贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2231号 上诉人（原审原告）：松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道移民新区。 负责人：贺再军，该社区居民委员会主任。 委托诉讼代理人：李振峰，贵州同康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州德润房地产开发有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道世昌广场**楼**。 法定代表人：麻勇志，该公司经理。 破产管理人：贵州驰铭律师事务所。 委托诉讼代理人：肖捷，贵州驰铭律师事务所律师。 上诉人松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会（以下简称滨江社区）因与被上诉人贵州德润房地产开发有限公司（以下简称德润公司）破产债权确认纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 滨江社区上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人享有债权2,490,358元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.凯维公司与润德公司系两个不同的法人组织，一审判决认定凯维公司先后更名为润德公司、贵州润德实业有限公司，现在为润德公司系事实认定错误。2.凯维公司与德润公司并未合并，而是在未依法清算的情况下注销，一审判决认定凯维公司的权利义务全部由德润公司承接系事实认定错误。3.一审判决将上诉人与凯维公司合同约定的工程认定为德润公司发包系事实认定错误。4.涉案的2个洗车池系应凯维公司要求施工，一审判决认定“为了保证安全文明施工，修建了2个洗车池”系事实认定错误。5.上诉人一直明确拒绝将凯维公司与德润公司的债权、债务合并处理，一审判决认定双方一致同意对涉案工程进行综合结算系事实认定错误。6.上诉人与德润公司签订的第一份合同时间为2012年12月10日，工期45天，2013年4月15日签订第二份合同，开工日期为4月10日，工期40天，上诉人严格按照工期施工，在第一份合同完成后一个多月才入场，不可能产生水电费，一审判决认定共产生水电费142,435.99元系事实认定错误。7.德润公司支付的工程款为317万元，另299万元为凯维公司支付，一审判决认定德润公司支付上诉人621万元系事实认定错误。8.根据鉴定意见，德润公司应支付工程款5,102,830.1元，已支付317万元，尚有1,932,830元未支付，按照双方的合同约定及法律规定，资金占用利息应从应付工程价款之日即2013年6月27日起计算至2018年4月17日，为557,528元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。 德润公司辩称，上诉人的诉请经法院判决后，二审中撤回起诉，现再行起诉构成重复起诉，依法应驳回其诉讼请求。案涉项目系德润公司开发所有，该项目的开发公司原为凯维公司，后因业务发展需要，更名为德润公司，凯维公司注销后，公司权利义务全部由德润公司承接。鉴定中上诉人也要求将其工程进行一起鉴定，现上诉人诉称认定事实错误，明显与客观事实不符。再次，在一审中法院组织质证，上诉人也认可案涉项目共计付款621万元。洗车池系案涉合同中明确约定的文明施工范畴，不应再另行计费。水电费一审中已查明系上诉人在施工过程中产生的费用，且德润公司一审中提供了相关发票及相关负责人的签字等证据佐证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 滨江社区向一审法院起诉请求：1．确认滨江社区对德润公司享有债权3,467,393.83元【其中：工程款2,544,149.1元，资金占用费763,244.73元（自2013年5月23日起，以欠付工程款为基数，按年利率6%计算至2018年4月18日）、工程鉴定费160,000元】；2．确认以上债务在德润公司破产工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；3．本案诉讼费等相关费用由德润公司承担。 一审法院认定事实：一、关于滨江社区与德润公司合同约定施工项目及双方存在的法律关系。松桃县“松桃时代天街”房地产工程项目，系德润公司开发所有。该项目原房地产公司名称为“贵州凯维房地产有限公司松桃分公司”（以下简称凯维公司），后因业务发展需要，将公司先后更名为“贵州润德房地产开发有限公司、贵州润德实业有限公司”，现在为“贵州德润房地产开发有限公司”。“凯维公司”注销后，其公司权利义务全部由德润公司承接。2012年9月12日，滨江社区与凯维公司签订《土石方工程施工合同》，凯维公司（即现在的德润公司）将松桃县观音山经济适用房土石方工程（即涉案地块一、二、三土石方）开挖工程发包给滨江社区施工，综合单价为每立方28元，共计开挖方量7726m3。2012年12月10日，滨江社区与德润公司签订《时代天街I期基坑土石方施工合同》，2013年4月15日，双方再次签订《时代天街工程Ⅱ期基坑土石方施工合同》。德润公司将其开发的“时代天街工程”项目地块四、六、七的基坑土石方工程发包给滨江社区施工。合同约定综合单价为每立方60元。共计挖方总量61411m3。另外，滨江社区在施工过程中，德润公司又将部分边坡土石方工程，即涉案地块五、八边坡土石方发包给滨江社区施工。滨江社区在施工期间，对涉案居民区通行路面及下水道安装工程进行施工建设。在施工时，为了保证安全文明施工，同时修建了2个洗车池。但是，双方对上述施工项目进行书面约定。双方签订合同后，双方分别履行合同约定的义务，因此，滨江社区与德润公司存在加工承揽合同关系。 二、关于涉案的结算及欠付工程的问题。（1）关于德润公司支付工程款问题。滨江社区完成相应工程后，凯维公司先后向滨江社区支付各项工程款2,990,000元，德润公司向滨江社区支付各项工程款3,170,000元，共计支付滨江社区工程款6,210,000元。上述款项分别转如滨江社区账户，且由其社区相关负责人签字确认，依法予以认可。（2）关于双方对工程款的结算。由于德润公司经营管理困难，出现资不抵债的亏损情形。2018年4月18日，德润公司向一审法院申请宣告破产，在德润公司宣告破产公示期间，2018年6月25日，滨江社区向德润公司破产管理人申报工程款债权13,053,168元，其破产管理人以申报该工程尚未竣工验收结算为由，因而暂缓确认。滨江社区不服其暂缓确认结果，起诉请求德润公司支付其4,179,720元工程价款。在诉讼过程中，滨江社区向一审法院申请对工程价款进行司法鉴定。2019年8月5日，经贵州皓天工程造价咨询有限公司鉴定【皓价鉴字（2019）第011号】：1、根据双方签订的《土石方工程施工合同》的约定综合单价（28元/m3）和所提供的挖方量（7726m3）计算，该合同范围内（测绘图纸上的地块一、、地块二、地块三的工程造价为2,163,280元；2、根据双方签订的《“时代天街工程”Ⅰ期基坑土石方施工合同》和《“时代天街工程”Ⅱ期基坑土石方施工合同》约定的综合单价（60元/m3）所提供的方量（共计61411m3）计算，该两份合同施工范围内（测绘图纸上的地块四、、地块六、地块七的工程造价为3,684,660元；3、双方未签订书面合同的案涉边坡土石方工程（测绘图纸上的地块五、、地块八：（1）根据滨江社区提供的挖方量（14295m3），采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算，取整确定该部分工程造价为1,357,739元；（2）根据德润公司提供的挖方量（13117m3），采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算，取整确定该部分工程造价为245,853元。（以上鉴定结果由委托方根据当事人的举证情况判断使用）。4、滨江社区主张的回填土石方部分，因未提供相关证据而无法鉴定。5、根据现场图片和现场勘验，滨江社区主张的居民区路面硬化及下水道安装工程确实存在，因缺乏施工图纸等具体工程资料，本次鉴定根据鉴定人估算面积、厚度、采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算，该部分工程造价为60,431元（该部分鉴定结果由委托方判断使用。如能提供具体的工程资料，可以进行重新鉴定）；6、滨江社区主张的洗车池2个及设备在双方签订的《土石方工程施工合同》中有约定，因缺乏施工图纸等具体的工程资料，本次鉴定根据市场询价估算，该部分工程造价为36,000元（该部分鉴定结果由委托方判断使用。如能提供具体的工程资料，可以进行重新鉴定）。滨江社区为此支付工程鉴定费160,000元。鉴定结束后，一审法院于2018年9月4日作出一审判决，因滨江社区不服提出上诉，在上诉过程中又撤回上诉，之后又于2020年4月24日再次起诉，以【皓价鉴字（2019）第011号】《工程造价鉴定意见书》为依据，请求确认破产债权。诉前滨江社区向德润公司破产管理人申报债权时，一并将凯维公司的债权向德润公司进行申报，在委托评估时同样将与凯维公司签订的合同量与德润公司签订的合同工程一并评估，作为德润公司的工程价款。滨江社区与凯维公司签订的施工合同成果以及公司其他债权债务全部由德润公司承接。双方当事人对【皓价鉴字（2019）第011号】《工程造价鉴定意见书》鉴定结果分别进行认定，双方一致同意对涉案工程进行综合结算。因此，一审法院认为，将凯维公司、德润公司与滨江社区之间签订合同发生的工程价款进行一并结算有利于全面确认滨江社区与德润公司的债权债务关系。对此，双方对鉴定意见第1项涉及凯维公司发包的涉案地块一、、地块二、地块三的工程量7726m3工程造价为2,163280元、“时代天街工程”Ⅰ期、Ⅱ期基坑土石工程量，即德润公司发包的涉案地块四、、地块六、地块七工程量61411m3的工程造价为3,684660元以及涉案居民区路面硬化及下水道安装工程造价为60,431元。共计5,908,371元，双方予以认可，应予认定； 关于涉案地块五、、地块八的工程量的问题滨江社区主张的挖方量为14295m3，德润公司认可其挖方量为13117m3，滨江社区提供施工工程量没有德润公司签证证明，故对德润公司认可的工程量13117m3予以认定，认可该部分工程造价1,245,853元； 关于滨江社区主张的洗车池2个及设备费用36,000元的问题。双方在签订的工程施工合同中将施工车辆清洁卫生费作为文明施工费统一列入综合单价内结算，对该费用不予支持； 关于滨江社区在施工过程使用的水电费如何承担的问题。经查，滨江社区在涉案工程施工期间，德润公司提供证据证明：2012年8月为涉案工程支付水费8,344元、12月支付水费15,649元，共计23,993元；2013年为涉案工程支付1-9月支付电费107,134.99元；3月、4月、6月份的水费11,308元，共计142,435.99元。2012年12月和2013年9月，涉案工程包括凯维公司发包的土石方及德润公司发包的第Ⅰ期、第Ⅱ土石方工程均由滨江社区承包施工，在滨江社区施工期间，没有其他单位在涉案工地施工。水电费系发生在施工过程中，必然产生的费用。根据当事人双方签订的相关合同约定，施工过程中产生的水电费应当由承包方负担。滨江社区未提供证据证明该水电费不应由自己承担的事实，因此，德润公司在扣除了其入住工程后的水电费后，尚有的142,435.99元水电费应当由滨江社区承担。 综上所述，德润公司应付滨江社区各项工程款共计为7,154,224元（2,163,280元＋3,684,660元＋1,245,853元＋60,431元）。德润公司实际支付滨江社区6,210,000元，扣减滨江社区应当负担的水电费142,435.99元。德润公司实际尚欠滨江社区工程款（7,154,224元-6,210,000元-142,435.99元）801,788.01元。 三、关于滨江社区请求支付逾期付款利息的问题。滨江社区请求自2013年5月23日起以欠付工程款为基数，按年利率6%计算至2018年4月18日公司宣告破产前，支付逾期付款利息。德润公司系工程发包人，逾期未付滨江社区工程款，在客观上给当事人资金占用带来一定的损失，滨江社区请求支付宣告破产前的资金占用利息，应予支持。基于德润公司宣告破产的实际，根据2017年11月2日当事人双方协商意见，德润公司承诺在2017年11月12日前双方对工程价款进行结算，但至今未结算。因此，其尚欠工程款利息应从2017年11月12日起进行结算至德润公司宣告破产之日即2018年4月18日止，即德润公司应当以801,788.01元为基数按年利率6%支付滨江社区利息（801788.01＊6%/365＊157天）20,692.72元。对滨江社区请求自2013年5月23日起以欠付工程款为基数，按年利率6%计算至2018年4月18日公司宣告破产前的诉求，不予支持。 四、关于滨江社区提及本次诉讼是否构成重复诉讼的问题。按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定。滨江社区因不服（2018）黔0628民初2106号民事判决书，在二审审理期间自愿撤回上诉，在铜仁中级人民法院依法撤销（2018）黔0628民初2106号民事判决书后，又于2020年4月24日起诉。前诉系给付之诉，后诉主张破产债权确认，后诉与前诉的诉讼标的和诉讼请求不相同，因而不构成重复诉讼。德润公司以本案构成重复诉讼为由，请求驳回滨江社区起诉的理由不能成立，不予支持。 关于滨江社区请求确认以上债务在德润公司破产工程折价或者拍卖的价款中优先受偿的问题。滨江社区与德润公司签订的施工协议系土石方开挖合同，属于承揽合同关系。其请求不符合《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的相关规定，依法不予支持。 一审法院认为，滨江社区按照合同约定为德润公司“时代天街工程”项目地块一、、地块二、地块三、地块四、地块五、地块六、地块七、地块八及Ⅰ期Ⅱ期基坑土石工程及路面硬化、下水道安装工程。根据上述认定，德润公司尚欠滨江社区工程款822,480.73元未付，滨江社区在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，管理人以涉案工程未竣工验收为由未予确定，滨江社区依法起诉请求确认破产债权，符合法律规定。滨江社区请求确认工程债权3,467,393.83元，依法应确认822,480.73元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，滨江社区提供的证据不能证明自己的全部主张，德润公司对滨江社区主张多余部分债权不予认可，滨江社区应当承担举证不能的不利后果，因此，对多余部分依法不予确认。但是，滨江社区为结算工程价款支付鉴定机构工程价款鉴定费160,000元应由德润公司承担。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州德润房地产开发有限公司应付松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会各项工程款822,480.73元，依法予以确认；二、涉案工程价款鉴定费160,000元由贵州德润房地产开发有限公司承担；三、驳回松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会的其他诉讼请求。案件受理费34,539元，由松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会负担26,239元，贵州德润房地产开发有限公司负担8,300元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明：案涉“松桃时代天街”房地产工程项目，原由凯维公司出资建设。2013年4月，凯维公司以“分公司被公司撤销”为由申请注销。后凯维公司在案涉项目中的权利义务由德润公司承接。一审判决认定“凯维公司更名为德润公司”错误，本院二审予以纠正。滨江社区不服（2018）黔0628民初2106号民事判决，在二审审理期间自愿撤回起诉，一审判决认定为“撤回上诉”应系笔误，本院二审予以补正。2018年4月18日，一审法院作出（2018）黔0628破申1号民事裁定书，裁定受理德润公司申请破产清算一案。一审判决认定2018年4月18日德润公司“宣告破产”不当，本院二审予以纠正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.滨江社区是否构成重复诉讼；2.一审判决将滨江社区与德润公司及凯维公司分别签订的合同权利义务一并处理是否得当；3.一审判决关于案涉工程欠付价款及利息的认定是否正确。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”。该条规定中的重复起诉系指诉的同一性，即当事人及作为诉讼标的的权利关系是相同的，且诉的利益也应当相同。本案中，滨江社区在前诉中主张的是建设工程施工合同纠纷，再诉中主张破产债权确认，诉的权利关系及诉的利益均不同，为保障当事人的诉权，避免不当剥夺当事人接受裁判的权利，一审法院对本案予以受理并作出裁判并无不当。 关于第二个争议焦点。滨江社区作为基层自治组织，不具有建设工程施工资质，其与凯维公司、德润公司签订的三份土石方工程承包合同、附属工程承包协议均违反法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。滨江社区虽系与凯维公司签订的土石方承包合同，但约定的施工内容为“松桃时代天街”房地产工程项目的土石方工程，该项目原为凯维公司建设，后凯维公司在该项目上的权利义务已由德润公司承接。且在2020年9月14日一审法院对滨江社区的询问中，滨江社区明确表示同意将凯维公司、德注公司的工程款一起结算，一审判决予以一并处理并无不当。滨江社区在一审中同意一并处理后又对该问题提起上诉，违反了民事诉讼“不得反言”原则，亦有悖诚信。 关于第三个争议焦点。对于2个洗车池的工程款问题。经查，双方在合同中约定，“文明施工：响应省、市、及松桃县政府文明施工要求，外运土方必须设置冲洗场台、池、污水沉淀池。安全文明施工措施费已综合考虑在土石方综合单价之内”。一审判决认定“为了保证安全文明施工，同时修建了2个洗车池”并无不当。对于水电费的问题。双方在合同中明确约定水电费由滨江社区承担，德润公司对滨江社区施工期间产生的水电费142,435.99元在一审中予以了举证证明，一审判决予以认定并无不当，滨江社区关于其按期施工，不可能产生水电费的上诉理由无事实依据，明显不能成立，本院不予支持。关于欠付工程款利息问题。按照法律规定，利息从应付工程价款之日计付，本案中双方对工程价款一直未进行结算，一审判决根据双方关于工程款结算的协商意见及本案实际，从2017年11月12日起计付至裁定受理德润公司破产申请前一日止并无不当，滨江公司关于应从2013年6月27日起计算的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，滨江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实认定事实虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,812元，由上诉人松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏