湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2494号上诉人（原审原告）：唐仁中，男，1969年3月2日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘尧国，湖南湘晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南顺泰建筑劳务有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路泰和商业广场**。法定代表人：李祖芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐健，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。原审第三人：许六平，男，1965年11月12日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人唐仁中因与上诉人湖南顺泰建筑劳务有限公司（以下简称顺泰公司）、原审第三人许六平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐仁中上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判顺泰公司向唐仁中支付房屋租金及水电费32184元，鉴定费16800元。事实和理由：1、一审判决认定事实部分错误。唐仁中在一审中提交了与顺泰公司的实际承包人许雄辉的微信聊天记录，证明房屋租金和水电费应由顺泰公司承担。唐仁中在一审中还提交了租房协议及收据，证明因租房支付32184元。2、在一审中因鉴定机构未提供鉴定费发票，导致一审判决对鉴定费未作处理。在上诉过程中，鉴定机构提供了鉴定费发票，请二审法院对鉴定费予以判决。顺泰公司辩称，1、唐仁中与顺泰公司之间属于劳务分包，唐仁中自行组织人员施工而支付的用工成本已经包含在工程总造价中，无权要求顺泰公司另行支付房屋租金和水电费，除非双方另有约定。2、本案的鉴定费用不应当由顺泰公司承担。根据本案一审的判决结果，唐仁中的诉讼请求并未全部得到支持，根据最终的支持比例，该笔费用不应当由顺泰公司负担。3、一审判决认定事实及计算金额错误。顺泰公司的工程款已全部支付完毕，并超出唐仁中应得的工程款。许六平述称，请求驳回唐仁中的上诉。顺泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回唐仁中的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决将工程造价鉴定意见书中的争议部分工程款297876.92元直接认定为唐仁中施工完成，并计入工程总造价缺乏事实和法律依据。争议部分工程造价297876.92元，系供选择性造价鉴定，不属于双方认可的工程施工内容，唐仁中未实际施工，均是由项目发包方广东龙越建筑工程有限公司负责，唐仁中不应获得争议部分的工程款。2、唐仁忠的工程款应扣留质保金，在质保期满后再予以返还，并且涉案工程在质保期内已多次出现返工、维修情况，截止目前已经产生了维修费用61184.14元，在本案中应予以抵扣。顺泰公司与广东龙越建筑工程有限公司签订的劳务分包合同约定按工程总价款的5%作为工程质保金，质保金在保修期满后免息返还。唐仁中作为实际施工人，应对项目承担质保责任，应扣留工程总造价的5%即63491.95元作为质保金。在诉讼过程中，顺泰公司支付了维修费用61184.14元，该费用应从总工程造价中扣除。唐仁中辩称，1、一审判决将争议部分工程款297876.92元计入唐仁中所完成的工程总价款中正确。鉴定报告中争议部分工程量包含在双方已确认的图纸中，而8#、9＃栋的内、外抹灰工程均是唐仁中的承包范围，顺泰公司未提交证据证明争议部分工程不是由唐仁中完成，应承担举证不能的法律责任。2、顺泰公司认为案涉工程在质保期内存在返工、维修情况，并产生了61184.14元维修费用没有事实和法律依据。唐仁中对该笔维修费用不知情，顺泰公司在质保期内也未向唐仁中提出维修的要求。3、顺泰公司与唐仁中是劳务承包关系，唐仁中只提供劳务，不提供材料，双方关于质保金没有明确约定，如果有约定，应属于反诉范围。许六平陈述，同意顺泰公司的上诉意见。唐仁中向一审法院起诉请求：1.请求判决顺泰公司支付唐仁中剩余工程款428752.92元（以最终鉴定出来的工程款为准）以及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2019年1月1日起计算至实际付清之日止）;2.判决顺泰公司支付唐仁中房租及水电费32184元；3.本案诉讼费、鉴定费由顺泰公司承担。一审法院认定事实：顺泰公司（乙方）与广东龙越建筑工程有限公司（甲方）签订了《常德碧桂园二期二标段（8#、9#及附属地下室）水工程劳务分包合同》，约定由顺泰公司按广东龙越建筑工程有限公司的要求完成常德碧桂园二期二标段8#、9#及附属地下室砌体工程、内抹灰工程、外抹灰工程等甲方指定的其他内容工作。2018年5月，唐仁中经他人介绍，从顺泰公司处承包了常德市武陵区碧桂园二期二标段8#、9＃栋外墙、内墙抹灰劳务工程，但双方未签订书面合同。2018年5月底，唐仁中带工人进场开始施工，2019年6月初施工结束。施工结束后，承包该工程项目负责人许六平与唐仁中因单价问题多次沟通，因意见不统一，双方一直未签订合同，也未进行验收结算。顺泰公司支付了1173000元工程款给唐仁中，唐仁中多次催要剩余工程款未果，遂起诉至法院。2019年10月25日，唐仁中向一审法院申请对其所完成的工程量及工程总价进行鉴定。2019年11月21日，一审法院委托湖南天信工程项目管理有限公司对唐仁中所完成的常德市武陵区碧桂园二期二标段8#、9＃栋1至24层的外墙、内墙抹灰劳务工程（含辅材）的造价进行鉴定。2020年8月18日，根据双方提供的证据，以及鉴定人员现场勘察，并多次与双方沟通后，湖南天信工程项目管理有限公司出具了《天信工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：无争议范围内不含税工程总造价为1269839.07元，有争议范围内不含税工程造价为297876.92元，两部分不含税金额为1567715.99元，鉴定公司工作人员陈小琴出庭接受了质询。另查明，公安机关曾从顺泰公司账户代扣342458元并支付给农民工。但唐仁中仅认可其中242458元是支付给与本案工程有关的农民工工资，另外100000元不予认可。顺泰公司未提供证据证明342458元系全部支付给案涉工程农民工工资。顺泰公司提供了一份《罚款明细》，《罚款明细》上显示唐仁中应承担金额总计29670元，该份《罚款明细》上没有任何部门盖章和签字。庭审中，顺泰公司认可虽未与唐仁中签订书面合同，但双方约定本案案涉工程是经其同意由唐仁中施工，现该常德碧桂园二期二标段8#、9#也已完工并投入使用。一审法院认为，本案的争议焦点为1、唐仁中所完成的工程造价为多少。唐仁中现已实际完成案涉工程的内外墙抹灰劳务工程，且案涉房屋也已完工并投入使用，顺泰公司理应向施工人唐仁中支付相应价款。湖南天信工程项目管理有限公司出具了《天信工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书》，给出的鉴定意见为：总造价不含税金额为1567715.99元。虽然唐仁中以及顺泰公司都对该鉴定结果有异议，但一审法院认为，由于双方未签订书面合同，也未完成相应验收手续，湖南天信工程项目管理有限公司作为专业鉴定机构，经过现场勘查，并多次与双方沟通，根据双方提交的所有证据得出的鉴定结论是较为客观的。唐仁中与顺泰公司对鉴定结果有异议，应予举证予以证明，若举证不能，应承担举证不能的后果。唐仁中提出造价报告中没有计算规费、利润、税金等内容，主张应将以上内容计算在工程造价中。一审法院认为，由于唐仁中与顺泰公司没有合同对相关内容进行约定，唐仁中本人亦未提供其有支付规费、税金等支出，对其主张不予支持。故对湖南天信工程项目管理有限公司出具的鉴定意见予以采信，认定唐仁中所完成的工程总价款为1567715.99元。2、顺泰公司已经向唐仁中支付了多少工程款。唐仁中认可顺泰公司已向其支付了工程款1173000元。关于公安代扣的342458元农民工工资，唐仁中只认可其中242458元系支付给其所管理的农民工，另外100000元唐仁中不认可系顺泰公司支付给与本案有关的工程款。一审法院认为顺泰公司应提供证据证明342458元全部支付给与本案有关的农民工工资，若无法证明，应承担举证不能的后果，故认可其中242458元系支付的农民工工资，亦应视为顺泰公司支付给唐仁中的工程款。关于顺泰公司提出的返工费29670元由唐仁中承担，因该证据系顺泰公司自己提供，没有其他证据证明29670返工费应由唐仁中承担，唐仁中本人也不认可该笔费用，故对该辩称不予采纳。因此，一审法院认定顺泰公司已支付的工程款为1415458元（1173000元+242458元）。3、关于房租及水电费，唐仁中与顺泰公司没有相关约定，唐仁中亦未有其他证据证明其支付的水电费和房租系与本案案涉工程有关的支出，对唐仁中的该项诉讼请求不予支持。由于双方未约定支付利息，故对唐仁中要求顺泰公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，顺泰公司还应向唐仁中支付工程款152257.99元（15677145.99元-1415458元）。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南顺泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向唐仁中支付工程款152257.99元；二、驳回唐仁中的其他诉讼请求。案件受理费8438元，减半收取4219元，由唐仁中负担2953元，湖南顺泰建筑劳务有限公司负担1266元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，唐仁中提交了如下证据材料：1、鉴定费发票，拟证明唐仁中已支付鉴定费16800元；2、唐仁中与案涉工程现场负责人许雄辉的微信聊天记录，拟证明房屋租金及水电费应由顺泰公司承担。本院认为，鉴定费是诉讼中实际发生的费用，与本案有关联，对证据1予以采信；因顺泰公司不认可许雄辉系案涉工程的现场负责人，在本案中无法确定其身份，对证据2不予采信。顺泰公司提交了如下证据材料：1、关于质量问题的维修通知；2、维修通知单；3、案涉工程现场照片；4、工作联系函；5、维修扣款单。以上证据证实案涉工程存在质量问题，产生返修费用61184.14元。本院认为，顺泰公司在本案中未就工程质量问题提出反诉，上述证据与本案没有关联，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鉴定人在一审庭庭中出庭接受质询，鉴定人证实在鉴定现场做了笔录，顺泰公司对很多项目没有认可，但对施工图纸表示认可，所以案涉工程的工程量根据施工图纸计算。唐仁中陈述，根据施工图纸进行施工。诉讼过程中，唐仁中支付鉴定费16800元。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程的工程量如何确定；2.质保金、维修费用是否应当抵扣；3.顺泰公司是否应当向唐仁中支付房屋租金及水电费32184元，鉴定费16800元。关于工程量。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，唐仁中作为完成工程并主张工程价款的一方，应当对完成工程量的情况负有举证责任。由于双方没有签订书面合同，工程量的确定只能以施工图纸及唐仁中实际完成的情况来确定。根据《天信工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书》，案涉工程无争议范围内不含税工程总造价为1269839.07元，有争议范围内不含税工程造价为297876.92元。其中对于有争议的部分，顺泰公司认为不是唐仁中施工完成，但从本案查明的情况来看，唐仁中是按施工图纸进行施工，并交付了案涉工程，唐仁中已经完成了举证责任，此时举证责任发生转移。顺泰公司应对有争议的部分系其他人施工完成的事实承担举证责任。顺泰公司没有对此提供相关证据并作出合理说明，应承担不利的后果。关于质保金及工程质量问题。双方未签订书面合同，没有证据证明双方对质保金作出了约定，顺泰公司认为应扣留工程总造价的5%即63491.95元作为质保金的上诉理由没有事实依据。关于工程质量问题，顺泰公司在本案中仅提出抗辩要求抵扣，在一审中并未提出反诉，故在本案中不予审查，顺泰公司可以另行主张权利。顺泰公司认为已产生的维修费用61184.14元应从总工程造价中扣除的上诉理由不能成立。一审判决顺泰公司向唐仁中支付工程款152257.99元并无不当。顺泰公司请求撤销一审判决，改判驳回唐仁中诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。关于房屋租金及水电费、鉴定费。在二审中，唐仁中提交了与案涉工程现场负责人许雄辉的微信聊天记录，证明房屋租金及水电费应由顺泰公司承担。顺泰公司不认可许雄辉系案涉工程的现场负责人，在本案中无法确定其身份，不能认定唐仁中与顺泰公司对房屋租金及水电费进行了约定。故唐仁中请求顺泰公司支付房屋租金及水电费32184元的上诉请求，本院不予支持。在一审中，唐仁中提出了请求顺泰公司承担鉴定费的诉讼请求,并在二审中提交了其缴纳鉴定费16800元的凭证。本院认为,该鉴定费用产生于诉讼过程中,关系案件事实的认定,因双方未签订书面合同均存在过错，故应按责任比例在双方当事人之间进行分担。唐仁中在一审主张的欠付工程款金额为428752.92元,一审判决依据鉴定意见认定顺泰公司欠付工程款金额为152257.99元,根据唐仁中诉讼请求支持的比例,本院确定由唐仁中承担鉴定费10834元，由顺泰公司承担鉴定费5966元。综上所述，上诉人顺泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人唐仁中的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因当事人在二审中提交了新证据，导致一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初3895号民事判决第一项，即：“一、湖南顺泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向唐仁中支付工程款152257.99元”；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初3895号民事判决第二项，即：“二、驳回唐仁中的其他诉讼请求”；三、湖南顺泰建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向唐仁中支付鉴定费5966元。四、驳回唐仁中其他诉讼请求；五、驳回顺泰公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8438元，减半收取4219元，由唐仁中负担2953元，湖南顺泰建筑劳务有限公司负担1266元。二审案件受理费3345.16元，由唐仁中负担2157.16元，由湖南顺泰建筑劳务有限公司负担1188元。本判决为终审判决。审判长 蒋  晓  玲审判员 孙晖审判员杨炎二〇二〇年十二月二十三日法官助理彭芬书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。