安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9607号 上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街**，统一社会信用代码911300001043201725。 法定代表人：郑青昌，董事长。 委托诉讼代理人：王朋辉，公司员工。 委托诉讼代理人：夏婷婷，安徽神州行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐作友，男，汉族，1962年9月21日出生，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：李梅，安徽态观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐新武，男，汉族，1971年5月8日出生，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：郑天发，安徽虹途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑建国，安徽虹途律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐新海，男，汉族，1969年12月8日出生，住安徽省合肥市包河区。 上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称河北二建公司）因与被上诉人徐作友、徐新武、徐新海买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初19410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人河北二建公司上诉请求：1.撤销一审第一项，驳回徐作友对河北二建的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定事实错误。1.河北二建公司仅是案涉工程中标单位，在中标后将项目整体以“包工包料”的方式承包给案外人安徽亿德建筑工程有限公司进行独立施工，上诉人河北二建并不实际参与施工，也不可能聘请或委托他人要求徐作友向案涉项目提供石灰材料。2.中标并不等于实际施工承建，不能以河北二建公司是中标单位就认定该公司是实际施工承建单位。3.根据现有证据并不能认定徐新海是河北二建公司聘请或委托的工程项目经理部管理人员，徐新海也没有提供证据证明其系工程项目经理部管理人员。4.河北二建公司既没有向徐作友支付过石灰货款，也没有委托第三人支付过150000元，徐作友也不能证明收到的150000元是第三人代表河北二建公司支付的。5.河北二建公司既没有与徐作友对石灰款进行对账，也没有聘请或委托徐新海与徐作友对石灰款进行对账签字。即使徐新海与徐作友对石灰款进行对账是真实的，也不能认定徐新海是代表河北二建公司与徐作友对石灰款进行对账。6.徐作友没有提供送货单佐证提供石灰材料的真实性，徐作友庭审陈述《对账单》上载明的原始单据是指送货单，而根据交易习惯，送货单一般两联或三联，同时送货单也是送货人做账的依据，徐作友不可能不留存一联做账。就案涉工程项目，凤阳天地人建材厂也曾起诉100多万石灰款，主张案涉工程项目全部石灰由其供货。徐作友起诉主张石灰款与之前天地人建材厂起诉要求全部石灰款也相互冲突。 二、一审法院以合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7444号民事判决书、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终2946、8592号民事判决书来认定本案的相关事实是完全错误的。1.生效判决与本案在事实、证据、当事人陈述等方面均不一致。而生效判决当时是依据提供的证据材料中加盖的印章来认定的事实，而不是单独依据被上诉人徐新海和徐新武的签字认定的事实。2.合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7444号民事判决书、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终2946、8592号民事判决书认定的事实并不属于徐作友免证的事实。一审法院根据另案中的特殊情形来认定本案事实是错误的。 三、一审法院认定徐新武、徐新海系履行职务行为，依法不应承担民事责任是完全错误的。1.徐新武系案涉工程项目的实际施工人的身份在生效判决中已经确认且无任何争议，一审法院修正徐新武的身份是错误的。2.职务行为是工作人员履行工作职责，在本案中，徐新武和徐新海既没有提供证据证明系河北二建公司的员工，也没有提供证据证明其职务权限，故不能认定两人行为为职务行为。3.根据权利和义务相一致原则，徐新武作为实际施工人，在享有获取案涉工程款权利的同时，应承担在实际施工中所产生的债务。4.徐新海是徐新武的哥哥，徐新海是受徐新武的安排代表徐新武在项目上工作。 被上诉人徐作友辩称：1.徐作友向案涉工地送石灰，徐新海系河北二建公司派驻项目现场接收材料并且负责结算的事实已经庭审及其他相关生效判决确认，徐作友供货、河北二建公司欠款的事实清楚，证据确实充分。2.无论河北二建公司与亿德公司之间有无转包关系，无论徐新武是否挂靠亿德公司还是河北二建公司的工作人员，河北二建公司作为案涉项目中标单位并组建了项目部，项目部人员名单、项目经理组织机构图在合肥市城建档案馆进行了备案。在项目现场公示了河北二建公司承建工程的标语和相关宣传，案涉项目的供货商足以相信河北二建公司承建了案涉工程。案涉工程相关生效判决认定的事实可以反映河北二建公司与大供应商是签订合同的，后期货款也由河北二建公司直接转账，已经足以让第三人相信是河北二建公司履行了合同。3.河北二建公司在施工时控制款项，管理工程，默示对外以其名义施工，回避是否转包的问题。在材料商向法院起诉货款时，妄图以与亿德公司的转包合同回避责任是不负责任的，违背了基本事实，损害了他人合法权益。 被上诉人徐新武辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。1.徐新武不是买卖合同相对方，未参与案涉货物买卖的洽谈、履行、结算，也未委托他人购买案涉货物。徐新武在案涉项目任职，负责经营核算和计划管理，不直接与材料供应商联系。2.徐新海负责材料管理，对外代表河北二建公司与供应商磋商，它案生效判决及调解书证实徐新海负责案涉工程的石灰、混凝土砖、油品、水稳、砂石、钢材关键的对账结算。故徐新武不是合同相对方，付款责任应由河北二建公司承担。 被上诉人徐新海辩称：1.徐作友向案涉工程供货属实，所供材料用在工程建设之中，徐新海部分参与了材料的接收，与项目部财务人员一同参与了材料款的结算。就材料款的支付，徐作友也向河北二建公司催要过，业主方也组织过专门的协调会。2.河北二建公司是案涉工程的中标单位，项目部由河北二建公司组建，材料的买卖是在项目部谈好的。徐新海在项目部负责材料，接收了徐作友的货物，徐新海的行为代表河北二建公司项目部，货物也用在了项目建设中，应当由河北二建公司承担付款责任。 徐作友向一审法院起诉，请求判令：1.徐新武、徐新海、河北二建公司共同支付货款176120元及利息暂计15000元（利息实际以176120元为基数，自2015年2月3日起，按年利率24%计算至款清之日止）；2.本案诉讼费用由徐新武、徐新海、河北二建公司承担。 一审法院认定如下事实：合肥市滨湖新区嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程系河北二建公司于2014年5月19日通过政府招标承建。在该工程施工中，该公司成立河北二建公司嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程项目经理部，徐新海为该工程项目经理部管理人员。 徐作友向该工程提供石灰材料。2015年2月3日，徐新海在《河北二建嘉陵江路徐作友石灰款对账单》签字，该《对账单》的主要内容为：至2015年2月3日止对账金额为326120元，已付5万元，下欠276120元，原始单据收回；在该《对账单》上，许诺妍作为证明人签名。后项目经理部向徐作友支付100000元，尚欠176120元经徐作友索要未果。 一审另查明：在该院（2017）皖0111民初2762号、合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7444号民事判决书中（卞真华诉河北二建公司买卖合同纠纷一案），认定徐新海为嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程施工现场工作人员，其以河北二建公司名义向卞真华采购建材，出具《证明》与《收条》。在该院（2018）皖0111民初5748号、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终2946号民事判决书中（合肥市包河区安广管材经营部诉河北二建公司买卖合同纠纷一案），认定徐新海代表河北二建公司嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程项目经理部，于2014年10月13日与合肥市包河区安广管材经营部签订了《产品供货合同》，该《产品供货合同》尾部加盖有项目经理部印章；在2015年5月20日的对账单中，有徐新海以及许诺妍的签名。在合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8592号民事判决书中（安徽四方金丰钢建科技有限公司诉河北二建公司、徐新武、周敏民间借贷纠纷一案），认定河北二建公司授权徐新武全权代表该公司处理嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程材料采购过程的一切事宜，徐新武系案涉项目的实际负责人。 一审法院依据《河北二建嘉陵江路徐作友石灰款对账单》，（2017）皖0111民初2762号、（2018）皖0111民初5748号、（2017）皖01民终7444号、（2019）皖01民终2946、8592号民事判决书及当事人陈述等证据认定上述事实。 一审法院认为：本案所涉嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程项目经理部系河北二建公司所设立，作为临时性不具有独立承担民事责任的机构，以该项目部名义所进行的民事活动，所产生的民事责任依法应由河北二建公司承担。故本案的适格被告应为河北二建公司，徐作友请求该公司承担本案的民事责任，该院予以支持。徐新武系案涉项目的实际负责人，徐新海为该工程项目经理部管理人员，二人以该项目部名义所进行的民事活动，系履行职务行为，依法不应共同承担民事责任。故徐作友请求徐新武、徐新海与河北二建公司共同承担本案的民事责任，与法无据，该院不予采纳。本案系买卖合同纠纷，河北二建公司与亿德公司、徐新武、徐新海之间的法律关系，并非本案的审理范畴，故河北二建公司的相关辩解，该院不予采信。另外，应当明确的是，即使如河北二建公司所辩，案涉工程是其中标后整体转包给亿德公司，并由亿德公司和徐新武挂靠河北二建公司进行施工，但其擅自转包和准许他人借用资质挂靠的行为也严重违反了相关的法律规定；对于建筑工程违法转包和挂靠，不需要承担任何责任，于法于理均不合；河北二建公司承担相应的民事责任后，其与亿德公司、徐新武等的纠纷，可另行协商或诉讼解决。 徐新海作为案涉工程项目经理部管理人员，与项目经理部工作人员许诺妍共同在对账单中签字，确认了徐作友所送货物的品种、货款数额、已付金额和欠付金额，应为代表工程项目经理部与徐作友进行了结算，亦无任何证据证明徐作友不是善意相对人，故应认定至2015年2月3日未支付货款金额为276120元，此未付货款应在结算后及时清偿。由于徐作友自认在结算后工程项目经理部又支付了货款100000元，故本案尚欠货款的金额应当认定为176120元。因河北二建公司迟延支付货款，造成徐作友资金被占用的损失，可按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准，以未付货款176120元为基数计算逾期付款利息，但计算逾期付款利息的时间应为核对后的次日，即2015年2月4日。徐作友与前述相同的意见和请求，该院予以采纳，不同的意见和请求，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、河北二建公司于判决生效后十日内，向徐作友支付货款176120元，并支付利息[利息计算以176120元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自2015年2月4日起计算至判决确定给付之日止]；二、驳回徐作友对徐新武、徐新海的诉讼请求；三、驳回徐作友的其他诉讼请求。案件受理费4122元，由徐作友负担243元，由河北二建公司负担3879元。 二审中，被上诉人徐作友申请证人徐某1、徐某2出庭作证，徐某1、徐某2陈述两人均受雇于徐作友约在2015年向案涉工地送石灰，货到项目部后由徐作友负责对接交货的事实。徐作友举证拟证明其向河北二建公司承建的案涉工地供货的事实。 上诉人河北二建公司质证认为：1.两位证人均为徐作友的雇员，与徐作友有利害关系，该证人证言不具有证明力。2.证人对具体送货时间不清楚，故对送货事实和送货数量的真实性不认可。3.证人陈述的案涉工地实际接收人为徐新武，与对账单上接收人徐新海相矛盾，说明对账单不真实。4.即使证人陈述属实，也只能认定徐新武、徐新海是买卖合同相对方，付款责任应由徐新武、徐新海承担。5.证人陈述将石灰送至河北二建公司项目部，但河北二建公司未组建项目部。 被上诉人徐新武质证：证人只是运输人员，不负责石灰的交接，交接情况应以徐作友的陈述以及对账单为准。 被上诉人徐新海未发表质证意见。 本院经审查认为：徐某1、徐某2的证人证言反映两人受雇于徐作友向案涉工地送货的情况，本院对该节事实予以认定。 上诉人河北二建公司、被上诉人徐新武、徐新海二审未提交证据。 对一审判决查明的事实，本院予以认定。 本院认为：本案争议焦点为案涉货款的付款责任由谁承担。 案涉工程是河北二建公司中标承建，在工程施工期间，徐新海作为施工现场工作人员，以河北二建公司的名义向徐作友采购石灰，徐作友依约将石灰送至河北二建公司承建工地，双方就货款进行结算，徐新海在对账单上签字对货款予以确认，符合交易习惯，河北二建公司亦未提出相反的证据对交易事实予以否定，一审法院判决由河北二建公司向徐作友给付货款并无不当。徐新武、徐新海为项目部工作人员，不应承担付款责任。至于河北二建公司辩称的工程转包分包问题与本案无关。 综上所述，河北二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4122元，由上诉人河北省第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 钢 审判员 钱爱民 审判员 王 倩 二〇二〇年十二月十五日 法官助理叶兆国 书记员鲁丹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。