北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11361号上诉人（原审原告）：俊安新榕（北京）资产管理有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：袁泽，总经理。委托诉讼代理人：岳仁东，北京法绳律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛鹏艳，北京法绳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董建军，男，1969年9月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张春雷，北京市恒圣律师事务所律师。上诉人俊安新榕（北京）资产管理有限公司（以下简称：俊安新榕公司）因与被上诉人董建军劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人俊安新榕公司之委托诉讼代理人岳仁东、葛鹏艳，被上诉人董建军之委托诉讼代理人张春雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。俊安新榕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定董建军未休年休假基本事实不清，对于2018年1月1日至2020年3月16日期间的年休假，俊安新榕公司有证据足以证明董建军已休完年休假，且董建军提交过书面休假申请。2017年4月13日起，俊安新榕公司通过微信群告知全体员工，使用手机软件“钉钉”进行申请，此后，董建军均通过钉钉的方式申请年假，俊安新榕公司给予明确的审批，许可其休年休假。一审中，俊安新榕公司提供了充分的证据证明，一审法院简单地以俊安新榕公司未提供董建军休年假的书面申请为由驳回俊安新榕公司的请求，但书面申请不能片面的理解为纸面申请，可以包含任何电子申请方式。董建军于2014年7月20日入职担任司机，接送员工上下班，公司车辆每周限行一天，限行日董建军为休息状态，故其每周休息3天，且董建军依法享受带薪年休假。因此，董建军主张未休年假与事实不符，俊安新榕公司不应支付其未休年休假工资。2.一审法院认定董建军离职前十二个月平均工资为5800元，属于认定事实错误。董建军提供的银行流水足以证明其月工资为4800元左右，而非5800元。俊安新榕公司在依法为董建军缴纳社会保险的同时，还为其缴纳住房公积金。《解除劳动合同通知书》中虽载明董建军月工资为5800元，其实是属于2020年3月份工资中的疫情补贴，而非离职前十二个月平均工资的金额。3.一审中，董建军提供的微信聊天截屏中虽载明俊安新榕公司通知员工于2020年3月17日正式复工的内容，但董建军并非在该微信群里且该通知内容并非针对董建军，因此不能认定董建军不存在旷工事实。俊安新榕公司领导与董建军的微信聊天记录显示，董建军并不认为俊安新榕公司是违法解除劳动合同，相反，董建军对于公司支付其3月份的工资表示非常欣喜，夸奖公司大度，表示佩服，并表示如领导家里有事需要帮忙，其乐意出力。综上，请求二审法院支持俊安新榕公司的上诉请求。董建军辩称，同意一审判决，不同意俊安新榕公司的上诉请求。俊安新榕公司向一审法院起诉请求：1．判令俊安新榕公司无需向董建军支付违法解除劳动合同赔偿金69600元；2．判令俊安新榕公司无需向董建军支付2018年1月1日至2020年3月16日期间未休年休假工资5866.7元。一审法院认定事实：董建军于2014年4月21日入职俊安新榕公司，双方自2014年4月21日签订劳动合同后曾两次续订至2019年7月19日，2019年7月2日双方签订2019年7月20日至2021年7月19日的劳动合同，岗位为司机。2020年3月16日，俊安新榕公司向董建军送达了《解除劳动合同通知书》，工资结算至2020年3月15日，并注明“3月工资计算公式：（月工资5800元＋月饭补660）”，落款日期为2020年3月31日，该通知书未写明解除的理由。上述事实双方均认可。俊安新榕公司提交证据《员工手册》、《员工考勤记录表》、考勤卡及微信聊天记录载图，证明董建军春节后未到岗，与董建军解除劳动合同合法。董建军认为考勤记录表为俊安新榕公司单方记录，不能证明董建军有旷工行为，并提供了俊安新榕公司2020年3月9日的微信聊天截屏，俊安新榕公司通知员工2020年3月17日正式复工，但于2020年3月16日向董建军送达了《解除劳动合同通知书》，证明解除劳动合同在复工之前，其不存在旷工的事实。俊安新榕公司为证明已安排董建军休年休假，提供了俊安新榕公司2018、2019、2020年的员工年假记录表、于2020年7月10日打印的2018年6月1日、2019年5月27日及2020年1月6日请假申请，及2018年6月份、2019年6月份、2020年1月份考勤卡，证明董建军在2018年休年休假8天，2019年休年休假12天，2020年休年休假3天。董建军对俊安新榕公司提供的上述证据的真实性不认可，并主张在公司的《员工手册》中员工福利中明确规定，“员工若需使用年假，须提前5天书面申请并得到上级主管批准”，但俊安新榕公司未提供董建军的书面申请证据，不符合公司规定，不能证明董建军已休年休假。后，董建军向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求俊安新榕公司：1.支付违法解除劳动关系的赔偿金69600元；2.支付2018年1月1日至2020年3月16日期间未休年休假工资7998元。2020年7月23日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2020]第1960号裁决书，裁决：一、俊安新榕公司支付董建军违法解除劳动合同的赔偿金69600元；二、俊安新榕公司支付董建军2018年1月1日至2020年3月16日期间未休年休假工资5866.7元；三、驳回董建军其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。俊安新榕公司主张董建军于2020年春节放假后再未到岗，连续旷工已超过三天违反了公司《员工手册》的规定，解除劳动合同合法有效，但俊安新榕公司于2020年3月16日给董建军送达的《解除劳动合同通知书》中并未写明解除劳动合同的理由，且董建军提供的证据证明俊安新榕公司通知公司员工于3月17日正式复工，俊安新榕公司在复工之前已与董建军解除了劳动合同，故俊安新榕公司主张董建军春节假期后连续旷工已超过三天的事实证据不足，法院对俊安新榕公司的主张不予采信。俊安新榕公司虽不认可董建军离职前十二个月平均工资是5800元，但未提交反证，且其在《解除劳动合同通知书》写明月工资5800元，虽称2020年3月份工资中有疫情补贴，但未提供证据证明，故法院对董建军主张的离职前十二个月平均工资为5800元予以采信，俊安新榕公司应当支付董建军违法解除劳动合同的赔偿金69600元。关于支付年休假工资的问题，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，用人单位拒绝举证或者举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。庭审中，俊安新榕公司提交了员工年假记录表、请假申请及考勤卡相关证据证明已安排董建军休年休假，但没有董建军的书面申请及主管领导审批，不符合俊安新榕公司自行制定的《员工手册》中员工福利中“员工若需使用年假，须提前5天书面申请并得到上级主管批准”的规定，故俊安新榕公司已安排董建军休年休假且不需支付年休假工资的主张，法院不予采信。董建军于2014年4月21日入职俊安新榕公司，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，2015年4月21日起董建军每年应享受5天年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条折算，董建军自2018年1月1日至2020年3月16日期间各年应分别享受5天、5天、1天年休假，共计11天。故俊安新榕公司应支付董建军未休年休假工资5866.7元。一审法院判决：驳回俊安新榕（北京）资产管理有限公司的诉讼请求。本院二审期间，俊安新榕公司提交：证据1.俊安新榕公司微信群聊天记录截屏，显示2017年4月13日其公司经理在微信群中通知员工下载并使用钉钉办公软件办理各项审批事项，以此证明自该日起董建军通过钉钉的方式申请年休假。证据2.董建军与俊安新榕公司人事莫丽阳的微信聊天记录截屏，以证明董建军已休年休假。证据3.钉钉软件请假审批单，显示董建军于2020年1月6日申请“1月8、9、13日请年假”，以证明董建军已休2020年年休假。俊安新榕公司还提交录屏视频，系记录从莫丽阳的手机中提取钉钉请假审批单、微信聊天记录等证据的过程。董建军对上述证据的真实性和证明目的均不认可。另查：董建军提起仲裁申请的时间为2020年5月28日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，俊安新榕公司通知董建军于2020年3月16日解除劳动合同。关于解除劳动合同的事由，俊安新榕公司主张系因董建军2020年春节放假后再未到岗、连续旷工超过三天违反了《员工手册》的规定，其公司合法解除劳动合同，但俊安新榕公司作出的《解除劳动合同通知书》中并未说明解除劳动合同的事由，且董建军提供的证据显示俊安新榕公司通知公司员工于2020年3月17日正式复工，而俊安新榕公司在此之前就与董建军解除了劳动关系，故俊安新榕公司的上述主张不能成立。俊安新榕公司作出解除行为缺乏事实及法律依据，属于违法解除，董建军要求俊安新榕公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予支持。关于赔偿金的计算标准，俊安新榕公司在解除劳动合同通知书中写明董建军月工资5800元，俊安新榕公司虽称2020年3月份工资中包含了疫情补贴，但未提供证据证明，根据董建军银行流水显示的实发工资数额，并综合考虑俊安新榕公司代扣代缴个税、社保的情况，一审法院采信了董建军关于离职前十二个月平均工资为5800元的主张，并结合董建军的工作年限计算，确定俊安新榕公司应当支付董建军违法解除劳动合同赔偿金69600元，认定事实正确。但一审法院未将此项给付内容写入判决主文，处理不当，本院予以纠正。关于未休年休假工资的问题。董建军主张其每年应休10天年休假而未休，要求俊安新榕公司支付2018年1月1日至2020年3月16日期间的未休年休假工资。俊安新榕公司则称董建军已在2018年休年休假8天、2019年休年休假12天、2020年休年休假3天，并提交了钉钉请假审批单、考勤卡、员工年假记录表、微信聊天记录截屏等证据证明，同时提交了记录从作为原始载体的手机中提取电子证据过程的录屏视频。董建军虽对俊安新榕公司提交的证据不予认可，但并未举证推翻上述证据的真实性。俊安新榕公司提交的请假审批单显示，董建军在2018年6月1日申请休年假8天、在2019年5月27日申请休年假12天、在2020年1月6日申请休年假3天，且均已获得批准。董建军的请假手续虽系通过钉钉办公软件申请，但申请人使用软件申请并按流程获得审批后，软件已将记录申请及审批过程的电子数据固定下来，可供调取和查阅，所呈现出的同样是书面形式，故俊安新榕公司使用钉钉办公软件审批员工年假与其公司《员工手册》中“员工若需使用年假，须提前5天书面申请并得到上级主管批准”的规定并不相悖，且俊安新榕公司提交的微信群聊天记录显示其公司于2017年4月13日通知员工即日起使用钉钉办公软件办理审批事项。综上，俊安新榕公司提交的证据能够证明其公司主张的董建军已休年休假之事实，本院予以采信。俊安新榕公司起诉要求无需支付董建军2018年1月1日至2020年3月16日期间未休年休假工资5866.7元，理由正当，本院予以支持。一审法院驳回了俊安新榕公司的该项诉讼请求，处理不当，本院予以纠正。综上所述，俊安新榕公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13352号民事判决；二、俊安新榕（北京）资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付董建军违法解除劳动合同赔偿金69600元；三、俊安新榕（北京）资产管理有限公司无需支付董建军2018年1月1日至2020年3月16日期间未休年休假工资5866.7元；四、驳回俊安新榕（北京）资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由俊安新榕（北京）资产管理有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由俊安新榕（北京）资产管理有限公司、董建军各负担5元（俊安新榕（北京）资产管理有限公司已交纳，董建军于本判决生效后十日内交纳）。本判决为终审判决。审判员 张 洁二〇二〇年十二月二十一日书记员 陈丹妮