辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终2414号 上诉人（原审原告）：朱景昌，男，1974年2月16日出生，汉族，住抚顺市抚顺县。 委托诉讼代理人：张晓峰，男，1982年7月2日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 被上诉人（原审被告）：抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处（个人独资企业），住所地：抚顺市新抚区南花园街**院。 投资人：韩建芳，该经销处经理。 委托诉讼代理人：王德丰，该经销处法律顾问。 上诉人朱景昌因与被上诉人抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处承揽合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱景昌的委托诉讼代理人张晓峰、被上诉人抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处的投资人韩建芳及其委托诉讼代理人王德丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朱景昌上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人朱景昌与被上诉人抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处承揽关系是错误的，上诉人朱景昌与被上诉人抚顺胜利开发区锋源物质回收经销处是个人之间形成的劳务关系应当属于雇佣关系。二、一审法院认为鉴定意见为大部分护理依赖按照60%计算是错误的，应当按照80%计算。 抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人是承揽关系是非常精准的，一审判决就这一定性进行了细致的分析和合乎逻辑的论述，完全赞同一审的定性，关于这个问题一审判决已经说的非常细致明了，我经销处不再重复。一审判决认定护理依赖按60%计算是正确的，关于大部分护理依赖法律没有明确限定范围，这个范围肯定是在50%以上100%以下，就本案实际情况看，上诉人伤残等级被鉴定为五级，整个伤残等级分十级，上诉人正好就是中间，所以一审法院根据本案具体情况将大部分护理依赖定为60%是合情合理的，是合乎事实的，基于以上意见被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 朱景昌向一审法院起诉请求：判决被告立即支付原告经济损失1636133.17元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月24日，原告朱景昌及工友唐某某、王某某2三人共同为被告抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处搭建彩钢棚，钢管被告提供、工友唐某某自带设备，约定4天干完，工资唐某某300元/天，其他两人260元/天。2018年10月25日下午1时左右，原告工作时头部受伤，后由上述两位工友送到抚顺矿务局总医院进行救治，诊断为机型闭合性颅脑损伤（中）、左额顶部硬膜外血肿、左颞顶骨骨折、左顶部头皮挫裂伤、头皮血肿，进行了手术治疗，至2018年12月25日出院，住院61天，一级护理9天、二级护理52天，花费81994.62元，用血400元。2018年12月25日，原告转至中国医科大学附属盛京医院治疗，至2019年2月2日出院，住院39天，二级护理，花费53603.97元。2019年2月14日至2019年6月5日，原告到中国医科大学附属盛京医院住院治疗，住院111天，二级护理，花费80752.54元。2019年6月5日至2019年9月5日，原告到中国医科大学附属盛京医院住院治疗，住院92天，二级护理，花费61531.04元。以上住院病历中均记载加强营养。原告花费复印费317.6元，以票据为准。被告分二次垫付医药费7000元。另查明，原告诉称受伤原因系钢管砸伤，并要求工友唐某某、王某某2出庭作证，二人称事发时唐某某和原告将一根1.5寸粗、长5米的铁管斜插在两根立柱的对角线上，斜插的铁管倒了砸到原告的头，砸到唐某某的脚后跟。对此被告有异议，辩称有目击证人王某某1、朱某某看见有个工友开铲车撞倒了梯子，梯子上站立的人从梯子上摔下，后被其他两名工友扶着坐起来要手纸擦血，后三人去了医院。本院第二次开庭审理后，进行了现场勘查，对证人们分别进行了询问。原告要求对受伤部位进行伤残等级鉴定（按人体损伤标准），同时对护理级别、护理依赖进行鉴定。被告要求鉴定原告受伤的原因（钢管砸伤或从3米多高处摔伤），认为受伤原因是工友唐某某开铲车撞倒梯子致原告从3米高的梯子摔下受伤。以上三个鉴定请求，原被告同意从沈阳医学院司法鉴定所、沈阳佳实司法鉴定所选择鉴定机构，经抚顺市中级人民法院摇号确定为沈阳医学院司法鉴定所。沈阳医学院司法鉴定所只能鉴定原告的两项请求，关于原告受伤原因无法鉴定。本院询问中国刑警学院法医能否鉴定出原告的受伤原因，法医答复因没有原告头部伤口原始数据、事发时现场情况照片等材料，且原告已做过开颅手术改变原始伤口，现仅凭住院病志及证人陈述，无法对原告的受伤原因进行鉴定。原告坚持对伤残等级、护理等级、护理依赖进行司法鉴定。2019年12月30日，沈阳医学院法医司法鉴定所作出《法医临床学司法鉴定意见书》【[2019]沈医临鉴字第1353号】，鉴定意见为“朱景昌脑外伤后遗留四肢肌张力增高、四肢瘫的伤残程度为五级，脑外伤后行开颅手术的伤残程度为十级。朱景昌目前需要大部分护理依赖”。2020年4月8日，本院收到上述司法鉴定意见书。原告花费鉴定费1720元。再查明，原告户籍地为抚顺市抚顺县，有长女朱某某1（2002年3月30日出生）、长子朱某某2（2008年7月1日出生）。2019年7月8日，抚顺县某村民委员会出具《证明》，载明“李某某，女，汉族，1947年4月29日出生，身份证号码(略)，住抚顺县，系我村村民，是朱景昌的母亲，朱景昌，男，汉族，1974年2月16日出生，身份证号码(略)，住抚顺县，李某某含有眼疾视力低下，不能自己独立生活”。2020年5月9日，抚顺县某村民委员会出具《证明》，载明“兹证明辽宁省抚顺市抚顺县某村民李某某，女，汉族，身份证号码（略），李某某生育有两子女，长子朱景昌，男，汉族，身份证号码（略），长女朱某某3，女，汉族，身份证号码（略）”。 一审法院认为：本案的争议焦点是原告与被告之间形成的法律关系是承揽关系还是雇佣关系，被告是否承担责任的问题。区别承揽关系与雇佣关系可以从以下因素综合考虑：第一，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；第二，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；第三，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；第四，是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；第五，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务活动或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，应当认定为承揽。从本案查明的事实来看，原告和其两工友为被告一次性提供劳务即搭建钢棚，工友唐某某提供劳务所需的设备，并带至施工地点，劳动报酬没有按日支付，视为一次性支付劳动报酬。根据现有证据，被告虽然为原告等人指定了工作场所，但并未对安装的具体方式进行硬性约束，原告等人可自行安排焊接等进程，原告与被告之间不存在明显的控制、支配和从属关系，故原告与被告之间更符合承揽关系的法律特征。因此，本院确认原告与被告之间为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，作为定作人，被告应对原告是否具备从业资质以及施工安全条件进行必要的审查和注意。现有证据无法证明被告对原告是否具有从业资质进行了审查，亦未尽到安全提醒注意义务，因而在对承揽人的选任和指示上存在过失，故应对原告的受伤后果承担次要责任。原告系完全民事行为能力人，没有充分注意自身人身安全，未对自己的人身安全尽到合理的防范注意义务，导致其受伤的损害后果，应自己承担主要责任。现结合本案实际，本院确定被告对原告经济损失承担10%的赔偿责任。原告的经济损失1342153.17元（医药费278282.17元；住院伙食补助费按303天、每天80元计算24240元；交通费按抚顺住院每天按14天、沈阳住院按城际客车每天24元、地铁8元、抚顺车票14元确定、出院打车花360元，交通费确定为12472元；营养费按每天50元、303天计算15150元；护理费44928元予以支持；误工费从受伤日2018年10月25日至定残日前一日2019年12月29日共计431天、每天按144.4元共计62236.4元；精神损害抚慰金20000元予以支持；伤残赔偿金178803元，原告主张按系数0.61计算，本院予以支持；被抚养人生活费年龄按定残日时的周岁计算、长女朱某某1（17周岁）被抚养人生活费按1年、每年14656元乘以系数0.61除以2即4470元、长子朱某某2（11周岁）被抚养人生活费按7年、每年14656元乘以系数0.61除以2即31290元、母亲李某某（72周岁）被抚养人生活费按8年、每年14656元乘以系数0.61除以2即35760元，以上三项共计71520元；因鉴定意见为大部分护理依赖按照60%，按2019年居民服务业的标准52707元/年、20年、按60%计算即632484元；鉴定费1720元、复印费317.6元以票据为准。被告先期支付的7000元应予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处于本判决生效后十五日内赔偿原告朱景昌经济损失的10%即134215元，应扣除已支付的7000元；二、驳回原告朱景昌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20308元，其中原告负担17324元、被告负担2984元。应由被告负担的部分，被告随欠款一并给付原告。 本院对一审查明的事实给予确认。二审庭审中，朱景昌围绕上诉请求申请证人王某某2、唐某某出庭作证，欲证明：抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处雇佣唐某某、朱景昌和王某某2干活的事实。王某某2证明：一个姓吴的联系唐某某，唐某某领着我和朱景昌去韩老板（韩建芳）家干活，我的工钱是每天260元，唐某某是每天300元，案涉这个活我本人没有与韩建芳直接谈工钱的事，工钱是韩建芳给姓吴的，然后姓吴的再给我们。韩建芳车接车送，提供中午饭。韩建芳告诉我们怎么干活，他要什么样的我们做什么样的，具体干活过程就是我、唐某某、朱景昌我们三人研究干。设备除了唐某某带了两台电焊机外，其余的都是韩建芳家的设备，材料用的是回收的废铁和板子。刚开始韩建芳在家，后来有事出去了，但是他媳妇、爸妈都在家。唐某某证明：韩建芳的司机吴某某联系我给韩建芳干一个小棚子，韩建芳车接车送，提供中午饭。我跟朱景昌、王某某2三个人干的。这个是日工活，两三天就能完事，因为是我联系的，还带了焊机，我的工钱是每天300元，朱景昌和王某某2每天是260元，工钱由吴某某直接给我，朱景昌和王某某2跟吴某某没有交流，吴某某把钱给我后，我再往下给朱景昌和王连新发。我带了两台焊机，其他设备是韩建芳的，材料也是韩建芳收购的旧的物品。施工时，由韩建芳和我们合计怎么干，怎么用料，他和我们说了怎么干之后就走了，他走了缺料就找韩建芳的爱人和他父亲。抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处的质证意见是：1、这两位证人在一审已经出庭作证，但是并没有就今天所说内容进行证实，今天两位证人所说的相关内容试图是针对一审判决来的，所以说有被教说的嫌疑，说的话不符合实际。关于上诉人代理人发问部分，我觉得有些东西如果属实证人一审应当说，但是一审没有说，所以我认为有被教说的嫌疑。2、唐某某与王某某2、朱景昌都是利害关系人，他们二人试图作出对朱景昌有利的证言，但是我方认为不应采信，因为他们本身就是好朋友。3、尽管上诉人代理人问了他们一些认为可能对上诉人有利的证言，但是实际上也证明不了他们想要证明的问题，而恰恰法庭发问的时候我觉得两位证人倒说了一些符合实际的情况，这也恰恰证明了一审判决定性的准确性，比如工资是干完活之后一次性给付，具体工作当中是他们三人具体合计怎么干，等等这些都符合承揽关系的本质特征，所以他们的证言根本证明不了他们要证明的问题否定承揽。朱景昌还提供了照片两张，欲证明唐某某也被钢管砸伤。被上诉人的质证意见是：照片上看不出来是唐某某，照片的拍照时间也反映不出来，不具有真实性和关联性，与本案没有直接联系。 本院认为，本案争议的焦点，一是朱景昌与抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处之间是何种法律关系；二是一审认定大部分护理依赖按照60%计算是否适当。关于焦点一，唐某某出庭作证称：是韩建芳的司机吴某某找其搭建彩钢棚，唐某某联系的朱景昌和王某某2，日工活，三两天就能完事，定的唐某某每天300元，朱景昌和王某某2每天260元，工钱我向吴某某要，吴某某把钱给我后，我再发给朱景昌和王某某2。王某某2出庭在回答法庭询问“朱景昌奔谁去的时候”作证称：“这个活是唐某某领去的”。王某某2还证明：“韩建芳要什么样的我们做什么样的，具体干活过程中，我、唐某某、朱景昌我们三人研究干”。工钱的结算方式是：“工钱是谁联系的，老板给联系人，联系人再把钱给我们”。上述证人系朱景昌申请出庭作证，唐某某、王某某2的证言证明朱景昌与抚顺胜利开发区锋源物资回收经销处投资人韩建芳没有接触，表明朱景昌并非受上诉人雇佣和支配，王某某2亦证明韩建芳要什么样的我们做什么样的，具体干活过程中唐某某、朱景昌、王某某2三人研究着干，表明三人在接受定作彩钢棚工作后独立安排自己的工作，工资也并非是由被上诉人直接向朱景昌结算，以上事实印证朱景昌与被上诉人之间符合承揽合同的法律特征，一审认定朱景昌与被上诉人之间不是雇佣关系而是承揽关系正确，朱景昌认为其与上诉人是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，现行有效法律并未明确护理依赖的百分比标准，朱景昌经法医司法鉴定为五级伤残、十级伤残并需要大部分护理依赖，一审依据上述法医鉴定意见按照60%的比例确定朱景昌大部分护理依赖的赔偿数额并无不当，本院不做调整。朱景昌二审中提供的照片因与本案缺乏关联性，本院不予采纳。综上，朱景昌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17324元，由上诉人朱景昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  马开智 审判员  张庆敏 审判员  李依桐 二〇二〇年十二月十八日 书记员  田俊杰