四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3847号 上诉人（原审原告）：李永清，女，汉族，1973年3月2日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：罗洪钊，四川忠典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董马汛，男，汉族，1994年5月1日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：蔡保宁，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王铛，男，汉族，1995年7月15日出生，住四川省阆中市。 上诉人李永清因与被上诉人董马汛、王铛健康权纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李永清上诉请求：撤销原判，改判董马汛与王铛对上诉人的人身损害239599.65元承担连带赔偿责任。事实及理由:王铛是董马汛雇请的员工，该事实有通话录音和董马汛、王铛向交警的陈述证明。根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定，董马汛应当承担本次事故的侵权责任呢。为保证上诉人债权的实现，请依法改判。 董马汛辩称，一、我方在上诉人与王铛之间的交通事故中没有任何责任，我方在2019年7月27日与王铛签订了三轮车的转让协议，对转让后的安全事故均有约定，上诉人所受伤害是王铛所致，应该由王铛承担责任。二、交通事故责任认定书是证明本次事故最有力最直接的证据，虽然车辆登记信息是登记的董马汛，但是因为车辆没法办理过户手续，责任划分没有要求董马汛承担责任。三、上诉人要求董马汛承担连带责任于法无据，董马汛均没有实施侵权行为，没有过错，应该由具体侵权人来承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。 王铛同意董马汛的答辩意见。 李永清向一审法院起诉请求：判令董马汛、王铛一次性赔偿伤残金、住院伙食补助费、营养费、营养费、交通费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、财产损失、鉴定费等合计239599.65元。 一审法院查明的事实：2019年8月1日16时45分许，王铛驾驶未注册登记的“标马”牌正三轮载货电动车在阆中市南池一期往华胥路行驶，行至文化路千鹤小区五期外，与从千鹤小区五期内驶出的由李永清驾驶的未注册登记的“脉动”牌二轮电动车相撞，造成李永清受伤及车辆受损。事故经阆中市公安局交通警察大队认定，王铛负主要责任，李永清负次要责任。 事故发生后，李永清在阆中市人民医院住院25天，开支医疗费57140.42元。出院后，李永清行门诊检查治疗，共计开支656元。受李永清委托，广元永泰司法鉴定所2019年10月21日对李永清损伤情况作出司法鉴定意见，李永清左右侧共计13根肋骨骨折评定为九级伤残，左侧尺桡骨远端骨折评定为十级伤残；李永清右胸肋骨骨折固定、右侧锁骨骨折钢板取出需要后续治疗及作业疗法费用约需18500-23500元；李永清误工期为108天，护理期110天（住院手术治疗期间每天2护理25天，其余每天1人护理60天），营养期为120天。董马汛对该鉴定意见涉伤残等级、误工期、后续医疗费、护理期申请重新鉴定后，一审法院依法委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定，意见是：李永清因外伤致右侧第2-11肋骨折、左侧第4-6肋骨骨折、左侧尺桡骨远端骨折等，伤后经医院对症治疗出院，目前遗留左腕关节部分功能丧失，其伤残等级分别评定为九级、十级；其误工期评定为120日，护理期评定为60日；后续医疗费评定为20000元。因鉴定，李永清开支鉴定费2600元，董马汛开支鉴定费3400元。 首次鉴定后，李永清产生医疗费347元。 李永清系城镇居民，其母马琼先出生于1947年7月13日，育有子女共三人。 审理中，董马汛举示与蒲永伟电话录音一份，证明李永清事发前在阆中市政务中心做保洁，月工资1200元。李永清陈述事发前在工地上抹灰，但未提供相关证据。 审理中，董马汛提供2019年7月27日与王铛签订的《转让协议》及王铛出具的《收条》，证明王铛驾驶的事故三轮车系从自己处购买，经质证，王铛认可，李永清以无过户手续及王铛承认车辆系董马汛所有予以否认，但未提供相关证据予以反驳。 审理中，王铛主张垫付医疗费10000元，未提供证据，李永清认可垫付费用为4000元。 一审法院认为，公安机关交通管理部门对本案所涉事故认定事实清楚，责任划分适当，予以确认。根据李永清、王铛在事故中的过错程度等因素，一审法院认定王铛对事故给李永清造成的损失承担70%的赔偿责任，李永清自担30%。董马汛提供证据证明自己已将涉案事故车出售给王铛，李永清虽提出异议，但并未提供足够的反驳证据予以推翻董马汛、王铛之间签订的《转让协议》、《收条》，因此，王铛系本案侵权人，在案并无证据证明董马汛对本起事故的发生存在过错，李永清要求董马汛承担赔偿责任，证据不足，难予支持。 各方当事人对本院委托成都联合司法鉴定中心作出的鉴定意见不持异议，予以采信，并作为计算相关赔偿费用的依据。对于广元永泰司法鉴定所关于李永清营养期的鉴定意见，王铛、董马汛均未提出异议并申请重新鉴定，对广元永泰司法鉴定所作出的营养期意见予以采信。董马汛提供的与蒲永伟的电话录音属于证人证言，其未到庭接受质询，对其证据效力，不予认定。 王铛主张垫付费用10000元，李永清认可4000元，余下部分，王铛没有提供证据证明，对此，认定王铛垫付费用为4000元，并纳入本案品迭处理。 关于李永清伤后损失，结合其诉请、在案证据，根据人身损害赔偿相关法律规定，认定如下：1.医疗费，根据医疗机构诊断证明、收据等证据认定57796.42元，后续医疗费认定20000元，李永清在首次鉴定后产生的医疗费347元纳入其中计算；2.住院伙食补助费，根据医疗机构病历记载认定住院天数25天，按每天50元计算为1250元；3.营养费，营养时间认定120天，按每天30元计算为3600元；4.误工费，误工时间认定120天。李永清未提供证据证明自己从事的职业状况，标准参照四川省2019年各行业人员最低平均工资计算，为每天117元，金额14040元；5.护理费，护理时间认定60天，标准根据李永清受伤情况，结合本地一般护理人员劳务报酬、四川省2019年服务业人员平均工资等要素，按每天120元计算，金额7200元；6.交通费，李永清提供的证据不足以证明其就医时间、地点、次数、人数相符合的实情，综合其治疗时长等要素，酌情认定500元；7.残疾赔偿金，李永清系城镇居民，标准按四川省2019年城镇居民人均可支配收入36154元计算。李永清定残时未满60周岁，计算年限为20年，李永清伤残等级为九级、十级，伤残系数为21%。残疾赔偿金为151846.80元。李永清母亲马琼先在其定残时满72周岁，系李永清依法应履行扶养义务的人，被扶养人生活费按照四川省2019年城镇居民人均消费支出25367元计算8年，结合李永清伤残等级的赔偿系数21%，其应担份额为14205.52元，计入残疾赔偿金，合计166052.32元；8.精神损害抚慰金，认定10500元。上述损失合计280938.74元，由王铛赔偿196657.12元，其余部分由李永清自担。 李永清主张财产损失，未提供有效票据证明，不予认定。 鉴定费属于诉讼费范畴，不列入赔偿项目，具体负担根据鉴定意见采信情况决定。同时，李永清的诉讼请求额未得到法院如数支持，李永清应负担部分案件受理费。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、王铛于判决生效后三十日内赔偿李永清各项损失计196657.12元，扣减王铛垫付4000元，王铛还应赔偿李永清元192657.12元；二、驳回李永清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2450元，由李永清负担450元，王铛负担2000元；首次鉴定费2600元，由李永清负担600元，王铛负担2000元；重新鉴定费3400元，由董马汛负担。 二审查明，阆中市公安局交通警察大队在本案事故发生后分别对王铛及董马汛进行了询问，王铛自述其在董马汛的卤菜加工房上班，其驾驶的三轮车系董马汛所有，车上载有数百斤卤菜。事发后，董马汛派员工到现场将车辆骑走。董马汛自述王铛在其卤菜店打工，三轮车系董马汛所有，事发后，董马汛叫人将车辆骑走卸货。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是董马汛应否在本案承担赔偿责任。根据二审查明的事实，王铛系董马汛的雇员，系在从事雇佣活动中（即送卤菜途中）致李永清受伤，且交警部门已认定王铛负有主要责任，故依照第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，本案应由董马汛承担赔偿责任，王铛对此承担连带赔偿责任。一审认定事实错误，导致使用法律错误，予以纠正。 另，一审确定的各项赔偿费用客观、合理，予以维持。李永清认为一审确定的误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费过低，不予支持。李永清主张拖车费、维修费，未提供合法有效票据，不予支持。 综上，李永清的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初3239号民事判决第二项； 二、撤销四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初3239号民事判决第一项； 三、董马汛于本判决生效后三十日内赔偿李永清各项损失共计192657.12元，王铛对此承担连带赔偿责任。 一审案件受理费2450元，由李永清负担735元，董马汛、王铛共同负担1715元；首次鉴定费2600元，由李永清负担780元，董马汛、王铛共同负担1820元；重新鉴定费3400元，由董马汛、王铛共同负担；二审案件受理费4900元，由李永清负担1470元，董马汛、王铛共同负担3430元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二〇年十二月二日 书记员 张 佳