湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1455号上诉人（原审原告、反诉被告）：湘西经开区鑫尚装饰中心，住所地:湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市经开区国盛商业广场****。经营者：符丽君，男，1984年11月18日出生，住湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市经开区国盛商业广场****。委托诉讼代理人：田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：石夏，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：凤凰县十二兽休闲会所，住所，住所地：湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县南华路**大地商贸城**div>经营者：张伶，女，1986年3月20日出生，住湖，住湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县南华路**大地商贸城**div>委托诉讼代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨先平，男，汉族，1966年12月9日出生，住湖，住湖南省凤凰县伶的丈夫。上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心因与上诉人凤凰县十二兽休闲会所装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2020）湘3123民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘西经开区鑫尚装饰中心上诉请求：1.撤销凤凰县人民法院（2020）湘3123民初671号民事判决；2.改判被上诉人凤凰十二兽休闲会所立即支付上诉人工程款285万元及利息（以装修工程款欠款285万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%标准，从2020年4月1日起计算至工程款付清为止）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定2020年1月15日，被上诉人经营者张伶出具185万元装修工程款欠条，是当事人为了明确装修工程款的债权债务关系的结算协议，合法有效，被上诉人虽对原认可的金额提出异议，但其证据不足以推翻认可的原《欠条》载明金额，从而认定被上诉人理应支付上诉人装修工程款185万，认定事实清楚，并无错误。但一审法院将《施工合同书》中约定以工程款100万元作为上诉人入股金，认定为双方就“入股”事宜形成合意，是双方的真实意思表示，因不属于同一法律关系，不支持上诉人主张要求被上诉人支付该100万工程款，认定事实有误，与实际情况不符，作出不予支持的处理错误，损害了上诉人的合法权益。另外，被上诉人出具欠条后未按承诺的时间履行支付工程款的义务，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。具体理由如下：一、上诉人与被上诉人未达成入股的具体事项合意，不存在合伙法律关系。《施工合同书》付款方式条款不足以作为“入股”事宜的合同依据拘束双方，上诉人基于装饰装修合同关系主张被上诉人支付原拟抵扣入股金的100万工程款，具有明确的请求权基础，一审法院认定事实有误，一审法院对上诉人主张以不属于同一法律关系为由不予支持的处理错误，请求二审法院予以纠正：1、《施工合同书》约定付款方式的条款不是入股协议条款。《施工合同书》虽然约定以工程款100万元作为上诉人入股金，作用是约定720万元装修工程款总额中100万元的支付方式，达成的是装修工程款支付方式的合意，对于入股事宜而言，该条款始终不是双方《入股协议》主条款，最多仅能体现在被上诉人经营场所装修时双方具有拟入股的意向，在合同法层面属于要约，不是合同权利与义务关系。2、本案双方虽在装修阶段体现有拟入股的意愿，但最终没有达成入股协议，被上诉人无权强行将100万工程款抵扣，收取入股款。《民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，该规定的立法本意是合伙人已就合伙的具体内容、权利义务达成合意，该合意不仅包括单个合伙人自身的出资数额和出资方式，还包括全体合伙人人数、出资数额、出资方式、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项在内的完整合意。虽然《施工合同书》中双方磋商的拟入股意向条款对工程款抵扣入股金有约定，但对于上诉人如何取得被上诉人股权、持有股权的份额以及如何行使股权等合伙协议主要内容均未作约定；被上诉人经营者等人不仅一直未与申请人签署合伙协议，在将经营场所对外承包给他人后，所收取的承包费也未分配予申请人。在被上诉人经营过程中，申请人未享有同等的从合伙盈余中支取款项的权利，亦不知道被上诉人合伙是如何约定参与盈余分配的，且被上诉人将上诉人代表踢出了股东微信群，不符合合伙人共同出资、共同经营、共享经济利益的实质性特征；双方未就“入股”事宜的具体权利义务形成合意，也无法根据查明的事实和现有的证据对双方的权利义务进行确定，现上诉人明确表示不入股，双方不存在合伙关系，且没有达成任何有效的入股协议，被上诉人登记注册的为个体工商户，不是合伙企业或股份制公司，不具备合伙的法定形式与条件。《施工合同书》付款方式条款不足以作为“入股”事宜的合同依据拘束双方，被上诉人无权将上诉人的100万工程款强行抵扣，强行收取该100万入股金。3、本案双方当事人不存在合伙关系，上诉人基于装饰装修合同法律关系要求被上诉人支付该100万工程款的主张依法应予支持。本案被上诉人2020年1月15日出具的欠条载明尚有工程款185万未支付，根据《施工合同书》约定付款方式条款内容，结合本案一审庭审情况，可以明确该欠条所载金额未包括100万元拟抵扣入股金的工程款。本案双方当事人不存在合伙关系，上诉人基于双方的装饰装修合同法律关系，要求被上诉人履行支付该100万工程款的义务，具有明确的请求权基础。因此，一审法院将《施工合同书》的付款方式条款体现的拟入股意思表示，片面的理解为双方就“入股”事宜形成合意，是双方的真实意思表示，并认为与上诉人同时以工程款主张要求被上诉人支付该100万元，不属于同一法律关系，认定事实有误。一审法院不予以支持的处理损害了上诉人的合法权益，且该100万上诉人已经在本案中主张权利一审法院不予以支持，即便上诉人以合伙纠纷另案诉讼，也有可能构成重复诉讼而不予以支持，这显然损害了上诉人的实体权利及程序性权利，希望二审法院予以纠正。二、被上诉人出具欠条后未按承诺的时间履行支付工程款的义务，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任，一审法院驳回上诉人本项诉讼请求，与事实及法律规定不符被上诉人经营者张伶2020年1月15日出具的欠条载明承诺从2020年4月1日起支付工程欠款，但其之后一直未向上诉人支付工程欠款，构成违约，依法应当承担逾期付款的违约责任。上诉人认为，装饰装修施工合同本质上属于广义的买卖合同范畴，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定处理。该条款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%"的规定，上诉人有权主张被上诉人承担逾期付款损失，即主张以工程款欠款金额285万元为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%标准计算资金占用利息损失，从2020年4月1日计算至付清之日止，于法有据，且属合理范围，依法应予支付。一审法院驳回上诉人这一诉讼请求与事实及法律规定不符，恳请二审法院予以纠正。综上所述，上诉人要求被上诉人支付285万元工程款并承担逾期付款的违约责任，具有充分的事实和法律依据，本案一审认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。凤凰县十二兽休闲会所答辩称：鑫尚装饰中心认为100万元工程款不作为入股的资金不是事实，该100万元的入股是实际装修施工人吴建明要求入股，并进行了分红。一审法院对该事实的认定是正确的，请求二审法院驳回上诉人凤凰县十二兽休闲会所的上诉请求。凤凰县十二兽休闲会所上诉请求：1、撤销凤凰县人民法院（2020）湘3123民初671号民事判决，改判驳回湘西经开区鑫尚装饰中心全部诉讼请求；2、依法改判支持凤凰县十二兽休闲会所反诉湘西经开区鑫尚装饰中心赔偿损失2478300元请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、本案存在漏列诉讼参与人的诉讼主体不适格问题。上诉人凤凰县十二兽休闲会所（以下简称十二兽休闲会所）共有十二位合伙人，出资占比如下：杨先平15%、龙燕24%、龙自燕15%、田志勇10%、曾冬生5%、邓利志5%、杨腾5%、张理龙5%、杨群5%、周雪梅1%以及吴建明和曾麒二人10%。十二股东，比作十二兽，以张伶为名作个体工商户登记，实属个人合伙。其中吴建明和曾麒代表被上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心。被上诉人鑫尚装饰中心对此是明知的，并参与其中。一审判决书载明的“原告提交的证据：3、微信记录，拟证明被告个体工商户实际由多人经营，并已将原告踢出其股东群的事实”可以佐证。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条第二款及第六十条的规定，被上诉人鑫尚装饰中心在本案一审起诉时应将未依法登记的十二位合伙人与工商登记的经营者张伶作为被告共同诉讼人起诉。而被上诉人鑫尚装修中心仅起诉上诉人凤凰县十二兽休闲会所，漏列被告共同诉讼人，加重可能败诉参与人的法律责任，存在造成司法不公的重大程序问题。第二、一审法院认定上诉人十二兽休闲会所欠鑫尚装饰中心工程款185万元，系法律事实认定错误。1、一审法院以《欠条》作为上诉人尚欠工程款依据系错误认定。上述中已阐明本案十二兽休闲会所共有十二位合伙人，本案装修装饰工程款总价为720万元，系重大项目工程，已付多少，尚欠多少，应由全体合伙人共同商议确定。个人工商登记为经营实体营业备案，即对外营业代表，并不能作为营业前经营实体装修装饰的全权代表（除非全体十二位合伙人书面授权）。故张伶出具的尚欠185万元《欠条》不能作为认定被上诉人鑫尚装饰中心与上诉人十二兽休闲会所工程款结算依据。2、案涉工程未经验收合格并交付使用，应依法进行司法鉴定，核减不合格工程款后认定应支付工程款。从本案一审认定的事实“二、1、KTV于2019年9月8日开业经营使用；2019年12月15日酒吧开始试营业。2、十二兽休闲会所经营期间。夜间经营时噪音扰民，严重影响到周边老百姓的正常生活，被投诉相关部门依法查处。”可以得知，被上诉人承建的上诉人十二兽休闲会所酒吧工程并未正式交付给上诉人。上诉人也并没有真正使用该酒吧。上诉人“试营业”依法应认定为工程验收。判决书认定噪音扰民，被投诉由相关部门依法查处说明工程验收结果不合格。对于被上诉人辩解上诉人超时经营被投诉、被处罚，上诉人不予认可。作为旅游城市的KTV、酒吧，不可能夜晚歇业、白天营业。上诉人十二兽休闲会所经营KTV、酒吧已经依法进行了工商登记，取得许可。关键是被上诉人承建的工程膈音、消音效果不达标导致的。以上事实说明上诉人并非擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的情形，不应按照第二条的规定，支付工程款。3、上诉人代被上诉人垫付的部分款项应依法抵减。一审中上诉人提交了自己代被上诉人垫付音响设备款和水电安装工程款。一审法院对该事实也予以了认定，见判决书记载“二、3、被告代原告垫付了部分款项。”（见判决书第12页）。第三、上诉人的反诉请求应依法得到支持。1、如前所述，被上诉人装饰装修质量不合格，工期一再延误。造成上诉人无法按期开业，试营业被居民投诉，被相关部门依法查处，最终不得不就酒吧原装修装饰部分拆除，造成巨大经济损失。2、对于损失赔偿，双方不仅在施工合同书中有约定，在补充合同中也有约定。上诉人在一审中提供了可以营业时的收入情况，证明损失赔偿约定属于合理的情形。一审法院对此未予认定。综上所述，本案一审程序不合法、法律事实认定错误，导致错判，望二审法院依法查明事实，改判支持上诉人上诉请求。湘西经开区鑫尚装饰中心答辩称：一、上诉人以加盖其字号公章及经营者张伶签字的方式，与答辩人签订了本案装饰装修合同，并出具欠条，答辩人以上诉人为被告起诉，不存在诉讼主体不适格的问题。1、本案答辩人作为原告，列明的被告主体信息明确，与签订合同的相对方相符，符合法律规定的主体资格条件。上诉人系于2019年4月10日在工商进行注册登记，领取营业执照的个体工商户，公示信息显示其登记字号为凤凰县十二兽休闲会所，经营者为张伶。事实上，本案上诉人以加盖其字号公章及经营者张伶签字的方式，与答辩人签订了本案装饰装修合同，并出具欠条，合同相对人的主体信息明确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零九条第一款“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告”规定，即是对民事诉讼主体适条件的要求；同时，第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，答辩人基于双方装饰装修合同的基础法律关系，以上诉人登记字号为被告提起诉讼，同时注明了经营者的基本信息，完全符合本案事实和上述法律规定，上诉人主张的事实和理由第一项诉讼主体不适格，显然不能成立。2、上诉人实际经营中的合伙人并未在工商登记信息中公示，原审不存在遗漏诉讼当事人的程序违法问题。工商登记信息对相关市场主体决策具有重要的参考作用，工商登记不仅影响登记主体及股东利益，也会影响公共利益，故工商登记具有公示效力。本案上诉人称其以张伶为名进行个体工商户登记，实属个人合伙，答辩人非常赞同和欢迎上诉人的实际合伙人愿意主动参与、承担责任，但其工商登记没有公示合伙人信息，答辩人自签订合同直至提起诉讼，虽知其有诸多合伙人，但一直不知其内部合伙具体情况及具体合伙人的姓名等主体信息，且上诉人实际经营合伙人在原审程序中均未提出参加诉讼的申请。原审不存在遗漏当事人，程序合法。3、答辩人经营者曾有参与上诉人合伙经营的意向，但未实际入股。首先，答辩人经营者曾有参与上诉人合伙经营的意向，但未实际入股，且已明确表示不入股上诉人的合伙经营，上诉人称答辩人已是其合伙人，却不能提供合伙关系有效成立的依据；其次，答辩人经营者不认识名叫曾麒的人；再次，答辩人经营者为自然人，吴建明和曾麟也均为自然人。上诉人称其实际合伙人为十二人，比作十二兽，其中吴建明和曾麒二人为股东，出资占比10%，上诉人既称两人系其个人股东，但又称代表答辩人经营者入股，自相予盾。最后，个人合伙基于自愿，上诉人无权强行答辩人经营者入股。二、原审法院以上诉人出具的欠条作为认定欠工程款185万元金额部分的结算依据，符合证据采信规定，这部分认定事实清楚，证据充分，并无错误。1、张伶作为上诉人工商登记经营者，其出具欠条欠付答辩人的工程款进行结算确认，合法有效。张伶作为上诉人在工商登记的经营者，是经过上诉人其他合伙人一致同意认可的，其向答辩人出具的欠条内容明确了上诉人对答辩人负有支付装修工程款185万元的义务，并在欠条上署名、附上其身份证号还加盖了上诉人公章，上诉人对张伶出具欠条的事实真实性也予以认可。该欠条明确系对双方债权债务的结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。如前所述，工商登记具有公示效力，张伶作出的法律行为依法具有法律效力，上诉人辩称张伶出具欠条的行为未经其他合伙人共同商议决定，从而主张欠条不能作为结算依据，依法不能成立。2、答辩人对上诉人在施工过程中代垫付了部分款项的事实一直予以认可，但双方已结算确认，不能重复抵扣。答辩人对上诉人在施工过程中代垫付了部分款项的事实一直予以认可，但双方已结算确认。上诉人在原审中辩称其在出具欠条前已付的款项金额(含代付款项)超过了720万元与185万元的差额，证据不足，不能推翻已结算的事实，上诉人主张将代垫付的款项再行抵减，没有任何依据，且与客观事实不符，依法不能成立。原审法院以上诉人出具的欠条作为认定工程款欠款185万元金额部分的结算依据，符合证据采信规定，对185万元欠款部分认定事实清楚，证据充分，并无错误。三、上诉人主张工程装修质量不合格及工期延误，要求答辩人赔偿损失，没有事实及法律依据，其擅自使用本案装饰装修工程。丧失对工程竣工质量主张权利的资格，原审法院不予支持其反诉请求，判决正确。1、上诉人已使用本案装饰装修工程，依法视为工程竣工验收合格，直接丧失对工程竣工质量主张权利的资格。本案装饰装修工程包含的KTV和酒吧，在上诉人对外营业接待顾客时，所有工程项目的功能已全部启用，投入营运，构成功能性使用。其中酒吧自2019年12月15日一直使用至本诉今年立案时，上诉人提交的经营材料证明酒吧在2019年12月份的半个月期间营业收入达近80万元，在2020年1月份期间营业收入达100多万元，实际使用工程项目并取得运营收入，直至法院对上诉人执行财产保全时才发现酒吧拆除，符合“使用”项目工程的构成要件，上诉人主张“试营业”且应认定为工程验收，不能成立。根据本案《施工合同书》第八条第4款约定“竣工后，如双方未完成验收工作及办好交接手续，甲方擅自入住及使用所造成的一切后果由甲方负责，视为甲方默认工程竣工验收合格，同时乙方不再发方保修卡”，同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”明确规定未经验收但发包方擅自使用的情况下，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，直接丧失工程竣工质量主张权利的资格。2、本案不存在答辩人工期延误的事实，上诉人被相关部门依法查处，系针对其无文化经营许可证非法经营，其要求答辩人赔偿损失，没有事实及法律依据，依法不能成立。根据装修补充合同约定的工期和计算方式，从上诉人履行补充合同约定付款义务的时间至其KTV和酒吧对外营业的时间计算，均不存在工期延误的事实。上诉人在原审中自认其对外营业前并未取得文化经营许可证，凤凰县环保局《关于凤凰县十二兽休闲会所无证经营的函》的内容也明确，凤凰县环保局请县文旅局进行查处系针对其未取得文化经营许可证，无证经营的问题。酒吧经营是否存在噪音扰民，除隔音工程质量外，还与建筑硬件环境、音响设备等其他因素有关。上诉人在原审中向法院申请对酒吧隔音效果质量进行司法鉴定，答辩人也同意鉴定，但却因其已将酒吧工程拆除，导致鉴定对象灭失，最终鉴定不能，应当承担不利后果。上诉人仍向二审法院主张应依法进行司法鉴定，显然是强人所难。因此，上诉人主张装饰装修工程质量不合格，依据不足，其主张答辩人一再延误工期，与事实不符。原审法院认定反诉答辩人工期延误和隔音质量严重不合格要求赔偿损失，不符合双方的约定及相关法律的规定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉主张依法不能成立。综上所述，原审程序合法，对上诉人欠付答辩人185万元工程款未付的这一部分事实认定清楚，证据采信无误，上诉人上诉要求答辩人赔偿损失的主张，没有事实依据，不符合双方的约定及相关法律规定，原审判决驳回其反诉请求并无错误。恳请二审法院在查明本案事实的基础上，支持答辩人的主张，依法驳回上诉人的上诉请求。湘西经开区鑫尚装饰中心向一审法院起诉请求：１.判令被告立即支付原告装修款285万元及利息(以285万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%标准，从2020年4月1日起计算至款项付清为止)；2.本案相关诉讼费用由被告承担。凤凰县十二兽休闲会所向一审法院提起反诉请求：1、依法确认原、被告于2019年4月28日签订的《施工合同书》无效；2、判令原告赔偿被告损失2478300元；3、反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：一、1、2019年4月28日，原、被告签订《施工合同书》，约定：原告承包被告大地商贸城二楼的装饰装修、包工包料（所有一起被告只包开业）、施工图纸由被告提供、施工期限67天，开工日期为2019年4月29日、因被告原因（不按期支付工程款等）导致工期延误的，工程施工期限顺延；因原、被告双方协商认可并同意的工期顺延，双方互不承担责任；竣工后，如双方未完成验收工作及办好交接手续，被告擅自入住及使用所造成的一切后果由被告负责，视为被告默认工程竣工验收合格；本工程总价款为720万元；工程款按照工程进度分次结算并按约定的时间节点支付，其中第五次原告入股股金100万元，第六次：欠工程款300万元按开业每个月支付。本项目不含税；施工质量不合格，原告负责整改，一切费用由原告承担；原告应按时完成施工，因原告原因造成工期延误的，每拖延一天，每天违约金4000元，以工程尾款充值形式在被告方消费。延期超过10天以上，按现有约定双倍处理。但由于被告原因而造成延误的时间不能算到合同施工期限之内。2、2019年8月21日原、被告签订《凤凰十二兽休闲会所装修补充合同》，经原、被告双方商量达成一致，原告在12-15天之内全部完工、KTV/卡座、系统、灯光、音响、监控、电视机、酒吧区域除外。被告先支付45万元工程款由杨先平入股吉首市威佳酒吧股金20万元，退股后20万股金直接抵十二兽休闲会所支付装修工程款，再补现金25万元。如被告支付装修工程款之后原告没有按时完工违约，原告赔偿被告每天3万元的违约金(如遇不可抗拒因素或不是原告直接责任导致工期延期除外)。约定完工时间从被告支付原告装修工程款后算起。3、2019年9月12日，原、被告签订《凤凰十二兽休闲会所装修补充合同》，经原、被告双方商量达成一致，原告在20-22天之内酒吧区全部完工，除了DJ台、舞台不包含在内。被告先支付工程款30万元音响灯光货到凤凰物流。如被告支付装修工程款之后，原告没有按时完工违约，原告赔偿被告每天30000元违约金。(如遇不可抗因素或不是原告直接责任导致工期延期除外)。约定完工时间从支付装修工程款后算起。二、1、被告KTV于2019年9月8日开业经营使用；2019年12月15日酒吧开始试营业。2、十二兽休闲会所经营期间，夜间经营时噪声扰民，严重影响周边老百姓的正常生活，被投诉被相关部门依法查处。3、被告代原告垫付了部分款项。2020年1月15日，被告经营者张伶出具欠条，表述为：今欠原告装修工程款185万元，从2020年4月1日起12个月内付清，每月支付15.4万元。并加盖了被告公章。4、十二兽休闲会所KTV部分现承包给他人经营，酒吧的原装饰装修部分（包括相关设备）已拆除，准备改成KTV。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告要求被告支付装修款285万元及利息的问题。本案中，1、原、被告均认可合同约定的工程价款为720万元，即使合同因原告无装修资质而无效，但涉案工程已竣工并投入使用，被告也向原告支付了部分装修款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应支付原告剩余工程款。2020年1月15日，被告经营者张伶出具185万元装修工程款欠条，是当事人为了明确装修工程款的债权债务关系的结算协议，合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。在双方达成《欠条》对欠付的工程款予以认可的情况下，现被告虽对原认可的金额提出异议，但被告提交的证据不足以推翻认可的原《欠条》载明金额，一审法院对该金额予以确认。张伶作为被告的经营者代表被告出具欠条，被告应承担责任，被告理应支付原告装修工程款185万元。2、关于原告以100万元工程款入股的问题。首先，原、被告双方就“入股”事宜形成合意，在《施工合同书》中约定以工程款100万元作为原告入股金，是双方的真实意思表示，现原告同时以工程款主张要求被告支付，因不属于同一法律关系，不予支持。3、原告要求被告以285万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%标准，从2020年4月1日起计算至款项付清为止支付利息，证据不足，理由不充分，不予支持。二、被告反诉要求确认原、被告签订的《施工合同书》无效及要求原告赔偿其损失2478300元的问题。1、原告要求被告根据合同支付装修款，而被告要求确认原、被告签订的《施工合同书》无效不承担责任，可以作为抗辩理由提出。本案中，即使合同因原告无装修资质而无效，但涉案工程已竣工并投入使用，被告也应向原告支付装修款，故被告要求确认原、被告签订的《施工合同书》无效不承担责任的抗辩理由，不予采纳。2、被告依据原、被告签订的《施工合同书》约定：施工质量不合格，由原告负责整改，费用由原告承担；原告应按时完成施工，因原告原因造成工程延误的，每拖延一天，每天赔偿4000元，以工程尾款充值形式在被告处消费，延期超过10天以上，按现有约定双倍处理。以及双方签订《凤凰十二兽休闲会所装修补充合同》的约定：原告没有按时完工，应赔偿被告每天3万元。被告认为原告未按合同完全履行义务，致使工期延误和案涉隔音工程严重不合格，对被告造成重大损失，要求原告赔偿损失2478300元。⑴、根据原、被告签订的两份《凤凰十二兽休闲会所装修补充合同》，被告没有证据证实原告没有按时完工违约；⑵、根据合同约定，竣工后，如双方未完成验收工作及办好交接手续，被告擅自入住及使用所造成的一切后果由被告负责，视为被告默认工程竣工验收合格。同时根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案的隔音工程被告实际使用后现已拆除，现被告主张隔音工程严重不合格，证据不足、亦不符合法律的规定。故对被告反诉原告工期延误和案涉隔音工程严重不合格要求赔偿损失2478300元，不符合双方的约定及相关法律的规定，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告凤凰县十二兽休闲会所于本判决生效后15日内支付原告湘西经开区鑫尚装饰中心工程款185万元；二、驳回原告湘西经开区鑫尚装饰中心的其他诉讼请求；三、驳回被告凤凰县十二兽休闲会所（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费29600元，原告湘西经开区鑫尚装饰中心承担8250元，被告凤凰县十二兽休闲会所承担21450元。反诉案件受理费26626.4元，由被告凤凰县十二兽休闲会所承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据两上诉人的诉辩主张，本案主要争议焦点是：一、是否漏列诉讼主体;二、张伶出具的185万元工程款的欠条是否有效，应否扣减代为支付的资金；三、扣付的工程款100万元是否属合伙出资，是否应当支付；四、是否应支付逾期支付工程款违约金；五、是否应赔偿因工程延期营业损失。关于争议焦点一，是否漏列诉讼主体的问题。上诉人凤凰县十二兽休闲会所提出，该休闲会所系个人合伙经营，共有十二位合伙人，以张伶名义登记为个体工商户，张伶并非实际经营者。应将12名合伙人列为本案当事人，一审法院漏列当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。本案中，根据上诉人凤凰县十二兽休闲会所提交的营业执照以及注册登记资料，该休闲会所注册登记类型为个体工商户，经营者为张伶，组成形式为个人经营，该登记内容具有法定的公示效力，且本案所有施工合同、房屋租赁等经营行为，均由张伶一人实施，其亦未提交合伙协议等证据证实系个人合伙，即便存在合伙人，也属内部合伙。故一审法院将凤凰县十二兽休闲会所列为被告，并同时注明该字号经营者张伶的基本信息，符合法律规定，并未漏列诉讼主体。关于争议焦点二，张伶出具的185万元工程款的欠条是否有效，应否扣减代为支付的资金的问题。上诉人凤凰县十二兽休闲会所提出，该休闲会所系个人合伙经营，张伶未经授权或全体合伙人确认，其出具所欠装修工程款185万元的欠条，不能作为结算依据。根据本院前述认定，无论是否还有其他合伙人，但从营业执照登记和实际经营过程中所体现的外观要素，张伶是营业执照登记个体工商户的经营者，其与上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心进行的工程结算行为有效，其出具的欠条亦与合同约定及查明的事实相符。故上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心以此欠条作为主张工程款的依据，并无不当。另外，上诉人凤凰县十二兽休闲会所提出，在张伶于2020年1月15号出具的185万元欠条前后，代湘西经开区鑫尚装饰中心支付了70余万元款项。上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心则称，工程款总价为720万元，已经支付355万元，欠条185万元及扣除的100万元共计285万元，尚有100万余元，双方口头约定，用于抵扣出示欠条前代为支付的691345元及后续部分对外欠款，上诉人凤凰县十二兽休闲会所对此并未否认，仅陈述代付部分已超过双方原商定的80万元，但未举证证明，故不应予以扣减。关于争议焦点三，扣付的工程款100万元是否属合伙出资，是否应当支付的问题。上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心提出，双方在该休闲会所《施工合同书》第九条约定了上诉人凤凰县十二兽休闲会所在四次付款320万元完成后，上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心以100万元工程款入股，但该约定仅系投资入股意向，双方未签订合伙入股协议，上诉人未参与经营管理，合伙关系并未成立，上诉人凤凰县十二兽休闲会所应当支付该100万元工程款。经查，双方签订的《施工合同书》第九条关于工程款支付的约定：2019年5月8日，第一次支付工程款80万元；2019年6月8日，第二次支付工程款120万元；2019年6月23日，第三次支付工程款60万元；2019年7月7日，第四次支付工程款60万元；第五次，乙方（湘西经开区鑫尚装饰中心）入股股金100万元。上诉人凤凰县十二兽休闲会所所支付的工程款已超过前四次应支付的320万元，扣除100万元作为股金条件已成就。在此情况下，上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心以扣付100万元工程款的特殊方式客观上使上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心实现出资。对于合伙关系是否成立等涉及个人合伙问题，属另一法律关系，双方可另行协商或提起诉讼解决。关于争议焦点四，是否应支付逾期支付工程款违约金的问题。上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心提出，上诉人凤凰县十二兽休闲会所欠付工程款285万元拒不支付，已构成违约，应向守约方支付违约金。经查，上诉人凤凰县十二兽休闲会所与上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心《施工合同书》，将总价款为720万元的装饰装修工程发包给不具有装饰装修施工资质的上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《施工合同书》为无效合同。无效的合同自始没有法律效力。承包人可以根据该司法解释第二条规定，主张工程价款，但违约条款不再适用，故上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心要求上诉人凤凰县十二兽休闲会所支付违约金的请求，依法不予支持。关于争议焦点五，是否应赔偿因工程延期竣工造成营业损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。此规定系因缔约过失造成损失的赔偿原则，即对合同无效造成的损失承担过错赔偿责任，不同于有效合同履行过程中造成损失承担的赔偿责任。根据两上诉人签订的装修合同及补充协议，均约定了工程延期需赔偿数额较大的营业损失，系以违约为条件的惩罚性赔偿，实质上系违约责任范畴，因案涉《施工合同书》为无效合同，可以参照合同结算工程款，但违约条款不适用。故上诉人凤凰县十二兽休闲会所要求上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心赔偿损失的请求，不予支持。综上所述，湘西经开区鑫尚装饰中心、凤凰县十二兽休闲会所的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26626元，由上诉人湘西经开区鑫尚装饰中心负担7455.28元，上诉人凤凰县十二兽休闲会所负担19170.72元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二〇年十二月二十三日法官助理田竺青书记员张艺