云南省普洱市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云08刑终232号原公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨超，曾用名艾雄，男，1981年4月5日生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地云南省普洱市景谷傣族彝族自治县，住云南省普洱市思茅区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年5月4日被普洱市公安局直属分局刑事拘留。因涉嫌犯非法持有毒品罪，经普洱市人民检察院批准，同年6月7日被普洱市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于云南省西双版纳傣族自治州景洪市看守所。云南省普洱市思茅区人民法院审理云南省普洱市思茅区人民检察院指控原审被告人杨超涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年八月三十一日作出（2020）云0802刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人杨超不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日在本院通过视频开庭的方式审理了本案。云南省普洱市人民检察院指派检察员吴培荣出庭履行职务。上诉人杨超到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2019年5月3日13时许，罗某在租住的普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢1单元633房间，电话联系被告人杨超购买毒品麻黄素，并把地址告诉了杨超。当日14时许，被告人杨超携带毒品“麻黄素”来到罗某租住的普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢1单元633房间，罗某以人民币100元的价格购买了4颗红色颗粒状毒品“麻黄素”，后二人用自制的吸毒工具在房间内吸食毒品。当日15时许，金某联系被告人杨超并问其是否有毒品“麻黄素”，被告人杨超遂叫金某到普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢1单元633房间，金某来到该房间后以人民币100元的价格购买了4颗红色颗粒状毒品“麻黄素”。后三人继续用自制的吸毒工具在该房间吸食毒品。当日18时许，三人被公安民警查获，并在房间内查获红色颗粒状毒品可疑物一颗，经称量，净重0.09克。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。抓获被告人杨超后，民警于2019年5月14日15时许，从杨超位于思茅区内，查获138颗红色颗粒状毒品可疑物，经称量，净重13.25克。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。原判根据查明的上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处原审被告人杨超有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押于公安机关的甲基苯丙胺13.34克、黑色小米智能手机一部、用于吸食毒品的工具，依法予以没收。宣判后，原审被告人杨超不服，以一审判决事实不清、证据不足为由提出上诉，上诉的主要理由如下：其行为不构成贩卖毒品罪，因其并未向任何人出售过毒品，其与罗某共同出资向一个外号叫“唐老鸭”的人购买毒品，罗某向其微信转账的100元系两人共同购买毒品的毒资，收到罗某的转账后，其以200元的价格向“唐老鸭”购买了8颗麻黄素，并未向罗某和金某贩卖过毒品，只是与二人在一起吸食毒品；其向“唐老鸭”购买毒品系通过微信联系，并非手机通话，公诉机关提交证据有误；从其住所查获的138颗毒品是自己平时吸毒所留，并非一审法院认定其持有的毒品处于随时可以交易的状态。请求二审法院依法改判其构成非法持有毒品罪。云南省普洱市人民检察院认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2019年5月3日13时许，罗某电话联系上诉人杨超购买毒品甲基苯丙胺片剂，并把地址告诉了杨超。当日14时许，杨超携带毒品前往罗某租住的普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢1单元633房间，罗某以人民币100元的价格购买了4颗红色颗粒状毒品甲基苯丙胺，二人用自制的吸毒工具在房间内吸食毒品。当日15时许，金某联系杨超询问是否还有毒品，杨超遂让金某到普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢1单元633房间。金某到达后，以人民币100元的价格购买了4颗毒品甲基苯丙胺片剂。后三人一起在该房间吸食毒品。当日18时许，三人被抓获，并从房间内查获毒品甲基苯丙胺片剂1颗，经称量，净重0.09克；民警于2019年5月14日15时许，从杨超位于普洱市思茅区胺片剂，经称量，净重13.25克。上述事实清楚，有下列证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实侦查机关在工作中发现杨超涉嫌贩卖毒品，于2019年5月3日对其立案侦查，当日16时许，民警在普洱市中心商务区6楼的一间出租屋内抓获三名疑似吸毒男子，其中一名男子系本案上诉人杨超。2．正侧面照、户口证明、犯罪记录查询情况、普公直（刑）现检字[2019]1005号现场检测报告书、调取证据通知书、思公（南屏）行罚决字[2017]39号行政处罚决定书。证实杨超的体貌特征及基本身份信息，其犯罪时已达完全刑事责任年龄；其在户籍地辖区无违法犯罪记录；经侦查机关对杨超的尿液样本进行现场检测，检测结果为吗啡阳性，甲基安非他明阳性；2017年3月11日，其因吸食毒品被普洱市公安局思茅分局行政拘留十二日。3．拘传证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、批准延长侦查羁押期限决定书、变更羁押期限通知书、移送审查告知书。证实侦查机关依法对杨超采取强制措施。4．搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、查封笔录、查封清单、查封决定书、现场照片。证实侦查机关在抓获杨超时将其右裤包中查获的黑色小米智能手机1部进行扣押；侦查机关在思茅区中心商务区Ｅ幢1单元633室对金某所述毒品可疑物“麻黄素”进行查找，在房中沙发内侧找到红色片剂毒品可疑物1粒并扣押；侦查机关在见证人的见证下对杨超居住的思茅区进行搜查，将查获的吸毒工具1套（550ｍｌ无盖农夫山泉矿泉水瓶1个，瓶身插有粉色塑料吸管1根，吸管外端包有银色锡纸）、玉溪烟盒1个、毒品可疑物9根（6根粉色塑料条，每根内有10颗红色颗粒片剂；2根粉色塑料条，每根内有4颗红色颗粒片剂；1根粉色塑料条，内有3颗红色颗粒片剂）、毒品可疑物7根（4根蓝色塑料条，每根内有10颗红色颗粒片剂；2根蓝色塑料条，每根内有3颗红色颗粒片剂；1根粉色塑料条，内有4颗红色颗粒片剂）、毒品可疑物2根（1根绿色塑料条，内有13颗红色颗粒片剂；1根绿色塑料条，内有4颗红色颗粒片剂）、塑料吸管2根、打火机1个、锡纸1张、印有“Ｍ81Ｖ2”字样的黑色纸盒1个（内装有一把黑色枪支可疑物及附件）进行扣押；侦查机关将杨超位于普洱市思茅区的住房查封。5．普洱市质量技术监督综合检测中心检定证书（编号100020896）、毒品称量经过及记录、毒品可疑物称量照片、称量提取笔录、毒品可疑物检材提取记录。证实用于称量检定的电子天平在有效期内；经对从普洱市思茅区查获的1粒毒品可疑物进行称量，净重为0.09克，对该毒品可疑物封存送检；当着杨超的面，对其位于普洱市思茅区的住所中查获的138粒红色颗粒状毒品可疑物进行称量，净重为13.25克，民警从138颗毒品可疑物中随机提取3粒毒品可疑物检材一份封存送检。6．鉴定聘请书、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、普洱市公安司法鉴定中心出具的普公司鉴［2019］728号检验报告、普洱市公安司法鉴定中心出具的普公司鉴［2019］734号检验报告、鉴定意见通知书。证实送检的从普洱市思茅区内沙发上提取的1粒毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分、送检的从普洱市思茅区查获的138颗红色颗粒状毒品可疑物中提取的一份检材中检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见已通知当事人，无异议。7．普洱市公安司法鉴定中心出具的普公司鉴［2019］925号鉴定书、鉴定人资格证书、送检的疑似枪支照片、情况说明。证实送检的编号为2019-ＪＣ-1041-01疑似枪支是仿真手枪，有故障，不能发射枪弹；民警在搜查上诉人杨超位于思茅区的住宅时，在其卧室书架顶部发现一印有“Ｍ81Ｖ2”的黑色纸盒，内有一只黑色枪支疑似物，因描述不清，在扣押清单上被描述为纸盒，实际扣押物为枪支可疑物及其黑色包装纸盒。8．提取笔录、微信截屏打印照片。证实侦查机关将金某手机内的2张截屏图片导出至电脑内进行了提取，并用Ａ4纸打印，内容为杨超使用的微信号（×××）及金某向该账号转账100元；侦查机关将罗某手机内的3张截屏图片导出至电脑内进行了提取，并用Ａ4纸打印，内容为杨超使用的微信号（×××）以及罗某向该账号转账100元；侦查机关对黄祚玮手机内的2张截屏图片进行提取，内容为黄祚玮向备注名为“杨超”的微信好友转账250元。9．辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明。证实金某对编号1至12号的12张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出编号为10号的男子系向其出售“麻黄素”的杨超；罗某对编号1至12号的12张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出编号为6号的男子系向其出售“麻黄素”的杨超；申绍春对编号1至12号的12张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出编号为8号的男子系向其出售“麻黄素”的杨超；黄祚玮对编号1至12号的12张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出编号为5号的男子系向其出售“麻黄素”的杨超，绰号“杨花子”。10．情况说明。证实民警在办理杨超涉嫌贩卖毒品一案过程中，杨超供述其2013年的时候，向“老钟”购买了140颗“麻黄素”，但杨超无法提供该人的详细身份信息；2019年5月3日，杨超向“东海”（庭审时供述系“唐老鸭”）购买了200元的毒品“麻黄素”8颗，经多方查找未能核实“老钟”、“东海”的真实身份信息。11．调取证据通知书、调取证据清单、电话通话清单。证实侦查机关调取上诉人杨超使用的189××××****手机号码2019年1月至5月的通话记录，2019年5月3日12时23分至14时52分，杨超仅与罗某、金某有过通话。12．思公（振）行罚决字〔2019〕79号行政处罚决定书、思公（振）行罚决字〔2019〕80号行政处罚决定书。证实2019年5月4日，罗某、金某因吸食毒品被普洱市公安局思茅分局行政拘留十日。13．视听资料、电子数据（光盘12张）。证实侦查机关对杨超进行讯问和送达鉴定结论意见书进行了同步录音录像。14．证人证言（1）证人罗某证实，2019年5月3日13时许，其联系上诉人杨超购买“麻黄素”，告知杨超其位于思茅区的地址，14时许杨超带了毒品“麻黄素”来到该地点，其通过微信向杨超转账100元，杨超给其4颗毒品“麻黄素”，二人一起吸食毒品“麻黄素”。16时许，杨超接到金某的电话，金某也到该地点，并通过微信向杨超转账，杨超给金某“麻黄素”。后三人被民警抓获。（2）证人金某证实，2019年5月3日15时许，其打电话问上诉人杨超是否有“麻黄素”，杨超叫其到中心商务区Ｅ幢一单元633室找他，其到该地点后通过微信向杨超转账100元，杨超给其4颗“麻黄素”，当时在房间内一起吸食毒品的还有罗某，之后其用自制的吸毒工具吸食毒品，其吸食了2颗半，半颗被其烧了，剩下的1颗被公安机关查获。（3）证人黄某玮证实，其与上诉人杨超2014年认识，2018年5月左右，其打电话向杨超购买“麻黄素”，后其通过微信向杨超（微信号×××）转账250元，后杨超在八益商贸城久久鸭脖店附近给其8颗“麻黄素”，自己拿走了2颗。2018年5月至2019年6月，其总共向杨超购买过150次左右“麻黄素”，每次购买300元左右，约10颗。（4）证人申某春证实，其与上诉人杨超2017年10月左右认识，2018年4月左右，杨超通过微信介绍其购买毒品“麻黄素”，其向杨超转账300元，后杨超驾车至刀观寨高速路口旁，二人在杨超驾驶的越野车上吸食“麻黄素”。2019年2月，其又向杨超转账300元购买“麻黄素”，二人在刀观寨高速路口杨超驾驶的越野车上吸食“麻黄素”。（5）证人林某孝证实，其系杨超的妻子。其与杨超同住普洱市思茅区，在杨超被公安机关抓获前没有人去过杨超的房间，公安机关扣押的毒品是从杨超的房间搜出来的。（6）证人艾某连证实，其是上诉人杨超的母亲，其与杨超同住普洱市思茅区，其知道杨超曾吸食毒品，但是杨超说其已经不吸食毒品了，后公安机关从杨超的房间搜出来的毒品是138颗。15．上诉人的供述与辩解。上诉人杨超辩称，毒品“麻黄素”是其与罗某每人凑了100元人民币购买的，2019年5月3日14时许，其从自己经营的久久鸭脖店骑电动车到区医院门口找“东海”（庭审中改为“唐老鸭”）购买了8颗“麻黄素”，后骑电动车到中心商务区罗某的住所，分与罗某4颗“麻黄素”，二人一起吸食。后金某也来到罗某住所，其分与金某2颗“麻黄素”吸食，吸食完后金某通过微信向其转账50元，算是购买毒品“麻黄素”的钱。17时许，三人被民警抓获。民警从其位于思茅区的住所查获的138颗毒品“麻黄素”是其在2013年向“老忠”买来自己吸食的。上述证据，均经庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人杨超违反国家对毒品的特殊管制，明知是毒品而予以贩卖的行为，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应当予以刑罚处罚。关于上诉人提出的其行为不构成贩卖毒品罪，因其并未向任何人出售过毒品，其与罗某共同出资向一个外号叫“唐老鸭”的人购买毒品，罗某向其微信转账的100元系两人共同购买毒品的毒资，收到罗某的转账后，其以200元的价格向“唐老鸭”购买了8颗甲基苯丙胺，并未向罗某和金某贩卖过毒品，只是与二人在一起吸食毒品；其向“唐老鸭”购买毒品系通过微信联系，并非手机通话，公诉机关提交证据有误；从其住所查获的138颗毒品是自己平时吸毒所留，并非一审法院认定其持有的毒品处于随时可以交易的状态。请求二审法院依法改判其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由，经审查，有证人罗某、金某的证言证实向杨超购买过毒品，且三人在一起吸食毒品，并指认杨超向其二人贩卖毒品；有微信转账记录，证实二人均有向杨超微信转账的记录，并当场查获涉案毒品，以及从杨超的住所查获净重13.25克的毒品，故上述证据均已形成完整证据锁链，证实上诉人杨超的行为构成贩卖毒品罪，故其上诉理由与庭审查明的事实不符，本院不予采信。原判根据本案的事实、情节及上诉人的认罪悔罪表现的罪刑相适应的处罚并无不当。云南省普洱市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘卫东审判员  张 荭审判员  石宏新二〇二〇年十二月七日书记员  杨发祥