山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5390号上诉人（原审原告）：山东三恒置业有限公司，住所地山东省龙口市黄城沿河西路南段。法定代表人：陈维龙，董事长。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市人和恒基建设有限公司，住所地龙口市东莱街道幸福里花园**楼。法定代表人：孔范梅，总经理。委托诉讼代理人：仲强维，山东润吉律师事务所律师。上诉人山东三恒置业有限公司（以下简称三恒置业）因与被上诉人龙口市人和恒基建设有限公司（以下简称人和恒基）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三恒置业上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判被上诉人给付工程款354396元及利息（标准为:以354396元本金为基数,自2014年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心发布的拆借利率为准计息至工程款清偿完毕之日）。（上诉不服标的额为257870元）。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》在性质上属于工程转包合同，系认定事实错误。一审庭审已查明，涉案幸福里小区工程实际上系被上诉人与案外人龙口市威龙房地产开发有限公司（以下简称威龙公司）于2010年合作开发的；两方有明确的合作开发分工，即由其双方共同投资；由威龙公司负责对外办理房地产开发项目审批与报建手续；由被上诉人负责对外组织施工、办理威龙幸福里小区住宅楼竣工验收手续（详见被上诉人提交的《幸福里花园住宅项目合作开装合同》）。故，被上诉人与威龙公司实际上系被上诉人与上诉人所签订的《建设工程施工合同》的共同发包方。施工过程中，按照被上诉人的要求，上诉人的所有工程签证、竣工资料等工程基础资料均是以被上诉人的名义办理的，并在工程竣工后全部交付给了被上诉人，并由被上诉人负责对外办理竣工验收手续、保管资料，而上诉人手里并没有施工资料。对此，被上诉人在一审也表示认可,故其在一审中才有借用其资质之说。在办理工程款结算时，每次给付款具体数额及项目都是先由上诉人找威龙公司谈妥了,再找被上诉人办理付款、扣款等手续。故此，上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》在性质上并非工程转包合同，只是该合同中关于管理费的条款是无效的。二、一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在法律意义上的债权转让协议，证据明显不足；上诉人直接向被上诉人主张欠款本息并无不当。一审已经查明，涉案第22号、25号两幢住宅楼工程竣工验收合格后,经决算工程价款共计5261629.17元。截止2014年1月份，被上诉人与威龙公司已给付了4907233.17元，尚欠款354396元。上诉人认为，仅就本案来讲，被上诉人对于威龙公司也不享有法律意义上的债权。既然涉案工程系被上诉人与案外人威龙公司合作开发的，那么对于本案工程欠款，被上诉人与威龙公司系共同的债务人，负有共同清偿的责任。而被上诉人于2019年1月28日出具的《债权转让通知书》,其实际作用只是为让上诉人能够直接向威龙公司办理工程款结算手续，属于程序文件，而并非属于法律意义上的债权转让通知。且上诉人与被上诉人之间也从没有达成债权转让的合意，即一审判决认定的所谓债权转让协议并不存在，故涉案工程款257870元并没有被实际转让。对此，被上诉人2020年2月10日发出的《债权转让通知书》与2019年1月28日出具的《债权转让通知书》的内容明显是不一致的，亦可足以证明。上诉人认为，被上诉人并不能通过所谓债权转让的方式来逃避自己的付款主要义务，更不能以此方式来限制上诉人的主要权利。被上诉人作为债务人之一，其对所欠涉案工程款354396元本金及利息依然负有直接给付义务。三、一审判决认定涉案工程款的利息起算时间为上诉人起诉之日，系举证责任分配不当所致。实际上，涉案工程于2013年之前即已交付被上诉人并通过了竣工验收。鉴于被上诉人系涉案工程施工资料、竣工资料的保管方，故上诉人认为，关于工程交付时间的证据材料应当由被上诉人负有举证义务；而一审判决却将该举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配明显不当，从而导致了判决结果错误。本案中，被上诉人与威龙公司支付最后一笔227328元工程款（以楼房抵顶）的实际时间为2014年1月份；而2014年4月份，系上诉人去找被上诉人与威龙公司办理了楼房抵帐手续的时间。故上诉人主张2014年4月1日作为工程欠款的利息起算时间，具有事实与法律依据。综上所述,一审判决对部分事实认定错误，举证责任分配不当，致判决结果错误。人和恒基辩称：请求维持原判。一、一审判决依法认定被上诉人与上诉人之间建设工程施工合同系转包关系，其实是支持了上诉人一审庭审意见，现上诉人二审反言没有道理。一审判决认为，被上诉人虽然与案外人威龙公司是合作开发关系，但根据在政府备案的发包合同，被上诉人是施工合同承包人，工程报建、验收材料也是以被上诉人名义进行，同时被上诉人与上诉人签订了施工合同，由上诉人对22#、25#楼以被上诉人名义进行施工，被上诉人收取工程造价2%管理费，由于被上诉人不是法律上建设单位，所以没有法律意义上发包人资格。而上诉人上诉主张是威龙公司和被上诉人共同发包这与其一审主张不同，一审庭审时上诉人当庭表述不同意系威龙公司和被上诉人共同发包意见，也不同意追加威龙公司为被告承担责任。在此情况下一审法院根据上诉人不追加威龙公司的事实只能认定施工合同关系系转包关系，这是支持了上诉人一审意见，但二审上诉人又主张一审判决认定转包错误，上诉人如此反言不知一审法院如何认定才能让上诉人满意。二、一审法院认定债权转让合法有效认定正确。2019年1月28日的债权转让通知书的产生，是上诉人与威龙公司主意，由上诉人三恒置业起草，并说服被上诉人盖章，该债权转让通知书内容载明一式三份威龙公司、被上诉人、上诉人各执一份，证明签署当天三方都收到并认可该债权转让通知，故不存在通知威龙公司问题。该份通知虽然没有其他两方签章但由上诉人在一审起诉时作为证据向法院提交能够证明债权转让事实产生过程，和三方均同意转让的合意。现在上诉人在威龙房地产不履行还款义务后，后悔签订了该协议就又主张转让无效，没有法律依据。被上诉人认为债权转让合法有效，上诉人反复无常，上诉主张不应采信。三、一审法院认定支付利息时间起算点正确。民事诉讼法规定原告起诉应当提供证据证明自己的诉讼请求，但一审期间在法院提示情况下，上诉人没有向法院提交证据证明工程完工交付验收等时间证据，被上诉人认为取得该证据很容易，因为涉案房产在主管部门均有备案，在上诉人一审不提交证据情况下，一审法院无法查明事实情况下，按起诉之日确定利息起算点，符合法律规定。现上诉人上诉主张是一审法院分配举证责任错误，应当由被上诉人一审提供证据证实上诉人主张，上诉人这是胡搅蛮缠。综上，一审判决正确，上诉人上诉无理，请求二审法院判决维持一审判决。三恒置业向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付工程款354396元及利息（以354396元本金为基数，自2014年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的拆借利率为准计息至工程款清偿完毕之日）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据一审法院认定如下：被告提交总数额为1555865.41元的完税证明一宗，预证明其代扣代缴税款的事实。一审法院认为，上述完税证明数额较大，且无法从中确认本案涉案工程的交税数额，亦无法证明为涉案工程的交税证明，其关联性无法确定，一审法院不予采信。原告提交的所得税款明细表、代扣税款明细表、明细账、应收账款明细账等均为原告单方制作，且被告不予认可，故上述证据一审法院亦不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告人和恒基与威龙公司就幸福里住宅楼先后签有两份合同，分别为《幸福里花园住宅项目合作开发合同》、《建设工程施工合同》，其中《建设工程施工合同》为中标合同并在龙口市人民政府备案。该《建设工程施工合同》中载明：发包人为龙口市威龙房地产开发有限公司，承包人为龙口市人和恒基建设有限公司，工程名称为22#、25#、29#住宅楼，工程地点为府北二路北侧、南山路西侧，工程内容为土建、水、电、暖。2010年，被告人和恒基与原告三恒置业签订合同，合同中被告以发包人的身份将上述工程中的22#、25#发包给原告进行施工。同时，双方在补充协议中约定承包方原告向发包方被告缴纳结算工程总造价2%的管理费。现该工程已经竣工验收并交付使用，对于工程总造价原告主张为5261629.17元，被告开庭时主张为5115103.17元。已经支付工程款4907233.17元，双方均无异议。2019年元月28日，被告人和恒基出具债权转让通知书一份，载明：“龙口市威龙房地产开发有限公司：2010年，由贵公司牵头开发威龙幸福里小区期间，该小区第22号、第25号两幢住宅楼均是我公司承包并组织施工的。工程竣工验收合格后，经决算，该两幢住宅楼工程价款共计5261629.17元。截止2018年，贵公司除给付了部分工程款外，至今尚欠257870元未付……我公司现根据《中华人民共和国合同法》第79-80条之规定，已将该笔工程欠款257870元的债权依法转让给山东三恒置业有限公司。今后，由贵公司与山东三恒置业有限公司直接办理工程欠款结算事宜，我公司予以协助。望贵公司能够理解并予以合作为盼……龙口市人和恒基建设有限公司（加盖公司公章）2019年元月28日”庭审中原告亦将该债权转让通知书作为证据提交法庭，并在证明目的中主张因被告作为债权人始终未履行通知义务，致使债权转让通知书不能产生债权转让的效力。2020年2月10日，被告为履行通知义务，向威龙公司出具债权转让通知书一份，载明：“龙口市威龙房地产开发有限公司：2019年元月20日，我司应幸福里小区22、25号楼施工分包单位山东三恒置业有限公司请求，将贵司欠付工程款约257870元的债权转让给山东三恒置业公司（因具体欠付工程款准确数额需要三方对账，故准确数额需贵公司对账后确认）。我公司同意将贵公司欠付我公司的工程款约25万元扣除三恒公司应当给付我公司工程总造价5%税费（已付118414.57元，尚欠137340.59元）后，剩余直接支付给新债权人山东三恒置业有限公司。债权转让，现正式通知贵司。龙口市人和恒基建设有限公司（加盖公司印章）2020年2月10日”，该债权转让通知书在原告起诉后，被告以邮寄的方式向威龙公司送达。庭审中，被告主张双方曾口头约定由被告按照工程总造价5%的比例代扣代缴税款，按照该比例，原告尚欠被告代扣代缴税款137340.59元。原告对上述被告陈述的代扣代缴税款的比例及尚欠税款的数额均不认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告欠付原告工程款数额的认定；二、原、被告之间债权转让是否生效；三、被告主张的管理费、代扣代缴税费是否应当支持。四、被告的诉讼时效抗辩是否成立；五、原告主张的工程款利息的起算问题。关于欠付工程款数额的认定问题。经审核被告提交的被告与威龙公司之间的《幸福里花园住宅项目合作开发合同》以及《建设工程施工合同》，该两份合同就同一工程存在截然不同的约定。经核实被告，其中《建设工程施工合同》为中标合同及备案合同，故被告与威龙公司之间就幸福里工程的相关权利义务关系应以《建设工程施工合同》中约定的为准，即威龙公司为幸福里工程的发包方，被告为承包方，该关系从被告出具的债权转让通知书中“威龙牵头开发、被告承包并组织施工”也可以加以验证。而被告将幸福里工程中的22#、25#号楼再次“发包”给原告施工，实为转包关系，故原告三恒置业与被告人和恒基之间的建设工程施工合同因转包行为的违法性而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程原告已经施工完毕，且经竣工验收并交付使用，被告应当参照合同价款支付工程款。审理中，原、被告对已付工程款4907233.17均无异议，但对于工程总价款存在争议。根据被告提交的2019年元月28日的债权转让通知书中记载工程总造价为5261629.17元，该数额原告亦予以认可，庭审中被告虽对该数额予以否认，但未提交证据证明，故一审法院以5261629.17元认定工程总价款。扣除被告已经支付的工程款4907233.17元，尚欠工程款354396元，该款项被告应当支付。被告主张应以债权转让中的257870元认定欠付工程款数额，一审法院认为该数额为被告自认的其与威龙公司之间的欠付数额，并非原、被告之间的欠付数额，故对被告的该辩称一审法院不予采信。关于原、被告之间债权转让的问题。原告将被告出具的债权转让通知书作为证据提交，待证事实为“因作为债权人的被告始终未履行通知义务，致使债权转让通知书不能产生债权转让的效力”，故应推定原、被告就涉案债权转让事宜达成意思表示一致，双方间口头债权转让协议已经成立并生效。原告于庭审中主张“该债权转让通知书仅仅是原告为方便向威龙公司索要工程款的一个程序上的手续，不具有债权转让的实质要件”与前述其自述待证事实存在矛盾，一审法院不予采信。对于2020年2月10日的债权转让通知书，因被告单方将转让的债权数额进行变更，故该份债权转让因双方无合意未生效，亦不能据此认定被告已经履行2019年元月28日债权转让的通知义务。合法的债权转让协议系诺成性合同，对内一经成立即生效，对外未通知债务人仅对债务人不发生法律效力。本案，被告虽然在通知债务人威龙公司时擅自改变债权数额，应认定被告在履行原、被告债权转让协议中或存在违约行为，原告可据此要求被告或继续履行通知义务，或追究被告违约责任等，但仍不能构成原、被告之间债权转让协议无效的理由。故一审法院认为，本案中被告已经将其享有的对威龙公司的257870元债权转让给原告，双方应据此履行，不得随意解除或变更。上述债权扣除后，被告尚欠原告工程款96526元（354396元-257870元）。关于被告主张的管理费问题。因双方之间的建设工程施工合同无效，故关于管理费的相关约定亦应归于无效；关于被告主张的代扣代缴税费的问题，因双方陈述不一，且被告未提交证据证明双方之间就代扣代缴比例及税种等存在明确约定，无法证明双方之间代扣代缴的数额。综上，被告要求原告支付管理费和欠付税费或以此抵顶工程款的主张一审法院不予支持。关于被告主张的诉讼时效问题。在2019年元月28日，双方进行债权转让时，被告并未对原告的债权提出时效异议，且同意将债权转让，本次诉讼，被告以诉讼时效进行抗辩，无事实依据，一审法院不予支持。关于原告主张的工程款利息起算问题。原、被告之间的建设工程施工合同无效，且庭审中原告未提交证据证明涉案工程的具体交付时间，故原告要求自2014年4月1日起计算利息证据不足，一审法院以原告起诉时间为起算点计算利息。关于被告申请追加威龙公司为本案当事人问题。一审法院认为本案焦点问题仅涉及原、被告之间债权转让协议的效力及二者之间的工程款数额，威龙公司与本案并无实际性关联，一审法院不予追加。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告龙口市人和恒基建设有限公司支付原告山东三恒置业有限公司工程款96526元及利息（利息自2020年1月6日起算至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回原告山东三恒置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6616元，由原告山东三恒置业有限公司负担4814元，被告龙口市人和恒基建设有限公司负担1802元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案工程的开发建设手续办理在威龙公司名下，威龙公司属于《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的建设单位和发包单位，威龙公司亦与被上诉人就涉案工程签订了建设工程施工合同，此后双方当事人之间又签订了涉案施工合同，而且上诉人也陈述称“在办理工程款结算时，每次给付款具体数额及项目都是先由上诉人找威龙公司谈妥了,再找被上诉人办理付款、扣款等手续”，因此，一审法院根据上诉人提交的2019年1月28日债权转让通知书及对该证据待证事实的陈述，依据法律规定认定双方之间就257870元已形成债权转让，被上诉人不应再支付此部分工程款，并无不当。上诉人主张被上诉人应支付此部分工程款，理由不成立，本院不予支持。上诉人作为施工单位未提供证据证明工程竣工及交付使用的时间，一审以上诉人起诉时间计算利息，并无不当。上诉人主张的利息起算时间点，未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人三恒置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5168元，由上诉人山东三恒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月十五日法官助理张素素书记员车丽翠