湖北省鄂州市鄂城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0704民初392号 原告：徐云华，男，1975年1月27日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区， 委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：程时久，男，1970年10月27日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区， 委托诉讼代理人：程时州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：章加喜，男，1973年6月27日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区， 委托诉讼代理人：汪杰，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：周庆，湖北祥德律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：肖辉红（曾用名肖辉宏），男，1969年4月7日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区， 原告徐云华诉被告程时久、章加喜、肖辉红提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2020年1月17日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。徐云华及其委托诉讼代理人张家泳，程时久及其委托诉讼代理人程时州，章加喜的委托诉讼代理人汪杰、周庆，肖辉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐云华向本院提出诉讼请求：1、判令程时久、章加喜、肖辉红共同赔偿徐云华医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费等各项损失共计237246.16元；2、由程时久、章加喜、肖辉红承担本案诉讼费和保全费。事实与理由：2019年8月15日15时许，肖辉红驾驶挖掘机在鄂州市鄂城区江滩公园六五三老油库工地施工过程中，将旁边的一棵水杉树打倒正巧砸到徐云华身上，徐云华顿失知觉，被程时久、章加喜送往鄂州市中心医院救治，共住院治疗53天，被告已支付医疗费75395.31元。经鄂州市博正法医司法鉴定所鉴定为一个九级伤残和一个十级伤残，后期治疗费用为32000元，误工损失日为240日，护理日为120日，营养期限为120日。经查，程时久为挖掘机所有人，程时久与章加喜共同承包经营江滩公园六五三老油库工地土方工程，故三被告对于本次高度危险作业引起的安全生产事故，应承担共同赔偿责任。 程时久辩称：1.诉称程时久与章加喜共同承包经营不属实，而是章加喜承包，请程时久的挖掘机施工。2.本次事故完全是章加喜与徐云华自身原因所致。章加喜没有加强安全防范措施，现场指挥失误；徐云华明知挖掘机作业范围危险，却到挖掘机作业范围中去，且其作为来拖石头的司机，本应在驾驶室等候，却躲在树底下乘凉，自身应负主要责任。肖辉红在驾驶室视线受限，听从章加喜的现场指挥，肖辉红无责任。3.程时久出于人道主义垫付的费用，徐云华应予返还。4.徐云华诉请数额过高。 章加喜辩称：1.立案案由高度危险责任纠纷错误，本案系健康权、身体权纠纷，属于一般侵权，应适用过错责任原则。2.行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。章加喜没有任何过错，不应承担侵权责任。3.章加喜已垫付徐云华费用5000元。请求驳回徐云华对章加喜的诉讼请求。 肖辉红辩称：我没有过错，不应承担责任。1.事故发生时，树在我挖机前面，徐云华的车子在挖机背后。徐云华作为来拖货的司机，在我为他车子装货时理应在车里等候，但他离开他所驾车辆范围很远，自身负有很大责任。2.我是听从老板的安排。挖机老板是程时久，我是帮他开挖机的；工地老板是章加喜，他在现场指挥，那棵树可能枯了，是他叫我将树挖掉。3.树被挖倒后，章加喜才发现徐云华倒在树下，当时根本就没看到徐云华。 徐云华为证实其诉讼主张,向本院提交了以下证据： 证据一、徐云华、程时久、章加喜、肖辉红身份信息。拟证明原、被告诉讼主体资格。 证据二、住院病历、诊断证明书、出院小结及门诊收费票据3张金额945.80元。拟证明徐华因伤住院治疗情况。 证据三、司法鉴定书及鉴定发票。拟证明徐云华伤残级别、后期治疗费用、误工损失、护理时限、营养时限、鉴定费支出。 证据四、房屋租赁合同、村委会、居委会及小区证明各一份。拟证明应按城镇人口标准计算各项损失。 证据五、录音光盘一张及整理的文字记录5页、现场照片。拟证明徐云华受伤经过等事实。 程时久为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据： 证据一、住院费发票、预交款收据、微信支付交易明细证明。拟证明程时久垫付了徐云华全部住院费。 证据二、2019年11月11日收条、2019年10月7日收款收据各一份。拟证明程时久支付徐云华费用5000元。 证据三、2019年9月9日、2019年10月7日收条各一份。拟证明程时久支付护理费6820元。 章加喜、肖辉红未向本院提交证据。 经庭审质证，徐云华所举证据，程时久、肖辉红的质证意见是：证据一、五无异议。证据二真实性无异议。证据三伤残等级及后期治疗费鉴定过高。证据四因缺乏租赁房产信息、出租人身份信息，故房屋租赁合同的真实性无法认定。章加喜的质证意见是：证据一、二、四、五无异议，证据三真实性、合法性、关联性均有异议，对徐云华单方委托鉴定意见不认可，申请重新鉴定。程时久所举证据，徐云华对其真实性无异议；章加喜的质证意见是，程时久垫付的费用中包含章加喜垫付的5000元。 本院对上述证据认证如下：各方当事人无异议的证据，即程时久所举证据，以及徐云华证据一、二、五，本院直接予以采信。徐云华所举证据三鉴定意见，本院已依章加喜的申请委托鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，因章加喜未交纳鉴定费用致鉴定被退回，现三被告未提交证据推翻该鉴定意见，故该鉴定意见应予采信；证据四房屋租赁合同与居委会、村委会、业委会证明相互印证，予以采信。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本案事实认定如下： 程时久从事挖掘机作业生意。肖辉红系程时久雇请的挖掘机操作工，未取得操作挖掘机的上岗资质。2019年8月15日章加喜联系程时久、徐武军为其清理鄂州市鄂城区江滩公园六五三老油库边拆除现场，并按280元/小时与程时久结算，按100元左右/趟与徐武军结算。程时久遂指派肖辉红带挖掘机，徐武军又叫上徐云华各自开车前往该地点清场。下午3时许肖辉红操作挖掘机向徐云华车上装石头，徐云华离开自己所驾车辆在一旁树荫下休息，不慎被肖辉红挖倒的树木砸伤。当日徐云华被送往鄂州市中心医院救治，共住院治疗53天，用去医疗费76341.11元，其中章加喜支付5000元，程时久支付70395.31元。此外程时久还支付护工44天的护理费6820元，支付徐云华现金5604元。徐云华出院诊断为腰椎骨折L1、左胫腓骨骨折、胸椎骨折T6、双肺挫伤、创伤性胸腔积液等。2019年11月28日经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，徐云华构成一个九级伤残和一个十级伤残（赔偿指数为22%），约需后续治疗费用32000元左右（或据实结算），误工损失日为240日，护理时限为120日，营养期限为120日。徐云华为此支出鉴定费2300元。审理过程中，章加喜就徐云华的伤残等级、后期治疗费用申请重新鉴定，因其未交纳鉴定费用，后鉴定被退回。 另查明，事故发生时，程时久不在现场。章加喜在现场指示、监督，并示意肖辉红将树挖掉，树被挖倒之后章加喜、肖辉红才发现徐云华被树砸伤。 本院认为：本案为提供劳务者致害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，程时久雇请肖辉红操作挖掘机，双方之间形成劳务关系，肖辉红不具备操作挖掘机上岗资质，在本次作业中，没有尽到安全注意义务，操作不当，致徐云华受伤，程时久作为接受劳务一方，依法应当承担赔偿责任；因肖辉红存在重大过失，其依法应与程时久对徐云华的损失承担连带赔偿责任，根据本案实际情况，酌定程时久、肖辉红连带承担40%的责任。章加喜作为涉案工地清场承包方，与程时久约定按小时计酬，肖辉红的工作范围、工作时间和进程受章加喜现场管理和支配，章加喜与程时久之间亦形成劳务关系；章加喜在现场指示、监督，对施工现场周边安全隐患未能及时发现和排除，未尽安全管理之责，对损害的发生存在重大过失，应对徐云华受伤承担40%的赔偿责任。徐云华作为完全民事行为能力人，且为司机,在等候装车的过程中，离车到树荫下休息，被挖倒的树砸伤，其对自己的人身安全未尽到谨慎注意义务，自身具有一定过错，由其自行承担20%的责任。 徐云华的各项损失依法核定如下： 1、医疗费：76341.11元； 2、后期治疗费：32000元； 3、住院伙食补助费：3180元（53天×60元/天）； 4、营养费:1800元（120天×15元/天）； 5、残疾赔偿金：151602元(按2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿城镇居民人均可支配收入34455元/年计算，34455元/年×20年×22%)； 6、护理费:12788.05元（依诉请，按2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿居民服务业38897元/年计算，38897元/年÷365天×120天）； 7、误工费：25576.11元（38897元/年÷365天×240天）； 8、精神抚慰金：7000元； 9、交通费：530元（53天×10元/天）； 10、鉴定费：2300元； 以上损失合计313117.27元，由徐云华自行承担62623.45元（313117.27元×20%）；由章加喜承担125246.91元（313117.27元×40%），扣减其已经支付的5000元，还应支付120246.91元；由程时久、肖辉红按40%连带赔偿125246.91元（313117.27元×40%），扣减程时久已经支付的82819.31元，还应支付42427.60元。徐云华诉请超出部分不予支持。程时久、章加喜、肖辉红的答辩意见，部分采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、章加喜于本判决生效之日起十日内赔偿徐云华损失120246.91元； 二、程时久、肖辉红于本判决生效之日起十日内连带赔偿徐云华损失42427.60元； 三、驳回徐云华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4859元，减半收取为2429.50元，财产保全费1770元，合计4199.50元，由徐云华负担1320.50元，由章加喜负担1439.50元，由程时久、章加喜连带负担1439.50元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本,上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。 审判员  杨磊 二〇二〇年十二月十日 书记员  闵瑞