天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6445号上诉人（原审原告）：刘士伟，男，1982年4月29日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：王志民，天津正达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津宝迪农业科技股份有限公司，住所地天津市宝坻区潮阳街道津围公里东侧。法定代表人：王章斌，董事长。委托诉讼代理人：袁光耀，男，该公司员工。上诉人刘士伟因与上诉人天津宝迪农业科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初5621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘士伟上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金72000元、2020年2月1日至2020年5月30日工资差额13250元、一次性伤残就业补助金33642元、停工留薪期工资差额24000元、周六日加班费差额156000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：违法解除劳动关系赔偿金是依据经济补偿金两倍计算，而经济补偿金计算依据是平均工资应发金额包括社保费用、税费、公积金均应计算在内。一次性伤残补助金上诉人二审中不再主张。庭前被上诉人通知上诉人并配合上诉人办理了领取一次性伤残补助金的相关手续也达成了私下协议。天津宝迪农业科技股份有限公司辩称，请求驳回对方的上诉请求。天津宝迪农业科技股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：公司给刘士伟出具岗位调动通知并无辞退之意。公司并未阻止刘士伟继续在原岗位工作，也没有任何表示与其解除劳动关系。一审法院计算赔偿工作年限有误，工作年限应当自2018年5月22日，并非2014年9月。刘士伟辩称，不同意对方的上诉请求。2020年5月25日下达通知之前，调岗没有征得刘士伟同意，2020年5月28日单位强令将合同解除并未结算当月工资，刘士伟当天申请仲裁，6月4日仲裁立案。对方解除已经达到上诉人处，解除的结果也已经实际发挥作用。单位一方并非为了继续履行劳动合同关系而缴纳社会保险，根据我方提供的社保缴费单据，是一次性缴费，并不是对方的本意。员工手册确定的是2018年5月确立了劳动关系，但并未对之前双方是何种关系进行过确认。2014年7月份之前我方已经与其他单位解除劳动关系。对方向我方送达调岗通知和终止劳动工作行为事实上产生了无故违法解除的事实。对于经济补偿金的计算依据应当包含保险费及公积金作为计算平均月工资的基数，应当按照每月6509.82元乘以6年乘以2倍。刘士伟向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告2020年2月1日至2020年5月30日期间工资13250元；2、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金72000元；3、请求判决被告支付原告一次性就业补助金33642元；4、请求判决被告支付原告医疗费5446元；5、请求判决被告支付原告工伤期间司法诉讼中产生的经济损失10000元；6、请求判决被告支付原告停工留薪期工资48000元；7、请求判决被告支付原告周六日加班费156000元；8、请求判决被告支付原告未报销款3410元；9、判令被告为原告出具离职证明；10、判令被告配合原告办理失业赔偿金领取手续。一审法院认定事实：天津宝迪农业科技股份有限公司肉类加工分公司系被告的分支机构，天津恒泰牧业有限公司系被告的子公司。天津宝迪农业科技股份有限公司肉类加工分公司作为原告用人单位自2014年9月开始为原告缴纳社会保险费，后原告社会保险费于2017年3月由天津恒泰牧业有限公司缴纳至2020年8月。原告于2018年5月22日与被告签订劳动合同，在被告处从事职工监察工作。被告以银行转账的形式发放原告工资，每月25日发放上月工资。据有效证据表明，被告已支付原告2020年4月工资2770.78元、3月工资4870.78元、2月工资1838.16元、1月工资5912.37元，支付原告2019年12月工资5666.18元、11月工资5895.98元、10月工资5772.87元、9月工资5413.98元、8月工资5918.38元、7月工资5860.17元、6月5724.38元。被告尚未支付原告2020年5月工资，双方确认工资数额为4380.78元。2020年5月20日，被告作出《关于刘士伟同志的岗位调动通知》，并送达原告，其内容如下：调动刘士伟同志到包头润恒农产品物流有限公司，岗位待定，同时不再担任原职务，请该同志于2020年5月25日到新岗位报到。原告正常工作至2020年5月28日离岗。后原被告之间形成劳动争议纠纷，原告于2020年6月4日向天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会作出津宝劳人仲裁字［2020］第124号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人天津宝迪农业科技股份有限公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人刘士伟2020年5月工资4380.78元；二、驳回申请人刘士伟其他仲裁请求。被告认可该仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，向本院提起民事诉讼。另查明，刘士伟作为天津恒泰牧业有限公司职工申请工伤认定，天津市宝坻区人力资源和社会保障局于2019年2月13日作出编号S112011520190010《认定工伤决定书》，认定原告于2018年7月13日因工作原因遭到殴打致伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，并经劳动能力鉴定为伤残九级。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，原告与被告之间签订劳动合同，从事被告安排的岗位工作，由被告支付工资，双方形成劳动合同关系。被告于2020年5月20日通知原告，要求原告于2020年5月25日到包头润恒农产品物流有限公司新岗位工作，决定不再让其担任原职务。被告未提供有效证据证明包头润恒农产品物流有限公司与其属于关联公司，被告作出通知行为属于用人单位内部员工岗位调动之行为，故原告主张被告行为构成实质解除与原告劳动合同关系的意思表示，予以采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被告未提供证明其解除与原告劳动合同具有合法性的证据，承担举证不能的法律后果。被告在本案仲裁、诉讼审理期间继续为原告缴纳社会保险、通知原告返岗之行为，不能证明原告与被告之间的劳动合同关系仍存续，被告的抗辩意见，不予采信。法院确认，被告于2020年5月28日与原告解除劳动合同关系，属于违法解除，依法应当支付解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，计算原告赔偿金工作年限应当自2014年9月起计算至2020年5月28日，原告离职前平均工资为5002元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金60024元（5002×6×2）。劳动者享有取得劳动报酬的权利，工资应当以货币的形式按月支付劳动者。被告已支付原告2020年2月至4月工资，被告未支付原告2020年5月工资4380.78元，被告负有支付的义务。原告主张被告应支付原告扣发的差额工资，缺乏有效证据，本院不予支持。原告要求被告支付加班费156000元、报销款3410元的诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。原告因工受伤被认定为工伤，工伤决定书中确认承担工伤保险待遇责任的主体为天津恒泰牧业有限公司，而非被告，故原告与工伤有关的诉讼请求，要求被告承担于法无据，不予支持。判决：一、被告天津宝迪农业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘士伟违法解除劳动合同赔偿金60024元；二、被告天津宝迪农业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘士伟2020年5月工资4380.78元；三、被告天津宝迪农业科技股份有限公司于本判决生效之日为原告刘士伟出具解除劳动合同证明，并在十五日内为原告依法办理涉及社会保险关系的相关手续。四、驳回原告刘士伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告负担。二审中，刘士伟提交公积金查询单、缴费证明，欲证明每月的公积金金额为452元。计算平均工资应当包括社会保险的保费及公积金。公司质证意见为：认可证据真实性、合法性，不认可关联性，我方认为双方劳动关系尚在存续期间。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人提出经济补偿金计算依据是平均工资应发金额，包括社保费用、税费、公积金均应计算在内无法律依据，本案以经济补偿金为基数计算的经济赔偿金正确，上诉人刘士伟计算经济补偿金基数的观点本院不予采纳。关于上诉人刘士伟主张工资差额13250元、停工留薪期工资差额24000元、周六日加班费差额156000元一节，经核查，现有证据不足以支持诉人刘士伟上述请求，一审法院并无不当。上诉人天津宝迪农业科技股份有限公司于2020年5月20日通知被上诉人，要求刘士伟到包头润恒农产品物流有限公司工作，同时不再担任原职务。上述证据足以证明公司行为构成实质解除与被上诉人劳动合同关系的意思表示，一审法院基此认定公司属于违法解除应支付解除劳动合同赔偿金是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘士伟负担10元；上诉人天津宝迪农业科技股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年十二月二十一日书记员  屈 岩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；