云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9200号上诉人（原审原告）：云南东方基业投资有限公司。统一社会信用代码：91530000797228642R。住所地：云南省昆明市滇池路西贡码头第******。法定代表人：车政航，总经理。委托诉讼代理人：刘江涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：范婧珺，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南国资昆明经开区产业开发有限公司。统一社会信用代码：91530100799860369N。住所;'>住所地：云南省昆明经济技术开发区出口加工区鼎南路**产业大厦**v>法定代表人：许涛，董事长。委托诉讼代理人：张亚，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：孙惠琴，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南会伦方基投资有限公司。统一社会信用代码：91530100550142038M。住所地：云南;'>住所地：云南省昆明经开区昆明出口加工区监管大楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郑会伦，执行董事。委托诉讼代理人：凌艳传，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：保磊，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南东方基业投资有限公司（以下简称“东方基业公司”）因与被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司（以下简称“国资公司”）及原审第三人云南会伦方基投资有限公司（以下简称“会伦方基公司”）建设用地使用权纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人东方基业公司的法定代表人车政航、委托诉讼代理人刘江涛、范婧珺，被上诉人国资公司的委托诉讼代理人张亚、孙惠琴，原审第三人会伦方基公司的委托诉讼代理人凌艳伟、保磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宣判后，上诉人东方基业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：第一，一审判决认定事实不清。一审判决对三方当事人各自提交的证据的真实性均予认可，一审法院应根据已提交的证据对本案的事实进行全面认定，但一审判决却未根据认可的证据对涉案的“国际银座项目”中，被上诉人是否参与了投资、是否共享利润、是否承担风险等进行审核。由于被上诉人设限，“国际银座项目”至今未销售完毕，自然无法清算，不存在利润之说，而一审法院仅凭涉案《补充协议书（一）》第三条约定确定为净利润，对被上诉人出具的《情况说明》的内容只字不提，一审判决认定涉案各方签署的协议已大部分履行完毕更是严重错误，事实上作为上诉人一方的全部义务已履行完毕，但作为被上诉人履行主体的土地使用权、地上建筑物的移交，被上诉人却一拖再拖，何来一审判决认定的协议已大部分履行完毕之说。第二，一审判决驳回请求于法无据。已如约足额收取固定收益的被上诉人本应按照“三方协议”第3条第（2）项的约定，履行土地使用权和地上附着物的交付义务，但却以合作之名拒不履行。更有甚者，被上诉人假以预缴项目税金为由，挤占了大量的销售收入，以致原审第三人股东之间因实际利益发生内讧、诉讼。上诉人依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，通过本次确认诉讼，方能正本清源，是整个“国际银座项目”在法律框架内彻底完工，各利益攸关方都能获得阳光下的利润。上诉人的起诉关切三方的重大利益，一审判决的理由与最高人民法院的统一法律适用的要求不符。最高人民法院（2020）最高法民申1481号裁定与本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题上并不相同，该案不能作为类案裁判的参考。第三，一审判决存在事实不清，适用法律错误的情形。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人国资公司答辩称：一、双方之间的法律关系并非建设用地使用权转让的买卖关系而是三方形成的合作开发房地产法律关系。被上诉人需负责统筹规划并办理完全套的报建手续等，在实际履行中，被上诉人面临着项目建设过程中施工安全责任风险。二、开发过程中产生的全部税费，由原审第三人和被上诉人承担，案涉项目的纳税义务主体是被上诉人，未按时缴纳，影响被上诉人的征信。三、因原审第三人和上诉人的建设资金未到位，导致被上诉人垫付工程款3000万元，给被上诉人造成不良影响。四、在销售中被上诉人因承担担保责任，被法院判令承担还款责任。项目未清算，协议约定的所谓固定收益会有减少的风险。五、合作项目已经开发建设并对外销售给原审第三人，土地使用权已经相对应的属于每一位购房人，根本不可能发生转移。双方的协议有法律约束力，上诉人通过本案，实现重新调整合作方的权利义务的不正当目的不能实现。上诉人的请求无法律和事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人会伦方基公司陈述：一、一审判决认定事实清楚，上诉人的确认之诉没有诉讼利益，不属于确认之诉的审理范围，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、原审第三人坚持认为自己是《出口加工区项目合作协议》的实际履行人，是项目的实际投资人，上诉人虽参与订立协议，但对协议没有直接的利害关系，无权提起诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审情况：原审原告东方基业公司的诉讼请求：一、依法确认原告和第三人与被告的法律关系是名为合作开发、实为土地使用权转让的买卖关系；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认事实如下：原告与昆明经济技术开发区管理委员会签订了《昆明国家经济技术开发区世界民族商品城入驻协议》，约定由原告入驻昆明出口加工区投资建设世界民族商品城项目，世界民族商品城位于经开区昆明出口加工区Ａ2-2号及Ａ2-6号地块，用地性质为商业用地，地块为产业公司所有，具体合作事宜由原告与产业公司协商确定，原告自本协议签订后60天内在经开区办理完毕新公司工商注册和1亿元注册资金到位，以及税务登记等手续。第三人于2010年3月11日登记设立，股东分别为本案原告（占股45%）及宣威市会伦恒业发展有限公司（占股55%）。2010年3月18日，原告（作为合同乙方）与被告（作为合同甲方）、第三人（作为合同丙方）签订《出口加工区项目合作协议书》，约定：就合作开发甲方已拥有土地使用权，位于昆明经济技术开发区出口加工区的国际商业区约129.47亩土地事宜达成协议，项目以合作形式开发，甲方出地，为开发商，乙丙方出全部的运作资金，为投资商，项目名称为第三城·国际财富中心（最终项目名称以政府相关部门审核批准的为准），丙方系乙方按照与经开区管委会的协议约定成立的公司，该公司成立后，应当保证公司具备足够的项目建设资金，项目建设资金到位后，该协议的履行由丙方负责履行，若履行过程中出现丙方不能或不履行的情况，由乙方继续负责履行本协议，甲方以第一条第2、3款提供的项目用地，乙丙方负责筹措本项目开发建设所需全部资金，甲方以固定回报为收入，乙丙方获得该项目其余开发收益（现金、物业、经营管理权以及可争取的优惠政策收益），甲方保证对所有的开发地块拥有的全部土地使用权，并负责配合本项目的实施进度，完成本地块周边的配套基础设施建设，以项目用地现状提供乙丙方开发使用，乙丙方负责配合甲方完成项目建设相关规划设计，提供完整的资料数据等，甲方于2009年6月垫付本项目地块城市基础设施配套费2334933.31元，乙丙方应于规划设计完成报批之前支付给甲方，本项目应当依法进行招投标，所涉及的招投标费用由乙丙方承担，乙丙方全权负责建设、销售和经营管理工作，并承担其中全部税费和风险，所需费用由乙丙方承担，在建设、销售、经营期间，所发生的法律责任转由乙丙方予以承担，本次合作甲方是以土地129.49亩作价投资获取固定回报的方式来取得收入，净用地、道路公摊及停车场共计211938360元，在签订本协议当日内，乙丙方向甲方支付相当于总固定回报收入的25%作为项目保证金，即52984590元，待本项目合同签订1年结算时，本保证金转为固定收入，在本项目以甲方名义获得四证后15个工作日内，乙丙方再向甲方支付相当于总固定回报收入的25%即52984590元，自本协议签订一年内，即2011年3月18日前，乙丙方向甲方支付剩余固定回报收入，在合作项目建成后或者发生合作终止的情形，由甲乙丙三方指定审计机构进行审计，由乙丙方对项目的税费进行清算，项目启动一年，甲方的固定回报结算完毕后，甲方将土地使用权和地上附着物产权转移给乙丙方，转让过程中产生的费用由乙丙方承担，若因政策原因，甲方不能将土地使用权和地上附着物产权转移给乙丙方时，三方共同成立销售机构并以甲方名义开立共管账户，严格按税法规定缴纳各项税费，相关细节以补充协议的形式另行约定，昆国用2008第××号南侧甲方建设的售楼中心占地约3亩，该售楼中心的处理方式，由甲乙丙三方以补充协议的形式另行约定，由于一方过错，造成本协议不能履行或不能完全履行时，由违约方承担违约责任，协议还约定了其他事项。后原告（作为合同乙方）、被告（作为合同甲方）及第三人（作为合同丙方）又签订了《补充协议书（一）》，约定：第三城·映象欣城（Ｂ、Ｃ区）项目由三方合作开发，项目建成后形成物业统一对外销售，具体合作形式双方另行签订协议，确认将《出口加工区项目合作协议书》约定的合同价款调整为202082360元，上述售楼部及道路公摊总计5.96亩产权及土地使用权归甲方所有，按照2010年3月18日签订的合作协议规定，甲方分配取得净利润202082360元，丙方分配取得其余净利润，协议还约定了其他事项。2011年10月26日，原告（作为合同乙方）与被告（作为合同甲方）、第三人（作为合同丙方）签订《补充协议书》，约定：鉴于甲乙丙三方于2010年3月18日签订《出口加工区项目合作协议书》，三方合作开发项目名称为第三城·映象欣城Ｂ区、Ｃ区，根据协议项目建设、销售及投资全部由乙方和丙方负责，除约定应支付甲方的收益外，项目收益也全部由乙方和丙方获得，但同时项目开发中产生的债权债务也全部由乙方和丙方进行处理和承担，乙方和丙方为保证项目的顺利销售，申请作为名义开发商的甲方为项目销售的按揭贷款提供阶段性担保，补充约定甲方同意以开发商名义与贷款银行签订相关的按揭贷款合作协议，为保障甲方权益，乙方、丙方同意依约提交保证金，为保障甲方权益，除本补充协议第二条规定的保证金担保外，乙方和丙方就甲方承担的阶段性担保责任提供信用反担保，协议还约定了其他事项。原告与宣威市会伦恒业发展有限公司及第三人因《物业分配协议》发生纠纷，诉至一审法院，一审法院作出一审判决后，经昆明市中级人民法院做出（2019）云01民终2360号《民事判决书》确认，根据双方的合作开发协议，截止到2012年6月18日，会伦方基公司已经向国资公司支付完毕款项202082360元，对于国际银座Ｃ1幢1至29层及地下夹层系国资公司与东方基业公司、会伦方基公司签订《出口加工区项目合作协议书》开发建设位于昆明经济技术开发区的产业公司享有土地使用权的土地所建盖房屋，该项目系以产业公司提供用地，东方基业公司、会伦方基公司筹措资金进行开发，收益分配方式为产业公司获得固定回报，东方基业公司、会伦方基公司获得该项目其余开发收益。庭审中，原告明确本案起诉的案由为土地使用权转让纠纷，所提诉讼为确认之诉。双方认可案涉的第三城·国际财富中心已经办理完毕部分不动产权证，项目对外以被告的名义来销售及开发。被告明确协议约定的地块系出让性质的商业用地。现原告诉至一审法院要求确认与被告之间的合作关系为土地使用权转让的买卖关系。一审法院认为：首先，关于本案的案由，原告明确为土地使用权转让纠纷，但该案由并不在最高人民法院公布的《民事案件案由规定》内，正确的案由应为建设用地使用权纠纷，故一审法院予以纠正；其次，关于本案的诉，原告明确为确认之诉，关于确认之诉，是当事人对现存的民事法律关系或民事权益、特定的法律事实是否存在或是否合法有效而存在争议所提起的诉讼，现有的民事法律关系或者民事权益须是本诉的诉讼标的，即须是原告诉讼目的之所在而不是本案判决的先决事项，才能就此单独提起确认之诉，且确认之诉的提起，除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉的一般条件之外，还应符合提起确认之诉需要具有确认利益，需为原告的权利或权利状况面临现存的不确定风险，具有提起确认之诉消除风险的必要，当事人之间对于权利及法律关系的争议可以通过提起确认之诉得以解决，根据庭审查明的事实，原、被告及第三人于2010年3月18日签订的《出口加工区项目合作协议书》及《补充协议书》（一），就位于昆明经济开发区城·国际财富中心的项目约定合作形式开发，被告出地，为开发商，原告及第三人出全部的运作资金，为投资商，且对于土地使用权约定了在项目启动一年，被告的固定回报结算完毕后，被告将土地使用权和地上附着物产权转移给原告及第三人，若因政策原因，被告不能将土地使用权和地上附着物产权转移给原告及第三人时，三方共同成立销售机构并以被告名义开立共管账户，同时协议中明确约定了双方的权利义务及违约责任，目前该协议已大部分履行完毕，原告单独提起该确认之诉不属于解决双方之间的民事法律关系应当明确的先决事项，故一审法院不予支持；再次，对于被告所辩解的原告系重复起诉的观点，因原告是在履行与宣威市会伦恒业发展有限公司及第三人的《物业分配协议》的过程中而诉至法院，与本案系不同的法律关系，故本案不构成重复起诉；最后，对于第三人陈述的原告不是本案适格主体的观点，因原告为《出口加工区项目合作协议书》的合同相对方，故其有权就履行合同的相关事项主张权利，本案原告系适格主体。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告云南东方基业投资有限公司的全部诉讼请求。二审期间，上诉人东方基业公司提交两组证据：第一组：会议纪要，拟证明上诉人及原审第三人均认可《出口加工区项目合作协议书》以及享有补充协议的法律性质实质为土地使用权转让；第二组：关于产业公司处置国际银座C2栋13层屋业偿还部分债务的备忘录、关于要求严格履行支付等约定义务的通知函、声明、情况说明，拟证明《出口加工区项目合作协议书》尚未履行完毕，三方就协议约定的“第三城·映象欣城”项目，进行税务、资产等结算。另证明上诉人是《出口加工区项目合作协议书》主体，在项目结算过程中，被上诉人及原审第三人均认可上诉人应承担项目权利、义务，《出口加工区项目合作协议书》性质是三方结算的先决条件，上诉人对本案具备确认利益。被上诉人国资公司质证认为：对第一组证据会议纪要的真实性、合法性无法确认，与被上诉人没有关联性，被上诉人没有参与；对第二组证据关于产业公司处置国际银座C2栋13层屋业偿还部分债务的备忘录、关于要求严格履行支付等约定义务的通知函、声明、情况说明的真实性、合法性无法核实，在四份证据中，反复出现确认双方的合作项目是合作开发，在合作开发过程中，发生了被上诉人垫付款项的情形，用项目物业处置资金来抵偿欠被上诉人垫付款项，实际上被上诉人是承担了风险的。原审第三人会伦方基公司质证认为：对第一组证据会议纪要的真实性认可，证明内容不认可，协议性质由法庭认定；对第二组证据备忘录的真实性认可，关联性和证明内容不认可，对通知函的真实性不认可，对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为：对上诉人东方基业公司提交的证据的真实性予以采信。二审中，各方当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审法院审理确认的事实依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人的起诉是否存在诉的利益；本案的《出口加工区项目合作协议书》的性质如何？关于上诉人的起诉是否存在诉的利益问题。本院认为：（一）上诉人东方基业公司在诉讼中明确本案为确认之诉。对于确认之诉，除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉的一般条件之外，还应符合确认之诉的特别诉讼要件，即提起确认之诉需要具有确认利益，需为当事人的权利或权利状况面临现存的不确定风险，具有提起确认之诉消除风险的必要，当事人之间对于权利及法律关系的争议可以通过提起确认之诉得以解决。本案中，双方就《出口加工区项目合作协议书》的性质如何发生争议，上诉人东方基业公司认为双方虽签订的是合作协议，但实际上是被上诉人国资公司提供土地，获得固定收益，双方之间系建设用地使用权转让关系，而被上诉人国资公司则认为双方之间系合作开发关系，而非建设用地使用权转让关系。在此情况下，使涉案《出口加工区项目合作协议书》性质不明确，造成上诉人东方基业公司如何实现相关权利，双方之间是合作开发还是土地使用权转让合同关系面临现实的不确定性，其通过诉讼明确双方之间是何种法律关系存在诉的利益，故上诉人东方基业公司有权就双方之间签订的《出口加工区项目合作协议书》性质提起确认之诉。关于本案《出口加工区项目合作协议书》性质如何的问题。本院认为：（一）根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，可以看出合作应具有的“共同投资、共享利润、共担风险”的本意。从双方签订的《出口加工区项目合作协议书》第二条第2款“甲方（被上诉人国资公司）以第一条第2、3款提供项目用地，乙丙方负责筹措本项目开发建设所需全部资金，该笔资金应不少于人民币10亿元的资金进行建设开发。甲方以固定回报为收入，乙丙方获得该项目其余开发收益（现金、物业、经营管理权以及可争取的优惠政策收益）。”、第五条第1款“本次合作甲方是以土地129.49亩作价投资获取固定回报的方式来取得收入……”及《补充协议书（一）》第四条“三方一致确认，乙方和丙方实际承担本项目全部税收（包括但不限于营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税、项目地块土地使用税、各方企业所得税、印花税等项）。”的内容来看，双方签订的《出口加工区项目合作协议书》约定国资公司以固定回报为收入，不承担任何投资经营风险及任何税费，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”之规定，本案双方签订的《出口加工区项目合作协议书》的上述内容符合上述规定，故双方签订的《出口加工区项目合作协议书》的性质应属名为合作开发，实为土地使用权转让合同，故上诉人东方基业公司的起诉主张的理由成立，本院予以支持。至于被上诉人所称垫付工程款、承担保证责任、未清算存在收入减少风险、土地使用权不能转移等内容，应属双方在协议履行中各自承担义务和享受权利的争议范围，不属双方协议性质的审查范围，被上诉人以此认为双方是合作开发房地产的合作性质的理由不能成立。原审第三人认为自己是实际出资人的陈述，也应属双方在协议履行中各自承担义务和享受权利的争议范围，不属确认协议性质的审查范围。综上所述，上诉人东方基业公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初3462号民事判决；二、确认上诉人云南东方基业投资有限公司与被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司及原审第三人云南会伦方基投资有限公司于2010年3月18日签订的《出口加工区项目合作协议书》属土地使用权转让合同关系。本案一审案件受理费100元，由被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司负担。二审案件受理费100元，由被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  褚晓云审判员  杨 艳审判员  白 昱二〇二〇年十二月二十一日法官助理李德江书记员陈俊宇