山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终522号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董某英，男，1991年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省运城市万荣县，住址万荣县，捕前长期租住在盐湖区留驾庄村李家公寓。2019年11月22日因涉嫌诈骗罪被运城市公安局运城经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月25日被运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，12月26日被运城市公安局运城经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 辩护人黄某权，山西辰霄律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人董某英犯诈骗罪一案，于二0二0年九月二十九日作出（2020）晋0802刑初285号刑事判决。原审被告人董某英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2019年5月份，被害人王某1通过朋友沈某与被告人董某英认识后，被告人董某英谎称以帮其民生银行朋友完成储蓄任务为由，提出让被害人王某1向自己的银行卡内存入10000元就可获得返还10%的利息，被害人王某1信以为真。被告人董某英遂领着被害人王某1办理了民生银行卡，同时为防止其欺诈行为被银行发现，其诱使被害人王某1不要开通短信提醒业务，并以找银行工作人员验证为由，拿走被害人王某1的手机、身份证和银行卡，私自将被害人王某1的该民生银行卡绑定在其本人微信号上。2019年5月13日，被害人王某1通过支付宝向该民生银行卡内存入10000元。期间，被告人董某英除返还被害人王某1利息2300元外，多次通过微信转账累计将该卡内的7676元转账至其本人昵称为“英侠商贸特产专卖”的微信内，骗取被害人王某17676元。 2、2019年1月份，被害人梁某1通过朋友沈某与被告人董某英认识后，被告人董某英以帮其完成民生银行的储蓄任务就能返还佣金为由，提出让被害人梁某1每月往其银行卡内存入10000元就可返还800元的利息，被害人梁某1信以为真。2019年1月26日，被告人董某英提出需银行工作人员认证后才能发佣金，遂将被害人的手机、身份证和银行卡拿走，私自将被害人梁某1的该民生银行卡绑定在其本人微信昵称为“沉思”的微信上，同时为防止其欺诈行为被银行发现，其诱使被害人不要开通短信提醒业务。截止2020年2月底，被害人梁某1陆续向该民生银行卡内存入40000元。期间，被告人董某英除返还被害人佣金15285元外，多次通过绑定的微信消费和转账，累计骗取被害人梁某124625.04元。 3、2019年9月6日10时许，被害人张某通过朋友梁某1与被告人董某英认识后，被告人董某英声称可以帮被害人张某从民生银行贷款，需要刷银行流水为由，让被告人张某向自己的民生银行卡内存款20000元，并以需要银行工作人员操作刷流水为借口，将被害人张某的民生银行卡和密码要走。当日16时许，被告人董某英通过民生银行ATM机将上述20000元分七次全部取走。 2019年10月10日，被告人董某英再次以帮被害人张某从民生银行贷款需要刷银行流水为由，让被害人张某向上述的民生银行卡内存款5000元。当天，被告人被董某英再次通过民生银行ATM机上将5000元分两次取走。 4、2019年9月26日，被告人董某英编造其母亲欲在位于运城市盐湖区东湖湾小区购房为由，向被害人张某借款10000元。后被害人张某通过微信向其转款10000元。后经多次索要均未偿还。2020年6月1日，经向山西长江源房地产开发有限公司查询，该公司的东湖湾小区项目购房系统内无被告人董某英的父母的购房信息及预售信息。 5、2019年9月份，被告人董某英向被害人张某谎称，以自己名下有民事纠纷不能登记财产为由，购买了一辆二手车登记在被害人张某名下供自己使用，该车ETC绑定的是被害人张某的工商银行信用卡。后被告人董某英以给该信用卡还款方便为由，将被害人张某的信用卡和密码拿走，并通过沈某的POS机刷走4968元。 6、2019年4月至9月，被告人董某英在其位于运城市盐湖区豪德市场八区五街72号实际经营的运城经济技术开发区英侠副食经销部特产店内，向被害人薛某1、王某1、荆某、昝某、梁某1、张某虚构其在运城宇龙果品市场租有冷库，并谎称和运城环保局、教育局、山西华晋纺织公司、大运机车厂等多家单位签订有水果订单为由，让上述六名被害人进行投资，并声称可获得10%左右的利息。 期间，被害人薛某1通过微信转账多次付给被告人董某英共计114696元，被告人董某英通过微信转账陆续返还被害人薛某148200元。后因被告人董某英失联，被害人薛某1找到其父亲董某1，其父亲替董某英返还被害人薛某11500元，合计返还49700元，被害人薛某1损失64996元； 被害人王某1通过微信转账多次付给被告人董某英共计135200元，被告人董某英通过微信转账陆续返还被害人王某1110560元，被害人王某1损失24640元； 被害人荆某通过微信转账多次付给被告人董某英共计146700元，被告人董某英通过微信转账陆续返还被害人荆某104900元，被害人荆某损失41800元； 被害人昝某通过微信转账付给被告人董某英共计23000元。后被告人董某英失联，未向被害人昝某返还分文，被害人昝某损失23000元； 被害人梁某1通过微信转账分十七次付给被告人董某英共计200298元，被告人董某英通过微信转账陆续返还被害人梁某1176100元，被害人梁某1损失24198元； 被害人张某通过微信转账多次付给被告人董某英共计125200元，被告人董某英通过微信转账陆续返还被害人张某14500元，被害人张某损失110700元。 综上，被告人董某英通过水果订单分别诈骗被害人薛某164996元、王某124640元、荆某41800元、昝某23000元、梁某124198元、张某110700元，共计289334元；通过银行卡返还佣金、办理贷款、购房和刷信用卡分别骗取被害人王某17676元、梁某124625.04元、张某39968元、薛某164996元、荆某41800元、昝某23000元，上述诈骗金额总计为361603.04元。 被告人董某英将上述诈骗所得款项用于其个人消费和在被害人之间倒账。 同时查明：2019年11月21日，运城市公安局运城经济技术开发区分局在盐湖区留驾庄村李家公寓将被告人董某英抓获。 证明上述事实的证据有： 1、被告人董某英的常住人口基本信息表，证明：被告人的姓名、性别、出生年月日及户籍所在地等基本信息。 2、抓获经过，证明：2019年11月21日,运城市公安局运城经济技术开发区分局民警在运城市盐湖区留驾庄村李家公寓将涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人董某英抓获。 3、吸毒现场检测报告书，证明：被告人董某英的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 4、山西华晋纺织印染有限公司出具的说明、运城市生态环境局及运城市生态环境局盐湖分局证明各一份，证明：运城市生态环境局及运城市生态环境局盐湖分局在2019年7月未从董某英处采购水果，山西华晋纺织印染有限公司与董某英没有签订水果订单。 5、被害人薛某1提供的微信号图片1张、董某英的微信号图片1张、薛某1与董某英的微信聊天记录图片4张、薛某1与董某英的微信转账记录3张、董某1（董某英的父亲）与薛某1的转账记录1张、董某2（董某英的母亲）与薛某1的转账记录1张、董某英与薛某1的微信转账记录1张，证明董某英与薛某1的转账情况及董某英的诈骗事实。 6、被害人王某1提供的自己的微信和支付宝图片1张、沈某与董某英所使用的微信“六”的聊天记录截图1张、董某英的两个微信图片及聊天记录、王某1与董某英的微信转账记录12张、王某1的微信支付交易明细2张、梁某1发给王某1的宇龙果品批发市场冷库租赁合同图片1张、民生银行个人账户对账单2张，证明董某英与王某1的转账情况及董某英的诈骗事实。 7、被害人荆某与董某英的微信转账记录9页、董某2（董某英的母亲）与荆某的手机银行卡交易记录1页，证明董某英与荆某的转账情况及董某英的诈骗事实。 8、被害人梁某1提供的董某英出示的宇龙果品批发市场冷库租赁合同图片1张、其与董某英的微信聊天记录18页、中国民生银行个人账户对账单7页，与董某英的转账记录14页、2019年7月27日18:30分沈某转给董某英的英侠商贸特产专卖微信截图一页，证明董某英与梁某1的转账情况及董某英的诈骗事实。 9、被害人昝某提供的自己和董某英的微信个人主页图片各1张，昝某与董某英的微信转账记录1张，证明董某英与昝某的转账情况及董某英的诈骗事实。 10、证人沈某提供的运城经济技术开发区英侠副食经销部的营业执照1页，证明该副食经销部的注册登记情况。 11、被害人张某提供的民生银行卡的交易记录1张，与董某英签署的免责协议一份、其与董某英的微信转账记录4页、董某英的工商银行ETC的交易记录1页,证明董某英的诈骗张某的事实。 12、2020年6月1日山西长江源房地产开发有限公司证明，证实：经查询该公司东湖湾小区项目购房系统后，董某英、董某1、董某2无任何购房信息及预售信息。 13、2019年11月22日宇龙果品有限公司情况说明，证实：董某英从未在运城宇龙果品有限公司租赁过商铺及冷库，董某英提供的宇龙果品批发市场冷库租赁合同与该公司租赁合同不符，该公司从未刻制并使用过“宇龙果品批发市场管理处专用章”。 14、财付通支付科技有限公司提供的被告人董某英使用董某1身份证登记的微信呢称“英侠商贸”的微信支付交易明细157页，证明被告人董某英诈骗被害人款项的事实。 15、被害人荆某、张某、薛某1、梁某1、王某1被骗资金去向表各一页，证明被告人董某英骗取各被害人款项的去向。 16、证人沈某的陈述，主要内容：董某英用我的POS机刷过张某的银行卡三次，2019年10月5日，我在留驾庄的水果店里。董某英找到我说用我的POS机给他刷2000元，我的建设卡到账1987元，我就通过微信转给了董某英。10月6日，用我的POS机刷了1100元，我的建行卡到账1093元，我通过微信给其转账1093元。10月7日刷卡1800元，我的建行卡到帐1790元，我通过微信转给其1790元。董某英在豪德贸易广场八区五街72号开的商店名字全称是：运城经济技术开发区英侠副食经销部。商店门头是：英侠商贸特产专卖。商店是董某英的，经营者是我。2019年3月份我和他一起去工商局以我的名义注册了营业执照。开商店的资金都是董某英出的。这个商店没有公户，商店收了现金会直接交给董某英；如果是微信收款或者是支付宝收款，最终都会转给董某英。 17、证人董某1的陈述，主要内容：我和妻子董某2没有和东湖湾售楼部签订过购房协议没有交过定金，我名下有一张中国工商银行卡62×××51是我儿子董某英在使用，我妻子董某2名下有一张中国工商银行卡62×××38是我儿子董某英在使用。 18、被害人薛某1的报案材料及陈述，主要内容：2019年6月份，我到豪德商贸八区五街72号“英侠商贸特产店”应聘干司机后，老板董某英在一次聊天中说想给我介绍个生意，让我挣点零花钱，他向我介绍说自己在宇龙水果市场有一个水果冷库，有专门的采购水果公司等，想让我投资他的水果订单，声称每单给我10%左右的利息，我就同意了。2019年8月23日，我第一次通过微信给她转账10000元，她说给我1000元利润，并称订单尾款结清后把本金及利润一起付给我。2019年8月24日，董某英又称有一个教育局要水果的订单金额是31500元，给我3500元利润，十天回款，8月24日、25日，我通过微信分四次给他转账31500元。2019年8月28日，董某英又给我介绍了一个13000元的订单，给我1600元利润，五天回款，完后这单和教育局的一单一起回款给我。后我通过微信给对方转账12996元。2019年9月1日，董某英说又接到一个一万多的单子，我同意做。后我通过微信给其转账10400元。2019年9月1日，我着急用钱，就向董某英索要前面几单的本金和利润，他说一两天款就回来了。9月2日，我又给他要，他给我转了5000元钱。9月8日，我发微信问他要钱，他让我把我的银行卡账户信息给他，他晚上给我转，当晚我们对了一下单子金额，但他没有给我转款。9月9日，他用他母亲的银行卡给我转账三次共计18200元。9月10日，他又用他母亲的银行卡给我转款1600元。2019年9月15日，董某英又给我说有个20000元的星河订单，5天返款，2200元的利润，当天我通过微信给他转款20000元。9月18日，他又说有个13000元的订单，5天返款，1300至1500元利润，我说做，微信给他转账13000元。9月19日，他又问我有个6800元的大运机车厂订单，挣不到1000元利润，23号回款，我又给他转款6800元。9月21日，他向我借10000元用，22号给我，后未按时给我。9月28日，他通过微信给我转账回款10000元，29号早上微信又给我转了5000元。期间我一直问他要钱，他总是拖延，后来还联系不上他，找不见人。2019年10月20日，我找见他父亲，其父亲说联系他。次日，他父亲告诉我，经询问董某英，他的钱因为涉嫌百家乐一部分被冻结在水果公司公户上，还有一部分被董某英的朋友沈某拿走用了，暂时没钱还我，他父亲声称这件事他来承担，并说10月底先还我10000元。后10月底也没还。我多次找其父亲，直到11月4日、5日，其父亲微信共转给我1500元。之后再没付给分文。我一共给他转账114696元，董某英给我回款48200元，董某英的父亲替他给我转账1500元，总计转账49700元，我总计损失了64996元。董某英有两个微信，一个微信号是“Tczm-88”，微信昵称“英侠商贸特产专卖店”；第二个微信号是“YXSM-66”,昵称“化身为魔”。其父亲叫董某1，微信号“dxz102108”,昵称“奋斗z”;其母亲叫董某2，手机号是17734935212。我付给董某英的款都是通过微信转账的，我的微信号是”caonima19950925”,昵称是“小二”。因我没把账算清楚，报案材料上说成是董某英给我回款44800元，应该是48200元。 19、被害人王某1的报案材料及陈述，主要内容：2019年5月份，我通过我朋友沈某认识董某英后，他向我介绍他认识银行的人，也可以帮他完成任务，说往卡里存钱可以挣利息，10000元存一个月有1000元的利息，办理三张银行卡，分别是浦发银行卡、华夏银行卡、民生银行卡各一张，来回刷流水可以帮他完任务，钱都在自己卡上不会丢失。董某英让我把三张银行卡都不要办理短信提醒业务，不然银行后台会查询。董某英拿走我的银行卡和手机及身份证，说和银行的人报备一下。5月13号我按照他的要求通过支付宝给民生银行卡内存了10000元，在这中间给我返了两次钱，分别是2019年6月29日他通过微信给我返了1200元，2019年8月13日他通过微信给我返了1100元。最后卡里只剩24元。最后总计盗走我7676元。2019年5月份，他向我介绍他在宇龙水果市场有一个水果冷库，有自己的车队，有专门的人员负责采购，说水果订单比较多，可以让我投资订单，每单有10%左右的利息。董某英利用水果订单骗我24640元，用银行卡挣利息骗我7676元。总计损失32316元。我的微信号是×××,昵称是：花花；我的支付宝账号是18×××82，昵称：泡沫。董某英有两个微信，一个微信号是“Tczm-88”，微信昵称“英侠商贸特产专卖店”；第二个微信号是“YXSM-66”,昵称“化身为魔”。 20、被害人荆某的报案材料及陈述，主要内容：2019年7月份，我通过王某1认识董某英后，董某英向我介绍他是做水果批发生意的，说我想挣钱的话就跟他一起做水果生意，我一共给董某英转账146700元，他一共给我返款104900元，我一共损失41800元。我的微信号是×××，昵称是：荆某。 21、被害人梁某1的报案材料及陈述，主要内容：2019年1月份，董某英给我说民生银行有储蓄任务，银行每个月会给一笔佣金，一万元每月的佣金是800元。1月26日他把我的手机、身份证和民生银行卡拿走，还告诉我不能有短信提醒，之后我就打电话把短信提醒业务取消了。截止2月底我陆陆续续给民生银行卡内存入40000元。之后他通过微信给我转了5次佣金，分别是125元、2560元、4800元、4800元和3000元，总计15285元的佣金。所以董某英以刷流水为由骗我24625.04元。据我了解，董某英用这种方法还骗了景某、王某2、王某1。我总共做了17笔水果订单，给其支付了200298元，董某英给我转回来176100元。还差我24198元。总计被董某英诈骗488230.04元。 22、被害人昝某的报案材料及陈述，主要内容：2019年9月26日，董某英给我打电话说有一个水果订单，需要23000元，因为我老婆梁某1之前就一直跟着他做水果订单，就只简单问了下周期十来天，利润大概是百分之十左右。我听了之后就答应了他，并于9月28日通过微信将23000元转给了董某英昵称是英侠商贸特产专卖，账号：Tczm-88。一个星期后我给他打电话要钱，董某英一直找各种理由推脱，没有还我一分钱。我的微信号是×××,昵称是佰世捷润滑油。 23、被害人张某的报案材料及陈述，主要内容：董某英以能帮我贷款为由，第一次是2019年9月6日从民生银行卡内分七次盗走20000元，第二次是10月10日，分了两次盗走5000元。以做水果订单为由我给他转账125200元，他给我返款14500元。总计诈骗我110700元。以给董某英母亲在东湖湾购买房产，诈骗我10000元。2019年9月12日董某英把一辆二手车放在我名下。他购买二手车首付了一万八千元左右，分36期贷款六万八千元，他自己还了两个月的分期就被公安局抓起来了，之后的分期款我一直在还，到目前还了四期，总计9408元。这辆车上的ETC绑定的是我的工商银行信用卡，董某英以他自己还款方便为由把我的工行信用卡和密码要走，然后通过沈某的POS机上刷走了4968元。总合计150668元。 24、被告人董某英的供述，主要内容：2019年7月至9月份，我以有水果订单为由，让薛某1投资。他每投资一单，大概能获得本金10%的利润，每单的时间短则一周左右，长则半个月左右。总计让薛某1投资了五六次水果订单生意，大概投了十来万，返了四万元左右。 梁某1刷银行流水就是往自己的民生银行存了四万元，我给她返了两、三万元的佣金。我没有以需要给银行工作人员认证为由，将梁某1的手机、身份证、银行卡拿走，也没有告诉梁某1在刷银行流水时，不能办理短信提醒、不能查询余额。昵称为“沉思”的微信号，我于2018年开始用，2019年注销之后送给梁某1了。 王某1刷银行流水往自己的民生银行存了一万元，返了大概一千元佣金，我没有以需要给银行工作人员认证为由，将王某1的手机、身份证、银行卡拿走，也没有告诉王某1在刷银行流水时，不能办理短信提醒、不能查询余额。昵称为“六”的微信号，我于2016年开始用的，用我自己的身份证注册，当时绑定我母亲的手机号码177××××5212，2019年注销后送给王某1了。 张某没有刷过银行流水，2019年9月份，我向张某借款两万元，给她说的利息是五分钱。然后张某给了我一张民生银行卡和密码，我在ATM机上分7次取走了。张某做水果订单给我转了三万元左右，返了三万五千元左右。我没有以母亲董占香在东湖湾买房为由，向张某借款一万元。晋Ｍ×××××是我买的一辆二手车，首付了两万余元。因为我征信不好，名下不能有车，和张某商量后，就把户落在了她名下，车辆的免责协议是我写的。该车上ETC绑定的信用卡平时就在车上。我经过张某同意用该信用卡在沈某的POS机上刷过卡。 荆某做水果订单转账四万元左右，返了两万元。 昝某只做了一次水果订单，给我转了23000元，周期是十来天，利润大概是百分之十，因为这笔钱没有收回来，所以就没有给昝某返钱。 景林刷银行流水往自己的民生银行卡存了五千元，我想不起来返了多少佣金。我没有以需要向银行工作人员报备为由拿走景某的手机、身份证和银行卡。昵称为“董烧饼夹肉”的微信号是我的，后来梁某1把这个微信实名认证在景某的名下。 王某2刷银行流水的情况我想不起来了，我没有以需要向银行工作人员报备为由拿走王某2的手机、身份证和银行卡。 我现在有两个微信，一个微信昵称“英侠商贸特产专卖”（用我父亲的身份证注册，绑定我自己的手机号码180××××5177），另一个昵称“化身为魔”（用我母亲的身份证注册，绑定我父亲的手机号码152××××7212）。“清愁”是我新注册的，还没有使用。 25、薛某1辨认笔录，证明：辨认人薛某1在12张不同男性免冠照片中指认3号男子就是诈骗其钱财的董某英。 26、王某1的辨认笔录，证明：辨认人王某1在12张不同男性免冠照片中指认8号男子就是诈骗其钱财的董某英。 27、荆某的辨认笔录，证明：辨认人荆某在12张不同男性免冠照片中指认11号男子就是诈骗其钱财的董某英。 28、梁某1的辨认笔录，证明：辨认人梁某1在12张不同男性免冠照片中指认2号男子就是诈骗其钱财的董某英。 29、昝某的辨认笔录，证明：辨认人昝某在12张不同男性免冠照片中指认10号男子就是诈骗其钱财的董某英。 30、随案移送光盘三张。证明本案犯罪事实及公诉机关递交证据材料情况。 根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人董某英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于具体认定本案诈骗犯罪金额时，被告人在案发前已将部分被骗款项返还给各被害人，在认定诈骗犯罪金额时，应将该部分被骗款项予以扣除，按最后实际诈骗所得数额来确定诈骗犯罪金额，但在量刑处罚时，对该种情况应作为从重情节予以考虑。作出判决如下：一、被告人董某英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金二万元。二、被告人董某英退赔被害人王某1人民币32316元、被害人梁某1人民币48823.04元、被害人张某人民币150668元、被害人薛某1人民币64996元、被害人荆某人民币41800元、被害人昝某人民币23000元。 原审被告人董某英不服，以原判事实不清、应改判其无罪为由，向本院提出上诉。其辩护人提出了上诉人董某英认罪认罚，并已退赔违法所得，取得了所有被害人的谅解，建议对上诉人董某英从轻判处的辩护意见。 经审理查明，原判事实清楚，认定上诉人董某英构成犯罪的证据与一审判决所列一致，且经原审当庭举证、质证，合法有效，足以认定，本院予以确认。 二审期间，上诉人董某英通过辩护人向本院递交了书面材料，自愿认罪认罚，并愿意向各被害人退赔违法所得。经辩护人和各被害人协商，上诉人董某英的亲属向各被害人退赔了所有违法所得，并取得了各被害人的谅解。 本院认为，上诉人（原审被告人）董某英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二审期间，上诉人董某英通过辩护人向本院递交了书面材料，自愿认罪认罚，上诉人董某英的亲属向各被害人退赔了所有违法所得，并取得了各被害人的谅解，可对其从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下： 一、撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802刑初285号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）董某英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年11月21日止。罚金已缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  崔运太 审判员  仇春娟 审判员  高吉荣 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  周莹莹