湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终3118号 上诉人（原审被告）：汪建军，男，1973年7月15日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 被上诉人（原审原告）：王忠华，男，1974年2月12日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 被上诉人（原审原告）：颜伟，男，1976年9月21日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 被上诉人（原审被告）：钱小龙，男，1970年6月10日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 上诉人汪建军因与被上诉人王忠华、颜伟、钱小龙民间借贷纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪建军，被上诉人王忠华、颜伟、钱小龙到庭参加诉讼。 汪建军上诉请求：1.撤销湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初2280号民事判决。2.依法改判上诉人汪建军不再对钱小龙与被上诉人王忠华、颜伟之间的借款承担连带清偿责任。3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人王忠华、颜伟、钱小龙承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一是本案连带保证期间已经过，汪建军不再对钱小龙与王忠华、颜伟之间的借款承担连带清偿责任。本案中，王忠华、颜伟支付款项的时间是2016年8月7日，钱小龙出具欠条约定的还款时间及方式为2017年4月7日一次性还清欠款，汪建军作为保证人在欠条上签字。也就是说汪建军承担连带保证责任的时间为2017年4月8日至2017年10月7日。但在这六个月中，王忠华、颜伟并未向汪建军主张过权利或者要求承担连带清偿责任，汪建军自2017年10月8日开始，不应再对此笔款项承担连带保证责任。二是本案的保证期间并不存在延长、中止、中断或重新计算的情形，不能因为在保证期间经过以后，王忠华、颜伟有与汪建军通过电话而认为保证期间重新计算。三是本案的借款本金认定错误。从一审的证据来看，汪建军、颜伟仅提供了十万元的转账记录，而在庭审过程中，钱小龙也说明了剩余的五万元是利息。根据《中华人民共和国合同法》第200条的规定“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。汪建军、颜伟虽然解释说此为其投资过程中的一些开支及交通费，但是五万元的交通费显然违反常理，而且也没有提供任何交通费的票据。一审法院直接以王忠华、颜伟的诉求来认定本金为十五万元没有证据予以支撑。二、一审法院判决证据不足，程序违法，导致本案存在严重错误。一审过程中，王忠华、颜伟并没有提供证据证明其在保证期间找上诉人主张过权利，但是一审判决却在判决文书中自行创造了证据。王忠华、颜伟一审中提交了微信聊天记录是事实，但微信聊天记录却并不是与汪建军的聊天记录，而是与借款人钱小龙的聊天记录。聊天记录反映的事实也只是王忠华在2018年、2019年找钱小龙要求返还欠款，聊天内容中只字未提汪建军。另外，所谓的通话记录的证据存疑，通话记录为王忠华、颜伟当庭播放，汪建军没有收到证据副本，无从核实。通话记录作为试听资料并没有经过公证或者直接由法院调取，无法判断是否为原始证据，是否有改动，是否客观真实。从通话记录的内容来看，汪建军也从未表明同意重新承担保证责任。另外，从王忠华、颜伟自行提交的该组证据来看，其最早的通话记录时间为2018年2月，此时保证期间已过，不论此时王忠华、颜伟如何打电话给汪建军，汪建军都不应再承担连带保证责任。根据“谁主张、谁举证”原则，王忠华、颜伟无法提供其二人有在保证期间内向汪建军主张过权利的证据，应当承担举证不能的后果。 王忠华、颜伟辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。王忠华多次联系汪建军，要求其履行还款义务，汪建军也一直承诺继续承担担保义务，愿意履行还款义务，只是手头资金紧张，多次要求王忠华宽限几个月。从一审证据明显可以看出，汪建军、钱小龙出具一张完整的15万元欠条，而且有相应的转账记录予以佐证，不存在5万元利息之说。二、一审判决证据充分，程序正当。汪建军与钱小龙没有按期履行还款义务以来，王忠华一直向汪建军和钱小龙追讨，但二人以各种理由搪塞，避而不见，没有积极采取措施履行还款义务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，汪建军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 钱小龙辩称：会偿还欠王忠华、颜伟的钱。 王忠华、颜伟向一审法院起诉请求：1.判令被告钱小龙支付欠款本金壹拾伍万元（￥150,000.00元）并支付自2017年4月7日至今约定的逾期还款利息，被告汪建军承担连带担保支付义务；2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月21日，汪建军与河北民福安居建设工程有限公司邱县分公司签订了关于“贵州省农村公路生命防护栏工程”。因需要资金，汪建军联系王忠华，2016年8月7日王忠华通过银行汇款10万元至钱小龙所有的农业银行账户上进行投资。当时钱小龙任出纳，以河北民福安居建设工程有限公司邱县分公司的名义开具了收据。事后由于各方面原因该工程没有按期开工，合作事宜也无法完成，王忠华、颜伟曾多次找钱小龙协商退款事宜。2017年1月26日，经协商钱小龙出具了一张欠条“今欠到王忠华、颜伟现金人民币壹拾伍万整（150,000），此据收款日期2016年8月7日”。汪建军作为担保人在欠条上签了名同时盖了手印。同时钱小龙许下承诺“就贵阳市护栏工程施工合作一事，由于工程没有按合同开工，为此工程王忠华与颜伟所交壹拾万元合同保证金，全额为我本人钱小龙收取，同时承担王忠华与颜伟在本工程所开支的伍万元整共计人民币壹拾伍万元整（150,000.00），保证2017年4月7日还清。如还不清按每月三分利息计算。最后付款日期在2017年4月7日一次性付清。”承诺人：钱小龙，身份证号：43xxxxxxxx********；担保人：汪建军，身份证：43xxxxxxxx********。双方约定的期限届满后，钱小龙、汪建军并没有如期履行义务，王忠华、颜伟曾多次找钱小龙、汪建军催讨未果，故诉至法院。 一审法院认为，双方当事人之间原为建设工程项目而投资，由于工程没有按期开工，王忠华、颜伟投资未果，经双方协商一致，转为民间借贷，借款金额为投资款10万元及工程预期开支5万元共计人民币15万元。双方借贷关系明确，钱小龙应当按照约定偿还王忠华、颜伟的借款及利息，钱小龙没有依约履行，应承担偿还借款本息的法律责任。鉴于约定的利息高于法律规定的范畴，王忠华、颜伟要求按约定支付利息的请求，该院不予支持，在法律规定内的本金及利息，该院予以支持。钱小龙抗辩称仅收10万元，由于尚存开支结算时已认可，其抗辩意见该院不予采纳。汪建军抗辩称免除其担保责任的主张，因汪建军对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。由于王忠华、颜伟多次联系汪建军，要求其承担担保义务，微信聊天记录、电话记录均能一致证实，汪建军愿意承担担保责任，且王忠华、颜伟及钱小龙均一致要求汪建军继续承担担保义务，故其抗辩主张该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第十九条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、限钱小龙于该判决书生效后十日内偿还王忠华、颜伟投资及开支款15万元及利息（利息从2017年4月7日开始按月利率2分计算至还清时为止）；二、汪建军对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回王忠华、颜伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由钱小龙、汪建军承担。 本院二审期间，汪建军围绕上诉请求向本院提交了一组证据：微信转账记录、中国农业银行银行卡交易明细清单、微信聊天记录，拟证明王忠华委托尹姓男子向汪建军追讨欠款，汪建军于2018年8月17日、8月18日共偿还了3万元。王忠华围绕上诉请求向本院提交了一份证据：微信聊天记录，拟证明微信联系汪建军，但汪建军不回复王忠华。本院组织双方当事人进行了质证，并认证如下：1.关于汪建军提交的微信转账记录、中国农业银行银行卡交易明细清单、微信聊天记录，结合庭审中王忠华认可于2018年8月18日收到尹姓男子微信转账2万元的事实，本院对该组证据予以采信。虽然王忠华只收到微信转账2万元，但王忠华委托尹姓男子向汪建军追讨欠款，汪建军共支付3万元，应认定汪建军向王忠华已偿还欠款3万元。2.关于王忠华提交的微信聊天记录，汪建军认可其真实性，同时该证据具备真实性、合法性，本院予以采信。 一审查明的案件事实属实，本院予以确认。二审另查明，王忠华多次拨打汪建军的电话，要求其承担相应责任，汪建军承诺还款。2018年8月，王忠华委托尹姓男子向汪建军追讨欠款，汪建军分别于2018年8月17日偿还1.9万元，8月18日偿还1.1万元，合计已偿还3万元。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：一、应当返还的欠款本金是多少；二、汪建军是否应当对本案债务承担连带偿还责任。 关于焦点一。从钱小龙于2017年1月26日出具的《欠条》和《承诺》内容来看，约定的欠款本金均为十五万元。虽然王忠华、颜伟通过转账方式支付给钱小龙的合同保证金是十万元，但《承诺》中清楚载明除合同保证金外，王忠华、颜伟在贵阳市护栏工程中还开支了其他款项，钱小龙在《承诺》中愿意承担还清该十五万元欠款的责任。汪建军作为担保人在《承诺》上签字，说明其对此亦予以认可。此外，本案欠款系由合同保证金和工程开支转化而来，并不存在预先从借款本金中扣除利息的情形。因此，汪建军主张欠款本金仅为十万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，当事人并未在担保合同上注明保证方式，故应认定为连带责任保证。因当事人并未在担保合同上注明担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案2017年1月26日担保合同的保证期间应认定为六个月，自主债务履行期届满之日起计算,即2017年4月8日至2017年10月7日。王忠华、颜伟主张其在前述保证期间内向汪建军主张过权利，汪建军对此予以否认。本院认为，王忠华多次打电话要求汪建军承担相应责任，汪建军也承诺还款，并在2018年8月偿还了3万元，能够证明王忠华一直在向汪建军主张权利。且一审庭审调查中，钱小龙陈述“近几年与汪建军一般一个月联系一两次，王忠华打电话给汪建军，汪建军就打电话给我”，进一步佐证王忠华在保证期间内向汪建军主张过权利的事实。汪建军辩称王忠华未在保证期间内向其主张过权利，因与事实不符，本院不予支持。因此，汪建军主张保证责任免除的上诉请求不能成立，其应当与钱小龙承担连带偿还本案债务的责任。 关于汪建军于2018年8月偿还的3万元是偿还本金还是利息的问题。以15万元本金为基数，按照月利率2%自2017年4月7日计算至2018年8月7日止的利息是4.8万元。因汪建军偿还的该3万元不足以清偿此前产生的全部利息，且当事人没有约定是偿还本金，故应认定为偿还利息，即偿还2017年4月7日计算至2018年2月6日止的利息（15万元×2%/月×10个月＝3万元）。 综上所述，汪建军的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院根据当事人二审提交的新证据，查明事实后依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十六条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初2280号民事判决第二项、第三项； 二、变更湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初2280号民事判决第一项为：限钱小龙于本判决生效后十日内偿还王忠华、颜伟欠款本金15万元及利息（以15万元本金为基数，按月利率2%自2018年2月7日起计算至偿还完毕之日止）； 三、汪建军对上述款项承担连带清偿责任； 四、驳回王忠华、颜伟的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1650元，由上诉人王忠华、颜伟负担330元，被上诉人钱小龙、汪建军负担1320元。二审案件受理费3300元，由上诉人汪建军负担2640元，被上诉人王忠华、颜伟负担660元。 本判决为终审判决。 审判长  罗重海 审判员  周文静 审判员  刘 爱 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。