辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽01行再46号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：史卫红，女，1966年11月10日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。诉讼代理人：李新奇，男，1965年10月28日出生，汉族，住址沈阳市大**，系史卫红丈夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市城市管理综合行政执法局大东区执法分局，住所地沈阳市大**小河沿路**。行政负责人:陈丕德。诉讼代理人:王兴文，辽宁东拓律师事务所律师。诉讼代理人:马骁，该局工作人员。再审申请人史卫红与被申请人沈阳市城市管理综合行政执法局大东区执法分局（以下简称大东区执法局）拆除行为违法并赔偿一案，沈阳市大东区人民法院于2016年11月1日作出（2016）辽0104行初字第150号行政判决。史卫红不服判决提起上诉。本院于2018年8月27日作出（2017）辽01行终37号行政判决。史卫红不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年8月20日作出（2019）辽行申549号行政裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人史卫红的诉讼代理人李新奇、被申请人大东区执法分局的诉讼代理人王兴文、马骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史卫红申请再审称：1、大东区执法局强拆我家消防外搭疏散楼梯违法，应承担恢复原状责任；2、大东区执法局执法超越必要限度，其暴力手段和行为造成史卫红伤残，应予赔偿各项损失共计约320万元。大东区执法局辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持。史卫红一审诉称：原告于2013年4月8日在沈阳市××字街××号10门开办了一家家园快捷旅馆，并取得个体工商户营业执照。取得营业执照之前的2012年9月6日取得消防审批文件，2013年1月8日取得消防许可。2013年1月28日，被告作出责令改正通知，认定原告在旅馆的后门擅自搭建违规楼梯，限原告于2013年1月28日13时前自行拆除。因原告搭建的楼梯有合法手续，所以未自行处理。2013年3月5日上午9点左右，被告派出三十几人殴打原告及家人，致原告身体多处受伤，并强行拆除拉走了消防楼梯，丝毫没有理会已经昏迷倒地的原告。被告认定事实不清，原告在旅馆外搭消防楼梯已取得消防审批文件和消防许可证，所以原告搭建的消防楼梯是合法的，并不是被告认定的擅自搭建违规楼梯。被告的具体行政行为适用法律法规错误。被告作出的改正通知书所依据的《辽宁省城市市容和环境卫生管理规定》第十一条只规定了在城市建成区内禁止的十种行为，并没有授权被告进行处罚的权利。即使是违规搭建的楼梯，也应该依据第30条或31条的规定进行处罚。另外被告在强拆前如果认定原告私建楼梯，应当下达行政处罚决定书，合法送达原告并告知原告不服行政处罚的救济途径，但被告没有下达任何行政处罚决定，仅凭改正通知书就直接强拆，是不符合法定程序的。被告滥用职权，野蛮执法。在强拆过程中，将原告及家人打伤，给原告身体造成巨大的伤害，同时对原告的精神造成强烈的刺激，现原告已患有严重的精神疾病，至今不能正常上班，而且将来还需要进行治疗。现请求人民法院:1、确认被告实施的强行拆除原告搭建的消防楼梯的具体行政行为违法；2、判令被告将消防楼梯恢复原样;3、请求被告赔偿因执行上述违法行为过程中给原告造成的身体伤害赔偿金1895569.86元、诉讼费50元。一审审理查明：原告史卫红系沈阳市××字街××号10门家园快捷旅馆个体业户。该旅馆于2012年9月6日进行消防设计备案载明：消防设施包括室内消火栓、应急照明、疏散指示标志、安全出口4个，MFZ/ABC3型手提式干粉灭火器10具，该场所在投入使用营业前经消防安全检查合格。为满足消防安全出口要求，原告在旅馆后面搭建消防楼梯。于2013年1月8日取得沈大公消检字（2013）第0003号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2013年4月8日原告办理家园快捷旅馆的个体工商户营业执照。该旅馆在装修期间，被告沈阳市城市管理行政执法局大东分局陆续接到大东区大什字街58-62号富仕家园业主投诉，反映原告开设旅馆违规墙上凿洞和改暖气、私建门斗等违法行为。被告接到投诉后，责令下达行政执法调查通知书，载明：未经审批擅自对临街房屋进行拆改装修、擅自在墙体上开门。责令立即停止违法行为并限期自行恢复原状。2012年12月24日，被告沈阳市城市管理行政执法局大东分局以原告史卫红擅自搭建违规楼梯为由下达沈城行执字大东管字（2012）第D-370号行政执法责令改正通知书。根据《辽宁省城市市容和环境卫生管理规定》第十一条规定，责令停止违法行为，并于2012年12月26日9时前立即停工，并按规定时间恢复原貌。2013年1月1日，被告下达沈城行执大东罚字（2013）第D-001号以其未经批准擅自改建窗门、阳台，根据《沈阳市城市市容和环境卫生管理条例》第五十条一款之规定，责令停止违法行为，补办相关手续。2013年1月28日，被告以家园快捷旅馆擅自搭建违规楼梯，下达沈执行大东管字（2012）第D-786号行政执法责令改正通知书，要求原告停止违法行为并同当日十三时前，将违规楼梯自行拆除。2013年3月5日，被告沈阳市城市管理行政执法局大东分局将原告史卫红搭建消防楼梯拆除。在强制拆除过程中，原告史卫红以其搭建的楼梯经过消防审批为由，欲阻止被告强拆楼梯，双方发生冲突。原告与家属被执法人员强制带离现场，后原告史卫红家属报警，辖区内公安大东分局小东门派出所110出警，报警情况登记表载明：经调查系大东区行政执法局工作人员及拆迁人员在拆除违建楼梯时将报警人李新奇及妻子史卫红殴打。当日原告史卫红就诊于中国人民解放军第四六三医院，住院三十八天，于2013年4月12日出院，出院诊断为：1、脑震荡；2、急性应激障碍;3、4、5、6、7、8分别为颈部、胸部、腰部、左肩部、右膝关节、右腕部软组织损伤；9、双耳神经性耳聋。医嘱：建议休养壹个月、避免剧烈体力活动，建议继续到心理科和精神病医院就诊。后原告于2013年4月8日、10月8日到沈阳市精神卫生中心就诊，诊断创伤后应激障碍。2014年12月19日原告在沈阳市精神卫生中心住院四十二天。一审审理中，一审法院分别走访了沈阳市消防局、沈阳市大东区公安消防大队，针对消防大队下发公众聚集场所投入、使用、营业前消防安全检查合格证性质进行调查，消防部门答复：其发放合格证只是满足消防使用、安全，而核发合格证，并非对其合法性审查。庭审时原告自认其在墙体上开门及搭建外楼梯未经其它部门审批。原告丈夫李新奇提出申请，请求对原告进行司法精神病及因果关系、伤残等级鉴定进行鉴定。沈阳市精神卫生中心出具鉴定结论：1、被鉴定人（史卫红）患有创伤后应激障碍；2、其所患精神疾病与此次强拆行为之间存在因果关系。鉴定结论送达后，被告不服，要求重新鉴定。辽宁省精神卫生中心受理后，对于送检材料及委托要求，认为该鉴定暂时超出本所技术条件和鉴定能力，故对该鉴定案例暂不予受理。原告申请伤残等级鉴定未予鉴定。另查，沈阳市消防局在民心网上公布有外楼梯审批权是指在经过规划院设计规划的外建楼梯的审批。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院关于贯彻《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号）国务院法制办《关于在辽宁省开展城市管理综合执法想试点工作的复函》国法函[1999]1157号省政府法制办《关于在沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法[1999]14号）和沈阳市机构编制委员会《关于调整沈阳市管理执法体制的通知》（沈编发[2002]45号）的规定，沈阳市人民政府法制办公室公告（第十号）确认沈阳市城市管理行政执法局及各分局具有行政执法主体资格，行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑或设施。被告具有拆除未经审批楼梯的职权依据。原告史卫红经营的家园快捷旅馆属于特种经营行业。虽然按照《消防法》的相关规定，其消防设计已经备案登记，室内设置消火栓、应急照明、疏散指示标志、安全出口4个、手提式干粉灭火器等相关设施，其中包括原告的外挂消防楼梯，经过沈阳市大东区公安消防大队审批，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证及特种行业许可证。但原告未能提供有关建筑审批手续，也不能证明其搭建楼梯符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，故其外挂消防楼梯不具有合法性。因此，被告有权拆除原告搭建的楼梯。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依照上述规定，行政机关强制拆除违法建设前应先责令当事人限期改正，并履行公告、催告程序，作出书面的强制执行决定后才能实施，且实施强制拆除时应对当事人的财物进行登记、制作物品清单。被告于2013年3月5日对原告搭建的楼梯实施强制拆除，在此之前和强制拆除过程中未依照上述规定履行法定程序，属于违反法定程序的行为，依法应当确认违法。但行政拆除程序违法并不当然引起行政赔偿。本案虽然被告在执法过程中于原告有肢体接触，但无充分证据证明被告采用超越执法必要限度的暴力手段致使原告受到人身伤害。且关于原告主张精神疾病的赔偿请求，由于重新鉴定尚无结论，应驳回原告诉请。关于原告要求恢复楼梯原状的请求，根据《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权取得赔偿，返还财产或恢复原状。本案原告提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对原告这一主张，亦无法支持。综上，案经审判委员会讨论通过，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第（四）项之规定，判决：一、确认沈阳市城市管理行政执法大东分局对原告史卫红在沈阳市××字街××号10门搭建楼梯进行拆除的执法行为违法；二、驳回原告史卫红的其他诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。史卫红上诉称，一、原审法院认定原告提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对原告这一主张不予支持，系适用法律错误。二、原审法院适用程序错误。被上诉人提出的重复鉴定申请没有法律依据，原审法院不应受理其重新鉴定的申请，因鉴定机构无法满足被上诉人重复鉴定的要求，故已经形成的鉴定结论是合法有效的。三、原审法院确认强拆行为违法，适用法律正确，但还有法律没有运用。四、原审法院认定事实不清。五、我要求恢复消防外搭疏散楼梯的理由合法，应该予以赔偿。上诉人受到人身伤害，根据鉴定结论应该获得赔偿。综上，请求二审法院：撤销一审判决，重审一审驳回上诉人的其他诉讼请求部分，并依法改判。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院二审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院关于贯彻《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号）、国务院法制办《关于在辽宁省开展城市管理综合执法试点工作的复函》国法函[1999]1157号、省政府法制办《关于在沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法[1999]14号）和沈阳市机构编制委员会《关于调整沈阳市管理执法体制的通知》（沈编发[2002]45号）的规定，被上诉人大东区执法局具有行政执法主体资格，具有拆除本案涉案楼梯的法定职权。一审对此认定正确。本案的焦点问题主要有以下两点：1、大东区执法局的强拆行为是否合法；2、史卫红的赔偿请求能否得到支持。一、关于强拆行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、四十四条的规定，行政机关强制拆除违法建设前应先责令当事人限期改正，并履行公告、催告程序，作出书面的强制执行决定后才能实施，且实施强制拆除时应对当事人的财物进行登记、制作物品清单。大东区执法局于2013年3月5日对史卫红搭建的楼梯实施强制拆除，但其提交的证据不能证明其强制拆除行为依照上述的法律规定履行了相应的程序，故一审认定被上诉人的强拆行为属于程序违法正确，二审予以认可。二、关于史卫红的赔偿请求能否得到支持问题。本案的主要争议焦点是上诉人提出的赔偿请求问题。需要明确的是，法院确认的是被上诉人强拆行为程序违法，但程序违法并不必然导致行政赔偿。本案上诉人提出两类赔偿请求，分别为人身损害赔偿及财产损失赔偿（楼梯赔偿）。针对人身损害部分，根据本案认定的相关证据可以证明，被上诉人的执法人员在实施强拆行为时上诉人上前阻拦，为了保证执法，被上诉人的执法人员将上诉人带离执法现场，在这一过程中执法人员同上诉人发生了肢体接触，但通过观看现场录像和分析双方提供的证据，被上诉人执法人员实施的将上诉人带离强拆现场的行为属于为保证执法安全所采用的必要措施，且没有充分的证据证明其采取了超越执法必要限度的过分的暴力手段。故针对上诉人主张的人身损害赔偿，不予支持。关于上诉人要求恢复楼梯原状的请求，根据《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权取得赔偿，返还财产或恢复原状。本案上诉人提供证据无法证明其楼梯为合法搭建，故对上诉人这一主张，亦无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本院再审审理查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1、大东区执法局是否应对案涉消防楼梯承担恢复原状责任；2、史卫红主张的人身损害及精神损害赔偿请求应否得到支持。关于大东区执法局是否应对案涉消防楼梯承担恢复原状责任问题。经查，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。根据以上规定，史卫红在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建案涉消防楼梯，属于违法建设，政府有关部门有权进行强制拆除等措施。关于史卫红提出的其经营的家园快捷旅馆及搭建的案涉消防楼梯取得了消防主管部门发放的消防安全检查合格证，因此案涉消防楼梯不属于违法建设的主张，经查，原审法院经走访消防主管部门，消防主管部门的答复意见是其发放消防安全检查合格证仅是从消防安全角度作出的审批，而非对建筑物合法性的审批，且原审已另查明沈阳市消防局在民心网上公布的外楼梯审批权是指经过规划院设计规划的外建楼梯的审批。因此，取得消防安全检查合格证不能代表建筑物属于合法建筑，史卫红的该项主张不能成立。综上，案涉消防楼梯属于违法建设，应予拆除，大东区执法局不应承担恢复原状责任。关于史卫红主张的人身损害赔偿请求应否得到支持问题。经审查现场执法录像，双方在现场发生肢体冲突的原因是，史卫红在明知是大东区执法局工作人员要对其违建楼梯进行强制拆除的情况下，在楼梯下用身体阻拦执法人员强制拆除，执法人员为顺利进行拆除工作，才将史卫红强行带离楼梯附近；在带离过程中，执法人员的行为始终控制在制止史卫红挣脱的限度内，并未实施故意对史卫红身体造成伤害的行为。因此，大东区执法局对史卫红采取的人身控制措施系为顺利完成拆除工作所需的必要性约束行为，过程中也并未采取超越执法必要限度的暴力手段。大东分局小东门派出所出具的相关材料并非人民法院生效判决，不能作为认定案件事实及行为性质的依据；沈阳市精神卫生中心出具的鉴定意见仅能证明史卫红所患精神疾病与此次强拆行为之间存在事实上的因果关系，但不能据此即认定大东区执法局应当承担对史卫红的人身损害赔偿责任。综上，史卫红主张的人身损害赔偿证据不足，不应予以支持。综上，再审申请人的再审请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2017）辽01行终37号行政判决。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 罗冠杰审判员 石 兴二〇二〇年十二月二十一日法官助理邹运书记员封雷本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。