山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13175号上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明昕，山东京鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜波，男，1972年6月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）因与被上诉人杜波劳动争议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初8632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人陈秀伟、被上诉人杜波及其委托诉讼代理人王胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南天雁公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，并依法改判驳回杜波全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用均由杜波承担。事实和理由：一、本案系国有企业改制引发的争议，不属于人民法院受案范围。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高法[2005]201号）：对国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠职工工资及社会保险费等劳动争议纠纷，仍坚持原来的规定和过去的做法，一般带有群体性的纠纷，特别是企业改制中涉及到的历史遗留问题，原则上不予受理。《企业国有资产法》第三十九条本法所称企业改制是指：（一）国有独资企业改为国有独资公司；（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三条：政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。《国家税务总局关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知》（国税发[2009]89号）第三条的规定，行政性调整和划转，是指县级以上人民政府或国有资产管理部门批准的资产划转。《关于规范国有企业改制工作的意见》（国家资产管理委员会2003年12月15日）中规定：国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。《上市公司重大资产重组管理办法》第二十七条中国证监会依照法定条件和程序，对上市公司属于本办法第十三条规定情形的交易申请作出予以核准或者不予核准的决定。企业改制，依照文理解释可以理解为：企业制度的改变或改进。《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》第二版（法律出版社）第370页【分析解答】载明：企业改制在我国主要指国有企业为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。从法律的角度来看，企业改制实际上是改制企业与其他参与改制的主体之间的权利、义务关系重新调整的过程。从改制的内容来看，主要是对企业的出资结构（股权结构）内部治理结构、企业受益分配结构、劳动用工制度、职工福利和社会保障制度等微观企业制度进行的一系列相配套的调整与改革。因此，国有企业围绕股权转让和资产置换进行的出资结构、劳动用工制度等一系列制度调整，都属于改制的范畴，都可以称之为国有企业改制。根据上述法律规定，结合本案改制的过程和事实，本案湖南天雁公司和济南轻骑摩托车股份有限公司（以下简称轻骑股份）股权转让暨重大资产置换、重组，属于国务院国资委批复同意下进行的行政性调整和划转，是国有企业改制。湖南天雁公司和轻骑股份的控制人均是国务院国资委，中国兵器装备集团有限公司（以下简称兵装集团）是国务院国资委100%出资成立的子公司，中国长安汽车集团有限公司（以下简称长安集团）是兵装集团100%出资的子公司。2011年至2012年，国务院批复同意对其下设的前述几个公司进行了国有股权转让暨重大资产置换。证监会向轻骑股份、长安集团核准的《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》及相关文件，并批复：核准你公司本次重组方案。职工安置方案亦经过职工代表大会表决通过，安置方式主要内容：（1）与轻骑股份控股子公司签订劳动合同的职工，继续履行已有劳动合同。（2）轻骑股份未付职工薪酬由轻骑有限承接并向相关职工支付。（3）与轻骑股份签订劳动合同的职工成建制转移到轻骑有限，职工与轻骑股份解除和终止现有劳动合同，同时与轻骑有限重新签订劳动合同，其在轻骑股份的工作年限连续计算为在轻骑有限的工作年限，职工与轻骑有限签订的劳动合同内容条款与原劳动合同一致，双方权利、义务不变；职工解除或终止现有劳动合同且职工不与轻骑有限签订劳动合同的，可选择离职。本案中，湖南天雁公司和轻骑股份股权转让暨重大资产置换重组过程中，涉及了一系列的调整和改革：首先，改制主体是湖南天雁公司和轻骑股份，改制后，湖南天雁公司的股权结构由国有独资公司调整成国有资本的控股上市公司，符合《国有资产法》第三十九条第二款。其次，从改制的内容看，国务院、兵装集团的决议是将轻骑股份的股权转让给湖南天雁公司，而轻骑股份的资产、人员、业务、负债全部剥离出来，整建制平移至轻骑有限公司（轻骑有限是兵装集团的全资子公司，是国有企业），这就涉及到资产、业务、负债、劳动用工、职工福利、社会保障等归属和调整改革的问题和事项，所以，本案股权转让和资产置换属于典型的国有企业改制。本案杜波诉争的劳动纠纷系本次改革调整造成和引发的争议，具有群体性、复杂性，并非普通个案，根据上述法律规定本案系国有企业改制引发的争议，人民法院不应受理。二、杜波系改制开始不同意接续劳动关系至轻骑有限的第一批待岗人员，即2012年4月份就开始待岗，在2015年10月30日被解除劳动关系之前已经待岗多年，多年领取待岗生活费，期间从未领取工资，也未提供任何劳动和付出。劳动关系恢复后，应当按照损害填补原则，使劳动双方通过填补达到解除前的状态。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于实际损失额，不能随意扩大，所以，恢复劳动关系后仍然是发放生活费，而不是工资。杜波在2015年10月30日被解除劳动合同关系之前2012年4月份就开始长期处于待岗状态，不是正常提供劳动的状态。轻骑股份和湖南天雁公司进行重大资产置换和重组，轻骑股份全部资产、负债、业务、大部分人员平移至轻骑有限，轻骑股份不再经营原业务，湖南天雁公司借壳上市。上千名职工平移至轻骑有限，只有100多人不同意平移至轻骑有限，这就造成这些职工不得不回家待岗的客观事实和待岗的原因。杜波本人因为不同意平移至轻骑有限，造成从2012年4月开始待岗至今，至今已长达8年之久。依据损害填补原则，用人单位需要对劳动者进行补偿的，应当以恢复到劳动关系解除之前的状态为界限。在湖南天雁公司发出解除劳动合同通知前，杜波并没有提供正常劳动，是待岗人员。所以，杜波被解除劳动关系之前就已经待岗多年，根本没有提供任何劳动。也就是说，杜波没有提供劳动不是因为被解除劳动关系造成，而是杜波解除劳动关系前后均是待岗状态。济南中院没有查清杜波解除劳动合同之前的真实工作状态和原因，断章取义，造成错误的事实认定，应予以纠正。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，湖南天雁公司每月发放待岗员工基本生活费。在湖南天雁公司作出解除劳动合同决定至解除被依法撤销的期间内，杜波的实际损失是这期间的基本生活费，而不是工资，没有提供劳动，怎么会有工资？并且，解除劳动合同决定被依法撤销后，湖南天雁公司也已为杜波补发了这期间基本生活费，所以依照损害填补原则，湖南天雁公司已经足额承担了自己的补偿责任。所以，一审法院判决支付济南巿最低工资标准是严重错误的，应当发放基本生活费。三、如果待岗人员并不提供正常劳动，却能获得相当于正常劳动的劳动者报酬的价款，将有违社会公德。这不仅是肯定了待岗人员不劳而获的想法，而且对正常提供劳动的劳动者而言是极端的不公平，容易造成和激化新的社会矛盾。一审法院将其直接以济南巿最低工资标准作为判决依据，不仅与事实严重不符还造成了员工们效仿，原本要生活费的，转为要工资，甚至于要济南市社平工资，法律后果越来越走向偏执和不公平，引发更多的矛盾和问题。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。杜波辩称，一、本案湖南天雁公司置换行为，不属于国有企业改制，不符合《中华人民共和国企业国有资产法》第三十九条规定的情形，本案争议并非群体性案件，属于人民法院受案范围。国有企业改制的本质是国有资本控股权的变更，本案湖南天雁公司（原济南轻骑摩托车股份有限公司）资产置换行为，济南轻骑摩托车股份有限公司股权架构中国有资本未发生任何结构性变更，国资委的批复文件也仅是依法行使国有资产监督管理权的行为，且批复内容并未显示国有企业改制，仅是兵装集团就下属公司内部之间进行的资产置换行为，湖南天雁公司在上诉状中故意混淆企业生产经营方式调整与国有企业改制的概念，其目的是模糊法律适用并逃避承担法律责任，但最终结果只能让湖南天雁公司与劳动者的关系更加紧张复杂。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“国家和省另有规定的，依照其规定执行。”《山东省实施办法》第五条规定：“生活费发放标准，在不低于上年社会平均工资60％的前提下，由企业自行确定。”按照湖南天雁公司的意见，在济南要求支付生活费的职工应该按照《山东省实施办法》第五条规定的上年度社会平均工资60％的生活费标准（2020年每月为5029.65元，而非每月1337元）主张权利，这样可能会导致更多的仲裁和诉讼纠纷，最终只能引起更多的矛盾和纠纷。二、《中华人民共和国劳动法》第四十八条明确规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，湖南天雁公司应按照杜波的要求继续履行劳动合同，提供工作岗位，保障杜波作为劳动者的劳动权利，因湖南天雁公司不提供工作岗位，由此造成杜波无法正常提供劳动从而获得劳动报酬的损失，湖南天雁公司应该予以赔偿。三、湖南天雁公司原济南轻骑摩托车股份有限公司资产置换时，针对劳动者职工安置方面，有三种选择安置方式，杜波选择继续留在轻骑股份，也符合湖南天雁公司自身所述的安置方案和劳动法律规定，湖南天雁公司不给杜波提供工作岗位本身违法，严重侵害了职工的合法权益。湖南天雁公司与济南轻骑摩托车有限公司系关联公司，湖南天雁公司委托济南轻骑摩托车有限公司代为处理包括杜波在内的济南未签订平移手续职工的劳动关系，根据济南轻骑摩托车有限公司2016年3月16日向山东省委省政府信访局出具的《关于中央巡视组接访事项的答复意见》中显示，职工安置方面不存在强迫职工与新公司签订劳动合同的问题，资产置换涉及的职工安置方案中，职工可以有三个选择，一是将劳动关系接续到济南轻骑摩托车有限公司；二是继续留在轻骑股份；三是协商解除劳动合同。因此杜波有权继续留在轻骑股份，湖南天雁公司也应该根据自身资产置换的实际，切实保障杜波的劳动权利。综上所述，湖南天雁公司（原济南轻骑摩托车股份有限公司）资产置换时，并未就继续留在轻骑股份的职工进行妥善安置，拒不向杜波提供工作岗位，由此给杜波造成的工资收入损失，应该予以赔偿，且杜波与湖南天雁公司之间就工资收入损失的争议，已经济南市中级人民法院和山东省高级人民法院生效裁判确定裁判规则，在原生效判决未被撤销情况下，法院应该保持裁判规则统一。因此，湖南天雁公司的上诉请求不成立，应依法驳回。杜波向一审法院起诉请求：1.判令湖南天雁公司支付杜波2018年12月至2019年12月期间工资差额7442元；2.诉讼费用由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：杜波系与济南轻骑股份有限公司签订无固定期限劳动合同的职工。后济南轻骑股份有限公司迁址湖南并更名为湖南天雁机械股份有限公司,2016年杜波因与湖南天雁机械股份有限公司发生劳动争议纠纷，案件经过劳动仲裁并经法院审理，最终确认双方存在劳动关系。2018年底，杜波向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湖南天雁机械股份有限公司支付2015年11月至2018年11月的工资差额（按照济南市最低工资标准30%的差额部分）、2015年至2018年未休假补贴及防暑降温费、2018年的房暖补贴等。该委做出仲裁裁决后，杜波不服，在法定期限内诉至一审法院。案经一、二审法院审理，2019年9月20日济南市中级人民法院做出（2019）鲁01民终6281号民事判决书，判决湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向杜波支付2015年11月至2018年11月期间的工资差额25059.76元，并驳回杜波的其他诉讼请请求。湖南天雁机械股份有限公司不服二审判决，又向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年5月29日做出（2020）鲁民申2689号民事裁定书，驳回了湖南天雁机械股份有限公司的再审申请。（2019）鲁01民终6281号民事判决书是根据杜波的诉讼请求，判决湖南天雁机械股份有限公司按照济南市最低工资标准给付30%的差额部分至2018年11月，而相关诉讼一直持续中，湖南天雁机械股份有限公司除已经支付截至2018年11月份的70%工资外，杜波再次诉请要求支付2018年12月至2019年12月期间的工资差额7442元。庭审期间，湖南天雁机械股份有限公司对杜波按照济南市最低工资标准计算2018年12月至2019年12月30%的工资差额为7442元没有异议，但以企业改制及杜波长期未给单位提供劳动等为由，不同意支付该差额。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，杜波与湖南天雁机械股份有限公司因劳动关系、工资差额等问题产生的争议，已经数次仲裁、诉讼，现杜波根据发生法律效力的（2019）鲁01民终6281号民事判决书确认的事实，主张2018年12月至2019年12月期间工资差额7442元，一审法院认为虽然杜波在此期间未为公司提供劳动，但系由于湖南天雁机械股份有限公司违法解除劳动合同，致杜波申请劳动仲裁、诉讼等，客观上无法进行劳动；违法解除劳动合同决定被依法撤销后，湖南天雁机械股份有限公司也未及时给杜波安排工作，杜波未提供劳动非个人原因造成，故湖南天雁机械股份有限公司有义务按照正常的工资标准向杜波发放工资。现杜波根据生效判决书确认的事实，要求湖南天雁机械股份有限公司按照最低工资标准支付2018年12月至2019年12月期间工资差额7442元，并无不当，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内向杜波支付2018年12月至2019年12月期间工资差额7442元。案件受理费减半收取计5元，由湖南天雁机械股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。杜波属于不同意接续的人员，经杜波向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理作出济劳人仲案〔2016〕395号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至一审法院，杜波未在法定期限内提起诉讼。一审法院经审理作出（2017）鲁0102民初1281号民事判决书，判决：驳回湖南天雁公司要求确认与杜波的劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服提起上诉，本院于2017年10月30日作出（2017）鲁01民终5809号民事判决书，驳回上诉，维持原判。杜波自认在（2017）鲁01民终5809号民事判决以后，没有提供劳动，双方一直在诉讼，杜波每年去信要求湖南天雁公司履行劳动合同，湖南天雁公司至今没有履行劳动合同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。该过程并非由政府及其相关部门主导、指令下进行的。从湖南天雁公司提交的证据可以看出，所谓的资产置换仅是中国兵器装备集团公司内部进行的股权置换、调整，是平等民事主体之间的产权置换，至于国有资产管理部门的审批，是对国有资产管理的需要，不是由该部门主导、指令下进行的改制。由此所发生的劳动争议亦是基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷。因此，本案应作为人民法院受案范围。湖南天雁公司认为不属于人民法院受案范围的上诉请求不能成立，不予支持。因原济南轻骑摩托车股份有限公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南。杜波属于不同意接续的人员。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该条并未规定在劳动者提出确认用人单位解除劳动合同决定违法的诉讼之后，劳动者要求支付工资的计算标准。且杜波在本院（2017）鲁01民终5809号民事判决发生法律效力后，并未实际提供正常劳动，双方再有的诉讼已不再涉及确认用人单位解除劳动合同决定是否违法的问题。本案诉争的2018年12月至2019年12月期间，杜波未实际提供正常劳动。据此，杜波要求湖南天雁公司支付2018年12月至2019年12月期间工资差额依据不足，不符合实际，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初8632号民事判决；二、驳回被上诉人杜波的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人杜波负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年十二月十七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜