江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3524号上诉人（原审原告）：南京浩之华置业顾问有限公司,住所地江苏省南京市秦淮区洪武路**隆盛大厦**。法定代表人：常英英，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐守波，江苏常在律师事务所律师。委托诉讼代理人：李富强，江苏苏星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁红星置业有限公司,住所地,住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇迎宾大道北侧生态科技产业园内）。法定代表人：洪浚，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。上诉人南京浩之华置业顾问有限公司（以下简称浩之华公司）因与被上诉人宿迁红星置业有限公司（以下简称红星公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩之华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。浩之华公司在本案二审期间明确上诉请求为：1.解除浩之华公司与红星公司签订的协议书；2.红星公司立即双倍返还浩之华公司认购房屋定金420万元，并赔偿浩之华公司的经济损失（以210万元为基数，按照年息15%标准，自2018年5月23日起计算至实际付清时止）；3.案件受理费、保全费由红星公司承担。事实和理由：1.双方当事人之间签订的协议书属于商品房预约合同，该预约合同没有违反法律规定，合法有效。一审法院关于预售合同无效的条件并不适用于本案预约合同。2.浩之华公司依法享有解除权，并要求红星公司承担定金罚则及其他违约责任。红星公司未在约定时间内和浩之华公司签订合同，导致合同目的无法实现，浩之华公司依法享有解除权。红星公司违反约定应当按照定金罚则承担责任，另外，由于近两年房地产市场价格房价持续上涨，红星公司同时应按照年利率15%标准向浩之华公司赔偿损失。3.即使双方当事人之间签订的协议书无效，红星公司也应当返还因该协议取得的210万元定金，并以年利率15%为标准赔偿浩之华公司的损失。红星公司二审辩称，1.双方当事人签订的协议书系商品房预售合同，且该协议书系双方当事人恶意串通炒房所签订，为无效合同，应当判令红星公司返还已收取的210万元定金。2.浩之华公司不能同时要求红星公司双倍返还定金与按照协议书第四条约定按照年利率15%赔偿损失。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”涉案协议中没有约定合同总价，浩之华公司亦无法证实定金未超过主合同标的额的百分之二十，所以红星公司认为定金超过了合同标的额的百分之二十。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”浩之华主张双倍返还定金不能成立，双方当事人在协议书第四条明确进行约定，应当按照约定处理。另外，协议书第四条虽约定按照年利率15%向浩之华公司支付利息，但该约定过高，不应支持。浩之华公司向一审法院起诉请求：1.解除浩之华公司与红星公司签订的协议书；2.红星公司立即双倍返还浩之华公司认购房屋定金460万元，并自2018年5月23日起至实际付清时止，以230万元为基数，按照年息15%标准赔偿浩之华公司的经济损失；3.案件受理费、保全费由红星公司承担。一审法庭辩论终结后，浩之华公司申请将诉讼请求中双方返还定金的数额变更为420万元，并请求减少收取相应的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月19日，浩之华公司（乙方）与红星公司（甲方）协议书一份，主要约定：甲方系泗阳樾府·观玺台的开发商，乙方及乙方员工（仅限于刘某、孙某、常某、王某、王某、陈某、方某、廖某）向甲方认购商品房13套，房号具体14-301号（叠墅）、15-501号、15-502号、15-601号、15-602号、15-801号、15-802、15-901号、15-902号、15-1301号、15-1001号、15-701、15-702号，同时约定每套房屋面积。乙方于2018年5月22日前按高层20万元/套、叠墅30万元/套标准支付定金，甲方承诺开盘后上述房屋价格按照开盘当日成交底价享受8.5折优惠。甲方同意乙方认购的房屋专卖给第三方，甲方配合与乙方指定的第三方签订相应的商品房买卖合同，并办理相关变更手续等，甲方同意按开盘当日房屋成交底价的8.5折收取购房款，其余差价部分归乙方所有。如甲方迟至2019年12月31日前仍未开盘，则甲方须在2020年1月5日前退还乙方所有定金，并按年息15%支付乙方相应利息。开盘后甲方将与乙方签订“樾府·观景台”项目房屋认购协议。如由于乙方原因超过房屋变更手续约定时间，则甲方与乙方签订正式购房合同，股权登记表与此协议替换为正式合同，前期协议收回。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方盖章之日起生效。其他协议与本协议相冲突的，则以本协议为准。2018年4月3日，浩之华公司向红星公司支付20万元营销代理保证金。2018年5月22日浩之华公司向红星公司交付210万元购房定金。涉案泗阳樾府·观玺台地块土地出让金尚未缴齐，也未取得建设工程施工许可。一审法院认为：在法庭辩论终结前，浩之华公司变更诉讼诉讼请求的，人民法院应当合并审理。本案中，浩之华公司在法庭辩论终结后申请将诉讼请求中双方返还定金的数额变更为420万元，并请求减少收取相应的诉讼费用。因该申请在法庭辩论终结后提出，故一审法院仍然按照原诉讼请求进行审理，对于浩之华公司变更诉讼请求的主张不予支持。浩之华公司与红星公司签订的协议书中约定“如由于乙方原因超过房屋变更手续约定时间，则甲方与乙方签订正式购房合同，股权登记表与此协议替换为正式合同，前期协议收回。”从该约定的内容看双方此前应当签订过其他协议，但经法院责令，双方均未提供其他协议，故法院认定双方签订涉案协议书应系双方当事人真实意思表示，该协议书依法成立。涉案协议书仅约定房屋的坐落及面积，对于房屋价款、房款交付、房屋交付等均未作约定，故该协议书应为商品房预约合同。关于涉案协议书的效力问题。开发商取得建设工程施工许可，即已完成开发立项、规划、建设报批等手续，同时开发商在程序上就应当落实了建设资金、建设单位、施工计划，项目也进入实质性的建设阶段。也即是说，只有开发商取得建设工程施工许可，商品房预约合同中的商品房才具有特定的物理特性，才能满足商品房预售合同中核心条款作出约定要求，如开发商未取得建设工程施工许可，开发商与认购人签订的商品房预售合同应属无效。具体到本案中，庭审中红星公司自认涉案项目未取得建设工程规划许可、建设工程施工许可。双方在红星公司未取得上述许可的情况下签署的涉案协议书应为无效合同，对于红星公司关于合同无效的理由、主张一审法院不再一一予以评判。无效的合同自是始没有法律约束力，浩之华公司作为合同一方可依据合同无效相关规定向红星公司主张相应的权利。庭审中，经法院释明，浩之华公司仍然坚持原诉讼请求，因涉案协议书自始无效，浩之华公司要求解除涉案协议书的主张不应得到支持，浩之华公司基于解除合同要求双倍返还定金并赔偿损失的主张亦不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回南京浩之华置业顾问有限公司本案的诉讼请求。案件受理费减半收取24489元，保全费5000元，合计29489元，由南京浩之华置业顾问有限公司负担。二审期间，浩之华公司围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：1.浩之华公司制作的《本案三段论推理报告》《类案检索报告》并附部分案例与判决书、《相关法律法规检索报告》。2.《国有建设用地使用权网上交易成交确认书》《国有建设用地使用权出让合同》，拟证明红星公司已经成交地块编号为2018C3的土地，并已经与泗阳县国土局签订土地使用权出让合同，但是红星公司不诚实守信，没有按照合同约定履行，违反交易规则，存在过错。红星公司质证认为：证据一是浩之华公司单方制作，且浩之华提供的案例与本案情况不同。本案中，在尚未取得土地使用权的情况下，浩之华公司即与红星公司签订涉案协议，系双方当事人恶意串通的炒房行为，该协议无效。另外，红星公司将会就涉案土地进行开发建设，但是尚需时间，浩之华公司可以等待合同条件成熟继续履行合同，红星公司也可以退还定金并支付相应的利息，但是涉案协议不应当解除。一审法院认定涉案协议无效，红星公司予以认可。证据二真实性予以认可，该证据可以证实红星公司与泗阳县国土局签订土地使用权出让合同的时间是2018年8月10日，而涉案协议书签订时间是2018年6月19日，涉案协议书无效。本院对上述证据认证如下：关于证据一，系浩之华公司自行制作的材料与收集的案例，并非认定案件事实的证据。关于证据二，可以证实红星公司与江苏省泗阳县自然资源和规划局（原泗阳县国土资源局）于2018年8月10日签订《国有建设用地使用权出让合同》。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案协议书的性质与效力如何认定；2.如果涉案协议书有效，红星公司应承担怎样的违约责任。关于争议焦点一。本院认为，双方当事人签订涉案协议书时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥立项、规划、出让、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，且该协议书仅约定房屋的坐落及面积，对于房屋价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、违约责任等内容均未明确约定，存在诸多缺失和不确定内容，是为将来签订正式商品房买卖合同而订立的意向性协议，属预约性质，是商品房预约合同。红星公司主张该协议书系双方当事人恶意串通炒房，浩之华公司不予认可，且现有证据无法证实红星公司该事实主张，本院不予支持。该协议书系双方当事人协商一致签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案协议书第四条约定：“如红星公司迟至2019年12月31日前仍未开盘，则红星公司须在2020年1月5日前退还浩之华公司所有定金，并按年息15%支付浩之华公司相应利息。”现双方一致确认红星公司未能在2019年12月31日前开盘，解除合同的条件已经成就，浩之华公司诉至法院，请求判令解除涉案协议书有事实和法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，双方当事人明确约定了违约责任，违约方应当按照合同约定承担违约责任。红星公司应当按照合同约定退还定金，并以定金数额为基数，按年利率15%标准，自2018年5月23日起至实际付清之日止，向浩之华公司支付利息。双方当事人对款项如何返还有明确约定，故对浩之华公司主张双倍返还定金的请求不予支持。关于红星公司辩称，双方约定的定金超过主合同标的额百分之二十，因主合同标的额尚未确定，该主张无事实依据，本院不予支持。关于红星公司辩称，协议书关于按照年利率15%标准支付利息的约定过高，但未能提供证据证实该约定过分高于造成的损失，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案二审期间，浩之华公司自愿放弃部分诉讼请求，自愿将定金数额调整为210万元，系其处分自己的民事权利，本院予以支持。综上所述，浩之华公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2691号民事判决；二、南京浩之华置业顾问有限公司与宿迁红星置业有限公司于2018年6月19日签订的《协议书》于2020年5月22日解除；三、宿迁红星置业有限公司于判决生效之日起十日内向南京浩之华置业顾问有限公司退还定金210万元并支付利息（利息以210万元为基数，按年利率15%标准，自2018年5月23日起计算至实际付清之日止）；四、驳回南京浩之华置业顾问有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48978元，减半收取24489元，保全费5000元，合计29489元，由南京浩之华置业顾问有限公司负担14271万元，由宿迁红星置业有限公司负担15218元；二审案件受理费45510元，南京浩之华置业顾问有限公司负担19787元，由宿迁红星置业有限公司负担25723元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  沈阳二〇二〇年十二月十七日书记员  陆源