江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5455号上诉人（原审被告、反诉原告）：高国新，男，1978年1月17日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：余俊能，男，1972年3月12日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王洪强，宜兴市和桥法律服务所法律工作者。上诉人高国新因与被上诉人余俊能分期付款买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高国新上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.余俊能提供的瓷砖存在质量问题，其有权拒付剩余材料款。2.其认为瓷砖生产方到现场查看以后，余俊能就进行了无条件返工，说明余俊能知道瓷砖质量存在问题。3.其认为以前已有一次返工，且出现的情况与原先相同，所以无需鉴定。但为配合法院工作提出鉴定申请，并明确不预交鉴定费。其认为根据《消费者权益保护法》的规定，存在瑕疵应由经营者承担有关瑕疵的举证责任。4.一审法院现场勘查后，又发现瓷砖存在破裂。因此，一审法院判决其付清全部货款不合理。余俊能辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。余俊能向一审法院起诉请求：1.依法判令高国新立即支付材料款42325元及利息（自起诉之日起至实际付款之日至，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.由高国新承担本案诉讼费用。高国新向一审法院提出反诉请求：1.判令余俊能支付其因瓷砖质量造成的房屋损失暂定10万元，具体损失待鉴定以后确定。2.本案鉴定费用和诉讼费用由余俊能承担。一审法院认定事实：2018年的4月14日至9月14日，余俊能向高国新供应瓷砖等家用装饰装修材料，合计52325元，余俊能妻子给高国新价格优惠为46295元，余俊能予以确认。后余俊能又向高国新送货3次，金额1491元，余俊能和高国新一致确认货款合计47786元，高国新已经支付1万元，还剩37786元未支付。审理中，余俊能提供江苏省陶瓷耐火材料产品质量监督检验中心检测报告2份，其中灰色瓷砖与高国新家中卫生间的瓷砖为同一型号，白色瓷砖与高国新家中厨房、阳台的瓷砖为同一型号，证明余俊能提供的瓷砖符合相关质量要求。提供国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心检验报告1份，该报告鉴定的瓷砖与高国新家中客厅所用瓷砖为同一型号，证明客厅瓷砖符合质量要求。高国新认为上述报告均不能证明其家中装修的瓷砖与鉴定的瓷砖为同一批次。审理中，高国新申请证人蒋某出庭作证。蒋某陈述：其是水泥匠，高国新家里瓷砖部分的装修是其做的，材料是高国新提供的。其做的时候没有发现瓷砖有质量问题，做好后瓷砖才出现裂缝，其就把瓷砖换了重新做。其在同一个小区做了好多户人家。余俊能提供的瓷砖在同一个小区也做过，也有裂缝的问题。高国新家五楼只有几块瓷砖坏了，六楼有好多瓷砖坏了。原来的瓷砖是陶土砖，现在是瓷质砖，瓷质砖相对来说质量比较好。审理中，一审法院于2020年2月27日组织余俊能与高国新到高国新家中对瓷砖破损情况进行现场勘查，双方一致确认高国新家中瓷砖有裂缝地方：5楼厨房有4-5块、卫生间2块、南阳台4块；6楼卫生间2块，其余地方不明显。后高国新又反映5楼厅内地面瓷砖存在大量裂缝问题，一审法院于2020年3月5日再次到高国新家中进行现场勘查，双方确认当时一共购买瓷砖93块，通过现场清点，目视为裂缝的瓷砖为24块（余俊能认可21块，且认为不是瓷砖自身裂缝）。审理中，高国新向一审法院提出申请，要求对瓷砖质量进行鉴定。一审法院先后委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司、南京南大工程检测有限公司进行鉴定，但两公司均以高国新所购买的瓷砖于2018年装修施工完毕，且已使用至今，根据《陶瓷砖试验方法》（GB/T3810）的相关规定，已失去涉案瓷砖进行鉴定的条件为由，向一审法院退鉴。由于鉴定机构认为无法进行瓷砖质量鉴定，但瓷砖客观上存在裂缝等质量问题，余俊能又认为产生裂缝的原因可能还存在辅料、水泥匠装修等诸多原因，会导致装修后出现裂缝，并出具相关凭证，否认是瓷砖自身的问题。故在瓷砖质量无法鉴定的情况下，一审法院要求高国新提出原因鉴定申请，高国新向一审法院提交了原因鉴定申请，但其明确说明其是受害方，其不同意预交鉴定费，仅同意配合鉴定。一审法院启动原因鉴定程序，委托江苏建科鉴定咨询有限公司进行原因鉴定，因高国新未按规定缴纳鉴定费用，故鉴定公司以未缴纳鉴定费为由退鉴。上述事实，有余俊能提供的销售单、退货单、检测报告，高国新提供的实收价清单（复印件），勘查笔录及拍摄的照片，及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，余俊能与高国新之间的买卖合同合法有效，双方均应诚实信用地履行义务。本案中，双方一致确认，高国新结欠余俊能货款37789元。本案主要的争议焦点为：余俊能向高国新提供的瓷砖有无质量问题，是否需要向高国新赔偿10万元。余俊能认为其向高国新提供的瓷砖没有质量问题，其也向法庭提供了相关检测报告，法庭在审理过程中依法启动对瓷砖质量进行鉴定的程序，因鉴定机构认为该部分瓷砖已于2018年装修施工完毕，且已使用至今，失去了对瓷砖进行鉴定的条件，无法鉴定。后为查明瓷砖裂缝的原因，决定启动原因鉴定程序，因高国新未依法缴纳鉴定费用导致鉴定不能，应当由高国新承担不利的法律后果。高国新认为余俊能提供的瓷砖存在质量问题，需要向其赔偿10万元。而高国新作为买受人，现主张权利受损，举证责任应由其承担，在质量鉴定无法启动且余俊能提供瓷砖质量检测报告相关证据的情况下，应启动原因鉴定程序，并由高国新承担该鉴定申请义务，现法院启动原因鉴定程序，因高国新不缴纳原因鉴定费用导致鉴定退回，应由高国新承担鉴定不能的法律后果。在反诉中，高国新未提供相应的证据证明余俊能提供的瓷砖存在质量问题，又不缴纳原因鉴定费用，导致无法启动鉴定程序，故对高国新要求余俊能支付因瓷砖质量造成的房屋损失10万元的反诉请求不予支持。高国新结欠余俊能货款37786元，至今未能支付，责任在高国新，高国新逾期支付货款，造成了余俊能的损失，余俊能要求高国新支付自2020年1月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高国新于判决发生法律效力之日起十日内支付余俊能货款37786元及利息（自2020年1月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回余俊能的其他诉讼请求。三、驳回高国新的反诉请求。本案本诉案件受理费429元、财产保全费470元，合计899元，由高国新负担803元，余俊能负担96元。高国新应负担部分已由余俊能垫付，余俊能同意其预交的诉讼费用803元由高国新向其直接支付，高国新在判决生效之日起十日内直接支付给余俊能。本案反诉案件受理费1150元，由高国新负担。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。二审中，高国新提交《检验报告》1份，证明其装修使用的粘胶泥和水泥是合格的。余俊能的质证意见：对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的不予认可。不能证明其装修所用的辅料就是该报告上材料，且检测时间2020年4月25日早于装修时间。本院认为，高国新以余俊能提供的瓷砖存在质量问题为由提起反诉请求余俊能赔偿损失，并申请对瓷砖的质量进行鉴定，但因鉴定机构认为瓷砖于2018年装修施工完毕使用至今已失去对瓷砖进行鉴定的条件，故无法进行质量鉴定。而余俊能提供了江苏省陶瓷耐火材料产品质量监督检验中心检测报告及国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心检验报告，证明其提供的瓷砖符合质量要求，且鉴于高国新厨房间及阳台、卫生间、客厅所用的不同型号的瓷砖均存在裂缝的问题。因此，在不排除瓷砖本身存在质量问题的原因外，其所用辅料的规格、质量、施工工艺等原因导致瓷砖出现裂缝存在较大的可能性，故一审法院将原因鉴定申请的举证责任分配给高国新并无不当。事实上，高国新在一审中也提出了原因鉴定的申请，但在一审法院启动原因鉴定程序后，因高国新不预交鉴定费用导致鉴定被退回，故应由鉴定申请人高国新承担举证不能的法律后果。综上，高国新要求余俊能赔偿因瓷砖质量造成的损失依据不足。综上所述，高国新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858元，由高国新负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十二月二十八日书记员 王晴雯