河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14125号上诉人（原审被告、反诉原告）：周伟，男，汉族，1963年8月13日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：胡俊，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁淑霞，女，汉族，1963年6月8日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：胡坤林，北京安理（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡佳，北京安理（郑州）律师事务所律师。上诉人周伟因与被上诉人梁淑霞合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初12426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人周伟及其委托诉讼代理人胡俊、武中文到庭参加诉讼，被上诉人梁淑霞的委托诉讼代理人胡坤林、蔡佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周伟上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，驳回原告全部诉讼请求，支持反诉原告的诉讼请求；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。认定“通祥轮”属于合作内容错误，不认定“华荣三”为合作内容错误。“华荣三”是双方合作内容，“通祥轮”不是双方合作内容。认定投资本金还有剩余错误，已经退还完毕。认定虚构支出、少列利润、隐瞒投资分红没有事实依据。基于前述，一审判决认定事实错误，原告诉求不能成立，反诉原告的请求应该得到支持。梁淑霞辩称，一审判决认定案件事实清楚、证据充分，上诉人周伟的上诉意见无事实及法律依据，应予驳回。梁淑霞向一审法院起诉请求：1、被告周伟向原告梁淑霞退还出资款及支付合作期间利润款共计5930300元；2、被告向原告支付逾期利息(利息以5930300元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至全部款项实际清偿之日止)；3、本案全部诉讼费用由被告承担。周伟向一审法院提出如下反诉请求：1、判令梁淑霞分担合伙经营损失1586266.88元；2、本案全部反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2013年9月26日，梁淑霞（甲方）与周伟（乙方）签订《合同书》一份，主要内容：甲、乙双方经协商就甲方向乙方注资，委托乙方经营铝矾土进口贸易等事宜达成协议，双方依据盛祥公司与中铝中州分公司所签订的铝矾土供货合同及盛祥公司与香港高朗国际实业有限公司所签订的铝矾土进口贸易合同，甲、乙双方共同经营上述合同约定义务，甲方委托乙方具体执行上述合同；甲方出资700万元，注入乙方账户；由乙方具体执行合同，负责业务流程，并保障资金的投资回报。双方约定业务利润分配比例甲方40%，乙方60%。业务成本包含税金；港口货代公司代理费0.6元/吨；住连云港负责报关、发运人员的开支；出国看矿提样、装船监督人员的开支。梁淑霞于2013年9月16日向周伟转账200万元，于2013年9月17日向周伟转账500万元。盛祥公司于2013年9月26日向梁淑霞出具《收据》一张，载明收到梁淑霞700万元出资款的事实。合伙期间，周伟向梁淑霞借款850万元。转款时间和金额如下：2013年12月17日梁淑霞向周伟弟弟周庆转账200万元；2013年12月23日梁淑霞向周庆转账100万元；2013月12月27日梁淑霞向周庆转账100万元；2014年8月27日梁淑霞丈夫刘越意向周伟弟弟周庆转账10万元；2014月12月24日梁淑霞向周伟转账400万，周伟系担保人；2015年6月9日梁淑霞向周伟弟弟周庆转账40万元。庭审质证时周伟对上述转款事实予以认可，盛祥公司向原告借款400万元，另外400万元系他人借款，被告为担保人。现被告已偿还完毕。其中50万元借款，被告也承认已还。合伙期间，周伟负责具体执行合伙事务。依据向合作方中国铝业股份有限公司中州分公司调取的13份《进口铝矿石购销合同》及14份结算单显示，盛祥公司与中铝公司共合作14船货，分别是塔马轮、莫斯科轮1、粤电轮、浙海512轮、莫斯科轮2、东疆海轮、国投107轮、吉利安轮、新红宝石轮、远顺海轮、光荣轮、海运永恒轮、通祥轮、康顺轮。2018年3月19日梁淑霞与周伟、盛祥公司合同纠纷案件（2018豫01**民初4138号）首次庭审询问记载，周伟当庭向法院提供的14船对账单中包含通祥轮，不含华荣三，且第一次庭审周伟也未提及有关华荣三的任何情况。梁淑霞、周伟合伙业务范围应为：塔马轮、莫斯科轮1、粤电轮、浙海512轮、莫斯科轮2、东疆海轮、国投107轮、吉利安轮、新红宝石轮、远顺海轮、光荣轮、海运永恒轮、通祥轮、康顺轮船只。上述14张对账单显示利润总额为3196895.82元，亏损总额为242418.66元，梁淑霞应得分红款按40%计算为1181790.86元。2018年9月5日，河南友邦机电安装工程有限公司出具《情况说明》载明：经核查，未发现河南友邦机电安装工程有限公司与被告盛祥公司、周伟、周庆之间签订有借款合同，也未收到过借款利息。2018年10月15日出具《证明》载明：兹证明河南友邦机电安装工程有限公司与盛祥公司、周伟、周庆之间从未签订过借款合同，也未收到过借款利息。河南友邦机电安装工程有限公司与盛祥公司2014年期间的资金往来，是基于2014年1月20日赵禹与周伟签订的《项目合作协议书》，赵禹使用我公司银行账户所发生。2019年7月19日，国家税务总局东莞市税务局稽查局《检举税收违法行为查办结果简要告知书》向梁淑霞出具的回复函载明：东莞华艺与盛祥公司之间资金往来包含两部分：①借款本息②投资款。东莞华艺共收取盛祥公司利息总额为1292079.44元。庭审前原告向该院申请调查令，1、自郑州市管城回族区税务局调取到盛祥公司2013、2014、2015年度《企业所得税年度纳税申报表》各一份，显示2013年1月1日至2015年12月31日期间，盛祥公司总计应纳所得税额为939669.82元。2、自中国铝业股份有限公司中州分公司调取到其与盛祥公司的全部结算单14份及《进口铝矿石购销合同》13份，合作范围为塔马轮、莫斯科轮1、粤电轮、浙海512轮、莫斯科轮2、东疆海轮、国投107轮、吉利安轮、新红宝石轮、远顺海轮、光荣轮、海运永恒轮、通祥轮、康顺轮。3、自兴业银行股份有限公司郑州分行调取到盛祥公司2014-2016年462010100100566534银行流水一份；自中国建设银行郑州经三路支行调取到盛祥公司2014-2016年41001523099052500167银行流水一份，自中信银行郑州分行调取到盛祥公司2014-2016年7391010182200304514银行流水一份。以上银行流水统计显示实际收东莞华艺67250000元，返还东莞华艺65823842.87元。一审庭审中，周伟认可存在账外每吨2美金分红款的事实，但认为仅有部分船只存在账外分红，且称第一批2美元补助已经支付给梁淑霞，另确认2015年9月17日转给梁淑霞的479000元是账外2美金分红款的事实。梁淑霞在起诉前，多次通过微信催促周伟对账，周伟在2017年6月20日的微信聊天记录中明确了关于投资款及分红部分，已返还梁淑霞620万元，尚欠梁淑霞投资款本金80万元的事实。原（2018）豫0105民初4138号案件庭审及该案庭审中，周伟向法院提交《付款统计表》三页载明其通过周伟本人账户、周庆账户、盛祥公司账户共计支付原告本金、利息、分红合计17438550元。其中本金15000000元，利息1146400元，分红1291650元，以上转款均发生在2016年8月5日之前。该向法庭提交的统计表三页，与其在原庭审中组织双方对账期间向原告提供的还款统计表格相一致。一审法院另查明：第三船粤电轮结算单收入是20880596.86元，第四船浙海512轮结算单收入是17529702.3元。周伟认可粤电号、浙海512号对账单中收入共计少列收入1058244.88元，但称最后一船华荣三垫付海运费余200万元未还，故该少列的收入暂不能分配；周伟认可对账单多列所得税金额1732820.75元，但称该部分费用系用于公司场所费用、员工工资、交通费、水电费、招待、公关等公司运营费用。以上事实有梁淑霞提交的《合作书》、转款凭证、《收据》、微信聊天记录、友邦公司《情况说明》、国家税务总局东莞市税务局稽查局《检举税收违法行为查办结果简要告知书》，周伟提交的《对账单》、友邦公司《证明》，法院依据原告梁淑霞的申请调取的中铝公司出具的购销合同、《供货结算单》，郑州市管城回族区税务局出具的年度纳税申报表，盛祥公司兴业银行股份有限公司郑州分行、中国建设银行郑州经三路支行、中信银行郑州分行调取河南盛祥实业有限公司银行流水，金水法院（2018）豫0105民初4138号民事卷宗及该案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人在诉讼活动中应当依法行使诉讼权利，不得滥用民事诉讼权利，在进行相关的民事诉讼行为时，应当遵守诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，原告梁淑霞与被告周伟签订合作书，该合同书对双方共同经营的合伙业务范围、利润分配、业务成本构成均作出了明确约定。梁淑霞将投资款700万元支付于周伟，表明梁淑霞与周伟之间合伙关系成立，梁淑霞已履行合伙人义务。周伟作为盛祥公司的法定代表人、最大股东，通过具体执行盛祥公司与中铝公司、香港高朗公司之间签订的铝矾土合同，履行其作为合伙人的义务。现周伟未按照双方约定向梁淑霞返还投资款及支付投资分红，违反诚实信用原则。关于700万投资款本金的返还与投资分红的支付问题。按照周伟提供的14张对账单显示投资分红净利润总额为2954477.16元，按40%比例梁淑霞应分1181790.86元，被告虽自认投资分红为1291650元，但应以书面证据载明金额确认投资分红为1181790.86元。关于上述款项的返还与支付，周伟陈述前后矛盾且无依据，应以微信记录记载载明已还款金额为准。根据梁淑霞与周伟2017年6月20日13：18-13：30分聊天记录显示，梁淑霞向周伟索要投资款及利润分红时，周伟明确确认合伙业务已返还梁淑霞的总款项是620万元。根据该项自认，周伟仍欠付梁淑霞投资本金与分红合计1981790.86元（8181790.86元-6200000元），其中本金80万元，分红1181790.86元。关于梁淑霞主张的对账单虚构支出、少列利润问题。根据现有证据显示，周伟提交的14船对账单虽部分有梁淑霞的签字，但是该对账单确实存在虚构支出、少列利润、隐瞒投资分红等情形。该院现依据庭审查明客观事实，对梁淑霞诉请有事实依据部分分项评析如下：1、关于14船对账单中企业所得税问题。周伟出具的对账单显示，共计暂扣企业所得税2672490.57元，庭审时其认可实际缴税939669.82元，但称其余部分是按照约定用于公司场所费用、员工工资、交通费、水电费、招待、公关等公司运营费用。因周伟所称的运营费用并未列入双方合同书约定的业务成本，周伟也未提交相应证据证明支出情况，故该院对周伟该项辩称意见不予采纳，该1732820.75元应计入合伙利润。梁淑霞分配40%，为693128.3元。2、关于14船对账单中少列的营业收入。周伟认可粤电号、浙海512号对账单中收入共计少列了1058244.88元，但称因最后一船华荣三其垫付海运费尚有200万元未回，故该少列的收入不能分配。因梁淑霞不认可华荣三在双方合作范围内，周伟也未提供充分证据证明该船货物在双方合作范围内，故该院对周伟该项辩称意见不予采纳，该少列的利润1058244.88元应计入总利润。梁淑霞分配40%，为423297.95元。3、关于14船对账单中向友邦支付的利息。根据河南友邦机电安装工程有限公司出具的《情况说明》、《证明》，该公司与周伟及盛祥公司无借款关系，该公司与盛祥公司2014年期间的资金往来，是基于2014年1月20日赵禹与周伟签订的《项目合作协议书》，赵禹使用该公司银行账户所发生，但赵禹与周伟签订的《项目合作协议书》并未显示双方有关于借款及利息的约定。周伟辩称系向杜建伟、赵禹支付利息，并以“友邦”代指杜建伟、赵禹的辩称证据不足，该部分利息款项金额共计875000元，应计入合伙利润。梁淑霞分配40%，为350000元。4、关于14船对账单中支付东莞华艺的分红及利息。对账单显示东莞华艺第6、8、9、10、11、12、14船（共7船）货51%的分红款是3747809.13元，并向东莞华艺按干吨数每吨支付1美元的利息共计2062504.49元，两项合计是581.031362万元。根据原告提供的国家税务总局东莞市税务局稽查局出具的《检举税收违法行为查办结果简要告知书》显示，东莞华艺共收取盛祥公司利息仅为1292079.44元，较14张对账单中记载的东莞华艺利息少770425元。该告知书亦明确了东莞华艺与盛祥公司之间资金往来仅包含借款本息与投资款，并不包含分红的事实。另外，周伟向法庭提交的盛祥公司2014、2015年间年度纳税申报表也显示合伙期间盛祥公司并未向占股51%的显名股东东莞华艺进行分红。结合原告调取的盛祥公司银行流水显示，周伟庭审中向法庭提供的与东莞华艺账务往来数据存在虚构、漏列情况，盛祥公司与东莞华艺之间转款实际并不存在差额，即分红款3747809.13元不属实。鉴于此，东莞华艺利息应以税务部门回执及年度申报税记录的书面记载作为裁判依据。即周伟虚构利息770425元及分红款3747809.13元，应作为合伙利润重新分配。以上两项原告分配40%，为1807293.65元。5、关于14船对账单中差旅费、考察费152500元。根据中铝公司出具的考察报销审批材料显示，该项费用实际由中铝公司报销支付。该部分费用周伟虽辩称是盛祥公司内部人员费用，但并未提供相关证据，故列入对账单没有依据，未实际支出，应作为利润重新分配。梁淑霞分配40%，为61000元。以上1-5项14船对账单中被告虚构支出、少列收入、隐瞒投资分红部分共计3334719.9元（693128.3元+423297.95+350000元+1807293.65元+61000元），应作为梁淑霞的投资分红款。关于梁淑霞主张的账外每吨2美金分红款问题。第一次账外2美金分红款已在第一船塔玛轮对账单中单独列明，包含在14张对账单利润内；第二次账外两美金分红款未在14船对账单中列明，周伟自认已于2015年9月17日单独支付给梁淑霞479000元。依据庭审查明的事实，因被告将借款本息与投资款、分红混为一起，将部分借款本息冲抵投资款和分红，在原告于2017年6月20日微信聊天中承认周伟总还款额为620万元情况下，对原告梁淑霞的该项诉请不予支持。关于梁淑霞主张的35万美金账外分红款问题，周伟虽认可存在35万美元账外利润的事实，但称该款项尚未追回，不具备分配条件。另梁淑霞也未举证证明被告周伟已实际收到该35万美金，故其主张参与分配依据不足，该院不予支持。双方可待具备分割条件时另行主张。综上，梁淑霞的部分诉讼请求成立，该院予以支持。周伟应支付梁淑霞款项1981790.86元（7000000+1181790.86元-6200000元）+3334719.9元（693128.3元+423297.95+350000元+1807293.65元+61000元），合计5316510.76元。关于被告反诉请求原告承担亏损的问题。其中，“莫斯科”轮亏损60805.28元，已计算在原被告双方14船业务之中，进行了盈亏互补，故被告反诉原告进行承担该船亏损，该院不予支持。“华荣三”号船，因被告在双方第一次诉讼的庭审中提供14船货合伙业务对账单中并不包含“华荣三”号，原告亦不予认可。被告周伟提供的质证笔录，范钰出庭作证，但范钰与周伟之间存在合作关系，被告周伟辩称范钰曾承诺承担华荣三号的亏损，后高朗公司范钰改变原来承诺不再补足，二者之间存在利害关系，该院对其作证不予采信。被告周伟提供的证据不足以证明“华荣三”在原被告合伙业务范围内，故周伟反诉请求原告梁淑霞承担“华荣三”、“莫斯科”损失的反诉请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告周伟于本判决生效后十日内支付本诉原告梁淑霞投资款及分红5316510.76元。另自2020年7月1日起至全部款项实际清偿完毕之日止，以5316510.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算支付利息；二、驳回原告梁淑霞的其它诉讼请求；三、驳回周伟（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取26656元，由原告梁淑霞负担2759元，由被告周伟负担23897元。反诉案件受理费减半收取9538元，由反诉原告周伟负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于“华荣三”是否为双方合作内容的问题。上诉人周伟称“华荣三”是双方合作内容，“通祥轮”不是双方合作内容。但结合上诉人方在一审时提供的证据以及双方往来邮件、微信记录、结算单等，一审法院认定“通祥轮”是双方合作内容，“华荣三”不是双方合作内容，并无不当。二、关于投资本金是否还有剩余的问题。上诉人周伟称被上诉人梁淑霞的出资款700万元已全部退还，但上诉人并未提供有效证据加以证明，因此一审费用认定以双方微信记录载明的已还款金额为准，并无不当。三、关于企业所得税的问题。上诉人周伟称对账单中暂扣的企业所得税与实际缴税的差额用于公司运营费用，但其并提交证据证明相应的支出情况，系证据不足，本院不予支持。四、关于向友邦支付的利息问题。上诉人周伟称以友邦代指杜建伟、赵禹，其与杜建伟、赵禹存在借款与付息关系，但其并未提供有效证据加以证明，系证据不足，本院不予支持。五、关于东莞华艺的分红及利息问题。上诉人周伟提供的转账凭证仅可以看出双方的资金往来频繁，但上诉人并未提供其他相应证据证明合伙期间向东莞华艺分红的事实，系证据不足。一审法院根据税务部门回执及年度申报税记录的书面记载作为裁判依据认定虚构利息的数额，并无不当。六、关于差旅费、考察费的问题。上诉人周伟称上述费用系盛祥公司内部人员费用，但并未提供有效证据加以证明，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62850元，由上诉人周伟负担。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年十二月二日法官助理朱家珍书记员李珂