贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5913号上诉人（原审被告）：遵义市新区文化传媒有限责任公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区新中街道办事处大山还房******，统一社会信用代码：91520390MA6DR936XM。法定代表人：杨杨，公司总经理。委托诉讼代理人：王东，公司员工。委托诉讼代理人：雷启燕，公司员工。被上诉人（原审原告）：遵义鼎之力广告传媒有限公司，住，住所地：贵州省遵义市红花岗区长征镇坪丰村银杉东路银杉小区**负****一社会信用代码：91520302MA6E05N94W。法定代表人：田维书，总经理。委托诉讼代理人：廖浪，贵州佳信律师事务所律师。上诉人遵义市新区文化传媒有限责任公司（以下简称新区传媒公司）与被上诉人遵义鼎之力广告传媒有限公司（以下简称鼎之力公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。新区传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方出现分歧，尚在对账结算中，给付总金额未确定。1.根据双方于2018年7月20日签订的《广告物料设计制作安装合作协议》（以下简称“物料制作协议”）第四条第（一）项第4款约定：“甲方为乙方提供设备、办公场地，水电费及设备使用折旧费，乙方按照阶梯模式支付给甲方相应费用”，以及双方于2019年8月22日签订的《2018年8月至2019年8月办公场地/水费及设备使用折旧费》确定广告制作加工费564645.06元，应扣除45952.57元。2.根据双方于2019年12月12日签订的《关于鼎之力最后结算费用情况说明》约定，应扣除被上诉方费用34522.07元，应支付被上诉方费用27365元，两者冲抵后，应扣除被上诉方费用共计7157.07元。3.被上诉方于2019年4月12日开具的新区文化传媒订单一占晴传媒（金额51702元），上诉方至今未能与占晴传媒取得联系，根据《物料制作协议》第四条第（一）项第6款：“甲方负责业务资源拓展、回款、对接客户，乙方全程配合执行”的约定，乙方须全程配合上诉方处理回款、对接客户等事宜。二、双方于2019年9月1日签订《审计业务约定书》，共同委托第三方审计，确定结算金额，视为合同结算方式变更。并由于被上诉方欠交委托费，导致结算审计停滞，无法出具审计结果，因此上诉方支付款项条件未成就，不构成违约，不应承担违约责任。鼎之力公司辩称：双方的广告债务清楚，上诉人主张的扣减费用，并未提供证据佐证，不应采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。鼎之力公司向一审法院起诉请求：1.判令新区传媒公司立即向鼎之力公司支付加工制作费564645.06元；2.判令新区传媒公司立即向鼎之力公司支付违约金50000元；3.本案诉讼费由新区传媒公司承担。一审法院认定事实：2018年7月20日，鼎之力公司（乙方）与新区传媒公司（甲方）签订了《广告物料设计制作安装合作协议》，约定甲方将广告类项目委托给乙方进行制作、安装、复印、打印、装订等处理，乙方提供广告类项目服务，将文件原件及处理后的成品交于甲方确认后，甲方向乙方支付服务费用。第二条“价格和结算”约定按照乙方提供的附件中的报价单及相应的优惠价格进行最终结算，并约定“甲乙双方加工制作费于次月结算，在次月甲乙双方对上月的制作费核对无误，乙方开具相应发票后月底前结清。每一单业务制作完工后甲方指定人员签字确认，作为唯一结账依据。协议期间，甲方指定签字并该部门章的形式确认数量、规格、金额。第四条第（一）项“甲方权利义务”约定“甲方应如约向乙方按时支付相应款项，如未按时支付的，按乙方每个月总金额的6%违约金赔偿乙方”。第五条“违约责任”约定“甲乙双方应信守本协议条款，任何一方由违约行为，应赔偿另一方因违约行为产生的经济损失”。以上合同签订后，新区传媒公司将其广告业务交给鼎之力公司完成，且双方对账务按月进行了结算，新区传媒公司亦支付了鼎之力公司部分广告款。但因新区传媒公司未支付鼎之力公司2019年3月至8月的费用，鼎之力公司遂诉至原审法院。对于该期间的费用，鼎之力公司向原审法院提交了6张《账务确认函》，证明新区传媒公司尚欠鼎之力公司2019年3月至8月的广告制作费用共计564645.06元。6张《账务确认函》均系新区传媒公司新区传媒公司的设计制作部作出、有部门负责人签字并加盖设计制作部的公章，内容中除月份和金额不一致外，其余全部一致，其中2019年3月的《账务确认书》载明：新区传媒公司已确认本公司与鼎之力公司2019年3月份文印制作业务挂账共计93742.40元，本公司应按照合同规定每月月底向鼎之力公司结清当月业务欠款，并将挂账款拨付至鼎之力公司对公账户”。并载明定鼎之力公司的开户行及账号等。其余5张《账务确认函》的月份和金额情况为：2019年4月费用为62661.96元，5月费用为91514.7元，6月费用为74721.9元，7月费用为93976.65元，8月费用为148027.45元。另查明：鼎之力公司承接新区传媒公司的广告业务后，主要与新区传媒公司的设计制作部进行对接。庭审中，鼎之力公司对其违约金的计算，称以合同约定按照未付金额每月6%计算过高，自愿调整为总金额50000元。一审法院认为，新区传媒公司与鼎之力公司之间自愿签订《广告物料设计制作安装合作协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。鼎之力公司主张新区传媒公司支付其加工制作费564645.06元，该笔费用源于新区传媒公司新区传媒公司设计制作部出具的6张《账务确认函》。鼎之力公司提交的《账务确认函》系由新区传媒公司新区传媒公司设计制作部作出，该部门系新区传媒公司公司的内设部门，也是双方就广告业务进行对接的部门，该部门对鼎之力公司作出《账务确认函》，也符合双方在《广告物料设计制作安装合作协议》中第二条“价格和结算”的约定，因此，新区传媒公司提交的《账务确认函》，可以作为双方对广告制作业务进行结算的依据。新区传媒公司在2019年3月-8月期间共计差欠鼎之力公司广告加工制作费564645.06元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原审法院对于鼎之力公司的该项主张予以支持。新区传媒公司辩称双方还在进行对账、并未结算，与事实不符，不予采纳。鼎之力公司主张新区传媒公司支付违约金的问题。首先，双方在《广告物料设计制作安装合作协议》中对于加工制作费的结算时间约定为次月对上月的制作费进行结算，并且应当在次月月底前支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，新区传媒公司并未按照约定向鼎之力公司支付广告加工制作费，已经构成违约，应当承担违约责任；其次，原新区传媒公司双方在《广告物料设计制作安装合作协议》中对逾期付款违约金约定为按“每个月总金额的6%”进行支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，双方之间关于逾期付款违约金的约定过高，鼎之力公司自愿调减为50000元，结合新区传媒公司尚欠鼎之力公司违约金的时间及金额，原审法院予以支持。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决：遵义市新区文化传媒有限责任公司于判决生效后立即支付遵义鼎之力广告传媒有限公司广告加工制作费564645.06元及违约金50000元，共计614645.06元。案件受理费（已减半收取）4975元，由新区传媒公司遵义市新区文化传媒有限责任公司承担。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：1.双方于2019年12月12日签署的《情况说明》，拟证明双方结合合同后确认的新区传媒公司其他应付费用为27365元，应从鼎之力公司扣减的费用为34522.07元，综合应当扣减7157.07元；2.双方于2018年8月22日签署的办公场地、水费、设备使用折旧费统计表，证明被上诉人应向上诉人支付的折旧费用为45952.57元；3.拟上诉人向占晴传媒的订单信息，证明因被上诉人未提供配合，导致上诉人未能收到占晴传媒货款51702元；4.审计业务约定书，拟证明双方共同约定对广告费用进行审计。被上诉人质证意见：对上述证据的真实性不持异议，但对关联性和证明目的有异议，上诉人主张的扣减费用应当另行起诉。上诉人还申请了证人鄢某（新区传媒公司市场部员工）出庭作证，拟证明双方均同意重新申请，并签署审计业务约定书的事实，被上诉人对证人证言不予认可。被上诉人在二审期间向本院提交了审计报告和付款依据，拟证明双方约定审计后，被上诉人因向审计单位缴纳约定支付审计费5000元，审计金额为532006.04元，（已扣除了相关费用），因上诉人未缴纳约定的审计费40000元，导致审计机构未能出具最终的审计报告。上诉人对该审计报告不予认可，也不同意按照审计报告的金额确定本案广告费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.案涉广告费用如何确定？2.上诉人主张扣减费用是否成立？3.一审判决上诉人承担50000元的违约金是否得当？关于第一个焦点。鼎之力公司主张的2019年3月至8月期间的广告费用，已经有双方签字确认的《账务确认函》予以佐证，该《账务确认函》系双方对广告费用认可，本院应予确认。虽然双方在之后又签订了《审计业务约定书》，但因未向审计机构支付审计费用，且上诉人对被上诉人出示的审计报告结果不予认可，故案涉广告费用应以《账务确认函》作为双方对广告制作业务进行结算的依据。故本院认定上诉人应当支付的2019年3月至8月期间的广告费用总额为564645.06元。关于扣减费用问题。对此，上诉人认为应当从广告费用中扣减相关费用，并在二审中提交证据加以佐证。1.关于综合扣减费用7157.07元和折旧费45952.57元，因双方在进行签字确认，应当视为双方对扣减费用达成一致意见，应予确认。虽然上诉人在一审并未提出，但基于该事实的客观存在，且该主张应当属于上诉人的抗辩事由，不属于一审中必须单独提起反诉的范畴，为了切实维护各方当事人的合法权益，以及减少当事人的诉累，二审在查明事实之后，可以直接进行改判处理，故本院认为，扣除被上诉人应当承担的上述两项费用后，上诉人尚欠的广告费用为511535.47元（564645.06元-7157.07元-折旧费45952.57元）。2.上诉人主张的占晴传媒的费用，不属于被上诉人应当承担的范围，且被上诉人也未认可，故占晴传媒差欠上诉人的货款应由其自行处理。关于第三个焦点，上诉人未按照《广告物料设计制作安装合作协议》约定向被上诉人支付相应广告加工制作费，已经构成违约，理应承担违约责任，一审法院根据实际情况以及结合被上诉人的意愿，将违约金调减至50000元，于法有据，且合情合理，并未加重上诉人的负担，对此，本院予以维持。综上所述，遵义市新区文化传媒有限责任公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因遵义市新区文化传媒有限责任公司二审期间提交了新证据，二审予以改判，但责任不属于一审法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初3455号民事判决；二、遵义市新区文化传媒有限责任公司于本判决生效后立即支付遵义鼎之力广告传媒有限公司广告加工制作费511535.47元元及违约金50000元，共计561535.47元。三、驳回遵义鼎之力广告传媒有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（已减半收取）4975元，由遵义市新区文化传媒有限责任公司负担4577元、遵义鼎之力广告传媒有限公司负担398元；二审案件受理费9950元，由遵义市新区文化传媒有限责任公司负担9154元、遵义鼎之力广告传媒有限公司负担796元。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓波审 判 员 梁华勇审 判 员 袁晶晶二〇二〇年十二月十四日法官助理 朱小燕书 记 员 徐丹丹