河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3649号上诉人（原审被告）：郑州中原铁道工程有限责任公司。住所地：河南省郑州市**铁路花园街**。法定代表人：马红林，董事长。委托诉讼代理人：耿云龙，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朋芳，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李庆伟，男，1975年1月7日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：成群星，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南金华建筑工程有限公司。住。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区展示中心州市盛唐大道东段）。法定代表人：李凤海，总经理。委托诉讼代理人：王四符，河南剑源律师事务所律师。上诉人郑州中原铁道工程有限责任公司（以下简称：中原铁道公司）因与被上诉人李庆伟、河南金华建筑工程有限公司（以下简称：金华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年10月18日作出的（2020）豫0811民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中原铁道公司上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院作出的（2020）豫0811民初3363号民事判决书，查明事实后依法改判上诉人不承担1167140元的支付责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为涉案两份劳务分包合同无效，事实认定错误，法律适用错误。首先，上诉人与金华建筑公司签订的两份劳务分包合同，系通过合法的招标程序而形成的结果，合法有效。上诉人的招标文件明确要求投标人必须具有独立法人资格、具有相应施工资质，并且需要提供近三年的施工业绩，金华建筑公司按照招标文件的要求提供了相应的资料，最终通过评标、议标确定金华建筑公司中标，随后上诉人于2016年12月与金华建筑公司签订“沁阳电厂一期工程2×1000MW机组工程铁路专用线工程”《劳务分包合同》，把沁阳电厂卸煤厂站和沁阳电厂正线、疏解线、捏掌站土方劳务发包给金华建筑公司，双方均加盖印章予以确认。因此，劳务分包合同是上诉人与金华建筑公司双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。其次，上诉人在本案发之前，不知道李庆伟与金华建筑公司之间签订有《项目协议书》，上诉人对李庆伟是否借用金华建筑公司资质不知情，《项目协议书》违反上诉人招标文件的要求，上诉人不认可该协议效力，其双方签订的《项目协议书》对上诉人没有约束力。上诉人自始反对借用资质的行为，既便李庆伟通过该协议借用金华建筑公司资质施工，那也非上诉人所能控制，其行为所引发的后果依法应由李庆伟承担，上诉人依法不应对其双方的行为后果承担责任。一审法院以李庆伟和金华建筑公司之间存在无效的《项目协议书》为依据，在未查清事实的情况下，认定上诉人与金华建筑公司签订的劳务分包合同无效，缺乏前提基础，该认定相当于让守法人承担非法行为人所造成的法律不利后果，不合法也不公平，应予纠正。第三，一审法院认定被上诉人李庆伟是涉案劳务分包合同“实际施工人”，事实认定错误。一方面涉案工程由金华建筑公司实际组织施工，同时上诉人根据合同约定直接向其支付劳务费，双方的实际履行行为能够确定涉案劳务合同的实际施工人是金华建筑公司，并且庭审中金华建筑公司承认上诉人直接向其支付劳务费，李庆伟也承认上诉人未向其支付过劳务费，这也能够印证劳务合同的履行主体是金华建筑公司，而非李庆伟。另一方面，李庆伟以其在工地组织施工、与上诉人联系结算劳务费等为由称其是劳务合同的实际施工人，其主张不能成立，因为根据《劳务分包合同》第3条3.2项规定，李庆伟系金华建筑公司派驻工地的施工代表，负责合同内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜。由此可见，李庆伟在施工现场组织施工，是其代表金华建筑公司履行劳务分包合同的行为，不能认定其实际施工人的身份。最后，一审法院认定被上诉人李庆伟是涉案劳务分包合同的签约主体，事实认定错误。上诉人与金华建筑公司签订的涉案劳务分包合同，虽然有李庆伟签名，但是其身份是金华建筑公司的“委托代理人”，而不是合同签订主体。李庆伟作为自然人，没有项目工程的施工资质，不满足上诉人招标文件所要求的条件，不具备签订涉案合同的主体资格，上诉人不可能违背自己公开招标文件与不符合招标条件的个人签订合同，因此，可以明确确定上诉人认可的合同主体只有金华建筑公司，而非李庆伟。一审法院仅以李庆伟单方陈述，在没有证据证明的情况下认定李庆伟拥有“实际施工人”和“金华建筑公司委托代理人、合同签订人”的双重身份，没有事实依据和法律依据，依法应予纠正。一审法院在没有证据证明的情况下，仅依据上诉人不知情的、无效的《项目协议书》认定李庆伟借用金华建筑公司资质对涉案项目实际施工，忽视金华建筑公司在劳务分包合同加盖印章的事实，仅以李庆伟在合同上签名为由，认定李庆伟劳务分包合同的主体身份，进而认定涉案两份劳务分包合同属于无效合同，明显事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院予以纠正。二、一审法院认为金华建筑公司对上诉人的债权属于被上诉人李庆伟对上诉人的债权，逻辑错误，法律适用错误。涉案劳务分包主体是上诉人和金华建筑公司，施工过程中上诉人一直根据合同约定的节点直接向金华建筑公司支付劳务费，依法应当确定双方的合同关系。根据合同相对性原则，只有在上诉人和金华建筑公司之间才可能发生债权债务关系，上诉人与被上诉人李庆伟之间没有合同关系，因此不存在债权债务关系，一审判决判令金华建筑公司对上诉人的债权直接归于李庆伟，没有事实依据，法律适用错误，逻辑错误。三、一审法院审理程序不当。本案于2020年8月18日第一次开庭后，一审法院又接受被上诉人诉讼请求变更申请，重新进行第二次开庭，其行为违反了我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，法庭辩论结束后还允许被申请人变更诉讼请求，审理程序不当。四、截至本案结案前，上诉人对金华建筑公司欠付的质保金已被其他法院协助执行划扣执行款项，欠付数额已经不是1167140元，一审法院判决上诉人承担1167140元，明显错误。由于金华建筑公司被其他人申请强制执行，司法机关了解到上诉人对金华建筑公司尚有欠款的情况后，已有部分法院通知上诉人协助执行。其中，2020年5月新乡县人民法院通知上诉人协助执行金华建筑公司，6月10日强制划扣欠付款中的618367.41元；另2020年7月汤阴县人民法院要求上诉人协助执行金华建筑公司，目前已经冻结上诉人51000元，上述两项被执行款项依法应当抵充上诉人对金华建筑公司相应的欠款，截止2020年7月21日，上诉人对金华建筑公司的欠款已经不是1167140元，而仅剩497772.59元，一审法院明知该事实，但仍然判决上诉人承担1167140元，该判决损害了上诉人的合法权益和其他潜在债权人的合法权益，判决错误，依法应予纠正。另外，根据上诉人与金华建筑公司之间的合同约定，上诉人预留的质量保证金须带质保期满再予支付，双方之前的约定质保期为一年，目前质保期尚未届满，支付条件尚未成就，依据行业惯例，业主方整体工程竣工后在确定质保期的起始时间，目前业主方未向上诉人支付该部分质保金，上诉人客观上无力支付金华建筑公司该部分款项。总上所述，一审法院部分事实认定错误，法律适用不当，请求二审法院查明事实后，改判上诉人与被上诉人李庆伟之间不存在建设工程施工合同关系，对其不承担1167140元的支付责任，或发回重审。李庆伟辩称，中原铁道公司的上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求。金华建筑公司辩称，涉案工程是中原铁道公司与李庆伟达成承包协议，由李庆伟出资建设，金华建筑公司收取一定管理费，中原铁道公司向金华建筑公司支付工程款后，金华建筑公司在三日内转付给李庆伟，中原铁道公司以承兑汇票方式支付工程款，也一直是由李庆伟直接到中原铁道公司处领取，李庆伟作为实际施工人，有权要求发包方在欠付涉案工程款范围内承担付款责任。李庆伟向一审法院起诉请求：一、依法确认被告中原铁道公司与原告李庆伟之间关于沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线土方劳务分包工程为建设工程施工合同关系。二、被告中原铁道公司在判决生效之日起3日内将沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线土方劳务分包工程款190万元支付原告李庆伟。三、本案诉讼费由金华建筑公司承担。诉讼中，李庆伟将诉状中的诉讼请求进行了变更：第一项诉讼请求不变，第二项请求变更为：1、被告郑州中原铁道工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告1167140.00元。2、被告金华建筑公司于本判决生效之日起5日内支付732860元。第三项诉讼请求变更为：诉讼费用由二被告依法承担。一审法院认定，2016年12月，原告李庆伟与被告金华建筑公司协商，约定沁阳电厂一期工程铁路专用线土方，由原告李庆伟借用其资质承包工程，向其交纳管理费用，由李庆伟实际施工，并以金华建筑公司委托人的身份，用被告金华建筑公司印章与被告中原铁道公司签订了两份《沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》，一份合同总价为12826000元（壹仟贰佰捌拾贰万陆仟元整），劳务作业地点：河南省沁阳市沁阳电厂卸煤场站；一份合同总价为14016122.03元（壹仟肆佰零壹万陆仟壹佰贰拾贰元零三分整），劳务作业地点：河南省沁阳市沁阳电厂正线、疏解线、捏掌站。在与被告中原铁道公司签订合同后的2016年12月30日，原告李庆伟与被告金华建筑公司在焦作市焦作办公地签订《项目协议书》，该协议书约定：该工程由李庆伟承包施工，自筹资金，不需要金华建筑公司投入任何资金，承担该项目的所有经济和安全管理责任，自主经营，自负盈亏，工程产生的各项费用如税收、农民工工资保障金、办理施工相关手续费、担保费、租赁费、各种罚款、工人工资、材料款、购货款、安全伤亡事故损失及各种债务等均有承包人承担。同时承包人按工程总造价的1%交纳管理费，税金由承包人另行交纳；承包人保质保量按期完成工程，并为工程质量承担终身维修责任。上述合同签订后，原告李庆伟组织人力、机械、资金等，按照《沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》、《项目协议书》的约定，履行了施工、结算等所有义务。2020年5月26日二被告组织验收，工程质量合格。期间二被告支付了大部分工程款，劳务分包合同工程款至今被告中原铁道公司尚有1167140元未支付给原告李庆伟，被告金华建筑公司接受被告中原铁道公司劳务分包合同工程款转款732860元也未支付给原告李庆伟。一审法院认为，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的被告金华建筑公司的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该两份《沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》以及《合同封账协议》应属无效，因此本案应该按照无效合同处理。原告李庆伟是两份《沁阳电厂**工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》的实际施工人，在工程验收合格且工程款确定的情况下，被告中原铁道公司欠付建设工程价款不属于被告金华建筑公司的债权，而是原告李庆伟因合同无效和实际提供劳务分包取得的债权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告李庆伟与被告中原铁道公司形成了实际的劳务分包关系，因此原告要求确认其与被告中原铁道公司之间建设工程施工合同关系，于法有据，该院予以支持。被告金华建筑公司没有提供分包劳务，不能因合同无效获得工程款债权，原告是实际施工人，要求发包人被告中原铁道公司支付剩余的建设工程价款1167140元，理由正当，予以支持。被告中原铁道公司已经支付给被告金华建筑公司的工程款因原告李庆伟明知且无异议，原告李庆伟向被告金华建筑公司主张732860元，理由成立，该院予以支持。被告中原铁道公司认为，二被告签订的两份合同履行了招投标手续，根据合同相对性原则，合法有效的辩称理由不能成立，该院不予支持，被告忽视了李庆伟的双重身份，李庆伟既是金华建筑公司的委托代理人、合同签订人，又是实际的施工承包人，金华建筑公司是李庆伟借用资质的名义公司，从而达到自己招揽工程的目的，被告金华建筑公司在诉讼中也认可其与李庆伟签订的合同真实性，因此两被告签订的合同掩盖了金华建筑公司的真实意思，被告金华建筑公司与被告中原铁道公司建设工程施工合同关系不能成立。被告中原铁道公司被扣划或者冻结的款项以两份《沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》有效为前提。在合同依法确认无效的情况下，可以依法主张自己的权利。一审法院判决：一、依法确认被告郑州中原铁道工程有限公司与原告李庆伟之间关于沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线土方劳务分包工程为建设工程施工合同关系。二、被告郑州中原铁道工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付给原告李庆伟1167140元。三、被告河南金华建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付给原告李庆伟732860元。本案受理费10950元，由被告河南金华建筑工程有限公司承担4250元，被告郑州中原铁道工程有限公司承担6700元。二审中，上诉人中原铁道公司提供商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初3872号判决书一份。证明：中原铁道公司作为总包方与其他有资质的施工人签订了劳务合同是合法有效的，本案中中原铁道公司与金华公司签订的合同不违反法律规定，一审法院判决认定案涉合同无效，系认定事实错误。李庆伟质证称，中原铁道公司提供的判决书不能作为证明本案事实的证据，该判决所涉及的事实和本案无关，判决中当事人合同以及纠纷等和本案的当事人之间没有任何关系，不能作为新证据提交，与本案无任何关联性，上诉人提交该份判决仅能作为法律适用方面的参考，该判决案件事实有可能与本案事实有根本不同，审级属于基层法院审理，故不具有参考的价值。金华建筑公司的质证意见与李庆伟相同。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人中原铁道公司提供的判决书与本案不具有关联性，依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。李庆伟与金华建筑公司签订《项目协议书》，借用金华建筑公司的资质与中原铁道公司签订两份《沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》。合同签订后，李庆伟组织完成上述工程施工、结算。李庆伟作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其通过借用金华建筑公司的资质取得涉案工程项目并具体施工，涉案《项目协议书》、两份《沁阳电厂一期工程2X1000MW机组工程铁路专用线工程劳务分包合同》，因违反了《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，均应认定为无效。李庆伟与中原铁道公司在履行施工合同的过程中形成了事实上的权利义务关系，金华建筑公司不主张权利，李庆伟作为实际施工人可以作为权利主体提起本案诉讼。涉案工程已经组织验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李庆伟作为涉案工程的实际施工人有权要求中原铁道公司支付涉案工程项目的工程价款。双方对质保期没有约定，李庆伟请求中原铁道公司支付剩余工程款1167140元，符合法律规定，一审认定正确。法庭辩论终结前，李庆伟可以变更诉讼请求，一审程序不存在违法问题。综上所述，中原铁道公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15304元，由上诉人郑州中原铁道工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月十八日书记员 刘 颖