江西省赣州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）赣07刑申40号廖新华：江西省崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控你和王荣等人犯组织考试作弊罪一案，于2019年11月29日作出（2019）赣0725刑初87号刑事判决，认定你犯组织考试作弊罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一万五千元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；对同案犯作出了相应的判决。宣判后，你不服，提出上诉。本院于2020年6月24日作出（2020）赣07刑终163号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，你仍不服，向本院提出申诉称：一、案涉考试与“法律规定的国家考试”在定义与特征方面具有根本的区别，认定你构成组织考试作弊罪缺乏法律依据，你依法不构成组织考试作弊罪。1．案涉考试不属于法律规定的国家考试。构成组织考试作弊罪的前提为在“法律规定的国家考试”中组织作弊，案涉考试系现代远程教育试点高校网络教育部分公共基础课的测试活动，其实行统一考试的依据系教育部2004年制定的《教育部办公厅关于对现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课实行全国统一考试的通知》（教高厅﹝2004﹞2号）的一个规范性文件，其效力不及部委规章，性质为网络教育质量管控考试。其形式上虽然符合国家统一考试的部分特征，但相关法律未作明确规定，故该考试不属于“法律规定的国家考试”。2．案涉考试在统考形式上虽符合《国家教育考试违规处理办法》第二条规定，但不属于法律规定的国家统一考试，一、二审认为本案属于“法律规定的国家考试”依据不充分。二、原判存在事实认定不清、证据不足的情形。1．本案部分科目替考未考试结束即被公安机关查获，应当认定为未遂。2．一审关于你非法获利数额的认定缺乏充分证据。综上，你请求本院对本案重新审判，撤销一审判决、二审裁定，改判你无罪。本院依法组成合议庭对你的申诉予以立案审查。现已审查完毕。一审认定：被告人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华在为高校网络教育招生时对部分学员承诺包过并收取包过费。2018年4月，因招收的包过学员需参加全国高校网络教育部分公共基础课统一考试，王荣、黄鑫、廖新华、邓斌遂与吴某1（已判刑）串通，由吴某1组织人员代替需要替考的学员（考生）参加考试，并由王荣、黄鑫、廖新华、邓斌按替考科目数量支付给吴某1替考费用。2018年4月14日至4月17日，在全国高校网络教育部分公共基础课统一考试（科目为大学英语、计算机应用基础）中，吴某1组织、雇佣100余名替考人员在崇义县职业中专考点，代替赣州博世教育咨询有限公司（涉及代考600场）、赣州卓立教育咨询有限公司（涉及代考455场）、赣州新起点教育咨询有限公司（涉及代考108场）、赣州聚成培训学校（涉及代考42场）等教育机构的招收的学员替考。考试期间，王荣安排时任博世教育咨询有限公司执行校长的刘明升到崇义县职业中专考点，协助、监督吴某1安排替考人员入场考试。刘明升经崇义县委党校电大学员孙某2的要求，委托吴某1安排1人替孙某2考试并转交替考费300元给吴某1。王荣向需要替考的学员收取200元/科的网络统考替考费用，2017年至2018年王荣从中非法获利29.5万元。黄鑫向需要替考的学员收取150元/科、300元/科不等的网络统考替考费用，2016年以来黄鑫从中非法获利20万余元。邓斌向包过学员额外收取2,400元的费用，非法获利14.8万元。廖新华向需要替考的学员收取400元/科的网络统考替考费用，非法获利10万元。王荣、黄鑫、邓斌、廖新华均已在公安机关退缴全部违法所得。案发后，王荣、黄鑫自动投案，邓斌、廖新华被抓获归案，刘明升被传唤到案，归案后均如实供述了本案的主要犯罪事实。认定上述事实的证据有：全国高校网络教育考试委员会文件《试点高校网络教育部分公共基础课全国统一考试2018年考试工作计划》《试点高校网络教育部分公共基础课统一考试违纪处理办法（试行）》，现场勘查笔录，搜查笔录，扣押决定书，电子证据检查笔录，清单，交款书，收条，替考人员名单、被替考人员名单，表格，考试科目，签到单，微信转账记录截图，辨认笔录，证人吴某1、毕某、叶某、邓某、王某1、李某1、林某、刘某1、孙某1、吴某2、丁某、廖某、史某、王某2、李某2、刘某2、郭某、孙某2、刘某3、曾某、于某的证言，曾某、曾飞、吴某2、于某的自述材料，赵伟成、冯靖、沈明珠等63名吴某1组织的替考人员自述材料，王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升的供述和辩解等。一审认为：根据教育部、教育部办公厅、全国高校网络教育考试委员会制定下发的文件,现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课全国统一考试(以下称该考试)实行全国统一大纲、统一试题、统一标准,考试对象为本科层次学历教育的学生,统考成绩作为教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一,统考考试试卷启用前属于机密级国家秘密,该考试属于国家机密级考试。教育部要求该考试要严格按照国家考试的要求做好考前、考中和考后的组织与管理等工作,按照《国家教育考试违规处理办法》的有关规定,严格考风考纪管理,严肃查处考试违规、弄虚作假和营私舞弊等行为。现代远程教育与成人教育一样属于国民教育形式之一,该考试符合《国家教育考试违规处理办法》第二条规定认定为国家教育考试的四个特征,即:由国务院教育行政部门确定实施,由经批准的实施教育考试的机构承办,面向社会公开、统一举行,其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动,应当认定为国家教育考试。通过该考试是取得教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一,考试合格毕业时授予学士学位标准与授予成人高等教育本科毕业生学士学位标准完全一致,所取得的学历证书与成人高考、自学考试获取的学历证书同样都是国家承认的。根据《教育法》第二十一条的规定，国家实行国家教育考试制度,国家教育考试由国务院行政部门确定种类,并由国家批准的实施教育考试的机构承办。《高等教育法》第十五条规定，高等教育包括学历教育和非学历教育,高等教育采用全日制和非全日制教育形式。国家支持采用广播、电视、函授及其他远程教育方式实施高等教育。上述两部法律是由全国人大及其常委会制定并颁布实施的,现代远程教育试点高校网络教育属于《高等教育法》第十五条规定的远程教育方式实施的高等教育,该考试也符合《教育法》第二十一条规定的由国务院行政部门确定,由国家批准的实施教育考试的机构承办的国家教育考试。所以,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定,应当认定该考试属于“法律规定的国家考试”。被告人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升在法律规定的国家考试中，以替考形式组织作弊，按照现行法律规定，其行为构成组织考试作弊罪。王荣、黄鑫、刘明升主动到公安机关投案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人邓斌、廖新华被公安机关抓获到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以减轻处罚。综合考虑本案组织考试的类型、规模及程度，对各被告人均可以从轻处罚，或判处缓刑或免予刑事处罚。综合考虑各被告人的非法所得数额及量刑情节、退赃情况、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第三十七条、第六十七条第一、三款、第三十四条、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(四)项、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人王荣犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金六万元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；二、被告人黄鑫犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四万元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；三、被告人邓斌犯组织考试作弊罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金一万五千元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；四、被告人廖新华犯组织考试作弊罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一万五千元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；五、被告人刘明升犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚；六、各被告人退缴的违法所得由扣押机关依法没收，上缴国库。二审认为：现代远程教育与成人教育一样属于国民教育形式之一，举办的考试科目是取得教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一，举办的考试系由国务院行政部门确定，并由国家批准的实施教育的考试机构承办，属于我国《教育法》及《高等教育法》规定的国家教育，由国家批准的机构承办的国家教育考试，应认定本案所涉远程教育组织的考试科目属于“法律规定的国家考试”。遂作出驳回上诉的二审裁定。本院经审查查明的事实与一、二审认定的事实一致。一、关于案涉考试是否属于“法律规定的国家考试”的问题。本院认为，随着社会的不断发展，完全有可能出现新的教育方式及考试种类。任何一部关于国家考试的法律都不可能明确规定现有的和将有的所有考试种类。那种认为全国人大及其常委会制定的法律中没有明文规定的国家考试都不是国家考试诸如此类的观念，不但违背常识，更是无视立法的规律。根据《教育法》第二十一条的规定，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。案涉考试就是根据作为国务院教育行政部门的教育部的规定举办的，依法属于“法律规定的国家考试”。原判对此问题已经作出了详细阐述，本院不再赘述。二、关于本案被告人是否具有部分犯罪未遂情节的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”本案中，考试已经开始，犯罪即告完成。因此，你申诉提出部分犯罪未遂的申诉意见与司法解释不符，不能成立。三、关于你非法获利数额的认定问题。现有在案证据表明，各被告人供述稳定，且有同案犯吴某1的供述、证人证言、学生签到表等证据印证，原判认定各被告人非法获利数额的证据确实、充分。综上，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，应当予以驳回。请你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。特此通知。二〇二〇年十二月二十三日