山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3342号 上诉人（原审被告）：邓广如，男，1969年5月3日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：王俊涛，山东雅敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张之良，男，1971年10月27日出生，汉族，农民，住郓城县。 原审被告：王德清，男，1981年12月23日出生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。 原审被告：卞保稳，男，36岁，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。 上诉人邓广如（曾用名邓德福）因与被上诉人张之良，原审被告卞保稳、王德清民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓广如上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决仅依据上诉人在涉案借据担保人处签名的事实以及被上诉人的陈述，即认定被上诉人与原审被告王德清借贷关系成立，认定事实不清。本案中，被上诉人既未提供借款人出具的收条，亦未提供其通过银行转账的流水，而仅是口头陈述称其已将涉案借款支付给了借款人。一审判决据此认定被上诉人与原审被告王德清的借贷关系成立，显属认定事实不清。2.一审判决仅依据被上诉人的陈述，认定涉案借款约定了利息，认定事实错误。涉案借据并未显示被上诉人与王德清之间约定了利息，被上诉人亦未提供任何证据证实其与王德清就涉案借款约定有利息。一审法院仅依据被上诉人“向王德清支付借款19600元”的陈述，迳行认定双方约定了利息，并认定应按月利率2%计算利息，显然认定事实错误。3.一审判决认定上诉人为涉案借款提供了连带责任保证，认定事实错误。上诉人在一审中所提交(2019)鲁1725民初2514号案件中被上诉人的起诉状，足以证实上诉人对涉案借款提供的仅为一般保证。上诉人享有先诉抗辩权，在被上诉人与王德清之间的借贷纠纷未经审判，并就王德清的财产依法强制执行仍不能履行债务前，上诉人对被上诉人可以拒绝承担保证责任。4.一审判决认定被上诉人向上诉人主张保证责任未超过保证期间，认定事实错误。一审庭审中，上诉人与被上诉人均认可被上诉人曾于2014年秋天向王德清催要过借款，故本案保证期间显然应从2014年起算。至6个月后，保证期间已经届满。被上诉人在2019年才向法院起诉明显已超过了保证期间。被上诉人主张债权的诉讼时效自2014年起算，至2016年诉讼时效业已届满，被上诉人本案起诉主张债权明显已超过诉讼时效。5.一审时虽然对王德清公告送达，但一审法院并未确认使用公告送达的原因。现有证据尚不足以认定王德清下落不明或移居境外，且无财产可供执行。 张之良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王德清、卞保稳未陈述意见。 张之良向一审法院起诉请求：1.判令被告王德清偿还原告借款2万元及利息，按月息3分自2014年4月27日起计算至借款清偿之日止；2.被告卞保稳、邓广如承担连带偿还责任。事实和理由：被告王德清经被告邓广如介绍，向原告借款2万元，王德清为原告出具了借条。原告将借款交付给了被告邓广如，由邓广如转交给王德清。被告卞保稳、邓广如自愿为该笔借款提供连带责任担保，并分别在借条上签字、按手印。后因原告需要钱，多次找被告催要，被告却以没钱为由拖延，至今没有偿还借款。 一审法院认定事实：原告提交借据一份，内容为“借条今借现金贰万圆￥20000.00元整37291198112233413借款人：王德清担保人：卞保稳担保人：邓德福2014.1.27”。经被告邓广如质证，提出异议认为：借条是谁书写邓广如不知情，是后来张之良拿着借条让邓广如在担保人处签名；借条中的借款是否实际支付、任何支付，邓广如不知道；借条中没有利息的约定，原告要求支付利息没有任何法律依据。被告邓广如提交下列证据：证据一，2019年4月25日张之良的起诉状，证明张之良认可在这笔借款中邓广如为一般担保人。证据二，（2019）鲁1725民初2514号卷宗第30页、第31页，证明在2014年秋天原告张之良、被告邓广如在王庆伟的带领下向王德清主张过债权；因此担保人邓广如的担保期限及诉讼时效已超过法定的期限，担保人不承担担保责任。经原告质证没有异议，认为是真实的。对原告提交的借据，被告邓广如提出异议，但根据邓广如的陈述，是后来张之良拿着借条让邓广如在担保人处签名。如果原告张之良没有支付被告王德清借款，邓广如不应在借据担保人处签名。故应认定原告提交的借据是真实的，认定为有效证据。被告提交的原告2019年4月25日的起诉状，原告的陈述与《中华人民共和国担保法》对一般保证的规定并不相符，且借据中并未约定保证方式。故应认定该证据不能证明被告邓广如提交该证据的证明目的。被告提交的（2019）鲁1725民初2514号卷宗第30页、第31页，证明原告和被告邓广如在在王庆伟的带领下向王德清主张过债权，但双方均陈述当时并没有找到王德清，不能认定原告向被告王德清主张过债权。且借据中并没有约定借款期限。原告陈述被告王德清向其借款时，为原告出具的借据上注明借款数额为2万元，原告实际支付被告王德清借款19600元，预扣了一个月的利息。后王德清通过邓广如支付了两个月的利息。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告王德清的借贷关系双方成立。二、被告是否应当支付原告借款利息。三、被告邓广如、卞保稳是否应当承担保证责任。 关于第一个争议焦点。根据原告提交的证据及原告和被告邓广如的陈述，能够认定原告与被告王德清之间的借贷关系成立，被告王德清向原告借款的事实。根据原告的陈述，应认定原告支付被告借款19600元。 关于第二个争议焦点。被告王德清向原告借款时，原告预扣了一个月的利息，应认定双方约定了借款利息，利息为每月400元，其约定不符合法律规定，应按月利率2%计算借款利息；被告王德清已支付的借款利息，不超过年利率36%，故被告已支付原告的利息不违反法律规定。 关于第三个争议焦点。原告和被告邓广如虽然在2014年秋天去找过被告王德清，但并未找到，不能认定原告向被告王德清主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”因被告王德清向原告借款时并未约定借款期限，原告要求被告邓广如、卞保稳承担保证责任符合法律规定，应予支持。被告邓广如的辩称理由不能成立，不予采信。被告邓广如、卞保稳承担保证责任后，有权向被告王德清追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告王德清于判决发生法律效力后十日内归还原告张之良借款19600元及利息，利息以19600元为基数，按年利率24%自2014年4月27日起计算至借款清偿之日止。被告邓广如、卞保稳承担连带责任。二、驳回原告张之良的其他诉讼请求。案件受理费300元，原告张之良负担10元，被告王德清、邓广如、卞保稳负担290元。 本院二审期间，当事人均未提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，首先，借据作为当事人之间民间借贷法律关系的债权凭证，因特定的借贷事实而产生，其内容能够证明当事人之间存在借款合同权利义务关系。涉案借据由原审被告王德清出具，借据内容明确载明“借现金”字样，上诉人邓广如亦作为保证人在借据上签字，并认可曾和被上诉人一起找王德清催要过。鉴于涉案借款金额不大，被上诉人应具备相应经济能力，故能够认定被上诉人实际交付了涉案借款。 其次，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，涉案借据上未载明保证方式，且双方对保证方式亦存在争议，故应认定为约定不明确，保证人应承担连带责任保证。关于上诉人主张被上诉人在另案诉状中认可系一般保证的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，仅凭被上诉人在其他案件诉讼中所作“如借款人无力偿还借款，自愿承担偿还义务”的陈述，并不足以认定其自认双方约定保证方式为一般保证的事实。一审判决认定上诉人系提供连带责任保证并无不当。关于上诉人申请本院调取另案卷宗的问题，因上诉人是该案当事人，可以查阅相关卷宗，且一审时上诉人亦提交了该案卷宗内的部分材料，故该证据并非当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，对该申请本院不予准许。 再次，关于涉案借款利息问题。本案中，被上诉人主张月利率2%，并预扣了第一个月利息，但除其陈述外，无其他证据予以证明；且被上诉人第一次起诉时，主张月利率3%，与本案陈述存在矛盾，故一审法院仅凭其陈述即认定涉案借款约定月利率2%，证据不足，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条规定，借款人应自债权人主张权利之日，按年利率6%支付利息。本案中，被上诉人称其从2014年6月份起每个月都向上诉人催要借款，上诉人虽予否认，但认可其曾和被上诉人一起向王德清催要过借款。关于催要的时间，上诉人一审时称2014年秋天，二审时又称是借据出具一年多后，前后矛盾；鉴于上诉人认可被上诉人在其厂子里干活，而作为提供劳务者的被上诉人出借资金后长期不催要亦不符合一般生活经验法则，故本院对被上诉人的该项陈述予以采信。 最后，经审查，一审法院在通过邮寄送达、直接送达均无法向原审被告王德清、卞保稳送达法律文书情况下，采取公告的方式向当事人送达了相关法律文书，程序并无不当。 综上所述，上诉人邓广如的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初6189号民事判决； 二、原审被告王德清于本判决生效后十日内偿还被上诉人张之良借款2万元及利息（利息以2万元为基数，自2014年6月30日起计算至实际支付之日止，按年利率6%计算）； 三、上诉人邓广如、原审被告卞保稳对以上债务承担连带清偿责任； 四、上诉人邓广如、原审被告卞保稳承担保证责任后，有权向债务人追偿； 五、驳回被上诉人张之良的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人邓广如的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，由卞保稳、王德清、邓广如负担；二审案件受理费300元，由上诉人邓广如负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年十二月二日 书记员  邓 凯