湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2681号上诉人（原审原告）：伍闻懿，男，1969年5月22日生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小军，湖南教正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：耒阳市第二建筑工程公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处西湖居委会五一东路**。法定代表人：罗龙贵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李小武，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：黎运华，女，1963年8月23日生，汉族，住湖南省耒阳市，系李主青之妻。原审第三人：李猛，男，1987年8月23日生，汉族，住湖南省耒阳市，系李主青之次子。原审第三人：李军，男，1985年12月7日生，汉族，住湖南省耒阳市，系李主青之长子。上诉人伍闻懿、耒阳市第二建筑工程公司（以下简称简称二建公司）因与原审第三人黎运华、李猛、李军债权人代位权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伍闻懿上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11027号民事判决，改判支持伍闻懿原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由二建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定二建公司已向李主青支付涉案工程款941.6万元是错误的。根据一审法院执行局调取二建公司向李主青付款的银行流水，充分证明自2009年10月至2015年2月二建公司仅向李主青分13次支付工程款共计767.00002万元。而一审判决将二建公司向案外人廖鹏、谢红英、欧阳明清、罗林群、谭运秀等所付1310703.43元及二建公司向大余新村所付工程款2万元、农田工程款3万元错误认定为二建公司向李主青付款；二、原审认可李主青向二建公司支付16.9万元管理费存在错误，原审已经查明二建公司在承包案涉项目工程后非法分包给没有资质的李主青，该合同违反法律法规的强制性规定，应为无效合同，而因无效合同取得的财产应当返还；三、原审认定仅支持伍闻懿诉请款项68.182万元中的427460元是错误的，损害了伍闻懿的利益。二建公司辩称，一审认定我方没有支付54万元工程款存在错误。二建公司已经将全部案涉工程款支付给了李主青，李主青对二建公司不享有任何到期的债权。伍闻懿也不能向二建公司主张债权的代位权。因此伍闻懿向二建公司行使代位权没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实撤销一审判决驳回伍闻懿的全部诉请。二建公司上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11027号民事判决；2、驳回伍闻懿对二建公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由伍闻懿承担。事实和理由：一审认定上诉人二建公司尚有58.4万元职高实训楼工程款没有支付给李主青系认定事实错误。事实上及在案证据充分证明职校实际上共向上诉人二建公司支付了10477773.43元（其中支付给二建公司的职高实训楼工程款1000万元），而李主青通过银行转账、指定他人代收、缴纳税款、依约付管理费等方式足额收到了二建公司支付给他的10477773.43元，即上诉人二建公司并未下欠李主青工程款。关于一审未予认定的54万元，一审现有证据及二审中上诉人二建公司提交的相关证据足以证明李主青收到了上述54万元。故一审认定上诉人二建公司下欠李主青工程款事实错误，判决上诉人二建公司向伍闻懿履行代为清偿义务亦无事实与法律依据。伍闻懿辩称，二建公司的上诉理由不成立，一审法院认定二建公司还有58.4万元没有支付给李主青是没有支付给李主青工程款的一部分。根据耒阳审计局对案涉工程的审计，案涉工程款总计10594724.94元。根据二建公司向耒阳市人民法院执行局出具的工程款支付清单显示至2009年10月-2015年2月总共向李主青分别13次支付工程款7670000.2元。这样一算，尚有2827773.23元没有支付，该数字来源有据可查，且是二建公司自己加盖公章出具给耒阳市法院。至今伍闻懿要求代位清偿时就出现了很多不切实际的付款依据，把其他的付款都罗列进来混淆了事实。伍闻懿对二建公司享有代位诉讼的权利。伍闻懿的代位诉讼有事实和法律依据。事实依据是基于本案第三人对伍闻懿有到期的债务，而二建公司对李主青有到期的债务。故依据合同法规定，伍闻懿享有代位诉讼的权利，请求二审法院查明事实公正改判驳回二建公司的上诉，支持伍闻懿原审全部诉请。黎运华、李猛、李军书面述称，李主青于2015年年底因病去世，李主青生前与二建公司及伍闻懿的经济往来，原审第三人均不清楚，也未参与过，李主青去世前也未将相关事宜交待过原审第三人。为了避免不必要的诉讼纠纷，原审第三人李猛、李军已在公证处公证放弃继承李主青的遗产。关于李主青生前留有的诸多债务，原审第三人均不知情，其所欠债务也未曾用于家庭生产生活经营。伍闻懿向一审法院起诉请求：1.依法判决二建公司在欠李主青的工程款范围内向伍闻懿履行代位清偿义务，向伍闻懿支付借款本金人民币40万元，并向伍闻懿支付自2013年6月24日起至2016年6月23日止的利息27.2万元，合计67.2万元；2.依法判令二建公司在欠李主青的工程款范围内支付伍闻懿（2015）耒民二初字第284号一案的案件受理费7300元，保全费2520元，合计9820元；3.依法判令二建公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李主青生前因承包工程需要资金周转多次向伍闻懿借款共计40万元，但并未按约定履行还款义务，伍闻懿于2015年9月8日以借款人李主青及其妻子黎运华为被告向一审法院提起了诉讼。同日，向一审法院申请财产保全，要求冻结李主青、黎运华名下的财产61万元。同年9月16日，一审法院作出（2015）耒二初字第284-1号民事裁定，裁定：“冻结、查封被告李主青、黎运华名下财产61万元”，并于同年9月21日，一审法院送达职校民事裁定书及（2015）耒执保字第113号协助执行通知书，要求职校协助执行“冻结李主青在你校的工程款50.6万元”。2016年1月18日一审法院作出（2015）耒民二初字第284号民事判决书判决：“李主青、黎运华偿还伍闻懿借款40万元及利息（利息按照月利率2％，以40万元为基数，从2013年6月24日起计算至清偿之日止）……案件受理费7300元，保全费2520元，合计9820元，由李主青、黎运华共同负担。”判决生效后，因黎运华未及时清偿债务（李主青因病死亡），伍闻懿向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2016年4月25日作出（2016）湘0481执297号执行裁定书，裁定“提取被执行人李主青在耒阳市中等职业技术学校的工程款50.6万元”。同月26日作出（2016）湘0481执297号协助执行通知书，责令耒阳职校协助执行“协助提取被执行人李主青工程款50.6万元至一审法院账户”。上述司法文书送达职校后，一审法院以其未履行协助义务为由，划拨其单位银行存款50.6万元至一审法院标的款账户。之后，2016年5月3日，职校向一审法院提出书面异议，一审法院受理后，于2016年5月17日作出（2016）湘0481执异17号执行裁定，驳回了职校的异议。后职校向一审法院提起了案外人执行异议之诉，一审法院经审委会讨论决定作出（2016）湘0481民初957号民事判决书，判决停止对涉案标的506000元的执行，伍闻懿不服该判决，提起上诉，衡阳市中级人民法院于2018年4月2日作出（2018）湘04民终34号民事判决，该判决为“驳回上诉，维持原判”。现伍闻懿以本案案由提起诉讼。另查明，李主青与二建公司系挂靠关系。2009年，二建公司承揽了职校实训楼工程，后二建公司将耒阳市职校实训楼工程分包给李主青，并与李主青于2009年7月30日签订了项目内部责任承包合同，约定李主青以包工包料方式承包耒阳市职高实训楼工程，工期自2009年7月20日开工至2010年7月20日竣工，李主青按工程结算总造价2％向二建公司缴纳管理费。2012年5月该工程竣工并交付使用。2015年7月17日，耒阳市审计局对涉案工程进行了审计，作出了耒审报（2015）31号审计报告，涉案工程价款审计为10594724.94元。2009年9月至2015年2月，职校分17笔共拨付二建公司实训楼工程款10163050元（工程款16笔共10000000元，代缴税款1笔163050元），2016年3月29日，职校拨付二建公司334723.43元，用于付实训楼工程税款，职校总共向二建公司支付了10497773.43元，其中支付二建公司工程款10000000元整。李主青从2009年9月30日至2015年2月11日期间，向二建公司出具了19张工程款领条，2016年3月29日向二建公司出具了一张税款334723.43元的领条，共计20张领条。有关出具领条时间、金额及资金流向如下：第一张领条出具时间为2009年9月30日，金额为10万元，款项为职高工程款；第二张领条出具时间为2009年10月9日，金额为40万元，款项为职高工程款；第三张领条出具时间为2009年10月9日，金额为3万元，款项为农田工程款，该三张领条款项共计金额为53万元，于2009年10月9日以支票形式支付廖鹏5万元职高工程款、李主青41万元职高工程款、谢红英6万元职高工程款，2009年10月9日支付实训楼管理费1万元，支付总金额为53万元。第四张领条出具时间为2009年12月23日，金额为30万元，款项为职业学校实训楼工程款，于2009年12月23日支付实训楼管理费0.6万元、以支票形式支付欧阳明清24.4万元工程款、出具支票5万元付职高工程款，支付总金额为30万元。第五张领条出具时间为2010年2月9日，金额为30万元，款项为职业实训楼工程款，第六张领条出具时间为2010年2月10日，金额为20万元，款项为职高实训楼工程款，该两笔领条款项共计金额为50万元，2010年2月9日以支票形式支付欧阳明清26.34万元职高实训楼工程款、谢红英3.66万元职高实训楼工程款，2010年2月10日支付欧阳明清19万元以进账单回单为凭，2010年2月10日支付实训楼管理费1万元，支付总金额为50万元。第七张领条出具时间为2010年9月30日，金额为55万元，款项为职高实训楼工程款，2010年9月30日以支票形式支付李四生53.9万元职高实训楼工程款，2010年9月30日支付实训楼管理费1.1万元，支付总金额为55万元。第八张领条出具时间为2010年12月2日，金额为85万元，款项为职高实训楼工程款；2010年12月2日二建公司以电子转账方式支付李主青78.3万元、谢红英5万元，2010年12月2日支付实训楼工程管理费1.7万元，支付总金额为85万元。第九张领条出具时间为2011年1月30日，金额为50万元，款项为职高实训楼工程款；2011年2月28日支付实训楼管理费1万元，2011年2月28日支付大余新村工程管理费2万元，2011年1月30日二建公司以电子转账方式支付李主青46万元，2011年2月28日出具支票0.4万元，2011年2月28日出具支票0.6万元，支付总金额为50万元。第十张领条出具时间为2011年5月12日，金额为20万元，款项为职高实训楼工程款，2011年5月12日以电子转账方式支付李主青15.8**万元实训楼工程款，2011年5月13日以电子转账方式支付罗林群4.198万元货款，支付总金额为20万元。第十一张领条出具时间为2011年8月5日，金额为80万元，款项为实训楼工程款，2011年8月5日支付实训楼管理费2万元，2011年8月5日以电子转账方式支付李主青78万元实训楼工程款，支付总金额为80万元。第十二张领条出具时间为2011年11月8日，金额为100万元，款项为职高实训楼工程款，2011年11月9日以银行转账方式支付李主青98万元职高实训楼工程款，2011年11月9日支付实训楼管理费2万元，支付总金额为100万元。第十三张领条出具时间为2012年1月12日，金额为100万元，款项为职高实训楼工程款，2012年1月16日以电子转账方式支付李主青97.5万元职高实训楼工程款，2012年1月12日支付实训楼管理费2.5万元，支付总金额为100万元。第十四张领条出具时间为2012年8月30日，金额为5万元，款项为实训楼工程款，2012年8月30日以银行转账方式支付李主青5万元职高实训楼工程款，支付总金额为5万元。第十五张领条出具时间为2013年2月5日，金额为70万元，款项为职高实训楼工程款。2013年2月7日以电子转账方式支付李主青16万元职高实训楼工程款，支付总金额为16万元。第十六张领条出具时间为2013年10月22日，金额为37.6万元，款项为职高实训楼工程款，2013年10月23日支付实训楼管理费0.8万元，2013年10月22日以电子转账方式支付李主青36.8万元职业中专实训楼工程款，支付总金额为37.6万元。第十七张领条出具时间为2014年1月28日，金额为50万元，款项为职高实训楼工程款，支付实训楼管理费1万元，2014年1月29日以银行转账方式支付李主青49万元职业中专实训楼工程款，支付总金额为50万元。第十八张领条出具时间为2014年1月29日，金额为10万元，款项为职高实训楼工程款，支付管理费0.2万元，2014年1月29日以银行转账方式支付李主青9.8万元职业中等学校工程款，支付总金额为10万元。第十九张领条出具时间为2015年2月11日，金额为200万元，款项为职高实训楼工程款，2015年2月13日以电子转账方式支付李主青1**万元职高工程款，2015年2月15日以电子转账方式支付谭运秀4万元职高工程款，支付总金额为200万元。第二十张领条出具时间为2016年3月29日，金额为33.472343万元，款项为职专实训楼代交税款，2016年3月29日以电子转账方式支付谭运秀33.472343万元税款。李主青从2009年9月30日起至2015年2月11日止出具实训楼工程款领条总金额为995.6万元，二建公司在此期间实际向李主青支付了941.6万元工程款，其中支付了工程管理费16.9万元，该二十张领条总金额为1029.072343万元，其中税款为33.472343万元。另查明，第三人黎运华系李主青之妻，第三人李军系李主青之长子，第三人李猛系李主青之次子，李军、李猛放弃对李主青所有遗产继承权，并已办理了公证。耒阳市又来新型建材有限公司曾因李主青以二建公司的名义承包耒阳市职高实训楼工程过程中，将部分工程转包耒阳市又来新型建材有限公司，引起纠纷，以二建公司、黎运华、李军、李猛为被告向一审法院提起诉讼，经一审法院作出判决后，耒阳市又来新型建材有限公司不服，提起了上诉，经二审法院作出的（2016）湘04民终1208号民事判决书判决黎运华应向耒阳市又来新型建材有限公司工程款152540元及利息（利息从2016年2月1日起按同期人民银行贷款利率计算至实际支付之日止）；二建公司对上述款项承担连带清偿责任。在执行过程中，二建公司向耒阳市又来新型建材有限公司支付了工程款、受理费及执行费共计156540元后，以李主青之妻黎运华为被告向一审法院提起了诉讼，经一审法院作出的（2019）湘0481民初1976号民事判决书判决，黎运华应向二建公司支付156540元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、伍闻懿是否对二建公司享有代位权；二、本案是否过诉讼时效。（一）关于伍闻懿是否对二建公司享有代位权的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是属于债务人自身的债权。第一，首先要确定债权人是否具有合法的债权。根据耒阳市人民法院作出的（2015）耒民二初字第284号民事判决书，判决该生效的文书已经确定了李主青生前和第三人黎运华应当共同偿还伍闻懿借款40万元及相应的的利息，以及李主青生前和第三人黎运华应支付的案件受理费和保全费。该判决生效后，因黎运华未及时清偿债务（李主青因病死亡），伍闻懿申请强制执行，在执行过程中因要求职校协助提取李主青在职业学校的工程款50.6万元，而职校未履行协助义务，一审法院以此理由划拨了其单位银行存款50.6万元，职校对该执行不服，提出书面异议，对该异议，一审法院作出驳回异议的执行裁定，后职校以案外人执行异议之诉提起诉讼，最终以不符合法律规定，停止对涉案标的50.6万元的执行，故可以认定伍闻懿对李主青和黎运华仍然享有（2015）耒民二初字第284号民事判决书确定的合法有效的债权。第二，代位权诉讼不仅要确定债权人对债务人具有合法的债权，还需确定债务人对次债务人具有到期债权。李主青生前与二建公司系挂靠关系，并以二建公司的名义承包了职校实训楼工程，该工程已竣工并交付使用。根据双方当事人提供的证据及陈述，职校实际上总共向二建公司支付了10497773.43元（其中支付给二建公司的职高实训楼工程款共为1000万元），而二建公司是否向李主青支付了工程款1000万元，根据二建公司提供李主青所有领条及资金流向凭证显示，二建公司虽然向李主青银行账户只支付了7672020元，但根据李主青出具领条的金额及时间，其与二建公司向其他人员通过银行汇入的时间及总金额相一致，且在有些汇入款项中，均有注明其用途为职高工程款，虽然没有李主青的委托手续，但根据双方的交易习惯，其可推定为二建公司按照李主青的意思向其履行支付义务，其中2009年10月9日李主青出具的一张农田工程款3万元领条，从字面上看似与本案无关，但结合该期间二建公司实际支付的总金额及所支付人员款项均为职高工程款，可证实该3万元应为该涉案工程款的实际支付，另外在2011年2月28日收取的大余新村工程款管理费2万元，从字面上看似与本案无关，但结合李主青出具领条总金额及二建公司实际支付的总金额，该笔费用应推定为李主青支付该涉案工程款管理费，对于2013年2月5日李主青出具的领条70万元，根据二建公司提供的证据显示，除了支付16万元给李主青，并未看到其他证据显示剩余54万元的资金流向，二建公司对这54万元只是说明当时因公司账户问题，此款项由华天酒店直接拨付到资涛个人账户，然后再转入李主青账户，但二建公司对该事实并未提供证据证实，故一审法院推定该笔54万元未实际支付。故二建公司至今实际向李主青支付该涉案工程款为941.6万元，其中管理费为16.9万元，对于所支付的管理费，虽然李主青与二建公司签订了关于职高实训楼项目责任承担合同，系二建公司在承包耒阳市职高实训楼工程后，非法分包给没有资质的李主青，该合同违反法律法规强制性规定，应为无效合同，但因涉案工程早已竣工并交付使用，且二建公司向工程实际投入了管理，故对于李主青自愿向二建公司已支付的管理费，系当事人对权利的自由处分，一审法院予以认可，而对于二建公司抗辩称，李主青应按合同约定，还应向二建公司支付管理费，因合同无效，该抗辩意见无法律依据，一审法院不予认可。经核算，二建公司实际上还有58.4万元（1000万元-941.6万元）职高实训楼工程款未支付给李主青。在代位权诉讼中，二建公司作为次债务人享有抗辩权保障其自身权利，但因该工程早已竣工，而二建公司提供的证据并未证实李主青工程款已经实际支付完毕，其应当承担对自己不利的后果，故可以认定李主青在该工程对二建公司享有到期债权58.4万元。对于该笔到期债权，是李主青与黎运华婚姻存续期间所产生的，故应为李主青和黎运华共同的到期债权。第三，关于债务人李主青死亡后，存在继承人的情况下，伍闻懿作为债权人是否可以行使代位权诉讼问题。虽然第三人李军、李猛放弃了对李主青遗产的继承权，但是第三人黎运华并未放弃对李主青遗产的继承权，故第三人黎运华可以继承李主青对二建公司的债权，有权代替李主青要求二建公司支付相应的工程款。因李主青承包该工程，拖欠了耒阳市又来新型建材有限公司工程款152540元，耒阳市又来新型建材有限公司为此提起了诉讼，因黎运华与李主青生前是夫妻关系，且李军、李猛已声明放弃对李主青所有财产的继承，后判决黎运华承担该笔债务且二建公司承担连带责任，在执行过程中，二建公司向耒阳市又来新型建材有限公司支付了工程款、受理费及执行费共计156540元后，以李主青之妻黎运华为被告向一审法院提起了诉讼，经一审法院作出的（2019）湘0481民初1976号民事判决书判决，黎运华应向二建公司支付156540元，对于该笔款项，伍闻懿及第三人黎运华并未提供相关证据证明其已经偿还或二建公司在未支付完毕李主青工程款的情况下进行了抵扣，故一审法院认为，这笔款项是因李主青承包该工程所拖欠的工程款，应在李主青和黎运华对二建公司享有的到期债权58.4万中扣减，经核算为427460元（584000元-156540元），因黎运华作为继承人，既未放弃继承也未采取措施向二建公司追索到期债权，其行为损害了伍闻懿的利益，伍闻懿有权以自己的名义进行代位权诉讼，要求次债务人二建公司在支付李主青工程款范围内向伍闻懿履行代位偿还义务，故对伍闻懿要求二建公司在欠李主青的工程款范围内向伍闻懿履行代位清偿义务，向伍闻懿支付借款本金人民币40万元，并向伍闻懿支付自2013年6月24日起至2016年6月23日止的利息27.2万元，合计67.2万元，以及代位清偿（2015）耒民二初字第284号一案的案件受理费7300元，保全费2520元，合计9820元，上述款项共计68.182万元中的427460元，予以支持，上述给付义务履行完毕，则伍闻懿对李主青和黎运华享有的债权427460元、第三人黎运华对二建公司的债务156540元以及李主青和黎运华对二建公司享有的到期债权427460元，其之间相应数额的债权债务关系即予消灭。（二）关于本案是否超过诉讼时效的问题。因（2015）耒民二初字第284号民事判决书确定的债权在执行过程中，执行款50.6万元经衡阳市中级人民法院于2018年4月2日作出的（2018）湘04民终34号民事判决书，导致伍闻懿对李主青和黎运华确定的债权并未实现。诉讼时效是权利人知道或应当知道权利受侵害之日开始计算，普通诉讼时效期间为3年，因此伍闻懿对李主青和黎运华的债权从（2018）湘04民终34号民事判决书生效后重新计算，并未超过诉讼时效。故对二建公司主张的超过诉讼时效，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条第（4）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、耒阳市第二建筑工程公司应在本判决生效之日起十日内向伍闻懿履行代位清偿义务，支付金额为427460元；二、驳回伍闻懿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10618元，由二建公司负担6689元，伍闻懿负担3929元。本院二审期间，二建公司向本院提交了三组证据。第一组证据：资涛的调查笔录及出庭提供证言、付款流程图及流转明细，拟证明二建公司将54万元转至资涛的账户，二建公司副经理资涛按照李主青的指示支付54万元给案外人，该70万元已全部支付给李主青，李主青对二建公司不享有任何到期债权；第二组证据：资涛银行转账记录和取现记录、中共耒阳市纪律检查××街道××段人斌的谈话笔录以及银行收支记录，拟证明资涛于2013年2月7日通过资涛所有的耒阳农商行的账户按李主青的要求将工程款38万元转账给李四生，又于2013年2月13日取现16万元替李主青向资旭恒偿还借款，故领条中所载70万元已全数支付给李主青，不存在一审法院推定的尚欠54万元未支付的情形；第三组证据：中共蔡子池街道纪律检查委员会和律师分别对资旭恒的二份调查笔录、身份证复印件及李主青向资旭恒出具的16万元借条，拟证明资旭恒认可资涛于2013年2月13日代替李主青向其偿还借款16万元，资旭恒收款后将借条退还给资涛。上诉人伍闻懿经质证认为，对第一组证据中的调查笔录本身的真实性不持异议，但对证明的内容及证人证言的真实性、合法性、关某、证明目的均有异议。资涛系二建公司的副总经理，与二建公司有利害关系，其提供的证言证明效力低，且其证明的事实已无法印证，李主青已经死亡，54万元到底是什么款项不得而知。证人资涛证明按李主青的指示转账给案外人李四生，无李主青的授权及依据，且证人资涛证明其按李主青指示向案外资旭恒转账16万元偿还借款不符合情理，李主青不需要他人代替偿还，其完全可以自己偿还借款。该组证据中的流程图只是二建公司自己制作的，该流程图不真实。该组证据中的银行电子回单，真实性、合法性、关某无异议，可以证明职高确实支付了款项的事实。该组证据中的生效文书、罚款决定书的真实性合法性无异议，对关某及证明目的有异议。该组证据证实了54万元不是李主青的工程款，与本案无关。对于二建公司的银行流水明细，也证实了不是李主青的工程款。而是耒阳市法院的执行标的款，与本案李主青的工程款无关联；对于第二组证据的真实性、合法性无异议，关某及证明目的有异议，该组证据与本案无关；第三组证据中对资涛接受李主青的指示付款至李四生的账户有异议，二建公司未提供李主青指示交付的委托手续。中共耒阳市纪律检查××街道××段人斌的两份谈话笔录的真实性没有异议，但是对合法性和关某、证明目的也有异议。对于第三组证据的真实性有异议，对于资旭恒的调查笔录，没有出庭作证不予认可。原审第三人黎运华、李猛、李军未到庭，视为放弃质证权利。上诉人二建公司提供的五组证据中有二组证据系原审已举证、质证，不属于法律规定二审中“新的证据”范畴。对于一审未提交的三组证据，本院认证认为，第一组证据中证人证言、生效法律文书、付款流转图以及第二组证据中银行转账、收支记录，可以证明案涉争议54万元已支付给李主青；第二组证据、第三组证据关于中共蔡子池街道纪律检查委员会对李四生、段人斌、资旭恒的谈话笔录与证人资涛银行转账、收支记录相互印证资涛按李主青的指示代支付的事实。李四生、段人斌虽未出庭提供证言，其作为国家公职人员接受纪委调查陈述事实真实、客观，应予采信。中共蔡子池街道纪律检查委员会和律师分别对资旭恒作了谈话、调查笔录，其陈述事实真实、客观，且资旭恒因身患重病未能出庭提供证言符合法律规定。上述证据与本案待证事实相关，本院予以采纳。据此采信的证据，本院对有争议的事实认定如下：职校于2013年1月31日向上诉人二建公司汇款工程款70万元。二建公司因他案纠纷履行担保责任，衡东县人民法院依据相关生效文书于2013年2月5日扣划二建公司54万元存款。2013年2月7日，耒阳市蔡伦现代农业科技园开发有限公司通过其工作人员曹芳的账户偿还上述54万元至二建公司指定的收款人资涛账户。二建公司于2013年2月7日将案涉70万领条中的16万元以银行转账方式支付至李主青本人账户，余下54万元中的38万元于同日应李主青要求由案外人资涛转账至案外人李四生的账户，再由李四生的账户分别转账给段人斌14.8万元、邓洁洁6万元、陈小鲲12万元，余下5.2万元由李四生和李主青及其儿子李猛一起取现用于支付农民工工资。54万元中剩余16万元于2013年2月7日由案外人资涛取现交给了资旭恒，用于偿还李主青于2013年2月4日向资旭恒等人借款的16万元。对于李主青于2013年2月5日出具的70万元工程款的领条所涉款项，二建公司已全额支付完毕。除上述事实以外，一审认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案的争议焦点为上诉人伍闻懿是否对上诉人二建公司享有债权代位权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”按照债权人代位权行使的法定条件，对本案评判如下：首先,基于已生效的相关判决及裁定已经确定了李主青生前和第三人黎运华应当共同偿还其尚欠上诉人伍闻懿的借款40万元及相应的的利息,上诉人伍闻懿对李主青享有债权已被相关生效法律文书所确认。其次,关于李主青是否对二建公司享有到期债权的问题。本院认为，根据本案已查明的事实，职校共向上诉人二建公司支付了10497773.43元，其中包括工程款10000000元及税款497773.43元。案涉双方对此不持异议。李主青从2009年9月30日起至2015年2月11日止出具的工程款领条金额共计995.6万元，一审判决依据二建公司提供的领条、资金流向凭证认定二建公司实际向李主青支付案涉工程款共计941.6万元。上述款项中通过银行转账支付至李主青账户的金额为7672020元，剩余款项均是由上诉人二建公司向案外人支付，该支付虽未办理委托手续，但从上诉人二建公司通过银行转帐支付的时间以及部分注明用途为职高工程款，与李主青出具领条的金额、时间能相互印证。一审判决认定上诉人二建公司向案外人支付的款项应计入李主青领取的案涉工程款正确，本院依法予以确认。案涉双方对于2013年2月5日李主青出具的领条70万元中54万元的支付存在争议。上诉人二建公司在本院二审期间提供银行转账凭证、借条、证人证言，可以证明上诉人二建公司通过转账至案外人资涛的银行帐户，再由案外人资涛按照李主青的指示支付给案外人李四生、资旭恒。上述支付虽然没有李主青的委托手续，但根据李主青出具领条的金额及时间，上诉人二建公司、案外人资涛、李四生、资旭恒的资金流向及证人证言可以相互印证。且李主青生前向二建公司最后出具的领条的时间为2015年2月11日，距存在争议的2013年2月5日出具领条时间已逾二年，在此期间，上诉人二建公司向李主青存在多笔支付记录，如上诉人二建公司未向李主青支付诉争的54万元，李主青完全可以在后续支付中主张抵扣。从现有在案证据所形成的完整证据链以及商事交易惯例，可以证明李主青于2013年2月5日出具的领条所载实训楼工程款70万元，二建公司已全部支付完毕。李主青从2009年9月30日起至2015年2月11日止出具实训楼工程款领条总金额为995.6万元，尚欠4.4万元工程款未支付。另，因李主青承包该工程，拖欠了耒阳市又来新型建材有限公司工程款152540元，而黎运华与李主青生前是夫妻关系，且李军、李猛已声明放弃对李主青所有财产的继承，后法院判决黎运华承担该笔债务且二建公司承担连带责任。为此二建公司向耒阳市又来新型建材有限公司支付了工程款、受理费及执行费共计156540元。二建公司提起诉讼向黎运华进行追偿，经耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1976号民事判决书判决：黎运华应向二建公司支付156540元。截止目前，原审第三人黎运华并未提供证据证明其已清偿上述156540元。考虑到该笔款项是因李主青承包该工程所拖欠的工程款，应在李主青和黎运华对二建公司享有的到期债权4.4万元中扣减。又因扣减后尚不足以清偿其所欠二建公司的款项，故本院认为，李主青对二建公司不享有到期债权，上诉人伍闻懿向上诉人二建公司行使债权人代位权诉讼的法定条件未成就。最后，关于上诉人伍闻懿主张因上诉人二建公司将案涉工程非法分包给李主青，故一审认可李主青向上诉人二建公司支付管理费16.9万元存在错误的问题。本院认为，上诉人二建公司将职高实训楼工程非法分包给没有资质的李主青，该合同违反法律法规强制性规定应为无效，上诉人伍闻懿亦无权就该16.9万元管理费主张债权代位权。综上所述，上诉人耒阳市第二建筑工程公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11027号民事判决；二、驳回伍闻懿的全部诉讼请求。一审案件受理费10618元，二审案件受理费10618元，合计21236元，由上诉人伍闻懿负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二〇年十二月十八日法官助理 廖晓欢书 记 员 肖玉艳