重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1493号上诉人（原审被告）：国网重庆市电力公司奉节供电分公司，住所地重庆市奉节县永安街道夔州路**，统一社会信用代码91500236MA5U6FY2XD。负责人:马文海。委托诉讼代理人：邓丽萍，重庆超祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李波，男，1968年12月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：吴俊，重庆贞枰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虹宇，重庆贞枰律师事务所律师。上诉人国网重庆市电力公司奉节供电分公司(以下简称国网奉节公司)与被上诉人李波劳动争议一案，不服重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国网奉节公司上诉请求：撤销(2019)渝0236民初3605号民事判决，依法改判驳回被上诉人李波的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人系持续停薪留职人员，离岗时间长达十年之久，业务早已生疏，上诉人系供电企业，安全生产要求比一般企业更加严格，对被上诉人进行岗前培训完全符合《安全生产法》的规定。通过考试成绩衡量被上诉是否培训合格是最公平客观的标准，被上诉人第一次培训不合格，第二次培训拒绝参加，当然属于不能胜任工作的情形。上诉人已经举示了考试的组织、依据、内容等详情和考试成绩等方面的证据，且结果公布后，被上诉人并未对考试结果提出异议，第二次培训又拒绝参加，导致没有相应的分数和结果。二、被上诉人李波停薪留职前系锅炉工，因离岗时间长达十年之久，原工作岗位和工作方法都发生巨大变化，且锅炉工是火电厂设置的岗位，发电企业早已从供电企业剥离出去，独立生产经营，上诉人已无锅炉工岗位，安排被上诉人岗前集中培训，其目的是让被上诉人熟悉和掌握新的工作技能，胜任新的工作。被上诉人也在《关于停薪留职人员立即返还公司的通知》上签字并承诺参加培训，也实际参加了第一次转岗培训，应视为双方就此达成了一致协议且实际履行。在双方签订的《保留劳动关系协议书》也明确约定了“协议期满未申请回单位参加岗前培训的，公司有权对乙方按自动离职处理，依法解除劳动关系...”三、劳动合同法第四十条规定属于选择性条款，在解除程序上，上诉人既可以选择提前30日以书面形式通知被上诉人，也可以选择向被上诉人额外支付一个月工资。在劳动关系解除前，上诉人已额外支付被上诉人一个月工资1926.85元，与其他款项一并支付到被上诉人个人账户。国家电网公司制定的规章制度适用于国家电网公司各下属单位，对包括被上诉人在内的所有员工具有约束力，其中规定有“待岗员工待岗期内未按单位规定参加待岗学习培训或待岗期满学习培训考试不合格的，所在单位应与员工解除劳动合同。”因此，被上诉人不仅存在不能胜任工作的情形，也存在严重违反规章制度的情形，上诉人有权依法解除与被上诉人的劳动关系。李波辩称，一、上诉人根本没有告知准备安排我从事什么样的工作，无证据证明我存在不胜任工作的情形。二、上诉人解除劳动合同既不符合实体性的条件，程序上也不合法，并未提前一个月通知。李波向一审法院起诉请求：判令被告国网奉节公司继续保留与原告李波的劳动合同关系。一审法院认定事实：国网奉节公司是合法用工主体，在2008年国家电网收购前为重庆市奉节县供电有限责任公司。李波自1986年1月起即在被告处从事锅炉工工作，并自2008年11月25日起先后与被告共同签订了协议保留劳动关系，即依法办理了停薪留职手续。被告根据国网重庆市电力公司人资[2017]22号文件精神，通知原告按国家电网相关文件对原告予以转岗培训。原告在2017年11月8日的《关于“停薪留职”人员立即返回公司的通知》上签名并签署意见“我自愿回单位上班，并参加重庆市电力公司组织三个月的培训”。2018年4月17日的《通报》中《停薪离职返岗人员培训班（第二期）培训情况表》记载“李波补考3次不合格退学”。2018年5月18日，被告以原告转岗培训不合格、不能胜任工作为由，解除了与李波的劳动合同，当日的《解除劳动合同通知书》无李波签名。2019年4月16日，李波向奉节县劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁，要求确认确认被告于2018年5月18日解除与李波的劳动合同无效;判令被告继续保留与李波的劳动关系。奉节县人事劳动争议仲裁委员于2019年7月12日作出了奉节劳人仲案字(2019)第99号仲裁裁决书，驳回了李波的仲裁请求，李波于2019年7月19日签收该仲裁裁决书。李波认为该仲裁裁决损害其合法权益，且违反法了法定程序，遂提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，…”国网奉节公司以考试是否合格作为唯一衡量停薪留职人员能否胜任工作的标准无法律依据，且未举示出相关考试的详情，比如考试不合格的分数记录等，无证据支撑；同时，结合李波停薪留职前原与国网奉节公司签订合同的工作岗位为锅炉工，国网奉节公司未举示证据证明李波有不能胜任锅炉工或者其他工作的证据，且解除劳动合同前，无证据证明被告“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”，故国网奉节公司解除其与李波的劳动关系属违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”的规定。被告未举示证据证明考试不合格的相关分数以及解除劳动关系时提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，显然，被告解除劳动关系程序违法。本案中，被告称根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与原告的劳动合同，根据该条法律规定，被告未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，尽管李波在2017年11月8日的《关于“停薪留职”人员立即返回公司的通知》中签署了“我自愿回单位上班，并参加重庆市电力公司组织三个月的培训”，该承诺不能视为系对李波解除劳动合同的告知，且该条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定，被告未举示证据证明给原告安排过任何实际的工作岗位，仅凭无证据证明（无考试分数记录）的“考试不合格”予以单方解除劳动合同，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，被告于2018年5月18日解除与李波的劳动合同系违法解除。综上，李波请求“判令被告继续保留与原告的劳动合同关系”，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，并经审判委员研究决定，判决：被告国网重庆市电力公司奉节供电分公司继续保留与原告李波的劳动合同关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了下列证据。本院组织当事人进行了质证。证据1.解除劳动合同经济补偿金支付明细表1份，拟证明李波参加工作时间为1986年1月1日，工龄33.5年，按照工龄补偿金额57399.905元，多补偿1个月工资1926.85元；证据2.银行转账支付凭证1份，拟证明2018年6月27日已将经济补偿金支付给李波的银行账户，备注有“解除劳动合同补偿款”；证据3.返岗人员培训班成绩登记表（第一、二期）1份共7页，拟证明李波属于返岗人员，通过六次考试均不合格的事实；证据4.返岗人员培训班考勤记录表（第一、二期）1份共26页，拟证明李波参加培训期间的签到情况，2018年2月7日至2月9日既未请假，也未签到；证据5.返岗人员培训班考勤记录表（第三期）1份共30页，拟证明2018年4月15日李波没有按照要求报到并未参加培训的事实；证据6.返岗人员培训班学员名单1份4页，拟证明李波属于第三期返岗应参加培训人员而李波未报到的事实；证据7.国家电网公司[2017]270号文件，拟证明公司的规章制度适用于下属公司；证据8.返岗人员培训班（第三期）培训情况通报及考勤记录表，拟证明通报的时间为2018年4月27日，李波在签到册签到，知晓其培训不合格的事实；证据9.奉节县劳动人事争议委员会庭审笔录，拟证明李波收到了公司发出的解除劳动合同通知书；证据10.重庆市高院（2015）渝高法民提字第00030号裁判文书，拟证明类案裁判中确定劳动合同具有较强的人身属性和人合性，本案中“继续履行合同”缺乏条件，不具有强制执行力；证据11.重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初10472号民事判决，拟证明劳动合同具有较强的人身属性和人合性，本案中“继续履行合同”缺乏信任基础，不具备履行条件；证据12.国网重庆电力公司【渝电综（2015）6号】文件，拟证明电力公司技术不断革新，工作内容不断变化，要求不断提高；证据13.国网重庆电力公司【渝电综（2015）38号】文件，拟证明公司的营配调贯通工作组织的情况；证据14.国家电网公司电力安全工作操作规程（配电部分）（试行）2.配电作业基本条件，其中2.1.9作业人员对本规程每年考试一次，因故间断电气工作连续三个月及以上者，应重新学习，并经考试合格后，方可恢复工作，拟证明李波必须经过培训合格后才能恢复继续工作。李波质证意见：对上述证据本身的真实性不持异议，但认为不能达到其证明目的。具体意见：（1）证据1、2只能证明款项的支付，但李波不知晓款项性质系补偿金及代通知金；（2）证据3-8，所谓的培训考试本就是上诉人故意设置刁难人，考试内容与李波的本职工作无关；（3）证据9不能证明李波同意解除劳动合同，收到后即在法定期限内申请仲裁；（4）证据10-11与本案无关，我国不是判例法国家；（5）证据12-14与本案无关，公司是独立的企业法人，上级公司的规章制度不能当然作为下级公司的规章制度适用于李波。本院审查认为，因李波对上诉人所提供证据本身的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，并对其中与本案争议事项有关的部分作为新证据采信。本院二审查明：李波作为停薪留职人员，参加单位统一组织的返岗培训，经补考多次仍不合格，在培训期间存在无故缺席的情形。2018年6月27日，国网奉节公司通过银行转账方式向李波名下的建设银行账户支付59326.755元，备注交易信息摘要为“解除劳动合同补偿金”，该金额与解除劳动合同经济补偿金支付明细表上载明的明细总额一致，具体为工龄33.5年，基数1713.43元，按照工龄补偿金额57399.905元，多补偿1个月工资1926.85元，合计59326.755元。李波认可收到此笔款项，未提出异议，但表示不知道款项性质是解除合同经济补偿金和代通知金。李波在2018年5月18日之后事实上收到了国网奉节公司发出的解除劳动合同通知书。国网奉节公司现已无李波停薪留职前从事的锅炉工岗位，现国网奉节公司已无其它类似岗位可供选择。国网奉节公司在作出解除与李波的劳动合同关系之前，征得了工会的同意。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条是就经济性裁员作出的规定。具体到本案中，虽然李波从1986年1月起在上诉人处参加工作，至办理停薪留职的2008年11月时已经连续工作满十五年，但其生于1968年12月15日，至今不足52周岁，距法定退休年龄不止五年，且不存在法定的其他情形，故根据前述法律规定，其用人单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除与李波的劳动合同关系。根据当事人诉辩意见，本案核心争议焦点为是否存在“李波不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。对此，本院认为，综合上诉人二审中提交的新证据，足以认定存在李波不能胜任工作，经过培训，仍不能胜任工作的事实。具体理由：一、截止2017年11月，李波因停薪留职而脱离工作一线长达近十年时间，且不论李波的工作技能是否生疏，单就其原先的锅炉工岗位而言，因客观形势变化，此岗位已不存在，也无存在之必要，国网奉节公司组织李波参加返岗培训，确有其必要性及合理性。二、返岗培训内容并非刻意针对李波而设置，参加返岗培训的也并非李波一人，从培训过程及结果分析，有为数不少的停薪留职人员参加返岗培训后经考试合格并上岗，李波辩称是单位故意刁难、培训内容与其本职工作无关等，理由明显不能成立，反而暴露了李波缺乏在当前的供电企业任职的必要知识水平。三、法律规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，其中“经过培训”或者“调整工作岗位”是可选择项的条件，本案中即是“经过培训”后考试不合格。相对而言，作为常见的选人用人方式，考试已是一种最公平的制度，李波补考多次仍不合格，且培训期间存在不守纪律无故缺席的情形，只能说明其既缺乏相应的文化水平，又没有一个正确的态度，已不能胜任国网奉节公司目前对劳动者的工作要求。四、基于以上论述，国网奉节公司作为用人单位，额外支付劳动者李波一个月的工资后，可以解除与李波的劳动合同，李波实际也收到了国网奉节公司额外支付的一个月工资及相应经济补偿，且国网奉节公司在解除劳动合同前征得了单位工会的同意，故并非违法解除，而是合法解除。综上所述，结合二审中的新证据所查明的事实，国网奉节公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初3605号民事判决；二、驳回李波的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由李波负担本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  黄文革审判员  杨继伟二〇二〇年十二月十一日书记员  李 蕾