湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11648号上诉人（原审被告）：王能，男，1981年3月21日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人（原审被告）：湖北罡泰建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街大桥社区三岭路**。法定代表人：王建，董事长。委托诉讼代理人：舒新洲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐军，男，1981年1月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：贾敏，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。原审被告：揭三雄，男，1990年4月24日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人王能、湖北罡泰建设集团有限公司（以下简称罡泰公司）因与被上诉人徐军及原审被告揭三雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。上诉人王能、罡泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判王能、罡泰公司不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由徐军承担。事实及理由：一、徐军在焊接过程中，违反安全规范，顺着钢管从脚手架上下滑，导致自身坠落受伤。王能作为接受劳务的一方，没有任何过错，也不能体现未尽到安全管理义务，且现场其他劳动者证明，工地劳动安全教育做得很到位。徐军违反安全规范，在具有一定危险性的施工现场作出危险行为，本身具有极大过错，应免去王能、罡泰公司的全部赔偿责任。二、一审法院判定王能、罡泰公司承担被扶养人徐友祥、舒桂美生活费，属事实认定不清，适用法律错误。三、损害结果发生时，徐军以自己购买过商业保险为由，拒绝罡泰公司申请徐军入职时为其购买的工伤意外保险加大了罡泰公司因员工意外导致的损害赔偿风险，导致罡泰公司丧失了向保险公司申请工伤理赔的机会。徐军应当承担保险理赔份额内相应的责任。四、徐军的20,520.34元医疗费应当计入总赔偿金额，应在重新划分责任的比例基础上，扣减徐军应当承担的医疗费来认定王能、罡泰公司的赔偿责任。被上诉人徐军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告揭三雄辩称，认可王能、罡泰公司的上诉请求。被上诉人徐军向一审法院起诉请求：一、王能、揭三雄、罡泰公司共同赔偿徐军各项损失187,042.20元；二、本案诉讼费用由王能、揭三雄、罡泰公司承担。一审诉讼中，徐军依据重新鉴定的鉴定意见变更营养费诉讼请求为4,500元。一审法院认定事实：罡泰公司系武汉汇锦国际广场项目施工单位，后罡泰公司将该项目中水电劳务分包给王能。2018年9月，王能以有工作量时每天280元的报酬雇请徐军到上述工程从事水电工作。2019年7月15日，徐军在焊接工作中，顺钢管从脚手架上下滑，踩到木方，木方断裂，致使徐军坠落受伤。徐军在武汉刘三屋中医骨伤医院住院治疗18天，用去医疗费20,520.34元，均为王能垫付。2019年12月13日，武汉福田爱民司法鉴定中心就徐军伤情作出武福爱［2019］临鉴字第3191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．徐军的损伤评定为十级伤残；2．建议给予后续医疗费人民币15,000元左右；3．误工时间为180天，护理时间为80天，营养时间为60天。徐军支付法医鉴定费2,300元。罡泰公司对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，一审法院准许。受一审法院委托，湖北中真司法鉴定所于2020年7月27日作出鄂中司鉴2020法鉴字第636号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐军的致残程度为十级；建议给予后续治疗费10,000元或以实际发生为准；误工期为180日、护理期为80日、营养期为90日（均自受伤之日起）。罡泰公司支付法医鉴定费3,280元。徐军系农村居民户口，自2013年12月起居住于武汉市新洲区邾城街新洲大街51号6栋1单元207室，事故发生前长期从事水电工作。徐军与其妻汪蓉华于2008年8月1日生育一子徐梓涵。徐军之父徐友祥生于1955年1月2日，徐军之母舒桂美生于1956年10月10日，徐友祥、舒桂美生育徐军等两个子女。一审法院认为，徐军受王能雇请从事水电施工工作，并由王能按照有工作量时每天280元向徐军支付报酬，双方之间形成劳务关系。徐军作为具有完全民事行为能力的自然人，长期从事水电施工工作，在具有一定危险性的施工现场工作，未尽到足够的安全注意义务，自身存在一定过错；王能作为接受劳务的一方，未尽到安全管理义务，应对徐军受到的损害承担一定的责任。综合考虑各方的过错程度，一审法院认为徐军应自行承担20%的损失，王能应承担80%的赔偿责任。罡泰公司将工程分包给不具有水电施工资质的王能，应与王能承担连带赔偿责任。徐军提交的证据不足以证明揭三雄系其雇主或分包人，故一审法院对其要求揭三雄承担赔偿责任的诉请不予支持。湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2020法鉴字第636号法医司法鉴定意见书，系罡泰公司申请重新鉴定后，双方共同选定的鉴定机构作出，符合证据真实性、合法性、关联性的要求，罡泰公司虽对其中营养期部分有异议，但未提供证据证明其异议成立，一审法院对该鉴定意见依法予以采信。徐军虽系农村居民户口，但其经常居所及主要收入来源于城镇，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。徐军主张的住院伙食补助费900元、营养费4,500元、残疾赔偿金68,910元，被扶养人生活费30,712.20元合法有据，一审法院依法予以支持。其主张的后期治疗费15,000元，一审法院按照鉴定意见支持10,000元。其主张的误工费50,400元过高，一审法院参照湖北省建筑业日平均工资147元及事故发生之日至定残前一日共计误工150天核定支持22,050元。其主张的护理费10,820元过高，一审法院参照湖北省居民服务业日平均工资107元及护理80日核定支持8,560元。其主张的交通费2,000元过高，一审法院参照其就医及鉴定所需酌定支持1,000元。其主张的精神损害抚慰金3,000元过高，一审法院参照其伤残等级酌定支持2,000元。法医鉴定费纳入诉讼费用中依法承担。综上，徐军除法医鉴定费外的总损失为148,632.20元，王能、罡泰公司应连带赔偿徐军118,905.76元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院判决：一、王能、罡泰公司于判决生效之日起十日内连带赔偿徐军各项损失118,905.76元；二、驳回徐军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,436元，减半收取计718元，法医鉴定费5,580元，共计6,298元，由徐军负担604元，王能负担2,414元，罡泰公司负担3,280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王能、罡泰公司提交的民事判决书、工伤理赔材料不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人对徐军的医疗费为20,520.34元予以认可，对王能垫付徐军21,000元的事实予以认可。以上事实，有双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，徐军已提交了武汉市新洲区辛冲街道办事处蔡咀村村民委员会的证明，证明其父母已丧失劳动能力且无其他生活来源的事实，徐军对其父母依法负有扶养义务。王能、罡泰公司上诉主张不应支持徐军被扶养人生活费，依据不足，本院不予支持。王能、罡泰公司未提交相关证据证明其向社会保险行政部门申请了工伤认定，王能、罡泰公司上诉主张因徐军拒绝导致丧失工伤理赔机会，依据不足，本院不予支持。徐军在提供劳务过程中，未尽到自身安全注意义务，对损害后果的发生存在过错；王能作为接受劳务的一方，未尽到相应的安全管理义务，亦存在过错；一审法院酌情认定王能应对徐军的损害后果承担80%的责任，未超出合理的自由裁量范围，并无不当。罡泰公司将工程分包给不具有施工资质的王能，依法应当对王能所负赔偿责任承担连带赔偿责任。本案中，徐军的总损失应为169,152.54元（医疗费20,520.34元＋其他费用148,632.2元），应由王能、罡泰公司赔偿徐军135,322元（169,152.54元×80%），扣减王能、罡泰公司已垫付的21,000元后，王能、罡泰公司还应赔偿徐军各项损失共计114,322元（135,322元-21,000元）。综上所述，上诉人王能、罡泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1614号民事判决第二项，即驳回徐军其他诉讼请求；二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1614号民事判决第一项为王能、湖北罡泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿徐军各项损失114,322元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,436元，减半收取718元，法医鉴定费5,580元，共计6,298元，由徐军负担604元，王能负担2,414元，湖北罡泰建设集团有限公司负担3,280元。二审案件受理费1,436元，由徐军负担50元，由王能、湖北罡泰建设集团有限公司连带负担1,386元。本判决为终审判决。审判员  张剑二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱越书记员钟家鹏