辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7231号上诉人（原审原告）：正大能源材料（大连）有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇营升路**。法定代表人：谢炳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘畅，该公司员工。委托诉讼代理人：徐仑，辽宁典之明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶嬿妍，女，满族，1986年2月21日生，住大连市西岗区。上诉人正大能源材料（大连）有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人陶嬿妍侵权责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1、撤销（2020）辽0203民初1091号民事判决书或依法改判；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人的诉讼系恶意诉讼，原审法院以次数来认定是否恶意是错误的。被上诉人于2019年11月11日向大连市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求上诉人支付其带薪休假工资，但因被上诉人在工作期间的年假均已休完，上诉人不存在拖欠。被上诉人在明知上述情形的情况下，仍然向大连市劳动仲裁委员会申请仲裁，向上诉人提出毫无事实依据的仲裁请求，企图获取额外不正当利益。二、原审法院认为“被上诉人系因已收到上诉人支付的赔偿金，不想再仲裁，才未参加庭审”系错误认定，严重违反事实。被上诉人在已经收到大连市劳动争议仲裁委员会向其送达开庭日期、地点的书面通知的情况下，被上诉人躲避庭审，被上诉人的行为系无正当理由拒不到庭参加庭审，是滥用诉讼权利、恶意诉讼的不当行为，不仅是对仲裁司法资源的浪费，也给上诉人造成了企业名誉和经济的双重损失。被上诉人以“已经获得赔偿金”作为其不出庭的理由，是非常荒谬可笑的。大连市中级人民法院已于2019年11月5日就赔偿金案件作出（2019）辽02民终7111号二审判决书，被上诉人已经确定其可以获得赔偿金之后，才又向大连市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求上诉人支付其带薪休假工资。因此，被上诉人不出庭的理由并不充分，且如被上诉人不希望到庭，也应提前提出撤诉，不应不通知且不与仲裁庭沟通即不到庭。原审法院的认定已经背离了事实本身。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的规定，当事人存在滥用诉讼权利等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理律师费用等正当要求予以支持。三、被上诉人在上诉人公司工作期间有一系列违规行为，性质与影响极为恶劣。虽然原审法院以上诉人证据不够充分未支持上诉人的诉请，但并没有否认被上诉人一系列恶劣的行为的真实存在，且被上诉人开除后又通过诉讼获取了巨额经济利益，上诉人认为其恶意且不顾事实真相的一系列诉讼均为获取额外经济利益的恶意行为。综上，上诉人请求被上诉人承担赔偿责任的诉请完全符合法律规定，应予以支持。恳请二审法院能够支持上诉人的诉请。陶嬿妍辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人服从原审判决。一、被上诉人是按照法律规定行使权利，不存在恶意行为。1、上诉人申请劳动仲裁系合法行为，劳动者在认为用人单位侵害自身合法权利时，可以按照规定向劳动仲裁机构提出仲裁申请，在劳动者提出仲裁申请时，并不以必然获得仲裁委支持为前提条件。2、上诉人认为，被上诉人在明知年休假均已休完的情况下，提出仲裁申请与事实不符。被上诉人在劳动仲裁时，共同向仲裁委提出多项仲裁请求，包括违法解除劳动合同赔偿金差额，失业保险金待遇，带薪年休假等。3、对于恶意判断，应该以被上诉人是否通过不正当诉讼手段来谋取利益，本案中被上诉人申请仲裁行为及撤回仲裁申请的行为，并没有使被上诉人产生收益。二、原审法院认定事实不正确，被上诉人无论因何种原因未参加庭审均属于自身权益。1、被上诉人在申请仲裁后，未按约定时间到庭参加审理，仲裁庭按照撤回仲裁申请处理，并没有使上诉人的权益收到任何损害，退一步讲被上诉人本人享有是否撤回仲裁申请的权利，即使申请人参加庭审，其亦可自愿撤回仲裁申请，在该种情况下，上诉人也会为庭审作出相应准备，综上，无论被上诉人是否出庭，与上诉人做任何准备无关。2、上诉人在上诉状中陈述自相矛盾，上诉人确系在已获得法院作出的生效法律文书确认上诉人属于违法解除劳动合同，且赔偿金存在一个差额，才另行就该事项及年假及失业保险等确实是非因劳动者原因解除劳动合同的事实存在后，才提出仲裁申请，后因上诉人支付了相应赔偿，考虑到用人单位与劳动者相比处于优势地位，且被上诉人处于怀孕期间，实在没有精力处理用人单位用其优势地位，真正将程序用尽，拖垮劳动者的恶意手段，所以才放弃另行主张合法权益的权利。3、上诉人反复在原审及上诉状中强调，不认可大连市甘井子区人民法院及大连市中级人民法院关于上诉人违法解除劳动合同的判决，并一直阐述劳动者在工作期间存在违规行为，给公司造成了极为恶劣影响，并就该判决申请再审，近日，辽宁省高级人民法院驳回了上诉人的再审申请，综上所述，应该保护劳动者。正大公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告赔偿经济损失10000元；2、被告向原告赔礼道歉。一审法院认定事实：原、被告于2008年10月7日起建立劳动关系。2018年11月26日，原告以被告严重违反用人单位制度为由，做出《解除劳动合同证明书》，与被告解除了劳动关系。2019年1月4日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金191646元。该委作出大劳人仲裁终字（2019）第68号仲裁裁决书，驳回被告的仲裁请求。该案业经一审、二审民事诉讼程序。2019年11月5日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终7111号民事判决书，认定原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金数额为193692.03元，大连市中级人民法院根据被告诉请的数额支持的违法解除劳动合同赔偿金为192730.65元，存在差额961.38元。2019年11月11日，被告至大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付2018年12月至2019年5月失业保险金共计8067.60元；2、原告支付2009年至2018年带薪年休假工资42406.57元；3、原告支付解除劳动合同赔偿金差额961.38元。该委仅受理第二项仲裁请求，即原告支付2009年至2018年带薪年休假工资42406.57元。2019年11月15日，原告向被告支付了违法解除劳动合同赔偿金192730.65元。2019年12月6日，北京市京师（大连）律师事务所向原告出具了3000元律师费的大连增值税专用发票。2019年12月10日，原告与北京市京师（大连）律师事务所签订《民事专业委托合同》，原告委托该所作为原告与被告仲裁阶段的代理人，代理费3000元。2019年12月11日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲定字（2019）第1419号仲裁决定书，因被告未按仲裁通知时间参加庭审，决定按撤回仲裁申请处理。2019年12月16日，原告与京师（大连）律师事务所签订《民事专业委托合同》，委托该所作为原告与被告恶意诉讼纠纷一案一审阶段的代理人，代理费3000元。2019年12月30日，原告就本案向一审法院提起诉讼。一审法院认为：恶意诉讼需以主观存在恶意为前提，而对于主观恶意的判断，不应以当事人对事实和法律认知正确与否以及诉讼请求能否得到支持为依据。本案中，原告以其不存在拖欠被告带薪年休假工资，被告未出庭参加仲裁庭审，浪费司法资源为由，主张被告系恶意诉讼。纵观被告仲裁经过，其请求事项有三：1、原告支付2018年12月至2019年5月失业保险金共计8067.60元；2、原告支付2009年至2018年带薪年休假工资42406.57元；3、原告支付解除劳动合同赔偿金差额961.38元。第一项请求，原告未为被告办理解除劳动合同的相关手续，被告认为因原告的不作为导致其无法领取失业保险金而主张权利。第二项请求，根据（2019）辽02民终7111号民事判决书，原告诉请的违法解除劳动合同赔偿金数额与大连市中级人民法院所认定的数额确实存在961.38元的差额，原告另行主张差额部分，具有事实依据。第三项请求，被告亦能提出相应理由，而原告提供的证据仅针对被告2018年的休假情况。原告未能提供充分、确凿的证据证明被告存在明确知晓双方并无带薪年休假工资等劳动争议，却通过提供虚假证据等方式，意图谋取不正当利益而进行恶意维权的情形。此外，被告主张其在仲裁期间收到原告支付的违法解除劳动合同赔偿金，已获得赔偿，不想再仲裁等为由未去参加仲裁庭审。虽被告的行为不应得到肯定性评价，但亦不属于多次反复起诉且无正当理由拒不参加庭审，恶意昭然的情形。仅因一次未参加仲裁庭审，一审法院难以据此认定被告即存在恶意。故原告要求被告赔偿经济损失10000元并赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告正大能源材料（大连）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费25元（原告已预交），由原告正大能源材料（大连）有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明过的事实予以确认。本院认为：恶意诉讼行为符合侵权行为的构成要件，是一种侵权行为。侵权行为的构成要件包括行为人主观过错、行为违法、损害事实及因果关系。恶意诉讼行为对相对人造成的损害以行为人的故意为必备要件。恶意诉讼行为要求具有实质上的违法性，即侵犯了他人的合法权益，违反了民法和民事诉讼法的法律价值。同时要求具有形式违法性，即提起没有事实上和法律上依据的诉讼行为，有损害事实的存在。恶意诉讼中对于主观恶意的判断，不应以当事人对事实和法律认知正确与否以及诉讼请求能否得到支持为依据。且本案中上诉人与被上诉人间确有因劳动争议而产生的纠纷，该纠纷经法院的二审判决作出了相关的认定，其中有部分支持了被上诉人的相应诉请。被上诉人就相应的差额部分又另行提起了仲裁，因仲裁阶段未到庭，按撤回仲裁申请处理，其相应的仲裁请求未予实体审理。被上诉人的上述未到庭进行仲裁庭审的行为，可视为其放弃相应的诉讼权利，且在该程序中已作了终结处理的结果。上诉人如仅以被上诉人未到庭应诉这一法律规定的程序而认定被上诉人对其造成了侵权、产生了相应的损失为由而提起侵权之诉，其依据明显不足，其本身就是对诉讼程序制度的错误理解。如该主张成立，则诉讼程序不再存在撤诉、驳回起诉等程序性的处理结论。综上所述，正大能源材料（大连）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人正大能源材料（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  李 军审判员  王良家二〇二〇年十二月十八日书记员  张文秀