吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5619号上诉人（原审原告）：张继友，男，1985年9月20日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：张力元，吉林东沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京新貌高科技有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金穗路**院**楼****。法定代表人：张利岩，执行董事。委托诉讼代理人：于正大，吉林创一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玮伦，吉林创一律师事务所律师。上诉人张继友因与被上诉人北京新貌高科技有限公司（以下简称新貌公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张继友上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持张继友的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由新貌公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，张继友与新貌公司之间存在劳动关系，原审判决却只认定张继友向新貌公司仅提供了2个月的劳动与事实不符，且对张继友提供的大量证据不予采纳存在明显错误。张继友与新貌公司系劳动关系，张继友从2018年6月1日起正式入职新貌公司工作，新貌公司在2018年7月向上诉人支付了2018年6月份及7月份的工资。因新貌公司二股东之间发生纠纷，于是新貌公司从2018年8月就开始拖欠张继友的工资，直至张继友在2018年12月19日向劳动仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除劳动关系，期间张继友一直在新貌公司的长春办事处工作。且张继友在原审中提交了大量的微信聊天记录、京东×××、办公用品开具新貌公司发票的记录以及长春市中级人民法院工作人员对被张继友长春办事处所租赁房屋的物业管理人员的询问笔录，用以证明2018年8月至12月期间，张继友一直在为新貌公司工作。但原审判决却认定张继友的提供的证据不足，存在明显错误。第一、原审判决认为微信聊天记录系电子数据，不具有真实性和客观性，但根据2020年5月1日施行的法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第十四、十五条已经对电子数据作为证据进行明确的规定，张继友在庭审中已经提交了微信聊天记录的原始载体进行核对，原审判决却依旧认定电子数据不具有真实性和客观性，明显错误。第二、京东×××，明确可以看出在2018年8月6日、9月4日包括张继友在内的5名员工还在新貌公司长春办事处工作，购买了办公用品，并且为新貌公司开具了发票，包括增值税普通发票和增值税专用发票，其中增值税普通发票为电子发票、增值税专用发票为纸质版，直接邮寄至新貌公司北京总部处，张继友提交的京东×××发票的邮寄地址。第三、张继友提交的询问笔录，系张继友在2019年初在原审法院进行诉讼时，新貌公司提出管辖异议，原审法院下发裁定后，张继友上诉至长春市中级人民法院，长春中院工作人员对新貌公司在长春所租赁的房屋的物业管理人员进行询问，以便确认新貌公司是否在长春设立办事处以及包含张继友在内的5名员工是否在该办事处进行工作时所做的询问笔录，该笔录中被询问人李晓梅明确表示张继友一直在长春办事处的房屋内工作，而原审判决却对上述笔录的内容置之不理。综合以上几点错误导致原审判决认定张继友在2018年8月至12月期间未向新貌公司提供劳动。而且张继友与新貌公司之间从2018年6月起形成劳动关系，不管为何原因，新貌公司一直未向张继友表明要终止或解除劳动关系，反倒是齐万强一直在与公司高层李勇经理进行沟通长春办事处员工的后续问题，公司领导却一直没有给出明确答复，那么张继友与新貌公司之间的劳动关系即一直存在，新貌公司应向张继友支付工资，直至劳动合同解除或终止。新貌公司在原审中辩称张继友系刘强（新貌公司股东，公司总经理）个人所雇佣的，没有为公司提供劳动，且在原审中提交了新貌公司的审计报告用以证明公司没有运营，但在公司的2018年8月后的财务报表中明确有李勇差旅费、油费报销、刘强差旅费报销等明细账，足以证明新貌公司答辩不成立。故原审判决存在明显错误，应该予以纠正。二、原审判决中判项之间存在明显矛盾，所依据的事实也明显冲突。张继友的第2项诉请为要求新貌公司向张继友支付2018年8月至2018年12月拖欠的工资以及支付未签订书面劳动合同的双倍工资，原审判决认定“张继友在2018年8月至12月未向新貌公司提供劳动，故新貌公司不拖欠张继友的工资”，驳回了张继友部分诉讼请求。但第3项诉请为支付经济补偿金，原审判决认定“张继友共计在新貌公司处工作6个月19天，新貌公司向张继友发放工资总计14362元，故张继友的月平均工资为2209元=14362元／6.5个月”，故判决新貌公司应按法律规定向张继友支付1个月工资标准的经济补偿金2209元。根据第一项判决内容，张继友仅向新貌公司提供了两个月的劳动；但根据第三项判决，张继友又向新貌公司提供了6个月19天的劳动，由此可以看出，两项判决所依据的事实存在明显的冲突，以至于判决内容也明显错误。综上所述，张继友认为原审判决事实认定不清，判决存在明显错误，张继友作为劳动者，自从新貌公司设立以来，一直为新貌公司工作，却因为公司股东之间存在矛盾纠纷，就将公司员工置之不理，不发放工资，也不解除劳动合同，“冷暴力”的手段对待员工劳动者，给张继友造成了严重损失，故请求二审法院依法裁判，依法撤销原审错误的判决，维护张继友劳动者的合法权益新貌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新貌公司于2018年5月30日在北京市顺义区注册登记，住所，住所地在北京立起至2018年底一直处于筹备阶段，没有进行任何经营行为，也未在长春市设立分支机构或办事机构。刘强在担任公司股东期利用职务上的便利做出多起严重损害公司利益的行为，包括本案纠纷，该案已于2019年8月1日被北京市公安局立案侦查，刘强也被采取刑事强制措施。2018年8月后，因刘强的严重违法行为导致公司无法继续展开经营，故各项业务已进入停滞阶段，在此情况下张继友未再向公司提供任何劳务，也没有在公司经营场所坐班，不满足法律规定的工资支付条件。张继友提交的证据不足以证明其在2018年8月至12月向公司提供了劳动。微信聊天记录系电子数据，作为证据提交需要符合《民事诉讼法》及司法解释规定的法定的形式，一审中张继友提交的聊天记录系打印出来的，并不完整，存在删除截取的情形。同时，所有聊天记录均为与案外人之间产生，不具有真实性和关联性，不足以证明其主张。同时，张继友提供的其他证据均系间接证据，为其单方面出具的，不具有完整的证明力。张继友向一审法院起诉请求：1.判令解除张继友、新貌公司之间的劳动合同关系；2.判令新貌公司给付拖欠及未签订书面劳动合同的工资99000元；3.判令新貌公司给付经济补偿9000元；4、诉讼费用由新貌公司承担。一审法院经审理认定事实如下：新貌公司于2018年7月12日向张继友支付2018年6月份的工资7208元，新貌公司于2018年7月31日向张继友支付2018年7月份的工资7154元。新貌公司没有与张继友签订书面劳动合同，也没有为张继友缴纳社会保险费。张继友称，新貌公司拖欠张继友2018年8月至12月份的工资，又未和张继友签订书面劳动合同，也未给张继友缴纳社会保险费，依法应解除劳动合同。双方产生劳动争议，张继友于2018年12月19日申请仲裁，请求：1、新貌公司向张继友支付2018年7月至12月份工资及补偿99000元；2、解除张继友、新貌公司之间的劳动关系；3、新貌公司给予张继友1个月工资经济补偿9000元，合计补偿108000元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会当日以张继友的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由通知张继友不予受理。张继友收到该通知后，诉至法院。庭审中，张继友提交一份与“李勇北京新貌”进行微信聊天的记录（2018年7月16日至2018年12月17日），张继友称是新貌公司副总经理齐万强与新貌公司的经理李勇进行微信聊天的记录；张继友提交一份与“中通国脉王楠”进行微信聊天的记录（2018年10月18日至2018年12月15日），张继友称是新貌公司副总经理齐万强与新貌公司的总公司王楠进行微信聊天的记录；张继友提交一份郭岩2018年8月、9月在京东×××贸易有限公司向新貌公司开具的发票；张继友提交一份与“高秀超”的微信聊天记录（2018年10月30日），张继友称是李彦明与新貌公司的会计高秀超进行微信聊天的记录；张继友提交一份长春市中级人民法院于2020年7月27日对吉林省良辰贸易有限公司工作人员李晓梅进行询问的笔录，李晓梅在笔录中称新貌公司2018年8月1日至2019年7月31日租赁良辰公司的房屋，齐万强、张继友、李彦明等人一直在租赁的房屋工作。张继友提交上述证据用于证明新貌公司在长春经济技术开发区浦东路1199号设立的办事处一直经营运转，张继友一直在长春的办事处工作，对接项目，办理总公司中通国脉的软件著作权及专利申请事宜，且与新貌公司的经理李勇一直就新貌公司后续发展问题及员工的工资待遇问题进行沟通。一审法院认为，（一）关于新貌公司拖欠张继友工资问题。本案中，根据新貌公司于2018年7月12日向张继友支付2018年6月份的工资7208元，新貌公司于2018年7月31日向张继友支付2018年7月份的工资7154元的事实，能够认定张继友自2018年6月起在新貌公司处工作，根据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原审法院认定张继友、新貌公司之间自2018年6月建立劳动关系,并且，自2018年6月起至张继友于2018年12月19日申请仲裁请求解除张继友、新貌公司之间的劳动关系之日止，双方形成事实劳动关系。张继友称，新貌公司拖欠张继友2018年8月份至12月份工资，张继友庭审中提交了微信聊天记录、购买办公用品的订单、询问笔录等证据，但是，微信聊天记录系电子数据，不具有真实性和客观性，故不予采信，仅凭购买办公用品的订单、询问笔录、微信聊天记录，没有其他证据予以佐证，无法认定张继友在2018年8月份至12月份向新貌公司提供了劳动，不能认定新貌公司拖欠张继友2018年8月份至12月份的工资。因此，张继友要求新貌公司给付2018年8月份至12月份的工资，证据不足，不予支持。（二）关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。张继友、新貌公司之间自2018年6月建立劳动关系，根据劳动合同法第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，新貌公司应当在2018年7月份与张继友订立书面劳动合同。本案新貌公司没有与张继友订立书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定和劳动合同法实施条例第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，新貌公司应当自2018年7月至12月19日期间向张继友支付双倍工资，因新貌公司已发放2018年7月份工资7154元，而张继友在2018年8月份至12月份未向新貌公司提供了劳动，新貌公司没有义务向张继友支付2018年8月份至12月份的工资，故新貌公司应向张继友支付双倍工资差额7154元。张继友主张其与新貌公司约定张继友工资为每月9000元，但未提交相关证据证实，不予支持。（三）关于解除劳动合同及经济补偿问题。本案中，新貌公司未为张继友缴纳社会保险费，根据劳动合同法第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”规定，张继友有权要求解除与新貌公司的劳动合同。并且，根据劳动合同法第四十六条“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，新貌公司应向张继友给付经济补偿。张继友在新貌公司处共计6个月19天，新貌公司向张继友发放工资共计14362元，根据劳动合同法实施条例第二十七条“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，张继友的平均工资应为2209元=14362元/6.5。根据劳动合同法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……”的规定，新貌公司应向张继友支付解除劳动合同经济补偿2209元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共合同民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、第九十三条之规定，原审判决：一、新貌公司于判决生效后十日内向张继友支付未签订书面劳动合同的双倍工资7154元；二、解除张继友与新貌公司之间的劳动关系；三、新貌公司于判决生效后十日内向张继友支付解除劳动关系的经济补偿2209元；四、驳回张继友的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取计5元（张继友已预交），由新貌公司负担。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审中张继友提交了原审微信聊天记录证据的原始载体。王楠曾作为新貌公司委托代理人参加本案原一审诉讼，新貌公司向原审法院提交的管辖异议书载明王楠为公司法务。新貌公司原审提交的该公司向公安机关报案材料显示，刘强曾任该公司总经理。本院认为，张继友通过新貌公司原总经理刘强招聘，进入新貌公司工作，新貌公司为张继友发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，原审判决认定2018年6月起双方存在事实劳动关系并无不当。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。新貌公司与张继友对于张继友的工作时间存在争议，应由新貌公司对此承担举证责任。新貌公司不能提供证据证明在张继友申请劳动仲裁前双方劳动关系已解除，原审判决认定张继友2018年12月19日申请仲裁要求解除劳动关系时双方劳动关系解除并无不当。新貌公司在向张继友支付2018年6、7月份工资后，不再继续支付，应由新貌公司对于不支付工资存在合法事由承担举证责任，但新貌公司未提交相关证据，且张继友提交的公司管理人员齐万强与公司委托代理人王楠2018年10月的微信聊天记录内容仍为处理公司专利业务，与新貌公司陈述的2018年8月之后公司业务即已进入停滞状态不符，应由新貌公司承担举证不能的不利后果，新貌公司应依法向张继友支付2018年8月至12月的工资。关于工资标准，虽然张继友提交了其与公司会计高秀超的微信聊天记录作为证据，因高秀超未出庭作证，不能证明工资条的真实性，故无法证明张继友的应发工资为9000元，张继友的工资标准应按照实际发放工资计算。张继友6、7月平均工资为（7208+7154）÷2=7181元，2018年12月1日至18日期间法定工作日为12天，故新貌公司应支付张继友欠付工资7181元×4个月+7181元÷21.75天×12天=32685.92元。新貌公司在张继友入职后未与其签订书面劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的应当支付二倍工资的情形，故新貌公司应自2018年7月起向张继友支付二倍工资，金额为32685.92元+7181元=39866.92元。因新貌公司未与张继友签订书面劳动合同，且欠付张继友工资，张继友提出解除双方劳动关系，张继友在新貌公司工作六个月以上不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款之规定，新貌公司应向张继友支付1个月工资作为解除劳动合同的经济补偿金，即7181元。综上，一审判决适用法律有误，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1749号民事判决第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1749号民事判决第一项、第四项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1749号民事判决第三项为“被上诉人北京新貌高科技有限公司于本判决生效后五日内向上诉人张继友支付解除劳动合同经济补偿金7181.00元”；四、被上诉人北京新貌高科技有限公司于本判决生效后五日内向上诉人张继友支付拖欠的工资32685.92元、未签订书面劳动合同二倍工资差额39866.92元；五、驳回上诉人张继友其他上诉请求。如果未按本判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元、二审案件受理费10.00元，均由新貌公司北京新貌高科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  梁欣华审判员  姜晓健二〇二〇年十二月十六日书记员  于斯淼—18——1—