山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2253号上诉人（原审被告）：山西汾西工程建设有限责任公司工程公司，地址山西省吕梁孝义市新义街道建西街**（工程处院内）、崇文街大虢城村、宋家庄村、大孝堡乡张槐村。负责人：李增愚，该公司经理。委托诉讼代理人：薛志选，山西树德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘厚清，女，1975年1月18日生，汉族，湖北省谷城县××镇××村村民，现住山西省晋中市昔阳县中城雅居中区。委托诉讼代理人：陈建军，山西瑶峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯锦锋，山西哲宇律师事务所律师。原审第三人：郭正军，男，1962年1月4日生，汉族，湖北省保康县××镇××村村民，现因刑事犯罪被关押。上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司因与被上诉人甘厚清、原审第三人郭正军建设工程施工合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决案由错误。本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决的案由为承揽合同纠纷，一审判决案由错误。二、一审判决认定被上诉人为实际施工人，认定事实错误。1.郭正军以浙江中宇实业发展有限公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》。2017年5月10日，浙江中宇实业发展有限公司致函上诉人，告知上诉人“郭正军、湛永海伪造浙江中宇实业发展有限公司公章及法定代表人印章，河东四部项目涉及的债权及债务均应由郭正军、湛永海享有、负担”。且阳城县人民法院确认本案工程的实际施工人为郭正军。因此，本案工程的实际施工人为郭正军，一审判决认定被上诉人为2013年3月至8月工程结束的实际施工人，认定事实错误。若被上诉人是本案工程2013年3月至8月工程结束的实际施工人，被上诉人在阳城县人民法院执行郭正军本案工程款时应提出执行异议，但被上诉人并未向阳城县人民法院提出执行异议；且被上诉人在工程结束后至本案起诉前长达五年的时间内不要求上诉人支付工程款，不符合常理。即使郭正军将2013年3月至8月工程结束的工程转包给被上诉人，也是郭正军与被上诉人之间形成合同关系，被上诉人与上诉人无合同关系，上诉人应将剩余工程款支付给与其具有合同关系的郭正军。2.上诉人在一审中并未认可被上诉人为2013年3月至8月工程结束的实际施工人，一审判决本院认为部分载明“2013年3月份，因郭正军车祸后，长期住院养病，工程由实际施工人甘厚清负责施工，此事实三方当事人无异议”(一审判决书第3页倒数第11-13行)，系认定事实错误。三、一审判决认定事实不清、证据不足。1.一审判决认定事实不清。即使按照一审判决认定的被上诉人为2013年3月至8月工程结束的实际施工人，一审判决也应查清被上诉人的施工工程量和对应工程款。一审判决未查清被上诉人的施工工程量和对应工程款，认定事实不清。2.一审判决认定被上诉人为实际施工人，证据不足。被上诉人一审中提供的银行汇款凭证、支付材料款、工人工资等证据，仅能证明被上诉人与郭正军之间有资金往来，不能证明被上诉人为实际施工人。被上诉人主张其为实际施工人，应提供详细的施工资料，仅提供资金来往凭证无法证明其为实际施工人。一审判决认定被上诉人为实际施工人，证据不足。四、本案工程至今未审计并非上诉人原因，剩余工程款未达到付款条件。本案工程竣工后至今未审计是因郭正军未向上诉人提供施工相关资料，导致资料不齐全，不具备审计条件，无法进行审计。若被上诉人为2013年3月至8月工程结束的实际施工人，被上诉人至今未向上诉人提交任何施工资料，导致无法审计的原因也应当是被上诉人，并非上诉人为了自己的利益不正当阻止合同条件成就。因此，一审判决认定上诉人为了自己的利益不正当阻止合同条件成就，至今未审计是上诉人原因，系认定事实错误。《建设工程施工合同》专用条款第18条约定“审计结束后付至审计后价款的90%，留10%作为质保金，质保期满后付清”，工程款在审计后付至审计后价款的10%作为质保金，本案工程剩余工程款3902346元未达到付款条件。若因实际施工人不提供施工资料，导致工程无法审计，法院判决上诉人支付剩余工程款，将造成国有资产损失。被上诉人甘厚清辩称，一、关于案由的问题，本案在立案时为承揽合同纠纷，建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，一审法院在审理中，对案件基本事实的查清及认定以及法律的适用的正确性综合考虑没有影响，若二审法院认为案由错误，可在查清本案基本事实的基础上加以改正。二、关于实际施工人的问题，在2013年3月份后至8月份工程完工，这期间均由甘厚清对涉案工程在投入资金，负责材料，人员等，由其施工，最终实际完成了施工任务，保证了工程顺利如期的完工，显然符合实际施工人的条件，是本案的实际施工人。三、关于本案基本事实问题，1.本案证据显示原审第三人郭正军在2013年3月份受伤后撤出工地，工程无资金、无材料，无法继续施工。2.甘厚清提供的证据显示资金的投入、材料、人员等，由其施工，最终实际完成了施工义务，保证了工程的顺利完工。3.根据2014年签订的预算审批汇总表，按照常理，可以从上面的时间段即2013年3月份得出这期间的工程均由甘厚清实际施工，由工地负责人湛永海在工程量签证单上签字确认。4.剩余工程款3902346元未支付上诉人己经认可。综合本案证据，被上诉人认为，本案基本事实清楚，甘厚清是实际施工人。四、剩余工程款未到付款时间，上诉人为了自己的利益设置了条件不正当的阻止了合同条件的成就，应视为条件成就。原审第三人郭正军未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审原告甘厚清向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令山西汾西工程建设有限责任公司工程公司向甘厚清支付剩余工程款3902346元。2.诉讼费用由山西汾西工程建设有限责任公司工程公司承担。一审法院认定事实：2012年郭正军以“浙江中宇实业发展有限公司”的名义承揽了山西汾西工程建设有限责任公司河东煤矿的井下施工二采区轨道巷等工程，并成立河东四部项目部聘请湛永海担任项目部负责人。2013年3月份，郭正军出车祸住院治疗，不能经营该项目。甘厚清经郭正军许可，由甘厚清负责施工，垫付工人工资及购买所需材料，经营此项工程至同年8月份完工。2014年元月，经山西汾西工程建设有限责任公司工程公司与郭正军的项目负责人湛永海对工程进行了验收核算，并出具《山西汾西矿业集团2013年河东煤矿矿建四部建设工程预算汇总表》，对工程量双方均签字确认，详见预算审批表。确认总工程量价款为16580250元。山西汾西工程建设有限责任公司工程公司已先后支付工程款12677904元，剩余3902346元未支付。该项事实甘厚清、山西汾西工程建设有限责任公司工程公司及郭正军认可无异。诉讼中，甘厚清表明与郭正军工程款差额部分双方另行解决，与本案无关。现甘厚清诉求山西汾西工程建设有限责任公司工程公司支付剩余工程欠款，山西汾西工程建设有限责任公司工程公司认为依双方合同约定，工程款项未审计核算，暂不具备支付条件，待审计核算后方可支付。同时提供证据：浙江中宇实业发展有限公司证明郭正军系借用伪造资质签定合同，郭正军认可甘厚清经营管理工程项目事宜，同意甘厚清领取款项。此为本案事实。一审法院认为，郭正军以浙江中宇实业发展有限公司的名义与山西汾西工程建设有限责任公司工程公司签订《山西汾西河东煤矿井巷工种第四标段工程合同》，该合同是郭正军借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同，违反法律禁止性规定，属无效合同。合同履行完毕后，对欠付工程款3902346元，双方及郭正军庭审认可，该院予以确认。现本案争议焦点一、甘厚清是否具备适格主体，工程承包合同签订时系承包方郭正军，但在合同履行期2013年3月份，因郭正军出车祸后，长期住院养病，工程由实际施工人甘厚清负责施工，此事实三方当事人无异议，该院予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，甘厚清以实际施工人行使诉讼权利，郭正军也予以证实，该院予以认可。故甘厚清行使诉讼权利适格。焦点二、山西汾西工程建设有限责任公司工程公司辩称合同约定工程款支付的条件系工程款，经审计核算后方可支付，虽然合同约定了工程款支付条件，但是山西汾西工程建设有限责任公司工程公司在工程移交后五年内未进行审计，且质保期限已届满多年，属于合同法规定的为了自己的利益不正当阻止条件成就，故应视为工程款支付条件已成就。其辩解理由不符合法律规定，该院不予采纳。而甘厚清提供的证据证明双方在2014年元月对工程已进行核算双方签字确认，证实了该工程甘厚清已交付山西汾西工程建设有限责任公司工程公司工程五年有余，且双方约定质保期为一年，现质保期已届满，山西汾西工程建设有限责任公司工程公司拒付甘厚清工程款理由不足，故对于甘厚清本案诉请，该院予以支持。一审判决：山西汾西工程建设有限责任公司工程公司在判决生效后十日内支付甘厚清欠付工程款3902346元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是甘厚清的诉讼主体资格问题。山西汾西工程建设有限责任公司工程公司认为原审第三人郭正军为案涉工程的实际施工人，相应的诉讼权利义务应由郭正军而非甘厚清行使。经查证，郭正军在一审庭审时，认可施工合同是其以“浙江中宇公司”名义与山西汾西工程建设有限责任公司工程公司签订，但合同履行过程中，其因车祸住院无法继续经营施工，由甘厚清负责工程的施工，认为山西汾西工程建设有限责任公司工程公司应将相应工程款支付甘厚清。一审结合甘厚清提供的预算审批汇总表、银行汇款凭证、支付材料款、工人工资等证据以及三方当事人的陈述，认定甘厚清诉讼主体适格并无不当。至于郭正军、甘厚清与其他参与施工人员的款项结算问题，不属于本案审理的范畴，山西汾西工程建设有限责任公司工程公司以此作为拒绝支付剩余工程款的理由，本院不予支持。二是本案诉争的剩余工程款的付款条件是否成就。甘厚清、郭正军以及山西汾西工程建设有限责任公司工程公司对剩余工程款的具体金额均无异议，但山西汾西工程建设有限责任公司工程公司认为案涉工程至今未审计，剩余工程款的付款条件未成就，应不予支付。经查证，2014年元月，山西汾西工程建设有限责任公司工程公司对案涉工程进行了验收核算，并出具了《山西汾西矿业集团2013年河东煤矿矿建四部建设工程预算汇总表》，现工程交付多年，质保期也届满多年，山西汾西工程建设有限责任公司工程公司以此作为拒付剩余工程款的理由，本院难以支持。综上所述，上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38019元，由上诉人山西汾西工程建设有限责任公司工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月十日书记员 李嘉欣