辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3672号上诉人（原审原告）：张金富，男，1968年7月27日出生，汉族，住营口市老边区。委托诉讼代理人：王**晨，辽宁盛税律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口市中辰汽配有限公司，住所地：营口市老边区工业园汽保工业园。法定代表人：崔海峰，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：崔海峰，男，1968年12月17日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。上诉人张金富因与上诉人营口市中辰汽配有限公司（以下简称中辰公司）、崔海峰建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张金富上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020)辽0811民初1058号民事判决。2.请求二审法院依法改判，对上诉人诉求剩余35万元违约金予以支持。3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，应当认定2013年8月14日签订的建设工程施工合同合法有效，被上诉人应当承担逾期给付工程款的违约责任。1.原审法院以上诉人与被上诉人未在第二部分专用条款上签字或盖章为由，认定建设工程施工合同第二部分专用条款无效是错误的。施工合同中写明了组成合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款……。所以专用条款是施工合同中不可分割的组成部分，应当是合法有效的。2.专用条款内容除被上诉人未履行给付工程款义务外，其余条款均己按约履行完毕。所以专用条款应当是合法有效的，应当支持上诉人24%/年违约利息的请求。3.被上诉人在一审开庭时对上诉人提供的专用条款，以双方未签字或盖章为由，怀疑专用条款被拆解过，质疑专用条款的真实性，并没有抗辩整个专用条款是无效的。但被上诉人并未提供其保管的建设工程施工合同，也没有证据证明上诉人伪造专用条款。所以专用条款是合法有效的，被上诉人未履行给付工程款的违约行为，应当适用专用条款追究被上诉人的违约责任。4.原审认为违约金利息计算至2019年8月13日止是错误的。2019年8月13日上诉人因其它案件债务，法院向被上诉人下发了(2019)0811民初1723号之一民事裁定书，进行了诉讼财产保全措施，现案件己经进入执行程序。上诉人认为，法院的财产保全是防止债务人转移财产，更顺利地履行生效判决而采取的措施。本案中违约利息的实体判决，不能因为保全措施的存在，就免除了被上诉人的违约责任，所以违约利息应当计算至付清之日。二、原审法院适用法律有误。1.原审法院认定专用条款无效是于法无据的。2.原审判决以另案（2019)0811民初1723号之一民事裁定书时间认定违约利息的截止时间是错误的，没有法律依据的。3.原审法院判决工程款及利息于（2019)0811民初1723号之一民事裁定书解封后支付是错误的，没有法律依据的。本案中工程款及利息应当在判决生效后限期内支付，但因此款有查封保全措施，且另案己进入执行程序，所以被上诉人自动履行时可向另案执行法院履行本案给付义务。如果被上诉人不能自动履行，本案执行可与另案合并执行，迟延履行期间的利息两案各自计算，所以本案的判决结果无需解封后支付。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律有误，恳请二审法院依法改判。营口市中辰汽配有限公司、崔海峰辩称，答辩意见同我方上诉状。针对上诉人第一点的1-3，一审判决认定专用条款部分双方当事人没有盖章确认无效是正确的。4，本案进入执行程序，并且中辰公司的债权被法院查封，告知不允许给付张金富，所以从2019.8.13停止计算利息是正确的。更何况中辰公司及崔海峰不应给付上诉人因工程竣工的违约利息，因为该工程张金富仍没有予以完工交付给中辰公司。上诉人营口市中辰汽配有限公司、崔海峰上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判关于利息给付部分为上诉人对被上诉人支付的利息应自2019年7月28日起至2019年8月13日止，上诉人是对一审判决中从2014年5月11日起至2019年7月27日止的利息94500元判决不服而上诉；二、要求本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人不具备向上诉人要求支付工程尾款利息的主体资格。本案中，被上诉人是基于上诉人与案外人营口万昌建筑工程有限公司于2013年8月14日签订《建设工程施工合同》中约定的工程尾款及竣工日期向上诉人主张债权并要求给付利息。但被上诉人并非该合同的当事人，虽然万昌公司于2020年7月23日出具了可以由被上诉人决算的说明，但是其只能向上诉人要求决算，而并不能依据合同内容来要求上诉人是否承担利息的权利。因为其不具有基于该合同所约定的相关工程价款向上诉人主张债权的主体资格，更何况，万昌为其出具情况说明的时间是2020年7月，在此之前，被上诉人根本就没有权利要求上诉人给付工程款利息。故，被上诉人不能主张按照该合同约定的竣工日期（2014年5月10日）主张认定为上诉人应支付利息的起算日。二、一审法院对于上诉人应向被上诉人给付利息的起算日期认定错误。本案中，确认上诉人与被上诉人之间债权债务关系成立的唯一依据为上诉人崔海峰于2019年7月28日向被上诉人出具的300000元欠条。故，上诉人与被上诉人之间债权债务的确认日期为2019年7月28日，债务利息作为从合同义务，当然应当自债权债务金额确认日即2019年7月28日起算。一审法院对于利息的起算日期认定错误，应予撤销并依法改判。三、被上诉人基于上诉人与案外人营口万昌建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》所约定的施工项目至今因工程质量问题未竣工验收，该工程也一直空置，未被使用，不具备竣工条件。本案中所涉及的建筑工程施工项目，因被上诉人施工质量不合格，导致该工程至今未竣工验收，工程也一直闲置未被使用。故，该《建设工程施工合同》中约定的竣工日期没有实现，与实际竣工日期也不相符，没有被实际履行。即使一审法院认为上诉人应向被上诉人承担的利息与该合同工程尾款相关，也不应按照未被履行的竣工日期认定起算日，故也不存在给付利息问题。综上，诉请贵院查明事实，撤销一审法院的关于利息起算曰期判决并依法改判。张金富辩称，第一、答辩人具备要求支付工程尾款、违约金及利息的主体资格。两上诉人认为答辩人不具有诉讼主体资格是不合理的。建设工程施工合同虽为一上诉人与营口万昌建筑工程有限公司签订，但答辩人作为实际施工人进行施工，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。答辩人是具有向两上诉人追索工程款的诉讼主体资格的。第二、该工程已竣工验收，两上诉人已经实际投入使用。两上诉人主张因施工质量不合格导致未竣工验收是虚假的。两上诉人将答辩人施工工程厂区内的车库、1#厂房、门卫室等进行了内部及外部装修和使用，依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，上诉人已经实际装修使用，二审法院应当不予认定上诉人的权利主张，也就是说应当认定工程竣工日期为2014年5月10日。第三、二审法院应当予以认定专用条款为真实有效条款，支持答辩人违约金的诉讼请求。上诉人与营口万昌建筑工程有限公司所签订的建设施工合同是符合住建部《工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》（文号：建市[2013]56号）的，双方制定的文本也是按照住建部所给的标准签订的，内容包括协议书、通用条款、专用条款等，按照文本标准其签字盖章均在协议书中确定，专用条款为附带文件，二审法院应当认定专用条款为合法有效条款，答辩人主张的违约金及利息应当按照建设施工合同专用条款16.1（3）发包人无正当理由每延期付款7天，发包人向承包人支付未付工程进度款部分的1%作为违约金进行算。第四、答辩人与上诉人的债权债务关系确立，上诉人应当给付30万元工程款且支付相关利息，利息的起算日期应从2014年5月11日起计算至实际支付之日为止。二上诉人所欠答辩人工程款依据欠条确定为30万元，依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。依照上述规定，工程价款利息是法定孳息，两上诉人因占用工程价款实际受益，应向实际施工人支付利息。一审法院主张财产保全即免除了两上诉人的违约责任不予按法定孳息处理是不合法合规的，答辩人仍有权主张欠付工程价款利息给付至实际给付之日。两上诉人将工程项目实际装修、使用，按照建设工程施工合同约定，竣工日期为2014年5月10日，其利息应从2014年5月11日计算，按照同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。综上所述，为维护答辩人合法权益，请求法院判决驳回原告的诉讼请求，支持答辩人的上诉请求，以维持法律的公平、正义。张金富向一审法院起诉请求：1.请求判令第一被告支付工程款人民币30万元；2.请求判令第一被告给付未付工程款年利率24%的违约金至付清之日止；3.请求判令第二被告对上述一、二请求承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：2013年8月1日，被告营口市中辰汽配有限公司与营口万昌建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由营口万昌建筑工程有限公司承建营口市中辰汽配有限公司办公楼、1#厂房工程，工程内容办公楼砖混3层，1#厂房钢结构1层，共计3998平方米以及合同约定的其他内容。2013年8月14日，被告营口市中辰汽配有限公司与营口万昌建筑工程有限公司再次签订建设工程施工合同，由营口万昌建筑工程有限公司承建营口市中辰汽配有限公司车库等建筑工程，工程内容有车库建筑工程、1#厂房建筑工程（不含钢结构）、门卫室建筑工程、围墙及大门工程及办公楼屋面防水工程，合同约定工期2013年8月16日开工，2014年5月10日竣工以及合同约定的其他内容。2019年7月28日，被告崔海峰向原告张金富出具欠条，载明欠中辰汽配张金富工程款300000元整（叁拾万元整），欠款人崔海峰。2020年7月23日，营口万昌建筑工程有限公司出具情况说明，载明我公司与营口市中辰汽配有限公司签订了建设工程施工合同，建设其厂区内的车库、1#厂房（不含钢结构）、门卫室、围墙及大门工程及办公楼屋面防水工程，此项工程由我公司项目经理张金富实际投资施工，营口市中辰汽配有限公司可以与张金富决算。另查，2019年8月12日，本院作出（2019）辽0811民初1723号之一民事裁定书，裁定查封被申请人张金富对案外人崔海峰的债权300000元，并于2019年8月13日向崔海峰送达，该案已进入执行程序，案号为（2020）辽0811执472号。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.对于原告主张的利息从2014年被拖欠至今的工程款按照合同约定过高降至年利率百分之二十四计算并提供2013年8月14日签订的建设工程施工合同后部的专用条款，被告辩称专用条款部分没有双方签字盖章，该份证据被拆解过，所以对后半部分真实性有异议，另外签订合同的主体是万昌公司，并不是原告，针对本合同原告不能代表万昌公司诉讼，所以原告以合同角度要求给付工程款和违约金没有事实依据，本院认为原告所提供的合同专用条款应当由双方签字或盖章后方能作为合同附件与合同具有同等效力，原告提供的专用条款部分没有双方盖章确认，故对于该专用条款部分，本院不予确认。一审法院认为，原告张金富作为实际施工人为被告营口市中辰汽配有限公司的厂区内的车库、1#厂房（不含钢结构）、门卫室、围墙及大门工程及办公楼屋面防水工程进行了施工，被告营口市中辰汽配有限公司应当向原告张金富支付工程款，被告崔海峰作为营口市中辰汽配有限公司的法定代表人向原告张金富出具了欠条载明尚欠工程款300000元，故原告请求二被告给付工程300000元，本院予以支持。对于原告的利息请求，因原告所提供的证据不能证明其按照年利率24%计算利息的主张，利息从应付工程价款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，对于应付款时间的认定，建设工程已实际交付的，为交付之日，因被告崔海峰向原告张金富出具的欠条中未载明该工程有相关的迟延竣工交付问题，应当以2013年8月14日签订的建设工程施工合同中竣工时间为交付时间，即2014年5月10日，因崔海峰于2019年8月13日收到（2019）辽0811民初1723号之一民事裁定书，故计息时间应当从2014年5月11日至2019年8月13日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告营口市中辰汽配有限公司、崔海峰给付原告张金富工程款300000元（被（2019）辽0811民初1723号之一民事裁定书查封，已进入执行程序）；二、被告营口市中辰汽配有限公司、崔海峰以300000元为基数从2014年5月11日起至2019年8月13日按照中国人民银行同期贷款利率计算向原告张金富支付利息；三、驳回原告张金富的其他诉讼请求。上述款项于（2019）辽0811民初1723号之一民事裁定书解除查封后支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11120元，由被告营口市中辰汽配有限公司、崔海峰负担6930元，由原告张金富负担4190元。本院二审期间，上诉人崔海峰、中辰公司提供如下证据：证据1、十一张照片、情况说明一份，证明张金富并没有对工程完工，还有四部分工程没有施工，一审判决称张金富对该工程已竣工，属于认定事实错误，中辰公司没有对该工程进行使用，故一审判决要求给付利息等事实也没有依据。张金富质证意见为：上诉人的照片中对施工工程项目进行了装饰装修，接上了瓷砖、大理石等内外部装饰，张金富交付的工程是清水房，依据法律规定发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定主张权利的不予支持。证据2、建设工程施工合同（示范文本）备案合同一份，该合同对双方工程款给付时间没有约定。张金富质证意见为：本案的三十万是依据工程内容为车库、1号厂房建筑工程（不含钢结构）、门卫室建筑工程等的工程项目合同，与上份合同没有关联性上诉人张金富未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于上诉人张金富要求营口市中辰汽配有限公司和崔海峰按其提供的建设工程施工合同中的专用条款给付违约金的问题，因其提供的建设工程施工合同中的专用条款部分并无中辰公司盖章确认，而且中辰公司在二审时提供了用于备案的建设工程施工合同（示范文本）中的专用条款对工程款的给付时间没有约定，该合同的专用条款部分均有双方当事人盖章，故对于张金富提供的建设工程施工合同中的专用条款部分的效力一审判决不予确认并无不当。上诉人张金富的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人张金富提出原审判决以另案（2019)0811民初1723号之一民事裁定书时间认定违约利息的截止时间是错误的，没有法律依据一节，因原审法院（2019)0811民初1723号之一民事裁定书下达后，如崔海峰、中辰公司有异议可提出异议申请，无异议则应自动履行或由法院即时执行，不能因该理由拒绝给付工程款利息。故上诉人张金富的该项上诉请求本院予以支持。原审法院判决在该裁定解封后支付不当，没有法律依据。关于上诉人中辰公司、崔海峰提出关于利息给付起止时间的问题，因中辰公司与营口万昌建筑工程有限公司虽然在合同中约定了竣工时间，但是营口万昌建筑工程有限公司并没有于约定的时间对该工程进行竣工验收。另外，崔海峰2019年7月28日为张金富出具的欠工程款300000元的欠条，张金富予以接受则表明双方是对剩余工程款数额的最终结算确认，张金富要求从合同约定竣工之日起要求违约利息没有依据，中辰公司、崔海峰应该于双方对剩余工程款数额的最终结算确认之日2019年7月28日起给付利息至款项付清之日止。综上所述，上诉人张金富、中辰公司、崔海峰的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初字1058号民事判决第一、三项；二、变更辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初字1058号民事判决第二项为：上诉人营口市中辰汽配有限公司、崔海峰以300000元为基数从2019年7月28日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向上诉人张金富支付利息。上述款项限上诉人营口市中辰汽配有限公司、崔海峰于本判决生效之日起10内给付，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费11120元，由营口市中辰汽配有限公司、崔海峰负担6563元，由张金富负担4557元，二审案件受理费8713元，由营口市中辰汽配有限公司、崔海峰负担1000元，由张金富负担7713元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十二月二十八日法官助理张弘书记员郎爽