湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终273号原公诉机关湖北省兴山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张杰，男，1970年9月20日出生，汉族，大专文化，原系兴山县林业局党组成员、兴山县森林公安局局长、兴山县公安局森林公安警察大队大队长，户籍地兴山县，住兴山县古夫镇梅苑小区******。2019年5月8日因涉嫌犯受贿罪被兴山县监察委员会决定留置，同年11月6日被兴山县人民检察院刑事拘留，同日由兴山县公安局执行，同年11月19日被逮捕。现羁押于夷陵区看守所。辩护人付军华，湖北百思特律师事务所律师。湖北省兴山县人民法院审理兴山县人民检察院指控被告人张杰犯徇私枉法罪、受贿罪、贪污罪、滥用职权罪、非法持有弹药罪一案，于2020年8月17日作出（2020）鄂0526刑初53号刑事判决。上诉人（原审被告人）张杰不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省兴山县人民法院认定：一、徇私枉法罪2015年至2017年，被告人张杰在担任兴山县公安局党委委员、古夫派出所所长期间，明知罗某、杨某1、陈某5等人涉嫌刑事犯罪，通过有案不立、压案不查、伪造证据等手段，故意包庇使上述人员逃避刑事处罚。具体犯罪事实如下：1、罗某等人寻衅滋事案2015年12月7日23时许，罗某、郝某1、梅某（均已判刑）等人在兴山县昭君山庄KTV门口与别某、舒某1因琐事发生口角，舒某1在争执中扯了罗某的衣领，双方经他人劝说各自离开后，罗某仍然怀恨在心，提出报复舒某1。罗某遂电话邀约屈某（另案处理）、陈某6（另案处理）准备棒球棍、木棒等作案工具参与实施报复。随后，罗某、郝某1、屈某、陈某6、梅某共同乘坐一辆面包车沿街寻找舒某1，在“彭胖虾馆”外的公路上看见舒某1后，罗某、郝某1、屈某、陈某6持棒球棍、木棒等上前击打舒某1，致其头部、肩背部及四肢受伤。为逃避刑事处罚，罗某在被告人张杰的办公室送给张杰2条黄鹤楼1916香烟，张杰予以收受。张杰在古夫派出所已经对该案受理行政案件调查的情况下，授意罗某和舒某1私下达成赔偿协议，并违反规定安排办案民警调解处理，未依法报立刑事案件立案查处，未对罗某等人采取刑事强制措施，未对舒某1进行损伤程度鉴定，致使该案长期搁置。此后，罗某等人在兴山县境内长期实施开设赌场等违法犯罪活动。2019年5月，兴山县公安局在侦办罗某等人开设赌场案件时，才对罗某等人殴打舒某1案立案侦查，经鉴定，舒某1右侧颧弓粉碎性骨折、二级脑外伤、双侧肩胛骨骨折等多处轻伤，损伤程度为轻伤一级。2019年11月，罗某等人犯寻衅滋事罪被兴山县人民法院依法判处。2、杨某1等人聚众斗殴案2017年4月，杨某1（已判刑）在赌博时向王某1（已判刑）借款人民币2万元。同年4月25日23时许，王某1打电话要求杨某1归还借款，杨某1表示暂时无法归还，二人因此发生矛盾进而约定在兴山县见面。随后，王某1携带菜刀乘坐客运车辆从兴山县昭君镇前往，王某（已判刑）得知消息后，纠集李某2（已判刑）和万某、王某2，携带两把砍刀乘坐王某驾驶的越野车、向某4驾驶的鄂Ｅ×××**东风牌越野车来到兴山县人民医院外路段，与王某1会合。之后王某1乘坐客运车辆，王某、李某2、万某、王某2乘坐向某4驾驶的东风牌越野车前往香溪郡小区外路段。同时，杨某1纠集杨某3（已判刑）、袁某1（已判刑）、李建成在香溪郡小区外路段等候，并将随车携带的砍刀分发给杨某3、袁某1。杨某1发现王某等人乘坐的车辆后，遂驾驶鄂Ｅ×××**本田牌轿车故意逆向行驶迎面撞击王某等人乘坐的东风牌越野车，致两车严重受损。双方下车后发生打斗，杨某1持砍刀和持菜刀的王某1互砍，致杨某1头部及左臂受伤，后李某2持砍刀将二人分开。杨某3持砍刀上前给杨某1帮忙，被王某持砍刀砍伤右胸部、左腋下、左臂及左肋部，袁某1挥舞所持砍刀对王某进行威吓，随后自行逃离现场。古夫派出所在办理该案期间，张杰在他人为杨某1、李某2说情后，违反规定安排办案民警将案件暂不处理，未依法报立刑事案件立案查处，未对王某、杨某1等人采取刑事强制措施，未对杨某1等人进行损伤程度鉴定，致使该案长期搁置。2018年兴山县公安局在侦办王某等人开设赌场案件时，于同年7月才对杨某1等人以聚众斗殴罪立案侦查，经鉴定，杨某1、杨某3的损伤程度为轻伤二级，相撞车辆维修费用共计5.18万元。2019年11月，杨某1、王某等人犯聚众斗殴罪被兴山县人民法院依法判处。另查明，2016年以来，罗某等人纠集王某等人，长期在兴山县开设赌场，聚众斗殴、寻衅滋事，组织多人多次赌博，从中抽头渔利，向参赌人员放贷，收取高额利息，追索非法债务，严重扰乱社会秩序，造成恶劣社会影响,罗某系恶势力团伙组织者、王某系恶势力团伙积极参加者。2019年11月，罗某被兴山县人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑五年，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年。王某被兴山县人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月,犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。杨某1等人被兴山县人民法院以犯聚众斗殴罪判处一年二个月至三年五个月不等刑罚。3、陈某5容留他人吸毒案2015年3月16日，陈某5之友、吸毒人员白某请王某3从宜昌购得少量毒品，后陈鑫容留吸毒人员白玄蕊、王晶晶、马晓霜在陈鑫母亲位于兴山县古夫镇邹家岭小区17号三楼的租住房内，自制吸毒工具以“烫吸”的方式共同吸食了2颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和少量甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。古夫派出所在办理该案时，拟对陈某5容留他人吸毒案报立刑事案件。陈某3接受陈某5母亲金某的请托后，将金某提供的2万元在张杰办公室送给张杰，请张杰不办理陈某5的刑事案件，张杰收受2万元后，违反规定安排办案民警暂不办理陈某5容留他人吸毒的刑事案件，未对陈某5采取刑事强制措施，致使该案长期搁置。2019年11月11日，兴山县公安局对陈某5容留他人吸毒案立案侦查。后陈鑫被兴山县人民法院以容留他人吸毒罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。4、朱某1容留他人吸毒案2015年6月的一天,朱某1在兴山县后河工业园区其经营的“腾龙4S”店食堂内,与黄某、袁某、杨某4共同以烫吸的方式吸食黄某带来的少量毒品“麻果”。同年9月7日下午15时许，朱某1在“腾龙4S”店中收到黄某带来的少量毒品“麻果”和“冰毒”。当日下午16时许,杨某4、袁某、黄某、黄潇（均已另案处理）四人先后来到朱某1店中,五人在位于该店北侧仓库内,共同以烫吸的方式吸食了上述毒品。经检测,五人的尿液对甲基苯丙胺均呈阳性反应。古夫派出所在办理该案时,朱某1的舅舅刘某2请张杰对该案予以关照,并在张杰办公室送给张杰2条黄鹤楼1916香烟。张杰收受香烟后,违反规定安排办案民警暂不办理朱某1容留他人吸毒案,未对朱某1采取刑事强制措施，致使该案长期搁置。2019年6月5日，兴山县公安局继续侦办朱某1容留他人吸毒案，并决定对朱某1取保候审。后朱某1被兴山县人民法院以容留他人吸毒罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。5、李某3等人赌博案2017年9月24日晚，李某3、陈某4等四人在兴山县国际大酒店后院宿舍一楼，以50元飘150元为赌注，用“血流成河”的方式打麻将赌博，被古夫派出所现场查获，扣押赌资55620元,古夫派出所进行了调查，制作了笔录。经他人给张杰说情后，张杰违反规定安排办案民警重新给李某3等人制作笔录，将笔录中的赌注改为5元飘5元、扣押赌资改为3780元，并重新制作扣押文书，重新制作了一套虚假的案件材料，后仅对李某3等人处以罚款500元、没收赌资3780的行政处罚。在向参赌人员退还赌资的过程中，李某3、陈某4在张杰的妻子徐某1处购买其销售的“太茅酒”15件。该案至今搁置未处理。上述事实，有经开庭质证的下列证据证实：1、书证（1）户籍证明、干部任免审批表、中国共产党兴山县委员会兴委干（2007）28号、兴委干（2019）12号文件、中共兴山县公安局委员会兴公党发（2011）4号文件、中共兴山县委组织部兴组干（2013）30号、兴组干（2018）12号文件，证明张杰于2007年6月至2013年5月担任兴山县公安局党委委员、昭君水陆派出所所长、四级警长，于2011年3月调至古夫水陆派出所工作，牵头负责古夫水陆派出所工作，于2013年5月至2018年2月担任兴山县公安局党委委员、古夫水陆派出所所长、四级警长，于2018年2月至2019年5月担任兴山县林业局党组成员、县森林公安局局长，县公安局森林公安警察大队大队长。（2）从兴山县公安局调取的舒某1被殴打案卷宗、罗某等人聚众斗殴案卷宗复印件、杨某1聚众斗殴案卷宗、陈某5吸毒案的卷宗材料复印件，从兴山县拘留所调取的被拘留人陈鑫吸毒案的卷宗材料复印件、朱某1吸毒案治安处罚卷复印件、朱某1容留吸毒案相关资料复印件、从兴山县人民检察院、兴山县人民法院调取的起诉意见书、追加起诉书、刑事判决书，证明上述相关案件的查处情况。（3）从工商银行调取的陈某5奶奶邹某1取款凭证。（4）陈某3妻子陈某8建设银行交易明细、陈某8建设银行2015年3月21日存款3万元存款凭证、陈某8工商银行交易明细和陈某8工商银行2015年4月1日取款3万元存款凭证。（5）张杰工商银行交易明细。（6）兴山县监察委情况说明。（7）兴山县公安局出具的办理朱某1容留他人吸毒案件的情况说明。（8）兴山县监察委员会从张杰家中搜查时扣押的李某3、陈某4等人赌博案卷宗和从兴山县公安局调取的李某3、陈某4等人赌博案治安管理处罚卷宗复印件。（9）北京太茅酒业有限公司工商登记注册、变更资料、食品流通许可证。（10）太茅酒经销商合同、对账单。（11）聂某1记录的送酒明细。（12）徐某1工商银行账户（62×××63）、刘某1工商银行账户（62×××04）交易明细。2、证人刘某1、覃某1、舒某1、郝某1、舒某2、向某1、覃某2、罗某、彭某1、李某1、邹某2、李某2、杨某1、金某、陈某1、陈某2、邹某1、陈某3、周某1、朱某1、刘某2、杜某、聂某1、李某1、彭某1、李某3、陈某4、穆某、谭某1、舒某3、向某2、刘某1、徐某1的证言，证人张某1、向某3、杨某2所写的情况说明。3、兴山县发展和改革局价格认定中心关于涉案烟酒价格认定结论书（兴发改认定字【2019】18号），证明经鉴定，黄鹤楼烟（硬1916）认定价值为1000元一条。4、勘验、检查笔录搜查证、搜查笔录及照片、扣押物品清单，证明2019年5月29日，兴山县，兴山县监察委员会工作人员对张杰住所进行搜查夫派出所香溪大道24号101室赌博卷宗一套并扣押。5、被告人的供述二、受贿罪2012年至2019年，被告人张杰在担任兴山县公安局党委委员、古夫派出所所长、兴山县林业局党组成员、兴山县森林公安局局长、兴山县公安局森林公安警察大队大队长期间，利用职务上的便利，先后多次收受涉案人员李某4、徐某2、郝某2、韩某等人、民营公司负责人张某3、舒某4、许某等人所送财物共计16.76万元，并在案件处理、纠纷调处、户口迁移等方面为上述个人谋取利益。具体犯罪事实如下：1、收受舒某4、袁某21.76万元2012年、2017年、2018年、2019年春节前，宜昌众力爆破工程有限公司总经理舒某4、袁某2为感谢张杰在民爆物资审批、爆破管理维护中提供的关照，每年送给张杰2条软中华香烟共计8条软中华香烟，张杰予以收受。经鉴定，香烟总价值0.56万元。2013年至2016年春节前，宜昌众力爆破工程有限公司总经理舒某4为感谢张杰在民爆物资审批、爆破管理维护中提供的关照，每年送给张杰现金0.3万元共计1.2万元，张杰予以收受。2、收受张某37万元2013年春节前，兴山县怡然采掘工程有限公司法定代表人张某3为感谢张杰在迁移户口、纠纷调处中提供的关照，让张杰在张某3处存放5万元，每年以“分红”形式给其2万元利息，同年2月4日，张杰向张某3转账5万元，张某32013年3月以“分红”的名义送给张杰现金2万元，张杰予以收受。2014年12月，张杰因购车要求张某3归还本金5万元，张某3安排员工于12月30日给张杰转账10万元，其中本金5万元，另2万元以“分红”、3万元以车辆装饰费的名义送给张杰，张杰予以收受。3、收受许某1万元2013年2月，兴山县惠旺环卫服务有限责任公司法定代表人许某为感谢张杰帮忙调处垃圾填埋场周边居民阻路纠纷，送给张杰现金0.5万元，张杰予以收受。2016年8月，许某为感谢张杰帮忙调处书洞沟环城公路施工现场纠纷，送给张杰现金0.5万元，张杰予以收受。4、收受陈某3欧米茄牌手表1块2013年7月，陈某3为和张杰建立个人关系，利用张杰的职务便利为自己提供帮助，送给张杰欧米茄牌手表1块。张杰收受手表后，先后接受陈某3的请托，对原野吸毒案应当拘留而未执行拘留，在陈某5吸毒案、韩某非法占用林地案等案件的处理上提供帮助。经鉴定，该手表价值2.5万元。5、收受周某20.5万元2015年10月，吸毒人员李某5的朋友周某2为感谢张杰在办理李某5行政拘留请假手续中提供的帮助，在张杰办公室送给张杰现金0.5万元，张杰予以收受。6、收受涉案人员李某41万元2015年11月，涉赌人员李某4为感谢张杰对李某4等人组织赌博行为未进行行政处罚，并寻求张杰为李某4等人开设赌场提供保护，由李琴请钟昌福在兴山县古夫镇林区车队宿舍楼下张杰越野车内，送给张杰现金0.5万元，张杰收受后用于个人开支。2016年2月，李某4请钟某在兴山县水月寺镇宜巴高速高岚站出口桥头路段张杰越野车内，再次送给张杰现金0.5万元，张杰收受后用于个人开支。7、收受涉案人员徐某2等人2万元2016年8月，涉赌人员徐某2、翁某、陈某9为请托张杰帮忙不追究参与赌博的行政违法责任，商定徐某2出资1万元、翁某、陈某9各出资0.5万元，由徐某2送给张杰。张杰收受2万元后，违反规定安排办案民警未对徐某2、翁某、陈某9进行行政处罚。8、收受涉案人员郝某20.5万元2017年1月，吸毒人员郝某2为感谢张杰推迟对郝某2执行行政拘留及未向国家电网兴山分公司通报郝某2受行政拘留处罚，请郝某3在张杰办公室送给张杰现金0.5万元，张杰予以收受。9、收受涉案人员韩某0.5万元2018年12月，涉案人员韩某为感谢张杰帮助韩某降低行政处罚数额，请陈某3送给张杰现金0.5万元，张杰予以收受。上述事实，有经开庭质证的下列证据证实：1、物证银白色欧米茄牌手表一块，证明陈某3送给张杰欧米茄牌手表2、书证（1）情况说明，证明在公安警综平台未查询到李某4在2015年有涉案、涉警记录及相关资料。（2）县内准予迁入证明、户口迁移证存根、张德军户口变动信息查询、房屋地基转让合同及收条、兴山县人民政府关于界定县城城市规划区范围的批复。（3）企业信息查询单。（4）周某3的三峡农商银行账户（62×××40）交易明细、张某3的工商银行账户（62×××93）交易明细。（5）张某3涉警记录、苏某云死亡案接处警工作登记表。（6）从宜昌众力爆破工程有限公司调取的舒某4、袁某2经手的报销凭证。（7）宜昌众力爆破工程有限公司炸药审批资料，证明2013-2018年，宜昌众力爆破工程有限公司多次申请购买炸药，古夫派出所在审批时同意购买。（8）从兴山县公安局调取的许必宜殴打他人的案件材料、兴山县住房和城乡建设局文件。（9）从宜昌市公安局出入境管理局调取的陈某3出入境记录。（10）原野吸毒案卷宗材料及行政处罚决定书。（11）从兴山县公安局调取的李某5等人吸毒案卷宗材料复印件和从兴山县拘留所调取的被拘留人李某5档案及2015年值班记录。（12）张杰的工商银行交易信息、徐某2提供的建设银行交易流水。（13）古夫派出所查处李某4赌博案件、开设赌场案件材料。（14）郝松提供本人工商银行的交易明细、从兴山县拘留所调取的被拘留人郝松吸毒和提供毒品案档案材料复印件和从兴山县公安局调取的郝某2吸毒和提供毒品案档案材料复印件。（15）从兴山县森林公安局调取的韩某擅自改变林地用途案卷宗材料复印件，从韩梁手中调取的森林公安局2018年10月2日给其下达的林业行政处罚听证权利告知书。3、证人证言李某4、张某4、钟某、周某1、聂某1、张某5、郑某、王某4、唐某1、李某6、张某3、舒某4、袁某2、张某6、龚某、李某7、陈某3、徐某3、淡某、李某5、周某2、徐某2、翁某、陈某9、余某、陈某1向某1、郝某2、郝某3、韩某、吴某1、舒某5、陈某3的证言。4、鉴定意见（1）兴山县发展和改革局价格认定中心关于涉案烟酒价格认定结论书（兴发改认定字【2019】18号）。（2）兴山县发展和改革局价格认定中心关于涉案手表价格认定结论书（兴发改认定字【2019】16号）。5、勘验、检查笔录（1）搜查证、搜查笔录一份。证明2019年5月9日，兴山县监察委员会工作人员对张杰车辆（鄂Ｅ×××**）进行搜查，发现软中华香烟2条、皇家礼炮2条和黄鹤楼1916香烟14条的事实。（2）搜查证、搜查笔录一份、搜查照片、扣押物品清单。证明2019年9月11日，兴山县监察委员会工作人员对张杰居住其父母林业车队的房屋进行搜查，发现一块银白色欧米茄牌手表并扣押。6、被告人的供述三、贪污罪2013年至2016年，张杰在担任兴山县公安局党委委员、古夫派出所所长期间，利用职务上的便利，非法侵吞公款9.5万元。具体犯罪事实如下：1、2013年1月，张杰从兴山县水电专业有限公司、兴润置业有限公司，为古夫派出所争取了2万元工作经费，张杰未将2万元交至古夫派出所，占为己有。2、2013年1月，张杰从兴山县社会保险管理局，为古夫派出所争取了1万元工作经费，张杰未将1万元交至古夫派出所，占为己有。3、2013年2月，张杰从古夫派出所账外资金中支取3.5万元占为己有，用于个人开支。4、2015年2月，张杰从兴山新太元混凝土工程有限公司，为古夫派出所争取了2万元工作经费，张杰安排聂某1拿到该2万元后，未交至古夫派出所，二人平分后用于个人开支。5、2016年2月，张杰从兴山新太元混凝土工程有限公司，为古夫派出所争取了1万元工作经费，张杰安排聂某1拿到该1万元后，未交至古夫派出所，二人平分后用于个人开支。上述事实，有经开庭质证的下列证据证实：1、书证（1）湖北兴润置业有限公司、兴山县水电开发公司的会计记账凭证及报销单、委托付款书、电子转账凭证、中石化发票，兴山县社会保险管理局记账凭证、现金支票存根（张杰签字）、中石化发票，张杰个人银行交易记录。（2）从向某手中调取的古夫派出所账外资金明细记录、向某个人建设银行交易记录、从覃某1手中提取的情况说明。（3）企业信息查询单、出警记录，证明兴山新太元混凝土工程有限公司法定代表人为吴某2，经营范围为混凝土、预制构件加工、销售，砂石料加工销售；兴山浙兴矿业有限公司法定代表人为吴某3，经营范围为石灰石开采、加工、销售。古夫派出所于2016年、2018年，两次出警为吴某2、吴某3解决经济纠纷。（4）林某提供的流水账单。2、证人证言李某6、唐某2、朱某2、彭某2、唐某2、朱某2、彭某2、乔某1、刘某3、董某、吴某3、聂某1、向某、覃某1、谭某2、林某、韩某的证言。3、被告人的供述四、滥用职权罪2016年10月29日，古夫派出所收缴群众上交的2只小口径步枪及子弹，张杰违反相关规定，擅自将其中1支小口径步枪及部分步枪子弹留存，并带回家中保管，未办理民用持枪证。2016年12月，张杰将该枪带至咸水村和聂某1进行试射。2019年4月下旬的一天，张杰得知监察机关在对自己进行调查，遂在兴山县古夫镇梅苑小区15号其父母家中，将转移藏匿的该枪支及部分子弹交给聂某1保管，聂某1将枪支及子弹带回并藏匿于兴山县古夫镇桂苑小区21号自己住房一楼的架空层中。5月21日，聂某1从网上得知张杰被采取留置措施的消息，遂将该枪拆毁后和子弹丢弃至兴山县古洞口水库和二级电站水库中。2019年5月31日至6月19日，兴山县公安局聘请专业打捞公司在古洞口水库进行打捞，未打捞到该枪支。同年10月22日，聂某1被兴山县人民法院以帮助毁灭证据罪判处有期徒刑六个月。该案发生后，公安机关投入了大量人力物力进行侦查，但因关键物证毁灭，致使无法对涉案枪支、弹药进行鉴定，影响了张杰非法持有枪支、弹药案的顺利进行，造成了恶劣社会影响。上述事实，有经开庭质证的下列证据证实：1、物证从警综平台涉案图片中下载的小口径步枪、子弹照片，证明彭某3上交并被张杰非法持有，之后由聂某1毁灭的枪支、子弹的外貌特征，枪号为55014。2、书证（1）报案材料、古夫派出所接处警工作登记表、彭某3的笔录、从三峡日报下载宣传报道，证明2016年10月29日，古夫派出所接到彭某3报警称在丈人甘会本遗物中发现两支枪和子弹若干，派出所民警在甘会本住房卧室查获小口径步枪2支、步枪子弹727发、猎枪子弹10发，民警给彭某3制作了询问笔录。三峡日报对此事进行了报道。（2）收条、兴山县公安局治安大队枪支移交登记表。（3）接受证据清单、淘宝购买记录。（4）从宜昌大数据平台调取的行车轨迹及照片。（5）河南中州机械装备制造有限公司协查情况说明、枪支照片。（6）宜昌市民用猎枪持枪证年审信息统计表、全国枪支管理信息系统查询，通过查询宜昌市民用猎枪管理系统，未查询到聂某1、张杰办理持枪证的信息，张杰办理有公务持枪证。（7）兴山县公安局情况说明，证明因聂某1将张杰非法持有枪支、弹药案的关键物证毁灭，致使枪支、子弹无法进行鉴定，影响了张杰非法持有枪支、弹药案的刑事侦查正常进行。（8）从兴山县公安局提取的聂某1帮助毁灭证据案卷宗材料及聂某1刑事判决书，证明2019年10月22日，聂某1被兴山县人民法院以帮助毁灭证据罪判处有期徒刑六个月。3、证人证言向某1、陈某1乔某2、彭某3、刘某4、聂某1、向某5、张某7、袁某3、张某2、孙某、向某2、聂某2华的证言。4、勘验、检查笔录（1）辨认现场笔录、辨认现场照片、扣押决定书、扣押清单，证明聂某1指认藏匿、拆卸、丢弃枪支、子弹的地点。（2）辨认笔录、枪支照片，证明聂某1辨认出4号照片中的枪支（彭某3上交古夫派出所的枪支）为张杰交给聂某1代为保管的枪支，该枪已被聂某1损毁后丢弃。（3）打捞笔录、水下机器人搜寻、强力磁铁附吸、蛙人下水打捞照片、武汉游龙水下作业有限公司古洞口水库打捞工作报告、营业执照、治安大队打捞人员名单,证明2019年5月31日,兴山县公安局聘请吉龙潜水打捞有限公司工作人员采取蛙人下水、水下机器人勘测、水下拖拉大型磁铁等方式进行打捞,经过两天打捞,未打捞到与案件相关的物证。同年6月12日至19日,兴山县公安局聘请武汉游龙水下作业有限公司工作人员潜水员下水打捞,打捞出螺纹钢6根、钢管切割边料1根,未打捞出枪支配件。（4）搜查笔录、搜查照片，证明公安机关于2019年6月20日对聂某1兴山县古夫镇桂苑小区21号202室的住房和架空层进行了搜查，未发现与枪支、子弹相关的物品。5、视听资料调取的电信小区、重庆仔火锅城监控视频、关于重庆仔火锅城监控视频时间与北京时间误差情况说明，证明根据监控视频显示，聂某1于2019年5月21日20:47提着一个塑料袋离开电信小区，于2019年5月21日23:49在万家岭下面的垃圾桶扔了东西，于2019年5月21日23:36返回至电信小区。经公安机关对重庆仔火锅城监控视频时间与北京时间进行核对，该监控视频时间比北京时间快16分钟，重庆仔火锅城监控视频中2019年5月21日23:49聂某1丢垃圾的时间对应北京时间为2019年5月21日23:33。6、被告人的供述五、非法持有弹药罪2013年期间，兴山县公安局开展了“缉枪治爆”行动，被告人张杰的父亲张某7将一盒子弹交给张杰，让其帮忙上交，张杰收下后放在其公安局住宿楼。2017年张杰将公安局宿舍楼住房出售后搬至其父母家（古夫镇梅苑小区15号三单元301室）共同居住，将该盒子弹放置在其卧室内。2019年5月29日，兴山县，兴山县监察委员会依法对张杰居住的古夫镇梅苑小区**的住所搜查时杰持有52发疑似子弹。经鉴定，52发疑似子弹中，28发为51式制式手枪弹、23发为64式制式手枪弹，均认定为弹药，另1发不认定为弹药。上述事实，有经开庭质证的下列证据证实：1、物证子弹照片，证明涉案扣押的子弹。2、书证（1）移送案件通知书、移交照片、补充移送函，证明2019年9月27日，兴山县纪委向兴山县公安局移交64式子弹23发、54式子弹29发。2019年10月22日，兴山县公安局将张杰非法持有枪支、弹药案移交给兴山县监察委员会管辖。2020年1月7日，兴山县监察委将张杰涉嫌非法持有、私藏枪支、弹药的违法犯罪问题移交兴山县公安局依法处理。（2）兴山县公安局情况说明，证明从张杰父亲家中搜查出的52发子弹，经查该52发子弹不是兴山县公安局枪弹库出库的子弹。3、证人证言证人张某2的证言，证明从张杰住处搜查出的52发子弹，张某2曾就这个事情和张某7沟通，张某7称这些子弹是张某7交给张杰让张杰上交到古夫派出所的（在张杰担任古夫派出所所长之后），张某7没有说明自己子弹的来源。4、鉴定意见宜昌市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（痕）字（2020）35号鉴定书，证明送检的52发疑似子弹中，1枚疑似子弹底火损坏，不能认定为弹药；28发子弹为51式制式手枪弹，23发子弹为64式制式手枪弹，该51发子弹均认定为弹药。5、勘验、检查笔录搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明2019年5月29日，兴山县监，兴山县监察委员会工作人员对张杰住所进行搜查式手枪子弹23发、54式手枪子弹29发并扣押。6、被告人的供述同时查明，2019年5月8日上午，兴山县监察委员会电话通知张杰进行谈话，张杰自行按照通知时间到达，并主动交代了监察机关尚未掌握的徇私枉法、受贿、贪污、非法持有、私藏枪支、弹药的犯罪事实。2019年10月、11月，张杰委托亲属向兴山县监察委员会退缴人民币80万元。上述事实，有兴山县监察委员会出具的到案经过、补充说明、湖北省非税收入一般缴款书、湖北省非税收入通用票据证实。兴山县人民法院认为，被告人张杰身为司法工作人员，违背事实和法律，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，情节严重，其行为构成徇私枉法罪。被告人张杰在担任兴山县公安局党委委员、古夫派出所所长期间，对罗某等人寻衅滋事案、王某、杨某1等人聚众斗殴案等案件未及时立案查处，未及时采取强制措施，后罗某、王某等人纠集在一起形成恶势力团伙，多次实施违法犯罪活动，同时在李某3等人赌博案中伪造证据，隐瞒事实，弄虚作假；被告人张杰徇私枉法帮助多案多人免受刑事追诉，可以认定为情节严重。被告人张杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人张杰身为国家机关工作人员，私自留存群众上交的枪支、弹药，并擅自交给他人保管导致枪支、弹药被毁灭，造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。被告人张杰违反枪支管理规定，非法持有军用子弹51发，其行为构成非法持有弹药罪。被告人张杰经办案机关电话通知到案，如实供述了尚未掌握的徇私枉法、受贿、贪污、非法持有、私藏枪支、弹药的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人认罪态度较好，全部退赃，可以从轻处罚。被告人张杰犯数罪，应数罪并罚。判决如下：一、被告人张杰犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；犯非法持有弹药罪，判处拘役四个月。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、对被告人张杰的违法所得人民币十六万七千六百元予以追缴，上缴国库。八万元返还兴山县公安局。欧米茄牌手表一块予以没收，上缴国库。原审被告人张杰不服一审法院作出的判决，提出上诉称公诉机关和一审法院没有给其认罪认罚的机会，剥夺了其认罪认罚的权利。其有自首情节一审未考虑。其不构成滥用职权罪，认定其犯非法持有弹药罪事实不清，认定贪污罪金额有误。一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人提出：1、认定张杰犯徇私枉法罪“情节严重”属认定事实错误，应依法认定为“情节一般”。张杰徇私枉法所涉五起案件均系介于罪与非罪之间的违法行为，本就可以免于刑事追诉。对该罪应处两年以下有期徒刑。2、一审认定张杰受贿、贪污金额有误，应予扣减。收张某3转来的钱款中有四万元是偿还此前张杰借款的利息，是正常的付息行为，不应认定为受贿。从古夫派出所账外资金支取的3.5万元不应认定为贪污。3、张杰不构成滥用职权罪，其违法违纪行为没有造成恶劣影响或重大损失。4、认定非法持有弹药罪事实不清，其不构成非法持有弹药罪。5、一审判决没有体现认罪认罚、积极退赃、自首等情节。请求二审法院在原量刑基础上从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚。经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张杰身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，违背事实和法律，情节严重，其行为已构成徇私枉法罪。被告人张杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人张杰身为国家机关工作人员，滥用职权造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人张杰违反枪支管理规定，非法持有军用子弹，其行为构成非法持有弹药罪。被告人张杰犯数罪，依法数罪并罚。被告人张杰经办案机关电话通知到案，如实供述侦查机关尚未掌握的徇私枉法、受贿、贪污等犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人张杰认罪悔罪，全部退赃，酌情从轻处罚。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评述如下：1、认罪认罚系由司法机关在刑事案件程序中依法适用的一项司法制度，并非被告人享有的一项诉讼权利。本案未对张杰适用认罪认罚，系司法机关行使自由裁量权的一部分，不能认定为剥夺被告人诉讼权利或程序违法。2、张杰在担任兴山县公安局党委委员、古夫派出所所长期间，接受他人请托，收受他人贿赂，随意改变处罚标准，滥用自由裁量权，违法违规办案，未及时立案查处案件、帮助多案多人免受刑事追诉、伪造证据、弄虚作假，部分未查处人员后发展为恶势力犯罪团伙，其行为极大损害了公安机关的执法公信力，应认定其行为已构成徇私枉法罪，且情节严重。3、综合在案证据，张某3并无向被告人张杰借钱的经济需求，其借钱并返还高额利息的行为实质系为了与张杰维持关系而变相向张杰行贿，张杰亦对此明知。故被告人张杰予以收受的行为已构成受贿罪，张某3向张杰支付的利息均应计入受贿罪的犯罪金额。4、被告人张杰从古夫派出所账外资金支出的3.5万元并非用于公务，而用于维系、谋取个人利益使用，不能在贪污金额中扣减。5、被告人张杰身为国家机关工作人员，未遵循相关处置规定，私自留存群众上交的枪支弹药，在知悉自己被组织调查后交付他人保管，致枪支弹药被毁，严重破坏了公安机关的执法形象，社会影响恶劣，其行为构成滥用职权罪。6、被告人张杰的从宽处罚情节一审法院在量刑中已予充分考虑。综上，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第三百八十二条第一款、第三百九十七条第一款、第一百二十八条第一款，第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年十二月七日法官助理徐强书记员董艳