山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7078号上诉人（原审原告）：刘欣，男，1985年3月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：烟台泰和新材料股份有限公司，住所地烟台经济技术开发区黑龙江路**。法定代表人：宋西全，董事长。委托诉讼代理人：柳明航，男，该公司职员。委托诉讼代理人：栾玲玲，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人刘欣因与被上诉人烟台泰和新材料股份有限公司劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘欣上诉请求：1.撤销烟台经济技术开发区人民法院(2020)鲁0691民初647号民事判决，依法改判被上诉人返还给上诉人违法罚款200元，被上诉人支付给上诉人法定节假日及休息日未支付加班费2597.35元，被上诉人支付给上诉人解除劳动合同经济补偿金67723.2元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院加重了上诉人的举证责任，将应该由被上诉人提供证据的责任强加于上诉人。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《劳动争议案件办案规则》第十七条规定，该案中能证明案件事实的证据属于上述规定中用人单位掌握管理的证据，劳动者无法提供，用人单位应当提供。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，减少劳动报酬的劳动争议是用人单位负举证责任，不予发放劳动报酬与减少劳动报酬性质相同且情节比减少劳动报酬更为严重，依据类推解释，更应由用人单位承担举证责任。2、一审法院依职权调取的双方在劳动仲裁期间的笔录内容，截取了笔录中上诉人说法的一段的内容作为裁判依据，该段内容被上诉人代理人未在庭审中提出，但上诉人主张的劳动仲裁中的事实，比如被上诉人组织的集体抄写，法院却并未提及，是明显的偷梁换柱。3、一审法院认为上诉人提交的请假手续，请假方式不符合《员工守则》的规定，但并未具体指明。对《员工守则》的公示情况，认为被上诉人向上诉人进行了公示，但对上诉人提出的被上诉人的违法情节并无说明，是明显的以偏概全。4、一审法院提出依据的“法不溯及既往”原则，被上诉人2003年7月至2004年1月期间未与上诉人签劳动合同、未给上诉人交劳动保险的行为，一审法院提出依据的“法不溯及既往”原则，不应得到支持。在我国民法中，有利追溯的原则体现为：法有指引和预测作用，都是为人们提供一个既定的行为模式，颁布后的新法就不能依据该模式对之前人们的行为去引导，即所谓的“有利追溯”原则。烟台泰和新材料股份有限公司辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。刘欣向一审法院起诉请求：1.被告返还违法罚款200元；2.被告支付法定节假日及休息日未支付加班费2597.35元（2018年2月18日、19日、20日、21日，2019年2月4日、8日、9日）；3.被告支付解除劳动合同经济补偿金67723.2元。一审法院认定事实：原告曾系被告员工，被告于2004年2月起为其缴纳社会保险，自2019年4月6日起,原告未到被告处上班，被告于2019年4月10日向原告发送员工返岗通知书，内容为：你自2019年4月6日起未到公司上班，也未按照公司规章制度履行任何请假手续旷工至今，严重违反公司规章制度，根据公司《员工手册》第五章员工奖惩管理第十三条第二款的规定：“员工连续旷工3天，或年内累计旷工5天者解除劳动合同”，公司应给予解除劳动合同处理。请于2019年4月12日8点前到公司上班或到部门履行请假手续，如不能按时办理，公司将自4月6日起计算旷工，所有后果由你本人承担。原告于4月11日收到该通知，未到单位上班也未按被告要求的方式办理请假手续，被告于4月12日向原告邮寄解除劳动合同通知书，通知原告解除劳动合同，原告于4月17日签收该邮件。原告于2019年4月16日向被告邮寄了解除劳动合同通知书，内容为：本人系烟台泰和新材料股份有限公司员工，在间位芳纶一车间从事组件工作，劳动合同编号348，本人于2003年7月来到单位工作，从2003年7月至2004年1月，单位未给交纳劳动保险，也未签订劳动合同，日工资为20元，期间法节假日未足额发放劳动报酬。平日任意罚款，不足额发放劳动防护用品，在劳动环境恶劣的情况下，亦不及时有效提供劳动防护措施。鉴于烟台泰和新材料股份有限公司违反法律法规和劳动合同的相关规定，损害劳动者权益，现提出与公司解除劳动合同。该邮件于4月17日送达被告处，因被告拒收退回。2019年5月以后，被告未再为原告缴纳社会保险。原告申请劳动仲裁，在2019年11月8日仲裁审理期间，被告将解除劳动合同证明书和包含劳动合同的劳动档案交给了原告。在2018年4月至2019年3月，原告月平均工资为4232.70元。双方存在争议的事实和一审法院认定事实如下：1.关于原、被告劳动关系的起始时间。原告主张双方于2003年7月建立劳动关系，提供2014年2月12日续订的劳动合同附件的招用职工登记表和中国建设银行存折进行证明。劳动合同所附的招用职工登记表中“本人简历”栏载明，原告2000年9月至2003年6月在烟台第一职业中专学习，2003年7月至该合同签订之日在烟台氨纶股份有限公司工作；原告中国建设银行存折显示其自2003年8月至2014年4月每月16日均有进账，原告称系被告发放的工资。经质证，被告称对招用职工登记表的真实性不予认可，因其内容系原告本人填写，与合同内容有冲突，双方劳动关系建立时间是2004年1月。对中国建设银行存折真实性无异议，但称与本案无关，也不能看出工资发放主体系被告。一审法院认定，原告提供的中国建设银行存折未显示工资发放单位系被告，原告也未向一审法院申请向相关银行进行查询，故该证据不足以证明相应款项系被告向原告发放的工资。招用职工登记表附于双方签订的劳动合同之后，且盖有劳动部门印章，一审法院对其真实性、合法性、关联性予以认定，原告按被告要求填写了招用职工登记表，并由被告附于劳动合同之后，该证据可以证明原告于2003年7月起到被告处工作的事实成立，一审法院对原告主张的该事实予以认定。2.原告是否存在2019年1月3日、1月11日上午上班未打卡的情况。考勤记录显示原告2019年1月3日、1月11日上午上班未打卡，被告于2019年3月发放工资时对原告处以扣发奖金200元的处罚。原告对该未打卡的事实予以否认，原告称，原告每天坐班车上下班，且被告处有监控，2019年1月3日、11日原告上午下班均打卡，但被告系统没有显示，被告打卡系统有错误或者我们认为是可以篡改的，且在仲裁开庭时，被告讲所有考勤均需经员工签字确认，但2019年1月考勤记录中签名不是原告本人所签，是被告代签的，所以仅以打卡记录不能证明员工违纪的事实。一审法院调取双方劳动仲裁审理笔录和相关材料，在仲裁期间，关于考勤，被告称为规避法律风险，被告要求全体员工对考勤记录确认签字，以避免纠纷，但无法完全避免个别员工代签的行为出现，即使原告签字非其本人所签，仅能说明其对此项权利的放弃，不代表证据本身不真实。一审法院认定，考勤记录显示原告2019年1月3日、1月11日上午上班未打卡，一审法院对该考勤记录予以采信。原告主张该考勤与事实不符，应当举证证明，其未提供相应证据，一审法院对其该主张不予采信。3.原告是否存在2018年2月18日、19日、20日、21日和2019年2月4日、8日、9日加班的事实。原告在申请仲裁时主张的加班费金额为2023元，其主张的加班日期与本案诉讼主张相同、金额不同，诉讼请求超出仲裁申请请求的数额部分,系与原来争议问题不可分割的部分,应当一并处理。被告以原告请求超出仲裁请求为由进行抗辩，一审法院不予支持。经查，2019年2月份国家法定节假日安排：2月4日至10日为春节假期，2月2日（周六）、3日（周日）应正常上班。考勤记录显示，原告2019年2月出勤情况：2月2日、3日、7日、10日、16日、17日、23日、24日未出勤，其余日期为出勤日。原告称其于2019年2月4日、8日、9日加班；被告称，2019年2月2日、3日是工作日，原告在该2天未上班，该2天的休息是以8日、9日折抵2天公休日，还有1天公休日没休，2月5日、6日系法定节假日，被告应向其支付2个节假日和1个公休日的加班费，被告已足额支付，不存在欠费情况。一审法院认定，被告对原告的岗位实行轮休考勤制度，2019年2月2日、3日为工作日，原告未出勤，被告主张该2天休息系以8日、9日的2天折抵，一审法院予以认定。原告于2019年2月4日出勤，被告已向其发放了加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张2018年2月18日至21日期间存在其加班而被告未发放加班费的情形，未提供相应证据证明，其未提供相应证据，一审法院对其该主张不予采信。4.原告2019年4月6日、7日是否应当出勤、原告未出勤是否向被告履行了请假手续。首先，关于2019年4月6日、7日是否应当出勤的问题。经查2019年4月5日至7日为清明假期，原告已于2019年4月3日、4日休班。原告称，4月6日、7日为清明假期，且为双休日，无需上班。被告称，原告于4月3日、4日休息，其5日上班，6日、7日应当出勤。一审法院认定，根据考勤记录和双方陈述，被告对原告岗位实行轮休考勤制度，原告2019年4月3日、4日休息，6日（周六）、7日（周日）应当出勤。其次，关于原告是否向被告履行了请假手续的问题。原告称，被告处生产环境恶劣，厕所满地是污水，导致我于2019年4月5日摔伤，当天去药店购买药品，4月10日去烟台毓璜顶医院就诊，医生开具假条建议休息7天。原告提供烟台毓璜顶医院门诊病历1份、诊断书2份（打印件）、门诊处方1份证明。经质证，被告对烟台毓璜顶医院门诊病历、诊断书的真实性无法确认，称如时间属实，也是在原告旷工之后第4天出具，也未提交购买药品的记录，与本案无关，门诊处方无医院盖章，无法证明其真实性。原告称，我于2019年4月8日至11日请假并经过被告批准。因之前通过烟台日报传媒集团公众号得知2019年4月8日至11日烟台市公安局招聘警务辅助人员，我于2019年4月2日提前向被告请假，由被告事业部为烟台市公安局出具了证明信。原告提供证明信、招聘信息打印件各1份进行证明。经质证，被告称对真实性无法确认，且与原告主张相矛盾，原告主张该期间受伤，同时又主张证明其参加应聘活动，表明其有能力到岗工作，却违反规章制度旷工。关于该证明信的形成过程，被告称，当时我去找事业部经理王典新请假，他让我写下来，我写好后，王典新过目后，让我去综合办盖章，然后我去综合办找史严伟盖了章。被告称事业部印章未经备案，对外无出具证明的效力，根据《2019年烟台市公安分局莱山分局招聘警务辅助人员公告》，该招聘报名时间为2019年4月8日至11日，且所公布的《所在单位同意应聘证明信》格式文本与原告提供的证明信格式不同，且报名仅需半天，而不可能需要4天。原告一方面主张因伤休病假，一方面主张因应聘请事假，自相矛盾，故该证明信不应得到采信。原告称，我于2019年4月11日收到被告通知后，于4月11日将假条交给员工杨俊，由他代捎给了董坤鹏。原告提供微信聊天记录打印件1份，该打印件内容为：“董坤鹏”于2019年4月17日告知：“病假条不合格。领导说没有你的亲笔签名。上一个病假条也不合格，没有往上交。”经质证，被告对真实性不予认可，称如其为真实的，其形成时间也在2019年4月17日以后，此时双方劳动关系已解除，与本案无关，且董坤鹏属于生产车间人员，其不能携带手机上岗，这在《员工手册》有明确规定，根据该微信聊天记录，联系时间均在工作时间，证实该证据是虚假的。一审法院调取的原、被告在仲裁审理期间的笔录显示，原告在仲裁庭审时称，因为我在2019年4月份受伤，一直跟单位请假到4月23日。关于生病请假情况，其称，我是因为腰疼自2019年4月5日请假，2019年4月5日上班时，我向班长说明下班后去看一下腰，班长董坤鹏说你想休哪天告诉我一声，2019年4月5日晚，我微信告诉班长后面几天应该都来不了了，并说明我的请假方式，周六周日为法定节假日又没有排班，周一调休上个月多上的一天班，班长没说不准休假，2019年4月9日、10日我正常休息，不是请假，之后4月11日我收到单位给我的书面返岗通知，要求我履行请假手续。我联系我们部门综合总主任，他让我把假条带来给主管，并将我的请假方式向班长再明确一遍，4月10日去烟台毓璜顶医院诊断，医院先后为我出具了4月10日至16日、4月17日至23日的假条，我分别于4月10日、19日找同事将假条带给了单位。一审法院认定，被告对原告岗位实行轮休考勤制度，原告2019年4月3日、4日休息，6日（周六）、7日（周日）应当出勤。原告自2019年4月6日起未出勤之事实清楚，原告称4月9日、10日应当休息，未举证证明，一审法院不予采信。原告提供的证明信与相关网站上查询到的《2019年烟台市公安分局莱山分局招聘警务辅助人员公告》所附《所在单位同意应聘证明信》格式文本不一致，且原告提供的证明信即使是真实的，应聘报名也不需4天时间，据该公告，考试时间并未确定，原告主张除报名外还需要参加应聘考试，一审法院不予采信。原告称其未出勤系因腰疼就医，即使其提供的医院病历和处方是真实的，也并不能证明其向被告履行了请假手续，其提供的微信聊天内容的真实性一审法院无法确认，但即使为真实，该微信聊天时间发生在双方劳动合同解除后的2019年4月17日，不足以证明原告交付假条的时间在其休假之前或休假过程中，该请假方式也不符合《员工手册》的规定。故原告主张其请病假，证据不足，一审法院不予采信。5.被告《员工手册》的制订程序及是否向原告公示。被告主张作为其规章制度的《员工手册》制订程序合法，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的有效规章制度，且已向原告公示，可以用以规范原告的行为。被告提供以下证据证明：（1）2018年6月20日劳动合同附件1份。该附件载明，乙方在履行劳动合同过程中连续旷工3天或年内累计旷工5天者，是对规章制度的严重违反，用人单位有权解除劳动合同。公司实行考勤打卡制度，员工应严格履行上下班打卡义务。（2）《员工手册》1本。该手册载明了员工请假的相关制度及奖惩的制度，并载明若员工存在连续旷工3天情况系严重违反公司规章制度，严重违反劳动合同。凡请假者需填写请假流程，并且需在人力资源部备案，未经批准，擅自安排休假的，按旷工处理。（3）2017年5月19日被告职工代表大会关于《员工手册》部分修订条款的决议和职工代表大会签到表。（4）由原告填写的员工考试题、《员工手册》所附培训签到表各1份。经质证，原告对证据（1）的真实性无异议，对证明事项有异议，称该附页中所规定的内容大部分为企业规章制度的相关内容，不应体现在劳动合同附件中，作为单位的规章制度应当符合法律规定的合理性、合法性的要求，即便原、被告在劳动合同附页中有相关约定，也不能约束原告。对证据（2）、（3）的真实性不予认可，称该员工手册并没有通过合法的途径和程序向包括原告在内的所有员工进行公示，违反了用人单位规章制度，应经民主程序制定并经公示的法律规定，该员工手册不具有约束力，且被告也未提交选举职工代表的相关证据。对证据（4）的真实性无异议，但该考试为流于形式，所有员工考试题都一样，被告未组织过学习，要求被告提供规章制度进行公示的相关证据。一审法院认定，原告对被告提供的2017年5月19日被告职工代表大会关于《员工手册》部分修订条款的决议和职工代表大会签到表的真实性有异议，未提供反驳的证据，一审法院对该证据的真实性予以认定。被告提供的证据可以证明，2017年5月份，被告针对作为其规章制度的《员工手册》内容进行了统一修订并向职工代表征求意见，通过民主协商加以确认，原告在该《员工手册》所附培训签到表上签名，且被告就该手册内容对原告进行了考试，可以证明，被告就《员工手册》内容向原告进行了公示，原告对其内容知悉。6.关于被告是否向原告发放了劳保用品。被告主张其生产安全条件符合相关规定，原告已领取各项劳保工具，提供2017年OHSAS18001认证证书4份、安全培训签到表1份、2019年一季度车间劳保用品发放记录1份进行证明。经质证，原告称对认证证书的真实性无法认定，称原告通过企查查得知，被告曾于2016年11月8日因存在环境违法问题被环保部门罚款3万元，故其安全生产环境未达到相关标准；对安全培训签到表的真实性无异议，称原告并未接受被告所谓的安全培训；对劳保用品发放记录的真实性未提出异议，但称被告未按数量发放，发放标准也与实际领取的不符，应当发放的劳保用品未发放。一审法院认定，即使存在被告2016年因环境违法被环保部门罚款的情况，也不能必然得出被告工作环境恶劣的结论，被告提供的有原告签名的安全培训签到表和劳保用品发放记录，可以证明被告对原告进行了安全培训，并向原告发放了劳保用品，原告主张被告未提供劳动防护、未发放劳保用品，一审法院不予采信。一审法院认为，原、被告存在劳动合同关系，被告制定作为其规章制度的《员工手册》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，制定程序合法并进行了公示，原告对该内容知悉，该《员工手册》对原、被告具有法律约束力，可以作为处理本案争议的依据。原告主张该规章制度无效，一审法院不予采信。根据《员工手册》的规定，员工连续旷工3天以上，被告可与其解除劳动合同。原告自2019年4月6日起旷工，经被告通知其返岗履行请假手续，其仍未到岗，被告向其发出解除合同通知，与其解除劳动合同，于法有据，双方的劳动关系于原告收到被告的解除通知时解除。原告于2019年4月16日向被告邮寄的解除劳动合同通知书，因缺乏相应的事实理由，对被告不产生法律效力。根据《员工手册》的规定，员工无故未打考勤卡，按迟到或早退处理，员工迟到、早退月累计达到2次，给予通报批评并扣发其半个月奖金，原告于2019年1月3日、11日上班未打卡，被告给予其扣发奖金200元处罚，具有事实和法律依据，原告要求被告返还，一审法院不予支持；现行《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，该法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，原、被告自2003年7月起建立劳动关系，被告自2004年1月起为原告缴纳社会保险，按照法不溯及既往的原则，原告以被告未为其缴纳2003年7月至2004年1月期间社会保险主张经济补偿金，不应得到支持。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告刘欣的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告刘欣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、《关于工作现场安全着装规定》照片打印件1张、《处罚通报》照片打印件3张，拟证明有罚款规定以及对其他老员工的罚款事实；证据二、劳动环境恶劣的照片打印件10张，拟证明工作环境恶劣；证据三、《2019年第一季度车间劳保发放记录》一份照片打印件，拟证明被上诉人未足额发放劳动防护用品；证据四、照片和谈话记录各一份照片打印件，拟证明被上诉人徐姓领导向上诉人索要香烟的事实。被上诉人质证称：对于证据一、证据二、证据四的真实性、合法性、关联性均不认可，上诉人未提交该证据的原始载体，另外该证据与本案的争议焦点无关，与本案并无关联性。对证据三的真实性和完整性不予认可，上诉人提交的该份证据系打印件，与一审被上诉人提交原件不同，区别在于缺少于建东和白亚运的签字，说明上诉人拍照时并未领取完毕，该证据并非完整的证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认被上诉人制定的《员工手册》程序合法，且已向上诉人公示，系合法有效的规章制度，对双方当事人均具有约束力。被上诉人依据《员工手册》的规定对上诉人的缺勤行为给予扣发200元奖金的处罚，并不违反相关法律规定，上诉人要求被上诉人返还200元，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人2019年4月6日、7日应当出勤而未出勤，且未履行符合单位规章制度规定的请假手续的事实清楚，被上诉人从2019年4月6日起计算旷工，并依据《员工手册》向上诉人出具解除劳动合同通知书，被上诉人解除与上诉人的劳动合同具有事实和法律依据，依法不应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人虽在2019年4月16日向被上诉人邮寄了解除劳动合同通知书，但解除事由并无充分证据能够证实，其在二审中提交的证据均系照片打印件，没有其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链条，本院不予采信。上诉人主张法定节假日及休息日未支付加班费2597.55元，但未就加班事实提供充分证据证实，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其上述请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人刘欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘欣负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月十日法官助理张素素书记员车丽翠