安徽省桐城市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖0881刑初253号 公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 被告人郭建福，男,汉族,1974年10月24日出生于福建省福清市,初中文化,个体,户籍地福建省福州市福清市，住安徽省桐城市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月5日被桐城市公安局取保候审。2020年5月12日被桐城市人民检察院取保候审。 辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 辩护人林长泓，安徽同合律师事务所律师（实习）。 安徽省桐城市人民检察院以桐检二部刑诉[2020]43号起诉书指控被告人郭建福犯非法经营罪，于2020年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2020年12月11日公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员刘军冲、检察官助理陶晨出庭支持公诉。郭建福及其辩护人耿仁飞、林长泓到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年4月至2019年3月19日,被告人郭建福在未取得《成品油零售经营证书》《危险化学品经营许可证》、《营业执照》的情况下,购置皖Ｈ×××××号牌油罐车,雇佣司机卢某、卢庆运从安庆、山东、江苏等地购进0＃号柴油销售给先发物流、吉运物流、雁飞物流等车队。2019年3月14日,被告人郭建福从江苏购进32.33吨柴油,3月19日经现场查获尚未销售的约10吨柴油并抽样检验,该油品三项指标不合格,其中闪点低于60度,属于危化品。 公诉机关认为：被告人郭建福违反国家规定,无证经营行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节严重,应当以非法经营罪追究其刑事责任。其最后一次购进的32.33吨应定性为既遂，价值17万元左右，其中已出售20余吨，每吨获利300余元，其犯罪所得共计6000余元。郭建福认罪认罚，建议对其判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元至二万元（调整后的）。现提起公诉,请依法判处。 被告人郭建福辩称：对指控的事实无异议，且认罪认罚。 被告人郭建福的辩护人的辩护意见为：对指控被告人犯非法经营罪不持异议，但其具有如下从轻情节：1、具有自首情节；2、积极退赃；3、庭审时态度较好，认罪认罚；4、郭建福尚有10余吨未销售出去的柴油；5、商务部规章能否认定为违反国家规定存在争议；6、郭建福平时表现良好，之前无违法犯罪记录，故建议对郭建福判处有期徒刑二年以下并宣告缓刑，以体现刑法的惩戒与教育相结合的原则。 经审理查明：自2018年4月份至案发，被告人郭建福在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《营业执照》的情况下，购置皖Ｈ×××××号牌油罐车,雇佣司机卢某、卢庆运从安庆、山东、江苏等地购进0＃号柴油销售给先发物流、吉运物流、雁飞物流等车队。2019年3月14日,郭建福从江苏购进32.33吨柴油,至同月19日现场查获，尚有未销售的约10吨柴油，每吨获利约300元，违法所得共计6000余元。同月21日，桐城市市场监督管理局对郭建福加油点储油罐现场查扣的柴油依法抽样，并委托国家石油化工产品质量监督检验中心（安庆）进行检验，经检验该0＃柴油中硫含量、总污染物含量、闪点三项指标不合格，且闪点为47℃，属危化品。 2019年3月19日，桐城市应急局移送案件称：该局执法大队工作人员接举报，现场查获桐城市经济开发区龙腾办事处高桥村吉运物流院内郭建福经营的加油点，在无成品油经营许可证的情况下非法经营柴油，现场查扣成品柴油10余吨。桐城市公安局经审查后于次日决定立案侦查。郭建福于2019年3月19日接受公安机关第一次讯问调查，并于2019年5月22日向桐城市公安局退款48万元。2020年8月3日，中石油安庆销售分公司出具证明，表示该公司属国有大型企业，销售车用柴油出库前均为合格产品，闪点大于60℃。山东德州临邑恒源石化产品销售公司和安徽道石能源投资有限公司经查亦均系正规的国有企业，均具有成品油经营许可证及危化物品经营许可证。另，公安机关在补充侦查报告书中表示郭建福用于运输的油罐车及改装用于加油的面包车已被其变卖。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、书证 1、户籍证明，证明被告人郭建福身份信息情况。 2、归案经过，证实郭建福于2019年6月5日到公安局投案，但在刑事立案之后，不构成自首。 3、前科劣迹查询，证实郭建福无违法犯罪前科。 4、桐城市应急管理局证明，证实被告人郭建福未办理《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》。 5、郭建福银行卡流水明细，证实其在山东、江苏中介处购买柴油的转款记录，与其记账笔记本记载相互印证。 6、《合作加油服务协议》，证实协议是被告人郭建福与戴某、胡某签订，即戴某和胡某负责转账、郭建福负责运输等，按照50元／吨的价格赚取运输服务费） 7、《先发物流、吉运物流向中石化、中石油转账记录表》，证实吉运物流转账185万余元、先发物流转账990万元。 8、查获的记账笔记本，证实被告人郭建福2月13日至3月14日共计购油19车，总计593.45吨。其中15车购油点为江苏、4车购油点为山东。 9、道石公司、中石化、中石油安庆分公司油品检验证明，证实道石公司、中石化、中石油安庆分公司的油品均为合格油品。 10、国家石油化工产品质量监督检验报告，证实现场查获的柴油三项指标不合格，其中闪点为47度，鉴定结论为不合格。 二、证人证言 1、戴某（先发物流公司老板）的证言，证实2019年2月份，郭建福与其商议，柴油款由其先支付给中石化，郭建福负责运输、存储，郭建福赚取每吨50元左右的差价，2月15日至3月13日共进油44万余元。2018年3月至2019年3月，该公司共向中石油、中石化转账990万余元，大约1500余吨，之后就是郭建福自己垫款搞的油，大概150多吨，具体以账本结算为准。 2、胡某（吉运物流公司老板）的证言，证实郭建福在该公司场地购置2个储油罐和一台小型油罐车，由吉运物流公司先垫款到安庆中石化，他从安庆中石化购油运输回来，郭建福赚取每吨50元的差价，实际上赚的就是运费。 3、卢某（运油司机）的证言，证实郭建福雇佣其驾驶皖Ｈ×××××号牌油罐车拉油，每车大约30吨。2019年以来在江苏、山东的炼油厂拉过柴油。 4、钱某（道石能源公司销售部门负责人）的证言，证实2019年2月份至3月份，郭建福在该公司处购买过柴油331吨，车牌号是皖Ｈ×××××，其公司承租的油库在江苏江浦，其公司是国有公司，柴油油品都是合格的。 三、被告人郭建福的供述，其供述称2018年4月开始，其购置油罐车，雇佣司机卢某、卢庆运以吉运物流公司名义从中石油、中石化安庆公司购进柴油，2019年2月至案发前，经中介介绍，其以个人名义从山东、江苏等地购进柴油，在吉运物流公司场地利用油罐和加油机向吉运物流、先发物流、雁飞车队售卖柴油，赚取差价。每趟车30余吨，每吨5000多元，共计销售柴油2400吨左右的这种柴油，每吨赚取100元-200元，包括运费在内其大概一共获利48万元。整个过程中，其没有办理营业执照、成品油经营许可证、危险化学品经营许可证。2018年4月份以来，其先后和先发物流、吉运物流签订协议，由他们向中石油、中石化转账，其安排司机运输回来，赚取一点运费。2019年他们公司资金周转困难，其就自己垫资从中介处购油。 四、勘验、检查笔录，证实桐城市安全生产监督管理局现场查扣情况。现场查到郭建福在吉运物流公司院内设置两个储油罐，一个是空罐，一个含柴油约10吨，旁边有加油机一台，并查扣郭建福用于记账的笔记本九本（实为十本），票据若干张。 针对辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合分析评判如下： 对辩护人提出郭建福具有自首情节的意见，经查，本案系桐城市应急管理局于2019年3月19日根据举报在吉运物流院内现场查获郭建福经营的加油点，并于同日将该案移送桐城市公安局处理，公安机关于同日决定立案侦查，郭建福于同日接受公安机关第一次讯问，故虽然《归案经过》中记载其于2019年6月5日到桐城市公安局投案，但此时公安机关已掌握其犯罪事实，故其行为不属于“主动投案”情形，对此辩护意见不予采纳。 对辩护人提出商务部的文件仅是规范文件，不是行政法规，故是否构成非法经营罪存在争议的意见，经查，非法经营罪中违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款规定：国务院可采用发布决定的方式设定行政许可。2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定了对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，2006年商务部制定的《成品油市场管理办法》可以作为行为人违反法律、法规的依据。且就本案而言，2015年5月1日起实施的《危险品化学品名录》中新增了闭环闪点小于等于60℃的柴油即属危险易燃易爆物品，柴油就此情况下属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。本案郭建福查获的柴油经鉴定闭环闪点为47℃，属危险化学品，故其行为构成了非法经营罪，依法应当追究其刑事责任，对此辩护意见不予采纳。 关于尚未销售的10余吨柴油是否属于犯罪未遂问题，经查，虽然现场查获尚有约10吨左右的柴油未销售，但被告人郭建福系为了卖而买，且已经长途运输回桐城，对社会安全造成的风险隐患已然发生，结合被告人供述、记账本记录、证人证言等，单车次油品不存在差异的常理，故2019年3月14日购进32.33吨柴油应整体作为犯罪既遂来予以认定。 本院认为：被告人郭建福违反国家规定,在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》等经营资质的情况下经营柴油,查获的柴油闪点经鉴定低于60℃，扰乱市场秩序,非法经营数额达17万余元，属情节严重,其行为构成了非法经营罪。公诉机关对其指控罪名成立。郭建福具有坦白情节，依法可以对其从轻处罚。郭建福认罪认罚，依法可以对其从宽处理。郭建福退缴了犯罪所得，可酌定对其从轻处罚。对辩护人提出被告人归案后如实供述、认罪认罚及退缴犯罪所得等从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。综合本案被告人的犯罪情节、性质及危害后果，并结合被告人所在社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人郭建福犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万八千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 二、被告人郭建福犯罪所得人民币六千元由桐城市公安局从其退交的四十八万元款项中予以没收，上缴国库。剩余四十七万四千元依法返还给郭建福。储油罐两个及加油设备、电脑主机、监控视频主机由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黎俊秀 审 判 员  赵文生 人民陪审员  孙俊忠 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  李雨松 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。