山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13051号上诉人（原审被告）：山东省立第三医院，住所地济南市。法定代表人：吕涌涛，院长。委托诉讼代理人：周国，男，1980年4月19日出生，汉族，住山东省济阳县，该医院职工。委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲俊芳，女，1961年5月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：田启美，山东卫宣律师事务所律师。原审被告：山东省立医院西院，住所地济南市。法定代表人：王海波，党委书记。上诉人山东省立第三医院因与被上诉人曲俊芳及原审被告山东省立医院西院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。山东省立第三医院上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3292号民事判决，并依法改判驳回曲俊芳一审的诉讼请求；2.判决曲俊芳承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定山东省立第三医院对于曲俊芳的损失承担全部赔偿责任的事实认定错误。1.原审法院以签订的《协议书》认定山东省立第三医院承认自身医疗行为具有过错没有任何依据。首先，该《协议书》的内容未有任何一处表明山东省立第三医院因为自身的诊疗过错对曲俊芳进行赔偿。《协议书》内容记载的是山东省立第三医院系考虑对患者曲俊芳造成的精神压力，同意承担患者曲俊芳的后期医疗费。其次，该《协议书》签订的背景系因患者曲俊芳及其家属一直到山东省立第三医院处闹，影响山东省立第三医院开展正常诊疗活动，山东省立第三医院亦考虑对曲俊芳精神的影响，因此，同意给曲俊芳相应的补偿。签订了该《协议书》。第三，本案系侵权案件，在《协议书》内容未表明山东省立第三医院医疗行为具有过错的情形下，山东省立第三医院对于《协议书》的履行只是基于合同关系，与是否侵权无任何关联。因此，根据该《协议书》，根本无法认定也无法推断山东省立第三医院的医疗行为具有过错。原审法院完全不考虑《协议书》内容、签订背景等，就认定山东省立第三医院与曲俊芳签订《协议书》即是承认自身的医疗行为具有过错，完全没有依据。2.原审法院认定山东省立第三医院伪造病例，推定山东省立第三医院承担全部赔偿责任无任何依据。首先，伪造是“无中生有”，是医疗机构为掩盖自己在医疗过错中的过错行为而有意为之，其目的性明确。而山东省立第三医院对于出院记录的修改系因2018年6月2日的出院记录系山东省立第三医院下级医师段淑香所写，后经过上级医生孟海燕审核后认为经骨科、神经内科会诊后均未作出桡神经损伤的诊断，作为心内科医生无法仅凭肌电图就作出桡神经损伤的诊断，因此，对出院记录作出相应修改，该修改是基于反映客观诊断进行的修改，不存在任何主观目的性。山东省立第三医院对于出院记录的修改并未隐匿任何的客观情况，也不是为规避山东省立第三医院责任、掩盖在医疗过程中的过错为目的。其次，山东省立第三医院只有2018年6月2日的一份出院记录因客观原因修改，不能因此推断曲俊芳在山东省立第三医院的多次住院的诊疗中，尤其是之前的住院诊疗中存在过错，更不能由此推断山东省立第三医院承担全部的赔偿责任。因此，原审法院只基于山东省立第三医院一份出院记录中存在修改，即认定山东省立第三医院伪造病例，进一步推断山东省立第三医院承担全部赔偿责任没有任何依据。3.在曲俊芳未申请作医疗机构的医疗行为与其损害后果之间参与度的鉴定的情况下，就认定山东省立第三医院具有医疗过错且其过错与曲俊芳的损害后果之间具有因果关系，没有任何的依据。医疗损害责任纠纷案件，应当由患者即曲俊芳承担举证责任证明医疗机构的医疗行为对其造成损害后果以及两者之间存在因果关系。首先，应当由曲俊芳提起对于医疗机构的医疗行为与其损害后果之间参与度的鉴定，但其拒绝做相关参与度的鉴定，因此，无法判定山东省立第三医院的医疗行为客观上是否存在过错。二、原审法院在山东省立第三医院不认可的情况下认定山东省立第三医院自行所作的鉴定意见书结果，属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，曲俊芳应当按照鉴定程序委托法院进行鉴定，但曲俊芳在通过原审法院走完鉴定材料开庭质证、选定鉴定机构程序后又于2020年5月20日自行委托第三方鉴定机构在未通知山东省立第三医院到场的情况下进行了鉴定，之后在2020年5月29日向原审法院提交申请将鉴定申请予以撤回，明显是规避我方行使监督的权利，且滥用司法资源，违反鉴定程序，对其鉴定意见书，原审法院不应当予以采纳。三、原审法院对于赔偿项目及数额的认定错误。1.曲俊芳在山东省立第三医院处多次住院，根据提交的证据不能确定山东省立第三医院是否存在过错以及在曲俊芳第几次住院诊疗过程中存在过错以及过错程度，因此，不能确定赔偿数额。2.原审法院认定曲俊芳存在误工的事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。曲俊芳的年龄早已超过法定退休年龄，且曲俊芳提交的证据不足以证明其误工费的产生。曲俊芳的月收入超过纳税标准却未提供纳税证明，提交了工资发放的银行流水，但显示不出单位发放工资的流水以及误工期工资的扣发，根据工资的发放习惯，一般按月发放，但曲俊芳主张，其单位一次性支付其10万元，且是个人账户汇入原告账户，除此之外，没有其他的工资流水交易往来，对于该款项实在无法使人相信其是工资款项。虽提供了劳动合同，但没有工资流水等直接的证据予以证明，且其陈述所从事工作为保洁，其陈述的收入状况与工作岗位严重不匹配，曲俊芳涉嫌伪造证据。3.原审法院在违背事实的情况下认定曲俊芳的护理费。庭审开始，曲俊芳未提交护理的证明，经我方询问，曲俊芳主张旁听的两名人员孙静与彭秀梅护理，提供两名护理人员的身份证。但该两名人员与曲俊芳非亲属关系且都是退休无工作人员，该事实系原审庭审中两名护理人员所陈述，虽可能未在庭审笔录中记载，但却是事实。且曲俊芳虽主张支付了护理人员护理费，但未提交任何的证据证明向护理人员支付了护理费，因此，曲俊芳没有任何护理费的损失，原审法院认定护理人员属于无固定收入人员，判定护理费，属于认定事实错误。4.原审法院对于医疗费、住院伙食补助费的认定错误，原审法院认定其他医院产生的医疗费与曲俊芳的损伤有关联关系，且一些诊所治疗没有相应的医嘱单、病例、也未有正规发票，原审法院均认定由山东省立第三医院承担上述医疗费无事实依据。且曲俊芳在山东省立第三医院处多次住院，原审法院未审查清楚山东省立第三医院的哪次的诊疗行为存在过错的情况下，就判定山东省立第三医院对于曲俊芳多次住院（包括修改出院记录之前的住院）产生的医疗费、住院伙食补助费全部由山东省立第三医院承担，属于认定事实错误。5.原审法院对于精神损害抚慰金以及交通费的认定数额过高，曲俊芳未提供任何的证据予以证实。6.对于伤残以及误工期限等的鉴定费用，因鉴定属于曲俊芳单方所作，不应当由山东省立第三医院承担该费用。综上所述，侵权案件的前提是存在侵权行为、因果关系、损害后果，在无法判定是否有侵权行为、山东省立第三医院的哪次诊疗行为是侵权行为以及因果关系的情形下，判定山东省立第三医院对于曲俊芳多次住院产生的所有损失承担全部赔偿责任，严重有失公平。且对于曲俊芳的损失数额的认定也有失偏颇，因此，原审法院对于事实认定错误，山东省立第三医院特提向贵院。曲俊芳辩称，一、山东省立第三医院与曲俊芳签订协议书，约定就已经产生的部分医疗费用予以支付，并且约定后期治疗由医院继续承担，并且已经实际转账给曲俊芳15900元，从山东省立第三医院与曲俊芳签订协议书并履行这一系列的行为可以证明，山东省立第三医院已经默认了自己医疗行为给曲俊芳造成了伤害，否则作为一家大医院，断然不会作出向患者赔偿这么草率的决定。山东省立第三医院上诉声称是因为曲俊芳及其亲属一直到山东省立第三医院处闹影响了正常的诊疗活动才同意补偿这完全是无稽之谈，山东省立第三医院应该就其所说的曲俊芳闹的行为提供证据予以证明。山东省立第三医院针对曲俊芳的治疗如果真的没有过错，作为无过错方面对曲俊芳去医院闹的行为正确的做法应该是报警，但根据案件发展的轨迹来看，山东省立第三医院没有报警，而是与曲俊芳签署赔偿协议，这不符合正常的逻辑思维，现在山东省立第三医院上诉又诬陷曲俊芳及其亲属去山东省立第三医院处闹，又无法提供证据证明，这实在是自相矛盾。二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权。根据法律规定推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”五十八条规定“患者有损害因下列情形之一的推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”山东省立第三医院在一审中承认曲俊芳的存档病历“出院记录”处存在多处的修改和删减，这说明山东省立第三医院有伪造病历的行为，根据上述法律规定结合第一条关于《协议书》的答辩意见可以推定山东省立第三医院医疗行为有过错，此时的举证义务在山东省立第三医院，法律依据就是该五十八条，一审法院对此进行了释明，但是山东省立第三医院却没有履行自己的举证义务，一审法院在此基础上做出判决，完全正确。三、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该诊疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的。人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定的情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，曲俊芳已经按照规定提交了《协议书》、门诊病历、出院记录等与山东省立第三医院有联系的证据，协议书证明了山东省立第三医院承认负责继续赔偿，出院记录证明了山东省立第三医院关键地方存在多处伪造，这些足以证明了山东省立第三医院存在过错赔偿责任，但是另一方面，山东省立第三医院在规定的举证期限内并没有提交其没有过错的证据，按照法律规定其应当承担举证不能不利法律后果，对曲俊芳的损害承担赔偿责任。四、《民事证据规则》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”因此，曲俊芳有权单方委托进行鉴定，法院的诉前鉴定程序中曲俊芳也可以撤回自己的鉴定申请，这些都是法律赋予的权利，同时作为诉讼的另一方，自己也完全可以提出鉴定申请，来履行自己的举证义务，但是非常遗憾，在一审程序中法官释明情况下，山东省立第三医院没有提出司法鉴定申请，这也是对自己权利的处分，因此，在一审过程中山东省立第三医院放弃了自己的举证义务，就应当为自己的行为负责，在法院限定期限内未进行相应的司法鉴定申请，其抗辩理由不足，应当承担举证不能的不利后果。现在山东省立第三医院在一审中没有履行自己的举证义务却上诉称一审判决错误，是完全没有道理的。五、一审判决计算的各项赔偿数额是正确的，均符合事实和法律规定，山东省立第三医院的上诉请求没有任何法律依据，曲俊芳神经血管受损后痛不欲生，严重的疼痛和持续的刺激直接影响了自己的生活，到处就诊看病，很多票据都丢失没有计算，我方所计算索赔的只是其中之一部分，住院期间的医疗费还是按照报销之后的部分进行的索赔，作为侵权人的山东省立第三医院已经获利；此外，劳动法规规定了退休年龄，但是却没有规定退休后不能有收入，相反却规定了退休后可以再次获得劳动报酬，受法律保护，一审证据足以证明曲俊芳退休之后仍旧有劳动报酬，一审并没有根据曲俊芳实际收入损失进行判决，而是根据城镇居民平均可支配收入作为误工损失计算，已经对山东省立第三医院非常有力，其依此再上诉没有道理；一审根据护工平均工资进行计算并无不当；一审判决对医疗费、住院伙食补助费均正确。综上所述，一审认定事实及适用法律均正确，山东省立第三医院的上诉请求不成立，依法应当予以驳回。曲俊芳向一审法院起诉请求：1．判令山东省立第三医院、山东省立医院西院共同赔偿曲俊芳残疾赔偿金84,658元、医疗费64,914元、住院伙食补助费7400元、误工费100,000元、护理费35,840元、营养费3000元、交通费5000元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金20,000元，共计318,016元；2.诉讼费用由山东省立第三医院、山东省立医院西院承担。一审法院认定事实：2018年4月6日，曲俊芳因身体不适入住山东省立第三医院进行住院治疗，2018年4月9日山东省立第三医院为曲俊芳行冠状动脉造影检查，术中出现桡动脉痉挛，术后出现右前壁疼痛不适。2018年5月3日曲俊芳从山东省立第三医院出院。2018年5月14日，曲俊芳因“发作性胸痛1月，右上肢疼痛1周”入住山东省立第三医院，后于2018年6月2日出院。2018年7月2日，曲俊芳因“右手、右前壁疼痛麻木不适”入住山东省立第三医院，后于2018年7月19日出院。2019年3月26日，曲俊芳因“上肢麻木、肿胀1年，加重1月”入住山东省立第三医院，后于2019年4月2日出院。2019年6月17日，曲俊芳因“右上肢麻木、肿胀1年，加重1月”入住山东省立医院西院，后于2019年6月21日出院。2018年7月11日，山东省立第三医院（甲方）与曲俊芳（乙方）签署《协议书》一份，载明：“乙方曲俊芳住院期间对治疗存在异议。经甲乙双方协商，自愿达成如下协议并共同遵守：1、甲乙双方确认，本协议系双方充分协商的结果。在此过程中，不存在任何欺诈、胁迫的情形。2、考虑对患者曲俊芳造成精神压力，甲方同意给乙方承担医疗费共计15,900元整（大写：壹万伍仟玖佰元整）；3、费用包括住院期间自费费用及院外自费部分，后期治疗由院方负责，现已转账予曲俊芳女士壹万元正自今日起三天内补齐剩余差额伍仟玖佰元正。4、本协议具有同等法律效力，自甲、乙双方签字盖章之日起生效，本协议一式三份，双方各持一份。”该协议落款“甲方代理人：”处签署的系手写签名“徐庆国”、“乙方：”处签署的系手写签名“曲俊芳”、“第三方”处签署的系手写签名“朱学超”。原被告双方均认可，该协议中约定的款项，山东省立第三医院已经支付。在提起本次诉讼前，曲俊芳就其伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限等事项自行委托山东交通学院司法鉴定中心进行了鉴定。2020年3月25日，山东交通学院司法鉴定中心作出[2020]临鉴字第0095号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见被鉴定人曲俊芳之损伤构成十级伤残。”2020年5月21日，山东交通学院司法鉴定中心作出[2020]临鉴字第0095-BC号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人曲俊芳伤后误工期限为365日；2.被鉴定人曲俊芳伤后护理期限为150日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3.被鉴定人曲俊芳伤后营养期为60日。”曲俊芳支付鉴定费1300元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料的。”第六十条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的治疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款的规定的情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，曲俊芳未提交证据证明山东省立医院西院的诊疗行为存在过错并造成了其损害、山东省立医院西院的诊疗行为与其损害之间存在因果关系，山东省立医院西院亦不予认可其诊疗行为存在过错，曲俊芳在庭审中明确表示不就山东省立医院西院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与其主张的损害后果之间是否存在因果关系申请进行司法鉴定，曲俊芳关于山东省立医院西院的诊疗行为存在过错并造成了其损害、山东省立医院西院的诊疗行为与其损害之间存在因果关系的意见，依据不足，一审法院不予采信。曲俊芳要求山东省立医院西院对其损失进行赔偿，依据不足，一审法院不予支持。关于山东省立第三医院对曲俊芳的医疗行为是否存在过错的问题，曲俊芳主张山东省立第三医院与其签署的《协议书》约定就已产生的医疗费进行承担并承诺后期治疗费用由该院继续承担，已经承认山东省立第三医院医疗行为具有过错，且2018年6月2日山东省立第三医院向其出具的《出院记录》与其到山东省立第三医院复印档案时复印的住院病历对比发现山东省立第三医院的存档病历“出院记录”处存在多处的修改和删减，说明山东省立第三医院存在伪造病历的行为，伪造的内容涉及到本案争议的核心问题，应推定山东省立第三医院承担全部赔偿责任。山东省立第三医院辩称其不存在过错。经审查一审法院认为，综合考虑曲俊芳提供的《协议书》、《出院记录》以及山东省立第三医院认可在曲俊芳出院后对曲俊芳住院病历的《出院记录》进行了修改和删减的情况，可以认定山东省立第三医院对曲俊芳的医疗行为存在过错，其过错与曲俊芳的损害后果之间存在因果关系，山东省立第三医院应对曲俊芳的损失承担赔偿责任。曲俊芳主张残疾赔偿金84,658元，经审查，曲俊芳提供的山东交通学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》载明曲俊芳因右桡神经损伤造成的损害构成十级伤残，山东省立第三医院虽然对曲俊芳的伤残等级提出异议，但未提供充分的反驳证据及理由，且在一审法院限定的期限内未申请进行相应的司法鉴定，山东省立第三医院关于曲俊芳伤残等级的辩称意见，依据不足，一审法院不予采信。曲俊芳关于其因本次医疗损害造成的损伤构成十级伤残的意见，合法有据，一审法院予以采信。曲俊芳主张其残疾赔偿金为84,658元，合法有据，一审法院予以支持。曲俊芳主张医疗费64,914元，经审查，根据曲俊芳提供的证据可知，曲俊芳在山东省立第三医院门诊处治疗共花费门诊医疗费2958.35元，曲俊芳主张在山东省立第三医院门诊处治疗共花费门诊医疗费为4292.37元，系对于2018年6月19日的一张667.01元（该费用项目明细打印在三张票据上，编号尾号为3329、3330、3331）门诊费票据重复计算三次所致，属计算错误，对于曲俊芳在山东省立第三医院门诊处治疗花费的门诊医疗费一审法院认定为2958.35元；曲俊芳2018年4月6日至2018年5月3日在山东省立第三医院住院期间花费住院治疗费20,845元，其中医保支付金额为16,516.53元、个人支付金额为4328.47元；曲俊芳2018年5月14日至2018年6月2日在山东省立第三医院住院期间花费住院治疗费4941.98元，其中医保支付金额为3314.64元、个人支付金额为1627.34元；曲俊芳2018年7月2日至2018年7月19日在山东省立第三医院住院期间花费住院治疗费7454.4元，其中医保支付金额为6177.33元、个人支付金额为1277.07元；曲俊芳2019年3月26日至2019年4月2日在山东省立第三医院住院期间花费住院治疗费6160.4元，其中医保支付金额为4040.39元、个人支付金额为2120.01元；曲俊芳2019年6月17日至2019年6月21日在山东省立医院西院住院期间花费住院治疗费4376.42元，其中医保支付金额为3153.37元、个人支付金额为1223.05元；2018年6月13日，曲俊芳到济南市中心医院就“右腕手痛”进行门诊检查治疗，花费门诊治理费434元；曲俊芳分别于2018年6月12日、2019年2月28日到山东省立医院进行门诊检查治疗，共花费门诊治疗费1122.97元；曲俊芳分别于2018年6月12日、2019年2月28日、2019年3月7日、2019年6月26日到山东省医学影像学研究所进行检查花费门诊治疗检查费1100元；2019年6月14日，曲俊芳到山东中医药大学附属医院进行检查治疗，花费门诊检查治疗费28元；2019年5月13日，曲俊芳到中国人民解放军海军第九七一医院进行检查治疗，花费门诊检查治疗费326元；曲俊芳分别于2018年6月27日、2019年7月12日、2019年9月4日、2019年9月3日到山东大学齐鲁医院进行检查治疗，花费检查治疗费542.5元；曲俊芳自2018年9月起至2020年4月29日期间先后到一些诊所对其右手腕进行理疗、热敷、热灸花费康复治疗等费用共计12,041元，曲俊芳主张康复理疗费用为13,290元，属于计算错误；山东省立第三医院庭审中陈述称只认可在其医院治疗的费用，曲俊芳在其他医院进行治疗所花费的费用没有证据证明与其医疗行为有关联性，不予认可；曲俊芳主张山东省立第三医院依据双方之间的《协议书》所支付的15,900元医疗费用，未包含在其主张的医疗费请求中，山东省立第三医院对此未提出异议。一审法院认为，曲俊芳提供的门诊病历、住院病历等病历资料表明，曲俊芳到山东省立第三医院以外的其他医疗机构的检查治疗均是针对右桡神经损伤及损伤造成的后果所进行，其寻求其他医疗机构的检查治疗行为与右桡神经损伤存在因果关系，且在其病情得不到有效治疗的情况下，其为了身体尽快康复和寻求最佳治疗方案而到其他机构进行进一步的确诊检查治疗等行为，符合常理，曲俊芳要求山东省立第三医院对其在山东省立第三医院以外的医疗机构进行治疗所花费的医疗费进行赔偿，合法有据，一审法院予以支持；曲俊芳虽然到一些诊所进行理疗、热敷、热灸等治疗行为没有相应的医嘱，也未提供正规的医疗费票据，但考虑到曲俊芳右桡神经损伤所引发的并发症情况、便于治疗、就治疗次数而言费用不大、系为了使身体尽快恢复等合理性因素，对于曲俊芳主张的理疗费用一审法院予以支持；曲俊芳在山东省立第三医院和山东省立医院住院期间所花费的住院费，已经由医保部门报销了一部分，其要求山东省立第三医院对医保报销的部分进行赔偿，于法无据，一审法院不予支持。经核算，曲俊芳的医疗费一审法院支持29,128.76元。曲俊芳主张按照每天100元计算74天的住院伙食补助费7400元，山东省立第三医院辩称只认可在其医院住院70天的住院伙食补助费，经审查，曲俊芳在山东省立第三医院住院70天，曲俊芳在山东省立医院西院住院4天，一审法院认为，曲俊芳是因山东省立第三医院的医疗行为所导致的右桡神经损伤到山东省立医院西院进行的住院治疗，其到山东省立医院西院的寻求治疗的行为与山东省立第三医院的诊疗行为存在因果关系，曲俊芳主张其在山东省立医院西院住院治疗期间的伙食补助费由山东省立第三医院承担，合法有据，一审法院予以支持。经核算，曲俊芳的住院伙食补助费为7400元。曲俊芳主张误工费100,000元，并提供司法鉴定意见书、曲俊芳与济南金辉物业有限公司之间的《劳动合同》、济南金辉物业有限公司出具的《误工证明》、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、魏绪香的身份证复印件证明其主张，山东省立第三医院以曲俊芳已经达到退休年龄为由不同意赔偿，经审查一审法院认为，我国宪法将劳动作为一项权利和义务，平等的赋予给全体公民，对劳动权并没有因年龄区别对待，不能简单的以其年龄标准作为认定是否继续从事工作并存在误工费的依据，本案中，曲俊芳提供的《劳动合同》、《误工证明》等证据可以证明曲俊芳仍然在从事相关工作，其主张存在误工损失，合法有据，一审法院予以支持；根据曲俊芳提供的山东交通学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》载明，曲俊芳的误工时间为365天，山东省立第三医院虽然提出异议，但未提交相应的证据予以证明，且在法院限定的期限内并未就曲俊芳的误工时间申请进行司法鉴定，山东省立第三医院关于曲俊芳误工时间的辩称意见，依据不足，一审法院不予采信。曲俊芳主张其误工时间为365天，合法有据，一审法院予以支持；曲俊芳主张其每年的误工费为100,000元，但仅提供中国工商银行的借记卡账户历史明细清单证明其主张，未提交相应的完税证明等证据予以佐证，且山东省立第三医院不予认可，曲俊芳主张其每年的误工费为100,000元，依据不足，一审法院不予支持。综合考虑到曲俊芳系本市居民的情况，曲俊芳的误工费应参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年作为计算标准。经核算，曲俊芳的误工费为42,329元。曲俊芳主张护理费35,840元，并提供护理人孙静和彭秀梅的身份证、山东交通学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》证明其主张，山东省立第三医院对护理时间及护理费标准提出异议，经审查一审法院认为，曲俊芳提供的山东交通学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》载明，曲俊芳伤后护理期为150日，其中住院74天期间需2人护理，出院后需1人护理，山东省立第三医院虽然对曲俊芳的护理期期限及护理人数提出异议，但未提交确实充分的反驳证据和理由，且在法院限定的期限内未申请就曲俊芳的护理期限及护理人数进行司法鉴定，山东省立第三医院关于曲俊芳护理期限及护理人数的辩称意见，依据不足，一审法院不予采信，曲俊芳主张其护理期限及护理人数，合法有据，一审法院予以支持；曲俊芳虽主张护理人每人每天的护理费为160元，但未提交相应的证据予以证明，且山东省立第三医院不予认可并辩称济南护工标准为120元，曲俊芳主张其护理人员每人每天的护理费为160元，依据不足，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。”，曲俊芳的护理人员属于无固定收入的人员，护理费应参照每天120元作为计算标准。经核算，曲俊芳的护理费为26,880元。曲俊芳主张按照每天50元计算60天的营养费，山东省立第三医院不同意赔偿，经审查，曲俊芳提供的山东交通学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》载明，曲俊芳的伤后营养期为60日，山东省立第三医院虽然对曲俊芳的营养期期限及护理人数提出异议，但未提交确实充分的反驳证据及理由，且在法院限定的期限内未申请就曲俊芳的营养期限进行司法鉴定，山东省立第三医院关于曲俊芳营养期限的辩称意见，依据不足，一审法院不予采信，曲俊芳主张其营养期限为60日，合法有据，一审法院予以支持；曲俊芳主张按照每天50元作为计算营养费的标准，符合相关规定，一审法院予以支持。经核算，曲俊芳的营养费为3000元。曲俊芳主张交通费5000元，山东省立第三医院辩称数额过高，经审查，曲俊芳入院、出院、复查、亲属进行护理等支出交通费系因本次交通事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，综合曲俊芳住院、复查的次数等本案的具体情况，对于曲俊芳主张的交通费一审法院酌定为3000元。曲俊芳主张鉴定费1300元，并提供鉴定费发票证明其主张，经审查，曲俊芳的该项主张合法有据，一审法院予以支持。曲俊芳主张精神损害抚慰金20,000元，经审查，曲俊芳因本次医疗损害所致损伤构成十级伤残，对其精神上造成了一定的伤害，综合本案的具体情况，一审法院对曲俊芳的精神损害抚慰金一审法院酌定由山东省立第三医院赔偿10,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：山东省立第三医院于判决生效之日起十日内赔偿曲俊芳残疾赔偿金84,658元、医疗费29,128.76元、住院伙食补助费7400元、误工费42,329元、护理费26,880元、营养费3000元、交通费3000元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10,000元；驳回曲俊芳对山东省立医院西院的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费6070元，减半收取计3035元，曲俊芳负担1053元，山东省立第三医院负担1982元。二审期间，山东省立第三医院提交主观病例4份，以证明其对曲俊芳的病情进行了正常的诊疗，并且对治疗过程做了客观完整的记录，没有基于规避法律责任而伪造篡改病例的行为。曲俊芳对上述病历的真实性不予认可，其认为病例主观部分客观部分应在一审程序中全部提交，且提交的证据中2018年5月14日至2018年6月2日，患者第6次住院病例中的出院记录与曲俊芳在一审程序中提交的出院记录存在多处不一致，修改和删除的部分与曲俊芳损害后果及右侧桡神经损伤有关，说明山东省立第三医院是在关键问题上刻意伪造。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料的。本案中，曲俊芳2018年5月26日和2018年5月29日的会诊记录显示“患者肌电图提示右侧桡神经受损”，会诊建议“营养神经”、“定期复查肌电图”，而曲俊芳提交的两份出院记录显示在出院诊断部分有关于右侧桡神经损伤的记录有删减情况，所删减部分的内容与相应检查及会诊记录基本相符，在肌电图提示右桡神经受损及会诊记录未否认右桡神经受损的情况下，医院对该部分删减，依据不足。同时，结合曲俊芳自山东省立第三医院治疗后，术后多次反映右前臂疼痛不适，以及曲俊芳后因右上臂不适多次入院治疗的情况，一审认定山东省立第三医院存在过错，其过错与曲俊芳的损害后果之间存在因果关系，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，但对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，法院可以予以采信，故一审法院采信曲俊芳提交的鉴定意见，并无不当。山东省立第三医院关于该鉴定意见的上诉理由，不成立。关于赔偿数额的认定问题。医疗费部分，因曲俊芳到其他医院的检查治疗与其术后右前臂不适有关，其进行理疗、热敷等治疗的行为系为涉案损伤尽快康复，故一审法院对于曲俊芳主张的在其他医院治疗的医疗费和住院伙食补助费予以支持，并无不当。关于误工费，曲俊芳提交的劳动合同、误工证明、鉴定意见等材料可以证实其误工情况，同时，因考虑到曲俊芳未提交相应的完税证明等证据予以佐证，一审按照2019年山东省城镇居民可支配收入42329元/年的标准予以支持，并无不妥。曲俊芳是否超过法定退休年龄不能成为其是否能够继续工作的判断标准，故对山东省立第三医院关于曲俊芳超过法定退休年龄，不应支持其误工费的主张，本院不予支持。关于护理费部分，有鉴定意见和护理人员的身份证明证实曲俊芳的护理情况，山东省立第三医院虽有异议，但未能提供证据反驳，一审参照济南护工标准120元/天的标准支持曲俊芳护理费，并无不当。曲俊芳多次入院检查治疗，交通费是其为自身治疗所花费的合理支出，鉴定报告虽系曲俊芳单方委托，但鉴定费是曲俊芳为证实其损失所支出的必要费用，且该鉴定报告被法院采信，故一审结合曲俊芳提交的证据，酌情支持其主张的交通费和鉴定费，未超出自由裁量范围。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，曲俊芳伤情构成十级伤残，一审结合本案具体情况酌情支持其10000元精神损害抚慰金，未超出其自由裁量范围。山东省立第三医院主张精神损害抚慰金过高，未提出具体依据，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6070元，由上诉人山东省立第三医院负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年十二月九日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑