江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2234号上诉人（原审被告）：江苏拓元建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路55号银泰泰达国际大厦901号。法定代表人：穆厚娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高吉磊，男，1984年2月14日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：戴高明、李兰娣，江苏海郡律师事务所律师。原审被告：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照高新区山海二路10号。法定代表人：郭峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。原审被告：江苏鑫科医药产业投资发展有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区天山路物产大厦802室。法定代表人：刘坚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李宝寅、董楠，该公司工作人员。上诉人江苏拓元建设工程有限公司（以下简称为拓元公司）因与被上诉人高吉磊及原审被告香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）、江苏鑫科医药产业投资发展有限公司（以下简称为鑫科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓元公司上诉请求：改判拓元公司不支付高吉磊218839元工程款及利息，或将本案发回重审；—、二审诉讼费由高吉磊承担。事实与理由：1.高吉磊已放弃要求拓元公司承担付款责任的权利，一审判决拓元公司再行承担付款责任没有法律依据。一审法院行使释明权时，高吉磊明确表态只对香山红叶公司及鑫科公司主张权利，不要求拓元公司承担责任，且法庭最后陈述也已经完结并休庭。根据法律规定，高吉磊的行为应当视为权利放弃，依法不应准许其反言。但拓元公司其后又被通知再次开庭，高吉磊又在庭审中变更前述主张，一审法院支持高吉磊的请求没有法律依据。2.武某喜应当作为本案共同原告参与诉讼。涉案《建筑水电安装工程承包合同》系武某喜与拓元公司签订，高吉磊并非合同签订人。武某喜虽然一审出庭作证称上述承包合同权利全部由高吉磊享有和承担，但作为合同的签订主体，一审应将武某喜追加为本案的共同原告，而不应仅将其作为本案证人。此外，即便按武某喜所称权利义务均由高吉磊享有和承担，也涉及合同权利义务或者债权的转让事项，依法应由武某喜及高吉磊履行相关程序后方可享有，否则高吉磊无权作为原告主张权利。3.即便高吉磊有权单独主张，拓元公司关于工程价款的抗辩亦应从应付工程款中扣除，而不应以未提起反诉为由不予处理。拓元公司与武某喜于2017年8月7日达成的共识明确约定：（1）双方共同参与核查乙方（武某喜）合同内实际完成工程量；（2）双方复核领取甲供材数量（超领取部分按进货价格从工程款中扣除）。由此表明，拓元公司应当给付的工程价款是在确定高吉磊已完工程量前提下，扣除相关应扣除费用后，余额方作为应付工程价款。涉案合同应当扣除的下列费用：（1）高吉磊合同范围内由其他工程队施工的工程价款83664.08元(82021.4+1642.68)；（2）超额领取材料费用为75613.74元（超额领取材料费用65954.2+利息9659.5）；（3）质保期内未维修费用63782元；（3）罚款3150元，以上总计226209.82元。4.高吉磊应当向拓元公司开具3%发票或者承担税款34465.17元。一审判决对此未予处理，亦属不当。高吉磊二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。高吉磊在一审中具有诉讼主体资格，武某喜在一审中也明确表示放弃主张权利。一审中武某喜陈述其不是涉案工程的实际施工人，武某喜没有参与施工，且涉案工程已交付投入使用，并经过竣工验收，拓元公司无权以质量问题进行抗辩。香山红叶公司二审辩称：同意拓元公司的上诉意见。涉案施工合同是武某喜、高吉磊共同与拓元公司签订，武某喜应是本案一审的共同原告，而不应当作为证人参加诉讼，一审程序存在错误。涉案合同除了武某喜与高吉磊以个人名义与拓元公司签订外，还挂靠连云港华能门窗有限公司签订涉案合同，依法还应当查明华能公司与高吉磊、武某喜的法律关系，如果双方是挂靠关系，挂靠人不能直接以实际施工人名义提起诉讼。从实体上来说，拓元公司一审时提出的应当减少工程价款的理由不属于反诉范围，一审法院以这部分属于为反诉为由不予审理违反法律规定，最高法院审理建设工程施工合同司法解释二对于反诉的范围进行了明确界定，只有对质量问题提出的赔偿及要求支付违约金方面的诉求才属于反诉的范围，而拓元公司在一审时是对工程价款数额提出的抗辩，一审应当一并进行审理。鑫科公司对一审判决予以认可，请求维持原判。高吉磊向一审法院提出诉讼请求：1.判令香山红叶公司、拓元公司支付工程款人民币319760元及利息（以319760元为基数;自2017年8月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；2.判令鑫科公司在欠付香山红叶公司工程款的范围内，对香山红叶公司应给付的工程款及利息承担连带责任；3.判令香山红叶公司、拓元公司、鑫科公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年5月6日，鑫科公司（发包人）作为建设单位与香山红叶公司（承包人）签订《合同协议书》，约定鑫科公司将位于连云港经济技术开发区某路西、昌圩路北的某园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程发包给香山红叶公司施工。合同价格形式为固定单价。第七条约定：……承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……。合同还对其他事项进行了约定。2016年5月26日，香山红叶公司（发包人）与顾某（承包人）、江苏宏富建设工程有限公司（担保人，以下简称宏富公司）签订《承包经营协议》，香山红叶公司在连云港成立事业部并由顾某负责承包经营。该事业部为香山红叶的分支机构，顾某承包期间，香山红叶公司为事业部提供业务活动相关的资质证明文件、证书和印章等相关资料，顾某以香山红叶公司名义对外从事合法经营活动。事业部对备案范围区域内（连云港行政管辖区内）工程的招标享有自主权，区域外项目经授权参与。该区域内如有外部合作，由顾某全权处理，香山红叶公司不再参与。宏富公司承诺自愿对本协议下顾某的全部义务承担连带保证责任。2016年5月17日，宏富公司与武某喜、高吉磊签订《建筑水电安装工程承包合同》，约定将某园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修施工一室内给排水、强电安装部分分包给武某喜、高吉磊。约定工程内容为现有图纸范围内所有室内、水电安装不含预埋及设备安装。方式为纯人工施工。计价方式为按工程建筑面积计价方式，按每平方50元结算，增加及变更工程量另算。付款方式为按每个月完成工程量的40%结算，工程完工并调试运行正常10个工作日内付总工程量的70%，竣工验收合格三个月内付到总工程款的95%，如施工结束因甲方原因在30日内没有验收，视为验收合格剩余5%作为质保金，质保期两年，质保期结束30日内付清。合同签订后，高吉磊即组织人员进场施工。2016年9月30日，某园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程竣工，2017年5月18日验收完毕。2017年8月17日，拓元公司（宏富公司后更名为拓元公司）工地负责人何某与武某喜就工程项目未尽事宜达成共识：1、双方共同参与核查乙方合同内实际完成工程量。2、双方复核领取甲方供材料数量（超领取部分按进货价格从工程款中扣除），被盗及损坏物品说明原因按责任所有涉及班组均摊。3、乙方暂借甲方60000元（从工程款中扣除）。4、双方复核结果出来（2017年9月1日前）按所欠工程款的80%支付乙方，余款按合同执行。双方对合同内的工程量未达成一致意见，但确认了因水电变更导致工程量变更增加工程价款为119760元。拓元公司陆续支付了工程款930000元。在案件审理过程中，高吉磊向法院申请对新医药孵化器室水电安装工程实际施工面积进行鉴定。一审法院依法委托江苏新时代工程项目管理有限公司（以下简称新时代公司）对案涉工程实际施工面积进行鉴定，新时代公司于2020年3月15日出具司法鉴定报告书，报告书写明涉案工程新医药孵化器室水电安装工程实际施工面积鉴定意见为：1、按图纸设计施工完成水电安装工程部分建筑面积18656.18平方米；2、竣工图纸未涉及，现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米。高吉磊支付了鉴定费3197.6元。双方对于现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米部分计价标准发生争议。高吉磊主张按每平方30元计算，拓元公司认为根据合同约定预埋管线不计算费用。在审理过程中，武某喜作为证人出庭作证，表示对案涉的《建筑水电安装工程承包合同》不主张权利，该合同的权利义务全部由高吉磊承担。另查明，香山红叶公司承接的某园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程经审定，最终工程总价为40132871.6元，鑫科公司已将全部工程款项支付给了香山红叶公司。宏富公司于2003年6月19日成立，于2016年11月9日更名为拓元公司。顾某为拓元公司的大股东和实际控制人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。香山红叶公司作为某园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程承包人，未经发包人同意，通过其内部承包人实际控制的拓元公司将其中建筑水电安装包给高吉磊施工，双方签订的《建筑水电安装工程承包合同》无效。但建设工程已竣工验收合格，拓元公司应当参照合同约定支付工程价款。香山红叶公司对拓元公司上述债务承担连带责任。关于工程价款，经司法鉴定，高吉磊施工的新医药孵化器室水电安装工程按图纸设计施工完成的建筑面积为18656.18平方米，现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米。根据拓元公司与高吉磊所签订《建筑水电安装工程承包合同》中约定工程内容为现有图纸范围内所有室内、水电安装不含预埋及设备安装，计价方式为按工程建筑面积计价方式，按每平方50元结算，增加及变更工程量另算。虽然该合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应于支持。对于合同中约定的18656.18平方米部分的施工费，一审法院按照每平方米50元予以支持。关于现场只施工预埋管线部分，虽然在双方所签订的《建筑水电安装工程承包合同》中并未约定预埋部分的工程内容，但是根据新时代公司出具的鉴定报告显示，高吉磊在现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米，对于该部分的施工费价格，双方存在争议，一审法院综合工程施工实际情况，酌情以每平方米25元计算该部分工程款。关于香山红叶公司对于地下室有192平方米的房间高吉磊未施工以及外墙外侧风井、室内风井及暖井部分不在合同范围内的主张，香山红叶公司未提供相关的证据，并且在新时代公司出具的鉴定报告中对上述问题也未有体现，所以对于香山红叶公司的该部分主张不予采纳。综上，一审法院确认高吉磊施工的工程价款为932809元（18656.18平方米×50元）+119760元（双方认可水电变更增加的施工费）+96270元（3850.81平方米×25元）=1148839元。香山红叶公司已付930000元，尚欠款218839元。拓元公司应向高吉磊支付该部分欠款，香山红叶公司对上述款项承担连带责任，鑫科公司因已向香山红叶公司支付了全部工程款，对上述款项不承担责任。关于高吉磊主张的利息。一审法院认为，利息从应付价款之日计付。根据双方约定，工程验收合格三个月内付到总工程款的95%，质保期两年到期后三十日内付清尾款。涉案工程于2017年5月18日竣工验收，2019年5月18日质保期届满，拓元公司应于2017年8月18日前付款1148839元×95%=1091397.05元，2019年6月18日付清工程余款。现香山红叶公司仅付款930000元，尚欠付218839元，其中161397.05元应从2017年8月19日起计息，57441.95元从2019年6月19日起计息。双方对欠付价款的利息计付标准没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于拓元公司提出应扣除其他施工队施工的部分54814.09元、超额领料未返还的部分为65954.2元、施工错误造成的损失34893元、合同约定的罚款及应当承担的质保期内的维修费用23498元，因高吉磊对此均不予认可，且拓元公司未在本案中提出反诉。因此，本案对拓元公司提出的扣款事项不予处理，拓元公司可另行主张权利。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.拓元公司于判决生效之日起十日内给付高吉磊工程款人民币218839元及利息（以本金161397.05元为基数，自2017年8月19日起计息，以本金57441.95元为基数，自2019年6月19日起计息，均至实际给付之日止，2019年8月19日前按照前中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.香山红叶公司对拓元公司上述债务承担连带责任。3.驳回高吉磊其他诉讼请求。案件受理费6096元、鉴定费3197.6元，共计9293.6元，由高吉磊负担2933.6元，拓元公司负担6360元。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，拓元公司提供的证据有：1.2016年5月9日拓元公司与连云港华能门窗有限公司签订涉案工程的承包合同书一份，该合同的内容与上诉人及武某喜、高吉磊签订的合同内容与一致，证明武某喜在该合同以及附件授权委托书中是作为华能门窗公司的代理人承接涉案工程，所以本案应当将华能门窗公司作为当事人，要求其参加诉讼说明双方之间的关系。2.罚款通知单三份，证明在涉案工程施工过程中，高吉磊违反工地的规章制度罚款3150元，均有武某喜的签名，该款项应从工程价款中扣除。3.连云港永隆工程咨询有限公司对涉案给排水工程未实际施工部分以及其他项目所作的审核报告一份、鑫科公司与徐州建筑装饰集团有限公司就涉案给排水工程剩余工程量签订的施工合同一份，证明在施工过程中，高吉磊并未完全完成合同约定的施工任务，未完成的施工量经过审计结算，其中人工费金额为83664.08元，该部分工程是由徐州建筑装饰集团有限公司完成，在计算高吉磊工程价款时应扣除83664.08元。4.监理通知三份、江苏新海连物业服务有限公司出具的新医药孵化器水电维修费用汇总表一张，证明拓元公司在施工过程中对于初次检验中发现的问题并没有及时维修，由此导致另行委托他人维修，支付了63782元，该部分也应从高吉磊工程价款中扣除。5.武某喜超额领取材料未返还清单及实际领取材料的领料单24份，价款为65954.2元，证明在施工过程中，高吉磊超额领取材料，根据合同约定未使用的应及时返还，不能返还的双方在2017年8月17日约定按照进货价格从工程款中扣除，该超领材料价款65954.2元也应从工程款中扣除。高吉磊认为，上述证据在一审中已经提供，证据1是虚假证据，2016年5月9日拓元公司并不存在，其前身宏富公司尚未更名为拓元公司，属于倒签的合同；证据2的三性均有异议，签字人不是高吉磊，拓元公司作为转包人也无权处罚；证据3的关联性有异议，不认可证明目的，合同明确约定按照建筑面积计价，且高吉磊与拓元公司在一审均对工程施工范围进行质证，拓元公司并无异议；对证据4的三性均有异议；对证据5同一审质证意见，领料单签字并不是高吉磊，材料明细系拓元公司自行填定，所主张的金额不符合市场价格，与高吉磊无关，不能在本诉中冲减。香山红叶公司对上述证据均没有异议。鑫科公司认为上述证据与其无关。关于上诉人拓元公司提出的上诉理由，经查：1.2016年5月17日，宏富公司与武某喜、高吉磊签订合同，约定将涉案工程分包给武某喜、高吉磊，后宏富公司于2016年11月9日更名为拓元公司，高吉磊在一审审理过程中变更诉讼请求，拓元公司在一审亦作为被告参加诉讼，符合法律规定。2.武某吉在一审过程中明确表示对涉案合同不主张权利，因此高吉磊有权作为原告主张权利。3.对于工程价款，涉案合同明确约定按工程建筑面积计价，按每平方50元结算，增加及变更工程量另算，一审法院根据鉴定机构对工程实际施工面积的鉴定意见确认高吉磊施工的工程价款共计1148839元；至于拓元公司二审期间提出应扣除合同范围内由其他工程队施工的工程价款、超额领取材料费用、质保期内未维修费用、罚款等共计226209.82元，高吉磊对此并不认可，且与拓元公司在一审期间的相关主张并不一致，一审对此未予处理并无不当，拓元公司可另行主张权利。4.涉案合同并未约定高吉磊应当开具发票或者承担税款，拓元公司该上诉理由无事实依据。故对拓元公司提出的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人拓元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4582元（拓元公司已预交），由上诉人江苏拓元建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年十二月二十一日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。