江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0502民初4278号原告：章志，男，1977年12月31日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：彭帅，江西三江合律师事务所律师。被告：新余市仙尧建筑工程有限责任公司仰仙湾商业街项目部，江西省新余市高新开发区赛维大道2857号高新大道皇家花园1-B栋106室。负责人：巫晓业，该项目部经理。被告：新余市仙尧建筑工程有限责任公司，住所地江西省新余市高新开发区赛维大道**高新大道皇家花园****，统一社会信用代码：913605007633579805。法定代表人：姚峰林，该公司执行董事。被告：巫晓业，男，1968年5月24日生，汉族，住江西省新余市。委托诉讼代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。被告：欧阳群勇，男，1981年7月29日生，汉族，住江西省上高县。委托诉讼代理人：林俊宏，新余市金春法律服务所法律工作者。被告：新余市仰仙湾文化传播发展有限公司，住所地江西省，住所地江西省新余市仙女湖区抱石文化创意园**楼代码91360503322536609M。法定代表人：刘斌，该公司执行董事兼总经理。被告：新余市恩达商贸城开发有限公司，住所地江西省新余，住所地江西省新余市分宜县北环东路91360521667482941L。法定代表人：邱新海，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭丽丽，江西至开律师事务所律师。原告章志（下称原告）与被告新余市仙尧建筑工程有限责任公司仰仙湾商业街项目部（下称第一被告）、新余市仙尧建筑工程有限责任公司（下称第二被告）、巫晓业（下称第三被告）、欧阳群勇（下称第四被告）、新余市仰仙湾文化传播发展有限公司（下称第五被告）、新余市恩达商贸城开发有限公司（下称第六被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案，本院依法组成合议庭于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人彭帅、第一被告、第三被告及其委托诉讼代理人刘国华、第四被告及其委托诉讼代理人林俊宏、第六被告委托诉讼代理人谭丽丽到庭参加诉讼，第二、五被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判令第一、二、三、四被告立即向原告支付工程款人民币2,975,753.9元及逾期付款利息535,635.7元（暂算至2020年6月14日）合计人民币3,511,389.6元，以及从2020年6月15日起按年利率6%计算至被告实际付清款项之日止的逾期付款利息。2.判令第五、六被告在欠付工程款范围内对上述债务承担付款责任。3.本案诉讼费用、财产保全费由被告承担。事实和理由：2014年7月18日，第一被告和第二被告签订了一份《土建装饰工程施工合同》，约定第六被告将其所属的仙女湖抱石文化创意园“仰仙湾商业街”土建装饰工程的施工项目承包给第一被告施工。签订合同后，第一被告将其中仙女湖仰仙湾宾馆装饰工程交由原告实际施工，并与原告及第五被告共同对原告实际施工的仙女湖仰仙湾宾馆装饰工程报价单进行确认。原告依约履行全部义务，工程竣工验收合格并交付使用，但被告违约，至今仍拖欠原告工程款未付清。经查，第一被告为第二被告设立的项目部，第三被告为项目部经理、第四被告为项目部副经理，共同负责组织人、财、物、履行工程合同；第五被告为第六被告关联企业，受第六被告委托代为验收工程，支付工程款。第五、六被告仍拖欠第一、二被告工程款未付。被告行为严重损害原告合法权益，原告为了维护自身的合法权益，特向法院起诉。第一、三被告辩称，第一，原告起诉没有事实和法律依据：1.原告人工费已付清，第三被告挂靠第二被告成立了仰仙湾商业街项目部，并担任项目部经理。2014年7月18日第三被告以项目部的名义与第六被告签订了《土建装饰工程施工合同》，根据合同第三被告将抱石文化创意园恩达商业街6号楼宾馆人工费包给了原告施工，第三被告负责宾馆的施工管理装修材料的采购，原告负责组织人员施工，当时双方口头协商原告按市场人工费计取工钱，故原告的工程款是按照当时的人工费计算，截止到起诉前第三被告共支付原告人工费1,224,052元。2.原告无权按照项目部（第三被告）与第六被告签订的宾馆报价单来计取劳务费。项目部（第三被告）在与第六被告签订建设工程施工合同后，与第六被告就宾馆装饰工程确认了报价，报价单价包括材料款、人工费、税收、管理费、保险费、垫资利息等费用，而原告不需垫资和管理、出具税票，付出的是劳务（农民工），故原告只能按照当时市场人工费计价，项目部与第六被告签订的报价单与原告没任何关系，第六被告和第二被告也从来没有与原告打过交道，也不认可原告承揽工程，只认可第三被告总承包。第二，原告起诉已过诉讼时效。原告在2014年施工至2014年11月份就已竣工。第三被告已付原告人工费之后，原告再也没有向第三被告主张过人工费，故原告起诉已过诉讼时效。第四被告辩称，第四被告与第三被告是共同合伙关系，双方以第二被告名义向第六被告城建涉案工程，该涉案工程竣工验收后所有费用已经通过第六被告支付到第三被告名下，已经结算清楚，关于原告起诉第四被告承担责任，我们认为要以实际发生费用为准，以报价单承担工程款费用显然过高，第四被告与第三被告虽然是合伙关系，并不是第四被告原因没有结算工程款，是因为大部分费用都是第三被告进行结算，才导致第四被告无法结算。第四被告不是过错方。请求驳回对第四被告诉请。第六被告辩称，第六被告早已付清了涉案工程的工程款，已向第二被告支付了工程款29,074,564.15元，且双方对付清工程款一事予以确认，故根据相关法律规定第六被告不应对本案承担责任。第二、五被告未到庭，亦未提交答辩状及任何证据材料。经审理查明，可以认定以下事实：2014年7月18日，第一被告和第六被告签订《土建装饰工程施工合同》，合同约定：甲方（第六被告）将其所属的仙女湖抱石文化创意园“仰仙湾商业街”土建装饰工程的施工项目承包给乙方（第一被告）。承包形式为包工包料形式，工程承包范围为室内外装修、屋面工程、人造景观湖、道路工程、绿化亮化、水电工程等，施工日期自2014年7月20日至2014年11月15日……七、工程价款结算方式：1.依照江西省2004年建筑装修定额按实际工程量直接费（原材料价格按当前市场信息价格计算，人工工资调差以各子目中工日含量按120元1个工日的单价结算），以工程总价款计取20%的管理费（20%管理费内包含税金、保险费、垫资利息和工程利润等）；2.如果信息上没有的原材料经甲乙双方共同询价，经甲方同意后签字认可；3.图纸以外的所有工程由甲方签证认可生效；八、付款方式：1.工程完工后甲方支付乙方总工程款的30%；2.余款分二年付清，每年支付余款的50%。乙方也可用工程款抵购或介绍第三方购买恩达国际商品房及店面。其价格按当时恩达国际售楼中心统一价格，其首付款和银行按揭款全部付给乙方抵扣工程款。合同还对双方其他权利义务进行了约定。尔后，第一被告将抱石文化创意园恩达商业街6号楼宾馆装饰工程交给原告施工。双方未签订书面承包合同，原告施工过程中，第三被告负责了宾馆部分装修材料的采购，宾馆扶手、宾馆瓷砖、宾馆地板、宾馆卫浴、宾馆灯具、宾馆墙纸等装修材料由第三被告支付了费用。施工完毕后，原告于2015年1月5日从第三被告处领取工程款并出具《领条》一张，载明：“今领到抱石文化创意园宾馆（6号楼）装修工程款贰拾万元整（￥200000）。今领人：章志。”2015年2月16日，原告再次领取工程款并出具《收条》，载明：“今收到仙女湖抱石文化创意园6号楼装修工程款，计人民币贰拾万元整（￥200000）。今收人：章志。”2015年7月9日至2016年2月4日期间，原告分3次从第三被告处领取工程款共350,000元（120,000元+80,000元+150,000元），该3次领款均出具领条。2016年11月29日，第六被告出具《以房抵款销售证明》，载明：“兹证明客户袁琳、吴兰花于2016年11月29日购买：恩达国际6#-2-103房，建筑面积174.24㎡，直减5万再优惠99折后，单价3277.93元/㎡，总房价为571,147元，一次性付清；扣除税收97,095元，实际支付金额为474,052元。享受300元/平方米补贴款。抵扣章志仙女湖仰仙湾装修工程款。”同日，第三被告就此出具收条，载明：“新余市仰仙湾文化传播发展有限公司工程款计肆拾柒万肆仟零伍拾贰元整（474052）。同意抵恩达商贸城购房款。”2016年9月14日，第一被告和第六被告对仙女湖抱石文化创意园恩达商业街工程进行结算，并签订了工程结算协议书，该结算协议书确认乙方（即第一被告）决算工程总价款31,050,297.54元，应双方协商后最终决算工程款按29,000,000元结算，双方盖章确认。2020年6月8日，原告以被告违约，至今仍拖欠工程款未付清为由诉至本院并提出上列诉请。另查明，1.第三被告挂靠第二被告成立第一被告，并担任第一被告经理。第二被告出具法人授权委托证明书，内容为“滋授权巫晓业同志为我方签订合同及办理其它事务代理人，其权限是：与新余市恩达商贸城开发有限公司签订仰仙湾商业街项目的施工合同，经营管理，经济往来等一切事项。有效期限：2014年6月24日至2015年6月28日。”2.第五被告系第六被告关联企业，受第六被告委托代为验收诉争工程，支付部分工程款。以上事实有《土建装饰工程施工合同》《仙女湖仰仙湾宾馆装饰报价单》《收条》《领条》《以房抵款销售证明》、收款收据、授权委托证明书、（2019）赣05民终308号民事判决书，询问笔录及庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。第二、五被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，因此产生的不利后果由其自行承担。本院认为，评判原告诉讼请求能否得到支持需解决两个问题：一、原告从第一被告处承包6号楼宾馆装饰装修时双方约定的是包工包料还是包工？二、案涉项目的装饰装修工程款是否已结算？一、关于原告从第一被告处承包6号楼宾馆的装饰装修时双方约定的是包工包料还是包工的问题。本院认为，原告从第二被告的项目部（即第一被告）处承包恩达商业街6号楼宾馆的装饰装修业务时，双方未签订书面协议，对于承包类型，原告说是包工包料，第一被告说是包工，双方对承包类型意见不一。但原告认可第一被告承担了部分材料款，若按原告所述是包工包料的话，第一被告无需承担材料的费用，只需负责检验即可，因此，双方在包工包料上界限不清。对是否包料，本院做如下认定：首先以被告能提供的与案涉项目有关的材料款凭证作为认定标准，对被告已付款的材料票据或能提交证据表明其向供应商表态承担付款责任的部分视为原告只包工，材料款由被告承担，原告可主张人工费；对被告不能提供付款凭证或证据的部分则视为包工包料，那么支付材料款的责任由原告自己承担，工程款核算材料费和人工费。二、关于“案涉项目装饰装修工程款是否已结算”的问题。首先，对于合同单价的问题，原告认为双方已经确定了报价，《仙女湖仰森湾宾馆装饰报价单》就是双方的报价。本院认为，该报价单上有第五被告与第一被告的盖印，第五被告是第六被告关联企业，这说明报价单是第六被告向第一被告就工程项目提出的价单，若第一被告将宾馆的装饰报价原价报给原告，明显不符合建设工程领域层层转包从中赚取差价的交易习惯。同时，第一被告在与第六被告结算时，即使双方是严格按照《仙女湖仰森湾宾馆装饰报价单》进行结算，在确定最后工程款时第一被告也核减了200多万的工程款（31050297.54元-29000000元），若第一被告与原告商定按《仙女湖仰森湾宾馆装饰报价单》来结算，那么第一被告不仅不获利还要倒贴，逻辑更不通。因此，原告说《仙女湖仰森湾宾馆装饰报价单》就是双方的报价与事实不符，本院不予采信。其次，关于双方是否结算的问题，原告认为已经决算，因为有第四被告确认的决算书。本院认为，1、从形式上看，原告出具的决算书上只有第四被告注明的“工程量属实”字样，从字面可以理解为工程量数量属实，但工程款呢？本院认为此处不适宜做扩大解释推定为“工程款数额属实”；2、从内容上看，因为原告认可宾馆部分装修材料的采购，宾馆扶手、宾馆瓷砖、宾馆地板、宾馆卫浴、宾馆灯具、宾馆墙纸等装修材料是第三被告支付的费用，而决算书将该部分的材料款一并计算在内，这与事实不符，因此，原告提交的决算书不是完全意义的决算，无法证明双方就工程款进行了最终结算。综上，既然双方在报价上无法达成一致意见，工程款也不能最终结算，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。双方应以市场价就案涉工程的工程款进行评估更公平。此案为原告向数个被告主张工程款，在不确定应由哪位被告承担付款责任的前提下，确定工程款数额的举证责任应分配给原告，由原告承担鉴定的责任更为适宜，若各被告支付了相应的材料款，则由被告提交票据予以相应核减。但是，原告认为其已与第四被告进行了结算，向本院表示不需要鉴定，亦不同意鉴定，本院庭后再次询问原告是否同意司法鉴定，原告仍不同意。由于原告拒绝采用司法鉴定的方式核算工程款，导致本院无法认定工程款的具体数额，无法查清事实，原告将承担由此导致的举证不能的不利后果，故对原告的各项诉讼请求，本院予以驳回。对原告已收取工程款的数额及以房抵款的事实问题，本院在此不作进一步审查。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告章志的全部诉讼请求。案件受理费34,891元，保全费5000元，共计39891元，由原告章志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  黄小红人民陪审员  易梦婷人民陪审员  郭永红二〇二〇年十二月十一日法官助理胡雪书记员黄欢