广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终3074号上诉人（原审被告）：广州美西西餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市白云区永平街道东平村横岗北路********。法定代表人：邓银芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京千利休餐饮管理有限公司，住，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路**/div>法定代表人：朱桂荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晋阳，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚惠，江苏东银律师事务所律师。上诉人广州美西西餐饮管理服务有限公司（以下简称美西西公司）因与被上诉人南京千利休餐饮管理有限公司（以下简称千利休公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初31770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。美西西公司的委托诉讼代理人孙夷则，千利休公司的委托诉讼代理人陈晋阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美西西公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一至第三项，改判驳回千利休公司的诉讼请求；2.千利休公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、美西西公司没有经营“汴京茶寮”项目，没有进行“汴京茶寮”的宣传。涉案微博账号并非美西西公司所有。首先，经法院调查，涉案微博账号为个人所有，且未进行身份验证，其微博所述“广州美西西企业管理有限公司”并非真实存在的公司，该微博实际运营者存疑，仅凭企业名称相似即认定该微博宣传内容与美西西公司有关联，与事实不符。其次，没有任何证据显示该微博账户实际运营者系美西西公司员工，或经过美西西公司授意，美西西公司未经营“汴京茶寮”项目，也未从该微博宣传中获益，不能认定该微博账户运营者的行为属于美西西公司的职务行为。二、千利休公司的“汴京茶寮”品牌抄袭自澳门“汴京茶寮”。澳门“汴京茶寮”已经开业十多年，在港澳地区极富盛名，千利休公司的“汴京茶寮”品牌涉嫌侵权，没有知名度，不会造成公众的混淆。千利体公司也承认“汴京茶寮”抄袭自澳门“汴京茶寮”，并已将其品牌更名为“伏见桃山”。一审判决赔偿8万元明显过高，请求二审予以改判。千利休公司二审答辩称，“汴京茶寮”品牌系千利休公司独创的品牌，经多年发展已获得较高知名度及影响力。千利休公司同意一审判决，请求驳回美西西公司上诉请求，维持原判。一审法院查明的事实：一、千利休公司商品名称“汴京茶寮”、广告语“花月诗酒茶”以及涉案作品的权利、使用及知名度情况。登记号为苏作登字-2019-G-00127632的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-北海道草莓牛奶”的摄影作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年9月10日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126500的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年7月14日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126490的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-桃子系列”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年8月10日，首次发表/出版/制作日期为2018年8月21日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126496的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-雪姬”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年9月10日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00127459的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-乌龙嫲嫲”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年9月10日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126756的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-五十度灰”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年1月1日，首次发表/出版/制作日期为2018年1月4日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126755的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-女儿红酒心巧克力冰激凌”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年2月24日，首次发表/出版/制作日期为2018年2月26日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00130473的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-酒鬼冰激凌”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年4月20日，首次发表/出版/制作日期为2018年4月28日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00130474的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-奇迹制饼所系列”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年4月24日，首次发表/出版/制作日期为2018年4月28日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126498的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-桃妖插画系列”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年6月1日，首次发表/出版/制作日期为2018年8月21日，电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00127573的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-桃妖海报”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年9月10日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日，电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00127958的《作品登记证书》载明，名称为“北海道草莓牛奶杯套”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2019年1月2日，首次发表/出版/制作日期为2019年1月29日。电子样本为。登记号为渝作登字-2018-F-10010604的《作品登记证书》载明，名称为“茶与酒”的美术作品的作者为庄宇，作品创作完成日期为2017年11月1日，未发表。同日，庄宇将该作品的全部财产权许可千利休公司使用，许可地域为全球范围，许可期限至作品保护期限终止。电子样本为。登记号为渝作登字-2019-F-10021098的《作品登记证书》载明，名称为“汴京老茶造”的美术作品的作者为张军，作品创作完成日期为2018年10月8日，未发表。同日，张军将该作品的全部财产权许可千利休公司使用，许可地域为全球范围，许可期限至作品保护期限终止。电子样本为。登记号为渝作登字-2019-F-10023107的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮六角灯”的美术作品的作者为张军，作品创作完成日期为2018年4月15日，未发表。同日，张军将该作品的全部财产权许可千利休公司使用，许可地域为全球范围，许可期限至作品保护期限终止。电子样本为。登记号为渝作登字-2019-F-10021101的《作品登记证书》载明，名称为“汴京花月诗酒茶”的美术作品的作者为张军，作品创作完成日期为2018年4月26日，未发表。同日，张军将该作品的全部财产权许可千利休公司使用，许可地域为全球范围，许可期限至作品保护期限终止。电子样本为。登记号为渝作登字-2018-F-10005423的《作品登记证书》载明，名称为“泡茶人”的美术作品的作者为庄宇，作品创作完成日期为2017年8月20日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月20日。2017年8月20日，庄宇将该作品的全部财产权许可千利休公司使用，许可地域为全球范围，许可期限至作品保护期限终止。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00100498的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮（logo图案）”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年8月20日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月23日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00130481的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-桃子杯套”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年8月20日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00130494的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-茶坛杯套”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年8月20日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126749的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-汴京桃子环保杯套”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2018年10月20日，首次发表/出版/制作日期为2018年10月30日。电子样本为。登记号为苏作登字-2019-F-00126507的《作品登记证书》载明，名称为“汴京茶寮-桃子”的美术作品的作者为千利休公司，作品创作完成日期为2017年7月14日，首次发表/出版/制作日期为2017年9月18日。该作品电子样本为。千利休公司向一审法院提交（2019）宁钟证经内字第6396号、8729号《公证书》，展示了千利休公司设计师设计前述作品的源文件，证明前述作品权利为千利休公司或千利休公司设计师原创的事实。千利休公司为证明其“汴京茶寮”品牌，“大大杯”包装、装潢，广告宣传语“花月诗酒茶”具有知名度，向一审法院提交了以下证据：1.品牌介绍手册，该手册首页使用了“”图片，正中广告语为“花月诗酒茶”，品牌介绍手册中则多次出现“汴京茶寮”的名称及“大大杯”的展示图片，关于“大大杯”包装装潢，千利休公司主张：该杯子使用了底部及内杯中空，视觉容量为1000毫升，实际容量为600毫升，大大杯上外部印有“汴京茶寮”文字及拼音，字体为千利休公司独创，杯体使用了活动的桃子“”及茶坛“”杯套，杯套上印有广告语“花月诗酒茶”及对应日文，千利休公司表示，“花月诗酒茶”词汇属于千利休公司臆造词，该“大大杯”整体造型为千利休公司独创。2.千利休公司部分加盟合同。证明千利休公司于2018年5月开始，授权加盟商开设“汴京茶寮”餐饮店遍布江苏、浙江、安徽、广西、福建、江西、上海、重庆等省、自治区及直辖市。其中千利休公司与案外人陈伟光于2018年8月29日签订的《特许加盟协议》约定的特许加盟店为安徽合肥之心城店。3.“汴京茶寮”大众点评店铺信息（坐标南京、上海、苏州等地）概况。其中多家“汴京茶寮”店铺内展示了等涉案作品以及“花月诗酒茶”广告语。前述城市的多家店铺位列“饮品店热门榜”榜单第1、2位。4.截止至2019年7月11日的小红书App共有“汴京茶寮”笔记5012篇，多篇收藏量达到4000至9000次。笔记内展示了使用“大大杯”作为饮品杯的饮料图片以及等多张涉案作品作为素材的图片。5.千利休公司向一审法院提交（2019）宁钟经内字第3595号《公证书》，证明千利休公司在其微博中使用涉案作品进行推广、宣传的事实。公证书显示：千利休公司的微博名称为“汴京茶寮”，使用作为微博头像。简介载明“花月诗酒茶汴京茶寮创立于2017年，本商铺位于南京市秦淮区明瓦廊,品牌隶属于南京千利休餐饮管理有限公司”内容，微博内使用了等宣传图片。6.千利休公司向一审法院提交（2019）宁钟经内字第3596号《公证书》，证明千利休公司在大众点评网的线上店铺中使用涉案作品进行推广、宣传的事实。公证书显示：大众点评网的“汴京茶寮”店铺内使用了等宣传图片。7．千利休公司向一审法院提交（2019）宁钟证经内字第8376号《公证书》，证明千利休公司在其微信公众号中使用涉案作品制作海报，宣传“汴京茶寮”餐饮的事实，微信公众号首页载有广告词“花月诗酒茶”，账号主体名称记录处载有，2018年1月11日注册“汴京茶寮BENKEJSARPYO”，2019年8月30日，认证为“伏見桃山”，公众号内载有等宣传图片。二、千利休公司主张美西西公司存在的侵权事实情况。江苏省南京市钟山公证处作出（2019）宁钟证经内字第6258号《公证书》，载明：江苏省南京市钟山公证处对千利休公司的委托代理人陈晋阳于2019年6月28日在该处浏览相关网页信息行为的全过程进行保全。陈晋阳使用公证处经清洁的电脑连接网络，使用“GoogleChrome”浏览器登录www.weibo.com网站并使用自有微博账号登录。在搜索栏中搜索“汴京茶寮官方微博”，并进入该搜索结果页面，首页左边公司资料处显示“广州美西西企业管理有限公司”“简介：汴京茶寮-花月诗酒茶来一场味蕾的盛宴！热线电话：400-8066-807”等内容。基本信息显示注册时间为2019年5月23日。性别为女。工作信息显示公司为“广州美西西企业管理有限公司”。该微博头像为图片，微博名称为“汴京茶寮官方微博”。该微博日期为5月29日的博文载有“汴京茶寮”装修场景的视频片段，视频上有水印“美西西”文字，该视频配文为“汴京茶寮装修采用中式复古风格……也是我们品牌的主题-花月诗酒茶”。同日，该微博还上传了“汴京茶寮-之心城店”的抖音视频。该微博日期为6月4日的博文载有“美西西公司”网页链接。该微博日期为6月9日、6月11日发布的博文定位地点为南京。6月13日的微博上传了《官宣：汴京茶寮品牌招商声明》一文。另外，该微博内还载有等产品、店铺及其他宣传图片。一审诉讼中，千利休公司主张美西西公司的侵权行为表现为在微博上擅自使用有一定影响的商品名称“汴京茶寮”、“大大杯”包装装潢、广告宣传语“花月诗酒茶”；擅自使用千利休公司产品海报、店铺信息及其他图片进行虚假宣传；擅自将被控侵权微博标明为官方微博并将多篇博文定位于南京进行虚假宣传。经质证，美西西公司抗辩称被控侵权微博的注册人为个人，并非其司开办，美西西公司并未有“汴京茶寮”的实体加盟项目；美西西公司同时认为，千利休公司的公众号、微信号在消费者中的知名度有限，千利休公司提交的证据不足以证明涉案商品名称、包装装潢及宣传语等具有一定影响力。一审法院向北京微梦创科网络技术有限公司调查被控侵权微博开办者的主体资料，该司向一审法院出具《调查回函》，表明该用户为不加V用户，仅留存用户ID为7157664137，联系电话为187*****214，微博注册IP为117.136.45.134。经千利休公司表示，在百度搜索被控侵权微博中的400-8066-807关键词，共检测多个词条，其中有一项词条显示美西西公司的公司电话，另“广州美西西企业管理有限公司”并无工商登记注册资料。三、一审法院在本案查明的其他事实。千利休公司主张的合理费用包括律师费15900元、公证费3000元，并提交了《法律服务委托合同》及相应票据予以证实。千利休公司为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），成立日期为2017年7月31日，注册资本为100万元，经营范围包括餐饮管理及相关信息咨询、市场营销策划，知识产权信息咨询服务、食品添加剂的销售、日用百货、预包装食品兼散装食品的销售等。美西西公司为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2017年6月21日，注册资本为200万元，经营范围为企业管理服务、餐饮管理等。一审法院认为，根据一审法院向北京微梦创科网络技术有限公司的调查显示，被控侵权微博并未进行实名注册，故本案需通过其他证据综合认定该微博的具体运营主体。首先，该微博首页的企业信息显示为“广州美西西企业管理有限公司”，该企业名称与美西西公司的企业名称仅差距“餐饮”二字，餐饮并非起识别作用的主要字号，且前述企业名称没有工商登记信息，可以推定“广州美西西企业管理有限公司”为美西西公司的简称；其次，被控侵权微博中出现了载有美西西公司完整企业名称的博文，并显示了网页链接，进一步佐证了该微博与美西西公司存在特定关联的事实；其三，被控侵权微博中的联系电话，经搜索，系美西西公司的公司电话，微博上载明的内容大多为宣传公司的餐饮品牌。虽然该微博还显示了注册人的性别和出生日期，说明了注册人为个人。但微博工作信息同时载明了公司为“广州美西西企业管理有限公司”，结合微博显示的主要内容，说明了该个人在微博上运营上传相关信息系宣传该公司的餐饮品牌，履行的是公司职务行为。故结合以上三点，足可以说明，该微博的运营主体就是美西西公司，美西西公司抗辩其司与被控侵权微博无关的意见理据不足，一审法院不予采纳。根据现有证据显示，千利休公司从事关于“汴京茶寮”产品的店铺加盟业务，美西西公司则在被控侵权微博上宣传“汴京茶寮”产品的招商业务，二者属于同业竞争关系。关于千利休公司在本案中主张美西西公司存在商业混淆和虚假宣传的不正当竞争行为的认定问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，根据千利休公司提交的证据材料，可以认定如下：千利休公司于2017年7月至2019年1月期间完成了涉案作品的创作，并于2018年5月开始特许加盟商加盟“汴京茶寮”品牌；千利休公司在其微博、大众点评网店铺、微信公众号上展示了“汴京茶寮”产品，使用了“花月诗酒茶”广告语并利用涉案作品制作产品图片进行宣传及招商加盟；千利休公司在全国各地有多家“汴京茶寮”加盟餐饮店；相关品牌的餐饮店入驻大众点评网、小红书APP；大众点评网、小红书APP上有对千利休公司的“汴京茶寮”店铺及“汴京茶寮”产品进行点评的信息，还有上传相关店铺及产品图片。一审法院据此认定千利休公司的“汴京茶寮”加盟店及相关品牌产品在饮品市场内，具有一定的规模及市场占有率，其所售卖的“汴京茶寮”品牌产品及展示的广告语“花月诗酒茶”在全国同行业内及有关消费群体中享有一定的影响。美西西公司作为千利休公司的同业竞争者，其微博的发布时间均为2019年5月、6月左右，在千利休公司发表作品及特许商家加盟“汴京茶寮”餐饮店之后，从时间上来讲，美西西公司客观上可以获知千利休公司的相关商业信息，美西西公司在其微博或官网上使用有一定影响的“汴京茶寮”商品名称、“花月诗酒茶”广告语，同时使用千利休公司产品海报、店铺信息及其他图片进行宣传，并直接将微博标注为官网，主观上具有借助千利休公司商誉宣传自己的商品或服务，从而提高知名度的故意，客观上会导致打算加盟千利休公司的客户看到上述虚假信息，造成一定的混淆，转而加盟美西西公司，给千利休公司的合法权益造成影响。美西西公司并未能对其使用的被控侵权网络信息的来源及发布文章内容的真实性进行合理说明，故一审法院认定美西西公司的上述图片及素材来源于千利休公司在网络发布的图片或通过拍摄千利休公司特许加盟店铺外观及产品所得图片编辑而成。美西西公司在其微博或官网上使用有一定影响的“汴京茶寮”商品名称、“花月诗酒茶”广告语的商业混淆行为；使用千利休公司的产品海报、店铺信息及其他图片进行广告宣传，并直接将微博标注为官网的虚假宣传行为，均违反了商业道德和诚实信用原则，构成侵权。现千利休公司要求美西西公司立即停止在被控侵权微博上的商业混淆及虚假宣传的不正当竞争行为，赔偿其经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。千利休公司指控美西西公司将地理位置定位于南京的行为，客观上不足以导致相关公众的混淆，并不足以认定构成不正当竞争行为，一审法院对千利休公司的该项主张不予采纳。关于千利休公司主张美西西公司使用“大大杯”包装装潢构成不正当竞争的问题，美西西公司在网络上使用含有饮料杯的图片并不必然说明该公司在实际中使用了上述饮料杯进行售卖，该饮料杯图片除有“汴京茶寮”特有名称及桃子、茶坛素材外，就其本身的造型，没有独创性和艺术性，无法与千利休公司建立特定关联，而关于“汴京茶寮”商品名称及桃子、茶坛等“汴京”系列素材的饮料杯图片的不正当使用问题，一审法院在前段论述中已一并予以认定，不再重复处理。千利休公司没有举证证明“大大杯”的包装、装潢在相关消费群体及市场领域中形成一定影响，也没有举证美西西公司在实际经营中使用了“大大杯”包装、装潢生产、经营饮品，主张美西西公司使用了与其公司高度近似的“大大杯”包装、装潢构成不正当竞争的意见无事实与法律依据，不予采纳。关于赔偿数额的问题。千利休公司主张的公证费和律师费有相关票据予以证实，但不能证明是针对本案发生，鉴于千利休公司确有委托律师出庭应诉并公证取证，一审法院对于千利休公司主张的上述费用的合理部分予以认定。因双方当事人均未提交足以采信的证据证实千利休公司因侵权行为所受损失，或美西西公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案品牌的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果等因素，酌情确定赔偿数额80000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）（四）项、第八条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起，广州美西西餐饮管理服务有限公司立即停止在微博上使用南京千利休餐饮管理有限公司的商品名称“汴京茶寮”、广告宣传语“花月诗酒茶”的不正当竞争行为；二、于本判决生效之日起，广州美西西餐饮管理服务有限公司立即停止在微博上使用南京千利休餐饮管理有限公司的产品海报、店铺信息及其他图片进行虚假宣传的不正当竞争行为；三、自本判决生效之日起十日内，广州美西西餐饮管理服务有限公司赔偿南京千利休餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计80000元；四、驳回南京千利休餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费13970.1元，由南京千利休餐饮管理有限公司负担12170.1元，广州美西西餐饮管理服务有限公司负担1800元并于本判决生效之日起三日内直接支付给南京千利休餐饮管理有限公司。二审中，美西西公司提交了至歉声明网页截图、澳门“汴京茶寮”大众点评页面截图、知名大V沈涛微博页面截图、网名为“运气超好的小清奇”、“KamanToon”的微博页面截图等证据，用以证明千利休公司的“汴京茶寮”品牌抄袭自澳门“汴京茶寮”。经查，至歉声明网页截图内容主要是“2017年7月到澳门出差，期间路过一间日式茶寮，被日系茶寮风格给吸引住，就停住了脚步，来到茶寮里和店主煮酒论英雄，期间有讨论汴京茶寮商标的事情，得知澳门汴京茶寮店主没有注册商标之后，几天回到南京开始经营汴京茶寮。经营汴京茶寮后大挣特挣，在行业形成了极好的口碑，没有想到澳门王先生，婉转回到大陆经营汴京茶寮！为了保住原有市场，开始大面积发文章声称千利休餐饮就是汴京茶寮起源点，其中部分内容失实，误导广大网友，并对给澳门王先生造成的困扰致以歉意。南京千利休餐饮管理有限公司2019年6月18日星期二”。澳门“汴京茶寮”大众点评页面截图显示有“汴京茶寮（南湾店）”地址、评论，相应的页面显示该店的店面装修、产品、菜单上记载有“汴京茶寮”字样。沈涛微博页面截图主要讲述到真正的“汴京茶寮”在澳门，南京的“汴京茶寮”与澳门的没有关系，在南京“汴京茶寮”出名后遭遇到假冒，后来改名为“伏见桃山”。“运气超好的小清奇”的微博页面截图的内容也是讲述南京“汴京茶寮”抄袭于澳门“汴京茶寮”。“KamanToon”的微博页面截图显示微博公布于2016年7月6日的澳门特区，微博中提及澳门汴京茶寮。千利休公司对上述证据的三性均不予认可。千利休公司称，至歉声明没有千利休公司的公章，而且该声明的来源无法确认，该声明并非千利休公司发布。千利休公司将“汴京茶寮”改名为“伏见桃山”是为了制止其他人的仿冒行为，千利休公司在产品上仍然使用“汴京茶寮”商品名称。其他证据均与本案无关。美西西公司称至歉声明来源于互联网，但网站已经无法打开。千利休公司二审未提交证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院另查明，涉案“汴京茶寮官方微博”6月14日发布微博宣传汴京茶寮的加盟信息，并附有部分客户加盟“汴京茶寮”项目的照片，多张照片记载的签约地点显示有“美西西集团”字样。该微博6月27日发布有“距离广州美西西品牌联营发布会倒计时最后两天！我是汴京茶寮,我在这里等你哦!”，并附有网页链接以及“2019.06.29美西西集团品牌联营会”等信息。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案的“汴京茶寮官方微博”是否由美西西公司运营；2.千利休公司是否享有“汴京茶寮”商品名称产生的民事权益；3.一审判赔数额是否合理。关于涉案的“汴京茶寮官方微博”是否由美西西公司运营的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，涉案“汴京茶寮官方微博”上记载有美西西公司的企业名称以及曾使用过的服务热线；相应的招商信息均有美西西公司的企业字号，并附有网页链接；微博上显示客户加盟汴京茶寮项目的照片记载的签约地点亦有“美西西集团”字样。上述宣传内容均指向美西西公司，宣传的获益方也是美西西公司。美西西公司主张该微博并非其运营，但却未采取措施对冒用其企业名称开展“汴京茶寮”品牌招商加盟的行为进行制止。因此，美西西公司运营涉案“汴京茶寮官方微博”的事实具有高度可能性。根据民事诉讼优势证据原则,一审判决认定涉案“汴京茶寮官方微博”由美西西公司运营恰当，美西西公司关于其未运营该微博的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于千利休公司是否享有“汴京茶寮”商品名称产生的民事权益的问题。根据一审判决查明的事实，千利休公司通过特许经营、广告宣传等方式使用“汴京茶寮”商品名称。在千利休公司持续稳定的使用下，使该商品名称在行业内及消费者群体中具有一定的影响，并与千利休公司建立了固定的联系，因此，千利休公司享有“汴京茶寮”商品名称所产生的受反不正当竞争法保护的权益。美西西公司上诉主张“汴京茶寮”商品名称的知名度来源于澳门“汴京茶寮”，但其二审提交的证据中，所有证据均不属于民事诉讼法规定的新证据，美西西公司也未对其逾期提交证据作出合理解释，故该证据均应不予采纳。而且，至歉声明网页截图的来源无法确认，其真实性无法确认。相关网民的微博截图仅是陈述南京“汴京茶寮”来源于澳门“汴京茶寮”，该陈述属于网民个人发表的意见，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明“汴京茶寮”商品名称的名知度来源于澳门“汴京茶寮”。退一步讲，即使相关微博的陈述属实，也仅能证明澳门“汴京茶寮”在澳门特区享有知名度，本案未有证据证明澳门“汴京茶寮”在中国大陆地区通过使用而具有一定影响。而对于千利休公司将“汴京茶寮”改名为“伏见桃山”的事实，千利休公司已经作出了合理解释，况且千利休公司在其产品上仍有使用该商品名称。因此，美西西公司上诉主张千利休公司的“汴京茶寮”品牌抄袭自澳门“汴京茶寮”不能成立，本院对此不予确认。关于一审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，千利休公司因美西西公司的不正当竞争行为造成的损失的具体数额，以及美西西公司因此而获利的具体数额，均无足够证据证实，在此情况下，一审法院综合考虑相关因素酌情确定赔偿数额，符合法律的规定。二审中，美西西公司以千利休公司“汴京茶寮”来源于澳门“汴京茶寮”，其知名度不高为由主张一审判赔数额过高，但如前所述，美西西公司二审提交的证据无法证明其主张。故美西西公司提出的一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，美西西公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人美西西餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎炽森审 判 员 刘小鹏审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月三日法官助理 蔡健和书 记 员 黄远果