辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民再31号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金玲，男，1957年9月5日出生，汉族，住抚顺县。委托诉讼代理人：张秀娟，女，1973年1月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区，系张金玲妹妹。委托诉讼代理人：郝富，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司毛公分公司，住所地：抚顺县石文镇毛公村。负责人：孙广学，该公司总经理。委托诉讼代理人：周晓明，辽宁金河律师事务所律师。再审申请人张金玲与被申请人抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司毛公分公司（以下简称毛公分公司）劳动争议一案，不服抚顺市中级人民法院（2018）辽04民终2424号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年7月13日作出（2019）辽民申6487号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张金玲委托诉讼代理人张秀娟、郝富，被申请人毛公分公司委托诉讼代理人周晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金玲再审请求：一、二审判决在适用法律时故意回避了张金玲因工负伤六级伤残的事实，错误归纳二审争议焦点，错误适用法律。本案的争议焦点应是毛公分公司终止与其存在劳动关系的六级伤残职工张金玲的行为是否合法的问题。张金玲是六级工伤职工，《劳动合同法》第四十五条明确规定，丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十六规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。在张金玲不能享受退休待遇，不愿退出工作岗位的情况下，毛公分公司无论是以劳动合同期限届满为由，还是以张金玲达到法定退休年龄为由终止双方的劳动关系，均违背了《劳动合同法》和《工伤保险条例》的规定，应是违法的。一审判决认定毛公分公司终止与张金玲的劳动合同违法是正确的，二审法院错误适用法律。二、由于二审法院适用法律错误，导致未支持张金玲请求支付赔偿金或双倍经济补偿金的结果错误。根据《劳动合同法》第四十八条、八十七条、四十七条的规定，毛公分公司应当支付再审申请人的赔偿金为67150.94元（9.5年×2×3534.26元）。退一步讲，即使假设毛公分公司与张金玲终止劳动关是合法的，由于毛公分公司不依法向张金玲支付经济补偿金、伤残就业补助金，依据《劳动合同法实施条例》第二十三条、《劳动合同法》第八十五条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，其也应当向张金玲支付双倍经济补偿金。三、一、二审关于张金玲的工作时间计算错误，导致少计算了0.5个月的赔偿金或双倍经济补偿金。四、由于毛公分公司与张金玲终止劳动关系是违法的，在依法确认毛公分公司违法行为之前，应由毛公分公司支付张金玲在此期间的工资收入，或比照张金玲的工资收入赔偿经济损失。综上，请求再审本案，支持张金玲二审时的两项上诉请求，即由毛公分公司支付张金玲确认违法行为前的工资或赔偿相应的经济损失；由毛公分公司向张金玲支付赔偿金或双倍经济补偿金67150.94元。毛公分公司辩称：一、原审法院适用法律错误，张金玲与毛公分公司的劳动合同是依法终止，不应支付经济补偿金。双方签订的劳动合同于2017年9月5日期满，且张金玲达到法定退休年龄，毛公分公司根据《劳动合同法》第44条第一款、《劳动合同法实施条例》第二十一条终止劳动合同。一审法院按照《劳动合同法》第四十二条第二项规定，认定毛公分公司终止与再审申请的劳动关系违法，属适用法律错误。二审法院认定双方劳动关系因劳动合同期限届满而终止，故无需解除正确，却以毛公分公司并未证明是张金玲不愿意续订劳动合同，故合同终止后应支付经济补偿金。法律并未规定对达到法定退休年龄的人终止劳动合同应支付经济补偿金。且劳动行政管理部门依据《劳动合同法实施条例》第二十一条，对企业与达到法定退休年龄人员签订的劳动合同不再进行备案，企业无法为劳动者缴纳社会保险和工伤保险，故本案劳动合同无论是在行政上还是法律上都无法续签，并不是毛公分公司不续签，所以毛公分公司不应支付经济补偿金。二、本案双方于2017年9月5日终止劳动合同，张金玲即离开工作岗位。9月份开的工资是开前一个月的工资，这是企业的惯例。三、二审法院关于一次性伤残就业补助金的数额计算错误。未有达到法定退休年龄的应支付一次性伤残就业补助金的规定。假设毛公分公司应支付一次性伤残就业补助金，也不应当24个月计算，而应依据《2018年辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定计算。四、毛公分公司不应赔偿申请人的社会保险损失。根据人力资源和社会保障部门《实施若干规定》第二十九条、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条、《辽宁省劳动和社会保障厅、辽宁省财政厅、辽宁省地税局关于扩大基本养老保险覆盖范围增加基金收入，切实解决困难群众提参保等若干意见的通知》等规定，毛公分公司给张金玲参加养老保险是一种选择，并无法定义务。对于劳动者要求补办补缴2011年以前的社会保险的，一、二审法院对此类案件已有生效判决，所以二审法院维持毛公分公司的赔偿张金玲的社会保险损失属于适用法律错误。综上，请撤销原判决，并对此案作出公正处理。张金玲向一审法院提出的诉讼请求：1、确认毛公分公司与张金玲终止劳动关系的行为违法；2、由毛公分公司支付张金玲确认违法行为前的工资或赔偿相应的经济损失（按张金玲离岗前12个月平均工资3534.26元计算）。即从2017年10月至2018年5月，需支付张金玲7个月工资，共计24739.82元；3、解除张金玲与毛公分公司的劳动关系；4、由毛公分公司向张金玲支付一次性伤残就业补助金，计84822.24元；5、由毛公分公司向张金玲支付赔偿金或双倍经济补偿金，计70685.2元；6、由毛公分公司为张金玲补办补缴从2008年8月到2010年10月间的社会保险，如不能补办则赔偿张金玲相应的经济损失，按2017年12月张金玲转入个体账户，每月需缴费460元。每月基数会逐年递增，因此，申请赔偿社会保险金14000元。一审法院审理查明，2008年8月，张金玲开始到毛公分公司处工作。2010年11月，毛公分公司开始为张金玲交纳社会保险并建立社保账号。2011年5月30日，张金玲在工作期间受伤，经抚顺市人力资源和社会保障局认定，张金玲因工负伤后，评定为工伤。经抚顺市劳动能力鉴定委员会认定，张金玲为工伤六级。张金玲因工负伤后，抚顺县社会保险事业管理局向张金玲支付一次性工伤医疗补助金56832元。2017年9月6日，毛公分公司以张金玲达到法定退休年龄为由，终止了与张金玲的劳动关系。另查，张金玲离岗前12个月平均工资为3534.26元。张金玲因交纳社会保险未达到规定年限，无法享受社会保险待遇。一审法院认为，张金玲在毛公分公司处工作，双方签订了劳动合同，毛公分公司为张金玲缴纳了社会保险，双方形成了劳动关系。本案的争议焦点为张金玲、毛公分公司劳动合同关系的终止是否违法，法律规定，对于达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。张金玲于2017年9月6日，虽然达到了法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项规定：劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十五条规定：丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。对于张金玲要求确认毛公分公司与张金玲终止劳动关系行为违法的诉讼请求，予以支持；现张金玲要求解除双方的劳动关系，符合相关法律规定，予以支持。对于张金玲要求毛公分公司支付确认解除劳动合同行为违法前的工资或相应经济损失（按张金玲离岗前12个月均平均工资3534.26元计算，计7个月，共计24739.82元）及要求毛公分公司支付赔偿金或双倍经济补偿金的诉讼请求，因张金玲在工作期间受伤，评定为工伤，用人单位终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。故对于张金玲要求毛公分公司给付经济补偿金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求，予以支持。经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，张金玲在毛公分公司单位工作9年，故经济补偿金数额为31808.34（3534.26元/年×9年）元。一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或终止劳动关系前12个月本人工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。故毛公分公司应支付张金玲一次性伤残就业补助金84822.24（3534.26元/月×24月）元。对于张金玲要求的请求毛公分公司补办补缴社会保险或不能补办的情况下由毛公分公司赔偿张金玲相应经济损失的诉讼请求，因用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。张金玲从2008年8月到毛公分公司处工作，但毛公分公司自2010年11月起才为张金玲交纳社会保险并建立社保账号，现张金玲已离职，毛公分公司不能为张金玲补办补缴社会保险，毛公分公司应将未交纳的自2008年8月到2010年10月共计27个月社保费用赔偿张金玲。单位缴纳保险金额为，职工当年度平均工资乘以单位当年度保险缴费比例，2008年8月至12月应赔偿保险金额为1806元/月×0.2×5月=1806元，2009年应赔偿保险金额为1748.43元/月×0.2×12月=4196.23元，2010年1至10月应赔偿保险金额为2113.47元/月×0.2×10月=4226.94元，故毛公分公司共计应赔偿张金玲10229.17元（1806元＋4196.23元＋4226.94元）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条,《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条,《辽宁省工伤保险实施办法》三十九条第二款之规定，判决：一、解除张金玲与毛公分公司的劳动关系。二、毛公分公司于本判决生效后十日内支付张金玲经济补偿金31808.34元。三、毛公分公司于本判决生效后十日内支付张金玲一次性伤残就业补助金84822.24元。四、毛公分公司于本判决生效后十日内赔偿张金玲社会保险金10229.17元。五、驳回张金玲其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由毛公分公司负担。张金玲与毛公分公司均不服一审判决，均提出上诉。张金玲的上诉请求：1、由毛公分公司支付张金玲确认违法行为前的工资或赔偿相应的经济损失，按张金玲离岗前12个月月均工资3534.26元计算，即从2017年10月起至2018年5月时止。2、由毛公分公司向张金玲支付赔偿金或双倍经济补偿金，总计67150.94元（9.5年×2×3534.26元），而不应是原判支持的单倍经济补偿金31808.34元。事实及理由：张金玲对于一审判决认定的事实基本无异议，通过一审查明事实，可以清晰的表明：作为因工造成六级伤残的张金玲，在不能办理退休手续，不能享受基本养老保险待遇的情况下，毛公分公司以达到退休年龄为由终止劳动关系，且不给张金玲出具任何证明，无任何补偿。在一审查明事实的基础上，张金玲认为一审判决没有支持其上述的两项上诉请求，在适用法律上有所不当。一、关于由毛公分公司支付张金玲确认违法行为前的工资或赔偿相应的经济损失请求所依据的事实和规定。一审时张金玲通过法律规定的顺位效力及立法本意、特殊法与一般法的规定和最高院的司法解释、答复及司法案例三个方面，阐述了双方之间终止劳动关系是违法的。由于毛公分公司与张金玲终止劳动关系违法，造成确认毛公分公司违法行为之前，张金玲无工作岗位，无工资收入，故应由毛公分公司支付张金玲在此期间的工资收入，或比照张金玲的工资收入赔偿经济损失。张金玲离岗前12个月月均工资为3534.26元，应按此计算标准计算。另外在劳动部关于《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》和劳动部办公厅对《关于执行劳部发［1994］481号和劳部发［1995］223号文件有关规定的请示》的复函中，均明确指出，“用人单位违反规定或劳动合同的约定，擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。”二、关于由毛公分公司向张金玲支付赔偿金或双倍经济补偿金，总计67150.94元（9.5年×2×3534.26元）而不是31808.34元所依据的事实和规定。1、因毛公分公司与张金玲终止劳动关系是违法的，应支付赔偿金。依据《劳动合同法》第87条、第47条的规定，张金玲在企业实际工作时间为九年零一个月，故应支付的赔偿金为9.5年×2×3534.26元，应为67150.94元。一审对于张金玲的工作年限漏算了一个月，导致少计算了半个月的经济补偿。所以计算经济补偿的年限应为9.5年，而不应是一审认定的9年。2、退一步讲，即使假设张金玲与毛公分公司终止劳动关系是合法的，毛公分公司也应该向张金玲支付双倍经济补偿金。因为根据《劳动合同法实施条例》第23条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依法劳动合同法第47条的规定支付经济补偿外，还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案毛公分公司与张金玲终止劳动关系后，不给张金玲出具任何证明，导致张金玲无法第一时间向社保部门主张一次性工伤医疗补助金，毛公分公司也没有向张金玲支付伤残就业补助金及其他补偿和费用，故假设毛公分公司的行为合法，其应依据《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第23条支付经济补偿，还应依据《劳动合同法》第85条和《最高院关于劳动争议案件适用法律若干问题解释三》的第3条规定，向张金玲加付100%赔偿金。毛公司分公司的上诉请求：1、撤销一审判决，将该案发回重审或者依法改判。2、判令张金玲承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，双方的劳动关系是依法自动终止，并未违法。劳动合同法第44条规定劳动合同期满的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第21规定，劳动者达到法定退休年龄，双方劳动合同自动终止。本案中张金玲劳动合同期满并已达到退休年龄，双方劳动合同自动终止，劳动关系不再存续。劳动行政管理部门对于企业与达到退休年龄人员签订的劳动合同也不再进行备案，所以毛公分公司与张金玲劳动关系是依法自动终止并未违法，故一审法院认定事实错误。二、毛公分公司与张金玲的劳动合同是依法自动终止的，所以不应支付经济补偿金。张金玲的劳动合同期满并达到法定退休年龄，劳动合同已终止，并不符合《劳动合同法》第46条中规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，且法律也没有明确规定达到法定退休年龄应当支付经济补偿金，故毛公分公司不应支付经济补偿金。三、一审法院判决毛公分公司支付张金玲一次性伤残就业补助金，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第36条规定：职工因致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府制定。《2018年辽宁省工伤保险实施办法》第40条，五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满五年，属于提前四年、三年、两年、一年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发两个月、四个月、六个月、七个月。距退休年龄不满一年的，按照一年计算。本案张金玲劳动合同期满并达到法定退休年龄，劳动关系已自动终止，不符合《工伤保险条例》规定的“职工本人提出解除劳动合同”的情形。且法律对达到法定退休年龄的没有规定应支付一次性伤残就业补助金。故毛公分公司不应支付一次性伤残就业补助金。四、一审法院判决毛公分公司赔偿张金玲的社保费用，适用法律错误。根据人力资源和社会保障部《实施若干规定》规定，对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发5号）第六条（18）规定，抓紧解决农民工大病医疗保障问题，……有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险，农民工也可以自愿参加原籍的新型农村合作医疗；（19）规定，探索适合农民工特点的养老保险办法，……有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险。可见，由于农民工的特殊身份及特点，国家政策对农民工参加基本医疗保险和基本养老保险并没有强制性规定。《辽宁省劳动和社会保障厅、辽宁省财政厅、辽宁省地税局关于扩大基本养老保险覆盖范围增加基金收入切实解决困难群体参保等若干意见的通知》［辽劳社发（2008）32号］规定并没有强制性规定。城镇企业从业的农民工等，应参加城镇企业职工基本养老保险社会统筹范围。毛公分公司地处石文镇毛公村，依照辽宁省有关政策规定，给张金玲参加养老保险是毛公分公司的一种选择，并非法定义务。因此一审法院判决毛公分公司应赔偿张金玲社保费用，适用法律错误。二审法院另查明，张金玲于2008年8月在铁矿公司工作，2010年11月，铁矿公司开始为张金玲缴纳社会保险并建立社保账号。2017年1月1日，张金玲与铁矿公司签订的劳动合同中约定的劳动合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日。庭审中，毛公分公司提交的“解除（终止）劳动关系证明书”中有如下记载：1、用人单位名称：铁矿公司；2、解除劳动关系时间：2017年8月31日；3、经济补偿情况：无；4、解除劳动关系原因：由于工作关系调转，本人同意解除劳动关系。张金玲与毛公分公司于2017年9月1日签订劳动合同，合同期限为2017年9月1日至2017年9月5日。庭审中，毛公分公司陈述其成立后承接了铁矿公司的资产及劳动力。二审对一审查明的其他事实予以确认。二审法院认为：本案的争议焦点为：一、毛公分公司是否应向张金玲支付赔偿金；二、毛公分公司是否应向张金玲支付一次性伤残就业补助金；三、毛公分公司是否应向张金玲支付工资损失；四、毛公分公司是否应赔偿张金玲社会保险损失。关于争议焦点一，根据劳动合同法第四十四条第一项和第四十六条第五项可知，劳动合同期限届满的，劳动合同终止。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当对以劳动合同期满终止劳动合同的劳动者支付经济补偿。具体到本案，张金玲与毛公分公司签订的劳动合同届满日期为2017年9月5日，合同期限届满后，毛公分公司以张金玲达到法定退休年龄为由未与其续订劳动合同。虽张金玲已达到退休年龄，但法律上并未禁止达到退休年龄的人员继续工作，亦未认定达到退休年龄的人员丧失了劳动能力。张金玲虽达到退休年龄，但其未享受养老保险待遇，其仍以劳动收入作为其主要生活来源，其仍享有劳动权利，具备劳动者资格，且毛公分公司并未举证证明是张金玲不愿意续订劳动合同，故毛公分公司与张金玲的劳动合同自2017年9月5日终止后，毛公分公司应向张金玲支付经济补偿而非赔偿金，故张金玲请求给付赔偿金的主张不予支持。一审结合张金玲的工作时间、工作岗位及本案的实际情况认定的经济补偿金及计算年限、计算方法并无不当。因毛公分公司与张金玲之间的劳动合同关系因劳动合同期限届满而终止，故无需解除。关于争议焦点二，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第三项规定：终止劳动合同时，工伤职工应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险条例》第三十九条第二款规定：五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付。由上述规定可知，劳动合同终止是工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提条件，由工伤职工主体提出终止劳动合同尚需支付一次性伤残就业补助金，用人单位不主动续签劳动合同，劳动合同终止的情形下支付一次性伤残就业补助金更是该规定的应有之意。且本案张金玲虽然达到退休年龄，但是既未丧失劳动能力，也未享受退休待遇，故用人单位应支付一次性伤残就业金，一审计算标准并无不当，应予以维持。关于争议焦点三，因张金玲与毛公分公司之间的劳动关系因劳动合同期限届满已经终止，张金玲并未举证证明劳动关系终止前，用人单位存在拖欠工资的情形，故张金玲主张赔偿工资损失的请求于法无据。关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”具体到本案，张金玲于2008年8月到用人单位处工作，用人单位于2010年11月为其缴纳社会保险。且用人单位并未就能为张金玲补办社会保险进行举证，故张金玲请求赔偿应予支持，一审结合本案的实际情况认定的赔偿数额并无不当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张金玲负担10元，由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司毛公分公司负担10元。本院再审查明事实与原一、二审认定的事实相同。本院再审认为，本案争议焦点为：一、因张金玲工伤六级，毛公分公司以其达到法定退休年龄而终止劳动合同，应否支付赔偿金；二、毛公分公司应否支付张金玲确认违法行为前的工资或补偿相应的经济损失。关于焦点一、1、关于超过法定退休年龄是否可以与用人单位建立劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号），均肯定超过法定退休年龄，用人单位与劳动者可以成立劳动关系。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。《辽宁省工伤保险实施办法》第四十五条规定，达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者患职业病的，用人单位应当依法承担工伤保险责任。张金玲虽然达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇，可以与用人单位成立劳动关系。2、对于工伤职工未提出解除劳动关系，用人单位能否终止劳动合同。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：“（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……；”第四十五条规定，丧失或者部分丧失劳动能力劳动者劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十六规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由于张金玲为工伤六级，没有退休金，也不能办理退休手续享受基本养老保险待遇，虽然本人没有提出终止与毛公分公司的劳动合同，但因张金玲已经达到法定退休年龄，无法缴纳社会保险，毛公分公司终止与张金玲的劳动合同，应当按照法律规定支付张金玲各项费用。现一、二审法院依据法律规定判决毛公分公司支付张金玲因工伤六级终止劳动合同的各项费用，张金玲再审请求毛公分公司支付双倍经济补偿或赔偿金的法律依据不充分，本院不予支持。关于焦点二、毛公分公司应否支付张金玲确认违法行为前的工资或补偿相应的经济损失。毛公分公司与张金玲终止劳动合同的行为，二审法院未确认违法，并无不当，本院对张金玲该项再审请求无法支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，张金玲再审理由不充分，不予支持。依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、一百七十条（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）辽04民终2424号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨丽娟审判员  赵世平审判员  李 英二〇二〇年十二月二十八日法官助理隋泽龙书记员李雪