湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9647号上诉人（原审原告）：何微，女，汉族，1987年12月3日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉人才市场有限公司，住所地武汉市江汉区淮海路泛海国际SOHO城3幢504室。法定代表人：何俊青，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐军，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈格格，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：国网湖北送变电工程有限公司，住所地武汉市武昌区杨园胜新路**。法定代表人：肖亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗琳，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾珺，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉中电邮工程服务有限公司，住所地武汉市东西湖区东西湖大道5647号（43栋2层19室）。法定代表人：陈金，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丹，女，该公司职工。上诉人何微因与被上诉人武汉人才市场有限公司（以下简称人才公司）、国网湖北送变电工程有限公司（以下简称国网公司）、武汉中电邮工程服务有限公司（以下简称中电邮公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。何微上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项;2.改判人才公司、国网公司、中电邮公司向何微连带承担给付经济补偿金115,866.40元、未签订劳动合同的双倍工资差额50,653,89元、2018年度尚未兑现的奖金6,000元；3.一、二审案件受理费由人才公司、国网公司、中电邮公司共同承担。事实与理由：一、一审法院关于人才公司、国网公司、中电邮公司签订的《合作备忘录》以及对《合作备忘录》的具体履行行为定性为“未违反法律强制性规定”即视为合法的认定没有相关法律依据；根据我国相关法律规定以及司法实践，该《合作备忘录》以及关于《合作备忘录》的具体履行行为均系违法。1.我国相关法律法规明确规定缴纳社会保险的主体系用人单位，且缴纳社会保险系用人单位的法定义务。而社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是用人单位，即与劳动者建立劳动关系的用人单位。用人单位委托第三方代缴职工社会保险而不依法履行自身应尽的法定义务就是违反了法律规定，属于不合法的行为。2.我国司法实践中对用人单位不依法缴纳社会保险而委托第三方代缴的行为持否定态度，均视为一种违法行为。一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系；在社会保险代缴的情形下，社会保险缴纳主体与实际工作单位不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社会保险，此种情形下不是代理而是代替，彻底改变了原有的法律关系。由于社会保险涉及人身性质，代缴公司虽能代替用人单位缴纳社会保险费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇以及其他社会保险待遇；而在账户名义上，却又显示用人单位并未为职工缴纳工伤保险，导致后期劳动者的权益保障极其困难，给劳动者合法权益造成一系列不确定的潜在风险。因此，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。相关判例和省市会议纪要对代缴社保也持否定态度。二、人才公司、国网公司、中电邮公司所签《合作备忘录》以及具体履行《合作备忘录》等相关事宜均未告知何微，是否为事后补签也不得而知，但其严重侵害到何微的知情权，完全违背了诚实信用和公平公正的基本原则，且人才公司、国网公司、中电邮公司均从中获取了相关利益，最终导致何微丧失自主选择权，其合法权益也相应地受损而得不到及时地救济；同时，这一系列操作行为也从客观上改变了签订劳动合同的前提条件，即由用人单位委托第三方为劳动者购买社会保险。缴纳社会保险既是用人单位的法定义务，也是劳动者的法定义务，系双方基于劳动关系根据法律规定共同应当履行的法定义务。根据合同的相对性，因劳动关系产生的权利、义务仅限于劳动合同双方，人才公司在未告知何微的情况下通过《合作备忘录》的形式跳出劳动合同而单方向第三方以委托的名义转让自身应当履行的法定义务，改变原有劳动合同签订的条件，严重侵害了何微作为合同相对方的权益，导致何微丧失自主选择权，对合同义务转让所面临的潜在风险没有任何机会采取预防或应对措施。从某种意义上来讲，委托第三方缴纳社会保险也从客观上改变了双方签订劳动合同的前提条件即由用人单位委托第三方为劳动者缴纳社会保险。三、一审法院认为何微一直接受人才公司管理，双方之间一直存在劳动关系的说法缺乏事实依据；实际上双方仅存在书面劳动合同关系,事实劳动关系因中电邮公司介入并取代人才公司替何微发放工资、缴纳社保并保管其人事档案而与中电邮公司建立。何微与人才公司系劳务派遣关系，人才公司仅负责给何微缴纳社保和发放工资并保管人事档案，并未对何微进行直接管理；对何微进行直接管理的系国网公司。人才公司、国网公司、中电邮公司通过《合作备忘录》实际上己由中电邮公司取代了人才公司的用人单位地位，毕竟劳务派遣中涉及用人单位的义务后期全由中电邮公司承担，但人才公司、国网公司、中电邮公司为了规避法律责任而从未表示解除了与何微之间的书面劳动合同，也未告知《合作备忘录》的存在,严重侵害何微的合法权益，导致书面劳动合同关系与事实劳动关系的主体不一致，也造成用人单位与缴费单位不一致，后期劳动者的合法权益无法得到应有的保障。四、一审法院认为不存在用人主体和用工主体发生变更的情形和何微以用工性质从劳务派遣变成业务外包为由解除劳动关系没有事实依据的表述与事实完全不符。何微的社保缴纳主体以及工资发放主体由人才公司变更为中电邮公司后，何微以及与其情况类似的同事向人才公司了解情况时，由人才公司告知何微用工形式改变即由劳务派遣变更为劳务外包，而不是何微想当然地认为用工形式改变，且后期人才公司也确实未参与处理此事，而是中电邮公司直接出面沟通、答复何微，上述相关说辞及行为也均得到相互印证。虽然何微的工作内容以及工作地点没有变化，但法律关系的变化对其利益已造成直接伤害，劳务派遣有相关法律保障何微与国网公司的职工同工同酬，而劳务外包彻底割裂了何微与国网公司之间的关系；同时，人才公司、国网公司、中电邮公司为了自身利益又不协商从形式上解除何微与人才公司的之间劳动关系，导致社保缴费单位与用工单位不一致，造成何微身份尴尬，没有一个明确的法律身份。五、一审法院对录音证据未引起足够的重视，导致人才公司、国网公司、中电邮公司在电话录音中自认的客观事实在一审法院的认为中被否定。由于三份录音证据比较长，在仲裁和一审过程中均未播放，而事后仲裁委与一审法院对录音证据阐述的客观事实却又避而不谈，导致很多定性问题缺乏事实依据。录音证据表明由于国网公司为控制劳务派遣职工的比例，要求将用工形式由劳务派遣变更为劳务外包，但人才公司缺乏工程领域的劳务资质，于是推荐中电邮公司与国网公司接洽，由中电邮公司承担该外包业务，所以其替何微缴纳社会保险和发放工资以及保管人事档案，最终也是其出面答复何微的去留问题。因此，录音证据对整个事情的起因、处理和最终结果都有很明确地阐述，对事实的说明相当关键，但总是避而不谈，缺乏基本公正性。六、劳务派遣改为劳务外包即用工形式的改变仅是表象问题，背后意味着工资发放主体以及社保缴纳主体等随之会发生变化，法律保障同工同酬的核心优势彻底丧失，这与签订劳动合同时的情况相比变化过大；同时又不明确解除劳务派遣中的劳动关系。人才公司、国网公司、中电邮公司在书面劳动合同没有解除的情况下又让中电邮公司取代人才公司劳务派遣单位的地位代替其发放工资、缴纳社保以及保管人事档案等，系一种违法行为，法律明确规定禁止劳务派遣再次派遣，但客观上又确实造成何微与中电邮公司形成新的事实劳动关系；同时，社保缴纳主体以及工资发放主体在没有合法理由的情况下产生变更等，诸多违法情形导致何微合法权益无法得到保障。人才公司、国网公司、中电邮公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何微诉至一审法院，请求判令：1.人才公司、国网公司、中电邮公司向何微连带承担给付经济补偿金115，866.40元；2.人才公司、国网公司、中电邮公司向何微连带承担给付未签订劳动合同的双倍工资差额50,653.89元；3.人才公司、国网公司、中电邮公司向何微连带承担给付未休年假工资11,883.70元；4.人才公司、国网公司、中电邮公司向何微连带承担给付2018年度尚未兑现的奖金6,000元；5.人才公司、国网公司、中电邮公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：何微于2006年8月入职国网公司，从事生产工作。2007年9月何微与人才公司建立劳动关系，双方签订了一份期限自2007年9月1日至2009年12月31日止的书面劳动合同。2009年9月1日，双方续签了一份期限自2009年9月1日至2014年12月31日止的书面劳动合同。劳动合同到期后，何微与人才公司续签了一份期限自2015年1月23日至2019年12月31日止的书面劳动合同。该劳动合同约定，人才公司将何微派遣至国网公司从事资料员工作。何微与人才公司劳动关系存续期间，其工作地点、工作内容均未发生改变。劳动合同履行期间，人才公司通过银行转账向何微支付工资，并为何微缴纳了2006年10月至2018年12月的社会保险。何微2019年1月至2019年9月的工资及社会保险由中电邮公司代缴代发。其中2019年1月至2019年8月，中电邮公司累计向何微支付工资50,653.89元。何微解除劳动合同前12个月月均工资为8,117.37元。2019年9月2日，何微向人才公司和国网公司提交了一份辞职信，以“在本人不知情的情况下，主体单位被变更成武汉中电邮工程服务有限公司，本人的用工性质从劳务派遣变成业务外包，为此我和贵单位交涉此事情时，被搪塞敷衍，同时也没有得到一个圆满的解决，对此我表示极度不满”为由，解除了与人才公司之间的劳动关系，并向其提出经济补偿。另查明，人才公司系用人单位，国网公司系用工单位。人才公司（乙方）、国网公司（甲方）与中电邮公司（丙方）协商，三方签订了一份《合作备忘录》，该备忘录约定：甲、乙双方劳务派遣协议执行过程中，派遣员工工资可由丙方代为支付、社会保险可由丙方代为缴纳，丙方也可辅助乙方承担部分人事管理工作，具体操作根据情况协商；自丙方代理社保工资及其他人事相关事务之日起，乙方的社保、工资及其他相关事务性交由丙方；丙方应确保员工正常享受社保、工资等各项相关待遇，应承担因其自身原因造成的与此相关的各项纠纷的责任。2019年9月29日，何微向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1.裁令人才公司、国网公司、中电邮公司支付经济补偿金115，866.40元；2.裁令人才公司、国网公司、中电邮公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额50,653.89元；3.裁令人才公司、国网公司、中电邮公司支付未休年休假工资11,883.70元；4.裁令人才公司、国网公司、中电邮公司支付2018年奖金6,000元。该委裁决：一、人才公司应当自裁决书生效之日起十日内一次性向何微支付未休年休假工资11,883.70元。二、国网公司、中电邮公司应对裁决书支付项承担连带责任。三、驳回何微的其他仲裁请求。何微对此裁决不服，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：涉案仲裁裁决，人才公司应当向何微支付未休年休假工资11,883.70元，国网公司、中电邮公司应承担连带责任。何微对上述仲裁事项确定的金额未提出异议，人才公司、国网公司、中电邮公司对上述仲裁事项未提起诉讼，视为对上述事项裁决结果的认可。关于经济补偿金，何微与人才公司自2007年9月起共计签订了三份书面劳动合同，劳动合同期限至2019年12月31日止，故何微与人才公司之间存在劳动关系。人才公司将何微派遣至国网公司工作，人才公司为用人单位，国网公司为用工单位。根据人才公司、国网公司与中电邮公司三方签订的《合作备忘录》，人才公司、国网公司于2019年1月起仅委托中电邮公司代为支付何微工资、代为缴纳社会保险，并未违反法律强制性规定，何微仍接受人才公司管理，其工作地点、工作内容均未发生改变。故何微与人才公司之间仍然存在劳动关系，何微与中电邮公司之间不存在事实劳动关系。不存在用人主体和用工主体发生变更的情形。何微以用工主体变更成中电邮公司，用工性质从劳务派遣变成业务外包为由提出解除劳动关系，没有事实依据，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。故何微要求人才公司、国网公司、中电邮公司支付经济补偿金115,866.40元的诉讼请求，不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资，如前所述，何微辞职前，何微与人才公司之间存在劳动关系，何微与中电邮公司之间不存在事实劳动关系。何微以其与中电邮公司形成事实劳动关系为由，要求人才公司、国网公司、中电邮公司支付未签订书面劳动合同二倍工资50，653.89元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于2018年奖金6,000元，何微并未提供相应证据证明人才公司、国网公司、中电邮公司存在2018年奖金6,000元未支付的事实，故何微要求人才公司、国网公司、中电邮公司支付2018年奖金6,000元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决:一、人才公司于判决生效之日起十日内一次性向何微支付未休年休假工资11,883.70元；二、国网公司、中电邮公司对上述第一项判决确定的人才公司的付款义务向何微承担连带清偿责任；三、驳回何微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元免交。二审期间，国网公司向本院提交：《建筑业企业资质证书》、《人力资源服务许可证》、《营业执照副本》，拟证明因中电邮公司经营范围包括人力资源、咨询、外包等并且已合法取得建筑业企业资质、人力资源服务资质，系合法的第三方中介机构。国网公司与人才公司考虑到进一步规范用工才共同向其委托代发工资、代缴社保、申报专业技术资格。何微对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，资质证书发证日期晚于备忘录的时间，不能改变中电邮公司签订备忘录的违法性，不能达到证明目的。人才公司、中电邮公司对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。经审核，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据予以采信。何微、人才公司、中电邮公司均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于人才公司、国网公司、中电邮公司应否支付经济补偿金的问题。何微以上述公司非法转移、变更其劳动关系、第三方代缴社保为由主张被迫离职经济补偿金。对此，上述三方在签订《合作备忘录》后，中电邮公司虽代为支付何微工资及缴纳社会保险，但何微仍受国网公司与人才公司的用工、用人管理，劳动关系及具体工作内容并未发生本质变化。中电邮公司只是受托代为实施行为，其实施相关行为的法律后果仍应归属于国网公司与人才公司，国网公司与人才公司并未擅自变更或要求何微变更劳动关系至中电邮公司，也未要求对何微的劳务派遣性质的用工模式予以变更，亦未否认一直与何微存在用工和用人关系，中电邮公司亦无与何微建立劳动关系的意思表示，双方并未形成实质性管理与被管理的关系，不符合构建劳动关系的要件，故何微上述观点不成立。人才公司、中电邮公司均具备有人力资源服务许可证，《合作备忘录》对各方权利义务予以明确划分，何微在职期间的社保已予以缴纳，国网公司与人才公司也未否认其劳动关系和用工形式，亦未否认其连续工龄，此种操作方式也并非仅仅针对何微个人。国网公司已提交证据证明三方操作的客观原因并作出合理解释，何微亦未举证证明国网公司、人才公司、中电邮公司具有非法目的和不正当理由，已经对其实体权益和将来的权益造成实际的侵害，故何微以此为由主张被迫离职经济补偿金的上诉请求和理由，本院不予支持。关于国网公司、人才公司、中电邮公司是否应向其支付2018年奖金6,000元。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。何微对其享有2018年奖金并符合发放条件的事实并未提供实质性证据，应当承担举证不能的不利后果。鉴于何微在庭审调查中已放弃未签劳动合同双倍工资的请求，视为对自身权益的处分。其亦未举证证明公司存在违法降薪、欠发工资的情形，年休假工资的发放与否不属于应予给付经济补偿金的情形，故本案亦不存在给付经济补偿金的其他法定情形。综上，何微的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何微负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈