安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖16刑终360号 原公诉机关安徽省利辛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡虔,男,汉族,1977年1月27日出生于安徽省利辛县,初中文化,个体户,住利辛县。因犯容留、介绍他人卖淫罪于1999年10月19日被安徽省利辛县人民法院判处有期徒刑六年；因犯非法经营罪、危险驾驶罪于2017年4月19日被利辛县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人李万华，安徽智立律师事务所律师。 安徽省利辛县人民法院审理安徽省利辛县人民检察院指控原审被告人胡虔犯非法经营罪一案，于2020年8月27日作出(2020)皖1623刑初164号刑事判决。原审被告人胡虔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明：2019年3月24日,被告人胡虔在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,让崔某（已判刑）驾车从河南淮滨县吕军处拉回其购买的750条利群（新版）、南京（红）卷烟，准备发往上海销售。胡虔给吕军妻子袁某转账92450元。崔某回到利辛后，将其中350条卷烟已装到去上海的客车上。次日8时许,利辛县烟草专卖局执法人员接到举报将该批卷烟查获。2020年3月30日，涉案卷烟被变卖处理，得款60583.92元。 另查明：2018年至2019年9月,被告人胡虔从河南省息县宋某、淮滨县吕军等处购买卷烟后销往上海获利。其中,2019年1月至3月，胡虔共销售给程某、周某价值1331346元的卷烟,销售给施某1、施某2价值252245元的卷烟,销售给马某、施某3价值416444元的卷烟。 2017年4月19日，被告人胡虔因犯危险驾驶罪、非法经营罪被利辛县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。刑期自2017年4月11日起至2018年12月3日止。 上述事实，有下列证据证明： 1、利辛县烟草专卖局移送函、调查报告、检查笔录、核价表等证明：（1）2019年3月25日，利辛县烟草专卖局接群众举报，在去往上海的皖Ｓ×××××蓝色宇通客车行李箱中查获6袋卷烟（利群新版150条、红南京2**条），在双桥停车场发现皖Ｓ×××××五菱面包车，查获8袋卷烟（利群新版400条）。经核价，查获的750条卷烟价值101000元。（2）2019年9月2日前，胡虔未在利辛县烟草专卖局申领烟草专卖零售许可证。 2、机动车轨迹查询及监控照片证明：（1）皖Ｓ×××××五菱牌汽车2019年3月24日13时至22时在利辛县阜阳市的活动轨迹。（2）豫Ｓ×××××号小型汽车2019年8月30日至11月5日在利辛县均有活动轨迹。 3、抓获经过载明胡虔于2019年11月17日被抓获。 4、程雨洁尾号为40×××77的农行卡与宋某、吕军、施某3、程某、施某1的银行卡交易记录证明：（1）2019年1月至3月，胡虔给宋某转账14次共计1328365元；给吕军转账6次，共计675250元。2019年3月24日，胡虔给袁某转账92450元。（2）2019年1月至3月，施某3给胡虔转账8次，共计416444元；程某给胡虔转账23次，共计1366346元；施某1给胡虔转账6次，共计252245元。 5、辨认笔录载明：（1）崔某辨认出让其拉卷烟的胡虔。（2）刘某辨认出胡虔和销售给胡虔卷烟的宋某、杨彩玲。（3）宋某辨认出向其购买卷烟的胡虔。（4）程某、周某、施某1、施某2、施某3、马某辨认出向其出售卷烟的胡虔。 6、委托书、亳州市烟草专卖局指定收购书、价格清单等证明：2020年3月30日，利辛县公安局委托利辛县烟草专卖局对涉案烟草专卖品予以变卖处理，得款60583.92元人民币。 7、利辛县法院刑事判决书载明：胡虔曾因犯危险驾驶罪、非法经营罪，于2017年4月19日被利辛县法院判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。刑期自2017年4月11日起至2018年12月3日止。 8、户籍证明载明胡虔的年龄、住址等基本信息情况。 9、证人崔某证言：2019年3月24日下午，胡虔让其去河南省淮滨县建材大市场拉烟。当晚，其和吴凯驾驶张洋的皖Ｓ×××××五菱车到淮滨。到后，其用胡虔给的手机号联系对方，两个男的送来15袋卷烟。后其按照胡虔安排将7袋卷烟装在刘某大巴车里，剩下8袋放在五菱车里。烟钱是胡虔支付的。 10、证人刘某证言：2019年3月，崔某与其联系要运烟到上海，其告诉崔某车牌号，崔某就把烟装上车了，次日被烟草局查获了。崔某说烟是胡虔的，后其问胡虔，胡虔亦认可。几个月后，胡虔又让其帮忙拉烟，还说到时候有人会和他联系。没过多久，河南的宋某夫妻跟其联系，宋某二人每次带五六袋卷烟（利群、南京等）放到其的客车里，其将烟运到上海青浦区华新镇的停车场，胡虔再将烟接走。每次300元运费，由宋某支付给。9月份胡虔的烟证办下来后，其又帮胡虔运过几次。 11、证人袁某证言：其丈夫吕军跟吕荣茂一起贩烟，吕军和吕荣茂曾经将烟卖到安徽。2019年3月24日，打到其银行卡上的92450元钱是吕军和吕荣茂贩烟的钱。 12、证人王某证言：其是刘某的大客车上级，2019年3月25日，交警和烟草公司在车上查了6袋卷烟，烟是崔某装的。 13、证人张某证言：胡虔是其前夫，其听别人讲过胡虔通过到上海的大巴车倒卖卷烟。2019年3月25日8时许，她在双桥东边的停车场看到胡虔干亲张洋的五菱面包车（皖Ｓ×××××），五菱车的司机往大客里装编织袋，其就举报了。2019年4月5日，胡虔和崔某找其，胡虔表示烟是他的，让其不要再告了。 14、证人宋某证言：2018年11月到2019年10月底，其与妻子杨彩玲从其他零售户手中收卷烟，再卖给利辛县的胡虔，胡虔再把烟倒卖到上海等地。刚开始胡虔付现金给他，共30多万元。2019年1月到3月，胡虔往其卡里打过14笔买烟的钱，共计1328365元。2019年7月到10月，他和杨彩玲按照胡虔的安排开车（车牌号豫Ｓ×××××）把烟送至利辛县刘某的大巴车上，胡虔在上海收到卷烟后再把钱打到杨彩玲的邮政储蓄卡上。每次其支付给刘某300元运费。 15、证人程某、周某证言：2018年的时候，胡虔到其夫妻开的店里问要不要卷烟，后见胡虔卖的真烟，就开始从胡虔处购买。卷烟的品牌大都是利群、黄山、红南京、红塔山等。烟钱都是程某通过农行卡转到胡虔提供的账户名为程雨洁、尾号为40×××77的卡上。汇款中除2019年2月份一笔钱中有3.5万元的酒钱外，其余都是烟钱。 16、证人施某1、施某2证言：胡虔之前经常销售卷烟给其妹夫马某。2018年，其家开店后胡虔就向其销售卷烟了。卷烟的品牌大都是利群、黄山、红南京、红塔山等。烟钱都是施某1通过农行卡转到胡虔提供的账户名为程雨洁、尾号为40×××77的卡上。 17、证人施某3、马某证言：2018年的时候，胡虔开始给其家送烟，送的烟有利群、红南京、红双喜、黄山等。烟钱都是施某3通过农行卡转到胡虔提供的账户名为程雨洁、尾号为40×××77的卡上。 18、证人汪某证言:其女儿程雨洁办过一张账户尾号40×××77的农行卡。自2019年初这张卡由胡虔使用，胡虔用了几个月就不用了。 19、被告人胡虔供述与辩解：程雨洁的农行卡是2019年1月份办的，其一直使用。其多次用程雨洁的农行卡向吕军、吕荣茂、宋某转款是因为其借了他们的钱。 原判认为，被告人胡虔的行为已构成非法经营罪，且系累犯，应当从重处罚，遂根据被告人犯罪的事实、性质、后果及危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十三条、第六十五条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条的规定，以非法经营罪判处被告人胡虔有期徒刑九年六个月，并处罚金十万元；对涉案烟草专卖品变卖所得款人民币60583.92元予以没收，上缴国库。 上诉人胡虔提出，1.原判认定崔某为其运送卷烟的事实不属实；2.认定其将卷烟销往上海获利的事实不清，证据不足；3.原判量刑过重。 其辩护人提出，1.原判认定崔某为胡虔运送卷烟，因该批卷烟尚未销售即被查获，应系未遂；2.认定胡虔购买卷烟销往上海获利的事实不清，证据不足；3.胡虔二审期间自愿认罪，悔罪态度较好，请求予以从轻处罚。 经审理查明：认定上诉人胡虔犯非法经营罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人胡虔违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人胡虔曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后,五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。对上诉人胡虔所提崔某为其运送卷烟的事实不属实的上诉理由，经查：证人崔某、刘某、张某均证明被查获的卷烟系胡虔购买，亦有证人袁某的证言和胡虔用的程雨洁农行卡向袁某转款的交易明细、利辛县烟草专卖局查获材料等证据予以印证，足以认定，故对其此节上诉理由不予采纳；又经查：原判已依法认定该起犯罪系未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚，故对辩护人与此相同的辩护意见予以采纳。对上诉人胡虔所提认定其将卷烟销往上海获利的事实不清、证据不足的上诉理由，经查：认定胡虔购买卷烟销往上海获利的事实，不仅有证人宋某、刘某、袁某的证言证明，亦有程某、施某1、施某3、马某等人证言证明，且有胡虔所用的程雨洁农行卡与宋某、吕军、吕荣茂、程某、施某1、施某3等人交易明细，以及辨认笔录等证据在卷佐证，故对其此节上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见均不予采纳。对上诉人胡虔所提原判量刑过重的上诉理由，经查：上诉人胡虔非法经营卷烟数额达200余万元，属情节特别严重，且系累犯，原判综合考虑其犯罪事实、性质、情节，所作量刑并无不当，故对其此节上诉理由不予采纳。但鉴于其二审期间能够自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚，故对辩护人与此相同的辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据上诉人胡虔的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十五条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省利辛县人民法院(2020)皖1623刑初164号刑事判决第二项，即“对涉案烟草专卖品变卖所得款人民币60583.92元予以没收，上缴国库”； 二、撤销安徽省利辛县人民法院(2020)皖1623刑初164号刑事判决第一项，即“被告人胡虔犯非法经营罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元”； 三、上诉人胡虔犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月17日起至2028年11月16日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳完毕。） 本判决为终审判决。 审判长  赵长坤 审判员  张广军 审判员  耿曹力 二〇二〇年十二月二日 书记员  张华东 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条…… 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。