安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1665号 上诉人（原审原告）：马鞍山市恒泰和金属结构工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区工业园。 法定代表人:汪正义，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）:安徽威龙再制造科技股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区印山西路**。 法定代表人:凤国保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈保平，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。 上诉人马鞍山市恒泰和金属结构有限公司（以下简称恒泰和公司）因与被上诉人安徽威龙再制造科技股份有限公司（以下简称威龙公司）承揽合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 恒泰和公司上诉请求：撤销一审判决，支持恒泰和公司一审诉讼请求；本案诉讼费用及鉴定费用由威龙公司负担。事实与理由如下：一、一审法院认定事实错误。恒泰和公司提交的《汇总表》是有威龙公司经办人陈保平签字的原件，虽然其注明的是“收到”，但其在收到该《汇总表》后并未提出任何异议，直至诉讼中才在法庭上予以否认，显属狡辩。该《汇总表》应作为定案依据。二、一审法院审理程序违法。1.威龙公司在一审庭审时才提出鉴定申请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条应在举证期限内提出的时限要求，一审仍准予鉴定，是错误的。2.威龙公司提交用于鉴定的图纸没有出图章，不符合规定，不能作为鉴定依据，且该图纸未经恒泰和公司质证。3.一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定对鉴定报告进行审查，由其是“对鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明、对鉴定人鉴定资格的说明”进行审查，存在明显违法。4.安徽皖工工程咨询研究院有限公司作出的鉴定结论本身亦存在严重问题，不应采信。三、一审判决鉴定费15000元由恒泰和公司承担，无任何依据。鉴定是威龙公司和一审法院的错误而产生的，费用应由威龙公司承担。 威龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒泰和公司的上诉，维持原判。一、《汇总表》是恒泰和公司自行制作，没有得到威龙公司的确认。陈保平在拿到《汇总表》时签署意见是“收到”，只是表明他收到了该《汇总表》，但没有对内容作出确认。实际上，在收到该《汇总表》以后，陈保平也对工程款进行了核算，并且多次找恒泰和公司进行核对，但是恒泰和公司没有理睬。因此，对《汇总表》上所列的有争议的工程费用，威龙公司在一审中申请了鉴定。二、一审法院审理程序并无违法之处。因威龙公司对恒泰和公司制作的《汇总表》上的工程造价持有异议，故当庭向法庭申请了鉴定，恒泰和公司当庭也表示同意鉴定，鉴定所用的所有的检材、图纸等内容，均是经恒泰和公司确认的。在鉴定报告作出后，恒泰和公司对第一次的鉴定报告提出了意见，人民法院还要求鉴定机构出具了一份补充鉴定意见，当事人双方均对鉴定报告也作出了质证，一审法院依据该鉴定报告作出判决，在程序上没有问题。三、一审法院确定鉴定费由恒泰和公司承担，并不违反法律规定。 恒泰和公司向一审法院起诉请求：1.判令威龙公司支付加工费104180.83元；2.判令威龙公司承担诉讼费、保全费、保全保险费。 一审法院认定事实：2016年1月3日恒泰和公司与威龙公司签订《承揽合同》，约定威龙公司委托恒泰和公司制作JT103R、JT104A、JT104B通廊71.8吨，报酬为74815.6元(管理费、场地费已扣除)。后恒泰和公司按约完成工作，但威龙公司仅支付70000元报酬，余款4815.6元至今未付。 2016年7月双方当事人又签订《加工承揽合同》，约定威龙公司委托恒泰和公司制作两套开闭器装置及客户方现场安装调试，合同期限自2016年7月22日至2016年7月28日止；合同总价23000元，安装交付后半个月付款；留10%质保金，在客户方现场完全正常使用，此资金即付给恒泰和公司。合同签订后，恒泰和公司即进场施工。后双方发生纠纷导致为了公司未付款。审理中，双方均认可威龙公司就该合同尚欠恒泰和公司17800元。 2016年2月2日双方签订《马钢煤焦化公司5#焦炉大修设备管道安装工程不锈钢管道制作加工合同》，约定威龙公司委托恒泰和公司加工制作马钢煤焦化公司5#焦炉大修设备管道安装工程的不锈钢管道；采用固定综合单价、按制成成品件理论重量办理结算的承揽方式；加工范围及费用：马钢修建部（业主）下发蓝图范围内所有不锈钢管道及管件（包括不锈钢管道夏托管、支架）等内容，其中不锈钢管道加工综合单价为2000元/吨，暂估加工量128t，管托、支架加工综合单价为790元/吨，暂估加工量10t,以上暂估总价263900元，工程量按实际量结算；工程竣工结算后下一个月开始，每月按工程款余额的30%支付，半年内支付到90%，预留10%的质保金，在工程竣工验收后一年前一个月内支付（无息），工程款在威龙公司收到马钢工程款后按相应额度支付等。合同签订后，恒泰和公司即按威龙公司提供的图纸加工制作不锈钢管道。2017年7月底恒泰和公司完成了上述马钢煤焦化公司5#焦炉大修设备管道安装工程的不锈钢管道加工制作工作及威龙公司增加的零部件加工制作工作。期间威龙公司陆续支付恒泰和公司加工费共计272100元。后因双方对该合同工程造价发生争议而未能结算。 审理中，经威龙公司申请一审法院委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对2016年2月2日双方签订的《马钢煤焦化公司5号焦炉大修设备管道安装工程不锈钢管道制作加工合同》的工程造价进行鉴定。安徽皖工工程咨询研究院有限公司于2020年6月12日作出《鉴定报告》，于2020年8月20日出具《鉴定补充说明》，鉴定结论意见为：该工程按照当事人双方实际施工内容，计算出经鉴定确认部分造价费用为173162.42元。为此威龙公司支付鉴定费15000元。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，案涉三份承揽合同均系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法、有效，对双方均具有法律拘束力。1.根据已查明的事实，威龙公司就案涉2016年1月3日的《承揽合同》及2016年7月的《加工承揽合同》共欠恒泰和公司加工费22615.6元。审理中，因双方均同意就该两份合同威龙公司支付恒泰和公司加工费共计22600元，于法不悖，予以支持。2.《鉴定报告》及《鉴定补充说明》系依据施工图纸及现场勘验作出的，恒泰和公司虽不认可该鉴定结论，但未提供证据予以反驳，故该《鉴定报告》及《鉴定补充说明》应作为定案依据。《马钢煤焦化公司5#焦炉大修设备管道安装工程不锈钢管道制作加工合同》工程造价鉴定为173162.42元，而威龙公司已支付恒泰和公司272100元，明显已超付，故恒泰和公司就该合同诉请的加工费76365.23元无事实根据，不予支持。因鉴定而产生的鉴定费15000元，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，依法应由恒泰和公司负担。据此，判决：一、安徽威龙再制造科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付马鞍山市恒泰和金属结构工程有限公司加工费22600元。二、驳回马鞍山市恒泰和金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2384元，由恒泰和公司负担1867元，由威龙公司负担517元。鉴定费15000元由恒泰和公司负担。 二审中各方当事人均未提交新证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审法院在审理中是否存在违反法定程序的情形；2.安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的《鉴定报告》能否作为定案依据。 首先，关于程序问题。虽然最高人民法院2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》曾规定当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，但2015年《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，已将此修改为“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。将“应当”修改为“可以”，放宽了提出的时限限制，随后在2019年最高人民法院修改民事诉讼证据规则时，将申请时限进一步授权由审理法院来判断，新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用”。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，在威龙公司提出了鉴定申请后，征询了恒泰和公司意见，恒泰和公司亦同意进行鉴定，故一审法院准许鉴定不存在违反法定程序的情形。 第二，关于应否采用鉴定报告作为定案依据问题。1.一审法院向鉴定机构移交的鉴定材料，已经恒泰和公司确认，可以作为鉴定依据。一审法院于2020年3月19日组织双方就鉴定事宜进行协商，恒泰和公司明确表示“同意被告提交的上述证据作为审计的依据。被告提供的图纸不能完全反映全部的工程量，图纸中没有体现的工程量我要求审计部门到现场勘察”。之后，向鉴定机构移交相关材料的移交清单上，恒泰和公司的法定代表人汪正义也代表恒泰和公司签字确认。2.安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的《鉴定报告》，形式要件符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。在恒泰和公司对鉴定报告提出异议后，对图纸及合同外的工程，一审法院又再次组织了现场勘验和补充鉴定，汪正义亦代表恒泰和公司在现场勘验记录上签字。故安徽皖工工程咨询研究院有限公司所做鉴定报告，鉴定过程合法，鉴定报告应载明的内容完备，应予采信。3.陈和平签收的《汇总表》不能视为对双方工程量的确认。陈和平在恒泰和公司出具的汇总表上签署的意见为“收到”而非确认，且从一审证据来看，威龙公司在收到该《汇总表》后，因对工程量存在异议，另行制作了决算书，并与汪正义就工程量还有过协商，并非如恒泰和公司上诉状所称从未对《汇总表》提出异议。综合以上三点，本院认为双方争议的工程量应当按照安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的《鉴定报告》来认定。关于鉴定费用，因双方对于案涉工程的工程量存在争议故而申请鉴定，该费用并非法院收取的诉讼费用，可酌情由双方分摊。因鉴定报告确认的工程量与威龙公司认为的工程量更为接近，故鉴定费用可由威龙公司负担5000元，恒泰和公司负担10000元。 综上，恒泰和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担按一审判决执行。鉴定费15000元由马鞍山市恒泰和金属结构工程有限公司负担10000元，安徽威龙再制造科技股份有限公司负担5000元。二审案件受理费2383元，由马鞍山市恒泰和金属结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 刘 畅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理葛正英 书记员王慧 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。