四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17406号 上诉人（原审原告）：鄢定举，男，1970年3月5日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人（原审原告）：刘群英，女，1969年9月28日出生，汉族，住四川省简阳市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：胡林，四川合文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都金尊恒仁劳务有限公司，住所地：四川省成都市新都区清流镇九龙村新九路**。 法定代表人：钟滔，董事长。 委托诉讼代理人：钟世征，四川诚伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都倍特建筑安装工程有限公司，住所，住所地：四川省成都高新区九兴大道**div> 法定代表人：祝庆，董事长。 委托诉讼代理人：宋魏魏，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国建筑股份有限公司西南分公司，住所，住所地：四川省成都市高新区交子大道******div> 负责人：章维成，职务不详。 委托诉讼代理人：杨光，系公司员工。 委托诉讼代理人：陈鹏，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川腾文物流有限公司双流分公司，住所地：四，住所地：四川省成都市双流区东升街道金河路********> 负责人：王永富，总经理。 被上诉人（原审被告）：成都市吉安顺源物流有限公司，住所地：四川省成都市，住所地：四川省成都市双流区东升街道金河路********v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：王永富，总经理。 被上诉人（原审被告）：成都明嘉运输有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区西，住所地：四川省成都市龙泉驿区西河镇成洛大道**三联汽车城****附**le="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：王**，总经理。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：雷霆，四川履正律师事务所律师。 上诉人鄢定举、刘群英、成都金尊恒仁劳务有限公司（以下简称金尊公司）因与被上诉人成都倍特建筑安装工程有限公司（以下简称倍特公司）、中国建筑股份有限公司西南分公司（以下简称中建公司）、四川腾文物流有限公司双流分公司（以下简称腾文物流）、成都市吉安顺源物流有限公司（以下简称吉安物流）、成都明嘉运输有限公司（以下简称明嘉运输）财产损害赔偿纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初16072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄢定举、刘群英上诉请求并辩称：撤销一审判决，改判被上诉人连带赔偿损失共计443760元。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，6个被上诉人均存在不同程度的侵权行为，故均应连带承担侵权赔偿责任。鄢定举、刘群英尽到了采取措施，防止损失扩大的义务，不应当承担责任。2.原审判决适用法律错误。倍特公司存在违法分包行为，根据侵权责任法的相关规定，倍特公司应当对金尊公司的侵权行为承担连带赔偿责任。在责任认定上，一审法院认定金尊公司承担30%的责任没有法律依据。 金尊公司上诉请求并辩称：1.撤销一审判决，驳回鄢定举、刘群英全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费、公证费等全部费用由鄢定举、刘群英自行承担。事实与理由：1.原审认定事实不清。本案基本事实未查清，没有证据证明金尊公司为本案侵权人，其他公司也可能存在倾倒建渣的行为。关于责任比例，应当是各侵权人共同承担，而非仅我方承担。2.原审程序存在错误。金尊公司在诉讼过程中被追加为被告，没有参与本案鉴定机构选定与法院摇号。鄢定举将刘群英从有独立请求权的第三人直接变更为原告，且未缴纳诉讼费用。一审判决对双方所列明的证据三性是否认可、是否采信未表明，属于严重程序违法。3.一审适用法律错误。本案在没有证据证明金尊公司以及其他公司实施了侵权行为的情况下，应当由鄢定举、刘群英承担举证不能责任。《中华人民共和国侵权责任法》第19条规定应当按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算财产损失，而一审法院按照鉴定报告56万余元计算损失违反上述规定。 倍特公司辩称，我方并非本案侵权人，在施工过程中按照业主单位要求和施工规范进行，没有任何违法行为。倍特公司科技孵化器项目的土方工程分包给了金尊公司，且是合法劳务分包，金尊公司也未实施任何侵权行为。 中建公司辩称，本案中案涉项目我方是合法施工，原审中所举证据足以证明我方不存在侵权行为，不应当承担责任。 腾文物流、明嘉运输、吉安物流共同辩称，三被上诉人没有侵权行为，与鄢定举、刘群英的损失没有因果关系，请求驳回其诉讼请求。 鄢定举、刘群英向一审法院起诉请求：1.请求判令全部被上诉人连带赔偿鄢定举、刘群英损失合计563760元；2.判令被上诉人承担本案公证费3000元，鉴定评估费50000元；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：刘群英与鄢定举于1992年登记结婚，系夫妻关系。2010年4月28日，刘群英（乙方）与简阳市三岔镇板桥村村民委员会（甲方）签订了《简阳市农村土地承包经营权转包合同》，主要约定甲方将三岔镇板桥村四组、五组土地55亩承包给乙方生产经营，承包期限自2010年6月1日起至2028年8月31日止，乙方承包甲方土地用以种植苗圃、蔬菜为主。刘群英、鄢定举夫妇在该承包土地上种植了桂花、银杏、天竺桂、蓝花楹等苗木。 2018年4月初，刘群英、鄢定举发现自己在××村××组种植的苗木园林因排水沟渠堵塞造成积水，于是向当地村委会和镇政府进行了反映。2018年夏季，因雨水较多加之被堵塞沟渠一直未疏通而且渣土越堆越多，故刘群英、鄢定举苗圃积水更加严重，最终刘群英、鄢定举苗圃种植的桂花、银杏、天竺桂、南花楹等苗木死亡。 2018年7月27日，刘群英、鄢定举申请成都市国力公证处对简阳市中铁二十四局集团有限公司机场南线项目经理部对面孵化园公共服务配套工程（一期）项目附近周边环境的现状进行保全证据，根据相应现场图片显示孵化园公共服务配套工程（一期）的施工单位为倍特公司和案外人成都市第七建筑工程有限公司。该项目部距离刘群英、鄢定举被淹苗圃距离较近，在刘群英、鄢定举被淹苗圃周围可见大量渣土以及部分建渣。刘群英、鄢定举支付公证费3000元。 2018年8月，当地政府组织过刘群英、鄢定举与被淹苗圃周边的施工单位即倍特公司和中建公司协商处理此事，但倍特公司与中建公司均认为刘群英、鄢定举苗圃被淹与其施工没有关系，故最终未能协商成功。 在原审中，经当事人申请，一审法院依法委托了四川楠山林业司法鉴定中心对鄢定举、刘群英在成都市高新区××镇××村××组已经受损的10亩苗木的死亡原因、数量及损失进行司法鉴定，鄢定举支付了鉴定费50000元。四川楠山林业司法鉴定中心出具《鉴定意见书》认为树苗因水涝造成长期积水，导致土壤水量长期过饱和，致使该林园场中被水淹区域的植物死亡，苗木损失共计563760元。 一审另查明，1.2018年1月28日，倍特公司收到案外人成 都高投置业有限公司工程一部发出的《工作联系单》，该函件载明“我司发包的位于高新东区《天府奥体城·科技孵化器项目开工仪式场地平整》工程，已确认由贵公司实施该施工任务。由于时间紧迫，特委托贵公司安排人员进场开展施工工作，建设工程施工合同由双方协商后另行签订。请贵司于2018年1月31日做进场准备，2月1日进场施工。”根据《工作联系单》，倍特公司的主要工作为平整出约130米＊250米范围的场地、设置大门一座、修建主席台及道路等。倍特公司承包的该项目位于鄢定举、刘群英被淹苗圃附近。倍特公司承包项目后将其中的劳务施工事项分包给金尊公司，并于2018年11月6日及12月补签了书面的《劳务施工承包合同》及《补充协议》。该项目的施工时间为2018年2月2日至2018年3月23日。倍特公司、金尊公司称被平整的地方本身是有一个山丘，但还有凹地，他们就把山丘填到凹地中，所以不存在弃土，也就不会将刘群英、鄢定举苗圃沟渠堵塞。2.中建公司于2018年在距离案涉苗圃附近进行机场南线（一期）综合管廊工程施工作业，其与案涉苗圃的距离相对倍特公司、金尊公司而言更远。案涉项目监理方出具《情况说明》，载明其审查确认被告中建公司外运的渣土土方量共计6万平方米，运距为13.24公里，同时中建公司均将工程所产生的渣土运往了指定的弃土点。3.明嘉运输及吉安物流的两辆车（川ＡＡ××01、川ＡＲ××99）因2018年7月25日在三岔镇板桥村4组使用机动车运载易飘洒物、违规倾倒受到行政处罚。4.2018年3月1日，成都高新区统筹城乡工作局作出《关于确保水利设施春灌正常供水的函》，载明据该局调查发现，东区部分乡镇的水利设施因机场和空港新城的工程建设受到损坏，已不能承担灌溉功能，乡镇和群众反映较为强烈。要求及时组织相关施工单位，务必在春灌放水前（3月15日左右）修复被损坏的水利设施。在该函件中载明的受影响地点未包含案涉地点。5.一审法院询问了鄢定举、刘群英雇用的苗圃看护人曾育修。曾育修陈述：他已经帮着守苗圃十年了，之前一直住在苗圃旁的帐篷里。后来他老伴生病，就很多时间在家中照顾老伴，没有守在苗圃旁。在2018年4、5月份时他发现苗圃排水沟被堵，出现了积水，当时就通过往外抽水的方式进行处理，当时还抽的过来，但渣土在2018年5、6月份时越堆越多，下半年涵洞和排水沟就都被完全堵了。等到2018年7、8月份雨季时下了大雨，水抽不过来，就把苗圃完全淹没。6.2018年1月28日，板桥村4组启动了自愿搬迁工作，相关工作人员对鄢定举、刘群英在该组经营的苗圃及相应附着物进行清点。2018年9月28日，鄢定举、刘群英与当地政府签订了《农房搬迁补偿安置协议》，其中地上附着物补偿明细载明48.16亩珍贵苗圃按照每亩12000元补偿，0.41亩一般苗圃按照每亩6000元补偿，共计补偿48.57亩。鄢定举、刘群英已经实际取得了相应搬迁补偿款。本案涉及的10亩受损苗圃种植于《农房搬迁补偿安置协议》所涉及的48.57亩土地上。对相应苗圃的补偿系对相应建（构）筑物、附着物的搬迁补偿，搬迁补偿协议签订后，由被拆迁户在7日内对地上全部建（构）筑物、附着物等财产完成搬迁，逾期未搬迁的，视为放弃其处置权。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的陈述及上诉人、被上诉人提交的照片、《简阳市农村土地承包经营权转包合同》《工作联系单》《建设工程量确认单》《劳务施工承包合同》及《补充协议》、鉴定意见书、公证书、《监理合同》《情况说明》、弃土台账、《农房搬迁补偿安置协议》、协助调查函及复函、《关于确保水利设施春灌正常供水的函》、行政处罚相关材料等证据。 一审法院认为，本案争议焦点为：各被上诉人对于鄢定举、刘群英的苗圃被淹是否承担侵权赔偿责任？如果要承担赔偿责任，承担的责任比例应当是多少？ 关于腾文物流，其未受到相应行政处罚也无证据证明其 与本案苗圃被淹有任何关系，故其不应承担赔偿责任。 关于明嘉运输及吉安物流，尽管其在2018年7月25日有在案涉苗圃附近乱倒渣土行为，但根据本案查明情况，从2018年4月开始，苗圃即开始发生积水，而后因夏季雨水较多加之被堵塞沟渠一直未疏通而且渣土越堆越多，最终导致苗圃内植物死亡的损害后果。没有证据证明在2018年7月25日之前该二被上诉人存在向案涉苗圃附近乱倒渣土的行为，故一审法院认为鄢定举、刘群英所受到的损害后果在明嘉运输及吉安物流乱倒渣土前已经形成，故明嘉运输及吉安物流不应承担赔偿责任。 关于中建公司，一审法院认为其距离案涉苗圃较之倍特公司、金尊公司施工现场更远，且有证据证明其施工产生的渣土已经弃置到规定地点，故一审法院认为中建公司亦不承担赔偿责任。 关于倍特公司，其将相应的土地平整工作分包给具备相 应资质的被告金尊公司，故其对土地平整工作造成的损害不承担责任。 关于金尊公司，一审法院认为其应当承担一定的赔偿责任。首先，苗圃出现沟渠堵塞与金尊公司平整土地时间接近，加之案涉苗圃的上游来水系从3月中下旬开始放水，水源到达案涉苗圃需要一定时间，故鄢定举、刘群英在4月发现苗圃沟渠被堵，出现积水，具有一定的合理性。其次，鄢定举、刘群英苗圃出现积水期间周围的施工项目仅有中建公司和金尊公司项目，如前所述，一审法院认为中建公司已经举示证据证明其未有乱弃渣土的行为，故金尊公司存在乱弃渣土行为的可能性较高。最后，金尊公司从事的系土地平整工作，势必会产生相应渣土。尽管其辩称通过将场地的山丘回填到场地中的凹地中，从而不会产生弃土，但其未提供充分证据证明其能够将全部渣土均就地回填。综上，一审法院认为金尊公司在其作业施工过程中有高度可能性存在乱倒渣土从而堵塞原告苗圃的排水沟渠的侵权行为，应承担一定的赔偿责任。 关于责任承担比例。一审法院认为鄢定举、刘群英在其受损过程中存在明显过失。一方面，鄢定举、刘群英雇用的看护人未能认真履职，未在第一时间发现沟渠被渣土堵塞的情况，从而造成事后确定具体侵权人非常困难，客观上也造成了相关各方的推诿扯皮，未能及时处理堵塞，最终导致损失扩大。另一方面，鄢定举、刘群英在出现沟渠被堵塞后也未采取积极措施以缩小损失，也应当预见到在夏季到来时，雨水必然增多，在沟渠未能疏通情况下，极有可能苗圃发生严重内涝。同时，一审法院认为结合查明情况，在金尊公司施工退场后有其他侵权人在案涉苗圃附近乱倒渣土，导致相应沟渠、涵洞的堵塞情况加剧。综上，一审法院结合金尊公司的过错程度、鄢定举、刘群英自身过失尤其是对扩大损失的过失以及还存在其他未能查明的侵权人存在，酌情确定金尊公司承担30%的赔偿责任。 另，因鄢定举、刘群英已经通过搬迁补偿方式获得了一定补偿，一审法院在确定鄢定举、刘群英实际损失总额时予以扣减。金尊公司应当赔偿鄢定举、刘群英苗圃损失（563760元-12000元/亩×10亩）×30%=133128元。金尊公司应当赔偿原告公证费3000元×30%=900元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、金尊公司应于判决生效之日起十日内向鄢定举、刘群英赔偿苗圃损失133128元；二、金尊公司应于判决生效之日起十日内向鄢定举、刘群英赔偿公证费900元；二、驳回鄢定举、刘群英的其他诉讼请求。案件受理费4400元由鄢定举、刘群英负担3080元，由金尊公司负担1320元；鉴定费50000元，由鄢定举、刘群英负担35000元，由金尊公司负担15000元。 二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。结合一审证据，本院查明如下事实：2018年2月初，倍特公司为孵化园工程开工典礼需要在三岔镇板桥村四组进行场地平整，将该场地平整土地的劳务工程委托金尊公司进行施工。金尊公司于2018年3月21日将三岔镇板桥村四组的田地进行平整完工。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方诉辩意见，本案的争议焦点问题为：一审法院认定的侵权责任主体及责任比例是否适当。对此，本院评判如下： 关于侵权责任主体的认定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己主张的请求应当提交证据证明。本案中，鄢定举、刘群英主张因排水沟渠堵塞导致其苗圃遭水淹受损，其应当举证证明各被上诉人实施了堵塞排水沟渠的行为。从其提交的证据来看，能够证实金尊公司实施的场地平整工程以及中建公司承建的工程在案涉苗圃附近。从工程的实施时间来看，金尊公司于2018年3月下旬将完成场地平整工程，排水沟渠堵塞时间为2018年4月初，故一审法院结合金尊公司实施的工程地点与案涉苗圃地点接近，施工时间与堵塞时间接近以及地块平整客观上会产生大量土方等事实认定金尊公司实施堵塞排水沟渠的行为具有高度可能性并无不当，本院予以确认。关于中建公司，虽然其工地距离案涉苗圃亦比较接近，但根据其一审提交的监理方出具的相关证据材料，能够证实其施工产生的渣土运送到了指定的弃土点，一审法院认定其非责任主体正确，本院予以维持。关于倍特公司，其已经将场地平整工程分包给具有资质的金尊公司进行施工，故其并非本案的责任主体。关于明嘉运输及吉安物流是否应当承担责任的问题。虽然2018年7月25日二公司所有的机动车因运载易飘洒物、违规倾倒受到行政处罚，但彼时损害的后果已经造成，在无相应证据予以印证的情况下，难以反推其在2018年3月期间实施了相应的侵权行为，故一审法院未予认定其承担责任并无不当，本院予以维持。鄢定举、刘群英更未提交证据证实腾文物流实施了相应侵权行为，故一审法院未认定腾文物流承担责任正确。 关于责任比例的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，被侵权人自身有过错的，应当减轻侵权人的责任。本案中，案涉苗圃所在现场堆放土方量巨大，非金尊公司一方行为能够造成。根据一审法院对鄢定举、刘群英所雇佣的苗圃看护人的陈述可知，鄢定举、刘群英对案涉苗圃并未履行好相应的管护义务，在2018年4月份发现排水沟被堵之时，未采取相应措施，致使2018年5、6月份渣土越堆越多，最终造成本案的损害后果。故一审法院最终结合金尊公司的过错程度，鄢定举、刘群英自身过失以及还存在其他未查明的侵权人存在等客观情况，酌情确定金尊公司承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 关于金尊公司主张的其未参与对损失进行鉴定的问题，因其在一、二审中均未对损失的具体金额提起重新鉴定，一审法院采集鉴定意见正确，对金尊公司该项主张本院不予支持。 综上所述，鄢定举、刘群英以及金尊公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 鄢定举、刘群英上诉的二审案件受理费5959.48元，由鄢定举、刘群英负担；金尊公司上诉的二审案件受理费2981元，由金尊公司负担 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  邓凌志 二〇二〇年十二月九日 书记员  杨春容