云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1659号上诉人（原审被告）：唐强，男，1985年5月10日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：赵勇智，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：冯香婷，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：程增发，男，1968年8月7日生，汉族，重庆市垫江县人，农民，户籍所在地重庆市垫江县，现住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：邓朝君，重庆贤正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南东辰建设有限公司。住所地：云南省宣威市双龙街文化路文华家园。法定代表人：张庆芳，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：云南中谦建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城春城佳墅****。法定代表人：欧全贵，公司董事长。委托诉讼代理人：朱昱，男，1980年11月7日生，汉族，住云南省昆明市五华区。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：红河州和源农业开发有限公司。。住所地：云南省红河州建水县南庄镇南庄铺村委会江伍村法定代表人：李跃标，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张艳艳，女，1985年10月17日生，汉族，住云南省建水县。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈昌梅，云南毛荣芳律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人唐强因与被上诉人程增发、云南东辰建设有限公司（以下简称东辰公司）、红河州和源农业开发有限公司（以下简称和源公司）、云南中谦建筑工程有限公司（以下简称中谦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。唐强上诉请求：撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524民初1183号民事判决书，依法改判被上诉人和源公司在欠付上诉人唐强建设工程款范围内对实际施工人程增发承担责任。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。本案为建设工程施工合同纠纷，发包人为和源公司，唐强借用东辰公司资质中标，后将工程的木工部分口头分包给程增发进行施工，程增发系实际施工人。根据法律规定，唐强借用东辰公司资质中标后签订的施工合同及协议，以及将工程的木工部分分包给不具备相关资质条件的程增发施工的口头委托协议，均为无效合同。但涉案工程经竣工验收合格已投入使用，和源公司作为发包人应当支付工程价款。一审法院认定发包方和源公司与施工方唐强尚有工程款未进行结算，以不能确定是否欠付唐强的工程款为由，判决驳回程增发要求和源公司在其欠付唐强的工程款范围内支付的工程款诉讼请求错误。双方均向法庭提供了支付工程款的相关证据，法院应确认工程款欠付情况，或者证据争议较大情况下亦可委托鉴定机构进行鉴定查明，一审法院以不能确定为由驳回诉请，缺乏法律依据。一审庭审中和源公司主张其有6万多的工程尾款未支付，一审法院对此未处理。工程竣工验收后，和源公司与唐强未进行结算，其主张的维修费用没有任何法律依据，其尚欠唐强工程款足以支付拖欠程增发的款项，和源公司应在在欠付上诉人唐强建设工程价款范围内对实际施工人程增发承担责任。程增发辩称，认可上诉人的上诉请求，本案应该是劳务合同纠纷。东辰公司未作答辩。和源公司辩称，和源公司已经支付了唐强大部分的工程款项，已经不欠唐强工程款。唐强还欠和源公司因为质量问题的维修费253570元。中谦公司辩称，中谦公司经唐强介绍，向涉案工程投标，但未中标。中谦公司从未委托任何人员签订过涉案工程项目的建设工程合同，也未派遣任何员工参与施工。中谦公司从未收到和支付过涉案的任何款项。中谦公司从未委托过唐强签订涉案《红河州河源农业开发有限公司建水县火车北站物流中心公租房工程建设合同》，该合同与其公司并无任何关系。《协议书》《工程结算协议书》并非中谦公司与甲方签订，也没有中谦公司盖章，与中谦公司没有任何关系。涉案项目的资金往来均是唐强、和源公司、东辰公司之间的，没有任何一笔款项是支付到中谦公司的账户的。综上所述，中谦公司与涉案项目没有任何关系。程增发向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告唐强、云南东辰建设有限公司支付原告劳务费200500元及资金占用利息(以200500元为本金，自2017年2月1日起按年利率6％计算至付清时止)；2.请求人民法院依法判决第三人红河州和源农业开发有限公司直接将其该项目尚未支付给云南东辰建设有限公司的尾款中在200500元的范围内直接支付原告；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告东辰公司成立于2008年4月8日，营业期限20年，经营范围为房屋建筑工程、市政工程、装饰装修工程等。被告中谦公司成立于2011年11月23日，营业期限10年，经营范围为建筑工程的设计与施工、市政公用工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等。2014年5月26日，唐强以中谦公司委托经办人的名义与和源公司签订《建水县火车北站物流中心公租房工程建设合同》。2014年7月29日，和源公司对“建水县火车北站物流中心公租房项目”工程进行招标，唐强分别借用东辰公司、中谦公司的资质进行投标，最终以东辰公司的名义中标。之后，唐强以委托经办人的名义与和源公司于2016年9月30日签订《协议书》。之后，唐强根据《工程建设合同》《协议书》组织进行了施工，并将工程的木工部分口头分包给原告程增发进行施工。在整个“建水县火车北站物流中心公租房项目”施工过程中，发包方即第三人和源公司的所有工程资金往来均与唐强对接，没有与被告东辰公司、中谦公司有过资金往来。2017年1月24日，唐强与程增发就分包的木工部分进行结算，唐强尚欠程增发质保金人民币73500元，工程款人民币127000元，两项合计人民币200500元。一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告程增发是以实际施工的组织者和负责人的身份与被告唐强口头达成工程分包协议的，且组织了五六十人对分包的工程（木工部分）进行了施工，提供了施工所需的物料、设备等，其特征符合建设工程施工合同中的实际施工人的特征。一审法院在立案时将本案案由定为劳务合同纠纷不当，应该确定为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告唐强借用东辰公司的资质中标，以中谦公司的委托经办人的名义与和源公司签订的《建水县火车北站物流中心公租房工程建设合同》《协议书》，违反法律的强制性规定，系无效合同。唐强将工程的木工部分分包给不具备相应资质条件的程增发施工，因此双方口头约定的“工程分包合同”，亦系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。程增发与唐强口头约定了为唐强建设工程的木工部分进行了施工，建设工程经竣工验收合格已投入使用，且唐强与程增发已经进行了工程款结算，唐强对工程款人民币200500元，有支付的义务。东辰公司违反相关法律、行政法规的规定，将建筑施工企业资质借给唐强使用，对唐强应支付程增发的工程款，东辰公司应承担连带责任。本案中，唐强虽然借用中谦公司的资质进行投标，但中谦公司未能中标，也未参与实际的施工，不应对唐强应支付程增发的工程款的范围内承担连带责任；和源公司虽然是工程的发包方，在工程竣工验收后，与施工方唐强尚有工程款未进行结算，目前不能确定是否有欠付唐强的工程款，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，因此，和源公司亦不应在欠付工程款范围内对程增发承担责任。程增发要求被告方支付欠款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告云南东辰建设有限公司经本院公告送达开庭传票传唤，公告期届满，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、由被告唐强于本判决生效后三十日内支付原告程增发工程款人民币200500元及利息。(利息以200500元为基数，自2017年2月1日起至本判决规定的款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、被告云南东辰建设有限公司对被告唐强的上述债务承担连带责任；三、驳回原告程增发要求第三人红河州和源农业开发有限公司在欠付唐强的工程款范围内直接将人民币200500元支付原告的诉讼请求。案件受理费人民币4310元，由被告唐强、云南东辰建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，唐强借用东辰公司的资质承建和源公司的建设工程，并将工程项目中的木工部分分包给程增发，程增发购买施工所需的物料和设备，并组织人员进行施工，符合建设工程施工合同中实际施工人的特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因和源公司与唐强尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案不具备判决和源公司在多少金额范围内承担向程增发支付工程款的条件。唐强自认其与和源公司之间尚未结算，其亦不能举证证明和源公司欠付的工程款具体数额，一审法院由此未判决和源公司在本案中承担责任，并无不当。综上所述，上诉人唐强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4308元，由上诉人唐强负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二〇年十二月十五日书记员 王进诺