湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2316号 上诉人(原审被告)：梁成根，男，1970年3月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：曹启秀，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋杰，湖南泓锐律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘新平，男，1968年10月5日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。 原审第三人：梁佑祥，男，1952年11月11日出生，汉族。 上诉人梁成根因与被上诉人刘新平及原审第三人梁佑祥民间借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁成根上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，被上诉人并未举证证明双方就借款达成了借款合意，没有证据证明借款金额、借款期限与利率，也没有证据证明其已经支付了款项，仅仅提供了欠条一份，不能证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，原审认定双方存在民间借贷关系错误。2015年5月2日的结算书所列结算错误，内容不完整、不正确，是被上诉人单方制作并由被上诉人和上诉人共同签字，侵害了第三人的合法权益，应当不予认定。该结算书在编制时并未告知第三人，也未征得第三人同意，是一个程序违法的结算，该结算明显对第三人不利，系被上诉人与上诉人串通侵害第三人合法权益的行为，应当认定为无效法律行为。第三人在结算书的签字不能认定为第三人对该结算的追认，其在签字时不是真实自愿的意思表示，而是受被上诉人胁迫所签订。被上诉人并未提供证据证明上诉人从第三人处提取了应付给被上诉人的386000元，原审对此予以认定是错误的。上诉人向被上诉人出具的欠条并不是双方之间的借款，而是上诉人代表个人合伙向被上诉人预支的利润分配款。原审适用法律错误。被上诉人以民间借贷纠纷为由提起诉讼，上诉人以及第三人已经证明本案基础法律关系为个人合伙纠纷，人民法院应向被上诉人释明变更诉讼请求，如被上诉人仍坚持其诉讼请求，应判决驳回其诉讼请求，但原审并未向被上诉人释明并作出判决，属于适用法律错误。结算书只能是上诉人与被上诉人对个人合伙做的一个预算，上诉人作为有结余资金分配权的合伙人，没有依据该结算书向被上诉人支付其结余资金的义务，且该结算书并未对业务、财产或者债权债务关系等进行全面处分，不能视为退伙结算。故本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，本案三个合伙人签署的结算书，不属于退伙也不属于合伙终止的情形，因此不能适用上述法律规定。结算书系被上诉人与上诉人签署的，并未与第三人事前协商一致，也未在事后及时取得第三人同意或者追认，不是全体合伙人一致、自愿的意思表示。 刘新平辩称，上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立，且已经得到部分履行，上诉人应当偿还被上诉人借款本息，通过结算书和结算说明书可以明确显示，上诉人向被上诉人借款38.6万元的事实，通过欠条可以印证结算书和结算说明书的事实。欠条是借款的一种形式，因结算是余款剩下的，按照日常习惯而出具的欠条，且在欠条出具后还有数次的还款，可以证明上诉人对借款事实是予以认可的且履行了还款义务，故本案借款事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 梁佑祥述称，我并未参与结算，对结算金额不予认可，请求法院依法判决。 刘新平向一审法院起诉请求：一、判决梁成根支付刘新平剩余欠款及期间的利息565640元；二、全部诉讼费由梁成根承担。 一审法院认定事实：刘新平、梁成根与第三人梁佑祥合伙经营楚湘建设工程有限公司六分公司。合伙经营期间为2002年至2009年，2014年5月2日，刘新平就三人合伙利润出具了结算表，刘新平应分得386025.65元，梁成根应分得116330.24元，该利润均由第三人向其支付。刘新平、梁成根当日签字确认，第三人于2018年签字追认。梁成根从第三人处提取应付给刘新平的386000元，并出具了386000元欠条给刘新平，承诺2014年10月底支付100000元，剩余欠款2014年12月份支付，如超期，按月息1％支付利息。之后，梁成根于2015年2月2日向刘新平支付10000元，2015年7月11日向刘新平支付36000元，2018年9月12日向原告支付50000元，2020年1月24日向刘新平支付10000元。之后，未再偿还。 一审法院认为，梁成根向刘新平借款，梁成根提取了刘新平在第三人梁佑祥处的应付款，并向刘新平出具了欠条，刘新平、梁成根之间民间借贷关系成立并生效，依法成立的合同受法律保护，并对双方当事人均有约束力。梁成根未在约定的期限内向刘新平清偿借款已构成违约，梁成根应偿还刘新平借款。刘新平要求梁成根支付本息共计565640元。梁成根出具的欠条未约定利息，但约定了逾期利息为月利率1％，故自2014年11月1日起，梁成根应支付逾期利息。梁成根于2015年2月2日向刘新平支付10000元，2015年7月11日支付了36000元，2018年9月12日支付50000元，2020年1月24日支付10000元。而依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不是以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故梁成根向刘新平支付的上述款项应先清结利息，多出部分再扣除本金。至2015年2月2日，梁成根应支付的利息为386000元×1％÷30天×92天=11837.33元，扣除该日梁成根已支付的10000元利息，尚欠付利息1837.33元。至2015年7月11日，梁成根应付利息386000元×1％÷30天×158天=30329.33元，加上之前欠付的利息1837.33元，再扣除该日梁成根支付的36000元，剩余3833.34元，作为偿还本金。至2015年7月11日止，梁成根尚欠本金382166.6元。至2018年9月12日，梁成根应付利息382166.66元×1％×45个月=171975元，扣除已支付的50000元，尚欠利息121975元。至2020年1月24日，梁成根应付利息382166.66×1％÷30天×491天=62517.94元，扣除已支付的10000元，尚欠52547.94元。算至该日，梁成根尚欠本金382166.66元，利息174522.94元，本息合计556689.6元。在该范围内，在一审法院予以支持，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、梁成根在本判决生效之日起十日内偿还刘新平借款本金382166.66元及利息174522.94元；二、驳回刘新平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9456元，由梁成根承担9366元，刘新平承担90元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁成根向本院提交了八份证据：证据1、土地使用权转让款收据和发票、土地使用权转让契税发票、分房协议、营业税等税费发票、梁成根房产证，拟证明2005年4月5日，梁成根代表个人合伙以梁成根名义购置耒阳市金阳路至白云路西边14、15、16、17共四间门面土地使用权，2015年4月5日、2006年11月28日先后支付土地款共计43.2万元，并缴纳了契税8420元。2008年12月该土地上房屋（建筑面积1841.63㎡）建成后，被上诉人与上诉人签署分房协议，将本应由三个合伙人共有的房屋由二人之间分配，未给第三人分配一间房屋。2014年4月17日，被上诉人与上诉人开始一起办理房产证，以二人名义缴纳各种税费37192.72元；证据2、刘洪玲移交清单，拟证明2007年1月23日之前三人合伙的账目由刘洪玲管理，土地款全部由刘洪玲对外支付，2007年1月23日之后由刘新平管账，合伙账本至今一直由刘新平保管；证据3、南方水泥工程勘探合同、工程结算书（2009年10月25日）、施工探溶资料移交单、工程结算书（2012年11月28日）、工程款付款回单、刘新平结算情况；证据4、梁佑祥高岭打路总结算书；证据5、执行款进账单、刘新平领款单、梁佑祥领款单，拟证明刘新平一直积极参与合伙经营，并非一审判决认定的2009年之后即退出了合伙经营，刘新平不但没有退出合伙经营，还侵占了合伙的工程结算款，2018年还在参与合伙财产分配；证据6、华刚迪借据，拟证明刘新平2014年5月2日编制的结算书没有将该6万元债权列入结算内容，对合伙的财产、债权债务未作出全面清算，说明该结算书不是法律意义上的清算；证据7、中间结算单，拟证明被上诉人承认上诉人是楚湘公司的负责人；证据8、结算清单，拟证明2009年结算后，2013年还是做了清算。 被上诉人的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，主张均不能达到上诉人的证据目的，并向本院提交了9份证据。证据1、证明，拟证明2014年1月29日上诉人与被上诉人及原审第三人签字认可，经三人协商上诉人与原审第三人借用公司资金投资采石场的事实；证据2、现金账，拟证明被上诉人投资入股并缴纳投资金额的事实而并非上诉状中所述投资金额由第三人一个人所出的事实；证据3、非税收入一般缴款书、会审表、费用清单、税务机关代开统一发票，拟证明上诉人在其提交的证据一所证实的事实只是其中的一部分，是上诉人的断章取义，故意混淆事件事实，证明目的与客观事实不符；证据4、证明、附件、收条、归还依据，拟证明上诉人所提交的证据二所证不属实；证据5、领条3张、借条1张、分配单、收条1张、缴款书，拟证明上诉人证据三所列的41358元工程款已经分配，其中上诉人领款13000元，借支1500元，第三人领款5000元，被上诉人领款10000元。被上诉人领款10000元,报账差旅费1300元，剩余12000元已经开支（付律师费、诉讼费等）；证据6、（2015）耒巡民三初字第16号民事判决书、（2015）耒巡执字第104号执行裁定书，拟证明上诉人证据四中的事实已经判决、执行结案，而且被上诉人多支出了10000元，上诉人证据四所证不属实；证据7、（2016）湘0481民初2011号民事判决书，拟证明上诉人证据五所证实的事是合伙期间的事，退伙之后通过诉讼解决的；证据8、应收款明细账，拟证明上诉人提交的证据6只是会计凭证中的一部分，而还款凭证未提供，华刚迪借款6万元的凭证在2005年4月份的25号凭证，还款6万元的凭证在2005年5月份的14号凭证中，凭证都在上诉人手上；证据9、应收款明细账，拟证明华刚迪借款与还款均有账可查，凭证在上诉人处。上诉人对被上诉人提交的证据“三性”均有异议，认为证据4-9过举证期限提交，不应采信。梁佑祥主张上诉人与被上诉人提交的证据均与其无关，不发表质证意见。 本院认为，对上诉人与被上诉人在一审中已提交的证据，因不属于新证据，本院不再组织重复质证，对其他证据与本案无关联性，本院不予采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审双方争执的焦点为：本案应为合伙协议还是民间借贷纠纷。梁成根主张欠条载明的金额386000元是预结算不是总结算，《结算书》足以证明梁成根、刘新平、梁佑祥三人对2002年至2009年之间合伙经营进行结算的事实。2014年5月2日，梁成根在《结算书》上签名表示“同意以上结算”,同时，梁成根依据结算结果向刘新平出具了案涉金额为386000元的欠条，梁佑祥事后亦在结算书上补签名字予以追认。梁成根提交的证据不足以证明案涉欠条是预结算的事实，且梁成根在欠条出具后，于2017年元月25日与2019年4月3日两次在欠条上出具还款时间与利率的承诺，并偿还了部分款项。结合欠条中当事人的意思表示的内容,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定”的规定,梁成根给刘新平出具欠条的行为应属于当事人通过清算达成债权债务协议的情形,应当认定为双方当事人之间在清算合伙财产欠款后已经转化为民间借贷关系,本案系民间借贷纠纷,而不是合伙协议纠纷。一审认定双方当事之间民间借贷关系成立，有事实与法律依据，本院予以支持。故梁成根主张一审认定事实与适用法律错误的上诉理由均不成立，本院不予采纳。 综上所述，梁成根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9456元，由梁成根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二〇年十二月十日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣