天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4888号上诉人（原审原告）：刘志辉，男，1962年4月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：王信，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义忠，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津空港物流加工区白云宾馆有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道**。法定代表人：赵建伟，任总经理。委托诉讼代理人：魏宗婷，女。委托诉讼代理人：张鹏，北京东卫（天津）律师事务所律师。上诉人刘志辉因与上诉人天津空港物流加工区白云宾馆有限公司（以下简称白云宾馆）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初86526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志辉上诉请求：1.请求撤销一审判决中的第五项,依法改判支持劳动者一审诉讼请求第三项、第四项；2.判令一、二审诉讼费用由白云宾馆负担。事实和理由：关于2018年1到8月份的绩效奖金4万元，刘志辉与白云宾馆签署的2018年空港白云酒店工程总监聘用绩效协议中的第四条薪酬方案第三项明确规定年终分红奖励办法依全店经营指标考核及奖金分配的方案执行。年终奖是该协议书中规定发放的，酒店实行考核以后，刘志辉每月都是按照此考核指标进行考核，每月考核平均分在九十五分以上，依规定应予发放绩效奖金；关于未休年假的工资报酬，2017年及2018年有24天未休假，所以按照平均工资计算为35310元。白云宾馆辩称，不同意刘志辉的上诉请求。白云宾馆上诉请求：1.请求撤销一审，依法改判驳回刘志辉的全部诉讼请求；2.由刘志辉承担全部诉讼费。事实和理由：一审判决错误地认为白云宾馆存在违法解除的事实，从而错误地支持了刘志辉所主张的赔偿金请求；另外刘志辉的月薪合同约定以及实际发放标准均为5000元，所以相应的工资、年休假工资或者赔偿金的标准，计算依据均应该按照5000元每月进行计算。刘志辉辩称，不认可白云宾馆的上诉请求。刘志辉向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金106,200元；2．判令被告支付原告2018年8月份工资16,000元；3．判令被告支付原告2017年及2018年未休年休假24天工资报酬35,310元；4．判令被告支付原告2018年1月至2018年8月的绩效奖金40,000元；5．判令被告返还原告2018年6月克扣的罚款500元；6．判令被告返还原告2018年2月份利润绩效扣款1,280元；7．本案诉讼费等其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年7月15日入职被告公司，岗位为工程总监，双方签订了固定期限劳动合同，合同期限自2016年7月15日至2019年7月14日止，合同约定将酒店《员工手册》及本岗的《岗位职责说明书》作为本合同附件一同遵守。2018年8月27日，被告作出解除劳动合同证明书，以原告违反员工手册相关规定为由与其解除劳动合同。庭审中，被告主张原告的违纪事实为锅炉房、泵房跑水，原告负有管理责任，公司依据员工手册处罚一节第2.2.3的规定与原告解除劳动合同。为此，原告提供了处罚单、员工手册等证据。其中，2018年6月22日的处罚单载明处罚事实为“锅炉房跑水，部门内部培训不到位，作为部门负责人负有管理责任”，给予原告中度过失处分，并处以罚款500元，原告在该处罚单上签字。2018年7月20日处罚单载明被处罚员工为工程部锅炉工刘玉喜，处罚事实为“生活热水箱补水阀门开启后，未在水箱补满水后关注阀水，擅自离守”，给予其中度过失处分，并处以罚款200元，原告作为部门负责人签字，刘玉喜本人在该处罚单上签字。2018年7月27日的处罚单载明的处罚事实为泵房再次跑水，给予中度过失处分，该处罚单无原告签字。员工手册处罚一节第2.2.3规定：员工首次触犯重大过失或在受到中度过失处分后，如再有违纪行为，将受到重大过失处分，该处分或将导致违纪开除，并罚款100-1,000元。对于6月22日的处罚单，原告认可；对2018年7月20日的跑水事件，原告对2018年7月20日跑水事件予以否认。对于7月27日的处罚单及员工手册规定，原告不予认可。原告提交《2018年6月22日凌晨水泵房发水事故原因调查及整改措施》、《公司用印申请单》、《水箱自动补水系统报价单》、《安装协议》等用以证明原告曾多次申请采购自动补水系统但领导并未审批；被告对上述证据的真实性认可，但认为未采购自动补水系统并非跑水事件的直接原因。被告提交《职工代表大会会议决议书》用以证明被告与原告解除劳动合同经过了民主程序，原告对该证据的真实性不予认可，但亦未提出合理性怀疑，经查，该证据可以证明被告主张的上述事实，予以确认。关于原告的工资标准，原告主张其工资每月为16,000元，具体分为两部分，一部分由被告发放，该部分工资在2018年之前为每月5,000元，自2018年调整为6,000元。另一部分为集团公司发放，该部分工资在2018年之前为每月11,000元，自2018年调整为每月10,000元。此外，原告主张其工资还包括年终奖60,000元。为此，原告提供了银行账户流水、聘用协议、录音等证据。其中，银行账户流水显示原告收到两份工资；聘用协议系原告和被告总经理张京津签订，载明的工资标准为每月16,000元；录音内容包括“绩效、奖励在集团另一部分里”等内容，原告主张系在办理离职手续时和公司人事总监的录音。被告只认可原告所主张的被告所发工资，并提交了相应的工资台账，对该工资台账，原告无异议。被告对于原告的账户流水，认为属于公司股东即集团公司天津宏达投资有限公司给予原告的补贴，是其个人行为；对于聘用协议，表示在该协议上签字的张京津系酒店店总，但其本人已经对该签字记不清楚；对于录音的真实性认可，但认为录音并不包括工资标准。经查，聘用协议上的“张京津”签字与被告提交的处罚单上“张京津”签字笔体较为吻合。2017年8月至2018年7月期间，被告直接向原告所发工资为：5,170元、5,170元、5,270元、5,170元、6,170元、6,200元、6,200元、6,200元、6,200元、6,200元、6,200元、6,250元。该期间，被告集团公司天津宏达投资有限公司向原告每月所转款项为：10,593.34元、10,485.44元、10,490.05元、10,470.85元、9,479.22元、9,612.8元、59,837.52元、8,416元、9,328元、9,504元、9,580.8元、9,529.60元、9,526.40元。对于59,837.52元，原告陈述系2017年奖金。此外，对于2018年8月的工资，被告根据原告出勤情况核算实发工资为4,902.28元。原告在2018年度应享受的年假标准为15天，庭审中，被告认为原告已休7天，经折算后还剩余1天年假。原告认可在2018年度休2017年度的年假5天，但未提供证据。除了原告认可的5天年假，被告还主张原告在2018年1月2日、2月23日分别休年假1天，并提供了请假单。对此，原告不予认可，认为这两天分别属于加班倒休和事假，不属于年假。经审核，被告提供的1月2日的请假单所载明的请假事由为事假，2月23日所载明的请假类型为倒休，而双方无争议的5天年假的请假单均载明请假事由为年假，故对于被告的相应主张不予采信。同时，对于原告所主张已休5天年假为2017年度年假的主张，亦无证据支持，不予采信，认定原告在2018年度已休年假为5天。案件审理过程中，原告明确其主张违法解除劳动合同赔偿金的工资基数为21,240元，其主张未休年休假工资的基数为16,000元。原告于2018年8月31日向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金106,200元；支付代通知金21,240元；支付2018年8月28日至2018年10月12日的交通费、食宿费6,914元；支付2018年8月的工资16,000元及25%的经济补偿金4,000元；将解除劳动合同证明书中的离职原因变更为被告单方提出解除劳动合同；支付2018年未休年休假工资33,103元；支付2018年1月至2018年8月绩效奖金40,000元；返还2018年6月克扣的劳动报酬500元；返还2018年2月利润绩效扣款1,280元；给付因未足额缴纳社会保险，导致原告就医额外支付的医疗费用3,526.05元。后该委作出仲裁裁决，裁决被告给付原告解除劳动合同的经济补偿金12,040.63元；给付代通知金4,816.25元；支付2018年8月工资4,902.28元；支付2018年未休年休假工资3,425元；支付2018年6月扣发工资500元；为原告出具解除劳动合同证明书；驳回了原告的其他仲裁请求。该裁决作出后，原告不服起诉至法院，被告未起诉。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原、被告于劳动合同中的员工手册中约定，员工首次触犯重大过失或在受到中度过失处分后，如再有违纪行为，将受到重大过失处分，该处分或将导致违纪开除，并罚款100元-1,000元。原告虽否认2018年7月20日跑水事件，但其作为部门负责人在2018年7月20日对其工程部锅炉工刘玉喜的处罚单上签字确认，该处罚单表明刘玉喜因擅自离守导致生活水箱补满水后未及时关闭阀门，该处罚单能够证明原告对2018年7月20日跑水事件知情并认可。关于2018年7月20日跑水事件是否构成员工手册上述规定中的“违纪行为”；首先，员工手册虽未对该“违纪行为”的含义予以界定，但根据该规定的表述可知，“再有”表示再次发生，结合该规定前段内容可以推定，此处的“违纪行为”应当至少与前段内容中的“中度过失”程度相当；其次，本案中，尽管原告在2018年6月22日跑水事件中认可单位的中度过失处罚，但其未对2018年7月20日跑水事件的中度过失处罚表示认可，且结合原告的证据能够证明原告对跑水事件已作出相应整改措施，故不能直接推定原告对其在2018年7月20日的跑水事件中构成中度过失的认可；最后，员工处罚单能够显示，原告所在工程部锅炉工刘玉喜系2018年7月20日跑水事件的直接责任人，原告作为工程部总监虽存在一定管理责任，但其责任应当属于次要责任，其过失程度应当轻于直接责任人。综上，原告对2018年7月20日跑水事件的责任不应构成员工手册处罚一节第2.2.3规定中的“违纪行为”。被告解除与原告之间的劳动合同的行为构成违法解除。现原告不要求继续履行劳动合同，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的数额，涉及到原告工资标准的认定。从现有证据来看，除被告所支付工资外，被告的股东亦每月固定向原告转账。结合原、被告的举证情况，被告股东支付的款项亦应认定为原告的劳动报酬，被告作为原告的用人单位应承担相应法律后果。根据原告解除劳动合同前12个月的工资计算（其中年终奖应计算对应月份的部分），其平均工资数额为每月17,695.7元，按该数额以及原告的工作年限计算，被告应给付原告违法解除劳动合同的赔偿金88,478.7元。关于原告主张的2018年8月的工资，应根据上述认定的原告的工资标准确定。除被告直接给付的4,902.28元之外，之前由被告股东实际支付的工资部分，属于被告作为用人单位的法定义务，被告亦应予以支付。关于该数额的确定，参照2018年7月的数额确定为7,869.6元。以上工资合计为12,771.88元。关于原告主张的未休年休假工资，2017年的未休年休假工资未经仲裁前置程序，不予审理。关于2018年的未休年休假工资，根据原告解除劳动合同的时间进行折算，原告2018年度应享受年休假9天，扣除原告实际享受的5天年休假，原告还剩余4天年休假未休，被告应给付该未休年休假工资。关于该年休假工资的计算，原告主张按照16,000元计算，符合本案事实及法律规定，据此计算，被告应给付原告2018年未休年休假工资数额5,885元（16000÷21.75×4×200%）。关于原告主张的2018年1月至8月的绩效奖金，绩效奖金是企业的自主管理和经营行为，同时，原告未举证证明双方对于绩效奖金的发放有明确规定，故原告的该主张，依据不足，不予支持。同理，对于原告主张的2018年2月的绩效扣款1,280元，亦不予支持。关于原告主张的2018年6月的扣款500元，仲裁予以支持，被告未起诉，视为其认可该裁决，予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告天津空港物流加工区白云宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘志辉违法解除劳动合同的赔偿金88,478.7元；二、被告天津空港物流加工区白云宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘志辉2018年8月工资12,771.88元；三、被告天津空港物流加工区白云宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内各付原告刘志辉2018年未休年休假工资5,885元；四、被告天津空港物流加工区白云宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘志辉2018年6月的扣款500元；五、驳回原告刘志辉的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津空港物流加工区白云宾馆有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。关于刘志辉主张的未休年休假工资部分，2017年度的未休年休假工资未经仲裁前置程序，一审不予审理并无不当，而对于2018年度未休年休假工资，一审计算的天数及工资数额具有事实和法律依据，本院予以确认。关于刘志辉主张的2018年1月至8月的绩效奖金，绩效奖金属于用人单位对员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，法律并没有规定具体的发放方式、标准等，这是法律赋予当事人进行自我约束、自我调整的内容，因此，应根据用人单位与员工之间的约定进行认定，约定的形式包括具有法律效力的规章制度与双方之间直接签订的协议，而本案中刘志辉并未举证证明双方就绩效奖金的发放有着明确具体的约定，故本院对该项主张亦不予支持。关于白云宾馆主张其与刘志辉解除劳动合同系合法行为的主张，本院认为，依据在案证据及当事人陈述，一审法院认定刘志辉对2018年7月20日跑水事件的责任不应构成员工手册处罚一节第2.2.3规定中的“违纪行为”，进而认定白云宾馆系违法解除从而应当支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于白云宾馆主张的计算标准，一审认定具有相应依据，对白云宾馆的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘志辉、白云宾馆的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘志辉、上诉人天津空港物流加工区白云宾馆有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘俊审判员  闫萍审判员  武伟二〇二〇年十二月十六日法官助理王帅书记员马冉