江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣05刑终147号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖小平，男，1983年12月8日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，新余市聚宝库农业开发有限公司员工，户籍所在地新余市渝水区，住新余市渝水区。曾因犯盗窃罪，于2006年8月30日被判处有期徒刑十年，并处罚金三万元，2012年1月21日刑满释放。现因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人魏绪巧，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。原审被告人周海彬，男，1966年11月22日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东及出纳，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。原审被告人张才生，男，1964年1月26日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东，户籍所在地江西省分宜县。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。原审被告人胡文生，男，1966年9月2日出生于江西省新余市，汉族，高中文化，河下镇垱头村委书记兼主任、新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年3月7日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。原审被告人刘云平，男，1966年3月8日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年3月7日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。原审被告人孙德辉，男，1965年10月13日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东，户籍所在地江西省分宜县，住分宜县。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。原审被告人胡小平，男，1972年11月22日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。原审被告人肖文明，男，1954年3月19日出生于江西省新余市，汉族，小学文化，新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社、新余市聚宝库农业开发有限公司股东，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯高利转贷罪，于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2020年9月28日被取保候审。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人胡早根、周海彬、张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平、肖文明犯高利转贷罪，原审被告人肖小平犯高利转贷罪、故意伤害罪一案，因原审被告人胡早根在审理过程中因病死亡，于2020年10月26日作出（2019）赣0502刑初570号刑事裁定，对原审被告人胡早根终止审理；于2020年10月27日作出（2019）赣0502刑初570号刑事判决。宣判后，原审被告人肖小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人肖小平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、高利转贷事实（一）2013年4月，被告人胡早根（已死亡）、张才生、周海彬、胡文生、胡小平、孙德辉、刘云平、肖文明等人商量，通过新余市仙女湖舞龙渔业养殖农民专业合作社（以下简称“舞龙合作社”），用该社江西仙女湖渔业有限公司的水面经营权作质押，以渔业开发为由向新余农商银行仙女湖支行申请贷款人民币800万元，后以月息3分转借给东某某，至2013年11月29日还清该笔贷款。期间，银行贷款利息合计人民币359,720元，转贷利息合计人民币1,543,000元，利差收益计人民币1,183,280元。（二）2014年4月，被告人胡早根（已死亡）、张才生、周海彬、胡文生、胡小平、孙德辉、刘云平、肖文明等人商量，通过舞龙合作社，用该社江西仙女湖渔业有限公司的水面经营权作质押，以渔业开发为由向新余农商银行仙女湖支行申请贷款人民币1500万元。2014年4月22日，新余农商银行仙女湖支行放贷人民币1500万元后，上述被告人将该贷款以月息2分转借给陈某某人民币1000万元。至2015年3月16日还清该笔贷款，期间银行贷款利息合计人民币646,510元，转贷利息合计人民币1,645,066.67元，利差收益计人民币998,556.67元。2017年6月22日，被告人胡早根、张才生、周海彬、胡文生、胡小平、孙德辉、刘云平、肖文明与陈某某民间借贷纠纷一案经新余市中级人民法院主持调解，双方达成归还借款本息协议，陈某某用其位于江西省铜鼓县某项目的房屋进行担保还款。2019年3月21日，被告人肖文明领取了执行款计人民币2,150,847元。（三）2017年4月，被告人胡早根（已死亡）、张才生、周海彬、胡文生、胡小平、孙德辉、刘云平、肖小平等人商量，由被告人胡早根伪造钢材购销合同，以新余市聚宝库农业开发有限公司定期存单质押向新余市农商银行仙女湖支行申请贷款人民币600万元，2017年4月24日新余市农商银行仙女湖支行放贷人民币600万元，上述被告人以月息2分将该贷款转借给黄某。2017年8月23日，黄某归还本金人民币100万元；2018年1月，月息改为1.5分。至2018年4月19日还清该笔贷款，贷款利息合计人民币209452.5元，转贷利息合计人民币1170000元，利差收益计人民币960547.5元。原判据以认定本起事实的证据有：1.证人证言（1）证人黄某的证言：其在经营公司期间，于2017年4月份向胡早根借款600万元，月利率2%，周期1年。2017年8、9月左右，其归还给胡早根100万元。同年12月份其将两个店面作抵押，胡早根将借款500万的月息降至1.5%，从2018年1月开始利息1.5%每个月。2018年4月19日其还了胡早根500万元。（2）证人胡某1的证言：其知道胡早根在外有2笔放贷，一笔是给黄某，一笔是给东某某。黄某的借款是2017年签订的，借条上写的是借款600万元。（3）证人叶某的证言：2017年4月份，胡早根和他们聚宝库公司的周海彬、张才生和黄某等人到他们律师事务所，要其帮忙起草一份借款协议，包括抵押贷款协议等，主要是黄某向胡早根借款600万元的一些协议，起草完后他们就走了。2.被告人的供述（1）被告人胡早根的供述：2017年4月份左右，黄某向其借600万元，其说可以贷款借给他，双方约定借款月息2%。其用聚宝库农业开发有限公司在农商银行存的1000万元定期存款做担保贷款，公司的股东开了会。其在银行填写的贷款用途是用于采购钢材，实际上是借款给黄某。之后其就从仙女湖的农商银行贷款600万元借给了黄某。2017年8月份左右，黄某还给其100万元。2018年1月，黄某用他公司的两个店面做了抵押，其就将月利率降到1.5%。2018年4月贷款到期，黄某将钱还给其。其和周海彬、张才生、刘云平、胡小平、胡文生、肖小平、孙德辉都参与了分配黄某支付的利息，由周海彬负责发钱。（2）被告人周海彬的供述：2018年4月份，黄某找到胡早根要以两分的利息借600万元。胡早根和他们股东商量，觉得可以赚点利息，他们7个股东都同意到银行贷款600万元给黄某，后来胡早根以个人名义利用聚宝库公司的1000万元定期存款做质押向新余市农商行仙女湖支行贷款600万元给了黄某，后黄某要降点利息，他们经商量同意了，中途黄某还了100万元。一年后该笔贷款到期了，黄某又还了500万元，他们就把该笔贷款还给了银行。（3）被告人孙德辉的供述：2017年，周海彬给其10,000元，说在银行借了600万元放贷给别人，这是利息分成，之后其共拿了有10至11个月的利息分成款。利息分成是其和胡早根、周海彬、张才生、胡文生、刘云平、肖小平、胡小平八个人参与。（4）被告人张才生的供述：2017年4、5月份左右，黄某找胡早根借600万元，胡早根就跟他们七个股东商量，当时公司账上是有一千万元的存款在农商银行，他们商量到农商银行贷款600万元给黄某，并约定好月息为2分。之后黄某还了100万元，说还不起利息，他们几个商量后就将之前的2分月息进行了调整。（5）被告人胡小平的供述：2017年4、5月份，他们八个股东在公司，胡早根说他想办法帮大家搞点福利。从银行借贷再转贷给别人，赚点利息钱，他们都表示同意。从银行借贷600万元借给了一个姓黄的，对方2分的月息。大概过了一个月，周海彬提了现金，分给了他们股东每人一万元，说是利息钱，后来陆陆续续又分了钱。之后因为姓黄的还不出来，他们八个股东就商量，给对方降了月息，后面他们又分了利息。（6）被告人胡文生的供述：2017年，周海彬在舞龙公司给其一万元，周海彬说是借款给别人得的利息钱，之后每个月周海彬都会将利息分成给其。其才知道是给黄某600万元钱，月息为2分。（7）被告人刘云平的供述：胡早根等人未与其商议从银行贷款后转借给黄某，其是转借后才知道这件事的。（8）被告人肖小平的供述：其是在胡早根被调查后才知道胡早根等人向银行借款600万元后，再转借给黄某。3.书证（1）企业信息、工商企业档案等：证实新余市聚宝库农业开发有限公司股东为胡早根、周海彬、张才生。（2）个人借款申请书、个人贷款面谈记录、承诺函、钢材购销合同等贷款资料、借款合同、权利质押合同、提款通知书、借款凭证、综合凭证、江西农村信用社（农商银行）结算业务申请书、贷款本金利息收回凭证：证实胡早根于2017年4月20日以与黄某、肖小平经营钢材贸易项目为由并以聚宝库公司两张分别为五百万元的定期存单质押，向新余农商银行申请借款600万元。胡早根于2018年4月24日申请提款600万元，农商银行将该款转入黄某账户。2018年4月13日、19日分别还款100万元、500万元。（3）银行交易流水：证实2017年4月24日新余农村商业银行仙女湖支行营业部向胡早根发放贷款600万，同日该款受托支付支出。黄某在借款后分批归还借款本息给胡早根。2018年4月19日，胡早根向新余农商银行仙女湖支行营业部还清了贷款。4.新余华泰会计司法鉴定所司法鉴定报告：证实转贷计息期为2017年4月24日至2018年4月19日，银行贷款利息合计人民币209,452.5元，转贷利息合计人民币1,170,000元，利差收益计人民币960,547.5元。另查明，2019年2月22日，被告人周海彬得知民警到新余市仙女湖区聚宝库公司找其，其便赶至该公司，后随民警到公安机关接受调查，并如实供述了其犯罪事实。2019年2月22日，民警在新余市仙女湖聚宝库公司抓获了被告人张才生。2019年3月7日，被告人刘云平、胡文生到公安机关投案，但均未能如实供述其犯罪事实。2019年3月8日，被告人胡小平、孙德辉、肖小平到公安机关投案，但均未能如实供述其犯罪事实。2019年4月11日14时许，民警在江西省铜鼓县泉江**府小区抓获了被告人肖文明。案发后，上述被告人已全部退赃。二、故意伤害的事实2015年9月20日早上，被害人邓某开船到新余市仙女湖的钤阳湖，从被告人肖小平所在舞龙合作社起鱼的地方捞了几条鱼。被告人肖小平在制止过程中与被害人邓某发生拉扯，二人均掉入湖中。在上岸时，被告人肖小平与被害人邓某又发生争吵，被告人肖小平用木棍殴打被害人邓某致轻伤二级。2015年10月28日，被告人肖小平与被害人邓某达成了赔偿协议，并取得了谅解。原判据以认定本起事实的证据有：被害人邓某的陈述，证人胡某2、胡文生、刘某、陈某、胡某3的证言，被告人肖小平的供述，辨认笔录，鉴定意见书。原审判决认为，被告人周海彬、张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平、肖文明、肖小平以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，其中被告人周海彬、张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平参与作案三次，违法所得数额为人民币3142384.17元，数额巨大；被告人肖文明参与作案二次，违法所得数额为人民币2181836.67元，数额巨大；被告人肖小平参与作案一次，违法所得数额为人民币960547.5元，数额巨大。其行为均已触犯了刑律，构成高利转贷罪。被告人肖小平故意伤害他人身体，造成被害人邓某轻伤二级的后果，其行为已触犯了刑律，构成故意伤害罪。被告人肖小平曾因犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人周海彬能自动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。被告人张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平、肖文明、肖小平在庭审中认罪态度较好，均可以从轻处罚。被告人周海彬、张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平、肖文明、肖小平能积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人肖小平赔偿了被害人邓某的经济损失，并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人周海彬犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元上缴国库；二、被告人张才生犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元上缴国库；三、被告人胡文生犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元上缴国库；四、被告人刘云平犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元上缴国库；五、被告人胡小平犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元上缴国库；六、被告人孙德辉犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元上缴国库；七、被告人肖文明犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元上缴国库；八、被告人肖小平犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元上缴国库；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元上缴国库；九、被告人退赃在案的违法所得予以没收，上缴国库。上诉人肖小平上诉提出：1.其未参与高利转贷的商议，也未在向银行提供的《钢材购销合同》上签字，是胡早根、周海彬等人在实施完转贷行为后才告知其的，原审判决以其事后知晓为由认定其构成高利转贷罪且与其他人作用相同，属事实认定错误。2.高利转贷罪的犯罪主体是已获得金融机构信贷资金的个人或单位，其仅仅是聚宝库公司的员工，不是贷款人，不可能构成高利转贷罪。3.其自动投案后如实供述了知晓的全部事实，并无隐瞒，应认定具有自首情节。4.因被害人邓某多次非法抢鱼，其为履行工作职责，保护合作社的合法财产对邓某进行制止才导致故意伤害行为的发生。事后其在派出所的组织下已经与被害人达成调解，对方也出具了谅解书，派出所事后多年未再启动侦查程序。原审判决未考虑上述情节，以故意伤害罪判处其有期徒刑九个月有失公允。5.其投案后一直认罪悔罪，积极退赃，原审法院以省内出台新的有关量刑情节认定的会议纪要为由对认罪认罚未予认定不当。据此请求本院撤销原判，依法改判。上诉人肖小平的辩护人提出以下辩护意见：高利转贷的直接参与人是胡早根、周海彬和张才生，与肖小平无关。认定肖小平参与协商的证据之间存在矛盾，不足以认定肖小平参与商量。而且肖小平并非聚宝库公司和舞龙合作社的股东，其父肖文明并未将合作社的股份转让给肖小平，故肖小平不具有本案高利转贷犯罪的主体身份。虽然肖小平收取了利息，但不能据此反推其参与实施了高利转贷犯罪。故肖小平不构成高利转贷罪。辩护人所提其他辩护意见与肖小平所提上诉理由一致。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。关于上诉人肖小平是否构成高利转贷罪的问题。首先，关于肖小平是否符合高利转贷罪犯罪主体要求的问题。本院认为，构成高利转贷犯罪的基本事实之一确实要求行为主体中必须有与银行金融机构签订借款合同的主体，但这并不意味着被指控构成高利转贷罪的所有主体都必须是与银行金融机构签订借款合同的主体，不是此类主体即不构成高利转贷犯罪，因为无论是刑法理论还是司法实践，均认为在对犯罪主体或身份有特别要求的犯罪中存在具有该类主体身份的人与不具有该主体身份的人构成共同犯罪的情形。就本案而言，原审被告人胡早根系案涉600万元贷款的借款人，而其他同案被告人因其事前通谋行为与胡早根构成高利转贷犯罪的共犯。而与胡早根构成共犯并不以参与人具有舞龙湖合作社股东或聚宝库公司股东身份为必要条件。因此肖小平及其辩护人所提，肖小平不符合本罪犯罪主体要求的上诉理由和辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，关于肖小平是否参与高利转贷商议的问题。从在案证据来看，同案犯胡早根、周海彬、张才生、胡小平均供述涉案八人就从银行借贷再转贷给黄某一事进行了商议，并且八人平分了利息差。虽然同案犯孙德辉、刘云平、胡文生及上诉人肖小平均供述称未参与商议从银行贷款转借给黄某，而是在转贷完成或案发后才知情的，但鉴于孙德辉、胡文生、刘云平除参与转贷给黄某外，还参与了之前转贷给东某某、陈某某的犯罪，该三人在归案后对参与该二起高利转贷的基本事实同样未如实供述，因此该三人关于其未参与转贷给黄某的供述的真实性存疑，本院不予采信。肖小平关于其未参与商议的主张无其他证据印证，本院不予采纳。肖小平参与从银行贷款后转贷给黄某并收取相应的利息，数额巨大，其行为构成高利转贷罪。肖小平及其辩护人所提肖小平不构成高利转贷罪的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人肖小平高利转贷罪是否具有自首情节的问题。经查，肖小平虽系主动投案，但其到案后未如实供述其参与商议的基本犯罪构成事实，属未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。肖小平及其辩护人所提肖小平具有自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审法院未对上诉人肖小平适用认罪认罚从宽制度是否错误的问题。本院认为，肖小平在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，在案件审理阶段，因量刑档次的认定标准发生变化，原量刑建议已明显不符合法律规定。故原审法院未采纳原量刑建议并无不当。本院认为，上诉人肖小平及原审被告人周海彬、张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平、肖文明等以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，其中上诉人肖小平参与作案一次，违法所得数额为人民币960547.5元，数额巨大；原审被告人周海彬、张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平参与作案三次，违法所得数额为人民币3142384.17元，数额巨大；原审被告人肖文明参与作案二次，违法所得数额为人民币2181836.67元，数额巨大，其行为均构成高利转贷罪。肖小平还故意伤害他人身体致一人轻伤二级，构成故意伤害罪，应与其所犯高利转贷罪数罪并罚。在高利转贷共同犯罪中，肖小平与各原审被告人均共同参与商量并平分违法所得，无明显的主次之分，故不区分主从犯。肖小平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。原审被告人周海彬能自动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。上诉人肖小平及原审被告人张才生、胡文生、刘云平、孙德辉、胡小平、肖文明在庭审中认罪态度较好，并能积极退赃，均可酌情从轻处罚。上诉人肖小平赔偿了被害人邓某的经济损失，取得了谅解，可以酌情从轻处罚。肖小平及其辩护人所提原判认定肖小平犯高利转贷罪的事实不清，定性错误以及对故意伤害罪量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  严小明审判员  简云洪审判员  潘小庆二〇二〇年十二月八日书记员  黄 珊