贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2329号上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区六水生鲜有限公司，住所地：六盘水市钟山区政通路**便民服务中心**，统一社会信用代码：9152020IMA6H70GM3A。法定代表人：徐健，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨皓钧，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202202010172386。委托诉讼代理人：张成琴，系贵州胜创律师事务所实习律师，证号：23082005220059。被上诉人（原审原告）：胡萍，女，汉族，1975年10月26日出生，现住贵州省六盘水市钟山区。上诉人六盘水市钟山区六水生鲜有限公司因与被上诉人胡萍房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六盘水市钟山区六水生鲜有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回一审中被上诉人所提的诉讼请求中的第二项即判令上诉人退还被上诉人门面订金80000元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定部分事实不清。理由如下：一、被上诉人胡萍租赁上诉人门面的事实成立，但是未向上诉人支付60000元门面订金，所交60000元系借给胡某1，胡某1转交上诉人作为股东的出资款。原审法院通过被上诉人提供电话录音、证人胡某1、胡某2的证人证言，认定被上诉人租赁上诉人位于六盘水市钟山区个门面，并预交60000元订金的事实，该事实部分认定不清。被上诉人胡萍与上诉人的其中一名股东胡某1是朋友关系，2018年9月11日，经胡某1介绍，被上诉人胡萍与胡某1达成口头协议，胡萍租赁上诉人位于六盘水市钟山区个门面，约定房屋月租1500元／间，鉴于胡萍与上诉人的股东胡某1系朋友关系，故上诉人暂未收取胡萍租金，后胡某1个人向胡萍借了60000元，转交给公司，作为其股东个人向公司的出资款。被上诉人胡萍不知从何处获取上诉人财务部门的空白财务收款收据，也达不到其已向上诉人交付60000元订金的证明目的，故胡萍租赁上诉人门面的事实成立，但是上诉人从未收到胡萍交付的60000元门面租赁订金。二、胡萍实际租赁期限认定错误。截至现在，胡萍仍未向上诉人退还租赁的门面，也未支付租金。原审法院认为，2019年1月1日，上诉人向被上诉人胡萍交付了位于六盘水市钟山区内的4个门面，门面号分别是1-020、1-021、1-026、1-027，其中1-026、1-027门面胡萍经营使用至2019年4月，1-020、1-021门面经营使用至2019年9月，并将门面钥匙交至胡某1处，均未付租金。一审认定的上述事实部分不清，胡萍自称将门面钥匙交至胡某1处，而胡某1作为公司股东，2019年3月后因为出资不到位，就没有参与公司任何经营管理，不可能代表公司接收钥匙，上诉人未收到胡萍交付门面的钥匙。另外，2019年1月1日，上诉人向被上诉人胡萍交付了位于六盘水市钟山区内的4个门面，以上4个门面交付给胡萍时，是4个干净整洁、毫无任何其他物品的全新门面。后胡萍购置了大量鸡笼及其相关设备，并在门面内饲养大量活鸡。上诉人向原审法院提交胡萍仍然经营使用门面的视频证据系2020年7月7日拍摄，结合原审法院2020年7月8日现场勘验情况，4个门面内仍然有胡萍的鸡笼及相关设备，并且仍然存在活鸡饲养，根本没有达到能够退还上诉人门面的条件。2020年9月初，胡萍才开始陆续清退其经营使用门面内的鸡笼和相关设备，至今仍未清退完毕。故胡萍从2019年1月1日租赁上诉人4个门面，租金1500元／月／个，未支付租金，实际租赁截止期限应为胡萍完全清退门面内所有设备物品并进行卫生保洁后退还上诉人的日期，截至2020年9月10日左右，被上诉人已完全清退了门面内的设备。综上，一审法院认定事实部分不清，其判决结果损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。胡萍辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审已经将证据全部提交完毕，门面到现在胡萍都还没有拆除，是上诉人的法定代表人说要把设备卖给他们，退钱给胡萍，是达成的口头协议所以一直没有拆除，上诉人所称门面里面有鸡，那不是胡萍的，是在里面卖菜的人的姐夫喂的鸡。胡萍向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间口头达成的门面租赁合同；2.判令被告退还原告门面订金80000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月11日，胡萍口头向六盘水市钟山区六水生鲜有限公司租赁其位于六盘水市钟山区政通路农贸市场的6个门面，门面租金1500元／月，并预付80000元订金。因每个门面定订金额为10000元，胡萍仅需支付60000元门面订金，其多支付20000元定金借给胡某2用以抵扣胡某2租赁门面的订金，胡某2已将20000元返还胡萍，胡萍实际向六盘水市钟山区六水生鲜有限公司支付60000元订金。2019年1月1日，六盘水市钟山区六水生鲜有限公司仅向胡萍交付4个门面，分别是1-020、1-021、1-026、1-027。其中胡萍经营使用1-026、1-027门面至2019年4月，经营使用1-020、1-021门面至2019年9月，并将门面钥匙交至该六盘水市钟山区政通路农贸市场胡某1处，但均未支付租金。后胡萍多次要求六盘水市钟山区六水生鲜有限公司返还之前缴纳的订金80000元，六盘水市钟山区六水生鲜有限公司未返还，胡萍遂诉至法院。一审法院认为，原告胡萍向被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司租赁位于六盘水市钟山区政通路农贸市场的6个门面，虽被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司仅向其交付4个门面，但原告胡萍接收该4个门面并进行经营使用，故双方间成立租赁合同关系，现原告胡萍要求解除该租赁合同关系，被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司亦同意，故予以支持。鉴于原告胡萍交纳60000元订金后，就其使用的4个门面未交纳租金，且支付订金是订立租赁合同前，为担保将来订立正式租赁合同的一种方式，在租赁合同订立后订金应抵作合同价款或退回。因此，本案原告胡萍主张退还的订金，应当先扣除其应支付的租金，由于原告胡萍租赁4个门面，其中1-026、1-027门面使用4个月，1-026、1-027门面使用9个月，故应支付租金应为39000元（2×1500元/月×4个月＋2×1500元/月×9个月），虽被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司抗辩称其一直使用门面至今，但根据现场勘验情况看，原告胡萍已经未经营使用涉案门面，故不予采信。综上，扣除应支付租金39000元，被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司应退还原告胡萍21000元（60000元-39000元）订金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告胡萍与被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司口头达成的门面租赁合同；二、被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司于判决生效后十日内退还原告胡萍订金21000元。案件受理费1800元，减半收取900元，原告胡萍负担664元，被告六盘水市钟山区六水生鲜有限公司负担236元（原告已自愿预交，被告将自己负担部分连同上述款项于判决生效之日起十日内一并返还给原告。）二审中，上诉人向本院提交照片两张。拟证明被上诉人直至2020年9月5日仍在使用案涉门面。被上诉人质证意见为，被上诉人的鸡笼的确在菜场，但照片中的鸡笼是谁家的不清楚。被上诉人向本院提交其与刘姓人员的通话录音。拟证明一审进行现场勘验时案涉门面鸡笼中的鸡不是被上诉人养的，被上诉人未使用门面。上诉人质证意见为：1.该通话录音中通话人的身份及通话内容的真实性无法核实；2.租赁期间饲养的鸡是谁的不能改变被上诉人租赁并实际经营管理案涉门面的事实，达不到被上诉人的证明目的。本院对当事人提交的证据分析认定如下：上诉人提交的证据达不到其证明目的，本院不予采信；被上诉人提交的证据属于证人证言，但被上诉人未申请证人出庭作证，证人也未到法庭接受各方当事人及法庭询问，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人是否收取了被上诉人缴纳的订金60000元？2.上诉人应否向被上诉人退还订金，若应退还，退还金额是多少？关于争议焦点一。经查，一审中，被上诉人申请证人胡某1出庭作证。证人胡某1一审陈述：“当时我们修建农贸市场，付绍全需要订购钢材没有资金，我就去找胡某2，就说鸡的6个门面给他做，让他们先付定金，通过胡某2联系到胡萍，我当时与胡萍仅仅是认识。原告胡萍是用现金支付的，当时在六盘水市钟山区六水生鲜有限公司临时租住的办公室里交付的，在场的有我、胡某2、付绍群、郑德凤。钱是给郑德凤，付绍全说出具一个借条，但是胡萍与胡某2说马上也要交付房租了，就不用出具了。”一审庭审审判员询问上诉人：“涉案的农贸市场是否是由付绍全与胡某1两人负责对外招商，收取租金？”上诉人的法定代表人回答：“租金是郑德凤收取，郑德凤是六盘水市钟山区六水生鲜有限公司的股东，对外招商都是由付绍全与胡某1负责。”结合被上诉人提交的其与付绍全、上诉人的法定代表人徐健的通话录音，一审认定被上诉人向上诉人交纳了60000元订金并无不当。关于争议焦点二。如前所述，上诉人收取被上诉人门面订金的事实存在，现双方均同意解除口头租赁协议，故上诉人应退还被上诉人订金。对于退还多少的问题，上诉人提出订金应当扣减租金，但未提交充分证据证明租赁协议的履行情况及租金金额，且被上诉人早已将案涉门面钥匙交给胡某1，未经营使用案涉门面。结合被上诉人与上诉人法定代表人的通话录音、勘验笔录及胡某1的证言，被上诉人实际使用1-026、1-027号门面4个月，1-020、1-021号门面9个月，根据双方“一个门面每月租金1500元”的约定，被上诉人应支付的租金总金额为39000元，故上诉人应退还被上诉人订金21000元。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人六盘水市钟山区六水生鲜有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人六盘水市钟山区六水生鲜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年十二月八日法官助理孙婷婷书记员毛菡