内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1715号 上诉人（原审原告）：徐某，户籍地河北省承德市围场满族蒙古族自治县，现住鄂尔多斯市。 上诉人（原审原告）：段某，户籍所在地为河北省承德市围场满族蒙古族自治县，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：邵某，内蒙古伊康东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西绿叶农化有限责任公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：傅某、孙某，陕西赢弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹某，现住陕西省西安市经济开发区。 委托诉讼代理人：傅某、孙某，陕西赢弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏龙灯化学有限公司。 法定代表人：罗某。 委托诉讼代理人：陈某，现住南京市六合区。 上诉人段某、徐某因与被上诉人陕西绿叶农化有限责任公司（以下简称绿叶农化公司）、尹某、江苏龙灯化学有限公司（以下简称龙灯化学公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服鄂托克前旗人民法院于2020年7月29日作出（2018）内0623民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段某及段某、徐某共同的委托诉讼代理人邵某，被上诉人绿叶农化公司与尹某共同的委托诉讼代理人傅某、孙某，龙灯化学公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段某、徐某上诉请求：1.撤销鄂托克前旗人民法院（2018）内0623民初1726号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、评估费由三被上诉人共同承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院未采信黑龙江求实农业技术咨询公司的鉴定报告不当。根据证据规定，当事人对鉴定报告有异议的，应当先由鉴定人员对鉴定报告进行解释、说明或者补充，对于有必要通知鉴定人出庭的，法院应当先通知异议人缴纳鉴定人出庭的必要费用。本案鉴定人不出庭系因受新冠疫情影响，鉴定人已经向一审法院邮寄不能出庭的相关证据并向法院申请在线解答，但一审法院均不予理会，径直以鉴定人经通知未出庭未采信鉴定意见。同时，因为本案案涉标的物属于季节性使用，事实发生至今已经两年多，土豆早已不存在，如果按照一审法院的裁判思路不采信鉴定意见，必然需要重新鉴定，而本案不具备重新鉴定条件。故一审法院对上诉人的关键性证据认定过于草率，直接导致上诉人合法权益受损，请求二审法院予以纠正。2.一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明土豆的死因与农药硫酸铜钙和爱可的使用存在因果关系，应由上诉人承担举证不能的后果。对于因果关系及农药混合使用是否存在过错，在黑龙江求实公司所做的鉴定意见书中，均有明确认定，上诉人无需再行举证。3.一审法院对巴彦淖尔市永昌资产评估事务所作出的资产评估报告书中的打井损失不予采信，属于认定事实错误。上诉人承包土地种植土豆时，该地块没有水井无法浇灌，上诉人打井是为种植土豆，打井损失属于直接损失。 绿叶农化公司、尹某辩称，一审法院未采信（2018）农司鉴字第1054号司法鉴定意见书正确，符合法律规定，徐某、段某未完成证明土豆死因与农药硫酸铜钙、爱可混合使用的因果关系，应承担举证不能后果。徐某、段某种植土豆的死因是多种原因造成，与绿叶农化公司、尹某没有直接因果关系。 龙灯化学公司答辩意见同绿叶农化公司与尹某，另认为徐某、段某主张的打井损失没有依据。 徐某、段某向一审法院起诉请求：1．判令三被告共同赔偿原告土豆损失2744558元，并承担原告可得利益损失，即从2018年8月1日起至被告赔偿全部款项之日止，以2744558元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率上浮50％计算原告可得利益损失；2．判令三被告承担鉴定费、评估费108000元及诉讼费。一审法院认定事实：（原审审理查明）。 一审法院经审理查明，2018年3月14日和2018年3月16日，原告徐某、案外人沈海丽向鄂托克前旗城川镇珠拉图嘎查村民乌拉等人承包土地，由原告徐某、段某在该地上种植土豆994亩。被告尹某系被告陕西绿叶农化有限责任公司的业务员，原告徐某、段某种植的土豆于2018年7月2日出现病情，通过业务员被告尹某向被告陕西绿叶农化有限责任公司购买农药“硫酸铜钙（多宁）”和“爱可”，并用于种植的土豆，后二原告种植的土豆死亡。另，购买农药“硫酸铜钙”的生产者为被告江苏龙灯化学有限公司。 一审法院认为，首先，被告陕西绿叶农化有限责任公司、江苏龙灯化学有限公司均对求农技（2018）农司鉴字1031号司法鉴定意见书提出异议，且鉴定人有必要出庭，但经法院通知，作出该鉴定意见的黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司鉴定人拒不出庭作证，故鉴定意见法院不作为认定事实的根据。其次，原告徐某、段某主张土豆死亡是被告尹某、陕西绿叶农化有限责任公司推荐、销售给原告徐某、段某的“硫酸铜钙”、“爱可”不能有效治疗造成，但原告徐某、段某种植土豆的具体死因不清楚，且原告徐某、段某提供的证据不足以证明土豆死因与农药“硫酸铜钙”、“爱可”存在因果关系，原告徐某、段某应承担举证不能的后果。再次，农药“硫酸铜钙”和“爱可”调和使用只是一种使用方法，并非农业技术推广，更不是缺陷产品，不属于缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的情形，且原告徐某、段某主张用错药物不能有效治疗造成土豆死亡，未主张“硫酸铜钙”、“爱可”质量问题，不适用产品责任法中举证责任倒置的规定。故原告徐某、段某的诉讼请求，法院不予支持。对于原告段某诉讼主体问题，根据原告徐某、段某提供的土地承包合同、保险单、原告段某与被告尹某的微信聊天记录以及资产评估报告书等证据证实原告段某对涉案种植土豆购买安华保险内蒙古分公司农作物种植保险，购买农药“硫酸铜钙”、“爱可”并使用于种植的土豆，足以证实原告段某参与涉案土豆的种植，综合认定种植土豆面积为994亩，故原告段某的诉讼主体适格。另，本案不属于产品缺陷造成的损失，即便属于此情形，原告可以向药品的销售者主张权利、也可以向药品的生产者主张，“爱可”的生产者不是本案必要的共同诉讼参加人，故被告陕西绿叶农化有限责任公司、江苏龙灯化学有限公司追加农药“爱可”生产者的抗辩，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐某、段某的诉讼请求。案件受理费28756.46元、鉴定费78000元、评估费30000元，由原告徐某、段某负担。 二审期间，被上诉人绿叶农化公司提交了新证据，本院依法组织双方进行了质证。上诉人申请通知鉴定人出庭，本院依法通知鉴定人并组织双方对鉴定人进行了询问。 被上诉人绿叶农化公司出示新证据：黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司的工商登记信息，拟证明该鉴定机构2019年5月13日工商登记变更后才有做本案鉴定事项的资质，且受过三次行政处罚。 徐某、段某质证称对新证据不认可，该鉴定机构是合法录入司法鉴定机构名录的合法鉴定机构，应当以司法厅颁发的鉴定许可所指向的鉴定业务范围认定该机构的资质。行政处罚与本案无关。 龙灯化学公司质证称对该证据真实性和证明问题均认可。 对于被上诉人绿叶农化公司出示的该证据，真实性予以确认，但是该机构是一审法院依照法定鉴定程序委托，对被上诉人绿叶农化公司证明问题不予确认。 本院依上诉人申请通知了鉴定人员出庭，鉴定人到庭对鉴定程序、鉴定过程及一审未到庭原因进行了说明，提供了一审未到庭的相关证据材料，接受了法庭和双方的询问。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明，经一审法院委托鉴定，黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司出具黑求农技[2018]农司鉴字1054号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定“硫酸铜钙”依据《农药管理条例》的相关规定在国内进行了登记，但是登记的“作物（或范围）”没有马铃薯，登记的“防治对象”没有“茎腐病”；2.被鉴定“硫酸铜钙”为保护性杀菌剂，被鉴定“爱可”为内吸性杀菌剂。被鉴定“硫酸铜钙”和“爱可”不能够有效治疗“土豆茎腐病”；3.被鉴定“硫酸铜钙”和“爱可”不能够有效治疗“土豆茎腐病”，对土豆茎腐病治疗错误或没有有效治疗造成土豆茎腐病大面积蔓延及最终导致土豆秧子全部病死停止生长；4.被鉴定“硫酸铜钙”和“爱可”混合使用违反《中华人民共和国农业技术推广法》相关规定，无法治疗土豆茎腐病，与土豆发病、死亡、减产存在因果关系；5.被鉴定土豆平均亩减产损失量为：大薯2373.35㎏/亩，小薯206.67㎏/亩。该检查损失就是因被鉴定“硫酸铜钙及爱可”无法治疗土豆茎腐病而造成减产损失的果（即参与度）。经一审法院委托鉴定，巴彦淖尔市永昌资产评估事务所出具巴永昌评报字[2019]第29号资产评估报告书，认定本次鉴定马铃薯（土豆）的损失金额为2724558元-3574598元，打井一口（及配套设施）20000元/眼-28000元/眼；本次鉴定马铃薯（土豆）的损失和打井的损失共计2744558-3602598元。考虑到农产品马铃薯（土豆）在种植、生长、收获、销售等过程中受气候、田间管理、市场、供需等因素影响，估值按2744558元确定。 本院认为，本案系上诉人徐某、段某主张被上诉人龙灯化学公司生产、被上诉人绿叶农化公司的工作人员尹某对向其销售的农药作虚假宣传导致未达到治疗效果引发种植土豆损失的财产损害赔偿案件，属一般侵权案件。本案双方争议焦点为：一、黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司出具的黑求农技（2018）农司鉴字1054号司法鉴定意见书能否作为认定本案财产损害因果关系的证据；二、绿叶农化公司、龙灯化学公司对徐某、段某的土豆损失应否承担损害赔偿责任，应承担的责任比例；三、打井损失应否认定为本案直接损失。 关于焦点一，二审中黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司的鉴定人员出庭并提交了一审未按照法院通知到庭原因的相关证据，一审法院以鉴定人经法院通知拒不出庭作证而不采信鉴定意见不当，应予纠正。本院认为该鉴定意见应当作为认定本案财产损害因果关系的证据，该鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，绿叶农化公司、龙灯化学公司虽然对鉴定意见提出异议但并未提供有效证据反驳该鉴定意见的结论，该鉴定意见应当予以采信，作为认定本案财产损害因果关系的证据。 关于焦点二，绿叶农化公司、龙灯化学公司对徐某、段某的土豆损失应否承担损害赔偿责任、承担责任比例的问题。《中华人民共和国农业技术推广法》第二条第二款规定，农业技术推广，是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业产前、产中、产后全过程的活动。两种农药联合使用治疗作物病害，应当属于农业技术推广活动，农业生产者向农业销售方购买农药时，农药销售方提供的用药指导也属于咨询服务，也是农业技术推广的范畴。《中华人民共和国农业技术推广法》第二十一条规定，向农业劳动者和农业生产经营组织推广的农业技术，必须在推广地区经过试验证明具有先进性、适用性和安全性。《中华人民共和国农业技术推广法》第三十六条规定，违反本法规定，向农业劳动者、农业生产经营组织推广未经试验证明具有先进性、适用性或者安全性的农业技术，造成损失的，应当承担赔偿责任。《农药管理条例》第二十七条第二款规定，农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地查看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项，不得误导购买人。尹某在向徐某、段某推荐两种农药时，并未证明其公司已经经过实验证明两种农药联合使用具有安全性，并且能够在当地有效治疗马铃薯茎腐病，也未尽到正确说明义务和科学推荐义务，有一定误导性。故尹某在推荐销售两种农药时存在重大过错，其推销农药行为系职务行为，应由绿叶农化公司对本案的损失承担主要赔偿责任。对于绿叶农化公司应承担责任比例范围，经查，根据徐某与尹某的微信往来记录，徐某在土地出现病害时先向内蒙古农业大学教授张俊咨询用药后向尹某购买张俊教授推荐药品，尹某陈述铜制剂类药品对案涉马铃薯出现的疾病有治疗效果并推荐了硫酸铜钙，徐某遂选择购买硫酸铜钙而没有坚持要求购买张俊教授推荐药品。徐某作为土豆种植户，面对不同的推荐有选择自由，故在农药使用上，徐某一方也存在一定过错，应自行承担部分责任。综上，本院结合案情，综合考虑双方专业程度、过错程度，酌情认定绿叶农化公司对土豆死亡的损失承担70%的赔偿责任，即土豆损失2724558元×70%=1907211.6元。关于徐某、段某请求龙灯化学公司承担责任的请求，龙灯化学公司系案涉硫酸铜钙的进口分装商，案涉硫酸铜钙系合格产品，本案也不存在因产品质量不合格致损的问题，故二人请求龙灯化学公司承担责任没有法律依据，不予支持。关于徐某、段某请求被告承担赔偿款利息的诉求，于法无据，不予支持。 关于焦点三，打井损失应否认定为本案直接损失的问题。因打井目的系长期使用水井浇灌农作物，打井也是农户从事农业生产的一项长久性投入，不宜认定为因农药没有治疗效果给农户造成的直接经济损失。 综上，一审法院对鉴定意见的认定不当，二审依法予以纠正。徐某、段某的上诉意见部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国农业技术推广法》第二条第二款、第二十一条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销鄂托克前旗人民法院（2018）内0623民初1726号民事判决； 二、被上诉人陕西绿叶农化有限责任公司在判决生效后十日内赔偿徐某、段某土豆损失1907211.6元； 三、驳回徐某、段某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，至实际给付之日。 一审案件受理费28756.46元，由陕西绿叶农化有限责任公司负担20130元，由徐某、段某负担8626.46元，鉴定费、评估费合计108000元，由陕西绿叶农化有限责任公司负担75600元，由徐某、段某负担32400元；二审案件受理费28756.46元，由陕西绿叶农化有限责任公司负担20130元，由徐某、段某负担8626.46元。 本判决为终审判决。 审判长  薛春梅 审判员  韩伟振 审判员  倪志强 二〇二〇年十二月十五日 书记员  王丽莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国农业技术推广法》 第二条第二款农业技术推广，是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业产前、产中、产后全过程的活动。 第二十一条向农业劳动者和农业生产经营组织推广的农业技术，必须在推广地区经过试验证明具有先进性、适用性和安全性。 第三十六条违反本法规定，向农业劳动者、农业生产经营组织推广未经试验证明具有先进性、适用性或者安全性的农业技术，造成损失的，应当承担赔偿责任。 《农药管理条例》第二十七条第二款农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地查看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项，不得误导购买人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。