广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤20民终7337号上诉人（原审原告）：广东易山重工股份有限公司，住所地广东省中山市翠亨新区******。法定代表人：倪振中，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦红英，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢佳琳，广东励而德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹**成，男，1963年9月11日出生，汉族，住湖南省永兴县***********。委托诉讼代理人：李新城，广东德元律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人广东易山重工股份有限公司（以下简称易山公司）因与被上诉人曹**成劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2020）粤2071民初10811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。易山公司上诉请求：撤销一审判决，改判易山公司无需向曹**成支付2018年7月份及8月份绩效工资2250元、经济补偿金45910.7元。事实与理由：一、2019年11月21日劳动合同到期后，曹**成仍继续在易山公司处提供劳动，双方实际上并未终止劳动合同关系。曹**成2019年11月21日至2019年11月28日正常在易山公司打卡上班，在劳动合同续签的合理期限内，易山公司一直就劳动合同续签事宜与曹**成进行协商沟通。最终，在易山公司维持原劳动合同条件的情况下，曹**成不续签劳动合同，因此易山公司无需向曹**成支付经济补偿金45910.7元。二、易山公司进行岗位精简后，仓管员需会使用电脑，曹**成不会使用电脑仍坚持续签仓管员岗位的劳动合同，故易山公司在双方协商期间按照曹**成的要求向其提供了工作岗位为仓管员的劳动合同供其续签。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，易山公司于11月26日向曹**成提供仓管员岗位续签劳动合同，在合理期限之内，曹**成不同意按照原劳动合同条件续签劳动合同，易山公司无需向其支付经济补偿金。三、易山公司在2019年11月26日下午上班后一直未能联系上曹**成，导致双方劳动关系不能继续履行，故曹**成要求支付经济补偿金或者赔偿金没有事实及法律依据。四、曹**成在职期间从未就绩效考核结果及工资发放提出异议，即曹**成事实上对考核结果及工资发放数额是认可的，其要求易山公司向其支付2018年7月份、8月份绩效工资2250元没有事实及法律依据。双方劳动合同明确约定绩效工资的发放按公司绩效考核管理制度执行，曹**成在易山公司工作十年有余，十分清楚绩效考核制度及工资异议程序。但曹**成从未就2018年7月份、8月份绩效为0提出异议，易山公司认为曹**成事实上已认同该绩效考核结果，故依此向其发放当月工资。结合上述情况，易山公司无需向曹**成支付2018年7月份、8月份绩效工资。曹**成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。易山公司上诉未提供新的事实及证据佐证其上诉主张，其上诉没有事实依据，应予以驳回。易山公司向一审法院起诉请求：判令易山公司无须支付曹**成2018年7月及8月绩效工资2250元、终止劳动合同的经济补偿金45910.7元，合计48160.7元。一审法院查明事实：易山公司的曾用名为广东辛美来亚科技实业有限公司，后于2012年5月11日变更企业名称为易山公司。曹**成是易山公司员工，于2008年11月21日入职，任生产部车工。双方先后已连续订立三次固定期限劳动合同，最后一次于2014年11月21日订立期限自2014年11月21日起至2019年11月21日止的第三份劳动合同，约定曹**成任生产部机加组长；月薪酬由基本工资、岗位津贴、固定加班工资、绩效工资构成，薪资总额为3600元，其中基本工资1310元，岗位津贴884元，固定加班工资506元，绩效工资按公司绩效考核管理制度执行；易山公司的各项规章制度均为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力；曹**成确认已充分阅读易山公司规章制度并愿意遵照执行。自2018年11月起，曹**成被调至计划部任仓管员。2019年10月22日，易山公司通过钉钉办公软件向曹**成发出劳动合同到期通知书及劳动合同到期回复函，征询曹**成是否同意与公司续签劳动合同，曹**成未予回复。11月13日，双方就续签劳动合同事宜进行面谈，易山公司提出愿意在保持申请人原工资待遇不变的条件下续签劳动合同，但须调整申请人工作岗位为绿化工或保安工作。曹**成以易山公司未能按原劳动合同约定作为续签合同条件，调岗后工资有可能会被降低为由而不同意续签。同年11月18日，易山公司提供岗位分别约定为绿化工及保安的两份劳动合同，让曹**成考虑是否同意按该合同上的约定条件续签劳动合同。次日，曹**成以“两份合同均有不公平不合理情况”为由书面回复易山公司其不同意续签。同年11月21日，易山公司发出通知函，记载：“曹**成，我司已收到你递交的不接受公司提供任一份续签劳动合同的通知，……你与公司的合同于11月21号到期，由于你放弃公司提供的两种岗位的选择，拒绝续签劳动合同，公司与你的劳动合同将于21号到期终止，11月份薪资的计算也截止在本月21号，特此通知。”2019年11月26日，双方再次当面进行沟通，易山公司向曹**成提供岗位为仓管员的劳动合同及岗位职责说明，表示可按该合同约定的条件与曹**成续签劳动合同或赔偿其三个月（工资）。曹**成对岗位职责说明及赔偿方案均有异议，故双方未能达成一致意见。2019年12月5日，曹**成（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决易山公司（被申请人）支付：一、解除劳动关系的经济补偿金49500元；二、2019年10月及11月工资9000元；三、2018年7月及同年8月绩效工资2250元；四、2019年度应休未休带薪年休假工资6206.9元。同年12月9日，易山公司向曹**成发出告知函，表示愿意以仓管员岗位及维持劳动合同约定条件与曹**成续签劳动合同，随后将该告知函联同绿化工、保安、仓管员三份劳动合同及一份岗位职责说明以邮递方式送达给曹**成，该邮件因“收方客户拒收快件”为由退回易山公司。同年12月20日，易山公司称依据公司制度规定，认定曹**成为自离。2020年3月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕623号仲裁裁决：“一、易山公司须于裁决生效后即支付曹**成：（一）2018年7月份及8月绩效工资2250元；（二）终止劳动合同的经济补偿金45910.7元；二、准许曹**成撤销第二项仲裁请求；三、驳回曹**成的其余仲裁请求。易山公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院，提出如上诉请。曹**成在法定期限内未就该仲裁裁决向一审法院起诉。一审法院另查明，易山公司提供的三份拟续订的劳动合同对应约定工作岗位分别为行政部门保安、行政部门绿化工、PMC部门仓库管理员，均约定每月薪资由基本工资、岗位津贴、固定加班工资、绩效工资构成，其中绩效公司占薪资总额的25%，参与公司月度考核，具体按公司绩效考核制度执行。保安岗位基本工资1720元，岗位津贴200元，绩效工资430元，加班费以基本工资1720元作为计算，平日1.5倍、假日2倍、法定节假日3倍；绿化工及仓库管理员岗位每月综合薪资4200元。双方终止劳动合同前，曹**成原仓管员岗位并未撤销，双方终止劳动合同后，易山公司亦需招聘人员从事曹**成原仓管员岗位工作。曹**成2018年11月起每月综合薪资由4500元/月调整至4200元/月，易山公司已支付曹**成2018年11月至2019年10月期间的应发工资50084.4元，折算成月平均工资为4173.7元/月（50084.4元÷12个月）。曹**成2018年6月绩效分为100%，绩效工资为1125元。一审庭审中，易山公司主张曹**成的绩效工资占其薪资25%，每月大概1050元，需要经过考核评分计发，曹**成2018年7月、8月不计发绩效工资是因为这两个月未达到岗位要求，评为0分，所以没有计发绩效工资。易山公司提交绩效考核制度拟证明绩效工资的考核形式、考核工资的计算及对考核结果的申诉程序，其主张曹**成在领取工资条后未向其申诉，视为曹**成已认同考核结果。绩效考核制度规定：考核形式为月度考核，考核项目分别为：计划工作完成情况（以上月25号提交的工作计划为依据计算）、临时工作完成情况[由临时工作交办者（上级领导）评分）]、全勤（考核上月的出勤情况）、工作配合度（由上级领导评分），占比分别为：70%、20%、5%、5%，考核时间为每月1-5号；绩效工资=绩效工资基数×考核得分所得的百分比率，生产部、研发中心员工、销售部员工及其他部门员工绩效工资占总工资的25%；任何人如对考核结果有异议的，被考核人可自收到考核结果起3日内按员工绩效考核申诉流程进行申诉；如未在规定的时间内提出，则视为认同考核结果。曹**成对该证据的真实性不确认，其主张于发工资时才知道2018年7、8月的绩效考核评分为0分，其没有提出异议，对于易山公司的绩效考核制度不清楚，该考核制度也没有在公司里公示过。易山公司主张在双方签订的劳动合同中有约定绩效工资为薪酬的一部分，并约定公司的各项规章制度均作为合同的附件，绩效考核制度有在公司里进行公示，但没有向一审法院提交进行公示的证据。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：1.易山公司应否向曹**成支付2018年7月、8月的绩效工资；2.易山公司应否向曹**成支付解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点一。双方于2014年11月21日签订的劳动合同中约定绩效工资为曹**成月薪酬的构成部分，易山公司主张绩效工资的计发应按照绩效考核制度进行考核评分后核发绩效工资，并主张该绩效考核制度为公司的规章制度之一，已向员工公示。从双方签订的劳动合同看，合同条款中约定易山公司的各项规章制度为合同附件，曹**成确认已充分阅读并愿意遵照执行，但劳动合同附件中具体包括哪些规章制度，劳动合同并没有明确约定，易山公司也没有就此举证证明，且易山公司未举证证明该绩效考核制度通过民主程序制定及已向员工公示，亦未举证证明曹**成知晓绩效考核制度的内容，故一审法院对易山公司主张的无需计发曹**成2018年7、8月份绩效工资的理由不予采纳。由此，一审法院认同仲裁裁决的认定，易山公司应向曹**成支付2018年7月、8月绩效工资2250元（1125元/月×2个月）。关于焦点二。双方最后一份劳动合同约定曹**成的工作岗位为生产部机加组长。曹**成于2018年11月被调整至计划部仓管员岗位，薪酬标准调整为4200元/月，双方在劳动合同履行过程中已实际变更了曹**成的工作岗位及薪酬标准，易山公司应在劳动合同期满前维持仓管员岗位及薪资标准或提高条件与曹**成续订劳动合同。根据易山公司提供的证据显示，其于劳动合同期满前提供给曹**成的岗位为保安或绿化工，于2019年11月21日作出解除双方劳动关系的通知，于同年11月26日才向曹**成提供岗位为仓管员的劳动合同，而根据一审法院前述查明的事实，曹**成原仓管员的岗位并未撤销，在易山公司与曹**成终止劳动合同后，易山公司亦需招聘人员从事曹**成原仓管员岗位工作。易山公司提交的证据未能证明其在劳动合同期满前向曹**成提供维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，且易山公司非因生产经营需要必须对曹**成进行调岗，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，易山公司应向曹**成支付解除劳动合同的经济补偿金。对于经济补偿金的金额，一审法院认同仲裁裁决的认定，故易山公司应向曹**成支付经济补偿金45910.7元（4173.7元/月×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、易山公司于判决生效之日起七日内向曹**成支付2018年7月份及8月份绩效工资2250元；二、易山公司于判决生效之日起七日内向曹**成支付解除劳动合同的经济补偿金45910.7元；三、驳回易山公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（易山公司已预交），由易山公司负担。二审中，易山公司提交了曹**成2019年11月份钉钉考勤记录，拟证明2019年11月21日劳动合同到期后，曹**成仍在打卡上班，双方并未解除劳动关系。曹**成对该证据的三性不予确认，并认为该证据不能证明易山公司的主张。经查，钉钉考勤记录显示曹**成2019年11月份打卡考勤至28日。二审中，曹**成未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，易山公司未提供曹**成2018年7月份、8月份绩效考核为0的具体依据。本院认为，双方因劳动合同到期续签事宜产生争议，易山公司于2019年11月21日发出通知函，以劳动合同到期曹**成不同意续签为由终止双方的劳动关系，因解除（终止）劳动关系性质上属形成权，解除（终止）通知到达被通知人时即发生法律效力，故双方劳动关系于2019年11月21日终止，易山公司在此之后实施的与续签劳动合同相关的行为不能产生相应的法律效果。易山公司主张2019年11月22日至2019年11月28日期间双方仍存在劳动关系，该主张是否成立应从该期间曹**成是否实际为公司提供劳动、是否接受公司劳动管理等方面进行考量。易山公司提交的考勤记录仅能证明曹**成在此期间存在钉钉打卡考勤，并不能证明曹**成实际为公司提供了劳动，接受了公司劳动管理，曹**成亦主张其并未实际工作，因此易山公司的上述主张没有事实依据，本院不予采信。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”以及第四十六条第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，易山公司是否须向曹**成支付终止劳动关系经济补偿金，关键在于易山公司续签劳动合同时是否维持或者提高了劳动合同约定条件。曹**成劳动合同到期前工作岗位为仓管员，易山公司续签劳动合同为曹**成提供的工作岗位为绿化工或者保安，前后工作岗位性质发生实质变化，并未维持或者提高劳动合同约定条件。且续签劳动合同时易山公司仍需要仓管员，易山公司变化曹**成的工作岗位并亦非基于生产经营需要而为之。因此，易山公司依法应向曹**成支付终止劳动关系的经济补偿金，一审对此认定正确，本院予以维持。至于2018年7月份、8月份绩效工资的问题，双方确认绩效工资为曹**成的工资组成部分，易山公司不得克扣。易山公司以曹**成该两月绩效考核为0为由主张无须支付该两月绩效工资，但未提供考核为0的具体事实依据，故易山公司无须支付的主张因没有事实依据而不能成立。根据曹**成2018年6月份绩效工资标准，结合曹**成的具体诉求，一审认定易山公司应向曹**成支付2018年7月份、8月份绩效工资2250元并无不当，本院亦予维持。综上，易山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东易山重工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年十二月十七日书记员 冼子君