河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4812号上诉人（原审原告）：黄增军，男，1950年9月21日出生汉族，住河南省邓州市。上诉人（原审被告）：郭新志，男，1968年4月23日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人（原审被告）：杜丹亚，男，1966年6月18日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人黄增军因与上诉人郭新志、杜丹亚合伙协议纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2020）豫1326民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄增军上诉请求：1.对郭新志、杜丹亚投资额重新确定；2.由郭新志、杜丹亚承担诉讼费用。事实与理由：1.原判以袁国明的记账本记载数字作为认定郭新志、杜丹亚出资根据错误。该记账本所记载的数字未经黄增军签字认可,对黄增军不具有拘束力。且该记账本一直由郭新志保存,不排除郭新志、杜丹亚出于利益驱动，虚假记账。应对该记账本上涉案文字的书写时间实施司法鉴定。2.郭新志、杜丹亚原审所举记账本等证据诸多与事实不符。如记账本和条据中关于购买外地人砂石的条据明显与事实不符,因为施工工地上有当地人贾学青就地采买砂石,黄增军施工的标段使用的砂石全部由其一人供应,没有第二个人,且非当地人不可能从外地将砂石运到该工地出售。工地使用的水泥也是由当地人贾遂栓一人供应,没有使用过其他人的水泥。所以,除贾学青、贾遂栓以外的人所供砂石、水泥条据均不属实。其他条据也有诸多虚假,例如“招待费”、“购物”条据等。郭新志、杜丹亚上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判黄增军与杜丹亚、郭新志、马增平于2014年9月16日签订的《协议书》为无效协议；2.按照双方投资比例进行利润清算；3.本案诉讼费由黄增军承担。事实和理由：一、原判认定事实错误：1.原判决认定“黄增军与杜丹亚、郭新志、马增平2014年9月16日签订的《协议书》为有效协议”错误。（1）签订该退伙协议书的真实目的是为阻止其他人进入合伙，并不是真的退出合伙。因为有了该退伙协议，阻止了原来想加入的新人没有加入，该协议书真实目的并非真正的退伙协议。（2）根据《协议书》第3条规定，退伙人应当在签订退伙协议时进行清算，并在第一笔划拨款到账时进行结算，最迟也应当在2015年1月16日前进行结算，但是双方并未在相关时间点进行结算并退伙；而且，二人投入的29万多元投资款让黄增军从2014年7月4日开始无偿使用6年之久未处理明显错误；（3）2020年1月11日，郭新志与黄增军二人曾作为原告共同提起诉讼要求淅川麒源实业有限公司和张国忠偿付工程款，起诉状中明确显示二人仍系合伙关系。由此可以证明双方并未退伙。（4）郭新志、杜丹亚二人与黄增军多次通话录音和谈话录音显示，双方并未退伙，退伙协议为虚假协议。且双方2020年5月还在对合伙债权如何追偿、如何分配等问题进行沟通，这也证明所谓退伙协议为虚假协议。（5）该工程目前已经完工，并涉及到盈利款30万元。财务帐目及票据显示除黄增军投入3万元外，其余29万多元启动资金均是郭新志、杜丹亚二人投资；上述资金投入后，项目发包方将按照约定工程进度划拨资金，各合伙人无需再投入资金工程即可正常运营。少量的资金投入和150万元的工程款项之间存在较大的利润空间，二人不会无故退伙。二、一审适用法律错误。黄增军向一审法院起诉请求：1.依法确认黄增军与郭新志、杜丹亚于2014年9月16日签订的协议书为有效协议；2.依法对郭新志、杜丹亚截止2014年9月16日前对淅川县上集镇贾沟码头工程的施工投资进行清算；3.本案诉讼费用由郭新志、杜丹亚承担。一审法院认定事实：2014年7月4日，黄增军、杜丹亚作为乙方与甲方张付成签订了一份《施工合同》，《施工合同》约定：“淅川上集码头二标段KA0＋580679，KBO＋440885.630迎水护坡工程经过协商同意由杜丹亚包工包料承包施工。1．施工内容：土工布的铺设，沙石垫层的铺设，六角水泥块的制作与铺设和勾缝，人行梯道的修建，护堤脚槽的浇筑及顶梁的浇筑。2承包施工价格：KAO＋580--677.9，KBO＋440--885.630总长度545.53米土工布铺设、沙石垫层铺设、六角水泥块制作及铺设和勾缝行梯道的修建、提脚槽的浇筑、玖梁的浇筑：全部施工内完成后总施工总价款壹佰伍拾万元整。材料及人工上涨或减少价款均不增加减少。”《施工合同》第6条约定“要求乙方在施工中派马增平为施工技术人员”，第8条约定“在施工中黄增军必须在现场指挥施工”。同时，合同对工程质量、工期、结算等进行了约定。庭审中，黄增军与郭新志、杜丹亚均认可，该工程由黄增军和杜丹亚、郭新志及马增平等四人合伙施工。约定共同投资，但对每个人的投资数额、盈余分配、风险承担的约定，三人说法不一。2014年9月16日，黄增军为甲方，马增平、杜丹亚、郭新志为乙方，签订了一份《协议书》，《协议书》显示：“今有甲乙双方经充分协商就上集码头工程一事达成如下协议：1．乙方自愿退出，工程由甲方承担，赔赚与乙方无关。2.乙方投资款由甲方在工程款中优先偿还。3.乙方退出后，有义务配合甲方工作，争取使甲方获得良好效益，甲方有义务在偿还乙方本金后，无论赔赚再给乙方每人五千元的经济补助，连同本金在2016年1月16日还清。4.甲方在向乙方要工程款时，如需乙方配合，甲方事先应通知乙方，乙方应积极配合。本协议签字之日起生效。”杜丹亚、郭新志均认可《协议书》的签名为其本人书写。另查明：（1）黄增军、杜丹亚、郭新志均认可，在四人合伙施工过程中，袁明国为合伙事务记账和账目管理人员。袁明国在庭审作证中陈述：其是工程开始就在记账，是杜丹亚让其来工地的，因发不下来工资，于2014年10月初离开工地；其记账期间只有杜丹亚、郭新志向其支付有现金，收钱时没有向他们出具收据；其记账期间的支出都用的是杜丹亚、郭新志的钱；其2014年10月初离开工地时将记账的本子交给了郭新志。（2）对出资情况，黄增军、杜丹亚、郭新志均认可马增平出资18000元，杜丹亚主张其投入现金170410元，郭新志主张其投入现金122814.5元，黄增军陈述其2014年9月16日前投入现金100000元左右。（3）庭审中，法庭指示黄增军当庭拨通马增平的电话（157××******），审判人员询问马增平是否参加本案诉讼，马增平表示他只向黄增军要回自己的钱，不参加本案诉讼。一审法院认为，黄增军与郭新志、杜丹亚三人均认可淅川上集码头二标段迎水护坡工程由黄增军和杜丹亚、郭新志及马增平等四人合伙施工，约定共同投资，对每个人的投资数额、盈余分配、风险承担的约定，虽然三人说法不一，也没有书面合伙合同，但综合2014年9月16日黄增军与马增平、杜丹亚、郭新志签订的《协议书》和袁明国等证人证言及当事人陈述，可以认定四人之间的合伙关系。本案争议的焦点有二：一是2014年9月16日黄增军与马增平、杜丹亚、郭新志签订的《协议书》是否为真实意思表示。二是黄增军、杜丹亚、郭新志、马增平的合伙出资数额是多少。一审法院评析如下：（一）2014年9月16日黄增军与马增平、杜丹亚、郭新志签订的《协议书》为真实意思表示。黄增军主张2014年9月16日黄增军与马增平、杜丹亚、郭新志签订的《协议书》为真实意思表示，并请求确认该协议有效，杜丹亚、郭新志则主张，该《协议书》为虚假意思表示，是虚假协议，应按无效协议处理。双方主张的事实都有存在的可能性，但只有一方的主张是真实的。根据举证情况，结合当事人陈述，可以认定黄增军主张的事实的存在具有高度可能性，可以认定《协议书》为真实意思表示。（1）黄增军对其主张的事实的举证达到了具有高度可能性证明标准。一是黄增军交了与马增平、杜丹亚、郭新志签订的《协议书》。黄增军、杜丹亚、郭新志均认可《协议书》的签名为其本人书写。该《协议书》是书证，也是直接证据，具有较强的证明力。二是2020年5月21日淅川县人民法院（2020）豫1326民初367号案件《互联网法院庭审笔录》显示，马增平认可2014年9月16日《协议书》属实，该协议签完后马增平、杜丹亚、郭新志都退出了合伙。马增平是合伙人之一，其在法庭询问时的陈述可信度较高。三是证人贾某系工程所在地的村主任，出庭作证证言显示杜丹亚、郭新志工程一开始在，后期就没有见到。四是2020年7月25日淅川县麒源实业有限公司出具的对码头第二标段施工结算明细说明，后期结算是黄增军出面。上述证据可以作为本案定案依据，且在证明方向上一致，可形成证据链条，可以确信黄增军主张的事实的存在具有高度可能性。（2）杜丹亚、郭新志主张《协议书》为虚假意思表示，但举证没有达到这一标准。理由是：郭新志、杜丹亚所提供的证据多为间接证据，证明力较弱，且对该待证事实的陈述前后不一致，难以形成达到证明标准的证据链条。第一，杜丹亚提供的证据1与其主张的待证事实没有关联性；证据2是电话通话录音，系电子数据证据，黄增军不予认可，且杜丹亚在提交形式上不能显示通话双方的身份，提供的通话记录也不完整，从通话内容看即便是真实的，相对于待证事实而言证明力也较弱；证据5为间接证据，从证言内容看相对于待证事实而言证明力较弱。第二，郭新志提供的证据1是电话通话录音，系电子数据证据，黄增军不予认可，且郭新志在提交形式上不能显示通话双方的身份，提供的通话记录也不完整，从通话内容看即便是真实的，相对于待证事实而言证明力也较弱；证据2系黄增军与郭新志另一案的法律文书，在《民事起诉状》中黄增军陈述其与郭新志二人系合伙关系，具有较强证明力，但该证据难以与其他证据形成证明力较强的链条。第三，郭新志、杜丹亚关于《协议书》为虚假意思表示的陈述前后矛盾。在淅川县人民法院（2020）豫1326民初367号案件的庭审笔录中，郭新志、杜丹亚陈述“开始是合伙，当时为了叫杜丹亚退出，签了一份协议，没履行”，而在本案诉讼中，郭新志、杜丹亚陈述“签订该协议书的目的是因为有新人想通过杜丹亚进入合伙，为了阻止其他人加入而签订，并不是真的退出合伙。”综合双方的举证情况，黄增军提供的证据具有更大的优势，其主张事实的举证达到了具有高度可能性证明标准，可以认定《协议书》为真实意思表示。《协议书》符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，可以认定黄增军与杜丹亚、郭新志、马增平2014年9月16日签订《协议书》为有效协议。（二）关于黄增军、杜丹亚、郭新志、马增平的合伙出资数额。黄增军、杜丹亚、郭新志均认可，在四人合伙施工过程中，袁明国为合伙事务记账和账目管理人员，袁明国的记账本应当作为认定合伙出资数额的依据。根据袁明国出庭作证情况，通过对其陈述和对各方诉讼参与人询问的回答的综合判断，其证言可以作为认定合伙出资数额的依据。同时，有关书面凭据和其他书证（杜丹亚提供的证据4、郭新志提供的证据3），与记账本一致的部分可以作为认定合伙出资数额的依据。黄增军对记账本中的部分支出提出异议，但未提交反驳证据，不予支持。（1）关于杜丹亚的出资数额。杜丹亚主张其出资数额为122814.5元，经核查其提供的书面凭据，与记账本一致的为104722.5元，予以确认。2014年8月17日署名为“陈某”的收到条显示，收到杜丹亚支出的铲车费18000元。由证人陈某出庭作证，予以确认。综上，可以认定杜丹亚的出资数额为122722.5元（104772.5元＋18000元）。（2）关于郭新志的出资数额。郭新志主张其出资数额为170410元，经核查其提供的书面凭据，与记账本一致的为146710元。其中，2014年7月27日支出的4500元，郭新志提交的清单中备注是“给项目部送礼吃饭”，给项目部送礼违背公序良俗，对该4500元不予支持。故与记账本一致的146710元，对142210予以确认。2014年8月17日署名为“陈某”的收到条显示，收到郭新志支出的铲车费17000元，由证人陈某出庭作证，予以确认。2014年10月12日署名为“马曾平”的凭据显示“今有老陈铲车共计6200元”，郭新志主张该6200元是其支出的，黄增军不予认可。郭新志的该主张无其他证据佐证，且与证人陈某的证言不符（陈某只认可收到郭新志铲车费一万多元），故对郭新志主张的该6200元不予确认。郭新志提交的其2014年10月8日支出加油费500元的凭据，该主张无其他证据佐证，不予确认。综上，可以认定郭新志的出资数额为159210元（146710元-4500元＋17000元）。（3）关于马增平的出资数额。黄增军、杜丹亚、郭新志均认可马增平出资18000元，但黄增军给马增平出具的书面欠条显示马增平出资19000元。应以书面证据为准，确认马增平的出资数额为19000元。（4）关于黄增军的出资数额。杜丹亚、郭新志认可其出资30000元，但合伙事务记账人袁明国陈述未收到黄增军的现金，黄增军庭审陈述其2014年9月16日之前出资100000元左右，但未提供证据，故黄增军的出资数额无法确定。综上所述，黄增军关于确认《协议书》有效的请求，有事实依据和法律依据，依法予以支持；对合伙人投资情况进行清算的请求，在查明事实的范围内依法予以确认。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，判决：一、黄增军、杜丹亚、郭新志、马增平四人就淅川上集码头二标段迎水护坡工程存在合伙合同关系。二、确认在判决第一项合伙合同关系中，杜丹亚的出资数额为122772.5元，郭新志的出资数额为159210元，马增平的出资数额为19000元。三、黄增军与杜丹亚、郭新志、马增平2014年9月16日签订的《协议书》为有效协议。四、驳回黄增军的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告杜丹亚、郭新志负担。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于退伙《协议书》的效力。《协议书》是书证，内容明确，也是直接证据，具有较强的证明力；黄增军、杜丹亚、郭新志均认可《协议书》的签名为其本人书写，杜丹亚、郭新志主张《协议书》不是当事人真实意思表示，是为了阻止其他人进入合伙，不是真实的退出合伙行为，但与其在其他案件中的陈述不一致，后也未协商和通过诉讼撤销；故一审判决认定黄增军提供的证据具有更大的优势，其主张事实的举证达到了具有高度可能性证明标准，确定《协议书》为有效协议符合事实和法律规定，二审予以确认；二、关于2014年9月16日前黄增军、杜丹亚、郭新志、马增平的合伙出资数额。黄增军、杜丹亚、郭新志在合伙施工过程中，袁明国为合伙事务记账和账目管理人员，应以袁明国的记账本作为认定合伙出资数额的主要根据，袁明国本人也作为证人出庭作证，对记账本内容的真实性和黄增军、杜丹亚、郭新志的出资进行了证实；杜丹亚、郭新志对于记账本以外的其他投资提供了证人出庭证实；一审法院在此基础上确认了黄增军、杜丹亚、郭新志的出资数额，有事实根据，二审予以认定。三、黄增军、杜丹亚、郭新志在2014年9月16日以后的合伙投入，不在本案审理范围，当事人可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黄增军负担50元，由杜丹亚、郭新志负担50元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十二月七日法官助理刁艳书记员马赟赟