贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终230号上诉人（一审被告）六盘水市六枝特区人民政府，住所地贵州省六枝特区平寨镇致富路**。法定代表人方裕谦，区长。委托代理人吴顺丽。委托代理人刘秀元。被上诉人（一审原告）周维华，男，汉族。被上诉人（一审原告）胡绿慧，女，汉族。委托代理人宋敏刚，贵州合兴律师事务所律师。委托代理人陈康，贵州合兴律师事务所律师。一审被告六枝特区住房和城乡建设局，，住所地贵州省六枝特区平寨镇兴隆路法定代表人江浩，局长。上诉人六盘水市六枝特区人民政府（以下简称六枝特区政府）与被上诉人周维华、胡绿慧，一审被告六枝特区住房和城乡建设局（以下简称六枝特区住建局）房屋行政赔偿一案，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）黔02行赔初5号行政赔偿判决。周维华、胡绿慧不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日作出（2019）黔行赔终257号行政赔偿裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭重审后作出（2020）黔02行赔初5号行政赔偿判决，六枝特区政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，周维华于2000年11月取得六枝特区国土资源管理局颁发的《集体土地建设用地使用权证》［六特集建（籍）字第2000052号］以及六盘水市房产管理局颁发的《房屋所有权证》（房屋所有权证号：**证平寨镇字第××号），一审原告的房屋位于平寨镇平寨小河边，登记建筑面积88.6平方米，登记使用面积111平方米仅为一层（另有地下室一层）。后一审二原告又在该层建筑上加盖了一层房屋。2012年3月29日，六枝特区住建局向一审原告送达《责令停止违法行为通知书》［六住建执停字（2012）第20号］，告知一审原告其修建的房屋未办理《建设工程规划许可证》，要求一审原告立即停止违法建房行为。2012年10月15日，六枝特区住建局向一审原告发出《限期拆除违法建筑通知书》（编号：064号），告知一审原告在通知书下发后7日内自行拆除其违法修建的房屋，逾期将强制拆除。2014年4月21日，六枝特区住建局再次向一审原告送达《限期拆除违法建筑通知书》［编号：（2014）108号］，责令一审原告自行拆除违法建筑，并告知一审原告申请复议和提起诉讼的权利。2014年5月5日，六枝特区政府组织相关职能部门与六枝特区住建局对一审原告修建的房屋全部予以强制拆除。一审原告以一审被告强制拆除房屋的行为违反法定程序提起行政诉讼，2018年5月24日，本院作出（2018）黔行终24号行政判决，确认一审被告拆除一审原告房屋行为违法。2018年8月21日，一审原告向六枝特区政府提出赔偿申请。同年10月15日，六枝特区政府作出六府赔决字〔2018〕3号《不予赔偿决定书》（以下简称3号不予赔偿决定），以一审原告被强制拆除的建筑为违法建筑不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围为由，决定不予赔偿。一审原告不服，诉至一审法院。请求：1．撤销3号不予赔偿决定；2．依法判决一审二被告共同赔偿其安置房185.07平方米以及各项经济损失387487.54元；3．本案诉讼费用由一审被告承担。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．六枝特区政府作出的3号不予赔偿决定是否应予撤销；2．一审被告是否应对其违法强拆行为承担赔偿责任；3．一审被告应承担责任的赔偿内容及赔偿标准应如何认定。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，六枝特区政府作出的3号不予赔偿决定系赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求作出先行处理的行政性行为，是赔偿请求人提起行政赔偿诉讼的前置性行为，不具有行政赔偿请求的独立可诉性。因此，一审原告在行政赔偿诉讼中请求撤销六枝特区政府作出的3号不予赔偿决定的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。关于争议焦点二。六枝特区政府、六枝特区住建局强制拆除周维华、胡绿慧所建房屋的行为已被一审法院（2017）黔02行初50号行政判决及本院（2018）黔行终24号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。因此，六枝特区政府、六枝特区住建局对其违法强拆行为所造成的损害，应当承担赔偿责任。关于争议焦点三。首先，周维华、胡绿慧起诉主张由一审被告对其进行安置房赔偿，由于一审被告已明确表示不能对一审原告提供安置房赔偿，一审原告的该赔偿事由已不能实现，故对一审原告请求判决一审被告赔偿安置房185.07平方米的诉讼请求，不予支持。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”以及最高人民法院通过司法实践确定的“赔偿不低于依法征收可能获得的补偿数额”原则，本案中，一审原告获得批准建设的合法建筑房屋现因一审被告强制拆除行为造成损害，且无法恢复原状，对该部分损失一审被告应给予相应赔偿；对于违法建筑部分，一审原告的修建行为虽系违法，但由于一审原告修建该部分房屋时所使用的建筑材料系一审原告的合法财产，一审被告拆除违法建筑时，造成一审原告的建筑材料损失，对于一审原告的违法建筑部分损失的赔偿，应以一审原告的实际损失为限。因此，应参照《六枝特区南环路东段道路项目土地及房屋征收补偿安置方案》（以下简称《征收补偿安置方案》）中第三条第一款第（二）项中的第（1）小项、第（3）小项的规定，“小砖混结构钢筋混凝土屋面合法房屋的补偿标准为每平方米1500元”、“被征收人房屋无任何建设手续，房屋所有人主动配合征收并搬迁的，按照附表2-1规定的货币补偿标准80%即每平方米1200元给予工料补助”给予货币赔偿。经六枝特区住建局对一审原告房屋及土地复核丈量后于2012年11月15日出具的《关于杨春文、周维华建房的调查情况》表中认定一审原告的房屋建筑面积共计344.27平方米，其中取得《房屋所有权证》的合法建筑面积为88.6平方米，违法建筑面积为255.67平方米。故，一审原告合法建筑部分的补偿标准为1500元每平方米，赔偿金额为132900元；违法建筑部分建筑材料补偿标准为1200元每平方米，赔偿金额为306804元；附属物酌情予以支持5000元；住宅房搬迁补助费按合法建筑面积每平方米8元计算，补偿708.8元；过渡费按合法建筑面积每月每平方米8元计算，自强制拆除之日2014年5月5日起计算至全部赔偿金额支付完毕之日止；从一审原告提交的被拆除房屋的照片上显示，一审原告对其房屋进行了装修，且在拆除当天一审原告尚有部分物品置放于房屋内，一审二被告称一审二原告已经认可在强拆时已对涉案房屋内的物品进行了登记和搬离，但未举证证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，结合本案实际情况，对房屋装饰装修损失，酌情予以支持5000元；对于室内物品损失，酌情予以支持5000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第十四条第二款、第十五条第一款、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，作出如下判决：一、由六枝特区政府、六枝特区住建局于本判决生效之日起十日内支付周维华、胡绿慧房屋赔偿款132900元、建筑材料赔偿款306804元、附属物赔偿款5000元、搬迁补助费708.8元、过渡费按合法建筑面积每月每平方米8元计算（即自被强制拆除之日即2014年5月5日起计算至全部赔偿金支付完毕之日止）、房屋装修损失赔偿款5000元、房屋内物品损失5000元；二、驳回周维华、胡绿慧的其他诉讼请求。上诉人六枝特区政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法重新作出公正判决，维护司法公正。主要理由为：1.一审判决认定被上诉人主动配合并搬迁不是事实。上诉人多次向被上诉人送达《责令停止违法行为通知书》及《限期拆除违法建筑通知书》，被上诉人不仅不停止违法建房行为，反而变本加厉继续违法加层，之后又拒不按照期限主动拆除违建房，被上诉人并非主动配合征收并搬迁，一审判决认定被上诉人主动配合并搬迁不符合客观事实。2.一审判决以1200元/㎡的标准判决上诉人赔偿被上诉人建筑材料款306804元不符合赔偿依据。根据《征收补偿安置方案》之规定，只有被上诉人主动配合并搬迁的情况下，才有可能按1200元/㎡进行工料补偿，被上诉人并非主动配合并搬迁，不符合该补偿标准，充其量只能按300元/㎡进行工料补偿，一审判决错误且不公正。被上诉人周维华、胡绿慧答辩称，1.上诉人违法强拆答辩人房屋已是不争事实，理应给予国家赔偿，且赔偿标准不低于依法征收可能获得的补偿数额，加建部分的建筑材料属于答辩人合法财产，理应获得合理赔偿，一审按照《征收补偿安置方案》确定该部分的补偿标准并不过高；2.上诉人提出答辩人没有主动配合搬迁不属实，答辩人同意上诉人当时提出的赔偿标准并积极配合，系因上诉人出尔反尔，恶意拖延不兑现诺言，答辩人才走司法程序。一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的无理诉请。一审被告六枝特区住建局在二审法定期限内未提出书面意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定周维华取得的《集体土地建设用地使用权证》的证号有误，另认定该证系六枝特区国土资源管理局颁发的事实不当，应认定为周维华于2000年11月取得六枝特区政府颁发的《集体土地建设用地使用权证》[六特集建（籍）字第200052号]。本院认为，六枝特区政府、六枝特区住建局强制拆除周维华、胡绿慧房屋的行政行为已被生效判决确认违法，该行为给二被上诉人造成损害，二被上诉人请求六枝特区政府、六枝特区住建局承担国家赔偿责任的理由成立，依法应予支持。本案争议的焦点问题，是赔偿的数额问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该规定，获得行政赔偿不仅要求行政行为违法，侵犯的还须是公民、法人和其他组织的合法权益，若未侵犯合法权益，即便行政行为违法亦未必能够获得赔偿。本案中，二被上诉人的房屋取得了用地手续，部分房屋办理了登记，部分房屋系未取得规划手续擅自修建。因此，案涉房屋既有部分属于合法建筑，系合法权益，亦有部分属于违法建筑，属非法利益，应区别对待。关于案涉房屋合法面积的认定。案涉房屋一层实有111.63㎡，但《房屋所有权证》登记的面积仅有88.6㎡，即有23.03㎡属于未登记房屋。对于未登记房屋，并非一概属于违法建筑，通常要结合建造年代、法律规定、未登记原因等因素综合判断。本案中，周维华持有的《集体土地建设用地使用证》的用地面积为110㎡，案涉房屋除第二层之外建造于20世纪90年代，建房时《中华人民共和国城乡规划法》尚未颁布施行，对于乡村建房并不要求办理规划手续。因此，对于未超出用地面积的未登记房屋，应认定为合法建筑，对于超出用地面积的1.63㎡，则不应认定为合法建筑。案涉房屋另建有地下一层，该层亦未登记，但一层房屋系建在该层之上，被上诉人对一层房屋申请登记时，，地下**即已经存在一层房屋不可能脱离于地下一层独立存在，一层房屋合法，则作为基础的地下一层未超过用地面积的部分，亦应当认定为合法建筑，对于超出用地面积的1.63㎡，则不应认定为合法建筑。综上，案涉房屋的合法面积应认定为220㎡。关于案涉房屋违法面积的认定。案涉房屋的第二层，修建于2011年11月，彼时《中华人民共和国城乡规划法》《贵州省规划条例》皆已施行，被上诉人未取得规划手续即擅自进行建设，显然属于违法建筑。因此，被上诉人加建的121.01㎡二层建筑，属于违法建筑，加上其超出用地面积的3.26㎡，共计124.27㎡属于违法建筑。综上，案涉房屋的违法面积应认定为124.27㎡。关于合法房屋的赔偿数额。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第八项规定，致财产灭失的，应给付相应的赔偿金，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，案涉房屋因强制拆除毁损灭失，应给付与房屋价值相应的赔偿金。同时，本案又系因征收所引发，被上诉人可获得的赔偿金额，不应低于行政机关依法征收可获得的补偿金额，以避免行政机关以“拆违代征收”，恣意侵犯公民的合法权益。《征收补偿安置方案》规定，被征收人可以获得的补偿项目有主体房屋价值、搬迁补助费、过渡费、主体房屋装饰装修及附属设施等。案涉房屋的室内物品，属于合法财产，因拆除行为致室内物品灭失的，应给付相应的赔偿金。因此，对合法房屋的赔偿内容，应包括上述项目。一、主体房屋价值。根据《征收补偿安置方案》，小砖混结构房屋的补偿标准为1500元/㎡，但《征收补偿安置方案》系2012年3月制定，案涉房屋系2014年被拆除，上诉人至今未给付征收补偿款，现房价已显著上涨，再以该补偿标准作为赔偿标准，显失公平，难以保障被上诉人的合法权益。因此，本院酌情上浮30%，即一层房屋的价值为：110㎡×1500元×1.3=214500元。案涉房屋地下一层虽不认定为违法建筑，但由于该层房屋存在层高较低、不宜居住等情形，其价值显然与一般住宅有所区别，参照《征收补偿安置方案》对层高在2.2米以下的建筑按同类房屋类别标准的80%计算之规定，，地下**房屋的价值为110㎡×1500元×0.8=132000元。二、搬迁补助费。参照《征收补偿安置方案》，搬迁费按8元/㎡计算，仅计算主体房屋面积，即110㎡×8元/㎡=880元。三、过渡费。《征收补偿安置方案》仅规定选择产权调换方式才给予过渡费，但案涉房屋被强制拆除后，六枝特区政府既未支付补偿款，亦未向被上诉人提供安置房屋过渡，由此产生的过渡费用，亦属直接损失，亦需赔偿。参照《征收补偿安置方案》，按8元/㎡/月计算，仅计算主体房屋面积，即110㎡×8元/㎡×80个月（2014年5月至2020年12月）=70400元。四、主体房屋装饰装修及附属设施。案涉房屋被拆除前，未对室内装饰装修等进行测绘，鉴于该损失客观存在，但双方又都未提供相应证据，结合被上诉人的主张、房屋面积、生活经验及生活常识等，本院酌情确定该损失为30000元。五、室内物品。室内物品无论是存放在合法房屋内还是存放在违法建筑内，都属被上诉人的合法财产，六枝特区政府、六枝特区住建局未提供证据证明实施拆除行为时已将室内物品清空并移交给被上诉人，被上诉人主张存在室内物品损失符合常理，对于该损失，应当予以赔偿。鉴于双方皆未提供相应证据，结合被上诉人的主张、生活经验及生活常识等，本院酌情确定该损失为25000元。综上，合法房屋的赔偿数额共计为472780元。关于违法建筑的赔偿数额。被上诉人未取得建设规划许可加盖的第二层房屋，属于违法建筑，并非合法权益。但即便系违法建筑，并不意味着行政机关可以任意处置，行政机关仍应当通过法定程序、采取适当的方式予以拆除，而不能采取违法的行政行为去制止行政相对人的违法行为。对于构筑房屋的可再次回收利用的建筑材料，若行政机关在实施强制拆除时违反法定程序或采取明显不适当的拆除方式，导致建筑材料过度毁损或灭失的，则应承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人未配合征收自行拆除违法建筑，不符合《征收补偿安置方案》规定可按货币补偿标准的80%给予工料补助之情形。一审判决对于违法建筑按1200元/㎡计算，既不符合《征收补偿安置方案》之规定，亦显然使被上诉人从其违法行为中获益，本院予以纠正。六枝特区政府主张一审判决认定被上诉人主动配合不符合客观事实、不应按1200元/㎡予以赔偿成立，本院予以支持。参照《征收补偿安置方案》规定可按货币补偿标准的20%给予工料补助之规定，违法加建及超出用地面积的124.27㎡违法建筑的赔偿数额为：124.27㎡×1500元×20%=37281元。综上，六枝特区政府、六枝特区住建局违法拆除案涉房屋，应赔偿周维华、胡绿慧经济损失共计510061元。一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，但确定赔偿数额有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项、第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02行赔初5号行政赔偿判决；二、由六盘水市六枝特区人民政府、六枝特区住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内向周维华、胡绿慧支付赔偿金共计510061元；三、驳回周维华、胡绿慧的其余诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  陈显杰审判员  孟 婷审判员  柏龙金二〇二〇年十二月十四日法官助理刘畅书记员冀凌馨