甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1527号上诉人（原审原告）：甘肃滕泰公路建筑有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：滕文成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:二十一冶建设有限公司第四分公司，住所地：白银市白银区。负责人:张继武，该公司负责人。委托诉讼代理人：顾万库，男，汉族，1972年12月27日出生，住甘肃省白银市白银区。系该公司职员。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人：鲍晶，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汪林强，男，汉族，1989年6月17日出生，住甘肃省兰州市城关区。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：白银市第三人民医院（会宁县人民医院），住所地：甘肃省会宁县。法定代表人：焦少江，系该院院长。委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司与被上诉人二十一冶建设有限公司第四分公司、二十一冶建设集团有限公司、白银市第三人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司委托诉讼代理人何晓波，被上诉人二十一冶建设有限公司第四分公司委托诉讼代理人顾万库、被上诉人二十一冶建设集团有限公司委托诉讼代理人汪林强、被上诉人白银市第三人民医院委托诉讼代理人王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）甘0422民初505号民事判决，依法改判支持上诉人一审请求或发回重审；2、本案诉讼费用及一审的一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、适用举证责任错误、罔顾事实、枉法裁判。2018年4月份第一被上诉人与上诉人协商，要求上诉人完成其在第三被上诉人项目场内道路工程，约定工期自2018年4月10日至2018年5月30日，或按照现场进度执行。2018年5月10日上诉人与第一被上诉人签订《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》。上诉人系具有道路工程施工资质的企业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，上诉人与第一被上诉人之间签订的《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》为有效合同（一审判决认定为无效合同错误）。上诉人按照第一被上诉人安排的工程进度完成施工工程。上诉人按照所完成工程量应第一、二被上诉人的要求分别于2018年5月30日、2018年8月22日向第二被上诉人开具300万元、150万元的完税票据五张，并要求第二被上诉人及时向上诉人支付完税票据所载明的款项。2018年6月19日、2019年1月31日第三被上诉人替第二被上诉人向上诉人通过银行转账方式共计仅仅支付170万元，票面剩余的280万元经上诉人向三被上诉人催讨未予支付，为此上诉人诉请判决第一、二被上诉人立即支付拖欠上诉人施工费280万元，第三被上诉人在未付工程款范围内承担连带支付义务。一审中与上诉人直接签订施工协议的第一被上诉人对于上诉人施工的事实以及拖欠上诉人的施工费数额没有任何异议，只是由于第三被上诉人拖欠其施工费，导致没有及时支付上诉人的费用。第二被上诉人没有出庭应诉。对于合同相对方没有异议的并认可的事实，当事人按照证据规则的相关规定无需举证。一审判决适用举证责任明显错误。第三被上诉人在一审中提交的发包合同中约定的道路施工与实际不符，第一被上诉人也辩称在实际施工中存在实际变更项，不能按照原《建设工程施工合同》的约定结算。即使按照原《建设工程施工合同》中对于道路施工的约定，第三被上诉人也没有支付完合同约定的工程款，其已向上诉人代为支付的施工费用也没有达到支付比例的95%，一审判决第六页中的“支付比例接近95%”是从何而来、怎样计算的？况且在上诉人实际施工中道路工程量实际变更增加。一审判决第六页“应当按照实际施工情况予以结算”，上诉人也完全赞同，上诉人实际所施工是完全能看的见的，在一审庭审中上诉人就针对第三被上诉人的辩称《建设工程施工合同》对于道路工程发包工程提出对上诉人施工的工程量进行鉴定但一审法院对此置之不理，不注重客观存在事实进而迎合第三被上诉人的抗辩意见，迳行作出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人与第一、二被上诉人作为具有合法资质的企业，不可能在上诉人实际施工工程量没有达到诉讼款项前提之下，凭空串通骗取施工费。涉案上诉人所施工程早已交付第三被上诉人使用，上诉人的实际施工并以交付使用的工程量，第一被上诉人作为工程转发包人没有异议，在第三被上诉人有异议的情形之下，完全可以鉴定，一审中上诉人在庭审辩论中曾提及，每米的施工费用上诉人与第一被上诉人在施工合同中已约定清楚，并且施工合同中约定工程量据实计算，对于已完工程的工程量完全可以聘请第三方丈量或者第三方鉴定，上诉人绝对不会冒天下之大不韪虚开增值税专用发票实施诈骗引火烧身。三、本案中第三被上诉人对第二被上诉人的工程款没有支付清，那么上诉人要求其在未付工程款内承担连带支付义务，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人依法向贵院上诉，恳请贵院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人二十一冶建设有限公司第四分公司辩称：在本案第一次诉讼时，因为第四分公司与甘肃滕泰公路建筑有限公司没有提供证据，故我认为第四分公司与甘肃滕泰公路建筑有限公司就现场工程还没有进行过结算。二审中，上诉人才提供证据结算单，证实2018年10月25日第四分公司与上诉人结算过，工程款共计4090526元，已付170万元，尚欠工程款2390526元。结算书上有甘肃滕泰公路建筑有限公司负责人吕万强的签字。被上诉人二十一冶建设集团有限公司辩称：第四分公司是实际的经办人，具体的结算以甘肃滕泰公路建筑有限公司与第四分公司的结算为准。被上诉人白银市第三人民医院辩称：本案甘肃滕泰公路建筑有限公司起诉白银市第三人民医院，核心根据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设施工合同解释一》”）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。但根据该规定，如果甘肃滕泰公路建筑有限公司基于白银市第三人民医院为案涉工程项目发包人，以白银市第三人民医院在对二十一冶公司“欠付工程价款范围内”承担支付工程款责任，则需要在本案中确定甘肃滕泰公路建筑有限公司在“白银市第三人民医院室外工程及锅炉房”工程项目中的实际施工人身份以及白银市第三人民医院存在未付承包人二十一冶公司工程款的基础事实。但截止本案甘肃滕泰公路建筑有限公司起诉，白银市第三人民医院有充分的证据证明不存在欠付二十一冶公司工程款的事实，二十一冶公司作为承包人，也并未举证证明白银市第三人民医院对其存在未结工程款的事实。因此，白银市第三人民医院作为涉案工程的发包人，截止甘肃滕泰公路建筑有限公司提起诉讼，不存在拖欠承包人二十一冶公司任何工程款的情形，甘肃滕泰公路建筑有限公司突破合同相对性起诉白银市第三人民医院，并诉请法院判决白银市第三人民医院连带承担支付案涉施工款，缺乏最基础的事实根据。本案一审法院关于二十一冶公司违反合同约定转包的事实认定清楚，适用法律正确，甘肃滕泰公路建筑有限公司上诉依法不能成立。请贵院在查明本案基本事实的基础上，依法判决驳回甘肃滕泰公路建筑有限公司对白银市第三人民医院连带承担支付案涉施工款的上诉，维持一审判决，以维护白银市第三人民医院的合法权益。甘肃滕泰公路建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付拖欠原告的施工费280万元；2、要求三被告按照同期银行贷款利率（即年利率8%）连带支付逾期利息至本金付清时止（其中130万元自2018年6月10日起算利息、150万元自2018年9月1日起算利息）；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：原告系具有道路工程施工资质的企业，2018年4月份被告二十一冶第四分公司与原告协商，要求原告完成其在被告白银市第三人民医院项目场内道路工程，约定工期自2018年4月10日至2018年5月30日，或按照现场进度执行。2018年5月10日原告与被告二十一冶公司第四分公司签订《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》。原告在该处施工工地的项目负责人为吕万强。原告按照第一被告安排的工程进度完成施工工程。原告应被告二十一公司第四分公司、二十一冶公司的要求分别于2018年5月30日、2018年8月22日向被告二十一冶公司开具300万元、150万元的完税票据五张，并要求被告二十一冶公司及时向原告支付完税票据所载的款项。2018年6月19日、2019年1月31日被告白银市第三人民医院替被告二十一冶公司向原告通过银行转账方式支付170万元，票面剩余的280万元经原告向三被告催讨至今未予支付。剩余工程量结算后要求据实支付。被告二十一冶公司第四分公司系被告二十一冶公司不具有独立法人资质的分公司，被告白银市第三人民医院为工程发包人，对于拖欠原告的前述款项应由三被告承担连带支付义务，现为维护原告的合法权益，特依法诉请贵院依法支持原告的诉求。一审法院认定事实如下：经招投标，被告二十一冶公司于2016年7月22日中标白银市第三人民医院室外工程及锅炉房工程，其中包括附属工程－铺装、道路工程等项目。2016年7月25日，被告白银市第三人民医院作为发包人与被告二十一冶公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定白银市第三人民医院将其室外工程及锅炉房工程发包给二十一冶公司，计划2016年8月1日开工，11月8日竣工，工期总天数为100天，工期总天数与计划开工竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为4735.76158万元，其中道路工程为277.549464万元。承包人承诺按照法律规定及合同约定组强完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2018年5月10日，原告甘肃滕泰公路建筑有限公司（甲方）与被告二十一冶第四分公司（乙方）签订了《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》，约定：第一条协议期限：以完成甲方在白银市第三人民医院项目场内道路工程工作（任务）为期限，自子项各相关分项施工开始，开工日期2018年4月10日组织进场准备，2018年5月30日竣工验收，或按现场进度要求执行，至该子项相关分项工作按现场总进度要求完成施工，结算后终止。第二条，场内道路综合单价220元，工程量21723㎡，暂估造价4779060元（按最终实际成活合格工程量进行结算）含增值税专用税票。第三条工程结算：工程量按实际成活的合格的路面面积计量、并开具结算书，第一阶段（门诊楼正面段）完成、养保护期满后分段验收合格即可结算该部分完成量，并结算总结算值的80%。以此类推按阶段结算支付。整体项目完工后，经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格后三个月内支付到总结算的95%，余留全部结算任务量的5%作为质保金，所余留的质保金二年后（自合格验收之日起）无质量问题都无息付清。甲方（或者甲方委托第三方）付款之前乙方提供相应数额增值税专用发票等相关资料。乙方在按甲方要求提供相应增值税发票后，方可办理付款事宜。原告甘肃滕泰公路建筑有限公司与被告二十一冶第四分公司分别在合同落款处签名盖章。后上述工程由原告实际施工完成部分，被告白银市第三人民医院分别于2018年6月19日、2010年1月31日直接向原告支付工程款150万元、20万元，合计170万元。另查明，白银市第三人民医院项目场内道路工程包括医院一、二期全部道路工程，一期工程已投入使用，二期工程尚未竣工验收。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，二十一冶公司将承建的案涉工程通过第四分公司转包给原告，违反了其与白银市第三人民医院《建设工程施工合同》关于“不进行转包及违法分包”的约定，系无效合同，涉案工程部分（一期）由原告施工完成，根据双方提交的证据显示，现工程（一期）已投入使用。对于工程款的计算应参照原告甘肃滕泰公路建筑有限公司与被告二十一冶第四分公司之间签订的《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》约定计算。原告主张实际工程总价应为450万元（已付170万元），但并未提供经建设单位、监理单位、二十一冶公司、白银市第三人民医院确认的工程量确认单确认工程款总额，故原告的上述主张无事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告甘肃滕泰公路建筑有限公司的全部诉讼请求。案件受理费29200元，减半收取14600元，由原告甘肃滕泰公路建筑有限公司负担。本院二审期间，上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司为了证明自己的主张，向法庭提供证据：结算单一份，为第四分公司与甘肃滕泰公路建筑有限公司的结算单，该结算单于2018年10月25日形成，于2020年11月25日由第四分公司加盖项目部公章确认，拟证明案涉工程由第四分公司欠付甘肃滕泰公路建筑有限公司道路工程款4090526元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。本院认为，2018年5月10日，原告甘肃滕泰公路建筑有限公司（甲方）与被告二十一冶建设有限公司第四分公司（乙方）签订了《白银市第三人民医院工程项目场内道路施工协议》，约定涉案工程部分（一期）由甘肃滕泰公路建筑有限公司施工完成。甘肃滕泰公路建筑有限公司系具有道路工程施工资质的企业，施工协议未违反法律强制性规定，属于有效合同，合同双方应按照合同约定享有权利、承担义务。二审中甘肃滕泰公路建筑有限公司提供的第四分公司与甘肃滕泰公路建筑有限公司结算单一份，该结算单由第四分公司加盖项目部公章确认。二审庭审中，甘肃滕泰公路建筑有限公司与二十一冶建设有限公司第四分公司均认可该证据的真实性及证明目的，故该证据能够证明案涉工程由第四分公司欠付甘肃滕泰公路建筑有限公司道路工程款4090526元。后因三方口头协商，由白银市第三人民医院直接向甘肃滕泰公路建筑有限公司支付工程款，被上诉人白银市第三人民医院分别于2018年6月19日、2010年1月31日直接向上诉人支付工程款150万元、20万元，合计170万元。至此第四分公司仍欠甘肃滕泰公路建筑有限公司工程款2390526元。故对上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司主张二十一冶建设有限公司第四分公司承担支付拖欠施工费的主张予以支持，又因二十一冶建设有限公司第四分公司系二十一冶建设集团有限公司不具有独立法人资质的分公司，故二十一冶集团有限公司应承担向甘肃滕泰公路建筑有限公司支付拖欠施工费2390526元的责任。关于逾期利息的问题，依据上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司二审提交的证据二十一冶建设有限公司第四分公司与甘肃滕泰公路建筑有限公司结算单一份，能够证明截止2020年11月25日，双方才对甘肃滕泰公路建筑有限公司完成的工程量进行结算确认，故逾期付款利息应自2020年11月25日起算至拖欠款付清之日为止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故二十一冶集团公司应按照同期同类银行贷款利率（年利率8%）向甘肃滕泰公路建筑有限公司支付逾期付款利息（自2020年11月25日起至拖欠施工费付清之日止）。关于白银市第三人民医院应否承担向甘肃滕泰公路建筑有限公司支付施工费的问题。本案甘肃滕泰公路建筑有限公司起诉白银市第三人民医院，根据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。但根据该规定，如果甘肃滕泰公路建筑有限公司基于白银市第三人民医院为案涉工程项目发包人，以白银市第三人民医院在对二十一冶建设集团有限公司“欠付工程价款范围内”承担支付工程款责任，则需要在本案中确定甘肃滕泰公路建筑有限公司在“白银市第三人民医院室外工程及锅炉房”工程项目中的实际施工人身份以及白银市第三人民医院存在欠付承包人二十一冶建设集团有限公司工程款的基础事实。白银第三人民医院辩称将已完成工程量的工程款全部向二十一冶建设集团有限公司付清，上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司及二十一冶建设有限公司第四分公司、二十一冶建设集团有限公司亦未能举证证明白银市第三人民医院存在欠付承包人二十一冶建设集团有限公司工程款的事实，故对上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司主张由白银市第三人民医院承担连带付款责任的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初505号民事判决；二、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后十日内向甘肃滕泰公路建筑有限公司支付拖欠施工费2390526元。二十一冶建设集团有限公司按照同期同类银行贷款利率（年利率8%）向甘肃滕泰公路建筑有限公司支付逾期付款利息（自2020年11月25日起至拖欠施工费付清之日止）。三、驳回甘肃滕泰公路建筑有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29200元，减半收取14600元，由甘肃滕泰公路建筑有限公司负担；二审案件受理费29200元，由二十一冶建设集团有限公司负担24820元，由甘肃滕泰公路建筑有限公司负担4380元。本判决为终审判决。审 判 长  于 燕审 判 员  栾春鹏审 判 员  刘红雅二〇二〇年十二月十日法官助理  张 楠书 记 员  陈琴娜