陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终2125号 上诉人（原审原告）：上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司，住所地：延安市宝塔区。统一社会信用代码：91610600562218351G。负责人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张帅。委托诉讼代理人：张丽。被上诉人（原审被告）：呼忠平。委托诉讼代理人：杜成凌。原审第三人：延长油田股份有限公司志丹采油厂，住所地：陕西省延安市志丹县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1250。法定代表人：刘志昌，该厂厂长。委托诉讼代理人：秦岭，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司与被上诉人呼忠平、原审第三人延长油田股份有限公司志丹采油厂劳动争议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司的委托诉讼代理人张帅、张丽，被上诉人呼忠平及其委托诉讼代理人杜成凌、原审第三人延长油田股份有限公司志丹采油厂的委托诉讼代理人秦岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司的上诉请求：1.请求贵院依法将原审判决由上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金33958.58元改判为上诉人不向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金33958.58元；2.请求贵院依法将原审判决由上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金33958.58元改判为上诉人不向被上诉人支付一次性伤残就业补助金33958.58元；3.请求贵院依法将原审判决由上诉人向被上诉人支付护理费10900元改判为上诉人不向被上诉人支付护理费10900元；4.本案原审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、对于支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金原审判决认定事实、适用法律错误，有违立法精神、价值。本案被上诉人不符合领取或享受一次性工伤医疗和就业补助金的条件，原审法院适用认定事实、适用法律错误。二、原审判决对于支付护理费认定事实及适用法律均存在错误。对于护理费上诉人认为被上诉人已经在第三人的侵权责任中获得了相应赔偿，被上诉人在仲裁时明确说明已经获得案外第三人侵权赔偿情况下，原审判决仍认定上诉人需要支付护理费属于认定事实错误。上诉人认为护理费应当与治疗费相互区别。上诉人承担护理最晚也不应超过2017年且被上诉人也应符合在停工留薪期内、生活不能自理需要护理，而原审判决在被申请人并未住院也不属于停工留薪期间仅是前往门诊复诊的情况下，认为护理一直存在且未中断过，上诉人认为原审判决认定的此事实错误，护理费已经超过一年的仲裁时效。另原审法院支持的护理费过高，发生工伤时系2016年用现有标准计算明显过高。综上原审法院判决认定事实、适用法律错误，贵院应当依法改判撒销原审判决，维护上诉人合法权益。被上诉人呼忠平辩称：一、被上诉人坚持自己在一审人民法院庭审中的答辩和辩论意见。二、同时被上诉人认为一审人民法院依照《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十五条和第二十六条等相关规定，判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金33958.98元、一次性伤残就业补助金33958.98元的事实认定清楚，法律适用正确。三、被上诉人于2016年XX月XX日发生工伤事故，2018年8月20日行二次手术住院治疗，2019年12月27日门诊复查，其治疗行为一直未终结，申请仲裁时并没有超仲裁时效，一审人民法院判决支付被上诉人护理费10900元符合法律规定。综上所述，一审人民法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。原审第三人延长油田股份有限公司志丹采油厂辩称：我们不承担责任，一、第三人与被上诉人不存在劳动关系，本案涉及的工伤待遇应当是劳动者与用人单位之间的纠纷，与第三人无关。二、被上诉人已达退休年龄。三、上诉人依法为被上诉人缴纳了相应的社保，涉案费用应当由社保经办机构支付。四、本案已超过仲裁和诉讼时效。上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司向一审法院起诉请求：一、依法判决原告不向被告支付一次性工伤医疗补助金77025元；二、依法判决原告不向被告支付一次性伤残就业补助金77025元；三、依法判决原告不向被告支付住院护理费10900元；四、依法判决原告不向被告支付经济补偿金25300元，(以上诉请判决原告不向被告支付费用合计为190250元)；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年，被告呼忠平与第三人志丹采油厂建立劳动关系，于第三人处工作。第三人为被告缴纳了2006年9月至2012年6月的基本养老保险。2012年7月1日，被告与第三人解除了劳动合同后，随即与原告建立了劳务派遣关系并签订劳动合同。原告将被告派遣至第三人处继续工作。期间原告为被告缴纳了2012年7月至2019年1月的基本养老保险。2016年XX月XX日，被告呼忠平因公负伤。2016年4月18日，延安市人力资源和社会保障局作出延市XX社伤险认决字[2016]243号认定工伤决定书，认定被告构成工伤。2018年12月28日，延安市劳动能力鉴定委员会作出延劳鉴[2018]897号鉴定结论书，被告被鉴定为七级伤残。2018年12月4日，因被告达到退休年龄，原、被告签订了《解除劳动合同协议书》，双方解除劳动关系。2019年，被告呼忠平向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委作出了宝区劳仲字（2019）第1600号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司支付申请人呼忠平一次性工伤医疗补助金77025元；二、被申请人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司支付申请人呼忠平一次性伤残就业补助金77025元；三、被申请人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司支付申请人呼忠平住院护理费10900元；四、被申请人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司支付申请人呼忠平经济补偿25300元。原告不服该仲裁裁决，故成诉。另查明，被告于2016年3月9日进入延安大学附属医院住院治疗78天，于2016年8月5日进入延安大学附属医院住院治疗24天，于2018年8月20日进入延安大学附属医院住院治疗7天，共计109天。被告于2019年12月27日前往延安大学附属医院进行门诊复查，并被建议右股骨骨折术后继续功能锻炼，可考虑手术取出内固定，也可髓内钉继续留置，病情变化随诊。一审法院认为，第三人志丹采油厂与被告呼忠平之间已于2012年7月1日解除了劳动合同。随即被告呼忠平与原告上海外服公司签订劳动合同后又被派遣至第三人处继续工作，构成逆向劳务派遣。这种情形下，因被告与第三人之间的劳动关系已解除，双方的劳动权利义务关系已依法终结；被告与原告再行签订的劳动合同应当认定为有效，故原告上海外服公司应当承担劳动法上用工主体的法律责任。本案的争议焦点为：1、原告是否应当向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；2、原告是否应当向被告支付经济补偿金；3、原告是否应当向被告支付住院护理费。关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”由此可见，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金的条件是劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。本案中原、被告解除劳动关系的原因是被告已至退休年龄，显然不符合由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金的适用条件，故本院依法不支持原告提出的由工伤保险基金向被告支付一次性工伤医疗补助金的主张。《陕西省实施办法》第二十五条规定：“工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”原告主张其在与被告终止劳动合同时，被告已达法定退休年龄60周岁，故依据相关法律规定，原告不应向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院认为《陕西省实施办法》第二十五条的适用前提是工伤职工在遭受工伤事故时年满60周岁，而本案被告于工伤事故发生时为58周岁，故本案并不适用该条规定。依照《陕西省实施办法》第二十六条第二款的规定，“未达到法定退休年龄的五级至十级工伤职工，由用人单位按照本法第二十三条、第二十四条规定的标准，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，并终止工伤保险关系。” 由于本案中，被告遭遇工伤事故时并未达到退休年龄，故原告应当向其支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。依据《陕西省实施办法》第二十四条及第二十五条之规定，由于2017年度延安市职工月平均工资为5659.83元，故原告应当向被告支付一次性工伤医疗补助金33958.98元（5659.83元×15×40%）及一次性伤残就业补助金33958.98元（5659.83元×15×40%）。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，原、被告是因被告达到法定退休年龄终止劳动合同的，原告及第三人也依法为被告缴纳了社会保险，故本案并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。因此，对原告提出的不向被告支付经济补偿金的诉求，本院依法予以支持。关于护理费，虽然本案的工伤事故发生于2016年XX月XX日，但被告于2018年8月20日曾于延安大学附属医院进行了二次手术并住院治疗7天；于2019年12月27日还曾前往延安大学附属医院进行过门诊复查，并被建议右股骨骨折术后继续功能锻炼，可考虑手术取出内固定，也可髓内钉继续留置，病情变化随诊。表明因遭遇工伤，被告的治疗行为一直未终结。故被告于2019年向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时仲裁时效并未届满。综上，本院认为被告要求原告支付护理费并不违反仲裁时效的法律规定，原告应当向被告支付护理费10900元（109天×100元/天）的诉讼请求。综上所述，原告上海外服公司应当向被告呼忠平支付一次性工伤医疗补助金33958.98元，一次性伤残就业补助金33958.98元及护理费10900元，以上共计78817.96元。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司于本判决生效之日起三日内向被告呼忠平支付一次性工伤医疗补助金33958.98元、一次性伤残就业补助金33958.98元及护理费10900元，以上共计78817.96元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司已预交，减半收取，实际由原告上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司承担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院认定事实是否清楚。上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司认为被上诉人呼忠平不符合领取或享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件，故不应向被上诉人呼忠平支付一次性工伤医疗补助金33958.58元、一次性伤残就业补助金33958.58元。审理查明，被上诉人呼忠平于2016年XX月XX日因公负伤。2016年4月18日，延安市人力资源和社会保障局作出延市XX社伤险认决字[2016]243号认定工伤决定书，认定被上诉人呼忠平构成工伤。2018年12月28日，延安市劳动能力鉴定委员会作出延劳鉴[2018]897号鉴定结论书，被上诉人呼忠平被鉴定为七级伤残。2018年12月4日，因被上诉人呼忠平达到退休年龄，上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司与被上诉人呼忠平签订了《解除劳动合同协议书》，双方解除劳动关系。而在工伤事故发生时，被上诉人呼忠平为58周岁，并未达到退休年龄，故不符合《陕西省实施办法》第二十五条的适用条件，故一审法院认定由上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司支付一次性工伤医疗补助金33958.58元、一次性伤残就业补助金33958.58元并无不当。而被上诉人呼忠平在工伤事故发生后，先后多次住院，其治疗行为一直进行，未曾终结，其于2019年向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时仲裁时效并未届满。三次住院天数共计109天，一审法院结合当地经济水平和被上诉人呼忠平自身情况，认定护理费100元/天符合法律规定，本院予以确认。上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司主张被上诉人的护理费已在第三人的侵权责任中获得了相应赔偿，上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司并无相关证据予以佐证，被上诉人呼忠平对此亦在一审中明确表示未获赔偿。故上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司的上诉理由不能成立。综上，上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海外服(陕西)人力资源服务有限公司延安分公司负担。  本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   李 欣 南审  判  员   樊    宁 二〇二〇年十二月二十三日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1