广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终1008号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈定机，男，1960年5月18日出生，汉族，本科文化，原佛山市南海区工商行政管理局副主任科员，户籍所在地佛山市南海区狮山镇高尔夫路*****。因本案于2019年10月12日被采取留置措施，同年12月5日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人饶德仙，广东法丞汇俊律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈定机犯贪污罪一案，于2020年9月14日作出（2020）粤0605刑初44号刑事判决。原审被告人陈定机不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人陈定机与他人共同贪污公款460万元，个人从中分得120万元1994年至2004年期间，卢某（另案处理）先后担任原佛山市南海区工商行政管理局桂江分局（以下简称“桂江分局”）局长、佛山市南海区工商行政管理局（以下简称“南海区工商局”）副局长期间，安排财务人员郑某（另案处理）将桂江分局管理桂江市场期间截留的市场临时铺位租金、押金、市场管理费等公款存入私人账户形成桂江分局小金库，其中342万余元由卢某安排被告人陈定机（时任桂江分局局长）转移至张某（另作处理）处保管，剩余款项由郑某保管。2004年左右，经被告人陈定机请示后，卢某、何某（另案处理，时任南海区工商局副局长）等人商议，决定由卢某、何某、陈定机、范某（另案处理，时任南海区工商局局长）分掉该小金库内约460万元，其中由何某、卢某、陈定机每人各分得120万元，范某分得60万元，剩余部分留存备用。2006年年底，被告人陈定机从张某保管的小金库处取款60万元；2011年，陈定机再次从张某保管的小金库处分两次取款共计60万元。（二）被告人陈定机与他人共同贪污90万元，个人分得45万元2005年，郑某告知被告人陈定机其保管的小金库已产生利息约90万元，二人商议后，取出90万元，各分得45万元。（三）被告人陈定机个人贪污35万元2005年底，被告人陈定机从郑某保管的小金库处取款35万元自用。案发后，被告人陈定机已将个人所得赃款全部退缴。原判另查明，被告人陈定机在接受审查调查期间如实供述了其伙同何某等人贪污的事实，还供述了监察机关尚未掌握的其伙同郑某贪污90万元的事实。案发前，被告人陈定机已将其与何某等人共同贪污分得的120万元退回张某处，该笔赃款已由张某退缴。原审法院认为，被告人陈定机身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。在第一、二宗共同犯罪中，陈定机积极实施了具体的贪污行为，且与其他同案人均分赃款，不是从犯。陈定机归案后如实供述自己的罪行，且部分罪行是监察机关尚未掌握的，另其退出了全部违法所得，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈定机犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人陈定机的违法所得人民币200万元，予以没收，由暂扣单位上缴国库。宣判后，原审被告人陈定机上诉称：1.第一宗其所分得的120万元来源于桂江市场2004年后产生的收益款，该时桂江市场已由张某接手经营和管理，故其所分款项是属于张某的私人款项，不是公款。2.第二、三宗其分得45万元和35万元，系属于私分国有资产，不是贪污。3.其在未被采取强制之前主动交代监察机关尚未掌握的其伙同郑某分占90万元的犯罪事实，应认定为自首。综上，原判定性错误，致量刑过重，请求二审法院查清事实，并根据其自首、如实供述及积极退赃等情节给予从轻处罚。其辩护人辩护称：1.桂江市场自2004年6月由张某承包经营，同年10月南海市场物业管理服务总站桂江分站将由桂江分局向租户提前预收的铺位租金及市场服务费用等342万余元移交张某，该款不是公款。2.被告人陈定机在2019年9月30日自愿退回120万元予张某，后在10月接到监察机关办案人员电话通知，自行到指定地点被带走接受调查；陈定机在被采取留置措施期间，如实供述其伙同何某等人共同贪污的事实，还主动供述监察机关尚未掌握的其伙同郑某共同贪污90万元的事实，应视为主动投案，是自首。综上，请求二审法院查明事实，对陈定机从轻处罚。经审理查明：（一）1994年至2004年，在卢某（另案处理）先后担任原佛山市南海区工商行政管理局桂江分局（以下简称“桂江分局”）局长、佛山市南海区工商行政管理局（以下简称“南海区工商局”）副局长的期间，安排财务人员郑某（另案处理）将桂江分局管理桂江市场期间截留的市场临时铺位租金、押金、市场管理费等公款存入私人账户形成桂江分局小金库，其中342万余元由卢某安排被告人陈定机（时任桂江分局局长）转移至张某（另作处理）处保管，剩余款项由郑某保管。2004年左右，经上诉人陈定机请示后，卢某、何某（另案处理，时任南海区工商局副局长）等人商议决定分掉该小金库内钱款，何某、卢某、陈定机每人各分120万元，剩余部分留存备用。上诉人陈定机所分的120万元，其于2006年年底从张某保管的小金库处取款60万元，后又于2011年分两次再从张某保管的小金库处取款共计60万元。（二）2005年，郑某告知上诉人陈定机其保管的小金库已产生利息约90万元，二人商议后，取出90万元，各分得45万元。（三）2005年底，上诉人陈定机从郑某保管的小金库处取款35万元自用。案发前，上诉人陈定机已将其与何某等人共同贪污分得的120万元退回给张某，该笔赃款已由张某退缴；案发后，上诉人陈定机已将个人所得赃款全部退缴。上诉人陈定机在接受审查调查期间，如实供述其伙同何某等人贪污的事实，还供述了监察机关尚未掌握的其伙同郑某贪污90万元的事实。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以确认：被告人陈定机的人口信息查询表、任职情况、干部任免审批表、干部履历表，到案经过，扣押（冻结）财物收据，移交接款（单）协议书，陈定机、卢某、郑某、杨某等人的涉案银行账户流水情况，南海区大沥三鸟综合批发市场建筑物及构筑物拆除后剩余价值评估，九江工贸实业有限公司财物收支审计报告，南海九江镇工业贸易有限公司的市场经营权协议，涉案公司的工商登记资料，证人何某、卢某、郑某、范某、张某、汤某、曾某、何某2、罗某、王某、刘某、陈某、杨某的证言，被告人陈定机的供述等。对于上诉人陈定机及其辩护人提出陈定机从张某处取得的120万元款项是属于张某，不属于公款的相关上诉、辩护意见，经查，证人张某的证言明确表示涉案的342万余元只是陈定机等人让其代为保管，其估计是桂江工商分局的公款，后在2005年至2009年期间，陈定机、卢某等人分多次从其处取走款项。证人郑某、卢某的证言及上诉人陈定机在侦查阶段的供述证实了该342万余元是桂江分局小金库的款项，与张某是没有关系的，张某只是帮忙保管，故后来卢某、陈定机、何某等人才会陆续分取该钱款。由此可见，上述342万余元是公款，与张某个人及其公司经营无关，陈定机及其辩护人对该款项性质的上诉辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人陈定机提出其与郑某分占90万元及其个人从郑某处取款35万元的行为不构成贪污罪，应认定为私分国有资产罪的意见，经查，私分国有资产罪的构成要件是“以单位名义将国有资产集体分给个人”，即由单位负责人决定或者单位决策机构集体讨论决定，分给单位所有职工。本案中，上诉人陈定机与郑某二人私下商议分占桂江分局小金库账户结余利息90万元，以及陈定机从郑某保管的部分小金库款项中私自取款35万元的行为，明显不符合该罪的犯罪构成，陈定机的该上诉意见与法律规定不符，本院不予支持。对于上诉人陈定机及其辩护人提出陈定机系主动投案并如实供述，构成自首，请求结合其他法定情节给予从轻处罚的意见，经查，据到案情况等证据证实，2019年8月，监察机关在查办何某案件中已经掌握陈定机的犯罪线索，对陈定机决定采取留置措施，同年10月12日，陈定机经纪检人员电话通知返回单位后被带至留置点接受审查调查，陈定机是在第二份讯问笔录中才交代自己分得120万元的事实，因此不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。原审判决根据上诉人陈定机犯罪的事实、性质、社会危害程度及结合其如实供述、积极退赃的情节，在法定刑幅度内从轻处罚，量刑适当，故对该上诉、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人陈定机身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年十二月七日法官助理  卢放兴书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。