云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民再17号 上诉人（一审被告、再审申请人）：何进，男，1986年9月3日生，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。 上诉人（一审被告、再审申请人）：张蕊，女，1989年6月8日生，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。 上诉人共同委托诉讼代理人：谭文韬，云南滇中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（一审原告、再审被申请人）：敖翠，女，1989年12月29日生，彝族，云南省姚安县人，中专文化，公司职员，住云南省楚雄市。 委托诉讼代理人：罗昌柱,云南上首律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人何进、张蕊因与被上诉人敖翠民间借贷纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初1680号民事判决，向楚雄市人民法院申请再审。楚雄市人民法院再审后作出(2019)云2301民再11号民事判决书，何进、张蕊不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人何进、张蕊的共同委托诉讼代理人谭文韬、被上诉人敖翠的委托诉讼代理人罗昌柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何进、张蕊上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民再11号民事判决书第二项，并依法改判张蕊不承担共同还款责任。二、判令敖翠承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：本案中何进向敖翠所借款项不属于夫妻共同债务，张蕊不应当就该借款承担共同还款责任。1、张蕊与敖翠素不相识，何进在向敖翠借款时从未告知过张蕊，张蕊也从未收到过敖翠任何借款，故张蕊对借款的情况毫不知情。2、2014年期间何进长期存在“放水”（民间借贷）、“赌博”等情况，何进偶尔会让张蕊帮其转账，同时张蕊的银行卡也存在长期交给何进使用的情况，故虽然确实存在张蕊银行卡向敖翠银行卡转账过2万元的事实，但不等于张蕊认可何进与敖翠之间的所有借款均为夫妻共同债务。同时，何进与敖翠之间的借款次数较多、时间跨度较大（自2013年9月至2015年10月均存在借款），仅以张蕊的银行卡于2014年9月17日向敖翠银行卡转账过2万元就武断的认定张蕊认可敖翠与何进之间跨度三年多的所有债务有失公允！3、何进自2013年至2015年期间主要从事于“放水”（民间借贷）、“赌博”等活动，从未从事过与夫妻共同经营有关的业务，其向敖翠借款也大多是用于赌博以及放水（上述事实在速进林恶势力集团刑事案件中已作调查），同时从一审法院调取的银行流水中也能够清晰的看出何进收到案涉借款后均将款项转入其他个人账户（主要用于“放水”、“赌博”）并未用于家庭日常生活或夫妻共同经营，故案涉借款依法不属于夫妻共同债务。综上，因敖翠向何进出借的款项并未用于家庭日常生活或夫妻共同经营，借款后也未经张蕊的追认，故该借款不应当认定为夫妻共同债务，张蕊不应当就该借款承担共同还款责任。 敖翠答辩称，1、张蕊是本案借款的共同借款人，借款之初，是何进、张蕊共同找敖翠借，借款的目的是用于KTV的扩大生产经营，KTV经营所得用于家庭共同生活，应属于夫妻共同债务。2、张蕊履行过还款义务。 敖翠向一审法院起诉请求:1、判令何进归还敖翠借款本金共计人民币558000元；2、判令何进向敖翠支付利息42000元；3、判令张蕊对上述债务承担连带责任；4、判令何进、张蕊承担本案全部诉讼费用。 敖翠为证明其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：1、敖翠身份证复印件，欲证明敖翠的身份信息；2、何进身份证复印件，欲证明何进的身份信息；3、张蕊身份证复印件，欲证明张蕊的身份信息；4、敖翠通过银行取现向何进现金支付借款的银行取款记录（取现七次），欲证明敖翠先后七次通过银行取现的方式向何进现金支付借款293000元的事实，其中：2014年2月23日通过银行取现49000元，2014年2月23日通过银行取现49000元，2014年3月10日通过银行取现20000元，2014年3月10日通过银行取现50000元，2014年6月25日通过银行取现60000元，2014年8月3日通过银行取现25000元，2015年4月16日通过银行取现40000元；5、敖翠向何进转账支付借款的凭据（转账三次），欲证明敖翠向何进先后三次转账支付借款265000元的事实，其中2014年10月27日通过银行转账85000元，2014年12月1日通过银行转账80000元，2014年12月18日通过银行转账100000元；6、何进向原告敖翠出具的借条两份，欲证明何进与2015年8月3日向敖翠出具借条一份，明确何进向敖翠借款现金300000元（现金支付），2015年10月3日向敖翠出具借条一份明确何进向敖翠借款300000元（转账支付）；7、情况说明，欲证明何进向敖翠借款的详细经过及相关细节；8、被告张蕊与何进的婚姻登记信息，欲证明张蕊与何进是夫妻关系。 何进、张蕊未到庭质证也未向一审法院提交证据。 一审法院认为，敖翠提交的证据1证明敖翠的基本情况，予以采信；证据2、3证实何进、张蕊的基本情况，予以采信；证据4、5、6证实了何进向敖翠借款以及何进收到敖翠借款的事实，予以采信；证据7不符合证据规则的规定，不予评判；证据8证实张蕊与何进是夫妻关系，予以采信。 一审法院认定事实：敖翠与何进、张蕊之间系朋友关系，何进与张蕊系夫妻关系。何进在楚雄市开发区共同经营一家KTV，因经营资金周转困难，于2014年初多次向敖翠提出借款请求，并表示愿意支付高于银行多倍的借款利息。敖翠便回老家向亲戚朋友借款来借给何进，并口头约定借款利息为3分（即年利率36%），用一个月算一个月的利息，到不用时一次性还本付息。从2014年10月27日至2014年12月18日期间，敖翠向亲戚朋友借款后，先后3次通过转账方式，借款给何进共计265000元。其中：2014年10月27日通过银行转账85000元、2014年12月1日通过银行转账80000元、2014年12月18日通过银行转账100000元。后经敖翠多次催要，何进于2015年10月3日向敖翠出具了借条一份，确认借到敖翠借款300000元。此外，从2014年2月23日至2015年4月16日期间，敖翠用自己的工资和亲戚朋友的借款，先后7次通过给付现金方式向何进支付借款共计293000元。其中：2014年2月23日通过银行取现49000元、2014年2月23日通过银行取现49000元、2014年3月10日通过银行取现20000元、2014年3月10日通过银行取现50000元、2014年6月25日通过银行取现60000元、2014年8月3日通过银行取现25000元、2015年4月16日通过银行取现40000元当日交付给何进。后经敖翠多次催要后，何进均称没有钱还，并于2015年8月3日向敖翠出具了借条一份，确认借到敖翠现金300000元。后经敖翠多次催要，何进均以各种理由推诿，至今未归还敖翠借款本金及支付利息。 一审法院认为，债务应当清偿。借款人应当按照约定的期限足额偿还借款。本案中，何进向敖翠借款人民币558000元未归还，有敖翠提交的证据及庭审中查明的事实为证，双方借贷关系明确，事实清楚，证据充分，何进理应承担清偿借款的责任。故敖翠要求何进归还借款的诉讼请求成立，予以支持。关于敖翠要求张蕊共同承担还款责任的诉请，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案中张蕊未举证证明敖翠所诉债务，系敖翠与何进明确约定为个人的债务，故认为敖翠所诉债务为何进与张蕊的夫妻共同债务，张蕊理应承担共同清偿连带责任。故敖翠要求何进、张蕊共同归还借款的诉讼请求成立，予以支持。关于敖翠在诉请中主张要求何进、张蕊支付42000元的利息，虽然双方在借条中未作明确约定，但可以确定何进在出具给敖翠的借条时已经包含了口头约定的利息，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，敖翠所诉的利息未超出该条款的规定。故敖翠要求何进、张蕊归还借款利息的诉讼请求成立，予以支持。何进、张蕊经公告传唤未到庭参加诉讼，其应承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由何进、张蕊于本判决生效之日起五日内归还敖翠借款本金558000元及利息42000元，两项共计人民币600000元，款交本院。 何进、张蕊申请再审称：1.撤销（2017）云2301民初1680号民事判决，改判驳回敖翠的全部诉讼请求；2.原审诉讼费由敖翠负担。再审审理过程中，何进、张蕊部分变更申请再审的事实和理由：向敖翠还款的是何进个人，共还款十三笔，还款金额合计264000元。 敖翠辩称，一、原审在何进、张蕊失联的情况下采取公告送达，符合法律规定。何进、张蕊陈述，其在原审审理期间电话一直保持畅通、父母也在楚雄，不属于下落不明的情形，属于虚假陈述。原审公告的内容亦符合法律规定，没有损害何进、张蕊的辩论权，相反是何进、张蕊在逃避和拒不参加诉讼，放弃自己的诉讼权利。何进、张蕊在敖翠提起原审诉讼前就“跑路”了，原审无法联系到其本人，敖翠也配合原审送达但依然无法联系何进、张蕊，才采取公告送达的方式。原审在公告中明确了诉讼要点、答辩期、举证期、开庭日期和开庭地点，所以公告内容符合民事诉讼法的相关规定。二、何进、张蕊提交的所谓新证据不能推翻原审判决。何进、张蕊提交的证据证明了向敖翠付款264000元的事实，该情况属实，但其归还的是利息而不是本金，敖翠出借的本金至今没有归还过，且何进、张蕊支付的利息是其应支付的诸多利息中的一小部分。敖翠实际出借的款项有100多万元，绝大部分有转账凭证，少部分有借条，既没有转账凭证也没有借条的出借款项敖翠已经放弃主张了。借款时双方的约定，何进、张蕊需按月支付利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，何进、张蕊已经支付的264000元应当抵充借款利息，其主张抵充借款本金没有法律依据。以敖翠在原审中起诉的借款本金558000元为基数、按照双方自行约定的月利率3%进行计算，截至2017年5月，何进、张蕊应支付敖翠的利息合计50多万元。敖翠在提起原审诉讼时是将264000元作为偿付借款利息进行了扣减，所以在原审中仅主张了42000元的利息，并放弃了对后续利息的主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、本案中，若敖翠的原审诉求不能得到支持并执行到位，将会引发更多的社会问题。敖翠出借款项的资金来源大部分是从亲朋好友处借来的，这从本案当事人双方的聊天记录中也可以看出来，敖翠也提交了涉及很多债权人向敖翠追要借款的聊天记录。如果这个问题持续得不到解决，那么后续也将产生更多问题。 再审审理过程中，敖翠申请对其在原审中未诉及的三笔借款一并进行审理，即其于2013年9月22日向何进转账的借款20万元、于2014年8月3日向何进转账的借款20万元、于2015年3月2日向何进转账的借款75000元，由何进、张蕊连带清偿上述三笔借款本金合计475000元，并按照月利率2%向敖翠计付自2017年5月17日起算的利息。 围绕当事人的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下： 何进、张蕊提交的证据客户存款回单、中国农业银行云南省分行卡卡转账凭单、何进名下卡号末四位8214农行卡交易流水，敖翠提交的证据（2018）云2301执413号执行裁定书、中国农业银行银行卡存款业务回单、敖翠名下卡号末四位7161农行卡交易流水、敖翠名下卡号末四位7874农信卡交易流水、云南省农村信用合作社进账单、敖翠名下卡号末四位9889农信卡交易流水、敖翠名下卡号末四位6270农行卡交易流水，以及何进申请调取的证据何进名下银行账户交易流水，经当事人质证无异议，能够证明双方之间的借贷款项往来情况，对证据的三性均予以确认并在卷佐证。 何进、张蕊提交的其余证据楚雄市鹿城镇亿佳酒店企业信用信息，虽然经敖翠质证无异议，但该证据与本案无关联性。 敖翠提交的证据微信聊天记录、短信聊天记录，虽然经何进、张蕊质证不予认可，但证据明示属于敖翠与何进之间的聊天记录的部分，能够证明双方之间系民间借贷法律关系以及约定按月付息的事实，本院对该部分证据予以采信，其余部分不予采信；敖翠提交的其余证据《借款本金及利息统计表》、何进于2015年8月3日出具的借条一份、何进于2015年10月3日出具的借条一份、证明人周得宏出具的书面证言、取款记录凭证、《事情经过》，均不足以证明其主张的借款本息待证事实，且取款记录、转账记录载明的取现金额、取现时间或者转账金额、转账时间均不能与何进出具的两份借条内容相对应，故无法认定两份借条所载借款金额均实际发生，综合全案证据亦难以认定取款记录凭证所载款项均属于敖翠现金交付何进的出借款项，故本案中均不予采纳。 一审法院再审认定：张蕊与何进系夫妻关系，何进与敖翠相互认识。敖翠与何进款项往来频繁,敖翠系出借人,何进系借款人，并约定按月付息。双方之间的银行转账款项往来情况如下：（一）2013年9月22日敖翠向何进转账20万元，2014年8月3日敖翠向何进转账20万元，2014年10月27日敖翠向何进转账85000元，2014年12月1日敖翠向何进转账8万元，2014年12月18日敖翠向何进转账10万元，2015年3月2日敖翠向何进转账75000元，2015年4月30日敖翠向何进转账10万元，以上合计84万元；（二）2014年9月17日张蕊向敖翠转账2万元，2014年12月15日何进向敖翠转账10万元，2015年1月5日何进向敖翠转账2万元，2015年2月4日何进向敖翠转账25000元，2015年5月3日何进向敖翠转账1万元，2015年5月8日何进向敖翠转账2万元，2015年5月19日何进向敖翠转账1万元，2015年5月24日何进向敖翠转账2万元，2015年6月3日何进向敖翠转账5万元，2015年6月12日何进向敖翠转账2万元，2015年7月2日何进向敖翠转账3万元，2015年9月15日何进向敖翠转账4000元，2015年10月10日何进向敖翠转账35000元，以上合计364000元。 一审法院再审认为，何进与敖翠对双方之间的民间借贷法律关系无争议，予以确认。关于双方争议的借贷金额问题，根据当事人举证情况，应当以双方银行转账交易记录为准。关于双方争议的约定利息问题，虽然敖翠提交的证据微信聊天记录中提到何进需按月付息，但未明示每月利息金额，根据双方之间的款项往来情况亦不能推算出固定利率，依法应当认定双方对利息约定不明，故不予支持借期内的利息，但何进应当支付敖翠按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。综上，根据本案查明的出借人敖翠向借款人何进出借的款项合计84万元以及借款人何进及其妻子张蕊向出借人敖翠支付的款项合计364000元的事实，何进还需归还敖翠借款476000元。关于资金占用期间的利息，考虑双方款项往来频繁且交易相对集中以及借期约定不明的情况，酌定由何进承担自其最后一笔还款之日起算的资金用期间利息，由于敖翠诉请的利息42000元未超过按照年利率6%计算的金额，按照敖翠诉请的金额42000元予以支持。案涉借款发生在何进、张蕊夫妻关系存续期间，银行转账交易记录显示张蕊向敖翠支付过借款，何进、张蕊在本案庭审中亦陈述因何进当时做“小贷”的需要会让张蕊帮其转款的情况，故本案应由张蕊与何进按照夫妻共同债务承担还款责任为宜。当事人双方关于现金交付借、还款的意见，因缺乏充分证据证明，均不予确认。 关于敖翠在再审审理过程中申请对其在原审中未诉及的三笔借款（即敖翠于2013年9月22日向何进转账的借款20万元、于2014年8月3日向何进转账的借款20万元、于2015年3月2日向何进转账的借款75000元）一并进行审理的意见，考虑到当事人双方的款项往来情况不能区分借款人何进及其妻子张蕊向出借人敖翠支付的款项具体系针对敖翠出借的哪一笔款项的还款，且何进、张蕊亦是以其向敖翠的全部还款记录为凭主张已还款事实并申请再审，故本案应当在查明双方款项往来事实的基础上，均予纳入一案民间借贷纠纷审查方能明晰借贷金额，且未超过何进、张蕊的再审请求范围。但敖翠申请由何进、张蕊按照月利率2%向其计付自2017年5月17日起算的利息，属于超出原审范围增加诉讼请求，本案再审程序不予处理。 关于原审对何进、张蕊的送达、传唤程序问题，原审因穷尽《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法向何进、张蕊送达，故依法向二人公告送达开庭传票传唤以及应诉材料，并在公告中明确“提出答辩的期限为公告送达期满后的15日内。举证期限为公告送达期满后的20日内”以及“逾期将缺席判决”。依法履行送达、传唤程序后，原审依法公开开庭进行了审理，因何进、张蕊未到庭，依法缺席审理。据此，原审已经依法充分保障了何进、张蕊的诉讼权利，且程序合法。 综上所述，楚雄市人民法院（2017）云2301民初1680号民事判决程序合法，但因当事人提交新的证据导致认定事实错误和判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十九条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院（2017）云2301民初1680号民事判决；二、再审申请人（原审被告）何进、张蕊于本判决生效之日起十日内偿付被申请人（原审原告）敖翠借款本金476000元、资金占用期间的利息42000元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9800元，再审案件受理费9800元，由被申请人（原审原告）敖翠负担2679元（已交），由再审申请人（原审被告）何进、张蕊负担16921元（未交）；原审公告费500元，由再审申请人（原审被告）何进、张蕊负担（未交）。 再审二审中，双方均未提交新证据。 对再审一审认定的事实，双方均无异议，本院再审二审予以确认。 归纳双方的上诉及答辩主张,本案的争议焦点是：涉案借款是属于何进个人债务还是夫妻共同债务？张蕊是否应承担共同还款责任？ 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”据此，本案的借款发生在何进、张蕊婚姻关系存续期间，对于何进、张蕊中任何一方以个人名义所借的债务，原则上应当由何进、张蕊夫妻双方共同承担。本案中，张蕊既没有提供证明敖翠与何进明确约定案涉借款为何进的个人债务的证据，也未提供证据证明本案属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”规定的情形，故本案债务应当认定为何进与张蕊的夫妻共同债务，一审法院判处何进与张蕊承担共同还款责任并无不当。综上所述，何进、张蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》于2018年1月18日起施行，本案原一审发生和判决时该解释并未施行，故再审一审判决适用该解释，属于法律适用错误，但对最后的处理结果并无影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 再审二审案件受理费8980元，由何进、张蕊负担（已交）,何进、张蕊多交的820元予以退回。 本判决为终审判决。   审判长  董波   审判员  刘亚丽   审判员  黄晓春     二〇二〇年十二月二十四日     书记员  邓妤