山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5421号上诉人（原审被告）：江苏众发建筑劳务工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区城西镇港西村厉大路。法定代表人：王法济，公司经理。上诉人（原审被告）：张义富，男，1971年11月7日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。以上二上诉人委托诉讼代理人：雷磊，江苏榆和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛长君（曾用名薛长富），男，1971年7月18日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：岳祥运，山东华拓律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地:中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘远洋，男，该公司职工。上诉人江苏众发建筑劳务工程有限公司（以下简称众发公司）、张义富因与被上诉人薛长君及原审被告中国建筑第八工程局有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众发公司、张义富上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的.诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人张义富不应当承担支付被上诉人工程款的义务。上诉人张义富系上诉人众发公司的项目经理，持有众发公司出具的授权委托书，委托书上清晰的载明了委托权限且加盖公章，该项目系公司承包，上诉人张义富在工程中系委托职务行为，即使有款项未付清，也不应承担责任。在一审中，已经将相关证据提交--审法院。被上诉人在一审中将上诉人张义富列为被告属于主体不适格，上诉人张义富不应当承担支付工程款的义务，一审判决上诉人张义富与上诉人江苏众发建筑劳务工程有限公司共同支付是错误的。2、上诉人众发公司与被上诉人有关的工程款已经结清。被上诉人的总工程款为418500元，上诉人张义富已经代众发公司支付款项419880元（包括工程款已经给付371250元、替被上诉人支付给被上诉人薛长君支付赔偿款45000元，以及机械工具折价3630元）。2019年2月22日下午14时许，被上诉人的雇员许夫成在蒙山高铁站施工现场拆壳子，掉下来的壳了碰倒田发青（案外人）的雇员刘允瑞，导致刘允瑞受伤住院。其伤经临沂正泰法医司法鉴定所鉴定为：不构成伤残。2019年6月24日，刘允瑞诉至平邑县人民法院，2019年7月20日，上诉人与刘允瑞达成赔偿45000元协议，当日，上诉人支付给刘允瑞赔偿款45000元。上诉人代为支付的赔偿款45000元应当由被上诉人承担，因为按照众发公司与被上诉人在工程施工前签订了合作协议一份，甲方系众发公司，乙方系薛长君（即被上诉人），协议中约定“小事故由乙方自己承扣，大事故责任划分”。根据行业标准，重大事故是指一次造成死亡1至2人，或者重伤3人以上10人以下，或者财产损失3万元以上不足10万元的事故。因此，在施工过程中工地工人刘允瑞受伤后，应当由作为乙方的被上诉人赔付。后因刘允瑞与被上诉人之间无法达成一致意见，上诉人才作为中间人居间调解。在刘允瑞与被上诉人达成调解协议之后，被上诉人又与上诉人约定，从被上诉人的工程款中预支部分款项，由上诉人代为支付赔偿款。对于该事实，上诉人在一审中请多名证人出庭作证，但一审法院没有批准证人出庭作证，对证人证言的效力也没有采纳。一审法院在没有查明该笔款项的性质的情况下，做出错误认定，有失偏颇。另外，被上诉人所拿上诉人的机械工具（折价3630元）应当一并处理，不应当判决“如不能返还应当支付相应的价款”。3、一审法院程序违法。在一审审理过程中，一审法官并没有亲自审理，而是一审法官的书记员自己审理自己记录；在一审庭审过程中，上诉人在提交证据时，书记员称提交证据已经没有意义，没有接收上诉人的证据。该行为违反《民事诉讼法》规定，属于程序违法。被上诉人薛长君辩称，1、一审判决张义富系职务行为，不承担责任是否正确?①张义富和众发公司是共同的合同甲方当事人。众发公司和张义富共同作为甲方，薛长富作为乙方，于2018年11月25日签订了合作协议，张义富作为明确的甲方当事人进行签名并捺了手印，并不是作为众发公司的经办人签字；②在实际施工过程中，一直都是张义富及其儿子向薛长富安排工作、结算费用、协商变更工期、协商增减工程量及其他合同内容等，并没有与众发公司协商；③一审的庭审笔录第8页第12行，主审法官要求张义富陈述其与案涉工程的关系时，张义富自述：“案涉工程是我挂靠众发公司的资质证施工的。工程从开工到12月第一笔拨款，都是我自己垫资。我不是众发公司的员工。是我去中建八局接的工程，挂靠的众发公司，我与众发公司不存在劳动合同关系。”和庭审笔录第12页张义富陈述“当时薛长富跟我干电工，他想单干，我就说行，他干的比较慢，我就提了了个奖罚制度……”综上，张义富提供的合作协议甲方为众发公司和张张义富，乙方为薛长富，显然，张义富与众发公司均为甲方合同当事人，张义富在甲方当事人位置签名捺印，当然是合同当事人。根据张义富自己在庭审中的陈述，其是以众发公司资质，挂靠众发公司实际承接了该工程施工合同。张义富在庭审中自述其自己不是众发公司工作人员，与众发公司无关，自己是挂靠众发公司，是自己从中建八局承揽的工程合同。该段陈述与张义富自己提供的合同中甲方一栏既有加盖的众发公司公章又有张义富个人签名相印证，应当认定张义富与众发公司系案涉合同的共同甲方当事人，根据法律规定，张义富作为共同的合同甲方当事人应当承担共同支付责任。2、张义富代薛长富支付给刘允瑞赔偿款45000元是否应当由薛长富承担?(2019)鲁1326民3879号民事裁定书载明原告刘允瑞与被告许夫成、薛长君、江苏众发公司、中建八局、田发青健康权纠纷一案于2019年6月4日立案。①证实该案另行主张了权利；②证实案件当事人有6人；③证实案件案由为健康权纠纷。综上，刘允瑞案与本案并非同一法律关系，一审不予理涉并无不当。3、机械工具判决如不能返还应当支付相应的价款是否错误?施工合同双方借用机械工具并不是买卖关系，借工具归还工具理所应当，如不能归还应当支付相应的价款，符合法律和行业惯例，一审判决书在本院认为中载明并无不当。4、一审法官“并没有亲自审理，而是一审法官的书记员自己审理自己记录”是否属实?提供庭审直播网上视频截图两份，证实本案庭审开庭规范，审判员、书记员、双方当事人和旁听人员均是按照法律规定进行开庭的，张义富这是谎话连篇、恶意诽谤，申请二审法院依法追究张义富的法律责任。薛长君向一审法院起诉请求：判令众发公司、张义富、中建八局共同向薛长君支付工程款72130元及利息，自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。一审法院认定事实：中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）承包新建鲁南高速铁路日照至临沂和临沂至××段××房××段施工建设工程。中建八局一公司将蒙山站的主体结构、楼地面、屋面、墙柱面顶棚粗装修及现场临建劳务转包给众发公司，张义富挂靠众发公司并以众发公司名义与中建八局一公司签订劳务分包合同。2018年11月25日，张义富以众发公司名义将案涉劳务分包工程中的部分支模工程再分包给薛长君，双方签订《合作协议》，内容为：甲方：江苏众发建筑劳务工程有限公司张义富，乙方：薛长富。由于鲁南高铁蒙山站西头13轴到16轴二层工期紧，承包给薛长富，按展开面积65元每平方结算，乙方必须服从甲方项目部管理，听从指挥，保质保量，按照图纸施工，如出现跑模及验收不合格，由乙方承担责任。在施工中如果出现安全问题，小事故由乙方自己承担，大事故责任划分，分包内容包括内架，支模，拆模，到二层完成付给乙方百分之80，拆完付到百分之95。余款主体全部完成结清，中间可借支。如果乙方在甲方规定的期限内完成不了，甲方将进行罚款。2018年11月25日。张义富、薛长富分别在该协议中签字捺印，并加盖“江苏众发建筑劳务工程有限公司鲁南高铁站房工程项目部资料专用章”。合同签订后，薛长君组织工人对案涉工程进行了施工。施工期间，薛长君从张义富处借走焊机一台、手提锯一台、长钻一个、电钻一台、马甲28件，安全帽14个、安全带15个，价值合计3630元，并向众发公司出具“薛长富结算单”一份。张义富称以上设备未归还，薛长君承认以上设备未归还，但其中的焊机被张建忠拿走。2018年12月13日，中国建筑股份有限公司鲁南高铁ＬＮＺＦ-1标段项目部召开关于年前蒙山站重大节点协调会，会议明确，节点准时完成，奖励5000元／天，延后完成，罚款5000元／天。薛长富在该会议记录中签字确认。2018年12月27日至12月29日，因案涉高铁站塔吊整改三天，案涉工地停电停工。2019年2月22日下午14时许，薛长君的雇员许夫成在蒙山高铁站施工现场拆壳子，掉下的壳子碰到田发青的雇员刘允瑞，刘允瑞受伤住院。其伤经临沂正泰法医司法鉴定所鉴定为：不构成伤残.2019年6月24日，刘允瑞以其诉求诉至平邑县人民法院，要求许夫成、薛长君、众发公司、中建八局、田发青赔偿其损失。2019年7月20日，张义富与刘允瑞达成赔偿45000元协议，但薛长君不认可。当日，张义富支付给刘允瑞赔偿款45000元。2019年3月31日，薛长君与张义富之子即现场收方总工张建忠、张文凯收方结算，蒙山站13轴到16轴模板工程量为6340平方米，412100元，工程款为中庭搭设防护架800立方米，工程款为6400元，工程款合计418500元。双方出具《蒙山站薛长富13-16轴木工工程量》结算证明一份，并注明“用本项目部零工15个×150＝2250元”自2018年12月5日至2019年9月11日期间，张义富向薛长君支付工程款371250元。庭审中，薛长君主张案涉工程三层高度比较高、施工难度大，薛长君要求张义富加钱，张义富同意追加15000元。张义富主张案涉三层没有追加款项，但案涉工程提前完工有奖励，而薛长君延误工期，致使众发公司被罚款。薛长君提供与张义富通话录音，通话中薛长君多次提到加15000元之事，张义富未认可。薛长君主张，2018年12月27日当天，中建八局汪**给张义富雇佣的现场技术总工杨德军说当天工资照发，杨德军又转述汪**的话给薛长君，后张义富要求薛长君报送停电当天工人名单，薛长君报送38人名单。张义富称未有该承诺，案涉工地当天系因塔吊整改停工，如果停工会在前一天提前通知，案涉工程因延误工期被罚款，曾要求各班组报送工人名单用以向中建八局索要误工费，但中建八局没有给。案经调解，双方未达成一致意见。一审法院认为，本案争议焦点一是案涉工程欠付价款的支付问题，二是张义富支付给刘允瑞的45000元能否抵扣薛长君工程款问题，三是2018年12月27日停工当天38名工人误工工资是否应发放问题，四是案涉工程三层是否追加15000元问题。关于案涉工程欠付价款的支付问题。中建八局一公司承包新建鲁南高速铁路日照至临沂和临沂至××段××房××段施工建设工程，并将蒙山站的主体结构、楼地面、屋面、墙柱面顶棚粗装修及现场临建劳务分包给众发公司，张义富以众发公司名义将案涉工程分包给薛长君，中建八局一公司系案涉项目的承包人、转包人，众发公司、张义富系案涉项目的分包人，薛长君系实际施工人，薛长君主张系中建八局将鲁南高铁蒙山站站房施工工程发包给众发公司，证据不足，不予确认。薛长君对中建八局的诉讼请求，不予支持。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。张义富挂靠众发公司，以众发公司名义承接中建八局一公司劳务工程合同，并将劳务工程再次分包给薛长君，众发公司应当与张义富共同承担连带民事责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。张义富以众发公司名义从中建八局一公司承接鲁南高铁蒙山站站房劳务施工工程，并以众发公司名义将案涉工程13轴到16轴施工工程分包给薛长富，并签订施工合同，薛长君与张义富、众发公司之间存在建设工程施工合同关系。因张义富系系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与个人签订建设施工合同，因此薛长君与众发公司、张义富之间的建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。薛长君施工的工程经竣工验收合格，众发公司、张义富应当支付薛长君相应工程价款，经张义富工作人员与薛长君进行结算，张义富共欠薛长君工程款418500元，双方均认可张义富已经支付的款项中有371250元为工程款，予以确认，张义富、众发公司还应支付薛长君工程款47250元。张义富主张薛长君领取的价值3630元施工工具应当折抵工程款，薛长君已经领取的施工工具应当返还给张义富，倘若薛长君不能返还工具时，张义富可主张折抵工程款，薛长君称领走的工具中有一焊机已经返还，但未提供证据证实，不予采信。关于张义富支付刘允瑞的赔偿款45000元能否折抵工程款的问题。刘允瑞的受伤系许夫成拆模具掉下造成的，许夫成系薛长君雇员，刘允瑞系田发青雇员，张义富与刘允瑞达成赔偿协议，由张义富支付刘允瑞赔偿款45000元。张义富与薛长君签订《合作协议》，约定“在施工中如果出现安全问题，小事故由乙方（薛长富）自己承担，大事故责任划分”，张义富主张刘允瑞受伤不构成伤残，属于小事故，其支付的45000元赔偿款应由薛长君负担，应折抵工程款，但未提交证据证实案涉安全事故属于小事故，也未提交其他证据证实薛长君同意支付该45000元。张义富与刘允瑞签订赔偿协议不拘束薛长君，刘允瑞从事雇佣活动期间受伤与本案不属于同一法律关系，且涉及案外当事人刘允瑞、许夫成、田发青，当事人可另寻途径解决，本案不予评判。对张义富关于该45000元赔偿款应当折抵工程款的主张，不予支持。关于2018年12月27日工人工资问题。根据双方陈述及证人证言，2018年12月27日当天确实发生停电，当天早上薛长君雇佣的工人也确实到工地，后张义富也要求薛长君报工人名单以向中建八局索要误工费，因此，薛长君陈述及证人证言证实的2018年12月27日当天因停电未施工应当照发工人工资的陈述可信度较高，予以确认，张义富应当支付薛长君2018年12月27日因停电未施工的工人工资。薛长君主张按照每人每天260元工资标准计算，但未提供有效证据证实双方有此约定，因双方在结算中曾注明“用本项目部零工15个×150＝2250元”，系双方确认的，可参照该工资标准计算；薛长君主张按38人计算当天的工人人数，薛长君称其曾向张义富报送名单为38人，张义富对此不予认可，称停电当天不可能去这么多人，而结合薛长君领取的马甲为28件，酌定按薛长君领取的马甲数量计算当天工人工资，即28人×150元／人／天×1天＝4200元，因此，对薛长君主张支付工人工资4200元的诉讼请求，予以支持，对超出部分，不予认可，对张义富关于停电当天没有承诺照发工资的辩称，不予采信。关于案涉工程是否存在三层追加15000元的问题。薛长君主张案涉工程因三层施工难度大，张义富同意三层追加15000元，薛长君提交其与张义富通话录音欲证实，但录音中张义富未明确认可，且薛长君未提交其他有效证据证实，因此，对薛长富该诉讼请求，证据不足，事实不清，不予支持。薛长君主张众发公司、张义富自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，因双方未约定利息，也未约定付款期间，可自起诉之日即2019年9月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，薛长君要求张义富、众发公司支付尚欠工程款47250元及2018年12月27日停电当天28名工人误工工资4200元及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持，对薛长君主张张义富、众发公司支付追加工程款15000元及其他工人误工工资5680元的诉讼请求，事实不清，证据不足，不予支持。薛长君对中建八局承担给付工程款的诉讼请求，事实不清，证据不足，不予支持。张义富关于其支付给刘允瑞的赔偿款45000元问题，不属于本案审理范围，且涉及案外当事人，不予评判。关于薛长君领走的价值3630元施工工具，在张义富支付工程款时，薛长君应同时返还工具，如不能返还，应当按薛长君出具的结算单据支付相应价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用一、被告江苏众发建筑劳务工程有限公司、张义富于判决生效之日起十日内支付原告薛长君工程款47250元、2018年12月27日停电当天工人工资4200元及利息(以51450元为基数，自2019年9月26日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告薛长君其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1603元，减半收取802元，由被告江苏众发建筑劳务工程有限公司、张义富负担572元，由原告薛长君负担230元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、张义富应否承担支付工程款义务；二、众发公司与薛长君之间的工程款是否已结清；三、一审程序是否违法。关于焦点一，张义富在一审诉讼中陈述案涉工程是其挂靠众发公司的资质证施工的，张义富与众发公司不存在劳动合同关系。由此可见，张义富与众发公司是独立的当事人，张义富作为实际施工人，并不是履行众发公司的职务行为。因此，一审判决其承担支付工程款义务正确。关于焦点二，张义富与薛长君并没有约定张义富支付刘允瑞的赔偿款45000元折抵工程款。张义富基于人身损害，因其将工程发包给不具有资质的薛长君而对刘允瑞承担赔偿责任。张义富承担赔偿责任后，应根据双方的过错进行内部责任分担。但该问题属于人身损害赔偿纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系。一审认定对此另寻途径解决正确。关于薛长君占有张义富价值3630元工具问题，双方并没有约定该工具可折抵工程款，张义富可向薛长君主张返还，如果薛长君不能返还，双方可另行解决。关于焦点三，从一审送达、开庭笔录等程序中并没有出现一审法院违反诉讼程序的现象。上诉人对此的上诉主张无证据证实。综上所述，张义富、众发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1603元，由上诉人张义富、江苏众发建筑劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月十六日书记员  陆 瑶