江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5813号上诉人（原审被告）：汪树红，男，汉族，1976年4月15日生，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：马邦超，江苏铸品律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，江苏铸品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐绍传，男，汉族，1972年7月14日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：周勇，徐州经济技术开发区法源法律服务所法律工作者。原审被告：中建科工集团有限公司（原名称中建钢构有限公司），住所地广东省深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区中心路**中建科工大厦****。法定代表人：王宏。委托诉讼代理人：刘昇，该公司员工。委托诉讼代理人：秦飞云，男，1992年11月20日生，该公司员工。原审被告：靖江三久建设工程有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省靖江市迎宾西路****法定代表人：陈辉。委托诉讼代理人：王建军，该公司员工。上诉人汪树红因与被上诉人徐绍传，原审被告中建科工集团有限公司（以下简称中建科工公司）、靖江三久建设工程有限公司（以下简称三久建设公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4026号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汪树红委托诉讼代理人马邦超、张华，被上诉人徐绍传委托诉讼代理人张勇，中建科工公司委托诉讼代理人刘昇、秦飞云，三久建设公司委托诉讼代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪树红上诉请求：撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初4026号民事判决，发回重审或依法改判。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清上诉人与被上诉人于2018年10月28日、2018年11月7日签订协议书，上诉人将徐州经济技术开发区2015-2017年棚户区(危旧房)改造工程―—坡里小区C区10号楼及3号楼的包清工劳务分包给了被上诉人。上诉人与被上诉人于2018年10月28日、2018年11月7日签订协议书，上诉人将徐州市经济技术开发区2015-2017年棚户区(危旧房)改造工程―—坡里小区C区10号楼及3号楼的包清工劳务以每立方230元的价格分包给了被上诉人。被上诉人又分别转包给了胡广将、老张等人，分包价格为每立方221元。其中(拉砖每立方26元、砌墙每立方190元、拉沙灰每立方10元、清理垃圾每立方2元。从价格上来看，实际上被上诉人经过分包后，每立方只能挣取9元钱。截至2019年3月9日上诉人与被上诉人进行对账，对于已经完成的工作量也已经分批次进行了结算，其中总工程量劳务费用为569940元，实际完工量的劳务费用为498053元，对于被上诉人没有完工的工程量数额为74887元。截至2019年3月9日上诉人与被上诉人进行对账，对于已经完成的工作量也已经分批次进行了结算，其中总工程量劳务费用为569940元，实际完工量的劳务费用为498053元，对于被上诉人没有完工的工程量数额为74887元。据此，用被上诉人实际完工的工程量498053元除以合同约定承包数额为230元每立方等于2165.4立方米的工程量。那么，被上诉人实际利润收入为每立方9元，用2165.4乘以9等于19488.6元。对于工地工人工资都是按月从劳务费中直接结算给工地工人，被上诉人实际收入1万9千多元，何来的74887元的欠款。因此，被上诉人所提出的剩余工程量数额为74887元，一审法院认定错误。一审法院认定被上诉人提前撤场的事实，一审法院对上诉人的抗辩不予采信是错误的，一审案件中只是对账单，并不是结算单，如果是结算单的话，必然会有付款期限。从上诉人与被上诉人的对账单据上日期为2019年3月9日，扣除被上诉人应付其员工拖欠工资，没有任何错误，也是符合国家不能拖欠民工工资的政策，被上诉人在2019年春节前就已经离开，对于剩余工程量的74887元的劳务工作并没有实际完成，因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人没有完成的工作量74887元的劳务费用存在案件事实认定不清。对于被上诉人提前撤场，一审中，上诉人提供了证人：范久海、李东二人的证言，足以证明被上诉人没有完成剩余74887元的工程量，那么，被上诉人没有完成的工程量劳务费，上诉人当然不需要支付被上诉人没有完成的工程量劳务费了，一审法院没有采纳，因此，产生事实认定错误。另外，根据上诉人与被上诉人于2018年10月28日、2018年11月7日签订协议书，第七条第二款约定，“如被上诉人中途退场，按照现场验收合格工程量70%结算”。那么按照此约定，上诉人已经多支付了被上诉人的工程量劳务费，以实际完成工程量498053元的70%，应该为348637.1元，上诉人已经多支付了149415.9元的实际完工的劳务费。此项费用上诉人保留诉权。二、一审法院适用法律错误因被上诉人没有实际完成剩余74887元的工作量，一审法院支持被上诉人要求上诉人支付所谓欠款并没有事实与法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定是错误的。一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。因被上诉人对于74887元的工程量劳务并没有实际发生，甚至直至今日被上诉人也完成与上诉人合同约定的全部工程量。因此，不属于《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条。一审法院不能只因被上诉人一张对账单而认定上诉人欠被上诉人的未完成工程量的劳务费，一审法院并没有全面地、客观地审查核实证据。徐绍传辩称，首先一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。上诉人所述74887元是尚没有完工的劳务费是错误的。因为是上诉人将被上诉人清场后，双方对所建的3号楼、10号楼做墙的工程进行的结算，这个抬头就是个结算。在双方对清账目后结算，上诉人共欠被上诉人84887元。当天约定由上诉人再付上诉人10000元钱，下欠了是74887元，并由上诉人签名同意结算，注明了年月日，并不像上诉人在上诉状中所说，综上，请求人民法院依法查清事实，驳回上诉人的诉请。中建科工辩称，同上诉人及被上诉人之间无合同关系，与相关纠纷无关。靖江三久公司辩称，靖江三久建设工程有限公司作为劳务总包单位，将工作包给汪树红合理合法，根据靖江三久建设工程有限公司与汪树红所签合同，我们对他有监督管理责任，我们也进行了监督，汪树红和徐绍传合同上写的很清楚，合同第一条及第二条，都属于乙方违约，计算汪树红将徐绍传清场也视为徐绍传违约，根据现场质量和施工进度不及时，也发了好几份联系单，已提交法庭。我们是劳务总包单位，已经按照国家政策，已实名制发放，因此我单位不应承担连带责任。汪树红向一审法院提出诉讼请求：1、判令汪树红给付工程款74887元、延期利息2000元，三久建设公司承担连带给付责任；2、本案诉讼费用由汪树红、承担三久建设公司负担。一审法院认定事实：中建科工公司是徐州经济技术开发区坡里C区安置小区项目的总承包单位，将该项目工程的整体劳务分包给三久建设公司。2017年12月30日，三久建设公司将其中瓦工劳务又转分包给汪树红。汪树红又将3#、10#楼砌体及二次结构混凝土浇筑的劳务转分包给徐绍传。2019年3月9日，汪树红向徐绍传出具《坡里C区安置房3#楼、10#楼做墙结算》，载明劳务总款为569940元，其中已支付徐绍传398497元，支付胡广海、李道中、“老张”等留场工人工资合计86556元，撤场时支付徐绍传1万元，尚欠74887元。汪树红签署“同意结算”的字样。一审法院认为，1、当事人对自己主张所依据的事实应提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实的，应依法承担不利后果。本案中，汪树红辩称徐绍传未按合同施工完毕而提前撤场，该569940元是合同总价格，包括徐绍传未施工的工程量的价款。一审法院认为，一般而言，工程结算是当事人按照承包合同的约定对已施工的工程量进行价款清算的活动，确认施工方应得工程款的情况，汪树红向徐绍传就3#、10#楼墙体劳务出具结算单载明劳务总款为569940元，应认定是对徐绍传已施工工程量总款的确认；汪树红的上述抗辩主张没有直接有效的相反证据予以证实，而从结算单的内容上看，即使徐绍传提前撤场属实，汪树红对留场继续施工的工人工资也予以了扣除，故，一审法院对汪树红的上述抗辩主张不予采信。根据结算单，应认定汪树红尚欠徐绍传劳务款74887元未付。2、合同当事人应当按照合同约定履行自己的义务，否则应承担违约责任。本案中，徐绍传与汪树红之间存在劳务分包合同关系，王树红作为直接接受劳务一方应向徐绍传支付劳务款；徐绍传与中建科工公司、三久建设公司不存在合同关系，中建科工公司、三久建设公司在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院遂判决如下：一、汪树红于本判决生效之日起十日内向徐绍传一次性支付劳务款人民币74887元及利息（以74887元为本金，按照同期同类贷款基础利率，自2019年3月9日计算至之际给付之日止，不超过原告主张的2000元）；二、驳回徐绍传的其他诉讼请求。二审期间，汪树红提交新如下证据：证据一徐绍传亲笔签写的对账单，证明目的是74887元对应的是未完成工程款，一审法院认定事实错误。证据二上诉人与被上诉人签订的协议书，证明上诉人不应该支付被上诉人剩余的74887元的劳务费用。理由是根据协议书的第七条第一款第三项，未能按照发包人或甲方要求完成质量整改。或已完成部分工程量，工程质量有重大问题，第四款工程进度严重滞后，严重影响工程竣工的，视为违约。因为质量问题才被清场。根据第七条第二款约定，如被上诉人中途退场，按照现场验收合格工程量的70%结算，上诉人已经多支付被上诉人工程劳务费。以实际完成工程量498053元的70%，应该为348637.1元，上诉人已经多支付149415.9元的劳务费用。证据三结算单两张，证明徐绍传在此次工程并没有其所说的那么多利润。徐绍传质证认为，证据一是汪树红写好以后双方相互抄的。后来不一致的内容都是汪树红补上去的。证据二是两人所签，工程质量问题是不存在的，当时是汪树红让我自动退场的，让我不干的。证据三不是我们所写，我们没见过。中建科工公司质证认为，中建科工集团有限公司与上诉人和被上诉人无合同关系，对证据三性无法确定。三久建设公司质证认为，结算过程我们没有参与，不了解真实情况，但从他们所签同意结算我认为是同意结算而非同意支付欠款，是否能成为一审原告起诉理由。同意结算是根据实际工程量进行结算，是一个行为而非一个结果。二审期间，汪树红申请证人戴某,4出庭作证，拟证明在2018年底被上诉人离场之前并没有完成所有的工程量，而后没有再回到工地进行施工，74887元对应的是未完成的工程量，而非对应已完成工程量的最终结算。徐绍传质证认为，证人证言能够证明2018年年底，双方就解除了承包合同关系，被上诉人清场这个事实。从证人的证言结合被上诉人提供的证据，更能证实他们结算的时间是清场以后，双方结算是对已完成工程量的结算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汪树红提交的证据一与徐绍传提供的证据基本一致，但是多了“等主体验收结束再扣除修补人工费”内容，汪树红对多出的内容不能做出合理解释，本院不予采信。证据二真实性双方均无异议，真实性本院予以确认，但是不能证明汪树红的证明目的。证据三没有徐绍传签字，不能证明与本案有关联，本院不予采信。结算一般是对已经完成工作量的结算，结算发生在徐绍传退场之后，汪树红主张把未完成的工程量计算在内不符合常理。根据汪树红申请的证人戴某,4陈述，汪树红与徐绍传之间结算的是徐绍传干过的工程量而非涉案工程的全部工程量，因此，汪树红提交的证据不足以证明74887元对应的是未完成的工程量，本院对汪树红上诉请求不予支持。综上所述，汪树红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由汪树红负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年十二月二十一日书记员  李思璇