河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5019号上诉人（原审原告）：郑州兴盛钢结构彩板工程集团有限公司，住所地郑州市管城区南曹乡新1**国道与郑尉路交叉口向西200米路北。法定代表人：韩进领，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵瑞敬、王方贵，该公司员工。被上诉人（原审被告）：潘涛，男，汉族，1979年10月7日生，住新乡市红旗区开发区关堤乡东台。委托诉讼代理人：梅海军、张允，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人郑州兴盛钢结构彩板工程集团有限公司（以下简称兴盛集团公司）与被上诉人潘涛建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴盛集团公司的委托诉讼代理人赵瑞敬、王方贵，被上诉人潘涛的委托诉讼代理人梅海军、张允到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴盛集团公司上诉请求：1、依法撤销新乡市红旗区人民法院（2020）豫07020民3782号民事判决书，并判令被上诉人支付所拖欠上诉人的工程款，共计829,431元及所产生的银行利息和合同违约金。2、本案的一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院偏听偏信被上诉人的一面之词，对案件事实作出错误的不合常理逻辑的认定：1、上诉人与被上诉人所签订的案涉建筑工程施工合同，是经被上诉人所雇佣的工作人员李某从中牵线搭桥而签订的（此事实在原审中上诉人已详细陈述）。2、关于李某的身份及与被上诉人之间的关系，上诉人在原审中已提交相关证据，并详细说明。李某在红旗区人民法院审理的另一起涉及被上诉人的案件中已明确表明，其是被被上诉人雇佣，并受潘涛指派负责黄金海岸改造工程的现场代表（见一审上诉人所提交的相关证据）。3、在上诉人施工期间，被上诉人又增加了合同外的工程量，上诉人按照被上诉人的要求对增加的工程部分，也全部施工完毕。且李某作为被上诉人的施工代表，在增加的工程量确认书上予以签字确认（见相关一审证据）。4、被上诉人已按照双方签订的施工合同的要求，履行完毕全部施工义务，并将施工成果交付被上诉人，且被上诉人早已实际投入使用。5、在施工期间，被上诉人在施工初期支付上诉人五万元工程款，待工程基本完工时，在上诉人多次催要下才又支付上诉人五万元工程款，施工全部完成后，上诉人多次找被上诉人结算工程款，不是见不到人，就是一拖再拖，被上诉人根本不讲丝毫的诚信道德！违背合同约定，拒不支付工程款。数年间，作为该项工程的实际施工人王方贵及土建部分的施工人赵某1，钢结构工程部分的施工人石某，不知跑了多少路，磨破了多少嘴皮，向被上诉人讨要工程款。被上诉人或避而不见或一拖再拖，拒不支付工程款。而参加施工的农民工辛苦血汗钱不能不给，万般无奈之下，作为该工程实际施工人王方贵，只好自己筹措资金，给农民工兄弟支付部分工资，现仍欠大量农民工工资没有支付。尽管被上诉人不讲诚信，罔顾农民工的辛苦付出，但农民工的血汗钱必须要给。做人要讲良心道德，构筑和谐社会，需要筑牢社会诚信之基石，讲诚信独步天下，无惧无悔。6、在原审中，上诉人提出的证人赵某1、石某分别出庭作证，证明土建部分、钢结构部分的具体施工经过及完工的事实。上述无可辩驳的大量事实，已雄辩的证明了上诉人已按照合同的规定施工完毕，并就增加的工程部分也已施工完毕。然而令人费解的是，原审法院确认定上诉人仅提供“施工合同”这一孤证，无其他相关证据证明工程已施工完毕，并由此作出驳回上诉人全部诉讼请求的错误判决。原审法院这一判决理由是罔顾事实的，根本不成立的。且在整个诉讼期间法官自以为是，根本未到过施工现场查看取证，这种闭门造车，不顾事实，偏听被上诉人的一面之词，违心的、想当然的作出的判决，岂能客观公正，岂有不错之理。农民工兄弟看到如此枉法之判，是非不分之判决，岂能不寒心。社会呼喊司法公正，社会需要司法公正，农民工兄弟需要司法公正。农民工血汗不能白流，如此不讲诚信道德之徒，理应得到法律的鞭答和否决。这是公理和天理之所在。二、原审判决适用法律错误：由于原审法院判决认定事实不客观、不公正、不全面，甚至是错误的认定，在这样一个错误的认知基础之上，去适用相关法则，必然导致其适用法律错误，进而作出的错误判决，毫无疑问是枉法错误之判。综上所述，上诉人恳请上级人民法院依法撤销原审错误判决，并作出公正的判决。支持上诉人的诉讼请求。潘涛辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。郑州兴盛公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。案涉工程并不是由郑州兴盛公司全部施工完毕，而是由案外人赵某2全部施工完毕。本案的基本事实是：2014年12月26日，黄金海岸酒店与郑州兴盛公司签订了钢结构工程施工合同，后黄金海岸酒店立即按照合同的约定向郑州兴盛公司支付工程预付款100,000元。但郑州兴盛公司施工数余天后便因工程款支付问题与黄金海岸酒店发生争议，就擅自撤离施工现场。在郑州兴盛公司擅自撤离施工现场并多年不与黄金海岸酒店联系的情况下，黄金海岸酒店迫于酒店经营需要于2017年3月12日又将案涉工程承包给了赵某2，由赵某2对郑州兴盛公司施工的一小部分工程进行修复并将案涉工程全部施工完毕。因此，在郑州兴盛公司未提供购（销）货合同（清单）、机器设备、工人工资等证据材料，而黄金海岸酒店提供销货清单、收到条、收据、证人赵某2证言的情况下，一审法院据此认定郑州兴盛公司应承担举证不能的不利后果并无任何不当。二、黄金海岸酒店已将郑州兴盛公司施工部分的工程款支付完毕。针对案涉工程，黄金海岸酒店先后与郑州兴盛公司、案外人赵某2签订了两份钢结构施工合同。其中，黄金海岸酒店与郑州兴盛公司签订的施工合同约定的工程造价78万元、工期70天，黄金海岸酒店与案外人赵某2签订的施工合同约定的工程总承包价62万元、工期60天。综合两份施工合同所约定的工程价款、工期以及建筑市场的交易习惯（一般情况下，个人承包工程的费用远远低于公司承包工程的费用）等，可以充分证明黄金海岸酒店已将郑州兴盛公司施工部分的工程款全部支付完毕。且，黄金海岸酒店已通过现金、以物抵债（酒、澡票、旅游卡、面包车）等方式向案外人赵某2支付工程款55万元。黄金海岸酒店五楼钢结构安装就一项工程，针对该一项工程，黄金海岸酒店也不可能支付两次工程款。三、郑州兴盛公司提交的李某在其他案件的材料与案涉纠纷无任何关系。李某并不是黄金海岸酒店的工作人员，且无论是黄金海岸酒店还是潘涛也从未委托过李某负责黄金海岸酒店五楼钢结构施工事宜。另，李某在其他案件中的陈述仅仅是其单方自述，无论是黄金海岸酒店还是潘涛对其单方陈述并无任何回复意见。且，李某单方陈述的是其负责黄金海岸酒店与河南冰泰商贸有限公司之间的电梯、空调安装事宜，并未涉及黄金海岸酒店与郑州兴盛公司之间的钢结构安装事宜。四、郑州兴盛公司在上诉状中称多次向黄金海岸酒店催要工程款，与实不符。郑州兴盛公司自2015年初擅自撤离施工现场后，从未向黄金海岸酒店主张过工程款，直到2020年7月，黄金海岸酒店才收到了郑州兴盛公司的起诉状。且，郑州兴盛公司一审时也未提供向黄金海岸酒店催要工程款的任何证据材料。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。郑州兴盛公司的上诉理由不能成立，请求二审法院在查明案件事实的基础上，驳回上诉，维持原判。兴盛集团公司向一审法院起诉请求：1．判令潘涛支付兴盛集团公司工程款829,431元；2．本案的诉讼费由潘涛承担。一审法院认定事实：2014年12月26日，黄金海岸酒店（发包方）与郑州兴盛钢结构彩板工程有限公司（承包方、以下简称兴盛公司）签订《黄金海岸洗浴中心钢结构工程施工合同》一份，主要约定，工程名称：黄金海岸洗浴中心；工程地址：新乡市和平大道南段路东；承包范围和内容：会所和KTV四周墙体、屋面部分，包括向外窗户和水电布局；工程建筑面积：约1248平方米（以实决算）；工程造价：78万元；工程价款的支付和结算：本合同签订后，发包方支付给承包方施工预付款10万元，本工程主体完工后，发包方应支付承包方不少于合同总价50％的工程款，计人民币39万元，下欠工程款应自工程主体完工后拾日内支付清结；工程验收：工程竣工验收以施工图纸、施工技术文件为依据，工程竣工后三日内，承包方应将工程竣工验收报告递交发包方签证盖章。双方并对施工准备、工期顺延、工程质量、施工与设计变更等进行了约定。合同签订后，黄金海岸酒店向兴盛公司预付了施工款10万元。兴盛公司组织人员进场施工。兴盛集团公司、潘涛对兴盛公司的撤场时间、施工量及工程价款发生争议。兴盛集团公司方称己方将合同约定的涉案全部工程施工完毕且将增量工程施工完毕；潘涛方称兴盛集团公司方仅施工四层楼顶一个大的钢结构框架（第五层框架），后续土建及其他工程均由赵某2施工完成，兴盛集团公司方撤场的原因是双方就合同约定后续50％工程款的支付发生争议。一审另查明，2017年4月7日，兴盛公司经郑州市工商行政管理部门核准，将企业名称变更为兴盛集团公司。涉案工程系兴盛集团公司的委托诉讼代理人王方贵借用兴盛集团公司的施工资质与黄金海岸酒店签订的施工合同。2020年7月7日，个体工商户潘涛将其经营的黄金海岸酒店在工商机关登记注销。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，兴盛集团公司所举有效证据仅有兴盛集团公司、潘涛双方签订的《黄金海岸洗浴中心钢结构工程施工合同》一份，系孤证，该院无法据此认定兴盛集团公司诉讼请求所依据的待证基本事实的存在，在潘涛提交了相应证据进行抗辩的情况下，兴盛集团公司应当承担举证不能的不利后果。综上所述，该院对兴盛集团公司的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条、第九十一条第一项之规定，原审判决：驳回郑州兴盛钢结构彩板工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费12,094元，因适用简易程序减半收取计6,047元由郑州兴盛钢结构彩板工程集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据，李某出庭作证，证明目的，李某系潘涛雇佣的员工，在施工期间潘涛口头指派李某在施工现场负责，因潘涛经常不在，这个工程是李某给赵瑞敬打电话，让赵瑞敬找人干工程，我就找到了王方贵，赵瑞敬及王方贵到黄金海岸李某的办公室，把潘涛喊到李某的办公室，然后王方贵和潘涛就案涉工程的主要条款协商一致后，潘涛让找一个有资质的公司来代表签合同，所以王方贵就找到了兴盛公司，拿到授权后，盖好章，然后潘涛在合同上盖章签字，2015年1月2日，进入施工现场开始施工，我们一直施工到2015年5月底全部完工，故证人出庭作证证明问题真实。被上诉人称根据证人的出庭作证，李某身份不明，其没有任何证据表明其真实的身份关系，证人李某在庭审作证时称与赵瑞敬是朋友关系，显然，是与赵瑞敬之间存在一定的利害关系，故其证言具有不确定性，不应当作为证据来予以采信，此外，其在庭审作证时，也没有有效的证据来证实案涉工程的具体实施情况，更何况，证人证言也是一种间接证据，赵瑞敬发表的质证意见，完全抛开了证人证言的内容，而是自己进行了完善和补充，显然不是证人作证的内容，综上，我们认为本案不应当将李某的证言作为定案依据。上诉人向本院提交证据1、（2020）豫0702民初2552号判决书一份，证明李某系潘涛的员工；2、2015年5月20日装修合同一份及照片各一份，证明我们已经在2015年5月20日前工程已经完工，不完工无法安装电梯，也无法进行装修及安装中央空调；3、2020年10月8日，获嘉县华厦建材有限公司证明一份，证明在黄金海岸干活的用料情况；4、黄金海岸的反诉状一份，有黄金海岸自认的签订安装中央空调的时间及签订安装观光电梯的时间，证明我们2015年5月底前施工的工程已经完工，若我们的工程不完工，无法安装中央空调及观光电梯；5、提交2020年10月10日黄国涛的证明一份。一审之所以没提交，是因为这个工程确实是我方施工完毕，没有想到被上诉人会否认我们干的工程，故一审的时候没提交相关证据。被上诉人认为上诉人提交的所有证据均不属于二审的新证据，不应作为定案的依据。对证据1没有异议，但对证明目的有异议，这份判决书并没有确认李某的身份就是潘涛的员工；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据是复印件，不能作为证据使用，案涉工程的电梯是外挂电梯，外挂电梯并不能反向推定出案涉工程是由上诉人施工，而不是赵某2施工，在一审中，我方向法院提交大量的证据证明案涉工程是由赵某2施工，且赵某2也当庭进行作证，对于照片，是目前案涉黄金海岸的一个图片，这个图片不能证明案涉工程是由上诉人施工；对于证据3的真实性合法性均有异议，出具证明是第三方，不符合出具证明的形式要件规定，出具证明不仅要加盖公章，同时还要有出具证明人的签字，该证明系间接证据，若上诉人确实与获嘉华厦公司发生有交易关系，应当提交与该公司购销合同及支付凭证，销货清单等等证据证明；对证据4的真实性无法确认，我们从来没见过，且该反诉状并不能证明上诉人的证明目的，无法反推工程是上诉人施工的；对证据5的客观性和真实性均存在异议，证人应当出庭作证，因证人证言不符合法律规定，故不能作为有效证据予以采信。上诉人提交的所有证据材料，均不能证明其对黄金海岸酒店五楼的钢结构工程进行了施工，其所提交的所有证据，均是黄金海岸与河南冰泰之间材料，与案涉纠纷无任何关系。庭审后，上诉人称因11月6日开庭时，我方提交的证据是复印件，现在向法院提交易成公司与黄金海岸签订的装修合同原件。该合同无论是合同的名称还是合同的内容均证明是装修合同，而非黄金海岸所说是钢结构工程；2、该合同第一项工程概况里面的第三条约定，装饰施工内容详见附件1，里面有装饰施工内容和预算表，如果向被上诉人代理人所说的是钢结构工程为何是装修施工内容及预算表；3、该装修合同是被上诉人于2015年5月20日新乡市易成装修与黄金海岸的装修合同，合同的落款处有黄金海岸的公章及潘涛个人的私人印章，该份合同一式两份，潘涛手中也有一份合同，被上诉人所说的时间太长，记不清楚等都是为了掩盖事实，根据该合同工程概况第五条工期的约定，该装修合同约定5月28日开工，到11月10日竣工，工期132天，根据装修合同约定的开工竣工时间的推断，上诉人所承建的温泉酒店五楼钢结构工程一定完工，根据合同第四项，关于工程质量及验收的决定第一条，本工程执行DBJ08-62-97进一步证明了该装修合同确实是装修合同，而非，钢结构施工合同，根据该合同约定的内容看，充分证明黄金海岸在原审中提交的2017年3月23日与赵某2签订的黄金海岸钢结构改造工程是伪造的合同，是被上诉人为了达到赖账的目的与赵某2串通，掩盖案件的真相，房屋装修的前提条件是房屋竣工，若我方承建的黄金海岸工程未完工，潘涛作为民事行为能力人，不可能在房屋没有完工的情况下，不可能与易成公司签订装修合同且约定5月28日开工，综上，我方提交的该合同的原件虽然是旁证，但可以直接证明我们的工程完工的时间是2015年5月份，请求二审支持上诉请求。被上诉人认为1、装修合同《装修合同》上所盖的黄金海岸的公章是真实的，但是该份合同并不能证明郑州兴盛公司已将黄金海岸酒店五楼钢结构工程全部施工完毕。该份合同名为装修合同实为钢结构安装合同，因为合同版本系新乡市易成装饰工程有限公司提供的空白格式合同，黄金海岸酒店觉得只要把工程干完就行了，所以对于合同的名称也没有提出异议。该份合同在工期、工程总价款部分都有涂改痕迹，而且该份合同距离现在已经有五年了，当时具体是如何约定的，黄金海岸酒店也记不清楚了，真实性请法庭依法核实。签订装修合同的真实情况是：郑州兴盛公司2014年年底撤离施工现场后，都没有再来过施工现场，也没有与黄金海岸酒店联系，所以五楼钢结构工程就搁置了。到了2015年4月，黄金海岸酒店又找了易成装饰公司继续进行钢结构施工，合同约定的还是先垫资施工，待工程进行一半时，支付工程总造价50%，然后易成装饰公司就开始进料了，进了一部分料后就向黄金海岸酒店要钱，说是没钱了，黄金海岸酒店坚持按照合同约定的时间节点付款，双方实在谈不拢，黄金海岸酒店五楼这个事就又搁置了。后来，通过熟人从中协调，黄金海岸酒店给了易成装饰公司5万元，这个事双方就算妥善解决了。如果该份合同是装修合同，黄金海岸酒店就不会在2017年与赵某2签订钢结构施工合同，更不会斥资70多万自行进行装修了。2、（2020）豫0702民初2552号民事判决书，该判决第5页第2行写明：“（《电梯供货安装合同》）付款方式为乙方工人进场及材料进场甲方向乙方支付8.1万元，设备安装完毕经双方验收合格后3日内甲方向乙方支付10.8万元……”该判决第2页第5行写明：“河南冰泰商贸公司在2016年8月30日第一次起诉，红旗法院、中院审理后的结果：判决黄金海岸酒店支付《中央空调销售安装合同》价款中扣除未安装的价值6,460元的零部件价款后的全部剩余价款126,540元和《电梯供货安装合同》第一部分的合同价款81,000元、违约金8,100元。剩余工程款189,000元及违约金因未达到合同约定的付款条件，不予支持。”而该判决第6页第15行写明：“2015年7月20日，案外人李某出具证明称全部施工安装完毕，未发现质量问题”。根据上述时间节点可知，案外人李某在2015年7月20日出具的证明完全与法院查明的案件事实不符。因此，无论是李某出具的书面材料，还是李某当庭的证言，被上诉人均不认可，且有理由相信李某作伪证，建议法庭对李某进行处罚。被上诉人向本院提交第一组证据：情况说明1份。证明目的：详见情况说明。第二组证据：1、装修费用统计表1份。2、《装修工程施工合同》1份、《工程售后协议》1份、收到条、收条、借条、借据7份。说明：2019年11月5日，黄金海岸酒店与河南新乡拙居建筑装饰设计有限公司签订装修合同，由河南新乡拙居建筑装饰设计有限公司对五楼景观软装，后黄酒海岸酒店向河南新乡拙居建筑装饰设计有限公司支付装修费用186,000元。又聘请设计师对五楼景观另行设计，向设计师支付设计费2,600元。购买茶室家具、茶桌、书画案花费12,000元。上述费用合计200,600元。3、收到条、借条7份。说明：黄金海岸酒店向张四林等人支付五楼基础装修费用104,800元。4、协议1份、收条、收到条6份、《花王水漆销售单》2份。说明：黄金海岸酒店因五楼景观区装修花费20,879元。5、收条2份、《圣达地板定货单》1份、《橱柜合同订单》1份。说明：黄金海岸酒店因五楼铺设塑胶地板花费26,520元。6、《爱家装饰销售单》3份、清单6份、销货清单9份、出货单1份、胶王装饰材料出库单2份、金牛管业销售清单2份、收据6份、河南超国保准件销售有限公司销货清单1份、收条、收到条2份、出库单1份。说明：黄金海岸酒店因五楼装修购买建材花费20,018元。7、清单1份、记账单1份、收条1份。说明：黄金海岸酒店因五楼装修购买水泥大沙花费3,185元。8、收据2份、收条3份、新乡市劳动路南街高雅布艺窗帘大卖场订货单1份、销货清单1份。说明：黄金海岸酒店因五楼主厅软装花费14,906元。9、新乡市天翔消防器材有限公司清单1份。说明：黄金海岸酒店因五楼购买消防器材花费2,025元。10、收条2份、证明1份、POS机小票1份、河南迪欧智能家具科技有限公司供货合同1份、皮特家具订货单1份、北榆雅居中华阁古典家具厂订单1份、销货清单5份。说明：黄金海岸酒店因五楼家具、摆件等支付费用74,020元。11、收条2份、收据1份。说明：黄金海岸酒店因五楼监控及音响设备支付费用27,200元。12、销货清单1份。说明：黄金海岸酒店因五楼安装木门支付费用72,500元。证明目的：郑州兴盛公司提交的黄金海岸酒店与新乡市易成装饰工程有限公司签订《装修合同》，该份合同名为装修合同实为钢结构安装合同，如果是装修合同，黄金海岸酒店也不会斥资70多万自行进行装修了，目前黄金海岸酒店已找到的合同、付款凭证显示花费是566,653元。上诉人对证据2有异议，该合同的落款处的发包方法定代表人签字有魏薇，19年签的合同，魏薇不是黄金海岸的工作人员，对这个合同真实性存在异议，且这份装修合同不能否定2015年的装修合同，装修可以多次装修，但后面的装修的不能否定前面的装修，这与我方提供的装修合同并不冲突。对售后协议的质证意见同装修合同的意见一致。对证据3—12均有异议，以上证据均不能推翻我们提交的2015年的装修合同，更不能推翻兴盛公司给黄金海岸钢结构完工的事实。对于被上诉人提交的照片，观光电梯的支撑架在五楼的墙体上固定，根据我方提供的证据可以知道，观光电梯的安装时间是5、6月份，若我方未完工，根本无法安装观光电梯，若是赵某2在2017年对五楼的主体才进行改造，观光电梯无法在2015年安装完毕。本院认为，上诉人提交的证据为间接证据以及无关联证据，对其证明目的不予采纳。被上诉人提交的证据与本案没有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人支付工程款有无依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人主张工程款应提交证据予以证明其实际施工的工程量，但上诉人提交的有效证据仅是施工合同，提交的其他证据为间接证据以及无关联证据，且也没有形成完整的证据链条予以证明上诉人实际施工的工程量以及工程款，在被上诉人提交了证据予以反驳的情形下，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,094元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十二月七日书记员  姜雪云