山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终461号 原公诉机关稷山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某某，男，1967年6月11日出生，汉族，小学文化，籍贯湖北省郧西县,住陕西省西安市长安区，系陕西向民建筑劳务工程有限公司（以下简称“向民公司”）法人代表。因犯抢劫罪于1993年2月18日被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑十年，1999年5月刑满释放。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2019年2月1日被稷山县公安局刑事拘留，同年2月15日经稷山县人民检察院批准被依法逮捕，2020年7月31日被稷山县人民法院取保候审。 辩护人乔祥，山西旭晨律师事务所律师。 稷山县人民法院审理稷山县人民检察院指控原审被告人徐某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于二Ｏ一九年十一月十八日作出（2019）晋0824刑初93号刑事判决:一、被告人徐某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、责令被告人徐某某退赔被害人王某1班组工人工资七万四千元（已退赔被害人王某1工人工资二万四千二百零一元，还剩四万九千七百九十九元未予退赔）。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院于二Ｏ二Ｏ年二月十八日作出（2020）晋08刑终24号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审人民法院于二Ｏ二Ｏ年七月二十九日作出（2020）晋0824刑初44号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院检察员杨丙寅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐某某及其辩护人乔祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2015年12月29日被告人徐某某以其“向某1公司”的法定代表人的身份与“中晟恒远公司”的委托代理人杨某签订了“稷峰国际扩大劳务施工合同及补充协议”之后，被告人徐某某（“向某1公司”法人）在承建“稷峰国际”房地产项目建筑劳务工程时，于2016年1月7日与木工班组姜某签订劳务分包合同；于2016年1月13日与钢筋班组王某1签订劳务分包合同；于2016年1月16日与外架班组胡某成签订劳务分包合同；于2016年1月24日与木工班组江某1签订劳务分包合同，并分别收取了被害人江某1、姜某、王某1、胡某成的工程保证金。“稷峰国际”房地产项目建设因故于2016年7月份停工。2018年2月4日，被告人徐某某（丙方“向某1公司”）与“大鑫公司”负责人王某4（甲方）及“中晟恒远公司”负责人杨某（乙方）就“稷峰国际”项目房地产停工后导致杨某方和徐某某方损失，三方在相关部门协调下签订了“协议书”，协议约定：王某4（甲方“大鑫公司”）委托稷山县住建局从其150万元保证金中直接汇入乙、丙方指定账户，预付给杨某（乙方“中晟恒远公司”）劳务款130万元，其中100万元用于预付丙方“向某1公司”的农民工工资，30万元由乙方“中晟恒远公司”预付其他劳务款；“关于农民工工资最终确认后，按实际数额支付，预付的款项多于工资总额，多付的部分由乙、丙返还”。2018年2月5日“大鑫公司”与稷山县住建局签订“授某”，“大鑫公司”委托稷山县住建局从其保证金中支付给“向某1公司”100万元“稷峰国际”农民工工资款。作为在稷山县“稷峰国际”项目开发中提供劳务的向某1公司支付农民工工资款项。2018年2月3日稷山县财政国库支付局给“向某1公司”转账100万元，2018年2月5日“向某1公司”给被告人徐某某之妻王某3转款100万元，被告人徐某某后安排“向某1公司”工作人员将该100万提现挪作他用。 2018年12月17日，被害人江某1（木工班组组长）、姜某（木工班组组长）、王某1（钢筋班组组长）、胡某成（外架班组组长）、何某1（混泥土班组组长）到稷山县住房保障和城乡建设管理局投诉“稷峰国际”拖欠18名工人工资。2018年12月27日，稷山县人社局给“向某1公司”被告人徐某某下达“劳动保障监察限期整改指令书”（稷人社监令字[2018]33号），限“向某1公司”被告人徐某某自收到决定书之日起3日内，支付“稷峰国际”所欠工人全部工资并将相关整改凭证以书面形式报送；提供“向某1公司”驻“稷峰国际”所有工人的劳动合同。2019年1月25日稷山县人社局将被告人徐某某等人涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，移送稷山县公安局，当日稷山县公安局受案调查，同年2月1日稷山县公安局立案侦查。 2019年2月3日，被告人徐某某委托王某2与被害人江某1、王某1、何某1、姜某、胡某成五个班组达成协议，支付了五个班组工人工资及保证金，并取得了五个班组的谅解。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.户籍证明，证明被告人徐某某的刑事责任年龄及身份等个人信息。 2.稷峰国际扩大劳务施工合同、补充协议，证明“中晟恒远公司”（甲方、委托代表人杨某）与“向某1公司”（乙方、委托代表人徐某某）于2015年12月29日签订稷峰国际扩大劳务施工合同，其中工程名称：稷峰国际；工程地点：稷山县稷峰东街；总工期：18个月；劳务报酬：技工180元/工日、普工150元/工日；履约保证金100万元。 3.“稷峰国际”项目涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件的调查报告、情况说明（2019.1.25稷山县劳动保障监察执法队出具），证明:案件来源是2018年12月17日，稷山县劳动保障监察执法队接到两名陕西籍男子和一名四川籍女子投诉“稷峰国际”拖欠18名农民工工资314070元。2019年1月8日，“稷峰国际”四名管理人员投诉“稷峰国际”拖欠工资221270元；同日，一名四川籍男子（混疑土班组）和一名陕西籍男子（外架包工）投诉徐某某拖欠工资75000元，要求政府部门解决；投诉人基本信息和投诉金额是：江某1（木工班组）拖欠许学林20970元；姜某（木工班组）拖欠姜贵聪30000元、阮英卫1000元、阮英波1200元、周辉来400元、刘佳星900元、阮英明400元、许成林800元、周辉星500元、邵辉波700元，共计35900元；王某1（钢筋班组）拖欠王印某50400元、刘艳2400元、王世军50000元、高武海50400元、王兆武2000元、王兆文50000元、王兆军50000元、李俊平2000元，共计257200元；三个班组18人，金额31.407万元。胡某成外架工拖欠7000元；何某1混疑土班组68000元（未提供人员名单）；以上5个班组，涉及20人，金额38.907万元；拖欠工资相关责任人情况：徐某某，“向某1公司”法人代表；杨某，施工总承包企业“中晟恒远公司”，该项目实际负责人；王某4，“大鑫公司”，该项目实际负责人；案件调查进展情况：劳动保障监察执法队分别于2018年12月27日向某2“向某1公司”送达了《劳动保障监察限期整改指令书》（稷人社监令字[2018]第33号）责令其支付所欠工人全部工资；于2019年1月2日向乙方“中晟恒远公司”送达了《劳动保障监察限期整改指令书》（稷人社监令字[2018]第1号）责令其支付所欠工人工资并提供三方协议等凭证；于2019年1月7日向甲方“大鑫公司”送达了《劳动保障监察限期整改指令书》（稷人社监令字[2018]第2号）责令其支付所欠工人全部工资；案件处理情况：将此案件移送公安机关进行立案查处。 4.稷山县劳动保障监察执法队涉嫌犯罪案件移送书、劳动保障涉嫌犯罪案件移送审批表，证明2019年1月24日稷山县人社局将徐某某等人涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，移送稷山县公安局。 5.受案登记表，证明2019年1月25日，稷山县公安局民警接受稷山县人社局（劳动保障执法大队）移送徐某某等人涉嫌拒不支付劳动报酬的相关材料。 6.接受证据材料清单，证明稷山县公安局接受徐某某和江某1签订的劳务合同及江某1向“向某1公司”支付的50000元保证金收据；徐某某和胡某成签订的劳务分包合同及胡某成接受王某2退还保证金收条；徐某某拒不支付劳动报酬相关材料（97张）。 7.收款收据、证明，证明“向某1公司”徐某某收取江某1（稷峰国际木工班）押金人民币5万元；收取王某1（2015.12.5，山西稷山项目保证金）15万元；收取姜某（2016.1.7，稷峰国际木工班组保证金）5万元；2017年元月24日，王某2退回胡某成外架保证金2万元，9月份退回5000元。 8.协议书，证明2018年2月4日，甲方“大鑫公司”（法定代表人王某4）、乙方“中晟恒远公司”（委托代理人杨某）与丙方“向某1公司”（法定代表人徐某某），三方就农民工工资及工程遗留问题在相关部门协调下达成协议：“甲方同意预付乙方劳务款130万元，其中100万元用于预付丙方农民工工资，30万元由乙方预付其他劳务款。在三方协商一致并签字认可后，由甲方委托稷山县住建局从其150万元保证金中直接汇入乙方、丙方指定账户。如丙方未将全部款项支付给农民工，则由丙方承担法律责任。关于农民工工资最终确认后，按实际数额支付，预付款多于工资总额，多付的部分由乙丙返还。” 9.授某，证明2018年2月5日，甲方“大鑫公司”与乙方稷山县住建局签订授某，甲方委托乙方从甲方给乙方的保证金中向“向某1公司”支付人民币100万元，作为支付农民工工资的款项。 10.稷山县人社局劳动保障监察限期整改指令书（稷人社监令字[2018]33号），证明2018年12月27日稷山县人社局向“向某1公司”下发劳动保障监察限期整改指令书（稷人社监令字[2018]33号），整改的内容和期限：“限你单位自收到本决定书之日起3日内，支付稷山县稷峰国际项目所欠工人全部工资，并将相关整改凭证以书面形式报送我单位”。 11.中国农业银行结算业务申请书、中国银行个人客户交易明细，证明2018年2月3日稷山县财政国库支付局给“向某1公司”转账100万元；2018年2月5日“向某1公司”给王某3转款100万元。 12.授某，证明2019年2月2日“向某1公司”法定代表人徐某某委托王某2“去处理本人所有一切事务以及公司经营管理等，委托代理人权限：三个月”。 13.稷山县劳动保障监察执法队出具的证明，证明2019年2月3日稷山县劳动保障监察执法队收到“稷峰国际”江某1、王某1、何某1、姜某、胡某成五个班组签好的工资支付完成协议书，投诉的拖欠工资已全部付清。 14.协议书、刑事谅解书，证明被告人徐某某案发后，支付了五个班组的工人工资及保证金，并取得谅解。 15.湖北省郧西县刑事判决书、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明1993年2月18日湖北省郧西县人民法院以（1993）西刑初字第7号刑事判决书，判决被告人徐某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，1999年5月刑满释放。 （二）证人证言 1.证人王某2的证言，证明其是2012年进“向某1公司”的，刚进公司其负责钢筋班组工程，2017年5月份开始担任后勤部经理一职。2015年12月份承包的稷山县“稷峰国际”项目工地，其是钢筋班组的负责人，徐某某让其负责1号、2号楼的钢筋工程。2016年10月份左右其离开“稷峰国际”工地，当时“稷峰国际”项目一直开不了工，徐某某安排其到陕西西安医学院项目工地，徐某某给其一个月7500元基本工资，满勤的话是8000元。公司于2019年2月3日和五个班组协商好将所欠的工资和质保金全部付清，并且分别和五个班组负责人签订了协议书和谅解书。其公司给了胡某成（外架班）7000元工资和3万元质保金，共付给胡某成37000元，其公司实际欠胡某成班组4000元（质保金除外）；公司付给姜某（木工班组）38282元工资和5万元质保金，共付给姜某88282元，实际其公司不欠姜某工人工资，只欠5万元质保金；公司付给王某1（钢筋班组）24201元工资和15万元质保金，实际其公司不欠王某1的工资，只欠15万元的质保金；公司付给江某1（木工班组）26192元工资和5万元的质保金，实际其公司不欠江某1的工资，只欠5万元的质保金；公司付给何某1（混凝土班组）68000元工资（徐某某知道拖欠何某1工资详细情况）；徐某某让其伪造工人工资表目的是向“中晟恒远公司”要回其公司上交的100万元质保金，工人工资表是其伪造的，所以其公司除了真实欠胡某成和何某1两个班组工资外，不欠其余班组工人工资，只欠质保金。“大鑫公司”委托稷山县住建局向其公司汇入的用于支付“稷峰国际”项目工程100万元的农民工资，当时徐某某给其交代公司账户不能存钱，怕年底欠工人工资钱被法院封公司账户，让其与公司财务科的徐阿曼一起去中国银行西安开发区东区支行提取现金，用于支付公司工作人员和陕西工地工人工资。 2.证人王某3的证言，证明其没有用其身份证在中国银行西安开发区东区支行开户，其不知道2018年2月“向某1公司”账号为10×××77向登记其姓名的银行账号汇入100万元人民币，其身份证平时与丈夫徐某某的身份证一起在家抽屉放着，其没有用身份证办过卡。 （三）被害人的陈述 被害人王某1及其班组工人的证言、被害人何某1及其班组工人的证言、被害人江某1及其班组工人的证言、被害人胡某成及其班组工人的证言、被害人姜某及其班组工人的证言，均证实被告人徐某某欠他们工资的事实。 （四）被告人徐某某的供述 主要内容是：2000年其到西安经营工程建筑，2008年在陕西西安注册成立“向某1公司”，之后一直承揽工程建设。2015年12月19日，其通过别人介绍认识运城市一个叫姚某的人，姚某给其介绍“稷峰国际”建筑工程项目承包商“中晟恒远公司”杨某。2015年12月29日，其和杨某签订建筑劳务合同，由其进行“稷峰国际”建筑主体的施工，他们施工建设到主体四层的时候，由杨某给他们支付当月完成工程量施工款的80%，由其向杨某交纳了100万元保证金，合同签署完当天，其工人就进场施工，其和一些工人先在施工地盖了几间简易房。2016年元月的时候，其陆续和江某1（木工班组）、姜某（木工班组）、王某1（钢筋班组）、胡某成（外架工班组）签署了劳务合同，还有一个何某1（混凝土班组）因为一直跟着其干活就没有签劳务合同，签完合同后，这五个班组陆续都进入“稷峰国际”项目工地进行施工。和其与杨某签署的合同一样，也是建筑主体施工到四层的时候，其给付这几个班组施工款的75%-80%不等，这几个班组也给其交纳了质保金，江某1给其交了5万质保金、姜某给其交了5万质保金、王某1给其交了15万质保金、胡某成给其交了5万质保金，何某1没有和其签合同，也没有给其交质保金。 2016年6月份，这几个班组先后离开项目工地，离开的原因是“稷峰国际”项目工程停工了。停工时间是2016年7月份。这五个班组在“稷峰国际”项目施工工资都结清了。江某1班组有两个带班的、两个工人，连江某1一共五个人，其一共给江某1班组支付了4100元工资，由其公司财务室给他们支付的现金，领款单现在其西安公司的财务部保存，质保金5万元到目前尚未给江某1；姜某班组也有五、六个工人，其一共给姜某班组支付了四、五千元的工资，这个班组的工资是由项目经理崔业学签字认可后，由姜某去其公司财务室领的钱，由姜某写的领款单，领款单也在其西安公司的财务室保存，质保金5万元也没有退给姜某；建筑施工刚开始还不需要钢筋施工，王某1带了两个管理人员进入施工场地待了两个月，但没有进行施工，就没有工资，质保金15万到目前为止也没有退给王某1。胡某成当时一个带了四个工人进场施工，其没有出工资，因为他们进场后只盖了一个钢筋操作棚，这个工作在合同里写明是不需要支付工资，要等到主体盖到四层以后再根据施工面积支付工资；胡某成的5万质保金已经退了3万，还剩2万；何某1带了有十几个工人进场施工，混凝土施工了两万平方米左右，当时没有具体测量施工面积，其和何某1口头约定由其支付工资68000元，到目前为止这68000元工资还没有支付给何某1。其一共欠这五个班组8万多块钱，有68000元是欠何某1班组的工资，剩下的1万多元由于他们的原因，工程一直没开工，由其补偿给这五个班组负责人的钱，至于他们负责人怎么分配其就不管了。 2017年11、12月份，因为工地一直不开工，质保金也不给其退，造成了一定的经济损失，其就一直找稷山县有关县领导协调处理，通过各方面协调，将王某4向城建局交纳的350万保证金里支出100万元，用于给其支付给农民工工资，在稷山县法院其和王某4、杨某签署了一个三方协议（2018年2月4日签订），从稷山县住建局账户向其公司公户转账100万，由其支付农民工工资，2017年农历腊月二十七（阳历2018年1月13日），其公司公户（中国银行：103660426877，开户地：中国银行陕西西安开发区东区支行）收到稷山县住建局转账的100万，第二天其去中国银行东区支行取款40万现金用于偿还债务，第三天其通过手机银行转账给其陕西的一个工地工人支付了工资。 （五）辩护人当庭提供的证据：1.郝义财的证言，主要内容是：稷山县政府给徐某某100万元，2018年过年前五、六天徐某某给了我30万元，当时他说给我70万元，但只给了我30万元的事实。2.王某2的证言，主要内容是：因为稷峰国际五证不全，导致停工，所以我制造了一份假的工资表，但工资表数额真实，包括五个班组的工人工资和损失在一起。并且证实给江某1和姜某的钱已付完，另外三个班组付了一大部分，具体付了多少我不清楚。3.李友国的证言，主要内容是：我是2016年2月份来的，2019年2月份走的。证实外包班组都没有干活，不欠工资，他们五个班组要的是路上的交通费、住宿费、吃饭的损失费。现场拉来的材料都没有拉走，钢管、活动房等都没有拉走，都没有给他赔。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人徐某某因拖欠工人工资，稷山县住房保障和城乡建设管理局通过稷山县财政国库转账支付给向某1公司100万元，用于支付在稷山“稷峰国际”项目开发中提供劳务的向某1公司支付农民工工资，被告人徐某某却安排向某1公司工作人员将该100万元提现挪作他用，被告人徐某某有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令，仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控依法成立，本院予以支持。被告人徐某某曾因犯抢劫罪被判处刑罚，系犯罪前科，应从重处罚。但鉴于被告人徐某某在提起公诉前，主动支付劳动者劳动报酬，并取得谅解，可以减轻或者免除刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第三十七条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人徐某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处免予刑事处罚。 被告人徐某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定事实、适用法律均错误，徐某某不存欠稷山稷峰国际项目江某1、姜某、王某1、胡某成、何某1班组工人工资的事实，该五人的陈述均不具有真实性、客观性；原判认定徐某某经有关部门责令支付仍不支付的证据稷山县人力资源和社会保障局劳动保障监察限期整改指令书与劳动保障监察送达回执均不真实、不合法。徐某某多次供述送达回执系其被诱骗所签，上面的签收时间可以看出存在修改伪造。且该限期整改指令书不能确定其欠投诉人的工资、经政府有关部门责令支付仍不支付的事实。本案属于劳务纠纷，应当通过民事程序解决。徐某某不具有拒不支付劳动报酬的主观要件和客体要件及客观要件，请求对其改判无罪。当庭提供了徐某某于2019年1月30日与江某1的通话录音，用以证实徐某某不欠江某1的工资；申请对劳动保障监察送达回执上徐某某签字做笔迹形成时间及送达回执上时间是否存在涂改变造进行鉴定。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，判处适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐某某有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人徐某某曾因犯抢劫罪被判处刑罚，系犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于上诉人徐某某在提起公诉前已主动支付劳动者劳动报酬，并取得谅解，可免予刑事处罚。关于上诉人徐某某及其辩护人所提本案属于劳务纠纷，应当通过民事程序解决。原判认定事实、适用法律均错误，徐某某不存在欠稷山稷峰国际项目江某1、姜某、王某1、胡某成、何某1班组工人工资的事实；原判认定徐某某经有关部门责令支付仍不支付的证据稷山县人力资源和社会保障局限期整改指令书与劳动保障监察送达回执均不真实、不合法，不能确定其欠投诉人的工资、经政府有关部门责令支付仍不支付的事实。申请对送达回执上签字做笔迹形成时间及该回执上时间是否存在涂改变造进行鉴定；徐某某不具有拒不支付劳动报酬的主观要件和客体要件及客观要件，请求对其改判无罪的上诉理由、辩护意见，经查，各被害人的陈述、协议书、刑事谅解书、授某、个人客户交易明细、徐某某的供述等证据能够证实，虽然稷山稷峰国际房地产项目建设因故停工，但徐某某的陕西向某1建筑劳务工程有限公司与分包的各劳务班组签订了劳务合同，交付了质保金，各班组的工人在工地上干了前期辅助性零工，徐某某就此仅支付了部分班组的工资，所欠其他班组劳动者的报酬亦应支付。为解决农民工工资及工程遗留问题，经各方协商后，稷山县住房保障和城乡建设管理局通过稷山县财政国库转账支付给陕西向某1建筑劳务工程有限公司100万元，用于其公司支付农民工工资，徐某某却安排其公司工作人员将该100万元提现挪作他用，系有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。经侦查机关收集证据进行补充，将人力资源社会保障部门对劳动者江某1、姜某、胡某成、王某1、何某1的询问笔录、对徐某某的询问笔录，劳动者和陕西向某1建筑劳务有限公司提供的劳动用工、欠薪数额等相关证据已在人力资源社会保障部门调取；就劳动保障监察送达回执上的送达时间及涂改痕迹问题，人力资源社会保障部门已出具了相关证明材料予以证实；稷山县劳动保障监察综合行政执法队对下达劳动保障监察限期整改指令书的依据、徐某某没有进行整改的依据、文字签字时间的问题均做出了说明。据此可以认定稷山县人力资源和社会保障局劳动保障监察限期整改指令书和劳动保障监察送达回执均合法有效。该限期整改指令书对认定的事实和依据、整改依据、整改的内容和期限等均予以明确，徐某某于2018年12月27日签收后在指定期限内未履行其中“支付稷山县稷峰国际项目所欠工人全部工资”，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”。综上，上诉人徐某某的行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。对上述上诉理由、辩护意见本院不予支持；对检察机关的意见予以支持。综上，原判定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  仇春娟 审判员  高吉荣 审判员  崔运太 二〇二〇年十二月十八日 书记员  贾媛媛