内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申3341号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司。法定代表人：于春清，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵刚，内蒙古文胜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古建设股份有限公司。法定代表人：王毓，该公司董事长。再审申请人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司（以下简称察哈尔热力公司）因与被申请人内蒙古建设股份有限公司（以下简称内蒙古建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终732号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。察哈尔热力公司申请再审称，请求：1.撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终732号民事判决，以及内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼前旗人民法院（2017）内0926民初347号民事判决，依法再审本案。2.判令内蒙古建设公司承担一、二审案件受理费、鉴定费等费用。事实与理由：（一）二审判决直接导致察哈尔热力公司针对水泵房工程质量问题的索赔权利灭失。案涉工程监理单位建研凯勃建设工程咨询有限公司出具的《关于察哈尔热力公司食堂、宿舍楼、变电所、水泵房未完工程和已完工程存在质量问题的通知》指出“水泵房主要基础及地面下沉、裂缝”，证明水泵房地基基础工程存在严重质量问题。察哈尔热力公司在二审中提出，鉴于水泵房主要基础及地面下沉、裂缝等质量问题尚未解决，内蒙古建设公司要求给付水泵房工程款及返还质保金条件尚未成就。二审却以察哈尔热力公司在原审对此并未提出独立的反诉请求为由，对察哈尔热力公司该项抗辩理由不予审理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。解释第十一条规定“因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，发包人请求减少工程价款的，应予支持”。最高人民法院前述司法解释，并未要求发包人行使工程质量抗辩权必须要提起反诉，未禁止发包人在二审中针对工程质量行使抗辩权。二审所谓“工程质量抗辩必须在一审以反诉方式提起，否则二审不予审理”的观点，剥夺了察哈尔热力公司针对工程质量抗辩的诉讼权利，直接导致察哈尔热力公司另案索赔的诉讼权利灭失。该判决与中共中央强调的全面依法治国，以及充分保障当事人诉讼权利的要求背道而驰。如果支持内蒙古建设公司要求给付案涉水泵房工程款及返还质保金的诉请，无异于支持违约者可以因违约行为获利，如此判决必将面临法律标尺的无情检验。（二）.两审采信与案件事实严重不符的鉴定报告，肆意剥夺察哈尔热力公司重新鉴定的诉讼权利。2012年12月，案涉水泵房、蓄水池、变电所三项工程投入使用。2013年8月4日，察哈尔热力公司与冯勇最后一次对案涉三项工程实际完成的工程量进行确认，在此基础上共同签署了《单位工程概预算表》。一审置双方共同确认的工程量于不顾，将案涉三项工程施工图纸作为鉴定依据，导致多项未发生工程量被计入鉴定工程造价范围。乌兰察布兴正工程造价咨询事务有限公司出具的乌兴造鉴字（2017）第14号《司法鉴定意见书》中所罗列工程量，明显超出了《单位工程概预算表》确认的实际工程量。为彻底搞清楚案件真实情况，察哈尔热力公司于本次申请再审之前特委托内蒙古中磊工程项目管理有限责任公司对《单位工程概预算表》中双方确认的工程量进行审核，内蒙古中磊工程项目管理有限责任公司于2020年10月12日依据双方确认的工程量作出了内中磊咨询字【2020】291号《工程结算审核意见书》，审核结论为案涉三项工程造价为3098694元（按照施工合同费率已下浮）。对比乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告中工程造价3635601元，案涉三项工程造价金额减少了536907元。由此可见，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司依据施工图纸算出的工程造价明显高于双方确认工程量的工程造价，乌兴造鉴报字（2017）第14号《司法鉴定意见书》与客观事实存在明显出入，不能作为认定案件事实的依据。察哈尔热力公司在一审中多次提出重新鉴定，但始终未获批准。察哈尔热力公司在二审中再次申请重新鉴定，同样未获批准。两审法院违法采信与事实不符的（2017）第14号《司法鉴定意见书》作为定案依据，肆意剥夺察哈尔热力公司重新鉴定的诉讼权利，严重侵害了察哈尔热力公司合法权益，最终导致错误判决。（三）.两审在计算下浮工程款基数时出现失误。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，合同价款采用可调价格方式确定，双方约定除材料差价、规费、税金之外下浮10%。两审计算下浮10%工程价款的基数错误，导致多判察哈尔热力公司给付工程款20多万元。（四）.民事判决认定的案涉工程施工主体与刑事判决认定的施工责任主体相互矛盾，必将面临错案风险。乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终732号民事判决认定案涉宿舍楼、食堂、变电所、水泵房、蓄水池等工程的施工主体为“内蒙古建设股份有限公司”。乌兰察布市集宁区人民法院（2105）集刑初字第498号刑事判决则认定案涉宿舍楼、食堂、变电所、水泵房、蓄水池等工程施工主体为自然人冯勇，因被告人冯勇构成拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑二年。民事判决认定的施工主体，直接否定了刑事判决认定的施工责任主体，必然涉及到判决冯勇承担刑事责任是否正确问题，随时面临错案风险。为阻止该案不良后果扩大，请求尽快启动再审程序纠错。综上，请求内蒙古自治区高级人民法院启动再审程序，并裁定中止原判决执行，依法再审，纠正错误，维护察哈尔热力公司合法权益，维护人民法院公信力。本院经审查认为，本案的争议焦点为原审法院判决察哈尔热力公司给付内蒙古建设公司工程款及利息是否正确。首先，关于察哈尔热力公司主张的工程质量问题。第一，一审庭审中察哈尔热力公司认可案涉工程已于2012年12月5日投入使用。第二，一审庭审中察哈尔热力公司既未就工程质量提起反诉，亦未以工程质量问题进行抗辩；综合以上两点，其现在提出工程质量问题有违诚实信用原则，本院不予支持。第三，若察哈尔热力公司能够提供充分证据证明内蒙古建设公司所施工工程存在地基基础和主体质量问题，根据相关法律和司法解释规定，其可另行提起诉讼，并不存在其所称原审判决导致其索赔权利灭失的问题。故察哈尔热力公司关于工程质量问题的再审理由不能成立。其次，关于察哈尔热力公司主张的一、二审法院采信的鉴定报告与事实不符，剥夺其重新鉴定的诉讼权利问题。该鉴定报告系经一审法院依据法定程序对外委托形成，察哈尔热力公司主张鉴定报告与事实不符无充分证据证明。察哈尔热力公司提交工程结算审核意见书（内中磊咨询【2020】291号）系其自行委托，其不足以推翻上述鉴定结论。其申请重新鉴定亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院未支持其重新鉴定的申请并无不当。故察哈尔热力公司关于鉴定问题的再审理由亦不能成立。再次，关于察哈尔热力公司主张原审判决计算下浮工程款基数失误问题。原审判决在计算下浮工程款基数时系按照合同约定进行计算，察哈尔热力公司虽提出此项主张，但并未证明多计算了工程款，故察哈尔热力公司该项再审理由也不能成立。最后，关于察哈尔热力公司主张的原审判决与刑事判决认定的施工主体相互矛盾问题。第一，本案中施工合同系两个公司之间签订，冯勇仅作为内蒙古建设公司的委托代理人在施工合同中签字。第二，冯勇系内蒙古建设公司项目经理，察哈尔热力公司未提供证据证明冯勇与内蒙古建设公司系挂靠关系。综合以上两点，原审判决认定内蒙古建设公司为施工主体亦无不当。故察哈尔热力公司的该项再审理由仍不能成立。综上，察哈尔热力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司的再审申请。审判长 王文君审判员 任来权审判员 王 帅二○二○年十二月十一日法官助理 陶格苏书记员 杨伦奇