安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终4087号 上诉人（原审原告）：邹水玲，女，1976年10月14日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽四建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区彩虹路**创意广场****。 法定代表人：陈桂林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐一锋，男，该公司法务人员。 上诉人邹水玲因与被上诉人安徽四建控股集团有限公司（以下简称安徽四建）劳动争议一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹水玲上诉请求:1.撤销一审判决;2.改判确认邹水玲与安徽四建存在劳动关系,对邹水玲工伤承担用工主体资格;3.判决安徽四建支付邹水玲工伤待遇162016.05元;4.一、二审诉讼费用均由安徽四建承担。事实与理由:一、从安徽四建一审提交的劳务分包合同看,虽然其通过劳务分包合同将木工、瓦工、钢筋工、架子工等分包给诸暨市华亿建设有限公司（以下简称华亿公司）,但该劳务分包合同的签约日期是2019年10月17日,而邹水玲在安徽四建承建的工地发生工伤的时间在2019年7月26日，在劳务分包合同签订之前。即便安徽四建2019年10月17日与华亿公司劳务分包合同签约属实,华亿公司仅应对2019年10月17日劳务分包合同签约之后的合同内容承担责任,在此之前双方存在事实劳动关系,对邹水玲在2019年7月26日劳务分包合同签订之前的工伤依法应承担用工主体资格,一审法院认为邹水玲的工资由华亿公司支付,由该公司进行管理,对该事实即与此前对承诺书“不予认定”相互矛盾,缺乏事实和法律依据。二、一审法院对邹水玲提供证据3、4、5、6真实性予以认定,又认定了邹水玲在涉案安徽四建承建的建设项目从事木工工作时摔伤,并认定了邹水玲伤后休息一段时间又到该工地工作到2020年1月份,2020年1月22日安徽四建通过银行转账支付邹水玲工资34604元。邹水玲认为既然以上证据能够佐证安徽四建招用其和丈夫徐孝曾于2019年3月开始在其承建的涉案工地从事木工工作,没有依法与邹水玲签订劳动合同,但双方之间已经形成了事实劳动关系事实清楚,一审法院却判决确认双方之间不存在劳动关系认定事实错误。 安徽四建辩称，1.安徽四建一审提交的劳务分包合同证实其将邹水玲从事的木工工作分包给了华亿公司，且提交了安徽四建与华亿公司之间的银行流水，合同真实发生且已实际履行。邹水玲作为该公司的工人，其发生的一切工伤等事故应由该公司承担，与安徽四建无关。对于签订合同的时间问题，系建设施工项目倒签的缘故，该时间与事故发生后签订的分包合同并不矛盾，安徽四建一审提交的银行流水可看出其与华亿公司早就建立了合法的分包关系。安徽四建依据现行的建设施工要求，建立了统一的农民工工资专户来发放农民工工资，但不能以此证明所有农民工均与安徽四建建立了劳动关系。请二审法院核实邹水玲向一审法院起诉的（2020）皖1322民初7118号案件，在该案件中，邹水玲以华亿公司为被告，安徽四建为第三人提起了劳动争议案件。庭审中邹水玲与华亿公司均承认安徽四建将劳务工程分包给华亿公司，对邹水玲如何进入案涉工地并协调事宜作出了明确说明，因此，安徽四建和邹水玲并未建立劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。 邹水玲向一审法院起诉请求：1．判决邹水玲和安徽四建存在劳动关系，安徽四建对邹水玲工伤承担用工主体资格；2.判令安徽四建支付邹水玲工伤待遇162016.05元；3.本案诉讼费用等由安徽四建承担。 一审法院认定事实：2019年4月初，邹水玲经其丈夫徐孝曾介绍到安徽四建承建的萧县政务服务中心综合大楼（市民之家）建设项目从事木工工作。2019年7月26日，邹水玲摔伤。期间，由邢海生将徐孝曾、邹水玲夫妻生活费转到徐孝曾账户。2019年10月17日，安徽四建（发包方）与诸暨市华亿建设有限公司（承包方）签订劳务分包合同，约定：安徽四建将其公司承建的萧县政务服务中心综合大楼（市民之家）建设项目发包给诸暨市华亿建设有限公司，工程内容为木工、瓦工、钢筋工、架子工等相关的劳务工作，合同还对承包价格、工程结算及付款双方职责等其他事项进行了约定。邹水玲伤后休息一段时间又到该工地上提供木工劳务，工作到2020年1月份。2020年1月22日，安徽四建通过银行转账支付邹水玲工资34604元。2020年7月3日，邹水玲向萧县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与安徽四建从2019年3月份开始存在事实劳动关系，该仲裁委员会作出【2020】萧劳人仲裁字第008号不予受理通知书。邹水玲不服该不予受理通知，提起诉讼。另查明，邹水玲与安徽四建没有签订书面劳动合同。 一审法院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽然没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者有谁招用，谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，从邹水玲提供的证人证言、银行交易明细等证据来看，仅能够证明邹水玲在涉案工地上工作，期间由邢海生支付其生活费，安徽四建在2020年1月22日一次性支付其工资34604元。结合安徽四建提供的劳务分包合同、承诺书等证据来看，安徽四建已将涉案工程项目的木工等劳务部分发包给诸暨市华亿建设有限公司，邢海生、俞相龙、张国平等人系该项目工地木工班组人员，工资由诸暨市华亿建设有限公司支付，与该公司存在关系，徐孝曾认可俞相龙是木工班长，其进入工地是找的张国平，邹水玲进入工地也是经张国平同意。故，邹水玲提供的现有证据不能证明其是由安徽四建招用，由该公司对其进行管理。邹水玲主张其与安徽四建之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。关于邹水玲主张安徽四建对邹水玲的工伤承担用工主体资格并支付工伤待遇162016.05元的诉讼请求问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，依照上述法律规定，邹水玲应对上述诉讼请求申请劳动仲裁，然上述诉讼请求并没有经过劳动仲裁前置程序，不予审查。综一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认邹水玲与安徽四建控股集团有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由邹水玲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹水玲提供了萧县人社部门的网站信息及向邹水玲发出的短信，以证明其与安徽四建存在劳动关系。安徽四建质证意见为:对上述证据的证明目的有异议，根据现行规定，农民工工资需统一备案才能为农民工办理工资专户用于发放报酬，况，建设单位还要求对工地人员进行实名考勤，不能以此证明邹水玲是安徽四建的工人，如按照邹水玲提供的短信推定双方解除了劳动关系，将视为所有的农民工和总包单位均存在劳动关系。本院认证意见为：该证据达不到邹水玲的证明目的，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，虽邹水玲主张其在安徽四建承包的工地从事木工工作，与安徽四建存在劳动关系，并请求确认该劳动关系存在。因其一审提供的证据不足以证明与安徽四建存在合法的劳动关系，一审未予支持。其为此又提起上诉，其二审又提供了萧县人社部门的网上打印材料，该材料显示邹水玲与安徽四建签订了劳动合同，但邹水玲与安徽四建实际并未签订劳动合同，且邹水玲也未提供安徽四建与其具有事实劳动关系的相关证据，且安徽四建也否认其向邹水玲作出过解除劳动合同的告知书，故，其以萧县人社部门的网上信息作为双方存在劳动关系的证明，依据不足，本院亦不予支持。另，邹水玲请求安徽四建支付邹水玲工伤待遇162016.05元，在其是否属于工伤未予界定的情况下，一审对其该诉求未予审查处理并无不当，其该项上诉请求本院亦不审查处理。 综上，邹水玲的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邹水玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月十八日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。