湖南省桂阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1021刑初177号 公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 被告人王某某，男，1959年9月10日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地湖南省郴州市北湖区，现住郴州市北湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月27日被桂阳县公安局刑事拘留；2019年9月6日被桂阳县公安局取保候审。2020年5月12日，湖南省桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2020年7月21日，本院决定对其取保候审。 辩护人廖建伟，湖南八方律师事务所律师。 被告人肖某某，男，1967年3月19日出生，汉族，高中文化程度，农民，户籍所在地湖南省郴州市北湖区，现住郴州市桂阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月4日被桂阳县公安局取保候审。2020年5月12日，湖南省桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2020年7月21日，本院决定对其取保候审。 指定辩护人刘焕秀，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。 被告人刘某某，男，1985年2月23日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地及现住地湖南省郴州市桂阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月7日被桂阳县公安局取保候审。2020年5月12日，湖南省桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2020年7月21日，本院决定对其取保候审。 指定辩护人何良开，湖南志浩律师事务所律师。 湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉[2020]54号起诉书指控被告人王某某、肖某某、刘某某犯非法经营罪一案，于2020年7月21日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年10月9日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员李正出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人廖建伟、被告人肖某某及其指定辩护人刘焕秀、被告人刘某某及其指定辩护人何良开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省桂阳县人民检察院指控：2015年4月以来，被告人王某某、肖某某、刘某某伙同曾德芳（已判刑），违反《危险化学品安全管理条例》的规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，购进大量危险化学品甲醇（俗称“环保油”）储存在桂阳县××街道××村其租用的仓库里，然后销售给桂阳城区多个餐馆作为燃料使用。被告人王某某、肖某某、刘某某及曾德芳持续经营至2017年3月时因纠纷未再合伙经营，后曾德芳继续单独销售“环保油”给一些老客户。2018年8月24日，民警在桂阳县××街道××村××组原呆石场曾德芳的仓库查获了其储存的“环保油”1260千克。经鉴定，查获的“环保油”中含有甲醇成分，含量为73.06%。 经查明，2015年12月至2017年2月20日，王某某等人合伙销售“环保油”金额总计人民币397,200元。 2019年8月26日，被告人王某某被公安机关抓获归案；2019年9月4日，被告人肖某某主动到公安机关投案；2019年11月6日，被告人刘某某主动到公安机关投案。 公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了证据保全清单、情况说明、刑事判决书、营业执照、租赁合同、客户名单、工商登记信息、过磅单、销售环保油收支簿、户籍信息等书证；证人廖某、王某1、徐某1、刘某1等的证言；被告人王某某、肖某某、刘某某及同案人曾德芳的供述与辩等证据。公诉机关认为，被告人王某某、肖某某、刘某某违反《危险化学品安全管理条例》的规定，在未取得中华人民共和国危险化学品经营许可证的情况下，伙同他人违法买卖危险化学品甲醇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分。应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某某、肖某某、刘某某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，系主犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，诉请本院依法判处。 被告人王某某在庭审中对公诉机关指控的罪名和上述主要事实均无异议，辩称自己在犯罪中的作用较小，应认定为从犯，希望法院对其从轻、减轻处罚。 辩护人廖建伟提出的辩护意见是：1、被告人王某某构成非法经营罪，但犯罪情节不是“情节特别严重”：（1）刑法及司法解释没有对非法经营危险化学品“情节特别严重”有明确规定，根据罪刑法定的原则，认定“情节特别严重”要持审慎态度；（2）本案被告人王某某、肖某某及同案人曾德芳合伙经营期间，办理了“桂阳广源新能源燃料经营部”，应属单位行为，公诉机关指控王某某等人合伙销售“环保油”金额总计人民币397，200元，金额不是特别巨大；（3）被告人王某某等人合伙经营“环保油”，是通过合理价格从原来的经营者转让来的，销售区域也仅限于桂阳地区，没有严重扰乱市场秩序；（4）被告人王某某等人合伙经营期间，虽然没有办理下来经营许可证，但是他们有人参加了郴州市安全生产培训中心组织的安全生产知识和管理能力培训，也在积极办理经营许可证当中，销售过程中尽到了最大的安全生产义务，降低了安全隐患，没有发生危害后果。2、被告人王某某具有以下法定、酌定减轻、从轻处罚情节：（1）被告人王某某到案后积极配合公安机关办案，如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪悔罪，构成坦白，依法可对其从轻处罚；（2）被告人王某某不是非法经营“环保油”的提议者，王某某是在曾德芳的拉拢下才参与其中的，且到各个商家去推销“环保油”、收取货款的都是曾德芳，王某某也没有租赁、改造场地存储“环保油”，也没有进行购销记账，所以被告人王某某在共同销售“环保油”的过程中所起作用不大，是一般参与者，应认定为从犯；（3）王某某法律意识淡薄，受曾德芳蛊惑蒙蔽才走上犯罪道路，系初犯；（4）王某某在合伙经营期间处于亏损状态。 被告人肖某某在庭审中对公诉机关指控的罪名和上述事实均无异议，表示认罪服法，希望法院对其从轻、减轻处罚。 指定辩护人刘焕秀提出的辩护意见是，1、对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议；2、被告人肖某某具有以下法定、酌定减轻、从轻处罚情节：（1）自首；（2）非法经营环保油的组织者系曾德芳，实际经营也是曾德芳一手操作，非法经营期间肖某某不掌管财务，在犯罪中处于次要的、辅助性的作用，系从犯；（3）认罪认罚；（4）系初犯、偶犯，主观恶性不大。 被告人刘某某在庭审中对公诉机关指控的罪名和上述事实均无异议，表示认罪服法，希望法院对其从轻、减轻处罚。 指定辩护人何良开提出的辩护意见是，1、对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议；2、被告人刘某某具有以下法定、酌定减轻、从轻处罚情节：（1）自首；（2）从犯。 经审理查明：2015年4月以来，被告人王某某、肖某某、刘某某伙同曾德芳（已判刑），违反《危险化学品安全管理条例》的规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，购进大量危险化学品甲醇（俗称“环保油”）储存在桂阳县××街道××村其租用的仓库里，然后销售给桂阳城区多个餐馆作为燃料使用。被告人王某某、肖某某、刘某某及曾德芳持续经营至2017年3月时因纠纷未再合伙经营，后曾德芳继续单独销售“环保油”给一些老客户。2018年8月24日，民警在桂阳县××街道××村××组原呆石场曾德芳的仓库查获了其储存的“环保油”1260千克。经鉴定，查获的“环保油”中含有甲醇成分，含量为73.06%。 经查明，2015年12月至2017年2月20日，王某某等人合伙销售“环保油”金额总计人民币397，200元。其中被告人王某某个人获利人民币20，000元、肖某某个人获利人民币6,000元、刘某某个人获利人民币5，000元。 2019年8月26日，被告人王某某被公安机关抓获归案；2019年9月4日，被告人肖某某主动到公安机关投案；2019年11月6日，被告人刘某某主动到公安机关投案。 2020年5月14日，被告人王某某、肖某某、刘某某分别向湖南省桂阳县人民检察院签署《认罪认罚具结书》，同意公诉机关的量刑建议和程序适用。 2020年11月27日，被告人王某某向本院退缴了违法所得20,000元，预缴纳罚金人民币二万元；被告人肖某某向本院退缴了违法所得6，000元，预缴纳罚金人民币一万二千元；被告人刘某某向本院退缴了违法所得5，000元，预缴纳罚金人民币一万元。 证实上述事实的证据如下： 1、证据保全清单及情况说明，证实：（1）2018年8月24日，桂阳县公安局从被告人曾德芳处证据保全环保油（甲醇）1260千克。（2）2018年8月29日，桂阳县公安局从被告人曾德芳处证据保全收支薄1本（编号第13本，蓝色封面）、二联送货单1本（编号第12号，蓝色封面）、三联收款收据4本（编号第8-11号，蓝色封面）、三联收据4本（编号第3、5、6、7本）、四联收款收据2本（编号第1、4本）、三联送货单1本（编号第2本）。 2、受案登记表、立案决定书，证实：案件来源、立案情况。 3、抓获经过，证实：2018年8月23日，桂阳县公安局治安大队在调查桂阳县翡翠湾爆炸事故中接到匿名群众举报，称被告人曾德芳在桂阳县城从事非法销售“环保油”活动。经过工作，民警在桂阳县××街道××村××组曾德芳住处将曾德芳抓获。经讯问，曾德芳对其非法销售“环保油”一事供认不讳。 4、曾德芳提供的营业执照、租赁合同、客户名单、工商登记信息，证实：（1）2014年9月14日郴州市苏仙区子兰新能源环保燃料经营部将桂阳县环保油市场转让给曾德芳、肖某某、刘某某等人经营，收取转让费人民币298000元。（2）2015年10月10日曾德芳注册成立桂阳广源新能燃料经营部，性质是个体工商户，经营场所位于湖南省桂阳县××街道××村××组，经营者曾德芳，经营范围：新型燃料销售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。（3）2017年3月11日，桂阳广源新能燃料经营部原始股东曾德芳、肖某某、王某某、刘某某四人内部签订租赁合同，将桂阳广源新能燃料经营部仓库内的所有财产及桂阳市场内的40余家酒店环保油供应市场的经营权租赁给刘某某，承租期从2017年4月1日至2018年4月1日。 5、郴州市安全生产监督管理局出具的证明一份，证实：2018年9月5日之前桂阳广源新能燃料经营部未到该局办理危险化学品经营许可证，无营业执照或者未核准名称登记的企业不能办理危险化学品经营许可证。 6、呈请处理报告书、许可证、营业执照、危险化学品经营许可证，证实：2018年8月27日，桂阳县公安局将本案被扣押的“环保油”由有资质的郴州远征新能源经营部规范处理。 7、过磅单，证实：2018年8月31日经郴州佳鹏衡器经营部进行称重，本案被扣押的环保油净重1，260千克。 8、2018年9月3日郴州远征新能源经营部向桂阳县公安局出具的说明书一份，证实：桂阳县公安局查封的原桂阳县荆山村采石场内无证经营的环保油1.26吨已于2018年8月31日存放至郴州远征新能源经营部仓库内。 9、行政处罚决定书，证实：被告人曾德芳因2015年4月以来非法经营环保油的行为于2018年8月24日被桂阳县公安局处以行政拘留15日的行政处罚。 10、曾德芳销售环保油收款收据12本及收款收据的统计情况表，证实：曾德芳记录的其销售环保油收款收据照片（1-12本），其中第2本、第12本作废。2017年11月至2018年4月期间，桂阳县城内餐馆向曾德芳购买环保油的情况，经统计，环保油共计销售数量163，308斤，金额共计人民币296，842元。（注：其中“芙蓉王食膳餐厅”购买环保油合计9，652元；“老味道”购买环保油共计27，360元；“今生有约食府”购买环保油合计11,944元；“蓉城小城故事”购买环保油合计30，058元；“海鲜码头”购买环保油合计8，816元；“木桶饭饭店”购买环保油合计14,500元；“大众食堂”购买环保油合计1,400元；“怡所酒店”购买环保油合计18，240元。合计121，943元金额对应的餐馆有相关买家确认有向曾德芳购买环保油的事实）。 11、曾德芳销售环保油收支薄（编号第13本），证实：结合曾德芳的供述，该收支簿记录了曾德芳与肖某某、王某某合伙经营期间收入和支出账，包括进货情况、销售情况、工资开支、购买灶具配件等的费用，共支出1，844，723元。但该收支簿大部分数据就是曾德芳的记录，没有详细的交易时间、对象、具体金额等信息。但其中该收支薄10至31页销售记录，有明确的销售时间、销售对象、销售金额、票号等信息。时间从2015年12月29日至2017年2月20日，销售给木桶饭、万家灯火、天天过年等，金额总计397，200元。 12、被告人的户籍资料，证实：被告人王某某、肖某某、刘某某的身份情况，三被告人犯罪时均已年满十八周岁，负完全刑事责任年龄。 13、郴州远征新能源经营部危险化学品经营许可证、子兰新能源经营部危险化学品经营许可证，证实：郴州远征新能源经营部、子兰新能源环保燃料经营部具有危险化学品经营许可证。 14、曾德芳安全知识和管理能力考核合格证，证实：同案人曾德芳于2016年3月27日至2016年3月30日参加郴州市安全生产培训中心组织的安全知识和管理能力培训，于2016年3月31日获得郴州市安全生产监督管理局签发的安全知识和管理能力考核合格证（适用于管理人员）。 15、在逃人员登记表，证实：被告人王某某、肖某某两人被上网追逃的情况。 16、郴州新远征能源经营部说明，证实：桂阳县公安局查封被告人曾德芳环保油存放其处，净重1.26吨，当时出厂价为2,100元每吨，共计2,646元；2018年8月市场零售价3,000元每吨，共计3,780元。 17、曾德芳刑事判决书，证实：同案犯曾德芳于2020年3月2日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币五万元。 18、现场勘验检查笔录及提取痕迹、物证登记表1张，现场方位图2张，现场照片11张，证实：2018年8月24日1时20分，侦查员对中心现场桂阳县××街道××村××组原采石场内曾德芳仓库进行勘验检查，中心现场位于湖南省桂阳县××街道××村××组原采石场内曾德芳仓库，进入仓库后，北面靠墙放有一水箱及一储存环保油的铁罐，铁罐内装有已兑水的甲醇约1000公斤（俗称“环保油”），提取部分环保油测试，其甲醇的含量约为80%。另仓库内摆有蓝色塑料桶3个、磅秤1台，其他杂物若干。经仔细勘查，除此之外未发现其他有价值的痕迹与物证。现场勘验于2018年8月24日1时50分结束。 19、检查笔录，证实：2018年8月24日0时31分至同日1时15分，侦查员对曾德芳位于老荆山的家中进行勘验检查，在曾德芳家中卧室内提取了环保油送货单12本，为蓝色封面的无碳纸品送货单，环保油收支薄1本。 20、提取笔录，证实：（1）2018年8月24日1时32分至同日1时58分，侦查员在曾德芳的带领下到位于曾德芳位于桂阳县老荆山储存环保油的仓库一个油罐内提取环保油约纯净水（560ML）塑料瓶的四分之一，提取后由曾德芳本人签字封存。（2）2018年9月3日，桂阳县公安局治安大队联系郴州远征新能源公司将曾德芳非法储存在仓库的1.26吨环保油装桶运输存放于郴州远征新能源公司仓库。2018年9月25日，桂阳县公安局侦查员在郴州远征新能源燃料经营部将曾德芳储存在此的环保油提取20毫升。 21、曾德芳的辨认笔录，证实：（1）2018年9月7日17时8分，辨认人曾德芳从一张印有12张不同男性正面免冠照片中辨认出其中的12号（王某某）就是2015年至2017年与其合伙非法经营销售环保油的被告人王某某。（2）2018年9月7日17时8分，辨认人曾德芳从一张印有12张不同男性正面免冠照片中辨认出其中的4号（肖某某）就是2015年至2017年与其合伙非法经营销售环保油的被告人肖某某。 22、证人刘某2、王某2、柏某1、陈某1、何某的辨认笔录，证实：2018年9月21日，证人刘某2、王某2、柏某1、陈某1、何某分别辨认出曾德芳就是卖环保油给怡所酒店、大众酒家、小城故事酒店、老味道、木桶饭店的曾老板。 23、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字［2018］653号、［2018］673号检验报告，证实：2018年8月24日从曾德芳仓库中提取的透明液体04201806580001号检材中检出甲醇成分，且含量为73.06%。 24、证人刘某3的证言，证实：他从2018年5月份开始帮曾老板（指被告人曾德芳）拖运环保油，他每次拖一车曾老板有时候给四十元，有时候也给他五十元。他去送过环保油的饭店有小城故事、海鲜码头、百杏食府还有欧阳海大道城岭国际建设银行那段路一个叫芙蓉王的饭店，一共大概拖运了二十次左右。每次要他拖油的时候，曾老板就会电话联系他，他就开着他的三轮摩托车到桂阳县××附近的一个小厂房里面去装“环保油”。小厂房大概有六十平方米左右，外围是用红砖砌成的墙，墙面上还围了蓝色的铁皮，没有窗户，厂房顶也是蓝色的铁棚子，正门是一个电动卷砸门。厂房里面有一个红色的水泵，还有一个铁质的大油桶和三四个小一点的空油桶。铁质大油桶在进厂房的右边，这个油桶大概能装两吨左右的“环保油”，他运送的桶装“环保油”都是用水泵从这个铁质的大油桶里面抽出来的。装好后，曾老板就会告诉他要送到哪个饭店去，曾老板就和他一起到买“环保油”的饭店去。每次拖运的环保油大概是一至三桶，每个桶可以装三百八十斤左右的环保油。曾老板说“环保油”的成分和酒精差不多，具体的成分他不知道，当时这种“环保油”用明火就能点燃。他把油送到饭店去之后也没有人登记过数量和次数。他不清楚曾老板获利的情况。 25、证人袁某的证言，证实：他从2013年10月份开始经营芙蓉王食膳餐厅，一直是使用“环保油”燃料炒菜。2015年下半年经熟人介绍他就开始在曾德芳经营的“广源新能燃料经营部”买“环保油”燃料了一直到2018年2月份，每个月要买20公斤左右价值6000多元人民币的“环保油”燃料。曾德芳经营的店子以前是曾德芳和别人合伙经营的，到2017年3月份左右就曾德芳一个人经营了。以前“环保油”的价格是3元人民币一公斤，2017年开始“环保油”的价格是3.40元人民币一公斤，他共在“广源新能燃料经营部”买了价值15万元人民币左右的“环保油”燃料，其中价值13万元人民币的环保油是在曾德芳跟别人合伙的时候买的，价值2万元左右的环保油是在曾德芳一个人经营的时候买的。他买“环保油”一般是打曾德芳的电话，大部分时间是曾德芳送过来的，有时候是别人开三轮车送来的。 他不知道曾德芳的经营部在什么地方，不知道他的经营部是否办理了营业执照、危险化学品经营许可证等合法手续。他听曾德芳讲“环保油”的主要成分是乙醇，俗名工业酒精。 26、证人陈某1的证言，证实：他是老味道新店的厨师。他是2017年10月份去老味道新店上班的，当时老味道新店就已经在使用环保油炒菜了，具体是什么时候开始使用的他不清楚。他只知道送环保油的那个老板姓曾，具体叫什么名字他不知道。从他到老味道上班之后就一直都是他与送环保油的曾老板联系。老味道新店每个月需要送两次环保油，每次货款大约在1200元至1300元之间。一公斤环保油的价格一般为3块多，有时候价格会有一点小浮动。每次需要“环保油”都是他直接打曾老板的电话与曾老板联系，曾老板自己把环保油送到他们店子里去，他负责签字收货，结账付款都是老板跟曾老板结算。 27、证人陈某2的证言，证实：他经营的“今生有约食府”是从2017年12月11日开始至2018年8月都是一直在使用曾德芳提供的“环保油”燃料炒菜。期间生意好的时候一个月要在曾德芳手上买三次“环保油”燃料，生意不好的时候一个月也要买一次，每次都要买900斤左右的“环保油”。他在曾德芳手上买的价格是每斤1.7元人民币，平均每月要在曾德芳手上购买价值2000元左右人民币的“环保油”燃料。他一共在曾德芳手上购买了价值约15000元人民币的“环保油”，每次都是曾德芳亲自送燃料到他店里来。他跟曾德芳已经全部结清账目了。曾德芳储存“环保油”的地方是在桂阳县××街道××村周围。他不知道“环保油”的成分，也不清楚曾德芳是否办理营业执照、危险化学品经营许可证等合法手续。 28、证人柏某1的证言，证实：他经营的蓉城小城故事饭店使用的燃料是“环保油”。从2013年11月份开业至今一直都在用环保油。2013年11月份开业到2016年3月份是由郴州市子兰公司送油，2016年3月份至2018年3月份是由王老板和曾老板一起给他们饭店送油，2018年3月份之后曾老板给他们饭店改装了炒菜的炉具后就一直都是曾老板在给蓉城小城故事饭店送环保油了。每个月大概是2至3吨环保油，一个月大概需要一万元左右。以前是2.8元一公斤，后来是4.6元一公斤，油价有时候会有点浮动。他们饭店是由饭店的经理联系曾老板给饭店送环保油，他对曾老板送油的票据进行核定签字，然后曾老板拿他签字的票据到他们蓉城小城故事饭店的前台结账，他们饭店每次都是用现金支付油款。从2018年3月份以来大概到曾老板那里购买了4、5万元钱的环保油，已经支付油款现金是3万余元，他们都是这个月支付上一个月的油款，现在还押了一个月的环保油款未付。曾德芳是以个人的名义给他们送油的。他不知道环保油是什么成分，但是闻起有酒精的味道，也不知道曾德芳是否有合法手续，他也没有问过及要曾德芳提供过相关的手续。 29、证人张某1的证言，证实：张记海鲜码头饭店是2016年1月开始营业，炒菜一直使用的“环保油”燃料是在曾德芳手上购买的。2016年1月到2018年8月，张记海鲜码头饭店生意好的时候一个月要在曾德芳手上买四次“环保油”燃料，生意不好的时候也要购买两次，每次都要买700斤左右的“环保油”。曾德芳卖的“环保油”的价格以前是每斤1.50元人民币，后来是1.70元人民币一斤，张记海鲜店平均每月要购买价值2000多元的“环保油”，到现在张记海鲜码头饭店一共在曾德芳手上购买了价值约6万多元人民币的“环保油”燃料，已经全部跟曾德芳结清账目了。张记海鲜码头饭店购买“环保油”一般是打曾德芳的电话，有时候是曾德芳派人送过来，有时候是曾德芳亲自送过来。她不知道曾德芳储存“环保油”地方，也不知道环保油的成分、不清楚曾德芳是否有合法手续卖“环保油”。 30、证人何某的证言，证实：他经营的木桶饭店于2016年3月份左右开始在曾老板手上买“环保油”燃料炒菜，一直到2018年8月份，他在曾老板处平均每个月要买约1200元的“环保油”。2016年3月份至2017年12月份，曾老板和别人合伙卖“环保油”的时候，他在曾老板手上购买了价值约2万元的“环保油”；2018年1月到2018年8月份，曾老板一个人单独卖“环保油”的时候，他在曾老板手上购买了价值1000元左右的“环保油”。“环保油”有时候是曾老板亲自送到我店子来，有时候是派人送过来的，他跟曾老板已经结清了账目。他不知道曾老板储存环保油的地方，也不知道成分是什么，不清楚曾老板是否有合法手续出售环保油。 31、证人王某2的证言，证实：她经营的饭店是2016年11月开始营业的，地址在桂阳县交警大队旁边，店名叫“大众食堂”或“大众酒家”。开始是她与人合伙开的，2018年1月份以后就她一个在经营。饭店从开业以来就一直在使用环保油，但使用量不大。2018年1月以后就买了两次环保油，一次是今年2月份一个姓刘的老板送的货，货款是1400元；另外一次是今年5月一个姓曾的老板来送的货款也是1400元。她不知道环保油的成分，后来听说是工业酒精。她购买环保油没有与卖油老板签订协议。 32、证人刘某2的证言，证实：我经营的酒楼是在桂阳县蔡伦路原桂阳县金都酒店，现在改名叫桂阳县怡所酒楼。酒楼最早是2015年开始使用环保油的，当时是一个姓曾和姓刘的老板两个人在给酒楼送油，一直送到2017年2月，2017年3月到2018年3月就是姓刘的老板单独在送，2018年4月到8月就又是姓曾的老板在送油，当时这两个送环保油的老板告诉他说两人是合伙一起在卖油。以前他记不太清楚了，2018年买环保油的情况店里的会计统计了一下，购买的单价是1.6元每斤，1月份买了6840斤，金额10944元；2月份买了8740斤，金额13984元；3月份买了1140斤，金额1824元；4月份买了2280斤，金额3648元；5月份买了4560斤，金额7296元；6月份买了4560斤，金额7296元；7月份买了2280斤，金额3648元。给他送油的是一台红色的厢式货车，车牌号不记得了，货车上有蓝色的塑料桶装了环保油拖到他酒楼存油的地方，再用油泵抽到酒楼的油罐里去，装好油以后曾老板开一张送货单给他，他酒楼确认以后再开具一个结算单给曾老板再结算付钱。他都是付现金，大概还有2万元左右没有付。他与曾老板、刘老板没有签合同。 33、证人刘某4的证言，证实：他是桂阳县竹里馆饭店股东，其饭店2018年5月开业以来一直使用环保油作燃料，是朋友介绍从一个姓曾的老板处购买的。曾老板把油送到店里再跟他结账，在2018年5月至8月一共买了8次，每次2桶，一桶300多斤，1.6元每斤，一共是购买了9600多元的环保油。2018年8月后听说曾老板被公安局抓了。 34、证人刘某5的证言，证实：他2018年5月开始接手烤匪饭店，一直使用的是环保油，是一个姓曾的老板送环保油到店里再跟其结账。至2018年8月他在曾老板处买了3次环保油，每次两桶，每桶300多斤，一共买了4000多元的环保油。 35、证人柏某2的证言，证实：他从2018年7月开始经营位于桂阳盛世明珠7栋1-3号门面的厨嫂当家饭店（他接手前饭店名称为“外婆家”），还是使用原来的灶具，从曾老板处购买了两次环保油。一次是2018年7月18日，送了3桶环保油，重量为1100多斤，油款2800多元；另一次是2018年8月份的一天，送了4桶，重量为1500多斤，油款3600多元。 36、证人李某1的证言，证实：他2018年3月开始在桂阳县老友家常菜馆作厨师，该饭店使用的是环保油，送油的是一个姓曾的老板。 37、证人廖某的证言，证实：他是郴州子兰新能源经营部的法人代表，2015年时其公司在桂阳有40多个客户，是他们安装的灶具、储油罐等。当时王某某是公司的技术员，经王某某介绍他认识了曾德芳，曾德芳想购买桂阳市场的经营权，其后来以29.8万元的价格把经营权（40多个客户）转给了曾德芳。当时是曾德芳签的合同，后来其发现是曾德芳、王某某、还有一个姓肖的在经营。2015年转让后曾德芳就没有从其处购买过环保油了。 38、证人王某1的证言，证实：郴州远征新能源经营部有危险化学品经营许可在证，其是公司股东。曾德芳曾到他们公司购买过几次环保油，都是跟股东王开平联系，转账的。一共买了7次左右，最后一次是2018年5月2日，一共买了6500公斤左右。 39、证人张某2的证言，证实：他是桂阳百杏食府的老板，其2018年5月接手食府后一直到2018年8月都是在曾老板处购买环保油，每次都是曾老板和司机开农用车用桶装环保油到其店子。其2018年5月至8月每月买3、4次的样子，一共买了33000元环保油，单价是1.6元每斤。 40、证人徐某1（徐某2）的证言，证实：她是桂阳县天天过年饭店股东及店长，其饭店2014年7月开始营业至2016年底都是使用环保油，开始是郴州子兰公司在送油，后来是桂阳一个姓曾的老板和姓王的老板在送油，姓曾的负责送油装油，姓王的主要是负责维修。每次送油都是送5、6桶，具体多少她不记得了。 41、证人刘某1的证言，证实：她在桂阳县三毛饭店负责财务工作。三毛饭店从2014年开始使用环保油，最开始是郴州的老板在送油，送了一年多，之后郴州老板把送油权转让给了桂阳的几个老板在给其店里送油，去年桂阳老板被抓后就没有送了。其记得桂阳老板有三个，一个姓肖，另外一个姓刘的司机，还有一个老板50岁左右，最后一次送油就是这个老板。 42、证人成某的证言，证实：他是桂阳县阳扬食府（园艺路店、体育馆店）的老板，其饭店原来使用的是煤气，2015年至2016年两家店都是使用环保油炒菜。环保油是桂阳一个姓曾的老板送的，用一辆红色厢式货车送油。曾老板都是用塑料桶装好油，每次送二三桶。曾老板把油送到店里后，会开一张送货的票据给他一联，票据已经找不到了。 43、证人肖某的证言，证实：她承包桂阳县武装部训练基地食堂，2013年9月开始是郴州一个老板送环保油，大概2014年、2015年的样子开始就是一个姓曾的老板送。 44、证人李某2的证言，证实：他是桂阳县德福餐厅的老板，其饭店2010年12月开业以来都是用环保油。刚开始是一个郴州老板送环保油，后来就是一个桂阳姓曾的老板在送，直到去年该曾老板被抓。他每次都是买1000元左右，曾老板送完油会开一张收据给他，但他一般现付，没有保留收据。 45、被告人王某某的供述，证实：2014年他在郴州子兰公司上班，负责灶具维修。到桂阳维修时他认识了开饭店的曾德芳，曾德芳提出做环保油很赚钱，喊他一起销售环保油。于是他和曾德芳、肖某某、刘某某四人合伙做环保油，他投资14万元占1股，曾德芳、肖某某、刘某某每人投资21万元占1.5个股份。2014年9月，曾德芳、肖某某找到子兰公司老板廖某，从子兰公司转接了桂阳市场40多家饭店的经营权，支付了29.8万元转让费给子兰公司，另外买了一台红色厢式货车来运油，由曾德芳管全盘，肖某某负责送油，他负责灶具维修。一直做到2017年3月，他们股东之间产生了矛盾，算了账之后就商量承包给刘某某经营。刘某某喊他一起经营，但没有曾德芳他们正常经营不了就没有卖油，只是请同行在维持客户，他们没有经营以后，曾德芳就自己一个人接着在经营，曾德芳单独经营的情况他不清楚。他们销售的油是曾德芳联系甲醇生产厂家送到他们仓库的，主要是湖北的厂家，他们在仓库加水后销售，仓库位于桂阳荆山碎石场。他们经营环保油没有办理危险化学品经营许可证，但2015年时曾德芳办了一个营业执照，名称叫桂阳广源新能燃料经营部。2017年3月2日承包之前他们算了一次账，具体数字不记得了，就是一堆票据，曾德芳就把票据分给他们股东，要各个股东自己去找饭店要账。他自己投入了14万元，分红是2015年至2016年分别分了1万元，共亏了6万元左右。他知道经营环保油要到安监局办理许可证，当时曾德芳跟他说可以办好安监局的许可证，但一直没有办好。曾德芳的记账本里面有具体销售饭店和金额的他认可，其他没有具体销售对象的流水账他不认可。他们销售的店子有木桶饭、万家灯火、天天过年、武装部基地食堂等。 46、被告人肖某某的供述，证实：2014年时曾德芳在桂阳县二市场附近经营一家饭店，他当时开了一家粮油店在给曾德芳送货时认识了他。曾德芳跟他说环保油的行情不错，可以去做这个环保油的生意。于是曾德芳喊了他、荆山的刘某某、郴州的王某某一起经营环保油。2014年9、10月时他们与子兰公司廖某谈好从子兰公司处接收桂阳的环保油市场经营权，付了29.8万元给子兰公司。之后他们就开始在桂阳经营环保油，请了一个送油的司机，买了一台货车（湘ＬＤ××××），曾德芳管全盘，王某某负责维修，他和司机一起送油、加油，一直做到2017年3月左右。因为没有赚钱，政府也禁止，他们就没有继续合伙做了，商量承包给刘某某搞，但是签了合同后刘某某也一直做不起来就没有卖油。 刚开始接手转让费29.8万元，我和曾德芳、刘某某每人出资5万元占一半股份，王某某出资15万元占一半股份，后面陆续还需要资金运作，他和曾德芳、刘某某又每人投了1万元，他们和王某某说好股份每人一样，只要卖油收到钱首先补给王某某多投入的资金，这样他和曾德芳、刘某某每人投了6万元，王某某投了15万元。他们投资都是交到曾德芳那里，曾德芳管全盘，负责收钱和记账。王某某负责灶具油罐维修，他也去送油加油，收到钱都交给曾德芳，刘某某就没有管什么事情。他们的环保油有的从郴州有资质的公司购买的兑好水的环保油，有的是外地厂家生产的甲醇送到他们位于桂阳荆山的碎石场里的仓库，他们兑水后再卖出去。他知道环保油是甲醇，是危险化学品，需要市安监局发证，曾德芳也一直在申请办理，但一直没有办好。他们经营期间，曾德芳一直没有跟他们算过账，没有分红，只有曾德芳、王某某、司机每月有工资，他也去送油2、3个月，拿了三个月的工资6,000元。 2018年11月份左右，他接到桂阳县公安局治安大队办案民警的电话要求他到案接受调查，当时他在东莞没有太在意。2019年8月份的时候户籍地的芙蓉派出所到他老家找过他，并告诉他被上网追逃了。曾德芳也在2019年8月份的一天（具体时间不记得了）用别人的手机号码打了他的新号码180××××6499。曾德芳在电话里对他说，要他到桂阳县公安局治安大队去把环保油的事情说清楚面对问题，要不然公安局总会找起来。后来曾德芳有次骑摩托车到××路××市场他开的杂货店里来找他，劝他到公安局去把事情说清楚。他考虑以后才决定到公安局投案自首，于是在2019年9月4日和家人一起主动到桂阳县公安局治安大队投案自首。 47、被告人刘某某的供述，证实：2014年的时候,曾德芳跟他说销售“环保油”的生意蛮赚钱，就邀请他一起合伙做，他了解以后自己也想赚点钱就答应与曾德芳合伙,另外曾德芳还叫了肖某某、王某某合伙。他们当时谈好每人先投资5万元,然后找到郴州一家销售环保油的公司，从这家公司承包了桂阳市场的经营权，承包的价格是29.8万元。接手以后，曾德芳和肖某某、王某某就开始在桂阳市场销售“环保油”，他没有参与具体的销售和管理，一直经营到2017年2、3月份。当时仓库选在他们村里一个旧采石场的厂房,地点是曾德芳选的,选好以后他跟组里的村民谈好，每年给村里4,000元租金，这个仓库现在是个腻子粉厂了。他没有参与经营的具体事务，只投资了5万元。曾德芳负责管财务和账目,肖某某和王某某负责什么他不清楚。投了钱两年没有分红后曾德芳才拿了五千块给他。之后因为曾德芳没有给他分红，股东之间产生了意见，他不准曾德芳搞了，后面经过协商把销售环保油承包给他经营，但是因为当时政府查得很严，他自己也不是很懂，就一直没有经营起来就停了。 因为2019年3月份他接到桂阳县公安局办案人员的电话要求他到案接受调查，4月份的时候桂阳县公安局对他下了传唤通知书。2019年6、7月份的时候他在广东番禺打工，曾德芳打过他几次电话，要他到公安局来把经营环保油的事情说清楚。8月份他从广东回到桂阳县城荆山村（现为拱极村）四组的家中以后，与他同住一栋楼房的曾德芳（他住四楼，曾德芳住在另外一个楼梯间的一楼）到他家里找过他，还有在楼梯间碰到。曾德芳劝他说已经查到他头上来了，要他自己主动去投案，要不然后果更加严重。他听了以后就觉得还是要去投案自首面对事实，于是在2019年11月6日自己主动到桂阳县公安局治安大队投案。 48、同案人曾德芳的供述，证实：他大概是从2015年4月开始销售“环保油”的，开始他是和王某某、肖某某三个人合伙从郴州市苏仙区子兰新能源经营部（子兰公司）转接了桂阳市场的40多家餐馆饭店负责销售环保油，他们每人投资了10多万元，注册成立了桂阳广源新能燃料经营部，他是法人代表，肖某某、王某某是股东，他负责管钱，王某某负责会计和维修，肖某某负责给餐馆送油。另外他们购买了一辆时风牌厢式货车送油，车牌是湘ＬＤ××××，请了刘长福当司机开车和周敏送油。2017年3月，他和王某某、肖某某三个人因为意见不合，就协商把经营权转给了肖某某、王某某，当时合同上写是转给荆山村本地人刘某某，但实际是肖某某和王某某在经营，刘某某有没有参与他不知道。2017年11月至2018年3月期间他就没有经营，合同规定转让时间是一年，2018年3月底到期以后，他和肖某某、王某某就算了账各自分开了，肖某某、王某某有没有再经营环保油我不知道，但他从2018年4月开始就自己一个人销售环保油，一直到2018年8月被公安局查到，情况就是这样的。2015年他和王某某、肖某某经营时主要是子兰公司介绍帮他们从湖北省襄阳市的一些生产甲醇的厂家进货，后来就直接从子兰公司进货，到了2018年他一个人经营时大部分都是从郴州一家叫平衡堂的厂家进货。他们知道卖这个环保油需要办理危险化学品经营许可证，一直在申办，2016年他还参加了郴州市安监局组织的培训，但是证就一直没有办好，他们没有危险化学品经营许可证。他们经营环保油没有办公的地方，就是设了存油的仓库，仓库是在桂阳县荆山原碎石场里面，里面有一个铁油罐和一些塑料油桶。他们卖的环保油主要就是甲醇。他购买的环保油已经掺好水，甲醇含量是80%左右，不需要再加工。公安机关对扣押他仓库铁油罐内的环保油进行了过磅称重，重量为1260公斤。公安机关扣押的这12本收款收据都是他销售环保油时记的销售收款收据，其中第2本和第12本是作废的不算数的，其余的10本都是他从2017年11月到2018年8月销售环保油的真实记录。上面写明了客户的名称、时间、销售环保油的数量、单位、单价和金额等信息，这个收据有一联还会给客户。经公安机关统计，从2017年11月至2018年8月销售的情况是一共销售165588斤，销售金额是300718元。这些收款收据里面有些记录没有写时间，有的时间是2014年。没写时间可能是当时不记得写了，写成2014年的是笔误，但这些都是2017年11月到2018年8月的销售记录。虽然2017年11月承包给王某某和肖某某在做，但是因为他做了这么多年环保油，有熟人知道他是卖环保油的，就介绍了几家饭店给他让他送油，所以他也在卖油。因为2017年11月以来他也零散在卖些环保油，所以从2017年11月至2018年8月一共卖了30万元左右，赚只赚了1万元左右，另外还有10万元左右的欠账还没有收回来。因为他和肖某某、王某某合伙经营的时候他们送油的餐馆和饭店就欠了他们很多钱，只有维持做下去才能收回以前的欠账，所以就一直在做。编号13的收支簿是他与肖某某、王某某合伙经营的时候他记录的收入和支出账，因为当时是王某某在做会计记账，他在收钱时要与会计对账，所以他也记录了一些。第10至31页是他与王某某、肖某某等人经营期间他登记的销售记录。他这几年大概共获利26000元。 以上证据经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，被告人王某某、肖某某、刘某某伙同曾德芳违反《危险化学品安全管理条例》的规定，在未取得中华人民共和国危险化学品经营许可证的情况下，违法买卖危险化学品甲醇，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予以处罚。公诉机关指控被告人王某某、肖某某、刘某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人王某某、肖某某、刘某某起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人肖某某、刘某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人王某某、肖某某、刘某某到案后向湖南省桂阳县人民检察院签署《认罪认罚具结书》，自愿接受处罚，且均已经退赃并预缴纳罚金，依法可以从宽处理。 关于被告人王某某的辩护人廖建伟提出的被告人王某某犯罪情节不是“情节特别严重”的辩护意见。经查：被告人王某某伙同他人违法买卖危险化学品甲醇且数额特别巨大，累计金额高达397，200元，且非法经营时间跨度大，非法流入社会的大量甲醇使社会长时间处于一种高危状态，其非法经营行为严重扰乱市场秩序，应予认定为非法经营情节特别严重。被告人王某某的辩护人廖建伟提出的该项辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于被告人王某某的辩护人廖建伟、被告人肖某某的指定辩护人刘焕秀、被告人刘某某的指定辩护人何良开提出的被告人王某某、肖某某、刘某某系从犯的辩护意见。经查：被告人王某某、肖某某、刘某某与曾德芳合伙经营期间，主要由曾德芳具体经营和管理，被告人王某某、肖某某、刘某某主要从事一些辅助性事务，作用远低于曾德芳，应认定为从犯。被告人王某某的辩护人廖建伟、被告人肖某某的指定辩护人刘焕秀、被告人刘某某的指定辩护人何良开提出的上述辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。公诉机关指控被告人王某某、肖某某、刘某某均系主犯，系指控不当，本院予以纠正。 关于被告人王某某的辩护人廖建伟提出的被告人王某某具有坦白情节及被告人肖某某的指定辩护人刘焕秀、被告人刘某某的指定辩护人何良开提出的被告人肖某某、刘某某系自首的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。 综上，鉴于被告人王某某、肖某某、刘某某具有上述量刑情节，根据被告人王某某、肖某某、刘某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪、悔罪态度，结合郴州市北湖区司法局对被告人王某某的社区矫正调查评估意见和桂阳县社区矫正管理局对被告人肖某某、刘某某的社区矫正调查评估意见，被告人王某某、肖某某、刘某某再犯罪风险较小，对所居住的社区没有重大不良影响，符合社区矫正的条件，可对其宣告缓刑。由此，对被告人王某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款；对被告人肖某某、刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。） 二、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。） 三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。） 四、责令被告人王某某退缴违法所得人民币20，000元、被告人肖某某退缴违法所得人民币6，000元、被告人刘某某退缴违法所得人民币5，000元，上缴国库（违法所得均已退缴完毕）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐见兵 人民陪审员  贺少华 人民陪审员  李爱国 二〇二〇年十二月八日 法官助理谢宇 书记员邹亦峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第十四条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 故意犯罪，应当负刑事责任。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金的判处】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： (一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。