1000元，理由正当，一审法院予以支持；根据北极光公司提供的《结算协议》，每个人工每天的工资为350元，故刘存礼主张按每天350元的标准计算其误工费，理由正当，一审法院予以支持，根据鉴定意见其误工时间为138日，故其误工费应为48300元（350元×138）；刘存礼伤后由其工友轮流护理，刘存礼主张护理费按每日300元计算，并无不当，一审法院亦予以支持，其护理费应为18000元（300元×60）；关于刘存礼主张的交通费，其虽未提供交通费相关证据，但因本次事故必然支出交通费用，故一审法院酌定其交通费为500元。上述损失共计322155.63元，根据一审法院酌定由北极光公司承担90%的责任，故北极光公司应赔偿刘存礼损失289940.06元。北极光公司已垫付的医疗费13892.63元，应从其承担的赔偿数额中予以扣除。综上，刘存礼请求合理部分，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、威海北极光环保工程有限公司赔偿刘存礼276047.43元【含住院费44508.63元，住院伙食补助费13800元、伤残赔偿金196047元（含被扶养人生活费26731元）、误工费48300元、护理费18000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，合计322155.63元的90%即289940.06元，扣除已垫付的医疗费13892.63元】，于判决生效后十日内履行；二、威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司对上述威海北极光环保工程有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回刘存礼的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2313元、鉴定费2080元，由刘存礼负担826元，威海北极光环保工程有限公司、威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司负担3567元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，威海市中医院以刘存礼摔伤后在该医院治疗并欠医疗费41508.63元为由，向一审法院起诉，后经一审法院诉前调解，威海市中医院撤回起诉，但未有调解书或调解协议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案工程分包应否需要资质的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款规定:禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。住房和城乡建设部2015年发布施行的《建筑业企业资质管理规定》第五条中规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级”。住房和城乡建设部【2014】159号文件颁布的《建筑业企业资质标准》规定：“三、业务范围(一)施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业”。从上述法律法规或规章中可以看出，将工程对外分包时应分包给具有资质的单位，分包给没有资质的单位也属违反法律之强制性规定。如此理解，方能禁止将工程分包给不具备资质的单位或个人，以保障建筑领域的安全生产，有利于建筑行业的健康发展。据此，分包给没有资质的个人也理当违反法律之强制性规定。故本案中的涉案工程无论是专业承包或是劳务承包都应具备相应资质，北极光公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。关于北极光公司应否承担赔偿责任的问题，从审理查明的事实来看，刘存礼在从事雇佣活动中受伤，即使按北极光公司所述，刘存礼系朱绪永雇佣，该公司与刘存礼未直接建立雇佣或劳务关系，但北极光公司将涉案工程中的劳务分包给朱绪永，因涉案工程分包需要相应资质，北极光公司基于违法分包的事实亦应对刘存礼的损害承担连带赔偿责任。现刘存礼于诉讼中未要求朱绪永承担赔偿责任，基于上述理由，北极光公司对刘存礼的损害亦应承担赔偿责任。至于具体责任比例，一审结合事故发生的原因和双方的过错程度，酌定北极光公司承担90%的责任，并无明显不当，本院予以维持。一审法院在北极光公司承担的赔偿责任中，已经扣除该公司垫付的医疗费，现并无证据证实北极光公司与刘存礼就医疗费达成赔偿协议，北极光公司主张重复赔偿医疗费，依据不足，本院不予支持。刘存礼系外来务工人员，在从事涉案工程作业中受伤，由工友护理符合情理，一审结合刘存礼和其护理人员的收入情况，根据其诉请，认定误工费按每天350元和护理费按每天300元的标准计算，与其收入来源情况相符，并无不当，本院予以维持。综上所述，北极光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4626元，由威海北极光环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  金永祥审判员  侯善斌二〇二〇年十二月十八日法官助理赵娟书记员唐亚敏