重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝02刑终519号原公诉机关重庆市万州区人民检察院。上诉人（原审被告人）董洪亮，男，1987年2月2日出生于重庆市开州区，汉族，大学文化，无业，户籍地为重庆市开州区，住重庆市万州区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年12月22日主动到公安机关投案，当日被重庆市万州区公安局取保候审，2019年12月25日经民警电话传讯到案，次日被重庆市万州区公安局刑事拘留，2020年1月21日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人黎丽萍，重庆鹏舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴凡，男，1998年8月26日出生于重庆市垫江县，汉族，高中文化，系重庆市万州区某公司职员，户籍地为重庆市垫江县，住重庆市万州区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年12月25日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审，2020年8月18日被继续取保候审，2020年11月9日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人董洪亮、吴凡犯盗窃罪一案，于2020年11月16日作出（2020）渝0101刑初719号刑事判决。宣判后，原审被告人董洪亮、吴凡提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官陈庆萍出庭履行职务，上诉人董洪亮及辩护人黎丽萍，上诉人吴凡到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市万州区人民法院认定，2018年10月至2019年12月期间，被告人董洪亮、吴凡和喻新疆(另案处理)在重庆市万州区合伙开办“某某金融”贷款中介公司，收取高额手续费，并借为他人办理贷款业务之机，操控被害人的手机，以被害人的名义在借贷平台贷款，或者联系借贷公司为被害人办理贷款，然后隐瞒贷款金额，骗取被害人告知或者输入微信支付、支付宝支付密码，将办理的贷款充值至第三方平台或者赌博网站账户，同时删除被害人手机信息、贷款平台A**等贷款痕迹，以此方式在重庆市万州区盗窃作案三次，涉案金额105024.48元。其中:董洪亮涉案金额105024.48元，吴凡涉案金额45024.48元。具体犯罪事实如下：1、2018年10月8日，被害人左某在万州区沙龙路“某某金融”联系被告人董洪亮办理贷款业务，董洪亮利用左某告知的微信支付、支付宝支付密码，使用左某的手机办理微粒贷30000元，并转至左某的工商银行账户。董洪亮隐瞒该贷款事实，将该30000元通过POS转账充值的方式转至第三方平台快易付。2、2019年10月21日9时许，被害人牟某某联系被告人董洪亮、喻新疆办理贷款业务，二人先将牟某某带至万州区某商场旁中国工商银行办理贷款(当日未放款)，再至万高国际某手机专卖店，联系某消费金融有限公司为牟某某办理贷款，并由该公司员工王某某为牟某某办理贷款30000元，转至牟某某工商银行账户，董洪亮、喻新疆隐瞒了该贷款事实。此后三人至某店吃饭期间，喻新疆操作牟某某的手机为其办理微粒贷4000元用于扣付贷款。董洪亮、喻新疆再将牟某某带至某网吧，由喻新疆操作电脑，使用牟某某的手机扫描二维码，并骗取牟某某输入支付宝支付密码，分三次将该30000元支付宝充值转入吴某某、岳某某账户分别14899.90元、14999.91元。此后，吴某某、岳某某账户资金流入温某某、王某乙的账户，再流入喻新疆等人的账户。3、2019年10月30日12时至18时许，被害人黄某甲经潘某甲介绍联系被告人吴凡办理贷款业务，在万州区某酒店二楼茶楼，吴凡为黄某甲办理贷款198685元，并转至黄某甲建设银行账户。黄某甲手机信息提示到账150000余元。喻新疆认为收取15%的手续费太少，要想法多弄点钱。吴凡便隐瞒已经成功办理贷款198685元的事实，董洪亮与黄某甲聊天以分散其注意力，然后由喻新疆使用黄某甲的手机，并骗取黄某甲的支付宝支付密码，通过支付宝扫描二维码充值转入吴某某、岳某某、陈某甲账户分别27008.63元、9006.99元、9008.86元，共计45024.48元。被告人吴凡于2019年11月21日转账30000元退赔黄某甲，于同年11月23日和12月1日分别微信转账12000元和3000元退赔黄某甲。认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过等程序性法律文书，董洪亮、吴凡个人身份信息表，通话记录，银行账户明细，辨认笔录，收条及微信打款记录，被害人左某、牟某某、黄某甲的陈述，证人管某甲、罗某甲、王某某、等人的证言，被告人董洪亮、吴凡的供述和辩解。重庆市万州区人民法院认为，被告人董洪亮、吴凡以非法占有为目的，单独或者合伙窃取他人财物，董洪亮涉案金额巨大，吴凡涉案金额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人吴凡到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人董洪亮犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。二、被告人吴凡犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币12000元。三、责令被告人董洪亮退赔被害人牟某某经济损失人民币30000元；责令被告人董洪亮、吴凡共同退赔被害人黄某甲经济损失人民币24.48元。上诉人董洪亮上诉称：没有实施盗窃行为，事实存在争议，请求撤销原判。其辩护人提出：缺少董洪亮犯罪动机的证据，董洪亮没有分得赃款；董洪亮没有与喻新疆、吴凡事前共谋，不构成共同犯罪。一审认定董洪亮犯盗窃罪的事实不清，证据不足。2、如果认定董洪亮盗窃，董洪亮退赔左某3万元，可以不作犯罪处理；不应判决由董洪亮一人退赔牟某某3万元；董洪亮退赔黄某甲8000元，系从犯，应减轻其刑罚。上诉人吴凡上诉称：积极退赔黄某甲45000元，到案后如实供述，认罪认罚，一审量刑过重。重庆市人民检察院第二分院认为，在案证据被害人陈述、证人证言、银行账户流水清单、通话清单等，与董洪亮、吴凡的有罪供述相互印证，一审判决认定上诉人董洪亮、吴凡以非法占有为目的，单独或者合伙秘密窃取他人财物的事实清楚，证据确实充分，董洪亮犯罪数额巨大，吴凡犯罪数额较大，其行为均已构成盗窃罪。董洪亮及辩护人认为董洪亮没有实施盗窃行为，董洪亮不构成盗窃罪的意见不成立。吴凡在一审期间签署认罪认罚具结书，一审已经充分将其坦白、退赃情节体现于刑罚，吴凡认为量刑过重的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明董洪亮、吴凡盗窃他人财物的事实和证据与一审判决认定的一致。在二审期间，重庆市人民检察院第二分院、上诉人董洪亮及辩护人、上诉人吴凡没有提交新证据。一审判决所列证据经当庭举示并质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人董洪亮、吴凡以非法占有为目的，单独或者合伙窃取他人财物，董洪亮涉案金额巨大，吴凡涉案金额较大，其行为均已构成盗窃罪，董洪亮与吴凡在盗窃黄某甲钱款中系共同犯罪。吴凡到案后如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。关于上诉人董洪亮及辩护人提出董洪亮没有实施盗窃行为，一审认定董洪亮犯盗窃罪的事实不清、证据不足的上诉、辩护意见。经审查，左某被盗3万元的事实，有证人管某甲、罗某甲证实左某被盗报案后，董洪亮主动到派出所投案；吴凡证实左某是董洪亮的客户；董洪亮主动投案后供述2018年10月8日其给左某办理贷款时，左某告诉他支付宝和微信密码，他用左某的手机微信申请到一笔微粒贷3万元，但他没有告诉左某，直接用左某的支付宝将3万元从左某的银行卡分三次转到第三方平台套现，董洪亮供述的作案方式、资金流向等细节与被害人左某的陈述、银行交易明细相印证，足以认定。牟某某被盗3万元的事实，有证人陈明雄、王某某、任建成证实2019年10月21日董洪亮、喻新疆为牟某某办理贷款业务，并带牟某某到网吧上网操作，董、喻二人均操作过牟某某的手机；证人管某甲证实董洪亮在互联网赌博网站上注册账号并参与赌博；被害人牟某某陈述董洪亮、喻新疆在为其办理贷款时，只告诉她有4000元贷款，某催还贷款时，她才发现董洪亮、喻新疆用她的手机、银行卡另外贷款3万元并将该3万元转走的事，牟某某、吴某某、岳某某等人的银行账户明细证实被盗钱款流向，与被害人陈述、证人证言相印证，足以认定。黄某甲被盗45024.48元的事实，有证人潘某甲证实黄某甲向吴凡、董洪亮、喻新疆贷款的过程，被害人黄某甲的陈述与上诉人董洪亮、吴凡在侦查阶段供述吴凡、董洪亮、喻新疆三人为黄某甲办理贷款后，共同商量并将黄某甲账户内45000余元转入赌博网站账户的过程相吻合，与银行账户明细相印证，足以认定。综上，一审判决认定董洪亮犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪对董洪亮定罪处罚。犯罪动机、分赃数额均不影响定罪。董洪亮及辩护人的该点上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于董洪亮的辩护人提出董洪亮退赔左某3万元，可以不作犯罪处理；不应判决由董洪亮一人退赔牟某某3万元；董洪亮退赔黄某甲8000元，系从犯，应减轻其刑罚的辩护意见。经审查，董洪亮多次实施盗窃犯罪，涉案金额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，退赔可以酌情从轻，不能不作犯罪处理。董洪亮被判处刑罚时，喻新疆并未同案接受审判，不应在本案中作出处理。现无确凿证据证实董洪亮向黄某甲退赔8000元。吴凡、董洪亮等人共谋盗窃黄某甲财物，各有分工，不区分主从犯。该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人吴凡提出积极退赔黄某甲45000元，到案后如实供述，认罪认罚，一审量刑过重的上诉理由。经审查，吴凡在一审期间签署认罪认罚具结书，且一审判决已认定吴凡积极退赔、如实供述并从轻处罚，二审不再重复考虑。该上诉理由本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 梅审判员 翟 羽审判员 余 华二〇二〇年十二月十七日书记员 牟其凤