江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6198号上诉人（原审被告）：姚超群，女，1979年3月26日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王继军，徐州市云龙区子房法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于磊，徐州市云龙区子房法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵曙东，男，1970年10月26日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。上诉人姚超群因与被上诉人赵曙东合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区区人民法院（2020）苏0303民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚超群的委托诉讼代理人王继军，被上诉人赵曙东的委托诉讼代理人孙景习到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚超群上诉请求：依法改判上诉人不承担违约金；以及在补偿金中冲抵被上诉人赵曙东因恶意停气给上诉人造成的损失20676.03元(暂计算到2020.7.21)；本案一审、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误原判决无视被上诉人租赁合同在2019年1月7日前已经到期，而非法占用上诉人承租期(上诉人承租期在2019年1月11日起至2024年1月10日的事实)内的时间到2019年2月25日、以及非法侵占近两个月的经营收益的事实。无视被上诉人赵曙东在提出先行协商“移交补偿事宜”(原经营人赵曙东添置的的设备及装修补偿等)，再协商“占用赔偿事宜”(赵曙东违约占用幼儿园，导致新承租人无法入驻经营，造成损失的赔偿)的承诺后，又反悔拒不就“占用赔偿事宜”进行协商的事实。虽然上诉人抗辩与被上诉人互付债务，应当与涉案债务进行抵消。且鉴于原审建议已另行起诉。应当认定被上诉人违法在先，违约在先的事实。二、首先，通过一审判决可以看出：一审法院已经认定被上诉人存在“没有交付财务账册及煤气过户”的情形。其次，一审法院认为，对于被上诉人经营期间的财务账册，根据常识理解，在幼儿园转让时，不属于应移交给受让方的资料的观点是主观臆断，明显错误，明显违背了双方签订的合同约定。《移交协议》明确了：“就七彩阳光楚岳幼儿园(楚岳山庄22号楼1一3层)现有内外装修装饰、设备设施、地坪围墙、文件档案、台账资料和相关证件一次性整体移交事宜达成如下协议。并在第一条又进一步明确为：“甲方保证幼儿园正常运行，设施设备、台账资料的完整移交(除园长和教师的私人物品外)”的所有设备、资料。财务账册是文件档案、台账资料的一部分，“除园长和教师的私人物品外”的所有材料，被上诉人都要移交，这是合同的约定。原审法院仅凭借常识否定当事人的合同约定，偏袒被上诉人赵曙东的违约行为，存在错误。再次，一审法院煤气过户问题的观点错误。原审法院肯定了煤气过户应属于设施设备移交的组成部分，进而确认了煤气过户的问题是被上诉人的合同义务。《移交协议》第一条确定了被上诉人负有“积极配合乙方办理各项需要变更的证照”的义务，被上诉人在合同签订后的八个月时间内没有“积极配合乙方办理各项需要变更的证照”，且在2019年10月29日还无理的、恶意的关停燃气，致使200多名幼儿、数十名教职员工无法正常使用煤气，其拒不办理煤气过户，恶意停气等，给上诉人一方造成用气损失的客观事实。再次，原审法院“原告没有履行办理煤气过户的义务，不宜认定原告以此违约”的观点，明显偏袒被上诉人一方。没有真正解决当事人之间的纠纷，反而激化当事人之间的矛盾。最后，上诉人“没有按约支付剩余补偿款”，是由于在双方都存在债务的情况下，被上诉人仅主张自己的权利，却无视自己的义务；在双方当事人都存在违约的情况下，鉴于被上诉人赵曙东一方的违约明显大于上诉人一方，已经构成根本性违约，且违约在先。故，上诉人姚超群不应承担违约金，而被上诉人赵曙东还应承担给上诉人造成的实际损失。三、原判决适用法律不当。由于原判决认定事实的错误也势必导致了适用法律的不当。赵曙东辩称，案涉幼儿园在上诉人与被上诉人达成移交协议及移交前，所有权属于被上诉人，移交前被上诉人占有自己的幼儿园，何谈占有赔偿，不存在上诉人陈述的三方约定问题，不存在被上诉人违约的问题。被上诉人经营涉案幼儿园期间的财务账册属于商业秘密，不属于双方约定的交接范围。台帐资料与财务账册不是一个概念，且在涉案幼儿园设备设置相关资料交接时，上诉人没有提出任何异议，交接后支付了协议约定的第一批补偿款。对于煤气的过户问题是被上诉人乙方的义务，需要双方到去办理过户手续，煤气公司是否同意过户也不是被上诉人能够决定的，一审法院认定没有办理过户，不影响上诉人使用并无不当，上诉人可以选择使用其他燃料。一审法院认定被上诉人不构成违约是正确的。一审法院认为如果确实存在关于涉案幼儿园租金等问题，另案处理也是正确，且上诉人已在云龙区法院提起了租金赔偿诉求。综上，上诉人主张不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵曙东向一审法院起诉请求：一、判令姚超群支付补偿金23.4万元及违约金（违约金以23.4万元为基数，按照年利率6%计算，自2019年7月19日起至实际付清之日止）；二、案件受理费、保全费、保全保险费1060元由姚超群承担。一审法院认定事实，2019年2月23日，赵曙东（甲方）与姚超群（乙方）签订《徐州市云龙区七彩阳光楚岳幼儿园移交协议》，约定:甲方保证幼儿园正常运行，设施设备、台账资料的完整移交(除园长和教师的私人物品外)，积极配合乙方办理各项需要变更的证照，变更费用由乙方承担;甲方协助对幼儿园现有教师职工、学生一次性整建制移交给乙方继续办学(签订本协议之日的现状)。教师和学生按照自愿原则，在3月15日后再自主决定去留，乙方保证提供方便;甲乙双方约定在协议签订后2个工作日内在教育主管部门的监督下完成前期交接和初步盘点。确定2019年2月25日为责任分界日。此前产生的一切责任和债权债务归甲方，此后产生的一切责任和债权债务归乙方。水电费用、教师工资社保福利、学生权益等至2月25日前都由甲方负责结算清晰后移交，2月25日以后的由乙方负责;双方商定移交补偿金为人民币78万元整。乙方在2019年3月1日前支付给甲方70%补偿金，计54.6万元；余下30%的钱款，在2019年7月18日前付清剩余23.4万元。如乙方逾期付款，分别自2019年3月2日和2019年7月19日起支付给甲方违约滞纳金3000元/天，至付清余款之日止;甲方负责原有学生退费工作，乙方重新组织学费收取。甲方书面向乙方提供指定银行账户信息，乙方在约定期限内汇款。2019年2月25日，赵曙东向姚超群移交涉案按幼儿园的固定资产，并出具《固定资产登记表》，载明赵曙东已移交固定资产共计66项。姚超群已签字确认。2019年3月2日，姚超群分别向赵曙东支付人民币500000元、46000元，共计546000元。一审庭审中，姚超群陈述赵曙东对其负有债务，赵曙东对此不予认可。姚超群明确赵曙东存在违约，具体包括没有办理煤气过户以及移交财务账册，且在2019年10月将煤气关停。赵曙东陈述财务账册不存在移交问题，赵曙东经营的财务账册不可能移交姚超群；按照双方协议的约定，2019年7月18日前姚超群要付清剩余的234000元，也就是说姚超群违约在先，煤气过户的问题不再协议范围之内。一审法院认为，双方签订的《徐州市云龙区七彩阳光楚岳幼儿园移交协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。协议签订后，赵曙东向姚超群移交涉案幼儿园的固定资产，姚超群应依照协议约定，向赵曙东支付补偿金。至今为止，姚超群尚欠赵曙东补偿金234000元，赵曙东要求姚超群支付该笔款项，予以支持。姚超群抗辩赵曙东没有按照合同约定履行交付财务账册及煤气过户，存在违约。一审法院认为，对于姚超群抗辩的赵曙东经营期间的财务账册，根据常识理解，在幼儿园转让时，不属于应移交给受让方的资料，对于姚超群的该抗辩，不予采信。对于煤气过户的问题，虽应属于设施设备移交的组成部分，但没有办理过户，并不影响姚超群的使用。在不影响姚超群使用，且姚超群尚有补偿款没有支付存在违约的情况下，赵曙东没有履行办理煤气过户的义务，不宜认定原告以此违约，姚超群亦不能以此拒付剩余补偿款。综上认定，姚超群没有按约支付剩余补偿款，存在违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的认定，根据合同约定、被告违约程度以及被告违约给原告造成的损失，对原告主张违约金进行调整，酌定以尚欠款项234000元为基数，自2019年7月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。利率标准，以赵曙东主张的年利率6%为限。姚超群抗辩与赵曙东互负债务，应当与涉案债务进行抵消。赵曙东不认可与姚超群互负债务。在此情况下，对于是否存在赵曙东向姚超群负有债务以及如果负有债务，债务的数额、种类、性质以及履行期限等均不能明确的情况下，姚超群抗辩在本案中与涉案债务进行抵消，无相应事实及法律依据，不予支持。如确存在赵曙东向姚超群负有债务的情形，姚超群可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定判决如下：姚超群于判决发生法律效力之日起十日内向赵曙东支付尚欠补偿金234000元及违约金（以234000元为基数，自2019年7月19日起起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。利率计算标准以年利率6%为限）。二审中，赵曙东陈述：因为姚超群没有按照约定支付转让款，赵曙东申请停的气。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，合同在性质上属于原始证据、直接证据，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。本案中，赵曙东与姚超群对双方签订的《徐州市云龙区七彩阳光楚岳幼儿园移交协议》真实性均无异议，应当作为确定双方当事人权利义务的基本依据。一、关于姚超群主张的财务账册问题。经审查，案涉合同于2019年2月23日签订，约定了需要移交的物品，协议签订后2日内完成前期交接和初步盘点，姚超群于2019年3月2日将合同约定的第一笔款项54.6万元向赵曙东支付。结合双方合同约定剩余款项支付时间为2019年7月18日。根据姚超群提供的证据显示，其在2019年7页27日向赵曙东发生的答复意见中明确表示“近日收到你的短信，催促我履行我们双方于2019年2月23日所签订的《徐州市云龙区七彩阳光楚岳幼儿园移交协议》上，我应在2019年7月18日前将向你们支付余下的23.4万元移交补偿金（即转让你经营期间的遗留物品、设备、资料等等的折旧费用）”“我根据你方移交的财务账册初步计算了一下……”，据此，能够看出，姚超群未支付第二笔款项的原因是因其认为赵曙东应向其赔偿2019年3月1日之前损失，并非是因财务账册问题，且根据答复意见中的内容，应当认定相关的财务账册已移交。综合移交协议的内容（并未明确需移交的台账资料明细）、前期履行情况以及上述情形分析，本院认为关于姚超群对财务账册提出的上诉主张，本院不予支持，一审对此处理结果并无不当，本院予以确认。二、关于姚超群是否存在违约的问题。因双方签订的合同中明确约定，姚超群需在2019年7月18日前将向赵曙东支付23.4万元。虽姚超群于2019年7页27日向赵曙东发送答复意见予以抗辩，但在赵曙东不予认可的情况下，一审结合相关债务种类、性质及履行期间不能明确等情形，认定姚超群迟延履行付款行为构成违约，据此判决姚超群应在本案中承担违约责任，并无不当。三、关于赵曙东是否存在违约的问题。首先，关于煤气过户问题。一审结合双方签订移交协议的内容及目的，认定煤气过户属于设备移交的组成部分,符合客观实际,本院予以确认。结合二审中关于煤气未过户的原因，姚超群表示是因刚开始交接时煤气账户上还有费用，所以姚超群就继续使用。且依上文所述，姚超群未支付第二笔款项的原因是因其认为赵曙东应向其赔偿2019年3月1日之前损失，亦非是因煤气过户问题。在已认定姚超群违约在先的情况下，结合姚超群至今未支付第二笔款项以及赵曙东明确表示，只要煤气公司同意，姚超群支付补偿款后会协助办过户手续，一审据此判定不宜以此认定赵曙东构成违约，并无不当。其次，就姚超群提出的赵曙东擅自申请关停燃气，给其造成的损失应予赔偿的问题。本院认为，合同双方当事人均应当依据诚实信用原则，全面、善意、适当地履行各自的义务。在合同履行过程中，对于一方当事人作出的与合同约定明显不符的行为，应认定为一方当事人恶意违约，行为人应承担违约责任。从姚超群、赵曙东签订合同的履行情况分析，双方在合同履行前期均积极履行义务（姚超群已履行70%款项交付义务），后因姚超群未按照合同约定支付第二笔款项，双方产生争执。虽然姚超群未按时支付第二笔款项违反了合同约定，但赵曙东采取的申请停气方式，明显存在不当，该行为客观上给姚超群造成了损失，加重了姚超群履行合同的成本，姚超群以此要求赵曙东承担违约责任，应予支持。综上分析，姚超群、赵曙东在案涉合同履行过程中，均存在违约行为，综合考量合同约定的违约责任、违约行为造成的损害后果、姚超群提供的在案证据以及当前天然气与液化气成本比较等因素，本院认定双方违约行为造成的损害后果大致相当，应予相互折抵，故对于本案赵曙东要求姚超群承担违约责任的诉讼请求，本院不再支持。综上，基于二审中查明的事实，姚超群的上诉主张部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区区人民法院（2020）苏0303民初2176号民事判决；二、姚超群于判决发生法律效力之日起十日内向赵曙东支付234000元；三、驳回赵曙东的其他诉讼请求。如。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费4986元，减半收取为2493元，财产保全费1770元，保全保险费1060元，以上共计5323元，由赵曙东负担823元，姚超群负担4500元。二审案件受理费633元，由赵曙东负担400元，姚超群负担233元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 周东海审判员 孙守明二〇二〇年十二月二十一日书记员 王俞卜