江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终897号上诉人（原审原告）：李某，女，1976年1月4日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄长征，江西景之元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程某1，男，1968年7月6日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：江文华，江西三人行律师事务所律师。上诉人李某因与上诉人程某1离婚纠纷一案，由乐平市人民法院于2019年10月12日作出（2019）赣0281民初1907号民事判决，程某1不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月19日作出（2019）赣02民终997号民事裁定，撤销原判，发回重审。乐平市人民法院重新审理后，于2020年9月29日作出（2020）赣0281民初366号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人黄长征、上诉人程某1及其委托诉讼代理人江文华参加了诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：1、依法撤销原判，改判解除双方的婚姻关系，婚生子程某3由程某1抚养成年及共同财产房屋平均分割；2、本案诉讼费由程某1承担。事实和理由：1、婚生子程某3由程某1抚养有利于小孩的成长。首先，上诉人在几年前与程某1分居后一直在外务工，程某3也一直随程某1生活，现程某3离成年不到一年的时间，继续让程某3随程某1生活有利于程某3正常生活和学习，上诉人也愿意承担其生活和学习费用。其次，双方婚后所建的房屋在程某1村里，不管如何分割，上诉人是不可能再回去居住的，如果小孩随上诉人生活，将居无定所。2、一审法院对双方婚姻期间建造的房屋不予分割是错误的，判决由双方共同使用也是无法操作的。一审法院查明涉案房屋属夫妻共同财产，却判决共同使用，显然是错误的。双方已分居多年，早已是水火不容，一审判决双方共同使用系无稽之谈。且程某1有暴力行为，上诉人根本没有可能仍在该房屋内居住使用。3、一审判决由上诉人支付程某13万元财产补偿款没有依据。程某1因交通事故赔偿他人9万余元，但没有证据证实是举债偿还的，当时程某1是用夫妻原来的积蓄偿还的，而且发生交通事故时双方已经分居，各人经济归各人支配，程某1打摩的的收入也没有用于与上诉人的共同生活，故该赔偿款不可能由上诉人分担。此外，双方分居后，虽然上诉人在外打工，但对小孩尽的抚养义务不比程某1少。大儿子患病期间一直是上诉人出钱出力照顾，大儿子结婚时的彩礼及其他费用也是上诉人一人张罗，程某1根本未尽到一个父亲的基本责任。小儿子程某3虽随程某1生活，但上诉人也是定期给付生活费，且程某3年纪也不小，几乎可以照顾自己的生活。因此，程某1认为履行了大部分家庭义务与事实不符。程某1答辩称，1、对方主张婚生小孩程某3由程某1抚养，与事实法律不符。一审中，程某3已明确表示愿意随李某生活，一审法院判决程某3由李某抚养是符合法律规定的。2、关于对方所讲的3万块钱补偿款的问题。一审法院已查明在双方共同生活及分居期间婚生小孩的抚养问题主要是由上诉人程某1尽到了抚养责任。小孩一直跟着男方生活，同时在婚续期间因为交通肇事出了事故，当时也借了钱，在一审庭审当中也出具了相关的书证，也就是借条，包括出借人也出庭作证，证明了借款的事实。而且程某1单独抚养小孩长达六年的时间，基于这样的事实一审法院判决补偿程某13万元。而且当时开的服装店，后来将服装店转让了，李某将转让款及服装都带走了。我方认为一审判决的3万元补偿款也确实少了。3、肖家渡村24号房子的问题，该所建房屋的地基是程某1父母的，一审法院认定属于夫妻共同财产是错误的，一审判决双方共同使用也是错误的。程某1上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，改判为李某支付小孩程某3六年抚养费6万元；2、坐落于乐平市房屋不属于夫妻共同财产，李某对该房屋不享有使用权；3、李某支付上诉人服装店货款15万元的一半7.5万元及承担夫妻共同生活期间所借债务18万元的一半9万元；4、二审诉讼费由李某承担。事实和理由：1、在双方分居长达六年多时间里（2014年至2020年），李某一直在外打工，小孩程某3完全由上诉人独自抚养，被上诉人理应承担其中部分小孩的生活费，按被上诉人最低每年承担1万元生活费计算，则被上诉人应支付上诉人六年小孩生活抚养费6万元。2、坐落于乐平市的土地使用权人为上诉人父母，在该房的建造当中上诉人父母也出钱出力，该房也一直由上诉人父母居住至今，故原审判决认定该房系双方共同财产与事实法律不符，客观上剥夺了上诉人父母对该房享有的所有权。3、一审判决被上诉人一次性补偿上诉人财产款3万元过低，应予调整。另外被上诉人应承担夫妻共同债务，双方共同经营服装店期间有15万元的货款，此款是被上诉人全部卷走，应分给上诉人一半即7.5万元。在夫妻生活期间，上诉人对外借款18万元，其中9.3万元用于赔偿受害人，另外8.7万元全部用于子女抚养，该笔债务应认定为夫妻共同债务，被上诉人应支付给上诉人9万元。李某答辩称，1、上诉人称与被上诉人分居长达六年时间小儿子完全是由他一个人独自抚养，根本就不是事实。因为分居确实时间是比较长，但是当时被上诉人是带着小儿子（2014年-2015年）在乐平二中旁边租房子住，被上诉人不仅承担了大儿子生活、生病的全部照顾义务，而且有不定期的去看望小儿子，给其基本的生活费用。2、上诉人认为肖家渡村24号房产使用权人是上诉人父母，这个也不是事实。该房屋登记在程某1名下，并且这个房屋是夫妻存续期间共同建造，应该属于夫妻共同财产。3、上诉人认为原审一次性补偿上诉人财产3万元过低，我认为本身这3万元要求补偿也有失公平，因为一审判决是认为上诉人承担了更多的家庭义务，酌情让被上诉人承担3万元，希望二审法院查明本案的基本事实，实际上在尽家庭义务方面，被上诉人并不比上诉人履行的少，因此3万元不应该判决补偿给上诉人。对于夫妻共同债务承担的问题，一审法院查明的基本事实还是清楚的。这个债务本身就是虚构的，虽然程某1因交通事故赔偿他人9.3万元是事实，但是他并没有借债来赔偿，并且他产生这种人身侵权之债，已经是在夫妻分居期间，所以一审法院对这个债务是否应该由被上诉人承担，也是作出了比较公平的判决和认定的。上诉人上诉理由根本不予成立，请二审法院予以驳回。李某向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告离婚；2、婚生儿子程某3由被告抚养成年；3、夫妻共同财产由人民法院依法分割；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告经人介绍相识,于××××年××月××日登记结婚,××××年××月××日生育长子程某2,××××年××月××日生育次子程某3；婚后感情一般。2013年9月，原、被告因感情纠葛发生激烈争吵，致夫妻感情恶化，原告离家独自经营服装店并与被告分居生活；2015年8月，原告将经营的服装店转让并将转让款48900元转交被告哥哥程国平，由其代为支付长子程某2（诊断有结核病）的治疗费，自己一人外出打工。2016年2月26日，原告向一审法院诉请离婚，但在第一次庭审结束后，被告及其家属当庭殴打原告及其委托诉讼代理人并损毁庭审材料，一审对被告该妨害民事诉讼的行为依法采取了司法拘留的强制措施；第二次庭审时，因原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，该案按撤诉处理。2019年5月6日，原告再次以夫妻感情已完全破裂、无和好可能为由向一审法院诉请离婚。期间，被告于2017年12月14日因交通肇事罪在积极赔偿被害人经济损失93000元的情形下被一审法院依法判处有期徒刑六个月，缓刑一年。一审法院认为，夫妻感情是维系婚姻关系的基础，原、被告因家庭矛盾致感情不和分居已达七年之久，互不履行夫妻义务，夫妻关系名存实亡；近四年来，原告两次起诉离婚，经法院多次调解无效，且被告在第一次离婚诉讼过程中殴打原告的行为已表明其再无挽救和修复的意愿，双方夫妻感情确已完全破裂；故此，对原告的离婚请求予以准许。原、被告婚生次子程某3尚未成年，明确表示愿意随原告共同生活，双方亦予以认同，故由原告抚养为宜；被告依法承担相应的抚养费用。原告主张家庭住宅及宅基地属夫妻共同财产，被告认为宅基地为父母所有，鉴于当地分家析产的历史传统和拆旧建新的既成事实，一审对原告夫妻共同财产的主张依法予以支持；房屋现为被告及其父母、子女居住，且系无产权登记的农村住宅，故不宜分割。被告要求原告承担双方分居期间次子程某3的抚养费60000元，因无法律依据，不予支持。被告主张原告卷走家庭积蓄300000元并占有服装店货款150000元，因未予举证证明，不予认定；离婚后，如发现一方确有隐匿夫妻共同财产行为的，另一方可以向人民法院提起诉讼，请求再次依法分割。被告要求原告共同承担其交通肇事时的借款180000元（其中93000元为被告赔偿受害人的侵权之债，另87000元被告主张全部用于子女抚养），但其所提供的借款凭证及债权人的证人证言明显具有证据形式、利害关系、资金来源、转账记录上的瑕疵，被告对除赔偿受害人93000元以外的资金使用亦不能作出合理说明，故一审法院不予采信；被告偿付的侵权之债93000元系基于为家庭生活经营过程中（打摩的）的过失犯罪，虽无夫妻共同举债的合意或事后追认，亦不能证明其举债事实，但本着公平、合理原则及双方分居期间被告较之原告已履行大部分家庭义务的事实，可由原告予以合理分担。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第7条、第8条、第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告李某与被告程某1离婚；二、子女抚养：婚生次子程某3由原告李某抚养成年；被告程某1在不影响子女学习、生活的情况下依法享有探视权。被告程某1一次性支付原告李某子女抚养费3000元（按每月600元，自本判决生效后次月始至程某3成年时即2021年2月止）；三、财产处理：原、被告共有坐落于乐平市的房产壹栋不予分割，双方均享有使用权。原告李某一次性支付被告程某1财产补偿款30000元，并限本判决生效后十日内付清。其他财产，现在原告处的归原告所有，现在被告处的归被告所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，决定由原告李某负担。二审中，李某向本院提交三份证据：1、乐平市浯口镇程家墩村委会肖家渡村不动产证书移交表，以证实涉案房产属于夫妻共同财产，登记在程某1名下；2、小儿子程某3出具的书面证言，证实在一审中表示愿意跟母亲生活是迫于无奈；3、申请大儿子程某2出庭作证，程某2证实以下事实：（1）程某2在2014年生病住院期间是由母亲李某照顾生活；（2）程某2在2019年结婚时母亲李某给付了三、四万元，父亲程某1给付了一个金戒指及4000元；（3）肖家渡24号房屋系其父母婚后所建属于父母的共同财产。程某1质证认为，对证据1不属于新证据，且系截屏下来的，真实性不能确定；对于证据2程某3的书面证言，按照民诉法的规定，证人应出庭作证，而且程某3在一审中当庭表示愿意跟母亲生活；对于证据3程某2的证言，程某1未进行反驳。在二审谈话中，程某1承认肖家渡24号房屋是2000年建造的，登记在其名下，并办理了产权证。故本院对李某提交的证据1予以采信，对于程某2的证言，程某1未持异议，本院予以采信。对于李某提供的证据2，因程某3在二审中并未出庭陈述，且程某3在一审中当庭表示愿意跟母亲李某生活，故对证据2不予采信。另查明，涉案房屋肖家渡24号土地面积120平方米，建筑面积311.1平方米，系2000年建造的三层楼房。二审中，程某1对涉案房屋肖家渡24号系夫妻共同财产不持异议，二审予以确认。对于该房屋的处理，双方均不同意竞价，也不同意对该房屋进行价格评估，均表示同意由法院酌情处理。本院认为，根据上诉人李某和上诉人程某1的上诉理由及答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、小孩程某3应由谁抚养；2、一审法院对财产的处理是否恰当。关于小孩抚养的问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对于10周岁以上的未成年人子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，一审中，程某3当庭表示愿意随母亲李某生活，李某也表示如果程某1不愿带，其愿意带程某3生活。因此，一审法院判决小孩程某3由李某抚养，由程某1支付3000元抚养费，符合法律规定，二审予以确认。关于财产处理的问题。对于房屋问题，诉争房屋肖家渡24号房屋属于夫妻共同财产，并办理了产权证。一审法院认定该房屋无产权证属认定事实不清，并判决由双方均享有使用权，显然不当，二审应予纠正。诉争房屋建造于2000年，三层砖混结构，对于该房的价值，由于双方均不考虑竞价及委托评估，要求法院酌情处理。本院认为，诉争房屋现由程某1及其父母居住使用，可判决该房屋归程某1所有。同时，建造该房屋的地基当时是程某1的父母在程某1兄弟分家时出的宅基地，房屋坐落在农村以及该房屋建造已有20年的时间，本院根据实际情况及当事人的经济能力酌情确定该房屋价值为15万元。故应由程某1向李某支付房屋补偿款7.5万元。对于程某1主张的债务18万元的问题，对其中9.3万元系程某1因交通事故赔付给受害人的款项，李某不持异议；对于8.7万元债务程某1举证不足，一审法院不予认定是正确的。一审法院根据本案实际情况，判由李某一次性支付程某13万元补偿款，并无不当，二审不作调整。程某1主张李某承担分居期间的小孩抚养费6万元，考虑李某对大儿子程某2照顾较程某1多的实际情况，一审不予支持，并无不当。对于程某1主张的李某带走15万元服装店货款，没有证据证实，一审不予认定是正确的，二审予以确认。综上所述，一审法院认定事实部分不清，处理结果部分不当，二审予以纠正。上诉人李某关于诉争房屋的分割理由成立，予以支持，其他上诉请求不成立，不予支持。上诉人程某1的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第7条、第8条、第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2020）赣0281民初366号民事判决第一项、第二项；二、撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初366号民事判决第三项；三、财产处理：坐落于乐平市的房产归程某1所有，由程某1补偿李某房屋分割款7.5万元；由李某支付程某1补偿款3万元；其他财产，现在李某处的归李某所有，现在程某1处的归程某1所有；四、上述款项互抵后，由程某1向李某支付4.8万元，限本判决生效后十五日内一次性支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由李某负担；二审案件受理费600元，由李某负担300元，程某1负担300元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年十二月二十二日书记员  冯秋娜