广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终1005号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁海明，男，1971年6月13日出生,汉族，大专文化，中共党员，原中共南海区大沥镇泌冲社区党委书记，曾任佛山市南海区大沥镇泌冲大沙村民小组组长，公民身份号码440************315，户籍地广东省佛山市南海区********。因本案于2017年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月16日被逮捕，2019年9月1日被取保候审。辩护人卢建雄，广东谨然律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁海明犯受贿罪一案，于2019年2月28日作出（2018）粤0605刑初79号刑事判决,认定梁海明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。宣判后，梁海明不服，提出上诉。本院于2019年4月24日作出(2019)粤06刑终404号刑事裁定书，以认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，将本案发回重审。佛山市南海区人民法院依法另行组成合议庭重审了本案，并于2020年9月11日作出（2019）粤0605刑初1579号刑事判决。原审被告人梁海明不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。因案情复杂，经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：1.2007年年初，庄赞惠（已判刑）欲向佛山市南海区大沥镇泌冲大沙村民小组下属的大沙股份经济合作社东一分社（以下简称东一社）寻求合作开发土地。被告人梁海明时任大沙村民小组组长，依照职权协助政府对土地进行管理。庄赞惠找到梁海明，提出由梁海明利用职权帮助其获取土地开发权和对其经营行为给予照顾，承诺给予梁海明40%比例的利润作为分成利益，双方达成默契。经梁海明向东一社社长等人打招呼和撮合，庄赞惠以其妻子黄某霞的名义，向东一社购买了“园字号”地块2199.52平方米，从而实际控制了“园字号”地块，但并未投入资金进行开发。同年9月，在梁海明的帮助下，庄赞惠以人民币6032125元（以下货币币种均同为人民币）的价格将“园字号”地块（包含规划中退缩面积）共2412.85平方米拆分卖给了陈某振等四人，至少获得了894275元的差价利益。庄赞惠将获得的利润按40%比例，至少送给梁海明357710元。“园字号”地块的价款513.785万元原本应归东一社所有，但在梁海明的帮助下，东一社与庄赞惠（代表黄某霞）签订了另一块土名“店头”地块的合作开发协议，从而将该笔款交给了庄赞惠使用。2.2007年间，大沙股份经济合作社东风分社（以下简称东风社）将该社“细字号”地块共1777.64平方米，以每平方米2600元作价出售，总价462万余元。庄赞惠找到被告人梁海明，让梁海明帮忙拿下该地块，承诺由其从获得的513.785万元中帮助梁海明出资，事成后按此前约定给予梁海明好处。经梁海明帮忙打招呼，庄赞惠成功与东风社签订协议获取了“细字号”地块70年使用权，将513.785万元款项中的462.1864万元用于购买“细字号”地块，其按约定的40%比例将780平方米土地给了梁海明。梁海明将其中600平方米土地以180万元的价格卖给了杨某均，收取了土地价款，余下土地留作自用。通过上述手段，庄赞惠以代出资、赠送土地的形式给予梁海明好处，按约定比例将上述462.1864万元的40%即1848745.60元送给了梁海明。综上，被告人梁海明利用协助政府管理土地的职务便利，帮助庄赞惠在土地买卖中谋取经济利益，从中收取庄赞惠给予的好处费合共2206455.60元。原判认定上述事实的证据有证人庄赞惠、何某翠、邹某华、何**、陈某钦的证言，证人杨某均、陈某振、陈某荣、王某光的证言及签认材料；“大石古”地块合作开发合同书等相关材料，“园字号”地块合作开发合同书等相关材料，“店头”地块合作开发合同书、照片等相关材料，“细字号”地块土地转让合同书等相关材料，“孖塘”地块土地使用权租赁合同等相关材料，庄赞惠、黄某霞、何某翠的银行账户流水清单、存款凭条，线索移交函、到案说明，梁海明的身份材料、干部任免审批表、干部职务变动登记表，园字号、孖塘地块资金流动凭证，店头土地登记信息卡，东一经济社出具的情况说明；视听资料；被告人梁海明的供述及检讨书等。根据以上事实和证据，原判认为，被告人梁海明身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，作出如下判决：一、被告人梁海明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。二、被告人梁海明的违法所得人民币357710元，予以追缴，上缴国库。宣判后,原审被告人梁海明提出如下上诉意见：1.其与庄赞惠之间是民商事合作关系。原判认定其在东风社“园字号”“细字号”地块经营中分别受贿357710元、1848745.60元错误，请求二审法院改判其无罪。2.原判增加认定犯罪事实，违反上诉不加刑原则。上诉人梁海明的辩护人提出如下辩护意见：1.本案客观书证证实梁海明与庄赞惠不仅在主观上有合作或合作经营意识联络，而且在客观上也按照双方约定的4︰6比例承担出资责任和分享投资收益，应当认定梁海明与庄赞惠之间是合作或合伙的民商事关系。原判认定梁海明构成非国家工作人员受贿罪，定性错误。2.虽然梁海明与庄赞惠共同非法转让、倒卖土地使用权获利的行为，违反了国家的土地管理法规，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，但已过法定追诉时效，故应终止审理。3.原判程序违法。（1）原判对梁海明及辩护人提交的2008年6月6日对账单、抬头为“泌冲大沙村”的结算单、银行个人结算业务申请书、收款收据、无折存款回单（均为梁、庄开发“大石古”地块的出资材料）等是否采信，未进行说明，且对2008年6月6日对账单真伪进行鉴定的申请，未给予任何回应。（2）原判增加认定犯罪事实，违反上诉不加刑原则。上诉人梁海明及其辩护人向本院提交了对账单、《关于大沙合作支出清单》《代垫大沙项目支出款项利息计算表》《收据》《合作项目补充协议》以及银行个人明细对账单、网上银行交易电子凭证以及佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10916号民事判决书、本院（2018）粤06民终5978号民事判决书、东一分社出具的《证明》及其附件、会议纪要等证据材料，以证明2020年9月6日庄赞惠与梁海明就涉案的5137850元、律师费、利息等项目进行了结算，梁海明就其应承担的份额40%向庄赞惠支付了4660069.79元，并将该款项转入了庄赞惠的妻子黄某霞的银行账户，进而说明庄赞惠与梁海明在原判认定的第二宗事实中的款项系个人借贷，而非庄赞惠贿送给梁海明的好处费，以及庄赞惠购买、出售“园字号”地块等土地系通过其个人报名、村民表决和东一社同意而实施的相关行为，并未利用梁海明的职务便利为庄赞惠谋取利益。经审理查明，原判认定上诉人梁海明犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人梁海明及其辩护人所提的上诉和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于案件事实经查，梁海明与庄赞惠事前合谋，由庄赞惠出资购买涉案土地，梁海明利用其担任大沙村民小组组长对东一社、东风社等集体经济组织的管理职权，为庄赞惠购买集体经济组织的土地提供沟通、协调、打招呼等帮助，由庄赞惠与梁海明按照6︰4的股份比例占有涉案土地，即庄赞惠送给梁海明40%的土地权益。（1）关于原判认定的第一宗事实①上诉人梁海明的供述证实其没有投钱到“园字号”地块等项目，只是由庄赞惠向邹某雄借了几十万元的启动资金，庄赞惠与其约定按照6︰4的比例分成。②证人邹某华的证言证实庄赞惠、梁海明是因合作开发土地而一起向其借钱，庄赞惠向其出具了借据并约定了还款日期和利息，所借款项转入了庄赞惠或者其妻子的银行账户，梁海明没有在借据上签名，庄赞惠每月通过转账的方式偿还本息。③证人庄赞惠的证言证实其只是和梁海明一起向邹某华、邹某雄两兄弟借了30万元作为购买“园字号”地块的订金，但梁海明没有实际投入资金，梁海明投入的是权力和影响力。上述证据能够相互印证，足以证实涉案的30万元系庄赞惠向他人所借且该债务全部由庄赞惠偿还，故梁海明在原判认定的第一宗事实中并未实际出资。④涉案款项收据、记账凭证、银行转账凭证等证据证实，虽然庄赞惠在向东一社购买“园字号”地块过程中缴纳了押金30万元和购地款5137850元，但之后庄赞惠与东一社签订的《转让土地合同书》《解除合同书》均证实庄赞惠购买“园字号”地块的购地款为5137850元，并未包含上述押金30万元，且上诉人梁海明在侦查阶段的供述和辩解、证人庄赞惠的证言均证实该押金30万元实为庄赞惠之后投入其他地块的“青苗补偿款”，故庄赞惠购买“园字号”地块的购地款为5137850元。庄赞惠将上述地块出售后得款6032125元，扣减其支付的购地本金5137850元，所得利润应为894275元。虽然上诉人梁海明在侦查阶段的供述、证人庄赞惠的证言均反映庄赞惠按照双方事前约定的比例给予梁海明涉案土地40%的股份，即将所得利润约60万元送给了梁海明，但原判根据“存疑有利于被告人”的原则，就低认定庄赞惠在上述地块出售利润中给予梁海明款项357710元，符合法律规定。⑤根据涉案土地转让合同，上诉人梁海明在侦查阶段的供述和辩解、证人庄赞惠的证言等证据，足以认定庄赞惠为了在涉案土地买卖过程中谋取非法利益，由梁海明利用其担任大沙村民小组长的职务便利，与涉案土地所属的集体经济组织进行沟通、协调、打招呼等，从而在梁海明未实际出资的情况下按照双方事前约定的股份比例给予梁海明上述利润357710元。（2）关于原判认定的第二宗事实庄赞惠以4621864元购得“细字号”地块1777.64平方米，该款项从东一社返还给庄赞惠购买“园字号”地块的款项5137850元中支出，按照上述分占比例，庄赞惠将“细字号”地块中的700余平方米的土地送给了梁海明，之后梁将该土地部分出售给杨某均并获利180万元，其余土地则由梁海明占有。上述相关事实有涉案土地转让合同、上诉人梁海明的供述、证人杨某均、庄赞惠的证言等证据相互印证，足以认定。由此可见，庄赞惠为了在买卖涉案土地过程中谋取非法利益，给予梁海明“细字号”购地款40%的权益即1848745.60元，由梁海明利用其职务上的便利为庄赞惠的上述谋利事项提供帮助。2.关于案件定性经查，梁海明时任大沙村民小组组长，与东一社等集体经济组织属于实际上的管理与被管理关系，梁海明与庄赞惠事前达成贿赂合意，在庄赞惠买卖涉案土地过程中，梁海明积极利用其职务上的便利，为庄赞惠在土地购买价格协商、土地买卖沟通协调、购地款项返还等事项上提供帮助，后庄赞惠以底价购得涉案土地，并在梁海明的协调下将购地款转回，以及将所购得的农用地性质的涉案土地转让给他人用于非农建设等，该谋利事项分别属于庄赞惠在谋取价格优势、损害集体利益、违反土地管理法规等方面谋取的不正当利益。虽然庄赞惠称梁海明的上述购地款部分属于个人借款，梁海明称假如东一社向庄赞惠追讨上述购地款500余万元，其必须将该款项的四成还给庄赞惠，但庄、梁既未对该款项签订借贷合同，亦未约定还款的时间、数额、利息等权利义务，且双方在近十年的时间内未就该款项的催收或者偿还具有任何意思表示和实际行为，其行为与正常的民间借贷关系不符，亦有悖于常识、常理、常情，且证人何**的证言证实东一社曾多次向庄赞惠催收上述购地款500余万元，但庄赞惠至案发时仍未返还该款，梁海明还指示东一社将该款项投入至与庄赞惠合作开发的其他地块。由此可见，梁海明利用职务上的便利与庄赞惠谋取的不正当利益具有刑法上的因果关系。庄、梁的行为符合“权钱交易”的本质特征，对梁海明的行为依法应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。3.关于辩护人提出其曾向原审法院提交了对2008年6月6日对账单真伪进行鉴定的申请，原审法院未对该申请给予任何回应，对其提交的相关证据材料未说明是否采信及理由，原判审理程序违反了刑事诉讼法及相关司法解释的规定的相关辩护意见经查，如上所述，上诉人梁海明实施的非国家工作人员受贿的事实有土地合作开发合同、土地转让合同、银行转账凭证、证人庄赞惠、邹某华、梁某仔等人的证言、上诉人梁海明在侦查阶段的多次稳定供述等在案证据相互印证，足以认定。辩护人申请鉴定的相关书证，已由侦查机关和原公诉机关合法调取，或者由梁海明及其辩护人提交并经一审庭审举证、质证，因其证明的内容与查明的事实不符，或者对本案的定罪量刑无影响，故无必要对其申请的证据进行鉴定。原判虽列明了梁海明及其辩护人提交的相关证据，却对辩护人提交的相关证据材料是否采信未予充分说理回应，对其申请证据鉴定的意见是否允许未予回应，在审理程序方面存在瑕疵，依法应予纠正，但该瑕疵并未在根本上影响对本案的公正审理。辩护人的该意见有一定的事实和法律依据，本院酌予采纳。4.关于上诉人梁海明及其辩护人提出原判增加认定犯罪事实，违反上诉不加刑原则的意见经查，上诉不加刑原则，是指刑事诉讼法第二百三十七条第一款规定的第二审人民法院审理上诉案件，不得加重被告人的刑罚的一项审判原则。该原则是不仅适用于二审案件，还适用于发回重审案件。一审法院（2018）粤0605刑初79号刑事判决书认定犯罪事实存在遗漏，原判予以纠正，在公诉机关的指控范围内增加认定犯罪事实，并依法维持（2018）粤0605刑初79号刑事判决量刑，保证了上诉不加刑原则的实现，符合法律规定。5.关于上诉人梁海明及其辩护人向本院提交的《关于大沙合作支出清单》《代垫大沙项目支出款项利息计算表》《收据》以及相关银行交易凭证等证据材料经查，上述证据材料拟证明内容与查明的事实不符。6.关于辩护人提出上诉人梁海明、庄赞惠非法转让、倒卖土地使用权罪行为亦已超过法律规定的追诉时效，应终止审理的意见经查，原公诉机关并未就该罪名进行指控，原判也未予认定，本院二审不作评价。本院认为，上诉人梁海明身为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇二〇年十二月十一日法官助理 许丽敏书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。