四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2590号 上诉人（原审原告）：周晓波，男，1978年8月16日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 被上诉人（原审被告）：四川省科学城九龙物业服务有限责任公司，住所地：四川省绵阳市绵山路64路。 法定代表人：卫琳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄泽宴，四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婉彬，四川天府风律师事务所实习律师。 上诉人周晓波因与被上诉人四川省科学城九龙物业服务有限责任公司（以下简称九龙物业公司）劳动争议一案，不服四川省绵阳经济技术开发区人民法院（2020）川0793民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周晓波、被上诉人九龙物业公司的委托诉讼代理人黄泽宴、张婉彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周晓波上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人九龙物业公司承担。事实与理由：原判认定事实不清。一审中被上诉人提供的排班表是错误的。上诉人2019年11月份上了24个班、12月份上了25个班，但是根据被上诉人提供的工资表，这两个月的工资都是3000元，说明了工资表是假的。上诉人直到劳动仲裁阶段才看到工资表，廖斌以前从未管理过上诉人，所以不可能签字。虽然劳动合同中没有约定工资，但被上诉人的招聘简章上说的是工资3000元/月。另外，被上诉人提交的《九龙物业员工休假管理暂行办法》上诉人并不知晓，劳动合同法规定只有公示且经员工学习后的规章制度才具有法律效力，但是《九龙物业员工休假管理暂行办法》上诉人并未学习过。被上诉人调岗未与上诉人协商，没有说明新岗位的工资以及让上诉人去新岗位具体做什么，上诉人以前的岗位是坐岗，而新岗位是站岗。 被上诉人九龙物业公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。关于工资问题，上诉人周晓波的工资是固定工资，不论一个月的自然天数是30天还是31天，都已是以月为单位的固定工资。上诉人与被上诉人所签的劳动合同一式三份，其中载明了上诉人的工资为1650元/月，上诉人自己所持的那份没有载明工资的合同是上诉人悄悄拿走了未完善的合同。廖斌是公司管理人员，刘用是工资制表人员，上诉人对工资是认可的。关于规章制度，一审中被上诉人提交了学习制度，仲裁中周晓波也提交了规章制度，被上诉人是按照规章制度在管理。 周晓波向一审法院提出诉讼请求：一、判决九龙物业公司当庭拿出其余2份合同，如损坏和遗失合同，要赔偿本次所有诉讼请求款项；二、认定九龙物业公司适用的是标准工时工作制，上班时间12小时制，月薪3000元，上班天数24.5天（每日工作12小时班）；三、判决九龙物业公司向周晓波支付6000元违法解除合同的赔偿金；四、判决九龙物业公司支付未提前30天通知周晓波解除合同的代通知金3000元；五、判决九龙物业公司给周晓波补买8月份保险；六、判决九龙物业公司支付给周晓波平时加班费2260元和延时加班费16300元；七、判决九龙物业公司支付给周晓波8个节假日加班费2765元；八、判决九龙物业公司支付周晓波9450元（劳动报酬未填写的损失）；九、判决九龙物业公司支付周晓波2020年3月1日-3月13日的工资1781元；十、认定九龙物业公司没有如实告知周晓波合同内容，此条款无效；十一、判决九龙物业公司支付周晓波未开具解除劳动合同证明致使周晓波无法领取失业保险的损失19800元；十二、判决九龙物业公司持有的与周晓波签订的劳动合同中4.1、4.2、5.1条无效。 一审法院认定事实：2019年8月1日，周晓波（乙方）与九龙物业公司（甲方）签订劳动合同，主要约定有：1.合同期限2019年8月1日起至2021年7月31日；2.乙方工作地点为甲方（含甲方分、子公司）实际生产经营地。甲方因生产经营工作或企业扩张需要可变更乙方工作地点，乙方愿意服从甲方的安排。乙方未到实际经营地履行劳动义务视为旷工；3.乙方工作内容为从事保安岗位；4.工作时间休息休假执行综合计算工时工作制，甲方因工作需要安排乙方加班的，乙方根据相关规定办理加班手续，甲方将依法支付加班工资。甲方不同意乙方主动、自愿加班，仅有考勤卡记载（但未办理加班手续）或其他证据证明乙方是在工作岗位上的，不能认定为加班。乙方主动、自愿加班及其他不能认定为加班的，不享有法律规定和本合同约定的加班待遇；5.乙方劳动报酬为基本工资1650元/月。 2020年3月2日上午，周晓波因担心其工资待遇调整，参与了封堵小区大门，关闭车辆出入道闸，导致住户投诉，当地派出所出警后才平息事态。2020年3月5日，九龙物业公司进行人事岗位变动，将周晓波由周转房小区调整至四川省科学城九龙保安服务有限公司（以下简称九龙保安公司），岗位仍为秩序维护员，月基本工资1650元不变。同日，九龙物业公司人力资源部向周晓波送达《岗位调动通知单》，通知单上载明：“周晓波同志，现因工作需要，对您的岗位进行变动，请您做好工作交接后，于2020年3月6日14：00到保安公司人力资源部报到。地址：科学城八区九龙××。”2020年3月6日至3月12日期间，周晓波未到九龙保安公司报到，继续在周转房小区原岗位上班。2020年3月10日，九龙物业公司人力资源部向九龙物业分工会发出《解除劳动合同通知工会函》，将解除周晓波劳动合同的事由通知了工会，同日工会作出同意解除的书面意见。2020年3月13日，九龙物业公司向周晓波送达《解除劳动合同通知书》，载明：（一）根据您与公司签订的《劳动合同》及《劳动合同法》等有关规定，您与公司签订的劳动合同于2020年3月13日解除；（二）解除事由为：严重违反公司的劳动纪律和规章制度。具体说明：1.2020年3月2日煽动同事堵住周转房小区大门，不允许小区住户车辆入内，导致住户投诉，严重影响公司周转房项目部正常运营及声誉。2.不服从公司岗位调整，2020年3月6日您应到新岗位报到上班，但您收到通知后没有按时报到，也没有上班。截止2020年3月13日您已累计旷工三天以上。” 2020年3月20日，周晓波向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.九龙物业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金6000元；2.九龙物业公司支付其解除劳动合同未提前30天通知的代通金3000元；3.九龙物业公司支付其延时加班费14715元；4.九龙物业公司支付其节假日加班费2405元；5.九龙物业公司支付其未履行完毕的赔偿19800元；6.九龙物业公司支付其2020年3月1日至3月13日工资1700元。2020年6月9日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案〔2020〕588号仲裁裁决书，裁决结果为：1.在本裁决书生效之日起十日内，由九龙物业公司支付周晓波工资655.85元；2.驳回周晓波的其他仲裁请求。 另查明：1.劳动争议仲裁裁决书认定周晓波月平均工资为2852.94元，对该金额双方均表示认可；2.九龙保安公司为九龙物业公司全资子公司；3.2017年6月1日，九龙物业公司印发《九龙物业员工休假管理暂行办法》的通知，其中第五条载明：“请、销假程序（四）旷工处理：员工未履行请假手续或未经批准擅自离岗，按旷工处理。1.旷工2天及以内的，扣除当天全部工资、半年绩效，不享受当月福利待遇；2.连续旷工3天或年度累计旷工5天及以上的，扣除旷工期间全部工资、全年绩效工资，不享受当月福利待遇，同时单位有权解除其劳动合同关系。”2018年6月8日，九龙物业公司印发《九龙物业公司员工质量管理奖惩暂行办法》，其中第十七条载明：“有下列行为之一者，视情节给予500元至1000元经济处罚，公司范围内通报批评，提请解除劳动合同等，并保留追究相关法律责任：（四）未落实岗位职责，造成单位发生重大事故的；（六）与客户发生冲突或搬弄是非造成不良影响；（七）违反公司规章制度，影响公司形象及服务质量的行为，情节严重者；（十）其他严重损害公司声誉、利益的行为。”一审审理中，九龙物业公司提交了《商住物业分公司教育学习签到表》，表上显示2019年11月20日周转房项目部对周晓波等员工就公司奖惩制度、仪容仪表及员工制度进行了培训；提交的《周转房项目部教育学习签到表》上显示2020年2月28日周转房项目部对周晓波等员工就公司员工质量管理办法、奖惩暂行办法进行了培训。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、九龙物业公司解除与周晓波的劳动合同是否违反法律规定，是否支持周晓波要求九龙物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未提前一个月通知的代通知金、合同未履行完毕的赔偿金；二、九龙物业公司是否应向周晓波支付其请求的加班工资；三、周晓波2020年3月的上班工资如何认定；四、未经仲裁前置程序处理的诉讼请求事项如何处理。 关于争议焦点一，《劳动合同书》约定“乙方的工作地点为甲方（含甲方分、子公司）实际生产经营地。甲方因生产经营工作或企业扩张需要可变更乙方工作地点，乙方愿意服从甲方的安排。乙方未到实际经营地履行劳动义务视为旷工”，该约定合法有效，对双方具有约束力。九龙物业公司将周晓波调岗至子公司，是用人单位根据生产经营情况的管理权利，且工作地点都位于科学城，岗位均为秩序管理员，未降低周晓波的劳动报酬，不对其工作生活产生重大影响。周晓波本应服从用人单位安排到新岗位上班，但其未按单位通知要求按时报到而导致旷工，构成《九龙物业员工休假管理暂行办法》第五条（四）旷工处理之情形，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与周晓波的劳动合同并不违反法律规定。周晓波要求九龙物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未提前一个月通知的代通知金以及合同未履行完毕的赔偿金，于法无据，不予支持。 关于争议焦点二，周晓波的工作岗位为物业管理中的秩序维护员，其工作性质具有特殊性，每天的工作期间包含吃饭和休息时间，带有值班性质。周晓波与九龙物业公司在合同中约定加班仅有考勤记载但未办理加班手续的不认定为加班。劳动合同约定的月基本工资为1650元，根据九龙物业公司提供的2019年8月-2020年2月的工资表，可以看出周晓波的工资主要构成为基本工资＋加班工资＋综合奖金，九龙物业公司每月除支付周晓波基本工资外，还根据周晓波日常加班及节假日加班情况支付了加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周晓波未提供相关证据证明其每天实际连续工作时间为12小时及九龙物业公司未足额支付其加班费的具体情形，应承担举证不利后果，对其主张日常加班及节假日加班费的请求，不予支持。 关于争议焦点三，周晓波2020年3月1日至3月5日在原单位考勤上班，九龙物业公司应当向周晓波发放该期间的工资655.85元[（2852.94元÷21.75天）×5天]。周晓波接收《岗位调动通知单》后本应于3月6日到新岗位报道上班，但周晓波未服从单位安排，仍继续在原单位考勤，属于不服从单位工作安排，对周晓波主张3月6日至3月13日期间在原单位上班应支付其工资的请求，不予支持。 关于争议焦点四，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议仲裁委员会申请调解；调解不成，当事人一方要去仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼》。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。”周晓波部分诉讼请求未经劳动争议仲裁，且不具备直接向法院提起诉讼的条件（情形），故本案不予处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、由九龙物业公司在本判决生效之日起十日内支付周晓波工资655.85元；二、驳回周晓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由九龙物业公司负担。 二审中，周晓波陈述2019年11月20日的《商住物业分公司教育学习签到表》上不是其签字，培训答题表上是其签字和书写的答题内容；2020年2月28日的《周转房项目部教育学习签到表》上是其签字。前述培训答题表上载明的培训内容为“员工制度”，培训日期为“2019.11.20”，周晓波在“你对本次培训目的的了解程度”后填写“对公司制度了解，认识工作制度和流程”。 另查明：九龙物业公司提供的2019年8月1日的劳动合同中有周晓波签名、公司加盖印章，合同中约定的基本工资为1650元/月；周晓波提供的劳动合同中有关工资标准和工时制度处均为空白。九龙物业公司另提供了同时期其余几位员工的劳动合同，其中载明的基本工资亦为1650元/月。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于周晓波与九龙物业公司所签劳动合同效力及九龙物业公司解除与周晓波的劳动合同是否违法，应否支付赔偿金、代通知金；二、九龙物业公司应向周晓波支付的2020年3月的工资如何认定；三、周晓波主张的加班工资应否支持；四、周晓波提出的要求九龙物业公司补买2019年8月的保险、支付失业保险损失等其他诉讼请求应否支持。 一、关于合同效力及解除问题。九龙物业公司所提供的劳动合同中有周晓波签名、捺印，合同真实性应予确认，合同内容不违反法律规定，应认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。合同中约定“乙方工作地点为：甲方（含甲方分、子公司）实际生产经营地。甲方因生产经营工作或企业扩张需要可变更乙方工作地点，乙方愿意服从甲方的安排。乙方未到实际经营地履行劳动义务视为旷工”，故九龙物业公司将周晓波由周转房小区调整至九龙保安公司，岗位仍为秩序维护员，属于用人单位对劳动者岗位的正常调整，周晓波应服从安排。周晓波认可《周转房项目部教育学习签到表》上是其签字，且参与了培训答题，并表示“对公司制度了解，认识工作制度和流程”，故应当认定周晓波对公司休假管理等相关规定是知晓的，且劳动者按约到岗为用人单位提供劳动是劳动者应履行的基本义务。周晓波拒绝到新岗位工作，九龙物业公司以其旷工为由解除与周晓波的劳动关系，并同时征求了工会意见，不属于违法解除。周晓波主张九龙物业公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，应不予支持。至于周晓波主张的代通知金，劳动合同法第四十条规定的“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”适用的是无过失性辞退情形，本案并不属于该条规定情形，不存在支付代通知金问题。 二、关于工资标准及应发2020年3月的工资数额问题。劳动合同中载明周晓波的月基本工资为1650元/月，虽然周晓波工作期间实际应发工资超过1650元/月，但其余部分为加班工资、奖金或其他补贴，故在核定周晓波的基本工资时应以劳动合同约定的数额为准。周晓波主张其月基本工资为3000元/月，没有依据。一审法院按1650元/月计算其2020年3月应发工资正确。 三、关于加班工资问题。周晓波的工作岗位为秩序维护员（保安），劳动合同中约定该岗位实行综合计算工时工作制，九龙物业公司在向周晓波发放工资时计算了加班费，故结合劳动合同约定、周晓波从事的岗位性质以及工作要求等因素，对周晓波主张的加班费，不予支持。 四、关于补缴保险、支付失业保险损失等问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，九龙物业公司为周晓波办理了社保手续，对于周晓波所主张的补缴社保问题，不属于人民法院民事案件受理范围。至于周晓波主张的失业保险待遇损失问题，周晓波在仲裁中虽主张19800元，但其请求为“裁决被申请人支付合同未履行完毕的赔偿金19800元”，未明确该项请求为失业保险待遇损失，也无证据证明其缴纳失业保险已满１年，故对其主张的该项费用，不予支持。 周晓波的其他请求不属于明确、具体的诉讼请求，且未经劳动仲裁前置程序处置，本案不予处理。 综上，上诉人周晓波的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周晓波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 赵 志 审 判 员 兰大波 二〇二〇年十二月七日 法官助理 杨小艺 书 记 员 毛玉红