江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3705号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通市经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，公司执行董事。委托诉讼代理人：李春华，江苏众瓴律师事务所律师。被告：周兵，男，1970年10月11日生，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。上诉人利群时代商贸有限公司（简称利群公司）因与周兵劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2020)苏0691民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人利群公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。1.一审判决认定“用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点，对其实行不定时工作制的，用人单位应当履行审批手续。用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时制。同时根据原告发出的《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》内容，原告对门店工作人员实行的是标准工时制”，该认定明显错误。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第八条：高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续。但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的。可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。根据《工资支付暂行规定》第十三条，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，可以实行不定时工作制的人员，包括企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。劳动合同约定上诉人安排被上诉人执行不定时工作制，在保证完成工作任务的情况下，工作和休息的时间按规定执行。被上诉人担任上诉人工农路店总经理职务，其岗位职责、工作性质决定了其工作时间具有灵活性和自主性，被上诉人享受高薪待遇，其薪酬中已经考虑到该职位可能会存在工作时间不固定而发生加班工资在内的所有福利项目，故上诉人对其适用不定时工作制，不按标准工时制支付加班工资，依法有据。一审法院仅以用人单位未履行审批手续对上诉人与被上诉人双方约定的不定时工作制不予认定，明显错误。被上诉人主张加班工资所依据的排班表、考勤表，与《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》（以下简称“通知”），三者作息时间均不一致。利群泰州海陵店原总经理王某在“（2020）苏0691民初382号”案件中提供的排班表与通知中的作息时间也不一致。排班表不是上诉人所制定，更没有任何证据证明上诉人要求按通知执行工作时间，被上诉人每月作息时间均不固定。一审法院以通知的内容认定上诉人对门店工作人员实行的是标准工时制，证据采信错误，认定事实不清。2.被上诉人以其自行制作的考勤表复印件、排班表，证明其加班时间。上诉人并不认可对被上诉人实行考勤。一审判决以“原告作为用人单位未能就此提供相反证据，故本院对该考勤表的真实性予以认可”，导致对被上诉人的工作时间认定错误，且无视上诉人已支付节假日加班工资的事实，判决上诉人支付加班工资92869元明显错误。上诉人按劳动合同约定的标准向被上诉人支付劳动报酬。对被上诉人不实施考勤，不按工作时间计算工资。被上诉人所在的工农路店至2019年4月起实行电子考勤，部门经理及以上级别的管理人员均不参加考勤。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，在被上诉人未提供证据证明上诉人掌握加班事实证据的情况下，一审法院要求上诉人承担证明责任明显错误。上诉人从事实体零售行业，节假日为客流量增长期，存在节假日统一安排工作的情况，但上诉人已支付节假日加班费，上诉人提供的工资明细反映了2019年1月、5月支付加班工资826.79元的事实。一审判决被上诉人应支付的节假日加班工资中未扣除上诉人已付节假日加班明显错误。且被上诉人提交的排班表所载早晚班工作时间与通知上的上班时间及休点时间、休息日均不相同。一审根据通知及考勤表认定被上诉人加班加点时间，认定事实错误。况且上诉人提供的员工手册及规章制度均规定加班需要审批，被上诉人并未提供经审批后加班的证据，不足以证明加班的事实。被上诉人作为高级管理人员，应履行职责的需要，而不定时工作，即便有加班，亦因被上诉人执行不定时工作制而不应当支付除节假日加班以外的加班费。3.上诉人已提供充分证据证明足额发放了被上诉人的工资，一审判决上诉人返还工资扣款7911元缺乏事实和法律依据。除2019年6月、7月工资外，被上诉人已提供证据证明付清了截至2019年5月31日的工资。被上诉人并未提供证据证明其应发工资超出实发工资的证据，主张工资被克扣与事实不符。除应发工资以外，上诉人没有支付其他待遇的约定和法定义务，不应当向被上诉人支付工资扣款7911元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。恳请二审查明事实，公正判决。被上诉人周兵答辩：一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉缺乏法律依据，应予驳回。理由如下：1.上诉人认为被上诉人执行的是不定时工作制没有事实依据。虽然上诉人与被上诉人签订的合同中约定的是不定时工作，但在实际履行合同中，上诉人要求被上诉人按照“关于规范华东门店作息时间的通知”执行。根据该公司所规定的上下班时间，上诉人要求被上诉人执行的是标准工时工作制。所谓的不定时工作时没有向劳动部门备案，无论是手续还是实际履行，上诉人认为的不定时工作制没有任何依据。2.上诉人在一审中否认被上诉人提交的排班表及考勤表、相关复印件。该文件的原件应由上诉人提供，上诉人不提交该原件，同时又依据该排班表和考勤表来否认，这是上诉人推卸责任。3.上诉人认为向被上诉人支付了2019年1月、5月加班工资，无证据证明。上诉人一审中提交了自行制作的所谓工资明细，没有经过被上诉人认可，该工资明细反映的具体项目与劳动合同附件不一致，因此其所谓已经支付部分加班费没有依据。4.上诉人克扣被上诉人工资有实你际的事实依据。从被上诉人提交的上诉人掌握的员工卡系统和调取的相关数据可以证实。5.上诉人当庭补充关于扣除个人相关费用，已经过了时效。一审中双方已经明确被上诉人工资是39422.58元，该金额上诉人在一审庭审中已经明确在扣除了社保、公积金、个人所得税后，已将该金额汇款至被上诉人的员工卡中。二审中上诉人以此理由主张扣除，没有事实依据。利群公司向一审法院提出的诉讼请求：无需向周兵支付2019年6月至7月15日期间的工资40500元、2018年11月27日至2019年6月期间的加班加点工资145765元，无需返还2018年10月至2019年5月的工资扣款7911元；案诉讼费用由周兵承担。利群公司围绕诉讼请求依法提交了仲裁裁决书、劳动合同及附件、职薪异动单、辞职申请、退工证明、工资明细、取款凭证、规章制度及规章制度确认书等。周兵提交了2018年7月至2019年4月考勤表、2018年10月至2019年6月排班表、《关于规范华东门店作息时间以及日常工作的通知》、周兵的工资卡系统截图、仲裁庭审笔录等。一审法院组织当事人对上述证据进行了质证。双方对仲裁裁决书、劳动合同及附件、辞职申请、退工证明、取款凭证、规章制度及规章制度确认书、仲裁庭审笔录的真实性均无异议，一审法院予以确认。对利群公司提供的职薪异动单和工资明细，因职薪异动单系复印件，而工资明细系利群公司单方制作，故一审法院对该两份证据的真实性不予认可；对周兵提供的2018年7月至2019年4月的考勤表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因利群公司作为用人单位未能就此提交相反证据，故一审法院对该考勤表的真实性予以认可。对《关于规范华东门店作息时间以及日常工作的通知》、工资卡系统截图，利群公司并未否认其真实性，仅认为其未要求周兵执行该通知内容，而工资卡系统中的扣款系对周兵工资以外考核奖励部分的扣减。对此，一审法院认为，因利群公司并未否认上述两份证据的真实性，且利群公司在其他案件中对上述通知的真实性予以认可并参照执行，故一审法院对该两份证据的真实性均予以认可。对周兵提供的排班表，因其未能提供原件，利群公司对真实性不予认可，一审法院亦无法确认其真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据,一审法院认定事实如下：周兵于2015年3月9日入职江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司，双方签订的最后一份劳动合同载明，合同期限自2018年4月1日起至2021年3月8日止,工作岗位为超市，实行不定时工作制。双方在劳动报酬补充协议中约定，周兵自2016年9月1日起每月基本工资17500元、任职津贴9500元，合计27000元。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更为利群公司。2019年7月15日，周兵因个人原因离职，离职前身份为利群公司南通工农路店总经理。《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》规定，总经理、副总经理工作时间安排：早上上班时间在开门前45分钟到岗，两人分早班和晚班倒班。早班：中午12:00-14:00休点，晚上6:00下班；晚班：中午14:00-17:00休点，17:00开始值班到商场营业结束。驻外的总经理每个人每两个星期回家休息两天，留一人值班，本地总经理每周可以安排一天公休。南通工农路店每天营业时间为早上8:00-晚上22:00。根据考勤表显示，2018年11月27日至2019年4月期间，周兵共出勤130天，其中工作日出勤89天，双休日加班40天，法定节假日加班1天，休息25天(其中3天为春节)。利群公司规章制度第四十七条规定，由于工作需要延长工作时间，经批准的，可支付员工基本工资的150%的工资加班报酬；公休日经批准加班的员工，原则上安排补休，不计发加班工资，如需计发加班工资，可支付员工基本工资的200%的工资报酬；法定节假日经批准加班的加班费计发，可支付员工基本工资的300%的工资报酬。周兵在该规章制度确认书（签收联）签字。此外，2018年10月至2019年5月期间，利群公司利群公司对周兵共计扣款7911.6元，分别为盘点处罚500元、公文扣罚2400元、日常指标扣罚5011.76元。另查明，周兵为索要工资、加班工资、克扣工资、奖金差旅费、电话费等向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。南通市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月19日作出通劳人仲案字（2019）第373号仲裁裁决，裁决利群公司向周兵支付2019年6月至7月15日期间的工资、2018年11月27日至2019年6月期间的加班加点工资、返还2018年10月至2019年5月的工资扣款等合计194176元。利群公司利群公司因对上述仲裁裁决内容不服，向一审法院起诉，要求判如所请。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。关于本案劳动关系的用工主体，利群公司提供的劳动合同载明的用人单位为江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司（后更名为利群公司上海分公司）。根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案仲裁及诉讼程序中，利群公司对其承担用工主体责任并未提出异议，一审法院对此予以确认。周兵与乐天玛特上海分公司签订的劳动合同同样适用于利群公司。本案的争议焦点为：利群公司是否应当向周兵支付2019年6月至7月的工资、2018年11月27日至2019年6月的加班加点工资并返还对周兵的工资扣款，即利群公司的诉讼请求能否得到支持？关于2019年6月至7月的工资，利群公司主张，周兵于2019年7月15日离职，利群公司已核发其2019年6月至7月14日的工资39422.58元，在扣除周兵个人应承担的社保、公积金、个人所得税等费用后已付至周兵的员工卡。对此，一审法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第十五条规定，用人单位应当以货币形式支付劳动者工资，不得以实物、有价证券等形式替代，不得规定劳动者在指定地点、场合消费，也不得规定劳动者的消费方式。故对利群公司主张以员工卡形式代替工资发放的主张一审法院不予认可。因双方劳动关系于2019年7月15日解除，故利群公司应向周兵支付2019年6月至7月14日的工资，双方对该期间应发工资数额为39422.58元均无异议，一审法院予以确认。关于加班加点工资，利群公司认为，周兵系公司高管，根据双方所签劳动合同的约定，周兵实行不定时工作制，故周兵即使存在加班事实，亦无权向利群公司主张加班工资。对此，法院认为，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点对其实行不定时工作制的，用人单位应当履行审批手续，用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时制。同时根据利群公司发出的《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》的内容，利群公司对门店工作人员实行的是标准工时制。根据该通知规定，周兵作为门店总经理，其早班工作时间为8.75小时（7:15-12:00，14:00-18:00），晚班工作时间为11.75小时（7:15-14:00，17:00-22:00）。2018年11月27日至2019年4月期间，周兵共出勤130天，其中工作日出勤89天，双休日加班40天，法定节假日加班1天，除春节三天法定节假日外休息22天（25天-3天)。虽然利群公司、周兵双方均未提供2019年5月至6月期间的考勤记录，但周兵户籍地在上海市杨浦区，其在南通工作属于驻外总经理，根据《关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知》的规定，周兵可以每两周休息两天。2019年5月至6月期间工作日40天，双休日19天，法定节假日2天，根据倒班制度，一审法院确认法定节假日中周兵在其中1天为加班。根据周兵每两周休息两天（平均每周休息一天）的情形，周兵在2019年5月至6月期间双休日加班天数应为9.5天（19天÷2）。周兵按照早班8.75小时及晚班11.75小时的工作时间与副总经理进行倒班，故2018年11月27日至2019年6月期间工作日的加点时间为290.25小时[（89天+40天）÷2×（8.75小时-8小时）+（89天+40天）÷2×（11.75小时-8小时）]，双休日加班27.5天（40天+9.5天-22天），法定节假日加班2天。根据利群公司公司规章制度的规定，加班工资应以员工基本工资为基数进行计算，周兵虽对该规定不予认可，但周兵已在该规章制度确认书（签收联）签字，故应对该规定知晓并受该规定约束。而根据劳动合同的约定，周兵每月基本工资为17500元，其余为任职津贴。故2018年11月27日至2019年6月期间，利群公司应向周兵支付的加点工资为43788元（17500元÷21.75天÷8小时×290.25小时×150%），双休日加班工资为44253元（17500元÷21.75天×27.5天×200%），法定节假日加班工资为4828元（17500元÷21.75天×2天×300%），上述加班加点工资总计92869元。关于工资扣款，利群公司认为其并未克扣周兵基本工资，仅是在绩效考核的奖金部分予以体现，且相关扣罚依据已在周兵履职期间向周兵出示，周兵也从未提出过异议。对此，一审法院认为，利群公司的工资系统中明确显示，利群公司对周兵扣款的金额及事项，因利群公司在诉讼中未能向法院提供相应的公文或指标考核扣款依据，故对利群公司的主张一审法院不予认可，利群公司应当向周兵返还2018年10月至2019年5月的工资扣款7911元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十三条之规定，判决如下：一、利群公司向周兵支付2019年6月至7月14日期间应发工资39422.58元、2018年11月27日至2019年6月期间的加班加点工资92869元，返还2018年10月至2019年5月的工资扣款7911元，上述款项合计140202.58元，由利群公司于判决生效之日起十日内一次性向周兵支付完毕；二、驳回利群公司利的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对原审判决认定的事实，经审查后予以确认。本案二审主要争议焦点：1.上诉人应否向被上诉人支付2019年6月至7月15日间的工资39422.58元?2.应否支付2018年11月27日至2019年6月间的加班加点工资92869元?3.应否返还2018年10月至2019年5月的扣款7911元？本院认为，诉讼当事人应当对各自主张承担举证证明责任，如果不能举证或者所举证据不足以证明其主张的，将承担不利的诉讼后果。关于争议焦点1，上诉人利群公司认为已经将被上诉人2019年6月至7月15日期间的工资发放至被上诉人员工卡，并称被上诉人未取出的工资不足以赔偿给上诉人造成的损失，故上诉人没有支付剩余工资的义务。对此，本院认为，上诉人将工资支付至员工卡的形式发放，不符合工资支付条例的规定。上诉人称被上诉人给该公司造成损失，并未提供证据证实。为此一审判决上诉人须向被上诉人支付2019年6月至7月15日期间的工资39422.58元，符合法律规定，应予支持。关于争议焦点2，上诉人认为被上诉人属于高级管理人员，根据合同约定实行不定时工时工作制，上诉人在所发工资中已经包含了被上诉人可能会存在工作时间不固定而发生的加班工资等项目，上诉人无需支付被上诉人加班工资。被上诉人对此不予认可，认为其并非高级管理人员，上诉人要求的不定时工时工作制未经劳动行政部门审批，且该公司所发布的工作时间通知和被上诉人实际上班均存在加班的事实，故上诉人应当支付加班工资。本院认为，上诉人与被上诉人签订有书面劳动合同，上诉人工作岗位为超市“营业部区长”，2018年6月改任南通工农路店总经理。上诉人从未明确或提供证据证明被上诉人为高级管理人员，双方所约定的不定时工作制，未经劳动行政部门审批。被上诉人提供了“关于规范华东门店作息时间及日常工作的通知”，认为该通知系其在南通工农路店担任总经理期间上诉人人事主管所发布。上诉人对此并未提出相反证据，也未提供明确被上诉人工作时间的证据。该通知明确规定了总经理、副总经理工作时间，与南通工农路店实际经营时间吻合，亦符合总经理、副总经理岗位的工作时间要求。该通知所规定的总经理工作时间均超过每日工作不超过八小时、每周至少休息一天的标准工作时间。被上诉人所提供的相关考勤记录，亦印证了其实际工作时间超过标准工作时间。为此，尽管双方在劳动合同中约定了不定时工作制，但并未经审批生效，且与实际执行情况不符，对被上诉人没有约束力。上诉人除证明2019年1月、5月支付过加班工资826.79元外，并未举证证明支付了其他时间的加班加点工资。被上诉人提出相关加班工资主张，一审判决予以支持，符合本案事实与法律规定。关于争议焦点3，上诉人于2018年10月至2017年5月期间对被上诉人共扣罚款7911.76元，分别为扣款500元（盘点处罚）、2400元（公文扣罚）、5011.76元（日常指标扣发），上诉人对该扣罚款项并未证明合法性、合理性，被上诉人要求返还7911元，一审予以支持，并无不当。综上所述，上诉人利群公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人利群公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月十七日书记员 陈 玲