安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终627号 上诉人（原审被告）：中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂东路**院金源时代商务中心**B10A，统一社会信用代码911101081000188732。 法定代表人：杨德宝，董事长。 委托诉讼代理人：韩鹏，北京市大道政通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝士健，男，1965年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁书剑，安徽地平律师事务所律师。 原审被告：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道**（天都国际饭店****），统一社会信用代码91341000610487768C。 法定代表人：章德辉，董事长。 委托诉讼代理人：周桃，公司员工。 委托诉讼代理人：吕泽民，安徽。 上诉人中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）因与被上诉人郝士健及原审被告黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人中集公司的委托诉讼代理人余勇行、韩鹏，被上诉人郝士健及其委托诉讼代理人谢晓剑、梁书剑，黄山旅游公司的委托诉讼代理人吕泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中集公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判驳回郝士健一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由郝士健承担。 事实与理由：一、一审判决认定郝士健系“黄山玉屏假日酒店”工程中水电项目的实际施工人属于认定事实错误。1.郝士健完全不具备实际施工人的各项要件。首先，郝士健没有组建全部的工作团队。郝士健提交的全部证据中，无法得出施工团队系由郝士健组建，相反，全部的人工工资均由中集公司支付。中集公司根据郝士健核实的用工情况，先转账给郝士健，然后由其支付给员工，中集公司提交的2009年1月、2月、3月的工资表以及向郝士健转账的“劳务费”款项足以证明。转账款项的金额与郝士健申报的用工量之间存在对应关系，例如2009年1月、2月、3月的工资表合计金额为20万元，中集公司转账给郝士健亦为20万元。其次，郝士健没有购买全部的建筑材料。中集公司于2009年2月25日与黄山市长江钢铁物资有限公司签订的钢材供货协议，买受人是中集公司，郝士健为中集公司的代表；2011年1月1日的债权转让协议书中，中集公司系债务人。因此，与黄山市长江钢铁物资有限公司之间的买卖关系与郝士健无关。同理，2009年9月29日向江海支付的15万元也是水电工程的材料款，与郝士健无关。其三，中集公司早在2009年1月份就转账100万元给郝士健，其中大部分款项系支付郝士健用于采购建筑材料（其中包含预付给郝士健的部分报酬）。综上，所谓实际施工人，即组织施工人员，购买建筑材料，组织施工后将各种要素物化成建筑物的组织或个人。而本案中，全部的人工工资和全部的材料款均由中集公司支付，郝士健仅为落实具体事务的经办人员。因此，一审判决以郝士健因职务关系掌握部分买卖合同即认定其为实际施工人错误。2.中集公司向郝士健支付各项款项的数额、次数、时间节点以及支付频率足以证明其非实际施工人。根据中集公司及郝士健在一审提交的双方资金往来、银行流水反映，中集公司每月向郝士健支付多笔数额不等的款项，而该支付行为系根据郝士健报告的采购计划和用工计划所确定的金额而支付相应款项的。如果郝士健是实际施工人，中集公司只需每月根据其已经完成的工程量结合付款方式的约定支付一次进度款即可，此为行业惯例，属于无须证明的众所周知的事实。3.众多汇款的备注栏内为“工程款”、“劳务费”，说明该款项并非工程进度款。中集公司自2009年起至2012年止共向郝士健支付17690867.5元，其中标注为劳务费的数额为9559519.93元，标注为工程款的数额为8131347.57元。如果郝士健系实际施工人，则只要注明进度款即可，不需要将其分开标注为劳务费和工程款。此点充分证明中集公司的款项支付系根据郝士健报告的采购计划和用工量而支付的。4.郝士健的真实身份为施工现场负责人，其代为发放工资和购买材料的行为均为履行职务行为。区分职务行为和实际施工人的行为最为简单明了的方法为资金来源。实际施工人垫付人工工资和材料采购款并组织施工，然后根据施工进度申报进度款，而本案完全是中集公司将款项预付给郝士健，然后郝士健将一部分款项代为支付给工人，另一部分款项以自己的名义采购材料。显然，郝士健并非实际施工人。5.安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决认定了本案案涉水电安装工程属于中集公司自身施工工程范围。该判决书已生效，郝士健在该案中系第三人安徽省警钟消防安全工程有限公司的诉讼代理人，其在整个诉讼过程中并未对水电安装工程属于中集公司自身施工工程范围的认定提出任何异议，显然，此时连郝士健对其系案涉工程现场负责人之一的身份不持异议。6.中集公司向同一工程的分包人支付进度款的方式足以证明郝士健并非实际施工人。安徽省豪伟建设集团有限公司系“黄山玉屏假日酒店”工程的分包人。前两个月中集公司没有向其支付任何款项，此后一般一个月向其支付一次进度款，而且是按合同约定的固定比例支付。但中集公司向郝士健支付款项完全不同，不仅提前预付，而且支付数额大小不等，支付频率很高。7.两份保证金收据证明郝士健不是实际施工人。项目在2008年就已经实际施工，且中集公司于2009年1月向郝士健汇款100万元。如果郝士健是实际施工人，其保证金应当在2009年1月之前交纳，而郝士健没有交纳该100万元保证金，中集公司反而汇款100万元给郝士健，显然郝士健不是实际施工人。郝士健提交的收据形成的时间是2011年6月和2011年11月，且该100万元的巨款没有任何汇款凭证，显然不符合常理。郝士健在起诉状中称，2011年中集公司在收取了郝士健履约保证金100万元后，郝士健进场施工，而涉案项目实际于2008年即开始施工，2011年底已经完工，该不符合客观事实的陈述遭到中集公司质疑后，郝士健在第二次庭审中变更了进场时间为2008年底，该反言行为进一步印证其存在虚构事实。而保证金收据的真实情况是，中集公司所属的中集建设集团有限公司北京第二分公司（以下简称中集第二分公司）因其他项目曾拟与郝士健合作，但未合作成功，该保证金收据与本案毫无关联。8.张绍柏在中集公司领取工资，证明郝士健诉称张绍柏系其派驻的项目总负责人是虚假的。此点足以证明郝士健不是实际施工人，若其为实际施工人，则张绍柏的报酬应当由其支付。9.黄山市公安局屯溪区分局的行政处罚决定书证明郝士健不是实际施工人。监理工程师王小国在郝士健明确要求其证明郝士健是实际施工人的情况下，仍然签字“郝士健是施工班组”，而监理工程师王小国对谁是实际施工人最了解，最有发言权。二、郝士健如果是实际施工人，应当且必须拥有整套的施工资料，而不是零零星星的工程联系单。证人王某1称其是郝士健安排的资料员，则郝士健应当拥有整套的施工资料，包括但不限于设计图纸、施工说明、工程进度表、技术交底资料、隐蔽工程验收资料、工程变更资料等技术资料，还应当拥有采购合同、人工工资、预算资料、决算资料等经济资料。但郝士健均未提供，显然其非实际施工人，而为现场负责人。三、郝士健涉嫌虚假诉讼，其提交的证人证言及其他证据不应当被采信。为了一己私利，伪造他人印章，郝士健无所不用其极，可以使用任何不正当手段以获取证人证言。因此，对于郝士健提供的证人证言及其他证据不宜采信。四、本案程序严重违法。首先，一审合议庭违反规定将中集公司所属分公司的商业秘密没有经过任何技术处理，原封不动地全部交给郝士健及他人，中集公司知悉后感到十分震惊，合议庭该行为严重侵犯了中集公司的商业秘密，属于违法行为。其次，中集公司的委托诉讼代理人当庭确认后立即指出其违法之处，本案主审法官及合议庭成员与郝士健已经形成实质的利害关系，应当自行回避。但本案合议庭成员没有一个回避，且强行将案件判决。五、退一步说，即便认定郝士健为实际施工人，一审判决的金额也严重违法。一方面，一审法院认定分包合同无效，另一方面又按照有效合同判令中集公司支付工程款，显然自相矛盾，违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、损失与过错之间的因果关系承担举证责任。”但是，郝士健并未举证证明合同无效的责任在中集公司，相反，郝士健作为自然人主张其是承包人，本身就承认其没有相应资质，其承包本身具有过错。因此，不区分双方过错和责任大小，贸然按照审计的金额判令中集公司支付工程款是完全错误的。因为中集公司与黄山旅游公司之间的建设工程施工合同是合法有效的，因此审计的金额中，必然包含了建设成本、税收成本、垫资成本、管理费用和合理的利润，在上述各项成本中，除建设成本与实际施工人有关联外，其他成本和利润应当归属于中集公司。在中集公司与郝士健之间的分包合同无效的情形下，将审计的金额如数判给郝士健显失公平。六、若认定郝士健是实际施工人，则其应当向中集公司交纳24%的管理费和2%的所得税。2008年9月3日，郝士健谎称其具有施工资质和垫资能力，与中集公司签订了一份《专业安装施工合同》，合同约定：1.乙方支付100万元履约保证金;2.乙方提供不低于工程总结算款65%的工程材料发票;3.乙方与进场施工人员签订劳动合同;4、合同付款以业主、监理确认的每月工程量报表为准，结算应当注明承包方的合同价款;5.进度款支付方式和时间以甲方与业主签订合同为准;6.竣工验收后一个月内提供结算书交甲方;7.乙方向甲方交纳工程总造价24%的承包费（含营业税），所得缴税按实际发生由甲方代扣代缴。由于郝士健不能与进场施工人员签订劳动合同，不能垫资以获得65%工程材料发票，也未能支付100万元履约保证金，因此该合同没能实际履行。从郝士健没有向中集公司提供65%工程材料发票、没有与进场人员签订劳动合同、没有在竣工验收后一个月内提供结算书交中集公司的消极行为，以及中集公司不是按照约定的支付进度款的方式和时间节点向郝士健支付各种款项，而是根据郝士健报告的用工计划和材料计划进行付款的事实，也完全能够证明该合同没有实际履行。但是，若人民法院认定郝士健是实际施工人，则认为双方履行了该专业安装施工合同。基于此，郝士健必须按照约定的24%支付管理费，且中集公司有权代扣个人所得税。综上所述，郝士健就是中集公司安排的现场负责人之一，其全部的采购行为，将工资转支付给工人的行为均是中集公司委托其办理的职务行为（概括委托，未逐一出具委托书），其代为支付的工资系由中集公司支付，其采购的材料款也全部由中集公司支付。若郝士健是实际施工人，其垫付的各种款项一定大于中集公司向其支付的款项，因为进度款是按照已经完成工程量的一定比例支付的。但是，郝士健提交的人工工资和材料款之和远远少于中集公司支付给郝士健的款项，因为该款项中包含了支付给郝士健的报酬。一审判决罔顾伪造证据的事实，无端认定郝士健是实际施工人错误。同时，不分双方过错大小，按照有效合同将审计金额如数判给郝士健，凭空让郝士健支付14%的管理费，等等，均存在错误。 郝士健辩称：一、一审判决认定郝士健系案涉工程的实际施工人是有充分的证据予以佐证的。中集公司认为郝士健未组建全部的施工队伍，但郝士健在一审中已举证证明其组建了施工队伍，而中集公司却无相反的证据予以反驳或举证证明由其组建。中集公司称并非按工程进度支付款项，而是按郝士健报送的用工计划、采购计划付款，但并未提交证据，事实上中集公司向郝士健的付款情况与黄山旅游公司向其支付款项的情况是对应的。二、中集公司认为郝士健系案涉工程项目部指派的人员，但是截至目前，中集公司一方没有提供任何的劳务合同、劳动合同，或者是其他相应的任何证据予以证明。根据交易惯例，双方之间的交易流水包括向郝士健本人及其妻子的账户转账、郝士健经营的个体工商户账户转账，数额达到了2000余万元，如此巨额的款项来往而没有任何关于劳动或者劳务关系的协议，显然不符合常理。中集公司称上述款项中包括工程款以及劳动报酬，但是对于劳动报酬如何结算以及具体比例，自始至终没有提供任何的依据，对此并不能自圆其说。如果是报酬，没有理由在付款时明确为工程款，且转账给郝士健的妻子亦与常理不符。三、郝士健的诉讼请求已经扣除了14%的管理费，不存获取了全部利润，且建筑行业中24%的管理费是不合理的。四、中集公司在上诉状中明确称其与郝士健于2008年9月3日签订了一份专业安装施工合同，该上诉状加盖有中集公司公章，属于对该事实的自认。一审中，郝士健提交的一份保证金50万元的收据中明确备注“补记2008年9月3日”，该日期与合同签订时间完全一致。此外，中集公司在另案诉讼的诉状中也曾明确案涉工程系水电安装部承包的。综上，郝士健系案涉工程实际施工人，且中集公司已对该事实予以自认，中集公司的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院驳回其全部上诉请求，维持原判。 黄山旅游公司述称：作为黄山玉屏假日酒店的建设单位，已经按照安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决所确定的义务履行完毕，且一审已判决驳回了郝士健要求黄山旅游公司在欠付工程款范围内承担直接付款责任的诉讼请求，且其未提出上诉，故本案二审与黄山旅游公司无关联。 郝士健向一审法院起诉请求：一、中集公司向郝士健支付工程款9236018.99元及逾期付款利息（以14036018.99元为基数，按年息6%自2014年5月26日起计算至2017年9年27日为2853990.53元；以9236018.99元为基数，按年息6%自2017年9月28日起计算至款清之日止，暂计算至2019年7月27日利息合计为3880727.97元）；二、黄山旅游公司在欠付工程款范围内承担直接付款给郝士健的责任；三、本案诉讼费用由中集公司、黄山旅游公司承担。在一审审理过程中，郝士健将第一项诉讼请求变更为：中集公司向郝士健支付工程款9774037.83元及逾期付款利息（以14574037.83元为基数，按年息6%自2014年5月26日起计算至2017年9年27日；以9774037.83元为基数，按年息6%自2017年9月28日起计算至款清之日止。） 一审法院认定事实：合肥瑶海区辉健水电安装工程部于2002年7月18日注册成立，法定代表人为郝士健，经营范围为水电安装、五金、电工器材、办公用品零售，该合肥瑶海区辉健水电安装部现已注销。 2008年3月17日，黄山桃花溪旅游房地产开发有限公司（以下简称桃花溪公司）向中集公司发出中标通知书，确定中集公司为黄山玉屏假日酒店工程的中标单位。2008年4月26日，双方签订《建设工程施工合同》及《合同补充协议条款》，约定由中集公司承建黄山玉屏假日酒店工程。此后，桃花溪公司与中集公司又签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定：工程名称为黄山玉屏假日酒店；工程内容为设计图纸范围内的建筑工程；合同价款为45567165元。合同第三部分“专用条款”第六条合同价款与支付中“合同价款及调整”、“工程预付款”、“工程款（进度款）支付”均约定：详见补充协议条款。《合同补充协议条款》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》约定：招、投标文件是构成合同协议书的组成部分，双方有关工程的补充协议视为本合同的组成部分；工程竣工验收合格后，承包方工程决算资料完整报送之日起六个月，未出决算审计结果，发包方工程款付至承包方完成工程量总价款的90%；工程决算审计后一周内付至工程审计总价的97%；预留质量保修金3%，自工程竣工验收合格之日起满一年无质量问题，一周内返还承包方质量保修金的70%；满二年无质量问题，一周内无息付清；为保证工期、质量、便于管理，本工程外装修（含幕墙、门窗）和室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网三项安装工程纳入中集公司承包范围内。 案涉黄山玉屏假日酒店整体工程于2008年4月26日开工。同年下半年，郝士健组织人员对上述工程项目中的酒店专业安装工程（包含电气部分、消防预埋部分、消防应急、消防报警、给排水及通风预埋部分、空调水部分、通风部分、喷淋系统部分、消火栓系统部分、制冷机房部分、空调机房部分、防火封堵、防火卷帘部分、给排水部分、甲供材材保费、签证部分、会所ABCD院）进行施工，上述工程于2011年10月竣工。2008年9月3日，郝士健向中集公司交付履约保证金50万元。2011年12月，经主管部门批准，项目建设单位变更为黄山旅游公司，项目名称变更为黄山昱城皇冠假日酒店。2011年12月26日，黄山市城乡规划局为黄山昱城皇冠假日酒店工程颁发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。 2011年6月7日，中集第二分公司向郝士健出具抬头为合肥瑶海区辉健水电安装工程部的收据，载明收款50万元，收款方式为转账，收款事由为履约保证金，收据落款处加盖中集第二分公司财务专用章。 2011年6月11日，中集第二分公司向郝士健出具抬头为合肥瑶海区辉健水电安装工程部的收据，载明收款50万元，收款方式为现金，收款事由为履约保证金，并载明“（补记2008年9月3日）”，收据落款处加盖中集第二分公司财务专用章。 2009年1月19日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账100万元。2010年1月8日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账35万元，备注为“工程款”。2010年2月11日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账两笔共计63万元，备注为“工程款”。2010年6月8日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账80万元，备注为“工程款”。2010年8月16日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账250万元，备注为“工程款”。2010年9月27日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健名下银行账户转账20万元，备注为“劳务费转合肥建行”。2010年10月28日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账1316347元，备注为“工程款”。2010年11月23日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账70万元，备注为“工程款”。2010年12月3日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账20万元，备注为“工程款”。2011年1月31日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区辉健水电安装工程部名下银行账户转账153万元，备注为“工程款”。2011年5月3日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健名下银行账户转账两笔共计94万元，备注为“还款”。2011年5月17日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健名下银行账户转账99520元，备注为“劳务费”。2011年7月12日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健妻子甄琴的银行账户转账80.5万元，备注为“工程款”。2011年11月25日，中集第二分公司名下建行账户向甄琴的银行账户转账67万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2011年11月29日，中集第二分公司名下建行账户向甄琴的银行账户转账50万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2011年12月7日，中集第二分公司名下建行账户向甄琴的银行账户转账9万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2012年1月18日，中集第二分公司名下建行账户向甄琴的银行账户转账110万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2017年9月26日，中集第二分公司名下浦发银行账户向郝士健银行账户转账400万元。2017年11月8日，中集第二分公司名下浦发银行账户向郝士健银行账户转账80万元。以上款项共计18230867.50元。 另查明：2016年7月6日，安徽同升工程管理咨询有限责任公司出具同升黄审字【2016】第17号审计报告，确定安装工程部分无争议造价为43610976.93元，有争议造价（安全文明措施费）为594218.47元。 中集公司因案涉酒店工程款纠纷向安徽省高级人民法院起诉黄山旅游公司，安徽省豪伟建设集团有限公司、安徽省警钟消防安全工程有限公司为第三人。2016年12月21日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决：黄山旅游公司于判决生效之日起十日内向中集公司支付工程款48848447.31元及逾期付款利息（以54348447.31元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月26日计算至2015年2月12日；以48848447.31元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月13日计算至款清之日止）。该生效判决认定以下事实：（一）认定中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》均合法有效。（二）根据华瑞咨询公司的《工程造价审核报告》和同升咨询公司的《咨询报告书》，安徽省高级人民法院认定中集公司施工工程总价款152863131.37元，其中安装工程部分无争议造价为43610976.93元，有争议造价为594218.47元，认定争议部分的安全文明施工费中集公司应予收取；认定黄山旅游公司已支付中集公司工程款152863131.37元，尚欠48848447.31元。（三）2012年3月20日，案涉酒店工程通过了包括中集公司、黄山旅游公司、勘察、设计、监理、质监等各方共同参与的验收，并于4月18日正式投入使用。中集公司分别于2013年7月5日、9月12日将（除外装饰中部分资料）竣工验收资料及竣工结算资料报送黄山旅游公司，并于同年11月27日按照黄山旅游公司的要求，将进一步完善的竣工结算资料全部报送黄山旅游公司。 2017年1月10日，黄山旅游公司向中集公司北京第二分公司账户转账500万元。因黄山旅游公司逾期未履行（2014）皖民初字第00011号民事判决确定的义务，中集公司向安徽省高级人民法院申请执行，安徽省高级人民法院于2017年2月13日作出（2017）皖执3号执行裁定，指定合肥铁路运输法院予以执行。2017年5月27日，黄山旅游公司向合肥铁路运输法院支付26350700.8元。同日，黄山旅游公司向黄山市中级人民法院账户汇款2578万元。 2017年3月31日，黄山市中级人民法院受理中集公司诉黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2017）皖10民初29号】，中集公司在该案民事起诉状中陈述：“……根据原告（中集公司）与安徽省豪伟建设集团有限公司签订的《黄山玉屏假日酒店工程幕墙施工合同》以及与水电安装部签订的承包合同的约定，原告有权按所分包工程结算总造价的24%向承包方收取承包管理费（含工程相关全部税金）……”。 再查明：2009年2月25日，中集公司黄山玉屏项目部（乙方）与黄山市长江钢铁物资贸易有限公司（甲方）签订钢材供货，约定乙方在该项工程专业安装部分所需各类钢材，全部由甲方供给，郝士健在合同落款乙方代表处签字，加盖中集公司黄山玉屏项目部印章。2009年9月29日，中集公司向黄山市长江钢铁物资贸易有限公司转账40万元。2010年12月29日，中集公司向黄山市长江钢铁物资贸易有限公司转账30万元。 2011年1月1日，中集公司黄山玉屏项目部（乙方）与黄山市大汉钢铁物资贸易有限公司（甲方）签订钢材供货，约定乙方在该项工程专业安装部分所需各类钢材，全部由甲方供给，并约定乙方指定收货员为梅德志、杨炳贵，郝士健在合同落款乙方代表处签字，加盖中集公司黄山玉屏项目部印章。 同日，黄山市长江钢铁物资贸易有限公司（甲方）、中集公司黄山玉屏项目部（乙方）与黄山市大汉钢铁物资贸易有限公司（丙方）签订协议，约定乙方尚欠甲方钢材货款626799.82元，甲方将上述钢材款债权转让给丙方。 黄山市大汉钢铁物资贸易有限公司于2013年5月13日向黄山市中级人民法院提起诉讼【案号：（2013）黄中法民二初字第00030号】，要求中集公司支付钢材款、违约金、律师费，并要求郝士健承担连带保证责任。该案庭审过程中，中集公司代理人向法院陈述：“……原告诉请与中集公司无关，原告未提供合同履行的依据，没有对账单，原告主张的违约金和律师费无依据……中集公司62万余元债务已经转移郝士健，原告对此并无异议，债务已与中集建设集团有限公司无关。”该案经黄山市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，并经黄山市中级人民法院（2013）黄中法民二初字第00030号民事调解书确认：1、郝士健于2013年9月30日之前支付黄山市大汉钢铁物资贸易有限公司货款812000元及律师费18000元，合计83万元；2、如郝士健未按本调解协议第一项履行支付义务，自逾期之日起，郝士健以830000元为本金基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍向黄山市大汉钢铁物资贸易有限公司支付逾期付款利息；3、中集公司对本调解协议第一项以及第二项的债务承担连带清偿责任；4、双方无其他争议；5、本案案件受理费16158元，减半收取8079元，保全费用5000元，合计13079元，黄山市大汉钢铁物资有限公司承担9079元，中集公司与郝士健共同承担4000元；（本案诉讼费用已由黄山市大汉钢铁物资有限公司预交，中集公司及郝士健应承担的诉讼费4000元于2013年9月30日前直接支付给黄山市大汉钢铁物资有限公司）；6、本调解协议经双方当事人的特别授权代理人签字后即生效。 再查明：2010年7月8日，靖江市泰达空调制造有限公司（供方）与合肥瑶海区辉健水电安装工程部（需方）签订工矿产品购销合同，约定由供方向需方提供消声器、防火线、调节线等设备产品，汽运至黄山屯溪皇冠假日酒店工地，供方落款处法定代表人范金杰签字并加盖公司合同专用印章，需方落款处郝士健签字并加盖合肥瑶海区辉健水电安装工程部合同专用印章。此后靖江市泰达空调制造有限公司开始向案涉工程进行供货。甄琴分别于2011年7月13日、2011年8月15日向范金杰名下账户转账支付10万元、5万元。 本案庭审中，郝士健认可收到中集公司支付其案涉工程款合计29506819.02元，其中包含郝士健应付的履约保证金50万元、及中集公司向黄山市长江钢铁物资有限公司、江海就案涉工程转付的材料款。 一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、郝士健是否为案涉工程的实际施工人；二、如认定实际施工人，双方之间的合同效力及中集公司尚欠郝士健工程款数额如何确定；三、黄山旅游公司是否承担还款责任。 关于郝士健是否为案涉工程的实际施工人。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。在双方不存在书面合同的情况下，对实际施工人身份的确认，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。本案中，结合现有证据及双方庭审陈述可以明确，案涉水电安装工程系由郝士健组织人员进行施工，其曾负责工程各项事务的管理和组织，但双方对于其系基于何种身份存在争议。对此，郝士健主张系基于与中集公司之间的分包合同关系，其为案涉工程的实际施工人，并提供了一系列采购合同、银行转账凭证、发放工资凭证、交易流水、工程联系单、证人证言等佐证；而中集公司抗辩称郝士健不是案涉水电工程安装的实际施工人，而是中集公司项目部的雇员（管理人员、班组长），系基于雇佣关系或劳动关系对工程事项进行管理，并提供了供货协议及银行转账凭证、工资发放表等佐证。一审法院认为，从案涉项目部的组建情况看，郝士健提供发放工资凭证、银行转账记录、证人证言等能够证明黄山玉屏假日酒店项目部人员均由其或其指派张绍柏召集，工资由其发放；对此中集公司虽然不予认可，但其并不能明确说明黄山玉屏假日酒店项目部的组成人员召集情况、劳动报酬支付来源，且未能提供郝士健及案涉项目部相应人员的任何人事任免手续等证据证明，故无法证明案涉项目部实际由中集公司组建、运营。从资金投入、财务核算和施工实际支配情况来看，郝士健持有的与各材料供应商签订的采购合同、供货协议、材料支付款凭证，及施工过程中产生的工程联系单、设备移交单等证据显示，施工过程中郝士健以自己或案涉项目部名义对外签订合同，实际投入资金，并按照发包人与承包人之间签订合同履行案涉工程的各种义务；其中，黄山市中级人民法院（2013）黄中法民二初字第00030号民事调解书载明黄山市长江钢铁物资有限公司主张钢材款由郝士健承担，中集公司承担连带清偿责任，该案庭审中中集公司亦作出“诉请与中集公司无关”“钢材款债务已转移郝士健”的陈述，对此中集公司在本案却辩称系为了减少公司官司诉讼以免影响公司业务故由郝士健承担责任，但并未提供任何证据佐证，且该说法明显与其所称雇佣关系或劳动关系相矛盾，不符合交易习惯和生活常理；中集公司提出材料款系以其直接支付或委托郝士健代为支付的方式进行支付，但其仅提供了向黄山市长江钢铁物资有限公司支付的70万元、向江海支付45万元转账凭证，郝士健认为系应当支付给其的工程款直接支付给了钢材供应商用于抵扣工程款，且在诉请中作为中集公司已付款项进行了扣除，郝士健该陈述理由较为符合建筑行业的交易习惯；同时，中集公司在案涉工程开工时间之后直至2017年向郝士健支付了大量的款项，多笔款项均备注“工程款”，且其并未提供任何报销审批手续或财务记账凭证等证明该款项系代为支付人工工资、代为购买材料或郝士健的劳动报酬，其在未收取郝士健出具的任何收据领条的情况下即支付款项，该行为既不符合交易习惯和常理，亦与中集公司作为专业的建设工程施工企业的身份相悖，更违反《中华人民共和国会计法》中有关财务核实的规定，故对其该项抗辩意见不予采纳。从履约保证金支付的情况来看，郝士健陈述系在2008年9月3日通过直接存入的方式转入中集公司指定账户50万元履约保证金，此后于2011年6月7日通过抵扣工程款的方式缴纳了50万元履约保证金，据此中集公司向郝士健出具了两张共计100万元的履约保证金收据；对此中集公司抗辩称未收到任何履约保证金，收据系其拟与合肥辉健水电安装部就其他项目进行合作，因财务人员疏忽未收取履约保证金即开具收据，但该项目未实际发生且收据并未收回。一审法院认为，中集公司向郝士健出具收据能够证明其曾收取郝士健缴纳履约保证金的事实，其中2011年6月11日的收据载明50万元付款方式载明系“补记2008年9月3日”，因郝士健陈述其系2008年下半年土建项目后进场，中集公司亦认可郝士健系本案所涉项目开工后不久进场，该补记中载明时间与案涉水电安装工程开工时间较为吻合；而该“补记2008年9月3日”与中集公司所述的2011年开具当时拟开展新的项目的说法矛盾，中集公司称系因财务人员疏忽未收取履约保证金即开具收据明显不符合公司财务惯例及常理，故对中集公司该项抗辩意见不予采纳，应认定郝士健已支付中集公司案涉工程的履约保证金100万元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”郝士健提供证据足以证明案涉项目部由其组建和运营，并在人员管理、财务核算上相对独立于中集公司，案涉工程是郝士健实际筹集资金、组织人员机械材料等进场施工完成的；而中集公司提供的证据不能证明其与郝士健之间系劳动合同关系或雇佣关系，进而支撑其抗辩意见，亦不足以证明其亲自运营黄山玉屏假日酒店项目部，或亲自对（2014）皖民四初字第00011号民事判决中确认的案涉水电安装工程进行过施工。综合全案证据，从合同的各方面实际履行等情况分析，以优势证据原则确认郝士健为案涉工程的实际施工人，其与中集公司之间不构成劳动或劳务关系。 关于合同效力。中集公司作为案涉工程的承包人，其将承建工程转包给不具备相应资质的自然人郝士健施工，该转包行为因违反了法律法规的强制性规定应属无效。但因郝士健作为实际施工人依约已完成了对案涉工程的施工，且工程已竣工，工程款已由人民法院生效判决所确认，故郝士健有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定要求中集公司按照约定支付工程价款。 关于中集公司尚欠郝士健工程款数额如何确定，是否应予扣除管理费，如需扣除应如何确定管理费，利息如何计算。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决查明的事实，对于案涉安装工程的工程造价认定为44205195.4元（43610976.93元+594218.47元），一审法院对该数额予以确认。因双方没有书面合同，郝士健主张双方约定管理费14%，并在其诉请中按该比例予以扣除，该行为系郝士健对其自身权利的处分，故对管理费6188727.36元予以确认，从总工程款中予以扣除。而郝士健主张审计报告中扣除7‰工程施工水电费中集公司应向其支付，但并无合同依据，对其该项主张不予支持。因郝士健认可已收到中集公司支付的案涉工程款29506819.02元，故中集公司尚欠郝士健工程款8509649.02元，该款项中集公司应向郝士健支付。关于郝士健主张中集公司返还100万元履约保证金。郝士健向中集公司交付了履约保证金，现工程已竣工验收完毕，该款项中集公司应予以退还。关于利息计算。因双方未对支付期限和欠付工程价款利息计付标准进行约定，安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决确定黄山旅游公司支付中集公司工程款的利息自2014年5月26日起付，因该工程款包含郝士健的水电安装工程款，郝士健主张欠付工程款利息自2014年5月26日起付符合法律规定，故逾期付款利息应自郝士健2014年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，故对郝士健该项诉请予以部分支持。 关于黄山旅游公司是否承担付款责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，郝士健可要求黄山旅游公司在欠付案涉工程价款范围对郝士健承担责任。本案中，安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决所确定的黄山旅游公司对中集公司的案涉工程款项给付义务黄山旅游公司已履行完毕，不存在欠付金额，故其不应承担付款责任，一审法院对郝士健该项诉请不予支持。 综上所述，一审法院对于郝士健的诉请请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、中集公司于一审判决生效之日起三十日内支付郝士健工程款8509649.02元、履约保证金100万元，合计9509649.02元，及利息（以9509649.02元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月26日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回郝士健其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117624元，由郝士健负担18709元，由中集公司负担98915元。保全费5000元，由中集公司负担。 二审中，中集公司向本院提交一份朱某出具的“情况说明”，证明：郝士健系中集公司承建的案涉项目场地水电施工负责人，代表中集公司履职；郝士健并不是实际施工人。 郝士健的质证意见为：一、不属于新证据，一审法院在审理期间已向朱某进行调查，并制作了一份询问笔录，且经过双方质证，而该份证据与询问笔录存在不一致的陈述；二、朱某本人并未到庭接受询问，不符合证人证言的形式要件，对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可；三、朱某在2008年10月至2010年3、4月份，系中集公司的职员，其在一审法院的询问笔录中明确，对于郝士健的身份是专业分包还是劳务分包并不清楚，而该份情况说明中陈述郝士健系中集公司的项目现场水电施工负责人，代表中集公司管理水电安装工程，在无其他证据佐证的情况下，中集公司的证据目的不能成立。 黄山旅游公司的质证意见为：一、如果作为证人证言，证人朱某应当出庭，否则不能采信；二、鉴于一审法院存在对朱某的询问笔录，该情况说明应结合一审询问笔录进行综合评判。 本院的认证意见为：该情况说明中，朱某表述“我理解是郝士健是中集建设集团项目现场水电施工负责人。代表中集公司管理水、电安装专业”，该表述不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言”的规定，本院对该证据不予采信。 庭后，中集公司向本院申请证人胡某和王某2出庭作证，并提交如下证据： 证据一、胡某书写的情况说明。 证据二、王某2书写的情况说明。 以上二份证据及该二证人的出庭证言的证明目的：2010年，黄山玉屏假日酒店项目附属工程北区地下室由安徽二建中标，后交由郝士健承包，郝士健当时任中集公司水电安装专业部负责人，双方约定该地下室项目由中集公司和郝士健共管，人员工资由双方各自承担50%，郝士健答应给中集公司项目部100万元酬金，此为中集公司开具收据的由来。 证据三、借款单。 证明目的：张绍柏于2008年12月27日向中集公司项目部请款5万元，用于预付材料款，项目部负责人杜明权签批，由此证明张绍柏为项目部员工，受中集公司管理，张绍柏证言与案件事实不符，郝士健并非项目实际施工人；如果郝士健并非项目实际施工人，材料费应由其承担，不需要由张绍柏向中集公司请款。 证据四、《黄山玉屏假日酒店专业安装施工合同》。 证明目的：双方于2008年9月3日签订了案涉水电安装工程的施工合同，该合同明确约定郝士健支付24%的管理费，且应当代扣相应的所得税。 郝士健的质证意见为：一、证据一、证据二、证据三及证人证言均不属于二审新证据，且超过本案普通程序的举证期限，不应得到人民法院的采纳；对于上述证据的三性均不予认可；胡某与项目经理杜明权存在亲属关系，且与中集公司存在书面劳动合同关系，王某2亦长期在中集公司项目部工作，该二人出庭的证言及提交的书面说明与保证金收据上明确载明为“履约保证金”不符，书证的证明效力明显高于该二份情况说明及证言；证据三不能达到中集公司的证明目的，即使存在张绍柏向杜明权借款的事实，也系郝士健在实际施工过程中作为实际施工人与中集公司之间的工程款结算。二、证据四系在二审法庭辩论终结后提交，不属于二审新证据；对该合同的真实性无异议，但该合同系将工程分包给无施工资质的主体施工，应当认定为无效合同；合同无效，其中约定的管理费率24%，亦应当被认定为无效；根据司法实践，对无效合同所涉工程施工管理费应当基于公平原则，由人民法院酌情确定；中集公司存在分而不管的情形，却主张收取高额的管理费，不应当予以支持；虽然签订了该合同，但并未实际履行，郝士健在签订该合同之前即已进场施工，后应中集公司的要求才签订了该合同，且未将合同交郝士健保存；一审法院在审理中多次询问中集公司是否签订合同，其均称未签订合同。 黄山旅游公司的质证意见为：对证据一、证据二，胡某和王某2作为证人出具的书面说明及出庭的证言，不应被人民法院所采信。证据三的真实性无法判断，故无法判断其合法性和关联性。对证据四，截至二审庭审结束，中集公司均否认签订合同，对该合同的真实性无法判断；对分包事实自始至终均未向黄山旅游公司提及，亦违反了中集公司与黄山旅游公司有关分包须经同意的约定，该合同不具有合法性；鉴于此，该合同达不到中集公司的证明目的。 本院的认证意见为：证据一、证据二、证据三及证人证言系本案二审法庭辩论终结后提交，且该证据达不到中集公司的证据目的，本院不予采信。对于证据四，郝士健对该合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明，郝士健作为经营者于2005年7月18日登记注册名称为合肥瑶海区辉建水电安装工程部的个体工商户，经营范围为水电安装、五金、电工器材、办公用品/零售，现已注销。 另查明，中集公司作为合同甲方，于2008年9月3日与作为乙方的合肥瑶海区辉健水电安装工程部签订了一份《黄山玉屏假日酒店专业安装施工合同》，该合同约定：“……一、工程概况工程名称：黄山玉屏假日酒店工程地点：黄山市屯溪黄口徽州大道施工范围：室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网施工工期：以项目部要求的阶段工期和总工期为准。二、质量要求：达到国家质量检验评定标准优良等级。三、承包价款及承包方式承包价款：工程总造价按施工图工程量（含工程施工变更及洽商），套用安徽省2000年安装定额计算。材料单价按甲方与业主签订的材料单价，综合取费按甲方与业主签订的安装工程取费费率执行。以经业主审计的决算为准。承包方式：包工包料、包质量安全工期。四、合同履约保证金：合同履约保证金为人民币（1000000.00元），本合同履行完毕无乙方责任一周内返还（质量、安全及工期应达到合同约定的要求）。……八、合同付款1、工程量确认：以业主、监理确认的每月工程量报表为准，结算单应注明承包方的合同价款、本次结算工程量金额数、已结算的工程量金额累计数，每月结算单只作为预结依据，最终以甲方与业主经审计确认后的数额为准。2、工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方与业主签订合同为准。3、竣工验收与结算：乙方应在竣工验收后一个月内提供结算书交甲方，最终以业主审计结果为准。九、竣工决算及保修……2、结算（1）按承包方式结算工程款（2）乙方向甲方交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含营业税）。每月在支付乙方进度款中按比例扣除，所得税按实际发生由甲方代扣代缴。……十、其它……3、合同的生效与中止：本合同一式四份，双方各执两份，并经双方签字盖章后生效，双方应共同遵守，不得违约，协议未尽事宜，再行协商，在保修期满余款付清后，合同条款自行中止。”落款的甲方位置由杜明权签字并加盖“中集建设集团有限公司北京第二分公司”的印章，乙方位置由郝士健签名并加盖“合肥瑶海区辉健水电安装工程部合同专用章”。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、郝士健是否为案涉水电安装工程的实际施工人；二、案涉工程款是否应当扣除24%的管理费以及由中集公司代扣相关税收；三、一审审理程序是否存在违法。 关于争议焦点一：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，郝士健为证明其系案涉水电安装工程的实际施工人，在一审时提交了有关其组织人员施工、支付相关工程费用、支付保证金、中集公司支付相关工程款项等方面的证据以及相关的工程联系单予以证明，一审综合相关证据认定郝士健为案涉水电安装工程的实际施工人并无不当。具体理由如下：一、张绍柏、吴进丰、王某1作为证人出庭作证，证明张绍柏由郝士健聘请为工程现场的管理人员并组建施工队伍，吴进丰、王某1分别由郝士健召集其从事水暖工程施工和工程资料的管理。中集公司上诉认为郝士健系其安排的现场负责人履行职务行为，张绍柏系其直接聘请的工作人员，且由中集公司组建施工团队，但并未提交充足的证据证明中集公司与郝士健之间系劳动合同关系或是其他关系，亦无充足的证据证明中集公司组建施工团队并对案涉工程进行施工。二、郝士健一审提交的建材购销合同及转账记录，其中向靖江市泰达空调制造有限公司法定代表人范金杰、黄山市长江钢铁物资有限公司工作人员程金甲的银行转账等与相关购销合同能够相互印证，且中集公司在（2013）黄中法民二初字第00030号案件审理中陈述“钢材款债务已转移郝士健”，民事调解书亦载明黄山市长江钢铁物资有限公司主张钢材款由郝士健承担，由中集公司承担连带清偿责任。现郝士健持有与各材料供应商签订的供货协议、材料支付款凭证等证据，郝士健存在实际对外支付案涉工程的相关工程材料费用具有高度可能性。三、施工期间，中集公司所属的中集第二分公司以支付“工程款”、“劳务费”等名义分别向郝士健及其配偶甄琴、郝士健经营的个体工商户开立的银行账户支付********.5元，中集公司认为该款系郝士健作为其聘请的管理人员报送采购计划和用工量而支付，但其并未提供任何报销审批手续或财务记账凭证等证据证明该款项系用于郝士健代为支付人工工资、代为购买材料或郝士健的劳动报酬，且其在未收取郝士健出具的任何收据领条的情况下即支付款项，该行为既不符合交易习惯和常理，亦与中集公司作为专业的建设工程施工企业的身份相悖。四、郝士健提供了施工期间的部分人员工资发放表及相关银行转账凭证、借款单等证据证明其支付了相关人员的工资，其中部分银行转账凭证中明确记载为工资。五、中集公司在上诉状中明确双方曾于2008年9月3日签订过相关施工协议，且在二审庭审后提交了《黄山玉屏假日酒店专业安装施工合同》，该合同的有关保证金条款及签订日期，与日期为2011年6月11日的收据中载明50万元系“履约保证金（补记2008年9月3日）”内容相印证，足以认定双方之间就案涉工程达成工程分包的合意。 关于争议焦点二。郝士健对案涉水电安装工程进行了施工，双方虽然在《黄山玉屏假日酒店专业安装施工合同》中约定由中集公司按工程结算总造价24%收取承包管理费，但因郝士健并无工程施工资质，该合同依法应认定为无效合同。对于无效合同中约定的管理费，人民法院可综合合同的履行情况、工程通常利润、总包单位及实际施工人投入的成本和费用等因素予以酌情分配。现郝士健诉请的工程款主张中自行扣除14%的管理费，且该14%的管理费比例基本适当，一审判决对扣除该管理费后的工程款数额予以支持并无明显不当。关于中集公司上诉认为应当在案涉工程款中扣除相关代扣代缴个人所得税，但中集公司并无充足的证据证明其已履行了代郝士健解缴应纳税款，故其要求在案涉工程款中直接扣除个人所得税依据不足，本院不予支持。对于相关税收征缴，纳税义务人或扣缴义务人应依据国家有关税收的法律法规履行义务。 关于争议焦点三。中集公司上诉认为，一审合议庭组成人员应当回避而未回避构成程序违法。但中集公司并未提交充足的证据证明一审合议庭成员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的情形，故中集公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，中集公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98915元，由上诉人中集建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  谢慧慧 二〇二〇年十二月十一日 法官助理陈梦瑶 书记员章弘达 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。