山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11862号上诉人（原审原告）：云爱民，女，1960年9月11日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：方正，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：云丽萍（系云爱民之女），女，1984年7月23日出生，住山东省齐河县。上诉人（原审被告）：青岛天泰爱家物业服务有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：宋尧，总经理。委托诉讼代理人：陈大亮，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：青岛天泰爱家物业服务有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：贾洪辉，执行董事。委托诉讼代理人：陈大亮，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人云爱民因与上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司济南分公司（以下简称青岛天泰济南分公司）、上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司（以下简称青岛天泰公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云爱民上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司承担。事实和理由：一、云爱民于诉讼过程中提出鉴定申请，鉴定劳务协议的形成时间，明显劳务协议系青岛天泰济南分公司要求云爱民签字后，由工作人员重新添加了时间及内容。云爱民在诉讼中提交了青岛天泰济南分公司于2015年5月7日与云爱民签订的一年期劳务协议，该协议由青岛天泰济南分公司向劳动监察大队提供。青岛天泰济南分公司前后两次提交的劳务协议相互冲突，并且一次性签订长达十年的劳务协议有违常理。劳务协议的甲方系青岛天泰公司，属于独立法人，但云爱民实际是在青岛天泰济南分公司进行实际用工，上述劳务协议也未实际履行。二、《中华人民共和国劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动，未作禁止性规定，即法律并未禁止聘用超过法定退休年龄的工作人员，判断是劳动关系还是劳务关系，主要看劳动者是否享受了基本养老保险待遇。云爱民自2004年2月来到青岛天泰济南分公司工作，一直未缴纳社保，因此云爱民与青岛天泰济南分公司之间自2004年2月至2019年8月属于事实劳动关系。一审法院仅认定青岛天泰济南分公司与云爱民之间自2004年2月至2014年9月之间存在劳动关系，认定事实错误。青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司辩称，云爱民上诉的事实和理由与事实不符，也没有法律依据。青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由云爱民承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。青岛天泰济南分公司与云爱民之间签有《劳务协议》，该协议对双方的用工、性质、期限、岗位、劳务费用、解除方式等均作出约定，协议内容明确约定双方为劳务关系。同时，关于该协议的鉴定结论也进一步证明了该协议的真实性和有效性。一审法院不予采信导致事实认定错误。青岛天泰济南分公司按照济南市最低工资标准向云爱民发放工资，不存在低于最低工资标准的行为。云爱民在十几年后向青岛天泰济南分公司主张工资差额既超出诉讼时效又不符合常理。一审法院在青岛天泰济南分公司提交证据后仍认定青岛天泰济南分公司低于工资标准向云爱民发放工资属于认定事实错误。二、一审法院关于鉴定费负担分配错误。一审法院为查明事实同意青岛天泰济南分公司与云爱民共同选取鉴定机构进行相关鉴定，鉴定费属于调查费用，应当谁主张谁负担。因此，该案的鉴定费用应当由云爱民承担。一审法院认定青岛天泰济南分公司负担9000元，云爱民负担4000元显失公平。云爱民辩称，青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司与云爱民之间已形成事实劳动关系，根据云爱民一审向法院提供的工资单、员工手册、工牌、出入证等证据均可证实云爱民与青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司之间存在事实劳动关系。云爱民与青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司之间未签订劳务合同，云爱民与青岛天泰济南分公司之间自2004年至2019年存在事实劳动关系。云爱民向一审法院起诉请求：1.判令云爱民与青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司自2004年2月至今存在事实劳动关系;2.判令青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司向云爱民支付工资差额26783.96元。一审法院认定事实：1.云爱民于2019年6月12日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方自2004年2月至今存在事实劳动关系；青岛天泰济南分公司向云爱民支付工资差额24554.88元。该委于同年6月17日以云爱民年龄已超过50周岁，其请求不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定的受理条件，决定对云爱民的仲裁申请，不予受理。2.云爱民自2004年2月7日起在本市英雄山路155号山东省国税局处一直从事保洁工作，至2019年8月9日青岛天泰济南分公司让其离职。青岛天泰济南分公司未给云爱民办理过社保手续，工资发放系每月25日左右发放上个整月工资。3.青岛天泰济南分公司提交一份2010年9月1日云爱民与青岛天泰公司签订的劳务协议，载明:“…乙方（职工）姓名：云爱民…年龄：54…鉴于乙方（注：云爱民）不具备劳动法律关系的主体资格，无法与甲方（注：青岛天泰公司）建立劳动关系。甲、乙双方经平等协商，共同确定建立劳务关系；…聘用期限和履行地：聘用期限自2010年9月11日起至2020年8月30日止；…乙方在聘用期间如患病或非因工负伤，以及因其他原因导致无法继续履行本协议约定内容，甲方有权解除本协议，合同履行地在山东省内；甲方聘用乙方从事保洁工种（工作）,…甲方可根据工作需要，对乙方的工作岗位、地点、劳务费进行调整；乙方在工作中执行标准工时工作制，甲方按月于25日以货币形式支付乙方上个月的劳务费不低于500元；乙方作为劳务人员，在甲方工作期间，只享受本协议中约定的待遇，不享受甲方给予劳动合同制员工的各类福利或待遇；…甲乙双方任何一方在本协议期内需提前解除本协议的，需提前15日以书面形式通知对方（如因乙方有严重违纪现象，甲方可随时与乙方解除本协议），乙方须及时办理完毕交接手续，若任何一方未提前15天通知对方，在解除协议时，应向对方支付15天的劳务费，作为违约金”等内容。另，提交一份2019年8月7日解除劳务协议通知书，载明“云爱民我们双方于2010年9月11日签订的劳务协议，因我公司与山东省税务局物业服务合同终止，根据我们双方劳务协议约定，现通知您的劳务协议于2019年8月7日终止，请及时办理相关手续。”4.云爱民向一审法院提交鉴定申请，要求鉴定青岛天泰济南分公司提交的劳务协议“一、聘用期限和履行地：聘用期限自2010年9月11日”中的“2010”的笔迹形成时间。青岛天泰济南分公司向一审法院提交鉴定申请，要求鉴定劳务协议落款中“云爱民”系云爱民本人所签。一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定机构于2020年6月1日出具了文检鉴定意见书，鉴定意见：（一）标称时间“2010年9月1日”的《劳务协议》乙方：签章处“云爱民”签名字迹是云爱民所写。（二）标称时间“2010年9月1日”的《劳务协议》聘用期限自“2010年9月11日起至2020年8月30日止”、协议签订日期“2010年9月1日”中“20109112020830”、“201091”书写字迹符合2018年5月之前书写形成。云爱民垫付鉴定费1万元、青岛天泰济南分公司垫付鉴定费3000元。5.济南市市中区最低工资标准为：2002年12月至2004年12月31日为410元/月；2005年1月1日至2006年9月30日为530元/月；2006年10月1日至2007年12月31日为610元/月；2008年1月1日至2010年4月30日为760元/月；2010年5月1日至2011年2月28日为920元/月；2011年3月1日至2012年2月29日为1100元/月；2012年3月1日至2013年2月28日为1240元/月；2013年3月1日至2014年2月28日为1380元/月；2014年3月1日至2015年2月28日为1500元/月。云爱民主张自2004年2月至今与青岛天泰济南分公司存在劳动关系，并提交服装费押金收据、工资条、员工手册、出入证、工牌、会员证等证据，同时提交银行账户交易流水、明细，证明青岛天泰济南分公司2004年3月25日至2019年9月25日期间向云爱民发放工资的情况，并参照济南市最低工资标准计算，自2004年3月25日至2019年8月25日工资差额为26783.96元（详细见附表）。青岛天泰济南分公司对云爱民主张不予认可，称2010年9月10日前作为青岛天泰公司的分公司，包括云爱民在内的其他工作人员，均由青岛天泰公司与青岛海森源劳务服务有限公司（以下简称青岛海森源公司）通过劳务派遣的形式进行用工，2010年9月11日之后云爱民与青岛天泰公司签有劳务协议，是劳务用工形式，上述期间均由青岛天泰济南分公司代发工资。对于云爱民不存在工资差额问题，青岛天泰济南分公司均按照最低工资标准向云爱民发放工资，造成实际差额是因为扣除云爱民的餐费、病事假及工作违纪罚款等所致。为此，青岛天泰济南分公司提交劳务协议、解除劳务协议通知书、考勤表、工资发放记录、处罚单等证据。云爱民对青岛天泰济南分公司的主张及提交的证据不予认可，称云爱民与青岛海森源公司从未签订过劳动合同，青岛天泰济南分公司此主张没有证据证实；青岛天泰公司与云爱民签订10年的劳务协议，不符合常理，且云爱民从未签订过此协议，云爱民与青岛天泰济南分公司自2004年2月至今存在着事实的劳动关系；青岛天泰济南分公司提交的考勤表没有加盖公章，也没有云爱民的签字确认，其扣费没有具体合法的公章章程和制度作为依据。庭审中，青岛天泰公司陈述同意青岛天泰济南分公司的答辩和质证意见，并表示劳务协议除云爱民的签字外，协议中的书写内容均由其公司人事部门负责填写。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于云爱民与青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司之间是否存在劳动关系问题。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，根据云爱民提交的证据材料来看，2004年2月7日青岛天泰济南分公司收取云爱民服装费押金的收据，可以证实云爱民的入职时间，并且员工手册、工牌、出入证等可以印证云爱民在青岛天泰济南分公司从事保洁工作的事实。同时，根据云爱民提交的银行账户交易流水、明细，显示云爱民的工资系由青岛天泰济南分公司发放，可以证实云爱民与青岛天泰济南分公司之间存在着劳动关系。但是青岛天泰济南分公司提交的劳务协议，根据鉴定意见该协议中“云爱民”签字系其本人所签，聘用期限和落款时间也是2018年5月之前书写形成的。庭审中，青岛天泰公司也认可除云爱民的签字外，协议中的书写内容均由其公司人事部门负责填写。所以，如果该劳务协议系2010年9月1日签订，此时云爱民年龄应为50岁，而非协议中所写的54岁，因此，该劳务协议存在着补签问题。故一审法院认定云爱民与青岛天泰济南分公司之间自2004年2月至2014年9月存在劳动关系，自2014年10月起云爱民与青岛天泰公司存在劳务关系。基于前述认定，对于云爱民诉请的最低工资差额，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据云爱民提交银行账户交易流水、明细，可以证明青岛天泰济南分公司2004年2月至2014年9月期间向云爱民发放的工资，参照济南市最低工资标准计算，青岛天泰济南分公司发放的工资确有低于济南市市中区最低工资标准的情形，故云爱民诉请青岛天泰济南分公司支付工资差额9192.23元，一审法院予以支持，云爱民超出部分的请求，一审法院不予支持。青岛天泰济南分公司主张与云爱民之间不存在劳动关系，以及向云爱民发放工资不存在差额问题提出的抗辩意见，未能提供充分有效的证据证明，云爱民也不予认可，故一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、云爱民与青岛天泰爱家物业服务有限公司济南分公司自2004年2月至2014年9月存在劳动关系。二、青岛天泰爱家物业服务有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内支付云爱民2004年2月至2014年9月期间最低工资差额9192.23元。三、驳回云爱民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛天泰济南分公司负担。鉴定费13000元，云爱民负担4000元，青岛天泰济南分公司负担9000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。云爱民提交证据一、《劳动保障监察询问通知书》复印件一份，证明青岛天泰公司、青岛天泰济南分公司向法院提供10年期限的劳务协议与其向劳动监察大队提供的劳动协议，在聘用期限上不一致，相矛盾，可以证实青岛天泰公司、青岛天泰济南分公司提供的证据为虚假证据。青岛天泰济南分公司、青岛天泰公司对上述证据质证称，该证据不是原件，不能证明其真实性，因此，对该证据不予认可，其证明目的亦不成立。另外，该证据既不是新证据也不具有证据效力，应当以青岛天泰公司、青岛天泰济南分公司在诉讼中提供的与云爱民的劳务关系的合同原件作为证据。本院认为，云爱民提交的证据与本案不具有关联性，无法证明其证明目的，本院不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，青岛天泰济南分公司提交的劳务协议，云爱民虽不予以认可，但经鉴定，“云爱民”签字系其本人所签，一审判决对该协议签字予以认定符合法律规定。协议中云爱民年龄54岁与签订日期2010年9月1日存在矛盾，因协议中的书写内容均由青岛天泰公司人事部门填写，对于协议签订时间一审判决采信有利于云爱民年龄54岁的时间并无不当。基于上述情况，该协议履行时间应认定自2014年10月起开始，自2014年10月起云爱民与青岛天泰公司存在劳务关系。一审判决认定云爱民54岁前即2014年9月前与青岛天泰济南分公司存在劳动关系，本院予以支持。云爱民主张与青岛天泰济南分公司至2019年8月7日存在劳动关系，但上述合同打印内容明确标明为劳务合同，对云爱民主张的劳动关系存续期间一审法院未予认定符合双方协议约定。关于最低工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在本案中，青岛天泰济南分公司主张部分月份工资低于最低工资标准是病事假、餐费等扣费原因所致，其扣款依据是公司的管理制度，但其提交的工资表未有公司盖章和云爱民签字，亦未提交充分有效证据证实将公司的规章制度告知云爱民，本院对其抗辩意见不予采纳。关于鉴定费用，因青岛天泰济南分公司提供的协议内容有矛盾之处，双方均提起鉴定申请，一审法院分配双方负担鉴定费并无不当，本院予以确认。综上所述，云爱民的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；青岛天泰公司、青岛天泰济南分公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由青岛天泰爱家物业服务有限公司济南分公司、云爱民各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年十二月二十二日书记员  韦敬月