北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11657号上诉人（原审原告）：张振守，男，1969年5月2日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：张志坚，北京市易凯律师事务所律师（受北京市法律援助中心指派提供法律援助）。被上诉人（原审被告）：京安卫士（北京）保安服务有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：任雪，总经理。委托诉讼代理人：刘思言，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王文斌，男，该公司工作人员。上诉人张振守因与被上诉人京安卫士（北京）保安服务有限公司（以下简称京安卫士公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初15966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。张振守上诉请求：撤销一审判决第三项，改判京安卫士公司支付我2019年4月29日至2019年12月16日期间延时加班工资16034.4元、休息日加班工资26068.9元及法定节假日加班工资3724.1元。事实和理由：一审法院对加班事实的存在认定不清，举证责任分配错误。我在京安卫士公司工作期间，除了7月份休了一周事假外，每天都正常上班，每日的工作时间为12个小时，存在加班情况。京安卫士公司辩称，张振守没有证据证明存在加班事实，且加班要经过我公司的审批，不同意张振守的上诉请求。张振守向一审法院起诉请求：京安卫士公司支付我：1.2019年11月1日至2019年12月16日工资3979.3元；2.2019年4月29日至2019年12月16日延时加班工资16034.4元；3.2019年4月29日至2019年12月16日休息日加班工资26068.9元；4.2019年4月29日至2019年12月16日法定节假日加班工资3724.1元；5.解除劳动关系经济补偿金3000元。一审法院认定事实：张振守于2019年4月29日入职京安卫士公司，在西三环北路19号北外宾馆从事保安员工作，双方签订有书面劳动合同；月工资为3000元，工资支付至2019年10月31日，其正常工作至2019年12月16日离职。2019年12月16日，张振守向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，要求京安卫士公司支付：1.2019年11月1日至2019年12月16日工资3979.3元；2.2019年4月29日至2019年12月16日延时加班工资16034.4元；3.2019年4月29日至2019年12月16日休息日加班工资26068.9元；4.2019年4月29日至2019年12月16日法定节假日加班工资3724.1元；5.解除劳动关系的经济补偿3000元。丰台区仲裁委于2020年4月24日作出京丰劳人仲字第[2020]第1015号裁决书，裁决：1.京安卫士公司支付张振守2019年11月1日至2019年12月16日工资3979.3元；2.驳回张振守的其他仲裁请求。张振守不服该裁决，起诉至一审法院。诉讼中，张振守主张其在职期间在北外宾馆大堂上夜班，没有床位和凳子，无法休息，周一至周日工作时间为晚7点至早7点，共计12小时，每两小时需要巡逻一次，北外宾馆的蒋晓春经理在防火巡查记录上签字确认；另其曾于劳动节、端午节、中秋节各上一天班，国庆节上三天班，京安卫士公司还应支付其法定节假日加班工资。张振守就上述主张出具了与项目经理张亚楠谈话录像、与同事谈话录像、北外宾馆巡查记录复印件予以佐证。其中，防火巡查记录载明“2019年9月15日，张振守自晚八点至早六点，每两小时对宾馆和餐厅巡查一次”。京安卫士公司对上述证据的真实性不予认可，主张北外宾馆巡查记录系张振守自行制作并签字，并没有加盖其公司印章，与其公司无关，且其公司未安排张振守加班。对于工资发放情况，张振守称劳动合同约定每月15日发上月工资，刚开始发的是现金，需在工资发放记录上签字，上面有考勤，京安卫士公司有记录，其对此没有证据证明。张振守主张京安卫士公司共支付其工资17400元：6月25日发了第一次工资100元，7月25日发了5月工资现金3000元；8月25日发了6月工资现金3000元；9月微信转账了7月工资2300元，7月因家里有事请假一个星期；10月微信转账8月工资3000元；11月工资应该是12月15日之前发放，但京安卫士公司没有发。就此张振守提交三张微信转账记录予以佐证，微信转账记录载明2019年10月15日、11月18日（9月工资）、12月13日（10月工资）各收到公司转账3000元，共计9000元。京安卫士公司认可张振守工资为每月3000元，但不认可存在拖欠工资情况，称工资一般现场以现金形式发放，每月25日发上月工资，不是15日，应该也有微信转账，其公司没有发放工资手续及记录，无法核实张振守上班岗位情况，但同意支付张振守2019年11月1日至2019年12月16日期间的工资3979.3元。张振守主张其于2019年12月16日离职，离职原因系京安卫士公司拖欠其工资。张振守称其曾给公司尾号为1351的手机号打电话说过拖欠工资的事，对方称公司资金周转困难，亦向北外宾馆保安队长方鹏说过拖欠工资的事，方鹏说已反映多次但没有办法；其于12月17日早七点下班时告诉方鹏“工资总是拖欠，我不干了”，又给公司经理刘思言手机号发解除劳动关系短信，后于2019年12月23日去公司和张亚楠结算工资，张亚楠称“知道要办离职手续、结工资这个情况”。张振守就上述主张出具了2019年12月17日与尾号9462的手机号的短信记录加以佐证，短信载明“……因为公司长期拖欠工资，俺辞职走了。之前，俺向驻勤队长方鹏多次就公司拖欠工资的问题反映过，当时，他请求我留在北京外国语大学的岗位上继续工作，并表示等过去招工困难的时候，我可以随时辞职走人。现在，北外宾馆马上就停业装修了。队员张振守”，尾号为9462的手机号回复“那来公司结算一下不会差的”。京安卫士公司对上述证据的真实性不予认可，称张振守系自动离职，直接就走了，没有办理离职手续。经与尾号9462的手机号当庭核实，京安卫士公司员工刘强称该手机号为公司公用，12月17日收到张振守发的离职短信并予以回复。一审法院认为：鉴于双方对丰台区仲裁委裁决第一项不持异议，对此法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，对张振守主张京安卫士公司支付其2019年11月1日至2019年12月16日工资3979.3元的诉讼请求，法院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金。因京安卫士公司未及时支付张振守劳动报酬，张振守因此向京安卫士公司提出解除劳动合同符合法律规定；劳动者依据此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，京安卫士公司虽辩称其不存在拖欠工资情况，但鉴于其无法提交发放工资手续和记录且愿意支付张振守2019年11月1日至2019年12月16日工资。结合现有证据，法院采信张振守所述，认定京安卫士公司未及时支付张振守劳动报酬，张振守据此解除劳动合同，京安卫士公司应支付张振守解除劳动合同经济补偿金3000元。关于工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定。本案中，张振守未就其存在加班的情形出具相应证据予以证明，京安卫士公司对此亦不予认可，结合现有证据、保安的岗位特性，对张振守要求京安卫士公司支付2019年4月29日至2019年12月16日期间工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、京安卫士（北京）保安服务有限公司于判决生效之日起10日内支付张振守2019年11月1日至2019年12月16日工资3979.3元；二、京安卫士（北京）保安服务有限公司于判决生效之日起10日内支付张振守解除劳动合同经济补偿金3000元；三、驳回张振守的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张振守提交领工资的视频资料和书面证言，用以证明其存在加班及京安卫士公司掌握着含有考勤记录的工资表。京安卫士公司对上述证据不予认可，称证人李某在一审开庭时在张振守身边，违反法庭制度，其应承担举证不能的后果。本院就此查阅一审开庭笔录，其上记载“鉴于开庭前核实身份时，证人与原告一起，刚才法院传证人，原告出门，违反法庭纪律，另法院拨打证人电话要求其出庭，停机，证人不再出庭作证”。此外，双方未提交其他新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张振守主张其工作期间每天工作12个小时，存在加班情况，京安卫士公司对此不予认可。张振守就其主张提交的防火巡查记录为复印件，无法与原件核对，不能单独作为认定加班事实的根据。证人李某在一审期间出现不符合出庭作证的情况，故其书面证言不再作为认定案件事实的根据。同时，张振守提供的谈话录像等证据材料在内容上亦未能明确显示其具体工作时长或京安卫士公司掌握有含有考勤记录的工资表而拒不提供。故综合上述情况，张振守提供的现有证据并不能充分证实加班事实的存在，一审法院结合举证情况及岗位特性未支持张振守关于2019年4月29日至2019年12月16日期间延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，并无不当。综上所述，张振守的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张振守负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 庞妍二〇二〇年十二月二十一日法官助理 蒋媚书 记 员 张贺