福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终292号 原公诉机关福建省屏南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林道央，男，1984年4月1日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，个体户，住屏南县，户籍在屏南县路下乡路下村××号。2009年4月2日因犯聚众斗殴罪被屏南县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年12月25日刑满释放；2013年11月28日因殴打他人被屏南县公安局行政拘留十日，并处罚款500元；2014年4月15日因强迫交易被屏南县公安局行政拘留十日，并处罚款500元；2019年1月17日因赌博被屏南县公安局行政拘留三日。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月2日被刑事拘留，同月17日经屏南县人民检察院批准，次日由屏南县公安局执行逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人吴仁坤，男，1993年2月22日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业，住屏南县，户籍在屏南县××××号。2011年2月10日因赌博被屏南县公安局罚款500元；2012年5月8日因赌博、殴打他人被屏南县公安局行政拘留二十日，并处罚款2500元；2014年5月21日因殴打他人被屏南县公安局行政拘留十日，并处罚款200元；2016年12月2日因犯寻衅滋事罪被屏南县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年10月1日刑满释放；2018年8月1日因结伙殴打他人被屏南县公安局行政拘留十五日，并处罚款800元；2019年9月18日因吸毒被屏南县公安局行政拘留十日；2020年5月13日因殴打他人被屏南县公安局行政拘留十五日，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月13日被刑事拘留，同年6月17日经屏南县人民检察院批准，次日由屏南县公安局执行逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人张鹏志，男，2000年5月15日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业，住屏南县，户籍在屏南县。2019年2月15日因结伙殴打他人被屏南县公安局行政拘留八日，并处罚款200元；2019年5月17日因结伙殴打他人被屏南县公安局行政拘留十二日，并处罚款500元；2020年5月8日因犯寻衅滋事罪被屏南县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2020年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人李强，男，1991年7月24日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，厨师，住屏南县，户籍在屏南县。2014年6月26日因犯危险驾驶罪被福州市鼓楼区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元；2017年6月21日因吸毒被屏南县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月14日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审，同年9月24日经屏南县人民法院决定被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人叶斌斌，男，1999年8月2日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，务工，住屏南县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年7月6日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年9月24日经屏南县人民法院决定被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 福建省屏南县人民法院审理福建省屏南县人民检察院指控原审被告人林道央、吴仁坤、张鹏志犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、原审被告人叶斌斌犯寻衅滋事罪、原审被告人李强犯开设赌场罪一案，于2020年11月20日作出（2020）闽0923刑初148号刑事判决。原审被告人林道央不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月至4月12日间，被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强与同案人徐某某（未满十八周岁，另案处理）等人经常纠集在一起，在社会上争强斗狠，树立恶名，形成了以吴仁坤、林道央、徐某某为策划、纠集者，张鹏志、李强为成员的恶势力团伙，该团伙以营利为目的，在屏南县多个地点开设赌场从中抽头渔利，为争抢赌场非法利益，以暴力、威胁等手段，多次对屏南县其他赌场进行打砸，威胁、恐吓他人，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体情况如下： 一、开设赌场 1.2020年3月至4月10日期间，被告人吴仁坤、林道央以营利为目的，先后在屏南县××镇××小区××幢××单元××室××室××县××镇××有限公司、屏南县××镇××路××号等地为他人提供麻将籽、骰子等赌具及赌桌，吸引不特定的参赌人员以“摞饼”方式进行赌博，被告人吴仁坤、林道央在赌场中分别占股九成、一成，从中抽头渔利达4900元。期间，被告人吴仁坤指使被告人张鹏志及同案人徐某某为赌场望风，被告人李强、陆某1（另案处理）抽取头钱，后被告人张鹏志从被告人吴仁坤处获得工资700元。 2.2020年4月10日，因被告人吴仁坤等人打砸同案人张某2（另案处理）开设的赌场，张某2遂答应与被告人吴仁坤、林道央等人合作开设赌场，并约定在赌场中分别占股五成、四成、一成。同年4月11日至12日，被告人吴仁坤、林道央与张某2以营利为目的，先后在屏南县××镇××路废品站背后废弃搭盖棚、屏南县××乡××村路口等地提供赌具，吸引不特定参赌人员以“摞饼”方式进行赌博。期间，被告人吴仁坤指使徐某某、被告人张鹏志看路望风，指使被告人李强收取头钱，从中抽头渔利达10800元。被告人吴仁坤从张某2处分得头钱5500元，并将其中1500元分给被告人林道央，被告人李强获得工资500元。赌场被查获时，现场收缴赌资共计4975元。 原判认定上述事实的证据有：同案人张某2、徐某某的供述，证人陆某1、杨某1、杨某2、徐某、叶某1、黄某1、叶某2、周某、江某、张某1、彭某、陆某2、黄某2、卓某1、郑某1、宋某、甘某、陈某1、陈某2、李某、林某、魏某、陈某3、郑某2灼、苏某的证言，现场勘验笔录、现场照片、物证照片，指认笔录、辨认笔录，提取笔录及微信转账记录、微信聊天记录等光盘，扣押决定书、扣押清单、福建省行政事业单位资金往来结算票据，证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、发还物品清单，被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强的供述等证据。 二、寻衅滋事 被告人吴仁坤、林道央为了让参赌人员流向其所开设的赌场，以扩大赌场规模、增加收益，多次指使被告人张鹏志及同案人徐某某，并由徐某某纠集未成年人打砸他人赌场，具体如下： 1.2020年3月30日14时许，因张某2在屏南县××镇××路××号开设赌场，被告人吴仁坤指使同案人徐某某纠集未成年人以索要工资为名欲打砸上述赌场，徐某某遂纠集何某某、陈某（均另案处理）、张某、陆某某（二人均未满十六周岁）等人，由被告人林道央驾驶其所有的闽Ｃ7××××小车搭载被告人吴仁坤、李强前往屏南县“××奶茶店”将上述人员接至屏南县汽车站，被告人林道央又换驾其所有的闽Ｊ4××××小车在前带路，由被告人李强驾驶闽Ｃ7××××小车跟随被告人林道央所驾车辆至屏南县××镇××路××号，经被告人林道央确认赌场位置后，被告人吴仁坤便指使徐某某、何某某、陈某、张某、陆某某等人到上述赌场以索要一天5000元工资为名，对赌场内的麻将桌实施打砸、恐吓在场人员。 2.2020年3月30日19时许，因张某4（另案处理）在屏南县长汾河边矮矮土房子里开设赌场，被告人吴仁坤纠集徐某某、被告人李强，并指使徐某某以索要工资为名欲打砸上述赌场。同案人徐某某遂纠集何某某、陈某、张某、陆某某、张某某（案发时未满十六周岁）等人，由被告人李强驾驶闽Ｃ7××××小车搭载上述6人至屏南县古峰镇××桥头与被告人林道央会合，被告人林道央驾驶其所有的闽Ｊ4××××小车搭载被告人吴仁坤在前带路，被告人李强驾驶闽Ｃ7××××小车跟随其后，一同前往屏南县古峰镇××桥附近确认赌场位置后，被告人吴仁坤就指使徐某某、何某某、陈某、张某、陆某某、张某某等人进入张某4开设的赌场，对赌场内桌椅实施打砸、吓走在场人员。 3.2020年3月30日20时许，因张某4开设在××河边矮矮土房子里的赌场被徐某某等人打砸后仍有人进行赌博，被告人吴仁坤再次指使徐某某、被告人张鹏志等人到该赌场以索要工资的名义进行打砸。同案人徐某某又纠集何某某、陈某、张某某、吴某（另案处理）等人，由被告人张鹏志驾驶闽Ｃ7××××小车搭载徐某某、何某某、陈某、张某某、吴某等人至××河边后，徐某某手持一根棒球棍与何某某、陈某、张某某、吴某一同进入该赌场内以索要每日5000元工资的名义打砸桌子、凳子等物品，吓走在场人员。 4.2020年4月9日中午，因张某2在屏南县古峰镇××废品站背后搭盖棚开设赌场，被告人吴仁坤指使徐某某、被告人张鹏志欲打砸上述赌场，徐某某就纠集了被告人叶斌斌及陈某、张某某、陈某某、吴某等人。被告人林道央在屏南县国土局附近的钢管店购买了6根钢管并将钢管放入被告人张鹏志驾驶的闽Ｃ7××××小车后备箱，并授意被告人张鹏志跟着其与被告人吴仁坤所乘坐的闽ＡＧ××××小车到达××废品站路口。同日13时许，被告人张鹏志驾驶闽Ｃ7××××小车搭载被告人叶斌斌及徐某某、陈某、张某某、陈某某、吴某到达××废品站路口，被告人叶斌斌与徐某某、陈某、张某某、陈某某、吴某各持一根钢管以索要工资的名义打砸该赌场内桌椅，恐吓在场人员。 案发后，屏南县公安局查扣被告人林道央的手机1部、闽Ｊ4××××路虎牌白色小车1辆、闽Ｃ7××××起亚牌小车一辆；查扣张鹏志的手机1部；查扣李强的手机1部；查扣叶斌斌的手机1部。另冻结被告人林道央中国农业银行账户钱款161.37元，屏南县农村信用社6230××××1221账户钱款74.97元、6221××××1939账户钱款108.76元、6230××××7777账户钱款20289元，中国建设银行账户钱款375.43元。被告人吴仁坤、李强分别向屏南县公安局退缴违法所得5500元、300元，被告人吴仁坤、林道央向屏南县人民法院退缴违法所得4900元，被告人张鹏志向屏南县人民法院退缴违法所得700元，被告人李强向屏南县人民法院退缴违法所得200元。 原判认定上述事实的证据有：同案人徐某某的供述，证人张某2、李强、卓某2、陈某、张某、陆某某、何某某、张某某、陈某某、吴某、叶某2、黄某3、张某3、叶某3、孙某、李某、杨某2、林某、张某4、张某5、甘某、高某、倪某等人的证言，现场勘验笔录、辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，电子监控视频，屏南县不动产登记查询证明、金融机构业务凭证、银行账户明细、全国机动车／驾驶人信息资源库机动车详细信息，到案经过、侦破报告、查询违法犯罪记录情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、个人基本信息、关于吴某移交古田县公安局继续侦查的情况说明、取保候审执行通知书、吴仁坤提供的信件复印件、谢茂修到案经过及情况说明，屏南县看守所移交线索表、提取笔录、“康寻衅滋事③”的纸条及情况说明，被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、叶斌斌的供述等证据。 原判认为，被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强及同案人徐某某等人形成以被告人吴仁坤、林道央及同案人徐某某为首的恶势力团伙。其中被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利，四被告人的行为已构成开设赌场罪。被告人吴仁坤、林道央纠集同案人持凶器恐吓他人，情节恶劣；被告人张鹏志驾驶车辆接送持凶器恐吓他人的同案人，情节恶劣；被告人叶斌斌持凶器恐吓他人，情节恶劣；四被告人的行为已构成寻衅滋事罪。被告人吴仁坤、林道央在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张鹏志被宣告缓刑，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴仁坤、林道央纠集未成年人寻衅滋事，从重处罚；被告人吴仁坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强有前科、劣迹，酌情从重处罚；被告人张鹏志、李强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚；被告人林道央在开设赌场一节中案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人张鹏志、李强、叶斌斌到案后能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，且愿意接受处罚，可以依法从宽处理；被告人吴仁坤在审判阶段自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，被告人林道央当庭自愿认罪，可以依法从宽处理；被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强已全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、撤销屏南县人民法院（2019）闽0923刑初136号刑事判决中对被告人张鹏志宣告的缓刑。二、被告人吴仁坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币7000元。三、被告人林道央犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳）。四、被告人张鹏志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月，与其先前所犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月的刑罚并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币2000元。五、被告人叶斌斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。六、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）。七、被告人吴仁坤、李强退缴于屏南县公安局的违法所得人民币5500元、300元由屏南县公安局依法予以没收，上缴国库；被告人吴仁坤、林道央、张鹏志、李强退缴于屏南县人民法院的违法所得人民币4900元、700元、200元由该院依法予以没收，上缴国库。扣押于屏南县公安局的涉案赌具由屏南县公安局依法予以没收。八、被告人林道央扣押在屏南县公安局的闽Ｊ4××××路虎牌白色小车1辆、闽Ｃ7××××起亚牌小车一辆，均由扣押机关依法予以没收。九、屏南县公安局扣押的被告人张鹏志的手机1部，依法予以处置，抵扣应当追缴的罚金后，剩余部分，发还被告人。十、屏南县公安局扣押的被告人林道央的手机1部、李强的手机1部、叶斌斌的手机1部与本案无关，依法发还被告人林道央、李强、叶斌斌；被告人林道央被冻结的中国农业银行卡号6230××××7970的账户下的钱款161.37元、屏南县农村信用社卡号6230××××1221账户下的钱款74.97元、卡号6221××××1939账户下的钱款108.76元、卡号6230××××7777账户下的钱款20289元、中国建设银行卡号6217××××1911账户下的钱款375.43元，与本案无关，依法发还被告人林道央。 上诉人林道央认为：1.其与原审被告人吴仁坤等人未形成恶势力团伙；2.其并非策划、纠集者；3.寻衅滋事一节中第二起和第三起打砸赌场应认定为一次行为；4.其不构成寻衅滋事罪；5.其所有的闽Ｃ7××××、闽Ｊ××××两部车辆应予以返还。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。 关于上诉人林道央提出，其与原审被告人吴仁坤等人未形成恶势力团伙，其并非策划、纠集者的意见。经查，林道央、吴仁坤等人为谋取赌场非法利益，谋求强势地位，经常纠集张鹏志、李强等多人，多次共同实施打砸屏南县其他赌场，威胁、恐吓他人等违法犯罪活动，其中，林道央实施了与吴仁坤共同商议、策划打砸赌场、授意他人打探赌场情况、带领同案人确认赌场位置的行为。吴仁坤、林道央等人为非作恶，直接或间接破坏人民群众的安全感，在屏南县××镇××带形成非法影响，应当认定吴仁坤、林道央、张鹏志、李强等人构成恶势力，吴仁坤、林道央为纠集者。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林道央提出，其不构成寻衅滋事罪的意见。经查，林道央作为恶势力的纠集者，为谋取赌场利益，组织、策划了四次打砸其他赌场的行为，其中两次打砸人员持凶器恐吓他人，情节恶劣，其应对上述全部行为负责，且其还为打砸赌场提供车辆、带路、确认赌场位置、购买作案工具钢管等。故原判认定其构成寻衅滋事罪无误，该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林道央提出，寻衅滋事一节中第二起和第三起打砸赌场应认定为一次行为的意见。经查，第二起和第三起打砸的赌场虽然是同一个赌场，且均在2020年3月30日晚发生，但第三起打砸赌场是在第二起结束后再生的犯意，第三起打砸赌场的人员、携带的作案工具也不同于第二起，故不能合并为一次处理。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林道央提出，其所有的闽Ｃ7××××、闽Ｊ××××两部车辆应予以返还的意见。经查，林道央所有的闽Ｃ7××××、闽Ｊ××××两部车辆用于本案开设赌场中望风探路、接送参赌人员，寻衅滋事中接送打砸赌场人员、带路及装载作案工具等，应认定为其本人所有的作案工具依法予以没收。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林道央、原审被告人吴仁坤、张鹏志、李强以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。吴仁坤、林道央、张鹏志、叶斌斌共同持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。吴仁坤、林道央在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。张鹏志被宣告缓刑，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。吴仁坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；吴仁坤、林道央纠集未成年人寻衅滋事，从重处罚；吴仁坤、林道央、张鹏志、李强有前科、劣迹，酌情从重处罚；吴坤人、林道央在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张鹏志、李强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚；林道央在开设赌场一节中案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；张鹏志、李强、叶斌斌到案后自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；吴仁坤在一审审判阶段自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；吴仁坤、林道央、张鹏志、李强均已全部退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实正确，量刑适当,程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 鸣 审 判 员  朱 经 审 判 员  林志远 二〇二〇年十二月十日 法官助理  唐君君 书 记 员  王璐敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。