安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终315号 原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴常进，男，1988年11月21日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地淮南市田家庵区，住安徽省淮南市田家庵区。曾因犯合同诈骗罪于2009年7月6日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，2015年8月5日释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月4日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2020年1月8日由淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人张玉芝,安徽震一律师事务所法律援助律师。 原审被告人汤斐，男，1987年9月19日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地淮南市田家庵区，住淮南市田家庵区。曾因犯盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪于2007年11月14日被合肥市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金7000元，2012年11月2日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月4日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2020年1月8日淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 原审被告人张龙，男，1988年10月5日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，个体，住安徽省淮南市田家庵区。因涉嫌犯伪造国家机关印章罪，于2019年12月5日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年12月11日被淮南市公安局田家庵分局取保候审，2020年3月5日被淮南市田家庵区人民检察院决定取保候审，同年7月29日由淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，同年8月27日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人吴常进、汤斐、张龙犯诈骗罪一案，于2020年10月27日作出（2020）皖0403刑初198号刑事判决。宣判后，原审被告人吴常进不服，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年年底以来，被告人吴常进单独或伙同被告人汤斐，散布信息，谎称能为他人办理淮南市田家庵区玺园小区、银鹭小区等地公租房。为了取得被害人信任，吴常进、汤斐于2019年5月15日、9月17日、11月6日三次在淮南七中对面被告人张龙经营的刻章店刻制了淮南市田家庵区房地产管理局、淮南市公证处等假公章；伪造“淮南市公共租赁住房租赁合同”;在玺园、银鹭小区租赁房屋冒充公租房，带被害人来某至让被害人在租赁的房屋内居住;汤斐冒充房地产管理局的工作人员给被害人打电话进行回访等等。吴常进、汤斐通过上述手段，骗取被害人缴纳办理公租房所需的订金和房租，其中吴常进诈骗金额为432080元，汤斐诈骗金额为222000元。具体犯罪事实如下: 吴常进伙同汤斐骗取被害人方某155000元；骗取被害人方某2100000元；骗取陶某115000元，案发前归还5000元；骗取蔡某5000元，案发前已全部归还；骗取张某123000元，案发前归还21000元；骗取汪某等人120000元，案发前归还65000元。 吴常进单独骗取张某278600元；骗取陶某25000元，案发前归还2000元；骗取程某1等人21480元，案发前归还3000元；骗取程某2、应志春、高某、杨某等人共计110000元。 公安民警从被告人张龙的刻章店内查获伪造的26枚公章，其中国家机关印章有4枚，具体为：淮南市社会保障基金征缴管理中心征缴中心片缴三科室(1)印章1枚、淮南市田家庵区淮滨街道办事处印章1枚、淮南市公安局印章1枚、田家庵区人民法院印章1枚；事业单位印章有15枚，具体为：淮南市第二十六中学高中教导处印章1枚、淮北市第十二中学印章1枚，安徽省淮南三中教务处印章1枚、阜阳市第十一中学印章1枚、淮南市第十九中学印章1枚、蚌埠市怀远育人高级中学教导处印章1枚、淮南第六中学印章1枚、灵璧县第一中学印章1枚、淮南市四中教务处印章1枚、淮南市二十四中学印章1枚、淮南市二十六中学印章1枚、合肥市庐阳高级中学教务处印章1枚、淮南市田家庵区公证管理局公证处印章1枚、淮南市第三中学印章1枚、安徽省淮南第二十六中学印章1枚；公司、企业印章有6枚：淮南市第一人民医院病案室印章1枚、淮南市第一人民医院医务科印章2枚、田家庵发电厂住房公积金审核专用章1枚、安徽电力股份股份有限公司淮南田家庵发电厂住房公积金审核专用章1枚、阳光人寿保险股份有限公司保险合同专用章1枚。其他印章1枚：淮滨街道办事处淮滨街道办事处东城社区居民委员会印章1枚。 原判另认定，案发后，公安机关扣押了作案工具电脑一台，刻章机一台，打印机一台及26枚印章。 2020年7月22日，被告人吴常进、汤斐、张龙自愿签署了认罪认罚具结书。 原判认定上述事实的证据有：吴常进、汤斐、张龙等人的供述，被害人程某1、张某1、汪某、蔡某、陶某1、方某1、方某2、张某2、陶某2、应志春、程某2、高某、杨某等人的陈述；证人李某1、苏某、陈某、顾某、李某2等人的证言；淮南市公安局田家庵分局制作的辨认笔录、检查笔录，支付宝转账记录，微信转账记录，企业登记信息查询单，照片，收据，刑事判决书，释放证明，户籍证明，归案经过，电脑，刻章机，打印机，26枚印章等。 原审法院认为：被告人吴常进、汤斐以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱款,数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处；被告人张龙伪造、买卖国家机关印章，伪造公司、企业、事业单位印章，其行为已分别构成伪造、买卖国家机关印章罪，伪造公司、企业、事业单位印章罪，依法应予惩处。吴常进在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；汤斐在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。吴常进曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；吴常进协助公安机关抓获同案犯汤斐，有立功表现，可以从轻处罚；吴常进、汤斐、张龙自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。张龙到案后如实供述了犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人吴常进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元。二、被告人汤斐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。三、被告人张龙犯伪造、买卖国家机关印章罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元；犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。四、违法所得432080元依法予以追缴或责令退赔；扣押在案的作案工具电脑一台，刻章机一台，打印机一台及26枚印章依法予以没收。 吴常进上诉提出：对原判认定其犯诈骗罪的事实无异议，但认为其犯罪以后属于自动投案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。请求二审法院查清事实，公正裁判。其辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。 经审理，二审查明的事实、采信的证据与一审一致。 针对吴常进及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：案发后，公安机关已经掌握一定的吴常进诈骗犯罪线索和证据，已经将吴常进列为犯罪嫌疑人准备抓捕，为了不引起吴常进的警觉，利用当地派出所处理警情之机通知吴常进到案，到案后即对其进行讯问，此种情况下吴常进接到电话通知而到案的行为，已经不符合自动投案的客观时机条件，依法不应认定为自动投案，故不能认定为自首。综上，该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。 本院认为：上诉人吴常进、原审被告人汤斐以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱款,数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处；原审被告人张龙伪造、买卖国家机关印章，伪造公司、企业、事业单位印章，其行为已分别构成伪造、买卖国家机关印章罪，伪造公司、企业、事业单位印章罪，依法应予惩处。在诈骗共同犯罪中，吴常进起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；汤斐起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。吴常进曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；吴常进协助公安机关抓获同案犯汤斐，有立功表现，依法可以从轻处罚；张龙到案后如实供述了犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。吴常进、汤斐、张龙自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永 审判员  赵可 审判员  王艳 二〇二〇年十二月十六日 法官助理张虎 书记员徐雅婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；