四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2838号 上诉人[被告（反诉原告）]：浙江上能锅炉有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇工业区，统一社会信用代码：91330604662863323Y。 法定代表人：陈电方，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姬旭，浙江汉普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯奇雍，浙江国大律师事务所律师。 被上诉人[原告（反诉被告）]：绵阳锦烁实业有限公司，住所地：四川省绵阳市仙海水利风景区环湖路北段**。 法定代表人：王大德。 委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁俊棚，四川众城律师事务所律师。 上诉人浙江上能锅炉有限公司（以下简称上能公司）因与被上诉人绵阳锦烁实业有限公司（以下简称锦烁公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上能公司的委托诉讼代理人姬旭、冯奇雍，被上诉人锦烁公司的委托诉讼代理人张海军、梁俊棚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上能公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，案涉蒸汽发生器于2017年8月19日经调试合格投入使用，质保期起算，质保期2年，至2019年8月18日质保期届满，锦烁公司于2020年1月8日提起本案诉讼时，已超过质保期；涉案蒸汽发生器已被锦烁公司单方拆除，拆除前状况已无从得知，锦烁公司主张蒸汽发生器存在故障且故障系质量原因所至，其应对此承担举证责任，但其提供的证据无法证明其主张；锦烁公司主张蒸汽发生器拆除前存在故障且故障系质量原因所至，上能公司认为如有故障也系锦烁公司使用不当所至，对于如此专业的问题，原审凭主观推定不当；在合同约定若锦烁公司认为存在质量问题应先鉴定的情况下，锦烁公司擅自单方拆除蒸汽发生器的行为明显违反合同约定并使本案鉴定的基础条件丧失，其不利后果应由锦烁公司承担；原审判决将未经质证的材料作为认定案件事实的依据，属枉法裁判。 被上诉人锦烁公司答辩称：2017年8月19日的产品安装调试维修服务单仅仅能证明上诉人提供货物，虽有许飞的签字，但没有验收的意见，不能证明产品合格；被上诉人2019年6月27日向上诉人发函通知解除合同，在质保期内；拆除时合同已解除，且是在通知被上诉人，被上诉人不予理睬的情况下拆除的；一审就鉴定进行了释明，基于上诉人不同意，所以没有鉴定；不存在证据未经质证的问题。 原审原告锦烁公司向原审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《蒸汽发生器采购合同》；2.判令被告返还原告货款171000元；3.判令被告赔偿原告违约金及损失（含律师费）21799.57元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告对其诉讼请求第三项的金额变更为78200元（含违约金57000元，律师费10000元，公证费10000元，设备拆除费用1200元）。 原审反诉原告上能公司向原审法院提出如下反诉请求：判令反诉被告向反诉原告支付欠付货款1.9万元，并支付利息。 原审法院认定事实：2016年8月上能公司作为投标参与了仙海丽湾度假酒店蒸汽发生器竞标并中标，同年10月绵阳骊岛实业有限公司（后更名为绵阳锦烁实业有限公司）作为甲方、买方，上能公司作为乙方、卖方，签订《蒸汽发生器采购合同》一份，约定甲方在乙方处购买规格型号为ZFSQ500-1.0-Q的蒸汽发生器一台，价格为190000元，该费用中包含了运输、卸车、就位、安装、调试和培训费。“付款方式”项下约定：3.3.1甲方在合同生效后5个工作日支付给乙方合同总价的20%即38000元，作为预付款。3.3.2乙方在甲方《发货通知单》要求送货到项目现场并经双方验收无误在《物资开箱检验记录》上签字确认后，甲方在10个工作日内支付合同总价的70%即133000元给乙方，作为合同到货款。3.3.3设备安装调试完毕后经各方验收合格并在《设备调试验收单》签字确认并收到银行质量保函后，甲方在10个工作日内支付合同总价的10%即19000元给乙方，作为合同验收款。3.3.4银行质量保函为合同总价的5%即9500元，待设备调试完毕验收合格后2年质保期满由甲方复检并扣除应由乙方承担的保修费用、违约金等费用后，十五个工作日内向乙方退还银行质量保函。合同6.7条约定：在乙方将货物交付甲方后，甲方在质保期前发现货物存在质量问题时，乙方应在收到甲方书面通知后3个工作日内认可质量问题或与甲方沟通将货物送到甲乙双方共同指定的国家或省市有资质的鉴定机构进行检测；乙方收到甲方书面通知后不予配合或甲乙双方不能共同指定同一国家或省市有资质鉴定机构的，甲方有权单方决定将货物送有资质的鉴定机构进行鉴定；检验费及检验期间所产生的一切费用及损失，若检验合格由甲方承担，否则由乙方承担。合同9.4条约定：乙方供应货物品种、规格、产地、型号、质量等不符合本合同约定（包括但不限于产品存在权利瑕疵、产品质量不合格等），乙方应当立即进行更换、维修、重作，因此造成迟延交付的，应按9.2条约定向甲方支付违约金。经更换、维修、重作， 乙方货物仍不符合本合同约定的，甲方有权退货，有权要求乙方返还该部分货物的甲方已付款，同时乙方向甲方支付该部分货物约定价款30%的违约金。9.7条约定：货物保修期内因质量问题经两次维修仍无法正常使用的，甲方有权退货并要求乙方退还相应货款，乙方应向甲方赔偿因此遭受的损失。合同14.1条约定：因本合同的签订、履行发生争议的，合同各方应友好协商解决，不能协商解决的，任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼，诉讼费、律师费及其他费用除法院另有裁决外，均由败诉方承担。合同附件有发货通知单、物资开箱检验记录、设备调试验收单、配置表、技术参数、售后服务承诺书等。合同附件8的“售后服务承诺书”载明：本项目所采购的设备我司承诺质保期为货到现场，调试正常后整机质保期为2年；……。 2016年11月15日锦烁公司向上能公司支付了预付款 38000元。2016年12月21日，上能公司将蒸汽发生器运输至仙海丽湾度假酒店,并进行了安装调试。2017年1月18日锦烁公司向上能公司支付货款133000元。 原告提交的电子邮件截图显示，2017年11月19日、11月24日原告工作人员李瑞岩向合同约定的被告现场代表刘永川发送邮件要求对案涉蒸汽发生器出现的故障进行处理，更换设备后进行调试和运行检验，并罗列2017年9月8日、2017年10月26日、2017年11月10日、2017年11月15日出现的故障情形。原告提交的双方工作人员微信聊天截图显示，2018年6月被告派遣的维修人员为案涉蒸汽发生器更换了伺服电机，2018年8月2日原告工作人员再次与维修人员沟通故障问题。2019年1月24日，原告工作人员向合同约定的被告现场代表刘永川发动短信，称“刘经理，关于蒸汽发生器故障的函件已经发送到你邮箱了，请查收”。刘永川回复“发给公司的邮件请发到公司的对公邮箱sfglyl@vip.163.com,不要发到我个人的私人邮箱，谢谢”，同日，原告工作人员向被告工作人员的电子邮箱发送了《关于蒸汽发生器故障的函》，要求被告在合同约定时间内赶到现场进行应急处理且在赶到现场之日起2日内解决故障问题，保证酒店正常使用。若未按约定时间到场维修消除故障，将找第三方单位进行维修，所产生的费用由被告承担。2月11日、2月18日原告工作人员再次向刘永川发送短信息，督促落实维修事宜。2019年2月28日，原告向被告工作人员通过邮件发送了《关于蒸汽发生器退货事宜》的函件，称上能公司安装的蒸汽发生器经常发生无法点火、点火针处漏水、炉体漏水、燃烧不充分、不正常停机等故障，且经多次维修仍然出现故障。2019年1月25日出现炉内漏水故障，截止目前上能公司仍未排除故障，已严重影响酒店正常运转。根据合同约定，要求对该设备进行退货并要求退回相应货款，且因此造成的损失将进一步索赔。并要求上能公司在2019年3月10日前将该设备搬离并将相应款项退回。2019年2月27日至2019年3月5日，上能公司维修人员对蒸汽发生器进行了维修，更换了本体。2019年4月4日，原告工作人员陆思源向被告通过电子邮件发送了《关于蒸汽发生器故障的函》，称：因蒸汽发生器出现燃烧不充分的情况，设备房内燃气味道很大，具有安全隐患，要求上能公司在约定时间内到场进行处理并在2日内解决故障。收件人回复“邮件已收到，我们将尽快安排，确实是刚看到您的维修申请。”2019 年6月27日，陆思源再次通过电子邮件向被告发送了《关 于蒸汽发生器退货的函》，称：蒸汽发生器现出现水泵漏油 及软水处理自动阀损坏情况。上能公司在2019年2月27日至2019年3月5日进行了一次维修，2019年4月13日进行了第二次维修，经两次维修仍无法正常使用，依据合同9.7条约定，要求对该设备进行退货并要求退回相应货款，并要求上能公司在2019年7月7日前将蒸汽发生器拆除并运离，否则锦烁公司将委托第三方将蒸汽发生器拆除，所发生费用由上能公司承担。 2019年8月5日，原告在绵阳市绵州公证处公证人员见证下委托成都瑞新科技有限公司对案涉蒸汽发生器进行了拆除并移动放置于酒店地下停车场。嗣后原告重新采购了蒸汽发生器（采购自成都瑞新科技有限公司）。 庭审中原告当庭申请对蒸汽发生器是否存在质量问题进行鉴定，被告称已不具备鉴定条件不应进行鉴定，理由为：蒸汽发生器被锦烁公司单方拆除后，案涉发生器启动、运行、测试的环境已不存在，水、电、气、排烟、排污、蒸汽出气等系统条件都已经灭失；拆除行为使得蒸汽发生器原本状态发生改变，使得发生器可能偏离原有的设计参数。因无法准确排除拆除、搬运行为对发生器的影响，使目前进行质量鉴定没有任何意义；锦烁公司拆除后随意堆放的行为，加速改变了涉案蒸汽发生器的原本状态，也使得现在不具备鉴定条件；锦烁公司在拆除前是否存有对发生器人为破坏的情形以及拆除后是否存有对发生器人为破坏的情形无法排除。产生了外力干预，使得拆除后的发生器改变了原本状态。 另查明，原告因本案诉讼，委托诉讼代理人产生律师费10000元。拆除蒸汽发生器产生费用1200元，因公证产生公证费10000元。 以上事实，有原、被告提交的当事人主体信息、采购 合同、电子邮件、转账凭证、公证书、代理合同等证据及 原、被告当庭陈述相互佐证，事实清楚，足以认定。 原审法院认为，原、被告于2016年10月签订的《蒸汽发生器采购合同》，性质为买卖合同，该合同主体合法，意思表示真实、明确，合同内容不违反法律禁止性规定，合同 成立并生效。对此双方均无异议，应予确认。 本案中，就本诉的诉请，双方主要争议焦点为：1.设备是否已调试完毕并经验收合格；2.案涉蒸汽发生器的2年质保期是否已过；3.原告主张解除合同及主张退货并返还货款有无合同及法律依据；4.原告未经鉴定径行单方拆除蒸汽发生器的行为是否违反合同约定并应承担相应责任。对此，具体评述如下： 一、被告将案涉蒸汽发生器运输至原告所属酒店后，经双方开箱验收，进行了安装调试，根据合同约定，调试后应经过双方验收，在确认合格后应在合同附件3的《设备调试验收单》上签字确认，被告虽辩称设备已经过验收合格，但截至本案一审辩论终结前，双方均未提交共同签字确认的《设备调试验收单》，2017年8月19日的《产品安装、调试、维修服务单》上虽有原告工作人员许飞的签名，但许飞并非合同载明的甲方现场代表，“用户意见”一栏亦空白，未写明具体意见，不能据此认定原、被告就调试后验收合格达成一致意见。根据原告提交的往来邮件、短信息、微信聊天记录显示，设备在2017年初安装调试后，2017年至2019年期间原告多次向被告反映故障问题，要求维修，被告亦确曾多次派员进行过维修及更换部件，即双方对于设备是否合格始终未曾达成一致的认识。原告于2020年1月8日向原审法院起诉，此前虽间断运行并实际使用案涉蒸汽发生器，但在多次出现运行故障且未就设备是否合格达成一致认识情形下，以被告实际安装和调试的日期作为质保期起算时间不符合合同约定，原告提起诉讼并主张解除合同的时间不能认为已超出质保期。 二、原告购买案涉蒸汽发生器的目的是满足其所属的 仙海丽湾度假酒店使用，需要蒸汽发生器持续、稳定运行，该设备在2017年至2019年期间多次发生故障，且经被告多次维修及更换部件后仍不能持续、稳定运行，原告的合同根本目的显然无法实现。被告作为设备生产方和出卖方，负有提供符合合同约定标准的合格产品的合同义务。设备是否合格，本案中可以从两个方面进行评判，一是调试后双方是否共同确认验收合格，二是设备在较长的时间段内能够持续、稳定运行。本案中上述两种情形均不能满足。同时，设备出现故障究竟系本身质量问题还是原告方使用不当所致，根据双方工作人员往来邮件内容及短信、微信内容，原告多次反映出现的故障情形及被告方维修人员的具体维修内容未明显显示出现故障系因原告方操作不当所致，诉前被告亦未曾明确提出原告方操作不当造成故障，应推定系设备本身存在质量缺陷。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。《蒸汽发生器采购合同》9.7条约定：货物保修期内因质量问题经两次维修仍无法正常使用的，甲方有权退货并要求乙方退还相应货款，乙方应向甲方赔偿因此遭受的损失。原告主张解除合同并主张退款有法律及合同依据。 三、《蒸汽发生器采购合同》6.7条约定：在乙方将货 物交付甲方后，甲方在质保期前发现货物存在质量问题时，乙方应在收到甲方书面通知后3个工作日内认可质量问题或与甲方沟通将货物送到甲乙双方共同指定的国家或省市有资质的鉴定机构进行检测；乙方收到甲方书面通知后不予配合或甲乙双方不能共同指定同一国家或省市有资质鉴定机构的，甲方有权单方决定将货物送有资质的鉴定机构进行鉴定……。根据上述合同条款约定，在乙方收到甲方关于货物存在质量问题的通知后，仅有两项选择，一是认可质量问题，二是共同送交鉴定机构进行检测。在乙方积极或消极拒绝前述两项选择后，甲方有权单方决定送交鉴定，但该单方鉴定的权利并未排除甲方的其他合法权利，是否单方送交鉴定，是合同赋予的甲方的非排他性权利。同时合同9.7条约定：货物保修期内因质量问题经两次维修仍无法正常使用的，甲方有权退货并要求乙方退还相应货款，乙方应向甲方赔偿因此遭受的损失。设备在保修期内历经多次维修，仍不能持续稳定运行，符合合同约定的“保修期内因质量问题经两次维修仍无法正常使用”情形，原告有权进行主张退货、退款，送交鉴定并非必须的前提条件。原告在2019年6月27日函告被告主张退货退款，要求被告在2019年7月7日前将设备拆除并运离，但被告未给予明确回复。嗣后原告于2019年8月5日在绵阳市绵州公证处公证人员见证下委托成都瑞新科技有限公司（该公司亦为原告重新采购的蒸汽发生器供应商）对案涉蒸汽发生器进行了拆除并移动放置于酒店地下停车场，应认为原告在行使合同权利时已尽到了合理的告知、提示义务，且具体负责拆除案涉蒸汽发生器的人员为原告重新采购的蒸汽发生器供应商成都瑞新科技有限公司工作人员，应推定具备拆除案涉设备的相应技能，应认为原告尽到了谨慎注意及保管义务。原告单方拆除案涉蒸汽发生器的行为并未违反合同约定。 依据合同9.3条约定，在乙方供应货物质量不符合合同约定且经更换、维修、重作仍不符合合同约定的，甲方有权退货，并要求乙方返还已付货款，同时乙方向甲方支付货物约定价款30%的违约金，原告主张被告支付违约金57000元，应予支持。依据合同14.1条约定，双方因合同履行发生争议且诉诸法院后，律师费用由败诉方承担。本案中原告因本次诉讼产生的律师费金额并不过高且已实际支付，原告主张被告承担律师费10000元，应予支持。在被告未提供符合合同约定质量标准设备情形下，原告依据合同约定条款主张退货，被告负有将案涉设备拆除并运离的义务。原告通知被告拆除设备并给予合理期限，被告未予回应，在此情形下，原告自行委托第三方对设备予以拆除，因此产生的费用1200元应由被告承担。公证费系原告为保全证据产生的其他费用，非本案买卖合同履行中的必然损失，对原告的该项诉讼请求原审法院不予支持。 在案涉《蒸汽发生器采购合同》被解除后，反诉原告主张反诉被告支付尾款即丧失法律与合同依据，无须赘述，对反诉请求，原审法院不予支持。 综上，判决如下：一、解除原告绵阳锦烁实业有限公司与被告在浙江上能锅炉有限公司签订的《蒸汽发生器采购合同》。二、被告浙江上能锅炉有限公司在本判决生效后10日 内退还原告绵阳锦烁实业有限公司货款171000元，并支付 违约金57000元。三、被告浙江上能锅炉有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告绵阳锦烁实业有限公司律师费10000元、设备拆除费用1200元。四、驳回原告绵阳锦烁实业有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江上能锅炉有限公司的全部反诉请求。本案本诉减半收取诉讼费2078元，反诉减半收取诉讼费145元，均由被告（反诉原告）浙江上能锅炉有限公司承担（前述费用原、被告已分别预缴，被告浙江上能锅炉有限公司履行本判决时对其应承担的其余部分一并支付与原告绵阳锦烁实业有限公司）。 二审中，上诉人上能公司提交操作手册一份，拟证明蒸汽发生器对水质有特殊要求，须对供水水质进行处理，否则会形成水垢、水渍，从而导致受热不均，相关内容载于操作手册10、17、19页，证明被上诉人未按操作手册操作、保养。被上诉人锦烁公司质证认为该证据不属新证据，且不能证明向被上诉人送达了操作手册并按操作手册进行了培训，操作手册还说明设备设计有缺陷。 二审另查明：《产品安装、调试、维修服务单》上服务情况概述一栏手写载明“0.5吨蒸汽发生器以调试正常，人员以做培训”，并有上能公司服务人员签名；锦烁公司人员许飞在用户意见栏签名但未签署意见。一审庭审中，锦烁公司认可《产品安装、调试、维修服务单》的真实性，并认为该证据可以证明2017年8月19日完成了调试，也是保修期的起算点。 本院认为：根据当事人的诉辩理由，本案双方争议的焦点分以下几个方面：1.案涉蒸汽发生器是否调试并且验收合格；2.锦烁公司是否在超过质保期后提起本案诉讼；3.案涉蒸汽发生器无法鉴定时举证责任的承担；4.原审认定事实中是否有证据材料尚未经质证。现分述如下： 一、案涉蒸汽发生器是否调试并且验收合格。双方对《产品安装、调试、维修服务单》载明的内容理解不一，但结合《蒸汽发生器采购合同》3.3.3条约定的“设备安装调试完毕后经各方验收合格并在《设备调试验收单》签字确认并收到银行质量保函后，甲方在10个工作日内支付合同总价的10%即19000元给乙方，作为合同验收款。”内容看，双方在《产品安装、调试、维修服务单》上签字只能证明完成了设备安装、调试验收，不能以此证明产品质量验收合格，否则上能公司没有在质量验收合格的情况下还提供银行质量保函的必要，故不能认定2017年8月19日已对质量验收合格。 二、锦烁公司是否在超过质保期后提起本案诉讼。2017年8月19日设备安装调试完成，2020年1月8日锦烁公司提起本案诉讼，已超过质保期，但未超过诉讼时效，原审认定锦烁公司起诉未超过质保期不当。 三、案涉蒸汽发生器无法鉴定时举证责任的承担。2017年8月19日设备安装调试完成，锦烁公司在使用过程中设备多次发生故障，上能公司应锦烁公司要求分别于2018年6月派员对蒸汽发生器的伺服电机进行了更换，2019年2月27日至2019年3月5日派员对蒸汽发生器进行了维修，更换了本体。因设备故障，2019年4月4日锦烁公司工作人员陆思源再次通过电子邮件通知上能公司，要求尽快安排维修，2019年6月27日，陆思源通过电子邮件向上能公司发送了《关于蒸汽发生器退货的函》，称：蒸汽发生器现出现水泵漏油及软水处理自动阀损坏情况。上能公司在2019年2月27日至2019年3月5日进行了一次维修，2019年4月13日进行了第二次维修，经两次维修仍无法正常使用，依据合同9.7条约定，要求对该设备进行退货并要求退回相应货款，并要求上能公司在2019年7月7日前将蒸汽发生器拆除并运离，否则锦烁公司将委托第三方将蒸汽发生器拆除，所发生费用由上能公司承担。该函的内容为退货、退款，应视为解除合同的意思表示，即锦烁公司依据合同第9.7条的约定，通知解除合同。上能公司收到解除合同的函后，未作任何意思表示，锦烁公司作为经营企业，不可能无限期等待上能公司回复，在发函一个多月后在公证人员见证下委托第三方对案涉蒸汽发生器拆除更换新的蒸汽发生器，系因经营需要而采取的合理行为，故因拆除导致不能鉴定的责任不能归责于锦烁公司。 四、原审认定事实中是否有证据材料未经质证。上能公司主张原审判决书第5页倒数第2-3行所载“2017年11月19日、11月24日原告工作人员李瑞岩向合同约定的被告现场代表刘永川发送邮件”、第6页倒数第7-9行所载“2019年2月28日，原告向被告工作人员通过邮件发送了《关于蒸汽发生器退货事宜》的函件”的两处证据材料未进行质证。根据上能公司在一审中的书面质证意见，这两处证据材料实际上是上能公司质证意见中2019年3月8日与2019年3月2日的邮件内容，但原审所载时间错误，其中第5页倒数第2-3行所载“2019年11月19日”应为“2019年12月19日”，第6页倒数第7-9行所载2019年2月28日《关于蒸汽发生器退货事宜》的函件系2019年3月2日通过邮件发送。 锦烁公司作为经营企业，需要其购买的设备能持续、稳定运行，但上能公司提供的设备在多次维修后仍不能正常运行，锦烁公司在2019年6月27日给上能公司发函通知解除合同，符合双方协议的约定。上能公司在收到解除合同的通知后，未作任何意思表示，在后续事宜无法解决的情况下，锦烁公司提起诉讼并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人上能公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5033元，由上诉人浙江上能锅炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年十二月七日 书记员 顾鸿飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”