文书内容辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2017号上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市远达房地产开发有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区高山路北34委**。法定代表人：许军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张景钢，该公司副经理。委托诉讼代理人：杨光，辽宁泽隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，，住所地沈阳市皇姑区巴山路**法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：阴秀文，辽宁秀文律师事务所律师。抚顺市远达房地产开发有限公司（以下简称远达公司）与沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院于2017年6月21日作出（2017）辽0411民初1172号民事判决，山盟公司不服，向本院提起上诉。2017年10月9日，本院作出（2017）辽04民终1116号民事裁定：撤销原审判决，发回重审。2020年4月1日，抚顺市顺城区人民法院作出（2017）辽0411民初3250号民事判决，远达公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。远达公司委托诉讼代理人张景钢、杨光，山盟公司委托诉讼代理人阴秀文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。远达公司上诉请求：1.撤销（2017）辽0411民初3250号民事判决，驳回山盟公司的诉讼请求，改判山盟公司给付远达公司逾期交付工程的违约金714,723元、工程质量修复费用407,094.18元、临时设施费15万元、交付施工档案资料、开具增值税专用发票、承担全部鉴定费；2.一、二审诉讼费由山盟公司承担。事实和理由：一、山盟公司属于出借资质给王凤仪，双方间的建筑施工合同无效，实际施工人应是王凤仪，山盟公司不具有主体资格。2012年4月16日王凤仪个人为承揽涉案工程项目，以辽宁中建北方建筑工程有限公司名义与远达公司签订了《建筑施工协议书》，2012年4月25日其又以山盟公司名义与远达公司签订《建筑工程施工合同》，两份建筑施工合同内容相同。作为实际施工人的王凤仪与山盟公司没有隶属关系，其仅是借用资质与远达公司签订合同，违反法律的强制性规定而无效，因此实际施工人应当为本案的主体，山盟公司不具备主体资格，其诉讼请求不受法律保护，应当驳回。二、一审法院没有考虑合同无效后应当保护的范围不应包含“利润”问题。一审法院简单以鉴定做依据，没有考虑到如果合同无效后，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”的规定，将利润从鉴定数额中扣除。三、一审法院认定远达公司给付工程款现金260万数额错误，应当认定431万元。第一，一审法院没有认定“2012年7月4日田和勤签收的15万元工程款、2012年8月13日田柏通收到的工程人工费16万元”错误。一审已经查明田和勤和田柏通为同一人，2012年4月28日田和勤与王凤仪共同作为山盟公司的委托人与远达公司签订《建筑施工协议书》。在2012年6月25日各工程负责人联名向远达公司提出将工人工资直接发放，这足以证明田和勤有权收取工程款、人工费。一审法院认定田和勤于2012年6月28日收5-6月人工费75万、2012年8月9日收取7月项目工资款属于山盟公司收取工程款范围，却为何单单对这两笔款不予认定？一审法院认定田和勤在房屋顶账协议中签字的效力，等同于认可田和勤签字所产生的法律效力，但对其领取两笔工程款用于工人工资、人工费却持否定意见，导致证据判断标准不统一。一审法院查明了田和勤对地下室的基础工程进行施工，该地下室工程为案外人抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）施工，该地下室工程纠纷经顺城区法院、抚顺中院审理终结，发生法律效力，案号为（2017）辽04民终1793号，判决远达公司给付华盛公司全部工程款，此判决与田和勤所领取的上述两笔款项没有任何关联。田和勤属于山盟公司王凤仪的分包人（二包），所签字领取工程款应当得到支持，且是在山盟公司履行建筑施工合同过程中，王凤仪也始终没有否认田和勤领取31万元的事实。而且（2014）抚中民一初字第00007号民事判决中已经认定远达公司支付了此31万元。第二，一审法院未认定王凤仪140万元借款错误。正是由于王凤仪先签字同意借款140万元用于给农民工资的需要，远达公司才将该笔款项支付给田和勤和鲁云霞。2012年11月22日田和勤出具《收据》二份，收到工程款97万元和21万元。鲁云霞出具《收据》，收到工程款22万元。田和勤属于山盟公司王凤仪的分包人（二包），所签字领取工程款应当得到支持。鲁云霞是山盟公司的项目技术负责人，一审法院以鲁云霞没有为远达公司出庭作证为由，对此笔款项不予认定，举证责任分配错误。在（2014）抚中民一初字第00007号民事判决一案中，山盟公司接受法院询问时对2013年3月13日会议纪要上鲁云霞的签名没有异议，这就证明鲁云霞签名具有法律效力，所以鲁云霞在2012年11月22日《收据》签名同样有法律效力。（2014）抚中民一初字第00007号民事判决中已经认定远达公司支付王凤仪140万元，证据判断标准应当一致，在案件没有变化情况下，应当支持远达公司的主张。四、一审法院未认定向案外人辽宁广隆混凝土有限公司（以下简称广隆公司）支付20万元混凝土款错误。因王凤仪在本案承建项目过程中欠付混凝土款，山盟公司与案外人广隆公司签订协议并由远达公司担保，导致案外人广隆公司起诉，在执行程序中远达公司代山盟公司垫付了20万元混凝土款，王凤仪对此笔款项明确承认。因远达公司与山盟公司至今没有结算工程款，远达公司直接将此款项从工程款中扣除完全合理。一审法院另案告诉增加了当事人诉累，有违公平公正。五、远达公司提出的反诉请求应当得到支持，一审法院没有支持错误。第一，判决山盟公司承担违约责任，按工程价款鉴定数额的日万之二承担逾期交付的违约金714,723元。合同解除不影响清算条款的效力，山盟公司违反合同约定，于2012年11月19日单方面提出解除合同已经构成违约。因其违约导致：1号楼逾期365日，128,334元；A号楼逾期365日，30,313元；2号楼逾期244日，556,076元。山盟公司应当赔偿违约造成的损失。第二，山盟公司承担施工质量产生的修复费用按山盟公司工程款鉴定数额的3%（质量保证金）13,569,806.18元X3%=407,094.18元计算。远达公司提供了会议纪要，证明存在质量问题，且远达公司在收到山盟公司要求解除合同的回函中明确要求其承担责任，但山盟公司没有修复和解决质量问题，远达公司另委托他人施工修复，造成重大损失。远达公司比照合同约定质量保证金数额计算修复费用合情合理。第三，山盟公司应当承担临时设施费15万元，一审法院未判决其承担错误。远达公司因涉案工程基础地下室工程一案，由华盛公司承建，华盛公司因工程款起诉到法院，法院对此做出判决工程款中包含了山盟公司使用的临时设施费用。因山盟公司并没有进行临时设施的投入和施工，却在工程价款中包含了此部分，为此远达公司比照与华盛公司临时设施费相应比例计算15万元完全合理，应当得到支持。第四，判决山盟公司交付施工档案资料、开具增值税专用发票。施工档案是统称，山盟公司曾因本案起诉时提交给抚顺中院施工档案复印件，这些材料原件保存在山盟公司手中，现项目竣工审批、办理产权均需要施工档案，具有公益性、群体性，一审法院应当判决给付。开具增值税专用发票是山盟公司的附随义务，其收到工程款就应当开具发票。如果法院不判决此项，将造成国家税款重大流失。第五，山盟公司应承担案件诉讼费用、鉴定费。因远达公司不欠山盟公司工程款，已经超额给付工程款，不存在欠付问题。相反，山盟公司多次起诉远达公司，且在第一次起诉时拒绝工程价款的鉴定，产生诉累，其应当承担相应后果。所以，一审判决远达公司承担诉讼费、鉴定费错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违反公平公正原则，请求二审法院依法改判，支持远达公司的各项上诉请求。山盟公司辩称，第一，关于工程款总数，鉴定结论显示的工程款总造价是1356万元，无争议部分是1232万元，争议部分122万元一审法院未给山盟公司计算，利息部分也未支持，山盟公司没有上诉；鉴定费应由欠工程款的远达公司承担，一审判决由远达公司和山盟公司各承担一半，这在实践中很少见，山盟公司也没有上诉。第二，关于远达公司主张在一起行政案件当中山盟公司有自认行为，那件案件最终是山盟公司申请撤诉结案的。之所以撤诉是因为私下里协商解决，跟调解没有区别，所以在这种调解或者和解过程中，双方当事人对事实的认可或者确认，不应当在另案当中作为人民法院裁判的依据。第三，关于远达公司提到的另案中经过抚顺市中级人民法院判决已经认定了所谓的15万元或者16万元或者140万元，但被省高级法院撤销原判，发回重审了，被撤销原判、发回重审的判决不应当具备法律效力。远达公司引用不具备法律效力的裁判文书作为本案的依据，明显缺乏证据和事实支撑。第四，关于远达公司提到广隆公司20万元混凝土的问题，一审时山盟公司已经明确向一审法院释明，本案属于建设工程施工合同纠纷，另案属于是远达公司为山盟公司提供担保而引发的纠纷，向案外人广隆公司支付了20万元，此20万元不应当在本案当中相互抵销，因为两者不属于同一个性质的法律关系。第五，关于远达公司提到案外人田和勤在2012年7月4日左右收到过15万元。本案在抚顺中院发回顺城区法院重审之后，远达公司始终未能向一审法院提交其向田和勤支付15万元的证据，只有田和勤打了一个收据说收到了15万元。而通过远达公司向一审法院提交的证据当中可以明确看出此15万元是由远达公司向案外人某轮胎超市所支付，不应认定为田和勤收到的15万元。第六，同理，截止发回重审至今，远达公司始终未能向一审法院提交向田和勤支付16万元的证据，没有银行流水，也没有转账凭条，只有一张收条。田和勤也未出庭作证将事实说清楚。第七，关于远达公司提到的140万元，本案当中140万元的收条签署时间是2012年的11月20日，双方之间解除合同是2012年的11月19日，在双方彻底解除合同并且山盟公司当天已经撤场的前提下，远达公司派了几车人，拎棒将王凤仪非法拘禁，逼着他打了一个第140万元的欠条，王凤仪已经到一审法院做了询问笔录，一审判决也将王凤仪出庭作证所了解的情况写清楚了。截止二审庭审之前，远达公司也未能举证证明案涉的140万元用于给农民工开工资。因此一审法院驳回远达公司就140万元抵扣工程款是有事实和法律依据的。第八，关于远达公司提到的逾期违约金的请求，于法无据，于事实也无据。在双方依约解除合同的时候，这个前提是远达公司没有按照合同的约定，在每个月的25日检查工程合格之后，定期向山盟公司支付工程款。因为远达公司怠于支付涉案工程款导致双方解除合同，而且是双方通过协议信函的形式解除的，所以不存在山盟公司违约的问题。第九，关于远达公司要求山盟公司向其支付临时设施费15万元的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。临时设施应该由远达公司为山盟公司提供，所以应由远达公司支付这15万元，应当由远达公司举证证明其为山盟公司建设了临时设施或支付了该笔临时设施费。第十，案涉工程的修复费用问题，远达公司是在2013年以后才取得的涉案工程的五证，交的土地使用权出让金，因此案涉工程无法竣工验收并不是山盟公司的原因，而且在2012年11月19日双方解除合同以后也不具备竣工验收条件。远达公司在未经检验检测合格，即交付给业主并入住使用的前提下，再就工程质量向人民法院主张权利，应不予支持。案涉工程关于对工程质保期的规定，其中最长的工程的质保期为五年，少则都是两年，山盟公司将涉案工程交付给远达公司是在2012年的11月19日，已经历了八年，超过了最长的五年质保期。远达公司向山盟公司主张修缮费用或者工程质量的费用没有依据，远达公司并未举证证明其对涉案工程进行维修或者请求案外人进行维修，也没有向法院提交发生修缮费用的发票或者证据。第十一，关于远达公司要求山盟公司交付施工档案资料，开具增值税专用发票的问题，一审法院已经将其驳回的理由说得非常清楚，仅强调一点，发票应当是先付工程款，再开发票，存在先后履行的顺序。远达公司未向山盟公司支付所欠付的工程款却要求山盟公司向其开具相应的增值税专用发票，明显没有依据。并且其向一审法院提交反诉请求及增加新的诉讼请求后均迟延交纳诉讼费，应视为其对反诉请求及新增加的诉讼请求的撤回。第十二，关于合同的效力问题，远达公司是有资质的房地产开发企业，双方签订的建筑工程施工合同并不违反法律法规的强制性规定，依法应当认定为有效。第十三，关于工程造价问题，山盟公司现在接受一审法院判决的结果，本案当中不存在违法分包和转包的情形。山盟公司向一审法院提出诉讼请求：1.远达公司支付合同工程款700万元及利息（从2012年11月19日起至法院判决确定给付之日止）；2.诉讼费以及其他费用等由远达公司承担。庭审中，山盟公司增加诉讼请求：请求远达公司承担鉴定费用15.6万元。远达公司向一审法院提出反诉请求：1.山盟公司承担违约责任，并支付违约金714,723元（其中1号楼1,758,094.2元×0.0002×365日=128,334元；A号楼415,227.44元×0.0002×365日=30,313元；2号楼11,396,484.54元×0.0002×244日=556,076元）；2.山盟公司承担施工质量产生的修复费，按山盟公司工程款鉴定数额的3%（质量保证金）13,569,806.18元×3%=407,094.18元计算，临时设施费15万元；3.山盟公司交付施工档案资料、开具增值税专用发票；4.山盟公司承担案件诉讼费用、鉴定费。一审法院认定事实：2012年4月25日，山盟公司作为施工单位、远达公司作为发包单位签订《建设工程施工合同》一份。合同主要内容为：一、协议书部分：1、工程名称：高山明珠小区（二期）1#、2#、A#楼工程；承包范围：土建、装修及配套安装工程（不包括电梯、消防及通风、煤气）；资金来源：自筹。2、开工日期：2012年4月28日，竣工日期2012年12月30日；3、合同价款：本工程执行2008年辽宁省建筑与安装工程预算定额及估价表，按施工当期辽宁省造价信息及国家、省、市现行有关文件规定按实际发生结算，取费标准为二类，不含规费，人工费调整按政府文件规定执行。二、专用条款部分；1、合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书；②本合同专用条款；③本合同通用条款；④现行标准规范及有关文件；⑤施工图纸；⑥双方有关工程的洽商，变更等书面协议或文件，视为本合同组成部分；⑦补充条款。2、合同价与支付：本合同价款采用按实结算方式确实。3、工程预付款：甲供材料款按照当期完成工程量在进度款中扣回。4、工程量确认：每月25日向发包人提供已完工程量报告，发包人在下月5日前经确认合格后，按双方合同约定拨付工程进度款。5、工程款（进度款）支付：主体土建工程完成（多层屋面、高层每完成八层），经监理、建设单位确认后，按已完成部分主体工程造价的60%拨付工程进度款；工程竣工验收后拨付至工程总价的80%；竣工档案资料验收合格并取得《竣工档案验收合格证》及结算完成后，拨付至工程总价的97%；预留3%质量保修金。6、本工程发包人同意承包人分包的工程：主体和重要的单位工程不准分包，分包部分工程不准超过总工程量的30%，且不允许再次分包。7、补充条款：①工程暂定价为人民币1300元/平，作为支付工程进度款的依据，最终以双方共同认定的结算价为准；②甲供材料发包方自行承担费用，不进入承包方工程结算，本工程不计取配合费；③检测试验费按实际发生进入结算，施工所需水费、电费按定额规定从结算中扣回：④木工程50%现款支付，50%以房屋抵顶工程款，房价按当期销售价格下浮3%；⑤拨款方式：高层每完成八层按照已完成工程量60%支付工程款，其中30%现款，30%商品房，多层及会所垫付至主体完，验收合格后拨付已完工程量的80%工程款，40%现款，40%商品房。8、发包人供应材料设备：塑钢窗、对讲门、防盗门、电梯、钢材。2012年4月28日，山盟公司作为承包方与作为发包方的远达公司签订《建筑施工协议书》一份，该协议书内容与双方之前签订的《建设工程施工合同》基本一致，山盟公司委托代表人为王凤仪、田柏通。另，山盟公司具有建设工程施工资质。远达公司于2013年后，陆续取得本案所涉楼盘的各种开发手续。合同签订后，山盟公司于2012年4月28日组织人员进入现场施工，于2012年11月19日撤离施工现场。后远达公司另行组织他人进行现场施工。2012年11月19日，山盟公司向远达公司发出《决算通知书》，要求终止双方合作；主体工程已完成，双方应进行结算。2012年11月21日，远达公司向山盟公司发出《对〈决算通知书〉的回函》，表示同意终止双方合作，但认为工程存在质量问题，需修复完毕后结算。后远达公司于2013年5月22日与案外人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司（以下简称宏翼公司）签订《工程合同书》，约定由案外人宏翼公司对于涉诉工程剩余部分进行施工。现涉诉工程已经交付使用。2013年3月2日，山盟公司、远达公司及监理单位共同形成《高山明珠二期工程完成进度认定》，载明：一、1#楼土建：主体、外保温基本完成，室内外抹灰（天棚、地、地面除外楼梯理石板、楼梯间大白未干，屋面防水机室内厕所防水未干，所有的白钢扶手、入孔、外墙假面砖、散水坡未干，给水、排水、采暖基本完成但未做试压、实验。强电、弱电预埋管、盒基本完成、均未疏通实验。二、2#楼高层：主体砼框架、砌块基本完成（一层未砌）。室内与流通口、管道缝、砼孔眼、狗洞均未堵。涨模、楼板裂缝、返锈均未做整改处理。强电、弱电的预埋管、盒基本完成但未做疏通实验。三、A#楼公建：主体完、外保温未做，室内外抹完，地，地面棚未干。屋面及散水工程未做。强电、弱电预埋管、盒基本完成。给排水、采暖工程的地下预埋完成。山盟公司签字人为案外人鲁云霞、远达公司签字人为夏长信、抚顺远东监理公司签字人为张虹。虽山盟公司以前述书面材料己方签字人员在签字时已不在其单位工作为由，对此不予认可，但其在2018年12月5日接受一审法院询问时表示对于2号楼一层未砌没有完成的工程所对应工程款可以在涉讼工程款总额中予以扣除。另，依山盟公司申请，抚顺市中级人民法院委托辽宁正阳工程造价咨询有限公司对于高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼所用钢材单价、具体规格、钢材总量、钢材款总额以及高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼建筑面积、每平方米单价、工程量及工程总造价进行鉴定。该公司于2019年3月8日出具辽宁正阳鉴字（2019）第001号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼所用钢材单价、具体规格详见明细表，钢材总量为659.539吨，其中：1#楼70.903吨；2#楼为571.772吨；A#楼16.864吨。钢材款总额：2,846,168.86元（含税）。2、高山明珠小区（2期）1#楼建筑面积：2192.11㎡；2#楼建筑面积：15，372.61㎡；A#楼建筑面积：444.05㎡。鉴定工程造价为13,569,806.18元；其中：1.施工界面无异议的工程造价为12,321,737.95元，1#楼每平方米单价：794.10元/㎡；2#楼每平方米单价：665.79元/㎡；A#楼每平方米单价：779.41㎡。包含甲供材合计为2,885,148.86元，其中：钢筋2，846，168.86（含税），配电箱41,276.98元（含税）。2.双方对施工界面存在异议的工程造价为1,248,068.23元，1#每平方米单价为7.91元/㎡；2#每平方米单价：75.56元/㎡；A#每平方米单价：155.68元/㎡。鉴定费用154,200元，山盟公司已支付。后山盟公司与远达公司均对前述鉴定报告的部分内容提出异议，该公司于2019年5月13日出具《工程造价鉴定报告〈异议回复〉》。山盟公司于2019年5月30日向一审法院书面申请鉴定人员出庭，一审法院予以准许。一审法院于2019年7月29日组织双方当事人对于前述《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定报告〈异议回复〉》进行质证，辽宁正阳工程造价咨询有限公司鉴定人员郑春国、白春旗、符雪出庭对于前述报告进行说明。庭审中，山盟公司自认案外人王凤仪系涉诉工程实际负责人。本案审理过程中，山盟公司表示可以通知案外人王凤仪来院接受询问，针对涉诉双方有争议的关于王凤仪经手的情况由其进行说明，后山盟公司在一审法院限期内通知王凤仪接受了一审法院询问。即一审法院于2019年7月31日对于案外人王凤仪进行询问，其表示：2012年4月28日，我代表山盟公司和远达公司签订建设工程施工合同，约定对于5层楼、24层楼、2层会所进行施工，不含电梯，钢材甲供（但前期我方购买了100多吨钢材），剩下的工程都归我方，直到施工完毕。我方干完24层楼，1层没有砌，剩下的都已经完工。一层没有砌的原因是因为地下室不是我方承建的，尾活需要由一层来配合不能砌。2012年11月18、19号左右，我方撤场，原因是远达公司不给工程款，导致我方拖欠农民工工资，农民工找到顺城区劳动监察大队举报。我方在2012年11月19日撤场时并没有和远达公司进行工程量的确认。在整个施工期间及之后，我方给远达公司开具2张发票，金额400多万，付款时间是在合同约定第一期工程款过了一段时间，付款方式为40%现金，60%房子，但是远达公司给我的400多万工程款包括60%现金、40%房子，包含4套房子。这四套房子都不在我名下，顶给别人了。远达公司付给我方的工程款都是直接打到山盟公司账户，给付的工程款已经扣除了甲供的钢材款，给工程款的时候24层已经建到了10层。除了这400多万的工程款，远达公司并未给付过我其他款项，只是在2012年年末因为拖欠农民工工资，远达公司委托鲁云霞等人将我带到了高山明珠的施工现场要求我给农民工开资，并且远达公司的工作人员夏长信拿出一张事先写好的条要求我签字，我签字同时写明了必须用于支付农民工工资。因为这个事我分别在抚顺和沈阳予以报警，警方把鲁云霞抓了起来，后来因为远达公司董事长给我打电话，所以双方和解。我当时给远达公司签字的条上载明的金额为100多万元。前述农民工工资已经支付，我支付了一部分现金，具体金额记不清了，山盟公司出面用远达公司的两套房顶了一部分。这两套房子和前述所说抵顶工程款的四套房子没有关系。据我所知，这两套房子是田和勤领走的。鲁云霞是远达公司工作人员夏长信介绍到我方工地上班的，我每个月向鲁云霞支付1.2万元的工资，如果鲁云霞不在，远达公司就不给我方验收，工程就无法进行。鲁云霞不能代表山盟公司，只有我的行为能代表山盟公司，而且鲁云霞只是临时雇佣人员，只在2012年5月至2012年11月在涉诉施工工地接受雇佣，无法代表我或者山盟公司作出任何意思表示。鲁云霞之后与远达公司签订的工程量确认单并没有山盟公司的授权，我本人也不知情。田和勤是我的二包，砌柱、抹灰不是他干的，他干的是钢筋、木匠、混凝土架子。田和勤本人无权做出代领工程款或者确认工程量等事宜。至于为什么由田和勤领取用于抵顶农民工工资的二套房产，我不清楚，当时我已经不再参与。我和田和勤之间已经结算完毕，通过现金、房产等方式，都已经支付完毕。我给付田和勤的工程款是否包含远达公司给付款项已经记不清了。田和勤没有代替山盟公司领取涉诉工程款。除了涉诉工程，我和远达公司之间没有其他经济往来或工程项目。据我所知，山盟公司和远达公司之间针对涉诉工程并没有进行工程款结算，山盟公司只是通过我领取了400多万工程款（4套房产和60%现金），后来因为支付农民工工资，山盟公司从远达公司领取二套房产。远达公司向法院提供的证据中，有我签字的我都认可，我没有签字的我不知道。根据远达公司提供的证据可以扣除远达公司给付我400多万工程款的组成，前七组证据都是我经手的，我认可；第八组之后的证据都是前七组证据的组成；20万元混凝土款我认可，是远达公司替拿的；第二十六组证据中鲁云霞的个人借款与我无关；第二十七组证据中140万元的借条是我打的，140万分别由田和勤和鲁云霞拿走了，我不清楚具体支付给谁了，我打这个借条是要支付农民工工资的；远达公司提供的证据存在重复举证的情况。我与山盟公司之间的关系是否违规与远达公司无关，远达公司应该给付山盟公司工程款。对于远达公司反诉我方工程有质量问题以及支付违约金等诉求，我方在施工时由远达公司的监理在现场验收，如果没有验收合格，我方不能继续施工，而且涉诉房屋已经出卖给老百姓长达7年之久，不存在质量问题。当时远达公司不具备工程验收的相关手续，双方之所以解除合同也是因为远达公司手续不全，相关部门进行罚款才解除的。我方是按照合同约定施工的，没有违约。对于远达公司要求交付施工档案诉求，我不同意，远达公司不给付工程款，我方不能给施工档案。关于开发票一事，按照远达公司给付的工程款金额，我方不欠发票，剩余工程款给付后我方才能开具发票。按照合同约定，我方已经完成了我方应该完成的工程量，只有我能代表山盟公司作出领取工程款或者确认工程量的意思表示，其他人均无权，我方也不认可。案件审理过程中，远达公司自认，案外人田和勤在涉诉工程中参与建设了涉诉工程部分地上工程以及2#楼部分地下室工程，对于田和勤参与建设的地上工程和地下工程的工程款部分，地，地上部分**工程款给付的对应人员为王凤仪对应田和勤；500万元工程款的给付对应人员是田和勤。工程款对应为田和勤的具体数额已记不清。远达公司表示可以通知田和勤来院接受询问，针对涉诉双方有争议的关于田和勤的部分由其进行说明，一审法院限期远达公司通知田柏通来院接受询问。后远达公司在限期内未能通知田和勤来院接受询问，理由为已经无法取得联系，之前曾经打过电话，现在不能来院接受询问。山盟公司与远达公司自认，田柏通与田和勤系同一人。另，对于本案所涉工程款纠纷，山盟公司曾于2012年11月17日向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年3月6日立案，于2013年8月30日作出（2013）顺民二初字第103号民事裁定书，将该案移送抚顺市中级人民法院审理，该院于2014年1月23日立案受理，于2014年6月17日作出（2014）抚中民一初字第00007号民事判决书，山盟公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，该院于2015年2月16日作出（2014）辽民一终字第240号民事裁定书，裁定发回抚顺市中级人民法院重审。抚顺市中级人民法院重审过程中因山盟公司经传票传唤拒不到庭，该院于2015年6月17日作出（2015）抚中民初字第00079号民事裁定书，裁定按撤诉处理。后山盟公司于2017年3月22日再次起诉来院，一审法院于2017年3月27日立案受理。涉诉工程由山盟公司、王凤仪经手款项及抵顶房屋明细如下：一、2012年6月27日，山盟公司出具《承诺书》，载明：“高山明珠二期2#楼现已施工完成8层楼板，建设单位按合同给予拨付工程款3,837,600元（顶房款1,918,800元，工程款145万元，扣甲方钢材款468,800元），此次收到的工程款145万元，确保发放工人工资。”山盟公司盖章确认。山盟公司于2012年6月28日给远达公司开具金额为3,837,600元建筑业统一发票。二、2012年6月28日，王凤仪出具收条，记载今日收到5月-6月份工人工资款，人民币总额173,467元。王凤仪签字确认。三、2012年6月26日，远达公司以四套商品房抵顶工程款并出具《高山明珠二期商品房抵顶工程款明细》，载明：            单元号              面积㎡              单价/㎡              房款额元                  2-1-2401              83.7              4890              409,293                  2-2-2401              101.26              4890              495,161.4                  2-2-2402              98.94              4890              483,816.6                  2-3-2401              119.56              4890              584,648.4                  合计              403.46              4890              1,972,919.4                  共计：4套                  1,972,919.4*97%=1,913,731.82元      案外人王凤仪在前述明细上签字确认。庭审中，山盟公司自认前述列表中2-1-2401和2-2-2402房屋已经抵顶工程款。四、2012年7月4日，案外人王凤仪领取工程款376,533元，远达公司以电子转账方式支付给山盟公司376,533元。五、2012年7月30日，山盟公司作为甲方，案外人抚顺市新抚华伟散热器厂作为乙方，签订《订房协议书》一份，约定高山明珠（二期）1#、2#、A#楼所用铝合金暖气片由乙方提供，货款总金额为378,653元，乙方同意以在建楼房抵顶部分货款，抵顶楼房确定为高山明珠2#楼一单元22层1-2202号房间，建筑面积：69.31平方米，房款总额为31万元。剩余工程款另行结算。山盟公司抚顺高山明珠项目部加盖公章，负责人王凤仪签字确认，乙方抚顺市新抚华伟散热器厂加盖公章，负责人孙德华签字确认。六、2012年8月6日，远达公司（夏长信）出具《高山明珠二期工程本期进度拨款》，记载：1#楼1,028,500元（60%的产值），其中：顶房款514,250元、现款202,560元；2#楼3,837,600元（60%的产值），其中：顶房款1,918,800元、现款1,162,800元（钢材款扣除）；汇总：4,866,100元（开工程发票数额）、1,365,360元（拨现款数额）。王凤仪于2012年8月7日在前述材料上签字。七、2012年8月8日，山盟公司给远达公司开具金额为136万元建筑业统一发票，备注为工程款。八、2012年8月9日，王凤仪出具《收条》记载，今日收到7月工资款22万元。王凤仪签字确认。九、2012年8月24日，山盟公司高山明珠项目部向远达公司出具《承诺书》，载明：截止2012年8月20日涉诉工程由案外人广隆公司提供混凝土款1,320,300元，已付90万元，因未能按时履行，致使该公司停供混凝土，为保证工期及施工进度，现由远达公司担保，其承诺高山明珠1#、2#、A#商品楼全部浇筑完毕后，45天后结清全部混凝土材料款，并提供俩套房间抵押，抵押房间为高山明珠2#楼：一单元1-2403、面积93.27平方米、房款466,350元；三单元3-2301元、面积119.56平方米、房款597,800元，总价款1,064,150元。如到期未能按时给付混凝土材料款，远达公司有权处理前述房屋。该承诺书加盖高山明珠项目部公章、王凤仪签字确认。远达公司于2012年8月25日向辽宁广隆商品混凝土公司对于高山明珠项目部全部混凝土款以出具《担保书》形式提供担保。后因未能给付前述款项，广隆公司以山盟公司、远达公司为被告向抚顺市望花区人民法院提起诉讼，请求山盟公司支付混凝土款945,730元及违约金，远达公司对于前述款项承担连带责任。该院于2015年6月12日作出（2015）抚开民二初字第00047号民事判决书，判决山盟公司给付辽宁广隆商品混凝土公司混凝土款945,730元及违约金276,859.5元；远达公司对前述给付款承担连带责任。山盟公司不服该判决，向抚顺市中级人民法院提起上诉，该院于2015年11月2日作出（2015）抚中民终字第01088号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后该案进入法院强制执行程序，远达公司于2016年9月12日针对该案支付20万元。十、2012年8月29日，王凤仪出具《收据》，记载收到高山明珠1#、2#、A#二期工程款28万元。同日，远达公司通过银行账户向山盟公司账户内汇款28万元，汇款备注：二期工程款。十一、2012年9月14日，远达公司作为甲方、山盟公司项目部王凤仪作为乙方、高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤作为丙方、案外人崔馨月作为丁方共同签署《顶房协议书》，约定远甲方把高山明珠2#楼三单元3-2101号（面积119.56平方米）房屋作价570,588元，以支付工程款方式顶给乙方，待双方结算时从工程款中扣除；乙方将前述抵顶房屋作价570,588元，以工程款支付形式顶给丙方，待双方工程竣工结算时从工程款中扣除；丙方将前述顶账房以570,588元价格出卖给丁方；协议生效后，丁方可直接到甲方办理房产各种手续，与乙方、丙方没有任何关系。远达公司加盖公章、工作人员夏长信签字确认，高山明珠项目部加盖公章、负责人王凤仪签字确认，高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤签字确认，案外人崔馨月签字确认。同日，远达公司作为甲方、山盟公司项目部王凤仪作为乙方、高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤作为丙方、案外人曲博作为丁方共同签署《顶房协议书》，约定远甲方把高山明珠2#楼一单元1-2201号（面积83.7平方米）房屋作价402,697元，以支付工程款方式顶给乙方，待双方结算时从工程款中扣除；乙方将前述抵顶房屋作价402,697元，以工程款支付形式顶给丙方，待双方工程竣工结算时从工程款中扣除；丙方将前述顶账房以402,697元价格出卖给丁方；协议生效后，丁方可直接到甲方办理房产各种手续，与乙方、丙方没有任何关系。远达公司加盖公章、工作人员夏长信签字确认，高山明珠项目部加盖公章、负责人王凤仪签字确认，高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤签字确认，案外人曲博签字确认。同日，远达公司作为甲方、山盟公司项目部王凤仪作为乙方、高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤作为丙方、案外人于耀辉作为丁方共同签署《顶房协议书》，约定远甲方把高山明珠2#楼一单元1-2302号（面积63.91平方米）房屋作价336,153元，以支付工程款方式顶给乙方，待双方结算时从工程款中扣除；乙方将前述抵顶房屋作价336,153元，以工程款支付形式顶给丙方，待双方工程竣工结算时从工程款中扣除；丙方将前述顶账房以336,153元价格出卖给丁方；协议生效后，丁方可直接到甲方办理房产各种手续，与乙方、丙方没有任何关系。远达公司加盖公章、工作人员夏长信签字确认，高山明珠项目部加盖公章、负责人王凤仪签字确认，高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤签字确认，案外人于耀辉签字确认。同日，远达公司作为甲方、山盟公司项目部王凤仪作为乙方、高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤作为丙方、案外人田尹学作为丁方共同签署《顶房协议书》，约定远甲方把高山明珠2#楼一单元1-2301号（面积83.7平方米）房屋作价405,945元，以支付工程款方式顶给乙方，待双方结算时从工程款中扣除；乙方将前述抵顶房屋作价405,945元，以工程款支付形式顶给丙方，待双方工程竣工结算时从工程款中扣除；丙方将前述顶账房以405,945元价格出卖给丁方；协议生效后，丁方可直接到甲方办理房产各种手续，与乙方、丙方没有任何关系。远达公司加盖公章、工作人员夏长信签字确认，高山明珠项目部加盖公章、负责人王凤仪签字确认，高山明珠项目部分包队伍负责人田和勤签字确认，案外人田尹学签字确认。十二、2012年11月20日，王凤仪出具《借条》一份，载明：今日山盟公司的经理王凤仪向远达公司借现金140万元。给高山明珠工地农工开支一事。此钱由甲方开支，如果工人领不到工资，由甲方负责。王凤仪签字确认。案外人田和勤（田柏通）在涉诉工程经手款项明细如下：一、2012年7月4日，案外人田和勤领取工程款15万元，被告远达公司以电子转账方式支付。二、2012年6月28日，田和勤出具《收条》，记载，今日收5月-6月份工人工资款，人民币总额75万元。田和勤签字、捺印。三、2012年8月9日，田和勤出具《收据》，记载收到田和勤项目部7月份工资款70万元。田和勤签字确认。四、2012年8月13日，田柏通出具《收据》，记载收到工程人工费16万元。田柏通签字确认。五、2012年11月22日，田和勤出具《收据》二份，分别记载收到工程款97万元、21万元。田和勤均签字确认。案外人鲁云霞针对涉诉工程经手款项明细如下：一、2012年8月9日，案外人鲁云霞出具《收据》，载明收到项目部7月份工资款22万元。鲁云霞签字确认。二、2012年9月7日，案外人鲁云霞出具《收据》，记载收到工程款2万元。鲁云霞签字确认。三、2012年11月22日，案外人鲁云霞出具《收据》，记载收到工资款（工程款）22万元。鲁云霞签字确认。另查，2013年2月6日，山盟公司、远达公司与案外人田和勤针对2013年2月5日在劳动监察大队形成的《解决农民工工资问题备忘录》签订《顶房协议》，载明：于2013年2月5日在顺城区政府408房间，劳动监察大队彦队长召开解决高山明珠工地农民工工资问题，参加人员：戴局长、彦队长、山盟建设集团李总、赵部长、远达公司张景刚、王江红。经协商并一致同意，针对二包小田的工人工资用山盟公司的工程款（商品房）支付，直接到开发商办理顶房手续，山盟集团负责人李总、赵部长深表同意此方案，在工程款结算时多退少补，签订以下协议：《顶房协议》甲方：远达公司、乙方：山盟公司、丙方：工程二包负责人：依据备忘录的会议精神，将甲方的商品房二套直接顶给丙方，商品房为：2#楼3单元2201房间、2单元2202房间；合计价格：（3单元2201房间）119.56平方米*4960元/平方米=593,017.6元；（3单元2202房间）98.94平方米*4960/平方米=490,742.4元，总价下浮3%：1,083,760*97%=1,051,247.2元。上述房款在工程结算中结清，多退少补，从山盟建设集团的工程款中扣除。远达公司盖章确认，二包负责人田和勤签字确认。虽山盟公司未在前述协议上盖章，但庭审中山盟公司对于前述房屋用于抵顶工程款的行为及数额均予以认可。又查，抚顺市望花区人民法院（2015）抚开民二初字第00047号民事判决书认定如下事实：山盟公司因承建远达公司开发的高山明珠1#楼、2#楼、A号楼工程一事，于2012年5月11日向王凤仪出具授权委托书，该委托书写明“我刘培华系沈阳山盟建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托沈阳山盟建设集团有限公司的王凤仪为我公司代理人，以本公司名义参加高山明珠小区（二期）1#、2#、A#楼工程的活动。”该授权委托书加盖了山盟公司公章及法人刘培华的印章。本案审理过程中，远达公司主张以现金方式支付工程款及人工费共计431万元，山盟公司认可收到260万元。山盟公司对于2012年7月4日田和勤签名的收到工程款15万元；2012年8月13日田柏通签名的收到工程人工费16万元；2012年11月20日王凤仪借款140万元（出具借条一张，同时田和勤、鲁云霞分别在收据上签名），共计171万元不予认可。理由为：田和勤（田柏通）无收取工程款的授权，故不认可其所收到的工程款；140万元借条是王凤仪在受胁迫情况下所写，且借条上载明的用途为支付农民工工资，证明王凤仪并没有收到该款项，远达公司亦未提供向王凤仪实际交付款项的证明，对此不予认可。一审法院审理中，经组织双方质证，截止本案诉讼前，远达公司主张以11套商品房抵顶的工程款4,990,362.02元，山盟公司认可其中4套即2012年6月29日商品房2-1-2401（409,293元*97%=397,014.21元）、2-2-2402（483,816.6元*97%=469,302.1元）；2013年2月6日商品房2-3-2201,2-2-2202（593,017.6元+490,742.4元）*97%=1,051,247.2元，总房款为1,917,563.51元。不认可的7套分别是：2012年6月29日商品房2-2-2401（495,161.4元*97%=480,306.56元），2-3-2401（584,648.4元*97%=567,108.95元）；2012年7月30日，商品房2-1-2202（31万元）；2012年9月14日商品房2-3-2101（570,588元）、2-1-2201（402,697元）、2-1-2302（336,153元）、2-1-2301（405,945元），合计3,072,798.51元。山盟公司主张2012年7月30日签订协议所涉房屋，远达公司没有提供证据是否落实；2012年9月14日的4套顶账房仅有协议，没有是否实际履行的证据，结合案件事实及工程造价，与事实不符。同时，山盟公司均不认可上述房屋价值。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、山盟公司与远达公司之间于2012年4月25日签订的《建设工程施工合同》是否有效，山盟公司是否为本案适格主体；二、案外人王凤仪针对涉诉工程实施的除山盟公司追认之外的领取工程款、用房屋抵顶工程款行为是否可以代表山盟公司；三、涉诉2012年4月25日《建设工程施工合同》解除时山盟公司完成的施工量及所对应的工程款金额、远达公司提供的钢材书量及所对应钢材款金额；四、远达公司以各种方式已经支付给山盟公司工程款的金额；五、山盟公司是否存在违约行为、应否支付违约金；六、山盟公司针对涉诉工程完成的工程是否存在质量问题，应否支付修复费用。关于争议焦点一，依法成立的合同受法律保护。本案中，山盟公司具有建筑工程施工资质，远达公司具有开发商品房资质，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。山盟公司作为涉诉建设工程施工合同的建设方，在完成工程施工后有权要求合同相对方即远达公司支付相应工程款，故山盟公司主体适格。关于争议焦点二，依据一审法院查明事实：山盟公司与远达公司于2012年4月25日签订《建设工程施工合同》，于2012年4月28日签订《建筑施工协议书》，该协议书内容与前述施工合同内容基本一致，山盟公司委托代表人为王凤仪、田柏通；山盟公司于2012年5月11日向王凤仪出具授权委托书，委托王凤仪为其代理人，以公司名义参加高山明珠小区（二期）1#、2#、A#楼工程的活动。该授权委托书加盖了山盟公司公章及法人刘培华的印章。结合以上事实可以认定王凤仪针对涉诉工程所作出行为均应视为其代表山盟公司，所产生的行为后果均应山盟公司予以承担。关于争议焦点三、四，山盟公司与远达公司均同意解除涉诉合同且已经实际履行，即山盟公司已于2012年11月19日撤离施工现场并向远达公司发出《决算通知书》，远达公司于2012年11月21日发出《对〈决算通知书〉的回函》，表示同意终止双方合作，故该合同应于2012年11月21日依法解除。双方应按合同约定进行结算，因双方对于涉诉工程即高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼所用钢材单价、具体规格、钢材总量、钢材款总额以及高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼建筑面积、每平方米单价、工程量及工程总造价进行鉴定以及远达公司的钢材提供量无法达成一致意见，依山盟公司申请，辽宁正阳工程造价咨询有限公司于2019年3月8日出具辽宁正阳鉴字（2019）第001号《工程造价鉴定报告》，经鉴定，高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼所用钢材总量为659.539吨，其中，1#70.903吨；2#楼为571.772吨；A#楼16.864吨。钢材款总额：2,846,168.86元（含税）。高山明珠小区（2期）1#楼建筑面积：2192.11㎡；2#楼建筑面积：15,372.61㎡；A#楼建筑面积：444.05㎡。鉴定工程造价为13,569,806.18元；其中：施工界面无异议的工程造价为12,321,737.95元，1#楼每平方米单价：794.10元/㎡；2#楼每平方米单价：665.79元/㎡；A#楼每平方米单价：779.41㎡。包含甲供材合计为2,885,148.86元，其中：钢筋2,846,168.86（含税），配电箱41,276.98元（含税）。2.双方对施工界面存在异议的工程造价为1,248,068.23元，1#每平方米单价为7.91元/㎡；2#每平方米单价：75.56元/㎡；A#每平方米单价：155.68元/㎡。虽双方当事人对于鉴定报告的部分内容均提出异议，但辽宁正阳工程造价咨询有限公司已于2019年5月13日对于双方当事人的异议进行了书面回复，并于2019年7月29日来院出庭对于报告内容进行说明。且双方当事人均未提供证据证明鉴定公司的鉴定存在不符法律规定情形，故一审法院对于前述报告内容予以采信。关于远达公司针对涉诉工程已经支付工程款项金额一节，一审法院分析如下：一、以现金方式给付工程款及人工费数额。远达公司主张以现金方式支付工程款及人工费共计431万元，山盟公司认可收到260万元。因山盟公司认可其收到远达公司给付260万元，一审法院对此予以认可。山盟公司对于2012年7月4日田和勤签名的收到工程款15万元；2012年8月13日柏通签名的收到工程人工费16万元；2012年11月20日，王凤仪借款140万元，共计171万元不予认可。山盟公司主张田和勤（即田柏通）无收取工程款的授权，故不认可其所收到的工程款；140万元借条是王凤仪在受胁迫情况下所写，且王凤仪未实际收到此笔款项，远达公司亦未举证已经实际交付，对此不予认可。一审法院认为，本案中，田柏通（田和勤）虽然于2012年4月28日作为山盟公司委托代表人与远达公司签订《建筑施工协议书》，案外人王凤仪亦认可田柏通（田和勤）针对涉诉工程的钢筋、木匠、混凝土架子部分进行施工，并已经结算完毕。但在本案审理过程中，远达公司自认涉诉1#、2#、A#楼的地上工程为山盟公司建设，地，地下工程部分山盟公司未参与施工和勤（田柏通）在涉诉工程中参与建设了涉诉工程部分地上工程以及2#楼部分地下室工程，对于田和勤参与建设的地上工程和地下工程的工程款部分，地，地上部分**工程款给付的对应人员为王凤仪对应田和勤；500万元工程款的给付对应人员是田和勤。工程款对应为田和勤的具体数额已记不清。且远达公司未能在一审法院限期内通知田和勤来院接受询问，故对于田和勤在涉诉工程即1#、2#、A#工程中领取的工程款（除山盟公司自认）是否为远达公司支付给山盟公司一节，一审法院无法予以确认，故对于前述田和勤签字领取的31万元工程款无法认定其为远达公司支付给山盟公司工程款，远达公司如发现证据后可另行主张权利。关于远达公司主张案外人王凤仪于2012年11月20日出具140万元借条，系用于支付涉诉工程的农民工工资，应视为已经支付涉诉工程的工程款。山盟公司抗辩前述借条是王凤仪在受胁迫情况下所写，且借条上载明的用途为支付农民工工资，证明王凤仪并没有收到该款项，远达公司亦未提供向王凤仪实际交付款项的证明，对此不予认可。一审法院认为，王凤仪于2012年11月20日向远达公司出具借条140万元，载明用于支付农民工工资，虽山盟公司与王凤仪均主张前述借条系王凤仪在受胁迫下签订的借条，但均未能提供证据加以证明，故一审法院对于该项抗辩意见无法采纳。对于前述借条所载明金额是否能够抵扣工程款一节，远达公司对此提供了借条以及案外人田和勤、鲁云霞的收条为证，欲证明其已经实际给付前述款项且用于支付涉诉工程农民工工资。但其未能提供支付前述款项的直接证据，且案外人田和勤、鲁云霞亦未出庭作证，故远达公司提供的前述证据不足以证明其已经实际支付前述借条载明的140万元，一审法院无法支持其主张，其可在发现证据后另行主张权利。关于本案所涉以商品房抵顶工程款方式支付工程款数额一节，因山盟公司认可其收到四套顶账房[商品房2-1-2401（397,014.21元）、2-2-2402（469,302.10元）、2-3-2201（593,017.6元），2-2-2202（490,742.4元）]，价款共计1,917,563.51元，其虽不承认房屋价值，但双方已签订顶账协议，并对于具体顶账数额予以确认，应视为双方已经对于抵顶房款数额达成一致意见，故一审法院对前述款项予以认可。山盟公司虽不认可其收到的剩余7套顶账房[商品房2-2-2401（480,306.56元），2-3-2401（567,108.95元），2-1-2202（31万元），2-3-2101（570,588元）、2-1-2201（402,697元）、2-1-2302（336,153元）、2-1-2301（405,945元）]，共计3,072,798.51元，但山盟公司与远达公司签订合同上明确约定部分工程款用房屋予以抵顶，且双方在履行协议过程中亦按照协议予以履行，同时山盟公司在针对涉诉工程的历次审理过程中曾自认收到前述7套房屋中的6套[除2-1-2202（31万元）以外]，现山盟公司未能提供能够推翻其自认事实的证据，故前述六套房产所对应的价款应视为远达公司已经支付山盟公司工程款。对于2012年7月30日抵顶给案外人抚顺市新抚华伟散热器厂的2-1-2202（31万元）房屋，虽山盟公司一直不认可收到前述抵账房屋，但前述抵账房屋协议对于抵顶项目以及款项均予以明确约定，且山盟公司抚顺高山明珠项目部加盖公章，负责人王凤仪签字确认，应视为山盟公司收到前述款项。综上，山盟公司共收到远达公司给付的工程款合计7,590,362.02元，其中现金260万元、房屋顶账4,990,362.02元。关于远达公司主张其于2016年9月12日因山盟公司欠付案外人支付广隆公司混凝土款，经法院判决及强制执行20万元，前述20万元应从应付工程款中予以扣除一节，山盟公司对此不予认可，认为前述20万元与本案并非同一法律关系，不同意一并处理。一审法院认为，远达公司因担保行为经法院判决，向案外人广隆公司支付混凝土款20万元，该20万元的产生与本案并非同一法律关系，且山盟公司对此不予认可，一审法院无法一并予以处理，如双方存有争议，可另行主张权利。关于山盟公司与远达公司解除涉诉建设工程施工合同时山盟公司已经完成的施工量及所对应工程款数额、山盟公司提供的钢材量及所对应钢材款金额一节，山盟公司主张其已将工程按照合同约定完工，远达公司否认山盟公司已将本案所涉工程全部完工。后依山盟公司申请，辽宁正阳工程造价咨询有限公司于2019年3月8日出具辽宁正阳鉴字（2019）第001号《工程造价鉴定报告》，经鉴定，高山明珠小区（2期）1#、2#、A#楼所用钢材总量为659.539吨，钢材款总额：2,846,168.86元（含税）。高山明珠小区（2期）1#楼、2#楼、A#楼工程造价为13,569,806.18元；其中：施工界面无异议的工程造价为12,321,737.95元，包含甲供材合计为2,885,148.86元，其中：钢筋2,846,168.86（含税），配电箱41,276.98元（含税）。双方对施工界面存在异议的工程造价为1,248,068.23元，其中1#楼争议部分工程款为17,342.43元。一审法院认为，依据辽宁正阳工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，可以确认涉诉工程山盟公司与远达公司无争议施工部分价值为12,321,737.95元，山盟公司供材款合计2,885,148.86元、其中：钢筋2,846,168.86（含税），配电箱41,276.98元（含税）。双方对施工界面存在异议的工程造价为1,248,068.23元。对于争议工程款项，山盟公司主张该款项所对应的工程均由其施工完毕，远达公司对此应支付工程款；远达公司对此提出异议，并提供了《高山明珠二期工程完成进度认定》、《工程合同书》等证据证明山盟公司已完成的工程量，山盟公司以代表其公司签字的工作人员在签字时已不是其员工为由不予认可。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山盟公司主张前述争议工程款对应的工程均由其施工完毕，但其未能提供证据加以证明，故一审法院对其该项主张无法支持，其可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，远达公司应向山盟公司支付工程款1,846,227.07元，计算方式如下：12,321,737.95元（无争议工程款）-7,590,362.02元（已支付工程款）-2,885,148.86元（甲供材料款）。关于争议焦点五，依据本案查明事实：山盟公司与远达公司于2012年4月25日签订《建设工程施工合同》，约定山盟公司承建高山明珠小区（二期）1#、2#、A#楼工程；2012年4月28日开工，2012年12月30日竣工。后双方实际履行合同，山盟公司于2012年11月19日撤离施工现场并向远达公司发出《决算通知书》，远达公司于2012年11月21日发出《对〈决算通知书〉的回函》，表示同意终止双方合作。后远达公司于2013年5月22日与案外人宏翼公司签订《工程合同书》，约定由案外人宏翼公司对于涉诉工程剩余部分进行施工，现已交付使用。综上，山盟公司与远达公司于2012年4月25日签订《建设施工合同》已于2012年11月21日依法解除，该合同解除系双方在合同履行期内自愿协商解除，且远达公司在合同解除后另行与他人签约继续完成涉诉工程。故对于远达公司主张山盟公司违约，要求其支付违约金的诉求，一审法院无法支持。关于争议焦点六，根据本案查明事实，山盟公司于2012年4月25日承建涉诉工程，于同年11月19日撤离施工现场，于同年11月21日双方解除涉诉施工合同。后远达公司与案外人于2013年5月22日签订施工合同，由案外人继续完成涉诉工程后交付使用。现远达公司要求山盟公司按工程款鉴定数额的3%即407,094.18元承担施工质量产生的修复费、临时设施费15万元，但其未能提供证据证明山盟公司对于涉诉工程完成的工程存在质量问题以及由此产生的具体维修项目及款项支出，故一审法院对于该项请求无法支持，其可待发现证据后另行主张权利。关于远达公司要求山盟公司交付施工档案资料、开具增值税专用发票一节，因远达公司未能向一审法院明确施工档案资料明细以及增值税发票金额，故一审法院对于其该项请求无法支持，其可待诉求明确后另行主张权利。关于山盟公司主张远达公司承担鉴定费用154,200元一节，本案中，涉诉建设施工合同双方协商解除后，山盟公司与远达公司均未能积极履行工程量核算以及工程款结算的合同义务，且在历次诉讼中对此均无法达成一致意见，致使对于涉诉工程量以及工程款迟迟无法核算，最终由鉴定机构进行鉴定。故对于该鉴定行为的产生双方均负有责任，一审法院酌定涉诉鉴定费用154,200元由山盟公司、远达公司各承担50%，鉴于前述鉴定费用山盟公司已经先行垫付，故由远达公司给付山盟公司前述鉴定费用的50%即77,100元。一审法院据此判决：一、被告（反诉原告）抚顺市远达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司工程款1,846,227.07元、鉴定费77,100元，合计1,923,327.07元；二、驳回原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）抚顺市远达房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61,920元，由原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司负担43,344元，被告（反诉原告）抚顺市远达房地产开发有限公司负担18,576元；反诉案件受理费16,426元，由被告（反诉原告）抚顺市远达房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院审理中，山盟公司承认其与王凤仪没有劳动关系，认可王凤仪挂靠山盟公司承揽案涉工程。远达公司、山盟公司对原审法院认定的以房抵顶工程款中涉及的房屋及价款均无异议，并表示抵顶工程款房屋均已办理了登记。二审诉讼中，山盟公司、远达公司均认可山盟公司已开具工程款发票5,197,600元，山盟公司同意开具发票。2017年9月20日，原审法院对华盛公司诉远达公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）辽0411民初908号民事判决，对华盛公司要求的远达公司给付现场临时设施（华盛公司主张其搭设）费认定为20万元，并判决远达公司给付（包括其他工程价款合计1,664,677.41元）。华盛公司、远达公司均不服，提起上诉。2018年1月22日，本院作出（2017）辽04民终1793号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，本案的争议焦点如下：案涉合同效力；山盟公司实际施工的工程价款；案涉工程是否存在质量问题及修复价款；远达公司已付工程款数额（含甲供材、以房顶账、抵销）；山盟公司是否逾期施工及应否赔偿远达公司损失；山盟公司应否承担临时设施费；山盟公司应否交付远达公司施工资料、应否开具发票；鉴定费、诉讼费负担。关于合同效力，远达公司上诉主张山盟公司出借资质给王凤仪，案涉建设工程施工合同无效，对此，山盟公司认可案外人王凤仪非其公司职工，王凤仪系挂靠山盟公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，案涉建设工程施工合同当属无效，原审法院认定合同有效，与法相悖，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案审理中，实际施工人王凤仪明知本案诉讼，并在一审法院出庭作证，表示远达公司应该给付山盟公司工程款。据此，在案涉工程未经竣工验收已经实际使用的情况下，山盟公司诉请远达公司给付工程款，具有事实和法律依据，本院予以确认，远达公司主张的山盟公司不具有诉讼主体资格之理由，本院不予支持。至于王凤仪与山盟公司之间的挂靠关系，与本案非同一法律关系。关于山盟公司实际施工的工程价款，对此，原审法院依山盟公司之申请，委托鉴定人进行了鉴定，鉴定人出具了鉴定书并出庭接受质证。本院经审查，案涉鉴定书鉴定内容符合法律规定，鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，原审法院予以采信符合法律规定。山盟公司实际施工的工程价款以鉴定意见（施工界面无异议部分）为准。远达公司关于合同无效后工程价款应按鉴定数额扣除利润的主张，与上述法律规定相悖，且鉴定意见中并未标注计划利润部分，故本院对远达公司该项上诉主张不予支持。关于案涉工程是否存在质量问题及修复价款，如前述，案涉工程未经竣工验收而交付使用，自2012年11月19日山盟公司撤离施工现场至今，远达公司提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题及主张的修复价款，原审法院以其可待发现证据后另行主张权利为由未予支持其该项反诉请求，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于远达公司已付工程款数额：远达公司上诉主张由案外人田和勤（田柏通）签字的2012年7月4日的15万元和2012年8月13日的16万元应计入已付工程款数额一节，经查，案涉工程实际施工人系王凤仪，王凤仪已出庭作证，否认上述合计31万元系支付的案涉工程款或实际支付。远达公司提供的证据亦不足以证明该31万元系案涉工程款或已经实际支付，故原审法院未予认定具有事实依据。远达公司上诉主张的案外人鲁云霞于2012年8月9日收到的22万元，田和勤于2012年11月22日分别收到的97万元、21万元，合计140万元应计入已付工程款数额一节，如前述，王凤仪系实际施工人，王凤仪否认该140万元已付，远达公司未能提供款项实际提取、支付的证据。原审法院不予支持，本院予以确认。上述远达公司上诉主张的已支付数额171万元，系证据不足，原审法院以其可在发现证据后另行主张权利，适用法律错误，本院予以纠正。远达公司上诉主张的山盟公司因案涉工程欠案外人广隆公司20万元混凝土款，远达公司因担保而被强制执行20万元，该20万元应予抵销一节，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。据此，根据查明的事实，该20万元符合抵销的法律规定，原审法院告知另行主张权利，适用法律不当，本院予以纠正。关于远达公司上诉主张的山盟公司逾期施工应承担违约责任一节，如前述，案涉合同无效，且双方于2012年11月21日达成终止合作协议，案涉工程是否存在逾期施工及责任，现有证据无法认定，故远达公司主张山盟公司承担违约责任，原审法院不予支持，具有法律依据，本院予以确认。关于远达公司上诉主张的山盟公司应否承担临时设施费一节，经查，山盟公司并未因履行案涉合同而搭设临时设施，亦未向远达公司主张临时设施费，远达公司所主张的临时设施费系案外人华盛公司因履行其与远达公司的建设工程施工合同而搭设的临时设施所支付的费用，生效判决确认远达公司给付华盛公司20万元，远达公司转而要求山盟公司承担，无事实、法律依据，原审法院不予支持，本院予以确认。关于山盟公司应否交付远达公司施工资料、应否开具发票一节，山盟公司作为案涉工程的施工单位，具有履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务。二审中，山盟公司、远达公司对已开具的发票数额达成一致意见，山盟公司同意开具。原审法院对远达公司反诉主张的要求山盟公司交付施工档案资料、开具发票的请求告知远达公司另行主张权利，法律适用错误，应予纠正。关于案涉鉴定费负担，原审法院根据本案实际酌定双方分担鉴定费，本院予以支持。关于案件受理费负担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，原审判决决定的山盟公司、远达公司负担的本诉案件受理费数额，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，远达公司部分上诉请求成立，应予支持。原审判决部分认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初3250号民事判决第二项、第三项；二、变更抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初3250号民事判决第一项为抚顺市远达房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内一次性给付沈阳山盟建设集团有限公司工程款1,646,227.07元、鉴定费77,100元，合计1,723,327.07元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、沈阳山盟建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内向抚顺市远达房地产开发有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料；四、沈阳山盟建设集团有限公司于收到前述款项后15日内向抚顺市远达房地产开发有限公司开具已付工程款发票（已开具5,197,600元）；五、驳回沈阳山盟建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回抚顺市远达房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费61,920元，由沈阳山盟建设集团有限公司负担45,589元，抚顺市远达房地产开发有限公司负担16,331元；反诉案件受理费16,426元，由抚顺市远达房地产开发有限公司负担；二审案件受理费16,245元，由抚顺市远达房地产开发有限公司负担16,045元，沈阳山盟建设集团有限公司负担200元。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 田 丰二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱彤代书记员 王萌萌