广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1071号上诉人（一审原告）：汕头市恒海汽车销售有限公司，住所地汕头市龙湖区*****************，统一社会信用代码914***********749B。法定代表人：黎炳亮，董事长。委托诉讼代理人：陈少娜，广东广伦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林媛，女，汉族，1981年7月3日出生，住广东省汕头市金平区*******1**下，公民身份号码440************624。委托诉讼代理人：信义、黄丹琪，广东粤威律师事务所律师。上诉人汕头市恒海汽车销售有限公司因与被上诉人林媛劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汕头市恒海汽车销售有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正裁判。事实和理由：一、上诉人对被上诉人的暂时性调岗安排并不违反法律规定及劳动合同约定。首先，上诉人对被上诉人作出的调岗安排及工作时间调整是属于劳动合同约定范围内的暂时性的工作调整。被上诉人在上诉人处担任店长一职时曾带头违反公司考勤管理制度，给公司员工带来了恶劣的影响；随后上诉人又发现被上诉人在2017年12月至2018年11月期间存在违反公司销售政策，超越销售政策授权权限低价出售公司车辆及礼品，给公司也造成巨大的经济损失。为此，上诉人向汕头市金平区人民法院提起诉讼，这可直接印证被上诉人利用职务之便损害公司利益的事实。2019年3月上诉人多次发邮件给被上诉人表示成立调查组，需要被上诉人进行配合。因被上诉人多次不配合上诉人调查工作，由于被上诉人是被调查人，为减少公司损失，上诉人于2019年3月28日下发通知给被上诉人，告知暂停被上诉人汕头店店长职务，以便配合内部调查，并对其岗位进行暂时性调整，但对其薪资并无变动，该调整属于内部管理及公司经营需要。此外，被上诉人还曾利用职务之便长期存在私自处置危废品的行为，其为逃避检查，指示下属人员按照当时的危废物库存量制作能够对应的虚假出库单，同时通过使用假公章、假冒上诉人法定代表人签名等方式伪造2018年度的《危险废物管理计划》，并将上述伪造材料提交给环保检查小组应付检查。上述情况上诉人自2019年4月起主动配合龙湖区环保部门及公安部门的工作，主动向相关部门提交了被上诉人任职期间违规处理环保废物的证据材料配合调查。在配合环保部门调查取证期间，被上诉人继续不配合公司调查工作，并且不配合公司的职位调整安排，拒绝搬离店长办公室，导致当时的代理店长无法开展工作，影响日常运营。因此，上诉人于2019年5月30日下发通知给被上诉人，要求搬离店长办公室及新工作内容安排。结合实际经营可知，被上诉人调整前的职位为店长，按约定的薪金待遇为13760元（含周末加班工资），调整后暂时的工作内容是记录展厅客户流量以便统计客源方便公司确定日后进行销售方案。调整前后的工作强度明显悬殊，结合实际经营管理也可知一个仅统计日常客户流量的岗位是与13760元的薪资不匹配的，该调整仅是暂时性调整，且工作地点仍是在展厅内，该调整并不侵犯被上诉人作为劳动者的个人利益，届时公司内部调查结束后，若被上诉人确实不存在损害公司利益的行为，那上诉人也会恢复被上诉人店长一职。其次，上诉人对被上诉人岗位的调整行为不应认定为《劳动合同法》三十八条规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件”。根据全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》中针对《劳动合同法》第三十八条的释义，“劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件、劳动安全卫生保护措施，即用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。”本案中，上诉人虽对被上诉人岗位进行临时调整，但对其工作地点并无实质变更，仍在展厅内，也有配备新的工作座椅及工作所需的文具设备，其调整后的办公条件并不影响其继续办公，也不影响劳动者在工作过程中对安全健康的基本要求，对劳动者继续履行劳动合同约定的内容并不会产生实质性的阻碍。第三，被上诉人于2010年2月21日入职时便签收确认知悉了上诉人的《员工守则》，《员工守则》中关于人事变动是有进行明确规定的，即“公司根据业务情况，在不降低员工底薪的情况下，可以调动员工到分支机构、或派遣（不变动所属劳动关系）到其他相关公司工作，员工无正当理由应当无条件服从调动安排”。该《员工守则》属于双方一致同意知悉的文件材料，双方的劳动关系也应接受该份材料的约束。本案上诉人对被上诉人岗位进行暂时性调整，同时底薪不降低的安排也是符合这份守则约定的内容，被上诉人事先已知悉对该部分规定，其并无正当理由或实质性证据来拒绝配合公司的临时调动。第四，针对2019年5月30日上诉人在被上诉人不在场时对其办公场所进行整理的问题。上诉人认为办公室及相关办公家具、设备等均属于上诉人的公司财产，并非被上诉人的私人财产。同时，因该办公室中存放着大量业务文件，上诉人进行业务调查必须进行查阅。考虑到办公室里可能存放着被上诉人的私人物品，上诉人在调查开展前已经多次通过口头、邮件等方式进行通知，要求被上诉人整理私人财物，并提供资料配合调查，但其却一直无动于衷，拒绝配合。迫于无奈之下，上诉人只能采取相应的措施进入属于自己的办公室进行文件整理，但上诉人并无随意清理被上诉人的私人物品，不能通过一个单纯的整理公司内部环境的行为来认定上诉人实质性地改变了被上诉人的工作环境及条件。综上，本案上诉人对被上诉人暂时性调整工作岗位并不属于违反《劳动合同法》第三十八条中“未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件”的情形。二、上诉人的行为没有违反法律规定，被上诉人无视公司管理制度是解除双方劳动合同的根本原因。首先，上诉人认为本案解除劳动合同的时间应为2019年7月18日，从上诉人提交的被上诉人6月份考勤记录可知，在双方未解除劳动合同之前被上诉人已经无故缺勤一个月，根据上述《员工守则》第62条“有下列各项情形之一人员，或被予以训诫或警告处罚单项或两项累计达四次的人员，或予以谴责或减薪处罚单项或两项累计达二次的人员，或予以停止上班处罚累计达一次的人员，予以惩罚解雇。（1）频繁地缺勤、迟到等、或从事业务外事情，被公司予以训诫或警告处罚单项或两项累计达四次，或予以谴责或减薪处罚单项或两项累计达二次者；（2）旷工累计达4天的人员；（3）无正当理由，拒不服从、履行公司的决定、政策、计划，不听从职务上的指示、命令、扰乱工作岗位秩序的人员”之规定，从6月份考勤记录及上述的调岗安排中均可知，被上诉人在双方劳动合同尚未解除之前已缺勤一个月的时间，针对被上诉人无故旷工的行为已严重违反用人单位的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人作为用人单位是可以解除双方的劳动合同。三、经济补偿金的计算标准不符合法律及事实依据。退一步来说，即使法院认定上诉人的管理行为存在违反劳动法相关规定，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，一审法院对于经济补偿金的计算也没有按照实际薪金发放情况进行计算。《劳动合同法》中对经济补偿金的月工资计算标准是指“劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，双方的劳动合同于2019年7月解除，那么就应计算被上诉人2018年6月至2019年6月十二个月的平均工资，根据该段时间的被上诉人实收工资及考勤表可知，6月份因被上诉人无故旷工该月并无工资，2018年6月至2019年6月的平均工资为10440元（125278.69元÷12），经济补偿金计算的金额是99180元，而非仲裁认定的138092元。被上诉人林媛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有提出新的事实和证据，请求法院驳回上诉，维持原判。原告汕头市恒海汽车销售有限公司于2020年2月11日向一审法院起诉，请求依法判令原告汕头市恒海汽车销售有限公司无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金138092元。一审法院认定事实：被告于2010年2月21日入职原告处工作。2016年7月1日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同。合同约定：合同期为无固定期限（从2016年7月1日起至法定的终止条件出现时止）；被告的工作部门为行政部，职务（或工种）为见习店长，工作地点为广东省，原告在合同期内因生产经营需要或其他原因调整被告的工作岗位，或派被告到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件；工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；被告工资为计时工资，11000元/月，每月30日前发放上月工资等等。2016年12月19日，经原告董事会决议，被告被聘任为公司经理。根据被告提交的证据《情况说明》附件（本案争议在劳动人事争议仲裁阶段由本案原告加盖公司印章并提交）显示：被告的月工资由正常工作时间工资9632元、周六加班工资4128元、补扣款500元及津贴276元构成，合计14536元。根据原告公司章程第三十三条规定：公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟定公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。被告的职权包括但不限于主持公司的生产经营管理工作、拟订公司的基本管理制度、制定公司的具体规章等等。2019年5月24日，原告的中国区域售后总监杜某彦通过原告内部邮件系统向被告发送《关于撤出店长办公室的通知》。《关于撤出店长办公室的通知》上载明：“您好，因为您于3月28日已被集团停止店长职务，目前集团及汕头店对您有了新的工作安排如下：①即日起将私人物品撤离店长办公室，办公室清空后移交MIST行政专员李映丽，期限为5月27日前；②新的工作地点在销售展厅，已安排了新的工作桌椅位置给您，您每日需手写一份日记交纪广淋处，内容是每日展厅的客流情况，格式不限，日记一周由纪广淋汇总给我一次”、“以上，是对您的新的工作地点及内容的安排，您的工资待遇暂时不变。请知悉，并尽快配合移交办公室的工作”。2019年5月28日，原告通过内部邮件系统向被告发送《通知书》。《通知书》上载明：“基于您近期的身体情况及工资调整安排，您的工作时间将调整为：周一到周五，上午9:00-12:00及下午13:00-18:00。从2019年6月1日开始生效。您的正常工作时间工资不变，周末加班工资不再发放”。2019年5月30日，原告的中国区域售后总监杜某彦通过内部邮件系统向被告发送原告于2019年5月27日作出的《关于办公室及工作时间调整的通知》。《关于办公室及工作时间调整的通知》上载明：“依据公司2019年3月28日发出的通知，暂停您汕头店店长职务并由杜某彦担任代理店长。杜某彦店长已于5月24日正式通知您搬离店长办公室，您拒绝搬离。在此重申公司决定，及调整后的工作地点及内容，请配合执行”、“1.请于6月3日18:00前搬离店长办公室，并清理私人物品；2.您的工作地点调整在店面销售展厅，公司已安排工作桌椅配置；3.您的工作职责包含每日提交一份工作日记给店长，清晰记录每日展厅的客流情况及分析，格式不限”。2019年5月30日，被告发现其在店长办公室的私人物品被搬走，当庭提出系原告强行把办公用品搬至角落。原告当庭对于一审法院提问“原告将被告办公室给其他人使用，被告有无在场？有无将被告的东西直接搬离走”，回答“没在场。有帮她整理”。被告不服原告的上述工作调整，自2019年6月1日起没有到店打卡，自2019年7月2日起没有到原告处上班。2019年7月2日，被告通过EMS向原告邮寄发送《被迫解除劳动关系通知书》（编号1093590164531）。《被迫解除劳动关系通知书》上载明：“本人林媛，身份证号码440************624。本人于2010年2月21日入职贵公司工作，现由于公司未按劳动合同约定提供劳动条件及足额支付劳动报酬，根据劳动合同法第三十八条第一项及第二项规定，向你公司被迫解除双方的劳动关系；根据劳动合同法第四十六条规定，请依法支付所欠工资及补偿金，本通知自你公司收到后立即生效”、“特此通知”。根据被告提交的EMS查询资料显示，上述《被迫解除劳动关系通知书》（编号1093590164531）于7月3日“投递并签收”。2019年7月17日，原告通过EMS向被告邮寄发送《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》上载明：“你从2019年6月10日起，未按公司规定办理书面请假审批手续情况下擅自旷工，至2019年6月28日累计到15个工作日，已严重违反了公司的规章制度”、“现根据《劳动合同法》第三十九条第2款：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；并依据公司的《员工守则》第62条第1款之规定：有下列各项情形之一人员，……予以惩罚解雇；（2）旷工累计达4天的人员。基于以上原因，公司决定从2019年6月28日起与你解除双方的劳动合同”、“请你接到本通知后，于2019年7月31日之前到公司办理相关离职手续并完成工作交接，如因你不办理离职手续造成的所有后果和法律责任，均由你个人承担，且公司保留追究赔偿的权利”。原告在通知书上加盖公司印章。被告不服上述工作调整，向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金138092元。2020年1月3日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字（2019）210号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人（本案原告）于本裁决生效之日起五个工作日内向申请人（本案被告）支付解除劳动合同经济补偿金138092元。上述汕劳人仲案字（2019）210号《仲裁裁决书》于2020年2月4日送达本案原、被告双方。原告不服上述裁决，于2020年2月11日向一审法院提起劳动争议民事诉讼，请求判令支持其上述诉讼请求。另查：2019年6月3日，原告向汕头市金平区人民法院提起诉讼，要求被告赔偿其于2017年12月至2018年11月期间因超越销售授权范围低价出售公司车辆、超额赠送客户礼品造成的损失。2019年8月30日，汕头市金平区人民法院作出（2019）粤0511民初1411号《民事判决书》，判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服，于2019年10月14日向汕头市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判支持原告一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被告承担。汕头市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）粤05民终1001号《民事判决书》，判决：驳回上诉、维持原判。另查：被告2018年6月至2019年5月期间其名下中国工商银行卡号622*************301收入的工资款分别为11459.6元、11459.6元、11245.14元、11245.14元、11948.91元、11948.91元、11948.91元、12263.05元、12263.05元、12263.05元、9675.51元，11814.62元。根据原告提交的工资清单明细显示：2019年6月被告应发工资为2048.32元。被告当庭陈述系因经常请假，不是正常工资标准扣除。诉讼期间，原告确认被告的提供2018年5月-2019年5月工资银行流水收款明细与其通过表格列明的其中2018年5月-2019年4月当月被告的工资明细吻合。另查：庭审期间，原、被告双方确认被告在原告处的工作年限是从2010年2月21开始，工作到2019年5月30日，共9年又3个多月。一审法院认为：原告自2019年5月24日起被暂停原店长、公司经理职务，并调整工作地点和工作内容，工作地点从店长办公室调整到销售展厅，工作内容从主持公司的生产经营管理工作等调整为记录和分析每日展厅的客流情况并向店长提交，工资待遇调整为正常工作时间工资不变，周末加班工资不再发放。且2019年5月30日，被告被要求撤离原办公场所时，原告的中国区域售后总监杜某彦向被告发送的《关于办公室及工作时间调整的通知》限定的期限未满时，原告即在被告不在场时对其办公场所（店长办公室）进行清理，搬离其私人物品，不让其继续使用上述办公室，导致被告的工作环境、工作条件、工资待遇均已发生实质性的变化。故被告于2019年7月2日向原告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，原告于2019年7月3日签收，载明原因系“由于公司未按劳动合同约定提供劳动条件及足额支付劳动报酬”，被告在递交该通知书后并未向原告主张撤回，其自该日后亦未返回原告处工作，故一审法院认定双方劳动关系自2019年7月3日解除，故原告关于双方劳动关系自2019年7月18日解除的主张，一审法院不予支持。上述事实应认定为原告未按约定提供劳动条件和足额支付劳动报酬，被告依此被迫解除劳动合同。关于原告所称对被告进行工作调整系为配合内部调查的暂时性调岗，被告拒绝配合，以及被告存在违反原告公司规章制度、损害原告公司利益行为问题。原告未提供充足依据予以证明，一审法院不予确认。关于原告所称被告存在违反公司销售政策，存在的损害公司利益的行为，要求被告赔偿原告所受损失的情况，已被生效判决〔（2019）粤0511民初1411号民事判决书及（2019）粤05民终1001号民事判决书〕予以驳回。关于2019年6月份被告的工资是否计入平均工资计算时段问题。原、被告当庭已确认被告的工作年限至2019年5月30日止，即2019年6月起，被告在原告处已非正常工作期间。鉴于原告未提交经被告确认的该时段有效的工资支付表或工资支付流水明细，应承担举证不能的后果。综上，被告离职前十二个月的平均工资应按2018年6月至2019年5月期间应得工资计算，故认定被告离职前十二个月的月平均工资为14536元，故原告应向被告支付的解除劳动合同经济补偿金为138092元（14536元/月×9.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告汕头市恒海汽车销售有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告林媛支付解除劳动合同经济补偿金138092元；二、驳回原告汕头市恒海汽车销售有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，二审争议焦点为双方解除劳动关系，上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”本案中，被上诉人自2019年5月24日起被暂停原店长、公司经理职务，并调整工作地点和工作内容，工作地点从店长办公室调整到销售展厅，工作内容从主持公司的生产经营管理工作等调整为记录和分析每日展厅的客流情况并向店长提交，工资待遇调整为正常工作时间工资不变，周末加班工资不再发放；2019年5月30日，上诉人的中国区域售后总监杜某彦向被上诉人发送的《关于办公室及工作时间调整的通知》限定的搬离期限（6月3日18:00前）未满时，上诉人即在被上诉人不在场的情况下对其办公场所（店长办公室）进行清理，搬离其私人物品，不让其继续使用上述办公室，导致被上诉人的工作环境、工作条件、工资待遇均已发生实质性的变化。上诉人提出其对被上诉人的暂时性调岗安排不违反法律规定和劳动合同约定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人于2019年7月2日向上诉人邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，上诉人于2019年7月3日签收后，被上诉人既未撤回该通知，又未返回上诉人处工作，故一审判决认定双方自2019年7月3日解除劳动关系并无不当，本院予以支持；上诉人提出双方劳动关系自2019年7月18日解除的主张，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”一审法院根据被上诉人在上诉人处的工作年限及被上诉人离职前十二个月的平均工资，适用上述法律规定，判决上诉人应向被上诉人支付经济补偿138092元（14536元/月×9.5月），并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出其对被上诉人进行工作调整系为配合内部调查的暂时性调岗，被上诉人拒绝配合，以及被上诉人存在违反上诉人的规章制度、损害上诉人利益行为的主张。因上诉人提供的证据无法证明其主张，且与本案查明的事实不符，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汕头市恒海汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年十二月八日法官助理 林天送书 记 员 林欣欣