贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1921号 上诉人（原审原告）：李逢运，男，1966年10月7日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：李兴海，贵州石达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州海捷房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道交通局大楼附楼**。 法定代表人：张儒珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：皓海军，贵州驰铭律师事务所律师，一般授权。 上诉人李逢运因与被上诉人贵州海捷房地产开发有限公司（以下简称海捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李逢运上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定从上诉人主张的工程款882,360.5元中扣除230,767元错误。当年被上诉人现场技术负责人现场交待，应急照明明管不刷防火漆，技术负责人不申购，按合同约定，在施工完毕交付使用之日起，质保一年，一年内甲方没提出任何整改即视为合格。张申明班组所施工的内容不在上诉人合同及图纸范围内（上诉人只负责应急照明及疏散指示），而张申明班组施工内容是电梯前室及过道的普通照明，前期图纸及技术交底中上诉人不含此项施工；1-7号楼8个单元256层中，每层的强、弱电桥架需防火板、防火包及防火泥封堵（合同约定：弱电桥架孔洞修打及封堵，即修打时大于桥架的孔洞部分封堵），此工程是被上诉人为了满足消防验收要求而增加的一项独立工程，与上诉人合同无关；上诉人经现场施工确认，除了“部分防雷”在上诉人与被上诉人的合同范围（已经施工完毕验收三年后），其他的均不在双方合同范围，至于增加的费用自然不应当扣除，因为该项工程与上诉人和被上诉人的合同范围无关。2.一审查明事实错误，导致判决结果错误及其诉讼费用承担计算错误。上诉人根据合同及其图纸及被上诉人的现场技术人员跟踪施工，施工交付使用已经长达三年之久，被上诉人故意不支付工程款，明显侵犯上诉人的合法权益，现一审查明事实错误，导致判决明显错误并对上诉人不公平，二审依法应当纠正。 海捷公司未答辩。 李逢运向一审法院起诉请求：1.判令海捷公司立即给付工程款882,360.5元，并从2016年11月1日起，以882,360.5元为基数，按中国人民银行同期贷款年利息6%，计付至付清本金时止，现暂计至2019年11月，利息158,824元；2.诉讼费由海捷公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月21日李逢运（乙方）与海捷公司（甲方）签订《工程外包合同》，海捷公司将位于碧江区电气安装工程委托李逢运施工。约定：“工程内容及要求：3.1电气工程施工项目。为建筑设计院所设计的电气施工图中内容包括：弱电桥架安装；住户进户线安装；车库、楼梯灯安装及调试；水电井照明灯具安装；屋面避雷带、针、测试端子安装。工期30天，开工日期以甲方具体通知时间为准。施工费：6.5元／㎡（不含材料、水费、资料及配合费，含电检测费）。付款方式：完工验收合格支付95%，剩余5%质保1年。乙方开具等额发票。第10条约定违约责任。1）如乙方不能按时完工，每迟交工一天，扣除合同总价款1%，超过工期5天，外包合同自动解除，甲方有权将该工程再外包给他方，并将追究乙方因此给甲方带来的损失（因甲方另外增加的工程量迟交的工程除外）。2）如乙方施工工艺、施工质量达不到验收标准，必须无条件整改至合格为止。不能整改的，扣除该部分款项。工期不顺延。”双方对其他方面进行了明确约定。合同签订后，李逢运组织人员进场施工。李逢运以2016年9月5日完成工程移交手续为由，主张所施工工程1＃-7＃楼总建筑面积（含地下室）166517平方米×6.5元／平方米＝1082360.5元，已支付工程款20万元，余款882360.5元至今仍未支付，故提出前述诉请。李逢运主张2016年9月5日《南岳清水湾1＃-7＃楼电气安装工程完工移交申请》，已经完工并移交贵州大容物业有限公司维护使用。海捷公司主张李逢运管理人唐华锦于2019年10月11日向海捷公司提出《工程验收申请表》，工程经验收仍有部分不合格，且验收建议对不合格部分工程进行整改，并扣除相关费用62330元；因李逢运未施工部分工程由海捷公司重新组织杨胜军班组施工产生费用85000元，张申明班组施工产生费用146000元；扣除杨胜军防火泥封堵、刷防火漆、增加电线安装费用、防雷整改费用合计62563元，与前三项之差共计须扣除费用230767元。2020年7月23日经过现场勘查，双方确认以下事项：一、弱电桥架。李逢运：按要求做了，用水泥封堵的，当时是按照海捷公司要求施工的；海捷公司：防火泥未做，是杨胜军做的；张申明安装的应急照明线，后补了两条线是张申明做的。二、住户进户线安装。李逢运：没有问题。按照要求做的。海捷公司当时未提供线鼻子。海捷公司：地线未接线鼻子。三、车库、楼梯灯安装及调试。李逢运：已经按照要求施工。但负一层新增照明因海捷公司未提供相应施工材料，为节省材料，未施工。海捷公司：系李逢运施工，但车库应急照明有问题，线少穿了，有些少一根线，有些少二根线，对车库的普通照明无问题。楼梯灯也少线，需打膨胀螺丝，但李逢运打钢钉挂，易脱落，指示灯应有三根丝，但只有两根丝。负一层新增照明李逢运未施工。四、水井电照明灯具安装。李逢运：只有四间共30平方米左右未安装。海捷公司表示：无异议。五、屋面避雷带、针、测试端子安装。李逢运：按照海捷公司要求做的，油漆已经刷了的，这个只有二三个月就脱了。测试端子图纸上没有要求做，应当由土建做，土建没有施工，没有预留，而不是装修做，应预留地方，所以1号楼商业做了，李逢运做的。二至七号楼未预留接地测试点，均未做。海捷公司：避雷带焊接有问题，需要双面焊接，焊接处有七公分。李逢运系对接焊，需刷漆。房子顶层的周围均应做避雷针，而未做。测试端子合同上约定得有。要按照图纸要求做。 经向李逢运释明，要求李逢运对涉案工程质量是否合格进行鉴定，对已经完成的合格的工程量与总施工工程量比例进行司法评估鉴定，李逢运明确表示拒绝垫付鉴定费用从而导致鉴定工作不能正常进行，从而导致一方面不能确定李逢运施工工程质量否合格，另一方面李逢运所施工工程量合格部分占总工程量的比例无法确定，以至于不能得出李逢运具体工程款项。 一审法院认为，本案争议焦点：一、双方签订的《工程外包合同》是否为无效合同；二、涉案工程是否已经验收合格，如果合格，支付的工程款条件是否已经成就，应支付李逢运的工程款金额是多少，应否承担欠付工程款的利息以及利息计算的标准和起止时间。 关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李逢运作为自然人未取得建筑施工企业资质。根据《承装电力设施许可证管理办法》第四条规定“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施业务，应当按照本办法的规定取得承装（修、试）电力设施许可证。任何单位或者个人未取得承装（修、试）电力设施许可证的，不得从事承接、承修、承试电力设施业务。本办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验。”双方签订的《工程外包合同》属于电气工程施工项目，涉案工程需要取得建筑施工企业资质。因此，李逢运未取得相应施工资质，《工程外包会同》无效。 关于第二个争议焦点。首先，涉案工程是否已经验收合格的问题。李逢运主张2016年9月5日《南岳清水湾1#-7#楼电气安装工程完工移交申请》，已经完工并移交贵州大容物业有限公司维护使用。该院认为，就该项主张涉及的是《工程外包合同》中的一部分工程量，属于应急照明系统全部安装完成，已通电、亮灯。2019年10月11日李逢运的现场管理人员唐华锦代李逢运提交《工程验收申请表》，要求对住宅电线安装及调试等施工科目进行验收。随后海捷公司组织相关人员进行了验收，但仍有部分工程不合格，建议进行整改。故存在双方对涉案工程质量持有不同意见，部分合格，部分未承建，部分未合格。 其次，如何确定李逢运所完成工程量及工程款问题。纵观全案，李逢运所施工工程，部分工程合格得到海捷公司认可，部分不合格，海捷公司不予认可，部分未施工。因双方约定的单价为6.5元/㎡，房屋总面积海捷公司没有提出质疑，应视为李逢运主张的总面积成立，即工程总价款为166517平方米×6.5元/平方米=1,082,360.5元，但无法核准已经施工完毕合格的部分工程量对应的工程款占总工程量及其对应的工程款的比例。经向李逢运释明，要求其进行鉴定并先行垫付鉴定费用，李逢运拒不承担先行垫付鉴定费用，导致案件审理无法继续进行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，李逢运对其所主张的请求事项，不能准确得出海捷公司所欠工程款项。因此，应承担举证不能的法律后果，基于海捷公司主张在未支付工程款882,360.5元中须扣除费用230,767元，酌定从李逢运主张的上述款项中扣除230,767元作为修复费用及李逢运未施工部分的工程款项，因此，海捷公司应支付李逢运的工程款项为882,360.5元-230,767元=651,593.5元。 再次，工程款利息的问题。李逢运诉请时间为2020年5月11日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因涉案工程已经过消防验收，已经交付使用，但双方对支付工程款时间未明确约定，可从李逢运起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以工程款651,593.5元为基数计算至付清为止。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、贵州海捷房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付李逢运工程款651,593.5元及利息（利息以651,593.5元为基数自2019年5月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、驳回李逢运其他诉讼请求。案件受理费减半收取7,085元，由李逢运负担1,927元，由贵州海捷房地产开发有限公司负担5,158元。 二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人李逢运提交了下列证据：1.发票复印件1份，拟证明涉案项目李逢运已在税务机关开具建筑业发票，一审判决扣除部分工程款明显错误。海捷公司质证认为，该证据与本案没有关联性，发票没有收到，是李逢运单方出具的；2.报告及图片复印件各1份，拟证明杨胜军施工的工程不在李逢运的合同范围内，一审判决从李逢运工程款中扣除杨胜军施工部分明显错误。海捷公司质证认为，对报告的真实性无异议，但红色字体不是原报告上的，达不到证明目的，根据主合同约定应该由对方完成。3.工程验收申请表、报告、图纸复印件各1份，拟证明张申明施工的工程不在李逢运的合同范围内，一审判决从李逢运工程款中扣除张申明施工部分明显错误。海捷公司质证认为，对该组证据中工程验收申请表和报告的真实性无异议，但达不到证明目的，我方确实对施工有问题的地方进行了处理，对图纸的三性均不予认可，涉案争议的是1至7号楼，但图纸是1、9号楼的，该组证据相反证明了有问题的工程由张申明进行了施工的事实。4、报告清单、照片、图纸复印件各1份，拟证明一审判决扣除避雷带维修费用、防雷测试点、入户线费用错误。海捷公司质证认为，对该组证据的三性均不予认可，其他意见与第3组证据的质证意见一致。本院认为，李逢运提交的证据中，海捷公司对真实性无异议的证据，本院对证据的真实性予以确认，海捷公司对真实性有异议的证据，因均系复印件，真实性无法核实，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，李逢运上诉称电梯室和过道的普通照明、防火板、防火包、防火泥封堵、部分防雷工程不在双方合同约定的施工范围内，一审判决从工程款中扣除整改及未施工部分工程款230,767元错误。经查，当事双方签订的《工程外包合同》中，对施工具体内容明确包括“普通照明，弱电桥架安装，桥架孔洞修打及封堵，屋面避雷带、针、测试端子安装”，李逢运上诉称“电梯室和过道的普通照明、防火板、防火包、防火泥封堵、部分防雷工程”不在合同约定范围无事实依据，且在一审法院组织的现场勘查中，李逢运一方明确表示确有部分工程未施工完成，已完成的工程质量确有部分不合格，经一审法院释明，李逢运申请鉴定后又放弃鉴定，致使李逢运已完成的合格工程量占总施工工程量的比例无法查清，负有举证证明责任的李逢运应当承担举证不能的不利后果，一审法院根据海捷公司提供的相关证据酌定扣除相应的整改费用及未施工部分的工程款，对双方均较为公平合理，并无不当。李逢运的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 综上，李逢运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,762元，由上诉人李逢运负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏