江苏省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏刑终19号原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。上诉人（原审被告人）王声博，男，1990年4月8日出生，蒙古族，无业，户籍所在地内蒙古自治区根河市，住上海市嘉定区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2015年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审，2019年11月1日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人王岩，江苏纵通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑海滨，男，1990年10月1日出生，汉族，无业，住浙江省台州市黄岩区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2015年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审，2019年11月1日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人林上乾，浙江海昌律师事务所律师。被害单位上海时光科技股份有限公司（原名称为上海魔灵网络科技有限公司），住所地上海市嘉定区金沙江路********。法定代表人李晋文，该公司董事长。江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院起诉指控被告人王声博、郑海滨犯侵犯著作权罪一案，于2019年11月1日作出（2016）苏03刑初100号刑事判决。宣判后，被告人王声博、郑海滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员及辩护人意见，现已审理终结。原审判决认定：被告人王声博所在的上海魔灵网络科技有限公司（以下简称魔灵公司，2014年7月23日更名为上海时与光企业发展有限公司，以下简称时与光公司，2015年6月17日又更名为上海时光科技股份有限公司）于2013年开发出一款“千炮捕鱼”游戏，同年7月取得“千炮捕鱼”游戏V1.0版本计算机软件著作权登记证书（端游，登记号2013SR065062），2014年9月取得“千炮捕鱼”游戏V2.0版本计算机软件著作权登记证书（手游，登记号2014SR140114）。被告人王声博、郑海滨相继于2013年下半年、2014年3月加入该游戏项目，被告人王声博担任策划工作，被告人郑海滨担任程序员，负责部分源代码的编写工作。秦某（另案处理）所在的深圳市趣控科技有限公司（以下简称趣控公司），以推广游戏为主要业务。2014年2、3月份，秦某准备推广魔灵公司开发的“千炮捕鱼”游戏，魔灵公司派出被告人王声博与其进行谈判，但最终该合作事项被魔灵公司拒绝。随后为谋取私利，被告人王声博和秦某私下联系，约定由被告人王声博开发一款与魔灵公司类似的游戏。2014年3月，被告人王声博联系自己的同学陈某（另案处理）参与该侵权游戏开发项目，并让其与秦某联系合作事宜，同年4月23日，在被告人王声博的授意下，陈某和以秦某为负责人的趣控公司签订《安卓游戏代理合作协议》。因时间较为紧迫，且缺少编写程序的人员，同年5月被告人王声博又找到被告人郑海滨让其编写程序，二人商量后决定使用被告人郑海滨掌握的魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏源代码。在此源代码的基础上被告人郑海滨花费一个月左右的时间开发了“天天街机捕鱼”手机游戏软件，后在此基础上又推出了多种版本，经秦某在互联网上通过移动MM（MobileMarket）渠道推广到百度、360等平台运营并牟利。公安机关从被告人郑海滨使用的电脑中扣押到了相关源代码，经和魔灵公司提供的源代码比对鉴定，内容相似比率高达72%。经勘查，在涉案期间该款游戏（分成前）非法经营额高达4000余万元，秦某非法获利1千余万元，被告人王声博、郑海滨和陈某获利130余万元，该计算机软件实际被点击量高达500余万次。2015年3月29日，二被告人被公安机关抓获归案。以上事实有经一审庭审举证、质证并确认的被告人王声博、郑海滨供述，同案犯秦某、陈某供述，被害单位陈述，证人黄某、何某、胡某、王某、文某、周某、姚某等证言，聊天记录，牡丹灵通卡账户历史明细清单、账目收支情况，《远程勘验笔录》《电子证据检查笔录》，上海东方计算机司法鉴定所（以下简称东方鉴定所）出具的沪东方IT司鉴所［2015］鉴字第5号《关于对手机游戏的鉴定》、［2015］鉴字第54号《关于源代码的鉴定》、［2016］鉴字第40号《关于服务器运行情况的鉴定》、［2017］鉴字第38号《司法鉴定意见书》，北京信诺司法鉴定所（以下简称信诺鉴定所）出具的京信［2019］司鉴字第1116号《“上海时与光企业发展有限公司著作权被侵犯案”鉴定意见书》，户籍证明，被害单位报案记录、计算机软件著作权登记证书，立案情况、到案经过、发破案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、暂扣款物票据，徐州市汉唐网络科技有限公司（以下简称汉唐公司）（分布式协作系统软硬件）服务协议、收款回单，光盘和视频录像，在押人员健康登记表、健康检查笔录，公安机关出具的情况说明等证据予以证实。原审法院认为，被告人王声博、郑海滨以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播计算机软件，经营数额高达4000余万元，共同违法所得130余万元，实际被点击量达500余万次，根据相关司法解释，应认定情节特别严重，其已经构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。被告人王声博、郑海滨虽然在犯罪中分工不同，但共谋实施犯罪，应认定为共同犯罪，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院判决：一、被告人王声博犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人郑海滨犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；三、被告人王声博、郑海滨的共同违法所得人民币一百三十万元予以追缴，上缴国库。上诉人王声博的主要上诉理由：一、一审法院对本案不具有管辖权。1.徐州既非犯罪行为发生地，亦非犯罪结果发生地。2.被害单位与汉唐公司的服务协议载明期限2014年8月1日至2017年8月1日，租赁费一年5万元，共计15万元，付款凭证却显示付款金额40万元，时间为2015年3月9日，两个证据存在矛盾，有临时制造管辖之嫌。3.本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《办理网络犯罪案件的意见》）的规定，一审判决根据东方鉴定所［2016］鉴字第40号《关于服务器运行情况的鉴定》中“魔灵公司在2014年11月3日和15日使用过在徐州的服务器”，认为其对本案有管辖权，所适用的“被害人使用的计算机信息系统所在地”规定，必须限定为“被害人运行涉案游戏使用的计算机信息系统所在地”，而该鉴定不能证明被害单位使用的服务器用于运行涉案游戏。二、其第一次有罪供述系在被刑讯逼供后作出，讯问视频中“讯问初侦查人员进入讯问室将王声博的眼镜放在了桌上”与其所述“被扇耳光后再来做笔录”相吻合，后期在看守所供述，内容照搬照抄第一次讯问笔录，故其有罪供述不能作为定案的证据。三、一审判决认定其明确要求郑海滨直接使用源代码无事实依据。四、一审判决认定其与郑海滨非法经营数额及违法所得数额有误，应以秦某支付的130万元左右作为非法经营数额，在扣除运营开支后，其与郑海滨非法所得数额各为30余万元。五、一审鉴定违法。1.鉴定机构东方鉴定所与本案存在利害关系。2.计算机软件著作权侵权的同一性或实质性鉴定必须由“知识产权司法鉴定机构”作出，本案两家鉴定机构均不具有鉴定资质，东方鉴定所“电子计算机鉴定”的电子数据的提取与分析能力在2016年能力验证中未通过。3.《公安机关鉴定规则》要求“公安机关委托公安机关以外的其他鉴定机构进行鉴定，由县级公安机关负责人或者地市级以上公安机关办案部门负责人批准”，奎山派出所作为鉴定的委托主体，程序违规。上诉人王声博的辩护人的主要辩护意见：一、本案不应作为刑事案件处理。二、本案徐州警方不具有管辖权。三、办案机关存在刑讯逼供、诱供指供，直接划走巨额涉案款项等行为。四、一审严重超期。五、一审非法证据排除程序违规。六、鉴定机构均无资质，东方鉴定所与本案具有利害关系，所有鉴定意见均不能作为定案证据。七、一审判决认定王声博构成侵犯著作权罪证据不足。1.王声博有罪供述系诱供、指供、逼供，依法应当排除。2.游戏系郑海滨编写，其如何完成，有无借鉴被害单位代码等情况，王声博无法预判，一审判决以王声博“让”或“要求”郑海滨侵权来归责于王声博不合逻辑。八、一审判决认定王声博、郑海滨非法经营数额及违法所得数额有误，不应以网络付费流水4400余万元认定非法经营数额，而应以王声博、郑海滨从秦某处获得的130万元作为非法经营数额，在扣除运营开支后，王声博、郑海滨违法所得数额是各自实际分得的三四十万元。上诉人郑海滨的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见：一、徐州的司法机关对本案不具有管辖权，被害单位虚构事实、恶意制造管辖。1.被害单位提供的服务协议约定其自2014年8月1日至2017年8月1日租用汉唐公司服务器，在协议签署后2-3个工作日内，一次性支付费用15万元。汉唐公司提供的收款回单时间为2015年3月9日，金额为40万元，二者内容不符。被害单位于2015年1月8日报案，王声博、郑海滨于2015年3月底被刑事拘留，付款时间在二者之间，故该协议有临时订立、虚构租赁关系的可能。2.汉唐公司无法提供后台电子数据，故被害单位租赁使用服务器的事实并不存在。3.东方鉴定所［2016］鉴字第40号鉴定意见鉴定的IP地址为112.85.231.16，远程管理端口为39433的服务器在2014年11月3日和2014年11月15日有运行记录。而该所的［2015］鉴字第5号鉴定意见、［2017］鉴字第38号鉴定意见载明被害单位的服务器IP地址为“211.144，两个212.51”IP地址不同。二、一审判决认定郑海滨构成侵犯著作权罪，事实不清，证据不足。1.东方鉴定所和信诺鉴定所不具有知识产权的鉴定资质。2.游戏程序源代码是否相同，应以程序功能和实现功能的核心算法是否相同或等同进行判定，而不能仅依据代码之间的数据相似性进行判断。东方鉴定所和信诺鉴定所根据“文件名是否相同”“代码行数是否相同”以及“内容是否相同”等标准进行鉴定无充分依据。3.鉴定意见所依据的检材，即被鉴定的侵权游戏和被侵权游戏的源代码在来源、收集与提取等程序上违法。（1）被害单位提供的“源代码”并非行政部门登记备案的版本，与本案不具有关联性。（2）郑海滨电脑中存储的源代码包含不同程度修改后的源代码，不能证明用于鉴定的源代码就是实际上线游戏的源代码。每次鉴定所依据的侵权游戏和被侵权游戏的源代码文件名均不相同，证明从郑海滨电脑中提取的源代码与上线游戏的源代码可能不同。（3）被鉴定侵权游戏和被侵权游戏的源代码的原始来源分别存于郑海滨被扣押电脑和被害单位提供的存储了被侵权游戏源代码的原始光盘中，但侦查机关未依法对上述存储介质进行封存、提取，从检材的形成时间看，秦某、王声博、陈某均供述游戏第一次开发上线提交时间是2014年5月中下旬，而信诺鉴定所［2019］司鉴字第1116号鉴定意见依据的送检的两个版本修改时间分别是2014年8月和2015年1月，用于鉴定的源代码存在被污染的可能。4.鉴定中检材和样本混乱，鉴定结论不应采信。东方鉴定所［2015］鉴字第54号鉴定意见第7页载明“分别有catchfish和haishifish，名称为catchfish的目录是“千炮捕鱼”的源代码，名称为haishifish的目录是侵权游戏的源代码”，但在信诺鉴定所［2019］司鉴字第1116号鉴定意见中，又把catchfish和haishifish均作为侵权游戏分别同被害单位提供光盘中的1.3和1.4版本进行比对。同样的catchfish文件夹，在［2015］鉴字第54号鉴定意见作为被侵权的“千炮捕鱼”的源代码，在［2019］司鉴字第1116号鉴定意见又作为侵权游戏源代码。5.鉴定委托程序严重违法，公安机关在对外委托时，应当经过严格的审批手续，侦办机关接到报警后的第二天就将涉案的源代码送往外省的东方鉴定所鉴定有违常理。三、“天天街机捕鱼”游戏源代码的核心代码部分系郑海滨自行创作，功能比被害单位的游戏更多，可玩性更强，编程逻辑算法更简洁高效，二者存在本质不同，并未侵犯被害单位的计算机软件著作权。四、郑海滨等于2014年4月23日和秦某签订合同，2014年6月才开始分钱，郑海滨于2015年3月被抓获，一审判决依据深圳市灵果网络科技有限公司（以下简称灵果公司）2014年3月1日至2015年4月16日收到的付费金额，认定郑海滨非法经营数额为4000余万元、点击量达到500余万次，无事实依据。上诉人郑海滨另提出其侦查阶段的有罪供述不是其真实意思表示的上诉理由。二审检察员提交书面意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人王声博、郑海滨未经著作权人许可，复制著作权人的计算机软件并通过信息网络向公众传播，情节特别严重，均构成侵犯著作权罪，二人系共同犯罪，且均系主犯。二、上诉理由及辩护意见均不能成立。1.关于上诉人王声博提出“其在2015年3月31日前被刑讯逼供，在公安机关的供述应当被排除”的上诉理由，经查，同步录音录像显示，2015年3月31日讯问从13：37开始至15：59结束，讯问过程中王声博神态自然，语言流畅，在讯问结束时对笔录进行了核对和修改，可见笔录记载的内容并未违背其真实意思表示。关于眼镜取放的细节，秦某审讯同步录音录像中亦显示其眼镜放置于办公桌上，可印证公安机关所作眼镜集中保管是为防止犯罪嫌疑人伤人或自残的情况说明。徐州市看守所出具的收押体检结果显示，王声博收押时身体裸检未见明显伤痕及外伤，五项检查未见明显异常，王声博签字认可。公安机关办案人员在讯问前对案情有一定了解，故能进行针对性讯问并将其碎片化的回答归纳成笔录。2.关于上诉人王声博、郑海滨及辩护人提出“徐州没有管辖权，服务器租赁协议虚假，本案不是网络犯罪，不能适用网络犯罪管辖的规定”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）王声博、郑海滨复制被害单位的捕鱼游戏源代码并通过信息网络向公众传播，侵权行为主要在网络上实施，本案系网络犯罪案件，管辖问题应适用《办理网络犯罪案件的意见》的规定。（2）被害单位与汉唐公司于2014年8月1日签订服务协议，约定项目为服务器租赁，期限自2014年8月1日至2017年8月1日。东方鉴定所［2016］鉴字第40号《关于服务器运行情况的鉴定》证明在报案日即2015年1月8日之前，被害单位在徐州市的服务器被实际使用过，故徐州市是被害单位使用的计算机信息系统所在地。（3）无证据证明被害单位为制造管辖而虚假签订合同，双方合同约定对服务器试用半年后，如未出现带宽不足、服务器不合格情形，被害公司一次性支付全部服务费用，被害单位于2015年3月5日向汉唐公司支付40万元费用，支付时间与合同约定的试用半年后付费并不矛盾，后汉唐公司建议将网络服务升级成高防防御，费用由15万元追加至40万元，合同在履行中经双方合意变更，增加费用并不能证明合同系虚假订立。故该上诉理由和辩护意见不成立。3.关于上诉人王声博、郑海滨及其辩护人提出“鉴定机构没有鉴定资质”的上诉理由及相关辩护意见，经查，东方鉴定所的鉴定范围为“计算机司法鉴定”，信诺鉴定所的业务范围为“声像资料鉴定”，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015年修正）》（以下简称《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法部关于印发＜司法鉴定仪器设备配置标准＞的通知》（司法通［2011］323号）等规定，司法鉴定业务分为法医类、物证类、声像资料类和其他类。“声像资料鉴定”包括录音录像资料鉴定、图形资料鉴定、电子数据鉴定等，“计算机司法鉴定”指运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内的数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定。实践中，各省对鉴定机构鉴定范围存在表述不统一的情形，上海地区有的鉴定机构的鉴定范围表述为计算机司法鉴定，但是北京地区并没有这样的表述，如国家信息中心电子数据司法鉴定中心的鉴定范围也是声像资料鉴定。对鉴定机构是否具有鉴定资质，要结合鉴定内容进行实质判断，本案涉及对电子数据的搜索、采集和分析等，涉案的鉴定内容未超出两家鉴定机构的业务范围，故两家鉴定所均有资质。东方鉴定所2016年未通过电子数据提取与分析方面能力测试，根据司法部发布的《关于联合开展2016年度司法鉴定（法庭科学）领域能力验证计划的通知》，能力验证并非衡量司法鉴定机构是否具备鉴定资格的标准，只是有权机关对登记或者入册鉴定机构的考核机制，属于内部整改行为，2016年东方鉴定所能力测试未通过后，其专门购买相关软件，进行补测，通过补测已达到能力标准。故该上诉理由和辩护意见不成立。4.关于上诉人郑海滨及辩护人提出“鉴定检材应为版权部门登记备案的版本，郑海滨电脑里的文件不能证明是实际上线的源代码，郑海滨电脑里源代码可能被污染”的上诉理由和辩护意见，经查，涉案鉴定的被侵权源代码检材为被害单位提供的catchfish1.3版本和1.4版本，根据《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项规定，被害单位作为“千炮捕鱼”系列游戏软件的著作权人，有权依照上述规定行使修改权对软件进行更新、升级，对其修改后的软件同样享有著作权。故以此作为样本进行比对并无不当。公安机关已对涉案电子数据的收集、提取过程及原始存储介质的存放地点、提取情况、是否修改进行了书面说明，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，可认定保证了涉案电子数据的真实性和完整性。公安机关出具说明对收集提取过程中“未以封存状态移送”的瑕疵进行了合理解释，可作为定案依据。郑海滨的电脑于2015年3月31日被公安机关扣押，电脑里疑似侵权源代码文件修改时间均为扣押时间之前，可证实文件未被修改。故该上诉理由和辩护意见不成立。5.关于上诉人郑海滨及辩护人提出“源代码的核心代码是郑海滨自行创作，并未侵权”的上诉理由和辩护意见，经查，经鉴定，（1）从移动MM处调取的被控侵权软件线上运行的全部APK程序包与公安机关在郑海滨电脑里发现的两套疑似用于生成以上捕鱼游戏APK的源代码“Android工程转移复制临时.rar”和“Fish_2_Unicom.rar”，存在一一对应关系，且与被害单位源代码具有同一性。（2）被查扣的郑海滨电脑中的E盘phoneframe目录下的源代码catchfish和haishifish分别与被害单位源代码catchfish1.3和1.4版本实质性相似。（3）移动MM处调取的被控侵权软件线上运行的全部APK程序及郑海滨电脑里发现的两套疑似用于生成捕鱼游戏APK的源代码“Android工程转移复制临时.rar”和“Fish_2_Unicom.rar”均包含被害单位的特征字符串。以上鉴定证实，线上运行的侵权APK来源于郑海滨电脑的源代码，郑海滨电脑中源代码与被侵权源代码实质性相同，线上运行的侵权APK和郑海滨电脑中疑似侵权源代码里都有被害单位的特征性字符。且郑海滨曾参与过“千炮捕鱼”部分源代码的编写，仅用一个多月时间涉案游戏即上线不符合产品的研发规律。故该上诉理由和辩护意见不成立。6.关于上诉人王声博、郑海滨及辩护人提出“非法经营额和非法获利额认定错误”的上诉理由及辩护意见，经查，非法经营数额包括行为人在实施侵权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。经侦查机关对中国移动开发者社区网站“灵果公司”的账号184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ勘验，该账号内运营的“天天”名称的捕鱼软件从2014年3月1日至2015年4月16日付费金额（分成前）为44112786.1元，软件新增用户5255675人。该勘验结果客观真实，足以证明涉案游戏非法经营额为4000余万元，该计算机软件实际被点击量至少达500余万次。故该上诉理由和辩护意见不成立。三、上诉人王声博被刑事拘留的时间应为2015年3月30日，建议二审予以纠正。本院经审理查明：上诉人王声博、郑海滨曾任职的魔灵公司于2013年开发出一款“千炮捕鱼”游戏，同年7月取得“千炮捕鱼”游戏V1.0版本计算机软件著作权登记证书（端游，登记号2013SR065062），2014年9月取得“千炮捕鱼”游戏V2.0版本计算机软件著作权登记证书（手游，登记号2014SR140114）。上诉人王声博、郑海滨相继于2013年下半年、2014年3月加入该游戏项目，上诉人王声博担任策划工作，上诉人郑海滨担任程序员，负责部分源代码的编写工作。秦某所在的趣控公司以推广游戏为主要业务。2014年2、3月份，秦某准备推广魔灵公司开发的“千炮捕鱼”游戏，魔灵公司派出上诉人王声博与其谈判，最终该合作事项被魔灵公司拒绝。后上诉人王声博和秦某私下联系，双方约定由上诉人王声博开发一款与魔灵公司“千炮捕鱼”类似的游戏，由秦某负责推广该游戏。2014年3月，上诉人王声博联系陈某参与游戏开发项目，并让陈某负责与秦某联系合作事宜，在上诉人王声博的授意下，2014年4月23日陈某以个人名义作为甲方与以秦某为负责人的乙方趣控公司签订《安卓游戏代理合作协议》，约定甲方负责开发游戏产品，乙方负责该游戏的发布、运营和推广，产生的经营收入由乙方统一收取，乙方有义务通知甲方获得授权渠道结算收入的数额、具体时间，并在规定的时间内将款项结算支付给甲方。若甲方已将发票在规定时间送达，乙方每次从收到支付合作方结算的授权渠道收入后三天内给甲方结算，甲方获得收入的50%，协议载明甲方以陈某中国工商银行上海宝山支行账户作为收款账户。因时间较为紧迫，且缺少编写程序的人员，2014年5月，上诉人王声博找到上诉人郑海滨让其编写程序，二人商量后决定使用郑海滨掌握的魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏源代码。在此源代码的基础上，上诉人郑海滨花费一个月左右的时间开发出“天天街机捕鱼”手机游戏软件，后在此基础上又推出了多种版本，以上游戏由秦某以深圳市艾聚德乐科技有限公司（以下简称艾聚德乐公司）和灵果公司名义在互联网上通过移动MM（MobileMarket）渠道推广到百度、360等平台运营并牟利。秦某在收到“天天街机捕鱼”手机游戏软件的推广收入后，未如实将收入情况告知上诉人王声博、郑海滨。自2014年5月2日至2015年3月17日，秦某共向陈某工商银行账户打款128万余元作为分配给上诉人王声博、郑海滨及陈某的收入，上诉人王声博、郑海滨各自从中实际分得30余万元。案发后，公安机关将从上诉人郑海滨使用的电脑中扣押到的相关源代码以及秦某上传至互联网的“天天街机捕鱼”游戏源代码，与魔灵公司提供的“千炮捕鱼”游戏源代码进行比对鉴定，均构成实质性相似。经侦查机关远程勘验，灵果公司184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账号内共有“天天”名称的捕鱼软件14款，其中有7款进行运营，2014年3月1日至2015年4月16日，该软件付费金额（分成前）为44112786.1元，软件新增用户为5255675人。公安机关扣押上诉人王声博违法所得17.4万元，扣押上诉人郑海滨违法所得24.9万元。以上事实，有经一审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：一、上诉人供述1.上诉人王声博供述，证明2014年2月，秦某找到其所在的魔灵公司要推广“千炮捕鱼”游戏，其系联系人，后魔灵公司管理层拒绝合作意向。秦某私下联系让其基于“街机千炮捕鱼”改头换面制作一个类似游戏，其为挣钱也想和对方合作。3月其离职，找到陈某合作。因郑海滨曾参与“街机千炮捕鱼”编程，4月其找到郑海滨做程序员。秦某催促其等开展研究，因时间紧，重新编写代码有困难，且郑海滨有“街机千炮捕鱼”的源代码，其就让郑海滨直接用该源代码，在此基础上将其设计的新功能编写进程序。其让陈某以个人名义与秦某的趣控公司签订协议，约定其开发的“天天捕鱼街机”游戏交给秦某，以秦某公司名义上线推广，收益双方按五五比例分成，最后入账是120余万元，然后其和郑海滨各分四成，陈某分二成，其个人在“天天街机捕鱼”游戏上线后累计拿到三四十万元。因游戏是以秦某公司名义上线经营，只能是秦某给多少就拿多少钱。2.上诉人郑海滨供述，证明其于2014年4月从魔灵公司离职，2014年5月王声博找其开发一款捕鱼游戏。王声博负责游戏、美术和策划，陈某负责外联。由于开发周期比较长，王声博、陈某跟其说催得很急，因来不及开发，其手里有在魔灵公司工作时参与的“千炮捕鱼”游戏源代码（由魔灵公司员工文某编写，已编译打包上线，其系后来加入，其将源代码在电脑里做了备份），王声博直接跟其说让其用该源代码，其即在已有原代码的基础上做了些修改，又调整了一些功能。其制作的“天天街机捕鱼”游戏程序包由陈某传给了秦某的公司。其个人获利是30多万元。二、被害单位陈述证明2015年1月8日，被害单位委托代理人邹晓晨至徐州市公安局泉山分局报案称，2014年10月左右，发现其公司开发的“千炮捕鱼”游戏被灵果公司、艾聚德乐公司盗取代码，几乎没有改动就推出“天天街机捕鱼”，仅换了鱼的样子，侵犯其公司著作权。被害单位在徐州市泉山区设置了分布式协作系统服务器，该服务器上运行着分布式协作用的代码管理软件，服务器IP地址是：122.192.163.5。其公司把编写的每个程序代码都上传到此服务器，统一对代码的更新进行控制和管理。其公司开发此款游戏迄今为止已经更新了四个版本，分别是1.0、1.1-1.2、1.3、1.4版本，并提供了被侵权游戏四个版本的源代码，分别保存在光盘的4个压缩包中，解压缩后可以运行，分别为catchfish1.0.zipMD5:44C5F7DFD45587116B7595FB034645F3；catchfish1.1-1.2.zipMD5:8A0AD6C7DF42A6914CA577623C5906CA；catchfish1.3.zipMD5:26F8FD2774280C1AF87C62BA3526B9C3；catchfish1.4.zipMD5:505A41CB51C1F4FCD7BB72EA5A54EABC。三、证人证言1.证人秦某证言，证明其经营游戏推广公司。2014年2、3月，其想推广魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏，当时魔灵公司派王声博负责和其联系，后合作遭到魔灵公司高层拒绝。3、4月份王声博私下主动联系其要推广“天天街机捕鱼”游戏，其看到此款游戏和魔灵公司的“千炮捕鱼”游戏有些相似，双方正式合作，签订《安卓软件代理协议》。期间，其明确提醒陈某注意版权问题，并问到是否会和魔灵公司产生纠纷，陈某、王声博团队始终没有提供游戏软件著作权证书。2014年5月，其联系移动游戏基地、360、百度等平台以艾聚德乐公司和灵果公司名义正式推广该游戏，6、7月份应推广平台要求，未经陈某、王声博同意其申请了该游戏软件著作权证书。游戏推广后用户流水大约三千多万元，其支付给王声博100多万元。2.证人陈某证言，证明其与王声博、郑海滨是一个团队，王声博是头，郑海滨负责技术，即编写程序代码的程序员，其负责对外联系及账务往来。其团队和秦某合作，委托秦某公司推广“天天街机捕鱼”手机游戏，因王声博在魔灵公司工作过，以他的名义签订合同会让其他人觉得他抄袭了魔灵公司的代码，故以陈某个人名义和秦某的趣控公司签订了《安卓游戏代理合作协议》。2014年5月份，游戏编写完成，其通过QQ将游戏程序包发送给秦某，由秦某实际控制的公司上线推广至今。每月秦某汇过来的钱40%三人公用，用于团队的工作需要，另60%由三人分成，其自己拿20%，王声博、郑海滨各拿40%。秦某共汇来128万余元。3.证人黄某（趣控公司法定代表人）证言，证明涉案游戏推广收入1000多万元。4.证人王某证言，证明2014年9月，郑海滨让其加入“天天街机捕鱼”游戏的开发工作。5.证人何某（趣控公司、艾聚德乐公司会计）证言，证明趣控公司、艾聚德乐公司账目情况。6.证人胡某（趣控公司员工）证言，证明2014年4、5月份后，秦某安排其负责“天天街机捕鱼”游戏上线推广。7.证人文某（被害单位员工）证言，证明千炮捕鱼游戏最初由其编写，其经过两年时间才完成最初版本。王声博于2013年11月加入公司的开发团队做策划和美术，郑海滨于2014年3、4月份加入这个团队跟其学习，并一起做这款游戏软件源代码的完善与升级，一两个月后无缘无故离开。8.证人周某（被害单位员工）证言，证明其公司游戏软件的著作权情况。9.证人姚某（被害单位员工）证言，证明其公司的游戏最早开始于2012年，而郑海滨是在2014年才加入源代码的编写，后来离开。四、检查、勘验笔录及相关说明1.泉公（网）勘［2015］005号《电子证据检查笔录》，证明陈某和秦某的聊天记录中有“这个会跟魔灵发生纠纷，没有当然更好了，这个是当然”等内容。2.徐公泉（网警）勘［2015］005《远程勘验工作记录》，证明进入中国移动开发者社区网站，登陆灵果公司的账号184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ进行勘验，发现该账号内共有“天天”名称的捕鱼软件14款，其中进行运营的有7款，从2014年3月1日至2015年4月16日付费金额（分成前）分别为19344267元、8204726元、17213元、3684954元、2829926元、1870933元、8160767.1元，共44112786.1元；软件新增用户分别为1925653、1094333、7995、548423、448655、236742、993874，共5255675。3.泉公（网警）勘［2017］2017号《电子证据检查笔录》，证明2017年6月15日15:00至同日15:30，侦查人员对扣押的郑海滨电脑进行勘查检验，在该电脑“C盘桌面”发现程序源代码文件夹“Android工程转移复制临时”，在“E：PhoneFrame-2.2.5projects”发现程序源代码文件夹“Fish＿2＿Unicom”刻录成标有“郑海滨光盘”字样的一张光盘。4.徐州市公安局奎山派出所于2017年8月8日出具《情况说明》，证明2017年6月15日民警赵前、孟庆麟将对扣押的郑海滨的一套组装台式电脑（黑色主机机箱、AOC显示器）的电脑主机送徐州市公安局泉山分局网络安全保卫大队进行电子勘验，后形成编号为“泉公（网）［2017］2017号”的《电子证据检查笔录》。5.徐州市公安局泉山分局于2017年11月14日出具《说明》，证明2015年1月8日被害单位到奎山派出所报案，提供一张光盘，包含被侵权游戏不同版本源代码的四个压缩包，民警将光盘妥善保管，于次日出具委托书将光盘送东方鉴定所鉴定，此过程中光盘数据无删除或修改（源代码附有校验值），王声博等到案后，郑海滨主动供述在其被扣押的台式机E盘PhoneFrame文件夹中保存有修改过的源程序。民警将该文件夹拷贝出来并刻录成光盘进一步鉴定，民警提取完该数据后将该扣押计算机送至所内的物证室封闭管理保存，物证室是独立房间，非经允许不得进入。2015年3月29日2015年12月18日移送审查起诉后，检察机关两次退查，期间民警到移动MM公司调取了案发期间王声博等人通过秦某公司上传运行并盈利的程序。为侦查需要，民警还多次在郑海滨扣押的电脑中查看涉案可疑的程序，最终发现电脑的E:PhoneFrame-2.25projects中存放的“Fish＿2＿Unicom”和C盘桌面中存放的“Android工程转移复制临时”。2017年6月15日民警送网警部门勘验提取形成《电子证据检查笔录》并将该两个可疑数据刻录成光盘。期间民警仅对电脑数据依法依规查看，并无删改。五、司法鉴定意见及相关证据1.东方鉴定所沪东方IT司鉴所［2015］鉴字第5号《关于对手机游戏的鉴定》（以下简称［2015］鉴字第5号鉴定意见），证明检查送鉴的9个互联网链接地址百度手机助手天天街机捕鱼、移动MM天天街机捕鱼、应用宝天天街机捕鱼、小米应用超市天天街机捕鱼、360手机助手天天街机捕鱼等，有7个互联网链接地址可以下载捕鱼游戏的APK文件。通过反编译这些APK文件，调用libcocos2dcpp.so文件的代码段，查找到存在具有千炮捕鱼特征的字符串，主要包括被害单位官网域名uz73.com和其资源服务器的IP地址211.144.212.51，该7个捕鱼游戏与“千炮捕鱼”游戏之间存在实质性相似。2.东方鉴定所沪东方IT司鉴所［2015］鉴字第54号《关于源代码的鉴定》（以下简称［2015］鉴字第54号鉴定意见），证明将送检光盘中E盘PhoneFrame目录下的catchfish（“千炮捕鱼”的源代码，268个文件）和haishifish（“侵权游戏”的源代码，284个文件）进行比对，两者具有同名的代码文件268个，名称相同的比率为100%；在268个同名的代码文件中具有内容相同、实质相同或相似的文件192个，内容相似的比率为192/268=72%。“侵权游戏”与“千炮捕鱼”游戏实质性相似。3.东方鉴定所沪东方IT司鉴所［2016］鉴字第40号《关于服务器运行情况的鉴定》（以下简称［2016］鉴字第40号鉴定意见），证明通过远程登录服务器查看日志文件，在日志文件ServerManager.log、CBS.log和WindowsUpdate.log中检出有2014年11月3日和2014年11月15日的运行记录，由此可知被害单位在徐州市的服务器（IP地址：112.85.231.16，远程管理端口：39433）的使用时间不会晚于2014年11月15日。4.东方鉴定所沪东方IT司鉴所［2017］鉴字第38号司法鉴定意见书（以下简称［2017］鉴字第38号鉴定意见），证明（1）送检的“天天捕鱼”系列APK和“Fish＿2＿Unicom.rar”“Android工程转移复制临时.rar”源代码中存在有被害单位的域名“uz73.com”、被害单位的资源服务器IP地址“211.144.212.51”和被害单位特有的字符“wenxue”“moling”等，“天天捕鱼”系列APK的代码毫无更改地抄袭沿用了被害单位的代码。（2）送检的“天天捕鱼”系列13个APK，除了“天天捕鱼（赢话费）-3.apk”因软件包损坏无法检验外，其中8个APK中的package字段与“Android工程转移复制临时.rar”中的package字段相同，4个APK中的package字段与“Fish＿2＿Unicom.rar”的package字段相同，证实送检的“天天捕鱼”系列APK与“Android工程转移复制临时.rar”和“Fish＿2＿Unicom.rar”这两个文件中的源代码存在对应关系。（3）“Android工程转移复制临时”源代码与被害单位源代码“catchfish1.3”的相似率为189/251=75.3%，“Fish＿2＿Unicom”源代码与被害单位源代码“catchfish1.3”的相似率为187/251=74.5%，两者之间存在实质性相似。5.信诺鉴定所京信［2019］司鉴字第1116号《“上海时与光企业发展有限公司著作权被侵犯案”鉴定意见书》（以下简称［2019］司鉴字第1116号鉴定意见），证明（1）从该硬盘内提取出与郑海滨个人信息相关文件（身份证照片）1个，在本机登陆的软件账号信息7条、QQ聊天记录4625条、阿里旺旺信息85条、YY语音聊天记录345条、硬盘内的文件及文件夹信息1486331条。（2）在程序源代码1.3版提取出代码文件251个，与硬盘中“catchfish”文件夹中提取的268个源代码文件，使用“基于规则的比较”方法进行比对，文件名相同的比率为251/251=100%，内容相似的比率为191/251=76.096%，代码行数相似的比率为49205/53588=91.821%；与硬盘中“haishifish”文件夹中提取的284个源代码文件进行比对，文件名相同的比率为251/251=100%，内容相似的比率为167/251=66.534%，代码行数相似的比率为47049/61020=77.104%。在程序源代码1.4版提取出代码文件268个，与硬盘中“catchfish”文件夹中提取的268个源代码文件进行比对，文件名相同的比率为268/268=100%，内容相似的比率为249/268=92.910%，代码行数相似的比率为60267/60662=99.349%；与硬盘中“haishifish”文件夹中提取的284个源代码文件相比，文件名相同的比率为268/268=100%，内容相似的比率为192/268=71.642%，代码行数相似的比率为56636/68101=83.165%。6.东方鉴定所司法鉴定许可证，证明其鉴定业务范围为：计算机司法鉴定，有效期自2011年3月8日至2016年3月8日，后续延至2020年9月10日。7.信诺鉴定所司法鉴定许可证，证明其业务范围为：声像资料鉴定、法医物证鉴定、法医精神病鉴定、法医临床鉴定（听觉功能鉴定、性功能鉴定除外），有效期限自2018年6月4日至2022年4月19日。8.鉴定意见通知书，证明王声博、郑海滨、陈某、秦某对东方鉴定所［2015］鉴字第5号、［2015］鉴字第54号鉴定意见均无异议。六、其他相关证据1.牡丹灵通卡账户历史明细清单、工行个人账号收支明细、工资发放单，证明秦某共向王声博、郑海滨、陈某三人汇款128万余元，其中部分款项被三人用于共同支出，王声博、郑海滨实际分得30余万元。2.王声博、郑海滨的户籍证明及强制措施书证，证明二人身份信息及被采取强制措施的时间。3.立案情况、到案经过、发破案经过，证明发破案及王声博、郑海滨归案的相关情况。4.被害单位报案材料、营业执照、授权委托书、举报信、计算机软件著作权登记证书等，证明被害单位的权利情况、研发情况及著作权权属情况，文某系被侵权游戏的主要撰写人，到2014年4月郑海滨才加入团队，参加时间很短。5.扣押决定书、暂扣款物收据、企业法人营业执照、开户许可证、网络文化许可证、授权委托书和其他材料等，证明秦某经营的相关公司情况。6.汉唐公司（分布式协作系统软硬件）服务协议、收款回单，证明被害单位在徐州租赁服务器的情况。7.扣押决定书、暂扣款物票据，证明案发后扣押王声博、郑海滨财物的相关情况。8.徐州市看守所在押人员健康登记表、健康检查笔录，证明王声博、郑海滨于2015年4月1日入所时检查“裸检未见明显伤痕及外伤”“五项检查未见明显异常”，王声博、郑海滨签字确认。9.审讯视频录像，证明侦查机关依法对王声博、郑海滨进行讯问的情况。10.侦查机关出具的情况说明，证明办案人员均在符合办案规定的场所对犯罪嫌疑人进行询问，并保证了其依法享有的权利，没有刑讯逼供、诱供等违法情形；委托送检的鉴定材料“时与光公司诉灵果公司著作权侵权案涉案软件程序包.zip”即网警部门勘验中发现的涉案点击付费的软件，系办案民警依法调取自移动MM公司。二审期间，检察机关补充提交以下新证据，经上诉人及辩护人质证，本院予以确认。1.汉唐公司出具的《关于时与光公司服务器IP地址的情况说明》，证明被害单位租赁使用其公司服务器期间，IP地址曾有过变更和增加，现服务器的IP地址为112.85.231.163。2.汉唐公司出具的《情况说明》，证明其公司建议被害单位将网络服务升级为高防防御，合同金额由一般带宽的15万元标准提高到高防带宽的40万元标准的情况。3.东方鉴定所出具的《情况说明》，证明该所在2016年度能力测试中未通过，但该能力验证是有权机关对登记或者入册鉴定机构的考核机制，并不影响其鉴定资质。后该所专门购买相关软件，并进行了补测，其已达到能力标准。且本案的鉴定内容与能力测试的内容并不相同。对于检辩双方的意见，本院综合评述如下：一、非法证据排除问题关于上诉人王声博及辩护人提出的“王声博归案后第一次有罪供述系在被刑讯逼供后作出，其被扇耳光后再做笔录，得到讯问视频中显示的侦查人员进入讯问室时将王声博的眼镜放在桌上及讯问中王声博所说‘嘴里流血’的印证，后期王声博在看守所的讯问笔录，内容基本照搬照抄第一次供述，故其有罪供述不能作为定案证据”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王声博侦查阶段第一次有罪供述于2015年3月31日作出，同步录音录像显示讯问自当日13:37起至15：59左右结束，侦查人员进入讯问室将王声博眼镜放到审讯桌上，14：31左右应王声博要求将眼镜给其戴上，15：05左右，王声博问审讯人员“还有多久结束”，审讯人员即询问其“是渴了还是饿了，其表示“渴了，嘴里流血了，想喝点水”，审讯人员安排工作人员为其拿水，王声博接着说“嘴干了，说话比较多”，后王声博喝了水。15：51左右审讯结束，王声博开始看笔录，并要求侦查人员修改笔录内容，至15：56看完笔录，签字确认。整个审讯过程，王声博语言流畅、神态自然，审讯人员对其提出的合理要求予以满足，并应其要求对笔录进行修改，由此可见，笔录记载的内容并没有违背其真实意思表示。侦查机关出具说明对“眼镜带入讯问室放在办公桌上”作出合理解释，根据相关规定在“开始讯问前要对人身及随身物品进行检查，并将随身物品统一存放”，其目的是为了防止犯罪嫌疑人伤人或者自残。上诉人王声博在审讯过程中虽称“嘴里流血了”，但并无证据显示其嘴里流血及流血原因，且审讯次日徐州市看守所出具的王声博收押体检结果显示其“裸检未见明显伤痕及外伤”“五项检查未见明显异常”，王声博对该表签字确认。上诉人王声博侦查阶段其他有罪供述虽与第一次供述内容基本相同，但并非完全相同。综上，上诉人王声博及辩护人的该点上诉理由和辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑海滨提出的“其侦查阶段供述并非其真实意思表示”的上诉理由，经查，上诉人郑海滨虽主张其有罪供述并非其真实意思表示，却未能提供其被非法取证的证据或证据线索，故其该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、非法经营数额和违法所得数额问题关于上诉人王声博、郑海滨及辩护人提出的“一审判决认定王声博、郑海滨非法经营数额及违法所得数额有误”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人王声博与秦某签订的协议，王声博、郑海滨将涉案游戏的源代码交给秦某，由秦某控制的相关公司上传至互联网的游戏平台，但对于秦某将涉案游戏上传至哪些平台、获得多少收入，王声博、郑海滨并不清楚，且无法控制。上诉人王声博、郑海滨与秦某虽约定双方平分游戏运盈收入，但秦某有所隐瞒，并未将所有收入情况如实告知上诉人王声博、郑海滨。上诉人王声博、郑海滨仅收到秦某支付的128万余元，该款项中部分被用于开发涉案游戏等支出，上诉人王声博、郑海滨个人实际各分得30余万元。综上，上诉人王声博、郑海滨侵犯著作权罪的非法经营数额应认定为128万余元，违法所得数额分别为30余万元。上诉人王声博、郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。三、鉴定意见能否作为定案证据采信的问题1.关于上诉人王声博及辩护人提出的“东方鉴定所与本案具有利害关系”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王声博及辩护人认为东方鉴定所与本案存在利害关系仅系其主观臆测，并未能提供相应的证据或证据线索予以证明，故上诉人王声博及辩护人的该点上诉理由及辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人王声博、郑海滨及辩护人提出的“东方鉴定所及信诺鉴定所不具有知识产权的鉴定资质”的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法部关于印发的通知》等规定，司法鉴定业务分为三类：法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定，声像资料鉴定中包含了录音资料鉴定、图像资料鉴定和电子数据鉴定。东方鉴定所业务范围为“计算机司法鉴定”，即运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成危害行为及其程度进行鉴定，主要是在电子数据司法鉴定中依据证据法学理论、使用高端技术和先进设备，对电子信息载体存储的数据进行鉴定，并出具法庭采信的书面鉴定结论。信诺鉴定所鉴定范围中的“声像资料鉴定”是指运用物理学和计算机学的原理和技术，对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行鉴定，并对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或同一认定。而本案中，对相关数据的搜索、采集、分析等，显然系电子数据鉴定，故鉴定事项属于计算机司法鉴定和声像资料鉴定范围，东方鉴定所及信诺鉴定所具有作出涉案鉴定的资质。上诉人王声博、郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人王声博提出的“东方鉴定所‘电子计算机鉴定’范围的电子数据的提取与分析能力，在2016年的能力验证中未通过，不具备鉴定资格”的上诉理由，经查，根据司法部《关于联合开展2016年度司法鉴定（法庭科学）领域能力验证计划的通知》，能力验证并非衡量司法鉴定机构是否具备鉴定资格的标准，只是有权机关对登记或者入册鉴定机构的考核机制，某年度某方面能力验证未通过，但未取消该事项执业资格的，不影响该机构的鉴定资质。且东方鉴定所后专门购买相关软件，进行了补测，已达到能力标准。同时，东方鉴定所未能通过的项目为电子数据的提取与分析，与本案的鉴定事项并不一致。故上诉人王声博的该点上诉理由不能成立。4.关于上诉人王声博、郑海滨及郑海滨的辩护人提出的“奎山派出所作为鉴定的委托主体，程序违规，不合常理”的上诉理由及辩护意见，经查，《公安机关鉴定规则》第十七条规定：本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构；超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托；特别重大案（事）件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。第十八条规定，因技术能力等原因，需要委托公安机关以外的鉴定机构进行鉴定的，应当严格管理。各省级公安机关应当制定对外委托鉴定管理办法以及对外委托鉴定机构和鉴定人名册。根据上述规定，奎山派出所作为本案的侦办机关，对外委托鉴定机构就专业问题进行鉴定，并未违反相关规定。上诉人王声博、郑海滨及郑海滨的辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人郑海滨及辩护人提出的“本案鉴定意见所依据的检材，即被鉴定的侵权游戏和被侵权游戏的源代码在来源、收集与提取等程序上均违法，不应作为认定案件事实的依据，被害单位提供的用于比对的‘源代码’并非行政部门登记备案的版本，与本案不具有关联性”的上诉理由及辩护意见，经查，涉案用于鉴定的被侵权源代码检材为被害单位提供的catchfish1.3版本和1.4版本，根据《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项规定，被害单位作为“千炮捕鱼”系列游戏软件的著作权人，有权行使修改权对软件进行更新、升级，对修改后的软件同样享有著作权，故鉴定时以此作为样本进行比对并无不当。上诉人郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于上诉人郑海滨及辩护人提出的“被鉴定侵权游戏和被侵权游戏的源代码的原始来源分别存于郑海滨被扣押电脑和被害单位提供的存储了被侵权游戏源代码的原始光盘中，但侦查机关并未依法对上述存储介质进行封存、提取，郑海滨的电脑中存储的源代码包含不同程度修改后的源代码，不能证明用于鉴定的源代码就是实际上线游戏的源代码”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关已对涉案电子数据的收集、提取过程及原始存储介质的存放地点、提取情况、是否修改等情况进行了书面说明，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，可以认定保证了涉案电子数据的真实性和完整性。公安机关的情况说明已对收集提取过程中“未以封存状态移送”的瑕疵进行了合理解释，郑海滨的电脑被公安机关扣押的时间为2015年3月31日，电脑里疑似侵权源代码文件修改时间均在电脑扣押时间之前，可证明文件未被修改。故上诉人郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于上诉人郑海滨及辩护人提出的“鉴定中检材和样本混乱，东方鉴定所［2015］鉴字第54号鉴定意见第7页载明：分别有catchfish和haishifish，名称为catchfish的目录是“千炮捕鱼”的源代码，名称为haishifish的目录是侵权游戏的源代码，但在信诺鉴定所［2019］司鉴字第1116号鉴定意见中，又把catchfish和haishifish均作为侵权游戏分别同被害单位提供光盘中的1.3和1.4版本进行比对。同样的catchfish文件夹，在［2015］鉴字第54号鉴定意见作为被侵权的“千炮捕鱼”的源代码，在［2019］司鉴字第1116号鉴定意见又作为侵权游戏源代码”的上诉理由及辩护意见，经查，［2015］鉴字第54号鉴定意见及［2019］司鉴字第1116号鉴定意见中虽都有名为catchfish的文件夹，但前者是被害单位提供的用于比对的光盘中的文件，后者则是郑海滨被扣押电脑硬盘中提取的侵权游戏文件，二者并不是同一文件。故上诉人郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。8.关于上诉人郑海滨及辩护人提出“东方鉴定所和信诺鉴定所根据‘文件名是否相同’‘代码行数是否相同’及‘内容是否相同’等标准进行鉴定无充分依据，‘天天街机捕鱼’游戏源代码的核心代码是郑海滨自行创作，并未侵权”的上诉理由及辩护意见，经查，相关鉴定意见证明，从移动MM处调取的被控侵权软件线上运行的全部APK程序包与公安机关在郑海滨电脑里发现的两套疑似用于生成以上捕鱼游戏APK的源代码“Fish＿2＿Unicom.rar”和“Android工程转移复制临时.rar”之间存在一一对应关系，且该两套源代码与被害单位源代码catchfish1.3版本具有同一性；被查扣的郑海滨电脑中的E盘phoneframe目录下的源代码catchfish和haishifish分别与被害单位源代码catchfish1.3和1.4版本实质性相似；移动MM处调取的被控侵权软件线上运行的全部APK程序及郑海滨电脑里发现的两套疑似用于生成以上捕鱼游戏APK的源代码“Android工程转移复制临时.rar”“Fish_2_Unicom.rar”均包含被害单位“uz73.com”“211.144.212.51”“moling”和“wenxue”等特征字符串。综合以上证据，足以认定线上运行的侵权软件来源于郑海滨电脑的源代码，且该侵权软件及郑海滨电脑中源代码均与被害单位被侵权源代码实质性相似。同时，被害单位员工文某共花费两年时间才完成“千炮捕鱼”游戏最初版本的编写，而上诉人郑海滨曾系被害单位程序员，并参与“千炮捕鱼”游戏的编程工作，在其离开被害单位后，仅用一个多月时间即编写出“天天街机捕鱼”手机游戏软件并上线运行，明显不符合计算机软件研发的一般规律。故上诉人郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、一审法院对本案是否具有管辖权问题关于上诉人王声博、郑海滨及辩护人提出的“本案不是网络犯罪案件，被害单位有临时制造管辖之嫌，徐州既非侵权行为发生地，也非侵权结果发生地”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《办理网络犯罪案件的意见》规定：主要犯罪行为在网络上实施的案件系网络犯罪案件，网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。上诉人王声博、郑海滨复制被害单位的“千炮捕鱼”游戏源代码并通过信息网络向公众传播，其犯罪行为主要通过网络实施，故本案的管辖问题应适用《办理网络犯罪案件的意见》的相关规定。被害单位与汉唐公司签订租用服务器的服务协议，并支付相关费用，且在报案日即2015年1月8日之前，被害单位在徐州市的服务器被实际使用过，徐州市作为被害单位使用的计算机信息系统所在地，属于本案的犯罪地，故一审法院依法对本案具有管辖权。被害单位与汉唐公司的服务协议与付款凭证虽在时间及数额上存在不同，但汉唐公司出具的情况说明已对此作出合理解释。故上诉人王声博、郑海滨及辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人王声博、郑海滨以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，通过信息网络向公众传播，上诉人王声博、郑海滨的违法所得数额分别为30余万元，违法所得数额巨大，非法经营数额128万余元，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。上诉人王声博、郑海滨共同故意犯罪，系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审判决认定上诉人王声博、郑海滨犯侵犯著作权罪的定性准确，但对二上诉人违法所得数额及非法经营数额的认定有误，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03刑初100号刑事判决；二、上诉人王声博犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算，执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2023年3月22日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；二、上诉人郑海滨犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算，执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2022年12月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；四、上诉人王声博违法所得人民币三十万元、上诉人郑海滨违法所得人民币三十万元予以追缴，上缴国库（上诉人王声博违法所得人民币十七万四千元、上诉人郑海滨违法所得人民币二十四万九千元已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴国库；剩余部分违法所得于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  史乃兴审判员  刘 莉审判员  史 蕾二〇二〇年十二月二十二日书记员  杨 蕾