浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初8095号 原告：宁波富洋置业有限公司。住所地：慈溪市浒山街道慈百路**。统一社会信用代码：91330282MA2816RX1D 法定代表人：毛银生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊保华、周荣伟，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被告：郁岳江，男，1969年12月30日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：范红枫、陈姝贞，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 原告宁波富洋置业有限公司（以下简称富洋公司）与被告郁岳江商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年8月17日立案受理后，依法适用简易程序于同年10月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人熊保华、周荣伟，被告的委托诉讼代理人范红枫、陈姝贞到庭参加诉讼。原、被告双方共同申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年1月17日签订的合同编号为2018330282YS0015492的《商品房买卖合同》及附件和补充协议；2.判令被告支付原告违约金555000元；3.判令被告向原告支付律师代理费6万元；以上款项由原告在被告已付购房款中扣除；4.判令被告立即协助原告办理注销《商品房买卖合同》及附件和补充协议的备案登记手续；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告开发浒山街道郡望府名筑项目。2017年12月25日，慈溪市鸿翔测绘有限公司出具慈溪市预测成果报告书，19号楼的商品房备案登记建筑面积汇总表记载建筑面积345.64平方米，其中建筑面积分户数据明细表记载一层、二层分别为223.12平方米、122.52平方米；另地下室19号楼地下二层建筑面积为78.41平方米，备注：商业套内设备用房；以上合计424.05平方米。2019年3月15日实测商品房备案登记建筑面积汇总表记载建筑面积为345.64平方米，建筑面积分户数据明细表记载一层、二层分别为223.12平方米、122.52平方米；另地下室19号楼地下二层建筑面积为78.43平方米；以上合计424.07平方米。2017年12月29日原告取得商品房预售许可证。2018年1月6日双方签订郡望府名筑订购书，其中房屋总价12838000元（含车位款），定金50万元，在2018年1月13日前支付首期款6948000元（含车位款）、余款5890000元向指定银行申请按揭贷款；条款7约定本订购书所列房价不受日后房价变动的影响；因出卖人工作差错造成该商品房面积、价格计算或填写等方面发生错误或错漏时，买受人同意在双方签订商品房买卖合同时据实纠正，买受人郁岳江签字确认。2018年1月15日，郡望府名筑签约及付款流转单记载建筑面积为345.64平方米，买受人郁岳江签字确认。2018年1月17日原、被告通过网签的方式签订《商品房买卖合同》，第五条计价方式与价款：按套计算，计11108779元；第七条付款方式及期限：第3种付款方式：2018年1月16日前支付5558779元，余款5550000元商业贷款。第八条买受人逾期付款的违约责任：逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。同时，原、被告双方补充协议内容如下：对主合同第三条补充：3、该商品房建筑面积指地上面积与地下建筑面积之和，最终产权证中，地，地下建筑面积为该商品房的附属面积主合同第六条补充：1.买受人不得因附属的露台、阳台、地、地下室园、绿地等面积或空间的大小及多少等为由提出减价或索赔等要求；2、交付时，建筑面积以产权登记机构确认的建筑面积为准；3、该商品房按套计价，不计算面积误差。对主合同第七条第3种付款方式（按揭付款）补充：1、买受人必须在签订主合同前，向出卖人指定银行提交完备的、符合按揭贷款银行要求的全部资料、签署按揭合同及其他全部相关文件，办妥银行按揭全部手续，并支付完相关费用。买受人接到出卖人书面通知3日后，买受人须促成银行将该商品房的按揭贷款全额到达出卖人的银行账户，否则视为买受人逾期付款，买受人应按主合同第八条约定承担逾期付款的违约责任。对主合同第十七条“退房”或单方解除合同的补充：不论因为何种原因依约解除合同的，买受人应当在出卖人要求的期限内配合出卖人办妥解除合同的，买受人应当在出卖人要求的期限内配合出卖人办妥撤销合同备案、预购商品房预告登记及抵押预告登记及预查封等相关手续，否则出卖人有权要求买受人赔偿出卖人因此造成的一切损失。主合同约定的合同解除后退还购房款的时间均从办妥上述全部手续之日计算。其他：如与主合同冲突或主合同未约定的，则以本补充协议为准。被告未在签订主合同前办妥相关按揭手续。2018年6月间，原告发现部分网签合同的面积与预测面积不符，经梳理对照及原因分析，发现对商品房的地下室部分面积进行了重复计算，以致面积误差。原告向慈溪市房产管理中心（以下简称房管中心）发出报告，房管中心于2018年11月12日对此予以确认。原告得到网签系统的软件公司技术支持，已有大部分业主予以配合进行了更改。原告通过工作人员多次联系被告，并向被告三次发函督促被告变更合同面积并办理按揭支付余款或一次性直接支付等（分别于2018年11月19日、2019年2月11日、2019年5月16日），但被告均未配合。案外人孙重庆在涉案小区的纠纷已经法院终审判决：主合同所载面积系“系统”错误数据所致，同时根据主合同第五条计价方式与价款：按套计算；第六条面积确认及面积差异处理：当事人选择按套计价的，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，约定按下列方式：交付房屋套型与设计图纸一致，相关尺寸误差不超过附件一房屋平面图上表示的误差范围的，总房价不变。故主合同所载面积从合同整体内容看，不具有拘束力。案涉差异为，合同：该商品房建筑面积共502.46平方米，其中套内建筑面积482.32平方米，应分摊的共有建筑面积20.14平方米；预测面积：该商品房建筑面积共424.5平方米，其中套内建筑面积406.761平方米，应分摊的共有建筑面积17.29平方米；实测面积：该商品房建筑面积共424.07平方米。目前原告已支付首付房款5558779元（不含车位款），并开具相应发票，现商品房已具备交付条件，原告也发函、登报告知被告相关交房的情况。综上，因被告在签订合同之前未办妥按揭手续，也不直接一次性支付，显然已构成根本违约，并造成原告经济损失，被告签订合同的目的无法实现，故根据合同约定被告逾期超出90天原告有权解除合同，并追究被告的违约责任和要求被告承担赔偿责任。 被告郁岳江答辩称：第一，原、被告之间双方签订的商品房买卖合同真实合法有效，各方应履行合同。现被告已支付全部购房款，原告应交付合同项下的房屋。第二，原告诉请解除原、被告之间商品房买卖合同的诉由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告主张解除合同的诉由是被告在签订商品房买卖合同前，没有办妥按揭手续也不直接一次性付款并造成原告经济损失，这一主张不能成立。理由如下：1.原、被告之间办理按揭的流程如下：首先由原告作为开发商指定按揭银行，然后被告根据原告的要求，向原告提供用于办理按揭的相关资料，再由原告交按揭银行审核，待银行审核通过后由原告通知被告办理按揭。2.原告诉称被告在签订商品房买卖合同之前没有办理按揭手续，从而认定被告根本性违约。按照银行办理按揭的一般流程以及规则，签订商品房买卖合同之前是不可能办理银行按揭，也不可能签署按揭贷款合同。3.原、被告在签订商品房买卖合同时，已经以事实行为否定了双方约定的签订合同前先办妥银行按揭手续签署按揭合同的约定。双方在2018年1月17日签订合同时，原告没有要求被告出具已经办妥按揭手续的资料也没有审核被告能否办理按揭手续，被告没有也不可能办理按揭手续。签订商品房买卖合同时，被告已经按照原告的要求，把用于办理按揭手续的相关资料提供给了原告，由原告提交银行审核。4.被告不能办理银行按揭的原因是银行不同意办理，银行不同意办理的原因是原告向银行提供的买卖合同需要变更。5.对于上述买卖合同条款需要变更导致按揭不能办理的情形，双方在签订商品房买卖合同时未作出约定。出现上述情形以后，双方理应重新协商如何促成合同履行，但至起诉前双方协商没有达成一致。被告对原告要求变更合同持有异议和疑虑，符合一般人的思维逻辑和认知常识。6.被告为履行合同，积极筹措资金支付余款，2020年10月13日，被告已以一次性付现的方式付清了购房余款。综上可见被告没有违约，始终秉承履约意愿与原告进行磋商，既有积极磋商在先，又有去银行办理按揭在后。在因原告的原因使得被告不能办理按揭并被原告起诉的情形下，被告仍付清购房余款。原告以被告没有在主合同签订前办理按揭手续，也没有一次性付款为由构成违约的主张没有事实和法律依据。原告不享有买卖合同约定的买受人超过90天未付款时合同解除权。第三，退一步讲，即使原告享有其主张的合同解除权，根据原告主张的其行使解除权的被告违约事由，其行使解除权的时间已经超过一年，原告的解除权已经丧失。第四，被告没有逾期付款，也不存在违约行为，无需支付违约金，也无需承担损失。原告诉请被告承担违约金及律师代理费，没有事实和法律依据，上述两项请求应予驳回。第五，现被告已支付剩余房款，原告应交付房屋。被告已向原告发函，催促其交付房屋。原告在收函后拒绝交付，被告保留向本案原告追究违约责任的权利。综上，请驳回原告的全部诉讼请求。 原告为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据： 1.预售许可证一份，拟证明原告能合法预售的事实； 2.慈溪市预测成果报告书、慈溪市测绘成果报告书、郡望府名筑定购书、郡望府名筑签约及付款流转单、房款首付发票各一份，拟证明在购房过程中，原、被告未达成建筑面积为502.46平方米的合意的事实； 3.《商品房买卖合同》及附件（含补充协议）一份，拟证明原、被告签订合同，约定房屋情况、交付、付款、解约、违约责任等条款的事实； 4.关于郡望府项目合同面积误差情况及变更进展的报告一份，拟证明原告经向房管中心反映及网签软件开发公司沟通，已得出合理解释，系系统自动计算的模块中把地下室部分面积进行了重复叠加，根据民法“误载不害真意”规则，合同应予变更的事实； 5.告知函（快递单、送达记录）、函（快递单、拒收快递）、郡望府名筑交付通知书及郡望府名筑交房结算单（快递单、拒收快递）、交房公告各一份，拟证明原告发函要求被告变更签订面积条款、要求办理按揭或支付余款和交房及结算等的事实； 6.（2019）浙02民终3848号号民事判决书一份，拟证明选择按套计价的，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，约定按下列方式：交付房屋套型与设计图纸一致，相关尺寸误差不超过附件一房屋平面图上标示的误差范围的，总房价不变，主合同所载面积不具有约束力的事实； 7.委托律师合同及发票各一份，拟证明原告支付律师代理费的事实； 8.关于对《关于及时向郁岳江交付房屋的函》的回函、快递单，拟证明原、被告已解除合同的事实。 被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1的三性均无异议。对证据2的形式真实性、合法性无异议，但预测成果报告书、测绘成果报告书被告在签订定购书时并未看见，原告也未出示，对待证事实有异议，原、被告双方签订的定购书第7条约定：因出卖人工作差错造成该商品房面积、价格计算或填写等方面发生错误或错漏时，买受人同意在双方签订《商品房买卖合同》时可据实纠正，说明面积等以《商品房买卖合同》为准，原、被告在《商品房买卖合同》中对建筑面积明确约定为502.46平方米，且被告已根据该合同支付房款5558779元。对证据3的真实性、合法性没有异议，双方权利义务应以合同约定为准。对证据4的形式真实性没有异议，对合法性有异议，报告是由原告拟定的，且仅有房管中心盖章，没有经办人签字，不符合单位出具证明材料的形式，无法证明原告诉称的误载的事实。对证据5，是其他人收的，被告未收到3份函件。即使视为已送达被告，但被告的义务是按揭支付剩余的房款，原告在通知函中要求被告一次性补足余款，这变相的增加了被告的合同义务。对证据6的真实性、形式上的合法性无异议，但对判决实质合法性有异议，对关联性有异议，案件情况不同，不能作为本案的定案依据。对证据7的真实性、合法性无异议，但认为不应由被告承担。对证据8的形式真实性无异议，被告认为双方的合同尚未解除。 被告为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据： 1.2018年12月26日录音一份，拟证明被告积极履约，在接到通知后与妻子于2018年12月26日至浦发银行慈溪支行办理按揭贷款手续，银行工作人员劳维一告知需变更合同后才能办理按揭手续，而需变更合同的责任在于原告，未办妥按揭手续的责任不在被告的事实； 2.浦发银行官网公示的个人住房贷款简介一份，拟证明原告指定的按揭银行浦发银行办理按揭手续前必须先签订购买房屋的合同，原告与被告补充协议约定的主合同签订之前办理按揭合同的约定客观上不能履行的事实； 3.出入境记录查询结果二份、微信聊天记录一份，拟证明原告通知被告办理按揭手续时被告出国，被告回国后于2018年12月26日至浦发银行办理按揭手续，即被告在合理期限内办理按揭手续的事实； 4.中国建设银行客户回单、关于及时向郁岳江交付房屋的函、快递单及快递送达明细各一份，拟证明被告已支付剩余房款，原告无权解除合同，被告已催促原告交付房屋的事实。 原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1的真实性不确定，合法性由法院认定。对证据2的真实性无异议，但签署合同指的是借款合同。对证据3的真实性无异议，但被告于2018年12月20日入境，于当月26日前往银行办理，没有积极善意履行合同义务。对证据4的真实性无异议，但被告要求原告交付房屋事实上履行不能且没有法律依据。 本院依职权向原浦发银行慈溪支行工作人员劳维一制作调查笔录一份，劳维一对被告提供的证据1录音的真实性予以确认；向房管中心房屋交易科科长魏雪立制作询问笔录一份，魏雪立陈述房管中心系统备案的数据由原告方提供，原告在导入数据过程中部分数据重叠，所以出现了错误。原、被告对上述笔录的真实性均无异议，本院对真实性予以确认。 本院认证意见：对原、被告提交证据的真实性，本院均予以确认。 根据确认的证据，并结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2017年12月25日，慈溪市鸿翔测绘有限公司出具郡望府名筑19号楼的预测成果报告书一份，内载明涉案房屋一、二层的建筑面积分别为223.12平方米、122.52平方米，地，地下**的建筑面积为781平方米。2017年12月29日，原告取得郡望府名筑项目商品房预售许可证。2018年1月6日，原、被告签订定购书一份，载明：被告订购郡望府名筑19幢，总建筑面积为345.64平方米，总价为12838000元（包含7个车位）；双方约定第7条：因出卖人工作差错造成该商品房面积、价格计算或填写等方面发生错误或错漏时，买受人同意在双方签订《商品房买卖合同》时可据实纠正。2018年1月15日，原、被告签订郡望府名筑签约及付款流转单，确认被告享受优惠政策后，总价12158779元（其中车位1050000元，房屋款11108779元），已付款500000元，本次付款6108779元，余款5550000元。2018年1月17日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议各一份，载明：建筑面积共502.46平方米，其中套内建筑面积482.32平方米，应分摊的共有建筑面积20.14平方米。按套（单元）计算，该商品房总价款为11108779元，被告选择余款以按揭贷款（商业贷款）方式支付5550000元。买受人如未按合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。补充协议内容载明：第六条对主合同第七条第3种付款方式（按揭付款）的补充。若主合同约定买受人采用按揭贷款方式支付（部分）房款，则买受人同意遵守以下约定：1、买受人必须在签订主合同前，向出卖人指定的银行提交完备的、符合按揭贷款银行要求的全部资料、签署按揭合同及其它全部相关文件，办妥银行按揭全部手续，并支付完相关费用。买受人接到出卖人书面通知3日内，买受人须促成银行将该商品房的按揭贷款全额到达出卖人的银行账户，否则视为买受人逾期付款，买受人应按主合同第八条约定承担逾期付款的违约责任。…2、银行要求或按揭贷款政策发生变化，或买受人原因，需要买受人增加首付款、补交材料或买受人无法获得银行按揭贷款的，买卖双方确认银行按揭政策变化非不可抗力，亦不适用情势变更原则；无法获得银行按揭贷款的，买受人仍需在约定时间内一次性付清所有购房余款。否则视为买受人逾期付款。 2018年11月6日，原告向房管中心出具关于郡望府项目合同面积误差情况及变更进展的报告，载明“至2018年6月间，公司发现部分网签合同的面积与该套商品房的预测面积不符，经对项目所有的网签合同进行统计梳理、面积对照及差异原因分析，发现系统对商品房的地下室部分面积进行了重复计算，从而造成了面积误差。经与软件公司沟通及系统筛查后，查找修正了相关问题，贵中心亦支持对此类问题的合同进行变更签订。自7月份开始，公司销售人员与相关客户进行了沟通及合同变更签订手续的办理，截至目前尚有部分客户未办理变更签订手续”。房管中心在该报告空白处载明“以上情况属实，请开发公司及时沟通做好购房户合同变更手续”，并加盖该中心印章。2018年11月20日，原告向被告邮寄告知函，函告被告于7日内办结按揭相关手续或补足剩余房款。该邮件于同年11月23日由他人签收。被告于同年11月26日出境，于同年11月30日入境，于同年12月3日出境，于同年12月20日入境。2018年12月20日，原告方工作人员Daisy（微信名）通过微信联系被告“郁先生回来了么方便什么时候来签合同办理按揭”。2018年12月26日，被告及其妻子前往原告指定的按揭银行浦发银行，浦发银行工作人员告知被告“发票、合同、实测面积三者不一致，我们要求调整到一致”、“合同里面先改好，我们才受理”。2019年2月11日，原告向被告邮寄履行及时办结按揭贷款或支付余款及变更签订建筑面积的条款的函，邮件被拒收。2019年3月15日，慈溪市鸿翔测绘有限公司出具郡望府名筑19号楼测绘成果报告书一份，内载明涉案房屋一层至二层的建筑面积分别为223.12平方米、122.52平方米，地，地下**的建筑面积为783平方米。2019年5月16日，原告向被告邮寄郡望府名筑交付通知书及郡望府名筑交房结算单，邮件被拒收。2020年10月13日，被告以一次性付现方式向原告支付购房余款5550000元。2020年10月13日，被告向原告邮寄关于及时向郁岳江交付房屋的函，邮件于同年10月14日签收。 另查明，房管中心对涉案房屋原备案的建筑面积为502.46平方米，套内面积为482.32平方米；现备案的建筑面积为424.05平方米，套内面积为406.76平方米。 本院认为，本案争议焦点为原告是否享有合同解除权。对此，原告认为，第一，《商品房买卖合同》第八条买受人逾期付款的违约责任约定，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。《商品房买卖合同》附件八：补充协议内容第六条对主合同第七条第3种付款方式（按揭付款）的补充约定，若主合同约定买受人采用按揭贷款方式支付（部分）房款，则买受人同意遵守以下约定：1、买受人必须在签订主合同前，向出卖人指定的银行提交完备的、符合按揭贷款银行要求的全部资料、签署按揭合同及其它全部相关文件，办妥银行按揭全部手续，并支付完相关费用。买受人接到出卖人书面通知3日内，买受人须促成银行将该商品房的按揭贷款全额到达出卖人的银行账户，否则视为买受人逾期付款，买受人应按主合同第八条约定承担逾期付款的违约责任。现被告在签订《商品房买卖合同》之前未办妥按揭手续，也未直接一次性支付房款，显然构成逾期付款违约，故原告可以解除《商品房买卖合同》及附件和补充协议；第二，本案《商品房买卖合同》中记载的建筑面积502.46平方米系软件原因造成的误载，并非原告有意欺诈，故被告有义务配合重新签订《商品房买卖合同》，从而成功办理银行按揭贷款。被告在原告多次催告下不予办理，其行为已构成逾期付款违约，原告同样享有解除权；第三，被告认为原告应当按照《商品房买卖合同》误载的面积进行交付，但原告享有的房屋建筑面积仅424.05平方米，差额部分系软件重复求和造成的，原告无法交付建筑面积502.46平方米的房屋，如果仍然按照原合同履行，原告履行不能，原告因此也可以解除合同。被告认为，双方约定剩余5550000元房款由被告向原告指定的浦发银行进行按揭贷款支付，现不能贷款的原因系《商品房买卖合同》记载的房屋建筑面积与现在房管中心对涉案房屋备案面积不一致造成的，而不一致是因原告原因引起的，被告不存在逾期付款的行为。原告第一个解除理由不符合其指定按揭银行的房屋贷款流程，在签订《商品房买卖合同》前是无法签订按揭贷款合同的，因此该项理由不成立。此外，被告没有一次性付款的义务，原告的主张不符合附件八：补充协议内容第六条第2项约定的真实意思。关于《商品房买卖合同》记载的502.46平方米建筑面积是否系误载，对此定性被告是在本次诉讼中才获知的。但被告有理由认为这是原告自身原因造成的，因原告参加了房屋面积预测和实测，之前房管中心备案的建筑面积502.46平方米是原告方提供数据导入系统的，双方据此签订《商品房买卖合同》。现在房管中心备案的涉案房屋建筑面积减至424.05平方米，被告理所当然会提出异议，维护自己权利，因故暂缓付款不构成违约。至于原告主张履行不能，被告认为原告可以交付涉案房屋，面积差额被告可以另行主张权利。关于本案争议焦点，本院认为原告不享有合同解除权。首先，根据原告指定按揭银行浦发银行公示的按揭办理流程，在办理个人住房贷款时，须提供的资料包括房屋交易合同。可见，在《商品房买卖合同》签订前，客观上不能办妥银行按揭全部手续。且原告要求被告在签订《商品房买卖合同》前签署按揭合同不合常理。此外，原告在明知被告尚未办妥按揭手续的情况下仍与被告签订《商品房买卖合同》，也以其行为变更了签订《商品房买卖合同》前须办妥全部银行按揭手续、签署按揭合同的约定。《商品房买卖合同》无其他关于办理银行按揭合同时间的约定，现有证据显示原告方最早通知被告办理银行按揭手续的时间为2018年11月20日，考虑到被告出境及双休日银行不营业，被告在2018年12月20日入境后，于2018年12月26日去银行办理按揭手续未怠于履行自己的义务，故原告该项解除事由不能成立。其次，原告主张被告应当一次性付清购房余款的事由不符合附件补充协议内容第六条第2点约定，本案无法办理按揭的原因是《商品房买卖合同》记载的房屋建筑面积与当前房管中心备案的建筑面积不一致。再次，原告参与了房屋面积预测和实测，原备案面积502.46平方米也是原告方提供数据导入系统的，且数据也经房管中心备案，被告作为买受人有理由相信该经备案和合同约定的面积是其实际购买的房屋面积，但当被通知面积需要调整至424.05平方米时，因该调整涉及被告的巨大利益，其提出质疑、主张权利具有合理性，在面积差异争议未决前，被告因合同面积的争议导致无法办理按揭延缓付款不应当被认定为逾期付款违约。最后，原告不存在不能交付涉案房屋的情形，被告已全额支付购房款，并函告原告要求交付。综上，本院认为原告不享有合同解除权，被告不存在违约行为，故对原告要求解除合同、被告支付违约金、被告协助办理注销备案登记手续的请求，本院不予支持。原告要求被告承担律师代理费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告宁波富洋置业有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费9950元，减半收取计4975元，由原告宁波富洋置业有限公司负担，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  徐 榕 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  何秀坤 代书记员  田一茹