陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1350号上诉人（原审原告）：张富成，男，汉族，1942年1月27日出生，小学文化，住陕西省镇巴县，系镇巴县建筑工程公司退休职工。上诉人（原审被告）：陕西日新达房地产开发有限公司。住所地陕西省汉中市汉台区（第二燃料公司院内）。法定代表人：刘肇宇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李旻，陕西迪杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，陕西迪杰律师事务所实习律师。上诉人张富成因与上诉人陕西日新达房地产开发有限公司（以下简称日新达公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2020）陕0728民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张富成上诉请求：1.由日新达公司按照房屋拆迁安置补偿协议约定安置张富成定远茗居小区2楼住房一套，6楼住房三套；2.诉讼费由日新达公司承担。事实和理由：1.2010年5月14日，张富成与日新达公司签订了《房屋安置补偿协议》及《房屋拆迁面积认定书》，房屋建成后，日新达公司未按约定安置房屋，并将2楼住房改造为商铺，实属违约。2.日新达公司出售给外买户及其他拆迁户的房价为3000元/㎡，但卖给张富成的房价为3188元/㎡。日新达公司不讲信用，不遵守合同约定，将二楼改为商业用房是一种违约获利行为，应承担违约责任。日新达公司辩称，在我公司起诉张富成的案子中，已将合同约定的四套房子给张富成履行了，本案不存在任何违约的问题。日新达公司不应当再给张富成承担任何损失。日新达公司上诉请求：撤销（2020）陕0728民初341号民事判决，改判驳回张富成的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决适用《合同法》第一百一十三条之规定判决日新达公司赔偿张富成损失，是对该法律规定中“合同履行后所获得的利益”的错误理解。即便本案适用该条法律规定，该条中“合同履行后所获得的利益应当是张富成合同履行后所获得的利益，而张富成所获得的利益应当是住房而非门面房”。2.镇巴县物价局的文件已经清楚的反映定远茗居小区的住房市场价为3188元/㎡，并不存在不同楼层住宅价格不同的问题，故张富成不存在任何经济损失。张富成向一审法院起诉请求：1.由日新达公司赔偿张富成违反双方签订的房屋拆迁安置补偿协议中约定的安置定远茗居小区二楼房屋一套的楼层差价款损失481200元（安置在三楼房价3188元/㎡,二楼改为商铺，房价是8000元/㎡，错差4812元/㎡，按100㎡补差价）；2.本案诉讼费由日新达公司承担。一审法院认定事实：日新达公司因在镇巴县XX街道办事处XX街开发商住楼，需对向阳街、马王庙街旧房拆除，于2010年5月14日与拆迁户张富成签订了一份房屋拆迁安置补偿协议，主要内容是：①由日新达公司拆除张富成所有的房屋建筑面积为100㎡，②被拆迁房屋采取产权调换补偿方式，按比例拆迁调换房屋。拆迁户根据所选房屋楼层比例折算房屋总建筑面积，超出部分双方按市场价互补。③日新达公司每年给付张富成租房过渡费2400元。④如发生违约，另一方有权要求违约方赔偿由此造成的一切损失。同时，双方签订了房屋拆迁面积认定书，主要内容：①张富成拆迁前房屋面积100㎡，调换房屋建筑面积200㎡；②张富成选定二楼1套、六楼3套住房；③拆迁户最终凭此认定书兑换房屋。协议签订后，张富成搬离住房，由日新达公司对此房拆除。2012年5月25日，镇巴县住建局向日新达公司下发（2011）34号建筑工程施工许可证，由日新达公司开发定远茗居一期12层小高层电梯房，由向拆迁户承诺建七层而变更扩容至12层。同时，日新达公司对二楼变更设计成商铺后进行建设。建成竣工后，因日新达公司未及时支付张富成过渡费及二楼未建有住房等原因，张富成组织家人在先期支付房款12万元后，于2015年8月27日抢占住房4套，具体是：①一单元301号住房建筑面积117.53㎡，由张富成孙女张洪居住使用；②一单元302号住房建筑面积117.66㎡，由张富成居住使用；③一单元402号住房建筑面积117.66㎡,由张富成孙子张辉居住使用；④一单元504号住房建筑面积116.56㎡，由张富成之女张明香居住使用。2016年9月19日，定远茗居一期商住楼经陕西天雄建设工程项目管理有限公司验收合格。张富成占用的4套住房因下欠房款，日新达公司向一审法院提出诉讼，该院于2019年7月1日作出（2019）陕0728民初65号民事判决书，判决张富成应支付给日新达公司购房款698479.08元。张富成不服，提出上诉，以日新达公司不履行拆迁补偿协议，擅自将价值较大的二楼更换为价值较小的楼层，理应补偿差价为由上诉，本院于2019年12月30日作出（2019）陕07民终1127号民事判决书，认为张富成的上诉请求超出一审审理范围，系以通过二审程序提起反诉，不属二审审理范围，可另外主张，遂判决驳回上诉，维持原判。2020年2月，日新达公司将二楼商铺全部对外出租收益。现张富成提起民事诉讼，要求日新达公司赔偿因违约导致的楼层差价损失481200元。一审法院认为，张富成与日新达公司签订的房屋拆迁安置补偿协议及拆迁面积认定书不违反国家强制性法律法规，应为合法有效合同。日新达公司单方将2楼住房变更为商业用房并已建成，导致张富成采取自救选房在3楼以上。通过审理，本案争议焦点为：1.日新达公司将二楼变更为商业用房的行为是否违约，张富成自占房行为是否视为双方变更合同行为；2.日新达公司违约行为给张富成是否造成损失。现评析如下，针对第一个争议焦点，根据《合同法》第七十七条，当事人协商一致，可以变更合同。日新达公司擅自将二楼住宅房变更为商业房，未与张富成协商一致，且张富成采取自救行为占用日新达公司所开发的三楼以上房屋，日新达公司表示同意，不能视为双方协商一致变更合同，日新达公司未按合同约定给张富成交付二楼住房，应视为违约行为。针对第二个争议焦点，日新达公司的违约行为是否给张富成造成损失，主要从以下几点考量，一是张富成如选定二楼或三楼住房，房屋价格相等，张富成并不能少支付价款，且是电梯房，上二楼或三楼、四楼、五楼并无影响登楼。二是日新达公司违约后将二层改为商业用房并对外出租，是一种违约获利行为，违背诚实信用原则，应向张富成支付违约金损失。双方在拆迁安置补偿协议中未约定违约金支付标准，只约定了如发生违约，另一方有权要求违约方赔偿由此造成的一切损失。根据《合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿款应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。本案中，张富成损失应如何认定。假设张富成分得二楼住宅一套，该房有被改造成商业用房的可能，其价值会高于三楼以上住房，会导致张富成预期收益减少。另日新达公司将二楼改造成商铺，对外出租，已经获利，并使张富成居住环境和使用条件变差，日新达公司应支付相应违约损失。现日新达公司将二楼改建成商铺已明显获利，张富成主张按100㎡楼层差价计算损失481200元，视为日新达公司违约获得的利益。张富成在未与日新达公司协商变更合同的前提下，采取抢占自救行为，有一定过错，且只对张富成造成一定损失，由日新达公司酌情赔偿，故对该损失可由日新达公司承担楼层差价款481200元的30%，即为144360元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、日新达公司应支付给张富成因其违约造成的经济损失144360元。限判决生效后十日内付清；二、驳回张富成其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由张富成承担2550元（已交100元再补交2450元）、日新达公司承担5950元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的案件事实,本院依法予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中日新达公司与张富成签订的《房屋拆迁面积认定书》中约定张富成应选房屋为2楼一套，6楼3套，但日新达公司在未与张富成协商的情况下，擅自将二楼住宅变更为商业用房。现已查明二楼商铺销售价格为8000元/㎡，三楼以上住宅销售基准价为3188元/㎡，二楼商铺已对外出租，日新达公司的上述行为显然违背诚实信用原则，构成违约，且其已从违约行为中获利。根据违约方不能因其违约行为而获益的合同法精神及日新达公司未与张富成等拆迁户协商将二楼住宅设计变更为商业用房的违约行为确实使张富成的居住环境和使用条件变差，日新达公司应向张富成承担相应违约责任。综上，一审法院参照日新达公司违约获利情况酌情确定由日新达公司向张富成支付144360元违约金，并无不当，应予维持。但一审判决部分说理不当，应予纠正。日新达公司上诉认为张富成未产生任何经济损失，其不应承担违约责任的上诉理由，与诚实信用原则相悖，本院不予采纳。张富成关于判决由日新达公司给其安置2楼住房一套的上诉请求是对一审诉讼请求的变更，该诉讼请求系其在一审诉讼请求变更为由日新达公司赔偿损失之前的诉讼请求，且客观上已无法实现，故本院不予支持。综上，张富成、日新达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3187.20元，由上诉人张富成负担1593.6元，上诉人陕西日新达房地产开发有限公司负担1593.6元。本判决为终审判决。审 判 长 刘明才审 判 员 张 杪审 判 员 岳 媛二〇二〇年十二月十七日法官助理 张菊红书 记 员 李 洋1