广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11994号上诉人（原审原告）：李焱华，男，1965年1月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区****************。公民身份号码420************314。委托诉讼代理人：贾远鸿，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵国平，男，1958年9月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区****。公民身份号码430************47X。上诉人李焱华因与被上诉人赵国平委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初17457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李焱华向一审法院起诉请求：1.确认李焱华与赵国平之间的事实委托合同于（2019）粤0605民初12339号案件起诉状副本送达至赵国平之日解除；2.判令赵国平返还200万元及利息（以200万元为本金，自2019年5月29日至同年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算为19783.56元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清本金之日止）给李焱华。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回李焱华的全部诉讼请求。案件受理费减半收取11777.47元，由李焱华负担。李焱华不服上述判决，向本院上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持李焱华的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由赵国平承担。事实与理由：一、一审法院认定赵国平已将案涉12万元投入东山口店，属认定事实错误。（一）一审法院根据赵国平提交的2016年6月14日《中国农业银行个人结算业务申请书》认定赵国平已将李焱华支付的12万元投入东山口店，明显与事实不符。首先，该申请书上的收款人为刘某某，虽然“附加信息及用途”处有电脑打印“中华广场投资款”字样，但根据一审相关证据反映，东山口店的经营者为黄某某，并非刘某某。且赵国平未能提供证据证明东山口店已由黄某某授权刘某某经营，故该申请书只能证明赵国平有转款60万元给刘某某。其次，假设该60万元为投入东山口店的投资款，也只能证明是赵国平向东山口店投资了60万元，并不能证明该60万元包含了李焱华支付给赵国平的12万元。该申请书下方的“银行打印”栏内没有银行打印的内容，反而是赵国平在立案后手写增加的内容。银行留存的申请书底联亦没有这些手写内容。对于增加的这些内容，李焱华在一审庭审中已明确指出不属实。赵国平在其他相关联案件中均未提交该份证据，且在另案中，法官明确询问赵国平是否有证据证明其向刘某某转款，赵国平回答“有”，法庭要求其庭后提交，但赵国平至该案判决作出时都没有提交。赵国平在本案中提交该申请书是有意误导法庭。原审遗漏案件事实，未对此进行分析。再次，在另案答辩意见中，赵国平陈述“2016年9月，东山口店接受了李焱华的投资要求”。按照赵国平的该陈述，东山口店于2016年9月才同意接受李焱华投资。假设赵国平有将该12万元投入东山口店,则李焱华支付的12万元最早应在2016年9月后投入东山口店，不可能在2016年6月14日就已投入该店。显然，赵国平主张2016年6月14日转款的60万元包含李焱华支付的12万元，与其主张东山口店在2016年9月接受李焱华投资的陈述是互相矛盾的，由此可反证2016年6月14日的60万元转款不包含李焱华支付的12万元。又次，李焱华一审提交的《审计报告》是依据佛山汉丞餐饮管理有限公司（以下简称汉丞公司）按（2018)粤0605民初26602号民事调解书所提供资料进行查阅、审计而形成，汉丞公司的法定代表人及控制人赵国平当时也在资料查阅现场，《审计报告》中的全部数据均是汉丞公司财务资料中的原始数据或由原始数据汇总而成。一审法院认定《审计报告》“是以李焱华单方提供的资料为基础”，显然与客观事实相悖。再者，一审法院认定“李焱华委托致同会计师事务所(特殊普通合伙)广州分所对汉丞公司的收支情况及李焱华的出资情况进行会计审计时，也提供了东山口店的相关资料，可知李焱华已实际成为‘东山口店’的投资人之一”，严重违背客观事实。一方面，东山口店的资料是由汉丞公司提供，并非由李焱华提供；另一方面，李焱华在查阅汉丞公司的财务资料并得知审计结果前，一直认为赵国平已将其支付的12万元投入东山口店。李焱华得知赵国平未将该12万元投入东山口店后，才提起诉讼。所以，汉丞公司向李焱华提供东山口店的资料以供查阅并不能证明李焱华已经真正成为该店的投资人，李焱华是在被蒙蔽的情况下误以为自己是投资人。最后，赵国平不认可《审计报告》，则应申请重新审计，但赵国平并没有提出相应申请，根据民事诉讼证据规则，《审计报告》应作为认定本案事实的依据。（二）原审认定李焱华获取东山口店2016年10-12月的分红是错误的。赵国平主张东山口店通过转账方式向李焱华支付了分红款，但其仅提供自行制作的《分红明细表》及《招商银行交易记录》。根据“谁主张、谁举证”的规则，赵国平还应当提供银行流水（或银行转账记录）以证明其主张，但赵国平一直未能提供。赵国平提供的《招商银行交易记录》由其自行制作，上面无加盖银行业务章。原审根据赵国平自行制作且李焱华不确认的《分红明细表》《招商银行交易记录》认定“赵国平已完成举证责任，如李焱华要否定，则需要提供反证”，属于举证责任分配不公。赵国平对其所提通过转账支付分红款给李焱华的主张尚未完成基本举证义务，其应当承担举证不能的不利后果。另，《审计报告》显示：东山口店在2016年4月的可分配利润为-214144.61元、2016年12月的可分配利润为-265510.51元，2017年12月的可分配利润则是-2068593.93元。东山口店持续亏损，赵国平述称该店于2016年10月-12月对李焱华进行了分红，显然与常理不符。二、一审法院认定赵国平已将20万元投入佛山店，认定事实错误。首先，一审过程中，法官曾要求赵国平庭后提供其个人自2016年6月13日至今的银行流水，用于证明其已经将李焱华委托其投资的200万元分别投入东山口店、佛山店及汉丞公司，但赵国平一直未能提供。赵国平未能按法院要求提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，但一审法院反而为赵国平寻找借口，如：一审法院在赵国平未能提交真实银行流水的情况下，认定佛山店已向李焱华支付2018年2、3月份红。其次，佛山店作为分公司应遵循公司法的规定，即公司分红事项需要股东会议决议通过方可实施，但赵国平未能提供关于佛山店2018年2月份红的股东会决议，且《2018年2月禅城分公司创意产业园店股东预分红明细表》中只有两位股东。更甚者，股东栏出现了“黄楚然”的名字，但此人并非佛山店的股东。显然，该分红明细表是不真实的。再次，赵国平提供的“周燕”名下貌似银行流水的清单亦由赵国平自行制作，并非真实的银行流水，不能证明赵国平主张佛山店向李焱华支付分红款的事实成立。又次，一审法院仅依据赵国平提供的2018年9月30日“记账凭证”，认定赵国平已将李焱华支付的20万元投入佛山店，犯了常识性错误。记账凭证是由会计人员对审核无误的原始凭证或汇总原始凭证，按其经济业务内容加以归类整理，作为登记账簿依据的会计凭证。记账凭证各项内容必须完整，必须以审核无误的原始凭证为依据。除结账和更正错误的记账凭证可以不附原始凭证外，其他记账凭证必须附有原始凭证。只有经过审核无误的记账凭证才能作为登记账簿的依据。赵国平提供的2018年9月30日“记账凭证”没有任何的原始凭证，属不合法、不合规的记账凭证，不能作为登记账簿的依据，其上所记载的“实收资本（或股本）/李焱华200000元”自然不能作为认定佛山店己收到李焱华投资款20万元的证据。况且，李焱华将20万元支付给赵国平是在2017年4月23日，但该“记账凭证”列载的日期为2018年9月30日，两者相差1年多，显然非真实记录。记账凭证不需要公司加盖印章，这是财会基本常识，也是《企业会计准则》的基本要求，但赵国平为了增加该“记账凭证”的可信度，还专门在其上加盖了汉丞公司公章。赵国平的做法进一步证明该“记账凭证”所记录内容不真实。最后，对于赵国平提供的“照片、微信群人员截图”，赵国平并未提供原件以供核对，李焱华亦不予认可，但原审却认可其真实性。三、一审法院认定李焱华支付给赵国平的168万元是李焱华获得汉丞公司14%股权的对价,是错误的。（一）一审法院对李焱华签名的《佛山汉丞餐饮管理有限公司新股东股本资金认缴书》解读错误，违背了李焱华的真实意思表示。李焱华明确表示该认缴书是附条件的，即要签订《合伙协议》才能履行，由于双方未签订《合伙协议》，故该认缴书未得到实际履行。一审判决认定“但从认缴书的内容来看，是李焱华作出以168万元购买14%股份以及同意按公司章程及签订《合伙协议》的意思表示，并不能得出如双方没有签订《合作协议》则否定李焱华以168万元购买14%股份的结论”，显然是错误的。从认缴书的原文来看，整段文字中间全部是逗号，最后才是句号，说明整段话是一个整体，而“签订《合伙协议》”位于“依比例享受权利并承担义务”之前，故“签订《合伙协议》”是李焱华原准备以168万元购买14%股份的条件和必经程序，如不签订《合伙协议》，则“以168万元购买14%股份”的行为就不能履行。该认缴书是否实际履行，涉及到公司股权转让，也需公司股东会议进行决议，如决议通过，该认缴书才存在履行的可能。（二）李焱华取得汉丞公司14%股权已支付合理、公平对价，并依法办理了相关变更登记手续，《佛山汉丞餐饮管理有限公司新股东股本资金认缴书》中提及的168万元并非14%股权转让对价。对于李焱华所取得的汉丞公司14%股权，是李焱华根据汉丞公司2016年12月10日的《股东会决议》及同日签订的《股权转让合同》所获取，且李焱华已经按合同约定支付了转让对价、办理了工商变更登记。原审是将李焱华所取得的14%股份与168万元投资款刻意联系起来。根据公司法关于股东向股东以外第三人转让股权的规定及汉丞公司章程所作规定，股东向股东以外第三人转让股份应征得其他股东过半数同意,且其他股东在同等条件下应放弃优先购买权。从汉丞公司于2016年12月10日召开的股东会所形成决议可以看出，汉丞公司原股东一致同意李焱华以1元价格受让陈某某持有的汉丞公司11%的出资额；以1元的价格受让刘某某持有的汉丞公司3%的出资额，全体股东都放弃优先购买权，赵国平对此亦签字同意、不持异议。李焱华在该决议“新增股东签署”处签字确认决议内容。因此，在不考虑前述认缴书是否履行的情况下，赵国平在2016年12月10日召开的股东会上表决意见，以及李焱华在决议上签名确认的行为已经替代了李焱华于2016年11月26日出具认缴书的意思表示，故应执行2016年12月10日的股东会决议内容。此外，从前述股东会决议亦可看出：案外人赖萍梅同样以1元价格受让刘某某持有的汉丞公司6%出资额，赵国平也是以1元价格受让刘某某持有的汉丞公司2%出资额，全体股东均表示同意且放弃优先购买权。该事实也足以证明李焱华以共2元价格受让汉丞公司14%的出资额与赖萍梅、赵国平分别取得的汉丞公司6%、2%出资额的条件完全相同，是平等、公平、合法的交易，李焱华不存在以不合理价格取得汉丞公司14%股权的情形。另，根据《股权转让合同》的约定可知，李焱华取得汉丞公司14%股权反而增加负担了7万元的出资义务，进一步证明李焱华以2元及承担出资义务的对价取得汉丞公司14%的股权是合法的，不存在李焱华须支付168万元以取得汉丞公司14%股权的情形。（三）一审法院询问赵国平收取李焱华支付的168万元款项去向时，赵国平辩称已投入公司，但其至今未能提交证据，赵国平的该辩解不能成立。诉争168万元是李焱华投资汉丞公司的款向，李焱华于2016年12月16日、2017年1月25日向赵国平转款时的备注内容可予证实。假设该168万元属于股权转让款，那么，应分别支付给刘某某、陈某某。但赵国平未能提交证据证明其已获得刘某某、陈某某授权，代为收取该笔款项，且其已将款项分别支付给刘某某、陈某某。赵国平主张其与刘某某、陈某某商量后决定将该168万元投入汉丞公司的辩解缺乏依据。赵国平无任何证据证明该168万元款项的去向，而李焱华己依据合法的股东会决议取得汉丞公司14%的出资额，赵国平显然违背了李焱华委托其投资汉丞公司的初衷和目的，已构成违约，其应向李焱华承担返还该168万元款项并支付相应利息的责任。上诉人李焱华二审期间申请本院向中国农业银行股份有限公司南海市东支行调取案涉2016年6月14日的《中国农业银行个人结算业务申请书》的原始记录，拟证明该申请书上的手写内容为赵国平事后添加。由于赵国平在二审期间确认前述申请书中的手写内容为其自行添加，故调取该业务凭证的原始记录已无必要，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对李焱华所提前述调查取证申请不予准许。被上诉人赵国平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李焱华的上诉请求。一、在李焱华提起本案诉讼前，其已就同一事实分别以借款合同纠纷、不当得利纠纷向佛山市南海区人民法院提起诉讼，案件经过两审，现判决业已生效。本案一审认定的事实与上述两案生效判决所认定的事实没有任何出入。二、李焱华一再否认本案的基本事实，有违诚信。李焱华以12万元投资东山口店，通过赵国平联系东山口店接纳李焱华作为股东并参与分红。李焱华通过赵国平以168万元购买汉丞公司原始股东所持14%的股份，成为汉丞公司股东的目的已达到，其已成为汉丞公司的工商登记股东。李焱华通过赵国平向佛山店投资20万元，该店己接纳其投资，认可其投资20万元的事实，并按其投资比例进行分红。前述分红款均由汉丞公司的财务会计、出纳按照相关的财务制度通过银行汇款至李焱华的账户，有据可查。三、对于李焱华所称佛山店分红明细中有出现“黄楚然”的名字，以及汉丞公司在“记账凭证”上加盖公章等情况，赵国平在一审中已作相关说明,具体而言：黄楚然系股东赖萍梅的女儿，其在各门店包括东山口店的投资均通过其女儿的账户收取投资分红；向李焱华分红的银行流水及分红流水对应的财务记账凭证不仅需要公司财务出纳、会计本人签名，还需要加盖公司印章，这是提交书证的要求，同时表明公司愿意对证据的真实性担责。四、从李焱华提起另案诉讼到本案诉讼，其本人从未参加庭审。即便在借款合同纠纷案中，法院向李焱华发送传票，要求其本人出庭，其仍未出庭应诉，不配合法庭查明事实真相。李焱华不亲自到庭参加诉讼，不利于查明事实真相暂且不论，其在上诉状中否认收取东山口店及佛山店分红款的事实，隐瞒其以账号为623668********79628的银行卡收取东山口店和佛山店分红款的情况,构成隐瞒证据。被上诉人赵国平在二审期间补充答辩意见如下：首先，诉争168万并非李焱华向汉丞公司认缴的投资款，而是购买原始股东股份的对价。汉丞公司的原始股东将股份稀释后，所得的款项应当归于原始股东，而非汉丞公司。其次，东山口店投资的发起人实为刘某某。赵国平将李焱华出资的12万元及其他投资人的出资款一并汇款给刘某某。李焱华已成为东山口店的股东，已按照其出资12万元的比例收取了分红款。东山口店并非由赵国平管理，店铺分红并非赵国平操控，而是由公司财务人员经办。东山口店认可李焱华的股东身份。再次，佛山店是汉丞公司的分公司。赵国平已按照李焱华的意思将20万元投入佛山店，该20万包含在佛山店的开办费中，已得到佛山店的认可。李焱华成为佛山店的股东之后，按出资20万元对应的比例获得分红款6360元。佛山店的分红并非由赵国平控制决定。因此，李焱华关于前述三笔款项委托赵国平投资不成功，被赵国平占用的说法不能成立。被上诉人赵国平在二审期间未向本院提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，李焱华以其向赵国平支付200万元委托赵国平进行投资，其中168万元用于投资汉丞公司，12万元用于投资“东山口店”，20万元则用于投资“佛山店”，而赵国平未完成前述委托事务为由，主张解除其与赵国平之间成立的委托合同，赵国平返还款项200万元，并支付相应利息。赵国平二审期间确认李焱华所主张的前述款项性质，但辩解其已完成相应委托投资事务。结合双方当事人的诉辩主张，二审的审查重点为赵国平有否完成投资汉丞公司、东山口店和佛山店的委托事务。经审查，赵国平举示的《佛山汉丞餐饮管理有限公司新股东股本资金认缴书》主文部分列明：“本人李焱华自愿加入佛山汉丞餐饮管理有限公司作为新股东，以资金壹佰陆拾捌万小写：1680000元购买14%股份，同意按公司章程及签订《合伙协议》，依比例享受权利并承担义务”，落款处的“认缴人”处由李焱华署名。该《认缴书》所载内容清晰、明确，可据以认定李焱华作出以168万元购买汉丞公司14%股权的意思表示。虽前述《认缴书》有提及《合伙协议》的签订，但依行文表述，无法认定李焱华购买汉丞公司的相应股份以签订《合伙协议》为前提条件，是故，李焱华所提《合伙协议》未签订则前述《认缴书》未履行之辩解不能成立。由于李焱华确认其基于从陈某某、刘某某处受让股份而成为汉丞公司股东，并持有该司14%的股权，而李焱华的该持股情况与前述《认缴书》中其以168万元对价拟购买的股份数额相吻合；加之，汉丞公司就李焱华持有该司14%股份的情况已办理工商变更登记，且陈某某在一审出庭作证称，其已委托赵国平收到72万元股权转让款，由此可予认定赵国平已完成委托投资汉丞公司的合同义务。关于赵国平有否完成投资东山口店和佛山店的委托事务一节。赵国平举示的转账凭证反映，其于收取李焱华所支付的东山口店投资款12万元的次日，将60万元转账支付予刘某某，并备注款项用途。因赵国平向刘某某转账支付前述款项的时间与李焱华支付东山口店投资款的时间较为临近，且前者款项数额涵盖后者，两次转款备注的款项用途均可指向东山口店的投资款，而汉丞公司盖章确认的《2016年10月“东山口店”股东分红明细表》中亦列明李焱华的“投资金额”为12万元，是故，原审未采纳李焱华关于赵国平未完成投资东山口店委托事务的主张，未有不当，本院予以认可。另，赵国平已完成李焱华委托的投资佛山店事务之事实，则有汉丞公司盖章确认的2018年9月30日的“禅城分公司”记账凭证中关于实收李焱华投资款20万元的记载内容相佐证。故此，原审未采纳李焱华关于赵国平未完成投资佛山店委托事务之主张，亦无不妥，本院予以确认。如前所述，赵国平已完成李焱华所委托的投资汉丞公司、东山口店和佛山店的事务，李焱华现主张解除其与赵国平之间成立的委托合同关系，缺乏依据，应不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。李焱华上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23554.94元，由上诉人李焱华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 李 炜审 判 员 刘金玲二〇二〇年十二月八日法官助理 张媛媛书 记 员 骆静霖