湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2460号上诉人（原审被告）：湖南广源麻业有限公司，住所地湖南省汉寿县蒋家嘴镇**社区工业路（原县麻纺厂内）。法定代表人：伍文广，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立平，男，1973年1月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：史进，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。上诉人湖南广源麻业有限公司（以下简称广源麻业）因与被上诉人张立平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广源麻业的委托代理人谢飞，被上诉人张立平的委托代理人史进到庭参加庭询，本案现已审理终结。广源麻业向本院提出上诉请求：撤销一审判决，驳回张立平的诉讼请求。事实及理由：一审判决以生命权、健康权、身体权确定案由错误。张立平是广源麻业的员工，其在工作期间因操作不慎受伤，应当认定为工伤，因此应当按照工伤保险条例享受工伤保险待遇。一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为依据，判决广源麻业赔偿张立平残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、精神抚慰金，属于适用法律错误。张立平未在法定时限内申请工伤认定，系对自身权利的放弃，不能再以生命权、健康权、身体权主张权利。张立平辩称，其虽然未在法定期限内主张工伤赔偿，但并不意味着丧失了要求广源麻业承担人身损害赔偿责任的权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张立平向一审法院诉讼请求：广源麻业赔偿张立平住院伙食补助费1500元、营养费1500元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金159368元、误工费10800元、护理费3600元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、司法鉴定费1500元、被扶养人生活费39488.53元，共计231756.53元，扣除广源麻业已赔付的6500元，尚需赔偿225256.53元。一审法院认定案件事实：张立平系广源麻业工人。2018年1月20日，张立平在广源麻业车间工作时，机器发生故障。张立平为排除故障，因本人操作不当，被机器风扇绞伤。张立平受伤后被送往汉寿广源医院治疗，共住院治疗15天，花费医疗费11892.7元。2019年7月8日，经常德市岐黄司法鉴定所鉴定张立平所受损伤构成九级伤残，误工期90日，需1人护理30日。张立平花费鉴定费1500元。张立平受伤后，广源麻业已向张立平垫付11892.7元医疗费及支付工伤补助6150元。另查明，2016年1月至2017年8月间，广源麻业曾为张立平购买了工伤保险，但2017年9月至10月间张立平短暂离职，同年11月回广源麻业工作后，广源麻业再未继续为其购买工伤保险。2020年1月7日，张立平向汉寿县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汉寿县劳动人事争议仲裁委员会不予受理。一审法院认为，本案争议焦点一是案由的确定。根据《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第五十四条的规定，职工发生事故伤害，其所在单位、职工或者近亲属、工会组织均可向用人单位统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，经社会保险行政部门认定为工伤的，可享受相应的工伤保险待遇；职工发生事故后，首先应当向劳动行政部门申请工伤认定，后依照处理劳动争议的有关规定主张相关权利。本案中，张立平与广源麻业存在劳动关系，张立平在工作中受伤，张立平与广源麻业均未在法定期限内向劳动行政部门申请工伤认定，已超过工伤认定申请时效，劳动行政部门不再受理张立平的工伤认定申请。由于工伤保险待遇的赔偿以认定工伤为前提，而张立平所受伤害因超过工伤认定时效不可能再进行工伤认定，故张立平请求工伤保险待遇的权利已不能实际行使。张立平丧失了按照工伤保险途径取得赔偿的权利，但并未丧失民事赔偿的请求权。故张立平不能通过工伤保险待遇获得赔偿时，其仍享有向用人单位主张赔偿的民事权利。广源麻业作为用人单位，对张立平的损害应予承担赔偿责任。故本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点之二是张立平损失的确定。依据查明的事实，依法核定张立平的损失为：1.医疗费11892.7元。2.住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）。3.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）198856.53元（159368元+39488.53元）。本案中，张立平定残时未年满60周岁，其残疾赔偿金计算20年，张立平的损伤构成九级伤残，赔偿系数为20%，故残疾赔偿金为159368元（39842元/年×20年×20%)；张立平有两个被扶养人即父张梅春（张立平定残时年满72周岁）、母袁国英（张立平定残时年满64周岁），张梅春、袁国英被扶养年限分别为8年、14年，均由张立平及其弟张立军、妹张立群共同赡养，故被扶养人生活费为39488.53元（26924元/年×8年×20%÷3+26924元/年×14年×20%÷3）。4.误工费9832.19元。张立平误工天数为90天，受伤时为广源麻业职工，但张立平未提交证据证明其工资固定，也未有证据证明其近三年的平均收入，故参照2019年湖南省城镇私营单位制造业从业人员年平均工资的标准计算为9832.19元（39875元/年÷365天×90天），张立平主张10800元，超出部分不予支持。5.护理费3600元。经鉴定张立平因事故需护理30天，张立平未提交护理人员的身份信息及收入情况的证据，故参照2019年湖南省城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资考虑张立平的伤残等级计算其护理费为3900元（130元/天×30天），张立平仅主张3600元，系其对自身权利的处分，依法予以确认。6.交通费300元。7.精神抚慰金10000元。8.鉴定费1500元。张立平主张的营养费，未提交医疗机构需“加强营养”的医嘱予以证明，故不予支持。张立平主张的后期治疗费，未提交相关证据予以证明，也未实际发生，故不予支持。综上，张立平以上损失共计237481.42元。本案的争议焦点之三是责任的具体承担。本案中张立平在排除机器故障时未切断电源，属重大失误，张立平应对自己的受伤承担部分责任，故酌情确定广源麻业对张立平的损失承担55%的赔偿责任即130614.78元（237481.42元×55%），事故发生后，广源麻业已垫付医疗费11892.7元及支付6150元补偿，尚应赔偿张立平112572.08元（130614.78元-11892.7元-6150元）。综上所述，对张立平的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：湖南广源麻业有限公司在判决生效之日起十日内赔偿张立平各项损失112572.08元；驳回张立平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4679元，减半收取2339.5元，由张立平负担1169元，湖南广源麻业有限公司负担1170.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为，张立平超过工伤认定时限后，是否有权通过民事诉讼途径获得赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担民事责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享受工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向本单位提出赔偿要求。由此可见，劳动者因工伤事故遭受人身损害，应优先通过工伤保险待遇获得赔偿。劳动者在不能按工伤保险条例的规定获得赔偿时，仍有权通过民事诉讼获得侵权赔偿救济。本案中，张立平在工作过程中受伤后，其与广源麻业均未在法定期限内向劳动行政部门申请工伤认定，已超过工伤认定申请时效。申请工伤认定，不仅是劳动者的权利，也是用人单位的义务。因广源麻业与张立平的不作为，造成张立平丧失了按照工伤保险途径获得赔偿的权利。张立平的损失可以通过民事诉讼获得救济。一审法院据此确定本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，并按照侵权责任的归责原则判决广源麻业承担相应责任并无不当。综上，广源麻业的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4679元，由上诉人湖南广源麻业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  杨 炎二〇二〇年十二月二十二日法官助理侯仙婷书记员余芳附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。