广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3196号上诉人（原审原告）：东莞市川贵劳务派遣有限公司。法定代理人：蒋治伟，总经理。委托诉讼代理人：蒋四清，广东劳法律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢逸泽，广东劳法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马秀梅，女。委托诉讼代理人：区朝光，广东申力律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪群菊，广东申力律师事务所律师。上诉人东莞市川贵劳务派遣有限公司（以下简称川贵公司）因与被上诉人马秀梅劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。川贵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判川贵公司与马秀梅自2019年5月4日至2019年9月9日期间不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判川贵公司无需支付马秀梅2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资23206.90元；3.本案一审、二审诉讼费由马秀梅承担。事实与理由：一、一审法院只看到马秀梅做饭的表象，未弄清双方关系并不符合劳动关系特征的本质（一）川贵公司与马秀梅并无建立劳动关系的合意从法理上看，劳动关系从本质上讲是一种劳动和工资的交换关系，应建立在合意的基础之上，即劳动者愿意受聘为用人单位提供劳动，用人单位也同意聘用劳动者并向其支付劳动报酬，劳动者和用人单位对此是明知的。而就本案来看，川贵公司与马秀梅实质上是一种劳务合作的关系，马秀梅当时的做饭带有自助性和临时性，并未有受聘的意思表示，川贵公司也无意聘用马秀梅为专业的厨师，双方自始至终并无建立劳动关系的一致意思表示。首先，从其做饭的对象来看，实为自己所带来的回族籍员工，并非川贵公司向鹏辉派遣的所有员工。其次，从其做饭的背景来看，是因为当时案外人马玉蛟聘请的厨师尚未到岗，一方面，马秀梅担心如果不尽快解决吃饭问题，自己的工人将会流失，进而影响到自己的收入，毕竟马秀梅的劳务收入是与派遣工的劳动时间成正比的，故其做饭更多地带有自助的意味，并非以劳动挣钱的性质；另一方面，其也是为了节省成本和赚取厨房补贴，根据川贵公司与案外人罗建军的《合作协议》，派遣工的伙食由马秀梅方负责，川贵公司则按人头补贴餐厅。再次，马秀梅在做饭前并未与川贵公司协商自己作为厨师的工资、社保、工作时间等问题。所以，当初川贵公司原法定代表人有答应让马秀梅做饭，但该应允的前提条件是餐厅由罗建军等工头负责、为解决当时马秀梅自己带来的派遣工中午吃饭的救急问题，并不具有聘用马秀梅的意思，更何况劳动关系作为一种继续性的关系，通常会存在较长的期限，但马秀梅在做饭前也从未就此与川贵公司有过任何沟通，结合马秀梅自己是工头的事实，可以得出马秀梅当时的“做饭”行为并非履行劳动关系中的劳动义务。（二）川贵公司与马秀梅的关系不具有劳动关系的从属性特征《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，双方是否存在管理与被管理的关系，以及用人单位是否向劳动者发放劳动报酬是判断劳动关系的基本标准。结合本案，该两个标准在本案中并无得到体现。马秀梅既然主张其与川贵公司存在劳动关系，应承担举证义务，但马秀梅始终未就其主张提供确实充分的证据。要特别提醒的是，川贵公司不曾为其办理过入职手续、也未像对其它派遣工一样为其缴交社会保险，更不曾对其进行过日常考勤管理，双方并不存在基于劳动关系的隶属管理关系。川贵公司支付给马秀梅的报酬性质，不论是马秀梅受伤前还是受伤后，或为劳务提成（利润）或是由其代付的派遣工工资，并非其本人工资，对此，在本案纠纷发生之前马秀梅从未提出异议。二、马秀梅实为向川贵公司输送回族籍派遣工的工头，其与川贵公司实为劳务合作关系川贵公司与案外人罗建军签订《合作协议》后，罗建军遂通过与自己有同乡关系的马秀梅等工头招用回族籍劳务工给川贵公司，马秀梅负责提供回族籍劳务工给川贵公司，川贵公司向其支付劳务提成（利润）和由其代付的派遣工工资，马秀梅对其名下的劳务工进行日常管理及补贴，双方为劳务合作关系，在双方的聊天记录中马秀梅也多次用到“合作”一词。三、马秀梅主张是代替其丈夫与川贵公司进行业务联系明显属于说谎川贵公司及马秀梅提供的证据微信聊天记录中，双方之间大量的微信聊天记录主体均为马秀梅，虽然马秀梅在庭审中主张微信聊天记录系因其丈夫不识字其代替发送，但该解释并不符合常理。川贵公司结算劳务利润的对象为马秀梅，川贵公司的证据利润明细、中国工商银行电子银行回单利润明细中“归属”一栏信息均为“马秀梅”、“马姐”，劳务利润也均汇入马秀梅本人账户。马秀梅辩称：一、本案系确认劳动关系纠纷，马秀梅一审提交了《意外/工伤事故报告书》、《通话录音光盘及录音文字稿》《微信聊天记录》《银行电子银行回单、对账单》等证据证明，其中核心证据《意外/工伤事故报告书》上面有川贵公司的盖章确认，可以证明马秀梅的入职时间、工作岗位、在饭堂工作时因工受伤等事实;手压伤补偿款支付凭证则再次证明川贵公司对马秀梅所受伤害认可为工伤的事实；《微信聊天记录》能证明川贵公司对马秀梅进行饭堂工作具体安排，具有人身依附性和隶属性，结合川贵公司为马秀梅投保团体意外险并发生工伤后办理保险理赔手续等事实，双方完全符合劳动关系的特征。而马秀梅受伤后2019年10月19日以及2020年1月，川贵公司还就工伤赔偿问题与马秀梅进行沟通，期间并没有否认工伤事实，进一步印证双方存在事实劳动关系，上述证据足以形成完整的证据链，马秀梅已完成初步的举证责任，证明马秀梅和川贵公司之间存在事实劳动关系，川贵公司在进入仲裁阶段后极力否认劳动关系，但未能提供充分的证据进行反驳或推翻，其目的明显试图逃避工伤保险责任。二、虽然双方没有签订书面劳动合同，但不能否定双方存在事实劳动关系，川贵公司所举的判决书与本案情况根本不同，不具参考性。至于微信显示马秀梅协助丈夫马玉忠处理相关劳务合作事宜，属情理之中，且系另一法律关系，不能与本案的劳动关系混为一谈，更不能改变、排除马秀梅与川贵公司之间建立了劳动关系的事实，双方存在事实劳动关系事实清楚，一审判决正确，恳请二审法院驳回川贵公司的上诉请求，维持一审判决。川贵公司向一审法院起诉请求：１.确认川贵公司与马秀梅自2019年5月4日至2019年9月9日不存在劳动关系；２.确认川贵公司无需支付马秀梅2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额23206.90元；3.本案诉讼费用由马秀梅负担。一审法院经审理查明：2018年9月3日，川贵公司与案外人罗建军签订《合作协议》，双方约定，罗建军配合川贵公司按工厂要求输送回族农民工至案外人鹏辉公司务工；川贵公司负责与工厂协调常年保持100人的在职回族员工，合作价格以双方确认为准；回族餐厅由罗建军负责，其中饭堂厨师工资部分费用由川贵公司承担70%，其余部分由罗建军及员工自己承担；餐厅的日常消耗品更换及维修等由罗建军负责，餐厅员工的工伤意外保险由川贵公司负责，出现工伤意外，川贵公司按东莞市川贵劳务派遣有限公司购买的工伤意外保险标准协助罗建军报销处理，超出工伤意外标准部分由罗建军及员工负责；合作期限从2018年9月3日至2019年9月2日，合同到期双方可另行商议补签协议。川贵公司当时的法定代表人胡玉芬在《合作协议》上签名并加盖川贵公司公司的公章。2018年11月1日，川贵公司与鹏辉公司签订《劳务派遣合同》，约定：双方是劳务派遣关系，川贵公司是派遣劳务工的用人单位，鹏辉公司是用工单位，派遣100名劳务工到鹏辉公司工作场所作业，协议期间为2018年11月5日至2019年11月5日，人数增减不再另行约定，鹏辉公司根据人数需求提前3天通知川贵公司准备人员的增减，需求人数及实际用工人数均以鹏辉公司确认为准，川贵公司配合鹏辉公司对劳务工人数增加和退回部分的及时处理；被派遣的劳务工由鹏辉公司安排进行有偿的生产工作，川贵公司协助鹏辉公司管理人员进行劳务工日常管理事务；被派遣劳务工一经确定，双方应拟定《劳务派遣人员清单》，并签字、盖章；双方对被派遣的劳务人员进行变更的，要相应修改《劳务派遣人员清单》，并需双方签字、盖章认可。川贵公司派遣劳务工每100人以上派1名驻厂管理人员，协助鹏辉公司对劳务工的日常事务管理；川贵公司为派遣至鹏辉公司的员工购买社保及商业保险（不低于2万意外，20万伤残），鹏辉公司有权利通过各种形式了解社保的实际购买情况，川贵公司有义务提供相关社保、保险的购买凭证；鹏辉公司须按每人每小时18元的标准（如珠海市最低工资标准发生变化，双方可重新商定工时价格，按协商后价格执行）；川贵公司派遣至鹏辉公司的劳务工，由鹏辉公司提供食宿，所产生的伙食费用由派遣员工本人或者川贵公司支付；鹏辉公司必须在协议期满的当月内核算及结清劳务工的全部工资，不得以任何理由拖欠或者扣押工资及其他费用；本合同涉及的费用支付到川贵公司在中国银行的账户，未尽事宜由双方另行议定。同年9月22日，马秀梅向川贵公司的法定代表人胡玉芬发微信,要求川贵公司支付马秀梅已经为回族农民工垫付的交通费。马秀梅向川贵公司输送回族农民工到案外人鹏辉公司务工，川贵公司按照人数及工作时间向马秀梅支付报酬，该报酬与该工人的工作时间有关，如果该工人离职，川贵公司就不再向马秀梅支付报酬。马秀梅输送的员工越多，被输送的员工工作时间越长，马秀梅收到川贵公司支付的报酬就越多。在马秀梅输送的员工离职后，川贵公司、马秀梅均要结算。理清马秀梅输送的员工还有多少人在案外人鹏辉公司工作以及每月工作的时间。2019年4月29日，胡玉芬向马秀梅发微信“鹏辉食堂你们真的都想放弃了啊”、“有没有一种方式大家都继续呢？”“放弃太可惜了”、“我投入那么多”、“这段时间会上人的”、“要人第一时间肯定我们上人”、“如果这次放弃了就在没有机会进驻了”。马秀梅回复“罗总让我把饭菜做的和他一样，这个我做不到。他说他合同没到期回来后接着干”。同年5月7日15时01分，马秀梅通过微信问胡玉芬“胡总，鹏辉的厨师工资怎么开呢”，胡玉芬回复“最多四千块吧”。当天晚上，马秀梅向胡玉芬发微信消息“现在我的这几个工人给我打电话要我过去给他们做饭”、“我要跑深圳又要借支，发工资，要做饭只能撑一个月”、“开斋以后人好找了在请厨师”、“……我开始给员工做中午饭，中午员工就能吃上午饭”、“这几天我给我的工人发的红包中午都出去在拉面馆里吃饭，要不然都就去找人事了”、“那我也不能天天给他们发红包去外面吃饭吧，我明天中午开始做饭，请您给杨昆说一下去餐厅吧东西都列个清单”，胡玉芬回复“好”。马秀梅从2019年5月8日开始给派遣到案外人鹏辉公司上班的回族员工做饭。同年6月8日，马秀梅在鹏辉食堂用面条机准备员工的晚餐时，在操作机器中因机器失控将右手卷到机器里，造成右手受伤。6月10日，川贵公司在《意外/工伤事故报告书》加盖了公章，该报告书中记载了马秀梅的姓名和身份证号码，工作岗位是食堂面条师傅，入职日期为2019年5月4日，填表日期为2019年6月10日，还记载了“2019年6月8日15：50分用面条机准备员工晚餐时，操作机器中机器失控将右手卷到机器里导致被压伤，发生事故后立即送往珠海遵义医院救治，大概费用15000元左右”等内容。因川贵公司在阳光保险公司为员工投保了团体意外保险，故马秀梅持该报告书到阳光保险公司领取了相关保险的赔偿款。9月10日，马秀梅的丈夫马玉忠与案外人鹏辉公司签订了《饭堂经营管理承包合同》，合同期限从2019年9月10日至2020年9月9日止。12月30日，马秀梅向当地劳动仲裁委申诉，请求确认川贵公司、马秀梅自2019年5月4日至2019年9月9日存在劳动关系，以及请求川贵公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额23206.90元。2020年3月27日，当地劳动仲裁委作出珠斗劳人仲案字[2020]第76号仲裁裁决，裁决确认川贵公司、马秀梅自2019年5月4日至2019年9月9日存在劳动关系、裁决川贵公司向马秀梅支付2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资23206.90元。川贵公司不服上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案川贵公司、马秀梅之间争议的问题是马秀梅在案外人鹏辉公司的食堂为回族工人做饭是否是为川贵公司的工人做饭。一、马秀梅工作的地点是案外人鹏辉公司的食堂，川贵公司、马秀梅对此无异议。该食堂就是川贵公司派遣到鹏辉公司的回族员工用餐的地方。二、马秀梅的工作内容是为回族员工做饭菜，马秀梅专门做适用回族员工吃的饭菜，马秀梅本人就是回族人，非常适合做回族员工的饭菜，川贵公司、马秀梅对此也没有不同意见。被派遣的回族工人是不能不吃饭的，没有厨师做饭是非常紧急的事情，不能拖延。在2019年5月7日，马秀梅向胡玉芬发送微信消息“……我开始给员工做中午饭，中午员工就能吃上午饭”、“这几天我给我的工人发的红包中午都出去在拉面馆里吃饭，要不然都就去找人事了”、“那我也不能天天给他们发红包去外面吃饭吧，我明天中午开始做饭，请您给杨昆说一下去餐厅吧东西都列个清单”，胡玉芬回复“好”。可见，马秀梅做厨师是经过川贵公司的法定代表人胡玉芬同意的。三、马秀梅工作的岗位是厨师，在川贵公司与案外人罗健军签订的合作协议中，约定了厨师的工资由川贵公司负担70%。也就是说，做厨师的马秀梅的工资应当由川贵公司负担70%。四、在川贵公司与案外人鹏辉公司签订的《劳务派遣合同》中，双方约定，川贵公司与案外人鹏辉公司是劳务派遣关系，川贵公司是派遣劳务工的用人单位，案外人鹏辉公司是用工单位，被派遣的劳务工工作的地点是鹏辉公司的工作场所，川贵公司要为派遣至鹏辉公司的员工购买社保及商业保险（不低于2万意外，20万伤残）。因此，被派遣的回族工人的社保应由川贵公司负责购买，被派遣的回族工人就是川贵公司的员工。川贵公司与案外人鹏辉公司还约定，川贵公司派遣到案外人鹏辉公司的劳务工，由案外人鹏辉公司提供食宿，所产生的伙食费用由派遣员工本人或者川贵公司支付。即案外人鹏辉公司不承担被派遣回族工人的伙食费。五、马秀梅虽然有向川贵公司输送回族工人并以此获取一定的利益，但是，输送员工并不妨碍马秀梅个人作为劳动者向用人单位提供劳动来获取劳动报酬。经马秀梅输送的员工一经录用，只要还在被派遣的地方工作，马秀梅就可以获得川贵公司支付的相应报酬。马秀梅的儿子在宁夏，可随时介绍回族员工来案外人鹏辉公司工作，可以长期保持一定的回族员工数量，以持续获取相应报酬。六、川贵公司在阳光保险公司为员工投保了团体意外保险，2019年6月10日，川贵公司在《意外/工伤事故报告书》加盖了公章，该报告书上记载了马秀梅的入职日期为2019年5月4日。马秀梅持该报告书到阳光保险公司领取了相关保险的赔偿款。对于川贵公司诉称仅出于友情和人道主义为马秀梅提供帮助，一审法院认为，保险公司在用人单位购买团体意外保险时，一般要求用人单位提供员工名单及身份证号码，而马秀梅在申请保险理赔时也要向保险公司提供身份证号码，必须经过保险公司的核实，因此，被保险人是确定的，一审法院对川贵公司的观点不予认可。七、马秀梅是自然人，也不具备用人单位的法定资格。川贵公司称被派遣的回族员工是马秀梅的员工的观点，依法不能成立。综上所述，一审法院认定马秀梅为川贵公司的回族员工做饭，而不是为自己的员工做饭。因此，一审法院确认马秀梅与川贵公司从2019年5月4日起形成了事实上的劳动关系，直到马秀梅丈夫承包涉案食堂之日止。关于未签订书面劳动合同支付二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，川贵公司同意马秀梅在案外人鹏辉公司食堂做厨师之日起，应当在一个月内与马秀梅订立书面劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，川贵公司依法应当向马秀梅支付2019年6月4日至2019年9月9日期间的二倍工资。珠海市当地2018年全口径从业人员月平均工资为5626元/月，马秀梅主张每月4000元，低于当地的标准，而厨师的工资一般高于普通工人的工资。而在2019年5月7日15时01分，马秀梅发送微信问胡玉芬“胡总，鹏辉的厨师工资怎么开呢”，胡玉芬回复“最多四千块吧”。因此，对马秀梅主张的厨师的工资为每月4000元，一审法院予以确认。按照每月4000元的工资标准计算，川贵公司应当向马秀梅支付2019年6月4日至2019年9月9日期间的二倍工资为25600元〔4000元/月×（3月+6天）×2倍〕。马秀梅要求川贵公司支付23206.90元，一审法院予以支持，超出部分视为马秀梅放弃权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、确认马秀梅与川贵公司自2019年5月4日至2019年9月9日期间存在劳动关系；二、川贵公司于判决生效之日起三日内向马秀梅支付2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资23206.90元；三、驳回川贵公司的诉讼请求。案件受理费5元（已预交），由川贵公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点是川贵公司与马秀梅是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身依附关系。本案中，马秀梅主张与川贵公司存在劳动关系，应当提供证据证明。为此，马秀梅在本案中提供了工伤事故报告书、通话录音、银行回单、微信聊天记录等证据。川贵公司主张与马秀梅之间不存在劳动关系并提供了微信聊天记录等证据予以证明。综合考虑本案的证据，马秀梅与川贵公司存在劳务派遣合作关系、为劳务人员提供伙食属于劳务派遣方责任的可能性较大。根据马秀梅与胡玉芬的微信聊天记录，马秀梅曾与胡玉芬协商厨师招聘事宜，马秀梅为劳务人员准备午饭属于未招聘到厨师之前的临时工作，是为了保证招聘到的劳务人员顺利入职工作，故马秀梅的做饭行为不能排除属于履行劳务派遣合作协议的可能性。因此，马秀梅提供的证据不足以证明其与川贵公司存在管理与被管理的人身依附关系，马秀梅主张与川贵公司存在劳动关系，事实和法律依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实不清，本院予以纠正。综上，上诉人川贵公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初1144号民事判决；二、不予确认马秀梅与东莞市川贵劳务派遣有限公司自2019年5月4日至2019年9月9日存在劳动关系；三、东莞市川贵劳务派遣有限公司无须向马秀梅支付2019年6月4日至2019年9月9日期间未签劳动合同的二倍工资23206.90元。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由马秀梅负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十二月九日书记员  李碧涵