广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂09行终189号 上诉人（一审原告）谢奇良，男，1978年5月6日出生，汉族，住博白县。 被上诉人（一审被告）博白县市场监督管理局，地址：博白县绿珠大道073号。 法定代表人黎小红，局长。 应诉负责人李旭晓，副局长。 委托代理人刘静，博白县市场监督管理局干部。 委托代理人庞少军，博白县市场监督管理局干部。 上诉人谢奇良因与被上诉人博白县市场监督管理局（以下简称博白市场监督局）工商行政处罚纠纷一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923行初30号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月17日询问了当事人，上诉人谢奇良，被上诉人博白市场监督局副局长李旭晓，委托代理人刘静、庞少军到庭参加询问。本案现已审理终结。 2020年1月17日，博白市场监督局作出博市监处字[2020]25号《博白县市场监督管理局行政处罚决定书》（以下简称25号处罚决定），25号处罚决定认定，谢奇良向博白县城区海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店销售的“诺必行”牌婴宝护肤霜，属销售侵犯注册商标专用权的行为，鉴于谢奇良积极配合查处工作，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，违法行为轻微，社会危害较小，可以从轻处罚。25号处罚决定对谢奇良作出如下处罚：1、没收侵权商品167支 -2- （商品名：“诺必行”牌婴宝护肤霜，批号：14270，142支；商品名：“诺必行”牌婴宝护肤霜，批号：13029，25支）；2、没收违法所得人民币叁仟叁佰伍拾肆元（¥3354）；3、罚款人民币叁万元整（¥30000）。谢奇良不服，向博白县人民法院提起本案行政诉讼。 一审判决认定如下事实：2019年4月15日，广州腾跃生物科技有限公司及瑞士诺信化妆品国际有限公司向博白市场监督局举报，反映博白县城区海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店有涉嫌销售侵犯“诺必行”注册商标专用权的商品婴宝护肤霜，要求查处。同日，博白市场监督局通过对上述被投诉举报的单位进行现场核实，发现涉案商品均由谢奇良供货。当日，博白市场监督局依法查处了涉案商品即“诺必行”婴宝护肤霜共167支（其中海锋大药房20支、千弘药业弘济店147支），其中：规格13.5/支、批号：L/NNBX13029共25支，规格13.5/支、批号:L/NNBX14270共142支。2019年4月15日，博白市场监督局委托广州腾跃生物科技有限公司对涉案的婴宝护肤霜进行商标、厂名、厂址鉴定。同日，经瑞士诺信化妆品国际有限公司和广州腾跃生物科技有限公司共同鉴定，被扣押的婴宝护肤霜产品均为假冒          和          商标的产品。2019年4月15日制作博市监扣[2019]0415-1号、[2019]0415-2号《实施行政强制措施决定书》，对博白县城区海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店在售的婴宝护肤霜釆取强制措施。2019年8月12日，博白市场监督局制作博市监处字[2019]061号《行政处罚决定书》。原告不服向玉林市市场监督管理局申请复议，玉林市市场监督局以博白市场监督局未告知当事人听证的权利、处罚前也未向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据等程序违法，撤销博市监处字[2019]061号《行政处罚决定书》，并责令博白市场监督局重新作出行政行为。2019年12月24日，博白市场监督局作出博市监告字[2019]1224-1 -3- 号《行政处罚听证告知书》，告知谢奇良涉嫌销售侵犯“诺必行”注册商标专用权商品，拟对其作出行政处罚，并告知其陈述、申辩及听证权利。经谢奇良申请，博白市场监督局于2020年1月10日组织进行听证。2020年1月17日，博白市场监督局作出25号处罚决定,并于2020年1月20日邮寄送达给谢奇良。 一审判决另认定，          和          商标是瑞士诺信药妆国际有限公司于2011年8月15日和2011年11月22日分别向中华人民共和国工商行政总局商标局申请注册国际分类3的商标。其中，“诺必行”商标注册信息为：证号：第9847286号、核定使用商品（第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。          商标注册证信息为：证号：第10341532号、核定使用商品(第3类）：洗发液；清洁制剂；上光蜡；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品（截止）、注册人：瑞士诺信药妆国际有限公司、注册地址：中国香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室、注册有效期限：自公元2013年04月07日至2023年04月06日。 一审判决还认定，谢奇良于2017年11月1日至2018年11月31日期间受广州腾跃生物科技有限公司的委托，做玉林地区市场“诺必行”牌婴宝护肤霜的销售工作。 一审判决认为，2008年3月11日，中华人民共和国国家工商行政管理总局于作出商标综字【2008】第46号《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（以下简称《 -4- 批复》)规定：“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定人对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系正品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信”，博白市场监督局委托商标注册人瑞士诺信化妆品国际有限公司和广州腾跃生物科技有限公司共同对涉嫌假冒注册商品进行鉴定于法有据。瑞士诺信化妆品有限公司和广州腾跃生物有限公司对被扣押的产品作出《商标侵权鉴定书》，谢奇良未能提供相关证据足以推翻该鉴定结论。因此，博白市场监督局将该鉴定结论作为认定谢奇良销售侵权“诺必行”婴宝护肤霜的证据，具有合法性。博白市场监督局在作出行政处罚前履行了告知程序，并依法举行了听证，程序适当。对谢奇良的处罚符合法律规定。25号处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一审判决驳回谢奇良的诉讼请求。 上诉人谢奇良上诉称，一审判决认定事实不清，遗漏认定关键证据，适用法律错误。被上诉人对上诉人作出第一次处罚已超过四个月，且未办理案件延长审批手续，应被撤销，一审判决对此认定事实错误；一审判决对证据认定具有双重标准，只采信被上诉人的证明目的而不采信对上诉人有利的证明效力；一审判决未对上诉人提交的涉案产品的进货汇款记录进行认定，属遗漏关键证据；一审判决适用的《批复》不具有普适性，单凭鉴定报告中只对序列号一致就认定上诉人销售的货品是假货，事实上是鉴定人主观陷害上诉人，只为新代理清理市场，对鉴定应从严把握，要求鉴定人拿出实质膏体对比检测证据才能做出合理的鉴定结论。上诉人请求本院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，被上诉人请求本院驳回上诉，维持一审判决。 经审理查明，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 -5- 本院另查明，2019年4月18日，博白市场监督局对谢奇良所作的询问（调查）笔录中，谢奇良对博白市场监督局出具的瑞士诺信化妆品有限公司和广州腾跃生物科技有限公司就千弘药业弘济店作出的商标侵权鉴定书的真实性、客观性和关联性没有异议。 本院认为，被上诉人博白市场监督局在博白县城区海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店扣押的婴宝护肤霜由谢奇良供货，涉案婴宝护肤霜经          和          商标注册人瑞士诺信化妆品有限公司和商标使用人广州腾跃生物科技有限公司共同鉴定属假冒          和          商标的产品，谢奇良在博白市场监督局对其的询问笔录中表示对鉴定结论无异议，诉讼中，谢奇良虽对鉴定报告提出异议，但提供不出证据能够推翻该鉴定报告的真实性。上诉人谢奇良主张其在一审中提供的进货单和银行交易明细能证明涉案的货品系其原在广西诺必行实业有限公司做直属代理时从厂家购进的货品。经审查，谢奇良提供的所谓“进货单”只是电脑打印的一张表格，无公司名称、单据抬头、无收货人签名，其中所盖公司印章不完整，并非公司正规的进出货凭证，且无公司收款发票予以相互印证。银行交易明细没有转账说明，只能证明6228****5975账户通过网银两次转账给胡耀中账户的事实，不能证明胡耀中是广西诺必行实业有限公司工作人员，亦不具有证明两次转账系谢奇良支付购买涉案婴宝护肤霜价款之效力。上诉人谢奇良提供的证据不能形成完整的证据链，不能证明谢奇良销售的涉案婴宝护肤霜来源乃其通过正规途径进货而来。25号处罚决定认定事实清楚。 被上诉人博白市场监督局接到举报立案后，通过对谢奇良及药店工作人员进行询问、对海锋大药房和广西千弘药业有限公司弘济店销售的涉案婴宝护肤霜进行扣押、对被扣押物品委托鉴定、告知行政处罚听证权利并举行听证等，在玉林市市场监督管理局复议撤销原对谢奇良作出的博市监处字【2019】061号《行政处罚决定书》责令重新作出行政行为后，重新作出25号处罚决定程序合法。上诉人谢奇良关于 -6- 25号处罚决定违反“一事不再罚”原则的主张理由不成立。 被上诉人博白市场监督局依据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国行政处罚法》之规定，对谢奇良作出25号处罚决定，处罚幅度适当。 综上所述，25号处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚幅度适当，具备合法性，不应予撤销。一审判决驳回谢奇良的诉讼请求正确，应予维持。上诉人上诉请求理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人谢奇良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林慧琪 审 判 员 梁文全 审 判 员 吕 博 二〇二〇年十二月七日 法官助理 陈广进 书 记 员 陈兰芳 -7- 附本判决所适用法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。