山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13219号上诉人（原审原告）：董心亮，男，1965年3月11日出生，汉族，住福建省福州区仓山区湖边村**。委托诉讼代理人：吴华金，福建国富律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴接赟，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南大有升房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：曾国增，董事长。诉讼代表人：济南大有升房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：孙刚泊，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜骅宴，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢圣满，男，1963年11月15日出生，汉族，住福州市。上诉人董心亮因与被上诉人济南大有升房地产开发有限公司（以下简称大有升公司）、谢圣满合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董心亮上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判谢圣满、大有升公司共同偿还董心亮100万元及利息（以100万为基数按月利1%从2014年4月4日起计至2014年7月3日止为3万元；以100万为基数按月利1.5%从2014年7月4日起计至2014年9月3日止为3万元；以100万为基数按月利率2%从2014年9月4日起计至还清款项之日止。）；2、本案全部诉讼费用由大有升公司、谢圣满承担。事实和理由：一、董心亮与大有升公司签订《施工合作框架书》后以实际履行行为变更了框架书所约定的保证金数额，双方对变更后的履行行为均没有任何异议，《施工合作框架书》所附的解除条件因协议双方的实际履行而未成立，施工合作框架书合法有效。首先，2014年3月29日，董心亮与大有升公司签订《施工合作框架书》，协议约定大有升公司将印象圣泽浅水湾三期项目承包给董心亮施工，董心亮支付1000万保证金（3月31日董心亮支付保证金500万，4月3日付保证金500万，如不能按期支付，此协议无效）。协议签订后，经董心亮与大有升公司、谢圣满协商，双方同意将变更协议约定的保证金数额，董心亮依据大有升公司、谢圣满的指示，于2014年4月4日委托吴齐锐将100万元保证金汇入济南圣泽置业有限公司。谢圣满于当然出具《收据》载明“今收到吴齐锐工程押金款（山东济南大有圣开发有限公司印象圣泽工程）计人民币壹佰万元正，由谢圣满指示转入圣泽置业有限公司账户”。《施工合作框架书》约定的1000万保证金应于2014年4月3日前付清，但董心亮于2014年4月4日支付100万元保证金，大有升公司、谢圣满亦对收到该笔保证金款项出具了相应的《收据》。据此，从董心亮与大有升公司、谢圣满的履行情况看，双方已就工程保证金金额及支付时间均作了变更，董心亮出具《收据》的行为应当视为接受保证金金额变更后的履行行为，且对该变更行为不持任何异议。依据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案董心亮与大有升公司、谢圣满以实际履行行为变更了《施工合作框架书》中关于保证金金额及支付时间的约定，《施工合作框架书》所附的解除条件因协议双方的实际履行而未成立，该协议仍合法有效。原审法院认定《施工合作框架书》为附解除条件的合同，因董心亮未按约支付1000万元保证金，亦未提交证据证实双方对缴纳保证金数额协商一致进行了变更，故协议所附解除条件成立，《施工合作框架书》应已失效。该认定事实不清，适用法律错误。其次，如上所述，因董心亮与大有升公司、谢圣满双方的实际履行行为变更了《施工合作框架书》中关于保证金金额及支付时间的约定，案涉《施工合作框架书》合法有效。框架书第5条约定，如因被告原因不能开工，前三个月按1%支付利息；如五个月不能开工，后两个月按1.5%支付利息；如还不能开工，五个月后的时间按2%支付利息。董心亮在支付保证金后，因大有升公司、谢圣满的原因导致董心亮不能进场施工，大有升公司、谢圣满应当按照该条款约定支付董心亮利息损失。二、案涉款项系由董心亮支付给大有升公司的施工保证金款项转借款，本案案由应为民间借贷纠纷。谢圣满以其个人名义向董心亮出具借条性质的承诺材料，其应当与大有升公司共同承担还款责任。首先，董心亮与大有升公司签订《施工合作框架书》，董心亮支付100万元保证金后，大有升公司、谢圣满告知董心亮不能进场施工，案涉《施工合作框架书》因大有升公司、谢圣满的违约行为导致无法继续履行而终止。董心亮多次要求大有升公司、谢圣满返还100万元保证金，但大有升公司、谢圣满均以公司资金周转困难为由进行推脱。后谢圣满与董心亮协商将100万元保证金款项转为借款，并出具还款承诺材料，承诺于2016年10月份本金及利息一并归还。据此，案涉保证金款项转为借款，本案案由应为民间借贷纠纷。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，谢圣满在作为大有升公司法定代表人期间，以其个人名义将董心亮支付给大有升公司保证金款项转为借款，并向董心亮出具还款承诺材料，该款项系用于大有升公司的资金周转即用于其企业生产经营。依据该条款规定，董心亮主张谢升满与大有升公司共同承担款项责任符合法律规定，人民法院应当予以支持。原审法院认定谢圣满出具书面材料时系大有升公司的法定代表人，法律后果应由大有升公司承担，适用法律错误。综上，原审法院对董心亮要求谢圣满对案涉款项及利息共同承担还款责任的诉请不予支持，认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院支持董心亮的上诉请求。大有升公司辩称，该100万元为谢圣满个人债务，与大有升公司无关。100万元汇入济南圣泽公司，并未汇入大有升公司，且收据承诺等材料也只是谢圣满个人所写，没有加盖大有升公司公章，虽然谢圣满当时是大有升公司的法定代表人，该笔钱未进入大有升公司账户，不能推断该笔钱用于企业经营，坚持该笔款项为谢圣满个人债务。谢圣满未作答辩。董心亮向一审法院起诉请求：1、判令谢圣满、大有升公司共同偿还100万元及利息(利息以100万元为基数，自2014年4月4日起计至2014年7月3日止，以月利率1%计为3万元；以100万元为基数，自2014年7月4日起至2014年9月3日止，按月利1.5%计为3万元；以100万元为基数，自2014年9月4日起至还清款项之日止，按月利率2%计算)。一审法院认定事实：2014年3月29日，大有升公司作为甲方，董心亮作为乙方签订《施工合作框架书》，约定“甲方欲把印象圣泽浅水湾三期项目承包给乙方施工，经甲乙双方协商，特定如下框架协议书……框架协议无异议后，乙方付1000万保证金。（3月31日乙方付保证金500万元，4月3日付保证金500万，如不能按期支付，此协议无效）。……如果由于甲方原因三个月不能及时开工，前三个月甲方按月1%支付给乙方利息，如果五个月还不能开工，后两个月安排好1.5%支付给乙方利息。如还不能开工，1000万保证金退还给乙方，同时五个月以后时间按2%支付给乙方利息”。大有升公司、谢圣满在甲方处盖章摁印，董心亮在乙方处签字。2014年4月4日，案外人吴齐锐通过银行向济南圣泽置业有限公司转账100万元。同日，谢圣满出具收据，载明“今收到吴齐锐工程压金款（山东济南大有升开发有限公司印象圣泽工程）计人民币壹佰万元正，由谢圣满指示转入圣泽置业有限公司账户”。吴齐锐于2019年11月21日出具情况说明，载明“本人吴齐锐，与董心亮系大舅子与妹夫的亲属关系，……董心亮应向大有升公司缴纳相应的保证金，为此，本人按照董心亮的指示于2014年4月4日通过转账方式（账号：43406218********）向大有升公司指定的收款人济南圣泽置业有限公司的对公账户（账号：16020053092********）转账100万元整，用于董心亮向济南大有升房地产开发有限公司支付保证金”。2016年1月10日，谢圣满为董心亮出具书面材料一份，载明“关于2014年4月4日你方（吴齐锐名下）汇款给圣泽置业有限公司人民币壹佰万元正，是我司指定汇入圣泽置业有限公司的。我司目前因资金周转困难延期到2016年10月份并利息才能归还，请支持”。诉讼中，董心亮自述谢圣满、大有升公司至今对保证金分文未付。一审法院认为，原、被告签订的《施工合作框架书》，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行合同义务。《施工合同框架书》约定，3月31日董心亮付保证金500万元，4月3日付保证金500万，如不能按期支付，此协议无效。该协议为附解除条件的合同，因董心亮未按约支付1000万元保证金，亦未提交证据证实双方对交纳保证金数额协商一致进行了变更，故协议所附解除条件成立，《施工合作框架书》应已失效，双方间约定的利息条款亦已失效。合同失效后，因该合同取得的财产应予返还，谢圣满于2016年1月10日出具书面材料，表示将于2016年10月退还保证金，但截止开庭之日止，两被告仍未能退还保证金，现董心亮要求大有升公司退还保证金100万元，合法有据，应予支持。董心亮要求大有升公司支付的利息应为利息损失，该损失应以100万元为基数，自董心亮交付保证金之日起至保证金给付之日止，按年利率6%计算。董心亮要求谢圣满对上述款项及利息共同承担还款责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，谢圣满在签订《施工合作框架书》及出具书面材料时系大有升公司的法定代表人，其以大有升公司从事的民事活动，法律后果应由大有升公司承受，故一审法院对董心亮该诉请不予支持。大有升公司辩称，收据等书面材料系谢圣满个人出具，不能认定为大有升公司的意思表示。经审查一审法院认为，谢圣满在担保大有升公司的法定代表人期间，以大有升公司从事的民事活动，法律后果应由大有升公司承担，如大有升公司认为谢圣满存在过错，可在承担民事责任后向谢圣满追偿，但不能以此对抗董心亮权利，故一审法院对大有升公司该抗辩不予支持。判决:被告济南大有升房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告董心亮保证金100万元及利息损失（利息损失以100万元为基数，自2014年4月4日起至给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12565元，由被告济南大有升房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审的争议焦点有两个，一是董心亮与大有升公司是否对《施工合作协议书》约定的保证金数额进行了变更；二是谢圣满是否承担共同还款责任。关于争议焦点一，本案中，董心亮与大有升公司签订《施工合作协议书》约定的保证金数额为1000万元，董心亮支付了100万元，谢圣满出具100万收据。收据仅能证明收到100万元款项事实，并不能证明双方对保证金数额进行了变更，董心亮提交的证据不足以证明其主张，本院对该主张不予采信。关于争议焦点二，《施工合作协议书》签订的合同主体为大有升公司，《施工合作协议书》的签订及100万元保证金交付期间，谢圣满均为大有升公司的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果依法应由法人承受。且谢圣满出具的书面材料中亦未体现其将涉案保证金转化为借款的意思表示，董心亮要求谢圣满承担共同还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决由大有升公司承担法律责任，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，董心亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25131元，由上诉人董心亮负担。本判决为终审判决。审判员  黄宏伟二〇二〇年十二月十日书记员  李在利