河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11716号 上诉人（原审原告）：殷娟峰。 委托诉讼代理人：魏龙根，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牛俊霞。 委托诉讼代理人：任娜，河北资冠律师事务所律师。 上诉人殷娟峰因与被上诉人牛俊霞合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷娟峰上诉请求：一、依法撤销栾城区人民法院（2020）冀0111民初1644号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：本案系合伙协议纠纷，双方曾因相同纠纷于2018年6月15日进行诉讼，于2020年3月27日栾城区人民法院作出（2018）冀0111民初1013号民事判决书，该诉讼没有全部解决双方之间的纠纷，遗留下一套属于合伙财产的设备干燥塔（购买价格144万元）没有予以分割，指出因为没有具体价格，双方可另行处理。故该判决生效后，上诉人诉讼分割该设备，产生了本次诉讼。一、原审判决出现漏项判决。因被上诉人在合伙期间一人做主经营，任意支配合伙资金，处分合伙财产，造成上诉人200多万元损失，最后企业在没有生产任何产品的情况下倒闭，明显存在过错，上诉人主张其承担象征性损失10万元，上述事实属于和合伙纠纷有关联情形，一审法院已经收取相应的诉讼费，以不属于本案处理范围为由，作出不予审理决定，属于典型漏审情形。二、（2018）冀0111民初1013号民事判决书，查清事实为被上诉人占有并使用所有合伙财产，其中包括价值144万元的干燥塔设备一套，按照举证分配原则，上诉人主张设备在被上诉人处，被上诉人已经认可，法院也已经查清，应当让被上诉人展示涉案财产，在法院主导下双方通过折价、对价、拍卖等合法程序予以公平处理，被上诉人恶意转移财产，用明显低于市场价的价格，将原购价144万元财产以4万元卖出，导致该财产不能查明，属于典型破坏现场且损害合伙人权益行为。原审法院错用证据举证规则，在已经查清被上诉人变卖财产、恶意逃避责任情形的情况下，原审法院仍让上诉人承担举出财产状况的举证责任。既然被上诉人导致证据毁灭或证据不能呈现法院，应由被上诉人承担该责任。 牛俊霞答辩称，一、被答辩人的部分诉求违反一事不再理原则，一审不予处理符合民事诉讼法第124条的规定。答辩人与被答辩人的合伙协议纠纷已由（2018）冀0111民初1013号民事判决书作出处理，双方均未提起上诉，该判决书早已生效，因该案中原被告双方均未对此申请评估作价，故原被告双方另行处理进行分割，本案应为共有物分割纠纷。二、答辩人在与被答辩人合伙经营期间不存在过错，被答辩人要求答辩人承担赔偿责任无任何事实与法律依据。1.根据（2018）冀0111民初1013号民事判决书查明的事实，被答辩人自认其委派两人参与合伙经营事务，并非其所述的答辩人一人做主经营。双方合伙经营期间，资金的使用支出均有被答辩人或其指派人员殷修路签字认可。2.根据双方于2013年2月26日签订的合伙协议第三条，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。因环评证未能办理，合伙未生产经营，办理环评证为双方的共同义务，无任何依据归责于答辩人。三、被答辩人要求答辩人返还其合伙固定资产分割款72万元的诉求明显不公平、不合理无法律依据。1.案涉机器设备已闲置近七年之久，该机器设备七年前就不能正常使用，且目前行业技术日新月异，该机器设备早已被淘汰，只能以废旧设备的价值进行变卖。2.一审中答辩人已出示机器设备及存放现场的照片，以及2019年3月由河北省石家庄市栾城公证处出具的案涉项目现场情况公证书，并且附有光盘视频，进一步证明设备早已破败不堪。3.答辩人在2014年项目停滞时就一直找被答辩人沟通，但被答辩人一直不配合，答辩人最终在2020年处理案涉机器设备是为了减少损失。4.对于被答辩人72万元的主张，已生效的（2018）冀0111民初1013号民事判决书已认定合伙支出金额为1428356.6元，其中不仅包括机器设备购置款，还包括了员工工资等日常营运费用，但被答辩人却提出了干燥塔设备等价值144万元的主张，单干燥塔设备就超出了法院认定的支出金额。5.案涉机器设备已于2020年7月20日变卖给案外人杜会强，一审中杜会强已出庭作证，并说明了变卖过程、价格及机器设备的现状等情况，交易价格公平合理。6.被答辩人殷娟峰于2020年5月起诉答辩人，诉求赔偿其损失10万元，返还合伙固定资产分割款暂定72万元，后于2020年7月9日提交变更诉讼请求申请书，将诉求由82万元变更为1万元后突然撤诉，却在得知答辩人将机器设备处理后，又于2020年8月14日提起诉讼。综上所述，应依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 殷娟峰向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认被告对双方2013年2月26日开始的合伙经营有过错，并承担对合伙人赔偿责任10万元；二、请求法院依法判令分割原、被告双方合伙企业固定财产，被告返还原告合伙固定资产分割款项暂定72万元；三、本案所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年2月26日，原、被告双方签订合伙协议一份，约定双方合伙经营生产铬粉项目，后由于缺乏相关证照项目未能投产，2018年6月15日，牛俊霞将殷娟峰诉至一审法院要求解除合伙协议，一审法院于2020年3月27日做出（2018）冀0111民初1013号民事判决书，认定原、被告双方合伙协议已经终止，不需要再解除，合伙终止后应当进行清算，依清算结果按照双方的约定进行资产分配，同时还认定合伙期间购置干燥塔设备一套，现由牛俊霞保管，应为合伙固定资产，原、被告各享有50%的权利，因双方并未就此申请评估作价，应另案处理。 另查明，原告就本次诉求曾于2020年6月3日向一审法院提起诉讼，并于2020年7月9日申请撤回起诉。2020年7月20日被告将涉案设备以4万元的价格变卖给案外人杜会强。 一审法院认为，双方的合伙协议纠纷已经一审法院审理完毕，并做出了（2018）冀0111民初1013号民事判决书，原告本次诉求，实际为合伙财产分割纠纷即共有物分割纠纷，原告的第一项诉求，不是本案的审理范畴，故对原告此项主张，一审法院不做处理。对原告的第二项请求，虽干燥塔设备为合伙固定资产，但现已查明该套设备已被被告以4万元的价格变卖，所得款也在被告手中，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。据此，双方应先对该案查明的部分，即变卖的设备款4万元进行分割，即被告应给付原告应分设备款2万元。对原告主张的多余部分，因该套设备已被变卖，且原告对该套设备的实际价格又无证据提交，故原告主张的多余部分，证据不足，一审法院不予处理。原告如有证据，可另行主张。对被告称的土地租赁费和看管人的工资，因在双方合伙协议纠纷中，涉及到了土地租赁费问题，本案不再做处理，关于被告称看管人的工资，因被告未提出反诉，本案亦不做处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第三十三条的规定，判决如下：一、被告牛俊霞在本判决生效之日十五日内返还原告殷娟峰设备款20000元；二、驳回原告殷娟峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半收取计6000元，由原告负担5700元，由被告负担300元。 本院二审期间，被上诉人牛俊霞向本院提交证据如下：1.上诉人殷娟峰及其指派参与案涉合伙项目经营的殷修路签字的涉及合伙经营期间费用支出的部分票据，证明在合伙经营期间，上诉人对于费用的支出是知晓的，并签字予以了认可，并非其主张的由被上诉人一人随意支配资金，由被上诉人一人主导经营。2.石家庄市中级人民法院（2020）冀01民终5288号民事裁定书，证明本案部分诉求属于重复起诉，应不予审理。上诉人殷娟峰质证称，1.对于被上诉人单方提交的账目不予认可，殷娟峰在本次合伙经营中总共投资应该是一百多万，但是根据被上诉人提交的账目来看，殷娟峰签字的相应的单据并非全部用于生产经营，而且总共费用加起来也不过几万块钱，不能仅凭几张殷娟峰签过字的单据来证明殷娟峰参与了经营。2.对于被上诉人提交的（2020）冀01民终5288号民事裁定书，该裁定书与本案没有任何关联性，而且中国不是判例法国家，生效的裁判文书仅起到参考作用。具体到本案，殷娟峰基（2018）冀0111民初1013号民事判决书认定的事实，提出对合伙财产进行分割，并且要求被上诉人因合伙经营过错承担相应责任，明显不构成一事不再理。本案中的诉讼标的与（2018）冀0111民初1013号民事判决书的诉讼标的也明显不一样，因此上诉人不构成重复起诉。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实同一审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人殷娟峰要求确认被上诉人牛俊霞对合伙经营有过错并承担10万元赔偿责任的问题。上诉人在一审庭审中明确表示本案为合伙资产分割纠纷，与一审法院认定本案实际为合伙财产分割纠纷即共有物分割纠纷相一致，本案上诉人要求被上诉人对合伙经营中的过错承担赔偿责任，属于合伙协议纠纷的审理范围，而双方之间的合伙协议纠纷一案已由（2018）冀0111民初1013号生效判决作出了处理，故一审法院以上诉人该诉求不是本案审理范畴为由，作出不予处理的决定，符合法律规定，并无不当。 关于上诉人殷娟峰要求被上诉人牛俊霞返还合伙固定资产分割款项72万元的问题。虽合伙固定资产即干燥塔设备购买价值较高，但历时数年之久，出售时已经破旧不堪，该事实有被上诉人提交的《公证书》进行佐证。一审庭审中该设备的购买方杜会强出庭作证，证明其以四万元价格购买了该设备。根据杜会强的证人证言，一审法院结合牛俊霞与杜会强签订的协议、中国农业银行取款回单，对查明的变卖设备款四万元进行分割，符合法律规定，并无不妥。上诉人称被上诉人存在恶意转移合伙财产的行为，但未有证据证明其主张，本院不予采信。为维护上诉人的合法权利，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对上诉人主张的未予支持部分，告知其如有新的证据可另行主张，该处理较为妥当。 综上所述，殷娟峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12000元，由上诉人殷娟峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘俊平 审 判 员 姜瑞祥 审 判 员 李 曼 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 孟亚男 书 记 员 张 闯