辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0681民初3052号原告（反诉被告）：东港市孤山建筑工程公司。住所地东港市孤山镇。法定代表人：于凌杰，经理。委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：丹东市红星开关厂。住所地东港市黄土坎镇。法定代表人：赵霆乾，总经理。委托诉讼代理人：程芳芳，辽宁方浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵传革，男，1968年出生，汉族，丹东市红星开关厂工作人员，现住东港市。原告东港市孤山建筑工程公司与被告丹东市红星开关厂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宫润杰、被告的委托诉讼代理人程芳芳、赵传革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即给付2574947元，并以此款为本金，自2013年10月18日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期银行贷款利率承担利息约100000元，本息合计2674947元。事实与理由：2012年11月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将1#楼、2#楼、3#厂房和7#厂房的土建工程、给排水与暖气工程、动力电及照明工程、场地平整工程等发包给原告施工，工程面积16209平方米，开工时间为2012年11月15日，竣工时间为2013年7月20日，工程价款为6520598元。上述工程原告于2013年7月20日前施工完毕并交付给被告使用。施工期间，双方又于2013年5月10日签订《建设工程施工补充合同》，约定被告将其8#厂房工程发包给原告，工程面积8908.36平方米，工程内容同前合同，开工时间为2013年5月15日，竣工时间为2013年9月20日，工程价款为4008700元，该厂房于2013年9月20日交付使用，两份合同价款10529298元。另有增项7#厂房地下室工程55176元；增项大门楼100000元，以上工程款共计10684536元。被告分28次给付了8109589元，尚欠2574947元。双方曾有口头约定，此款可用原告的关联企业使用被告集团公司的水泥和水泥制品价款抵顶，但被告的下属公司已就相关水泥和水泥制品的款项提起清偿诉讼。故原告请求被告给付上述工程价款。被告辩称，1、被告已将全部施工费支付完毕，不欠原告工程款；2、原告已领取工程款的部分工程至今尚未完工，被告已提起反诉，要求原告继续履行合同；3、既使被告拖欠原告的施工费，原告要求给付工程款的条件也不具备。按合同约定，除预付工程款10%和主体完工付35%之外，余下工程款是约定在工程完工验收合格、资料齐全的情况下给付45%，并留10%作为质保金。但原告施工的涉案工程至今没有竣工，更未验收合格，资料也不齐全，不具备给付条件。反诉原告提出反诉请求：判令反诉被告继续履行合同，对尚未完工的工程继续进行施工（包括水暖、电气、消防、地面、楼梯等）并应验收合格。事实与理由：按双方签订的《建设工程施工合同》及补充施工合同，反诉原告已支付全部施工费，但反诉被告至今未对合同中包含的水暖、电气、消防、地面、楼梯等工程进行施工，给反诉原告造成损失。庭审中，撤回关于消防工程的反诉请求。反诉被告辩称，1、涉案工程项目中确有水暖等部分工程未完成施工，但原因在反诉原告，因当时反诉原告要求将水暖、电气的内线不予铺设，防止丢失，但外管网线路已铺设完毕；部分楼层有部分地面及室内楼梯部分未完成施工，是因反诉原告要铺设地砖；2、消防工程不在合同和补充合同内；3、同意继续履行合同，但反诉原告应在15日内提供材料；4、反诉原告不能按期提供材料，致反诉被告施工不能，反诉原告应按合同约定给付工程款，或者按现在的施工定额价格重新计算该部分工程量的价款。本院经审理认定事实如下:2012年11月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的1#楼、2#楼、3#厂房、7#厂房的土建工程（包括屋盖防水工程、化粪池工程）、给排水与暖气工程、动力及照明工程、防雷接地工程、弱电预留管线（电话、网络、有线电视）工程、场地平整工程，施工面积16209平方米；承包范围为工程人工费用、机具、易耗材料等；开工日期为2012年11月15日，竣工日期为2013年7月20日；工程价款6520598元。在合同专用条款部分第26款约定：“双方约定的工程款（进度款支付的方式和时间：预付合同款10%），主体完工付合同款35%，工程完工验收合格资料齐全付合同款45%，留10%作为质量保证金，一年后无质量问题一次付清”。2013年5月10日，双方又签订《建设工程补充施工合同》，约定由原告承包被告的8#厂房的建设工程，建筑面积8908.36平方米，合同价款4008700元；开工日期2013年5月15日，竣工日期2013年9月20日。付款方式等按前合同办理。上述合同及补充合同签订后，原告进行施工。施工期间，另发生两项增项工程：7#厂房地下室，价款55176元；大门楼，价款100000元，上述两份合同及两项增项工程总价款10684536元。2017年3月7日，双方形成《竣工验收报告》并加盖了各自的公章，载明竣工日期为2017年2月28日。2018年7月25日，丹东大孤山经济区建设局分别对涉案的1#楼、2#楼、3#车间、7#车间、8#车间出具建设工程竣工档案初验合格证，载明开工日期2013年4月5日，竣工日期2013年11月30日。2020年3月5日，国家税务总局东港市税务局大孤山经济开发区税务分局向原告发出“税务事项通知书”，相关主要内容是原告与被告签订的工程合同已完工并验收合格，要求原告于2020年3月19日前申报纳税。2013年5月16日至2015年10月21日，陆续形成被告向原告支付工程款的专用收款收据28张，付款总额8109589元。其中有3张记载的付款单位是丹东市红星水泥厂，但双方均认可此3张专用收款收据的金额是被告支付原告的涉案工程款。2017年12月31日，原告与东港红星水泥制品有限公司形成“对帐单”一份，主要内容是：“应收款单位东港红星水泥制品有限公司、载止2017年12月25日止，帐面余额225160.40；付款单位东港市孤山建筑工程公司、截止2017年12月25日，帐面欠款225160.40元”。2019年，原告形成“关于红星与宏林往来情况说明”，相关内容是：红星开关厂厂房，工程造价27512285.66，应交税费2056716.98元；开关厂大门100000元、开关厂档案费50000元、开关厂经济区厂房工程管理费339554.99（2%），另有宏林公司为红星制品供应河沙、红星制品和水泥厂提供资金、加油等内容。2019年5月31日，东港市红星房地产开发有限公司（甲方）、原告（乙方）、赵乃铎（丙方）签订《协议书》，相关内容是：涉及港城御园项目和被告扩建工程项目办理相关手续一事达成协议如下：上述两个项目所有的施工直接费用已由甲方（或丙方）支付完毕。如果因施工费用没有支付所产生的一切后果均由甲方和丙方承担；甲方利用乙方名义出具发票；被告的涉案工程项目总造价27512285.66元，扣除1#、2#、3#、7#合同款6525774元、8#厂房施工合同款为4008762元差额16977749.66元的2%作为管理服务费，该管理费可用红星集团下属企业的水泥、商混抵顶。甲方在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。自2012年3月至2017年6月，东港红星水泥制品有限公司、东港红星水泥有限公司（均为甲方）与孤山宏林房地产开发有限公司、东港市孤山建筑工程公司（均为乙方）先后签订“供货合同”、“水泥供应合同”、“商品混凝土供应合同”若干份，均约定乙方购买甲方水泥、混凝土，并形成一份“东港市孤山建筑工程公司、东港市宏林房地产开发有限公司使用东港红星水泥有限公司、东港市红星水泥制品有限公司产品明细”。庭审后，双方对未施工部分工程造价不能确认一致，均申请对该部分未施工部分的工程造价进行鉴定，被告还明确要求依照2017定额标准进行鉴定，本院向被告释明了按2017定额标准进行鉴定的法律风险后，被告坚持以2017定额标准进行鉴定。经丹东市中级人民法院委托，丹东东华工程造价咨询事务所有限公司于2020年12月14日作出丹东华造（2020）92号《工程造价鉴定意见书》，按2008年定额标准的鉴定意见是：涉案未完工的工程造价金额为470072.90元；同日作出丹东华造（2020）93号《工程造价鉴定意见书》，按2017年定额标准的鉴定意见是：涉案未完工的工程造价金额为634659.51元。2020年4月27日，东港市红星水泥制品有限公司对本案原告提起买卖合同纠纷之诉，请求本案原告给付商品混凝土货款，在该案审理中，该公司陈述2019年5月31日，东港红星房地产开发有限公司（甲方）、赵乃铎（丙方）、本案原告（乙方）签订的协议（即本案“协议书”）虽然甲方和东港市红星水泥制品有限公司的法定代表人均为赵乃铎，但三方是分别独立的主体，另外两方无权为该公司设定义务，且该协议是基于特殊背景和特殊目的所签署，在协议效力上存在争议，且被告客观上也没有实际履行。本院经审理作出（2020）辽0681民初2104号民事判决书，认为东港市红星水泥制品有限公司非协议的当事人，无法认定协议对其有约束力，东港市孤山建筑工程公司称货款已抵顶的意见不予采纳，并判决东港市孤山建筑工程公司给付东港市红星水泥制品有限公司货款338052.90元及利息。2020年4月27日，东港红星水泥公司对本案原告提起买卖合同纠纷之诉，该公司对协议书的陈述意见和本院在作出（2020）辽0681民初2103号民事判决书中对该协议的认定意见均与（2020）辽0681民初2104号案件相同，并判决东港市孤山建筑工程公司给付东港红星水泥公司784765元及利息。双方另共同确认，除本案和上述两案外，双方另有相关联的互为原、被告的民事案件4件。本院认定的上述事实，有原、被告陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程补充施工合同》、《骏工验收报告》、专用收款收据、对帐单、建设工程竣工档案初验合格证、税务事项通知书、情况说明、《协议书》、供货合同、“产品明细”、《鉴定意见书》、民事判决书等证据材料在卷为凭，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《建设工程补充施工合同》合法有效，双方均应依约履行。一、关于工程款。上述合同、补充合同及增项工程总价款为10684536元，被告已给付8109589元，余款为2574947元（10684536元-8109589元）。二、关于未完工程及鉴定意见。双方共同确认涉案合同和补充合同存在部分未完工程，被告辩称，此未完工程价款应从工程总价款中扣除，原告也同意扣除，但双方对此未完工程的造价不能确认一致，并均申请对未完工程造价进行鉴定。经鉴定后，按（2008）定额标准，鉴定金额为470072.90元；按（2017）定额标准，鉴定金额为634659.51元。庭审中，原告主张应按（2008）定额标准鉴定的数额处理，被告主张应按（2017）定额标准鉴定的数额处理。涉案工程的合同与施工行为发生于2012年至2013年，当时有效的行业规范是（2008）定额标准，被告主张按（2017）定额标准鉴定的数额处理，没有事实和法律依据，本院不予采纳，应按（2008）定额标准鉴定的数额处理，即被告欠付原告工程款数额为2104874.10元（2574947元-470072.90元）。三、关于质保金。原告主张的工程款，包括合同中约定的10%质保金，被告虽辩称既使欠付工程款，也应扣留质保金。双方在合同中约定：“工程完工验收合格资料齐全付45%，留10%作为质保金，一年后无质量问题一次付清”，从2107年3月7日双方形成竣工验收报告、2018年7月25日丹东大孤山经济区建设局出具涉案工程竣工档案初验合格证等证据材料看，至少可以确定涉案工程在此之前已经向被告交付，相关档案材料已经形成，被告也未对工程质量提出异议，故被告无权再扣留质保金，原告主张该质保金一并返还合理，本院予以支持。四、关于工程款抵顶。被告辩称不欠工程款的理由是除已付工程款外，被告的关联企业与原告及其关联企业存在买卖水泥、商品混凝土等合同关系，并经协议以货款抵顶工程款，原告认可双方曾有过此协议，但认为被告的关联企业已就货款清偿提起多个诉讼，该协议并未履行。从被告提供的《协议书》内容看，该抵顶协议对所抵顶款项、抵顶工程款数额等重要事项约定并不明确，结合被告的关联企业作为原告提起的（2020）辽0681民初2104号、2103号民事案件中对《协议书》的质证意见及本院作出的（2020）辽0681民初2104号、2103号民事判决的裁判结果等事实，应认定该《协议书》未予履行，双方及各自关联企业之间就涉案工程款并未发生抵顶的事实。故被告关于涉案工程款已抵顶的抗辩理由无事实依据，本院不予采纳。五、关于利息。原告主张从2013年10月18日起开始计算利息，但根据双方形成的《竣工验收报告》，所载明的竣工日期为2017年2月28日，双方在施工合同中约定“工程验收合格资料齐全时付合同款45%”，故本院确定被告从2017年2月28日起支付利息；双方对利率标准无约定，原告请求按银行同期贷款利率标准计算合理，故原告关于利息的诉讼请求合理部分，本院予以支持。六、关于反诉。原告主张涉案合同应予解除，被告也同意解除，但认为原告应在合同解除后协助被告办理涉案工程项目的后续手续，原告表示愿意履行协助义务。至此，双方已经协商解除了合同。既然涉案合同已解除，且原告未完工部分的工程价款已从欠付工程款的总额中予以扣除，反诉原告的反诉请求应予驳回。七、关于鉴定费。按原告申请而形成的92号鉴定意见书，鉴定费为9400元，由原告预交，此鉴定的发生是因原告未将工程施工完毕而引起，鉴定费应由原告承担；按被告申请而形成的93号鉴定意见书，鉴定费12000元，由被告预交，此鉴定的发生是因被告主张按（2017）定额标准进行鉴定而引起，鉴定费应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告丹东市红星开关厂于本判决生效后10日内给付原告东港市孤山建筑工程公司工程款2104874.10元，并自2017年2月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准、自2019年8月20日起至本院确认的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付利息；二、驳回原告东港市孤山建筑工程公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告丹东市红星开关厂的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28200元，由原告承担8350元，被告承担19850元，此款原告已预交，被告在执行时一并给付原告。反诉费50元，由反诉原告丹东市红星开关厂承担。92号鉴定意见书的鉴定费9400元，由原告承担，93号鉴定意见书的鉴定费12000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  王家峰人民陪审员  张小雨人民陪审员  王 涛二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  王翠娇