广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4187号上诉人（原审原告）：佛山市瑞登帐篷有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处富裕村委会富涌路**之三。法定代表人：赖兆华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎春华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彬彬，广东金桥百信律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州杰傲舞台设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街汉基一路**。法定代表人：魏雅萱，该公司经理。委托诉讼代理人：林镇彬，广东弼信律师事务所律师。上诉人佛山市瑞登帐篷有限公司（以下简称瑞登公司）因与被上诉人广州杰傲舞台设备有限公司（以下简称杰傲公司）虚假宣传纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2019)粤0115民初6785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞登公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0115民初6785号民事判决，改判支持瑞登公司一审全部诉讼请求；2.杰傲公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院已认定瑞登公司向MemoriesAichaLuxuryCamp约旦营地提供玻璃球型帐篷的事实，其后也确认双方诉争的约旦项目属于同一个项目。但最终却认定无法证明杰傲公司在该项目中拍摄的宣传图片系瑞登公司的约旦项目成果图片，其认定的事实前后矛盾。（二）瑞登公司提交的第27506542号‘RAXDOME’商标注册证及约旦项目玻璃球照片中，清晰显示了玻璃球产品印有瑞登公司的商标，在杰傲公司对该证据的真实性、合法性无异议的情况下，原审判决认定“照片未显示有使用该商标”、“玻璃球型帐篷等商品上也未显示有使用瑞登公司的相应商业标示”，并作为无法认定杰傲公司的宣传图片，属于使用瑞登公司的约旦项目成果图片的依据之一，事实认定不清。（三）瑞登公司提交的(2019)粤佛岭南第4467号公证书中，记载有杰傲公司在阿里巴巴国际网站上开设的店铺中，第20-2页第一排第二张图片，来源于瑞登公司的厂内安装图片，由瑞登公司的员工于2018年10月31日拍摄。在一审庭审中，瑞登公司当场出示瑞登公司员工刘红的手机予以核对，两张图片完全一致，但原审判决未认定该侵权事实，事实认定不清。二、原审判决对虚假宣传的不正当竞争行为的法律适用错误。（一）原审判决中已确认瑞登公司与杰傲公司之间存在同业竞争关系，同样经营玻璃球型帐篷产品。杰傲公司拍摄瑞登公司约旦项目的成果图片用以宣传，却未注明其在项目中仅提供部分安装服务，不提供产品，足以使一般公众误以为杰傲公司系图示中玻璃球帐篷产品的生产、销售者。瑞登公司未向杰傲公司供应案涉玻璃球型帐篷产品，杰傲公司显然无法向公众提供与其宣传图片一致的产品，明显构成虚假宣传的不正当竞争行为。（二）原审法院以涉案玻璃球型帐篷为大型设备，购买者需要进行一定的考察为由，认为照片等宣传材料作用有限，继而认为杰傲公司未因此造成瑞登公司的损失，从而获取不正当竞争利益。创新、精美的产品宣传图片更能吸引有类似需求的顾客，该判决的说理不能成立。退一步讲，即使原审法院认为宣传照片作用有限，也应该是在酌定赔偿数额中予以考虑，调整至原审法院认为适宜的赔偿额，而非直接否定杰傲公司虚假宣传的事实。（三）一审过程中，法官曾主动向瑞登公司索要瑞登公司在行业内具有一定影响力的证据，在原审判决的说理部分，要求瑞登公司是否能证明自身在行业内具有一定影响力作出分析。但根据虚假宣传行为的相应规定，对虚假宣传行为的惩治并不要求被侵权者具有一定的知名度。杰傲公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回瑞登公司上诉，维持原判。一审法院查明的事实：一、关于双方主体情况的查明。瑞登公司成立于2017年10月17日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围为生产、加工：帐篷、气模及其配件、五金及其配件、玻璃房、膜结构产品、轻钢结构产品、游乐设备（凭有效许可证经营），帐篷租赁及展览展示，商品信息咨询服务等。杰傲公司成立于2014年5月19日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围为金属制品批发，航空运输设备批发，通讯设备及配套设备批发，灯具、装饰物品批发，货物进出口（专营专控商品除外），技术进出口。瑞登公司称其主要从事帐篷及玻璃球的生产、加工及销售；杰傲公司称其主要从事贸易，主要销售金属制品、舞台设备、帐篷、活动设备，并未涉及生产。二、关于瑞登公司请求权基础的查明。瑞登公司主张其是约旦玻璃球项目的供应商，为该项目的施工提供技术指导，提交如下证据予以证实：1.编号为530************633的海关出口货物报关单、通关无纸化出口放行通知书，其中报关单显示申报日期为2019年4月1日，生产销售单位为瑞登公司，贸易国为约旦，境外收货人为MemoriesAichaluxurycampCo.,Ltd，商品名称及规格型号为篷房|玻璃+铝合金框架|窗帘+内衬|6米|无牌，数量及单位为50000千克、320件，总价为307200.0000美元；2.球篷装箱清单，包括球框架、铝合金框架、玻璃、窗帘、玻璃球罩、窗帘轨道加固管、玻璃门、电动窗推窗器、门锁说明书等；3.样品搭建照片复印件5张和现场施工照片复印件5张，瑞登公司称系其员工在现场拍摄的，当庭提交电脑中存储的电子照片予以核对；另提交约旦营地照片打印件8张，瑞登公司称系其员工胡中甫、刘德凯在现场所拍摄，当庭提交手机予以核对；4.瑞登公司员工吕海征与约旦客户AbdalrahmanAlnawafleh的聊天记录及翻译件，当庭出示吕海征的手机予以核对，聊天记录中AbdalrahmanAlnawafleh发送“MemoriesAichaLuxuryCamp”的YouTube视频，并称“我是这个营地的主人”，双方就约旦玻璃球项目进行磋商、付款、派遣工程师等；5.阿里巴巴一达通平台收款记录页面截图2张，双方当事人当庭使用法庭电脑进行查验，登录阿里巴巴国际网站，输入吕海征的账号及密码，显示页面与其证据页面一致，以证实瑞登公司于2019年1月29日、3月27日收到约旦玻璃球项目的货款；6.胡中甫、刘德凯的身份证明、劳动合同、机票及发票，以证实瑞登公司派遣该两名员工前往约旦营地指导施工；7.第27506542号“RAXDOME”商标注册证及约旦项目玻璃球照片一张，其中商标注册证载明注册人为广州市瑞立帐篷有限公司，核定使用商品/服务项目为第22类，包括防水帆布、涂胶布、阻燃布、帐篷等，有效期限为2018年10月21日至2028年10月20日；照片未清晰显示有使用该商标。杰傲公司质证称，确认证据1、2、4、7的真实性、合法性，但对关联性有异议，虽然约旦营地的名称与杰傲公司提交的证据中公司名称一致，但约旦客户的姓名不一致，上述证据不能证明杰傲公司宣传照片中的约旦项目与瑞登公司的约旦项目属于同一个，瑞登公司诉称供应帐篷给约旦客户，但未提交相应合同；对证据3的真实性、合法性不予确认，该组照片仅是玻璃球型篷房的框架，而非已经完成且成功的照片，也未提交证据证实属于瑞登公司厂内照片；确认证据5的真实性、合法性，但对关联性有异议，仅显示有瑞登公司名称，出票人的名称及地址没有详细的翻译及记载，且与证据4中客户名称不一致；对证据6的真实性、合法性、关联性均不予确认。杰傲公司确认上述证据1、2、4、5、7的真实性、合法性，一审法院对此予以认定；杰傲公司对证据6的真实性提出异议，但瑞登公司已提交相应原件予以核对，一审法院对此予以认定。至于上述证据能否支持瑞登公司的主张，一审法院将结合双方当事人提交的证据以及法庭查明的事实予以认定。杰傲公司对证据3不予确认，一审法院将综合本案现有证据予以分析。瑞登公司主张其公司及产品在行业内具有一定影响，提交2018第十届中国（广州）国际集成住宅产业博览会暨建筑工业化产品与设备展会会刊一份予以证实，其中一张广告页面显示有“瑞立帐篷”及帐篷、篷房产品图片，参展商简介第194页为“广州市瑞立帐篷有限公司”，并列有该公司地址、邮编、电话、邮箱、网址信息，下方介绍内容有“广州市瑞立帐篷有限公司成立于2013年，主要业务范围涵盖投影帐篷的设计及制造，大型晚会、运动会、音乐节、电影节、艺术节、户外酒店、露营帐篷、活动庆典篷房等的制造与搭建，凭借丰富的实践经验及深厚的客户关系，在业界赢得了良好口碑，已成为中国帐篷行业的制造领导之一”等。杰傲公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为会刊上的内容为广州市瑞立帐篷有限公司，与本案没有关联性，该会刊不能证明瑞登公司在行业内具有一定的影响力。本案中，瑞登公司指控杰傲公司未经许可，在阿里巴巴国际网站、微信朋友圈、微信聊天记录中擅自使用瑞登公司的成功案例和照片，违反反不正当竞争法第八条规定，构成虚假宣传行为。关于被控侵权事实，瑞登公司提交如下证据予以证实：1.（2019）粤佛岭南第4828号公证书载明：瑞登公司的员工高洁于2019年7月17日下午在公证处，在公证人员的现场监督下使用其自带手机进行了如下操作步骤：点击微信图标，进入与“江锦玲杰傲篷房”的聊天页面；点击页面右上角“...”图标，进入新的页面；然后点击该聊天对象头像，进入新的页面。高洁在上述界面点击“朋友圈”，进入该聊天对象“江锦玲杰傲篷房”的微信朋友圈，然后点击打开2019年6月29日发送的一条朋友圈并查看该条朋友圈所发表的内容和图片。回到与“江锦玲杰傲篷房”的聊天页面，将聊天页面内容置顶至双方初次聊天的界面，然后按时间先后依次浏览聊天内容。期间，高洁点击打开部分聊天图片进行浏览、打开名为“杰傲报价-JIEOL-Quo20190713-6米玻…”的文件进行浏览。上述操作过程共拍摄照片六十三张，公证人员使用公证处的录像机对上述操作全程进行不间断录像。公证书附件第19、20、24、25、26、28、56、57页为微信朋友圈发布的玻璃球型篷房的框架及成品照片共八张；第21、23、27、29、30、56页的微信聊天记录中有发送玻璃球型篷房照片共十三张；第38-49页为杰傲公司报价单，使用有产品图片若干张。瑞登公司主张上述照片均来源于其约旦项目图片和其厂区内安装图片；上述取证的是杰傲公司的员工江锦玲的微信朋友圈，以及江锦玲（左侧聊天人员）与瑞登公司员工“林青”（化名，右侧聊天人员）的聊天记录。2.瑞登公司提交江锦玲电子名片及录制过程，以证明江锦玲是杰傲公司的员工。3.（2019）粤佛岭南第4467号公证书载明：公证人员与瑞登公司的委托代理人高洁现场见证公证人员于2019年6月20日在公证处的办公电脑（该电脑安装Windows10操作系统，已接入Internet，前期进行删除所有浏览历史记录）依次进行操作如下：在“百度”页面搜索“alibaba”，进入“阿里巴巴国际站”，在搜索栏输入“jieol”，在页面点击“Search”。然后点击“Suppliers”中的“GuangzhouJieolStageEquipmentCo.，Ltd.”，将鼠标移至“ProductCategories”栏中的“Tent”并点击，进入新页面后依次点击“LowCost6mClearGardenIglooGeodesicDomeTentFor...”“OutdoorWaterproofLuxuryDomeGlampingTentForResort”“5mluxurycampingtentwaterproofdometentforresort”“4mand5mdiameterGeodomehousecanvasglampingrest...”“InStock6diameterluxurycampingdometentforresort”。在“Tent”页面的搜索栏输入“glass”，点击搜索的图标，再依次点击“6×6mresortglassdomehoteltentforcamping”“2019jieolmanufactureglassgeodesicdomeforsale”“10×10mnewglassdometentinNorwayweather-50degree”“2019jieol360iglooglassgeodesicdomeforsale”，并浏览相应页面内容。上述过程进行截屏、保存并打印。瑞登公司主张上述取证的店铺为杰傲公司在阿里巴巴国际网站所开设的，公证书附件第9-2、10-2、11-2、13-2、14-2（第三排左侧图片）、17-2（上方的两张图片）、17-3、17-4使用的图片来源于瑞登公司的约旦项目图片及厂内安装图片。关于厂内安装图片，瑞登公司称仅有一张有原图，即第20-2页第一排第二张图片，系员工刘红于2018年10月31日拍摄，并当庭出示刘红手机予以核对。4.阿里巴巴国际站页面截图5张以及Facebook页面截图1张，其中阿里巴巴网站页面涉及7个产品链接网址及1个侵权项目视频，经当庭使用法庭电脑进行查验，其中产品链接1已经失效，产品链接2-7跳转至杰傲公司的官网，产品链接6打开后显示页面与上述截图一致，该页面使用产品配图一张；因Facebook为国外网站，当庭无法查询，瑞登公司称该页面的2个侵权链接是杰傲公司员工的账号。5.杰傲公司玻璃球型屋报价单2份，在主体部分与附材部分附有产品图片，其中6米直径玻璃球型屋单套报价为人民币52500元，7米直径玻璃球型屋单套报价人民币59650元等。杰傲公司质证称，确认证据1、2、3、5的真实性、合法性，但对关联性有异议，确认江锦玲系其员工，证据1的微信账号系江锦玲所使用，证据3取证的店铺为杰傲公司所经营的店铺，对刘红出示的手机图片，未在规定的举证期限内提供，不应当采纳；仅确认证据4中的产品链接6为杰傲公司所有，对其他产品链接和Facebook内容的真实性、合法性均不予确认。将杰傲公司的宣传照片与瑞登公司的上述照片相比对，均不相同，上述证据不能证明杰傲公司使用了瑞登公司项目成果照片，杰傲公司的宣传照片和报价单中的照片是自行参与并完成安装的约旦项目照片，由安装工人和约旦客户拍摄后通过微信或WHATAPP发送给杰傲公司，不存在虚假宣传。关于厂区内图片，杰傲公司称是佛山市科耀鑫门窗科技有限公司（以下简称科耀公司）发送的，但未提供证据证实。杰傲公司确认证据1、2、3、5以及证据4中产品链接6的真实性，一审法院予以认定。至于上述证据能否支持瑞登公司的主张，一审法院将结合双方当事人提交的证据以及法庭查明的事实予以认定。关于证据4中的其他产品链接和Facebook页面，杰傲公司对真实性提出异议，经当庭查验并无相应页面显示，且Facebook系域外网页内容，瑞登公司未办理相应公证、认证手续，一审法院对该证据均不予采纳。三、关于杰傲公司抗辩情况的查明。杰傲公司辩称其经营模式以贸易为主，2019年5月31日其与约旦客户签订安装合同，约定涉案玻璃球型帐篷项目由杰傲公司负责安装，并授权杰傲公司使用涉案照片进行宣传，提交如下证据予以证实：1.报价单复印件及翻译件，显示收件人为AbdalrahmanNawafleh，公司名称为MemoriesAichaLuxuryCamp，该报价单没有双方的签章；2.商业名称登记注册证及翻译件，显示商业名称为扎克利亚塔.迈哈伊姆.阿伊萨.法赫姆；3.王启森、吴畅安的航班信息；4.王启森与杰傲公司的劳动合同一份；5.授权书、声明书，仅提交声明书原件一份，声明书内容为：“2019年5月前，我司曾向一家帐篷工厂购买玻璃球型帐篷，并且商定由该公司协助我司安装事宜，但该公司中途违约，未完成安装事宜，为了准时交付使用，我司于2019年5月29日主动联系杰傲公司负责人，寻求帮助，并且于2019年6月2日确定派遣两名工程师赴约旦安装并且协助玻璃球形帐篷工程顺利完成。工程师工资、机票和食宿均由我司负责。完成安装后我方授权杰傲公司可使用营地以及安装的图片进行宣传。”杰傲公司称该声明书系约旦客户盖章后再邮寄给杰傲公司。杰傲公司辩称涉案玻璃球型帐篷的实用新型专利属于案外人张慧明，张慧明将专利权授权给科耀公司使用，提交如下证据予以证实：6.科耀公司与杰傲公司于2018年11月30日签订购销合作协议，合作产品为科耀公司生产的球形网结构玻璃房和玻璃篷房等；7.张慧明2018年11月6日出具的专利许可使用授权书，授权科耀公司使用其公告号为CN208056307U的专利；8.公告号为CN208056307U的实用新型专利证书，载明实用新型名称为一种球形网结构玻璃房，专利权人为张慧明；9.杰傲公司与案外人签订的采购合同三份，系杰傲公司向案外人采购帐篷；10.杰傲公司的员工与瑞登公司的“林青”（化名）的微信聊天记录；11.杰傲公司的员工吴畅安与法定代表人以及“约旦安装”微信群的聊天记录，以及WHATAPP聊天软件中杰傲公司的法定代表人与约旦客户的英文聊天记录。瑞登公司质证称，确认证据1-4的真实性、合法性，对关联性不确认，即便杰傲公司安装的事实属实，也不代表杰傲公司可以使用瑞登公司的产品图片进行宣传，且宣传中未予注明，属于误导；对证据5-6的真实性、合法性、关联性均不确认，声明书没有经过认证；确认证据7的真实性、合法性，但对关联性有异议；对证据8的真实性、合法性、关联性均不确认，没有出示原件；确认证据9、10的真实性、合法性，但对关联性有异议，采购合同没有显示是涉案产品，聊天记录与瑞登公司提交的聊天记录证据内容一致；确认证据11的真实性、合法性，但对所涉及人员的身份信息无法确认，对关联性和证明内容不予确认。瑞登公司确认上述证据1-4、7、9-11的真实性，一审法院予以认定。至于上述证据能否支持杰傲公司的相应辩称，一审法院将结合双方当事人提交的证据以及法庭查明的事实予以认定。瑞登公司对证据5、6、8的真实性提出异议，因证据5-6系域外形成，杰傲公司未办理相应公证、认证手续，亦未提交证据8的原件予以核对，故一审法院对该三份证据不予采纳。四、关于其他事实的查明。关于双方所称的约旦项目是否是同一个项目的问题，瑞登公司确认属于同一个项目，但杰傲公司不予确认，称经与约旦客户核实，客户没有明确答复，未明确说明供应商。关于经济损失，瑞登公司未提交证据证实，请求法院酌定；关于合理开支，提交公证费发票两张、律师费发票一张、民事委托代理合同一份以及翻译费发票两张予以证实。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、双方当事人之间是否存在竞争关系；二、杰傲公司使用被控侵权宣传照片的行为是否构成虚假宣传。关于争议焦点一。瑞登公司认为双方同属生产、销售玻璃屋产品，存在同业竞争关系；杰傲公司认为其以贸易经营为主，并不涉及生产，双方不存在直接的竞争关系。对此，一审法院认为，瑞登公司主要从事帐篷及玻璃球的生产、加工及销售，杰傲公司主要从事贸易，销售金属制品、帐篷等，双方在帐篷等商品的销售领域存在直接的竞争关系。虽然杰傲公司自称不涉及生产，但根据其提交的购销合同等证据，显示杰傲公司向科耀公司等订购玻璃球型帐篷，势必会影响瑞登公司同类产品的生产、销售，双方亦在帐篷等商品的生产领域形成间接的竞争关系。因此，一审法院认定双方当事人之间存在竞争关系，对杰傲公司的相应辩称不予采纳。关于争议焦点二。根据反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。另根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。据此，构成虚假宣传的不正当竞争行为，一方面，应考察行为人所作的商业宣传内容与实际情况不符，存在引人误解的虚假内容，或者虽陈述的内容真实，但使人产生模糊判断和误解。另一方面，若表述上存在不确切、不完整的情况，但所表述的事实本身并未偏离真实的事实，亦未引起他人误解，则不构成反不正当竞争法所规定的虚假宣传行为。该“引人误解”应当以相关公众的一般注意力来判断。根据（2019）粤佛岭南第4828、4467号公证书记载内容，瑞登公司提交的产品链接6的页面截图及杰傲公司的产品报价单，结合杰傲公司的庭审自认，一审法院依法认定杰傲公司的员工江锦玲的微信朋友圈及聊天记录，杰傲公司在阿里巴巴国际网站开设的网店，产品报价单上使用的宣传图片，均系杰傲公司在宣传经营中所使用。针对瑞登公司指控杰傲公司使用上述宣传图片，属于擅自使用瑞登公司成功案例和图片，构成虚假宣传的意见，一审法院分析认定如下：首先，瑞登公司主张涉案玻璃球项目属于其约旦项目成果，提交出口报关单、装箱清单、与约旦客户的聊天记录、阿里巴巴平台收款记录页面截图、两名员工的身份证明、劳动合同、机票及发票予以证实。虽然瑞登公司未提交相应合同，但上述证据能够相互印证，可以证实瑞登公司向MemoriesAichaLuxuryCamp约旦营地提供玻璃球型帐篷的事实。关于瑞登公司主张杰傲公司使用的宣传图片是其约旦项目成果图片和厂内安装图片的意见，一审法院认为，瑞登公司提交的样品搭建照片和现场施工照片，均系复印件，当庭仅提供电脑存储的电子照片予以核对，但这并非该电子数据的原始载体，不属于原件，且杰傲公司对其真实性提出异议，故一审法院对该组证据不予采纳。瑞登公司提交员工胡中甫、刘德凯在现场拍摄的照片打印件8张，当庭提交手机予以核对。从该组照片显示内容看，仅为玻璃球型帐篷的搭建框架及成品展示，并未显示有能够辨识地点的标识，玻璃球型帐篷等商品上也未显示有使用瑞登公司的相应商业标识，且瑞登公司称厂内图片仅有一张有原图，当庭出示员工手机予以展示。同时，将杰傲公司使用的宣传图片与瑞登公司的上述图片相比对，虽然均系玻璃球型帐篷的搭建框架及成品图片，但二者并不完全一致。因此，综合上述分析，一审法院根据瑞登公司提交的上述证据难以认定杰傲公司的宣传图片属于使用瑞登公司的约旦项目成果图片和厂内安装图片。其次，关于瑞登公司主张其公司及产品在行业内具有一定影响，提交2018第十届中国（广州）国际集成住宅产业博览会暨建筑工业化产品与设备展会会刊一份予以证实，杰傲公司对该证据不予确认。根据该会刊所载内容，广告页面及参展商简介内容均为广州市瑞立帐篷有限公司，虽然瑞登公司主张二者为关联公司，但该会刊仅有一页广告宣传页面，以及对公司的简要介绍内容，不足以证实瑞登公司在该行业具有一定的影响。再次，关于杰傲公司辩称约旦客户授权其使用涉案照片进行宣传，但其提交的授权书、声明书系域外形成，未办理相应公证、认证手续，一审法院对授权书、声明书等不予采纳，故杰傲公司提交的证据不能证实其获得约旦客户授权使用涉案照片进行宣传的抗辩。关于杰傲公司辩称厂内照片系科耀公司提供，但未提供证据证实，一审法院不予采纳。关于杰傲公司辩称涉案玻璃球型帐篷项目由其负责安装，一审庭审中，瑞登公司确认双方所称的约旦项目属于同一个项目，一审法院予以确认。最后，通过宣传照片及报价单可知，涉案玻璃球型帐篷并非普通商品，应属大型设备，销售商需要进行设备安装、售后服务等，对此类设备的销售来说，购买者需要进行一定的考察，照片等宣传材料在销售商品中肯定会起到一定作用，但在本案其作用是有限的，不能替代商品的质量、品牌、售后服务等因素在售出商品中的重要作用。故杰傲公司虽未举证证实其获得相应授权或图片来源，但其参与涉案项目的安装服务，使用上述宣传图片，并未明显偏离真实的事实，片面夸大自身的竞争优势，造成相关公众的误解，亦未因此造成瑞登公司的损失，继而获取不正当竞争利益，故不宜认定为虚假宣传。综上，关于瑞登公司指控杰傲公司实施虚假宣传行为的意见不成立，故其要求停止侵权、消除影响、赔偿损失的全部诉讼请求，一审法院均不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出以下判决：驳回佛山市瑞登帐篷有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3726元，保全费1359.5元，均由佛山市瑞登帐篷有限公司负担。二审中，瑞登公司提交了广州市瑞立帐篷有限公司和艾沙记忆豪华帐篷签订的玻璃球帐篷采购合同、原产地证书两份证据，用以证明涉案玻璃球帐篷由瑞登公司生产、销售，杰傲公司出售同类产品时，使用瑞登公司的产品图片进行宣传，构成虚假宣传。杰傲公司质证称，上述证据形成于2019年1月23日，不是新证据，依法不应作为新证据予以采纳。合同签订方是广州瑞立帐篷有限公司和艾沙记忆豪华帐篷签订的，与本案无关。且上述合同相应的帐篷无法证明是否为案涉帐篷。对于产地证，也无法证明其指向的帐篷与本案有关。本院认为，上述证据与本案二审争议事实没有关联性，依法不予采纳。对于一审法院查明的事实，瑞登公司提出以下异议：1.瑞登公司提交的第27506542号‘RAXDOME’商标注册证及约旦项目玻璃球照片中，清晰显示了玻璃球产品印有瑞登公司的商标，但原审判决查明记载为“照片未清晰显示有使用该商标”。2.瑞登公司提交的(2019)粤佛岭南第4467号公证书中，第20-2页第一排第二张图片，来源于瑞登公司的厂内安装图片，由瑞登公司的员工于2018年10月31日拍摄。在一审庭审中，瑞登公司当场出示瑞登公司员工刘红的手机予以核对，两张图片完全一致，但原审判决未认定该侵权事实。对此，杰傲公司回应称：约旦项目的玻璃球帐篷照片并不能清晰显示其商标。杰傲公司网站上确实有一张照片与瑞登公司提供的厂内安装图片有点相似，但杰傲公司无法确认两者是否是同一张照片。经本院审查，对于约旦项目的玻璃球帐篷照片，杰傲公司阿里巴巴网店上的照片无法观察商标标识。杰傲公司确认瑞登公司提交的玻璃球帐篷厂内安装图片与其使用的玻璃球帐篷厂内安装图片相似，但主张无法确认系同一图片。本院认为，瑞登公司的上述异议是其上诉理由的内容，本院将在认定部分一并评述。经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。本院另查明，杰傲公司在其阿里巴巴网店、产品报价单等商业宣传中，使用涉案图片的具体方式是在介绍相应的帐篷产品名称、价格、尺寸等产品详情时附有相应的图片；杰傲公司员工江锦玲在微信上推销产品时发送了相应的产品图片，并且介绍相关产品的材质、报价等信息。经核对，杰傲公司使用的涉案图片与瑞登公司主张权益的图片在拍摄角度、图片所显示的玻璃球帐篷的完工程度等均不同。还查明，对于杰傲公司使用的照片与瑞登公司提交的照片显示的是否为同一玻璃球安装施工项目，杰傲公司在两次一审庭审中均主张瑞登公司提交的证据无法证明双方照片所反映的两个项目是同一项目。一审判决在认定事实中也认定，瑞登公司提交的证据难以认定杰傲公司的宣传图片属于使用瑞登公司的约旦项目成果图片和厂内安装图片。本院认为，本案为虚假宣传纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：杰傲公司在商业宣传中使用涉案图片是否构成反不当竞争法所规定的虚假宣传。对此，本院评析如下：本案中，瑞登公司主张杰傲公司商业宣传中使用的涉案照片,所反映的约旦玻璃球帐篷施工安装项目系由瑞登公司完成，杰傲公司使用这些照片，会使相关公众误认为该约旦玻璃球帐篷施工安装项目系由杰傲公司完成，虚构了杰傲公司参与约旦玻璃球帐篷施工安装项目的事实，因而构成虚假宣传。对此,本院认为，首先，杰傲公司使用的涉案产品图片与瑞登公司提交的图片不一致，在杰傲公司否认双方照片反映的是同一项目的情况下，本案现有证据不足以确认双方照片所涉项目属于同一项目。瑞登公司上诉主张一审法院已认定两者属于同一项目，与事实不符。其次，退一步讲，即使双方的照片涉及的是同一个项目，从杰傲公司对涉案图片的使用方式和使用规模来看，杰傲公司使用涉案图片仅在于通过图片介绍玻璃帐篷产品的规格、材料等情况，使用的照片数量也有限。虽然杰傲公司部分照片显示其员工在玻璃帐篷产品施工项目的现场，但在未有其他文字说明或者语言推介的情况下，仅凭照片难以认定杰傲公司故意通过宣传其参与涉案约旦玻璃帐篷项目，误导相关公众对杰傲公司的公司经营能力、公司信誉、产品质量、性能等产生与事实不符的评价。最后，是否引人误解，是判定被诉行为是否构成虚假宣传的关键。引人误解是指商业宣传的内容足以使一般相关公众对于被宣传的产品产生错误认识，进而影响其购买的选择。本案涉及的玻璃球帐篷属于特殊大型产品，产品的交易涉及规划设计、设备安装以及售后服务等，购买者需要与商家进一步接洽了解产品详情及设计安装事宜后，才会决定是否进行购买。从本案现有证据来看，杰傲公司仅是在介绍产品时使用了涉案图片，并非作为其工程案例进行宣传，这种使用方式难以影响到购买者的购买选择。至于杰傲公司使用瑞登公司的玻璃球帐篷厂内安装图片是否构成著作权侵权，不属于本案的审理范围，本院不予置评。综上所述，瑞登公司的上诉理由不能成立，对于上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3726元，由上诉人佛山市瑞登帐篷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎炽森审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十二月十七日法官助理 蔡健和书 记 员 黄远果