山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6854号上诉人（原审被告）：莱州兴苑房地产开发有限公司，住所地莱州市文昌路街道碑坡村。法定代表人：韩吉发，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐春光，山东莱兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王涛，男，1974年9月18日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：杨少杰，山东文济律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜春平，山东文济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州鲁兴建设有限公司，住所地莱州市开发区玉泰东路。法定代表人：王启香，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。上诉人莱州兴苑房地产开发有限公司（以下简称兴苑公司）因与被上诉人王涛、莱州鲁兴建设有限公司（以下简称鲁兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴苑公司上诉请求：撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1961号民事判决第三项，依法改判驳回王涛要求兴苑公司承担付款责任的诉讼请求。事实与理由：本案争议的焦点是兴苑公司是否欠付鲁兴公司工程款。一审判决以“兴苑公司对以千万元计的工程款未能完成举证责任，应当承担不利的后果。”判决兴苑公司对鲁兴公司应支付给王涛的工程款承担共同付款责任，既没有事实根据，明显违反民事诉讼证据认定规则，又违反最高院关于建设工程司法解释的相关规定，是严重错误的。一、鲁兴公司实际施工工程造价为61944202.03元，应以该造价数额作为双方结算的依据。在一审中，兴苑公司与鲁兴公司对实际施工工程造价存有异议，一审法院委托烟台宏正招标代理有限公司进行工程造价鉴定。2020年4月28日，烟台宏正招标代理有限公司出具《莱州市翰林世家住宅小区工程造价鉴定报告》（烟宏基字2020第33号），认定鲁兴公司未施工部分工程造价为22435797.97元，实际施工工程造价为61944202.03元。该造价鉴定应作为鲁兴公司实际施工造价的依据，但一审判决对该鉴定结论的效力未作出明确的认定。二、兴苑公司己支付工程款62652183元，不再欠付鲁兴公司工程款，1、鲁兴公司多次自认、举证兴苑公司支付工程款。第一，在（2018）鲁0683民初4560号案件庭审中，鲁兴公司明确自认兴苑公司至少已支付工程款5400万元。卷宗第338页记载“？被告鲁兴公司，兴苑公司已支付给你多少款？被鲁兴代：大约5400万元”；卷宗第340页记载“被告鲁兴公司还有无证据提交？被鲁兴代：提交支付工程款的相关手续15页复印件。有的是支付的款，有的是用房子抵顶的，总共5400万元左右”，“被鲁兴代：可能复印重复了，兴苑房地产一共支付了5400万元左右，有的是转账有的是房屋抵顶，明细账是我公司自己记载的”。鲁兴公司的以上自认和举证充分证实，在该次庭审前兴苑公司通过付款与抵顶房屋等方式至少已支付工程款5400万元。特别需要强调的是，在该次庭审中兴苑公司并未到庭，鲁兴公司在没有诉讼对抗的情况下，其陈述和举证具有高度的真实性和可信度。第二、在（2019）鲁06民终17号案件庭审中，兴苑公司提交了收款收据、发票123份，证实已支付工程款58905682.50元。鲁兴公司陈述“认可兴苑公司支付数额。”（见庭审笔录第11页）；“被2（鲁兴公司），刚才你认可兴苑公司实际已经向你支付了58905682.50元，你为何一分钱未向被1（王涛）支付。被2：所付款项除了抵房款都是施工人找兴苑公司法定代表人沟通好来找我方开收据。被1因不要房子，所以没有钱给。”以上庭审笔录证实，鲁兴公司对兴苑公司提交的收款收据、发票123份的真实性和证据效力均是认可的，并明确自认兴苑公司已支付工程款58905682.50元。第三、在莱州市人民法院审理的王松波等22人的案件中[案号：（2019）鲁0683民初711-754号]，鲁兴公司主张“孙飞跃是我们鲁兴公司的项目经理，不过它是独立核算。翰林世家这个工程，发包方尚欠我公司1700万元工程款。”根据合同固定总价8438万元，扣除鲁兴公司主张的1700万元，从另外一个方面可以证实兴苑公司的付款事实和付款金额。综合以上三组证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条和第五条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。鲁兴公司的上述陈述已构成诉讼中的自认，其自认的事实应当作为认定案件事实的证据，兴苑公司无需就上述事实进行举证。一审判决违背上述规定，继续要求兴苑公司承担付款的举证责任，明显属于举证责任分配不公，请求二审法院予以纠正。2、孙飞跃已确认实际收到兴苑公司支付的工程价款62652183元。在一审庭审中，兴苑公司提交了孙飞跃签字确认的付工程款明细一份，明细表载明“以上款项都认可，孙飞跃2019年11.30号”，充分证实兴苑公司付款金额。另外，在2020年5月29日庭审中孙飞跃明确确认收到兴苑公司支付的工程款，全部用于涉案建设工程的材料款和工人工资。孙飞跃是涉案建设工程签订时的委托代理人，是工程实际施工时的项目负责人，也是工程价款结算的经办人，最清楚兴苑公司是否付款，以及付款的方式和金额。鲁兴公司主张孙飞跃是挂靠该公司，借用鲁兴公司资质承揽工程，从未收到工程款。假如鲁兴公司的主张真实，那么孙飞跃认可的付款金额更具有可信度。在（2018）鲁0683民初4560号案件中鲁兴公司已自认“孙飞跃是涉案工程的工地负责人；所涉案工程的所有事宜都有孙飞跃项目部自负盈亏。孙飞跃是项目部的负责人。”（见卷宗336页）。因此，孙飞跃完全有权代表鲁兴公司收取工程款。孙飞跃实施的行为应当由鲁兴公司承担法律责任。由此可见，孙飞跃的陈述无论是作为诉讼当事人的自认，还是作为证人证言，均对本案事实的认定具有证明效力。一审判决以“孙飞跃的陈述前后不一致”为由，片面否定孙飞跃陈述内容的真实性，完全不顾案件的客观事实，是明显错误的。3、为进一步印证兴苑公司主张的付款事实，兴苑公司还提交了加盖“莱州鲁兴建设有限公司”印章的收款收据127份（其中鲁兴公司认可2018年2月3日-2019年2月1日的22张收据，金额8891057元），工程款发票2份（金额4000万元），以及兴苑公司通过银行转账、以房抵款和现金方式支付鲁兴公司工程进度款的银行交易流水、房屋买卖合同、借款协议、收款收据等证据材料。上述证据证实的付款方式、付款金额与鲁兴公司的自认是相互认证的，应当作为兴苑公司付款的证据。但一审判决却以“购房合同是碑坡村委会与购房者签订”、“代付材料款、偿还借款没有鲁兴公司或者孙飞跃的签章确认”、“现金付款无相关资金来源且不符合交易习惯”等理由，作出“未完成举证的款额以千万计”的错误认定。加盖“莱州鲁兴建设有限公司”印章的127份收款收据是鲁兴公司项目负责人孙飞跃交付给兴苑公司的，以房抵债和现金付款是鲁兴公司在多次庭审中明确认可的。即使兴苑公司的账目略有瑕疵，但完全能够证实实际的付款金额。一审判决在未查明兴苑公司实际付款数额的情况下，即判决兴苑公司承担付款责任，明显违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定。如依据一审判决认定的未付工程款以千万元计，不但没查清兴苑公司是否欠付工程款，反而将给兴苑公司带来更多的不必要诉讼，势必会造成巨额经济损失。兴苑公司认为，按照鲁兴公司在（2019）鲁06民终17号案件中认可的付款金额58905682.50元，加上之后鲁兴公司认可的兴苑公司付款，包括2019年6月3日278万元、2019年11月20日、21日通过莱州市人民法院执行局协调下支付的农民工工资50万元、46万元，兴苑公司已累计支付工程款6260余万元，不再欠付工程款。三、涉案《建设工程施工合同专用条款》第15条约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格，付总造价的50%，交工后一个月内付到总造价的95%。余5%为保修金。保修期满一个月内全部付清”。因此，涉案工程发包方付款的条件是工程竣工验收合格，而鲁兴公司至今未按约定提交工程竣工验收资料和报告，付款条件未成就。王涛辩称，一审判决在兴苑公司已向鲁兴公司支付工程款的数额问题上认定事实正确，兴苑公司所称已将工程款全部给付鲁兴公司证据不足，其主张不能成立。1、鲁兴公司与兴苑公司应对双方之间的工程款已付清负有举证责任，而鲁兴公司对兴苑公司提交的127份付款明细的大部分并不认可，故兴苑公司作为工程款最终支付方，应对工程款已付清承担举证责任，而兴苑公司所提供的证据显然不能证明工程款已全部付清。(1)孙飞跃没有鲁兴公司出具的收取工程款的授权委托书。纵观整个卷宗，兴苑公司并未提供出鲁兴公司为孙飞跃出具的有权收取工程款的授权委托书。鲁兴公司与兴苑公司所签建设工程施工合同中注明的项目经理是“贾寿山”，承包人对项目经理的授权范围是只负责施工，没有授权收取工程款项；合同3.2.1项（合同第14页）约定“项目经理应为合同当事人确认的人选，并在合同专用条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人履行合同，”所以孙飞跃没有收取工程款的权限。(2)孙飞跃的收款行为即使为真实，对鲁兴公司也不产生效力。孙飞跃没有收取工程款的授权，其收取工程款的行为是无权代理，未得到鲁兴公司的追认，所以其收款行为即使属实，只要款未交到鲁兴公司，则对鲁兴公司不产生效力；孙飞跃出具收据的行为也构不成表见代理，孙飞跃所出具的收据上所盖公章系假公章（防伪码与真公章不同，一审卷宗230页的材料可以证实），兴苑公司即使在真实付款时也应尽到注意义务，且兴苑公司财务人员应知按财务制度收款收据应加盖鲁兴公司的财务专章，加之双方已约定工程款需汇入鲁兴公司账户，排除了其它付款方式，故兴苑公司应对孙飞跃无权收款知情，所以孙飞跃的收款行为也不构成表见代理。（3）兴苑公司明知孙飞跃无权私自收款，却与其恶意串通，损害鲁兴公司及部分实际施工人的合法权益。兴苑公司提供不出盖有鲁兴公司真实公章的授权孙飞跃代收工程款的书面材料；兴苑公司在私自向孙飞跃支付工程款（兴苑公司所讲的已支付）前、后，均未向鲁兴公司核实孙飞跃是否有权收款或鲁兴公司是否收到；鲁兴公司与兴苑公司所签合同中，在第2页已经明确发包人应按合同约定的方式支付合同价款，在第3页中已注明双方的开户行，在第45页12.5项支付账户约定“发包人（即兴苑公司）应将合同价款支付至合同协议书约定的承包人(即鲁兴公司)账户”，可见兴苑公司明知应将款汇到鲁兴公司账户或交至鲁兴公司财务；兴苑公司的财务人员明知收款收据应加盖的是鲁兴公司的财务专章，在兴苑公司提交的127份付款明细中，不少款项也按约定汇入鲁兴公司账户，而在王涛提出异议的款项中，均没有汇入鲁兴公司账户或交至鲁兴公司财务的证据，同时鲁兴公司也否认收到上述款项，也没对孙飞跃的行为给予追认。综上，即使孙飞跃私自收款是真实的，兴苑公司也是恶意，而进一步证明了孙飞跃的收款行为不构成表见代理。（4）兴苑公司所提交的127笔付款的明细不能证明兴苑公司已将工程款付给孙飞跃或鲁兴公司。对于该127笔付款中的现金或汇款部分，对于已汇入鲁兴公司账户的款项，各方均无异议，这部分也无法做假账，因为有汇款存根佐证；对于第23、25、36、37、38、39、40、46、47、55、58、62-64、68、75、94、117、118、119、123、124笔，共涉1101万余元，存在无兴苑公司向鲁兴公司过付的材料，亦无出借人向兴苑公司过付借款的材料，甚至连向孙飞跃过付款项的材料都没有，原因只有一点能讲得过去就是兴苑公司与孙飞跃串通或者兴苑公司做假账，否则无法解释为什么部分款没有汇到鲁兴公司账户，其余却无汇款过付记录。2、兴苑公司所提供的付款明细中的以房抵债的行为对鲁兴公司不产生效力，理由同孙飞跃的收款行为，即使为真实也对鲁兴公司不产生效力的理由；另外兴苑公司主张的以房抵债部分所举证据多为购房者与碑坡村民委员会签订的购房合同，并无体现购房款由鲁兴公司或者孙飞跃收取的相关证据，所以无论从哪方面讲，兴苑公司所提供的付款明细中的以房抵债所涉款额不能认定为兴苑公司已支付工程款给鲁兴公司。如果将购房者与碑坡村民委员会签订的购房合同所涉款项也扣除的话，兴苑公司现欠鲁兴公司的工程款的数额会更多，远远超过本案诉讼标的一千余万元。3、兴苑公司所主张的“鲁兴公司主张孙飞跃是其项目经理，不过它是独立核算”不能成立。合同中已注明项目经理是“贾寿山”，另外生效法律文书（2020）鲁06民终51号民事判决已认定“项目部是鲁兴公司的内设机构，不具备独立主体资格，孙飞跃的履行职务行为产生的民事责任，应当由鲁兴公司承担”，故应以合同约定或生效民事判决认定的事实来确定，而不能仅以当事人的陈述来确定孙飞跃是否为独立核算。二、本案原审[(2018)鲁0683民初4560号]—审判决后，兴苑公司以鲁兴公司名义对外付款的行为对王涛及鲁兴公司并不产生效力，兴苑公司在此范围内仍应承担付款责任。本案一审法院出于认为仅从能判决支持王涛诉讼请求的原因，对于王涛提出的本观点是否成立未予以处理，但并不妨碍兴苑公司责任的承担。本案为建设工程施工合同纠纷，是实际施工人将开发商及建筑商作方共同被告而提起的诉讼，是代位权诉讼的特殊形式，代位权诉讼的相关处理原则同样适用于该类建设工程施工合同纠纷案。进入诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。兴苑公司在诉讼中主动支付款项，存在逃避诉讼，规避法律的故意。最高人民法院在2002年第四期公告（总第90期）中作为典型案例予以公布的江苏省高级人民法院作出的原告中国农业银行哈尔滨市汇金支行诉被告江苏省张家港涤纶长丝厂、第三人哈尔滨工艺品进出口公司代位权纠纷案的二审判决，就是持以上观点。本案原审立案日期为2018年8月2日，在原审一审判决后，兴苑公司分别于2019年6月3日付孙飞跃278万元，2019年11月20日付任书辉50万元，2019年11月21日付法院46万元，上述三笔款项均列在给付鲁兴公司项下，这属于在债权人起诉后，次债务人向代位权人之外的人（并且还不是债务人）给付款项，性质比向债务人履行更严重，更不应该计入已付工程款额。另据了解兴苑公司直接向孙飞跃账户内汇入278万元，是因孙飞跃在山东莱州农村商业银行股份有限公司永安支行贷款，兴苑公司法定代表人韩吉发个人为其提供了担保，后贷款到期孙飞跃未还款，所以兴苑公司将款直接汇入孙飞跃的该贷款帐户，实际是代韩吉发履行了担保义务，这也是我们之前申请法院调取该账户的交易明细和借款担保合同并责令兴苑公司提供原始汇款凭证的原因。一审法院对此并未调取，兴苑公司也未提供原始汇款凭证。三、兴苑公司关于鲁兴公司和孙飞跃的陈述不构成自认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案原审中，鲁兴公司与兴苑公司同属被告，其相关陈述王涛并未予以认可，鲁兴公司是否构成自认无关紧要，且鲁兴公司的陈述前后矛盾，相关证据也足以证明鲁兴公司、孙飞跃、兴苑公司并没有全部真实陈述，其双方之间即使构成自认也不能对抗王涛，因为王涛没有自认，否则最高人民法院的该项司法解释将失去作用。鲁兴公司和兴苑公司还是应提供证据来证明工程款已付清，无证据或证据不足兴苑公司就要承担败诉的结果。兴苑公司提交的孙飞跃于2019年11月20日签字确认的付鲁兴公司工程款明细表不能作为定案依据，因为2019年11月20日孙飞跃并不是鲁兴公司的委托诉讼代理人，也不是（2019）鲁0683执3404号等执行案件鲁兴公司的委托代理人，所以孙飞跃的签字对王涛及鲁兴公司并不产生法律效力，更不构成自认。四、兴苑公司关于一审法院没有查清鲁兴公司与兴苑公司的欠付工程款的具体数额，反而将给其带来更多不必要的诉讼的观点不能成立。1、本案是实际施工人起诉的建筑商、开发商，不是单纯的建筑商起诉开发商。法院只要认定开发商尚欠的工程款超过了本案诉讼标的，即可判决建筑商给付工程款，开发商承担连带责任，再去查到底欠了多少钱已无意义；如果法院认定开发商尚欠的工程款未超过本案诉讼标的，那么就需要查清开发商所欠工程款的具体数额，并在判决中判决开发商在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，一审法院经审理认为能够确认兴苑公司欠付鲁兴公司的工程款远超本案诉讼标的，从而作出一审判决，所以兴苑公司的该项上诉理由不能成立。2、兴苑公司认为一审判决会给其带来更多不必要的诉讼，但这样的后果是由其自身原因所造成。同时王涛身后是众多农民工，本案就是因为王涛无钱支付他们的工资，他们要集体上访，王涛才提起诉讼，以便通过索要回工程款来解决这件事；开始诉讼以来,王涛一直在想办法安抚，加之案件一直未出结果，这些农民工尚存希望，所以未出现群体上访的事件，但如果他们的情绪安抚不住,出现集体访的情况，就不是简单地带来不必要的诉讼的问题了。综上，王涛认为王涛与鲁兴公司和兴苑公司、鲁兴公司与兴苑公司、孙飞跃与鲁兴公司、孙飞跃与兴苑公司之间形成了不同的民事法律关系，不能混同，应各自按法律规定向自己的义务方行使权利，孙飞跃与兴苑公司之间的收付款行为不能认定为鲁兴公司与兴苑公司之间的收付款行为，因此鲁兴公司与兴苑公司之司的已收取工程款的数额还是应以鲁兴公司实际收到的款项为准，所以一审法院认定兴苑公司欠鲁兴公司的工程款的数额高于本案诉讼标的证据充分，判决结果正确，二审应予维持；兴苑公司的上诉理由不能成立，应予驳回。鲁兴公司辩称，兴苑公司的上诉没有事实和法律依据。首先鉴定报告61944202.03元是不含消防工程增加部分的鉴定数额。其次，本案系王涛起诉总承包方，并要求发包人在欠付工程款内承担责任的案件。原告是王涛，王涛在该案件中并没有自认兴苑公司已经付清工程款，所以这并不属于王涛的责任。兴苑公司主张鲁兴公司构成自认也不能成立，鲁兴公司从来没有自认过兴苑公司不欠工程款，仅是挂靠人及借用资质人孙飞跃为逃避自身责任作出的相关陈述，且孙飞跃在每个案件中的陈述均不一致，包括兴苑公司的付款额、尚欠额等内容，所以如果认为是自认，那么请问应当以哪次陈述为准，何况孙飞跃在发回重审案件中已经陈述了其向兴苑公司出具收据，并没有收到款项，收据上载明的款项由行贿受贿而产生的，孙飞跃实际上并非鲁兴公司的项目经理，其没有任何权限代为收取任何款项，施工合同上也明确载明了应当向鲁兴公司的账户进行付款。然而兴苑公司与孙飞跃恶意串通，伪造证据材料，企图逃避应付款的法律责任。一审已经查明是孙飞跃先出具收据，兴苑公司后付款，由此可见，孙飞跃出具的所有收据，均是在没收到款项的情况下，先行出具。那么按照法律规定，兴苑公司就应当就出具收据后，其实际交付款项承担举证责任。兴苑公司所提供的所谓付款凭证等材料，均与鲁兴公司无关。在时间、地点、人物方面也不存在关联性。所以兴苑公司主张其实际真正的交付了工程款并无证据证实。建设工程司法解释明确规定，实际施工人可以起诉承包人，也可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，这是赋予实际施工人的权利。所以不能根据承包人与发包人单方陈述已付清工程款，来损害实际施工人的权益。如果以承包人与发包人的陈述能够认定案件事实，那么势必造成实际施工人权利无法保障，造成该司法解释条文形同虚设。再次，施工合同所载明的验收合格付50%，交工后付95%，余5%质保期满一个月后付清。涉案工程是因为发包人手续不齐的原因，至今没有书面的验收资料，过错不在鲁兴公司。已经查明，涉案工程在2017年已经实际交付使用，所以无论是否经有关部门验收，都说明兴苑公司以实际行为验收接收，而且按法律规定，未经验收擅自使用的视为合格。合同中也约定了交工后一个月内付至95%，鲁兴公司于2017年就已经交工，所以付款条件早已成就。兴苑公司主张未成就没有事实和法律依据，而且兴苑公司既主张已付清工程款，又主张付款条件不成就，明显是自相矛盾。据此也可以看出兴苑公司根本没有真实的、实际的付清工程款。综上，请求二审法院驳回兴苑公司的上诉请求。王涛向一审法院起诉请求：一、判令鲁兴公司给付工程款431万元、2018年7月31日之前的利息565498.64元以及自2018年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的贷款基准利率、自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行同业拆借中心定期公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、兴苑公司在欠付鲁兴公司工程款范围内承担共同付款责任；三、鲁兴公司、兴苑公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月17日，兴苑公司与鲁兴公司签订《建设工程施工合同》，将莱州市翰林世家住宅小区3#、6#住宅楼及商业网点、5#住宅楼、办公楼及地下车库工程发包给鲁兴公司，约定：工程内容为“土建、给排水、采暖、电、消防”，合同价款8438万元，合同工期2013年3月25日至2014年9月1日暂定525天，工程竣工验收合格付总造价的50%，交工后一个月内付到总造价的95%，余5%为保修金，保修期满一个月内全部付清。《建设工程施工合同》发包人签章栏加盖莱州市文昌路街道碑坡村民委员会和兴苑公司两枚公章，法定代表人栏有韩吉法的签名。承包人签章栏加盖鲁兴公司公章，法定代表人栏有时任鲁兴公司法定代表人陈岩的签名，委托代理人栏有孙飞跃的签名。2013年8月10日、2014年8月27日和2015年7月8日，鲁兴公司委托代理人孙飞跃以“鲁兴建设有限公司（孙飞跃项目部）”、“鲁兴建设有限公司翰林世家”和“鲁兴建设有限公司102项目部（孙飞跃）”的名义，分别与王涛签订三份分包合同，将翰林世家工程中的防水、外墙保温、办公楼屋面等分包给了王涛施工。2017年，案涉翰林世家小区工程完工，兴苑公司接收使用并将部分房屋对外出售或出租，但因工程缺乏相关手续和资料，至今未能进行竣工验收。鲁兴公司建设施工期间，兴苑公司陆续向鲁兴公司或其代理人孙飞跃支付过工程款。2017年10月27日，鲁兴公司给王涛出具了一份由11页表格组成的《工程量清单结算表》，载明王涛施工部分的工程造价为431万元，鲁兴公司委托代理人孙飞跃在表格上签名确认。另查明，鲁兴公司具备建筑施工企业资质，王涛不具备建筑施工企业资质。诉讼过程中，王涛向一审法院申请财产保全，支出财产保全申请费5000元。审理过程中，各方当事人存在以下争议：一、如何认定孙飞跃在案涉工程的承包、分包合同中的身份和地位？王涛起诉时曾将孙飞跃列为共同被告，主张孙飞跃系鲁兴公司案涉工程项目负责人，要求孙飞跃与鲁兴公司共同承担付款责任。原一审第一次开庭时，孙飞跃作为被告和鲁兴公司委托诉讼代理人，以双重身份发表了意见，主张案涉工程事宜均由自己全权负责，自己的责任是“兴苑公司支付给鲁兴公司工程款后，代表鲁兴公司支付给原告”，后王涛当庭撤回了对孙飞跃的起诉。鲁兴公司在原一审时曾向一审法院出具书面证明，证实孙飞跃系其职工，授权孙飞跃与另一职工共同代理本案的诉讼，认可案涉工程承包、分包合同是鲁兴公司所签，同意兴苑公司向其支付工程款后向王涛付款。重审中，孙飞跃继续作为鲁兴公司的委托诉讼代理人代理诉讼，后在第三次开庭时鲁兴公司变更委托诉讼代理人，孙飞跃不再代理鲁兴公司诉讼。本案诉讼过程中，鲁兴公司和孙飞跃均提交过一份鲁兴公司与孙飞跃签订的《鲁兴建设有限公司内部管理协议》，载明孙飞跃自愿加入鲁兴公司，归属鲁兴公司管理，设为莱州鲁兴建设有限公司102项目部。后鲁兴公司改变诉讼主张，称孙飞跃并非其工作人员，是个人挂靠鲁兴公司，借用鲁兴公司的资质承揽工程，其将部分工程分包给王涛是其个人行为，王涛所诉工程款应由孙飞跃个人向王涛支付。但在兴苑公司作为发包人究竟应向谁支付工程款问题上，鲁兴公司又主张根据合同相对性原则，兴苑公司应当向鲁兴公司支付工程款。另查明，一审法院及山东省烟台市中级人民法院曾对同样涉及翰林世家工程分包合同纠纷的黄建武诉孙飞跃、鲁兴公司、兴苑公司及莱州市文昌路街道碑坡村民委员会建设工程合同纠纷一案，分别作出（2019）鲁0683民初2490号和（2020）鲁06民终51号民事判决，认为项目部是鲁兴公司的内设机构，不具备独立主体资格，孙飞跃是项目部和案涉工程的负责人，其履行职务行为产生的民事责任，应当由鲁兴公司承担，据此判决驳回了黄建武要求孙飞跃付款的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。一审法院还查明，2019年，在22名原告就案涉翰林世家工程起诉鲁兴公司、孙飞跃、兴苑公司等索要劳务费系列案的诉讼过程中，鲁兴公司也明确表示孙飞跃是其项目经理，愿意与孙飞跃共同承担付款责任并与22名原告达成了定期付款的调解协议。二、如何认定兴苑公司就案涉翰林世家工程应向鲁兴公司支付的工程款数额？王涛主张，鲁兴公司、兴苑公司所签《建设工程施工合同》载明合同价款8438万元，现鲁兴公司已完成施工并由兴苑公司接收使用，尽管未通过竣工验收，兴苑公司也应按照合同价款向鲁兴公司付款。兴苑公司主张，《建设工程施工合同》涉及的工程并非全部由鲁兴公司完成施工，应以鲁兴公司实际完成的施工量来核定应付工程款。重审过程中，经兴苑公司申请，一审法院委托烟台宏正招标代理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，2020年4月28日，烟台宏正招标代理有限公司作出烟宏基字（2020）第33号《莱州市翰林世家住宅小区工程造价鉴定报告》，鉴定结果为案涉工程造价61944202.03元。兴苑公司认可鉴定结果，认为应以此为依据判断其是否足额支付工程款。王涛及鲁兴公司对鉴定结果不认可，申请鉴定人出庭接受质询后，主张鉴定造价过低，但均未提出重新鉴定的申请。三、如何认定兴苑公司已向鲁兴公司支付工程款的数额？兴苑公司向一审法院提交了其制作一份详细列明127笔工程款付款日期、付款金额和付款方式的明细表，主张2013年11月23日至2019年11月21日陆续向鲁兴公司支付工程款127笔，合计62652183元，根据鉴定结果61944202.03元已经超付。为证实明细表中所列款项已经支付，兴苑公司向一审法院提交了以下证据：1、盖有鲁兴公司印章的收款收据127份，与上述明细表中的127笔付款相对应。兴苑公司主张，上述127张收据盖有鲁兴公司公章，足以证实鲁兴公司收到相应的工程款；鲁兴公司不认可，主张很多收据上加盖的公章的防伪码为3706830008736，而公安机关出具证明证实其备案公章的防伪码为3706830009736，足以证实收据上的公章系伪造；兴苑公司对此辩解，上述收据是孙飞跃提供，孙飞跃是鲁兴公司的代理人，兴苑公司对孙飞跃提交的收据没有能力也没有义务识别真伪；孙飞跃主张，收据上加盖的鲁兴公司的公章是鲁兴公司为其开展业务方便向其提供的，但表示鲁兴公司不认可自己无法举证证实。重审过程中，鲁兴公司曾向兴苑公司和孙飞跃发问，是兴苑公司付款后孙飞跃出具收据，还是孙飞跃出具收据后兴苑公司再付款？兴苑公司和孙飞跃均回答，正常情况下是先开收据后付款。鲁兴公司据此主张，该足以说明仅有收款收据并不代表工程款已实际支付，兴苑公司应进一步举证证实。2、孙飞跃签名确认的一份载明127笔付款的明细表，明细表底部写有“以上款项都认可孙飞跃2019年11.30号”。兴苑公司主张，该明细表由鲁兴公司代理人孙飞跃签名确认，证实表中所载款项已全部支付给鲁兴公司；鲁兴公司认为有些款项自己并未收到，兴苑公司应举证证实是如何支付的；孙飞跃则主张上述明细表是在法院执行农民工工资案件，其请求兴苑公司向农民工支付46万元工资时签署的，表中所列127笔款有些兴苑公司根本没付，有些是高利贷利息，还有些去向不明。3、与上述127笔款项对应的证据127套，包括银行交易明细、借款协议、对外付款说明、房屋买卖合同等。兴苑公司主张的127笔付款中，包括多种形式，有的是通过银行向鲁兴公司支付工程款；有的是以房抵债（抵债方式是将特定房屋交孙飞跃对外联系销售，由碑坡村委与购房者签订合同，房款由孙飞跃收取抵偿工程款），有的是转借款（鲁兴公司及孙飞跃在施工过程中向多人借款，到期未清偿，由兴苑公司代为偿还或转为兴苑公司的借款，从而抵偿工程款），有的是代鲁兴公司和孙飞跃向他人支付材料款和人工费，还有多笔是以现金方式支付等。鲁兴公司不认可，认为上述127笔付款中，很多款项并未进入鲁兴公司账户，而是进入了他人账户。兴苑公司提交的房屋买卖合同、借款协议等证据也没有鲁兴公司的确认，不能确定为向鲁兴公司支付工程款。经一审法院核对，兴苑公司主张的以房抵债部分，所举证据多为购房者与碑坡村民委员会签订的购房合同，并无体现购房款由鲁兴公司或者孙飞跃收取的相关证据；兴苑公司主张的代鲁兴公司和孙飞跃对外支付材料款的部分，相关银行交易的收款方为他人，兴苑公司账目中虽附有该款系替孙飞跃代付款的说明纸条，但没有鲁兴公司或者孙飞跃的签章确认；兴苑公司主张的代鲁兴公司和孙飞跃偿还借款本息的部分，很多仅提供了兴苑公司与出借人的借款合同，无鲁兴公司或孙飞跃的签章确认，借款合同也未载明是鲁兴公司或孙飞跃向兴苑公司转移债务。综合计算上述几类付款以及兴苑公司主张以现金支付的部分，合计金额以千万元计。4、鲁兴公司和孙飞跃在本案及另案中对已收到工程款的自认。孙飞跃代理鲁兴公司诉讼时曾当庭表示，兴苑公司已支付工程款大约5400万元，但孙飞跃2019年12月16日重审第二次开庭时又称，有些款兴苑公司根本没付，有些是高利贷利息，还有些去向不明；在22名原告就案涉翰林世家工程起诉鲁兴公司、孙飞跃、兴苑公司等被告索要劳务费系列案的诉讼过程中，鲁兴公司委托诉讼代理人孙飞跃当庭表示：翰林世家这个工程，发包方（兴苑公司）尚欠鲁兴公司1700万元工程款。兴苑公司主张，鲁兴公司在本案自认兴苑公司已支付5400万元，在劳务费系列案中虽主张兴苑公司尚欠1700万元，但由于当时案涉工程造价并未鉴定，鲁兴公司关于尚欠1700万元是依据合同造价8438万元计算出来的，以上鲁兴公司的自认可以印证兴苑公司已付清工程款；被告鲁兴公司坚持认为应查明实际付款情况，而非依据相关人员的说法认定。王涛对兴苑公司上述证据的意见为，1、兴苑公司很多笔所谓“以房抵款”，证据只有碑坡村委与买受人的购房协议，没有鲁兴公司或孙飞跃同意将房产转让他人的书面证据以及购房人将款项支付给孙飞跃或鲁兴公司的汇款证据，这些所谓“以房抵债”的证据只能证明碑坡村委对外出售房屋，不能证明是以房屋抵偿鲁兴公司的工程款。2、兴苑公司主张的现金付款合计280余万元，均无现金来源的证据。兴苑公司提供了其与第三人的借款协议来证明是借他人的现金支付给孙飞跃，但未提供出借人现金来源证据，而且很多笔借款不是整数，与民间借贷常理不符。3、兴苑公司主张的多笔以转存款方式的付款，兴苑公司提交与李秉涛、张伟、刘明、毛晓林、张德明5人的借款协议来证明兴苑公司向5人五次借款616万元给付孙飞跃，但既未提交该5人的现金来源证明，也未提交银行交易证据。综上，兴苑公司所举证据不足以证实其已付清工程款，尚有巨额工程款未向鲁兴公司支付，金额远超王涛要求其承担共同付款责任的数额，因此应对鲁兴公司欠付的工程款等承担共同付款责任。一审法院认为，一、王涛未取得建筑施工企业资质，鲁兴公司与王涛签订的分包合同无效。王涛作为实际施工人完成了施工且经鲁兴公司确认，案涉工程虽未通过竣工验收但已发包人兴苑公司接收使用，合同约定的付款条件均已具备，故尽管案涉分包合同无效，发包人兴苑公司和分包人鲁兴公司仍应依约向各自的合同相对人支付工程款。二、案涉工程系鲁兴公司承包的事实已为另案生效法律文书所确认，鲁兴公司在本案和另案中也多次自认孙飞跃系鲁兴公司项目部负责人和案涉工程合同代理人，其在本案诉讼后期一方面变更主张称孙飞跃系个人借用其资质承揽工程，鲁兴公司不是建设工程施工合同的承包人，一方面又主张发包人兴苑公司应向其支付工程款，自相矛盾。故对鲁兴公司关于案涉工程款应由孙飞跃个人担责的主张，不予采纳。王涛向鲁兴公司主张工程款及逾期付款利息和诉讼费用，理由正当。王涛主张的工程款、利息的数额和计算标准、以及要求其承担的诉讼费用，有《工程量清单结算表》等证据证实、鲁兴公司当庭认可且符合法律规定，应予支持。三、兴苑公司作为案涉工程发包人，王涛要求其在欠付鲁兴公司工程款范围内承担共同付款责任于法有据。兴苑公司主张工程款已付清，在王涛和鲁兴公司均不认可的情况下，应负举证责任。鉴定机构对案涉工程造价的鉴定结果为61944202.03元，在兴苑公司认可鉴定结果、王涛和鲁兴公司虽有异议但不申请重新鉴定的情况下，兴苑公司至少应举证证实其向鲁兴公司支付的工程款不低于61944202.03元。尽管鲁兴公司及其诉讼代理人孙飞跃在多次诉讼中认可兴苑公司已支付一定数额的工程款，但孙飞跃的陈述前后不一致；兴苑公司提交的127份加盖鲁兴公司公章的收据，除存在所盖公章与备案公章不一致的瑕疵外，兴苑公司和孙飞跃还当庭认可通常情况是先开收据后付款，故单凭收款收据不足以证实工程款已实际支付；孙飞跃虽在载明127笔付款的明细表上签名确认，但其在庭审中又予以否认，主张存在部分款未付或款项去向不明等情况。本案案涉工程款的数额巨大，发包人和承包人均为企业法人，结算工程款应当规范、合理、有据可查。兴苑公司主张的127笔付款，涉及的笔数多、人员及民事法律关系复杂、各方争议大，不能简单地以鲁兴公司的自认或者仅凭收据和孙飞跃的签单来认定付款情况，兴苑公司有能力和义务向一审法院进一步提交真实、完整并能够相互印证的其他证据来证实实际付款情况。综合分析兴苑公司提交的与127笔付款对应的证据，其中数十笔以房抵债、代鲁兴公司还借款、代鲁兴公司支付材料款等，未体现出付款与向鲁兴公司支付工程款有关联；数十笔大额现金付款，无相关资金来源证据且不符合交易习惯。因此兴苑公司对已付清工程款未能完成举证，应承担不利的后果。经一审法院计算，上述未完成举证的款额以千万元计，按照兴苑公司认可的鉴定工程造价61944202.03元为标准，未完成举证的款额远超王涛要求兴苑公司承担共同付款责任的工程款、利息以及诉讼费用数额之和，故对王涛要求兴苑公司对上述债务承担共同付款责任的请求，亦应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、鲁兴公司给付王涛工程款431万元、2018年7月31日之前的利息565498.64元、财产保全申请费5000元，合计4880498.64元，限本判决生效后十日内付清。二、鲁兴公司履行第一项给付金钱义务的同时，向王涛支付以431万元为本金、自2018年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率、自2019年8月20日起至按本判决指定的期间履行给付金钱义务之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、兴苑公司对上述一、二项鲁兴公司之给付金钱义务承担共同付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45803.99元，由鲁兴公司负担，兴苑公司承担连带责任，限鲁兴公司、兴苑公司于本判决生效后七日内交至一审法院。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，鲁兴公司自兴苑公司处承包了涉案建设工程后，又将部分工程分包给不具备建筑施工资质的王涛进行施工的事实清楚。鲁兴公司与王涛间的建设工程分包合同虽依法无效，但兴苑公司已接收并实际使用了涉案工程的证据充分，王涛要求鲁兴公司支付工程款的主张，于法有据，本院予以支持。本案的争议焦点为兴苑公司作为发包人，是否还欠付鲁兴公司工程款，是否应在欠付工程款的范围承担责任。兴苑公司主张已向鲁兴公司全额支付工程款，并提供了127份加盖有“鲁兴公司”公章的收据及他案中鲁兴公司及其委托诉讼代理人孙飞跃的陈述佐证。经庭审调查，该127份收据中加盖的“鲁兴公司”公章与鲁兴公司备案使用的公章并不一致。收据中涉及的以房抵债、转借款、对外支付材料款及人工费等部分，款项的收款人并非鲁兴公司或孙飞跃，且既没有鲁兴公司的公章或孙飞跃的签字，也没有鲁兴公司或孙飞跃的指定付款信息，故上述127份收据不足以证明兴苑公司已向鲁兴公司支付了全部工程款。至于鲁兴公司及其委托诉讼代理人孙飞跃在他案中的陈述，本院注意到，孙飞跃在参加本案历次诉讼庭审时及在王松波等22名原告起诉的案件庭审中对鲁兴公司已收工程款的数额，所做陈述内容相互矛盾，且没有合理解释，兴苑公司主张法院应忽略对其不利之词，只采信对其有利部分，不符合人民法院应按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断的要求。故根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果之规定，兴苑公司提交的证据不足以证实其公司已向鲁兴公司支付了全额工程款，或兴苑公司欠付的工程款数额少于王涛在本案诉讼中主张的工程款数额。兴苑公司上诉主张其不应与鲁兴公司共同承担对王涛的付款责任之诉请，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，兴苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45803.99元，由上诉人莱州兴苑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十二月七日书记员  张 筱