江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4521号上诉人（原审原告）：无锡蓝浦生物科技有限公司,统一社会信用代码91320213MA1MDBHG9M,住所地无锡市新吴区龙山路**（旺庄科技创业中心）**604。法定代表人:王歌明,该公司执行董事。委托诉讼代理人:任杰,该公司员工。委托诉讼代理人:奚刚,江苏致邦(无锡)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:苏州合惠生物科技有限公司,统一社会信用代码91320506339079301U，住所地苏州市吴中区甪直镇长虹北路**(甪直科技创业园大楼**)。法定代表人:赵汗青,该公司董事长。委托诉讼代理人:戴昱星,江苏益友天元律师事务所律师。上诉人无锡蓝浦生物科技有限公司（以下简称蓝浦公司）因与被上诉人苏州合惠生物科技有限公司（以下简称合惠公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓝浦公司上诉称：撤销一审判决，改判支持蓝浦公司一审诉讼请求；诉讼费由合惠公司负担。事实与理由：1、一审法院未查明事实，认定蓝浦公司支付的20万元应当双方或三方可另案处理的意见是错误的。2、一审法院未查明事实，认定蓝浦公司与合惠公司未形成交易习惯，在要约没有得到承诺时，不应认定蓝浦公司向合惠公司支付的10万元属于采购款，进而驳回蓝浦公司的损失是错误的。3、蓝浦公司与合惠公司之间约定的“满100送10”或“10送1”的利益让度，在合惠公司拒绝交付产品的情况下，应当按照已发生的业务确定利益比例给蓝浦公司。合惠公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。蓝浦公司向一审法院提出诉讼请求：1、合惠公司向其返还货款20万元并支付相应的利息（以20万元为基数，自2019年7月9日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、合惠公司向蓝浦公司承担违约损失8万元以及利益让渡8万元；3、诉讼费由合惠公司承担。事实和理由：其于2019年3月与合惠公司协商定购荧光定量PCR仪事宜。为保证定期采购的产品能顺利交付，其于3月7日以往来款的名义向合惠公司预付货款20万元，保障合惠公司能采购相应的原材料，同时双方还口头约定其向合惠公司每订购10台机器，合惠公司另向其赠送1台的方式进行利益让渡。双方分别签订了落款为2019年5月17日、2019年5月30日、2019年6月11日三份合同，该三份合同只有时间不同，其他条款内容都相同，由其向合惠公司采购荧光定量PCR仪，约定每台为2万元，三份合同载明的数量合计为30台。上述三份合同都是补签的，由合惠公司的丁代明于2019年6月18日通过微信图片的形式发送给其公司的任杰。其依约向合惠公司交付了上述30台荧光定量PCR仪。合同履行过程中，其又口头向合惠公司按照之前双方的合同继续采购10台该仪器，并依双方之前的合同支付了50%的货款即10万元，合惠公司同意履行10台的供货义务并收款至今。截至2019年6月30日，其共计向合惠公式支付了90万元（20万元预付款、60万元采购款、10万元采购10台的预付款）。后合惠公司收到最后10台订单的50%货款后，拒绝向其交货，导致其未能完成与第三方公司的供货合同，第三方公司取消订单并要求其赔偿损失，其也向第三方赔偿了8万元损失。为此，其于2019年7月4日向合惠公司发出通知，解除双方之间的口头约定10台荧光定量PCR仪的采购合同，并要求其立即返还30万元货款、赔偿损失，同时要求合惠公司按照双方之前的口头约定，履行每订购10台送1台的承诺。合惠公司在收到律师函以后，仅向其返还了预付的10万元货款。因合惠公司拒绝返还货款及赔偿损失，其现请求判如所请。一审法院经审理查明如下事实：蓝浦公司与合惠公司签订有落款时间分别为2019年5月17日、2019年5月30日、2019年6月11日三份采购合同，三份合同均约定由蓝浦公司向合惠公司采购荧光定量PCR仪，型号为H-1600(代工型号LP-800plus)、16孔、2通道（以下简称PCR仪），约定每台为2万元，交货时间约5天，每份合同数量为10台，结算方式为预付合同总金额的50%，剩余款项在完成该合同订单结束后结清。蓝浦公司于2019年5月17日向合惠公司支付了10万元、2019年5月28日支付了10万元、2019年5月30日支付10万元、2019年6月11日支付10万元、2019年6月11日支付6万元、2019年6月12日支付4万元、2019年6月24日支付10万元，以上合计60万元，均通过网上银行交易，交易附言均为“货款”。合惠公司按约向蓝浦公司发送16孔PCR仪共计30台。2019年6月24日，案外人西安实创生科生物科技有限公司（以下简称实创公司）与蓝浦公司签订采购合同1份，约定实创公司向蓝浦公司采购荧光定量PCR仪，型号为LP-800PLUS、16孔、2通道，采购数量为10台、单价为28000元，交货时间为约10天、本合同签订后实创公司预付4万元定金，货到付清全款。合同另约定，如蓝浦公司未能在合同规定的时间配送货品，又无其他补救办法，实创公司可以终止本次合同，同时承担相应的违约责任和经济损失。当日，实创公司及其法定代表人共计向蓝浦公司支付4万元。2019年6月25日，蓝浦公司向合惠公司转账10万元，并在微信中向合惠公司发送付款凭证截图，并称“第四批预付”，但合惠公司未作回复。2019年7月7日，实创公司向蓝浦公司发送索赔函1份，载明2019年6月24日，其公司与蓝浦公司签订采购合同1份，约定向蓝浦公司采购荧光定量QPCR仪，型号为：LP-800PULS,16孔，2通道，数量为10台，总金额为28万元，交货时间为10天，并支付了定金4万元，因交货期限已至，蓝浦公司未按约交货，故要求蓝浦公司赔偿其公司损失8万元，并返还定金4万元。2019年7月8日，蓝浦公司向合惠公司发送律师函，要求合惠公司退款并协商赔偿损失事宜。2019年7月19日，合惠公司向蓝浦公司退回10万元，并在交易附言中载明“退押金”。2019年9月9日，蓝浦公司向实创公司支付30000元。2019年10月17日，蓝浦公司向实创公司支付50000元。2019年3月7日，蓝浦公司向合惠公司通过网上银行交易转账20万元，交易附言为“往来款”。2019年7月22日，金义博公司向合惠公司发函，载明2019年3月7日蓝浦公司向合惠公司支付的20万元并非代其公司支付的款项，系蓝浦公司的款项。关于2019年3月7日蓝浦公司支付的20万元的性质，蓝浦公司法定代表人王歌明到庭陈述：2019年2月21日前，金义博公司和合惠公司在谈合作，因为合惠公司的生产规模特别小，因此希望能够扩大生产规模，就通过蓝浦公司认识了金义博公司。当时谈的合作模式是合惠公司提供原材料和技术指导给金义博公司，由金义博公司负责生产，再由金义博公司将成品交付给蓝浦公司。2019年2月21日，在合惠公司与金义博公司协商过合作协议后，金义博公司要求由蓝浦公司向合惠公司发送初步的合作协议。2019年2月23日，合惠公司将修改好的合同版本通过蓝浦公司转发给金义博公司，金义博公司又修改好后让蓝浦公司转发给合惠公司。最终是在2019年2月25日将最终版本签订好。付款前即2019年3月7日，合惠公司在微信中向其发送“昨晚把带屏的装配了，没有问题，可以组织大批量了，今天安排图纸给叶总，软件还有一点点内容今天搞定，后续就是批量生产的事情了”，该段内容指代的是合惠公司与金义博公司之间的合同，叶总就是金义博公司的叶反修。王歌明询问丁代明“资金缺不缺，缺的话我今天给你打20万过来”的意思是怕合惠公司没有钱导致来不及供货给金义博公司，从而最终耽误蓝浦公司向其下家真瑞公司交货。为证明自己的陈述，蓝浦公司提供相应的微信聊天记录。合惠公司经质证对上述微信聊天记录的真实性予以认可，但认为该20万元是蓝浦公司为金义博公司垫付的保证金，2019年3月7日打款时丁代明称“今天安排图纸给叶总”说的也是金义博公司的法定代表人叶反修。为证明自己的观点，合惠公司提供录音光盘及文字整理资料1份，证明2019年7月15日，在蓝浦公司双方进行了谈判，参与的人员是蓝浦公司的法定代表人王歌明、蓝浦公司员工任杰、蓝浦公司律师以及合惠公司的员工张晓兵、丁代明以及高财务、赵汗青。王歌明在录音中称“金义博合作的事情是我牵头的”，“我们这边任总代表金义博来谈这个事情”。任杰称“老叶只是让我们转达一下他的意思，也不是说我们全权负责，我们只是转述一下，他就是告诉我他现在什么态度，但是我们是不可能绕过他直接做决定的”。王歌明又称“……这个钱呢(20万元),是从我公司打出去的,当时因为这个钱肯定是以金义博打给你们的没有问题吧……当时我是这样想的,你们钱不够了,我们打点钱给你,总不能让你们垫钱。生产成本总是需要的对不对。生产还没开始之前20万先到位”。蓝浦公司律师陈述“蓝浦这边要这些机器，他可以为了保证这些机器的一些生产，可以代金义博先付这笔钱，保证机器能够生产出来”……张晓兵询问“那你46台(合惠公司向金义博公司提供零部件后金义博公司向蓝浦公司供货的46台机器)拿到了没有”，王歌明说“恩，拿到了”。张晓兵说“这个是三方的，你那个金义博的仪器是蓝浦卖出去的，是不是”，王歌明回答“是”。关于第四批货物，双方在录音中有如下陈述：王歌明说“但是为什么我订的10台仪器，你一台都不肯发，丁总跟我说要不你给我打25万过来，给我一个交代，我说我们账面上没有这么多钱，因为我跟上海另外一家公司在合作，他说你少打一点行不行，我后来想这个钱我不能打，我为什么要去打这个保证金，我已经打了预付款…我那10万元我问过丁总，一台仪器都买不到吗？如果当时给我发一台仪器，我能解决很多问题，现在人家的律师函已经发到我这了…”。合惠公司员工赵汗青说“我问下，我们有没有约定什么时候发货呢？”。王歌明说“如果这样谈，我们就不要谈了”。赵汗青说“我就是个疑问句”，蓝浦公司律师说“我相信你们之前也签订过合同，也应该知道什么时候发货”。赵汗青说“如果我们没有货呢？对不对？”。关于利益让渡，双方在该录音中有如下陈述：王歌明说“上次我说的买十送一，你说哎太少了，你说满100台送10台，对吧”，丁代明回答“我说了满100送10，这个是前提”。蓝浦公司经质证认为：1、录音未经其同意，不具有合法性；2、根据举证规则，合惠公司应当在答辩期限内向法庭提交，该份证据已经超过举证期限，是否被法院采纳，由法院决定；3、该份证据与本案无关，由于蓝浦公司作为中间人进行协调合惠公司与金义博公司之间合作事项，其中的有关谈话内容并非是蓝浦公司陈述的意思表示，其中任杰为当时金义博公司授权与合惠公司协调，任杰的有关言辞只能代表金义博公司，不能代表蓝浦公司。虽然合惠公司与金义博公司之间由蓝浦公司法定代表人王歌明进行牵头，但具体事宜由合惠公司与金义博公司之间具体实施，蓝浦公司不清楚双方合作的具体纠纷，由于蓝浦公司无法从金义博公司采购到相关的仪器设备，因此在2019年5月，蓝浦公司转向合惠公司采购仪器设备，当时合惠公司与金义博公司已发生矛盾，合惠公司未向金义博公司提供制造仪器设备的零部件，致使蓝浦公司在销售该仪器设备时遇到障碍，从而只能向合惠公司进行采购仪器；4、合惠公司整理的文字版内容，未能完整反映双方陈述的事实，其中第2页第六段，丁代明说“当时说直白点就是我们没有这个钱组织生产，拿给我们买材料先用”，张晓兵说“你帮金义博垫的，就是这个意思嘛”，王歌明称“这20万元啊，是我这边打给你们买材料的”。王歌明的意思是这个20万元是为了保证蓝浦公司设备能正常生产，预付的20万元。第四页第一段第23行，王歌明说“我觉得是我两边不讨好，叶总那边来谈下，不要在群里说你全权负责，回头他（任）来说他代表下意见，这是白扯嘛”，这句的内容中，除了蓝浦公司王歌明说到“我觉得我是两边不讨好”后，其余的应当是合惠公司丁代明的讲话。而且合惠公司的张晓兵、高财务也在随后进行了附和，属于诱导。5、录音的证明效力应当小于其他证据的效力，目前金义博公司已经出具了函，将情况予以说明，故该录音证据的证明效力应小于其他书证的证明效力。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一，蓝浦公司于2019年3月7日向合惠公司支付的20万元是何性质，合惠公司是否应当予以返还；第二，蓝浦公司与合惠公司之间是否就第四批供货达成合意；第三，若第二争议焦点成立，合惠公司是否应当赔偿蓝浦公司的违约损失及利益让渡。一审法院认为，关于第一个争议焦点，首先，双方未就该20万元款项的性质作出书面约定，现蓝浦公司认为系为了保证PCR仪器的销售预先支付的，但无论蓝浦公司支付该20万元系为自己提供的“保证”还是支付的预付款，针对的都应当是蓝浦公司自己的合同义务。而按照蓝浦公司自己的陈述，当时其法定代表人微信询问丁代明“资金缺不缺，缺的话我给你打20万元过来”意思是怕合惠公司来不及向金义博公司供货，耽误最终蓝浦公司向真瑞公司供货，故当时蓝浦公司并无直接向合惠公司付款的义务，蓝浦公司称该20万元是为自己支付的保证或预付款在逻辑上并不成立。其次，假如其陈述属实，在蓝浦公司付款金额已经达到40万元时，其合同义务仅剩余20万元的付款义务，没必要先支付20万元，再让合惠公司退还20万元，此行为不符常理。再次，虽金义博公司出具函件称该20万元并非蓝浦公司代其垫付的款项，但目前三方已经存在争议，要考量该20万元的性质，应探究蓝浦公司在支付该20万元时的意思表示，对此合惠公司提供了录音证据予以佐证，虽蓝浦公司认为录音未经其同意，就该录音的合法性不予认可，但该录音系双方当事人在协商时录制，内容也是各方发表各自的意见，蓝浦公司未提供证据证明其在录音时存在被胁迫或欺诈等情况，故对该份录音的合法性法院予以认可，蓝浦公司在录音中已经提到支付该20万元是为了给金义博公司垫付款项。最后，对于该20万元蓝浦公司转账时交易备注为“往来款”，而对于其他款项支付时备注均为“货款”，可见蓝浦公司自身对于上述款项的性质作了区别。结合双方当事人的陈述及本案的相关证据，蓝浦公司称该20万元系为自己支付的货款依据不足，金义博公司与蓝浦公司、合惠公司就该20万元的性质存在争议，双方或三方可另案处理。关于第二个争议焦点，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应内容具体确定，目前蓝浦公司仅是向合惠公司支付了10万元，但就该10万元对应的货物数量、货物型号等均不能明确，不能证明蓝浦公司就是向合惠公司发出了要约；且合惠公司并未以任何形式向蓝浦公司作出承诺。蓝浦公司认为双方已经形成交易习惯，但合惠公司称其无法确认履行期限及是否有货，从双方的录音内容中也看出合惠公司对此提出了异议，故蓝浦公司认为其向合惠公司转账10万元，合惠公司就应在规定期限内向蓝浦公司发送10台特定型号的荧光定量QPCR仪的结论并无事实和法律依据，蓝浦公司据此主张其向案外人逾期交货产生的损失于法无据，法院不予支持。关于蓝浦公司主张的8万元利益让渡。首先蓝浦公司未提供证据证明合惠公司作出过满10台送1台的承诺，合惠公司自认的利益让渡是满100台送10台。从录音的内容也可以看出蓝浦公司主张满10台送1台，但合惠公司并未应允。从文意上看，满100台送10台与满10台送1台并非简单的比例关系，不能做扩大解释，目前蓝浦公司订购数量未满100台，蓝浦公司的上述诉请无事实和法律依据，法院不予支持。综上，蓝浦公司的诉请无事实和法律依据，法院予以驳回。一审法院判决：驳回蓝浦公司的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取计3350元，保全费2370元，合计5720元，由蓝浦公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，虽然蓝浦公司提供了支付20万元给合惠公司的证据，但是，合惠公司陈述该款项不属于双方案涉合同的款项，是蓝浦公司代金义傅公司支付的保证金，并提供金义傅公司与合惠公司签订的生产合作协议及电话录音。后金义傅公司虽然出具书面证明，但该证据尚不能达到蓝浦公司举证要求。一审法院据此认定“蓝浦公司称该20万元系为自己支付的货款依据不足，金义博公司与蓝浦公司、合惠公司就该20万元的性质存在争议，双方或三方可另案处理”，并无不当。同理，蓝浦公司主张的8万元利益让渡，无事实和法律依据，本院不予支持。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案中，蓝浦公司向合惠公司支付了10万元预付款，要求购买荧光定量QPCR仪，但是，合惠公司并没有对此作出承诺，合惠公司不构成违约。蓝浦公司要求合惠公司承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，蓝浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由蓝浦公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇二〇年十二月二十一日书记员 沈秋月