山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3352号上诉人（原审被告）：武城县广运新大地农资销售中心，住所地：山东省武城县兴武路南首。经营者：陈大文，男，1977年10月17日出生，汉族，户籍地武城县，现住武城县城区。委托诉讼代理人：张炳杰，山东七品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪生，男，1946年8月11日出生，汉族，住武城县。被上诉人（原审原告）：梁德荣，女，1943年8月17日出生，汉族，住武城县。被上诉人（原审原告）：王素军，女，1964年11月8日出生，汉族，住武城县城区。被上诉人（原审原告）：刘楠，女，1988年2月17日出生，汉族，住武城县城区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师被上诉人（原审被告）：杨金忠，男，1963年8月6日出生，汉族，住武城县，现羁押于德州市看守所。委托诉讼代理人：杨金亮，男，1961年5月18日出生，户籍地山东省武城县城区，现住武城县，系杨金忠哥哥。委托诉讼代理人：孙忠起，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人武城县广运新大地农资销售中心因与被上诉人刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠、杨金忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武城县广运新大地农资销售中心上诉请求：一、请求撤销山东省武城县人民法院作出的(2020)鲁1428民初1039号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与杨金忠是雇主、雇员关系，双方之间存在雇佣关系，且事故发生于杨金忠雇佣活动期间，无事实和法律依据，系基本事实认定不清。交通事故发生于杨金忠卸货结束后开车回去的路上，这时上诉人与杨金忠之间不存在任何法律关系，杨金忠是承揽结束后于途中发生事故，应当由杨金忠及车主承担相应的法律责任。二、一审适用法律错误。本案为机动车交通事故责任纠纷，但杨金忠未被判决承担责任，一审认定上诉人与杨金忠之间系雇主、雇员关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。一审未判决杨金忠承担侵权责任错误。三、本案中交警部门划分交通事故责任的，未考虑受害人饮酒的情形，事故责任比例划分错误。四、一审判决中赔偿数额计算错误。原告方因本次事故造成各项损失之和为1162172.67元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应先扣除交强险12万元，再划分侵权责任，商业险赔偿属于被保险人责任范围内赔付，应在侵权人责任范围内予以扣除。一审判决先扣除交强险、商业险赔偿后再划分责任确定侵权人责任错误。二审法庭调查中补充：一审程序违法，一审当庭宣判后，上诉人于2020年8月12日通过山东电子诉讼服务平台递交了上诉状，并告知一审法院一审判决认定事实错误，赔偿数额计算错误，一审法院要求我方到法院再行计算赔偿数额。我方明确告知一审法院判决已经作出，判决中的错误只能由二审程序依法改判或发回重审予以纠正，但一审法院于2020年8月17日却作出了补正民事裁定书，将一审判决中的部分赔偿数额及诉讼费数额予以改变，这显然严重程序违法，而且该补正裁定并未纠正一审的错误，使判决内容前后矛盾。请求二审法院依法改判或发回重审。刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠辩称，杨金忠系提供劳务一方，并非向武城县广运新大地农资销售中心提供工作成果，因此杨金忠与武城县广运新大地农资销售中心之间系雇佣关系，并非承揽关系。杨金忠与上诉人之间系雇佣关系，因此杨金忠与上诉人武城县广运新大地农资销售中心应当对原审原告的损失承担连带赔偿责任。杨金忠辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，赔偿数额计算无误，应依法予以维持。一、杨金忠与上诉人之间系雇佣关系，杨金忠是上诉人的雇工，从事上诉人交办的工作任务，上诉人支付劳动报酬，在此过程中，我完全按照上诉人的指示、要求，用上诉人提供的工具，在接受上诉人的管理、控制、指挥和监督，与上诉人存在隶属关系的情况下，提供自己的劳务获得劳动报酬，两者之间属于典型雇主雇工关系。二、一审判决适用法律正确，赔偿数额计算无误。上诉人和杨金忠之间系雇佣关系，对杨金忠在从事雇佣活动中对第三人造成的损害，根据侵权责任法第34条规定，应当由雇主承担侵权赔偿责任，一审判决适用法律正确。一审判决赔偿数额的计算没有错误。刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告杨金忠、武城县广运新大地农资销售中心连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计720206元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月7日19时40分许，被告杨金忠驾驶鲁Ｎ×××**号普通低速货车沿武城县城区兴武路由北向南行驶至铜锅小灶台门口处时，将饮酒后由东向西步行横过公路的刘炳瑞撞倒，致使车辆损坏，刘炳瑞受伤。2019年10月18日，刘炳瑞经医院抢救无效死亡。就该事故，德州市公安局交通警察支队武城大队认定，杨金忠承担事故的主要责任，刘炳瑞承担事故的次要责任。被告武城县广运新大地农资销售中心系个体工商户，经营者为陈大文。事故发生时，被告武城县广运新大地农资销售中心雇佣杨金忠为其开车送货。刘炳瑞出生于1965年4月6日，死亡于2019年10月18日。原告刘洪生（1946年8月11日出生）系刘炳瑞父亲，原告梁德荣（1943年8月17日出生）系刘炳瑞母亲，王素军（1964年11月8日出生）系刘炳瑞妻子，刘楠（1988年2月17日出生）系刘炳瑞女儿。事故发生后，中华联合财产保险股份有限公司在交强险责任限额内赔付原告方120000元，太平财产保险有限公司在商业三者险责任限额内赔付原告方300000元，被告武城县广运新大地农资销售中心经营者陈大文支付医疗费20000元。2019年度，山东省城镇居民人均可支配收入为42329元；城镇居民人均消费性支出为26731元；分行业城镇非私营单位从业人员平均工资为81446元。以上事实有当事人陈述、德州市公安局交通警察支队武城大队第371428120190000295号道路交通事故认定书、武城县老城镇三合村民委员会证明、对被告陈大文等讯（询）问笔录三份（复印件）、刘炳瑞住院病案（复印件）及收费票据（复印件）等证据在案佐证。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，对于被侵权人或者其近亲属的损失应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，可由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。结合四原告的诉求及一审法院查明的事实，四原告因本次事故造成的各项损失为：医疗费116034.5元，死亡赔偿金1006966元（42329元/年×20年+26731元/年×12年÷2）、丧葬费36796.5元（原告诉求数额）、住院伙食补助费1100元（100/天×11天）、护理费1275.67元（42329元/年÷365天/年×11天），四原告以上各项损失共计1162172.67元。本案中被告杨金忠驾驶鲁Ｎ×××**号普通低速货车将行人刘炳瑞撞倒并造成其死亡，杨金忠承担事故的主要责任，刘炳瑞承担事故的次要责任。杨金忠驾驶的机动车在中华联合财产保险股份有限公司投保有交强险，在太平财产保险有限公司投保有商业三者险，两保险公司已赔付四原告因本次事故造成的各项损失420000元。因杨金忠与武城县广运新大地农资销售中心是雇员、雇主关系,且事故发生在杨金忠从事雇佣活动期间,武城县广运新大地农资销售中心为接受劳务一方，故对于四原告剩余损失742172.67元由被告武城县广运新大地农资销售中心按85%赔偿630846.77元（已赔20000元）。另，鉴于刘炳瑞因本案交通事故身亡,致使四原告精神遭受严重痛苦，一审法院酌定支持精神损害抚慰金8500元。原告其他诉求，证据不足，一审法院依法不予支持。判决：一、被告武城县广运新大地农资销售中心赔偿原告刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠因本次事故造成的各项损失共计619346.77元，于判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5501元，由原告刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠负担770元，被告武城县广运新大地农资销售中心负担4731元。本院二审期间，上诉人提交对周占龙的询问笔录一份，证明被上诉人杨金忠不固定服务于上诉人，双方只是临时性的工作关系，而且每送一次货结算一次。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审原告辩称，对证据的真实性和关联性不认可，不能证明杨金忠与上诉人之间存在承揽关系，上诉人仅依据杨金忠开车送货的事实就主观认定双方之间存在承揽关系，没有证据和法律依据，在现实中雇佣开车送货很正常，是雇佣关系而不是承揽关系。杨金忠辩称，关于周占龙提供的笔录，是2017年以前的事情，我2017年以后一次也没给周占龙开过车卸过货。这个证据不属于新证据，这个案件发生的时候事实都是存在的，一审时就应该提供。询问笔录属于证人证言，其应当出庭接受询问，没有出庭不应采信。工作时间的长短不是区分双方之间是雇佣关系还是承揽关系的主要依据，如果是承揽关系，我们要提交一定的工作成果，不受上诉人的指示监督，上诉人认可杨金忠主要是开车，我方认可，除此之外杨金忠装车卸车要账催账等，杨金忠没有单独完成工作的能力，完全是受上诉人的指示，没有自主权，双方是雇佣关系不是承揽关系。本院对当事人争议的事实认定如下：证人提供证言应出庭接受询问，本案证人仅提供书面证言，其真实性无法确认，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决上诉人承担赔偿责任及赔偿数额是否正确。关于上诉人是否应承担本案赔偿责任问题。根据交警部门的询问笔录载明，杨金忠在为上诉人从事雇佣活动中驾驶车辆发生本案事故，系其接受上诉人指示，并由上诉人提供运载工具的车辆，从事上诉人指示范围内的劳务活动，该行为符合提供劳务的基本特征，即上诉人与杨金忠之间为劳务关系，上诉人主张其与杨金忠构成承揽关系无事实依据。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，杨金忠在提供劳务中造成他人损害，应当由接受劳务的上诉人承担侵权责任，一审认定并无不当。关于一审认定责任比例和赔偿数额是否正确的问题，德州市公安局交警支队武城大队出具的事故认定书中载明刘炳瑞饮酒的事实，并认定其自身承担事故次要责任，上诉人主张责任比例错误，但未能提交证据推翻交警部门的认定，一审根据事故认定书认定本案事故责任比例并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定：“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”法律文书中的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。本案中，一审法院对判决书中计算数额错误进行补正，改变了判决主文和判项内容，不属于上述司法解释规定的误算，不应当以裁定的方式变更主文和判项，该裁定不当，二审中应当予以撤销，对计算错误的数额重新计算后依法改判。本案中，原审原告各项损失包括医疗费116034.5元，死亡赔偿金1006966元、丧葬费36796.5元、住院伙食补助费1100元、护理费1275.67元、精神损害抚慰金8500元，共计1170672.67元，由中华联合财产保险股份有限公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元(已支付)，剩余损失1050672.67元，由商业三者险承保公司、武城县广运新大地农资销售中心按85%责任比例承担赔偿责任计893071.77元，太平财产保险有限公司已在商业三者险赔偿限额内赔偿300000元，剩余593071.77元由武城县广运新大地农资销售中心承担，扣除陈大文已赔偿医疗费20000元，应再赔偿573071.77元。综上所述，武城县广运新大地农资销售中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1039号民事判决；二、撤销山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1039号民事裁定；三、武城县广运新大地农资销售中心于本判决生效后十日内赔偿刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠各项损失共计573071.77元；四、驳回刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5501元，由刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠负担736元，由武城县广运新大地农资销售中心负担4765元；二审案件受理费9994元，由刘洪生、梁德荣、王素军、刘楠负担464元，由武城县广运新大地农资销售中心负担9530元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十二月十四日法官助理巩书辉书记员李爽