黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5423号上诉人（一审原告）：哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈双路**农建新苑**楼******。法定代表人：王佳，经理。委托诉讼代理人：王松禄，男，1960年5月28日出生，汉族，该公司副经理，住哈尔滨市道里区。上诉人（一审被告）：吕树河，男，1982年7月16日出生，汉族，个体业者，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：李刚，黑龙江博润律师事务所律师。委托诉讼代理人：程旭，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:哈尔滨中米科技投资集团有限公司，住所，住所地哈尔滨市哈南工业新城香坊区工业园14-03地块div>法定代表人：卢新宪，执行董事。委托诉讼代理人：刘元红，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜楠，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:山东摩天建设集团有限公司唐都分公司，住所，住所地哈尔滨市香坊区旭升街乐民小区**副****div>负责人：崔宝峰，经理。上诉人哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司（以下简称佳宇公司）、吕树河因与被上诉人哈尔滨中米科技投资集团有限公司（以下简称中米公司）、山东摩天建设集团有限公司唐都分公司（以下简称唐都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳宇公司委托诉讼代理人王松禄，上诉人吕树河委托诉讼代理人李刚，被上诉人中米公司委托诉讼代理人刘元红、姜楠到庭参加诉讼。被上诉人唐都分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳宇公司上诉请求：撤销一审判决；中米公司、唐都分公司、吕树河连带给付佳宇公司工程款547,136.9元，给付自2018年3月起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率欠付工程款利息。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。佳宇公司按案涉分包协议进行施工，经甲方验收合格后，佳宇公司多次讨要工程无果。合同约定佳宇公司负责2%的税金，不负责提供各种发票，即在工程款中扣除2%的税金。一审判决认定吕树河承担给付工程款责任错误，损害了佳宇公司的合法权益。中米公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回佳业公司的上诉。事实和理由：佳宇公司与吕树河所签订的合同合法有效。中米公司在本案中既不是合同的主体，也非合同的相对人，佳宇公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条、及该解释二的第二十四条的规定，突破合同相对性原则，要求中米公司给付工程款。上述法律规定中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人，借用资质的实际施工人。佳宇公司不属于前述范围的实际施工人。吕树河辩称：应驳回佳宇公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、佳宇公司上诉主张不应由吕树河承担责任正确。因吕树河在此案过程中与唐都分公司形成了合同关系，唐都分公司与中米公司建立了相应合同，因中米公司未给付相应工程款，佳业公司与吕树河约定走甲方大合同，就是在中米公司给付唐都分公司相应工程款后，吕树河向佳宇公司支付相应的工程款。因中米公司未履行给付工程款的义务，佳宇公司与吕树河之间的合同约定未成就，佳宇公司诉请吕树河等人承担相应责任于法无据。二、一审鉴定中，通知鉴定时间不准确，造成了吕树河未准时到达鉴定现场，程序有瑕疵。吕树河上诉请求：撤销一审判决；驳回佳宇公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序违法。1.超审限审理。2019年的1月24日立案，第一次开庭为4月24日，后佳宇公司对工程量申请鉴定，8月21日委托鉴定，11月8日作出鉴定意见，第二次开庭为11月21日，2020年4月3日吕树河收到判决书，一审法院未在六个月内审结案件。2.鉴定程序违法。一审法院因通知有误，吕树河按时到达指定鉴定地点时，未等到办案法官及鉴定人员，鉴定部门仅依据佳宇公司提供的证据和陈述进行鉴定，剥夺了吕树河鉴定的参与和申辩的权利。根据《司法鉴定程序通则》第24条关于“现场提取鉴定材料应当不少于两名鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人，应当有委托人指派或者委托人员在场见证并提取记录，在记录上签名”的规定，鉴定部门并未在鉴定意见中列明现场参与鉴定的人员与作出鉴定的人员是否系同一人。3.一审第一次庭审时，唐都分公司代理人陈国龙因赶火车提前退庭，但是其庭后未在该笔录上签字，一审判决未记载上述情况，该笔录不能作为认定事实的依据。二、一审判决认定佳宇公司签订的合同有效错误。吕树河与唐都分公司之间系转包关系，吕树河不具备施工资质，将该工程的外墙保温工程分包给了佳宇公司，佳宇公司系劳务公司，其对外只能提供劳务，不能超越经营范围，对该工程包工包料进行承建，所以双方间的合同无效，一审法院认定该合同为有效错误。三、佳宇公司并未将工程实际交付给吕树河，吕树河不应给付工程款。根据双方签订的合同第七条关于“待每栋完工后，按其质量标准验收合格后，由甲方编制其分项工程量结算书，经甲乙方核对修正，双方承认后，走甲方大合同。建设单位拨付给甲方工程款金额，按比例给予拨付70%，剩余尾款在工程交付四个月内结清，预留5%的质保金”的约定，佳宇公司知晓吕树河与唐都分公司、唐都分公司与中米公司之间的合同约定，该约定系双方的真实意思表示，佳宇公司未将其施工部分交给吕树河，不存在验收和给付工程款问题。佳宇公司违反合同约定，未将案涉工程施工完毕擅自撤场，属过错方，其提起本案诉讼，破坏市场环境。一审判决以佳宇公司实际施工及鉴定意见支持其诉请，属认定事实不清。四、吕树河对佳宇公司的收尾工程雇佣他人施工，相应的费用应在工程款中予以扣减，一审判决支持佳宇公司的诉讼请求，侵害了吕树河的合法权益。五、佳宇公司为实际施工人，中米公司应当在欠付工程款范围内对佳宇公司承担给付责任。中米公司辩称：与对佳宇公司的答辩意见一致。佳宇公司辩称：佳宇公司系对案涉工程施工完毕后撤场的。一审鉴定时，法院工作人员和鉴定机构人员均到现场勘验。唐都分公司未提交书面答辩意见。佳宇公司向一审法院起诉请求：中米公司、唐都分公司、吕树河给付佳宇公司工程款547,136.90元,及自2018年3月起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。一审法院认定事实：2016年6月22日，发包人中米公司（甲方）与承包人唐都分公司（乙方）签订协议书约定：工程名称：微型企业园A区（一期工程）1#-16#厂房、B区（一期工程）1#-11#厂房。工期：有效工期数100天，开工日期：2016年6月22日，竣工日期：2016年9月30日。甲乙双方约定A、B两区的工程同时施工，由乙方全部垫资施工。按协议及图纸设计完工后乙方以书面形式通知甲方，甲方在接到乙方提交完工通知书之日起四个月内，拨付全部工程款（95%）。2016年7月12日，唐都分公司（甲方）与吕树河、徐海（乙方）签订建设工程施工合同约定：工程名称：微型企业园B区（一期工程）1#-11#厂房；A区5#、6#、7#、8#厂房。开工日期：2016年7月16日，竣工日期：2016年10月26日。合同工期总日历天数100天。承包方式：包工包料，以建筑面积壹仟叁佰伍拾元/平方米一次包定，不再调整。收取标准：工程质量达到本合同要求标准，按工程总价的3%收取管理费。吕树河称后来徐海撤出该工程。2017年9月18日，吕树河（甲方）与佳宇公司（乙方）签订外墙苯板安装工程分包协议。内容为：一、工程名称：平房微型企业园。二、承包形式：包工包料（含税）、不产生计时工。三、承包范围：保温板粘贴（包括锚栓固定）、挂网、刮面层胶、沿线、造型。六、1.承包工程范围：根据双方约定的单体建筑栋数（A区6、7）该项目工程内。2.工期：乙方必须保证按甲方要求的施工形象进度在规定日期完成工程形象并保证质量，若不能按时完成规定工程（不可抗因素或甲方原因工期顺延）。七、1.结算方式：按投影面积，每平米115元/㎡进行结算，留5%的质保金，一口价。2.付款方式：待每栋完工后，按其质量标准验收合格后，由甲方编制其分项工程量结算书。经甲乙方核对修正双方承认后，走甲方大合同，建设单位拨付给甲方工程款的金额按比例给予拨付70%，剩余尾款在工程交工四个月内结清，预留5%的质保金。4.乙方应向甲方提供正规发票，即人工及材料发票乙方负责2%的税。九、责任。2.甲方负责对保温工程的施工质量进行验收。佳宇公司自认吕树河已支付工程款35,000元。依佳宇公司申请，经哈尔滨市中级人民法院委托，黑龙江旭晟测绘有限公司对平房微型企业园A区6、7栋外墙保温板工程（窗口在内）按投影面积测量的实际面积，并需要计算女儿墙内侧和造型保温的实际面积。2019年11月8日，黑龙江旭晟测绘有限公司作出黑旭晟[2019]鉴字第013号司法鉴定意见书。鉴定意见为：平房微型企业园A6栋外墙保温投影面积2344.40平方米，造型保温面积158.67平方米，女儿墙内侧保温面积148.80平方米，总计2651.87平方米；平房微型企业园A7栋外墙保温投影面积1721.78平方米，造型保温面积566.12平方米，女儿墙内侧保温面积122.29平方米，总计5062.06平方米（2651.87平方米＋2410.19平方米）。农垦佳宇劳务服务公司支付鉴定费13,768元。一审法院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。本案中，根据佳宇公司与吕树河签订的外墙苯板安装工程分包协议约定的承包范围，佳宇公司施工的工程为保温板粘贴（包括锚栓固定）、挂网、刮面层胶、沿线、造型，属劳务作业，且佳宇公司具有劳务作业法定资质，故佳宇公司与吕树河间的法律关系为劳务分包关系。关于工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。佳宇公司与吕树河签订的外墙苯板安装工程分包协议约定：按投影面积，115元/㎡进行结算。依据司法鉴定意见书，佳宇公司施工的平房微型企业园A6栋、A7栋保温面积总计5062.06平方米，故扣除吕树河已向佳宇公司支付的35,000元，吕树河还应向佳宇公司支付工程款547,136.9元（115元/㎡×5062.06平方米-35,000元）。吕树河辩称佳宇公司施工的工程质量不合格，未完工及破损部分，吕树河已另雇人施工完毕，但其举示的证据不足以证实上述事实，故对其抗辩理由不予采纳。关于欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。依照佳宇公司与吕树河签订的外墙苯板安装工程分包协议的约定，全部工程款应在工程交工四个月内结清，但对欠付工程价款利息未作约定。佳宇公司自称于2017年10月3日竣工并撤场，但未举示证据证实，且吕树河对此予以否认，故佳宇公司应承担举证不能的法律后果，一审法院酌定利息从立案后四个月即2019年5月24日计付，2019年5月24日起至2019年8月20日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中米公司、唐都分公司是否应给付农垦佳宇劳务服务公司工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条作出了实际施工人权益不受侵害而突破合同相对性规定，但实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。本案佳宇公司不属于前述范围的实际施工人，故其主张发包人中米公司、唐都分公司支付欠付工程款，不予支持。关于佳宇公司是否应提供发票的问题。收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是发包方的合同权利。佳宇公司与吕树河签订的外墙苯板安装工程分包协议虽约定：“乙方应向甲方提供正规发票，即人工及材料发票乙方负责2%的税”，但该约定违反了法律的强制性规定而无效，故佳宇公司在收到吕树河支付的工程款后，应开具发票。判决：一、吕树河于本判决生效之日起十日内给付佳宇公司工程款547,136.90元，佳宇公司于收到全部工程款后十日内为吕树河开具相应数额的工程款发票；二、吕树河于本判决生效之日起十日内给付佳宇公司欠付工程款利息（以547,136.90元为基数，2019年5月24日起至2019年8月20日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回佳宇公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，吕树河与佳宇公司签订的外墙苯板安装工程分包协议书中并未记载吕树河系代表唐都分公司签订该协议，且吕树河与唐都分公司就案涉工程另行签订了建设工程施工合同协议书，故案涉分包协议的合同相对方为吕树河与佳宇公司。虽然佳宇公司具有建筑安装工程施工资质，但吕树河对案涉工程属肢解分包，且吕树河不具有工程施工资质，故案涉分包协议无效。案涉协议约定由吕树河编制其分包工程的分项工程量结算书，故吕树河对案涉工程的施工进展及工程质量应知悉。一审诉讼中，吕树河与中米公司均认可包括本案工程在内的全部工程正在办理验收手续，应视为案涉工程已经交工，故一审判决依据鉴定结论的总面积及合同约定的平方米单价确认本案工程款正确。吕树河主张案涉工程质量不合格及佳宇公司未完成剩余收尾工程，但未举示证据予以证明及在本案中提出反诉，故本院对此不予处理。一审诉讼中，吕树河对本案鉴定结论无异议，二审中对鉴定结论提出的异议不符合法定程序，亦未提供有效证据予以证明，其该项上诉请求依据不足，本院不予支持。吕树河上诉主张的一审判决程序问题不属于民事诉讼法关于严重违反法律程序规定的范围，亦未影响本案的实体审理，不构成其上诉请求成立的合理事由。因案涉协议未具体约定工期，佳宇公司亦不能提供证据证明与吕树河实际交接工程的时间，一审判决酌定本案工程款利息起算时间并无不当。佳宇公司在本案诉讼中坚持中米公司、唐都分公司承担本案工程款的连带给付责任，因上述二公司不是案涉分包协议的合同相对方，无承担连带责任的法律依据，故佳宇公司的该项主张不符合法律规定，一审判决对其该项请求未予支持亦无不当。案涉分包协议约定了佳宇公司开具发票的内容，且出具发票是收取工程款方的法定附随义务，故佳宇公司针对此的上诉请求事实和法律依据不足，不应予以支持。综上所述，佳宇公司、吕树河的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司预交的二审案件受理费9271元，由上诉人哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司负担，上诉人吕树河预交的二审案件受理费9271元，由上诉人吕树河负担。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇二〇年十二月三日书记员  周小倩