安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3608号上诉人（原审原告、并案被告）：马岳林，男，1966年3月31日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：崔怀柱，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦）**，统一社会信用代码914409041951701645。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张珍维，安徽明钰律师事务所律师。上诉人马岳林因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白）劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马岳林上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持马岳林一审全部诉讼请求。事实和理由：1．广东电白违法解除劳动合同事实清楚，应当支付经济赔偿金。一审法院认为项目解散应视为马岳林与广东电白劳动合同到期没有任何法律依据。广东电白与马岳林建立事实劳动关系后，双方并未签订书面劳动合同，没有就劳动期限进行约定，马岳林从未认为某一特定项目结束双方劳动关系便终结，广东电白也从未作出过瀚林银座项目结束双方劳动关系终结的意思表示；马岳林与广东电白未签订书面劳动合同，且双方事实劳动关系存在的时间远超一年以上，马岳林与广东电白存在的劳动关系种类上属于无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同不以用人单位某一特定工作任务或项目的结束而终结。广东电白以项目结束为由解除与马岳林的劳动关系明显属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。2．一审法院认定的马岳林与广东电白劳动关系存续期间错误。3．一审法院判决的年休假工资计算错误。在广东电白未安排年休假的情况下，马岳林应休未休属于加班，加班工资仲裁时效适用特殊时效规定。4．广东电白掌握有相应的考勤记录，广东电白拒不提供，应当承担不利后果，一审法院未支持劳动关系解除前两年的加班费错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。广东电白辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，马岳林的上诉理由不成立，请维持原判。马岳林向一审法院起诉请求：1．确认马岳林、广东电白之间自2017年4月1日至2019年9月10日期间存在劳动关系；2．广东电白支付马岳林未签订劳动合同双倍工资差额36300元（3300元/月×11月）；3．广东电白支付马岳林违法解除劳动合同经济赔偿金18000元（3600元/×2.5×2）；4．广东电白支付马岳林加班费190542.63元；5．广东电白支付马岳林代通知金3600元（广东电白未提前一个月通知马岳林解除劳动合同）；6．广东电白支付马岳林未休年休假工资3310元；7．广东电白为马岳林补缴2017年4月至2019年9月社会保险费用。广东电白向一审法院诉讼请求：1．判令广东电白无需向马岳林支付解除劳动关系经济补偿9000元；2．无需支付带薪年休假工资3310元；3．案件受理费由马岳林负担。一审法院认定事实：2017年马岳林到广东电白设立的瀚林银座项目部从事门卫工作，双方未订立书面劳动合同。2017年7月26日广东电白向马岳林发放第一笔工资3000元。因瀚林银座项目部系广东电白为承建蚌埠瀚林银座小区而设立，2019年5月24日该小区竣工验收，项目部解散，广东电白遂解除与马岳林的劳动关系。马岳林认为广东电白系违法解除劳动关系，向蚌埠经济开发区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认自2017年4月1日至2019年9月10日存在劳动关系；支付未签订劳动合同双倍工资差额36300元；支付经济赔偿金18000元；支付加班费190542.63元；支付代通知金3600元；支付未休年休假工资3310元；补缴2017年4月至2019年9月社会保险费用。2020年3月23日，蚌埠经济开发区劳动人事仲裁委员会作出蚌经劳人仲裁［2020］143号仲裁裁决，确认：1．马岳林与广东电白2017年6月26日至2019年9月10日期间存在事实劳动关系；2．广东电白为马岳林补缴2017年6月26日至2019年9月10日期间社会保险费用；3．广东电白支付马岳林解除劳动关系经济补偿金9000元；4．广东电白支付马岳林带薪年休假工资3310元。一审法院认为，马岳林、广东电白对马岳林于2019年9月10日离职、马岳林月工资为3600元均无异议。马岳林主张入职时间为2017年4月，但未能提供证据证实，而广东电白于2017年7月26日开始为其发放工资，故认定双方自2017年6月26日建立劳动关系，马岳林一直工作到2019年9月10日，故2017年6月26日至2019年9月10日马岳林、广东电白存在劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资差额，马岳林的主张已超过时效，不予支持。双方劳动关系因广东电白承建蚌埠瀚林银座项目而建立，2019年5月24日工程竣工验收，项目部解散，应视为双方劳动关系到期，广东电白并非违法解除与马岳林的劳动关系，现马岳林要求广东电白支付经济赔偿金，无事实依据，不予采纳。但广东电白应支付马岳林2.5个月的经济补偿金，即9000元。马岳林要求广东电白支付加班费，未提供有效证据证明加班事实的存在，对其该项诉讼请求不予支持。关于代通知金，无法律依据，不予支持。广东电白未能举证证明马岳林已休年休假或已支付相应的报酬，现马岳林主张未休年休假工资，对2018年1月至2019年9月10日期间的年休假工资，予以支持，即2979元（3600元÷21.75天×9天×200%）。对2018年之前的，因已超过诉讼时效，不予支持。关于补缴社会保险费用，不属于人民法院受案范围，不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决一、马岳林与广东电白建设集团有限公司自2017年6月26日至2019年9月10日期间存在事实劳动关系；二、广东电白建设集团有限公司于判决生效后十日内支付马岳林经济补偿金9000元、未休年休假工资2979元；三、驳回马岳林的其他诉讼请求；四、驳回广东电白建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由广东电白建设集团有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。马岳林提交了公证书一份，证明印桂梅身份。广东电白质证意见：对证据的真实性无异议。本院认证意见：广东电白对公证书的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。马岳林对一审判决查明的“2019年5月24日翰林银座项目竣工验收，项目部解散”有异议，该项目部至今是存在；认为一审判决漏查了2019年9月10日马岳林离职是因为广东电白违法解除劳动关系，对其余查明事实无异议。广东电白对一审判决查明的事实无异议。经审查，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：广东电白是否系违法解除劳动合同；一审法院认定双方劳动关系存续期间和未休年休假工资数额是否适当；马岳林主张劳动关系解除前两年的加班费是否具有事实和法律依据。关于广东电白是否系违法解除劳动合同。马岳林主张广东电白系违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。广东电白虽辩解因瀚林银座项目竣工验收，项目部解散，其与莫志强自动解除劳动关系，但未提供项目部实际解散的相关证据，且广东电白与劳动者未签订书面劳动合同约定或提及工作内容，也无证据证明双方口头或其他方式约定建立劳动关系的依据是因为瀚林银座项目的建设，故广东电白辩解其与马岳林系自动解除劳动合同没有事实和法律依据，系违法解除，广东电白应当向马岳林支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”广东电白应向马岳林支付违法解除劳动合同赔偿金18000元（3600元/月×2.5×2倍）。关于一审法院认定双方劳动关系存续期间。虽然马岳林主张其入职时间为2017年4月1日，但未提供相关的证据予以证明，且广东电白对此不予认可，广东电白于2017年7月26日开始为其发放工资，双方认可马岳林一直工作到2017年9月20日，故一审法院认定马岳林、广东电白自2017年6月26日至2019年9月10日期间存在劳动关系并无不当。关于未休年休假工资数额问题。马岳林自2017年6月26日入职广东电白，职工需要工作满1年才享有年休假，故马岳林应享有未休年休假工资应为1986元（3600元÷21.75天×6天×200%），一审判决2979元有误，但广东电白未提出上诉，系对自己权利的处分，本院予以维持。关于马岳林主张劳动关系解除前两年的加班费是否有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该法律明确规定了发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”，是举证的一般原则。关于加班工资的举证责任问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，因本案中马岳林未完成其对加班事实的举证责任，一审判决广东电白无需支付劳动关系解除前两年的加班费，于法有据。马岳林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，马岳林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1066号民事判决第一项、第四项，即马岳林与广东电白建设集团有限公司自2017年6月26日至2019年9月10日期间存在事实劳动关系、驳回广东电白建设集团有限公司的诉讼请求；二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1066号民事判决第三项，即驳回马岳林的其他诉讼请求；三、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1066号民事判决第二项为广东电白建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付马岳林违法解除劳动合同赔偿金18000元、未休年休假工资2979元；四、驳回马岳林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由马岳林负担8元，广东电白建设集团有限公司负担2元；二审案件受理费10元，由马岳林负担8元，广东电白建设集团有限公司负担2元。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 李小芹审判员 穆 莉二〇二〇年十二月二十一日法官助理高帅书记员朱静附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。