辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽09民终192号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王钰淋，男，1956年12月6日出生，汉族，现住阜新市海州区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：王星淇，男，1988年1月7日出生，汉族，现住阜新市海州区。 二上诉人委托诉讼代理人：薄恩钢，辽宁万策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁众美达房地产开发有限公司，住所地阜新市海州区经纬路**。 法定代表人：李宪臣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐斌，辽宁海泉律师事务所律师。 上诉人王钰淋、王星淇因与被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司（以下简称众美达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王钰淋、王星淇上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对双方约定了解除合同（定购协议）的条件这一事实未予认定。《西山˙九郡房屋定购协议》第8条明确约定：“因乙方原因未能购房的，乙方已付定金不予退还，则本房屋定购协议于第3条约定的期限届满的同时失效（此处的失效应认定为合同法上的解除），甲方无需通知乙方即有权将该房屋另行出售给他人，乙方已缴纳的定金不予退还，作为赔偿金归甲方”。该约定明显系对合同解除条件的约定，应据此认定上诉上享有约定的合同解除权，否则对上诉人显失公平。本协议为定购协议，最高人民法院关于商品房买卖纠纷解释第四条明确规定，出卖方通过订购、预订的方式，向买受人收购订金的形式作为担保的，如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应按最高人民法院解释处理。2.一审判决将《西山˙九郡房屋定购协议》认定为商品房买卖合同错误。首先，定购协议明确约定，双方将另行签订《商品房买卖合同》；其次，定购协议缺少“交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属”等《商品房销售管理办法》规定的《商品房买卖合同》应具备的内容。最高人民法院司法解释明确规定只有定购协议具备上述内容才可认定为具有商品房买卖性质，本案中定购协议不具备以上内容。3.因为双方在定购协议中明确约定上诉人未能购房时，被上诉人无需通知上诉人即可出售房屋，所以解除合同不会给被上诉人造成损失（如因被上诉人自身原因造成损失的，与上诉人无关），更不会明显不公。2013年当时的房价较为稳定。二、一审判决适用法律错误。1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。本案中被上诉人未在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院提起诉讼，对其提出的异议应不予支持，一审判决支持其提出的异议，明显是适用法律错误。2.双方尚未签订《商品房买卖合同》、上诉人的解除合同通知到达被上诉人时双方签订的定购协议已解除，一审判决支持被上诉提出的给付房款的诉讼请求，是适用法律错误。 众美达公司辩称，1.依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方签订的购房协议及交款单中不仅约定了双方的基本信息、商品房基本状况、销售方式等，还约定了付款时间、付款方式等内容。该定购协议已经具备商品房买卖合同的效力，上诉人已按约定支付了超过50%以上的购房款，已经用行为实际履行了商品房买卖合同，《定购协议》第8条的约定已随着上诉人支付购房款实际履行合同的行为而失效，被上诉人依法可以要求上诉人继续履行合同。2.依据法[2019]254号最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条规定，审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。本案中，上诉人已严重违反合同约定，依据《合同法》及其解释的规定，作为违约方上诉人不享有单方解除合同的权利，上诉人通知被上诉人解除合同时，不具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件。上诉人在发出解除合同通知时并无解除权，被上诉人未在约定或法定的期间以向法院提起诉讼的方式提出异议，不发生合同解除的效果。 王钰淋、王星淇向一审法院起诉请求：一、请求判令被告返还原告购房款2476521元；二、诉讼费用由被告负担。 众美达公司向一审法院反诉请求：一、请求依法判令反诉二被告支付剩余购房款254万元；二、诉讼费及反诉费由反诉二被告承担。 一审法院认定事实：1.原告向一审法院提交的解除合同通知书两份及邮寄凭证是与书证原件核对无误的复印件，该书证的形式、来源符合法律规定，内容真实可信，与本案事实有关联性，一审法院予以采信。该书证能够证明原告于2019年4月11日9时49分邮寄了解除合同通知书，被告于2019年4月12日8时44分收到了解除合同通知书。2.被告向一审法院提交的西山九郡项目交款单二份是与书证原件核对无误的复印件，该书证虽然是被告内部的记账凭证，但与原告提交的收款收据相吻合，因此该书证的形式、来源符合法律规定，内容真实可信，与本案事实有关联性，一审法院予以采信。该书证能够证明原告于2013年7月13日向被告支付了2326521元购房首付款，原告支付的定金及首付款之和已经超过了房屋总价的50%。 一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案原、被告双方签订的房屋定购协议是双方当事人真实意思的表示，双方签订的房屋定购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告（出卖人）已经按照约定收受了原告（买受人）50%以上的购房首付款，因此该房屋定购协议应当认定为商品房买卖合同，原告没有按照合同的约定向被告支付购房尾款，已经构成违约。原告作为违约一方虽然根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定向被告邮寄了解除合同通知书，主张根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同，但原告的主张明显有悖立法本意，如果原告（违约一方）的主张得以支持，明显造成对被告（守约一方）的不公，有悖公平原则。综上所述，原告主张解除合同并返还购房款的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。反诉被告没有按照合同的约定向反诉原告支付购房款，已经构成违约。综上所述，反诉原告主张反诉被告给付购房款的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百〇七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、驳回原告王钰淋、王星淇的诉讼请求。二、反诉被告王钰淋、王星淇于本判决生效后十日内给付反诉原告辽宁众美达房地产开发有限公司购房款2490000元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26612元，减半收取13306元，由原告王钰淋、王星淇负担。反诉案件受理费13560元，由反诉被告王钰淋、王星淇负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。 另查明，2013年7月13日，王钰淋、王星淇与众美达公司签订《西山˙九郡房屋定购协议》，协议约定，王钰淋、王星淇订购众美达公司开发的位于阜新市海州区商两户房屋。定购协议签订当日，王钰淋、王星淇订购众美达公司给付定金20万元，首付款2326521元。 《西山˙九郡房屋定购协议》第3条规定：“乙方自签订购房协议书之日起，十日内签订《商品房买卖合同》（如有延期，以甲方通知为准），如因乙方原因不能按期签订《商品房买卖合同》未如期缴纳相应房款，其行为即视为违约行为，由乙方承担违约责任。甲方有权将上述房屋另行出售于第三方，乙方已支付定金不予返还。”第8条约定：“因乙方原因未能购房的，乙方已付定金不予退还，则本房屋定购协议于第3条约定的期限届满的同时失效，甲方无需通知乙方即有权将该房屋另行出售与他人，乙方已交纳的定金不予退还，作为赔偿金归甲方。” 案涉房屋未交付使用。 本院认为，王钰淋、王星淇与众美达公司签订的《西山˙九郡房屋定购协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对协议的效力双方当事人并无争议。本案的争议焦点是：一、王钰淋、王星淇是否有权解除合同；二、继续履行合同有无必要。 关于王钰淋、王星淇是否有权解除合同的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无法要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。可见，当事人可以根据约定以定金处罚方式解除合同。解约定金为担保方式之一，其功能是担保当事人不至于轻易解除合同。当事人为了不至于损失定金或承担双倍返还定金的损失，从利益考虑出发，会在一定程度上减少解除合同的机率，促使合同的顺利履行。本案中，双方签订的《西山˙九郡房屋定购协议》中有关于定金的约定，根据前述定金的性质，作为给付定金的一方的王钰淋、王星淇，可以定金为代价而解除合同即《西山˙九郡房屋定购协议》。若仅仅允许收受定金的一方可以返还双倍定金为代价而解除合同，而不允许给付定金的一方可以定金为代价而解除合同，这与前述法律规定不符，也与双方当事人签订的《西山˙九郡房屋定购协议》权利义务不对等。 关于继续履行合同有无必要的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一般而言，合同的法定解除权在守约一方。解除合同主要是一种违约救济的方式，在合同一方当事人违约致使合同无法履行或继续履行不能实现合同目的的情况下，法律赋予另一方当事人行使合同解除权的目的在于“矫正”因当事人一方违约所致的扭曲的法律关系，使受损害方获得一个公平的法律地位。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。这种情况实际上已经使合同关系处于终止状态，从合同不能再继续履行的意义上看，与解除合同的效果相当。该条规定本身是针对强制履行的，并不直接是合同解除制度的范畴，但它在与合同解除制度相联系时，便作为合同解除的特别原因。如果违约方不享有解除合同权而又拒绝继续履行合同，将只能等待守约方解除合同，致合同关系长期处于不确定状态，造成社会交易秩序的混乱；而如果允许违约方在一定的时间节点享有合同解除权，则其可通过解除合同并采取措施避免损失的扩大，不仅有利于结束合同关系的不确定状态，而且有利于纠纷的解决。需要强调的是，违约方必须向守约方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。综上，在违约方承担违约责任的前提下，根据双方对合同的履行程度，可以允许违约方在合理的阶段主张解除合同。本案中，双方当事人没有按照《西山˙九郡房屋定购协议》第3条的约定如期签订《商品房买卖合同》，其主要原因是王钰淋、王星淇未能如期将剩余购房款给付众美达公司，二人不能如期支付房款的行为视为违约，应承担违约责任，但众美达公司作为守约方也负有减少损失扩大的义务。现双方当事人出现合同僵局，允许违约方向法院提起诉讼，请求法院通过裁判终结合同关系，从而使当事人从难以继续履行的合同中脱身，有利于充分发挥物的价值，减少财产浪费，有效利用资源。根据《西山˙九郡房屋定购协议》第3条和第8条的约定，当王钰淋、王星淇违约时，众美达公司可以不经王钰淋、王星淇允许或征得二人同意，甚至无需通知即有权将该房屋另行出售与他人，已交纳的定金不予退还，作为赔偿金归众美达公司。众美达公司如果按照上述约定积极行使自己的权利就不会造成现在合同僵局的情形，王钰淋、王星淇想恶意违约也没有适用空间，故二人不存在恶意违约的情形；众美达公司按照上述约定积极行使自己的权利能够保障自己的利益，但在此情形下，其作为守约方坚持继续履行合同，可以认定众美达公司已经违反了诚信原则；现王钰淋、王星淇无力支付剩余购房款，继续履行合同虽可以给众美达公司带来一定的利益，但此种利益与给违约方造成的损失相比，明显不对等，如果任由众美达公司拒绝解除合同，可能造成双方利益严重失衡，对王钰淋、王星淇而言显失公平。综上，在违约方承担违约责任的前提下，根据双方对合同的履行程度，可以允许违约方主张解除合同。现王钰淋、王星淇以明确的行为表示不愿意继续履行合同，继续履行合同已无必要，但王钰淋、王星淇须承担相应的违约责任，按照约定或法律规定王钰淋、王星淇给付的定金20万元众美达公司无需返还。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初2202号民事判决； 二、解除上诉人王钰淋、王星淇与被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司于2013年7月13日签订的《西山˙九郡房屋定购协议》； 三、被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人王钰淋、王星淇购房款2326521元； 四、驳回上诉人王钰淋、王星淇的其他诉讼请求。 五、驳回被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26612元，减半收取13306元，由被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费13560元，由被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司负担；二审案件受理费40172元由被上诉人辽宁众美达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李祥彬 审判员  金树密 审判员  万孝全 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  田 芳