安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖03民终4370号 上诉人（原审被告）：田万阳，男，1972年11月13日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市固镇县。 上诉人（原审被告）：徐辉，男，1973年12月23日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市固镇县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵心刚，男，1967年1月25日出生，汉族，农民，住安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。 原审被告：安徽金鹏建设集团股份有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山东路**，统一社会信用代码913411007049623209。 法定代表人：梅有兵，该公司总经理。 上诉人田万阳、徐辉因与被上诉人赵心刚、原审被告安徽金鹏建设集团股份有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田万阳、徐辉上诉请求：撤销一审判决,改判驳回赵心刚的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。合同约定的固定工价是固定单价110元/平方米，而不是固定总价1612160元。双方未对工程价款进行审计、结算，赵心刚的诉讼请求缺乏事实依据。2.开具发票、承担税收是赵心刚的法定义务，税收损失应当由赵心刚承担。3.涉案工程验收时间是2015年11月18日，即使按照验收后第二年计算，至起诉之日已超过诉讼时效。4.赵心刚曾经于2014年12月19日从徐峰处购买一辆尼桑二手车辆，价格13万元，田万阳、徐辉于2015年2月27日和2016年8月12日代赵心刚通过袁绍鹏向徐峰支付购车款13万元，当时双方口头约定该笔代为支付的13万元将从赵心刚以后的工程款中扣除，因此赵心刚的诉请中应当扣除抵扣的13万元购车款。双方之前所发生的另外七个工程，田万阳、徐辉多支付9000元，也应当一并从工程款中扣除。 赵心刚辩称，1.田万阳、徐辉在一审时并没有否认拖欠工程款的数额，结算单也能显示已支付的日期、凭证号、合同总价、已付金额、欠款金额等，田万阳、徐辉拖欠工程款的事实清楚，证据充分。2.双方签订的合同对于税票的问题双方并没有书面约定或者口头约定，田万阳、徐辉要求支付税票无事实依据和法律依据。3.最后一笔付款的时间是2019年9月19日，本案未超过诉讼时效。4.至于徐峰出售二手车辆，赵心刚认为是买卖合同关系，本案处理的是建设工程分包合同纠纷，不属于同一法律关系，如果田万阳、徐辉认为赵心刚拖欠其购车款，可另案诉讼，不应在本案中一并处理。不存在多支付9000元的事实，前期工程已经支付完毕。 金鹏公司未进行陈述。 赵心刚向一审法院起诉请求：1.判令田万阳、徐辉、金鹏公司支付赵心刚工程款102160元、利息22287元（以102160元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2014年12月26日暂计算至2020年8月26日，以后利随本清），本息合计12447.90元；2.判令田万阳、徐辉、金鹏公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，赵心刚变更其第1项诉讼请求为：判令田万阳、徐辉支付工程款102160元、利息22287元（以102160元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自竣工验收之日暂计算至2020年8月26日，以后利随本清），判令金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内对赵心刚承担给付责任。 一审法院认定事实：2014年，固镇县重点工程建设管理局作为发包人与金鹏公司签订《建设工程施工合同》，将其建设的固镇县城南安置房（东岭）〔以下简称东岭安置房〕工程发包给金鹏公司总承包施工。金鹏公司又将该工程中的钢筋工、木工、瓦工及水电劳务分包给田万阳、徐辉施工，其中木工、水电是包工包料。2014年8月14日，徐辉与赵心刚签订《房屋建筑木工承包合同》，徐辉与田万阳又将其承包的工程中的25#、26#楼的木工劳务分包给赵心刚实际施工。双方约定：承包方式为包工包料；合同为固定工价，工程总价款为1612160元；竣工验收合格工程款付至总价款的70%，剩余部分于竣工后一年内付清。赵心刚已按合同约定完成其分包的木工劳务，东岭安置房工程25#、26#楼于2015年11月18日竣工验收，质量合格。田万阳、徐辉已支付赵心刚工程款合计151万元，其中2019年9月19日以冲抵借款的方式支付10万元，徐辉、田万阳尚欠赵心刚工程款102160元至今未付，赵心刚多次催要未果。再查，固镇县西圩新村工程也是金鹏公司中标承建，并将部分工程分包给田万阳、徐辉施工，田万阳、徐辉述称金鹏公司欠付其东岭安置房工程款与固镇县西圩新村工程款共计300余万元。另查，一审判决作出前，田万阳就其与赵心刚及案外人周安虎之间的民间借贷纠纷已另行提起诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”等情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效。本案中，赵心刚、田万阳、徐辉作为自然人均无承接建筑工程施工资质，金鹏公司与田万阳、徐辉订立的工程分包合同，以及徐辉与赵心刚签订的《房屋建筑木工承包合同》，均违反法律的强制性规定，应认定无效。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，赵心刚已履行其合同义务，金鹏公司承建的东岭安置房工程也已竣工验收并交付使用，赵心刚施工的模板工程应当视为质量合格，因此赵心刚有权参照《房屋建筑木工承包合同》约定要求徐辉和田万阳支付其工程价款。欠付工程价款的利息从应付工程价款之日计付。根据《房屋建筑木工承包合同》第三条的约定，竣工验收合格工程款付至总工程款的70%，剩余30%在竣工后一年内付清。本案中，案涉工程于2015年11月18日竣工验收，截止到2019年9月19日，徐辉、田万阳已支付赵心刚工程款合计151万元，已付至总工程款的约94%，欠付的102160元工程款属于应在竣工后一年内付清的部分，故工程价款利息应自2016年11月18日起计付。赵心刚要求徐辉、田万阳支付其工程价款利息于法有据，一审法院予以支持，但其主张的利息计算方式不当，一审法院依法予以纠正。徐辉与赵心刚签订的《房屋建筑木工承包合同》中未对工程款发票的开具和税收的缴纳进行约定，徐辉、田万阳也未举证证明双方对此有口头约定，故徐辉、田万阳要求赵心刚承担所谓的人工工资税票和材料增值税专票合计206356元，缺乏合同及事实依据，一审法院不予支持。田万阳与赵心刚及案外人周安虎之间的民间借贷纠纷与本案不是同一法律关系，赵心刚只是民间借贷中的担保人，赵心刚不仅认为借贷双方未约定支付利息，也不同意从其工程款中抵扣，且在本判决作出前田万阳已就该民间借贷纠纷另行提起诉讼，故本案中不应再对田万阳以借款债权抵扣欠付赵心刚工程款的主张进行审理。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”该法第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，东岭安置房工程系于2015年11月18日竣工验收，根据《房屋建筑木工承包合同》第三条约定，徐辉、田万阳至迟应于2016年11月18日前付清全部工程款。根据上述法律规定，本案诉讼时效应自最后一期工程款履行期限届满之日即2016年11月18日起计算，至2019年11月18日届满。诉讼时效届满前，赵心刚多次向田万阳催要工程款，且田万阳于2019年9月19日履行了部分付款义务，本案诉讼时效因此而中断，赵心刚于2020年9月14日提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间。徐辉、田万阳关于赵心刚起诉已超过诉讼时效期间的辩解不能成立，一审法院不予采纳。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。在多手转包分包法律关系中，总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人可依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定要求总承包人、转包人、违法分包人在欠付工程款范围内对其承担责任。本案中，金鹏公司将其承包的工程分包给田万阳、徐辉施工，田万阳、徐辉又将其承接的工程分包给赵心刚实际施工，相对于田万阳、徐辉而言，金鹏公司是发包人，赵心刚要求金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内对其承担责任，事实清楚，于法有据，一审法院应予支持。金鹏公司认为其仅为案涉工程总承包单位，并非案涉工程发包人，《建设工程司法解释》第二十六条第二款不适用于其公司，是对该条款的片面理解，金鹏公司以此为由拒绝向赵心刚承担责任的辩解不能成立，一审法院不予采纳。虽然上述司法解释规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，但实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款，不能做扩大解释。赵心刚要求金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内向其承担支付工程款利息的责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。金鹏公司认可其与田万阳之间存在分包合同关系，田万阳、徐辉述称金鹏公司欠付其包括案涉工程工程款在内的工程款共计300余万元。在赵心刚诉请金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内对其承担责任的情况下，金鹏公司应当对其是否欠付田万阳、徐辉工程款承担举证证明责任，但金鹏公司拒绝举证，也未以不欠付田万阳、徐辉工程款为由提出抗辩，视为其认可欠付田万阳、徐辉案涉工程款且欠付数额不少于赵心刚向田万阳、徐辉主张的工程款数额。金鹏公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证和辩论的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法裁判。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，判决如下：一、徐辉、田万阳支付赵心刚工程款102160元及利息（利息自2016年11月18日起计算至付清工程款之日止，其中2016年11月18日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至实际付清工程款之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、安徽金鹏建设集团股份有限公司在欠付田万阳、徐辉工程款102160元的范围内对赵心刚承担责任；三、驳回赵心刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1395元，赵心刚负担167元，田万阳、徐辉负担1228元。 二审中，田万阳、徐辉围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 田万阳、徐辉提交证据如下： 证据1.赵心刚与田万阳之前的七个工程的记账本（包括赵心刚出具的领条及双方的对每个工程的结算），证明：这七个工程中田万阳、徐辉多支付了9000元的工程款，具体是七个项目的总工程款为1501000元，赵心刚出具的领条合计为1510000元； 证据2.田万阳银行账户明细清单和田子豪（田万阳之子）电子银行回单，证明：田万阳替赵心刚支付的购车款13万元； 证据3.东岭安置房工程赵心刚出具的收条共11张，证明：这11张收条中未见13万的收条，凡是以抵账的方式支付的工程款（非以实际工程款方式支付）在收条当中均作出了明确说明，可以证明赵心刚给田万阳、徐辉出具的收条中未包含有田万阳、徐辉代其支付的购车款。 赵心刚质证意见：对证据1，赵心刚所签的领条的真实性无异议，但是对田万阳、徐辉的证明目的有异议，所提供的证据与本案没有关联性，且田万阳、徐辉与赵心刚有多次合作，前期的工程款已经结算完毕，不存在多支付9000元的事实，因此田万阳、徐辉提供的证据达不到其证明目的；对证据2的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性，户名及收款人均不是本案当事人，与本案诉讼的工程款无任何关联，故该份证据达不到田万阳、徐辉的证明目的；对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据恰恰证明田万阳、徐辉经结算后尚欠赵心刚工程款102160元。 本院认证意见：田万阳、徐辉提供的证据1与本案东岭安置房工程并非同一工程，田万阳、徐辉也未提供证据证明赵心刚同意在本案工程中一并抵扣，该证据本院不予采信；田万阳、徐辉提供的证据2，赵心刚不予认可，不能证明与本案工程款具有关联性，该证据本院不予采信；田万阳、徐辉提供的证据3，赵心刚对证明目的有异议，该证据亦无法得出收条中未包含有田万阳、徐辉代其支付的购车款的结论，该证据本院不予采信。 一审法院审理查明的事实依据充分，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，田万阳、徐辉一审时对拖欠赵心刚工程款102160元无异议，认可其会计对账后向赵心刚出具了结算单。二审中，田万阳、徐辉称该结算单是对账单，该单据中注明的合同总价是作为进度使用的合同总价，而不是最终总价。经审查，案涉工程于2015年11月18日竣工验收，田万阳、徐辉与赵心刚之间就合同总价并未另行结算，赵心刚依据田万阳、徐辉出具的结算单要求其支付工程款102160元，应予支持，田万阳、徐辉此节上诉理由不能成立。 发票是经营活动中提供服务一方应开具的业务凭证，但建设工程分包合同中承包人的主义务为进行工程建设，分包人的主义务为支付工程价款，在赵心刚已经履行完工程建设的主合同义务，案涉工程已竣工验收的情况下，田万阳、徐辉仅以赵心刚未履行提供发票的附随义务而拒绝支付工程价款，不能成立。赵心刚应向田万阳、徐辉出具发票等收款凭证，但田万阳、徐辉要求的税收损失，未提供具体的计算依据，也未提出反诉，其要求在本案中一并处理，依据不足，此节上诉理由不能成立。 关于田万阳、徐辉上诉要求在本案中予以抵扣的13万元购车款和多支付的9000元，赵心刚对此不予认可，购车款与本案纠纷不是同一法律关系，9000元并非在案涉工程中产生，田万阳、徐辉也未提供证据证明赵心刚同意在本案工程中予以抵扣，此节上诉理由亦不能成立。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。双方约定的付款期限为竣工验收后一年付清，即于2016年11月18日前付清。田万阳于2017年1月25日、2019年9月19日履行了部分付款义务，根据上述法律规定，诉讼时效由此中断，本案未超过诉讼时效。 综上所述，田万阳、徐辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2790元，由田万阳、徐辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾咏君 审判员  胡玉巧 审判员  石克链 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理郭艳丽 书记员荣子玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。