山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁0406民初2161号原告：刘杰，女，1989年9月14日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：程海涛、孙书平，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被告：四川铭锋建设有限责任公司，住所地：四川省南充市顺庆区潆华南路二段**(北岭颐园********)，社会统一信用代码：91511302210105791M。法定代表人：黄小芬，经理。委托诉讼代理人：王雪、林栋栋，四川永靖律师事务所律师。被告：段博升，男，1987年6月23日出生，汉族，住枣庄市山亭区。被告：韩邦政，男，1983年10月29日出生，汉族，住枣庄市山亭区。第三人：枣庄盛达商品混凝土有限公司，住所地：枣庄市峄城区榴园镇孙庄村东首，统一社会信用代码：91370400557863030K。法定代表人：李思广，执行董事。原告刘杰与被告四川铭锋建设有限责任公司（以下简称铭锋公司）、段博升、韩邦政、第三人枣庄盛达商品混凝土有限公司（以下简称盛达公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告刘杰及其委托诉讼代理人程海涛、孙书平，被告铭锋公司的委托代理人王雪、被告韩邦政到庭参加诉讼，被告段博升、第三人盛达公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告刘杰向本院提起诉讼请求：1.请求依法判令四川铭锋建设有限责任公司支付原告185920元货款。2.请求依法判令四川铭锋建设有限责任公司赔偿原告违约金55776元。3.请求依法判令段博升、韩邦政对第一、二诉讼请求承担连带责任。4.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年借用第三人的名义与被告四川铭锋公司签订混凝土买卖合同，合同的实际履行地均在山亭，约定由原告负责向被告供混凝土，每10万元进行结算一次，后被告未按合同约定履行付款义务，经原告多次与被告协商，被告依然拒不履行付款义务，现为维护原告的合法权益，诉至法院。被告铭锋公司辩称，一、本案原告不是适格主体，请求驳回原告的起诉。二、假设法院认定以实际供货人刘杰作为本案的起诉主体，被告四川铭锋建设有限责任公司也不应当承担原告起诉所认定的责任，理由如下：1.四川铭锋建设有限责任公司和被告段博升是挂靠经营关系，在被告段博升和四川铭锋建设有限责任公司签订的合作合同书中明确载明被告段博升挂靠经营期间的所有责任债务、收益等均由被告段博升自行承担。2.本案的买卖合同不是建筑施工合同纠纷，因此被告四川铭锋建设有限责任公司不应当承担被告段博升的债务，被告段博升作为实际购货人，原告应当要求报告段博升履行债务。3.商品混凝土买卖合同所加盖的项目部公章，该公章没有经过公安备案，被告四川铭锋建设有限责任公司对该公章的真实性、合法性均不认可，被告四川铭锋建设有限责任公司从未参与涉案合同的签订和履行，同时被告段博升不属于职务行为，也并不构成表见代理行为，被告四川铭锋建设有限责任公司从未授权被告段博升以四川铭锋建设有限责任公司的名义对外签订合同。综上所诉请求法院依法驳回原告起诉或请求法院驳回对被告铭锋公司的诉讼请求。被告韩邦政辩称，一、被告韩邦政不是本案适格的被告，因为被告韩邦政与原告之间不存在买卖关系。二、被告韩邦政只是跟被告段博升打工，由被告段博升发放工资，被告韩邦政在部分送货单上签字不能证明与原告之间有买卖关系。原告刘杰在庭审中提交如下证据：证据一、合作合同书复印件一份，证据内容：该合同书中甲方为四川铭锋建设有限责任公司（以下简称铭锋公司），乙方为段博升。合同中约定为了开拓市场，整合资源，甲乙双方在平等自愿的原则下，就乙方在山东省枣庄市设立办事处的相关事宜达成合同条款。合同第二项，办事处经营业务范围为在山东省行政辖区内，经甲方同意后，乙方可以以甲方名义并在营业执照及资质证书的经营范围内进行工程招投标或者比选。合同第四项规定了经营期限为2015年5月15日至2017年5月15日。合同书第6页有甲方铭锋公司的盖章及甲方代表签字，乙方有段博升的签字捺印，合同签订时间为2015年5月15日。证明目的：铭锋公司与段博升之间的合同是在自愿平等条件下签订，合同未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。段博升有权以铭锋公司的名义在营业执照及资质证书的经营范围内进行工程招投标或者比选，以及使用铭锋公司名义对外进行与完成招标项目有关事宜的权限。同时庄里水库项目是以四川铭锋建设有限责任公司名义进行投标，段博生用于承建四川铭锋建设公司名义项目所签订的权益合同，足以使相对人信服其具有代理权限。证据二、商品混凝土买卖合同（复印件一份）证据内容：该混凝土买卖合同甲方（买方）为四川铭锋建设有限责任公司，乙方（卖方）枣庄盛达商品混凝土有限公司。合同第二条约定了混凝土的价格。第三条第一款，甲方委托韩邦正作为现场验收人，验收人作为甲方指定代表签收，验收人有权对数量和质量签字确认。合同第四页第五条第一款，双方约定，对用于该工程的混凝土依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算，全部结款均以乙方财务部门出据为准；第二款，双方付款约定每壹拾万一结账。合同第五页签章部分，甲方的签章为四川铭锋公司，验货人韩邦正，委托代理人为段博升，乙方签章为枣庄盛达商品混凝土有限公司（以下简称枣庄盛达公司），委托代理人刘杰，时间为2017年4月16日。证明目的：结合证据一，该两组证据结合，证明四川铭锋公司与枣庄盛达公司在2017年4月16日签订了商品混凝土买卖合同，四川铭锋公司委托代理人为段博升，该份合同是在段博升与四川铭锋公司合作合同书的授权期间内签署，虽该合同为商品买卖合同，但是其目的是用于切实际供给四川铭锋建设有限责任公司投标的项目，相对人有理由相信段博生俱备代理四川铭锋公司签订合同权限，四川铭锋建设公司应当支付商品混凝土买卖合同项下的混凝土款项。证据三、3-1混凝土送货单一组，共计61张（均为复印件）；3-2混凝土供货金额明细表格一份。证明内容：抬头为枣庄盛达商品混凝土有限公司送货单9张、抬头为天润达商品混凝土有限公司送货单52张，均有甲方委托的现场验收人韩邦正的签字。实际供货人刘杰，在枣庄盛达公司合同授权之下，向四川铭锋公司供应混凝土累计金额为265920元（参照证据二合同中对于混凝土价格的约定，具体金额计算详见金额明细表格）。证明目的：实际供货人刘杰共向四川铭锋公司投标的山亭区庄里水库项目实际供货货款为265920元，已由段博升代为支付80000元，剩余185920元未支付。证据四、光盘一张，系原告刘杰与第三人枣庄盛达公司李维维通话录音。证据内容：详见录音文字内容。证明目的：原告刘杰之所以会使用枣庄盛达公司合同来进行混凝土买卖，是因为该公司同意原告使用，目的是因为枣庄盛达公司也善意相信对方是公司行为，为了以后产生纠纷能更好解决。在录音证据4分56秒处，盛达公司承认是以其名义和被告方签订了合同。不论原告使用的是哪家公司的混凝土来向被告四川铭锋建设有限责任公司的代理人段博升进行交货，原告作为实际供货人，都是以该份合同建立买卖关系。同时参照证据3-2，也可知混凝土的价格。被告铭锋公司为支持其辩称向法庭提交如下证据：证据一、《合作合同书》3份，共23页，原件1.2015年5月15日签订，期限为2015年5月15日至2017年5月15日；2.2017年5月16日签订，期限为2017年5月1日至2018年5月16日；3.2018年6月1日签订，期限为2018年5月18日至2019年5月17日。证明：1.铭锋公司作为甲方与作为乙方的段博升签订了一系列《合作合同书》，载明段博升借用铭锋公司的资质，以铭锋公司名义与发包人订立建设工程施工合同，铭锋公司作为被挂靠人并不参与施工，铭锋公司与段博升之间成立挂靠经营关系，段博升独立核算、自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险。2.在段博升挂靠营业期间的所有收益归段博升所有，由此产生的所有风险、责任、损失和债务等全部由被告段博升个人承担并支付。3.本证据原告也一并提交了，证明原告知道本公司仅仅是收取挂靠费，段博升自行收取利润和收益，与四川铭锋建设有限责任公司没有关系。再次证明本案不符合表见代理的构成要件，并未形成权利外观，原告并非善意和无过失。证据二、《司法鉴定意见书》、《南充市公安局顺庆区分局》查询信息，证明1：铭锋公司因与张永、段博升买卖合同纠纷一案【案号（2019）鲁0406民初1040号】卷宗中2019年5月27日《授权委托书》“四川铭锋建设有限责任公司”印章印文鉴定，鉴定结果为“不是出自同一枚印章形成的印文。”2.证明合作合同书四川铭锋建设有限责任公司的公章是真实、有效合法的。被告韩邦政未向本院提交证据。经审理查明，2017年4月16日，被告铭锋公司作为合同的甲方，第三人盛达公司作为合同的乙方，双方签订了商品混凝土买卖合同，双方对于混凝土的价格，订货收货以及双方的责任义务均进行了约定。合同加盖了“四川铭锋建设有限责任公司庄里水库山城街道沃里安置房第一标段项目部”的公章，及“枣庄盛达商品混凝土有限公司”的公章。另查明，2015年5月15日，被告铭锋公司作为甲方与作为乙方的被告段博升签订合作合同书一份，合同载明：“甲、乙方双方在本着平等自愿的原则下，经充分协商，就甲方决定将四川铭锋建设有限责任公司在山东省枣庄市设立分公司的相关事宜达成以下合同条款：一、分公司设立地点：山东省枣庄市市中区。二、分公司经营业务范围：在山东省行政辖区内经甲方同意后，以甲方名义并在营业执照及资质证书的经营范围内从事相关经营业务活动。三、组建形式：1、乙方自行组建办事处，并承担办事处组建以及经营所需的资金及费用；2、根据办事处经营需要，乙方自主设置内部机构，3、办事处在经营期间的所有收益归乙方所有，所有风险、责任、损失、债务等全由乙方个人承担并支付。四、经营期限：2015年5月15日至2017年5月15日。五、乙方应承担的费用：1、风险保证金：乙方向甲方交纳10万元作为经营期间风险保证金；六、办事处经营管理：1、办事处为独立核算、自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险、合法经营，即：分公司在经营活动中产生的民事、刑事、行政责任以及债务及损失等均由乙方承担；4、严禁以甲方的名义对外从事任何形式包括但不限于收、借、欠等融、集资金活动或者其他商事活动，并确定相关合同，如有上述行为之一发生的，乙方个人承担全部责任，甲方不承担任何责任。七、乙方权利、责任和义务。对于“四川铭锋建设有限责任公司庄里水库山城街道沃里安置房第一建设项目部”的公章有无备案及该公章的真实性、合法性，原告未能提供证据予以证明；对于该公章与被告铭锋公司是否存在关系或存在何种关系，原告也未能举证予以证明。本院认为，本案的争议焦点为，原告刘杰是否是本案适格的原告，首先，涉案合同系第三人盛达公司与被告铭锋公司之间签订的商品混凝土买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但是合同具有相对性，原告刘杰与被告铭锋公司之间并没有买卖合同关系。其次，原告刘杰提交的证据中，仅有部分送货单上载明是第三人盛达公司，还有部分送货单上载明为案外人天润达商品混凝土有限公司，且原告刘杰提交的与李维维的录音证据也不能证明实际供货人为刘杰。综上，原告刘杰并非本案适格的原告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告刘杰的起诉，退回诉讼费2009元。如不服本裁定,可以在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员 苏 建二〇二〇年十二月二日书记员 潘姿宇