江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终859号上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区北京西路****。负责人：陆雯，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晟祺，上海市中天阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张来雨，男，1959年3月12日出生，汉族，住江西省浮梁县。被上诉人（原审被告）：常州一嗨汽车租赁有限公司，住所地，住所地江苏省常州市钟楼区宝龙城市广场****iv>法定代表人：刘义笋，该公司经理。被上诉人（原审被告）：冯绍华，男，1983年1月25日出生，汉族，初中文化，住江西省九江市都昌县。上诉人国任财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称国任财险上海公司）因与被上诉人张来雨、常州一嗨汽车租赁有限公司（以下简称一嗨公司）、冯绍华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市浮梁县人民法院（2020）赣0222民初490号民事判决，上诉至本院。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人国任财险上海公司委托诉讼代理人朱晟祺，被上诉人张来雨参与了诉讼。被上诉人冯绍华、一嗨公司经本院依法传唤，没有参与本案的审理。本案现已审理终结。国任财险上海公司向本院上诉请求：撤销原审判决，请求二审法院依法改判。事实与理由：上诉人认为原审判决对本案事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正。本案标的车辆苏Ｄ×××**由上海一嗨汽车租赁有限公司为其下属企业常州一嗨汽车租赁有限公司向上诉人处进行投保，投保险种为交强险、商业第三者责任险5万元，未投保商业第三者责任附加险不计免赔险，同时约定该保单的第一受益人为上海一嗨汽车租赁有限公司。本案上诉人与车辆投保人均对未投保不计免赔这一事实予以确认，对于条款中的免赔事项以及不计免赔率约定，一嗨公司并未否认上诉人已向其尽到了足够的解释说明义务，且关于商业险条款约定，系上诉人与一嗨公司之间的约定，无需向第三方人员作出解释说明义务。在商业险部分赔偿应依据上诉人及车辆投保人签订商业险条款予以赔偿，本次事故由冯绍华承担全部责任，根据条款第二十七条“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负事故主要责任的，实行15%的事故责任免赔率；负事故全部责任的，实行20%的事故责任免赔率；”故上诉人应在商业险部分理应免赔20%。请求二审法院支持上诉人的请求。张来雨辩称，请求二审法院维持原审判决。一嗨公司未答辩。冯绍华未答辩。张来雨向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失89423.07元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院查明事实，2019年11月9日14时30分许，被告冯绍华驾驶被告一嗨公司的苏Ｄ×××**号小型普通客车由景德镇市沿205省道住瑶里镇方向行驶至南泊村左转弯弯道地段时，借道超车过程中与相对方向由原告张来雨驾驶的三轮摩托车相撞，造成原告张来雨受伤、两车受损的交通事故。江西省浮梁县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，被告冯绍华负全部责任，原告张来雨无责任。事故发生后，原告张来雨被送至景德镇市第二人民医院住院治疗20天。期间，被告国任财险上海公司垫付医疗费10000元，被告冯绍华垫付医疗费30600元、护理费360元，原告张来雨支付医疗费13668.34元，共计54628.34元。2019年12月2日，原告张来雨前往景德镇市第二人民医院门诊治疗，支付医疗费99.48元。2020年6月2日，江西景德镇司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定原告张来雨外伤为十级伤残，误工期为50日，护理期为45日、营养期为45日。原告张来雨支付鉴定费用2754元。被告冯绍华驾驶的苏Ｄ×××**号车在被告国任财险上海公司投保了交强险、限额5万元商业三者险，但未投保不计免赔险。本起事故发生在保险期间。经协商无果后，原告张来雨提起诉讼。另查明，原告张来雨从事于农业，其母亲占秋香于1935年7月27日出生。占秋香生育原告张来雨及张来云等七子女。原审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。被告冯绍华驾驶苏Ｄ×××**号车在与对面来车有会车可能的情形下超车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条每款第二项之规定，造成了原告张来雨受伤的交通事故，应负本次事故的全部责任。本案争议焦点：1、免责条款的效力认定问题；2、赔偿费用的核定。（一）免责条款的效力认定问题苏Ｄ×××**号车在被告国任财险上海公司投保了限额5万元的商业三者险。该国任财险上海公司商业保险条款第二十七条约定负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率及第三十六条约定超出以《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗的同类医疗费用标准核定的医疗费用，不承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款之规定，该条款应认定为免除保险人责任的条款。对于免责保险人责任条款，被告国任财险上海公司应履行提示与明确说明的法定义务，但其未提供证据予以证明，且被告一嗨公司未为苏Ｄ×××**号车投保不计免赔附加险，并不能免除被告国任财险上海公司该提示和明确说明的义务，进而直接导致免责条款生效。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，该保险条款第二十七条约定的免赔率、第三十六条约定的超标医疗费不赔的条款并未生效。被告国任财险上海公司提出的实行20%免赔率后赔偿限额为40000元、超标医疗费不赔的意见，没有法律依据，该院不予采信。（二）赔偿费用的核定原告张来雨因此次交通事故受到损害，该院依照法律规定对赔偿费用核定如下：1、根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院记录、疾病报告书等相关证据，对医疗费为54367.82元（54268.34元＋99.48元），予以确认；2、按照原告张来雨的伤情，并参照本市护工同等级别护理的劳务报酬，确定护理费为4500元［100元／天×45天］；3、原告张来雨收入不固定，且未提供最近三年的平均收入，故参照江西省上一年度其从事的城镇私营单位农、林、牧、渔业2019年就业人员年平均工资，其主张误工费11788.75元,于法有据，予以支持；4、原告张来雨未提供住院期间交通费票据，但其及必要陪护人员的交通费实际发生，酌定200元；5、原告张来雨在景德镇市住院治疗20天，对其主张的住院伙食补助费1000元（50元／天×20天），予以支持；6、医疗机构未对原告张来雨的营养费作出明确意见，根据其伤残情况并参照鉴定意见，酌定1350元（30元／天×45天）；7、原告张来雨居住农村，主要从事于农业，根据其伤残等级并参照江西省上一年度农村居民人均年可纯收入确认残疾赔偿金为31592元（15796元／年×20年×10%）；8、原告张来雨因本次交通事故造成伤残的后果，在精神上遭受了痛苦，酌定精神抚慰金5000元；9、原告张来雨伤残十级，被抚养人占秋香七十五周岁以上，又无其他生活来源，参照江西省上一年度农村居民人均年生活消费支付，确认赡养费为892.64元（12497元／年×5年×10%÷7人）；10、原告提供的证据无法证明鉴定复印费、鉴定差旅费，由此引发的举证不利的后果应由其承担，对该费用不予支持；11、原告张来雨提供的证据无法证明其驾驶的摩托车确切损失，但该车在本次事故中确实受到损失，故酌定财产损失2000元。以上共计112691.21元。苏Ｄ×××**号车在被告国任财险上海公司投保了交强险、限额5万元商业三者险，本次事故发生在保险期间，被告国任财险上海公司应按照保险合同约定在保险限额内承担赔偿责任。扣除被告国任财险上海公司先行支付医疗费10000元后，被告国任财险上海公司应在交强险的保险范围内赔偿原告张来雨护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、赡养费等各项费用共计55973.39元，在商业三者险的保险范围内赔偿原告张来雨医疗费、营养费、住院伙食补助费共计46717.82元，共计102691.21元。被告冯绍华垫付医疗费30600元、护理费360元，共计30960元，在该款中予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告国任财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张来雨医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计102691.21元（其中给付原告张来雨71731.21元，给付被告冯绍华30960元）；二、驳回原告张来雨其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2774元，减半收取1387元，鉴定费2754元，共计4141元，由被告冯绍华负担3781元，原告张来雨负担360元。二审期间，上诉人提交机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单及机动车综合商业保险免责事项说明书各一份，拟证明：涉案肇事车辆商业三者险限额为5万，投保人没有购买不计免赔。全责的情况下，按照保险合同，上诉人有20%的免赔率。张来雨质证认为，其对原判没有意见，请求二审法院依法认定。结合上述举质证情况分析，认定如下：上诉人于二审中提交的材料均是由其自行保管，理应在原审中提交，其对于在二审中提交未给出合理解释，均不属于新的证据，故本院不予采纳。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合各方的诉辩情况，上诉人提出的应在商业险部分免赔20%的意见能否成立是本案当事人在二审中的主要争议焦点问题。针对该问题，评判如下：国任财险上海公司与上海一嗨汽车租赁有限公司在商业三者险保险合同中，有关事故责任免赔率的约定，属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款，对于该免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明；未尽提示或者明确说明义务的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款的明确说明义务。因此根据上述法律规定，国任财险上海公司应就免责条款已向投保人提示并明确说明进行举证。上诉人为证明其已尽到相应提示说明义务的主张于二审中提交了机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单及机动车综合商业保险免责事项说明书各一份，经审查，上诉人于二审中提交的上述材料均不属于新的证据，且在免责事项说明书投保人一栏中，作为投保人的上海一嗨汽车租赁有限公司并未在该栏中就上诉人已明确向其说明免除保险人责任条款的内容及法律后果的内容进行确认。故综合上诉人于原审及二审中提交的证据，本院认为，上诉人没有尽到相应的提示说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，国任财险上海公司与上海一嗨汽车租赁有限公司在商业第三者责任保险合同中，有关免赔率不负赔偿责任的保险条款不产生效力。故对国任财险上海公司主张在商业第三者保险范围内减免20%赔偿责任的意见，本院不予支持。综上，上诉人国任财产保险股份有限公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人国任财产保险股份有限公司上海分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  胡志勇二〇二〇年十二月十七日法官助理柴天永书记员邓瑶