山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民终675号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，该协会理事长。   委托诉讼代理人：王某，山西光北律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祁某，山西光北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：翼某。住所地：山西省翼城县。   经营者：胡浩敏。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人翼某（以下简称迪加迪歌房）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人音集协的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人迪加迪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。   音集协的上诉请求：1.依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初107号民事判决，支持上诉人在一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。   主要事实与理由：1.一审法院认定事实不清。本案中，由于客观原因，上诉人只能针对被上诉人的某一具体侵权时间进行取证，依据工商信息得知其尚处于经营状态，上诉人有理由认为其在经营期间内对上诉人构成侵权，且被上诉人并未证明其在该期间内停止营业或某一段时间内未营业。所以，一审法院认定上诉人未确定其实际侵权时间，属于事实认定不清。上诉人在提交的山西省临汾市平阳公证处出具的（2018）晋临平证民字第3957号公证书，其中已提供被上诉人经营场所消防平面示意图，已证实被上诉人经营场所的部分包房数（31间包房），一审法院对于该事实并未予以认定；2.一审法院适用法律法规错误，判决与立法目的以及法律发展不相符。上诉人在网站公布的《关于2018年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，山西省卡拉OK的收费标准为8.3元／天／终端。《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》中明确指出，侵害著作权赔偿数额应考虑以下因素：一是国家版权局公布的卡拉OK著作权使用费收费标准，二是卡拉OK经营者歌城（厅）包房数量、应缴费的经营期间，三是卡拉OK歌城（厅）的地理位置、经营规模，四是音集协服务情况及维权费用，五是当地经济发展水平。综上，许可使用费暂定按3-4元／天／包确定，侵权赔偿数额暂定5-6元／天／包确定。对卡拉OK经营者明知使用作品应当缴纳著作权使用费无正当理由拒不缴纳、且拒绝与音集协协商解决的，侵权赔偿数额可在6-12元／天／包房范围内酌定。本案中，被上诉人屡次侵害上诉人放映权等相关著作权权益，其行为已构成恶意侵权，一审法院仅判令其赔偿上诉人经济损失3000元，属于适用法律法规不当。   音集协向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告停止侵权；2.判令被告赔偿原告经济损失74825元；3.判令被告承担原告为诉讼而支付的取证费等其他合理支出费用638元；4.判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院经审理查明，海蝶（天津）文化传播有限公司对经北京海蝶音乐有限公司转让的《江南》等在内的8部MV音乐电视作品，拥有著作权及与著作权有关的权利。原告音集协是经国家版权局批准、民政部登记注册成立的著作权集体管理组织。2017年10月17日，海蝶（天津）文化传播有限公司与原告音集协签订了《音像著作权授权合同》，依据合同约定，海蝶（天津）文化传播有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利信托音集协管理，音集协有权同音像节目的使用者谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费；有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同有效期为三年，自2017年10月17日至2020年10月17日止。   2018年12月18日，音集协的委托代理人王某与山西省临汾市平阳公证处的公证人员一同到位于翼城县鼎尚时代广场五层的迪加迪歌房，以普通消费者的身份进入KTV的B02房间内进行消费，对《江南》等8部涉案音乐作品进行点播，同时对上述歌曲的播放画面进行了全程摄像，对B02房间内安全疏散示意图进行拍摄。公证员对现场拍摄的照片、点播过程和摄像过程进行了保全，并对录像刻成光盘并予以封存，同时出具了（2018）晋临平证民字第3957号公证书。音集协为取证支付公证费600元，歌厅包房消费38元。   一审法院认为，根据著作权法的相关规定，如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者，电影作品和以类似摄影方法创作的作品的著作权人由制片人享有。音集协提供的光盘及歌曲列表，有涉案8部MV音乐电视作品著作权人版权信息。根据著作权人对著作权转让、授权的证明与合同，可以认定音集协享有其诉称的放映权、复制权等权利。音集协有权以自己的名义主张权利，维护其合法权益。依照著作权法的有关规定，著作权人对其录音录像作品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。本案被告迪加迪歌房经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。由于被告未举证证明其已获得相关授权并支付了著作权许可使用费，其以营利为目的，擅自使用涉案MV作品的行为，侵犯了音集协依法享有的著作权。故迪加迪歌房应对侵权造成的损失承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》规定以权利人实际损失或者侵权人的违法所得为赔偿依据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。参照《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》中规定，确定著作权许可使用费以及侵害著作权赔偿数额应考虑以下因素：一是国家版权局公布的卡拉OK著作权使用费收费标准，二是卡拉OK经营者歌城（厅）包房数量、应缴费的经营期间，三是卡拉OK歌城（厅）的地理位置、经营规模，四是音集协服务情况及维权费用，五是当地经济发展水平。综上，许可使用费暂定按3-4元/天/包房确定，侵权赔偿数额暂定按5-6元/天/包房确定。对卡拉OK经营者明知使用作品应当缴纳著作权使用费无正当理由拒不缴纳、且拒绝与音集协协商解决的，侵权赔偿数额可在6元/天/包房至12元/天/包房范围内酌定。本案中，音集协提供的证据，仅证明2018年12月18日到迪加迪歌房B02房间消费取证时，迪加迪歌房存在侵权行为的事实，但对迪加迪歌房的实际侵权期间及包房数量，未提供相关确实、充分的证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。根据查明的被告迪加迪歌房侵权的事实和音集协为制止侵权行为而支出的证据保全公证费、包间消费等合理费用，并结合当地经济发展水平，该院酌定迪加迪歌房赔偿音集协经济损失3000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告翼某自本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失3000元。二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费1687元，由被告翼某负担687元，原告中国音像著作权集体管理协会负担1000元。   二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，为了公平合理平衡各方利益，以及裁判尺度的统一，该类型案件的侵权赔偿标准，应结合卡拉OK经营者歌城（厅）包房数量、应缴费的经营期间、地理位置、经营规模、权利人维权费用等因素，最终确定侵权赔偿数额。而且，卡拉OK歌城（厅）的经营模式均是向消费者提供包间进行娱乐，包间是客观存在的事实。在一审中，一审法院仅以上诉人音集协对被上诉人迪加迪歌房的包房数量未提供证据证明为由，在未进一步核实迪加迪歌房的包房数量，且无其他依据的情况下，酌定出的赔偿数额，实为欠妥。因此，一审法院在重审本案时，应在明确迪加迪歌房包房数量的基础上，结合其他因素，对侵权赔偿数额予以确定，更为妥当。   综上所述，一审判决认定事实不清，依法予以发回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：   一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初107号民事判决；   二、发回山西省临汾市中级人民法院重审。   上诉人中国音像著作权集体管理协会预交的二审案件受理费1611.58元予以退回。   中国音像著作权集体管理协会签收判决书后可向本院申请退还案件受理费1611.58元。申请退还诉讼费需携带如下材料：1.当事人退费申请书壹份。应当写明退费户名、账户、开户行、联系人姓名及电话，户名必须与当事人名称一致；2.交纳诉讼费的票据复印件壹份（当事人联）；3.裁判文书复印件壹份；4.当事人的身份证明复印件壹份。当事人是自然人的，提供身份证复印件；当事人是法人或其他组织的，提供营业执照和法定代表人、负责人身份证明及身份证；5.授权委托书原件壹份；6.委托代理人身份证明复印件壹份。代理人是律师的，提供律师证复印件。   审判长 凌 宇   审判员 刘 涌   审判员 秦 颖     二○二〇年十二月七日   法官助理 吴 娟   书记员 刘美微