四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川06民初129号 原告:重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝**服装城大道**。 法定代表人：陈中毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱劲松，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨曼曼，四川致高律师事务所律师。 被告：什邡市生鑫市场投资管理有限公司，住所地什邡市亭江东路。 法定代表人：蒋元强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。 原告重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能建设公司）与被告什邡市生鑫市场投资管理有限公司（以下简称生鑫投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月7日作出(2016)川06民初60号民事判决。巨能建设公司不服，提出上诉。四川省高级人民法院于2018年11月13日作出（2018）川民终819号民事裁定：撤销四川省德阳市中级人民法院(2016)川06民初60号民事判决；发回四川省德阳市中级人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告巨能建设公司的委托诉讼代理人朱劲松，被告生鑫投资公司法定代表人蒋元强、委托诉讼代理人许怀国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 巨能建设公司的诉讼请求：1、确认原、被告双方所签的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》已于2017年3月2日起解除；2、判令被告立即支付原告工程款25310884元及逾期付款违约金（自2016年6月2日起，按日万分之三计算至被告付清之日止）、投资回报款（自2016年6月2日起，按年利率10%计算至被告付清之日止）；3、判决原告就被告开发建设的位于什邡市××镇××村“九巷十坊文化旅游商住区（一期）”Ａ1、Ａ2、Ａ4、Ａ5、Ｂ1、Ｃ1、Ｃ2、Ｃ4栋房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、判令被告退还履约保证金100万元；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年7月15日巨能建设公司、被告（发包人）签订了《建设工程施工合同》，2015年6月24日双方又签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定原告负责承建被告开发建设的“九巷十坊文化旅游商住区（一期）”项目，双方对履约保证金、工程内容、工程计量计价方式、工程款支付方式、违约责任等内容进行了约定。2014年6月1日原告接被告通知进场施工，截止到2016年5月30日，原告已完成“九巷十坊文化旅游商住区（一期）”Ａ1、Ａ2、Ｂ1、Ｃ1、Ｃ2、Ｃ4栋房屋的主体及外立面施工任务，Ａ4、Ａ5栋房屋主体施工任务，共计完成工程量40110884元。按双方合同约定，被告应向原告支付已完成工程量的70%，扣除被告已经支付的工程款1388万元，应向原告支付工程进度款13277619元。经原告多次催收，被告均未向原告支付该工程进度款，被告已严重违反合同约定，致使原告不能实现合同目的。现原告请求解除双方签订的施工合同，并要求被告立即支付原告已完成的工程量25310884元。同时，根据法律规定，原告有权就该工程项目折价或者拍卖的价款优先受偿。 被告生鑫投资公司辩称,1、被告愿意和原告协商一致并解除合同，但不认可原告享有单方合同解除权，因为被告没有违约行为。2、根据合同补充协议第三项的约定，在双方协商一致解除合同前，被告没有向原告支付工程款的义务，所以原告请求从2016年6月2日起支付相应违约金无事实和法律依据。原告与被告达成的结算工程价款3700万元，包含履约保证金100万元，除去已付工程款1388万元，被告愿意向原告支付相应工程款。原告诉请的投资回报，也是基于被告有违约行为，实质上是对违约金的一种主张。如果法院最终确定被告有违约行为，原告主张违约金太高，请求按照全国银行间同业拆借利率予以调整。3、合同约定的竣工时间是2015年5月31日，原告提出优先受偿权的时间已经超出六个月，原告不享有案涉工程的优先受偿权。4、既然合同解除，履约保证金被告愿意退还。 本院经审理查明：2014年7月15日，生鑫投资公司、巨能建设公司签订《建设工程施工合同》，合同第一项工程概况约定：1、工程名称：九巷十坊文化旅游商住区（一期）……5、工程内容：发包人所提供施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程、建设面积37000平方米；合同第四项签约合同价与合同价格形式约定：合同价暂定为50000000元；合同形式为单价合同。合同对当事人双方的权利义务作出约定。合同约定：缺陷责任期自实际竣工日期起算为24个月。合同还约定：合同结算总价5%作为工程质量保证金。 2015年6月24日，生鑫投资公司（甲方）与巨能建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，协议第三条约定：1、现已动工的栋号A1、A2、A4、A5、B1、C1、C2、C4（约19000平方米）的外立面全部完成并经甲方、监理验收合格后10个工作日内，甲方支付至经双方审定的上述栋号已完合格工程量对应的合同价款的70%；上述栋号工程全部完成，达到竣工验收标准并经甲方、监理验收合格后10个工作日内，甲方支付至经双方审定的上述栋号已完合格工程量对应合同价款80%，若乙方向甲方发出验收申请，甲方应当在收到验收申请后10个工作日内组织验收，甲方逾期不验收，全部工程视为合格。2、上述第1款所列楼栋号工程全部完成，达到竣工验收标准，并经甲方、监理验收合格后一个月以内，如因甲方原因导致现未动工的栋号B2、B3、A3、C3仍无法满足动工条件的，则双方启动第1款所列已完工楼栋号的单独验收，并办理已完工楼栋号工程结算，经双方书面确认后20个工作日内，甲方支付至经双方审定的第1款所列已完工楼栋号已完合格工程量的95%；如未动工的栋号B2、B3、A3、C3在上述期限内满足动工条件，则第1款所列已完工栋号按照本条第4款约定进行整体竣工结算。但如在2016年春节前项目整体仍未满足整体竣工验收条件的，则甲方酌情考虑在年前支付部分第1款所列已完栋号剩余工程款，具体数额由双方届时协商确定。甲方如果不能按本协议约定支付工程价款，乙方有权要求甲方就应付而未付款金额每日万分之三的资金利息承担逾期付款违约金和年利率10%的投资回报”。 2015年12月25日，生鑫投资公司向巨能建设公司发函，该函载明“目前栋号A1、A2、B1、C1、C2、C4屋面及外墙装饰已基本完成，正在进行门窗、水电安装等工作。A4、A5两栋仿古建筑，贵方于2015年11月18日第46周监理会议中提出仿古建筑无定额套取，木结构材料需认质认价，双方于11月27日完成预算初审，初审价格低于贵司基本承包价格，经过协商，我司同意按180万元包干（注栋号A4、A5已完成的基础分布及钢结构分布工程，按合同约定计价）。2015年进场后审批的总进度计划表，已动工的栋号A1、A2、B1、C1、C2、C4、A4、A5建筑物在2016年元旦节前全面完成，按照目前现场实际情况，贵司还需加大人力、物力投入，确保在建项目按进度计划目标完成。按照《补充协议》第三条第2款之规定，未开工栋号B2、B3、A3、C3建筑安装及总坪工程贵司应启动开工程序，2016年春节前完成项目进度计划、劳动力计划的报验工作…。我司委托张峰同志为现场代表，负责后续的各项工作。 巨能建设公司对案涉的九巷十坊文化旅游商住区（一期）工程进行了施工并完成了A1、A2、B1、C1、C2、C4、A4、A5主体工程及A1、A2、B1、C1、C2、C4外立面工程。 2016年5月31日，巨能建设公司向生鑫投资公司请求支付工程款并制作工程款支付申请表及报告。工程款支付申请表及报告载明“截止2016年5月30日我公司项目部已完成了该项目A1、A2、B1、C1、C2、C4六栋所有外立面工程（A4、A5因双方就仿古装饰价格未能达成一致意见，无法施工），现累计完成产值40110884元。按施工合同及补充协议的规定，贵司应支付至完成产值的70%，扣除已支付的14800000元，贵司应付工程款共13277619元”。2016年春节前我公司项目部根据建设工程施工合同及补充协议第三条第二款“在2016年春节前，项目整体仍未满足整体竣工验收条件的，则酌情考虑在年前支付部分第一款所列已完工栋号剩余工程款，具体数额双方届时协商确定”之规定向贵司递交了《关于请求支付工程款的报告》，贵司未支付任何款项。现项目已处于收尾阶段，部分分包单位已完成合同范围内的工作，按照我司与分包单位的合同条款，需支付分包单位剩余款项，迫切需要贵司给予经济支持。望贵司根据施工合同（含补充协议）的规定，在10个工作日内支付我公司工程款。2016年6月2日，被告工作人员张峰在原告发文登记表上签收《工程款支付申请表》《工程量清单报价表》《关于请求支付工程款的报告》等报告文件。 2016年6月24日，成都市中级人民法院作出执行裁定并查封被告用于案涉项目建设开发土地。2016年3月9日、6月22日什邡市人民法院分别作出执行裁定书并查封被告用于案涉项目建设开发的土地。 因生鑫投资公司下落不明，2016年9月1日、9月8日、12月29日，成都市中级人民法院、成都市锦江区人民法院发布《人民法院公告》，通过公告方式向另案被告生鑫投资公司送达法律文书。 2016年8月3日，巨能建设公司向本院提起民事诉讼，请求生鑫投资公司支付工程款及违约金。2017年1月1日，本院以公告的方式向生鑫投资公司送达了相关法律文书。本院于2017年4月7日作出（2016）川06民初60号民事判决，驳回巨能建设公司诉讼请求。宣判后，巨能建设公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院作出（2018）川民终819号民事判决，撤销本院（2016）川06民初60号民事判决，发回本院重审。本院重审本案后，巨能建设公司增加诉讼请求，请求确认双方所签的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》已于2017年3月2日起解除。本院于2019年7月23日向生鑫投资公司送达增加诉讼请求的起诉状副本。 本案在审理过程中，巨能建设公司申请对案涉工程造价申请鉴定，后撤回鉴定申请，鉴定机构收取鉴定费70000元。同时，巨能建设公司与生鑫投资公司就案涉工程竣工结算总价一致确认：案涉工程最终结算价为3700万元（含履约保证金100万元）。截止2015年6月30日，生鑫投资公司向巨能建设公司支付工程款合计1388万元，生鑫投资公司向巨能建设公司收取履约保证金100万元。 以上事实有《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》、生鑫投资公司函件、工程款支付申请表及报告、成都市中级人民法院及什邡市人民法院执行裁定、人民法院公告、本院（2016）川06民初60号民事判决、四川省高级人民法院川民终819号民事裁定、起诉状副本及送达回执、工程竣工结算书、当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，原告巨能建设公司与被告生鑫投资公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应按照合同的约定履行自己的义务。 案涉《建设工程施工合同补充协议》约定“现已动工的栋号A1、A2、A4、A5、B1、C1、C2、C4的外立面全部完成并经甲方、监理验收合格后10个工作日内，甲方支付至经双方审定的上述栋号已完合格工程量对应的合同价款的70%，…但如在2016年春节前项目整体仍未满足整体竣工验收条件的，则甲方酌情考虑在年前支付部分第1款所列已完栋号剩余工程款，具体数额由双方届时协商确定”，本案中，原告巨能建设公司按照合同约定在基本完成A1、A2、A4、A5、B1、C1、C2、C4外立面工程后向被告生鑫投资公司提交了请求支付工程款的报告，但生鑫投资公司怠于履行自己的验收义务且未支付相应工程款，截至目前生鑫投资公司所支付的工程价款仅为1388万元，远未达到双方所确认的工程结算总价3600万元（扣除履约保证金100万元）的70%，被告生鑫投资公司拒不履行自己义务的行为已构成违约并致原告合同目的不能实现，且生鑫投资公司用于开发案涉工程的建设用地已被法院查封，其明显丧失履约能力，故巨能建设公司享有案涉合同的法定解除权。巨能建设公司在本案发回重审时增加诉讼请求，请求确认双方所签的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》已于2017年3月2日起解除。本院于2019年7月23日向生鑫投资公司送达增加该诉讼请求的起诉状副本，故案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》于生鑫投资公司收到起诉状副本之日即2019年7月23日解除。 合同解除后，生鑫投资公司所收取的履约保证金100万元应当予以返还，故巨能建设公司诉请退还履约保证金100万元本院予以支持。 合同解除后，生鑫投资公司就案涉工程应当向巨能建设公司支付相应的工程价款，根据本案所查明的事实，案涉工程包含履约保证金在内的结算总价为3700万元，扣除履约保证金100万元，案涉工程本身实际结算价为3600万元，扣除生鑫投资公司已支付的工程价款1388万元，故生鑫投资公司应当向巨能建设公司支付工程款为2212万元。 按照合同约定，生鑫投资公司应在A1、A2、A4、A5、B1、C1、C2、C4的外立面全部完成并验收合格后10个工作日内支付至已完合格工程量对应的合同价款的70%。本案中，2016年6月2日，生鑫投资公司工作人员张峰签收《工程款支付申请表》、《工程量清单报价表》、《关于请求支付工程款的报告》等报告文件，故生鑫投资公司应在2016年6月12日前验收并支付工程款的70%，但生鑫投资公司怠于履行验收义务且仅支付工程款1388万元，剩余1132万元（3600万元*70%-1388万元）未支付，故应当承担相应的违约责任。案涉《建设工程施工合同补充协议》约定“甲方如果不能按本协议约定支付工程价款，乙方有权要求甲方就应付而未付款金额每日万分之三的资金利息承担逾期付款违约金和年利率10%的投资回报”，故生鑫投资公司应当以未付工程款1132万元（3600万元*70%-1388万元）为基数，按照每日万分之三标准从2016年6月12日起计算至合同解除之日即（2019年7月23日）支付相应的逾期付款违约金。在案涉合同解除后，应以未付的全部工程款2212万元为基数，从合同解除次日2019年7月24日起至付清时为止，按照每日万分之三标准向原告支付相应的逾期付款违约金。 因生鑫投资公司未按时支付工程款对巨能建设公司所造成的资金利息损失本院已予以支持，巨能建设公司再行主张年利率10%的投资回报本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。在本案审理的过程中，双方才对工程款进行结算，生鑫投资公司方才对应当支付工程款的金额予以明确。原告巨能建设公司于2016年8月3日提起诉讼，主张案涉工程价款的优先受偿权并未超过六个月的期限，现案涉合同已于2019年7月23日解除，故原告巨能建设公司主张案涉工程价款优先受偿权本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、确认原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告什邡市生鑫市场投资管理有限公司所签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》均已于2019年7月23日解除； 二、被告什邡市生鑫市场投资管理有限公司在本判决生效后十五日内向原告重庆巨能建设（集团）有限公司支付工程款2212万元及逾期付款违约金（违约金计算方式为：以1132万元为基数，按照每日万分之三标准从2016年6月12日起计算至2019年7月23日止，以2212万元为基数，按照每日万分之三标准从2019年7月24日起计算至付清时为止）； 三、被告什邡市生鑫市场投资管理有限公司在本判决生效后十五日内向原告重庆巨能建设（集团）有限公司退还履约保证金100万元； 四、原告重庆巨能建设（集团）有限公司就被告什邡市生鑫市场投资管理有限公司开发的位于什邡市××镇××村“九巷十坊文化旅游商住区（一期）”Ａ1、Ａ2、Ａ4、Ａ5、Ｂ1、Ｃ1、Ｃ2、Ｃ4栋（现有状态）建设工程折价或拍卖的价款在2212万元范围内享有优先受偿权。 五、驳回原告重庆巨能建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费177706元，保全费5000元，合计182706元。由重庆巨能建设（集团）有限公司负担27299元，什邡市生鑫市场投资管理有限公司负担155407元。鉴定费70000元，由重庆巨能建设（集团）有限公司负担10500元，什邡市生鑫市场投资管理有限公司负担59500元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。 审判长 李 家 审判员 毛文婷 审判员 吴 剑 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 张 晶