云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2344号上诉人（原审原告）：马男，男，1978年9月14日生，回族，住云南省个旧市。委托诉讼代理人：刘锦春，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：余丽梅，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：个旧市农村信用合作联社。住所地：云南省个旧市胜利路**。法定代表人：旃启宏，系该联社理事长。委托诉讼代理人：涂永清，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：张懿，女，1973年11月18日生，汉族，原住云南省个旧市，现羁押于云南省昆明市看守所。原审第三人：张继今，男，1966年12月12日生，汉族，住云南省个旧市。上诉人马男因与被上诉人个旧市农村信用合作联社（以下简称个旧农信社）、原审第三人张懿、张继今案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马男上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉房屋买卖合同有效，一审法院认为合同效力待定是对法律事实的认定错误。上诉人购买案涉房屋时，因为其父病重心急，无暇顾及其他，同时基于中介公司的极力推荐和第三人张懿方信誓旦旦可过户的保证，上诉人未查验房产权属证书，并不知道有抵押权以及共有权人的情况，上诉人为善意相对人。一审法院在事实认定中查明了“第三人张懿、张继今原系夫妻关系，于2018年3月14日协议离婚，双方在离婚协议中约定402号房屋归张懿所有。”根据《合同法》第五十一条之规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。因此即便是上诉人与第三人张懿签订房屋买卖合同时该合同效力待定，但2018年3月14日张懿、张继今的离婚财产分割行为，赋予了张懿对该房产的完全处分权，因此案涉房屋的买卖合同有效，一审法院认为仍处于效力待定属于对法律事实的认定错误。二、一审法院遗漏了对案件存在重大影响的重要事实。案涉房屋交易总价款为48万元，上诉人马男于签订合同当天支付给第三人张懿20万元，2017年6月22日和2017年6月23日分两笔共计10万元再次支付给张懿指定的嫂嫂管黎代收并出具收条（在庭审中张懿自认收到两笔款项，且一审法院对该事实予以采信）。2020年3月25日马男又按照一审法院要求向法院缴纳了15万元执行案款，并由法院出具执行案款发票，至此上诉人总共支付了45万元购房款。后上诉人及代理人又多次向一审法院表不愿意支付剩余3万兀尾款，但一审法院一直未置可否。在一审判决书法院的事实认定中，一审法院遗漏了上诉人已经按法院要求缴纳了15万元执行案款的重要事实，也遗漏了上诉人多次表示愿意继续向法院缴纳3万元执行案款的事实。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《民法通则》第八十九条第二项、《物权法》第一百九十一条的规定判定被上诉人的抵押权具有绝对的优先性为适用法律错误，抵押权并不具有绝对的优先性。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可以推知，抵押权相较于已交付大部分购房款的消费者的物权期待权具有劣后性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日发布）（以下简称“规定”）第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该规定来看，明确了法律、司法解释另有规定的可以排除担保物权的优先性。该规定第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第二十八条、二十九条即为二十七条所述法律、司法解释另有规定之情形，即满足第二十八条、二十九条的条件，则即使是申请执行人对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。首先，《民法通则》、《物权法》属于一般法律规定，且颁布时间较早，而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》属于特别规定，且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》颁布于2015年5月5日，根据特别法优于旧法，新法优于旧法的原则，因优先适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。在司法实践中，由于对法律理解存在差异，为了解决此类问题，最高人民法院于2019年9月11日通过了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民会议纪要”)，该纪要对类案强制执行统一了裁判思路，其中第125、127条释明了人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之条款。四、本案同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定。一审法院认为上诉人不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其债权不能对抗被上诉人所享有的担保物权，不具有排除强制执行的权利，但得出该结论的前提系一审法院遗漏案件事实，认为上诉人未付清全部购房款或将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，关于遗漏部分已在本文第二条中予以明确说明，故上诉人满足上述规定第二十八条的情形。同时，本案也满足上述规定第二十九条的规定。九民会议纪要第125条明确，案外人系商品房消费者的，商品房消费者提出执行异议之诉，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定。本案中，上诉人购买涉案房产系为了生活所需，符合《消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义，也满足第二十九条的三个条件。故上诉人对执行标的享有对抗被上诉人所享有的担保物权，具有排除强制执行的权利。五、涉案房屋应当被排除强制执行、解除查封。结合案件事实来看：（1）案涉房屋被强制执行的依据是（2018）云2501民初705号判决书，该判决书中主债务人是范滔，非张懿、张继今，执行的是金钱债权；（2）案涉房屋上存在四个查封，最早的查封时间为2019年4月16日，查封时间晚于买卖合同签订时间，也晚于两名第三人离婚由张懿享有案涉房屋完全处分权的时间；（3）基于对房屋中介的信任、张懿保证此房产权清楚，手续合法有效且限期办理转移过户的承诺以及房屋买卖合同的合法有效性，上诉人马男花费近10万元装修好案涉房屋，于2017年3月与其母柴永莉搬入居住至今；（4）上诉人己经按照合同约定支付了30万元，且按照一审法院的要求又缴纳了15万元执行款（剩余3万元尾款等待一审法院通知即可缴纳）；（5）上诉人提交的证据中完全可以证实曾多次催促张懿办理房屋产权变更手续，但张懿一直恶意欺骗拖延，直至2017年12月19日张懿才告知马男涉案房屋上有贷款抵押，因此马男为善意相对人，至今未能办理产权过户非上诉人马男自身的原因；（6）案涉房屋为上诉人马男及其寡母在个旧辖区内唯一住房，除此之外再无容身之所。本案的案件事实完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，案涉房屋应当被排除强制执行、解除查封。六、本案中裁判中应当进行考量的因素及价值位阶。1、涉案房屋系上诉人马男及其母亲柴永莉（个旧户口，一直在个旧居住）在个旧市的唯一住房，柴永莉老人年逾七旬，以她目前的身体状况及精神状态，若强行使其搬离居所，将对其造成巨大的身体及精神创伤，且具有不能搬离的实际困难。而被上诉人个旧市农村信用合作联社为法人主体，其主要目的是实现金钱债权，并不需要案涉房屋居住使用。人民法院应本着人道主义精神，保障上诉人及其母亲居住权的角度判决撤销对涉案房屋的强制执行以及查封等强制措施。2、第三人张懿作为房屋出卖人，根据合同约定在收取了上诉人马男的购房款并将房屋交付与马男占有后，其相应的财产利益已经从实物形态的房屋转化为金钱形态的购房款，即便此时案涉房屋仍登记在张懿、张继今名下，但其对该房屋已经不再享有实质意义上的支配权，而仅负有配合马男办理房屋登记之义务，至此，以实物形态存在的房屋己经实质性脱离了张懿所控制的责任财产范围，而购房款作为房屋的转化价值被纳入张懿的责任财产范围。此种情况下，张懿再用案涉房屋为债务人范韬偿付其所欠债务，有违公平、诚实信用的法律原则。3、本案中执行抵押权的形态为最高额抵押担保，担保总金额为90万元，担保抵押物为张懿、张继今的两套房产（案涉房屋为其中一套），在90万担保债权未实现前，不能单独就其中一套房产解除抵押。此种最高额担保方式不常见于民事交易中，而是常见于商事交易中，为普通老百姓不能理解的。在二手房买卖交易中也常有出卖人有贷款，需要购房人支付部分房款偿还贷款后再办理过户的情况，因此房地产居间人在撮合交易时也认为案涉房屋仅是普通抵押贷款，并不知晓是最高额抵押担保，再加上张懿保证能办理过户登记的信誓旦旦的承诺，才让上诉人认为案涉房屋不存在任何权利瑕疵，其能够获得房屋所有权，上诉人在购房中不存在过错和非善意的情形。4、《民法典》虽未开始实施，但在第二编物权编第十四章新增居住权，从立法上奠定了居住权的地位，其根本目的是有利于广大人民群众实现“住有所居”，尤其是“老有所居”的目标，以维护社会稳定，人民安居乐业。因此，人民法院的裁判思路也应遵循立法的本意。综上所述，原审法院作出的（2020)云2501民初1318号民事判决对上诉人而言，存在事实认定错误、遗漏重要事实、法律引用错误等。恳请二审法院保障善意相对人的居住权益，给上诉人一个公平的判决。个旧农信社答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律得当。一审查明的本案的二个基本事实是：(一）上诉人2020年1月25日在与第三人之一张懿签订《二手房买卖合同》之前对该房产进行了查询，显示“已抵押登记”，明知房屋存在抵押权，并在第三人已告之要拿回产权证之后才能办理过户的情况下，只与共有人之一张懿签订《二手房买卖合同》，并无产权共有人张继今的签名，《二手房买卖合同》并未合法成立；（二）生效的（2018）云2501发初705号民事判决已确定答辩人对402号涉案房屋有优先权。房屋属于不动产，不动产的转移、变更均应以登记为准，而设定抵押的房屋，在未清偿债务、解除抵押之前，是不能发生转移登记的，上诉人称的中介公司的极力推荐和第三人张懿可过户的保证，其应提供证据证实并向他们行使权利追偿，但不能证明房屋买卖合同有效，更不能证明买卖合同可以排除执行。上诉人提出：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持，一其提出该条规定支持自己观点时，选择性的遗忘了涉案房屋设定抵押且自己已明知在拿回房产证之前是不能办理过户的基本事实，即设定抵押的不动产，在解除抵押前，是不能办理过户登记的，所以，上诉人在签订买卖合同之前就明知的，不是其所称的：“直至2017年I2月19日才知道涉案房屋有贷款抵押”，并且，第三人张懿在收取定金时已告之上诉人房屋抵押的事实，要等房产证从抵押权人处拿回后再办理过户，不存在因买受人自身原因未办理过户登记，如上诉人的说法能成立，抵押登记优先就毫无意义了，因此，其在明知有抵押登记的情况下签订的仅有一共有人签订的《二手房屋买卖合同》当然不能排除执行，且生效的（2018）云2501发初705号民事判决已确定答辩人对402号涉案房屋有优先权。其提出的第二十九条规定所指向的是：“登记在房地产开发企业名下的商品房”，而不是登记在有共有人出售的设定了抵押权的二手房。上诉人有意回避了其在签订《二手房买卖合同》之前就明知房屋已抵押登记的事实，而提出其诉请满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定系对法律的片面解读，不能成立。因此，一审判决认定：上诉人“不满足上述规定第二十八条的情形，其债权不能对抗答辩人所享有的担保物权，不具有排除强制执行的权利”，并在此基础上所作出的判决，事实清楚，适用法律得当。二、判令上诉人承担本案的全部诉讼费用。本案的提起系上诉人片面解读事实和法律的基础上所导致，系在无证据证明自己对执行标的有排他的权益而起诉、上诉，不能得到法律的支持，因此，一审、二审的诉讼费应由其自己承担；综上所述：一审人民法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审人民法院判令驳回上诉人的全部上诉请求；判令被告承担本案的全部诉讼费用；使本案件的执行能得以正常进行，维护答辩人的合法权益。原审第三人张懿、张继今未陈述二审意见。马男向一审法院起诉请求：1.判令立即停止（2019）云2501执636号执行裁定书中涉及对原告购买的个旧市金湖东路181号C幢2单元402号房屋（以下简称402号房屋）的强制执行，并解除对上述房屋的查封及拍卖；2.判决上述房屋归原告所有（价值48万元）；3.本案的诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，案外人范滔向被告个旧农信社借款90万元，第三人张懿、张继今自愿以其二人所共有的坐落于个旧市房屋作为借款的抵押担保，并办理了抵押登记手续。2017年1月25日，第三人张懿与原告马男达成买卖房屋的合意后，通过中介签订《二手房买卖合同》，由张懿将402号房屋出售给马男，合同约定：房屋成交价格为48万元；房款支付方式为于房产处交易大厅签订《房屋买卖合同》时，马男支付张懿首付款20万元，余款28万元于2017年3月30日前用银行按揭贷款支付张懿；约定交房时间为2017年1月25日。马男与张懿在合同条款后备注：在首付款支付后、余款付清期间，张懿同意马男入住装修。合同签订后，原告于2017年1月25日支付张懿20万元，并于2017年6月22日、2017年6月23日应张懿要求分别支付5万元给张懿亲属，原告支付张懿购房款30万元后，对402号房屋装修入住，因原告在外地工作，402号房屋主要由原告的母亲居住至今。因案外人范滔未按时偿还被告借款，被告于2018年4月25日起诉至本院，经本院作出（2018）云2501民初705号民事判决书，判决由张懿、张继今为范滔的借款承担抵押责任，即被告对个旧市房屋享有优先受偿权。（2018）云2501民初705号民事判决书生效后，被告向本院申请执行。402号房屋先后被重庆市开州区人民法院、本院及昆明市盘龙区人民法院查封。执行过程中，原告于2020年6月11日向本院提出执行异议，经本院作出（2020）云2501执异17号执行裁定书，驳回原告的异议请求。另查明，第三人张懿、张继今原系夫妻关系，于2018年3月14日协议离婚，双方在离婚协议中约定402号房屋归张懿所有。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”2015年2月12日，第三人张懿、张继今以其共有的402号房屋为案外人范韬向被告借款提供抵押担保并办理了抵押登记，被告对402号房屋享有抵押权，具有优先受偿的权利。2017年1月25日，原告与张懿签订《二手房屋买卖合同》时遗漏了房屋共有人张继今，且未取得抵押权人即被告的同意，该合同的效力待定；且原告基于《二手房屋买卖合同》享有的债权系买卖合同之债，不能够排除被告享有优先受偿的担保物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，第二十八条规定：“金钱债权的执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记”。因原告系基于效力待定的房屋买卖合同占有402号房屋，且其尚未付清全部购房款或者将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，故原告不满足上述规定第二十八条的情形，其债权不能对抗被告所享有的担保物权，不具有排除强制执行的权利。综上所述，对原告马男的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二项，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，判决：驳回原告马男的诉讼请求。案件受理费8500元，由原告马男负担。二审期间，上诉人提交新证据：1.居住证明；2.物管费收款收据、发票；3.水费收费凭据；4.中国南方电网收费小单；上述4组证据欲证明原告马男与其寡母柴永莉购买云锡俊园小区C幢2单元402号房屋后，于2017年3月装修房屋入住至今。该房屋为原告及柴永莉在个旧市内的唯一住房。被上诉人经质证认为：上诉人提交的证据均与本案无关，居住证明没有证明的意义，水费、电费缴纳的人均系第三人，都与本案无关联性，我方对上述证据的三性均不予认可。二审经审查认为，上诉人提交的上述证据所证明事实一审判决已作认定，二审对上述证据不再作认定。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人排除执行异议，人民法院应当审理下列内容：（一）案外人是否是权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”和第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案中，2015年2月12日，案外人范滔向个旧农信社借款90万元，第三人张懿、张继今自愿以其二人所共有的坐落于个旧市房屋作为借款的抵押担保，并办理了抵押登记手续。2017年1月25日，第三人张懿与马男通过中介签订《二手房买卖合同》，由张懿将402号房屋出售给马男，但该合同未取得抵押权人即个旧农信社的同意，该合同尚不具备合法性。个旧市法院作出的（2018）云2501民初705号民事判决书已生效，判决由张懿、张继今为范滔的借款承担抵押责任，即个旧农信社对个旧市房屋享有优先受偿权。故马男不具备前述法律规定的情形，其债权不能对抗个旧农信社所享有的担保物权，不具有排除强制执行的权利。马男提出的对该房屋不予强制执行的请求与法律规定不符。上诉人法律规定的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人马男负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年十二月二十五日书记员 李思娴