广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4006号上诉人（原审被告）：朱荣均，男，1952年2月25日出生，汉族，住广东省台山市***********。公民身份号码：440************25X。委托诉讼代理人：廖俊辉，广东百格律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖仪，广东百格律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李然安，男，1975年5月18日出生，汉族，住广东省台山市************之二。公民身份号码：440************917。委托诉讼代理人：官斯文，广东雄军律师事务所律师。上诉人朱荣均因与被上诉人李然安侵权责任纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱荣均上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回李然安对朱荣均的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用及评估费由李然安承担。事实和理由：一、一审法院没有查清案件事实。1.涉案牛大力的种植地点为某1果园内，根据《某1果场转包协议》的约定，朱荣均在承包期限内有权对承包范围内的猪栏等设施及周边土地进行使用，一审法院亦认为由朱荣均在场内种植更为合理。因此，朱荣均在自己承包经营的果场范围内种植牛大力并予以收割的行为是合法合理的，而李然安并没有提供充分的证据证明牛大力为其种植，其诉讼请求没有事实依据，也明显违背基本常理。2.根据李然安提供的有关购买化肥的收据，该批收据显示的收货人并不是李然安，无法证实是李然安购买后用于某1果场牛大力的种植，且因李然安承包多处园区进行种植作物，其提供的证据不能证实朱荣均所挖的牛大力为其所种植。3.一审判决认定涉案尚未挖取的牛大力仍由李然安管理，朱荣均不予认可。因此，朱荣均并未对李然安实施侵权行为，一审法院判决朱荣均承担赔偿责任没有事实依据。二、一审法院违反法律规定，严重损害朱荣均的合法权益。1.一审法院在证人出庭作证时，并未要求证人签署保证书并进行宣读，严重违反程序上的有关规定。2.李然安所申请出庭的数名证人，均直接受雇于李然安从事农务工作，与李然安存在利害关系。部分证人在庭审时也认可《证明》并非由其亲自所写，而是由李然安打印后交其签名，其对《证明》的内容并不清楚。另有证人是在涉案牛大力种植后才受雇于李然安，其证言也不能证明有关的事实。此外，该批证人均没有长期住在承包土地内，其住址距离承包土地也较远，故无法证实朱荣均是否在该承包土地内种植牛大力。3.证人证言不能直接证实李然安所主张的事实，不应采纳。一审法院没有对证人证言进行严格审查便予以采纳，严重损害了朱荣均的合法权益。朱荣均在二审法庭调查中补充如下意见：某1果场的土地性质是本案关键焦点，朱荣均提交的证据证明某1果场是用材林，不适宜种植与养殖，但李然安一直隐瞒此焦点事实。李然安辩称:一审法院事实认定清楚，程序合法，适用法律准确，判决正确，请求二审法院驳回朱荣均的上诉请求。理由：1.李然安有权在涉案土地上种植牛大力，且事实上也雇请村民在涉案土地上种植了牛大力。2.一审法院没有违反程序规定，在证人出庭时均按照规定告知其证人的权利义务及要承担的相关法律责任。证人证言证明了李然安提供种苗、肥料，雇请其种植牛大力的基本事实。3.朱荣均虽然在派出所的询问笔录称涉案牛大力是其所种，但没有提供证据证明其主张。李然安向一审法院起诉请求：1朱荣均立即停止侵权；2.朱荣均赔偿李然安经济损失70万元；3.朱荣均承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：李然安、雷某3与台山市沙栏镇（现海宴镇）某2村民委员会（以下简称“某2村委会”）于1997年1月10日签订《台山市*****开发种果承包合同》，约定李然安、雷某3承包某2村委会土名西岗至迳脚山头约100亩山地种植果树（称为“某1果场”），承包期限自1997年1月1日起至2046年12月30日止。2001年6月11日雷某3退出承包，由李然安承继雷春源的份额继续承包经营。李然安与朱荣均于2010年12月20日签订《某1果场转包协议》，约定李然安将某1果场的承包经营权转让给朱荣均，期限自2010年12月20日起至2020年12月20日止；场内现有设施包括猪栏、住宅、仓库以及猪栏周边的山地一律无偿归朱荣均使用；山上树木不能毁坏，一切林木归李然安所有。2019年10月24日李然安向台山市公安局海宴边防派出所报案，称其在某1果场种植的牛大力被果场的承包人朱荣均盗挖。派出所因李然安与朱荣均存在承包合同纠纷而未以刑事案件立案处理。一审法院认为：本案为侵权责任纠纷。李然安与朱荣均于2010年12月20日签订《某1果场转包协议》不违反国家法律、法规或规章的强制性规定，合法有效，双方应依合同约定履行各自义务。现双方在合同履行过程中发生纠纷，争议的焦点主要是：牛大力是谁种植的，权属如何。综合双方的诉辩意见及本案有关证据，主要从以下几方面进行评判。关于种植牛大力的地点。涉案牛大力均种植于某1果场内，依合同规定场内山地一律归朱荣均使用，正常情况下朱荣均在场内种植更为合理，但合同并未排除李然安使用山地的情况，或李然安使用山地应按何条件进行。因此，牛大力种植于某1果场内并不当然排除李然安种植的可能性。关于牛大力种苗的来源及种苗种植现场情况。李然安提交的《种苗采购合同》及证人证言证明了涉案牛大力的种苗由李然安采购及在某1果场内雇请各证人进行种植的情况。虽然朱荣均对上述证明内容予以否认，但未提供相反证据予以反驳或证明涉案牛大力种苗由己方采购并种植。综合双方的质证意见，虽不能证明李然安采购的牛大力种苗专属于某1果场的种植，但亦不排除用于某1果场种植；全部证人虽然均曾受雇于李然安，这也恰恰证明了证人对案件事实是比较了解的，证人证言也不是毫无瑕疵，但双方并不存在法律上的利害关系，并不影响证人证言的可信性，其证言基本上可与待证事实互相印证。一审法院对李然安提供的该等证据予以采信，对涉案牛大力种苗由李然安采购并在某1果场内种植的事实予以确认。关于牛大力成长期的维护、管理。李然安提交的送货单、收款收据证明了涉案牛大力种植后一直由李然安雇请工人进行施肥等等日常维护、管理。送货单虽不是由李然安签名，但均由李然安雇请的管理人员陈新灼（本案证人之一）签收，所购肥料与上述第二点分析意见同理，不排除用于某1果场种植牛大力，且涉案未被采挖部分牛大力现仍由李然安管理。综上所述，涉案牛大力由李然安种植管理，虽然种植于某1果场内，但牛大力的权属和收益仍归李然安享有，如朱荣均认为李然安种植牛大力的行为侵犯了其承包经营权可通过法律途径另行解决。李然安诉请朱荣均停止侵权并赔偿损失，合法有据，其中经评估认可的部分122434元，一审法院予以支持，超出的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、朱荣均立即停止对涉案某1果场内的牛大力的采挖；二、朱荣均应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李然安122434元；三、驳回李然安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，评估费2000元，合计12800元，由李然安负担8911元，朱荣均负担1889元，评估费2000元由朱荣均负担。李然安多预交的案件受理费1889元，由一审法院予以退回；朱荣均应向一审法院缴交案件受理费1889元及返还李然安评估费2000元。二审中，朱荣均提交如下证据：1.中国农业银行卡交易明细单一份，用以证明本案所涉的牛大力出让价值是两万多元。2.（2016）粤0704行审253号行政裁决书一份；3.（2017）粤0781执340号执行裁定书一份。证据2、3共同用以证明本案所涉及的某1果场全部属于用材林，法律禁止种植用材树以外的植物及养殖。李然安早就知道此情况，但没有在一审期间说明。4.照片打印版一份，用以证明涉案牛大力全部都在某1果场内，属于违法栽种。5.台山市林业局出具的《律师调查令（回执）》及附后的复函等相关材料一份，用以证明在某1果场内的涉案林地不能种植牛大力，若李然安认为牛大力是其种植的，则属于违法行为。6.（2017）粤0781民初1922号民事判决书一份，用以证明某1果场的经营权在2010年12月20日至2020年12月20日转包给朱荣均，若李然安主张牛大力是其种植的，则李然安侵犯了朱荣均的合法权利。李然安对朱荣均提交的上述证据认为：对证据1的三性没有异议，但不能证明其要求证明的内容，朱荣均可以通过其他途径销售牛大力。证据2和证据3与种植牛大力没有关系，与养猪事宜相关，需要拆除猪栏。证据4没有打印日期，没有证明力。证据5中的复函不是说涉案地块不能种植牛大力。林业局之前作出的处罚是因为李然安推土建设猪栏，而非砍翻树木。涉案地块的果树、发财树是李然安种植的，砍伐树木不需要办理砍伐手续，因此李然安砍伐发财树种植牛大力。对证据6的真实性、合法性没有异议，但不能证明其证明目的。朱荣均租赁李然安的猪栏用以养鸡，但不能进行种植，该判决书显示当时朱荣均只说养鸡，没有说种植牛大力。二审中，李然安提交如下证据：1.台山市人民检察院《审查起诉期限告知书》一份；2.台山市公安局《收取保证金通知书》一份。前述两份证据共同用以证明2015年李然安曾因砍伐林木被起诉，后来作出不予起诉处理。当时盗伐林木是因为某1果场有牛大力、发财树及杂树砍伐，所以被举报。3.台山市人民检察院和台山市公安局（森林公局）分别出具的《律师调查令（回执）》以及相关照片、笔录等附后材料一份，用以证明涉案地块上的牛大力是李然安雇请陈某4等人种植的。朱荣均对李然安提交的上述证据认为：对证据1和证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据证明某1果场内不能栽种牛大力一类的农作物，一旦栽种则属于违法行为，而且也不适宜养殖。牛大力是朱荣均开挖的，是台山市农业局要求朱荣均复种用材林可栽种的树木。证据3的真实性由法院核实，对其关联性不予认可。1.调取的笔录中所涉及的地点不只西岗一带，还包括了其他地方。2.被询问的当事人没有证据配合调查去印证牛大力的归属，笔录反映的重点是毁坏林木的主体、属性和数量，反映李然安在其他地方也有非法毁林的行为。因此朱荣均认为非常有必要对现场作准确的卫星图，并由相关部门对卫星图中的具体位置、土地性质作明确答复。本院对双方当事人提交的上述证据审查认为：朱荣均提交的全部证据和李然安提交的证据1、2与本案待证事实没有关联性，本院不予采纳；李然安提交的证据3与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳。经二审审理，本院依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。二审依法围绕朱荣均的上诉请求进行审查。结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（1）涉案标的物牛大力是否为李然安所种植；（2）涉案牛大力是否为李然安的合法财产；（3）朱荣均的行为是否构成侵权，是否需要承担赔偿责任；（4）朱荣均侵权行为造成的损失应如何确定。一、关于涉案标的物牛大力是否为李然安所种植的问题。某1果场原为李然安承包经营，李然安提供了《种苗采购合同》书证和其雇佣种植牛大力的证人证言，足以证明李然安在某1果场种植了牛大力作物的事实，本院对该事实予以确认。朱荣均称涉案牛大力系其自行种植，但不能提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，朱荣均须对其主张的上述事实的证明责任承担不利的后果，本院对其主张不予确认。二、关于涉案牛大力是否为李然安合法财产的问题。涉案牛大力系李然安雇人种植，种植于其承包经营的某1果场内，故李然安对涉案牛大力享有所有权，该所有权属于原始取得，系合法权利，故涉案牛大力系李然安的合法财产。朱荣均上诉称某1果场属用材林，不适宜种植和养殖。对此，本院认为某1果场林地属于何种性质，李然安种植牛大力是否合法，均属行政规范的范畴。李然安有否违反行政法规，并不影响其种植的牛大力民法上的所有权。朱荣均的该项上诉理由于法无据，本院不予采纳。三、朱荣均的行为是否构成侵权，是否需要承担赔偿责任。2010年12月20日，李然安与朱荣均签订《某1果场转包协议》，约定将某1果场的承包经营权转让给朱荣均；场内现有设施包括猪栏、住宅、仓库以及猪栏周边的山地一律无偿归朱荣均使用；山上树木不能毁坏，一切林木归李然安所有。显然，李然安向朱荣均转让的承包经营权系养殖场所的使用权，种植作物的所有权仍归李然安所有，并不随合同一并转让。朱荣均未经李然安允许擅自挖掘牛大力出卖，侵犯李然安对林木作物的所有权，构成侵权。朱荣均上诉称其因承包合同而继受涉案牛大力所有权的抗辩理由不符合合同约定，本院不予采纳。四、朱荣均侵权行为造成的损失应如何确定。如前所述，朱荣均未经李然安允许擅自挖掘牛大力出卖的行为构成侵权，应承担赔偿责任。一审法院经委托评估损失价值为122434元，本院对该损失予以确认。朱荣均二审提供了银行交易明细证明其出卖牛大力的获利仅两万元，本院不予采纳。理由：（1）朱荣均不能举证证明该银行交易明细为朱荣均侵权的全部获利；（2）即使上述银行交易明细为朱荣均侵权的全部获利，但侵权人获利与被侵权人损失是两个概念范畴，两者之间没有等同关系。因此，本院对朱荣均的该项主张不予采信。朱荣均侵权造成的损失应为评估价值122434元，朱荣均应在上述损失价值范围内承担赔偿责任。综上所述，朱荣均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2748.68元（朱荣均已预交1889元），由朱荣均负担；朱荣均应向本院补缴二审案件受理费859.68元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月十六日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏