文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8383号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区恺宇超市，住所地临沂市兰山区八一路与金源路交汇向南200米路西沿街。经营者：刘树晓。被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司,住所地云南省昆明市昆明经济技术开发区经邮路6号。法定代表人：秦皖民,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈杰，山东超信律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区恺宇超市（以下简称恺宇超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恺宇超市经营者刘树晓、被上诉人云南白药公司委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恺宇超市上诉请求：1.撤销（2020）鲁1302民初10059号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人恺宇超市从阿里巴巴上批发的云南白药牙膏6支*100g为90元，即一支100g牙膏的批发价为15元。被上诉人云南白药公司的天猫云南白药牙膏官方旗舰店里同样的牙膏单只零售价是21.8元。被上诉人的母公司云南白药集团股份有限公司的营业成本率从2016度到2019年度大约都是70%左右，即21.8元里有大约14块钱是成本。从这个角度看上诉人的进货价15元并不低。而且上诉人的售价是18元一支，虽然比官网便宜，但是差价并不大，只有15%左右。本地九州超市售价为19元，进价和售价均差价不大。另外天猫商城中其他品牌的旗舰店商品的零售价往往比实体店超市卖的贵。二、上诉人是从浙江省义乌市名人贸易发展有限公司的网店进行购买，该有限公司1995年成立至今，国家企业信用信息公示系统从未显示该公司有因销售假冒产品而被行政处罚的信息。且以上诉人的认知水平无法识别牙膏真伪，被上诉人亦不知道，要拿到云南白药集团股份有限公司进行鉴定才能知道是不是假冒产品，所以对于上诉人来说，根本不可能一眼就看出是假冒商品。另外证明牙膏是假冒产品的鉴定报告是云南白药集团出具的，该集团是被上诉人100%控股子公司，出具的鉴定报告具有可疑性，该鉴定意见不能采纳。云南白药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。云南白药公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止销售侵害第3635192号“”注册商标专用权的商品；销毁所有未销售的库存侵权产品。2.依法判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计30000元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第3635192号“”商标于2005年9月28日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第3类洗面奶、牙膏等，注册人为云南白药集团股份有限公司，注册有效期至2015年9月27日，后经续展注册有效期至2025年9月27日。2002年3月12日，该公司注册并使用在中药商品上的“云南白药”商标被认定为驰名商标。2020年4月1日，云南白药集团股份有限公司委托云南白药集团健康产品有限公司以自己的名义,对中国领域内发生的侵犯委托人该商标权益的行为,向拥有管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为。2020年4月13日，原告的委托代理人高超向河南省登封市公证处申请对被告的侵权行为进行证据保全公证。该公证处公证员王某1公证人员王某2、李某于2020年4月21日跟随高超,来到位于山东省临沂市兰山区××路××路××路西,门头显示为“汇丰批发超市”,由该公证处人员对该商铺门头进行拍照后,高超在该商铺内购买了标记显示为“云南白药”字样的牙膏2盒,并用支付宝支付人民币36元,回到该公证处后,该公证处工作人员对上述所购买的物品进行了拍照,并将密封后的两个物品进行封存,该公证处工作人员对封存后的物品进行拍照,拍照结束后该公证处将上述被封存的物品交由申请人的委托代理人高超保管。2020年6月5日，云南白药集团股份有限公司出具鉴定报告，鉴定卖家“汇丰批发超市”销售的“云南白药牙膏”为假货。2020年6月6日，河南省登封市公证处出具了（2020）豫郑登证内经字第229号公证书。另查明，被告恺宇超市系个体工商户性质，经营者为刘树晓，经营范围为零售日用百货、预包装食品等。一审法院认为，原告云南白药公司依法取得第3635192号“”注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。根据（2020）豫郑登证内经字第229号公证书及鉴定报告，可认定被告曾有侵犯原告注册商标专用权的事实行为，其举证不能证明其尽到了合理的审核注意义务及销售商品来源合法，故被告依法应向原告承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿金额，鉴于原告未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费等，故本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为12000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告临沂市兰山区恺宇超市立即停止销售侵犯第3635192号“”注册商标专用权的产品的行为。二、被告临沂市兰山区恺宇超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南白药集团健康产品有限公司经济损失及维权合理开支共计12000元。三、驳回原告云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元（已减半），由被告临沂市兰山区恺宇超市负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，封存物品经与被上诉人提供的正品比对：1、被控商品在外包装、牙膏瓶体上多处使用了“云南白药”标识；2、正品外包装盒纸张撕开后，夹层“云南白药”字样为水印，但被控商品外包装盒纸张撕开后，夹层“云南白药”字样非水印，与正品存在明显区别，且被控商品使用生产批号及流水码无法查询到生产记录。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,或者销售侵犯注册商标专用权的商品的,均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中,上诉人销售的被控商品与云南白药公司第3635192号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。经比对,被控商品标识与第3635192号注册商标在视觉上基本一致，但防伪标识、包装喷码等均存在差别，且被控商品使用生产批号及流水码无法查询到生产记录。据此认定被控商品为侵犯注册商标专用权的商品，上诉人销售涉案侵权产品构成侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，应当承担相应的侵权责任。上诉人作为专业从事销售日用百货的个体工商户，应对其销售的商品施以更加严格的注意义务，在进货渠道过程中其注意力、辨别力的要求应高于普通的消费者，从主观上应推定其知道或者应当知道其销售的产品为侵权产品。上诉人主张不知晓被控商品侵犯被上诉人的商标专用权，本院不予采信。上诉人关于被控商品的进价、售价均与正品差别不大的抗辩理由不能免除其赔偿责任。上诉人主张其销售的被控商品有合法来源，但其提交的手机交易记录不能证实该交易记录载明的物品与被控商品系同一或同一批次商品，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，故上诉人提交的证据不足以证明该项主张，本院不予支持。原审综合考虑被上诉人注册商标的知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及被上诉人的合理费用支出等相关因素，酌定赔偿数额为12000元并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人恺宇超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人临沂市兰山区恺宇超市负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年十二月十八日书记员 侯俊娜