广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1095号上诉人（原审被告）：彭宏杰。委托诉讼代理人：彭泽雄,系彭宏杰堂兄。上诉人（原审原告）：彭晓滨。委托诉讼代理人：陈嘉豪，广东东沙律师事务所律师。上诉人彭宏杰因与上诉人彭晓滨提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭宏杰上诉请求：一、改判彭宏杰只承担彭晓滨实际经济损失额209323.92元30%即62797.17元的责任，扣除彭宏杰已支付的金额后，彭宏杰只支付7603.83元，彭宏杰不服一审判决的金额是100431.98元。二、改判彭宏杰应承担的一审案件受理费，二审案件受理费由彭晓滨承担。事实和理由：一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，彭晓滨到彭宏杰处提供劳务，每小时14元，双方之间形成劳务关系，彭晓滨在提供劳务过程中受伤，应根据侵权责任法第三十五条的规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，一审法院只是查明认为彭晓滨在操作粉碎机工作时左手的食指、中指、及无名指被粉碎机切伤，但对于彭晓滨是如何受伤的，并没有查明。彭宏杰在一审时已经提交证据证明彭晓滨是自己将手勾进粉碎机出料筛网内才致受伤的，而且彭晓滨的手要伸进粉碎机约25公分才会受伤，一般人都会认识到，能粉碎塑料的粉碎机，手一伸进去就会被切伤，而彭晓滨作为一个有完全民事能力的成年人，却犯了一般人都不会犯的错误，对自己损害的发生存在重大过失，应该承担损害的主要责任。二、彭晓滨的医疗费经核算为54039.92元，其中有1333.78元是算错，1617元是鉴定后产生的，都不应计入。三、一审法院按照居民服务业计算护理费，缺乏依据，应该按照住院期间每日150元，出院后每日120元计算。其护理费应为46×150十44×120=12180元。四、一审法院按照城镇私营单位就业人员的标准计算彭晓滨的误工费，缺乏依据。从彭晓滨的考勤卡看，彭晓滨平均每日只提供劳务4小时，每小时14元，所以其误工费最多只能按照每日56元计算。而且彭晓滨的误工时间应按住院46天加医生建议的休息三个月计算为136日，其误工费为56×136=7616元。综上，彭晓滨的损失应为209323.92元，彭宏杰按30%只应承担62797.17元，扣除彭宏杰已经支付的医疗费47143.22元、生活费3700元、护理费29×150=4350元，彭宏杰只应再赔偿7603.83元，请求判准彭宏杰的上诉请求。彭晓滨辩称，彭宏杰的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。第一，关于本案中彭晓滨伤害事件的发生是谁存在过错的问题，彭晓滨在上诉状的第一点中将予以查明，至于彭宏杰在诉状中所提出的手必须伸进搅拌机约25公分的提法，彭晓滨犯了一般人所不会发生的错误的主张，是毫无依据的。因为机械手进入掏料就可能碰触刮刀，而不是彭宏杰在上诉状所称的手必须伸进去25公分才会受伤，彭宏杰认为彭晓滨存在重大过错缺乏依据。第二，一审法院关于医疗费的核实并不存在不当之处，并没有对后续治疗进行鉴定，但实际上彭晓滨需要后续治疗，并且支付了1617元的后续治疗费。一审根据彭晓滨的医疗事实，认定的鉴定之后的医疗费支出并无不当，彭宏杰上诉理由不能成立。第三，根据最高院关于审理人身损害司法解释第23条的规定，护工服务属于居民服务行业的要求，适用该标准并无不当；对于护理天数的问题，司法鉴定机构已经作出了明确的司法鉴定，也就是出院之后还需要护理44天，所以一审法院的认定是准确的。第四，关于误工费，私营企业平均工资计算彭晓滨的误工也是符合法律规定的，彭晓滨是计时工资，没有固定一个收入的标准，根据最高院审理人身损害赔偿相关规定，误工费就按照相关行业的标准进行计算，因此，一审法院对彭晓滨的误工损失的核定也是符合法定规定的。综上，彭宏杰的上诉理由缺乏事实和法律依据，是不能成立的。彭晓滨上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判彭宏杰赔偿彭晓滨经济损失184431.40元（该数额已剔减彭宏杰支付的医疗费、生活费及护理费），即彭晓滨不服原审判决的金额为76395.81元（包括交通费的认定）。二、本案一、二审诉讼费由彭宏杰负担。事实和理由：一、原审认定彭晓滨应对自身损害后果承担30%的责任，缺乏事实和法律依据。彭晓滨是在受雇于彭宏杰期间遭受人身损害，依法应由彭宏杰承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”上述司法解释没有被废止，至今仍然有效。虽然《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的。由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条规定的“过错”，相对于提供劳务一方而言，必须具有重大过失或故意的情形。本案中，彭宏杰是一家没有任何经营资格的塑料加工作坊，进行加工机械没有任何合格证；彭晓滨入职后，也从未对彭晓滨进行业务操作培训，作业时没有向彭晓滨提供个人防护措施，平时彭晓滨工作均在彭宏杰指挥下进行，并为节电经常要求彭晓滨在机械运转时用手到料斗中掏出粘在料斗中料粒。案发当天，彭宏杰按往常一样，也是在现场要求指挥彭晓滨操作粉粹机，要求彭晓滨掏料斗中的塑料粒，彭晓滨按照彭宏杰的指示在掏料时手指被绞死。从上述客观事实可见，本案彭晓滨受伤事件，是彭宏杰所提供的机械存在着性能不达标，没有安全防护措施，没有向彭晓滨提供必要的安全生产器具，加上其为了自身利益，不顾彭晓滨安全指挥彭晓滨作业所致，应由彭宏杰承担全部责任。而彭晓滨是不存在任何过错，对损害的发生不存在重大过失，更不存在故意，作为雇主的彭宏杰并没有任何免责事由。原审判决认定彭晓滨对损害应承担部分责任，甚至是高达30%的责任，完全缺乏事实依据，也有悖于法律和司法解释的规定，明显偏袒彭宏杰，请求二审法院纠正原审判决的错误认定，并撤销原审错误判决，认定彭宏杰应对彭晓滨受伤承担100%的赔偿责任。二、原审对彭晓滨交通费数额认定及鉴定费负担的判决存在错误。1.关于交通费。彭晓滨出院后继续到医院门诊治疗的次数多达20次，每次都是专车接送，彭晓滨请求7000元的车费合理合法，应得到支付。一审按住院天数计算方式明显错误，请二审法院改判支持彭晓滨有关交通费请求数额。2.关于鉴定费。彭晓滨全额支付了鉴定费3500元，诉讼费用，应全额由败诉方即彭宏杰负担。综上所述，一审对本案事实的认定及所作出的判决部分缺乏事实和法律依据，因此，请求二审法院依法撤销一审判决中认定彭晓滨应自担的30%责任、交通费数额和鉴定费承担判决，改判彭宏杰赔偿彭晓滨经济损失184431.40元。彭宏杰辩称，第一，彭晓滨称彭宏杰没有业务培训是没有依据，彭晓滨在应聘时就明确知道彭宏杰招聘的是粉碎工，彭晓滨也表示其会操作粉碎机。第二，关于彭晓滨提出的超时问题，因为彭晓滨是计时工作，所以不存在超时问题。彭晓滨向一审法院起诉请求：一、判令彭宏杰赔偿彭晓滨遭受的经济损失202785.93元（具体赔偿项目详见赔偿清单）；庭审中，彭晓滨变更诉讼请求为，判令彭宏杰赔偿彭晓滨遭受的经济损失203859.48元；二、本案一审诉讼费由彭宏杰承担。一审法院认定事实：2018年8月份，彭宏杰在址于汕头市潮阳区******治安岗附近的住家开办一塑料粉碎加工作坊，并雇佣了彭晓滨在其加工厂负责操作粉碎机对塑料进行加工粉碎，工资按时计算，每小时工资14元。2019年10月18日，彭晓滨照常到彭宏杰开办的加工作坊操作粉碎机生产塑料粒，至当天18时左右，彭晓滨在作坊操作粉碎机工作时左手的食指、中指及无名指被粉碎机切伤。当天，彭晓滨被送往濠江新圣骨科医院住院治疗至2019年12月3日，共住院46天。濠江新圣骨科医院在《出院小结》上对彭晓滨作出出院诊断：1.左示中环指中节离断伤；2.左小指末节皮肤裂伤；3.高血压病。治疗结果：好转。出院医嘱：1.出院后伤口隔日换药；2.术后如果骨不连、畸形愈合肌腱黏连及疤痕挛缩需二期手术治疗；3.出院后每个月返院复查，视病情考虑拔除克氏针；4.在专科医师指导下，逐渐加强功能锻炼；5.建议休息三个月、不适随诊。彭宏杰支付彭晓滨治疗期间医疗费47143.22元、生活费3700元。本案一审审理过程中，经彭晓滨申请，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心对彭晓滨伤残等级进行鉴定，该中心于2020年5月18日作出韩江司鉴[2020]临鉴字第191号鉴定意见：1.被鉴定人彭晓滨的伤残程度评定为九级伤残；2.评定其伤残评定后无需后续治疗费；3.康复费评定为2000元；4.误工期评定为150日；5.出院后护理期评定为44日，建议其住院期间配护理人员1名，出院后44日配护理人员1名；6.营养费建议为1200元。彭晓滨支付了鉴定费用3500元。一审法院另查明，彭晓滨的户籍代码是122，属城镇居民。广东省2019年度人身损害赔偿计算标准：全省城镇居民人均可支配收入汕头地区29077元/年。一审法院又查明，彭晓滨住院期间，彭宏杰共护理彭晓滨29天。一审法院认为，彭晓滨受雇于彭宏杰从事旧塑料粉碎加工工作，双方形成了雇佣关系。彭晓滨在雇佣期间受到的伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，彭宏杰应当承担赔偿责任。彭晓滨作为有经验的从业人员，应当预见到将手伸入快速转动的粉碎机出口所产生的后果，可见其未尽到安全防范注意义务，存在过失，应承担相应的民事责任。根据《解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻彭宏杰的赔偿责任。综合双方当事人在本案的具体情况，一审法院酌定彭晓滨承担本案30%的赔偿责任。彭宏杰抗辩彭晓滨应对本案事故承担全部责任，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案彭晓滨的各项损失核定如下：1.医疗费：按彭晓滨提交的医疗票据及彭宏杰提交的医疗票据计算，彭晓滨的医疗损失为56990.62元；2.住院伙食补助费：彭晓滨住院时间共46天，住院伙食补助费按每天100元计，故本项为4600元；3.营养费：参照鉴定意见，营养费为1200元；4.康复费：参照鉴定意见，康复费为2000元；5.护理费：参照鉴定意见，住院46天和出院后44日配护理人员1名，护理费按居民服务业78931元/365天≈216元/天计算，护理费为216元×（46天+44天）=19440元；6.误工费：因彭晓滨提出工资收入与彭宏杰辩称支付薪酬不一致，且双方均无优势证据，彭晓滨工资收入按全省城镇私营单位就业人员58258元/365天≈160元/天计，彭晓滨的误工时间参照鉴定意见为150天，故本项为160元/天×150天=24000元；7.交通费：彭晓滨受伤住院，虽未提供正式的交通费票据，但产生交通费用是必然的，酌定给予交通费按住院每天30×46元＝1380元计；8.残疾赔偿金：据一审查明，彭晓滨属汕头地区城镇居民，因本案事故致九级伤残，按汕头地区城镇居民人均可支配收入29077元/年，伤残系数为20%计算，本项为29077元/年×20年×20%=116308元；9.精神损害抚慰金：彭晓滨因本案事故致九级伤残，可酌情给予精神损害抚慰金10000元；综上彭晓滨的各项损失合计为235918.62元，其自行承担30%的责任，彭宏杰应赔偿235918.62元×70%=165143.03元。事故发生后，彭宏杰已支付彭晓滨医疗费47143.22元、生活费3700元，共计50843.22元。另彭宏杰护理彭晓滨29天，护理费216元/天×29天=6264元。以上两项应一并予以抵除。彭宏杰仍应赔偿彭晓滨108035.81元。彭晓滨各项请求中超出部分及彭宏杰的其他抗辩因没有事实或法律依据，一审法院不予支持。故此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：一、彭宏杰应于一审判决生效之日起十五日内赔付彭晓滨108035.81元；二、驳回彭晓滨其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4358元，减半收取2179元，由彭晓滨负担654元，彭宏杰负担1525元，应在一审判决生效之日起十日内向一审法院交纳。彭晓滨预交的案件受理费超过其负担部分1525元予以退回。彭晓滨垫付的鉴定费3500元，由彭晓滨负担1050元，彭宏杰负担2450元，彭宏杰负担的鉴定费2450元应在一审判决生效之日起十日内返还彭晓滨。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于彭宏杰与彭晓滨之间责任比例划分是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二条关于受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，彭晓滨受彭宏杰雇佣从事旧塑料粉碎加工工作的过程中造成人身损害，符合雇佣关系的法律特征，考虑到彭晓滨从事旧塑料粉碎加工工作，应有安全意识和实践经验，但在涉案事故中彭晓滨未做好防范措施，没有尽到安全防范义务，存在重大过失等因素，一审判决确定彭晓滨自身承担30%的赔偿责任，由彭宏杰承担70%的赔偿责任，依法有据，应予维持。彭晓滨上诉提出应由彭宏杰承担其全部经济损失的主张，于法无据，本院不予支持。彭宏杰上诉提出一审判决其承担的赔偿责任过重的主张，理据不足，本院予以驳回。关于医疗费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。一审法院根据彭晓滨提交的医疗票据及彭宏杰提交的医疗票据计算彭晓滨的医疗损失并无不当，本院予以维持。彭宏杰上诉对医疗费提出异议，但并未举证证明其主张，本院不予采信。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。一审法院按居民服务业216元／天的标准计算彭晓滨的护理费，符合上述法律的规定，本院予以维持。关于误工费的认定问题。广东韩江司法鉴定中心出具的鉴定意见书中对彭晓滨的误工时间作出明确鉴定意见，因彭晓滨无法举证证明其最近三年的平均收入状况，考虑彭晓滨为城镇家庭户口，且本案事故发生前主要从事旧塑料粉碎加工工作，一审法院按全省城镇私营单位就业人员160元／天的标准及参照鉴定意见确定误工时间为150天计算彭晓滨的误工费并无不当，本院予以维持。彭宏杰上诉提出按每日56元的标准及误工时长136日计算彭晓滨的误工费的主张，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。关于交通费的认定问题。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，彭晓滨虽未能提交正式票据证明其交通费的实际支出情况，但一审法院考虑彭晓滨住院治疗确需支付交通费用，酌情按住院30天、46元/天的标准予以支持，合理合法，本院予以维持。彭晓滨上诉提出交通费用需按照其请求的7000元计算，缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费的计算问题。因诉讼而产生的鉴定费系查明案件事实产生的费用，属诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院在判决彭晓滨对其自身的经济损失承担相应责任的基础上，根据双方的胜败诉比例计算彭晓滨理应承担的诉讼费及鉴定费于法有据，本院予以维持。彭晓滨上诉主张其不应承担鉴定费用，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，彭宏杰、彭晓滨的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4017元，由彭宏杰负担2258元，由彭晓滨负担1759元。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年十二月八日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳