山西省晋中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋07刑终301号 原公诉机关山西省晋中市太谷区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李勇，男，1973年3月11日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地山西省太谷区，住太谷区。2019年3月27日因涉嫌生产、销售假药罪被太谷县公安局取保候审。2019年9月20日经太谷县人民法院决定逮捕，次日执行逮捕。2020年5月20日被太谷区人民法院取保候审。 辩护人王虢龚，山西国公律师事务所律师。 山西省太谷县人民法院审理山西省太谷县人民检察院指控原审被告人李勇犯销售假药罪一案，于2019年9月29日作出（2019）晋0726刑初201号刑事判决，原公诉机关太谷县人民检察院提出抗诉，原审被告人李勇不服，提出上诉。本院于2020年1月21日作出（2019）晋07刑终419号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由，将本案发回重审。太谷区人民法院又于2020年8月26日作出（2020）晋0726刑初51号刑事判决。原审被告人李勇不服，又提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年8月27日，太谷县天宝康大药店成立，类型为个体工商户，经营者为李勇的妻子孟玲俊，具体负责人是李勇本人。2015年5月29日该大药店注销。2015年6月9日，太谷县天宝康医药有限公司成立，股东三人，李勇（出资比例70%）、孟玲俊（李勇的妻子，出资比例28%）、郭云萍（李勇的岳母，出资比例2%）。李勇任执行董事，孟玲俊任监事，被告人李勇称具体操作是他本人。2019年9月23日，该公司法定代表人进行了变更，由被告人李勇变更为孟玲俊，由孟玲俊担任执行董事。 2018年3月7日18时许，被告人李勇所经营的太谷县天宝康医药有限公司雇佣的售药员吴某将放在药品柜台内的三盒安宫牛黄丸（共18颗）以2700元的价格销售给潘某。2018年5月7日，经晋中市食品药品监督管理局认定，涉案的安宫牛黄丸药按假药论处。在原审法院审理过程中，被告人李勇在其家属配合下积极预缴罚金15000元、退出违法所得2700元。 经太谷县公安局（现为晋中市公安局太谷分局）委托山西省食品药品检验所检验涉案药品，发现药品具猪去氧胆酸对照品的特征斑点,不符合《中国药典》2015年版一部的规定。山西省食品药品检验所除检出标准规定的显微特征外，还检验出大量的淀粉粒，与药典鉴别要求的糊状淀粉粒团块不符。之后太谷县公安局委托晋中市市场监督管理局对涉案药品是否为假药、劣药进行鉴定，晋中市市场监督管理局根据太谷县公安局《鉴定聘请书》所附《山西省食品药品检验所检验报告》（编号：WT20201678),认为太谷县公安局委托山西省食品药品检验所检验的安宫牛黄丸含有国家药品标准规定不应含有的“猪去氧胆酸”成分，不符合国家药品标准规定。依据《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第九十八条第二款第一项之规定，认定该安宫牛黄丸为假药。 原判认定上述事实的证据有： 1、嫌疑人员前科劣迹调查表、被告人李勇的户籍证明 证实：李勇系太谷县城镇居民。李勇无违法犯罪前科记录。 2、山西广誉远国药有限公司于2018年3月8日的报案材料 证实：公司员工潘某于2018年3月7日下午在太谷县巡查市场时在太谷天宝康大药店发现名为我公司的安宫牛黄丸，但外形与包装与我公司产品明显不一致。为获取物证，我公司员工潘某从该药店购买了18颗，并刷卡支付了2700元，该药店出具了购物小票。 3、山西广誉远国药有限公司的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、授权委托书、员工身份证明、潘某身份证复印件 证实：张斌同志是山西广誉远国药有限公司的董事长、法定代表人。山西广誉远国药有限公司委托潘某、赵某、袁伟等进行公司产品的市场情况调研、打击假冒其生产的药品、保健品、进行市场价格维护等工作，并对上述受托人的行为承担责任。 4、证人潘某的证言 证实：我是山西广誉远国药有限公司法务部经理，太谷县天宝康大药店和太谷县普济大药店都有卖假药的行为。2018年3月7日下午18时许，我在太谷县城内的各个药店进行市场巡查，巡查至太谷县天宝康大药店，我独自一人进了药店，以顾客的身份向店内的一个女售药员购买安宫牛黄药丸，当时我就以150元一颗的价格买了三盒（每盒6颗，共18颗）与我们公司生产的安宫牛黄药丸相似的药，共消费了2700元，并且向其索要了收据，之后我就离开了。三盒药是红色锦缎外包装盒，每颗药丸也都是用红色锦缎的包装盒包装的，上面印有山西广誉远中药有限公司字样，并印有繁体“逺”字。当时有一盒安宫牛黄丸药在柜台的上层放着，我进店后一眼就看到了，后来我要求买20盒安宫牛黄丸时，店员说得从其他药店调货，过了两个多小时，我再次进去药店内，柜台上就摆着三盒安宫牛黄丸，店员告诉我没有那么多，只有三盒。售药员告诉我说一颗150元。2018年3月7日下午，我还去了太谷县普济大药店，是与我同行的我们公司法务部的职工赵某独自进了药店购买的，购买了一颗“安宫牛黄丸”，并且也开具了购药小票，然后我们就离开了。赵某购买的是红漆木盒，小八角形状的，内装一颗“安宫牛黄丸”，印有“山西”、“安宫”、“逺”等字样。价值一颗300元。我们在药店购买的假安宫牛黄丸都不是我们公司现在生产的，都是十几年以前的药了，而且在这些药的生产年限里，我们公司没有生产过这样包装的药。 2018年3月7日下午15时许，我和山西广誉远国药有限公司的几名工作人员到太谷县城内的各大药店进行市场巡查，巡查至108国道交警队对面的天宝康药店时，是我独自一人进了药店内查看的，我以顾客的身份进去查看了柜台内，发现柜台内并没有摆放着我公司生产的“安宫牛黄丸”，我就问一个女店员说你们店里是否售卖安宫牛黄丸，店员说有，之后从柜台内拿出一盒其他品牌的安宫牛黄丸，我就问店员说还有其他品牌吗，之后店员又从柜台内拿出一盒广誉远中药有限公司生产的安宫牛黄丸，我查看了一下店员给我的那盒安宫牛黄丸，上面的确印有山西广誉远中药有限公司的商标，但是我自己查看了那盒子的材质和所贴的商标，很像是冒用我们公司产品的假药，之后我问对方多少钱一丸，店员告诉我说150元人民币一丸，我告诉店员我要20盒这样的安宫牛黄丸，店员说现在没有这么多货，随后调回货来可以和我联系，我留了联系电话以后就离开了，当天下午19时许，药店的那名店员给我打电话说我要的货到了，我赶到店里以后，店员只是拿给我三盒那样的安宫牛黄丸，我见他柜台里还有几盒，但店员说那些不能卖，为了取得证据，我也就买了三盒（每盒6丸装）印有山西广誉远中药有限公司的安宫牛黄丸，当时店员说开不了票，但是给我开了一张收据，收据上盖有天宝康药店的章，之后我就离开了。天宝康药店售卖的那几盒安宫牛黄丸里面说明书上写着2001年产的，我们公司1993年之后就没有产过这类的安宫牛黄丸，而且从外形包装上看，那盒子明显很新，不像放了很多年的样子，上面贴的商标的字体也很不工整，另一个判断方式是那个包装的安宫牛黄丸现在市场价值明显高于天宝康药店的卖价。我在店内购买的那三盒安宫牛黄丸是以每丸150元人民币购买的，每盒装有6丸，三盒一共花费了2700元人民币，那个药现在已经不产了，市场上应该就不会流通，就算个人手里有存货的话，那一颗药应该价值几千到万元的价值。我购买的三盒安宫牛黄丸是红色的锦缎盒，长方形的，盒子底部印有批号为2001年，内装6丸安宫牛黄丸，每丸也是红色锦缎小盒包装的，药丸的包装盒是八角形的小盒子，上面印有山西广誉远中药有限公司的字样，还打有一个繁体的“逺”字，这种包装的产品，我公司在1993年以后就没有生产过，店员售卖给我的那几盒印有山西广誉远中药有限公司的安宫牛黄丸外包装太新，商标不工整，而且明显低于市场价格。1993年生产的安宫牛黄丸印有的字样应该和我购买的那颗药的外包装差不多，但是那盒子的锦缎明细比较粗糙，没有正品的锦缎那么细致，盒子底部印的是2001年产的，那个年份我们公司根本没有生产过此类产品，所以判断应该是假的。山西广誉远中药有限公司是山西广誉远国药有限公司的前身，1997年中药厂更名为山西广誉远中药有限公司，2003年又更名为山西广誉远国药有限公司，所以那会生产的产品和现在的产品包装上是有区别的，我在天宝康药店购买的三盒安宫牛黄丸是用我本人招商银行卡进行付款的，付款后我还专门让其给我开了一张收据，收据上面盖有天宝康药店的章。 2018年3月7日下午我到太谷天宝康药店购买安宫牛黄丸时，我总共进过天宝康药店两次,具体时间我记不清了，第一次进去时应该在2018年3月7日下午3点多。第二次进去应该是2018年3月7日下午6点到7点之间。两次进天宝康药店是否是同一个店员接待的我记不清了，因为店员都是女的，都穿着白大褂，又都年轻，我当时就没注意她们是不是同一个人接待的我。但两次都是女的，年轻点的小姑娘接待的我，但是否是同一个人我不敢确定了。那天下午3点多，我一个人进到天宝康药店时，是年龄较小的女店员接待的我。我就说要购买安宫牛黄丸，年龄小的女店员就给我拿出我们厂生产的黄色正规包装的安宫牛黄丸，我说我不要这种的，这时我就看到他们两边玻璃柜里摆放着红色包装的安宫牛黄丸，她问我要买多少，我说我要的多，她说可以，要二十盒也有了，这样我就说要二十盒。这样她就给了我这个药店的座机电话，她说下午7点就可以备好货，我说我时间急，明天就要走。这样我就走了。当时玻璃柜里放着具体几盒红色锦缎安宫牛黄丸我没有细看，不知道几盒，但肯定至少放着一盒来，不然我也看不到。当天下午6点多时，大概6点30到6点40时我就给药店座机打的电话，具体怎么说我记不清了。反正就是问给我准备好安宫牛黄丸了没有，对方谁接的我不清楚，就让我过去拿。我过去时，在天宝康药店我就没有再仔细看，她们的店员就从玻璃柜里给我拿过柜台上三盒红色锦缎装的安宫牛黄丸，说现在没有二十盒，只有这三盒。这样我就只买了三盒安宫牛黄丸，当时给我拿药的是一个店员，刷我卡的是另一个店员。总共是两个店员卖给我安宫牛黄丸的。具体细节时间长了，记不清楚了。我给天宝康药店留过电话，但记不清是第一次还是第二次留的。第二次进药店我说要买二十盒红色锦缎装的安宫牛黄丸，她们说从其它地方调不到货，只有这三盒，我就全买了。我刷卡付了2700元。 5、证人吴某的证言 证实：2018年3月7日晚饭时间，我和一个收银员在店里，其他店员都出去吃饭了，这时，有一个人进了店后，要求买安宫牛黄丸药，我便从一个放药的柜台内拿出来两种安宫牛黄丸，一种是黄盒子的，一种是红盒子的，那个顾客就说要红盒子的，并且问我还有几盒，我就将柜台里的三盒红盒子的安宫牛黄丸药全拿出来了，那个顾客拿起药来，到收银台付了钱，后来我去了厕所，回来后，那个顾客已结完账，问我还有没有这个红盒子的安宫牛黄丸，说他还要买，这样我就拿起我的手机给老板李勇打电话，但老板没有接，后来顾客给收银台留下电话号码，说药店有了这个药后给他打电话，然后他就离开了。红盒子的安宫牛黄丸在药店卖药的柜台里放着，没有标价，老板以前告诉过我们这个药的价格，但具体多少我忘记了，黄盒子的安宫牛黄丸有明码标价。当时店里就有两个收银员，一个叫孟某（同音）（女，30多岁），另一个叫瑞瑞（大名不清楚，女，20多岁，北关村人），具体是谁收的银我记不清楚了，售药员不可以收银，我们各办各的事。我在天宝康大药店仅仅是个售药员，老板不让我卖的药，我绝对不敢卖，因为卖掉我不会有一分钱的利益，红盒子的安宫牛黄丸是药店的，钱也是药店收的，价格是老板李勇定的，我仅仅是从柜台里给顾客拿了一下，其他的事我不清楚。黄盒子的安宫牛黄丸在柜台的上层放着，并且是明码标价，红盒子的安宫牛黄丸在柜台下面放着，没有标价。我不知道红盒子安宫牛黄丸是假药。 我们药店就是纯一层的带地下室的结构，门面中间是门，两边是窗户的三间结构，里面没隔断，没套间，中间是打通的构造。药店没有专门的更衣室，只有一个更衣柜，这个更衣柜就是三、四层的铁皮柜，每人一个带门的柜子，这个更衣柜是我们售药员、收银员、大家共用的一个更衣柜，我们老板李勇不用这个更衣柜，他也没有专门的更衣柜，我在药店中没有见过他换过衣服。更衣柜在大厅的西北角，挨着中药药柜，正面放着。2018年3月7日我卖安宫牛黄丸时，当时三盒“安宫牛黄丸”肯定是在玻璃柜台下面放着的，但到底是一盒在上层，两盒在下层，还是三盒都在上层或下层，时长太长记不清了。这个药的价格是李勇定的，我作为售药员根本就不可能给药品定价格，只能是老板定的，收银员收钱时，可能是我告诉她价格，也可能是她就知道价格，如果她不知道，或许是她直接问老板李勇的。我和收银员都没有抽成。当天我卖安宫牛黄丸时只记得傍晚卖给那个人一次，那个人在15时左右是否进去过记不清，药店里进去的人太多，我就不会注意他，是后来他买药我才注意到他。这个人买了三盒后说还要买这种药，药店里面没有了，我才给老板李勇打电话，在第一次询问中我说的是老板李勇没接电话，可能是时间太长了记不清了，现在经过回忆可能是老板接了电话告诉我，等他回来再说。 2018年3月7日当天，我正常的上班时间是下午15时上班，晚上21时下班。我主要负责整理中药，有顾客买药，也负责销售各种药品。2018年下午19时许，当时就是我和收银员孟某在店里，其他人都去吃饭了。当时有一名男子进店购买安宫牛黄丸，我给李勇打过电话，我记得我第一次没有给老板李勇打通电话，在那名男顾客结账离开后，我记不清是李勇给我回的电话，还是我给李勇再次打的电话，我在电话里告诉李勇说有一个顾客还要安宫丸了，具体我给李勇是的什么牌子的安宫丸，顾客要多少我记不清了。但是我肯定和他说过此事。我是用我的手机打的还是用药店的座机打的我记不清了。但是我肯定和他说过此事。我记得李勇说是他回来和顾客联系呀，这个我不太肯定，时间长了我记不清了。我销售给这个男顾客的安宫牛黄丸是李勇告诉我们让卖的，要不我也不可能将安宫牛黄丸出售，也不会知道安宫牛黄丸的价格。我记得我售出的三盒安宫牛黄丸在一个柜台下面放着，因时间太长了，我是在记不清了。我没有电话联系过那个男顾客。我记得还有黄色盒子的安宫牛黄丸在柜台里面放着，顾客过来就可以看到，这名顾客过来后就直接问我有没有其他牌子的安宫牛黄丸，我记得我先从柜台下面拿出一盒红盒子的安宫牛黄丸，顾客看了之后说就要这种的，问我还有没有，我就将剩下的两盒也拿出来给了顾客，他说他还要，问我有没有，我就给他联系老板李勇，但没有接通电话，我交代顾客后，就做其他事情去了，等我回来后，顾客已经离开了。 6、证人孟某的证言 证实：我于2017年底去的天宝康大药店工作，2018年4月1日离开的，我一直是做收银员的，当时的收银员就只有我和瑞瑞（女，30岁左右，家住北关小区）两个收银员，互相倒班。天宝康大药店有好多供货商，我们收银员的职责就是将进回来的药品录入电脑，新进的药品的价格由老板定价，我们就将新进药品的价格也录入电脑，卖出的药品直接就从电脑上下账了，收入同时也在电脑上记账了。我看到销售小票以后我仅仅是记得有这么一回事，小票是我开具的，钱也是我收的，但具体细节时间长了，我记不清了。有时药进回来了，还没有及时上账的，就给顾客用手写小票，上了账的药品给顾客的都是机打小票。这18颗安宫牛黄丸也不知道是因没有购进单据没有上账，还是另一个收银员瑞瑞没有上账，反正电脑上查不出这18颗安宫牛黄丸的记录。我记得是售药员告我的价格，但是具体是谁我记不清了。我用的是药店的刷卡机给顾客刷的卡，钱直接就进入药店的银行卡账户了，但并没有入电脑系统的收入账。我们上班是第一天下午和第二天上午是一个班，第二天中午下班后，将当天账对清，将整钱存入同一首歌KTV旁边的银行里。药店的主要负责人是李勇，李勇的妻子也经常去，但主要管理者还是李勇。 7、李勇的供述与辩解 证实：2018年3月初，我店里临时放着四盒我十来年前买的安宫牛黄丸药，放在我的药店的更衣室内的柜子里，本来是我打算给我父母留着吃了。2018年3月7日晚上，吴某给我打电话给我说有人要一箱（共30盒，每盒6颗，共180颗药丸），我听到后，感觉这个事情有问题，一般人不会要这么多安宫牛黄丸，我的药店是零售店，一般人们都要的少，我就告诉吴某等我回到药店后再说，当天晚上我回到药店后，才知道吴某已经出售了三盒安宫牛黄丸，买三盒安宫牛黄丸的人留着电话，还打算再买，我就按留着的电话打回去，问他是干什么的，为什么要这么多安宫牛黄丸，他说他是山东的，可他留的电话归属地是西安的，这更加确定这件事是有问题的。我当时就认为这是有人在“钓鱼”（引诱和诈骗我药店卖假安宫牛黄丸的事情），当天晚上我就要见买药的人，想把药追回来，但买药的那人不见我。这三盒安宫牛黄丸是我十几年前从李兴国（男，60多岁，原中药厂厂长，现已死亡。）个人买的，药的成分是水牛角的，还有郁金、栀子等，其他的我记不清了。三盒安宫牛黄丸卖出的价格是吴某自己定的，事后她告我说是以150元一颗的价格卖的，一共卖了2700元，买药的人是刷卡消费的，直接就进入店里的账户了。丸药的外包装是红色缎面的，八角纸盒，丸药是蜡丸包装，但因为我从来不吃安宫牛黄丸，所以我记不清蜡丸是什么颜色的，我店里卖的两种安宫牛黄丸，一种是中药厂产的，价格是340元左右一颗，一盒2000多元，一种是吉林产的，价格是100元一颗，一盒600元。买药的人要求出示小票时，我们会通过电脑打出小票，出示的是机打的小票。至始至终我都不知道这些药是假药，直到药监局查后我才知道的。 2012年，名称是天宝康大药店的法人是我妻子孟玲俊，但具体负责人是我，2015年我们注册了天宝康医药有限公司后法人就改成我了，现在天宝康药店挂的是天宝康医药有限公司的招牌，我妻子孟玲俊基本不管医药公司的事，具体操作都是我。我店里放着四盒我十来年前买的广誉远的安宫牛黄丸药（批号是2001001），本来是我打算给我父母留着吃了。2018年3月7日晚上，我店里的销售员吴某给我打电话给我说有人要一箱（共30盒，每盒6颗，共180颗药丸）广誉远的安宫牛黄丸（批号是2001001），我听到后，感觉这个事情有问题，一般人们都不会要这么多安宫牛黄丸，我的药店是零售店，一般人们都要的少，我就告诉吴某等我回到药店后再说，当天晚上我回到药店后，才知道吴某已经出售了三盒安宫牛黄丸，买三盒安宫牛黄丸的人留着电话，还打算再买，我就按留着的电话打回去，问他是干什么的，为什么要这么多安宫牛黄丸，他说他是山东的，可他留的电话归属地是西安的，这更加确定这件事是有问题的。我想把这个人买走安宫牛黄丸的钱给他退还回去，但他不接我的电话。售出的广誉远的安宫牛黄丸（批号是2001001）是我的，是我私下从已故的原中药厂厂长李兴国手中买的，买的时候没有正规发票，售出的广誉远的安宫牛黄丸（批号是2001001）的价钱是我定的，钱是公司收了，上了公司的账了，也就是我收了。我们公司是从有合法的、合格资质的药业公司进货，我去进货也得给公司提供我的公司的合法的、合格的资质，药业公司才会将货卖给我。药店必须有负责人、质量责任人、执业药师、验收员、养护员、采购员，这六种人员必须配备，但可以互相兼职，售药员和收银员没有固定要求，只是学历必须是高中以上学历，什么样的人都可以做。药品的真伪我们主要是依靠供应商，药店的验货员主要就是对比供货商的出库单和商品的信息有无差异，如比对无误，我们就将货收下了，如果有误，验收员汇报给药店的质量负责人，质量负责人和供货商联系，可以这么说，供货商假如卖的是假药，只要出库单和商品信息无误，我们也就卖的是假药了，出了问题的药品，我们会及时召回，还有就是我们进回来的药都放在药店的待验区，等验收成功后，就被放至合格区，然后将药品录入电脑上账，然后才能销售。 8、潘某提供的其在太谷县天宝康医药有限公司购药刷建行卡的小票以及药店出具的收据 证实：潘某于2018年3月7日在太谷县天宝康医药有限公司购买了18颗安宫牛黄丸，价值2700元。潘某刷卡时间为18时52分40秒 9、抽样提取笔录，辨认笔录 证实：2018年3月9日太谷县公安局侦查人员对潘某提供的在天宝康药店购买的三盒安宫牛黄丸在赵某的见证下，随机抽取一盒安宫牛黄丸，送至晋中市食品药品监督管理局进行鉴定。 经潘某辨认吴某就是向她出售假安宫丸的人、孟某就是收取药款的收银员。 10、三盒安宫牛黄丸、天宝康大药店的小票、说明书照片 11、太谷县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的情况说明 证实：2019年7月15日该队侦查人员向山西省食品药品监督管理局食品药品检验所进行了咨询，检验所依据《中华人民共和国药典》2015版一部中的“安宫牛黄丸”同批号药品一次性成分鉴别需3丸（9克），复检需3丸（9克），留样备查需3丸（9克）。因取样进行成份分析的时间过长，在补侦期限内无法完成。 晋中市食品药品监督管理局属于国家行政机关，对假药的认定是国家行政执法机关对假药的认定。不需要和企业、事业型检验机构一样出具检验报告时必须有检验人员及其检验资质。 对被鉴定的6丸安宫牛黄丸药品在见证人赵某的见证下做了抽样提取笔录，从三盒中抽取了一盒安宫牛黄丸送至晋中市食品药品监督管理局进行鉴定。就药品来源有该局接受潘某提供药品的清单、提供的药品图片予以确认。 在补充侦查过程中，经与潘某联系其在外地出差，无法接受询问。 12、2019年8月2日太谷县市场监督管理局提供的信息查询单 证实：太谷县天宝康医药有限公司于2015年6月9日成立，股东有孟玲俊、李勇、郭云萍，法定代表人为李勇。 13、李兴国的户籍注销证明 证实：李兴国于1957年8月6日出生，2009年9月29日去世，2009年11月5日注销户口。 14、晋中市食品药品监督管理局关于对孟玲俊涉案“安宫牛黄丸”的认定意见 证实：根据《太谷县市场和质量监督管理局关于“晋中食药监稽批函〔2018〕3号”案件批办函核查情况的报告》，太谷县公安局在孟玲俊涉嫌销售假药一案查获的6粒安宫牛黄丸（批号2001001），系冒用合法企业名称地址及批准文号生产的假冒产品，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第三款第（二）项的规定，该产品应按假药论处。 15、吴某对所销售的安宫牛黄丸的指认照片 16、太谷县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的李勇归案情况说明 证实：我局在侦办李勇生产、销售假药案时，犯罪嫌疑人李勇被我局依法下达传唤证，要求李勇于2019年3月18日10时到公安机关接受调查。2019年3月18日10时，犯罪嫌疑人李勇按时到我局接受调查。 17、2020年3月27日调取的太谷县天宝康大药店以及太谷县天宝康医药有限公司的工商登记信息 证实：2012年8月27日，太谷县天宝康大药店成立，类型为个体工商户，经营者为李勇的妻子孟玲俊。2015年5月29日该大药店注销。 2015年6月9日，太谷县天宝康医药有限公司成立，股东三人，李勇（出资比例70%）、孟玲俊（李勇的妻子，出资比例28%）、郭云萍（李勇的岳母，出资比例2%）。孟玲俊任执行董事，郭云萍任监事。 18、太谷县公安局发给晋中市市场监督管理局关于李勇销售假药案补充侦查有关内容的函 证实：2020年3月18日，太谷县公安局收到太谷县人民检察院转发的太谷县人民法院“关于被告人李勇销售假药一案的补充侦查建议函”，函中提到：1、晋中市食品药品监督管理局结合药品管理法的规定和涉案药品外观包装、说明书等就原出具的假药认定出具详细说明。2、调取晋中市食品药品监督管理局2018年5月7日出具的晋中市食品药品监督管理局出具的认定意见中所谈到的《太谷县市场和质量监督管理局关于“晋中食药监稽批函（2018)3号”案件批办函核查情况的报告》。太谷县公安局要求晋中市市场监督管理局接函后，对上述情况予以说明，并提供相关报告。 19、晋中市市场监督管理局《关于对孟玲俊涉案“安宫牛黄丸”的认定意见》的情况说明 证实：该局根据太谷县公安局的要求，函复如下：2018年3月，原晋中市食品药品监督管理局接到你局《鉴定聘请书》四份，立即制发《案件批办函》（晋中食药监稽批函〔2018〕3号）批转太谷县食品药品监督管理局，要求该局对你局提供的4批安宫牛黄丸样品真伪情况进行核查。2018年5月7曰，原晋中市食品药品监督管理局根据太谷县市场和质量监督管理局《关于“晋中食药监稽批函〔2018〕3号”案件批办函核查情况的报告》（太市管函〔2018〕11号）及所附山西广誉远国药有限公司《关于安宫牛黄丸真伪鉴别情况说明》，认定你局提供的安宫牛黄丸样品（批号2001001)系假冒山西广誉远国药有限公司的产品，属于依法应当批准而未经批准生产的药品。依照《中华人民共和国药品管理法》（2001年修订）第三十一条“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号;但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外”和第四十八条第三款“有下列情形之一的药品，按假药论处”第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”之规定，认定该产品应按假药论处，并向你局制发了《关于对孟玲俊涉案“安宫牛黄丸”的认定意见》。 20、太谷县市场和质量监督管理局关于“晋中食药监稽批函【2018】3号”案件批办函核查情况的报告太市管函〔2018〕11号关于“晋中食药监稽批函[2018]3号”案件批办函核查情况的报告 证实：该局在接到“晋中食药监稽批函[2018]3号”案件批办函后，立即按要求到山西广誉远国药有限公司进行了核查，现将情况报告如下：一、市局给我局的文件中写有批号为936024的安宫牛黄丸，但所附实物中无此批号药品，无法做出判断；二、批号为2001001批安宫牛黄丸，回复为“从1993年至今未生产过”；三、批号为930513、930624、930617的安宫牛黄丸，回复为“从外包粗糙程度和印字模糊等情况证明非该公司产品”。 21、山西广誉远国药有限公司关于安宫牛黄丸真伪鉴别情况说明 证实：太谷县市场与质量监督管理局：2018年3月21日，公司接到贵局提供的标识为“生产企业：山西中药厂，生产批号为930624,激光防伪标签标识广誉远字样”的2小盒红漆小木盒装安宫牛黄丸和2小盒白色透明塑料盒装安宫牛黄丸。我公司质量部对其进行了真伪鉴别，鉴别结果如下：―、我公司前身为“山西中药厂”，经过两次改制，分别于1997年、2003年更名为“山西广誉远中药有限公司”、“山西广誉远国药有限公司”，是辖区内合法的药品生产企业。二、所提供的安宫牛黄丸样品，从外包粗糙程度和印字模糊等情况可证明非我公司生产，系假冒我公司产品。 太谷县市场与质量监督管理局：2018年3月21日，公司接到贵局提供的标识为“生产企业为山西中药厂，生产批号为930617,激光防伪标签标识广誉远字样”的2小盒白色透明塑料盒装安宫牛黄丸。我公司质量部对其进行了真伪鉴别，鉴别结果如下：一、我公司前身为“山西中药厂”，经过两次改制，分别于1997年、2003年更名为“山西广誉远中药有限公司”、“山西广誉远国药有限公司”，是辖区内合法的药品生产企业。二、所提供的安宫牛黄丸样品，从外包粗糙程度和印字模糊等情况可证明非我公司生产，系假冒我公司产品。 太谷县市场与质量监督管理局：2018年3月21日，公司接到贵局提供的标示为“生产企业为山西广誉远中药有限公司，生产批号为2001001，激光防伪标签标示广誉远”的一中盒锦盒盒装安宫牛黄丸。我公司质量部对其进行了真伪鉴别，鉴别结果如下：一、我公司前身为“山西中药厂”，经过两次改制，分别于1997年、2003年更名为“山西广誉远中药有限公司”、“山西广誉远国药有限公司”，是辖区内合法的药品生产企业。二、所提供的安宫牛黄丸样品，从1993年至今我公司未生产过同样包装的安宫牛黄丸，故批号为2001001安宫牛黄丸系假药，系假冒我公司产品。 太谷县市场与质量监督管理局：2018年3月21日，公司接到贵局提供的标识为“生产企业为山西中药厂，生产批号为930513,激光防伪标签标识广誉远字样”的1小盒红漆小木盒装安宫牛黄丸。我公司质量部对其进行了真伪鉴别，鉴别结果如下：一、我公司前身为“山西中药厂”，经过两次改制，分别于1997年、2003年更名为'“山西广誉远中药有限公司”、“山西广誉远国药有限公司”，是辖区内合法的药品生产企业。二、所提供的安宫牛黄丸样品，从外包粗糙程度和印字模糊等情况可证明非我公司生产，系假冒我公司产品。 22、涉案物品委托检验鉴定审批表 23、晋中市食品药品检验检测中心的情况说明 证实：2020年4月1日，该中心收到太谷县公安局涉案物品委托检验鉴定审批表一份，关于安宫牛黄丸药品的成分检测事宜；提供样品说明书批号为2001001,主要成分：牛黄、麝香、珍珠、朱砂、雄黄、黄芩、栀子、郁金、冰片九种。《中国药典》2000年版一部459页，安宫牛黄丸处方：牛黄、水牛角浓缩粉、麝香、珍珠、朱砂、雄黄、黄连、黄芩、栀子、郁金、冰片十一种成分：委托样品与药典比较缺水牛角浓缩粉、黄连两种成分，且说明书无执行标准，不具备检验收样检验条件。 24、药品说明书 对正规说明书与本案涉案安宫丸说明书的比对 25、山西广誉远国药有限公司关于“我公司安宫牛黄丸药品的情况说明” 证实：山西广誉远国药有限公司向太谷县公安局作如下说明：一、自国家批准我公司生产安宫牛黄丸药品以来，我公司是严格按照国家药典委员会编的《中华人民共和国药典》（2015版一部)中安宫牛黄丸的处方“牛黄、水牛角浓缩粉、人工麝香、珍珠、朱砂、雄黄、黄连、黄芩、栀子、郁金、冰片（共11种成份）”生产的。二、我公司从未生产过主要成份为“牛黄、麝香、珍珠、朱砂、雄黄、黄芩、栀子、郁金、冰片（共9种成份）”的安宫牛黄丸。三、我公司从未生产过产品批号为2001001的安宫牛黄丸。我公司产品批号为8位数，例如我公司生产过批号为20001001(2000年10月第1批）的安宫牛黄丸药品。四、我公司生产的锦缎盒装的安宫牛黄丸只有10丸装规格的，从未生产过6丸装规格的安宫牛黄丸药品。五、从1993年国家禁止在药品安宫牛黄丸中使用犀牛角成份，我公司从1993年起就再未生产过含有犀牛角成份的安宫牛黄丸药品。 26、太谷县公安局鉴定聘请书、山西省食品药品检验所检验委托书、涉案物品委托检验鉴定审批表、太谷县公安局鉴定意见通知书 27、山西省食品药品检验所检验报告 报告书编号：WT20201678第1页共1页                            检品名称                       安宫牛黄丸                       批号                       2001001                               生产单位                       山西广誉远中药有限公司                       规格                       每丸重3g                               供样单位                       山西省太谷县公安局                       包装                       蜡丸                               检验依据                       《中国药典》2015年版一部                       效期                       /                               检验目的                       委托检验（案件）                       检品数量                       4盒×1丸/盒                               检验项目                       部分检验（【性状】、【鉴别】（1）、（2、（5）、【检查】猪去氧胆酸）                       收检日期                       2020年4月24日                               批准文号                       /                               检验项目                       标准规定                       检验结果                               【性状】                       应为黄橙色至红褐色的大蜜丸，             或为包金衣的大蜜丸，             除去金衣后显黄橙色至红褐色；             气芳香浓郁，味微苦                       为包金衣的大蜜丸，                         除去金衣后显红褐色；             气芳香浓郁，味微苦                               【鉴别】             （1）显微特征             （2）薄层色谱             （5）气相色谱                                   应具安宫牛黄丸的显微特征             应具胆酸对照品的特征斑点             应呈现与麝香酮对照品             保留时间一致的色谱峰                                   具安宫牛黄丸的显微特征             具胆酸对照品的特征斑点             呈现与麝香酮对照品             保留时间一致的色谱峰                               【检查】             猪去氧胆酸                                   应不具有猪去氧胆酸对照品的特征斑点                                   具猪去氧胆酸对照品的特征斑点，不符合规定                               检验项目至此                               检验结论：本品按《中国药典》2015年版一部检验上述项目，结果不符合规定。             备注：1、样品状态：现场签封，包装完好。2、【鉴别】（1）除检出标准规定的显微特征外，还检出大量淀粉粒。                               主检人：冯贞 审核人：史宪海 批准人：史岑 批准日期：2020年5月13日             以下空白                28、晋中市市场监督管理局“关于安宫牛黄丸的认定意见” 证实：根据太谷县公安局《鉴定聘请书》（晋中太公鉴聘字〔2020〕000019号），晋中市市场监督管理局就其请求事项出具认定意见如下：根据你局《鉴定聘请书》所附《山西省食品药品检验所检验报告》（编号：WT20201678),你局委托该所检验的安宫牛黄丸含有国家药品标准规定不应含有的“猪去氧胆酸”成分，不符合国家药品标准规定。依据《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第九十八条第二款第一项之规定，该安宫牛黄丸为假药。 29、太谷县公安局的情况说明 证实：李勇销售假药案中，涉案安宫牛黄丸共计3大盒（18小盒）安宫牛黄丸，每大盒装有6小盒（6丸蜡封丸）安宫牛黄丸。2020年4月24日，在委托山西省食品药品检验所对涉案安宫牛黄丸进行检验时，从三大盒中随机共抽取4小盒(4丸蜡封丸）安宫牛黄丸作为样品进行检验。其中两大盒中各抽取一小盒（1丸），第三大盒中抽取了两小盒（2丸）。故现在该涉案安宫牛黄丸剩余共14小盒（14丸蜡封丸）安宫牛黄丸，其中一大盒中剩余4小盒（4丸蜡封丸），另外两大盒各剩余5小盒（5丸蜡封丸）。 30、中共晋中市委办公厅文件 证实：2019年1月8日印发的该文件载明：组建市市场监督管理局。将市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局的职责，以及市发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，市商务粮食局的经营者集中反垄断执法和酒类监督管理职责，市科学技术局的专利管理职责等整合，组建市市场监督管理局，作为市政府工作部门。市食品安全委员会的日常工作由市市场监督管理局承担。 31、晋中市公安局太谷分局食品药品环境保护犯罪侦查大队情况说明 证实：2020年4月9日，我局在补充侦查李勇销售假药一案时，从晋中市市场监督管理局复印了关于“食药监稽批函【2018】3号”案件批办核查情况的报告，报告中提到批号为930513、930624、930617的安宫牛黄丸为其他案件涉及的药品，与本案无关。 32、山西省食品药品检验所出具的说明函 证实：按照晋中市公安局太谷分局《关于李勇销售假药案中的涉案药品检验鉴定相关内容进行说明的函》（太公函〔2020〕33号）的要求，现对有关情况说明如下：一、安宫牛黄丸现行质量标准中未规定对生产日期鉴定的项目。二、贵局2020年4月24日送检安宫牛黄丸样品（批号：2001001）未标识生产日期，经与贵局送检时确认，按安宫牛黄丸现行有效质量标准《中国药典》2015年版一部进行检验并发出报告。 33、晋中市公安局食品药品环境保护犯罪侦查大队情况说明 证实：2020年7月3日，山西省食品药品检验所在给我局提供的晋食药检业函字﹝2020﹞31号关于提供安宫牛黄丸检验情况说明的函中第二款：贵局2020年4月24日送检安宫牛黄丸样品（批号：2001001）未标示生产日期，经与贵局送检时确认，按安宫牛黄丸现行有效质量标准《中国药典》2015年版一部进行检验并发出报告。山西省食品药品检验所在与我局确认时，因该案的案发时间为2018年3月7日，且涉案安宫牛黄丸无生产日期，故按照与案发时间最近的《中国药典》2015年版一部进行鉴定。 34、山西广誉远国药有限公司出具的情况说明 证实：晋中市公安局太谷分局要求该公司提供的批号为20001001的安宫牛黄丸的批号文件及该药品的生产登记、生产记录、留样情况、备案情况等，该公司由于企业改制和该批安宫牛黄丸生产年代久远等原因，留样情况、备案情况等资料已无法找到，仅找到了该批安宫牛黄丸的入库单。 35、山西中药厂产品入库单 证实：2000年10月18日入库的安宫牛黄丸编号为20001001。 原审认为，2018年5月7日，被告人李勇所售安宫牛黄丸经晋中市食品药品监督管理局认定，涉案的安宫牛黄丸药按假药论处。案件发还重审后，公安机关委托山西省食品药品检验所对涉案安宫牛黄丸进行了检测，在此检测基础上公安机关又委托晋中市市场监督管理局进行了假药认定，晋中市市场监督管理局认为公安机关委托山西省食品药品检验所检验的安宫牛黄丸含有国家药品标准规定不应含有的“猪去氧胆酸”成分，不符合国家药品标准规定，依据《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第九十八条第二款第一项之规定，认定该安宫牛黄丸为假药。上述认定说明被告人李勇所售安宫牛黄丸为假药。讯问被告人李勇的笔录中被告人李勇供述“我当时就认为这是有人在“钓鱼”（引诱和诈骗我药店卖假安宫牛黄丸的事情），当天晚上我就要见买药的人，想把药追回来，但买药的那人不见我”；“售出的广誉远的安宫牛黄丸（批号是2001001）的价钱是我定的”，询问售药员吴某的笔录中吴某陈述“我在天宝康大药店仅仅是个售药员，老板不让我卖的药，我绝对不敢卖，因为卖掉我不会有一分钱的利益，红盒子的安宫牛黄丸是药店的，钱也是药店收的，价格是老板李勇定的，我仅仅是从柜台里给顾客拿了一下，其他的事我不清楚”，结合售药还需要收银员开票的事实，足以说明被告人李勇明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。被告人李勇在其家属配合下积极预缴罚金、退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十一条之规定，原审判决：1、被告人李勇犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。（罚金已缴纳）2、追缴违法所得人民币二千七百元，上缴国库。3、在案扣押的假药安宫牛黄丸三盒予以没收。 上诉人李勇及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、一审法院错误适用证据规则，采信不应当采信的证据，认定上诉人有罪的证据不足；2、一审法院认定本案系个人犯罪明显错误。 经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致，且证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。 关于上诉人李勇及其辩护人所提一审法院错误适用证据规则，采信不应当采信的证据，认定上诉人有罪的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，证人潘某、吴某、孟某等人的证言、辨认笔录、指认照片、山西省食品药品检验所检验报告、晋中市市场监督管理局“关于安宫牛黄丸的认定意见”等证据能够相互印证，足以证实涉案的安宫牛黄丸系上诉人李勇经营的太谷县天宝康医药有限公司所销售，且经山西省食品药品检验所检测，并经晋中市市场监督管理局认定为假药的事实，故上诉人李勇的行为符合销售假药罪的构成要件，应以销售假药罪定罪处罚。本案一审认定事实所依据的证据均系侦查机关依法取得，证据形式、来源真实合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以证实上述犯罪事实。故对上诉人及辩护人所提此项上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人李勇及其辩护人所提一审法院认定本案系个人犯罪明显错误的上诉理由和辩护意见，经查，本案中涉案企业太谷县天宝康大药店系个体工商户，上诉人李勇是该企业的实际控制人，现有证据无法证实该企业建立了正规的财务，企业账户由上诉人李勇个人控制和支配，销售涉案假药安宫牛黄丸系其个人决策，虽然以单位名义实施，但整个犯罪过程以其个人意志为主，本质上是个人行为，不属单位犯罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李勇明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李笑红 审判员  刘 红 审判员  梁 静 二〇二〇年十二月十五日 书记员  张 敏