辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽05行终115号 上诉人（原审原告）杨玉梅，女，1946年6月18日出生，汉族，住本溪市平山区。 诉讼代理人房永生，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市公安局平山分局（以下简称平山分局），所在地本溪市平山区。 法定代表人黄智力，该局局长。 诉讼代理人李若鹏，该局法制大队大队长。 诉讼代理人巴云祥，该局站前派出所民警。 原审第三人张亚斌，女，1946年4月20日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪市食品公司熟食加工厂退休职工，住本溪市明山区。 上诉人杨玉梅诉被上诉人平山分局治安行政处罚决定一案，已由本溪市平山区人民法院作出（2020）辽0502行初36号行政判决，杨玉梅不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年11月20日11时许，在本溪市平山区人民路24-7栋信访局等候室内，张亚斌与杨玉梅因琐事发生口角，继而发生殴打，后张亚斌倒地并入院治疗。出院诊断为：头部外伤、头皮血肿、颅脑损伤、颈部外伤。2019年5月23日，被告平山分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项，第二十条第（四）项，第二十一条第（三）项之规定，决定给予杨玉梅拘留十五日并罚款一千元的行政处罚。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”被告平山分局具有作出行政处罚的法定职权。本案的争议焦点是被告平山分局作出的本公平（治）行罚决字[2019]第236号行政处罚决定是否合法。 关于原告称原告并没有殴打第三人，是第三人自己倒地一节，从被告提供的现场录像看，原告陈述的过程与现场录像并不一致，现场录像有原告殴打第三人的内容，故对原告的该项陈述意见不予支持。 关于原告认为被告在对其进行行政处罚告知时只有一人执法，另一个工作人员未参加执法却在宣告笔录上签字，告知程序违法一节，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款规定，公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。本案中，被告对原告进行告知的地点是被告站前中心派出所内，进行的是行政处罚告知工作及处罚决定书的送达工作，并非实施行政强制措施的调查取证工作，且在被告对原告进行告知及送达过程中，并非只有一位民警进行的告知及送达，期间有其他民警配合，所以对原告的该项理由不予支持。 关于原告称被告工作人员未告知原告享有陈述权和申辩权，且拒绝听取原告的陈述和申辩，该行为违法一节，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十九条第一款规定，违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。公安机关进行复核的证据是违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，本案中，原告在告知过程中陈述和申辩的内容与被告工作人员2018年11月26日对原告进行询问过程中原告表述的内容一致，不属于新的事实、理由和证据，且在被告的告知笔录没有宣读完毕时原告已进行了陈述和申辩，所以对原告的该项陈述理由不予支持。 关于原告称行政处罚法第四十一条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立，所以被告所作出的处罚决定不成立一节，因被告已对原告进行了告知行政处罚的事实、理由和依据，且原告在告知过程中并没有提出与询问笔录不同的新的陈述、申辩理由，所以对原告的该项理由不予支持。 关于原告称被告在行政处罚告知程序中，先告知了处以10日拘留、500元罚款，后在送达行政处罚决定书时变为拘留15日、1000元罚款的处罚，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条公安机关不得因违法嫌疑人申辩而加重处罚的规定一节，及被告在加重处罚前未在处罚决定前告知原告，剥夺了原告对新的处罚决定的陈述和申辩权一节，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条一款规定,公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。被告依照上述规定对原告进行了处罚告知,告知处罚结果并不在上述规定应当告知的范围之内,故对原告的上述意见于法无据,不予采纳。 关于原告称被告2018年11月20日受理案件，2019年1月17日进行的司法鉴定，2019年5月23日作出处罚决定，已超出法定办案期限60日违法一节，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第二款、第三款规定：为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。本案发生于2018年11月20日，第三人于当日入院治疗并于2018年12月14日出院，因需要进行司法鉴定，所以住院及鉴定的时间不应计入办案审限，同时，根据2019年4月26日平山分局作出的本公平（治）行罚决字[2019]162号行政处罚决定书可以认定，原告在2019年2月27日在北京冒用他人身份证入住的违法事实，可见被告辩称的对违法嫌疑人多次传唤拒不到案的情况属实，所以，对原告称被告超过法定办案期限的陈述不予支持。 关于原告称被告的治安调解协议书违法一节，在被告提供的公安行政案件卷宗中并没有治安调解协议书，只有公安行政案件损害赔偿调解记录，该记录中关于调解事项的记载为：“问：你是否同意？杨玉梅，答：该人拒绝签字，拒不调解”，因《中华人民共和国治安管理处罚法》对调解事项规定的是可以调解处理，当事人达成协议的，不予处罚，未达成协议或者达成协议后不履行的，依法给予处罚。所以调解是在尊重各方当事人意愿的情况下进行的，如各方当事人不能达成一致意见，公安机关依法进行处理，所以在原告与第三人未能达成一致意见的情况下，被告并没有制作调解书，而是对该案继续进行了处理，所以对原告所述治安调解协议书违法不予支持。 关于原告称公安行政案件行政处罚审批表程序违法一节，原告在陈述程序违法的过程中阐述的均是被告认定事实不清、片面认定案件事实、审批内容没有科学和法律依据、告知程序不合法等内容，该内容均在之前的内容进行了阐述，审批表是公安机关作出行政处罚之前的内部审批程序，被告的审批表中的审批过程并无不合法律规定之处，故对原告的该项陈述不予支持。 关于原告称住院病历诊断为头部外伤、头皮血肿、颅脑损伤、颈部外伤，但检查报告及会诊内容均没有关于相关诊断的对应内容，且用药也没有用于治疗跌打损伤的药物，所以病历不能作为定案依据一节，因第三人的住院病历中有查体检查，且医院用药有其专业性，不能仅因检查报告中未见异常就认定医生诊断不真实，所以对原告的该项陈述不予支持。 关于原告称鉴定意见是依据不真实的基础资料作出的，因为没有影像学资料证明被鉴定人存在头部外伤、头皮血肿、颅内损伤、颈部外伤，所以鉴定意见不能作为定案证据适用一节，因鉴定结论的论证为“张亚斌外伤致头皮血肿，按照《人体损伤程度鉴定标准》5.1.5b之规定，属轻微伤”，而鉴定书的检验依据是伤后病史记载及影像学资料，第三人张亚斌病历中的体格检查中的头部检查中有头皮血肿的检查记录，所以对原告所称基础资料不真实的陈述不应予以支持。 关于原告称被告的鉴定意见告知程序违法一节，原告2019年2月27日在北京冒用他人身份证入住，可见被告辩称的对违法嫌疑人多次传唤拒不到案的情况属实，所以，被告在对原告进行处罚告知时一并将鉴定报告对原告进行了送达，应属及时送达，因《人体损伤程度鉴定标准》中的人体损伤程度分重伤、轻伤、轻微伤，其中轻微伤是最轻的损伤程度，而本案的鉴定报告的鉴定意见是“张亚斌外伤，属轻微伤”，即便原告对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，鉴定意见不会轻于轻微伤的鉴定意见，该鉴定意见不会因为鉴定结论的改变而减轻被告对原告的处罚，所以对原告的该项陈述亦不予支持。 关于原告称行政处罚告知笔录中记载的“否，我不提出陈述申辩”属于虚假记录，不符合客观事实一节，从被告提供的被告知人是杨玉梅的行政处罚告知笔录及录像中可以看出，告知笔录是事先打印的，被告是拿着打印好的告知笔录对原告进行的告知，所以在原告进行了陈述和申辩后，被告工作人员在询问原告是否签字时，原告表示不签字，所以被告在告知笔录中手写内容“当事人拒绝签字”。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条规定，记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，本案被告平山分局在为原告宣读告知笔录内容后，在原告进行陈述和申辩意见后对笔录进行了手写的更改，是对笔录进行的更正行为,故对原告要求撤销被告作出的行政处罚决定书的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定:“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；”第二十条第（四）项规定:“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。”被告依据上述规定对原告进行了拘留十五日、罚款1000元的处罚，被告依据上述规定,行政行为证据确凿,适用法律、法规正确。同时，因原告年满70周岁，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第（三）项的规定，被告决定行政拘留不执行，该处罚结果符合法律规定。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告杨玉梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨玉梅负担。 上诉人杨玉梅的上诉请求是：撤销行政处罚决定及原审判决，依法发回重审或改判，本案诉讼费由被上诉人承担。1、询问笔录可以证明上诉人并没有打第三人张亚斌的头部、颈部，张亚斌的诊断结果与上诉人没有因果关系。现场录像证明张亚斌是在她人扶持下缓慢坐在地上，而不是倒在地上。鉴定意见仅依据虚假的住院诊断作出，不具有证据效力。且双方都有打对方的行为，若追究双方都应当被追究。因此，行政处罚决定认定事实错误。2、被上诉人进行行政处罚告知时只有一人执法，违反《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款规定；被上诉人工作人员未告知上诉人享有陈述权和申辩权，且拒绝听取上诉人的陈述和申辩，未将上诉人陈述和申辩记入笔录，属于违反《行政处罚法》第三十二条规定；被上诉人先告知了处以10日拘留、500元罚款，后在送达行政处罚决定书时变为拘留15日、1000元罚款的处罚，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条公安机关不得因违法嫌疑人申辩而加重处罚的规定；总之，被上诉人作出的行政处罚决定程序严重违法，应依法撤销。 被上诉人平山分局答辩称：1、双方当事人的询问笔录、医院病志、鉴定意见、现场监控视频等证据，能够证实张亚斌与杨玉梅因琐事发生口角，继而发生殴打，后张亚斌倒地并入院治疗，造成张亚斌头晕疼痛的后果。因医院在处置和用药方面有其专业性，更有利于对伤情成因部位诊疗进行甄别和处置，且张亚斌的住院病历中有查体检查，故不能仅因检查报告中未见异常就认定医院的诊断不真实，司法鉴定的结论不合法。因此，被上诉人作出被诉行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2、被上诉人对上诉人进行告知及送达过程中，并非只有一位民警进行告知及送达，期间有其他民警配合，故不存在程序违法情况；上诉人在告知过程中已进行了陈述和申辩，其陈述和申辩的内容与其询问笔录中表述的内容一致，不属于新的事实、理由和证据，故不存在程序违法情况；公安机关针对现场证据开展了全面客观的举证工作，因现场在场人员闫凤云称其在外地，故无法配合公安机关调查取证，且办案单位已出具了情况说明附卷，不存在公安机关工作人员不作为的情况。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人张亚斌答辩称：被上诉人平山分局对上诉人作出的处罚决定合理合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。该法第二十一条第（三）项规定，七十周岁以上违反治安管理行为的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。本案中，被上诉人平山分局根据询问笔录、现场监控视频、当事人受伤病志、鉴定意见等证据，对证据进行综合审查认定，可以证实上诉人杨玉梅殴打张亚斌并致张亚斌受伤的事实存在。据此，被上诉人平山分局作出被诉行政处罚但并不执行行政拘留处罚，事实清楚，证据充分，符合上述法律规定，故对杨玉梅提出“行政处罚决定认定事实错误”的主张，本院不予支持。关于上诉提出“行政处罚程序违法”等事宜，原审法院对此已分别予以评价，阐述详尽，本院不再赘述。 综上，被上诉人平山分局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，符合法律规定，程序合法，原审判决驳回诉讼请求正确，上诉人杨玉梅的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元，由上诉人杨玉梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；