安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3918号 上诉人（原审被告）：程仁岭，男，1966年11月28日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：朱邦兴，安徽山石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张训柏，男，1964年12月19日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：马道庆，安徽双睿律师事务所律师。 上诉人程仁岭因与被上诉人张训柏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 程仁岭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张训柏的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.程仁岭与张训柏之间不存在帮工关系,也不存在承揽合同关系,程仁岭不是适格的主体。张训柏与程仁岭之间不存在劳务关系,也无利害关系,与程仁岭订立承揽关系（或者雇佣关系）的是温某和王某。程仁岭将喷洒农药工作以每亩一遍药5元的价格交给案外人温某和王某,其用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人温某和王某自行确定。事发当天温已己银和王某让程仁岭给其借打药机,程仁岭从马壮处借打药机,马壮对给温某称打药机只能开着回去,不能用车拉。温某在程仁岭不知情的情况下找的铲车,在吊车的过程中由于铲车皮带打滑,碰到张训柏的手。张训柏并不是程仁岭找的,程仁岭也没有让张训柏帮忙,即便帮忙也是帮案外人温某和王某的忙,因此,温某和王某作为受益人应当对张训柏的损失承担赔偿责任。2.张训柏的伤残鉴定系其单方委托,其伤残赔偿金和精神抚慰金不应当支持。张训柏单方委托对其伤残程度进行鉴定,未征得程仁岭的同意,并且张训柏伤残不构成十级伤残。程仁岭在一审期间申请对张训柏的伤残等级进行鉴定,一审法院委托安徽皖北医院司法鉴定所（以下简称皖北鉴定所）鉴定,但张训柏拒绝配合鉴定,导致鉴定无法实施,皖北法鉴定所于2020年8月6日终止鉴定,并将委托材料退还一审法院。根据证据规则相关规定,应当推定程仁岭一方所主张的待鉴定事实成立,因此张训柏的伤残赔偿金和精神抚慰金不应当支持。3.一审判决张训柏护理费、误工费、营养期费用过高。4.一审程序违法。一审法院委托皖北鉴定所对张训柏伤残等级进行重新鉴定，由于张训柏拒绝配合鉴定导致鉴定无法进行，皖北鉴定所退回日期是2020年8月6日，而一审法院判决的日期是2020年8月3日，鉴定书没有退回之前一审法院已经做出了判决系程序违法。 张训柏辩称，1.一审认定程仁岭与张训柏之间存在帮工关系有证人温某、王某的证言，证人温某和王某系程仁岭雇佣的工人，程仁岭要求两证人一起到灵璧将打农药的机器运回，程仁岭在灵璧县包了很多地，其让温某再找个人一起到灵璧帮忙，温某就找到张训柏帮忙运机械。程仁岭、张训柏均到拉农业机械的现场，程仁岭在指挥运输过程中由于三角带滑落，造成张训柏受伤。张训柏受伤后，程仁岭将其送到医院治疗并垫付了前期的医疗费用，后期因为赔偿问题经乡政府及所在村调解，双方对帮工关系均认可，仅对赔偿数额未达成一致意见。张训柏一审也提交了调解的证明，一审认定帮工关系与客观事实一致。2.一审判决支持张训柏伤残赔偿金和精神抚慰金有事实依据，程仁岭在2020年4月7日提出重新鉴定申请，皖北鉴定所接受一审法院委托进行重新鉴定，张训柏表示同意，后电话通知张训柏不能做了，原因是程仁岭要求鉴定时其必须在场。皖北鉴定所多次联系程仁岭，其均不能到场。皖北鉴定所在2020年6月4日以程仁岭要求到场而不能到场终止鉴定并将卷宗退回，一审法院以2020年6月4日皖北鉴定所终止鉴定的意见并按照张训柏原鉴定意见判决支持张训柏伤残赔偿金和精神抚慰金有事实依据，程序并不违法。3.一审判决认定张训柏护理费、误工费、营养费符合法律规定。请求二审法院维持原判。 张训柏向一审法院起诉请求：1.依法判令程仁岭赔偿张训柏医疗费等损失计158609.45元；2.由程仁岭承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：程仁岭在张训柏家附近承包土地，种植农作物，2019年6月下旬，因农作物需要喷洒农药，程仁岭让温某找几个人到灵城托运一大型农药喷洒机械，在利用铲车吊装农药机械时，因吊装机械的三角带滑落，农药机械失去控制，碰到站在货车上接应的张训柏，致其右手等处损伤。张训柏在徐州、武汉医院治疗，住院27天，支付医疗费65688.65元，其伤情经鉴定，右拇指掌指关节活动受限，构成十级伤残，误工期150天，护理期60天、营养期60天，鉴定费1700元。一审法院认为，张训柏、程仁岭之间存在帮工关系，有张训柏、程仁岭陈述、证人证言等证据佐证，应予确认；张训柏在帮工过程中身体受到损害，被帮工人应承担赔偿责任；张训柏在吊装农药机械时，疏于注意，操作不当，自身亦有过错，应自行承担30%的责任。张训柏提交的鉴定报告，出具机构、鉴定人员具有相应资质，鉴定程序亦无不当之处，予以采信。张训柏在本次事件中因身体受到损伤发生的费用有：医疗费65688.65元、伙食补助费810元、营养费1800元、护理费7972.8元、误工费14700.4元、伤残赔偿金75080元、精神抚慰金5000元、交通费2000元，合计173051.85元，按照70%的责任比例，由程仁岭承担121136元，扣除已付12000元，程仁岭还应负担109136元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、程仁岭应于判决生效后十日内赔偿张训柏医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计109136元；二、驳回张训柏的其他诉讼请求案件受理费减半收取1736元，鉴定费1700元，合计3436元，由张训柏负担1072元，程仁岭负担2364元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程仁岭提供皖北鉴定所出具证明一份，以证明一审法院是2020年6月11日委托皖北鉴定所对张训柏的伤残等级进行重新鉴定，经与张训柏代理人联系后，答复张训柏拒不配合到场进行鉴定，导致鉴定无法进行，退卷日期是2020年8月6日，而一审判决日期是2020年8月3日，鉴定所卷宗未退回之前一审法院已经做出判决，一审程序严重违法；由于张训柏拒绝配合鉴定，导致鉴定无法实施，应当推定程仁岭主张的待证事实成立，张训柏不构成伤残。张训柏质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据显示的第二次委托鉴定程序违法，没有经过双方当事人共同同意二次鉴定，张训柏对于第二次鉴定不知情，皖北鉴定所联系张训柏代理人时，张训柏代理人明确答复已经退卷了；对于第二次鉴定张训柏没有委托法院指定鉴定机构，并不能够证明终止鉴定的原因在张训柏。张训柏提供电话录音（书面整理内容）一份，以证明张训柏多次和皖北鉴定所联系，鉴定所称经多次催程仁岭，但其不能到场，鉴定因超期而退回卷宗。程仁岭质证认为，张训柏没有到庭，不能核实录音的真实性；第一次鉴定程仁岭在新疆，由于疫情原因，其在新疆出不来；鉴定也不是程仁岭必须到场，只要受害人到场程序可以正常进行。本院认证意见为：当事人对程仁岭提供证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定，对该证据的证明效力本院将在下文予以综合评述；张训柏提供的电话录音所涉通话人均未到庭，真实性无法核实，本案不予认定。一审查明事实属实，本予以确认。 本院认为，张训柏主张与程仁岭之间存在帮工关系，并在一审期间申请证人温某、王某出庭作证。从两证人所作证言来看，虽张训柏并非直接由程仁岭联系为其帮工，但案涉劳务系因程仁岭雇佣温某、王某为其承包的土地喷洒农药装运机械过程中而产生，据此可以认定张训柏与程仁岭之间存在帮工关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本案程仁岭没有拒绝张训柏为其帮工，其应对张训柏因帮工活动遭受的人身损害承担赔偿责任。虽一审判决张训柏对其损失自行承担30%的责任，但张训柏未对此提出上诉，故本院对一审判决双方负担的责任比例不作审查。经查，程仁岭对张训柏自行委托的伤残鉴定不予认可，并申请重新鉴定，但从皖北鉴定书于2020年6月4日向一审法院出具的终止鉴定并退还委托材料的书面函件来看，张训柏要求鉴定时到现场见证，但经该所多次联系，张训柏均表示其在新疆暂时不能参加鉴定，故导致鉴定材料被退还系因张训柏的原因所致。虽从程仁岭二审提交的该所出具的说明载明因张训柏不配合鉴定导致未能鉴定，但一审卷内并未附该所退还检材后重新委托鉴定的材料，且张训柏对第二次委托并不知情，故虽一审法院再行委托鉴定程序存在瑕疵，但在皖北鉴定所第一次退还检材后依据张训柏自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，认定张训柏的伤残等级及误工期、护理期、营养期并据此计算张训柏的损失并无不当。张训柏因构成伤残必然给其造成心理创伤，一审支持其精神损害抚慰金5000元亦无不当。程仁岭的上诉主张与查明事实不符，本院均不予采信。 综上所述，程仁岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3472元，由程仁岭负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年十二月八日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。