云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终1456号上诉人（原审原告）：周兴平，男，1964年2月9日生，汉族，云南省楚雄市人，初中文化，农民，住楚雄市。委托诉讼代理人：邓雅坤，云南省楚雄维正法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：楚雄市东华镇大基村页岩砖来料加工厂，住所地：楚雄市东华镇朵基村委会大基村，统一社会信用代码：92532301MA6KDGM35G。经营者：陈金生。被上诉人（原审被告）：陈金生，男，1964年8月4日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，个体工商户，住禄丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：鞠晓东，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张晓明，男，1962年6月21日生，汉族，云南省禄丰县人，农民，住禄丰县。上诉人周兴平因与被上诉人楚雄市东华镇大基村页岩砖来料加工厂（以下简称页岩砖加工厂）、陈金生、张晓明劳动争议一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周兴平及其委托诉讼代理人邓雅坤，被上诉人页岩砖加工厂、陈金生的共同委托诉讼代理人鞠晓东到庭参加诉讼。被上诉人张晓明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周兴平上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3939号民事判决，改判由三被上诉人赔偿上诉人因工伤造成的损失474570.80元。其中：1、九级伤残补助金46944元；2、一次性工伤医疗补助金18648元；3、一次性伤残就业补助金67808元;4、停工留薪工资149472元；5、伙食补助费6900元；6、护理费11178元；7、未订合同工资57376元；8、鉴定费300元；9、医疗费115944.80元；二、诉讼费、公告费由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。陈金生于2011年就以东华赣丰砖厂名义进行经营是客观事实，这一事实有朵基村委会证实，但一审法院却对该证据采取回避的态度。上诉人从进东华赣丰砖厂就是为陈金生工作。一审审理期间，上诉人一直认为东华赣丰砖厂价值几百万，陈金生是从张晓明手中取得该砖厂的经营权，必须有陈金生取得该砖厂与张晓明的资金往来账目，上诉人再三要求法庭责令陈金生将取得该砖厂的资金投入的凭据即2017年3月15日左右的资金交易凭证交与法庭，因为这些凭证只有陈金生持有，上诉人和法庭均无法获取，但一审法院却置之不理。一审庭审时陈金生对如何取得该砖厂的经营权，几次陈述相互矛盾。陈金生称张晓明欠其几十万元债务以厂抵债，上诉人要求其将债务凭证交与法庭，陈金生未提交，而一审法院对这一重要事实却不予审查，一审法院严重失察。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。而一审法院对该法条不予适用是不公正的。一审法院认定陈金生没有参与仲裁就不是本案适格的被告，该认定没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈金生、页岩砖加工厂辩称，第一，页岩砖加工厂、陈金生与本案无关。1、页岩砖加工厂是在交通事故发生后才合法成立的，并且是从村委会接手的；2、案件在劳动仲裁时，仲裁委专门去到过工商局调查，与陈金生、页岩砖加工厂无关。第二，从上诉人申请工伤鉴定，到工伤鉴定结果出来，均没有通知陈金生、页岩砖加工厂。第三，上诉人要求赔偿的项目，肇事的驾驶员、保险公司已经进行过赔付，而且赔付已经到位，双重赔偿不符合云南省工伤事故相关规定。第四，上诉人与页岩砖加工厂没有签订过任何劳动合同，且页岩砖加工厂成立以来也未雇佣过上诉人。陈金生、页岩砖加工厂认为逃避责任的是张晓明，不是陈金生，上诉人发生交通事故陈金生、页岩砖加工厂不清楚，直到上诉人申请仲裁，陈金生、页岩砖加工厂才知道上诉人发生交通事故。当时陈金生就去找过张晓明，但是没有找到。陈金生现在也一直在找张晓明，陈金生、页岩砖加工厂并未与张晓明串通。被上诉人张晓明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。周兴平向一审法院起诉请求：一、判令陈金生、页岩砖加工厂、张晓明赔偿周兴平因工伤造成的损失474570.80元，包括：1、九级伤残补助金46944元；2、一次性工伤医疗补助金18648元；3、一次性伤残就业补助金67808元；4、停工留薪工资149472元；5、伙食补助费6900元；6、护理费11178元；7、未订合同工资57376元；8、鉴定费300元；9、医疗费115944.80元；二、判令陈金生对以上款项承担连带赔偿责任；三、诉讼费、公告费由页岩砖加工厂、陈金生、张晓明承担。一审法院认定事实：周兴平于2013年6月开始到东华赣丰砖厂工作，期间从事制砖运砖工作，工资为现金发放，未与东华赣丰砖厂签订书面劳动合同，东华赣丰砖厂未为周兴平缴纳社会保险。周兴平在东华赣丰砖厂上班期间，于2016年12月9日驾驶自家正三轮摩托车由大基村路口驶入元双二级公路时，与大型货车（车牌号云Ｈ×××**）相撞，造成周兴平受重伤。经楚雄市公安局交警大队楚公交事认字（2016）5323016201600087号道路交通事故认定书认定，周兴平承担此次交通事故的同等责任。周兴平伤后于2016年12月9日至2017年1月25日、2017年6月1日至2017年6月23日先后两次住院共69天，经诊断为头部外伤。2018年3月30日，周兴平向楚雄州人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年7月30日，周兴平的伤经楚雄州人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月1日，周兴平的伤经楚雄州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，周兴平支付劳动能力鉴定费300元。受伤后周兴平一直未回东华赣丰砖厂上班。2019年7月5日，周兴平向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为页岩砖加工厂、张晓明。楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月28日作出楚市劳人仲案字（2019）第43-1号、第43-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、由张晓明支付周兴平一次性伤残补助金41418元、一次性伤残就业补助金74152元、一次性工伤医疗补助金17112元、住院治疗工伤的伙食补助费1160元、劳动能力鉴定费300元、治疗工伤的医疗费114746.06元；二、驳回周兴平的其他仲裁请求。2019年8月30日，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会将上述仲裁裁决书送达给周兴平。周兴平不服该裁决，于同年9月12日向一审法院提起诉讼。另查明，东华赣丰砖厂为个人经营的个体工商户，营业执照申请者和经营者均为张晓明，该厂于2009年9月15日开业，2013年7月9日经楚雄市市场监督管理局核准登记，于2017年3月13日核准注销，行业门类为采矿业，经营范围为页岩砖生产，经营项目为页岩砖销售，经营场所为楚雄市东华镇朵基村委会大基村。页岩砖加工厂为个人经营的个体工商户，营业执照申请者和经营者为陈金生，该厂于2017年3月13日经楚雄市市场监督管理局核准登记，行业门类为制造业，经营范围为页岩砖来料加工、销售，现经营状态为存续，经营场所为楚雄市东华镇朵基村委会大基村。庭审中，周兴平陈述对楚市劳人仲案字(2019)第43-2号仲裁裁决书的裁决无异议，对(2019)第43-1号仲裁裁决书的裁决第一、二、三项无异议，其余不认可；认为陈金生应承担责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《工伤保险条例》第六十二条之规定，周兴平与东华赣丰砖厂虽未签订书面劳动合同，但劳动关系成立。周兴平在上班期间，发生道路交通事故受伤，应认定为工伤。因东华赣丰砖厂已经注销，且未依法参加工伤保险，周兴平因发生工伤后应该享受的相关工伤保险待遇费用应由东华赣丰砖厂的经营者即张晓明支付。周兴平对楚市劳人仲案字（2019）第43-2号仲裁裁决书的裁决及（2019）第43-1号仲裁裁决书的裁决第一、二、三项无异议，一审法院予以确认。对于周兴平诉请的住院伙食补助费，计算标准过高，根据《楚雄州人民政府办公室关于明确工伤职工住院伙食补助费和统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》之规定，周兴平分别于2016年12月9日至2017年1月25日、2017年6月1日至2017年6月23日在楚雄州医院住院治疗，应由张晓明支付周兴平住院伙食补助费1160元（20元/天×47天+10元/天×22天）。对于周兴平诉称的劳动能力鉴定费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）款之规定，一审法院予以支持。对于周兴平诉请的停工留薪工资149472元，根据《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条第十四款之规定，周兴平并未提交有效证据证实劳动能力鉴定委员会对周兴平的停工留薪期进行确认或医疗机构对周兴平的休息休假期进行确认的事实，对该诉称一审法院不予支持。对于周兴平诉请的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，劳动能力鉴定委员会并未出具周兴平需要生活护理的相关鉴定证明，对于该诉请一审法院不予支持。对于周兴平关于未签订合同工资的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，周兴平与东华赣丰砖厂建立劳动关系的时间为2013年6月，该诉请已经超过法定的仲裁时效，一审法院不予支持。对于周兴平要求页岩砖加工厂、陈金生承担赔偿责任的诉请，一审法院认为，东华赣丰砖厂与页岩砖加工厂虽系同一经营场所，但是两个独立的个体工商户，不存在合并、延续、分立、转立等情形，无任何关系。东华赣丰砖厂的申请者、经营者均为张晓明，与陈金生、页岩砖加工厂无关。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周兴平对于其提出的陈金生系东华赣丰砖厂实际经营者，并于2017年3月13日将东华赣丰砖厂变更为页岩砖加工厂的诉称未提交有效证据予以证实，且陈金生不是劳动争议仲裁的被申请人，不是本案适格被告，故页岩砖加工厂、陈金生在本案中不承担责任。对周兴平要求页岩砖加工厂、陈金生承担责任的诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十八条第（九）款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十八条、第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由张晓明支付周兴平一次性伤残补助金41418元、一次性伤残就业补助金74152元、一次性工伤医疗补助金17112元、住院治疗工伤的伙食补助费1160元、劳动能力鉴定费300元、治疗工伤的医疗费114746.06元；二、驳回周兴平的其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费500元，由张晓明负担（未交）。上述张晓明应履行的款项，限于判决生效后二十日内付清，款交云南省楚雄市人民法院。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，周兴平、陈金生、页岩砖加工厂对一审认定的事实均无异议，但周兴平认为一审遗漏认定“从2011年以后东华赣丰砖厂就由陈金生独自经营，周兴平、周兴明发生交通事故以后，陈金生注销了东华赣丰砖厂，注册页岩砖加工厂”的事实。陈金生、页岩砖加工厂认为一审遗漏认定“周兴平受伤以后，起诉了交通事故肇事者及保险公司，并且获得了赔偿”的事实。周兴平、陈金生、页岩砖加工厂提出的一审遗漏认定的事实能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、陈金生、页岩砖加工厂应否承担责任？2、周兴平主张的停工留薪工资149472元、护理费11178元、未订合同工资57376元应否支持？针对焦点1，本院认为，东华赣丰砖厂为个人经营的个体工商户，营业执照上载明申请者和经营者均为张晓明。东华赣丰砖厂存续期间，周兴平于2013年6月到东华赣丰砖厂工作，虽然周兴平与东华赣丰砖厂未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。2016年12月9日，周兴平发生交通事故受伤，楚雄彝族自治州人力资源和社会保障局于2018年7月30日认定为工伤。因周兴平在东华赣丰砖厂工作期间，东华赣丰砖厂未为周兴平缴纳社会保险费，周兴平发生工伤后应享受的工伤保险待遇应由原东华赣丰砖厂的经营者张晓明支付。周兴平主张从2011年起东华赣丰砖厂就由陈金生经营，陈金生应共同承担责任，对此，本院认为，东华赣丰砖厂的工商登记中，申请者和经营者均是张晓明，而不是陈金生，周兴平提交的现有证据不足以证明从2011年起东华赣丰砖厂就由陈金生经营，故周兴平要求陈金生共同承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。对于页岩砖加工厂在本案中应否承担责任的问题。本院认为，页岩砖加工厂于2017年3月13日经工商部门核准登记设立，申请者和经营者均为陈金生。东华赣丰砖厂与页岩砖加工厂属于不同的独立主体，现有证据也不足以证明东华赣丰砖厂注销后，页岩砖加工厂承继了东华赣丰砖厂的权利义务，故周兴平要求页岩砖加工厂共同承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。针对焦点2，本院认为，二审中，周兴平对一审判决认定一次性伤残补助金为41418元、一次性伤残就业补助金为74152元、一次性工伤医疗补助金为17112元、住院治疗工伤的伙食补助费为1160元、劳动能力鉴定费为300元、治疗工伤的医疗费为114746.06元均无异议，本院予以确认。对于周兴平要求支付护理费11178元的主张，本院认为，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，本案中，劳动能力鉴定委员会并未就周兴平需要生活护理的问题出具相关鉴定意见，故对周兴平要求支付护理费11178元的主张，本院不予支持。对于周兴平要求支付停工留薪工资149472元的主张，本院认为，劳动能力鉴定委员会并未对周兴平的停工留薪期间进行确认，医疗机构出具的出院证、医嘱等材料中也未记载休息休假期，故对周兴平要求支付停工留薪工资149472元的主张，本院不予支持。对于周兴平要求支付未订合同工资57376元的主张，本院认为，周兴平与东华赣丰砖厂建立劳动关系的时间为2013年6月，周兴平应当在知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，周兴平的该诉请已超过法定的仲裁时效，故对周兴平要求支付未订立合同工资57376元的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周兴平的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元、公告费750元，由周兴平负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二〇年十二月二十日书记员  曾琳媛