四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020川16民终1817号 上诉人（原审原告）：付茂兵，男，1962年2月24日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：何启珍，女，汉族，1965年10月26日出生，住址同上，系付茂兵之妻，特别授权。 被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1994年12月10日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广安分公司，住所地四川省广安市广安区万盛东路**。 负责人：李华，副总经理。 委托诉讼代理人：郑建英，四川亚美律师事务所律师。 上诉人付茂兵因与被上诉人张鹏、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广安分公司（以下简称财保广安分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了听证审理。上诉人付茂兵的委托诉讼代理人何启珍、被上诉人张鹏、被上诉人财保广安分公司的委托诉讼代理人郑建英到庭参加了听证。本案现已审理终结。 付茂兵上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.付茂兵在一审时已经向法院举示了因交通事故受伤前与妻子何启珍在广安渠江河段共同经营采沙船的12个月的纯收入等收据，能够形成完整的证据链，证明付茂兵在受伤前一年的月平均工资为48,210元，日平均工资为1607元；一审认定付茂兵为个体工商户，经营所得并不完全等同于工资收入，认为付茂兵提供的证据仅是经营所得，并未提供相应的支出依据，无法证明其纯收入系事实认定错误。付茂兵一审提供的证据就是付茂兵在受伤前一年经营的纯收入；付茂兵系经营船舶的适任船员，经营的是吸收江河河道里的河沙、石头等建材生产销售业务，并非是采矿行业，一审按照采矿行业的标准认定付茂兵的误工工资属于事实认定错误。 张鹏辩称，一审判决的费用没有包含车辆维修费，付茂兵还需要支付给他2698.37元，希望在本案一并处理，付茂兵的上诉请求由法院依法认定。 财保广安分公司辩称，付茂兵主张的误工费应当是其固定收入，而付茂兵从事采砂行业属于生产经营，需要承担一定的风险，不能视为固定收入，且根据法律规定及保险条款约定，因停产停业而产生的损失属于间接损失，不在保险赔付范围。一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，一、二审诉讼费不应当由保险公司承担。 付茂兵向一审法院起诉请求：1.判决财保广安分公司、张鹏向付茂兵赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、拖车费、停车费、交通费等费用合计50,107.4元（按70%责任系数计算），判决财保广安分公司在其保额责任范围内向付茂兵理赔；2.判决财保广安分公司、张鹏承担本案诉讼费。庭审中，付茂兵明确第一项诉讼请求中的金额变更为29,072元（护理费13,871元、误工费13,871元、住院伙食补助费780元、拖车费100元、停车费50元、交通费400元），且在交强险范围内不乘以责任系数。 一审法院认定事实：2019年12月27日11时50分许，张鹏驾驶川Ｘ3××××号（临时号牌，车架号ＬＳＪＷ56Ｕ64ＫＧ163451）小型轿车行驶至广安市经开区××道××处，因驾驶机动车变更车道时影响正常行驶的机动车，其车与付茂兵驾驶的川ＸＵ××××号普通二轮摩托车相撞，致付茂兵受伤，两车受损，造成道路交通事故。广安市公安局交警支队第三大队于2020年1月9日作出《道路交通事故认定书》，认定张鹏负此事故主要责任，付茂兵负此事故次要责任。付茂兵受伤当日被送往广安市人民医院住院治疗，实际住院13天后，于2020年1月9日出院，出院诊断：1.轻度脑伤；2.头皮血肿；3.皮肤裂伤；4.软组织伤。出院医嘱：眼科、神经外科门诊随访。付茂兵在广安市人民医院产生门诊费750.53元，产生住院费15222.67元，合计15973.2元，此款为张鹏垫付。同时，张鹏称付茂兵在治疗过程中使用了人血白蛋白，他垫付了购买人血白蛋白的费用450元，付茂兵对此予以认可。2020年4月21日，付茂兵到广安市人民医院神经外科进行复查，产生门诊费56.9元。庭审中，各方当事人一致同意对付茂兵医疗费中不属于国家基本医疗保险报销范围用药费用按照15%予以剔除，且该剔除部分含人血白蛋白费用。另，付茂兵所有的川ＸＵ××××号普通二轮摩托车受损，产生拖车费100元，广安市众鑫汽车维修服务有限责任公司出具了收据，张鹏认可该笔费用。 川Ｘ3××××号小型轿车所有人为张鹏，该车在财保广安分公司投保交强险及商业第三者责任险，其中交强险中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，第三者责任险限额为50万元，并投保了不计免赔。本次事故发生在保险期限内。 付茂兵主张误工费、护理费按照1607元/天的标准计算，并提供了如下证据：1.结婚证，拟证明付茂兵与何启珍系夫妻关系；2.营业执照，拟证明付茂兵系个体工商户，经营河沙采挖、搬运和运输；3.付茂兵的内河船舶船员适任证书和何启珍的船员服务簿，拟证明付茂兵及其妻子何启珍具有驾驶船从事搬运、运输资质；4.砂石采运服务外包协议，拟证明以何启珍名义与广安市骥腾建材有限责任公司达成砂石采运合同；5.广安市骥腾建材有限责任公司出具的证明，拟证明付茂兵于2019年12月28日至2020年1月7日未参与生产。同时该证明显示未参与生产的时间为11天，付茂兵称系前期在船上存在未下完的货物后期出货，计算在此时间段；6.农业银行活期存折交易明细单和税收完税证明，拟证明付茂兵及其妻子的经营所得。 一审法院认为，侵害他人健康权的，应当承担民事侵权责任。张鹏因驾驶川Ｘ3××××号机动车变更车道时影响正常行驶的机动车，与付茂兵驾驶的川ＸＵ××××号普通二轮摩托车相撞，致付茂兵受伤，两车受损，造成本次道路交通事故。公安交通管理部门根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度，认定张鹏负此事故主要责任，付茂兵负此事故次要责任。结合付茂兵与张鹏在本次事故中的过错程度，对双方的责任比例按3:7进行分配。川Ｘ3××××号车在财保广安分公司处投保交强险及商业第三者责任险，首先由财保广安分公司按照合同的约定承担赔偿责任，不足部分以及不属保险赔偿范围的费用，由张鹏按照其责任承担赔偿责任。 关于付茂兵主张的医疗费，经核对为16,480.1元。各方当事人一致同意对付茂兵医疗费中不属于国家基本医疗保险报销范围用药费用按照15%予以剔除，且该剔除部分含人血白蛋白费用，即为2472.02元。张鹏垫付的医疗费16,423.2元，纳入本案一并品迭。关于付茂兵主张的护理费、误工费按照1607元/天的标准计算不予认可，理由如下：1.付茂兵提供的证据仅为经营所得，并未有经营支出的相应证据，无法证实其纯收入；2.付茂兵为个体工商户，其经营所得并不完全等同于工资收入，经营所得系一定周期内通过经营获取的利润，并不作用于某天，且该利润受市场影响较大，具有不稳定性；3.付茂兵实际住院13天，广安市骥腾建材有限责任公司证明其未参与生产的时间为11天，付茂兵称系前期在船上存在未下完的货物后期出货，计算在此时间段，付茂兵提供的证据不足以证实其受伤后停止经营，也无法证实其经营所得就系其误工损失。综上，付茂兵住院13天，鉴于付茂兵及其妻子经营范围为河沙采挖、搬运、运输，对付茂兵主张的护理费、误工费参照2019年度四川省采矿业平均工资计算，付茂兵的误工费、护理费均为3010.4元（83,365元/年÷12个月÷30天×13天）。关于付茂兵主张的住院伙食补助费780元、拖车费100元、交通费400元，具有其合理性，且不违反法律规定，予以认可。关于付茂兵主张的停车费，因未提供相应证据，不予认可。 据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第（二）款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十三条、《最高人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷若干问题的司法解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、付茂兵因交通事故受伤纳入本案赔偿范围的损失有：医疗费16,480.1元（其中自费药品2472.02元）、护理费3010.4元、误工费3010.4元、住院伙食补助费780元、拖车费100元、交通费400元，以上共计23,780.9元，由中国人民财产保险股份有限公司广安分公司在交强险死亡伤残限额内赔偿付茂兵6420.8元，在交强险医疗费限额内赔偿付茂兵10,000元，在商业第三者险内赔偿付茂兵3351.66元，由张鹏赔偿付茂兵1800.41元，由付茂兵自行承担2208.03元；二、上述款项，品迭张鹏垫付的16,423.2元，实际应由中国人民财产保险股份有限公司广安分公司向付茂兵支付5149.67元，向张鹏支付14,622.79元；三、驳回付茂兵的其他诉讼请求。 上述款项，限履行义务人在判决生效后十五日内支付，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市前锋区人民法院申请执行。 案件受理费263元，由张鹏负担238元，付茂兵负担25元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审对付茂兵的误工费认定是否正确。付茂兵以个体工商户的形式从事河沙的开采、运输作为其主要经营收入来源，其误工费应以无固定收入类计算；根据规定，无固定收入类误工费的计算应当以最近三年的平均收入作为计算依据，而付茂兵仅举示其一年的经营收入所得证明其实际收入情况尚不能达到其日工资收入有1600余元的证明目的；一审根据案件客观实际参照采矿业计算付茂兵的误工费正确，本院对此予以维持。付茂兵上诉提出的应当按照1607元的日平均工资计算其误工费的主张不能成立，本院不予支持。 对于张鹏答辩提出的付茂兵还需要向其支付2698.37元车辆维修费的主张，一审对此未做处理，且张鹏对此没有提起上诉，本案不宜处理，张鹏与付茂兵可就此协商解决。 综上所述，付茂兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费526元，由付茂兵负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二〇年十二月十日 法官助理  王 拓 书 记 员  张凌嘉