辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2050号上诉人（原审原告）：王启航，男，1991年11月3日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：丁玮，抚顺市顺城区正航法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张雪，抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：抚顺昌盛网络科技有限公司，住所地：抚顺市新抚区西一路**楼****。法定代表人：刘彬，该公司经理。委托诉讼代理人：丁继伟，辽宁万事达律师事务所律师。上诉人王启航因与被上诉人抚顺昌盛网络科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王启航上诉请求：1、撤销一审判决，改判王兴栋与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一，一审判决认定“在王兴栋工作的同时间段，被告与其他骑手签订承揽合同，即使被告与王兴栋签订合同也不可能签订劳动合同，故对原告的诉讼请求，一审法院难以支持”一节属于认定事实错误，且无合法有效的证据予以支持。理由如下：首先，被上诉人就本案提供与其他5位骑手签订的《配送承揽协议》，未经过第三方备案，且被上诉人未提供相应证据证实。“5份配送承揽协议”是被上诉人与其他5位骑手后补签的，而且被上诉人对其提供的“5份配送承揽协议”中签订时间的真实性，未能提供有效证据予以证明，故一审法院将配送承揽协议作为本案定案依据使用是错误的。其次，根据一审判决书第4页第三行载明的“被告提供2018年2月、3月与其他5位骑手签订的配送（承揽）协议……”一节，王兴栋是2018年4月到被上诉人公司从事配送工作，按照被上诉人的与5位骑手签订《配送承揽协议》习惯，其应当且有充分的时间与王兴栋签订承揽协议，但被上诉人却未能提供。明显说明其提供的该组“配送（承揽）协议”是虚假的，是后补签的。且五位骑手也未出庭接受法庭质证，该组《配送承揽协议》明显不具有证据三性的合法性，故一审判决对此节认定错误，请求二审依法纠正。二、王兴栋与被上诉人存在事实劳动关系。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动并获得劳动报酬。首先，被上诉人单位系依法成立的法人单位，具有用工主体资格，王兴栋到被上诉人单位工作时48周岁，具有劳动者的主体资格；其次，王兴栋由被上诉人公司招聘，并且通过该公司代理的“饿了么APP平台”进行实名注册、上传健康证等，才能成为被上诉人的骑手，才有资格在其代理的平台上进行接单。王兴栋从事的配送工作需遵守被上诉人公司制定的规章制度，按照该公司的标准流程进行操作，接受该公司的劳动管理，王兴栋的劳动报酬由被上诉人公司按其完成的订单数量进行统计，上诉人提供的2018年4月份、5月份王兴栋的工资表中载明的相关内容，充分证明被上诉人向王兴栋支付的报酬是工资，不是配送费，且被上诉人未能提交证据否认该工资的性质。同时在仲裁庭审之后，被上诉人法定代表人刘彬自认的，“在王兴栋从事骑手期间，被上诉人公司曾给王兴栋购买过意外保险，只是因公司搬家未找到该保险”等事实，充分表明王兴栋作为被上诉人的骑手，在注册上岗、派单、接单、送餐、报酬计付、工作纪律、行为规范、业绩考核、奖惩等方面均与被上诉人公司之间存在着较为严格的管理与被管理的关系，具有一定的人身从属性；而且王兴栋从事的订单配送工作系被上诉人公司的业务组成部分。综上所述，一审判决认定事实存在严重错误，定性不正确，故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。抚顺昌盛网络科技有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一个是协议的真实性问题，我公司常年保持有几百名骑手，每月骑手流失量大约为百分之三十，流动量很大。签订协议一般分批签订，经常有漏签现象，不能说王兴栋没有签订或没有找到王兴栋签订的协议，就否认我公司与骑手签订协议的事实。第二，关于王兴栋是否存在人身隶属关系，是确认劳动关系的主要条件和区分劳动关系的主要区别。被上诉人代理饿了么网络平台区域配送业务，代理平台招募骑手，骑手通过手机下载接单APP，通过GPS完成接单送单的相关工作，其上线、下线接单与否，完成的单量具有自控性，被上诉人不能强迫其完成接单工作，其接单的手机、工具餐箱等需自行付费提供，结算也有平台通过第三方支付给上诉人，而不是经被上诉人公司留取利润后再行发放，因此从法律意义上说，王兴栋与被上诉人之间应当是承揽关系或劳务关系，而不能构成劳动关系。王启航向一审法院起诉请求：原告代父亲王兴栋（已故）与被告劳动争议一案，原告依法申请仲裁后，抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳仲字[2019]第21号裁决书，原告认为该裁决书违背查明的事实，适用法律错误，有失公平、公正、理由如下：首先原告提供的其妻子与被告单位管理人员王亮的微信聊天记录中王亮发送的王兴栋的工资条与工作证明以及王亮转账给原告王兴栋的工资，及原告提供的王兴栋的工作服、工作帽、工作箱的照片，充分证明王兴栋受被告的工作管理，并从事被告所安排的“饿了么”配送工作，上述事实与仲裁裁决书查明的“王兴栋于2018年4月1日至2015年5月6日期间在被告公司从事外卖配送骑手工作，其工作性质是按公司业务平台发布的信息完成配送工作，计酬方式按单结算每单4元，薪酬通过微信转账方式完成”一节完全相符，需要说明的是王兴栋的“计酬方式按单结算每单4元”是与被告公司约定的，王兴栋作为骑手配送产生的配送费用（实际并不是每单4元）为被告公司收入的一部分，其提供劳务的行为实际为被告公司盈利。综合王兴栋的实际配送天数及两笔款项的付款时间，说明王兴栋的工资并非配送一次发放一次。王兴栋在被告公司的配送从事送餐工作，系被告公司的业务组成部分，受被告公司的管理，为被告公司盈利，从事其安排的有报酬的劳动，并按月领取工资的事实客观真实。双方具备劳动关系的各项要素。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中王兴栋与被告符合劳动关系的主体资格，且王兴栋从事的工作内容亦属于被告公司的经营范围，另外被告自认的“我公司对骑手的接单情况进行监控”与《裁决书》认定的“王兴栋在被告公司从事外卖配送骑手工作，其工作性质是按公司业务平台发布的信息完成配送工作”的基本事实相吻合，上述事实亦能证实被告与王兴栋之间的确存在管理上的隶属关系，故双方之间应为劳动关系。原告诉至法院，1、请求法院对抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会“新老人仲字[2019]第21号”裁决书的错误进行纠正，依法确认原告父亲王兴栋（已故）与被告之间存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：原告与王兴栋系父子关系。王兴栋于2018年4月至2018年5月6日期间在被告抚顺昌盛网络科技有限公司北站区域从事外卖配送骑手工作，骑手打开账户进行接单，骑手按公司业务平台发布的信息来完成配送工作，计酬方式为按单结算，送餐工具由骑手自行解决，双方未签订劳动合同。被告提供2018年2月、3月与其他5位骑手签订的《抚顺昌盛网络科技有限公司订单配送（承揽）协议》，约定协议期限为一年，工作性质为网络餐饮承揽配送协议、线上线下物流配送，第六条约定公司支付骑手承揽业务所得奖励的标准、方式、时间均按照公司现行订单配送承揽奖励标准、按线上线下跑单数量计奖及阶梯奖励等方式进行计算，根据上线次数、天数等相应规章制度、行为守则执行。根据每月承包方出账的日期，计算薪酬奖励以现金发放或卡转账的形式代为发放。第七条约定骑手在提供相应的订单配送承揽业务内容中应遵守甲方的合理安排及指派；丢失、损毁公司提供的工装、工具及设备应照价赔偿。但被告未提供与王兴栋的书面协议。原告提供王兴栋的“2018年4月份北站工资表”，出勤天数30天、绩效合计3240元、话补100元、好评196元、满勤奖100元、油补150元，应领工资3786元，扣除工装费200元、欺诈12元、超时6元，实领工资3568元。工资表的来源为原告妻子与被告工作人员王亮的微信截图，原告称此工资表系王兴栋机动车事故责任纠纷一案，因抚顺市顺城区人民法院案件审理需要，被告工作人员王亮向原告妻子提供。王兴栋生前没领到过被告发放的工资就发生交通事故死亡，其工资通过被告工作人员王亮微信转给原告妻子2018年4月份工资3568元、2018年5月1日至5月6日工资800元。一审法院另查明，2018年5月6日上午9时20分，2018年5月6日9时20分，孙长福驾驶小型轿车，在抚顺市右侧变更车道行驶，与由西向东的王兴栋驾驶的两轮摩托车发生交通事故，造成王兴栋受伤。王兴栋随即被送往抚顺市中心医院救治，治疗1天，因重度颅脑损伤于5月7日死亡。王兴栋的母亲马静荣与原告王启航因该起交通事故向抚顺市顺城区人民法院提起诉讼，抚顺市顺城区人民法院于2018年9月6日作出（2018）辽0411民初2055号民事判决书，该判决书已发生法律效力。原告王启航因其父亲王兴栋与被告因确认劳动关系事宜发生争议，于2019年3月22日诉至抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会，提起劳动争议仲裁。2019年4月30日，抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2019]第21号裁决书，认为双方劳动关系不成立，驳回原告的仲裁请求事项。原告对仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是王兴栋与被告之间是否成立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005年）12号第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此可以从以下方面判断是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否日常的。本案中，骑手用手机程序接单，可以选择接单或不接单，可以选择上线和下线，自带交通工具，按接单数量、量多报酬高、有一定奖励机制，骑手有全职和兼职之分，骑手与用人单位之间不存在人身、财产、组织上的隶属性，认定二者之间具备劳动关系缺乏事实和法律依据。另在王兴栋工作的同时间段、被告与其他骑手签订承揽合同，即使被告与原告签订合同也不可能签订劳动合同，故对原告的诉讼请求，一审法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，判决：驳回王启航的诉讼请求。案件受理费10元，由王启航负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案的焦点，王兴栋与抚顺昌盛网络科技有限公司之间建立的是何种法律关系。根据《劳动法》以及劳动部作出的相关文件规定，劳动关系受劳动法调整，用人单位和劳动者具有符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者的工资不得低于当地的最低水平工资标准，对患病、工伤、失业、退休、缴纳社会保险、参加社会保险等一系列规定，用人单位违反规定，可通过劳动法的规定的程序解决。同时劳动关系的劳动者与用工单位之间除存在劳资关系外，还存在人身紧密的隶属关系与从属关系。而本案王兴栋并不存在与用人单位的从属关系，其解除配送关系只需从网上下线即可，不受用人单位约束。因此，王兴栋与抚顺昌盛网络科技有限公司不属于劳动法意义上的劳动关系。但王兴栋与抚顺昌盛网络科技有限公司之间的关系应属于雇佣关系。王兴栋虽然没有与用工网络平台签订书面合同，但对外是以定餐配送名义为客户提供服务。在提供送货服务时受抚顺昌盛网络科技有限公司管理制度约束，工资按件计酬，月底发放。因此，其与抚顺昌盛网络科技有限公司之间建立了雇佣关系。王兴栋在配送过程中发生事故导致死亡，作为雇主抚顺昌盛网络科技有限公司应承担一定的赔偿责任。雇佣关系是民事法律关系，本案王启航可通过民事诉讼主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王启航负担。本判决为终审判决。审判长 王 昱审判员 李雪慧审判员 黄 霞二〇二〇年十二月十七日法官助理陈凤书记员刘娟