江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏08行终212号 上诉人（一审原告）金军，男，汉族，1971年12月18日出生，无业，住淮安市淮安区。 上诉人（一审原告）陶红兰，女，汉族，1973年5月15日出生，无业，住淮安市淮安区。 两上诉人共同委托代理人孙超，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安市淮安区综合行政执法局，住所地淮安市淮安区城西北路**。 法定代表人何德飞，该局局长。 行政机关负责人李智勇，该局副局长。 委托代理人王金发，江苏山阳律师事务所律师。 上诉人金军、陶红兰因诉被上诉人淮安市淮安区综合行政执法（以下简称淮安区行政执法局）行政处罚一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初368号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明：原告金军、陶红兰是淮安市××区河下街道办事处城郊社区**的村民，在此地建设有房屋若干间。2018年11月14日，接领导交办，被告淮安区行政执法局对金军在淮安区河下街道城郊二组违法建设一案予以立案审查。11月16日，进行了现场勘验，绘制了勘验图，对编号1-7号违法建设进行了标注，并对违法建设进行了现场拍照取证。 2018年11月20日，淮安市××区河下街道办事处城郊社区居民委员会（以下简称河下街道城郊社区居委会）作出关于金军户家庭人口情况的书面材料，金军、陶红兰共育有一女二子，岳父陶美林，岳母严桂芳。 2019年3月19日，被告工作人员对金军进行了调查询问，金军对其建设1-7号房屋及未取得建设工程规划许可证的事实不表异议。但对于违法建设的建设时间，其陈述为：1号房2007年10月建设，2号房2006年4月建设，3号房2005年6月建设，4号房2005年3月建设，5号房2013年4月建设，6号房2008年7月建设，7号房2004年4月建设。 2019年3月23日，被告执法人员对河下街道及社区工作人员王汝宏、邓振中、王再龙、陈文斌、王玉璋、花正泰进行了询问，了解金军户违法建设相关情况。 2019年4月2日，淮安区行政执法局向淮安市规划局淮安分局作出淮城执函字[2019]第010号《协助调查函》，请求协助查明：淮安区河下街道办城郊社区二组（经四路西侧）金军建设的砖混结构房屋分别为580.42平方米、29.17平方米、44.51平方米、87.44平方米、66.87平方米、444.93平方米，钢架大棚244.51平方米，以上建设是否取得《建设工程规划许可证》，可否采取改正措施消除其对规划实施的影响。淮安市规划局淮安分局于4月3日作出淮区规协查复函字第20190007号《关于协助调查的复函》，载明：“经调查，上述建筑未经规划部门许可”。 2019年4月4日，河下街道城郊社区居委会出具证明一份，载明：“兹有我社区居民金军，男，系本社区**居民。该居民于2008年以后，在二、七组境内所建有房屋约1400平米左右，没有在本社区办理过申报手续”。 2019年4月10日，被告单位负责人就本案行政处罚进行了集体讨论。 2019年4月28日，被告执法人员对河下街道办防违大队大队长陈林进行了询问，其陈述涉案的1号房建设时间为2015年10月。 2019年5月7日，淮安区行政执法局作出淮综执告字[2019]第0201号行政处罚告知书，对原告金军几年内多次实施违法建设1253.34平方米房屋和244.51平方米钢架大棚的行为，拟处以限期拆除，并告知其有权进行陈述和申辩。5月8日，金军向被告递交了其与妻子陶红兰的离婚协议、金寿春的暂缓拆除协议、金军协议书、陶美林的报告等材料，金军、陶红兰已于2013年4月10日协议离婚。金军未提出其他陈述、申辩意见。5月24日，被告对金军提交的上述材料进行了审核，淮安区行政执法局作出淮综执告字[2019]第0256号行政处罚告知书，查明2008年至2010年期间违法建设720.97平方米房屋和244.51平方米钢架大棚，2015年违法建设532.37平方米房屋，告知金军、陶红兰因上述违法建设行为，拟作出限期拆除金军、陶红兰上述720.97平方米房屋和244.51平方米钢架大棚，限期拆除金军上述532.37平方米房屋。 2019年5月30日，淮安区行政执法局作出淮综执罚字[2019]第0256号行政处罚决定书，认定金军、陶红兰未取得《建设工程规划许可证》，于2008年1月在淮安市××区××城郊社区××（经四路西侧)建设一处砖混二层房屋580.42平方米，同年7月在砖混二层西北侧建设一处平房44.51平方米，2009年9月在砖混二层最西侧建设一处平房29.17平方米，2010年4月在砖混二层西侧建设一处平房66.87平方米，2010年6月在砖混二层西侧建设一处钢架大棚244.51平方米，面积合计965.48平方米(其中房屋720.97平方米、钢架大棚244.51平方米)。当事人金军未取得《建设工程规划许可证》,于2015年年初在砖混二层西北侧建设一处平房444.93平方米，2015年10月在砖混二层东侧建设一处平房87.44平方米，面积合计532.37平方米。金军、陶红兰几年内多次实施违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，对金军、陶红兰处以下行政处罚：1、限金军、陶红兰自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除上述720.97平方米房屋和244.51平方米钢架大棚；2、限金军自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除上述532.37平方米房屋。 2019年6月12日，淮安区行政执法局作出淮综执催字[2019]第0256号履行行政处罚决定催告书。2019年7月17日，淮安市淮安区人民政府作出责令强制拆除违法建设通知，责令淮安区防违办、河下街道办、淮安区综合行政执法局依据《中华人民共和国行政强制法》对金军、陶红兰的无证违法建设实施强制拆除措施。 8月2日，淮安区行政执法局作出淮综执强执字[2019]第0003号行政强制执行决定书，决定对金军、陶红兰的违法建设依法强制拆除。8月13日，淮安区行政执法局发布行政强制拆除公告，要求金军、陶红兰于8月16日前自行拆除，逾期仍不拆除的，将依法实施强制拆除。 原告对被告作出的处罚决定书不服，诉至法院。 原告金军、陶红兰于1995年5月19日登记结婚，因感情不和，于2013年4月10日在淮安市××区民政局登记离婚。 2002年3月14日，金军向城郊居委会提交了申请报告一份，载明：因本人家庭人口众多，无固定收入，生活负担过重。在现有承包鱼塘边的自由地上搭建临时两间简易房，搞一些副产来增加家庭收入，特请领导照顾批准。居委会在该申请上盖章同意。根据2005年测绘图显示，在本案违法建设所在地，2005年时该处仅有2处很小的简易房，主体房屋占地部分原先是一个水塘。 根据国务院办公厅《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》、国务院法制办《关于在江苏省淮安市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府法制办《关于在淮安市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、淮安市《城市管理相对集中行政处罚试点工作方案》等文件的规定，淮安区行政执法局作为淮安区城市管理相对集中行政处罚权的实施机关，具有独立的行政执法主体资格，有权对辖区内未经城市规划行政主管部门审批的建筑物、构筑物或其他设施作出查处的法定职责。 一审法院认为，根据《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，淮安区行政执法局作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，立案调查后，通过调查当事人、询问证人证言、对比测绘图标示情况等方式，认定原告2008年至2015年间在淮安市××规划控制区范围内多次实施违法建设，合计1165.9平方米房屋和244.51平方米的钢架大棚，均未取得《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除影响的情形，依照《城乡规划法》的规定应予限期拆除。被告的处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，一审法院予以支持。原告主张被告无处罚权，没有法律依据，一审法院不予支持。 原告主张被告认定的房屋建设时间与实际不符，7号彩钢瓦棚建设于2002年，2号房屋的建设时间是2006年至2007年，被告认定事实错误、适用法律亦错误。一审法院认为，查处违法建设主要的因素包括处罚对象、违法建设坐标、面积、结构、四至范围、用途、是否取得建设规划许可等因素。违法建设的时间虽是查处的内容之一，但不是主要因素，因涉案违法建设存在查处拆除后反复建设而成的情况，因未办理相关许可手续，客观上存在建设时间无法准确判定的情况。如仅因违法建设的时间不能准确确定，就不能对违法建设进行处罚，显然违背了行政处罚的立法本意，也必将导致城乡规划管理的混乱或虚无。关于7号彩钢瓦棚，经与2005年测绘图对比，显然该7号彩钢瓦棚不是2002年建设的简易棚。《城乡规划法》于2008年1月1日实施，因违法建设的状态处于持续状态，即使该违法建筑建设于2008年1月1日之前，适用《城乡规划法》进行处罚亦无不当。故一审法院对原告的该主张不予支持。 原告提出被告处罚对象错误的问题。一审法院认为，根据两原告提供的离婚协议书，两原告于2013年4月离婚。金军在询问中明确表示上述房屋均为其所建，故对于2015年之后建设的532.37平方米房屋认定为金军单独建设，对之前建设的违法建设认定为金军、陶红兰共同建设，该认定并无不当。原告提出涉案2号房属于陶美林所有，1号房属于金寿春所有，一审法院认为，上述房屋均无相关建设许可、产权证照，原告称为他人所有没有事实依据，且涉案房屋目前仍在金军、陶红兰实际管理使用之中，一审法院对该主张不予支持。 关于原告提出被告处罚程序不当的问题。经查，被告单位负责人于2019年4月10日就本案行政处罚进行了集体讨论，听取了案件承办人对该案的调查处理情况，并明确了案件处理结论，此后调查的事实并未改变主体事实认定。2019年5月23日，被告对两原告在陈述、申辩阶段提出的证据材料进行了复核，并根据情况重新进行了处罚告知，亦保障了原告的程序性权利，故该处罚程序并无不当。但需要指出的是，被告并未向法院举证调查终结报告，确有不当，但从本案在案证据看，被告已全面履行调查责任，对此一审法院予以指正。原告主张被告处罚程序违法，一审法院不予支持。 综上，被告淮安区行政执法局对原告金军、陶红兰作出的淮综执罚字[2019]第0256号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告金军、陶红兰的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告金军、陶红兰的诉讼请求。 上诉人金军、陶红兰上诉称：一、一审法院采用回避证据认定的方式抹杀本案基本事实。一审判决未列明并作出对涉案双方的证据及其质证意见是否认可的明确判定。二、一审法院认定事实不清且适用法律错误。1、被上诉人不具有作出本案行政处罚的主体资格及职权依据。被上诉人辩称其取得了相对集中的行政处罚权，但未在法定期限内提交规范性文件予以证明。认定建筑物是否违反城乡规划，是否属于违法建筑的行政主体并非被上诉人，而是城乡规划主管部门，被上诉人作出行政处罚没有职权依据。在被上诉人未在法定期限内举证职权依据，上诉人亦未质证的情况下，一审认定其具有处罚职权不当。2、被上诉人作出行政处罚决定的程序违法，一审法院对此未予查明。涉案立案审批表未附相关材料也未加盖公章，违反相关规定。从行政主体取证程序要件审查角度来看，被上诉人未提交执法影像证据、未出具书面案件调查终结报告，程序明显违法。被上诉人在作出行政处罚前没有进行集体讨论违法。3、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，行政相对人、涉案房屋建设年限等认定错误，一审法院未予查明。4、一审法院理解适用法律错误。三、一审法院未对案涉行政处罚是否合法、合理问题予以依法审查。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，只有“严重影响城市规划的”才予以责令拆除，涉案房屋是否严重影响城市规划，被上诉人未提交证据及相关规范性文件，而直接作出限期拆除的处罚显然违反了比例原则。综上，请求撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人淮安区行政执法局未提交书面答辩意见。 二审中，上诉人金军、陶红兰提供以下证据：1、河下街道城郊社区居委会2019年10月21出具的《证明》，证明涉案行政处罚决定认定事实不清，行政相对人认定错误，且一审中被上诉人提交的证据8系诱导证人作出，失去证据合法性，无法作为定案依据；2、邓振中出具的《证明》，没有落款出具日期，但与花正泰出具证明时间一致，即2019年10月18日，证明涉案行政处罚认定事实不清，行政相对人认定错误，“现场勘验记录”中2号房屋的所有人是陶美林，其建造年限为2006年至2007年，与上诉人无关。被上诉人一审中提供的证据6证人证言与事实不符；3、花正泰2019年10月18日出具的《证明》，证明涉案行政处罚认定事实不清，行政相对人认定错误。“现场勘验笔录中”1号房屋所有人系金寿春，于2007年建成。2号房屋所有权人是陶美林，于2008年以前建成，与上诉人无关。被上诉人一审中提供的证据6证人证言与事实不符。上述三份证据，结合一审中上诉人提供的证据2、3均可以证明被上诉人在一审中提交的证据6、证据8均是诱导证人作出与事实不符的证言，且可以证明上诉人房屋的建造年限及所有权人的认定，并非一审判决中认定的“原告称为他人所有没有事实依据”。 被上诉人淮安区行政执法局质证认为，关于证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据并非通过合法取证方式取得，且该证明与被上诉人通过合法方式取得的证明内容相悖，且没有任何依据证明原该居委会出具的证明系在被上诉人执法人员指导下出具，建议法院依据相关规定对出具该证明的相关人员进行调查处理；关于证据2、证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该两份证据取得并非经过合法手段取得，也不符合证据的相关规定，证明内容与该两位证人在执法机关所作的陈述不一致，不具备合法性、真实性，不能作为其上诉的依据。 本院经审查认为，上诉人上述证据无正当事由未在一审中提供，且不能证明其证明目的，本院不予采纳。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”本案中，上诉人金军、陶红兰在城市规划区内进行建设,应当依法办理建设工程规划许可证。金军、陶红兰未提供合法的建设工程规划审批手续等证明上述建设行为合法，规划部门亦复函确认涉案建筑未经规划部门许可。且涉案违法建设行为依法不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人依法作出限期拆除的处罚决定并无不当。 关于上诉人提出的涉案部分建筑的建设时间及行政相对人认定错误的主张。本院认为，本案中部分违法建筑历经拆除翻建，被上诉人根据调查（询问）及实地调查情况，综合认定涉案违法建筑的建设时间及行政相对人，证据充分。虽然上诉人在陈述、申辩过程中以及诉讼期间提交了用以证明部分建筑物的建设时间及所有权人的材料，但是不足以推翻被上诉人现有证据证明的案件事实。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于法律适用方面。按照《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《城乡规划法》第六十四条的规定,未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，在《中华人民共和国城市规划法》实施期间和现行《城乡规划法》中，均属于违法行为，行为人都要承担相应的法律责任。本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证进行违法建设，被上诉人根据调查核实的情况，对上诉人的违法行为适用《城乡规划法》，并无不当。 关于上诉人主张被诉行政处罚程序违法的问题。淮安区行政执法局进行立案、调查询问、现场检查，在查明违法事实后，进行集体讨论，告知了上诉人拟作出的行政处罚及陈述、申辩权利等，依法作出行政处罚决定，其行政处罚程序合法。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人金军、陶红兰的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人金军、陶红兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何正洪 审 判 员 孙聂娟 审 判 员 孙志丹 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 阴文婷 书 记 员 谢 洁