天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4614号上诉人（原审原告）：刘洪伟，男，1990年3月8日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。委托诉讼代理人：杨波，河北润昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津炬坤金属科技有限公司，住所地天津市宁河区岳龙镇丰李公路北侧。法定代表人：韩健，总监。委托诉讼代理人：朱晓丽，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭树岗，男，1980年11月26日出生，汉族，住天津市宁河区岳龙镇丰李公路北侧。被上诉人（原审被告）：唐山市跃胜科技有限公司，住所地河北省唐山市高新区孙家庄（大庆道**）。法定代表人：高文跃，经理。委托诉讼代理人：董爱军，男，该公司员工。上诉人刘洪伟、上诉人天津炬坤金属科技有限公司（以下简称炬坤公司）因与被上诉人郭树岗、被上诉人唐山市跃胜科技有限公司（以下简称跃胜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洪伟上诉请求：撤销一审判决,改判支持刘洪伟一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审确定刘洪伟承担20%责任不能成立。刘洪伟不存在任何过错,郭树岗的疏忽大意是造成事故的唯一原因,因此炬坤公司、郭树岗应承担全部赔偿责任；2.一审确定残疾辅助器具的年限有误。刘洪伟的致残情况势必终身配备假肢，按我国人均寿命75周岁主张残疾辅助器具费有事实和理论基础。一审判决20年无任何依据,20年后炬坤公司、郭树岗的情况无法预知,势必导致刘洪伟利益严重受损;3.被扶养人生活费未支持。刘洪伟母亲今年58周岁,完全符合丧失劳动能力的规定。无论从国家规定还是刘洪伟的家庭情况出发,支持被扶养人生活费的主张,均符合法律规定。炬坤公司辩称，其员工郭树岗并没有侵权行为，不同意刘洪伟的上诉请求。郭树岗辩称，同炬坤公司答辩意见。跃胜公司辩称，对一审判决无异议，对刘洪伟上诉不发表意见。炬坤公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判炬坤公司不承担责任。2.一二审诉讼费用由刘洪伟、跃胜公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。1.炬坤公司的员工郭树岗没有实施侵权行为,不满足侵权行为的构成要件,不应当承担侵权责任。郭树岗不存在任何过错,且在发现刘洪伟后及时采取制动措施,其行为完全符合正常人的反应。2.跃胜公司对于损害发生具有过错,且该过错是损害发生的全部原因或主要原因,应当承担赔偿责任。第一,炬坤公司与跃胜公司系承揽合同关系,约定由跃胜公司负责轨道维修,根据法律规定，跃胜公司不得将其承揽的轨道维修项目全部转包,跃胜公司将维修工作转包已经构成违约。第二,跃胜公司在转包时未尽到合理审查义务,亦违反诚实信用原则,将高度危险的轨道维修工作转包给无资质的闫珍。第三,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,在承揽关系中,承揽人应当对承揽工作的安全问题负责,即使存在转包行为,其也应当就第三人工作的安全负责。同时炬坤公司与跃胜公司的安全协议约定跃胜公司负责轨道维修期间的安全管理义务。跃胜公司未进行安全培训工作,未做好人员管理工作,维修过程没有组织、没有秩序,与刘洪伟配合调度的人员严重脱岗,未为工人提供安全防护措施,跃胜公司疏于管理、违法转包是事故发生的最根本原因,其应当承担赔偿责任。3.刘洪伟本身对于损害的发生具有过错。刘洪伟无证上岗,没有高空作业资格证,没有经过培训,严重缺乏安全意识,在操作中未佩戴安全设备,随意进入其他区域,置自身安全于不顾,是损害发生的重要原因。4.本案属于多人侵权导致的损害结果,应由侵权人承担责任。如果跃胜公司尽到管理责任和安全培训,刘洪伟不随意出现在天车区域或佩戴安全设备,不会造成损害发生。刘洪伟辩称，答辩意见同刘洪伟上诉状中的上诉理由部分。郭树岗辩称，同意炬坤公司意见。跃胜公司辩称，对一审判决无异议。针对炬坤公司上诉意见认为，炬坤公司在上诉状中歪曲事实，强词夺理，系为达到推卸责任，减少赔偿的目的。1.郭树岗是炬坤公司维修班长，在跃胜公司的承揽人闫珍队伍进场作业时，被炬坤公司领导指派为厂房监护人，依据安全生产法，炬坤公司具有管理的责任。炬坤公司与跃胜公司签署的安全协议并不是推卸责任的理由。郭树岗在工作中也并未尽到监护职责。2.郭树岗作为维修班长，并未依法取得国家主管部门核发的特种设备操作证，无证操作桥式起重机，违反安全生产法第27条，属于违法操作，造成严重的伤害事故。并且桥式起重机上没有按国家安监部门要求安装声光信号，在运行时不能起到警示提醒作用，属于特种设备安全装置缺失。故炬坤公司安全管理有严重缺陷。3.跃胜公司作业区域分为南北两个钢结构区。事故发生时，南侧和北侧都属于作业区域，不存在突然出现这一说法。郭树岗粗心大意、玩忽职守、缺乏安全意识、违章违法操作是造成事故的唯一原因。4.跃胜公司依据合同法将此项工作交给具有专业起重设备检修水平的闫珍完成，并无过错，是合法行为。5.刘洪伟是在工作区域、工作时间，非因自己失误或跃胜公司人员行为造成的伤害，跃胜公司不承担任何责任。6.经河北省唐山高新技术产业开发区人民法院判决确认，跃胜公司与刘洪伟没有劳动关系，故跃胜公司对刘洪伟不负任何赔偿责任。刘洪伟向一审法院起诉请求：1.请求判令炬坤公司、郭树岗、跃胜公司赔偿刘洪伟医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失暂计100000元，具体数额待鉴定后确定；2.本案诉讼费用由炬坤公司、郭树岗、跃胜公司承担。一审法院认定事实：2019年4月21日，炬坤公司作为甲方与被告跃胜公司作为乙方签订了生产车间行车轨道修复合同，约定甲方委托乙方对生产车间钢结构厂房行车行走大梁底板及拉板进行紧固维修，附带行车轨道校正加固，合同价格14000元。同日，跃胜公司作为甲方与案外人闫珍作为乙方签订了维修协议，约定跃胜公司将炬坤公司生产车间钢结构厂房行车行走大梁底板及拉板进行紧固维修项目交由闫珍完成，维修价款10000元，所需材料由甲方提供，所需工具由乙方自行提供。上述协议签订后，闫珍安排刘洪伟等到炬坤公司生产车间进行维修作业。2019年4月24日，刘洪伟在维修车间北侧行车行走大梁工作过程中，被炬坤公司的员工郭树岗操作的南侧天车挤伤左腿。刘洪伟受伤后被送往唐山市××医院住院治疗55天，诊断为：左膝毁损伤。为解决刘洪伟受伤后的有关问题，2019年6月24日，炬坤公司作为甲方、跃胜公司作为乙方、闫珍作为丙方、刘洪伟作为丁方签订了协议书，约定1.甲方于2019年6月25日付给丁方人民币20000元，如果今后法院或仲裁委员会判定甲方应承担相应赔偿责任，则该20000元直接从赔偿总金额中抵扣。如果今后法院或者仲裁委员会判定甲方不用承担相应赔偿责任，则该20000元视为甲方对丁方的爱心资助，丁方不用归还。……3.丙方作为该工程项目的具体负责人，愿付给丁方人民币20000元，如果今后法院或仲裁委员会判定丙方应承担相应赔偿责任，则该20000元直接从赔偿总金额中抵扣。2019年9月17日，刘洪伟作为申请人以跃胜公司作为被申请人向唐山高新区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被申请人存在劳动关系。2019年10月28日，唐山高新区劳动人事争议调解仲裁委员会作出（2019）劳人仲案字209号仲裁裁决书，裁决被申请人自2019年4月21日起至2019年4月24日期间与申请人具有劳动关系。跃胜公司不服该仲裁裁决，向河北省唐山高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令跃胜公司与刘洪伟间不存在劳动关系。2019年12月11日，该法院作出（2019）冀0291民初1030号民事判决书，判决跃胜公司与刘洪伟不存在劳动关系。该判决现已生效。另查，2020年1月17日，刘洪伟与闫珍、跃胜公司签订协议书一份，协议约定，闫珍保证刘洪伟获得70万元赔偿款，如炬坤公司、郭树岗赔偿款高于70万元，高出部分也归刘洪伟所有，如不足70万元，由闫珍补足。再查，2020年7月29日，天津市天昊法医司法鉴定所鉴定刘洪伟：（1）左下肢膝关节以上缺失，构成六级伤残；（2）误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。花鉴定费2940元。刘洪伟，1990年3月8日出生，刘洪伟之母王秀丽，1963年10月10日出生，刘洪伟之子刘屹鑫，2010年9月6日出生。刘洪伟系独生子。一审法院认为，案外人闫珍安排刘洪伟到炬坤公司生产车间进行维修作业，故案外人闫珍与刘洪伟之间形成雇佣法律关系，闫珍系雇主，刘洪伟系雇员。刘洪伟在工作中，被炬坤公司的员工郭树岗操作的天车挤伤左腿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”刘洪伟作为雇员，在工作中被雇佣关系以外的第三人郭树岗造成了人身损害，故郭树岗应对刘洪伟的损害承担责任。刘洪伟与其雇主闫珍私下已和解，且刘洪伟也未起诉闫珍，本案不作处理。跃胜公司与刘洪伟不存在劳动关系，在本案中亦不承担民事责任。郭树岗在启动天车前应注意周围环境是否符合启动天车的条件。本案中，其未尽到注意义务，致使刘洪伟损害结果发生，应承担80%的民事责任。刘洪伟作为完全民事行为能力人，应当预见登高作业时有可能发生的危险，并佩戴或要求雇主提供安全防护措施。本案中，刘洪伟因未佩戴安全设备，致使事故发生时自身遭受损害，其对损害的发生负有相应的过错，应承担20%的民事责任。刘洪伟应自行承担的损失部分不得向被告主张赔偿。郭树岗系炬坤公司的员工，故郭树岗的责任应由炬坤公司承担。针对刘洪伟主张的各项损失，认定如下：刘洪伟的医疗费60855.10元，有票据佐证，予以确认；住院伙食补助费5500元，刘洪伟住院55天，要求住院伙食补助费按100元/天计算得当，予以确认；结合刘洪伟伤情，其主张营养费予以支持，天津市天昊法医司法鉴定所鉴定刘洪伟营养期90天，刘洪伟的营养期以此计算，其主张营养费按100元/天计算过高，酌定按50元/天计算，刘洪伟营养费为4500元；刘洪伟因伤致残误工，天津市天昊法医司法鉴定所鉴定刘洪伟误工期180日，刘洪伟的误工期以此计算，其主张误工费按60192元/年的标准计算低于天津市统计局2020年公布的上一年度天津市在岗职工居民服务、修理和其他服务业60912元/年的标准，以其主张的标准计算，刘洪伟的误工费为29683.73元，但刘洪伟主张误工费26983元，以其主张数额为准；天津市天昊法医司法鉴定所鉴定刘洪伟护理期90天，刘洪伟的护理期以此计算，其主张护理费按60192元/年的标准计算低于天津市统计局2020年公布的上一年度天津市在岗职工居民服务、修理和其他服务业60912元/年的标准，以其主张的标准计算，刘洪伟的护理费为14841元；残疾赔偿金461190元，刘洪伟于1990年3月8日出生，六级伤残，要求残疾赔偿金参照天津市统计局2020年公布的上一年度天津市城镇居民人均可支配收入46119元/年标准计算20年，并按赔偿指数50%计算得当，予以确认；刘洪伟六级伤残，要求赔偿精神损害抚慰金50000元过高，酌定为25000元；刘洪伟定残时，其母王秀丽未满60周岁，且刘洪伟也未提交其母丧失劳动能力和无其他生活来源的证据，故其母不符合给付被扶养人生活费的条件，对刘洪伟主张其母王秀丽的被扶养人生活费不予支持。刘洪伟之子刘屹鑫，2010年9月6日出生，其主张被扶养人刘屹鑫的生活费按照天津市统计局2020年公布的上一年度天津市城镇居民人均消费支出34811元/年标准计算8年二人扶养，并按赔偿指数50%计算得当，予以确认，刘屹鑫的被扶养人生活费为69622元；刘洪伟住院55天，其主张交通费5000元过高，结合其伤情及居住地距治疗地远近程度，酌定为600元;鉴定费2940元，有票据证实，予以确认；根据刘洪伟提交的恩德莱康复器具（北京）有限公司唐山分公司假肢评估鉴定中关于刘洪伟假肢装配意见及假肢费票，酌定刘洪伟装配假肢考虑20年，按35000元/个，每个使用周期4年的标准计算，故刘洪伟的残疾辅助器具费为35000元/个×4年×5，即175000元；假肢维修费为35000元/个×5%×20年，即35000元；刘洪伟主张首次安装护理费按60192元/年的标准计算低于天津市统计局2020年公布的上一年度天津市在岗职工居民服务、修理和其他服务业60912元/年的标准，以其主张的标准计算15天，即2473.64元；刘洪伟主张首次安装食宿费按30元/天计算15天，予以支持，即450元；根据刘洪伟提交的恩德莱康复器具（北京）有限公司唐山分公司假肢评估鉴定中假肢装配意见记载，刘洪伟第二次更换假肢需装配假肢硅胶套及锁具，装配价格为10000元，该硅胶套和锁具使用寿命约2年，无维修保养费用。因刘洪伟一次装配假肢使用4年，给付20年，而首次装配假肢无需装配硅胶套及锁具，即后16年需8次更换硅胶套及锁具，故更换假肢需装配假肢硅胶套及锁具费80000元。根据被告炬坤公司与刘洪伟刘洪伟诉讼前自行达成的和解协议约定，炬坤公司给付刘洪伟的20000元予以折抵赔偿款。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决：一、被告天津炬坤金属科技有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘洪伟医疗费60855.10元、住院伙食补助费5500元、营养费4500元、误工费26983元、护理费14841元、残疾赔偿金461190元、精神损害抚慰金25000元、被扶养人生活费69622元、交通费600元、鉴定费2940元、残疾辅助器具费175000元、假肢维修费35000元、首次安装护理费2473.64元、首次安装食宿费450元、更换假肢需装配假肢硅胶套及锁具费80000元，合计964954.74元的80%，即771963.79元。扣除之前给付原告的20000元，实际赔偿751963.79元。二、被告郭树岗、唐山市跃胜科技有限公司在本案中不承担民事责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4615元，原告刘洪伟负担923元，被告天津炬坤金属科技有限公司负担3692元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审争议焦点为：一、本案承担侵权责任的主体；二、一审责任比例划分是否正确；三、一审判决残疾辅助器具的年限是否合理；四、刘洪伟母亲的被扶养人生活费是否应予支持。分析如下：关于本案承担侵权责任的主体问题。郭树岗作为炬坤公司工作人员，在工作场所未尽到操作特种设备的注意义务，导致本案事故及刘洪伟受伤的结果，系本案直接侵权人。事故发生于炬坤公司工作场所，事故直接原因系郭树岗未尽到注意义务操作特种设备，炬坤公司无论基于人员、场地均应承担管理责任，其上诉主张郭树岗在本案事故中不存在过错，于法不通，于理不合，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故炬坤公司作为郭树岗的用人单位，应承担对受害人刘洪伟的赔偿责任。关于跃胜公司是否承担责任以及责任比例问题。本案系侵权责任纠纷，跃胜公司与炬坤公司系基于合同关系，承揽跃胜公司轨道维修工作。但跃胜公司与刘洪伟之间不存在劳动关系，跃胜公司将承揽工作转包行为亦不属于本案事故的侵权行为，并不构成共同侵权之要件，故炬坤公司上诉主张跃胜公司应承担本案赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。如炬坤公司认为本案其最终承担赔偿后果系跃胜公司违约造成，可基于合同关系另行解决。刘洪伟作为完全民事行为能力人，应当预见登高作业时有可能发生的危险，并佩戴或要求雇主提供安全防护措施。本案中，刘洪伟因未佩戴安全设备，致使事故发生时自身遭受损害，其对损害的发生负有相应的过错，一审认定其自身承担20%的民事责任，并无不当，本院予以维持。关于残疾辅助器具费支持的年限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第三十二条规定，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。依照上述司法解释规定，一审支持20年残疾辅助器具费并无不当，本院予以维持。关于是否应支持刘洪伟被抚养人生活费的问题。刘洪伟定残时，其母王秀丽未满60周岁，且刘洪伟也未提交其母丧失劳动能力和无其他生活来源的证据，故一审法院认定其母不符合给付被扶养人生活费的条件，对刘洪伟主张其母王秀丽的被扶养人生活费不予支持，判决正确，应予维持。综上所述，刘洪伟、天津炬坤金属科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13289元，由上诉人刘洪伟负担9230元，由上诉人天津炬坤金属科技有限公司负担4059元。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  郭小峦审判员  何日升二〇二〇年十二月十六日法官助理姜玉姝书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……