重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7191号上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆市花木公司，住所地重庆市渝中区菜袁路****，统一社会信用代码91500103450391459R。法定代表人：黎锋，该公司经理。委托诉讼代理人：张莎莎，北京谛威律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋道兰，北京谛威律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司，住，住所地重庆市长寿区长寿湖正街一社会信用代码9150011575005362X6。法定代表人：陈路，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。上诉人重庆市花木公司（以下简称重庆花木公司）因与被上诉人重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司（以下简称长寿生态旅业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初6496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经互联网在线公开审理。本案现已审理终结。重庆花木公司上诉请求：1、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初6496号民事判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、上诉人经被上诉人同意补种树木依法应属于双方结算的范围；2、双方约定的工程设计变更应由被上诉人报批，一审法院认定事实错误；3、审计报告非双方约定结算依据，一审法院以审计报告作为结算依据事实认定错误；4、一审法院不予批准上诉人的鉴定申请于法无据；5、案涉工程不存在工期延误且工期延长并非上诉人原因导致，延期损失由上诉人承担责任有误。长寿生态旅业公司辩称：审计单位的审计无遗漏项目，工程变更也未得到设计单位和发包人的书面批准，案涉工程无鉴定必要。案涉工程应按照合同协议约定为60天。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长寿生态旅业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告重庆花木公司退还原告长寿生态旅业公司超付的工程款492057.46元；2.本案案件受理费由被告重庆花木公司承担。重庆花木公司向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告长寿生态旅业公司支付反诉原告重庆花木公司剩余工程款1352500.63元；2.反诉案件受理费由反诉被告长寿生态旅业公司承担。一审法院认定事实：：2011年12月，长寿生态旅业公司就“长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程”进行招标，招标文件载明工程建设地点为长寿区长寿湖；工程总投资约13000000元；招标范围为长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程施工图纸、图说所明确的工程内容；建设工期为90日历天。2012年1月，重庆花木公司（承包方）中标后与长寿生态旅业公司（发包方）签订了《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》。该合同约定，工程承包范围及主要工作内容为长寿湖外围道路拱背桥两侧的绿化造林及三星岛上绿化工程，具体祥施工图及图说的全部工作范围；暂定合同价为13000000元，以评审中心审核的预算造价下浮15%为准（其中未计价材料、材料差价、人工费价差、按实计取费用、安全文明专项费用、规费、税金不下浮）；工程款（进度款）支付方式及时间为以现金、转账或银行承兑汇票方式支付工程款，工程完工验收合格后按合格工程量金额的70%支付工程进度款，办理结算并经审计部门审核后支付至工程款的90%，余下的10%作为质保金，质保期2年；按监理人指示开工，工期为60日历天；工程变更应得到发包方和设计单位的书面批准，若发生设计变更引起的工程量增减或材料的更换时，必须经发包人现场代表及监理工程师签字、发包人盖章认可后方可作为结算依据；工程量由发包人、监理工程师、施工单位三方共同认可的工程量签证单为依据；工程结算原则为结算价=本工程结算金额×（1－中标人的下浮比例）；设计变更的计算方法为工程量以有效的设计变更为依据，工程量的增减调整均以招标时使用的施工图为计算依据，工程设计变更按照长寿府办发[2019]142号第三十六条和第三十七条之规定及程序进行报批，其报批结果对承包人具有约束力；由于承包方原因造成工期延误，每拖延一天，按3000元/天收取违约金，延期超过七天后，延期每增加1天，收取违约金10000元，最多不超过合同总造价的10%；该合同还约定了其他权利义务、质量与验收、安全施工、争议解决、工程分包、担保等其他事宜。施工合同签订后，重庆花木公司于2012年1月2日开工，实际申请开工时间为同月8日，后因自然天气原因，重庆花木公司与长寿生态旅业公司协商工程延期11天，实际完工时间为同年3月12日，竣工验收时间为同年4月10日。2013年10月11日，长寿区审计局委托重庆市淇澳工程造价咨询有限公司（以下简称“重庆淇澳工程造价公司”）对案涉工程项目（不含三星岛部分）审计，因发现苗木死亡率偏高，长寿生态旅业公司要求暂停审计，待重庆花木公司补栽完后再审。2014年10月14日，重庆花木公司（乙方）与长寿生态旅业公司（甲方）相关人员召开了“长寿湖大山绿化工程补栽树木会议”并形成会议纪要，该纪要确定事宜：1.从2014年10月15日开始，由甲方、监理单位以及乙方分别派人对树木数量及成活情况进行清点，范围以竣工图为准；2.乙方的补栽树木数量、品种、规格以竣工图为准，时间从2014年10月15日开始进行补栽（补栽费用由乙方自行负责）；3.树木补栽完成后由重庆花木公司进行一年半管护（管护费用由乙方自行负责），管护时间以树木补栽完成后验收合格之日起计算；4.树木补栽完成时间为2014年11月15日。重庆花木公司与长寿生态旅业公司工作人员分别于2014年9月23日、10月11日、10月21日、10月22日对案涉项目苗木种类、数量进行了清点。2015年11月13日，长寿区审计局通知重庆淇澳工程造价公司对案涉工程项目（不含三星岛部分）再次进场审计。重庆淇澳工程造价公司于2015年11月24日、26日、12月28日、2016年5月13日、16日对现场苗木情况进行重新核实。2016年8月31日，重庆花木公司与长寿生态旅业公司对苗木进行了移交，并签有《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）苗木移交申请表》。该申请表载明了2014年竣工验收苗木数量、2014年实际补栽苗木数量；工程概况为施工单位已依施工图完成了该工程的全部内容，于2015年7月30日完成了验收，合格，2016年6月20日养护期满；实际移交数量以审计单位审计数量为准；接收方意见为暂时移交管理，数量未核实移交，以审计结果为准。重庆淇澳工程造价公司于2016年11月15日、16日、21日对补栽苗木重新核实，因现场踏勘时重庆花木公司未参与并不予认可，后又组织重庆花木公司与长寿生态旅业公司于2017年5月17日、18日、9月28日、10月24日、11月2日对现场苗木进行了重新核实。2017年11月7日，重庆淇澳工程造价公司作出了渝淇澳（2013）351号《重庆市淇澳工程造价咨询有限公司基本建设工程结算审核报告（征求意见稿）》。该意见稿中工程结算原则为工程量为实际完成合格工程量；设计变更结算原则为工程量以有效的的设计变更为依据，工程量增减调整均以招标时使用的施工图为计算依据，工程设计变更按照长寿府办发[2019]142号第三十六条和第三十七条之规定及程序进行报批，其报批结果对承包人具有约束力；审核说明中工期延误违约金待提供延期资料后按实调整；审增减说明中对重庆花木公司超设计标准栽种的苗木，因未提供设计变更等相关资料，暂按施工图工程量计算，待提供设计变更等相关资料后按实调整；审核结果为长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程结算（不含三星岛）送审金额为8046600元，核减结算金额2848900元，审定（不含三星岛）结算金额5197700元，审减率为35.41%。后重庆淇澳工程造价公司又作出了渝淇澳（2013）351号《重庆市淇澳工程造价咨询有限公司基本建设工程结算审核报告》，载明审核期间为2013年11月至2018年4月，工程结算原则与上述意见稿一致。该审核报告审计说明中载明了本次工程数量按现场实测数量结合设计确定，因无设计变更，即实测数量大于设计数量的按设计数量，实测数量小于设计数量的按实测数量；其中工期延误23天，扣除违约金181000元；审核结果为长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程结算（不含三星岛）送审金额为8046600元，核减结算金额3612900元，审定（不含三星岛）结算金额4433700元，审减率为44.9%；该审计报告还载明了案涉工程概况、招投标情况、竣工及验收情况、结算相关材料、审核范围、审核过程、审增减说明等其他事项。2018年4月28日，长寿区审计局作出长审报[2018]80号《审计报告》及长审决[2018]78号《审计决定》。审计报告中审计工程范围不包含三星岛部分，并载明了工程量审减及综合单价调整等的具体情况表；本工程结算第一次送审金额为8078524.06元，第二次送审金额为8046562.04元，审定金额为4433658.37元，审减金额为3612903.67元；工程实际开工日期为2012年1月8日，实际竣工日期为2012年4月10日，实际工期94日历天，比合同工期延期34天；工程质量经建设、监理、施工等单位参加竣工验收，评定为合格工程；审计发现的问题有未严格按照设计施工图施工，竣工验收无设计单位参加，招标文件与合同协议书中关于工期的约定实质性内容不一致，未严格执行基本建设程序，未对施工单位编制的工程结算进行初步审核。审计决定责成长寿生态旅业公司核减项目竣工结算价款3612903.67元。另查明，关于案涉工程项目三星岛部分，长寿生态旅业公司委托重庆求精工程造价有限责任公司进行结算审核。2018年8月18日，重庆求精工程造价有限责任公司作出求精咨[2018]643号《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）（三星岛部分）结算审核报告》，审定造价为264284.17元，对此长寿生态旅业公司与重庆花木公司均无异议。案涉工程项目的最终评定金额为4697942.54元（4433658.37元+264284.17元），现长寿生态旅业公司已支付重庆花木公司工程进度款5190000元。2018年11月9日及2019年7月15日，长寿生态旅业公司分别向重庆花木公司发函要求其退回超付的工程款492057.46元（5190000元－4697942.54元）。2019年7月26日，重庆花木公司向长寿生态旅业公司回函，认为案涉工程项目不应扣除工期延误罚款181000元，且审计过程中漏审了因地质环境不适宜栽种而进行补栽、替换的苗木价值1663558.09元，故长寿生态旅业公司尚欠重庆花木公司工程款1352500.63元。一审法院认为，长寿生态旅业公司与重庆花木公司双方签订的《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同依法成立并生效，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方在施工合同中约定合同价以评审中心审核的预算造价下浮15%（其中未计价材料、材料价差、人工费价差、按实计取费用、安全文明专项费用、规费、税金不下浮）为准。同时，在工程款支付时间中也约定案涉工程完工验收合格后按合格工程量金额的70%支付工程进度款，办理结算并经审计部门审核后支付至工程款的90%。可以看出，审计机关的审计报告作为结算依据符合双方当事人的合同约定。现长寿区审计局已作出审计报告，案涉工程（不含三星岛部分）审定金额为4433658.37元，案涉工程三星岛部分经重庆求精工程造价有限责任公司审定造价为264284.17元（此部分造价双方均无异议）。故案涉工程经评审后的工程造价共计为4697942.54元。重庆花木公司认为长寿区审计局作出的审计报告中遗漏了其替换、补栽苗木部分的造价1663558.09元，且不应扣除工期延误罚款181000元，并申请对替换、补栽苗木部分价值进行司法鉴定。本案中，长寿区审计局委托重庆淇澳工程造价公司对案涉工程（不含三星岛部分）进行结算审核，后在重庆淇澳工程造价公司结算审核报告基础上作出审计报告。重庆淇澳工程造价公司于2013年11月至2018年4月对该工程进行了结算审核，审核期间包含了重庆花木公司替换、补栽苗木的期间，且已对全部苗木进行了清点。其中在结算审核报告征求意见稿中对重庆花木公司超栽苗木的结算审核进行了说明，即因超设计标准，且未提供设计变更等相关资料，暂按施工图工程量计算，待提供设计变更等相关资料后按实调整。后因一直未提供符合合同约定的设计变更资料，重庆淇澳工程造价公司对工程数量最终结算审核时实测数量大于设计数量的按设计数量结算，实测数量小于设计数量的按实测数量结算，并在结算审核报告中进行了审核说明。重庆花木公司栽种的全部苗木在审计前已全部进行了清点，替换、补栽的苗木实际也纳入了审计的范围。故重庆花木公司认为审计报告存在漏项的理由不能成立，对其提出的司法鉴定申请，一中法院不予准许。本案审计报告系由长寿区审计局依照《中华人民共和国审计法》及《重庆市长寿区政府投资建设项目审计监督实施办法（试行）》作出，其性质为具体行政行为，重庆花木公司对审计报告不服可以申请行政复议或提起行政诉讼，而非在本案民事诉讼中对审计报告提出审查意见。综上，长寿区审计局作出的长审报[2018]80号《审计报告》应当作为涉案工程双方的结算依据，故长寿生态旅业公司应当向重庆花木公司支付的案涉工程款为4697942.54元。现长寿生态旅业公司已支付工程款5190000元，长寿生态旅业公司超额支付重庆花木公司工程款492057.46元，一中法院予以确认。据此，长寿生态旅业公司要求重庆花木公司退还超额支付工程款的诉讼请求，一中法院予以支持；对重庆花木公司要求长寿生态旅业公司支付工程款的反诉请求，一中法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆市花木公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司工程款492057.46元；二、驳回反诉原告重庆市花木公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8681元，减半收取4340.50元，反诉案件受理费16973元，减半收取8486.50元，均由被告（反诉原告）重庆市花木公司负担。二审中，上诉人提交了投标函、中标通知书，投标函载明“工期90日历天”，被上诉人对真实性无异议，本院予以采信。本院二审查明，招标文件、投标函约定案涉工程工期为90日历天。其余事实与一审判决查明一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，投标文件、投标函均载明建设工期为90日历天，而施工合同约定工期为60日历天，故应当按照投标文件约定的建设工期90日历天确定双方权利义务，而审计报告中亦载明中标通知书中的中标工期为90日历天，合同工期为60日历天，实际工期94日历天，工期延期的原因为工程部分场地暂不具备施工条件未移交施工单位进行施工以及出现连续多日暴雨导致，重庆花木公司也于2012年3月12日申请工程延期11天，长寿生态旅业公司也签章同意延长工期，故工期延误罚款181000元的裁判理由不成立，上诉人关于不应扣除工期延误罚款的主张成立，本院予以支持。关于替换、补栽苗木部分，因上诉人未举示证据证实存在经建设单位书面同意的设计变更，且招标文件中约定因其替换、补栽苗木应视为在缺陷责任期内对施工合同的履行行为，双方当事人在2012年1月签订的施工合同26.2条中约定工程款的支付需办理结算并经审计部门审计，同时在2016年8月31日签订的《苗木移交申请表》中也载明实际的移交数量以审计单位的审计数量为准，故重庆淇澳工程造价公司对工程数量最终结算审核报告亦说明实测数量大于设计数量的按设计数量计算、实测数量小于设计数量的按实测数量计算，上诉人替换、补栽的苗木已经纳入了审计范围，故上诉人主张对替换、补栽苗木另行进行司法鉴定并计算工程款的理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆市花木公司的上诉理由部分成立。本院依据二审新证据予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初6496号民事判决第二项；二、变更重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初6496号民事判决第一项为：重庆市花木公司于本判决生效后十日内退还重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司工程款311057.46元。三、驳回重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8681元，减半收取4340.5元，由重庆市花木公司负担2605元，由重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司负担1735.5元；一审反诉案件受理费16973元，减半收取8486.5元，由重庆市花木公司负担。二审案件受理费8680.86元，由重庆市花木公司负担5210元，由重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司负担3470.86元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十二月十六日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西