安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终3290号上诉人（原审被告）：汤小武，男，汉族，户籍地安徽省芜湖县，现住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：张舜，安徽润深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈本才，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：万明红，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈勇，男，汉族，户籍地安徽省芜湖县，现住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：陈福顺，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾成成，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。上诉人汤小武因与被上诉人陈本才、陈勇民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤小武上诉请求：一、依法撤销安徽省无为市人民法院作出的（2020）皖0225民初1790号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院依据电话录音及担保函认定主债务没有超过诉讼时效系认定事实错误。首先，依据借条可以明确上诉人对被上诉人的主债务借款期限为三个月，即2013年11月12日至2014年2月12日，而被上诉人陈勇没有约定担保方式及担保期限，依据法律可以认定陈勇的担保方式为连带责任保证，债权人可以自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。即截止2014年8月12日陈勇的保证期限届满，此时陈勇的连带保证责任已经得到免除。其次，2014年12月27日陈勇向陈本才出具的承诺函，排除对其三性的认定，从第5条以上欠款本息，如汤小武不能归还，由本人负责归还可以明确其担保方式已经从连带保证变更为一般保证。第三，对于主债务的诉讼时效应当为2014年2月12日至2016年2月12日，依据被上诉人陈本才一审的证据，2016年10月11日陈勇又向其出具了承诺一份，但此时主债务的诉讼时效已经届满，排除对该组证据三性的认定，但从事实来说作为一般保证人的陈勇不能代表上诉人来表示归还债务。综上，电话录音及书面的承诺排除三性的认定情形下，也只能认定陈本才向陈勇主张过债权，但陈勇自2014年8月12日的连带保证责任已经免除，即使2014年12月27日作出承诺，那也是将连带保证责任变更为了一般保证，2016年10月11日作出新的承诺，主债务已经超过了诉讼时效，该承诺效力不能归及于上诉人。一审人民法院没有认定三性的基础上，只依据两份承诺书认定被上诉人陈本才每年向其本人催讨借款，或通过陈勇向上诉人催讨借款，足以证明陈本才每年都向债务人提出履行请求的事实错误。上诉人以诉讼时效进行抗辩于法有据。二、被上诉人陈本才没有任何证据证明在主债务诉讼时效届满前向汤小武本人主张过债权，因陈勇不是共同的债务人亦不是连带债务人，对陈勇主张债权的效力不能及于上诉人汤小武。被上诉人陈本才对汤小武的诉讼时效中断理由亦不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条中任何一款的规定，且上诉人汤小武本人也没有明确向陈本才本人作出承诺履行还款的意思表示，故本案中被上诉人陈本才对上诉人汤小武的债权诉讼时效已经届满。二、一审人民法院依据《民法总则》诉讼时效制度来评判生效前的案件系适用法律错误。本案的诉讼时效届满时间为2016年2月12日，《民法总则》尚未出台，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条规定，一审人民法院不能依据民法总则的诉讼时效制度确定本案诉讼时效。陈本才辩称，本案主债务没有超过诉讼时效，陈勇无论承担连带保证责任还是一般保证责任，均不影响本案诉讼时效的认定。一审适用《民法总则》判决完全正确。陈勇辩称，对上诉人汤小武的上诉请求、事实和理由没有异议，一审法院判决没有审查认定诉讼时效，作出的判决不符合法律规定的。请求二审人民法院依法查清事实，进行改判或者是将本案发回重审。陈本才向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即归还原告借款本金人民币97万元，并支付利息至判决给付之日止（暂从2013年11月12日起计算至2020年4月11日，按月息2分计算，利息为149.38万元，本息合计人民币246.38万元）；2.二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月12日，汤小武向陈本才借款100万元，出具借条一份，载明：“今借到陈本才人民币壹佰万元整（100万元）.借期三个月，到期还本.利息按月支付。（注：另起一行）借条人：汤小武（注：另起一行）身份证：（注：另起一行）电话：155××******（注：另起一行）担保人：陈勇（注：另起一行）”。2013年11月15日陈本才通过银行转款97万元，汤小武在该借条下方另行书写：“已收到陈本才农行账户：62×××19.户名汤小武.转入现款壹佰万元整（100万元），利息叁分计算”。汤小武收到借款后未按期归还陈本才借款本息。陈勇于2014年12月27日、2016年10月11日分别出具二份承诺，第一份承诺载明：兹有汤小武2013年12月中旬左右借陈本才人民币壹佰万元整，月息3%，当时担保人是本人，至今的借款和本金均未归还。本人承诺：1.2015年元月底前督促汤小武归还借款利息，确借归还部分利息。2.所欠壹佰万元人民币本息于2015年内，芜湖县中医院项目工程结算后，监督汤小武从工程款中归还。3.承诺汤小武结算工程款时，第一时间通知陈本才。4.督促汤小武出据委托函，几年的欠款本息直接从芜湖县建投公司打入陈本才账户。5.以上欠款本息，如汤小武不能归还，由本人负责归还。第二份承诺载明：汤小武2013年12月12日所借陈本才人民币壹佰万元整（1000000元），按月息3%计算，截止2016年10月，利息计玖拾玖万元整（990000元），此款由本人担保，至今未还，本人承诺，年前归还叁拾万元（300000元），余款待芜湖县中医院工程项目结算后，一次性还清。注：芜湖县中医院工程项目指位于芜湖县城东张城由芜湖县政府招标建设工程项目。陈勇亦未按照承诺归还陈本才借款本息，成讼。另，陈本才提供与陈勇电话录音中，陈勇认可陈本才每年催讨借款，或通过陈勇向汤小武催讨借款。一审法院认为，陈本才与汤小武之间民间借贷关系、与陈勇之间保证合同法律关系，自陈本才向汤小武转账支付97万元时生效。陈本才主张另行支付借款现金3万元，缺乏证据证实，不予采纳。汤小武在出具的借条上载明借款期限为三个月，即2013年11月15日至2014年2月15日。汤小武在借款履行期限届满后没有归还借款，债务保证人陈勇在主债务诉讼时效届满前后，于2014年12月27日、2016年10月11日分别出具二份承诺书，且认可陈本才每年都向其本人催讨借款，或通过陈勇向汤小武催讨借款，足以证明陈本才每年都向债务人提出履行请求。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项的规定，汤小武主债务应发生多次诉讼时效中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，故汤小武主张主债务超过三年诉讼时效期间，事实依据不足，不予采纳。陈本才与陈勇双方未约定保证方式，依据法律规定应为连带责任保证。陈勇作为保证人书面承诺“如汤小武不能归还，由本人负责归还”，应当继续承担连带责任保证，陈勇主张承担一般保证责任，不予采纳。2016年10月11日陈勇再次出具承诺函单方承诺，对所担保债务作出债务分期履行计划应当系对第一次承诺的变更，意思表示真实，对其具有法律约束力。陈勇既未按照承诺履行还款30万元，也未提供证据证明芜湖县中医院工程项目至今未曾结算，构成根本违约，与汤小武应当承担共同还款责任。陈本才对约定借款月利率3%主张按照2%计算，符合法律规定，故陈本才请求汤小武、陈勇归还借款本金97万元，并支付该款自2013年11月15日起按月利率2%计算至本判决履行期间届满之日止的利息，该院予以支持。陈勇承担清偿责任后，作为债务保证人有权向汤小武追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第九十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告汤小武、陈勇于本判决生效之日起三十日内给付原告陈本才借款97万元，并支付该款自2013年11月15日起按照月利率2%计算至本判决履行期间届满之日止的利息；二、驳回原告陈本才的其他诉讼请求。案件受理费26510元，由汤小武、陈勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为陈本才主张的债权是否存在超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百七十三条“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断”的规定,债权人陈本才于2014年12月27日向保证人陈勇主张担保债权,并未超过主债务诉讼时效,涉案借款的诉讼时效自此中断。2016年10月11日,陈勇继续出具承诺函,是陈本才向保证人陈勇主张权利的体现,且陈本才提供与陈勇电话录音中，陈勇认可陈本才每年催讨借款，或通过陈勇向汤小武催讨借款，陈本才于2020年4月22日向一审法院起诉主张债权,并未超出诉讼时效。汤小武上诉主张主债务的诉讼时效已过的上诉理由不能成立。综上所述，汤小武的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26510元，由汤小武负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十二月十七日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。