辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3604号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口钢铁有限公司，住所地辽宁省营口市老边区嘉晨大道**。法定代表人：田喜库，该公司董事长。委托代理人：张家宽，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州博达耐火材料有限公司，住所地河南省新密市超化镇楚岭村。法定代表人：宫军州，该公司董事长。委托代理人：蒋卫峰，河南德奇文律师事务所律师。上诉人营口钢铁有限公司因与被上诉人郑州博达耐火材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人张家宽，被上诉人郑州博达耐火材料有限公司的法定代表人宫军州及其委托诉讼代理人蒋卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口钢铁有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，致判决结果错误。1、本案上诉人提出了反诉请求，即请求法院判令被上诉人承担考核铁钩穿钩扣款并赔偿上诉人1#高炉生产减产及出铁钩损坏造成的损失（具体损失待鉴定评估为准）。2020年1月8日，开庭审理过程中，被上诉人自己向一审法院提供的证人范某（被上诉人派驻上诉人高炉维护出铁钩的现场负责人）当庭陈述：2019年2月12日，其在现场维护作业时，出现了铁水穿钩（详见一审2020年1月8日笔录第16页上数段落）。这一陈述表明被上诉人存在合同中考核扣款事件，依据双方合同第十一条“考核：（1)高炉生产期间如出现漏铁、渗铁，穿钩现象乙方负全责；（2)如出现渗漏现象，每次考核视情节扣款1000元或以上。(3)如出现过渣现象，每次扣款1000元。（4)如果出现铁钩穿钩现象，造成一切经济损失由乙方全部承担。”出现铁水穿钩，被上诉人应负全部责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”通过庭审时被上诉人的证人证言已经证明了2019年2月12日铁钩穿钩，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第229条之规定禁止反言。被上诉人履行承包合同期间，导致上诉人1#高炉出铁钩出现穿钩事故，该事故被上诉人造成两条出铁沟都不能出铁水，铁水闷在高炉内导致上诉人1#高炉炉况失常、休风。依据双方合同第十一条被上诉人应赔偿上诉人全部的经济损失。被上诉人否认1#高炉炉况失常，休风与其有关，并否认赔偿损失。一审法院对此事实虽给予认定，但对上诉人提出的司法鉴定及评估申请拒审，法院有什么依据给予否定，不予支持？判决驳回上诉人的反诉请求显系认定事实错误，适用法律错误，拒审没有道理。2、一审法院判决认定的承包费金额3332397.97元错误，应为3299329.17。双方经过庭审中对账确认2018年12月底前，欠款金额为2364989.27元。庭审中被上诉人单方开具的2019年1月至3月承包费发票为934339.9元（含税率13%)，也就证明被上诉人自认其主张的2019年1月至3月的欠款金额为934339.90元。本案涉案合同涉及税率调整，一审法院按3张结算单记载金额969926.44，合同约定的税率为17%，到2019年1月-3月税率调整为13%，故被上诉人应承担税差35586.54元。假如没有铁钩漏铁水给予结算的款应该是969926.44减掉应承担税差35586.54元。3、上诉人主张在扣除被上诉人给上诉人造成的损失后，被上诉人应依据双方签订的合同向上诉人开具增值税发票的请求，是合同从属义务，没有超出法院审理范围，如法院判决上诉人支付承包款，就应同时判决被上诉人向上诉人开具足额的发票。二、一审法院论旨错误。一审法院在判决书的第五页本院认为论旨部分：“2019年1月到3月14日，由被告方工作人员签字的高炉出铁钩承包费结算单，其中1月份结算单因落铁扣除考核费用7000元，2、3月结算单考核费用处空白，并标明残铁己折算，产量确认无误字样。”合同第十一条、第十二条规定了考核验收内容，明确有被告现场负责人根据现场实际情况进行考核验收，并出具考核验收报告。”双方签订的合同第十一条“考核，”、合同第十二条“验收。”，一审法院断章取义解释双方的考核验收结算单，认定了铁钩漏铁、渗铁、渗漏现象，结算单没有填写考核记录，是空白的数，认为无需扣款，这是错误论旨。2019年1月份结算单由张治国、严吉平、柴增会、汤博签字。因高炉出铁钩穿钩落铁扣承包费7000元，2月、3月结算单仅有柴增会、汤博签字，考核费用处空白，2月、3月《结算单》没有上诉人现场负责人张治国的签字确认，也没有采购部部门严吉平签字，更没有盖章确认。考核处空白，不代表考核不需要扣款，因为上诉人单方无法计算，也计算不出损失到底多少，需要懂技术的司法鉴定部门对被上诉人管理的出铁钩穿钩漏铁水与高炉炉况失常之间的因果关系及责任过错比例进行鉴定，鉴定后评估损失。上诉人在不知道考核扣多少款，考核上诉人1#高炉炉况失常，休风是被上诉人多少责任情况下还得计算月生产产量出具结算单。认定丫铁钩漏铁、渗铁、渗漏现象事实的存在，他人如果有玩忽职守，法院也应公平审理，明辨是非。2019年2月12日，上诉人1#高炉出铁钩穿钩后1#高炉产量明显降低，东侧出铁钩维修时，西场又出现事故，堵口94分钟，高炉炉出问题的原因，连续减产5天，上诉人公司花费好多钱修高炉，二审待举证。三、一审法院对利息的认定没有事实和法律依据。上诉人认为被上诉人履行合同中出现出铁钩穿钩等严重违约行为，造成上诉人高炉减产等经济损失，依据双方的合同扣减损失后，才能得出上诉人是否欠付被上诉人承包费，法院拒审上诉人主张的铁钩漏铁水导致高炉的各种损失，判决驳回上诉人的反诉请求显失公平。四、一审法院程序违法。一审法院在认定事实错误的情况下对上诉人提出的鉴定请求及评估请求拒审，不予支持显系程序违法。综上，一审判决认定事实错误,程序违法，致使判决错误，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人郑州博达耐火材料有限公司辩称，一、一审判决认定的上诉人拖欠作业费金额证据充分。答辩人主张的作业费金额有答辩人提交的增值税发票和结算单可以证实。上诉人在一审期间曾就这一金额进行对账，没有提出异议，更未举出任何反证。答辩人提交的结算单是由上诉人单方制作的，己足以证明2019年1-3月答辩人应得的作业费金额，一审判决据此认定该三个月的作业费，证据充分。上诉人关于税差应由答辩人承担的上诉理由明显于法无据。二、上诉人应当赔偿原告利息损失。上诉人的商业信誉不堪恭维。从2016年4月的作业费，即第一份案涉合同签订后第一个月的作业费起上诉人即开始拖欠，欠款金额逐月累积，严重影响答辩人资金周转，必然给答辩人造成利息损失。上诉人对答辩人主张的上诉人的付款进度并未提出任何异议，更未举出任何证明其履行付款义务的证据。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。案涉合同属于典型的有偿合同。答辩人请求上诉人赔偿利息损失的请求于法有据。一审判决仅支持答辩人起诉以后的利息损失，显然已经迁就了上诉人。上诉人在上诉状中以其在一审庭审前从未向答辩人主张过并且已经被一审判决予以驳回的所谓损失为借口对一审关于利息损失的判决提出上诉，没有法律依据事实根据。三、上诉人主张的答辩人的所谓违约行为及其给上诉人造成的所谓损失均不能成立，一审判决驳回其反诉完全正确。在高炉运行过程中，出铁钩不断遭受铁水的冲刷、侵蚀作用，需要随时进行修补，这完全属于正常现象，并且任何钢铁厂对单沟出铁的情况无疑都应有充分的预见。而出铁钩的修补要以放残铁为必要条件。本案中，根据合同约定，放残铁属于上诉人的义务。上诉人在出铁钩出现冒泡现象后没有及时放残铁从而使答辩人不能及时修补出铁钩，是导致2019年2月12日东场出铁钩漏铁的根本原因。上诉人关于东场出铁钩修补期间“西场又出现事故，堵口94分钟，高炉休风，高炉铁水闷在高炉内，引起高炉炉况失常。连续减产5天，上诉人公司花了好多钱修高炉”的说法，均空口无凭。如果答辩人确实存在违约行为并且给上诉人造成了损失，上诉人不可能不在合理期间内向答辩人提出异议。事实上，截至一审当庭提起反诉，上诉人从未就答辩人的所谓违约行为及其给上诉人造成的所谓损失向答辩人发出过任何通知，提出过任何主张。相反地，答辩人所举2019年2月的结算单足以证明答辩人的工作成果符合合同约定并己通过上诉人的考核和验收，足以驳倒上诉人关于答辩人的所谓违约行为及其造成的所谓损失的主张。根据案涉合同第五条、第十一条、第十二条的约定，现场负责人对答辩人的工作成果要进行考核并根据现场实际情况进行验收，每月作业费金额均为扣减“考核费用”后的金额。双方在实际履行中，上诉人每月出具的结算单足以证明在对答辩人工作成果的考核、验收结果的基础上答辩人应得作业费的金额，使上诉人提出的其损失尚待计算的主张不攻自破。2019年1月份的结算单显示的考核结果为上诉人对答辩人因“铁落地”扣款3笔。2019年2月的结算单的考核结果栏目完全空白。上诉人主张的答辩人的违约行为和造成的损失均发生于2019年2月，而该月的结算单是2019年3月20日出具的，当时答辩人己经撤出，如果答辩人在2019年2月确有违约行为并给上诉人造成了损失，上诉人的现场负责人不可能不在结算单中加以记载并扣减相应损失金额。该结算单足以证明上诉人负责考核验收的现场负责人在考核中自己都不认为该月对答辩人有任何需要扣款的事由。该2019年2月的结算单即为答辩人的工作成果符合合同约定并己经通过上诉人的考核和验收的铁证。上诉人在一审期间对答辩人提交的结算单的真实性和结算单上签字人的身份没有提出异议。上诉人在上诉状中出尔反尔，借口2019年2月、3月的结算单上在炼铁厂负责人一栏签字的不是张治国、供应部负责人严吉平没有签字提出的上诉理由，实质上是以答辩人根本无权过问更无从干预的上诉人自己的内部分工、工作流程对抗答辩人的主张，不值一驳。四、上诉人借口未开发票问题提出的上诉理由不能成立。就合同义务的性质而言，答辩人开具增值税发票的义务属于附随义务，不属于主要义务，而上诉人的付款义务属于主要义务，二者不具有对等性。事实上，答辩人曾向上诉人如约开具了2019年1月份作业费的增值税发票，无故遭上诉人拒收，致使发票作废。答辩人是因担心继续遭上诉人拒收才于一审庭审前暂未开具2019年2月、3月的作业费增值税发票，并且上诉人明知答辩人一审庭审后答辩人已经开具。五、一审法院对上诉人提出的鉴定申请不予支持，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款明文规定，“。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。答辩人认为，鉴于2019年2月的结算单已足以证明答辩人的工作成果符合合同约定并己通过上诉人的考核和验收，上诉人提出的鉴定申请毫无意义，徒增双方讼累。一审判决对上诉人的鉴定申请不予支持，于法有据，完全正确。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，对上诉人提出的鉴定申请不予支持，程序并无不当，并且对答辩人请求的利息损失的判决结果已经明显迁就了上诉人。上诉人的上诉理由无一可以成立，请依法驳回其上诉请求，维持原判。郑州博达耐火材料有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付作业费3332397.99元。二、判令被告赔偿逾期付款损失（按中国人民银行规定的同期银行逾期贷款罚息利率标准计算，自开始欠款之日起按欠款金额计至清偿完毕之日，暂计至2019年9月26日已达495000元）。营口钢铁有限公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告因1#高炉生产减产及出铁钩损坏造成的损失（具体损失按照损失鉴定为准）；2、请求判令反诉被告开具增值税专用发票；3、判令由反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月15日、2017年7月6日原、被告双方各签订一份《1#高炉出铁钩耐火材料整体承包合同》约定，原告负责被告1#高炉出铁浇筑、维护。双方“按吨铁作业价计算作业费，每月30日结帐，次月初乙方（即原告）开具17%增值税发票，甲方（即被告）入账并在25日前付清上月款项”，单价每吨4.40元。另约定，考核（1）高炉生产期间如出现漏铁、渗铁、穿钩现象乙方负责；（2）出现渗漏现象，每次考核视情节扣款1000元或以上（3）如出现过渣现象，每次扣款1000元。（4）如出现穿钩造成一切损失由乙方全部负担。验收：现场负责人必须严格按照单座高炉出铁水量和考核细则，根据现场实际情况进行验收。严格按照考核细则实施考核，并每月出具考核验收报告，由双方负责人确认后签字盖章等。双方按合同履行各自义务。2019年3月14日原告撤出。庭审中，原、被告双方确认，截止2018年12月份，被告共欠原告作业费2364989.27元。原告又提供由被告签字的2019年1至3月份的结算单，欠原告作业费967408.70元。总计3332397.97元。原告提供2019年1月到3月14日，由被告方工作人员签字的高炉出铁钩承包费结算单，其中1月份结算单因落铁扣除考核费用7000元，2月、3月结算单考核费用处空白，并标明“残铁已折算，产量确认无误”字样。另查，2019年2月12日被告1#高炉出铁钩出现损坏的事实。被告向本院递交申请请求对1#高炉炉况失常的因果关系参与度进行鉴定及损失评估。一审法院认为，原、被告双方签订的1#高炉出铁钩耐火材料整体承包合同系双方真实意思表示，双方应依约履行各自义务。双方确认截止2018年12月份，被告共欠原告作业费2364989.27元。原告提供的2019年1至3月被告方人员签字的结算单欠原告作业费967408.70元，应予以确认。两项合计被告共拖欠原告作业费3332397.97元。原告主张被告支付作业费的请求合理，应予以支持。合同第十一条、第十二条规定了考核验收内容，明确由被告现场负责人根据现场实际情况进行考核验收，并出具考核验收报告。原告举证2019年2月被告方相关负责人签字确认的出铁钩承包费用结算单，应为履行相关考核验收程序后，对原告当月承包费用最后结算确认。现被告向原告主张2019年2月高炉出铁钩损坏造成的损失及1#高炉炉况失常的因果关系参与度进行鉴定、损失评估申请，不予支持。关于被告要求原告出具增值税发票的主张非人民法院调整范畴不予审理。原告主张被告从欠款之日起支付相关利息，合同未有相关约定，不予支持，从起诉之日（2019年12月6日）起计算利息为宜。判决：一、被告（反诉原告）营口钢铁有限公司给付原告（反诉被告）郑州博达耐火材料有限公司作业费3332397.97元。二、被告（反诉原告）营口钢铁有限公司以3332397.97元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告（反诉被告）郑州博达耐火材料有限公司支付从2019年12月6日起到欠款付清之日的利息。上述款项于本判决生效后10日内给付，如逾期给付。按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）郑州博达耐火材料有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）营口钢铁有限公司其他诉讼请求。案件受理费37420元，由被告负担32580元，原告负担4840元；保全费5000元，由被告负担；反诉案件受理费25元，由被告负担。本院二审期间，被上诉人郑州博达耐火材料有限公司提交证据一，被上诉人法定代表人的手机上显示的张志国的微信朋友圈截屏打印件七页，证明张志国于2019年3月15日就已离开上诉人公司，回到其老家新疆自治区库尔勒；证据二，手机视频，证明7月份张志国还在库尔勒市和静县的北山公园旅游。上诉人营口钢铁有限公司的质证意见：针对证据一，该朋友圈截图的真实性无法核实，被上诉人的法定代表人是否与张志国之间存在的微信联系无法确定，该朋友圈截图没有被上诉人证明观点的任何内容，而且在2019年9月17日的朋友圈中仍然发布了营口钢铁公司的相关信息，与被上诉人所陈述的张志国从营口钢铁公司离职说法不符；针对证据二，视频内容仅说了一句看看我的牦牛，与被上诉人所要证明的观点没有任何关联性，而且张治国作为一审代理人出庭的时候，被上诉人未向法庭出示相关证据予以核实，却在二审当中提供与其证明观点不符的证明意见，上诉人认为其提供的新证据不应予以采信。本院认定如下：因被上诉人提交的上述证据不足以证明其主张，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人营口钢铁有限公司与被上诉人郑州博达耐火材料有限公司签订的《1#高炉出铁钩耐火材料整体承包合同》系双方当事人真实的意思表示，且合法有效，双方当事人应依照约定履行各自义务。被上诉人已实际履行了合同义务，上诉人尚欠部分款项未给付显系违约，故原审判决上诉人向被上诉人给付尚欠款项及利息并无不当。关于上诉人的主张被上诉人应承担考核铁钩穿钩扣款的赔偿一节，上诉人工作人员已在2019年1月到3月作业费结算单上签字，且1月份结算单载明了因落铁扣除考核费用7000元，2月、3月结算单考核费用处空白，并标明“残铁已折算，产量确认无误”字样，故应当认定双方当事人对2019年1月到3月的作业费及费用扣除情况结算完毕。此外，上诉人并未提供充分证据证明在双方当事人结算结果之外尚需扣除其他款项，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的应扣除35586.54元税差一节，上诉人并未提供充分证据证明双方当事人对是否存在税差和是否应当扣除税差的问题作出约定，故原审判决根据双方当事人共同确认的数额和上诉人工作人员签字确认的结算单认定欠付作业费数额为3332397.97元并无不当，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人营口钢铁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33999元，由上诉人营口钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十二月二十一日法官助理张锐书记员王静