广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11921号上诉人（原审原告）：潘宏，男，1967年6月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山华誉新材料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道五沙社区顺番公路五沙段**之三，统一社会信用代码91440606MA54J4GX6L。法定代表人：陈舜彬。委托诉讼代理人：林洪铭，广东法品律师事务所律师。上诉人潘宏因与被上诉人佛山华誉新材料有限公司（以下简称华誉公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初15717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。潘宏上诉请求：1.撤销一审判决，改判华誉公司立即向潘宏归还借款170万元，并自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至清偿之日止；2.华誉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉协议并未生效。潘宏与华誉公司在案涉协议中对生效条件约定为“本协议自双方签字盖章之日起生效”，并于协议尾部设置了盖章栏与签约代表人签字栏。根据文义解释，因上述两栏之间无标点符号，故为并列关系，而非依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定进行约定。现因双方均只有签名而无盖章，故案涉协议并未生效。二、潘宏与华誉公司未实际履行案涉协议。首先，根据协议的约定，由潘宏提供熔喷机一台，故该义务的承担方为潘宏，如何采购机器由潘宏决定，但其并未授权华誉公司以185万元向佛山市XXX科贝隆XXX公司（以下简称科贝隆公司）采购，事后也未追认。其次，华誉公司称收取潘宏的170万元用以代潘宏向科贝隆公司购买熔喷机的说法与其提交的证据相矛盾。华誉公司提交的买卖合同显示交易双方为华誉公司与科贝隆公司，价款为185万元，其中包含有与买卖合同无关也与案涉协议无关的货物，且两者金额相加大于170万元。依据案涉协议，由甲方提供机器，乙方采购原材料后即可生产，无需另行购置空气加热器、输送带及熔喷布模具，故华誉公司所称的代潘宏购买的货物与案涉协议无法对应。潘宏常住于顺德，如需向科贝隆公司购买机器，可直接与其签订合同，华誉公司所称代为购买不符合常理。再次，案涉协议第4条约定原材料采购及产品销售由华誉公司负责，但须提前告知潘宏，而华誉公司从未告知潘宏相关情况的做法也证实了双方未实际履行案涉协议。最后，如华誉公司称履行了案涉协议且科贝隆公司提供的设备正常，但华誉公司未向潘宏分配利润。如科贝隆公司提供的设备不正常，华誉公司则未向其要求退货或更换正常设备。因此，华誉公司的行为可证实潘宏与华誉公司未实际履行案涉协议。三、案涉协议名为联营，实为借贷。案涉协议约定潘宏只需提供机器一台，经营过程中其他所有开支由华誉公司负责，利润按潘宏70%、华誉公司30%分配，合作期满后潘宏收回机器，而在经营过程中可能产生的亏损，潘宏不用承担。因此，案涉协议即使认定有效也是一份名为联营、实为借贷的合同。即使认定170万元为合作款，该款还是应当认定为借款，华誉公司也应承担相应的偿还责任。四、潘宏汇款170万元给华誉公司是基于借款合意。华誉公司与科贝隆公司签订买卖合同是其自行经营，并非基于与潘宏合伙的目的。虽然潘宏与华誉公司签订了案涉协议，但因其成立时间尚短，故潘宏提出需要时间考察华誉公司单独经营的情况。华誉公司称如其有资金则无需与潘宏合伙，是因其资金短缺方希望与潘宏合作。正是基于华誉公司单独经营的需要，华誉公司向潘宏借取170万元，华誉公司称其借用10日即可还给潘宏。2020年5月6日，潘宏依约向其支付贷款170万元并备注款项用途为借款。如华誉公司未形成借贷合意，其不可能不马上提出异议，而直至潘宏提起本案诉讼，华誉公司才提出案涉款项并非借款，不符合常理。五、一审法院遗漏重要事实未查明。首先，华誉公司提交了转款170万元给科贝隆公司的凭证而不能对应其提交的科贝隆公司开具的204.6万元增值税发票。华誉公司与科贝隆公司是否有其他款项往来不清楚，故请求人民法院调取华誉公司、科贝隆公司自2020年5月5日至同年6月19日的银行转账流水。其次，案涉买卖合同约定机器在卖方工厂调试好。但是科贝隆公司注册地就在华誉公司隔壁，而华誉公司称科贝隆公司的机器存在严重质量问题。依其主张，机器搬至一墙之隔就出现质量问题，这足以表明华誉公司不愿偿还潘宏的借款，以一台有质量问题的机器获取不正当利益。再次，案涉买卖合同约定科贝隆公司的银行账户为尾号为9634的顺德农商银行账户，而华誉公司提交的发票也载明上述银行账户信息，但华誉公司提交的电子银行交易回单显示其未按合同约定的账户在该行内汇款，却通过其名下尾号为0142的顺德农商银行账户跨行汇款至科贝隆公司与广发银行尾号为0252的账户，有违常理。六、一审法院询问潘宏是否存在将案涉协议涉及的合作款转化为借款的约定，一审判决也认定潘宏汇给华誉公司的170万元为合作款。但是，案涉协议根本没有关于合作款的约定。其次，案涉买卖合同的经办人郑某向科贝隆公司付款时在用途注明“合同号KB220X758”，而其在回复潘宏所提交的汇款单上备注“借款”时却称因其非财务故未留意该备注。如此表明华誉公司在不同场合适用两套标准，款项用途由华誉公司自行决定，而一审法院对此视而不见。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，判决结果错误，请求二审查清事实后依法改判。华誉公司辩称：一、案涉协议是潘宏与华誉公司的真实意思表示，潘宏与华誉公司的监事郑某均签字确认协议内容，该协议合法有效，符合《中华人民共和国合同法》第三十二条对合同成立的要求。根据案涉协议第2条约定，潘宏负责与科贝隆公司协商确定机器销售价格，并在确定价格后，由华誉公司代潘宏进行采购。潘宏于2020年5月6日将购买机器的采购款170万元转入华誉公司的银行账户。后华誉公司与科贝隆公司签订买卖合同采购机器，华誉公司已以实际行动履行了案涉协议约定的义务，郑某在案涉协议签字属于职务行为，已获得华誉公司的追认，符合《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定。二、潘宏与华誉公司之间存在合作经营关系，双方已实际履行案涉协议，潘宏的汇款是基于双方之间合作经营关系产生的，该款依照潘宏的指示用于购买机器，其不得依据民间借贷关系诉请返还款项。因案涉协议约定机器由潘宏提供，故潘宏与科贝隆公司协商购买机器的事宜，确定价格后，因潘宏作为个人无相应的生产场地和资质，而华誉公司具备前述条件且有相应的配套设备和工人。2020年5月6日，潘宏将购买机器的170万元汇给华誉公司。因购买机器的价格由潘宏与科贝隆公司协商确定，款项也由其提供，故可证明其为履行案涉协议向华誉公司汇款170万元，双方已经以实际行动履行案涉协议。2020年5月5日，华誉公司与科贝隆公司签订合同编号为K8220X758的买卖合同，约定华誉公司向科贝隆公司购买熔喷布生产线（600型）设备一套，总价款为185万元。但经潘宏与科贝隆公司协商后，实际成交价款为170万元。2020年5月9日，华誉公司将170万元通过银行转账给科贝隆公司，转账用途载明“合同号KB220X758”，转账用途的编号与华誉公司与科贝隆公司签订合同的编号相一致，证明该款项170万元用于购买熔喷布机器。根据华誉公司一审所提供的证据，编号为39182182的增值税专用发票中，项目为“熔喷布生产线”的金额为601769.91元，税额为78230.09元；编号为27401791的增值税专用发票中，项目为“熔喷布生产线”的金额为1020000元，两者相加为170万元，由此证明熔喷布生产线的价格为170万元，而编号为39182182的增值税专用发票中所列的货物“空气加热器、输送带、熔喷布模具”为熔喷布生产线的配套设施，由华誉公司自行采购配合熔喷布生产线运行，并不需要潘宏付款。因此，华誉公司代潘宏采购的机器与案涉协议及潘宏与郑某的聊天记录一一对应。在华誉公司代为购买相应机器后，双方开展合作经营事宜，潘宏提供两名生产工人至华誉公司的经营场所负责产品计数，华誉公司亦提供经营场所以及工作人员，并将机器运输至经营场地，合作经营事宜的具体细节潘宏均知情，并保持与华誉公司关于合作经营事宜的沟通，双方合作经营合同已经实际履行。而且，华誉公司在与潘宏合作经营过程中，潘宏对于科贝隆公司提供的设备存在质量问题，无法生产出合格的产品不仅知情，并且积极联系技术人员对熔喷布设备进行调试，直至潘宏于2020年6月1日提出终止合作之日，该设备仍未生产出合格的产品，但华誉公司已为此付出了大量生产成本，严重亏损。三、华誉公司与潘宏签订的案涉协议并非名为联营实为借贷，双方之间不存在民间借贷关系，华誉公司从未以资金周转为由向潘宏借款，潘宏没有举证证明双方存在借贷合意，双方之间应为合作经营关系，潘宏转账170万元基于合作经营法律关系产生，潘宏主张返还借款没有事实和法律依据。综合案涉协议的条款内容，可知该协议并非名为联营实为借贷。案涉协议明确约定双方合作的项目、合作方式、利润分配等生产经营合作的具体内容，由此可见，潘宏并非在合作过程中不承担亏损，虽然双方在协议中没有约定经营过程中的亏损承担问题，但是如果存在亏损，则实际由双方承担，因无利润收入则无法按照协议约定分配，而潘宏提供的机器在使用过程中一直存在损耗和折旧，在合作期满后不一定能保持原值，属于经营的风险，亦由潘宏承担。且协议约定华誉公司在分配利润时由潘宏开具合法等额的发票，若实为借贷合同，则无需针对利息开具发票。因此，潘宏主张案涉协议“名为联营、实为借贷”的主张不能成立。与此同时，潘宏提出需要时间考察华誉公司自行单独经营熔喷布的情况，若潘宏作为出借人，应当对借款负有更高的注意义务，若如潘宏的陈述，在面对一个成立时间较短，尚处于考察自行单独经营的阶段，却在没有任何借款协议或借条的情况下将170万元转入华誉公司的账户，不符合常理。潘宏提供的银行转账记录只能证明其向华誉公司转账的事实，但不能作为认定存在借款事实和借贷关系的唯一证据，不能证明华誉公司与潘宏之间存在借贷关系。综上所述，一审判决正确，潘宏的主张不能成立，请求二审维持一审判决。潘宏向一审法院起诉请求：华誉公司立即向潘宏归还借款170万元及利息（从起诉之日即2020年6月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至清偿之日止）并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2020年5月6月9时37分，潘宏向华誉公司的银行账号转账了170万元，潘宏将转账凭证通过微信发送至华誉公司的监事郑某的微信，并留言“郑总，已转到你的账户”；郑某于同日9时50分回复“潘大哥，您跟高总那边约定的合同单价是多少？我来让他们补个合同给我”（一审庭审中潘宏及华誉公司均确认该高总是指科贝隆公司的人员，合同单价是指科贝隆公司出售的熔喷布机器的单价）；潘宏于同日10时47分回复“170万元”，并于同日16时9分发送消息“郑总你好，今天上午疏忽了一下，那个合作协议抬头我的名字没写，改天我要是过去的时候再补写一下”；其后双方于2020年5月8日的微信消息提及了“生产”“材料”“机器”等事宜。另查明，潘宏与华誉公司于2020年4月31日签订《经营合作协议》，约定：潘宏与华誉公司合作生产、经营熔喷布项目，期限从2020年5月1日起至2020年10月31日止；合作期限内，潘宏负责提供熔喷布机器一台，生产工人两名，负责产品计数并听从华誉公司的生产管理；华誉公司负责提供经营场地、场地的工作人员，并全权负责生产成品的销售及回款工作；潘宏提供的设备由华誉公司负责运输至指定的合作地点（即华誉公司的住所地）并安装调试完成，涉及的运输费、运输保险费及装卸费用由华誉公司承担，合作期限届满潘宏提供的设备由潘宏自行取回，涉及的运输费、运输保险费及装卸费用由潘宏承担；利润分配按每15天分别做结算并支付，利润分配按照潘宏占70%、华誉公司占30%的比例进行。2020年5月5日，华誉公司与科贝隆公司签订《买卖合同》，约定：华誉公司向科贝隆公司购买熔喷布生产线（600型）1套，单价为185万元。2020年5月9日，华誉公司向科贝隆公司转账支付了170万元，科贝隆公司开具了相应的金额的发票，并载明货物名称为熔喷布生产线（600型）。再查明，一审庭审中潘宏及华誉公司均确认，双方不存在将《经营合作协议》涉及的合作款转化为借款的约定。一审法院认为，本案案由为民间借贷纠纷。民间借贷的成立，须同时具备两个条件，即借款的合意及款项的交付。本案中，虽有证据证实潘宏向华誉公司转账支付了170万元，但华誉公司否认上述款项的性质为借款，认为该款项系双方就熔喷布生产经营项目合作关系的款项往来，潘宏向华誉公司转账的款项均用于购买熔喷布机器。故本案的争议焦点为潘宏与华誉公司之间是否存在借款的约定。对此，一审法院分析如下：首先，潘宏提交的账户交易明细虽然显示潘宏对华誉公司转账款项时附言为“借款”，但标注该附言仅为潘宏的单方行为，不能直接证明潘宏与华誉公司之间存在借款的合意。其次，潘宏与华誉公司的监事郑某的微信聊天记录显示，潘宏转账本案款项后，郑某即询问科贝隆公司出售熔喷布机器的合同单价，而潘宏随即回复为170万元，结合双方后续的微信聊天记录提及“生产”“机器”等事宜、《经营合作协议》载明熔喷布机器由潘宏提供的内容以及华誉公司向科贝隆公司支付170万元购买熔喷布生产线的事实，一审采纳华誉公司的主张，认定该170万元系潘宏转账给华誉公司以购买熔喷布机器的款项，属于潘宏为履行《经营合作协议》而支出的合作款。再次，潘宏及华誉公司于一审庭审中已明确表示双方不存在将《经营合作协议》涉及的合作款转化为借款的约定。潘宏如认为华誉公司应向其返还该款项，亦应依据双方的合作关系主张相应的权利义务。综上，潘宏主张其与华誉公司之间存在民间借贷关系的理据不足，潘宏诉请华誉公司偿还借款及利息缺乏事实及法律依据，一审均不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回潘宏的全部诉讼请求。一审受理费减半收取为10050元，财产保全费5000元，合共15050元（潘宏已预交），由潘宏负担。双方二审均未向本院提交新证据。潘宏向本院申请调取华誉公司与科贝隆公司之间于2020年5月5日至同年6月19日尾号分别为0142、9634、0252三个银行账户的银行流水。本院认为，华誉公司与科贝隆公司上述银行账户款项往来的具体情况与本案争议焦点无关，故对潘宏的上述调查取证申请，本院不予准许。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。但需指出，因每年4月并无31日，故双方签订的《经营合作协议》落款时间为2020年4月31日显然有误。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议焦点为潘宏与华誉公司之间就案涉170万元是否存在借贷关系。首先，潘宏在其与华誉公司签订的经营合作协议上签字，而该协议约定由潘宏提供熔喷布机器一台，华誉公司知悉购买该机器的应付价款也是由潘宏告知和确认；再对比华誉公司向科贝隆公司支付款项与潘宏向华誉公司支付款项的事实，无论是从金额还是时间来看，足以认定潘宏是为履行经营合作协议的合同义务而委托华誉公司代其向科贝隆公司支付购买机器的款项。可见，案涉经营合作协议已经实际履行，案涉170万元是潘宏为履行上述协议而支付的购买机器款项。华誉公司以案涉经营合作协议因未盖章而未生效为由辩称案涉170万元并非合作款，无事实依据，本院不予采信。其次，经审查，案涉协议并未约定潘宏不承担亏损而仅享受固定利润的“保本条款”，潘宏主张案涉协议“名为联营、实为借贷”无事实依据，且其在未签署借款合同的情况下即出借170万元给华誉公司用作考察公司经营的陈述不符合日常生活经验法则，本院不予采信。再次，潘宏为证明双方借贷合意仅能提交其汇款记录上的备注的“借款”附言，但该备注是由潘宏单方添加，不能显示双方存在借贷合意，华誉公司未对此及时表示异议，也不可推定其对款项用途的确认。综上，潘宏主张案涉170万元为借款，无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。潘宏的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20100元，由潘宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年十二月二十一日法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟