广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4357号上诉人（原审被告）：吴宗庞，男，1972年12月21日出生，汉族，住广东省徐闻县*****************，公民身份号码：440************995。被上诉人（原审原告）：潘纬明，男，1968年12月14日出生，汉族，住广东省徐闻县***********，公民身份号码：440************251。原审第三人：陈立坚，男，1981年11月30日出生，汉族，住广东省徐闻县**********（鹏悦宾馆），公民身份号码：440************814。上诉人吴宗庞因与被上诉人潘纬明、原审第三人陈立坚保证合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴宗庞及被上诉人潘纬明到庭参加诉讼，原审第三人陈立坚经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴宗庞上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定本案为合法的民间借贷合同并确定担保合同有效是错误的。1、本案的主合同债务人陈立坚与潘纬明发生的借贷行为不属法律上的合法民事行为，两人素不来往，互不认识。不具有相互信任的基础，出借人潘纬明一次性出借10万元给一个从未相识的借款人陈立坚，又相信其借款用“因家庭生意资金紧缺（借据中表示）”却不知其家庭成员及家庭生意经营的具体情况。显然，这种借贷有悖于最高院关于审理民间借贷案件意见规定的民间借贷的真实性和合法性。与民间的正常借贷事实截然不同。2、一审判决认定证人杨燊是本案借贷的介绍人错误。该证人的证明只能证明：铺面有麻将床、出借人与借款人在麻将桌现场、该款用于打麻将赌博。3、本案潘纬明借款要求吴宗庞作担保的事实证明，担保合同无效。不到一个月时间，吴宗庞在“361号案”中尚欠潘纬明10万元都未还却要求吴宗庞作担保，其目的是促成放高利借款事实，而且借款场地也同在有麻将桌的铺面，这不是借用于赌博，又是什么？显然其借贷的主合同无效，担同也无效。4、吴宗庞系长期性经常性从事借货业务的非法借贷经营者。本案民间借款合同为无效合同。据吴宗庞所知，潘纬明为谋取巨额高利长期从事利率为5%,约定出借10万元，实际只付95000元的借款行为，符合法律规定的非法借贷的特征。另外，据吴宗庞了解，潘纬明与本案同类型的借款，其作为原告在一审法院的案件就几十案。由于吴宗庞对此无法举证，请求二审法院对潘纬明在一审法院所诉的同类借贷款作明确统计，以便了解潘纬明非法借贷款的事实，确定本案借贷合同无效，担保合同同时无效。二、一审法院认定本案吴宗庞为连带责任担保人，而追加借款人陈立坚为第三人，明显不当，所追加的第三人主体错误。综上所述，请求二审法院支持吴宗庞的上诉请求。潘纬明辩称：同意一审判决。潘纬明向一审法院起诉请求：1、判令吴宗庞偿还借款本金10万元及利息（利息按月利率2%从2016年12月24日起计至还清借款之日）；2、由吴宗庞承担本案全部诉讼费用。一审庭审过程中，潘纬明变更诉讼请求为：吴宗庞偿还借款本金9万元及从2016年5月21日起按月利率2%计付利息至还清借款之日止。一审法院认定事实：2015年7月24日，第三人陈立坚通过案外人杨燊介绍向潘纬明借款10万元，并由吴宗庞做保证担保。潘纬明当日将10万元现金存入陈立坚在农村信用社的账户（账号800***********705、卡号621*************693），陈立坚给潘纬明出具《借据》：“我（陈立坚，男，身份证号440************814）因家庭生意资金紧缺，现向潘纬明同志借到人民币现金（壹）拾万元整（100000.00）。月息按3%计算。”吴宗庞在《借据》上以担保人身份签名和按手印。虽然当事人书面约定借款月利率，但潘纬明与陈立坚在实际履行中口头约定月利息按5%计付。陈立坚在借款后不久通过杨燊支付第一个月利息5000元，杨燊将其中的4000元转交给潘纬明，收取其中的1000元作为介绍费。之后，陈立坚于2016年5月20日通过杨燊又向潘纬明还款50000元。潘纬明主张该笔还款为支付利息、共计收到陈立坚借款利息54000元，且利息只付到2016年12月份。陈立坚不偿还潘纬明借款，潘纬明向一审法院提起诉讼，要求吴宗庞承担连带保证责任，偿还借款本金10万元及从2016年12月24日起按月利率3%计付利息至偿还借款之日止。庭审中，潘纬明自认陈立坚2016年5月20日的50000元还款中1万元为偿还借款本金、4万元为支付借款利息，变更诉讼请求为吴宗庞偿还借款本金9万元及从2016年5月21日起按月利率2%计付利息至还清借款之日止。吴宗庞向一审法院提出追加陈立坚为共同被告的申请，潘纬明经一审法院征询意见后表示不同意追加陈立坚为被告和不向陈立坚主张权利。一审法院认为，吴宗庞为陈立坚向潘纬明的借款作保证担保，吴宗庞与潘纬明形成保证合同关系。当事人主要争议焦点为：1、保证合同效力问题；2、保证期间是否已过的问题；3、吴宗庞及第三人陈立坚的诉讼主体问题；4、潘纬明主张借款尚欠本息金额问题。综合评判如下：（一）保证合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。吴宗庞为陈立坚向潘纬明的借款作保证担保，保证合同主体适格，意思表示真实，不违反法律规定，保证合同有效。吴宗庞以该借款用途为打麻将赌资为由提出保证合同无效抗辩，其为证明该事实主张申请陈进辉、杨燊、薛强、陈平、吴育等人出庭作证，但只有陈进辉、杨燊出庭作证，且只有证人陈进辉指证该借款用途是打麻将赌资，而该证人关于借款发生金额和经过的证言与证人杨燊证言和潘纬明的举证不一致，对证人陈进辉的证言不予采纳。吴宗庞虽否认其在借据上签名的真实性，但其未申请笔迹鉴定，且自认为该款作保证担保，对其此项否认事实主张不予采纳。吴宗庞未能举证推翻潘纬明事实主张的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应承担举证不能的法律后果，对其认为保证合同无效且潘纬明涉嫌非法放贷作为违法犯罪线索移送公安机关的抗辩主张，一审法院不予采纳。（二）保证期间是否已过的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定的，借款人可以随时返还、贷款人可以在合理期限内催告返还；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。吴宗庞在向潘纬明出具的《借据》中仅作为“担保人”签字，未约定保证方式和保证期间，当事人也未约定借款期限，故吴宗庞担保形式为连带责任保证，潘纬明起诉之日视为其要求债务人履行义务的宽限期届满之日，保证期间从潘纬明起诉之日起算，本案的保证期间未过。吴宗庞认为借款期限6个月、其保证期间已过、保证责任免除的抗辩主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。（三）吴宗庞及第三人陈立坚的诉讼主体问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。潘纬明经一审法院释明和征求意见后拒绝向陈立坚主张权利，是潘纬明诉权处分行为，不违反法律规定，故对吴宗庞要求追加陈立坚作为共同被告参加诉讼申请，一审法院不予采纳。一审法院为查明陈立坚的借款和还款等事实，依法追加陈立坚为第三人参加诉讼。（四）潘纬明主张借款尚欠本息金额问题。首先，关于实际出借金额的事实认定。潘纬明为其主张提供了吴宗庞和第三人陈立坚出具的借据以及借款当日陈立坚银行账户的10万元存款客户回单等书证证据，足以认定陈立坚收到潘纬明的借款10万元。吴宗庞为实际借款金额95000元的抗辩主张，仅有证人陈进辉关于现金当场支付95000元证言。书证证据证明力大于证人证言，一审法院对吴宗庞认为实际借款金额95000元的抗辩主张不予采纳。其次，第三人陈立坚还款数额及尚欠借款本息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十一条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人超过约定的利率自愿支付利息，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案当事人在实际履行中口头约定的月利率5%无效，第三人陈立坚尚欠潘纬明的借款本息应以有效的书面约定月利率3%按先付息后还本的办法计算。第三人陈立坚在借款后不久通过杨燊付第一个月的利息5000元，虽然潘纬明自认其中的1000元是给杨燊的介绍费，只收到其中的4000元，但该笔款项5000元应认定为第三人陈立坚给潘纬明的还款，杨燊收取的1000元应视为潘纬明支付杨燊的介绍费。到借款后的期满第一个月2015年8月23日止，第三人陈立坚5000元还款中的3000元为偿付有效利息、余款2000元为偿还借款本金，第三人陈立坚尚欠潘纬明借款本金98000元。按第三人陈立坚尚欠潘纬明的借款本金98000元以月利率3%从2015年8月24日计到2016年5月20日，第三人陈立坚应付利息为26600元（98000元×3%÷30天/月×266天），故第三人陈立坚在2016年5月20日的5万元还款中偿付有效利息26068元、余款23932元为偿还借款本金，尚欠潘纬明借款本金74068元（98000元-23932元）及从2016年5月21日起的利息。潘纬明认为第三人陈立坚尚欠借款本金9万元的事实主张，一审法院不予认定。吴宗庞为第三人陈立坚的借款承担连带保证责任，借款未有约定债务履行期，保证期间未过。潘纬明在保证期间内向担保人主张权利，符合法律规定，应予以支持。对于潘纬明要求吴宗庞承担连带保证责任偿还借款本金9万元和按月利率2%从2016年5月21日起计付利息至还清借款之日止的诉讼请求，其主张的借款本金不予认定，吴宗庞应按本金74068元偿还；其利息请求有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的法律依据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。吴宗庞承担连带保证责任向潘纬明清偿债务后，有权向第三人陈立坚追偿。第三人陈立坚经一审法院传票传唤无正当理由不到庭，视为放弃其诉讼权利，一审法院依法缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条第一款、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条的规定，判决：一、吴宗庞承担连带保证责任偿还潘纬明借款本金74068元及利息（按月利率2%从2016年5月21日起计付利息至还清借款之日止）；二、吴宗庞承担连带保证责任向潘纬明清偿债务后，有权向第三人陈立坚追偿。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由吴宗庞负担（潘纬明已预付，吴宗庞还款时径退潘纬明）。本院二审期间，上诉人吴宗庞提交了证据：陈立坚拿着证明的照片一份，拟证明涉案借款是现场赌博的还款。被上诉人潘纬明对吴宗庞提交的上述证据认为，因不认得陈立坚本人的相貌，对拟证明事实不予认可。被上诉人潘纬明和第三人陈立坚均没有提交新证据。本院经审查认为，因陈立坚作为本案当事人在一、二审阶段均未到庭参加诉讼，现吴宗庞在二审提交陈立坚的上述《声明》，该证据的真实性无法确定，且未到庭的证人证言依法不能作为认定案件事实的唯一证据，故本院对上述证据不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴宗庞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴宗庞的上诉请求和被上诉人潘纬明的答辩意见，本案当事人二审争议焦点问题是：一、涉案保证合同是否有效；二、借款人陈立坚尚欠潘玮明借款本息多少，潘玮明是否有权要求吴宗庞对陈立坚的涉案借款承担保证责任；三、一审法院追加陈立坚作为第三人是否程序违法。关于涉案保证合同是否有效的问题。本案中，陈立坚向潘纬明借款10万元，并出具《借据》，吴宗庞在该《借据》上以担保人身份签名和按手印。虽然吴宗庞上诉主张陈立坚、潘玮明之间不存在真实的借款关系，实际是赌债，但未能提供证据予以证明；相反，潘纬明在一审阶段已提交转账凭证用于证明在签订借据当日将10万元现金存入陈立坚的银行账户，故本院对吴宗庞该上述主张不予支持。此外，虽然吴宗庞否认其在《借据》上签名的真实性，但并未申请笔迹鉴定，且在二审庭审上表示“不记得是否在借据上签过名”，故本院对该主张亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，涉案保证合同主体适格，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故涉案保证合同有效。关于借款人陈立坚尚欠潘玮明借款本息多少，潘玮明是否有权要求吴宗庞对陈立坚的涉案借款承担保证责任的问题。吴宗庞虽然在二审阶段提交陈立坚的《证明》用于证明陈立坚于2016年5月20日所还5万元是偿还本金，但潘玮明对此予以否认，且陈立坚和吴宗庞均未能提交证据证明上述主张，故本院对该主张不予支持。一审判决根据现有证据认定陈立坚于2016年5月20日归还的50000元中偿付有效利息26068元、余款23932偿还借款本金，仍欠潘纬明借款本金74068元（98000元-23932元）及从2016年5月21日起算月利率2%的利息，并未不当，本院予以维持。因《借据》中并未约定保证方式和保证期间，也未约定借款期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故潘纬明起诉之日视为其要求债务人履行义务的宽限期届满之日，保证期间从潘纬明起诉之日起算，本案保证期间未过。潘玮明有权要求吴宗庞对陈立坚的涉案债务承担连带保证责任。关于一审法院追加陈立坚作为第三人是否程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条的规定，潘纬明经一审法院释明和征求意见后拒绝向陈立坚主张权利，是其诉权处分行为，不违反法律规定，一审法院未支持吴宗庞要求追加陈立坚作为共同被告参加诉讼的申请，并无不当，本院予以确认。综上，吴宗庞的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由吴宗庞负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春丽审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年十二月十日法官助理 潘宇婷书 记 员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。