山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终287号 抗诉机关山东省临清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙贵东，曾用名孙桂东，男，1967年12月3日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，居民,原系临清市大辛庄办事处歇马亭社区居委会柳坟居民小组党支部书记，住临清市。因涉嫌犯非法转让土地使用权、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪于2019年8月30日被临清市监察委员会留置，2020年1月22日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于山东省临清市看守所。 辩护人郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。 山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人孙贵东犯非法转让土地使用权罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于2020年9月14日作出（2020）鲁1581刑初125号刑事判决。宣判后，临清市人民检察院提出抗诉，原审被告人孙贵东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院指派检察员贺泽博、检察官助理王迎浩出庭履行职务，上诉人孙贵东及其辩护人郑长喜到庭参加诉讼。 原审法院认定： 一、非法转让土地使用权事实 被告人孙贵东任临清市大辛庄办事处柳坟居民小组党支部书记期间，召集该居民小组党员和部分居民开会研究同意后，于2018年5月至8月，孙贵东代表该居民小组以7.5万元/亩的价格签订土地使用权转让协议的方式，分别向李某2、孙某6、吴某2、周某5、吴某3、柳某1、张某3、张某2、张某1等转让该居民小组集体土地共计44.098亩，同时协议约定将土地转让款借贷与受让方长期使用，每年收取利息，柳坟居民小组非法获取土地本金3327350元，利息97949.26元。经临清市自然资源和规划局测量实际转让亩数为44.82亩，其中耕地0.095亩，林地1.82亩，建设用地43.905亩。上述被转让的土地在临清市城市总体规划中用地性质为居住、道路用地。 二、受贿事实 被告人孙贵东任临清市大辛庄办事处柳坟居民小组党支部书记期间，根据办事处拆迁工作分工，该居民小组协助大辛庄办事处三和路南首片区（柳坟）棚改项目房屋征迁指挥部入户指认边界，确定产权，对存在争议的出具证明，在柳坟棚改项目房屋征迁过程中，于2018年12月至2019年1月，利用职务之便，为李某2（已判刑）开具虚假宅基证明，帮助李某2将其经营的波旺轴承加工部内只享有货币补偿的440.7平方米工业企业用地转变为宅基地，进行产权交换获得回迁补偿。孙贵东以此为由，多次向李某2索要好处费，收受李某2贿赂共计人民币8万元。孙贵东均用于个人经营。被告人孙贵东已将全部赃款退交。 三、非国家工作人员受贿事实 被告人孙贵东任临清市大辛庄办事处柳坟居民小组会计、党支部书记期间，于2014年8月至2018年8月，利用职务之便，擅自决定以宅基地的名义将居民小组的土地分别卖与临清市古楼南街居民李某1和该小组居民周某2，并索取好处费，共收受贿赂共计32.5万元，均用于个人生活开支和运输经营。 四、挪用资金事实 被告人孙贵东任临清市大辛庄办事处柳坟居民小组党支部书记期间，于2017年6月，擅自以柳坟居民小组名义，以7.5万元/亩的价格将临清市尚店镇曲庄村村民孙某1在该居民小组租赁的厂区内的4亩土地，作为宅基地卖与孙某1，计款30万元，2017年6月，孙某1将30万元宅基款转入孙贵东个人账户后，将该款用于个人运输经营。被告人已将全部赃款退还。2019年8月30日，临清市监察委员会将被告人带至临清市监委留置室接受调查。归案后，被告人如实供述了犯罪事实。 原审另认定，被告人孙贵东归案后自愿认罪认罚，并于审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。 原审判决认定上述事实的证据有：证人李某2、李某1、于某、聂某、杨某1、吴某1、吴某2、吴某3、周某1、张某1、张某2、高某、孙某1、柳某1、柳某2、孙某2、柳某3、杨某2、吴某4、柳某4、周某2、周某3、孙某3、孙某4、王某、杨某3、孙某5、周某4等人的证言，临清市城市总体规划，土地使用权转让协议书、购房协议、通话记录、宅基地收据、拆迁档案相关资料、党员干部信息表、账外账、居民小组流水、村会计资料司法鉴定、货车经营资料、录音书面资料及光盘、到案说明，情况说明，留置决定书，立案决定书，认罪认罚具结书，户籍证明、被告人供述等。 原审法院认为，被告人孙贵东利用职务上的便利，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪；被告人协助人民政府拆迁过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪；被告人利用职务之便，非法收受他人财物，其行为构成非国家工作人员受贿罪；被告人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。被告人孙贵东索要贿赂，从重处罚。被告人归案后，如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，积极退还部分赃款，退赔被害单位损失，依法从轻处罚。被告人犯数罪，依法并罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于“非法转让土地使用权罪及挪用资金罪不成立”的辩护意见，于法无据，不予采纳。据此，该院根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百八十五条第一款，第一百六十三条，第二百七十二条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项、第三款，第五十二条，第六十七条第三款,第九十三条第二款，第六十四条，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条，第十一条第一、二款，第十九条之规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人孙贵东有期徒刑三年，并处罚金二十万元；以受贿罪判处被告人孙贵东有期徒刑七个月，并处罚金十万元；以非国家工作人员受贿罪判处被告人孙贵东有期徒刑一年六个月；以挪用资金罪判处被告人孙贵东拘役六个月；决定执行有期徒刑四年，罚金三十万元。扣押于临清市人民法院的8万元，予以没收，上缴国库。赃款32.5万元予以追缴，上缴国库。扣押于临清市人民法院的挪用资金30万元发还被害单位临清市大辛庄办事处歇马亭社区居委会柳坟居民小组。 宣判后，临清市人民检察院以“孙贵东违反认罪认罚具结协议，导致原判刑罚不当，应予纠正”为由提出抗诉。 聊城市人民检察院当庭发表了以下出庭意见：1.支持临清市人民检察院的抗诉意见；2.上诉人孙贵东的上诉理由不成立；3.孙贵东利用职务之便为李某2开具虚假宅基证明，帮助李某2将工业企业用地变为宅基地，获得回迁补偿，系为李某2谋取不正当利益，并且致使公共财产遭受损失，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的“其他较重情节”，一审判决对此未予评判不当。 被告人孙贵东不服，提出如下上诉理由：1.其行为不构成非法转让土地使用权罪；2.因居民小组欠其款项，其使用案涉30万元的行为系自助行为，且不构成挪用资金罪。后孙贵东于本案二审期间当庭申请撤回上诉。 上诉人孙贵东的辩护人除提出与孙贵东上诉理由相同的辩护意见下，还提出以下辩护意见：1.一审认罪认罚，被告人并没有放弃上诉权利，法律也并未对被告人的上诉理由作出限制，被告人的上诉及其所提上诉理由并非就等于拒绝认罪认罚，临清市人民检察院的抗诉理由不能成立；2.原审判决认定非法转让土地使用权的行为应评价为居委会的单位犯罪，孙贵东的行为系履行村主任职责的行为；3.原审判决认定孙贵东的受贿犯罪事实清楚，量刑适当。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于临清市人民检察院提出的“孙贵东违反认罪认罚具结协议，导致原判刑罚不当，应予纠正”的抗诉意见以及聊城市人民检察院相应的出庭意见，审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”本案中，原审判决适用认罪认罚从宽制度，完全采纳了临清市人民检察院指控的事实、罪名和量刑建议，对孙贵东的定罪量刑并无不当。临清市人民检察院在原审判决并无不当的情况下，单纯因孙贵东提出上诉而抗诉无法律依据。故临清市人民检察院的抗诉意见和聊城市人民检察院的出庭意见均不成立，本院不予采纳。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。 关于聊城市人民检察院所提“孙贵东利用职务之便为李某2开具虚假宅基证明，帮助李某2将工业企业用地变为宅基地，获得回迁补偿，系为李某2谋取不正当利益，并且致使公共财产遭受损失，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的‘其他较重情节’，一审判决对此未予评判不当”的出庭意见。审理认为，临清市人民检察院的抗诉书并未包括聊城市人民检察院在二审开庭时提出的该项意见，二审检察院员当庭增加新的抗诉请求无法律依据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，受贿数额在一万元以上不满三万元，具有上述情形的才应评价为“其他较重情节”。本案孙贵东受贿数额8万元，不属于该解释规定的上述情形。原审判决根据孙贵东受贿数额8万元所作刑罚并无不当。故对聊城市人民检察院所提的该项意见，本院不予采纳。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。 关于辩护人所提“上诉人孙贵东的行为不构成非法转让土地使用权罪”的辩护意见。经查，上诉人孙贵东的供述、李某2等人的证言、临清市自然资源和规划局出具的相关《情况说明》、案涉《土地使用权转让协议》等在案证据能够证实下列事实：第一，案涉地块属于集体土地，未被依法登记为集体经营性建设用地，其土地使用权依法不能转让；第二，案涉地块被以一次性的固定价款转让给受让方，且没有约定期限；第三，案涉地块的征收补偿权益全部由受让方取得。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。审理认为，上诉人孙贵东的行为严重违反了土地管理法规，属于非法转让土地使用权。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予以采纳。聊城市人民检察院相应的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于辩护人提出“原审判决认定非法转让土地使用权的行为应评价为居委会的单位犯罪，孙贵东的行为系履行村主任职责的行为”的辩护意见。审理认为，《中华人民共和国刑法》第三十条对单位犯罪主体范围规定为“公司、企业、事业单位、机关、团体”。本案中，居民委员会不属于刑法规定的单位犯罪的主体范围。根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第三十条的解释》，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。本案中，孙贵东作为非法转让案涉土地使用权的组织、策划、实施人，原审判决追究孙贵东个人的犯罪行为并无不当。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。聊城市人民检察院相应的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于辩护人所提“因居民小组欠孙贵东的款项，孙贵东使用案涉30万元的行为系自助行为，且不构成挪用资金罪”的辩护意见。审理认为，居民小组欠孙贵东款项的事实与孙贵东挪用资金事实属于不同性质的行为，无论居民小组是否欠孙贵东的款项，均不能成为孙贵东挪用案涉资金30万元的免责事由。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。聊城市人民检察院相应的出庭意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人孙贵东以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重；在协助人民政府征地补偿过程中，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙贵东在本院二审期间申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人孙贵东撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理王相敬 书记员茹博