湖北省黄石市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）鄂02行赔终11号上诉人（一审原告）张元新，女，汉族，1936年9月30日出生，住黄石市黄石港区。委托诉讼代理人陈国强，男，汉族，1956年5月19日出生，住黄石市黄石港区,系张元新之子。委托诉讼代理人李宁，北京庆尚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）黄石市黄石港区住房保障局，住所地湖北省黄石市黄石港区湖滨大道**。法定代表人张志云，局长。委托诉讼代理人敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。张元新因房屋拆除行政赔偿一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2020）鄂0202行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决查明，位于黄石市黄石港区人民街**（现为人民街**），建筑面积204.12平方米的三层房屋系张元新所有。2015年8月，黄石市黄石港区人民政府作出《关于人民街片区棚户区改造房屋征收的决定》，决定征收人民街片区的房屋、构筑物及其他附属物，并确定原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局（黄石市黄石港区住房保障局前称）为房屋征收部门，黄石港区人民街片区棚户区改造工作指挥部为房屋征收实施单位。张元新的房屋在征收范围内。此后，由于双方的意见差距较大，未能达成补偿协议。2017年3月30日，张元新的房屋在未签订征收补偿协议的情况下被原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局强制拆除。2018年11月，黄石市黄石港区人民法院作出一审判决，确认原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局强制拆除张元新房屋的行为违法。2019年3月，二审法院维持了一审判决结果。2019年9月，张元新向黄石市黄石港区住房保障局邮寄了《国家赔偿申请书》，要求该局赔偿张元新损失。该局未在法定的两个月期限内给予答复，故张元新提起行政赔偿诉讼，要求：恢复原状，若不能恢复原状，按同区位、现阶段营业房、商品房的市场价格计算房屋赔偿数额。案件审理过程中，张元新明确提出，按3.5万元/平方米计算102.63平方米营业面积的赔偿数额，按10611元/平方米计算209.5平方米住宅面积的赔偿数额，共计人民币5815054.50元。一审另查明，涉案房屋系1986年建设的三层砖混房屋，1992年经房产部门实地查勘后，办理了房屋所有权证，证载建筑面积204.12平方米，使用性质为住宅。张元新自该房屋建成之后，就在工商管理部门办理了营业执照，将一楼临街的部分面积用于商业经营，至该房屋被强制拆除之前，经房屋征收实施单位确认的经营面积为35.58平方米，主要用于经营家电维修、日用杂货等。在涉案房屋被强制拆除之前，原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局曾以政府下达《房屋征收决定》的时间即2015年8月10日为评估价值时点，委托测绘及评估企业对张元新被强制拆除的房屋进行了测绘和评估，经测绘，涉案房屋除证载面积外，张元新还在二、三层扩建了建筑面积49.55平方米。房屋全部建筑面积按住宅房屋评估价值为1230934元（其中有证房屋评估单价为4999元/平方米、无证房屋评估单价为4249元/平方米）、室内装修协商补偿价值为50734元、、地面附属物评估价值为3630元根据黄石市房地产价格评估专家委员会评估，人民街片区棚户区周边新建商品房2015年7月的基准价格为5180元/平方米，靠近人民街商业门面基准价格为16200元/平方米。一审还查明，在涉案房屋被强制拆除前，张元新另一子陈国民在原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局处已领取了搬家费2000元。因张元新无法接受该赔偿数额故诉至法院，请求判令：恢复原状。若不能恢复原状，则判决黄石市黄石港区住房保障局按同区位、现阶段市场价格赔偿张元新商业及住宅房屋的损失共计人民币5815054.50元。一审判决认为，原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局在未与张元新签订房屋征收补偿协议、未经批准征收房屋的人民政府作出安置补偿决定的情况下，自行拆除张元新涉案房屋的行为已由人民法院生效的法律文书确认违法，因此，黄石市黄石港区住房保障局对原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局违法拆除张元新涉案房屋而造成的实际损失应当承担赔偿责任。由于涉案房屋已被列入棚户区改造的征收范围，且被全部拆除，因此，对于张元新要求恢复原状的诉讼请求，不予支持。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法拆除行为的惩诫，维护张元新的合法权益，对张元新房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对张元新房屋的赔偿，应在参照征收补偿标准的同时，适当考虑市场价格因素予以上涨。此外，涉案房屋的性质虽系住宅房屋，但张元新长期将该房屋一楼临街的部分面积用于商业经营，且经工商管理部门办理了营业执照，故对该房屋的赔偿标准应当参照《房屋征收决定》的附件《人民街片区棚户区改造房屋征收补偿方案》（以下简称《补偿方案》）的规定，按照房屋的实际用途及相应的面积予以赔偿。庭审中，张元新、黄石市黄石港区住房保障局对于实际用于经营的面积各执一词，根据张元新提交的房屋内部照片及黄石市黄石港区住房保障局提交的测绘报告中的照片，按照经测绘部门测绘、黄石市黄石港区住房保障局认可的营业面积35.58平方米，再考虑张元新经营需要，酌定增加用于经营的面积至40平方米；剩余证载面积及自建面积应为住宅用途。具体赔偿项目及数额如下：1、房屋价值，鉴于涉案房屋已被拆除，无法再对涉案房屋的市场价值重新进行评估，根据黄石市房地产价格评估专家委员会确认的人民街地块商业基准价及住宅房屋基准价，参照《补偿方案》第六条的内容，按照评估机构的评估数额确定，对于未经批准改为生产、经营的住宅房屋补偿标准为，除按照住宅房屋用途给予补偿外，对于符合经营条件部分的面积，给予最高不超过生产经营性房屋与住宅房屋市场评估价格差额的50%即（16200－5180）×50%＝5510元/平方米的标准适当上浮，故涉案房屋的补偿价格应为（204.12－40）4999+40（5510+4999）+49.55×4249＝1451333.83元，同时，对于涉案房屋的总价值参照《补偿方案》第七条，货币补偿上浮10%以外，再考虑市场行情变化上浮10%，因此，黄石市黄石港区住房保障局应赔偿张元新拆迁房屋造成的经济损失为1741600.60元；2、临时安置费，参照《补偿方案》第六条，按住宅面积（253.67－40）每月每平方米10元，从2017年4月1日计算至本判决书生效之日止（截止2020年8月31日应为87604.70元），经营面积每月每平方米评估单价的0.6%计算6个月，即15132.96元，共计102737.66元；3、搬迁补助费，参照《补偿方案》第六条，每户1000元；4、停业损失，因张元新房屋部分面积实际用于商业经营，参照《补偿方案》第六条的规定，按照上述酌定的营业面积（40平方米）的房屋价值5%标准，给予张元新一次性补偿40（5510+4999）×5%＝21018元；5、室内装修费，参照原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局在《房屋征收决定》所确定的时点对张元新房屋内装修的评估数额，酌定为50734元；6、、地面附属物参照原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局在《房屋征收决定》所确定的时点对张元新房屋地面附属物的评估数额，酌定为3630元；7、设施费用，根据《补偿方案》第六条，应为被征收房屋内电话、有线电视、宽带、电表、水表、空调、太阳能热水器这些家用设备拆除迁移费，虽然张元新并未提供证据证明涉案房屋内上述家用设施的情况，但黄石市黄石港区住房保障局提供的《房屋征收补偿明细单》中已对上述家用设备的迁移费作出了计算，故参照黄石市黄石港区住房保障局计算的数额，酌定为3136元。综上，张元新涉案房屋因原黄石市黄石港区住房保障与房屋征收管理局的违法拆除而产生了共计人民币1923856.26元（住宅面积安置费计算至2020年8月31日止）的损失，扣除张元新另一子陈国民已领取的搬家费2000元，余款1921856.26元黄石市黄石港区住房保障局应当承担赔偿责任，对张元新超出确定赔偿金额的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、黄石市黄石港区住房保障局于本判决书生效之日起三十日内给付张元新人民币1921856.26元；二、黄石市黄石港区住房保障局自2020年9月1日起，按照213.67平方米，每月每平方米10元的标准，继续计付张元新临时安置费至本判决书生效之日止；三、驳回张元新其他的诉讼请求。张元新不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的营业面积和住宅面积错误。一审中其向法院提交了“面积计算说明及测绘图”一份，证明其房屋实际面积为312.3平方米，其中一楼营业面积为102.63平方米，其他住宅面积共计209.5平方米，该份测绘图系原市规划局何斌友制作。一审认定黄石市黄石港区住房保障局提交的测绘图明显错误，该测绘图系黄石市欣业房地产经营服务有限公司单方面制作，没有完整的测绘报告，也没有其签字认可，该测绘图不准确不真实。对于营业面积部分，黄石市黄石港区住房保障局认可的营业面积是一个没有任何测绘单位盖章，没有附图的单方面的文字说明。二、一审法院认定的住宅房和营业房单价错误。最高院《许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿一案行政判决书》（2017）最高法行再101号）中明确“应按照判决生效后作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定”，故房屋市场价格确定的时点应是最新最近的时点，而不是房屋征收决定时的价格。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参考。一审中，其将上述案例提交给了一审法院，一审法院却不遵守前述规定参照适用，明显损害其权益。最后，因房屋面积和价格认定错误，导致停业损失和临时安置费计算也相应出错。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，判令黄石市黄石港区住房保障局向其赔偿5815054.5元；变更一审判决第二项“按照213.67平方米”为“209.5平方米”；依法撤销判决第三项。黄石市黄石港区住房保障局辩称：一、张元新的建筑面积应以测绘公司的测绘面积为准。其委托的测绘公司具有测绘资质，相关证人在一审庭审时已经证实张元新房屋的测绘原始资料在该公司存档，所以该公司的测绘报告应作为认定张元新房屋建筑面积的依据。二、张元新的房屋用途为住宅，对于营业面积35.58平方米应以住改非认定。三、一审判决没有按照征收决定公告时间节点作为赔偿标准，而是比补偿标准提高了21%。四、张元新不应获得停业停产损失补偿，一审判决支持等于重复补偿。张元新的上诉请求和理由均无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。经审理查明，一审判决认定的事实基本属实。本院认为，本案系因行政机关强制拆除房屋引发的行政赔偿纠纷，涉案房屋被拆除行为已经被确认违法，黄石市黄石港区住房保障局应对张元新的财产损失承担赔偿责任。本案的主要争议焦点在于对涉案房屋面积和赔偿标准的认定问题。本院依次作如下分析：关于黄石市欣业房地产经营服务有限公司制作的房产测绘图能否作为本案定案依据的问题。黄石市欣业房地产经营服务有限公司作为黄石市黄石港区住房保障局委托的房产测绘机构，具有房产测绘、不动产测绘及建筑工程测量等专业资质。其受黄石市黄石港区住房保障局委托对涉案房屋作出房屋测绘平面图，一审法院依据该房屋测绘平面图所认定的面积确认涉案房屋的营业面积和住宅面积并无不当。同时，一审法院在认定涉案房屋的营业面积时，考虑到张元新经营需要，将经营面积已酌情增加至40平方米，已充分保障了张元新的合法权益。张元新认为该测绘图计算面积错误却未提供其他证据予以反驳，故对其主张，本院不予支持。另外，张元新在一审中提交的房屋测绘图并非具有测绘资质的专业机构制作，不能作为认定涉案房屋实际面积的法定依据。关于涉案房屋的赔偿标准问题。一审法院参照《补偿方案》、涉案房屋评估时间节点、涉案房屋房价市场行情等情况，上浮20%后确定赔偿标准和最终赔偿数额，已综合考虑了相关市场因素和张元新的的实际利益损失，并不存在显失公平情形，并无不当，本院予以确认。关于张元新提出一审法院未参照适用最高人民法院（2017）最高法行再101号行政判决的问题。该案与本案的基本案情并不相同，且一审法院在确定涉案房屋的赔偿标准时，已充分考虑了涉案房屋市场价格上涨情形，按照偏于高价的标准确定房屋赔偿单价，已充分保护了张元新的合法权益。张元新认为一审认定的房屋赔偿单价过低，但未提供有效证据予以证实，本院不予支持。综上，张元新的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  汪洪安审判员  尹 策审判员  刘海军二〇二〇年十二月二十一日法官助理汪静书记员陈雅琪