山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12867号上诉人（原审被告）：济南槐荫花都小螺号海鲜酒店，住所地山东省济南市。经营者：任红瑞。委托诉讼代理人：李振旺，山东保君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，1985年4月2日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人济南槐荫花都小螺号海鲜酒店（以下简称小螺号酒店）因与被上诉人刘勇劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。小螺号酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项判决，并改判刘勇与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年1月23日存在劳动关系；2.依法撤销一审判决书第二项判决，并改判小螺号酒店支付刘勇双倍工资差额17162.73元；3.依法撤销一审判决书第三项判决；4.本案一审、二审的诉讼费均由刘勇承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。首先，依据《劳动合同法》第七条之规定，只要用人单位对该劳动者存在用工行为，则双方之间就建立了劳动关系，劳动者就享有劳动法律、法规规定的权利。这里的用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动，劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者开始上班的那一天。所以，用工之日是建立劳动关系的时间。具体到本案，刘勇实际提供劳动时间是自2019年8月28日至2020年1月23日。虽然小螺号酒店与刘勇约好自2020年1月28日至2020年2月8日继续从事厨师长工作，但因为疫情原因，小螺号酒店未能在2020年1月28日营业，直到2020年3月中旬才开始营业，刘勇自2020年1月28日至2020年2月8日并没有上班，没有提供劳动。应当认定刘勇与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年1月23日存在劳动关系，自2020年1月28日至2020年2月8日双方不存在劳动关系，刘勇的工资应当计算至2020年1月23日。其次，刘勇的月工资是4000元，并非一审法院认定的月工资8000元。由于上一任厨师也姓刘，故小螺号酒店搞混了两个人的情况。一审法院认定事实刘勇的工资发放周期为每月1日至月底，次月20日发放。通过查询小螺号酒店向刘勇的工资微信转账记录可以认定：2019年10月21日发放工资4274元（其中2019年8月份上班两天274元、9月份工资4000元），2019年11月24日发放4000元（系2019年10月份工资），2019年12月31日发放4000元（系2019年11月份工资），2020年1月20日发放7025元（其中2019年12月份工资4000元，2019年9月份、10月份、11月份奖金3025元），2020年1月份工资4611元。其余微信转账记录均系小螺号酒店向刘勇转账买菜的费用，并非工资，刘勇担任厨师长工作，买菜也是其工作职责之一，故双倍工资应当为17162.73元（2019年9月28日至2019年9月30日工资为551.73元，2019年10月份工资4000元，2019年11月份工资4000元，2019年12月份工资4000元，2020年1月份工资4611元），并非一审法院认定的30578.56元。再次，一审法院在认定刘勇于2020年2月份未提供劳动的前提下判决小螺号酒店支付其工资没有事实和法律依据，应当予以撤销。综上，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，适用法律错误，特提起上诉。刘勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘勇向一审法院起诉请求：1.依法确认刘勇与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年3月30日存在劳动关系；2.依法判决小螺号酒店支付刘勇2019年9月28日至2020年3月30日未签劳动合同的双倍工资差额40000元；3.依法判决小螺号酒店支付刘勇2019年8月28日至2020年3月30日解除劳动关系的经济补偿金8000元；4.依法判决小螺号酒店支付刘勇2019年1月未足额发放工资、2月份工资共计9103元。一审法院认定当事人无异议事实：一、刘勇经介绍于2019年8月28日到小螺号酒店从事厨师长工作。二、刘勇、小螺号酒店未签订书面劳动合同，小螺号酒店未为刘勇缴纳社会保险。三、刘勇月工资8000元，工资发放周期为自每月1号至月底，于次月20日发放。四、刘勇工作时间自早9时至下午14时，下午16时至晚21时，每月休息三天。五、刘勇工资发放情况如下：2019年8月发放三天工资800元；2019年9月发放8000元（2019年8月、9月工资于2019年10月3日发放3000元，2019年10月20日发放5800元）；2019年11月24日发放10月工资8000元；2019年11月发放8000元（2019年12月3日发放4000元,2019年12月31日发放4000元）；2020年1月20日发放12月工资7025元；2020年3月30日发放2020年1月份工资5614元。以上工资均通过小螺号酒店经营者配偶杨某的微信号发放。六、刘勇实际提供劳动时间自2019年8月28日至2020年1月23日。七、刘勇于2019年12月向小螺号酒店提出不想在小螺号酒店工作了，小螺号酒店同意刘勇辞职，但表示让刘勇继续从事厨师长工作至来年正月十五，刘勇同意小螺号酒店该意见，双方达成一致意见：即过年过假后于年初四上班（2020年1月28日）工作至年正月十五（2020年2月8日）。八、因爆发疫情，小螺号酒店未能于年初四开始营业，小螺号酒店于2020年3月中旬开业。九、刘勇于2020年4月9日到济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.依法确认刘勇与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年3月30日存在劳动关系；2.依法裁决小螺号酒店支付刘勇2019年9月28日至2020年3月30日未签订劳动合同的双倍工资差额40000元；3.依法裁决小螺号酒店支付刘勇2019年8月28日至2020年3月30日解除劳动关系的经济补偿金8000元；4.请求依法裁决小螺号酒店向刘勇支付2019年1月未足额发放工资、2月份工资9103元。槐荫劳动仲裁委认为刘勇提出的请求事项不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，决定不予受理。现刘勇诉至一审法院要求处理。当事人对以下事实有争议，一审法院认定如下：小螺号酒店辩称其于2020年3月30日已按双方协商的全月20个工作日发放刘勇2020年1月全月工资4611元，刘勇认可小螺号酒店曾电话与其协商按20个工作日记发2020年1月工资，其表示同意系害怕拿不到该月份工资，一审法院认为，根据当事人陈述可以确定双方就2020年1月工资数额已协商一致为4611元，一审法院予以确认。刘勇陈述表示害怕拿不到工资而同意按4611元记发2020年1月工资未能提交证据，一审法院不予采信。一审法院认为，刘勇主张其与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年3月30日存在劳动关系，小螺号酒店认可刘勇自2019年8月28日入职，经查双方协商一致刘勇在小螺号酒店工作到2020年2月8日为止，故应认定刘勇与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年2月8日期间存在劳动关系。刘勇主张小螺号酒店支付其自2019年9月28日至2020年3月30日未签劳动合同的双倍工资差额40000元，经查双方未签订书面劳动合同，刘勇每月工资8000元，日工资为:367.82元（8000元÷21.75天），故2019年9月28日至2019年9月30日工资数额为1103.46元；因2020年2月1日、2日、8日为休息日，故工作日时间为5天，2020年2月1日至2月8日工资数额为1839.1元；双方明确2019年10月工资数额为8000元、11月工资数额为8000元、12月工资数额为7025元，2020年1月工资数额为4611元，以上共计30578.56元。综上，小螺号酒店应支付刘勇双倍工资差额30578.56元。刘勇主张小螺号酒店支付解除劳动关系经济补偿金8000元，因刘勇与小螺号酒店间的劳动关系因刘勇以个人不想继续在小螺号酒店工作为由提出并得到小螺号酒店同意而解除，系劳动者因个人原因提出解除劳动关系，不符合要求支付经济补偿金条件，故对刘勇该项主张，一审法院不予支持。刘勇主张小螺号酒店支付2020年1月未足额发放工资、2月份工资共9103元。因刘勇与小螺号酒店就2020年1月工资已经协商一致，故其要求一月份工资1103元，一审法院不予支持。因刘勇与小螺号酒店协商一致工作到2020年2月8日，故小螺号酒店支付刘勇的2020年2月份工资应为一审法院认定的数额，故刘勇该项诉讼请求部分成立，综上，小螺号应支付刘勇2020年2月工资1839.1元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，参照《劳动和社会保险部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发【2008】3号规定，判决：一、刘勇与济南槐荫花都小螺号海鲜酒店自2019年8月28日至2020年2月8日期间存在劳动关系；二、济南槐荫花都小螺号海鲜酒店于本判决生效之日起十日内支付刘勇双倍工资差额30578.56元；三、济南槐荫花都小螺号海鲜酒店于本判决生效之日起十日内支付刘勇2020年2月工资1839.1元；四、驳回刘勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南槐荫花都小螺号海鲜酒店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。小螺号酒店提交证据：证据一、微信转账10张（打印件），证明杨某向刘勇微信转账共10笔，除了对事实有异议的部分之外，在2019年9月16日转账1800元，2019年10月1日转账1000元，2019年10月3日转账3000元，2019年10月27日转账2000元，2019年11月8日转账2000元，2019年12月3日转账4000元，这些费用均是转给刘勇购买厨房用品费用，发放的工资是在20日左右。刘勇质证称，小螺号酒店提交的证据不全，判决书第三页一审法院认定的发放工资情况其中2019年10月20日发放5800元，小螺号酒店没有提供。2019年11月24日发放8000元，小螺号酒店只提供了一个4000元，一审法院认定的是11月24日发放了8000元。刘勇月工资8000元是小螺号酒店一审中认可的。而且在小螺号酒店经营者任红瑞与刘勇聊天记录中2020年3月21日明确提到了每月工资8000元。在微信记录中对2020年1月份工资4611元计算方式有明确的说法。刘勇是按照8000元除以31天乘以20天减去扣发的550元计算的。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘勇的月工资标准问题；二、双方劳动合同解除的时间；三、刘勇2020年2月份的工资数额；四、小螺号酒店应向刘勇支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于焦点一。根据刘勇提供的微信聊天记录及短信聊天记录能够证实：刘勇的月工资均是按照8000元/月的标准予以计算，且该标准与实际发放数额能够吻合。小螺号酒店主张刘勇月工资标准为4000元/月，其余发放的为奖金及买菜的费用，但未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。关于焦点二。本案中，双方约定刘勇工作至2020年2月8日，虽因疫情原因小螺号酒店未能如期营业，但应认定双方劳动关系于2020年2月8日到期终止。小螺号酒店以刘勇实际提供工作的日期作为双方劳动合同终止的日期，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三。《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》规定，企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资。本案中，一审法院按照每月8000元的标准，5天的工作时间，计算刘勇2020年2月1日至8日的工资，符合上述规定，应予维持。关于焦点四。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，一审法院认定的无异议事实，已经双方当事人确认，故据此判令小螺号酒店向刘勇支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30578.56元并无不当，应予维持。综上所述，济南槐荫花都小螺号海鲜酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南槐荫花都小螺号海鲜酒店负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月十五日书记员  徐 睿