北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3339号上诉人（一审原告）：北京博纳风行文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**内**楼****。法定代表人：孙蒙，董事长。委托诉讼代理人：李健，北京市中灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐庆楠，北京市中灿律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：中国移动通信集团有限公司，住所，住所地北京市西城区金融大街**div>法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：汪靖，上海天闻世代律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。一审第三人：咪咕视讯科技有限公司，住所地，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区云桥路****iv>法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：汪靖，上海天闻世代律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。上诉人北京博纳风行文化传媒有限公司（以下简称博纳风行公司）、上诉人中国移动通信集团有限公司（以下简称中国移动公司）与一审第三人咪咕视讯科技有限公司（以下简称咪咕视讯公司）著作权权属、侵权纠纷一案，博纳风行公司、中国移动公司分别不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0102民初15080号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。博纳风行公司的委托诉讼代理人李健，中国移动公司、咪咕视讯公司的委托诉讼代理人汪靖通过互联网庭审平台接受了询问。本案现已审理终结。博纳风行公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中国移动公司赔偿博纳风行公司50万元（包括合理开支1万元）；2.撤销一审判决第三项，改判中国移动公司在其微信公众号连续三十日发布赔礼道歉的声明；3.中国移动公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：1.一审判决中国移动公司赔偿博纳风行公司的经济损失金额过低。本案博纳风行公司是根据实际损失来主张赔偿数额，博纳风行公司在创作过程中支出的器材租借、场地租赁、演员报酬等费用七十余万元，属于实际支出成本，应参照予以确定赔偿数额。中国移动公司接到博纳风行公司通知后拒不停止侵权，侵权行为性质恶劣，后果严重，一审判决确定的经济损失2万元数额过低。2.中国移动公司应当承担赔礼道歉、消除影响的责任。一审法院认定中国移动公司侵害了博纳风行公司对作品的修改权。修改权属于著作权中的人身权，应当承担赔礼道歉、消除影响的法律后果。本案只有判决中国移动公司在发布侵权视频的平台进行致歉才能起到消除影响的作用。针对博纳风行公司的上诉，中国移动公司答辩称：1.中国移动公司发布的视频不存在侵权情形，中国移动公司不应当承担侵权责任；2.即便认定侵权，博纳风行公司并非涉案剧本权利人，无权要求中国移动公司承担赔礼道歉的责任。咪咕视讯公司述称，同意中国移动公司的答辩意见。中国移动公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回博纳风行公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由博纳风行公司承担。事实与理由：1.一审法院关于涉案三剧本的著作权权属认定有误，廖文正不属于《先心病童故事》剧本的作者，一审法院依据微信群中相关人员分享剧本的行为认定吴某1、廖文正等人为《独龙族姐妹》剧本、《10086的故事》剧本作者，缺乏创作事实依据。2.一审法院关于中国移动公司发布的视频与《独龙族姐妹》剧本、《10086的故事》剧本构成实质性相似，以及基于谢修远收到剧本文稿认定接触可能性，属于事实认定不清。谢修远并非中国移动公司员工。3.博纳风行公司未提交公证费发票，一审法院针对两剧本分别支持合理支出5000元，明显不公。针对中国移动公司的上诉，博纳风行公司答辩称，不同意中国移动公司的上诉主张，一审法院关于涉案剧本的著作权归属以及侵权认定是清楚的，博纳风行公司亦同意一审法院关于合理支出数额的认定。咪咕视讯公司述称，认可中国移动公司的上诉主张。博纳风行公司一审诉讼请求：1.判令中国移动公司立即停止侵权删除微信公众号上的视频，并在中国移动公司的微信公众号连续三十日发布赔礼致歉的声明；2.判令中国移动公司赔偿经济损失100万元（包括博纳风行公司实际损失、律师费、公证费）；3.判令中国移动公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、关于《先心病童故事》剧本及被诉视频的相关事实2016年10月19日，博纳风行公司聘用的创意总监廖文正（微信名：RichardLiao）在“中国移动广告片项目”微信群中提出《先心病童故事框架》，内容为：某山区，某户赵家这天要生一个孩子，这是这家的希望，大家都期待着孩子的降临！但是到孩子3-4岁，孩子开始有异状，爱发脾气，嘴唇发绿，邻孩排斥，农村邻居觉是不祥之兆。这些困扰这家子，老赵怨天怨地，小赵束手无策，媳妇成天以泪洗脸，直到看见移动宣传车，利用车上进行远端检测，帮助并上传救助申请，于是启动了，中国移动的先天性心脏病童康复行动，历经**公里，顺利到天津动手术，动员医护理**人次！到目前为止每年救助**多少儿童与家庭！中国移动还要下去！因为爱一直在、生命跃动的喜悦。2016年10月21日，廖文正在微信群分享的中国移动品牌影片r.pdf中包含《先心病童初始剧本》，主题为“智慧医疗关注先天性心脏病儿童”。方案一内容为：社会现象切入点：关怀社会中弱势群体“先天心脏病童”的生活压力，境遇与就医问题。故事梗概：先天心病童-小智，要强的个性，被邻居小孩的孤立，家人为筹措医疗费用劳心劳力，因为偶然机会下接受中国移动帮助而喜获重生救助的经过。内容植入点：病童一家无助下，中国移动适时的切入他的医疗过程，而产生好感度。2016年10月24日，廖文正在微信群分享的中国移动企业宣传片24.pdf中包含《让爱耀动人间》，内容基本上同10月21日发的《先心病童初始剧本》。2016年10月27日，博纳风行公司聘用的导演王羽成（微信名：YC先生）和吴某2（微信名：老吴的光）加入了微信群。当天上午11点56分，博纳风行公司客户总监姜丙启（微信名：大丙）在微信群中问：“王导那边的剧本，现在进展如何？”王羽成答复：“在撰写中，争取今晚尽快发出。”10月28日0点48分，王羽成将《让爱耀动人间1028》通过微信发给了姜丙启。后者将该版发到了微信群。2016年11月2日，姜丙启在微信群分享了先天病童故事新剧本第一稿《先天病小学生-梗概1102》。2016年11月5日，博纳风行公司聘用的编剧吴某1（微信名：OuOui）在微信群分享了《先心病童故事-1105word文件（第二稿）》。2016年11月7日，吴某1在微信群分享了《先心病童故事-1107word文件（第三稿）》。2016年11月10日，廖文正在微信群分享了《先心病童故事旁白设计》。2016年11月10日，吴某1在微信群分享了《修改先心病童故事旁白设计》。2016年11月11日，王羽成在微信群分享了《先心病童故事-吴老师旁白版word文件》。2016年11月17日，姜丙启通过邮件将《先心病童故事ppm》发给中国移动公司的员工谢修远。2016年11月22日，姜丙启在和王羽成的微信聊天中说：“羽成，我尊重你的知识产权，你放心绝对不会直接拿你的剧本来直接拍，后期传播上你也可以看。”王羽成回答：“前期忙活一整创意策划到2次ppm再到定演员看景10000也就这样了。如果需要故事的话，知识产权著作权这款我就另收一个剧本费5000元。可以给你出具授权书。”博纳风行公司在庭审中表示并没有向王羽成支付10000元劳务费和5000元剧本费，王羽成也并未向博纳风行公司出具授权书。11月底，王羽成不再继续与博纳风行公司进行合作。此后，中国移动公司聘用王羽成拍摄了被诉视频《你的随手转发，也许就可以救助一个先天病儿童》。博纳风行公司认可剧本《让爱耀动人间1028》系由王羽成创作，但认为该剧本是由博纳风行公司聘用的创意总监廖文正最初提出构思，博纳风行公司聘用的编剧吴某1又对《让爱耀动人间1028》进行了完善，包括加上旁白，才形成了最终的剧本《先心病童故事-吴老师旁白版word文件》。博纳风行公司主张剧本《先心病童故事-吴老师旁白版word文件》为职务作品，创作人员为廖文正、王羽成、吴某1，剧本著作权归博纳风行公司所有。证人吴某1在出庭时陈述，根据口头约定，该剧本著作权归属于博纳风行公司。2017年1月10日，中国移动公司在其微信公众号发布了视频《你的随手转发，也许就可以救助一个先天病儿童》。博纳风行公司主张该视频侵犯了其剧本《先心病童故事-吴老师旁白版word文件》及《先心病童故事ppm》文字部分内容的著作权。中国移动公司认可该视频系王羽成在2016年10月28日创作完成的剧本《让爱耀动人间1028》基础上进行修改后拍摄完成的，中国移动公司还提供了上述视频所依据的最终剧本《“中国移动—因为爱，一直在”先心病儿童大志的故事》。经比对，《“中国移动—因为爱，一直在”先心病儿童大志的故事》与2016年11月11日王羽成在微信群分享的剧本《先心病童故事-吴老师旁白版word文件》内容基本相同。二、关于《独龙族姐妹》剧本及被诉视频的相关事实2016年10月21日，廖文正在微信群分享的中国移动品牌影片r.pdf中包含《独龙族初始剧本》。2016年10月24日，廖文正在微信群分享的中国移动企业宣传片24.pdf中包含《独龙族故事》。2016年11月2日，姜丙启在微信群分享了《独龙族新版第一稿》。2016年11月4日，姜丙启在微信群分享了《独龙族新版第二稿》。2016年11月5日，吴某1在微信群分享了《独龙族姐妹版梗概word文件第三稿》。2016年11月7日，吴某1在微信群分享了《独龙族姐妹版梗概1107word文件第四稿》。2016年11月8日，郑略恩在微信群分享了《独龙族姐妹相见之路1108word文件》。2016年11月17日，姜丙启通过邮件将《独龙族姐妹的故事ppm》发给中国移动公司的员工谢修远。博纳风行公司主张《独龙族姐妹相见之路1108word文件》为职务作品，创作人员为廖文正、吴某1和郑略恩，著作权归博纳风行公司所有。证人吴某1在出庭时陈述，根据口头约定，该剧本著作权归属于博纳风行公司。该剧本字数为2303字。2017年1月17日，中国移动公司在微信公众号中发布了视频《一辈子生活在中缅边境的深山，她只有一个愿望》。博纳风行公司主张该视频的故事结构、故事情节、场景等和博纳风行公司的剧本《独龙族姐妹相见之路1108word文件》及《独龙族姐妹的故事ppm》文字部分内容都是一致的。中国移动公司辩称该视频所依据的剧本系由其聘请的团队独立创作而成，与博纳风行公司主张的剧本无关，但中国移动公司并未提交其剧本创作过程的相关证据。中国移动公司认为视频与剧本之间的内容是不相同的。在故事梗概方面，博纳风行公司剧本是以妹妹为视角，描写了身患残疾的妹妹想像自己穿民族服饰、背背篓、走山路、过小溪、滑索道等等，历尽艰难回到家乡见到姐姐，最终两人通过4g手机视频相见。中国移动公司的视频内容是以姐姐为视角，描写了姐姐看望远嫁他乡的妹妹，由于无法通过索道，最终回到家中通过4g手机视频见到妹妹的故事。三、关于《10086的故事》剧本及被诉视频的相关事实2016年10月19日，廖文正在微信群分享了《中国移动企业形象TVC1018》，其中包含了《用“爱”沟通中国移动的心情故事》。2016年10月21日，廖文正在微信群分享的中国移动品牌影片r.pdf中包含《生命中那个熟悉的声音》。2016年10月24日，廖文正在微信群分享的中国移动企业宣传片24.pdf中包含《生命中的那个声音》。2016年10月28日，吴某2在微信群分享了剧本《生命里那个熟悉的声音》。2016年11月2日，姜丙启在微信群分享了《10086客服故事新剧本第一稿》。2016年11月3日，吴某1在微信群分享了《10086客服故事新剧本第二稿》。2016年11月6日，吴某1在微信群分享了《10086的故事-1106word文件》。2016年11月7日，吴某1在微信群分享了《10086的故事-1107word文件》。2016年11月8日，姜丙启在微信群分享了《10086话务员的故事word文件》。2016年11月11日，姜丙启通过微信将《10086话务员的故事word文件》发给中国移动公司的员工丁一（微信号：丁解放）。2016年11月17日，姜丙启通过邮件将《10086的故事ppm》发给中国移动公司的员工谢修远。该剧本字数为2485字。博纳风行公司主张剧本《10086话务员的故事word文件》为职务作品，创作人为廖文正、吴某1、吴某2，著作权归博纳风行公司所有。证人吴某1、吴某2在出庭时陈述，根据口头约定，该剧本著作权归属于博纳风行公司。2017年1月17日，中国移动公司在微信公众号中发布了视频《这个视频看哭上万人……》。博纳风行公司主张该视频的故事结构、故事情节、场景等和博纳风行公司的剧本《10086话务员的故事word文件》及《10086的故事ppm》文字部分内容都是一致的。中国移动公司辩称该视频所依据的剧本系由其聘请的王羽成团队独立创作而成，创作时间为王羽成进入中国移动公司开始，到2016年12月中旬完成定稿。中国移动公司认为，博纳风行公司的故事梗概是10086话务员因为平时工作忙碌忽略了女儿的照顾，女儿在歌唱比赛结束后打电话给在1****工作的妈妈，并给妈妈唱歌。中国移动公司的视频故事表达更集中，具体塑造了10086话务员妈妈异常爱惜嗓子的忙碌形象，详细介绍了女儿、爸爸、妈妈三个人物之间的关系，突出了妈妈忽略家人的鲜明角色，最后通过妈妈因工作原因未能参与女儿歌唱比赛的故事冲突，引出了话务员敬业爱岗的宣传主题。四、关于博纳风行公司主张经济损失的相关事实博纳风行公司主张中国移动公司侵犯其剧本《先心病童故事》的赔偿数额为50万元、合理支出为1万元；侵犯其剧本《独龙族姐妹》和《10086的故事》的赔偿数额均为25万元，合理支出均为5000元。博纳风行公司明确表示经济损失的赔偿依据为法定赔偿，具体数额为参考博纳风行公司前期投入估算出来的。博纳风行公司并未提供合理支出的相应票据。五、其他事实2016年8月，中国移动公司出于宣传企业形象的目的，需要创作相应的宣传影片，具体由咪咕视讯公司进行创作团队的聘用和创作。咪咕视讯公司跟原告有过前期的接触，但并没有进行正式的招标，也未签订合作合同。最终咪咕视讯公司聘用了王羽成以及有关创作团队拍摄了涉案视频。咪咕视讯公司并未向博纳风行公司支付过相应的费用。以上事实，有公证书、电子邮件、微信聊天记录、证人证言、剧本、视频及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，本案涉及博纳风行公司主张的三个剧本的著作权权属、侵权纠纷，一审法院将根据博纳风行公司主张的三个剧本分别展开论述。一、关于中国移动公司涉案视频是否侵犯博纳风行公司剧本《先心病童故事》著作权的问题《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。根据剧本《先心病童故事》的创作过程可知，廖文正提出了该剧本的创意和基本框架，王羽成撰写了该剧本的初稿，此后廖文正、吴某1在此基础上提出了诸多修改意见，还专门设计了“旁白”的叙事模式以及“旁白”的具体文字。廖文正、王羽成、吴某1在该剧本创作过程中，存在共同创作的合意，并且均对剧本的思想观点、表达形式付出了创造性的智力劳动，三人均为该剧本的作者。博纳风行公司在庭审中明确表示该剧本为职务作品。根据著作权法第十六条的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算、地图等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。博纳风行公司虽然主张剧本《先心病童故事》的著作权归其所有，但该剧本的三位作者中，只有吴某1认可口头约定了该剧本的著作权归博纳风行公司所有，博纳风行公司并未举证证明其与另外两位作者廖文正、王羽成对该剧本的著作权权属做过明确的约定。根据著作权法第十一条的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。在博纳风行公司并未提供证据证明其与另外两位作者廖文正、王羽成对该剧本著作权权属做过明确约定的情况下，一审法院认定剧本《先心病童故事》的著作权人为博纳风行公司、廖文正及王羽成。需要指出的是，廖文正、王羽成和吴某1在该剧本的创作过程中虽然分工不同，但其创作的成果在作品中已融为一体，该剧本应当属于不可分割的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。由于《先心病童故事》剧本为不可分割的作品，作为著作权人之一，王羽成有权行使除转让以外的其他权利。本案中，中国移动公司认可被诉视频是在王羽成2016年10月28日创作完成的剧本基础上进行修改后由王羽成拍摄完成的，据此可以推定中国移动公司使用《先心病童故事》剧本得到了王羽成的许可，因此，被诉视频《你的随手转发，也许就可以救助一个先天病儿童》并未侵犯博纳风行公司对剧本《先心病童故事》享有的著作权。一审法院对博纳风行公司基于剧本《先心病童故事》提出的诉讼请求不予支持。此外，关于该剧本所得收益的分配问题，博纳风行公司可另行向王羽成或者中国移动公司主张。二、关于中国移动公司涉案视频是否侵犯博纳风行公司剧本《独龙族姐妹》著作权的问题博纳风行公司在庭审中明确表示该剧本为廖文正、吴某1和郑略恩创作的职务作品。根据著作权法第十六条第二款的规定，合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。博纳风行公司虽然主张该剧本的著作权归其所有，但该剧本的三位作者中，只有吴某1认可口头约定了该剧本的著作权归博纳风行公司所有。在博纳风行公司并未举证证明其与另外两位作者对该剧本著作权权属做过明确约定的情况下，一审法院认定剧本《独龙族姐妹》的著作权人为博纳风行公司、廖文正及郑略恩。需要指出的是，廖文正、郑略恩及吴某1在该剧本的创作过程中虽然分工不同，但其创作的成果在作品中已融为一体，该剧本应当属于不可分割的作品。因此，博纳风行公司作为剧本《独龙族姐妹》的著作权人之一，有权就他人侵犯该剧本著作权的行为提起诉讼。最高人民法院在81号指导案例张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案[（2013）民申字第1049号]中认为：判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。在是否“接触”方面，本案中，中国移动公司承认《一辈子生活在中缅边境的深山，她只有一个愿望》视频所依据的剧本的创作时间为王羽成离开博纳风行公司之后到2016年12月底。结合2016年11月8日郑略恩在微信群分享《独龙族姐妹相见之路1108word文件》以及2016年11月17日姜丙启通过邮件将《独龙族姐妹的故事ppm》发给中国移动公司员工谢修远的事实，可以认定中国移动公司存在接触博纳风行公司剧本的可能性。在是否构成“实质相似”方面，虽然博纳风行公司剧本以妹妹为叙事视角，中国移动公司视频以姐姐为叙事视角，但两者的故事主线都是由于路途遥远，姐姐或妹妹无法亲自去看望对方，最终通过中国移动4G实现了相见。在具体情节方面，两者都包含如下情节：“老妇人背着背篓，驼着背，走上山”“少女时期的姐姐卷着裤脚背着受伤的妹妹在同样的环境下过河”“老妇人拄着一支大树杈，走过积雪的山顶路面，脚下打滑，老妇人摔倒，背篓滚下山坡”“突然想起放炮的声音，此时一群年轻的男女喊着‘通了，通了’”“孩子将一部4G手机递给姐姐”“姐姐和妹妹实现了相见”等。在片尾的字幕内容方面，博纳风行公司剧本为“独龙族成为中国第一个整族进入4G时代的民族”。中国移动公司视频为“独龙族，56个民族中最后一个开通2G的民族，却是第一个整族进入4G的民族”。通过上述比对分析，可以认定中国移动公司视频和博纳风行公司剧本在故事结构、主要人物设置、故事情节方面存在实质性相似。一审法院认为，中国移动公司未经博纳风行公司许可，其拍摄的视频《一辈子生活在中缅边境的深山，她只有一个愿望》使用了剧本《独龙族姐妹相见之路1108word文件》的内容，侵犯了博纳风行公司对该剧本享有的修改权、复制权、摄制权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于博纳风行公司作为法人，不涉及其人身权被侵犯而应承担责任的情形，故对于博纳风行公司有关赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。博纳风行公司主张按照法定赔偿的方式，要求中国移动公司赔偿经济损失25万元，其计算依据是根据博纳风行公司前期撰写剧本和拍摄片子的实际投入。一审法院认为，博纳风行公司前期投入系其与咪咕视讯公司开展前期筹备工作所支出的费用，与本案涉及的侵权行为无关。一审法院将参考该剧本的独创性程度、字数以及中国移动公司侵权行为的过错程度、持续时间等酌情确定赔偿数额。关于合理支出，鉴于博纳风行公司聘请律师出庭以及提交公证书的事实，对其主张的5000元合理支出全部予以支持。此外，考虑到该剧本为不可分割使用的合作作品，因此，博纳风行公司在获得赔偿后，应当为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额。三、关于中国移动公司涉案视频是否侵犯博纳风行公司剧本《10086话务员的故事》著作权的问题博纳风行公司在庭审中明确表示该剧本为廖文正、吴某1和吴某2创作的职务作品。根据著作权法第十六条第二款的规定，合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。博纳风行公司虽然主张该剧本的著作权归其所有，但该剧本的三位作者中，只有吴某1、吴某2认可口头约定了该剧本的著作权归博纳风行公司所有。在博纳风行公司并未举证证明其与廖文正对该剧本著作权权属做过明确约定的情况下，一审法院认定剧本《10086的故事》的著作权人为博纳风行公司、廖文正。需要指出的是，廖文正、吴某1及吴某2在该剧本的创作过程中虽然分工不同，但其创作的成果在作品中已融为一体，该剧本应当属于不可分割的作品。因此，博纳风行公司作为剧本《10086的故事》的著作权人之一，有权就他人侵犯该剧本著作权的行为提起诉讼。判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。在是否“接触”方面，本案中，中国移动公司承认该视频所依据的剧本系由其聘请的王羽成团队独立创作而成，创作时间为王羽成进入中国移动公司开始，到2016年12月中旬完成定稿。结合2016年11月8日姜丙启在微信群分享《10086话务员的故事word文件》以及姜丙启通过微信将该剧本发给中国移动公司员工丁一、2016年11月17日姜丙启通过邮件将《10086的故事ppm》发给中国移动公司员工谢修远的事实，可以认定中国移动公司存在接触博纳风行公司剧本的可能性。在是否构成“实质相似”方面，博纳风行公司剧本和中国移动公司视频的主要人物设置均为爸爸、妈妈和女儿。核心情节均为：“女儿要参加学校的歌唱比赛，作为10086话务员的妈妈答应一定参加；女儿在台上演唱，但台下爸爸旁边的座位一直空着，妈妈由于工作上的原因，并没有来；女儿很伤心，歌唱结束后在后台给妈妈手机打电话，但一直没有人接听，不得已打给10086找妈妈；同事把电话转给妈妈；女儿在电话中给妈妈唱歌；妈妈认真的听着，眼泪流了出来。”通过上述比对分析，可以认定中国移动公司视频和博纳风行公司剧本在主要人物设置、故事情节方面存在实质性相似。一审法院认为，中国移动公司未经博纳风行公司许可，其拍摄的视频《这个视频看哭上万人……》使用了剧本《10086话务员的故事word文件》的内容，侵犯了博纳风行公司对该剧本享有的修改权、复制权、摄制权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于博纳风行公司作为法人，不涉及其人身权被侵犯而应承担责任的情形，故对于博纳风行公司有关赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。博纳风行公司主张按照法定赔偿的方式，要求中国移动公司赔偿经济损失25万元，其计算依据是根据博纳风行公司前期撰写剧本和拍摄片子的实际投入。一审法院认为，博纳风行公司前期投入系其与咪咕视讯公司开展前期筹备工作所支出的费用，与本案涉及的侵权行为无关。一审法院将参考该剧本的独创性程度、字数以及中国移动公司侵权行为的过错程度、持续时间等酌情确定赔偿数额。关于合理支出，鉴于博纳风行公司聘请律师出庭以及提交公证书的事实，对其主张的5000元合理支出全部予以支持。此外，考虑到该剧本为不可分割使用的合作作品，因此，博纳风行公司在获得赔偿后，应当为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十三条、第十六条第二款、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条之规定，一审法院判决如下：一、中国移动通信集团公司于一审判决生效之日起立即停止侵权，删除微信公众号上的视频《这个视频看哭上万人……》《一辈子生活在中缅边境的深山，她只有一个愿望》；二、中国移动通信集团公司于一审判决生效之日起十日内赔偿北京博纳风行文化传媒有限公司经济损失20000元及合理支出10000元；三、驳回北京博纳风行文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果中国移动通信集团公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。另查，2017年11月29日，中国移动通信集团公司更名为中国移动通信集团有限公司。本院认为，根据当事人的主张，本案争议焦点为：一、关于涉案三剧本的著作权归属中国移动公司认为，一审法院关于涉案三剧本作者的认定缺乏创作事实支持。一方面，廖文正仅完成故事梗概，不属于该剧本作者；另一方面，一审法院通过微信分享文件这一形式认定作者有误。对此，本院认为，廖文正完成故事梗概等行为属于实质创作行为，而一审法院系依据各主体的身份以及微信聊天记录显示的不同版本稿件发送、稿件命名、聊天内容等具体情况认定相关剧本创作过程、各主体从事创作的内容，进而认定各剧本的作者，在本案并无相反证据显示实际作者另有他人的情况下，一审法院关于涉案三剧本作者的认定，并无不当，本院予以确认。根据上述作者认定情况，并结合相关作者一审审理过程中关于著作权归属的陈述，一审法院认定博纳风行公司系涉案三剧本共同著作权人之一，有权就他人的侵权行为权提起诉讼，处理正确。二、涉案视频的制作是否侵犯博纳风行公司就剧本《独龙族姐妹》《10086话务员的故事》享有的修改权、复制权、摄制权中国移动公司主张一审法院关于涉案视频与二剧本实质性相似的认定以及中国移动公司对二剧本存在接触可能性的认定有误。关于实质性相似的认定，本院认为，涉案视频与剧本《独龙族姐妹》故事主线都是由于路途遥远，姐姐或妹妹无法亲自去看望对方，最终通过中国移动4G实现了相见，且诸多具体情节相同，一审法院认定二者在故事结构、主要人物设置、故事情节方面存在实质性相似，处理正确。涉案视频与剧本《10086话务员的故事》的主要人物设置相同，核心情节均为：“女儿要参加学校的歌唱比赛，作为10086话务员的妈妈答应一定参加；女儿在台上演唱，但台下爸爸旁边的座位一直空着，妈妈由于工作上的原因，并没有来；女儿很伤心，歌唱结束后在后台给妈妈手机打电话，但一直没有人接听，不得已打给10086找妈妈；同事把电话转给妈妈；女儿在电话中给妈妈唱歌；妈妈认真的听着，眼泪流了出来。”一审法院认定二者构成实质性相似，亦正确。关于接触可能性问题，现有证据显示案外人谢修远及咪咕视讯公司其他相关员工曾表示将向中国移动公司汇报剧本情况，中国移动公司已确认文案内容，而涉案视频制作系用于中国移动公司宣传，中国移动公司与咪咕视讯公司之间存在关联关系，中国移动公司对制作方案进行审核、指导，故应认定中国移动公司对涉案剧本具备接触可能性，且中国移动公司参与了涉案视频制作。由于涉案视频部分内容与上述二剧本构成实质性相似，中国移动公司未经许可将二剧本摄制成涉案视频，并对剧本内容进行了修改，因此，中国移动公司的行为侵犯了博纳风行公司就剧本《独龙族姐妹》《10086话务员的故事》享有的修改权、复制权、摄制权。三、一审法院关于侵权责任的认定是否得当关于损害赔偿问题，本案博纳风行公司主张的实际损失包括大量涉案剧本创作费用外的支出，无法将其认定为因中国移动公司侵犯其就剧本《独龙族姐妹》《10086话务员的故事》享有的著作权而导致的损失。一审法院参考该剧本的独创性程度、字数以及中国移动公司侵权行为的过错程度、持续时间等酌情确定的赔偿数额，并无不当，本院予以确认。关于合理支出，博纳风行公司虽未提交公证费发票，但基于一审审理中其确实存在聘请律师出庭以及提交公证书的事实，一审法院据此认定的合理支出数额，亦属合理范围，本院予以确认。关于赔礼道歉、消除影响问题，博纳风行公司一审请求判令中国移动公司在其微信公众号连续三十日发布赔礼致歉的声明，同时依据博纳风行公司的上诉主张，其该项诉讼请求系要求中国移动公司通过公开平台刊登赔礼致歉声明，并以此消除影响。但一方面，赔礼道歉的民事责任承担方式一般适用于自然人而非法人，另一方面，在一审法院已经判令停止侵权并删除相关视频的情形下，博纳风行公司未向本院合理说明还将存在对其公司声誉的不良影响，且上述影响需通过刊登赔礼致歉声明的方式来消除。据此，本院对其该项主张，不予支持。综上，博纳风行公司、中国移动公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由北京博纳风行文化传媒有限公司负担8350元，由中国移动通信集团有限公司负担550元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二〇年十二月十日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静