湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终255号抗诉机关（原公诉机关）利川市人民检察院。原审被告人李贺，男，1987年4月28日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省黄石市大冶市，住利川市。因犯敲诈勒索罪，2013年被利川市人民法院判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币2000元，刑期至2015年2月12日。因涉嫌犯抢劫罪，2019年12月5日被利川市公安局刑事拘留，2020年1月8日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。指定辩护人黄欢、谭欢，湖北利佳律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人李贺犯抢劫罪、贩卖毒品罪，于2020年10月19日做出（2020）鄂2802刑初161号刑事判决。一审宣判后，利川市人民检察院以鄂利检二部诉刑抗〔2020〕5号刑事抗诉书提出抗诉，恩施州人民检察院以恩州检二部支刑抗〔2020〕5号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日在利川市人民法院十号法庭公开开庭进行了审理，恩施州人民检察院指派检察员尹英出庭履行职务，原审被告人李贺及其指定辩护人黄欢、谭欢到庭参加诉讼。本案经合议庭评议现已审理终结。利川市人民法院审理查明：一、抢劫罪2017年1月初，李某1、谭某1、牟某1（以上三人均已判刑）在本市柏杨坝镇栏堰村6组“大树子”农庄合伙开设以“三公”为赌博方式的赌场。唐某凤（另案处理）、谭某2（已判刑）联系在赌场上担任“荷官”（即负责洗牌、发牌）的牟某1，商议与牟某1一起在赌博中“做笼子”作假赢钱，所得收益给牟某1按比例提成，牟某1未同意。2017年1月8日晚，唐某凤与谭某2、张某2（已判刑）、“千手”（作假师傅）一起到该赌场赌博输了。当晚10时许，唐某凤、谭某2认为一直输钱不是办法，便再次联系牟某1商议作假，牟某1表示同意，但要唐某凤按盈利给其提成50%。因牟某1提出分成比例过高，唐某凤提出赢了不给牟某1分钱，输了就把“蛋箱”（装赌场收益的钱箱）提了（抢的意思），谭某2等人表示同意。2017年1月9日20时许，唐某凤开车带谭某2、张某2、邓某（已判刑）、被告人李贺等人又来到牟某1、李某1、谭某1开设的赌场赌博，唐某凤安排邓某、李贺等人在楼下等候，不多久李某2（已判刑）接到唐某凤的电话后，也与肖某（已判刑）一起来到赌场楼下等候。当晚22时许，唐某凤等人除自己带的现金外，另找冉某2拿“马钱”2万元，共计人民币5万余元在赌博中全部输完。此时，牟某1见唐某凤无钱继续赌博便提出散场，唐某凤谎称自己去调钱，便指使张某2坐在赌桌上代为继续参赌，自己则离开赌场下楼通知邓某等人实施抢劫，张某2明知无钱下注而在桌上空喊，当唐某凤回到赌场约两三分钟后，邓某、李贺、李某2、肖某四人持砍刀冲进赌场，邓某砍伤牟某1，并将桌面上的赌资和牟某1脚下的“蛋箱”抢走，四人迅速离开现场，随即驾车逃离。当晚，唐某凤、谭某2、邓某、李贺、张某2与冉某2在利川市“怡梦舒”宾馆清点所抢现金，共计人民币7.1万余元。唐某凤除归还冉某2“马钱”2.1万元外，另分给邓某、李贺各0.5万元，分给张某20.15万元，余款被唐某凤占有。原判决认定上述事实的证据如下：受案登记表、到案经过、利川市人民法院（2013）鄂利川刑初字第00105号刑事判决书、利川市人民法院（2017）鄂2802刑初372、499号刑事判决书、恩施州中级人民法院（2018）鄂28刑终103号刑事判决书、利川市人民法院（2019）鄂2802刑初148号刑事判决书、利川市公安局行政处罚决定书、利川市柏杨坝镇卫生院诊断证明书、户籍信息等书证，同案罪犯唐某凤、邓某、张扬、谭某2、李某2、肖某等人的供述，证人冉某2、冉某1、牟某2、胡某、刘某、吴某、郑某、叶某、张某1等人的证言，被害人牟某1、谭某1、李某1等人的陈述，现场勘验、辨认笔录及现场方位图、平面示意图及照片，被告人李贺的供述及辩解等。二、贩卖毒品罪庄某1向熊某表示欲购买甲基苯丙胺，熊某介绍被告人李贺与庄某1加为微信好友。李贺联系到贩毒人员谢某（另案处理），谢某表示有货。李贺通过微信报给庄某1送至福州甲基苯丙胺每克价格为人民币310元，并将谢某的联系方式和到达时间报给庄某1。2018年10月29日，谢某携带毒品乘坐火车从重庆到福州交货，李贺将谢某微信发给庄某1，谢某与庄某1见面后，庄某1称需要取款，二人一起来到台江区，公安机关工作人员将谢某抓获，当场从其挎包内搜查出白色晶体状疑似毒品6袋。经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分；经称重，为268.2克。原判决认定该事实的证据如下：物证甲基苯丙胺（照片形式）；福州市公安局物证鉴定所检验报告（编号：榕公鉴〔2018〕3278号）；福州市公安局台江分局扣押物品、文件清单，接受证据材料清单、通话记录、身份信息材料等书证；证人谢某、庄某1、熊某的证言；现场勘验等笔录；李贺与庄某1的微信聊天记录，李贺与谢某的微信聊天记录，谢某与庄某1的微信聊天记录，电话录音等电子数据；被告人李贺的供述和辩解等。利川市人民法院就公诉机关指控被告人李贺抢劫数额巨大及被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评析如下：一、关于公诉机关指控本案被告人李贺抢劫数额巨大及李贺的辩护人提出本案抢劫的金额应该认定为2.1万元的辩护意见。经查，案发当晚，唐某凤身上的赌资连同从冉某2处借的“马钱”共计5万元已全部输掉，李贺等人后从牟某1等人开设的赌场上共计抢得人民币7.1万元。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。结合本案抢劫起因、时间、地点、对象及数额方面进行综合分析认定，李贺等人抢劫赌资的行为与一般的以抢劫他人钱财为目的的抢劫有所不同，鉴于本案实际，唐某凤当晚所输掉的赌资5万元应从抢劫数额中予以扣除，本院认定李贺参与抢劫数额为2.1万元。故对公诉机关指控本案抢劫数额巨大，本院不予支持，对辩护人提出本案抢劫的金额应该认定为2.1万元，本院予以采纳。二、关于被告人李贺及其辩护人提出李贺不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的辩解辩护意见。经查，被告人李贺经熊某介绍与庄某1加为微信好友，并联系贩毒人员谢某，谢某表示有货，李贺通过微信与庄某1说好了到福州交易的价格，并告知庄某1谢某的联系方式和到达时间，谢某带上毒品乘坐火车到达福州后，李贺又将谢某微信发送给庄某1，谢某在与庄某1见面交易时庄某1称需要取钱，后谢某被公安机关工作人员抓获。从李贺的行为分析，李贺不仅仅是受购毒者庄某1委托，单纯为其介绍贩毒者，李贺积极联络贩毒者谢某，为谢某介绍了购毒者庄某1，李贺在此次毒品交易中实施了为购毒者、贩毒者互相介绍对象，并提供交易信息，如送货方式、时间、价格等行为，促成了此次交易，根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号），应认定李贺与贩毒者谢某构成贩卖毒品罪的共犯。李贺在此次交易中起次要作用、辅助作用，可以认定为从犯。同时，此次交易系庄某1提出，后向公安举报后进行的，谢某在交易时被公安机关查获，可以认定属于“犯意引诱”，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号），可以对被告人李贺从轻处罚。故对被告人及其辩护人提出的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。利川市人民法院认为，被告人李贺以暴力方法劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；为他人居间介绍贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但抢劫的数额应为2.1万元，公诉机关指控抢劫数额7.1万元，数额巨大，本院不予支持。被告人李贺在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在抢劫和贩卖毒品的共同犯罪中，被告人李贺均系从犯，且所起作用相对较小，依法应当从轻或减轻处罚，本院根据其犯罪情节和所起作用大小，决定对被告人适用减轻处罚。被告人李贺在贩卖毒品罪中如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚；此次贩卖毒品中存在“犯意引诱”，可以酌情对被告人李贺从轻处罚。被告人李贺的辩护人提出的抢劫数额应认定为2.1万元，李贺在抢劫的共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院予以采纳；提出李贺不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人李贺违法所得的赃款人民币5000元，应当予以追缴。被告人李贺一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条的规定，判决如下：一、被告人李贺犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、依法追缴被告人李贺的违法所得人民币5000元，上缴国库。利川市人民检察院以原判决认定事实错误，适用法律不当为由提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：利川市人民法院判决认定原审被告人李贺等人抢劫金额为21000元，属认定事实错误；原判决未认定李贺抢劫数额巨大，属适用法律错误。原审被告人李贺的辩护人提出如下辩护意见：原审被告人李贺到案后，认罪态度良好，积极认罪悔罪；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑准确，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证，经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于检察机关所提利川市人民法院判决认定原审被告人李贺等人抢劫金额为21000元，属认定事实错误的抗诉理由。经审查，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”本案中，原审被告人李贺等人以其所输赌资为抢劫对象。原判决根据上述“意见”的相关规定，结合本案抢劫起因、时间、地点、对象及数额，认定李贺等人抢劫赌资的行为与一般的以抢劫他人钱财为目的的抢劫有所不同，结合本案实际，根据罪责刑相适宜的原则，原审法院将其所输掉的赌资50000元从抢劫数额中予以扣除，认定抢劫数额为21000元并无不当。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人李贺以暴力方法劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；为他人居间介绍贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。关于原审被告人李贺的辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许勤举审判员  南庆敏审判员  罗远彪二〇二〇年十二月三日法官助理王云华书记员肖佩佩