云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2102号上诉人（原审原告）：蒙自煜升房地产开发有限公司，住所地：蒙自市淡水路。法定代表人：周凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马振华，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张云，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘思玉，女，1974年10月23日生，汉族，住个旧市。原审第三人：周志刚，男，1969年6月10日生，汉族，住昆明市盘龙区。原审第三人：周龙，男，1976年5月3日生，汉族，住昆明市盘龙区。两原审第三人共同委托诉讼代理人：李雪芬。代理权限为特别授权。两原审第三人共同委托诉讼代理人：高楠。代理权限为特别授权。原审第三人：王腾，男，1980年1月23日生，汉族，住个旧市。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司（以下简称“煜升公司”）因与被上诉人刘思玉及原审第三人周志刚、周龙、王腾损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。煜升公司上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人刘思玉返还上诉人煜升公司占用资金2050000元，并按年利率6%计算赔偿资金占用期间的损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审被上诉人刘思玉的答辩意见是在虚构事实，而且已经有充分的司法文书佐证，但一审法院认可其答辩提出的事实，是明显错误的事实认定。本案一审过程中上诉人煜升公司已经举证将公司205万元资金转至被上诉人刘思玉个人账户的事实，依法应当由被上诉人刘思玉证实其行为是否合法。被上诉人刘思玉提出答辩意见，主张205万元是煜升公司给予刘思玉桂林街3号等8套房产的补偿款，并提交主要证据《拆迁补偿意向协议》、《补充协议》用于证实其主张。然而，被上诉人刘思玉仅仅是利用签订协议为手段套取煜升公司205万元资金，但从来没有履行《拆迁补偿意向协议》及《补充协议》，将房屋转移给煜升公司占有，其在2011年签订上述协议后，一直控制房屋至2016年，又通过执行程序把房屋进行二次交易，重新把桂林街3号等8套房产作价4248013元，通过蒙自市人民法院（2016）云2503执593号执行裁定交易给煜升公司，取得了煜升公司开发项目（天德中兴）一期4-505号等8套房屋及715000元，用于抵清刘思玉欠他人的借款。2011年，刘思玉作为公司执行董事、股东，没有举行股东会就自行与公司签订《拆迁补偿意向协议》及《补充协议》，是完全违反公司法规定的行为，刘思玉利用桂林街3号等8套房产与煜升公司进行了两次重复交易，2011年第一次与公司签订《拆迁补偿意向协议》及《补充协议》并取得公司资金205万元，从合同法的角度看系取得资金后没有履行合同义务，应当返还煜升公司支付的205万元。二、一审法院把被上诉人刘思玉是否构成侵占并以此作为是否支持诉讼请求的基础，是错误的法律关系理解，其法律适用存在错误。基于本案上述事实，本案的重点问题并不在于刘思玉是否构成刑事意义上的职务侵占，而是在于刘思玉利用职务便利，与煜升公司重复交易桂林街3号等8套房产并两次获利，无论其行为是否符合刑事构成要件，其行为在民事范围内已经构成合同违约及损害公司利益，因此刘思玉依法应当返还煜升公司205万元。公安机关认为无证据证明刘思玉有犯罪行为发生，并不能否定刘思玉利用职务便利与煜升公司重复交易桂林街3号等8套房产并两次获利的事实。一审法院没有理清本案焦点及法律关系，导致对上诉人请求权的基础法律关系理解错误，进而导致法律适用错误。刘思玉辩称，请求驳回上诉，维持原判。上诉人一审起诉的是我侵占、虚增几百万元，那么就是属于刑事案件，上诉人一审提交的证据我不予认可，我一审就已经提出移交公安机关办理。王腾是王和明的儿子，我向公安机关提交的证据可以证明都是经王腾签字认可发放的工资。如上诉人不认可市公安机关的调查结果，可以将案件移交至州公安机关调查后依法判决。周志刚、周龙述称，同意被上诉人的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王腾未到庭作陈述。煜升公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告返还被其非法占有的原告资金1000000元，并赔偿占用该笔资金期间的利息损失至归还全部资金之日止（从2011年5月30日起暂算至2019年10月25日，按年利率6％计算，暂计511666.67元）；二、请求依法判令被告返还被其非法占有的原告资金1050000元，并赔偿占用该笔资金期间的利息损失至归还全部资金之日止(2011年6月28日起暂算至2019年10月25日，按年利率6％计算，暂计532175.00元），以上两项共计3093841.67元；三、本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告煜升公司成立于2009年12月4日，主要从事房地产经营活动。煜升公司截止2014年6月12日的法定代表人为刘思玉，股东为刘思玉、周龙、刘祖荣，被告刘思玉于2014年5月10日与第三人周志刚签订《股权转让协议》后全面退出了煜升公司的经营管理及日常事务。原告煜升公司在获得蒙自轴承厂片区项目前，参与跟进过军分区2号院项目、南片区项目、南湖哥胪士洋行背后片区项目的前期工作，最后获得蒙自轴承厂片区项目的开发改造。在参与上述项目的前期工作及在蒙自轴承厂片区项目的开发工作中，被告刘思玉个人通过购买取得了蒙自房产的产权。2011年5月25日，煜升公司与被告刘思玉签订《拆迁补偿意向协议》，就上述房屋以协议价4000000元作为拆迁补偿费由煜升公司支付给被告刘思玉，约定自本协议签订之日煜升公司预付1000000元给刘思玉，其余3000000元待刘思玉自行搬迁、拆除后再给付。2011年6月27日，煜升公司与被告刘思玉签订《补充协议》，就2011年5月25日达成的《拆迁补偿意向协议》进行补充，约定“现刘思玉已全部搬迁完毕并将协议中所涉及的拆迁房屋全部完好的交由煜升公司，由煜升公司支付预付拆迁补偿费1050000元给刘思玉，待煜升公司将房屋完全拆除后3日内将余款一次性付清给刘思玉。”依据二份协议，煜升公司分二次将2050000元款项支付给了被告刘思玉。2016年8月25日，在本院执行申请执行人王红强与刘思玉的2000000元债权债务案件中，经煜升公司与刘思玉及王红强协商同意后，本院作出执行裁定，将登记在刘思玉名下的上述8套房屋归原告煜升公司所有，房屋财产权自裁定书送达时转移。2016年6月12日，因本院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案过程中，经本院委托，红河大成司法鉴定所对煜升公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，2016年7月4日作出红成鉴所报字（2016）第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间资金来源223486676.00元，资金使用219890034.19元，资金结余3596641.81元。截止2016年4月30日，公司资产总额284144616.59元，其中：应收账款101519.00元、预付账款、其他应收款18478048.00元；负债总额268804297.77元，其中：应付账款15890587.95元、预收账款38655735.00元、其他应付款213985304.48元；所有者权益15340318.82元。在特别事项说明中载明待处理财产损益28015026.45元，分别为坏帐损失1771864.50元，李成借款及补偿款2600000元，与蒙自腾瑞商贸有限公司帐实差异20610872.17元，多列工资等1196719.60元，付深圳市驰达资产管理有限公司红河分公司500000元和库存现金白条133570.18元。原告根据《红河大成司法鉴定所司法鉴定意见书》红成鉴所鉴报字（2016)第13号鉴定书及煜升公司的财务凭证，认为被告刘思玉转移公司财产或将公司财产非法据为己有，侵占公司资金，损害公司利益，侵犯原告的合法权益而提起民事诉讼。另，2016年8月24日，第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表煜升公司所作的全部民事行为、经济等行为。上述事实，有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明书复印件、刘思玉身份证复印件、中国工商银行进账单复印件、收条复印件、记账凭证复印件、中国工商银行进账单、煜升公司股东会决议、蒙自市人民法院送达回证复印件、蒙自市政府关于蒙自市轴承厂片区征收公告，有被告刘思玉提供的红河州中级人民法院民事判决书（2015）红中民二初字第138号复印件、蒙自市法院执行裁定书（2016）云2503执593号复印件、房屋所有权证（八份）复印件、抵押借款合同、《抵押借款合同》补充协议、抵押借款合同、他项权证八本复印件、债务清偿协议书复印件等证据在卷证实。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。”本案原告依据财务凭证及红成鉴所报字（2016）第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》的鉴定结论等证据，认为被告刘思玉在担任煜升公司执行董事期间，违反其作为高级管理人员的忠实义务，以虚构的南湖片区拆迁项目，将公司2050000元的资金转移至个人账户，损害公司利益，使公司遭受经济损失3093841.67元，侵犯了原告合法权益而提起民事诉讼的请求，本院认为起诉事实依据不足，主张的请求不能成立。首先，如果原告主张的被告刘思玉以虚构南湖片区拆迁项目，将公司2050000元的资金转移至个人账户，侵占公司巨额资金的请求成立，则刘思玉的行为已涉嫌刑事犯罪，应属刑事案件，不属人民法院民事案件的受案范围，不能作为民事案件审理并判决返还上述资金。本院将本案移送蒙自市公安局后，经蒙自市公安局调查，认为无证据证明刘思玉有犯罪行为发生，决定不予立案。而公安机关经调查作出该结论后，本院如仍作出被告刘思玉有虚构南湖片区拆迁项目，侵占公司2050000元的行为，将与公安机关的调查结论不符。其次，根据证据，蒙自桂林街3号、回春街1号、王家巷19号的8套房屋，产权人为被告刘思玉，并非原告煜升公司，无证据证明8套房屋产权原属原告煜升公司所有，也无证据证明原告煜升公司在被告刘思玉取得该8套房屋前已支付过相应的购房价款给被告刘思玉进行收购，相反，证据证明原告煜升公司支付给被告刘思玉的2050000元是对该8套房屋进行收购的部份款项，即使8套房屋当时是被告刘思玉代表原告煜升公司进行的收购，刘思玉垫付的房屋款原告煜升公司也应赔还给被告刘思玉，无非是存在垫付或收购的款项的金额多少，双方签订的《拆迁补偿意向协议》约定的4000000元中的余款是否还继续履行的问题，因而，被告刘思玉从原告煜升公司处获取的2050000元款项并非是原告煜升公司所诉的虚构南湖片区拆迁项目而取得。因而原告主张由被告刘思玉返还上述款项的证据不足，理由不充分，请求不成立。对于被告刘思玉及第三人周志刚、周龙提出本案已经超过诉讼时效的意见不能成立，不予采纳。虽然双方签订的《拆迁补偿意向协议》的时间发生在2011年6月27日，但当时在该协议盖章或签字的只有原告煜升公司及作为乙方的被告刘思玉个人的签名，当时原告煜升公司的执行董事还是被告刘思玉。被告刘思玉虽然2014年5月10日后即全面退出了煜升公司的经营管理及日常事务，但煜升公司作为法人本身不直接具备认知的可能性，只有通过作为自然人的股东才能代表公司对被告刘思玉的行为是否侵犯公司利益作出判断，而在被告刘思玉与煜升公司的其他股东的多起纠纷中，能反映被告刘思玉有可能侵犯公司利益的证据是《红河大成司法鉴定所司法鉴定意见书》红成鉴所鉴报字（2016)第13号鉴定书，煜升公司股东周志刚获得该鉴定书的时间是2016年11月3日，故原告于2019年10月起诉未超过诉讼时效。综上所述，原告的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒙自煜升房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费31551元，减半收取计15775元，由原告蒙自煜升房地产开发有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人对一审判决认定“原告在获得蒙自轴承厂片区项目前，参与跟进过军分区2号院项目、南片区项目、南湖哥胪士洋行背后片区项目的前期工作，最后获得蒙自轴承厂片区项目的开发改造。”有异议，认为公司在获得蒙自轴承厂片区项目前，没有参与跟进过军分区2号院项目、南片区项目、南湖哥胪士洋行背后片区项目的前期工作。遗漏公司在支付205万元后，房屋没有交给煜升公司，一直在刘思玉名下，在另案执行过程中公司在不承担责任的情况下拿出八套房屋进行交换，损害了公司利益。对其余认定事实无异议。被上诉人对一审判决认定事实没有异议,但认为确认书中王和明和王腾都认可，205万的房屋是以其个人名义帮公司买的，公司出的钱，其没有任何处置权。原审第三人周志刚、周龙对一审判决认定“第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”有异议，认为该表述中漏认王和明、王腾也承诺了，对其余认定事实无异议。本院经审查认为，除对一审判决认定事实“第三人周志刚、周龙、煜升公司现法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”应纠正为“第三人周志刚、周龙、煜升公司时任法定代表人王和明及被告刘思玉等人签署一份特别确认书，在该确认书中第三人周志刚、周龙、王和明、王和明代王腾承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表原告所作的全部民事行为、经济等行为。”之外，二审对一审判决认定的其余事实，予以确认。对上诉人所提异议，因无其他证据相佐证，不予釆信。二审另查明，一审法院在审理本案中，曾就刘思玉是否涉嫌虚构南湖片区拆迁项目，将煜升公司2050000元的资金转移至个人账户，侵占公司巨额资金的案件线索，于2020年2月3日以案件移送函的方式移送蒙自市公安局。蒙自市公安局经调查后，于2020年3月28日作出不予立案函，认为无证据证明刘思玉的行为有犯罪行为，决定不予立案。煜升公司的法定代表人于2020年3月31日后,由王和明变更为周凯。二审调查询问中，经征询各当事人对王和明以煜升公司法定代表人的身份参加一审诉讼的行为是否有无意见，各当事人均表示对王和明以煜升公司法定代表人的身份参加一审诉讼及一审诉讼程序合法认可、无意见。本院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。根据《中华人民共和国公司法》一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害公司利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。”的规定，依已查明的案件事实，一审法院在审理中，针对上诉人主张的被上诉人刘思玉侵占公司巨额资金的行为，以及刘思玉的行为是否涉嫌刑事犯罪，已将案件移送蒙自市公安局侦办，蒙自市公安局调查后认为在非法占有公司资金方面未发现非法占有情况，无证据证明刘思玉的行为有犯罪行为，决定不予立案。一审法院继尔对属民事案件的受案范围的本案进行了审理，一审法院经审理认确，刘思玉没有非法占有公司资金行为，无证据证实刘思玉个人占用8套房屋资金归为个人所有。本院认为该认定，有事实依据，而且煜升公司时任法定代表人王和明及刘思玉、周志刚、周龙、王和明代王腾等人签署一份特别确认书，承诺完全了解并认可煜升公司成立后，刘思玉和刘祖荣担任法定代表人期间代表公司所作的全部民事行为、经济等行为，故一审法院对事实认定符合《中华人民共和国侵权责任法》中有关侵权是否构成的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据认证规则，并无不当，本院予以支持。现上诉人虽提出“由被上诉人刘思玉返还上诉人煜升公司非法占用资金2050000元，并按年利率6%计算赔偿资金占用期间的损失”等的上诉主张，但仍无切实、有效的证据加以证明被上诉人存在违反法定程序或公司章程、股东会的决议、滥用股东权利、具体侵权损害公司利益等事实，因缺乏相应的事实及证据，本院不予以支持。一审判决以证据不足为由，判决驳回煜升公司的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31551元，由上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年十二月十七日书记员  袁 菁