广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8918号上诉人（原审原告）：惠州市鹏翔物业管理有限公司，住所地广东省惠州市******金世界花园内。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：吴燕娜，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟志强，男，1977年1月12日出生，汉族，住广东省惠州惠城区，公民身份号码441************718。上诉人惠州市鹏翔物业管理有限公司（以下简称“鹏翔物业公司”）因与被上诉人钟志强物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠州市鹏翔物业管理有限公司上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8764号民事判决，依法改判或发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人物业服务合同纠纷一案，经惠州市惠城区人民法院审理后作出一审判决，该判决认定上诉人实际提供了物业管理服务、被上诉人应承担交纳物业管理费、公摊水电、住宅用水等费用的业主义务，事实认定清楚、判决合法有据，但原审法院忽略了被上诉人故意违约的事实，对上诉人要求的违约金诉请不予支持。上诉人认为，被上诉人故意违约事实清楚明确，法院理应支持违约金，具体理由如下：一、原审法院以被上诉人“辩称开发商未经其同意更换物业，其与原告未签订物业服务合同，双方不存在物业管理服务关系、且原告未尽到管理义务，楼道阶梯杂物乱堆乱放、楼顶公用场所被圈地种菜等，鉴于原告提供的物业服务尚存在不足之处”，对上诉人要求的违约金诉请不予支持，该判决内容对事实认定错误。（1）根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定可知建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。前期物业服务协议中明确约定了逾期违约金条款，因此，被上诉人辩称的理由不能成立，更不能成为不支持上诉人违约金的理由。（2）上诉人在合法进驻时已经在小区公告、各栋单元门一楼大堂进行公告、粘贴（一审己提交证据证明），且被上诉人在上诉人2014年4月1日合法进驻后长达三年多时间均有按时缴纳物业服务费，被上诉人作为常住居民不可能不知情，但自2017年6月起被上诉人因其个人原因故意违约、拖欠物业服务费。（3）关于被上诉人辩称“楼道阶梯杂物乱堆乱放”并不属实，被上诉人所提交的照片无来源、无出处、拍摄时间、不明地点不明，该照片真实性、合法性、关联性均存疑，不能作为上诉人存在服务瑕疵的证明，上诉人己严格按《物业服务合同》标准进行卫生清洁工作，欢迎法庭实地堪查。（4）关于被上诉人辩称“楼顶公用场所被圈地种菜”的情况，上诉人早已与顶层业主进行过沟通和协商，顶层业主称其与开发商有协议购买房屋时附带顶层使用权，上诉人向开发商（培雄实业）核实过，开发商确认出售房屋时确向业主承诺过顶层的使用权。即便如此，上诉人也还是向顶层业主传达了相关法律法规并协助有异议的业主上报城管等部门。上诉人没有法律赋予的执法权，但也已经就自身最大的努力履行其作为物业企业的管理职责，被上诉人因此而故意拖欠物业服务费于法无据，属于故意违约。二、被上诉人拖欠物业服务费的原因其在庭审中也承认，主要是因为被上诉人不满开发商违建架空层。关于违建，上诉人也积极向开发商转达业主异议，向其解释法律法规，并协助了业主向城管、派出所、街道办等部门提出异议，上诉人己尽最大努力制止，但苦于上诉人没有法律赋予的执法权，没能制止其违建行为。从被上诉人提交的证据“行政处罚详情”中可见，被处罚的行政相对人为“惠州市培雄实业有限公司”，也就是说被上诉人明知需对违建承担责任的主体是开发商，但被上诉人仍将原本应归责于开发商的责任归咎于上诉人，属于故意违约。三、退一步来说，即使认定上诉人的服务尚有不足，但也不应全盘不支持违约金，而应酌情调整。根据法律规定该前期物业协议效力及于全体业主，本着诚信实用的民法原则，上诉人认为合法有效的合同双方均应具有履约精神，现原审法院未支持违约金将在业主层面造成不良影响导致业主的恶意效仿，致使原本应主动履行的业主义务扭曲为需要物业公司主动维权方能实现合同权益，违背了民法、合同法的基本精神，无形中增加物业公司履约成本，将物业服务工作陷于恶性循环的艰难境地。综上所述，被上诉人作为该房屋的业主，理应履行业主义务按时依约缴费物业服务费，被上诉人恶意违约拖欠物业服务费的行为不仅侵害物业公司利益也侵害其他已交缴费业主利益，恳请法院查明事实改判支持违约金。钟志强提交答辩意见称，尊重法院的判决，认可接受一审的判决结果，也已经完成了一审判决下来的所有费用。至于鹏翔物业公司上诉的那几条，都是鹏翔物业公司在歪曲事实，1.架空车位是原告跟开发商勾搭在一起弄的；2.最顶层楼面也是原告擅自答应业主围起来私用的；3.还有走廊、消防通道、电梯间门口都堆满了杂物跟电动单车。这以上的全部证据在一审的时候，我就已经提交到惠城区法院了。就到现在我小区都还是乱象横生，电动单车随处乱停乱放，用电梯载到楼上家里的也有，如下面图1。住建局也已经多次要求物业整改，如下面图2。是我小区物业管理处负责人2020年11月19日在业主群上发出来的整改通知。最后请求人民法院驳回鹏翔物业公司的无理诉求。鹏翔物业公司向原审法院起诉请求：1.请求判决钟志强向原告支付2017年6月1日至2020年2月29日期间产生的物业管理费2465.10元、住宅用水681.6元、小区水电公摊费864.2元，同时支付逾期违约金直至钟志强付清所有欠款之日，现违约金暂计至2020年2月29日即6094.01元，上述全部款项共计10104.91元；2.请求判决本案诉讼费用由钟志强承担。原审法院认定事实：2012年5月17日，被告钟志强（买受人）与惠州市培雄实业有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买位于惠州市惠城区****************************，建筑面积69.15平方米，出卖人应当在2012年9月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。2014年3月26日，鹏翔物业公司（乙方）与惠州市培雄实业有限公司（甲方）签订《璟鹏华府物业管理服务合同》，约定：甲方聘请乙方对璟鹏华府商住小区提供物业管理服务事宜，委托管理事项：房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅、庭院、楼道门、窗。公共环境卫生，包括房屋公用部位的清洁卫生。代收代缴水电费、电话费等。乙方的权利义务：对业主和物业使用人违反法规、规章的行为，提请有关部门处理。对业主和物业使用人违反小区管理规约的行为进行处理。物业管理服务质量标准:对房屋共用部位进行日常管理和维修养护，每日巡查一次，巡查和养护记录齐全。无违反规划私搭乱建、无擅自改变房屋用途现象。道路通畅，路面平整，供水设备设施完好，运行正常，无渗漏，无污染，消防设施设备完好，可随时启用，消防通道畅通无阻。房屋共用部位保持清洁，无乱贴、乱画、无擅自占用和堆放杂物现象。服务期限：自2014年4月1日起至小区业主大会及业主委员会成立聘请新的物业公司接管之日止。本合同第一个管理服务年度内，本小区物业管理服务费用延续前任物业公司的收费标注，住宅物业管理服务费1.08元起/月.平方米，本合同第二个管理服务年度起，本小区有电梯住宅物业管理服务费1.39元/月.平方米。公共照明、电梯运行、保洁绿化水电费、二次供水泵电费每月按户按实分摊；逾期交纳物业服务费的，乙方可以从逾期之日起每天按应缴费用总额的千分之三加收违约金或滞纳金。本合同自双方签字盖章之日起生效，至本小区业主大会及业主委员会成立续聘或另选物业管理企业接管时失效。鹏翔物业公司提交的欠费明细表显示钟志强拖欠2017年6月至2020年2月的物业管理费2465.1元、公摊水电费864.2元、水费681.6元、违约金6094.01元。对于水费，钟志强认可系原告代其缴交。原告称其多次向钟志强书面（在涉案房屋处张贴通知单、寄送律师函等）或电话催交上述费用，均未果。钟志强称开发商未经业主同意无权更换前期物业管理公司，与其签订物业服务协议的是惠州市精科物业管理有限公司，且对更换物业公司不知情，双方之间不存在物业管理服务关系，另原告未尽到管理服务义务，小区存在房屋墙体脱落、楼道阶梯杂物乱堆乱放、楼顶公用场所被圈地种菜以及违反规划擅自将架空停车位改建成房屋等问题。钟志强提交了反映上述问题的相关图片。原告称其入驻程序合法，其系通过招标程序，中标后与惠州市培雄实业有限公司依法签订了前期《物业管理服务合同》，进驻小区后，在小区公告栏、单元楼入口告示板就精科物业退出小区的物业服务，由其于2014年4月1日起接管涉案小区物业管理服务工作进行了公示公告。其入驻后，钟志强也继续交费了一段时间，对于更换物业公司不可能不知情，架空停车位改建为房屋系开发商所为，其已协助业主向相关部门投诉，并向开发商转达业主意见，已履行了相应义务。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第二十一条、第四十一条，《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：钟志强应于本判决发生法律效力之日起七日内向惠州市鹏翔物业管理有限公司支付2017年6月至2020年2月的物业管理费2465.1元、公摊水电费864.2元、水费681.6元。二、驳回惠州市鹏翔物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费26.31元（惠州市鹏翔物业管理有限公司已预交），由钟志强负担。当事人应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本院二审期间，鹏翔物业公司提交了证据：1.日常清洁、环境管理服务的日常照片；2.顶层业主菜园情况；3.业主商品房买卖合同。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：鹏翔物业公司上诉请求的违约金是否应当予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的事项由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。鹏翔物业公司自2014年4月1日起实际接管了涉案小区物业管理服务工作，实际履行了物业服务合同约定的义务，小区业主应向其支付物业管理服务费，但鹏翔物业公司主张违约金，没有与业主签订书面合同予以约定，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，惠州市鹏翔物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54元，由惠州市鹏翔物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十二月十四日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美