山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3420号上诉人（原审原告）：程建光，男，1964年3月18日生，汉族，山西省左权县人，现住左权县。委托诉讼代理人:张丽霞，山西锐剑律师事务所律师，执业证号11407201511649033。被上诉人（原审被告）：王甲涛，男，1963年7月19日生，汉族，山东省肥城市人，现住左权县。委托诉讼代理人:王丽娟，山西天阶律师事务所律师，执业证号11407200111191036。被上诉人（原审被告）：常东红，男，1975年6月27日生，汉族，山西省左权县人，现住左权县。委托诉讼代理人:刘海瑜，山西天阶律师事务所律师，执业证号11407201910113367。上诉人程建光因与被上诉人王甲涛、常东红追偿权纠纷一案，不服山西省左权县人民法院(2020)晋0722民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程建光上诉请求：1.在查明案件事实的基础上发回重审或依法予以改判;2.本案的诉讼费用由王甲涛、常东红承担。事实与理由:2017年11月17日上诉人程建光承包的左权县桐峪镇上武村蓝健洁能有限公司的安装空气能工程，上诉人将该工程的人工部分转包给被上诉人王甲涛。2017年11月23日上诉人委托被上诉人王甲涛驾驶车辆晋Ｋ×××**从左权县城拉水泵到上武村蓝健洁能有限公司工地，但被上诉人王甲涛未经委托人即上诉人程建光的同意擅自指派其雇用人员常东红驾驶车辆晋Ｋ×××**,并吩咐被上诉人常东红处理委托事项以外的事务，送刘某到北岸村，在送刘某途中发生交通事故，发生交通事故后，被害人起诉上诉人至贵院，经调解，上诉人赔偿被害人人身损害赔偿金40.2万元，因此，上诉人的损失是由被上诉人王甲涛超越权限擅自指派其雇用人员常东红驾驶车辆给王甲涛办理私人事情的行为及被上诉人常东红驾驶车辆存在重大过失的行为导致。（一）原审法院认定事实不清，侵犯了上诉人的合法权益。原审判决中明确写有确认了上诉人提交的两份验收单，该两份验收单也能证实，上诉人程建光与被上诉人王甲涛系承包关系，而且在被上诉人王甲涛及常东红的当庭陈述中，均陈述其平时到工地干活均是由被上诉人王甲涛驾驶自己的车辆载有自己的工人，从常理来看，假若王甲涛系程建光的雇佣工人，为何自己开车载工人到工地，而不统一乘坐程建光一方的车辆，原审法院对双方在工程上的关系却不予做出明确认定，甚至是默认双方关系属于雇佣关系，上诉人认为，只有认定了双方在工程上的关系才能认定事故发生当天双方的委托关系是否成立。上诉人在一审庭审时，申请证人刘某到庭作证，证明事实的经过及真相，原审法院却以刘某与上诉人存在利害关系，不予采信其证言。刘某与上诉人程建光仅仅是认识的关系，刘某也认识王甲涛，原审法院却认刘某与上诉人存在利害关系，在被上诉人王甲涛没有提供任何反驳证据的情况下，直接不予采信关键证人或者是本案件唯一证人的证言，无疑加重了上诉人的举证责任,严重侵犯了上诉人的合法权益。《中华人民共和国合同法》并未规定委托合同必须签订书面合同，口头委托也成立，原审法院却以上诉人没有明确约定委托合同条款的事项而否认委托关系，因此，原审法院以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求侵犯了上诉人的合法权益，原审法院在事实认定不清的情况下就认定证据不足实属不妥。（二）原审法院违反法定程序，侵犯了上诉人的合法权益。一审审理过程中，在开庭前两个被上诉人的代理人系同一个律师，上诉人对其代理人提出异议，因为本案的两个被上诉人王甲涛及常东红存在利益冲突，最终在开庭时，在法庭的要求在被上诉人的代理人变更为同一律师事务所的不同律师，上诉人认为，王甲涛及常东红存在利害关系，代理人又系同一律师事务所的代理律师，且该两名代理律师系夫妻关系，上诉人有理由认为王甲涛及常东红及代理人有恶意串通的嫌疑，从而损害上诉人的合法权益，因此，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法予以改判或者发回重审。综上所述，原审法院认定事实不清，违反法定程序，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求贵院在查明案件事实的基础上予以改判或发回重审。被上诉人王甲涛辩称，第一，一审法院依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》，根据实际情况和事实理由，已于2020年6月12日做出公正判决。第二，判决二案的律师费、诉讼费由上诉人承担。第三，所有工人均为上诉人所雇佣，答辩人也是给上诉人带人干活的。第四，上诉人所说把车委托给我，不是事实。事实是2017年11月23日答辩人开自己的丰田小轿车拉着上诉人雇佣的工人到左权县下面，上诉人打电话让我们回其门市拉水泵，因我的车拉不了水泵，上诉人的外甥甄晋飞把他的晋Ｋ×××**车钥匙给了常东红开。第五，常东红不是答辩人雇佣，我和常东红均是给程建光打工的。第六，不存在承包工程一说，且承包与否也不是委托关系成立的前提条件，二者之间无必然联系，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。被上诉人常东红辩称，一审判决正确，请予以维持。我是程建光雇佣的，驾驶车辆是雇主安排、雇主司机甄晋飞将车辆交给我驾驶去送水泵的，不存在借给或者指派我驾驶车辆的事实。事实上是程建光认为我干活好，雇佣我去工地干活，王甲涛是个带班的，且程建光以前经常雇佣我干活，现在还欠着我工资。我驾驶车辆发生交通事故，是轻微过失，不是重大过失，左权县交警部门的事故认定书也说明这一点，上诉人主张没有任何事实依据。上诉人无权向我追偿，赔偿主体是左权县晨光贸易公司，上诉人起诉主体不适格，向受害者赔偿的义务人是左权县晨光贸易公司，上诉人仅仅是作为该公司工作人员签订了一系列赔偿协议，不是赔偿义务人。上诉人自愿承担赔偿责任和赔偿金额与我无关。另外，我认为上诉人与王甲涛是雇佣关系，不是委托关系，当时实际情况是我乘坐王甲涛车辆走到去工地半路上，程建光一个电话就把王甲涛叫回去了，这是雇主安排雇员工作，我没有听到他们双方对委托合同的条款进行协商沟通，也没有对风险事情进行任何安排，没有达成委托合意，我认为他们双方不存在任何委托关系。程建光向一审法院起诉请求：1.判令王甲涛、常东红偿还其垫付王建芳人身损害赔偿金20.1万元;2.本案的诉讼费由王甲涛、常东红承担。在诉讼过程中，程建光变更第一项诉讼请求为判令王甲涛赔偿经济损失28.2万元，常东红承担连带责任。一审法院认定事实，2017年11月23日9时许，常东红驾驶晋Ｋ×××**号福田牌轻型普通货车，由西向东沿Ｓ319线行驶至Ｓ319线左权县苏亭村村口时，将由南向北横过公路的王建芳撞倒后摔倒在宋亚茹驾驶的晋ＡＥＲ3**号比亚迪小轿车车上，导致王建芳受伤、双方车辆不同程度受损，造成本起伤人道路交通事故。2017年12月12日，左权县公安局交通警察大队作出左公交认字第1407228201700444号交通事故认定书，认定常东红在本起事故中承担主要责任，王建芳承担次要责任，宋亚茹无责任。2018年5月7日，山西省榆次司法鉴定中心对王建芳伤情作出【2018】法医临鉴字第Ｚ091号伤残程度评定意见书和【2018】法医临鉴字第ＺＳ091号三期评定意见书，鉴定意见为王建芳急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑干损伤，左侧颞叶、右颞叶脑挫伤，左枕硬膜外血肿,评定其损伤部位为三级伤残;右3-5、7-8、左2-8肋骨骨折，评定其损伤部位为九级伤残;左侧耻骨上支、左侧髋臼、坐骨支骨折，评定其损伤部位为十级伤残;损伤后误工300日、护理日210日、营养日210日。另查明，晋Ｋ×××**号福田牌轻型普通货车登记在左权县晨光物资贸易有限公司名下，实际经营者为程建光。2018年8月1日，王建芳、中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司、左权县晨光物资贸易有限公司与程建光达成调解协议，并经该院司法确认调解协议有效。调解约定程建光赔偿王建芳各项损失402000元，现已实际赔付282000元。对有争议的证据和事实，该院认定如下:1.验收单2份，程建光用于证明左权县锐杰五金经营部的经营者即程建光之妻将人工部分（管道安装）分包给了王甲涛，王甲涛雇人施工。经当庭质证，王甲涛认为，验收单是复印件，对其真实性、关联性、合法性不认可。常东红对验收单真实性无异议，王甲涛作为带班在验收单上签字。2.高生华证明1份，程建光用于证明其与王甲涛是承包关系，而非雇佣关系，在事情发生当天双方是委托关系。经当庭质证，王甲涛认为证人应出庭作证，证明内容不是事实。常东红对本组证据不认可。3.刘某当庭证言,程建光用于证明其与王甲涛是委托关系，王甲涛在接受委托后超越委托权限。经质证，王甲涛认为证人陈述常东红当天才来是事实，可以说明常东红受程建光雇佣，该未雇佣刘某，未向其发放工资，其他证言不是事实。常东红认为，刘某与程建光有十多年交情，受程建光雇佣，与程建光有利害关系，且证言不真实。4.山西大医院门诊票据9支及清单1份、榆次人民医院门诊票据2支及清单1份、鉴定意见书3份、左权县人民医院门诊票据总计17支及清单1份、外购药品票据13支，程建光用于证明王建芳伤情及治疗经过。经质证，王甲涛对证据无异议，常东红认为证据应提交原件，且程建光作为赔偿方应出具发票。该院经审查认为,对第1组证据,常东红对真实性无异议,王甲涛未提出实质性反驳意见，该院对其质证意见不予采信,对本组证据，予以确认;对第2组证据，因高生华未出庭接受质询，对其出具证明不予认可;对第3组证据，因刘某证言无其他证据佐证，且其与程建光有利害关系，对其证言，该院不予采信;第4组证据虽为复印件，但经核查系从该院卷宗内调取，该院证据系原件核对留存的证据，该院对证据真实性予以采信。根据双方当事人陈述及本院认定的证据，该院确认以下事实:事发当日，王甲涛驾驶自有车辆去往工地。接到程建光电话后，王甲涛到程建光处，由常东红驾驶晋Ｋ×××**号福田牌轻型普通货车运送水泵至工地，途中发生交通事故。事故发生后王甲涛和程建光沟通事故情况，由程建光应诉理赔。2018年5月7日,山西省榆次司法鉴定中心对王建芳伤情作出伤残程度评定意见书、三期评定意见书和护理依赖程度评定意见书，鉴定意见为王建芳急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑干损伤，左侧颞叶、右颞叶脑挫伤，左枕硬膜外血肿，评定其损伤部位为三级伤残;右3-5、7-8、左2-8肋骨骨折，评定其损伤部位为九级伤残;左侧耻骨上支、左侧髋白、坐骨支骨折,评定其损伤部位为十级伤残;损伤后误工300日、护理日210日、营养日210日;王建芳符合长期完全护理依赖。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）本案的争议焦点为程建光与王甲涛之间是否成立委托合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同具有两点特征:1.委托人与受托人存在处理委托事务的合意。2.受托人处理事务，除法律另有规定外，不是以自己的名义和费用，而是以委托人的名义进行。同时,根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:（一）当事人的名称或者姓名和住所;（二）标的;（三）数量;（四）质量;（五）价款或者报酬;（六）履行期限、地点和方式;（七）违约责任;（八）解决争议的办法。本案中,程建光主张其与王甲涛之间成立委托合同关系，但其除提供与其具有利害关系证人刘某的证言外未能提供其他证据证明双方缔约或履行的过程，应承担举证不利的责任。（二）常东红应否承担连带责任。程建光庭审中已明确其请求权基础，以其与王甲涛之间存在委托合同要求王甲涛承担责任，现又以常东红系王甲涛雇员要求常东红承担连带赔偿责任，二者请求权基础不属同一法律关系，不能在一案中同时主张。故程建光要求王甲涛承担赔偿责任，要求常东红承担连带赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。判决:驳回程建光的诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.上诉人与王甲涛之间是否工程转包关系？2.就本案中的事宜双方之间是否委托关系？3.如果为委托关系，被上诉人是否超出了委托范围？4.常东红是谁雇佣的？5.原审程序是否违反法定程序？针对争议焦点，上诉人程建光提供甄晋飞的证人证言，拟证明当时发生交通事故的经过。本院组织当事人进行了质证，被上诉人王甲涛质证称，不认可该证言，甄晋飞是程建光的外甥。被上诉人常东红质证同意王甲涛质证意见。其余查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，程建光向王甲涛、常东红提起的系追偿权诉讼，追偿权的取得，追偿方与被追偿方应具有一定的基础法律关系或者法律规定的情形，依据谁主张，谁举证的规则，结合本案实际情况，程建光须提供证据证明其与王甲涛系委托关系，以期获得向王甲涛追偿的权利，现程建光提供的证据不足以证明其与王甲涛之间存在工程转包关系，也不足以证明就本案中事宜为委托关系，对此，程建光应承担举证不能的不利后果。其可待证据充分后再行主张权利。另，程建光主张常东红是受雇于王甲涛，要求常东红与王甲涛承担连带赔偿责任，但该请求与本案追偿权非同一法律关系，本院无法支持。关于程建光所述二被上诉人的代理律师系同一律师事务所的律师，经查不违反法律强制性规定，原审程序并无不当。综上所述，上诉人程建光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人程建光负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月三日书记员 白书凤