黑龙江省林区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑75民终121号 上诉人（原审原告）：修洪振，男，1973年2月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省虎林市。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省迎春林业局有限公司，住所地黑龙江省鸡西市虎林市迎春镇。 法定代表人：鞠华成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩同财，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：侯利，男，该公司建设环保局局长。 原审被告：张峰，男，1969年5月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省虎林市。 原审第三人：双鸭山市晨阳房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市。 法定代表人：刘加全，该公司经理。 原审第三人：宁安市天源房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市。 法定代表人：田连君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关立群，男，该公司法律顾问。 上诉人修洪振因与被上诉人黑龙江省迎春林业局有限公司（以下简称迎春林业局）、原审被告张峰、原审第三人双鸭山市晨阳房地产开发有限责任公司（以下简称晨阳房地产公司）、原审第三人宁安市天源房地产开发有限公司（以下简称天源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东方红人民法院（2019）黑7526民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月27日、11月27日公开开庭进行了审理。上诉人修洪振，被上诉人迎春林业局委托诉讼代理人韩同财、侯利，原审第三人晨阳房地产公司的法定代表人刘加全，原审第三人天源房地产公司的委托诉讼代理人关立群到庭参加诉讼。原审被告张峰经本院合法传票传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 修洪振上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持修洪振的起诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。迎春林业局将工程收回，但与张峰之间前期费用并未进行清算，修洪振提交了垫付强、弱电材料款35.45万元的证据，应由迎春林业局承担责任。一审判决其可另行主张本案诉讼请求有误。 迎春林业局辩称，迎春林业局接收张峰的工程，对前期费用没有交接结算，张峰的债权债务仍由其自行承担。不能因接管工程和前期费用就主张答辩人承担责任。双方当事人之间不是建设工程施工合同主体，也不是实际施工人，不能突破合同相对性向迎春林业局主张支付工程款。 张峰未答辩。 晨阳房地产公司述称，2011年张峰就开始进行拆迁，但该公司提供张峰的资质是2012年4、5月，未参与修洪振的施工项目，修洪振具体做什么也不清楚，不应承担责任。 天源房地产公司述称，张峰与该公司并非挂靠关系，该公司并非第三人，修洪振的诉讼请求与之无关。 修洪振向一审法院起诉请求:1.请求判令迎春林业局、张峰给付修洪振垫付的强、弱电工程材料款35.45万元；2.判令迎春林业局、张峰自欠款之日按月利率2分支付利息至实际给付完毕为止；3.迎春林业局、张峰承担本案诉讼费用。庭审中,修洪振明确诉讼请求，仅要求迎春林业局承担还款责任。 一审法院认定事实：2011年,迎春林业局局址进行棚户区改造，张峰得知后想要开发建设该工程。但因其不具备开发资质，便通过朋友介绍取得晨阳房地产公司的相关资质复印件并提供给迎春林业局参与工程开发。2011年9月29日迎春林业局向张峰出具委托书，委托晨阳房地产公司对迎春林业局二委进行动迁，后于2013年9月12日重新委托张峰个人对迎春林业局二委进行动迁。在此期间，2012年4月1日晨阳房地产公司法定代表人刘加全为张峰出具的委托书（加盖晨阳房地产公司的公章）委托张峰负责联系开发黑龙江省迎春镇工程建设，委托期限2012年4月1日至2014年4月1日。2014年3月4日张峰以晨阳房地产公司的名义与滑模建筑公司签订了迎春林业局二委鸿博小区工程施工合同。施工过程中，因张峰资金紧张不能及时到位致使工程停工。2014年10月17日张峰与迎春林业局合意承诺2014年10月23日如不拿出人工费500万元，张峰自愿退出工程建设，退出后张峰以前的费用另意（议）。2014年10月23日张峰未实现承诺，张峰将工程移交给迎春林业局，并将94户回迁户的相关手续同时移交。之后迎春林业局与滑模建筑公司重新签订施工合同并向滑模公司支付了工程款。而关于张峰前期工程费用因费用数额未达成一致至今未进行结算。迎春林业局将其中认可部分共计1998010元，作为对张峰的应付工程款由法院提取1508436元进行执行分配。该工程施工建设过程中，修洪振受雇于张峰从事工程现场管理事务。2014年9月9日，张峰又与天源房地产公司签订挂靠协议，同时取得天源房地产公司的项目部公章，但该公章在鸿博小区的建设开发工程中并未实际使用，2015年3、4月份张峰将公章退还天源房地产公司。另查明，迎春林业局未与张峰或晨阳房地产公司签订任何书面的工程开发或发包协议，也未有晨阳房地产公司的相关资质原件备案，除张峰外迎春林业局也未与该公司其他人员见面洽谈过工程项目，全部工程迎春林业局只与张峰联系。庭审中，修洪振明确表示仅要求迎春林业局承担给付其垫付材料款及利息的义务。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.修洪振主张其垫付诉争款项的行为是何性质；2.迎春林业局是否应对修洪振的主张承担给付责任。一审法院认为，合同关系不同于其他民事法律关系的特点在于合同的相对性。合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提，也是《合同法》立法和审判实践必须遵循的一项重要原则。依据该原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其中包括工程勘察、设计和施工合同。本案是基于建设工程施工合同产生的欠款纠纷。一、修洪振主张的其垫付诉争款项的行为是何性质。庭审中修洪振提交了强电材料款和维修费的收据、弱电材料款的证明复印件，主张上述费用均是由其垫付，垫付原因是因为其代表张峰作为工程负责人处理工程上的事务，张峰不但承诺其高薪及楼房，还承诺工程款到位马上偿还，所以为了工程的顺利完工，修洪振才在缺少资金的情况下，将上述款项予以垫付。一审法院认为，修洪振垫付行为的性质实为其基于与张峰的劳务关系以及工程完工后的可观收益自愿为张峰垫付材料款和维修费用，如垫款行为实际存在，也系其与张峰之间存在债权债务关系产生的纠纷，而非基于建设工程施工合同法律关系，修洪振可另行就垫付款项及利息向张峰主张权利。二、迎春林业局是否应基于工程收回的事实承担给付诉争款项及利息的义务。首先，本案事实上是迎春林业局作为发包方与无资质的张峰之间建立的建设工程施工合同关系，本案中建设工程施工合同的合同相对人是张峰与迎春林业局。修洪振系受雇于张峰负责工程上的一些事务性工作，与张峰之间形成劳务合同法律关系，从合同相对性来看，修洪振与迎春林业局并不存在建设工程施工合同的法律关系，与迎春林业局就诉争款项的承担也无约定，修洪振与迎春林业局之间也不存在其他合同关系；其次，修洪振受雇于张峰负责工程上的一些事务，是依据张峰的意思表示从事负责施工管理，而非实际施工人（实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人），其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于实际施工人主张权利的法定条件和主体资格；第三，修洪振的垫付行为是否属于建设工程施工合同中的垫资。一审法院认为，垫资的主体指的是工程承包人，即开发商或建筑商，庭审中修洪振自认受雇于张峰，系张峰要求其垫款，承诺有回笼资金后偿还。修洪振不属于建设工程施工合同范畴的垫资主体范围，仅是与张峰之间存在劳务合同关系或垫付款的债权债务关系。工程虽然由张峰移交迎春林业局，但双方对前期费用未进行清算，而修洪振既不是实际施工人，与迎春林业局又不存在其他约定，故修洪振与迎春林业局并不存在修洪振认为的权利义务关系，张峰交接工程的行为仍是对建设工程施工合同权利义务的处分，修洪振仅以工程被迎春林业局收回为由突破合同相对性主张权利，于法无据，不予支持。晨阳房地产公司与天源房地产公司在工程建设过程中，并未实际参与，与张峰未形成实质的挂靠关系，修洪振亦未主张第三人承担责任，故第三人在本案中不承担民事责任。 综上所述，修洪振实为代张峰管理建设项目，并不是建设工程施工合同主体，也不是实际施工人，其垫付的行为不能突破合同相对性原则向合同相对方即迎春林业局提出支付工程款的请求，故修洪振的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第二百四十条规定，判决：驳回原告修洪振的诉讼请求。案件受理费6618元，由原告修洪振负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。修洪振提交了如下证据:1.垫付强、弱电工程材料款情况说明；2.劳务协议、委托书，证明修洪振与张峰之间签订劳务协议；3.鸿博小区前期工程表及前期费用明细，证明案涉强、弱电材料款明细；被上诉人对证据1-3的真实性均无异议，但认为证明不了修洪振已经垫付了强、弱电材料款项。4.欠条一份，证明张峰承诺每年给修洪振1处楼房。被上诉人对该证据有异议，其认为欠条没有欠款人的姓名和签名，与本案更无关联。晨阳房地产公司和天源房地产公司认为上述证据与二公司没有关联。本院认定如下：修洪振提供证据1-3，上诉人与被上诉人对此均无异议，依法予以采信。修洪振提供证据4，被上诉人对此有异议，且修洪振未能提供佐证，依法不予采信。 基于对证据的分析与认定，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，修洪振受雇于张峰，张峰因资金紧张，修洪振为其垫付前期工程中强、弱电工程材料款为35.45万元。迎春林业局与张峰对账虽未形成结算意见，但该笔费用张峰与迎春林业局均予以认可。黑龙江省迎春林业局在二审期间工商信息更名为黑龙江省迎春林业局有限公司。 本院认为，本案立案案由为建设施工合同。但双方当事人之间并非建设工程施工合同关系，各方当事人对此也无异议。修洪振与张峰之间存在债务关系，张峰与迎春林业局之间是建设工程施工合同关系，修洪振与迎春林业局之间并无直接法律关系。修洪振主张因张峰与迎春林业局之间怠于进行前期工程款结算，迎春林业局将案涉工程项目接管后，债权债务亦应负责偿还。其请求系依据债权人代位权行使的债务请求权，因此，本案案由应为“债权人代位权纠纷”。 2014年10月23日张峰因无法兑现与迎春林业局的合意承诺，不能支付人工费500万元，张峰自愿退出迎春林业局二委拆迁工程，由迎春林业局接管该项工程，并将回迁户的相关手续同时移交。自此，张峰与迎春林业局应当办理前期工程款的结算事宜，迎春林业局应向张峰支付前期工程款的费用。但双方对账后因费用数额未达成一致意见未进行结算，至今也未到法院起诉确认工程款数额。修洪振受张峰委托代办其案涉前期工程的具体事宜，张峰也未给修洪振结算。修洪振实际支付了工程项目中强、弱电材料款，迎春林业局对强、弱电材料款费用数额并无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。债权人修洪振因债务人张峰怠于行使其前期工程款结算的债权请求权，向次债务人迎春林业局主张债权人代位求偿权，依法应予支持，迎春林业局应向修洪振支付强、弱电材料款35.45万元。修洪振请求迎春林业局支付该欠款按月利2分计算的损失，因迎春林业局与张峰未确定对此债权的逾期损失予以给付，因此，不予支持修洪振请求支付债务逾期利息损失的主张。 综上所述，修洪振的上诉请求成立，予以支持。因上诉人提供新证据，导致案件事实发生变化，而且一审判决适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省东方红人民法院（2019）黑7526民初249号民事判决； 二、黑龙江省迎春林业局有限公司于本判决生效之日起十日内给付修洪振强、弱电工程材料款35.45万元； 三、驳回原审原告修洪振的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6618元，二审案件受理费6618元，均由黑龙江省迎春林业局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 丹 审判员 张 蕾 审判员 于 威 二〇二〇年十二月七日 书记员 王家懿