云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终1443号上诉人（原审原告）：符定忠，男，1964年11月14日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：张荣，女，1986年4月14日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：李丕高，云南章法律师事务所律师。上诉人符定忠因与被上诉人张荣合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院(2020)云2627民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本院于2020年11月20日组织上诉人符定忠、被上诉人张荣及其委托诉讼代理人李丕高到庭组织法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。符定忠上诉请求：请求依法撤销广南县人民法院(2020)云2627民初1589号民事判决书第二项，并改判由张荣退还符定忠多支付给张荣的工程预付款14,924.80元、支付脚架租金2700元及房屋装修返工费3000元，以上三项共计20,624.80元。主要事实及理由：双方签订的合同第6条第二项第2小条明确约定：施工天然真石漆必须保证粉沙底墙干透后才能上真石漆底沙，底沙干透后再弹线分格，分格完工后粘贴进口分格带过面，过完面工后去除分格带，过面干透后再上一遍罩光面漆。张荣使用价格便宜不符合双方约订的腻子粉来打底，符定忠提出异议后双方暂时停止施工合同。对于张荣施工的粉沙底墙每平方米14元的工价，符定忠测出张荣所施工的沙底墙面积是912.51㎡，价款为12,775.14元。在本案中，符定忠除支付张荣15,000元的工程预付款外，还另外支付着张荣12,000元的其他工程款，因此，张荣还应退还符定忠27,000元-12,775.14元=14,224.86元。一审法院不支持符定忠脚架租金及返工费也是不符合法律规定的。望二审法院明查后依法作出改判。张荣答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审法院审理过程中双方签订的建设工程施工合同，其微信聊天记录能充分反映本案的客观事实，请求维持一审判决。符定忠向一审法院提出诉讼请求：1.判决张荣归还外墙装修预付款14,924.80元；2.判决张荣支付脚架租金2700元；3.判决张荣支付返工费用3000元；4.判决双方合同终止。诉讼中，符定忠将第二项诉讼请求的金额变更为6180元；将第四项诉讼请求变更为判决解除合同。一审法院认定的事实：符定忠与张荣签订的《益康米业外墙涂料工程施工合同》和双方产生的《微信聊天记录》客观反映了符定忠与张荣于2019年12月31日约定，符定忠将益康米业办公楼外墙涂料工程以每平方米55元的价格由张荣包工包料进行施工，涂料为天然真石漆，工期为50天，施工所需要的脚手架由符定忠提供。合同签订后张荣进行了施工，因符定忠与张荣对部分工程施工使用的材料产生争议致工程停止施工。在一审庭审中，张荣同意解除其与符定忠签订的《益康米业外墙涂料工程施工合同》，经法庭依法释明后，符定忠未申请法院依法委托鉴定机构对其主张的损失进行鉴定。一审法院认为，（一）关于符定忠与张荣签订的《益康米业外墙涂料工程施工合同》是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，符定忠和张荣均表示对工程的打底材料未有约定，符定忠因张荣用腻子粉打底便要求停工且解除合同，张荣已表示同意解除合同，属双方均有解除合同的意思表示，故符定忠与张荣签订的《益康米业外墙涂料工程施工合同》应当解除。（二）关于张荣是否应退还符定忠装修预付款和赔偿脚手架租金、返工费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，符定忠对张荣未做工程量，所做工程是否合格及是否需返工，脚手架的租金数额等问题均未举证证明，故符定忠应承担举证不能的法律后果，其要求张荣退工程预付款及承担返工费、脚手架租金的主张，不予支持。综上所述，符定忠解除合同的请求已经张荣同意，予以支持；其他诉讼请求无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除符定忠与张荣签订的《益康米业外墙涂料工程施工合同》；二、驳回符定忠的其他诉讼请求。案件受理费158元，由符定忠负担。二审中，符定忠向本院提交两份新证据：《外墙粉墙工钱12,000元的收据》及《建房钢管租赁协议》（复印件）。收据证明张荣粉墙约定的单价，建房钢管租赁协议证明符定忠租别人钢管，钢管是用于架脚手架。张荣质证认为，首先在一审中没有提供《外墙粉墙工钱12,000元的收据》，只认可其真实性，对关联性不认可；对《建房钢管租赁协议》，在一审也没有提供，不认可该证据，《建房钢管租赁协议》也是复印件，对《建房钢管租赁协议》三性均不予认可。本院认为，在二审中，张荣认可收到符定忠支付的外墙粉墙工钱12,000元，对符定忠提交的《外墙粉墙工钱12,000元的收据》本院予以采信。对《建房钢管租赁协议》的认定问题，根据双方在合同第三条中已经约定“脚手架由甲方提供”，其所产生的费用就应由符定忠承担，故对该份证据本院不予采信。本案二审中，1.张荣认可收到符定忠支付的外墙粉墙工钱12,000元，收到工程预付款15,000元，共27,000元；2.双方同意墙的面积按1000平方米进行结算。对双方认可的事实，本院予以确认。本院重新认定本案法律事实如下：2019年12月31日，符定忠与张荣签订《益康米业外墙涂料工程施工合同》，合同主要内容为：1.工程承包范围为益康米业办公楼四面外墙工程施工图纸所涉及的所有外墙（天然真石漆）工程；2.工程形式为乙方包工、包料等；3.工程造价每平方米为55元，沙底墙工价为每平方米14元（按虚方计算），合同还对工程期限、质量验收标准、付款方式进行了约定。合同签订当日，符定忠向张荣支付工程预付款15,000元。后张荣进场进行施工，粉沙底工程完成后，符定忠向张荣支付粉沙底工程款12,000元。在后面的施工中，张荣未经符定忠同意在粉沙底工程基础上用腻子粉进行施工，符定忠认为这严重与合同约定的材料天然真石漆不符，符定忠叫张荣返工遭拒，为此双方发生纠纷。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.合同履行过程中张荣是否违约？2.符定忠是否有多支付工程预付款的情形？关于张荣在合同履行过程中是否违约的问题。本院认为，本案中，双方在合同第6条中约定：“施工天然真石漆必须保证粉沙底墙干透后才能上真石漆底沙，底沙干透后再弹线分格，分格完工后粘贴进口分格带过面，过完面工后去除分格带，过面干透后再上一遍罩光面漆。”在该约定中，双方并没有约定有使用腻子粉材料的情况，而张荣未经符定忠同意擅自使用腻子粉材料进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，张荣构成违约，应当承担违约责任。本案中，符定忠主张违约责任的承担方式是承担租赁脚手架费用及支付返工费。对于承担租赁脚手架费用问题，如前所述，本案租赁脚手架费用应由符定忠承担，在此不再赘述。对于返工费问题，符定忠没有证据证明其确实已经产生了返工费及合理支出的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，符定忠要求张荣支付返工费的上诉请求本院不予支持。关于符定忠是否有多支付工程预付款的情形。本案中，张荣认可收到符定忠支付的外墙粉墙工钱12,000元及工程预付款15,000元，共27,000元，对已经完工的墙面粉沙底，双方同意面积按1000平方米进行结算，根据合同约定粉沙底结算价14元/平方米，粉沙底的工程款即为14,000元。由于张荣使用腻子粉材料施工后发生纠纷，现双方同意解除合同，解除合同后，对张荣多收取的13,000元工程预付款无权占有，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”的规定，该笔款项张荣应返还给符定忠。综上所述，上诉人符定忠的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实部分不清，部分判处不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持云南广南县人民法院(2020)云2627民初1589号民事判决第一、二项，即：一、解除符定忠与张荣签订的《益康米业外墙涂料工程施工合同》；二、驳回符定忠的其他诉讼请求。二、加判：由张荣于本判决送达之日起10日内返还符定忠工程预付款13,000元。一审案件受理费158元，由张荣负担。二审案件受理费316元，由符定忠负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年十二月八日书记员  王万英