广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1497号 上诉人（原审原告）：刘某1，女，2016年9月24日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 法定代理人：刘某2（系刘某1之父），男，1982年10月18日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 法定代理人：余某（系刘某1之母），女，1986年1月29日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 委托诉讼代理人：刘硕一，广东舜华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：昭平县黄姚中心卫生院附属分院，住所地：广西昭平县黄姚镇黄姚街**。 法定代表人：邱斌开，该院院长。 委托诉讼代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱雪萍，昭平县黄姚中心卫生院附属分院副院长。 上诉人刘某1与上诉人昭平县黄姚中心卫生院附属分院（以下简称黄姚卫生院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘某1上诉请求：1、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初540号判决：2、改判黄姚卫生院向刘某1支付已经发生的医疗费用159736.73元、营养费和伙食费共8300元，鉴定费10130元；3、改判由黄姚卫生院承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院滥用自由裁量权导致判决结果显著不公。由于本案系医疗侵权纠纷，专业性强，一审法院委托了司法鉴定机构对黄姚卫生院的医疗行为与刘某1的损坏后果之间的因故关系、参与程度进行了专业鉴定，并出具了黄姚卫生院“应当承担主要过错责任，建议其过错参与度为65-75%。”的鉴定结论意见。对于该鉴定意见，黄姚卫生院没有提出不同意见。但一审法院在没有明确的事实和理由的情况下：“酌情认定”了判决结论为黄姚卫生院承担40%的责任。与鉴定结论发生了30%以上的差异，导致黄姚卫生院的“主要责任”发生根本性的改变，已经完全超出了自由裁量权的范围，导致了严重不公平。事实已经非常清楚，黄姚卫生院违背了作为医疗机构最根本的救治义务，对需要救治的刘某1未进行最基本的、起码的施救措施，完全符合不作为的侵权责任构成,更加不是一审判决援引的“被告医疗水平资质及原告自身情况”的理由。应当按照《侵权责任法》第五十八条的规定处理。需要强调的是，一审法院不公正地分配了鉴定申请的证明责任分配，导致了刘某1迫不得已提出鉴定申请。综上所述，请二审人民法院依法支持刘某1的上诉请求。 上诉人黄姚卫生院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回刘某1的诉讼请求。事实理由如下：一、一审判决认定“不管原告胎龄如何，被告都应对原告尽力抢救”不当。根据一审判决确认的事实，参考妇产科学对流产与早产的界定，妊娠不足28周、胎儿体重不足1000ｇ而终止者，诊断为流产。刘某1的母亲余某是在25周4天下腹阵痛7小时入院治疗，其妊娠仅为25周＋4天，不符合妇产科对早产的临床诊断标准。事实上，余某也是基于有先兆流产的指征前往黄姚卫生院处进行保胎治疗，因其妊娠不足28周，且病情迅猛，从先兆流产发展至难免流产，黄姚卫生院对其诊疗措施并没有违反医疗规程。鉴于余某妊娠不足28周，胎儿机体各方面发育都不完全，通常情况下25周＋4天的胎儿流产下来是不会有生命体征的，即便有，在离开母体后就会马上消失，因此在符合流产的诊断标准下，对不足28周的流产胎儿，不能以发育正常胎儿或发育满28周符合早产的胎儿的诊疗标准苛求黄姚卫生院，穷尽抢救义务。二、一审判决认定“被告也没有提供证据证实对原告放弃抢救经过原告母亲及家属同意”，认定事实错误。1、根据余某于黄姚卫生院处的住院病历，一审质证时刘某1也确认了该病历。其中，住院病历中对余某病情的发展记录，11点检测时，胎心音已未闻及，余某下腹胀痛较前明显加剧，宫缩规则，2至3分钟一次，持续40至50秒，阴道流血较前增多，且自觉便意明显，病情已发展至难免流产，因此，在其流产前“胎心音已未闻及”；2、2016年9月24日《产科知情同意书》中黄姚卫生院即依职责告知其先兆流产，由于孕期仅25周＋4天，胎儿机体各方面发育都不完全，特别在并发症或意外中告知“未成熟胎儿死产”的医疗风险及意外，虽然刘某1母亲余某于次日（9月25日）补签，但其并没有否认黄姚卫生院于诊疗过程中向余某披露和说明了该风险;3、刘某1属未满28周流产娩出，娩出后全身皮肤青紫苍白，无心跳，无呼吸，肌肉松驰，弹足底无反映，Ａｐｇａｒ评分0分，并不具有生命体征，经刘某1母亲余某包括余某胞弟确认后，放弃抢救。如果刘某1在晚期自然流产娩出后具有生命体征，黄姚卫生院不可能放弃对具有生命体征胎儿的抢救，余某也不可能同意不作抢救而任由黄姚卫生院作死胎处置，放置于待产房长达8小时；从刘某1母亲余某妊娠不足28周，先兆流产发展至难免流产，11点检测时，胎心音已未闻及，流产娩出后也不具有生命体征，说明刘某1流产娩出后并不具有抢救指征，余某包括余某胞弟也没有提出异议，在长达数小时后，刘某1恢复生命体征，不排除刘某1在晚期自然流产后发生假死现象，因此，一审判决认定事实错误。三、一审判决认定“原告没有及时得到应该得到的护理及诊疗措施，必然对原告作为早产儿自身疾病的救治有一定影响”，认定事实错误。1、根据贺州市人民医院诊断，刘某1在该院主要治疗的是新生儿肺透明膜病，新生儿肺炎等，广东省妇幼保健院对刘某1的诊断是双眼复发型早产儿视网膜病变，双眼玻璃体轻度混浊，新生儿支气管发育不良，先天性甲状腺功能减退症，新生儿肺炎等，上述症状中新生儿肺透明膜病、眼复发型早产儿视网膜病变，双眼玻璃体轻度混浊，新生儿支气管发育不良，先天性甲状腺功能减退症均与刘某1孕期未足28周或未足月各器官发育不完全所致，并非是黄姚卫生院的诊疗过错造成。而新生儿肺炎有新生儿吸入性肺炎和新生儿感染性肺炎，而吸入性肺炎是由于吸入羊水、胎粪或乳汁后引起肺部化学件炎症反应，继发感染统称新生儿吸入肺炎，而感染性肺炎可发生在产前、产时或生后，也无证据证明属黄姚卫生院诊疗过错所致。因此，刘某1并无证据证明其治疗费用损失与黄姚卫生院的诊疗存在因果关系；2、根据正华司鉴中心（2020）临鉴字第279号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见中仅是对刘某1出生后未得到及时救治的损害后果与黄姚卫生院有一定因果关系，并没有对刘某1诊断为双眼复发型早产儿视网膜病变、双眼玻璃体轻度混浊、新生儿支气管发育不良、先天性甲状腺功能减退症，新生儿肺炎等疾病有因果关系，因此即使黄姚卫生院存在诊疗过错，诊疗过错所致的损害后果也仅限于刘某1出生后未得到及时救治这一阶段，并非是刘某1自身全部病情与黄姚卫生院有因果关系，一审判决判决黄姚卫生院对其全部治疗费用承担过错责任与事实不符，也与过错归责原则相悖。综上意见，请求二审法院撤销一审判决，驳回刘某1的诉讼请求。 上诉人刘某1一审诉讼请求：1.被告向原告支付已经发生的医疗费人民币159736.73元；2.被告承担本案诉讼费用；3.昭平县黄姚中心卫生院对上述款项承担连带责任，贺州市人民医院对上述款项承担补充责任。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告向原告支付已经发生的医疗费159736.73元、营养费和伙食费共8300元、鉴定费10130元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：原告刘某1系刘某2与余某之女。2016年9月24日上午8时30分原告母亲余某因出现下腹部胀痛伴阴道流血到被告处就诊入院，原告母亲主诉停经25＋4周，下腹胀痛伴阴道流血7小时余，Ｂ超显示宫内单活胎约28周，臀围。根据出院记录记载，原告母亲入院诊断为：1.孕2产0妊娠25＋4周臀围；2.先兆流产。入院后予解痉抑宫缩（硫酸镁）、安胎（黄体酮注射液）、补充液体（乳酸林格氏液）、营养支持（水溶性维生素）等对症治疗。但原告母亲还是于当日11时05分娩出原告。病程记录记载“原告被娩出时全身皮肤青紫苍白，无心跳，无呼吸，肌肉张力松弛，弹足底无反应，Ａｐｇａｒ评分0分，立即告知患者及家属（弟弟）有生机儿无生命征，并把有生机儿抱给患者及家属确认无生命征，患者及家属同意放弃抢救。”但原告母亲及家属并未签署书面的放弃抢救同意书，病程 记录也未记载如何对原告进行抢救和之后如何处理，只在分娩记录里记载有吸痰。《产科知情同意书》系9月25日补签字，余某代刘某2签字，《医患沟通记录》没有患者及家属签字。原告父亲于9月24日下午2点到达被告处，当日晚上7时40分左右，原告父亲发现原告还在医院另外病房（待产室）床旁边的地上，在塑料胶袋内还活着。原告父亲直接自己开车与原告母亲的弟弟一起将原告送到贺州市人民医院抢救治疗。原告在贺州市人民医院入院治疗36天，出院时间为2016年10月30日，共花费医疗费64198.1元，入院记录最后诊断为：1.新生儿肺透明膜病；2.新生儿肺炎；3.新生儿酸中毒；4．颅内出血？ＨＩＥ？5.早产极低出生体重儿；6.新生儿贫血；7.电解质紊乱。出院记录记载出院诊断与入院记录的最后诊断一致。出院医嘱为：1.继续住院治疗；2.满4-6周行新生儿数字化炎帝成像系统检查及行新生儿行为神经测定（ＮＢＮＡ），3月内行脑干诱发电位检查；3.不适随诊。原告于2016年10月30日转院到广东省妇幼保健院继续住院治疗至2016年12月7日出院，住院38天，住院记录记载入院诊断为：1.新生儿支气管肺发育不良2.早产儿3.极低出生体重儿4.新生儿肺炎？最后诊断：1.新生儿支气管肺发育不良2.早产儿视网膜病变3.双眼急进性后部型早产儿视网膜注药术后4.早产儿5.新生儿肺炎6．甲状腺功能异常7.早产儿脑病8.新生儿贫血9．室管膜下囊肿（双侧）10.蛛网膜下腔增宽11.极低出生体重儿，共花费医疗费73199.55元。之后原告分别于2016年12月13日、12月26日、2017年1月16日在广东省妇幼保健院门诊治疗，分别花费医疗费2104.1元、354.25元、320元。原告于2017年1月16日再次在广东省妇幼保健院入院治疗至2017年1月25日，住院9天，花费医疗费19255.43元，出院记录记载入院诊断为：1.双眼复发型早产儿视网膜病变：2区3期ｐｌｕｓ＋（伴增值膜形成）2.双眼玻璃体轻度浑浊3.新生儿支气管肺发育不良4.早产儿5.极低出生体重儿6.先天性甲状腺功能减退症，出院诊断为：1.双眼复发型早产儿视网膜病变：2区3期ｐｌｕｓ＋（伴增值膜形成）2.双眼玻璃体轻度浑浊3.新生儿支气管肺发育不良4.早产儿5.极低出生体重儿6.先天性甲状腺功能减退症7.新生儿肺炎。原告于2017年5月18日以昭平县黄姚中心卫生院附属分院、昭平县黄姚中心卫生院、贺州市人民医院、广东省妇幼保健院为被告向广州市越秀区人民法院起诉，案件审理过程中原告撤回对广东省妇幼保健院的起诉，之后被告贺州市人民医院及昭平县黄姚中心卫生院提出管辖权异议，广州市越秀区人民法院于2018年8月17日作出民事裁定书裁定将本案移送至该院处理，广州市中级人民法院于2018年10月14日作出民事裁定书维持上述裁定。广州市越秀区人民法院遂将本案移送至该院，该院于2019年4月23日立案。2019年8月20日，原告向该院申请司法鉴定，要求对1.原告刘某1是否构成伤残，伤残等级是多少；2.各被告对原告的医疗行为是否存在过错以及过错与原告的损害后果之间的因果关系程度进行鉴定，该院依法委托桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定，该中心回复因原告未满六周岁，无法进行伤残鉴定，原告同意暂不进行该项鉴定，以后再对伤残赔偿金等相关费用另案起诉。该鉴定中心于2020年7月20日出具正华司鉴中心［2020］临鉴字第279号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为昭平县黄姚中心卫生院附属分院在对被鉴定人的诊疗行为中存在对病情观察不仔细、履行告知义务不完善、救治不及时的过错，与被鉴定人刘某1出生后未得到及时救治的损害后果具有一定的因果关系，其原因力起主要作用，应承担主要过错责任，建议其过错参与度为65%-75%。贺州市人民医院在对被鉴定人刘某1的诊疗行为中不存在医疗过错。2020年9月7日原告当庭撤回对贺州市人民医院及昭平县黄姚中心卫生院的起诉，该院当庭裁定予以准许。 综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为:被告的诊疗行为是否有过错，应否承担赔偿责任，承担过错责任比例及原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。 该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”的规定，在本案中,原告母亲到被告处就诊治疗，保胎不成娩出原告，不管原告胎龄如何，被告都应该对原告尽力抢救。从本案查明的事实看，被告并未提供证据证实其对原告进行了何种抢救，而是以阿氏评分为0且原告为25+4周便放弃对原告的抢救，被告也没有提供证据证实对原告放弃抢救经过原告母亲及家属的同意。参考妇产科学，阿氏评分是目前普遍采用的判断新生儿有无窒息及严重程度的方法。阿氏评分以新生儿娩出后1分钟时的心率、呼吸、肌张力、喉反射及皮肤颜色5项体征为依据，每项为0～2分，满分为10分。8～10分属正常新生儿；4～7分为轻度窒息，需清理呼吸道、人工呼吸、吸氧、用药等一般处理；0～3分为重度窒息，需紧急抢救。1分钟评分反映在宫内的情况，是出生当时的情况；5分钟及以后评分则反映复苏效果，与预后关系密切。原告阿氏评分为0，被告更应对原告紧急抢救。从之后的结果看，原告出生时应该属于活产儿，是有生命体征的，该院认为被告在对原告的诊疗行为中存在对病情观察不仔细、履行告知义务不完善、救治不及时的过错，应承担相应的过错责任。关于被告称原告在贺州市人民医院、广东省妇幼保健院治疗的疾病都是因为原告系早早产儿不足28周所致，与被告并不存在因果关系的辩解，该院认为原告早早产确实会存在肺发育不成熟等情况需要治疗，但正因为原告是早早产儿，更需要精心的护理，对于其护理更应该注意保暖、体位、喂养、预防感染等方面，被告对原告病情观察不细致，导致原告被放入黑色胶带中置于地上8个小时左右，致使原告没有及时得到应该得到的护理及诊疗措施，必然会对原告作为早早产儿自身疾病的救治有一定的影响。虽然本案鉴定意见结论是建议被告的过错参与度为65%-75%，但是这个过错参与度是被告的过错与原告出生后未得到及时救治的损害后果之间过错参与度，而并非被告对原告各项损失应承担的过错比例。因此，该院结合被告过错程度、被告医疗水平资质及原告自身情况，酌情认定被告应承担的过错责任比例为40%。原告在出生后到贺州市人民医院、广东省妇幼保健院住院治疗及门诊治疗，共花费医疗费159,736.73元，被告应向原告赔偿医疗费63895元；结合原告住院共计83天，住院伙食补助每天100元的标准，该院认为被告应赔偿 原告住院伙食补助费3320元；原告的出院医嘱均未记载需要加强营养，原告主张的营养费该院不予支持；原告申请鉴定本案被告及贺州市人民医院的诊疗行为是否有过错所产生的鉴定费，本案被告对原告的诊疗行为存在过错，因此应承担相应的鉴定费，原告因贺州市人民医院对原告诊疗行为不存在医疗过错撤回对贺州市人民医院的起诉，原告亦应承担相应的鉴定费用，该院认定被告承担一半的鉴定费即5065元。 综上所述，判决：一、被告昭平县黄姚中心卫生院附属分院在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某1医疗费63895元、住院伙食补助费3320元；二、驳回原告刘某1要求被告昭平县黄姚中心卫生院附属分院赔偿营养费的诉讼请求。 上诉人刘某1对一审查明事实没有异议。上诉人黄姚卫生院对一审查明“但原告母亲还是于当日11时05分娩出原告”有异议，主张是流产。当事人没有新证据向本院提交。 上诉人刘某1母亲到医院就诊时，Ｂ超显示胎儿约28周，根据上诉人黄姚卫生院的陈述，该期胎儿已可以成活，无论是自然娩出还是流产，如有生命体征，均应当抢救。因此，对于流产或是娩出与本案处理并不具明显关联性，综合诉辩意见，对于一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人刘某1是不足月生产，各器官当时尚未发育成熟，其所患疾病无证据证实是上诉人黄姚卫生院未及时抢救造。上诉人黄姚卫生院的过错在于对“患儿已死亡”的诊断结果过于自信，未尽到谨慎观察义务，导致未能对上诉人刘某1及时进行救治，因此应承担相应过错责任。由于患儿早产，出生时阿氏评分为0，其本身的原因对于导致不抢救的后果更大于医疗因素，因此，上诉人黄姚卫生院承担的责任应为次要责任。鉴定机构出具的责任比例意见无事实依据，一审不予采信并无不当，一审确认的40%的过错责任在次要责任范畴，本院予以维持。上诉人黄姚卫生院认可贺州市人民医院的抢救费用，由于上诉人黄姚卫生院无证据证实广东省妇幼保健院的费用不是因抢救而产生，一审对两医疗机构的费用认定为抢救费用并无不妥。上诉人刘某1目前状态是否与自身疾病有关、是否与抢救不及时有关，因不属于本案处理范畴，本院不予评判。 综上所述，上诉人刘某1与上诉人昭平县黄姚中心卫生院附属分院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4169元（刘某1已预交2412元，昭平县黄姚中心卫生院附属分院已预交1757元），由上诉人刘某1负担2412元，上诉人昭平县黄姚中心卫生院附属分院负担1757元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌