江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3574号上诉人（原审被告）：吴早如，男，1975年5月20日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审原告）：王其明,男,1977年12月24日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审被告）：葛雨成，男，1976年3月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审被告）江苏国淮建设工程有限公司，住所地淮安市淮海东路****。法定代表人：刘林，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏富硒果现代农业发展有限公司，，住所地淮安市淮阴区马头镇明远西路**淮安国家农业科技园区内）。法定代表人：许孝通，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：许孝通，男,1957年2月10日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人吴早如因与被上诉人江苏国淮建设工程有限公司（以下简称国淮公司）、王其明、葛雨成、江苏富硒果现代农业发展有限公司（以下简称富硒果公司）、许孝通建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人吴早如，被上诉人葛雨成、国淮公司到庭参加诉讼。被上诉人王其明、富硒果公司、许孝通经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴早如上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判富硒果公司承担连带责任。事实与理由：吴早如提供新证据可以证明富硒果公司欠吴早如新院士站工程款62万元整，因此富硒果公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。国淮公司辩称，涉案工程与国淮公司没有关系，国淮公司不应承担连带责任。葛雨成辩称，同意上诉人意见。王其明一审诉讼请求：1、判令原审被告支付工程款72000元；2、诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：富硒果公司原名称为江苏洪菖现代农业发展有限公司（以下简称洪菖公司）。2016年8月26日，富硒果公司（甲方）与国淮公司（乙方）签订《合同书》，合同主要内容为：根据国家相关法律规定，甲、乙双方就“陈文新院士”（淮安）工作组办公楼建设达成如下条款：工程内容为院士站土建、水电（消防除外）；乙方按照甲方提供图纸内容施工，该工程暂按1200元/平方米包含水电（消防除外），包工包料，总面积1600平方米，总价192万元，到时以现场施工工程量预算为准，另收取地税改为国税税收11%；向政府交纳保证金10万元，工人进场交纳，在工程完工后无息退还；关于付款方式，约定在完成主体时付80万元，余款根据现场工程量清单以江苏省最新定额预算价为准，余款在半年内付至总价的95%，留5%质保期一年付清；关于违约责任，任何一方违约，承担2%违约金；双方对该工程签订的现场人员，甲方委派陆斌，乙方委派吴早如。上述《合同书》由富硒果公司和国淮公司盖章，其中富硒果公司代表为许孝通签字，国淮公司代表处为吴早如签字。虽然富硒果公司与国淮公司就陈文新院士工作站综合楼工程签订《合同书》，但该工程系葛雨成与吴早如挂靠国淮公司资质，合伙实际施工，葛雨成与吴早如在庭审中对两人挂靠国淮公司合伙从事该工程不表异议。2016年12月16日，葛雨成以国淮公司名义向富硒果公司发出《催款通知》，主要内容：主体工程已提前完工，因富硒果公司经多次催要工程款未付款，造成停工损失每天12000元，接通知后速支付100万元工程款，否则每天承担停工损失12000元。2016年12月22日，吴早如以国淮公司名义向富硒果公司发出《工程联系单》，内容为：我单位建设的陈文新院士工作站办公楼项目因甲方资金不到位，工程无法运营，决定从22日起停工，造成经济损失由甲方自理。许孝通在《工程联系单》上书写回复意见：请吴总协商不能停工，资金月底前到账，期间可以支付30万元，另对国淮公司和法定代表人无关。2016年12月23日，富硒果公司出具《付款承诺书》一份，主要内容为因公司资金周转困难，无法及时支付工程款，特承诺2016年12月30日前给付施工方50万元作为前期工程款，2017年1月25日前支付100万元，其余款项根据合同履行，并承诺工程总价按合同价上浮5%作为补偿，如不履行承诺，愿承担相应法律责任。该承诺书有富硒果公司盖章和许孝通签字。2017年1月25日，葛雨成向富硒果公司出具《委托书》一份，载明：由国淮公司承建江苏富硒果公司陈文新工作站综合楼工程，现委托江苏富硒果公司直接将该工程的工程款中农民工工资转入指定银行账号；吴早如亦在委托书上签字：同意委托内容。2016年9月23日，葛雨成与王其明签订《陈文新院士工作站木模施工承包协议》（以下简称《木模承包协议》），主要内容：第一条约定工程概况为本工程位于淮阴区，总建筑面积约1600平方米。第二条约定承包方式为包工包料，现场施工范围内所需木模工程项目中的一切工人、机械及材料以及文明施工等均由王其明负责。第三天约定承包范围和内容为施工蓝图及设计变更内所有木模工程的机械、材料、人工及辅材。第四条约定承包单价为按建筑面积综合单价145元/平方米。《木模承包协议》还约定了乙方职责、进度管理、安全责任等。2017年1月26日，葛雨成向王其明出具结算单一份，载明：“今码头余款，2017年新年开工即付清，如不复工，本人最迟不超过2017年10月4日前付清82000元，葛雨成，2017.1.26”。对于葛雨成庭审提出结算单中的工程款数额应该扣除两三千元伙食费的意见，王其明与葛雨成一致同意扣除2000元。另查明，2018年，国淮公司向一审法院起诉富硒果公司，索要陈文新院士工作站办公楼工程款，在诉讼期间，双方于2018年5月11日达成付款协议，甲方为富硒果公司，乙方为国淮公司，主要内容为：乙方建造的陈文新院士工作站办公楼已竣工交付甲方使用；经甲乙双方协商工程总价为185万元，不含13%税金，甲方已支付85万元，剩余100万元；甲方确保在2018年6月15日给付乙方50万元，以进国淮公司财务指定账户为准，余款50万元在2018年12月30日前付清；从双方签订生效，乙方撤回在淮阴区法院的起诉，如不撤诉的，以法院判决为准；本付款协议生效日至2018年12月30日，甲方以前的盖章资料自行作废；如甲方不能按本协议履行付款承诺，本协议自行作废，乙方保留诉讼权益和追加损失。甲方盖章处有许孝通签字，乙方盖章处有吴早如签字，且吴早如在该案中作为国淮公司的委托诉讼代理人参与诉讼。上述付款协议签订后，国淮公司于2018年6月25日向一审法院申请撤诉。吴早如庭审中陈述其代表国淮公司与富硒果公司签订付款协议后，富硒果公司并未按照上述协议向国淮公司支付工程款，富硒果公司未到庭，也未对其是否按上述付款协议向国淮公司支付工程款作出说明。一审法院认为，葛雨成将案涉工程中的木模工程分包给不具备相应施工资质的王其明个人施工，双方之间的分包协议应属无效，但工程已经完成施工并交付使用的，应该按照原协议约定支付工程款。本案中，王其明已经按照协议约定完成了施工并已交付，葛雨成理应按照协议约定支付工程款。葛雨成向王其明出具结算单，结算单载明欠付工程款为82000元，已经支付10000元，尚欠72000元，庭审中王其明与葛雨成均认可在未付工程款中扣除2000元作为工程施工过程中的伙食费用，予以认可，王其明要求葛雨成支付工程款70000元，符合法律规定，依法应予支持。吴早如与葛雨成在案涉工程中为合伙关系，两人对合伙的债务应该对债权人承担连带责任，吴早如对上述欠付工程款70000元应对王其明承担连带付款责任。吴早如、葛雨成借用具备相应施工资质的国淮公司名义与富硒果公司签订施工合同，该合同应属无效，该工程具体由葛雨成、吴早如施工，葛雨成、吴早如与国淮公司的法律关系应为挂靠，国淮公司对上述工程款应承担连带付款责任。对于国淮公司提出的国淮公司与富硒果公司的施工合同没有国淮公司法定代表人签字，国淮公司不应承担付款责任的意见，经查，该施工合同有国淮公司盖章确认，法律没有规定公司签订合同必须由法定代表人签字，故对国淮公司提出的该意见不予采纳。对于富硒果公司的责任，虽然富硒果公司与国淮公司签署过付款协议，但该协议并未实际履行，根据双方约定，未按照付款承诺履行付款义务的，该付款协议作废；且庭审中吴早如辩称其与发包方富硒果公司仍未对案涉工程款进行最终结算，也无法查明发包人富硒果公司欠付的工程价款数额，王其明要求富硒果公司在欠付工程款范围内承担责任的证据不足，依法不予支持。而许孝通作为富硒果公司的法定代表人，其代表富硒果公司从事的民事法律行为均为职务行为，且富硒果公司在本案中不承担付款责任，王其明要求许孝通承担付款责任无事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、葛雨成、吴早如于判决生效后十日内一次性支付王其明工程款70000元，国淮公司承担连带责任。二、驳回王其明的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由葛雨成、吴早如、国淮公司负担。二审期间，吴早如提供欠条一张，载明“今欠到院士站建设工程人吴早如同志陆拾贰万元正，欠款人：许孝通，2018年11月29日”，证明经双方结算富硒果公司欠付其工程款62万元。葛雨成质证称：对真实性无异议，认可该证据。国淮公司质证称：对真实性无异议，但与国淮公司无关。富硒果公司、许孝通质证称：对真实性无异议，是富硒果公司与吴早如的最终结算，但该欠条已经作废。许孝通提供如下证据：1、2019年1月30日，淮安市博灵农业科技发展有限公司（以下简称博灵公司）与洪菖公司签订转让合同一份，证明院士工作站转让以后，洪菖公司及院士工作站在本合同签订前发生的一切债务由博灵公司承担，与洪菖公司无关；2、2019年3月3日，淮安国家农业科技园区管委会与博灵公司签订合作协议，证明博灵公司已购买院士工作站；3、2019年1月30日付款委托书、2019年4月22日吴早如出具的收条，证明吴早如已从博灵公司领取本案工程款26万元。葛雨成质证称:不了解情况真实性无法核实，对证明目的不认可，富硒果公司应承担责任。国淮公司质证称：真实性无法核实，与国淮公司无关，请法院依法裁判。吴早如质证称：真实性无异议，但朱建军替许孝通给付的钱与本案无关。王其明经本院传票传唤未能到庭质证。本院经审理确认一审法院查明的事实。另查明，2018年11月29日，许孝通与吴早如就涉案工程进行结算，富硒果公司欠吴早如工程款62万元。2019年1月30日，甲方（博灵公司）与乙方（洪菖公司）签订转让合同，其中合同第三条约定“本协议签订后，乙方立即向甲方出具付款委托书，委托甲方分别将相应的院士工作站转让款支付给乙方的债权人，甲方根据乙方的付款委托书将相应款项支付给乙方的债权人后，即视为甲方向乙方实际支付了相应的转让款。乙方向甲方提供与院士工作站各个债权人共同确认的债务凭证，以防止将来乙方的债权人再次以院士工作站的相关事宜向甲方主张权利。”第四条约定“院士工作站转让后，博灵公司除支付上述转让款外，洪菖公司及院士工作站在本合同签订前发生的一切债权债务由洪菖公司承担，与博灵公司无关。”2019年1月30日，洪菖公司向博灵公司出具付款委托书，委托博灵公司将应付给洪菖公司首笔购房款55万元支付给以下单位、人员：吴俭9万元整、吴早如26万元整、王秀英20万元整。2019年4月22日，吴早如出具收条，载明收到朱建军现金26万元整，在本院二审期间，吴早如自认收到30万元（26万元现金加部分物品折抵4万元）。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，吴早如举证证明经结算富硒果公司欠其工程款62万元，许孝通对该欠条是双方最终结算亦无异议。经洪菖公司委托，博灵公司代付吴早如工程款26万元，吴早如自认收到30万元，本院予以确认，富硒果公司欠国淮公司的工程款金额为32万元，该金额已超过实际施工人王其明应当获得的工程款数额7万元，富硒果公司应在欠付国淮公司的工程款范围内承担连带责任。对许孝通提出已将院士站楼卖给博灵公司，之前所有经过确认的债务都应由朱建军来支付，不应再由富硒果公司承担责任的理由。经查，洪菖公司、博灵公司签订的转让合同约定“洪菖公司及院士工作站在本合同签订前发生的一切债权债务由洪菖公司承担，与博灵公司无关”，且即使博灵公司愿意承担债务并不能免除富硒果公司的义务，该理由无事实法律依据，本院不予采纳。综上，吴早如的上诉理由请求成立,本院予以支持；一审判决认定事实清楚,因二审出现新证据,本院予以改判。吴早如一审中怠于提交证据证明其主张，故本案二审的诉讼费用由吴早如承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初1195号民事判决第一项，撤销第二项；二、江苏富硒果现代农业发展有限公司在欠付江苏国淮建设工程有限公司320000元工程款范围内对王其明承担付款责任；三、驳回王其明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1600元（王其明已付），由葛雨成、吴早如负担；二审案件受理费1550元（吴早如已付），由吴早如负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二〇年十二月二十二日书记员  鲍婷婷