江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4958号 上诉人（原审原告）：施宏，男，1965年6月25日生，汉族，住常州市新**。 被上诉人（原审被告）：李昊，男，1969年6月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。 上诉人施宏因与被上诉人李昊诉讼代理合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 上诉人施宏上诉请求：1.改判李昊返还施宏52000元；2.一审和二审的诉讼费用由李昊承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，无视最高法意见。首先，一审庭审过程中上诉人明确双方签订的委托代理协议书是从网上下载的范本，而且从协议的格式也能够证明这一点，而一审法官仅凭“一般授权”四个字即证明上诉人具有一定的法律专业知识，上诉人认为一审此认定武断；其次，因为现生活居住在常州的上诉人与生活居住在近两百公里外南京的被上诉人自小在苏北盐城老家认识，知晓被上诉人职业，即推断上诉人理应知晓被上诉人不具备法律执业资格，并且作出“施宏明知李昊无资质，仍与李昊签订委托代理协议，施宏亦有过错”的不正确认定，并且根据这个不正确的认定要求上诉人承担巨额经济损失责任，既不合情理，又不符合最高法的意见精神。再则，在一审法庭上上诉人明确被上诉人为代理案件事同去盐城三次，而且在盐城的食住行都是由上诉人安排的，被上诉人没有代缴任何费用，也没有其他任何花销，前后累计时间不超过四天，倘若劳务工资按照500元/天标准计算，总计也才2000元，可是被上诉人收了上诉人52000元，一审判其退36400元，那么下余的15600元是不是可以理解为判上诉人应向被上诉人支付的有偿代理费？这样有悖于“最高人民法院关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的答复”。上诉人向法庭表示同意支付合理费用，可是被上诉人未提供证据予以证明应支付的费用，理应承担举证不能的法律后果。综上所述，恳请依法改判。 被上诉人李昊在答辩期内未作答辩。 上诉人施宏向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的委托代理协议无效；2.李昊退还已收取的人民币52000元；3.本案诉讼费用由李昊承担。 一审法院认定事实，2016年12月15日，施宏（甲方）、李昊（乙方）签订委托代理协议，约定：甲方有许多债权通过法院诉讼且诉讼被支持后申请执行，委托乙方代理；甲方诉乔庆雄债务进入执行阶段，委托乙方代理配合、跟踪和督促相关部门执行；吕桂荣欠甲方231.9万，甲方委托乙方通过各种方式讨还此款直至完结；徐芝江欠甲方1.5万，甲方委托乙方通过各种方式讨还此款直至完结；甲方诉潘金霞债务47.5万已经进入执行阶段，委托乙方代理配合、跟踪和督促部门执行；甲方诉吕桂荣、潘金霞债务50万元审理过程中，诉讼后期工作直至执行完结，委托乙方代理配合、跟踪和督促部门执行；乙方的代理权限为一般授权（包括陈述事实、参与庭审、辩论、调解和配合、跟踪和督促相关部门执行直至完结），如上述约定与授权委托书不一致的，以授权委托书为准；涉及上述所列的诉讼或正在诉讼的甲方共支付乙方诉讼代理费7万元，起诉时支付4万元，判决生效后再支付3万元；上述所列案件执行完结甲方向乙方支付37万元作为风险投资的回报。协议签订后，施宏分别于2017年4月1日通过高洪英的银行卡向李昊转账2000元，于2016年12月1日通过陈英的银行卡向李昊转账40000元，于2017年1月4日向李昊转账10000元。上述款项共计52000元，李昊确认收到该52000元。 另查明，施宏称李昊代理了其在盐城市盐都区人民法院的（2016）苏0903执2336号案件。李昊称除该案外，李昊还代理了施宏在盐城市亭湖区人民法院的（2016）苏0902民初7124号、7125号案件。（2016）苏0903执2336号案件中，施宏向李昊出具了授权委托书，代理权限为一般授权。（2016）苏0902民初7124号、7125号案件中，施宏未向李昊出具授权委托材料。关于施宏、李昊是否认识。施宏称“认识的，我们是朋友，我们从小就在一起玩的。”关于李昊的工作。施宏称“他在（是）南京长客公司的驾驶员。”李昊承认其无法律执业资格证。 上述事实，有施宏提交的委托代理协议、转账记录，李昊提供的（2016）苏0902民初7124号民事判决书、（2016）苏0902民初7125号民事判决书等证据以及施宏、李昊的陈述在卷佐证。 一审法院认为，诉讼代理业务系特许经营业务，未取得法律执业资格的公民，不得从事收取报酬的诉讼代理业务。李昊在未取得法律执业资格的情况下，代理他人进行诉讼并收取报酬，其行为扰乱社会秩序，损害社会公共利益，施宏、李昊签订的委托代理协议应认定无效。施宏陈述不清楚李昊是否具有法律执业资格，双方签订的委托代理协议明确约定李昊的代理权限为“一般授权”，这表明施宏对法律专业知识有一定的了解；施宏自小与李昊认识、知晓李昊的职业，施宏理应知晓李昊不具备法律执业资格，施宏明知李昊无资质，仍与李昊签订委托代理协议，施宏亦有过错。李昊辩称施宏应向其支付报酬37万元，民事诉讼法对公民代理进行严格规范,限制公民代理职业化倾向，司法行政机关颁布的相关规范明确禁止公民提供有偿法律服务，故对李昊的该辩称不予采信。李昊辩称施宏应向其支付差旅费等费用，施宏也同意支付合理费用，双方关于应支付的费用未达成一致，李昊未提供证据予以证明。关于应支付的费用,参照最高人民法院民一庭《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》所作的答复:“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同,人民法院不予保护;但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用,人民法院可以根据当事人的请求给予支持”,根据双方的过错程度、结合李昊实际付出的劳动等情形,确认李昊向施宏返还36400元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、第一百四十二条之规定，该院判决：一、施宏、李昊于2016年12月15日签订的委托代理协议无效。二、李昊于判决生效之日起十五日内返还施宏36400元。三、驳回施宏的其他诉讼请求。如果李昊未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由施宏承担390元，由李昊承担910元（此款施宏已预交，李昊应承担部分于判决生效之日起十五日内给付施宏）。 二审经审理后对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，一审判决正确，二审应予维持。 理由及依据为： 施宏、李昊于2016年12月15日签订的委托代理协议，其主要内容为李昊为施宏提供诉讼服务，施宏支付约定报酬等，故该协议的法律性质应认定为委托合同中的诉讼代理合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。由于李昊不具备前述法条规定的诉讼代理资格，施宏、李昊之间也不具备前述法条规定的特定关系等，故应认定施宏、李昊的行为扰乱诉讼秩序，损害社会公共利益，应认定涉案协议无效。经法定程序公布的法律，具有公开宣示效力，施宏、李昊即应知晓并予以遵守；施宏、李昊不得以不知晓前述法律规定或宣称对此规定有不同理解而得以豁免，甚至予以违反；故，应认定施宏、李昊对涉案协议被宣告无效均有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决依照该条规定，根据双方均有过错、李昊实际承担的劳务等情形,酌情确定李昊向施宏返还36400元，并无明显不当。 综上，施宏的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由施宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  裴国伟 审判员  姜旭阳 审判员  王 浩 二〇二〇年十二月十七日 书记员  李 佳