贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7650号上诉人（原审被告）：吴安平，男，1969年10月21日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：徐亚兰，贵州山一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴元海，男，1963年9月27日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：张正生，男，1975年12月18日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州依部落汽车维修有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区湘江制药厂厂房。法定代表人：吴少权。上诉人吴安平、吴元海与被上诉人张正生、贵州依部落汽车维修有限公司（以下简称依部落公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴安平上诉请求：1.撤销遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3136号民事判决，依法改判该判决第一项内容或者发回重审；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审关于吴安平与吴元海之间形成了发包与承包的关系事实认定错误，适用法律错误。一审录音证据对本案涉及人身损害的录音内容不能起到证明作用。事故发生后，吴元海向吴安平实际支付的相应工资款项和购买材料的款项从金额和聊天记录等内容完全证明双方是雇佣关系。吴元海发放给包括吴安平在内的5名工人的工资每人每天300元，证明吴安平与其他四名工人同为工人待遇并且与吴元海同为雇佣关系。二、一审关于证人丁某的证人证言的证明效力予以确认违反法律规定，不应当予以采纳，证人与张正生存在利害关系。吴元海应当承担雇主的赔偿责任。三、一审认定依部落公司没有任何法律责任错误。四、吴元海在无任何建房手续的情况下违规在纳帕溪谷汽修厂内搭建钢架棚，从而导致张正生在干活中跌落受伤，存在过错，应承担雇主的主要赔偿责任。五、一审关于张正生损失的认定，吴安平认为误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费用、精神抚慰金、扶养费等计算依据和金额错误。六、吴安平先行垫付的费用83610.25元应予以返还。吴元海上诉请求：1.撤销遵义市汇川区人民法院（2020)黔0303民初3136号民事判决书，依法改判或者发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定错误，适用法律错误。请求追加吊车、焊工师傅为当事人。一审对张正生损失的认定部分计算依据和金额错误。张正生辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。依部落公司辩称，我公司未与任何人签订合同，不清楚其中的任何事实，认可一审判决。张正生向一审法院起诉请求：1.判令被告连带向原告支付人身损害赔偿金等各项费用增加后共计341792.65元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月30日，张正生在位于汇川区的场地内搭建钢架棚时，由于钢架棚垮塌，张正生从其站立的钢架棚上摔下跌落地面，导致双脚摔伤。后张正生立即被送往遵义市人民医院治疗，于2019年11月1日出院，共住院32天。出院诊断为：1.双膝关节内固定术后功能障碍；2.右侧股骨远端开放性粉碎性骨折；3.右膝关节开放性损伤；4.右大腿下段皮肤挫裂伤并皮肤脱套；5.右侧股直肌部分断裂；6.右侧股内侧肌断裂；7.左侧胫骨平台粉碎性骨折；8.左侧腓骨骨头骨折；9.左侧病故下缘撕脱骨折；10.右侧髌骨撕脱骨折；11.右侧桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱性骨折；12.全身多处软组织损伤；13.低蛋白血症；14.失血性贫血（中度）。出院医嘱为：1.注意休息，患肢禁止负重，1月后返院复诊复查，视具体决定下一步治疗方案；2.加强膝关节屈伸功能锻炼，预防深静脉血栓及肌肉萎缩；3.住院期间患者需壹人护理，院外继续治疗，加强营养及护理，注意伤口愈合情况，如果出现发热，患肢疼痛加重，伤口红肿、滲液，及时来医院就诊；4.每月复查Ｘ片，了解骨折愈合情况，何时下地负重行走及内固定物取出，根据复查Ｘ片结果决定；5.骨折愈合后需内固定取出；6.若后期出现双膝关节不稳，必要时需行关节镜检查或治疗。2019年11月17日，原告再次入住西坪镇卫生院，于2019年11月26日出院，住院8天。出院诊断为：1.双下肢骨折内固定术后；2.双下肢软组织肿胀；3.血脂代谢紊乱。出院医嘱为：1.加强下肢活动，避免长期卧床形成血栓；2.定期复查了解骨折愈合情况；3.不适随诊。张正生治疗共计产生医疗费112729.86元，其中吴安平垫付医疗费77279.25元，剩余医疗费35450.61元由张正生自行支付。此外，吴安平还垫付了救援费331元以及张正生住院期间30天的护理费共计6000元，吴安平垫付的费用合计83610.25元。2020年4月14日，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：一、张正生目前右膝关节部分功能障碍的伤残等级属九级，目前左膝关节部分功能障碍的伤残等级属十级；二、张正生目前遗留右股骨远端骨折内固定术后和左胫骨内固定术后，内固定器在位，今后需再次手术去除内固定器，费用分别各需人民币15000元至18000元；三、张正生本次外伤的误工期限为270日，护理期限为120日，营养期限为90日。张正生支付鉴定费1900元。另查明，张正生之父张华林和其母李小亚分别出生于1950年8月17日和1953年11月16日，二人共育有包括张正生在内的三个儿子。一审庭审中，张正生提供了现场照片若干，显示涉案钢架棚垮塌的外观、弯折的钢管（非焊接处）弯折的情况，以及张正生跌落地面后的场景。被告不予认可。张正生还提供了事发后，吴安平通过微信向张正生发放工资900元（事故发生前施工的三天）的微信聊天记录，吴安平称其仅仅是代吴元海向张正生支付报酬，系吴元海直接与张正生和吴安平形成的雇佣关系。吴元海则称工程系发包给了吴安平，不认可吴安平的陈述。吴安平提供了其与吴元海之间的聊天记录，时间为2019年10月17日，内容为吴安平对吴远海说，“你不负责安全那另请其他人做”，要求吴元海支付材料款、工人工资、吊车费合计6262.50元，由其转交给工人，同时吴安平将采购材料的单据照片发给吴元海，吴元海随即向吴安平转款6262.50元。吴元海称：该聊天发生于事故发生后。事发前，采购是全部发包给吴安平的，以80元／㎡计算，包工包料，工人由吴安平全权负责安排，吴安平采购材料前，我先分别按照1万和2万的支付了进度款给吴安平，在事故发生前合计付了3万元，事故发生后，吴安平把材料票据发给我后，以发生安全事故为由，说我不负责安全让我另外找人做，并将其实际做的平方结算后让我又支付了6262.5元。我与吴安平之间就是发包与承包的关系。为此，吴安平提供了2019年9月26日和9月29日与吴安平之间的通话录音，主要内容为双方在磋商修建钢架棚事宜，吴元海提到安全责任的问题，要求吴安平草拟关于安全事项的合同，吴安平表示同意，并称知道安全问题很重要，宁可多请一个人都要保证施工安全。吴安平质证称不认可两段通话录音的证明目的。一审庭审中，证人丁某（张正生妹夫）出庭证实：当初吴安平喊我去焊接钢架棚，300元／天。我们之前就合作过，只要吴安平有活儿，就会喊我，我从来没有自己接过活儿。我们一般是哪个喊去做工就由哪个支付工钱，其他的不管，张正生和我一样。2019年9月30日临近下班的时候，我焊接完毕后在地面上，张正生当时在吊瓦上钢架棚准备铺设。吊车把瓦吊上钢架后，钩子就取开了，然后钢架棚就垮下来了，张正生也摔下来了。具体瓦的数量我不清楚。我判断是超重才垮下来的。现场施工的材料是吴安平拉去的，吊车也是吴安平联系的，安排给包括我和张正生在内的四个人一起制作修建，吴安平一般没有做。现场施工了三天时间，吴安平这三天都在现场，由其具体指挥我们工作，吴元海时不时会来一下，事故发生时吴元海也在现场。当时因为张正生在钢架棚本身的架子上操作，安全绳无法加固在钢架上。吴安平认为证人与张正生之间存在利害关系，证明力较小，不认可证言的内容。吴元海对证人证言予以认可。一审法院认为，关于张正生与吴安平、吴元海之间的法律关系的问题，根据吴安平、吴元海之间的通话记录，双方对于修建钢架棚的相关事宜进行了详细约定，专门提到了安全责任的问题，为此，吴元海反复强调要求草拟书面合同，目的是为了做到安全第一，吴安平表示认可，并称宁可多请一个人，都要确保安全。虽然双方最终没有签订书面合同，但是通过双方协商的内容来看，结合常理分析，足以认定双方之间形成了发包与承包的关系。若包括吴安平在内的几人均由吴元海直接雇佣，双方之间不存在需要明确安全责任的问题。虽然事故发生后，吴元海向吴安平支付的相应的款项，但这是因为安全责任事故发生，双方因合同无法继续履行而达成的结算意见，并不能据此认定吴元海与张正生直接形成雇佣关系。另外，虽然证人丁某与张正生确实存在利害关系，但判断证人的证言是否可靠，必须根据证人的智力情况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能方面进行综合分析，证人正是因为与案件当事人有某种联系才可能知道事实情况而予以作证。被告提出异议，却没有足以反驳的相反证据，一审法院应当对证人证言的证明效力予以确认。根据丁某的证言可知，施工的材料、工具由吴安平提供，吊车由吴安平联系，吴安平在现场指挥具体施工，结合吴安平直接与吴元海磋商修建钢架棚的事宜，吴安平所扮演的角色高度符合承包人的特征，张正生与吴安平之间也高度符合个人之间劳务关系的特征，吴元海与张正生之间不存在直接的劳务关系。综上，一审法院确认张正生与吴安平存在个人之间形成的劳务关系，吴安平与吴元海之间形成承揽关系。至于依部落公司，各方当事人均未举证证明该公司与本案事故发生之间存在任何关联，依部落公司应与本案无关。关于吴安平、吴元海的责任认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，吴安平作为接受劳务的一方，对于涉案钢架棚的施工安全未尽到充分的注意义务，现场指挥时，对于吊车吊瓦上架后钢架的承重能力未做到充分的预判，导致钢架棚垮塌，另外，其对高空作业的张正生也未采取适当的安全防护措施，存在主要过失。张正生作为专门从事钢架棚的工人，在不具备任何安全防护措施的情况下，仍然进行高空作业操作，导致损害后果发生，其自身也存在一定的过失。为此，对于张正生的合理损失，酌定张正生和吴安平二人的责任比例3:7，另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，吴元海明知涉案钢架棚的修建过程中存在安全隐患，可能导致施工工人高空坠落，仍然允许施工，对于吴安平应承担的责任，吴元海依法应当承担连带赔偿责任。关于张正生损失的问题，结合我省上一年度相关统计数据，认定如下：一、医疗费112729.86元，救援费331元有相应票据佐证，予以确认；二、张正生未举证证明其因受伤导致收入减少的证据，也未举证证明其近三年的收入情况，酌情支持按照我省上一年度居民服务业职工平均工资标准计算，误工期支持计算至鉴定结论作出的前一日，误工费计算为119.60元／日×197日＝23561.20元；三、护理期采纳鉴定意见，支持120日。除吴安平垫付的30天的护理费6000元（吴安平提供了相应护理协议和发票）外，针对剩余护理期内的护理费，支持按照我省上一年度居民服务业职工平均工资标准计算，故护理费计算为6000元＋（120日-30日）×119.60元／日＝16764元；四、张正生主张住院伙食补助费50元／日×32日＝1600元，于法有据，予以支持；五、针对营养费，结合鉴定意见，酌情支持30元／日×90日＝2700元；六、鉴定费用1900元和病历费复印费32元系查明损失所必然产生的费用，予以支持；七、考虑张正生就医情况，酌情支持交通费1200元；八、张正生主张残疾赔偿金34404×20年×21％＝144496元，于法有据，予以支持；九、针对后续治疗费用，折中采纳鉴定意见，酌情支持33000元；十、张正生主张购买轮椅、拐杖的费用730元，但未提供证据予以证明，不予支持；十一、考虑张正生伤情，结合本地生活水平，张正生主张精神损害抚慰金7000元，在合理范围内，予以支持；十二、张正生主张的护工的护送费，已包含于护理费之中，张正生另行主张该笔费用，不予支持；十三、根据鉴定结论作出时张正生父母的年龄，支持被扶养人生活费21402×（11＋14）年÷3人×21％＝37453元。以上损失合计382767.06元。吴安平应赔偿70%即267936.94元，扣除吴安平已经垫付的83610.25元，还应赔偿184326.69元，吴元海对该赔偿款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，张正生未举证证明依部落公司对其损害后果的发生存在过错，应当承担举证不能的不利后果，其主张依部落公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。为此，判决：一、吴安平、吴元海于本判决生效后五日内连带赔偿张正生各项损失合计184326.69元；二、驳回张正生的其余诉讼请求。案件受理费990元（已减半收取），由张正生负担480元，由吴安平、吴元海共同负担510元。本院二审期间，吴安平提交证据：1.刘德平证人证言，证明吴安平在做工过程并未向工人提供工具，而是工人自带。张正生受伤自身有部分原因，吴安平并没有指挥工人做工。2.录音，证明丁某向吴安平拿回自己和张正生的电焊机工具，与一审庭审作证的事实不符，不应当采纳。吴元海质证称其不清楚证人证言及录音证据的情况；张正生质证认为：对证人证言，该证据不符合证据形式，证人应当出庭作证，仅以书面证词提供，不应当采信。通话录音丁某是否打电话给吴安平，张正生不清楚。张正生认可丁某到吴安平处拿回电焊机工具。吴少权质证其对上述证据无异议。本院认为，上述证据不符合二审新证据的要求，且不能达到其证明目的，故本院不予采纳。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.张正生与吴安平、吴元海、依部落公司之间在本案是什么法律关系，各自在本案中应负什么责任；2.一审计算赔偿损失的标准和金额是否正确。关于张正生与吴安平、吴元海、依部落公司之间在本案是什么法律关系，各自在本案中应负什么责任的问题。本院认为，根据审理查明，事故发生前施工的三天，吴安平通过微信向张正生发放工资900元，工资每天300元，而对吴安平与吴元海之间的聊天记录和证人丁某证言，一审进行了分析认定，结合本案实际，一审确认张正生与吴安平存在个人之间形成的劳务关系，吴安平与吴元海之间形成承揽关系，本院认为并无不当，予以采纳。因张正生和吴安平在本案中对张正生的损失均负有相应责任，一审酌定张正生和吴安平二人的责任比例3:7，本院认为较为合理予以采纳，因吴元海将业务发包给没有相应资质且无相关安全生产条件的吴安平，吴元海应对吴安平的责任承担连赔偿责任。而本案相关当事人认为在本案中依部落公司与张正生损害后果的发生存在过错应承担赔偿责任，但并未提供相应证据证明其主张，本院对此不予支持。关于一审计算赔偿损失的标准和金额是否正确的问题。吴安平、吴元海上诉称一审对张正生损失的赔偿标准和金额计算有误，本院认为，一审对张正生损失的赔偿标准和金额，经审查符合相关规定，本院予以确认。另外，对吴安平上诉认为其先行垫付的费用83610.25元应予以返还和吴元海上诉认为应追加吊车、焊工师傅为当事人的主张，其理由不成立，本院不予采纳。综上所述，吴安平、吴元海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3960元，由吴安平、吴元海各负担1980元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡一雷审 判 员 李玉振审 判 员 唐 妍二〇二〇年十二月十八日法官助理 陶晓梅书 记 员 黎雪梅