山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4217号上诉人（原审原告）：田扬森，男，1971年2月2日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何玉江，男，1968年12月15日出生，汉族，住夏津县。委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南经济开发区社会事务局。法定代表人：刘继营，董事长。委托诉讼代理人：吕晓，男，1979年11月18日出生，汉族，住济南市市中区，系该公司员工。上诉人田扬森因与被上诉人何玉江、济南长兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田扬森上诉请求：1、在一审判决基础上改判增加二被上诉人支付工程超期期间的工程款1283634.3元；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与何玉江签订的《劳务分包合同》第五条明确约定“本工程工期单栋总工期240天，如有超期按建筑面积甲方补偿乙方0.3元/m'一天，地库90天，主体内模架210天”。本案汇总2#、6#楼工程超期，二被上诉人应当支付超期费用。根据夏津县人民法院2020年6月9日对何玉江的调查笔录显示，开工日期是2018年9月15日；根据2019年10月11日上诉人与何玉江签订的《保证书》备注“外架工程于各楼号开工为准，外架拆除日期2019年9月20日”。据此可知2#、6#楼的实际工期为2018年9月15日至2019年9月20日、上诉人主张2号楼内模架开工时间为2018年9月18日，拆除日期为2019年8月10日，外架开工日期是2019年9月18日至2019年8月14日；6#楼的内模架开工日期是2018年10月22日，拆除日期为2019年9月10日，外架开工日期是2018年10月22日，拆除日期是2019年9月20日。上诉人主张的超期时间，均在何玉江认可的实际施工期限内，上诉人主张的实际超期天数有事实依据。一审中上诉人与被上诉人均认可2#楼建筑面积10196.44平方米，6#楼建筑面积11530.03平方米。《劳务分包合同》对于超期施工的工程款作出了明确约定“如有超期按建筑面积甲方补偿乙方0.3元/m'一天”，据此计算二被上诉人应当支付上诉人超期施工的工程款1283634.30元。二、工程工期延期不是上诉人责任。1、上诉人承包的仅是工程内模架和外架材料和劳务施工，属于架子工。工程的进展需要钢筋工、木工、泥工、混凝土工、砌筑工等各工种协调推进，同时还受天气、建筑材料供应、建筑设备供给等诸多因素影响，工期延期属于正常情况，与上诉人没有关系。2、上诉人不存在中途退场情形。本案的《劳务分包合同》开始是何玉江与彭宗龙签订，上诉人属于架杆、扣件等外架施工的出租房，将材料出租给彭宗龙使用。因为何玉江违约没有按照《劳务施工合同》第六条约定每月付给每个工人生活费3000元，导致工人上访，彭宗龙退出，上诉人因何玉江不退给架杆材料才在《劳务分包合同》将彭宗龙名字划掉，成为承包方。上诉人接手工作以后，一直施工，租赁的张广福、杨玉鹏、德州建卓商贸有限公司以及长兴公司架杆、扣件等材料，直到工程完工才退还，所有租赁费也是由上诉人最终承担的，不存在退场的事实。3、马祥岗进场施工是何玉江强行安排的。因为何玉江未按照合同给彭宗龙的工人发生活费，工人要走，上诉人安排其他工人入场，被何玉江阻止。何玉江强行安排马祥岗于2019年3月26日入场，彭宗龙的队伍2019年2月27日退场。马祥岗施工使用架杆等所有施工材料是上诉人租赁的，马祥岗的人工费也是在上诉人总工程款中由上诉人承担的。彭宗龙队伍退场是因为何玉江没有按照《劳务分包合同》第六条约定的付款方式支付工程款，马祥岗的进场是因为，何玉江与彭宗龙双方发生分歧，被何玉江强行安排进来的，上诉人根本没有停工、退场的事实。5、何玉江强行安排马祥岗入场，并重新约定了工期，延期责任应在何玉江。6、二被上诉人手中有监理日志，该日志详细记载了施工过程中，开工、停工、完工的信息，被上诉人一边称因上诉人原因停工，又不拿出监理日志，理由不成立。三、一审程序严重违法，举证责任分配错误。1、本案是被上诉人主张因上诉人原因导致工期延误，应当由被上诉人提供证据，而且被上诉人手中的监理日志、施工日志可以完整的显示工程是否停工、停工时间以及停工原因。一审中法院让上诉人证明工程延期不是上诉人的原因属于举证责任分配错误。2、工程的进展需要钢筋工、木工、泥工、混凝土工、砌筑工、架子工等各工种协调推进，同时还受天气、建筑材料供应、建筑设备供给等诸多因素影响。不管是哪个工种或者材料、设备跟不上都会造成工期延迟，一审让上诉人完成工期延误的举证责任没有可操作性。综上所述，一审认定案件事实错误，程序违法，请予以改判。何玉江辩称：一、工期超期的原因在田扬森，何玉江不应承担超期费用。何玉江将长兴集团夏津名门世家2、6、7号楼的外架工程承包给田扬森，根据双方签订的劳务合同第五条约定，由公司统一安排工期，乙方合理安排人员，积极配合甲方的安排和管理。但合同签订后，田扬森未能合理安排人员施工，同时因田扬森的原因造成工人中途退场，没有工人施工，使工地停工三个月之久。一审时何玉江提交了2019年3月28日施工工人杨全的承诺书、何玉江与马祥岗签订的劳务分包合同、证明三份，均可以证实田扬森中途退场的事实。由于田扬森原因造成工程超期，不存在因超期进行补偿的问题，而由此造成的损失亦应当由田扬森承担。二、何玉江不欠上诉人工程款。根据双方签订《劳务分包合同》第七条第三款约定，乙方进驻现场后，必须无条件的服从现场人员的管理，如达不到甲方要求，中途退场，将按乙方实际做的工程量的50%结算，并追究给甲方造成的一切损失。夏津名门世家2、6、7号楼及地库外架工程总工程款为1408854元，扣除马祥岗施工的工程款374283元，田扬森施工的总工程款应为1034571元的50%即517285.5元，施工过程中何玉江为田扬森垫付工人工资、租赁费、材料费等已经超过一百多万元，何玉江已经超付田扬森工程款。另，因田扬森中途退场造成工程停工，导致何玉江被长兴公司罚款1123000元，该损失亦应由田扬森承担。因此，何玉江不欠田扬森工程款。三、一审法院程序违法。与本案相关联的有三个案件，即由德州市夏津县法院审理的原告杨玉鹏诉田杨森、何玉江租赁合同纠纷、原告张光福诉田杨森、何玉江租赁合同纠纷及德州市德城区人民法院审理的原告德州建卓商贸有限公司诉田杨森、何玉江租赁合同纠纷一案，三个案件尚未有审理结果，而本案需要以该三个案件结果作为依据进行审理，据此，上诉人在一审时提交了中止审理申请书，其中止审理的理由符合民事诉讼法第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，而一审法院不予中止审理，显属程序错误。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定属适用法律错误。该条款内容为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任”。根据该条款，只有发包人在欠付工程价款范围内承担责任，没有法律规定济南长兴建设集团有限公司应当承担连带责任，因此。一审法院判决适用法律错误，请求纠正。济南长兴建设集团有限公司辩称，我公司的意见同何玉江的答辩意见。另外一审判我公司承担连带责任属于法律适用错误，请求二审予以改正。田扬森向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款1803514元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年9月8日，田扬森与何玉江签订《劳务分包合同》，何玉江将长兴集团夏津名门世家2、6、7号楼以大包外架工程方式承包给田扬森，其中2号楼建筑面积10196.44平方米、6号楼建筑面积11530.03平方米、7号楼建筑面积6800.81平方米，地库面积2100平方米。合同单价：本工程外架按图纸建筑面积每平方米46元。本工程工期单栋总工期240天，如有超期按建筑面积被告补偿原告0.3元/平方米/天，地库90天，主体内模架210天。原告进驻现场后，必须无条件的服从现场管理人员的管理，如达不到被告要求，中途退场，将按原告实际做的工程量的50%结算给原告，并追究给被告造成的一切损失。现2、6、7号楼的主体工程已经竣工并验收。施工过程中，田扬森在何玉江处共支取工程款263230.8元，另外何玉江为原告垫付张光福、杨玉鹏租赁费491000元、垫付案件受理费及申请费6670元（其中张光福案案件受理费及申请费4294元，杨玉鹏案案件受理费及申请费2376元），支付德州建卓商贸有限公司租赁费50000元，支付长兴公司租赁费95733.76元，支付马祥岗工程款374283元，退钢管款1820元。被告主张的清理费36780元，原告不认可，被告未提交相应的证据证明。经查，长兴公司为夏津名门世家工程总承包人，工程款已按工程进度及时拨付到位。庭审中，何玉江提起反诉，要求田扬森返还超付的工程款419988.06元。对于何玉江提起的反诉请求，一审法院通知其在7日内缴纳反诉费，但何玉江在指定期限内未予缴纳，对其反诉请求按自动撤回处理。诉讼过程中，何玉江向一审法院提交中止审理申请书，一审法院经审查认为被告的申请理由不成立，本案不予中止审理。一审法院认为，田扬森承包了何玉江分包的夏津名门世家2号、6号、7号楼及地库的外架工程，并已施工完毕，田扬森作为实际施工人履行了施工合同义务，与何玉江形成事实上的权利义务关系，何玉江作为合同相对方，理应支付相应的工程款。原告主张的工程款1408854元[（10196.44＋11530.03＋6800.81＋2100）×46]，扣除原告已支取的263230.8元及何玉江为原告垫付的张光福、杨玉鹏租赁费491000元、案件受理费及申请费6670元，德州建卓商贸有限公司租赁费50000元，长兴公司租赁费95733.76元，马祥岗工程款374283元及退钢管款1820元，被告尚欠原告工程款126116.44元。对于原告主张的超期补偿款，因原被告对超期原因各执一词，原告对其主张超期系被告原因造成未提交充分的证据证明，原告主张超期补偿款证据不足，一审法院不予一并审理，就该主张原告若有新的证据，可另行主张。长兴公司作为总承包人，已按工程进度取得相应的工程款，其中包括了原告已施工完毕并验收的夏津名门世家2、6、7号楼及地库工程的工程款，据此，长兴公司虽然并非涉案合同的相对方，但在其已取得涉案工程价款的情形下，原告要求其承担付款责任合情合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，判决：一、被告何玉江于本判决生效后十日内支付原告田扬森工程款126116.44元；二、被告济南长兴建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费21032元，申请费5000元，合计26032元，原告负担22561元，两被告负担3471元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：上诉人田扬森主张的超期工程款应否予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，负有举证责任的当事人应当就其主张的事实提供证据加以证明，否则承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人田扬森与被上诉人何玉江于2018年9月8日签订的《劳务分包合同》对案涉外架工程的承包范围、合同单价、工程进度、质量等进行了约定。2019年10月11日，双方签订的内容为“……外架工程于各楼号开工为准，外架拆除日期2019年9月20号，属于甲方造成的工程延期由甲方承担损失，属于乙方造成的工程延期由乙方承担一切损失……”的《保证书》，则对工程延期损失承担问题进行约定。依据该约定，上诉人主张被上诉人承担工程延期的损失，需要证明一是工程延期的原因系由被上诉人造成的，二是工程延期给上诉人造成的实际损失。现上诉人田扬森未提供证据予以证明案涉工程超期归责于被上诉人何玉江的原因以及工程延期给其造成的实际损失，故其应承担举证不利的法律后果，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，田扬森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16353元，由上诉人田扬森负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十二月二十五日法官助理李春燕书记员刘晨旭