山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11093号 上诉人（原审原告）：青岛昌埭绝缘材料有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道空港路北。 法定代表人：纪伟涛，职务董事长。 委托诉讼代理人：咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盈鑫建设集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道仙山东路**。 法定代表人：杨阁吉，职务董事长。 委托诉讼代理人：王建勋，该单位员工。 委托诉讼代理人：杨延清，山东建檀律师事务所律师。 上诉人青岛昌埭绝缘材料有限公司（以下简称昌埭公司）与被上诉人青岛盈鑫建设集团有限公司（以下简称盈鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人昌埭公司上诉请求:1、请求依法撤销青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初8082号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、针对一期工程，一审法院判决：盈鑫公司未逾期完工，不予支持昌埭公司主张2014年6月1日至2016年12月23日期间的逾期完工违约金。该判决事实认定不清，法律适用不明。(一)一审法院判决涉案一期工程实际竣工日期为2014年9月20日事实认定错误，实际竣工日期应以一期工程《青岛市建设工程竣工验收备案表》及(2018)鲁02终7781号判决书认定的2016年12月23日竣工验收时间为准。盈鑫公司提供的《单位工程质量竣工验收记录》上记载的完工日期2014年9月20日非竣工时间，落款处均未载明日期，无法确认验收时间，建设单位昌埭公司处也无验收人员签字；《城阳区建设工程竣工档案(预)验收申请表》，该文件仅为预验收的申请表，其上记载的竣工时间亦为盈鑫公司单方面自行填写，且未记载提交时间，建设单位昌埭公司处项目负责人未签字，城建档案馆验收情况均为空白，故该验收申请表也不能证明竣工及验收情况。而且根据2013年6月29日昌埭公司和盈鑫公司签订的《青岛市建设工程施工合同》(以下简称“一期工程”)约定：“26竣工验收26.1因承包人原因竣工资料不齐备，给发包人造成的经济损失，由承包人承担。”盈鑫公司也并未提供证明其在20141/4年9月20日提交完整竣工资料予以竣工验收的证据。根据一期工程《青岛市建设工程竣工验收备案表》明确载明：竣工验收日期为2016年12月23日，监理等质量监督单位的落款验收日期亦均为2016年12月23日，备案时间及该工程竣工验收备案文件收讫时间均为2017年1月6日，故盈鑫公司所称2016年12月23日只是一期工程在城建档案馆归档日期及备案日期的说法是错误的。另盈鑫公司诉昌埭公司建设工程合同案中(案号：(2018)鲁02民终7781号)判决第16页认定“根据施工合同约定结算完成(确保在工验收合格双方完成并确认结算报告)后18个月内结算至合同值的95%即.该工程竣工验收日期为2016年12月23日，因此该部分质保金尚未到付款时间，不满足付款条件。”第19页认定“经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致”。根据《青岛市建设工程施工合同(2010修订版)通用条款》1.22规定：“实际竣工日期：指承包人完成工程施工并合格地通过竣工验收的日期”；及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。故一审判决法院认定“一期工程实际开工日期为2013年7月20日，实际竣工日期为2014年9月20日，竣工验收日期为2016年12月23日，被告实际施工一期工程的总日历天数为428天，比约定逾期竣工95天”错误。涉案一期工程实际竣工日期应以昌埭公司、盈鑫公司及监理等质量监督单位于2016年12月23日共同竣工验收的日期为准。(二)一审法院判决“一期工程施工合同专用条款9.1明确约定未及时支付工程款造成的工期延误可予顺延，本案中，原告自一期工程基础完成后符合支付第一笔工程进度款开始，始终未依约定时间支付工程款，逾期付款天数远高于被告逾期竣工天数”，该事实认定错误。盈鑫公司提供的《车间混凝土试块试压报告汇总表》仅有一页盖有公章，其2/4他页均无任何签章，也仅仅是混凝土试块试压报告，对象为混凝土试块而不是工程基础及框架，未显示任何基础框架的完成试件，因此不能证明其完成了《青岛市建设工程施工合同》24.3中约定的施工进度。故一审法院认定：1#车间基础于2013年10月9日、三层于2013年11月8日试验；2#车间基础于2013年10月9日、4层于2013年12月24日试验；3#车间一层梁板于2013年12月11日、梁板梯于2014年2月12日试验”的事实错误。因此，一期工程合同中约定的昌埭公司付款条件并未成就。退一步说，即使按照上述一审法院对工程进度的认定，盈鑫公司亦未完成《青岛市建设工程施工合同》24.3中约定的前5项施工进度。但昌埭公司从2013年7月18日到2016年9月13日共支付了16845999.99元，并针对上述一审法院认定的施工进度，昌埭公司已经按时甚至超额支付了相应工程款。因此，昌埭公司也不存在逾期支付进度款的情形。综上，针对一期工程，盈鑫公司于2016年12月23日竣工，根据《青岛市建设工程施工合同(2010修订版)通用条款》1.24规定：“实际工期：指按总日历天数(包括法定节假日)计算的从开工日期至实际竣工日期的天数”，涉案一期工程实际工期为1252天，严重违反合同约定的竣工时间2014年5月31日及总工期333天。盈鑫公司应当按照《青岛市建设施工合同》16.3的约定向昌埭公司支付合同价款总额的5%违约金，同时承担由此给昌埭公司带来的一切经济损失。二、针对二期工程，一审法院对“双方于2017年5月25日进行了竣工自查，于2017年9月8日进行了结算，二期工程实际竣工日期为2017年5月27日”的事实认定错误。二期工程《青岛市建设施工合同》约定竣工日期为2017年1月20日，但盈鑫公司至今仍未进行竣工验收。1、在2018年11月21日的(2018)鲁02民终7781号案件庭审中盈鑫公司已自认，竣工前验收工程已经处于停滞状态，竣工时间约定不清。2、盈鑫公司所提供的《建筑工程竣工自查报告表》仅为自查报告，而非法律规定的正式竣工结算文件，而且该自查报告表上未显示任何日期，甚至完工日期一栏都是空白，故该自查报告表无法证明二期工程竣工验收时间。《工程竣工移交证明》未有建设单位昌埭公司的任何签章，即说明昌埭公司并未对该期工程进行验收和接收。依据二期工程合同的第二条“承包人应完成以下工程内容：“土石方工程、、地基与基础工程主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、3/4内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、装饰装修工程等”之规定，此等工程均在承包人的工程承包范围内。但盈鑫公司并未提交任何证据证明完成了二期工程合同约定的工程及进度。3、2017年9月20日签订的《协议书》处于昌埭公司僵局、解散状态，当时掌握公章的法定代表人纪伟涛与昌埭公司大股东香港瑞安公司正处于僵局讼争状态，未获昌埭公司授权，系纪伟涛个人与盈鑫公司恶意串通的私自行为以对抗大股东瑞安公司的措施之一，恶意增加昌埭公司债务。该《协议书》并非昌埭公司真实意思表示，应属无效。综上，针对二期工程，盈鑫公司未按约进行竣工验收，应当按照合同约定向昌埭公司支付合同价款总额的5%违约金，同时承担由此给昌埭公司带来的一切经济损失。三、涉案两期工程至今仍存在各种质量问题，盈鑫公司作为施工单位应当承担相应的赔偿责任。一期工程久未竣工验收合格、二期工程一直未竣工验收。《违法违规行为限期整改通知书》表明，涉案工程存在生产经营场所消防设施不符合国家相关规定要求等消防施工质量、安全不达标等问题。涉案工程因安全隐患被政府部门责令停工停产整改，无法满足安全生产需求，引发一系列纠纷，导致了大量损失。涉案一、二期工程施工合同第二条工程承包范围均含消防工程的施工，根据《建设工程消防监督管理规定》第十条规定，施工单位应当承担相应消防施工的质量和安全责任。盈鑫公司作为施工方应当对其承建的工程质量负责并承担相应的损失赔偿责任。 被上诉人盈鑫公司答辩称，一、一审法院判决盈鑫公司未逾期完工，不支持昌埭公司主张的逾期完工违约金，事实认定清楚，证据充足，适用法律正确。一审法院确认一期工程实际竣工日期为2014年9月20日，事实认定清楚，适用法律正确。《单位工程质量竣工验收记录》由建设单位、监理单位（青岛华海工程建设监理有限公司）、施工单位、设计单位（青岛山正建筑设计有限公司）及勘察单位（青岛时代建筑设计有限公司）加盖公章，载明涉案一期工程（即本案的涉案工程）1#2#3#车间的开工时间为2013年7月20日，2014年9月20日竣工，综合验收结论为工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故2014年9月20日系实际竣工日期。盈鑫公司于2014年9月20日提交竣工验收报告，但昌埭公司一致拖延验收，直到2016年12月23日才通过竣工验收；且，2015年11月16日昌埭公司即将涉案工程对外出租，若以2016年12月23日作为竣工日期显然是错误的。一审法院认定，1#车间基础于2013年10月9日、三层于2013年11月8日试验；2#车间基础于2013年10月9日、4层于2013年12月24日试验；3#车间一层梁板于2013年12月11日、梁板梯于2014年2月2日试验事实清楚。盈鑫公司已按合同约定如期履行施工义务。昌埭公司对此不认可，应当举证证明相关事实。综上，一审法院认定涉案一期工程于2014年9月20日竣工，并以此计算工期，事实认定清楚，法律适用正确，判决并无不当。二、一审法院对“双方于2017年5月25日进行了竣工自查，于2017年9月8日进行了结算，二期工程实际竣工日期为2017年5月27日”的事实认定清楚，证据确实充分，判决恰当。法院有权依职权查清案件事实。昌埭公司认为，2017年9月20日昌埭公司与盈鑫公司签订《协议书》无效，认为昌埭公司处于公司僵局、解散状态，其法定代表人与公司大股东处于诉讼状态等，该协议不是其真实意思表示。但根据合同法等法律规定，昌埭公司的主张不符合"无效的法定事由"。该协议书符合有效合同的要件，完全合法有效，昌埭公司应根据该《协议书》约定，履行自身义务，承担相应责任。三、昌埭公司主张“涉案两期工程至今存在各种质量问题，盈鑫公司作为施工单位应当承担相应的赔偿责任”没有事实及法律依据。昌埭公司主张涉案工程存在消防设施不符合国家规定要求等消防施工质量、安全不达标等问题，应举证证明。青岛市城阳区夏庄街道安全生产监督管理办公室向昌埭发出《违法违规行为限期整改通知书》，系针对生产经营主体，并非施工单位。不能证明其主张。事实上，盈鑫公司与昌埭公司已于2017年6月1日由盈鑫公司移交给昌埭公司，涉案工程已竣工，并不存在消防等质量问题。昌埭公司擅自变更消防设施设备，私搭乱建，应当自负其责。 昌埭公司向一审法院起诉请求：1、盈鑫公司支付违约金共计150万元；2、盈鑫公司赔偿昌埭公司损失50万元；3、盈鑫公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，昌埭公司变更第一项诉讼请求为：盈鑫公司支付违约金共计1686783.25元，变更第二项诉讼请求为：盈鑫公司赔偿损失313216.75元。 一审中，昌埭公司向法庭提交如下证据： 1、青岛昌埭厂房一期工程建设工程施工合同1份，证明合同约定开工时间为2013年6月27日，竣工时间为2014年5月31日，总工期为333天，第8页第9.6款约定了违约金。 盈鑫公司质证称，对该证据真实性无异议，但对合同约定也无异议，但本案一期工程不存在逾期事实。 2、青岛昌埭厂房一期工程竣工验收备案表1份，证明一期工程的竣工验收日期为2016年12月23日，总工期1252天，严重违反合同约定的竣工时间。 盈鑫公司质证称，对该证据真实性无异议，但昌埭公司主张的2016年12月23日是一期工程在城建档案馆归档日期，实际竣工日期是2014年9月20日。 3、青岛昌埭厂房二期工程（4号厂房）施工合同1份，证明合同约定开工日期是2016年4月27日，竣工日期是2017年1月20日，总计270天，合同第8页第9.6款约定了违约金。 盈鑫公司质证称，对该证据真实性无异议，但盈鑫公司施工的二期工程不存在逾期竣工事实，也不应当承担违约金。 4、青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7522号民事判决书1份，证明判决书第21页第12、13行认定一期工程总造价为19594910.57元，第22页第15行认定二期工程（4号厂房）总造价为14140754.62元。 盈鑫公司质证称，对该证据真实性及证明事项无异议。 5、编号为2015-020104城阳区建设项目安全设施“三同时”告知书、违法违规行为限期整改通知书及整改复查意见书各1份，证明盈鑫公司施工的厂房一直未经竣工验收，存在安全隐患被政府部门责令停产整改，无法满足安全生产需求，致使当时的租户搬离厂房，引发一系列纠纷。 盈鑫公司质证称，对编号为2015-020104城阳区建设项目安全设施“三同时”告知书真实性无异议，落款时间为2015年11月5日，告知书告知的主体是青岛瑞安绝缘材料有限公司，与本案昌埭公司、盈鑫公司及本案涉案工程无关，该告知书内涉及的办法是建设项目安全设施三同时监督管理办法，适用主体是生产经营单位，不是施工单位，适用的是建设项目安全设施，不是建设工程本身，该告知书内明确载明安全设施未经竣工验收合格而不是施工工程未经验收合格；对违法违规行为限期整改通知书真实性无异议，但与本案无关；对整改复查意见书真实性无法确认，也与本案无关。 6、青岛昌埭公司和青岛瑞安绝缘材料有限公司的租赁合同1份，证明当时是青岛瑞安绝缘材料有限公司租用了一期厂房。 盈鑫公司质证称，合同签订日期是2015年11月16日，该证据是复印件，对该证据真实性无法确认，但恰恰证实本案盈鑫公司施工的一期工程不存在逾期竣工事实，因为昌埭公司在2015年11月16日已经将涉案厂房出租，充分证明昌埭公司主张一期工程为2016年12月23日竣工验收是错误的，违约金的计算也是错误的。 为支持其抗辩理由，盈鑫公司向法庭提交如下证据： 1、单位工程质量竣工验收记录3份，证明本案涉及的一期工程1#2#3#车间的开工时间为2013年7月20日，2014年9月20日竣工,质量验收合格。 昌埭公司质证称，对该组证据真实性无异议，但该组证据载明的时间并非实际竣工时间。 2、城阳区建设工程竣工档案验收申请表1份，证明本案涉及的一期工程开工时间为2013年7月20日，2014年9月20日竣工。 昌埭公司质证称，对该证据真实性无异议，但该证据仅为申请表，该申请表上记载的竣工时间系盈鑫公司自行填写，并非真实的竣工时间，且申请表上也没有载明提交时间。 3、1#2#3#车间混凝土试块试压报告汇总表3份，证明一期工程中的合同约定付款时间，基础完成日期为2013年9月10日;1#2#框架三层完成日期2013年10月10日；3#框架一层完成日期2013年11月21日；1#2#框架全部完成日期分别为1#2013年11月13日和2#2013年10月21日；同时证明昌埭公司逾期支付工程款，工期应当予以顺延，不存在逾期竣工的事实。 昌埭公司质证称，仅对该组证据中加盖公章的页真实性无异议，对其他页的真实性不予认可，且该汇报表也不能证明该框架已经完成，该混凝土试块试压报告汇总表也不能证明合同中约定的付款条件已经达成，与本案无关联性。 4、（2016）鲁0214民初2873号城阳区人民法院判决书1份，证明判决书第8页认定本案涉及的一期工程在2015年11月16日已经出租，充分证明2016年12月23日只是备案日期，判决书已非常明确地载明本案一期工程所涉及的1#2#3#厂房均已出租。 昌埭公司质证称，对该证据真实性无异议，但一期工程厂房出租不代表该厂房已经竣工，实际竣工时间应由完整办理竣工手续为准。 5、协议书1份，证明二期盈鑫公司按照合同如期完工，昌埭公司已经认可该二期工程竣工事实，同时证明昌埭公司未支付工程款，按照双方合同约定，相应工期应当予以延期。 昌埭公司质证称，对该证据真实性不予认可，该份协议书系昌埭公司法定代表人未经公司授权的情况下盖章，损害股东利益，应属无效；协议书中所记载的情况与实际不符，4#厂房至今尚未完工也未进行竣工验收，因存在地面、屋顶、消防质量问题，需要盈鑫公司按照双方质量保修合同进行维修，而盈鑫公司至今尚未进行维修，合同中确定的工程款为14140754.62元与实际不符，昌埭公司已经在2015年6月18日向盈鑫公司支付了工程款326371.07元，合同第四条约定违反了法律对于工程质量在保修期内应当保留保修义务的规定，因此该项规定应属无效，且未明确何时完工，落款时间是打印，无法确定实际的签订日期。 经法庭询问，昌埭公司认可该协议书上加盖的昌埭公司处公章及法定代表人纪伟涛的签字属实，但认为系纪伟涛的个人行为，不代表公司。 6、建设工程竣工自查报告表1份，证明本案涉及的二期工程已经竣工，并经昌埭公司验收合格。 昌埭公司质证称，对公章的真实性无异议，但该证据仅为盈鑫公司的自查报告，并非依据法律规定建设工程必须进行的竣工验收，且该证据无法显示开工和完工日期，以及各方加盖公章的日期，因此不能证明该工程已经经过竣工验收，且盈鑫公司没有提供竣工的相关备案证明，根据合同规定的验收条款，该工程至今尚未竣工。 7、工程竣工移交证明1份，证明本案所涉及的二期工程4号厂房已经于2017年6月1日向昌埭公司移交。 昌埭公司质证称，对该证据上的公章真实性无异议，但该证据没有昌埭公司盖章，不能证明涉案二期工程经过昌埭公司验收合格。 8、建设工程竣工验收消防备案复查意见书1份，证明消防验收责任在昌埭公司，昌埭公司未做二期工程消防验收。 昌埭公司质证称，对该证据真实性无法确认，系复印件，且与本案无关。 9、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7781号判决书1份，证明本案涉及一期工程合同于2013年6月29日签订（合同编号：2013-6-636）；本案涉及二期工程合同于2016年4月27日签订（合同编号：2016-39-831），上述两份合同的效力已经生效判决确认。同时该判决书对盈鑫公司提交的证据5已经确认，并未认定一期工程的竣工日期。 昌埭公司质证称，对该证据真实性无异议，对其证明事项不予认可，盈鑫公司提交的证据5是昌埭公司法定代表人纪伟涛未经公司授权的个人行为，其责任不应由公司承担。 一审法院经审理查明，一、2013年6月29日，昌埭公司（发包方）与盈鑫公司（承包方）签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由盈鑫公司承建昌埭公司位于青岛市车间（以下称“一期工程”），工程规模及结构特征：建筑面积1#1882.32平方米，框架四层；2#2057.25平方米，框架四层；3#13030.23平方米，框架二层。合同约定开工时间为2013年6月27日（以具备开工条件的日期为准），竣工日期为2014年5月31日，合同工期总日历天数为333天，合同价款为17620000元。专用条款9.1双方约定工期顺延的其他情况：因非承包人原因造成的工期延误（如拆迁、手续办理、材料、设备供应或批价、图纸提供，未及时支付工程款、发包人分包项目工期拖延等）或发包人和监理工程师指令错误或提出重大工程的变更等，工期顺延（但不视为发包人违约）；因承包人原因造成的工期延误，工期不予顺延。16.3延期损失赔偿及限额约定：工期延迟一天应支付协议书第五条所约定的合同价款总额的1‰的违约金，并据实赔偿发包人损失；工期延误60天以上，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付协议书第五条约定的合同价款总额的5%的违约金，同时承包人应承担由此给发包人带来的一切经济损失（包括第三方索赔）。22.2确定合同价款的方式：按建设单位要求将图纸部分甩项和调整做法后，一次性大包工程，本合同所附报价外追加工程按实结算。24工程款支付24.3办理期中结算与支付的时间间隔和要求：符合施工单位上报的施工进度的情况下：（1）基础完成后付270万元；（2）1#、2#完成框架三层后15日内支付工程款150万元，完成全部框架后15日内支付100万元；（3）3#框架完成一层后15日内支付150万元，框架全部完成15日内支付200万元；（4）主体验收后15日内支付200万元工程款；（5）完成屋面、内外墙抹灰后15日内支付100万元；（6）竣前检查合格后30日内支付至合同值的80%；（7）结算完成（确保在竣工验收合格双方完成并确认结算报告）后18个月内结算至合同值的95%；（8）留5%作为质量保证金，执行保修金返还条款。26竣工验收26.1工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价的95%，余5%作为工程质量保修金。 另查明，盈鑫公司提交的三份《单位工程质量竣工验收记录》由建设单位（昌埭公司）、监理单位（青岛华海工程建设监理有限公司）、施工单位（盈鑫公司）、设计单位（青岛山正建筑设计有限公司）及勘察单位（青岛时代建筑设计有限公司）加盖公章，载明涉案一期工程1#2#3#车间的开工时间为2013年7月20日，2014年9月20日竣工,综合验收结论为工程质量合格。盈鑫公司提交的一期工程《城阳区建设工程竣工档案（预）验收申请表》由建设单位（昌埭公司）及监理单位（青岛华海工程建设监理有限公司）、施工单位（盈鑫公司）加盖公章，施工单位意见栏载明：“工程情况：本工程自2013年7月20日开工，2014年9月20日竣工，建筑面积16969.8平方米，该工程含三个楼座，主要结构形式为框架结构，，地上**该工程各专业施工已结束，施工资料完整、准确、真实，声像档案拍摄符合要求，已具备档案预验收条件；监理单位复核意见栏载明：“根据现行相关规范要求，本工程建设过程中形成的工程文件资料内容真实，技术数据准确、可靠，签章手续完备”；建设单位审核意见栏载明：“本工程前期及竣工文件齐全，现申请提交区城建档案馆（预）验收。”昌埭公司提交的一期工程《青岛市建设工程竣工验收备案表》由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位加盖公章，载明一期工程开工日期为2013年7月20日，竣工验收日期为2016年12月23日，竣工验收合格。 一审法院（2017）鲁0214民初7522号民事判决书经审理查明的一期工程付款情况为：2013年7月18日，昌埭公司支付工程款372434.99元；2013年9月26日，昌埭公司支付工程款2700000元；2013年11月15日，昌埭公司支付工程款3000000元；2014年1月24日，昌埭公司支付工程款2000000元；2014年4月14日，昌埭公司支付工程款3000000元；2014年6月9日，昌埭公司支付工程款1000000元；2014年10月8日，昌埭公司支付工程款700000元；2014年12月8日，昌埭公司支付工程款300000元；2015年2月13日，昌埭公司支付工程款1023565元；2015年6月18日，昌埭公司支付安全文明施工措施费326371.07元，8月11日盈鑫公司将该款项退还昌埭公司；2016年2月2日，昌埭公司支付工程款1950000元；2016年9月13日，昌埭公司支付工程款800000元；涉案1-3#车间工程昌埭公司支付工程款共计16845999.99元，尚欠工程款2748910.58元。 再查明，盈鑫公司提交的三份《混凝土试块试压报告汇总表》由建设单位、施工单位及监理单位加盖公章，其中1#车间《混凝土试块试压报告汇总表》显示1-8/A-E轴基础梁取样日期2013年9月10日，试验日期2013年10月9日，三层1-8/A-E轴梁板柱梯取样日期2013年10月10日，试验日期2013年11月8日，1-8/A-E轴三层圈梁构造柱取样日期2013年11月13日，试验日期2013年12月13日；2#车间《混凝土试块试压报告汇总表》显示1-8/A-E轴基础梁取样日期2013年9月10日，试验日期2013年10月9日，1-8/A-E轴4层梁板柱梯取样日期2013年10月21日，试验日期2013年12月24日；3#车间《混凝土试块试压报告汇总表》显示18-30/A-G轴一层梁、30-32/A-G轴一层梁板取样日期2013年11月11日，试验日期2013年12月11日，18-31/A-G轴梁板梯取样日期2013年12月9日，试验日期2014年2月12日。 二、2016年4月27日，昌埭公司（发包方）与盈鑫公司（承包方）签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由盈鑫公司承建昌埭公司位于青岛市车间（以下称“二期工程”），工程规模及结构特征：建筑面积11651.08平方米，框架六层。合同约定开工时间为2016年4月27日（以具备开工条件的日期为准），竣工日期为2017年1月20日，合同工期总日历天数为270天，合同价款为13160000元。专用条款9.1双方约定工期顺延的其他情况：因非承包人原因造成的工期延误（如拆迁、手续办理、材料、设备供应或批价、图纸提供，未及时支付工程款、发包人分包项目工期拖延等）或发包人和监理工程师指令错误或提出重大工程的变更等，工期顺延（但不视为发包人违约）；因承包人原因造成的工期延误，工期不予顺延。16.3延期损失赔偿及限额约定：工期延迟一天应支付协议书第五条所约定的合同价款总额的1‰的违约金，并据实赔偿发包人损失；工期延误60天以上，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付协议书第五条约定的合同价款总额的5%的违约金，同时承包人应承担由此给发包人带来的一切经济损失（包括第三方索赔）。22.2确定合同价款的方式：按建设单位要求将图纸部分甩项和调整做法后，一次性大包工程，本合同所附报价外追加工程按实结算。24工程款支付24.3办理期中结算与支付的时间间隔和要求：符合施工单位上报的施工进度的情况下（1）基础及框架陆层完成后15日内支付工程款350万元；（2）主体验收后，完成屋面、内外墙抹灰，门窗后15日内支付200万元；（3）竣前检查合格后90日内支付350万元，12个月内结算至合同值的95%；（4）留5%作为质量保证金，执行保修金返还条款；（5）如有追加部分，工程结束结算完毕后12个月内付清。26竣工验收26.1工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价的95%，余5%作为工程质量保修金。庭审中，昌埭公司、盈鑫公司一致确认二期工程实际开工日期为2016年4月27日，关于实际竣工日期，昌埭公司认为至今尚未竣工，盈鑫公司认为实际竣工日期为2017年5月27日。 一审法院（2017）鲁0214民初7522号民事判决书经审理查明“2017年5月25日，盈鑫公司、昌埭公司及监理单位共同出具《建设工程竣工自查报告表》，载明4#厂房工程，经施工单位自评、监理（建设）单位评估，工程质量初评等级为合格，符合有关规定。2017年5月27日，经青岛市城阳区建筑工程质量监督站检查并出具《建筑工程质量监督记录》，载明工程名称为青岛昌埭绝缘材料有限公司4#厂房，形象进度：装饰完工巡查，施工单位盈鑫公司，监督意见为整改存在问题备查。该记录由昌埭公司处郝程程在建设单位项目负责人处签字。” 再查明，盈鑫公司提交的一份《工程竣工移交证明》由施工单位和监理单位加盖公章，载明：“由我单位承建的青岛昌埭绝缘材料有限公司4#厂房工程，我方已完成设计及合同要求的全部内容（不包括工程结算），工程于2017年5月27日竣工。经建设单位、监理单位、施工单位及城阳区质监站联合验收并合格，工程质量符合设计及施工同等相关规范要求，各种设施齐全。工程现于2017年6月1日由青岛盈鑫建设集团有限公司（施工单位）移交给青岛昌埭绝缘材料有限公司（建设单位）。根据《建筑工程质量管理条例》工程保修期按2017年6月1日开始实行。” 还查明，2017年9月20日，盈鑫公司、昌埭公司签订《协议书》，载明双方于2016年4月27日签订建设工程施工合同，由盈鑫公司承包昌埭公司4#车间的工程施工，现盈鑫公司已如期完成工程施工，但昌埭公司未按照合同约定施工进度支付工程款，双方经协商一致，自愿达成如下协议：一、双方确认对2017年9月8日的工程结算报告均无异议，在此基础上，昌埭公司应支付盈鑫公司工程款为14140754.62元，其中已到期逾期工程款9000000元，未到期工程款5140754.62元（含追加工程款和质量保证金）；二、昌埭公司承诺于2017年9月25日前支付到期工程款350万元，10月15日前支付已到期工程款200万元，10月31日前支付已到期工程款350万元；三、如果昌埭公司按照上述第二条约定期限按照支付工程款，则盈鑫公司放弃追究昌埭公司逾期支付工程款的违约责任。如果昌埭公司未能按照上述约定期限支付工程款，则昌埭公司违约，昌埭公司应承担按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的违约责任支付违约金；四、昌埭公司同意如果不能按照本协议第二条约定的时间支付已到期工程款，盈鑫公司有权向昌埭公司一并主张已到期工程款9000000元和未到期工程款5140754.62元（含追加工程款和质量保证金）。五、双方共同确认，本协议的签订均属自愿，不存在欺诈、胁迫或显失公平、重大误解的情形。该协议签订后，昌埭公司未向盈鑫公司支付上述协议中的工程款。 三、昌埭公司与盈鑫公司租赁合同纠纷一案，一审法院于2016年9月5日作出（2016）鲁0214民初2873号民事判决书，经审理查明：“2013年1月30日，昌埭公司取得房地坐落为青岛市城阳区夏庄街道东宅子头社区青岛昌埭绝缘材料有限公司的房地产权证，证号为青房地权市字第××号，载明土地用途为工业用地，使用年限2012年11月26日至2062年11月25日，使用权面积为18683平方米。2015年5月26日，青岛市公安消防支队城阳区大队出具《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》（青城公消竣复字[2015]第0012号），载明：青岛昌埭绝缘材料有限公司申请复查的‘1-3#车间建设工程’（《建设工程竣工验收消防备案凭证》青城公消竣备字[2015]第0071号），丁类火灾危险性，该工程竣工验收消防备案复查合格，同意恢复使用，该工程竣工验收投入使用后，管理单位应当定期对建筑消防设施进行维护保养，保证完好有效，工程如有扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应当依法申报消防设计审核或者备案。2016年4月26日，昌埭公司取得《建设工程竣工规划验收合格证》，载明建设项目名称为新建厂区，建筑规模16969.80平方米，其中1#车间1882.32平方米，2#车间2057.25平方米，3#车间13030.23平方米。2015年11月16日，昌埭公司（甲方）与青岛瑞安绝缘材料有限公司（乙方）签订《厂房场地租赁合同》，约定盈鑫公司租用昌埭公司位于青岛市城阳区玉皇岭工业园天风北路昌埭公司所建厂房、办公楼、宿舍楼、场地，整体面积为20906平方米，租赁用途为生产厂房及办公使用，该厂房及办公楼每年租赁费不含税费为350万元，在2016年4月30日前全额缴纳年度租赁费350万元整，其余租赁期内的租赁费，付款时间均为每年4月30日之前，如盈鑫公司不按时付清并逾期超过一个月，昌埭公司有权每天按欠交额的3‰收取滞纳金；同时合同约定，昌埭公司、盈鑫公司双方应严格遵守本合同所规定的条款，如盈鑫公司因自身原因需提前解除本合同，需提前三个月书面通知昌埭公司，盈鑫公司需将在已使用的租赁期内发生的水费、电费及租赁费全部结清，昌埭公司同意后方可解除，盈鑫公司所投资的所有设备、设施及可拆迁移动的所有物品归乙方所有，本合同有效期3年，自2015年10月1日起到2018年9月30日止。后昌埭公司将涉案房屋及场地交付盈鑫公司使用。2015年10月29日，青岛市城阳区夏庄街道安全生产监督管理办公室向盈鑫公司发出《违法违规行为限期整改通知书》（夏安监责改字（2015）第8-10-29-2号），载明经查存在下列违法违规行为：1、生产经营场所未设有符合紧急疏散需要的标志；2、消防设施（灭火器）配备数量不足；3、生产经营场所和设施、设备上缺少明显的安全警示标志；4、职工宿舍未安装烟感报警器，有使用多用插座现象；5、生产经营场所线路敷设不符合国家低压配电设计规范要求，现通知立即整改，并于2015年11月19日前整改完毕。2015年11月5日，青岛市城阳区安全生产监督管理局向盈鑫公司发出《城阳区建设项目安全设施‘三同时’告知书》(编号：2015-020104)，载明盈鑫公司新建的绝缘材料加工项目应按照《建设项目安全设施‘三同时’监督管理办法》的规定做到‘建设项目安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用’，确保安全生产。”一审法院认为，“依法成立的合同，受法律保护，双方均应依约全面履行。本案中，昌埭公司、盈鑫公司于2015年11月16日签订的《厂房场地租赁合同》系双方真实意思表示，且昌埭公司在起诉前即2016年4月26日已经取得《建设工程竣工规划验收合格证》，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格履行。根据双方合同约定，盈鑫公司应在2016年4月30日前支付2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金350万元，现昌埭公司将合同约定之房屋交付盈鑫公司使用，盈鑫公司应依约支付租金。盈鑫公司主张于2016年4月29日搬出涉案房屋，后昌埭公司进行阻止，导致盈鑫公司部分设施设备等未搬出，因此盈鑫公司仅应支付2015年10月1日至2016年4月29日期间的租金，对此盈鑫公司提供监控录像予以证实，昌埭公司虽对此不予认可，但根据监控录像显示，盈鑫公司于2016年4月29日搬离涉案厂房，昌埭公司发现后予以阻止，并实际控制了涉案房屋及场地，因此对盈鑫公司该意见一审法院予以采纳，对昌埭公司要求盈鑫公司支付租金的主张一审法院予以部分支持，盈鑫公司应支付昌埭公司2015年10月1日至2016年4月29日期间的租金2041667元（3500000元÷12个月×7个月）。同时，根据合同约定，如盈鑫公司不按时付清并逾期超过一个月，昌埭公司有权每天按欠交额的3‰收取滞纳金，故对昌埭公司要求盈鑫公司支付逾期交纳租金的滞纳金的主张一审法院予以支持，盈鑫公司认为双方约定的滞纳金过高，一审法院酌情按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,盈鑫公司应支付按租金2041667元计算的自2016年6月1日起至判决生效之日止的滞纳金。”遂判决：一、确认昌埭公司与盈鑫公司于2015年11月16日签订的《厂房场地租赁合同》于2016年4月29日解除。二、盈鑫公司于本判决生效之日后十日内支付昌埭公司2015年10月1日至2016年4月29日期间的租金2041667元，并承担中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自2016年6月1日起至判决生效之日止的滞纳金。后双方均不服该一审判决，上诉至青岛市中级人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，昌埭公司为建设一期工程（1#、2#、3#车间工程）和二期工程（4#厂房工程），分别与盈鑫公司在2013年6月29日和2016年4月27日各签订了一份《青岛市建设工程施工合同》，该两份《青岛市建设工程施工合同》均依法成立，合法有效，双方当事人均应按照合同全面履行。本案昌埭公司、盈鑫公司争议的焦点问题是盈鑫公司所施工的一期工程和二期工程是否逾期完工，现一审法院根据本案查明的事实和昌埭公司、盈鑫公司的诉辩主张，对一期工程和二期工程是否逾期完工分别评判如下： 一、关于一期工程是否逾期完工。一期工程施工合同约定开工日期为2013年6月27日（以具备开工条件的日期为准），竣工日期为2014年5月31日，合同工期总日历天数为333天，根据一审法院查明的事实，一期工程实际开工日期为2013年7月20日，实际竣工日期为2014年9月20日，竣工验收日期为2016年12月23日，昌埭公司实际施工一期工程的总日历天数为428天，比约定逾期竣工95天，但一期工程施工合同专用条款9.1明确约定未及时支付工程款造成的工期延误可予顺延，本案中，昌埭公司自一期工程基础完成后符合支付第一笔工程进度款开始，始终未依约定时间支付工程款，逾期付款天数远高于盈鑫公司逾期竣工天数，昌埭公司自2015年10月1日即开始出租一期工程，其以一期工程竣工验收日期作为截止时间主张逾期完工违约金，无合同及法律依据，故昌埭公司要求盈鑫公司支付一期工程2014年6月1日至2016年12月23日期间的逾期完工违约金979745.52元，本案不予支持。 二、关于二期工程是否逾期完工。二期工程施工合同约定开工日期为2016年4月27日（以具备开工条件的日期为准），竣工日期为2017年1月20日，合同工期总日历天数为270天，根据一审法院查明的事实，二期工程实际开工日期为2016年4月27日，关于实际竣工日期，昌埭公司主张二期工程至今尚未竣工，盈鑫公司主张二期工程实际竣工日期为2017年5月27日，一审法院认为，双方于2017年5月25日进行了竣工自查，于2017年9月8日进行了结算，上述事实足以证实昌埭公司关于二期工程至今尚未竣工的主张不能成立，且昌埭公司无法解释双方2017年5月25日进行竣工自查的事实，故一审法院对盈鑫公司关于二期工程实际竣工日期为2017年5月27日的主张应予采信，据此，盈鑫公司比约定逾期竣工126天，但二期工程施工合同专用条款9.1明确约定未及时支付工程款造成的工期延误可予顺延，本案中，昌埭公司自二期工程基础及框架陆层完成后符合支付第一笔工程进度款开始，始终未依约定时间支付工程款，逾期付款天数远高于盈鑫公司逾期竣工天数，且在2017年9月20日对付款时间重新进行约定后仍未依约付款，昌埭公司以二期至今尚未竣工主张合同总价款5%的封顶逾期完工违约金707037.73元（14140754.62×5%），一审法院不予支持。综上所述，昌埭公司逾期付款违约在先，要求盈鑫公司支付违约金共计1686783.25元，不符合合同约定，一审法院不予支持。关于昌埭公司要求盈鑫公司赔偿损失313216.75元，其理由是盈鑫公司违约，导致涉案工程被政府部门责令停产整改，无法满足生产需求，引发纠纷，造成巨额损失，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中，昌埭公司未提交有效证据证实其主张的损失与盈鑫公司违约有关联，故昌埭公司要求盈鑫公司赔偿损失313216.75元，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回昌埭公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由昌埭公司负担。 二审中，被上诉人盈鑫公司提交（2020）鲁0214执异28号执行裁定书，证明上诉人于2017年3月27日与青岛煜霖尚品文化产业有限公司。将涉案工程4#楼租赁给上述案外人使用。也证明4#楼早已竣工并已交接给昌埭公司。 上诉人昌埭公司质证称，对真实性无异议，庭后提交书面质证意见。 庭审中，本院询问上诉人昌埭公司涉案工程是否交付使用、是否结算，上诉人庭后落实。截止本案结案，上诉人仍未就落实情况作出回复。 本院查明，（2017）鲁0214民初7522号民事判决书已生效，该案中，盈鑫公司作为原告向被告昌埭公司主张工程款及违约金等，该判决判令昌埭公司向盈鑫公司支付工程款125909919.67元及利息等。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据当事人诉辩，本案二审争议焦点有四：一、涉案一期工程实际竣工日期如何确定；二、涉案一期工程上诉人是否存在逾期付款情形；三、涉案二期工程上诉人主张违约金应否支持；四、上诉人主张的损失应否支持。 关于焦点问题一。上诉人主张根据一期工程竣工验收备案表，一期工程竣工验收日期为2016年12月23日。被上诉人则主张依据单位工程质量竣工验收记录及城阳区建设工程竣工档案验收申请表，一期工程竣工验收时间为2014年9月20日。本院认为，竣工验收与竣工验收备案系不同的两个概念，前者是指建设工程项目竣工后，由建设单位组织勘察设计、监理、施工等单位，对项目是否符合规划设计要求以及对施工质量等进行全面检验并确认的过程，在该过程中形成的资料往往更能准确反映实际竣工时间；而后者则指建设工程竣工验收合格后，建设单位在一定时间内将竣工验收报告、规划消防环保等部门出具的认可文件等资料报有关部门备案，备案时间并不必然反映实际竣工时间。本案中，单位工程质量竣工验收记录中载明一期工程完工时间为2014年9月20日，综合验收结论为工程质量合格，且建设单位（昌埭公司）、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位均盖章确认。城阳区建设工程竣工档案验收申请表中载明“2014年9月20日竣工，”监理单位和建设单位（昌埭公司）加盖公章，其中建设单位审核意见为“本工程前期及竣工文件齐全，现申请提交区城建档案馆（预）验收”。上诉人对上述证据真实性予以认可，且2015年11月16日，上诉人昌埭公司将涉案工程对外出租，故一审法院采信被上诉人主张，认定一期工程实际竣工时间为2014年9月20日并无不当。另外，涉案二期工程合同签订于2016年4月27日并即日开工，若一期工程在2016年12月23日实际竣工，则上诉人在一期工程逾期近两年且尚未竣工的情形下，再将二期工程交由被上诉人施工亦不符合常理。综上，上诉人关于涉案工程实际竣工日期为2016年12月23日的主张不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二。盈鑫公司提交了三份《混凝土试块试压报告汇总表》证明基础工程、1#2#框架三层、3#框架一层、1#2#框架全部完成的时间，结合（2017）鲁0214民初7522号民事判决书中查明的昌埭公司付款时间，可认定盈鑫公司主张成立，且根据（2017）鲁0214民初7522号民事判决书中查明的事实，一期工程尚欠工程款2748910.58元，故一审法院认定昌埭公司存在逾期付款情形并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题三。根据本案查明的事实，二期工程已实际竣工，且双方已就工程款进行了结算。二审中，盈鑫公司提交的新证据亦能证明昌埭公司将二期工程对外出租，故一审法院认定二期工程已实际竣工并无不当，本院予以确认。根据2017年9月20日结算协议书载明的内容，昌埭公司逾期付款天数远高于盈鑫公司逾期竣工天数，一审法院对昌埭公司主张违约金的诉求不予支持，并无不妥，本院予以维持。 关于焦点问题四。根据本案查明的事实，盈鑫公司并不存在违约行为，且昌埭公司并未就313216.75元损失的实际发生及发生原因进行充分举证，一审法院对此不予支持并无不当，本院亦予以维持。 综上，上诉人青岛昌埭绝缘材料有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理22800元，由上诉人青岛昌埭绝缘材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十二月七日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷