山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终232号原公诉机关山西省陵川县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡某，男，1998年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州，公民身份号码×××，住云南省昆明市。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年2月27日被山西省陵川县公安局取保候审；期间又因涉嫌诈骗犯罪，于2020年4月16日被云南省砚山县公安局刑事拘留，同年5月22日被依法执行逮捕。现羁押于山西省泽州县看守所。指定辩护人司某，山西共翔律师事务所律师。山西省陵川县人民法院审理陵川县人民检察院指控被告人蔡某犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出(2020)晋0524刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人蔡某，听取辩护人司某意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，新冠肺炎疫情防控期间，被告人蔡某虚构事实，以售卖口罩欺骗被害人冯某，骗取款额381551元，因涉嫌诈骗犯罪，于2020年2月27日被公安机关取保候审。取保候审期间，被告人蔡某继续实施诈骗行为，2020年3月，谎称有摩托车等物品低价代售，通过微信联系，骗取被害人先付款后发货，诈骗被害人赵某、钟某、马某1、马某2、张某1、王某1王某111、白某、杨某1等，骗取数额共计118550元。被告人蔡某诈骗10次，数额共计500101元，用于上网赌博充值及还债。具体如下：1.2020年1月，被告人蔡某通过微信朋友圈看到被害人冯某发布有售卖口罩的信息，想到自己需要偿还网络赌博的赌债，遂起诈骗犯意，2月2日通过微信私聊冯某，谎称有3万个3MN95型口罩需要出售，从网上截取口罩图片给冯某发送，骗说让先付款后发货，取得冯某的信任，诱骗冯某通过支付宝或者微信多次付款共计448351元。冯某多次催促发贷，蔡某编造快递口罩需卫生部门、机场盖章、发送虚假送货车视频的信息、发送虚假的物流单号、编造自己被其他商家拉黑的信息等理由，拖延发货，冯某不能取得口罩，提出要求退款，蔡某向冯某退款66800元后失去联系。冯某经过多方了解，意识到遭受诈骗，2月12日向公安机关报警求助，陵川县公安局受案登记，于次日即2月13日立案侦查。公安机关传唤蔡某进行讯问，蔡某交代其以售卖口罩的方式诈骗冯某的犯罪事实。2月27日，蔡某被取保候审。蔡某诈骗被害人冯某的实际数额为381551元。2.2020年3月9日，被告人蔡某通过微信联系赵某，虚构其手中有摩托车头盔和运动相机出售，以先付款后发货为由，诱骗赵某通过微信多次向其转账12550元。3.2020年3月12日，被告人蔡某通过微信联系钟某，虚构其手上有春风、黄龙600型等品牌摩托车需要出售，以先付款后发货为由，诱骗钟某向其支付15000元。4.2020年3月12日，被告人蔡某通过微信联系马某1，虚构其手上有一辆春风250型摩托车低价出售，以先付款后发货为由，诱骗马某1通过微信向其付款7000元，后以各种理由拖延发货，并给马某1退款2000元。蔡某诈骗被害人马某1的实际数额为5000元。5.2020年3月12日，被告人蔡某通过微信联系吴某，虚构其手上有一辆春风NK250型摩托车需要出售，以先付款后发货为由，诱骗吴某向其付款7800元。3月16日，蔡某又称有一辆川崎ZX-10R型摩托车需要出售，以先付款后发货为由，诱使马某1通过微信向其付款15000元，后以川崎ZX-10R型摩托车不卖为由，退款5000元给吴某。蔡某诈骗被害人吴某的实际数额为17800元。6.2020年3月13日，被告人蔡某通过微信联系马某2，虚构其手上有一辆春风CF250-A型摩托车和一辆黄龙BJ600GS型摩托车需要出售，以先付款后发货为由，诱使马某2通过微信向其付款24000元。7.2020年3月17日，被告人蔡某通过微信电话联系张某1，虚构其手上有一辆杜卡迪摩托车需要出售，以先付款后发货为由，诱骗张某1多次通过微信向其付款13200元。8.2020年3月18日，被告人蔡某通过微信联系王某1王某111，虚构其手上有一辆卡布迪696型摩托车需要出售，以先付款后发货为由，诱骗王某1王某111向其付款16000元。9.2020年3月19日，白某找被告人蔡某购买摩托车，蔡某虚构其手上有一辆摩托车要低价出售，以先付款后发货为由，诱骗白某向其付款10000元。10.2020年3月，被告人蔡某通过微信联系杨某1，虚构其手上有辆摩托车急需出售，以先付款后发货为由，诱骗杨某1通过微信向其支付17000元，又以不出售车辆为由，给杨某1退款12000元。蔡某诈骗被害人杨某1的实际数额为5000元。以上事实有经当庭举证质证的被告人蔡某的供述，被害人冯某、赵某、钟某、马某1、马某2、张某1、王某1王某111、白某、杨某1等的称述，证人王某1王某112、张某2、余某1、余某2、李某1、周某、郭某、张某3、李某2、路郜旭、杨某2的证言，户籍证明和前科调查、砚山公安局平远分局说明、受案登记和立案决定、拘留、逮捕、取保候审手续、扣押决定和清单、王某1王某112、张某2、余某1、余某2、郭某、李赠贵、路郜旭提供的微信聊天和支付宝转账、收款记录、周某的银行卡明细等书证，辨认笔录，提取笔录等证据互相验证，收集程序合法，内容客观真实。案发后，公安机关扣押蔡某作案工具手机两部（移送在案）、现金人民币70000元。公安机关侦查期间，被告人蔡某能够如实供述自己的罪行。检察机关审查起诉期间，蔡某表示认罪认罚，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。原审法院认为，被告人蔡某诈骗他人财物，数额达500101元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。陵川县人民检察院起诉指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人蔡某诈骗数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人蔡某虽有如实供述犯罪事实的坦白认罪从轻情节和认罪认罚的从宽处罚情节，但其在新冠肺炎疫情防控期间，虚构售卖防疫物资口罩实施诈骗，被取保候审期间仍多次对多人实施诈骗，将诈骗款用于偿还赌债，人身危险大，社会危害严重，量刑上应予从重。根据最高人民法院研究室1991年4月23日《关于诈骗案件如何认定诈骗数额问题的电话答复》之内容，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。据此规定，检察机关将被告人蔡某诈骗冯某、马某1、吴某、杨某1的数额，把案发前已追回的数额扣除，分别以381551元、5000元、17800元、5000元认定，该院予以确认，对此情节，量刑上从重处理。被告人蔡某诈骗所得，依法责令退赔相关被害人，公安机关扣押的70000元，依法抵顶退赔款额。犯罪工具手机两部，依法予以没收，上交国库。对陵川县人民检察院的量刑建议，该院予以变更。辩护人张发亮就被告人蔡某犯罪数额提出的意见，与庭审查明不符，其他合理的辩护意见，予以考虑。据此，根据被告人蔡某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月16日起至2030年10月15日止）。二、责令被告人蔡某退赔被害人冯某381551元，赵某12550元，钟某15000元，马某15000元，吴某17800元，马某224000元，张某张某3200元，王某1王某1111王某1王某1126000元，白某10000元，杨某15000元（公安机关扣押的70000元用于抵顶退赔数额）。三、移送在案的犯罪工具红米手机1部、VIVO5s手机1部依法予以没收，上缴国库。上诉人蔡某上诉理由：1.上诉人曾向被害人冯某陆续购买口罩，冯某尚有1000致2000元欠款并未退还，是否应在诈骗数额中扣除；2.上诉人案发前欲向王某1王某112退款2万元，因转账失败，征得王某1王某112同意后转给冯某委托退款，该退款是否应予扣除；3.上诉人原为贩卖口罩营利，系因上家无法发货，临时起意挪用款项；4.上诉人未能接受良好教育，法律知识欠缺，现真心悔过，且拘留期间儿子出生，希望能好好照顾家人，教育孩子。据此请求改判，从轻处罚。辩护人司某辩护意见为，蔡某归案后如实供述犯罪事实系坦白，同时认罪认罚；其犯罪前表现良好，系初犯、偶犯；案发后积极赔偿受害人损失，寻求被害人谅解。请求从轻处罚。本院二审期间，上诉人未提供新的证据，对原判认定事实没有异议。二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致，对原审法院经庭审举证、质证的定案证据和事实予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蔡某在新冠病毒疫情防控期间，虚构可以发售口罩的事实，通过微信朋友圈发布信息，诱使被害人冯某陆续向其转账448351元，编造虚假快递单据，在归还66800元后失联，实际骗取金额381551元；案发后，其于取保候审期间继续虚构出售摩托车的事实，先后实际骗取赵某等人金额合计118550元。蔡某以非法占有为目的，多次对多人实施诈骗，实际诈骗金额共计500101元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。蔡某到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。蔡某在疫情防控期间，针对不特定多数人，通过网络发布虚假售卖紧缺防控物资的信息，骗取他人钱财，社会影响恶劣。其在取保候审期间仍不思悔改，继续对他人实施诈骗，人身危险较大，社会危害重大，应予酌情从重处罚。关于上诉人蔡某所提向冯某购买口罩未退款数额以及欲向王某1王某112退款数额是否应从犯罪数额中扣除的问题。经查，蔡某于诈骗前确曾向冯某购买口罩，但冯某已按其指示联系发货或退款，且蔡某以售卖口罩为由实施诈骗的行为与前述购买口罩的交易在时间和性质上完全独立，诈骗金额与其虚构售卖口罩的数目、价格一致，在案证据不能反映双方形成合意抵扣交易金额的事实。而王某1王某112系本案被害人冯某贩卖口罩的“下家”，并未与蔡某直接联系，蔡某诈骗后曾向冯某转账退还部分款项，以上退款已经全部记录在案，并有转账记录予以证实。原审法院在认定实际诈骗数额中对应当扣除部分均予扣除，数额准确。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人蔡某所提其不具有非法占有目的，诈骗系临时起意的问题。根据在案证据，蔡某向冯某发送的口罩信息均为其通过互联网自行下载的图片，自始即为编造虚假事实，经冯某多次催告退款后，其仍继续伪造快递凭证，意图隐瞒真相，随后失联。蔡某取得诈骗款后主要用以网络赌博充值或还债，客观上证明了其具有非法占有的目的。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人司某所提蔡某具有从轻量刑情节的问题。原审对其案发后向公安机关退赃人民币70000元的事实据实予以认定，量刑时对蔡某坦白及认罪认罚等情节均已充分考量。但结合蔡某在疫情期间针对不特定多数人实施诈骗，且在取保候审期间继续诈骗的因素，原审法院综合全部量刑情节，在法定刑十年以上有期徒刑的基础上判处十年六个月有期徒刑，量刑并无不当。故对该辩护意见，不予支持。此外，上诉人蔡某称其自幼未接受良好教育，法律知识欠缺的理由不能成为从轻处罚的依据，不予支持。望其能如状所述，真心悔过，积极改造自新，弥补被害人损失，为亲人带去慰藉，为孩子树立榜样。综上，上诉人蔡某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 婵审判员 李永刚审判员 陈晓勇 二〇二〇年十二月二十三日书记员 荣 耀