湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11840号上诉人（原审被告）：深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司，营业场所湖北省武汉市武昌区中北路特1号。负责人：黄任超，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛刚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾庆明，男，1963年11月29日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：张党，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪梦雪，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司因与被上诉人曾庆明劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回曾庆明要求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判驳回曾庆明失业保险待遇的诉讼请求；三、撤销一审判决第四项，改判驳回曾庆明要求支付延时加班工资的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，不依法认定事实，存在枉法裁判的情形。依据我公司《员工手册》第三条考勤制度第三款请假休假第1项的规定，“员工所有请休假均应事先提交申请，经管理部门批准、人事行政部审核通过后方可生效。未经批准而自行休假的，按旷工处理。如遇突发事件，需电话请示部门负责人及人事行政部，经允许可手续后补。”第2项请休假审批权限“C.十天以上须经项目负责人（部门负责人）、人事行政经理、总经理三级审批。”曾庆明一审自述2020年2月5日向保安队长口头请假半个月且2020年2月20日后未补充请假审批手续且一直未上班，直到2020年2月24日才向公司管理人员发送微信，从曾庆明自己的表述就可证明其请假未按公司制度走审批程序亦未后补手续，另“我考虑”、“就想去上班”等词亦足以证明曾庆明未经请假批准而旷工的事实，一审法院亦审查查明“曾庆明请假后一段时间未上班”，严重违反了公司的管理制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定和我公司《员工手册》第六章合同解除第三条用人单位解除合同第三款严重违反公司制度中“连续旷工三个工作日或12个月内累计旷工5个工作日”的规定，曾庆明严重违反了公司的规章制度，我公司解除劳动合同的行为属于对曾庆明的过失性辞退，完全合法且不需赔偿任何损失。一审法院在忽视没有充足证据证明曾庆明符合享受赔偿金的事实依据下认定我公司违法解除劳动合同的依据仅为“深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在与曾庆明劳动关系存续期间且公司未停工的情况下，对曾庆明未上班一事未作出任何反应，此种情形下曾庆明关于其请假已获批准的陈述更符合常理，本院予以采信。”在曾庆明未提供证据且明显违反公司规章制度的情况下，一审法院认定事实的依据为“更符合常理”，明显违反了《中华人民共和国人民法院组织法》第六条“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权。”的规定，依照主观臆断判案，且在曾庆明没有证据证明其已经请假的前提下认定上诉人“未提交证据证明曾庆明的请假未或批准，也未举证证明其在2月5日之后劳动关系解除之前曾责令曾庆明正常上班或作出其他处理”属于违法加重上诉人的举证责任。违背事实和法律，有违司法公正，严重侵害上诉人的合法权益，因此上诉人请求撤销一审判决第二项，改判上诉人解除劳动合同合法且无须支付赔偿金或补偿金。二、一审法院已审查查明，曾庆明于2020年2月17日离职，2020年3月8日就已在武汉地产集团东方物业管理有限公司上班，且曾庆明未经上诉人同意自行回家且于2020年3月就到其他单位上班，而且上诉人于2020年3月27日在曾庆明整月没有上班的情况下还通过银行转账的方式向其支付了2月份的基本工资1885元。曾庆明不符合《失业保险法》第十四条规定可以领取失业保险金的情形，故上诉人无须支付失业保险金损失。在曾庆明不享有失业保险待遇的情况下，一审法院不仅认定上诉人须支付失业保险金，而且是要足足支付7个月的失业保险金。再有三年曾庆明就达到了法定退休年龄且早已重新就业，一审法院的判决明显不公，罔顾事实，太过草率，强加给上诉人没有事实和法律依据的义务。三、一审法院已经查明，双方口头约定自2019年5月1日起每天工作12小时，工资从1750元调整为3000元，且曾庆明岗位为保安，工作量较轻，工作强度不大且可自己根据情况休息，在岗值班期间的时间并非均用于工作，故其实际劳动时间没有达到每天12小时的标准，上诉人为其提高的工资待遇即包括了所有的加班工资。因此，上诉人无须再另行向曾庆明支付加班工资，请求撤销一审判决第四项，改判驳回曾庆明要求支付延时加班工资的诉讼请求。曾庆明答辩认为，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在一审及上诉状中认可曾庆明于2020年2月24日向公司管理人员发送微信称2月4日是休假日，有点不舒服，给陈队请了假。2月4日向公司请假了，公司也已经批准了。曾庆明于4月23日申请劳动仲裁，公司4月28日发出返岗通知，亦可证明公司知晓请假的事，所以公司是违法解除劳动合同；公司未为曾庆明缴纳社会保险，应支付失业保险损失；确实存在加班，有事实和法律依据。请求驳回深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司全部上诉请求，依法维持原判。曾庆明向一审法院起诉请求：1.确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在2016年7月28日至2020年2月17日期间存在劳动关系；2.确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司的劳动关系于2020年2月17日解除，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付违法解除劳动关系的赔偿金20276.80元（2543.60元/月×4个月×2）；3.深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付2016年7月28日至2020年2月17日的加班工资42978.90元；4.深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付不能领取失业保险损失17850元（1750元×85%×12个月）。一审法院认定事实：曾庆明2016年7月28日入职深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司，岗位为保安，双方签订了劳动合同，期限为2018年7月28日至2020年7月27日，劳动合同约定每天工作不超过8小时，最低工资标准为1750元。后双方口头约定自2019年5月1日起每天工作12个小时，工资标准调整为3000元。曾庆明2018年7月至2019年4月间平均工资为2057.38元，2019年5月至2020年1月间平均工资为3071.11元。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未为曾庆明缴纳在职期间的社会保险。曾庆明在职期间每月休息4天。曾庆明在深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司处正常工作至2020年2月4日。2020年2月5日，曾庆明向其队长请假，以其所在物业管理处有人出现新冠××感染状况为由要求自行回家隔离。曾庆明请假后一段时间未上班。2020年2月24日，曾庆明向深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司管理人员发送微信，称：“我昨天给你打电话说陈队说要我过了这疫情去签辞职报告，你说今天给我回信的滴，怎么没回信哦？…关于武汉目前的疫情有多么的严峻大家都清楚，我在2月4号是我的休假日，本人就有点不舒服的感觉，因在2月5号要上班就给陈队请了假，陈队说他安排别人顶我的班，我考虑这次新冠病毒人传人的现象太严重了就在家隔离半个月，过了半个月之后，没什么，就想去上班，先找班长办个通行证，班长说叫我亲自找陈队办个通行证，我就给陈队打电话说办个通行证好去上班，结果陈队说不必办了，过了疫情叫我去公司写辞职报告。”对方对前述微信内容未作出否定的回复。曾庆明自2020年3月8日开始在武汉地产集团东方物业管理有限公司上班。2020年1月1日起，武汉市中心城区失业保险金标准为1575元。曾庆明于2020年4月23日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在2016年7月28日至2020年2月17日期间存在劳动关系；2.确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司的劳动关系于2020年2月17日解除，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付违法解除劳动关系的赔偿金20276.80元；3.深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付2016年7月28日至2020年2月17日的加班工资42978.90元（其中工作日加班工资17108.50元、双休日加班工资18179.20元、法定节假日加班工资7691.20元）；4.深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付不能领取失业保险损失17850元。2020年4月28日，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明邮寄《催促回岗通知书》，载明：“你自2020年2月4日至今未在项目汉口花园上班，也未办理任何请假手续。现正式通知你于接到通知后即日（三天内）回工作项目办理相关手续，否则，我司将对你按旷工处理，并根据《员工手册》第六章合同解除第三条用人单位解除合同第三款严重违反工作制度中‘连续旷工三个工作日或12个月内累计旷工5个工作日的’规定和你解除劳动关系”。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会于2020年6月12日作出岸劳人仲裁字[2020]第367号仲裁裁决书，裁决确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在2016年7月28日至2020年2月4日期间存在劳动关系、深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付2019年5月1日至2020年2月4日期间工作日延时加班工资差额5071.16元，并驳回曾庆明的其他仲裁请求。曾庆明不服该裁决，遂诉至法院。诉讼中，双方均认可曾庆明在劳动关系解除前十二个月的月均工资金额为2543.60元。一审法院认为，曾庆明关于确认其与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在2016年7月28日至2020年2月17日间存在劳动关系的诉请，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司予以认可，予以支持。曾庆明2020年2月5日向上级主管打电话请假，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司称其请假并未获得批准，但深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未提交证据证明曾庆明的请假未获批准，也未举证证明其在2月5日之后劳动关系解除之前曾责令曾庆明正常上班或作出其他处理。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在与××劳动关系××期间且深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未停工的情况下，对曾庆明未上班一事未作出任何反应，此种情形下曾庆明关于其请假已获批准的陈述更符合常理，予以采信。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司以曾庆明未经准假擅自旷工为由于2020年2月17日解除与曾庆明的劳动关系缺乏事实依据，属违法解除劳动关系，应向曾庆明支付违法解除劳动关系的赔偿金20276.80元（2534.60元/月×4个月×2）。曾庆明工作岗位为保安，每周休息一天，其主要工作内容为在岗亭值班或在小区内巡逻，工作量较轻，工作强度不大且可自己根据情况休息，在岗值班期间的时间并非均用于工作，故其在岗值班时间超出每天8小时、每周40小时并不足以表明其实际劳动时间超出每天8小时、每周40小时；同时，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在2019年5月后将曾庆明每天在岗值班时间由8小时延长为12小时的同时，也相应提高了其月工资水平。因此，曾庆明关于延时加班工资、休息日加班工资的诉请事实依据不足。岸劳人仲裁字[2020]第367号仲裁裁决书裁决深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付2019年5月1日至2020年2月4日期间工作日延时加班工资差额5071.16元，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未对此不服提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，依法予以确认，对曾庆明主张的加班费超出该金额部分，不予支持。曾庆明关于节假日加班工资的诉请因无证据予以证明，不予支持。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未为曾庆明缴纳失业保险费，导致曾庆明不能享受与缴费时间相对应的失业保险金领取期限，即使曾庆明重新就业，其再次失业后领取的失业保险金的期限也应与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算。故深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司应向曾庆明赔偿失业保险金损失11025元（1575元×7个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在2016年7月28日至2020年2月17日间存在劳动关系；二、确认曾庆明与深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司之间劳动关系于2020年2月17日解除，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司应于判决生效之日起十日内向曾庆明支付违法解除劳动关系赔偿金20276.80元；三、深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司应于判决生效之日起十日内向曾庆明赔偿失业保险待遇损失11025元；四、深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司应于判决生效之日起十日内向曾庆明支付2019年5月1日至2020年2月4日期间工作日延时加班工资差额5071.16元；五、驳回曾庆明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于赔偿金的问题。曾庆明主张其于2020年2月5日向上级主管打电话请假并获批准，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司称其请假不符合公司请假审批流程且未获得批准。根据一审查明事实，曾庆明2020年2月4日离岗后，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司于2020年3月27日向曾庆明支付了2月份工资1885元。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司亦在上诉状中自述在曾庆明整月没有上班的情况下通过银行转账的方式向其支付了2月份的基本工资1885元。同时，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未举证证明其知晓曾庆明2020年2月4日离岗后曾责令曾庆明正常上班或对其作出其他处理。2020年4月28日，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明邮寄《催促回岗通知书》。综合以上事实，对曾庆明关于其请假已获批准的陈述应予以采信。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司以曾庆明未经准假擅自旷工为由于2020年2月17日解除与曾庆明的劳动关系缺乏事实依据，属违法解除劳动关系，应向曾庆明支付违法解除劳动关系的赔偿金20276.80元（2534.60元/月×4个月×2）。关于失业保险的问题。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未为曾庆明缴纳失业保险费，导致曾庆明不能享受与缴费时间相对应的失业保险金领取期限。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。因此，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司应向曾庆明赔偿失业保险金损失11025元（1575元×7个月）。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司主张不予赔偿失业保险待遇损失11025元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于延时加班工资差额的问题。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会作出的岸劳人仲裁字[2020]第367号仲裁裁决书裁决深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司向曾庆明支付2019年5月1日至2020年2月4日期间工作日延时加班工资差额5071.16元，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司未对此不服提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决。深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司在二审中主张不予支付上述延时加班工资差额，本院不予支持。综上，深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市金阳成物业管理有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  左 菁二〇二〇年十二月二十二日书记员  赵艺嫚