山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4080号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。法定代表人：刘伟杰，总经理。委托诉讼代理人：胡金军，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东福源设备安装有限公司，住所地济南，住所地济南经济开发区华德路**>法定代表人：张士森，执行董事。委托诉讼代理人：郑罡，浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1422民初720号民事判决书；2.驳回被上诉人原审诉讼请求，改判上诉人不承担案涉工程款及违约金、利息支付义务，或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反了法定程序，应当裁定撤销一审判决并发回重审。1.一审法院适用简易程序违法。本案中，《协议书》对双方的债权债务履行重新进行了约定，双方的权利、义务也随之变更，不符合适用简易程序审理的条件。2.一审法院审理范围超出了被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人在起诉状中只要求上诉人支付案涉工程款及利息，并未主张解除《协议书》，但一审法院却将《协议书》的效力作为案件争议焦点并进行了认定，超出了其应有的审理范围，系严重违反法定程序。二、即使一审法院审理程序合法，其对协议书的性质认定错误，并对裁判结果有实质性影响，应当依法予以改判。一方面，协议书是上诉人与被上诉人对于如何清偿债务做出的约定，从本质上讲，是以物抵债协议。对其的效力、履行等问题，应当以尊重当事人的意思自治为原则，上诉人与被上诉人并未在《协议书》中约定办理房屋过户登记手续为合同生效的条件，协议书已经成立并生效。另一方面，《协议书》是基于上诉人与被上诉人合意的债的变更。协议书生效之后，上诉人欠付的工程款债务已经消灭，被上诉人只能主张协议书的合同权利，而不能再向上诉人主张工程款。三、一审法院判定《抵房工程款协议书》已经解除不符合法律规定。一审法院认定被上诉人向上诉人送达《解除的通知函》，上诉人未在收到解除通知后三个月内向法院起诉请求确认解除合同的效力，则协议书已经解除是对通知解除的严重错误解读。本案中，被上诉人不享有法定解除权，上诉人没有根本违约的行为。其一，本案协议书并未约定具体的债务履行期限，上诉人并未迟延履行债务。其二，上诉人未有其他违约行为。上诉人一直积极协助被上诉人办理房屋过户登记手续，也已经将抵债房屋交付给了被上诉人使用，未办理过户登记手续亦并非上诉人原因。被上诉人在不享有法定解除权的前提下，虽然其向上诉人送达了解除通知，上诉人也回函告知其不同意解除协议书，上诉人无义务也没有必要再向法院起诉请求确认解除合同的效力，故而本案并未产生协议书已经解除的法律效果。四、《抵房工程款协议书》合同目的仍可在合理期限内实现，上诉人已经完全履行完付款义务，无须再向被上诉人支付任何款项。首先，《协议书》合同目的仍可在合理期限内实现。根据一般社会经验，处于认购阶段的房屋，最终办理过户登记的时间有长有短，一般以2-3年为主，至起诉时，仅仅过了一年多，仍处在正常的合理期限之内，也完全符合当事人对合理期限的预期，在合理期限内完全可以达成合同目的的实现。其次，《协议书》合法有效，上诉人也已经履行完毕协议书合同义务，上诉人不再负有支付工程款的义务。《协议书》签订后，未能办理过户登记的原因乃开发商无法开具发票，非上诉人所能决定。根据协议约定，签订房屋买卖合同、办理过户登记等事宜，应由被上诉人与开发商协商解决，其并非上诉人的合同义务范围。因此，一审法院判定“未产生消灭原债务，工程款给付债务仍然有效”的判项适用法律错误，应予改判。最后，即使认为《协议书》为新债清偿协议，其也无权主张工程款债务。被上诉人应当优先与开发商协商解决抵债房屋的过户手续，而非向上诉人主张原债务（工程款）。五、即使上诉人应当支付工程款，一审法院计算的工程款数额错误，应当改正。被上诉人诉讼工程款4268802元，乃税率10%的金额，2019年4月1日增值税税率调整为9%，其后支付工程款应当按照9%的税率计算，计算结果为4231848.99元，一审法院该项数额计算有误，应当予以改正。综上所述，一审法院审理程序违法，且事实认定不清、法律适用错误，请发回重审或公平公正地予以改判。被上诉人辩称，一、一审法院依法适用简易程序审理本案，且审理范围在答辩人一审诉讼请求的范围内，未违反法定程序。首先，答辩人作为原告主张的是工程欠款，该欠款数额经过上诉人工作人员签字确认，并且与《抵房工程款协议书》中所抵款项基本一致，尽管双方曾签署《抵房工程款协议书》，但已经由答辩人依法行使合同解除权予以解除，因此本案事实清楚、权利义务关系明确且争议不大，一审法院适用简易程序审理本案完全符合规定。其次，答辩人作为原告起诉的请求是支付工程款、对应的利息和诉讼费的承担，一审法院经审理作出的判决结果也同样是工程款、对应的利息和诉讼费的承担，其判决结果完全在答辩人起诉主张的范围内。二、《抵房工程款协议书》系债务履行期届满前达成，按照九民纪要的精神，应当审理原债权债务关系的诉讼。抵房行为未实际履行，双方工程债务仍然存续，一审法院认定事实正确。答辩人与上诉人签署《抵房工程款协议书》的时间是2019年1月9日，而审定结算额的时间是2019年11月26日，保修期满为2019年11月10日。答辩人与上诉人是在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，因此，本案情形并不适用于《九民纪要》第44条规定，更何况《九民纪要》第44条适用的前提是债权人请求债务人交付的，而答辩人基于房屋不可能交付的判断并且已经事实上解除了《抵房工程款协议书》，根本未选择起诉交付抵债房屋。按照《九民纪要》的精神，对于履行期限届满前达成的以物抵债协议，其鼓励的是债权人的一方按照原债权债务关系提起诉讼，而不是根据以物抵债协议进行诉讼。因此，不论答辩人后续有无向上诉人发出函件解除《抵房工程款协议书》，都不影响答辩人有权根据双方在《市政劳务分包合同》下的工程欠款主张原工程债务。本案《抵房工程款协议书》并未约定签署抵债协议即消灭原有的债务，且所抵房屋因无法开具发票迟迟无法办理过户登记，因此，一审法院认定欠付工程款的给付债务仍然有效的事实认定正确。三、上诉人履行《抵房工程款协议书》早已超出“合理期限”，导致答辩人的合同目的无法实现，答辩人依法行使法定解除权解除《抵房工程款协议书》，上诉人在三个月内未起诉则已经发生解除效力，一审法院认定《抵房工程款协议书》已解除，事实认定正确。答辩人是基于《合同法》第94条第四款之规定行使解除权解除《抵房工程款协议书》，这既包括上诉人迟延履行债务，也包括因其他违约行为致使合同目的不能实现。尽管《抵房工程款协议书》中对于过户的时间约定较为笼统仅为“合理期限内”，但是从双方2019年1月签署《抵房工程款协议书》到答辩人于2020年3月提起本案诉讼前，早已超过了1年多的时间，不论如何，一个合理的期限都不应当超过1年，更何况至今已将近两年，如果可以无限解释“合理期限”，那么答辩人作为债权人的权利将无从保护。答辩人在《抵房工程款协议书》项下的合同目的毫无疑问是取得抵债房屋以抵销工程欠款，但时至今日，案涉抵债房屋仍无法办理过户登记，包括上诉人本身也向对其抵房的债务人提起了相关诉讼，答辩人在《抵债工程款协议书》项下的合同目的无法实现，故《抵房工程款协议书》自上诉人收到该解除通知邮件时即已经解除。四、合同约定10%的税额，且关于结算金额的统计发生在2019年4月之前，应当按照10%的税额计算结算金额。双方签署的三份协议均对税点进行了约定为10%，双方并未约定税点随着税收政策调整而调整，最后一份《市政劳务分包补充合同（二）》签署于19年4月1日税率调整之后，说明双方已经就税点进行了约定为固定的10%，而不用考虑税率调整。答辩人在案涉工程中所花费的成本，包括人工费、材料费和其他税金等已经按照税改前的10%进行了支出，如果因为上诉人的迟延付款，导致上诉人节省了税费，其节省的部分无疑已经由答辩人承担了，这对于答辩人来说也不公平。福源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款4268802元；2.判令被告向原告支付迟延付款的违约金（以工程款4268802元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付自2018年11月9日之日起至2019年8月19日的利息143975.58元；以工程款4268802元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的各期贷款市场报价利率标准（LPR）支付自2019年8月20日至实际履行完毕之日的利息，暂计至2020年3月2日为94872.66元）；上述第1、2项诉讼请求合计金额为4507650.24元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，原被告签订《市政劳务分包合同》，2018年7月19日，原、被告签订了《福宁河、宁津新河黑臭水体治理工程市政劳务分包补充合同》，2019年5月29日，原、被告签订了《福宁河、宁津新河黑臭水体治理工程市政劳务分包补充合同（二）》，原告作为承包方实际施工了该工程，2019年1月9日，原被告签订《抵房工程款协议书》。以上事实由福源公司提交的《市政劳务分包合同》、《福宁河、宁津新河黑臭水体治理工程市政劳务分包补充合同》、《福宁河、宁津新河黑臭水体治理工程市政劳务分包补充合同（二）》，原被告提交的《抵房工程款协议书》等证据予以证明并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：对福源公司提交的《对下工程竣工验收单》、《工程结算审定表》，东方园林公司不认可，认为没有被告方的签章。一审法院认为两份证据虽没有东方园林公司盖章，但由其工作人员签字确认，结合原被告签订《抵房工程款协议书》以房抵顶4,267,640元工程款的事实，足以证明涉案工程已竣工验收并由双方进行结算确认工程款的事实，对该两份证据一审法院予以采信。对涉案工程于2018年11月9日竣工验收，原被告于2019年11月26日经工程结算审定，双方确认结算金额为6，902，738.19元（不含税）的案件事实一审法院予以确认。对福源公司提交的2020年1月微信群截图、关于吴富东等人信访事项的答复意见书、2020年4月微信群截图，东方园林公司质证称，对微信群截图真实性合法性关联性均有异议，对答复意见书认为无法证实原被告双方抵房协议无法履行的事实，在答复意见书第四条明确说明此信访的目的以最终的核实结果只是因为唐山市古冶区大都宇开发公司拖欠税款不能给信访人开具发票，并不能证实涉案抵房房地产项目不能如期履行的事实。一审法院认为原告提交的三份证据相互印证结合案件审理情况可以证实福源公司因《抵房工程款协议书》中涉及的抵顶房屋无法办理过户而找相关部门寻求救济的事实。福源公司提交的《抵房工程款协议书》、《关于解除的通知函》、关于不同意《关于解除的通知函》的回函等证据，东方园林公司对上述三份证据的真实性均无异议，只是对证明目的有异议，一审法院对该三份证据予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间所签订的《抵房工程款协议书》是否有效？二、东方园林公司应否给付福源公司工程款4,268,802元及相应利息？一、关于《抵房工程款协议书》的效力，一审法院认为，原被告双方在《抵房工程款协议书》中约定以房屋抵顶工程款其法律性质为代物清偿，代物清偿作为清偿债务的方法之一，其生效必须以实际履行交付代偿标的物为条件，才能产生消灭原有债务的法律效果。本案中原被告双方虽然签订了《抵房工程款协议书》，但由于房屋一直未能过户，且在合理期限内也无法履行从而实现合同目的，双方约定的以房屋抵顶工程款的行为未履行，未产生消灭原债务的法律效果，故所欠工程款的给付债务仍然有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”规定，福源公司因《抵房工程款协议书》无法实现合同目的于2020年3月4日向东方园林公司发出并送达了解除《抵房工程款协议书》的通知，东方园林公司收到通知后虽回函不同意解除协议，但是未在收到解除通知后三个月内向法院起诉请求确认解除合同的效力，福源公司主张《抵房工程款协议书》已经解除，符合法律规定，一审法院认为福源公司与东方园林公司签订的《抵房工程款协议书》已经解除。二、关于东方园林公司应否给付福源公司工程款4268802元及相应利息？一审法院认为，根据原被告签订的《工程结算审定表》，双方确认结算金额为6902738.19元（不含税），加上10%税款扣除由宁津县建设局代东方园林公司支付的3324210元工人工资款，东方园林公司应给付福源公司工程款4268802元。对于福源公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，东方园林公司应给付福源公司所欠工程款的利息。按照双方签订的《市政劳务分包合同》第五条5.4（1）约定，结算结束后15日内支付至审定结算额95%即6557601元，剩余款项345137元，待保修期满，东方园林公司根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给福源公司，第七条约定质量保修期为12个自然月，自竣工验收合格次日起算。原被告于2019年11月26日结算完毕，故东方园林公司应于2019年12月11日前支付福源公司3923665元（4268802元-345137元）工程款，剩余款项345137元，东方园林公司应自竣工验收合格次日即2018年11月10日起12个月内即至2019年11月10日，东方园林公司应无息支付给福源公司。东方园林公司未按上述约定给付福源公司工程款，故应支付逾期付款的利息，利息数额应分别以3923665元和345137元为基数，自2019年12月12日起和2019年11月11日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至东方园林公司实际清偿之日止。综上所述，福源公司的诉求符合法律规定的部分，一审法院予以支持，东方园林公司的辩解没有事实和法律依据，一审法院不予采信。依照《中国人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东福源设备安装有限公司工程款4268802元及利息（利息数额分别以3923665元和345137元为基数，自2019年12月12日起和2019年11月11日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至东方园林公司实际清偿之日止）；二、驳回原告山东福源设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42861元，减半收取21431元由被告北京东方园林环境股份有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审中，被上诉人主张本院审理的（2020）鲁14民终2910号案件中，一审被告同样是东方园林公司，该案也同样存在抵房工程款协议书，该案事实与本案比较相似，应同案同判。经审查，本院审理的（2020）鲁14民终2910号案件上诉人亦为本案上诉人东方园林公司，该案的《抵房工程款协议书》也是涉及“唐山市古治区大都宇金水湾项目”，该案民事判决认定《抵房工程款协议书》解除并判决东方园林公司承担支付义务。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、一审法院是否存在需要发回重审的程序违法；二、上诉人关于不承担案涉工程款及违约金、利息支付义务的上诉主张是否应予支持。对于第一个焦点问题，本院认为，本案当事人之间签订有合同，证据充分，事实清楚，并非必须适用普通程序审理的案件，一审法院适用简易程序审理并不违反法律规定，上诉人以此主张程序违法缺乏依据。关于一审法院审理范围，被上诉人针对争议工程款提起本案诉讼请求，对被上诉人诉讼请求进行裁判必然要涉及到《抵房工程款协议书》的效力、解除等问题的认定，上诉人以此为由主张一审法院审理范围超出诉讼请求，显然缺乏事实和法律依据。因此，一审法院不存在需要发回重审的程序违法。对于第二个焦点问题，本院认为，本案中，上诉人将案涉工程分包给被上诉人施工，被上诉人分包案涉工程是为了通过施工取得工程款。被上诉人本案施工工程验收合格后，上诉人应当依法向被上诉人支付工程款，但本案争议在于上诉人未直接向被上诉人支付工程款，而是“以房抵债”，用他人开发的“唐山市古治区大都宇金水湾项目”中的房屋抵顶工程款，在被上诉人同意的情况下，法律对该种以房抵债协议并无强制性的禁止规定，但被上诉人之所以签订该协议，其目的也是为了通过“以房抵债”的方式取得其施工的工程款。双方签订的《抵房工程款协议书》约定“甲方（东方园林公司）协助乙方（福源公司）在合理期限内将房产权益证书直接落在受让人名下，待商品房买卖合同网上备案完成后，开发商提供正式购房发票给受让人……受让人应当在收到甲方通知后，需按照甲方要求在规定时间内、规定地点签署《商品房买卖合同》”，根据诉讼证据及已查明事实可知，案涉《抵房工程款协议书》自2019年1月9日签订至今已近两年之久，上诉人未能让被上诉人的受让人与开发商签署《商品房买卖合同》，购房发票更是非因被上诉人原因而无法出具，房产登记也无法办理，合同约定的“甲方（东方园林公司）协助乙方（福源公司）在合理期限内将房产权益证书直接落在受让人名下”更是无从谈起，这种状况并不是因为上诉人主张的“期房”原因，而是其他非正常因素造成。上述情况下，上诉人不能证明其按协议履行了约定义务，被上诉人签订《抵房工程款协议书》的合同目的不能实现，且《抵房工程款协议书》约定的是“签署抵房工程款协议书及受让人签署《商品房买卖合同》后，双方不得随意撤销或变更本协议”，但《商品房买卖合同》尚未签订，故被上诉人发出解除合同通知依法有据，一审法院认定福源公司与东方园林公司签订的《抵房工程款协议书》已经解除，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案《抵房工程款协议书》解除后，双方当事人之间的权利义务应当恢复到建设工程施工合同关系中，故东方园林公司应向福源公司支付工程款。对于工程款支付数额，上诉人虽然对税率提出异议，但双方约定的税率为10%，被上诉人施工也是处于上诉人主张的税改前，施工成本已经产生，故上诉人主张按税改后的税率承担支付责任缺乏依据，也不符合公平和诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，上诉人东方园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42861元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十二月九日法官助理刘立琛书记员陈艳