福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽08民终1502号 上诉人(原审原告)：福建金达建设工程有限公司，住所地上杭县临城镇紫金路北段，统一社会信用代码91350823705327126J。 法定代表人：罗金来，董事长。 委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高田生，男，1965年3月14日出生，汉族，居民，住上杭县。 委托诉讼代理人：赖煜斌，福建尚南律师事务所律师。 上诉人福建金达建设工程有限公司（以下简称金达公司）与被上诉人高田生工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 金达公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判上诉人不承担被上诉人的一次性伤残补助金及伤残津贴。事实和理由：一、本案不属于《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的”情形，一审判决适用《工伤保险条例》第六十二条第二款规定作出判决，属适用法律错误。从一审查明的事实证明，被上诉人高田生于2014年2月至2016年1月在上诉人公司紫金山金铜矿项目部上班，上诉人均已依法为其缴交了工伤保险；被上诉人离开岗位后，上诉人仍为其续交工伤保险至2016年3月，因被上诉人未再回岗位上班，上诉人才停止为被上诉人缴交工伤保险。被上诉人离职后未再到其他公司上班，后被诊断为职业病并被工伤认定部门认定为工伤(用人单位为上诉人)，由此可见，被上诉人的工伤（职业病)被认定为在上诉人单位上班期间所发生的，而被上诉人在上诉人单位上班期间已依法参加了工伤保险，因而不存在“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的”情形，因此，对于被上诉人的因工伤残一级的一次性伤残补助金和伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，应由工伤保险基金支付。至于被上诉人离开上诉人单位后未缴交工伤保险，是因双方是否存在劳动关系发生争议，经仲裁和诉讼才确认双方存在劳动关系，对被上诉人离开上诉人单位后未缴纳工伤保险费属于欠交社会保险费违反社会保险管理规定的问题，该欠交保险费用期间不是被上诉人工伤发生期间，因此不应认定“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的”情形。对此，根据《工伤保险条例》第六十二条第一款规定，应由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。而一审法院依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定作出判决由上诉人承担被上诉人一次性伤残补助金和伤残津贴，明显是适用法律错误。二、一审判决计算一次性伤残补助金和伤残津贴的基数不符合法律规定，是错误的应依法纠正。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，一次伤残补助金标准一级伤残为27个月的本人工资、伤残津贴标准为一级伤残为本人工资的90%；而《工伤保险条例》第六十四对“本人工资”作了明确规定，即“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。就本案而言，被上诉人自入职以来，上诉人均根据工伤保险机构核定，缴交了工伤保险费至被上诉人离开上诉人公司止(即2016年3月），对于计算工伤一次伤残补助金和伤残津贴的标准，应当以被上诉人擅自离职前十二月（2015年4月-2016年3月）的月平均缴费工资为2417.5元为计算标准。一审判决以被上诉人在被上诉人单位上班期间的实际工资报酬作为计算标准，明显与工伤保险条例的规定相悖，应当依法纠正。三、上杭县社会劳动保险管理中心的复函依法不应作为定案依据，一审判决以此复函作为判决依据，明显不妥。上杭县社会劳动保险管理中心的复函既不是鉴定结论、也不是生效的仲裁文书和生效的行政决定，其不具备证据形式要件和证据效力，依法不应作为判决的依据。此外，即使该复函视为工伤保险机构作出的工伤保险待遇是否由工伤保险基金支付的决定，用人单位或劳动者还可依法申请行政复议和行政诉讼。因此，该复函并不具有证明效力，原审判决以作为判决依据不符合人民法院关于民事诉讼证据若干规定的证据审查原则，是错误的。综上所述，上杭县人民法院（2020）闽0823民初1261号民事判决书第(一）、(二）、（三）项判决，属于错误判决，应当依法纠正。据此，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法公正裁判，支持上诉人的上诉请求。 高田生辩称，一、上诉人称答辩人的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，一审判决上诉人支付答辩人本案的工伤保险待遇不正确。答辩人认为，一审判决认定事实和适用法律都正确，并且程序合法，上诉人的这一上诉理由不当，上级法院理应驳回。本案在一审中，上诉人同样提出这一诉讼主张。针对上诉人的这个主张，上杭县人民法院是这样评判的：根据《职业病防治法》第七条第一款规定“用人单位必须依法参加工伤保险”《社会保险法》第三十三条规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”以及《工伤保险条例》第二条第一款、第三条、第十条、第六十二条规定和《福建省实施办法》第二十八条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，经法院生效判决确认2014年2月至今，高田生与金达公司存在劳动关系，金达公司并未依法为高田生缴纳整个用工期间的工伤保险费，该行为属于未依法缴纳工伤保险费的情形。依前述法律法规规定，应由用人单位金达公司向高田生支付工伤保险待遇。一审判决的这一评判无疑是符合法律规定的。上诉人于2016年3月后至今，4年来恶意不为高田生缴纳工伤保险费，是严重的违法行为，其不利的法律后果依法应当由上诉人自己承担。另外，上诉人对于为高田生欠缴的4年工伤保险费，至今也故意拒绝补交。据此，一审判决上诉人支付答辩人的本案工伤保险待遇是正确的。二，上诉人称“一审判决计算一次性伤残补助金和伤残津贴的基数不符合法律规定，是错误的应依法纠正。”其依据是“应当以被上诉人擅自离职前十二月（2015年4月一2016年3月）的月平均缴费工资为2417.5元为计算标准”。上诉人的这一主张，同样违背本案事实根据，也违背法律规定。首先，答辩人于2016年2月发生“矽肺”疾病正在治疗而不能正常上班，答辩人也向上诉人在劳动工地的负责人蔡世辉请过病假。因此，上诉人此后不能上班并非擅自离职。其次，上诉人的工资有证据证明每天200元，上诉人在仲裁程序和一审中也承认答辩人日工资为200元。一审判决依据《工伤保险条例》第六十四条、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，认定答辩人月工资和月平均缴费工资为4350元符合法律规定，并无不当之处。另外，上诉人称应以答辩人因病停工前的“2015年4月-2016年3月”期间其为答辩人缴纳工伤保险时的月平均缴费工资2417.5元为计算标准，也是与事实不符。该缴费工资2417.5元基数是上诉人自己单方申报的缴费数额，并非答辩人当时的实际月平均工资，答辩人当时（2015年4月一2016年3月）的实际月平均工资就是4350元，上诉人当时为了少缴纳答辩人的工伤保险费之目的而故意少申报答辩人的月平均工资数额。三，上诉人称“一审判决以‘上杭县社会劳动保险管理中心的复函’作为定案依据，明显不妥。”上诉人的这一主张也不成立。上杭县社会劳动保险管理中心对一审法院的本案相关问题的询问之复函，具有相关行政部门出具的证明证据效力。该复函证明了答辩人的本案工伤待遇依法应当由用人单位承担，工伤保险基金不予办理。另外，由于办理职工工伤保险待遇的义务在于用人单位，如果上诉人有替答辩人到工伤基金办理工伤待遇，而工伤基金作出不予办理决定的，上诉人就有义务提起行政诉讼，从而履行自己用人单位的法定义务。但是，上诉人却一直拒绝为答辩人办理工伤保险待遇，因此，其相关不利的法律后果自然由用人单位承担。综上，答辩人请求上级人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 金达公司向一审法院起诉请求：1．判决金达公司不承担向高田生支付一次性伤残补助金117450元、伤残津贴3915元/月、停工留薪期待遇52200元的责任；2．本案诉讼费由高田生承担。 一审法院认定事实：一、2013年5月13日，高田生因要在金怡矿业有限公司就业到县疾控中心进行上岗前职业健康检查，拍摄胸部X线片，检查结论为可疑职业病：矽肺？建议携带职业史证明、委托书等证明材料，于2013年5月31日前前往市疾控中心申请职业病诊断。此后高田生未到市疾控中心申请职业病诊断。2014年2月21日，高田生因要在金达公司就业到县疾控中心进行上岗前职业健康检查，拍摄胸部X线片，检查结论为心肺未见明显异常，未发现职业禁忌症。次日，高田生被录用到金达公司工作，从事井下钻工作业，未与金达公司签订书面劳动合同。2016年2月，高田生与金达公司因工作待遇问题协商未果，未再到金达公司上班。2016年5月，高田生以2016年1月到上杭县医院检查出患上矽肺后要求金达公司给予职业病工伤待遇，但被金达公司拒绝承认其为公司工人为由向上杭县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与金达公司之间从2014年2月至今存在劳动关系。2016年8月19日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决高田生与金达公司从2014年2月至今存在劳动关系。金达公司不服该劳动仲裁裁决，提起诉讼，要求确认金达公司与高田生之间的劳动关系无效。 2017年11月22日，本院作出（2016）闽0823民初2445号民事判决，认为2014年2月21日高田生到县疾控中心进行上岗前职业健康检查，检查结论为心肺未见明显异常，未发现职业禁忌症。而在此之前，高田生也一直未被确诊是否存在职业病，金达公司无法提供其他证据证明县疾控中心存档的2014年高田生拍摄胸部X线片不是高田生本人所拍。对金达公司关于高田生采取欺骗手段，让人冒名顶替进行健康检查，劳动关系应为无效的主张，不予支持。判决确认高田生与金达公司于2014年2月至今存在劳动关系。金达公司不服提起上诉。2018年3月16日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民终238号民事判决书，认为金达公司上诉提出2014年2月21日高田生的上岗前职业健康检查系他人替代其进行职业健康检查，导致金达公司错误招用不符合健康身体条件的高田生的事实主张，但金达公司却不能充分举证证明该事实。金达公司上诉请求不能成立，维持本院（2016）闽0823民初2445号民事判决。 二、2019年1月29日，福建省龙岩市疾病预防控制中心对高田生诊断后作出《职业病诊断证明书》（闽岩CDC职诊证【２０１９】３４号），诊断结论为：职业性矽肺叁期。2019年5月17日，经高田生申请上杭县人力资源和社会保障局作出杭人社伤认字（2019）089号《工伤认定决定书》，认定高田生患职业性矽肺叁期为工伤。2020年1月、3月，福建省龙岩市劳动能力鉴定委员会分别对高田生的劳动能力、停工留薪期进行鉴定、确认。2020年1月8日，作出福建省龙岩市劳鉴2020年107号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为高田生因工伤残一级。2020年3月19日，作出（2020）岩市劳鉴认第【15】号《职工工伤停工薪期确认书》确认高田生的停工留薪期为十二个月。上述职业病诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、停工留薪期确认书中记载的用人单位均为金达公司。 三、高田生在金达公司处工作期间，工资待遇以每天200元计算。2016年1月10日至1月19日，高田生到上杭县医院住院治疗，经上杭县医院诊断为右侧气胸、肺部感染、矽肺。2016年1月19日至1月27日，高田生到福建医科大学附属第二医院治疗，被诊断为右侧自发性气胸、矽肺并感染、高钾血症、高胆固醇血症。2019年5月13日至5月17日，高田生在上杭县医院治疗，诊断为左侧气胸、肺部感染、左侧少量胸腔积液、矽肺、右肾结石、高胆固醇血症。金达公司为高田生参保工伤保险的缴费时间为2013年3月至2013年8月、2014年1月至2016年3月。未参加养老保险。 四、2020年3月间，高田生向当地社机构了解到其不符合工伤保险基金支付条件，金达公司亦未向社保机构申报高田生的工伤保险待遇手续。高田生遂向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1．裁决金达公司支付高田生一次性伤残补助金155315.34元；2．裁决金达公司自2018年3月起直至高田生终生的伤残津贴5752.42元/月×90%计5711.18元（其中2020年3月之前的24个月计124252.32元一次性支付，2020年3月起逐月支付5711.18元至申请人终生）；3．裁决金达公司支付停工留薪期工资138058.08元（5752.42元/月×24个月）；4．裁决金达公司支付高田生职业病医疗费18000元。 2020年5月6日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲【2020】27-1号、【2020】27-2号裁决书。【2020】27-1号裁决书裁决金达公司支付高田生职业病医疗费7049.66元。该27-1号裁决为终局裁决，金达公司未向龙岩市中级人民法院提出撤销之诉，高田生在法定期限内未提起诉讼。【2020】27-2号裁决书裁决：1．金达公司向高田生支付一次性伤残补助金117450元；2．金达公司自2020年2月起按月向高田生支付伤残津贴3915元，直至高田生达到退休年龄并办理退休手续；3．金达公司向高田生支付停工留薪期待遇52200元。对【2020】27-2号裁决书，金达公司不服提起本案之诉，高田生未提起诉讼。 五、鉴于高田生工伤保险的缴费情况，一审法院于2020年7月9日发函给上杭县社会劳动保险管理中心咨询高田生的工伤保险待遇依法是否应由工伤保险基金支付或支付情况。27日收到上杭县社会劳动保险管理中心的复函，函复一审法院高田生不符合工伤保险基金支付工伤保险待遇的条件，高田生的工伤保险待遇全部应由用人单位承担。对该复函高田生无异议。金达公司认为该复函无法律依据。 一审法院认为，高田生与金达公司于2014年2月至今存在劳动关系，业经法院生效判决确认。高田生患职业病被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。本案争议的焦点为：一是一次性伤残补助金、伤残津贴的支付及标准问题。二是停工留薪期待遇问题。一、关于一次性伤残补助金、伤残津贴的支付及标准问题。高田生入职金达公司前，经过上岗前职业健康检查，未发现职业禁忌症，业经生效的法院判决确认。金达公司主张高田生的职业病（矽肺）并非在金达公司上班期间所得，未提供证据证实，不予采信。《中华人民共和国职业病防治法》第七条第一款规定，用人单位必须依法参加工伤保险。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。第三条规定，工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。即用人单位必须按月向社会保险机构申报应缴纳的工伤保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳工伤保险费。用人单位应当以货币的形式足额缴纳工伤保险费。第十条第一款规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《福建省实施办法》第二十八条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。具体到本案中，高田生于2014年2月至2016年1月间在金达公司从事井下钻工作业，金达公司仅在2013年3月至2013年8月、2014年1月至2016年3月为高田生缴纳了工伤保险费。2016年3月后即停止了为高田生缴纳工伤保险费。经法院生效判决确认2014年2月至今，高田生与金达公司存在劳动关系，金达公司并未依法为高田生缴纳整个用工期间的工伤保险费，该行为属于未依法缴纳工伤保险费的情形。依前述法律、法规规定，应由用人单位金达公司向高田生支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。高田生在2019年1月29日才被确诊患职业性矽肺叁期，此前12个月期间，金达公司未为高田生缴纳工伤保险费，且双方均未提供高田生患职业病前12个月的平均月缴费工资。高田生的工资待遇实行日工资制每天200元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）第二条规定，月计薪天数21.75天，因此，本院认定高田生的月工资收入及月平均缴费工资为4350元（200元／天×21.75天）。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：一级伤残的支付一次性伤残补助金，标准为27个月的本人工资；一级伤残的按月支付伤残津贴，标准为本人工资的90%；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇等。依前述规定，高田生因工致残于2020年1月8日被鉴定为一级伤残，应退劳动岗位，金达公司应按月支付伤残津贴。仲裁裁决从2020年2月起支付伤残津贴，高田生对该裁决事项未提出异议。据此，金达公司应向高田生支付一次性伤残补助金117450元（4350元×27个月）；自2020年2月起按月向高田生支付伤残津贴3915元（4350元×90%），至高田生达到退休年龄并办理退休手续。二、关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，高田生的停工留薪期经龙岩市劳动能力鉴定委员会确定为十二个月。高田生月工资收入已认定为4350元。因此，金达公司应向高田生支付停工留薪期待遇为52200元（4350元×12个月）。综上，金达公司的诉请，无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《福建省实施办法》第二十八条规定，判决如下：一、驳回福建金达建设工程有限公司的诉讼请求；二、福建金达建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向高田生支付一次性伤残补助金117450元；三、福建金达建设工程有限公司应自2020年2月起，每月支付高田生伤残津贴3915元，直至高田生达到退休年龄并办理退休手续；四、福建金达建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向高田生支付停工留薪期待遇52200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建金达建设工程有限公司负担。 本院二审查明，福建金达建设工程有限公司以上杭县社会劳动保险中心为被告，高田生为第三人向长汀县人民法院提起诉讼，诉讼请求：1.撤销上杭县社会劳动保险中心2020年11月5日对福建金达建设工程有限公司要求核发高田生工伤保险待遇申请作出的不予支付的决定；2.责令上杭县社会劳动保险中心依法核定高田生的工伤保险待遇、并从工伤保险基金支付高田生因公伤残一级的一次性伤残补助金和伤残津贴；3.案件诉讼费由上杭县社会劳动保险中心承担。该案长汀县人民法院已于2020年12月7日依法受理，案号为（2020）闽0821行初65号。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为伤残的从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。福建金达建设工程有限公司已依法为高田生缴交2013年3月至2013年8月、2014年1月至2016年3月的工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。……用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。本案工伤保险待遇的处理依法应由上杭县社会劳动保险中心处理，现福建金达建设工程有限公司已就上杭县社会劳动保险中心不予支付高田生的工伤保险待遇提起诉讼，原审法院判决福建金达建设工程有限公司支付高田生工伤保险待遇于法无据，本案应当驳回起诉。高田生的工伤保险待遇权利可依福建金达建设工程有限公司以上杭县社会劳动保险中心为被告，高田生为第三人的诉讼案件生效后依法另行向相关责任单位主张。依照《最高人民法院关于适用》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1261号民事判决； 二、驳回福建金达建设工程有限公司的起诉。 一审案件受理费5元,退还福建金达建设工程有限公司。福建金达建设工程有限公司预交的二审案件受理费予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌