云南省丽江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云07刑终163号抗诉机关玉龙纳西族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）王华，男，1990年1月10日生，汉族，初中文化，云南省永胜县人，无业，户籍所在地云南省丽江市永胜县，住丽江市古城区。因本案于2020年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。上诉人（原审被告人）刘孔武，男，1958年9月12日生，汉族，文盲，云南省永胜县人，无业，户籍所在地云南省丽江市永胜县。因本案于2020年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。原审被告人杨超，男，1972年12月25日生，汉族，小学文化，云南省永胜县人，无业，户籍所在地云南省丽江市永胜县。因本案于2020年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。原审被告人郭英，女，1970年12月1日出生，汉族，文盲，云南省永胜县人，无业，户籍所在地云南省丽江市永胜县，住丽江市古城区。因本案于2020年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。原审被告人余红波，男，1993年12月24日出生，汉族，小学文化，云南省永胜县人，无业，户籍所在地云南省丽江市永胜县。因本案于2020年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。原审被告人王海斌，男，1994年12月28日出生，汉族，初中文化，云南省永胜县人，农民，户籍所在地云南省丽江市永胜县。因本案于2020年6月6日被抓获，同年6月11日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。原审被告人子铖永，男，1987年11月14日出生，彝族，初中文化，云南省永胜县人，无业，户籍所在地云南省丽江市永胜县。因本案于2020年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。玉龙纳西族自治县人民法院审理玉龙纳西族自治县人民检察院指控原审被告人杨超、王华、郭英、刘孔武、余红波、王海斌、子铖永犯开设赌场罪一案，于2020年10月30日作出（2020）云0721刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人王华、刘孔武不服，提起上诉，玉龙纳西族自治县人民检察院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年12月11日在丽江市中级人民法院运用远程视频公开开庭进行了审理，丽江市人民检察院指派检察员和扬出庭履行职务，上诉人王华、刘孔武、原审被告人杨超、郭英、余红波、王海斌、子铖永到庭参加诉讼。上诉人刘孔武当庭提出对一审判决无异议，只因家庭原因提出上诉，现撤回上诉。丽江市人民检察院出庭履行职务检察员和扬提出，基于刘孔武撤回上诉当庭撤回对上诉人刘孔武的抗诉。合议庭经过评议后，当庭准许撤回上诉、抗诉。本案现已审理终结。原判认定：一、2019年12月至2020年春节前，被告人杨超、郭英在杨超向和芝淮租赁的古城区祥和街道祥云社区庆云村37号一房屋内开设“双联”、麻将赌场，抽头渔利。二、2020年春节后至2020年2月底，被告人杨超、郭英、刘孔武、邓宝（另处）在古城区祥和街道祥云居委会吉祥上村60号Ｃ栋周某向和钢租赁的107室、古城区祥和街道庆云居委会庆云村叶某的蔬菜大棚内开设“双联”“摇豆瓣”赌场，抽头渔利。三、2020年3月初，被告人杨超、王华、刘孔武、郭英、王海斌、子铖永、余红波商议共同开设赌场，王华占股40%，杨超、刘孔武、郭英、王海斌、子铖永、余红波每人占股10%。王华负责联系场地、坐庄、抽头渔利、安排望风人员；杨超负责联系场地、邀约参赌人员、准备赌具、在赌场内为他人提供现金；刘孔武负责邀约、接送赌博人员；郭英在赌场内除负责协助杨超的工作外，还负责打扫卫生；王海斌、余红波、子铖永三人负责坐庄及维持赌场秩序。至2020年3月29日间，七人先后在玉龙县黄山镇金龙村张某1经营的“光林阁”农家乐、代某、和耀云经营的“丽江缘三川人家”农家乐、玉龙新县城和万某经营的“和合园”农家乐、古城区祥和街道庆云居委会庆云村叶某的蔬菜大棚、古城区金山街道办事处新团居委会罗城村赖某经营的“清亮山庄”、古城区开南街道办事处良美居委会啟良村和国某的鱼塘旁、古城区金山街道新团居委会九东村李晓红家、古城区开南街道漾西居委会高士村杨某1家彩钢瓦房内开设赌场累计20余次，参赌人数累计200余人。2020年3月29日，七被告人在玉龙县黄山镇金龙村张某1经营的“光林阁”农家乐开设赌场时被公安机关当场查获，现场查获赌资39995元，查获参赌人员39人。扣除支付给房东的场地费等开支6,000余元后，七被告人按占股比例对抽水所得进行分配，分别累计获利2,000余元至5,000余元不等。原审法院根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告人杨超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人郭英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人刘孔武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人余红波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人王海斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人子铖永犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。八、涉案赌资人民币39,995元、被告人杨超中国农业银行账户冻结款项人民币4,342.74元、被告人郭英中国农业银行账户冻结款项人民币3,560.03元依法予以没收，上缴国库。九、扣押在案的扑克牌10张、A4纸1张、红色地毯1块、瓷碗1个、豆瓣7个、瓷杯1个、塑料袋1个（内装有39颗蚕豆）、单肩包1个依法予以没收。上诉人王华上诉称，原判认定为主犯、疫情期间开设赌场且情节严重系认定错误，未参与第一、二起开设赌场，第三起参与开设赌场时间短，请求二审从轻改判。出庭履行检察员的意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人王华外其余原审被告人量刑适当。上诉人王华参与第三起开设赌场，占股40%，且负责联系场地、安排赌场人员，起主要作用，系主犯。上诉人王华一审阶段自愿签署认罪认罚具结书，一审判决量刑低于公诉机关量刑建议幅度，但宣判后仍以原判认定主犯错误，量刑过重为由提起上诉，违反认罪认罚制度，不再适用认罪认罚从宽制度，建议二审法院对上诉人王华在三年六个月至四年六个月有期徒刑内改判。二审经审理查明事实与一审认定事实相一致。上述事实，有经过原审举证质证的下列证据予以证实：1.受立案手续、抓获经过；2.被告人户口证明；3.被告人杨超、王华、郭英、刘孔武、余红波、王海斌、子铖永的供述与辩解；4.证人张某1、和冬梅、赖某、叶某、饶某、陈某1、代某、和耀云、和国某、杨某1、和万某、和芝淮、和秀香、陈某2、陈某3、李某1、李某2、杨某2、陈某4、何某、彭某、王某1、陈某5、陈某6、张某2、李某3、左某1、曾某、熊某、赵某、王某2、文某、段某、尹某、张某3、谭某1、杨某3、李某4、左某2、周某、付某、彪文红、邱某、王某3、李某5、谢某、谭某2、李某6、白某、和占某的证言；5.被告人、证人辨认笔录及照片；6.检查笔录及照片、扣押决定书及清单；7.现场勘验笔录及照片；8.接受证据清单等。上述证据来源合法，证明事实清楚，证据确实、充分，证据之间能相互印证，本院予以确认，并作为定案依据。本院认为，上诉人王华、刘孔武、原审被告人杨超、郭英、余红波、王海斌、子铖永开设赌场，抽头渔利，参赌人数超过120人，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人王华、原审被告人杨超起主要作用，系主犯，应对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人刘孔武、原审被告人郭英、余红波、王海斌、子铖永起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。原审被告人子铖永具有自首情节，可从轻处罚。上诉人刘孔武、原审被告人杨超、郭英、余红波、王海斌、子铖永自愿签署认罪认罚具结书，可从宽处理。上诉人王华、刘孔武、原审被告人杨超、郭英、余红波、王海斌归案后如实供述，可从轻处罚。上诉人王华、原审被告人郭英、子铖永积极缴纳罚金，可从轻处罚。上诉人王华积极参加第三起开设赌场其占股40%，起主要作用，系主犯，其提出应认定为从犯，请求从轻改判的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人王华一审阶段自愿签署认罪认罚具结书，宣判后以原判认定为主犯错误，量刑过重提起上诉，二审当庭反悔认罪认罚具结书内容，认罪认罚从宽制度不再适用，玉龙纳西族自治县人民检察院针对王华违背认罪认罚从宽制度，不应再适用该制度的抗诉理由及丽江市人民检察院出庭履行职务检察员的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，除上诉人王华外其余原审被告人量刑适当，但因上诉人王华违反认罪认罚规定，量刑不再适用认罪认罚从宽规定，本院予以改判。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721刑初138号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、九项判决。二、撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721刑初138号刑事判决第二项即被告人王华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人王华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自二〇二〇年三月三十一日起至二〇二四年三月三十日止，罚金已缴纳）本判决为终审判决。审判长  陈向红审判员  田玉林审判员  杨绍山二〇二〇年十二月二十三日书记员  和粉亮