安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终4159号 上诉人（原审原告）:李某，女，2018年3月29日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 法定代理人：李**，系李某之父。 委托诉讼代理人：梁舒婷，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽皖北医院（由皖北煤电集团总医院变更而来）,住所地安徽省宿州市淮河西路**。 法定代表人:盛继伦,系该院院长。 委托诉讼代理人：缪家尧，上海市康正律师事务所律师。 上诉人李某因与被上诉人安徽皖北医院医疗事故损害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判安徽皖北医院按60%的比例一次性赔偿李某各项损失合计757164.6元;3.本案上诉费用由安徽皖北医院承担。事实与理由:一、一审判决未能分析安徽皖北医院违反《安徽省剖宫产手术实鉴施指征》依法推定过错的情形,对实际存在且鉴定意见书明确交由法庭评定过错参与度的情形只字不提,事实认定不清，适用法律错误,违反公平公正的基本原则。西北政法大学司法鉴定意见分析意见中已经明确安徽皖北医院在诊疗过程中违反《安徽省剖宫产手术施指征》,依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款的规定,依法推定过错的参与度由法庭根据相关法律精神进行确定,鉴定结论评定的参与度不包括该情形。然而,一审法院在李某多次提及该问题的情况下,判决中未做分析、考虑。李某认为,安徽皖北医院违反了安徽省卫计委颁发实施的诊疗规范《安徽省剖宫产手术实施指征》,错误引导产妇顺产最后造成李某不可挽回的损伤,一审法院对于这样的情况,不判定任何过错参与度,实属不公。二审法院应当在查清事实的基础上,依法将安徽皖北医院推定过错的形情纳入过错比例参与度中,判决安徽皖北医院按照主要责任比例赔偿李某的各项损失。二、一审判决安徽皖北医院按照35%的比例赔偿李某各项损失,明显过低,违反公平原则且不符合事实和法依据。本案中,西北政法大学司法鉴定研究所出具的司法鉴定意见,在不考虑安徽皖北医院违反告知义务、违反诊疗规范依法推定过错的情形下,作出30-40%过错参与度评定,一审判决按照35%的比例认定,明显过低,理由如下:其一,对于法定过错的情形在判决中不做任何体现,与我国的司法精神不符,该判决除了损害了李某的合法权益以外,必将带来诊疗行为中肆意违反卫计委颁发相关诊疗规范的后果,最终公民合法的生命权、健康权均无法得到充分保障;其二,李某系一位婴儿,法律提倡保护妇女儿童分的合法权益,婴幼儿的合法权益更应在判决中充体现,本案中医疗纠纷发生在李某出生时,一出生即被损害的权益,对于李某带来的必将是一辈子的障碍,其实际产生的损失远远超出了法律拟制计算出来的赔偿金额,一审照35%的比例赔偿,既无法弥补李某的经济损失,也无法抚慰其及亲属心灵上的创伤。三、一审判决安徽皖北医院分期付款的方式无事实和法律依据,侵犯了李某获得赔偿合法权益,判决错误。本案残疾赔偿金、护理费用等计算的标准及依据均是按照受诉法院上一年度的人均可支配性收入及行业标准得来,因此受害人获得赔偿应一次性支付方能体现合理性。一审判决护理费按5年一付的方式分期支付,却未能考虑每年护理费的标准都在变化的现状,且5年后的护理费必然比现状计算出来的高,那么10年、15年后显然更高,一审判决分期际支付,又未能实际考虑这种支付的金额能不能实满足受害人的损失状况,侵犯了李某的合法权益。况且,本案安徽皖北医院在宿州市已成立经营多年,其本身具有一业次性履行的能力,与李某个人比较,安徽皖北医院系事业单位,其也应当承担一定的社会责任。在损害了李某合法权益前提下分期付款,有违常理,也有违司法公正。 安徽皖北医院辩称，李某的上诉理由在一审时已充分发表，一审酌定35%的赔偿比例是符合法律规定；护理费按5年给付一次符合实际，请二审法院驳回上诉，维持原判。 李某向一审法院起诉请求：1.判决安徽皖北医院赔偿医药费124270.62元、住院伙食补助费650元、护理费452305.24元、营养费28100元、残疾赔偿金375400元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费9650元、交通费21396.2元、住宿费56503元，以上合计118275.06元，要求安徽皖北医院按照80%承担即894620元，李某在庭审过程中变更护理费为721120元，总费用变更为1109672元，大部分护理依赖按80%计算；2.本案诉讼费由安徽皖北医院承担。 一审法院认定事实：2018年3月27日21时17分，李某之母饶敏因“孕足月,不规律腹痛一天”入住安徽皖北医院产科,入院诊断:1、孕40ＷＧ3Ｐ1ＬＯＡ;2、妊娠期糖尿病;3、巨大儿。3月26日超声提示:双径顶96ｍｍ,腹围356ｍｍ,股骨长:75ｍｍ,胎心率152次／分,羊水指数144ｍｍ,胎盘成熟度2-级,估计胎儿大小4千克。2018年3月29日08时10分，饶敏宫口开3厘米,羊水ＩＩ度污染,宫颈水肿严重,10时00分宫口全开,于10时30分进行会阴侧切,侧切后发生肩难产,助产人员实施屈大腿法娩肩仍困难给予耻骨上加压法成功娩出，同时呼叫有经验的产科医生、麻醉师、助产士、儿科医师到场援助，羊水ＩＩＩ度污染。10时35分李某出生,一分钟评分7分,5分钟评分10分,体重4750ｇ。李某出生后发现右侧肌张力差,不排除臂丛神经损伤可能,安徽皖北医院医务人员建议保守治疗。李某在安徽皖北医院处住院治疗9天至2018年4月6日出院，支付医疗费4406.28元。2018年7月10日,李某到复旦大学附属儿科医院进行诊治,确诊为:右分娩性臂丛神经损伤（4型,Ｃ56断裂Ｃ78Ｔ1撕脱）。随后,李某遵照医嘱在上海进行手术及康复治疗，李某多次在北京、上海治疗合计支付医疗费114219.1元。2018年10月16日，李某诉至本院,经申请法院进行鉴定,西北政法大学司法鉴定中心于2019年10月10日作出司法鉴定意见:安徽皖北医院在对李某的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人李某的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为30%-40%；李某因右臂丛神经损伤致右手全肌瘫伴右腕功能丧失，构成六级伤残；李某需要大部分护理依赖。鉴定意见书认为：安徽皖北医院在饶敏入院后，对饶敏存在高龄产妇、妊娠期糖尿病、巨大儿、宫颈水肿及存在风险（肩难产、臂丛神经损伤）应有专业性的预见，但未能依据手术指证，采取剖宫产方式终止妊娠，尤其是当饶敏出现宫颈水肿的病情变化可能会增加肩难产的发生几率时，安徽皖北医院未能及时转为剖宫产，安徽皖北医院未尽到应尽的谨慎注意义务、结果回避义务、诊疗义务；李某的病情术后总体恢复状况不佳，根据损伤情况及安徽皖北医院在诊疗时的处理措施，不排除安徽皖北医院存在操作不当或粗暴操作的情形，安徽皖北医院未尽到应尽的谨慎注意义务、结果回避义务、诊疗义务；安徽皖北医院在入院病情告知及生产方式选择等告知中，不够详实，过于轻信既往阴道分娩巨大儿生产史，或者已经对损害后果的出现具有较高的预见，但期望已告知义务替代诊疗义务和谨慎注意义务，客观上存在放任损害结果发生的消极态度，致使未能及时中转剖宫产终止妊娠避免损害后果的出现，安徽皖北医院未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，因李某之母在生产李某的诊疗过程中安徽皖北医院存在医疗过错导致李某收到伤害的事实，双方无异议，该事实予以认定。西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见系双方经一审法院委托鉴定的，安徽皖北医院予以认可，该鉴定意见予以采纳。西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见陈述安徽皖北医院诊疗过程中存在30%-40%的过错，该过错与李某病损存在因果关系，因此安徽皖北医院应对李某治疗臂丛神经损伤的过程中所造成的损失应承担赔偿责任。根据西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，酌定安徽皖北医院对李某因治疗臂丛神经损伤造成的损失应承担35%。关于李某要求评残之后的医疗费、交通费、住宿费等费用，依法不予支持。参照安徽省统计数据，结合李某请求，李某损失确定如下：1.医疗费，计算至李某李某评残之日为54027.42元；2.住院伙食补助费390元；3.护理费，住院期间护理费为1605.24元，后期护理费，李某为婴儿，出生时就产生臂丛神经损伤，根据鉴定意见书，为大部分护理依赖、按20年计算，本院酌情认定80%的护理依赖为721120元；4.营养费，考虑到李某系婴儿，需要加强营养，酌情支持至评残前一天为16860元；5.残疾赔偿金375400元；6.精神抚慰金，考虑到李某的具体情况及伤残程度，酌情支持40000元；7.交通费，从李某提交的证据看，李某父母为给李某治病多次往返北京、上海多家医院，其要求安徽皖北医院支付14804.1元交通费，并提供相关票据佐证，经审查该票据合理，依法予以支持；8.住宿费，李某的父母为了给李某治病多次往返北京、上海多家医院，并在北京、上海长期居住宾馆，其要求安徽皖北医院支付37735元住宿费属合理费用，予以支持。以上费用合计1261941元。安徽皖北医院承担35%为441679元，鉴定费9650元由安徽皖北医院承担，安徽皖北医院应承担451329元，其中护理费按五年支付一次为63098元每五年。因此安徽皖北医院第一次应支付李某的费用合计为451329-（721120×35%）＋（721120×35%）／4＝262035元，李某诉称安徽皖北医院在履行告知义务时存在告知书时间伪造不实，告知不充分的情形，应加重安徽皖北医院的过错责任比例，综合安徽皖北医院应承担80%的过错责任，但鉴定意见已经明确描述了“安徽皖北医院期望以告知义务替代诊疗义务和谨慎注意义务，客观上存在放任损害结果发生的消极态度，致使未能及时中转剖宫产终止妊娠避免损害后果的出现，安徽皖北医院未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务。”审理认为鉴定意见书对此问题表述清楚，分责明确，已经对安徽皖北医院以消极的告知行为替代诊疗义务进行了分责，对于李某的诉称依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、安徽皖北医院赔偿李某各项损失合计451329元，于判决生效之日起15日内赔偿李某各项损失合计262035元，其余护理费于判决生效之日起第五年、第十年、第十五年分别给付63098元；二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费6373元,由李某负担4143元,由安徽皖北医院负担2230元。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明，皖北煤电集团总医院现已变更为安徽皖北医院。 本院认为，对于安徽皖北医院在本次诊疗过程中是否具有过错的问题，一审法院委托的西北政法大学司法鉴定中心作出了鉴定意见，双方对该鉴定意见不持异议，可作为本案的定案依据。李某上诉认为一审判决对安徽皖北医院违反《安徽省剖宫产手术实施指证》的行为未依法推定存在过错，致赔偿比例偏低，请求将情形作为认定安徽皖北医院具有法定过错的赔偿依据，安徽皖北医院对此不予认可。审理认为，一审法院委托的鉴定机构作出鉴定的意见虽载明“…另外，医方在诊疗过程中违反《安徽省剖宫产手术实施指证》的情形，依法推定存在过错，该法定过错的参与度由法庭根据相关法律精神进行确定”，而《安徽省剖宫产手术实施指证》对于采取剖宫产的情形作出了倡导，但对于患者是否必须采用剖宫产，该指证仅是要求诊疗医院对具有上述情形的患者建议采用剖宫产，而非明确必须采取剖宫产，在安徽皖北医院征求李某之母是否同意采用该妊娠措施时，其明确表示拒绝剖宫产，如安徽皖北医院不经患者同意径行采取剖宫产，有可能会导致诊疗医院承担更大的责任及风险，在此情况下，安徽皖北医院根据患者选择的分娩方式进行妊娠，致本案后果的发生，一审法院综合本案的案情，酌定由安徽皖北医院对本次事故承担35%的赔偿责任，系该院行使自由裁量权的体现，责任分担并无不当。李某上诉请求安徽皖北医院承担60%的过错责任，本院不予采纳。 另，李某因肩难产致臂丛神经损伤，经鉴定机构鉴定“…构成六级伤残，被鉴定人李某的护理程度为需大部分护理依赖”，一审法院综合本案具体情况，酌定由安徽皖北医院承担李某80%的护理费用并无不当，予以确认；但一审将该部分费用按五年一周期给付李某欠妥，应判决安徽皖北医院一次性支付李某护理费189294元为宜，对李某上诉请求一次性给付护理费的诉求予以支持。 综上，李某的部分上诉理由成立，部分予以采纳；一审判决虽认定事实清楚，但判决安徽皖北医院按5年一周期给付李某护理费欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4857号民事判决； 二、安徽皖北医院于本判决生效后十五日内赔偿李某各项损失合计451329元； 三、驳回李某的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11372元，由李某负担7286元，由安徽皖北医院分担4086元。 如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月十九日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。