山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3757号上诉人（原审被告）：威海市威达物业服务有限公司，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路**。法定代表人：刘波，总经理。委托诉讼代理人：徐婷婷，山东晓鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉洁，山东晓鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，男，2011年9月2日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。法定代理人：李某2（系李某1之父），男，1982年4月8日出生，住威海临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵天宇，山东誉强律师事务所律师。上诉人威海市威达物业服务有限公司（以下简称威达物业公司）因与被上诉人李某1违反安全保障义务责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初5822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。威达物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、李某1的伤情是否与损伤的跷跷板相关，李某1没有完成举证义务。李某1诉至法院，提出其从损坏的跷跷板上摔伤，要求威达物业公司赔偿其损失，但对于其是否从损坏的跷跷板一侧摔伤没有证据证实，李某1没有完成举证义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李某1对于其损伤是否与损坏的跷跷板相关这一基本事实一直没有提供充分的证据证实，应当由其承担不利的后果。恳请贵院驳回其诉讼请求。二、即使李某1的损伤与损坏的跷跷板相关，但一审法院判决威达物业公司承担责任的比例不当。1、一审法院对划分责任的关键事实认定错误。根据庭审的情况可以看出，证人及威达物业公司多次提到李某1等人在使用跷跷板时存在不当行为，即李某1坐在跷跷板的一侧，跷跷板另一侧坐了三名未成年人，三名未成年人所在的跷跷板一侧重力过大使跷跷板另外一侧被突然翘起，震荡频率过大导致李某1摔倒，且上述未成年人在使用跷跷板时监护人均未在场。一审法院对于该关键性事实没有认定，无论是跷跷板上张贴的使用说明还是生活常识，均能得出一致的结论，即使用跷跷板应当两侧各坐一名体重适当的儿童，震荡频率不宜过大过快，而本案之所以发生，系因为李某1坐在跷跷板一侧，另外一侧坐有三名未成年人，这直接导致受力的不平衡，震荡过大，李某1摔伤。对于该划分责任的关键性事实，一审法院未予以认定，系事实认识错误。2、一审法院对李某1护理费的认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，李某1主张其受伤后由其父亲李某2护理，威达物业公司要求李某1提供该护理人员用于收取工资的银行卡交易流水，以证实护理人员在护理期间的误工费损失，但李某1没有提供该类证据，法院直接适用2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算护理费，系法律适用错误。威达物业公司认为，对于李某1的伤情是否与损害的跷跷板相关，李某1没有完成举证责任。即使李某1的伤情与损害的跷跷板相关，本案的发生也系多因一果，既李某1的监护人疏于看管，对损害后果的发生负有主要责任。同时，李某1与他人在使用跷跷板时存在不当行为也是造成此次伤害的重要原因。而威达物业公司已经在跷跷板及健身场地附近张贴安全提示标语，尽到了安全提示义务。结合上述原因，一审法院认定威达物业公司对李某1的损失承担30%的责任，该责任承担比例明显偏高。结合本案的案件情况，威达物业公司认为即使应当承担责任，承担责任的比例也在10%左右。综上，因一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院查清事实后依法改判。李某1答辩称，对于涉案跷跷板损坏的事实一审已查清，威达物业公司也自认跷跷板损坏后一直放任不管，长时间未进行修理，李某1从跷跷板上跌落系瞬间发生，一审中出庭作证的证人与李某1无任何利害关系，其陈述更能反映客观事实，鉴于一起玩耍的儿童年龄太小，所以才申请与李某1玩耍儿童的法定代理人出庭作证，三名证人的证言足以证实李某1系从损坏的跷跷板上跌落，而通过双方一审中的举证来看，损坏跷跷板旁边并无明显警示标志，未采取任何措施阻止业主使用损坏的健身器材，威达物业公司存在明显过错，应承担相应赔偿责任。关于护理费的认定问题，因李某1护理人李某2系从事建筑劳务工作，其劳务费报酬常年以现金方式发放，无法提供银行流水，李某1主张参照上年度城镇人均可支配收入确定其护理费，赔偿标准符合法律规定，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。李某1向一审法院起诉请求：威达物业公司赔偿医药费5746.76元、护理费10437元、住院伙食补助费1500元、伤残赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、交通费500元、鉴定费2080元，以上共计105921.76元。一审法院查明，李某1系威达嘉园20号306室住户，威达物业公司自2010年7月起为威达嘉园小区提供物业服务。2020年7月，李某1在小区内健身广场与其他小朋友玩耍跷跷板时，不慎从缺失把手的跷跷板上跌落受伤。李某1受伤后被送至山东省文登整骨医院治疗，其伤情诊断为左肱骨内上髁骨折。李某1住院15天，李某1自行共支出医疗费5714.76元。李某1伤后由其父亲李某2护理。2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元2020年8月5日，李某1委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、护理人数及时间进行鉴定。2020年8月17日，威海恒源司法鉴定所作出恒源司鉴所（2020）临鉴字第224号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李某1符合十级伤残；2、李某1伤后需1人护理90日。李某1支出鉴定费2080元。另查明，李某1受伤时其监护人不在现场。涉事跷跷板损坏约二十日，该跷跷板旁边未设置明显警示标志。李某1受伤次日，其监护人与威达物业公司协商赔偿事宜未果。诉讼过程中，李某1申请证人卜某、刘某、于某出庭作证，证实李某1受伤经过。质证后，威达物业公司认为，上述证人均未看到李某1自跷跷板上摔下的过程，不能证明李某1受伤经过，而且证人可证实李某1监护人事发时未在现场以及李某1不规范使用跷跷板的事实。一审法院认为，公共场所管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，三位证人虽未看到李某1从跷跷板上跌落的经过，但是证人与李某1无利害关系，其陈述相对客观，结合李某1受伤时确在跷跷板旁边以及李某1事发次日与威达物业公司的沟通经过，李某1在小区内健身广场中玩耍时，从损坏的翘翘板上跌落受伤的事实具有高度盖然性。关于双方责任比例。李某1作为无民事行为能力人，在外玩耍时，监护人未尽到保护和教育职责，导致李某1使用存有安全隐患的跷跷板，李某1及其监护人对李某1受伤存有明显过错。威达物业公司作为物业管理单位，对小区内物业设施负有检查维修义务，尤其是对于健身广场中频繁使用的器械，应当及时检查并维修。涉案跷跷板已损坏多日，威达物业公司疏于履行维修义务，未采取措施阻止业主使用损坏器材或者设置明显警示标志，对李某1受伤存有过错，应承担相应责任。结合本案实际情况，酌定威达物业公司承担30%赔偿责任。关于李某1的各项损失。第一，李某1主张的医疗费有发票佐证，对该请求予以支持，但数额应为5714.76元。第二，李某1因本次受伤需1人护理90日，其未提供护理人员收入情况，李某1主张照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算护理费为10437元，符合法律规定。第三，李某1因本次受伤住院15天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，李某1住院伙食补助费应为1500元。第四，李某1因此次受伤造成十级伤残，参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，李某1残疾赔偿金应为42329×20×10%，即84658元。第五，李某1因本次受伤造成十级伤残，影响其生活、学习，李某1主张的精神损害抚慰金1000元应予支持。第六，李某1、威达物业公司诉讼过程中均认可交通费按照260元处理，予以准许。第七，李某1主张的鉴定费2080元系本次受伤产生的损失，应予支持。李某1以上损失共计105649.76元，威达物业公司应承担30%，即31695元。综上所述，李某1诉讼请求合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款之规定，判决：一、威海市威达物业服务有限公司于本判决生效后十日内给付李某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计31695元；二、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1210元，李某1负担847元，威海市威达物业服务有限公司负担363元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从双方于诉讼中提交的相关证据情况来看，一审认为结合现有证据可以认定李某1从涉案小区缺失把手的跷跷板上跌落受伤，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以确认。威达物业公司二审中未提交证据证实一审法院认定上述事实有误，对其该上诉主张，本院不予支持。威达物业公司为涉案小区提供物业服务，对该小区公共场所的健身器材有管理维护之责，对发现损坏或存在安全隐患的健身器材应及时维修或采取相应的安全措施避免发生危险，威达物业公司怠于履行上述职责，对李某1的损害存在过错，理应承担相应的赔偿责任。李某1的损害主要系其监护人未尽监护职责所致，一审判令李某1自担70%的责任已经考虑到李某1自身及其监护人在该起事故中的过错，威达物业公司主张其承担30%的责任过高，理由不当，本院不予支持。李某1系未成年人，因本次事故造成左肱骨内上髁骨折，需要人员护理，一审按城镇居民收入标准计算护理费并不过高，本院予以维持。综上所述，威达物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费592元，由威海市威达物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  金永祥审判员  侯善斌二〇二〇年十二月二十五日法官助理赵娟书记员唐亚敏