安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终3036号上诉人（原审被告）：海宁沃首人力资源有限公司，住所地上海市虹口区四平路**，统一社会信用代码91330481MA2BB8JTOY（1/1）。法定代表人：窦志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张波，男，1976年2月20日出生，汉族，住上海市虹口区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵剑，男，1965年10月24日出生，汉族，住安徽省滁州市创业北苑**。原审被告：上海浦勤保安服务有限公司，住所地上，住所地上海市浦东新区东靖路******信用代码913101150862216476。法定代表人：刘文彪，该公司总经理。上诉人海宁沃首人力资源有限公司（以下简称海宁沃首公司）与被上诉人赵剑、原审被告上海浦勤保安服务有限公司（以下简称上海浦勤公司）劳动争议纠纷一案，因不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海宁沃首公司上诉请求：撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1084号民事判决，依法改判海宁沃首公司不为赵剑缴纳社会保险，无需支付节假日工资及延时加班费用。事实和理由：1、一审法院未查明赵剑是否存在加班事实，赵剑应当就其主张的加班事实承担举证责任。一审审理过程中，赵剑提交的证据无法证明延时加班情况，亦未提交加班申请表、证人证言等证据予以佐证，故该事实未予查明，无法作为裁判依据。2、赵剑的加班时间、工作内容等无法证明。赵剑从事保安工作，该行业工作的特殊性质决定了工作时间的特殊性，不能因其工作时间的特殊性认定其具有加班事实。退一步说，即使赵剑存在加班的事实，赵剑并未就实际加班的具体时间、日期及是否处于工作状态加以证明。一审法院单方面采信赵剑的诉求，显然欠妥。3、一审判决关于加班费的计算基数有误。一审法院查明海宁沃首支付的月工资2900元中包含赵剑的社保费用1050元。计算加班费基数时，应当将1050元予以扣除。若将社保费用视为工资，将违反双方的意思自治，且损害海宁沃首公司的合法权益。赵剑诉讼请求第七项中明确表示其愿意以最低工资标准计算工资，一审法院未核实赵剑实际工资，显失公平。综上，请求二审法院查明事实，依法支持海宁沃首的上诉请求。赵剑答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上海浦勤公司未发表意见。赵剑向一审法院提出的诉讼请求为：判令上海浦勤公司、海宁沃首公司1、给赵剑缴纳社会保险（2018年10月份至2019年12月份）；2、支付给赵剑赔偿金35264元（12.16个月*2900元）；3、给付赵剑超时工资36975元［（8.5个月*2900元）+（8.5个月*1450元）］；4、给付赵剑元旦、春节、中秋节、国庆节加班费5000元；5、给付赵剑取暖费、降温费1800元；6、给付赵剑加班费2400元（一个月31号多一天，多干8天，800元*3）；7、按照最低工资标准支付60个月工资82800元（60个月*1380元）。一审法院查明事实：2019年1月1日，上海浦勤公司（乙方）与江苏银河物业管理有限公司滁州分公司（甲方）签订《秩序维护服务承包合同》一份，约定合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，服务项目为滁州苏宁广场商业、外围、停车场、收费岗、超市、消防室、塔楼，服务内容为提供秩序维护服务。2018年10月5日海宁沃首公司为乙方与上海浦勤公司为甲方签订劳务派遣协议书一份，约定乙方根据甲方需求，派遣5人到甲方从事安保工作。赵剑于2018年10月12日到海宁沃首公司处工作，海宁沃首公司（甲方）与赵剑（乙方）签订书面的《劳动合同书》一份，约定赵剑的工作岗位为保安，每月固定工资为2900元，乙方申请乙方社保相关属于甲方应承担的部分乙方社保费用每月1050元由甲方在发工资中一同支付给乙方，由乙方自行缴纳。双方合计每月发放2900元。海宁沃首公司安排赵剑至滁州苏宁广场从事保安工作。工作时间从早上8点至晚上8点，中午休息1小时，每月休息4天，节假日不休息。后赵剑按上述时间工作至2019年3月，赵剑2019年4月份上班四天，2019年5月未上班，2019年6月10日回来继续上班至2019年12月31日离开。海宁沃首公司为赵剑缴纳了2019年3月、4月、2019年7月-11月的社会保险。海宁沃首公司的保安队长邢舟支付给了赵剑7600元，为赵剑2018年12月份工资1800元、2019年1月份工资2900元、2月份工资2900元，2019年3月份工资2900元及2019年4月赵剑上班4天的工资未能领取，赵剑其余工作期间的工资由海宁沃首公司发放。后海宁沃首公司为甲方与赵剑为乙方，双方签订了一份《解除劳动合同协议书》，协议的主要内容为现因乙方提出辞职，甲乙双方同意解除劳动合同关系，自2019年12月31日解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务关系随之终止。乙方自愿放弃其他所有诉求，至此甲乙双方权利义务关系解除，乙方不得以任何理由再向甲方主张任何权益。后赵剑向滁州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，滁州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月24日裁决：一、裁决被申请人海宁沃首人力资源有限公司自本裁决书生效之日起十日内为申请人赵剑补缴2018年11月至2019年6月期间的社会保险(缴费基数以社会保险经办机构核定为准，个人部分由申请人自行承担)；二、裁决被申请人海宁沃首人力资源有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人赵剑2018年12月份1800元、2019年1月份2900元、2月份2900元、3月份2900元、4月份400元、9月份2900元、10月份2900元，合计16700元工资；三、驳回申请人赵剑其余仲裁请求。诉讼过程中，赵剑向一审法院提出申请，要求对2019年12月31日的《解除劳动合同协议书》上方“赵剑”字迹及下方“赵剑”的字迹书写时间是否为2019年2月形成进行鉴定，后因赵剑未能缴纳鉴定费用，2020年6月22日，南京金陵司法鉴定所对本次鉴定作退案处理。一审法院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、赵剑与上海浦勤公司之间是否存在劳动关系；二、赵剑要求上海浦勤公司、海宁沃首公司缴纳社会保险(2018年10月份至2019年12月份)；支付赔偿金、给付超时工资、给付节假日加班费、给付取暖费、降温费、并按照最低工资标准支付60个月工资82800元有无事实和法律依据。针对争议焦点一：2018年10月5日海宁沃首公司与赵剑签订了劳动合同后，海宁沃首公司依据与上海浦勤公司签订的《劳务派遣协议书》安排赵剑至滁州苏宁广场从事保安工作，故赵剑与海宁沃首公司之间存在劳动关系，与上海浦勤公司之间不存在劳动关系，对赵剑要求上海浦勤公司承担责任的诉讼请求不予支持。针对争议焦点二：依据有关法律规定用人单位依法应为劳动者缴纳各项社会保险。赵剑2018年10月12日到海宁沃首公司处工作，海宁沃首公司仅为赵剑缴纳了2019年3月、4月、2019年7月-11月的社会保险。依法应为赵剑补缴2018年10月至12月、2019年1月、2月、5月、6月、12月的各项社会保险，因赵剑与海宁沃首公司签订了《解除劳动合同协议书》，协议书载明因赵剑提出辞职，故对赵剑要求海宁沃首公司支付赔偿金的诉讼请求不予支持。赵剑的工作时间为早晨8时至晚上8时，中午有一小时的休息时间，每周休息一天。依据有关法律规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。故赵剑2018年10月延时加班48小时（16天×3小时），11月延时加班78小时（26天×3小时），12月延时加班81小时（27天×3小时），2019年延时加班（扣除法定节假日）的时间为972小时{［（365天-11天-40天-68天）×11小时）］-［（21.75天×9个月+4天+17天）×8小时］}，合计延时加班时间为1179小时，2019年法定节假日加班88小时（8天×11小时）。关于加班费计算基数，依据法律规定应当按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费基数，赵剑与海宁沃首公司签订的《劳动合同书》约定赵剑的月工资为2900元，赵剑每小时工资为16.67元/小时（2900元÷21.75天÷8小时）。经核算，赵剑2018年度和2019年度合计加班费：法定节假日加班费为4401元（88小时×16.67元/小时×300%），延时加班费为29481元（1179小时×16.67元/小时×150%），对赵剑超出上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。赵剑2019年3月份工资2900元及2019年4月上班4天的工资400元（赵剑主张）未能领取，海宁沃首公司依法应为赵剑补发，赵剑要求给付取暖费、降温费、并按照最低工资标准支付60个月工资82800元无事实和法律依据，对赵剑的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海宁沃首人力资源有限公司于判决生效后十日内为原告赵剑补缴2018年10月至12月、2019年1月、2月、5月、6月、12月的社会保险(缴费基数以社会保险经办机构核定为准，个人部分由申请人自行承担)；二、被告海宁沃首人力资源有限公司于判决生效后十日内支付赵剑2019年3月份工资2900元及2019年4月上班4天的工资400元，合计3300元；三、被告海宁沃首人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵剑法定节假日工资4401元、延时加班费29481元；四、驳回原告赵剑的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告海宁沃首人力资源有限公司负担，于本判决生效之日起十日内直接缴纳至一审法院诉讼费账户（账号及开户行见附件二）。二审中，海宁沃首公司、赵剑、上海浦勤公司均未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。海宁沃首公司上诉称赵剑并未提供有效证据证明存在加班的事实，赵剑提交的证据无法证明延时加班情况，未提供加班申请表等证据予以证明，同时，赵剑从事的岗位为保安，该行业工作的特殊性决定了工作时间的特殊性，不能因工作时间的特殊性就认定具有加班事实，赵剑亦未对实际加班的具体时间、日期及是否处于工作状态予以证明。因保安的工作性质的特殊性，其工作时间亦具有相应的特殊性，赵剑主张的延时加班费用并无充分的依据。关于节假日加班一事，海宁沃首认可赵剑春节期间存在加班情况，海宁沃首称不清楚具体上几号班。海宁沃首公司作为用人单位，应当对赵剑节假日加班的具体情况承担举证责任，但海宁沃首公司并未提供有效证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院认定节假日加班客观存在并无不当。海宁沃首公司上诉称一审判决的加班费计算基数有误，双方约定的月工资2900元中包含社保费用1050元，该社保费用应当予以扣除。双方签订的劳动合同中约定月工资2900元，劳动合同中关于社保费用的约定并无法律依据，海宁沃首公司该上诉理由不能成立，本院对此不予采信。赵剑自2018年10月起在海宁沃首公司工作，海宁沃首公司应当为其缴纳社会保险，应当按照法律规定支付相应的节假日加班费用，一审法院根据本案的具体情况所做出的判决具有事实和法律依据，并无不当；但关于延时加班费一节处理有欠妥当，本院予以纠正。综上，海宁沃首公司的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1084号民事判决第一、二、四项，即“被告海宁沃首人力资源有限公司于判决生效后十日内为原告赵剑补缴2018年10月至12月、2019年1月、2月、5月、6月、12月的社会保险(缴费基数以社会保险经办机构核定为准，个人部分由申请人自行承担)”；“被告海宁沃首人力资源有限公司于判决生效后十日内支付赵剑2019年3月份工资2900元及2019年4月上班4天的工资400元，合计3300元”；“驳回原告赵剑的其他诉讼请求。”；二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1084号民事判决第三项“被告海宁沃首人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵剑法定节假日工资4401元、延时加班费29481元”为“海宁沃首人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付赵剑法定节假日工资4401元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由海宁沃首人力资源有限公司负担；二审案件受理费10元，由海宁沃首人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  陈晓蕾二〇二〇年十二月三日法官助理孙莉莉书记员余梦附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。