甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终187号原公诉机关白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓扎也，女，，回族，半文盲，保洁工，户籍所在地甘肃省兰州市，住兰州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月15日被白银市公安局平川分局刑事拘留，2019年11月30日被逮捕，现羁押于白银市白银区看守所。上诉人（原审被告人）张新来，男，汉族，初中文化，出租车司机，户籍所在地新疆维吾尔自治区，住兰州市。2016年10月29日因吸食毒品被宁夏回族自治区银川市公安局滨河新区分局长河派出所罚款500元。因吸食毒品于2019年11月15日被白银市公安局平川分局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月29日被白银市公安局平川分局逮捕，现羁押于白银市平川区看守所。原审被告人张丽容，女，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地甘肃省兰州市，住兰州市。2001年2月15日,因吸食毒品被兰州市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2002年3月5日，因吸食毒品被兰州市劳动教养管理委员会决定劳动教养三年。2003年4月28日，兰州市劳动教养管理委员会将上述两次劳动教养决定合并,共执行劳动教养三年。2005年6月7日，因吸食毒品被兰州市劳动教养管理委员会劳动教养三年。2008年10月25日，因吸食毒品被兰州市公安局七里河区分局强制隔离戒毒二年。2011年3月13日，因吸食毒品被兰州市公安局七里河区分局强制隔离戒毒二年。2015年12月17日，因吸食毒品被兰州市公安局城关分局强制隔离戒毒二年。2016年4月7日，因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元，2017年5月13日刑满释放。2017年6月7日，因吸食毒品被兰州市公安局七里河区分局责令社区康复三年。2017年8月18日，因吸食毒品被兰州市七里河分局强制隔离戒毒二年。2017年11月8日，因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，2018年3月27日刑满释放。2019年10月20日，因吸食毒品被白银市公安局平川分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月26日被白银市公安局平川分局逮捕。经平川区人民法院决定于2020年11月25日被取保候审。白银市平川人民法院审理白银市平川人民检察院指控原审被告人邓扎也、张新来、张丽容犯贩卖毒品罪一案，2020年8月11日作出（2020）甘0403刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人邓扎也、张新来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年10月19日11时许，吸毒人员王某电话联系被告人张丽容求购毒品，后通过微信给张丽容转账750元。张丽容收到微信转款后联系被告人张新来求购毒品，张新来提供尾号为1336的中国建设银行卡，张丽容向该账户转账700元，被告人邓扎也于当日18时许持尾号为1336建设银行卡在中国建设银行股份有限公司兰州××支行将该笔钱款支取。张丽容按照张新来的安排前往兰州市七里河区××楼和二楼楼道内取得用白色塑料包裹的两小包毒品疑似物，后将两小包毒品疑似物混装，从中分出一部分用白色塑料纸包裹装入手提包内，将剩余部分用白色塑料纸包裹。当日下午14时许，张丽容在兰州市七里河区××家属院住宅楼二楼见到王某，又以收取好处为名分出一部分毒品疑似物用白色塑料纸包裹装入手提包内，将剩余部分交给王某。二人完成交易后被当场抓获，从王某身上查获用白色塑料包裹的毒品疑似物一小包,净重0.4克，从张丽容手提包内查获用白色塑料纸包裹的毒品疑似物两小包，净重分别为0.29克、0.15克。2019年10月28日，经白银市公安司法鉴定中心鉴定，上述三包毒品疑似物中均检出毒品海洛因。2019年11月14日，侦查人员在兰州市七里河区“××嘉园”13楼将被告人邓扎也抓获，在××楼2单元门口将张新来抓获，当场从张新来身上查获用黑色塑料纸包裹的毒品疑似物一包，外用卫生纸包裹内用纸张包裹一包，用印有黑字的纸包裹的毒品疑似物一包，用白色塑料包裹的毒品疑似物一包，净重分别为8.666克、0.64克、0.08克、0.16克。在张新来、邓扎也共同居住的位于兰州市七里河区××室的家中查获外用白色卫生纸包裹内用白色塑料纸包裹的毒品疑似物一包，净重0.39克。2019年11月20日，经白银市公安司法鉴定中心鉴定，上述五包毒品疑似物中均检出毒品海洛因。2019年11月14日，公安人员从张新来处扣押现金5466.5元，从邓扎也处扣押现金7000元。原判列举了认定上述事实的证据有证人王某的证言，被告人邓扎也、张新来、张丽容的供述，手机微信截图，手机信息查询单，提取笔录及照片，指认、辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押笔录，称量取样笔录及照片，鉴定意见，银行交易流水明细，通话记录、现场勘验笔录及照片、视听资料、电子数据、行政处罚决定书、现场检测报告书、抓获经过、《刑事判决书》、户籍信息等。原审法院认为，被告人邓扎也、张新来共同向他人非法贩卖毒品，数量较大；张丽容向他人非法贩卖少量毒品，其行为均已触犯了刑法，构成贩卖毒品罪。被告人张丽容曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人邓扎也、张新来、张丽容到案后能如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，均依法从轻处罚。从被告人邓扎也处扣押的现金7000元、从被告人张新来处扣押的现金5466.5元，用于追缴毒资及缴纳罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决：被告人邓扎也犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。被告人张新来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。被告人张丽容犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。从被告人邓扎也处扣押的现金7000元、从被告人张新来处扣押的现金5466.5元，用于追缴毒资及缴纳罚金。上诉人邓扎也上诉提出：1.在其家中及张新来身上查获的毒品数量存疑，扣押的毒品没有进行现场称量，办案机关程序违法，一审判决有失公平。2.其没有贩卖毒品，只负责取了一次钱，在一审时说了假话，导致对其量刑过重。3.其系初犯、偶犯，无犯罪前科，在案件中相对作用较小，认罪认罚请二审法院从轻处罚。上诉人张新来上诉提出：1.其一直吸食毒品，没有贩卖毒品，原审法院适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》认定在其家中和身上查获的毒品为贩毒毒品不当，适用法律错误，应认定为非法持有毒品。2.原判认定其2019年10月19日给张丽荣贩卖毒品，认定事实错误，其当时在银川并不在兰州。3.其如实供述犯罪行为，认罪认罚请二审法院从轻判处。4.其被抓后强制戒毒十五日，应折抵刑期。经二审查明的事实，与一审审理查明的事实一致。原判列举了认定上述事实的证据，所列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经审查属实，予以确认。本院认为，原判认定上诉人邓扎也、张新来及原审被告人张丽容犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人邓扎也提出其没有贩卖毒品，只负责取了一次钱及上诉人张新来提出案发时其不在兰州没有贩卖毒品的上诉理由。经查，有各被告人的供述、通话记录、银行交易明细等证据在卷，相互印证，能够证实上诉人张新来通过电话联系他人贩卖毒品并通过银行卡收取毒资，之后由邓扎也负责交易毒品并取现毒资的事实，二上诉人分工负责，共同实施贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪，且作用相当，原审定性及事实认定并无不当。对上诉人邓扎也提出在其家中及张新来身上查获的毒品数量存疑，扣押的毒品没有进行现场称量，办案程序违法的上诉理由。经查，在卷扣押笔录、称量笔录证实，涉案毒品扣押时，由两名侦查人员在见证人的见证下进行封存并同步录音录像，之后在上诉人当面对毒品拆封称量，办案过程符合法律程序，故对上诉人邓扎也所提该部分上诉理由，不予支持。对上诉人张新来提出原判认定在其家中和身上查获的毒品为贩毒毒品不当，适用法律错误，应认定为非法持有毒品的上诉理由。经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品，上诉人张新来实施了贩卖毒品的行为，且所查获毒品数量远远大于其单日单次吸食计量，故从张新来家中及身上查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。故对上诉人张新来所提该部分上诉理由，不予支持。对上诉人张新来提出其被强制戒毒期间应折抵刑期的上诉理由。经查，上诉人张新来因吸食毒品被公安机关决定强制戒毒，与其实施的贩卖毒品行为，非同一事实，原判以上诉人刑事逮捕日期起算刑期，并无不当。对上诉人邓扎也、张新来分别提出其系初犯、偶犯，无犯罪前科，在案件中作用相对较小，如实供述犯罪事实，认罪认罚，原判量刑过重的上诉理由。经查，原判对二上诉人具有的如实供述犯罪事实、当庭自愿认罪认罚等从轻处罚情节已予充分考虑，并结合其犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依法判处，量刑并无不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张学丽审判员杨志宇审判员李军霞二〇二〇年十二月二十一日书记员 赵       梦       晨