四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终961号 上诉人（原审被告）：周琴，女，1980年9月13日出生，汉族，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：胡元辉，四川佳帅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐文彬，男，1986年2月4日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人（特别授权）：骆宏猛，四川骆宏猛律师事务所律师。 上诉人周琴因与被上诉人徐文彬买卖合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2020)川1824民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周琴上诉请求：撤销（2020）川1824民初474号民事判决，发回重审或判决驳回徐文彬的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由徐文彬承担。事实与理由：一、徐文彬向一审法院提交的150车过磅单系明显系伪证，该150车过磅单均无“毛重”、“皮重”，只有“净重”，且全部连号，也无任何人在该过磅单上进行签字。周琴虽向徐文彬提供过134车景观石在成都过磅的情况，但事后发现大多数驾驶员在成都过磅时造假，即过磅时先给车辆的大水箱加满水，下货后在回磅称前将车辆大水箱的水放完再过磅，这样致使每车景观石的吨位与实际吨位相差数吨，因此，周琴在成都过磅情况不能作为结算的依据，周琴坚持要徐文彬提供真实的数量办理结算。二、未查明卖给周琴的景观石的准确数量，周琴在一审时向一审法院申请向石棉县国资公司下属的石棉县梦达矿业有限责任公司调取案涉景观石的过磅单，但一审法院仅仅向石棉县梦达矿业有限责任公司调取了一小部分过磅单，导致本案事实不清。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，程序违法。三、一审将徐文彬卖给周琴的哥哥和爸爸的石头全部认定周琴购买的景观石总量中，属认定事实错误。一审判决后，周琴委托律师向梦达矿业公司调取了案涉134车景观石在“石棉矿业公司选厂”过磅的过磅单，该过磅单均为徐文彬亲自参与确认、汇总统计，经统计，案涉134车景观石净重为5772.26吨，与一审判决查明认定的数量相差数百吨。综上，一审判决认定事实不清，错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或判决驳回被上诉人徐文彬的诉讼请求。 徐文彬辩称，一审判决认定的结算依据是以周琴将景观石运至温江后自行安排过磅，周琴以微信方式向徐文彬发送吨位，徐文彬认可后进行的结算，一审判决认定事实清楚。本案实际存在两个购销关系，石棉县梦达矿业有限责任公司和四川华盛信达工程项目管理有限公司之间的结算不能作为本案双方的结算依据，周琴主张本案应以石棉县梦达矿业有限责任公司与徐文彬之间的过磅单作为本案的结算依据不符合双方的约定，徐文彬也不予认可。本案所有的结算都是周琴发给徐文彬进行确认，并不是徐文彬单方制作的结算数据，周琴主张结算不准确，但在结算时也未提出异议。徐文彬与周琴就案涉河段签订协议，周琴安排其哥哥和父亲拉走景观石与徐文彬无关，周琴哥哥和父亲拉走的景观石应由周琴付款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 徐文彬向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令周琴支付货款727473.2元及违约损失345274.64元，两项合计1072747.64元；要求周琴承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：四川华盛信达工程项目管理有限公司成功竞得石棉县梦达矿业有限责任公司委托西南联合产权交易所实施的《石棉县洪坝河河道疏浚堆积物转让》项目。2020年2月16日，石棉县梦达矿业有限责任公司与四川华盛信达工程项目管理有限公司签订《石棉县洪坝河河道疏浚堆积物转让合同》，双方就洪坝河河道疏浚堆积物转让相关事宜达成协议。后，四川华盛信达工程项目管理有限公司将其中标的石棉县洪坝河河道疏浚堆积物项目转让给原告徐文彬。2020年3月2日，徐文彬（甲方）与周琴（乙方）签订《购买协议》，该协议约定：甲乙双方本着平等互利、优势互补的原则，就石棉县蟹螺乡俄足村峰源电站至洪坝交界段（约1.2公里）河道疏浚所产生的景观石开挖、运输、买卖达成协议。一、双方的权利和义务。1.甲方保证此协议生产、销售合法性；乙方负责进出场道路的维修、石材加工、机械开挖、机械吊装、石材转运及运输；乙方生产运输过程中的所有安全责任由乙方负责，乙方选定的河道范围内所生产的景观石不得以任何理由赠送和转买他人，否则按违约责任处理；2.甲方在给乙方所规划河段内的景观石开采过程中乙方出现不积极、要求过分苛刻、不注重安全，违规施工等，甲方有权收回河段，乙方按违约处理；3.乙方在开采过程中，甲方派专人负责督导、协调相关行 政部门、确保合法性，乙方严格遵守本协议，甲方不得以任何理由收回或转让他人，否则按违约责任处理。二、协议数量及价格。1.单价为：320元/吨，大写：叁佰贰拾元/吨(此价格不含开挖、吊装、运输及发票)；2.协议总价暂定为300万元，大写：叁佰万元整，最终按实际数量结算，乙方承诺规格大小不等全部收购。三、违约责任。因一方擅自变更或解除协议，无过错方依法可免除责任，有权要求过错方按照本协议总价的20%承担违约责任。四、付款方式。甲乙双方签定协议后，乙方支付甲方安全保证金伍万元整，由乙方在支付甲方最后一笔货款中扣除，乙方支付甲方货款每天每车次结清。五、其他。双方严格遵守本协议，如有争议应双方协商解决，协商不成的，提交双方所在地的人民法院裁决徐文彬在甲方处签名，周琴在乙方处签名。同日，徐文彬（甲方）与周琴（乙方）签订《保密协议》，该协议约定，甲、乙双方所签署的协议内容属商业机密，甲、乙双方不得转载或泄漏（落）给任何第三方，实际结算价按290元/吨（贰佰玖拾元/吨）。任何一 方违反本协议，所签石棉县蟹螺乡俄足村峰源电站至洪坝交界段河道疏浚所产生的景观石开挖、运输、买卖协议自动终止。并承担由此造成的一切经济损失。如果双方协商不成，可提交双方所在的人民法院追诉。 签订协议后，周琴在约定河段开挖、运输景观石。周琴运输景观石后向徐文彬发送了1-134车次“四川温江光建园艺（专用）运货单”（以下简称“运货单”）及部分载明车牌号、净重的手写单。“运货单”主要载明了车次、车牌号、重量、运费等。2020年3月26日，徐文彬、周琴双方对1-23车次景观石进行核对（核对结果与周琴提供的“运货单”一致），第1-23车次总吨位为835.45吨。2020年3月31日，徐文彬、周琴双方对24-44车次景观石进行核对（核对结果与周琴提供的“运货单”一致），第24-44车次总吨位为866.92吨。2020年4月4日，徐文彬、周琴双方对45-59车次景观石进行核对（核对结果与周琴提供的“运货单”一致），第45-59车次总吨位为712.29吨。 2020年5月7日，徐文彬通过微信向周琴发送了载明已付款及总量的单据，该单据主要载明：2020年3月3日，周-保证金5万元；3月22日，周-10万元；3月31日，周-20万元；3月27日，周-15万元；4月5日，周-20万元；4月8日，周-20万元；4月12日，周-20万元；4月21日，周-10万元；4月23日，周-10万元。共计130万元。总计6815.08吨×290元/吨=1976373.20元，1976373.20元-1300000元=676373.20元.膨胀剂-1100元。总（计）677473元。同日，周琴通过微信向徐文彬发信息，信息内容为：“哥哥的石头381.41吨，我爸桥下的石头335.78吨，我温江的石头6097.81吨，合计：6815吨。”后，徐文彬通过微信向 周琴回复信息：“嗯”。 2020年7月1日，徐文彬以周琴未支付货款为由诉至法院请求依法处理。 另查，周琴微信中提到的“哥哥的石头381.41吨，我爸桥下的石头335.78吨”，石头是徐文彬、周琴签订的《购买协议》约定中的河段（石棉县蟹螺乡俄足村峰源电站至洪坝交界段）挖出。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方均具有约束力，当事人双方均应按照约定履行己方义务。本案中，徐文彬、周琴双方签订《购买协议》《保密协议》后，徐文彬按约定履行了 供货义务，周琴亦应按合同约定履行付款义务。按徐文彬、周琴 合同约定，案涉货款按重量计价。关于供应景观石的重量，周琴在购买景观石后向徐文彬发送了载明重量的“四川温江光建园艺（专用）运货单”及手写单，并在前期按照“运货单”进行了3次数据核对。供货结束后，徐文彬向周琴发送了按照周琴提供的“运货单”及手写单汇总的景观石总重量数据（6815.08吨），周琴亦向徐文彬发送了景观石总重量的数据（6815吨），后徐文彬向 周琴发信息认可周琴的数据。即徐文彬、周琴的一系列行为表明，双方虽未在《购买协议》《保密协议》中约定结算景观石货款的计重依据，但在事后对景观石总重量达成一致意见，一审法院予以认可。对于周琴辩称徐文彬、周琴双方未经结算，要求徐文彬提供第三方（石棉县梦达矿业有限责任公司）过磅数据进行结算的意见，与被告周琴向原告徐文彬发送“运货单”及手写单并通过微信确定景观石总重量的行为不符，且周琴也未提供证据证明石棉县梦达矿业有限责任公司过磅数据为双方确定的结算货款计重依据。故对周琴的该辩称意见，一审法院不予采信。关于周琴“哥哥及父亲石头”的问题。周琴哥哥及父亲与周琴为近亲属，系特殊关系，二人在徐文彬、周琴双方签订《购买协议》约定的河段内部开挖景观石，后又由周琴一并进行运输，一并与徐文彬进行数据核对，表明周琴系实施买卖景观石协议的相对方，而周琴也未向一审法院提交证据佐证其哥哥及父亲与原告徐文彬单独形成买卖关系，即周琴“哥哥及父亲石头”的问题为周琴一方自己内部问题，现徐文彬按照徐文彬、周琴双方签订《购买协议》《保密协议》请求周琴一并支付货款，符合法律规定。综上，徐文彬供应景观石总重量6815吨，按徐文彬、周琴约定的290元/吨计算，总货款为1976350元，扣除周琴已支付款项1300000元，周琴尚欠徐文彬景观石货款676350元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”规定，周琴应及时支付徐文彬拖欠货款 676350元，故对徐文彬请求周琴支付货款727473.2元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 对徐文彬请求周琴支付垫付膨胀剂款1100元的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，徐文彬应提交足以证明其垫付膨胀剂证据，但徐文彬仅提供了自己书写的载明“膨胀剂-1100元”的单据，周琴也未予以认可，徐文彬提交的证据不足证明其主张，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 对徐文彬请求周琴按总货款的20%支付违约损失的诉讼请求。一审法院认为，徐文彬、周琴双方签订《购买协议》约定了违约条款，但该违约条款明确了应支付违约金的违约事项，而逾期付款并非约定的应支付违约金的违约事项，应视为徐文彬、周琴双方没有约定逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”规定，本案徐文彬、周琴双方签订《购买协议》约定了付款期限，但事后，徐文彬、周琴双方认可不按协议约定期限付款，现徐文彬诉至法院主张权利，即徐文彬起诉之日（2020年7月1日）起应视为周琴应付款之日。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故周琴应按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）从2020年7月1日起支付违约金至款清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周琴于本判决生效之日起十日内支付徐文彬货款676350元及违约金（以欠款676350元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率LPR从2020年7月1日起计付至款清之日止）；二、驳回徐文彬其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14455元，减半收取计7227.5元，由周琴负担5060元，徐文彬负担2167.5元。周琴负担部分已由徐文彬预交，周琴在执行本判决确定的给付义务时一并支付徐文彬。 二审中，周琴提交以下两组证据：第一组，石棉县梦达矿业有限责任公司于2020年10月13日出具的情况说明及过磅单，拟证明双方之间的购销合同应以该份证据载明的吨位为准，该过磅单与温江的过磅单相差325.55吨，与周琴哥哥相差28.57吨，与周琴父亲相差7.26吨；第二组，微信聊天记录截图一份，拟证明徐文彬与其周琴的哥哥之间存在买卖关系，周琴哥哥拉的石头与周琴无关。徐文彬质证称：两组证据不属于二审中的新证据；对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据是石棉县梦达矿业有限责任公司与四川华盛信达工程项目管理有限公司之间购销合同的过磅单，周琴与徐文彬并没有约定以该份过磅单作为结算依据，双方应以周琴认可的数据进行结算；第二组证据不具有客观性，不能反映什么问题，对证据三性不予认可。 本院认为，双方当事人对第一组证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，虽然该组证据中的过磅单有周琴组织车辆运送的景观石的过磅吨位，但石棉县梦达矿业责任公司在情况说明中明确案涉过磅单系石棉县梦达矿业有限责任公司与四川华盛信达工程项目管理有限公司的代表徐文彬之间的结算，故该组证据与本案无关联，本院不予采信。微信截图无微信发送者和接收者的情况，无法核实真实性，截图的内容仅载明了车牌号、吨位，不能证明徐文彬与周琴的哥哥达成买买合意，本院不予采信。 二审中，徐文彬未提交新证据。 二审另查明，2020年7月18日，周琴向一审法院申请调取“徐文彬与石棉县国资公司在先锋乡选矿厂过磅房对周琴购买徐文彬景观石进行过磅的过磅单”。一审法院经审查，多次要求周琴提供运货车辆的车牌和时间，周琴一直未提供，致使一审法院未能调取。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉景观石的重量确定问题。徐文彬与周琴在双方签订的《购买协议》及《保密协议》中未明确约定案涉景观石的重量如何确定，在实际履行过程中，周琴在购买景观石后向徐文彬发送了载明重量的“四川温江光建园艺（专用）运货单”及手写单，双方在前期按照“运货单”进行了3次数据核对并由周琴进行了签字确认，虽然从第60车开始没有进行核对，但供货结束后，徐文彬通过微信向周琴发送了按照周琴提供的“运货单”及手写单汇总的景观石总重量数据（6815.08吨），周琴收到徐文彬的微信后亦在微信中向徐文彬发送了景观石总重量的数据（6815吨），后徐文彬向周琴发信息认可周琴的数据，依据合同签订后的一系列履行情况，应当视为双方就案涉景观石总重量达成一致意见并进行了结算，一审按照周琴提供的“运货单”及手写单进行确定案涉景观石的重量为6815吨符合双方的约定，本院予以确认。周琴主张应以石棉县梦达矿业有限责任公司与徐文彬之间的过磅单计算案涉景观石的重量与双方的约定不符，且该过磅单载明的重量系石棉县梦达矿业有限责任公司与徐文彬之间的买卖关系结算依据，与本案双方之间的买卖关系无关，本院不予支持。周琴主张其提供的过磅情况存在造假未提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的后果。 关于周琴“哥哥及父亲”所拉的景观石是否应当由周琴支付货款的问题。本案中，周琴“哥哥及父亲”所拉的景观石系从徐文彬与周琴签订的《购买协议》所约定的河段内开挖，开挖后周琴一并进行运输并向徐文彬提供运输的吨位，无证据证明周琴“哥哥及父亲”与徐文彬另行形成了买卖关系，且在徐文彬与周琴最后结算重量时已将其“哥哥及父亲”所拉的景观石一并进行了结算，一审认定周琴“哥哥及父亲”所拉的景观石由周琴一并支付货款符合法律规定，本院予以确认。周琴上诉主张其“哥哥及父亲”所拉的景观石不应当由其支付货款的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于一审调取证据是否违法的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”的规定，周琴申请调取证据应当提供明确的线索，周琴在一审中提交证据调取申请后，一审法院要求周琴提供调取证据所涉运货车辆的车牌和时间，周琴未能向一审法院提供，致使一审法院不能调取，一审法院对周琴申请调取证据的处理符合法律规定，不存在程序违法的问题。周琴主张一审未依法调取证据致使本案事实认定不清与查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人周琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10564元，由上诉人周琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕