北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5592号上诉人（原审原告）：肇庆市万家源商业有限公司，住所地广东省肇庆市高要区白土镇。法定代表人：马自敬，执行董事。委托诉讼代理人：付姣伟，河北亚华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵婷婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人肇庆市万家源商业有限公司（简称万家源公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15322号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：万家源公司。2.申请号：33878637。3.申请日期：2018年9月30日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；特许经营的商业管理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；计算机网络上的在线广告；商业管理和组织咨询；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；通过网站提供商业信息。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：中山市康德宝康复器材有限公司。2.注册号：16790656。3.申请日期：2015年4月23日。4.专用期限至2026年7月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：户外广告；广告；商业管理辅助；进出口代理；职业介绍所；商业企业迁移；计算机文档管理；会计；自动售货机出租；药品零售或批发服务。（二）引证商标三1.注册人：深圳市励为展览管理有限公司。2.注册号：15637918。3.申请日期：2014年11月4日。4.专用期限至2026年2月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：直接邮件广告；广告宣传本的出版；广告；广告宣传；电视商业广告；广告代理；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间。（三）引证商标四1.注册人：忠能（福州）投资管理有限公司。2.注册号：6370171。3.申请日期：2007年11月9日。4.专用期限至2021年1月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：进出口代理；替他人推销。三、被诉决定：商评字[2019]第244871号《关于第33878637号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月12日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实商标评审阶段，万家源公司提交了其超市门店、购物袋、商品价签、宣传单、名片、工作证、顾客领取返利登记表、防火巡查记录表、商品登记表等照片复印件，用以证明诉争商标的宣传使用情况。原审诉讼中，万家源公司提交了宣传册及广告材料印刷发票、超市门头照片、超市每日防火巡查记录表、顾客领取返利登记表、领条放行记录等证据，用以证明诉争商标的宣传使用情况；提交了引证商标一、三、四商标流程信息，用以证明引证商标的权利状态。原审庭审中，万家源公司对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。万家源公司补充提交了引证商标一的商标状态信息、引证商标四撤销公告，用以证明引证商标的权利状态。经查，2020年4月20日，引证商标四因连续三年不使用被撤销在全部服务上的注册（撤销公告为第1692期商标公告）。同时，截至原审审理时，引证商标一、三尚为有效在先商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。万家源公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标与涉案引证商标已构成2013年商标法第三十条所指的情形，故被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回万家源公司的诉讼请求。万家源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、引证商标四已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，万家源公司对此予以确认。二、引证商标一已作出撤销决定，引证商标三尚处于撤销复审中，商标权利状态不稳定，申请法院中止本案审理，待涉案引证商标撤销公告作出后，再继续审理本案。三、诉争商标与引证商标一、三在表现形式、整体外观、整体含义上差异明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。四、诉争商标经过万家源公司的宣传与使用，已经在行业中形成了较高知名度和影响力，诉争商标的申请注册不会导致与涉案引证商标混淆、误认。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，万家源公司补充提交了以下主要证据：证据1为商标撤三字[2020]第Y013508号《关于第16790656号第35类“卫宜康”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》及刊登于第1710期的《注册商标撤销公告》；证据2为商评字[2020]第232741号《关于第1567918号图形商标撤销复审决定书》及商标流程查询单。国家知识产权局对上述事实予以认可。上述事实有《注册商标撤销公告》及当事人提交的证据等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。鉴于万家源公司对诉争商标指定使用的服务与涉案引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，经审查无误，本院予以确认。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为纯图形商标，易被识别为经艺术设计的字母“W”图形，与引证商标一图形部分、引证商标三在构图要素、设计风格及整体视觉效果等方面相近，若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为其所标识的服务的提供者为同一主体或具有关联性，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与涉案引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。同时，引证商标一在“户外广告、广告、商业管理辅助、进出口代理”等服务上的注册被予以撤销，且已作出撤销公告并生效，即诉争商标在上述相同或者类似服务上申请注册的在先权利障碍已经消失，故引证商标一已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。直至本案审理过程中，诉争商标指定使用服务类似群组仍被引证商标三核定使用服务类似群组部分覆盖，引证商标三核定使用的“广告、广告代理”等服务上构成诉争商标在“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品”等服务上申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，万家源公司所主张的相关案件不属于上述法律规定应当中止审理的事由，故其相关上诉主张本院不予支持。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并不是国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由万家源公司负担。商标驳回复审案件为单方程序，涉案引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关涉案引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标及涉案引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，万家源公司提交证据试图证明诉争商标具有较高知名度，而涉案引证商标权利人并未参与本案。因此，根据万家源公司提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的服务上的使用、宣传，已经具有较高知名度，不致与涉案引证商标发生混淆、误认，故万家源公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。万家源公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初15322号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第244871号《关于第33878637号图形商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就肇庆市万家源商业有限公司针对第33878637号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由肇庆市万家源商业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十二月二十一日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇