江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10331号上诉人（原审原告）：姚杜福，男，1981年12月11日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王艳平，江苏环业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市秦淮区恋花餐厅，住所地南京市秦淮区地铁**线夫子庙站上方**-203商铺。经营者：宋苏北。委托诉讼代理人：卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚畅，江苏三理律师事务所实习律师。上诉人姚杜福与上诉人南京市秦淮区恋花餐厅（以下简称恋花餐厅）劳动争议一案，均不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。姚杜福上诉请求：1.维持一审判决第二项，改判一审判决第一项为：恋花餐厅支付其2020年2月、3月、4月工资合计11042.89元。2、撤销一审判决第三项，改判支持姚杜福要求恋花餐厅支付其解除劳动关系经济补偿金11223.33元的诉请。事实与理由：1.一审认定姚杜福的工资部分事实不清。2020年2月，非因劳动者原因未提供正常劳动的工资部分，依据《江苏省工资支付条例》第三十一条及相关规定，用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项。一审中，恋花餐厅明确姚杜福的工资构成为基本工资2020元+职务工资500元+加班工资1180元+社保补贴400元+岗位津贴2700元，姚杜福职务为副厨师长，岗位津贴与岗位相关，非与出勤相关，系其工资构成的固定部分，按月发放，一审计算姚杜福工资时漏计此项，应当依法予以补足。2.关于恋花餐厅应否支付姚杜福经济补偿金问题。一审认定事实不清，适用法律错误。恋花餐厅存在未及时足额支付劳动报酬之事实，疫情原因并不必然使得拖欠工资具有合理性，不能一味认定恋花餐厅主观无过错，而应当综合考虑。恋花餐厅系每天对外营业的餐饮门店，大众点评网上评级为五星，人均消费83元，地理位置在夫子庙地铁站上方人流密集地，2020年4月1日复工后每日均有营业流水，不存在现金流中断无法回款的问题。姚杜福月平均工资在疫情前为7482.22元，疫情后仅为1616元/月，恋花餐厅整体支付需求也大大降低，不存在无力支付的情况。恋花餐厅明显不是不能支付，而是不愿支付，具有主观过错。应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定支付姚杜福的经济补偿金。据此，请求依法予以改判。恋花餐厅辩称，姚杜福主张2月份工资增加岗位津贴2700元，恋花餐厅对姚杜福2月份的工资构成也提出了上诉。其主张岗位津贴2700元没有法律依据。根据相关规定，用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。上述停工停产期间计算从2020年2月3日起至用人单位复工或劳动者返岗前一日止；但对用人单位在年春节假期前已停工停产的，其停工停产起始日期为宣布停工停产之日。恋花餐厅自2020年1月23日起就全面停工停产，1个工资支付周期也应为1月份，恋花餐厅已足额发放姚杜福2020年1月工资。根据上述指导意见的精神，姚杜福的2月、3月工资应分别为1616元，一审法院将姚杜福2020年2月认定为一个工资支付周期明显错误。对于姚杜福要求支付经济补偿金的主张依法予以驳回。恋花餐厅上诉请求:1.依法撤销一审判决，依法改判驳回姚杜福的全部诉请；2.本案的全部诉讼费用由姚杜福承担。事实和理由:1.一审判决恋花餐厅支付姚杜福2月工资2920元，属认定事实错误。按照江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅颁发的《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第八条的规定，用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。上述停工停产期间计算从2020年2月3日起至用人单位复工或劳动者返岗前一日止；但对用人单位2020年春节假期前已停工停产的，其停工停产起始日期为宣布停工停产之日。恋花餐厅从2020年1月23日起就全面停工停产，1个工资支付周期也应为1月份，恋花餐厅已经足额发放姚杜福1月份的工资。根据上述指导意见，姚杜福的2月、3月工资应分别为1616元，一审法院将姚杜福2月份认定为一个工资支付周期明显错误。2.一审判决恋花餐厅向姚杜福支付未休年假工资3296.55元错误。根据江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅颁发的《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第十二条的规定，用人单位在疫情防控迟延复工期根据生产、工作的具体情况统筹安排年休假。姚杜福自2020年1月22日至4月复工前一直处于休息状态，不存在有未休的年休假，且姚杜福不符合关于年休假连续工作满一年才可以安排年休假的相关规定。故一审法院认定恋花餐厅支付姚杜福未休年假工资3296.55元错误。3.一审法院认定姚杜福月平均工资为7169.99元错误。姚杜福于2020年4月离职，其月平均工资应是其离职前12个月的平均工资，即2019年4月至2020年3月的平均工资，一审法院认定姚杜福月平均工资系2019年3月至12月的平均工资7169.99元错误。综上，一审判决错误，应予改判。姚杜福辩称,恋花餐厅混淆概念，企业停工停产是一种未确定的状态。2020年1月23日的所谓停工停产，实际是春节放假，并非法律上的停工停产，一个月的工资支付周期应当为2020年2月。一审法院在确定姚杜福2020年2月工资时，未将固定部分的岗位津贴2700元计算在内，应属认定事实错误。用人单位在疫情防控迟延复工期根据生产、工作的具体情况，统筹安排年休假，原则上应当按照规定征求劳动者的本人意愿，用人单位能够举证证明确因疫情影响未能征求劳动者本人意愿，劳动者以未征得其同意为由主张已休年休假无效，请求用人单位支付应休未休年休假工资报酬的，不予支持。本案中，恋花餐厅未提供任何证据证明已征求姚杜福意愿，在姚杜福2020年4月1日返岗后，也未口头或书面征求其意见，应当依法支付其未休年休假工资。恋花餐厅2020年3月应当发放的系生活费，不应计入平均工资计算。2020年1月、2月工资也均未反映其实际工资标准。2019年3月12日，姚杜福入职的该月工资不应当计算在平均工资内。姚杜福2019年4月至12月月平均工资应为7482.22元。综上，一审关于年休假工资认定无误，恋花餐厅辩称的理由不成立，请求支持姚杜福的上诉请求。姚杜福向一审法院起诉请求：1.确认姚杜福、恋花餐厅于2019年3月12日至2020年4月22日期间存在劳动关系；2.恋花餐厅向姚杜福支付2020年1月工资差额1563.38元；3.恋花餐厅支付欠付工资合计14602.38元（2月7482.22元、3月1616元、4月5504.16元）；4.恋花餐厅支付2019年4月12日至2020年3月11日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额82304.43元；5.恋花餐厅支付解除劳动关系经济补偿金11223.33元；6.恋花餐厅支付未休年休假工资5160.15元。一审法院认定事实：2019年3月12日，姚杜福入职恋花餐厅担任后厨工作，双方于当日签订劳动合同，期限为2019年3月12日起至2022年3月11日止，其中，试用期自2019年3月12日至2019年6月11日。工资组成为基本工资2020＋职务工资＋加班工资＋全勤奖＋绩效工资＋社保补贴＋岗位工资。2020年4月21日，姚杜福通过邮寄的方式向恋花餐厅送达了内容为“本人姚杜福于2019年3月12日到你公司上班至今，你公司未给本人缴纳社会保险，且2020年2月、3月工资至今未发，现通知与你司解除劳动关系”的解除劳动关系通知书。恋花餐厅于当年4月22日收到上述通知书。一审另查明，2020年5月27日，姚杜福向秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁确认姚杜福、恋花餐厅存在劳动关系，并裁决恋花餐厅支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额等。2020年5月27日该委出具宁秦劳人仲不（2020）220号《不予受理通知书》。姚杜福于法定期限内诉至法院，要求判如所请。一审再查明，恋花餐厅的经营者为宋苏北，系个体工商户。本案的争议焦点：一、姚杜福、恋花餐厅双方在2019年3月12日至2020年4月22日期间是否存在劳动关系；二、恋花餐厅是否应当向姚杜福支付2020年1月工资差额1563.38元；三、恋花餐厅是否应当向姚杜福支付欠付工资合计14602.38元（2月7482.22元、3月1616元、4月5504.16元）；四、恋花餐厅是否应当向姚杜福支付2019年4月12日至2020年3月11日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额82304.43元；五、恋花餐厅是否应当向姚杜福支付解除劳动关系经济补偿金11223.33元；六、恋花餐厅是否应当向姚杜福支付未休年休假工资5160.15元。关于争议焦点一，一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。从一审中恋花餐厅提交的双方于2019年3月12日签订的劳动合同来看，姚杜福入职时即与恋花餐厅签订了劳动合同，劳动合同的期限为2019年3月12日起至2022年3月11日止，至2020年4月21日姚杜福向恋花餐厅发出解除劳动关系通知书，姚杜福、恋花餐厅双方存在劳动关系的事实已从审理中恋花餐厅提交的2019年3月12日双方签订的劳动合同、2020年4月21日姚杜福向恋花餐厅送达的解除劳动关系通知书及姚杜福、恋花餐厅双方的陈述所确认，姚杜福、恋花餐厅之间的劳动关系无需再通过判决的方式予以确认。关于争议焦点二，一审法院认为，姚杜福2020年1月出勤19.5天，因受疫情影响，恋花餐厅在2020年4月1日复工后，分别于2020年4月2日、4月15日向姚杜福支付2020年1月工资合计5918.84元。2020年4月21日，姚杜福向恋花餐厅送达的解除劳动关系通知书中并未提及恋花餐厅2020年1月欠薪的事实，一审中姚杜福在对恋花餐厅已向其发放的5918.84元工资的构成没有异议的情况下，未能就其主张的1月工资差额1563.38元提交相关证据予以证实，对此证据不完全的后果应由姚杜福承担，据此对姚杜福主张的2020年1月工资差额1563.38元不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，用人单位因疫情防控迟延复工的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，对用完各类休假后仍不能提供正常劳动的劳动者，用人单位可以参照停工、停产期间工资的相关规定支付相应工资。姚杜福2020年1月23日开始休息，受疫情影响，姚杜福2020年1月31日至3月31日未能复工，结合姚杜福的工资构成，恋花餐厅应支付姚杜福2020年2月的工资为基本工资、职务工资和社保补贴即2020元＋500元＋400元，合计2920元。对于2020年3月工资1616元、4月工资3806.89元，姚杜福、恋花餐厅双方均无异议，予以确认。关于争议焦点四，一审中姚杜福撤回了要求恋花餐厅支付2019年4月12日至2020年3月11日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额82304.43元的诉请。根据法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。姚杜福上述撤回部分请求之申请，于法有据，予以准许。关于争议焦点五，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。一审法院认为：首先，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权利。其次，从民事责任角度，未办理社会保险属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定的应当支付经济补偿金的情形。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。以此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。姚杜福2019年3月12日入职时即向恋花餐厅出具了“关于不办理社会保险声明书”，该声明书经姚杜福签字确认，系其真实意思的表示，其后姚杜福每月随工资足额领取了恋花餐厅发放的400元社会保险费补贴，姚杜福作为完全民事行为能力人，在未提供证据证实恋花餐厅存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，因其自身不愿缴纳社会保险费等不可归责于恋花餐厅的原因，导致恋花餐厅未为其缴纳或足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，其应当承担相应法律后果。姚杜福以恋花餐厅未为其缴纳社会保险为由要求恋花餐厅支付经济补偿金，有违诚实信用原则。第三，本案中，恋花餐厅受疫情影响，未能及时复工，在此情况下未能足额支付姚杜福2020年1月之后的工资，不属于劳动法所规定的恶意拖欠工资之情形，主观上没有过错，且恋花餐厅2020年4月1日复工后，及时支付了姚杜福2020年1月的工资。综上，姚杜福要求恋花餐厅支付经济补偿金11223.33元的诉请，理由不成立，不予支持。关于争议焦点六，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作满一年不满十年的，年休假五天。本案姚杜福2019年3月12日入职，2020年4月21日离职，累计工作满一年，按规定享有五天休假。用人单位在疫情防控迟延复工期可根据生产、工作的具体情况统筹安排年休假，原则上应当按照规定征求劳动者本人意愿。在恋花餐厅未能够举证证明确因疫情影响就安排年休假征求姚杜福本人意愿情况下，应当向姚杜福支付未休年假工资。根据姚杜福2019年3月至12月间的平均工资7169.99元，恋花餐厅应支付姚杜福未休年假工资3296.55元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十六条、第三十条、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第一项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、恋花餐厅于判决生效之日起十日内向姚杜福支付2020年2月、3月、4月工资合计8342.89元；二、恋花餐厅于判决生效之日起十日内向姚杜福支付未休年假工资3296.55元；三、驳回姚杜福的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审查明，姚杜福的工资收入为：2019年3月5000元，2019年4月7190元，2019年5月7164元，2019年6月7190元，2019年7月6964元，2019年8月6964元，2019年9月7460元，2019年10月7560元，2019年11月7050元，2019年12月7280元，2019年1月5918.84元。二审期间，恋花餐厅提供如下证据材料：1.2020年1月24日的微信聊天截图，拟证明因为疫情原因公司临时决定停工停产。2.恋花餐厅2020年1至10月的审计报告，拟证明恋花餐厅自2020年1月至10月公司亏损1623458.3元，处于严重亏损状态，在4月复工时发放了员工1月份的工资，主观上不存在过错。3.南京映像梧桐餐饮管理有限公司文件《关于工龄工资以及年假相关制度的通知》，拟证明员工休年假必须连续工作满一年以上，需要员工提前30日向公司申请。本案中，姚杜福不存在连续工作满一年的情形，也未根据公司相关文件向公司提前30日申请休年休假，一审支持姚杜福年休假工资的诉请错误。姚杜福质证后认为：1.对证据1的真实性认可，对证明目的不认可。2.对证据2的真实性认可，但与本案无关。3.对证据3的真实性不认可，与本案无关。本案二审的争议焦点为：1.恋花餐厅应否支付姚杜福2020年2、3、4月工资11042.89元；2.恋花餐厅应否支付姚杜福经济补偿金11223.33元；3.恋花餐厅应否支付姚杜福未休年假工资3296.55元。关于争议焦点1，本院认为，根据相关规定，用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，对用完各类休假后仍不能提供正常劳动的劳动者，用人单位可以参照停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应工资。在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。本案中，双方签有书面劳动合同，约定期限为2019年3月12日起至2022年3月11日止。姚杜福的工资组成为基本工资2020＋职务工资500元＋加班工资＋全勤奖＋绩效工资＋社保补贴400元＋岗位工资2700元。根据上述规定，应认定姚杜福2020年2月工资为2020元＋500元＋400元＋2700元＝5620元。由于2020年3月因系疫情防控期间，恋花餐厅未复工，故姚杜福2020年3月工资应为1616元。鉴于2020年9月14日一审庭审中，双方当事人均认可姚杜福2020年4月工资为3806.89元，故本院予以确认。经计算，恋花餐厅应支付姚杜福2020年2、3、4月工资合计为11042.89元。据此，本院对姚杜福的该项上诉请求予以支持。一审法院判决恋花餐厅向姚杜福支付2020年2、3、4月工资合计为8342.89元不当，本院予以纠正。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2019年3月12日，姚杜福入职恋花餐厅，双方于当日签订劳动合同。恋花餐厅自2020年1月开始存在逾期发放工资的情形，虽然受疫情影响导致恋花餐厅停业，拖欠姚杜福工资，但在其复工后，并未及时支付姚杜福2020年2、3月工资，且恋花餐厅未提供证据证明其延期支付工资经过姚杜福协商同意，故恋花餐厅应当承担举证不能的法律后果。姚杜福以恋花餐厅逾期支付工资为由解除双方劳动关系，并要求恋花餐厅支付经济补偿金理由成立。关于姚杜福解除劳动关系前十二个月的月平均工资。本院认定姚杜福离职前十二个月的平均工资为（70740.84元＋5620元＋1616元＝77976.84元）÷12＝6498.07元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，恋花餐厅应支付姚杜福经济补偿金6498.07元×1.5月＝9747.11元。一审法院对姚杜福的该项主张不予支持不当，本院予以纠正。姚杜福的该项上诉主张部分成立，本院予以支持。关于争议焦点3，本院认为，用人单位在疫情防控迟延复工期间根据生产、工作的具体情况统筹安排年休假。劳动者以用人单位未征得其同意为由主张用人单位支付其未休年休假工资报酬的，不予支持。本案中，姚杜福在疫情期间均在家休息，且2020年4月复工后，其于2020年4月21日书面通知恋花餐厅解除劳动关系，姚杜福并无证据证明恋花餐厅经其同意不安排年休假，故姚杜福主张恋花餐厅支付其未休年休假工资的意见不能成立，本院不予支持。一审法院认定恋花餐厅支付姚杜福未休年休假工资3296.55元不当，本院予以纠正。恋花餐厅该项上诉主张成立，本院予以支持。综上，姚杜福、恋花餐厅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初4285号民事判决第二、第三项；二、变更南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2854号民事判决第一项为：南京市秦淮区恋花餐厅于本判决生效之日起十日内向姚杜福支付2020年2月、3月、4月工资合计11042.89元；三、南京市秦淮区恋花餐厅于本判决生效之日起十日内向姚杜福支付经济补偿金9747.11元；四、驳回姚杜福的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由恋花餐厅负担；二审案件受理费5元，由恋花餐厅负担，本院决定均予以免收。本判决为终审判决。审判员 吴 勇二〇二〇年十二月二十二日书记员 张可欣