福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽07刑终255号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈章钦，男，1986年2月8日出生于福建省连江县，汉族，大专文化，中共连江县蓼沿乡定田村村支部委员会委员，户籍地及现住地福建省连江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人高超权、郑清华，福建君顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑孝清，男，1988年7月8日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省连江县，现住地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人陈宗晨，福建永普律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨伟诚，男，1986年9月6日出生于福建省明溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省南平市延平区，现住地福建省福州市金山区。曾因犯盗窃罪，于2005年11月23日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2006年2月24日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人苏应秋，福建联政律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）温明江，男，1985年4月13日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县，现住地福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林勇煊，男，1991年3月30日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县，现住地福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人林志漂、刘强，福建律慧律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄明莹，女，1994年3月17日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住地福建省闽清县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月20日被南平市公安局延平分局决定取保候审，同年6月5日由南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年11月6日被南平市延平区人民法院决定取保候审，于2020年8月26日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人朱纪康，福建双剑律师事务所律师。 原审被告人林锦标，男，1998年11月23日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省闽侯县，现住地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 原审被告人付文辉，男，1993年10月15日出生于江西省高安市，汉族，小学文化，无业，户籍地及现住地江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 原审被告人陈林，男，1992年12月17日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福清市，现住地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 原审被告人卢秀禧，女，1986年12月5日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县，现住地福建省永泰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月26日被南平市公安局延平分局决定取保候审，同年10月30日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，2020年1月7日被南平市延平区人民法院决定取保候审。 原审被告人罗兰娟，女，1988年6月2日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月20日被南平市公安局延平分局决定取保候审，同年6月5日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年11月6日被南平市延平区人民法院决定取保候审。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月四日作出（2019）闽0702刑初402号刑事判决。原审被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、黄明莹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。受南平市法律援助中心指派福建永普律师事务所律师陈宗晨担任上诉人郑孝清的辩护人，福建联政律师事务所律师苏应秋担任上诉人杨伟诚的辩护人，福建双剑律师事务所律师朱纪康担任上诉人黄明莹的辩护人。经过阅卷，讯问上诉人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、黄明莹，审阅南平市人民检察院检察员的书面意见和六上诉人的辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月6日，被告人陈章钦伙同温明兰（另案处理）等人在福州市鼓楼区注册成立了福州品艺宏装饰工程有限公司（下称品艺宏公司），并向黄滨（另案处理）取得普瑞斯ＭＴ4交易平台代理权，以公司为平台招纳经理、主任、业务员等，通过业务员、主任配合虚构女性身份，以掌握平台交易内幕信息可牟利为饵，诱骗被害人在普瑞斯ＭＴ4交易平台投资，并通过后台操控行情涨跌、限制提现等方式致使被害人亏损，骗取被害人钱款。 被告人陈章钦系公司股东，主要负责租赁办公场所、购置电脑、手机等办公设备、提供Line、Facebook聊天账号给业务员、维护公司网络、管理公司工资及业绩抽成等；被告人郑孝清担任公司经理，主要负责管理公司日常事务、业务员培训、管理公司工资及业绩抽成等；被告人温明江系公司后台管理人员，主要负责与上家普瑞斯MT4交易平台技术员联系，在公司微信群、QQ群转发平台行情消息、向上家转发“拉爆行情”申请、向平台核对客户出入金情况；被告人林勇煊担任公司主任，小组成员有被告人罗兰娟、卢秀禧等人，被告人杨伟诚担任公司主任，小组成员有被告人付文辉、林锦标、黄明莹、陈林等人；被告人付文辉、林锦标、陈林、黄明莹、罗兰娟、卢秀禧作为公司业务员，主要负责虚拟女性身份与客户通过Line等软件聊天，在建立感情，取得信任后，谎称掌握平台交易内幕消息引诱被害人在平台注册入金。主任林勇煊、杨伟诚则以经纪人身份配合业务员诱骗被害人在平台继续入金。随后通过普瑞斯MT4交易平台技术员利用后台操控平台行情涨跌、限制客户提现等手段致使被害人亏损。具体犯罪事实如下： 1．被告人林锦标虚构女性“陈静娜”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人黄某1、吴某1、李某在平台注册入金，后被告人杨伟诚以经纪人“陈建国”名义为被害人提供“交易行情”，与林锦标配合分别骗取被害人黄某1121009美元（折合人民币816810.75元）、吴某13119美元（折合人民币21053.25元）、李某7523美元（折合人民币50780.25元）。 2．被告人陈林虚构女性“林芳”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人徐某、吴某2在平台注册入金，后被告人杨伟诚以经纪人“陈建国”名义为被害人提供“交易行情”，与陈林配合分别骗取被害人徐某11935美元（折合人民币80561.25元）、吴某26297美元（折合人民币42504.75元）。 3．被告人黄明莹虚构女性“陈思琳”的身份，通过Ｌｉｎｅ等聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人胡某、万某、郑某1在平台注册入金，后被告人杨伟诚以经纪人“陈建国”、“香港蔡哥”名义为被害人提供“交易行情”，与黄明莹配合分别骗取被害人胡某4876美元（折合人民币32913元）、万某11625美元（折合人民币78468.75元）、郑某12153美元（折合人民币14532.75元）。 4．被告人付文辉虚构女性“张榕欣”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人郑某2、陈某在平台注册入金，后被告人杨伟诚以经纪人“陈建国”名义为被害人提供“交易行情”，与付文辉配合分别骗取被害人郑某299077美元（折合人民币668769.75元）、陈某1232美元（折合人民币8316元）。 5．被告人罗兰娟虚构女性“李筝”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人黄某2、王某在平台注册入金，后被告人林勇煊以经纪人“ＭｒＬｉｎ”名义为被害人提供“交易行情”，与罗兰娟配合分别骗取被害人黄某21075美元（折合人民币7256.25元）、王某1324美元（折合人民币8937元）。 6．被告人卢秀禧虚构女性“李珍连”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人范某、“夏恒辉”在平台注册入金，后被告人林勇煊以经纪人“ＭｒＬｉｎ”名义为被害人提供“交易行情”，与卢秀禧配合骗取被害人范某2778美元（折合人民币18751.5元）、“夏恒辉”2749美元（折合人民币18555.75元）。 7．陆国海（另案处理）虚构女性“刘子晴”的身份，通过Line聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人“阿德”在平台注册入金，后被告人林勇煊以经纪人“MrLin”名义为被害人提供“交易行情”，与陆国海配合骗取被害人“阿德”324美元（折合人民币2187元）。 8．陈章光（另案处理）虚构女性“沈轶娜”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人林某在平台注册入金，后被告人林勇煊以经纪人“ＭｒＬｉｎ”名义为被害人提供“交易行情”，与陈章光配合骗取被害人林某1070美元（折合人民币7222.5元）。 9．林小辉（另案处理）虚构女性身份，通过Line聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人“PARKHYUNGJIN”在平台注册入金1000美元（折合人民币6750元），后被告人林勇煊继续骗取被害人“PARKHYUNGJIN”19085美元（折合人民币128823.75元）。 10．张孝锋（另案处理）虚构女性“张翠珍”的身份，通过Ｌｉｎｅ聊天软件谎称掌握交易的内幕消息引诱被害人颜某1在平台注册入金，骗取被害人颜某11020美元（折合人民币6885元）。 公司按照底薪加业绩抽成的方式计算每月工资。其中经理底薪人民币5000元，按照公司总业绩的5%抽成；主任底薪人民币4500元，小组总业绩10万美元以下，按照6%抽成；小组总业绩在10万至30万美元，按照7%抽成；小组总业绩在30万美元以上，按照8%抽成；业务员底薪人民币4000元，个人总业绩在5万美元以下，按照7%抽成；个人总业绩在5万至10万美元，按照8%抽成；个人总业绩在10万美元以上，按照10%抽成；公司后台底薪人民币4000元。 经统计，被告人陈章钦参与诈骗299271美元（折合人民币2020079.25元）；被告人郑孝清参与诈骗299271美元（折合人民币2020079.25元），非法所得共计人民币102862.44元；被告人杨伟诚参与诈骗268846美元（折合人民币1814710.5元），非法所得共计人民币132737.47元；被告人温明江参与诈骗299271美元（折合人民币2020079.25元），非法所得共计人民币8000元；被告人林勇煊参与诈骗28405美元（折合人民币191733.75元），非法所得共计人民币25701.53元；被告人林锦标参与诈骗131651美元（折合人民币888644.25元），非法所得共计人民币77465.52元；被告人付文辉参与诈骗100309美元（折合人民币677085.75元），非法所得共计人民币60787.83元；被告人陈林参与诈骗18232美元（折合人民币123066元），非法所得共计人民币15979.77元；被告人黄明莹参与诈骗18654美元（折合人民币125914.5元），非法所得共计人民币17314.02元；被告人卢秀禧参与诈骗5527美元（折合人民币37307.25元），非法所得共计人民币4000元；被告人罗兰娟参与诈骗2399美元（折合人民币16193.25元），非法所得共计人民币9133.53元。 2019年1月21日，公安机关在福州市鼓楼区当场抓获被告人郑孝清、温明江、杨伟诚、林勇煊、林锦标、陈林、黄明莹、罗兰娟等人，并现场查扣涉案手机、钱款等物品。2019年6月28日，被告人卢秀禧主动到福建省连江县公安局江南派出所投案自首；同年7月12日，被告人付文辉在福建省尤溪火车站候车厅被公安机关抓获归案；同年8月27日，被告人陈章钦在福建省南安市蟠龙和润家超市内被公安机关抓获归案。 案发后，被告人黄明莹退出违法所得人民币17314.02元，被告人罗兰娟退出违法所得人民币9133.53元，被告人付文辉退出违法所得人民币60787.83元，被告人卢秀禧退出违法所得人民币4000元，被告人林勇煊退出违法所得人民币25701.53元，被告人林锦标退出违法所得人民币77465.52元，被告人陈林退出违法所得人民币15979.77元，被告人杨伟诚退出违法所得人民币132737.47元。 本案审理过程中，南平市延平区人民法院委托连江县司法局对被告人卢秀禧进行审前社会调查，委托尤溪县司法局对被告人罗兰娟进行审前社会调查。经调查，连江县司法局认为被告人卢秀禧符合社区矫正条件，尤溪县司法局认为被告人罗兰娟符合社区矫正条件。 原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.书证：国家企业信用信息公示系统查询记录、品艺宏公司股东会议决议、公司章程，房产租赁合同，汇款回执，客户出入金明细，员工工资表；2.证人证言：证人颜某2的证言；3.被害人陈述及报案材料：被害人黄某1的陈述、充值转账截图、Ｌｉｎｅ聊天截图、提现记录截图、ＭＴ4平台截图，被害人李某的报案材料及Ｌｉｎｅ聊天截图，被害人徐某的陈述、充值转账截图、Ｌｉｎｅ聊天截图、提现记录截图、ＭＴ4平台截图，被害人吴某2的报案材料、充值转账截图、Ｌｉｎｅ聊天截图、提现记录截图、ＭＴ4平台截图，被害人ＦｏｏＫｗａｉＬｉｍ（胡某）报案材料及充值转账截图、Ｌｉｎｅ聊天截图、提现记录截图、ＭＴ4平台截图，被害人郑某1报案材料及充值转账截图、ＭＴ4平台截图，被害人范某报案材料及充值转账截图、ＭＴ4平台截图，被害人黄某2报案材料及充值转账截图、ＭＴ4平台截图、聊天记录，被害人郑某2报案材料及充值转账截图、ＭＴ4平台截图、聊天记录，被害人陈某报案材料及Ｌｉｎｅ聊天记录；4.被告人供述及辩解：被告人郑孝清、杨伟诚、温明江、林锦标、林勇煊、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟、陈章钦的供述，同案人温明兰、黄滨、林志伟、翁明强、陆国海、张孝锋、张忠灯的供述；5.鉴定意见：福建锐眼司法鉴定所锐眼司鉴（2019）数鉴字第160号司法鉴定意见书；6.勘验、辨认、搜查、现场指认等笔录：被告人及同案人的辨认笔录，指认笔录，提取笔录，搜查笔录，现场勘验笔录；7.ＱＱ群、微信群成员列表及聊天记录、电子数据检查笔录；8.关于被害人钱款进入“普瑞斯平台”后走向的情况说明、随案移送清单、汇率表、蓼沿乡定田村支部委员会出具的证明、被告人郑孝清等人户籍证明及人员基本信息表、违法、犯罪信息查询记录表、无犯罪记录证明、被告人杨伟诚刑事判决书、刑满释放证明书、公安机关出具的抓获经过、到案情况说明、到案经过、情况说明、认罪认罚具结书、被告人退赃现金存款凭证、转账回单、连江县司法局出具的（2020）连矫调评字第138号调查评估意见书、尤溪县司法局出具的（2020）尤矫调评字第1号调查评估意见书、居住地核实认定情况表等。 原判认为，被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟的行为均已构成诈骗罪，其中被告人陈章钦、郑孝清、温明江、杨伟诚、林锦标、付文辉参与诈骗数额特别巨大；被告人林勇煊、陈林、黄明莹、卢秀禧参与诈骗数额巨大；被告人罗兰娟参与诈骗数额较大。被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟伙同他人共同故意实施电信网络诈骗犯罪行为，是共同犯罪。被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、林勇煊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人温明江、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定应当从轻或减轻处罚情节；被告人卢秀禧案发后主动到案，自愿认罪认罚，系自首，具有法定从轻或减轻处罚情节；被告人付文辉到案后自愿认罪认罚，具有法定从轻处罚情节；被告人郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、林锦标、陈林、黄明莹、罗兰娟到案后如实供述其犯罪事实，被告人陈章钦当庭认罪，系坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人杨伟诚、林勇煊、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟积极退出其违法所得，被告人陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟主动缴纳罚金，又具有从轻处罚情节；但被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧多次诈骗，具有从重处罚情节；被告人杨伟诚有盗窃犯罪前科，又具有酌情从重处罚情节。综上事实和量刑情节，决定对被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、林勇煊、罗兰娟从轻处罚；对被告人温明江、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依法判决：一、被告人陈章钦犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人郑孝清犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币十三万元。三、被告人杨伟诚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人温明江犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人林勇煊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人林锦标犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。七、被告人付文辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人陈林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。九、被告人黄明莹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十、被告人卢秀禧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。十一、被告人罗兰娟犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。十二、扣押在案的电脑、手机等作案工具，予以没收。十三、被告人杨伟诚已退出的违法所得人民币132737.47元，被告人林勇煊已退出的违法所得人民币25701.53元，被告人林锦标已退出的违法所得人民币77465.52元，被告人付文辉已退出的违法所得人民币60787.83元，被告人陈林已退出的违法所得人民币15979.77元，被告人黄明莹已退出的违法所得人民币17314.02元，被告人罗兰娟已退出的违法所得人民币9133.53元，被告人卢秀禧已退出的违法所得人民币4000元，退赔上述各被害人；责令被告人陈章钦、郑孝清、温明江、杨伟诚、林勇煊尚未退出的诈骗违法所得，返还给上述各被害人。 上诉人陈章钦的上诉理由：1.其与温明兰系发小，温明兰要注册公司向其借用身份证，二人并未就如何经营公司或占股分红等进行商议，其亦未出资、获取分红及履行股东职权等，原判仅凭工商登记信息及同案人供述，随意认定其系实际股东，认定事实错误，应予纠正；2.其未参与实施诈骗的具体环节，亦未收到诈骗的款项，且未参与公司的管理，在共同犯罪中受温明兰指示，提供的帮助行为极为有限，应认定为从犯；综上，原判量刑偏高，罚金金额不合理，请求二审依法改判。请求对《指定代表或共同委托代理人的证明》《福州品艺宏装饰工程有限公司章程》《福州品艺宏装饰工程有限公司股东会决议》中“陈章钦”的签名进行笔迹鉴定。 上诉人陈章钦辩护人的辩护意见：1.陈章钦并不是温明兰成立诈骗公司的共谋者和出资者，前期仅仅是不知情的情况下代办，后期温明兰看陈章钦没什么事做让其在公司帮忙从事后勤工作，至案发陈章钦无任何出资和分红，不是公司股东，原判仅以各员工不一致的供述、温明兰未说明出资和分红情况的供述，及以并非陈章钦签名的工商登记材料认定陈章钦为股东，事实不清，证据不足；2.陈章钦负责公司后勤工作，非公司领导或主管，电脑、手机、聊天软件购买系在温明兰指示和介绍的购买渠道购买，资金由温明兰提供，该行为服务于业务员开展工作的辅助行为，对实施诈骗成功与否无重大影响，可替代性强；而工资和业绩抽成由温明兰负责并指示温明江具体实施，陈章钦未负责并实施；故陈章钦在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；3.陈章钦自愿认罪，系初、偶犯，无前科。综上，请求二审查清事实，依法对陈章钦从轻或减轻处罚。二审期间，提交《指定代表或共同委托代理人的证明》《福州品艺宏装饰工程有限公司章程》《福州品艺宏装饰工程有限公司股东会决议》等工商登记材料，证明上述材料中“陈章钦”的签名，并非陈章钦所签，进而证明陈陈章钦不是该公司股东。 上诉人郑孝清的上诉理由：1.其负责员工培训和业务管理，是在温明兰和陈章钦领导、指挥下开展工作，在犯罪过程中，仅起次要、辅助作用，系从犯，原判认定其系主犯，属认定事实错误；2.在案的《客户出入金明细》和其手机内的相关信息，公安机关进行拍照打印提取，没有说明直接采取该方法提取的原因，违反《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》；本案被害人李某、吴某2、郑某3、陈某的报案材料和手机截屏证据均形成于台湾地区，胡某、郑某1、范某、黄某2的报案材料和手机截屏证据均形成于境外，上述被害人未接受侦查机关询问，其自述材料真实性无法确认，不能作为本案的有效证据；被害人吴某1、万某、王某、“阿德”、林某、“ＰＡＲＫＨＹＵＮＧＪＩＮ”、颜某1无报案材料和证据，是否被骗存疑，根据疑罪从无的原则，该部分金额不应认定为诈骗金额；本案涉及美元、马来西亚币、台币和人民币，但原审法院未确定涉案金额如何换算，也未经司法会计鉴定，无法证明涉案金额客观、准确性；综上原判认定其诈骗金额299271美元，折算人民币2020079.25元，事实不清、证据不足；3.原判在量刑时仅认定其具有认罪坦白情节，未考虑其系初、偶犯，且属从犯等法定、酌定的从轻、减轻情节，导致量刑畸重。综上，原判认定事实错误、证据不足，量刑畸重，请求二审对其减轻处罚。二审提讯时，上诉人郑孝清确认对原判认定的诈骗事实无异议，不再坚持关于本案诈骗金额事实及证据的上诉意见。 上诉人郑孝清辩护人的辩护意见：郑孝清根据老板的安排进行工作，不是犯意的提起者，作案工具、软件系统、银行账户等均非郑孝清提供，故郑孝清在共同犯罪中处于从属地位，属从犯，请求二审在量刑时从轻、减轻处罚。 上诉人杨伟诚的上诉理由：其不是公司老板、股东，亦不是组织策划者，其因年龄年长而担任主任，没有开拓业务能力，与客户及业绩有关的问题、使用经纪人账号均是在郑孝清经理的指导安排下进行，故原审认定其系主犯错误。此外，原审以其有犯罪前科，酌情从重处罚，未考虑其刑满释放后并无违法行为，在得知自己犯罪事实后，积极主动退出违法所得132737.47元，故原判量刑过重，请求二审减轻处罚。 上诉人杨伟诚辩护人的辩护意见：杨伟诚不是品艺宏公司股东，其处于公司的第三层级“主任”，只是配合业务员相关工作，仅起上传下达的作用，重大决策是由股东和经理决定，不能以其任职，便认定其积极主动参与，此外，杨伟诚从事犯罪的时间较短；故原判认定杨伟诚起主要作用不正确，请求二审查清事实，依法认定杨伟诚为从犯，对其从轻、减轻处罚。 上诉人温明江的上诉理由：1.其没有具体参与诈骗被害人的过程，市场部人员将诈骗数据发给其，其再转发给MT4平台时，诈骗已经完成，所谓“拉爆行情”对诈骗能否成功无实质性的影响，在此过程中，其仅仅是负责记录和数据传递；此外，其不是公司财务人员，没有掌管诈骗账户，亦没有制作员工的工资表，在公司中只领固定工资；故原判认定其应对全案的诈骗金额承担责任错误。2.其无犯罪前科、劣迹，属初犯，且当庭认罪，表示愿意退赃，认定态度好，有悔罪表现，依法可从轻处罚，原判量刑畸重。 上诉人温明江辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 上诉人林勇煊的上诉理由：其仅是公司的雇员，因与温明兰是朋友关系被任命为主任，对本案犯意的提起、资金的投入、场地租赁、工资发放、平台管控和对接、诈骗资金的接收等关键环节均未参与，在共同犯罪中仅起辅助作用，应认定为从犯，且自愿认罪，积极退赃，属初、偶犯，无再犯的危险，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人林勇煊的辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 上诉人黄明莹的上诉理由：原判量刑过重。 上诉人黄明莹辩护人的辩护意见：1.黄明莹系从犯，且在侦查阶段即已认罪，并积极退赃，其所实施的犯罪情节较轻，系初犯，原判虽作出减轻处罚，但实际未考虑从犯以外的其他情节，予以实质性的减轻处罚；2.与类似犯罪情节的同案人陈林比较，由于司法机关对黄明莹犯罪事实采取何种强制措施的认知不一致，导致黄明莹在刑罚执行上比陈林多了一年半取保候审的处置，使黄明莹的刑满日期延后，原判未考虑该因素，简单对黄明莹作出刑事处罚，缺乏均衡性，有失公正。请求二审予以改判，对黄明莹适用缓刑。 南平市人民检察院检察员的书面阅卷意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；2.六上诉人的上诉理由不成立：（1）原审被告人付文辉、卢秀禧、郑孝清、温明江、杨伟诚、黄明莹、罗兰娟、林勇煊及同案人温明兰、翁明强、陆国海等人的供述相互印证，证实陈章钦是公司老板，负责提供和维护电脑、手机、Ｌｉｎｅ等聊天软件账号、手机卡等、财务管理、与温明兰一起发工资等事实；国家企业信用信息公示系统及“股东会决议”，证实陈章钦系品艺宏公司股东；证人颜某2及租赁合同证实公司的办公地点由陈章钦租赁并称从事网游；经温明兰、付文辉、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟、张孝锋辨认陈章钦的ＱＱ及微信聊天记录截图显示，陈章钦主观上明知公司通过后台操作“拉爆行情”进而骗取客户的钱款，并积极参与；故上诉人陈章钦的上诉理由不能成立，其系品艺宏公司的老板，应对全案负责。（2）郑孝清担任公司经理，负责窝点的日常管理，管理业务员和主任的日常工作，进行业务指导，并能决定是否让客户提现。其虽不是公司的发起人，但不能否定在共同犯罪过程中所起的主要作用，且其是以公司的总体业绩作为其个人业绩提成的基础，故郑孝清应认定为主犯，并对全案诈骗数额负责。（3）原审法院对本案证据的合法性及诈骗金额，已作出合理的评判。（4）其他上诉人的上诉理由均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审综合全案的犯罪事实、情节、性质，依法裁判。 经审理查明，原判认定原审被告人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、林锦标、付文辉、陈林、黄明莹、卢秀禧、罗兰娟犯诈骗罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细罗列，本院予以确认，并不再赘述。 针对上诉人陈章钦、郑孝清等人及辩护人的诉辩意见、出庭检察员的书面意见，结合查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人陈章钦及其辩护人提出陈章钦仅出借身份证，不是公司股东，系从犯等诉辩意见，并提出笔迹鉴定申请。经查：(1)提取的国家企业信用信息公示记载陈章钦系品艺宏公司股东之一，该记载具有对世的法律效力，至案发该注册信息并未注销；同案人温明兰(品艺宏公司的法定代表人)供述其与陈章钦合伙设立品艺宏公司；上诉人郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊及原审被告人付文辉、陈林、黄明莹、罗兰娟等人的供述，均证明陈章钦系公司老板之一。上述证据相互印证，足以认定陈章钦系品艺宏公司股东，并无证据证明陈章钦是受威胁、胁迫等非法手段而成为品艺宏公司的股东。陈章钦诉称因温明兰要注册公司而出借身份证，无相关证据予以佐证，且即便陈章钦出借身份证，但陈章钦作为一名成年人，应当明知出借身份证开办公司所应承担的法律后果，不能以此否定陈章钦公司股东的身份，该诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳；而陈章钦及其辩护人提出《福州品艺宏装饰工程有限公司股东会决议》等工商登记材料中“陈章钦”的签名不是陈章钦所署，并请求进行鉴定的申请，因上述国家企业信用信息公示的记载已确定品艺宏公司经登记注册而成立，该《股东会决议》等材料及股东签名虽是公司登记的必要程序，但是否真实召开股东会及股东是否真实签名，均不能否定公司已注册登记的事实，亦不影响陈章钦对外股东身份的认定，故该申请依法予以驳回；(2)在案的证据证实，本案系以品艺宏公司为依托进行电信网络诈骗活动的自然人共同犯罪，该公司是为实施诈骗而设立，无其他正当的经营活动。在公司的设立、运营(诈骗)过程中，陈章钦以其名义租用场地设立公司，为形成诈骗窝点提供场地条件，还购置手机、电脑等作案工具、提供Line、Facebook聊天账号给业务员、维护公司网络、制作管理员工工资及业绩抽成表等，为诈骗团伙成员实施诈骗活动和获利金额提供便利条件、服务保障，故陈章钦在以公司为依托的诈骗共同犯罪环节中，主观上明知公司通过后台操作骗取“客户”钱款的诈骗模式，且实际履行公司的整体管理职责，其行为具有基础性和不可或缺的关键作用，依法应认定起主要作用系主犯，不仅仅是因陈章钦具有股东身份而作出上述认定。综上，陈章钦及其辩护人的诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 2.对于上诉人郑孝清、杨伟诚、林勇煊及其辩护人提出三上诉人系从犯的诉辩意见。经查，在案的证据证实，本案以公司为依托实施诈骗过程中，分为老板、经理、主任、后台服务、业务员多个层级，分工具体、职责明确，其中郑孝清担任经理，主要负责管理公司日常事务、业务员培训、管理员工和业绩等，其所得提成为公司所有业务员的业绩总数按一定的比例提成；杨伟诚和林勇煊担任主任，负责管理小组业务员，并以经纪人身份配合小组业务员诱骗被害人在平台入金，所得提成为其管理小组的总业绩按一定比例提成。从上述事实看，郑孝清、杨伟诚、林勇煊虽不是本案的组织、策划者，但均负有相应的管理职责，且分赃亦按下级业务员的业绩总和计提，足以认定三上诉人的参与程度深且有别于一般业务员，三上诉人的具体行为为诈骗团伙运转和完成诈骗活动创造“有序”条件，所起的作用关键且重要，故针对本案的犯罪环节，三上诉人依法应认定为主犯。上述三上诉人及其辩护人的诉辩意见，依据不足，不予采纳。 3．关于上诉人温明江及其辩护人提出温明江仅负责记录和数据传递，领取固定工资，原判认定温明江应对全案的诈骗金额承担责任错误的诉辩意见。经查：(1)温明江的供述及其对依法提取其使用的QQ、Line聊天记录的辨认、确认，与其他在案同案人的供述、聊天记录等证据相互印证，证实温明江负责与上家普瑞斯MT4交易平台的“客服”对接，在公司微信群、QQ群转发平台行情消息、向上家转发“拉爆行情”申请、向平台核对客户出入金情况、统计客户出入金情况等，而其中“拉爆行情”的操作尤为重要，使“持仓客户”瞬间爆仓，致“客户”资金全部亏损；(2)在案的证据证实，本案所认定的具体诈骗事实均已既遂，而诈骗成功与否需要上家普瑞斯平台和下级代理商之间互为联动和相互配合，温明江共同犯罪过程中，虽无直接实施具体的行骗行为，但其实施上下数据、信息传递的行为使本案的诈骗目的得以实现，且温明江的上述行为，至案发均为其操作实施，无其他人员替代，并贯穿于整个诈骗犯罪过程，依法应对全案的诈骗金额承担刑事责任。故上述诉辩意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、黄明莹及原审被告人林锦标、付文辉、陈林、卢秀禧、罗兰娟伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术，通过可人为控制的交易平台，虚构事实、隐瞒真相向不特定多数人实施诈骗，骗取他人钱款，其中上诉人陈章钦、郑孝清、温明江各参与骗取人民币2020079.25元、上诉人杨伟诚参与骗取人民币1814710.5元、原审被告人林锦标参与骗取人民币888644.25元、原审被告人付文辉参与骗取人民币677085.75元，属数额特别巨大，上诉人林勇煊参与骗取人民币191733.75元、原审被告人陈林参与骗取人民币123066元、上诉人黄明莹参与骗取人民币125914.5元、原审被告人卢秀禧参与骗取人民币37307.25元、原审被告人罗兰娟参与骗取人民币16193.25元，属数额巨大；六上诉人和五原审被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、林勇煊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人温明江、黄明莹和原审被告人林锦标、付文辉、陈林、卢秀禧、罗兰娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉陈章钦、郑孝清、杨伟诚、林勇煊及其辩护人提出四人系从犯的诉辩意见，如前所述，均不予采纳；原判鉴于原审被告人林锦标、付文辉、陈林、卢秀禧、罗兰娟在共同犯罪中所起的作用及涉案金额、诈骗次数，结合五原审被告人林锦标、付文辉、陈林、卢秀禧、罗兰娟具有的法定、酌定从轻、减轻情节，对五原审被告人的量刑适当。原判鉴于上诉人陈章钦、郑孝清、杨伟诚、林勇煊、温明江、黄明莹在共同犯罪中所起的作用及涉案金额、多次实施诈骗，并结合陈章钦自愿认罪，郑孝清、杨伟诚、温明江、林勇煊、黄明莹到案后如实供述犯罪事实，杨伟诚、林勇煊、林锦标、黄明莹积极退赃，黄明莹主动缴纳罚金，杨伟诚具有犯罪前科等情节，对陈章钦、郑孝清、杨伟诚、林勇煊，均予以从轻处罚，对温明江、黄明莹均予以减轻处罚，并无不当，且量刑适当，二审期间无其他法定或酌定可予从轻、减轻的事实和证据，故六上诉人及其辩护人提出本案量刑的诉辩意见，均不予采纳，但对于其中林勇煊并处的罚金刑，原审在宣判时确定并处罚金三万元，但判决书却判决并处罚金四万元，有违法律规定，应予纠正。此外，鉴于本案系共同犯罪，故上诉人及原审被告人对被害人被诈骗的钱款，均负有与同案人温明兰等人共同退赔的责任，即已退出的违法所得退赔给被害人，还应继续追缴郑孝清、温明江的违法所得退赔给被害人，并责令本案上诉人和原审被告人对其所参与的犯罪行为给被害人造成的损失，与同案人温明兰等人共同退赔。原判对此项判决不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对于责令退赔和林勇煊罚金刑的处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下： 一、维持福建省南平市延平区人民法院(2019)闽0702刑初402号刑事判决第一至四项、第六至十二项；即被告人陈章钦犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币十五万元；被告人郑孝清犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币十三万元。被告人杨伟诚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。被告人温明江犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币五万元。被告人林锦标犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。被告人付文辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元。被告人陈林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人黄明莹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人卢秀禧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。被告人罗兰娟犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。扣押在案的电脑、手机等作案工具，予以没收。 二、撤销福建省南平市延平区人民法院(2019)闽0702刑初402号刑事判决第五、十三项；即被告人林勇煊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四万元。被告人杨伟诚已退出的违法所得人民币132737.47元，被告人林勇煊已退出的违法所得人民币25701.53元，被告人林锦标已退出的违法所得人民币77465.52元，被告人付文辉已退出的违法所得人民币60787.83元，被告人陈林已退出的违法所得人民币15979.77元，被告人黄明莹已退出的违法所得人民币17314.02元，被告人罗兰娟已退出的违法所得人民币9133.53元，被告人卢秀禧已退出的违法所得人民币4000元，退赔上述各被害人；责令被告人陈章钦、郑孝清、温明江、杨伟诚、林勇煊尚未退出的诈骗违法所得，返还给上述各被害人。 三、上诉人(原审被告人)林勇煊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2024年3月21日止。） 四、上诉人(原审被告人)杨伟诚、林勇煊、黄明莹和原审被告人林锦标、付文辉、陈林、罗兰娟、卢秀禧已退出的违法所得退赔上述各相关被害人；继续追缴上诉人(原审被告人)郑孝清、温明江的违法所得退赔给相关被害人；不足部分，责令上诉人和原审被告人对其所参与的犯罪行为给被害人造成的损失，与同案人温明兰等人共同退赔。 (上述罚金、退赔款均于本判决生效后一个月内缴纳、给付) 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 潘柳清 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 叶丽花 书 记 员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。