江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3195号上诉人（原审原告）：孙名龙，男，1955年5月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴海波，男，1988年12月13日出生，汉族，住淮安市清江浦区，现羁押于南京监狱三监区。被上诉人（原审被告）：吴洪达，男，1963年3月15日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人孙名龙因与被上诉人吴海波、吴洪达合伙协议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙名龙上诉请求，撤销一审判决，改判按照重新鉴定后的利润由三人平均分配。事实和理由：1.（2018）苏0804民初157号民事判决和（2018）苏08民终2987号民事裁定，确认上诉人与两被上诉人之间存在合伙关系。吴海波没有上诉系服判行为，吴洪达虽上诉，但又自动撤回上诉，亦系服判行为。而本案审理过程中，被上诉人不承认合伙关系，故意隐瞒事实，吴洪达不出示账目，一审法院以两被上诉人不认可鉴定意见为由驳回上诉人诉讼请求错误，应予纠正；2.一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对案涉工程进行鉴定时存在违规行为。材料送检时，该咨询公司经办人告知上诉人，此案法院有人打过招呼，不好办。一审在上诉人执意要求鉴定，咨询公司以高收费（鉴定数额16万，收取鉴定费4万）想吓退上诉人放弃鉴定，亦看出一审法院和咨询单位恶意串通，故意偏袒被上诉人；3.上诉人于2020年3月18日向法院提交异议书，在2020年9月17日的庭审中吴洪达亦对蒋士贵、姚坤、承包队长的证明都表示认可，这些证明应转交给鉴定单位，但一审法院径行作出判决程序违法；4.一审法院未要求两被上诉人出示相关证据，亦未告知不举证的法律后果，举证责任分配不当；两被上诉人即便不提供资料进行鉴定，在案涉工程完好的情况下，从实际出发，丈量测算出合理利润，故申请二审法院对案涉工程利润重新鉴定；5.一审法院未认定上诉人出资3.84万，在施工过程中，两被上诉人都没有出资，大部分材料都是赊账，等第一笔工程款到账后才陆续偿还赊欠的材料款、人工工资等事实；6.一审法院不顾2017年4月12日录音中的事实，仅以两被上诉人胡编乱造的事实作出认定错误。吴洪达答辩称，其与上诉人不是合伙人，也不存在共同投资。其对本案第一次一审判决提起了上诉，并未认可合伙关系，本案中因为没有要求其实际承担经济责任，所以其没有上诉。吴海波因羁押在监未到庭答辩，亦未向本院提供书面意见。孙名龙一审起诉请求判令：解除与两原审被告的合伙关系，两原审被告支付孙名龙工程利润300000元。一审法院经审理查明：2015年6月13日，淮阴区南陈集镇人民政府以发包人（甲方）身份与作为承包人（乙方）的淮安市皇岗园林建设有限公司（以下简称皇岗公司）就南陈集工程签订施工合同一份。合同第三条约定工期为2015年6月22日至8月20日，合计60天。该工程实际开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2015年9月30日，竣工验收日期为2015年10月28日。项目为固定总价，金额为188.38万元。2015年7月15日，淮阴区刘老庄乡人民政府以发包人（甲方）身份与作为承包人（乙方）的江苏业建建设工程有限公司（以下简称业建公司）就刘老庄工程签订施工合同一份。合同第三条约定工期为2015年7月1日至9月1日，合计60天。项目为固定总价，金额为109.42万元。涉案工程由吴洪达与皇岗公司签订挂靠合同，由吴海波与业建公司签订挂靠合同，然后分别以两公司名义投标南陈集工程、刘老庄工程。由两公司向吴洪达、吴海波出具委托书，并领取了工程款。一审庭审过程中，孙名龙陈述向吴海波、吴洪达转账的款项为合伙投标缴纳的保证金，因没有中标而向其退还的，孙名龙对南陈集项目投入35000元，还有两原审被告共同签字确认欠其兄弟皮广国在南陈集项目工资10000元,孙名龙承担了3400元。吴洪达对孙名龙曾支付工地材料（二灰）款35000元没有异议，但陈述该款是孙名龙偿还之前欠其的款项，由孙名龙向材料供应商支付了11万余元中的35000元。2018年1月5日，孙名龙向一审法院起诉要求两原审被告返还合伙利润365997元，一审法院判决三人对南陈集以及刘老庄工程系合伙经营关系，因孙名龙没有举证证明对涉案工程的出资情况以及出资份额，一审法院对孙名龙要求分配利润的请求不予支持。本案审理过程中，孙名龙申请对涉案项目的利润进行审计，因其未能提供项目全部成本、费用明细，鉴定机构作出鉴定征求意见稿，南陈集项目按照统计年鉴计算利润为102944.55元，刘老庄项目利润为59795.05元。各方当事人对该征求意见稿均不予认可。一审法院认为：双方当事人就涉案项目合伙经营，现该项目已经竣工并结算，孙名龙要求解除合伙关系的请求，应当予以支持。关于孙名龙要求两原审被告支付利润的主张，孙名龙在庭审中先陈述两原审被告没有投资，后又陈述孙名龙投资38400元，根据各方的陈述，可以认定孙名龙曾向南陈集项目二灰供应商支付货款35000元，承担南陈集项目管理人员皮广国工资3400元，而涉案项目实际出资总金额以及孙名龙出资在出资总额中所占的比例，孙名龙均无法证明，且双方对项目利润鉴定征求意见稿均不予认可，所以对孙名龙要求两原审被告支付利润300000元的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、解除孙名龙与吴海波、吴洪达之间就“刘老庄乡2015年村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程”与“南陈集镇2015年村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程”的合伙经营关系；二、驳回孙名龙的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，鉴定费40000元，合计42900元，由孙名龙负担。二审中，各方均未提供新证据。本院经审查确认一审法院查明的事实。江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具的泽豪鉴（2020）003号鉴定征求意见书中鉴定说明载明：如不能提供完整齐全的资料，建议按《淮安统计年鉴》计算的利润率计算利润。现于2020年4月23日收到法院移交的三张发票，因其并不是完整的成本、费用明细资料（南陈集镇2015村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程、刘老庄乡2015年村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程的全部成本、费用明细），故本鉴定机构仍按照《淮安统计年鉴》计算的利润率计算利润。二审中，上诉人陈述一审法院未移交给鉴定机构的三份书面证明系二灰材料供应商蒋士贵的证明、承包人张继伟的证明、姚坤的证明。其中署名为蒋士贵的证明载明：“2015年夏天以后是我向南陈集一事一议道路工程送二灰，是孙名龙、吴洪达两人让我送的，共送了价值11.6万元的二灰（实收11.5万），但至2015年10月他们三人没付给我货款。2015年10月我到王营找到他们三人（孙名龙、吴洪达、吴海波）才打欠条给我（吴洪达5.5万、孙名龙3.5万、余2.5万由吴海波归还），他们三人是在同时同一地点打欠条给我”。署名为张继伟的证明载明：“南陈集镇2015年村级公益事业一事一议财政奖补项目工程，总工程砼路面承包费12万元”。署名为姚坤的证明载明：“此时价格为220元立方米2015南陈集镇一事一议道路”。一审中，除吴海波对前述三份证明均不认可，吴洪达对南陈集镇项目工程包给张继伟12万元一事认可，对其余两份证明不予认可。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张两被上诉人应给予其合伙承包案涉工程的利润，对此，其应承担案涉两个项目工程利润是多少的举证责任，现上诉人对此未提供任何有效证据，故对其要求被上诉人支付其工程利润30万的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条第二款规定：当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。本案中，虽然吴洪达一审认可其与孙名龙之间存在合伙关系，但目前并无证据证明吴洪达对其负责施工的南陈集镇道路项目保留了完整的成本、费用明细，在此情况下，上诉人认为应将案涉南陈集镇道路工程的所得利润分配给吴洪达举证，缺乏法律依据。上诉人还主张一审法院未将其后期举证的三位证人的书面证词，移交给鉴定机关程序违法，并在二审中申请重新鉴定。对此，因鉴定机构在鉴定过程中多次要求当事人提供案涉两项工程完整的成本、费用明细，在缺乏该明细情况下，只能按照《淮安统计年鉴》计算的利润率计算工程利润。因二审中，上诉人依然没有提供鉴定所需的完整成本、费用明细，故对其重新鉴定申请因缺乏鉴定条件而不予准许。至于，上诉人认为其后期补充提供的三份书面证明，因该证明并未得到两被上诉人认可，且即便真实，也非完整的可供鉴定的明细，故对其一审程序违法的主张不予采信。上诉人还主张吴海波曾在与其谈话中陈述，每人应分得20万的利润。对此，因该陈述系三人未作任何清算的情况下，吴海波所作的单方估算，并未得到吴洪达的认可，且该20万元的计算过程、是否附有条件、吴海波的陈述背景等均无从得知，同时，该陈述系吴海波与孙名龙在私下谈话时的录音，并非诉讼过程中的陈述，故该陈述不能构成民事诉讼中的自认，上诉人据此主张两被上诉人至少应支付其20万元的利润缺乏事实依据，不予支持。综上，因举证不能，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5850元，由上诉人孙名龙负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长 邹艳萍审 判 员 张兆宇审 判 员 庞海涛二〇二〇年十二月二十二日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎