辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2427号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司,地址辽阳市白塔区民主路1段**，统一社会信用代码912110008220191576。负责人：廖志寰，该公司经理。委托诉讼代理人:张显，辽宁诚信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂梅，女，汉族，1947年7月26日出生，现住灯塔市。委托诉讼代理人：范思东，男，1972年11月15日出生，住灯塔市。被上诉人（原审被告）:孙德武，男，汉族，1977年2月4日出生，现住灯塔市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司因与被上诉人李桂梅、孙德武机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的委托诉讼代理人张显、被上诉人李桂梅的委托诉讼代理人范思东、被上诉人孙德武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉请求：一、请求依法撤销灯塔市人民法院于2020年10月16日作出的（2020）辽1081民初2141号民事判决；二、依法改判上诉人赔偿原告误工费0元，护理费128.68元*16天*2人+128.8元*141天*1人=22165.76元，营养费0元，二次手术费0元，不服14907.45+2374.24+7850+12000=37131.69元，或将本案发回重审；三、本案一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1、原告受伤为72岁老人，病例记载描述也为高龄患者，无工作收入，原告未提供证据证明其有收入且收入情况系举证不能，结合原告年纪高龄，在认定误工损失时更需要严格按照证据规则要求查明事实，但是本案中原告未提供任何证据来证明存在误工损失，系举证不能，一审法院在未提供任何误工证据的情况下，判令原告存在误工损失于现行审判原则不符，法律规定证据规则不符，系认定事实错误，故请二审法院依法改判。2、原告提供的护理人员误工损失材料不足以认定其工作及收入情况真实。另外，结合辽阳当地司法审判原则按居民服务行业标准计算护理费用更符合客观实际情况，故请二审法院依法改判支持上诉人护理费上诉请求。3、原告在住院时均为普食，在住院治疗期间并没有医嘱加强营养，现按照住院时长主张营养费与公安部三期时长要求不符，故原告主张营养费不符合法律规定的给付要求，请法院依法改判。4、二次手术费应跟二次治疗期间护理费等相关费用一样，应待原告治疗情况实际发生后按实际费用予以主张，虽鉴定机构认定了二次手术费用金额，但这仅是一种估算金额的鉴定结论，并未涉及到二次手术的可行性，在原告医疗病例及诊断中均没有医嘱内容注明原告固定物需要待病情稳定后进行取出手术，故结合原告系高龄伤者，在没有医嘱需进行后续手术治疗的情况下，并不符合法律规定和客观病情给付二次手术费的客观情况，一审法院认定事实错误，请二审改判二次手术费用可待实际发生后，再向保险公司主张赔偿。综上所述，本案中一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。李桂梅辩称，一、答辩人主张的误工费符合法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人提供的护理人员的误工损失证据足以认定其工作及收入情况。三、答辩人构成十级伤残，且有医嘱证明，其有权获得营养费。四、二次手术费经司法鉴定机构予以认可，且答辩人保留二次手术的误工费和护理费等诉讼权利。孙德武辩称，没有意见。李桂梅向一审法院起诉请求：1、判令被告孙德武赔偿原告李桂梅因交通事故产生的医疗费74,824.03元、误工费24,624元、护理费25,950元、住院伙食补助费7850元、营养费7850元、交通费2000元、辅助器具费980元、医嘱自购药费876元、复印费44元、残疾赔偿金22,274元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3400元、磁共振检查费1120元、诊查费262元、二次手术费（内固定物取出术）12,000元，合计189,054.03元；2、判令被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在保险范围内承担保险理赔责任；3、法院诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2020年1月23日11时40分，被告孙德武驾驶辽Ｋ×××**轻型封闭货车由南向北行驶至灯塔市，向西左转弯时，与行人李桂梅相接触，车辆又将倒地的李桂梅碾压发生交通事故，造成李桂梅受伤的后果。经灯塔市公安局交通管理大队认定，孙德武负事故全部责任，李桂梅无责任。原告受伤后入灯塔市中心医院住院治疗157天，诊断为：左股骨干粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤、头面部外伤、右小腿擦皮伤、颅脑损伤、硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左肾筋膜挫伤、双侧胸腔积液、××、肺气肿、右肺下叶肺不张、T12椎体楔形变、硬膜下积液、脑挫裂伤、T7椎体楔形变、腰椎左侧横突、椎间孔、棘突旁竖脊肌积气、左侧背部血肿、L1椎体压缩性骨折、右跟骨骨折。原告住院期间一级护理16天、二级护理141天，由女儿丁艳君和儿媳李荣护理，丁艳君系灯塔市福生通讯服务部经理，月工资4500元，李荣系灯塔市五星通讯服务部领班，月工资4200元。出院时病情转归好转，出院医嘱：1、保护伤肢，注意休息，对症治疗；2、因患者高龄，饮食建议加强营养，适当功能锻炼；3、建议休息二周，二周后门诊复查，病情变化随诊。原告住院医疗费共计74,824.03元，原告支付64,824.03元，保险公司支付1万元。原告根据医生建议购置轮椅及手扶推车等辅助器具费980元、医嘱自购药费876元。事故车辆辽Ｋ×××**驾驶人和所有人为被告孙德武，该车在中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司投保了交强险和商业三者险100万元，含不计免赔。事故发生在保险期内。经原告申请，灯塔市人民法院委托辽阳市中级人民法院技术处对原告的伤残等级、二次手术费、误工期、护理期及住院时长进行司法鉴定。沈阳市汽车工程学校司法鉴定所于2020年9月18日作出沈汽工鉴[2020]法临第08132号司法鉴定意见书，鉴定意见：李桂梅右跟骨损伤的伤残等级为十级；依照国内三级医院收费标准，李桂梅左股骨内固定取出费用建议为12000元；李桂梅二次手术期间的误工期、护理期及合理住院时长，应以实际发生为准。原告支付鉴定费3400元、磁共振检查费1120元、诊查费262元。上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、住院病历、医疗费收据、住院费用汇总清单、保险单、机动车驾驶证、行驶证、营业执照、司法鉴定意见书、鉴定费收据等相关证据在卷佐证，并经当庭质证，可以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本起事故交管部门认定孙德武负全部责任，李桂梅无责任，对该交通事故认定书，一审法院予以采信。关于原告各项经济损失：1、医疗费，根据医疗机构出具的住院医疗费收据74,824.03元及鉴定磁共振检查费1120元、诊查费262元、医嘱自购药费876元，合计77,082.03元，予以认定。2、关于误工费，原告虽年岁较高，但在事故发生前一直从事早市摆地摊工作，未提供固定收入证明，可按辽宁省2020年道路交通事故损害赔偿数据中全体居民人均可支配收入31820元标准计算，确定为14,907.45元（31820元/年÷365天×171天）。3、护理费，根据原告提供的护理人员收入证明，确定为24,540元（16天×4500元/月÷30天×2人+141天×4200元/月÷30天×1人）。4、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为7850元（157天×50元/天）。5、关于营养费，因原告身体多处骨折伤情较重，且构成残疾，医嘱需要加强营养，原告主张7850元（157天×50元/天）合理，一审法院予以支持。6、交通费，结合原告的住院天数、住处与医院的距离，原告主张2000元合理，予以支持。7、辅助器具费，根据医生建议购置轮椅及手扶推车，原告主张980元合理，予以支持。8、复印费44元，予以支持。9、残疾赔偿金，原告构成十级伤残，根据赔偿数据中全体居民人均可支配收入31820元标准计算，确定为22,274元（31820元/年×7年×10%）。10、精神损害抚慰金，根据最高法院相关司法解释规定及原告伤残等级和责任系数，按5000元予以认定。11、二次手术费，根据司法鉴定，按12,000元予以认定。经询问，原告对二次手术的误工费和护理费等保留诉讼权利。上述原告各项损失总计174,527.48元，被告保险公司在交强险医疗费限额内赔付1万元(已赔付)，在死亡伤残限额内赔付精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金22,274元、护理费24,540元、交通费2000元、误工费14,907.45元，合计68,721.45元；在商业三者险限额内赔付医疗费67,082.03元、住院伙食补助费7850元、营养费7850元、复印费44元、辅助器具费980元、二次手术费12,000元，合计95,806.03元。关于诉讼费和鉴定费的负担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，投保人与保险公司在保险合同中对此未作约定，保险公司又未提交证据证实其主张符合合同约定或法律规定，故上述费用应由被告保险公司负担。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后十日内在辽Ｋ×××**车交强险医疗费限额内赔付原告李桂梅1万元（已支付），在死亡伤残限额内赔付原告精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金22,274元、护理费24,540元、交通费2000元、误工费14,907.45元，合计68,721.45元；在商业三者险限额内赔付原告医疗费67,082.03元、住院伙食补助费7850元、营养费7850元、复印费44元、辅助器具费980元、二次手术费12,000元，合计95,806.03元。总计赔付原告174,527.48元。二、驳回原告李桂梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4080元，减半收取2040元，原告负担145元，其余1895元及鉴定费3400元，由被告保险公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，机动车发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损失的，应当承担赔偿责任。关于中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉主张不应赔偿误工费，因被上诉人李桂梅在早市摆地摊，提供固定收入证明存在客观的困难，一审判决依据全体居民人均可支配收入标准认定误工费数额符合事实和法律依据，本院予以确认。关于中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉主张护理费应按照居民服务业标准计算，被上诉人李桂梅一审中提供了护理人员误工情况相关证据，一审判决认定的护理费符合事实和法律规定，本院予以确认。关于上诉人主张不应给付营养费，一审判决根据医嘱加强营养并结合被上诉人身体多处骨折的客观实际，做出的营养费的认定符合事实和法律规定，本院予以确认。关于上诉人主张不应在本案中判决给付二次手术费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。二次手术费用经鉴定机构鉴定，一审判决与已经发的医疗费在本案中一并处理并无不当，本院予以确认。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费728元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 徐莲凤审判员 姚庆武二〇二〇年十二月二十三日法官助理郝丽鑫书记员董欣