大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0214刑初188号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人李瑛杰，女，1978年10月22日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住沈阳市大**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月9日被大连市公安局普兰店分局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人邓锐，辽宁晟盟律师事务所律师。辩护人张文剑，辽宁洪域律师事务所律师。被告人祝松岩，男，1987年2月3日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住沈阳市浑**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被大连市公安局普兰店分局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。辩护人梁彬，辽宁正时律师事务所律师。大连市普兰店区人民检察院以普检刑诉〔2020〕170号起诉书指控被告人李瑛杰、祝松岩犯非法经营罪，于2020年6月8日向本院提起公诉，建议对被告人李瑛杰、祝松岩适用认罪认罚从宽制度进行审理，对被告人李瑛杰在有期徒刑七年六个月至八年六个月幅度内量刑，并处罚金；对被告人祝松岩在有期徒刑三年六个月至四年六个月幅度内量刑，并处罚金。本院受理后，依法组成合议庭，向被告人李瑛杰、祝松岩告知了依法享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员李振双出庭支持公诉，被告人李瑛杰及其辩护人邓锐、张文剑、被告人祝松岩及其辩护人梁彬均到庭参加了诉讼。期间，因不能抗拒的原因，本案于2020年7月29日中止审理，同年11月27日恢复审理。现已审理终结。被告人李瑛杰对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪的罪名、犯罪事实和量刑建议均没有异议，并同意对本案适用认罪认罚从宽制度进行审理。其辩护人提出，李瑛杰认罪认罚，并愿意交纳罚金，无前科劣迹，且主观恶性小、社会危害性小，建议法院对其从轻处罚。被告人祝松岩对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪的罪名、犯罪事实和量刑建议均没有异议，并同意对本案适用认罪认罚从宽制度进行审理。其辩护人提出，祝松岩到案后能如实供述，认罪认罚，愿意交纳罚金，犯罪情节轻微，获利较少，对社会危害程度不大，建议法院对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，被告人李瑛杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2013年至2019年期间，多次从他人处购进走私卷烟对外销售，并从中获利人民币（以下币种同）66200元。具体事实如下：2013年4月至8月期间，被告人李瑛杰先后多次王某3阁（已判决）处购进340箱共计17000条走私卷烟，并在其母王某1虹（另案处理）经营的聚福钰烟酒超市对外进行销售，从中获利14500元。后有50箱共计2500条卷烟被退回。2017年5月19日，被告人李瑛杰以69850元的价格从康某（已判决）、董某（已判决）处购进1700条走私卷烟，并在其经营的正凯便利超市进行销售，从中获利1700元。2017年5月至2019年5月期间，被告人李瑛杰先后多次将从他人处购进的走私卷烟出售给孙某2（已判决），并收取货款18630139元，从中获利50000元。被告人祝松岩在明知李瑛杰非法从事走私卷烟销售的情况下，仍先后多次以个人名义办理银行卡，帮助李瑛杰收取烟款1000余万元，并多次帮助李瑛杰运输走私卷烟，收取李瑛杰给予的酬劳4000元。另查明，案发后，公安机关依法冻结了被告人李瑛杰银行账户存款50000元。本案审理期间，李瑛杰主动退缴违法所得16200元，并交纳罚金120000元；被告人祝松岩主动退缴违法所得4000元，并交纳罚金10000元。上述事实，被告人李瑛杰、祝松岩在开庭审理过程中亦无异议，且有案件来源、到案经过、物证照片、银行交易明细、汇款凭证、发货清单、烟草专卖零售许可证信息查询、卷烟零售客户订货明细、沈阳市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明、刑事判决书、身份证明、在逃人员登记表、协助冻结财产通知书、证人孙某1、陈某、王某2、王某1、祝某、徐某的证言、同案犯王某3、康某、董某、孙某2、刘某、宋某的供述与辩解、被告人李瑛杰、祝松岩的供述与辩解、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李瑛杰、祝松岩为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李瑛杰、祝松岩犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人李瑛杰、祝松岩的辩护人提出的李瑛杰主观恶性小、社会危害性小，祝松岩的辩护人提出的祝松岩犯罪情节轻微、社会危害程度不大的辩护意见，经查，李瑛杰明知国家对烟草专卖品的销售、进出口依法实行专卖管理，在自己并未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2013年至2019年期间多次购进走私卷烟并对外销售，非法经营数额达1000余万元，而祝松岩明知李瑛杰非法经营烟草专卖品，仍积极为其提供帮助，致使大量走私卷烟流入市场，严重扰乱市场管理制度和市场秩序，上述辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于祝松岩的辩护人提出的建议对祝松岩适用缓刑的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。李瑛杰、祝松岩系共同犯罪。其中，李瑛杰起主要作用，系主犯；祝松岩起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。李瑛杰、祝松岩到案后能如实供述主要犯罪事实，且认罪认罚，对二被告人从轻处罚；李瑛杰、祝松岩在本案审理期间主动退缴违法所得，并交纳罚金，对二被告人酌情从轻处罚。李瑛杰、祝松岩的辩护人提出的其他辩护意见，有事实依据，本院予以采纳。根据被告人李瑛杰、祝松岩犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条之规定，判决如下：一、被告人李瑛杰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2027年3月8日止；罚金已缴纳）二、被告人祝松岩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2023年3月29日止；罚金已缴纳）三、被告人李瑛杰退缴在案的违法所得人民币六万六千二百元、被告人祝松岩退缴在案的违法所得人民币四千元予以没收，上缴国库。（其中五万元以冻结在案的被告人李瑛杰银行账户存款人民币五万元折抵，由冻结机关大连市公安局普兰店分局负责上缴国库；其余违法所得合计二万零二百元由本院上缴国库）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高 乾人民陪审员  石玉双人民陪审员  初浩海二〇二〇年十二月十八日书 记 员  张 鑫附件相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营香烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营香烟一百万支以上的。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。