广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终7177号上诉人（原审被告）：惠州市兴胜达家具有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区秋长白石村黄氏工业园厂房****，统一社会信用代码914413030975222184。法定代表人：王作清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈朝宾，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴兆飞，男，汉族，1983年6月26日出生，户籍住址广东省惠州市惠城区岭尾**。委托诉讼代理人：曾雪滔，惠州市惠阳区中心法律服务所法律服务工作者。上诉人惠州市兴胜达家具有限公司因与被上诉人吴兆飞工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市兴胜达家具有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初118号民事判决中第一、第二项判决；发回重审或依法改判。事实和理由如下：一、被上诉人在仲裁和一审时均认可由上诉人提供的2019年4月，5月，8月，9月工资表和劳动合同上名字是其本人所签，这四个月的工资分别为4000元，4000元，3828元,3957元，并且上诉人提交的双方签订的劳动合同上显示被上诉人的工资为惠州市基本工资1550元+加班费，这和被上诉人签字认可的工资表并无差异。在已有四个月工资表和劳动合同的前提下，我们能合理推断出被上诉人的月平均工资，但惠阳区人民法院以上诉人未能提供相关其他证据证实被上诉人其他月份的工资，而采用用人单位所在地上年度职工月平均工资5908元做为被上诉人其他月份工资，这明显属事实认定不清。二、依据《广东省工伤保险条例》第三十二条七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。现在在上诉人和被上诉人双方劳动关系未合法解除，被上诉人自出院后无依据劳动合同办理离职就长期旷工，依据双方签订的劳动合同属自动离职。在被上诉人没有依法终止劳动关系的前提下，我公司不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴兆飞未在法定期限内发表答辩意见。原审原告吴兆飞向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付医疗费532.5元；2.判决被告向原告支付住院期间的伙食补助费：600元（2018年9月29日-2018年10月8日）；3.判决被告向原告支付住院期间的护理费：5908元/月÷30天×10天=1969元（2018年9月29日-2018年10月8日）；4.判决被告向原告支付停工留薪期工资：8000元/月×4个月＝32000元（2018年9月29日-2018年10月8日）；5.判决被告向原告支付一次性伤残补助金：8000元/月×7个月＝56000元;一次性工伤就业补助金：8000元/月×4个月=32000元;一次性工伤医疗补助金：8000元/月×1个月=8000元；6.判决被告向原告支付劳动能力鉴定费：300元。原审法院认定事实：原告与被告签订一份《劳动合同》，合同约定原告负责工厂的管理，正常工作时间工作工资按1550元+加班费执行。合同期限自2017年10月11日-2018年10月10日。原告于2017年10月11日入职被告处。被告未为原告参加工伤保险。2018年9月29日，原告在被告车间操作锣机时不慎被锣机刀具绞伤右手。事发当日，被告被送至深圳平乐骨伤科医院坪山院区住院治疗至2018年10月8日。住院期间，原告需1人护理。原告受伤后至今未上班。原告表示同意解除劳动合同。被告则认为原告在出院后即是自动离职。被告未支付原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、2018年9月29日-2018年10月8日住院期间的伙食补助费。2019年4月30日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2019]第0561号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。2019年5月9日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]年C00214号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定为劳动功能障碍等级拾级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为：2018年9月29日至2019年1月29日。原告主张其受伤前平均工伤为8000元/月，并提供一份工资袋（载明金额7657元，无被告盖章）。被告则主张原告受伤前工资为3862元。双方一致确认原告2018年4、5、8、9月份的工资分别为4000元、4000元、3957元、3467元（此部分工资表有原告签名）。原告不认可被告提供的无原告签名的2018年6、7月份的工资表（金额分别为4000元、3828元）。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月13日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2019］541号仲裁裁决书（终局），裁决：一、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金8000元和一次性伤残就业补助金32000元；二、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2018年9月29日至2019年1月29日停工留薪期工资32000元；三、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2018年11月1日至2018年12月3日的医疗费532.5元；四、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2018年9月29日至2018年10月8日住院期间护理费1969元；五、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2018年9月29日至2018年10月8日住院伙食补助费600元；六、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费300元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。被告不服该仲裁裁决，向广东省惠州市中级人民法院申请撤销。广东省惠州市中级人民法院以原告已认可上述四个月的工资，而原告又主张每月工资8000元，该陈述自相矛盾，仲裁委单方采信原告每月工资8000元的主张，认为仲裁委使用法律有误，遂于2019年12月3日作出（2019）粤13民特174号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决。而后，原告遂向本院提起诉讼。在本案诉讼过程中，被告申请本院调取原告2018年的在深圳纳克利德贸易有限公司参加社会保险的相关记录，以证实该行为造成被告在原告受伤后无法提供社会保险分担风险。而后，本院就此依法要求原告予以提供相关记录。原告提供了其2018年3月-2019年12月份期间的社保记录（养老保险）。其中2018年3月-2019年7月期间养老保险的缴费单位为纳克利德贸易（深圳）有限公司，2019年8-12月期间的缴费单位为深圳市龙岗区波记农家紫火餐馆。另查明，2017年惠州市在岗职工月平均工资为5908元。庭审时，被告明确表示对原告诉请的医疗费及鉴定费无异议。被告称支付了1000元住院伙食补助费给原告，原告对此予以否认，并自述住院期间由其妻子护理。原审法院认为，虽然在原告入职被告期间，一直由案外人为原告建立养老保险，但实际与原告建立劳动合同关系的是被告，且原告系在被告处工作期间受伤并被依法认定为工伤。根据《工伤保险条例》第十条关于“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”和《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条关于“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”及《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条关于“职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任”的规定，结合被告未依法为原告参加工伤保险的事实，被告作为原告受到伤害时的用人单位，应根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定向原告赔付工伤保险费用。被告以原告已在他处购买社保而主张免责，缺乏法律依据，本院不予采信。由于双方已确认原告2018年4、5、8、9月份的工资分别为4000元、4000元、3957元、3467元，故本院对此予以确认。现原告主张每月工资8000元，该金额显然与其认可的上述工资自相矛盾，且其本人提供的工资袋也载明7657元，故本院对原告此主张不予采信。而被告作为用人单位未提供相关证据予以证实原告受伤前其他月份的工资，双方签订的《劳动合同》又约定不明确，根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定正常工作时间工资”规定，本院以5908元/月作为原告其他月份正常工作时间的工资，因此，原告受伤前12个月的平均工资应为5224元［（4000元+4000元+3957元+3467元+5908元+5908元+5908元+5908元+5908元+5908元+5908元+5908元）÷12］。结合原告的诉请及双方劳动合同解除的事实，本院认定各项金额如下：关于医疗费及鉴定费的问题。由于被告明确表示对原告诉请的医疗费及鉴定费无异议，故本院对原告诉请的医疗费532.50元和劳动能力鉴定费300元予以支持。关于停工留薪工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，原告在停工留薪期内应享有的工资待遇为20896元（5224元/月×4个月）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”和第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，结合原告伤残等级十级及原被告解除劳动关系的实际，原告应享有一次性伤残补助金36568元（5224元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5224元（5224元/月×1个月）及一次性伤残就业补助金20896元（5224元/月×4个月）。关于住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”的规定，并参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（100元/天），结合原告住院10天的实际，被告应向原告支付住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）。现原告诉请600元，属于当事人自行处分自己民事权利的行为，且不违反法律规定，故本院予以准许。关于住院治疗期间护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，结合原告住院天数及原告由其妻子护理的实际，被告应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬150元/天的标准向原告支付护理费1500元（150元/天×10天）。对原告主张超过上述认定金额的部分，本院予以驳回。综上所述，依照《广东省工资支付条例》第八条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第四款、第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市兴胜达家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴兆飞支付停工留薪期工资20896元。二、被告惠州市兴胜达家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴兆飞支付一次性伤残补助金36568元、一次性工伤医疗补助金5224元及一次性伤残就业补助金20896元。三、被告惠州市兴胜达家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘永良支付住院伙食补助费600元。四、被告惠州市兴胜达家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴兆飞支付住院治疗期间护理费1500元。五、被告有惠州市兴胜达家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴兆飞支付医疗费532.50元和劳动能力鉴定费300元。六、驳回原告吴兆飞的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议焦点是：一、被上诉人的月平均工资数额；二、上诉人应否支付被上诉人一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。一、关于焦点问题一。上诉人上诉主张被上诉人2018年4、5、8、9月份的工资分别为4000元、4000元、3957元、3467元，被上诉人亦对此进行认可；除此，上诉人未提供相关证据予以证实被上诉人受伤前其他月份的工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障邵门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，上诉人认为可“合理推断”被上诉人的月平均工资，没有事实及法律依据，应承担举证不能的不利后果。故一审根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定正常工作时间工资”的规定，以5908元/月作为被上诉人其他月份正常工作时间的工资，进而得出被上诉人受伤前12个月的平均工资应为5224元，处理无误，本院予以维持二、关于焦点问题二。上诉人上诉主张因被上诉人长期旷工，属自动离职，但劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施；且本案被上诉人因受工伤而未上班，上诉人亦未能提供证据证明公司曾通知被上诉人返岗。故基于上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任的情况，对于上诉人关于被上诉人系自动离职之主张，本院不予支持。上诉人主张无需支付被上诉人一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，没有事实及法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷