山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7025号上诉人（原审原告）：王姜永，男，1961年11月20日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：刘伟，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂经济技术开发区滨河东路托斯卡纳小镇会所。法定代表人：李云坚，总经理。委托诉讼代理人：颜丙虎，山东隆泰律师事务所律师。原审被告：丁卫仁，男，1972年5月22日出生，汉族，居民，住浙江省温岭市。上诉人王姜永因与被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司及原审被告丁卫仁劳务合同纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王姜永及其委托诉讼代理人刘伟、被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司委托诉讼代理人颜丙虎到庭参加诉讼。原审被告丁卫仁经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王姜永上诉请求：1、依法撤销临沂经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁1392民初1027号判决，依法改判由被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司承担连带责任或发回重审。2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人在涉案工程工作期间已经与被上诉人形成事实劳务关系。1、2018年5月份，上诉人经人介绍在涉案工地从事管理工作，一直以被上诉人管理人员的身份参与施工管理，代表被上诉人参加工程例会，向涉案工程的发包方汇报工程施工情况。被上诉人对此并无异议，上诉人在原审庭审中已提交“会议纪要”予以证实，原审法院对该证据涉及的参加会议人员已向被上诉人发问核实，原审法院应据此认定上诉人与被上诉人形成事实劳务关系。2、被上诉人在原审庭审中提交的劳务合同、转账记录及判决书等证据，证明被上诉人违法分包及原审被告丁卫仁挂靠分包的事实。被上诉人违反建筑法不得将工程主体分包的强制性规定，将涉案工程整体分包给丁卫仁，该分包合同无效。从被上诉人转账背书记录可以看出，涉案劳务合同是丁卫仁挂靠案外人南京吉来劳务公司临沂分公司签订的，足以证明本案工程实际就是丁卫仁个人承包的。二、原审法院审理程序不当。原审法院以涉案工程存在劳务合同、合同相对性为由未判决被上诉人承担责任，据此理由，应当由案外人南京吉来劳务有限公司临沂分公司承担责任。此时，原审法院应当释明是否将南京吉来公司追加为被告，在本案未有南京吉来公司参与的情况下，径直判决丁卫仁承担责任的依据也与判决理由自相矛盾。三、原审法院适用法律错误，存在同案不同判的问题。因本案存在违反法律强制性规定及挂靠分包的事实，判令丁卫仁个人对涉案劳务承担责任的同时，应判令被上诉人承担连带责任。原审法院（2018）鲁1392民初536号判决关于本案工程由被上诉人承担连带责任的理由就是违法分包。另外，参照原劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行条例》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，永同昌公司应承担清偿拖欠上诉人劳务费的连带责任。综上所述，请求法院依法改判或者发回重审。被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人将劳务分包给南京吉来公司符合法律规定，行为合法，不应承担责任。原审被告丁卫仁未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。王姜永向一审法院起诉请求：１.判令永同昌公司和丁卫仁支付劳务费22000元及利息；2.诉讼费用由永同昌公司和丁卫仁承担。一审法院认定事实：2017年12月14日，永同昌公司与吉来公司签订了编号为“LYYTCJSHT-B-2017-010”的《临沂托斯卡纳小镇114#楼建设工程劳务分包合同》，将相关工程劳务分包给吉来公司，并约定陈海珍作为吉来公司在该工程施工现场的代表。永同昌公司和吉来公司在该合同上盖章，乙方授权代表处有陈海珍的签字。2019年3月，永同昌公司与吉来公司签订结算编号为“JS-LYYTCJS-2019-001”的《工程竣工价款结算确认单》，分包单位处有丁卫仁和陈海珍签字。2018年5月，王姜永受丁卫仁召集在涉案工程施工现场从事技术管理工作，后因报酬问题离开。王姜永在涉案工程施工现场工作期间，丁卫仁向其支付了10000元工资。丁卫仁于2018年9月20日出具了“欠条”一张，载明“今欠王姜永人工工资贰万贰仟元正（￥22000元）伊丽莎白东岸14#楼”，有丁卫仁的签字。一审法院认为，接受劳务的一方应当向提供劳务的一方支付劳务报酬。本案中，根据各方陈述和提交的证据，能够认定永同昌公司将涉案工程劳务分包给吉来公司，实际由丁卫仁召集、组织劳动者进行施工或从事其他工作。王姜永受丁卫仁召集，由丁卫仁向其发放工资、出具拖欠工资的欠条，丁卫仁是接受劳务的一方，故应当由丁卫仁向王姜永支付劳务报酬22000元，拖欠的应当赔偿逾期支付的利息，利息应以22000元为基数,自2018年9月20日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。丁卫仁经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，不影响本案审理。综上所述，王姜永的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丁卫仁于本判决生效后十日内向王姜永支付劳务报酬22000元及利息（以22000元为基数,自2018年9月20日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王姜永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，减半收取计175元，由被告丁卫仁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王姜永提供一审法院（2018）鲁1392民初536号民事判决书，证明被上诉人与丁卫仁签订劳务合同，除存在挂靠行为，还存在以劳务分包名义对涉案工程转包，实质上是被上诉人将涉案工程整体转包给了丁卫仁个人，涉案劳务合同应为无效合同。被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司质证认为，该证据与本案没有关联性。结合本案，上诉人所从事工作与被上诉人发包给南京吉来公司的工程劳务分包属同一工程，据此可知，被上诉人不存违法分包情形。本院经审查认为，该证据系一审判决，来源明确，对其真实性、合法性予以认定，因该案系建设工程合同纠纷，与本案类型不同，故对其关联性不予认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人王姜永主张在涉案工程工作期间其已与被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司形成事实劳务关系。被上诉人作为经工商登记并领取营业执照的企业分公司，符合劳动合同法规定的用人单位主体资格，王姜永如为被上诉人工作，双方之间只能形成劳动关系，且王姜永系原审被告丁卫仁招用，其与被上诉人之间并未达成用工的意思一致，故王姜永主张其与被上诉人之间形成事实劳务关系，其主张明显不能成立。被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司将涉案工程劳务分包给吉来公司，实际由原审被告丁卫仁召集、组织人员进行施工，丁卫仁系实际施工人。一审据此认定丁卫仁系接受劳务一方，应由丁卫仁支付劳务报酬，认定事实和适用法律并无不当。王姜永以丁卫仁挂靠吉来公司为由，主张一审未追加吉来公司参加诉讼程序不当，因无被挂靠单位应对劳务费承担责任的相关规定，该主张依据不足。王姜永以被上诉人违法分包为由，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》相关规定，主张被上诉人应承担连带责任，被上诉人对违法分包不予认可，被上诉人亦系与吉来公司签订分包合同，且上述办法明确规定适用于“建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工”，“农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理”，而本案系劳务合同纠纷，且未经仲裁前置程序，该主张理由不充分。综上所述，上诉人王姜永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人王姜永负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月二十一日书记员  李 楠