湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1551号上诉人（原审原告）：周璐，女，1987年1月6日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：祝诚，湖北申简通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省人才市场有限责任公司，住所地武汉市武昌区中南路**发展大厦**。法定代表人：明朝蓬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘江琴，湖北凯盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省社会保险局，，住所地武汉市武昌区东湖西路社保大厦负责人：王金林，该局局长。委托诉讼代理人：张琳，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佩，湖北今天律师事务所律师。上诉人周璐因与被上诉人湖北省人才市场有限责任公司（以下简称省人才公司）、湖北省社会保险局（以下简称省社保局）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。周璐上诉请求：1.撤销一审判决，改判省人才公司、省社保局共同向周璐支付违法解除劳动合同经济赔偿金62,590.86元（3,477.27×9×2）；省人才公司向周璐支付2017年7月1日至2018年2月8日未签订劳动合同双倍工资27,818.16元（3,477.27×8）；省人才公司向周璐支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资191,249.85元（3,477.27×55）（自2013年7月1日起至2018年2月8日止）；2.一、二审案件受理费由省人才公司、省社保局共同负担。事实与理由：一、一审判决将省社保局、省人才公司违法解除劳动合同行为认定为“2018年2月8日省社保局将周璐退回省人才公司，省人才公司未为周璐安排其他工作”的事实认定不清，法律适用错误。2018年2月8日省社保局在未告知退回理由的情况下，强行将周璐赶出工作场所。2018年2月13日，在未与周璐联系、未告知解除原因的情况下，省人才公司在武汉市社保系统中将周璐办理减员，停止为周璐缴纳社保、停发工资，违法解除了与周璐的劳动关系。以上违法解除事实，有周璐提交的微信聊天记录截图、武昌区社保局后台拍照证据予以证实。因此，2018年2月8日省社保局将周璐退回省人才公司，省人才公司直接违法解除了与周璐的劳动合同关系，并非一审法院认定的省人才公司未为周璐安排其他工作，导致周璐被迫离职。省人才公司应向周璐支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。二、一审判决错误认定周璐与省人才公司劳动合同履行时间，一审认定的合同履行时间为2015年7月1日至2018年6月30日，实际上双方此份劳动合同的履行时间为2015年7月1日至2017年6月30日。周璐提供了《派遣员工劳动合同》予以证明，合同中明确载明合同履行的时间段为：2015年7月1日至2017年6月30日,提供了录音证据当庭播放，省社保局综合处员工董超自认因未及时与周璐签订劳动合同，省人才公司需向周璐支付2017年7月1日至2018年2月8日未签订劳动合同双倍工资差额。三、一审判决对于省人才公司应与周璐签订而未签订无固定期限劳动合同赔偿金的事实认定不清，适用法律错误。周璐自2009年起与湖北省人才市场签订了履行期为2年的劳务派遣合同，每两年签订一次，总共签订三次。周璐于2013年起多次向湖北省人才市场提出签订无固定期限劳动合同，均被予以拒绝。2013年7月，湖北省人才市场设立省人才公司，2015年6月，湖北省人才市场要求周璐与省人才公司签订履行期限为两年的劳动合同，仍拒绝签订无固定期限劳动合同。以上事实，周璐提交《派遣员工劳动合同》予以证明，省人才公司也提交了关于该公司与湖北省人才市场的业务承接情况说明，证明其全面承接湖北省人才市场的派遣业务。因此，省人才公司应承担向周璐支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。省人才公司答辩认为：周璐系主动离职，周璐主张支付经济赔偿金的请求不成立，2015年7月1日周璐与省人才公司签订派遣合同，合同约定期限为三年。2015年7月1日至2018年6月30日，由省人才公司派遣周璐到省社保局从事申报核定员岗位工作，省社保局是用工单位，周璐受省社保局管理，但周璐2018年2月8日从省社保局离岗后没有按照和省人才公司签订的合同第三十条约定在规定时间内即2018年2月15日前到省人才公司报到，导致省人才公司对离岗情况不知情，无法在约定时间内为其重新安排工作，但省人才公司继续为其发工资交社保到2018年3月。省人才公司已按照仲裁裁决支付了经济补偿金，周璐收到后表示认可。湖北省人才市场是事业单位，与省人才公司是两个不同主体，省人才公司已与周璐签订三年期劳动合同，周璐主张省人才公司应支付应签未签无固定期限劳动合同的主张不成立。省社保局答辩认为：首先，2015年7月1日，周璐自愿与省人才公司签订固定期限的《派遣员工劳动合同》，约定合同期限为3年，2015年7月1日至2018年6月30日。2018年2月8日，合同期限内，省社保局依法将周璐退回省人才公司。退回后，经省人才公司多次联系，周璐均拒绝回到省人才公司报道，而是以省社保局违法解除劳动合同为由不断向省社保局主张赔偿，并于2018年5月，即合同期内申请劳动仲裁。因周璐未到用人单位省人才公司报道，导致省人才公司客观上无法为其安排新的工作，而非省人才公司不为其提供工作而导致周璐单方解除劳动合同。且省人才公司从未单方解除与周璐之间的劳动关系，周璐亦未提供证据证明存在违法解除劳动关系的事实，故周璐主张经济补偿金及违法解除的经济赔偿金无事实依据。其次，省社保局系用工单位，非用人单位，根据劳动合同法第八十七条等相关规定，用工单位并非支付经济赔偿金的法律主体，故周璐要求省社保局与省人才公司共同向其支付经济赔偿金的上诉请求，无事实与法律依据。再则，周璐于2018年5月在合同期限内申请劳动仲裁，要求支付未签订书面合同的二倍工资，显然与客观事实相违背。周璐与省人才公司签订3年固定期限劳动合同并不违反劳动合同法第五十八条的规定，故周璐要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求无法律依据，亦不应得到支持。周璐诉至一审法院，请求判令：1.省人才公司、省社保局共同向周璐支付违法解除劳动合同经济赔偿金81,216元；2.省人才公司、省社保局共同向周璐支付经济补偿金40,608元；3.根据同工同酬原则判令省人才公司、省社保局共同向周璐支付2009年7月至2018年2月工资差额45,500元；4.省人才公司向周璐支付2017年7月1日至2018年2月8日未签订劳动合同双倍工资63,168元；5.省人才公司向周璐支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资248,160元（自2013年7月1日起至2018年2月8日止）；6.诉讼费由省人才公司、省社保局负担。一审法院认定事实：2009年7月1日，周璐入职湖北省人才市场，双方签订三份书面派遣员工劳动合同，期限分别为:2009年7月1日至2011年6月30日、2011年7月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2015年6月30日，合同约定周璐由湖北省人才市场派遣至湖北省养老保险局，从事文员、申报核定员工作。2013年7月，省人才公司成立，湖北省人才市场是其股东之一。2014年7月18日，湖北省养老保险局名称变更为湖北省社会保险局。2015年7月1日，周璐入职省人才公司，与省人才公司签订合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日的派遣员工劳动合同，由省人才公司派遣其至省社保局，从事申报核定员工作。周璐离职前月平均工资为3,477.27元。2018年2月8日省社保局将周璐退回省人才公司，省人才公司未为周璐安排其他工作。2018年5月22日周璐向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决省人才公司、省社保局支付周璐违法解除劳动合同经济赔偿金81,216元、经济补偿金40,608元、工资差额45,500元、2017年7月至2018年2月未签订书面劳动合同二倍工资63,168元、2013年7月至2018年2月未签订无固定期限劳动合同二倍工资补偿差额248,160元。2018年9月17日武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2018]第409号仲裁裁决书，裁决：一、省人才公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付周璐经济补偿金34,772.7元；二、驳回周璐其他仲裁请求事项。周璐对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院，请求依诉予判。2018年11月30日，省人才公司通过网上银行转账方式向周璐支付34,772.7元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。省社保局将周璐退回省人才公处，省人才公司未为周璐另行安排工作，应当支付周璐经济补偿金。故对于周璐要求省人才公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，予以支持。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，2009年7月1日至2015年6月30日期间,周璐与湖北省人才市场签订三份派遣员工劳动合同，2015年7月1日，周璐与省人才公司签订派遣员工劳动合同，工作时间未中断，工作地点、岗位均没有变更,符合非因周璐本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，原用人单位湖北省人才市场未支付周璐经济补偿，因此周璐在湖北省人才市场的工作年限应合并计算。周璐的经济补偿金为31,295.43元（3,477.27元×9个月）。周璐主张省社保局支付周璐经济补偿金的请求无事实和法律根据，不予支持。2018年11月30日，省人才公司通过网上银行转账方式向周璐支付经济补偿金34772.7元，故省人才公司无需再次支付。省人才公司实际应支付周璐经济补偿金31，295.43元，对其超额支付的部分因其未在本案中主张，不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。省社保局将周璐退回省人才公司后，省人才公司不存在违法解除或终止劳动合同的情形，故对于周璐主张省人才公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不予支持。周璐主张省社保局支付周璐解除劳动关系赔偿金的请求无事实和法律根据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。周璐该项请求参照对象与周璐所在岗位性质不同，其请求没有事实和法律根据，故对于周璐主张省社保局支付同工同酬工资差额的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2015年7月1日，周璐与省人才公司签订了合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日的书面派遣员工劳动合同，故对周璐主张省人才公司支付2017年7月至2018年2月未签订劳动合同二倍工资的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。周璐由省人才公司派遣至省社保局工作，省人才公司与周璐签订了固定期限书面劳动合同，符合法律规定，故对于周璐主张省人才公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十三条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、省人才公司于判决生效之日起向周璐支付解除劳动关系经济补偿金31,295.43元（省人才公司已于2018年11月30日向周璐支付34,772.7元）；二、驳回周璐的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审期间，省人才公司向本院出具书面情况说明，内容为：其与周璐签订《派遣员工劳动合同》的时间为2015年7月1日，派遣至省社保局从事申报核定员岗位工作，劳动合同期限是3年，起止日期写的是2015年7月1日起至2017年6月30日，应系周璐本人笔误。并无与周璐同一批的劳动者同期签订劳动合同。2018年2月13日，省社保局通过QQ发送异动表通知省人才公司停缴周璐社保，省人才公司才知道周璐离岗事宜，并于2018年2月13-15日办理社保报停，社保缴纳至2018年2月。期间省人才公司多次联系省社保局关于周璐退回补偿金的事宜，省社保局均表示会按照法律规定给予补偿。2018年2月28日，省社保局与我公司联系确定了经济补偿金额，但是需要公司跟周璐沟通。2018年3月2日上午，省人才公司工作人员多次给周璐打电话130××******,但一直无人接听。随后通过社保局得到周璐另外的电话号码,并在2018年3月2日至6日之间打通了电话，跟周璐通过电话说明了经济补偿和申领失业保险的问题（因为如果要申领失业保险，必须有解除劳动合同协议书），但因周璐未露面，解除协议迟迟未能签订。对于派遣员工无过失性辞退，我司的正常退工流程是：如用工单位和派遣员工协商一致且确定经济补偿金额后，可合法退回，省人才公司作为用人单位与派遣员工签订解除劳动关系协议书，依法办理解除手续：如用工单位与派遣员工未能协商一致，须有正当理由并提供相应证据后方可退回，派遣员工应在退工之日起五个工作日内主动到公司报到，逾期视为主动离职，不予经济补偿。由于失业保险的申领必须在停保的当月和次月办理，也就是说周璐的失业保险申报必须在2018年3月20日异动期前办理。2018年3月19日，省人才公司再次联系省社保局经办人关于与周璐签订解除协议的事情。省社保局经办人表示当天早上联系了周璐，周璐说她在成都。因2018年3月20日异动期前未能办理失业险的申报，之后申报就逾期无法办理了。省人才公司遂将此情况告知了省社保局经办人。省社保局希望为周璐办理失业保险，让周璐能享受失业保险待遇，因此，在周璐离职后，省人才公司又多为其缴纳了2018年3月的社保费用。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.省人才公司与周璐于2015年签订的劳动合同第五条约定：“本合同期限自从2015年7月1日至2017年6月30日止”；第六条约定“本合同期限为3年，并属于固定期限劳动合同”；第三十条约定：“如乙方被用人单位退回后且与甲方仍存在劳动关系的，乙方应自退回之日起五个工作日内到甲方报到，否则视为乙方主动向甲方提出辞职，且甲方不承担任何经济补偿”。2.派遣单位员工每月异动名册表备注内容为，周璐于2018年2月9日被退回。省社保局一审提供证据以此证明2016年至2018年期间，省社保局通过公开招录、遴选等方式新增干部34余人次，工作岗位未增加而正式编制人员数量增加导致客观情况发生重大变化，不能继续使用派遣人员，故将周璐退回用人单位省人才公司。本院认为：当出现劳动者已实际离开用人单位，双方缺乏直接证据证明劳动者是自动离职还是用人单位解除劳动关系而产生争议时，劳动者虽具有初步的举证责任，但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，用人单位作为更接近证据的一方应对劳动关系解除主体和方式承担更多的举证义务。具体到本案，关于解除方式，省社保局因为编制原因，2018年2月9日将周璐退回省人才公司。省社保局作为用工单位，其本身无权决定省人才公司对周璐被退回后的工作安排和劳动关系后续处理事宜，亦无权要求省人才公司停缴周璐社保，省人才公司认为是受省社保局指示才停缴周璐社保，无事实依据。省人才公司一直以周璐未依合同约定在被退回后的5个工作日内回单位报到为由，主张周璐系自动离职，但从周璐提供的证据和查明事实可知，省人才公司于2018年2月13日就已经以减员的事由停缴周璐的社保，此时5个工作日的时间还未届满，且省人才公司陈述其2018年2月13日才收到省社保局发送的异动表通知其停缴周璐社保，此时才知道周璐离岗事宜。从时间逻辑分析，其在2月13日才知晓周璐被退回，在未举证证明曾与周璐沟通联系的情况下，立即办理减员停保、后续停发工资，实则就是以行为表示与周璐解除劳动关系。省人才公司未提供任何证据证明周璐具有自动离职的意思表示，亦无法反映周璐是以省人才公司未安排工作为由单方被迫离职，因省人才公司已经在合同约定的“可视为周璐自动离职”条件成就前先行以停发工资、停缴社保的行为解除双方劳动关系，本院认定本案解除方式为省人才公司单方解除。关于解除劳动关系的合法性问题。对此，当用工单位基于用工和经营自主权，可以将被派遣劳动者退回派遣单位，但派遣单位不能因劳动者被退回为由当然与其解除劳动合同。周璐被退回的情况，既不属于出现劳动合同法第三十九条规定的存在过错被退回，也不属于第四十条第（1）项、第（2）项规定的劳动者不能正常履行相应岗位工作被退回的情况，因此，劳务派遣单位不能以劳动者被退回为由，就径行解除与其订立的劳动合同。劳务派遣单位不但不可以与劳动者随意解除劳动合同，还应继续履行订立的劳动合同。劳动合同法第五十八条第2款规定，被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位还应当按照所在地人民政府规定的最低工资，向劳动者按月支付报酬。因此，派遣单位为避免损失，应及时将劳动者派遣至其他用工单位，继续履行与劳动者的劳动合同。当然，如果劳务派遣单位不能将该劳动者派遣至其他用工单位，也可以选择与该劳动者协商一致解除劳动合同，这是建立在劳动者同意解除劳动合同的前提之下。如果派遣单位仅以劳动者被退回为由解除合同，则属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。本案中，周璐对被退回省人才公司本身不存在过错和过失，省人才公司未提供实质性证据证明其已按照上述法律规定履行相应义务，也未提供证据证明符合具有合法解除的依据，故省人才公司在无法定理由和履行正常程序的情况下，径行解除与周璐的劳动关系，属于违法解除，应承担支付违法解除的赔偿金。对于赔偿金的金额，仲裁裁决对核算连续工龄时间统计有误，应为9年，鉴于省人才公司未对仲裁裁决结果提起诉讼，视为对裁决结果的认可和对自身权益的处分。本院核算省人才公司应向周璐支付违法解除劳动合同经济赔偿金62,590.86元（3,477.27×9×2），抵扣省人才公司已实际向周璐支付经济补偿金34,772.7元，省人才公司还需要向其支付违法解除劳动关系的赔偿金为27,818.16元。劳动合同法第九十二条规定，用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任，省社保局作为用工单位将周璐向省人才公司正常程序退回，本身未损害周璐利益，周璐要求其承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。关于省人才公司应否向周璐支付2017年7月1日至2018年2月8日未签订劳动合同双倍工资的问题。双方的分歧在于2015年度签订的合同究竟是两年期还是三年期，因为合同本身载明的内容相互矛盾，但以现有证据无法核实双方当时签订劳动合同时的初衷。鉴于省人才公司认可为三年期合同且一直按合同履行义务，周璐也无充分证据证明合同内容矛盾之处究竟是基于笔误还是计算时限有误，以往签订合同的惯例和董超的电话记录亦不能形成完整的证据链由此推定周璐的主张成立，故本院认定合同为三年期，省人才公司无需向周璐支付2017年7月1日至2018年2月8日未签订劳动合同双倍工资。周璐在职期间已与各主体签订固定期限劳动合同，省人才公司在招录周璐后已按派遣劳动关系的规定签订书面劳动合同，周璐主张省人才公司必须与其签订无固定期限劳动合同，否则应支付双倍工资的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，周璐的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18470号民事判决；二、湖北省人才市场有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周璐支付解除劳动关系经济赔偿金27,818.16元；三、驳回周璐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由周璐负担，予以免收。二审案件受理费10元，由周璐负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月十日法官助理廖正国书记员徐梦窈