福建省明溪县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0421刑初114号 公诉机关明溪县人民检察院。 被告人宁其昌，男，1966年10月13日出生于福建省建宁县，汉族，高中文化，农民，中共党员，户籍地福建省建宁县，住福建省建宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月30日被明溪县公安局取保候审。 被告人曾雪荣，女，1978年11月25日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，案发前，现无业，户籍地福建省明溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月23日被明溪县公安局取保候审。 明溪县人民检察院以明检二部刑诉[2020]23号起诉书指控被告人宁其昌、曾雪荣犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院立案后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。明溪县人民检察院指派检察员饶鸣吉出庭支持公诉。被告人宁其昌、曾雪荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 明溪县人民检察院指控：2020年3月底，被告人宁其昌向明溪县雪峰镇新大路1435号中国体育彩票店的经营者曾雪荣提议销售“外围彩票”，以福建体育彩票“31选7”开奖结果作为依据，自行设定中奖规则，由宁其昌负责赔付，承担赢亏，被告人曾雪荣负责接受投注、报单和结算，抽取销售金额13%作为提成。2020年4月1日起，曾雪荣在上述经营的中国体育彩票店接受“外围彩票”投注，每日开奖前将销售情况通过微信报给宁其昌。开奖后进行核对，曾雪荣抽取销售金额13%作为报酬，剩余的钱用于中奖赔付，结余的钱，通过银行转账到宁其昌借用的银行账户（户名刘某1，开户银行邮储银行）。不足赔付时，宁其昌将钱付给曾雪荣，用于赔付中奖者。至2020年6月22日，共销售“外围彩票”金额人民币920301元，宁其昌获利人民币113482元，曾雪荣获利人民币120098.81元。 2020年6月22日，被告人曾雪荣在明溪县雪峰镇新大路1435号中国体育彩票店内被明溪县公安局民警当场查获。到案后，被告人曾雪荣如实供述了自己的罪行。2020年6月29日，被告人宁其昌自动到明溪县公安局投案，如实供述自己的罪行。 2020年6月23日，明溪县公安局扣押记账本1本，被告人曾雪荣的移动电话3部，被告人曾雪荣退出的人民币120099元。2020年6月30日，明溪县公安局扣押被告人宁其昌的移动电话1部，被告人宁其昌退出的人民币113482元。 公诉机关认为，被告人宁其昌伙同被告人曾雪荣违反国家规定，未经国家批准，非法销售“外围彩票”，非法经营数额人民币920301元，被告人宁其昌获利人民币113482元，被告人曾雪荣获利人民币120098.81元，扰乱国家彩票市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人宁其昌在共同犯罪中起主要作用，是主犯；案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人曾雪荣在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人曾雪荣到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人宁其昌、曾雪荣均已退出全部非法获利，有酌定从轻情节；被告人宁其昌、曾雪荣均认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人宁其昌、曾雪荣有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金十三万元。公诉机关提交了到案经过、证人刘某1、林某、杨某1、原某、曾某1、罗某、余某、曾某2、刘某2、杨某2、肖某等人的证言、手机、接受证据材料清单、扣押物品清单、扣押决定书、手机串号截图、微信账号截图、记账本、通话清单、账户交易明细、提取笔录及照片、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、户籍证明、被告人宁其昌、曾雪荣的供述等证据证实。 被告人宁其昌、曾雪荣对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人宁其昌、曾雪荣构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。共同犯罪中，被告人宁其昌起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人曾雪荣起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人宁其昌自首，可以减轻处罚。二被告人认罪认罚，可以从宽处理；退出非法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人宁其昌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金十三万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内缴纳） 二、被告人曾雪荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金十三万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内缴纳） 三、扣押在案的违法所得，宁其昌113482元、曾雪荣120098.81元，予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡敬春 人民陪审员  陈冬永 人民陪审员  罗宝英 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  王滢滢 附：相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。