湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2415号上诉人（原审原告）：湖南力拓金属结构有限公司，住所地湖南省常德市临澧县经济开发区安福工业园。法定代表人：马泽平，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡海召，该公司职员。被上诉人（原审被告）：操成元，男，1966年11月26日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：张泽雄，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。上诉人湖南力拓金属结构有限公司（以下简称湖南力拓公司）因与被上诉人操成元确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南力拓公司的法定代表人马泽平及其委托诉讼代理人匡海召，被上诉人操成元及其委托诉讼代理人张泽雄均到庭参加询问。本案现已审理终结。湖南力拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判湖南力拓公司与操成元之间不存在事实劳动关系。事实和理由：湖南力拓公司将部分安装工程以合同形式转包给马军，约定马军必须为本项工程的每个工人购买意外伤害保险，保费由马军负责。合同签订之日起，马军向湖南力拓公司出具“工伤保险代购委托”函，委托湖南力拓公司为其工人购买工伤保险，该委托函中没有操成元的名字。马军是该项目的包工头，并不是湖南力拓公司的员工，为马军的工人购买工伤保险是一种代购行为。湖南力拓公司出具的说明是在操成元多次强烈要求下出具的，且该说明中明确载明了操成元不是其雇请的工人。操成元受伤后，其医疗费都是由马军支付，湖南力拓公司对操成元的伤情完全不知情。操成元辩称，一审法院及劳动仲裁庭均确认了双方存在劳动关系，操成元在湖南力拓公司的工地上受伤，湖南力拓公司应当承担用工主体责任。故请求驳回上诉，维持原判。湖南力拓公司向一审法院起诉请求：依法确认湖南力拓公司与操成元不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2019年8月30日，发包方张前新（甲方）与承包方湖南力拓公司（乙方）签订了《方园之家D栋四楼钢构架空层安装工程承包合同》，主要内容：工程名称为钢构架空层制作安装承包工程，工程地点为石门县楚江街道“方园之家”商住小区，工程内容为“方园之家”商住小区D栋四楼钢构架空层制作安装，承包方式为乙方包工包料包制作安装，工程价格价款为陆拾捌万元（68万元）整包干，工程期限为合同签字之日起乙方在40天内按质按量完成工程任务，工程质量达到国家《钢结构工程施工质量收规GB50205-2001》标准。同年9月20日，湖南力拓公司法定代表人马泽平堂弟马军通过职工操学庆介绍，聘请操成元在石门方园之家D栋四楼从事钢构架安装工作，次日操成元到工地开始安装工作，同年9月24日，（甲方）姚绍林作为湖南力拓公司代表与乙方马军签订钢构安装承包合同，将部分石门县方园之家室内夹层钢架工程转包给马军。湖南力拓公司人员花名册显示马军系该公司工作人员，个人编码为1061035。马军没有相关从业资质。2019年10月13日，操成元在马军的指挥下从事吊装钢构件工作时，因吊装的钢构与挂钩脱钩，致操成元从3.5米高的钢梁上坠落摔伤，操成元受伤后先后到石门县人民医院、临澧县中医医院、湘雅三医院住院治疗。2020年6月11日，湖南力拓公司出具了“关于我公司与操成元关系的说明”，内容为：2019年8月我公司加工承揽了石门县“方园之家”D栋四楼钢构架空层工程，其制作安装钢构由我公司总包，在工程中我公司将钢构件的安装分包给马军进行承包，在钢构件安装施工过程中的施工人员的招收、用工安排、劳动报酬、生活住宿、工伤事故后果由马军承担负责（具体见分包合同），操成元在2019年10月13日下午在我公司工地上的受伤，应由马军承担其安全事故的后果（操成元系马军在该项目分包过程中聘请操作工）。2020年8月6日临澧县劳动人事争议仲裁委员会作出的【2020】临劳人仲字44号仲裁裁决书裁决申请人操成元与被申请人湖南力拓公司之间存在劳动关系。一审法院认为，本案争议焦点为湖南力拓公司与操成元是否构成劳动关系。根据庭审查明的事实，湖南力拓公司是“方园之家”商住小区****钢构架空层制作安装工程总承包人，而湖南力拓公司将部分安装工程分给自然人马军，且马军不具备用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”。原劳动社会保障部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。湖南力拓公司将部分钢构安装工程发包给没有相关资质的该公司工作人员马军，应对马军聘请操成元从事吊装钢构件工作过程中因吊装的钢构与挂钩脱钩从3.5米高的钢梁上坠落摔伤承担用工主体责任。故湖南力拓公司要求确认湖南力拓公司与操成元不存在事实劳动关系的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，原劳动社会保障部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决驳回湖南力拓金属结构有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖南力拓金属结构有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对于湖南力拓公司提交的证据本院认定如下：公司2018年1月-4月工资表，拟证明马军从2018年3月开始离职，不是该公司的员工。操成元对该份证据的关联性有异议，认为不能证明2019年马军不是该公司的员工。本院认为，仅凭该四个月的工资发放情况不能证明马军离职的事实，还需其他证据佐证，故该组证据达到不其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：操成元与湖南力拓公司是否构成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，湖南力拓公司与马军签订承包合同，但从马军的身份来看，马军是该公司的员工，与湖南力拓公司构成内部承包关系。湖南力拓公司称马军不是该公司的员工，双方签订的承包协议约定施工人员的招收、用工安排等由马军负责，聘请操成元不是公司的行为。本院认为，工伤保险花名册中显示马军为在职人员，湖南力拓公司称系为马军代买保险，名册中之所以显示为在职员工是因为在工伤保险部门的系统中只能选择在职员工的选项，但对此未提交相关证据予以证实。双方签订的内部承包协议仅对内发生效力，马军作为公司员工，对外代表湖南力拓公司从事与其职务相关行为，马军聘请操成元的行为构成职务代表，应当视为湖南力拓公司的行为。湖南力拓公司及操成元符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。操成元受湖南力拓公司的员工马军聘请从事钢构件安装工作，工作中接受马军的安排和指挥，工作内容也是该公司的业务组成部分，故符合上述构成事实劳动关系的要件，操成元与湖南力拓公司之间构成劳动关系。综上所述，湖南力拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南力拓金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  谭洪妮审判员  孙 晖二〇二〇年十二月二十一日法官助理侯仙婷书记员余芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。