吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1656号上诉人（原审原告）：松原市浩正房地产开发有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：张柏春，经理。委托诉讼代理人：刘国志，吉林浩原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市沿江旅游开发区管理委员会，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：刘宏伟，主任。委托诉讼代理人：张贵福，吉林车宏伟律师事务所律师。上诉人松原市浩正房地产开发有限责任公司（以下简称浩正房地产公司）因与被上诉人松原市沿江旅游开发区管理委员会（以下简称沿江旅游管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院(2020)吉0702民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩正房地产公司的法定代表人张柏春及委托诉讼代理人刘国志，被上诉人沿江旅游管委会的委托诉讼代理人张贵福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩正房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判沿江旅游管委会给付浩正房地产公司工程款8,339,082元，并自2011年9月16日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。事实与理由：一、一审判决认定法律关系错误。一审认定双方系买卖法律关系错误。事实上，双方系建设工程施工合同关系。首先，合同名称《龙华风景区房屋建设工程协议书》以及双方发包方、承包方的称谓定义体现二者之间为建设工程法律关系。其次，协议书的内容也符合建设工程合同的特征。建设工程合同，以工程建设为目的，明确双方权利义务，包括开竣工日期，工程价款，付款方式，延期竣工的违约责任等，本案符合上述约定。协议书第3条约定了工程面积3600平米，占地面积1800平米，买卖合同不会有此约定。第4、5条约定了开竣工日期，而买卖合同双方不需要对此约定。第7条约定了沿江旅游管委会提供施工图纸，买卖合同中买受人没有提供图纸的义务。第8条“乙方（浩正房地产公司）义务”（1）约定浩正房地产公司严格按图纸施工，（2）约定施工中发现问题向沿江旅游管委会报告，（3）施工计划、材料进场计划、开竣工通知书等及时送沿江旅游管委会，（4）竣工资料应满足沿江旅游管委会要求，（5）施工队伍须有技术水平，管理人员技术人员不得随意变动。第9条约定人身伤亡由浩正房地产公司自负责任，而买卖合同中出卖人也没有第8、9条所列责任义务。第11条约定房屋价格执行施工造价，并按形象进度付款，买卖合同中买受人不会按形象进度付款。第12条违约责任（1）（2）约定了延期竣工双方需承担的违约责任，即以工程总造价为基数计算违约金，而在买卖合同中，是否按期竣工，与买受人无关，买受人根本不存在对延期竣工承担违约责任的问题，更不会约定以工程总造价为基数计算延期竣工违约金，工程总造价与买卖双方有何关系?第13条合同的变更及解除（2）约定因不可抗力，双方均因采取措施减少损失等，（3）整个工程延期120天，沿江旅游管委会有权解除合同，并有权要求浩正房地产公司赔偿。买卖合同中，工期延误与否也与买受人无关，买受人有何理由因工期延误而解除合同?由上可见，本案系建设工程施工合同，并非买卖合同，一审认定双方系买卖关系，与法相悖。第三，一审法院对合同内容理解错误，致法律关系认定错误。一审法院基于双方约定浩正房地产公司从沿江旅游管委会处购买1800平方米土地建设房屋，且沿江旅游管委会购买900平方米作为客服中心和公厕，即认定系买卖关系，不仅断章取义，无法解释上述合同约定，也对合同内容理解错误。事实上，沿江旅游管委会将楼房发包给浩正房地产公司后，缺少房屋建设启动资金，于是双方在合同第10条约定，由浩正房地产公司以每平米100元价格购买建房用地1800平米，合计180,000元，缓解沿江旅游管委会的资金紧张。合同第11条约定，房屋其中的900平方米归沿江旅游管委会所有，作为客房和公厕，房屋价款由沿江旅游管委会承担，沿江旅游管委会按当年施工造价及工程进度给付浩正房地产公司工程款。双方口头约定剩余面积优先满足沿江旅游管委会需要，沿江旅游管委会支付相应面积价款，再剩余面积由浩正房地产公司兜底并承担相应价款，这即是本案事实。据此可见，协议书第11条约定“甲方（沿江旅游管委会）向乙方（浩正房地产公司）购买900平方米楼房……并按形象进度付款”中的“购买”，并非通常含义的购买，而是在楼房面积分配待定情况下的一种权宜表述方式，以此认定双方系买卖关系是错误的。本案工程系宁江区政府牵头的龙华寺风景区旅游开发项目的配套项目，主抓领导是时任副区长尹德亚，由沿江旅游管委会具体实施，负责项目前期的可行性研究、立项审批、施工图纸设计及建设过程管理等事宜。沿江旅游管委会履行发包方义务，办理了用电，安装了一座50KW的变压器，并将工程发包给浩正房地产公司。浩正房地产公司并非发包方（建设单位），否则，浩正房地产公司作为一个普通的民营公司，在没有任何审批手续的情况下，有何本事在龙华寺广场开发建设房屋?也正因为沿江旅游管委会系建设单位，松原市自然资源局及松原市林草局才给沿江旅游管委会下发的拆除违建通知书。虽然协议书显示房屋900平方米而不是全部归沿江旅游管委会所有，但项目要求面积必须3600平方米以上，因此并不影响楼房系沿江旅游管委会发包的事实。工程在2011年9月15日竣工后，因龙华寺旅游项目没有启动，沿江旅游管委会既不接收楼房，也没有决定楼房面积分配，更不给付工程款。浩正房地产公司认为，浩正房地产公司已经履行了合同义务，沿江旅游管委会应给付工程款，不因违建拆除而免除其付款义务。而且退一步讲，即使沿江旅游管委会不给付全部工程款，也应给付协议书明确约定归其所有的900平方米的工程款，一审以买卖关系为由驳回浩正房地产公司的诉请是错误的。二、一审程序违法。本案案由为建设工程施工合同纠纷，法庭审理时认为双方是买卖合同关系，与当事人认为的法律关系的性质不一致，法庭应依法释明，而不能径行驳回浩正房地产公司的诉讼请求，既与法不符，也造成浩正房地产公司的诉讼费损失。综上所述，一审判决不论是法律关系认定上，还是程序上，均存在错误，请二审法院查明事实，依法改判，维护浩正房地产公司合法权益。沿江旅游管委会辩称，案涉工程属于必须招标的工程，并且应该是将工程发包给建筑公司，而不是没有建筑资质的房地产开发公司，即浩正房地产公司。龙华风景区房屋建设工程协议书第11条也明确规定，沿江旅游管委会向浩正房地产公司购买900平方米楼房作为客服中心和公共厕所，沿江旅游管委会不需要购买自己的房屋。而且如果存在建设施工合同法律关系，双方最关心应该是工程价款数额和支付时间，但协议中均没有涉及，只是对沿江旅游管委会购买浩正房地产公司开发建设的房屋面积、价格进行了约定。浩正房地产公司称工期如期完工，如果存在建设施工合同关系，浩正房地产公司为何不向沿江旅游管委会提交竣工资料、交付房屋、主张工程款，反而是自己占有房屋，于2019年被认定为违建之后，向沿江旅游管委会提交所谓的竣工资料、要求给付工程款、接收房屋。一审判决浩正房地产公司与沿江旅游管委会间不存在建设施工合同法律关系，事实清楚，浩正房地产公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。浩正房地产公司向一审法院起诉请求：要求沿江旅游管委会给付工程款8,339,082元并自2011年9月16日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2011年4月10日浩正房地产公司（乙方）与沿江旅游管委会（甲方）签订《龙华风景区房屋建设工程协议书》，甲、乙双方就建设工程项目充分协商签订本合同，共同信守。协议书约定：1.工程名称：服务区工程建设；2.工程地点：龙华广场西侧；3.工程建筑面积为3600平方米，工程占地面积1800平方米；4.工程开工期：2011年5月1日；5.工程竣工日期2011年9月15日；6.工程质量；以施工图纸及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据；7.甲方义务：提供施工图纸；8.乙方义务：（1）严格按设计图纸施工、不能随意变更、确需要变更的，需要向甲方协商同意后方可变更，质量技术指标符合工程的各类标准和规范要求；（2）施工中发现问题及时向甲方报告并提出解决方案；（3）编制施工组织方案，成立组织，建立施工安全管理制度。施工总进度计划，材料进场计划，开竣工通知书等，及时送甲方；（4）提供竣工验收技术资料，并准备竣工技术图纸，办理工程竣工结算，参加竣工验收，竣工资料应满足甲方要求。（5）组织有技术水平的施工队伍，明确现场技术及施工负责人，主要管理人员、技术人员不得随意变动；……10.乙方以100元/平方米购买甲方土地1800平方米，总价款18万元；以30元/平方米购买甲方土地1434平方米（客服中心西侧），总价款43,020元，购买土地使用年限50年，即自2011年9月15日至2060年9月15日；11.甲方向乙方购买900平方米楼房作为客服中心和公共厕所，房屋价款执行当年施工造价（按吉林省2011年预决算定额和材差加签证）并按形象进度付款。浩正房地产公司购买沿江旅游管委会协议约定的1800平方米土地用于争议建筑物的建设。2011年4月23日浩正房地产公司与松原市正兴建筑工程有限公司签订工程施工委托书，松原市正兴建筑工程有限公司以包工包料的方式承包服务区工程建设仿古楼，工期为2011年5月1日至2011年9月15日。浩正房地产公司称已经支付购买土地使用权的钱，沿江旅游管委会否认收到土地款。2019年5月浩正房地产公司委托松原市建设项目管理咨询有限公司对其建设的龙华寺A、B、C、D型组合商铺进行竣工结算，松原市建设项目管理咨询有限公司出具的竣工决算书中记载：工程建筑面积2800.02平方米、工程造价8,339,082元，单位造价2978.22元/平方米，本工程材料价格参照松原市区2012年6-7月建筑材料价格信息文件及相关建筑市场材料价格。2019年7月31日浩正房地产公司建设的房屋被松原市自然资源局和松原市林业和草原局认定违法建筑，松原市自然资源局和松原市林业和草原局要求浩正房地产公司建筑的房屋在2019年8月5日前自行拆除。2019年8月9日浩正房地产公司申请松原市信维公证处对本案争议的楼房进行证据保全。2019年8月9日浩正房地产公司将建筑资料交给沿江旅游管委会。2019年8月9日沿江旅游管委会收到浩正房地产公司关于给付工程款、接受楼房的通知。本案争议的楼房因被有关部门认定为违法建筑已经拆除。认定上述事实的证据有：双方当事人陈述、协议书、竣工结算书、决定书、告知书、委托书、收条、公证书。一审法院认为，虽然双方当事人签订龙华风景区房屋建设工程协议书，但是从双方当事人签订的房屋建设工程协议书的内容看，是浩正房地产公司从沿江旅游管委会处购买1800平方米的土地使用权用于建设3600平方米楼房，沿江旅游管委会购买浩正房地产公司建成的3600平方米楼房中900平方米作为客服中心和公共厕所，且双方只约定900平方米房屋的价格执行当年的施工造价，并未约定浩正房地产公司建设3600平方米房屋的工程价款，根据此约定可以认定双方当事人之间存在买卖法律关系。浩正房地产公司主张双方当事人之间存在建设施工合同关系，沿江旅游管委会对此予以否认，浩正房地产公司未提供充分证据证明双方存在建设工程施工合同关系，浩正房地产公司以沿江旅游管委会拖欠工程款为由向沿江旅游管委会主张工程款，没有事实与法律依据，不予支持，故驳回浩正房地产公司的诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第二百六十九条之规定，拟判决：驳回浩正房地产公司诉讼请求。案件受理费35,087元，由浩正房地产公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程的主体是发包人和承包人。发包人一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。本案的争议焦点为：浩正房地产公司与沿江旅游管委会之间是否形成建设工程施工合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”从《龙华风景区房屋建设工程协议书》的内容看，该合同名称为建设工程协议书，包含工程名称、工程地点、工程建筑面积、开竣工日期、工程质量、双方义务、违约责任等内容。其中，第10条约定：乙方（浩正房地产公司）以100元/平方米购买甲方（沿江旅游管委会）土地1800平方米，总价款18万元；以30元/平方米购买甲方土地1434平方米（客服中心西侧），总价款43,020元，购买土地使用年限50年，即自2011年9月15日至2060年9月15日；第11条约定：甲方向乙方购买900平方米楼房作为客服中心和公共厕所，房屋价款执行当年施工造价（按吉林省2011年预决算定额和材差加签证）并按形象进度付款。从上述二条款的内容分析，沿江旅游管委会与浩正房地产公司的真正意思表示是浩正房地产公司向沿江旅游管委会购买1800平方米和1434平方米土地，同时，沿江旅游管委会向浩正房地产公司购买900平方米楼房。浩正房地产公司提出沿江旅游管委会“购买”900平方米并非通常含义的购买，而是在楼房面积分配待定情况下的一种权宜表述方式，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。且浩正房地产公司与沿江旅游管委会并未对案涉工程的工程造价数额或者计算方式、以及工程价款的给付作出约定，缺少建设工程施工合同的重要合同要素。结合《龙华风景区房屋建设工程协议书》的全部内容，应认定双方当事人不具有沿江旅游管委会作为发包人将案涉工程发包给浩正房地产公司施工建设的意思表示，双方当事人之间非建设工程施工合同法律关系。故浩正房地产公司以其与沿江旅游管委会签订的《龙华风景区房屋建设工程协议书》为依据，认为双方当事人之间存在建设工程施工合同法律关系，并要求沿江旅游管委会给付工程款的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。如浩正房地产公司有证据证实其与沿江旅游管委会存在其他法律关系，可另行主张权利。关于浩正房地产公司以其系普通民营公司，在没有任何审批手续的情况下，不能在龙华寺广场开发建设房屋为由，提出沿江旅游管委会为案涉工程的建设单位。《龙华风景区房屋建设工程协议书》未能体现沿江旅游管委会系投资建设案涉工程的单位，浩正房地产公司亦未能提供充分证据对此予以证实，故对浩正房地产公司的该主张，本院不予支持。关于浩正房地产公司提出即使沿江旅游管委会不给付全部工程款，其也应给付《龙华风景区房屋建设工程协议书》约定归其所有900平方米房屋的工程款。双方当事人约定沿江旅游管委会向浩正房地产公司购买900平方米楼房作为客服中心和公共厕所，房屋价款执行当年施工造价并按形象进度付款。但浩正房地产公司认可案涉工程一直由其看管，并未交付沿江旅游管委会使用，包括该900平方米房屋，且现案涉工程已因被认定为违法建筑被拆除。故浩正房地产公司要求沿江旅游管委会给付该900平方米房屋工程款的主张，本院不予支持。关于浩正房地产公司提出一审法院认定双方当事人之间法律关系与当事人认为的法律关系不一致，应依法向当事人释明，而不能径行驳回浩正房地产公司的诉讼请求。浩正房地产公司与沿江旅游管委会之间非建设工程施工合同法律关系，浩正房地产公司不具有依据《龙华风景区房屋建设工程协议书》向沿江旅游管委会主张案涉工程款的实体权利。故一审法院判决驳回浩正房地产公司的诉讼请求，并无不当，对浩正房地产公司提出一审法院程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，浩正房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70,174元，由松原市浩正房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年十二月七日书记员  邹仕尧