广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3671号上诉人（原审被告）：保利长大工程有限公司。住所地：广州市天河区*********。法定代表人：刘刚亮，董事长。委托诉讼代理人：李春峰，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍萍，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓毅宏，男，1971年8月20日出生，汉族，住广东省英德市******委会松枫下组委托诉讼代理人：蒋韶丽，广东能法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市*林集团有限公司。住所地：深圳市罗湖区*********。法定代表人：郭某1。上诉人保利长大工程有限公司（以下简称保利长大公司）因与被上诉人邓毅宏、深圳市*林集团有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初4921号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保利长大公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人收到一审判决书后，审计部门开始对本案涉及的工程款进行审计，初步审计意见需要核减工程款，但尚未作出最后决定。根据合同约定，上诉人应在收到业主的进度款后十天内将工程款95%支付给园林公司，剩余5%作为质保金，质保金需要在业主完成审计后支付。也就是说，上诉人与园林公司之间的最终结算金额需要根据审计结果相应调整，由于目前审计存在核减的情况，故上诉人与园林公司之间的工程款金额尚未确定。邓毅宏答辩称：根据相关行政机关的通知，明确要求规范结算，政府和国有投资工程不得以审计作为结算依据，建设单位不得以审理为由拒绝或拖欠工程款。本案中，虽然合同约定以审计为付款前提，但该约定明显违背了上述通知精神，该约定应不被认可。园林公司未作答辩。邓毅宏向一审法院起诉请求：判决保利长大公司、园林公司支付合同价款848001元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。保利长大公司于2010年12月承接xxxxx合同段部分工程后，与园林公司于2012年3月13日签订《路基边坡绿化防护工程劳务分包合同》，将路基边坡绿化防护工程的劳务工程（喷播植草、铺草皮、三维网植草、客土喷播、喷混植生等）分包给园林公司。园林公司随后与邓毅宏签订《工程承包合同书》，将该分包工程转包给邓毅宏。该合同约定了工程承包范围、合同工期、合同价款、权利义务、法律责任等。签订《工程承包合同书》后，邓毅宏按约定完成施工。涉案工程已交付使用，xxxx公路早已通车。庭审中，邓毅宏表示：除了质量保证金848001元外，其余款项都已经付清（收取）。保利长大公司表示：保利长大公司是否是发包人由法院依据相关法律认定；除了质量保证金848001元外，其余款项都已经付清给园林公司；确认欠付园林公司质量保证金848001元，质量保证金已于2018年底到期；是否符合代位权问题由法院依法审查，保利长大公司服从判决。一审法院认为，保利长大公司、园林公司承认邓毅宏的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。园林公司与邓毅宏签订《工程承包合同书》，将其承包的涉案工程全部转包给邓毅宏；邓毅宏实际对涉案工程进行了施工，是实际施工人。由于园林公司违法转包工程，邓毅宏没有取得建筑工程施工企业资质，该合同为无效合同。涉案工程已竣工，并已交付使用，合同无效不影响邓毅宏依法主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。保利长大公司承包工程后，将部分工程分包给园林公司，没有直接将涉案工程转包给邓毅宏，不是园林公司与邓毅宏签订的《工程承包合同书》的合同当事人，与邓毅宏没有合同关系。保利长大公司不是上述条款规定的发包人，其关于此方面的答辩意见予以采纳。保利长大公司欠园林公司工程款848001元，园林公司欠邓毅宏工程款848001元。该款实为质量保证金，已达到支付条件。园林公司怠于向保利长大公司行使到期债权，邓毅宏提起代位权诉讼，应予支持，由保利长大公司直接支付给邓毅宏。园林公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响案件的审理，一审法院依法缺席判决。判决：深圳市*林集团有限公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向邓毅宏支付工程款￥848001.00元，该款由保利长大工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给邓毅宏。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥6140.01元（邓毅宏已预交），由深圳市*林集团有限公司负担。本案二审期间，保利长大公司提交《关于发送xxxxx竣工决算审计第T23合同段取证单征求意见的函》一份、《审计取证单》两份，拟证明审计单位对工程款核减2412795元。本院依法组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：保利长大公司应否承担直接向邓毅宏付款的责任。一审判决保利长大公司直接向邓毅宏付款的基础是债权人的代位权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，代位权的行使必须满足如下条件，其一是债务人怠于行使到期债权，其二是债务人怠于行使到期债权的行为已经给债权人造成损害。本案中，保利长大公司尚未支付给园林公司款项为质量保证金，根据合同约定，质量保证金在业主完成审计后支付。而根据保利长大公司在二审中的举证可知，审计工作尚在进行中，故邓毅宏没有证据证明园林公司怠于行使到期债权。其次，邓毅宏也未举证证明园林公司明显缺乏清偿能力，以致园林公司是否行使该笔债权直接影响邓毅宏的权益。鉴于前述理由，邓毅宏主张行使代位权理由不成立，一审判决保利长大公司直接向邓毅宏支付工程款确有不当，本院予以纠正。关于园林公司的责任问题，涉案各方并未提出上诉，本院对一审判决关于园林公司承担责任的部分予以维持。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初4924号民事判决为：限深圳市*林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向邓毅宏支付工程款848001元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费12280.02元，由被上诉人邓毅宏负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月九日书记员  陈俊杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。