安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3847号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司,住所地浙江省杭州市下城区环城北路**汇金国际大厦裙楼******。 负责人：黄雁南,该公司经理。 委托诉讼代理人：张元荣，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙步谦，男，1966年12月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：莫永红，安徽贾建国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马乾坤，男，1993年11月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司因与被上诉人孙步谦、马乾坤，机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院作出的(2020)皖1622民初4960号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司的委托诉讼代理人张元荣，被上诉人孙步谦及其委托诉讼代理人莫永红到庭参加诉讼。被上诉人马乾坤经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司上诉请求：1.依法撤销蒙城县人民法院作出的(2020)皖1622民初4960号民事判决.依法改判或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由孙步谦、马乾坤承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判或者将本案发回重审。首先，伤残鉴定以及三期鉴定系孙步谦单方委托，侵犯了阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司参与鉴定的权利，且鉴定结果与事实严重不符，我司于举证期限内申请重新鉴定，一审法院未予以准许，程序违法，为查明案件事实，请求二审法院依法组织对孙步谦的伤残级别以及三期进行重新鉴定。其次，被保险人未购买不计免赔险种，在本次交通事故中其负事故的次要责任，我司在商业险范围内应免责5%，一审法院未能扣除商业险5%的免赔率，系认定事实。最后，关于扣除15%非医保费用以及诉讼费、鉴定费保险公司不承担的约定，系保险人与被保险人之间的约定，不违反法律规定，应尊重当事人意思自治，一审未支持阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司主张的扣除15%非医保费用以及诉讼费、鉴定费保险公司不承担主张，属于适用法律错误。根据孙步谦在本次交通事故中的过错程度，其精神损害抚慰金认定13000元明显过高，应在查明孙步谦构成伤残等级的基础上酌情认定。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,明显加重了上诉人的赔偿责任程序违法，请求二审法院在查明案件事实的基础上，并依法改判或将本案发回重审。 孙步谦辩称，阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司的上诉理由不能成立，阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司虽然对孙步谦的伤残有异议，但没有提供证据证明，因此一审法院没有同意重新鉴定并无不当。阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司并没有就相关的免责条款对投保人尽到提示和说明，阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司主张的扣除5%的免赔及非医保费用，没有任何的证据，不应支持。一审法院判决诉讼费及鉴定费由阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司承担符合法律规定。孙步谦伤残构成一个十级一个九级，一审法院酌定精神抚慰金按13000元并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马乾坤未到庭，亦未提交书面答辩。 孙步谦向一审法院起诉请求：1.判令马乾坤、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司赔偿孙步谦各项损失合计8万元；2.判令本案诉讼费用由马乾坤、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司承担。 一审法院认定事实：中午,马乾坤将皖17／×××××变型拖拉机递向停放在蒙城县阳光小区南门西路段（纬三路）,当晚22时25分许孙步谦驾驶电动三轮车自西向东行驶撞在皖17／×××××变型拖拉机后尾部,致孙步谦受伤,两车不同程度受损,造成交通事故。此事经蒙城县公安局交通管理大队处理做出交通事故认定书,认定马乾坤负事故次要责任,孙步谦负事故主要责任。皖17／×××××变型拖拉机在中国太平洋财产保险股份有限公司蒙城支公司投保有交通事故强制保险,在阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司投保保额为50万元的第三者商业责任险。事故发生后，孙步谦至蚌埠医学院第一附属医院住院治疗共计66天，共计支出医疗费80027.69元，后续治疗费15000元，住院期间的伙食补助费100元×66天＝6600元，营养费30元×66天＝1980元，护理费49472元÷365天×60天＝8132.4元，误工费9252元，伤残赔偿金37540元×20年×21%＝157668元，精神损害抚慰金13000元，被扶养人生活费23782元÷3人×5年×21%＝8323.7元，鉴定费1900元，交通费酌定1000元，合计损失302883.79元。另查明：关于交强险赔付部分，中国太平洋财产保险股份有限公司蒙城支公司已与孙步谦达成协议并赔付117000元。上述事实有书证、当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，马乾坤作为本次事故的主要责任方，依法应对造成孙步谦的人身损害承担次要赔偿责任，中国太平洋财产保险股份有限公司蒙城支公司已在肇事车辆皖17／×××××变型拖拉机投保的交通事故强制保险范围内与孙步谦达成协议并赔付117000元。故应从孙步谦的总损失中扣除120000元,孙步谦尚未获赔部分为182883.79元。阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司作为皖17／×××××变型拖拉机的第三者商业险保险人,结合马乾坤应承担的部分,应在第三者商业责任险保险理赔范围内向孙步谦赔偿182883.79元的40%即73153.52元。阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司辩称应扣除5%的免赔率,未举证予以证明,一审法院不予采信。马乾坤主张孙步谦应退还垫付拖车费800元，因该800元不在孙步谦的诉请中，故本案不予处理。因保险赔偿款足以赔偿孙步谦损失，在本案中马乾坤不再对孙步谦另行赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十四条,《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司于本判决生效后十日内在保险理赔范围内赔偿孙步谦各项损失73153.52元。二、驳回孙步谦的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由马乾坤负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合本案双方当事人诉、辩意见及举证、质证意见，本案争议的焦点为：1.一审未准许阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司的重新鉴定申请是否正确；2.阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司主张商业险范围内应免责5%有无依据；3.阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司主张扣除15%非医保费用有无依据；4.一审酌定精神抚慰金是否适当；5.一审判决诉讼费、鉴定费由阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司承担，是否正确。 关于一审未准许上诉人重新鉴定申请的问题。孙步谦提交的伤残等鉴定意见虽系自行委托，但鉴定所选定的鉴定机构以及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且鉴定程序合法。上诉人在一审虽提出异议，但其未能提供证据证实涉案鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，该鉴定意见能够作为认定本案案件事实的依据，一审对阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司的重新鉴定申请未予准许并无不当。 关于上诉人主张商业险范围内应免责5%及应扣除15%非医保费用问题问题。经审查，上诉人在一、二审均未提供证据，其主张减轻其责任无任何证据予以证明，本院不予支持。 关于一审酌定精神损害抚慰金数额问题，孙步谦因本次交通事故致伤，经鉴定其双侧颌面部多处骨折遗留张口受限构成九级伤残，面部疤痕构成十级伤残。一审法院综合侵权行为的损害后果、当地经济水平等因素，酌定精神损害抚慰金13000元并无不当。 关于上诉人主张鉴定费、诉讼费问题不属于保险公司理赔范围的上诉理由，因无法律依据，本院不予支持。 综上所述，阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费532元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  彭 亮 审判员  王桂燕 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  张 影