山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12045号上诉人（原审原告）：李会明，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵中，山东地维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘静，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐春可，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀姗，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东环城城建工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨耀东，董事长。委托诉讼代理人：党莉，山东瀛泉律师事务所律师。原审第三人：济南市历下区市政工程服务中心，住所地济南市。法定代表人：李庆山，局长。委托诉讼代理人：徐鹏，山东保君律师事务所律师。上诉人李会明因与被上诉人刘静、山东环城城建工程有限公司（以下简称环城建工公司）及原审第三人济南市历下区市政工程服务中心（以下简称历下市政中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李会明上诉请求,1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认为李会明未提供充分有效证据证明其施工范围及施工量，属于事实认定不清及法律适用错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉法解释》）第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审中，李会明提交的《2015年历下区环境综合整治专项整修茂陵山路工程计算审核报告》（以下简称工程计算审核报告）可以证明整个工程量清单及工程造价，以及涉案工程部分的施工范围及施工量。李会明提交的工人工资表、人工费统计表、人工工日统计表、材料买卖银行流水等书证以及刘文健（工地带工）、高峰（甲方监理）等证人证言的证明目的是证明李会明为涉案工程唯一具体施工人以及与上述工程计算审核报告形成证据链，对涉案工程施工范围及施工量的证明起到补正和补强的作用。结合我国2015年建设工程施工现状及交易习惯，所有具体施工人均无法做到每一笔交易都有发票、合同等书证证明，直至今日，仍不能达到该要求。一审法院亦不能要求李会明对其工程量、工程范围的每一笔交易均有发票、合同证明。李会明提交的工程计算审核报告作为证据证明其具体施工范围及施工量，并结合工人工资表、人工费统计表、人工工日统计表、材料买卖银行流水等书证以及刘文健（工地带工）、高峰（甲方监理）等证人证言，已能形成完整的证据链，证明其具体施工人身份及具体施工范围及施工量，并达到了高度可能性的证明标准，可以认定上诉人履行了举证责任。如果刘静不认可李会明是涉案工程除四根线杆及路面细沥铺设之外的具体施工人身份、以及李会明主张的施工量、施工范围，应当由刘静提供反证举证证明涉案工程存在其他施工人的结算证明或材料购买证明等，否则，一审法院应当认定李会明完成了举证责任，并认可其涉案工程具体施工人身份以及主张的具体施工范围及施工量。二、李会明与刘静有关本次涉案工程的合作，符合双方的交易习惯。根据李会明提交的双方历年结算单显示，近几年双方一直采取先有刘静承包工程，后将工程包工包料全部转包至李会明实际施工，并按照总工程量三七分成结算的方式进行合作。本案中，李会明基于对刘静的信任以及双方多年形成的交易习惯，在没有订立书面合同的前提下，依然承包了涉案工程除四根线杆及路面细沥铺设之外的全部包工包料施工。根据《中华人民共和国合同法》第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；第二十二条，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外；以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。李会明主张其为涉案工程包工包料的具体施工人，符合双方多年形成的交易习惯。根据工程计算审核报告清单，北段工程的总造价减去四根线杆及路面细沥铺设分项造价，即为李会明的实际包工包料施工范围、施工量及工程款。李会明在应收工程款范围内主张744010元，符合案件事实及相关法律规定。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，刘静并没有任何施工资质，其与被上诉人环城公司之间属于非法转包，两被上诉人签订的《2015年历下区环境整治专项整修茂岭山路工程施工专项合作协议书》应当属于无效合同。根据合同法相关规定，被认定为无效的合同属于自始无效。环城建工公司作为承包方应当在欠付实际施工人李会明工程款范围内承担共同付款责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。刘静辩称，一审法院判决事实清楚，李会明与刘静之间是雇佣关系和委托关系，本案的涉案工程为刘静与环城建工公司签订的建设施工合同，该工程是由刘静从环城建工公司承包得来并具体施工，所以刘静是本案涉案工程的分包人及实际施工人，有合同及责任承诺书为证。二、一审法院判决适用法律正确，在一审中李会明所提交的证据无法证实其为实际施工人的主张，也无法证明其所施工的工程量和工程价款，本案历经去年的一次起诉、撤诉，第二次起诉，第一次庭审的诉讼请求为70余万元，第二次就变更为300多万元，当庭又变更为70多万元，从这个过程可以看出李会明对自己的诉请并不清楚，可以随意调整，对自己所施工的工程量，所依据的证据和计算依据也没有提出有效的算法，因此一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，对于李会明的二审上诉请求法院予以驳回。环城建工公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。历下市政中心述称，我单位系案件纠纷第三人，与本案无关，请求法院依据李会明的诉讼请求在其请求范围内查明客观事实，依法公正裁判。李会明向一审法院起诉请求：1.判令刘静、环城建工公司支付李会明工程款744010元并赔偿逾期付款利息（自2016年1月1日起计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月28日，济南市历下区市政工程管理局（甲方）与环城建工公司（乙方）签订《政府采购合同》，载明，“济南市历下区市政工程管理局（甲方）所需2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程施工（工程名称）经山东朝阳招标有限公司（代理机构名称）以JNLXZY-2015-G015招标文件在国内以公开招标方式进行采购。经评标委员会确定环城建工公司（乙方）为中标供应商。甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》签署本合同工程名称：2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程施工。工程内容：旧路拆除并外运、道路基层、沥青混凝土面层、人行道花砖铺设及检查井提升加固等合同总金额为6,426,875.29元。”。2015年7月16日，环城建工公司（甲方）、刘静（乙方）签订《2015年历下区环境整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程施工专项合作协议书》，载明，“为更好地树立企业形象，提高项目管理水平、依照国家有关法律法规的规定，经甲、乙双方平等友好协商，订立合同条款。为了明确双方的权利义务，保证向业主交付合格的工程产品，供双方共同遵守，特达成如下协议：第一条总则1.1本协议的各项条款仅以对以公司名义承揽的‘2015年历下区环境整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程施工’项目施工具有约束力1.4甲方授权刘静为本项目部管理的第一责任人，行使公司在协议授权范围内项目管理活动，严格遵循相关公司规章制度与法律法规，在项目实施履约中负有经济与法律责任2.2该项目由项目部第一责任人组成工程项目部，参与工程全过程管理协调与发包人及监理的工作业务关系4.2乙方组织满足工程施工所需的人员及设备，投入工程施工所需资金以确保工程的正常运行”。同日，刘静向环城建工公司出具项目第一责任承诺书，载明“我刘静作为项目部第一责任人，根据公司2015年历下区环境整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程施工专项合作协议书，在完全理解该工程质量技术要求和工程需要以及其他内容后，现作出如下承诺：1.完全响应工程专项合作协议书的全部条款，根据双方签订的工程专项合作协议书，承担合同责任，履行合同义务3.按照总包合同及公司要求工期完成工程施工工作”。2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程施工竣工验收证书载明，该工程于2015年5月28日开工、于2017年4月11日竣工、于2017年4月12日竣工验收、对工程的质量评价结论合格。刘静在本次诉讼中称其与李会明系雇佣关系，在李会明以其为被告的（2018）鲁0102民初8430号案件中，刘静称与李会明存在劳务分包关系并认可李会明代买部分建筑材料，刘静于2019年1月25日出具的《关于刘静施工情况的答复》中表述“涉案工程系刘静自环城建工公司承包的，刘静承包涉案工程后，组织施工队伍、管理人员及现场人员进入工地，将劳务清包给李会明，由其代买了部分材料”等。刘静提交《茂岭山路工程（北段）劳务分包工程清工结算书》、《茂陵山工地李会明代买材料款及其他支出情况》证明李会明清工工程款及李会明代买材料及其他支出共计1547800.965元，李会明对上述证据不予认可，因上述材料中未有李会明签字，故一审法院无法确认其真实性。刘静提交转账凭证两份证明给付李会明190万元，李会明对转账凭证无异议，对该证据一审法院予以采信。李会明主张其包工包料实际施工了除四根线杆以下路面施工以及整个路面的细沥铺设之外的茂陵山路北段约300米的路面、雨污水、路沿石、人行道、行车道、挡土墙等工程，其施工工程最终审计值4581310.02元，刘静已支付190万元，要求刘静、环城建工公司支付尚欠工程款744010元。李会明提交工人工资表、人工费统计表、人工工日统计表、蒲海滨、刘文建、高峰、王相丽、王洪涛、刘万**、聂德新、梁立新、石广胜、刘向辉、张国证人证言、银行流水、《2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程结算审核报告》等证据证明其主张，刘静、环城建工公司对李会明提交的证据及其诉讼主张均未予认可。对于李会明提交的工人工资表、人工费统计表、人工工日统计表，上述表中未有刘静签字，刘静亦不认可，因此，对于工人工资表、人工费统计表、人工工日统计表的真实性，一审法院无法确认；对于蒲海滨、刘文建、高峰等证人证言及银行流水，上述证人证言虽能反映李会明对涉案工程进行了施工，但上述证人证言及银行流水不能充分证明李会明具体的施工范围、施工量及工程价款；对于李会明提交的《2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程结算审核报告》，该报告虽能反映2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程北段的结算借款，但无充分证据证明2015年历下区环境综合整治专项整修（主、次、支道路专项）茂岭山路工程北段工程全部为李会明施工，李会明也未提供充分有效证据证明其具体的施工范围及工程量，上述审核报告无法体现李会明具体的施工量及工程价款。综上，李会明提交的证据尚不能证明起诉讼主张。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。历下市政中心经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院视其放弃举证、质证等诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，李会明主张刘静、环城建工公司未全额支付其工程款，其应就自己具体的施工范围、施工量、施工价款等事实进行举证，但李会明提交的证人证言、银行流水、工人工资表、人工费统计表、人工工日统计表、茂岭山路工程结算审核报告等证据不足以证明其实际施工范围、施工量及施工价款，亦不足以证明刘静、环城建工公司尚欠其744010元工程款，即李会明未能提供充分有效的证据证明其诉讼主张，因此，李会明应承担举证不能的法律后果。对于李会明要求刘静、环城建工公司支付其744010元工程款及利息的请求，一审法院不予支持，判决：驳回原告李会明的诉讼请求。案件受理费11240元，由李会明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李会明提交证据一、2017年10月20日拨款单、2016年已完工程结算书、姚家街道办事处结算书、2017年1月20日拨款单、2014-2015年已完工程结算书，拟证明近几年李会明与刘静一直采取有刘静承包工程，后将工程包工包料全部转包给李会明实际施工，并按照总工程量三七分成的结算方式进行合作。可以证明李会明与刘静在2014年-2017年期间一直合作，与一审中刘静称李会明撤出涉案工程描述不符。证据二、齐鲁晚报2017年2月26日版，拟证明涉案工程在齐鲁晚报出版当日已经通车一年多，与李会明在一审中所称的通车时间为2015年年底相符。刘静经质证认为，对证据一，由于系复印件，对其真实性不予认可，此证据不应该属于新证据的范畴，在一审庭审中从复印件的发生时间已经发生过了，不属于法律上的新证据。该复印件所载明内容与本案无关联性，不能证明上诉人的主张。对证据二，新闻报道也系复印件，对真实性不予认可，对新闻报道记载的角度和工程是否竣工没有任何关联性，该工程的竣工日期已经由一审期间刘静提供的工程竣工验收证明所确定为2017年，所以对证据二的真实性、关联性、证明目的均不予认可。环城建工公司经质证认为，对证据一环城建工公司并不知情，也不了解具体情况，环城建工公司是将涉案工程承包给被上诉人刘静，该组证据的其他质证意见同刘静的质证意见。对证据二的质证意见同刘静的质证意见。历下市政中心认为该证据与其无关，不予质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张有责任提供证据予以证实，李会明应就其主张的工程款承担举证责任。本案中，刘静提供证据证实其从环城建工公司承包涉案工程，在李会明未提供书面证据证实与刘静存在承包关系且刘静、环城建工公司不认可李会明实际施工情形下，李会明应就其实际施工涉案工程涉及的施工范围、施工工程量、工程价款进行举证。但能够体现施工的工程签证单等工程施工材料中未有李会明签字，李会明申请出庭作证的证人证言、提供的工人工资表、结算审核报告等证据不足以证实其施工的具体范围和工程量。结合二审李会明提供的其与刘静其他工程的结算情况，涉及工程结算会有刘静一方的签字确认，而本案中李会明未提供刘静签字确认的结算材料，无法证实涉案工程价款。综上，李会明应承担举证不能的责任。综上所述，李会明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11240元，由上诉人李会明负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 闵 雯审判员 焦玉兴二〇二〇年十二月三日书记员 朱俞颖