辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽09刑终157号原公诉机关阜新市海州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张红，男，1968年5月25日出生于阜新市海州区，汉族，初中文化，系阜新市天隆实业总公司工作人员，原系西铁（天隆）物业公司经理兼党支部书记，捕前住阜新市海州区。因涉嫌犯贪污罪于2019年8月8日被阜新市监察委员会留置，同年8月30日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人王颖，辽宁法随律师事务所律师。阜新市海州区人民法院审理阜新市海州区人民检察院指控被告人张红犯贪污罪一案，于2019年12月27日作出（2019）辽0902刑初146号刑事判决。宣判后，张红提出上诉。本院于2020年5月23日作出（2020）辽09刑终53号刑事裁定。裁定撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902刑初146号刑事判决，将本案发回阜新市海州区人民法院重新审判。阜新市海州区人民法院重新审判后，于2020年9月16日作出（2020）辽0902刑初86号刑事判决。宣判后，张红不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张红，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，阜新市天隆实业总公司（以下简称天隆公司）成立于2001年4月13日，阜新市天隆物业管理有限责任公司（以下简称天隆物业公司）系阜新市天隆公司下属企业，天隆公司及天隆物业公司均是阜新市海州区所属国有企业，原法定代表人均为隋某，国有控股100%。西铁（天隆）物业公司系天隆物业公司内设部门之一（无经营执照），被告人张红负责西铁地区物业管理工作。2014年1月24日、2016年5月25日天隆物业公司与锦州锦铁房地产开发有限责任公司签订了三份前期物业服务合同，约定由天隆物业公司承担位于西铁地区的沈铁.锦苑雅居、锦绣春天、盛某2苑三个小区的物业服务工作，并收取物业费。2016年6月3日，时任天隆物业公司法定代表人的隋某擅自用天隆公司资金500，000.00元，个人决定注册成立了阜新市锦苑雅居物业管理有限公司（以下简称锦苑雅居公司），指派被告人张红为公司法定代表人，指定张红、卢某1为公司股东。在工商登记注册为个人持股有限公司，工商登记为张红持有60%股份、卢某1持有40%股份。张红及锦苑雅居公司工作人员的薪酬由天隆公司支付。锦苑雅居公司成立登记日期为2016年6月3日。锦苑雅居公司公章、财务章、法人名单、营业执照等相关手续均由天隆公司控制、保管、使用。2016年9月，隋某召开由张红、芦旭升、王某等人参加的会议，委托张红、卢某1、王某管理锦苑雅居公司，天隆物业公司收取的沈铁.锦苑雅居、锦绣春天、盛某2苑三个小区前期物业费用存入锦苑雅居公司账户，沈铁.锦苑雅居、锦绣春天、盛某2苑等小区物业服务由天隆物业公司统一实施，相关费用由天隆物业公司支出，锦苑雅居公司公章、财务章、法定代表人名章、营业执照、财务账证等所有手续由天隆公司管理、掌控。2016年11月份，天隆物业公司法定代表人隋某在退休时，私自将其保管的锦苑雅居公司法定代表人名章交给张红，致使天隆物业公司无法正常使用其存在锦苑雅居公司账户的资金。为此，天隆公司相关人员周某、卢某1等人代表组织找张红谈话，要求其交出锦苑雅居相关账册及手续，遭到张红拒绝。2017年8月9日、10日，张红私自采用登报声明作废方式分别在《阜新日报》刊登声明，声明阜新市锦苑雅居物业管理有限责任公司在阜新市海州区市场监督管理局于2016年6月3日注册核发的营业执照正、副本丢失，声明作废。阜新市锦苑雅居物业管理有限责任公司财务专用章丢失、声明作废。之后，张红重新办理了营业执照及副本等企业相关法律文件，登记机关发证时间变更为2017年8月9日，同时，张红更换了银行开户印鉴等财务手续，阜新银行迎宾街支行印鉴卡启用日期为2017年8月11日，张红在银行变更财务专用章、法定代表人名章、单位公章印鉴，张红更换了锦苑雅居公司开户行预留印鉴，由此，张红完成了对锦苑雅居公司变更和管控。锦苑雅居公司账户账目存款为3，959，335.88元资金在张红管控之下。张红用该账户资金支付了工本费、印鉴更新手续费95.00元。2017年8月至2018年4月期间，张红以垃圾清运费、保安费、工人工资等名义从该账户陆续支出40余万元，其中多列支62，265.00元据为已有。2017年，天隆物业公司向海州区人民法院提起诉讼，要求锦苑雅居公司返还财务账上物业费、拆改费等存款3，948，019.38元及利息。2017年12月15日，海州区人民法院认为锦苑雅居公司与天隆物业公司是隶属关系，非平等主体，不属于民法调整，遂驳回了天隆物业公司诉讼请求。之后，天隆公司向阜新市中级人民法院提起上诉，2018年5月9日，阜新市中级人民法院终审裁定认为，天隆物业公司与锦苑雅居公司是上下级隶属关系，不属于人民法院受案范围，遂驳回起诉。张红代表锦苑雅居公司拒绝了天隆物业公司的诉求，聘请律师进行了案件的一、二审诉讼，并于2018年1月15日、2018年4月13日以律师费名义支付给陈某100，000.00元和20，000.00元，合计120，000.00元。被告人张红1984年9月1日在阜新矿务局集体企业总公司工作，1989年12月转为阜新矿务局全民所有制职工，2000年到阜新市天隆实业总公司工作，2008年负责平安中部物业工作，2010年负责天隆物业（西铁）管理工作，2015年4月13日，张红被天隆实业总公司任命为西铁（天隆）物业公司经理兼党支部书记、工会主席。2017年8月16日，张红被阜新市天隆实业总公司免去天隆（西铁）物业公司经理职务。2019年6月26日，海发实业（集团）公司就张红问题书面向阜新市海州区纪委、监察委举报。2019年7月24日，张红被阜新市海州区纪委监委电话传唤接受调查。同日，阜新市海州区监察委员会作出海监立字[2019]3号立案决定书，对张红涉嫌贪污罪立案调查。2019年8月8日，阜新市海州区监察委员会决定对张红留置，2019年8月30日，张红被拘留，同年9月9日被逮捕。案发后经追缴，2019年8月15日，锦苑雅居公司返还天隆物业公司3，546，590.81元。2019年8月19日扣押陈某现金120，000.00元，2019年8月23日扣押任某现金20，000.00元。上述扣押款项保管于阜新市海州区监察委员会。2019年8月27日，阜新市海州区监察委员会扣押阜新市宇坤保安公司138，193.00元，后返还给天隆物业公司。原判认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的案件来源，抓捕经过、户籍证明信、阜新市天隆实业总公司营业执照、阜新市天隆物业管理有限责任公司营业执照、审计报告书、阜新市锦苑雅居物业管理有限公司营业执照等情况材料、情况说明、阜新市锦苑雅居物业管理有限公司账户资金的来源材料、被告人张红登报声明情况、阜新市锦苑雅居物业管理有限责任公司工商备案情况、卢某1、高某证言、阜新市锦苑雅居物业管理有限责任公司收费情况说明、保安费支出票据、阜新银行进账单、支票、任某证言、锦苑雅居工资表、凭证、于某的中国工商银行卡交易明细、记账凭证、证人盛某1证言、证人管某证言、证人于某证言、国家税务总局阜新市海州区税务局站前税务所证明、倪某借款凭证、证言、阜新银行现金支票、记账凭证、阜新市海州区人民法院（2017）辽0902民初1896号民事判决书、阜新市中级人民法院辽09民终440号民事裁定书、阜新银行转账、现金支票、律师陈某证言、证人任某证言、阜新银行转账支票（进账单）、扣押及返还财物清单、阜新市天隆实业总公司情况说明、证人隋某、秦某、周某、卢某1、高某、王某、李某、孙某、任某、盛某1、管某、倪某、康某、陈某、于某证言，被告人张红供述等证据证明。原审法院判决认为，被告人张红身为国有公司工作人员，利用职务之便，私自变更阜新市锦苑雅居物业管理有限公司相关手续，将部分国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其贪污62360元的犯罪事实及罪名成立，但指控其支付律师费120000元属于贪污不当。根据被告人张红犯罪的事实,犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条一款、第四十七条、《中华人民共和国监察法》第四十四条三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条一款、第十九条之规定，认定被告人张红犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金150000元。上诉人张红的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、被告人张红不是贪污罪的适格主体；2、锦苑雅居物业公司是独立的法人单位；3、张红作为锦苑雅居物业公司的法定代表人，有权为了公司经营使用资金，且该资金不应认定为国有资产。经审理查明，原判认定上诉人张红将锦苑雅居物业公司资金62360元套出的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人张红及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人张红身为国有公司工作人员，利用职务之便，私自变更阜新市锦苑雅居物业管理有限公司相关手续，将部分国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪。关于上诉人张红所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，成立锦苑雅居物业公司之初张红确不知情，其亦未出资。但张红一直是国有公司工作人员，2010年负责天隆物业（西铁）管理工作，2015年4月13日，张红被天隆实业总公司任命为西铁（天隆）物业公司经理兼党支部书记、工会主席。2019年11月26日隋某召集王某、李某、芦旭升、张红去西铁物业开会，会上明确了财务上张红作为经办人签字，隋某退休后告知张红是锦苑雅居公司法定代表人、股东，并将法定代表人名章交给张红。至此，张红就应该知道其代表国有公司行使管理职权。而物业费等费用在国有公司保管，就应视为国有资产。而且，张红将公司资产交给不是公司人员的其妻子保管，其具有非法占为己有的目的。故张红的辩解及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  顾坤平审判员  赵洪山审判员  李 渊二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨思莹