广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4366号上诉人（原审被告）：韩颜竹，女，汉族，1978年7月1日出生，身份证住址广东省广州市花都区**********************。委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祎清，广东安国律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：钟利民，男，1978年7月26日出生，畲族，身份证住址福建省漳州市芗城区**********。上诉人韩颜竹因与被上诉人钟利民侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩颜竹上诉请求：一、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1361号民事判决书；二、依法对本案进行改判，驳回钟利民的全部一审诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由钟利民承担。事实和理由：一、钟利民与广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）签订《和解协议》对特定产品涉嫌侵犯商标权的事宜作出处置，已获得相应的赔偿款，允许被诉产品在一定期限前在市场上流通，并未限制流通中的销售主体。二、根据合同法第八条钟利民与碧欧公司签订的《和解协议》对钟利民具有法律约束力；钟利民应当按照约定履行自己的义务，准许被诉产品在2019年3月4日前可以在市场上流通，不得违反和解协议对“广州市碧欧化妆品有限公司生产、销售的‘“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的化妆品侵犯第6280156号和第12577563号注册商标权”一事提出更多的诉求。三、和解协议具有代偿合同的性质，碧欧公司对于使用“碧欧”标识的产品涉嫌侵权责任，进行了一揽子和解解决的方式，与钟利民签订和解协议并取得相应赔偿，应当受协议约束。协议使用的都是“等化妆品”的表述，效力并不限于某个案件某个具体产品。协议虽然没有销售商签名，但是对销售事项作出了约定，应理解为对产品的所有生产销售的责任进行了一并处理。钟利民提交答辩状称：一、钟利民与碧欧公司签订和解协议约定许可碧欧公司在6个月内处理完毕的标注“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识碧欧库存化妆品不包括被诉侵权产品在内。碧欧公司的库存产品是尚未在市场流通又已经生产存放在碧欧公司仓库的商品，故被诉侵权产品并非属于此类产品。根据调解协议书，协议仅限于钟利民与碧欧公司之间发生的法律效力，不涉及第三人，钟利民并未放弃对被控侵权产品的索赔权利。另韩颜竹有在产品宣传推广中使用侵权标识，此侵权行为不在和解协议约定的6个月处理范围内，韩颜竹的宣传推广行为也侵害了钟利民的注册商标权。二、韩颜竹作为相关产品专业的经销商，应尽到更为谨慎的注意义务，却未尽到合理审慎注意义务，其销售被控侵权产品的行为侵犯了钟利民的注册商标专用权。一审法院认定事实：钟利民经核准注册第6280156号“”商标,该商标核定使用商品为第3类的化妆品、洗面奶、洗发液、浴液等，注册有效期限自2010年3月7日至2020年3月6日。后经国家知识产权局核准续展，该商标有效期至2030年3月6日。钟利民经核准注册第12577563号“”商标,该商标核定使用商品为第3类的化妆品、洗发液、洗面奶等，注册有效期限自2014年10月14日至2024年10月13日。钟利民为证明其碧鸥品牌的知名度，提交了：1、企业法人营业执照，拟证明钟利民于2008年设立广州市宗艺化妆品有限公司经营美容美发行业，使用和宣传推广自己的商标。2、营业执照及准予变更登记（备案）通知书，拟证明钟利民于2011年设立广东碧鸥投资有限公司。3、建设银行业务凭证、慈善基金损赠专设帐户、《爱心助学证书》，显示捐赠人为广州市*然化妆品有限公司及“碧鸥品牌”于2013年为贫困学子募集善款11.4万元。4、2009年4月号的《美业777》杂志，显示该期杂志有对碧鸥品牌进行宣传。5、天猫服务协议及（2016）粤广南方第036581号《公证书》，显示天猫网站上开设有碧鸥官方旗舰店，该店铺有销售碧鸥品牌的洗发水、洗发乳等商品。6、韩颜竹销售的产品图片。2017年8月14日，钟利民的委托代理人在广东省广州市南方公证处公证人员的现场监督下，操作公证处的计算机登录www.taobao.com,在首页搜索“碧欧Biou品牌形象洗护店”，点击进入该店铺首页，点击该店铺证照信息，进入“碧欧Biou品牌形象洗护店”首页，弹出店铺信息框，显示“掌柜：潮水820812，支付宝个人认证2016-07-03”字样；在店铺首页搜索“碧欧”字样，点击“搜本店”，点击产品图片（图片下方显示“碧欧洗头水BIOU洗头乳碧欧一代营养洗发乳正品包邮”），进入“碧欧洗头水BIOU洗头乳碧欧一代营养洗发乳正品包邮”页面，页面显示:“碧欧，新一代的选择！”“BIOU”“碧欧一代”，产品名称显示“碧欧洗发水BIOU洗头乳碧欧一代营养洗发乳包邮碧欧护发素洗护”“碧欧一代营养洗发乳760ML”“碧欧洗发二代清爽控油洗发乳760ML”，“碧欧洗发二代清爽控油洗发乳760ML”“碧欧洗发水BIOU洗头乳碧欧一代酸性柔顺洗发乳正品包邮碧欧护发素”“碧欧洗发水二代染烫后洗发乳760MLBLOU洗发水护发素洗发水包邮”等，并显示产品外包装图案等宣传内容，点击购买“碧欧洗发水BIOU洗头乳碧欧一代营养洗发乳”并结算支付；2017年8月15日，在广州市越秀区*********科，在公证人员的现场监督下，钟利民的委托代理人签收了自称是“申通快递”的工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“400086205157”的运单；其后在公证人员的监督下，钟利民的委托代理人拆开该包裹，公证人员对包裹内的物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。广东省广州市南方公证处于2017年9月21日作出（2017）粤广南方第047104号公证书，证明与公证书粘连的附件一为上述操作过程中打印所得，打印件内容与实时截图内容相符；与公证书相粘连的附件二为现场拍摄所得，与实际情况相符等等。经查验，（2017）粤广南方第047104号公证书的公证封存实物密封情况完好，公证封条及印鉴完整。经在一审法院当庭开拆，公证封存实物内装有“碧欧一代营养洗发乳S26”一支。该支产品的外包装正面中间部位用较大字体标注了“”图案，图案下方标注“BIOU”字样，正面右上方的标签上标注“BIOU”字样；外包装底部及背面正上方均用压印方式标注“碧欧BIOU”标识；外包装背面防伪标签上标注由“”、“BIOU”及“碧欧”构成的上中下结构的图案标识；外包装背面黄色字体标注“碧欧一代营养洗发乳S26”，同时标注“生产厂家广州市碧欧化妆品有限公司，地址广州市白云区*******************”。钟利民主张被控侵权商品的背面标签有“碧欧”二字，瓶身背面上方及底部印有“碧欧”二字，瓶身背面下标签有“碧欧一代营养洗发乳S26”字样，使用了“碧欧”二字，上述被控侵权商品使用的“碧欧”文字标识，与其第6280156号、第12577563号注册商标构成近似；同时，钟利民主张韩颜竹在淘宝网店上使用了“碧欧BIOU品牌形象洗护店”，产品展示框使用了“碧欧”“碧欧一代”“碧欧二代”作为商品的宣传、侵害其第6280156号“”、第12577563号“”注册商标。经质证，韩颜竹对上述公证书及公证封存物的真实性予以确认，并确认淘宝网平台上的“碧欧BIOU品牌形象洗护店”为韩颜竹设立及经营，被控侵权商品为韩颜竹销售，但认为被控侵权商品及网页上使用的“碧欧”二字是碧欧公司的企业字号，碧欧公司设立以来一直合理使用并以“碧欧”二字进行企业的宣传。且碧欧公司与钟利民已于2018年9月5日达成和解协议，碧欧公司已对钟利民作出了相应的赔偿，协议亦约定被控侵权商品可以在六个月内在市场上进行销售，处理库存。因此，韩颜竹不应当承担赔偿责任。为此，韩颜竹提交了如下的证据：⑴、第12113899号商标注册证；⑵、无效决定书；⑶、（2019）京行终4940号行政判决书；⑷、碧欧公司旧款产品图片网页打印件；⑸、（2017）粤民终517号民事判决书；⑹、（2016）粤73民终254号民事判决书；⑺、（2017）粤73民终506号民事判决书；⑻、（2017）粤0111民初4325号民事判决书；⑼、（2018）粤0104民初32409号民事裁定书；⑽、碧欧公司与钟利民于2018年9月5日签订的《和解协议》，内容为：……双方协商一致，就上述五宗案件【（2018）粤0111民初8290、8289、8288、6052号及（2018）粤0103民初4965号】达成一致意见：1、乙方（碧欧公司）生产、销售的带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品侵犯了甲方（钟利民）第6280156号和第12577563号“碧鸥”注册商标；2、乙方立即停止生产带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品；3、乙方库存的“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品必须在本协议生效之日起6个月内处理完毕，此后时间不能再在市场流通，否则甲方可以依法追究乙方的法律责任；4、乙方在本协议生效之日起3日内向甲方支付赔偿款人民币7万元，……；5、乙方不得在相关网站等网络平台和商品推广中使用生产带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识，如有的，必须在本协议生效之日起15日删除，否则甲方可追究向法律责任；等等；⑾、（2018）粤0111民初6025号民事调解书；⑿、公证书；⒀、第21822785A号商标信息网页打印件。经质证，钟利民对证据⑴-⑷真实性确认，合法性关联性有异议，认为图案足以让消费者产生误认；对证据⑸-⑼真实性、合法性确认，关联性不确认，认为与本案无关；对证据⑽真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该和解协议只是钟利民和碧欧公司就侵权行为达成的和解，仅限于钟利民与碧欧公司之间，并没有对碧欧公司的销售商达成和解，且该公证购买行为是发生在双方达成和解之前发生，所以钟利民是有权追究销售商的销售侵权行为的侵权责任；对证据⑾⑿真实性、合法性确认，关联性不确认，认为取证的时间是在和解协议这前；对证据⒀认为与本案无关。钟利民主张合理费用包括公证费2500元、律师费3900元。为此提交了公证书及公证费发票为证（发票号00007334，金额1100元，开票日期2017年9月1日），其余费用未提交证据证实。以上事实，有商标注册证、公证书、营业执照、证书、杂志、天猫服务协议、发票、行政判决书、民事判决书、民事裁定书、和解协议、调解书、商标信息打印件及当事人陈述等予以证实。一审法院认为：钟利民作为第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标专用权人，上述注册商标处于有效保护期内，钟利民享有的注册商标专用权依法应受到法律保护。本案中，钟利民的委托代理人在网站上浏览及购买被控侵权商品的过程已由公证人员作出全程监督并出具公证书予以证实，且韩颜竹确认淘宝网络平台上的“碧欧Biou品牌形象洗护店”由其设立并经营，被控侵权商品亦由其销售，故一审法院据此认定韩颜竹经营“碧欧Biou品牌形象洗护店”，并销售了被控侵权商品。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。一审法院认为，是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。钟利民享有第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的核定使用商品类别均为第3类，与本案被控侵权商品的类别相同。经对比，被控侵权商品“碧欧一代营养洗发乳S26”瓶身背面中上方标签使用“碧欧”二字，瓶身背面上方及底部印有“碧欧”二字，瓶身背面下标签的“碧欧一代营养洗发乳S26”字样，使用了“碧欧”二字，上述被控侵权商品使用的“碧欧”文字标识，钟利民的第6280156号“”注册商标标识是由竖向组合结构的商标标识，整个构图包括上中下三部分，由上部图形、中部文字、下部英文字母组成，其中中部“碧鸥”文字在整个竖向组合结构中所占的比例相对较大，比对被控侵权商品瓶身使用的“碧欧”文字与第6280156号“”注册商标标识中所占比例较大的“碧鸥”，二者读音相同，字形视觉效果近似，构成近似；与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标字形近似、读音相同，整体外观相近，构成近似；同理，韩颜竹在淘宝网店铺网页上宣传、销售及产品介绍中使用“碧欧”及“碧欧一代”“碧欧二代”中“碧欧”的字样，亦构成对钟利民享有的第6280156号“”、第12577563号“碧鸥”注册商标的侵犯。综上，韩颜竹在网站宣传销售及产品介绍中使用的相关“碧欧”文字侵害了第6280156号“”、第12577563号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。因此，现钟利民要求韩颜竹立即停止销售标注“碧欧”的洗发乳产品，并停止在淘宝网络平台上使用“碧欧”“碧欧一代”“碧欧二代”标识的侵权行为，并赔偿损失（含合理费用）合理合法，一审法院予以持。因钟利民未能举证证实韩颜竹有销售标注有“碧欧”“碧欧一代”的护发素、沐浴乳产品，故钟利民要求韩颜竹停止销售侵权的护发素、沐浴乳产品无事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。关于钟利民主张赔偿数额的认定问题。钟利民主张的公证费有提供相应票据予以证实，考虑到其确有委托公证取证，故对该项费用的合理部分，一审法院酌情予以支持；钟利民主张的律师费未提交证据，鉴于其确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。关于经济损失，因钟利民未能举证证实其因侵权行为所受损失或韩颜竹因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及销售形式、被控侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元（含合理费用）。虽然碧欧公司与钟利民签订了和解协议，但该和解协议的效力仅限于钟利民与碧欧公司之间，钟利民并未放弃对韩颜竹宣传、销售侵权责任主张权利，且本案侵权取证时间在签订和解协议之前，不属于碧欧公司依据和解协议处理库存的情形，故韩颜竹以达成和解协议抗辩无需承担侵权责任缺乏理据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出以下判决：一、于本判决生效之日起，韩颜竹立即停止销售侵害钟利民第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标专用权的标注“碧欧”“碧欧一代”标识的洗发乳产品的行为及立即停止在淘宝网络销售平台上使用侵害钟利民第6280156号“”、第12577563号“”注册商标专用权的“碧欧”“碧欧一代”“碧欧二代”标识的侵权行为；二、于本判决生效之日起五日内，韩颜竹赔偿钟利民经济损失（含合理费用）10000元；三、驳回钟利民的其他诉讼请求。本案受理费175元，由钟利民承担125元，韩颜竹承担50元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，原审法院认定的查明的事实清楚，本院对此依法予以确认。本院认为，本案为商标权侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的焦点问题是韩颜竹是否有权销售被诉侵权产品。本案中，根据一审法院查明事实，虽然钟利民与碧欧公司于2018年9月5日签订和解协议，约定碧欧公司可于和解协议生效之日起六个月内处理其库存的标注“碧欧”“BIOU”“碧欧BIOU”标识的被诉洗发水等化妆品，但是和解协议之法律效力仅限于钟利民与碧欧公司，并不及于第三人。且公证书所载韩颜竹销售本案被诉侵权产品时间早于前述和解协议签订时间，其销售的产品并非和解协议所述库存产品。韩颜竹未经商标权人许可，销售侵犯钟利民注册商标专用权商品，已构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。韩颜竹主张其可依据和解协议销售被诉侵权产品的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，韩颜竹的上诉请求以及所依据的事实与理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人韩颜竹负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎炽森审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十二月三日法官助理 蔡健和书 记 员 黄远果