山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终682号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，该协会理事长。   委托诉讼代理人：师某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：永济市西城蓝摩纯歌英皇娱乐会所。经营场所：山西省永济市西厢南路卫计局对面纯歌派对KTV。（住所地：山西省运城市西厢南路**。）   投资人：赵江鹏。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人永济市西城蓝摩纯歌英皇娱乐会所（以下简称蓝摩娱乐会所）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人音集协的委托诉讼代理人师某到庭参加诉讼，被上诉人蓝摩娱乐会所经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。   音集协的上诉请求：1.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失82125元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   主要事实与理由：1.一审法院认定赔偿损失的标准不符合法律规定，该裁判无法体现公平，本案是因被上诉人拒绝缴纳版权费而引起的诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》第二十八条规定：“使用作品的付费标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付费标准支付报酬，当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”由于当事人对于使用作品的付费标准约定不明，应按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。据此上诉人代理人出具了《中华人民共和国国家版权局公告》2006年第一号文件（12元／包／天），2018年音集协对外公示的山西地区版权费正常的收费标准为（8.3元／包／天）。同时结合山西省高级人民法院针对卡拉OK指导意见中在综合考虑当地物价水平、市场价格标准以及山西省近几年娱乐市场发展一般情形，对于侵权诉讼中的裁判指引也在（5-6元／包／天）。该诉讼在山西各地中院均按照指导意见裁判，正常维护了该类案件的裁判尺度。一审法院判决被上诉人按照（3元／包／天）支付上诉人经济损失，既不符合法律相关规定更有损公平；2.一审法院认定被上诉人所拥有的包间数量为20个无相关证据证明。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》民诉法中公证书证据效力的规定：“第九十三条下列事实，当事人无须举证证明（七）己为有效公证文书所证明的事实。”上诉人通过公证书证明被上诉人场所包间数为四十多个，被上诉人仅仅口头说明自己包间数18到20的范围并未明确，同时提供了无法证明拍摄时间的照片9张，该证据无法证明2018年间被上诉人的经营情况以及包间数量。综上，本案对于法院认定被上诉人经营场所的包间数量事实错误。   音集协向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失82125元；3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用，包括公证费500元，交通住宿餐饮费48.6元（此为运城地区取证29家场所的交通住宿餐饮费用1411元的均数），场所消费120元，共计668.6元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   一审法院经审理查明，原告音集协其性质为社会团体法人，发证机关为中华人民共和国民政部，其业务范围为开展音像著作要集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。   2013年11月11日原告作为甲方与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，授权内容：1、乙方同意将其拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。3、甲方可授权海外同类组织管理乙方授权的权利。合同期限为三年。约定至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，自动续展三年。之后亦照此办理。2016年10月25日，北京海蝶音乐有限公司出具声明：我公司于2013年11月11日与音集协签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起3年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2019年11月10日止。   2015年8月10日，华宇唱片股份有限公司（台北）出具声明：本公司华宇唱片股份公司曾是海蝶集团全资子公司。海蝶集团曾于2002年4月1日至2009年12月31日授权本公司发行过部分音乐电视作品，包括附件中曲目。本公司曾在部分作品画面上加注“华宇唱片”标识，便于发行和宣传。授权到期后，海蝶集团收回上述曲目涉及所有授权，本公司不再享有上述曲目的任何权利。此外，本公司上并声明：本公司不享有《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选辑（第三辑）》中任何作品的权利。附件中曲目即包括《X》、《江南》、《突然累了》、《只对你说》、《不死之身》、《杀手》、《我还想她》、《她说》、《爱笑的眼睛》、《记得》等10首MV音乐电视作品。   2018年9月26日，太原市城西公证处的公证员张东鹏、公证人员黄丹青及原告的代理人高某及其助理师某来到永济市××路纯歌派对量贩式KTV，以普通消费者的身份进入该KTV“C18”包间内进行消费，并询问服务台工作人员“有多少个包间”，回答是“大概四十多个。”先后点播了包括涉案歌曲在内的歌曲，并进行全程摄像并刻录成光盘。歌曲录制完毕后，取得消费票据120元一张，2018年10月6日，太原市城西公证处对上述点歌过程出具了（2018）晋并西证民字第17093号公证书并将刻录光盘、照片附于公证书内。原告音集协支付公证费500元。另查明，在上述取证过程中，原告在对29家取证时共支付住宿、交通、餐饮费1411元，平均为48.6元。原告主张的律师费用未提供证据证明已实际支出。   被告蓝摩娱乐会所于2017年11月29日注册，认可自己经营的包间数为18-20间左右。后经营不善，部分予以拆除。   一审法院认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片都享有。本案中涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置反映或以其他方式传播的作品，系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权应由制作者享有。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，原告提供的《流行歌曲经典--中国音像著作权集体管理协会会员精选集（第三辑）》所附附件曲目录可以证实涉案10部音乐电视作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。结合原告与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》，可以认定原告依法取得对案涉音乐作品的放映权、复制权、并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。   被告以营利为目的，在未取得合法授权的情况下，擅自在其点歌系统中使用案涉音乐电视作品，已经侵犯了原告对案涉音乐电视作品享有的独家许可放映权、复制权、故应承担立即停止侵权、赔偿经济损失的责任。关于具体赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权力的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，本案中，权利人未提供实际损失的证据，也无法证明被告的违法所得数额，因原告主张涉案包间来自前台服务员的随口回答，且回答的包间数并不准确，被告认可包间数为18-20间左右，故本院酌定20间，又因被告经营时间短。同时结合被告的经营规模、所处、经营方式等因素，酌定按3元/包间/天计算损失，据此，被告应赔偿原告2018年损失为365天×3元/包间/天×20个包间=21900元，原告因本案诉讼支出的公证费、取证费，亦应得到赔偿，其中：1.公证费500元，凭票据予以认定；2.平均住宿交通餐饮费48.6元系合理支出，予以认定。对于原告主张的律师费用，因原告并未提供证据证明该费用已实际支出，故本院不予支持。3.场所消费费用120元，系为查明本案支出的合理费用，予以认定。综上所述，被告的行为侵犯了原告音集协的著作权，该院对原告的诉讼请求部分予以支持。被告辩称无有效证据证实，该院不予采信。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十七条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、被告永济市西城蓝摩纯歌英皇娱乐会所于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失22568.6元。二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案案件受理费1870元，由被告永济市西城蓝摩纯歌英皇娱乐会所负担561元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担1309元。   二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对案涉侵权经济损失赔偿数额的判定是否合理。本案中，上诉人音集协主张一审法院酌定被上诉人蓝摩娱乐会所营业的包间数无证据证明，且损失计算标准不符合规定。经本院核实，在一审中，音集协虽然认为蓝摩娱乐会所营业的包间数为40间并且经过公证证明，但是该包间数系蓝摩娱乐会所前台服务员的口述，数量并不具体明确，且音集协未能提供相关的证据予以佐证，在此情形下，一审法院结合当事人的举证及蓝摩娱乐会所的自认情况，酌定包间数为20间，并无不妥之处。而对于损失计算标准的问题，一审法院按3元/包间/天计算赔偿损失，系结合蓝摩娱乐会所的经营规模、所处位置、经营方式等因素酌定的，该损失计算标准虽然略低于本院出台的卡拉OK指导意见的赔偿标准，但并未违反相关规定，故对于音集协的该项主张，本院不予支持。   综上所述，音集协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1288.91元，由中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 刘 涌   审判员 秦 颖     二○二〇年十二月七日   法官助理 吴 娟   书记员 刘美微