甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终153号原公诉机关景泰县人民检察院。上诉人（原审被告人）翁育彬，男，汉族，广东省潮州市人，大专文化，无业，住潮州市潮安区。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2020年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。辩护人卢子隆，广东天穗律师事务所律师。景泰县人民法院审理景泰县人民检察院指控原审被告人翁育彬犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2020）甘0423刑初107号刑事判决。判决后，原审被告人翁育彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并充分听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月9日，被告人翁育彬以中山市南山镇风暴五金加工厂的名义同广州市美田实业投资公司签订供货合同，同年3月16日广州市美田实业投资公司向其出具260万元的商业承兑汇票，但翁育彬未向广州市美田实业投资公司供货，并将该汇票信息挂在票据网上套现，被害人李某通过票据网从翁育彬处以127万元购买此汇票，汇票到期后，李某无法承兑，遂向翁育彬索要钱款。翁育彬又以广州凯霆投资有限公司的名义同广州市美田实业投资公司签订供货合同，同时获取一张200万元的商业承兑汇票，翁育彬未向广州市美田实业投资公司供货，便将该汇票交给李某，汇票到期后仍无法兑付。此后李某多次向翁育彬索要钱款，翁育彬一直推诿未向李某偿还款项。2018年10月12日，被告人翁育彬偿还李某7万元。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证1.受案登记表及立案决定书，证明案件来源及立案侦查情况。2.户籍证明，证明翁育彬案发时具有完全刑事责任能力。3.到案经过，证明翁育彬被上网追逃后，于2020年3月9日被广州市白云区公安分局民警抓获，后移交办案单位。4.出所登记表，证明翁育彬于2020年3月11日至3月14日被临时羁押于广州市第二看守所。5.工商登记注册信息、营业执照，证明中山市南头镇风暴五金加工厂经营者为何某；广州凯霆投资有限公司法定代表人为何某；广州市美田实业投资公司法定代表人为罗某。6.购销合同，证明乙方中山市南山镇风暴五金加工厂向甲方广州市美田实业投资公司供应钢材，约定广州市美田实业投资公司收到每批货验收后，开出银行承兑汇票作为支付方式。7.商业承兑汇票，证明付款人广州美田实业投资公司于2016年3月16日给收款人中山市南头镇风暴五金加工厂出具票号为0010006120565887、金额260万元商业承兑汇票1张；于2017年1月4日给收款人广州凯霆投资有限公司出具票号为0010006121784933、金额200万元商业承兑汇票1张及广州美田实业投资公司2016年1月4日出具的承兑保证承兑函1张。8.电子商业承兑汇票，证明2018年4月13日出票人广州美田实业投资公司向收票人广州凯霆投资有限公司出具票号为230758102801120180413181996395、金额为2175000元电子商业承兑汇票，汇票到期日2018年6月12日。9.银行交易明细证明，李某尾号3236的借记卡于2016年6月17日先后分三笔给何某共转账12万元；2016年6月15日分两笔给何某共转账8万元；2016年4月18日给何某转账40万元；2016年3月21日给何某转账65万元；2016年3月19日给何某转账2万元。10.还款协议，证明翁育彬于2018年10月12日与李某达成还款协议，约定分10次共计偿还李某180万元。11.中国民生银行支付业务回单（付款）、收条，证明2018年10月12日，翁育彬偿还李某7万元。（二）证人证言1.证人黄某证明，其是广州美田实业投资公司会计，翁育彬之前和广州美田实业投资公司有过合作。涉案三张商业承兑汇票（尾号分别为4933、5887、6395）是其公司开具的，都是真的，其中尾号6395的电子商业汇票收款方没有签收，之后其将这张票撤回了。其记得当时有人介绍翁育彬到公司谈钢材供应的事情，翁育彬和罗某谈的，之后其制作了合同，并且给翁育彬开具了商业承兑汇票。翁育彬签合同的时候使用广州凯霆投资有限公司和中山市南山镇风暴五金加工厂的名义，并持有这两家公司的资质。翁育彬没有履行合同内容，没有供过任何合同中所约定的货物。如果没有按照合同交付货物，汇票到期后是无法承兑的，商业承兑汇票可以流通，如果为了履行合同将汇票背书转让，是不需要告知其公司的，但若因为其他原因要将汇票背书转让则要告诉其公司，同意后方可背书转让，翁育彬将商业承兑汇票背书转让给他人的事其不知情。商业承兑汇票一般是在合同签订后几天内出具，汇票金额是按合同金额开具的。翁育彬持有的商业承兑汇票没有成功兑付，因为翁育彬没有供货，按照合同约定只有供货的情况下才能兑付，可以直接来公司兑付，也可以把汇票托付到银行，公司给银行出具同意支付通知书后才能兑付。我们签订的合同里约定公司收到货验货后，开出银行承兑汇票作为支付方式，溢出部分以现金结算，也就是说虽然其公司给翁育彬开具了商业承兑汇票，但是翁育彬不供货，他就兑付不了，开的票就是废票。2017年，一个叫李某的人到公司说翁育彬将公司开具的商业承兑汇票转让给他了，他联系不到翁育彬，让其协助联系翁育彬，其才知道翁育彬把汇票转给了李某。2.证人罗某证明，其是广州美田实业投资公司总经理。票号尾号为4933、5887、6395的三张商业承兑汇票是其公司开具的，都是真的，三张商业承兑汇票收款方是广州凯霆投资有限公司和中山市南山镇风暴五金加工厂，是翁育彬持有广州凯霆投资有限公司和中山市南山镇风暴五金加工厂资质和美田公司谈的，并签了合同。公司开具商业汇票是按照合同金额开具的，是为了保证合同的顺利履行。如果对方按照合同交付货物，公司会向银行出具同意支付通知书，对方就可以持汇票到银行兑付，但是美田公司没有收到合同约定的货物，所以开具的商业承兑汇票到期后就会自动失效无法兑付。如果翁育彬是为了履行合同而将汇票背书转让是不需要告知其公司的，但要是因为其他事由要将汇票背书转让给他人就要告知，经公司同意后方可背书转让。其给翁育彬电话通知过，让他供货，如果不按汇票期限内供货，票就作废了，但是翁育彬说他正在协调，一直没有供过货。合同上写清楚验货后才能开具银行承兑汇票或其他方式支付，所以翁育彬是清楚的，只要不供货，就不能支付。（三）被害人陈述被害人李某陈述，其2015年开始在票据网从事商业承兑汇票交易生意。2016年上网寻找交易信息时，看见一个叫翁育彬的人在网上发布了一则交易信息并附有汇票信息和联系方式。其打电话询问翁育彬这张商业承兑汇票信息时，他介绍说票是与他们合作的一家国企开具的，票面金额260万元，6个月到期，现在用钱需要现金兑付，交易的话收票面金额10%的手续费，其就与翁育彬约好到兰州见面看票。2016年3月的一天，其和翁育彬在兰州市城关区中山路亚太名苑12楼的一间写字楼见面，翁育彬自称是中山市南头镇风暴五金加工厂经理，法人是他舅舅何某，随后拿出来一张260万元的商业承兑汇票，付款人是广州市美田实业投资公司，收款人中山市南头镇风暴五金加工厂，票据上公司公章和法人私章都有。其判断票据是真的，经协商其给翁育彬3万元，约定3个月内转账支付127万元人民币，再给他抵50万元的3张可以立即兑付的汇票。翁育彬将汇票交给其后便回广州了。其回到景泰后将3张(20万、20万、10万)可兑付商业承兑汇票快递寄给了翁育彬，又向翁育彬提供的收款人为中山市南头镇风暴五金加工厂法人何某中国银行的账户通过手机银行转账127万元，共计支付180万元。2016年9月，其拿着票到广州市美田实业投资公司的开户行平安银行广州石化大厦支行去兑付时，银行工作人员说汇票是真的，但是广州市美田实业投资公司的账户一直没钱，无法兑付。其联系翁育彬让他把180万元退给其，翁育彬推脱说他们公司有一个项目马上就开了，收到预付款马上给其，到时候他再给其重新给一张半年后到期的广州市美田实业投资公司商业承兑汇票，其被迫同意了翁育彬的提议。一直到2017年1月，几次催要，翁育彬才向其快递了一张200万元的商业承兑汇票，收款人是广州凯霆投资有限公司，还有一张广州市美田实业投资公司的承兑保证兑函、营业执照复印件，6个月到期。到期后仍然无法兑付，其联系翁育彬，他说他们公司的项目还没有结束，账户没钱，再等一个月左右公司收到款之后兑付，翁育彬只接电话不见其，没办法其就回来了。过了两个月翁育彬迟迟没有消息，其就直接去广州找广州市美田实业投资公司询问情况，美田公司人员说他们公司和翁育彬及广州凯霆投资有限公司有过工程合作意向，但是广州凯霆投资有限公司没有实际履行，其拿的这张汇票开具后就作废了，不可能兑付。2018年4月初，翁育彬电话里提出再给其一张2018年6月到期的商业承兑汇票(票号：2307XXX6395)，并通过手机微信发了照片，其拒绝了。其多次联系翁育彬才打通他的电话，见面后让翁育彬退钱，不退钱的话其就报警或者到法院起诉，翁育彬又解释说他们公司最近在做股权质押，暂时给不了钱，但是他可以给其写一份尽快退钱的保证。之后翁育彬手写了一张还款协议，承诺从2018年10月31日至2019年9月30日，分10笔每次给其退15万元或者20万元。但是写完协议后其就联系不到翁育彬了，打电话不接，至今一分钱都没有退还。（四）被告人供述与辩解被告人翁育彬供述，2016年春节刚过，其将一张商业承兑汇票挂在票据网上出售，李某联系其，并约在兰州市的一个办公楼里见面。见面后其给李某看了汇票，让他按约定的时间把钱付了即可，付款账号是南头镇风暴五金加工厂法人何某的账户。其当时给了他两张汇票，加起来是300万元，李某说收10%左右的手续费。商量好之后其就将两张汇票给了李某，同时与李某约定必须在约定的时间内将贴票款足额转给其，商业承兑汇票到期后其给他兑付，如果李某不能按时足额把钱给其，其将阻止李某兑付该承兑汇票。之后有三四个月，李某给其提供的账户陆续打了130万元左右。2016年6月，李某说凑不齐钱，他打给其的钱先不着急。2017年，李某让其还钱。其说自己手头没钱，但是过几天有张承兑汇票给他，李某同意。过了几天其将一张广州美田实业公司开给广州凯霆投资有限公司的200万左右的汇票邮寄给李某，给他说这张汇票到期之前拿回来，其想办法给他现金。但是到期之前，其也没有现金。李某经常打电话要钱，就推脱说其的钱还没有到位，后来他经常打电话，有时其不接电话。2015年底、2016年初，其以中山南头镇风暴五金加工厂的名义跟广州美田实业公司签订了钢材供应合同，广州美田实业公司给中山南头镇风暴五金加工厂出具了商业承兑汇票。截止2016年6月左右李某总共给何某的银行卡打款130多万元，何某又转给其。其以中山南头镇风暴五金加工厂的名义跟广州美田实业公司签订的钢材供应合同没有履行，在等美田公司通知送货。后来李某找其要钱，其手头没有钱，就给李某说过几天给他一张商业承兑汇票，李某同意，所以其又给李某给了一张商业承兑汇票。这张汇票是广州美田实业公司出具给广州凯霆投资有限公司的，期限也是半年。2017年底或2018年初，其以广州凯霆投资有限公司的名义跟广州美田实业公司签订了钢材供应合同，也没有履行，也是在等美田公司通知送货。其将李某打的钱全部用于广西一个修高速公路的项目了。李某逼其给他写了180万元钱的还款协议，签了承诺书，并通过银行转账的方式给了他7万元。原审判决认为，被告人翁育彬以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人翁育彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金20万元；二、责令被告人翁育彬退赔李某经济损失120万元。翁育彬及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1、本案商业汇票都是真实有效票据，且美田公司出具《承兑保证承兑函》承诺承兑金额款，翁育彬将汇票转让给李某，李某有权向出票人公司主张票据追索权，但李某怠于主张。翁育彬票据转让的时候承诺还款，其可以与风暴公司回购。故翁育彬不具有诈骗及非法占有的主观心态，本案事实和证据不能认定翁育彬构成诈骗罪。2、李某并非因为错误认识处分财产，没有实际受骗，而是出于投机心态，进行票据贴现赚取差价。翁育彬没实际供货是因为美田公司未下达送货指令导致，并非被告人故意而为。本案系双方当事人票据贴现、转让行为引发，本质上是民间借贷。3、本案证据收集违法，一审法院未经核对一致情况下采信存在违法。二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，已经一审庭审当庭举证、质证、认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实具有关联性，予以确认。二审期间，上诉人翁育彬及其辩护人未提交新的证据。本院认为，原审判决认定上诉人翁育彬犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人翁育彬及其辩护人所提本案是因双方当事人票据贴现、转让行为引发的票据纠纷，本质是民间借贷，翁育彬未能供货是因为美田公司未下达送货指令，翁育彬不具有诈骗及非法占有的主观心态，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人翁育彬持中山市南山镇风暴五金加工厂和广州凯霆投资有限公司资质分别和广州美田公司签订钢材供应合同，美田公司向翁育彬开具商业汇票，约定翁育彬按照合同交付货物，美田公司再向银行出具同意支付通知书，翁育彬再持汇票到银行兑付。翁育彬取得汇票后，一直未供货，美田公司催促翁育彬供货后，翁育彬仍不供货。依据合同约定，美田公司出具的商业承兑汇票不能承兑。上述事实，有证人黄某、罗某的证言及购销合同等证据证明，翁育彬所提其未供货系广州美田公司未下达供货指令的辩解明显与事实不符。翁育彬明知其所持广州美田公司的承兑汇票不能兑现，隐瞒真相，将汇票低价转让被害人，收款后,将钱款挪于他用，被害人知晓该汇票无法承兑后多次向翁育彬索要钱款,翁育彬不予退还,足以认定其具有非法占有的故意,其行为符合诈骗罪的构成。故上诉人翁育彬及其辩护人所提翁育彬不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，不予采信、采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 于欣审判员杨志宇审 判 员 李   军   霞二〇二〇年十二月二十一日法官助理 万   婧   芸书 记 员 曾   春   艳