安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2786号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆睿景汽车销售有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区安庆英德利国际汽车城******。 法定代表人：官慧青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安庆市联友汽车贸易有限责任公司，住所地安，住所地安徽省安庆市大观区丁香路**v> 法定代表人：汪恭顺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁振华，安徽长江人律师事务所律师。 上诉人安庆睿景汽车销售有限公司（以下简称睿景公司）因与被上诉人安庆市联友汽车贸易有限责任公司（以下简称联友公司）合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理，上诉人睿景公司的委托诉讼代理人汪小敏、被上诉人联友公司的委托诉讼代理人丁振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 睿景公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第五项判决；2、将本案发回重审，或者依法改判驳回联友公司全部诉求；3、一、二审诉讼费由联友公司承担。事实和理由：一、一审法院未依法通知缴纳司法鉴定费导致鉴定被退回，又不以合作经营期间的会计账簿、会计凭证作为依据认定经营亏损，导致作出不利于上诉人的判决错误。二、一审判决关于首批资金200万元应投入时间节点认定错误，该200万资金应于补充协议签订后的次日即到位，联友公司未在补充协议签订后次日投资到位，且整个合作经营期间未足额到位构成根本性违约。三、一审判决支付20万元违约金无事实和法律依据，关于违约金的约定仅指定为补充协议第七条中约定的情形，上诉人在不得已的情况下与案外人合作系为了维持公司的经营存续，且联友公司未举证证明其损失数额，对其违约金的请求应不予支持或调减为1万元。 联友公司答辩称：1、睿景公司的第一、二项上诉请求互相矛盾；2、一审程序合法，一审多次组织对检材进行质证，鉴定机构在场明确告诉睿景公司要缴纳鉴定费用，但其拖延5个多月未缴纳，一审程序正确；3、一审认定事实清楚，本公司支付200万元首批资金的前提就是双方对财务落实和确认后次日支付；4、睿景公司在未书面通知解除合同的情况下，与利强公司达成新的协议，属于根本违约。 联友公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年1月16日签订的《合伙协议》及《补充协议》；2.睿景公司立即返还收取的投资款112.13万元；3.睿景公司支付违约金20万元；4.诉讼费用由睿景公司承担。 睿景公司向一审法院提出反诉请求：1.联友公司赔偿睿景公司合作期间的各项经济损失283.55万元，并向睿景公司给付违约金20万元；2.联友公司立即返还14台汽车合格证及其钥匙，返还公司总账、明细财簿、会计凭证、财务专用章、U盾；3.诉讼费用由联友公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月16日，睿景公司（甲方）与联友公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、乙方以注资形式与甲方合作经营安庆睿景汽车销售有限公司，（吉利L网在安庆区域的销售与服务），股权比例甲、乙双方各占50%（甲方用库存车辆及固定资产作为投资，具体金额以双方财务对实物进行清算和评估后确定，乙方以现金方式投入，具体内容依据补充协议为准），乙方负责经营和管理。二、甲方需保证睿景公司未进行任何贷款抵押和提供担保，保证提供给乙方的资产明细真实且有效，乙方不承担合作之前睿景公司的非《资产明细表》范围外的任何负债或应付款，《资产明细表》范围内的甲方应收、应付债务，以实际发生并经乙方确认后记入新公司往来帐，由新公司分批分期处理。六、因甲方的售后服务在厂家的合作公司为安庆市机动车销售有限公司，所以合作后仍委托该公司进行结算，但机动车公司名下的所有债权债务乙方不承担任何责任。七、本协议签订后，甲、乙双方即可安排财务人员对《资产明细表》中的内容进行逐一落实和确认，确认完成并确定补充协议后，乙方承诺首批资金200万元整于次日进行入睿景公司帐户，但甲方需保证该笔资金只能用于向厂方提车，不得挪作他用。任何一方单方违约，违约方自愿向另一方支付违约金20万元整并依法追究违约方责任。同日，双方签订《补充协议》，第一项至第五项对甲方现有的部分资产如何定价计入甲方投资进行了约定；第六项约定，本协议签订后，甲、乙双方即可安排财务人员对以上项目进行逐一落实和确认，确认完成并签订本协议后，乙方承诺首批资金（根据甲方的以上项目核算金额）于次日计入睿景公司帐户，若首批资金不足启动，再以合作公司名义进行融资，融资资金由乙方落实。2019年1月22日至2019年3月6日，联友公司陆续向睿景公司帐户或江陵账户汇付83.113万元，备注为付汪恭顺投资款；向江陵账户汇付29万元备注为借款，合计为112.113万元，庭审中双方对该112.113万元均视为投资款无异议。在此期间联友公司参加了睿景公司内部相关会议，并派驻会计汪娜进驻睿景公司履行部分会计职能等。2019年3月15日，汪娜因其在睿景公司办公的保险柜被打开报警，安庆市公安局永安派出所出警。出警记录记载：系公司老板官柳香因工作需要拿保险柜中的合格证上牌，多次联系公司出纳汪娜，联系不上，将其公司保险柜打开，将公司两个银行U盾不慎遗失，现双方已解释清楚，我所登记备案。2019年4月10日，睿景公司另行与案外人利祥公司合作。在睿景公司提出反诉后，法院要求睿景公司陈述其主张的双方合作经营期间损失2835500元的组成，其遂申请对睿景公司2019年1月17日至2019年4月30日期间的盈亏金额进行司法鉴定。结合庭审笔录确定盈亏金额的鉴定期间是2019年1月17日至2019年4月10日，并依法委托鉴定，但睿景公司未按照要求缴纳鉴定费致鉴定委托被退回 一审法院认为：当事人协商一致，可以变更合同。联友公司与睿景公司已经达成合作协议并履行，双方之间的权利义务应当依照《合作协议》及《补充协议》确定，其中涉及联友公司承诺首批注入资金的数额应当以《补充协议》确定，即先核算出睿景公司资产金额，再由联友公司注入同等数值金额，现有证据不能证明联友公司与睿景公司完成了对睿景公司资产的核算并达成一致，故睿景公司认为联友公司注入资金未达到200万元构成违约，不能成立，睿景公司反诉要求联友公司支付违约金20万元，予以驳回。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以要求其承担违约责任。在2019年4月份，联友公司与睿景公司未协商解除之间的合作协议，联友公司与睿景公司亦未通知对方要求解除之间的合作协议时，睿景公司与案外人利祥公司合作，视为违约，依照约定应当支付联友公司违约金20万元。联友公司要求睿景公司支付违约金20万元，予以支持。联友公司要求解除双方于2019年1月16日签订的《合伙协议》及《补充协议》，睿景公司同意解除，予以支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据《合作协议》及《补充协议》分析，在联友公司与睿景公司合作经营期间双方对盈利各半享有，对亏损、费用支出亦应当各半负担。睿景公司未按照要求缴纳鉴定费致鉴定委托被退回，且现有证据不能支持双方合作期间存在亏损及合作期间损失为283.55万元，故对联友公司要求返还支付的投资款112.113万元，予以支持；对睿景公司要求联友公司合作期间的各项经济损失283.55万元，予以驳回。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。无证据证明联友公司仍持有合作期间的14台汽车合格证及其钥匙、公司总账、明细财簿、会计凭证、财务专用章、U盾，睿景公司反诉要求联友公司返还14台汽车合格证及其钥匙，返还公司总账、明细财簿、会计凭证、财务专用章、U盾，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第一百四十二条规定，判决:一、解除安庆市联友汽车贸易有限责任公司与安庆睿景汽车销售有限公司于2019年1月16日签订的《合伙协议》及《补充协议》；二、安庆睿景汽车销售有限公司于判决生效后七日内返还安庆市联友汽车贸易有限责任公司投资款112.113万元；三、安庆睿景汽车销售有限公司于判决生效后七日内支付安庆市联友汽车贸易有限责任公司违约金20万元；四、驳回安庆市联友汽车贸易有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回安庆睿景汽车销售有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16692元，保全费5000元，反诉案件受理费减半收取15542元，合计37234元，由睿景公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为,本案二审争议焦点为睿景公司是否应当承担违约责任。睿景公司主张双方合作期间存在损失283.55万元，并向一审法院申请对睿景公司2019年1月17日至2019年4月30日期间的盈亏金额进行司法鉴定。但因睿景公司未按照要求缴纳鉴定费致鉴定委托被退回。现睿景公司上诉主张一审法院未通知其缴纳鉴定费。但从涉案的司法鉴定申请书、关于预交鉴定费的函及退回委托的函来看，睿景公司的该节上诉理由不符合案件的客观情况，鉴定程序系其提起，根据谁主张谁举证原则，亦应由其预交鉴定费。为此应由睿景公司承担相应的法律后果。现其提交的证据不足以支持283.55万元损失存在，双方合作期间的盈亏无法确定，一审判决驳回其要求联友公司承担合作期间的各项经济损失283.55万元的诉请并无不当。睿景公司上诉主张联友公司未按约定注入首笔资金200万元构成违约，但依据《合作协议》第七条及《补充协议》第六条的约定，双方应先核算出睿景公司资产金额，再由联友公司注入同等数值金额，在完成上述资产核算并确认后首笔200万元资金于次日进入睿景公司账户，而现有证据不能证明联友公司与睿景公司完成了对睿景公司资产的核算并达成一致，故对睿景公司的该项主张不予支持。关于睿景公司应否承担20万元违约金的问题，经查，2019年4月在双方未协商解除合作协议的情形下，睿景公司即另行与案外人利祥公司达成合作，显然构成根本违约。依据《合作协议》第七条的约定，“任何一方单方违约，违约方自愿向另一方支付违约金20万元整并依法追究违约方责任，”该约定应视为对合作协议履行期间任何一方出现违约情形时均可适用，故对睿景公司关于违约金仅指为合作协议第七条中约定的情形的主张不予支持。一审判决睿景公司承担违约金20万元并无不当。 综上，睿景公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16682元，由睿景公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 董华敏 审判员 查世庆 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理章长春 书记员刘柯