辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7540号上诉人(原审被告)：大连新悦置业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区甘欣街**。法定代表人：史志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明，辽宁裕景律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓林，辽宁裕景律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：华义建设集团有限公司，，住所地辽宁省大连市金州区大魏家镇前石村法定代表人：王美云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国川，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人大连新悦置业有限公司（简称新悦公司）因与被上诉人华义建设集团有限公司（简称华义建设）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新悦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回华义建设的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审基于“固定总价”约定认为不能对案涉工程进行审核结算，系对固定总价计价方式的错误理解。一审认为双方签署的《大化集团搬迁及周边改造（钻石湾）项目A3地块1-7号楼公共空间装修工程施工合同》（简称“案涉合同”）第6.2.1条中有关“固定总价”的计价方式与第6.8.1条中有关审核、复审、结算的内容存在矛盾，并主观认为第6.2.1条更公平，从而直接否定第6.8.1条效力。1.固定总价不应简单理解为任何情况下价格不作调节。固定总价是相对于固定单价的一种计价方式，一般适用于工程量相对固定的工程，在承包人严格依照合同完成全部工程后，结算时通常无需再根据单价及工程量进行总价计算，可直接依照约定的固定总价进行付款。但固定总价不表示工程无需结算，更不意味着任何情况下发包人必须依照约定总价全额进行付款。何种情况下能调整实际支付价款应结合合同具体条款以及实际履约情况来判断，同时也应适用重大误解、情势变更、不可抗力等方面的法律规定。无论如何理解，都不应理解为无论承包人是否完成全部工程，发包人都应无条件支付全部“固定总价”，更不能理解为该项目不允许发包人进行审核、审计。中国内部审计协会发布的《内部审计实务指南第1号-建设项目内部审计》第三十四条第(三)项规定：“合同价的审计。即检查合同价的合法性与合理性，包括固定总价合同的审计”。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：“建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款”。从前述规定可以看出，固定总价合同可审核、审计，且在工程量发生变化可调价。2.根据案涉合同具体条款可判断合同实付价款可调整。案涉合同第6.2.2条约定施工图、变更洽商对计量的影响，第6.2.3条、第6.2.4条对新增项目的计价方式，第6.8条对工程结算，第10.1、10.2条对工程量的确定均作了明确约定。根据前述约定可看出，案涉合同结算及实付价款在工程量发生变化的情况下是可作调整的。3.承包人实际完工量相比合同约定存在减量可能存在以下几种情况：(1)发包人通过设计变更、工程洽商、书面通知、现场指导等方式授意承包人对工程量进行调减，承包人同意并实际作出调减。此种情况相当于双方就工程量调减达成一致，双方如无相反约定，理应对价格作出相应调减。(2)未经发包人同意，承包人基于故意或过失对工程量进行调减。此种情况相当于实际未完工，无论项目是否经验收，发现该问题后均应对价格作出调减。(3)发生了情势变更、不可抗力等情况，难以按合同完工，必须对工程量进行调减。二、一审认为上诉人对工程减量举证不能与事实不符。1.华义建设曾对案涉工程减量作出自认,在本案之前，华义建设曾因相同事由起诉过新悦公司，后撤诉。华义建设在该案庭审过程中曾明确表示“实际施工中被告对工程量进行了相应缩减”(详见2017年2月24日庭审笔录第11页)。上诉人已完成对工程减量的初步举证。2.上诉人已提交的书证能证明存在工程减项，上诉人提交由华义建设制作的竣工图纸与案涉合同《分部分项工程量清单》、案涉工程最初的设计图等均存在巨大差异，至少包含11项工程减项，足以证明减项客观存在。上诉人提交的《大化集团搬迁及周边改造(钻石湾)项目A3地块1-7#楼公共空间装修工程结算初审报告》、《结算审核意见书》等证据也均能佐证减项的存在。3.案涉现场明显能看出项目存在较多减项。三、一审拒绝作造价鉴定存在错误。1.一审对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《建设工程施工合同解释》)第二十二条的理解存在错误。该规定系基于意思自治原则，即合同双方对工程价款结算已有约定时，不应以工程的实际造价作为依据对结算价款进行调整，也不支持以此为目的的造价鉴定。该司法解释不意味着只要在合同中约定固定总价，无论是否完工、无论双方对结算是否存在争议，一律不得进行造价鉴定。2.在新悦公司提起造价鉴定申请后，一审在未对鉴定表示异议情况下直接作出不利判决，剥夺了新悦公司的权利。四、一审关于违约金的起算点认定错误。合同第7.1条第E项约定：“承包人向甲方提交完整工程档案资料及结算报告，本工程终审结算完成后，自申请工程款之日起20日内，甲方向承包人支付至结算款的95%。”第7.3条约定：“若乙方不提供发票，甲方有权拒绝支付该笔款项且不承担违约责任。”可见，对于除质保金外的剩余15%结算款，应在工程终审结算完成后，且承包人就该部分结算款发出申请并开具发票后起算付款日。即便新悦公司应当支付该剩余15%结算款，华义建设也应就工程终审结算日及该部分款项付款申请日、发票开具日进行举证，以确定应付款日及违约金的起算点。华义建设辩称，不同意新悦公司的上诉请求。主要理由：一、双方明确约定固定总价包死，该约定包括了所有因素，根据《建设工程施工合同解释》第二十二条，新悦公司提出的鉴定没有合同与法律依据。二、本案华义建设在一审过程中只是围绕合同内约定部分进行诉讼，不存在工程增量、减量的诉讼请求和相关事项的审理。所以，一审没有对合同外工程增量部分进行审理符合法律规定。三、合同对违约金的起算点有明确约定，一审认定符合合同和法律规定。关于发票的出具时间，合同约定是应开具质保金发票的同时，在支付最后一笔款项时开具发票，而新悦公司除质保金外，最后一笔款项至今未支付，华义建设开具发票的条件未成就，没有达到双方合同约定的开具发票时间，请求驳回上诉，维持一审判决。华义建设向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款977,526元及违约金231,825元（暂计算至2020年4月29日，以977,526为基数，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。在一审庭审过程中，华义建设对违约金的起算时间明确为欠付工程款733,145元的违约金从2014年11月4日起算，质保金244,382元的违约金从2016年11月4日起算，至实际给付之日止。一审法院认定事实，2013年7月，被告向原告发出大化集团搬迁及周边改造（钻石湾）项目A2A3及B1地块公共空间装修工程招标文件。该招标文件约定，招标范围：A2A3地块地下室及首层大堂、电梯前厅、电梯轿厢及组团大堂的装修；B1地块地下室及首层大堂、楼梯间、电梯前厅以及电梯轿厢的装修。招标报价说明：本次招标工程采用固定总价包死计价方式；投标人根据招标人提供的清单、图纸及招标文件相关的要求报价，并按照招标文件给定格式计算汇总报价；本工程为总价包死合同，工程量清单中各项工程量全部按照招标图纸计算所得，招标人对工程量的准确性不负责任，投标人应加以复核、调整，以求得到准确的工程数额，并对工程量准确性负责。原告（乙方、承包人）与被告(甲方、发包人)于2014年1月17日签订《大化集团搬迁及周边改造（钻石湾）项目A3地块1-7号楼公共空间装修工程施工合同》。合同约定，工程名称：钻石湾项目A3地块1-7号楼公共空间装修工程。工程地点：大连市甘井子区原大化厂区。承包形式：包工、包料、包工期。承包范围：：地下室及首层大堂楼梯间、电梯前厅以及电梯轿厢的装修。工程价款及结算方式条款部分约定如下：6.1条，本合同工程总价款为4,887,630元。本合同价款已包含乙方为完成本合同项下全部工作所需的政府或有关管理机构规定的全部税金，包括但不限于营业税、增值税、印花税、契税及关税等。如依据相关法律法规及政策要求，甲方需向税务机关为乙方代扣代缴应纳税额的，甲方可以从应付给乙方的合同价款中直接扣除。6.2条，本工程采用固定总价包死计价方式。即在招标图纸范围内总价包干，包干总价已考虑了工程难易程度、现场情况、垂直运输、质量标准、工期、交通道路等完成整个工程的全部因素，结算时不予调整。6.2.2条，计量原则：依据经甲方确认的施工图纸及经甲方确认的变更洽商计算工程量。合同清单已有的项目，除招标文件另有说明外，均执行辽宁省2008年相关专业定额的工程量价款规则。6.2.3条，如发生合同中未有的项目，采用如下计算方式确定单价：（1）合同清单中相同项目的，执行该项目的综合单价；（2）合同清单中有相似项目的，参照该项目的综合单价调整；（3）合同清单中没有相同或相似项目的，由承包人依据辽宁省2008年相关专业定额的工程量计算规则、三类取费申报，经甲方审核后作为结算依据。6.8.1条，工程竣工验收合格后30日内，乙方向甲方递交竣工报告等完整的工程档案资料及完整的结算资料。本工程结算经甲方审核后，报甲方总部相关部门或甲方总部委托的审计机构进行复审，复审审计确认后的工程终审结算总价作为双方结算价款的依据。乙方在审计过程中需派人参与并配合审计部门工作，并对此审计结果完全认可和接受，否则甲方无继续付款的义务。工程价款的支付方式部分约定如下：7.1条，本工程无预付款；石材及瓷砖总量的50%到场后，甲方向承包人支付合同价款的20%；除装饰性面层未完成外，全部工程基层及墙面基层完成80%，经甲方、监理验收合格后，经甲方审核确认自申请工程款之日起20日内，甲方向承包人支付合同总价款的40%工程款；装饰工程全部施工完毕，经甲方、监理验收合格后，乙方上报完整的结算资料后，乙方申请工程款，经甲方审核确认自申请工程款之日起20日内，甲方向承包人支付至合同总价款的80%；工程竣工验收合格后，承包人向甲方提交完整的工程档案资料及结算报告，本工程终审结算完成后，自申请工程款之日起20日内，甲方向承包人支付至结算款的95%；余款作为质保金，在保修期2年满后，如无质量问题，一次性无息支付。7.3条，乙方在收到甲方支付款项的同时，必须提供正式的税务发票，并且甲方在支付除质保金外最后一笔款项时，乙方除开具此笔款项对应的发票外还应将质保金发票一并开具给甲方。若乙方不提供发票，甲方有权拒绝支付该笔款项且不承担违约责任。保修服务条款约定：17.1条，保修期自本合同工程竣工之日起计24个月。违约责任条款约定：19.2条，除双方另有约定外，甲方在本合同约定时间内无故拖延付款45天以上的，甲方应当对逾期付款金额按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金。原告提交工程竣工验收报告一份，案涉工程竣工验收报告中最后签字确认时间为2014年8月30日。原告提交的工程结算资料交接单和结算申请表记载的时间为2014年6月18日，由被告工作人员签收。原告于庭审中表示，工程款违约金自2014年11月4日起计算，质保金违约金自2016年11月4日起计算。上述招标文件及施工合同均由被告拟定，原、被告均认可被告已支付工程款3,910,104元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当全面履行合同约定的义务。本案中，原告作为施工单位，应当履行按照合同进行施工等义务；被告作为发包单位，应当履行支付工程款等义务。案涉工程已经完成竣工验收并交付使用，被告应当按照约定向原告支付工程款。本案的主要争议焦点在于如何认定工程价款数额，原告认为应当按照合同第6.1、6.2条约定，以固定总价确定工程价款；被告认为应当按照合同第6.8.1条约定的内容确定工程价款，且对于工程造价申请司法鉴定。一审法院经审理认为，应当按照合同第6.1、6.2条的约定，以固定总价确定工程价款。首先，根据《建设工程施工合同解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从合同的约定看，合同第6.1条约定工程总价款，第6.2.1条明确约定采用固定总价包死计价方式，即合同中约定的项目，以固定4,887,630元的价格确定工程价款。该约定考虑了工程难易程度、现场情况、垂直运输、质量标准、工期、交通道路等完成整个工程的全部因素。合同第6.8.1条对于工程价款的审核、复审作出约定，以终审结算总价作为结算价款的依据。该条约定与上述第6.2.1条的约定矛盾，从该合同上下文的内容来看，参考招投标文件关于工程价款确认的内容，应当理解为合同约定的项目工程价款为4,887,630元固定价格包死，合同中未约定的实际施工的项目，应当按照约定审核并报请复审确定价款，以施工合同第6.2.2条约定确认工程价款更符合招标文件的内容及双方订立合同的初衷。同时综合考虑合同拟定主体、承包方与发包方在工程施工关系中的地位等因素，以第6.2.1条的约定确定工程价款更为公平。此外，虽然被告认为案涉工程存在减量，但其并未提供相应签证单等证据证实确实存在合同中约定的项目未实际施工的情况，作为发包人的被告，在减少工程量的情况下，有条件更有必要留存相应证据，相应举证不能的后果应当由被告承担。施工合同中约定工程价款为4,887,630元，被告已经支付3,910,104元，尚余977,526元款项未支付，其中733,144.50元为剩余工程款，244,381.50元为质保金。案涉工程已经完成竣工验收并交付使用，被告应当支付工程款且已经超过合同约定的24个月质保期，244,381.50元质保金被告应当一并给付。关于原告主张的违约金，《建设工程施工合同解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，合同约定了逾期给付工程款违约金的计算方式，即按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算，原告自2014年8月30日起，扣除20日被告给付工程款期限,再扣除45日合同约定的违约金计算宽限期，自2014年11月4日起计算工程款违约金，一审法院予以支持，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。关于逾期给付质保金违约金，原告自2016年11月4日开始主张，一审法院予以认定，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。关于被告辩称的发票问题，合同第7.3条明确约定，在被告给付工程款的同时，原告向被告提供发票，现被告未支付工程款，被告以原告未出具发票为由拒付工程款，无事实及法律依据。关于质保金发票，该发票合同约定应当在被告支付最后一次工程款的同时由原告提供给被告。被告自2014年8月末开始拖欠工程款，截至目前已逾六年时间，被告应当按照合同约定向原告给付质保金，同时，原告应当向被告提供相应款项发票。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告大连新悦置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告华义建设集团有限公司工程款733,144.50元及违约金（自2014年11月4日起，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。二、被告大连新悦置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告华义建设集团有限公司质保金244,381.50元及违约金（自2016年1月4日起，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。案件受理费15,684元（原告已预交），由被告大连新悦置业有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：在施工合同约定固定总价的情况下，如何结算案涉工程价款。上诉人新悦公司主张存在较多减项并申请对案涉工程进行鉴定，本院不予支持，理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”双方签订的施工合同第6.2.1条明确约定“本工程采用固定总价包死计价方式。即在招标图纸范围内总价包干，包干总价已考虑了工程难易程度、现场情况、垂直运输、质量标准、工期、交通道路等完成整个工程的全部因素，结算时不予调整。”第6.5条约定“合同一经签订，出现包括（但不限于）原材料涨价、中国大陆税费调整、进口关税的调整、运输费用变化等任何条件发生变化，承包人不得以亏损为由，要求甲方提高价格，不得进行任何费用追加。”合同约定总价款为固定总价包死计价，新悦公司以第6.8.1条约定工程结算需报总部相关部门或总部委托的审计机构进行复审，复审审计确认后的工程终审结算总价作出双方结算价款的依据为由，主张双方约定据实结算，没有事实与法律依据，本院不予采信。施工合同的上述内容表明，双方约定以固定总价包死计价方式确定合同工程总价款，该约定系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行。华义建设已经按照合同约定组织人、财、物进行施工并经验收合格已交付使用，新悦公司应按合同约定向华义建设支付工程款。第二，案涉施工合同签订后，双方对华义建设按照合同及新悦公司的要求进行实际施工完毕没有异议，案涉工程于2014年8月竣工验收合格，文件交接单等表明相关工程结算资料、结算申请表于2014年6月送交新悦公司工作人员签收。新悦公司应依法在合理期限内进行审核，并及时就工程价款问题进行沟通，但新悦公司未能提供证据证明此节。新悦公司原审提交的《大化集团搬迁及周边改造(钻石湾)项目A3地块1-7#楼公共空间装修工程结算初审报告》系2017年2月10日辽宁博兴工程咨询有限公司出具，提交的《结算审核意见书》系致同（北京）工程造价咨询有限公司出具，审核单位处没有签署日期，委托单位远洋控股（中国）有限公司签署日期为2019年8月23日，建设单位新悦公司签署日期为2019年7月30日。华义建设原审质证对该两份报告不予认可，并称其不知情没参与，对其不发生法律效力。本院认为，新悦公司单方提交该两份报告，未提供证据证明按照施工合同第6.8.1条约定由华义建设派人参与，故该两份报告本院无法采信，新悦公司以该两份审计结果为由主张案涉工程存在较多减项，本院不予支持。第三，在案涉工程接收使用已逾六年的情况下，新悦公司主张案涉工程发生较多减项，但未能提供签证等证据予以证明，其现仅以竣工图纸与初始设计图、合同《分部分项工程量清单》存在差异为由，申请鉴定实际工程造价，不能客观反映案涉工程的实际情况，本案并不具备鉴定条件。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”施工合同明确约定固定总价包死计价，因新悦公司未能提供签证等必要证据，且案涉工程已接收使用逾六年不具备鉴定条件，原审依照该规定未准许新悦公司的鉴定申请，并无不当。本案按照合同约定固定总价包死计价方式计算工程款，具有事实与法律依据，本院予以确认。新悦公司关于华义建设未开具发票、相关违约金的起算点认定错误一节，案涉施工合同第7.3条约定“乙方在收到甲方支付款项的同时，必须提供正式的税务发票，并且甲方在支付除质保金外最后一笔款项时，乙方除开具此笔款项对应的发票外还应将质保金发票一并开具给甲方。若乙方不提供发票，甲方有权拒绝支付该笔款项且不承担违约责任。”对于质保金以外的工程款发票，从双方在本案的诉辩意见看，并非仅因华义建设拒绝提供发票，而是双方对应付工程价款有争议、未能对此协商一致造成的。对于质保金发票，按照合同约定，应在新悦公司支付最后一次工程款的同时由华义建设提供。新悦公司应按照合同约定给付质保金，华义建设应按照合同约定提供对应款项发票。新悦公司以未收到发票为由，主张不承担逾期付款违约责任，无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决在论述质保金违约金的起算时间时认定按华义建设主张的自2016年11月4日开始计算，但在判决主文表述自2016年1月4日起计算，应系笔误，且2019年8月20日以后的违约金应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原审表述不当之处，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5237号民事判决第一项为：大连新悦置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付华义建设集团有限公司工程款733,144.50元及违约金（自2014年11月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5237号民事判决第二项为：大连新悦置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付华义建设集团有限公司质保金244,381.50元及违约金（自2016年11月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,684元，由大连新悦置业有限公司负担。二审案件受理费15,684元，由大连新悦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  任 娲二〇二〇年十二月九日书记员  王丽秋