湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终2419号上诉人（原审被告、反诉原告）：李先权，男，1960年2月6日出生，汉族，居民，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：陈靖华，湖南仲声律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵智权，男，1976年8月28日出生，汉族，居民，住湖南省邵东市。原审被告：李四平，女，1981年12月20日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。原审被告：李许，女，1987年5月5日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市天心区。上诉人李先权因与被上诉人赵智权、李四平、李许民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李先权上诉请求：1、撤销湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521民初2051号民事判决书，判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求，即判令被上诉人返还上诉人37348元；或者发回重审。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审审判程序违法，一审法院无管辖权，被上诉人向一审法院提起诉讼后，上诉人依法申请了管辖权异议，一审法院驳回了上诉人的管辖异议，上诉人未就此提出上诉。但，在一审庭审中，被上诉人举证时提供的借款合同（本案属于高利贷，按惯例，上诉人没有借款合同，并且，在庭审前法庭未邮寄诉讼证据，上诉人在开庭前一刻才知悉该证据），明确约定了纠纷由合同签订地法院管辖，合同签订地为长沙市芙蓉区，上诉人质证时明确提出：本案应适用约定管辖，由长沙市芙蓉区人民法院管辖，一审法院即邵东市人民法院无管辖权。一审庭审时，法庭明确提出管辖问题已经作出裁定，并生效，不允许上诉人就管辖问题再发表意见，并且一审判决未对该事项作出认定，严重违反法律规定。二、一审错误分配举证责任，导致认定事实错误，对于上诉人偿还的借款，双方无异议的，一审法院予以了确认。但对有异议的数笔还款，一审法院认为上诉人举证不充分，不予认定，这是错误的。争议的有2014年2月17日三张银行柜员机打印凭证（分别为9900元、100元、10000元）及2015年5月28日一张银行柜员机打印凭证（50000元）。这四张打印凭证，均有上诉人事后做账时，在凭证上手写的收款人名字（赵智权）及金额，均清晰可辨。但因为柜员机打印凭证时间太久，打印部分的内容比较模糊，不好辨认。为此，上诉人在举证期间内，依法申请法院指令被上诉人提供2015年1月1日至2015年5月28日银行账号（上诉人每次还款时的唯一银行账号）的流水，用于核对该四张银行柜员机打印凭证载明的付款内容是否属实。在庭审时，又明确要求2014年2月17日、2015年5月28日两天的流水核对即可。但被上诉人一会解释时间太久，不能打印银行流水了，一会又说，有这几笔流水也不能证明是李先权的还款。根据最高院民事诉讼证据的若干规定第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，在被上诉人不提供指定银行账号指定时间内的银行流水，应直接认定上诉人提交的四张银行凭证为真实的，认定该70000元为上诉人的还款，而不能以上诉人没有提供其它证据佐证为由，不认定该70000元还款。上诉人的证据证明，借款当天有一笔30000元的取款，上诉人主张是直接支付给被上诉人的当月利息，被上诉人不认可收到该笔款，一审判决以上诉人没有充分证据证明该笔款支付给了被上诉人，从而不认定该笔30000元的还款，这是错误的。借款当天的30000元现金还款应该予以认定。根据本案查明的事实，被上诉人出借款项的利息高达每月5分或6分，显然属于高利贷。高利贷的惯例就是收取砍头息，并且，之后每个月，上诉人均是按照30000元或36000元支付利息的，这些足可以认定借款当天的30000元取款直接支付给了被上诉人。综上，认定上述70000元及30000元为还款后，上诉人即不仅不需要偿还被上诉人借款，被上诉人还应返还上诉人多支付的37348元。赵智权辩称，对上诉请求及理由均不认可，请求驳回上诉维持原判。李四平、李许未答辩。赵智权向一审法院起诉请求：1.由李先权、李四平偿还赵智权借款本金25万元，利息31.25万元（利息计算至2020年4月28日止），以后利息按月利率2%计算至本金还清之日止；在庭审中赵智权将诉讼请求变更为由李先权、李四平偿还赵智权借款本金84855元，利息108615元（利息计算至2020年4月28日止），以后利息按月利率2%计算至本金还清之日止；2.由李许对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由李先权、李四平、李许承担。李先权向一审法院反诉请求：赵智权返还李先权37348元。一审法院认定事实：2014年6月23日，李先权、李四平向赵智权出具借据，借款60万元，还款期限为2014年9月22日。2015年12月23日，李先权、李许向赵智权出具还款保证书，内容为：现就李先权向赵智权借款31.5万元，李先权保证按如下条款执行：1.在2015年1月30日前还款16万元，余款在2016年4月30日前还清。2.鉴于之前态度不好，现决定将我女孩在长沙市欧园小赵A01栋1404房出租给赵智权，以便联系。3.如从今后还不保证联系正常，赵智权有权要求李先权及其女李许全家搬离该房屋，并在一月内无条件配合赵智权将该房屋变卖来还所欠款项及费用。4.以上条款系李先权及李许商议决定所写并承担由此带来的一切法律责任。5.……。2016年5月21日，李先权与赵智权补签借款合同书，约定李先权向赵智权借款60万元，借款期限自2016年5月21日至2018年5月20日，并约定月利率3%。另查明，李先权通过银行转账方式偿还赵智权借款的具体数据是：2014年的7月22日3万元、8月18日3万元、9月23日3.6万元、10月23日3.6万元、11月22日3.6万元、12月23日3.6万元，2015年的1月16日20万元、1月26日10万元、2月13日10万元、4月15日5万元。一审法院认为，李先权、李四平向赵智权借款，应当按照约定偿还借款本息。双方在借据上没有约定利率，赵智权在起诉时称约定月利率3%，李先权辩称是月利率5%或6%，说明双方口头约定了利率，李先权认为已支付的利息应当按月利率3%计算，超过利息部分计算为偿还本金，符合相关司法解释规定，予以采纳。对未付部分利息，赵智权要求按月利率2%支付，符合相关规定，予以支持。对李先权通过银行转账给赵智权的还款，予以认定；对李先权提出的2014年6月23日3万元的取款，因赵智权不予认可，李先权没有提交证据证明将取款交付给赵智权，不予认定；对李先权提出的2015年的2月17日、5月28日的存款7万元系还款，存款凭证上无收款人、开户银行，账号、日期、金额等均不清晰，李先权没有提交其他证据予以佐证，对该还款事实，不予认定。根据已认定的事实，按照超息还本原则计算，截止2015年4月15日，前期利息已付清，李先权尚欠赵智权借款本金73676.99元。对于李许的担保问题，还款保证书中李先权承诺的最后还款日期为2016年4月30日，李许在保证人处签名为借款担保，没有约定保证期限，按照担保法的规定，保证期限为6个月，即到2016年10月30日止；且李先权与赵智权在2016年5月21日重新签订借款合同书，借款期限自2016年5月21日至2018年5月20日，该借款合同中没有关于保证的约定，没有要求征得保证人李许的同意，按照担保法的规定，保证人李许不再承担保证责任，故对赵智权要求李许承担连带清偿责任的诉讼请求和要求李先权、李四平承担超出认定事实以外的诉讼请求，不予支持。对李先权要求赵智权返还多支付的37348元的反诉诉讼请求，因与查明的事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、李先权、李四平偿还赵智权借款本金73676.99元，利息94306.55元（利息计算至2020年8月15日止），以后利息按月利率2%计算至本金还清之日止；二、驳回赵智权的其他诉讼请求；三、驳回李先权的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实予以确认。本院二审经审理查明，2016年5月21日，李先权与赵智权补签的借款合同书第九条明确载明：“协商不成的，各方约定由本合同签约地法院管辖”，第十条明确载明：“本合同一式三份，甲方、乙方、丙方各方一份，各方签章生效”，该借款合同书明确签约地点：长沙市芙蓉区。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审当事人争议的焦点是：一、原审程序是否违法；二、李先权是否于2015年2月17日、5月28日向赵智权的银行账户共存款7万元用以归还借款；三、本案是否存在预先收取利息的情形。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。本案中，李先权在原审提交答辩期间，以本案应由被告住所地人民法院管辖为由提出管辖权异议，原审法院经审查后驳回其提出的异议，虽然李先权与赵智权于2016年5月21日补签的借款合同书中有协议管辖条款，但根据该合同书的约定，李先权本身亦持有一份该合同书，其在原审提交答辩期间并未就本案存在协议管辖提出管辖权异议，且在之后就本案提出了反诉，该案亦不存在违反级别管辖和专属管辖规定的情形，原审对本案进行了审理并无明显不当。李先权上诉主张原审程序违法的观点不能成立，本院不予支持。关于焦点二，李先权上诉主张其于2015年2月17日、5月28日向赵智权的银行账户共存款7万元用以归还借款，赵智权对此不予认可，李先权提供的所谓存单上没有存款人信息、收款人信息、开户银行、存款银行盖章，账号、日期、金额等均不清晰，其亦未提交其他证据予以佐证，其提交的证据不足以证明其向赵智权账户存储了上述7万元存款。李先权的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点三，李先权上诉主张借款当天有一笔30000元的取款，系李先权直接支付给赵智权的利息，赵智权对此不予认可，李先权未举证证明赵智权收取了该款项，应该承担举证不能的责任，李先权的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，李先权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4380元，由李先权负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  李少杰二〇二〇年十二月十八日法官助理曾维代理书记员  黄腾达附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……