江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6727号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏典建筑装饰工程有限公司(原徐州美竹建筑装饰工程有限公司)，住所地江苏省徐州市云龙区彭城路**。法定代表人：朱正宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿海军，徐州经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人江苏苏典建筑装饰工程有限公司（以下简称苏典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回苏典公司的全部诉讼请求，并由苏典公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、《丰县经济开发区沙支河安置公寓工程项目投资建设合同》没有对分包进行约定，属于业主单位默认海天公司可以就专业工程分包给有资质的单位，一审法院以投资建设合同未约定分包，就认定案涉工程为违法分包，属于认定事实错误。案涉分包合同没有违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为有效合同，苏典公司应当承担工期逾期的违约金，恳请二审法院依法予以纠正。1.根据住房和建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条关于违法分包认定列举的六种情况,并没有规定专业分包必须得到建设单位的书面同意，根据法律的基本规则，法无禁止即可为。因此,案涉工程的分包并没有违反法律和行政法规的强制性规定。2.案涉工程属于装饰装修专业分包，苏典公司也具有相应施工资质，依法具有施工承包资格，其没有违反法律的强制性规定。3.海天公司与丰县经济开发区投资发展有限公司签订的《丰县经济开发区沙支河安置公寓工程项目投资建设合同》中明确约定企业带资建设、政府分期付款的方式实施，实际上就是BT建设模式，案涉工程所有建设投资都是海天公司组织实施，项目工程竣工验收后整体移交给业主单位，海天公司实际上就是案涉工程的建设单位，海天公司有权将案涉工程分包给有资质的施工单位，因此合同中没有也无需约定分包事宜。4.《丰县经济开发区沙支河安置公寓工程项目投资建设合同》中没有约定工程分包必须得到丰县经济开发区投资发展有限公司认可，从合同约定角度来看，海天公司也有权将案涉工程分包给有资质的承包单位，一审法院却以没有约定分包事宜为由认定为违法分包，明显缺乏合同和法律依据，恳请二审法院予以纠正。5.一审法院已认定开工时间为2017年11月24日，竣工时间为2019年1月15日，苏典公司存在明显的工期逾期，逾期工期达到351天，由于苏典公司的工期逾期，海天公司要向业主单位承担4万元/天的逾期违约责任，海天公司的经济损失是巨大的也是实际发生的。一审法院以双方均有过错为由，不支持海天公司要求扣除逾期违约金的抗辩主张，对海天公司明显不公，苏典公司因合同无效获得巨额不正当利益，双方利益存在严重失衡。退一万步讲，即使合同无效，苏典公司也应承担海天公司的经济损失，经济损失标准可以参照违约金标准进行计算，一审法院裁量权行使失当，恳请二审法院予以纠正。6.案涉工程在施工过程中，有监理单位、建设单位代表对苏典公司承包施工的工程进行监督管理，监理单位、建设单位也对苏典公司的施工资质进行了审核，因此丰县经济开发区投资发展有限公司对海天公司将案涉工程分包给苏典公司承包施工是清楚和认可的。综上，案涉工程作为海天公司BT工程合同中的一部分，有权将案涉工程分包给有资质的苏典公司，案涉工程分包合同形式不属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》关于违法分包认定的六种情况之一，且总包合同没有约定分包合同必须得到业主单位的认可，因此案涉合同是双方的真实意思表示，没有违反强制性法律规定和合同约定，依法应认定为有效合同，苏典公司应当按照合同约定承担逾期违约责任。二、一审判决适用法律错误，案涉工程分包合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效，恳请二审法院依法予以纠正。认定合同是否有效应当严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条进行认定，本案的工程分包合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院凭《丰县经济开发区沙支河安置公寓工程项目投资建设合同》没有约定分包就认定为违法分包，明显属于适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，故请二审法院查明事实后依法予以改判。苏典公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏典公司向一审法院诉请判令海天公司：1.给付工程款2132227.02元及逾期付款利息损失100000元；2.支付保函费4600元、代理费64000元；3.承担诉讼费、保全费。一审法院查明：2014年12月26日，海天公司与丰县经济开发区投资发展有限公司签订《丰县经济开发区沙支河安置公寓工程项目投资建设合同》，工程名称为丰县经济开发区沙支河安置公寓，建设单位为丰县经济开发区投资发展有限公司，施工单位为海天建公司，验收日期为2019年1月15日。该合同未约定海天公司有权将工程分包。2017年11月24日，苏典公司（原徐州美竹建筑装饰工程有限公司）与海天公司签订《建设工程施工专业分包合同》，海天公司将丰县经济开发区沙支河安置公寓室内装饰工程分包给苏典公司施工。2019年1月15日，涉案工程验收合格。2020年7月15日，海天公司出具涉案工程款确认书：江苏苏典建筑装饰工程有限公司完成工程款为5492052.4元，江苏苏典建筑装饰工程有限公司应承担的工期逾期违约责任由法院判决，海天建设集团有限公司已付工程款为3550000元。另外，苏典公司为本案支付代理费64000元。一审法院认为：苏典公司与海天公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，因涉案工程分包未经建设单位丰县经济开发区投资发展有限公司认可，在总承包合同《丰县经济开发区沙支河安置公寓工程项目投资建设合同》未有分包约定，属于违法分包。故双方签订的《建设工程施工专业分包合同》为无效合同，双方均有过错，各自承担相应的责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因苏典公司主张海天公司尚欠工程款2157187.02元及利息的证据不足，对海天公司辩解苏典公司完成工程款为5492052.4元，海天公司已付工程款为3550000元，下余工程款1942052.4元予以采纳。关于利息，因双方均有过错，各自承担相应的责任，故应有苏典公司自行承担。关于苏典公司主张的保函费4600元、律师代理费64000元无合同及法律依据，不予支持。至于海天公司辩解苏典公司应承担工期逾期违约责任，因双方均有过错，应有海天公司自行承担。综上所述，遂判决：一、海天公司于判决生效后十日内支付给苏典公司工程款1942052.4元。二、驳回苏典公司的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取12603元、保全费5000元计17603元，由海天公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经于2019年1月15日验收合格，海天公司也已经确认苏典公司已经完成的工程总价款和已付工程款数额，故本案《建设工程施工专业分包合同》是否无效，均不影响海天公司向苏典公司支付工程款。对于海天公司上诉所涉苏典公司逾期完工违约责任问题，一审法院以本案《建设工程施工专业分包合同》无效双方均由过错，故分别自行承担逾期付款利息、工期逾期违约责任，适用法律错误，本院予以纠正。但苏典公司一审判决后未对利息问题提起上诉，二审不予审查，海天公司主张逾期完工违约责任，因为提交的涉案工程整体竣工验收证明，不能证明案涉装饰装修工程是否存在逾期完工以及逾期的时间、原因、损失等，且海天公司本案中未依法提出支付违约金的反诉请求，故本案中不予处理，双方当事人可另行解决。综上，海天公司的上诉请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25206元，由海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十二月二十二日书记员  张 扬