湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3203号上诉人（原审原告）：永州市砌粉建筑劳务有限公司。法定代表人：蔡守牙，公司总经理。委托诉讼代理人：吴国选，湖南省永州市零陵区致力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈列日，男，汉族，1962年5月19日出生。委托诉讼代理人：蒋小燕，湖南谭青生律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永州市鑫鸿建筑劳务有限公司。法定代表人：于迎春，公司总经理。委托诉讼代理人：李烈，湖南弘一（永州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：林治，湖南弘一（永州）律师事务所律师。原审第三人：中冶交通建设集团有限公司永州分公司，。法定代表人：练文革，公司负责人。上诉人永州市砌粉建筑劳务有限公司（以下简称“砌粉建筑劳务公司”）因与被上诉人陈列日、永州市鑫鸿建筑劳务有限公司（以下简称“鑫鸿建筑劳务公司”）、原审第三人中冶交通建设集团有限公司永州分公司（以下简称“中冶交通建设公司”）劳动争议一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人砌粉建筑劳务公司的法定代表人蔡守牙及其委托诉讼代理人吴国选，被上诉人陈列日的委托诉讼代理人蒋小燕，被上诉人鑫鸿建筑劳务公司的委托诉讼代理人李烈、林治到庭参加诉讼，原审第三人中冶交通建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。砌粉建筑劳务公司上诉请求：1、撤销冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初4498号民事判决。2、改判支持上诉人一审的诉请或发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人陈列日是雇主与顾员的关系，是一种劳务关系，不存在任何劳动关系。2、仲裁裁决与一审判决适用法律错误。（1）一审判决书完全套用原劳动仲裁书的单一法律依据，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，而该条规定并不完善，不按事实依据分析。实际上本案更适用第四条规定来确定劳动关系（2）《关于确立劳动关系有关事项的通知》是本案的主要法律依据。其争论焦点是适用第一条款还是第四条的规定。第四条已经明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人所招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案，上诉人根本不具备工程业务的用工主体资格，上诉人没有注册合法的工程施工许可证以及工程施工资质，没有该项工程施工许可证以及工程施工资质，只有该项工程的劳务分包权，没有合法的施工权。建筑施工单位的工程必须由具备工程用工主体组织施工。承包单位不允许将工程分包给不具备相应资质条件的单位或公司（组织）进场施工。否则，会使在工地上提供劳动服务的劳动者无法得到合法的劳动保障。因此本案适用第四条规定，应由具备工程用工主体资格的发包方鑫鸿建筑劳务公司承担用工主体责任。该公司具有建筑施工资质，注册了合法施工许可证，符合本案用工主体，而上诉人与被上诉人陈列日之间只能认定为劳务关系。陈列日辩称，1、上诉人已承认建立了事实的劳动关系，承认所做的工作属于上诉人承包工程的一部分，且上诉人是在工商登记注册的企业，符合用人单位主体资格，因此，上诉人也成立事实劳动关系，不以上诉人是否为承认购买保险福利为条件；2、上诉人的上诉状的第二点就说明其认可了陈列日在该施工工作地方受到的伤害，陈列日与上诉人之间建立了劳动关系。鑫鸿建筑劳务公司辩称，被上诉人陈列日是经上诉人法人代表招募的，双方符合监理劳动关系的主体资格，陈列日提供的劳动是砌粉建筑劳务公司的业务组成部分，而砌粉建筑劳务公司作为经市场部门登记的企业是具备用工主体资格的，其聘用的劳动者受到伤害，应由其承担。从上诉人的1、2项上诉来讲自相矛盾，陈列日所提供的劳务法律关系来讲，不存在与砌粉建筑劳务公司是劳务关系，与鑫鸿建筑劳务公司又是劳动关系。用工主体资格跟施工资质是两个完全不同的概念，不能混淆。鑫鸿建筑劳务公司与砌粉建筑劳务公司仅仅是发包与承包的关系。中冶交通建设公司未参加诉讼，也未提交书面陈述意见。砌粉建筑劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销永州市劳动人事争议仲裁委员会永仲案字（2020）第123号裁决书；2、判令确认原、被告不存在劳动关系；3、判令确认被告与第三人鑫鸿建筑劳务公司存在劳动关系；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：增加第三项诉请“并确认原告与第三人永州市鑫鸿建筑劳务有限公司于2020年3月20日签订的施工劳务合同为无效合同”。一审法院认定事实：2019年11月，第三人鑫鸿建筑劳务公司通过招投标方式，中标取得由中冶交通建设集团有限公司发包的冷水滩区学位建设（四）EPC长丰小学扩建工程劳务项目。2020年3月20日，第三人鑫鸿建筑劳务公司将冷水滩区学位建设装配式EPC长丰小学扩建工程施工区域内3#、4#栋内外墙粉刷的劳务工作发包给原告砌粉建筑劳务公司，就该工程双方签订了《长丰小学内、外墙粉刷施工劳务合同》，工程计价方式按实际粉墙面积单价计算。2020年5月1日，原告招聘被告陈列日从事内墙粉刷工作，双方没有签订书面劳动合同，没有缴纳社会保险，2020年5月16日，被告陈列日在该工程4栋3楼工地上受伤。2020年9月16日，被告陈列日向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字（2020）第123号裁决书裁决：一、被告陈列日2020年5月1日至5月16日期间与原告存在劳动关系；二、驳回被告陈列日的其他仲裁请求。另查：被告陈列日工资由原告通过农民工工资专业账户核算造册，统一由第三人鑫鸿建筑劳务公司发放，余款由砌粉建筑劳务公司进行结算。一审法院认为，原告在庭审中增加诉讼请求确认其与第三人鑫鸿建筑劳务公司于2020年3月20日签订的施工劳务合同为无效合同，该项请求不在本案审理范围内，本院在此不作评析。第三人中冶交通建设集团有限公司永州分公司在仲裁程序中未被列为被申请人一栏，与本案无关。本案争议的焦点在于劳动关系的确认，即被告陈列日2020年5月1日至2020年5月16日期间是否与第三人鑫鸿建筑劳务公司或原告砌粉建筑劳务公司存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”建立劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者从事的工作是用人单位业务组成部分。本案中，从劳动用工的角度来看，原告是经市场监督管理部门登记注册的企业，具备用工主体资格，被告陈列日通过与原告法定代表人蔡守牙电话沟通方式入职原告公司从事内墙粉刷工作，工资薪酬按被告陈列日从事内墙粉刷面积进行结算，从双方权利义务的履行情况判断符合劳动关系的构成要件。因此，本院认为原、被告在2020年5月1日至2020年5月16日期间事实劳动关系成立。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条之规定，判决如下：驳回原告永州市砌粉建筑劳务有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是上诉人砌粉建筑劳务公司与被上诉人陈列日在2020年5月1日至5月16日期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”这里的企业是指以营利为目的的，能自主经营，独立核算的经济组织。按企业组织形式可分为有限公司、股份公司、一人公司、合伙企业等。本案中，上诉人砌粉建筑劳务公司是依法成立并经市场监督管理部门登记注册的有限公司，属于上述法条规定的企业，具备用工主体资格。被上诉人陈列日通过与上诉人法定代表人蔡守牙电话沟通方式入职砌粉建筑劳务公司从事内墙粉刷工作，工资薪酬按陈列日从事内墙粉刷面积进行结算，并由砌粉建筑劳务公司通过农民工工资专业账户核算造册，统一由被上诉人鑫鸿建筑劳务公司发放。虽然砌粉建筑劳务公司未与陈列日签订书面劳动合同，但是，用工形式符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号，以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从砌粉建筑劳务公司与陈列日之间的权利义务的履行情况判断，上述条款全部具备，完全符合劳动关系的构成要件，应当认定砌粉建筑劳务公司与陈列日之间的劳动关系。砌粉建筑劳务公司提出本案应当适用《通知》第四条规定认定陈列日与鑫鸿建筑劳务公司存在劳动关系的上诉理由。《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定的基本精神是，为了保护从事建筑施工、矿山企业的劳动者，针对建筑施工和矿山企业多次转包分包的实际情况，一直要追溯到有用工主体资格的用人单位承担责任。因砌粉建筑劳务公司具有用工主体资格，无需往上追溯。《通知》第四条的规定与第一条的规定并不矛盾。本案中，砌粉建筑劳务公司满足第四条中的用工主体资格，所以适用第一条的规定。需要说明的是，用工主体资格和建设工程施工资质是适用不同领域的两个概念。用工主体资格是劳动合同法上能够与劳动者签订劳动合同的用人单位的资格，没有这种资格的用人单位不能与劳动者建立劳动关系。建设工程施工资质是建筑法上从事建设工程施工的资格，没有这种资质，签订的建设工程施工合同无效。不能因没有建设工程施工资质否定其用工主体资质。综上所述，砌粉建筑劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人永州市砌粉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  唐治生审判员  杨世清二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈红华相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。