山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民再125号 上诉人（原审被告）：郝吉太，男，汉族，1963年5月12日出生，户籍地山东省东明县，现住山东省东明县。 委托诉讼代理人：沈卫杰，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔排香，女，汉族，1980年8月11日出生，户籍地山东省东明县，现住山东省东明县。 委托诉讼代理人：杨芳涛，山东兴鲁明律师事务所律师， 上诉人郝吉太因与被上诉人孔排香民间借贷纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郝吉太上诉请求：一、撤销（2020）鲁1728民再2号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审再审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判，支持上诉人的上诉请求。一、上诉人已提交确凿证据，足以推翻其在原审过程中认可的借款事实。（2019）鲁17民终2809号民事判决书证明373720元退股金重复计算；被上诉人谎称涉案借款是由40万元转化来，上诉人提交了证据证明40万元已经偿还。1、对于上诉人提交的足以推翻原审中认可借款事实的证据，一审再审不予认定。被上诉人起诉状中陈述涉案465200元是由逯国起应退回股金30多万和其他组成，此处涉案借款包含退股金是被上诉人在诉状中所作的陈述，在原审庭审中双方也均认可465200元的借条中包含退股金373720元。（2019）鲁17民终2809号民事判决书已确认逯国起租用厂房设备时将退股金373720元折抵了部分租金。被上诉人起诉的涉案借条465200元包含退股金373720元，属重复计算。（2019）鲁17民终2809号民事判决书查明的事实足以推翻上诉人在原审认可的事实及借款金额。2、上诉人在为被上诉人出具涉案借条时，当时公司法定代表人李杰携公司公章、会计账簿失踪，导致公司账目混乱。上诉人因认识错误为孔排香出具涉案借条属重大误解，在原审中双方均认可借款包含了退股金，上诉状也是上诉人在发现退股金重复计算之前提交的。3、被上诉人在（2020）鲁1728民再2号案中否认465200元借条中包含退股金373720元，反而陈述涉案借条是由2015年4月10日40万元的借条组成，其在再审中所作陈述是虚假的。被上诉人拿不出40万元借款的原件，声称40万元借款换成465200元借款后原件被郝吉太收回，实际情况是上诉人将40万元已全部偿还，被上诉人才将40万元借条交付给上诉人，上诉人提交了2015年4月30日的25万元的农业银行转账记录及159800元的记账凭证。李杰陈述在2019年4月29日将15万元股权转让定金以现金形式交付上诉人，后上诉人将该15万元现金交付逯国起。银行转账记录、李杰的笔录、记账凭证可以证明2015年4月10日40万元的借款已于2015年4月30日全部偿还。4、被上诉人在再审庭审中陈述被上诉人对借条不完全清楚，是做虚假陈述。在原审过程中逯国起全程参与旁听，上诉人的代理律师在阅卷时发现，被上诉人在（2016）鲁1728民初2625号案中已将该40万元借条作为证据提交。5、证人孔某与被上诉人系亲姐弟关系，有利害关系，其证言的证明力极弱，且证言与事实不符。根据2015年5月20日凌宇公司所有股东签字认可的《东明凌宇化工拍卖清算单》显示共欠孔某15619元，而被上诉人在检察院进行审查时陈述郝吉太向孔某借款11861元，而再审时又说是电脑监控设备及维修款，其陈述不具有真实性，具体体现在：凌宇公司全部股东在2015年5月20日签订完《清算单》后，整个公司处于破产状态，已不可能再添加任何设备；2015年7月8日，凌宇公司与逯国起签订合同，将厂房、设备出租给逯国起。但逯国起在2015年6月8日后就已经开始实际运作，期间及后续是否增加设备，均与上诉人无关；孔某的11861元没有任何人签字确认，上诉人对此并不知情；孔某与被上诉人系姐弟关系，原审部分法律文书是由孔某代被上诉人签收，其证言的可信度极低，不排除有作伪证的嫌疑。借款465200元中除去373720元退股金，剩余91480元并非实际借款，而是逯国起应分得退股金及借款利息。在出具《借款条》时，实际欠逯国起21665元。上诉人在2015年8月8日向被上诉人支付16282元，剩余欠款为6033元。7、上诉人在为被上诉人出具《借款条》时属履行职务行为，被上诉人起诉的债务应由凌宇公司承担，被上诉人在原审时起诉上诉人属起诉主体错误。二、再审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项、第八十五条、第八十八条，上诉人因认识错误为被上诉人出具了465200元的借款，已提交了能证明退股金包含在该借款中的证据，对于该退股金被上诉人重复主张，不应支持。 孔排香答辩称，郝吉太的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。具体理由是：本案465200元借款的来源是：于2015年4月10日郝吉太向逯国起借款40万元（有借款条复印件为凭），当时口头约定为月息3分5厘，从2015年4月10日至当年的7月9日整整三个月，利息为4.2万元，加上所述欠孔某的电脑款及监控设备款15619元及郝吉太欠孔某的个人欠款一部分钱，合计得出465200元。2015年7月9日抽回2015年4月10日的借款条，重新出具欠465200元的借款条。一审郝吉太承认借条书写和签名均是其所为。答辩人依据该借条进行诉讼。2015年7月8日郝吉太为郑铁锤出具130万元的收到条并加盖凌宇化工公章，而为答辩人出具借条是7月9日，说明两张条是分别计算，郝吉太作为成年人应当知道出具借条的方式给付孔排香16282元的利息，汇款单注明还凌宇（逯国起利息），按照月息3.5分，465200元×0.035＝16828元，印证郝吉太认可是借款。虽然原审时郝吉太答辩：原告所述借款中包含退股金373720元，不应与实际借款91840元合并审理。但在上诉状中称改判为上诉人偿还被上诉人本金和利息共计488936元，对多判决的2336元利息不认可，能够证明对该笔借款本息是认可的。再审期间，郝吉太没有提供新证据证明原审借款本金和利息错误，应驳回上诉人的上诉。 孔排香向一审法院起诉请求，要求被告郝吉太偿还借款465200元及违约金27912元，共计493112元。 一审法院原审认定事实，原告孔排香与案外人逯国起系夫妻关系。2015年7月9日，被告向原告出具借款条，其内容为：“借款条，因本人资金紧张，现借到孔排香现金465200元整（￥肆拾陆万伍仟贰佰元整），借款期限12个月，自2015年1月9日至2016年6月10日。到期后按时还款，若逾期不还款，愿承担违约责任，每天按借款额的5%支付违约金，借款人签字：郝吉太，联系电话：183××××9999身份证号：3729301963********，借款时间：2015年7月9日。原告孔排香自认该借款中有其丈夫的股权转让金30余万元，被告郝吉太出具：《东明凌宇化工有限公司决议文）一份，证实原告孔排香的丈夫逯国起的股权转让金为373720元，被告郝吉太向原告孔排香的实际借款为91480元。2015年8月28日，被告郝吉太通过银行转账的方式，给付原告孔排香16282元，用途一栏中，注明：还凌宇（逯国起利息）字样。原告孔排香主张为被告郝吉太支付的借款总额一个月的利息，每元月息为3.5分，共计16282元。原告孔排香也以其丈夫逯国起开办的“菏泽宏昌生物科技有限责任公司”财务的名义向被告郝吉太出具了收据，内容为：“收据，Ｎｏ9773268，入账日期：2015年8月28日，交款单位：东明凌宇化工有限公司（郝吉太），收款方式：电汇，人民币：壹万陆仟捌拾贰元整，￥16282.00，收款事由：本金465200元，7月8日-8月8日利息。农行卡号：6228××××5672.户名：孔排香，出纳：王倩倩”，并加盖了该公司的财务专用章，被告郝吉太抗辩为偿还的是借款的本金。被告郝吉太提供了2016年3月24日山东省华东石油管材钻具有限公司的水费催款通知书一份，水费为9774元；牛建立签字证明的郝吉太垫付的个人生活费和个人工资款3000元。原告孔排香认为被告的这一请求与本案不属同一法律关系，不应与本案合并审理。 一审法院原审认为，本案争议的焦点为：借款条中，原告孔排香的丈夫逯国起的股权转让金373720元，是否与被告借款91480元一并构成被告郝吉太民间借贷法律关系。本案中，原告孔排香自认该借款条中有其丈夫逯国起的股权转让金30余万元，被告郝吉太出具：《东明凌宇化工有限公司决议文》一份，证实原告孔排香的丈夫逯国起的股权转让金为373720元，被告郝吉太向原告孔排香的实际借款为91480元。2015年7月9日，被告郝吉太就原告逯国起的股权转让金和向原告孔排香本人的借款一并向原告孔排香进行了结算，出具了借款条。2015年8月28日，被告郝吉太通过银行转账的方式，给付原告孔排香16282元，用途一栏中，注明：还凌宇(逯国起利息)字样。原告孔排香主张为被告郝吉太支付的借款总额一个月的利息，每元月息为3.5分，共计16282元。可以认定原、被告就股权转让金和借款一起结算后，被告重新出具借款条，是对新借贷关系的认可，并约定了利率为每元每月3.5分。该借款事实清楚，应认定双方借贷关系成立。原告孔排香系贷款人，被告郝吉太系借款人。《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”现本借款到期后，被告郝吉太无正当理由拒不偿还原告孔排香借款，构成违约，应承担继续履行还款的义务。故原告孔排香诉请被告郝吉太偿还该笔借款，予以支持。原、被告书面未约定借款利息，但从被告郝吉太向原告孔排香打款记录可以看出，双方口头约定的利率为月息每元3.5分，原告孔排香对借款内的一个月后的利息，没有主张，是对自己实体权利的处分，于法不悖，予以许可。对原告主张被告逾期的利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原、被告双方约定的每天按借款总额的5%支付逾期违约金，明显过高，违背法律规定，故诉讼中，原告孔排香主张自逾期之日(即2016年6月11日起)按照年利率24%计算违约金到起诉之日，符合法律规定，予以支持。关于被告郝吉太于2015年8月28日提供银行汇款给付原告孔排香的16282元，因被告郝吉太已在汇款单上注明为：“还凌宇(逯国起利息)”，该款属专属性质，可以认定是被告郝吉太偿还原告孔排香的借款利息。被告郝吉太抗辩该款为偿还原告孔排香的借款本金，一审不予采信。被告郝吉太提供的因公司的其他账务问题，与本案不属同一法律关系，故不应与本案合并审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：本判决书生效后七日内，被告郝吉太偿还原告孔排香借款本金465200元及违约金(自2016年6月11日起，按照年利率24%计算到2016年9月6日起诉之日止)26361元，共计491561元。案件受理费8697元，保全费7986元，合计16683元，由被告郝吉太负担。 一审法院再审查明：2013年4月申诉人与孔排香的丈夫逯国起等人一起经营东明凌宇化工有限公司，因经营不善2015年5月11日经股东会研究进行清算，公司由申诉人郝吉太和王耀伟接收。根据公司资产清算价款，逯国起名下按股份应分资产373720元；根据2015年5月12日决议文及2015年5月20日拍卖清单，应该退给逯国起的股金与公司原欠逯国起借款60万元及利息以及另一笔70000元借款，三项合计郝吉太共欠逯国起1295720元。按照决议文约定，决议形成后约定超过四十日不能给付的，按月息3分5厘计付利息。郝吉太接手凌宇化工后，将厂房租赁给逯国起、郑铁锤，逯国起、郑铁锤应付郝吉太租金130万元。对于以上事实，原审原、被告均予以认可。2015年5月20日逯国起给郝吉太出具收到条：收到凌宇化工退股金及欠款1295720元，备注：付利息5.20—7.08,48天×1511.6＝72560元，合计1368280元。2015年7月8日郝吉太凌宇化工给郑铁锤出具收到条：收到郑铁锤厂房设备租金130万元。以上事实原审原、被告均予以认可。2015年7月9日郝吉太为逯国起妻子孔排香出具借款条：借到孔排香现金465200元，借款期限12个月，2015年7月9日至2016年6月10日，逾期偿还违约金按照总借款额每天5%计付。对于2015年7月9日的465200元借条，原审被告郝吉太确认系其本人出具书写，对该借条的真实性予以确认。2015年4月10日郝吉太给逯国起出具借条：借到人民币40万元；孔排香主张该四十万元借款及利息计算到2015年7月9日郝吉太为逯国起妻子孔排香出具465200元借款中；郝吉太主张该40万元借款及利息已经偿还，原始借条已经销毁。2015年4月30日凌宇化工财务通过银行转账支付孔排香25万元；郝吉太主张该笔还款系偿还2015年4月10日的40万元借款，并且其余本金和利息9800元是以现金方式偿还。2015年8月28日郝吉太通过银行转给孔排香16282元；该笔还款，郝吉太主张系偿还的借款本金，但是孔排香主张该笔还款是偿还的借款利息，并且是按照月息三分五计付的一个月的利息。凌宇化工经营期间曾欠孔排香弟弟孔某电脑款4500元、电脑监控维修款11119元，合计15619元；对于该事实原审原被告均予以认可。孔排香主张郝吉太接手公司后，又欠孔某11861元，合计27480元，孔某于2015年8月10日出具领款条，从逯国起处领取27480元。 另查明，郝吉太对(2016)鲁1728民初2625号民事判决不服，提起上诉，上诉请求改判偿还孔排香488936元，认为原审利息计算错误。 一审法院再审认为，根据郝吉太给孔排香出具借条的事实，结合双方当事人的陈述和凌宇公司的清算事实，郝吉太与孔排香之间的债权债务关系应当予以确认。 对于原审原告孔排香向原审被告郝吉太主张的债权465200元，在原审过程中，原审被告郝吉太主张原审原告孔排香主张的465200元借款包含应退股金373720元，该股金不是民间借贷，不应与实际借款91480元合并审理，并认为借条没有约定利息，约定的违约金过高，已经偿还本金16282元。一审再审认为，原审被告郝吉太为原审原告孔排香出具465200元借款条后，并于一个月后电汇支付原审原告孔排香16282元，说明原审被告郝吉太对465200元借款事实是认可的；在原审过程中，原审被告郝吉太并没有否认465200元借款的真实性，只是对借款的来源性质提出异议，结合原审被告郝吉太上诉过程中的上诉请求，原审被告郝吉太只对原审判决中利息的认定提出异议，足以说明原审过程中原审被告郝吉太对原审认定的借款事实是认可的；再审过程中，原审被告郝吉太并没有提供确凿证据推翻其在原审过程中认可的借款事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的谁主张谁举证的原则，原审被告郝吉太没有提供证据证明原审认定主要案件事实错误，对其部分再审主张不予支持。 对于孔排香及其丈夫逯国起与郝吉太约定的利率，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定。孔排香主张综合结算涉及的40万元借款的利息42000元，是按照月利率三分五计算，应当予以扣减，确定利息为24000元。2015年7月9日郝吉太为孔排香出具465200元借条后，按照月利率三分五于2015年8月28日通过银行付孔排香16282元利息，该笔利息的利率于法不符，该笔利息已经偿付，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定按照月息三分计算，多给付的2326元利息应当作为偿还的本金，从本金中予以扣减。 综上，郝吉太尚欠孔排香444874元。2015年7月9日郝吉太为孔排香出具的465200元借条约定借款期限12个月，违约金按借款金额每天5%支付，该违约金约定过高，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，自逾期之日（即2016年7月9日起）按照年利率24%计算违约金到起诉之日。原审判决认定借款利率和偿还的借款利息适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条,参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十一条、第四百零七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第二百零七条之规定，判决:一、撤销本院(2016)鲁1728民初2625号民事判决；二、原审被告郝吉太于本判决书生效后十日内偿还原审原告孔排香借款本金444874元及违约金16905.21元（自2016年7月9日起，按照年利率24%计算到2016年9月6日起诉之日止）。三、驳回原审原告孔排香的其它诉讼请求。案件受理费8697元，由原审被告郝吉太负担8000元，原审原告孔排香负担697元；保全费5000元，由原审被告郝吉太负担。 本院二审期间当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”自然人之间的借款合同，以出借人实际给付借款为生效条件。出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应当对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。孔排香提交了由郝吉太签名的借款条，该借款条注明借到孔排香现金465200元，郝吉太是借款人。郝吉太主张系认识错误出具借款条且退股金包含在该借款中，未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审再审根据借款条并结合双方当事人陈述、凌宇公司的清算事实，确认郝吉太与孔排香之间的债权债务关系有事实依据。关于退股金，郝吉太可另行主张权利。综上，郝吉太的上诉请求不能成立，应予驳回。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民再2号民事判决。 二审案件受理费8278元，由上诉人郝吉太负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞