江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2833号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司，统一社会信用代码91321282717423211B，住所在靖江市江平路**。负责人：邵铭，该公司经理。委托诉讼代理人：卢丽英，江苏丁晓芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马利红，女，1964年2月27日生，汉族，住，住靖江市/div>委托诉讼代理人：包利群，江苏中毅律师事务所律师。原审被告：马德华，男，1957年08月11日生，汉族，住，住靖江市/div>原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，统一社会信用代码913200006891849616，住所地南京市建邺区兴隆大街**。法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马利红及原审被告马德华、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由马利红承担。事实和理由：1.司法鉴定机构认定马利红癫痫病情符合鉴定时机的依据不足。马利红提交的病史资料反映在此次司法鉴定前，其颅脑损伤后癫痫病情并未确诊，其也未提供接受癫痫系统诊疗一年以上的证据，违反《外伤性癫痫鉴定实施规范》第3.5条“对于人身损害、工伤、意外事故及交通事故伤残评定的鉴定时机的选择，应在确诊颅脑损伤后癫痫系统治疗一年后方可进行”的规定。鉴定机构出具的质询回函避重就轻，没有对此进行专业详细阐述。2.司法鉴定机构将马利红家属的陈述意见作为癫痫发作频率的唯一依据，缺乏诊疗资料的佐证，作出的鉴定结论缺乏公正性和合法性，马利红癫痫伤情达到中度标准的证据不足。3.保险公司申请重新鉴定符合法律规定，应予准许。马利红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。马德华、紫金公司未作陈述。马利红向一审法院起诉请求：马利红因交通事故造成的损失医疗费131167.27元，其中马利红垫付的金额为47482.31元，保险公司垫付42913.24元，紫金公司垫付金额为40771.72元，误工费36850元、护理费23400元、营养费3000元、住院伙食补助费1020元、车辆损失费2000元、交通费5000元、残疾赔偿金566570元、精神损害抚慰金27000元、鉴定费9087元，由保险公司在保险限额范围内予以赔偿，其余部分由马德华依法赔偿。一审法院经认定事实：2017年12月18日17时35分左右，马德华驾驶牌号为苏Ｍ×××**号小型普通客车沿沿江公路由东向西行驶至沿江公路靖江市新桥镇双龙村村委会门前路段时，其车右前部撞击由北向南横过道路马利红及其推行的苏MF268***号电动自行车左前侧，致马利红受伤，两车不同程度损坏。2018年1月15日，靖江市公安局交通巡逻警察大队对该起事故依法作出靖公交认字【2018】第9002号道路交通事故认定书认定马德华负事故的全部责任，马利红无责任。苏Ｍ×××**号小型普通客车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业险，限额1000000元，并投保了不计免赔），事故发生在保险期限内。经南通第三人民医院司法鉴定所鉴定，马利红的伤情为交通事故致颅脑损伤，左侧1-8肋骨折、左锁骨远端粉碎性骨折、外伤性癫痫，其中度外伤性癫痫评定为六级伤残、脑外伤后轻度智能损害伴日常生活有关的活动能力重度受限评定为八级伤残，肋骨骨折评定为十级伤残，误工期为330日，护理期为150日（其中二人护理30日，一人护理120日），营养期为150日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵犯公民人身、财产的，依法应承担赔偿责任。本案中，当事人对交警部门作出的事故责任认定均无异议，依法可以作为定案依据。肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分的损失，因事发时马德华驾驶机动车且承担全部责任，故应由保险公司在商业险责任限额范围内承担全部赔偿责任。关于医疗费的具体金额，马利红提供了治疗机构的病历、入院记录、费用明细及医药费票据等，可以作为确定该损失的依据。保险公司要求扣除非医保用药，无事实依据，不予支持，关于马利红主张的陪护护工费用、陪护床费用，应当属于护理费用，马利红主张的救护车费用属于交通费，故就上述费用在马利红主张的医疗费中予以扣减；住；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定马利红非因本起交通事故住院期间的补助不予支持；营养费，根据马利红受伤情况，应当给予适当营养，以每天给予20元营养费为宜；护理费，马利红未能提供证据证明护理人员的收入状况，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；误工费，马利红所举证据虽不能证明其收入固定，亦不能反映近三年的平均收入状况，依法应参照本地相近行业上一年度职工的平均工资标准，马利红的主张并未超过该标准，予以支持；营养、护理、误工期限参照马利红受伤、治疗、恢复情况及医疗、鉴定机构出具的证明、意见予以确定；残疾赔偿金，保险公司对鉴定意见有异议并要求重新鉴定，但是并未提供相应的证据，故对保险公司的该项主张不予认可，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入计算；精神损害抚慰金，马利红因交通事故受伤，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定；交通费，根据马利红治疗、处理事故等需要酌情确定；财产损失，马利红虽未能提供维修发票，但是其车辆确实在本起交通事故中受损，故对于该项损失酌情认定。综上，一审法院确定马利红因本起事故造成的损失为：医疗费126981.77元、住院伙食补助费660元、营养费3000元、护理费18760元、误工费36850元、残疾赔偿金566570元、精神损害抚慰金25000元、财产损失1000元、交通费1000元，合计779821.77元。上述损失由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿121000元，余款658821.77元由保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。马利红认可保险公司已垫付其医疗费42913.24元，紫金公司已垫付其医疗费40771.72元，为避免讼累，保险公司垫付的款项由保险公司在支付马利红的赔偿款中扣减，紫金公司垫付的款项由保险公司在支付给马利红的赔偿款中扣减，直接返还给紫金公司。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司于判决生效后10日内给付马利红696136.81元，返还紫金财产保险股份有限公司40771.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3993元、鉴定费9087元，合计13080元，由马德华负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，马德华驾驶机动车辆与马利红及其推行的电动自行车发生碰撞，致事故发生。经交警部门认定马德华负事故的全部责任，马德华所驾驶的案涉车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险。根据上述法律规定，马利红的损失应当由保险公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿，不足部分由马德华予以赔偿。关于马利红主张的损失范围，一审法院逐项进行了认定。现除保险公司对残疾赔偿金项目提出异议外，其他当事人均无异议。保险公司关于残疾赔偿金部分的具体意见为，司法鉴定机构评定马利红中度外伤性癫痫构成六级伤残缺乏依据，申请对此重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经审查，司法鉴定机构根据马利红历次治疗的医疗文证以及其家属反映的癫痫发作情况等，作出马利红中度外伤性癫痫构成六级伤残的鉴定意见。在鉴定报告中，鉴定机构已经就马利红符合癫痫评定伤残时机的依据进行了详细说明，后鉴定机构又在补充意见函中详细说明了认定马利红为中度外伤性癫痫的依据是病历资料及家属陈述且二者基本吻合。故本案司法鉴定机构所作鉴定意见具有充分的依据，不符合上述法律规定的重新鉴定的情形，对保险公司重新鉴定的申请不予准许。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3993元，由中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 吴 玫审 判 员 宗 雯二〇二〇年十二月二十八日法官助理 刘 旭书 记 员 夏桂尧