辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1553号上诉人（原审被告）:沈阳新大路建筑安装工程有限公司，住所辽宁省沈阳市法库县三面船镇新三面船村。法定代表人：李宝新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李斯奇，系辽宁共智律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐广军，男，1958年2月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁**。委托诉讼代理人：王延山，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳新大路建筑安装工程有限公司与被上诉人徐广军建设工程施工合同纠纷一案，不服彰武县人民法院（2020）辽0922民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人沈阳新大路建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人李斯奇，被上诉人徐广军及委托诉讼代理人王延山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳新大路建筑安装工程有限公司的上诉请求：一、撤销辽宁省彰武县人民法院（2020）辽0922民初1104号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。1、上诉人挂靠被上诉人承揽彰武县东六家子村修建改造工程，上诉人与被上诉人之间形成挂靠法律关系，该工程的工程结算价款在扣除税金及其他因该工程发生的费用后，剩余款项归徐广军所有。本案中，徐广军提供的增值税发票系上诉人出具，但相关税金，包括增值税、企业所得税及其他附加税种被上诉人并未支付给上诉人，也未提供任何支付税金的凭证，原审判决仅以徐广军提供了发票就认定徐广军缴纳了税款，属于认定事实不清。依法纳税是被上诉人和上诉人的法定义务，案涉工程发生的全部税金均应由被上诉人承担。另外，若原审判决认定上诉人双方成立挂靠关系，则徐广军按照法律规定，应缴纳个人所得税，该税则应由上诉人代扣代缴。若法院依法认定被上诉人取得剩余全额工程款，则必将造成上诉人巨大的税金损失，不符合公平、公正的法律原则，原审法院通过判决变相的免除了徐广军的纳税义务，严重侵害国家利益，属于适用法律错误。2、在原审中，上诉人提交了借条、转账凭证、微信通知记录、债权转让协议等证据，证明被上诉人对上诉人负有到期债权43600元。同时，上诉人向原审法院提交了《证人出庭作证申请书》，以证明案外人徐某、李某向被上诉人提供借款43600元的事实，及将该债权转让给上诉人的事实，但原审法院不予理睬，反而认定案外人未通知被上诉人，且上诉人不能提供相应证据，未支持上诉人关于债务抵消的抗辩意见，属于程序违法、认定事实不清、适用法律错误，应与纠正。3、案涉工程因结算需要，上诉人配合被上诉人委托第三方审计机构出具计算审核报告，发生费用2000元，有收款收据为证。原审判决以未提供正规发票为由未予采信，属于认定事实错误。原审中，上诉人已经向原审法院提供了工程造价审核费收据1张，结算审核报告一份，报告中明确约定审核内容为案涉彰武县东六家子村修建改造工程的工程造价，足以证明该费用与案涉工程的关联性。收据上明确有审计单位的财务印章和金额，也足以证明缴纳费用的真实性，原审判决以提供发票作为认定案件事实的前提，显然没有事实和法律依据。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益，维护法律的公平、公正。徐广军辩称：被上诉人是按照上诉人所出具的手续到税务局缴纳的相应税费，并且将所缴费的票据交给了上诉人由上诉人入账，所以上诉人所提税费承担问题没有事实依据。上诉人也没有提供其另行缴纳税费的相应证据。2、上诉人在一审中所提供的借款转让凭证等证据与本案没有任何的关联性，并不是基于本案法律关系发生的民事法律行为，所以本案不应当予以审理。3、本案涉案工程由发包方向上诉人支付了全部的工程款，工程款是有明确的合同约定的，没有进行审计核算的必要，所以上诉人自行委托进行审核所发生的费用与被上诉人无关，并且上诉人也未提供任何有效的票据，所以该费用也不应当予以支持。徐广军向一审法院起诉称：1．请求判令被告支付给原告工程款93543元；2．请求判令被告给付自起诉之日至其给付之日的工程款的同期贷款利息4倍支付违约金，截止起诉之日暂计3000元；3．请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月25日，原告徐广军以被告新大路公司名义与彰武县东六家子镇东六家子村村民委员会签订彰武县东六家子村修建改造工程施工合同，承包建设彰武县东六家子镇东六家子村村部，工程期限自2019年10月1日起至2019年11月5日止，工程总价款158543元，该协议乙方处盖有新大路公司合同专用章及徐广军签名。工程竣工后，东六家子村委会向新大路公司支付了工程款。2019年11月21日，经彰武县劳动监察大队调解，徐广军收到新大路公司支付的65000元用于给付该工程农民工工资。现剩余工程款93543元，新大路公司未给付徐广军。一审法院认为，本案中，原告徐广军与被告新大路公司均承认，双方系挂靠关系。徐广军以新大路公司名义承包彰武县东六家子村修建改造工程，工程竣工后，东六家子村村委会按协议将工程款支付给新大路公司，新大路公司应按约定将工程款给付徐广军，其未完全给付工程款已构成违约，依法应承担给付工程款的民事责任。关于利息，新大路公司陈述双方未签订书面合同，也没有口头约定，且徐广军未提供证据予以证明，故不予支持。新大路公司主张徐广军尚有其他税费未缴纳，徐广军已经提供了相关发票，因新大路未提供证据证明其主张的事实，故不予支持。一审法院据此判决：一、被告沈阳新大路建筑安装工程有限公司给付原告徐广军工程款93543元，于本判决生效后5日内履行。二、驳回原告徐广军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2214元，减半收取计1107元，由被告沈阳新大路建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕争议焦点提供了证人李某出庭证明债权转让13600元，是其父亲让其给徐广军打钱，分三次5000、5000、3600，通过手机银行、微信转账。提供证人徐某出庭证明2019年8月29日，其老伴（李宝新）让其去交通银行的柜台打给徐广军3万元钱用于办投标手续。被上诉人徐广军质证意见：该二份所谓的借款并不真实，30000元如证人所说是为了办理新民项目投标所出的花费，这笔钱是由上诉人进行投标，所以这笔钱由上诉人花费符合正常的主体关系，与本案没有关联性，这笔钱也不应由被上诉人返还给证人。对于13600元也均是新民项目开工时，庆典前期的各种花销，并不是借款，也没有出具借条，均是基于其他工程项目发生的支出，不应由被上诉人承担，所以也不能抵消。上述证据，经本院综合评议认为：对于上诉人提供的出庭证人李某系沈阳新大路建筑安装工程有限公司法定代表人李宝新的女儿、徐某（沈阳新大路建筑安装工程有限公司的工作人员）系沈阳新大路建筑安装工程有限公司法定代表人李宝新的妻子，通过庭审可以得知二人是受李宝新的指示打款给徐广军，证人证言不足以证明上诉人所述债权转让的事实，所以应另行主张权利。故在本案中对李某与徐某的证言证明力不予认定。经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，上诉人虽称被上诉人尚有税费未缴纳，但对此没有提供相应证据加以证明，所以对上诉人的此项主张不予支持。关于上诉人所述债权转让一事，通过庭审了解43600元产生的前提是证人李某、徐某受沈阳新大路建筑安装工程有限公司法定代表人李宝新的电话指示打款给被上诉人，二证人是上诉人的法定代表人的妻子及女儿，如上诉人及证人认为与被上诉人存在借款事实，可另行主张权利。故对上诉人的抵扣主张不予支持。至于上诉人所称审核费用2000元，因上诉人庭后撤回此项主张，所以对此不予审理。综上所述，上诉人沈阳新大路建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2214元，由上诉人沈阳新大路建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵荣志审判员  陈 鹏审判员  黄 华二〇二〇年十二月二十一日书记员  李何威