文书内容湖南省衡东县人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘0424民初735号原告：徐海英，女，1976年7月4日生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：陈海根，绍兴市上虞区东关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张润鹏，湖南见田律师事务所律师。被告：湖南华途幸福投资开发有限公司，住所地：湖南省衡东县吴集镇杨峰路**。诉讼代表人：衡阳兴安破产清算服务有限公司（湖南华途幸福投资开发有限公司管理人）。委托诉讼代理人：李惠芳，浙江甬泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐昱春，湖南衡州律师事务所律师。原告徐海英与被告湖南华途幸福投资开发有公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用普通程序于2020年6月16日公开开庭进行了审理。原告徐海英的诉讼代理人陈海根、张润鹏，被告湖南华途幸福投资开发有公司的诉讼代理人李惠芳、徐昱春到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案审理期限延长六个月。本案现已审理终结。原告徐海英向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告享有工程款20308754元及相应的利息（利息自2016年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日），该诉请不包含原法院判决确认的先行支付的工程款13954751元;2、依法判令拖欠工程款在涉案工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权;3、本案诉讼费由被告承担。2020年6月5日，原告徐海英请求变更诉讼请求为：1、依法确认原告享有工程款34263505元及相应的利息（利息自2016年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日）；2、依法判令拖欠工程款在涉案工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权；3、依法确认被告返还原告履约保证金1000000元。庭审中，原告撤回诉讼请求变更申请书，诉讼请求按原起诉状为准。事实和理由：2013年1月27日，浙江宏丰建筑工程有限公司与被告历史名称湖南风云浙商投资开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，并在2013年4月20日和2016年10月10日签订了涉案工程《补充协议》和《龙江府主体工程专题会议纪要》，浙江宏丰建筑工程有限公司按约履行职责，完成相关的施工工程，计工程造价85443446元，但被告只支付工程款36395249元，由于被告的违约付款致浙江宏丰建筑工程有限公司无力承受施工带来尚需支付民工工资等压力，为了解燃眉之急，于2016年12月28日提起诉讼主张先行支付工程款，2017年6月9日经衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初166号民事判决书，按被告认可的暂定价5300万元判决被告支付工程款95％，减扣后需支付13954751元及利息（利息自2016年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日），并判决在涉案龙江府住宅小区项目一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，2017年11月1日经湖南省高级人民法院作出维持被告需先行支付工程款13954751元及利息和优先受偿权的民事判决书。2018年1月20日，浙江宏丰建筑工程有限公司与原告签订了债权转让合同，将涉案的全部工程款项归实际施工人原告所有，并由原告主张一切权利，债权转让合同签订后，原告曾向被告催要龙江府住宅小区的施工工程款。2019年1月3日，衡东县人民法院作出（2018）湘0424破1号民事裁定，被告进入破产程序。原告于2019年1月15日和2019年5月10日向法院提出申请要求依法对龙江府小区住宅工程进行造价审计，当时由于管理人尚未确定搁置下来。2019年5月28日，被告破产管理人作出（2019）华途破管字第27号建议报告，经第一次债权人会议决议，涉案所建工程先进行工程造价审计，再进行债权确认，并通过抓阉选定湖南华鹏为审计机构，后来由于某种原因湖南华鹏推辞了审计。2019年6月28日，衡东县人民法院工程造价机构选择公告（2019）第05号摇号产生南京国衡工程造价咨询有限公司为造价审计鉴定机构。2020年3月，南京国衡工程造价咨询有限公司作出宁国（2019）第0279司法鉴定，鉴定工程结算造价金额为70658754元，核减了原告徐海英送审金额85443446元当中的14784692元。工程造价审计结果得出后，原告向被告提出债权确认，2020年5月5日，被告及破产债委会第五次债委会对衡东县人民法院委托南京国衡工程造价咨询有限公司审计鉴定不予认可，认为需要进入诉讼程序解决确认。原告为了维护自身的正当权益，无奈之中，特向贵院提出债权确认之诉，请求贵院予以依法判决。湖南华途幸福投资开发有公司辩称：1、本案系原告受让案外人与被告已经经两级法院二审终审确认的债权后就同一债权提起的重复诉讼，违反了一事不再理的民事诉讼基本原则，应当驳回其起诉；2、原告没有证据证明其进行了后续施工，也没有其它足以启动再审的新证据，原告的诉讼请求在实体上没有依据；3、原告为实现其债权只能依法参加破产清算程序，且应对其在破产清算程序中的不适当行为承担不利后果；4、原告宣读起诉状时，明确表述原衡阳中院（2016）湘04民初166号判决书及省高院（2017）湘民终599号判决书先行支付工程款，这是向法庭作的虚假陈述，上述生效法律文书是根据已经查明的合同不再履行的情况下一次性支付工程款以及返还施工合同保证金而没有任何判决先行支付工程款的表述，请法庭予以审查。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据4为上级法院作出的生效法律文书，本院采信。证据1、2、3为证据4所采信，本院采信。证据5系原告与第三人浙江宏丰建筑工程有限公司的真实意思表示，在本案诉讼中视为通知了被告，该证据能证据原告具有主体资格，本院予以采信。证据6、7、8，系本院发出的公告，通过网上摇号选定的造价评估鉴定机构，依法定程序作出的鉴定结论，本院予以采信。证据9、10、11能证据案件的实际情况，本院予以采信。原告补充证据1、2、3与前述的证据4相互印证，可以证明案件事实，本院予以采信。证据4、5、6、7客观真实，本院予以采信。证据8没有提交相应的债权表予以佐证，本院不予采信。证据9、10同前述的证据6。证据10－13证明鉴定机构鉴定程序合法，本院予以采信。被告提交的证据1、2符合证据的三性，本院予以采信。经审理查明：湖南华途幸福投资开发有限公司（以下简称华途幸福公司）前称湖南风云浙商投资开发有限公司（以下简称风云公司），于2018年7月30日进行变更。2018年1月20日，案外人浙江宏丰建筑工程有限公司（以下简称宏丰公司）与徐海英签订《债权转让合同》，将宏丰公司与风云公司涉案建筑工程施工合同项下的未进账户的余下工程款项，包括补充施工协议及联系单所涉及的施工工程款转让给徐海英，同时约定债权转让后，今后涉及该合同转让标的工程内的所产生的相关债务均由徐海英负责处理，并承担清偿责任。2018年1月25日，宏丰公司向风云公司发送债权转让通知书。2016年12月26日，因涉案建筑工程施工合同纠纷，宏丰公司向衡阳市中级人民法院起诉风云公司。衡阳市中级人民法院经审理查明，徐卫星、岑俊、郦明、田松欧、周文虎系宏丰公司的工作人员。赵庚成、陆易良系风云公司的工作人员。风云公司就其开发的“龙江府住宅小区”一期建设项目于2013年1月22日邀请招标后，宏丰公司中标涉案项目。2013年1月26日，风云公司向宏丰公司发出《中标通知书》载明：涉案工程总面积53712平方米，总投资4500万元；中标范围：土建、一次装饰、水电管道工程，详见施工图纸及工程量清单；中标总价格4270.611365万元，其中安全文明施工措施费921000元；工期330天；项目经理田松欧、资料员岑俊等。2013年1月27日，宏丰公司（承包人）与风云公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宏丰公司以包工包料包安全方式承建风云公司开发的涉案项目，总建筑面积53712㎡，承包范围：按施工图纸及预算中的所有土建、桩基、水电安装、暖通、消防、电梯、场内外绿化及附属工程内容，工程内容：施工图范围内1号－8号和17号－39号楼（包括地下室）的所有土建、给排水安装工程和电气安装工程（不含消防和弱电等）工程，开工日期：2013年3月1日（实际按开工报告为准），竣工日期：2014年1月31日，合同工期总日历天数330天，工程质量标准：合格，合同价款：4270.611365万元（实际价款以审计决算为准）。其中，该合同第二部分通用条款第1.9条约定：“工程造价管理部门：指国务院有关部门、县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构”；第2.1条约定：“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投票书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书”；第23.1条约定：“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定”；第26.2条约定：“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付”；第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”；第32.2条约定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”；第32.3条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”；第32.7条约定：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法”；第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”；第33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算报告后14天内将竣工工程交付发包人”。该合同第三部分专用条款第2条约定：“合同文件组成及解释顺序：①本合同书②中标通知书③合同专用条款④合同通用条款⑤现行规范、标准及有关技术文件⑥施工图⑦工程报价单或预算书⑧洽商和变更等书面协议⑨补充合同”；第5.3条约定：“发包人派驻的工程师：陆锡良，职务：甲方负责人”；第7条约定：“项目经理田松欧”；第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定，即可调价格合同，合同价款调整方法：本工程土建项目套用《浙江省安装工程预算定额（03版）》；材料单价参照施工期间衡阳市建筑工程造价信息中的材料价格及现行市场价格”；第32.1条约定：“承包人提供竣工图的约定：竣工后15天内提供四份竣工资料”。2013年3月28日，风云公司取得涉案项目的建筑工程施工许可证。2013年4月20日，宏丰公司（乙方）与风云公司（甲方）签订《湖南衡东龙江府住宅小区项目补充协议》（以下简称补充协议），该协议第二条第一项约定：“一期总工期为330日历天（确定为2013年4月1日开工日期），因８＃楼桩基工程尚未明确，未能动工，故6＃、7＃、8＃楼开工日期根据实际情况另行确定”；第二项约定：“如甲方未按时拨付工程款，则甲方按月息1.5％支付乙方垫资款利息；如果超过二个月，第三个月开始甲方按月息2％支付垫资利息”；第三条第一项约定：“工程进度款根据形象进度，按暂定进度款进行支付，待预算审定后再确定实际进度款并调整付款金额”；第二项约定：“预算审核同步进行，在乙方预算送达甲方之日起二个月内审计完毕”；第四条第一项约定：“材料价格：在《衡阳市建设工程造价信息》中无材料价格的，均按市场价格进行调养，进行决算”；第二项约定：“人工费、机械费调整：《衡阳市建设工程造价信息》改为《宁波市建筑工程造价信息计价》”。同时约定，乙方提出的书面报告及联系单甲方委托田玉仙为指定代表，乙方委托岑俊为指定签收代表；本协议及附件均为合作协议不可分割的部分，本补充协议与合作协议内容如有冲突，以本协议内容为准。上述合同签订后，宏丰公司按补充协议约定向风云公司支付履约保证金400万元（其中100万元为现金支付，剩余300万元从风云公司应付给宏丰公司的工程进度款中扣除）。2014年8月21日，风云公司股东陈少华等五人（甲方）与徐卫星（乙方）签订《协议书》，约定甲方开发的涉案项目100％的股权全权委托给乙方运营，乙方有权按照自己的思路调整人员和委派团队（除会计和出纳仍由甲方委派，但必须服从乙方的指令等），但甲方有权对公司财务、工程签证、外包、证照和印章的使用等重大事项进行监督，如可能损害甲方利益，乙方必须做出合理解释，否则甲方有权不予认可。陈少华等五人在协议书签名处签名并加盖了风云公司公章，徐卫星未签名但加盖了宏丰公司公章。2015年1月4日，宏丰公司向风云公司工作人员送达报告载明：“涉案工程现已具备分户验收条件，根据宏丰公司预算核算价8126万元（未含市政景观入口、水电预算、后期联系单），扣除业主外包配套工程小计约1000万元，及扣除8＃楼不做、局部楼地面不施工小计400万元，业主方应付工程款6726万元，扣除已付工程款，风云公司仍应付工程进度款3700.12万元（含应退还的履约保证金300万）”。2015年1月26日，宏丰公司龙江一期工程项目部提交报告，申请对已完工的全部土建施工作业（除户内穿线、业主外包项目）组织初验，风云公司、监理单位工作人员在该报告上签名并加盖了各自公司公章。2015年1月30日，周文虎、阳桂香在《五方交接验收签到单》中的“建设单位”一栏签名并加盖风云公司公章。2015年2月11日，周文虎在《工程质量整改回复单》中的“建设单位意见”一栏签名并加盖风云公司公章。2015年9月14日，宏丰公司向陆锡良送达工程结算清单（总计价款8544.3446万元），并向风云公司出具内容为“现上报涉案工程项目竣工结算总金额为82428117元，其中土建为77623095元，水电为4805022元。根据原来书面协议约定，我司承诺：经审核我司报送的结算与审核后的误差不超出5％则我司不承担审核费，如经审核我司上报的竣工结算与审核后的结算误差超出5％，超出部分按核减差额部分金额的5％由我司承担审核费”的《承诺书》，徐卫星在该承诺书上签名并加盖了宏丰公司公章。同日，宁波国咨工程造价咨询有限公司接受风云公司造价咨询，并于2015年12月19日出具《工程造价咨询报告书》初稿。2016年1月25日，双方因涉案工程量核算等问题引发纠纷，陆锡良受伤后向当地公安局报案。至今涉案项目所建房屋已有部分业主装修入住（风云公司陈述目前已有9户业主）。2016年6月19日，宏丰公司工作人员郦明签收了风云公司发出的《龙江府一期项目总承包范围内未完及整改内容》通知书。2016年10月5日，陈少华、赵庚成、王国华、岑俊四人达成《龙江府主体工程专题会议纪要》。2016年10月10日，赵庚成（甲方股东代表）、岑俊（乙方代表）、衡东县建管站（见证方）达成《龙江府主体工程专题会议纪要》，该纪要第三条约定：“2016年10月15日前造价审计结算初稿由甲方出具相关数据资料，经乙方校对后双方约定于2016年10月30日前甲方、乙方、审计单位三方现场造价审计核对完毕，如因甲方原因迟迟未予核对至2016年11月15日则以乙方的送审价为准”；第四条第一款约定：“扫尾工程：2016年10月15日配合甲方竣工验收的扫尾工程的材料款及民工工资相关费用全部由甲方支付”；第四款约定：“审计决算后一个月内所欠乙方工程款按原合同内条款执行，另岑俊与徐卫星的个人借款以现金方式返还2016年12月30日前”。宏丰公司进场施工后，未实际施工涉案工程中的8号楼。风云公司主张，其已陆续支付工程进度款为4205.8554万元。经双方核对账目，宏丰公司认可已收到工程款为3639.5249万元。庭审中，双方均认可宏丰公司未完工部分的扫尾工程已进行了甩项处理，宏丰公司不再继续施工。风云公司认为，涉案工程已完工部分的工程造价应在5300万元左右，依据是宁波国咨工程造价咨询有限公司于2015年12月19日出具的《工程造价咨询报告书》初稿。该报告书载明：工程结算审核范围为1＃～7＃、17＃～39＃、2＃～5＃地下室、结构、安装及三通一平工程，工程审核结算造价为53558820元（该报告仅为依据现有图纸计算的初稿，未对账、未勘察过现场）等内容。衡阳市中级人民法院认为，宏丰公司与风云公司分别于2013年1月27日、2013年4月20日、2016年10月10日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《龙江府主体工程专题会议纪要》均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于涉案工程是否已经竣工验收合格的问题。宏丰公司主张，其已按约完成相关施工，涉案工程已于2015年1月通过单体验收合格，最终于2016年6月30日通过竣工验收合格。结合证据分析，宏丰公司于2015年1月26日申请的五方验收只是针对其已完工的全部土建施工作业的初验，而不是针对涉案合同承包范围内全部施工内容的竣工验收。宏丰公司已完工单体工程虽于2016年6月30日通过了施工单位、设计单位、监理单位、建设单位的四方认可，但涉案工程直至2016年10月10日仍存在部分未完工及整改事项。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，宏丰公司主张其已完成涉案合同约定的所有承包事项，单体工程已于2015年1月26日已通过五方验收合格，无事实和法律依据。但鉴于涉案项目所建房屋已有部分业主装修入住，风云公司未举证证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，可认定宏丰已完工工程于2016年6月30日已经竣工验收合格；关于涉案工程的审核结算问题。风云公司虽已收到宏丰公司分别于2015年1月4日、2015年9月14日送达的请求支付工程款的报告或结算清单，但风云公司既未认可宏丰公司单方出具的工程造价，也未承诺支付相应数额的工程款。且在双方对涉案工程的实际造价发生争议后，宁波国咨工程造价咨询有限公司于2015年9月14日接受风云公司委托进行造价咨询，并于2015年12月19日出具《工程造价咨询报告书》初稿。宏丰公司于2015年9月14日对上述事宜是知晓和同意的，双方就结算事宜已在双方于2016年10月5日、10日达成的两份《龙江府主体工程专题会议纪要》中进行了明确约定。宏丰公司未能举证证明双方未能按照2016年10月10日的《龙江府主体工程专题会议纪要》第三条达成审计结算系因风云公司单方原因造成，宏丰公司主张按其单方送审价8000多万元作为认定涉案工程造价审计结算的依据，于法无据，本院不予采纳；关于风云公司欠付工程款具体数额、利息及优先受偿权问题。因双方未能按照2016年10月10日的会议纪要约定的时间达成结算审核，法院释明后双方均不同意申请司法造价鉴定，涉案工程的实际造价无法确定，宏丰公司应承担举证不能的法律后果。但考虑到风云公司已经擅自使用涉案工程，并认可已完工工程的实际造价约为5300万元左右，涉案合同无继续履行可能等情况，本院认为宏丰公司就其已完工工程请求风云公司支付相应工程款的条件已成就。在宏丰公司诉请的先行支付工程款27170751元的范围内，可以风云公司认可的实际造价5300万元暂定为2016年10月10日的会议纪要第三条约定的审定价（实际价款最终以双方据实结算的数额为准），参照《建设工程施工合同》专用条款第26条第4项“审计结束后支付审定价的95％”、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，可确认风云公司应付工程款为50350000元（53000000元×95％），该款扣减双方无争议的已付工程款36395249万元，风云公司欠付宏丰公司工程欠款13954751元。故对宏丰公司主张的先行支付工程价款13954751元，并享有优先受偿权的请求予以支持。上述欠付工程款的利息，因双方未在涉案合同中对审核结算后的欠付工程款利息如何计算进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和2016年10月10日的会议纪要第三条的约定，故可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付（以13954751元为本金，从2016年11月1日起算至款项付清之日，利随本清）；关于宏丰公司诉请返还保证金4000000元是否应予返还的问题。双方已对涉案工程的扫尾工程进行了甩项处理，涉案合同已无继续履行可能，宏丰公司请求风云公司返还保证金的条件已成就，故对宏丰公司的该项请求予以支持。综上所述，宏丰公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，衡阳市中级人民法院于2017年6月9日作出（2016）湘04民初166号民事判决，判决：一、湖南风云浙商投资开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付浙江宏丰建筑工程有限公司工程款13954751元及利息（利息自2016年11月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日）；二、湖南风云浙商投资开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还浙江宏丰建筑工程有限公司履约保证金4000000元；三、浙江宏丰建筑工程有限公司在本判决第一项确定的工程款范围内，就龙江府住宅小区项目一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回浙江宏丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费212100元，由浙江宏丰建筑工程有限公司负担92100元，湖南风云浙商投资开发有限公司负担120000元。宏丰公司不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院查明的事实与衡阳市中级人民法院查明的事实一致，但认为虽然合同约定宏丰公司应交保证金400万元，但宏丰公司实际只交付了100万元现金的保证金，其余的300万元双方约定在首期支付工程款时予以扣除，衡阳市中级人民法院组织对账时，双方认可该300万元保证金宏丰公司并未实际交付至风云公司，判令风云公司返还400万元保证金没有事实依据，应予纠正。风云公司仅应当向宏丰公司返还100万元保证金。湖南省高级人民法院于2017年11月14日作出（2017）湘民终599号民事判决，判决：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初166号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初166号民事判决第二项为“湖南风云浙商投资开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还浙江宏丰建筑工程有限公司履约保证金1000000元”。宏丰公司起诉风云公司后，未再进行任何工程施工。2019年1月3日，本院作出（2018）湘0424破1号民事裁定书，裁定华途幸福公司进入破产清算程序。2019年4月8日，徐海英向华途幸福公司管理人提交了债权申报表、债权申报文件清单以及申报债权人信息确认表、授权委托书。华途幸福公司管理人对徐海英申报的债权部分予以认定，徐海英不服，于2019年5月7日向华途幸福公司管理人提交《关于符合通知书的异议》。因涉案工程造价未进行审计，徐海英经报经本院同意，对于涉案所建工程先进行工程造价审计，再决定是否提起债权确认之诉。徐海英就涉案龙江府住宅工程向本院申请工程造价审计，本院进行委托，并于2019年6月28日在人民法院资产网上发布造价机构选择（2019）第05号公告，南京国衡工程造价咨询有限公司（以下简称国衡公司）入选。本院委托国衡公司进行审计，国衡公司书面通知徐海英提交工程造价司法鉴定送审资料、现场勘验通知书，经本院电话通知华途幸福公司送审资料、参加现场勘验，华途幸福公司管理人认为案件已经上级法院判决，无需另行进行造价鉴定，未提供相关证据材料及参加现场勘验。2020年3月12日，国衡公司就龙江府住宅小区一期建设项目工程出具宁国﹝2019﹞-J-0279号《工程结算造价鉴定书》，鉴定工程总价为70658754元。华途幸福公司管理人收到审计结果后认为：1、审计鉴定机构选定管理人没有参与；2、管理人没有参与现场勘查，也不知道是否进行了现场勘查；3、根据《工程造价鉴定程序》第三款质证及询问笔录的内容，最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，工程造价鉴定所采用的全部证据均应该由当事人质证，否则不能认可，管理人没有参与质证。管理人对工程造价鉴定结果不予认可。2020年5月5日，华途幸福公司第五次债委会会议（徐海英是成员之一）经过合议后，达成一致意见,对徐海英工程款审计鉴定的结果不予认可，进入诉讼程序解决。2020年5月6日，徐海英向本院提起诉讼。本院认为：一、关于本案的案由。华途幸福公司于2019年1月3日经本院裁定进入破产程序，原告徐海英就涉案债权向华途幸福公司管理人进行申报，因涉案债权未予以全部确认为破产债权，原告不服向本院提起本案之诉，本案案由应为破产债权确认纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。二、关于徐海英提起的诉讼是否为重复起诉。宏丰公司与风云公司建筑工程施工合同纠纷一案，衡阳市中级人民法院于2016年12月28日受理后进行了审理。关于风云公司欠付工程款具体数额、利息及优先受偿权问题，因双方未能按照2016年10月10日的会议纪要约定的时间达成结算审核，经衡阳市中级人民法院释明后双方均不同意申请司法造价鉴定，涉案工程的实际造价无法确定，宏丰公司应承担举证不能的法律后果。衡阳市中级人民法院以风云公司认可已完工工程的实际造价5300万元，参照《建设工程施工合同》专用条款第26条第4项“审计结束后支付审定价的95%”，扣减双方无争议的已付工程款后，于2017年6月9日作出了（2016）湘04民初166号民事判决。宏丰公司不服，上诉到湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院除对保证金改判外，其他均予以维持。宏丰公司将与风云公司涉案建筑工程施工合同项下的未进账户的余下工程款项，包括补充施工协议及联系单所涉及的施工工程款转让给徐海英，徐海英因此取得宏丰公司的诉讼主体资格。徐海英向本院提起诉讼所依据的事实与衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初166号案件的事实系同一事实，其诉请的金额虽然不完全相同，但都是在整个工程款项下的内容，不能将龙江府工程款分割成多个部分进行诉讼，其实际上仍然是同一诉讼标的。原告徐海英诉被告幸福华途公司破产债权确认纠纷一案，与衡阳市中级人民法院审理的166号案件的诉讼主体相同、诉讼请求相同、诉讼标的相同，系重复起诉，依法应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回原告徐海英的起诉。原告徐海英预交的案件受理费71672元，予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  单振华人民陪审员  向建社人民陪审员  李海欧二〇二〇年十二月二十五日法官助理何春霞书记员康诗慧            校对责任人：何春霞                打印责任人：康诗慧      附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。