安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1597号 上诉人（原审原告）：丁正伟，男，1966年7月7日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 被上诉人（原审被告）：张康，男，1994年3月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 被上诉人（原审被告）：张思勇，男，1975年11月24日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮北中心支公司，住所地安徽省淮北市孟山中路**御林雅苑小区****。 负责人：李兰兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马涛，男，系该公司员工。 上诉人丁正伟与被上诉人张康、张思勇、中国平安财产保险股份有限公司淮北中心支公司（以下简称平安财险淮北支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院于2019年9月4日作出（2019）皖0621民初2359号民事判决，丁正伟不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月28日作出（2019）皖06民终1204号民事裁定，裁定发回重审。一审法院于2020年9月15日作出（2020）皖0621民初209号民事判决后，丁正伟不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁正伟，被上诉人平安财险淮北支公司的委托诉讼代理人马涛到庭参加诉讼。被上诉人张康、张思勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 丁正伟上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判支持丁正伟一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费由张康、张思勇、平安财险淮北支公司承担。事实和理由：安徽至正司法鉴定中心于2019年4月15日作出的鉴定意见系经平安财险淮北支公司认可并同意的,鉴定时保险公司工作人员牛群到场,全程监督鉴定整个过程,并在到场情况统计表签名确认,对鉴定程序和结果没有提出异议,有到场统计表为证。故可以说明安徽至正司法鉴定中心作出的鉴定结果系丁正伟与平安财险淮北支公司共同参与的合法有效鉴定,可作为定案依据,应当予以采信,一审法院要求重新鉴定无法律依据。丁正伟接到一审法院要求做第二次鉴定的电话通知时间是中午12:00-13:00之间,丁正伟问重新鉴定的理由,被告知第一次鉴定是私自做的。丁正伟说明了第一次鉴定的由来与过程,丁正伟与张康在2019年4月2日上午共同到保险公司咨询理赔事宜,工作人员告知要做鉴定,问:“需要什么材料”,告知:病历，手术前、中、后片子,问:“到什么单位做”,告知:两家鉴定机构,分别是至正和公信,丁正伟对机构名称没有印象又问地址,告知:人民医院和矿工医院。之后,丁正伟与张康共同乘车到医院拍片、取片,期间,曾要求张康参与鉴定并缴纳相关费用,张康以没钱不参与,相关费用暂由丁正伟代缴。4月2日下午,丁正伟到安徽至正鉴定中心咨询,主动功能及被动功能通过手掰,包括量角器等器械在内严格检查并受理，对保险公司进行了通知。4月3日,在保险公司工作人员监督下完成鉴定,保险公司工作人员亦在到场涉保通知单上签名确认。一审法官问,是谁到场签名,丁正伟当时鉴定没在意保险公司工作人员工作牌,不知道名字,一审法官说,你必须做第二次鉴定,所以丁正伟在被迫的情况下接受了第二次鉴定。更令人难以接受的是,一审法院委托安徽公信司法鉴定机构所做的第二次鉴定严重违法,目的是为否定第一次鉴定意见找理由。丁正伟及代理律师在一审庭审中,接受质询的鉴定人李某对鉴定的违法行为难以解释，很窘迫,保险公司主动提出重新做第三次鉴定,法官却要求丁正伟提出书面申请,丁正伟在规定的时间内提交了申请,一审法官仍然以安徽公信司法鉴定机构违法的鉴定意见为依据进行判决并隐匿申请,丁正伟领取一审判决书时质问相关事宜,一审法官称,保险公司反悔了,拒绝重新做鉴定。丁正伟不服一审判决,上诉至淮北市中级人民法院,同时,对安徽公信司法鉴定机构的违法行为和结果进行投诉,二审庭审中,保险公司又一次拒绝丁正伟重新鉴定的请求。两次拒绝重新做鉴定,说明保险公司认可前两次鉴定结果,两次拒绝均发生在第二次鉴定被淮北市司法局处理前,有淮北市司法局对安徽公信司法鉴定机构处理答复意见为证。被处理后,一审法院要求重新鉴定法律适用错误。一审法官庭审中说做第二次鉴定,第一次鉴定相当于无效没有法律依据,一审法院系用违法的鉴定结果来否定合法的鉴定结果。至于一审判决中关于淮北市司法局没有撤销安徽公信司法鉴定机构司法鉴定意见书,丁正伟拿到处理意见书问及此事,被告知司法局只能对行为人进行处理,无权撤销鉴定意见书。对一审法官所说的瑕疵,指保险公司到场参与鉴定人签名怀疑非本人所签,根据民事诉讼证据规定，对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正,补充鉴定,或者补充质证,重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请，所以丁正伟不接受重新鉴定有法律依据。关于误工费问题,丁正伟从1986年开始学习木工技术,一直从事这项工作,有部分工友及村所出据证人证言以及一审到庭工友证言可以反应,丁正伟所从事职业为木工,最近几年木工行业工资标准为200-300元,不低于200元。关于精神损害抚慰金问题,本案中,安徽公信司法鉴定机构司法鉴定意见书受淮北市司法局处理不能采用,安徽至正司法鉴定中心合法的鉴定意见可以反应丁正伟已构成伤残,且《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条明确规定,即便不构成伤残仍可以判决支付精神抚慰金,构成伤残等级不是支付精神损害抚慰金的必要条件,一审判决错误,应当予以纠正。关于财产损失认定问题，濉溪县交通管理大队出具的事故认定书中写明,涉案交通事故造成丁正伟受伤以及车辆受损的交通事故,因此本案中必然存在财产损失,丁正伟一审提交的以平安财险淮北支公司名义开具的维修发票以及维修人员手写的维修清单,可以证明交通事故认定书中认定的车辆损失为1510元的事实,维修个体工商户是有营业执照的合法经营者,有营业执照为证。一审法院却对该证据不予认定,明显不当。关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、车辆损失、伤残费、精神损害抚慰金依法予以支付。一审程序违法，丁正伟在庭审前没有接到任何关于要做第三次鉴定的书面和电话通知，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明并指定提出鉴定申请的期限,庭审中,一审法院没向当事人展示。庭审后,丁正伟在4月28日曾到一审法院索视鉴定申请书,书记员翻遍卷宗并没有申请书，可以说明一审法院违法操控司法程序。两次要求重做鉴定的理由前后不一致,更能说明一审法院违法、纵容保险公司无理要求。另外,一审判决对被动活动度没有鉴定,说法不准,安徽至正司法鉴定中心不仅对主动活动,也对被动活动进行检查,包括:用手掰、量角器测量。安徽至正司法鉴定中心的鉴定意见为:右拇趾趾间关节肿胀明显,活动丧失,致使右拇趾功能丧失达40%,右跖趾关节背伸功能障碍,致使右拇趾功能丧失达36%以上。为此,丁正伟专程去安徽至正司法鉴定中心询问此事,得到的答复是,被动活动检查、测量等工作确实做了,检查通过的计算结果已写进鉴定意见里,一审法院没有调查此事,一审判决关于被动活动度没有检查、测量的说法错误。综上,一审判决认定事实不清,程序违法,证据采信存在明显错误。 平安财险淮北支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉，维持原判。 张康、张思勇未向本院提交书面答辩意见。 丁正伟向一审法院起诉请求：1.判令张康、张思勇、平安财险淮北支公司赔偿丁正伟医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项赔偿费用共计120236元；2.判令张思勇在保险范围内承担赔偿责任；3.本案全部诉讼费由张康、张思勇、平安财险淮北支公司承担。诉讼过程中，丁正伟将诉讼请求第一项中医疗费变更为497.5元，鉴定费变更为1600元，赔偿总额变更为120973.5元。 一审法院认定事实：2018年10月13日07时许，张康驾驶皖Ｆ×××××号小型轿车沿濉永路由西向东行驶至开发区交叉口处右转弯时，与同方向行驶由丁正伟驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成丁正伟受伤及车辆受损的交通事故。该事故经濉溪县公安局交通管理大队认定，张康承担事故的全部责任，丁正伟无责任。事故发生后，丁正伟即到濉溪友谊医院治疗，诊断为右足第1趾近节趾骨骨折等伤情，住院治疗16天，于2018年10月29日出院。2018年12月4日，丁正伟为取趾骨内固定再次到濉溪友谊医院治疗，共住院5天。丁正伟两次住院期间支出的医疗费用已由张康垫付。2019年4月2日，丁正伟在濉溪友谊医院门诊检查支出检查费用60元。2019年6月29日，丁正伟在濉溪县医院门诊检查，支出诊疗费5元。2019年6月30日，丁正伟在濉溪县医院门诊检查，支出诊疗费及检查费用共计432.5元。 丁正伟的伤残等级及误工期、营养期、护理期评定，经其自行委托安徽至正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心参照（RB/T192-2015）《法医临床检验规范》、（SF/ZJD0103006-2014）《法医临床影像学检验实施规范》等检验方法，于2019年4月15日作出皖至正司鉴中心［2019］临鉴字第125号司法鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人丁正伟之右足损伤及其后遗症评定为十（X）级伤残；2．被鉴定人丁正伟伤后误工120-150日，伤后护理50-60日为宜，伤后营养75-90日为宜。丁正伟支出鉴定费1300元。 原审诉讼中，平安财险淮北支公司对丁正伟的伤残等级鉴定提出异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院委托安徽公信司法鉴定所对丁正伟的伤残等级进行了重新鉴定，安徽公信司法鉴定所参照（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）《法医临床检验规范》、（ＳＦ／ＺＪＤ0103006-2014）《法医临床影像学检验实施规范》等检验方法，于2019年6月24日作出皖公信司鉴［2019］法临鉴字第184号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人丁正伟于2018年10月13日因车祸致右足踇趾近节趾骨远端粉碎性骨折，右肘皮肤擦伤，右腕软组织伤，右踝皮肤擦伤等，经手术治疗，目前遗留右足踇趾功能丧失40％，依照《人体损伤致残程度分级》相应各条款之规定，尚不足以构成伤残等级。丁正伟对此次鉴定的鉴定过程、程序提出异议，申请鉴定人出庭接受询问，一审法院依法准许鉴定人李某出庭接受询问，并对鉴定过程及结论作出说明。丁正伟为此支付鉴定人出庭作证相关费用共计300元。 2019年9月18日，丁正伟就安徽公信司法鉴定所在对其进行伤情鉴定过程中存在的程序问题投诉至淮北市司法局，并要求撤销皖公信司鉴［2019］法临鉴字第184号司法鉴定意见书。淮北市司法局于2019年9月24日作出答复处理意见，意见认定该次鉴定中存在未按照《司法鉴定程序通则》要求由两名司法鉴定人对被鉴定人进行活体检查、相关鉴定材料未填写完整的情况下让被鉴定人签字等违规行为。该处理意见决定对安徽公信司法鉴定所司法鉴定人李某、时峰给与相应行政处罚，并未撤销皖公信司鉴［2019］法临鉴字第184号司法鉴定意见书。 一审诉讼中，平安财险淮北支公司申请对丁正伟的伤残等级进行第三次鉴定，一审法院委托徐州医科大学司法鉴定所对丁正伟的伤残等级进行重新鉴定，因丁正伟无正当理由拒绝配合鉴定，鉴定现已终止。 一审同时查明，张康驾驶的皖Ｆ×××××号小型轿车的所有人为张思勇，该车在平安财险淮北支公司处投保了交强险、商业三者险（保险限额30万元）及不计免赔险。事故发生在保险有效期内。丁正伟的户籍性质为非农业家庭户口。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。本次交通事故，经濉溪县公安局交通警察大队认定，张康承担事故的全部责任，丁正伟无责任，认定事实清楚，适用法律正确，予以确认。因皖Ｆ×××××号小型轿车在平安财险淮北支公司投保了交强险、商业三者险30万元及不计免赔险，事故发生在保险有效期内。故丁正伟的各项损失首先应由平安财险淮北支公司在交强险赔偿限额项下赔偿。不足部分，由平安财险淮北支公司在商业三者险赔偿限额项下按照张康承担的事故责任赔偿。仍有不足，由张康按其承担的事故责任进行赔偿。张思勇在本案中无过错，不承担赔偿责任。 安徽至正司法鉴定中心对丁正伟的误工期、营养期、护理期所作的三期鉴定结论，鉴定机构、鉴定人具有合法的资质，鉴定程序合法，且张康、张思勇、平安财险淮北支公司均未提出异议，予以采信。该鉴定结论中关于丁正伟的伤残等级评定，平安财险淮北支公司对此提出异议并申请重新鉴定。《法医临床检验规范》第4.10.7条规定，“关节功能障碍：对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主动活动度。”依据丁正伟住院病历记载其入院诊断为“右足第一趾近节趾骨骨折”，并未发现其存在支配右足拇趾跖趾关节背伸的肌腱及神经损伤的情形，故至正司法鉴定中心在未对丁正伟右足拇趾跖趾关节的被动活动度进行测量、检查及分析说明的情况下即作出伤残等级评定，一审法院认为该伤残等级评定的依据不足，依法不予采纳。安徽公信司法鉴定所对丁正伟的伤残等级重新鉴定所作的鉴定结论，因鉴定过程存在违规行为，依法不予采纳。平安财险淮北支公司申请对丁正伟的伤残等级进行第三次鉴定，一审法院依法准许并委托徐州医科大学司法鉴定所对丁正伟的伤残等级进行重新鉴定，因丁正伟拒绝配合参加鉴定，致使其伤残等级是否成立无法确定，进而致其残疾赔偿金和精神抚慰金的诉求无事实和法律依据，应承担举证不能的后果。故对于丁正伟要求赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金的请求，不予支持，丁正伟可待是否构成伤残等级、损失数额确定后，对该项损失另行主张。丁正伟诉请赔偿财产损失，因其提供的证据形式不合法，不予支持。 根据法定赔偿项目、范围和标准，一审法院核定丁正伟的各项损失为：1.医疗费。根据医疗机构出具的医疗费票据，确定为497.5元。2.住院伙食补助费。依据住院天数，确定为630元（30元/天×21天）。3.营养费。依据三期鉴定意见，酌定营养期为83天，确定为2490元（30元/天×83天）。4.护理费。依据三期鉴定意见，酌定护理期为55天，参照2019年安徽省居民服务、修理和其他服务业49472元/年的标准，确定为7454.7元（135.54元/天×55天）。5.误工费。依据三期鉴定意见，酌定误工期为135天，因丁正伟未提供充分证据证明其误工收入为200元/天，故参照2019年安徽省城镇居民人均可支配收入37540元/年的标准，确定为13884.75元（102.85元/天×135天）。6.交通费。确定为210元（10元/天×21天）。以上损失合计25166.95元。赔偿办法：由平安财险淮北支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿丁正伟医疗费、住院伙食补助费、营养费3617.5元（437.5元+630元+2490元），在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿丁正伟护理费、误工费、交通费21549.45元（7454.7元+13884.75元+210元）。平安财险淮北支公司合计应赔偿25166.95元。张康垫付的医疗费用，由其自行到平安财险淮北支公司进行理赔。因平安财险淮北支公司已在保险范围内足额赔偿丁正伟的各项损失，张康不需另行赔偿。判决：一、平安财险淮北支公司于判决生效之日起15日内赔偿丁正伟各项损失25166.95元；二、驳回丁正伟的其他诉讼请求。案件受理费2719元，由丁正伟负担2154元，平安财险淮北支公司负担565元。鉴定费1300元，由丁正伟负担650元，张康负担650元。鉴定人出庭作证费用300元，由平安财险淮北支公司负担。 本院二审期间，丁正伟提交：1.证人自书证明，拟证明丁正伟的工资标准并不是一审判决书认定的标准。2.保险公司人员刘萌的手机号码，拟证明车辆损失没有给丁正伟认定，丁正伟到保险公司去说，保险公司同意维修，丁正伟去维修并开具了发票，但一审法院没有支持。3.手机短信截图，拟证明张康给丁正伟发信息，能证明双方一起去保险公司问鉴定事宜，保险公司完全知情并参与了鉴定。平安财险淮北支公司质证认为，对以上证据的三性均有异议，无法证明丁正伟具有固定工作，稳定的收入。不能达到丁正伟的证明目的；丁正伟至今没有提供维修发票清单。 本院认证意见：丁正伟提交的证人自书证明无证人出庭接受法庭质询，该证据与另两份证据亦无其他证据佐证，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审是否存在程序严重违法情形；2.丁正伟因本案交通事故的损失数额应如何认定。 关于一审是否存在程序严重违法情形问题。丁正伟上诉主张，一审法院未指定鉴定申请的期限，平安财险淮北支公司未在举证期限内提交重新鉴定申请，一审法院启动重新鉴定程序违法。根据已查明的事实，丁正伟在一审诉讼前自行委托安徽至正司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，平安财险淮北支公司对伤残等级评定提出异议并申请重新鉴定，一审法院不予采信丁正伟自行委托的鉴定意见具有合理性。对于一审法院委托的安徽公信司法鉴定所对丁正伟的伤残等级进行的重新鉴定，因重新鉴定过程存在违规行为，一审法院不予采纳该重新鉴定意见，并无不当。故为查明丁正伟的伤残等级情况，一审法院启动第三次司法鉴定程序具有必要性。本案中，平安财险淮北支公司再次向一审法院提交了重新鉴定申请，一审法院在庭审中向当事人进行了告知，但丁正伟拒绝配合参加鉴定，致使其伤残等级是否成立无法确定。一审法院据此在本案中暂不支持残疾赔偿金的诉请，并告知丁正伟可待是否构成伤残等级、损失数额确定后，对该项损失另行主张，并无不当。故丁正伟关于一审程序严重违法的上诉理由不能成立。 关于丁正伟因本案交通事故的损失数额应如何认定问题。本案中，丁正伟上诉对于误工费的赔付标准、精神损害抚慰金、车辆损失等赔偿项目有异议。关于误工费问题，丁正伟上诉主张，其从事职业为木工，误工费支付标准应不低于200元/天，对此其虽然提交了证人证言等证据，但尚不能充分证明其实际工资收入为不低于200元/天，一审法院参照2019年安徽省城镇居民人均可支配收入确定其误工费支付标准并无不当。关于精神损害抚慰金问题,确定应否支付精神损害抚慰金，应当综合考虑侵权人的行为方式等具体情节和侵权行为所造成的后果等因素进行确定。本案中，综合考虑丁正伟未构成伤残的损害后果及本案具体案情，一审法院暂不予支持丁正伟关于精神损害抚慰金的诉请并无不当，本院予以维持，但一审关于丁正伟伤残等级是否成立无法确定，进而致其精神抚慰金的诉求无事实和法律依据的裁判理由欠妥，本院予以指正。关于车辆损失问题，丁正伟上诉主张，其存在1510元车辆损失,对此其应承担相应举证责任，因其在本案中未能提供充分证据予以证明，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，丁正伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2719元，由丁正伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。