山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终387号原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄×，住广西壮族自治区宾阳县。辩护人潘×1，广西华志翔律师事务所律师。辩护人雒×，山西丰图律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒙×1”，住广西壮族自治区宾阳县。辩护人谢×，广西桂合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭×，住广西壮族自治区宾阳县。原审被告人蒙×2，住广西壮族自治区宾阳县。辩护人潘×2，广西桂合律师事务所律师。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人黄×、蒙×1、谭×、蒙×2犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十月二十九日作出（2020）晋1102刑初192号刑事判决。被告人黄×、蒙×1、谭×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年10月7日，广西宾阳籍男子谭邦荣(在逃)组织被告人蒙×2、黄×、蒙×1、谭×等人预谋，由谭邦荣出资安排作案工具和沿途开支，让操盘手蒙×2和黄×于当日偷渡去越南，途中具体开支由黄×负责，期间采用QQ联系方式冒充公司财务人员领导实施诈骗，同时安排国内蒙×1、谭×等人为话务组，由被告人蒙×1驾车拉着被告人谭×等人于10月8日开始在广西南宁市周边使用手机企査查等软件査询所得信息，随机给全国会计事务所和审计公司财务打电话实施电信诈骗。2019年10月14日下年，被告人蒙×1驾车带领被告人谭×等人在车内向全国各地的会计事务所打电话，谭×拨通了吕梁三发会计事务所电话，谎称其有审计费用要支付给被害人，在骗取被害人郭×的信任并取得其QQ号码后，通过邮件告知蒙×2、黄×便利用QQ聊天冒充被害人吕梁三发会计事务所会计郭×领导刘×，骗取被害人郭×向其提供的贵州川兰盛科技有限公司账户分两次转账97万元。随后被告人蒙×2在谭邦荣的指挥下，再次用同样的手段准备骗取吕梁三发会计事务所120万元，在郭×准备转账时，被回到公司的刘×制止后未转出。诈骗成功后，谭邦荣分给被告人蒙×2**.69万元，分给被告人谭×14万余元。案发后，侦査人员在被告人蒙×2家中扣押赃款20万元，并发还被害人。原判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.报案材料，证明2019年10月14日，郭×向离石区公安局报案称有人通过QQ号冒充公司领导让其向2402002109200131689卡号（账户名称：贵州川兰盛科技有限公司）上转账，她转了两笔，一笔67万元、一笔30万元，一共转了97万元。2.转账记录、聊天记录，证明吕梁三发会计师事务所向贵州川兰盛科技有限公司转账30万元、67万元。3.前科判决书，证明2011年7月4日，黄×因犯诈骗罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。4.抓捕经过、羁押证明、扣押清单、发还清单等。（二）被害人陈述1.被害人郭×陈述，2019年10月14日16时，她在离石区丽景街吕梁三发会计师事务所上班时，接到一个自称是金豪科技公司员工电话称，有两万元审计费没有支付，之后有备注网名是刘×的人添加她的QQ号（实则此人并非是她的老板刘×），冒充刘×的人让她和金豪公司的人对接，之后又问她除了金豪要支付的两万元，账上还有多少钱。她说还有97万元。冒充刘×的人就让她给贵州川兰盛科技有限公司转账67万元，转完后半个小时，又让她继续将30万元转账至贵州川兰盛科技有限公司。当天下午18时，刘×到了单位，说并没有让她转账，她才发现被骗了。为了不让骗子发现，她继续和对方聊天，对方又给她发了账号（121810010********，户主安徽春来晓商贸有限公司，开户行信息：中国农业银行股份有限公司合肥金寨路支行）让她汇款120万元，备注往来款。2.被害人刘×的陈述，他是吕梁三发会计师事务所的主任会计师。郭×进行转账的时候，他正从临县开车回离石的路上。郭×转完款后，路过他办公室问他转账的事情。他说没有，郭×才知道自己被骗了，说是有人冒充了他的QQ，给对方打了97万元。现在对方又让汇款120万元，郭×知道被骗了才没有把这笔钱汇过去。（三）被告人供述和辩解1.被告人蒙×2供述，2018年秋天，他经人介绍认识了谭邦荣。2019年10月7日，谭邦荣安排他和黄×去越南，还准备了电脑等诈骗用的工具。他给他堂弟蒙×1打电话，约蒙×1一起去南宁打电话实施诈骗。2019年10月8日，他和黄×从南宁出发，在谭邦荣的安排下，一路有人接应，走山路到了越南边境线翻过边境线对面有人接应到越南住处，准备了电脑、工商银行U盾、手机两部、3个QQ号。2019年10月14日16时许，谭×用蝙蝠app问他有没有山西企业公司财务的QQ加他。他加上后在QQ上冒充其他企业要给对方转钱，给对方发了冒充企业给山西企业转账的PS图，随后他将另外一个QQ昵称改成山西企业老板的名字，将受害人会计的QQ和他冒充老板的QQ还有冒充企业的QQ拉到一个群里，他让会计给指定的账户转账一笔67万元、一笔30万元，转账成功后，他就用手机给洗钱公司打电话，他将97万元转至洗钱公司指定账户上，然后用手机上专门的联系软件语音通话告诉老板谭邦荣说谭×打通的电话，是他骗到97万元，已经转至洗钱公司了。谭邦荣让他继续骗对方卡上的钱，他就和会计在QQ上联系，又让对方转100多万元，对方没转。事后他们就回家了。2019年10月18日晚，谭×驾车将196900元装在黑色袋子里给了他，这笔钱最后被公安机关扣住。钱的分配是洗钱公司获利骗到总金额的42%是40.74万元，剩余的56.26万元中给受害人打通电话牵上线的获利25%是14.065万元，剩余的40%是老板谭邦荣的获利22.57万元，这个分钱规矩是宾阳诈骗获利行情。具体分工的话，老板是谭邦荣，负责所有的设备、出境路线和出去的生活，他和黄×是操盘手，他弟弟蒙×1、谭志坚和谭×是话务组的。2.被告人黄×供述，谭邦荣是他表哥，蒙×2是他朋友，他和蒙×2去过越南，去了越南后没有相跟。3.被告人蒙×1供述，他哥蒙×2给手机“蝙蝠”软件发语音短信，让他2019年10月7日后联系谭志坚和谭×去南宁周边打电话实施诈骗，蒙×2就去了越南。晚上他就联系谭志坚和谭×，一起驾车去南宁市西乡塘附近，具体进了哪家店不记得了，拿了6部手机，第二天就在南宁周边人烟稀少的地方开了手机，在手机上下载企查查app，选择省份，查询审计和会计公司的财务室的固定电话，打过去声称有审计费要付给对方，需要加QQ号，有人同意加的话他们三人就赶紧通过邮箱联系蒙×2他们，要是加了的话他们的任务就完成了。他们从10月8日开始，大概打到10月16日左右。这次诈骗的他只知道参与的人有蒙×2、谭×、谭志坚和他，具体骗了多少钱不清楚。4.被告人谭×供述，他来投案，但称不记得怎么回事。5.同案犯谭志坚供述，2019年10月7日晚上，蒙×1开着×××车在村口接上他，又去接了谭×，他们三人到了南宁市××乡上，路上有个年轻男子给了蒙×**个手机，每人两个，手机放在车上。第二天，蒙×1带他们去了西乡塘周边路上停下，他们三人每人两个手机，下载了企查查app，查到企业后声称要支付审计费，要有人同意了就把QQ号告诉对方，具体下来怎么操作他就不知道了。他们从10月8日打到12日停了，第二个星期又打了三四天，收到邮件让停就停了，谭×就把手机收起来销毁扔江里，具体扔没扔不清楚，接着就坐车回村里了。蒙×1说只要骗到钱就会有人联系给他们钱，具体谁联系，如何分钱，他不清楚。（四）辨认笔录，证明蒙×2辨认出骗取郭×97万元的谭×、指使其到越南实施网络诈骗的老板谭邦荣。原判决认为，被告人蒙×2、黄×、蒙×1、谭×以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。四被告人在诈骗97万元成功后继续用同样方法诈骗120万元时，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。被告人黄×在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人蒙×2当庭认罪，酌情从轻处罚。作案工具手机、银行卡等物品由扣押机关依法予以没收上缴国库。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十三条、第六十五条、第六十四条的规定，以被告人黄×犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年二个月，并处罚金十万元；被告人蒙×1犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年一个月，并处罚金九万元；被告人谭×犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年一个月，并处罚金九万元；被告人蒙×2犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金八万元；责令被告人蒙×2、黄×、蒙×1、谭×退赔吕梁三发会计师事务所77万元（有同案犯归案的，对该笔退赔款承担连带退赔责任）。上诉人黄×的主要上诉意见是，其没有参与诈骗。辩护人的主要辩护意见是，现有证据不能充分证明黄×参与了诈骗，即使认定黄×构成诈骗罪，也应认定其系从犯。上诉人蒙×1的主要上诉意见是，其没有参与诈骗。辩护人的主要辩护意见是，蒙×1系从犯，原判量刑重，建议改判十年以下有期徒刑。上诉人谭×的主要上诉意见是，现有证据不能证实其参与了诈骗犯罪，即使认定其构成犯罪，也应认定为从犯，请求二审宣告无罪。原审被告人蒙×2辩护人的主要辩护意见是，蒙×2系从犯，且认罪悔罪，全部退赃，一审量刑重。经审理查明，原判决认定上诉人黄×、蒙×1、谭×、原审被告人蒙×2犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。本院二审期间，三上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人黄×、蒙×1、谭×伙同原审被告人蒙×2，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。四被告人在诈骗97万元既遂后，用同样手段再次实施诈骗120万元时，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人黄×在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人黄×所提其没有参与诈骗的上诉意见及其辩护人所提现有证据不能充分证明黄×参与诈骗的辩护意见，经查，在案证据能够证明，上诉人黄×曾因电信网络诈骗两次被刑事处罚，具有较强的反侦查能力，黄×供认案发时间段同上诉人蒙×2偷渡去过越南，与同案犯蒙×2供述一致，蒙×2在侦查阶段及一审庭审中的多次稳定供述与同案犯蒙×1、谭志坚的供述在犯罪细节上能够相互印证，足以证实蒙×2供述的真实性，其对黄×的指认结合黄×的犯罪经历，能够认定黄×参与本次诈骗犯罪的事实，故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人蒙×1所提其没有参与诈骗的上诉意见，与同案犯蒙×2、谭志坚及其本人在侦查阶段的供述不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人谭×所提现有证据不能证实其参与电信诈骗的上诉意见，与同案犯蒙×2、蒙×1、谭志坚的供述不符，不能成立，不予采纳。关于各上诉人及辩护人所提各被告人均应认定为从犯、一审量刑重的上诉、辩护意见，经查，各上诉人及原审被告人蒙×2均系具有劳动能力的成年人，本应通过合法劳动来获取报酬，正常生活，但为了谋取非法利益，不惜铤而走险，按照不同分工，积极地参与到社会危害性极大的电信诈骗犯罪活动中，均应认定为主犯，故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于蒙×2的辩护人所提蒙×2认罪悔罪，全部退赃，一审量刑重的辩护意见，一审量刑时已充分考虑到上述量刑情节，相较同案犯对其判处较轻的刑罚，二审不再重复评价，故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 宁审判员 张少军审判员 康照明二〇二〇年十二月十八日（法官助理 贺旭杉书记员 刘珊珊