山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3920号 上诉人（原审原告）：山东运华建设集团有限公司。住所地：山东省菏泽市巨野县田庄镇金山路与北园路交汇处向北88路西。 法定代表人：李兆阳，总经理。 委托诉讼代理人：刘胜建，山东郓州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周淑笛，山东郓州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郓城润安置业有限公司。住所地：山东省菏泽市郓城县经济开发区水浒路路北。 法定代表人：李栋，总经理。 委托诉讼代理人：李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人山东运华建设集团有限公司（以下简称运华公司）、郓城润安置业有限公司（以下简称润安公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 运华公司上诉请求：一、撤销（2020）鲁1725民初4414号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、涉案《郓城县宋金广场总承包协议书》依法成立并生效，上诉人有权要求被上诉人继续履行合同。《郓城县宋金广场总承包协议书》虽约定在协议书签订后7日内，上诉人应向被上诉人指定的账户汇款400万元合同履约保证金，但本协议签订后，经被上诉人主要负责人李金磊同意，将保证金400万元变更为200万元，合同内容发生变更，该事实证人郭某在一审中已证实。2018年11月23日，上诉人如约将保证金200万元汇入被上诉人账户内，被上诉人未提出异议也未要求上诉人继续缴纳保证金，后上诉人在被上诉人认可的情况下建设了临建设施、施工道路，完成图纸工程量清单预算、签订劳务用工、钢材、商砼合同及相关开工准备工作，上诉人已按照合同约定进行前期施工，被上诉人予以接受，说明被上诉人以其行为默认上诉人缴纳200万元保证金促使了合同生效，被上诉人对合同变更事由明确知情。《郓城县宋金广场总承包协议书》已生效，因被上诉人未严格履行合同义务，上诉人有权要求继续履行合同。二、上诉人基于对《协议书》生效的信赖利益，于2091年4月10日与董文杰、王伟签订了《郓城县宋金河广场商业综合体楼建设项目》土建工程劳务承包合同，约定单价为440元／ｍ，总价为2200万元，违约金合同总价10%，2019年9月20日与山东顺华路桥工程有限公司签订了《预拌混泥土生产销售合同》，因被上诉人的原因无法施工，上诉人为此支付预支款50万元，支付工人工资违约赔偿金22.89561万元，支付劳务承包合同违约金220万元，以上损失或实际投入共计52.09251万元，该费用均是上诉人为履行协议书产生。被上诉人虽于2020年7月10日向上诉人下达通知，但距2018年11月23日被上诉人收取保证金有一年半之久，应将上诉人实际投入和被上诉人怠于通知的情形考虑在内，综合认定涉案协议书的效力。不履行协议书所导致的损失已超出现得的利益，若认定协议书不生效，对上诉人严重显失公平且损失也无法得到受偿。三、一审判决被上诉人返还150万元保证金并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以2019年9月12日为时间点计算利息是错误的。因被上诉人没有施工开工手续，致使上诉人无法正常施工，2019年9月12日，被上诉人向上诉人退还的是保证金利息，并不是保证金。根据2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》三、关于合同效力（三）关于借款合同的规定及2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第33条，仅在借款合同纠纷及民间借贷纠纷案件中适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，其他纠纷关于利息的计算标准仍应以其他法律规定为准，不能一概类推以同一标准计算利息。本案是建设施工合同纠纷案件，不是借款合同纠纷，应按照建设工程施工合同纠纷案件中关于利息计算的法律规定，因此，上诉人主张按照月利率2%计算保证金利息是正确的。一审不应以2019年9月12日计算保证金的利息，而应以2018年11月23日计算利息。《郓城县宋金广场总承包协议书》因上诉人未缴纳400万元保证金未生效，自《郓城县宋金广场总承包协议书》约定的协议签订后7日内即最终日期2018年11月26日，被上诉人应当退还上诉人保证金，因被上诉人收取上诉人保证金的时间为2018年11月23日，被上诉人未返还的行为应追溯至被上诉人实际收取保证金时，因此计算保证金利息的起算点应以2018年11月23日。四、履约保证金的缴纳是为防止承包人违约所提供的担保，具有担保性质，并不是作为附生效合同的条件，该履约保证金的缴纳与否并不影响合同生效的效力。根据《合同法》第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。《郓城县宋金河广场承包协议书》已经生效，润安公司应继续履行合同义务。即便履约保证金可以作为附生效合同的条件，由于润安公司不具备开工条件，运华公司经与其公司实际控制人李金磊协商将保证金变更为200万元。即便运华公司需要缴纳的履约保证金为400万元，但运华公司建设了临建设施、施工道路、完成图纸工程量清单预算、签订劳务用工、钢材、商砼合同及相关开工准备工作，上诉人已按照《郓城县宋金广场总承包协议书》履行合同义务，润安置业予以接受，参照《合同法》第37条，《郓城县宋金河广场承包协议书》已经生效成立。润安公司存在缔约过失，应向运华公司赔偿损失。2018年11月19日，润安公司和运华公司签订《郓城县宋金广场总承包协议书》时，润安公司因建设楼层过高遮挡邻近小区采光被小区业主政府处投诉，政府责令润安公司重新调整建设规划，润安公司一直未完成开工审批手续，致使涉案协议无法按时履行，润安公司在签订合同时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，存在过错，且润安公司现不认可运华公司缴纳保证金200万元，但自2018年11月26日履约保证金最后缴纳之日至2020年7月10日，润安公司一直未向运华公司表示合同未生效，致使运华公司基于对协议的信赖准备了前期的开工工作，就涉案工程与案外人签订了劳务承包合同、生产销售合同、支付了价款及赔偿相应的损失，该部分损失是由于润安公司违背诚实信用原则所造成，应有润安公司进行赔偿。 润安公司辩称，运华公司的上诉请求不仅没有合同约定，也没有事实及法律依据，请求驳回上诉，支持答辩人的上诉请求。一、答辩人与上诉人于2018年11月19日签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》系附条件生效的合同，鉴于上诉人未按合同约定期限足额缴纳保证金，合同生效条件未成就，造成合同至今未生效，上诉人主张继续履行合同的请求没有事实和法律依据，应予驳回。根据《郓城县宋金广场总承包协议书》第7页：第六条（履约保证）约定：“Ａ、承包人（即上诉人）提供履约担保的形式是合同履约金：人民币400万元（肆佰万元整）。Ｂ、提交履约保证金的期限：本协议签订后7日内。”第七条（其他）部分明确约定：“1、协议的生效：乙方（即上诉人）在约定时间内将履约保证金汇入甲方（即答辩人）指定帐户，本协议自动生效，乙方取得本项目工程施工承包权，且具有排他性，甲方不再与其他第三方就本项目工程承包问题进行磋商。乙方如未能在约定时间内将履约保证金汇入甲方指定账户则本协议不生效，且甲方在乙方履约保证金未缴纳期间有权与其他第三方就本项目工程承包问题进行磋商。”证明该协议只有在上诉人于协议签订后7日内（2018年11月26日前）向答辩人指定账户缴纳400万元履约保证金后才能生效，即双方签订的合同系附条件生效的合同。上诉人在2018年11月23日转账200万元后，再没有向答辩人补足履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”因上诉人没有依约向答辩人按时足额缴纳400万元履约保证金，未达到合同约定的生效条件，造成该合同未生效，继续履行合同没有事实和法律依据。二、答辩人未同意将保证金400万元变更为200万元，证人郭某的陈述不应采信。答辩人未授权李金磊与上诉人商谈变更保证金。签订合同时，证人郭某未在现场，对保证金的约定事宜不清楚，不具有作证资格，且陈述不属实，系主观言词证据，没有客观证据印证，不应采信。三、上诉人在上诉状中第二项的陈述不是事实，也不是合同生效的约定和法定条件，不应采信。上诉人提供的《郓城县宋金河广场商业综合体楼建设项目》土建工程劳务承包合同及《预拌混泥土生产销售合同》，无法核实合同的真实性，且不能证明该合同已实际履行，与合同生效没有关联性。四、上诉人要求返还利息没有依据。《郓城县宋金广场总承包协议书》未约定支付保证金利息的支付情形，未约定保证金退还的时间，未约定保证金利息的计算方式，不应支付利息。五、鉴于因上诉人违约导致《郓城县宋金广场总承包协议书》没有生效，上诉人违反诚实信用原则，存在重大过错，应向答辩人承担缔约过失责任。上诉人明知还有150万元的保证金未退还，却申请保全答辩人350万元的财产，实际冻结4207168元，属超额冻结，恶意查封，目的是为了损害答辩人权益和获取其不应得的利益，答辩人保留向上诉人主张赔偿上述损失的权利。六、根据运华公司补充的第一点，运华公司认可涉案合同是附条件生效合同。运华公司没有证据证实润安公司不具备开工条件。运华公司没有提供真实合法有效的证据证实其在上诉状补充的观点中第二项中所陈述的做了相关准备工作，运华公司是否进行开工的准备工作，不是合同生效的约定和法定条件。涉案合同未生效是因为运华公司未按照合同约定期限足额缴纳履约保证金，运华公司应承担缔约过失责任。 润安公司上诉请求：一、撤销（2020）鲁1725民初4414号民事判决中的利息部分，改判上诉人不承担返还利息（约6万元）：二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担利息没有合同约定，也没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》因被上诉人未按照合同约定支付保证金，合同未生效，被上诉人对合同未生效承担全部的过错责任。合同中没有约定利息，不应支付利息。上诉人因合同未生效损失巨大，一审以公平原则判决支付保证金利息没有事实及法律依据，显失公平。 运华公司辩称，同上诉状第三点意见。 运华公司向一审法院起诉请求：1、被告继续履行合同；2、被告返还原告保证金及利息350万元；后原告变更为要求被告返还原告保证金200万元及利息（利息自2018年12月23日按月利率2%计算至还款之日）；3、诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院审理查明：原告山东运华建设集团有限公司原名称为山东运华市政工程有限公司。2018年11月原告以山东运华市政工程有限公司名义与被告郓城润安置业有限公司签订《郓城县宋金广场总承包协议书》，在协议书中未注明具体的签订或落款日期，被告陈述签订日期为2018年11月19日或20日。协议中约定工程名称为郓城县宋金广场商业综合体，建筑面积约为5万平方米，工程工期为540天，协议中对工程承包范围、工程结算及计价依据、工程付款方式、工程价格调整进行了约定，在协议第六条约定，原告在协议签订7日内向被告提供合同履约保证金400万元，履约保证金的返还时间为（1）正负零封顶（含地下车库）返还单体工程相应建筑面积保证金70%；（2）工程主体验收合格后返还保证金30%。协议第七条约定：原告在约定的时间内将履约保证金汇入被告指定的账户，协议自动生效，如原告未在约定时间内将履约保证金汇入被告指定账户，则协议不生效，被告在原告未交纳履约保证金期间有权与其他第三方就本项目工程承包问题磋商；项目完成招投标程序后原、被告双方签订正式施工合同，本协议条款均计入政府备案施工合同，如未能纳入的条款，双方另行签订补充协议。协议签订后，原告通过其法定代表人李兆阳的账户于2018年11月23日分两次汇到被告账户上款200万元。对于协议约定其余的履约保证金200万元未交纳的原因，原告称此项目由案外人郭某介绍签订，后由郭某与被告主要负责人李金磊沟通，李金磊同意原告免缴其余的200万元保证金。对此原告申请证人郭某出庭作证，并提交证人出具的书面证明，证人陈述被告负责人李金磊与原告法定代表人李兆阳是通过证人认识，双方签订合同时证人在现场，合同约定缴纳400万元保证金，因原告不愿意交纳这么多，与被告方李金磊商量，李金磊同意交纳200万元，其余的200万元不再要求原告缴纳，合同签订后，原告方进入施工现场，并作出相关部分的专家施工方案论证，由被告方认可原告建设了临建设施、施工道路，完成图纸工程量清单预算，签订劳务用工、钢材、商砼合同及相关开工准备工作；同时证人陈述被告方李金磊同意原告只缴纳保证金200万元，是否通过被告公司或法定代表人李栋授权不清楚。经质证，被告对证人证言提出异议，称证人陈述不实，原、被告签订合同时证人没有在现场，其陈述李金磊同意免缴200万元保证金不是事实，公司也没有授予李金磊此权利。2019年9月12日被告汇给原告法定代表人李兆阳款50万元，在转账回单上显示汇款备注为退还保证金。对此原告予以认可，称收到被告的此50万元是因为被告没有施工开工手续，无法进行施工，被告支付的保证金利息。被告对原告的陈述不予认可，称双方签订的协议中未约定保证金利息的计算方式，被告无须支付利息，同时在汇款时已注明退还的是保证金。原告称原告为履行《郓城县宋金广场总承包协议书》，2019年4月10日原告与董文杰、王伟签订了《郓城县宋金广场商业综合体楼建设项目》土建工程劳务承包合同；2019年9月20日原告与山东顺华路桥工程有限公司签订的《预拌混泥土生产销售合同》，因被告的原因无法施工，原告为此支付预交款50万元，支付工人工资违约赔偿金22.89561万元，同时原告与他人签订了劳务承包合同，单价440元每平方，总价2200万元，违约金合同总价10%，支出违约金220万元，以上损失或实际投入共计52.09251万元。对此被告称郓城县宋金广场项目2019年规划已经被废止，已变更为郓城县泊仕金岸项目，原告提交的证据上显示支出时间为2020年，还显示郓城县宋金广场项目，与事实不符，证据虚假，同时原告未诉请损失，不应审理。2020年7月10日被告向原告下达通知书一份，其上注明2018年11月19日双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》约定，由原告于2018年12月26日提供400万元合同履行金，但直至通知之日，原告未足额缴纳，协议书不能生效，被告据此有权与第三方对工程承包问题进行磋商。同时注明2020年5月10日双方签订了《郓城县泊仕金岸建安工程施工承包合同》，由原告缴纳10万元保证金，但未缴纳，合同解除，对此合同双方当事人均未提交。诉讼前，原告申请对被告的财产采取保全措施，交纳保全费5000元，但审理中原告未陈述提供保全担保的方式，亦未提交支出保全担保费用的证明。 一审法院认为，在原、被告双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》上显示，由原告在合同签订之日后7日内缴纳合同履约保证金400万元，根据双方当事人陈述及2020年7月10日被告向原告下达通知书显示的内容，双方签订合同之日应为2018年11月19日，合同约定的由原告交纳保证金是否违反法律规定，原告未提出相应的法律依据。合同签订后，原告只于2019年11月23日缴纳保证金200万元，出庭证人郭某虽陈述其余200万元保证金被告主要负责人李金磊同意免缴，但被告对此不予认可，原告未提交其他证据证明此主张，亦未有被告公司授权李金磊同意原告免缴保证金的证据，同时2020年7月10日被告向原告下达的通知书中亦注明原告未足额缴纳保证金，未显示同意原告免缴的内容，因此无法根据证人证言认定其余的保证金被告方同意原告免缴，因此应认定原告在履行缴纳保证金义务时，不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。在双方签订的合同中约定，如原告在规定的时间内未足额交纳保证金，双方签订的合同不生效，此约定符合以上法律规定，根据以上事实，在合同约定的时间内原告未足额交纳400万元，双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》未生效，因此对原告要求继续履行此合同的诉请不予支持。因双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》未生效，无法继续履行，被告收取原告的200万元保证金应予以退还。2019年9月12日被告汇给原告法定代表人李兆阳的款50万元，汇款时已明确注明退还的是保证金，在双方签订的合同中未有保证金利息的约定，原告称此50万元是被告支付的保证金利息，无法律依据及合同约定，因此此50万元，应认定为被告退还原告的保证金，其余的150万元保证金被告继续占有没有法律及合同依据，亦应予以退还。在合同上未约定如合同不能生效，保证金退还的时间，亦未约定保证金利息的计算方式，原告要求按月利率2%计算保证金利息，未有相应的法律依据，在合同未生效后，已存在被告于2019年9月12日退还原告保证金50万元事实，其余的150万元未继续退还的原因双方均未明确陈述及提交证据证明，根据公平原则，保证金150万元利息，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从被告第一次退还保证金的时间2019年9月12日计算至退还之日。原告审理中诉称的各项损失或实际投入共计52.09251万元，原告在诉请中未要求，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定。综上，判决：一、被告郓城润安置业有限公司于本判决书生效后十日内返还原告山东运华建设集团有限公司保证金150万元及利息（利息以150万元为基数，从2019年9月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、驳回原告山东运华建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元、保全费5000元，由原告山东运华建设集团有限公司负担12400元，被告郓城润安置业有限公司负担10000元。 本院二审期间，运华公司提交以下证据：证件公示图片、资质证书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（均是复印件），用于证明是润安公司现开发的泊仕金岸小区，上诉人于2020年1月7日取得从事房地产开发经营业务资质。2020年3月31日取得泊仕金岸小区的建设工程规划许可证，2020年4月28日取得泊仕金岸小区的建设工程施工许可证，2018年10月19日，运华公司与润安公司签订郓城苏宁广场总承包协议书时，润安公司未取得经营房地产的审批手续及建设工程规划许可证，隐瞒了与签订合同重要的事实，致使运华公司过份信赖与其签订合同，并投入了大量支出，润安公司严重违背诚实信用原则，存在缔约过失责任，应向运华公司赔偿因未履行合同所支出的全部费用。 润安公司的质证意见是：对上述证据有异议，运华公司在一审时未就损失提出诉求，运华公司的证明目的不属于本案的审理范围。运华公司陈述的证据来源没有相关视频资料予以证实，其拍摄的图片上没有润安公司的盖章，又无其他客观证据与所拍摄的扫描图片与之印证，因此上述证据不具有真实性。上述证据均是泊仕金岸小区的规划、施工和用地，与涉案合同所约定的宋金广场项目没有关联性。润安公司的资质和某一个项目的许可证，不是涉案合同约定和生效的条件，不能证明运华公司的证明目的。二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。运华公司与润安公司签订的协议书中约定，如运华公司在规定的时间内未足额交纳保证金，双方签订的协议不生效。依据涉案协议书、汇款信息，在约定时间内运华公司未足额交纳400万元，因此双方签订的协议书未生效，一审对运华公司要求继续履行合同的诉请不予支持有事实依据。因涉案合同未履行，润安公司收取的保证金应予退还。2019年9月12日润安公司向运华公司法定代表人李兆阳汇款50万元时已注明退还的是保证金，运华公司称50万元是润安公司支付的保证金利息，没有事实依据。润安公司对未退还保证金的原因没有提交证据证明，一审对运华公司主张的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。运华公司、润安公司的上诉请求依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人山东运华建设集团有限公司预交的二审案件受理费22800元，由上诉人山东运华建设集团有限公司负担；上诉人郓城润安置业有限公司预交的二审案件受理费1300元，由上诉人郓城润安置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月三日 法官助理 汪 舒 书 记 员 董 霞