山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13560号上诉人（原审原告）：李光来，男，1972年6月8日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：王华，女，1978年12月17日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘文艳，山东知涯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市第二妇幼保健院，住所地济南市。法定代表人：杨庆臣，院长。委托诉讼代理人：苏庆来，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓红国，男，1977年9月9日出生，汉族，该医院产科副主任，住济南市。上诉人李光来、王华因与上诉人济南市第二妇幼保健院（以下简称济南第二妇保院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李光来、王华上诉请求：撤销一审判决，改判支持李光来、王华在一审中的全部诉求。诉讼费用由济南第二妇保院承担。事实与理由：一、一审法院判决济南第二妇保院对李光来、王华的损失承担40%的赔偿责任过低，认定的医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费等赔偿项目的损失过低。1.通过一审证据显示，在整个诊疗过程中李光来、王华不存在任何过错，而济南第二妇保院在诊疗过程中除未向李光来、王华说明病情及诊疗措施、未及时检查胎心、未尽到谨慎的注意义务、违反《病历书写基本规范》外，通过病历等证据可以明确看出济南第二妇保院还存在伪造、隐瞒、篡改病历、怠于履行职责、诊疗时间过长、未尽到与医疗水平相适应的诊疗义务、手术执行者没有相应的资格且没有手术指导者、麻醉方式不当等一系列的过错，而及时终止妊娠系脐带扭转防止孩子死亡的唯一方法，济南第二妇保院却未尽到相应的诊疗义务。根据济南第二妇保院伪造、篡改病历的情况可直接推定济南第二妇保院有过错，而济南第二妇保院在一审中并未提交证据证实其自身没有过错，亦未证实李光来、王华有过错，故济南第二妇保院应承担100%的赔偿责任。2.关于本案医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费，王华之女因济南第二妇保院的过错而死亡，相应支出也随之变成了损失，这与正常孕产妇生产系必要支出并不相同，故本案中产前产后的诊疗费用、误工、护理、交通等均应认定为李光来、王华的损失，并且王华作为高龄产妇，怀孕、生产、恢复都比一般产妇困难很多，一审认定护理期、营养期、住院天数为五天过短。加之本次事故发生在新冠肺炎疫情最严重期间，李光来、王华迫不得已才在未恢复的情况下出院，因此认定五天的护理、营养期及住院伙食补助期间过短。二、一审判决的精神损害抚慰金不足以弥补对李光来、王华造成的伤害。李光来、王华婚后一直没有孩子，长久以来通过各种检查、测试、治疗终于怀孕，现因济南第二妇保院的过错导致孩子死亡，后果已经不能挽回。现李光来、王华已逾五十岁，王华也因本次医疗事故身体一直未恢复，李光来、王华再次怀孕的可能性微乎其微，济南第二妇保院的过错给李光来、王华造成非常严重的精神、心理及身体伤害，直至庭审，济南第二妇保院仍然没有认识到自己的错误甚至仍在推卸责任。根据相关规定精神损害后果特别严重的，可以在法律规定的基础上提高赔偿标准，因此对于精神损害的赔偿并没有上限。李光来、王华提出的30万元精神损害赔偿，合情合理合法。综上，请求二审法院支持李光来、王华的上诉请求。济南第二妇保院辩称，第一，一审判决对诊疗费、护理费、营养费、交通费、误工费等损失数额的认定基本正确，对李光来、王华认为40%的赔偿责任过低这一诉求不予认可。一审中，双方对原鉴定结果均不认可，并提出了不认可的事实及依据，一审法院在这种情况下仍主观认定医院承担40%的责任无事实依据，违反了鉴定相关的法律规则。第二，一审法院认定40%的过错责任明显过高。二审期间申请重新鉴定。第三，一审判决的精神抚慰金不是过低，而是过高了。济南第二妇保院上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回李光来、王华的诉求。2.本案一、二审诉讼费用由李光来、王华承担。事实与理由：一、一审法院引用了一份医患双方均不认可、且法院也不作为有效证据使用的《司法鉴定意见书》的全部内容。法院应当就此提示患方申请做法医学鉴定。二、一审法院认定事实错误、适用法律错误。死亡赔偿金和丧葬费的赔付是建立在生下的婴儿必须是活体这一基础之上，死体或胎儿不具有民事权利能力，任何法律都没有支持这个赔付项目的。再者，本案涉及的胎儿是因脐带绕颈窒息宫中死亡，根本不存在生下的婴儿是活体一说。在上述情况下，按照侵权责任法的有关规定，死亡赔偿金和丧葬费这两个项目是不应当赔偿的。一审法院违反法律规定依旧支持李光来、王华的全部诉求。三、一审法院办案程序违法且滥用司法权利。按照目前的通则，医疗损害责任纠纷是仍然需要做司法鉴定来确认医方的责任度，这是各地、各级法院的通用做法。本案正常情况下，应当责令患方申请法医学鉴定，以用于分清事故的责任，一审法院违反程序违规操作。具体表现有四处：一是滥用权力认定胎儿的死亡时间，延伸为下一步赔偿死亡赔偿金项目打好了基础；二是滥用权力直接认定医方承担40％的医疗责任；三是滥用权力不管医方的责任大小，一律顶格判决医方承担十万元的精神抚慰金。四是滥用权力认定济南第二妇保院承担40％的责任过高，加重医方责任。综上，请求二审法院保护济南第二妇保院的合法权益。李光来、王华辩称，一、一审法院将《司法鉴定意见书》不作为有效证据使用无可厚非。根据相关证据足以证实济南第二妇保院存在伪造、篡改、隐瞒病历资料的事实，直接推定其有过错，济南第二妇保院应承担100%的赔偿责任。其一、一审已经证实病历临时医嘱单系济南第二妇保院伪造，并未如实记载相关事实，并且在医疗事故发生后之初，济南第二妇保院拒不提供病历、多次伪造修改病历，甚至在近六个月后，王华、李光来提起诉讼后再次打印病历，济南第二妇保院向其提供的病例仍在补充修改。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，(三)伪造、篡改病历资料的，推定医疗机构有过错，济南第二妇保院并未提交证据证实其无过错，亦未证实李光来、王华有过错，故而济南第二妇保院理应承担100%的赔偿责任。其二、因医患双方均对《司法鉴定意见书》提出异议，济南第二妇保院没有提供证据证实自身没有责任或责任较小，理应判决济南第二妇保院承担100%的赔偿责任。其三，根据过错推定，已经证实济南第二妇保院在诊疗过程中存在过错，王华、李光来在已经证实案件事实的情况下，选择不提交司法鉴定意见书合情、合理、合法。反而是济南第二妇保院在举证了《司法鉴定意见书》后，因王华、李光来对鉴定意见书中的部分内容提出异议，法庭让其申请重新鉴定后，济南第二妇保院却申请撤回反诉，并撤回其举证的对自身不利的证据，实为不妥，王华、李光来根据济南第二妇保院的撤诉情况，在已推定济南第二妇保院有过错的情况下，不再申请重新鉴定也理所当然。二、一审法院理应认定死亡赔偿金及丧葬费。1.医疗事故发生当天，王华所有查体报告数据均显示胎儿并未死亡，济南第二妇保院在剖腹产之前也从未作出胎死腹中的结论，甚至剖腹产手术后，还向患者家属陈述对新生儿进行手术，并抢救了一小时+之久，并且在病历手术记录中记载的也是新生儿，足以证实王华之女出生时并未死亡的事实。2.在没有任何查体影像数据资料显示未探及胎心的情况下，济南第二妇保院的术前诊断是死胎，严重错误。在出现医疗纠纷后，患方家属多次要求查看剖腹产及王华之女抢救手术的影像资料，济南第二妇保院均拒不提供。可见，院方为规避责任，在事后制作病历时将术前术后诊断篡改为死胎的事实。3.本案王华之女根本不存在脐带绕颈的情况。事故当天。王华最初查体显示胎儿正常，而济南第二妇保院作为医疗机构，在检查出胎儿窘迫后的几个小时里就没再采取任何诊疗措施，其怠于履行职责最终导致了悲剧的发生。4.在医患关系中，作为占据强势地位的医疗机构，其诊疗过程中的病例、影像资料等证据都由医疗机构制作、保管，当出现医疗事故后若医疗机构为规避责任伪造、篡改病历患方是无法避免的，因此在医疗机构制作的证据、病例中前后出现矛盾、不一致或医疗机构拒不提供由其保管的相关证据（如手术过程录像等）的，应以有利于患者的解释作为认定案件事实的依据。故而，本案理应认定济南第二妇保院赔付死亡赔偿金和丧葬费。三、一审法院适用法律正确、程序合法，济南第二妇保院的上诉理由不能成立。1.既然已经推定济南第二妇保院有过错，并且王华、李光来无过错，再做司法鉴定是对司法资源的浪费。2.如果王华、李光来对推定过错有异议，应该举证证明自己没有过错，而不是将自己的举证责任强加给法院或患方，既然王华、李光来没有且不能举证证明自己没有过错，只能承担举证不能的法律后果。3.王华、李光来在一审中已经举证证明王华之女系出生之后死亡的事实，但济南第二妇保院并没有提供证据证实其主张的王华之女出生之前死亡的观点，其应承担举证不能的法律后果。4.济南第二妇保院的过错直接造成了悲剧的发生，死亡的后果已经不能挽回。精神损害赔偿并没有上限。综上，济南第二妇保院的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。李光来、王华向一审法院起诉请求：1.判令济南第二妇保院赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计1241170元。2.判令济南第二妇保院承担本案受理费等一切诉讼费用。一审法院认定事实：2020年2月9日10时29分，王华因停经35+6周，一次剖宫产术后，胎动减少一天，胎心监护：NST轻无反应型；产科检查宫高34cm、腹围112cm、胎儿体重估计2500g、胎位LOA、胎心140次/分、宫口开大容指松、胎先露头、胎膜未破；入院诊断：1.胎儿窘迫2.妊娠合并子宫瘢痕3.妊娠期糖尿病4.35+6周妊娠G5P1LA3，LOA；诊疗经过：入院后完善相关辅助检查。因“死胎”行剖宫产，助娩一女性无生机儿，阿氏评分0分，无呼吸无肌张力，皮肤黏膜苍白，立即交于台下新生儿科抢救，抢救1+小时，仍无任何生命体征，与家属协商后，要求放弃抢救。外观发育未见明显异常，体重2680g，胎盘胎膜娩出完整，术后抗生素预防感染，3天换药，刀口愈合好，准予出院，共计住院5天，事后检查共计花费医疗费1597.51元。通过双方提供的病历以及病程记录显示，患者王华入院时医方已经诊断“胎儿窘迫”，但济南第二妇保院对“胎儿窘迫”未引起足够重视，住院后未及时进行胎心监护复查，未及时发现胎儿心率的变化情况评估病情并采取相应的措施，且病历书写不规范。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，双方争议焦点为：1.济南第二妇保院应该承担责任的比例；2.李光来、王华诉请的各项费用是否合理。关于济南第二妇保院应该承担责任的比例问题。李光来、王华提供的山东东岳司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系双方当事人自行委托，且庭审中双方对鉴定结论均有异议，一审法院不作为有效证据采信。本案中，济南第二妇保院的医疗行为存在未尽说明相关注意义务、临床诊疗欠妥、病历书写不规范等过错，过错与王华之女死亡之间存在因果关系，结合本案实际情况，一审法院依法认定济南第二妇保院对于李光来、王华的损失承担40%的赔偿责任。关于李光来、王华诉请的各项费用是否合理问题。参照法庭辩论终结前上一年度（2019年度），李光来、王华的各项损失，一审法院计算如下：（一）医疗费639元。本次医疗损害责任纠纷系由济南第二妇保院造成，由此产生的医疗费其应当予以赔偿，但应以事故之后产生的医疗费用为准。经一审法院审查，王华主张在事故后的医疗费为1597.51元。济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿639元；（二）护理费232元。王华在济南第二妇保院处住院时，由李光来一人负责护理。根据李光来提供的证明，无法证实其工资收入情况，一审法院按116元/天支持，王华住院时间为5天，故护理费为580元，济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿232元；（三）住院伙食补助费200元。王华住院时间为5天，其主张住院伙食补助费按100元/天计算，不超出相关标准，一审法院予以支持，住院伙食补助费为5天×100元/天=500元。济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿200元；（四）营养费80元。王华住院时间为5天，一审法院酌情按40元/天计算，营养费为40元/天×5天=200元，济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿80元；（五）交通费400元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。李光来、王华主张其花费交通费3000元，经济南第二妇保院质证认为过高，一审法院按1000元予以支持，济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿400元；（六）误工费1624元。王华在济南第二妇保院处住院5天，根据济南市莱芜区益优特色教育培训学校出具的证明不能证实其收入情况，结合本案实际情况，一审法院酌情按误工天数35天，误工费116元/天予以支持，误工费应为116元/天*35天=4060元。济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿1624元；（七）死亡赔偿金338632元。上述费用系死者因他人致害死亡后由加害人给其近亲属所造成的物质性收入损失的一种补偿。本案中，王华生产之前的孕期检查均属正常，在2020年2月9日入院待产之后，由于济南第二妇保院的诊疗过错导致胎儿死亡，给李光来、王华造成损失，济南第二妇保院辩称其胎儿死于腹中，死胎不具备民事权利能力，但其未提交证据证实其观点，其住院病例、病程记录及床边彩超单均单方制作，且彩超单中并没有图像证实胎儿胎心停止，故济南第二妇保院应按照40%的比例予以赔偿，应为42329元*20年*40%=338632元；（八）丧葬费16817.8元。关于丧葬费，按照我国的风俗习惯，死者入土为安，因此丧葬费是必须支出的费用，按照法律规定，丧葬费为2019年国有在岗职工平均工资84089元/2=42044.5元，济南第二妇保院应按照40%的比例赔偿16817.8元；（九）精神抚慰金100000元。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》鲁高法[2011]297号对于侵权责任纠纷中精神抚慰金的赔偿标准问题作出规定，其中，造成被侵权人严重精神损害的，赔偿标准为5000元-10000元，侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。根据上述规定，本案中由于济南第二妇保院的诊疗过错造成王华的胎儿死亡，后果严重，故一审法院酌定精神损害抚慰金为100000元。以上共计458624.8元。综上，李光来、王华的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、济南市第二妇幼保健院于判决生效之日起十日内赔偿李光来、王华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计458624.8元；二、驳回李光来、王华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7985元，由李光来、王华共同负担3896元，济南市第二妇幼保健院负担4089元，反诉费用25元，由济南市第二妇幼保健院负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，济南第二妇保院存在未尽相关说明义务、临床诊疗欠妥、病历书写不规范等行为，应推定其具有过错，并且该过错与王华之女死亡之间存在因果关系。一审法院结合本案实际情况及过错程度，认定济南第二妇保院对于李光来、王华的损失承担40%的赔偿责任并无不当。关于死亡赔偿金。本案中，根据济南第二妇保院2020年2月9日7时21分的彩超报告显示，胎心率149次/分，无脐带绕颈，未发现明显异常情况。说明王华入院时胎儿各项指标基本正常。因济南第二妇保院疏于监护，导致胎儿窘迫，分娩后还由新生儿科抢救一个多小时，说明该新生儿系抢救无效死亡，因此不能认定胎儿出生时已经死亡。故一审法院支持死亡赔偿金并无不当。关于丧葬费。根据相关司法解释的规定，丧葬费属于必须支出的费用，一审法院支持丧葬费并无不当。关于精神损害抚慰金。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》鲁高法[2011]297号对于侵权责任纠纷中精神抚慰金的赔偿标准问题作出规定，其中，造成被侵权人严重精神损害的，赔偿标准为5000元-10000元，侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。根据上述规定，本案中，由于济南第二妇保院的诊疗过错造成王华的胎儿死亡，后果严重，一审法院酌定精神损害抚慰金为100000元并无不当。关于其他赔偿费用。王华于2020年2月9日-2020年2月14日期间在济南第二妇保院入院治疗，共住院5天。在计算医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等赔偿费用时，应以本次医疗行为为限，不宜过度扩大。一审法院按照实际住院天数计算上述费用并无不当。综上所述，济南市第二妇幼保健院、李光来、王华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18860元，由济南市第二妇幼保健院负担8180元，李光来、王华负担10680元。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二〇年十二月二十一日法官助理 乔斌书 记 员 李杨