宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终654号上诉人（原审原告）：马建萍，女，1972年1月2日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人（原审被告）：张志奎，男，1979年5月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张慧芳，女，1977年10月26日出生，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人马建萍、张志奎因与被上诉人张慧芳民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初7424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马建萍，上诉人张志奎及其委托诉讼代理人王占国，到庭参加诉讼。被上诉人张慧芳经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马建萍上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对原、被告之间借款事实认定清楚无误，做出的第一项判决本上诉人认可。对判决书中的第二项，被告张慧芳免除保证责任的判决上诉人不服。在款项借出相应的时间后，上诉人前后以各种方式向二被上诉人催要借款，都无法要回。上诉人每隔三五天或十几天就给被上诉人张志奎、张慧芳打电话、发信息，但都无济于事。根据上诉人提供的短信、微信等截图还有与被上诉人张慧芳通话及谈话的相关录音均可证实上诉人一直在要求着担保人张慧芳履行作为担保人的责任和义务。一审法官在判决书中说本上诉人“未要求被告张慧芳承担连带责任”的判断与事实不符，法律规定担保连带责任期限虽有约定和约定不明之分时间限制，但上诉人从未间断向被上诉人张慧芳主张权利。综上，请求二审法院支持上诉人就被上诉人张慧芳（担保人）承担作为担保人的连带责任。张志奎辩称，一、马建萍诉称的事实与本案的事实不符。2017年1月27日张志奎向张慧芳借款150000元，也给马建萍出具了150000元的借据，但马建萍只支付了90000元，且利息为5分也是不合法的，张志奎已经偿还了85500元，现只下欠4500元，不存在尚欠150000元的事实。二、马建萍与张志奎之间民间借贷合同无效，根据最高院审理民间借贷纠纷的解释第十四条第三项的规定，向社会不特定的人员发放贷款的行为属于无效行为，按现行司法实践和最高院的指导意见，应该不予支持利息。张志奎上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人张志奎的上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2017年1月26日，上诉人张志奎与被上诉人马建萍协商借款，被上诉人马建萍当时要求上诉人张志奎提供担保人并要求签订《个人民间借贷协议》、出具借条、还款承诺书，上诉人按被上诉人马建萍的要求完成了上述借款手续后，被上诉人才从银行给上诉人转账支付了59000元，让其丈夫提供银行转账支付给31000元，共计90000元。上诉人张志奎分次给被上诉人马建萍偿还了借款共计85500元。在一审诉讼期间，被上诉人马建萍称60000元是向其妹夫借的，但没有向法庭出具该60000元实际支付给上诉人的凭证。一审判决上诉人偿还被上诉人150000元及利息与实际情况不符。二、一审判决采信证据有误，导致判决结果错误。1.一审法院认定上诉人向被上诉人借款150000元的主要证据是向利通公安分局古城派出所提取的视频资料。该视频中上诉人张志奎自始至终都没有认可过向被上诉人马建萍借款150000元的事实，并要求被上诉人马建萍到银行打印转账明细。2.被上诉人在一审开庭时称60000元是向其妹夫借的，更不可能是现金支付了。现在微信支付或者银行转账支付非常方便，谁能将大额（5万元以上）现金从银行取出来，从中宁拿到吴忠市来借给他人，明显不符合常理和近几年来的交易习惯。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。马建萍辩称，我与张志奎之间不认识，也不是亲戚关系。我将大额资金借给张志奎是因为有利息收入也是对张慧芳人品的认定，张慧芳做担保我才将钱借给张志奎。张志奎在上诉状中所述“因马建萍要求签订借款协议，还款承诺及借条”难道我将钱直接借给张志奎什么也不要张志奎就满意了，其中所述“让其丈夫转账31000元给张志奎”，是我拿我丈夫名下的卡转账给张志奎的，上诉状中称确实收到90000元，这句话张志奎不觉得很违心吗？我实际就是借给了张志奎150000元，且前期一分钱利息也没有扣，张志奎当时为什么不打90000元的借条而是打150000元的借条，借款协议、还款承诺全都写的150000元。综上，一审认定事实清楚，但不应免除张慧芳的担保责任。被上诉人张慧芳未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面答辩意见。马建萍向一审法院起诉请求：1.判令被告张志奎偿还原告借款本金150000元及17个月的利息76500元（截止2019年11月），之后利息利随本清；2.判令被告张慧芳承担担保责任；3.判令本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2017年1月26日，原告与被告张志奎、被告张慧芳签订《个人民间借贷协议》一份，约定：被告张志奎向原告借款150000元，借款期限三个月，借款月利率为5%（月息5分），一月一清息。《个人民间借贷协议》签订当日，原告及其丈夫通过银行转账方式分两次向原告支付借款31000元和59000元，以现金方式向被告张志奎支付60000元，共计150000元。同日，二被告向原告出具150000元借条一张和还款承诺书一份。被告张慧芳作为担保人在上述协议、借条、还款承诺书上签字捺印，但未写明担保方式和担保期限。被告张志奎通过银行转账方式于2017年2月18日向原告偿还2500元、于2018年7月17日向原告偿还3000元、于2018年1月31日向原告偿还10000元、于2019年11月8日向原告偿还20000元，共计35500元；2017年9月26日，被告张志奎通过其哥哥张志兵的账户向原告偿还10000元；被告张志奎以其对他人享有的房屋租金向原告还款40000元（无写明具体时间），以上共计85500元。一审法院认为，本案争议的焦点一，借款本金到底是150000元还是90000元。1.庭审中，原告为证明其主张向法庭提交了借款协议、还款承诺书、借条及视听资料，本院为查明事实、公正审理本案调取了原告马建萍、被告张志奎于2019年10月31日因民间借贷发生争议后公安民警现场出警执法记录仪拍摄的视频，视频中被告张志奎多次提到150000元，而非90000元，且该视频能够和原告提交的证据相互印证。2.被告张志奎否认借款本金为150000元，但被告张志奎向原告出具借款协议、还款承诺书及借条中均明确记载借款本金为150000元，之后被告张志奎向原告每次偿还利息时均未要求更换或撤回其出具的借款协议及借条，有悖常理，亦不符合民间借贷交易习惯，故本案借款本金应认定为150000元。本案的争议焦点二，被告偿还的85500元是利息还是本金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，被告张志奎偿还的85500元应认定为利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第二十九条之规定，借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。被告张志奎已付的85500元利息，经计算，2017年1月26日至2017年4月26日借款期限的利息按照年利率36%（月利率3%）计算为13500元（150000元×3个月×3%）。原、被告双方对逾期利率无约定，则按照月利率2%计算资金占用期间的利息，下剩已付72000元利息（85500元-13500元）则为2017年4月27日至2019年4月27日的利息（150000元×2%×24个月=72000元）。2019年4月28日之后的利息仍按照年利率24%（月利率2%）计算至本判决指定履行之日止。关于原告要求被告张慧芳承担连带责任保证的诉讼请求，双方未约定保证方式和保证期限，依法视为连带责任保证，保证期限为借款期限届满后的六个月内，即保证期限为2017年4月26日至2017年10月26日，原告未在保证期限内向被告张慧芳主张权利，故被告张慧芳依法免除保证责任。被告张慧芳虽未到庭，本院根据原告的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张志奎芳偿付原告马建萍借款150000元，并按照月利率2%承担自2019年4月28日至本判决指定履行之日资金占用期间的利息，限于本判决生效后十日内付清；二、被告张慧芳免除保证责任；三、驳回原告马建萍的其他诉讼请求。案件受理费4698元，由被告张志奎负担4030元，由原告马建萍负担668元。二审中，马建萍提交证据2017年短信、微信截图。本院组织当事人进行了质证。本院认为，依据上诉人马建萍提交的短信、微信截图并结合本案其他相关证据，能够确认张志奎借款150000元的事实；但从短信、微信截图内容中并无上诉人马建萍在保证期限内向被上诉人张慧芳主张权利的内容，故对此项证明目的不予采信。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，上诉人马建萍是否给上诉人张志奎出借款项150000元，从一审查明的案件事实看，上诉人张志奎对其出具的借款协议、借条及还款承诺书均予以认可，但认为上诉人马建萍实际给其借款90000元。从一审法院调取的2019年10月31日因借款发生争议后，公安民警现场出警执法记录仪拍摄的视频，视频中上诉人张志奎多次提到150000元，而非90000元。一审法院根据该视频，并结合上诉人马建萍出示的借款协议、借条、视听资料等证据认为，从公安调取的视频证据和马建萍出示的证据可以相互印证，马建萍给张志奎实际借款150000元。本院结合其他事实审查认为，既然张志奎称实际收到借款90000元，但从其出具150000元借条及相关手续后向马建萍六次偿还借款，且在长达近两年的时间内却没有提及要撤回其出具的150000的借条及相关手续，该行为与其主张实际借款90000元的事实有悖常理。张志奎的姐姐即保证人张慧芳在与马建萍多次聊天记录中，也始终没有提及撤回150000元借条的事实，一审中马建萍出示的证据《商品房买卖合同》、购房发票，该发票反映张志奎以购置的房产价值1749200元作为借款抵押。综上，一审法院认定张志奎实际借款为150000元符合上述证据及事实相互印证所反映的内容，是有证据予以支持的，应予维持。对张慧芳是否应承担保证责任的问题，从马建萍一、二审出示的证据看，虽然张慧芳以保证人的身份签字，但根据担保法的规定，如果保证人没有约定保证期限的，从借款期限届满之日起6个月为保证期，在该期限内如果债权人未向保证人主张其保证责任即明确要求保证人承担偿还借款的保证责任，保证期已过保证责任依法予以免除。本案借款期限届满时间为2017年4月26日，保证期为2017年4月26日至2017年10月26日。从以上马建萍出示的证据看，在此期间马建萍与张慧芳有过几次短信聊天，但短信聊天记录中没有反映出马建萍明确要求保证人张慧芳直接承担还款的保证责任，故一审法院驳回马建萍要求保证人张慧芳承担保证责任的诉讼请求是正确的，应予维持。上诉人张志奎认为，根据最高人民法院2020年8月20日修订施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定，上诉人马建萍向不特定多数人发放借款，涉案借贷合同无效。本案一审法院受理和判决处理本案均在2020年8月20日之前，故不适用上诉人张志奎所主张的上述规定。综上所述，上诉人马建萍、张志奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8060元，由上诉人马建萍负担4030元，由上诉人张志奎负担4030元。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二〇年十二月十一日书记员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。