江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5767号上诉人（原审被告）：江苏东晟建设发展有限公司，住所地苏州市吴中区长桥街道石湖湾花园****。法定代表人：萧启东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王泽超，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州光华岩土工程股份有限公司，住，住所地苏州市南环东路******/div>法定代表人：呙临海，该公司董事长。上诉人江苏东晟建设发展有限公司（以下简称东晟公司）因与被上诉人苏州光华岩土工程股份有限公司（以下简称光华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初7744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人东晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回光华公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由光华公司负担。事实和理由：一审判决认定存在增项220614.7元不当：一、光华公司举证的工程结算审核咨询报告没有合法来源，没有公章，一审法院对其真实性、合法性和关联性未作审查。另，东晟公司与光华公司合同约定的工程款结算标准为东晟公司与业主审定的工程结算总价，中诚公司出具的咨询报告不能代表业主认定。二、光华公司作为本案的施工方，通过在业主处发现的审核报告提出增项的存在，有违常理。建设工程施工合同中如果存在增项，应当有工程变更单或者增项单。光华公司应负有举证责任。三、从时间上看，东晟公司与光华公司签订的《尹东五期三标基坑围护》结算材料已对最终的工程结算金额进行了确认。光华公司举证的《工程结算审核咨询报告》出具时间为2017年7月份，光华公司在《尹东五期三标基坑围护》结算材料盖章确认是在2017年12月份。从时间上清楚证明光华公司认可最终的结算金额为1304684.48元。被上诉人光华公司二审未作答辩。原审原告光华公司向一审法院起诉请求：判令东晟公司向其支付工程款250604.99元及逾期付款违约金（以人民币181702.29元为本金自2017年8月2日起按年利率24%计算至2018年2月11日；以250604.99元为基数，自2019年6月6日起按年利率24%计算至东晟公司实际支付之日止），暂计人民币23500.13元，以上暂合计274105.12元。一审法院认定事实如下：2011年7月26日，光华公司（乙方，承包商）与东晟公司（甲方，发包商）签订《基础工程施工合同书》，记载：甲方将尹东安置小区五期（三标段）基坑围护工程发包给乙方。工程内容为按基坑围护设计施工图施工，承包方式为包工料机，结算方式为甲方按乙方与业主审定的工程结算总价×82%后与乙方结账（甲方收取乙方18%作为税金、管理费），合同总价为暂估2600000元。乙方负责编制本工程项目结算，并与业主审核对账；甲方则按乙方与业主审定的结算总价计本合同约定的标准提取税金、管理费（工程进度结算款由乙方负责编制并报业主审核，乙方应实事求是的编制结算，否则审减额超过8%部分的审计费用由乙方承担，最终从乙方工程款中扣除）。工程款支付为（按甲方与业主签订的施工合同中的付款方式，同比例支付），其中工程款进度款按每月投资监理核定的工程量的50%支付；竣工验收支付至60%；审计结束定案时支付至定案总价的70%；余款审计结束三年内付清。甲方在收到业主工程进度款后，应按时支付给乙方，如未按时付款应按每延期一天向乙方支付5000元滞纳金并相应工期滞后。落款处除双方盖章外，还有各自的委托人肖启宏（甲方），呙于虎（乙方）的签字。2017年12月30日，光华公司法定代表人呙临海与东晟公司经办人肖启初形成《尹东五期三标基坑围护》结算材料，记载：1.送审价为2017509元；2.审定价为1604344元；3.核减额为413165元；4.关于审计费承担为按甲方合同约定：甲方：2017509元×0.07=141225.63元；乙方：413165元减141225.63=271939.37元×0.04=10877.6元。5.公司与分包结算：以审定价：1604344元×82%=1315562.08元；以应付款：1315562.08元扣除审计费10877.6元=1304684.48元。结算应付金额为1304684.48元。同时，该材料上还加盖有光华公司的合同专用章。一审审理中，光华公司、东晟公司一致表示上述材料中的送审价是东晟公司出具的结算资料送审价。但光华公司同时还称该送审价仅是合同内金额，此外还有增项金额220614.7元。一审另查明，东晟公司分别于2011年9月26日、9月28日、12月8日、2012年1月16日、2013年2月6日、2016年2月5日、2017年10月10日、2018年2月12日、2019年1月30日向光华公司付款200000元、200000元、100000元、200000元、100000元、100000元、10000元、190000元、204684元，以上合计1304684元。一审审理中，光华公司与东晟公司一致确认合同中约定的审计结束三年的截止时间为2020年8月1日。同时，光华公司称案涉工程款的付款期限虽未届满，但东晟公司以行动表明违约且已支付超过70%，故其有权主张案涉工程款。东晟公司则表示其已付清全部工程款；如未付清，其也认可付款条件已成就，期限已届满。以上事实，有光华公司提供的基础工程施工合同书、尹东五期三标基坑围护结算单、付款凭证，东晟公司提供的尹东五期三标基坑围护结算单、收据，以及一审法院制作的开庭笔录、询问笔录等证据在卷证明。一审审理中，关于2017年12月30日的结算材料。光华公司陈述：因约定有审计核减金额在送审价7%以内的，审计费由业主承担；核减金额超过送审价7%后的，相应审计费由其承担，故该结算材料中的核减金额413165元-141225.63元（2017509元×0.07）计271939.37元，再乘以0.04的审计费计费标准计得出10877.6元。其送审价分为两个部分，一部分为合同清单有明确价格的工程，送审价为2017059元；一部分为增项，送审金额为220614.7元。其因不清楚东晟公司提供的单位工程竣工结算汇总表是初审报告，故未对该结算材料中的送审金额等提出异议并因急于拿到工程款而未对送审价仔细核对即签署该结算材料。东晟公司对上述结算材料中相关审计费的结算方式无异议。另，光华公司为证明其主张还提供了如下证据：1.单位工程竣工结算汇总表照片打印件（照片中可见该汇总表上加盖有光华公司合同专用章），记载基坑围护的竣工结算总价合计1604344.94元。光华公司称，该结算汇总表系东晟公司提供的虚假的审计报告（初审报告），并致双方于2017年12月30日进行结算形成结算材料。2.关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的咨询报告复印件（咨询报告日期为2017年8月1日），记载：尹东安置小区五期三标段基坑围护工程送审金额分别为220614.7元、2017509.25元；审定价分别为15060.98元、1877557.56元。光华公司称220614.7元为增项送审价，2017509.25元为合同内送审价；并据此证明东晟公司应付工程款总额应为1545288.99元。光华公司称该报告是其在与业主有其他合作时看到的；并据此明确其所主张的自2017年8月2日起计算的违约金即定案总价70%工程款的违约金。后，光华公司表示考虑到咨询报告出具后的送达时间，其变更该部分违约金从2017年12月31日起算。3.东晟公司营业场所照片打印件。光华公司据此证明其在发现最终审核结算结果有误差后于2019年6月6日前往东晟公司处催款；并明确该时间点即系其计算违约金的起算点。4.“东晟建设”（肖启初）与光华公司的陆增荣的微信截屏，显示肖启初于2019年6月18日向陆增荣发了金额为1604344.94元的单位工程竣工结算汇总表。光华公司称，其在2019年6月发现东晟公司未按实际审计结果向其结算后立即向东晟公司提出异议，要求核实；肖启初通过微信将双方结算时向其出示并要求其盖章确认的单位工程竣工结算汇总表发给其确认。也即，1604344.94元的单位工程竣工结算汇总表是东晟公司恶意提供的。5.光华公司申请法院调查令调取的关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的造价咨询报告，记载的内容与证据2一致。经质证，东晟公司对证据1的真实性无异议，但光华公司如认为是其提供了虚假的审计报告则需要光华公司进一步举证。对证据2的真实性不予认可。对证据3的真实性无异议，但不认可关联性。对证据4的真实性无异议，但对微信聊天记录的时间、人员不予认可。对证据5的真实性无异议，但认为审计报告的出具时间为2017年8月1日，双方结算的时间为2017年12月30日且其已全部履行付款义务，故其认为已不拖欠光华公司任何款项。另，东晟公司为证明其主张还提供了如下证据并申请肖启初出庭作证。1.单位工程竣工结算汇总表（与光华公司提供的照片打印件记载内容一致）。东晟公司据此主张光华公司确认案涉工程核定价为1604344.94元。2.肖启初作证陈述：其是东晟公司的副总，全面负责尹东五期三标段工程；在案涉工程中增项等审核表是光华公司送交审计单位的；审计后，在光华公司提供结算单并加盖公章后，东晟公司再结算款项给光华公司。经质证，光华公司对证据1的真实性无异议，但其确认的背景是东晟公司提供了虚假的汇总表。至于肖启初的证人证言，其认为肖启初的陈述有部分不符合事实；1604344.94元的单位工程竣工结算汇总表是东晟公司提供给其确认的，事后其才知道是初审汇总表；业主方提供的审计报告是不需要其盖章的，故该汇总表上的盖章从逻辑上讲是东晟公司让其确认盖章的。一审法院认为，关于工程款。根据光华公司提供的关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的造价咨询报告的记载，案涉工程的送审价共计为2238123.95元，即除2017年12月30日结算材料中记载的2017509元之外，还有220614.7元。对此，光华公司解释称2017509元系合同内工程的送审价，220614.7元为增项的送审价。同时，前述报告还记载审定价共计1892618.54元即分别为15060.98元、1877557.56元。据此，再根据案涉合同约定的结算方式及双方所明确的审计费计算方式，可核算案涉工程款的结算金额为1551947.20元。再扣除光华公司应承担审计费7553.47元及东晟公司已付的1304684元，尚有工程款差额239709.73元。关于东晟公司的责任。东晟公司依据2017年12月30日的《尹东五期三标基坑围护》结算材料抗辩双方在关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的造价咨询报告出具之后进行的结算且已全部履行付款义务，并申请肖启初出庭作证称金额为1604344.94元的单位工程竣工结算汇总表是光华公司提供并盖章的。但光华公司则称金额为1604344.94元的单位工程竣工结算汇总表是东晟公司提供的虚假报告（初审报告），并因急于拿到钱而未对2017年12月30日的《尹东五期三标基坑围护》结算材料中的送审金额等仔细核对。首先，双方均未提供充分证据证明金额为1604344.94元的单位工程竣工结算汇总表系对方所提供。其次，2017年12月30日的结算材料中确未记载有220614.7元的送审价，且所记载的审定价实际与关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的造价咨询报告的记载不一致。再者，2017年12月30日的结算材料中也未见有关光华公司放弃或不再核算或不再主张1304684.48元之外的差额工程款的记载。由上，光华公司要求东晟公司支付工程款差额合法有据，但金额应为239709.73元。关于违约金。根据案涉合同的约定，东晟公司应于审计结束定案时支付至定案总价的70%计1086363.04元。又，关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的咨询报告的出具时间为2017年8月1日，再结合东晟公司的付款情况，故光华公司要求东晟公司支付自2017年12月31日起至2018年2月11日的定案总价70%工程款的违约金，合法有据，应予支持。经核算，该部分违约金的计算基数为176363.04元。至于违约金的计算标准，根据案涉合同的约定违约金标准为每天5000元，现光华公司调整为按年利率24%标准，未超出合理范围，一审法院予以认定。由此，一审法院核算该部分违约金计4986.48元。又，双方一致确认余款于审计结束后三年内付清，故光华公司主张的除前述定案总价70%的工程款之外工程余款违约金，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、江苏东晟建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州光华岩土工程股份有限公司工程款239709.73元及违约金4986.48元，合计244696.21元。二、驳回苏州光华岩土工程股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2706元、财产保全费1891元，合计4597元，由苏州光华岩土工程股份有限公司负担460元，江苏东晟建设发展有限公司负担4137元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审中光华公司为证明涉案工程的送审价和审定价向法院提交了关于苏州市吴中建业发展有限公司尹东安置小区五期三标段工程结算审核的咨询报告复印件，东晟公司虽然对该报告的真实性、合法性和关联性均不认可，但光华公司依据一审法院出具的调查令至苏州市吴中经济开发区审计分局调取的涉案工程结算审核的造价咨询报告所载内容与光华公司提交的咨询报告复印件一致，且一审中东晟公司对调取的造价咨询报告的真实性并无异议，仅认为该咨询报告出具时间为2017年8月1日，双方结算时间为2017年12月30日，其已经全部履行了付款义务。二审中，东晟公司又对上述咨询报告的真实性、合法性、关联性提出异议，认为不能代表业主的认定，有违诉讼诚信原则，本院不予采纳。虽然双方于2017年12月30日签订了《尹东五期三标基坑围护》结算材料，但该结算材料上记载的送审价和审定价与上述咨询报告记载的价格明显不一致。光华公司与东晟公司签订的《基础工程施工合同书》中明确约定，结算方式为甲方按乙方与业主审定的工程结算总价进行结算，东晟公司并未提供证据证明双方对合同中约定的结算方式进行了变更。一审法院根据涉案工程结算审核的造价咨询报告，再结合双方合同约定的结算方式及双方所明确的审计费计算方式，核算认定案涉工程款的结算金额为1551947.20元，扣除光华公司应承担审计费7553.47元及东晟公司已付的1304684元，东晟公司尚有工程款差额239709.73元未予支付，并无不当。综上，上诉人东晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5412元，由上诉人江苏东晟建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 红二〇二〇年十二月二十一日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤张皓然法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。