文书内容重庆市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝02刑终390号原公诉机关重庆市开州区人民检察院。上诉人（原审被告人）贺茂清，女，1973年1月15日出生于重庆市开州区，汉族，初中文化，原系重庆某有限公司股东，住重庆市开州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月6日经民警电话通知后主动到重庆市开州区公安局投案，同年12月14日被取保候审，2018年12月13日被重庆市开州区公安局监视居住，2019年6月5日经重庆市开州区人民检察院决定监视居住。经重庆市开州区人民法院决定，2019年12月2日被监视居住，2020年6月2日被取保候审，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人程英，重庆言民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王波，男，1974年8月15日出生于重庆市开州区，汉族，初中文化，系重庆某商贸有限公司股东、重庆市开州区某股份合作社法定代表人，住重庆市开州区，户籍地为重庆市开州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月10日经民警电话通知后主动到重庆市开州区公安局投案，同年12月15日被取保候审，2018年12月13日被重庆市开州区公安局监视居住，2019年6月5日经重庆市开州区人民检察院决定监视居住。经重庆市开州区人民法院决定，2019年12月2日被监视居住，2020年6月2日被取保候审，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人刘渊，重庆四方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹远富，男，1967年7月9日出生于重庆市开州区，汉族，初中文化，系重庆某有限公司股东，住重庆市开州区，户籍地为重庆市开州区。2017年5月24日因犯开设赌场罪被重庆市开州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月12日经民警电话通知后主动到重庆市开州区公安局投案，同年12月13日被取保候审，2018年12月13日被重庆市开州区公安局监视居住，2019年6月5日经重庆市开州区人民检察院决定监视居住。经重庆市开州区人民法院决定，2019年12月2日被监视居住，2020年6月2日被取保候审，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人唐汉成，重庆唐颂律师事务所律师。重庆市开州区人民法院审理重庆市开州区人民检察院指控被告人贺茂清、王波、曹远富犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月13日作出（2019）渝0154刑初597号刑事判决。宣判后，原审被告人贺茂清、王波、曹远富提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官陈聃出庭履行职务，上诉人贺茂清及辩护人程英，上诉人王波及辩护人刘渊，上诉人曹远富及辩护人唐汉成到庭参加诉讼。经重庆市人民检察院第二分院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。重庆市开州区人民法院认定，被告人贺茂清、王波、曹远富与刘某甲、彭某甲、唐某甲、傅某甲（均另案处理）共同商量后，于2012年12月3日注册成立重庆XX投资有限公司（简称XX公司），每人占七分之一的股份。公司经营范围为利用自有资金对房地产开发、农业开发、工程建筑等行业的投资。XX公司成立后，由王波负责公司的日常事务，聘请张某甲、陈某甲、刘某乙三名工作人员。因XX公司对外投资，所投入股本金用尽后，被告人贺茂清、王波、曹远富等七个股东商量通过借款的方式筹集资金，自2013年1月至2014年8月，XX公司制作统一格式借条，被告人贺茂清、王波、曹远富与刘某甲、彭某甲、唐某甲、傅某甲分别轮流到XX公司由任意两人或者三人作为借款人向集资参与人出具借条或者签署空白借条放在公司、由工作人员将借条出具给集资参与人，通过股东或者公司工作人员等口口相传的方式，以1.5％或者2％的月利息，共同向社会不特定公众张某乙、张某丙、唐某乙、付某甲等65人吸收存款共计人民币17123650元。并将吸收的存款以4％左右的月利息以股东个人作为出借人转借给他人以赚取利息差价。2017年4月6日、4月10日、4月12日，被告人贺茂清、王波、曹远富分别经民警电话通知后主动到重庆市开州区公安局经侦支队投案，后均如实供述了上述犯罪事实。经重庆XX会计师事务所审计，XX公司已退还集资参与人本金6511123元，支付利息合计6163200元，实际造成损失4976951元。被告人贺茂清、王波、曹远富及刘某甲、彭某甲、唐某甲、傅某甲与集资参与人达成退赔协议，按照未支付本金的数额对集资参与人进行退赔，贺茂清等人共同向公安机关交纳退赔款3940738元，且与部分集资参与人达成协议由股东个人分别偿还其债务，其不在退赔款中领取款项，取得集资参与人的谅解。案发后，公安机关查封了被告人王波的房产证号为XXX2房地证2XXX字第（白鹤）0XXX6号的一套房屋；查封了被告人曹远富房产证号为3XX房地证2XXX字第0XXX8号、渝（2018）开州不动产产权第00XXXXX84号的两套房屋。2019年4月4日、2019年5月20日，曹远富分别规劝涉嫌聚众斗殴罪的王某某及涉嫌开设赌场罪的唐某某投案自首。认定上述事实的证据有户口证明、抓获经过、投案自首审批表，借条及银行流水、借款协议，曹远富立功的情况说明及相关材料，刑事判决书，扣押清单，协助查封通知书，股东股权债务分担协议及承诺书、谅解书、债务化解协议，司法会计鉴定意见书，证人姜某甲、邹某甲、余某甲、刘某甲、彭某甲、傅某甲、唐某甲等人的证言，被告人贺茂清、王波、曹远富的供述与辩解。重庆市开州区人民法院认为，被告人贺茂清、王波、曹远富及他人未经国家有关主管部门核准，吸收公众存款17123650元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人贺茂清、王波、曹远富与他人系共同犯罪。被告人曹远富因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人贺茂清、王波、曹远富犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人曹远富协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。被告人贺茂清、王波、曹远富自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人贺茂清、王波、曹远富退赔集资参与人的部分损失并取得其谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人贺茂清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元。二、被告人王波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万五千元。三、被告人曹远富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；撤销本院（2017）渝0154刑初162号刑事判决书中被告人曹远富犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元（已缴纳三万元）。四、扣押在案的退赔款3940738元按比例发还各集资参与人；责令被告人贺茂清、王波、曹远富共同退赔集资参与人的损失计1036213元。上诉人贺茂清上诉称：案发后与其他股东向公安机关预缴390余万元退赔款，取得集资参与人谅解，请求二审从轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与贺茂清的上诉理由一致，当庭举示证据：1、银行明细、转账记录、情况说明、谅解书、请求书，证明在司法会计鉴定之后，贺茂清、刘某甲等人又向集资参与人叶某甲、何某甲、田某甲等人退赔120余万元，应当从一审所判退赔金额中予以扣减。集资参与人叶某甲等人对贺茂清、王波、曹远富予以谅解并请求适用缓刑。2、社区证明，证明贺茂清符合宣告缓刑条件。3、不起诉决定书，证明涉案其他人员已由检察机关作不起诉处理。4、重庆XX塑料制品有限公司关于贺茂清任职的情况说明、请求书、营业执照，证实XX塑料制品有限公司法定代表人谭某甲请求对贺茂清改判缓刑。上诉人王波上诉称：与其他股东共同进行了退赔，请求二审从轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与王波的上诉理由一致，当庭举示证据：1、谅解书，证明集资参与人何某甲对贺茂清等人予以谅解。2、请求书，证明魏某甲、何某甲等33名集资参与人在2020年8月8日表示自愿放弃分配XX公司的退赔款，请求对王波判缓刑。3、疾病诊断资料，证明王波患有严重抑郁症，曾经住院治疗。4、重庆某商贸有限公司证明材料、营业执照、工商登记档案资料复印件，证明王波既是重庆某商贸有限公司股东，又是开州区某股份合作社法定代表人，王波负责某商贸有限公司的日常经营活动，公司请求法院保护支持民营企业，对王波判缓刑。5、社区证明，证明王波的户籍所在地愿意接纳王波。上诉人曹远富上诉称：有自首、立功情节，退赔损失并取得集资参与人谅解，认罪认罚，请求二审从轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与曹远富的上诉理由一致，当庭出示证据：1、重庆某有限公司的证明材料，证明曹远富系该公司的实际控制人，曹远富被关押以来，公司不能正常经营，希望法院能对曹远富适用缓刑或者管制。2、请求书，证明部分集资参与人、重庆某有限公司数名员工请求法院对曹远富适用缓刑。3、社区证明，证明重庆市开州区某村民委员会愿意接纳曹远富。重庆市人民检察院第二分院认为，一审判决认定上诉人贺茂清、王波、曹远富与他人非法吸收公众存款17123650元的事实清楚，证据确实充分，根据二审期间出现的新证据，能够证明各上诉人已足够退赔集资参与人的全部本金，建议二审法院对三名上诉人从轻处罚，可以适用缓刑。出庭履行职务的检察人员对辩护人当庭出示的证据没有异议，依法询问集资参与人易某甲等人，核实确认贺茂清等人归还易某甲107400元、鄢某甲175315元、魏某甲13100元、陈某乙16599元、田某甲298000元、付某甲58000元、李某甲7000元、杨某甲51000元、叶某甲92000元、祁某甲30000万、王某甲129000元，何某甲自愿放弃110000元。经二审审理查明的上诉人贺茂清、王波、曹远富等人共同非法吸收公众存款的犯罪事实与一审判决认定的一致。一审判决确认贺茂清、王波、曹远富等人非法吸收公众存款的证据经当庭举示并质证，除偿还协议及确认表之外的其余证据合法有效，本院对此予以确认。二审另查明，2019年4月至2020年5月期间，上诉人贺茂清以及刘某甲等人通过银行转账、微信转账、现金的方式退还易某甲107400元、鄢某甲175315元、魏某甲13100元、陈某乙16599元、田某甲298000元、付某甲58000元、李某甲7000元、杨某甲51000元、叶某甲92000元、祁某甲30000元、王某甲129000元，何某甲自愿放弃110000元，以上共计1087414元。加上贺茂清、王波、曹远富等人共同退缴至公安机关的3940738元，可以足额清偿本案集资参与人要求退还的全部本金。部分集资参与人对贺茂清、王波、曹远富表示谅解。前述事实，有经二审当庭出示的银行流水记录、微信转账记录、收条、情况说明、谅解书、请求书等新证据证明，出庭履行职务的检察人员对相关集资参与人进行了核实并对辩护人出示的新证据无异议。本院予以确认。关于贺某甲、邓某甲等33名集资参与人与XX公司各股东达成的已收利息不折抵本金、剩余未退本金按90%比例偿还协议及确认表的合法性问题。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，根据该规定，集资参与人从非法集资中获得的利息、分红等回报不属于集资参与人的合法收入，只能用于折抵本金。故各股东与贺某甲、邓某甲等33名集资参与人约定已收利息不折抵本金的协议内容不符合相关法律规定，本院对该偿还协议及确认表不予确认。贺茂清等人共同退缴至公安机关的3940738元依法应当用于清偿本案集资参与人的本金。关于贺茂清的辩护人当庭出示的重庆XX塑料制品有限公司关于贺茂清任职的情况说明、营业执照，王波的辩护人出示的疾病诊断资料，曹远富的辩护人出示的重庆某有限公司的证明材料，本院认为，该组证据与认定三名上诉人的犯罪事实不具有关联性，不作为本案证据使用。本院认为，上诉人贺茂清、王波、曹远富等人未经国家有关主管部门核准，非法吸收公众存款17123650元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。曹远富因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。贺茂清、王波、曹远富犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法减轻处罚。曹远富协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法从轻处罚。贺茂清、王波、曹远富自愿认罪认罚，依法从宽处理。贺茂清、王波、曹远富等人共同清偿集资参与人的全部本金，可以酌情从轻处罚。一审判决认定上诉人贺茂清、王波、曹远富非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审出现新证据，能够证实贺茂清、王波、曹远富等人共同退缴金额足以清偿集资参与人要求退还的全部本金，且贺茂清、王波、曹远富在二审期间积极缴纳罚金，可以作为新的量刑情节予以考虑，对贺茂清、王波、曹远富在原判决基础上予以从轻处罚。根据贺茂清、王波的犯罪事实、性质、情节以及本案具体情况，对贺茂清、王波适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。重庆市人民检察院第二分院、贺茂清、王波及其辩护人建议对贺茂清、王波从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。曹远富一人犯数罪，不属于犯罪情节较轻的情形，不符合缓刑适用条件。重庆市人民检察院第二分院、曹远富及其辩护人建议对曹远富适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条的规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院（2019）渝0154刑初597号刑事判决第一、二、三项中对被告人贺茂清、王波、曹远富的定罪部分，即被告人贺茂清、王波、曹远富犯非法吸收公众存款罪。二、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154刑初597号刑事判决第一、二、三项中对贺茂清、王波、曹远富的量刑部分以及该判决第四项，即对被告人贺茂清判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元；对被告人王波判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万五千元；对被告人曹远富判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元，撤销缓刑数罪并罚，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；扣押在案的退赔款3940738元按比例发还各集资参与人，责令被告人贺茂清、王波、曹远富共同退赔集资参与人的损失计1036213元。三、上诉人（原审被告人）贺茂清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、上诉人（原审被告人）王波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金二万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、上诉人（原审被告人）曹远富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；撤销原犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月13日起至2021年9月12日止。）六、扣押在案的退赔款3940738元按退赔清单发还各集资参与人。本判决为终审判决。审判长 薛 梅审判员 翟 羽审判员 余 华二〇二〇年十二月八日书记员 牟其凤退赔清单            集资参与人              “非吸”金额              还本金额              付息金额              实际损失金额                  姜某甲              50000              30800              18000              1200                  邹某甲              400000              263000              150004              0                  余某甲              550000              363000              199000              0                  李某乙              200000              8600              72000              119400                  陈某甲              1160000              1068000              250620              0                  魏某甲              70000              44800              25200              0                  贺某甲              780000              33000              235000              512000                  贺茂清（邓某乙）              700000              100000              222000              378000                  贺茂清（廖某甲）              200000              6000              72000              122000                  李某甲              250000              157000              93000              0                  田某乙              40400              21200              0              19200                  陈某丙              180000              46000              50400              83600                  曹某甲              50000              2000              24000              24000                  张某4（沈某甲）              170000              7000              61200              101800                  张某丙              100000              14000              30000              56000                  林某甲              420000              295600              144000              0                  王某乙（夏某甲）              70000              0              21900              48100                  郭某甲              400000              170000              173660              56340                  刘某乙（廖某乙）              350000              72000              117840              160160                  吴某甲              150000              54300              48067              47633                  祁某甲              250000              80000              117001              52999                  王某丙              50000              2000              21000              27000                  田某丙              110000              110000              85220              0                  黄某甲              140000              53800              15400              70800                  王某甲              300000              142000              158000              0                  冯某甲              200000              8600              96000              95400                  付某甲              100000              58000              42000              0                  张某甲              410000              70000              163800              176200                  刘某丙              50000              2000              12000              36000                  曹某乙（胡某甲）              300000              13000              144000              143000                  彭某乙              130000              63000              54421              12579                  张某5              100000              14000              42000              44000                  田某甲              500000              320000              180000              0                  王某4              300000              51000              102000              147000                  赵某甲              60000              2500              25200              32300                  杨某甲              100000              76000              24000              0                  张某6              300000              13000              120000              167000                  何某甲（腾某甲）              500000              40600      放弃110000              219000              130400                  李某丙              350000              248583              53301              48116                  张某7              200000              8600              96000              95400                  易某甲              200000              116000              84000              0                  陈某乙              200000              139999              60001              0                  吴某乙（杨某甲）              390000              225000              230800              0                  江某甲              40000              1700              14400              23900                  张某乙              270000              270000              53660              0                  唐某甲（吴某丙）              170000              26300              60000              83700                  唐某乙              46000              2000              22070              21930                  刘某4              220000              15300              103200              101500                  徐某甲              140000              40000              57600              42400                  廖某丙              300000              13000              144000              143000                  钟某甲              100000              53440              36260              10300                  田某4              203250              158250              6750              38250                  钟某乙              500000              53800              240000              206200                  刘某5              80000              40000              26640              13360                  刘某6              100000              56400              48000              0                  刘某甲（刘某7）              50000              2000              17000              31000                  赵某乙              100000              23500              42000              34500                  叶某甲              180000              147600              32400              0                  毕某甲              34000              1400              14280              18320                  邓某甲              1250000              860000              414320              0                  彭某丙              420000              324000              176400              0                  魏某乙              300000              256000              18900              25100                  向某甲              30000              20000              12600              0                  廖某4              240000              45550              106000              88450                  曹某丙              120000              92000              36000              0                  鄢某甲              700000              372315              327685              0                  合计              17123650              7598537              6163200              3889537