北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12289号上诉人（原审被告、反诉原告）：大疆文旅（北京）规划设计有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：张育，经理。委托诉讼代理人：候正，北京市东友律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京双富星仔食品有限公司，住所地北京市怀柔区融城北路**院**楼****。法定代表人：刘艳富，总经理。委托诉讼代理人：邓少东，北京邓少东律师事务所律师。上诉人大疆文旅（北京）规划设计有限公司（以下简称大疆文旅公司）因与被上诉人北京双富星仔食品有限公司（以下简称双富星仔公司）合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。大疆文旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第三项，依法改判支持上诉人的全部反诉请求。2.判令双富星仔公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院将双富星仔公司的整个农旅项目与大疆文旅公司在本案中提供的代运营服务混为一谈，认为大疆文旅公司要为双富星仔公司的整个农旅项目负责，否则就是服务成果不明显描述与严重认定事实错误，事实上立项不成完全是双富星仔公司原因。2.一审法院认为大疆文旅公司的工作成果系判断其是否违约的重要因素，但并未释明所谓工作成果的具体表现形式。在合同未明确约定的情况下，一审法院认定大疆文旅公司在合同履行中存在违约，属于认定事实错误。3.双方合同第三条约定的服务内容并非递进关系，而是大疆文旅公司提供运营服务的预计时间节点，原审法院认为每月的工作内容是下月工作内容的基础，属于认定事实错误。4.一审法院已经认定双富星仔公司未依约支付第三期费用构成违约，但又未支持大疆文旅公司的第三期服务费，前后矛盾。5.一审法院混淆了是否提供服务与是否有双富星仔公司认为的工作成果之间的法律关系，认定大疆文旅公司提供服务后，不但要承担10万元的违约责任，亦无法获得任何服务报酬，显然系错误判决。一审法院逻辑混乱，严重偏袒双富星仔公司一方。6.大疆文旅公司并未提出解除合同，一审法院却认定大疆文旅公司提出了该项反请求，一审法院超范围审理本案，属于适用法律错误。7.本案发生的根本原因是双富星仔公司意图避开大疆文旅公司，直接与大疆文旅公司引荐的资源供应商开展合作，并主动提出解除合同，主动起诉。一审判决守约的大疆文旅公司没有获得应得的服务费，明显支持了违约方的违约行为，严重冲击公平、公正的司法环境。双富星仔公司辩称，不同意大疆文旅公司的上诉意见，请求法院驳回其上诉请求。双富星仔公司向一审法院起诉请求：1．请求判令大疆文旅公司向双富星仔公司一次性退还合同款项20万元；2．请求判令大疆文旅公司支付单方解除合同违约金10万元；3．本案的诉讼费由大疆文旅公司承担。大疆文旅公司反诉请求：1.解除《项目代运营管理服务合同》；2.双富星仔公司向大疆文旅公司支付剩余合同款30万元；3.双富星仔公司向大疆文旅公司支付违约金10万元；4.本案诉讼费由双富星仔公司负担。一审法院认定事实：2019年8月18日，双富星仔公司（甲方）与大疆文旅公司（乙方）签订《项目代运营管理服务合同》一份，载明：……甲、乙双方经友好协商一致，就甲方委托乙方对其拟规划开展的丰宁县农旅综合体项目提供运营管理服务达成以下条款……第一条合作项目说明，1.1甲方为了拟建设开发的丰宁县农旅综合体项目顺利进入开工、建设期限，特委托乙方对该项目的前期筹备、人员招聘、公司运营等提供运营管理服务……第二条代运营内容及工作成果2.1为甲方项目制作以下文件提供咨询和指导意见，但具体方案文件由甲方工作人员自行编写，乙方仅对甲方工作人员撰写、修改前述资料文件提供意见和建议：（1）项目整体商业计划书；（2）各具体项目的计划书（具体的单个项目为：）；（3）融资计划书；（4）整体、分项项目预算报告；（5）运营计划书；（6）营销计划书；（7）市场计划书；（8）投资计划书；（9）人事及办公计划；（10）供应商计划；（11）合作机制计划；（12）分期实施计划。2.2代乙方项目招聘工作人员……在招聘前乙方需与甲方确定最终人员招聘计划（岗位及岗位人数）。合作期内，乙方根据项目需要，为甲方筛选、面试前述拟招聘人员……合作期内，乙方需帮助甲方完成团队组建，如超过合作期限仍未完成，乙方需免费继续帮助甲方完成。同时，对组建好的团队，乙方要进行必要的培训。2.3办公室工位提供鉴于甲方项目尚处于运营初期，在代运营期间，甲方已向乙方支付1年的办公室工位费用5万元整，乙方为甲方提供办公工位1个……甲方的办公地址为北京市石景山区时代花园东街8号院1号楼702室。甲方工作人员在乙方提供的办公工位工作期间产生的能源费用（水、电）等均由乙方承担，但甲方工作人员应自备办公用品。2.4具体项目资源对接及支持（1）负责项目管理和运营的政府对接，材料提交等，具体相关部门包括但不限于政府农业管理、旅游管理、发改委等具体项目审批、实施的政府管理部门。（2）运营项目社会资源对接，包括但不限于合作项目对接、专家顾问推荐、供应商对接。（3）协助甲方就项目所在地相关农用地、林地、文旅用地及建设用地租赁合同进行谈判，对项目所在地荒山土地流转手续的办理提供咨询建议。（4）为甲方就该项目成立项目公司提供支持，为项目公司的成立确定经营范围、为其股权架构提供咨询建议，若为开展本项目，甲方需要设立多个公司开展经营管理活动的，该多个公司均称为“项目公司”。（5）谈判。陪同甲方参与政府管理部门项目洽谈、沟通与谈判，参与合作伙伴项目对接的谈判与支持。2.5项目驻场乙方工作人员在甲方指定的工作地点派驻工作人员，驻场时间不少于40天，乙方人员在以下地点进行工作视为驻场：项目具体地址、甲方怀柔办公场所、石景山办公场所、丰宁办公地点、乙方人员为项目运营进行的出差。2.6项目融资、招商、合作伙伴招募等对接工作乙方为项目进行项目融资、招商及合作伙伴招募，推荐会并制作相关资料。2.7后期支持代运营期限结束后，若甲方尚不能独立管理和运营项目，乙方应为甲方提供5次的运营支持培训，培训内容以本协议约定的代运营内容为限，乙方应甲方要求应前往丰宁县提供培训支持，交通费、差旅费由甲方承担……第三条预计服务内容、流程及时间节点，乙方在代运营3个月期间主要覆盖两个阶段工作，即前期筹备期和立项期。具体工作内容及时间节点如下：3.1第一个月服务事项：1．政府对接（农口、文旅口、发改口、乡等等）；2．资源对接（合作方、专家、项目、供应链、市场等等）；3．调研启动及咨询方案编制（产业上下游调研及合作谈判）；4．水文、地质（、地质调研结论时间待定，费用由甲方支付）；5．农业用地租赁、林地、荒山流转租赁谈判；6．人员招聘启动（智联、51job、B0SS直招）；7．立项方案启动（开始制作总规方案）；8．资源协调会1（根据实际需求开设）。3.2第二个月服务事项：1．政府对接有初步或阶段性结论（立项申报、农口、文旅口、发改口、乡等等）；2．人员招聘面试、预计部分工作人员入场；3．项目调研结束；4．咨询方案编制完成（除第三方）；5．水文、地质报、地质报告调研结论时间未知）；6．工作人员培训（业务培训、工作指导）；7．资源协调会（根据实际需求开设）；8．农业用地租赁、林地、荒山流转租赁谈判；9．立项方案启动（制作总规方案初稿审核阶段）；10．农业用地租赁、林地、荒山流转租赁谈判；11．可研编制正式开始。3.3第三个月服务事项：1．政府对接阶段性结论或是最终结论（农口、文旅口、发改口、乡等等）；2．组建的工作团队试用期开始、乙方进行人员培训会；3．总体规划编制完成、可研编制完成；4．农业用地、林地、荒山租赁协议签署完成；5．资源协调会（根据实际需求开设）。以上服务事项乙方须按照本合同要求完成，代运营期限届满，以上事项整体移交给甲方对接。第四条管理运营服务方式，4.1甲方对乙方运营管理服务工作予以配合包括但不限于提供相关文件、材料等，但在乙方运营管理过程中产生的债务、责任均由甲方自行承担，与乙方无关。4.2对于该项目建设及项目运营，项目运营的所有出资均由甲方负责，乙方负责该项目代为管理内容的全部工作。4.3涉及项目的运营、收支等事项，均应以甲方或项目公司的名义对外签署合同，以甲方名义或项目公司的名义进行收支结算，经营管理过程中的收益归甲方所有。第五条代运营期限，5.1本合同乙方提供代运营服务期限为3个月，自2019年8月18日起至2019年11月17日结束。运营期限届满，若甲方仍需要乙方提供运营管理服务的，双方另行签署项目代运营管理合同。5.2本合同约定的代运营期限结束后，甲方项目尚未立项完成的，乙方应为甲方提供免费咨询服务直至立项完成，若甲方需要乙方提供现场代运营服务的（包括但不限于参与谈判、协调等），甲方可提前以邮件发送邀请函方式提前预约乙方提供现场服务，乙方无故不得拒绝提供服务，双方就该次服务达成一致意见后，甲方按照［15万／21.74］元／天的标准向乙方按月支付服务费用，具体支付方式双方另行协商，乙方收到甲方支付的费用后提供服务。第六条服务报酬，6.1乙方为甲方提供运营管理服务的服务报酬由两部分构成：（1）现金支付，乙方为甲方提供本合同约定管理服务的报酬为人民币［50］万元（大写：伍拾万元人民币）。甲方分三期支付乙方本条约定的报酬，甲方已在本合同签订前支付第一期费用，即1年的办公室工位费用5万元整，甲方在本合同签署后当日内支付乙方第二期费用，共计人民币15万元，本合同签署后的31天前，甲方再向乙方支付第三期费用，即人民币30万元。若甲方未支付第三期费用的，视为本合同自动终止。未付款行为乙方视为甲方违约。乙方无需再向甲方提供本合同项下的服务。乙方无故停止为甲方服务，视为违约。（2）项目公司分红权支付①甲方同意乙方无偿获得项目公司的［10］％的分红权，若甲方为运营管理项目的需要成立多个公司，乙方对各个公司均享有10％的分红权……6.2本合同约定的服务报酬仅为乙方收取的服务费，乙方工作人员为甲方提供服务过程中产生的食宿、交通等费用均由甲方承担。第七条甲方的权利和义务，7.1甲方须提供项目专门负责人与乙方联络沟通，以便项目运营工作的顺利进行。甲方指定的负责人信息如下：联系人：刘艳富；联系电话：136XX****XX。7.2根据项目开展实际需要和乙方运营、推广的要求，提供有关的材料等，甲方保证所提供的所有资料真实、合法。7.3甲方必须按约定及时将服务费用交付乙方或者汇至乙方指定的账户。7.4根据乙方的请求，积极协助解决乙方在管理经营该项目过程中的困难和问题。7.5有权并随时监督乙方的经营管理活动。第八条乙方的权利和义务，8.1乙方须提供项目专门负责人与甲方联络沟通，以便管理工作的顺利进行。乙方指定的负责人信息如下：联系人：张育，联系电话：139XX****XX8.2乙方根据甲方要求，为甲方提供咨询、项目规划、推广、人员培训等工作，甲方有义务积极配合乙方实施该相关工作的服务内容，因甲方未及时予以配合导致的责任由甲方自行承担……第十一条违约责任，11.1在合同履行前30日内，甲方可视代运营情况提前10日书面乙方终止合同，甲方书面通知到达乙方时，本合同终止，乙方已收取的费用不予退还，甲方无需承担其他违约责任。甲方支付第三期费用后，未经双方协商一致，任何方不得单方解除合同或终止合同，如单方面解除合同或终止应当向守约方支付合同总额20％的违约金。11.2甲乙双方任何一方均应严格履行本合同约定的条款，除本合同另有约定外，任何一方单方终止本合同约定的行为均构成违约，违约方应赔偿守约方本同约定的现金报酬总额20％的违约金……2019年7月1日，双富星仔公司向大疆文旅公司法定代表人微信转账3万元，7月2日转账2万元，2019年8月17日，双富星仔公司向大疆文旅公司法定代表人工商银行账户转账25万元，其中的15万元是本案合同项下支付的款项。大疆文旅公司履行合同义务的内容具体包括：为双富星仔公司准备办公地点、就政府审批进行指导、就土地流转召开村民动员会议、向目标地区政府人员汇报工作、专家走访考察、起草公司经营范围、协助原告开户和注册、为原告招聘工作人员、与供应商进行谈判、对原告所进行工作进行安排部署、审查原告工作人员撰写的资料文件、撰写规划文稿等。在合同履行过程中，双富星仔公司未按约定时间支付第三期费用30万元，大疆文旅公司未按约定提交咨询方案等。2019年11月11日，双富星仔公司法定代表人刘艳富在与大疆文旅公司法定代表人张育的电话交谈中提出解除《项目代运营管理服务合同》，张育同意解约，但要求刘艳富签署书面解约协议，刘艳富不同意。2019年11月12日、13日，张育微信告知双富星仔公司工作人员有关农业资源方的情况，11月15日，张育与双富星仔公司工作人员沟通其他合同事项。一审法院认为，本案争议的焦点是双方是否存在违约行为。依据合同约定，双富星仔公司的付款义务由三部分组成：“甲方分三期支付乙方本条约定的报酬，甲方已在本合同签订前支付第一期费用，即1年的办公室工位费用5万元整，甲方在本合同签署后当日内支付乙方第二期费用，共计人民币15万元，本合同签署后的31天前，甲方再向乙方支付第三期费用，即人民币30万元。若甲方未支付第三期费用的，视为本合同自动终止。未付款行为乙方视为甲方违约。乙方无需再向甲方提供本合同项下的服务。”合同履行过程中，双富星仔公司未按照约定时间支付第三期费用，构成违约。按照合同约定的被告代运行3个月期间的工作内容可以看出，这是一个逐项推进的过程，每个月的工作均构成下一月工作的基础。大疆文旅公司在合同履行过程中确实做了一些工作，但工作成果并不显著，这直接会影响到下一步工作的进展和最终结果；有些工作比如第一个月的“水文、地质、、地质动及咨询方案编制”等究竟做到了什么程度、是否为后续工作打好基础并不明显。故应认为大疆文旅公司在履约过程中也存在违约情形。双方均存在违约，其应向对方互付的违约金10万元不再支付。大疆文旅公司反诉要求解除双方签订的《项目代运营管理服务合同》，虽然双方在合同履行过程中数次提到解除合同，但均未达成一致意见实际解除。对于大疆文旅公司在答辩意见中提到，本案《项目代运营管理服务合同》约定的履行期限已届至，一审法院注意到，双方在该合同5.2款还约定：“本合同约定的代运营期限结束后，甲方项目尚未立项完成的，乙方应为甲方提供免费咨询服务直至立项完成……”，故本案不能仅以合同约定的履行期限截至来认定合同权利义务已终止，该合同的履行期限实际上处于一个不确定的状态，双方因合同产生的权利义务在案件审理过程中尚未终止。庭审中，对于大疆文旅公司2019年11月14日所发解约函，双富星仔公司在一审法院2020年4月7日庭审时明确表示同意解除，故一审法院确定双方签订的《项目代运营管理服务合同》的解除时间为2020年4月7日。综合考虑大疆文旅公司已完成工作量和已为双富星仔公司准备的办公地点，一审法院酌定双富星仔公司已支付给大疆文旅公司的20万元不再由大疆文旅公司返还。据此，一审法院判决：一、确认双富星仔公司与大疆文旅公司签订的《项目代运营管理服务合同》于二〇二〇年四月七日解除；二、驳回双富星仔公司的全部诉讼请求；三、驳回大疆文旅公司的其他反诉请求。本院二审期间，大疆文旅公司向本院提交如下证据：1.2019年12月19日张育与邢圣平电话录音光盘及文字整理稿。证明涉案合同约定的承包土地事宜未能达成系刘艳富未能与村民达成一致。2.2019年10月15日张育与刘艳富电话录音光盘及文字整理稿。证明涉案合同约定的相关水利项目工作，刘艳富主动停止，无需张育为其提供该项目有关的代运营服务。3.2019年10月20日张育与刘艳富电话录音光盘及文字整理稿。证明涉案合同履行中，张育多次与刘艳富沟通，刘艳富均未回复。张育无法作为提供代运营服务的一方，无法独立决定有关事宜。4.2019年10月20日张育与刘艳富电话录音光盘及文字整理稿。证明涉案合同履行中，张育与刘艳富沟通变更合同约定内容，刘艳富拒绝张育继续提供人员招聘的服务工作。5.2019年10月27日张育与刘艳富微信聊天录像光盘及文字整理稿。证明张育已预约文旅、民宿供应商，并告知刘艳富，但未得到回复。6.我院（2020）京03民终8889号民事判决书。证明双富星仔公司应向大疆文旅公司支付服务费。双富星仔公司质证：对证据1的真实性不予认可；对证据2-5的真实性认可，证明目的不认可；对证据6真实性认可，证明目的不认可，该证据也证明大疆文旅公司存在违约行为。因上述证据1-5形成于一审判决作出前，不属于新证据范畴。该证据均为自然人之间的沟通记录，并不能直接以此代替公司之间所作意思表示。对大疆文旅公司提交的证据1-5，本院不予采信。大疆文旅公司提交本院生效判决为证据，法院生效判决内容原则上不属于需要对当事人举证的证据范围，本院根据本案情况，结合另案法院生效判决所确认的事实，对涉案争议事实予以确认。另查，大疆文旅公司向一审法院提交反诉状，反诉请求为：1.判令双富星仔公司向大疆文旅公司支付剩余合同款30万元；2.判令双富星仔公司向大疆文旅公司支付违约金10万元；3.判令双富星仔公司承担本案全部诉讼费用。2020年4月7日一审法院庭审中，大疆文旅公司在质证时明确：我方发出了解约函。因为双富星仔公司没有支付剩余款项要求解约，故我方发出了解约函。2020年7月14日一审法院庭审中，法官询问大疆文旅公司：2020年4月庭审的时候原告（应为被告）提出统一解除合同，是否将该项内容增加到诉讼请求中，大疆文旅公司答：是。本院查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据双方合同约定及当事人陈述，一审法院确认涉案合同履行具有逐项推进的特征，每个月的工作均构成下一月工作的基础并无不当。根据在案事实，大疆文旅公司不能提供证据证明其工作成果的实质内容及其对后续工作的影响，一审法院确认其工作成果不显著，直接会影响到下一步工作的进展和最终结果亦无不当。根据合同约定内容及双方履行的事实，一审法院确认双方均存在违约行为正确。大疆文旅公司的相关上诉请求缺乏证据支持，本院不予采信。大疆文旅公司另提出一审法院偏袒双富星仔公司一方、一审法院超范围审理本案、一审支持了违约方的违约行为，严重冲击公平、公正的司法环境，该上诉请求明显缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上所述，大疆文旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由大疆文旅（北京）规划设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜二〇二〇年十二月十八日法官助理 杨 扬法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥