云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2595号上诉人（原审被告、原告）：云南曲靖麒麟物资集团有限公司。住所地：曲靖市麒麟区子午路中段。统一社会信用代码：91530300217243484A。法定代表人：孙学礼，董事长。委托代理人：杨静，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、被告）：尹红芬，女，汉族，1993年8月31日，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。委托代理人：张榕，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：黄琳，云南权仲律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南曲靖麒麟物资集团有限公司因与被上诉人尹红芬劳动争议纠纷一案，不服麒麟人民法院（2020）云0302民初3096号判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司上诉请求：撤销（2020）云0302民初3096号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人生育津贴9000元，驳回被上诉人的其他诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决作出上诉人违法解除劳动合同的认定，属于事实认定错误，从而错误适用劳动合同法第八十七条之规定。被上诉人产假满后，长期未到单位上班，所以上诉人才安排其他人员就职。后被上诉人电话联系上诉人请求复岗，主管领导回复另行安排岗位，被上诉人不同意调岗，也未和单位协商解决，直接提起劳动仲裁。上诉人并未违法解除劳动合同，不应当支付双倍赔偿金。二、一审判决生育津贴按照月工资3665.6元计算210天错误。被上诉人的工资费用基本工资和绩效工资。产假前的工资指的是基本工资。尹红芬两次产假，每次90天，故生育津贴应为9000元。三、一审判决上诉人支付9000元生育医疗费没有依据。被上诉人未参加生育险，用人单位承担的费用应当以实际发生的费用为依据。被上诉人未提供医疗费发生的凭证。四、一审判决上诉人支付被上诉人失业保险金7959元无事实和法律依据。五、被上诉人主张的年休假工资已经过了诉讼时效。劳动者上一年度未休年休假工资支付应当截止当年12月31日，被上诉人2020年才向仲裁委提出申请，只能主张上一年度未休年休假工资。被上诉人尹红芬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求不能成立。上诉人认为违法解除劳动合同的认定，在被上诉人产假到期后已向领导报告并要求回单位上班，但领导告知其岗位已安排其他人就职，要求上诉人到单位办理解除劳动合同，被上诉人产假休满后上诉人未发放工资给被上诉人，单位系违法解除；生育津贴及计算标准均有法律规定；生育医疗费及失业保险金也是依据明确的法律规定；年休工资并未过诉讼时效，劳动报酬不适用诉讼时效的规定。被上诉人尹红芬向一审法院提出如下诉讼请求：一、确认原告与被告于2016年3月21日至2019年12月1日存在劳动关系。二、被告向原告支付下列费用：1.支付未与原告签订书面劳动用工合同期间的双倍工资40321.6元；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金29324.8元；3.支付生育保险待遇，包括生育医疗费用9000元及生育津贴25659.2元；4.支付失业保险金7959元；5.支付应休未休的带薪休假工资1832.8元、休息日加班报酬19244元。以上共计133341.4元。三、被告为原告补缴自2016年3月21日起的社会保险。四、本案诉讼费用由被告承担。上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：一、被告尹红芬主张的生育津贴按照月基本工资1500元计算，计算期限为196天。二、驳回被告尹红芬其他的诉讼请求。三、本案诉讼费由被告尹红芬承担。一审法院确认如下法律事实：原告（被告）尹红芬于2016年3月21日至2019年12月1日在被告（原告）麒麟物资集团处工作，期间被告（原告）麒麟物资集团一直未与原告（被告）尹红芬订立书面劳动合同。被告（原告）麒麟物资集团也未为原告（尹红芬）购买保险。原告（被告）尹红芬的工资构成为基本工资+绩效工资，当月工资次月发放。原告（被告）尹红芬在职期间共休产假两次，第一次产假时间为2017年11月1日至2018年2月28日，共计120天；第二次产假时间为2019年8月12日至2019年11月12日，共计90天。两次产假期间被告（原告）麒麟物资集团均未给原告（被告）尹红芬发放工资及津贴。被告（原告）麒麟物资集团向原告（被告）尹红芬发放的2018年8月至2019年8月期间的工资数额分别为：3787.12元、4456元、4099元、3760元、3206元、4000元、3833元、3231元、3110元、3190元、3132元、3491元、3215元，12个月共获得报酬46510.12元，月均3875.84元。尹红芬工作期间未休过年休假。原告（被告）尹红芬于2020年4月1日向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人向申请人支付：1、确认申请人与被申请人2016年3月21日至2019年12月1日间存在劳动关系。二、被申请人向申请人支付下列费用：1、未签订书面劳动合同期间的双倍工资40321.6元；2、违法解除劳动合同的赔偿金29324.8元；3、支付生育保险待遇，包括生育医疗费9000元及生育津贴25659.2元；4、支付失业保险金7959元；5、支付应休未休的带薪年休假工资1832.8元、休息日加班报酬19244元（以上合计133341.4元）。三、被申请人为申请人补缴自2016年3月21日起的社会保险。四、本案的仲裁费、律师费等费用由被申请人全部承担。该仲裁委于2020年4月23日作出麒区劳人仲案字[2020]第22号裁决书，裁决：一、解除申请人尹红芬与被申请人麒麟物资集团之间的劳动合同关系；二、由被申请人麒麟物资集团支付申请人尹红芬经济赔偿金29324.8元、生育津贴25620元、生育医疗费9000元，共计63944.8元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原被告双方均不服该仲裁裁决，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受到法律保护。尹红芬与麒麟物资集团一致认可双方于2016年3月21日至2019年12月1日期间存在劳动关系，双方已于2019年12月2日解除劳动合同关系，一审法院予以确认。尹红芬解除劳动关系前十二个月（正常工作状态下）的平均工资为3875.84元，但尹红芬主张按照月平均工资3665.6元予以计算各项赔偿费用，一审法院予以确认。针对原被告双方的其他各项诉讼请求，本院评析如下：一、《中华人民共和国合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告（被告）尹红芬自2016年3月12日进入被告（原告）麒麟物资集团处工作，双方一直未签订书面劳动合同，被告应向原告支付2016年4月13日至2017年3月13日期间的双倍工资差额,故原告（被告）尹红芬主张双倍工资的时效期间应为2017年3月14日至2018年3月14日，但尹红芬于2020年4月1申请仲裁并要求麒麟物资集团支付双倍工资，已超过一年的仲裁时效，故原告（被告）尹红芬要求支付双倍工资的诉讼请求一审法院不予支持。二、用人单位享有用工自主权，用人单位有权在法律允许范围内根据生产经营需要调整员工工作岗位，但在劳动合同履行过程中，用人单位和劳动者都必须按约履行，任何一方都不等擅自变更劳动合同。本案中，尹红芬在产假结束后虽未按时到岗，但麒麟物资集团认可尹红芬产假结束后请假，其辩解的对尹红芬的工作岗位进行调整，尹红芬系自动离职，但麒麟物资集团并未提交证据证实其对尹红芬的岗位进行了合理调整，也未对尹红芬的工作岗位进行重新安排，这就是解除劳动合同的一种表现形式，且此时尹红芬尚在哺乳期内，其解除与尹红芬的劳动关系属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，尹红芬2016年3月21日进入麒麟物资集团工作至2019年12月1日，共计三年零八个月，据此违法解除劳动合同的赔偿金计算为29324.8元（3665.6元×4个月×2倍）。三、关于生育津贴。《中华人民共和国社会保险法》第五十四条第二款规定：“生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”第五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴……对未参加生育保险的，由用人单位支付。”本案中，麒麟物资集团未依法为尹红芬参加生育保险，产假期间也未向尹红芬发放工资，故其应向尹红芬支付生育医疗费用和生育津贴。原告所主张的生育医疗费9000元及生育津贴25659.2元符合《云南省人口与计划生育条例》及《云南省人民政府关于印发云南省职工生育保险办法的通知》的相关规定，该项诉讼请求一审法院予以支持。四、关于失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”因麒麟物资集团未给尹红芬缴纳失业保险，故其应向尹红芬支付失业保险经济损失，根据尹红芬在麒麟物资集团处的工作年限，尹红芬主张的失业保险金损失7959元（1137元×7个月），符合法律规定，一审法院予以支持。五、关于带薪休假。未休年假工资属于劳动报酬的范畴，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，据此麒麟物资集团抗辩的已过仲裁时效的理由本院不予采信。因麒麟物资集团未安排尹红芬享受带薪年休假，故其应向尹红芬支付未休年休假工资报酬，尹红芬主张的未休年休假工资1832.8元，符合法律规定，一审法院予以支持。六、关于休息日加班报酬。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，尹红芬并未提供能够证明其加班事实的证据，应承担举证不利的责任，故一审法院对尹红芬的该项诉讼请求不予支持。七、补缴社会保险的问题。缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政关系，不是劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对尹红芬要求麒麟物资集团为其补缴社会保险的诉请，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十二条、四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条；《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十四条第二款、第五十六条；《女职工劳动保护特别规定》第八条；《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告（被告）尹红芬与被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司2016年3月21日至2019年12月1日之间存在劳动关系。二、被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司支付原告（被告）尹红芬经济赔偿金29324.8元。三、被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司支付原告（被告）尹红芬生育津贴25620元、生育医疗费9000元，合计34620元。四、被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司支付原告（被告）尹红芬失业保险金7959元。五、被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司支付原告（被告）尹红芬未休牛休假工资1832.8元。六、驳回原告（被告）尹红芬的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司的诉讼请求。上述二、三、四、五项内容于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费10元（原告已预交），案件受理费10元（被告已预交），由被告（原告）云南曲靖麒麟物资集团有限公司承担。二审中，上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司、被上诉人尹红芬均无新证据向本院提交。经本院审理查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”。上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司应对其上诉主张没有违法解除劳动合同承担举证责任。在本案中，上诉人对被上诉人进行调岗、安排新岗位内容等没有提供证据，且根据徐鹏亮短信记录，公司要求被上诉人交接所有与公司相关手续，实质上是上诉人解除与被上诉人的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同的规定,上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司未提交证据证实对被上诉人尹红芬工作合理调整及重新安排，且尹红芬尚在哺乳期，其解除与被上诉人的劳动关系，违反劳动合同法的规定,系违法解除。在庭审中双方认可双方解除劳动合同,且双方对于解除劳动合同的时间没有异议,故本院确认双方于2019年12月2日解除劳动关系。庭审中，上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司对与解除劳动关系前十二个月（正常工作状态下）尹红芬的平均工资为3875.84元予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定,一审法院判决上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司支付被上诉人尹红芬违法解除劳动合同的赔偿金29324.8元并无不当。上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司对于生育津贴所计算的天数及工资标准有异议。根据一审中上诉人的陈述，上诉人对第二次产假休假三个月没有异议，仅对第一次产假时间存在异议。根据《云南省人口与计划生育条例》第二十二条之规定，女职工可休产假为158天，被上诉人仅主张了第一次产假为120天，且2017年11月至2018年2月上诉人并未发放产假期间工资，故上诉人要求按照180天计算两次产假无事实、法律依据。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资标准由用人单位支付。一审法院认定生育津贴为25620元并无不当。上诉人主张工资标准为1500元没有法律及事实依据。生育医疗费及生育营养补助，根据《云南省人民政府关于印发云南省职工生育保险办法的通知》的规定，顺产2500元、产前检查1000元、营养补助1000元的标准，被上诉人尹红芬两次生产，共计9000元。一审法院判决并无不当，本院予以确认。关于失业保险金，本院认为根据《失业保险条例》第十四条的规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。本案中,被上诉人尹红芬要主张失业金损失,应证实自己符合领取失业保险金的条件。被上诉人上尹红芬未证实进行了失业登记,现在还不符合领取失业保险金的条件。因此,上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司的该项上诉请求，本院予以支持。关于应休未休年休假工资，本院认为未休年休假工资属于劳动者的福利待遇,并非劳动者正常工作时间的劳动报酬,故应适用一年的仲裁时效规定。《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。被上诉人尹红芬起诉时主张2017年、2018年、2019年的未休年休假工资，其中2017年未休年休假工资诉请已经超过了仲裁时效。2018年、2019未休年休假，按照《职工带薪年休假条例》的规定，可以跨年安排，2018年未休年休假最迟应于2019年12月安排，上诉人未对2018年未休年休假安排，故2018年、2019年未休年休假工资未超过仲裁时效。按照以上规定，被上诉人尹红芬可主张的应休未休年休假工资可以以应休未休年休假天数，按照200%的日工资标准计算，但尹红芬主张按照100%计算，明显小于法律规定，应当予以确认。对上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述,上诉人曲靖麒麟物资集团有限公司上诉的部分理由成立,对其相应请求,本院予以支持。对其上诉理由不成立部分,对应的请求本院予以驳回。根据《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第五条规定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下:一、维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3096号民事判决第一、二、三、五、七项；二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3096号民事判决第四项;三、驳回尹红芬的其他诉讼请求。原民事判决中第二、三、五项内容于本判决生效之日起三十日内履行完毕。二审案件受理费10元，由云南曲靖麒麟物资集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长 武  敬  涛审判员 王**审判员余瑾二〇二〇年十二月二十一日书记员 山  子  冉