广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24141号上诉人（原审被告）：陈才书，男。委托诉讼代理人：马瑞权，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳创达五金饰品有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗镇朗下村第三工业区。统一社会信用代码：914403007311102114。法定代表人：薛富岭，总经理。委托诉讼代理人：肖成仁，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人陈才书因与被上诉人深圳创达五金饰品有限公司（以下简称创达公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初5179号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈才书上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决创达公司支付解除劳动关系经济补偿金34489元；3.本案诉讼费由创达公司承担。事实与理由：一审判决对本案事实认定不清，适用法律错误，应当撤销，依法改判，支持陈才书的上诉请求。具体如下：1.陈才书与创达公司解除劳动关系的时间经深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月4日出具的仲裁调解书确认，解除的时间是在2019年6月13日；从2019年6月7日至8月1日创达公司不安排陈才书工作，所以，陈才书依法主张自己合法权益。2.创达公司单方面补考勤，不符合举证常理，并且陈才书从2019年6月7日后根本就没进过创达公司车间。综上，一审判决不符合事实与法律规定，在创达公司未能提供有效证据证明其主张或反驳陈才书主张的情况下，判决错误，损害了陈才书的合法权益。被上诉人创达公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。根据调解并无不利原则，不能因为调解书中记载的2019年6月13日解除劳动合同，在仲裁或者诉讼中认定解除劳动合同的时间，签订调解协议时创达公司仅仅是认为将该纠纷予以了结，创达公司提供的考勤记录有众多员工签名，2019年7月9日之后陈才书无故不上班，系旷工，陈才书无法举证证明公司在什么时间、什么地点、以什么方式要求陈才书不上班，每天上班是陈才书的义务，创达公司从陈才书入职的2013年起至2019年7月9日从未通知陈才书上班，双方形成工作习惯，无需创达公司每天通知陈才书上班，法律也没有规定用人单位每天都有必须要通知陈才书上班的义务。陈才书的管理层柳勇于2019年7月10日下午3时在一楼总经理办公室面对面通知陈才书，要求其第二天正常上班，陈才书当时也同意上班，有公司方在仲裁、一审时提交的录音、录像为证，公司方在一审仲裁时也申请了柳勇出庭作证，一审以及仲裁时也当庭播放了录音录像，创达公司也向陈才书寄送了通知书，要求陈才书上班。根据录音录像、证人证言、考勤表、通知书相互印证，创达公司要求陈才书上班，是陈才书自己不上班。根据深宝劳人仲松岗案（2019）850号调解书，陈才书取得2019年6月1日至8月1日的工资时并未说自己2019年6月7日之后没有上班，不应当取得2019年6月7日之后的工资，现在陈才书反过来说自己2019年6月7日之后没有上班，那么陈才书2019年6月7日之后的工资是否应当返还给创达公司。因此，陈才书2019年6月7日至2019年7月9日上班，创达公司才同意调解并支付陈才书2019年7月9日之前的工资。关于2019年7月10日至8月1日的工资，创达公司本着息事宁人的态度想多支付一点工资了结双方之间的矛盾，这也符合常理。综上所述，创达公司不存在不安排陈才书上班的情形，有考勤、录音录像、证人证言、通知书为证，请求二审法院驳回陈才书的上诉请求。创达公司向一审法院起诉请求：1.判令创达公司无需向陈才书支付解除劳动关系经济补偿金34489元；2.判令本案诉讼费由陈才书承担。一审法院查明并认为：一、员工入职时间：2013年6月13日。二、员工的工作岗位：镀金部员工。三、员工工资：5306元/月。离职前十二个月平均工资双方确认为5306元/月。四、发放工资方式：银行转账。五、员工工作截止时间：2019年6月13日。六、解除劳动关系时间：2019年6月13日。深宝劳人仲（松岗）案[2019]850号案仲裁调解时双方确认劳动关系于2019年6月13日解除。七、终止劳动关系方式：应视为自动离职。陈才书于[2019]850号仲裁申请时要求创达公司支付2019年6月1日至8月1日的工资，创达公司提交的考勤记录证明陈才书于2019年7月9日后未到创达公司上班，说明陈才书认为双方劳动关系维持至2019年8月1日，7月9日后的旷工行为应视为自动离职。八、仲裁请求：1.创达公司支付陈才书解除劳动合同赔偿金72000元；2.创达公司支付陈才书律师代理费用5000元。九、仲裁结果：创达公司支付陈才书解除劳动关系经济补偿金34489元。十、创达公司的诉讼请求：1.判令创达公司无需向陈才书支付解除劳动关系经济补偿金34489元；2.判令本案诉讼费由陈才书承担。十一、需要说明的其他情况：1.关于仲裁调解。[2019]850号仲裁调解书中双方协商认可陈才书于2019年6月13日离职，但未确定陈才书离职方式，该协商确认的离职日期与创达公司提交的考勤表证明陈才书2019年7月9日后才未到创达公司上班的事实相悖，因此，不应以陈才书离职方式的事实而损害用人单位的利益。2.关于双方解除劳动关系方式。陈才书在[2019]850号案件中主张2019年6月1日至8月1日的工资，与创达公司提交的考勤表能够相互印证，证明双方确认陈才书离职日期为2019年6月13日是协商确定的日期，并不是客观事实的离职日期。创达公司提交的考勤表证明陈才书于2019年7月9日后未再到创达公司上班，应视为陈才书于2019年7月10日主动离职。创达公司主张不予支付经济补偿金，有事实与法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：创达公司无需向陈才书支付解除劳动关系经济补偿金34489元。本案受理费5元，予以免缴。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议，根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点在于创达公司应否向陈才书支付解除劳动合同的经济补偿金。关于涉案劳动合同解除原因，陈才书主张创达公司2019年6月13日起不再安排工作，违法辞退，创达公司主张陈才书2019年7月未到岗上班，属于自动离职。本院认为，在深宝劳人仲（松岗）案[2019]850号仲裁调解时，双方既确认劳动合同关系于2019年6月13日解除，创达公司又同意向陈才书支付2019年6月1日至8月1日的工资。双方达成的该两项调解内容存在一定的矛盾，应认定为均属双方协商确定的结果，既不足以认定2019年6月13日劳动关系解除，也不能据此推断陈才书自认2019年8月1日前双方劳动关系仍未解除，进而认定陈才书2019年7月未出勤构成旷工。一审对此认定不当，本院予以纠正。因此，双方劳动合同解除时间及原因仍应结合双方提交的证据，根据举证规则予以认定。首先，创达公司一审时提交的考勤表，没有陈才书本人签名，考勤表显示陈才书7月3日-9日上班与创达公司提交的2019年7月11日通知书记载的“6月4日私自离厂至2019年7月10日未到岗上班”的内容不符，故考勤表的真实性无法认定。无法证明陈才书上班至何时，应由创达公司承担不利的法律后果。其次，在2019年7月11日通知书中，创达公司称陈才书“于2019年6月2日工作中出现批量性产品不良私自返工报废，不配合上级主管检讨原因。6月4日私自离厂至2019年7月10日未到岗上班，此时间段你个人到松岗劳动站、松岗街道办反馈公司不让你上班……”，能够印证陈才书主张的双方争议发生于2019年6月初，陈才书在2019年6月初即反映创达公司不让其上班。鉴于用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，创达公司提交的证据不能证明陈才书上班至何时，也不能证明系陈才书无故投诉，以及其给陈才书安排工作，陈才书拒不到岗，故本院采纳陈才书的主张，认定双方劳动关系解除时间为2019年6月13日。创达公司提交的2019年7月11日通知书、证人证言、录音录像均在涉案合同解除后，也不足以有效证明合同解除的原因。故创达公司以陈才书2019年7月9日后未再上班，主张陈才书系自动离职，缺乏依据，本院不予支持。如上所述，对涉案劳动合同解除原因，双方均未提交有效证据加以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由创达公司提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，创达公司应向陈才书支付经济补偿34489元。综上所述，陈才书上诉请求成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初5179号民事判决；二、深圳创达五金饰品有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈才书支付解除劳动合同经济补偿金34489元；三、驳回深圳创达五金饰品有限公司一审全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由深圳创达五金饰品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年十二月十六日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）