安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终2012号上诉人（原审被告）：何聪，男，1985年4月14日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人（原审被告）：苏阳，男，1987年7月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。两上诉人共同委托诉讼代理人：王晓娟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：吕娟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪伟，男，1970年10月4日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。上诉人何聪、苏阳因与被上诉人洪伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何聪、苏阳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪伟的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审已经查清本案系洪伟与案外人北京世纪鼎盛投资管理有限公司（以下简称鼎盛公司）及其全资子公司安徽聚和鑫通商务信息咨询有限公司（以下简称聚和公司）之间发生的委托理财合同纠纷，而非民间借贷纠纷。案涉“借条”成立后并未履行，一审判决认为案涉“借条”系债务加入的观点错误。2018年11月29日，洪伟与聚和公司签订《委托管理协议》一份，进行40000美元的外汇投资委托。2018年11月29日至2019年5月28日期间，洪伟的外汇理财账户一直处于盈利状态，而非一审认定的出现巨额亏损。且在2019年5月28日合同到期后，洪伟于2019年6月1日与鼎盛公司再次签订《委托管理协议》一份，将委托期限延长至2019年12月31日。2019年8月，因中美贸易战导致淮南地区数名投资者的外汇账户出现严重亏损，洪伟等其他投资者委托何聪、苏阳作为代表前往鼎盛公司索要投资款。2019年9月6日，鼎盛公司实际控制人欧毅给何聪、苏阳出具借条一份，承诺2020年9月30日前归还完毕淮南地区投资者的投资款，共计人民币280万元。之后，洪伟及其他投资者于2019年11月1日让何聪、苏阳也向他们每人出具借条一份，2020年春节期间对借条内容进行了添加、修改。本案无论是从案涉“借条”的字面内容，还是从出具的背景看，均无法看出何聪、苏阳曾向洪伟作出返还委托理财款的债务加入的意思表示。在未查清案涉“委托管理协议”效力、委托理财款返还金额、债权债务主体、债务金额等事实的情况下、直接以债务加入审理本案，并作出判决明显不妥。二、一审判决适用法律错误。一审法院在查明本案非民间借贷引起的纠纷后，应当向洪伟释明变更诉讼请求，追加被告或补充证据后，按照委托理财合同纠纷进行审理，不应以委托理财款债务加入进行审理。何聪、苏阳不是委托理财合同纠纷的适格主体，洪伟起诉何聪、苏阳不当。三、一审法院在认定案件事实为委托理财合同纠纷而非民间借贷纠纷时，既未告知洪伟可以变更诉讼请求，也未给何聪、苏阳重新指定举证期限，而直接按照委托理财纠纷进行案件审理和判决系严重程序违法。洪伟辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.何聪、苏阳因合伙投资理财需要资金周转，从2018年7月起，陆续从洪伟处借款，为了借款便利，要求洪伟将其银行卡卡号及密码告知何聪、苏阳，由其支配使用该银行卡里的资金。截至2019年11月1日，累计支取人民币28万元，另加上何聪、苏阳在一审庭审中明确认可由案外人罗继贞代替洪伟向其支付的人民币14万元，何聪、苏阳累计向洪伟借款人民币42万元用于理财投资，并于2019年11月1日向洪伟出具《借条》一份，载明借到洪伟人民币42万元，于2020年4月30日还款并按银行利息计息。同时约定，到期不还，用名下房产做抵押并承担诉讼费、律师费等。一审法院认定何聪、苏阳与洪伟之间存在借贷法律关系正确。2.即使洪伟与鼎盛公司及聚和公司签订《委托管理协议》，也是在何聪、苏阳的安排下签署的，不是洪伟的真实意思表示，该协议的实际履行主体仍为何聪和苏阳。何聪、苏阳向洪伟出具借条足以表明，名为投资，实为借款。二、一审判决证据确实充分。何聪、苏阳向洪伟出具的借条系真实意思表示，银行流水也能证明洪伟的银行卡实际由何聪、苏阳支配、使用，证人李某与何聪、苏阳的通话录音能证明何聪、苏阳拖欠洪伟借款，何聪、苏阳称欧毅自愿向其二人出具人民币280万元的借条能够证明何聪、苏阳向洪伟等人借款用于投资经营。三、一审判决适用法律正确。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，双方之间民间借贷关系合法有效，应受法律保护。何聪、苏阳应履行借条内容，承担还款责任。四、即使一审法院认为本案法律关系是委托理财，但通过何聪、苏阳的行为，将该法律关系发生了转换，何聪、苏阳与洪伟之间以借条为载体，体现的是民间借贷关系，是双方的真实意思表示。洪伟向一审法院起诉请求：一、依法判令何聪、苏阳共同立即清偿借款人民币420000元及利息人民币12600元（按年利率6%计算，自2019年11月1日至2020年4月30日期间的利息人民币12600元，后续利息按照年利率6%计算至全部借款实际清偿完毕止），合计人民币432600元；二、由何聪、苏阳承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：洪伟与何聪、苏阳经本案证人李某介绍认识，何聪、苏阳分别系鼎盛公司在淮南设立的全资子公司聚和公司的法定代表人及高级管理人员。因当时外汇市场行情较好，案外人李某的妻子参与投资的鼎盛公司外汇理财收益较高，洪伟听到消息后，抱着试一试的想法，于2018年7月16日将14万元人民币转至案外人罗继贞的投资理财账户名下进行外汇投资。为了保证资金的安全，加之何聪、苏阳与案外人李某曾系同事关系，洪伟要求何聪、苏阳向其出具了人民币14万元借条一张。2018年11月29日，洪伟与聚和公司签订了《委托管理协议》，主要内容为：“甲方：洪伟身份证号……银行账号……开户行：农业银行洞山支行委托账户55×××26乙方：北京世纪鼎盛投资管理有限公司1.委托管理账户与基准金额甲方委托乙方管理其在万致开立的管理账户，账户名称洪伟账号55×××26。2.甲方委托乙方管理外汇投资金40000美元。3.本协议有效期内，未经甲乙双方协商同意，甲方不能从该账户中提取资金。3.委托期限从2018年11月29日起至2019年5月28日止……”后洪伟在何聪、苏阳的指示下在中国农业银行洞山支行开设了投资理财账户，存入账户人民币283000元（合40000美元），并按照要求将账户信息（U盾）交给鼎盛公司员工王磊。2018年11月29日，该银行账户金额陆续支出，截至2018年11月30日账户剩余人民币48元。为了保证该笔人民币280000元投资的安全，洪伟在签署委托投资协议的同时，要求何聪、苏阳向其出具了人民币28万元的借条。2019年5月28日委托管理协议到期后，洪伟的外汇理财账户出现巨额亏损。洪伟遂根据何聪、苏阳之前向其出具的借条索要投资理财钱款，何聪、苏阳于2019年11月1日向其出具了借条一张，内容为：“借条今借到洪伟肆拾贰万元人民币整（420000），借款时间为六个月，约定2020年4月30日归还，并按银行利息结算，到期未归还用名下房产作为抵押。本人自愿承担出借人为实现债权产生的诉讼费、律师费、保全费等费用。借款人：何聪苏阳日期：2019年11月1日洪伟身份证：……何聪身份证：……苏阳身份证：……”借条载明的还款日期届满后，何聪、苏阳未能偿还，洪伟遂提起诉讼。一审另查明，为了更方便开展淮南本地业务，鼎盛公司授权其全资子公司聚和公司可以母公司名义对外开展业务，聚和公司签章效力等同于母公司鼎盛公司。一审法院归纳本案争议焦点为：一、案涉款项的性质认定。二、何聪、苏阳是否应当承担还款责任。针对争议焦点，一审法院评议如下：一、关于洪伟与何聪、苏阳之间款项性质的认定。本案中，何聪、苏阳分别系鼎盛公司在安徽淮南设立的全资子公司聚和公司的法定代表人及高级管理人员，洪伟与聚和公司签订了《委托管理协议》，在协议履行期间，洪伟理财账户有鼎盛公司员工李娜、王剑转入的理财收益。因此，洪伟与聚和公司委托投资理财法律关系成立，案涉款项应认定为委托理财款。二、关于何聪、苏阳是否应当承担还款责任问题，其核心是要确定何聪、苏阳向洪伟出具的借条性质。本案中，何聪、苏阳向洪伟出具了人民币42万元的借条，其中28万元系案涉理财款金额，另有14万元根据双方庭审中确认，系洪伟转入案外人罗继贞账户委托鼎盛公司理财的钱款数额，何聪、苏阳于2019年11月1日就这两笔理财款向洪伟出具了借条。一审法院认为，何聪、苏阳在洪伟与聚和公司委托理财协议期满后，因洪伟理财损失巨大而要求何聪、苏阳出具借条，其中人民币28万元系对案涉《委托管理协议》项下鼎盛公司返还委托理财款的债务加入，另外人民币14万元系对洪伟通过案外人罗继贞账户委托鼎盛公司返还理财款的债务加入。所谓债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，洪伟与鼎盛公司、聚和公司订立《委托管理协议》，委托鼎盛公司、聚和公司对其人民币28万元进行投资理财，该协议由洪伟及鼎盛公司授权的子公司聚和公司分别签字盖章予以确认，应认定系双方的真实意思表示，合法有效。之后，何聪、苏阳于2019年11月1日以个人名义向洪伟出具了总额人民币42万元的借条，并非对鼎盛公司、聚和公司与洪伟之间成立的委托理财合同关系的变更，也非双方达成借款的合意，其实质应为何聪、苏阳向洪伟对案涉两项委托理财款作出加入的意思表示，洪伟主张何聪、苏阳向其返还人民币42万元款项应予支持。何聪、苏阳主张其出具借条系在洪伟及其他投资人威胁下作出，缺乏证据支持，该抗辩无事实及法律依据，不予采纳。三、关于洪伟主张的利息问题。根据双方借条中载明的关于利息的约定：“并按银行利息结算”。因银行利息有多种，双方的此种约定不能确定是何种银行利息，故应视为双方对利息约定不明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，对洪伟要求何聪、苏阳支付利息12600元的主张，不予支持。对于洪伟要求何聪、苏阳自2020年5月1日至全部借款实际清偿完为止按照年利率6%支付资金占用期间利息的主张，符合法律规定，予以支持。四、关于律师费承担的问题。虽然双方在借条中约定了律师费由何聪、苏阳承担，但洪伟未能提交支付律师费的转账凭证，仅凭委托代理合同及律师事务所开具的发票，不足以证明洪伟实际支付了律师费，故对洪伟该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：一、何聪、苏阳于本判决生效后十日内一次性归还洪伟借款本金420000元及按照年利率6%支付从2020年5月1日起至款项还清为止的资金占用利息。二、驳回洪伟其他诉讼请求。案件受理费人民币7789元（洪伟已预交），依法减半收取3894.50元，由何聪、苏阳负担。本院二审期间，何聪、苏阳围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。双方举证、质证及本院认证意见如下：第一组证据，视频光盘一张，拟证明：本案基础法律关系是洪伟与案外人鼎盛公司及其全资子公司聚和公司之间的委托理财合同纠纷；洪伟与何聪、苏阳之间不存在真实借贷关系。第二组证据，证人何某证言，拟证明：何聪、苏阳被胁迫写借条，先是电话威胁，后在车上被胁迫写了借条。洪伟质证意见：第一组证据，真实性没有异议，合法性和关联性有异议。该视频不属于新证据，形成时间在2018年，是由何聪、苏阳安排录制的，洪伟是配合何聪、苏阳完成业绩，与本案没有关联性，视频来源不合法，侵害洪伟的肖像权。第二组证据，证据三性均有异议。证人是何聪的父亲，与案件有直接利害关系，证人所说的内容并不是亲眼所见，不具有真实性。如果涉案借条系威胁下形成，何聪、苏阳应该举证或者提起撤销之诉，而不应在此否认其签字的意思表示。本院认证意见：第一组证据，对真实性予以确认，但视频内容不能直接反应本案事实以及与本案的关联度。第二组证据，因证人何某系何聪父亲，与何聪有利害关系，对证言不予采信。二审举证期限届满后，何聪、苏阳再次申请证人出庭作证，因不符合法律规定，本院不予准许。二审对一审查明事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案基础法律关系如何认定，一审认定本案案由为民间借贷纠纷，程序是否违法。二、何聪、苏阳在本案中应否承担还款责任。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，本案所涉人民币42万元原系洪伟分两笔向案外人鼎盛公司的投资理财款；后何聪、苏阳于2019年11月1日向洪伟出具人民币42万元的借条。何聪、苏阳陈述，出具该借条的原因是由于两人作为淮南地区投资者代表向鼎盛公司索要投资款，鼎盛公司实际控制人欧毅向其出具借条，承诺按期归还淮南地区投资者的投资款，后两人在洪伟要求下向洪伟出具借条。鉴于以上陈述事实，结合何聪、苏阳系鼎盛公司在安徽淮南设立的全资子公司聚和公司的法定代表人及高级管理人员的情况，能够认定何聪、苏阳于2019年11月1日向洪伟出具案涉人民币42万元《借条》系双方真实意思表示，应当认定双方已对委托理财款进行结算，达成新的民间借贷合意。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”一审法院确定案由为民间借贷纠纷，适用关于民间借贷纠纷的相关法律规定作出判决并无不当，何聪、苏阳认为一审判决适用法律错误，程序违法的上诉理由于法无据，不予采纳。但一审判决认定何聪、苏阳出具借条的行为属于债务加入欠妥，予以纠正。关于第二项争议焦点，本院认为，基于对第一项争议焦点的分析认定，何聪、苏阳与洪伟之间就案涉人民币42万元达成的《借条》合法有效，洪伟据此主张何聪、苏阳清偿借款人民币42万元于法有据，应予支持。一审判决何聪、苏阳偿还借款并无不当，何聪、苏阳对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决对于何聪、苏阳承担还款付息责任的具体数额认定符合法律规定，予以确认。综上所述，何聪、苏阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存有瑕疵，但适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由何聪、苏阳负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  张晨审判员  魏宁二〇二〇年十二月二十五日法官助理马林华书记员倪龙书