宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)宁03民终1070号上诉人（原审被告）：宁夏威特朗科贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：倪小刚，宁夏威特朗科贸有限公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐媛媛，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：银川市金威防腐直埋保温材料厂，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：李玉乐，银川市金威防腐直埋保温材料厂总经理。委托诉讼代理人：马辉，宁夏合天律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街490号银川iBi育成中心一期1号楼202室。法定代表人：倪小刚，宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐媛媛，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宁夏威特朗科贸有限公司因与被上诉人银川市金威防腐直埋保温材料厂、原审被告宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初2107号民事判决,向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁夏威特朗科贸有限公司的委托诉讼代理人徐媛媛，被上诉人银川市金威防腐直埋保温材料厂的委托诉讼代理人马辉，原审被告宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司的委托诉讼代理人徐媛媛到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人宁夏威特朗科贸有限公司的上诉请求:1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初2107号民事判决书第一项，将本案依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定案由错误。从被上诉人起诉书内容看，被上诉人提起的是建设工程施工合同之诉，并非承揽合同之诉。从合同权利义务及实际履行看，本案属于建设工程施工合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的是《检修管道、罐体保温项目施工协议》，上诉人将管道、罐体保温项目承包给被上诉人施工；被上诉人的义务是管道、罐体的保温施工，不是单纯的加工、交付；合同对工程内容、施工范围、工程地点、技术要求、材料标准、工程期限、施工价格、质量保证、工程总价款及付款方式等进行了详细约定，内容属于建设工程合同内容；涉案合同履行过程中，被上诉人派人到上诉人指定现场进行施工。从合同标的物性质看，涉案合同属于包工包料的建设工程施工合同类型（合同第3条约定）。被上诉人作为承包人有义务按照合同约定提供材料设备并完成保温施工；被上诉人提供的保温材料并非涉案合同的最终目的，合同要求被上诉人最终交付的是质量合格的管道、罐体保温工程。该工程是不动产，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作不构成不动产，即标的物一般是指动产。从工程款结算方式看，涉案合同结算方式的约定及履行，均为“工程款”而非“报酬”，且须经上诉人验收合格后支付，属于建设工程施工合同的范畴。从管辖法院看，此前，被上诉人按照涉案合同第十一条约定的争议解决方式，起诉至上诉人所在地银川市金凤区人民法院后，由银川市金凤区人民法院将本案移交至青铜峡市人民法院，银川市金凤区人民法院认为本案系建设工程施工合同纠纷，应当由工程所在地人民法院管辖。2.原审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，应由发包人进行验收，经验收合格的，发包人应当按照约定支付工程款。而涉案合同第4条约定了被上诉人工程竣工经上诉人验收合格后，上诉人按照实际确认的工程量支付剩余尾款。原审法院认定上诉人承担责任的依据系《工程验收丈量单》，但事实上，该丈量单的内容仅是被上诉人对工程量的确认以及工程已完成的相关描述，且仅有上诉人的现场技术负责人王红岩签字，上诉人对此并不知晓；王红岩虽系上诉人聘请的现场技术负责人，但根据《技术服务协议》第五条约定，王红岩的授权范围是“负责施工现场塔体、管道、线路、罐体等技术指导、技术咨询，技术培训，协调组织解决技术难题，确保技术改造施工规范”；根据涉案合同第4条第2款约定“经甲方现场技术负责人确认进展到50％时支付工程款至50%"，故王红岩对于涉案工程的授权内容仅为现场技术工作指导，以及对工程进度50％的确认，其不能擅自代表上诉人作出任何超越权限的行为，其对《工程验收丈量单》的签字行为不能代表上诉人对该工程量的认可，也不能体现涉案工程业已经上诉人验收并验收合格。因此，案涉工程未经上诉人验收合格，上诉人的支付尾款的条件尚未达到。假设被上诉人主张的工程量成立，王红岩的确认也仅构成对50％工程款付款条件的实现，上诉人实际预付的工程款8万元基本可以覆盖，故上诉人不应向被上诉人承担任何付款责任，原审法院认定事实错误。3.原审法院适用法律错误。根据前述，本案应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，故原审法院在法律适用时按照承揽合同相关法律规定认定，属于适用法律错误。被上诉人银川市金威防腐直埋保温材料厂辩称，原审法院对上诉人与被上诉人之间系承揽合同法律关系认定及适用法律准确，上诉人认为本案系建设工程施工合同法律关系的主张不能成立。案涉劳务施工协议不符合建设工程施工合同的特征，属于承揽合同，上诉人以所完成的保温材料安装系不动产为由主张案涉协议系建设工程施工合同不能成立。被上诉人已履行了承揽合同义务，上诉人应当支付相应的报酬。结合案涉协议约定及王红岩作为上诉人技术负责人的事实，王红岩完全具有代表上诉人行使权利的外观，被上诉人完全有理由且善意的相信王红岩具有代表上诉人进行工作成果确认的权限。原审被告宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司述陈，上诉人的上诉请求与原审被告宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司无关。银川市金威防腐直埋保温材料厂向一审法院起诉请求:1.判令第一被告向原告支付工程款96574元，支付2018年10月1日至2020年7月5日违约金12419元（以96574为基数，按日万分之二计算），及至实际付清之日的违约金，暂计总额为108993元；2.判令第二被告对第一项请求承担补充赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定:2018年9月21日，原告（乙方）与被告威特朗公司（甲方）签订劳务施工协议，约定工程名称：管道、罐体保温项目。合同价款：完工后按管线延长米和罐体外计算平方米数量，最终工程量按施工验收合格后双方确认的实际数量为准。1、管道由岩棉管外保护层彩钢板组成，每米110元，包工包料，大管道用拆卸的旧保温材料，最终以完工验收后双方确认的数量和金额为准；2、罐体设备、加热炉、大塔保温由岩棉、彩钢板组成，每平方米98元，约1300平方米，预计金额127400元，最终以完工验收后双方确认的数量和金额为准；3、弯头（三通）另加，每米110元，按1.5倍计算，数量按实际完工量为准。付款方式：（1）合同签订后，甲方先预付工程款80000元，乙方开始定做岩棉管、彩钢板等材料。（2）乙方工程进度按照甲方现场技术负责人确认进展到50%时，甲方应当支付乙方工程款至50%；（3）工程竣工后经甲方验收合格后，双方按照实际确认的工程量支付乙方剩余尾款。乙方提供增值税专用发票，甲方承担2%的税负，其它由乙方承担。工程进度安排：1、自本合同签订之日起开工；2、乙方保证9月30日前完成罐体设备、加热炉的保温工作；3、管道保温根据甲方现场技术负责人确认施工进度。施工地点：青铜峡新材料基地。违约责任：甲乙双方应严格遵守本合同，不得擅自单方面解除合同，甲方逾期付款，每天向乙方支付逾期付款总额5‰违约金。乙方不能按时向甲方交工，每延期一天按照合同总价款5‰向甲方支付违约金。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告组织人员于2018年9月22日进场施工，10月中下旬出场停止施工。9月25日，被告威特朗公司支付原告工程款80000元。2018年12月24日，原告编制工程验收丈量单，其中项目内容：一、罐体设备保温888.3582㎡；二、管道总长668.275m;三、弯头总数97个×1.5m。李玉林在工程负责验收人处签名，王红岩在技术负责验收人处签名。2018年8月27日，被告威特朗公司（甲方）与王红岩（乙方）签订技术服务协议，约定甲方聘用乙方为“宁夏兴汇废旧资源再生科贸有限公司常压蒸馏装置一期、二期技术改造”项目驻现场技术负责人，负责本项目改造过程中的塔体、管道、线路、罐体等技术指导、技术培训、现场安全管理、协调组织工作，并向甲方负责。期限2018年8月28日至2018年12月27日。被告威特朗公司股东为被告宝盈公司，认缴出资额100万元，出资时间2020年12月31日前，出资方式货币。被告威特朗公司为法人独资有限责任公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照合同约定全面履行自已的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告与被告威特朗公司签订的劳务施工协议符合承揽合同特征，双方形成的承揽合同关系合法有效，原告已完成工作成果，被告威特朗公司应履行支付报酬义务。原告依据合同约定单价，根据已完成工作量，计算出的价款有事实依据，予以支持。被告威特朗公司辩解王红岩非公司员工，不能代表公司进行工程验收，但其认可王红岩为施工现场技术负责人，对王红岩签字认可的工程量予以确信。被告辩解理由不能成立，不予支持。虽双方在协议中约定“乙方工程进度按照甲方现场技术负责人确认进展到50%时，甲方应当支付乙方工程款至50%；工程竣工后经甲方验收合格后，双方按照实际确认的工程量支付乙方剩余尾款。”但双方未约定工程总量，被告威特朗公司陈述所建项目因其他原因也已停工，如何评价工程进展到50%，无客观标准。故被告威特朗公司辩解不具备付款条件的理由，不能成立，不予支持。原告与被告威特朗公司约定的付款期限不明，其请求逾期付款违约金，不予支持。合同具有相对性，被告威特朗公司与原告形成债务关系，被告宝盈公司虽系威特朗公司股东，但原告无证据证明被告威特朗公司不具有清偿到期债务的能力，被告宝盈公司是否出资到位，不属本案需查明的事实，原告依据公司法司法解释三的相关规定要求被告宝盈公司承担股东出资不到位的补充赔偿责任，属公司法规范，本案不存在适用公司法规范调整事宜，故原告第2项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零九条规定,判决：一、被告宁夏威特朗科贸有限公司给付原告银川市金威防腐直埋保温材料厂报酬96574元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告银川市金威防腐直埋保温材料厂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1240元，由原告银川市金威防腐直埋保温材料厂负担178元，被告宁夏威特朗科贸有限公司负担1062元。本院二审期间，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司、被上诉人银川市金威防腐直埋保温材料厂、原审被告宁夏纵横宝盈信息技术股份有限公司均未提交证据。一审认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人宁夏威特朗科贸有限公司与被上诉人银川市金威防腐直埋保温材料厂于2018年9月21日签订的《检修管道、罐体保温项目劳务施工协议》属于建设工程施工合同还是承揽合同，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司施工现场技术负责人王红岩签字确认的《工程验收丈量单》能否作为认定协议计算工程价款的依据，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司支付协议约定价款的条件是否已成就。上诉人与被上诉人提交的证据及庭审陈述，能够证实双方签订的《检修管道、罐体保温项目劳务施工协议》为有效协议，协议明确约定工程名称为管道、罐体保温项目，工程内容为上诉人提供保温材料（特别约定管道保温要求用特定规格的岩棉保温成品，施工中被上诉人尽量使用上诉人拆除是旧保温材），被上诉人具体进行施工；同时约定了合同价款、付款方式、工程进度安排等内容。根据协议约定的内容及协议履行方式，本案案由应认定为承揽合同纠纷，且系承揽合同中的修理合同，即承揽人为定作人修理已损坏的物品，使其恢复原状，定作人向承揽人支付报酬的情形，原判依据查明的事实确认本案案由为承揽合同纠纷，且作为本案原告的被上诉人对此也予以认可，故本案案由应确认为承揽合同纠纷，原判认定案由准确，予以维持，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司认为本案属于建设工程施工合同纠纷的上诉请求及理由不成立，不予支持；上诉人宁夏威特朗科贸有限公司认可王红岩为其施工现场的技术负责人，王红岩在《工程验收丈量单》上签名确认，应作为对已完工程量的确认，并作为依据协议约定计算工程价款的依据；上诉人宁夏威特朗科贸有限公司辩称没有委托王红岩对涉案工程量进行确认和依据协议约定王红岩只有对50%的工程进度进行确认的理由，因双方签订的《检修管道、罐体保温项目劳务施工协议》中并未对整体工程完工的工程量确认予以其他约定，王红岩在《工程验收丈量单》上签名应视为对已完工程量的确认，原判对该事实的确认符合本案的客观实际，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司的该上诉及辩解理由不成立，不予支持；涉案工程系未完工的工程，被上诉人已提交证据并主张已完成的工程量的价款，上诉人也应提交证据证实造成涉案工程未完工或者被上诉人已完工的工程量未经验收的责任在于被上诉人，上诉人提交的证据不能证实其主张，应承担举证不能的责任；被上诉人已按照协议约定完成了涉案工程的部分工程量，具备了要求上诉人支付已完工工程量价款的条件，原判据此判令上诉人支付被上诉人已完工工程量价款符合法律规定，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司的该上诉及辩解理由不成立，不予支持。综上，上诉人宁夏威特朗科贸有限公司的上诉请求及理由均不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2124元，由上诉人宁夏威特朗科贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 徐 婧二〇二〇年十二月三日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。