江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7885号上诉人（原审原告）：东楠，女，满族，1978年10月23日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告）：南京金斯瑞生物科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁科学园雍熙路**（紫金方山）。法定代表人：章方良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张天戈，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜梦宇，江苏新高的律师事务所律师。上诉人东楠因与上诉人南京金斯瑞生物科技有限公司（以下简称金斯瑞公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东楠提出上诉请求：请求依法发回重审或者依法改判全部支持东楠一审的全部诉讼请求。上诉及答辩事实与理由：1.2017年11月一审第一次庭审，金斯瑞公司未提交解除劳动合同通知工会的函，而是在2019年4月18日的庭审中才出现，该函的落款时间虽为2017年7月6日，但形成时间应当晚于该时间，显然是后补，不应当被认定为有效证据，故金斯瑞公司单方解除东楠劳动合同程序违法，应当支付赔偿金。2.本案一审经过多次庭审，金斯瑞公司却于最后一次庭审中才提供所谓发送《员工手册》的电子邮件，东楠已经述称该份邮件并非2015年8月28日当天发送，电子邮件的内容也并非是要求东楠阅读知晓《员工手册》，金斯瑞公司也未提供东楠是否己经收到并阅读该份邮件的证据。一审法院在金斯瑞公司未提供任何证据证明东楠签收《员工手册》的情况下，认定东楠己知晓《员工手册》的内容并对东楠有效，与事实不符。3.关于东楠是否与其他用人单位建立劳动关系的事实，一审法院没有审查，即使同时与其他用人单位建立劳动关系，一审法院也没有审查是否对完成本单位的工作任务造成严重影响。4.（2017）苏0115民初8440号案件中，金斯瑞公司确认有奖金发放制度。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》及《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》的规定，年终奖属于奖金一项中的生产奖，计入工资范畴。而根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，工资包括年终奖的分配均应当遵循按劳分配、同工同酬的原则。按照金斯瑞公司提供的《员工手册》规定，东楠符合年终奖发放要求，金斯瑞公司未对不予发放年终奖进行合理解释及举证。5.因金斯瑞公司属违法解除劳动合同，应当对东楠未能依法享受的生育津贴予以补发。6.东楠主张的股票期权属于劳动报酬的一部分，对此部分应当发回重审查清事实。7.一审的定案证据未经东楠质证，即作为定案依据，程序明显违法。一审2019年5月14日的最后一次庭审中，金斯瑞公司又提供了一组证据并当庭交给东楠质证，东楠的委托诉讼代理人需要与东楠本人核实，故提出需要质证时间，一审法官给予东楠至少3天的质证时间，东楠即于2019年5月17日将质证意见邮寄给了一审法官，但一审法院于2019年5月15日即作出一审判决，系剥夺了东楠的答辩权和质证权利。8.一审中东楠出示了委托同事提交病假的材料，因东楠系高龄怀孕、需要卧床休息，故委托同事方星茹和于婷婷进行请假，也得到了金斯瑞公司的认可，人事复核并告知东楠请假时间后，东楠才会请同事将相应的病假条交给人事部门，故金斯瑞公司主张2017年4月18日至5月2日旷工不属实，东楠持有相应的请假条和病假记录、原始病历佐证，证明属于病假状态。金斯瑞公司一方面认可东楠属于病假并发放病假工资，一方面又以旷工为由解除劳动关系，属于自相矛盾。请求二审法院支持东楠的上诉请求，驳回金斯瑞公司的上诉请求。金斯瑞公司提出上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回东楠要求金斯瑞公司支付工资的诉讼请求，对一审判决第二项没有异议。上诉及答辩事实与理由：1.金斯瑞公司《员工手册》第七章第二条7.1.1条规定：请病假2天以内的员工，需在公司系统上提交病假申请；……；请病假3天以上的员工，需要提供三级甲等及以上医院开具的有效医疗诊断证明书，同时出具门诊病历、发票，必要时提供相应检查报告，一并交至人力资源部审核，并在公司系统提交病假申请。第7.7.1条规定，员工带薪假期、事假、病假需要提前在公司系统中申请，并且得到相关审批人的批准才可以休假；第7.7.3条规定，对于没有办理任何请假手续不到岗的，视为旷工。东楠委托同事请假，但其本人或委托的同事均没有按照规定在公司系统提交病假申请，东楠在金斯瑞公司没有对休假进行审批的情况下擅自不上班，属于旷工行为，金斯瑞公司无需向其支付旷工日的工资，并有权根据《员工手册》的规定解除劳动合同。东楠2017年4月18日后有部分工作日确实到公司来上班，但并没有到工作岗位上工作，而是在打卡后到图书室阅读图书，没有提供劳动。2.本案一审时金斯瑞公司更换代理人后，才发现之前的代理人有一些重要的证据未向法院提交，故在本案恢复审理后又补充提交了证据，其中包括征求工会意见函。金斯瑞公司于2017年6月29日发出征求工会意见函，并于2017年7月3日收到了工会的回函，之后才与东楠解除劳动合同。3.金斯瑞公司在2015年8月15日通过《员工手册》后，公司员工王文村通过电子邮件的方式发送给东楠，且东楠是金斯瑞公司的法务总监，《员工手册》的制定和通过均是在东楠的主持下完成的。2017年11月9日一审第一次开庭时，东楠也没有提出未收到《员工手册》的意见，其是在一审第二次开庭时提出，故金斯瑞公司才在一审第三次庭审中补交了公证书。4.东楠违反《保密与竞业限制协议》的约定，严重违反公司规章制度，金斯瑞公司有权解除劳动合同。5.金斯瑞公司与东楠没有约定必须发放年终奖，年终奖是由用人单位根据自身的收益情况和员工的表现情况自主决定发放的，东楠无权要求金斯瑞公司向其发放年终奖。6.劳动关系解除后，金斯瑞公司没有义务继续为东楠缴纳社保，况且东楠立即与南京一道生物科技有限公司建立劳动关系，由该公司为其缴纳社保，并领取生育津贴，故东楠没有相应的生育津贴损失。7.与东楠签订相关股票授予协议的主体是金斯瑞生物科技股份有限公司（以下简称金斯瑞股份公司），该公司是在开曼群岛注册成立并且在香港上市的外国公司，与金斯瑞公司是独立主体，金斯瑞公司并不持有金斯瑞股份公司的股权。东楠提交的《授予通知书》中明确期权授予完全由本公司决定，不构成您与本公司或其他子公司之间的任何劳动或服务合同的部分，因此股权争议纠纷不应作为劳动合同争议的内容，不应在本案中处理。8.一审法官要求东楠提供补充质证意见，仅是对金斯瑞公司在一审第三次开庭中提交的公证书进行质证，该公证书当庭提交了原件，能够真实反映金斯瑞公司通过电子邮件告知《员工手册》通过的情况，不影响本案的判决结果。综上，请求支持金斯瑞公司的上诉请求，驳回东楠的上诉请求。东楠向一审法院提出诉讼请求：1.要求金斯瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金282750元；2.要求金斯瑞公司支付2016年度奖金40000元；3.要求金斯瑞公司支付违法限制交易的员工股票155465股计4463381.26元（以2018年1月29日为基准日）；4.要求金斯瑞公司向其转移2017、2018年度员工股票291498股；5.要求金斯瑞公司支付2014年1月1日至2017年7月6日加班费129350元；6.要求金斯瑞公司赔偿生育津贴损失98869元；7.要求金斯瑞公司支付2017年4至7月工资18553.68元。一审法院查明，2011年5月18日，东楠入职金斯瑞公司，双方签订劳动合同，约定期限自2011年5月18日起至2014年6月30日止，试用期3个月，岗位为战略发展副总监，每天工作8小时，月薪6000元。2011年5月23日，双方签订《保密信息、不竞争及知识产权协议》，对保密、竞业限制及职务作品的知识产权相关事项进行了约定。2014年5月30日，双方续签劳动合同，约定期限自2014年7月1日至2019年6月30日，岗位为法务部管理，每天工作8小时，金斯瑞公司制定的规章制度为合同附件。2016年8月2日，双方签订《保密与竞业限制协议》，再次约定了保密、竞业限制及职务作品的知识产权相关事项。金斯瑞公司为东楠办理了参保手续，并交纳了社会保险费。在职期间，东楠挂任苏州威世朋知识产权代理事务所从事代理业务。2017年3月11日，东楠确诊怀孕。因早孕、高龄初产，医嘱休息两周。2017年3月13日，东楠通过QQ委托同事方星茹代请两周假。2017年3月23日，东楠被诊断为先兆流产，医嘱休息10天。2017年3月24日，东楠委托方星茹代请十天假。2017年4月8日，东楠再次复诊，医嘱休息一周。2017年4月10日，东楠委托方星茹代请一周假。2017年4月14日，东楠因妊娠剧吐赴北京就诊，医嘱全休两周。当日，东楠委托方星茹代请两周假。2017年5月2日，东楠因妊娠剧吐再次复诊，医嘱全休两周。当日，东楠通过微信委托同事于婷婷代请两周假。2017年6月29日，东楠申请6月30日休年休假。2017年6月30日，金斯瑞公司拒绝该申请。金斯瑞公司在此期间统计的考勤记录记载，东楠2017年3月13日至4月17日为病假，4月18日至21日、4月24日至25日为旷工，4月26日至28日为病假，5月2日至5日、5月8日至12日、5月15日为旷工，5月17日、25日为年假，5月31日为产检假，6月23日为年假，6月26日、6月30日为旷工，7月6日为事假。金斯瑞公司以旷工为由扣发了18个工作日的工资17752.32元。2017年7月6日，金斯瑞公司以东楠严重违反规章制度为由，单方解除了劳动合同，并通知了工会。金斯瑞公司为东楠缴纳社会保险费至当月止。东楠离职前12个月的平均应发工资为20814.75元，平均实发工资为14989.83元。2017年7月13日，金斯瑞公司申请仲裁，要求东楠支付竞业限制违约金585728元，赔偿违反竞业限制义务损失125000元，赔偿违反保密义务损失1000000元，彻底清除个人电脑中的公司内部信息，并停止扩散内部信息。仲裁委员会决定不予受理后，金斯瑞公司向一审法院起诉。之后，一审法院作出（2017）苏0115民初13332号民事判决，驳回了金斯瑞公司的诉讼请求。金斯瑞公司不服判决，提起上诉。南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终7481号民事判决，认定东楠在职期间为其他单位代理申请的专利与金斯瑞公司生产的产品存在同业竞争情形，违反《保密与竞业限制协议》，改判东楠向金斯瑞公司支付违约金359755.92元，驳回金斯瑞公司的其他诉讼请求。2017年7月28日，东楠申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，东楠向一审法院起诉。一审另查明，2015年8月19日，金斯瑞公司召开职工代表大会，审议并通过《员工手册》。其中规定：员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，严重违反保密协议及公司各项保密制度的，一个月内无故迟到、早退10次以上的，连续旷工达3天及以上，12个月内累计旷工达7天及以上的，金斯瑞公司有权单方解除劳动合同，且不支付经济补偿；员工加班需要提前在公司系统做加班申请，由上级主管、部门经理、职能副总裁及人力资源部在线审批，员工在当日正常刷卡方可生效；本企工龄不满2年的，病假工资为本人工资的60%，满2年不满4年的为70%，满4年不满6年的为80%，满6年不满8年的为90%，满8年以上全额发放；浮动奖金根据公司经营业绩和员工绩效表现确定，达到考核要求方可享有。2015年8月28日，金斯瑞公司以电子邮件方式向东楠发送了最终审核通过的《员工手册》文本。又查明，金斯瑞股份公司系注册成立于开曼群岛的外籍法人，与金斯瑞公司之间具有关联关系。东楠曾于2015年、2016年获取金斯瑞股份公司若干原始股，因无法变现而在本案中向金斯瑞公司主张赔偿责任。一审法院认为，东楠与金斯瑞公司之间的《劳动合同》、《保密与竞业禁止协议》成立、有效。金斯瑞公司的《员工手册》经过民主程序制定，且已告知东楠，能够作为处理双方之间劳动争议的依据。东楠在2017年6月之前因孕休病假，已直接或间接地履行了请假手续，故金斯瑞公司认定东楠有16个工作日旷工，不符合实际情况，应予补发相应的病假工资20814.75÷21.75×16×80%=12249.6元。东楠在2017年6月26日和30日的年休假申请未被批准，属于旷工，金斯瑞公司可不支付工资。金斯瑞公司存在明确的加班审批制度，东楠就其已获审批加班事实提供的证据不足，一审法院对其加班费的请求不予支持。年终奖并非劳动报酬中固定发放的部分，金斯瑞公司对此具有一定的自主决定权，一审法院对东楠有关年终奖的请求亦不予支持。生效判决已经认定东楠违反了竞业限制义务，应承担违约责任，该情形符合《员工手册》中有关员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的规定，故金斯瑞公司作出的解除劳动合同决定并不违法，无需向东楠支付赔偿金。劳动合同解除后，金斯瑞公司不再负有为东楠缴纳社会保险费的义务，故也无需赔偿相应的生育保险待遇损失。东楠获取的是金斯瑞股份公司而非金斯瑞公司的股权，虽然两公司具有关联关系，但法人人格是否混同，并非劳动争议案件的审查范围，故东楠直接向金斯瑞公司主张相关权益的依据并不充分。同时，金斯瑞股份公司系外籍法人，参加诉讼应适用涉外法律程序，而相关股权争议与东楠在本案中提出的其他诉讼请求之间，不具有关联性，亦不便于在本案中一并处理，东楠可以另行向有关企业主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、南京金斯瑞生物科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付东楠工资12249.6元；二、驳回东楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，东楠补充提交金斯瑞公司其他工作人员2017年4月14日履行竞业限制通知书一份，证明在金斯瑞公司与东楠单方解除劳动关系前，金斯瑞公司曾经与其员工签署过履行竞业限制通知书，（2018）苏01民终7481号民事判决书中认定的竞争主体并不在上述通知书所列的公司范围之内，故东楠不构成违反竞业限制协议。金斯瑞公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，且东楠违反《保密与竞业限制协议》的相关事实已经由生效判决及再审裁定予以确认，该证据不能推翻法院的生效判决；该通知书中所列举的与金斯瑞公司存在竞争关系的公司是举例式列举，并不是穷尽式列举，故对该证据的关联性亦不予认可。本院认证如下：金斯瑞公司对东楠提交的上述证据的真实性、关联性均不予认可，且该证据不足以推翻生效判决予以确认的东楠违反《保密与竞业限制协议》的相关事实，故本院对该证据不予采信。东楠对一审法院查明的2017年7月6日金斯瑞公司解除劳动合同通知了工会及2015年8月28日金斯瑞公司以电子邮件方式向东楠发送了最终审核通过的《员工手册》文本的事实有异议，对一审查明的其他事实没有异议。金斯瑞公司对一审查明的事实不持异议。对双方当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认。二审中，东楠申请对2017年7月份通知工会函的实际盖章时间与落款时间是否一致进行鉴定。金斯瑞公司在二审中称该函原件遗失，导致无法鉴定。本案二审争议焦点为：1.金斯瑞公司应否向东楠支付违法解除劳动合同赔偿金；2.金斯瑞公司应否向东楠支付2016年度奖金40000元；3.金斯瑞公司应否向东楠支付违法限制交易的员工股票计4463381.26元及转移2017、2018年度员工股票291498股；4.金斯瑞公司应否向东楠支付2014年1月1日至2017年7月6日加班费129350元；5.金斯瑞公司应否向东楠支付生育津贴损失98869元；6.金斯瑞公司应否向东楠支付2017年4至7月工资18553.68元。关于第1项争议焦点。本院认为，金斯瑞公司在一审中向东楠出示了通知工会函的原件，东楠当庭质证时即对该函的真实性提出异议，但在一审中未申请鉴定。现因该证据原件遗失导致二审中无法鉴定，故无法确定该函的形成时间，东楠未提供充分证据证明该函的形成时间系在一审起诉之后，且金斯瑞公司也确实按照法律规定履行了通知工会的程序。因此，金斯瑞公司与东楠解除劳动合同程序合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。关于第2项争议焦点。本院认为，年终奖属于非法定福利的奖励范畴，劳动者是否享受年终奖、及年终奖的具体数额，均由用人单位自行决定。金斯瑞公司提供的规章制度中也载明根据公司经营业绩和员工表现确定是否向员工发放浮动奖金。因此，金斯瑞公司作为用人单位，有权自主决定年终奖发放的条件、数额、时间等具体事宜，故对东楠主张金斯瑞公司应当向其支付2016年年度奖金的上诉请求，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，在东楠签字确认的期权授权通知中，抬头系金斯瑞股份公司，签名处载明的签名人身份亦是代表金斯瑞股份公司。该通知书还载明东楠是接受金斯瑞控股（开曼）有限公司授予的期权。因此，该证据可以证明期权授予并非发生在东楠与金斯瑞公司之间，金斯瑞公司与金斯瑞股份公司系独立法人，东楠上诉主张金斯瑞公司向其支付违法限制交易的员工股票及转移2017、2018年度员工股票，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第4项争议焦点。金斯瑞公司在一审中提交了公证书以证明向东楠发送了告知《员工手册》的相关邮件，东楠在一审庭审中也已对该证据发表了质证意见，一审法院要求东楠庭后三日内提交的仅是书面质证意见，东楠据此认为一审程序违法，缺乏事实依据，本院不予采信。东楠在二审中称不排除金斯瑞公司将上述邮件的时间进行修订后再行公证，但对此未提供相应的证据予以证明，故其主张不能成立。金斯瑞公司提供的证据可以证明已将《员工手册》告知了东楠，且东楠作为金斯瑞公司的法务部管理人员，学习了解金斯瑞公司相关规章制度系其职责范围。因金斯瑞公司的规章制度载明加班需办理备案手续，而东楠主张的相应加班并未经过备案，故东楠主张的加班工资不能成立。关于第5项争议焦点。本院认为，金斯瑞公司与东楠的劳动合同解除后，金斯瑞公司没有继续为东楠缴纳生育保险费用的义务。因东楠此后降低社保缴费基数，导致其生育津贴数额降低，金斯瑞公司对此不具有过错。东楠上诉主张金斯瑞公司向其支付生育津贴差额，于法无据，本院不予支持。关于第6项争议焦点。本院认为，东楠确因高龄初产、先兆流产而需要休息，因其行动不便而委托同事代为请假，故东楠确实存在需要休息的情形并向金斯瑞公司直接或间接提出了病假申请。金斯瑞公司无故拒绝东楠休年休假的过错亦不在于东楠。因此，金斯瑞公司以旷工为由不予发放东楠相应的病假工资，缺乏依据，本院不予支持。综上，东楠及金斯瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 熠审判员 袁奕炜审判员 刘 懿二〇二〇年十二月二十八日书记员王宇白