辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2430号上诉人（原审被告）：灯塔市慧美养生中心，住所地灯塔市文化街孟庆来综合楼。经营者：潘龙华，男，1988年4月19日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：纪禹鑫，男，1995年12月19日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。被上诉人（原审原告）：刘玲欢，女，1988年7月24日出生，汉族，住灯塔市。上诉人灯塔市慧美养生中心因与被上诉人刘玲欢服务合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人灯塔市慧美养生中心的委托诉讼代理人纪禹鑫，被上诉人刘玲欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灯塔市慧美养生中心上诉请求：一、依法撤销辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2687号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未违约，由于疫情影响店内无法营业，待可以正常营业时我方人员通知被上诉人可以服务，被上诉人不到店里来接受服务，上诉人多次与其沟通均无果，所以上诉人并未违约，真正违约的是被上诉人。二、原审认定上诉人与被上诉人之间签订的美容服务合同系双方的真实意思表示，为有效合同，但却否定合同当中的条款（第七条，如甲方（顾客）因个人原因产生退卡，乙方将扣除全款的30%作为违约金，所有赠送项目按原价收回，如产品已开封影响二次销售的甲方按原价付费）是自相矛盾的说法。上诉人认为合同既然有效，那么所有条款也应为有效条款。三、合同条款约定的内容不是格式条款。上诉人经营的是美容行业，是针对女性的美容服务，在做服务时涉及到美容产品等。首先这个行业具有特殊性，针对性比较强，其次在做服务时所有针对客户的产品均打开使用，这些产品也仅为客户一人所有，专人专用。第三、产品客户使用后，其他人无法再使用该产品，也就是说该产品不能进行二次销售，从常理上来讲已经开封使用过的产品也不能进行二次销售（比如顾客购买了脸部的美容项目，我们会根据顾客的需求以及肤质、敏感度等等做一个全面的设计，所用美容产品只针对该顾客本人美容项目而用，具有独一性，项目一旦开始做，相对应的美容产品就会全部开封使用，开封后的产品谁也不会买，因此开封后的产品无法进行二次销售），所以合同内容不是格式条款，而是因为其具有特殊性，所以在客户充分了解后才签订的合同。四、上诉人给被上诉人所用的美容产品，都是由上诉人购买，有产品价格进货单据，被上诉人所办理的美容项目已经开始做，所用的美容产品也已经全部开封使用，有图片及实物为证（产品实物开庭提交），使用后的产品无法二次销售。因此被上诉人要求退款，在扣除所做次数的款项以及美容产品价格后才可退款。五、产品价格问题进货价格高于办卡价格的原因是：1、店里刚开业，为了积攒人气，所售卡项均为特价活动卡；2、是否有盈利和进货价与办卡价之间的差额是上诉人经营策略问题和自负盈亏的问题，该价格能证明该客户所接受服务的价值，不能因此而否定上诉人与被上诉人之间的服务合同，从而推翻产品的本身价值。综上望贵院依法支持上诉人的诉讼请求。刘玲欢辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人不能继续履行合同，属于违约行为。被上诉人与上诉人于2019年10月18日签订美容养生服务合同，合计交款1,680元，至2020年1月23日被上诉人共消费美容、养生项目168元。上诉人自2020年2月4日至今以新冠疫情为由未营业，被上诉人尚有1,512元未消费。至2020年5月社会生活恢复正常后，上诉人也未营业，属于违约行为，应予退还被上诉人未消费余款。二、上诉人提供的美容、养生产品进货单价高于被上诉人消费价格，属不真实表述。被上诉人在上诉人处消费时，未看见上诉人工作人员使用专人专用套盒产品，上诉人的产品系一般种类物，没有特别之处，且上诉人提供的进货单中的产品价格高于被上诉人消费价格，不符合常理，被上诉人认为上诉人虚假陈述，拒绝返还未消费余款的理由不成立。请求二审法院维持原判。刘玲欢向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告1,512元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月5日，灯塔市慧美养生中心的经营人潘龙华作为合同乙方与灯塔市三发明美容美发中心的代表高志芳作为合同甲方签订《美容美发合作协议》，双方在协议中约定：甲乙双方经协商，达成由乙方开发甲方美发顾客做美容项目为合作基础的合作事业。在本合同中阐述的合作基本为，甲方以未开发的美发顾客为合作基础，乙方以美容技术，经营能力为合作基础，共同投资经营场所，按约定的分红方式分红。……合作方式为股份合作制，双方就美容部分股份进行分配。股份分配说明甲方占股30%、乙方占股70%，合作期限为2年，从2019年9月1日起至2021年8月31日止。2019年12月14日，原告刘玲欢与三明美容养生中心签订《三明美容美发协议书》，约定实际由灯塔市慧美养生中心提供美容服务，价款1，680元，卡项：清透20次，另赠送扶阳灸10次。刘玲欢实际交纳了1，680元。从双方签订协议之后至灯塔市慧美养生中心停业之日，刘玲欢分别于2019年12月14日、2019年12月23日、2020年1月1日、2020年4月12日进行了体验和消费。从2020年2月开始，灯塔市慧美养生中心停止了相关美容服务，后该中心将其美容服务转交由灯塔市大商家超市内一家美容院。一审法院认为：原告刘玲欢与被告灯塔市慧美养生中心之间存在美容服务合同关系，系双方的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方应当按照合同的约定行使权利、履行义务。在合同履行期间内，灯塔市慧美养生中心将应由其提供的美容服务转由第三方继续履行，系一种将合同双方非金钱债务转给第三人的行为。该行为的生效须以债权人同意为前提。但是在本案中，灯塔市慧美养生中心向第三方转让美容服务的行为事前未取得刘玲欢的同意，事后也取得刘玲欢的认可，该转让行为对刘玲欢并不产生法律效力。故灯塔市慧美养生中心的行为构成违约，应当承担违约责任。对于灯塔市慧美养生中心提出的原告的消费不退不换以及产品开封影响二次销售的顾客须按原价付费的抗辩，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。一审法院认为，按照协议中的约定，顾客按原价付费的前提是产品开封后影响二次销售，但灯塔市慧美养生中心仅提交了所谓套盒的外观照片，该照片仅能证明美容产品的外观，而是否影响二次销售并无其他证据予以证明，此外，根据灯塔市慧美养生中心提交的产品进货单，针对刘玲欢订购的美容服务所使用的套盒单价为2,280元，比刘玲欢订购服务的费用要多，这显然与经营常理不符，故对于灯塔市慧美养生中心的抗辩理由，证据不足，一审法院不予认可。关于刘玲欢的提出退赔诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定，灯塔市慧美养生中心应当退返预付款，关于具体的退返数额，应当在扣除刘玲欢已消费的金额，经一审法院核定为1,512元。判决：被告灯塔市慧美养生中心于本判决生效之日起五日内退还原告刘玲欢美容服务费1,512元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的协议书约定：“如甲方因个人原因产生退卡，乙方将扣除全款的30%作为违约金（所有赠送项目按原价收回，如产品已开封影响二次销售甲方按原价付费，）如乙方违约，全额退款。”《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”现上诉人未经被上诉人同意，将合同义务转移给第三人履行，构成违约，一审法院判决其返还价款并无不当。综上所述，灯塔市慧美养生中心的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人灯塔市慧美养生中心承担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 白羽彤审判员 张连杰二〇二〇年十二月二十四日法官助理孙丽杰书记员高莹