江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10325号上诉人（原审被告）：戴金兰，女，1967年10月4日出生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：刘静，江苏天倪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚东，江苏天倪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶冬娣，女，1969年12月17日出生，汉族，住江苏省扬中市。法定代理人：蒋扣生（系陶冬娣丈夫），1970年12月5日出生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：蒋陶钦（系陶冬娣之子），1995年12月6日出生，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：冯贤宝，江苏禾顺律师事务所律师。原审被告：张涛，男，1989年2月12日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。原审被告：南京驹盛物流有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道东江路**办公楼5-512。法定代表人：阚广瑶，该公司经理。委托诉讼代理人：阚广滔，男，该公司职员。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地江苏省镇江市长江路**翠堤春晓**107、203、303、305。主要负责人：彭晓春，该公司总经理。上诉人戴金兰因与被上诉人陶冬娣、原审被告张涛、南京驹盛物流有限公司（以下简称驹盛公司）、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称平安镇江支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。戴金兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人未收到开庭通知，失去了参与庭审答辩的机会，如责任在一审法院，则一审诉讼程序违法；2.一审法院适用法律错误，上诉人应按个人劳务责任承担责任。陶冬娣是上诉人雇佣的装卸工，一审法院应当查明陶冬娣是否存在过错，确定上诉人承担个人劳务责任，但是一审法院完全按照交通事故相关规定确定上诉人的民事责任，属于适用法律错误；3.一审法院推定张涛承担全部责任明显错误。事故发生时，薛玉龙在场，其未发现陶冬娣有明显外伤，主观认定陶冬娣可能中暑摔倒，无法确定其摔倒原因是因中暑摔倒还是车厢门碰撞。因此，在没有证据排除陶冬娣可能有过错的情形下，一审法院推定张涛承担全部责任明显错误；4.案涉鉴定意见不应采信，应当重新鉴定。根据《法医临床检验规范》（RB/T192-2015)和《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011)，有关肌力检查方法均须要被检查人配合，而陶冬娣处于昏迷状态，无法配合鉴定人的检查，也就不能确定肌力大小。因此，案涉鉴定机构违反技术规范，属于鉴定程序严重违法，必然导致鉴定意见明显依据不足，因此，应当重新进行鉴定；5.一审法院判决按照15年护理期限既不合理，也超出上诉人的赔偿能力。虽然护理期限最长可以赔偿二十年，但是要考虑陶冬娣的病情和上诉人的赔偿能力。陶冬娣存在严重的颅脑损伤，目前仍然处于昏迷状态，气管切开，非常容易发生肺部炎症，生存期限不能确定，如不能活15年，必然造成上诉人超额赔偿。上诉人是个体运输户，名下仅有两部车辆，还在偿还贷款中。受到疫情影响，效益不好，处于亏损状态。本案的赔偿款远远超出上诉人的赔偿能力。根据本案的特殊情况，护理期限先赔偿3年至5年较为合理，也有利于本案的执行；6.一审法院认定陶冬娣误工费的证据不足。陶冬娣主张误工费按照110元/日，没有提供相应的证据。陶冬娣是按照点工计酬，一年劳务报酬20000元至30000元。即使按照每年30000元计算，每日工资也就82元左右。一审法院完全按照陶冬娣的主张确定误工费缺少依据；7.陶冬娣虽有生命体征，但已丧失独立认知能力，为无民事行为能力人，不具备诉讼行为能力。陶冬娣的儿子不属于其监护人，无法以法定代理人的身份向法院起诉。本案的起诉状与委托书显然不是陶冬娣本人所签，应属无效，本案起诉违反法定程序，请求驳回起诉。陶冬娣辩称，1.关于责任的问题，已有生效判决予以确认。一审法院按照戴金兰预留的地址及电话，在开庭前送达，程序合法正当，其本人未出庭参与诉讼，应视为其放弃答辩的权利；2.本案为机动车交通事故侵权责任纠纷，驾驶员张涛驾车侵权，而张涛系戴金兰雇佣的驾驶员，系履职行为，故张涛的民事赔偿责任由戴金兰承担。对于陶冬娣与戴金兰涉及的其他法律关系，被上诉人保留诉讼权利另案主张；3.案涉鉴定是由一审法院依照法定程序委托具有鉴定资质的专业鉴定机构，由专业的司法鉴定人员对陶冬娣所受伤情可能构成的伤残、三期及护理依赖程度进行评定，程序正当合法，鉴定意见应予采信；4.陶冬娣在戴金兰那里已经工作了4、5年，工资是到年底才开始发，通过现金或者微信转账不等，每天的工资大概是110元，误工费认定正确。根据司法解释，护理依赖最长可以赔偿20年，一审法院支持15年并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张涛述称，不认可事故责任，上车前其已经围着车转了一圈，之后才启动的车辆，不应由张涛承担事故全部责任。驹盛物流述称，同意上诉人的上诉意见。平安镇江支公司书面答辩称，其已将一审判决的709919.34元支付给陶冬娣，对于二审争议，因陶冬娣损失已远超其赔偿限额，平安镇江支公司无异议，请求法院依法审理。陶冬娣一审诉讼请求：判令张涛、戴金兰、驹盛公司、平安镇江支公司赔偿各项费用合计2063001元（医疗费1192.9元、住院伙食费3540元、营养费5400元、护理费40000元、误工费44000元、残疾赔偿金1049203.2元、精神损害抚慰金50000元、护理依赖费821250元、辅助器具费用44444.9元、交通费4000元）；2.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月5日15时15分许，张涛驾驶苏Ａ×××**号重型厢式货车经南京市雨花台区宁芜线雨花台区易盛源装饰城内部道路行驶至10栋易彤劳保商店开启后车厢门卸载货物，卸载完毕后，张涛在货车后门因紧贴商店大门无法关闭的情况下欲将车辆向前行驶后关闭后侧车厢门，车辆启动过程中，疏忽观察，车辆右后厢门与在右后侧的装卸工陶冬娣发生碰撞，造成陶冬娣摔倒受伤的交通事故。南京市公安局交通管理局第八大队出具《道路交通事故证明》，主要载明：张涛驾驶机动车在车门、车厢未关好时行车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第一项“在车门、车厢没有关好时行车”之规定，车辆起步时未仔细查明车辆周围情况，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款之规定；现有证据无法查明陶冬娣在事发时的站立位置、运动状态、身体状况等情况，其与车厢门发生碰撞时推车厢门的目的、意图不详。事故基本事实无法查清，成因无法判定。事故发生后，陶冬娣被送往南京市梅山医院治疗，入院诊断为脑干出血、左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧额颞部脑挫伤、脑疝、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、头皮血肿、休克、电解质代谢紊乱。当天进行“左侧额颞顶部硬膜下血肿清除术＋失活脑组织清除＋去骨瓣减压术”手术。2019年6月12日转院至常州市人民医院住院治疗，入院诊断为创伤性脑损伤术后、肺部感染。2019年7月29日进行“脑室分流术”手术，2019年8月30日出院。陶冬娣伤后住院治疗共118天。经法院依法委托南京江北人民医院司法鉴定所进行鉴定，南京江北人民医院司法鉴定所于2020年7月9日出具司法鉴定意见书，意见为：1.陶冬娣重型颅脑损伤遗留四肢瘫（肌力3级以下）构成一级伤残；2.陶冬娣所需误工、护理期限均给予自受伤之日起至伤残认定前一日，营养期限给予180日为宜；3.陶冬娣需要完全护理依赖。陶冬娣支付鉴定费6420元。另查明，张涛驾驶的苏Ａ×××**号重型厢式货车实际所有人为戴金兰，该车辆挂靠在驹盛公司，事发时张涛系履行职务行为。该车辆在平安镇江支公司投保了交强险和100万元商业三责险（不计免赔险），事故发生在保险期间。再查明，陶冬娣基于上述事故于2019年9月18日向法院提起诉讼，请求判令张涛、戴金兰、驹盛公司、平安镇江支公司赔偿其医疗费413080.66元（含平安镇江支公司垫付的医疗费10000元），2019年12月9日法院作出（2019）苏0114民初6069号民事判决书，判令平安镇江支公司赔偿陶冬娣医疗费400080.66元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。该项规定体现机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的侵权责任归责原则为无过错责任归责原则，即在非机动车、行人无过错情况下，应当由机动车一方承担全部赔偿责任。本案中，张涛驾驶的机动车与陶冬娣发生碰撞造成交通事故，交警部门在事故证明中未记载陶冬娣有过错行为，平安镇江支公司辩称陶冬娣推后车厢门未尽到注意义务，但未提供证据证明陶冬娣对案涉事故的发生有过错。故根据现有证据法院认定张涛承担全部责任。张涛系戴金兰雇佣的驾驶员，事发时系职务行为，故张涛的赔偿责任应由戴金兰负担。驹盛公司作为苏Ａ×××**号车辆的被挂靠人，应当对挂靠人即戴金兰承担的赔偿金额承担连带责任。案涉车辆在平安镇江支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三责险（含不计免赔险），本起交通事故发生在保险期间内，故陶冬娣的损失应先由平安镇江支公司在交强险限额和商业三责险限额范围内承担赔偿责任，超出部分，由戴金兰、驹盛公司予以赔偿。陶冬娣因本次交通事故除前期已主张医疗费外，剩余部分损失认定如下：医疗费1192.9元、住院伙食费3540元（30元／天×118天）、营养费5400元（30元／天×180天）、护理费40000元（100元／天×400天）、误工费44000元（110元／天×400天）、残疾赔偿金1049203.2元［（23836＋5636）元／年×1.78××20年］、精神损害抚慰金50000元、护理依赖费547500元（100元／天×365天×15年，自2020年7月9日起计算）、辅助器具费酌定40000元、交通费酌定3500元、鉴定费6420元，合计1790756.10元。事故发生后，平安镇江支公司已赔偿陶冬娣医疗费410080.66元，现交强险伤残项下限额尚余110000元、商业险限额尚余599919.34元，故平安镇江支公司应赔偿陶冬娣各项损失709919.34元（599919.34元＋110000元），不足部分1080836.76元，由戴金兰和驹盛公司承担赔偿责任。据此，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿陶冬娣各项损失共计709919.34元；二、戴金兰、南京驹盛物流有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陶冬娣各项损失共计1080836.76元；三、驳回陶冬娣其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，戴金兰为陶冬娣垫付84000元，其中有2000元医疗费未包含在陶冬娣一审诉请中。陶冬娣一、二审中授权委托书中签名为其子蒋陶钦所签。二审中，陶冬娣丈夫作为其法定代理人到庭，对蒋陶钦的代理行为予以认可。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案事故责任应如何划分；2.案涉鉴定意见是否应予采信；3.一审法院认定的误工费、护理期限是否适当；4.一审程序是否违法。关于争议焦点1，本案事故责任应如何划分。本案中，张涛驾驶的机动车与陶冬娣发生碰撞造成本案事故，本案事故责任已由生效的南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初6069号民事判决予以确认，认定驾驶员张涛承担事故全部责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实，当事人无须举证证明。在生效裁判已确认由张涛承担事故全部责任，戴金兰作为张涛的雇主，应对陶冬娣的损失承担全部赔偿责任，且本案也无相反证据证明的情况下，一审判决戴金兰对陶冬娣的损失承担全部赔偿责任，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2，案涉鉴定意见是否应予采信。鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。本案中，涉案鉴定意见由一审法院依法委托南京江北人民医院司法鉴定所作出，上诉人戴金兰对陶冬娣一级伤残的伤残等级有异议而申请重新鉴定，应提供足以反驳的证据。鉴定机构经临床体格检查，陶冬娣神志昏迷，呼之不应，无指令性动作，四肢腱反射消失，四肢瘫（肌力1－2级），踝阵挛未引出等，结合陶冬娣病历资料和阅片所见，鉴定机构认为陶冬娣重型颅脑损伤遗留四肢瘫构成一级残疾。该鉴定意见客观明确，鉴定程序合法，应予采信。戴金兰对陶冬娣伤残等级不予认可，依据不足，对其要求重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点3，一审法院认定的误工费、护理期限是否适当。误工费根据当事人的误工时间和收入状况确定。陶冬娣为戴金兰从事货物搬运工作多年，但其报酬陶冬娣陈述为现金发放，亦有微信转账，故按照每天110元主张。戴金兰虽不认可，但未能提供相反证据，陶冬娣主张的误工费标准低于江苏省从事服务业行业收入标准，一审法院据此支持误工费，并无不当。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。陶冬娣因本案事故致脑干出血、左侧额颞顶枕部硬膜下血肿、左侧额颞部脑挫伤、脑伤等伤情遗留四肢瘫，为完全护理依赖，目前仍意识不清，结合其年龄、伤情、健康状况等因素，本院酌定支持陶冬娣定残后护理期限为5年，对应的护理费为182500元（100元/天×365天×5年，自2020年7月9日起计算）。如陶冬娣后续仍需护理的，可另行主张。关于争议焦点4，一审程序是否违法。戴金兰主张其未收到一审法院开庭传票，但是经查阅一审卷宗，开庭传票已通过集中送达中心向戴金兰进行电子送达，戴金兰收到后查看，并生成送达回证。戴金兰庭审中认可收到信息，因记错开庭日期致未能参加一审庭审，由此其上诉主张一审未送达开庭传票，缺乏事实依据。关于陶冬娣的诉讼主体资格问题，本案中陶冬娣目前仍意识昏迷，认知功能丧失，其配偶蒋扣生是陶冬娣的法定监护人，二审中依法作为法定代理人参加本案诉讼，并对一、二审诉讼中陶冬娣儿子在授权委托书上签字、陶冬娣摁印的行为予以同意、追认，符合法律规定。一审法院程序并无不当，戴金兰关于一审程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。陶冬娣的损失为：医疗费3192.9元、住院伙食费3540元、营养费5400元、护理费222500元（40000元+182500元）、误工费44000元、残疾赔偿金1049203.2元、精神损害抚慰金50000元、辅助器具费40000元、交通费3500元、鉴定费6420元，合计1427756.10元。平安镇江支公司赔偿陶冬娣各项损失709919.34元（599919.34元＋110000元），不足部分717836.76元，由戴金兰承担赔偿责任。戴金兰为陶冬娣垫付的费用84000元，为避免当事人讼累，本案一并进行处理，戴金兰还应赔偿陶冬娣损失633836.76元。案涉车辆挂靠在驹盛公司，驹盛公司应与戴金兰承担连带赔偿责任。综上，戴金兰的部分上诉请求成立，一审法院认定护理费错误，因二审中出现新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1085号民事判决第一、三项；二、变更南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1085号民事判决第二项为：戴金兰、南京驹盛物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陶冬娣各项损失共计633836.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10715元，减半收取5358元，保全费5000元，合计10358元，由戴金兰、南京驹盛物流有限公司负担7158元，陶冬娣负担3200元。二审案件受理费7539元，由陶冬娣负担1508元，戴金兰负担6031元。本判决为终审判决。审判员  王剑飞二○二○年十二月二十二日法官助理冯莹书记员苏娟