贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10187号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳大雷爆破工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路**凯尼大厦****。法定代表人：姜玲。委托诉讼代理人：袁婷婷，贵州文福律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭锐，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州丹海建设工程有限公司，住，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳街道办事处碧阳国际城******房/div>法定代表人：宋忠华，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃海龙、聂莹莹，贵州千载律师事务所律师。上诉人贵阳大雷爆破工程有限公司（以下简称大雷公司）因与被上诉人贵州丹海建设工程有限公司（以下简称丹海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初5714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大雷公司提出上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、贵州正业工程技术投资有限公司在无原始现场、无原始数据的情形下所做出的鉴定结论，不应作为证据使用。一审法院以此严重缺乏客观数据及客观事实的鉴定报告作出一审判决，严重损害了上诉人的合法权益；2、贵州警官学院司法鉴定机构对本案的爆破量作出的鉴定报告中的鉴定依据充分、客观，依法应当得到使用；3、两次的鉴定报告差距巨大，但根据上诉人在爆破时的炸药使用量可推断出贵州正业工程技术投资有限公司鉴定的29080.88立方米的爆破量不符合客观。二、上诉人一审诉请被上诉人承担违约金于法有据应得到支持。导致双方一直未结算的原因是被上诉人不积极与上诉人对工程量进行测量，并在上诉人不知道的情况下将采石场填埋，导致双方无法测量、结算，故应当承担相应的违约责任。丹海公司答辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。双方签订的爆破合同系合法有效的合同，合同约定应以测绘的方式计算工程款，上诉人主张按炸药方量计算无事实依据；被上诉人并无违约行为，未进行结算工程款的金额具有不确定性，支付条件未成就，上诉人无权主张被上诉人承担违约责任。大雷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告爆破服务费628856元，并支付违约金62885.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审经审理查明：2017年3月30日，大雷公司与丹海公司签订编号为大雷爆字[清]第17025号《爆破合同》，该合同约定：大雷公司为承揽方、乙方，丹海公司为委托方、甲方；工程名称为清镇市燕尾水库建设项目开挖石方爆破工程；工程项目为取石料场采石爆破作业；工程单价12元/立方；付款方式为甲方在同乙方订立合同后，每十日内付一次款给乙方，按实际方量打预付款（支票）打在公司账上，完工验收后，十五日按结算协议并结清全部工程余款；工期要求从2017年3月26日至2017年12月31日。合同签订后，2017年3月30日，大雷公司为申请单位，丹海公司为委托单位，向清镇市公安局申报炸药、雷管用量，经相关职能部门审核通过。同日，双方签订《施工安全合同》。2017年12月1日，丹海公司向大雷公司支付爆破费100000元、钻机费90000元。2018年4月27日，大雷公司与丹海公司建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，诉讼中，大雷公司申请工程量鉴定，2018年6月13日，大雷公司提出鉴定申请，要求对原告已经完成的爆破方量进行确认，一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，2019年6月13日，贵州警察学院司法鉴定中心作出警院司法鉴定中心[2019]爆鉴字第90号关于清镇市燕尾水库建设项目取石料场爆破作业单位耗药量及土石方方量的鉴定，鉴定意见为：根据清镇市燕尾水库建设项目取石料场爆破现场的地形、地貌，、地貌所采用的爆破方式，我们确认爆破现场的炸药单耗应为0.3千克/立方米。通过计算得出15721.4千克炸药爆破岩石的方量应为52404.7立方米。大雷公司支付鉴定费20000元。2019年9月30日，大雷公司提出撤诉申请，一审法院作出（2018）黔0181民初1261号民事裁定书，准许大雷公司撤诉。2019年12月13日，丹海公司申请对双方争议的工程量进行重新鉴定，2019年12月19日，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对双方争议的爆破工程量进行重新鉴定。2020年6月1日，贵州正业工程技术投资有限公司作出正业工程技术投资有限公司司鉴（2020）工程造价鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据原、被告双方提供鉴定资料，按相关技术标准及规范规定计算“原告大雷爆破工程有限公司诉被告贵州丹海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案”已经完成的爆破方量进行测绘鉴定结论为29080.88立方。2018年3月2日，贵州省建筑科学研究检测中心作出清镇市燕尾生态文明水库周边45栋民房鉴定报告，报告第2.2“房屋安全性鉴定及放炮影响判断、对45户房屋安全性、使用性等级评定及放炮影响，其中放炮震动对43户房屋裂缝的开展有一定影响”。一审判决认为：本案争议的焦点：工程量的计算以用炸药量计算爆破方量还是按测绘方式计算爆破方量。大雷公司与丹海公司签订的《爆破合同》不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应按约履行。根据双方签订的合同第五条“工程量的测算经双方技术人员现场测量，签字认可后生效”的约定，故本案工程量应以现场测量方式为准。由于双方不能现场测量，经一审法院委托有测绘资质的鉴定机构对爆破方量进行了鉴定，鉴定意见为：根据双方提供鉴定资料，按相关技术标准及规范规定计算“大雷公司与丹海公司建设工程施工合同纠纷一案”已经完成的爆破方量进行测绘鉴定结论为29080.88立方，根据双方合同约定的单价为12元/立方米结算，爆破费为348970.56元（29080.88立方米×12元），扣除丹海公司已支付的爆破费100000元，丹海公司还应支付大雷公司爆破费248970.56元（348970.56元-100000元）。对原告诉讼请求被告支付爆破费628856.4元，合理部分，予以支持。对原告诉讼请求被告支付违约金62885元，因双方未结算，丹海公司支付爆破费的金额尚未确定，不能认定丹海公司构成违约，故该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对丹海公司提出鉴定只能按照双方合同约定的断面测量法的辩称意见，双方签订的合同有效，故双方应当按照合同约定的工程量计算方式计算工程量，该辩称意见予以采纳。对丹海公司反诉请求大雷公司赔偿353577元，因丹海公司未举证证明对45栋民房受损进行赔偿的过程中通知了大雷公司参加，且庭审中大雷公司对丹海公司对受损民房进行赔付并不知情，对45户受损房屋进行赔偿，丹海公司也未提供45户房屋损失的评估报告，丹海公司与受损农户签订赔偿协议是其自愿行为，其要求大雷公司进行赔偿无事实和法律依据，故该请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、贵州丹海建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付贵阳大雷爆破工程有限公司爆破费248970.56元及评估费20000元；二、驳回贵阳大雷爆破工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回贵州丹海建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费10718元，减半收取5359元，由贵州丹海建设工程有限公司负担2667元，贵阳大雷爆破工程有限公司负担2692元。反诉案件受理费3302元，由贵州丹海建设工程有限公司负担。二审审理中，双方均未提交新证据。经大雷公司申请，本院组织鉴定机构和鉴定人员针对正业工程技术投资有限公司司鉴（2020）工程造价鉴字第16号司法鉴定意见书接受当事人质询。贵州正业工程技术投资有限公司对当事人提出的疑问作了解释。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”针对上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程量鉴定意见书能否作为本案结算依据；二、丹海公司是否存在违约行为。关于焦点一。针对大雷公司撤场前已完成的爆破工程量，大雷公司在第一次提起诉讼时向原审法院申请鉴定，原审法院依法委托贵州警察学院鉴定中心进行鉴定，贵州警察学院鉴定中心作出警院司法鉴定中心【2019】爆鉴字第90号鉴定意见书，鉴定意见为：根据清镇市燕尾水库建设项目趋势料场爆破现场的地形、地貌，、地貌所采用的爆破方式，我们确认爆破现场炸药单耗应为0.3千克/立方米，通过计算得出15721.4千克炸药爆破岩石的方量应为52404.7立方米。该案审理过程中，因大雷公司申请撤诉而案件审理终结。随后大雷公司再次就本案纠纷向原审法院提起诉讼，在审理过程中，丹海公司主张贵州警察学院鉴定中心作出的鉴定报告未按照合同约定的测绘方法进行鉴定，对该鉴定报告提出异议，并申请对双方争议的工程量进行重新鉴定。原审法院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对双方争议的爆破工程量重新进行鉴定。贵州正业工程技术投资有限公司于2020年6月1日出具了正业工程技术投资有限公司司鉴（2020）工程造价鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定报告作出后,一审法院组织当事人对鉴定报告进行质证,通过质证,贵州正业工程技术投资有限公司出具的正业工程技术投资有限公司司鉴（2020）工程造价鉴字第16号司法鉴定意见书,原审法院予以采信。本案二审中,大雷公司主张虽然上诉人与被上诉人在合同中对工程量的测量进行了约定为“工程量的测算经双方技术人员现场测量，签字认可后生效”，但实际在双方还未测量结算工程量的情况下，被上诉人已将爆破现场填埋致使原有现场完全破坏，导致无法依据合同约定的方式进行测量。贵州正业工程技术投资有限公司在无原始现场、无原始数据的情况下所作出的鉴定结论不应作为证据使用。本案审理中，经大雷公司申请，本院组织鉴定机构和鉴定人员针对正业工程技术投资有限公司司鉴（2020）工程造价鉴字第16号司法鉴定意见书接受当事人质询。本院认为，首先，双方签订的合同中，就工程量的确定方式已明确约定为现场测量的方式；同时，在本案审理过程中,原审审法院根据当事人的申请,依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对双方争议的爆破工程量重新进行鉴定，组织各当事人对提交鉴定机构的送鉴资料进行了证据交换和质证,在鉴定报告作出后,原审法院也组织各当事人对鉴定意见书进行了质证；二审中，鉴定单位又出庭接受本案当事人的质询,对当事人提出的疑问作了合理解释，故贵州正业工程技术投资有限公司依据当事人提供的资料作出的鉴定结论可以作为本案定案依据。上诉人主张以贵州警察学院鉴定中心作出的鉴定报告作为本案工程量的认定依据不能成立，本院不予支持。关于焦点二。丹海公司主张导致双方一直未结算的原因是被上诉人不积极与上诉人对工程量进行测量，并在上诉人不知道的情况下将采石场填埋，导致双方无法测量及结算，故应当承担相应的违约责任。首先，涉案合同中对于工程款的付款方式约定为“甲方在同乙方（进场）订立合同后，每十日内付一次款给乙方，按实际方量打预付款（支票）打在公司账上。完工验收后，十五日按结算协议并结清全部工程余款。”并未约定在因爆破现场破坏无法测量工程量并结算的情况下双方应当承担违约责任的内容。且没有足够证据证明,双方一直未结算系由于丹海公司不积极配合的原因所致。故不能认定丹海公司存在违约行为。综上所述，上诉人大雷公司所提之上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5384元。由上诉人贵阳大雷爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月二十一日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦