江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09知民初282号原告：江中药业股份有限公司，住所地为江西省南昌市高新区火炬大道**。统一社会信用代码：91360000158307408H。法定代表人：卢小青，该公司董事。委托代理人：谢思远，北京乾成（杭州）律师事务所律师。被告：江西虹景天药业有限公司，住，住所地为江西省宜春市袁州区医药工业园一社会信用代码：91360902669786412D。法定代表人：付敏冰，该公司总经理。委托代理人：许钦林，江西日泰律师事务所律师。委托代理人：周勇，江西日泰律师事务所律师。被告：广州华驰健康产业科技有限公司，住，住所地为广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙一路**商业主楼****A-275（自主申报）号一社会信用代码：91440111MA59DA4Q0P。法定代表人：曾水娇，该公司总经理。原告江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）诉被告江西虹景天药业有限公司（以下简称虹景天公司）、广州华驰健康产业科技有限公司（以下简称华驰公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月17日立案受理，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。原告江中公司的委托诉讼代理人谢思远、被告虹景天公司的委托代理人许钦林、周勇到庭参加诉讼，被告华驰公司经本院传票传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江中公司向本院提出诉讼请求：1.判令虹景天公司、华驰公司立即停止制造、销售侵害原告第1089523号注册商标、第4717741号注册商标、第4717742号注册商标的“回奶宝山楂麦芽植物固体饮料”；2.判令虹景天公司、华驰公司连带赔偿原告经济损失人民币30万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令两被告承担本案案件受理费。事实和理由：华润江中制药集团有限责任公司（以下简称华润江中）是中央企业华润集团所属公司，前身是江西中医学院的校办企业江中制药厂。原告系华润江中控股的国有上市公司，于1996年9月18日在江西江中制药厂和江西东风药业股份有限公司的基础上，经改制后成立。经多年的发展，现已成长为一家集医药制造、保健食品、功能食品于一体的大型企业。原告同时是国家重点高新技术企业和国家级创新型试点企业。2009年至今，原告多年被评为中国制药工业百强企业。原告拥有“江中”和“初元”两个中国驰名商标，其中“江中”品牌价值连续15年入选世界品牌实验室“中国品牌价值500强”，并以207.15亿元的品牌价值位居2018年“中国500最具价值品牌”医药行业第6位。原告是第1089523号注册商标、第4717741号注册商标的权利人，上述商标核准使用商品包括固体饮料等，非医用营养粉、非医用营养液等。上述两个商标经原告的长期合法使用和宣传，具有较高的知名度。原告调查发现闲鱼App上账号名称为2018财富天下的用户销售标志有“江中安康JZAK”字样的商品。原告的代理人经公证购买上述标注有“江中安康JZAK”的回奶宝山楂麦芽植物固体饮料，上述被控侵权商品标注生产企业为虹景天公司、总经销商为华驰公司（企业曾用名为广东江中安康医药科技有限公司）。虹景天公司、华驰公司未经过原告的许可，擅自在其生产、销售标识有“江中安康JZAK”字样的回奶宝山楂麦芽植物固体饮料。两被告的行为侵犯到原告第1089523号注册商标、第4717741号注册商标，第4717742号注册商标，并足以混淆一般消费者，让消费者误认为上述侵权商品由原告授权生产、销售。虹景天公司、华驰公司未经原告许可，擅自生产、销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为给原告造成巨大经济损失，损害原告的商业信誉，同时也破坏国家的市场经济秩序和损害消费者的合法权益。综上，被告侵权事实清楚，证据充分，请求判令所请。被告虹景天公司答辩称：答辩人误信华驰公司提供的商标注册申请受理通知书、授权书等文件，错误相信华驰公司享有合法权利而为华驰公司代工生产。答辩人法律知识不足，本身也是案件的受害者，只为华驰公司少量代加工产品，并没有参与华驰公司的任何宣传或销售行为。本案如构成侵权，应对答辩人和华驰公司应进行责任区分，由华驰公司承担主要责任。原告所提供的证据中没有任何关于在核定商品上使用本案商标的证据，答辩人不侵犯原告的权利。同时，被控侵权产品的商标与原告的三注册商标并非相同或者近似的商标。被告华驰公司提供书面答辩意见称：华驰公司不同意原告的全部诉讼请求。一、华驰公司并未侵犯原告第1089523号、第4717741号、第4717742号注册商标。1.华驰公司并不具制造被控侵权产品的行为。被控侵权产品的外包装上标注总经销商广东江中安康医药科技有限公司，生产企业虹景天公司，说明华驰只有销售行为，并不具有生产行为。2.华驰公司在被控侵权产品上使用“江中安康”与涉案商标不构成近似商标，不会导致相关公众混淆。经比对，江中安康与江中在整体上具有明显区别，不能只针对前部分“江中”进行对比，在比对对象完全隔离状态下，以相关公众的一般注意力并未导致混淆。另外，原告也没有证据证明涉案商标在指定的产品第32类固体饮料上具有知名度，原告提供的第二组证据都是证明其“江中”在第5类药品上的知名度，但药品和固体饮料是不类似商品，所以涉案商标的知名度在此案判断上不近似与否不具有参考因素。3.被控侵权产品上使用“江中安康”标志并非商标使用，而是企业字号使用，并不构成商标侵权。被控侵权产品正面右上角标注“OSRL欧施瑞”及“TM”，不会让消费者因为包装上的“江中安康”就认为是与原告有关联的产品。二、根据《商标法》规定，原告的商标构成没有正当理由连续三年不使用情况，被告不需要承担赔偿责任。原告注册的“江中”注册商标在第32类并未使用。三、赔偿金额无事实和法律依据，赔偿损失过高。1.原告批量维权，原告因被告的侵权导致损失已获充足赔偿，原告不应再获得太高的赔偿损失。从2018年3月份开始，原告针对被告销售的带有“江中安康”的婴儿食品进行分批诉讼，在2018年向广州市白云区法院起诉被告11款产品侵权，法院判决被告与厂家每个案子共同向其赔偿22-26万元。2019年原告起诉被告7款产品商标侵权，法院判决每个案子被告承担7-8万元，厂家承担3-4万元。在今年原告又在东莞起诉第三批。原告已获得巨额（365万元）的赔偿支持。恳请法院参考广州知识产权法院的判决，把一审赔偿10万元进一步压缩到每个案中5万元以内。2.被告侵权时间短、被控侵权产品批发价格低廉，被告因侵权获利非常小。被告是2016年6月成立的微小企业，且2017年年底就没有销售带有“江中安康”的产品，而且销量非常低，利润小。3.被告销售方式只局限于传统的实体店渠道，侵权范围小。4.原告拥有的“江中”驰名商标是核定的第5类的中成药，与本案无关，与本案在固定饮料上不构成类似商品，不能对涉案商标过高的保护。被告产品并非抢占了原告江中牌药品的市场，不会减少想购买江中牌药品的消费者交易机会。所以原告因被告的侵权导致的损失并不大，甚至可以说影响极小。5.原告的维权合理费用不应过多考虑。原告没有提供相关维权费用的发票及相关证据。在之前的维权案件中，原告已经获得了维权合理费用。原告为支持其诉讼主张成立，向本院提供如下证据：证据一：第1089523号、第4717741号、第4717742号商标证，拟证明原告依法拥有第1089523号、第4717741号、第4717742号“江中”注册商标专用权，以上商标核定使用商品包括固体饮料，非医用营养粉等，以上商标目前均在有效期内；证据二：关于认定“江中”商标为驰名商标的批复的公证书【（2017）赣洪江证内字第1560号】、2008年百强企业荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1596号】、2009年百强企业荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1588号】、2013年百强企业荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1603号】、高新技术企业证书【（2017）赣洪江证内字第1590号】、江西领军企业50强荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1604号】、2014健胃消食片（儿童版）亲子杂志广告合同公证书【（2017）赣洪江证内字第1577号】、2015健胃消食片（儿童版）亲子杂志广告合同公证书【（2017）赣洪江证内字第1576号】、2016年度江中健胃消食片（儿童装）广告发布合同【（2017）赣洪江证内字第3470号】、2007-2010健胃消食片-江西省名牌产品公证书【（2017）赣洪江证内字第1598号】、2012-2015健胃消食片-江西省名牌产品公证书【（2017）赣洪江证内字第1589号】、2014乳酸菌素片广告发布合同公证书、【（2017）赣洪江证内字第1566号】、2015乳酸菌素片广告发布合同公证书【（2017）赣洪江证内字第1563号】、乳酸菌素片-2006年江西省优秀新产品、三等奖公证书【（2017）赣洪江证内字第1599号】、江西省科学技术进步奖证书公证书【（2017）赣洪江证内字第1591号】，拟证明原告的“江中”注册商标为驰名商标以及原告数年间投入亿元广告费用用于推广“江中”商标系列产品，致使江中系列商标及其企业具有极高知名度。证据三：（2018）厦鹭证内字第50311号公证书、公证处封存的侵权实物、微信朋友圈公证书【（2018）深盐证字第2032号】、《广东江中安康医药有限公司的官网》时间戳网页截屏、时间戳证据说明、《江中安康的企业博客》时间戳网页截屏、时间戳证据说明、证据22和23时间戳电子证据光盘，拟证明：两被告实施了侵害原告商标专用权的行为，生产销售规模大，渠道广泛，非法获利，情节严重，给原告造成了重大损失。经庭审质证，被告虹景天公司对证据一的真实性、合法性、关联性认可，该组证据第6页、15页、20页，证明原告自2017年5月6日开始享有本案三注册商标的专用权。对关于认定“江中”商标为驰名商标的批复的公证书【（2017）赣洪江证内字第1560号】的真实性认可，对关联性不认可，该批复认定的事使用在国际商品和服务分类第五类中成药商品上的“江中”商标为驰名商标。而本案各注册商标的核定使用商品为国际分类第30、32类，并且该中成药“江中”商标的驰名认定，时间为2006年，至今已超过14年。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，被告对商标驰名的事实提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。因此由于该批复认定的驰名商标的商品使用范围与原告各注册商标的商品使用范围不一致，且认定年代久远，并不能反映原告本案三个注册商标的知名度情况。对2008年百强企业荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1596号】、2009年百强企业荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1588号】、2013年百强企业荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1603号】、高新技术企业证书【（2017）赣洪江证内字第1590号】、江西领军企业50强荣誉证书【（2017）赣洪江证内字第1604号】的真实性认可，对关联性不认可。原告获得百强企业高新技术企业的荣誉仅表明原告在经营研发方面具有一定实力，这些荣誉不是针对知名度的评价，并且此例荣誉最近的时间是在2013年不能反映原告的知名度状况。对2014健胃消食片（儿童版）亲子杂志广告合同公证书【（2017）赣洪江证内字第1577号】、2015健胃消食片（儿童版）亲子杂志广告合同公证书【（2017）赣洪江证内字第1576号】、2016年度江中健胃消食片（儿童装）广告发布合同【（2017）赣洪江证内字第3470号】、2007-2010健胃消食片-江西省名牌产品公证书【（2017）赣洪江证内字第1598号】、2012-2015健胃消食片-江西省名牌产品公证书【（2017）赣洪江证内字第1589号】、2014乳酸菌素片广告发布合同公证书、【（2017）赣洪江证内字第1566号】、2015乳酸菌素片广告发布合同公证书【（2017）赣洪江证内字第1563号】、乳酸菌素片-2006年江西省优秀新产品、三等奖公证书【（2017）赣洪江证内字第1599号】、江西省科学技术进步奖证书公证书【（2017）赣洪江证内字第1591号】的真实性认可，对关联性不认可。第一，各广告合同，经公证机构公证能够证实合同文件的存在，但不能说明合同的履行情况，原告也没有提供关于各合同已实施履行的最基本的证据。因此仅有合同不能证明原告已实际实施相关推广行为。第二，各广告合同证书针对的是健胃消食片、乳酸菌素片两款药品，药品与本案注册商标核定使用的饮料、营养品有显著区别。商标在药品上的知名度不等同于在本案注册商标上的知名度。对（2018）厦鹭证内字第50311号公证书、公证处封存的侵权实物、微信朋友圈公证书【（2018）深盐证字第2032号】的真实性认可，该证据第222页、第227页显示公证购买的“回奶宝、催奶宝”的生产时间分别为2017年7月15日、2017年3月15日，其中2017年3月15日生产的催奶宝系在原告获得本案三注册商标专用权之前，该证据第259页、260页，能够证明虹景天公司仅少量代工产品，早已停产的事实。对《广东江中安康医药有限公司的官网》时间戳网页截屏、时间戳证据说明、《江中安康的企业博客》时间戳网页截屏、时间戳证据说明、证据22和23时间戳电子证据光盘的真实性无法确认，关联性不予认可。虹景天公司从未参与华驰公司的任何宣传销售，其宣传的产品非本案被控侵权产品，华驰公司的行为与虹景天公司无关。从江中公司所举的公证侵权实物上可以看出，江中公司属于单个产品批量诉讼，其已获得充足的一个赔偿，请求法院予以考虑这一事实。被告华驰公司未发表质证意见。被告虹景天公司为支持其抗辩理由成立，向本院提供如下证据：证据一：合作协议书、商标注册申请受理通知书、商标授权书、食品经营许可证，拟证明虹景天公司为华驰公司代工，产品的包装设计、商标由华驰公司提供；华驰公司向虹景天公司提供商标受理通知、授权等，使虹景天公司误信其享有合法权利，虹景天公司也是本案受害者；虹景天公司代工3.3/盒，利润非常低。证据二：手机截图（淘宝）、手机截图（京东）、手机截图（拼多多），拟证明在三大主要电商平台以“催奶宝江中”“回奶宝江中”为关键字进行商品搜索时，皆返回无检索结果，表明本案产品生产规模小，未进入正规流通渠道。对虹景天公司提供的证据，原告江中公司经质证认为：对证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。虹景天公司提供的合作协议书刚好可以证明涉案产品是由其进行生产，华驰公司作为委托方且销售，构成涉案产品的共同生产销售者。华驰公司向虹景天公司提供的是商标注册申请通知书，并非商标注册证明。原告的江中商标具有较高的市场知名度，虹景天公司在接受华驰公司委托生产被诉侵权产品时，应尽更高的合理注意义务。虹景天公司理应知道华驰公司并非江中商标的合法权利人，其并非受害者。虹景天公司代工数量没有体现，不能直接得出利润低的结论。对证据二关联性不予认可，因为原告进行维权已经有一段时间了，大部分的侵权产品量链接已经下架，不能表明本案的产品生产规模小。针对虹景天公司提供证据，被告华驰公司未发表质证意见。被告华驰公司为支持其抗辩理由成立，向本院提供如下证据：证据一：原告批量维权案件情况表，拟证明原告很对被告2018年前销售的带有“江中安康”标志的母婴产品进行分批量维权起诉，2018年立案诉讼11件，2019年立案诉讼7件，2020年立案诉讼5件，目前生效判决共有18件，原告获得损失赔偿高达365万元。证据二：广州知识产权法院民事判决书（2020）粤73民终1850、1852、1853号，拟证明原告2019年起诉被告第二批案件，广州知识产权法院考虑到原告批量维权案件情况，第一批案件2018粤01**民初5668号民事判决已赔偿原告25万元事实上，对后续第二批案件赔偿金额进行酌定减少，每个案件为5万元赔偿损失。对华驰公司提供证据，原告江中公司经质证认为：对合法性、真实性予以认可，关联性不予认可。华驰公司在市面上的几十款产品上使用了跟原告商标类似的标识，侵权规模巨大、获利甚多。原告的诉请赔偿损失30万没有过高。对华驰公司提供证据，虹景天公司经质证认为：对真实性、合法性、关联性认可。该证据表明原告以同一套证据材料就已获得足够的赔偿。虹景天公司代工生产是基于对华驰公司所提供的商标注册受理通知书、授权书等文件误信华驰公司享有合法的权利。因此被原告起诉，虹景天公司也是受害者。华驰公司提供的相关通知书授权能够佐证虹景天公司主观上没有侵权的恶意，也没有参与任何的销售宣传行为，如本案构成侵权，应对虹景天公司与华驰公司进行责任区分。本案的主要责任应由华驰公司承担。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据将在本院认为中阐述，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1997年8月28日，江西江中饮料厂在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1089523号“江中”商标，核定使用商品为第32类，啤酒、制饮料用糖浆、矿泉水、可乐、汽水、汽水粉、蔬菜汁、固体饮料等，经两次续展，注册有效期至2027年8月27日止。2010年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1089523号商标转让给了江西江中安可科技有限公司。2017年5月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1089523号商标转让给了江中药业股份有限公司。2008年3月7日，江西江中饮料厂在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4717741号商标和第4717742号商标，核准使用商品均为第30类，蜂蜜、非医用蜂王浆、秋梨膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、冰茶、茶饮料、螺旋藻（非医用营养品），核准有效期为2008年3月7日至2018年3月6日止，经续展注册有效期至2028年3月6日。2017年5月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1089523号、第4717741号、第4717742号商标转让给了江中药业股份有限公司。2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2006]第30号《关于认定“江中”商标为驰名商标的批复》，认定江中公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。2008年、2009年、2013年，江中公司均被国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所评为上述年度的中国制药工业（销售）百强企业。原告与多家广告公司订立广告发布合同，对其产品进行宣传，并在中央电视台及多家地方电视台进行了广告投放。2018年10月8日，经原告的委托代理人陈杨申请，在福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡某以及公证人员郑某监督下，该公证处工作人员收到中通快递投递的编号为73104425744532的包裹，经检查，包裹外观无破损、拆封痕迹。2018年10月10日，在公证人员的监督下，陈杨对上述包裹进行了拆封察看，确认该包裹为其网络购买所得。2018年11月9日，在公证人员的监督下，陈杨打开手机在“闲鱼”Ａｐｐ上对上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情及与商家的聊天记录等相关信息进行察看，并对所显示的页面进行截图。上述过程均进行了拍照记录。福建省厦门市鹭江公证处对上述过程制作了（2018）厦鹭证内字第50311号公证书。庭审中，经当庭拆封被控侵权产品，内有回奶宝山楂麦芽植物固体饮料一盒，该产品包装盒上的产品信息均载明“总经销：广东江中安康医药科技有限公司”“生产企业：江西虹景天药业有限公司”，包装盒正面中间标名产品名称，产品名称左上方标有“江中安康JZAK”。2017年2月10日，虹景天公司与华驰公司签订《合作协议书》，合同有效期一年，约定由虹景天公司向华驰公司供应催奶宝和回奶宝，催奶宝、回奶宝均为3.3元/盒。同时，双方约定华驰公司负责包装设计，保证产品商标、包装设计等事宜的合法性，由此违法、违规造成的责任由华驰公司全部承担。另查明，广东江中安康医药科技有限公司注册资本为1000万元，于2020年4月16日变更企业名称为“广东华驰健康产业科技有限公司”。虹景天公司成立于2008年，注册资本为1000万元。本院认为，原告江中公司作为涉案第1089523号、第4717741号、第4717742号商标权人，对注册商标享有的专用权受法律保护。一、关于被控侵权商品是否构成商标侵权的认定。本案涉案商品“回奶宝山楂麦芽植物固体饮料”在包装盒上标识“江中安康”，突出使用在包装盒的左上方位置，属于商标法所规定的商标使用行为。与原告所诉第1089523号、第4717741号、第4717742号“江中”注册商标相比较，均包含“江中”两字，字体基本相同，可以认定被诉侵权产品的“江中安康”标识与原告所诉第1089523号、第4717741号、第4717742号“江中”注册商标构成相似。以相关公众的一般判断力，被控侵权产品与原告公司注册商标核定使用范围中的固体饮料、营养液在用途、功能上密切相关，属于类似商品，容易使消费者对商品来源产生误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；第（三）项规定销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标权的行为。故被控侵权产品的生产者、销售者侵犯原告商标权。二、关于涉案侵权行为、侵权主体的认定。本案中，华驰公司为被控侵权产品的委托生产商、销售商，虹景天公司为受委托生产企业。由于江中公司涉案“江中”商标具有较高的市场知名度，虹景天公司在接受华驰公司委托生产时应尽更高的合理注意义务，其提出的因华驰公司提供了商标受理通知书就认定华驰公司有权生产被控侵权产品的抗辩无事实和法律依据，本院不予支持。被告虹景天公司、华驰公司明知“江中”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，在未获得许可使用的情况下生产、销售被控侵权商品，明显存在搭便车、傍名牌的故意，不合理获取交易机会，侵害了原告注册商标专用权，属实施侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三、关于侵权赔偿数额的确定。由于江中公司未能提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或华驰公司、虹景天公司的侵权获利，本院综合考虑涉案侵权行为的性质、情节及涉案商标的知名度、华驰公司和虹景天公司侵权行为性质不同、江中公司针对相同企业多次维权的事实等，酌情确定由被告华驰公司赔偿原告江中公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用5万元，被告虹景天公司在3万元的范围内承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西虹景天药业有限公司、被告广州华驰健康产业科技有限公司立即停止生产、销售侵害原告江中药业股份有限公司第1089523号注册商标、第4717741号注册商标、第4717742号注册商标专用权的“回奶宝山楂麦芽植物固体饮料”；二、被告广州华驰健康产业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用5万元，被告江西虹景天药业有限公司在3万元的范围内承担连带赔偿责任；三、驳回原告江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告江中药业股份有限公司负担4834元，由被告广州华驰健康产业科技有限公司、江西虹景天药业有限公司共同负担966元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时向江西省高级人民法院预缴上诉费，上诉于江西省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费，款汇至江西省高级人民法院，户名：江西省高级人民法院，账号：14×××42，开户行：中国农业银行南昌市象南广场支行，如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。审判长 付 剑审判员 李福星审判员 赵 东二〇二〇年十二月二十一日法官助理徐斌书记员李弦