福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1559号 上诉人(原审原告)：龙岩才杰网络科技有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道南门街**，统一社会信用代码91350822MA31QHWC33。 法定代表人：张显耀，总经理。 委托诉讼代理人：伍小杰，福建元威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢金和，男，1982年11月5日生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 上诉人龙岩才杰网络科技有限公司（以下简称才杰科技）与被上诉人谢金和劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 才杰科技上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对于上诉人与被上诉人双方劳动关系的确认是错误的，理由如下:一、上诉人与被上诉人之间是劳务关系并非劳动关系。上诉人与被上诉人于2019年11月12日签订《劳务合同》，并于当天开始配送工作，该合同无论从名称上看还是从合同期限上看，双方仅就形成劳务关系达成合意，而未对劳动关系达成合意，原审法院认可双方对彼此之间的关系存在错误认识。二、虽然当事人之间的权利义务的内容与劳动关系的权利义务的内容有相似之处，比如接受管理，换取劳动报酬，但是结合外卖配送工作的特殊性，本案上诉人与被上诉人之间的管理方式与劳动关系的特征不符:1、美团外卖骑手的配送是由美团外卖APP系统进行收集统计，接单也是由美团外卖APP统一运营管理，并不存在骑手上下班需要打卡的情况，并且对骑手的接单量也不能进行约定与管理，双方不存在管理上的从属性;2、关于劳务报酬，骑手的报酬是由美团外卖APP系统显示的骑手接单量核定后，由被申请人根据每单的金额发放报酬，报酬是根据送餐单量而非根据工作天数进行结算，这也与劳动关系的劳动报酬结算标准明显不符。3、骑手的交通工具是自行配置的，油费也是自行承担，这表明被上诉人获得的报酬不仅含有人力成本，还包含自行负担的运输成本，这有别于劳动关系的对价仅为劳动力成本。4、外卖配送工作具有灵活性、松散性的特征，申请人也是兼职配送，在配送工作之外有充分时间可以从事其他工作，这与劳动关系中较强的人身依附性相比，强度上有差别。 谢金和辩称，龙岩才杰网络科技有限公司上诉无理，应维持一审判决。1、答辩人系龙岩才杰网络科技有限公司的配送员工，有双方签订的《劳务合同》为依据。双方于2019年11月12日签订的《劳务合同》，该《劳务合同》是上诉人提供的格式合同，不能从合同的字面理解是劳务关系，其实质内容规定了双方之间的权利义务和劳动关系的权利义务内容，符合劳动合同的实质性要件，应认定为劳动合同。因为上诉人是每半年签订一次合同，答辩人是中途经上诉人考核同意用工的，仅签订从用工开始到年底的合同时间，因合同期还没有满答辩人就发生交通事故，不然，到期后还要与答辩人签订合同。在《劳务合同》中双方约定了工资底薪1500元，这与劳务关系有本质区别。2、本案所涉及的上诉人的经营方式是“互联网+”模式的一种新型经营方式，上诉人通过订餐平台、配送平台等网络平台，为商家与消费者之间提供餐饮配送方面的服务，由答辩人从商家处取餐再送到消费者手里。每次送餐答辩人需要在规定时间内取餐，在规定时间内送餐，并保证餐品卫生，需要接受消费者的评价，上诉人可以据此对答辩人进行奖惩，这些均体现了上诉人有着管理、指挥、监督方面的特征。答辩人为了不被差评赶时间在规定的时间送到客户手中，才发生事故造成答辩人受伤致残。商家为入驻平台、享受配送、推广产品都要向上诉人支付“佣金”消费者在商品价之外也要单独向上诉人支付配送费，而答辩人能得到一份送餐费。这些情况都说明答辩人的劳动成果归属了上诉人，答辩人取得的送餐费只是上诉人对于劳动成果的一种再分配。上诉人的这种灵活用工方式，并非典型的用工方式，它类似于政府行政部门所称的“非全日制用工”，“非全日制用工”不适用八小时工作制，不能够简单地就此否定原告与答辩人之间的劳动关系。3、快递小哥职业是一个庞大的群体，如果脱离了劳动法的调整，会引发巨大的社会问题。同时，上诉人这样的新型经营模式的企业，更应当尽到对社会的责任和法律义务。4、答辩人与上诉人之间的用工关系符合劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲案【2019】18号裁决书确认双方劳动关系完全正确。双方签订的虽系劳务合同，但从合同内容看，双方对之间关系的错误认识不能否定构成劳动关系的实质。根据已查明事实，龙岩才杰网络科技有限公司具有合法的用工主体资格，答辩人提供的劳动属于龙岩才杰网络科技有限公司业务组成部分;美团外卖在经营中，对外卖配送骑手有着装要求，顾客对外卖配送骑手有评价机制，并且龙岩才杰网络科技有限公司根据美团APP软件上骑手的配送准时率和差评率相应扣减非异罚款，故可认定龙岩才杰网络科技有限公司对作为外卖骑手的答辩人进行劳动管理;答辩人作为外卖骑手根据美团APP软件派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由龙岩才杰网络科技有限公司向答辩人发放保底工资加准时率和差评率相应扣减非异罚款之后计件发放，按月结算，故答辩人从事的是龙岩才杰网络科技有限公司安排的有报酬的劳动。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。龙岩才杰网络科技有限公司主张双方之间不存在劳动关系未提供相应证据予以证明；答辩人作为骑手，不但提供了初步证据证明劳动关系的存在，而且在庭审中陈述对其拒绝接收龙岩才杰网络科技有限公司派单的后果、顾客通过美团APP软件对其送餐服务的评价机制以及根据美团APP软件上骑手的配送准时率和差评率相应扣减非异罚款之后向谢金和发放报酬，龙岩才杰网络科技有限公司亦未作否认抗辩。综上所述，答辩人2020年12月5日送餐途中受伤，龙岩才杰网络科技有限公司与答辩人之间从2019年11月12日起至2019年12月5日存在事实劳动关系。 才杰科技向一审法院起诉请求：1、判令原被告不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：龙岩才杰网络科技有限公司于2018年5月25日取得工商营业执照，经营范围为：软件开发、网站制作、网络工程；广告设计、制作、代理、发布；网上外卖服务、网上贸易代理、代送物品服务。2019年11月11日，龙岩才杰网络科技有限公司与谢金和签订了《劳务合同》，甲方（用人单位）名称：龙岩才杰网络科技有限公司，乙方（劳务者）：谢金和，合同第一条约定：“合同限自用工之日2019年11月12日起至2019年12月31日止”。合同第二条约定：“根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点，从事骑手（岗位）工作。经双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位”。合同第三条约定：“甲方根据本单位的工资制度，确定乙方工资标准为：底薪1500+2元*（0-700单部分）+4元*（701单以上部分），其他方面参见公司《日常管理条例》等文件。如有调整，以双方协商后达成的一致性薪酬方案为准。甲方应以法定货币形式，按月支付乙方工资，发薪日每月20日，不得克扣或无故拖欠。如遇节假日或特殊情况，工资发放顺延”。谢金和于2019年11月11日入职龙岩才杰网络科技有限公司上班，上班时间段为18：00-24：00。龙岩才杰网络科技有限公司通过美团APP软件派发谢金和从事送餐工作，谢金和自备交通工具，龙岩才杰网络科技有限公司根据谢金和的送餐数量计算报酬，并根据美团APP软件上骑手的配送准时率和差评率相应扣减非异罚款之后向谢金和发放报酬。谢金和于2020年5月15日向龙岩市永定区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，称其在2019年12月5日送餐途中受伤后未上班，龙岩市永定区劳动人事仲裁委员会于2020年6月28日作出永劳人仲案﹝2019﹞18号仲裁裁决书裁决谢金和与龙岩才杰网络科技有限公司之间从2019年11月12日至2019年12月5日之间存在事实劳动关系。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。上述规定即认定劳动关系时应考虑的用工主体合法性、业务管理从属性以及薪资报酬法定性等要素的规定。上述规定亦说明，认定是否存在劳动关系，应以双方之间实质上的权利和义务关系确定。结合本案，双方签订的虽系劳务合同，但从合同内容看，双方对之间关系的错误认识不能否定构成劳动关系的实质。根据已查明事实，龙岩才杰网络科技有限公司具有合法的用工主体资格，谢金和提供的劳动属于龙岩才杰网络科技有限公司业务组成部分；美团外卖在经营中，对外卖配送骑手有着装要求，顾客对外卖配送骑手有评价机制，并且龙岩才杰网络科技有限公司根据美团APP软件上骑手的配送准时率和差评率相应扣减非异罚款，故可认定龙岩才杰网络科技有限公司对作为外卖骑手的谢金和进行劳动管理；谢金和作为外卖骑手根据美团APP软件派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由龙岩才杰网络科技有限公司向谢金和发放保底工资加准时率和差评率相应扣减非异罚款之后计件发放，按月结算，故谢金和从事的是龙岩才杰网络科技有限公司安排的有报酬的劳动。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。结合本案而言，龙岩才杰网络科技有限公司主张原被告之间不存在劳动关系未提供相应证据予以证明；谢金和作为骑手，不但提供了初步证据证明劳动关系的存在，而且在庭审中陈述对其拒绝接收龙岩才杰网络科技有限公司派单的后果、顾客通过美团APP软件对其送餐服务的评价机制以及根据美团APP软件上骑手的配送准时率和差评率相应扣减非异罚款之后向谢金和发放报酬，龙岩才杰网络科技有限公司亦未作否认抗辩。综上所述，龙岩才杰网络科技有限公司与谢金和之间从2019年11月12日起至2019年12月5日存在事实劳动关系；龙岩才杰网络科技有限公司的主张原被告之间不存在劳动关系未提交证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回龙岩才杰网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙岩才杰网络科技有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。才杰科技、谢金和对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。综观本案，谢金和提供的劳动属于龙岩才杰网络科技有限公司业务组成部分，谢金和的劳动成果归属于龙岩才杰网络科技有限公司；美团外卖在经营中，对外卖配送骑手有着装要求，顾客对外卖配送骑手有评价机制，并且龙岩才杰网络科技有限公司根据美团APP软件上骑手的配送准时率和差评率相应扣减非异罚款，故可认定龙岩才杰网络科技有限公司对作为外卖骑手的谢金和进行劳动管理；谢金和作为外卖骑手根据美团APP软件派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由龙岩才杰网络科技有限公司向谢金和发放保底工资加准时率和差评率相应扣减非异罚款之后计件发放，按月结算，故谢金和从事的是龙岩才杰网络科技有限公司安排的有报酬的劳动。才杰科技上诉主张其与谢金和之间不存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，才杰科技的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人龙岩才杰网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十二月二日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌