湖南省衡阳市珠晖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0405刑初180号公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。被告人林敏统（绰号敏统），男，1982年7月11日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地为浙江省临海市。现住衡阳市珠晖区。2014年7月至2017年12月期间，因销售非法生产的烟草专卖品先后八次被衡阳市烟草专卖局行政处罚。2020年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被公安机关抓获，2020年6月19日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。同年7月8日经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人唐衡虎，湖南八方律师事务所律师。辩护人旷义华，湖南八方律师事务所实习律师。湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检一部刑诉〔2020〕38号起诉书指控被告人林敏统犯非法经营罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月7日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。书记员曾蓉担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员廖建平、何子健出庭支持公诉。被告人林敏统及其辩护人唐衡虎、旷义华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡阳市珠晖区人民检察院指控，被告人林敏统在本市珠晖区某路经营“衡阳市珠晖区某烟酒商行”。林敏统先后多次因销售非法生产的烟草专卖品被行政处罚。从2014年开始至今，林敏统未到烟草公司进购卷烟，专门从事卷烟回收，然后倒卖。2019年4月至2020年6月期间，林敏统销售的各种品牌的卷烟共计人民币139569元。2020年6月18日，公安机关与衡阳市烟草专卖局一起对被告人林敏统经营的烟酒商行进行检查，从林敏统的店内及出租房内查获准备销售的各种卷烟236条，经衡阳市烟草专卖局核价，价值共计人民币116335元。同日，林敏统被公安机关口头传唤到案。综上，林敏统非法经营的卷烟价值人民币263911元。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人林敏统违反国家烟草专卖管理法律规定，未经行政主管部门许可，无烟草专卖零售等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，应当以非法经营罪追究被告人林敏统的刑事责任，提请法院依法判处。公诉机关认为，被告人林敏统到案后，部分交代犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。建议本院对被告人林敏统在有期徒刑五年三个月至五年六个月幅度内量刑，并处罚金。被告人林敏统认为自己放在家中未售出的卷烟，不能作为犯罪数额，表示自愿认罪但不认罚。辩护人唐衡虎提出，认定被告人林敏统非法经营的数额有误，在被告人林敏统家中搜查出的236条香烟并未销售，烟草专卖局出具鉴定书认定的金额为116335元，是依据香烟的市场销售价格进行的认定，该认定是错误的。该金额不应计入非法经营的数额，即使认定涉案金额也应认定为犯罪未遂。被告人林敏统具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法应从轻或者减轻处罚。经审理查明，2014年开始，被告人林敏统在本市珠晖区某路经营“衡阳市珠晖区某烟酒商行”。该商行主要经营烟酒，未办理烟草专卖零售许可证。林敏统因销售非法生产的烟草专卖品，先后多次被衡阳市烟草专卖局行政处罚。2014年开始至今，林敏统未从烟草公司进购卷烟，专卖从事卷烟回收，然后倒卖出去。根据微信转账记录，侦查发现，从2019年4月至2020年6月期间，林敏统销售给邓某、邱某、胡某等人各种品牌卷烟共计人民币139569元，具体如下：1、2019年7月至2020年3月期间，林敏统销售给邱某各种品牌卷烟，微信收款人民币59101元。2、2019年8月至2020年6月期间，林敏统销售给邓某各种品牌卷烟，微信收款人民币69128元。3、2019年4月，林敏统销售给胡某、谢某1明各种品牌卷烟，微信收款人民币19347元。2020年6月18日，公安机关与衡阳市烟草专卖局一起对被告人林敏统经营的烟酒商行进行检查，从林敏统店内及出租屋内查获准备销售的各种品牌的卷烟236条，经衡阳市烟草专卖局核价，共计价值人民币116335元。同日，林敏统被公安机关口头传唤到案。综上，林敏统非法经营的卷烟价值人民币263911元。上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：1、户籍资料，证明被告人林敏统的身份情况，且已达完全刑事责任年龄。2、案件移送函、立案决定书、抓获经过，证明2020年6月18日,衡阳市公安局执法支队配合衡阳市烟草局对群众举报的衡阳市珠晖区某烟酒商行进行查处,现场查获多品牌卷烟236条。被告人林敏统被口头传唤至公安机关。同年6月19日,衡阳市烟草局将林敏统非法经营烟草案件移送衡阳市公安局执法支队。同日衡阳市公安局立案侦查。3、扣押决定书及扣押物品清单，证明2020年6月19日从林敏统处扣押小米10手机一部。4、衡阳市烟草局的证明，证明经过烟草管理系统查询,林敏统夫妻二人没有申领烟草专卖许可证记录。5、衡阳市烟草局案件移送的清单包括举报记录、检查勘验笔录、先行登记保存通知书、查获现场及卷烟照片、询问笔录、核价表、抽样清单、检验报告、调查报告等材料，证明2020年6月17日,衡阳市烟草局接到电话举报,反映本市珠晖区某大酒店旁边的“某店”有假烟,其卷烟主要存放在建设银行综合楼出租屋,遂立案。次日，该局对本市珠晖区某路建设银行综合楼204室以及位于本市珠晖区××路××号的某烟酒商行进行检查,发现204室堆放卷烟,具有非法生产卷烟包装特征，对房间里其他卷烟装入3个卷烟纸箱;对某烟酒商行进行检查,发现一纸盒里有白沙和天下2条、软中华1条,对店里其他卷烟装入2个卷烟纸箱和一个纸提袋。经林敏统同意,查获的卷烟被带至衡阳市烟草局清点。经清点及对林敏统进行谈话，林敏统称被查获的卷烟被先行登记保存,其中［2020］10680号文书共登记有15条卷烟是非法生产的,其中3条是在店里查获的,另有12条是租住屋查获的;［2020］10681、10682、10683、10684号文书登记保存的卷烟有33个品牌221条，是真品卷烟，这些卷烟是其回收的。经检验，被抽样检验的白沙（和天下）卷烟3条、软中华卷烟8条、白沙（硬细支和天下）2条、云烟（软大重九）2条,共15条为假冒注册商标且为伪劣卷烟,其余的卷烟为真品卷烟。衡阳烟草局对被查获的卷烟核价,价值分别为人民币12600元（假烟）,人民币103735元（真烟）,合计人民币116335元。6、说明，证明在办案过程中发现林敏统因掩饰隐瞒犯罪所得被站前派出所取保候审,因暂未收集到证据未移送起诉。7、微信聊天记录、账单记录、微信转账记录，证明林敏统与邱某等30余人存在交易记录，交易金额共计人民币98万余元。其中，林敏统从2019年6月4日至2020年4月23日收取胡某微信转账共计人民币87807元;林敏统从2019年6月24日至2020年5月24日收取邱某微信转账人民币328745元;林敏统从8月7日至2020年6月17日收取邓某微信转账人民币181452元;林敏统从2019年6月8日至2020年5月17日收取谢某1微信转账人民币130978元。8、行政处罚决定书，证明林敏统因销售非法生产的烟草专卖品2014年7月、10月、12月，2015年3月、7月，2016年3月、5月，2017年12月先后八次被衡阳市烟草专卖局行政处罚。9、辨认笔录，证明在侦查员主持下,通过对照片中进行辨认，林敏统辨认出从其处购卷烟的微信名为“晕脑壳鱼”的人是邓某;还辨认出从其处进购卷烟人还有邱某、胡某;邓某、谢某2辨认出销售卷烟给其的“敏统”就是林敏统。10、证人董某的证言，证明某烟酒商行是林敏统一个人在经营,其自己在家负责带孩子，不知道假烟的来源。11、证人邓某的证言，证明2019年8月在微信群里认识了林敏统,其微信名为:敏统。林敏统说可以供给其高档卷烟,此后就长期从林敏统处进购卷烟。从2019年8月7日开始,一共15次从林敏统处进购烟酒，微信支付26笔,共购买了人民币181452元的卷烟和几瓶酒,但只记得最近几次在林敏统处进购卷烟的具体品种和数量,也就是2020年6月17日、13日、5日,5月2日四次进购卷烟的金额共计人民币66317元。还证实只有6月5日从林敏统处进购了几瓶酒，其他的进购的都是卷烟。12、证人邱某的证言，证明其从林敏统处进购卷烟,大多通过微信语音与对方联系,与林敏统的微信转账记录大部分都是用于购买卷烟,从2019年7月22日至2020年3月27日共13笔,交易的烟款共计人民币59101元。13、证人胡某的证言，证明2020年4月18日从林敏统处进购卷烟,付款人民币11340元。此外2019年6月4日进购卷烟价值人民币8045元,6月16日进购烟酒价值共计人民币21562元,7月21日进购卷烟价值人民币6460元,9月19日进购烟酒2万元,9月24日进购烟酒2万元,以上2019年6月4日至9月24日从林敏统处进购烟酒共计付款人民币76067元,因为时间长了,记不清烟酒的具体品种、数量。14、证人谢某1的证言，证明与胡某的供述基本一致，还补充证明2020年4月23日,从林敏统处进购零包散烟价值人民币400元;2020年4月12日，林敏统开车送来烟酒,其中8007元是购烟款。其他的转账交易记录因为时间太长,记不清了。15、证人谢某2的证言，证明自己没有货的时候会从林敏统处进购一点烟，很少进购酒。16、证人周某、伍某的证言，证明自己只从林敏统处进购酒,没有进购卷烟。17、被告人林敏统的供述和辩解，证明2014年开始在本市珠晖区某路1号经营“某烟酒商行”,没有办理烟草专卖零售许可证,2014年至2017年期间，先后八次被行政处罚。被查获的236条卷烟都是通过礼品回收进来的,其中有221条是真烟,15条是假烟,对烟草局的《证据先行登记保存通知书》上核准的数量和《核价表》核准的价值没有异议。假烟是妻子收购的。邓某、邱某、胡某与自己的微信交易记录中,60%是卷烟,40%是酒,根据微信交易记录与一些凭证,自己贩卖给邓某的卷烟价值人民币69128元,贩卖给邱某的卷烟价值人民币59101元,贩卖给胡某的卷烟价值人民币11340元。本院认为，被告人林敏统违反国家烟草专卖管理法规，未经行政主管部门许可，无烟草专卖零售等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林敏统犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人林敏统提出的量刑建议妥当，本院予采纳。被告人林敏统到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人林敏统辩称在其住处搜查出的香烟是其自用，不应计入犯罪金额，与查明的事实不符，亦不符合常理，本院不予采纳。辩护人提出在被告人林敏统住处搜查出的香烟，不应计入犯罪金额，该部分金额如要认定为犯罪也应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。理由为：因该部分卷烟虽未销售，但该批卷烟系被告人储存用于非法经营的货物，其储存行为发生在非法经营犯罪活动过程中，购货、储存、销售等行为均属于非法经营行为形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂，故查获的卷烟价值应计入其犯罪数额。辩护人提出依据香烟的市场销售价格认定林敏统家中搜查出的236条香烟价值是错误的辩护意见，本院不予采纳。理由为：根据《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经查，本案被告人林敏统不同时间出售同种类的卷烟给不同人或者同一人的价格也是不同的，因卷烟是林敏统自己通过礼品回收购进，亦无其他证据证实其进购的价格，故无法查清销售或者购买价格的。因此，烟草专卖局出具鉴定书，依据香烟的市场销售价格进行认定查获卷烟的价值，并无错误。辩护人提出被告人林敏统具有自首情节的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：被告人林敏统犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月18日起至2025年9月17日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  谢椿岚审 判 员  朱灿灿人民陪审员  周承秀二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  曾 蓉附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院》非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（二）（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。（三）（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（四）具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（五）（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。（六）（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。