广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5773号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市莞城物业管理公司，住所地：广东省东莞市*************，统一社会信用代码：9144********。法定代表人：李辉洪，总经理。委托诉讼代理人：王淑媛，广东鼎能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟东，广东鼎能律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市友鹏实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市南城区******************号，统一社会信用代码：914**********。法定代表人：邓玉媚，经理。委托诉讼代理人：尹庆球，广东卓领律师事务所律师。委托诉讼代理人：田波，广东卓领律师事务所律师。上诉人东莞市莞城物业管理公司（以下简称莞城物业公司）、东莞市友鹏实业投资有限公司（以下简称友鹏公司）确认合同无效纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。莞城物业公司向原审法院提出诉讼请求：确认莞城物业公司与友鹏公司于2009年8月27日签订的《项目投资协议》无效。友鹏公司向原审法院提出反诉请求：1.莞城物业公司继续履行与友鹏公司于2009年8月27日所签订《项目投资协议》；2.莞城物业公司继续履行办理挂牌转让案涉不动产使用权[地证号为：东府国用（2013）第特189号]相关手续。原审法院经审理查明，莞城物业公司出具一份《地上建筑物证明》，记载（1998）26号土地的土地使用者为莞城物业公司，该地上附着物属于莞城物业公司拥有，不存在争议。2004年9月17日，莞城物业公司关联公司东莞市城区天宝实业总公司（以下简称天宝公司）作为甲方与友鹏公司关联公司广东友华机电工程有限公司（以下简称友华公司）作为乙方，签订一份《租赁合同》约定甲方同意将天宝工业区天宝路6号厂房，含厂房、宿舍、仓库、简易车间、饭堂等，以及现有的水电消防等一切配套设施出租给乙方使用，租用期由2004年10月1日起至2020年3月31日止，第四条约定签订该租赁合同时，乙方先交付两个月租金104000元作为租赁押金给甲方，期满不续租时，甲方收回该厂区后，押金无息退还乙方。第五条约定签订租赁合同时，乙方需交付10000元水电费周转金给甲方，期满结清水电费后无息退还给乙方。双方还就其他权利进行了约定。落款处有天宝公司、友华公司盖章及签约代表签名确认。2004年9月20日，天宝公司向友华公司出具收款收据，称收到友华公司租金押金104000元，水电周转金10000元。2004年12月28日，天宝公司出具一份《证明》，上记载天宝路6号厂房是莞城区政府物业，由天宝公司管理，出租给友华公司使用。该证明有天宝公司盖章确认，左下方手写“情况属实”，并有东莞市城区人民政府资产管理办公室的盖章确认。2009年8月27日，莞城物业公司（甲方）与友鹏公司（乙方）签订一份《项目投资协议》，第二条约定“甲方按土地公开交易方式委托东莞市国土资源局或市产权交易中心进行公开出让以甲方名义持有的地块，面积约为3080.25平方米国有工业建设用地的使用权。且乙方必须参加竞买该项目地块使用权。”第三条约定：“本协议的项目地块使用权面积约为3080.25平方米的地块交易价建议为土地每平方米不低于人民币2000元，地上物业建筑面积约为5884.84平方米，建议价为每平方米不低于750元，总额为人民币10574130元。乙方竞得地块后，当土地成交价低于上述建议价时，乙方除按土地成交价付款外，乙方还要向甲方支付上述建议价与土地成交价的差额；当土地成交价高于上述建议价时，乙方应当按照土地成交价付款；当第三方以低于上述建议价的价格竞得土地后，乙方应当向甲方支付上述建议价与土地成交价的差额。”第四条约定：“乙方通过招拍挂投得项目地块的土地使用权后应当按该地块招拍挂的相关规定以及本协议第三条的约定支付该地块的土地价款，其支付期限必须在成交确认后30日内支付完毕。”第五条约定“因法律、法规、规章、政策等变化导致本合同项下的土地无法进行公开交易的，甲方免除责任，本合同终止。甲方按照规定将土地进行公开交易，因此甲方对土地公开交易时间、方式、土地交易起拍价、土地用途等无法作出承诺。”双方还就其他权利义务进行了约定。落款处有莞城物业公司、友鹏公司盖章及签约代表签名确认。2011年8月17日，友鹏公司委托东莞市虎门金宁冷气设备经营部(下称虎门金宁经营部)向莞城物业公司支付10574130元。2011年8月20日，莞城物业公司向虎门金宁经营部出具两张收据，金额共10574130元，内容均记载“天宝工业区地块（面积约为3080.25平方米，所属土地证号东府国用1998第190001000**）土地款。注：具体位置以协议为准”。2011年12月7日，友鹏公司委托东莞市城区测绘队对案涉土地进行测绘。2012年1月17日，莞城物业公司银行账户向虎门金宁经营部银行账户汇入114000元。2013年12月，莞城物业公司、友鹏公司共同委托均安公司对案涉（2013）189号地块及地上建筑物进行土地评估、房地产评估，后均安公司出具一份《土地估价报告》、《房地产估价报告》，其中《土地估价报告》上记载项目名称为“东莞市莞城物业管理公司位于东莞市******宗3061.5平方米国有工业用地办理挂牌转让的土地使用权市场价格评估。”2015年5月1日，天宝公司（甲方）和友华公司（乙方）签订《租赁合同》，约定乙方因电力供应不足，向甲方租借部分电力，租借需增加的工程费用全部由友华公司承担。2019年6月12日，天宝公司法定代表人罗丽芳在原审法院（2019）粤1971民初2008号案件庭审过程中称2012年1月17日友华公司法定代表人邓文光拿着一份已经打印好的《终止合同退押金》找到其要求退押金，当时其接到莞城资产办的通知，莞城资产办传真了《项目投资协议》第一页以及有莞城物业公司出具的证明给罗丽芳，证明的内容为莞城物业公司收到买卖天宝物业地块的款项。莞城资产办的人员告知可以将押金退还给友华公司。《终止合同退押金》是友华公司事前打印好的，友华公司也没有叫罗丽芳签名盖章，当时友华公司拿着证明，故罗丽芳叫财务退还押金给友华公司。当时就办理了退款手续，通过转账方式，转账金额一共是114000元。莞城物业公司解释其与天宝公司是关联公司，两家公司分属两条不同管理线进行管理，其中莞城物业公司属于资产线，天宝公司属于商务线，管理人员、工作人员完全不同，法律上属于独立个体，此前莞城物业公司应莞城街道办事处要求于2004年将案涉标的交由天宝公司管理及收益。友鹏公司解释其与虎门金宁经营部、友华公司是关联企业，友华公司系总部，友鹏公司与友华公司一并使用土地上建筑物。莞城物业公司、友鹏公司确认案涉土地仅为（1998）26号土地中分割出来的部分土地，并另行办理了编号为东府国用（2013）第特189号土地使用权证，即（2013）189号土地。《项目投资协议》签订时，案涉土地的使用类型为“划拨”，后于2013年11月1日变更为“出让”，该土地登记的土地使用人为莞城物业公司，用途为工业用地。案涉土地上有一栋厂房、一栋宿舍，但是没有办理产权证。友鹏公司共向莞城物业公司支付了10574130元。关于《项目投资协议》、友鹏公司向莞城物业公司支付的10574130元是何性质的问题。莞城物业公司主张案涉（2013）189号土地及地上建筑物登记在其名下，其为东莞市****办事处的下属单位，故该土地及地上建筑物属于国有资产，《案涉项目投资协议》是土地使用权转让的意向协议，友鹏公司向莞城物业公司支付的10574130元是诚意金，根据招拍挂流程，最后收取土地出让价款主体应为国土部门，而非莞城物业公司，故友鹏公司已向莞城物业公司支付的价款不可能为土地出让价款，莞城物业公司已按规定将该款项拨至区政府财政专用账户中，莞城物业公司为证明其已经将10574130元拨至区政府财政专用账户的事实，向法院提交了一份银行进账单予以证明，该进账单显示莞城物业公司于2011年9月20日向东莞市财政分局莞城分局（地块收入财政专户）转账10574130元，上有银行的盖章。友鹏公司以该进账单并非原件，银行印章模糊为由不确认真实性，并主张《项目投资协议》约定的土地交易是普通土地交易，友鹏公司向莞城物业公司支付的10574130元并非诚意金，是土地款，友鹏公司向莞城物业公司支付款项已完成合同义务，至于莞城物业公司是否将款项转入区政府财政专用账户中，与友鹏公司无关。关于案涉《项目投资协议》是否有效的问题。莞城物业公司主张：1.《项目投资协议》违反合同法第五十二条第四、五款规定，应认定无效。2.案涉土地转让并未完成全部审批手续，仅进行补办出让手续部分，即莞城物业公司补缴了土地出让金，审批部门为莞城街道办事处及国土部门，随后在拟进行出让手续的情况下因发现该土地的控规与性质不一致（控规性质为商业金融用地，容积率为3.5），且由于未先行取得审批部门同意就签订案涉协议，违反合同法规定，故终止了后续手续办理，此外，审计局对此也提出异议，确认操作违法。3.案涉标的属于国有资产，故应当通过招牌挂方式交由集体资产交易平台进行公开出让，具体流程为：由市、区人民政府土地管理部门按照国家法律授权和有批准权的人民政府即莞城区人民政府批准、授权，而出让人根据招拍挂出让土地情况，编制招拍挂的挂牌出让文件，进行招拍挂出让活动，确定中标人、竞得人后由国土部门与中标人签订成交确认书，随后再签订国有土地使用权出让合同，受让人按照国有建设土地使用权出让合同约定付清出让价款后才可以申请办理新的使用权证书。4.根据《项目投资协议》第二条约定，可知案涉标的必须通过招拍挂方式才可以实现实质性出让目的。莞城物业公司是集体所有制企业，但由于案涉标的属区级政府所有，故属于国有资产应当通过招拍挂手续出让。关于控规调整问题，该控规已于2005年进行调整。5.《土地评估报告》委托评估的时间明显晚于《项目投资协议》签订时间，违反正常程序，损害社会公共利益，涉及国有资产流失，应为无效合同。（2013）189号土地的土地证取得时间为2013年11月1日，委托评估时间为2013年12月30日，可见友鹏公司明知即使莞城物业公司分割案涉标的也应当通过招拍挂方式进行公开出让。莞城物业公司向法院提交一份《情况说明》，上显示东莞市****办事处于2020年3月24日出具，记载该街道办事处认为案涉《项目投资协议》的签署和履行违反了《广东省土地使用权交易市场管理规定》、《广东省人民政府关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的通知》等相关文件的规定，属于“变相转让国有工业工地及地上建筑物”，应当依法追回损失，故该街道办事处不同意莞城物业公司继续履行《项目投资协议》之约定。落款处有东莞市****办事处盖章确认。友鹏公司以上述《情况说明》仅有盖章，无签发负责人员签名为由不确认真实性，友鹏公司并主张：1.（2013）189号土地为国有土地，莞城物业公司所陈述的交易流程为一级市场交易流程，但该土地已经由莞城物业公司通过出让方式取得使用权，莞城物业公司享有使用权，莞城物业公司已经承认缴纳了土地出让金给政府，且莞城物业公司仅仅为集体所有制企业，案涉土地并非国有资产，无需进行招拍挂流程即能进行过户，不需要通过交易机构进行交易，若进行招拍挂也仅为程序，不影响合同有效性，该合同可以继续履行。莞城物业公司的主张没有政府文件印证，文件中改为商业用地规划的具体时间没有出示。2.2009年8月27日签订《项目投资协议》时（2013）189号土地仍属于划拨土地，所以约定招拍挂。2013年11月1日该土地已单独办理国有土地使用权证，且注明属于工业用地，故莞城物业公司主张2005年控规调整与工业用地性质不相符，（2013）189号土地并非国有资产，双方约定招拍挂也并非法定程序，是可以过户的，即使不可过户，合同效力也并非无效。《土地估价报告》载明（2013）189号土地用于办理挂牌转让土地使用权市场价格评估，之所以做土地评估报告，系由于莞城物业公司已取得土地使用权证，系出于双方约定履行招拍挂程序义务，并非法定招拍挂程序，也不存在违反行政法规情况。3.案涉《项目投资协议》并未违反强制性规范，莞城物业公司是集体所有制企业，且莞城物业公司事后通过出让方式取得该土地使用权，故符合交易规范。是否办理招拍挂手续仅为程序问题，不影响合同效力。友鹏公司称东莞市国土资源局招拍挂信息中显示案涉地块旁边地块天宝8号将于2020年第二季度公开市场招拍挂流程，案涉合同具有可履行性，可继续履行招拍挂，并向法院提交《东莞拟招拍挂地块公告表（天宝路与宝怡街交汇处地块）》予以证明。莞城物业公司以该证据无原件为由不确认真实性，并称目前已不存在东莞市国土资源这一行政主体，相应的行政职能已归入东莞市资源局行使，该证据无列明宗地编号无法核实情况，且该地块并非案涉地块，与案件无关联。关于交付的问题。莞城物业公司主张其出具《地上建筑物证明》，是为了将（1998）26号土地及地上建筑物其交于天宝公司管理经营，并非向其他人因出售行为而交付标的物。天宝公司签订《租赁合同》出租变压器行为不能证明莞城物业公司将案涉土地及地上建筑物交付给友鹏公司，仅仅是租赁行为的补充，若已经交付标的物，不存在出租变压器的情况，说明莞城物业公司从未向友鹏公司交付标的。友鹏公司主张：1.《地上建筑物证明》、《租赁合同》可以说明莞城物业公司已将案涉土地及地上建筑物交付给友鹏公司，否则租赁场地无需另行签订租电合同，并明确增加工程费用由友华公司承担。2.双方签订《项目投资协议》，友鹏公司依约履行完土地转让款的义务，导致友华公司与天宝公司租赁关系终止，莞城物业公司向友华公司法定代表人邓文光开具一张金额为114000元收款人为空白的支票，作为退还水电周转金10000元和租赁押金104000元。友华公司于2012年1月17日当天让虎门金宁经营部代为进账，可见租赁关系终止，莞城物业公司将案涉土地及地上建筑物交付友鹏公司使用。为证明该2点事实，友鹏公司向原审法院提交《申请书》、《终止合同退押金》予以证明。3.2017年因电力不足，自行向供电局申请报装变压器变电工程资料，说明莞城物业公司已将案涉土地及地上建筑物交付友鹏公司使用，向原审法院提交（供电）《施工合同》、《客户用电受理回执》、《供用电合同》、《分接箱用地协议书》、《担保协议书》予以证明。莞城物业公司不确认上述证据真实性，称《申请书》、《终止合同退押金》是友鹏公司单方制作，没有莞城物业公司确认，即使《施工合同》、《客户用电受理回执》、《供用电合同》、《分接箱用地协议书》、《担保协议书》等证据是真实的，仅能证明友鹏公司作为案涉土地及地上建筑物实际使用方之一，不能证明莞城物业公司交付案涉土地及地上建筑物给友鹏公司。友鹏公司主张其为案涉不动产装修花费了大量费用，并向原审法院提交一系列的支出明细表、（东莞市啄艺装饰设计工程有限公司，下称啄艺公司）工程结算单、（啄艺公司）工程报价单、《施工合同》、（啄艺公司）收据、发票、陶瓷产品提货单予以证明。莞城物业公司以支出明细表为友鹏公司单方制作不确认真实性，其余证据于本案无关，不确认真实性，并称即便支出明细表是真实性，友鹏公司与友华公司同时使用案涉不动产，作出一定修葺也属于合理范围。诉讼过程中，原审法院向莞城物业公司、友鹏公司释明《项目投资协议》的性质，莞城物业公司表示坚持原本诉诉讼请求，友鹏公司认为该协议就是合法有效的，应继续履行，表示无论原审法院认定合同是否成立、无效、被撤销或解除，其仍坚持原反诉请求，不作变更。原审法院认定以上事实，有莞城物业公司提供的《项目投资协议》、土地使用证、银行进账单，友鹏公司提供的国家企业信用信息公示系统资料、《租赁合同》、收款收据、《项目投资协议》、银行进账单、申请书、《终止合同退押金》、《地上建筑物证明》、《证明》、土地使用证、宗地图、《施工合同》、《客户用电受理回执》、《供用电合同》、《分接箱用地协议书》、《担保协议书》、发票、《土地估价报告》、《房地产估价报告》、《大厦装修支出明细表》、（啄艺公司）工程报价单、《施工合同》、（啄艺公司）收据、发票、陶瓷产品提货单，以及原审法院笔录等附卷为证。原审法院认为，案涉《项目投资协议》第三条约定案涉（2013）189号土地建议交易价不低于2000元/㎡，地上物业建筑建议价不低于750元/㎡，若友鹏公司竞得土地后，成交价低于建议价，友鹏公司除按土地成交价付款外，还要向莞城物业公司支付建议价与土地成交价的差额；若土地成交价高于建议价时，友鹏公司按照土地成交价付款；若第三方以低于建议价竞得土地，友鹏公司应当向莞城物业公司支付建议价与土地成交价的差额，第五条约定莞城物业公司对土地公开交易时间、方式、土地交易起拍价、土地用途等无法作出承诺，未明确价格、交易时间等主要条款，甚至不保证友鹏公司是否为买受人，不具备合同的基本要素，故该协议实际上是一份转让土地使用权及地上建筑物的意向书。从内容上看，该协议对莞城物业公司的权利义务及法律责任并不明确，仅表明为了友鹏公司能够通过招拍挂的方式取得案涉（2013）189号土地，莞城物业公司有委托东莞市国土资源局或市产权交易中心进行公开出让土地的意愿，未承诺土地公开交易时间、方式、土地交易起拍价、土地用途、以及具体交易价格、交易时间等，莞城物业公司并无表明受该协议约束的意思，从签订《项目投资协议》到实际签订买卖合同还需要再协商、再约定，即无法认定原、友鹏公司就（2013）189号土地土地使用权及地上建筑物的出让事宜达成合意，该协议不具备合同成立的一般要件，只是磋商性、谈判性文件，没有法律约束力，双方并未形成民事法律关系。故莞城物业公司请求确认案涉《项目投资协议》无效，以及友鹏公司请求继续履行《项目投资协议》、继续履行办理挂牌转让（2013）189号土地及地上建筑物相关手续的缺乏依据，原审法院均予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回东莞市莞城物业管理公司全部本诉请求；二、驳回东莞市友鹏实业投资有限公司全部反诉请求。案件本诉受理费收取为85244.78元（已由东莞市莞城物业管理公司预交），由东莞市莞城物业管理公司负担，案件反诉受理费收取为85244.78元（已由东莞市友鹏实业投资有限公司预交），由东莞市友鹏实业投资有限公司负担。莞城物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l.撤销原审判决；2.确认莞城物业公司与友鹏公司于2009年8月29日签订的《项目投资协议》无效。主要事实及理由：一、莞城物业公司认可一审法院作出的关于《项目投资协议》实质上为意向书，为磋商性、谈判性文件，莞城物业公司并无表明受约束的事实认定，但莞城物业公司认为《项目投资协议》的内容因违反了法律及行政法规的强制性规定，且损害了社会公共利益，应当被认定为无效。莞城物业公司与友鹏公司于2009年8月27日签订的《项目投资协议》的性质应为意向协议，并非正式的国有土地使用权出让合同，且本不具备签署正式的建设用地使用权转让合同之资格。截至上诉之日，案涉土地及地上建筑物仍然未进行招拍挂流程。一审法院判决结果中所列明的关于案涉协议性质认定的事实情况准确无误，莞城物业公司请求二审法院予以认可。但莞城物业公司认为，案涉协议项下的土地及地上建筑物属于国有资产，根据国务院1991年11月16日发布并施行的《国有资产评估管理办法》第三条及第十三条的规定，国有资产转让应当提交资产评估立项申请取得批准同意后方可进行资产转让。此外，根据《广东省土地使用权交易市场管理规定》第五条第一款第二项及《关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的通知》的相关规定，案涉协议应当被认定为无效。友鹏公司答辩如下：一、莞城物业公司在上诉状中认同案涉《项目投资协议》成立。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”根据上述法律规定，本案协议双方对协议成立并不存在争议；案涉《项目投资协议》的当事人名称清晰无误，与加盖的公章名称一致，协议内容具体明确；案涉《项目投资协》第三条清楚载明建议价计算方式，并载明当竞得成交价高于建议价时的处理方式，这也是一种明确的价格；《项目投资协议》第二条对交易标的、数量的约定清晰明白，涉标的已取得国有土地使用权证，标的、数量均不存在任何争议。因此，案涉《项目投资协》已经成立。2.案涉《项目投资协议》签署后，双方也用一系列的履约行为证明该协议已成立。二、莞城物业公司在上诉状中主张案涉协议内容违反法律及行政法规的强制性规定而导致协议无效，莞城物业公司该上诉诉求没有事实和法律依据。（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条首次明确，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条专门对强制性规定的识别进行说明。上述规定厘清了效力性强制性规定与管理性强制性规定的理论边界，案件中不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，案涉协议合法有效。（二）《国有资产评估管理办法》第三条及第十三条规定，国有资产转让应当提交资产评估立项申请，取得批准同意后进行资产评估。该国有资产转让的评估、公开交易的规定属于管理性的强制性规定，不影响合同效力。最高院在(2014)民提字第216号民事判决书中认为，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。根据案涉《项目投资协议》第二条的约定来看，案涉地块也是按土地公开交易方式进行，后续双方也对案涉标的物共同委托了评估，双方对案涉协议的实质履行中也没有违反上述管理性规范。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回莞城物业公司的全部上诉请求，支持友鹏公司的上诉请求。友鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判莞城物业公司继续履行与友鹏公司于2009年8月27日所签订的《项目投资协议》；3.判令莞城物业公司继续履行办理挂牌转让案涉不动产使用权[地证号：东府国用(2013)第特189号]相关手续。主要事实及理由：一、关于案涉协议是否成立的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，案涉《项目投资协议》具备合同成立的要件。2.案涉《项目投资协议》签署后，友鹏公司按莞城物业公司的要求，已预付土地转让款10574130元，案涉土地及地上建筑物也已交付给友鹏公司管理使用多年，双方对案涉协议的成立均未持异议。原审判决认为该协议不具备合同成的一般要件，缺乏事实和法律依据。3.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，即使无权处分的合同，也是认定合同有效，由无权处分的人承担违约责任。本案中，莞城物业公司作为案涉协议地使用权的权属人，其有权签署案涉土地的转让方面的协议，且其履行案涉协议不存在法律障碍，参照该司法解释的精神，也应认定案涉协议成立。因此，不论从法律规定，还是从案涉协议的具体内容来看，案涉《项目投资协议》已经成立。二、关于案涉协议效力的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定和协议约定，案涉《项目投资协议》于签署之日即2009年8月27日生效。2.案涉协议约定的土地使用权转让行为合法有效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”案涉土地已取得国有土地使用权证，案涉《项目投资协议》中约定的“出让”，运用穿透性思维方式，可以确定实质含义是“转让”。由于案涉《项目投资协议》项下的土地己单独办理国有土地使用权证，性质为工业用地，对该土地使用权的转让方式，双方约定按照“土地公开交易方式”进行，是当事人自愿选择交易方式的程序问题，不影响协议的效力。3.案涉《项目投资协议》不违反法律、行政法规强制性的效力性规范，合法有效。综上，案涉《项目投资协议》约定的内容具体明确，符合合同成立的基本要求，双方当事人对协议的成立也没有争议，该协议也不违反法律、行政法规强制性的效力性规范，合法有效。莞城物业公司一方面收取了友鹏公司预付的土地转让款，享受了协议带给其的利益，另一方面，非但不履行应尽的协议义务，反而主动提起确认合同无效之诉，违反诚实信用原则。原审判决认定协议不成立并据此驳回友鹏公司的反诉请求错误。莞城物业公司答辩如下：一、案涉协议不具备合同的基本要素，为磋商性、谈判性文件，双方当事人之间并未形成民事法律关系。1.《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，仅为合同成立的起算时间，而非成立需满足的基础，亦即合同签订，不代表必然成立。2.案涉协议虽然列明双方的名称，但是案涉协议列明的最终交易主，是不明确的，亦即并不一定由友鹏公司受让案涉土地，有可能是第三方成功通过公开交易的方式竞得案涉土地及地上建筑物。3.案涉协议不具备《中华人民共和国合同法》第十二条规定的一般条款中的当事人名称、价款、履行期限、方式等基本要素。根据《项目投资协议》第三条及第五条约定，莞城物业公司对案涉土地及地上建筑物的受让方、转让价款、案涉协议项下交易的履行期限、具体方式等明确表示无法作出承诺，特别是其中的转让价款也是不确定的，仅表述为“建议价”，友鹏公司对此明确知悉并签署确认。由此可知，案涉协议非但不具备一般合同的基本要素，且己明确反映出莞城物业公司不受案涉协议的约束。4.案涉协议签订后，莞城物业公司确实己收取了部分款项，但该部分款项并非土地转让价款。同时，案涉土地在案涉协议签订前至今，均由莞城物业公司的关联公司东莞市天宝实业有限公司出租给广东友华机电工程有限公司使用，并不存在交付给友鹏公司使用的情况，双方更从未办理交接手续。二、退一步而言，假若法院认定为双方之间存在民事法律关系，案涉协议亦因违反强制性规定和损害社会公共利益而无效。1.《项目合作协议》签订于2009年8月27日，根据国务院1991年11月16日发布并施行的《国有资产评估管理办法》第三条、第十三条和《国有资产评估管理办法施行细则》第六条第一项、第十条的相关规定，国有资产转让应当提交资产评估立项申请取得批准同意后进行资产评估。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条的规定，案涉协议系在未经批准评估且未采取公开交易方式的情形下进行签订的，如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，且合同约定的交易方式严重违法，因此，该些规定应当属于效力性强制性规定。退一步而言，假若法院认为上述部分并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条的规定，管理性强制规定，也应当结合实际情况来进行综合认定。综上，按照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）及（五）项的规定，案涉协议应当被认定为无效。2.案涉土地及地上建筑物使用权的转让应当通过公开交易方式进行，莞城物业公司并无直接转让案涉土地及地上建筑物予友鹏公司的权利。3.根据《广东省土地使用权交易市场管理规定》第五条、第二十二条和《关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的通知》规定，案涉土地作为行政单位国有资产，应当依法进行公开交易，如未进行公开交易，将有损国家及社会利益。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）项的规定，案涉协议应当被认定为无效。三、案涉协议不具备可继续履行性。1.如上所述，案涉协议并未成立，从而并未形成民事法律关系，不存在后续履行的问题。2.若法院最终认定为己成立，但因案涉协议违反强制性法律规定，应当被认定为无效。3.根据《中华人民共和国物权法》第一百四十四条和《广东省土地使用权交易市场管理规定》第十六条规定，建设用地使用权转让合同应当为要式合同，且必须使用相关行政主管部门制订的标准合同版本，在友鹏公司并未签订建设用地使用权转让标准合同的情形下，如果直接确认莞城物业公司、友鹏公司之间已经确立了建设用地使用权转让法律关系，则有可能出现通过司法手段强制当事人缔结要式合同的错误后果。四、东莞市****办事处于2020年3月24日出具的《情况说明》已经明确表明不同意莞城物业公司继续履行《项目投资协议》之约定，作为莞城物业公司的上级主管部门且有权审批主体，其作出的意思表示亦己明确表明案涉协议已经不具备可履行性。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。二审补充查明，莞城物业公司确认友鹏公司向莞城物业公司支付的10574160元是履行《项目投资协议》的行为，其按《项目投资协议》的约定收取该款作为诚意金。友鹏公司亦主张其是按照《项目投资协议》的约定支付土地款，付款后双方已经进行了简易的土地交付手续。本院认为，本案系确认合同无效纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方当事人的上诉，本案二审的争议焦点在于案涉《项目投资协议》的效力。针对上述争议焦点，本院认为案涉《项目投资协议》无效，理由如下：首先，案涉《项目投资协议》经双方当事人签章确认。该协议虽未明确所涉土地交易时间、土地用途、价格等信息，但前述内容已经通过后续双方实际行为明确，莞城物业公司已收取友鹏公司支付的购地款，友鹏公司已经通过其关联公司友华公司与天宝公司终结租赁合同关系的方式间接占有案涉土地及地上建筑物。因此，原审法院认定案涉《项目投资协议》未成立与事实不符，本院予以纠正。其次，双方确认《项目投资协议》所涉土地登记的土地使用权人为莞城物业公司。莞城物业公司的出资人为东莞市****办事处，公司类型为集体所有制。因此，莞城物业公司名下物业为国有、集体资产。属于国有、集体资产的土地使用权转让，需要在土地交易机构公开进行，并且为确保交易行为依法规范，须按照法定的程序进行，以防止国有、集体产权权益受到侵害。再次，案涉《项目投资协议》约定莞城物业公司按土地公开交易方式公开出让案涉土地使用权及地上建筑物，友鹏公司承诺参与竞买。该协议在形式上并无不妥。然而，《项目投资协议》签订后，莞城物业公司并未通过公开交易方式出让案涉土地及地上建筑物。根据友鹏公司提交的企业信用信息公示报告、租赁合同、水电周转金收款收据、支付购地款银行进账单、购地款收款收据、申请书、终止合同退押金、银行进账单、证人证言、莞城区政府物业证明及本院调取的（2019）粤1971民初2008号案件庭审笔录等证据，友鹏公司实际上已经通过非公开交易的方式向莞城物业公司支付了购地款，莞城物业公司也认可友鹏公司的关联企业友华公司无须再支付租金但仍能继续占有使用案涉土地及地上建筑物。同时，莞城物业公司的关联公司天宝公司，还向友华公司退回了租赁押金及水电周转金，终结了双方之间的租赁合同关系。可见，莞城物业公司与友鹏公司签订的《项目投资协议》是以公开交易的合法形式，掩盖其私下交易的非法目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。因此，案涉《项目投资协议》无效。上诉人莞城物业公司的上诉请求成立，本院予以支持。案涉《项目投资协议》无效，上诉人友鹏公司请求继续履行不符合法律规定，本院不予支持，予以驳回。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12711号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12711号民事判决第一项；三、确认东莞市莞城物业管理公司与东莞市友鹏实业投资有限公司于2009年8月27日签订的《项目投资协议》无效。本案原审本诉受理费85244.78元（已由东莞市莞城物业管理公司预交），反诉受理费85244.78元（已由东莞市友鹏实业投资有限公司预交），均由东莞市友鹏实业投资有限公司负担。二审受理费170489.56元（东莞市莞城物业管理公司已预交85244.78元、东莞市友鹏实业投资有限公司已预交85244.78元），均由东莞市友鹏实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二〇年十二月十五日书记员  温 敏