贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4174号上诉人（一审原告）：安顺益生宜居建材科技有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区南郊路**（泥脚坝**），组织机构代码证号：58069089-5。法定代表人：王桂珍，公司执行董事。委托诉讼代理人：黄颖，贵州威驰（金沙）律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：南京新煌表面处理工程有限公司，，住所地南京市雨花台区经济开发区龙藏大道**红太阳工业原料城******组织机构代码证号：78381321-8。法定代表人：黄敬坦，公司执行董事。被上诉人（一审被告）：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地贵，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路**信用代码：91522600714328809R。法定代表人:杨昌鑫，公司执行董事。上诉人安顺益生宜居建材科技有限公司（以下简称：安顺益生建材）与被上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称：大地联创）、南京新煌表面处理工程有限公司（以下简称：南京新煌）合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初9332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安顺益生建材上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人南京新煌从上诉人安顺益生建材和被上诉人南京新煌（合伙）承包凯里市香山别苑1-5号楼电梯井、电梯集水井（20个井的防水）工程的工程款中优先向上诉人支付垫付该工程的投资款80，000元、分配该工程款利润的40%，具体数额为12，8000元（320，000元x40%=12，8000），并承担上诉人为追偿上述款项产生的交通费、食宿费5，000元，共计213，000元，被上诉人大地联创在其欠付本案所涉工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.本案的案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人南京新煌公司共同自行组织工人对双方合作承包的《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程》所涉工程（20个井的防水工程）进行施工，没有把本案所涉工程（20个井的防水工程）转包给第三方。2、被上诉人南京新煌公司自行组织工人对其承包的其它22个井的防水工程进行施工，被上诉人新煌公司没有把其承包的其它22个井的防水工程转包给第三方。3、上诉人对被上诉人南京新煌提供的上述《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》及黄守松出具《结款单》的笔迹形成时间有异议，上诉人请求委托具有鉴定资质的鉴定机构依法对《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》及黄守松出具《结款单》的笔迹形成时间进行鉴定。上述合同是虚假的合同，是被上诉人南京新煌为了伪造虚假证据，在有关工程完工后，在与黄守松恶意串通后补签的，该合同是无效合同，黄守松出具《结款单》是被上诉人南京新煌为了伪造虚假证据，在有关工程完工后，是虚假的证据。被上诉人南京新煌辩称其支付给黄守松的转包工程总价款504000元应当通过银行转款的付款方式付款，以现金的支付方式不符合交易习惯，故被上诉人南京新煌提供的黄守松出具《结款单》不能证明其已经向黄守松支付了转包工程总价款504000元。二、一审适用法律错误。1、本案属于法人之间的合作，而不属于合伙企业，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的调整。2、上诉人垫付该工程（20个井的防水工程）的投资款人民币捌万元整（￥80，000.00元）属于成本，应当从合作承包本案所涉工程（20个井的防水工程）的工程款中优先支付。3、上诉人要求被上诉人新煌公司对本案所涉工程（20个井的防水工程）进行结算，而被上诉人新煌公司无故拒不结算，该20个井的防水工程的工资、材料等成本、税收共计不超过人民币捌万元（￥80，000.00元），应当按照人民币叁拾贰万元（￥320，000.00元）计算其成本。4、上诉人已经依法向一审法院申请对所涉工程（20个井的防水工程）的成本进行评估，而一审法院没有委托评估机构进行评估，属于程序严重违法。5、被上诉人南京新煌公司已经收到部分工程款25万元，应当把已经收到的工程款按照比例支付给上诉人。6、被上诉人大地公司依法应当在其尚欠被上诉人南京新煌公司工程款73万元范围内对被上诉人南京新煌应支付给上诉人的本案所涉款项人民币贰拾壹万叁仟元整（￥213，000.00元）承担连带责任。被上诉人大地联创、南京新煌未做出答辩。安顺益生建材向一审法院起诉请求：1、请求判决被告南京新煌从原告和南京新煌合伙承包凯里市香山别苑1-5号楼电梯井、电梯集水井工程的工程款中优先返还原告的投资款80000元；2、判令南京新煌支付原告合伙项目工程款利润128000元（320000×40%）；3、判令南京新煌支付原告为追偿上述款项所产生的交通费、食宿费5000元；4、判令大地联创在其欠付本案所涉工程款范围内对南京新煌应支付给原告的上述款项承担连带支付责任；5、请求判决本案的案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：安顺益生建材与南京新煌之间达成合伙承包大地联创开发的香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程的意向。2015年9月8日，安顺益生建材与南京新煌以南京新煌的名义与大地联创签订《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》约定的内容主要如下：“一、工程名称：香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井工程；2、工程地址：凯里经济开发区。二、工程承包范围及承包方式：1、承包范围：香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水、堵漏工程（总计20个）；2、承包方式：包工包料包施工，包税收。三、开工日期：以甲、乙双方及监理确定的开个日期为准。工期：20天。四、工程价及付款方式：1、工程价款：总价包干：400000元。2、付款方式：本工程没有预付款，工程完工，验收合格，双方确认后支付至工程总价款的97%，留3%的工程质量保修金，保修期满后一次性无息支付给乙方。九、工程保修：1、质量保修范围：承包人工程承包范围。2、保修期限：两年，自验收合格之日起计算……”。合同签订后，安顺益生建材与南京新煌遂于同年9月21日，补签了《合作协议书》，协议约定：“经双方友好协商‘香山别苑’1-5＃楼电梯井、电梯集水井，防水堵漏工程合作，黄敬坦占百分之六十股份，王桂珍占百分之四十股份，双方利润和风险按所占股份共同承担。工程项目扣除材料成本、工人工资、业务费用、固定税收外，剩余利润按比例分配。黄敬坦收到工程款后按比例分配款打到王桂珍指定账号”。协议签订后，安顺益生建材分别于2015年10月9日支付20000元、2015年10月26日支付60000元给被告南京公司作为合伙项目的投资款。南京新煌在承包涉案项目期间，除与安顺益生建材合伙承包的20个电梯井工程外，还另行独自承包22个电梯井工程。2015年9月10日，南京新煌与黄守松签订了《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯积水井防水堵漏工程合同》将香山别苑1-5#楼（总计42个）电梯井、电梯集水井防水、堵漏工程包工包料包施工的方式转包给实际施工人黄守松，工程总包干价款504000元。工程竣工验收后，实际施工人黄守松于2018年4月29日出具《结款单》明确转包工程总价款504000元已全部结清。2015年11月3日，南京新煌与大地联创就上述42个电梯井工程重新签订了《香山别苑1-5#楼地下室伸缩缝、后浇带、电梯井、集水井等防水堵漏工程合同》，约定总包干价为980000元。该合同中工程量及价款包括了安顺益生建材合伙范围内的20个井，工程款400000元。另查明：大地联创就涉案项目42个井的工程款已向南京新煌支付250000元，剩余价款730000元至今未付。2019年10月15日，凯里市人民法院作出（2019）黔2601民初3666号《民事调解书》，内容为：“一、被告贵州大地联创房地产开发有限公司确定尚欠原告南京新煌表面处理工程有限公司工程款730000元。被告贵州大地联创房地产开发有限公司确认于2020年1月23日前向原告南京新煌表面处理工程有限公司支付工程款300000元；被告贵州大地联创房地产开发有限公司于2020年6月30日之前向原告南京新煌表面处理工程有限公司支付剩余的工程款430000元……”。现该案件已经申请强制执行，尚未执行到位。一审法院认为：基于原告主张的事实理由及诉讼请求，本案的案由应为合伙协议纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告向南京新煌主张返还其合伙的投资款，并支付合伙利润款及相关费用，应当承担合伙项目已经具备合伙结算支付条件的举证责任。通过庭审查明，南京新煌承包的香山别苑1-5#楼项目42个井的工程总价款为980000元，其中包含了与原告合伙部分的400000元工程款，除已经支付的250000元外，剩余730000元工程款虽经民事调解书予以确认，但目前尚未执行到位。因此，原告在南京新煌就（2019）黔2601民初3666号《民事调解书》中所享有的债权未得以实现的情况下，就主张合伙结算及盈余分配等相关权益，缺乏事实依据，也于法无据，一审法院不予支持。原告可待涉案工程价款执行到位后，再行主张合伙人的相关权益。关于大地联创是否承担本案合伙权益的连带支付责任问题。一审法院认为，本案审理的法律关系是合伙协议纠纷，而非建设工程施工合同，故原告主张大地联创承担连带支付责任，于法无据，一审法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回安顺益生宜居建材科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4494元，由安顺益生宜居建材科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审查明一致。本院认为：对于安顺益生建材上诉主张南京新煌返还其投资款8万元以及利润128000元是否支持的问题。安顺益生建材与南京新煌合伙，以安顺益生建材的名义与大地联创签订了《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》，以包工包料的方式承包20个电梯井、电梯集水井防水堵漏工程，签订合同后，南京新煌又以自行单独承包的22个电梯井，共计42个电梯井、电梯集水井防水堵漏工程并将工程转包给黄守松进行施工。黄守松于2018年4月29日出具《结款单》，证明42个电梯井、电梯集水井防水堵漏工程款已结清，至此，安顺益生建材与南京新煌合伙的项目即：香山别苑1-5#楼电梯井、电梯积水井防水堵漏工程项目已经完工。南京新煌与大地联创对于包含本案20个电梯井的工程已经结算，所以安顺益生建材向南京新煌主张返还投资的成本及利润应予支持。南京新煌一审中未出庭，经过一审法院送达释明通知后要求双方进行内部结算，但南京新煌仍然未予结算。南京新煌应当承担案涉合伙项目出现亏损的证明责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，南京新煌未能举证证明合伙项目出现亏损，应承担本案的不利后果。对于安顺益生建材的该项上诉理由本院予以支持，南京新煌应向安顺益生建材支付80000元投资款。关于利润的计算问题，虽然双方签订的《合伙协议书》中约定扣出材料成本、工人工资、业务费用、固定税收外，剩余利润按比例分配，但是本案经发回重审后，南京新煌公司拒绝出庭与安顺益生建材进行结算，因安顺益生建材于2015年10月9日、10月26日分别付款20000元、60000元给南京新煌，且在2019年10月15日，凯里市人民法院作出（2019）黔2601民初3666号《民事调解书》，由大地联创向南京新煌支付工程款73万元，该工程款中包含了安顺益生建材应得的利润。基于南京新煌不配合合伙结算，安顺益生建材主张结算客观上不能实现，为保护守约方合伙人的利益，因此，对于安顺益生建材主张的利润，本院酌情以80000元为基数按照年利率24%从2019年10月15日起计算至付清之日止。至于安顺益生建材要求大地联创在欠付南京新煌工程款范围内承担连带支付责任的上诉理由，因凯里市人民法院作出（2019）黔2601民初3666号《民事调解书》发生法律效力，大地联创向南京新煌支付工程款73万。根据合同相对性，大地联创不承担本案连带责任。故安顺益生建材的该项上诉请求本院不予支持。至于安顺益生建材上诉请求南京新煌支付其因本案产生的交通费、食宿费5000元的上诉理由，因该费用双方未有约定，且该费用属于上诉人自行发生的费用，故本院不予支持。综上所述，安顺益生建材的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初9332号民事判决；二、南京新煌表面处理工程有限公司于本判决生效之日起十五日向安顺益生宜居建材科技有限公司支付投资款80000元及利润，利润以80000元为基数按照年利率24%从2019年10月15日起计算至付清之日止；三、驳回安顺益生宜居建材科技有限公司其余诉讼请求。如果义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4494元，由南京新煌表面处理工程有限公司负担3146元，安顺益生宜居建材科技有限公司负担1348元；二审案件受理费8988元，由南京新煌表面处理工程有限公司负担6292元，安顺益生宜居建材科技有限公司负担2696元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月七日法官助理罗惠书记员潘中华