江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3163号上诉人（原审原告）：王云，女，1989年6月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳友特文化传媒有限公司,住所地江苏省沭阳县三匹马商业广场****。法定代表人：刘龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。上诉人王云因与被上诉人沭阳友特文化传媒有限公司（以下简称友特公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初17067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王云上诉请求：撤销一审判决，改判王云与友特公司之间存在劳动关系。事实和理由：1.王云与友特公司之间具有人身隶属性。人身隶属性主要体现友特公司基于与王云之间的劳动关系，对王云享有支配权，从而对王云进行管理。王云需要接受友特公司的指挥与管理，接受友特公司关于直播内容、直播时间、直播地点、直播时长的约束，并以此作为王云考核、考勤、薪酬发放的标准，友特公司内部规章制度完全适用于王云。2.王云与友特公司之间具有经济从属性。王云并非为自己提供劳动，而是为友特公司提供劳动，并由友特公司给付王云底薪2100元，奖金800元的劳动报酬，友特公司为王云提供劳动所需要的生产资料和劳动条件，支付劳动力的对价。由友特公司提供场地、设备等条件，王云工作内容所获得收益直接归属于友特公司，友特公司按月向王云发放工资，王云的工作时长、工作效果、收益决定着友特公司为王云发放劳动报酬的数额。友特公司二审辩称，1.友特公司与王云之间签订的合作协议不符合劳动合同的特征，而是平等民事主体之间权利义务的约定，根据该协议内容可以确认双方之间不存在劳动关系。2.根据双方之间合作的实际情况看，双方之间也不符合劳动关系的特征。首先，王云从事直播活动的时间和内容均由王云自行决定，友特公司不予干涉；其次，王云获得报酬的数额是根据粉丝打赏礼物的价值与数量来确定，友特公司无法控制王云的收入；最后，友特公司没有明确的规章制度，王云无需接受友特公司规章制度的制约。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王云向一审法院起诉请求：确认王云与友特公司之间自2017年10月9日至2019年5月28日存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年10月9日，王云在“酷狗”平台从事网络直播工作，昵称为“云姐”“云蕾”，其与友特公司于2018年1月11日签订合作协议一份，协议主要内容为：甲乙双方在平等自愿、公平公正、诚实信用的基础上，经友好协商，决定充分利用各自的优势，自愿互补，特签订本协议。本协议系甲乙双方真实的意思表示。一、合作名称和经营范围…二、合作方式：甲乙双方一致同意，由甲方（友特公司）投入50万元作为公司前三个月的运营成本，乙方（王云）作为合作方以自己的特长在甲方的培训辅导下进行工作。三、合作期限三年，自2017年10月9日起至2020年10月9日止。四、利润分享和亏损分担。甲乙双方一致同意，乙方在甲方指定的网络直播演出网站进行即时表演，双方收入分配比例如下：乙方比例80%，甲方比例20%。…同日，双方签订了竞业限制及保密协议，协议主要内容为：如提前解除合作协议、因不可抗力终止合作协议，乙方应当在终止合作之日起三年之内不得在合作协议的第七条第（一）款约定的范围内从事与合作协议相同或相似的工作，协议同时约定了竞业限制及保密费用的支付方式及相关违约责任。2018年8月13日，王云与友特公司签订合作分成及管理协议，协议主要内容为：一、甲乙双方是合作分成关系，无劳动关系，也无事实劳动关系，所有处理参照艺人合作协议。乙方（王云）作为合作方以自己的特长在甲方（友特公司）的培训辅导下，在双方合作框架内进行工作。二、甲方投入50万元作为公司前三个月的运营成本，为乙方提供直播场所、设施、设备、技术支持。三、乙方与其他主播之间须团结互助，互相包容与理解，不得因个人情绪影响团队，所有主播要按甲方要求准时开播，不得迟到早退，开播时间分为三档，由甲方排班确认。乙方根据甲方要求时间开播，如超过三次未按时开播，则直接扣除主播基本创收部分。…五、甲乙双方就甲方为乙方在酷狗直播平台开设的乙方账号内每月的总收益分成比例如下：乙方80%，甲方20%。六、乙方基本创收部分按照以下要求执行后方可发放：1.乙方每天确保在甲方为乙方在酷狗直播平台开设的乙方账号内上传一个有质量短视频，确保执行手机端和电脑端双开直播；2.每天安排的开播时间迟到不超过3次；3.乙方按照1、2点要求标准执行需达到25个有效天，全部完成不仅获得基本创收，甲方额外奖励800元，作为鼓励奖金。2018年11月17日，王云与友特公司签订合作协议补充协议，协议主要内容为：经双方协商，为便于及时结算，甲方（友特公司）同意且乙方（王云）自愿将直播平台（酷狗直播）后台结算账户由甲方公司账户变更为乙方个人账户。王云在“酷狗”平台从事网络直播活动的场所、设备由友特公司单位提供，直播时间由王云自行安排，直播内容由王云自行决定，从事直播活动时在友特公司提供的“上下播签到表”上签名，每月按照双方签订的合作分成管理协议约定的比例从友特公司处领取直播收入，并在收入表上签字，收入包括基本创收、创收基金。2019年5月28日，因双方之间发生矛盾，王云离开友特公司。2019年8月2日，友特公司以王云在合作协议期限内擅自终止合作协议并从事其他网络直播工作构成违约，向法院提起诉讼要求解除双方的合作协议，并要求王云承担违约责任，后友特公司申请撤回起诉，法院准许友特公司撤回起诉。2019年9月2日，王云向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方之间成立劳动关系，后因仲裁部门未在法定时限内结案，于2019年11月26日申请终结案件审理，于同年11月28日起诉至法院要求确认双方之间存在劳动关系。友特公司在仲裁阶段提供了两份合作协议，其中一份协议系友特公司与案外人江苏蔚象文化传媒有限公司（以下简称蔚象公司）签订的合作协议，协议主要内容为：经协商，甲乙双方以甲方（蔚象公司）作为共同合作的单位名称，乙方（友特公司）将公司资源整合并入甲方旗下（公会）共同发展。乙方保证在签订本合同30日内向甲方支付加盟金人民币5万元，因履行本协议所需投入资金、人员等均由乙方负责，乙方招聘人员与甲方不存在任何人身上的隶属关系（包括但不限于劳动关系）。合作期限为三年，自2017年9月1日至2020年8月31日。另一份协议系案外人蔚象公司与广州酷狗计算机科技有限公司（以下简称酷狗公司）签订的酷狗直播公会合作协议，协议主要约定了甲方（酷狗公司）作为酷狗直播平台的所有者及运营者，向乙方（蔚象公司）提供完善的网络直播服务，乙方向酷狗直播平台输送优质歌手/艺人进行在线演艺直播活动。协议对合作项目、双方的权利义务、费用结算、违约责任均作了明确约定。一审法院认为，所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。认定劳动关系主要依据以下条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王云与友特公司签订的《合作分成及管理协议》主要内容是关于友特公司为王云在第三方平台从事直播活动提供直播场所、设施、设备及技术支持等相关权利义务作出的约定，并非对劳动权利义务的约定。首先，在双方签订的《合作分成及管理协议》中明确约定，“甲乙双方是合作分成关系，无劳动关系，也无事实劳动关系，所有处理参照艺人合作协议。乙方（王云）作为合作方以自己的特长在甲方的培训辅导下，在双方合作框架内进行工作”，该协议是双方当事人的真实意思表示，王云作为完全民事行为能力人，对其签订的协议书及该直播行业应当有相当的认知力，该协议书对双方当事人均具有约束力。其次，根据合同中关于“总收益分成”的约定，友特公司与王云获得的收益均来源于第三方直播平台，第三方直播平台支付的收益在扣除相关比例的基础上再由王云与友特公司双方基于合同约定的比例进行分配，该约定不能证明双方具有经济从属性，不符合劳动关系的本质特征。最后，合同中虽有直播时长及排班时间的约定，但依据“上下播签到表”可以确认，直播时间由王云自行安排、直播内容由王云自行决定，友特公司对此并无限制，说明王云并不受友特公司单位规章制度的约束，其劳动力并非受到友特公司公司的控制，友特公司制作的“上下播签到表”亦是基于合作协议中约定的王云应遵守相关义务作出的相应管理，并不是劳动法意义上的管理。综上，王云与友特公司之间并不符合劳动关系的本质要求，双方通过签订合作协议的形式约定，友特公司为王云从事直播活动提供直播平台，通过双方的合作活动共同受益，其属平等民事主体之间的合同关系，故对王云要求确认与友特公司之间存在劳动关系的的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回王云的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：王云与友特公司之间是否存在劳动关系。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王云与友特公司之间不存在劳动关系，主要理由如下：首先，关于管理方式。虽然王云通过友特公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播行为，但是直播内容、直播时间段、直播时长并不固定，友特公司对此并无限制，王云无需遵守友特公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对王云的直播时长、直播次数、直播平台等做出约定，并制定了请假制度、竞业限制、保守商业秘密等方面规定，但这些均应理解为王云基于双方之间的合作关系应当履行的合同义务及应当遵守的行业规定，并非友特公司对王云实施劳动法律意义上的管理。其次，关于经济收入。王云的直播收入主要是通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，友特公司按照双方之间合作协议的约定向王云支付直播收入，但无法掌控和决定王云的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于友特公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非王云的主要收入来源，故友特公司基于合作协议向王云支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。最后，关于工作内容。网络直播不属于友特公司的直播范围，王云从事网络直播活动亦非履行职务行为，王云通过友特公司在第三方直播平台上注册，其从事的网络直播平台由第三方直播平台所有与提供，王云从事的网络直播活动不是友特公司业务的组成部分。综上所述，王云的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王云负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年十二月十六日法官助理 沈阳书 记 员 陆源