湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1002刑初431号公诉机关荆州市沙市区人民检察院。被告人肖杰文，女，1981年11月10日出生甘肃省天水市，汉族，大学本科文化程度，无固定职业。户籍地江苏省苏州市昆山市，住苏州市，于2019年9月23日被青岛市公安局即墨分局龙山派出所抓获，在青岛市第二看守所临时寄押，2019年9月30日被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，同年10月23日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，现羁押于本市荆州区看守所。辩护人朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。荆州市沙市区人民检察院以鄂荆沙检二部刑诉〔2020〕71号起诉书指控被告人肖杰文犯非法经营罪，于2020年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市沙市区人民检察院指派检察员饶芸安出庭支持公诉，被告人肖杰文及其辩护人朱天鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。荆州市沙市区人民检察院指控：2013年12月，邵某、商尧和盛某（均另案处理）成立新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司（以下简称“新疆博亚”）取得现货交易资质，运行有色金属现货交易电子平台，开展有色金属现货交易。“新疆博亚”成立后，未经国家有关部门许可，擅自采用发展会员单位，再由会员单位招揽客户在博亚订货与回购系统电子交易平台注册后，进行白银和阴极铜交易，交易采取“T+0”交易模式，保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交割为目的，允许客户以对冲平仓的方式了结，实质上进行非法期货交易，先后发展客户19727人。“新疆博亚”依据客户交易收取手续费和仓息费，并按照与会员单位的合作协议按一定比例将手续费、仓息费及客户的亏损返还给会员单位。2014年3月，被告人肖杰文以苏州国全投资管理有限公司的名义，与“新疆博亚”签订代理协议，成为会员单位。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，负责发展客户进入博亚订货与回购系统电子交易平台进行交易。至2016年4月，先后发展客户151人，累计收取客户保证金29340023.16元，累计退还客户保证金18406071.70元，净收取客户保证金10933951.46元，交易手数20584手，客户平仓亏损2876365.40元，收取交易手续费共计7651460.00元，收取利息476037元，非法期货交易金额10933951.46元，共获得营利3510637.47元。其中，转给张晓锋（另案处理）配偶徐宁燕名下银行卡140000.10元，差额3370637.37元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。认为被告人肖杰文未经国家有关主管部门批准，非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。被告人肖杰文对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，当庭认罪。但提出如下辩护意见：一、其下属代理商有张某、巩林静两人，其付给代理商的费用不只是付给许宁燕的140000.10元，还有其用其他银行卡支付给两位代理商的费用，其付给张某50万元左右，付给巩林静10万元左右。二、起诉书指控其非法获利为3510637.47元与事实不符，上述获利数额还应扣除其给下属代理商的营利款、业务员的提成款、房屋装修及购置办公家具的费用、写字楼的房租、水电空调、物业、日常开支等费用，因而其本人实际获利只有40万元左右。其辩护人提出如下辩护意见：一、公安机关、公诉机关对肖杰文存在超期羁押现象，本案犯罪行为地、被告人居住地均在江苏省苏州市，荆州市司法机关对本案无管辖权。二、起诉书指控被告人肖杰文进行非法期货交易，其非法期货交易金额10933951.46元、获利3510637.47元没有证据予以支撑。三、如果人民法院认定肖杰文的行为构成非法经营罪，肖杰文有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人肖杰文的违法所得应扣除其合理开支，以实际获利40万元作出认定为宜。2、肖杰文主观恶性小、犯罪情节较轻。3、被告人肖杰文的犯罪行为应纳入新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司整个非法经营罪中去评价，肖杰文应认定为从犯。4、被告人肖杰文自愿认罪认罚，建议对被告人肖杰文从轻减轻处罚，并判处缓刑。经审理查明，2013年12月，邵某、商尧和盛某（均另案处理）成立新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司（以下简称“新疆博亚”）取得现货交易资质，运行有色金属现货交易电子平台，开展有色金属现货交易。“新疆博亚”成立后，未经国家有关部门许可，擅自采用发展会员单位，再由会员单位招揽客户在博亚订货与回购系统电子交易平台注册后，进行白银和阴极铜交易，交易采取“T+0”交易模式，保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交割为目的，允许客户以对冲平仓的方式了结，实质上进行非法期货交易，先后发展客户19727人。“新疆博亚”依据客户交易收取手续费和仓息费，并按照与会员单位的合作协议按一定比例将手续费、仓息费及客户的亏损返还给会员单位。2014年3月，被告人肖杰文以苏州国全投资管理有限公司的名义，与“新疆博亚”签订代理协议，成为会员单位。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，负责发展客户进入博亚订货与回购系统电子交易平台进行交易。至2016年4月，先后发展客户151人，累计收取客户保证金29340023.16元，累计退还客户保证金18406071.70元，净收取客户保证金10933951.46元，交易手数20584手，客户平仓亏损2876365.40元，收取交易手续费共计7651460.00元，收取利息476037元，共获得营利3510637.47元。扣除其合理支出，其违法所得共计40万元。诉讼中，被告人肖杰文的亲属退缴了其全部违法所得共计40万元。上述事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：一、受案登记表、立案决定书、被告人的身份证明材料、抓获证明，证明本案发破案经过，被告人肖杰文具备完全刑事责任能力及其归案经过。二、工商登记信息表、肖杰文银行账户收支情况说明、新疆博亚银行流水、新疆博亚交易平台数据、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明2014年3月至2016年4月期间，被告人肖杰文以苏州国全的名义与新疆博亚签订代理协议，为新疆博亚发展会员进行非法期货交易，新疆博亚与被告人肖杰文的资金往来情况。三、湖北涵信会计师事务有限公司报告书，证明苏州国全为新疆博亚二级代理，苏州国全为新疆博亚发展会员，2014年4月10日至2016年5月19日期间，苏州国全通过肖杰文与新疆博亚资金往来情况。四、被告人肖杰文的供述和辩解，证明被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。五、中国农业银行电子回单，证明被告人肖杰文的亲属退缴了其全部违法所得共计40万元。上述证据经当庭质证，其来源合法，所证内容客观、真实，被告人无异议，本院予以确认。一、关于被告人的辩护人有关本案管辖权的辩护意见。经查新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司、邵某、盛某等非法从事期货交易涉嫌非法经营罪系列案中，范某是报案人，亦是该案的受害人之一，本案系上述系列案件中的组成部分之一，而范某是荆州市沙市区人，且本案系网络犯罪，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第一条、第二条、第五条规定，本院对本案有管辖权，因而对被告人的辩护人有关本院对本案的管辖权的辩护意见，本院不予采纳。二、关于被告人的辩护人指出指控被告人肖杰文犯非法经营罪证据不足的辩护意见。本院认为，根据国务院发布的《期货交易管理条例》第六条第二款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”新疆博亚有色金属市场交易股份有限公司以及肖杰文开办的苏州国全投资管理有限公司均未经过上述机关批准取得期货经营资质。根据新疆博亚订货与回购系统电子交易平台的交易模式和习惯，被告人肖杰文应当知道新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司未取得期货交易资质而从事期货交易活动，仍与其签订代理协议，成为会员单位，发展客户进入该公司电子交易平台进行期货交易活动，累计收取客户保证金29340023.16元，情节严重，其行为构成非法经营罪。三、关于被告人非法经营额及违法所得数额的认定。本院认为，湖北涵信会计师事务有限公司具备审计业务资质，其根据在案会计帐簿、网络平台数据、银行流水、证人证言、被告人供述等证据，依照法律程序作出的《对范某被诈骗案中苏州国全投资管理有限公司涉案资金的会计鉴定意见书》具有法律效力。根据该《鉴定意见书》，被告人共计发展客户151人，累计收取客户保证金29340023.16元，此应认定为其非法经营数额，2014年4月10日至2016年5月16日期间，苏州国全投资管理有限公司通过肖杰文银行帐户共收到新疆博亚资金净额3510637.47元。根据被告人肖杰文的供述，其尚有300余万元的合理支出（包括分给下属代理商的营利、业务员的提成、装修及购置办公家具费用、房屋水电空调物业等费用、日常开支费用）应予扣除。根据控辩双方的质证意见，本院酌定被告人肖杰文的违法所得数额为40万元。四、关于被告人肖杰文犯罪地位和作用的认定。本案系邵某、盛某等人以新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司名义从事非法期货经营活动，涉嫌非法经营罪系列案件中的一部分，被告人肖杰文的犯罪地位和作用应放在整个系列犯罪案件中去评价。被告人邵某以新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司名义搭建交易平台非法从事期货交易和发展代理商，各代理商负责向社会招募客户在新疆博亚平台进行交易，替新疆博亚公司发展客户，由新疆博亚公司统一收取交易手续费等费用后按比例返还给各代理商，二者形成了不可分割的整体，系共同犯罪。在实施共同犯罪过程中，被告人邵某起主要作用，系主犯，被告人肖杰文作为代理商起次要作用，系从犯。因此辩护人关于被告人肖杰文系从犯的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人肖文杰未经国家有关主管部门批准取得期货经营资质，应当知道新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司亦未取得期货交易资质，仍与其签订代理合同，成为其会员单位，发展客户在新疆博亚交易平台从事期货交易活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人肖杰文在整个系列非法经营案件中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人肖杰文全额退缴其违法所得，自愿认罪认罚，且其主观恶性不大，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人肖杰文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2021年5月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人肖杰文退缴的违法所得人民币四十万元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  王绍军人民陪审员  唐玉琴人民陪审员  李超英二〇二〇年十二月十六日法官助理刘朔峰书记员张瑶