湖北省利川市人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂2802刑初148号公诉机关利川市人民检察院。被告人谭远能，男，1971年9月13日出生于湖北省建始县，汉族，小学文化，无职业，住建始县。因犯妨害公务罪，2017年4月25日被恩施市人民法院判处有期徒刑六个月，2017年6月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月26日被利川市公安局刑事拘留，2020年1月21日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人王杰，湖北夷水律师事务所律师。利川市人民检察院以鄂利检一部刑诉[2020]47号起诉书指控被告人谭远能犯诈骗罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年10月16日公开开庭进行了审理，后该案进行了补充侦查，本院于2020年12月23日第二次公开开庭，利川市人民检察院两次指派检察员王玲出庭支持公诉，被告人谭远能及其辩护人王杰两次均到庭参加了诉讼。本案经恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。公诉机关指控：被害人鄢某系建始县红岩寺镇泰安城商住楼项目实际投资人，其挂靠恩施州鸿宇建设工程有限公司（以下简称鸿宇公司）开展项目建设。2018年7月2日，鄢某以鸿宇公司名义与恩施亿鑫实业有限公司（以下简称亿鑫公司）负责人黄某1（另案处理）签订《钢材供需合同》，双方约定亿鑫公司于2018年8月至2019年7月，向鄢某投资的泰安城商住楼项目供应钢材。2018年7月左右，鄢某雇请被告人谭远能作为泰安城商住楼项目的材料员，负责钢材的验收工作。2019年2月份，谭远能在验收亿鑫公司供应的钢材时，发现钢材实际数量少于《送货单》上的数量，便电话联系黄某1，黄某1提出让谭远能配合将数量不足的钢材验收，事后会给其好处，谭远能同意后将钢材验收。之后，被告人谭远能到黄某1所在的亿鑫公司对账时，两人再次谈到，谭远能在验收亿鑫公司供应的钢材时，帮助其隐瞒虚增钢材数量的真相，并配合其验收签字，钢材款结完后黄某1给予谭远能好处费。2019年2月至4月期间，被告人谭远能在验收亿鑫公司供应的钢材时，先后7次配合黄某1将虚增的钢材验收，并在《送货单》上签字，事后也未向泰安城项目其他负责人报告，其中：2019年2月20日验收虚增钢材2.398吨；2月28日验收虚增钢材3.986吨；3月14日验收虚增钢材13.649吨；3月20日验收虚增钢材7.534吨；3月30日验收虚增钢材8.212吨；4月6日验收虚增钢材55.934吨；4月27日验收虚增钢材4.01吨，共计验收虚增钢材95.723吨，价值428551.09元，上述款项均已由鄢某通过鸿宇公司支付给亿鑫公司。截止案发，因亿鑫公司尚未收到全部的钢材款，故黄某1还未兑现其给谭远能承诺的好处费。被告人谭远能于2019年12月25日经公安机关电话通知到案，到案后如实供述其犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证，证人证言，被害人陈述和被告人谭远能的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人谭远能以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭远能对公诉机关指控的事实无异议，第一次庭审中提出其行为只构成职务侵占罪，指控2019年4月6日验收虚增55.934吨钢材，其口头上和黄某1说该单子作废，但其找到黄某1换单子时，黄某1已经被抓获。第二次庭审中，谭远能对指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人对指控谭远能构成犯罪的事实无异议，但对指控谭远能构成诈骗罪有异议，提出如下辩护意见：1、恩施州鸿宇建设工程有限公司才是本案中实际受害人。红岩寺泰安城项目是恩施州鸿宇建设工程有限公司承建的，且与黄某1控制的恩施亿鑫实业有限公司签订《钢材供需合同》的是恩施州鸿宇建设工程有限公司，送货单上收货单位为“鸿宇建设”，钢材款的付款方是恩施州鸿宇建设工程有限公司，并非鄢某。即使鄢某是红岩寺泰安城商住楼的实际投资人，鄢某也并非受害人，因为鄢某应先将投资款注入公司，再由公司承接工程，并且在施工过程中承担责任，鄢某就是公司的实际投资人或者隐名股东。谭远能的工资是恩施州鸿宇建设工程有限公司建始分公司支付的，谭远能系公司员工。2、谭远能利用职务便利侵占公司财物，并不构成诈骗罪，应当构成职务侵占罪。本案中谭远能利用其作为恩施州鸿宇建设工程有限公司建始分公司承建的泰安城项目的材料员的职务，在履行职务过程中，黄某1与谭远能合谋利用谭远能的职务便利多开具收货单的形式占有了公司款项。3、即使谭远能构成职务侵占罪，也没有对公司造成损失。根据鄢某介绍，目前所支付的钢筋款未超过实际收到的钢筋的应付款项，公诉机关指控已经将每次的款项支付完结，是把鸿宇公司与亿鑫公司整个合同行为割裂了，从交易习惯及本案实际情况来看，虽然在合同履行过程中有付款行为，但是全部款项的支付要等施工完后，双方进行对账后再进行支付，目前并没有将全部款项付完，谭远能及黄某1应是职务侵占未遂状态，即使认定其构成诈骗，也是未遂状态。4、谭远能经过公安机关的电话传唤后主动到公安机关接受讯问，并如实供述案件事实，应认定为自首。恩施州鸿宇建设工程有限公司对谭远能的行为表示谅解，并希望对谭远能能够从轻处罚。经审理查明，被害人鄢某系建始县红岩寺镇泰安城商住楼项目实际投资人，其挂靠恩施州鸿宇建设工程有限公司（以下简称鸿宇公司）开展项目建设。2018年7月2日，鄢某以鸿宇公司名义与恩施亿鑫实业有限公司（以下简称亿鑫公司）负责人黄某1（另案处理）签订《钢材供需合同》，双方约定亿鑫公司于2018年8月至2019年7月，向鄢某投资的泰安城商住楼项目供应钢材。2018年7月左右，鄢某雇请被告人谭远能作为泰安城商住楼项目的材料员，负责钢材的验收工作。2019年2月份，谭远能在验收亿鑫公司供应的钢材时，发现钢材实际数量少于《送货单》上的数量，便电话联系黄某1，黄某1提出让谭远能配合将数量不足的钢材验收，事后会给其好处，谭远能同意后将钢材验收。之后，被告人谭远能到黄某1所在的亿鑫公司对账时，两人再次谈到，谭远能在验收亿鑫公司供应的钢材时，帮助其隐瞒虚增钢材数量的真相，并配合其验收签字，钢材款结完后黄某1给予谭远能好处费。2019年2月至4月期间，被告人谭远能在验收亿鑫公司供应的钢材时，先后7次配合黄某1将虚增的钢材验收，并在《送货单》上签字，事后也未向泰安城项目其他负责人报告，其中：2019年2月20日验收虚增钢材2.398吨；2月28日验收虚增钢材3.986吨；3月14日验收虚增钢材13.649吨；3月20日验收虚增钢材7.534吨；3月30日验收虚增钢材8.212吨；4月6日验收虚增钢材55.934吨；4月27日验收虚增钢材4.01吨，共计验收虚增钢材95.723吨，价值428551.09元，上述款项均已由鄢某通过鸿宇公司支付给亿鑫公司。截止案发，因亿鑫公司尚未收到全部的钢材款，故黄某1还未兑现其给谭远能承诺的好处费。被告人谭远能于2019年12月25日经公安机关电话通知到案，到案后如实供述其犯罪事实。审理中，被告人谭远能自愿认罪认罚，并与公诉机关签署了认罪认罚具结书。公诉机关提出对被告人谭远能判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元的量刑建议。被告人谭远能于2020年12月23日向本院预缴罚金人民币5000元。认定上述事实，有经举证、质证的到案经过、户籍信息、恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初117号刑事判决书、恩施市看守所刑满释放证明书、恩施州鸿宇建设工程有限公司情况说明、授权委托书、法定代表人授权书、扣押决定书、扣押清单、亿鑫公司记账凭证、货款支付审批表、申请支付单、汉口银行电子回单、钢材供需合同、记账凭证、网上银行电子回单、送货单、钢材收货情况及价格明细表、钢筋材料台账、吊车下车单、入库清单、钢材供应对账单、供应钢材明细表、情况说明、鸿宇建设公司账户交易明细、谭远能的湖北银行账户流水、郭某2尾号为2737的农商行账户交易流水、鄢某尾号为0018的工商银行账户交易流水、鄢某尾号为9061的建设银行账户交易流水、鸿宇公司建始分公司尾号为0755的建设银行交易流水、鸿宇公司建始分公司尾号为2614的湖北银行账户交易流水等书证；证人杨某1、黄某1、刘某、郭某1、杨某2、黄某2、张某、郭某2、罗某的证言；被害人鄢某的陈述以及被告人谭远能的供述和辩解等证据，足以认定。关于被告人辩护人提出的本案被害人不是鄢某，被告人谭远能的行为不构成诈骗罪，而构成职务侵占罪以及本案系犯罪未遂的辩护意见。经查，本案所涉建始县红岩寺泰安城商住楼C、D栋工程系鄢某实际投资承建，鄢某挂靠恩施州鸿宇建设工程有限公司开展项目建设，其对该项目负总责，自主经营、独立核算，自负盈亏，恩施州鸿宇建设工程有限公司不对该项目投入资金。该项目工程中采购材料、支付工人工资等需支出的资金，均是鄢某个人资金。黄某1伙同被告人谭远能采取虚增钢材数量的方式所骗取的钢材款是鄢某支付的，系其个人财产，本案的犯罪客体并非恩施州鸿宇建设工程有限公司的财产所有权，而是鄢某个人的财产所有权。且被告人谭远能也是鄢某个人聘请到该项目进行材料管理，其工资也是鄢某发放，虽然后期是通过恩施州鸿宇建设工程有限公司的账户支出，但资金来源依然是鄢某，故谭远能并非系恩施州鸿宇建设工程有限公司单位人员，谭远能仅是一般主体，不是公司、企业或者其他单位的人员。从犯罪主体和客体要件看，被告人谭远能的行为构成诈骗罪，而不是职务侵占罪。关于是既遂还是未遂的问题，从记账凭证、网上银行单子回单、银行流水来看，被害人鄢某已经实际向亿鑫公司支付2019年2月、3月、4月的钢材款，黄某1也实际骗取到虚增部分的钢材款，故本案系犯罪既遂，鄢某尚未完全付清的其余钢材款是其挽回损失的措施，黄某1还未给谭远能实际分取好处的行为，并不影响谭远能的诈骗既遂。故对上述辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人谭远能犯诈骗罪，判处有期徒刑4年5个月0日，并处罚金5000.0元。被告人谭远能以非法占有为目的，虚增钢材数量，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人谭远能在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人谭远能多次实施诈骗行为，可以酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人谭远能起辅助作用，系从犯，依法可以对其从轻处罚；被告人谭远能经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以对其从轻处罚；被告人谭远能自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法可以对其从宽处理；被告人谭远能取得了被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。被告人谭远能的辩护人提出的被告人谭远能构成自首、取得被害人谅解，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对其提出的其余辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和二百零一条之规定，判决如下：被告人谭远能犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2024年5月24日止。所处罚金已缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚秀娟人民陪审员  李焕翠人民陪审员  刘良荣二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  何 雷