陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1899号 上诉人（一审被告）：赵永新，男，1980年4月27日出生，汉族，住址陕西省岐山县，身份证号XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：敬耀武，陕西耀武律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宝鸡市凯城置业有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区（新冠森国际家具生活馆）。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7476。 法定代表人：张志超，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：张展雄，系该公司职工 原审被告：陕西康之乐体育设施制造有限公司，住所地陕西省宝鸡市岐山县王家路口。 法定代表人：郑达，任该公司执行董事兼总经理。 上诉人赵永新因与被上诉人宝鸡市凯城置业有限公司、原审被告陕西康之乐体育设施制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服岐山县人民法院(2020)陕0323民初195号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵永新上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审案件认定事实不清，原告证据不足，上诉人安装门窗质量合格，没有问题，不应当承担连带责任。 宝鸡市凯城置业有限公司答辩认为，质量存在问题，请求驳回上诉，维持原判。 宝鸡市凯城置业有限公司向一审法院起诉请求：依法判决二被告赔偿因其工程质量不合格而由原告支出的各种费用损失共计290000元。 一审法院查明事实：2016年9月20日，原告与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司签订了《龙湖新区5﹟商住楼塑钢窗后期完善工程》合同。约定由被告陕西康之乐体育设施制造有限公司对位于岐山县蔡家坡渭河桥南龙湖新区5﹟商住塑钢窗后期工程进行完善，工程总造价为787500元。合同签订后，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司又将全部工程转包给被告赵永新，由被告赵永新具体施工，并于2016年10月20日签订了《塑钢门窗制作安装合同书》。此后，被告赵永新开始了塑钢窗安装工作。2016年12月14日因施工质量问题，监理工程师见晓国向被告赵永新发出了监理工程师通知单，要求其进行整改，赵永新签收后未予整改。2017年4月28日原告与赵永新、监理三方对工程初验，发现该工程多处施工存在质量问题，遂又向被告赵永新发出了监理工程师通知单，要求二被告对其施工工程进行整改完善，但二被告仍置之不理。2017年5月8日被告赵永新完工。2017年6月15日，原告委托物业公司向住户交付房屋过程中，发现存在如下质量问题：XX楼1-3单元室内固定塑钢窗未打胶、未装密封条，共计面积1001平方米。原告通知二被告双方协商处理未果。原告无奈委托陕西同心缘设备安装工程有限公司维修存在的质量问题，2017年6月19日，原告与陕西同心缘设备安装工程有限公司签订《龙湖新区5﹟商住楼塑钢窗固定玻璃返工安装后期完善工程合同》。约定承包范围：龙湖新区XX楼窗框部分固定玻璃的返工拆除、窗框清理、玻璃加工制作、安装运输等。维修费按每平米215元计算。工期30天。2017年6月26日，原告再次通过监理工程师通知被告整改，但被告仍未整改，原告遂通知陕西同心缘设备安装工程有限公司进场施工维修。2017年10月20原告与陕西同心缘公司进行了结算：维修面积1001平米，应付维修费215215元，已付200000元，尚欠15215元未付。 另查：1、2017年12月9日，赵永新与陕西康之乐体育设施制造有限公司法定代表人郑达进行了工程款结算，应付赵永新工程款750000元，已付539200元，结算当日，郑达又委托宝鸡市凯城置业有限公司从张凯飞名下向赵永新支付工程款50000元，共计已付589200元，尚欠160800元，付款中有争议的20000元因陕西康之乐体育设施制造有限公司下落不明无法确定待定。2、赵永新因索要剩余工程款于2018年提起诉讼，要求被告陕西康之乐体育设施制造有限公司支付其工程款163800元及至款清之日利息，宝鸡市凯城置业有限公司对此负连带责任。2018年11月8日，一审法院作出（2018）陕0323民初1100号民事判决，判令：一、被告陕西康之乐体育设施制造有限公司在本判决生效后10日内支付原告赵永新工程款160800元，并支付以123300元为基数，从2017年12月9日至款清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息以及以37500元为基数，从2018年6月8日至至款清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告宝鸡市凯城置业有限公司在欠付工程款160，800元范围承担连带责任。二、驳回原告赵永新的其他诉讼请求。宝鸡市凯城置业有限公司不服该判决提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2019年7月4日作出（2019）陕03民终745号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。3、原告在（2018）陕0323民初1100号一案审理中已提出答辩意见主张赵永新施工中存在质量问题，但该案以原告未提起存在质量问题的反诉为由未予审理。4、原告对二被告施工工程经组织三方验收，结果为不合格。原告通知二被告整改未果后，并未采取合法有效措施固定留存施工现场存在质量问题证据，遂委托他人进行了维修,致使工程质量存在问题的范围无法进行司法鉴定予以准确界定。5、审理中，因被告陕西康之乐体育设施制造有限公司下落不明，于2020年2月27日向其发出应诉公告，公告期满后，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司仍未应诉。 一审法院认为，原告宝鸡市凯城置业有限公司与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司签订的《龙湖新区5﹟商住楼塑钢窗后期完善工程合同》，自愿合法、意思表示真实，属有效合同，予以认定。被告陕西康之乐体育设施制造有限公司又与被告赵永新签订《塑钢门窗制作安装合同书》以及《补充合同》，将其承包工程违法转包，双方之间签订的合同应属无效合同。由于二被告未按照约定施工，并向原告交付验收合格的工程，属于违约行为，在监理公司通知其整改后仍未整改，原告在此情况下委托他人维修并无不当，原告因此造成的维修费损失，二被告理应承担连带赔偿责任。故原告诉请二被告赔偿因其工程质量不合格而由原告支出的各种费用损失215215元的诉讼请求应予支持，超出部分证据不足不予支持。由于原告通知二被告整改未果时，未采取合法有效措施固定留存施工现场存在质量问题证据，遂委托他人维修，致使工程质量存在问题的范围无法进行司法鉴定，且已交付住户使用，对此原告也有一定过错，可适当减少二被告的赔偿数额，酌定减少赔偿数额64564.5元。关于被告赵永新主张的自己已交付合格产品，并验收结算以及房屋已向业主交付使用，不存在质量问题的辩驳意见，与查明事实不符，不予支持。被告陕西康之乐体育设施制造有限公司经公告传唤未到庭诉讼，是对其诉讼权利的放弃和处分，并不影响其承担相关法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、二百七十二条第二款、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条、第四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西康之乐体育设施制造有限公司于判决生效后十日内赔偿原告宝鸡市凯城置业有限公司维修损失费150650.5元。被告赵永新对上述债务承担连带责任。二、驳回原告宝鸡市凯城置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告陕西康之乐体育设施制造有限公司、赵永新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5650元，减半收取2825元，由被告陕西康之乐体育设施制造有限公司负担2000元，原告宝鸡市凯城置业有限公司负担825元。 二审期间，各方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人赵永新提出的其不应承担责任的上诉理由能否成立。 一、关于赵永新施工的塑钢窗制作安装是否存在质量问题的判断。原告凯城置业公司主张存在质量问题的证据，主要包括，2016年12月14日有赵永新签字的监理工程师通知单、验收时间为2017年4月28日的有监理公司盖章签字的监理工程师通知单、2018年7月7日监理公司的证明，及原审法院对于监理公司工作人员的调查、对凯城置业公司员工及物业人员的调查。上诉人赵永新抗辩认为质量不存在问题的证据，主要包括康之乐公司郑达与其在2017年10月12日结算时未提出质量问题，及该工程于2017年5月8日完工，上诉人未收到质量不合格的书面材料。结合以上证据，上诉人赵永新认可监理公司向其提出过质量维修通知，但是抗辩认为自己维修了，没有相关验收证明佐证，对此，上诉人赵永新应承担举证不能的法律后果，上诉人赵永新提交的生效法律文书中，并未明确施工质量合格，原判综合案件证据认定上诉人赵永新施工部分存在质量问题，并无不当。 二、关于被上诉人凯城置业公司提交的损失认定及上诉人赵永新是否承担责任问题。根据上诉人赵永新与康之乐公司之间签订的《塑钢窗窗制作安装合同书》，该合同书中约定的施工内容为：“1、乙方包工包料，不包括塑钢窗框。剩余未制作安装窗框由乙方按照每平方米80元制作安装。2、乙方按照甲方要求玻璃为5+6+5中空玻璃，窗扇为中财80系列塑钢窗配置，钢衬为1.0/1.5厚中财专用钢衬。乙方按照甲方窗框实际制作尺寸以每平方米155元向甲方结算工程款。5、本工程撕纸、打胶、安装玻璃及窗扇工程，不包括五金、沙扇”。被上诉人凯城置业公司提交的其与案外人同心缘公司签订的《龙湖新区5#商住楼塑钢窗固定玻璃返工安装后期完善工程》内容中约定内容为：1、龙湖新区5#窗框部分固定玻璃的返工拆除，窗框清理、玻璃加工制作、运输安装、验收交工。2、玻璃选用蓝星透明浮法5mm+6A+5mm中空玻璃，室内用“红龙”牌密封胶，胶条用“禹王”牌胶条。五、原已安装部分固定窗框玻璃，返工拆除、垃圾清运、重新加工制作，运输安装。包工包料每平方米215元。并提供《XX楼室内固定塑钢窗未打胶、未装密封橡胶条》单据1001平方，由李**结算的215215元，及转款凭据。 结合以上证据，被上诉人凯城置业公司提交的损失计算中，在施工内容和单价方面，有超越对上诉人赵永新所施工项目进行维修的范围。上诉人赵永新作为塑钢窗安装工程的施工人，应当对自己施工内容的质量负责并承担维修义务，但是对于超出其施工范围的部分，不应承担责任，原审被告康之乐公司因将工程违法转包，应当对被上诉人凯城公司承担责任。原判认定由上诉人赵永新对凯城置业公司提交损失承担大部分责任的处理欠妥，综合本案证据，由上诉人赵永新对被上诉人凯城置业公司提交损失承担64564.5元（215215×0.3）符合本案实际。 综上，上诉人赵永新上诉理由部分成立，原判认定事实清楚，唯对上诉人赵永新承担赔偿数额认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销岐山县人民法院（2020）陕0323民初195号民事判决； 二、被上诉人陕西康之乐体育设施制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人宝鸡市凯城置业有限公司维修损失费64564.5元；上诉人赵永新对上述债务承担连带责任； 三、驳回被上诉人宝鸡市凯城置业有限公司原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费5650元，减半收取2825元，由陕西康之乐体育设施制造有限公司、赵永新共同负担825元，宝鸡市凯城置业有限公司负担2000元。二审案件受理费5650元，由陕西康之乐体育设施制造有限公司、赵永新共同负担1650元，宝鸡市凯城置业有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 孙亚峰 二〇二〇年十二月十日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉 1