辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2065号上诉人（原审原告）：杨爽，女，汉族，1989年10月2日出生，住辽阳县。委托诉讼代理人：聂子钧，辽宁法云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁三三工业有限公司，住所地辽阳市辽阳县向阳工业园区。法定代表人：刘远征，董事长。委托诉讼代理人：岳婷婷，公司法务专员。委托诉讼代理人：陈凯，辽宁文正律师事务所律师。上诉人杨爽因与被上诉人辽宁三三工业有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2020）辽1021民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨爽及其委托诉讼代理人聂子钧、被上诉人辽宁三三工业有限公司的委托诉讼代理人岳婷婷、陈凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨爽上诉请求：一、撤销辽阳县人民法院（2020）辽1021民初1881号民事判决书第一项和第二项；二、改判被上诉人系违法解除与上诉人的劳动关系，支付上诉人二倍经济补偿金6,400元；三、改判被上诉人未提前三十日向上诉人通知辞退事项，支付“代通知金”3,200元；四、改判被上诉人支付自2019年8月1日起至2019年10月31日止违反劳动合同约定的“标准工时制”的延时工资，即加班费4,987元；五、改判被上诉人支付自2019年11月1日起至2020年4月30日止违反劳动合同约定的“标准工时制”的延时工资，即加班费10,483元；六、改判被上诉人支付自2020年5月1日起至2020年5月3日止在法定节假日安排上诉人出勤工作的加班费1,029元；七、改判被上诉人支付上诉人2020年3月1日至2020年5月11日的剩余拖欠工资，按代扣社会保险个人缴纳部分后的实发工资总计为3,231.52元；八、改判被上诉人因未及时协助上诉人办理领取失业金的经济损失赔偿3,996元；九、依法对上述请求进行改判，或发回重审；十、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人违法调整上诉人的“社保专员”工作岗位，违反劳动合同的约定，事先未与作为劳动者的上诉人进行任何的协商沟通，并且不接受上诉人提出的异议，主管人事的人力资源部部长强行要求上诉人离职，强势解除与上诉人的劳动关系。（一）一审判决认定上诉人不服从用人单位的人事安排系事实错误，上诉人服从单位的正常经营管理，但上诉人不能接受被上诉人无故调整上诉人的工作岗位，恶意设计上诉人“不能胜任工作”，并企图解除与上诉人劳动关系的行为违法。1、从上诉人的加班日报情况可以看出上诉人服从被上诉人的正常经营管理。被上诉人并未按合同约定的标准工时制执行工作时长，而实际工作中对上诉人执行单休制，但即便在每周仅有的一天休息日里，依然经常被安排加班，但是上诉人为了能够保住这份来之不易的工作，尽管内心拒绝，但是依然服从被上诉人的管理安排，接受加班的工作任务。上诉人在一审中提交了微信“人力资源部群”上诉人的加班日报手机屏幕截图，分别于2019年9月15日（周日）、2019年12月22日（周日）、2020年1月4日（周六）、2020年1月11日（周六）、2020年1月19日（周日）、2020年2月16日（周日）、2020年3月15日（周日）、2020年3月29日（周日）、2020年4月11日（周六）、2020年4月18日（周六）、2020年5月1日劳动节）、2020年5月2日（周六）、2020年5月3日（周日），接受被上诉人安排在唯一的单休日或法定节假日加班，这足以证明上诉人服从被上诉人的正常经营管理，为配合被上诉人的生产经营，充分履行了上诉人作为社保专员、作为普通劳动者所能做的努力。2、上诉人在没有任何失职、过错的情况下，突然被上诉人以不能胜任工作为由调整至陌生岗位，被上诉人违反劳动法相关规定。上诉人在从事与被上诉人劳动合同中明确约定的社保专员岗位过程中，始终认真工作、勤勉尽责，并顺利通过试用期，转为正式员工。但在上诉人没有任何失职、过错问题的情况下，现任被上诉人的人力资源部部长于晓姝却突然以上诉人“不能胜任工作”为由，要调整上诉人的工作岗位。没有任何的考核指标定性，仅凭借人力资源部部长于晓姝个人的主观臆断，便认定上诉人不能胜任工作岗位。而且，在没有经过任何面谈、考核、培训等方式的情况下，直接将上诉人调整到完全陌生的考勤岗位。如此急切调整岗位，有故意制造上诉人“不能胜任工作”进而辞退上诉人的嫌疑。3、上诉人不仅胜任“社保专员”的工作岗位，而且做得很好。上诉人始终从事人事管理的社会保险相关工作。前一份工作在辽宁华润万家生活超市有限公司辽阳县首山分公司从事社保专员工作，对于社会保险的申报、变更等业务非常熟悉，因工作中与辽阳县社保局负责企业申报的部门经常接触，与相关经办人员也比较熟悉。被上诉人用社保专员岗位录用上诉人，也是看中了上诉人过往从事社会保险工作的经验。上诉人在入职后利用过往专业经验迅速适应了新的单位和岗位，上诉人一审时提供的证据《员工转正申请审批表》能够证明上诉人不仅完全胜任合同约定的工作岗位，甚至得到了被上诉人主要领导的一致认可。从时任人力资源部部长胡海玲的评语中可以看到对上诉人工作的认可，以及总经理刘远征审批内容：将转正工资从3000元调整为3200元，进一步证明上诉人不仅胜任，而且工作成绩出色，得到了被上诉人主要领导的充分肯定。（二）一审判决认定上诉人主动离职系事实错误，上诉人从始至终未提出过主动离职，被上诉人也始终未提出能够证明上诉人主动离职的合法合理证据，人力资源部部长与上诉人的对话录音能够充分证明上诉人并非主动离职，而是被人事主管强硬辞退。1、录音证据中人事主管已明确辞退上诉人。（1）被上诉人主管人事的人力资源部部长于晓姝自认的“报备”说，证明在与上诉人交涉前已做好了辞退上诉人的准备。在于晓姝逼走上诉人当天的录音对话中，于晓姝如此自认：“我正常给你一个月工资，我给你核算过了，我正常该给你的待遇，我都会给你，我昨天也跟领导报备了”为什么在给上诉人调整岗位之前就已经核算好了上诉人离职应得的待遇？为什么在当天告知上诉人调整岗位，但是却提前一天跟领导“报备”辞退该员工？从这句话的内容和语气来看，能够充分证明被上诉人人力资源部部长已做好了辞退上诉人的各项准备，就等上诉人对调整岗位提出异议，他们便能够以“不能胜任工作”、“不服从安排为由”要求或逼迫上诉人离职。此种不合理、不合法的人事处理行为，显而易见是违法的。（2）被上诉人的人事主管于晓姝已明确作出解除上诉人劳动合同的意思表示及相应行为。在于晓姝逼走上诉人当天的录音对话中，其有这样的指示：“小强，给她（上诉人）办手续，办离职手续，现在办”在上诉人提出“但我不可能说我自愿离职，这个先说好了，如果你正常说解聘可以”于晓姝进一步确认：“无所谓，我正常给你解聘没问题”、“小强，小强给她正常办离职手续快点儿动作快点儿”从部长于晓姝最后急切的语气中也能够判断其执意解聘上诉人的强硬态度和坚定的意思表示，事实上也安排人事专员“小强”作出了解聘上诉人的行为。主管人事的人力资源部部长的解聘意思表示让上诉人有理由相信被上诉人已确定解除了上诉人的劳动合同和劳动关系。2、被上诉人并未提供上诉人主动离职的任何证据。被上诉人主张上诉人系主动离职，但对于其主张并未提供任何证据。《劳动法》及《劳动合同法》均明确要求，劳动者应提前三十日书面形式通知用人单位解除劳动合同，被上诉人无法提供任何辞职信、邮件、短信等书面及类书面形式的解除劳动合同的通知，故被上诉人应承担举证不能的不利后果，对于其主张也不能支持。另外，在劳动争议案件中，劳动者如果没有书面形式通知用人单位离职，用人单位一般会主张劳动者并没有提出离职申请，而本案中被上诉人却反常地极力主张上诉人系主动离职，由此也可以证明上诉人并非主动离职。（三）一审判决认定上诉人基本工资为1,800元系事实错误，劳动合同中工资一项并未明确具体工资，上诉人已提供证据证明上诉人的实发工资，被上诉人提供的工资构成和薪资明细不能排除伪造的嫌疑且并未向作为劳动者的上诉人履行告知说明义务，该证据无证明效力。1、上诉人提交的劳动合同中工资一项为空白，即签订合同时并没有填写工资数额，实发工资应以实际所得为准。上诉人在劳动仲裁阶段以及一审立案时提交的劳动合同证据系从被上诉人处复印所得，在工资一栏为空。但是一审时，被上诉人提交了同样的劳动合同证据，工资一栏却赫然写着1,800元，此数字明显系被上诉人后填入的。因上诉人在被上诉人处付出了劳动，被上诉人也实际给付给上诉人劳动报酬，故上诉人的应发工资应以实际所得为准。2、被上诉人提供的工资构成及薪资明细证据系伪造。一审时被上诉人提交了工资构成及薪资明细作为证据，证明上诉人的工资为1,800元，庭审时上诉人提出对两份证据的真实性提出异议，因为上诉人从来没见过该证据，且由于该证据系对劳动者权利的限制，直接影响劳动者的合法权益，故按照劳动法的相关规定应对劳动者进行告知，但是该两份证据中并没有上诉人的签字认可，被上诉人也不能证明该工资构成及薪资明细向上诉人告知说明过，且从其证据形式也可以看出，伪造的成本很低，极易出现伪造的情况。（四）一审判决认定被上诉人向上诉人发放的工资包括基本工资1,800元及加班费和绩效工资系事实错误，上诉人提交的证据足以证明上诉人的实际工资情况以及存在加班的事实，且被上诉人从未支付过加班费。1、一审法院认定被上诉人存在安排上诉人延长工作时间，即存在加班的事实。对于上诉人提供的考勤记录及周末加班工作日报进行了认定，对于加班事实一审法院予以认可。另外，被上诉人主张已支付了加班费，但同时对于加班的事实也给予了认可。2、被上诉人并未实际支付上诉人加班费。被上诉人制作了工资构成及薪资明细就可以把已经发生的加班事实掩盖掉，没有充分考虑到对于工资构成系劳动合同的主要内容，应双方协商约定。另外，对于加班费的支付应与劳动者核实确认。被上诉人提供的证据中完全系被上诉人单方制作，表格中的数值被上诉人可以填任意数值，同样的表格上诉人一样可以制作。二、一审判决适用法律错误，调整合同约定的岗位和确认合同未约定的工资构成，均涉及对劳动合同的变更和增加，均需要与劳动者协商确定并书面形式固定。（一）一审判决过分强调用人单位的内部管理权，完全忽视了劳动法对于保护劳动者合法权益的立法目的。1、调整劳动者岗位属对劳动合同内容的重大变更，应协商一致且采用书面形式，被上诉人单方无理由强硬调整，确属违法。劳动合同的期限、岗位、地点、报酬等无疑是劳动合同中最为核心的要素，任意一方拟对其中一项或多项进行变更的，都应当与对方协商一致。在上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了上诉人的工作岗位为“社保专员”，但被上诉人在不能举证证明上诉人“不能胜任工作”的情况下，欲强行将上诉人调整为“考勤专员”，系对劳动合同内容的重要变更，根据《劳动合同法》规定，用人单位要变更劳动合同约定的内容，需要与劳动者协商一致，且应当采用书面形式。若劳动者不同意变更，用人单位不能强势变更。本案中被上诉人不仅没有采用书面形式，且从未与上诉人进行过任何协商，强势变更上诉人的工作岗位，确属违法行为。2、工资构成系对劳动者权益有直接影响的重要事项，应在劳动合同中予以明确，若未充分明确，应以补充约定的形式另行确定。被上诉人单方制作提交的工资构成及薪资明细证据，上诉人已提出了明确的质证意见，原审法院并未予以审查。对于影响劳动者权益的重要事项，劳动合同中没有约定，后续没有补签合同或协议进行补充约定，而是进入司法审判程序后，随意制作提交的所谓证据，便能够被原审法院认可，可见原审法院对于证据审查的随意性以及证据采纳的主观性。即便作为用人单位的规章制度或者工资制度，用人单位只有在向劳动者明确告知、说明之后才能发生法律效力，本案中被上诉人不能证明该工资构成向上诉人告知说明过，一审质证时，上诉人对此明确提出了质证意见，原审法院未予认定且未予说明不予认定的理由。3、用人单位的安排部署应尊重劳动者的异议权和协商权，被上诉人利用管理者的优势地位侵害上诉人的异议权和协商权，违反劳动法的基本原则，即保护劳动者的合法权益。在被上诉人向上诉人提出调整岗位后，上诉人提出异议，但被上诉人并未做任何解释说明，作出“有异议、便离职”的处理，完全一副强势管理者的态度，未尊重上诉人作为劳动者所享有的基本权利。被上诉人管理层处理问题的方式方法显示出被上诉人在人事管理制度方面的缺失，进一步显示出被上诉人对劳动人事相关法律意识的淡薄，没有严格按照劳动法经营管理，没有将保护劳动者的合法权益放在首位，已形成严重的违法陋习。（二）劳动争议案件中劳动者与用人单位的举证责任并非对等，一审判决过分加重了上诉人作为劳动者的举证责任。1、“不能胜任工作”不能以“评价”作出，用人单位应承担举证责任，无证据即违法。被上诉人在劳动仲裁时答辩道，被上诉人的人事主管有资格对员工做出“不能胜任工作”的“评价”，此答辩内容没有任何法律依据，完全系站在管理者优势地位的想当然。“能否胜任工作”系对劳动者最基本的评价，“不能胜任工作”系对劳动者的根本否认，不可能也不应该依据个人的“评价”来认定。用人单位需要提供充分的证据证明劳动者确实不能胜任工作。而本案被上诉人并未与上诉人约定工作职责，也并未公布任何绩效考核标准，即被上诉人并没有提供相应有足够证明力的证据证明上诉人“不能胜任工作”，用所谓的“评价”当然不能代替被上诉人本应承担的举证责任，故被上诉人举证不能，应承担不利后果。2、上诉人已承担了法律规定的举证责任，应以上诉人提供的证据作为加班时长及计算基数的认定标准。按照劳动争议司法解释的相关规定，上诉人不仅已就加班事实存在提供了充分的证据，且对具体考勤时间提供了考勤表予以证明。被上诉人将每月的考勤情况贴于单位固定区域公示，供大家记录了解自己的出勤情况。上诉人对个人每月考勤情况以照片的形式予以记录，除2020年5月被突然辞退没有保留证据记录外，均予以完整保存，应按此出勤时间计算上诉人的加班时长。对于工资基数，上诉人提供的证据《员工转正申请审批表》中被上诉人已对工资标准进行了明确约定，即试用薪资为2,800元，上诉人依此金额标准计算试用期间的加班费为5,180元；转正后的工资为3,200元，上诉人依此金额标准计算截止2020年4月的加班费为10,982元；2020年五一假期期间加班三天加班费为1,078元。加班费总额为17,240元。（三）一审判决的证据采纳有失偏颇，被上诉人诸多违法行为被一审法院选择性忽略。1、对于劳动合同上的工资数额问题。上诉人提交的劳动合同中系空白，被上诉人提交同样的劳动合同却填入了1,800元，作为保管该劳动合同原件的被上诉人有时间和机会去填入这样一个虚假的数值，一审法院予以忽略。而合同签订时未明确工资数额，被上诉人在签订合同时即存在违法性，也不能排除被上诉人在签订合同时就已经为劳动争议纠纷中提交制作的虚假证据作为了形式上的准备。2、对于上诉人与于晓姝的对话录音问题。首先录音中上诉人向人力资源部长于晓姝明确上诉人不会自愿离职，然后于晓姝明确“我正常给你解聘没问题”。这么明显的辞退内容一审法院在没有经过录音播放、没有经过证据确认的情况下，就把这么重要的认定违法解除劳动关系的证据遗漏了。3、关于未及时足额支付工资的问题。一审法院认定“截止至法庭辩论前，被上诉人三三工业已将4月份以前的工资发放给上诉人，且上诉人对此未持异议，故对于上诉人杨爽的此项主张，本院不予支持”。上诉人未持异议的是被上诉人已向上诉人支付了部分工资的事实，但并不能由此改变被上诉人拖欠工资、未及时足额支付工资的违法事实，一审法院没有注意到此违法事实，未予认定。（四）一审判决存在程序错误，在程序适用上明显偏袒被上诉方。被上诉人存在工伤治疗备用金制度，即每年准备2,000元工伤治疗备用金，放在社保专员手中保存，对于员工发生轻微工伤需要及时治疗并支付赔付的，由此备用金支付。作为社保专员的上诉人理所当然掌握该备用金，并在工作中予以支付。本案中，上诉人并未提及关于此内容的诉讼请求，但是在一审法院的判决第一项中却出现了此项判决内容，系原审法院在没有让被上诉人履行任何民事诉讼程序要求的情况下，作出的偏袒式判决。作为劳动争议案件，被上诉人在劳动仲裁阶段没有提出反申请，在一审阶段又没有提出反诉，而一审判决中却出现了不利于上诉人的判决内容，对于原审法院的此项判决内容以及在庭审过程中关于此项内容的认定过程，均属违法。上诉人没想到，在原审开庭采用网上直播的情况下，对于这么明显的程序违法问题，原审法院竟然堂而皇之地进行审理，并且还做出了不利于上诉人的判决，这是原审法院重实体轻程序的极致体现。辽宁三三工业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，二审法院依法应当驳回上诉，维持原判。具体理由如下：答辩人在一审中提供了五份证据证明上诉人不能胜任工作。1、答辩人在一审中提供的证四即人资部长于晓姝出具的证明，证明杨爽在申报困难企业稳岗返还的工作中，未认真参加人社局组织的线上培训，导致未在申报截止日期2020年4月30日提交纸版申报材料，公司领导向人社局领导特殊申请将时间延长至5月9日，杨爽仍未按时完成申报材料，严重影响企业获得稳岗返还补贴。2、答辩人在一审中提供的证五即财务部长金晶出具的证明，证明杨爽在申报困难企业稳岗返还工作中，不履行工作职责，在财务一再追问下，仍然未明确告知需要什么形式的证明材料。3、答辩人在一审中提供的证六即辽阳市人社服务中心下发的《关于开展困难企业稳岗返还申报的通知》，证明企业申报稳岗返还工作接收截止时间是2020年4月30日。4、答辩人在一审中提供的证七即于晓姝提供4月14日与杨爽微信截图，证明于晓姝于4月14日给杨爽下达办理团难企业稳岗返还申报工作任务。5、答辩人在一审中提供的证八即于晓姝提供县人力资源和社会保障服务中心葛科长的工作群微信截图，证明4月23日县人力资源和社会保障服务中心葛科长建立办理困难企业稳岗返还申报工作培训群，杨爽没有学会并按时完成任务，直到5月9日才把人资部长拉进该群。二、答辩人在一审中提供了2份证据证明答辩人没有解除劳动合同，而是上诉人解除劳动合同。1、答辩人在一审中提供的证四即人资部长于晓姝出具的证明，证明2020年5月11日人资部长通知杨爽因为胜任能力有限调整为考勤专员后，杨爽当场拒绝并主动申请离职；2020年5月12日杨爽到人资部办理离职手续时，不同意签订“协商致解除劳动合同协议书”，并在办公室大喊大叫，导致应聘人员离开，当日未达成协议，人资部长让杨爽上班，杨爽说“已经闹成这样我怎么上班”，拒绝回公司上班。杨爽至今未上班。2、答辩人在一审中提供的证九即人资部张熙晗出具的证明，证明2020年5月11日人资部长于晓姝通知杨爽因为胜任能力有限调整为考勤专员，杨爽当场拒绝并主动离职，至今未上班。三、上诉人在一审中提供的录音证据，可以证明答辩人没有解除劳动合同，而是上诉人要求解除劳动合同。1、录音第一节显示：2020年5月11日人资部长于晓姝通知上诉人杨爽：因为不能胜任社保专员岗位调整为考勤专员。上诉人问：不胜任的理由？比如说呢？人资部长说：比如这次申报做的不好。上诉人说：这不是我正常本职工作，而且我遇到什么问题也跟你说了。答辩人认为：辽阳市人社服务中心下发《关于开展困难企业稳岗返还申报的通知》，申报工作的内容是“困难企业稳岗返还”，公司的业务对接人就是社保专员，而杨爽作为社保专员确说“这不是我正常本职工作”，显然杨爽仍然在推脱责任。杨爽接着说的“我遇到什么问题也跟你说了”，这句话反应出杨爽认为“遇到问题和领导说了，就是完成任务了”，显然杨爽的认识是错误的，没有按时完成申报任务，工作就是存在问题的，要么是能力问题、要么是态度间题。人资部长认为杨爽“不能胜任社保专员岗位”，是完全正确的。2、录音第二节显示：人资部部长在听到上诉人仍然在推脱责任、仍然不能正确认识自己存在问题的情况下，说：“你可以选择不接受调岗申请离职，你也可以选择留下来”。答辩人认为：人资部部长不仅没有解除上诉人的劳动合同，更不是上诉人表述为“人资部长强行要求上诉人离职，强势解除与上诉人的劳动关系”的状态，恰好相反，人资部长是把选择权给了上诉人。3、录音第三节显示：在接下来的对话中，人资部部长说“咱俩好说好商量，你正常上考勤岗，许伟伟上社保岗，我觉得没问题了”。可是，上诉人说：“我不能胜任考勤岗的事”。在这种情况下，人资部部长说：“你不能胜任你就离职，我都可以”。上诉人说“那就正常帮我办手续吧”。答辩人认为：此节对话，完全可以证明：人资部长在与上诉人好说好商量，你正常上考勤岗，就没问题了。上诉人自己认为不能胜任考勤岗的工作，要求办离职手续，选择离职。上诉人当场离开工作岗位后，至今未到公司上班，进一步说明是上诉人主动要求离职。四、答辩人在一审中提供了5份证据证明杨爽离职后，继续给用人单位工作造成重大妨碍。1、答辩人在一审中提供的证九即人资部张熙晗出具的证明，2020年5月14日张熙晗到县便民大厅社保窗口变更经办人，在与窗ロ人员确认已经将经办人变更后，仍然无法登录“辽阳社保企业管家”APP，与县社保局沟通确认“我司线上社保信息被前任经办人清空”，导致我司无法登入，严重影响公司社保申报进度。2、答辩人在一审中提供的证十即人资专员张熙晗提供的与杨爽的工作微信截图2页，证明杨爽拒绝配合沈阳分院社保申报，拒绝提供手机收到的短信密码，在公司公章外出不方便变更的情况下，要求第二天必须去变更否则就恶意注销，给公司正常工作造成混乱。3、答辩人在一审中提供的证十ー即人资专员许伟伟提供给于晓姝的与杨爽的工作微信截图2页，证明许伟伟要求杨爽提供沈阳分院税务登记手机验证码，杨爽拒绝提供，给公司申报工作造成混乱。4、答辩人在一审中提供的证十二即人资专员张熙晗提供社保申报工作微信截图5页，证明杨爽恶意操作社保经办人权限，导致张熙晗不能登录社保申报，在社保工程师已经参与处理的情况下，仍然不能登录，给公司工作造成混乱。5、答辩人在一审中提供的证十三即于晓姝提供社保申报电脑截图3页，证明杨爽恶意操作社保经办人权限，导致公司不能登录社保申报系统。五、上诉人无正当理由无权拒绝人资部长的调岗安排，人资部长于晓姝根据上诉人在困难企业稳岗返还申报工作中造成的不良后果，有权利对上诉人作出“不胜任本岗位工作”的评价，也有权利在没有改变上诉人工资待遇、工作地点、工作环境，甚至在办公室没有改变、办工桌没有改变的情况下，将上诉人的工作岗位从社保专员调整为考勤专员。上诉人没有任何拒绝的理由，应当服从安排。而上诉人却当场提出：“我不能胜任考勤岗工作”，无理拒绝调岗，并离开工作公司，至今未来公司上班。六、上诉人要求答辩人支付违法解除劳动合同二倍经济补偿金（诉请二）和解除劳动合同的代通知金（诉请三）的请求，因为没有事实和法律依据，依法应当驳回。答辩人在上述一、二、三、四、五条意见中，已经用大量的事实和充分的证据证明：本案是上诉人主动离职，不是答辩人要求解除上诉人的劳动合同。根据《劳动合同法》的相关规定，上诉人申请离职的原因不符合用人单位支付补偿金的规定，因此答辩人不应当向其支付补偿金。七、上诉人要求支付加班费问题（诉请四、五、六），没有事实和法律依据，依法应当驳回。上诉人每月工资标准是1800元，超出部分是上诉人的加班工资和绩效工资，因此答辩人不应向上诉人另行支付加班费。（一）上诉人工资标准为每月1,800元。关于上诉人每月工资标准，最能够产生证明力的法律文件，就是双方于2019年12月1日签订的《劳动合同》，答辩人提供的《劳动合同》原件记载上诉人的工资标准为每月1,800元。上诉人提供的《劳动合同》复印件，在工资标准一栏是空白，不具有真实性，也不符合任何公司的工作惯例。因此，上诉人的工资标准是每月1,800元。上诉人在答辩人单位工作的前两个月，与劳务派单位辽阳恒业人力资源有限公司签订的《劳动合同》中记载的工资标准同样是每月1,800元。上述两份合同记載的上诉人的工资标准是一致的，足以证明上诉人的工资标准为每月1,800元。（二）答辩人在一审中提供的（证二）杨爽薪资明细表，证明上诉人在答辩人单位工作9个月零10天，平均工资2,690元，在《劳动合同》约定的工资标准1,800元基础上，平均每个月答辩人向上诉人支付加班费和绩效工资890元，因此答辩人不应另行支付加班费。（三）上诉人提供证据《员工转正申请审批表》复印件来证明上诉人的工资在2019年11月以前固定是2,800元、在2019年11月1日以后固定是3,200元，以此证明答辩人没有支付加班费，是不能实现证明目的的。上诉人提供的《员工转正申请审批表》，首先存在来源违法问题，是上诉人非法窃取、偷拍公司文件。该批表，只有“自我评述”是上诉人自行填写，之后就与上诉人无关了，交由各级领导签署审批意见，上诉人无权查看，更无权拍照，在《员工转正申请审批表》的左上角，已经标注了“机密”。在此情况下，上诉人仍然偷拍，答辩人公司有权利追究上诉人的法律责任。上诉人偷拍的《员工转正申请审批表》复印件是不完整的文件，是答辩人公司对员工内部考评管理的参考性文件，是其中的一部分，不能完整地反映出上诉人的薪资情况。答辩人在一审中提供的（证三）《员工薪资调整审批表》与《员工转正申请审批表》组成一套完整文件，同样是答辩人公司内部对上诉人考评管理的参考性资料，该文件“调整原因说明”显示：薪资数额根据实际出勤和工作表现变化，一般情况下，薪资由基本工资1,800元和加班工资、绩效工资合并构成。结合上诉人提供的证据工资银行流水（2019年8月至2020年4月），均证明上诉人每个月工资金额不等，工资由出勤情况、加班情况、绩效考评情况综合确定，而不是固定是每月2,800元或每月3,200元。因此上诉人的工资在2019年11月以前不是固定是每月2,800元、在2019年11月1日以后不是固定是3,200元，均是在基本工资1,800元与加班工资、加绩效工资合并组成。（四）答辩人公司员工加班，需要本人申请且经部门领导和主管副总同意才能加班，没有领导要求加班的。八、上诉人要求支付3月1日至5月11日工资问题（诉请七），一审已经查明上诉人工资发放到2020年4月，尚欠5月份工资1,250.82元（代缴保险和公积金后），上诉人未向公司返还借款1,633.80元。原审判决答辩人向上诉人支付1,250.82元工资，上诉人向答辩人返还借款1,633.80元，没有任何不当。答辩人曾拖欠上诉人工资不是故意所为，是因为受到疫情的影响，在辽阳市不是个别现象，因此完全可以得到理解。上诉人的工资已经发放至2020年4月份，尚欠5月份工资1,250.82元（代缴保险和公积金后）。由于上诉人持有未归还的借款1,633.80元，因此尚欠工资不能发放。借款情况是：2020年4月14日答辩人员工胡海玲将鄂付春工伤备用金剩余借款1,633.80元用微信转给上诉人，请上诉人还款给公司财务黄鹤，但上诉人至今未向公司财务部归还剩余借款1,633.80元。答辩人在一审中要求上诉人向公司返还借款1,633.80元，并提供证人和书证（证十四、十五、十六）证明该事实，公司请求法院判决上诉人向公司返还借款1,633.80元，公司向上诉人支付尚欠工资1,250.82元。一审法院在查明上述案情后，依法判决答辩人向上诉人支付工资1,250.82元，上诉人向答辩人返还借款1,633.80元，没有任何不当。九、上诉人要求办理领取失业保险金问题（诉请），由于是上诉人主动要求离职，不符合申领失业保险金的条件，依法不应当得到支持。综上所述，上诉人的诉讼请求均没有事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉，维持原判。杨爽向一审法院起诉请求：1．被告支付原告违法解除劳动合同的二倍经济补偿金6,400元；2．被告支付原告未提前三十日通知原告解除劳动合同的代通知金，即按被解除当月工资计算为,3200元；3．被告支付自2019年8月1日起至2019年10月31日止违反劳动合同约定的加班费5,180元；4．判令被告支付自2019年11月1日至2020年4月30日止违反劳动合同约定的加班费10,982元；5．判令被告支付自2020年5月1日起至2020年5月3日止违反劳动合同约定的加班费1,078元；6．判令被告支付2020年3月1日至2020年5月11日的拖欠工资，按代扣社会保险个人缴纳部分后的实发工资总计为6,412元；7．判令被告因未及时协助原告办理领取失业金的损失赔偿3,996元；8．判令被告为原告缴纳或补缴2020年5月份的社会保险，若无法补缴则按用人单位应缴份额承担赔偿责任；9．判令被告协助原告办理解除合同的保险转移手续。一审法院认定事实：2019年8月1日，杨爽与辽阳恒业人力资源有限公司签订劳务派遣合同，杨爽以劳务派遣的方式被安排在三三工业有限公司（以下简称“三三工业”）工作。2019年12月1日，杨爽与三三工业正式签订劳动合同，合同期限从2019年12月1日至2021年11月30日，合同约定杨爽从事社保专员工作。杨爽在三三工业工作期间的试用期薪资为每月2,800元，调整后薪资为每月3,200元，该薪资由月基本工资1,800元、加班工资和绩效工资构成。2020年5月11日，杨爽以不服三三工业的调岗安排，并声称自己无法胜任新岗位为由选择主动离职。截止至2020年4月，杨爽的工资已全部发放完毕。三三工业尚欠杨爽2020年5月份工资1,250.82元，杨爽持有向三三工业借款1,633.80元。三三工业已为缴纳社会保险至2020年5月。杨爽离职后向辽阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年6月11日，辽阳县劳动人事争议仲裁委员会作出辽县劳人仲字［2020］第51号仲裁裁决书。杨爽不服该仲裁决定，诉至一审法院。上述事实，有原、被告的陈述、身份证、企业档案信息、仲裁裁决书、劳务派遣合同、劳动合同、对话录音、银行流水、薪资明细表、转正审批表、薪资调整审批表、情况说明、公积金及社保缴费信息、微信截图等证据在卷为凭，经庭审资质，足资认定。一审法院认为，杨爽作为劳动者，应该服从用人单位的人事安排，并认真履责。杨爽以不能胜任所调岗位为由拒绝服从单位的人事安排，且选择主动离职，其应当对此承担相应的法律后果。对于杨爽主张三三工业支付二倍经济补偿金6,400元一节，经查，杨爽系因不服从单位的人事调动而主动离职，三三工业不存在违法解除或终止劳动合同的情形，故杨爽的主张无事实和法律依据，不予支持。对于杨爽主张三三工业支付代通知金3,200元一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，只有用人单位在无过失性辞退劳动者的情况下，才需要提前三十日书面通知劳动者或额外支付一个月工资后解除劳动关系，而本案系杨爽主动离职，不属于三三工业应当支付代通知金的条件，故对于杨爽的此项主张，不予支持。对于杨爽主张三三工业支付加班费一节，根据双方签订的《劳动合同》、三三工业提供的薪资明细以及杨爽提供的工资卡对账单，可以看出三三工业每月实发给杨爽的工资包括基本工资1,800元及加班费和绩效工资，且薪资明细中实发工资的数额与杨爽工资卡交易明细中所体现得到工资数额相符，故杨爽主张三三工业支付加班费一节无事实依据，不予支持。对于杨爽主张三三工业支付2020年3月至5月拖欠的工资一节，经查，杨爽向一审法院提供的工资卡交易明细的工资发放截止日期为2020年3月21日，打印日期为2020年5月13日，而截止至法庭辩论前，三三工业已将4月份以前的工资发放给杨爽，且杨爽对此未持异议，故对于杨爽的此项主张，不予支持。对于三三工业尚欠杨爽2020年5月份工资1250.82元一节，由三三工业向杨爽支付1,250.82元，杨爽向三三工业返还借款1,633.80元。对于杨爽主张三三工业为其缴纳2020年5月份的社会保险一节，经查，三三工业在法庭辩论终结前已为杨爽缴纳社会保险至2020年5月份，且杨爽对此未持异议，故对于杨爽的此项主张，不予支持。对于杨爽主张三三工业赔偿因未及时协助杨爽办理领取失业金而造成的损失3,996元一节，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，领取失业保险金的前提条件之一为“非因本人意愿中断就业”，而杨爽系因不服从单位的人事调动而主动离职，不符合法律规定的领取失业保险金的条件，故无损失可言，因此对于杨爽的此项主张，不予支持。对于杨爽主张三三工业协助杨爽办理解除合同的保险转移等手续一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的相关规定，用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同后，有义务为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续，故对杨爽的此项主张，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决：一、辽宁三三工业有限公司向杨爽支付2020年5月份尚欠工资1,250.82元，杨爽向辽宁三三工业有限公司返还借款1,633.80元。二、辽宁三三工业有限公司协助杨爽办理解除合同的社会保险关系等转移手续；三、驳回杨爽的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨爽承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人杨爽提交证据如下：第一组证据：企业劳动合同书、解除劳动合同证明。证明上诉人在上一份工作中从事人事专员，具有社保岗位的工作经验。从岗位胜任程度以及工作经验积累的角度考虑，上诉人具有不接受无故调整至陌生岗位的合理性。第二组证据：2010年1月、3月实发工资表照片。证明上诉人的工资标准为3,200元/月，且工资构成中并不包含加班费。第三组证据：2020年3-5月工资明细照片、协商一致解除劳动合同协议书照片。证明上诉人的工资标准为3,200元/月，且工资构成中并不包含加班费。第四组证据：猎聘网三三工业招聘信息截图。证明三三工业招聘人事专员和薪酬专员的最低工资为3K，也就是最低起薪为3,000元，上诉人作为社保专员试用期工资2,800元以及转正工资3,200元的标准与被上诉人的工资实际情况相符。第五组证据：考勤记录、加班时长统计表及加班费计算表。证明上诉人存在加班的事实，以及实际加班的时间和加班费金额。第六组证据：被辞退次日（5月12日）于晓姝通过电话与上诉人沟通录音及文字。证明被上诉人辞退上诉人的事实，且明确答应给予上诉人双倍赔偿，双方只是在加班费方面未达成合意。第七组证据：上诉人与夏冶及张熙晗的微信聊天截屏、夏冶工伤治疗的病历及票据。证明上诉人被辞退前处理的员工夏冶工伤治疗的病历及票据。证明上诉人的被辞退前处理的员工夏冶工伤治疗，已将工伤备用金支出476.17元（15．77+3+2+2+1.4+452），一审判决中关于此项返款不合法且金额错误。被上诉人三三工业质证意见：上诉人提交的所有证据都不符合证据规则中新证据的要件。上述证据均存在一审开庭前，在二审期间提出的所谓的新证据，不能够采信。上诉人提供的证据一与本案没有关联性。其他所有的证据都不具有真实性和合法性，因为没有任何盖章确认的标记，有些资料可能是中间环节，未必是最终的结果。所以,上述证据不具有合法性和真实性，请求二审法院不予采信。对上诉人提交的证据，其证据目的，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人杨爽主张被上诉人违法解除劳动关系，应向其支付二倍经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付双倍经济补偿金的前提是用人单位存在违法解除或者终止劳动合同的事实，虽上诉人主张是人力资源部长强行要求其离职，但从本案的现有证据反映本案的事实是，因为杨爽不服从被上诉人的调岗安排，以其不能胜任所调岗位而选择主动离职，以致双方签订的劳动合同关系终止，在此情况下，其请求三三工业支付双倍经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付“代通知金”的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，只有用人单位在无过失性辞退劳动者的情况下，才需要提前三十日书面通知劳动者或额外支付一个月工资后解除劳动关系。而本案系上诉人杨爽主动离职，不属于被上诉人应当支付代通知金的条件，故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人杨爽主张加班费的问题。现双方对杨爽加班的事实均予以认可，仅争议于上诉人每月的薪酬中是否包含了加班费。上诉人主张其每月工资3,200元，根据双方提交的《劳动合同》、工资明细以及工资卡对账单，可以看出被上诉人三三工业每月实发给上诉人的工资包括基本工资1,800元及加班费和绩效工资，且工资明细表与杨爽的工资卡交易明细所体现的工资数额相符，故上诉人杨爽的该项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付上诉人2020年3月1日至2020年5月11日的剩余拖欠工资3,231.52元的问题。二审庭审中上诉人明确该项请求为3、4月份少发工资以及五月份上班11天未开工资总额，其计算依据是以每月3,200元为标准，减去社保缴纳部分及公积金。因上诉人未能提供充分证据证明其每月工资为3,200元，故一审法院认定被上诉人三三工业尚欠上诉人杨爽2020年5月份工资数额正确，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人因未及时协助办理领取失业金的经济损失赔偿3,996元的问题。根据本案认定的离职原因，上诉人杨爽不符合法律规定的领取失业保险金的条件，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上所述，杨爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨爽负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年十二月二十二日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠