山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13147号上诉人(原审被告)：戚家豪，男，汉族，1998年8月26日出生，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：姜青青，山东平正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南康盈商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：韩国栋，总经理。委托诉讼代理人：刘付利，山东天航律师事务所律师。上诉人戚家豪因与被上诉人济南康盈商贸有限公司（以下简称康盈公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。戚家豪上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回康盈公司诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由康盈公司承担。事实和理由：一、一审判决认定戚家豪与康盈公司是相对松散的劳务发包与承揽的合同关系属于认定事实错误。戚家豪与康盈公司之间的关系并非劳务发包与承揽关系，一审判决中认定戚家豪与康盈公司之间系实际交付劳务成果，获得劳务报酬，相对松散的劳务发包与承揽的合同关系，而非具有人身依附性的劳动关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系的标的不是承揽人的劳动本身，而是劳动成果。戚家豪在康盈公司从事送水工作，出卖的是自己的劳动力，而不是通过自己的双手创造出新的劳动成果，公司接受的是戚家豪的劳动本身。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，戚家豪在参加工作一直使用的都是公司的车，不符合承揽合同的要求。戚家豪与康盈公司的关系明显不符合承揽关系的要求。如一审法院所称，康盈公司有权根据经营的需要，在不适于自有员工直接工作的岗位或如有自有员工直接工作，将较大增加成本的岗位上，通过劳务承包等方式进行运营。那么以康盈公司这种以销售饮用水为主营业务的公司都可与全部员工形成此种关系，以此来规避作为公司需要对劳动者承担的责任。戚家豪认为，一审法院的此种论断具有严重偏向性。二、一审法院判决戚家豪与康盈公司之间在2018年10月20日至2019年8月30日不存在劳动关系适用法律错误。1.戚家豪与康盈公司之间存在事实的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。戚家豪自2018年开始从事送水工作，在公司工作期间从未有同时兼职第二份工作，已经与公司形成了事实的劳动关系。2.戚家豪与康盈公司之间的关系符合劳动关系成立的条件。根据劳动和社会保障部颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，戚家豪与康盈公司之间的关系符合劳动关系成立的条件。（1）戚家豪与康盈公司均符合法律、法规规定的主体资格。（2）戚家豪在从事送水工作时，是由康盈公司进行安排的，按照公司要求和指派将水送达指定地点，并及时上交销售金额。送水服务需求是因为公司本身经营此种业务而非戚家豪本身。如康盈公司所讲，戚家豪之所以可以每天去公司仓库取水，也是作为公司的员工得到了公司的允许，否则是不可能随意取水的。戚家豪的送水车也是公司配发的。因此，戚家豪与公司的关系符合上述第二项规定。（3）康盈公司作为销售饮用水的公司，其公司的业务之一即饮用水销售。送水，毫无疑问是整个公司正常运营的重要组成部分。综上，戚家豪与公司的关系符合劳动关系成立的条件。3.不定时工作制、计件工资均不影响事实的劳动关系的成立。劳动部关于《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。戚家豪在公司上班，负责送水工作，只有在客户要求送水的时候，才会去给客户送水，其他时间相对自由灵活也是符合这项工作的特点的，属于无法按标准工作时间衡量的职工。《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”劳动者和用人单位建立劳动关系，不管工资是采取计时工资或者计件工资和是否具有劳动关系没有关系，劳动者和用人单位协商一致确定工资计算方法。实行计件工资及不定期结算不影响劳动关系的成立。综上，一审判决在认定事实与适用法律方面存在错误，请求纠正。康盈公司辩称，康盈公司认为一审判决认定事实清楚明确，适用法律适当，判决合理合法、并无不当，二审应予维持，请求驳回戚家豪的上诉请求。一、从双方合作的形式上看，康盈公司与戚家豪之间不存在固定的劳动关系。戚家豪与康盈公司建立合作关系时即明确，双方不形成劳动关系，康盈公司不对戚家豪进行考勤和管理，是否提供送水服务由戚家豪自主决定，双方只是按照运送桶装水的实际数量结算报酬，双方当初就没有建立劳动关系的合意，且戚家豪自2018年10月与康盈公司形成合作关系，直至2019年8月不再提供送水服务，期间从未向公司提出过按照劳动关系签订劳动合同、支付最低工资、缴纳社会保险、或者其他要求，且其有事不来时也不需要向公司请假，双方一直是按照其实际送水的数量来结算报酬的。二、从隶属关系上看，康盈公司与戚家豪之间没有任何隶属关系。戚家豪不受康盈公司的规章制度的约束，公司不对其人身或者提供的劳动进行管理，其是否提供送水的服务、何时上下班、以及休息，完全由其自主决定，康盈公司对戚家豪没有任何约束。康盈公司的业务除生活用水的销售之外，还从事其他生活用品、食品、办公用品的销售经营，如果和戚家豪之间属于劳动关系的话，康盈公司不可能只安排戚家豪送水，没有送水任务时肯定还会安排戚家豪做其他工作，而现实是戚家豪只负责送水的工作，且戚家豪自己和公司的其他员工以及周围的邻居和用水的客户都知道戚家豪不是康盈公司的员工。三、从行业惯例看，双方的关系不宜认定为劳动关系。正如一审中康盈公司所主张的，根据桶装生活用水销售的行业习惯，送水服务基本都是采取服务外包或提供劳务的方式，没有自己聘用正式员工专门送水的，像康盈公司与戚家豪之间的法律关系，一旦被认定为存在劳动关系，则势必会加重企业负担，影响和改变整个生活用水行业的经营生态，最终导致居民生活用水价格大幅上升，给社会带来极其不利的影响。四、本案不适用《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的有关规定。首先，该规定是当时的劳动部于1994年制定，自1995年1月1日起实施的，适用于行政审批过程中。其次，该规定是建立在企业与自己的职工之间已经存在劳动关系的基础上的，而不是认定员工与单位是否存在劳动关系的依据。综上，戚家豪的上诉请求于法无据，请二审驳回其上诉请求，维持一审判决。康盈公司向一审法院起诉请求：请依法判决确认康盈公司与戚家豪之间2018年10月20日至2019年8月30日不存在劳动关系。一审法院认定事实：康盈公司成立于2012年2月21日，其经营范围为：批发兼零售：预包装食品，散装食品（不含乳制品）（有效期限以许可证为准）；销售：日用品、办公用品。（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。当事人均认可包装水的销售属于康盈公司的经营范围。2018年10月20日，戚家豪经人介绍，开始为康盈公司的客户配送包装饮用水，配送车辆由康盈公司提供，至2019年8月30日，戚家豪仍在从事该工作。双方约定的工作报酬为，该工作无底薪，每送一份独立包装的饮用水，戚家豪提成2元，且送水费的结算非按月结算，具体结算日期不固定。戚家豪自认康盈公司会根据其提出的结算申请，对一定期间的送水提成进行结算。戚家豪接受送水任务主要有两种方式，一是需求量较大的客户由康盈公司安排其配送；二是戚家豪本人接受客户电话预定后直接进行配送。康盈公司称，戚家豪可自行决定是否提供送水工作及具体工作的时间。如戚家豪实际从事了送水工作即按工作量进行结算，如戚家豪有事不能从事送水工作，则其公司不进行请假审查，仅需按照送水量结算即可，其不对戚家豪的考勤进行管理，戚家豪送完水后具体去往哪里其公司从不过问。戚家豪取水的地点位于天桥区馆驿街南刘家庄小区17号楼的公司仓库。其公司的工作管理制度均对戚家豪不适用，双方仅是提供劳务据实结算的劳务合同关系。戚家豪则称，其不送水时在康盈公司的注册登记地等待派工，不去送水需要向康盈公司进行告知。本次起诉前，戚家豪向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与康盈公司之间在2018年10月20日至2019年8月30日期间存在劳动关系。该委审理后作出济槐劳人仲案〔2019〕第1203号《仲裁裁决书》，裁决确认双方之间在上述期间内存在劳动关系。康盈公司不服该裁决结果，向一审法院提起了本次诉讼。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为双方之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此即“谁主张，谁举证”的基本举证责任原则。戚家豪主张其与康盈公司之间存在劳动关系，则其负有举证证明该事实的义务。其证明双方之间存在劳动关系的主要事实依据为康盈公司安排其进行送水并向其发放送水提成。劳动关系作为民事合同关系的一种，其成立应当遵循合同成立的普遍的自愿、协商一致的基本原则，即双方之间就建立劳动关系应当达成合意。同时，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由上述规定可知，建立劳动关系的合意，即劳动者要表示出成为用人单位的成员，为用人单位提供劳动，自愿接受用人单位管理的意思表示；用人单位则要作出接受劳动者成为其成员，并为劳动者提供的劳动发放工资报酬的意思表示。上述合意的达成，双方之间既有经济上的依附性，也有身份上的依附性，此种依附性是认定劳动关系的关键性因素。本案中，戚家豪自认其虽然在有送水任务时会按照康盈公司的安排进行送水，但如其有事不能从事该工作时仅需告知康盈公司。即，康盈公司并不会对戚家豪的出勤情况进行管理，对其“请假”进行审批，且“请假”除送水总量可能减少而影响其提成外，并不会额外减少其收入。戚家豪并称其没有送水任务时即在康盈公司注册登记地等待派工，其并未对该事实进行举证，且其该种陈述明显与送水工的一般工作方式不符。另，按照戚家豪的自认，康盈公司会按照其结算提出的申请不定期对其送水提成进行结算。此种结算方式与劳动关系中工资的发放系按照用人单位已经形成的规章制度定期或不定期的进行制度化发放的方式不同。该结算方式带有双方就特定工作的有偿回报进行平等协商的性质。由此可知，戚家豪并非作为康盈公司的一员为康盈公司提供劳动，而系为康盈公司提供该公司所需要的工作成果，其与康盈公司之间并不存在劳动关系所必须的人身依附性。康盈公司向戚家豪支付的款项也系劳动成果的对价，而非劳动本身的对价。康盈公司作为销售饮用水的公司，其公司的主要业务之一即饮用水销售。但该事实并不必然推导出为其提供了送水工作的人员均与其存在劳动关系。作为市场主体，康盈公司有权根据经营的需要，在不适于自有员工直接工作的岗位或如由自有员工直接工作，将较大增加成本的岗位上，通过劳务承包等形式进行运营。按双方当事人所陈述的事实，本案中戚家豪与康盈公司之间实际系交付劳务成果，获得劳务报酬，相对松散的劳务发包与承揽的合同关系，而非具有人身依附性的劳动关系。康盈公司要求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：确认济南康盈商贸有限公司与戚家豪之间在2018年10月20日至2019年8月30日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由戚家豪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为双方在2018年10月20日至2019年8月30日之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上三项必须同时具备，方能认定双方之间存在劳动关系。本案中，根据当事人仲裁、一审、二审的陈述及查明的事实，戚家豪不受康盈公司的考勤管理，请假无需任何手续，只需在微信群里说一声或通过微信向康盈公司法定代表人说一声即可；戚家豪亦认可其不受康盈公司其他规章制度的约束。戚家豪与康盈公司之间并不具有人身依附性。此情形并不符合上述第（二）项之规定。此外，双方约定的劳动报酬无底薪，计件提成，进行不定期结算，亦不符合劳动关系的特征。故一审法院对康盈公司的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动法》第三十七条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条适用的前提为用人单位与劳动者存在劳动关系，故上述规定并不能适用于本案。综上所述，戚家豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人戚家豪负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月十五日书记员  徐 睿