安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终961号 上诉人（一审原告）：中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂东路**院金源时代商务中心**B10A。 法定代表人：杨德宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张璐璐，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地安徽省肥西县合派路卫星。 法定代表人：吴松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范国平，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨健，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道**（天都国际饭店****）。 法定代表人：章德辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周桃，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地，住所地安徽省六安市梅山路与龙河路交叉口振兴大厦********iv> 负责人：王正智，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：王佳强，贵州氧源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。 上诉人中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）因与被上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称豪伟公司）、黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称太平洋财保六安公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2019）皖10民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中集公司委托诉讼代理人杜道好、张璐璐，被上诉人豪伟公司委托诉讼代理人范国平、被上诉人黄山旅游公司委托诉讼代理人周桃、吕泽民，被上诉人太平洋财保六安公司委托诉讼代理人王佳强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中集公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判支持其一审的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:(一)豪伟公司申请保全存在恶意、过错的事实清楚。1.豪伟公司在案件变更审理法院后,即抬高诉讼请求。本案保全所涉案件在安徽省高级人民法院审理时,豪伟公司对中集公司的诉讼请求为10299600元,案件移送至黄山市中级法院审理后，豪伟公司便将诉讼请求变更为31516256元。2.豪伟公司明知其与中集公司签订的合同有效,其诉讼请求得不到法院全部支持的情况下仍变更诉讼请求,抬高诉讼金额,主观上存在过错明显。3.豪伟公司在申请保全过程中,黄山市中级人民法院告知保全状况，豪伟公司反应不合理。（二）黄山旅游公司与豪伟公司相互串通,主观存在过错,应当共同承担责任。一审判决认定黄山旅游公司未向中集公司支付执行款项没有过错,属认定事实错误。1.黄山旅游公司在明知合同有效情况下,仍配合豪伟公司辩称合同无效,与豪伟公司存在明显迟延履行的共同故意。2.合肥铁路运输法院于2017年3月7日告知其执行5750万元,黄山旅游公司2017年4月18日才向黄山市中级人民法院反映解决保全与被执行履行问题,明显故意延迟。3.黄山市中级人民法院因保全向黄山旅游公司发出的协助通知书只要求“协助冻结”,不是案件执行发出协助“扣划”通知书,黄山旅游公司却将款项直接转至该院,将“冻结”变成“扣划”。 豪伟公司答辩称，（一）其在另案诉讼过程中对诉讼标的的确定有合理依据，没有任何恶意。1.豪伟公司在另案诉讼过程中诉讼请求的变更是基于法院释明后进行变更的，并没有任何的恶意。豪伟公司在（2017）皖10民初4号案件中起诉所依据的工程造价是按照另案委托华瑞咨询公司作出的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》的内容核减中集公司已付款的基础上，最终确定其诉讼请求。2.豪伟公司在另案诉讼过程中，已经提交了大量的证据证明中集公司在案涉的黄山假日酒店项目施工过程中，存在分而不管的情况，豪伟公司起诉要求扣除24%管理费系自身对合同履行的理解和请求，均有相应依据，可证实豪伟公司的诉请没有恶意。3.（2019）皖民终494号民事判决认定中集公司未完全尽到管理义务，豪伟公司的起诉有依据。（二）豪伟公司在另案诉讼过程中的保全行为是依法申请，并提供了相应保全。1.豪伟公司的财产保全申请依法提出，并提供了保函。2.豪伟公司申请财产保全并不存在超额保全情形，申请财产保全的数额小于其起诉金额30516256元。3.豪伟公司的财产保全具体措施是由黄山市中级人民法院依法作出，其并不存在违法情形。中集公司从未对人民法院的保全措施提出过异议、复议或执行异议。（三）豪伟公司与黄山旅游公司在诉讼中的陈述没有任何虚假和恶意串通的情形，中集公司的推测没有任何事实和法律依据。（四）中集公司没有提供任何证据证明其实际损失以及损失与豪伟公司的保全行为之间存在因果关系。1.中集公司关于实际损失没有尽到其证明义务，其对实际损失的主张没有任何事实和法律依据。2.中集公司也没有证明豪伟公司保全行为与所谓的损失之间的直接因果关系。综上，豪伟公司在建设工程施工合同纠纷案件的起诉和保全行为并无过错以及恶意保全的故意，中集公司没有就申请诉中保全错误侵权的法律构成要件完成其证明义务。请求二审法院驳回中集公司的上诉请求。 黄山旅游公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，中集公司上诉请求理应依法驳回。首先，黄山市中级人民法院向黄山旅游公司送达协助执行通知书在先，合肥铁路运输法院向黄山旅游公司送达执行裁定书在后，黄山旅游公司应按照人民法院送达的协助执行文书的先后予以协助。根据生效的安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决，黄山旅游公司应在该判决生效之日起十日内向中集公司支付工程款48848447.3元及逾期付款利息。黄山旅游公司向中集公司给付500万元后，黄山市中级人民法院和合肥铁路运输法院先后向该公司送达协助执行通知书和执行裁定书。据此，黄山旅游公司依法向合肥铁路运输法院递交了黄山市中级人民法院给其送达的协助执行通知书及该院诉讼保全民事裁定书，同时表明两家法院的生效法律文书均要执行的困难和矛盾。其次，黄山旅游公司将2578万元汇入黄山市中级人民法院，既是两家法院协调的结果，也是在依法履行协助执行义务。鉴于黄山市中级人民法院协助执行通知书在先，且经合肥铁路运输法院与黄山市中级人民法院协调后，其才将2578万元汇入黄山市中级人民法院账户以确保履行协助执行义务。不存在黄山旅游公司所谓“明显故意延迟”，更不存在黄山旅游公司“向黄山市中级人民法院违法转款”。第三，黄山旅游公司因依法履行协助执行义务而在2017年2月15日至2017年5月27日期间未向中集公司支付2578万元，且于2017年5月27日被依法扣划、提取2578万元至黄山市中级人民法院，对此黄山旅游公司依法不承担责任，已为合肥市中级人民法院（2019）皖01执复31号执行裁定书所认定。 太平洋财保六安公司答辩称，（一）一审适用法律正确。本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应依法适用一般侵权责任的过错归责原则。一审适用一般侵权的过错归责原则，认为豪伟公司申请财产保全具有事实依据，保全合法，符合认知，保全不存在过错正确。（二）一审认定事实正确。豪伟公司申请诉中保全的行为符合法律规定，申请财产保全金额2578万元并未超过其诉请标的。豪伟公司诉请的工程款，是根据另案中经鉴定出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》计算得出，有事实依据。豪伟公司在案件审理过程中，所表示的调解希望该笔保全款项继续留在黄山旅游公司的意见及不变更诉请的意见，均是豪伟公司对自身权利考量基础上的理解认识，生效判决没有支持其全部诉请，是豪伟公司对案件事实理解和法院经审理认定的事实及法律适用的不同，不能因此认为豪伟公司申请诉讼保全存在过错。黄山旅游公司按照黄山市中级人民法院要求协助财产保全措施，是依法履行义务，并且豪伟公司申请保全并非是黄山旅游公司的财产，不存在迟延履行债务的问题。综上，豪伟公司基于真实的施工合同关系，基于事实及证据起诉及申请保全讼争工程款，保全正确。豪伟公司申请保全金额小于诉讼请求金额，且提供了相应担保，不具违法性，已尽到合理注意义务。 中集公司向一审法院起诉请求：1.判令黄山旅游公司向中集公司赔偿损失770284.92元（以2578万元为基数，自2017年2月15日至2017年5月27日的一般债务利息和迟延履行期间的债务利息；2.判令豪伟公司向中集公司支付损失120万元（自2017年5月27日至2019年7月8日，按年利率6%计算）；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审诉讼中，中集公司变更诉讼请求为：1.判令豪伟公司、黄山旅游公司赔偿损失770284.92元（以标的为2578万元，自2017年2月15日至2017年5月27日的一般债务利息和迟延履行期间的债务利息）；2.判令豪伟公司赔偿损失120万元（以970万元为基数，按年利率6%从2017年5月27日计算至2019年7月8日）；3.太平洋财保六安公司对豪伟公司应向中集公司赔偿的损失承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用、保全费用及保险费用由被告承担。 一审法院认定事实：安徽省高级人民法院于2013年6月13日立案审理了原告中集公司诉被告黄山旅游公司、第三人豪伟公司、安徽省警钟消防安全工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2016年12月21日作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决判令：一、黄山旅游公司于判决生效之日起十日内向中集公司支付工程款48848447.31元及逾期付款利息（以54348447.31元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月26日计算至2015年2月12日；以48848447.31元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月13日计算至款清之时止）；二、驳回中集公司的其他诉讼请求；三、驳回黄山旅游公司的反诉请求。该判决认定，经华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》鉴定，豪伟公司施工工程造价为53326236元。判决生效后，中集公司向安徽省高级人民法院申请执行，该院于2017年2月13日作出（2017）皖执3号裁定指定合肥铁路运输法院执行。合肥铁路运输法院于2017年3月6日立案执行后，向黄山旅游公司送达（2017）皖8601执28号之一执行通知书，要求黄山旅游公司履行支付自2017年2月15日至2017年5月27日黄山市中级人民法院冻结至实际扣划、提取之日的2578万元产生的一般债务利息和迟延履行期间债务利息，合计770284.92元。黄山旅游公司向该院提出异议，该院（2019）皖8601执异3号执行裁定撤销（2017）皖8601执28号之一执行通知书。中集公司不服上述裁定，向合肥市中级人民法院申请复议，合肥市中级人民法院于2019年4月26日作出（2019）皖01执复31号裁定驳回中集公司的复议申请，维持（2019）皖8601执异3号执行裁定。 安徽省高级人民法院于2014年12月29日立案受理原告豪伟公司诉被告黄山旅游公司、中集公司建设工程施工合同纠纷一案，豪伟公司的诉请为：1.以幕墙工程鉴定造价53574424元为基数（幕墙鉴定造价52320263元加会所部分鉴定造价1254161元），判令黄山旅游公司向豪伟公司支付工程款15420424元（以53574424元为基数减去黄山旅游公司已付的30354320元再减中集公司扣留的工程款7799680元），并承担逾期支付工程款利息损失455万元（自2012年4月18日起以请求工程款为基数按年贷款利率6.5%暂计算至2016年10月31日，此后连续计算至款清之日止）；2.判令中集公司返还扣留的第三人应得工程款779.96万元，并承担逾期支付工程款利息损失230万元（自2012年4月18日起以请求工程款为基数按年贷款利率6.5%暂计算至2016年10月31日，此后连续计算至款清之日止）；3.判令中集公司返还保证金20万元；4.按鉴定造价10718659元加鉴定造价中不确定部分646461元，合计11365120元与黄山旅游公司进行独立合同的结算。豪伟公司向中集公司主张的诉讼标的合计10299600余元。安徽省高级人民法院于2016年12月21日作出（2014）皖民四初字第00011号民事裁定，将该案移送黄山市中级人民法院处理。 一审法院于2017年2月3日立案受理豪伟公司诉中集公司、黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，豪伟公司在诉讼中变更诉讼请求为：1.确认豪伟公司与中集公司于2009年8月8日签订的《幕墙施工合同》无效；2.判令中集公司向豪伟公司支付工程款23371916元，并承担逾期支付工程款利息损失7144340元（自2012年4月18日起以23371916元为基数按年贷款利率6.5%暂计算至2016年12月31日，此后连续计算至款清之日止），黄山旅游公司在未付工程款范围内承担直接给付豪伟公司上述款项的责任；3.判令中集公司返还保证金100万元及利息（利息自2012年4月18日起按年贷款利率6.5%计算至款清之日止）；4.全部诉讼费用由中集公司、黄山旅游公司承担。豪伟公司向中集公司主张的诉讼标的合计31516256余元。一审法院于2018年12月11日作出（2017）皖10民初4号民事判决。该案审理中，豪伟公司于2017年2月10日向一审法院申请财产保全，请求冻结中集公司名下银行存款2578万元或查封、冻结、扣押其价值相当的其他财产。豪伟公司向一审法院提交了《中国太平洋财产保险股份有限公司太平洋诉讼财产保全责任保险保函》。一审法院于2017年2月10日作出（2017）皖10民初4号民事裁定：冻结中集公司名下银行存款2578万元或查封、冻结、扣押其价值相当的其他财产。2017年2月15日黄山旅游公司协助一审法院冻结了中集公司享有的安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决确认价值2578万元工程款，并于2017年5月27日将2578万元汇入一审法院账户。一审法院于2017年8月30日将上述保全情况函告了合肥铁路运输法院。2017年4月20日，一审法院与豪伟公司形成的谈话笔录显示，该院问豪伟公司对于黄山旅游公司提出希望一审法院能够同意其向合肥铁路运输法院支付执行款，否则无法承受大额相关利息损失有何意见时，豪伟公司回答：“我方希望该笔款项继续留在黄山旅游公司”。2018年7月6日，一审法院召集豪伟公司与中集公司、黄山旅游公司调解，中集公司调解意见为以958万元为基础。2018年10月22日，一审法院询问豪伟公司是否变更诉讼请求，豪伟公司表示不变更诉请。 一审法院认为，申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷,属侵权责任纠纷范畴，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定，认定申请人是否构成财产保全损害责任应以其是否主观上有过错为前提条件。经审查，豪伟公司在一审法院（2017）皖10民初4号案件审理中，申请诉讼保全的行为符合法律规定。首先，豪伟公司在安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号案件审理中提出反诉，诉请主张中集公司给付款项标的额合计10299600余元。安徽省高级人民法院裁定将豪伟公司的反诉移送一审法院处理，一审法院立案后，豪伟公司向中集公司主张变更诉请的给付款项标的额合计31516256余元。安徽省高级人民法院（2019）皖民终494号民事判决中集公司向豪伟公司给付工程款及返还保证金合计12906242.96余元。在（2017）皖10民初4号案件审理过程中，豪伟公司向一审法院申请诉讼保全金额2578万元，并提供了中国太平洋财产保险股份有限公司太平洋诉讼财产保全责任保险保函。豪伟公司申请财产保全金额2578万元并未超过其在该案中的诉请标的。其次，豪伟公司在（2017）皖10民初4号案件中诉请的工程款，是根据（2014）皖民四初字第00011号案件中，经鉴定的中华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》计算得出，有事实依据。第三，豪伟公司在案件审理过程中，所表示的调解意见、希望该笔保全款项继续留在黄山旅游公司的意见及不变更诉请的意见，均是豪伟公司对自身权利考量基础上的理解认识，生效判决没有支持其全部诉请，是豪伟公司对案件事实理解和法院经审理认定的事实及法律适用的不同，不能因此认为豪伟公司在诉讼保全申请中存在过错。 2017年2月15日黄山旅游公司协助一审法院冻结了中集公司享有的安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决确认价值2578万元工程款。虽然黄山旅游公司于2017年5月27日才将上述款项汇入一审法院账户，但自2017年2月15日起，该笔款已被依法冻结，黄山旅游公司无法向中集公司给付该笔工程款。黄山旅游公司协助一审法院采取保全措施的行为，早于合肥铁路运输法院（2017）皖8601执28号之一执行通知书时间，且该通知书已经被该院（2019）皖8601执异3号执行裁定撤销，合肥市中级人民法院（2019）皖01执复31号裁定亦维持了（2019）皖8601执异3号执行裁定。黄山旅游公司未向中集公司支付上述款项没有过错，中集公司依据合肥铁路运输法院（2017）皖8601执28号之一执行通知书，主张豪伟公司、黄山旅游公司赔偿损失无事实和法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决驳回中集公司的诉讼请求。案件受理费22533元，财产保全申请费5000元，均由中集公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据中集公司的上诉及豪伟公司、黄山旅游公司、太平洋财保六安公司答辩意见，本案二审的争议焦点为：豪伟公司申请诉中财产保全是否存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”按照此规定,财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则,无过错责任必须要有法律依据。本案系因申请诉中财产保全引起的损害责任纠纷案件,属于一般侵权责任纠纷,应当适用过错责任归责原则。中集公司认为豪伟公司申请保全错误的主要理由为：一是豪伟公司在安徽省高级人民法院将其起诉中集公司、黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案移送黄山市中级人民法院处理时，变更原诉讼请求要求确认双方签订的《黄山玉屏假日酒店工程幕墙施工合同》无效；二是豪伟公司故意抬高诉讼请求数额；三是豪伟公司与黄山旅游公司在申请保全中相互串通。经审理认为，第一，虽然豪伟公司在向安徽省高级人民法院起诉中集公司时未请求确认案涉合同无效，但在本案移送黄山市中级人民法院处理时，变更诉讼请求要求确认案涉合同无效是其自身对合同效力的理解，也是对其诉讼权利的行使，并不违反法律规定。第二，关于豪伟公司是否存在故意抬高诉讼请求数额的问题，豪伟公司变更本案诉讼请求数额系参照另案（中集公司起诉黄山旅游公司主张支付工程款一案，即（2014）皖民四初字第00011号）法院委托华瑞咨询公司作出的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》中针对豪伟公司施工工程鉴定造价，扣除中集公司已支付的部分工程款计算所得，豪伟公司基于其掌握的现有证据变更诉讼请求,具有一定的合理性，且豪伟公司申请保全的数额亦小于诉讼请求的工程款数额，并依法提供了担保，表明申请保全以防止判决难以执行的主观目的。第三，豪伟公司与黄山旅游公司在申请保全中是否存在相互串通的问题，黄山旅游公司按照黄山市中级人民法院先行下达的保全裁定书协助财产保全，是依法履行法律义务，并非与豪伟公司存在恶意串通行为。由于申请财产保全仅是民事诉讼中的程序事由,不是对实体权利义务的终局确认,当事人为维护其合法权益寻求司法救济而申请财产保全,仅需尽到合理的注意义务。中集公司在诉讼中未能提交有效证据证明豪伟公司申请诉讼保全未尽合理注意义务的情况下,仅凭双方对该案的不同观点以及该案的裁判结果,不足以认定豪伟公司申请诉讼保全存在主观过错。据此,中集公司要求豪伟公司赔偿因申请财产保全错误而给其造成的损失依据不足,本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中集公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22532.56元，由中集建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈光明 审判员  台 旺 审判员  李 森 二〇二〇年十二月二日 法官助理郝俊杰 书记员闫巧蓉