辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1481号上诉人（原审原告）：俞学河，男，汉族，1961年11月18日出生，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张薇、李文红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺绿地置业有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园**楼**。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：付园园、越研，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司，住，住所地沈阳市大**滂江街**（1303）/div>负责人：诸景贵，该公司经理。委托诉讼代理人：吴志宽、袁姗姗，北京天驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地，住所地沈阳市大**滂江街**iv>法定代表人：张放，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴志宽、袁姗姗，北京天驰律师事务所律师。上诉人俞学河、上诉人抚顺绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）与被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简顺天公司）、被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司（以下简称顺天公司顺鑫分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人俞学河及其委托诉讼代理人张薇、李文红，上诉人绿地公司的委托诉讼代理人付园园、越研，被上诉人顺天公司及顺天公司顺鑫分公司共同的委托诉讼代理人吴志宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞学河上诉请求：1、请求依法撤销抚顺市望花区人民法院作出的（2019）辽0404民初985号民事判决书；2、改判顺天公司、顺天公司顺鑫分公司向俞学河给付工程款9,356,964.87元及利息（其中一期工程款利息以5,968,909.15元为基数自2012年6月21日起算，二期工程款利息以3,388,055元为基数自2014年10月17日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；3、绿地公司在上述欠付工程款范围内承担给付责任；4、请求改判顺天公司、顺天公司顺鑫分公司向俞学河返还扣留的社会保障费90,000元；5、由顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决以绿地公司提交的《工程结算确认协议书》认定二期工程款数额，认定事实及适用法律错误。1、《工程结算确认协议书》未经审计，不符合绿地公司与顺天公司对结算形式的约定，系为应付诉讼制作的虚假证据，不具有合法性。顺天公司与绿地公司签订的《绿地?剑桥建筑施工合同》专用条款地26.2条约定，“本工程竣工结算的审核采用二审制。”第26.3条的约定，“本工程竣工结算先报给甲方，由甲方委托造价咨询单位进行初审”，但绿地公司于2019年8月提交的《工程结算确认协议书》，未经造价咨询单位审计，从形式上不符合双方约定的结算形式。且相较于2014年10月17日的《工程（结）算书》，工程价款减少了近400万元。2、二期《工程结算确认协议书》的结算过程，不符合实际施工人俞学河参与结算的交易习惯，欠缺真实性。一期《工程结算确认协议书》中有结算日期、绿地公司审核人签字、顺天公司经办人（俞学河）签字，但二期《工程结算确认协议书》中，结算日期、双方代表签字栏等重要信息均为空白，俞学河对此结算过程一无所知。3、本案经过多次庭审，绿地公司在原审法庭辩论结束后才进行的结算，拖延诉讼进程，该证据应当不予采纳。本案自2017年5月22日立案至今，绿地公司多次自认因绿地?剑桥工程没有整体竣工结算，故案涉二期工程无法完成结算。2019年6月6日原审法庭辩论结束后，绿地公司与顺天公司就二期工程结算，并补充提交了《工程结算确认协议书》，但绿地剑桥工程至今没有整体竣工结算，绿地公司的陈述与结算行为自行矛盾。4、绿地公司与顺天公司存在高度关联关系，顺天公司持绿地公司81.08%股份，二公司均受绿地控股集团有限公司实际控制。《工程结算确认协议书》系二公司为减轻债务而串通制作。二、二期工程款数额都应当以俞学河提交的《工程（结）算书》为依据。1、从合同约定的角度看，《绿地?剑桥建筑施工合同》专用条款对结算期限及逾期结算后果的约定，是绿地公司真实意思表示，逾期结算的，工程款应当以《工程（结）算书》为准。该结算书因绿地公司的默示行为生效，支付工程款的条件已经成就。依据绿地公司与顺天公司签订的《绿地?剑桥建筑施工合同》约定，俞学河于2014年10月17日向顺天公司、绿地公司提交《工程（结）算书》，顺天公司已认可该结算文件，绿地公司超过60日未予以答复，也未进行结算，那么应当视为绿地公司认可该结算书。根据《民法总则》第一百四十条关于默示的规定，绿地公司在签收《工程（结）算书》后，在合同约定的60天期限内未答复、未结算，构成默示的认可该结算书的意思表示，故该结算书己生效，支付工程款的条件已经成就，绿地公司于2019年8月提交的《工程结算确认协议书》不能否定《工程（结）算书》。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）第十六条规定的规定，俞学河及承包方顺天公司已经向绿地公司提交结算材料，绿地公司恶意拖延结算，从公平、诚实信用的原则角度看，应当视为认可结算文件，故二期工程款应当以俞学河提交的《工程（结）算书》为准。三、即使原审判决认定绿地公司与顺天公司作出的《工程结算确认协议书》，根据合同相对性原则，该结算文件不应当适用于俞学河。顺天公司将案涉工程分包给俞学河，就二期工程款结算事宜，《工程（结）算书》经顺天公司盖章确认，根据合同相对性原则，俞学河与顺天公司之间的工程款结算应当适用《工程（结）算书》。四、以房顶账协议不能仅凭签订了合同就认定有效，原审判决适用法律错误。1、2015年《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事篇）》对未届履行期的以物抵债作出强调，债务履行期届满前的以物抵债协议是实质上为了担保债权的实现，本质上仍属于流质契约，违反了《物权法》第一百八十六条禁止流质的规定，故以房抵债协议应确认无效。2、2019年7月23日绿地公司向顶账房的买受人郭凤菊、宋凤国、邴文琴发送《付款催告函》，向买受人催收购房款及违约金，且《付款催告函》表明绿地公司已多次催收购房款，证明绿地公司并未实际履行以房顶账的义务，且以《付款催告函》明确拒绝履行以房顶账协议，故俞学河可以主张解除以房顶账协议，按照基础法律关系主张顶账房对应的工程款。3、绿地公司无法履行、不履行以房顶账协议的违约行为，损害了第三人利益，判令顺天公司给付工程款有利于减少诉累。本案6处顶账房均未办理产权变更登记，因绿地公司欠缺手续，也无法办理产权变更登记，以房顶账根本无法实际履行完毕。依据《物权法》第九条规定，顶账房的物权并未发生转移，房顶账协议实际未履行，且有1处顶账房未交付使用。如本案认定以房顶账有效，俞学河及顶账房买受人为实现物权，还需要另行提起诉讼。五、《2013年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第三条的规定：“省市相关部门向施工企业收取本应由建设单位缴纳的费用，建设单位应该根据施工企业代缴费的凭证，支付给施工企业费用。例如：部分市地税局代缴的养老保险费，建设单位应该根据施工企业在建设项目上被扣缴社会养老保险费的凭证，向施工单位支付该项费用。”《2014年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第三条的规定：“对子地税部门代缴的这部分社会保障费，不计入工程造价。应由承包人向发包人出具相应工程项目的地税部门代收社保费的收据，由发包人支付给承包人。”依据上述会议纪要，社会保障费的承担主体为建设单位绿地公司，顺天公司以代缴保险费的名义，在2013年7月10日至2015年2月16日向俞学河拨付工程款时，将社会保障费9万元从工程款中扣除，属于将应缴纳的社保费转嫁给实际施工人俞学河的行为，故该费用应当返还给俞学河。六、对欠付工程款利息的起算时间，俞学河第一项承建的工程已于2012年6月1日完成交付，其于一审期间提供了《钥匙交接单》予以证明，第二次承建的工程已于2014年10月17日提交结算材料，应以该日期起算利息。俞学河在二审庭审期间增加给付其窝工费414800元的上诉请求，经本院审查其未交纳该部分诉讼请求的上诉费用，经本院释明，其向本院提交了撤回该上诉请求的书面申请，对其窝工费的上诉请求，本院依法不予审理。顺天公司、顺天公司顺鑫分公司辩称，一审法院对窝工损失、社会保险费的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。俞学河在施工过程中产生的税款、管理费、水电费等应从给付其工程款中扣除，顺天公司及顺天公司顺鑫分公司对一审判决未提出上诉。绿地公司辩称，一审法院认定顺天公司应给付俞学河的工程款数额正确，应当予以维持。涉案俞学河二次承包的工程已由绿地公司交由该项目的审计单位瑞丰公司完成审计，审计完成后就该部分工程款绿地公司与顺天公司已经完成了结算。在施工合同中并未约定最终结算应当由实际施工人参与结算。绿地公司与顺天公司是两个独立的法人，没有关联关系。以房抵账协议合法有效，一审确认的顶账房俞学河已经办理入住。综上，请求二审法院驳回俞学河的上诉请求。绿地公司上诉请求：请求撤销一审判决书第二项，改判绿地公司不承担工程款给付责任。事实及理由：原审判决事实认定错误，适用法律错误，绿地公司对顺天集团不存在欠付工程款的事实。2010年5月10日，绿地公司与顺天公司（总承包人）签订《绿地剑桥建筑工程施工合同》，约定绿地公司将案涉4-2#、4#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、13#工程在内的绿地剑桥一期项目全部交由顺天公司施工建设，合同价款暂估为人民币2.5亿元。2010年12月21日，绿地公司与顺鑫分公司签订《工程承包协议书》，约定由俞学河承包案涉4-2#、4H、6#、8#、9#、10#、11#、12#、13#工程的土建、水电项目，工程总造价为人民币25056000元。在俞学河施工过程中又陆续承包了案涉1-16H、1-17#、18#、19#、20#、21#、3-9#工程的施工建设，针对该1-16#、1-17#、18#、19#、20#、21#、3-9#工程未有书面的承包协议。绿地公司与顺天公司亦将绿地剑桥项目（一期）工程再次分割为1.1期、1.2期、1.3期、1.4期共四期工程，并针对四期工程分别签订了建筑工程承包合同，案涉工程即属于其中1.3期工程项下的施工范围。绿地公司建设的绿地剑桥一期项目已完工，针对俞学河及其他实际施工人的竣工结算也已经完成，根据顺天公司在绿地剑桥一期项目施工过程中实际完工工程量，绿地公司向顺天公司支付工程款共计人民币3.68亿元，已远远超过绿地剑桥一期工程的合同总价款，不存在欠付工程款的情况。通过《绿地剑桥（1.3）期建筑工程承包合同》约定1.3期项下工程的合同价款为人民币34998572.39元，而根据绿地公司向顺天公司针对绿地剑桥项目1.3期工程的所有付款凭证统计，绿地公司己向顺天公司支付工程款也已经超过上述金额。综上所述，无论是以绿地剑桥项目（一期）工程统计，还是以绿地剑桥（1.3）期工程统计，绿地公司己向顺天公司支付了全部工程款，且存在超付现象，俞学河无权要求绿地公司向其支付工程款。俞学河辩称，一、绿地剑桥工程项目涉及多起诉讼，绿地公司作出的结算书大部分都是在诉讼过程中作出的，不能作为工程款的结算依据，也不能作为其计算是否欠付工程款的依据。二、绿地剑桥项目没有整体结算，合同暂估价与实际结算价存在较大差异，绿地公司主张以合同暂估价2.5亿元作为基数计算是否欠付顺天公司工程款，缺乏事实依据。三、一期工程合同暂估价2.5亿元只是主体工程价款，不包含外委工程，但绿地公司的财务账中存在以外委公司工程款计入工程款的情况，导致工程款支付数额升高。四、根据绿地公司提交的银行转账凭证，一期工程已经给付的工程款仅为1.23万元，与合同暂估价相差甚多，不存在绿地公司主张的超额支付的情况。五、绿地公司欠付顺天公司的工程款，与顺天公司欠付俞学河的工程款数额一致。关于俞学河施工的工程款支付情况，绿地公司有能力举证却不积极举证，应承担举证不能的不利后果。顺天公司、顺天公司顺鑫分公司辩称，同意绿地公司的上诉意见。俞学河向一审法院诉讼请求：一、顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司连带支付俞学河工程款9356964.87元及利息，其中5968909.14元自2012年6月21日起算；3388055元自2014年10月17日起算；按中国人民银行贷款利率计算至实际全部支付完毕止；二、顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司连带赔偿俞学河2012年12月1日至2016年11月30日损失414800元；三、顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司连带返还俞学河垫付的社会保障费9万元（已付工程款500万元*1.8%）；四、本案诉讼费由顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司承担。事实及理由：2010年12月21日，俞学河与顺鑫分公司就绿地公司开发的，顺天集团承建的位于抚顺经济开发区抚顺绿地剑桥（一期）1.3期4-2、4、6、8、9、10、19、20、21#及3-9楼土建、11、12、13、14#及1-16、17、18、水电工程签订建筑工程承包协议。协议约定了工程概况、承包原则即独立核算、自主经营、自负盈亏及双方权利义务等。从而确立了俞学河是涉案工程的实际施工人。合同生效后，俞学河依约组织工人及材料进场施工，至起诉之日，俞学河依约完成了各项承包工程并交付被告绿地公司，但顺天集团尚欠俞学河应得工程款总计9356964.87元及利息。期间，由于顺天公司、绿地公司原因造成工地停工，给俞学河造成实际损失414800元。另外，俞学河代绿地公司缴纳社会保障费9万元应予返还，故在此一并主张。俞学河认为，绿地公司将涉案工程发包给顺天集团，顺天集团又将全部工程交由顺鑫分公司组织施工，而顺鑫分公司又全部转包给俞学河，俞学河作为实际施工人已履行了全部施工义务，并将施工工程交付绿地公司使用，顺天公司顺鑫分公司、绿地公司不履行结清全部工程款的义务，故诉至法院。一审法院认定事实：绿地公司与沈阳顺天建筑有限责任公司（沈阳顺天建设集团有限公司更名前的名称）于2010年5月10日签订《绿地·剑桥（一期）建筑工程施工合同》一份，发包人为绿地公司（合同甲方），承包人为顺天集团（合同乙方），双方约定：工程名称为《绿地·剑桥（一期）工程》，工程承包范围包括但不限于建筑、安装、装饰、施工总承包等；合同价款暂估2.5亿元，最终以实际结算为准。该合同对竣工验收的约定为：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该合同对竣工结算的约定为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。顺天公司将该工程交由下属分支机构顺鑫分公司负责具体施工。2010年12月21日，顺鑫分公司将绿地·剑桥（一期）1.3期4-2，4，6，8，9，10，11，12，13，14#楼施工工程转包给俞学河。双方签订了《工程承包协议书》，约定的开竣工时间为2010年9月29日-2011年9月30日，该合同对工程款的支付未作出约定。俞学河在施工期间，又承包了一期1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼的土建、水暖、电气工程。俞学河施工的4-2，4，6，8，9，10，11，12，13，14#楼于2012年6月1日竣工。2016年4月22日，绿地公司与顺天集团对俞学河施工的4-2，4，6，8，9，10，11，12，13，14#楼工程进行结算，结算价款为31485754.36元。在案件审理过程，绿地公司与顺天集团对俞学河施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程进行结算，结算价款为13365856.98元。俞学河施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程于2012年11月30日竣工。2016年12月19日，顺天公司出具的俞学河项目部产值及付款情况明细表显示：俞学河施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼总工程款为14164400.13元，俞学河施工的所有工程，顺天集团已付款29186754.88元，甲供材10494469.64元，顶账房2274824元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿地公司与顺天集团签订了《建筑工程施工合同》后，绿地公司将工程发包给顺天集团。顺天集团作为总包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位，俞学河作为自然人显然不能成为该类合同主体，故俞学河与顺鑫分公司签订的《工程承包协议书》应认定无效。本案绿地公司作为俞学河施工工程的发包人、顺天集团及所属分公司作为工程承包人，俞学河是工程的实际施工人。合同虽系俞学河与顺鑫分公司之间签订，但因顺鑫分公司是顺天集团所属分公司，分公司无独立法人资格，顺天集团应对其分公司负担的工程款给付义务承担连带责任。至于绿地公司在本案中应负的责任问题，因工程发包人即绿地公司仍未就涉案工程与工程的承包人即顺天集团及所属分公司进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包人即绿地公司应在欠付顺天集团工程款范围内承担连带责任。关于本案涉案工程中俞学河施工的工程款总额问题。关于俞学河施工的4-2，4，6，8，9，10，11，12，13，14#楼工程，上述工程绿地公司及顺天集团已经进行结算，结算价款为31485754.36元，本院予以确认；关于俞学河施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程款的数额，在本案审理过程中，绿地公司与顺天集团进行了结算，确认价款为13365856.98元，俞学河对此结算值虽予以否认，但其作为实际施工人，本身不具备与绿地公司进行直接结算的资格，绿地公司与顺天集团作为施工合同的双方当事人，双方进行的结算应当适用于俞学河，故对俞学河施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程款的数额，本院认定为13365856.98元。综上，本院认定本案俞学河施工工程的工程款总额为44851611.34元。关于顺天集团及顺鑫分公司已付俞学河工程款及尚欠工程甲供材款数额问题。对于顺天公司、顺鑫分公司已付现金部分29186754.88元、10494469.64元，双方无异议；对于顶账房部分，俞学河对金额无异议，但俞学河以协议无法履行合同目的不能实现为由否定该部分工程款，顶账房屋均已签订《房屋买卖合同》且办理了相关手续，故顶账房抵顶工程款2274824元应为有效。综上，顺天集团及顺鑫分公司累计支付俞学河工程款应为41956048.52元，尚欠俞学河工程款2895562.82元。关于绿地公司欠付顺天集团工程款数额问题。绿地公司仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。绿地公司作为工程发包方，负有举证证明已付清工程款的义务，现绿地公司与顺天公司就案涉整体工程未结算，不能证明其已全部付清顺天公司的工程款，绿地公司应承担相应的不利后果，故绿地公司应在欠付顺天集团工程款的范围内对俞学河承担责任。关于俞学河主张的顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司连带支付俞学河工程款9356964.87元及利息一节，该院支持由顺天集团和顺鑫分公司连带支付俞学河工程款2895562.82元。俞学河与顺鑫分公司签订的工程承包合同虽为无效合同，但俞学河作为实际施工人，工程施工完毕验收合格其有权获得工程款，因双方对工程款的支付时间未作约定，考虑到顺天集团和顺鑫分公司逾期给付工程款的行为确给俞学河带来一定的经济损失，故该院支持自俞学河施工的工程竣工之日起以欠付总额为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付利息，即顺天集团及顺鑫分公司应自2012年11月30日起，以本金2895562.82元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率向俞学河支付利息。绿地公司在欠付顺天集团工程款的范围内承担连带责任。关于俞学河主张顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司连带赔偿其2012年11月1日起至2016年11月30日窝工损失一项，庭审时俞学河向该院提供的单位工程竣工验收证明中就1-17#、1-18#、1-19#、1-20#、1-21#楼的开/竣工日期均载明“2012.4.30-2012”，俞学河并以此作为其向顺天集团和顺鑫分公司主张工程款及利息的证据，可见俞学河对上述工程的竣工日期是认可的，综上，可以认定双方对于窝工已经有了明确的意见，俞学河理应采取适当措施以减少自身的损失，俞学河在双方已经明确停工后未能自行做好人员及机械的撤离等工作是放任损失的扩大，对此应自行承担后果，俞学河的该项请求该院不予支持；关于俞学河主张的由顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司连带返还俞学河垫付的社会保障费90000元一节，社会保障费系施工过程中必然产生的费用，该费用并非顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司收取，而是向社会保险相关机构交纳，故对于俞学河的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、沈阳顺天建设集团有限公司及沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内连带支付俞学河工程款2895562.82元及利息（自2012年11月30日起至本判决确定的给付之日止，以本金2895562.82元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计付）；二、抚顺绿地置业有限公司在欠付沈阳顺天建设集团有限公司工程款的范围内对上述沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司应负担的给付义务承担连带责任；三、驳回俞学河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费84871元（俞学河俞学河已预交），由俞学河自行负担54906元，由沈阳顺天建设集团有限公司及沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司负担29965元，随上述款一并给付俞学河；保全费5000元（俞学河已预交），由沈阳顺天建设集团有限公司及沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司负担，与上述款一并给付俞学河。二审期间，上诉人俞学河提供的新证据如下：1、QQ邮箱截图、《抚顺剑桥11月份成本合约管理套表》；2、（2017）辽0404民初9号卷宗，正卷7-1第115页庭审笔录。以上证据用以证明在俞学河提交二次承包结算材料前，绿地公司已经对涉案工程核定工程款数额47828067.47元，但重审后绿地公司与顺天公司的结算价格还减少了4186598.92元，正常的结算流程应由绿地公司会同实际施工人共同确认审计结果，经征求各方意见，涉案工程款审计结算，未经俞学河参与，不符合结算流程，不应当被采信。3、东北事业部抚顺公司资金申领表19份，以上证据用以证明绿地公司对绿地剑桥项目各分项工程款有单独的审批流程，绿地公司应举证证明给付涉案施工工程的工程款给付情况，其不举证应当承担不利后果。4、（2017）辽0404民初9号卷宗，正卷7-1第54页《核实情况说明》，用以证明绿地公司无法给俞学河办理抵账房的相关产权手续，以房抵账协议无法实际履行；顺天公司自2017年7月1日，向俞学河在内的实际施工人支付工程款时，扣除了1.8%的社会保障费，依据相关规定，该项费用应由绿地公司承担，顺天公司收到绿地公司支付的工程款后，扣除管理费全额支付给俞学河，绿地公司欠付顺天公司的工程款，与顺天公司欠付绿地公司的工程款数额一致。经本院审查，以上证据系另一建设工程施工合同纠纷案件当中的当事人为证明其诉讼主张所提供的相关证据材料，以上证据与本院争议的事实尚欠缺关系性，本院均不予采纳。上诉人绿地公司提供的新证据：2019年8月15日瑞丰工程管理有限公司出具的审核报告，用以证明俞学河施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程已经审核结算。经本院审查，经庭审质证俞学河对审核的事实没有异议，但对审核报告确认的结算数额不予认可。对该份证据是否采纳将在本院认为中分析论述。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明：本院二审审理期间，俞学河向本院提供了绿地公司就涉案顶账房屋于2020年10月26日、10月27日开具的购房发票，俞学河于2020年11月4日向本院申请撤回顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司给付工程款中以房抵账对应的工程款2274824元的上诉请求。本院认为，依据各方的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：一、俞学河涉案二次承包的工程款结算数额如何认定。二、社会保障费9万元是否应予返还。三、欠付工程款利息的起算时间如何认定。四、绿地公司是否欠付工程款及应否在欠付工程款范围内承担给付责任。一、俞学河涉案二次承包的工程款结算数额如何认定。对俞学河涉案第一次承包的工程结算价款，本案当事人均无异议。一审法院已审理查明俞学河二次承包施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程于2012年11月30日已竣工验收。俞学河主张就二次承包工程的结算，其与顺天公司已经形成了工程结算书，并按约定将此结算书及相关施工、竣工材料交由绿地公司决算。俞学河在一审期间提交了2014年10月17日盖有施工单位顺天公司公章的工程结算书、2014年10月17日绿地公司负责施工项目的人员杨军签字的《工程项目竣工结算资料交接单》，以上证据能够证明俞学河已将二次承包工程项目的结算材料递交给绿地公司。涉案俞学河第一次承包工程的结算确认协议书中有绿地公司、顺天公司印章及俞学河签字确认，绿地公司与顺天公司在明知俞学河是涉案承包工程实际施工人的情况下，于2019年8月15日将俞学河二次承包施工工程委托瑞丰工程管理有限公司出具审核报告，并形成由绿地公司与顺天公司盖章的工程结算书，该结算过程距俞学河提交工程结算文件近5年的时间，未有实际施工人参与，现俞学河对该结算数额不予认可。绿地公司与顺天公司在签订的《绿地·剑桥（一期）建筑工程施工合同》，该合同对竣工结算的约定为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。绿地公司在接收俞学河提交的结算文件后，未在合同约定的期限内对其施工工程进行结算，合同约定此种情况承包人有权要求发包人以结算报告价款支付工程款并承担相应违约责任，该工程结算书施工单位处由顺天公司盖章，表明该工程结算书的工程造价已经顺天公司确认，依据以上合同条款及法律的规定，俞学河作为实际施工人主张以顺天公司出具的工程结算书上的工程造价17552455.86元结算其施工工程价款，应予支持。一审法院以2019年8月15日顺天公司与绿地公司作出的结算书认定俞学河二次承包工程结算价款为13365856.98元不适当，本院依法予以改判，绿地公司二审期间提供的瑞丰工程管理有限公司出具的审核报告不足以证明其主张的工程结算价款，本院不予采纳。俞学河于二审期间提交书面申请，其不再主张顺天公司、顺天公司顺鑫分公司、绿地公司向其支付抵账房对应的工程款2274824元。综上，俞学河涉案施工工程的工程款总额应为：31485754.36元+17552455.86元=49038210.22元，俞学河与顺天公司对货币已付工程款数额29186754.88元、甲供材数额10494469.64元均无异议，一审法院认定顶账房抵顶工程款数额为2274824元。基于以上款项，顺天公司欠付俞学河的工程价款数额应为：49038210.22元-29186754.88元-10494469.64元-2274824元=7082161.7元。俞学河在上诉状当中主张的欠付工程款数额为9356964.87元，扣除其不再主张的抵账房工程款部分2274824元后，其上诉请求给付工程款的数额为7082140.87元，其主张的欠付工程款数额少于以上的计算数额，本院对其提出的这一诉讼主张予以支持。二、社会保障费9万元是否应予返还。俞学河主张应返还扣除的社会保障费9万元，俞学河未与顺天公司、顺天公司顺鑫分公司在涉案工程承包协议中明确约定社会保障费如何承担，其于一、二审期间亦未能提供充分、有效的证据证明该部分款项已在给付其工程款的过程中予以扣除，故对该项诉讼主张，本院无法支持。三、欠付工程款利息的起算时间如何认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，从交付之日计息；没有交付的，从提交竣工结算文件之日计息；建设工程既没有交付，工程价款也没有结算的，从当事人起诉之日计算利息。本案俞学河与顺天公司顺鑫分公司就涉案工程的工程款给付时间未作明确约定，就涉案俞学河第一次承包工程的欠付工程款利息起算时间，俞学河于一审期间提供的2011年6月6日抚顺市城市建设档案馆出具的《房屋建设工程技术档案初步验收、审核记录》及2012年6月21日有建设单位工程项目负责人员杨军签字的《钥匙接收单》，能够证明该部分工程2011年6月6日前已竣工，俞学河已于2012年6月21日完成工程交付，故依据以上法律规定，对俞学河提出的对涉案第一次承包工程欠付工程款利息，自2012年6月21日起算的主张，本院予以支持。就涉案第二次承包工程欠付工程款利息的起算时间，在争议焦点一中已论述俞学河于一审期间提供的相关证据能够证明，其已于2014年10月17日向绿地公司提交了该部分工程的竣工结算文件，依据以上法律规定，对俞学河提出的对涉案二次承包工程欠付工程款利息自2014年10月17日起算的主张，本院予以支持。本院对一审法院认定的利息起算时间予以改判。四、绿地公司是否欠付工程款及应否在欠付工程款范围内承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照上述法律规定，应查明绿地公司欠付工程价款的具体数额，但本案中，绿地公司与顺天公司就绿地剑桥一期整体施工项目尚未完成结算，绿地公司提供的现有证据不足以证明其已超额支付工程款的主张。虽绿地公司欠付工程款数额尚未确定，但就涉案工程，绿地公司未提供有效的证据证明就欠付俞学河涉案承包工程的工程款，其已支付给顺天公司，故可以确定绿地公司欠付顺天公司的工程款数额不少于顺天公司欠付俞学河的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担给付责任，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，对上诉人俞学河的上诉请求，本院部分予以支持；对上诉人抚顺绿地置业有限公司的上诉请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初985号民事判决；二、沈阳顺天建设集团有限公司及沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内连带支付俞学河工程款7082140.87元及利息（以3694085.87元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2012年6月21日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；以3,388,055元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2014年10月17日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、抚顺绿地置业有限公司在欠付沈阳顺天建设集团有限公司工程款的范围内对上述沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司应负担的给付义务承担给付责任；四、驳回俞学河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费84871元（俞学河已预交），由俞学河负担23497元，由沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司共同负担61374元；保全费5000元（俞学河已预交），由沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司共同负担。二审案件受理费57660元（俞学河已预交），由俞学河负担17368元，由沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司共同负担40292元；二审案件受理费29965元（绿地公司已预交），由抚顺绿地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 黄 霞二〇二〇年十二月二日书记员 付 晶