湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1053号上诉人（原审被告）：新力建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街政府大院。法定代表人：刘少文，该公司董事长。上诉人（原审被告）：武汉市鑫东明建筑有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区三店街石河村****。法定代表人：蔡金凯，该公司执行董事。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：郭语明，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北新港建设发展有限公司，住，住所地湖北省咸宁经济开发区长江产业园/div>法定代表人：袁庆隆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：盛志刚，湖北开成律师事务所律师。上诉人新力建设集团有限公司（以下简称新力公司）、武汉市鑫东明建筑有限公司（以下简称鑫东明公司）因与被上诉人湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4227号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新力公司、鑫东明公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判或发回重审；2.由新港公司负担一二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清。（1）遗漏和忽视武汉新建总集团有限公司（以下简称新建总公司）收货单、新港公司自认与新建总公司建立合同关系、新建总公司与他人的分包合同、新建总公司施工外观等关键事实，而这些事实足以否定新力公司项目部字样印章具有新力公司权利外观。首先，本案2014年7月6日合同虽然加盖有新力公司项目部字样印章。但合同订立后至2014年底，新港公司制作的收货单还是新建总公司，庭审时，新港公司也承认与新建总公司建立合同关系；再次，新力公司一审举证证明施工现场外观和环境是新建总公司。最后，一审向翔天空气能公司调查取得的证据也证明上述期间是新建总公司承包本案工程，如翔天公司与他人订立的分包合同，使用的是新建总公司印章。以上事实足以证明，新港公司与行为人蔡金凯交易时疏于注意交易相对方，足以否定其系善意相对人，不构成表见代理；（2）案涉交易虽然行为人是蔡金凯，但一审查明，新建总公司、鑫东明公司、昌润公司和新力公司参与本案施工，新港公司分别向四家公司供货，供货数量分别是多少，一审没有查清，而简单认定货款是新建总公司支付，没有合法有效证据证明。新港公司一二审均自认，新港公司与新建总公司建立合同关系，还自认收到新力公司货款250万元，新港公司在本案中主张的部分货款，收货单明确载明收货人为新建总公司，该货款不应由新力公司承担，更何况，新港公司自认新建总公司已经结清货款，不应再重复主张权利，新建总公司、新力公司、蔡金凯之间的工程结算关系，与本案的商砼买卖合同无关；（3）新力公司与业主结算的价款，是否吸收或者包含施工合同订立前的部分，不为新港公司所知悉，不可能是新港公司信赖印章权利外观的依据，其次，一审所谓产值吸收申报时间远远滞后于本案合同订立时间2014年7月6日，再次，价款吸收与否与权力外观信赖没有关联，依据合同相对性原理，建设工程施工合同法律关系与买卖合同法律关系相互独立，最后，产值吸收不是三方当事人的合意，仅仅是蔡金凯的个人行为，价款吸收不确定，一审以不确定的事实、虚假事实作为判决的主要事实依据超越了审理范围，即使是产值吸收，本案的收货单没有更换为新力公司，新力公司不应当承担责任；2.一审判决违反法定程序。（1）新港公司起诉时主张违约金标准为贷款利息，后违反程序变更为日万分之五，一审不仅予以受理，且超越诉讼请求，判决日千分之一违约金，认定新力公司价款吸收新建总公司价款，涉及第三方权利和义务，超越审理范围；（2）一审判决遗漏必要共同诉讼被告蔡金凯，在认定蔡金凯挂靠后，没有依法追加其为共同被告；（3）一审向蔡金凯调查不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定，调查后也没有通知蔡金凯到庭接受质询，其关于新建总公司货款已付清等陈述依法不能作为定案依据；（4）追加鑫东明公司为被告后，一审没有给予其举证、答辩期限，新港公司当庭变更诉讼请求后，一审没有给予新力公司、鑫东明公司补充证据和答辩的权利，一审向咸宁翔天空气能公司调取证据后，也没有给予上诉人质证的合理期限和权利，剥夺了上诉人举证质证和辩论的权利。3.一审适用法律错误。（1）本案中如上合同文本，虽然有新力公司项目部字样印章，但也与已存在的新建总公司权利外观冲突，且合同订立后至2014年底的施工单位实际上是新建总公司，新港公司完全没有举证证明其善意无过失，一审认定2014年7月6日合同约束新力公司适用法律错误；（2）新力公司与业主签订的施工合同，是另一法律关系，不能作为本案买卖合同约束新力公司的依据。更何况新力公司是在本案买卖合同订立后，与业主祥天公司建立合同关系，其不具有溯及力；（3）因2014年7月6日合同不能约束新力公司，故双方没有约定违约金，依法应当将违约金调整到同期同类贷款利息的130%。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。新港公司辩称，1.一审认定事实清楚，2014年7月6日新港公司与新力公司的合同已经签订，因当时的发包人业主也认可新建总公司，蔡金凯作为项目负责人，新港公司对其信赖，供货数量清楚，均有蔡金凯签名认可；2.新港公司在诉状中清楚表明占用资金利息由上诉人支付，并要求上诉人按照合同承担违约责任，一审判决未超越新港公司的诉讼请求；3.蔡金凯是新力公司的项目负责人，履行的是职务行为，不属于本案的共同被告，一审法院为查明事实，对当时的项目负责人蔡金凯进行询问，向祥天公司调取资料合理合法；4.蔡金凯构成表见代理，新建总公司变成后来的新力公司具有连续性，新港公司向案涉工地供货具有连续性，新力公司也没有否认，亦没有对蔡金凯的身份提出异议，新港公司尽到了审慎注意义务，应承担付款责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新港公司向一审法院起诉请求：1.判决被告新力公司立即支付拖欠商砼款3921448.50元及逾期支付的利息（按日万分之五自2015年8月20日起至付清全部商砼款及逾期利息之日止）；2.判决被告新力公司承担合同约定违约责任；3.由被告承担本案的全部诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2014年7月6日，被告新力公司项目负责人蔡金凯以原武汉常阳新力建设工程有限公司（甲方）名义与原告新港公司（乙方）签订了一份商品混凝土买卖合同。合同约定：甲方向乙方预定商品混凝土总数额约3万立方米，预计总金额约1000万元。付款方式：1、乙方垫资5000立方米；2、保底5000立方米后，每月按用量结算70%；3、工程主体完工后45天内一次性结清余款，工期一年。甲方指定专人蔡志雄对乙方交付的商品混凝土进行验收，完成验收后出具收货凭证；该受托人验收及出具的收货凭证的行为是甲方对乙方供货质量、数量、价款确认。甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延误一天支付总货款千分之五的违约金；甲方延误支付货款超过合同规定任何付款期限一周后，乙方有权停止供货，且甲方仍应及时向乙方支付上述违约金。合同同时约定了商品砼品种，单价及质量要求。合同由原告加盖新港公司合同专用章，蔡金凯在合同上签名并加盖了武汉常阳新力建设工程有限公司咸宁翔天空气能环岛发电站项目部公章。合同签订后，原告于2014年7月8日开始向被告项目负责人蔡金凯承建的咸宁翔天空气能电力有限公司空气能环岛发电站等建筑工程供应商品混凝土。被告项目负责人蔡金凯指定收货人蔡正雄及马军锋于2014年10月20日、2015年2月4日、2016年6月24日在新港商砼对账单上签名。被告项目负责人蔡金凯分别在对账单上注明2014年单价按合同价结算，从2015年5月18日前按合同价格结算，2016年8月30日前按合同价下浮壹拾元。确认原告于2014年7月8日至2016年8月15日供应商砼18302立方米，总价款5694103.50元。2016年8月16日至2017年3月29日，原告又向被告项目负责人蔡金凯承建的工程供应商品混凝土622.50立方米，计价款177345元，合计总价款为5871448.50元。被告于2015年3月27日支付100000元、7月23日支付100000元、10月25日支付100000元、10月26日支付100000元、10月28日支付100000元、2016年2月29日支付100000元、4月26日支付100000元、5月13日支付50000元、6月12日支付200000元、7月23日支付200000元、8月14日支付500000元、8月31日支付50000元、50000元、50000元、50000元，11月27日支付200000元、11月21日支付100000元、2017年8月3日支付100000元、8月31日支付100000元、10月18日支付100000元、2018年8月2日支付50000元，共计2500000元。余款3371448.50元被告至今未付。为此，原告诉至一审法院，要求依法处理。一审法院同时查明：由于蔡金凯与新建总公司未能就蔡金凯挂靠新建总公司承建咸宁翔天空气能电力有限公司（以下简称翔天公司）工程达成一致。2014年12月20日，武汉常阳新力建设工程有限公司与咸宁翔天空气能电力有限公司签订一份建设工程施工合同（补充协议）。合同约定：发包人：咸宁翔天空气能电力有限公司将咸宁翔天空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站工程发包给承包人武汉常阳新力建设工程有限公司，合同价款95763498.49元。2015年5月16日，双方补签了一份《空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站建筑工程施工合同》。同日，咸宁翔天空气能电力有限公司法务部工作人员在合同评审表签署：注意“黑合同”的风险。合同评审表中工程概况及说明中中标价（或下浮价为31871566.89元）。随后，武汉常阳新力建设工程有限公司与蔡金凯也补签了一份建筑工程施工承建责任书。责任书明确新力公司成立空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站项目部。任命蔡金凯为项目负责人，由负责人代表本公司负责完成该工程和履行该合同。负责人应按工程总造价的6.5%，向公司交纳管理费及0.3%的经营风险保证金。2015年6月24日，武汉常阳新力建设工程有限公司更名为新力公司。在此期间，2014年10月26日、2016年4月6日，咸宁翔天空气能电力有限公司与被告鑫东明公司分别签订两份环岛发电站附属工程施工承包合同。合同约定由被告鑫东明公司承包厂区内的观景台、光伏板生产车间、道路、围墙、电缆沟、主排水管网、路沿石及其它附属工程。截止2018年春节前，被告新力公司合同内工程完成产值88676641.09元。其中展示中心1#楼合同造价24402799.17元、会议中心建筑工程2#楼22157245.93元、企业文化展示中心土建工程3#楼2542965.22元、2793020.47元、1348000元、企业文化展示中心安装工程5653507.12元、食堂建筑工程3687979元、食堂安装工程1391124.18元。武汉昌润公司合同内工程完成产值6687815.16元，被告鑫东明公司合同外工程完成产值21327546.93元。被告新力公司项目负责人蔡金凯明确以新建总公司名义承建翔天公司工程使用原告商品混凝土货款已经结清，下欠货款均是以新力公司承建工程所欠原告混凝土货款。诉讼中，被告鑫东明公司向一审法院申请参加诉讼，并明确对被告新力公司应当独立承担责任部分，自愿承担连带清偿责任。一审法院认为，原、被告签订的商品混凝土买卖合同合法、有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。被告新力公司项目负责人先后以新建总公司和武汉常阳新力建设工程有限公司的名义承建翔天公司建筑工程，但新建总公司与翔天公司并未形成建筑工程施工合同关系。被告项目负责人明确以新建总公司名义向原告所购商品混凝土货款已经结清，符合优先抵充已到期债务履行顺序。被告新力公司与翔天公司签订建筑工程施工合同，建立施工合同关系，被告新力公司实际承继被告项目负责人蔡金凯原以新建总公司名义承建工程权利、义务。被告新力公司提供的完成产值列表中被告新力公司完成产值88676641.09元，该产值包含被告新力公司项目负责人蔡金凯原以新建总公司名义施工工程，故应视为被告新力公司对蔡金凯原承建工程的认可。被告新力公司于2014年12月20日与翔天公司签订建设工程施工合同补充协议，被告新力公司提供的施工承建责任书明确武汉常阳新力建设工程有限公司于2015年5月16日与咸宁祥天空气能电力有限公司签订了《空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站建筑工程施工合同》，新力公司与翔天公司建筑工程施工合同关系应确认于2014年已形成。被告新力公司与蔡金凯于2014年已形成事实挂靠合同关系。被告新力公司之后于2015年与蔡金凯签订建筑工程施工承建责任书应认定为补签。施工承建责任书约定蔡金凯应按工程总造价向新力公司交纳管理费，并任命蔡金凯为项目负责人，代表新力公司负责完成工程施工和履行合同。因工程建设需要，蔡金凯以被告新力公司项目部名义与原告签订商品混凝土买卖合同，并指定收货人验收商品混凝土。原告所供商品混凝土也用于被告新力公司承建工程，被告新力公司指定收货人及项目负责人均予以确认，并明确下欠货款均为被告新力公司所欠。被告项目负责人负责被告新力公司工程施工，并以被告新力公司项目部名义为工程建设需要订立、履行合同，在客观上形成具有代理权的表象，使相对人原告有理由相信被告项目负责人的行为是得到被告新力公司授权，可代表被告新力公司，构成表见代理。其行为后果应由被告新力公司承担，被告新力公司应对蔡金凯挂靠期间施工建设对外形成债务承担责任。被告新力公司辩称，原告供货被告鑫东明公司部分货款不应由被告新力公司承担。被告鑫东明公司与原告并未订立商品混凝土买卖合同。被告新力公司项目负责人蔡金凯在原告全部供货商砼对账单上对原告供货予以确认，商砼对账单明确收货单位为武汉新建总和武汉常阳新力公司，并无被告鑫东明公司。被告项目负责人也认可欠货款均是以被告新力公司承建工程所欠原告混凝土货款。被告新力公司认为被告鑫东明公司应承担部分付款义务的理由无充分证据证实，一审法院不予采纳。被告鑫东明公司向一审法院申请参加诉讼，并自愿承担责任，构成债的加入，但并不免除被告新力公司应当承担的责任。被告新力公司按合同约定的付款方式，原告垫资5000立方米后，被告新力公司每月按用量结算70%。截止2017年3月29日，原告累计向案涉工程供应商品混凝土18924.5立方米，除垫资5000立方米外，被告新力公司应按月定期结算并支付余下13924.5立方米混凝土货款的70%。被告新力公司按合同约定每延误一天支付总货款千分之五的违约金，被告新力公司延误支付货款超过合同规定任何付款期限一周后，乙方有权停止供货，被告新力公司仍应及时向原告支付上述违约金。被告虽支付原告部分货款，但未按约支付，构成违约，应依法承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告诉请被告支付货款并承担违约责任的请求于法有据。但原告主张被告按日万分之五承担逾期支付的利息并承担合同约定的违约责任，即同时支付总货款日千分之五的违约金，超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告辩称原告主张的违约金过高的理由成立，一审法院酌定调整按下欠货款的日千分之一，由被告新力公司承担逾期付款违约责任。被告新力公司应从原告停止供货后，及时支付货款及违约金。被告新力公司同时提出已支付原告货款2600000元，原告仅认可累计收到货款2500000元，被告新力公司对其中100000元现金支付未提供证据证明，应承担举证不能的后果。被告新力公司未按约全面履行合同义务，违反了诚实信用原则。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告新力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北新港建设发展有限公司商品混凝土货款3371448.50元，并从2017年3月29日起按日千分之一承担逾期付款违约金至付清之日止；二、被告武汉市鑫东明建筑有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告湖北新港建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62908元，保全费5000元，由被告新力建设集团有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，新港公司与新力公司签订的《商品混凝土买卖合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应秉持诚信，恪守承诺，切实全面履行各自的义务。关于新力公司、鑫东明公司提出的蔡金凯以原武汉常阳新力建设工程有限公司的名义与新港公司签订的《商品混凝土买卖合同》不构成表见代理的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本法条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，要求被代理人承担合同所规定的义务，受合同的约束，以此保护合同相对人的权利，并维护交易的安全。本案中，新力公司项目负责人蔡金凯先后以新建总公司和原武汉常阳新力建设工程有限公司（后更名为新力公司）名义承建翔天公司空气能环岛发电站等建筑工程。施工过程中，蔡金凯以武汉常阳新力建设工程有限公司的名义与新港公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同上加盖武汉常阳新力建设工程有限公司咸宁翔天空气能环岛发电站项目部印章，新港公司有理由相信蔡金凯系代表新力公司实施的行为，具有代理的权利外观，合同签订后，新港公司按照约定供应商品混凝土，所供混凝土也用于新力公司承建的案涉工程。故蔡金凯的行为构成表见代理。新力公司、鑫东明公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新力公司、鑫东明公司提出的新港公司制作的收货单上至2014年底还是新建总公司，新建总公司收货部分的货款不应由新力公司、鑫东明公司承担的上诉理由。本院认为，新港公司与新力公司签订的合同时间是2014年7月6日，新港公司的商砼对账单上注明送货的起始时间是2014年7月8日，供货的商砼强度等级标号与新力公司签订的合同内容相符，故新港公司按照与新力公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定履行了供货义务，虽然对账单上2014年7月8日至2014年12月9日注明有武汉新建字样，但对账单上注明的是工程名称，并非收货单位，新力公司、鑫东明公司也没有提供新建总公司与新港公司进行结算并支付了该期间货款的凭据。同时，新力公司承继其项目负责人蔡金凯原以新建总公司名义承建的工程项目，双方并未对债权债务的承担进行约定并结算，新力公司以其行为概括承受整个工程项目所产生的债权债务。新力公司、鑫东明公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新力公司、鑫东明公司提出的新港公司与常阳新力公司签订的商品混凝土买卖合同存在与新建总公司的权利外观冲突，不能约束新力公司，一审判决适用法律错误的上诉理由。本院认为，一审判决对此已作了充分阐述，本院继续予以认定。新力公司、鑫东明公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新力公司、鑫东明公司提出的一审判决逾期付款违约金超过新港公司的起诉请求，程序违法的上诉理由。本院认为，新港公司起诉请求中要求新力公司承担合同约定的违约责任，新力公司认为违约金过高，要求调整，一审根据合同约定及相关法律规定予以调减违约金并未超出新港公司的诉讼请求。新力公司、鑫东明公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新力公司、鑫东明公司提出的一审判决认定蔡金凯系挂靠人，没有依法追加其为共同被告，遗漏必要共同诉讼被告蔡金凯，程序违法的上诉理由。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。对于债权人而言，其有权选择请求挂靠人或者被挂靠人承担民事责任，或者要求挂靠人、被挂靠人承担共同责任。一审判决根据新港公司的起诉请求进行审理并不违反法律规定。新力公司、鑫东明公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对新力公司、鑫东明公司提出的一审判决存在其他程序违法的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上所述，新力公司、鑫东明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62908元，由上诉人新力建设集团有限公司、武汉市鑫东明建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；