江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初4808号原告：新余市国资房地产开发有限公司，住所地江西省新余市渝水区中山路****。法定代表人：简庆华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。被告：何静，女，1976年6月9日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：陈华、廖辉勇，江西弘杰律师事务所律师。被告：桂发香，女，1979年6月18日生，汉族，江西省新余市人，住江西省樟树市。原告新余市国资房地产开发有限公司（下称原告）与被告何静（下称第一被告）、被告桂发香（下称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日受理后，依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黄勇，第一被告委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼，第二被告经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告不当得利（多支付的工程款）794,066.66元及资金占用期间的损失26,628.42元（暂算至2020年6月24日），并支付自2020年6月25日至不当得利还清之日止按银行同期贷款年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年11月2日，原新余市正奇新型建材有限公司（下称原正奇公司）与原告签订《外墙保温涂料工程承包合同》，约定由原正奇公司以包工包料的形式承包原告开发的新余市长林生活区内和平国际花园一期、二期外墙保温涂料工程，合同约定了工程承包范围、工程款的计价方式、付款方式、工期等内容。原告自原正奇公司施工及完工后陆续向其支付工程款（含维修费用）共计4,331,810元。2019年12月31日，江西省恒立建工咨询有限公司（下称恒立公司）接受原告委托对涉诉工程进行审计，其工程款项为3,537,743.34元，原告向原正奇公司多付工程款794,066.66元。经查，二被告系原正奇公司股东，原正奇公司于2018年5月23日向工商行政管理部门申请简易注销，该公司股东即二被告出具承诺函，承诺对公司未结清的债务自愿承担责任。因该公司注销未对外公告清算，二被告依法应当对公司债务承担连带清偿责任。原告要求二被告返还款项未果遂向法院起诉并提出前列诉请。第一被告书面辩称，1.第一被告系在2014年3月12日通过股权转让成为原正奇公司的股东，涉诉工程签订承包合同及施工、验收时，第一被告不是原正奇公司股东。在第一被告受让原正奇公司股权时，公司原股东亦未告知该涉诉工程及债务，公司的账簿中也没有该债务。在第一被告成为原正奇公司股东后，原正奇公司未收到过涉诉工程款项，故原告起诉返还多付的工程款与第一被告无关；2.根据《外墙保温涂料工程承包合同》的约定，涉诉工程一期1#、2#楼整体竣工验收合格的时间即2011年10月13日及3#、5#楼整体竣工验收合格的时间即2013年3月11日是原告作为发包方应结算并付清工程款的最后时间，根据原告提供的付款凭证，原告最后一次向原正奇公司支付工程款的时间为2012年9月25日，从以上时间开始，原告应该知道自己的权利受到了损害，上述时间应作为其诉讼时效的起算时间，在此期间，原告从未向原正奇公司或二被告主张权利，诉讼时效期间已届满，原告的权利不再受到法律保护；3.恒立公司出具的审计报告是原告单方委托审计，该审计报告无原正奇公司盖章，也无原正奇公司原股东签字确认，第一被告对审计报告不予认可。且原告提供的付款凭证中，部分工程款项支付到案外人账户，部分工程抵款房无原正奇公司盖章确认，上述付款均无原正奇公司或原法定代表人授权，第一被告对此不予认可。4.关于30,507元维修费，原告所诉称的维修行为均未通知原正奇公司或第一被告，属于单方维修行为。且涉诉承包合同约定的保修期为2年，原告维修时涉诉工程均已超过保修期，已不属于原正奇公司的合同义务。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉请。第二被告未答辩。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的原告营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件、原正奇公司工商企业注销信息及企业变更信息、企业投资方信息、承诺书复印件、第一被告身份证复印件、股权转让协议、企业变更信息、涉诉1#、2#、3#、5#楼单位工程竣工验收报告本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《外墙保温涂料工程承包合同》复印件、投标书复印件、投标保证金进账单复印件，证明原告将和平国际花园小区外墙保温及防水涂料工程发包给原正奇公司承包并签订合同，合同约定了结算付款方式等内容，合同签订时间为2010年11月2日。第一被告对合同三性提出异议称合同只有第一面盖了章，合同内容没有盖章，也没有加盖骑缝章，第一被告不是原股东，没有参与签订合同，对里面的内容的真实性有异议。投标书只是用于招投标，且其价格与承包合同约定的价格不一致，最终双方的权利义务和价格应当以双方签订的承包合同为依据。本院认为，投标书可以证实原告与原正奇公司存在外墙保温涂料工程承包关系，投标书载明的外墙保温涂料材料及其报价与原告提交的承包合同相关内容基本相符，原告提交的付款凭证复印件、投标保证金进账单复印件、工程结算书与第一被告提交的单位工程竣工验收报告亦可佐证原告与原正奇公司之间存在工程承包关系，且第一被告对合同首页原正奇公司的签章并未提出异议，其在书面答辩及庭审质证、辩论阶段均有依据该合同内容进行抗辩。故对该组证据本院予以采纳；2.付款凭证复印件若干份，证明原告自2011年至2012年向原正奇公司支付工程款共计4,301,303元，2015年至2017年代为支付其工程质量造成的维修费用共计30,507元，合计付款4,331,810元。第一被告提出异议称，对支付至原正奇公司账户的2,861,920元工程款无异议，对支付至案外人李林仙账户的179,580元，支付至案外人廖生忠账户的45,200元，支付至案外人严松华账户的196,000元，支付至案外人赖火儿账户的38,500元，支付至案外人柳鹏账户的150,000元，支付至案外人江西中智鑫旺投资有限公司（下称中智公司）账户的500,000元及通过以房抵款方式支付的工程款330,103元不予认可，维修费用已过涉诉工程的保修期，不予认可。本院认为，①原告支付至案外人李林仙账户的179,580元工程款有原正奇公司的委托书授权，本院予以认可；②原告支付至案外人廖生忠账户的45,200元中有32,000元有委托书授权，另8000元有原正奇公司于2011年1月28日出具的200,000元（实际收到187,580元）收条佐证，剩余5200元系于2011年5月3日与支付至原正奇公司的267,220元合计272,420元一起支付，账簿载明支付260,000元，多支付的12,420元充抵2011年1月28日少支付的12,420元，对此次充抵，第一被告在质证意见中亦予以认可，故对该5200元应予认定为原告已支付的工程款；③原告于2011年12月2日支付至案外人严松华的196,000元及赖火儿账户的4000元有税务发票佐证，本院予以认可；至于另外支付至案外人赖火儿的34,500元，原告提供了原正奇公司与赖火儿的签订的《协议书》，第一被告对该协议书未提出异议，该协议书可证明原正奇公司与赖火儿就涉诉3#、5#楼外墙保温及外墙防水涂料签订了分包合同，结合原告此前经原正奇公司同意（有税务发票）为证向赖火儿支付过4000元工程款，原告此次再次向赖火儿支付工程款34,500元应认定为已经原正奇公司授权具有高度盖然性，故对原告支付至赖火儿的该笔34,500元工程款本院予以认可；④柳鹏在涉诉工程施工、结算时系原正奇公司的法定代表人，有权代表原正奇公司向原告收取工程款，且该付款有税务发票（与通过以房抵款方式支付的工程款330,103元合计数额480,103元）为证，故对原告支付至柳鹏账户的150,000元工程款本院予以认可；⑤原告支付至案外人中智公司的500,000元工程款有税务发票佐证，本院予以认可；⑥原告与原正奇公司于《外墙保温涂料工程承包合同》约定部分工程款用项目商品房抵扣，且该工程抵款330,103元与原告支付至案外人柳鹏账户的150,000元合计480,103元有税务发票佐证，故对该已付工程款本院予以认可。关于维修费，根据双方合同约定，涉诉工程质保期为2年，其中1#、2#楼竣工验收合格时间为2011年10月13日，质保时间为2013年10月13日前，3#、5#楼竣工验收合格时间为2013年3月11日，质保时间为2015年3月11日前。原告提供的记账凭证、报告、维修汇总表、发票等材料所载明的时间基本在2015年3月11日之后，此时涉诉的一、二期工程均已超过质保期；其余9张材料注明为一期工程维修或未注明是一期还是二期，时间均为2014年之后，也已超过一期工程的质保期；该组证据表明原告对涉诉工程进行维修时已超过双方约定的质保期，且原告提供的记账凭证、报告、维修汇总表、发票等均无原正奇公司或其股东、法定代表人等签字、盖章确认，故对原告提交的关于维修费的证据本院不予认可。3.恒立公司审计报告，证明涉诉工程款最终审计金额为3,537,743.34元，结合原告提交的付款凭证可知，原告向原正奇公司多支付工程款及其他费用合计794,066.66元。第一被告对该组证据的三性均有异议，称审计报告中既无原正奇公司原股东的签字也无原正奇公司盖章，是原告单方行为；第一被告对审计报告中是否包含了全部涉诉工程均不知情；本案的工程量必须通知公司原股东到庭才能查清，仅凭原告提交的该组证据不足以查清。本院认为，该审计报告是原告与二被告就涉诉工程造价产生争议的主要原因，故对原告就涉诉工程进行过委托审计这一事实本院予以采纳，但该审计报告系原告单方委托出具，二被告未确认审计材料及范围等内容，未经二被告认可，对原告欲凭借该审计报告证明其向被告多支付了工程款的证明目的不予采纳。4.原正奇公司2013、2014年的年度报告。证明：原正奇公司2013年和2014年的营业收入为零，负债为零，涉诉工程在原正奇公司的财务相关登记中并未记载。原告提出异议称上述报告是原正奇公司单方制作并发布，未经审计公司审计，对其真实性有异议。本院认为，原正奇公司2013年、2014年的营业收入与本案处理不具有关联性，上述2份报告也不能达到第一被告的证明目的，对原告的异议本院予以采纳，对该组证据本院不予采纳。5.原正奇公司工程结算书复印件三份，证明原告按照施工进度付款，根据原正奇公司出具的结算书，工程总价款为4,911,258.5元，原告预付工程款4,301,303元。第一被告提出异议称其是原正奇公司新股东，对其真实性无法确认，且按照该结算书来看，工程款总额约为4,900,000元，原告不存在多付工程款。本院认为，该三份结算书经本院核对与原件无异且加盖原正奇公司公章，第一被告对其真实性提出异议但未提供证据证明，故对第一被告的异议本院不予采纳，对该结算书本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月28日，原正奇公司根据原告发布的新余市和平国际花园外墙保温、外墙涂料招标条件和内容要求决定参加投标并向原告发送了投标函，投标书载明外墙保温系统产品使用原正奇公司生产的胶粉聚苯颗粒系统外墙保温，按实际施工面积计算每平方米为39元，外墙涂料为立邦弹性外墙乳胶漆，按实际施工面积计算每平方米为37元。2010年11月2日，原告与原正奇公司签订《外墙保温涂料工程承包合同》，约定工程地点在长林生活区内，工程名称为和平国际花园，承包方式为包工包料，一次性包干单价计取。承包范围和内容为外墙保温为胶粉聚苯颗粒，外墙涂料采用立邦弹性外墙乳胶漆。工程分两期进行，一期为1#、2#楼，二期为3#、5#及物业会所楼。计量结算方式为分期按照施工图纸，以实际施工的面积分保温层和涂料面积进行计量，结算价格为外墙保温综合平价39元/m2，外墙涂料综合平价35元/m2（含税价）。工程款支付方式为施工完当期外墙保温支付其工程量的20%工程款，外墙涂料完工并验收合格后再支付当期工程的40%。若原告资金不足，其余的40%工程款用本项目的商品房（均价为2658元/m2下浮5%）抵扣。扣5%质保金，质保期满2年后再支付。2011年10月13日，和平国际花园1#、2#楼竣工验收合格；2013年3月11日，和平国际花园3#、5#楼竣工验收合格。2011年5月31日至2012年4月12日期间，原正奇公司向原告提出工程结算申请确认工程造价为4,911,258.5元，2011年2月10日至2012年9月25日期间，原告通过直接向原正奇公司转账、向原正奇公司委托的收款人转账、以房抵款等方式合计向原正奇公司支付工程款4,301,303元。2019年9月2日，恒立公司接受原告委托出具《“和平国际花园”二期工程结算审计复审报告书》，审计意见为外墙保温涂料工程造价为3,468,375.82元，配合费为69,367.52元，合计3,537,743.34元。另查明，2014年3月12日，原正奇公司原法定代表人柳鹏与第一被告签订《股权转让协议》，约定柳鹏将其在原正奇公司34%的股份依法转让给第一被告，转让价格为340,000元，股权转让后，原柳鹏在公司享有相应股东的权利和应承担的责任随股权转让由第一被告享有和承担。原正奇公司企业变更信息显示，2014年3月12日，第一被告出资500,000元，占股50%，实缴出资0元。2018年5月23日，原正奇公司进行简易注销登记，二被告出具全体投资人承诺书，承诺企业申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结，不存在未了结事务。企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告与原正奇公司之间存在建设工程施工合同关系，原告作为发包方在履行该合同过程中认为向原正奇公司多支付了工程款而以不当得利为由向二被告主张权利。关于本案案由应定不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题，本院认为，如发包方与承包方就工程价款已经结算无异议或者工程价款已经生效裁判确定，发包人请求承包方返还多支付的工程价款不涉及工程价款结算问题，与建设工程施工合同履行无关的，发包人可基于不当得利要求承包方返还多支付工程价款。根据本案已查明的事实可知，原告与二被告之间的主要争议是对工程价款金额的争议，即工程价款本身存在争议，且原告已付工程价款并未超过原正奇公司申请确认的工程造价总额，故应适用建设工程施工合同纠纷案由。经本院释明，原告同意以建设工程施工合同纠纷向二被告主张权利，故本案应属建设工程施工合同纠纷。原告与原正奇公司签订的《外墙保温涂料工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以认定。关于原告的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，原正奇公司于2011年5月31日至2012年4月12日期间向原告提出工程结算申请确认工程造价，原告最后一次向原正奇公司支付工程款的时间为2012年9月25日，涉诉合同约定的付款时间为竣工验收合格时即最晚为2013年3月11日。在上述期间，原正奇公司已按约完成了合同义务，原告也向原正奇公司支付了工程价款，且双方在原告起诉前就合同约定的标的及价款均未提出过任何异议。故原告在合同约定的最后付款时间就应该已经知道其权利受到损害，该时间应作为原告诉讼时效的起算时间，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，本案应适用两年诉讼时效。自合同约定的付款时间即2013年3月11日起至原告2020年7月1日起诉时止，间隔达8年之久，已超过法律规定的两年诉讼时效期间，原告亦未提供证据证明该期间存在诉讼时效中止、中断的情形，原告的起诉已过诉讼时效。原告提出异议称原正奇公司于2011年5月31日至2012年4月12日期间向其提出工程结算申请确认工程造价为4,911,258.5元，原告支付工程款4,301,303元，说明双方未就工程款进行结算，本案亦未过诉讼时效。本院认为，原告向原正奇公司支付的工程款虽未达到原正奇公司申请的额度，但原正奇公司对此在诉讼时效期间亦未提出异议，即使原正奇公司认为原告少付了其工程款，也已过诉讼时效。故此应认定为双方当事人对本案涉诉工程造价的争议已过诉讼时效，对原告的异议本院不予采纳。关于原告能否要求二被告返还其支付的维修费用的问题，因原告提供的记账凭证、报告、维修汇总表、发票等均无原正奇公司或其股东、法定代表人或原股东等签字、盖章确认，不能证明上述费用的真实性、必要性及与原正奇公司所施工工程的关联性。另，根据双方合同约定，涉诉工程质保期为2年，其中1#、2#楼竣工验收合格时间为2011年10月13日，质保时间为2013年10月13日前，3#、5#楼竣工验收合格时间为2013年3月11日，质保时间为2015年3月11日前。原告提供的记账凭证、报告、维修汇总表、发票等材料载明的时间均表明其对涉诉工程进行维修时已超过双方约定的质保期，且其诉讼请求也已过诉讼时效，综上，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告能否以恒立公司出具的《“和平国际花园”二期工程结算审计复审报告书》为依据主张返还部分已付工程款的问题，本院认为，原告与原正奇公司于2010年11月2日签订《外墙保温涂料工程承包合同》，双方均已积极主动履行合同义务，原正奇公司于2011年5月31日至2012年4月12日期间向原告提出工程结算申请确认工程造价，原告最后一次向原正奇公司支付工程款的时间为2012年9月25日，涉诉合同约定的付款时间为竣工验收合格时即最晚为2013年3月11日，双方在上述期间已就工程款进行了结算且支付完毕，在诉讼时效届满前对对方已履行的合同义务亦均未提出异议，且原告在起诉时系以不当得利纠纷为由向二被告主张权利，故上述结算系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均具有约束力。本案双方当事人并未在合同中明确约定以审计结果作为计算涉诉工程款的依据，故对原告以其作为国资公司不管合同是否有约定均需对工程造价进行审计即认为恒立公司出具的《“和平国际花园”二期工程结算审计复审报告书》应作为本案定案依据的主张不予支持。且该审计报告系原告单方委托恒立公司出具，原正奇公司及其原股东、二被告在审计过程中亦未参与或确认审计材料、审计工程范围、造价等内容，未经二被告认可，对该审计报告中涉本案诉争工程造价结论部分本院不予采纳。原告在庭后向本院申请重新鉴定，考虑到该案已过诉讼时效，为减轻当事人诉累，节约司法资源，对原告的申请本院不予准许。综上，在原告未提供证据证明其与原正奇公司之间就涉诉工程款的结算、支付存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形的情况下，对原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告新余市国资房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12,006元，财产保全费4520元，合计16,526元，由原告新余市国资房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  简鹏程人民陪审员  欧阳琼人民陪审员  傅 思二〇二〇年十二月十日法官助理周敏书记员胡琴