江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0113民初1010号原告：刘文汉，男，1961年12月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县，现住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：徐雅倩，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴小芳，江苏法德东恒（秦淮）律师事务所律师。被告：倪长生，男，1972年12月28日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区，现住江苏省南京市雨花台区。被告：南京优而佳装饰工程有限公司，统一社会信用代码91320113MA1N37FK41，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园**办公室3-327。法定代表人：倪长生。以上两被告共同委托诉讼代理人：袁和伟，江苏嘉诺律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：詹茹梅，江苏嘉诺律师事务所律师。被告：徐利，男，1985年1月2日出生,汉族,住南京市江宁区。委托诉讼代理人：谭小猛，江苏盛律律师事务所律师。原告刘文汉与被告倪长生、南京优而佳装饰工程有限公司（简称优而佳公司）、徐利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘文汉及其委托诉讼代理人戴小芳、徐雅倩，被告优而佳公司的法定代表人暨被告倪长生及其共同委托诉讼代理人袁和伟、詹茹梅，被告徐利及其委托诉讼代理人谭小猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘文汉向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费13355.6元、住院伙食补助费300元、营养费1800元、护理费7200元、误工费52500元、残疾赔偿金115412.3元、精神损害抚慰金6000元、交通费800元，共计197367.9元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告徐利系某某学院学生公寓XX栋X单元XXX室的业主，优而佳公司是倪长生独资设立的公司。2018年12月8日13时30分许，原告在倪长生和优而佳公司的安排下至某某学院学生公寓XX栋X单元XXX室粉刷时，被房屋窗户上掉落的砖头砸伤头部，致原告头部受伤。经中国人民解放军南京军区南京总医院（简称军区总院）诊断为蛛网膜下腔出血、枕骨大孔骨折。后因眼部神经问题于2019年9月10日行上睑松弛矫正重睑成形术，并在家休养至今。原告认为，原告受被告雇佣提供劳务，并在提供劳务过程中受伤，应由被告承担赔偿责任。因原、被告多次协商赔偿事宜未果，故原告诉至法院请求处理。被告倪长生辩称：1.对本起事故发生的事实没有异议。2.倪长生承包了徐利某某学院XXX室的装修工程，将工程的瓦工砌墙部分分包给了冯某，原告系冯某雇佣的工人，与倪长生既不存在劳务雇佣关系，也不存在侵权行为。事故发生地的开窗户作业不在倪长生的承包范围内，倪长生对事故发生现场不具有安全保障责任。原告要求倪长生承担赔偿责任无事实和法律依据。3.原告作为多年从事装修作业的人员，在进行作业施工时，也负有对自身人身安全高度注意、防范危险的义务，原告未尽谨慎注意义务，未采取安全防护措施，原告自身存在过错。4.原告主张的相关费用存在不合理之处，事故发生后倪长生垫付33000元，请求在本案中一并处理，予以返还。综上，请求驳回原告对被告倪长生的诉讼请求。被告优而佳公司辩称：1.对本起事故发生的事实没有异议；2.优而佳公司不是装饰工程施工合同的主体，与原告既不存在劳动关系，也不存在劳务雇佣关系，优而佳公司不是本案适格的被告，原告请求优而佳公司承担赔偿责任无事实和法律依据。综上，请求驳回原告对被告优而佳公司的诉讼请求。被告徐利辩称：1.对本起事故发生的事实没有异议；2.徐利与优而佳公司签订了室内装修合同，将房屋装修承包给优而佳公司，优而佳公司具有相应的资质，徐利已尽到审慎义务，不负有对现场的安全防护义务，徐利在本案中没有过错及过失，不应承担赔偿责任。本院经审理认定事实如下：被告徐利系南京市某某街XXX号某某职业技术学院校区内职工公寓3号楼XXX室（简称XXX室）的业主。2018年12月8日下午，原告在XXX室阁楼粉刷窗户过程中，窗户上的砖块掉落将原告头部砸伤。原告受伤后即至军区总院就诊，并于当日办理了住院手续。2018年12月18日原告出院，共计住院10天。出院诊断为：面部外伤缝合术后，蛛网膜下腔出血，枕骨大孔骨折。出院医嘱为：1.保持局部清洁干燥，1个月后复查；2.抗疤痕治疗；3.继续颈托固定；4.建议休息6个月；5.术后定期随访。2019年3月19日，原告至军区总院治疗，诊断为面部外伤后上睑下垂，面部外伤后瘢痕。建议继续抗瘢痕治疗，3个月后行上睑下垂矫正术。2020年6月16日，原告委托南京两江司法鉴定所对其伤残等级和误工、护理、营养期限进行鉴定。2020年7月23日，该司法鉴定所作出两江司鉴所[2020]临鉴字第224号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.刘文汉颅脑损伤致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级残疾，一侧眼睑轻度畸形构成十级残疾；2.刘文汉的误工期限评定为150日，护理期限评定为60日，营养期限评定为60日。原告为此支付鉴定费3700元。另查明，倪长生已为原告垫付医疗费33000元。审理中，关于各被告应否承担责任及责任如何划分问题双方意见不一。对此，双方举证、质证情况如下：1、原告提供原告儿子刘某甲与被告倪长生的微信聊天记作为证据，以证明倪长生系XXX室装修项目的负责人，雇佣原告从事瓦工工作。经质证，被告倪长生、优而佳公司对该证据的真实性没有异议，但认为原告系冯某找来干活的，其和原告没有雇佣关系；被告徐利对该证据没有异议，但认为与其无关。2、被告倪长生、优而佳公司提供倪长生与冯某的电话录音、微信聊天记录、工程结算单作为证据，以证明被告倪长生将装修中的瓦工砌墙部分分包给冯某，原告系由冯某安排来施工，冯某系原告的雇主。经质证，原告对该证据真实性不持异议，但认为冯某仅是原告至XXX室工作的介绍人，原告受倪长生的管理，工资应由倪长生发放，对证明内容不予认可；被告徐利对该证据表示不持异议。3、被告徐利提供装饰装修施工合同、优而佳公司工商登记资料、支付宝转账记录作为证据，以证明被告徐利由其妻子与优而佳公司的法定代表人倪长生签订了装饰装修施工合同，将XXX室的家居装修工程以包工、包料的方式承包该优而佳公司，徐利向倪长生和优而佳公司均支付了工程款，优而佳公司具有相应的资质，徐利在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。经质证，被告倪长生、优而佳公司对证据的真实性不持异议，但表示该合同签订于2020年一二月，在徐利拒绝支付装修尾款，并提出必须签订合同才支付尾款的情况下签订的，该合同是与倪长生个人签订的合同，与优而佳公司没有关系；原告刘文汉对上述证据的真实性没有异议，但应由各被告对原告的损失承担连带赔偿责任。4、庭审中，本院传唤证人冯某出庭作证。冯某当庭陈述，倪长生喊其至XXX室负责瓦工的工作，其做不了就喊原告来干；瓦工做好后其与倪长生计算工程量进行结算，由倪长生把所有的钱给其，其再把钱平均分配；事发后其为原告垫付医疗费10300元，该款项系其借给原告的，由其与原告之间结算。经质证，原告刘文汉表示其与冯某系工友，由冯某介绍至XXX室施工，其和冯某不存在上下级或管理被管理的关系；被告倪长生、优而佳公司表示对证人证言不予认可；被告徐利表示由法院核查雇主雇员的关系，但不能证明徐利应承担赔偿责任。关于两江司鉴所[2020]临鉴字第224号司法鉴定意见书，被告倪长生、优而佳公司、徐利表示对该证据的真实性没有异议，但对伤残等级不予认可，并认为原告精神障碍伤残等级与本次事故的因果关系不够明确。对其异议，三被告未能提供相应的证据。关于原告各项损失的意见，原、被告对住院伙食补助费300元、营养费1800元达成一致意见，对其他费用的意见及举证、质证情况如下：1.医疗费：原告表示其共产生医疗费46355.6元，其中倪长生支付33000元，其个人支付13355.6元。对此，原告提供了病历、出院记录、病程记录、检查报告单、医疗费票据、急救中心收据、费用清单作为证据。经质证，被告倪长生、优而佳公司对证据不持异议，并表示其共垫付医疗费33000元，剩余医疗费由冯某垫付，原告并未实际支付医疗费，对该损失不予认可；被告徐利表示对证据不持异议，同倪长生、优而佳公司的意见，但其不承担赔偿责任。2.误工费：原告主张误工费350元/日×150天=52500元。对此，被告倪长生、优而佳公司表示原告未提交证据证明其平均收入，应按相关行业标准进行认定；被告徐利表示同倪长生、优而佳公司的意见，但其不承担赔偿责任。3.护理费：原告主张120元/天×60天=7200元。被告倪长生、优而佳公司表示原告主张的护理费标准过高，未区分住院和出院的护理标准；被告徐利表示同倪长生、优而佳公司的意见，但其不承担赔偿责任。4.交通费：原告主张800元。被告倪长生、优而佳公司表示没有证据证明该损失，不予认可；被告徐利表示对该费用不予认可，其不承担赔偿责任。5.残疾赔偿金：原告主张115412.3元[即（23836元+5636元）×1.78×20年×11%]。被告倪长生、优而佳公司表示不予认可；被告徐利表示对该费用不予认可，不应由其承担责任。6.精神损害抚慰金：原告主张6000元。被告倪长生、优而佳公司表示不予认可；被告徐利表示对该费用不予认可，不应由其承担责任。7.鉴定费：原告主张3700元，并提交了鉴定费发票作为证据。被告倪长生、优而佳公司、徐利表示对证据不持异议。因原、被告各执己见，致本院调解未果。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，优而佳公司的经营范围包括室内外装饰工程施工，倪长生系优而佳公司的法定代表人，其可以代表优而佳公司参加民事活动，故根据原、被告举证情况应认定由优而佳公司承包了XXX室的装修工程。原告至XXX室从事优而佳公司承包的施工内容，应认定系受优而佳公司雇佣。被告倪长生、优而佳公司辩称原告系受冯某雇佣的意见，证据不足，不予采纳。被告优而佳公司在原告施工过程中未能尽到安全保障义务,系原告受伤的主要原因。原告刘文汉作为施工人员，在进行施工作业时未尽谨慎注意义务，未对自身安全采取必要防护措施，是其受伤的次要原因。根据原告及优而佳公司的过错程度，本院酌定由被告优而佳公司对原告所受损失承担70%的责任。被告徐利将装修工程发包给具有资质的被告优而佳公司，在本案中无过错，不应承担赔偿责任。原告要求倪长生、徐利承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于两江司鉴所[2020]临鉴字第224号司法鉴定意见书，该鉴定意见书经具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，本院予以采纳。三被告对鉴定意见提出异议，但对该异议未能提供证据证明，故对但被告的该异议不予采纳。关于原告刘文汉的损失，原、被告对住院伙食补助费300元、营养费1800元达成一致意见，系双方真实意思表示，符合法律规定，予以采纳。对其他费用本院依法认定如下：1、医疗费：根据病历、出院记录、急救费收据、医疗费票据、费用清单等证据，结合原、被告的陈述，扣除医疗费票据中包含的伙食费110元，认定为46245.6元。2、误工费：原告主张其收入为350元/天，但没有证据证明原告每月的稳定收入情况。根据司法鉴定意见书认定的150日误工期限及原告的工作性质，参照2018年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资63773元的标准，酌情认定原告误工费63773元/年÷12月×5月=26572元。3、护理费：根据原告的伤情、住院天数及司法鉴定意见书关于原告护理期限60日的鉴定意见，酌定为100元/天×10天+80元/天×（60-10）天=5000元。4、交通费：结合原告的伤情、就医、复诊情况及原告家属在原告住院期间进行必要照顾等因素，酌情确定为500元。5、残疾赔偿金：原告主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，对原告主张的残疾赔偿金115412.3元予以支持。6、精神损害抚慰金：本起交通事故致原告伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。结合原告的伤残等级及过错程度，认定精神损害抚慰金为3850元。7、鉴定费：根据鉴定费发票，认定为3700元。综上所述，本院支持原告各项损失共计203379.9元。由优而佳公司按70%的责任比例赔偿原告142365.93元。因倪长生已支付医疗费33000元，故应由优而佳公司赔偿原告109365.93元，并返还倪长生33000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京优而佳装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘文汉各项损失共计109365.93元，并返还被告倪长生33000元；二、驳回原告刘文汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1386元，减半收取693元，由原告刘文汉承担220元，由被告南京优而佳装饰工程有限公司承担473元（此款由被告南京优而佳装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴本院将依法强制执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  陈 婷二〇二〇年十二月十日法官助理  葛琼玮书 记 员  赵 杰