黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终711号上诉人（原审被告）：高龙臣，男，1970年4月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：王亮，女，1981年6月10日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。被上诉人（原审原告）：温庆红，女，1973年10月20日出生，汉族，无职业，住河北省唐山市路**。原审被告：江涛，男，1973年12月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市四方台区。委托诉讼代理人：王亮，女，1981年6月10日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。上诉人高龙臣因与被上诉人温庆红、原审被告江涛合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院（2020）黑0505民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人高龙臣的委托诉讼代理人王亮，被上诉人温庆红，原审被告江涛的委托诉讼代理人王亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高龙臣上诉请求：1.撤销黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院（2020）黑0505民初133号民事判决;2.依法改判、驳回被上诉人的一审诉讼请求;3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。应予撤销。一、一审法院把被上诉人出具的欠条认定为是购买被上诉人的合伙份额错误，从上诉人的答辩、被上诉人的陈述,及欠条所反映的内容均是退伙人的行为。解释不出任何转让合伙份额的情形。上诉人陈述未征得合伙人史雅坤的同意，而被上诉人陈述是上诉人可以代替史雅坤作出决定，进而证明退伙有效，以证明符合“餐饮合伙开店合同”第五条关于退伙的规定。事实证明上诉人与一审被告给被上诉人出具的欠条未经合伙人史雅坤同意，退伙无效。二、依据“最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”第15条的规定，法院应以基础法律关系审理本案。当事人之间形成的是合伙关系，并非合同关系。合伙合同与欠条是本案的基础证据。后期的给付被上诉人钱款的行为是建立在欠条的基础上，不是认定转让合伙份额的证据。因此，本案不适用《民法总则》及《合同法》的规定。应依据《民法通则》有关合伙的规定审理本案。依据《民通意见》第52条，违反合伙协议的应属无效，被上诉人应赔偿其他合伙人的经济损失。三、本案案由为合伙纠纷，另一合伙人史雅坤应以被告或第三人的身份参加诉讼，上诉人在答辩状中已经申请追加史雅坤为本案被告,法院未予答复，属于程序违法。上诉人在答辩状中已经提出反诉，要求认定被上诉人退伙无效,返还已经取得的退股金，法院对该请求未予处理,属于程序违法。在上诉人提出本人在外地，无法按时参加庭审要求延期的情况下，法院决定进行视频开庭，后又通知到法院开庭，致使上诉人无法赶回来,不能充分行使诉讼权利,程序违法。二审当庭补充上诉理由称，本案遗漏诉讼主体，欠条无效，一审没有下达书面开庭通知，也没有提前告知上诉人本人，程序违法。综上，提出上诉请求，请准许。温庆红辩称，欠条写的是经股东协商同意我退股，江涛和高龙臣购买我股份，没用史亚坤签字。上诉人强调史亚坤不同意我退股，那为什么江涛、高龙臣陆续至2019年12月还给我转钱还我的股金，为什么他们转店兑店的时候我不知情。江涛述称，同意上诉人的诉讼请求。温庆红向一审法院起诉请求：要求二被告返还剩余股金17000.00元及占用资金产生的利息;2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告温庆红与被告高龙臣、江涛和案外人史雅坤在2019年4月24日签订餐饮合伙开店合同,合同内容为:“一、本合伙出资共计肆拾万元整，计各方出资为拾万元整,合伙期间各合伙人的出资为共有财产,不得随意请求分割和动用，只能用于本店的运作及经营;在合伙终止后,各合伙人的出资仍为个人所有，至时结合本店经营实际情况按投资入股比例予以返还;。五、退伙（退股）,出资的转让:1、退伙（退股）:一是不得在合伙经营不利时退伙。如要退伙（退股）,股款不予返还，在经营中出现严重失利经营不下去，则实施转店,转店由二人或二人以上同意,则进行实施,转店所得金额按投资入股比例分配。二是在经营状况好的情况下,股东有正当理由并不给合伙店经营执行造成不利影响的情况下,可以退伙（退股）,退伙需提早1个月告知其他合伙人（股东们）并经全体合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算,均以金钱结算，未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失约，应进行赔偿。2、出资的转让:在本店经营状况好的情况下允许合伙人转让自己的出资股份。转让合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人时，第三人需与合伙人全体共事（试用期）满三个月后经全体合伙人同意方可转让，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。六、合伙负责人及其他合伙人的权利。1、高龙臣为合伙负责人。其权限是:一是决定经营管理方针，对合伙事业行日常管理;二是购进常用货物;三是支付合伙债权。2、其他合伙人的权利:一是参与合伙事实的管理;二是听取合伙负责人开展业务情况的报告;检查合伙帐册及经营情况;三是共同决定合伙重大事项。六、每月30日为分红日，同时召开股东会议。每月营利（总业绩）扣除所有应支出后，为当月纯利润。红利按每月纯利润之金额分配。每月财务,由保管,高龙臣监管,每月核算签字后，分红。七、以上六项，均由合伙人自愿协商达成，如出现上述问题，则按本合同执行，本协议经几方签字后生效，本合同一式四份，合伙人各一份,希望共同遵守”。2019年5月24日，被告高龙臣向原告出具欠条,欠条内容为“高龙臣、江涛、温庆红、史雅坤四人合伙资金每人拾万元,因温庆红身体不适，经股东同意,温庆红本人自愿退股，经协商返还股金伍万元，剩余伍万元加五月利润分红，余下伍万元将于7月底全部返还，本店经营、管理于温庆红没有任何关系，亏损盈利也于温庆红无关系”,欠条有高龙臣、江涛签名。出具欠条当日,原告收到二被告现金50000.00元,2020年6月4日，江涛微信转账给原告5月利润分红7800.00元,后高龙臣向原告交付10000.00元现金，江涛通过微信转账给原告20000.00元、2000.00元、1000.00元。一审法院认为，本案的争议焦点为被告高龙臣、江涛在2019年5月24日给原告温庆红出具欠条的性质是原告温庆红退出合伙的协议还是二被告同意购买原告全部合伙份额的协议。本案中，原告温庆红与被告高龙臣、江涛和案外人史雅坤合伙开设辣小丫龙虾店,各方出资10万元,被告高龙臣、江涛作为合伙人,与其他合伙人温庆红、史雅坤具有同等的权利和义务,被告高龙臣作为合伙负责人，并监管财务,对合伙期间的经营状况和经营账目应当是知晓并清楚的，被告高龙臣在餐饮合伙开店合同签订一个月后向原告出具欠条,欠条内容“经协商返还股金伍万元,剩余伍万元加五月利润分红,余下伍万元将于7月底全部返还”,并有被告高龙臣、江涛签名,该欠条是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。出具欠条当日，原告收到二被告现金50000.00元,6月4日，江涛微信转账给原告5月利润分红7800.00元，后高龙臣、江涛以现金、微信转账的方式共向原告交付33000.00元，被告高龙臣、江涛已用行为的方式履行欠条中关于返还款项的义务,该欠条应认定为二被告同意购买原告全部合伙份额、原告退出合伙的协议，即在原告温庆红与被告高龙臣、江涛之间形成债权债务关系,欠条约定“余下伍万元将于7月底全部返还”,二被告已向原告支付33000.00元,还余17000.00元，现原告要求二被告返还17000.00元的主张，应予支持;关于利息，欠条中没有关于利息的约定，不予支持。被告高龙臣称应追加史雅坤为共同被告,因欠条中没有史雅坤签名，欠条产生的义务对其不产生约束力,史雅坤与本案无关;被告高龙臣提出原告退股无效,继续履行股东义务的答辩意见，因被告高龙臣、江涛签名的欠条及二人后续返还款项的行为，已表明二被告同意购买原告全部合伙份额、原告退出合伙，其答辩意见不予支持。被告高龙臣、江涛经传票传唤未到庭应诉，视为放弃自己的权利,应承担相应的不利后果，且被告未出庭，不影响本案事实的认定。综上所述，被告高龙臣、江涛应给付原告温庆红17000.00元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百四十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告高龙臣、江涛于本判决生效之日起十日内给付原告温庆红17000.00元;二、驳回原告温庆红的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行的债务利息;案件受理费225.00元,由被告高龙臣、江涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人温庆红提交了2020年5月6日其与高龙臣的通话录音一份，内容体现温庆红于通话当天找高龙臣索要股金，高龙臣称饭店已关闭，其承诺个人打工还钱。经质证，上诉人高龙臣对通话录音的时间、内容均无异议。本院对被上诉人温庆红提交的通话录音认证如下：该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审判决认定的事实。本院认为，案涉欠条是由高龙臣、江涛为温庆红出具，史雅坤作为经营人之一，未在欠条中签字。欠条出具后，温庆红未再参与饭店经营，欠条上约定的退股款均是由高龙臣、江涛二人予以给付。综上，一审认定温庆红与高龙臣、江涛之间形成合伙份额的转让协议，而非上诉人主张的温庆红与其他三名合伙人之间的退伙协议并无不当。高龙臣、江涛为温庆红出具的欠条是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，一审判决高龙臣履行给付股金义务正确。因该欠条与史雅坤无关，故高龙臣在一审时主张确认温庆红退伙无效、应返还股金，申请追加史雅坤为本案当事人，二审中主张欠条无效、一审遗漏诉讼主体均不能成立，一审程序并无不当。一审中，高龙臣在送达地址确认书上书写同意电子送达，方式为手机短信，机主号码为高龙军，法律规定开庭需提前3天通知当事人，一审法院提前8天以短信方式通知开庭，符合法律规定，高龙臣主张一审送达程序违法、剥夺其行使诉讼权利不成立。综上所述，高龙臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225.00元，由高龙臣负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇二〇年十二月二十一日书记员  李淑瑜