辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再246号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司大连庄河支行，住所地庄河市黄海大街二段**。负责人：徐宝峰，该支行行长。委托诉讼代理人：刘德盛，辽宁赢浒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘冰琪，女，1990年12月20日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：荣月，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连大禹房地产开发有限公司，，住所地大连经济技术开发区美食村G-4-6法定代表人：王瑶，该公司经理。上诉人中国建设银行股份有限公司大连庄河支行（以下简称建设银行）与被上诉人刘冰琪、大连大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）金融借款合同纠纷一案，庄河市人民法院于2018年1月2日作出（2017）辽0283民初1069号民事判决，已经发生法律效力。刘冰琪不服，向本院申请再审。本院于2019年7月12作出（2019）辽02民申325号民事裁定，本案由本院提审。本院于2019年11月7日作出（2019）辽02民再214号民事裁定，撤销庄河市人民法院（2017）辽0283民初1069号民事判决，本案发回庄河市人民法院重审。庄河市人民法院于2020年9月17日作出（2020）辽0283民初38号民事判决，建设银行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人建设银行的委托诉讼代理人刘德盛，被上诉人刘冰琪及其委托诉讼代理人荣月到庭参加诉讼。被上诉人大禹公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建设银行上诉请求：1.请求撤销一审判决并改判支持我方一审的诉讼请求或改判由大禹公司承担连带保证义务或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.刘冰琪本人对案涉借款是知情的，其事后还款行为是对案涉借款行为的追认，刘冰琪认同了该笔借款行为。2.刘冰琪自认回国后使用其父亲的手机号码作为日常使用的电话号码，该电话号码是刘冰琪预留在建设银行处的电话号码，建设银行每月通过该电话号码发送短信进行催款，并对其还款行为进行确认。刘冰琪挂失换新卡后，存取款业务也会得到建设银行的短信提示。因此，刘冰琪对其还款行为以及建设银行的催款行为是知情的，刘冰琪对案涉借款也是知情的，甚至是委托其父亲刘孝义去办理的。3.原审法院判决大禹公司不承担担保责任，适用法律错。担保法及司法解释规定，主合同不发生法律效力，担保人有过错的，应当承担担保责任。本案中，作为案涉房屋的销售人，大禹公司在出售房屋时，没有认真核实买受人的身份信息，错误的引导了建设银行向刘冰琪发放贷款。同时，大禹公司为案涉借款提供了阶段性保证义务，在为案涉房屋办理产权证前提供担保义务。大禹公司和刘冰琪之间签订的房屋买卖合同约定，大禹公司应当在案涉房屋交付给买受人180日内办理房屋产权证，现在案涉房屋交付多年，至今没有办理房屋产权证，导致建设银行无法获得抵押权，造成建设银行案涉借款的损失。刘冰琪辩称，不同意建设银行的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应于维持。1.刘冰琪之所以挂失银行卡，是因工作需要办一张建设银行的储蓄卡，而刘冰琪并不知晓自己名下有一张建设银行储蓄卡，而是在办卡时被柜员告知名下有一张储蓄卡。刘冰琪本人手中并没有此卡，只能挂失重新办理。正是因为该挂失行为导致了实际借款人因不持有新卡且不知晓新卡卡号而改变了还款方式。《活期账户历史明细》中显示在刘冰琪本人办理新卡之前，所有还款均是通过转账的方式进行还款，但在刘冰琪办理了新卡之后，所还的几笔贷款皆是现金存入，这也说明了实际借款人（还款人）无法转账到原来已挂失的银行卡号，而又不持有新卡或知晓新卡卡号，故只能采用现金存款的方式向贷款账户中还款。持有新卡的刘冰琪并非实际借款人，也并非是实际还款人。2.《活期账户历史明细》显示，刘冰琪在美国期间，案涉银行账户在国内进行了多次现金存款、现金取款、ATM存款、ATM取款等交易，这几笔交易不可能是刘冰琪本人所为，一定是冒名顶替之人所为，更加证明了案涉贷款账户的银行卡非刘冰琪本人所办，亦非刘冰琪本人所使用。3.使用假身份证冒充刘冰琪本人进行贷款的实际借款人系冒名顶替，并非是无权代理。4.刘冰琪与建设银行大连黄浦路支行柜员对话录音证明，在办理贷款时，银行应该能够通过与公安局的联网系统发现当时冒名顶替者系用假的身份证办理的贷款，但银行还是为其办理并发放了贷款，系银行的过失导致了刘冰琪无辜背上了巨额债务，蒙受了巨大的经济损失和精神损失。大禹公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。建设银行向一审法院起诉请求：1、解除与刘冰琪之间的个人住房借款合同；2、刘冰琪立即偿还借款本金362708.47元及相应利息、复利和罚息；3、大禹公司对前述义务承担连带清偿责任；4、建设银行对抵押房屋享有抵押权，可优先受偿；5、诉讼费用由刘冰琪、大禹公司承担。一审法院认定事实：一、建设银行以借款合同等为主要证据提起诉讼，但刘冰琪否认曾向建设银行借款。按该借款合同记载：1、2012年12月5日，建设银行、“刘冰琪”、大禹公司三方共同签订该合同，借款40万元，借款期限20年，用于购买（大禹公司建设销售）大连花园口经济区银杏路二段7-9号1-802号房屋。2、大禹公司为该借款提供连带责任保证，保证期间是“保证条款生效至前述房屋抵押登记办妥且他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书交建设银行核对无误、收执之日止”。3、“刘冰琪”指定尾号9739账户为扣款（还贷款）账户。合同还对借款利率、违约责任、保证范围等详加规定。“刘冰琪”签名，大禹公司签字、盖单位公章。前述房屋向登记部门申请办理预购商品房抵押登记，申请书有“刘冰琪”签名，登记部门加盖登记印章。之后，建设银行按“刘冰琪”书面委托将借款如数给付大禹公司。事实二、在前述借款合同签订时，刘冰琪在境外，未归国。建设银行在诉讼中认可，前述合同等文件中“刘冰琪”签名，不是刘冰琪本人书写；亦认可，“刘冰琪”在办理借款合同时留存的身份证，与刘冰琪本人身份证相比，人物照片不同，其他部分相同。事实三、刘冰琪回国后，于2015年5月13日申请挂失账户（尾号9739），该账户于2012年11月29日开户。挂失后当天领新卡，卡尾号8608。刘冰琪称，1、自己不知道、也未开立过尾号9739的账户，因回国入职需要在建设银行办卡才发现的，因而申请挂失。2、申请挂失时，未查阅、也不知晓该账户之前的使用情况；3、其申请挂失时在银行留存的电话尾号777，是回国后临时借用其父刘某的电话号码；4、但同时，其亦称，其父母离婚，其与母亲一同生活，留学、生活费用等均由母亲负担，与父亲无密切来往，对其父情况不知晓。建设银行方面，在法院额外指定的举证期内，1、未提供证据证实尾号9739的账户系刘冰琪本人申请开立；2、其虽称，前述尾号9739的账户，在挂失后仍通过新卡（尾号8608）偿还数笔借款本息，但未提供证据；刘冰琪亦否认。3、建设银行亦表示，尾号分别为9739、8608的账户实为同一账户，虽然挂失，通过二个账户均可以偿还案涉合同借款，所还借款有在银行柜台人工办理，亦有通过机器自助办理的情形，但未提供证据证实，包括挂失前后还款系刘冰琪办理。4、建设银行亦未提供证据，刘冰琪通过账户查阅、电话及短信等方式知晓案涉借款及还款情况。事实四、前述借款，按建设银行计算，截至2017年1月6日，“刘冰琪”累计欠付借款本金362708.47元、利息等14503.07元；之后，借款本息等亦未支付。一审法院认为，案件争议焦点涉及多重焦点，现逐一分析如下：一、关于建设银行与刘冰琪之间是否存在借款合同关系，涉及以下基本事实认定及法律适用。（一）合同签订方面，本案无证据证实，案涉借款合同等系刘冰琪签订、或经其授权签订。（二）合同履行方面，涉及是否存在刘冰琪以行为表明其委托签订案涉借款、或者知情且认可，前者无据可证，后者，虽然刘冰琪有关与其父亲无密切往来、不知情但借用手机号码、发现名下有旧卡而申请挂失却不查询旧卡活动等的陈述，有异于日常生活经验，但如其陈述虚假，或可以证实其事前或事后知晓，但不足以直接证实其认可案涉借款、进而令其承担责任。建设银行仍须对刘冰琪签订或授权签订合同、未签订但事中、事后追认等负举证责任，其未举证应承担相应不利后果。至于建设银行有关“其父刘某在相同时间在该行办理贷款购买相邻房屋，或为刘某以女儿名义借贷”的陈述，在诉讼中仅为猜测，如作为诉讼请求以及主张的事实和理由，须加以明确，并充分说明理由、提供证据。仅作如上猜测，不能发生证实自己主张、反驳对方理由的作用。据此，不能认定，双方之间发生借款合同关系。案涉借款，对刘冰琪不发生法律效力。另外，除银行内部管理是否存疏忽、违法情形外，案涉借款，虽借款人不明但因长期还款，按相关法律规定及司法实践，在建设银行未提供其他证据的情况下，不能证实实际借款人等有非法占有目的、案件涉及贷款诈骗等经济犯罪的可能，法院尚无理由移送公安机关处理。二、关于大禹公司的民事责任，其虽在合同上签名盖章，为“刘冰琪”承担责任，但因在本案中不能证实此刘冰琪系借款关系主体，单就被告刘冰琪而言，因主合同条款不发生法律效力，以担保为目的的从合同条款亦不发生法律效力，大禹公司对建设银行主张的对刘冰琪偿还借款等的请求权，不承担保证责任。亦同理，在建设银行要求确认案涉房屋有抵押权的主张中，所涉抵押条款效力存疑；并且，因未依法办理、就目前证据亦不可能依法办理房屋所有权登记、抵押权登记，抵押权未设立，其有关抵押权的主张无法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司大连庄河支行的全部诉讼请求。案件受理费6960元、财产保全费2770元、公告费565.60元（原审时支出），均由原告负担。本院二审期间，刘冰琪向本院提交手机录音和银行流水，拟证明刘冰琪在挂失银行卡办理新卡时没有办理过短信业务，刘冰琪在美国期间案涉帐户在国内进行了多次ATM存取款，案涉银行卡不是刘冰琪所用。建设银行对上述证据的真实性没有异议。本院认为，上述证据结合一审法院认定的事实可以证明待证事实，本院对上述证据予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据本案已查明事实，案涉借款合同签订时刘冰琪并不在国内，建设银行亦认可案涉借款合同中“刘冰琪”的签名并非刘冰琪本人书写。建设银行在本案中亦未能提供证据证明刘冰琪委托他人代为签署案涉借款合同，故刘冰琪并非案涉借款合同的一方主体，原审认定其不应对案涉借款承担还款责任并无不当，本院予以确认。虽然案涉借款合同签订后，存在通过尾号为9739的账户进行还款的行为，但建设银行无据证明尾号为9739的银行卡系刘冰琪本人申请开立，亦未能提供证据证明该款项即为刘冰琪本人所还，故建设银行主张刘冰琪的还款行为视为其对借款行为的追认无事实依据，本院不予支持。关于建设银行主张大禹公司存在过错，应承担担保责任一节，本院认为，因刘冰琪并非案涉借款合同的主体，在主合同对其不发生法律效力的情况下，以担保为目的的从合同亦不发生法律效力。原审未予支持建设银行关于大禹公司承担担保责任的主张并无不当。建设银行在本案借款合同的审查过程中未尽到审慎的审查义务，没有查清借款合同的实际签订主体及履行主体，对于案涉借款协议无效存在过错。现建设银行并无证据证明大禹公司明知签订案涉借款合同并非刘冰琪本人所签而仍为之提供担保或积极促成案涉借款合同的成立，故建设银行以大禹公司存在过错为由主张大禹公司承担担保责任，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人建设银行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6960元，由上诉人中国建设银行股份有限公司大连庄河支行负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二〇年十二月十六日书记员 郑 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。