广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5155号上诉人（原审原告）：蒲含海，男，1969年3月25日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：彭桂强，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山泛亚电业有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：叶家仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳嘉瑶，广东广捷律师事务所律师。上诉人蒲含海因与被上诉人中山泛亚电业有限公司（以下简称泛亚公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初1051号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月1日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒲含海上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒲含海一审提交的全部诉讼请求。事实与理由：1.泛亚公司无故辞退蒲含海的情况属实，一审认定泛亚公司已向蒲含海足额支付经济补偿金错误。首先，蒲含海在2019年9月下旬至10月上旬期间因得罪公司领导而先后被借故调动六次工作岗位，蒲含海表达不满后被安排回家休息。泛亚公司未继续为蒲含海购买社保和发放工资，蒲含海也未收到过泛亚公司的返工通知。根据上述事实可知，泛亚公司系无故违法解除与蒲含海之间的劳动合同。其次，蒲含海在仲裁及一审中均主张泛亚公司违法解除劳动合同双倍赔偿金，但一审却根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，认定蒲含海有权解除劳动合同并主张经济补偿金。此外，一审认定双方劳动合同于蒲含海申请仲裁时解除不符合客观实际。一审法院将泛亚公司每年度发放的奖金和补贴认定为解除劳动合同经济补偿金的做法不符合逻辑和法律规定，因在职期间发放的补偿金与解除劳动合同后产生的经济补偿金属于不同性质。2.蒲含海从2018年10月至2019年9月期间的月平均工资为5314元，一审依据劳动合同约定的工资标准计算蒲含海2019年10月28日至2019年12月2日的工资有误。3.双方当事人签订的劳动合同是泛亚公司单方制定的格式合同，其关于工资的约定不符合双方的用工实际情况，故一审依据最低工资标准计算蒲含海的加班工资不合理。泛亚公司辩称，泛亚公司不存在违法解除其与蒲含海之间劳动合同的行为，且已按劳动合同约定的正常工作时间工资标准计算和足额支付蒲含海的休息工资和加班工资；泛亚公司每年度均有向蒲含海支付经济补偿金，总数已超过法院认定的经济补偿金金额，即应付的经济补偿金已支付完毕，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。蒲含海向一审法院起诉请求：1.泛亚公司支付蒲含海12年解除劳动关系的双倍赔偿金114133.92元；2.泛亚公司支付蒲含海辞退后一个多月（2019年10月28日至2019年12月2日）的工资6401.85元；3.泛亚公司支付蒲含海2007年10月1日至2019年10月28日延长工作时间加班费110617.2元，以上合计231152.97元。一审法院认定事实如下：蒲含海于2007年9月26日入职泛亚公司任职高编。双方于2016年6月2日签订最后一次的劳动合同，劳动合同期限自2016年7月1日起至2021年12月31日止，合同约定蒲含海为计时工资制，月正常工作时间工资为1510元，且不低于本市最低工资标准。当天，泛亚公司与蒲含海签订工资发放协议书，载明：泛亚公司每月25日（前）发放上月的工资，如遇到节假日或休息日，则在最近的工作日支付，每年度的经济补偿金于次年3月前发放，每年清算，不作累计；本协议作为补充协议成为劳动合同的一部分。泛亚公司已为蒲含海购买社会保险。2019年10月22日，泛亚公司将蒲含海调至中科院高能物理研究所泛亚工作站工作，2019年10月28日，泛亚公司向蒲含海下发调动通知，要求其到包装部工作，但蒲含海不接受该调动并在泛亚公司的调动通知单上注明：“因有很多次调动我这次不接受（在中科院我做事主动积极没犯什么错）”并在员工知悉处签名。因蒲含海不同意上述调动，故泛亚公司安排蒲含海自2019年10月28日起休息。后泛亚公司向蒲含海支付2019年11月休息工资2009元。蒲含海认为泛亚公司并未支付2019年10月28日至同月31日的休息工资，故主张泛亚公司在2019年10月28日无故将其辞退。2019年12月9日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理蒲含海的劳动仲裁申请，蒲含海请求裁决泛亚公司支付12年的解除劳动关系双倍赔偿金114133.92元、辞退后一个多月（2019年10月28日至2019年12月2日）的工资6401.85元、2007年10月1日至2019年10月28日的延长工作时间加班费110617.2元。在仲裁庭审过程中，蒲含海称其在2019年12月2日申请劳动仲裁，同月12日开始在其他公司上班,而泛亚公司就延长工作时间加班费问题提出蒲含海的请求已超过仲裁时效。2020年1月4日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]6093号仲裁裁决，裁决泛亚公司支付蒲含海2019年10月28日至同月31日工资316.32元。蒲含海不服上述仲裁裁决于2020年1月19日诉至一审法院。泛亚公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决亦未向一审法院提起诉讼。另查明：双方确认泛亚公司所提交的2017年1月至2019年10月工资支付台账反映，2017年1月至2018年6月，泛亚公司按照8.68元/小时的150%、200%支付蒲含海延长工作时间加班费、周末加班费；2018年7月至2019年10月，泛亚公司按照9.89元/小时的150%、200%支付蒲含海延长工作时间加班费、周末加班费。蒲含海认为工资支付台账未能反映客观实际，加班的计算不能以最低工资标准1720元/月计算，但未能提供其他证据反驳上述工资支付台账所反映的内容。再查明：泛亚公司于2020年1月13日向蒲含海支付了2019年10月28日至同月31日的休息工资316.32元，于2020年3月19日向蒲含海支付了2019年12月的休息工资158.16元。自2009年起至2019年，泛亚公司每年向蒲含海支付上一年的经济补偿金。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。一、关于蒲含海请求泛亚公司支付解除劳动关系双倍赔偿金的问题。蒲含海主张由于其在2019年11月收取工资时，发现泛亚公司未支付2019年10月28日至同月31日的休息工资，主张泛亚公司已经辞退蒲含海，但是蒲含海未能向一审法院提交泛亚公司无故将其辞退的依据，泛亚公司对此亦予以否认，蒲含海应承担举证不能的法律后果，故一审法院对蒲含海主张其被泛亚公司无故辞退不予采信。泛亚公司对蒲含海工作调动并未有合法合理的依据，而且亦未得到蒲含海的同意，在双方未能达成工作岗位调动一致意见的情况，且泛亚公司未能提供合适的劳动条件即安排蒲含海休息，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，蒲含海有权解除双方的劳动合同并要求经济补偿金，另，根据蒲含海在仲裁庭审期间的陈述，其于2019年12月2日申请劳动仲裁，同年12月12日在其他公司上班，故一审法院认定蒲含海与泛亚公司的劳动关系自申请劳动仲裁时解除，泛亚公司应向蒲含海支付12个月的经济补偿金50349元【（2125+5115+5111+4541+4466+4403+4935+4522+3279+2292+4576+4984）÷12×12】，因泛亚公司已向蒲含海支付55238元（2600+3184+3184+4400+3400+10000+7800+7200+6770+6700）的经济补偿金，故泛亚公司已向蒲含海足额支付经济补偿金，无需再向蒲含海支付该款项。二、关于蒲含海请求泛亚公司支付2019年10月28日至2019年12月2日的工资问题。泛亚公司安排蒲含海于2019年10月28日开始休假，属非因劳动者原因停工而未能正常出勤的情况，泛亚公司应支付蒲含海自2019年10月28日起的休假工资。根据双方劳动合同的约定，蒲含海正常工作时间工资为1510元，蒲含海正常工作时间工资不低于本市最低工资标准，而中山市最低工资标准自2018年7月调整为1720元/月（即79.08元/天，9.89元/小时），故泛亚公司应支付2019年10月28日至同月31日的工资316.32元（79.08元/天×4天）、2019年11月工资1629.05元（79.08元/天×19天+79.08元/天×2天×80%）及12月的工资126.52元（79.08元/天×2天×80%）,而泛亚公司已足额支付2019年11月工资，泛亚公司亦于仲裁裁判后已足额支付2019年10月28日至同月31日及2019年12月1日至同月2日的工资。综上，泛亚公司已足额向蒲含海支付2019年10月28日至2019年12月2日的工资，故蒲含海该项请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于蒲含海请求延长工作时间的加班费问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间的劳动报酬外其余的劳动争议申请仲裁的时效为自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。同时，《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当至少保存二年”，泛亚公司对争议发生前二年的工资支付台账负有举证义务，蒲含海对争议发生二年前的工资支付情况承担举证责任。鉴于蒲含海于2019年12月2日提起劳动仲裁，且蒲含海未对2017年1月前的工资支付情况提交任何依据，故一审法院对蒲含海关于2007年10月1日至2016年12月31日前的延长工作时间加班费的请求不予支持。而关于2017年1月至2019年10月的延长工作时间加班费问题。根据双方劳动合同的约定，蒲含海为计时工资制，其正常工作时间的工资为1510元（即69.43元/天，8.68元/小时），且不低于本市最低工资标准，而中山市最低工资标准自2018年7月调整为1720元/月（即79.08元/天，9.89元/小时）,根据泛亚公司所提供的2017年12月至2019年10月的工资台账，泛亚公司已向蒲含海支付2017年1月至2018年6月按照8.68元/小时的150%、200%的延长工作时间加班费、星期六加班费及星期日加班费及支付2018年7月至2019年10月按照9.89元/小时的150%、200%的延长工作时间加班费、星期六加班费及星期日加班费，泛亚公司已根据劳动合同约定向蒲含海支付2017年12月至2019年10月的延长工作时间加班费，故蒲含海请求泛亚公司支付延长工作时间的加班费缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条,《广东省工资支付条例》第十六条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：驳回蒲含海的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由蒲含海负担（已交纳）。二审期间，当事人未提交新证据。二审庭审中，蒲含海确认泛亚公司一审提交的2018年及2019年工资台账，但认为解除劳动合同前十二个月的平均工资应以2018年10月至2019年9月的工资总额为计算基数，并且月工资应以应发工资为准。根据上述工资台账反映，蒲含海2018年10月至2019年10月的应发工资分别为：4682元、5251元、4843元、2559元、3546元、4789元、5202元、4670元、4733元、4830元、5400元、5404元、2730.32元（2019年10月工资为该月应发工资2414元+泛亚公司补发的10月28日至同月31日的休息工资316.32）。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、泛亚公司应否向蒲含海支付违法解除劳动合同赔偿金；二、泛亚公司与蒲含海在《工资发放协议书》所约定的“经济补偿金”与劳动合同法中经济补偿金概念是否相同，也即一审在泛亚公司应付的经济补偿金范围内将泛亚公司每年度发放给蒲含海的“经济补偿金”金额做扣减处理是否有误；三、一审关于蒲含海2019年10月28日至同年12月2日工资以及2017年1月至2019年10月的延长工作时间加班费的计算基数认定是否有误。首先，关于焦点一。本案中，泛亚公司在未与蒲含海协商的情况下对其进行调岗的行为缺乏合理合法依据，在蒲含海不同意调岗的情况下直接安排其长时间休假，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未按照劳动合同约定劳动条件的情形，蒲含海有权依据上述规定主张经济补偿金。但蒲含海以泛亚公司存在上述情形及拖延支付工资为由，主张系泛亚公司违法解除劳动合同并要求其支付赔偿金依据不足，本院不予支持。一审鉴于蒲含海要求泛亚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不成立而调整认定泛亚公司因违反前述规定应向蒲含海支付经济补偿金并无不妥。根据二审查明的事实，蒲含海2019年10月属正常上班，一审以蒲含海2018月11月至2019年10月的工资收入来计算其平均工资正确，但应以蒲含海的应发工资为准，本院予以调整。经核算，蒲含海离职前十二个月的平均工资为4496.44元[（5251+4843+2559+3546元+4789元+5202元+4670元+4733元+4830元+5400元+5404元+2730.32元）÷12]，泛亚公司应支付给蒲含海的经济补偿金为56205.54元（4496.44×12.5）。关于焦点二。我国劳动合同法所规定的经济补偿金系在用人单位与劳动者解除劳动合同后或出现法律规定的特定情形后，由用人单位给予劳动者的补偿，具有特定属性，并基于特定事由而产生于特定阶段。本案中，泛亚公司与蒲含海在订立合同之初即约定每年度支付“经济补偿金”不符合上述规定;双方在《工资发放协议书》中亦未将“经济补偿金”明确定性为双方解除劳动合同后或出现法律特定情形之下由用工单位应给付劳动者的经济补偿款性质，因此，本院认为双方在《工资发放协议书》中所约定的“经济补偿金”明显有别于劳动合同法中的经济补偿金概念。此外，从泛亚公司每年所发放的“经济补偿金”数额来看，其明显高于蒲含海前一年的工资收入水平；并且根据泛亚公司与蒲含海提交的证据反映，泛亚公司每年向蒲含海发放的工资福利待遇中均不包括任何年终奖励，此亦不符合用工企业为稳定来年用工需求通常所采取的发放年终奖励的惯常做法。综合上述分析，本院认为泛亚公司每年向蒲含海所发放的“经济补偿金”实质上属于福利待遇性质，泛亚公司提出在其应付的经济补偿金中扣除其每年向蒲含海所发放“经济补偿金”款项的抗辩主张，依据不足，本院不予采信。一审认定泛亚公司通过每年度固定支付的方式已足额向蒲含海支付完经济补偿金，属认定事实有误，本院予以纠正。关于焦点三。双方签订劳动合同时约定蒲含海正常工作时间工资为1510元（2016年合同签订时不低于本市最低工资标准，而本市最低工资标准自2018年7月调整为1720元/月），一审按照上述1510元及最低工资标准1720元分别计算蒲含海不同时段内的加班费以及蒲含海2019年10月28日至同年12月2日的工资并无不当，本院予以维持。综上所述，蒲含海的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款、第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初1051号民事判决；二、中山泛亚电业有限公司于本判决生效之日起七日内支付经济补偿金56205.54元给蒲含海；三、驳回蒲含海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（蒲含海已预交），由蒲含海负担5元；二审案件受理费10元（蒲含海已预交），由中山泛亚电业有限公司负担10元。经比对，中山泛亚电业有限公司应向蒲含海支付诉讼费用10元，该笔诉讼费用在支付判决款项时一并径付蒲含海，本院不作退费处理。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十二月七日书记员 禤婕蓉