湖南省隆回县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0524民再3号 再审申请人（原审被告）：隆回县皇室经典婚纱摄影店，经营场所地湖南省隆回县桃洪镇桃洪东路。 经营者：罗福庭，男，1983年10月25日出生，汉族，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县。 被申请人（原审原告）：胡明远，男，1969年7月21日出生，汉族，四川省罗江县人，住四川省罗江县。 被申请人（原审原告）：谭小红，女，1971年9月9日出生，汉族，四川省罗江县人，住四川省罗江县。系原审原告胡明远之妻。 二被申请人的委托诉讼代理人：杨媛，湖南鎏芳律师事务所律师。 再审申请人隆回县皇室经典婚纱摄影店因与被申请人胡明远、谭小红劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）湘0524民初1109号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月14日作出(2020)湘0524民申3号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人隆回县皇室经典婚纱摄影店的经营者罗福庭、被申请人胡明远、谭小红的特别授权委托诉讼代理人杨媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆回县皇室经典婚纱摄影店申请再审称：请求法院依法撤销原判,改判不支付被申请人胡明远、谭小红劳动报酬42432.48元、不支付赔偿金15611.37元。事实与理由:原判决书判决申诉人支付被申请人胡明远、谭小红劳动报酬42432.48元,判决认定事实有误。因为2018年9、10月份两个月的总营业额一共108500元,而被申请人胡明远、谭小红两夫妻是拿店里纯利润的分红,事实上这两个月是亏损的,无利润可分,原判把分红判成提成明显错误的。被申请人胡明远、谭小红提供的证据都能证明。双方签订的分红协议是营业额减去员工工资、房租、产品制作费、水电费等开支所产生的利润分红,而被申请人自己提供的证据证明已经拿了再审申请人1.8万元的工资,被申请人都没有减去工资,就直接算利润,何况还有其它9个员工的工资、房租、产品制作费等等都没有剔减。再审申请人摄影店2018年9月的营业额只有53461元,减去基本开支10587元,减去员工工资28890元,减去房租租金4535元/月,减去水电费约1680.92元/月,减去生活费约2000元(13个员工吃饭),减去产品制作费11265元。减去车保险、加油费和车维修保算费约2818元,减去图像设计费3000元。减去更新服装、道具、器材费用约2681元,减去包装袋、包装盒、收据、光盘费用约1000元,还有公司装修、相机、服装等折旧费,月折旧费2.2万元(折旧费按三年计费,共投资80万元)。公司严重亏损。营业额53461元-日常开支10587元-员工工资28890元-房子月租费4535元-水电费1680.92-生活费2000元-产品制作费约11265元-车子保险、维修保养加油2818元-图像设计费3000元-更新服装、道具,器材费用约2681元-收据、光盘、包装费1000元-折旧费2.2万元=-36995.92元(亏损36995.92元)。以上不算折旧费,也亏损14995.92元。再审申请人10月的营业额只有55039元,减去基本开支4888元，减去员工工资28735元,减去房租租金4535元/月,减去水电费约1860.83元/月,减去生活费约2000元(13个员工吃饭),减去产品制作费14819元,减去车保险、加油费和车维修保养费约2379元,减去图像设计费3000元。减去更新服装、道具、器材费用约2135元,减去包装袋、包装盒、收据、光盘费用约1000元,还有公司装修、相机、服装等折旧费,月折旧费2.2万(折旧费按三年计费,共投资80万)。公司严重亏损。营业额55039元-日常开支4888元-员工工资28735元-房子月租费4535元-水电费1860.83-生活费2000元-产品制作费约14819元-车子保险、维修保养加油费2379元-图像设计费3000元-更新服装、道具、器材费用约2135元-收据、光盘、包装费1000元-折旧费2.2万元=-32312.83元(亏损32312.83元)。以上不算折旧费,也亏损10312元。因此，再审申请人摄影店9月和10月一共亏损69308.75元,不算折旧费,也亏损25308.75元,所以根本就没有利润可分。二、原审判决再审申请人因违反本法规定解除劳动合同的赔偿金15611.37元,判决适用法律不当。根据劳动法规定,工作不满半年的,补偿半个月工资,被申请人两人一共工资1万元,应只要补偿5000元。而且两人在职不到2个月,胡明远还旷工19天,上班只有1个多月,其中还有一个月的试用期。三、再审申请人罗福庭没有收到开庭通知,法院开庭审判属于程序违法。再审申请人自法院查封自己车辆后,才知道被申请人之前起诉法院的事情,而因法院没有通过合法程序下发开庭传票给再审申请人,导致再审申请人无法在审判时提供证明材料。综上，再审申请人认为原审法院的判决认定事实不清,证据不足,适用法律不当,审判程序违法,剥夺了再审申请人的答辩和举证的权利。现依法向贵院提出申诉,恳请贵院以事实为依据,以法律为准绳,撤销原判,依法再审。 胡明远、谭小红辩称，再审申请人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不应当得到法庭的支持。 胡明远、谭小红在原审向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告支付拖欠原告的劳动报酬37427.55元（含2018年10月基本工资2000元，2018年10月份提成2505.27元，2018年9月、10月奖金32922.28元）；2、判决被告支付原告双休日双倍工资及法定假日三倍工资15172.41元；3、判决被告支付因其非法解除劳动合同2倍经济补偿金28720.28元。事实与理由：原告与被告劳动争议一案，于2018年11月5日向隆回县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2018年12月20日作出隆劳人仲案字［2018］第64号仲裁裁决书，并于2019年3月13日将该裁决书送达给原告。原告认为该裁决书认定事实错误，适用法律不正确，裁决有失公正，有意偏袒被告一方，理由如下：1、2018年9月份两原告的加班天数为每人9天，2018年10月份胡明远加班3天，谭小红加班8天，其中9月24日是中秋节，是法定假日，10月1日至10月3日是国庆节，是法定假日。两原告的双休日双倍工资及法定节假日三倍工资为：15172.41元（其中9月份双休日双倍工资：10000元／月÷21.75日／月×8天×200%＝7356.32元，9月份法定假日三倍工资：10000元／月÷21.75日／月×1天×300%＝1379.31元；10月份谭小红双休日加班5天，胡明远、谭小红法定节假日各加班3天，谭小红双倍工资：5000元／月÷21.75日／月×5天×200%＝2298.85元，两原告三倍工资：10000元／月÷21.75日／月×3天×300%＝4137.93元）。2、双方签订的《劳动合同》第三条明确约定原告的劳动报酬有绩效提成，标准为店内或业内员工同等标准，按月支付，店内业绩提成标准为：前期订单3个点，后期加片、选片5个点、化妆服务1个点，产品销售20个点，跟妆接单3个点、出租服装10个点。原告有10月份业绩单及10月份的日报表，并且有经双方核算的9月份的业绩单，从日报表上能精准的计算出原告的业绩，按提成标准计算出原告的提成为2505.27元。3、双方签订的《店面利润分红激励协议》，从内容来看，是奖金的计算方法，而非股份分红协议。该协议抬头虽然有“店面利润分红”的字样，但原、被告双方之间是劳动关系，而非平等主体的合伙关系，双方之间不存在股份分红的问题。原告有证据证明被告9月份利润42874元，10月份的利润50150.20元，按双方签订的奖励协议，被告应支付原告奖金32922.28元。4、被告在合同期内非经原告同意，擅自解除双方之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为，依法应支付二倍经济补偿金的赔偿金。经济补偿金的标准是劳动者半个月的工资，原告的工资标准除基本工资5000元／月／人外，还有提成、奖金。胡明远的月平均工资为14183.74元，谭小红的月平均工资为14536.54元。请求人民法院判决支持原告的诉请。本院原审认定事实：原告胡明远、谭小红为夫妻关系。2018年9月1日，被告隆回县皇室经典婚纱摄影店招聘两原告到隆回县皇室经典婚纱摄影店工作，并以被告为甲方，两原告为乙方，签订了《劳动合同》和《店面利润分红激励协议》各一份。《劳动合同》约定：乙方的工作岗位（部门、工种或职务）为总经理、技术总监，负责整个店面的运营管理和技术提升；劳动合同期限为2018年9月1日至2020年8月31日；乙方基本工资为10000元每月，绩效提成参照店内或业内员工同等标准，按月支付。《店面利润分红激励协议》约定：甲、乙双方同意以利润分红的方式对乙方工作进行奖励和激励；乙方分红的比例为店面利润的40%（乙方工作的第一个月为30%）；每三个月甲方向乙方一次性支付这三个月利润分红的60%，余下40%押在后三个月支付。劳动合同签订后，被告隆回县皇室经典婚纱摄影店从2018年9月2日开始对两原告计算考勤。9月份两原告出满勤29天（从2018年9月2日至9月30日）；10月份，原告谭小红出满勤31天，原告胡明远因10月7日至25日请事假，实际出勤12天。至2018年10月31日晚上，罗福庭发微信给原告胡明远，以摄影店业绩太差，发不出工资为由，单方提出与两原告解除合同。劳动合同履行过程中，被告支付了两原告基本工资8000元，两原告经得罗福庭同意从店面收入中预支了工资10000元。根据《劳动合同》的约定，原告胡明远、谭小红9月的绩效提成参照店内员工同等标准计算，分别为813元和1200元，共计2013元。2018年9月、10月，被告隆回县皇室经典婚纱摄影店的盈利分别为42874元、50150.2元，根据《店面利润分红激励协议》的约定，两原告的奖励金额分别为12862.2元（按盈利的30%计算）和20060.08元（按盈利的40%计算），共计32922.28元。自2018年9月2日至10月31日，原告胡明远双休日加班12天，法定节假日加班4天，原告谭小红双休日加班17天，法定假日加班4天。两原告根据其自己编制的业绩清单，主张其10月份的绩效提成参照店内员工同等标准计算为2505.27元，但该绩效提成数据没有被告隆回县皇室经典婚纱摄影店经营者的认可，亦不能从被告经营的日报表进行推算。另查明，原、被告就劳动者加班费的计算基数没有约定。本院原审认为本案属于劳动争议纠纷。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据原、被告签订的劳动合同约定，结合两原告的实际工作时间、工作绩效及被告店内盈利，被告应当支付两原告劳动报酬包括：1、2018年9月份基本工资10000元，10月份基本工资为6935.48元（其中原告谭小红5000元，原告胡明远工作12天为1935.48元），共计16935.48元；2、2018年9月份的绩效提成2013元；3、2018年9月份和10月份的奖金32922.28元；4、原告谭小红的加班费10574.72元。具体包括：原告谭小红的双休日加班费，根据其月工资报酬总额及主张，以5000元每月为基数按二倍计算17天为7816.1元（即5000元／月÷21.75天×17天×2＝7816.1元）；原告谭小红的法定节假日加班费按以5000元每月为基数按三倍计算4天为2758.62元（即5000元／月÷21.75天×4天×3＝2758.62元）。以上原告应获得的工资报酬共计62445.48元，减去被告已向原告支付的工资报酬18000元和两原告未主张的谭小红2018年9月份的绩效提成2013元，两原告实际应得劳动报酬为42432.48元。本案被告违反法律规定解除与原告之间的劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向两原告支付赔偿金。因两原告的工作年限不满六个月，其经济补偿基数依法确定为两原告的半个月工资。劳动者的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，本案被告依原、被告双方的约定应当支付给原告的基本工资、绩效提成、奖励性质的利润分红及加班费均属工资范畴。据此，两原告因被告违法解除劳动合同应获得的赔偿金计算为15611.37元（即两原告两个月的基本工资16935.48元、绩效提成2013元、奖金32922.28元及谭小红加班费10574.72元之和，除以2，再乘以二分之一）。两原告关于2018年10月份的绩效提成参照店内员工同等标准计算为2505.27元的主张，因证据不足，本院不予支持。原告胡明远虽有双休日加班12天，法定节假日加班4天，但其10月份休事假达19天，应当视为用人单位安排补休，其要求被告支付加班工资的主张本院亦不予支持。本院原审判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告隆回县皇室经典婚纱摄影店于本判决生效之日起五日内支付原告胡明远、谭小红劳动报酬42432.48元；二、被告隆回县皇室经典婚纱摄影店于本判决生效之日起五日内支付原告胡明远、谭小红因违反本法规定解除劳动合同的赔偿金15611.37元；三、驳回原告胡明远、谭小红的其他诉讼请求。上述应给付款项直接支付给本案原告，或者支付到湖南省隆回县人民法院专用存款账户（账户名称：隆回县人民法院，开户银行：长沙银行股份有限公司隆回支行，账号：8002××××1018）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告胡明远、谭小红负担1.5元，被告隆回县皇室经典婚纱摄影店负担3.5元。 本院再审认定案件事实如下：再审申请人隆回县皇室经典婚纱摄影店2018年9月的营业收入为53461元，日常开支10587元，结余42874元，支付被申请人胡明远、谭小红9月份基本工资10000元，绩效提成2013元，加班工资4827.58元（即5000元/月÷21.75天×9天×2=4137.93元、即5000元/月÷21.75天×1天×3=689.65元），房租1950元【（18800元+4600元）÷12】，剩余利润为24083.42元，根据《店面利润分红激励协议》的约定，两原告的奖励金额为7225元（按盈利的30%计算即24083.42元×0.3）。再审申请人隆回县皇室经典婚纱摄影店2018年10月的营业收入为55039元，日常开支4888.8元，结余50150.2元，支付被申请人胡明远、谭小红10月份基本工资为7758.62元（其中原告谭小红5000元，原告胡明远工作12天为2758.62元），加班工资5747.13元（即5000元/月÷21.75天×8天×2=3678.16元、5000元/月÷21.75天×3天×3=2068.97元），房租1950元【（18800元+4600元）÷12】，剩余利润为34694.45元，根据《店面利润分红激励协议》的约定，两原告10月份的奖励金额为13877.78元（按盈利的40%计算即34694.45元×0.4）。违法解除劳动合同应获得的赔偿金计算为12862.28元（即被申请人胡明远、谭小红两个月的基本工资17758.62元、绩效提成2013元、奖金21102.78元及谭小红加班费10574.71元之和，除以2，再乘以二分之一）。违法解除劳动合同应获得的赔偿金计算为12862.28元亦应计算在再审申请人隆回县皇室经典婚纱摄影店的付出成本中，故应在被申请人胡明远、谭小红的奖金21102.78元中剔减4501.8元【即（0.3+0.4）÷2×12862.28元】，计16600.98元。再审认定的其余案件事实与原审认定案件事实一致。 本院再审认为，本案属于劳动争议纠纷。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据原审原、被告签订的劳动合同约定，结合两原审原告的实际工作时间、工作绩效及被告店内盈利，原审被告应当支付两原审原告劳动报酬包括：1、2018年9月份基本工资10000元，10月份基本工资为7758.62元（其中谭小红5000元，胡明远工作12天为2758.62元），共计17758.62元；2、2018年9月份的绩效提成2013元；3、2018年9月份和10月份的奖金16600.98元（7225元+13877.78元-4501.8元）；4、谭小红的加班费10574.71元。以上原审原告应获得的工资报酬共计46947.31元，减去原审被告已向原审原告支付的工资报酬18000元和两原审原告未主张的谭小红2018年9月份的绩效提成2013元，两原审原告实际应得劳动报酬为26934.31元。本案原审被告违反法律规定解除与原告之间的劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向两原审原告支付赔偿金。因两原审原告的工作年限不满六个月，其经济补偿基数依法确定为两原审原告的半个月工资。劳动者的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，本案原审被告依原审原、被告双方的约定应当支付给原审原告的基本工资、绩效提成、奖励性质的利润分红及加班费均属工资范畴。据此，两原审原告因原审被告违法解除劳动合同应获得的赔偿金计算为12862.28元。两原审原告关于2018年10月份的绩效提成参照店内员工同等标准计算为2505.27元的主张，原审被告主张其经营利润为亏损的观点，因证据不足，本院不予支持。原审原告胡明远虽有双休日加班12天，法定节假日加班4天，但其10月份休事假达19天，应当视为用人单位安排补休，其要求原审被告支付加班工资的主张本院亦不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下： 一、撤销本院于2019年5月30日作出的（2019）湘0524民初1109号民事判决； 二、再审申请人（原审被告）隆回县皇室经典婚纱摄影店于本判决生效之日起五日内支付被申请人（原审原告）胡明远、谭小红劳动报酬26934.31元； 三、再审申请人（原审被告）隆回县皇室经典婚纱摄影店于本判决生效之日起五日内支付被申请人（原审原告）胡明远、谭小红因违反法律规定解除劳动合同的赔偿金12862.28元； 四、驳回被申请人（原审原告）胡明远、谭小红的其他诉讼请求。上述应给付款项直接支付给本案被申请人（原审原告），或者支付到湖南省隆回县人民法院专用存款账户（账户名称：隆回县人民法院，开户银行：长沙银行股份有限公司隆回支行，账号：8002××××1018）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被申请人（原审原告）胡明远、谭小红负担3元，再审申请人（原审被告）隆回县皇室经典婚纱摄影店负担7元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  王晓珊 人民陪审员  谢 斌 人民陪审员  戴跃进 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理尹彩琼 书记员李梅花 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬: (一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬; (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬; (三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。