陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民初39号 原告：杨义德，男，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：孙野，河南豫龙律师事务所律师。 被告：江西省荣翔建设有限公司。住所地：江西省南昌县。 法定代表人：朱立智，该公司总经理。 委托代诉讼理人：郑绿水，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马聪，陕西同步律师事务所律师。 被告：陕西凯华房地产开发有限公司。住所地:陕西省商洛市商州区。 法定代表人：郑贤桂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王诚鑫，男，该公司员工王诚鑫，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：葛科委，男，该公司员工葛科委，男，该公司员工。 第三人：陕西祥和万佳实业有限公司。住所地：西安市未央区。 法定代表人：陶世祥。 委托诉讼代理人：胡礼山，男，该公司员工胡礼山，男，该公司员工。 原告杨义德、刘某某刘伟与被告江西省荣翔建设有限公司(以下简称荣翔公司)、江西省荣翔建设有限公司西安分公司（以下简称荣翔公司西安分公司），第三人陕西祥和万佳实业有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案，于2017年6月30日作出（2017）陕10民初4号民事判决，判决驳回原告杨义德、刘某某刘伟的诉讼请求。宣判后，杨义德、刘某某刘伟不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2017年10月30日作出（2017）陕民终1096号民事裁定，裁定撤销商洛市中级人民法院（2017）陕10民初4号民事判决，发回重审。本院于2018年1月9日立案，诉讼中，原告杨义德、刘某某刘伟申请追加陕西凯华房地产开发有限公司（以下简称凯华公司）为本案被告，并申请对案涉工程造价进行鉴定，并对原审诉讼请求进行了变更，2019年5月23日荣翔公司西安分公司被依法注销，2020年4月16日陕西昊华工程项目管理有限责任公司出具工程造价鉴定报告，本院于2020年6月22日作出（2018）陕10民初1号民事裁定，裁定驳回原告杨义德、刘某某刘伟的起诉。宣判后，杨义德不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2020年9月4日作出（2020）陕民终849号民事裁定，裁定撤销商洛市中级人民法院（2018）陕10民初1号民事裁定，指令商洛市中级人民法院审理。本院于2020年10月12日立案后，分别征询了杨义德、刘某某刘伟的意见，刘某某刘伟表示其不愿意作为本案原告，也不愿意参加本案诉讼，杨义德更换了民事诉状由其作为本案原告，本院予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭重新进行了审理。原告杨义德及其委托诉讼代理人孙野，被告荣翔公司委托诉讼代理人郑绿水、马聪，被告凯华公司委托诉讼代理人葛科委、王诚鑫，第三人祥和公司委托诉讼代理人胡礼山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨义德向本院提出诉讼请求：1.判令被告荣翔公司支付拖欠的工程款12375980元，被告凯华公司在欠付被告荣翔公司建设工程价款范围内承担连带责任；2.判令二被告支付原告工程款利息(利息自2015年4月27日工程竣工验收合格日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月19日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令被告负担本案诉讼费96055元，保全、保全担保费37140元，鉴定费208300元，共计341495元。 事实和理由：2014年7月30日，原告杨义德与刘某某刘伟挂靠第三人祥和公司共同与荣翔公司西安分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定原告以图纸建筑面积460元/㎡的固定单价计取报酬，承包位于商洛市XX街西街片区旧城改造项目部二标段10#、周边地下车库及裙房的建设工程施工。劳务报酬的中间支付，总体按照承包方与开发商签订的施工合同要求付款，乙方垫资到±0.00以上主体8层付实际完成工程款的70%，而后以每完成5层为一个付款节点，付该节点实际完成工程量的75%，主体封顶终结验收合格后付到完成工程量的78%。粉刷大面积完成付实际完成工程量的50%，地坪浇硂全部完成付到粉刷完成工程量的70%(包括大面积修补)，粉刷全部完成后85%支付，竣工验收合格后付到完成工程量的90%，期满一年付到工程量的97%（7%分二次付），余款3%保修期满付清。如果在保修期内乙方不按时维修，由甲方自行安排，费用在乙方余款中扣除。由于地下车库面积较大，在多层全部封顶后，达到付款节点时，主楼地下车库不算，地下室车库按350元/㎡的80%支付，多层按280元/㎡的80%支付，地下室车库二次结构按40元/㎡计算，粉刷按70元/㎡计算，付款按完成的70%支付。地下车库、多层粉刷全部完成验收合格后85%支付，竣工验收合格后付到完成工程量的90%。承包方式为大清包，但不属于包干范围的内容有：水电暖施工、水雨管安装、楼梯扶手、水电安装、防水、保温、涂料、外墙干挂材料。工程于2015年4月27日验收合格后交付使用。期间被告因不能及时供应工程建设所需材料导致停工现象发生，没有按照合同约定的劳务报酬的中间支付节点按时支付工程款给原告，导致原告利益受损。至今，原告的G区车库基础施工增量和指派加派劳务点工工程总价共计412740元被告也没有支付。验收合格后，原告为了拿到工程款，在工地上等了六个月，被告荣翔公司要么不见面，要么以种种借口不结算，拒不支付应付工程款。具体应付工程款项是：10号楼主楼结构21782㎡，G-1号商业楼1段2段3段的结构11115㎡，G区车库结构17147㎡，共计50044㎡，按合同约定固定价每平方米460元计算，劳务价款23020240元。施工中增量、指派点工和误工损失等1837720元。共计24857960元。施工中支付了12481980元，余12375980元未支付，现案涉工程已交付使用，但被告拒绝结算、拒绝付款，严重损害了原告的合法权益。期间，被告荣翔公司称建设方凯华公司尚欠其部分工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。 杨义德为了支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 第一组证据：1.《建设工程施工劳务分包合同》一份；2.《协议》一份；3.《解除合作协议书》一份；4.《证明》一份；5.《分公司登记基本情况》信息公示表一份。证明目的：1.杨义德是本案原告的唯一合法主体；2.案涉《建设工程施工劳务分包合同》是“当事人约定按照固定价结算工程价款”的劳务分包合同，根据相关法律规定，不应该对案涉工程进行工程造价鉴定，只能做工程量鉴定；3.工程承包人有向劳务分包人及时交付应供材料、设备的保障责任，否则，应承担违约责任；4.荣翔公司是本案适格被告，依法应承担相应的法律责任。 第二组证据：1.工程质量验收记录和通过验收各方会签表四份；2.《抵房协议书》一份。证明目的：1.2015年4月27日，监理(建设)单位、设计单位、勘察单位、施工单位共同对案涉10#地下1层至地上27层和G区地下车库进行了工程质量验收并验收合格；2.2016年9月27日，凯华公司与荣翔公司西安分公司签订《抵房协议书》，将二标一段、二段的建设工程，目前已完成分户验收的9套住房，以474.7453万元的价格以房抵债给了荣翔公司；3.案涉工程已于2015年4月27日至2016年9月27日，竣工验收合格并交付使用。 第三组证据：1.工程款对账单；2.工程造价鉴定报告。证明目的：杨义德在案涉工程项目中，实际施工总量不少于50043.99平方米。 第四组证据：1.施工定位图纸三份；2.G区车库基础变更增加钢筋量一份；3.劳务点工及单据共29份；4.派工单3张6份；5.由于荣翔公司项目部钢筋未到位，造成严重误工证明。证明目的：1.原告在施工中工程增量计价2250平方米×460元每平方米=1035000元；2.增加钢筋量251.2082T，计价150700元；3.劳务电工工资，计59440元；4.因甲方图纸变更造成返工，增加派工工资140000元；5.因项目部钢筋未到位，5天造成误工工资62600元，共计1447740元，被告应予以承担。 第五组证据：领款单一份，收款收据和计算单各一份。证明目的：李某某李亮亮是杨义德班组所属实施部分钢筋绑扎作业的劳务人员，其在杨义德班组的所有劳务工资已经在2016年9月27日全部工程竣工验收合格之前全部付清，不存在荣翔公司对李某某李亮亮的管理费。 第六组证据：1.已收工程款一览表(杨义德转账收取或者认可委托收取的款项、杨义德在工资发放现场通过祥和公司发放的工资)；2.收款收据29张。证明目的：证明杨义德收到祥和公司施工款项11886743元。 第七组证据：2018年4月26日凯华公司委托诉讼代理人何忠良、王宪成提交的证据目录、施工用水计费单、6-7月施工用水计费单。证明目的：证明有争议点工单造价552050.05元应计入工程价款。 荣翔公司辩称，一、荣翔公司与祥和公司所签《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。根据荣翔公司与祥和公司签订的劳务分包合同，结合祥和公司实际履约行为，荣翔公司始终认为发生劳务分包关系的是祥和公司。从双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》以及祥和公司为杨义德出具的授权委托书来看，杨义德作为祥和公司的委托代理人参与签约，而非代表其个人。从祥和公司发给荣翔公司的任命书，显示杨义德、刘某某刘伟是作为祥和公司任命的案涉工程现场负责人参与施工。祥和公司就工程款支付向荣翔公司多次出具承诺书，并就周转材料款项向荣翔公司提供委托付款函，祥和公司还多次派人参与工人工资的现场发放，荣翔公司的文件也是发给祥和公司的，从整个履约过程来看，荣翔公司有充足的理由认为履行合同的主体是祥和公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，荣翔公司与祥和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。二、杨义德无权以个人名义直接向荣翔公司主张劳务工程价款。杨义德提交的其与祥和公司之间的挂靠协议，披露其与祥和公司之间系挂靠关系。荣翔公司对该挂靠协议既未见过，也不清楚。即使挂靠关系存在，也属于内部约定，不能否定祥和公司与荣翔公司之间的劳务分包合同关系。杨义德根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定直接起诉荣翔公司的前提是，必须认定祥和公司与荣翔公司之间的劳务分包合同属于违法转包、违法分包关系。而案涉劳务分包的性质，并不属于违法转包，也不属于违法分包，因此杨义德并非该条司法解释规定的实际施工人，其与荣翔公司没有合同关系，也不属于本案中的实际施工人，其无权以个人名义直接向荣翔公司主张劳务工程价款。三、应付工程款金额及利息如何起算。由于荣翔公司与祥和公司至今未进行工程结算，祥和公司也未向荣翔公司提交竣工结算报告。按照荣翔公司测算，祥和公司完成的劳务施工款项不超过1600万元，荣翔公司已支付15123657.5元，再扣除其应当承担的罚款及违约金，荣翔公司欠祥和公司劳务工程款不到50万元。根据质保条款，工程价款的剩余3%须在保修期满后付清。由于荣翔公司与祥和公司未就工程价款形成结算文件，荣翔公司就部分应付劳务价款并不明确，在双方未形成结算前，不应计算逾期利息。如果计算利息，也应自结算或鉴定造价金额确定后起算。四、凯华公司是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，如前所述，杨义德无权向荣翔公司直接起诉主张劳务工程款，更无权要求凯华公司承担责任。同时杨义德还冒用刘某某刘伟的名义进行诉讼，其行为严重干扰了诉讼秩序，荣翔公司多次就该行为向有关法院反映，请求处理。综上，杨义德不符合直接起诉作为总承包人荣翔公司的条件，其诉请没有法律依据，不能成立，应予驳回。 荣翔公司为了支持其答辩意见，向本院提交了以下证据： 第一组证据：1.《建设工程施工劳务分包合同》。证明目的：1.证明荣翔公司与祥和公司就案涉项目存在建设工程施工劳务分包合同关系；2.对于祥和公司未施工部分应当按照劳务单价进行扣除；3.对于祥和公司违约应按奖罚制度以及违约责任予以处罚。 第二组证据：2.《授权委托书》；3.《任命书》；4.《承诺书》；5.情况说明；6.证人周某某周锦峰证言。证明目的：1.证明杨义德、刘某某刘伟是祥和公司案涉项目现场负责人，其并非实际施工人，无权向荣翔公司主张劳务工程款；2.证明与荣翔公司发生分包关系的为祥和公司，而非杨义德、刘某某刘伟个人；3.证明俞立群为杨义德负责的10#楼、G-1商业及其车库工程总工，其提供的加盖荣翔公司技术资料章的点工、工时计算单系原告伪造；4.证明祥和公司承认其班组收款视同该公司收款。 第三组证据：7.《施工图纸》。证明祥和公司杨义德班组的分包施工区域。 第四组证据：8.2014年12月13日《会议纪要》；9.2015年2月12日《会议纪要》；10.2015年5月15日《会议纪要》；11.凯华地产联系单；12.关于要求调整劳务施工班组的暨快递单；13.关于立即整改、否则解除合同的函暨快递单；14.2015年2月9日工作联系函；15.2015年2月13日工作联系函；16.罚款通知单及罚款单12份；17.地下车库施工示意图。证明目的：1.证明在施工中，荣翔公司对祥和公司杨义德班组施工内容予以了调整，调整项目由项目部直属班组完成，其分包安全文明措施费、施工电梯费、罚款、浪费应扣除，其他非该班组施工部分均不应计价付款；XX区XX组、2.G区车库由祥和公司杨义德班组、李友新班组，全方劳务李新生班组、XX组XX队荣翔公司项目部直属班组四支劳务队伍共同施工完成，而非原告所述全部由其完成；3.证明祥和公司杨义德班组多次违反施工规定，施工质量及现场管理混乱，施工进度滞后，而不能尽快改观，荣翔公司提出解除合同，并将施工区域部分内容交给他人施工，应按实际完成工程量的70%结算；4.证明祥和公司杨义德班组因其违约而应当承担的罚款等违约责任。 第五组证据：XX组18.项目部直属班组施工内容；19.建筑机构设备租赁合同(施工电梯)；20.土方工程合同；21.①班组施工合同，②分包结算书，③证人史某某史安军证言；22.工程施工合同；23.①钢筋班组施工协议书，②证人李某某李亮亮证言；24.①建设工程施工专业分包合同（公共部位地砖），②分包结算书，③谈话笔录；25.①二级结构班组施工协议书，②分包结算书；26.①班组施工协议书，②款项审批表。③证人证言；27.屋面泡沫混凝土木棉保温找坡分包工程协议书；28.分包结算单；29.①分包结算书，②证人张某某张昌河证言。证明目的：证明10#楼主体（不含部分钢筋工程）、周边车库一部以及G-1商业主体外，其他施工内容均由项目部他人施工人员施工完成，该部分施工内容不应纳入其计价结算范围。 第六组证据：30.付款明细及凭证。证明目的：荣翔公司已向祥和公司劳务班组付款15123657.5元。 第七组证据：1.凯华公司与荣翔公司签订的《建设工程施工合同》；2.关于商洛市XX街西街大都会质量保证金的说明。证明目的：证明凯华公司应退付荣翔公司工程质保金8364455元。 凯华公司辩称，一、本案中，凯华公司与杨义德之间无合同关系，双方互不存在法定的权利和义务。2014年10月14日，凯华公司与荣翔公司签订XX街西街大都会二标段一期及二期建设工程施工合同。同年7月30日，原告杨义德等人挂靠祥和公司共同与荣翔公司西安分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。杨义德与凯华公司之间并不存在合同关系，双方互不存在任何法定的权利义务。二、凯华公司已付清案涉项目的全部工程款，代为支付工程价款的责任已不存在。荣翔公司所承包凯华公司的建设工程已于2017年5月31日竣工后完成结算，截至2018年12月31日，凯华公司已向荣翔公司付清全部工程价款(仅余部分未到期质保金未付)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，凯华公司代替荣翔公司向杨义德支付工程价款的条件已不存在，故凯华公司不存在代付工程价款的责任。 凯华公司为了支持其答辩意见，向本院提交了以下证据： 1.凯华公司与荣翔公司签订的《建设工程施工合同》；2.情况说明。证明目的：证明凯华公司已全部付清荣翔公司工程款，仅剩余到期质保金800余万元。 祥和公司述称，杨义德、刘某某刘伟挂靠祥和公司与荣翔公司签订劳务合同，是案涉工程的实际施工人，祥和公司没有履行该合同，祥和公司不承担任何责任。祥和公司同意原告杨义德向二被告主张工程款及利息。 祥和公司未提交证据。 各方当事人提交的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被告荣翔公司对原告杨义德提交的证据质证意见如下：第一组证据，对《建设工程施工劳务分包合同》真实性有异议；对于祥和公司和杨义德签订的挂靠《协议》不予认可；对于《解除合作协议书》无法确定真实性，但是《解除合作协议书》体现了在2015年3月12日杨义德和刘某某刘伟解除合作，而杨义德在2017年到2020年期间一直冒用刘某某刘伟名义进行诉讼；对于《证明》无法认可，与本案也没有关系；荣翔公司西安分公司基本信息也不予认可；对该组证据由于杨义德提供的挂靠《协议》，其与祥和公司属于挂靠关系，按照建工司法解释，挂靠关系不能认为挂靠人是实际施工人，所以杨义德并非本案的实际施工人，不能就本案工程价款提起诉讼；原告在之前诉讼中其自行申请工程造价鉴定，而现在认为不应该对工程造价进行鉴定，是对自己之前的诉讼行为的否认，按照本案的情况，双方就案涉工程价款不能达成一致意见，只能进行鉴定；荣翔公司与杨义德之间没有合同关系，其无权就应付工程款向荣翔公司提起诉讼。第二组证据，荣翔公司在本案之前诉讼中从未提交该证据，由于原告不能说明该组证据的来源，荣翔公司对该组证据不予认可。第三组证据，工程款对账单没有任何人签字，只是一张草稿纸，不予认可；对工程造价鉴定报告的真实性认可，但鉴定报告不是最终的结论，荣翔公司已要求重新鉴定，证明目的不认可。第四组证据，对施工图真实性认可，对于第二份施工定位图真实性不认可；对该组其他证据的真实性不认可。第五组证据，荣翔公司没有见过领款单，不能达到杨义德的证明目的；杨义德出示的收款收据有明显的差异，真实性有待核查。第六组证据，已收工程款一览表是杨义德自己统计的，遗漏了大量款项，对该表统计的款项不认可；收款收据真实性无法确认，不予认可。第七组证据，对该组证据的来源、真实性、合法性、证明目的均不认可。 被告凯华公司、第三人祥和公司对原告杨义德提交的证据均表示不发表质证意见。 原告杨义德对被告荣翔公司提交的证据质证意见如下：第一组证据，真实性没有异议，证明目的有异议，不认可；第二组证据，《任命书》真实性认可，证明目的不认可，杨义德在形式上是以祥和公司的名义进行是施工，事实上祥和公司在工程项目上没有履行任何合同约定的义务；《承诺书》真实性没有异议，证明目的不认可，杨义德和刘某某刘伟为了使该项目工程顺利进行放弃自己要求荣翔公司按时支付款项，荣翔公司按照合同约定履行了付款的义务；情况说明的真实性没有异议，该情况说明恰巧证明了俞立群欠付的各种费用的事实；对证人周某某周锦峰证言内容真实性不认可，证明目的不认可。第三组证据，真实性没有异议，证明目的有异议，该施工图是2014年8月22日表述的施工范围，之后2016年1月1日杨义德按照合同获得一份增量施工图纸，有荣翔公司员工签字，所以该组证据不能作为工程项目最终确定施工范围的证明。第四组证据，对《会议纪要》真实性没有异议，证明目的有异议；对凯华地产联系单真实性不确定，证明目的有异议；对证据12-16质证意见与证据11的质证意见相同；对证据17真实性没有异议，证明目的有异议，荣翔公司所谓的其他施工内容就是杨义德提交的施工范围，这部分是杨义德施工的，并非其他人施工完成，结算应一并计入杨义德施工范围。第五组证据，对该组证据的真实性和证明目的均有异议，该组证据的签订时间都是在杨义德施工范围验收合格之后签订的，证明无论是一次结构还是二次结构，在签订这些合同之前已经完工，这些合同系后来伪造，不具有真实性，从内容上说这些工程不在杨义德的施工范围之内，其内容是水电暖、防水保温、涂料、外墙干刮等施工内容，这些都不属于杨义德的施工范围，不应该从杨义德的施工价款中扣除。第六组证据真实性认可，证明目的不认可，这些证据中有相当一部分没有杨义德的签字，不是杨义德领取的施工款项，荣翔公司向其他个人、单位支付的工程款项不应从杨义德完成的工程款中扣除。第七组证据，对《建设工程施工合同》的真实性认可，证明目的有异议；对关于商洛市XX街西街大都会质量保证金的说明没有异议。 被告凯华公司、第三人祥和公司对被告荣翔公司提交的证据均表示不发表质证意见。 原告杨义德对被告凯华公司提交的证据质证意见如下：对《建设工程施工合同》的真实性认可，证明目的有异议；对情况说明没有异议。 被告荣翔公司对被告凯华公司提交的证据质证意见如下：对《建设工程施工合同》、情况说明的真实性、证明目的均认可。 第三人祥和公司对被告凯华公司提交的证据未发表质证意见。 本院第二次审理中，为查明案件事实，于2020年6月2日与刘某某刘伟谈话，形成谈话笔录，刘某某刘伟并于当日自书情况说明一份。本院组织各方当事人进行了质证。各方当事人质证意见如下：没有异议。 本院本次审理中，为查明案件事实，于2020年11月26日与鉴定人王娅娜座谈，形成座谈笔录。本院组织各方当事人进行了质证。原告杨义德质证意见如下：对座谈笔录没有意见，鉴定人陈述的是事实，但座谈笔录关于确定性结论和不确定性结论存在矛盾。被告荣翔公司质证意见如下：座谈笔录证明该次鉴定程序违法，对座谈笔录无法接受。被告凯华公司质证意见如下：不发表意见。第三人祥和公司对座谈笔录未发表质证意见。 本院认为，原告杨义德、被告荣翔公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》，双方均认可合同的真实性，且与第三人祥和公司的陈述相印证，本院予以确认。被告荣翔公司、凯华公司提交的双方签订的《建设工程施工合同》，各方当事人认可该证据的真实性，本院予以确认。被告荣翔公司提交的关于商洛市XX街西街大都汇质量保证金的说明与被告凯华公司提交的情况说明基本一致，原告杨义德对这两份证据均表示没有异议，本院予以确认。原告杨义德提交的《协议》、《解除合作协议书》、《证明》，被告荣翔公司不认可，结合本院与刘某某刘伟的谈话笔录、刘某某刘伟自书情况说明以及第三人祥和公司陈述，本院予以确认。原告杨义德提交的《分公司登记基本情况》，结合当事人陈述，本院予以确认。原告杨义德提交的工程造价鉴定报告，被告荣翔公司不认可，本院为查明该节事实与鉴定人进行了座谈并形成座谈笔录，对工程造价鉴定报告和座谈笔录的证明力，结合其他证据、当事人陈述在案件争议焦点中予以分析认定。各方当事人提交的其他证据的证明力，本院将根据审理案件的需要，结合其他证据、当事人陈述予以认定。 根据各方当事人陈述和本院认定的证据，可以确认以下案件事实： 2014年7月30日，荣翔公司西安分公司作为工程承包人，与作为劳务分包人的陕西祥和建筑劳务有限公司(该公司于2015年12月更名为陕西祥和万佳实业有限公司)签订了《建设工程施工劳务分包合同》，刘某某刘伟、原告杨义德以劳务分包人一方的委托代理人身份在该合同上签字。该合同约定：“2.劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：商洛市XX街西街片区旧城改造项目部二标段10#、周边地下车库及裙房。工程地点：商洛市商州区XX路工农路。承包工程的内容：土建施工图范围内全部内容，包括周转、材料、临时设施全部在承包单价范围内…5.图纸。5.1.工程承包人应向劳务分包人提供与本合同工作有关的标准图1套…11.劳务报酬。11.1.本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工程量计算；（3）约定不同工种成果的计时单价（含管理费），按确认的工程量计算。11.2.本工程的劳务报酬，除本合同12规定的情况外，为一次包干，不再调整。11.3.采用第（1）种方式计价的，劳务报酬按建筑面积每平方米460元（此综合价格包括所有施工人人工费及劳务人员劳保、福利、职工意外伤害保险、加班费、风险费、办证费、工人往返路费、医疗费、劳务配合费、超出损耗范围的材料等各项费用）。泥工、木工、钢筋、粉刷工程、塔吊外架、井架、外架人工搭设等全部大清包。其中高层主体一次结构每平方米280元（含人工费230元，材料和租赁费50元），二次结构每平方米70元，粉刷及装饰按每平方米110元…12.工时及工程量的确认。采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认，发生额外计件工时按每工100元计算。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。建筑面积按2004定额规定计算（阳台无论封闭与否按一半计算）。13.劳务报酬的中间支付。采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：…甲乙双方签订合同单价为包干价，办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回…14.3.劳务分包人无任何理由要求总工期顺延（工程承包人同意除外），如总工期因劳务分包人原因顺延的，且工期严重滞后，而又不能尽快改观时，工程承包人有权解除合同并按实际完成工程量的70%结算并清退…20.合同生效。合同签订日期：2014年7月30日…”。刘某某刘伟、XX队XX工地原告杨义德带施工队进入工地施工。2014年8月14日，第三人祥和公司与刘某某刘伟、原告杨义德就案涉工程刘某某刘伟、原告杨义德挂靠第三人祥和公司资质事宜，双方签订《协议》。刘某某刘伟、原告杨义德向第三人祥和公司缴纳了管理费。2015年3月12日，刘某某刘伟与原告杨义德签订《解除合作协议书》，约定：“…二、因刘某某刘伟其他原因，经双方友好协商达成以下共识。1.经刘某某刘伟、杨义德双方友谊协商，刘某某刘伟自愿退出，杨义德自愿支付刘某某刘伟在2014年劳务施工期间的花销及楚克成2014年管理工资，共计22万元。2.经双方同意杨义德先付12万元给刘某某刘伟剩余余款在2015年第一次拿到工程款时付清。3.工程封顶后再付给刘某某刘伟2014年的工资及辛苦费，经双方协商自愿达成共识，盈亏自负。4.在2015年3月12日，刘某某刘伟自愿退出。刘某某刘伟与杨义德友谊达成共识，刘某某刘伟自愿退场。在2015年3月12日之前及以后所有的人工工资及材料费、租赁费等，所有的一切费用全部由杨义德负责承担，全权由杨义德一人经营管理，所有施工及经济纠纷全部由杨义德一人承担，任何事项与刘某某刘伟无关…”。2015年10月29日，刘某某刘伟与原告杨义德签订《证明》，约定：“在商洛工地刘某某刘伟与杨义德谈好的22万元正，已经付清备注（不包含保证金）”。本次审理中，原告杨义德主张案涉工程于2015年4月至2016年6月期间完工并交付被告荣翔公司（被告荣翔公司在本院第一次审理中陈述工程在2017年1月交付被告凯华公司）。 2014年10月14日，被告凯华公司作为发包人与被告荣翔公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分合同协议书约定：“一、工程概况。1.工程名称：XX街西街·大都汇项目。2.工程地点：商洛市商州区XX路工农路…5.工程内容：二标段(一期)（8#、9#、10#楼、G车库（½）北段、G-1#商业楼）设计图纸以内全部工作内容（含室内、外土方回填）…二、合同工期。合同工期总日历天数620天。开工日期：2014年10月3日。竣工日期2016年6月14日…四、签约合同价及合同价格形式。合同总价款为人民币108611331.08元…八、签订与生效。本合同签订后，且发包人收到承包人履约保证金后生效…”；该合同第二部分通用合同条款约定：“…15.3.质量保证金。经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确…”；该合同第三部分专用合同条款约定：“…15.缺陷责任期与保修。15.2.缺陷责任期。缺陷责任期的具体期限：见保修书。15.3.质量保证金。关于是否扣留质量保证金的约定：结算总价款的4%。15.3.1.承包人提供质量保证金的方式。质量保证金采用结算总价款4%的工程款。15.3.2.质量保证金的扣留。质量保证金的扣留采用工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.4.保修。15.4.1.保修责任。工程保修期为：执行工程质量缺陷保修书第二条。15.4.3.修复通知。承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：3天…”。2017年5月31日，XX街西街·大都汇项目竣工验收。 2017年1月12日，杨义德以其与刘某某刘伟作为原告向本院起诉，要求判令被告荣翔公司西安分公司、荣翔公司支付拖欠工程款12375980元。 本院第二次审理期间，本院依据原告申请，委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对工程的劳务工程造价进行鉴定。2020年4月16日，陕西昊华工程项目管理有限责任公司作出陕昊鉴字(2019)02号工程造价鉴定报告，鉴定结论：“1.确定性结论：商洛市XX街西街旧城改造项目部二标段10#主楼、G区车库工程、G-1#商业楼（1段、2段、3段）工程的劳务工程款为19001236.8元；增加的二次结构和指派加派点工等的劳务工程款为3234.9元；总计鉴定造价19004471.7元。2.争议性结论：（1）根据双方《建设工程劳务分包合同》第14.3条‘劳务分包人无任何理由要求总工期顺延，如总工期因劳务分包人原因顺延的，且工期严重滞后，而又不能尽快改观时，工程承包人有权解除合同并按实际完成工程量的70%结算并清退。’结论①：工期顺延属于劳务分包人（祥和公司）责任，结算时按祥和劳务完成工程造价19004471.7元的70%进行结算。即19004471.7元*70%＝13303130.19元。结论②：工期顺延属项目部（荣翔公司）责任，结算时按祥和劳务完成工程造价19004471.7元进行结算。（2）根据双方《建设工程劳务分包合同》第13条第二段‘甲乙双方签订合同单价为包干价，办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。’结论①：此条款解释为‘办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。’如实际施工中，乙方（祥和劳务）按时间完成民工宿舍楼和床，此条款未生效，甲方（荣翔公司）不得计入双倍从乙方（祥和劳务）工程款中扣回此项费用。如实际施工中，乙方（祥和劳务）未按时间完成民工宿舍楼和床，此条款生效，甲方（荣翔公司）计双倍从乙方（祥和劳务）工程款中扣回此项费用。（民工宿舍楼和床具体施工费用，原被告双方均未提供此项施工费用证明，无法具体计算）。结论②：此条款解释为‘双方签订合同单价为包干价，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。’是对整个合同约定工程项目进行约束。工程结算时甲方（荣翔公司）施工的工程造价可计双倍从乙方（祥和劳务）工程款中扣回，即19004471.7-（3791498.6*2）＝11421474.5元。释：19004471.7：祥和劳务本工程鉴定总价。3791498.6：荣翔公司本工程鉴定总价。（包含：10#楼鉴定总价：1528559.07、G-1#商业楼鉴定总价：1427549.88、G区地下车库鉴定总价：835389.65）。（3）有争议点工单造价：552050.05元”。2019年5月23日，荣翔公司西安分公司被注销。 截止2020年11月，被告凯华公司除预留工程质量保证金8364455元，其余工程价款已支付被告荣翔公司。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案涉及的争议焦点有四点： (一)案涉《建设工程施工劳务分包合同》的性质和效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标的。”本案中，荣翔公司西安分公司与祥和公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，杨义德、刘某某刘伟以祥和公司委托代理人身份在该合同上签字。结合原告杨义德提交的《协议》、《解除合作协议书》、《证明》，本院与刘某某刘伟谈话笔录、刘某某刘伟自书情况说明以及第三人祥和公司陈述，可以认定杨义德、刘某某刘伟借用祥和公司资质与荣翔公司西安分公司签订了该合同。该合同事实上的履约主体为荣翔公司西安分公司与杨义德、刘某某刘伟，杨义德、刘某某刘伟系实际施工人。《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但根据合同约定的承包工程内容以及合同附件约定的劳务单价组成表，该合同为建设工程施工合同。杨义德、刘某某刘伟为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠的形式借用有资质的第三人祥和公司名义签订建设工程合同，故根据上述法律规定，合同无效。被告荣翔公司关于《建设工程施工劳务分包合同》是劳务分包合同、合同有效的辩解，没有事实和法律依据，本院不予采信。 (二)原告杨义德是否有权直接向被告荣翔公司主张工程款及利息。 如前所述，杨义德、刘某某刘伟借用祥和公司资质与荣翔公司西安分公司签订建设工程施工合同，祥和公司作为被借用资质方，欠缺与荣翔公司西安分公司订立建设工程施工合同的真实意思表示，荣翔公司西安分公司与第三人祥和公司不存在实质性的法律关系，杨义德、刘某某刘伟作为案涉工程的实际施工人与荣翔公司西安分公司在订立和履行建设工程施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。因荣翔公司西安分公司已经被注销，其权利义务应由被告荣翔公司承担。刘某某刘伟作为案涉工程实际施工人，在与杨义德签订《解除合作协议书》后，已将除涉及其与荣翔公司的质保金35万元以外的债权债务一并转让给杨义德，因此杨义德有权直接向荣翔公司主张工程款及利息。被告荣翔公司关于原告杨义德并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，无权以个人名义直接向荣翔公司主张工程款及利息的辩解，于法相悖，本院不予采信。 (三)案涉应付工程款及利息如何确定。 本院认为，案涉应付工程款及利息如何确定涉及三个方面的问题，一是工程款如何确定，二是已付工程款如何确定，三是应付工程款的利息如何确定。 关于工程款如何确定问题。原告杨义德提交的据以计算工程款的工程量对账单无杨义德、刘某某刘伟、荣翔公司代表签字确认，也无荣翔公司签章确认，仅加盖了“江西省荣祥建设有限公司商洛市XX街西街片区旧城改造2标段2期项目部技术专用章(仅限于资料专用)”，无法证明双方就工程量和工程价款达成了一致意见，本院不予采信。依据原告杨义德申请，本院委托陕西昊华工程项目管理有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该工程造价鉴定报告应予采信。理由有五点：1.申请该次工程造价鉴定是原告杨义德本人的真实意思表示，并经人民法院依法委托。2.鉴定机构、鉴定人具备相应的鉴定资格。3.鉴定材料是当事人提交的，并经人民法院、鉴定机构组织了质证；人民法院、鉴定机构还组织当事人共同对工程现场进行了查勘。4.鉴定机构在工程造价鉴定过程中，充分听取了当事人的意见，并对当事人的异议进行了书面答复。5.鉴定方法并无明显不当，鉴定意见依据充分。故被告荣翔公司申请对工程造价重新进行鉴定，本院不予准许。 依据陕西昊华工程项目管理有限责任公司工程造价鉴定报告的鉴定意见，案涉工程款应确定为19004471.7元。理由有三点：1.鉴定意见争议性结论(1)是鉴定机构因《建设工程施工劳务分包合同》第14.3条约定的工期顺延原因而作出的结论，该合同没有约定工期，当事人提交的证据也不能证明案涉工程是否延期，故对争议性结论（1）本院不予采信；2.鉴定意见争议性结论（2）是鉴定机构因《建设工程施工劳务分包合同》第13条约定的民工宿舍楼和床建造责任而作出的结论，该条款应解释为“办公室由甲方负责，民工宿舍楼和床由乙方自行负责，在甲方规定的时间内完不成，则由甲方完成，费用计双倍从乙方工程款中扣回。”被告荣翔公司提交的证据不能证明其建造了民工宿舍楼和床，在此情况下，争议性结论（2）没有明确的结论，故对争议性结论（2）本院不予采信；3.原告杨义德主张有争议点工单造价为552050.05元，鉴定意见确定性结论认定了3234.9元，对于鉴定机构没有认定的有争议点工单造价部分，原告杨义德提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。 关于已付工程款如何确定的问题。原告杨义德在本院第一次审理中认可已付工程款数额为1300万元；本院本次审理的庭审中认可已付工程款数额为12498980元，该次庭审后补充提交证据认为已付工程款数额为11886743元。被告荣翔公司认为已付工程款数额为15123657元，提供了付款明细及凭证证明其主张。第三人祥和公司认为荣翔公司支付工程款时，仅有一部分工程款通过祥和公司支付，具体数额不详。为了查明该节案件事实，本院责令当事人在限期内通过对账的方式确定已付工程款数额，并组织当事人进行对账，但由于当事人不积极主动配合，通过对账未能确定已付工程款数额。根据本案现有的证据，本院审查认为，被告荣翔公司主张已付工程款数额为15123657元，其提交的证据不足以证明该主张。理由有三点：1.第三人祥和公司陈述部分已付工程款通过其支付，原告杨义德、被告荣翔公司认可。2.被告荣翔公司提交的证据证明XX街西街·大都汇项目工程还有李友新借用第三人祥和公司资质施工。3.被告荣翔公司主张已付工程款数额为15123657元，原告杨义德不认可的达910万元，依据被告荣翔公司提交的付款明细及凭证，可分为三部分，一部分为通过祥和公司支付的，一部分直接支付给原告杨义德，剩余部分是被告荣翔公司认为支付案涉工程的款项，而被告荣翔公司主张通过祥和公司支付的工程款，是否包括李友新的工程款，无法排除。因此本案应依据原告杨义德认可的已付工程款数额认定已付工程款数额，原告在诉讼中陈述已付工程款数额前后不一致，根据诚实信用原则，本案应付工程款数额应确定为1300万元。 综上，本案应付工程款数额为：19004471.7元-13000000元=6004471.7元。 关于应付工程款利息如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该司法解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉《建设工程施工劳务分包合同》第13条对付款时间有约定，但双方未按照合同约定对案涉工程进行竣工验收，因此无法依据合同约定确定付款时间。原告杨义德主张案涉工程于2015年4月至2016年6月期间完工并交付被告荣翔公司，被告荣翔公司否认该主张，原告杨义德提交的证据也不足以证明该主张，本院不予采信。被告凯华公司主张案涉工程交付时间为2017年5月31日，被告荣翔公司认可，本院予以采信。《建设工程施工劳务分包合同》没有约定欠付工程款利息的计付标准，对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。结合原告杨义德诉请，被告荣翔公司应支付原告杨义德欠付工程款6004471.7元及利息（以6004471.7元为基数，自2017年5月31日起至本判决生效之日止，其中2017年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 (四)被告凯华公司应否承担本案付款责任；若承担责任，责任范围如何确定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告杨义德主张发包人凯华公司与承包人荣翔公司之间的以房抵债合同，合同金额1987万元，属于发包人凯华公司欠付承包人荣翔公司工程款的范围，其提交的证据不足以证明该主张，本院不予采信。被告荣翔公司主张凯华公司预留其工程质量保证金8364455元，原告杨义德、被告凯华公司均认可，本院予以采信。质量保证金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质量保证金是工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。”本案中，发包人荣翔公司与承包人凯华公司签订的《建设工程施工合同》没有约定质量保证金返还期限，发包人凯华公司应自案涉工程竣工验收之日起满两年返还承包人荣翔公司质量保证金8364455元。因此，发包人凯华公司应在欠付承包人荣翔公司工程款8364455元范围内对原告杨义德承担责任。 原告杨义德主张保全担保费37140元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，原告杨义德主张被告荣翔公司支付欠付工程款6004471.7元及利息、被告凯华公司在欠付被告荣翔公司的工程款范围内承担责任的诉请成立，原告杨义德其他诉请不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江西省荣翔建设有限公司支付原告杨义德欠付工程款6004471.7元及利息(以6004471.7元为基数，自2017年5月31日起至本判决生效之日止，其中2017年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 二、被告陕西凯华房地产开发有限公司在欠付被告江西省荣翔建设有限公司工程款范围内对原告杨义德承担责任； 三、驳回原告杨义德其他诉讼请求。 上述给付内容限本判决生效之日起30日内履行完毕。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费96055元，保全费5000元，鉴定费208300元，共计309355元。由原告杨义德负担98904元，被告江西省荣翔建设有限公司负担210451元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 王金新 审 判 员 叶 军 审 判 员 文改云 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1