贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1145号上诉人（原审被告）：贵州酒别重逢酒业有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区百花大道百花园住宅小区（碧玉居）**楼负****。法定代表人：吴宾，总经理。委托诉讼代理人：张金辉，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，，住所地：贵州省仁怀市茅台镇法定代表人：高卫东，董事长。委托诉讼代理人：汪先应，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊官召，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇天福酒业有限公司，，住所地：贵州省仁怀市茅台镇法定代表人：陈银雄，总经理。上诉人贵州酒别重逢酒业有限公司（以下简称重逢酒业）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒股份公司）、被上诉人贵州省仁怀市茅台镇天福酒业有限公司（以下简称天福酒业）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定,合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人重逢酒业及其委托诉讼代理人张金辉、被上诉人茅台酒股份公司的委托诉讼代理人熊官召到庭接受询问调查，被上诉人天福酒业经本院传票传唤，无正当理由，未到庭接受询问。本案现已审理终结。重逢酒业上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回茅台酒股份公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由茅台酒股份公司与天福酒业承担。事实与理由:1、一审法院认定事实错误。涉案侵权产品上使用的商标与涉案注册商标明显不一致，不具备相似性。涉案侵权产品上标注的“贵州茅台镇”是地名,而非商标名。二者价格悬殊极大，不易使消费者认为近似或产生混淆。2、两个商标只是颜色装潢上存在相似，最多涉嫌不正当竞争。3、一审判赔金额过高。重逢酒业在“拼多多”上仅销售获利700元，显示的交易记录是刷单形成。茅台酒股份公司茅台酒股份公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判赔金额适当。从取证的公证书可见重逢酒业在拼多多店铺销售金额已达到1089400元，其是生产者，也是销售者。同时还侵害了另外两个商标，其销售产品的包装装潢亦近似，构成不正当竞争的行为。综上，驳回重逢酒业的上诉请求。天福酒业未到庭，亦未答辩。茅台酒股份公司向一审法院起诉请求：一、判令重逢酒业与天福酒业立即停止侵犯茅台酒股份公司商标权的侵权行为；二、判令重逢酒业与天福酒业支付经济损失及合理支出150万元；三、判令重逢酒业与天福酒业在省级媒体上刊登声明，以消除不良影响；四、本案诉讼费由重逢酒业与天福酒业承担。一审法院认定事实：贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系第284519号“”、第3159141号“贵州茅台”、第3333018号“”、第3303634号“”等注册商标的注册人。前述商标核准使商品为第33类，茅台酒股份公司经茅台酒集团公司授权，取得了上述商标的使用权，并有权以自己名义就侵犯上述注册商标权的行为通过法律途径依法维权。2018年10月15日，茅台酒股份公司的委托代理人熊官召在手机“拼多多”ＡＰＰ上进入“酒别重逢”店铺进行浏览和购物。贵州省遵义市名城公证处对该过程进行了全程公证，并出具了（2018）黔遵义名城证民字第0367号公证书，该公证书载明下列内容：点击“酒别重逢”的头像，进入“酒别重逢”店铺，点击“酒别重逢”头像，显示“酒别重逢”相关信息。返回到“酒别重逢”店铺，浏览商品信息，在打开的页面中，浏览该页面，页面显示“￥41.9，已拼2.6万件，贵州茅台镇纯粮食酱香型白酒整箱特价包邮500ｍｌ＊瓶正品销售质量保证（假一罚十）支持”等字样，浏览该商品信息及商品详情后，点击“单独购买”按钮，页面再次跳转至支付页面，点击“立即支付”，进入交易状态，页面显示“拼多多-订单编号181015-464856679490412，￥44.9，”,收款方：拼多多平台商户。点击“立即支付”输入支付密码，显示支付成功。点击“返回商家”，返回页面，显示“拼单成功”，点击“查看订单详情”，显示“拼单成功，预计拼单成功后5天内发货，熊，158××××****，遵义市红花岗区贵州省遵义市红花岗区中华北路中新广场Ａ1-1401”等字样。2018年10月19日，茅台酒股份公司的委托代理人熊官召收到从“拼多多”上购买的商品，贵州省遵义市名城公证处对收货过程进行了全程公证，并出具了（2018）黔遵义名城证民字第380号公证书，该公证书载明下列内容：公证员李某与公证员车启科、申请人的委托代理人熊官召在位于遵义市红花岗区，申请人的委托代理人熊官召将于2018年10月15日在网上购买的货品搬运进房间内，货品贴有快递单，运单号显示为：75101489491552（中通快递），得到照片1张。在公证员车启科、李某的监督下，申请人的委托代理人熊官召对包裹进行拆封，内有标有品牌为“贵州茅台镇”酒4瓶，公证员车启科对拆封的内包装及商某进行了拍照，得到照片5张。重逢酒业在“拼多多”销售的“贵州茅台镇”酒瓶上标明“生产厂家：贵州省仁怀市茅台镇天福酒业有限公司”。被告重逢酒业称其在“拼多多”销售的“贵州茅台镇”酒系向案外人黄天佑以32元/件（4瓶）所购买，在“拼多多”平台显示的销售数量2.6万件（每件4瓶）包含有刷单数量，实际销售数量为700件。天福酒业称没有生产过“贵州茅台镇”酒，公司未授权他人使用过天福酒业的名称，也没有名叫“黄天佑”的员工。一审法院认为，茅台酒集团公司系第3159141号“贵州茅台”、第3303634号“”商标的核准注册人，根据《中华人民共和国商标法》第三条关于“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，其享有商标专用权，并受法律的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“注册商标的专用权，以核准注册使用的商标和核定使用的商品为限”的规定，该商标专用权的保护应限定在核准的第33类商品。茅台酒集团公司将上述注册商标许可茅台酒股份公司使用，并明确茅台酒股份公司有权就涉案商标侵权提起诉讼，茅台酒股份公司是涉案商标的利害关系人，其有权提起诉讼。在重逢酒业销售的“贵州茅台镇”酒的酒瓶上，出现了前述第3159141号“贵州茅台”、第3303634号“”商标，且均用在同一类商品上，属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同标识的侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）、（三）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，重逢酒业侵犯了茅台酒股份公司注册商标专用权。关于茅台酒股份公司主张天福酒业是商品的生产者，应承担侵权责任的问题。虽然重逢酒业销售的“贵州茅台镇”酒的酒瓶上标明“生产厂家：贵州省仁怀市茅台镇天福酒业有限公司”，但重逢酒业明确认可涉案商品是向案外黄天佑购买后进行销售，并未在天福酒业购买，茅台酒股份公司也没有进一步举证证明涉案商品是由天福酒业生产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院对茅台酒股份公司主张天福酒业是涉案商品的生产者应承担侵权责任的请求不予支持。关于重逢酒业在本案中应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，茅台酒股份公司主张重逢酒业承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于茅台酒股份公司主张赔偿损失150万元的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，结合本案茅台酒股份公司商品的知名度、被告重逢酒业在“拼多多”上销售涉案商品的数量、主观故意等因素，一审法院确定由重逢酒业赔偿茅台酒股份公司损失20万元（含合理支出费用）。对于茅台酒股份公司主张构成不正当竞争的诉请，因本案已按重逢酒业构成商标侵权，并认定其承担相应的赔偿责任，故对茅台酒股份公司关于不正当竞争的诉请不予采纳。综上，一审判决：一、贵州酒别重逢酒业有限公司立即停止对贵州茅台酒股份有限公司第3159141号“贵州茅台”商标、第3303634号“”商标的侵权行为。二、贵州酒别重逢酒业有限公司在本判决生效后十五日内在《贵州日报》上刊登声明、消除影响，声明内容需经本院审查。如贵州酒别重逢酒业有限公司拒不履行，法院将在《贵州日报》上刊登本判决书的主要内容，费用由贵州酒别重逢酒业有限公司负担。三、由贵州酒别重逢酒业有限公司在本判决生效后十五日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失20万元（包含原告维权的合理支出费用）。四、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费18300元，由贵州酒别重逢酒业有限公司承担9300元，贵州茅台酒股份有限公司承担9000元。经二审比对，被控侵权产品与涉案注册商标核定使用商品类别均属于第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。涉案第3303634号“”商标有三部分构成,颜色以金、红色为底色，从左上角到右下方依次为白色圆形图案、字母“KWEICHOWMOUTAI”和“贵州茅台酒”字样,均构成该商标的主要部分。被控侵权标识亦以金、红色为底色，从左上角到右下方依次为金色菱形图中有每人一口字样，字母“GUIZHOUMAOTAITOWN”和“贵州茅台镇”字样，两者相比，除文字的区别外，在颜色，排列顺序、构图上基本一致。同时，涉案侵权产品上突出标注的“贵州茅台镇”字样与第3159141号“贵州茅台”商标相比，除了结尾增加一个汉字“镇”外，其余四个汉字的文字构成、排列顺序、读音和含义均相同，被控侵权标识实质上是由“贵州茅台+镇”结合起来使用。以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法，涉案侵权产品上使用的商标与涉案第3303634号“”、第3159141号“贵州茅台”注册商标均构成使用在同一种商品上的近似商标。一审将被控侵权产品表述为使用了相同商标，本院依法予以纠正。二审举证期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为,本案二审争议的焦点问题是:一、重逢酒业是否侵害了茅台酒股份公司的商标权；二、一审判赔数额是否适当。关于焦点一，重逢酒业是否侵害了茅台酒股份公司的商标专用权。首先，茅台酒股份公司取得了第3303634号“”、第3159141号“贵州茅台”注册商标的专用权，且该注册商标在有效期内，茅台酒股份公司对涉案注册商标享有的专用权应受法律保护。其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:“商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”;第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:“商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”;第十条规定:“人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中,被控侵权产品系酒产品，与涉案第3303634号、第3159141号核定使用的酒精饮料、酒等商品系同种商品。经比对,被控侵权产品上使用的标识与第3303634号“”注册商标相比，二者从颜色，排列顺序、构图上基本一致，易使公众产生混淆，构成近似商标；其瓶身上标注的“贵州茅台镇”字样与第3159141号“贵州茅台”注册商标亦构成近似商标。重逢酒业认为涉案侵权产品上标注的“贵州茅台镇”是地名,而非商标名。因涉案侵权产品上突出标注“贵州茅台镇”已经超出了地名的使用范畴，在重逢酒业未提交证据证明其销售被控侵权产品的行为经过茅台酒股份公司许可的情况下,一审认定重逢酒业销售被控侵权产品的行为侵犯了涉案注册商标专用权并无不当。至于重逢酒业认为构成不正当竞争的上诉理由。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第一项至第三项列举了经营者不得实施的几种典型混淆行为,第四项作为兜底条款规定经营者不得实施其他混淆行为。本院认为,商标法是从保护商标权的角度制止市场混淆,而反不正当竞争法第六条是从制止不正当竞争行为的角度制止市场混淆。两者规制角度虽然不同,但目的具有一致性。在茅台酒股份公司已经主张重逢酒业构成商标侵权,要求重逢酒业停止侵犯其商标权的情况下,再认定重逢酒业的同一行为构成不正当竞争,实无必要,本院不予支持。关于焦点二，一审判赔数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中,重逢酒业认为其在“拼多多”上仅销售获利700元，显示的交易记录是刷单形成，但未举证证明刷单的金额、实际销售金额，本院对其该项主张不予采纳。因此，在案证据不能证明重逢酒业因侵权所获得的实际利益,亦不能证明茅台酒股份公司因被侵权所受到的实际损失及涉案注册商标的许可使用费,一审综合考虑涉案注册商标的知名度、重逢酒业在“拼多多”上销售的数量、主观过错程度等因素,酌定重逢酒业赔偿茅台酒股份公司经济损失20万元（含合理支出费用）亦无不当。综上所述，重逢酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人贵州酒别重逢酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月七日法官助理喻琪书记员刘佳