湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3818号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前路**。负责人：袁爱吾，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任磊，湖南祈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢婧，湖南祈安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓明红，女，1969年12月21日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。委托诉讼代理人：邓红五（系邓明红之兄），住岳阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（简称“人保财险”）因与被上诉人邓明红劳动争议一案，不服湖南省岳阳县人民法院(2019)湘0621民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险上诉请求：一、撤销原审判决，改判人保财险无需向邓明红支付费用：1、从2018年2月至2019年12月的工资82340元，2、2017年8、9月的工资5971元，3、2017年10月至2018年1月的工资17320元，4、加班工资21002元；二、由邓明红承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、邓明红连续旷工长达近四个月，其以旷工拒绝到岗上班的方式消极干扰人保财险公司的管理秩序，严重违反人保财险公司的劳动纪律，人保财险依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除与邓明红的劳动合同合法。人保财险与邓明红之间的劳动关系自2018年2月9日就已经实际终止，邓明红此后一直在领取失业保险金，一审判决人保财险支付邓明红2018年2月至2019年12月期间的工资82340元，既无法律依据，也无事实基础。二、2017年10月至2018年1月期间，邓明红自己拒绝到岗上班、未正常出勤，未向人保财险公司提供正常本职工作的劳动服务，故上诉人无需支付上述期间的工资。三、邓明红在一审中并未主张克扣2017年8月、9月的工资5971元，一审法院判决人保财险公司承担该笔费用无事实和法律依据。四、一审法院认定邓明红加班88天无法律依据。即使依据邓明红的工作手账认定其存在加班，其工作手账反映的是休息日工作74天。而根据公司系统查询的是该期间有邓明红工作痕迹的是16天，公司组织开会或培训的是7天，共计23天。加上正常工作日公司组织晚间会议或培训1晚（时长3小时），应认定邓明红的加班时间为23天1晚。邓明红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。邓明红向一审法院起诉请求：1、请求被告支付非法解除原告劳动合同应得的赔偿金238700元；2、请求被告支付原告自1996年至2007年垫付的12年养老保险金造成的经济损失41000元；3、请求被告支付原告因非法解除劳动合同，原告2017年10月至2018年1月应得的工资17320元（原告一直为被告做业务到2018年2月止）；4、请求被告支付原告违法扣除原告2016年8月和2017年7月工资14801元；5、请求被告支付原告自2015年5月至2017年8月节假日加班费43804元；6、请求被告支付原告自2007年应该缴纳社会保险费，却推迟到2014年元月才开始缴纳失业保险金，造成原告失业后只能领取10个月的生活补助，其差额部分18OO0余元由被告补足；7、请求被告支付原告2017年7、8、9三个月降温费900元；8、请求被告支付原告2017年9月平均绩效工资2000元；9、请求被告支付原告理赔外勤岗的工资，以实际标准工资为准。一审法院认定事实：1、1996年3月至2018年2月9日，原告被人保财险岳阳支公司聘请为工作人员并一直从事被告安排的运营支持类等相关工作，原告在被告处工作年限22年。2016年12月29日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同，约定原告为定时工作制，从事被告方安排的运营支持类工作，工作地点是“湖南岳阳”为主要地点。劳动报酬方面，根据被告的经营状况及制定的工资管理、业绩考核等办法，按月以货币的形式支付劳动报酬，并严格执行当地政府最低工资规定。原告在规定时间内付出了正常劳动的情况下，劳动报酬不低于当地政府颁布的最低工资标准。被告安排加班的，应安排原告同等时间的休息或支付加班工资。劳动纪律约定若原告违反规章制度和劳动纪律，被告可依规给予纪律处分，情节严重的，可以解除劳动合同。被告未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件的及未及时足额支付劳动报酬的，原告可以解除劳动合同。同时，被告须向原告支付经济补偿金。计算经济补偿金的办法是按原告在被告方工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上按一年计算，不满六个月的计算半个月。工资标准是合同解除前12个月的平均工资。计算经济补偿金的年限自2008年1月1日起计算，2008年1月1日前按照国家和地区有关规定，被告应支付经济补偿的，按照当时有关规定执行，经济补偿年限计算至2008年12月31日。2、1996年3月至2009年12月31日，原告被人保财险岳阳支公司聘请为理算岗从事内勤工作，2010年1月至2010年9月在该公司业务岗。2010年10月，被告人保财险岳阳市分公司理赔中心把原告从业务岗重新调到理赔岗工作到2016年6月底。2016年7至8月，理赔中心又将原告调到岳阳市理赔中心外勤从事人伤跟踪学习，2016年9月，原告又被调回岳阳支公司理赔岗上班到2017年7月。2017年8月，原告汇报一起轻微伤案件时因多打了一个千字，公司理赔部对原告罚款10OO元。随后理赔部又将已考评的27件案件重新考评后，对原告处罚了5400元，接着在星期六加班时原告迟到，理赔部又无标准对原告罚款5O0元，为此原告2017年8月仅领取519元的月工资。2017年8月28日，原告被调到岳阳市分公司理赔中心继续做人伤跟踪外勤工作，9月也仅发月工资670.01元，之后原告没有到岗上班，被告也没有再发工资。2017年9月3、4日，原告与被告理赔中心负责人发生口角，同月7日至10月8日原告休病假和年休假。而后，被告多次通知原告上班，原告亦多次与被告人保财险岳阳市分公司领导沟通并反映情况未果而未能上班。2018年2月5日，被告以原告自2017年10月9日起未到公司上班，已连续旷工140天以上为由，解除了与原告的劳动合同关系，并向原告送达解除劳动合同通知书，解除劳动合同时间为2018年2月9日。2018年6月29日，原告以被告非法解除劳动合同为由向岳阳县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。劳动仲裁裁决查明，原告月基本工资为1121元，劳动关系解除前原告正常劳动月平均工资为3580元，原告2017年8月、9月分别领取的工资为519.4元、670.01元。被告为原告参加失业保险的时间是从2014年1月1月起至2018年3月1日止。2001年2月至2007年6月的六年时间内，原告在“商业总公司”的名下自行代单位向岳阳县社保机构缴纳了从1996年11月到2007年12月止的应由单位承担的原告养老保险费14010.32元。劳动仲裁认为被告及工会组织不履行调查权，不听取原告的申诉，激发事态致原告153天无工作无劳动报酬的事实，被告据此解除劳动合同有失公平，依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。2018年10月16日，劳动仲裁委裁决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金、前期养老保险费、违法扣发的工资、加班工资等共121354.61元。之后原、被告均对裁决不服，向一审法院提起诉讼。经审查对仲裁委认定的原告在劳动关系解除前的月基本工资为1121元，月平均工资为3580元，2001年2月至2007年6月的六年时间内，原告在“商业总公司”的名下自行代单位向岳阳县社保机构缴纳了从1996年11月到2007年12月止的应由单位缴纳的原告养老保险费14010.32元的相关事实，一审法院予以确认。另查明原告自2015年1月至2017年8月，双休日共计加班88天未补发加班工资。2017年8月，被告扣罚原告的4047元在庭审中不能明确扣罚的事实与理由，也与被告理赔中心的处罚6900元不符。一审法院认为：本案的几个焦点问题：第一、被告解除与原告的劳动合同关系是合法解除还是违法解除的问题。原、被告符合劳动法律法规规定的主体资格，并且双方签订了书面无固定期限劳动合同，劳动权利义务明确，双方均应履行劳动合同约定的义务。被告应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务。原告在2017年8月正常劳动一个月后，被被告克扣工资4000多元，原告应得工资严重低于本地最低工资标准。同年9月，原告在休病假和法定假后工资亦低于最低工资标准，劳动者的基本生活都得不到保障，为此原告从2017年10月起再未上班，被告也未再发工资。在解除劳动关系之前，被告下属理赔中心经常指派原告一人早出晚归奔波往返于市各医院的人伤跟踪调查的工作，明显不适于原告体弱多病即将退休的实际身体状况，在原告提出不适应该项工作的请求后，被告单位领导不理睬原告的申诉，单位工会组织也不调查核实，被告仍作出解除与原告的劳动合同关系，以致激发矛盾。对原告而言，工作近22年的期间都是能胜任工作而守纪的劳动者，到了要即将退休（不足三年）的时候，却成了又不守纪又不能胜任工作的人了，显然对原告有失公允，也缺乏必要的人文关怀，若原告继续上班，被告又不报销差旅费用，其收入会更少甚至倒贴，生活更无保证。为此，一审法院认为原告在基本生活得不到保障的情况下未能上班，其主要原因在被告，其主要过错也在被告，且原告距法定退休年龄不足五年，被告以原告严重违反用人单位的规章制度为由而解除与原告的劳动合同的理由不足，被告应依法支付原告自停工之日至退休时的工资，从2018年2月至2019年12月（原告于2020年1月已领退休工资）按月平均工资为3580元标准向原告支付工资82340元（月工资3580元ｘ23月）；第二、原告垫付劳动合同法实施前（2008年前）的应由单位缴纳的养老保险费14010.32元部分，被告是否应承担的问题。养老保险是国家强制性社会保险，根据《劳动法》第七十二条“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”规定，该笔养老保险费14010.32元部分，依法应由被告缴纳，交纳社会保险费属于行政规费范畴，没有时效限制。现在被告是应补交而未补办，到原告退休时再补办，被告所交纳的绝不会少于原告已自费垫付的部分（有滞纳金），而且还存在不能补办的风险，若不能补办相应的社会保险手续，被告被要求赔偿的损失会更大，原告在垫付上述养老保险费后，被告不可能再补办和补缴。故原告要求被告支付其垫付的养老保险费损失14010.32元的请求，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，应予支持。为此被告认为原告的主张已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳；第三、原告请求被告补发自2017年10月至2018年1月应得的工资17320元及违法扣除原告2017年8、9二个月的工资5971元的问题。因被告不能说明克扣原告2017年8、9二个月工资的事实和理由，加之被告解除与原告之间的劳动合同理由不足，被告应补足上述全部被扣工资20291元。具体计算为：2017年8月至2017年9月按月平均工资3580元标准计算补足工资5971元（3580元/月ｘ2月-519.4元-670元），从2017年10月至2018年1月按月平均工资3580元标准计算补发工资14320元（3580元/月Ｘ4月），合计20291元。超出部分，一审法院不予支持；第四、原告要求被告支付自2015年5月至2017年8月份节假日的加班费43804元问题。原告自2015年3月至2017年8月工作期间均详细记录了工作日记，且每天的记录上都有部门负责人的签字确认，其证据足以采信原告在节假日加班的事实，期间原告共计加班88天，按劳动合同的约定，应予支付加班工资。加班工资依法按平均工资的双倍计算，加班工资为21002.6元（3580元/30天×88天×2），超出部分，一审法院不予支持。被告辩称原告没有完成正常的日常工作而在休假日来完成正常工作，没有证据佐证，一审法院不予采纳；第五、原告请求被告补发2017年7、8、9三个月的降温费900元的问题。被告对该三个月的降温费的事实认可并同意补发，一审法院予以支持；第六、原告主张的其他事项，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，被告在解除与原告劳动合同之前六个月的时间内，原告无论上班与否，其基本生活都得不到保障，被告以原告长时间旷工为由而解除与原告的劳动关系的理由不足，不予采纳。为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十二条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、由人保财险向邓明红支付从2018年2月至2019年12月的工资82340元；二、由人保财险向邓明红支付1996年3月至2007年垫付的养老保险费损失14010.32元；三、由人保财险向邓明红补发2017年8月至2018年1月的被扣工资20291元（有代付款的从中抵扣）；四、由人保财险向邓明红支付自2015年5月至2017年8月份节假日的加班工资21002.6元；五、由人保财险向邓明红补发2017年7、8、9三个月的降温费900元；六、驳回邓明红的其他诉讼请求。上述款项合计138543.92元，限人保财险在判决生效之日起10日内支付；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由人保财险负担。邓明红在二审中提供了以下证据，邓明红2017年10月至2018年2月的续保明细统计表，以证实其该几个月还是在做保险业务。人保财险认为，邓明红是在理赔岗位，而非业务岗位。且表格由其个人手写，证据的三性均有异议。本院认为，该证据不能达到邓明红的证明目的。本院二审对一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，因人保财险对一审法院判决其承担邓明红养老保险费损失14010.32元、降温费900元的两项内容未提起上诉，故本院对上述两项予以确认。则本案二审中争议的焦点为：一、人保财险应否支付邓明红解除劳动合同的经济补偿金。二、补发工资和违法扣除工资的认定问题。三、节假日加班工资的问题。本院评析如下：关于焦点一，人保财险上诉认为邓明红连续旷工四个月，严重违反了用人单位的规章制度，其解除劳动关系合法。本院认为，邓明红自1996年就进入人保财险工作，在长达22年的工作期间能较好的遵守用人单位的规章制度，为人保财险奉献了青春和汗水，贡献了力量。人保财险却在邓明红2017年8月至9月两个月正常上班的情况下，向邓明红发放的工资低于本地最低工资标准的工资，使其基本生活得不到保障，且人保财险调整邓明红工作岗位时未考虑到邓明红在内勤岗位工作13年的实际情况，也未考虑邓明红的年龄和身体状况（距法定退休年龄不足3年），将邓明红调整至需要早出晚归奔波做人伤跟踪的外勤工作岗位，邓明红对此提出不适用该工作岗位的请求后，人保财险未及时调整，双方发生矛盾后，人保财险亦未妥善处理。邓明红基于上述情况，从2017年10月起未在人保财险上班，明显不同于故意旷工，可视为双方就工作安排未达成一致的情况下，邓明红选择不去公司上班。而人保财险基于多次通知邓明红上班，而邓明红却未去上班的情况，根据公司的相关制度，于2018年2月解除与邓明红的劳动关系。鉴于本案的特殊情况，可视作双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条之规定，邓明红自1996年3月至2018年2月9日在人保财险工作了22年，人保财险应支付邓明红解除劳动合同的经济补偿金78760元（3580元/月*22个月）。一审判决以人保财险公司解除与邓明红劳动关系理由不足，判决人保财险支付自解除劳动合同之日至退休时的工资共计82340元，明显缺乏事实和法律依据，确有不当。邓明红虽已领取了一定的失业保险金，但不影响其享受本案的解除劳动合同经济补偿金。关于焦点二，1、2017年8月至2017年9月，邓明红正常上班，提供了劳动，人保财险克扣其工资，无事实和法律依据，一审法院按照邓明红的月平均工资3580元的标准予以补足工资5971元并无不当，本院予以确认。人保财险上诉称邓明红在一审中并未主张支付2017年8月、9月被扣工资5971元的问题。事实上邓明红在申请仲裁中及2018年11月13日起诉的诉讼请求第四条中均有此主张，故一审法院对此项内容进行处理并无不妥。2、2017年10月至2018年1月，邓明红并未到人保财险上班，因双方的劳动关系尚未解除，人保财险理应给予其基本的生活保障。但一审判决按邓明红正常上班的工资待遇计算补发该期间的工资明显不当，本院予以纠正。本院酌情确定可参照该阶段当地的最低工资标准1430元/月予以补发，即为5720元（1430元/月*4个月）。综合上述两项，人保财险应向邓明红补发工资11691元（5971元+5720元）。焦点三、邓明红提供的其2015年3月至2017年8月工作期间的工作日记，详细记载了其加班时间、具体工作内容等，且有些记录上有部门负责人的签字确认，综合其工作性质分析，该证据较为客观实在，一审认定其加班88天是有一定根据的。至于人保财险上诉认为根据该公司系统查询记录显示，邓明红的加班时间为23天1晚，因其未提供充足的证据证实而不能采信。故对人保财险的该上诉意见本院不予采纳。一审法院按照《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决由人保财险支付邓明红加班工资21002.6元并无不当，本院予以维持。综上，人保财险的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院(2019)湘0621民初2791号民事判决的第二、四、五项；二、撤销湖南省岳阳县人民法院(2019)湘0621民初2791号民事判决第一、三、六项；三、由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在本判决生效之日起十日内支付邓明红解除劳动合同的经济补偿金78760元；四、由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在本判决生效之日起十日内支付邓明红补发工资11691元；五、驳回邓明红的其他诉讼请求。上述应付款项合计为126363.92元，限在判决生效之日起10日内支付；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十二月十八日书记员  周师师