山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13612号上诉人（原审原告）：马成旭，男，1991年11月26日出生，汉族，住山东省平度市，居民身份号码。委托诉讼代理人：郭芳芳，女，系马成旭之妻。委托诉讼代理人：张爱民，济南市中爱民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南悦顺餐饮管理有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100MA3N0PBE6X。法定代表人：李忠良，总经理。委托诉讼代理人：刘龙，山东恩源律师事务所律师。上诉人马成旭因与被上诉人济南悦顺餐饮管理有限公司（以下简称悦顺公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马成旭上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、我一审请求撤销我和悦顺公司于2019年7月28日签订的《犟骨食代合同协议书》，而非确认该协议书无效。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定“人民法院依职权调查收集的证据，有审判人员调查收集证据的情况说明后，听取当事人的意见”本案双方没有申请人民法院调取证据，一审法院依职权调取证据过于主动，即便调取也应进行说明听取当事人意见。三、一审判决认定：且悦顺公司向马成旭发送的门头为“犟骨食代勥骨头”而非“犟骨食代犟骨头”。根据字典解释“勥”与“犟”是同音同意，悦顺公司这一行为也证明欺诈行为是有计划有预谋的。我一审中提交了大量关于使用“犟骨食代犟骨头”标识是悦顺公司授意并允许的相关证据，一审法院都没有采信，采纳。一审法院作为事实认定明显偏袒悦顺公司。四、一审适用于《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同自成立时生效”对该条理解是错误的，自双方签订合同时悦顺公司告知商标正在申请，审批。说：“犟骨头”是名词不可以注册，谁都可以用，“犟骨食代”才是商标需要注册。……欺诈开始至装修门头时授意我使用“犟骨头”标识，出现问题后，又说他们授意的是“勥骨头”，两个字只是笔画不同，同音，同意，利用一般人难以发现的差别，认可我的门头字号，其目的完全是为了骗取我的加盟费和其他费用。五、一审对行政机关对悦顺公司做出的行政处罚未采纳欠妥，特别是济南高新技术开发区管委会市场监管局(2019)215号处罚决定认定……以其“销售侵犯注册商标专用权的商品”为由决定罚款30000元足以说明，悦顺公司盗用他人注册商标欺诈我的违法事实，自签订合同起对我，在门头上，设计上玩弄文字游戏，其根本目的就是骗取我的加盟费，料包费，定金。悦顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。马成旭向一审法院起诉请求：1.撤销我和悦顺公司于2019年7月28日签订的《犟骨食代合同协议书》；2.悦顺公司返还收取我的“培训费及加盟费35000元，料包费20093元；3.双倍返还收取我的料包定金10000元；4.赔偿因悦顺公司欺诈行为给我造成的各项损失；5.悦顺公司向我支付律师代理费10000元。一审法院认定事实：2019年7月28日，马成旭（甲方）与悦顺公司（乙方）签订《犟骨食代合同协议书》，约定：乙方在已经充分考察了解甲方运营模式与商标正在申请审批等情况，认可甲方的品牌价值与运营管理能力的基础上，自愿申请加入甲方“犟骨食代”经营体系。甲方同意乙方在山东省青岛市平度区域内开设一家“犟骨食代”店，甲方允许乙方在该店内使用“犟骨食代”商标、广告宣传用语、服务标志、装饰装修方案（具体以乙方申请工商登记或双方确认的店址为准）。另合同约定：本合同签订时，乙方一次性向甲方支付特许权使用费5000元、技术培训费25000元及管理费5000元。双方确认乙方邮箱240046274@QQ.com为后期运营过程中甲方提供经营资源的接收邮箱。另合同约定：乙方按甲方要求对经营场所进行装修改造。乙方装修店面、展示品牌形象、发布广告等，应严格按照甲方提供的方案、资料、文本、图案和格式进行，未经甲方许可不得擅自变更、修改和破坏。合同期限为2019年7月28日起至2020年7月27日止。上述合同有悦顺公司签章、马成旭签字捺印确认。合同附件《店内运营承诺书》载明：店面装修必须严格按照公司统一设计（包括门头、店内、展示架等）。店内装修完毕，需将店面装修照片发往公司进行审核，经公司审核通过后，再安排开业时间和带店店长。同日，马成旭签署《信息告知书》。马成旭于2019年7月28日向悦顺公司交纳加盟费、管理费、特许权使用费共计35000元。悦顺公司向马成旭出具《收款收据》。悦顺公司通知马成旭于2019年7月29日至2019年8月7日期间为其进行培训，马成旭参加了2019年8月4日至2019年8月7日期间的培训。马成旭于2019年8月7日向悦顺公司支付了料包定金5000元。悦顺公司向马成旭出具对应收款收据。悦顺公司于2019年9月18日至2019年9月21日期间在青岛市平度地区为马成旭提供业务指导。悦顺公司按照约定向马成旭提供了标准店面应配送物品，并向马成旭合同约定邮箱发送了名为“犟骨食代售后物料”及“加盟商特许经营确定版本”的文件包。悦顺公司向马成旭发送的招牌为“犟骨食代勥骨头”，马成旭实际装修为“犟骨食代犟骨头”。上述合同签订后，马成旭于2019年8月30日注册平度市犟骨食代快餐店。现该餐饮店已注销。另查明，2020年2月17日，平度市市场监督管理局向平度市犟骨食代快餐店出具《行政处罚决定书》（平市监李处[2020]46号），以平度市犟骨食代快餐店侵犯注册商标专用权的违法行为为由，决定给予其10000元处罚款。2020年6月1日，济南高新技术产业开发区管委会市场监管局向悦顺公司出具济高市监罚字{2019}215号处罚决定，以其销售侵犯注册商标专用权的商品为由，决定罚款30000元。另查明，悦顺公司在商标国际分类35类、43类注册“犟骨食代”商标。一审法院认为，本案系合同纠纷。马成旭与悦顺公司签订的《犟骨食代合同协议书》系双方真实意思表示，约定内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的权利义务。上述合同签订后，马成旭按照合同约定向悦顺公司支付了加盟费、管理费、特许权使用费，悦顺公司按照合同约定为马成旭提供培训及店面指导等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，马成旭主张悦顺公司存在欺诈行为，导致双方签订的合同无效。悦顺公司不予认可。马成旭为此提供了双方签订的《犟骨食代合同协议书》、悦顺公司向马成旭发的门头图片、装修图片、悦顺公司的样板间图片打印件及马成旭与悦顺公司工作人员的微信、QQ聊天记录、通过录音，及悦顺公司广告宣传等证据予以证实。但上述证据中均显示双方约定的品牌、商标等均为“犟骨食代”，而非“犟骨头”，且悦顺公司向马成旭发送的门头为“犟骨食代勥骨头”而非“犟骨食代犟骨头”。另悦顺公司现持有35类、43类“犟骨食代”商标。且，马成旭亦未提交其他证据证实悦顺公司存在欺诈行为。综上，马成旭未能提交充分有效证据证实其主张，应承担举证不利的法律后果，故马成旭以悦顺公司欺诈为由，主张撤销双方于2019年7月28日签订的《犟骨食代合同协议书》的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。马成旭基于双方签订的涉案合同无效，主张悦顺公司返还其“培训费及加盟费35000元、料包费20093元、双倍返还料包定金10000元、赔偿各项损失及律师代理费10000元”的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回马成旭的诉讼请求。案件受理费减半收取739元，由马成旭负担。二审中,当事人提交证据，本院组织质证。马成旭提交：证据一、天津某某某某餐饮管理有限公司在有关部门备案的墙绘图案被悦顺公司提供给马成旭所用，拟证明：悦顺公司无权使用该墙绘图案；证据二、悦顺公司提供的装修物料里面也体现了犟骨头字样，拟证明：悦顺公司一直在模仿盗用他人注册商标进行商业活动。悦顺公司称证据一的墙绘图案不是悦顺公司提供给马成旭的；证据二是悦顺公司发给马成旭的，但是该几份装修墙绘图案，尤其是商标明确标明了商标名称为犟骨食代，马成旭并未按照发送的字样进行装饰装修，行政机关也并未就此对马成旭进行处罚。悦顺公司不认可证据一系其提供给马成旭使用，马成旭亦无证据证明，故对证据一本院不予采信；马成旭提供的证据二的门店的标识是“犟骨食代”，并非“犟骨头”，不能证明悦顺公司一直在模仿盗用他人注册商标进行商业活动，故对其证明目的，本院不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，根据马成旭的诉讼主张及事实理由，其系基于欺诈为由来撤销合同的。根据法律的规定，如悦顺公司构成欺诈，其行为应表现为虚构事实或隐瞒事实。从本案的事实看，悦顺公司现持有35类、43类“犟骨食代”商标，其授权马成旭使用“犟骨食代”商标并未构成虚构事实或隐瞒事实。悦顺公司向马成旭发送的招牌为“犟骨食代勥骨头”，马成旭实际装修为“犟骨食代犟骨头”，平度市市场监督管理局对马成旭进行的处罚系基于“犟骨食代犟骨头”，而非“犟骨食代勥骨头”。在马成旭并无证据证明悦顺公司存在欺诈的情况下，其请求撤销合同、赔偿损失，于法无据，本院不予支持。如马成旭认为悦顺公司的“犟骨食代”商标或“犟骨食代勥骨头”标识与他人的商标、标识相近，被市场监管部门处罚，导致其与悦顺公司之间的合同无法履行，其可基于违约之诉向悦顺公司主张权利。综上，马成旭的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决驳回马成旭的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1478元，由马成旭负担。本判决为终审判决。审判员 张  伟二〇二〇年十二月二十一日书记员 房宗文军