广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤20民终7471号上诉人（原审原告）：文永峰，男，1975年12月18日出生，汉族，住湖南省东安县********。委托诉讼代理人：杨雪欣，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁泽富，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东达进电子科技有限公司，住所地广东省中山市三角镇高平管理区****。法定代表人：曾拥光，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾璇，中山市东升镇法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张**子，中山市东升镇法律服务所法律服务工作者。上诉人文永峰与上诉人广东达进电子科技有限公司（以下简称达进公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院作出的（2020）粤2072民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。文永峰上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判达进公司向文永峰支付违法解除劳动合同双倍赔偿金155382.92元[(月平均工资6771.58元+个人月社保缴纳291.28元)×11×2]、工资23251元、代通知金7643元。事实与理由：一、一审认定双方劳动关系为达进公司提出且经双方协商一致解除错误。达进公司以“末位淘汰”为由违法调整文永峰的岗位，后停止了文永峰的工作邮箱，将文永峰移出微信工作群，多次禁止、阻拦文永峰进入办公场所办公，也没有实际通知到文永峰继续上班，达进公司已以实际行为非法解除与文永峰的劳动合同。达进公司之后重新作出岗位调整通知，并没有实际通知到文永峰，该通知对文永峰没有产生效力。并且，文永峰已连续18天没有上班，达进公司对此没有任何调查处理有违企业的正常管理。达进公司甚至还继续为文永峰购买社保，更加有违常理，故达进公司明显是有意而为之。二、一审对文永峰的平均工资计算错误，文永峰的平均工资应为7062.86元（月平均工资6771.58元+个人月社保缴纳291.28元）。三、达进公司违法解除与文永峰的劳动合同，对于2019年1月至2019年6月未支付的提成工资，达进公司应当一次性支付。四、达进公司没有提前一个月通知文永峰解除劳动合同，依法应向文永峰额外支付一个月工资7643元。达进公司辩称，一、公司没有多次禁止和阻挠文永峰进入公司场所。末位淘汰制度是公司根据业绩及实际经营状况制定的考核制度，并已向文永峰公示告知。如文永峰业绩良好，公司不可能将其认定为末位。文永峰在其业绩下滑的情况下，不但没有配合公司工作调整，还挑战公司管理权威，给公司管理造成了混乱。二、公司没有与文永峰解除劳动合同。在未知文永峰申请仲裁的情况下，公司于2019年9月6日发邮件给文永峰，通知其到公司继续上班，工作部门及待遇较之前都没有发生变化，不存在文永峰所称的强行调岗。另外，公司还为文永峰购买了社保。三、关于2018年7月份的工资差额，文永峰是业务员，不需要打卡上班，发工资时文永峰刚好在外出差，所以工资条上没有其签名。如果公司真没有发放文永峰工资，文永峰当时就会提出异议，而非在一年后才主张。四、关于2019年7月及8月工资差额，该两月文永峰业绩很差，公司已根据其业绩足额发放工资。达进公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判达进公司无需向文永峰支付经济补偿金67481.37元、2018年7月工资差额1651元、2019年7月工资差额3732元、2019年8月工资7643元。事实与理由：一、一审判决将双方劳动合同解除时间认定为2019年8月28日错误。文永峰无证据证明其在2019年8月28日拍摄视频后直至同年9月16日提起劳动仲裁期间没有进入过达进公司。事实上，8月28日后文永峰仍然有回达进公司就调岗一事继续协商，9月6日达进公司还发出《关于公司部分部门人员安排通知》，通知部门安排文永峰回来上班，9月16日公司还为文永峰申报了当月的社会保险。可见，双方劳动合同解除的时间并非2019年8月28日。并且，文永峰不回来上班不代表双方劳动关系马上解除，从达进公司提供的证据来看，2019年8月28日至文永峰提起劳动仲裁期间，达进公司一直与文永峰保留着劳动关系。二、一审判决在无任何证据证明的情况下认定为达进公司提出且经双方协商一致解除劳动合同错误。达进公司没有与文永峰提出过解除劳动合同，只是根据经营需要调整其工作岗位，也没有降低文永峰的工资待遇。三、关于工资差额问题。文永峰主张的工资差额其实是业务提成。众所周知，业务提成以收到客户的货款作为结算依据，并非完成交货就可以结算拿到业务提成。文永峰以接单完成情况作为计算提成的依据不符合常理，其要求达进公司支付相关月份的工资差额没有依据。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，纠正一审判决，依法支持达进公司的上诉请求。文永峰辩称，一、2019年8月27日，公司在没有与文永峰协商的前提下，直接以末位淘汰制调整文永峰的工作岗位，并于当天停止了文永峰的工作邮箱，还把文永峰移出工作群。文永峰不同意调整岗位，2019年8月28日、29日公司就安排安保人员阻拦文永峰进入办公场所。事实上文永峰的业绩一直都不是末尾。二、2019年9月16日公司重新对文永峰作出岗位调整，但公司仅在其内部作出调整通知，没有任何证据证明其已实际通知到文永峰。公司所主张的通过邮件通知是通过工作邮件，但当时文永峰的工作邮箱已经被公司收回，故文永峰无法收到通知。公司也没有通过电话或者短信等其他合理方式通知文永峰，故公司并没有让文永峰正常上班的意图，自2019年8月28日起公司已实际违法解除与文永峰劳动关系。三、关于工资差额问题。提成是在公司收款后发放，时间一般相差6个月左右，文永峰根据业绩计算提成工资理据充足。文永峰向一审法院起诉请求：判令达进公司向文永峰支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金177006.5元、代通知金8045.75元、未报销费用8904元、未支付工资23251元。一审法院查明事实：文永峰于2008年9月6日入职达进公司处，担任市场业务经理一职，双方已签订从2018年8月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。达进公司未支付文永峰未报销费用8904元，且同意支付。文永峰工资由业务提成核算，其已领取2018年8月至2019年7月期间工资分别为3728元、8302元、5026元、8509元、0元、15141元、7328元、10719元、4253元、2284元、2286元及2308元。文永峰主张达进公司未发放2018年7月提成1651元，2019年1月至6月期间提成10224元，2019年7月工资差额3732元（6040元-2308元）及8月工资7643元。文永峰提交“营业部8月、9月接单完成情况”及《市场部销售人员薪酬及绩效提成管理制度》为依据。达进公司确认《市场部销售人员薪酬及绩效提成管理制度》，但不确认“营业部8月、9月接单完成情况”，辩称已足额支付文永峰2019年7月工资2308元及未支付8月工资3837元，并提交工资条为依据。文永峰确认工资条上由其签名的月份，不确认没有签名的月份。达进公司提交的2019年1月至6月工资条显示文永峰签名确认，2018年7月、2019年7月及8月工资条并未显示文永峰签名确认；《市场部销售人员薪酬及绩效提成管理制度》显示达进公司与市场部销售人员薪酬及绩效提成管理制度的约定；“营业部8月、9月接单完成情况”并未显示达进公司盖章或者负责人签名。文永峰主张达进公司于2019年8月28日单方面调动工作岗位及阻挠其上班，属于违法解除劳动合同，并提交《关于公司部分部门和人员变更上班时间的通知》、微信聊天记录截图、视频光盘及“营业部接单完成情况”为依据。达进公司确认《关于公司部分部门和人员变更上班时间的通知》、微信聊天记录截图，不确认其余证据，辩称其方于2019年8月27日至9月6日期间一直与文永峰进行协商，2019年9月6日发出《关于公司部分部门人员安排通知》至文永峰部门邮箱，通知安排文永峰从事市场内部工作岗位，双方并未解除劳动合同，并提交《关于公司部分部门人员安排通知》及邮件截图为依据。文永峰不确认上述证据。另，达进公司提交“个人在本缴费单位某时间范围的社保申报入库情况”为依据证明其方于2019年9月16日为文永峰申报2019年9月社会保险，可证明其方并未与文永峰解除劳动合同。经一审法院查明，《关于公司部分部门和人员变更上班时间的通知》由达进公司于2019年8月27日发出，反映达进公司依据市场部末位淘汰制规则将文永峰调离市场部岗位，直接划归管理部管理并实行工厂人员正常上班制度安排；视频光盘未见文永峰，并未明确反映拍摄场所，也仅有与保安人员的对话；“个人在本缴费单位某时间范围的社保申报入库情况”反映达进公司于2019年9月16日为文永峰申报社会保险。以上事实，为仲裁裁决中经查明部分。达进公司对此无异议；文永峰对关于视频光盘未见文永峰，并未明确反映拍摄场所，仅有保安人员的对话有异议，其余无异议。对无争议部分一审法院予以确认。2019年9月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理文永峰的劳动仲裁申请，文永峰请求裁决达进公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金177006.5元；二、代通知金8045.75元；三、未报销费用8904元；四、2018年7月至2019年8月未支付工资和提成25559元。2019年12月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕4772号仲裁裁决，终局裁决：一、达进公司须于裁决生效后即支付文永峰：㈠2018年7月工资差额1651元，2019年7月工资差额3732元及2019年8月工资7643元；㈡未报销费用8904元；以上合计21930元；二、驳回文永峰其余的仲裁请求。文永峰不服上述仲裁裁决于2020年1月20日诉至一审法院。达进公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。关于劳动合同解除问题。本案的争议由末位淘汰制的调岗而产生。一审庭审中可知双方均已表示劳动关系已经解除，只是双方对解除时间意见不一致。文永峰认为解除时间为2019年8月28日；达进公司认为解除时间为2019年9月17日。实际上文永峰从2019年8月28日开始就未上班，且工资发放亦到8月份，故一审法院认定劳动合同的解除时间为2019年8月28日。关于未报销的费用8904元。达进公司确认未支付文永峰未报销费用8904元，且同意支付，故一审法院对文永峰的报销费用请求予以支持。关于文永峰的工资请求。达进公司提交的2019年1月至6月工资条显示有文永峰签名确认，文永峰对此予以确认，而文永峰并未提交有效依据证明其2019年1月至6月期间工资（提成）差额情况，文永峰应承担举证不能的不利后果，故一审法院对文永峰的主张不予采信，并认定达进公司已足额支付其2019年1月至6月期间工资。又，达进公司提交的2018年7月、2019年7月及8月工资条上并未显示文永峰的签名确认，文永峰对此亦不予确认。一审法院认为，文永峰工资由业务提成核算，每月工资数额大相径庭，而达进公司作为用人单位，未就文永峰工作期间业务量进行有效举证，致一审法院无法核实文永峰期间的工资收入情况，达进公司对文永峰工资情况应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信文永峰的主张，认定达进公司未支付其2018年7月工资差额1651元，2019年7月工资差额3732元（6040元-2308元）及2019年8月工资7643元。关于支付经济补偿金、代通知金的问题。达进公司认为文永峰系自动离职；文永峰认为达进公司违法解除劳动合同。根据“个人在本缴费单位某时间范围的社保申报入库情况”反映达进公司于2019年9月16日为文永峰申报社会保险和文永峰提供的视频显示达进公司工作人员曾有口头阻却文永峰正常上班的事实但视频不足以证明达进公司违法解除劳动合同，据现有证据双方均无法证明离职原因的情况下，一审法院视为用人单位提出且经双方协商一致解除，由用人单位支付经济补偿，即达进公司应向文永峰支付经济补偿金。据前所述，文永峰所主张的代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故一审法院对代通知金的主张不予支持。根据前述认定的离职前十二个月的工资发放情况即2018年8月至2019年7月期间的工资分别为3728元、8302元、5026元、8509元、0元、15141元、7328元、10719元、4253元、2284元、2286元及6040元。故一审法院认定文永峰离职前十二个月的平均应发工资为6134.67元/月。综前，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，达进公司应向文永峰支付解除劳动关系的经济补偿金67481.37元（6134.67元/月×11个月）。文永峰请求达进公司支付解除劳动关系赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、达进公司于判决生效之日起十日内向文永峰支付经济补偿金67481.37元；二、达进公司于判决生效之日起十日内向文永峰支付未报销费用8904元；三、达进公司于判决生效之日起十日内向文永峰支付2018年7月工资差额1651元，2019年7月工资差额3732元及2019年8月工资7643元；四、驳回文永峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由达进公司负担。（该款文永峰已预交，一审法院不作收退，达进公司在支付上述款项时迳付文永峰）。二审中，达进公司提交了公证书一份，拟证明2019年9月6日的邮件公司已通过工作邮箱系统向文永峰送达，目的是通知文永峰回来上班。文永峰认为该证据的真实性、合法性由法院认定，对该证据的关联性及证明内容不予确认。二审中，文永峰未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，达进公司未提交末位淘汰制度，亦未提供证据证明文永峰绩效不佳。文永峰因不同意岗位调整，2019年8月28日、29日要求回原岗位上班，但达进公司的保安不让文永峰回原岗位上班，由此发生争议，双方未提供证据证明文永峰在此之后还有回达进公司上班。双方确认提成工资根据业务回款结算，业务回款多少结算多少提成工资，没有回款的提成工资要等到回款后再结算；在结算文永峰2019年1月至6月工资时，文永峰在该期间经办的业务存在部分未回款。二审中，达进公司表示不清楚文永峰2019年1月至6月经办的业务还有多少没有回款。文永峰2018年9月至2019年6月期间应发工资分别为8748元、5344元、8996元、0元、16089元、9916元、11213元、4569元、2600元、2602元。二审中，文永峰变更要求按工资标准7006.75元/月计算解除劳动关系经济补偿金或者违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，关于2018年7月工资差额、2019年7月工资差额以及2019年8月工资问题。本案仲裁终局裁决达进公司应向文永峰支付2018年7月工资差额1651元、2019年7月工资差额3732元以及2019年8月工资7643元，达进公司未就终局仲裁裁决向本院申请撤销，视为同意该仲裁裁决结果，其二审再就此上诉请求无需支付，本院不予支持。关于2019年1月至6月提成工资差额问题。双方确认提成工资根据业务回款情况计算，在结算文永峰2019年1月至6月工资时，文永峰在该期间经办的业务存在部分未回款，说明文永峰签收2019年1月至6月工资时还有部分未回款的提成工资未支付。一审以文永峰已签收2019年1月至6月工资表为由不支持文永峰在该期间的业务提成差额不当，本院予以纠正。同时，双方解除劳动关系后，文永峰在2019年1月至6月期间所经办的业务回款有多少、是否已全额回款等材料均由达进公司保管，但在本院审查相关事实时达进公司明确表示不清楚，未尽基本解释说明义务，致使本院无法核实相关事实，应由达进公司承担用工管理不善的不利后果。文永峰主张该期间的提成工资差额为10224元，未超出合理范畴，从保护劳动者的角度出发，本院采信文永峰的主张，并认定该些提成工资差额已达到支付条件，故达进公司应向文永峰支付2019年1月至6月期间提成工资差额10224元。关于解除劳动关系的问题。达进公司以文永峰绩效不佳为由根据末位淘汰制度对文永峰进行岗位调整，文永峰因不同意调岗于2019年8月28日、29日要求回原岗位上班，但遭保安拒绝，没有证据证明文永峰在此之后还有回达进公司上班，据此可视为文永峰于2019年8月30日以达进公司未提供劳动条件为由以事实行为提出解除劳动关系，双方劳动关系于2019年8月30日解除。文永峰主张达进公司不让其到原岗位上班构成违法解除劳动关系没有事实依据，本院不予采信。同时，达进公司在双方劳动关系解除之后再对文永峰实施劳动管理行为，并不能产生相应的法律效果。至于达进公司是否须向文永峰支付解除劳动关系经济补偿金，关键在于达进公司是否未按劳动合同约定提供劳动条件。达进公司以文永峰绩效不佳为由根据末位淘汰制度对文永峰进行岗位调整，但未提供证据证明文永峰确实业绩不佳，亦未提供末尾淘汰制度供本院核实具体内容以及内容是否合法。因此，达进公司调整文永峰的工作岗位没有依据，达进公司不让文永峰在原工作岗位上班已构成未按劳动合同约定提供劳动条件，文永峰据此解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”以及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，文永峰请求达进公司支付经济补偿金理据充足，本院予以支持。文永峰要求按工资标准7006.75元/月计算解除劳动关系经济补偿金，低于其解除劳动关系前十二个月（2018年9月至2019年8月）平均工资7832元[（8748元+5344元+8996元+0元+16089元+9916元+11213元+4569元+2600元+2602元+6040元+7643元+10224元）÷12个月]，视为其自愿放弃部分民事权利，本院以其请求的工资标准7006.75元/月计算其经济补偿金。结合文永峰的工作年限，本院核算达进公司应向文永峰支付经济补偿金77074.25元（7006.75元/月×11个月）。一审认定文永峰解除劳动关系前十二个月平均工资错误，导致计算经济补偿金数额错误，本院予以纠正。关于解除劳动关系代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位无过失性解除劳动关系需提前30日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资（代通知金），而本案为劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条被迫提出解除劳动关系，并不符合用人单位应当支付代通知金的法定情形，故文永峰请求代通知金没有依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，文永峰的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；达进公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决部分认定事实不清，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初1109号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初1109号民事判决第四项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初1109号民事判决第一项为：广东达进电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向文永峰支付解除劳动关系经济补偿金77074.25元；四、广东达进电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向文永峰支付2019年1月至6月期间提成工资差额10224元；五、驳回文永峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由文永峰负担。二审案件受理费10元，由广东达进电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年十二月二十三日书记员 冼子君