甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1395号上诉人（原审被告）：白银天奇物流园有限公司，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：蒲海红，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克江，该公司员工。委托诉讼代理人：章育斌，该公司经理。被上诉人（原审原告）：胡亚东，男，生于1971年9月19日，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：胡杰（系胡亚东之子），男，生于1992年5月26日，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人白银天奇物流园有限公司因与被上诉人胡亚东装饰装修合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白银天奇物流园有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销白银区人民法院作出的（2020）甘0402民初2495号民事判决书第一项或将本案发回重审；2、请求二审法院依法判令被上诉人胡亚东给上诉人开具付款工程发票；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案一审在未审核双方竣工决算也未进行鉴定的情况下，认定工程总造价210万元，属于事实不清；二、本案一审法院对发包人购买的材料款570651.8元未查明也未认定，属于事实认定不清；三、本案一审法院对承包人未做的工程部分169405元按照总合同15.59%进行折算不合理，这本属于施工人的违约部分，应该惩罚才对，折价有违公平原则；四、施工人作为无资质的承包受益人，应该向发包人开具工程发票，本案上诉人在一审答辩中提出，法庭未做审理。2018年8月20日，上诉人与被上诉人签订工程承包工程合同，合同约定工期为3个月，后续，被上诉人未按照合同约定的内容及施工图纸施工；合同约定包工包料，被上诉人未能按照合同要求采购工程材料，发包人为了顺利完成合同工程，为被上诉人提供了570651.8元的工程材料；被上诉人未在合同约定的期限内完成承包工程；合同双方截止目前还没有竣工决算是因为施工人未按照合同标准施工，导致工程质量不合格。同时，被上诉人也认可有169405元合理减项。在施工过程中，已支付工程款160万元，被上诉人未提供相关的工程发票。未在约定的时间交工应承担违约责任。发包人实际付款已超出了施工人的工程价款，不再具有付款义务。被上诉人胡亚东答辩称，一、上诉人提出的210万元工程总造价与事实不符。被上诉人认为本案双方在施工前，对白银银宇通集团办公楼装饰装修工程签订了工程合同，合同中明确了被上诉人承包的工程范围，并对工程范围内的施工项目做了详细预算清单，被上诉人预算本工程总价款2487782元，后上诉人提出“一口价210万元，不含税金”，也就是在预算价格2487782元的基础上下浮15.59%，双方就此签订了《装饰工程承包合同》，对上诉人提出的意见，被上诉人认为本工程固定总价210万元事实清楚明确。二、上诉人提出的“法院对发包人购买的材料款570651.8元未查明也未认定。”被上诉人在施工过程中从未接收过发包人提供的任何工程材料，上诉人所称材料款与被上诉人承包的工程毫无关系，被上诉人认为一审法院认定事实清楚。三、上诉人提出的“对承办人未做的工程部分166905元按照总合同15.59%进行折算不合理”。被上诉人对166905元价款对应的41项分项工程未做予以认可，但对41项分项工程对应的价格不予认可。扣减部分的工程款总价款166905元来源于《银宇通办公楼装饰工程预算表》，预算总价格为2487782元，双方协商一口价2100000元成交本工程，合同价款系在预算价款的基础上下浮了387782元，下浮幅度为15.59%，故该装修工程扣减部分的价款理应下浮15.59%，即该装修工程扣减部分的价款以140885元计算符合双方当事人的真实意思表示。四、上诉人提出“让原告开具工程发票”，属于违反合同约定的行为。双方签订合同时约定不包含税金，并在协商一致的同时上诉人同意不开具发票。五、上诉人称“在施工过程中，已支付工程款160万元”，严重与事实不符，本工程被上诉人仅收到上诉人支付工程款144万元，剩余工程款及加项工程款上诉人拖欠至今未付，经过一审法院查明的工程款，上诉人仍拖欠被上诉人工程款519115元（不包含加项），上诉人应该支付拖欠工程款的债务利息。六、上诉人称被上诉人未在约定时间交工，要求被上诉人承担违约责任与事实不符，该工程已竣工交付上诉人使用。胡亚东向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的工程款1043890元；2.被告向原告支付逾期付款期间的利息损失（计算：以1043890元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2019年6月1日起至2019年8月19日的利息，以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2020年6月30日，为47760.12元。）合计1091650.12元；3.依法判令被告承担本案诉讼费用以及由此产生的一切费用。一审法院认定事实：2018年8月18日，原告与被告签订《装饰工程承包合同》，被告将其位于白银区银西产业园深圳路10号的甘肃银宇通办公楼室内装修工程承包给原告进行施工。合同约定工程范围为：本合同以尚舒房设计装饰工程设计的1-4层《平面布置图》为功能区分及区域划分标准，以《银宇通办公楼设计说明》为装修标准，以《银宇通办公楼装修项目》效果图为验收标准。银宇通办公楼1-4层的所有隔墙板采用双层石膏板中间填充80mm厚岩棉板，楼梯间监控每层一个，包括卫生间拆除、改造，门窗、窗帘、楼梯、电梯口装潢，水电（弱电及网线）、消防、暖通改造等，所有的垃圾清理及外运。且对办公楼1-4层所用材料及装修标准进行了详细约定。工程承包方式为包工包料，工程造价为210万元，合同工期90天，自2018年8月20日至2018年11月20日。工程价款的支付与结算：双方签订合同后，甲方按月支付工程进度款，工程竣工经甲方验收合格后，工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再付款，留5%的保修金，待三年保修期满后一次性支付给乙方。合同第七条关于质量标准要求：1、工程使用主要材料的品种、品牌、规格、型号等必须提供合格证及相关质检报告，需甲方认可后方可在工程中使用，材料必须达到环保、消防等要求；2、工程验收标准双方同意执行国家装饰装修验评标准及规范；3、乙方在施工中严格按照甲乙双方商定的施工效果图及工程预算明细进行施工，若有修改必须征求甲方同意，否则不予竣工验收；4、工程完工后，甲方组织验收，如没有完成设计图和设计说明、效果图的装修内容，甲方有权从工程款中扣除未完工程量的工程款；5、保持上下水畅通，施工前必须对所有的暖气、上水等管道进行打压试验，以防装修完成后到处渗水。工程保修期为自工程竣工甲方验收合格之日起，保修期为36个月。《银宇通办公楼设计说明》对整个装修工程标准进行了详细约定。《银宇通办公楼装饰工程（预）算表》对分项工程工法工艺及材料、工程量及单价进行了约定，该工程预算总价款为2487782元。合同签订后，原告组织人员进行了施工。原告在施工过程中对《银宇通办公楼装饰工程（预）算表》中的41项装修内容进行了扣减，扣减总价款为166905元。审理中，原告提出装修工程增项及因图纸变更造成的改项共计45项，总价款383890元，被告对该部分装修内容和价款不予认可，原告未提交有效证据予以证明。经法庭释明，原告表示不对该部分装修工程价款进行鉴定。另查明，1、原告个人没有装修工程的施工资质；2、双方对装修工程未进行竣工验收，亦未对工程款进行结算，现被告对涉案装修工程已经实际投入使用；3、2018年8月3日，原被告签订《装饰工程承包合同》，被告将银宇通典当行装饰工程承包给原告，该工程在涉案工程之前原告已经全部完工，被告应付工程款160000元；4、“银宇通典当行装饰工程”及本案装修工程被告共向原告支付装修工程款160万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。原告未取得工程装修资质与被告签订《装饰工程承包合同》，违反了法律规定，合同无效。本案中，双方对装修工程虽未进行竣工验收，但原被告提交的视频、照片等相关证据证实，被告已经擅自投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，据此，该工程自被告占有使用之日视为已经竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，原告主张被告支付所欠工程款的合理部分，本院予以支持。关于涉案工程款如何确定的问题。庭审中，原被告对扣减部分的工程总价款166905元没有异议，因该部分价款来源于《银宇通办公楼装饰工程（预）算表》，双方合同价款2100000元是在预算价款2487782元的基础上下浮了387782元，下浮幅度为15.59%，故该装修工程扣减部分的价款相应下浮15.59%，即该装修工程扣减部分的价款以140885元【166905元-（166905元×15.59%）】计算符合双方约定。本案中，在双方均未对原告已经完成的装修工程内容及价款进行鉴定的情况下，案涉装修工程价款以双方合同约定的固定价2100000元予以认定较为合理，被告实际应当向原告支付涉案工程价款应为1959115元（2100000元-140885元）。由于原被告之间的“银宇通典当行装饰工程”在涉案装修工程之前原告已经完工，被告承认该项工程的应付工程款为160000元，按照日常交易习惯，被告已经支付1600000元中，应当先行支付“银宇通典当行装饰工程”的工程款160000元，剩余部分为本案办公楼装修工程被告实际付款金额，为1440000元。综上，案涉工程被告尚欠原告519115元（1959115元-1440000元）未付。关于原告提出装修工程增项及因图纸变更造成的改项共计45项总价款383890元，庭审中，被告对该部分装修内容和价款不予认可，原告未提交有效证据予以证明，故原告主张的该部分工程款，证据不足，本院不予支持。由于原被告对涉案工程价款未进行结算，故对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、白银天奇物流园有限公司支付胡亚东工程款519115元，于本判决书生效后十日内履行；二、驳回胡亚东的其他诉讼请求。案件受理费7312元，白银天奇物流园有限公司负担3477元，胡亚东负担3835元。二审上诉人提交租赁合同和委托装饰装修合同。拟证明的事实：银宇通租赁的上诉人的办公楼，委托银宇通装修，银宇通自己买的材料，最后材料款从房租中扣减。上诉人提交的57万多的购买材料的发票是真实的。被上诉人质证意见：与本案无关，提交的合同与我们所做的工程没有关系。被上诉人申请证人赵全生、权凌云出庭作证，拟证明上诉人多次变更图纸，增加了工程量上诉人质证意见，证人与被上诉人存在利害关系，不具有证明力。经审查，上诉人提交的租赁合同和委托装饰装修合同与本案无关联，本院不予采信。被上诉人申请的证人系被上诉人施工人员，与被上诉人有利害关系，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方签订的《装饰装修合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同履行。一、关于工程总价款数额问题。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”本案双方协商甘肃银宇通办公楼内的装修工程，被上诉人提交《银宇通办公楼装饰工程（预）算表》，预算工程总价款为2487782元，属于发出要约，上诉人审查后提出工程总价款为2100000元，属于新要约，被上诉人同意该价款，属于承诺，根据双方协商意见，上诉人与被上诉人签订了《装饰工程承包合同》，合同约定工程总价款为2100000元。故涉案工程总价款为2100000元，本院予以确认。合同订立后，被上诉人开始施工，工程竣工后，向上诉人交付了工程，上诉人虽主张工程未验收，但根据查明的事实，涉案工程上诉人已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，应视为该工程已经竣工，上诉人应当支付工程款。二、关于被上诉人未施工的166905元应否扣除以及如何扣除。经查明，双方协商后订立的正式《装饰工程承包合同》的合同总价款为2100000元，即全部工程完工后的合同价款，被上诉人提交的《银宇通办公楼装饰工程（预）算表》只是发出的要约，并非正式合同，上诉人提出合同总价款为2100000元，被上诉人接受，并签订了总价款为2100000元的《装饰工程承包合同》，故该合同为双方协商后的正式合同，双方均应按该合同履行。工程完工后，被上诉人认可未完工部分工程款为166905元，应从总价款中扣除。一审法院以双方协商后正式签订的《装饰工程承包合同》中的工程总价与被上诉人作为要约提交的《银宇通办公楼装饰工程（预）算表》中工程总价的比例为15.59%，而对于未完工部分工程款，亦按该比例扣除，无合同约定和法律依据，认定不当，应予纠正。经核算，涉案工程总价款为2100000元，扣除未完工部分166905元，再减去已付工程款1440000元，剩余493095元为上诉人应当支付的工程款。关于上诉人主张570651.8元的工程材料系由上诉人提供，从应付工程款中应予扣除。经审查，上诉人提交的证据无被上诉人签字，被上诉人又不认可，上述工程材料是否用于涉案工程无法确定，故本院不予支持。三、关于开具发票问题。经审查，双方签订的《装饰工程承包合同》并未约定由施工人开具发票，且该合同约定的工程款不含税金，上诉人该项上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人部分上诉请求理由成立，应予支持，部分不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初2495号民事判决主文第二项，即“驳回胡亚东的其他诉讼请求”；二、变更甘肃省白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初2495号民事判决第一项为“白银天奇物流园有限公司支付胡亚东工程款493095元，于本判决书生效后十日内履行。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费8991元，由上诉人白银天奇物流有限公司负担8541元，被上诉人胡亚东负担450元。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 于 燕审 判 员 李作凤二〇二〇年十二月十日法官助理 张建琛书 记 员 宋文婷