重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2849号上诉人（原审原告）：重庆金乡精密管件有限公司，住所地重庆市万州区联合路**（万州区经开区），统一社会信用代码91500101MA60E3360A。法定代表人：赵宝民，总经理。委托诉讼代理人：陈浪，重庆索通（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高润，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁秋生，男，1968年7月13日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：何泽蓉，重庆奎龙律师事务所律师。上诉人重庆金乡精密管件有限公司（以下简称重庆金乡公司）因与上诉人丁秋生劳动争议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆金乡公司上诉请求：1．撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8601号民事判决第一项；2．一、二审诉讼费由丁秋生承担。事实及理由：1．河南升环劳务派遣有限公司（以下简称升环公司）成立于2007年6月4日，经营范围为劳务派遣、人力资源服务等，与新乡金乡精密管件有限公司（以下简称新乡金乡公司）无经营范围的重合及互持股份等关联关系，故其并非由新乡金乡公司或新乡金乡公司武汉分公司设立，并无《劳动合同法》第六十七条关于“逆向派遣”规定的情形，一审法院认定丁秋生于2014年5月20日与新乡金乡公司武汉分公司建立劳动关系继而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条认定丁秋生在新的用人单位的工作年限应当连续计算，即使计算也应是与升环公司劳动关系的连续计算。2．重庆金乡公司在2019年7月20日向新乡金乡公司武汉分公司申请借调丁秋生至重庆金乡公司工作，借调期限明确载明为2019年8月1日至2020年2月29日。借调期满后丁秋生因自己原因不返回原单位继续工作，且自己与重庆金乡公司于2020年3月12日签订劳动合同建立劳动关系，故重庆金乡公司与丁秋生之间不存在连续用工，劳动关系应从2020年3月12日建立。丁秋生答辩称，1．丁秋生是从新乡金乡公司武汉分公司借调到重庆金乡公司工作，是内部借调，且新乡金乡公司武汉分公司与重庆金乡公司是关联公司，所以应连续计算工龄，解除合同应该支付经济补偿金。2．丁秋生到重庆金乡公司工作之前，新乡金乡公司武汉分公司并未对相关补偿进行补偿，重庆金乡公司应对其完善和补偿。丁秋生上诉请求：1．撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8601号民事判决，改判重庆金乡公司支付丁秋生经济补偿金21510元、失业保险待遇25920元；2．一、二审诉讼费由重庆金乡公司承担。事实及理由：一审认定丁秋生到重庆金乡公司工作年限不足一年，不满足领取失业保险的条件，其认定不合法。《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、第二十九条、第三十二条规定，失业保险的领取条件为累计计算，为丁秋生缴纳失业保险并办理相应的参保关系手续是用人单位重庆金乡公司和新乡金乡公司武汉分公司的责任，否则要承担赔偿责任。一审判决认定丁秋生与重庆金乡公司的工龄为2014年5月20日至2020年5月2日，丁秋生是2019年7月20日由新乡金乡公司武汉分公司借调到重庆金乡公司处，其失业保险应按工龄累计计算。但新乡金乡公司武汉分公司未为丁秋生参保缴纳失业保险，重庆金乡公司怠于行使权利，导致丁秋生非本人意愿中断就业后，无法享受失业保险，造成丁秋生失业保险待遇损失。重庆金乡公司答辩称，1．升环公司具有劳务派遣资质，新乡金乡公司武汉分公司与丁秋生的劳动关系被合并计算在与案外人升环公司的劳动关系存续期间后，如何还能将其工作年限计算至2020年3月12日前与丁秋生不存在劳动关系的重庆金乡公司。升环公司与重庆金乡公司不具备关联关系，不是关联企业。2．领取失业保险金的条件为缴满一年失业保险，而丁秋生与重庆金乡公司的劳动关系于2020年3月12日建立，2020年5月2日解除，丁秋生与重庆金乡公司按照规定履行缴纳失业保险义务满一年不具有可能性，失业保险金缴纳义务无法提前，也无法重复缴纳，故重庆金乡公司不应当支付丁秋生失业保险待遇。重庆金乡公司向一审法院起诉请求：1．请求撤销万州劳人仲字（2020）第466号仲裁裁决书；2．诉讼费由丁秋生承担。丁秋生向一审法院起诉请求：1．由重庆金乡公司支付其经济补偿金23303元（3585元/月×6.5个月）；2．重庆金乡公司赔付其失业保险待遇25920元（1440元/月×15个月×120%）；3．诉讼费由重庆金乡公司承担。一审法院认定事实如下：新乡金乡公司成立于2002年8月5日，法定代表人为赵宝民，董事王世杰。经营范围为生产（仅限分支机构）、销售高档建筑用铜水暖管件及冷热循环用零件。重庆金乡公司成立于2019年6月12日，法定代表人为赵宝民，经营范围为：建筑用铜水暖管件及冷热循环用零部件的生产、加工、销售。股东为新乡金乡公司。新乡金乡公司武汉分公司成立于2005年10月31日，负责人为王世杰。经营范围为生产、销售高档建筑用铜水暖管件及冷热循环用零件。2014年6月20日起，新乡金乡公司武汉分公司按月向丁秋生名下的建设银行账户内转账，一直持续至2019年8月20日。重庆金乡公司自2019年9月20日起通过银行转账的方式，向丁秋生发放工资报酬。2018年6月20日，丁秋生（乙方）与升环公司（甲方）签订派遣劳动合同书，合同约定，甲方派遣乙方到新乡金乡公司武汉分公司，从事被派遣指定工作，期限为2018年6月20日至2020年6月19日止。劳动报酬为全勤工资不低于当地最低工资标准。2019年7月20日，重庆金乡公司向新乡金乡公司武汉分公司出具借调函，借调丁秋生和李小方到重庆金乡公司工作。2020年3月12日，丁秋生与重庆金乡公司签订劳动合同，合同期限为2020年3月12日至2023年3月11日止。2020年5月2日，重庆金乡公司的焊包班班长张猛给丁秋生发送微信，因现在订单不足，厂里已没有你合适岗位，现通知你今日到综合部办理离职。自2020年5月2日后，丁秋生就没有在重庆金乡公司上班。重庆金乡公司支付丁秋生工资明细如下：2020年3月20日支付3004.83元、2020年2月28日支付6124.3元、2020年1月19日支付4173元、2019年12月20日支付4333元、2019年11月20日支付4993.25元、2019年10月19日支付4502元、2019年9月20日支付5077.6元。新乡金乡公司武汉分公司支付丁秋生工资明细如下：2019年8月20日支付2730.74元、2019年7月22日支付2155.32元、2019年6月19日支付2436.76元、2019年5月20日支付2883.71元、2019年4月19日支付1227.2元……。丁秋生与重庆金乡公司因经济补偿、失业保险待遇劳动争议一案向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称万州仲裁委）申请仲裁，万州仲裁委于2020年7月13日作出万州劳人仲案字〔2020〕第466号仲裁裁决，由重庆金乡公司支付丁秋生经济补偿金19717.5元（3585元/月×5.5个月），失业保险损失20736元（1440元/月×12个月×120%）。重庆金乡公司和丁秋生不服仲裁裁决，均在法定期限内向一审法院起诉，一审法院依法终结后案，将后案丁秋生的诉讼请求并入前案一并审理。一审法院认为：本案的争议焦点主要为以下几个问题：第一、丁秋生的工作年限是否应当合并计算？第二、重庆金乡公司是否应当支付丁秋生经济补偿金和失业保险待遇？第一、关于丁秋生的工作年限是否应当合并计算的问题根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流签订劳动合同。虽然书面劳动合同显示丁秋生自2018年6月20日系升环公司派遣到新乡金乡公司武汉分公司工作，但是在签订劳务派遣合同之前，自2014年6月20日到2019年8月20日，新乡金乡公司武汉分公司已经存在长时间、不间断、按月固定的向丁秋生发放劳动报酬的事实。根据双方劳动报酬为延后一个月发放的履行情况，丁秋生和新乡金乡公司武汉分公司之间的劳动关系实际起始时间应当为2014年5月20日。即使在2018年6月20日丁秋生与升环公司签订劳动合同后，其实际的工作场所和工作岗位都没有发生变化，其符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形之一，故其之前的工作年限应当连续计算。在2019年7月20日，重庆金乡公司向新乡金乡公司武汉分公司出具借调函，将丁秋生调动至重庆金乡公司工作。重庆金乡公司系新乡金乡公司全额控股，而新乡金乡公司武汉分公司系新乡金乡公司的分公司，该分公司的负责人又为新乡金乡公司的董事。故重庆金乡公司与新乡金乡公司武汉分公司系关联公司，其之间通过借调函的形式，将丁秋生调动至重庆金乡公司工作，符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作中，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。故丁秋生之前的工作年限，在与重庆金乡公司计算经济补偿金时，亦应当予以连续计算。第二、关于重庆金乡公司是否应当支付丁秋生经济补偿金和失业保险待遇的问题2020年5月2日，丁秋生从事工作岗位班组的班长微信通知其因订单不足，不再需要其工作的岗位，要求其离职。该通知是重庆金乡公司解除劳动关系的意思表示，并且已经告知了丁秋生，双方劳动关系在2020年5月2日已经实际解除。重庆金乡公司提出的解除理由，系签订劳动合同客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，应当支付丁秋生经济补偿金。计算年限自2014年5月20日起，到2020年5月2日止。根据丁秋生提供的工资流水，其主张3585元/月的平均工资视为对自己权利的处分，予以确认。故重庆金乡公司应当支付丁秋生经济补偿金21510元（3585元/月×6个月）。丁秋生系2019年8月被借调到重庆金乡公司工作，2020年5月2日离职。故其在金乡公司工作年限不足一年，不满足领取失业保险的条件，其主张重庆金乡公司支付失业保险待遇的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、重庆金乡公司在本判决生效后十日内支付丁秋生经济补偿金21510元；二、驳回重庆金乡公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆金乡公司负担。本院二审期间，丁秋生举示了2020年11月18日个人社保补缴的现金缴款单、完税证明、个人参保证明以及新乡金乡公司武汉分公司工作人员林英的信件。以上证据拟证明新乡金乡公司武汉分公司为丁秋生缴纳了单位应缴纳的社保部分，丁秋生于2020年11月18日根据林英提供的数据在重庆市万州区社保局对其自己应当负担的社保费用2万余元进行了缴纳。重庆金乡公司质证后认为，对于完税证明、现金缴款单以及林英的信件真实性不予认可，没有提交原件予以核对，且从林英的信件中也可以看出丁秋生缴纳的是养老保险而非失业保险；对于个人参保证明的真实性及证明目的予以认可。对于以上证据，本院认为，新乡金乡公司武汉分公司为丁秋生补缴的费用系2014年6月至2019年7月期间的企业职工基本养老保险费用，不包括失业保险；丁秋生失业保险缴费时间为2020年3月至同年11月，不能证明其以及所在单位为其缴纳失业保险满一年时间。故该证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：丁秋生的工龄是否应连续计算？重庆金乡公司是否应支付丁秋生经济补偿金和失业保险待遇？关于丁秋生的工龄是否应连续计算的问题。丁秋生和新乡金乡公司武汉分公司之间的劳动关系实际起始时间为2014年5月20日，虽然书面劳动合同显示丁秋生自2018年6月20日系升环公司派遣到新乡金乡公司武汉分公司工作，但是在签订劳务派遣合同之前，自2014年6月20日到2019年8月20日，新乡金乡公司武汉分公司已经存在长时间、不间断、按月固定的向丁秋生发放劳动报酬的事实。即使在2018年6月20日丁秋生与升环公司签订劳动合同后，其实际的工作场所和工作岗位都没有发生变化，其符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形之一，故其之前的工作年限应当连续计算。在2019年7月20日，重庆金乡公司向新乡金乡公司武汉分公司出具借调函，将丁秋生调动至重庆金乡公司工作。重庆金乡公司系新乡金乡公司全额控股，而新乡金乡公司武汉分公司系新乡金乡公司的分公司，该分公司的负责人又为新乡金乡公司的董事，故重庆金乡公司与新乡金乡公司武汉分公司系关联公司，其之间通过借调函的形式，将丁秋生调动至重庆金乡公司工作，符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作中，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的情形。故丁秋生之前的工作年限，在与重庆金乡公司计算经济补偿金时，亦应当予以连续计算。关于重庆金乡公司是否应支付丁秋生经济补偿金和失业保险待遇的问题。重庆金乡公司提出的解除理由，系签订劳动合同客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，应当支付丁秋生经济补偿金。计算年限自2014年5月20日起，到2020年5月2日止。根据丁秋生提供的工资流水，其主张3585元/月的平均工资视为对自己权利的处分，予以确认。故重庆金乡公司应当支付丁秋生经济补偿金21510元（3585元/月×6个月）。根据《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的”；丁秋生于2019年7月20日被借调到重庆金乡公司工作，2020年3月13日与重庆金乡公司签订劳动合同，2020年5月2日解除劳动合同。重庆金乡公司与丁秋生签订劳动合同的当月即为其办理了包括失业保险在内的社会保险，虽然双方于2020年5月2日解除劳动关系后，丁秋生的参保证明显示其缴纳失业保险的时间为2020年3月至2020年11月，但其参加失业保险以及缴费时间也不足一年，不满足领取失业保险的条件，其主张重庆金乡公司支付失业保险待遇的诉讼请求，不予支持。综上所述，重庆金乡公司和丁秋生的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文遗漏了丁秋生的诉讼请求，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8601号民事判决；二、由重庆金乡精密管件有限公司在本判决生效后十日内支付丁秋生经济补偿金21510元；三、重庆金乡精密管件有限公司不予支付丁秋生失业保险金。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合计25元，由重庆金乡精密管件有限公司负担15元，丁秋生负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年十二月十日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾