辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3475号上诉人（原审原告）：杨和平，男，1968年12月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：丁常红，营口市西市区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口凯兄弟耐火材料有限公司，住所地：营口**经济开发区高庄村。法定代表人：宋彬，公司经理。委托诉讼代理人：吕铭，辽宁中允律师事务所律师。上诉人杨和平因与被上诉人营口凯兄弟耐火材料有限公司执行异议之诉一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨和平上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误，应予改判。一审法院未对本案基本事实和法律依据进行认真审慎审查和认定，简单认为上诉人“仅以其对张建宁取走增资转款不知情为抗辩意见显系证据不足”，强加于上诉人的举证责任，对已有事实和证据不予查实认定，明显有意偏袒被上诉人。作出的判决事实认定错误，适用法律错误，请二审法院明查确认依法改判。一、追加上诉人为被执行人无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定，追加股东为被执行人应当必须满足“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的前置条件。所以，本案无论被执行人公司股东是否出资到位，是否抽逃资金均不应被追加为被执行人。理由：（1）从本案基本事实情况和本案卷宗可见本案没有任何证据能够证明，被执行人乌海市宝石达冶炼有限责任公司财产不足以清偿被上诉人的债务；（2）执行法院在没有对被执行人宝石达公司发出执行通报告财产令，也没有对宝石达公司采取任何强制执行措施，更没有对被执行人穷尽执行手段和执行措施的情况下，便于被上诉人提出对宝石达公司申请执行一个多月，提出追加申请人为被执行人不足7日后的节假日5月2日，迅速作出裁定直接追加上诉人为被执行人，对上诉人采取强制执行措施查封账户限制高消费。可见，直接追加上诉人为本案被执行人缺乏法律依据，且不符合法定程序，对上诉人有失公平。另根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第1条规定，被上诉人申请亦不符合法定条件，显然，一审法院判决缺乏事实和法律依据。二、上诉人不存在未足额出资或抽逃资金的行为。1、上诉人作为股东已经履行了足额出资的义务，有经股东会研究会同意上诉人将出资款汇入了张建宁账户的凭证，有巴彦淖尔河套会计师事务所有限责任公司出具的验资报告为证，本案上诉人已足额实缴股资是本案不争的事实。2、上诉人无抽逃资金行为：（1）根据上诉人提交的相关证据和法院查明的卷宗载明事实可见：“张建宁以退集资款的名义将增资款转出”，“增资款”转出用于“退集资款”用途明确，证明非上诉人抽逃资金；（2）张建宁银行卡尾号54×××87账户分别转款给张建凯、王朋等人近200万元，并没有转款给上诉人，也明非上诉人抽逃资金；（3）张建宁增资款转出后分别于2010年12月2日和13日，汇款至宝石达公司账户70万元和160万元，宝石达公司又于同日分别转转款给连云港平创商贸有限公司和天津市中融炉有限公司帐户的事实，已经充分证明张建宁系一人经营管理，其将注册资金增资款转出的用途和原因完全是基于宝石达公司正常经营行为，并非上诉人抽逃资金。上述事实已足资证明上诉人不存在抽逃出资的情形，张建宁转款行为非上诉人抽逃资金行为事实清楚证据充分。但一审法院却对已查明的事实不予认定，也不对宝石达公司账户退集资款到张建宁账户的资金流向依法依职权到银行调取查实。而是再强加上诉人“有义务了解并有能力说明该款项转出的用途及原因，但其未能对注册资金的流向作出合理的解释，亦未提供证据证明张建宁转款行为经过了公司法定程序”无法完成的举证责任，明显偏袒被上诉人，且举证责任分配不公。何况本案被上诉人始终未能提供有效证据证明上诉人存在抽逃资金的行为。根据《公司法》解释（三）第12条的规定，上诉人股东公司退集资款和张建宁转款给他人等的行为，根本不符合规定的上诉人抽逃资金之情形。可见一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决认定的事实缺乏证据证明。三、除与本执行异议之诉案件相关的裁定外，没有任何其他生效法律文书确认上诉人抽逃出资，而本案正是因上诉人对被追加为被执行人的相关裁定不服而提起的诉讼。所以对相关裁定中所认定的事实在本案中应当予以重新认定。本案事实已证上诉人已履行了出资义务，且无抽逃资金之行为。因此，一审法院依照最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二十条等规定作出判决明显适用法律错误。四、上诉人在2013年就已经公司股东会通过,早已不是宝石达公司股东，因此，法院裁定将上诉人以股东身份被追加为被执行人于法无据。被上诉人营口凯兄弟耐火材料有限公司辩称，一、被执行人乌海市宝石达冶炼有限责任公司已经无力偿还债务，追加被答辩人作为被执行人具有法律依据。大石桥市人民法院作出的（2017)辽0882执970号执行裁定书中已经明确写明：现被执行人（乌海市宝石达冶炼有限责任公司）无力偿还债务。可以看出执行法院已经查明宝石达公司没有可以执行的财产，因此根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。二、被答辩人并未履行足额出资的义务，根据执行法院调取的对账单可以看出，其中尾号6039为宝石达公司账户，尾号1091为一个账户，通过对两个账户之间款项的进出的日期和金额可以看出：2010年11月29日至2010年11月30日账单的款项进出完全相同，可以看出同一笔款项被反复用于投资款存款，被答辩人存在虚假出资，出资不实，账单中还可以看出，投资款当天投入又以退集资款的名义当天立刻将款项转出，足以证明为抽逃注册资金。且6039公司账户最高时的金额为4502597.89元，从未达到过950万的余额的注册资金，可以看出被答辩人出具的验资报告及银行查询单均是虚假证据，被答辩人根本未足额实缴。因此根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七、十八条规定，追加被答辩人未被执行人证据充分，适用法律正确。三、答辩人申请执行的（2016)辽0882民初59号民事判决书确认欠付货款585043元的债务形成于2014年，宝石达公司进行股东变更登记的日期为2017年12月22日，因此法院将被答辩人以股东身份被追加为被执行人并无不当。四、此案件大石桥市人民法院作出执行裁定书后，被答辩人提出执行异议、异议被驳回后，被答辩人提出复议，后被答辩人又提出执行异议之诉，以上的裁定和判决中均认定被答辩人存在注册资金不实和抽逃出资的事实，一审法院查明事实事情，适用法律正确。杨和平向一审法院起诉主张：1.依法撤销大石桥市人民法院（2017）辽0882执970号《执行裁定书》；2.停止追加原告为被执行人，不得执行原告个人财产；3.撤销限制消费及失信名单；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告营口凯兄弟耐火材料有限公司与乌海市宝石达冶炼有限公司在2014年期间存在买卖工矿产品的业务往来，因乌海市宝石达冶炼有限公司欠付营口凯兄弟耐火材料有限公司货款585043元，营口凯兄弟耐火材料有限公司向大石桥市法院提起诉讼，大石桥市人民法院作出（2016）辽0882民初59号民事判决，判决乌海市宝石达冶炼有限公司给付营口凯兄弟耐火材料有限公司货款人民币585,043.00元，并从2015年11月11起至货款给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息。乌海市宝石达冶炼有限公司不服判决，提起上诉，营口市中级人民法院作出（2017）辽08民终309号民事判决，驳回上诉，维持原判。前述民事判决书生效后，乌海市宝石达冶炼有限公司一直未按前述民事判决书确定的内容履行义务，营口凯兄弟耐火材料有限公司于2017年3月3日向一审法院申请强制执行。在执行过程中，营口凯兄弟耐火材料有限公司以杨和平未对乌海市宝石达冶炼有限公司足额出资为由，申请追加杨和平为该案的被执行人。一审法院于2017年5月2日作出（2017）辽0882执970号《执行裁定书》，裁定追加杨和平为本案被执行人，并令杨和平向营口凯兄弟耐火材料有限公司给付货款585043元及利息。杨和平不服裁定，向营口市中级人民法院申请复议，营口市中级人民法院以（2017）辽0882执970号《执行裁定书》未告知复议申请人不服该裁定，可向执行法院提起异议之诉的权利，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更追加第三人若干问题的规定》第三十二条的规定，撤销大石桥市人民法院（2019）辽0882执异1号执行裁定。后杨和平向一审法院提起本案诉讼。另查明，乌海市宝石达冶炼有限公司于2003年注册成立，注册资本1000万元。2010年6月杨和平以受让原股东郝忠武股权方式进入到乌海市宝石达冶炼有限公司，成为公司股东。2010年6月13日，乌海市宝石达冶炼有限公司决定增资，并召开股东会决议，决定增资至1700万元，其中徐彦出资人民币1100万元；杨和平出资人民币400万元；萨古拉出资人民币200万元。2010年6月15日，乌海市宝石达冶炼有限责任公司召开股东会议，会议内容为：经全体股东研究同意决定，将股东出资款项汇入张建宁工行银行卡号********的银行账户内。2010年6月19日，原告杨和平将400万元通过银行转账给张建宁(卡号********)。2010年11月29日的中国工商银行现金存款凭证记载：存款人：乌海市宝石达冶炼有限责任公司，人民币1058850元。同月30日，存款人：乌海市宝石达冶炼有限责任公司，人民币1176500元。2010年12月1日，巴彦淖尔河套会计师事务所有限责任公司出具验资报告一份，载明：贵公司原注册资本为人民币50万元，实收资本为人民币50万元。根据贵公司2010年11月16日股东会决议和修改后章程的规定，贵公司申请增加注册资本为人民币950万元，新增资本由股东徐彦、杨和平、萨古拉于2010年11月30日之前缴足。经我们审验，截止2010年11月30日止，贵公司已收到徐彦、杨和平、萨古拉缴纳的新增注册资本合计人民币950万元，出资方式均为货币资金出资。新增注册资本实收情况表记载：徐彦：614.745万元，占注册资本比例61.48%，杨和平：223.535万元，占注册资本比例22.35%，萨古拉：111.720万元，占注册资本比例11.17%。注册资本变更后，萨古拉出资117.6万，占注册资本总额比例11.76%，徐彦出资647.1万，占注册资本总额比例64.71%，杨和平出资235.3万，占注册资本总额比例23.53%。2010年11月29日、2010年11月30日，张建宁以退集资款的名义将增资款转出。2013年10月3日，宝石达公司召开股东会，同意杨和平所占23.53%的股权退股，退股金额400万元由公司向其支付，支取时间自2013年10月其至2014年1月间逐月按比例支付，并于2016年10月9日签订退股还款计划。再查明，乌海市宝石达冶炼有限责任公司企业信用报告记载：注册资本：人民币50万元。自然人股东：变更前，萨古拉出资117.6万元，徐彦出资647.1万元，杨和平出资235.3万元。变更后，萨古拉出资117.6万元，徐彦出资647.1万元，石美英出资235.3万元，变更日期2017年12月22日。一审法院认为，本案争议的焦点是杨和平是否有抽逃注册资金的行为，应否追加为被执行人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条的规定，当事人之间对是否履行出资义务发生争议，一方当事人提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。具体到本案，杨和平作为乌海市宝石达冶炼有限责任公司的股东,在乌海市宝石达冶炼有限责任公司增资时,杨和平确已按股东会的决议以转账方式将增资款400万元汇入张建宁账户,由张建宁完成增资事宜，但在乌海市宝石达冶炼有限责任公司增资的当日和次日，即2010年11月29日和2010年11月30日，张建宁将乌海市宝石达冶炼有限责任公司增资款取走，现营口凯兄弟耐火材料有限公司有正当理由怀疑杨和平系抽逃出资行为，而原告作为乌海市宝石达冶炼有限责任公司的股东，并未提供证据证明乌海市宝石达冶炼有限责任公司由张建宁一人经营管理、自己并未参与的相关证据，其有义务了解并有能力说明该款项转出的用途及原因，但其未能对注册资金的流向作出合理解释，亦未提供证据证明该行为系基于公司正常经营行为，更未提供证明张建宁转款行为经过了公司法定程序，现原告仅以其对张建宁取走增资款不知情为抗辩意见，显系证据不足。虽杨和平主张其于2013年10月3日便退出宝石达冶炼有限责任公司，不再是公司股东，但工商变更登记的日期是2017年12月22日，营口凯兄弟耐火材料有限公司申请执行的（2016）辽0882民初59号民事判决书确认的欠付货款585043元的债务形成于2014年，故对原告的主张，不予采信，因此，被告申请追加原告为被执行人的理由符合法律规定，对原告的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告杨和平的诉讼请求。案件受理费9650元，由原告杨和平负担。二审中，上诉人提交了由乌海市宝石达冶炼有限责任公司出具的情况说明，主要载明：2010年6月，徐彦、杨和平、萨古拉受让宝石达公司原股东股权。受让后的公司生产经营由张建宁负责，杨和平、萨古拉不参与公司运营管理。根据股东会决定杨和平、萨古拉分别于6月17日、19日将各自出资款400万元和200万元汇入张建宁银行账户。张建宁将此款用于公司生产正常运转。2010年11月29日、30日，根据公司章程修正案决定完成注册资金增加1000万元，此时当初注入的资金早已在宝石达的生产经营中使用完毕，故使用宝石达公司账面资金277余万元经过多次提现、汇入，再提现再汇入的方式，完成了当时增资工商所要求的《验资报告》中对增资要求提供银行单据的要求。杨和平、萨古拉、徐彦足额缴纳出资，股东投资认缴资金和实收资金完全一致，公司完成工商变更登记注册资金1000万元。增资用退集资款的名义进行了提现后又分别以股东名义重新存入宝石达账户，及转存张建宁2**万元又返回公司账户。被上诉人认为上述情况说明不能证明上诉人不存在抽逃和未实际缴纳注册资金的行为。另查明，本院依职权到辽宁省大石桥人民法院查询乌海市宝石达冶炼有限责任公司的可供执行财产情况，辽宁省大石桥人民法院向本院出具一份《执行说明》载明：“本院立案执行的申请执行人营口凯兄弟耐火材料有限公司与被执行人乌海市宝石达冶炼有限责任公司买卖合同纠纷一案，经查询，被执行人乌海市宝石达冶炼有限责任公司无房屋、土地登记信息，机器设备等动产已抵押，且乌海市宝石达冶炼有限责任公司作为被执行人的案件较多，经本院查询未查到被执行人有可供执行财产。”再查，2010年6月17日，上诉人杨和平将400万元通过银行转账给张建宁(卡号********)。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否足额缴纳出资或存在抽逃出资的行为。依据工商登记，乌海市宝石达冶炼有限责任公司注册资本为1000万元，因乌海市宝石达冶炼有限责任公司原注册资本为50万元，在2010年11月16日的乌海市宝石达冶炼有限责任公司章程修正案，将注册资本变更为1000万元，因上诉人未对该公司章程修正案提出异议，故根据该公司章程修正案显示，萨古拉出资额为117.60万元，杨和平出资额为235.30万元。乌海市宝石达冶炼有限责任公司分别于2010年11月29日和2010年11月30日完成对注册资本的增资事宜。经与上诉人确认，其主张足额履行了出资义务，是指2010年6月17日转入张建宁银行账户的400万元。上诉人向本院提供的《情况说明》中载明：“2010年11月29日、30日，根据公司章程修正案决定完成注册资金增加1000万元，此时当初注入的资金早已在宝石达的生产经营中使用完毕，故使用宝石达公司账面资金277余万元经过多次提现、汇入，再提现再汇入的方式，完成了当时增资工商所要求的《验资报告》中对增资要求提供银行单据的要求。”从上述事实可以看出，上诉人未向公司账户转入资金，且在2010年11月29日和2010年11月30日间，上诉人亦未向公司账户转入资金。上诉人作为公司股东，履行增资义务，应向公司足额缴纳出资，虽上诉人主张《验资报告》中确认了其已经足额出资，但是依据上诉人向本院提供的《情况说明》内容可知，完成公司增资的增资款是用公司账面剩余资金,利用多次汇入、提现的方式完成的，而不是上诉人汇入公司的款项，故可以视为上诉人未实际缴纳出资，而非抽逃出资，一审法院认定上诉人属于抽逃出资，显系不当，本院予以纠正。至于上诉人主张其已经将出资款转入张建宁的账户，虽然乌海市宝石达冶炼有限责任公司承认张建宁在2010年6月17日收到由上诉人打入张建宁个人账户的400万元，并称张建宁将此款用于公司生产，但因此款并不是2010年11月29日、30日该公司决定注册资金增加至1000万元之后的出资，且张建宁是否已将此款用于公司经营亦无证据证明。上诉人仅依据乌海市宝石达冶炼有限责任公司出具的情况说明来证明其对于2010年11月29日、30日该公司决定增资的出资额已履行完毕，证据并不充分，故上诉人的现有证据不能证明其该项上诉主张。至于其与张建宁是否存在其他权利义务关系，上诉人可与张建宁另行协商解决。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，依据辽宁省大石桥市人民法院出具的《执行说明》可知，经一审法院查询，乌海市宝石达冶炼有限责任公司无可供执行财产，在乌海市宝石达冶炼有限公司与营口凯兄弟耐火材料有限公司债务形成时，上诉人系乌海市宝石达冶炼有限公司的股东，因存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形，则应在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，故一审法院追加上诉人作为被执行人，并无不当，本院予以支持。综上所述，一审法院虽认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9650元，由上诉人杨和平负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 赵洪骥审判员 关春秋二〇二〇年十二月二十二日法官助理张文生书记员李琳