江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6978号上诉人（原审原告、反诉被告）：联通云数据有限公司江苏省分公司，住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****。负责人：周卫国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张笑宇（委托期限：2020年10月14日-10月29日），男。委托诉讼代理人：周丽萍，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王叶文（委托期限：2020年6月15日-10月9日），北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉迈异信息科技有限公司，住，住所地在湖北省武汉市东湖新技术开发区东信路光谷创业街特****/div>法定代表人：潘成林，该公司董事长。委托诉讼代理人：程凯，湖北楚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢书磊，江苏中虑律师事务所律师。上诉人联通云数据有限公司江苏省分公司（简称联通云公司）与上诉人武汉迈异信息科技有限公司（简称武汉迈异公司）电信服务合同纠纷一案，均不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联通云公司上诉请求：1.改判支持联通云公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费以及其他费用由武汉迈异公司负担。事实和理由：一、一审法院对机柜使用起始时间的认定存在错误。联通云公司虽未能提供开通单，但已提供的证据足以证明联通云公司在2017年3月即已向武汉迈异公司提供了全部机柜，机柜使用起始时间应为2017年3月1日。首先，从双方签订的《IDC主机托管服务协议》（简称服务协议）附件一及第3.1条来看，可直接推断出，2017年3月第一期机柜即已交付。服务协议第1.2条约定“服务具体内容详见服务订单（附件一）”，附件一明确记载了机柜租用数量为250个，其备注为“首批，全按20A估算”。第3.1条约定“本协议生效后，乙方（联通云公司）在每次收到甲方（武汉迈异公司）的带宽订单后，在10个工作日内为甲方开通业务。乙方以整模块方式向甲方提供机柜，其中第一期为250机柜功率密度20A的完整模块一个，在本协议生效后10个工作日内提供；第二期为250机柜功率密度20A的完整模块一个以及250机柜功率13A的完整模块一个，在2017年6月份提供；第三批为250机柜功率密度13A的完整模块一个，在2017年12月份提供；若甲方要求提前提供，则在甲方明确需要后4个月内提供。”因合同约定了机柜的交付具体时间，但未约定具体交接手续如何办理，且附件明确约定服务协议提供的机柜为250个。因此，仅从合同约定的层面来看，只要合同约定的时间届满（即合同生效后10个工作日），即可视为联通云公司向武汉迈异公司交付了机柜。实际上双方在签订服务协议时，联通云公司已经具备向武汉迈异公司提供1000个机柜的条件，武汉迈异公司也实地勘察过机柜及机房，双方其实已经确认以具体的时间为节点视为向武汉迈异公司交付机柜。这也是双方在服务协议中未约定如何办理交接以及如何办理验收的原因所在。其次，联通云公司所提供的《IDC主机托管服务定单》和《产能服务订单》也能证明在2017年3月27日之前，武汉迈异公司向联通云公司提出了开通带宽的申请。再次，联通云公司在一审中提交的《机房使用及参观登记表》，可以证明武汉迈异公司员工潘建华2017年3月14日就进入机房进行维护，也能直接说明案涉机柜应当于2017年3月14日前就已经交付使用。最后，联通云公司提供的2018年1月15日《会议纪要》也可以看出，双方之间自2017年2月起即产生了机柜使用费。二、一审法院利息基数计算错误。按照一审法院认定的金额，自2018年4月起应以每月递增费用535901元为基数计算利息，但一审判决却以530524.83元为基数。二审中，联通云公司向本院提交书面材料，申请撤回第二项上诉理由。武汉迈异公司辩称，一审法院判令武汉迈异公司承担机柜使用费本身是错误的，所以联通云公司所提出的机柜租金的起算时间，更是没有依据。武汉迈异公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回联通云公司全部诉讼请求，支持武汉迈异公司一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用均由联通云公司负担。事实和理由：一、一审法院将案由简单定性为合同纠纷是错误的，本案案由应为电信服务合同纠纷。1.依据本院作出的（2019）苏01民初1097号民事裁定书、一审法院作出的（2020）苏0105民初3056号民事裁定书，可以确定本案纠纷属于电信服务合同纠纷，而不是简单的合同纠纷，除了适用《中华人民共和国合同法》（简称合同法），还应当适用《中华人民共和国电信条例》（简称电信条例）及国家工业和信息化部（简称工信部）发布的相关规章。2.服务协议是本案的核心证据，其中，互联网数据中心（InternetDataCenter）简称IDC，是电信部门利用已有的互联网通信线路、带宽资源，建立标准化的电信专业级机房环境，为企业、政府提供服务器托管、租用以及相关增值等方面的全方位服务。基于以上内容，为保证服务协议中双方权利义务的履行，联通云公司除了应当向武汉迈异公司提供机房、机柜，还应当提供上述电信条例所规定必要的其他服务，如网络接入、能源动力、技术支持、安保服务等。而以上服务的交付，需双方技术人员按照标准流程，测试通过后，方可确认。因此本案中，简单的机柜交付，完全无法实现合同目的。所以，一审法院案由定性错误，导致适用法律错误。二、双方在服务协议中的权利义务无法履行的根本原因在于，联通云公司提供的IDC托管服务无法达到交付的标准。服务协议第三条约定：3.2乙方提供的机房达到UptimeT3+的标准……；3.4乙方应为甲方租用的模块设立相应的门禁权限；3.6乙方同时给甲方提供无需凭身份证件的门禁卡若干；3.7乙方为甲方提供免费办公室一间，面积不低于60平方米；3.8乙方支持甲方的业务发展，在最后一个模块交付之前，乙方承诺不向江苏省境内的第三方机房提供G级以上带宽……。联通云公司对于上述义务或者服务完全没有向武汉迈异公司提供。其中，机房达到UptimeT3+的标准、承诺不向江苏省境内的第三方机房提供G级以上带宽（即在省内开展IDC业务G级以上带宽方面，武汉迈异公司享受独占性、排他性），以上两项主要合同义务，是联通云公司为武汉迈异公司在江苏省开展互联网数据中心（IDC）业务的先决条件，正是由于联通云公司未履行服务协议约定的这两项核心义务，从而导致其无法按照服务协议约定的标准交付机柜，双方在服务协议中的权利义务也无法继续履行。三、一审判决认定“武汉迈异公司认可已使用了1个机柜。根据协议约定，应视为联通云公司已向武汉迈异公司提供了第一期的250个机柜”，与事实完全不符。1.联通云公司未按约向武汉迈异公司交付任何机柜。武汉迈异公司使用溧水云数据中心项目的唯一一个机柜，是由南京超级云数据技术有限公司（简称南京超云数据公司）提供的，且该机柜的运营维护、收款方、增值税发票接受方均为该公司，与联通云公司是完全独立的法人，不存在关联关系。2.讼争机柜的实际交付标准与《IDC主机托管服务定单》不同。2017年5月26日，南京超云数据公司员工向武汉迈异公司员工发送电子邮件，确认其交付的机柜电流标准为13A。而双方在服务协议中约定，联通云公司应向武汉迈异公司交付的第一期机柜全部为20A。因此，武汉迈异公司使用的由南京超云数据公司提供的一台1**的机柜，与服务协议约定的机柜没有任何关系。3.自2017年3月至2018年2月，武汉迈异公司员工多次进入机房，只是因为参观需要，与“联通云公司向武汉迈异公司交付了20A的250个机柜”这一推论，毫无关联。4.服务协议第4.2条约定“开通当月按实际开通天数计算，开通时间以乙方提供的经甲方确认的开通单为准”，第4.3条约定“付费方式为后付费……乙方在对账日期间向甲方提供上月的带宽流量数据、机柜使用数据、用电数据，甲方核对确认后按照双方确认数据付费。”即计费要以武汉迈异公司确认的开通单为起始时间，而联通云公司从未向武汉迈异公司提供任何开通单及相应数据单与武汉迈异公司核对确认。5.一审法院认定武汉迈异公司使用了1个机柜，应视为联通云公司向武汉迈异公司提供了一个模块里的250个机柜，属于混淆概念。模块里的每个机柜具有独立性，与其他机柜没有必然的关联性。6.依据《中国联通IDC业务集约化运营管理规范》第十七条、第十八条的规定，IDC业务开通流程分为开通受理、施工报竣、交付起租三大环节；IP地址开通流程分为OOP业务申请、订单生成、审核下发、施工报竣、交付起租五大环节。各大环节都有明确的实施规范和审批、交接、验收手续。假如联通云公司提供了250个机柜，那么上述各大环节必然有对应的审批、交接、验收材料。实际上，联通云公司没有任何材料，其根本就没有在内部按照流程办事。四、即使一审法院认定联通云公司向武汉迈异公司交付250个机柜的事实正确，一审判决认为武汉迈异公司应向其支付机柜租金也完全没有依据。1.服务协议第四条4.3条约定“付费方式为后付费……乙方在对账日期间向甲方提供上月的带宽流量数据、机柜使用数据、用电数据，甲方核对确认后按照双方确认数据付费。”因此，费用的计算和支付应当严格按照协议约定，先由联通云公司向武汉迈异公司提供实际使用数据，并由武汉迈异公司确认，再由双方根据确认的数据进行结算，而不是由联通云公司单方核算。而自始至终，联通云公司未提交任何使用数据，因此也不具备结算支付的条件，即联通云公司要求武汉迈异公司支付费用的条件或基础并不具备。2.武汉迈异公司在本案中享有先履行抗辩权，即在合同履行过程中，联通云公司应当先全面履行合同义务，武汉迈异公司再依据服务付费。联通云公司违反了服务协议第三条的约定，完全没有履行各项主要义务，实际上已经导致了合同目的无法实现，武汉迈异公司有权抗辩且不需要支付费用。3.服务协议第4.5条约定“甲方逾期支付时，乙方有权关闭网络端口暂停服务，逾期支付费用超过30日时，乙方有权停止供电终止服务并终止协议”，也就是说自协议签订日起至甲方逾期支付费用30日时，即2017年5月11日，联通云公司就应当行使终止协议的权利止损，武汉迈异公司应付的费用也只能计算到2017年5月11日。合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”联通云公司至少在合同签订后3个月后，即2017年5月起就应该且能够采取措施防止损失扩大而并未采取任何措施，至少对于2017年5月之后的费用，应属于扩大的损失，一审判决由武汉迈异公司承担该部分损失显然缺乏依据。五、一审法院的计费标准错误。服务协议第6.2条约定“在合同有效期内，若一方单方面终止履行合同，应按合同标准向对方缴纳合同剩余时间服务总费用的30%作为违约金，计算合同剩余时间费用时以已履行月份的费用平均值作为计算依据。”据此约定，以2017年5月22日上架一个机柜为起始时间，2017年12月14日南京超云数据公司员工邮件告知武汉迈异公司暂停机柜供电为截止日期，合计约7个月。2018年3月20日，武汉迈异公司向南京超云数据公司付费32257元，履行期间每月的平均费用为4608元。协议有效期为8年，即96个月，合同剩余时间为89个月。因此，费用应为4608元/月×89月×30%=123033.6元。所以，即使武汉迈异公司构成违约，按照服务协议第六条关于违约责任的约定，武汉迈异公司也只需向联通云公司支付123033.6元的违约金，而不是一审法院判决的4565035元租金。六、一审法院违反法定程序，明显偏袒联通云公司，有地方保护之嫌。1.一审法院于2019年6月4日受理本案，于2020年6月3日才作出判决，审理期间长达一年。严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结”的规定。2.一审判决严重违反民事诉讼证据规则，强行将武汉迈异公司明确提出异议的证据作为认定案件事实的依据，不按规定分配举证责任，加重武汉迈异公司的举证责任，将本应属于联通云公司的举证责任分配给武汉迈异公司，明显错误。另一审法院无视案件背景，在武汉迈异公司本身因合作项目遭受巨大损失的情况下无理判决要求武汉迈异公司向联通云公司支付巨额费用，明显偏袒联通云公司，有地方保护之嫌，严重影响了南京地区的司法形象，破坏了当地的营商环境。七、联通云公司涉嫌虚假诉讼，且明显有恶意诉讼之嫌。就协议签订后未能充分履行而产生的纠纷问题，双方多次进行沟通，均有意愿共同协商解决。然而在沟通过程中，联通云公司罔顾事实和法律，捏造向武汉迈异公司交付第一期250个机柜的事实并向法院起诉，其行为明显属于虚假诉讼。在诉讼过程中，联通云公司随意提出财产保全申请，将武汉迈异公司银行账户和公司股权冻结，意图逼迫武汉迈异公司屈服于其不法目的。一审起诉后，联通云公司不采取措施积极止损，反而在一审判决作出后，又再次以同一事由向一审法院提出诉讼，要求武汉迈异公司支付2018年8月1日之后的费用1200万元，步步紧逼，明显有恶意诉讼之嫌。二审中，武汉迈异公司撤回其上述第六、七项上诉理由，并补充如下意见：一、IDC是一项增值电信服务，武汉迈异公司与联通云公司签署服务协议的目的是向第三方开展IDC和云计算业务。按照电信条例，案涉服务协议的实际履行，依赖于双方均取得《增值电信业务经营许可证》，在取得业务许可之前，不可能实际履行。1.联通云公司作为电信业务经营者和IDC业务的提供方，对武汉迈异公司在签约时尚不具备《跨地区增值电信业务经营许可证》是明知的，也就是合同的履行需要待武汉迈异公司获取许可证以后。在武汉迈异公司取得许可证之前，双方虽可以先行签约，但联通云公司向武汉迈异公司交付产品、开通业务、收取费用，显然不具有操作性。如果像联通云公司所述在2017年3月已经实际履行，也是违规、违法的。（《电信业务经营许可管理办法》第24条规定：“不得为未依法取得经营许可证或者履行非经营性互联网信息服务备案手续的单位或者个人提供接入或者代收费等服务”）。2.关于武汉迈异公司取得《跨地区增值电信业务经营许可证》的条件和时间问题。根据《电信业务经营许可管理办法》的规定，《跨地区增值电信业务经营许可证》需要提交相应的资料由工信部审批，其中就包括网络与信息安全保障措施的材料。在实际操作方面，武汉迈异公司从南京超云数据公司租用一台1**的机柜并上架进行相关设备测试，于2017年5月22日才完成向电信主管部门进行机房运行安全性评测申请工作，在申请资料中明确了申请的机房和设备指向的就是案涉机房，申请的业务类型为互联网接入服务业务和IDC业务，申请时机房尚未运营，已经使用的机柜数量为0。且直到2017年8月23日，才完成跨地区增值电信业务经营许可变更材料的网上预受理待审查，进入工信部的审查流程，2017年9月份领取了相应的证书。所以，在此之前，联通云公司根本不可能向武汉迈异公司交付产品、开通业务、收取费用。二、联通云公司要求支付机柜使用费，违反电信业务相关规范且没有合同根据。1.关于“机柜使用费”的含义，一审法院理解错误。IDC主机托管作为一项增值电信业务，其核心是互联网信息数据使用和维护，而非对机柜物理上的“空间占用”。因此，协议中“机柜使用费”或者“机柜租金”只是对服务收费的概括性术语，对应的是“主机托管服务费”，即提供放置、代理维护、系统配置及管理服务的费用，而非仅仅是在物理范围上的对机柜这一物品的“占有、使用”，所以不等于通俗意义上的“占用费”或者“租赁费”。《中国联通IDC业务管理办法》第4.4条也明确IDC主机托管类的资费项包括：安装调测费、月租费（空间使用费、端口通信费）。显然，在没有经过安装调试、没有发生端口通信费的情况下，收取所谓的租金就没有任何依据和意义。2.联通云公司提供服务并收取服务费应遵守国家的法律法规和规范的要求，即应经过入网开通、项目报竣、起租收费三个阶段。在武汉迈异公司没有确认开通以及实际交付验收前，其无权收费。电信条例第三十条规定，电信业务经营者应当按照国家规定的电信服务标准向电信用户提供服务。《电信服务规范》第五条规定，电信业务经营者可以制定本企业的企业服务标准，电信业务经营者制定的企业服务标准不得低于本规范。其中《中国联通IDC业务管理办法》第5.9条规定，跨域营销的实施流程分为需求受理、资源核查、项目报价、合同签订、入网开通、项目报竣、起租收费、分摊结算8个环节，并且需通过IDC资源管理和流量流向监测平台（简称IDC系统平台）、大客户一站式管理系统（简称一站式系统）以及各省信息化支撑系统实现。与此相对应的是，《中国联通IDC业务集约化运营管理规范》第十七条、第十八条也规定，IDC业务开通流程分为开通受理、施工报竣、交付起租三大环节。因此，从业务经营规范角度上，联通云公司收取托管服务费，必须通过特定的“开通受理”“施工报竣”等环节并根据实际生成的账单收取费用，绝不是像本案中的“随意收费”或者交付机柜即收取费用等。3.服务协议约定的计费方式为后付费，即需事先经过武汉迈异公司“确认开通”并“每月对账”“据实结算”，现联通云公司诉求有违合同约定。首先，服务协议第2.2条规定“甲方（武汉迈异公司）向乙方（联通云公司）提出服务申请时，应当签订有关服务定单”。其次，服务协议第4.2条约定“计费方式为自然月作为计费周期，开通当月按实际天数计算，开通时间以乙方提供的经甲方确认的开通单为准，机柜上架施工期间不收取租金”。再次，协议第4.3条约定“每月1-10日为对账日”“乙方在对账期间向甲方提供上月的带宽流量数据、机柜使用数量、用电数据供甲方确认后按双方确认数据付费”。以上约定足以说明收取相关费用的前提需要武汉迈异公司明确提出开通需求，并且根据实际使用情况据实收取费用。本案中，联通云公司违反业务规范、业务流程以及合同约定的“客户确认开通”环节，并违反协议中“按月对账”“据实结算”的约定，在产生争议后直接要求武汉迈异公司一次性支付前期从未对账确认的费用，没有合同依据。4.双方所签订的服务协议，系联通云公司提供的格式合同，合同中既有按照实际使用机柜数量和发生的数据据实结算的约定，又有保底收费的约定，应作出对联通云公司不利的解释和认定，一审法院采信保底计费没有根据。《电信服务规范》第九条规定，电信业务经营者应当执行国家电信资费管理的有关规定，明码标价，并采取有效措施，为用户交费和查询费用提供方便。第十二条规定，电信业务经营者应以书面形式或其他形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款应做到公平合理、准确全面、简单明了。因此，一审法院按照服务协议第4.1条收取保底使用费没有依据。联通云公司辩称，一、关于案由问题。1.一审确定案由并无不妥。在审理过程中，一审法院是按照电信服务合同纠纷进行审理的。本案是因服务协议引发的纠纷，联通云公司的诉讼请求是要求武汉迈异公司支付机柜使用费及带宽使用费，武汉迈异公司一审抗辩称该份协议属于框架协议，并非具有具体权利义务内容的协议，且即便具有具体内容，其也仅使用了1个机柜，该机柜使用费其已经支付。上述诉讼请求及抗辩归根结底都是双方围绕合同权利义务的争议，一审庭审笔录中记载的案由是电信服务合同纠纷，因此，一审判决书中记载为合同纠纷并无不妥。2.案由问题对本案审理无实质影响。武汉迈异公司提出案由问题，主要是想说明需适用电信条例及其他电信方面法律、法规，并要考察网络接入服务等，但一审判决对上述内容已经审查，且联通云公司也已提供充分证据证明了IDC服务涉及的全部基础条件均已具备。首先，工信部发布的《电信业务分类目录（2015年版）》电信业务分类目录B11互联网数据中心业务中明确规定：“互联网数据中心（IDC）业务是指利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。”通过上述业务分类以及双方合同的约定可见，双方IDC服务的主要服务内容包括提供放置、代理维护、带宽代理租用等。提供放置即为提供放置的机柜，带宽代理租用即为使得机房享有可使用的带宽。可以说机柜和带宽的提供是IDC服务中的最重要的两个方面。其次，联通云公司一审中提交了提供机柜、带宽开通、电力测试、武汉迈异公司带领其准客户参观机房等证据，用以证明服务协议项下的机柜、带宽、电力、机房基础设施等合同义务均已履行，武汉迈异公司已实际使用机柜。武汉迈异公司以偏概全，认为一审法院仅以机柜判断合同权利义务实属对一审判决的片面解读。二、关于合同无法履行的问题。首先，联通云公司已经按约完全履行了合同义务，一审中联通云公司提供的证据包括带宽开通、提供配备有1000个机柜及电力、管理等其他基础设备的机房，提供了《IDC主机托管服务定单》《产能服务订单》《机房使用及参观登记表》、（2018）宁南证经内字第7491号公证书、（2018）宁南证经内字第7490号公证书、《溧水云数据中心租赁合同》《溧水云数据中心技术服务合同》《溧水云数据中兴二期技术服务合同》。上述证据足以证明联通云公司已经充分履行了合同义务。需要说明的是，武汉迈异公司在（2018）宁南证经内字第7490号公证书中多次提及其业务发展情况，均认可其未支付费用系因其业务未发展起来，从未提出联通云公司提供的IDC服务不符合标准，且在其一审反诉状中，也认可联通云公司向其交付了1个机柜。如果联通云公司提供的服务未达到约定标准，武汉迈异公司不可能不在一审本诉中提出抗辩，更不可能不在其提出的反诉状中提及。武汉迈异公司在二审中提出该上诉理由与其在与联通云公司的历次沟通中的自认以及在一审中的自认相反，根据禁止反言的原则，该说辞应不予理涉或者应由其提供证据证明联通云公司提供的服务未达到交付标准。事实上，因本案的机房设备、机柜全部具备了使用条件，本案一审判决后，联通云公司主业中国联合网络通信有限公司江苏省分公司（简称联通江苏公司）与南京中兴智城信息技术有限公司（简称中兴智城公司）就技术服务合同纠纷一案达成了调解，并由本院出具（2019）苏01民初1687号（简称1687号）民事调解书，联通江苏公司已经就机房服务向中兴智城公司支付了810万元。其次，案涉服务协议并未约定该机房未达到UPtimeT3+的标准或联通云公司向江苏境内的第三方机房提供G级带宽则可以使得武汉迈异公司不缴纳或少缴纳使用费。退一万步说，即便如武汉迈异公司所言联通云公司提供的服务不符合标准，该情形也并不能赋予武汉迈异公司不缴纳使用费的权利，与本案所处理的联通云公司向武汉迈异公司主张使用费不能直接抵销，仅能提出反诉或另案主张，二审应不予理涉。三、关于联通云公司是否已向武汉迈异公司交付250个机柜的问题。首先，联通云公司已经向武汉迈异公司交付1个机柜的事实毋庸置疑。武汉迈异公司在二审中否认南京超级云计算信息服务有限公司（简称南京超云信息公司）员工代联通云公司交付机柜的事实违反了禁止反言的原则，其在一审庭审及答辩中均认可联通云公司通过南京超云信息公司向其提供了1个机柜，且向联通云公司支付了1个机柜费用的事实，其在二审中使用多个看起来能凑合的上诉理由推翻其一审自认，令人难以理解。其次，交付1个机柜能够视同250个机柜全部交付，进而按照250个机柜支付费用的判决不容推翻。1.从合同的实际履行来看，武汉迈异公司已经能够实际支配250个机柜。联通云公司一审提供的《机房使用及参观登记表》、（2018）宁南证经内字第7491号公证书、（2018）宁南证经内字第7490号公证书、付款凭证，足以证明武汉迈异公司上架核心交换机、测试机；武汉迈异公司对机房机柜进行维护、带领意向客户参观机房；向南京超云数据公司缴纳费用；武汉迈异公司在与联通云公司的邮件中称其“联系安排了阿里、携程、金山、银联等十余家互联网客户赴溧水机房实地调研”等事实。在一审庭审中，武汉迈异公司亦承认，其实际使用了1个机柜。基于上述事实，且双方合同约定了整模块交付，而武汉迈异公司亦承认使用了1个机柜，据此可以认定联通云公司已经向武汉迈异公司交付了至少第一期的机柜250个（事实上，联通云公司已经配备并向武汉迈异公司提供了1000个机柜供其发展客户）。2.武汉迈异公司以双方未履行交付手续为由抗辩，认为联通云公司无证据证明其已经交付250个机柜与事实不符。武汉迈异公司无法对下列两点事实做出合理解释：其一，武汉迈异公司在与联通云公司长达1年多的沟通中，从未提出过联通云公司未提供整模块250个机柜的异议。事实上，武汉迈异公司一直强调的是业务和费用方面的原因，从未提出过联通云公司未整模块提供机柜，且武汉迈异公司也同意支付费用。其二，武汉迈异公司带领众多互联网大客户参加机房、推销托管业务。若武汉迈异公司未实际可支配1000个机柜，武汉迈异公司不可能联系安排阿里、携程、金山、银联等十余家互联网客户赴溧水机房实地调研，不会仅为向上述互联网大客户推销其1个机柜。3.《中国联通IDC业务集约化运营管理规范》系本案起诉后方才发布的内部规定且与本案无关。该内部规定为联通云公司主业中国联合网络通信集团有限公司（简称中国联通）于2019年7月5日签发，且管理规范为中国联通内部管理规范，是否按照管理规范执行与是否交付机柜并无直接关联。四、关于是否应支付租金的问题。首先，联通云公司已经按照服务协议约定履行了全部的合同义务。其次，武汉迈异公司对于合同法第一百一十九条规定的减损规则理解有误，该条不适用于本案。武汉迈异公司混淆了基于合同的债权请求权与基于合同产生的损失赔偿请求权的基础法律关系。合同法第一百一十九条规定的减损规则针对的是因合同一方违约给对方造成的损失，而本案中联通云公司要求武汉迈异公司支付的是基于合同继续履行期间的使用费。此使用费是合同义务，不属于“损失”，更不属于“扩大的损失”，联通云公司要求武汉迈异公司按照合同约定支付使用费，并非要求对方承担“赔偿责任”。其次，联通云公司未终止合同，是因为武汉迈异公司从未提出过要求终止协议，在双方反复的商谈中，武汉迈异公司一直表示要求继续双方的合作，武汉迈异公司也未在一审的反诉中提出解除合同。即便联通云公司主张的合同存续期间的使用费是“扩大的损失”，因武汉迈异公司从未明确表示不再履行合同，不再继续使用该机房，甚至在一审反诉中也未提出解除合同，该扩大的损失也应由武汉迈异公司自行承担。联通云公司有权按照合同约定要求武汉迈异公司支付直至合同解除之日的使用费。五、关于租金计算标准问题。首先，武汉迈异公司提出的前述条文仅适用于合同单方解除的情形，并不适用武汉迈异公司延迟支付使用费的情形。而案涉服务协议至今仍未解除，故此条并不适用本案情形。其次，如武汉迈异公司所言，按照既往已履行月份的费用平均值作为计算依据且按照其理解的合同至2018年3月终止的话，则既往已履行月份的平均费用也应为535901元/月。照此计算，武汉迈异公司需要支付的违约金为535901元/月×89月×30%=14308556.7元。因此，武汉迈异公司关于应支付违约金的理解完全错误。六、服务协议系两个拟开展IDC增值电信服务的商事主体之间签署的，双方之间关于费用的计量约定为机柜使用费和带宽使用费，并不意味着双方之间的服务合同仅仅是一个租赁协议。事实上联通云公司已经提供了包括带宽机柜、基础设备、设施等与IDC业务开展相关的全部资源，双方在合同中约定的机柜使用费和带宽使用费实际是所有IDC资源对价的体现。七、武汉迈异公司在2017年5月26日开始上电，没有证据显示联通云公司提供的一个机柜是13A，事实上是合同约定的20A。八、武汉迈异公司在合同签署时及签署后的一段时间内，不具备跨区域的增值电信业务经营许可资质，并不意味联通云公司没有向其交付机柜，没有为其开通带宽。双方作为IDC业务的业内同行，或者说是同样经营该类业务的企业，均应自行负责业务开展所需具备的资质，也应该能够明确理解案涉服务协议约定的商业风险。即便其不能够取得经营资质，也应该自担商业风险，更何况其后其还取得了相关的业务资质。联通云公司提供所有的IDC主机资源，付出了极大的成本和商业机会。因此，武汉迈异公司称其取得业务资质之前不可能实际履行合同的说法并不成立。九、武汉迈异公司所称的计费方式是后付费，这是对合同不正确的理解。后付费确认的条款，实际上是在正常使用下才会发生，但是因为本案中模块未全部上电，仅上电了一台，所以联通云公司按照合同约定的空置费来计算。综上，武汉迈异公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予以驳回。联通云公司向一审法院起诉请求：1.判令武汉迈异公司立即支付2017年3月1日至2018年7月31日的250个机柜使用费及带宽使用费共计5927920元及利息（以2743481元为基数自2018年3月1日起，以536116元为基数自2018年4月1日起，以536116元为基数自2018年5月1日起，以536116元为基数自2018年6月1日起，以536116元为基数自2018年7月1日起，以536116元为基数自2018年8月1日起，以536116元为基数自2018年9月1日起，均按照人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止；自判决生效确定的使用费加利息的总额，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条支付迟延履行的利息直至实际支付之日止；暂计算至2018年8月14日的利息共计95142.42元）；2.判令武汉迈异公司承担律师费15万元、公证费3080元；3.判令武汉迈异公司承担保全担保保险费4800元；4.本案诉讼费、保全费由武汉迈异公司负担。武汉迈异公司向一审法院提出反诉请求：判令联通云公司支付律师费18万元，并负担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月24日，武汉迈异公司（甲方）与联通云公司（乙方）签订服务协议一份。该协议第一条约定，乙方按照本合同向甲方提供IDC主机托管服务，甲方向乙方的南京城南IDC机房（溧水机房）租用互联网端口若干个及机柜1000个。第三条约定：本协议生效后，乙方在每次收到甲方的带宽订单后，在10个工作日内为甲方开通业务；乙方以整模块方式向甲方提供机柜，其中第一期为250机柜功率密度20A的完整模块一个，在本协议生效后10个工作日内提供，第二期为250机柜功率密度20A的完整模块一个以及250机柜功率密度13A的完整模块一个，在2017年6月份提供，第三批为250机柜功率密度20A的完整模块一个，在2017年12月份提供。第四条约定：带宽使用费为16667元/G/月，前三个月无保底，三个月后3G保底计费方式为95计费；13A机柜的资费为4300元/机柜/月，20A机柜的资费为6000元/机柜/月，甲方承诺在模块交付6个月后起租不低于90%，即模块交付后第7个月起租用机柜不足90%时按90%计算租金（未上电机柜按13A机柜的半价计算）；计费方式为自然月作为一个计费周期，开通当月按实际开通天数计算，开通时间以乙方提供的经甲方确认的开通单为准；付费方式为后付费，每月1-10日为对账日，11日至月底为缴费日；甲方应按期支付费用，甲方逾期支付时，乙方有权关闭网络端口暂停服务，逾期支付费用超过30日时，乙方有权终止协议。第十一条约定，诉讼费和胜诉方的律师代理费由败诉方承担。该协议附件一中载明：机柜租用250个，150万元/月，首批，全按20A估算，端口带宽2个万兆，75000元/月，按每个端口12500元/G/月，3G保底估算，IP地址256个，免费。武汉迈异公司向联通云公司发送《IDC主机托管服务定单》一份，要求开通端口带宽1个万兆，费用为20万元/G/年，前三个月无保底，三个月后3G保底，计费方式为95计费。2017年3月23日，联通云公司向中国联合网络通信有限公司南京市分公司（简称联通南京分公司）下达产能服务订单，为武汉迈异公司开通了10G带宽。2017年5月26日，南京超云信息公司员工向武汉迈异公司员工发送电子邮件称，于该日正式上电机架号1H16，请确认电流标准。2017年11月6日，南京超云信息公司收到武汉迈异公司的机房设备上架申请表。南京超云信息公司答复，测试机拟临时上架至1号机房1H17机柜。自2017年3月至2018年2月，武汉迈异公司多次进入其承租的机房进行维护、调试设备、带客户进行参观。2018年1月15日，联通云公司员工向武汉迈异公司员工发送1月15日的合作交流《会议纪要》一份，纪要内容为：双方签订服务协议后，自2017年2月至2017年12月31日，武汉迈异公司应付联通云公司机柜租赁及空置费合计1957360元，武汉迈异公司需在2018年1月19日前提供付款计划，后续合作事宜，可重新协商后进行合作变更。同日，武汉迈异公司员工回复：已知悉，会尽快正式回复。2018年2月1日，联通云公司委托北京市君泽君（南京）律师事务所向武汉迈异公司发送律师函一份称，截至2018年1月31日，武汉迈异公司应付机柜空置费3376575元、13A机柜1个使用费34400元、带宽使用费200004元，请于2018年2月15日前支付。2018年3月2日，联通云公司员工向武汉迈异公司员工发送电子邮件，邀请武汉迈异公司来公司做起诉前最后一次会谈。同日，武汉迈异公司员工回复：高度重视与联通云公司的紧密合作，基于溧水数据中心的现状，妥善处理。2018年3月12日，武汉迈异公司员工向联通云公司员工发送电子邮件就下一步合作进行沟通。2018年3月20日，武汉迈异公司员工向南京超云数据公司汇款32257元，用途为服务费。2018年4月12日，联通云公司员工向武汉迈异公司员工发送电子邮件称，截至2018年3月31日，累计费用为6509609元，为避免损失扩大，请双方尽快协商处理。2018年4月18日，武汉迈异公司员工向联通云公司员工发送电子邮件称，希望双方继续合作，妥善处理双方的纠纷。2018年5月22日，联通云公司员工向武汉迈异公司员工发送电子邮件称，同意对截至2018年5月31日产生的空置费、带宽使用费等各项费用进行部分减免，同意武汉迈异公司支付100万元，请于2018年5月31日前到账，双方另行签订补充协议解决从现在开始至2018年12月31日的问题。2018年6月1日，武汉迈异公司员工向联通云公司员工发送电子邮件称：前期协议签订的有关商务内容经武汉迈异公司市场验证，无法适用当前云计算业务的发展需求，为表达诚意，愿意提供100万元作为重新签订溧水数据中心合作的诚意金，新的协议应根据市场情况重新核定机柜、带宽等价格，并按照实际使用量付费。联通云公司对上述邮件均作了公证，为此支付公证费3080元。联通云公司为证明有电信业务经营资质，提交了编号A2.B1.B2-20090003的中华人民共和国增值电信业务经营许可证。该经营许可证显示：中国联通获准了第二类基础电信业务、第一类增值电信业务、第二类增值电信业务，并将第一类增值电信业务中的互联网数据中心业务授权联通云数据有限公司在全国经营。另查明，2016年1月7日，中兴通讯集团财务有限公司（出租人）与联通江苏公司（承租人）签订《溧水云数据中心租赁合同》一份，约定出租人将其自有的机房配套设备（溧水云数据中心配套的通信机柜及附属设施和设备）以租赁的方式出租人给承租人使用，租赁期限自2016年7月1日起至2024年6月30日止。该合同第十三条约定，承租人应在2016年7月1日整体起租450个机柜并开始计算租金，如承租人实际起租的机柜数量超过450个，则超过部分不计算租金，如果在租赁期限内的任何一月，处于起租状态的机柜数量低于450个，依然视同承租人当月起租的机柜数量为450个。第十四条约定，每个机柜每个月的租金为1800元。2015年8月19日，联通江苏公司与中兴智城公司签订《溧水云数据中心技术服务合同》一份，约定由中兴智城公司为联通江苏公司提供服务，使位于南京市溧水开发区的溧水云数据中心的机房及配套设备和系统能够正常、持续的运营，联通江苏公司向中兴智城公司支付服务费，服务期限自2016年7月1日起至2024年6月30日止。2017年5月12日，联通江苏公司与中兴智城公司签订了《溧水云数据中心二期技术服务合同》，约定由中兴智城公司为联通江苏公司提供服务，使位于南京市溧水开发区的溧水云数据中心的机房及配套设备和系统能够正常、持续的运营，联通江苏公司向中兴智城公司支付服务费，服务期限自2017年3月1日起至机柜整体服务起始满96个月。还查明，2018年12月18日，武汉迈异公司与湖北楚道律师事务所签订《民事委托代理合同书》一份，委托湖北楚道律师事务所代理其与联通云公司电信服务合同纠纷一案，约定的律师费为18万元，其中本诉部分费用为16万元，反诉费用为2万元。2018年12月19日，武汉迈异公司向湖北楚道律师事务所汇款18万元。2018年12月20日，湖北楚道律师事务所向武汉迈异公司开具了金额合计18万元的律师费发票。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。根据联通云公司提交的增值电信业务经营许可证显示，其有权在全国范围内经营第一类增值电信业务中的互联网数据中心业务。因此，联通云公司与武汉迈异公司签订的《IDC主机托管服务协议》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。服务协议第三条约定，乙方以整模块方式向甲方提供机柜，其中第一期为250机柜功率密度20A的完整模块一个，在本协议生效后10个工作日内提供。武汉迈异公司认可已使用了1个机柜。根据服务协议约定，应视为联通云公司已向武汉迈异公司提供了第一期的250个机柜。武汉迈异公司认为应根据实际使用数量计算租金的意见，与合同约定不符，一审法院不予支持。服务协议第四条约定，带宽使用费为16667元/G/月，前三个月无保底，三个月后3G保底计费方式为95计费；13A机柜的资费为4300元/机柜/月，20A机柜的资费为6000元/机柜/月，甲方承诺在模块交付6个月后起租不低于90%，即模块交付后第7个月起租用机柜不足90%时按90%计算租金（未上电机柜按13A机柜的半价计算）；计费方式为自然月作为一个计费周期，开通当月按实际开通天数计算，开通时间以乙方提供的经甲方确认的开通单为准。联通云公司未提供经武汉迈异公司确认的开通单，因此，武汉迈异公司启用第一个机柜的时间，即2017年5月26日，应视为机柜起租时间，联通云公司向联通南京分公司下达产能服务订单为武汉迈异公司开通10G带宽的时间，即2017年3月23日，应为带宽的起租时间。现联通云公司主张带宽起租时间为2017年5月1日，一审法院予以支持。因武汉迈异公司未提供机柜和带宽停租时间，现联通云公司主张租金计算至2018年7月31日，一审法院予以支持。经计算：自2017年8月26日至2017年11月25日1个机柜租金为12900元（4300元×3个月），自2017年11月26日至2018年1月31日1个机柜租金为9460元（4300元×2个月+4300元÷30天×6天），自2018年2月1日至2018年7月31日1个机柜租金为25800元（4300元×6个月）；自2017年11月26日至2018年1月31日224台（250台×0.9-1）空置机柜租金为1059520元（4300元÷2×224台×2个月+4300元÷30天÷2×224台×6天），自2018年2月1日至2018年7月31日224台空置机柜租金为2889600元（4300元÷2×224台×6个月）；自2017年8月1日至2017年1月31日的带宽租金为300006元（16667元×3G×6个月），自2018年2月1日至2018年7月31日的带宽租金为300006元（16667元×3G×6个月）；以上租金合计4597292元。扣除武汉迈异公司已支付的租金32257元，武汉迈异公司还应向联通云公司支付租金4565035元。联通云公司主张的利息，有法律和事实依据，一审法院予以支持，但对计算基数作相应调整。联通云公司主张的律师费，未提交证据证实，一审法院不予支持。联通云公司主张的公证费及保全保险费，无合同依据，一审法院不予支持。因武汉迈异公司存在违约行为，联通云公司不存在违约行为，故对武汉迈异公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、武汉迈异信息科技有限公司于判决生效之日起十日内向联通云数据有限公司江苏省分公司支付租金4565035元及利息（以1381886元为基数自2018年3月1日起，以530524.83元为基数自2018年4月1日起，以530524.83元为基数自2018年5月1日起，以530524.83元为基数自2018年6月1日起，以530524.83元为基数自2018年7月1日起，以530524.83元为基数自2018年8月1日起，以530524.83元为基数自2018年9月1日起，均按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，之后的利息，以4565035元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；二、驳回联通云数据有限公司江苏省分公司的其他诉讼请求；三、驳回武汉迈异信息科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉部分54401元，由武汉迈异公司负担40807元，联通云公司负担13594元，反诉部分1950元，由武汉迈异公司负担。联通云公司二审中提交如下证据：1.1687号案件的原告中兴智城公司起诉状、其提供的证据及双方达成的民事调解书，拟证明本案的机房设备、机柜全部具备了使用条件，联通云公司提供了符合合同约定的机柜以及配备有1500个机柜及水电、带宽、物业管理等基础设施的机房，联通云公司承担了该机房的成本。2.中国联通于2019年7月5日下发的《关于印发和的通知》，拟证明武汉迈异公司上诉状中所提到的规范下发时间在本案一审起诉后，与本案无关。3.2017年3月13日联通云公司与南京超云信息公司签署的《IDC与云计算业务代理协议》，约定南京超云信息公司为联通云公司代理发展IDC主机托管业务的用户、协助签署协议并催收用户款项。4.（2020）苏宁南京证字第64166号公证书一份，其中第5页载明：2017年2月28日，武汉迈异公司员工兰于兰向联通云公司员工陈浩发送电子邮件，明确武汉迈异公司第一批机柜500个选1、2号机房，要求提供溧水机房的详细介绍资料，完成IDC机房情况调查表。第4页载明：联通云公司杨森回复武汉迈异公司兰于兰，确认满足武汉迈异公司的各项需求，并将机房调查表及机房介绍资料作为邮件附件发送。第9页显示机房的具体标准及相关规划情况。第13页载明：2017年2月28日，联通云公司杨森等人员针对2017年2月28日武汉迈异公司兰于兰向联通云公司陈浩发送的电子邮件中提出的需求进行讨论，并提示武汉迈异公司需要的办公区涉及额外报价，此报价不在联通云公司与中兴智城公司的一期合同的约定范围内，因此提出是否需要与中兴智城公司确认。第17页载明：2017年2月28日，武汉迈异公司潘建华向联通云公司杨森发送邮件，提及电信到溧水机房的传输能力减少标准每次开通20G。拟证明：武汉迈异公司从双方业务一开始就知道溧水机房系由联通云公司提供，中兴智城公司系联通云公司的服务提供方，武汉迈异公司称其使用的1个机柜与联通云公司无关与事实不符。武汉迈异公司质证意见：1.证据1的真实性无异议。该组证据既不能证明联通云公司具备了合同约定的机房，也不能证明向武汉迈异公司提供了合同约定的服务。1687号案件是以调解的方式结案，一审法院并未作出生效判决，所以相关证据不能作为认定事实的依据。在该案中兴智城公司的起诉状、一审开庭笔录及合同里均提到，2017年9月1日起中兴智城公司才为该机房提供服务，与联通云公司主张于2017年3月1日向武汉迈异公司交付相冲突。联通云公司自认与中兴智城公司没有实际履行合同，也没有进行技术服务能力验收等。本案一审中，联通云公司提交的笔录提到了武汉迈异公司与联通云公司的IDC协议是一期的，并且一审法官明确问到中兴智城公司与联通云公司是否履行了二期合同，双方均回答没有。即使中兴智城公司向联通云公司履行了合同义务，也不能证明联通云公司向武汉迈异公司履行了合同义务。2.证据2的真实性没有异议，但对证明目的有异议。即使该文件是2019年的，在2010年7月中国联通业务管理规范中同样有开展IDC托管服务的严格业务流程和细则。3.证据3的真实性无异议。首先，案涉服务协议签订于2017年2月24日，而该份《IDC与云计算业务代理协议》签订于2017年3月13日，内容主要是由南京超云信息公司为联通云公司寻找IDC和云计算的客户，并支付相应的佣金。从时间上也可以看出，该份代理协议与案涉合同没有关联性。且代理的内容主要是客户的开拓，并不是提供技术服务，或者交付机柜。根据案涉合同，联通云公司已经将机房的IDC业务来交由武汉迈异公司经营，但其又另行要求第三方为其开发其他的IDC客户，与案涉合同矛盾。此外，这也说明双方虽然签订案涉合同，但因武汉迈异公司当时不具备业务许可，双方业务最终如何开展仍是不确定的状态，所以联通云公司仍然在寻找其他的客户。4.对证据4的真实性和关联性都没有异议，但对于证明目的不予认可。公证书中所附2月28日的邮件形成于案涉合同签订之后，仅就合同的履行细节，包括需求方面等进行了明确，但并不能够证明实际履行和实际交付情况。此外，根据该邮件中“需求”第二项，明确提出武汉迈异公司需要一个机柜用于MDF柜，也就是用于开通网络带宽，这也是双方后续在没有整体交付情况下而出现了一个机柜的原因所在。而且该一个机柜实际也不是联通云公司提供的。公证书中另外两份邮件所附信息调查表和机房的情况介绍也可以反映，机房实际情况与要求存在较大差距，且因机房未实际运行，部分记录未记载。本院认证意见：对于证据1、2、3、4的真实性，因武汉迈异公司无异议，故本院对其真实性予以确认。关于上述证据的证明效力，将在文书说理部分予以阐述。武汉迈异公司二审中提交如下证据：1.武汉迈异公司2019年11月22日重新领取的《增值电信业务经营许可证》，服务范围囊括了南京，接入服务范围囊括了江苏，但在案涉服务协议签订时并不包括南京和江苏的业务。2.2017年5月27日武汉迈异公司在江苏进行跨区经营向电信主管部门进行机房运行安全性评测申请工作网上资料打印件（打印件）。3.2017年5月武汉迈异公司向南京超云信息公司租用13A测试用机柜，并以此进行测试申请的邮寄沟通记录、付款凭证。上述证据证明：武汉迈异公司于2017年5月22日才完成向电信主管部门进行机房运行安全性评测申请工作，在取得业务经营许可之前，双方合同根本无法实际履行；诉争的一台1**机柜，是武汉迈异公司从南京超云数据公司租用，不是案涉合同约定的首批250台2**机柜中的一台。4.《中国联通IDC业务管理办法》（2010年版）以及IDC的维护规范（打印件），说明在联通云公司内部，所有的IDC业务都是按照明确的开通流程进行计费收费的，并且相应的取费开通都需要通过后台统一数据库进行处理，提供相应的数据账单，与本案中联通云公司采取的收费方式完全冲突，联通云公司未按电信条例以及内部规范要求履行合同。5.工信部网页打印件，拟证明武汉迈异公司于2017年8月通过了初步申请，并于9月获得最终审核。联通云公司质证意见：1.对证据1和证据2的真实性无异议，但都不属于新证据，不能作为二审定案的依据。即便是新证据，武汉迈异公司于何时取得《增值电信业务经营许可证》，具备跨区域经营资质，并不是本案合同成立或生效的条件，该证据与本案没有关系。2.证据2显示武汉迈异公司以溧水机房申请运营安全性评测，既然最终取得资质，也就意味着案涉机房符合工信部的所有规范，且其能够支配使用案涉机房及相应设备。3.证据3的真实性无异议，但证明目的不予认可。南京超云信息公司之所以配合武汉迈异公司上柜，是因为武汉迈异公司和联通云公司具有IDC业务合同关系，而南京超云信息公司代理联通云公司的业务。4.证据4即使真实，联通云公司是否按照该内部规范来履行，并不构成对联通云公司是否向武汉迈异公司履行合同义务的判断依据。5.对证据5的真实性、关联性认可，但对于证明目的不认可，不能证明联通云公司在2017年8月之前未提供相应的机柜和带宽。本院认证意见：对于证据1、2、3、5的真实性，联通云公司无异议，本院对其真实性予以确认。关于上述证据的证明效力，将在文书说理部分予以阐述。证据4系联通云公司内部管理规范，与本案诉争事实无直接关联性，故本院对其证明效力不予确认。对于一审法院查明的事实，武汉迈异公司所持异议如下：1.一审未审查武汉迈异公司在案涉合同的签订及履行中是否具有相应的业务许可，是否满足法律规定的条件。2.关于诉争的一个机柜，因涉及到电信通讯行业的专业技术，武汉迈异公司一审代理人未仔细辨别该事实，后通过邮件和实际付费情况看，该台1**机柜是由案外人提供的，并非双方合同项下的250台2**机柜中的一台，与双方合同履行没有关联，二审法院应当恢复客观事实。3.一审没有查明联通云公司是否具备服务协议的服务能力，双方是否进行了相应的交付和验收以及开通带宽环节。联通云公司回应称：1.一审法院要求联通云公司提交了电信业务经营资质的许可证。2.一审法院查明武汉迈异公司向联通云公司发送了《IDC主机托管服务定单》一份，要求开通端口带宽1个万兆，也查明2017年3月23日联通云公司向联通南京分公司下达《产能服务订单》，为武汉迈异公司开通了10G的带宽。2017年5月26日，南京超云信息公司员工向武汉迈异公司员工发送电子邮件称，于该日正式上电机架号1H16，是对机架交付的确认。自2017年3月至2018年2月，武汉迈异公司多次进入其承租的机房进行维护调试设备，带客户进行参观，这是对IDC项下资源的审查。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。联通云公司二审陈述：1.联通江苏公司与中兴智城公司之间有两份合同，分别是一期合同和二期合同。在1687号案件中区分已交付的一个机柜是一期还是二期是有意义的，但在本案中是没有意义的。联通江苏公司和中兴智城公司之间一期、二期合同计费方式是有区别的，一期合同没有保底收费，二期合同有保底收费，无论已交付的一个机柜属于一期还是二期，溧水整个机房只提供给武汉迈异公司，所以本案中区分一期和二期没有意义。2.就第一期250个机柜，武汉迈异公司只使用了其中的1个，联通云公司本案中主张的是1个机柜的实际使用费和249个机柜的空置费。3.双方之间业务包括数据存储、传输、服务品质、网络安全监测等，但是因为武汉迈异公司的业务没有发展起来，故部分服务没有提供。4.双方之所以在合同中约定两种计费方式，是因为联通云公司提供的部分设备和服务不好量化。不管武汉迈异公司业务有无开展起来，包括基础资源，联通云公司都已经提供。5.联通江苏公司与中兴智城公司达成调解后，双方解除了一期、二期技术服务合同，现在机房在中兴智城公司的控制之下，联通云公司已将机房中的设备移出。武汉迈异公司二审陈述:1.关于已经使用的一个机柜，系由南京超云数据公司提供。该机柜的电流为13A，与案涉合同无关联性。2018年2月1日，联通云公司委托北京市君泽君（南京）律师事务所向武汉迈异公司所发函件中提到的“13A”电流是错误的，联通云公司一审提交的第五组证据中多次显示该机柜电流是10A，而合同约定的是20A。武汉迈异公司使用该机柜，是用于向工信部申请办理南京区域的电信增值业务许可证，否则不能在南京区域开展业务。所以，在2017年2月24日双方签订服务协议时，因违反工信部《电信业务经营许可管理办法》和电信条例第九条的强制性规定，该协议应属无效。依据2010年7月《中国联通IDC集约业务管理办法》，可以看出联通云公司要先接收中兴智城公司的机房，然后派驻各个服务团队，才能向武汉迈异公司提供IDC服务。但是在联通江苏公司与中兴智城公司的诉讼中，联通江苏公司多次自认其与中兴智城公司之间的合同并没有得到有效履行。此外，该服务不能进行转委托和转授权，否则不仅违反了联通云公司的管理办法，也违反了工信部的强制性规定。在武汉迈异公司2017年9月取得证书之后，案涉服务协议方才生效。2.联通江苏公司和中兴智城公司之间的合同是租赁合同，而联通云公司和武汉迈异公司之间的是IDC服务合同。该合同包含了联通云公司应当向武汉迈异公司提供主机托管、带宽出租、虚拟主机出租、客户设备维护、网络安全监测、数据存储和传输、机房环境、服务品质保证等一系列服务，而不是简单的机柜租赁和带宽使用。3.本案中10G带宽产生的真实原因是，武汉迈异公司使用了南京超云数据公司提供的一个机柜，用于开通评测，并不是250个机柜所需要。本院二审查明：服务协议第12.1条约定，本协议有效期为八年，自2017年2月15日起至2025年2月14日止。本协议自双方盖章之日起生效。2017年2月28日，在双方当事人员工的网络邮件中，武汉迈异公司员工明确：1.武汉迈异公司第一批500个机柜，选1、2号机房；办公室选2楼，带有备件室的办公室，最里面一间。联通云公司邮件中对此予以确认。此外，双方之间的多份往来邮件中还提到“中兴的一期技术服务合同”“是否要再与中兴明确一下”。2017年3月3日《产能服务订单》“补充说明”一栏记载，代理商：南京超云。2017年3月13日，联通云公司与南京超云信息公司签订《IDC与云计算代理协议》，约定南京超云信息公司受联通云公司委托负责拓展制定区域的IDC主机托管业务客户，并承诺配合客户与甲方签订IDC业务合同。2017年3月14日，武汉迈异公司员工潘建华进入案涉机房维护。2017年5月22日，武汉迈异公司向电信主管部门申请IDC机房跨地区运行安全测评，即增加江苏地区的互联网接入服务业务，增加南京地区的互联网数据中心业务，后于2017年9月份领取了相应的证书。武汉迈异公司提交的向电信主管部门的申请表还记载，机柜数量为250个，资产所有权人为联通云公司。2017年5月26日南京超云信息公司发送给武汉迈异公司员工的邮件附件“客户机架上电工单”网页截图末尾处记载：南京超云信息公司的名称及联系方式等。2017年11月14日，在武汉迈异公司发送给南京超云信息公司的机房设备上架申请表备注栏记载：“设备上架申请表由联通方同意后，邮件发至超云处，由超云处审批并反馈上架服务器机柜号。”在2018年3月12日武汉迈异公司员工发给联通云公司的邮件中，武汉迈异公司提出以下建议：一、自2017年3月双方就溧水数据中心开展合作以来，武汉迈异公司围绕全国互联网客户进行机房重点推荐，重点联系安排了携程、金山、阿里、银联等十余家知名互联网客户进行实地调研，引导大客户在华东地区进行资源部署。但在实际销售过程中，由于双方已知的种种原因，存在较多不可执行的内容及条款,以上情况还希望联通领导予以酌情考虑。二、本着双方继续做好溧水机房优质客户引入，形成华东数据中心典范的共同目的，特将武汉迈异公司有关2018年规划介绍如下:1.为充分表达武汉迈异公司持续合作的诚意，拟提供人民币伍拾万元整，作为2018年新增收入合同保证金，双方友好协商有关2018年数据中心项目收入目标，未达成目标将按照比例扣除相关合同保证金。2.加速第三方带宽引入，形成溧水机房的三线接入优势，奠定差异化竞争的良好基础。预计引入成本初期在3万元/月,全年预计在50万元左右,有关成本由武汉迈异公司负责承担。3.全面复制武汉迈异公司在湖北、北京等地的市场销售体系，以线上运营、线下拓展及渠道合作三点结合，快速打开华东市场。其中,线上运营以武汉迈异公司10人话销团队及官网引流，推动溧水机房标准数据中心产品销售;线下拓展以大客户部带动TOP55大型互联网客户销售;以行业线，带动本地垂直行业云服务销售;渠道合作，分别以标准产品代理商及行业产业链上下游厂商扩大市场范围。4.目前联通云公司与武汉迈异公司就溧水机房合作资源价格为机柜55800元/柜/年，带宽15万元/G/年，市场普遍反馈价格偏高，故希望联通云公司能在2018年双方重新签订溧水数据中心商务合作协议,给予武汉迈异公司具备在华东市场有竞争力的价格体系。主要包含机柜、带宽及传输价格。另在重大项目引入时，如涉及客户有多线需求，涉及第三方资源成本，也希望联通云公司能够予以支持协调解决。在2018年4月18日武汉迈异公司员工发给联通云公司的邮件中，武汉迈异公司称：……2.空置费等问题虽然存在双方都知晓的市场、资源等客观原因，但为了表达武汉迈异公司继续与联通云公司合作的诚意，武汉迈异公司愿意提供诚意金100万元，作为双方继续在江苏开展合作的保证金。……4.目前双方签订的协议，实际上自2017年11月溧水数据中心因自身运营问题断电后，存在武汉迈异公司只是用了一个机柜的客观事实……。再查明：2019年6月17日，中兴智城公司将联通江苏公司诉至本院，请求判令：1.联通江苏公司向中兴智城公司支付服务费1620万元及违约金1231200元。后于2020年1月19日增加诉请：判令解除双方于2015年8月19日签订的《溧水云数据中心技术服务合同》及2017年5月12日签订的《溧水云数据中心二期技术服务合同》。该案中，中兴智城公司主张，其与联通江苏公司签订了二期合同，合同签订后，该数据中心于2017年2月22日通过验收，并于2017年3月1日正式交付使用。根据合同约定，2017年9月1日为机房整体服务起始日，即从2017年9月1日起联通江苏公司应按每月支付服务费90万元，截至2019年3月31日，联通江苏公司尚欠1620万元未支付。联通江苏公司辩称，二期合同签署后双方并未实际履行,即中兴智城公司没有按照合同约定提供服务，联通江苏公司也未使用该合同项下的机房以及机柜。中兴智城公司不能仅仅依据合同约定，要求联通江苏公司支付费用。联通江苏公司用的一个机柜，属于双方一期合同项下，联通江苏公司应按照一期合同约定支付机柜使用费，而非机房服务费。该案审理中，双方当事人达成调解协议。本院于2020年6月23日作出1687号民事调解书，主要内容为：一、自协议生效之日起，双方同意解除于2015年8月19日签订的《溧水云数据中心技术服务合同》及于2017年5月12日签订的《溧水云数据中心二期技术服务合同》。联通江苏公司确认已将其在溧水云数据中心安装投入的设备拆除取回。二、联通江苏公司同意向中兴智城公司支付服务费810万元，中兴智城公司自愿承担联通江苏公司本案聘请律师费239000元。故联通江苏公司实际需向中兴智城公司支付服务费7861000元。三、双方确认，截至协议生效之时，中兴智城公司因两合同对联通江苏公司产生的所有权利仅为上述服务费。自联通江苏公司支付完毕之日起，中兴智城公司因两合同产生的对联通江苏公司权利均告消灭，中兴智城公司不得再以两合同项下或与两份合同相关的其他事实和/或理由向联通江苏公司主张任何其他权利。除本协议约定外，双方因两合同再无其他未了事项。本案一审中，武汉迈异公司在答辩状及庭审中多次确认联通云公司向其交付一个机柜的事实。上述事实，有电子邮件、《产能服务订单》、申请表、《IDC与云计算代理协议》、1687号民事调解书、起诉状、答辩状、当事人陈述等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉合同效力如何认定；2.联通云公司有无向武汉迈异公司交付250个机柜，有无提供带宽服务；3.联通云公司向武汉迈异公司主张机柜租金和带宽费用依据是否充分，包括两项费用的起算时间如何认定，计算方式有无依据；4.武汉迈异公司主张的律师费依据是否充分。本院认为，电信服务合同纠纷是指，电信服务公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同引发的争议。案涉服务协议约定武汉迈异公司向联通云公司租用互联网端口及机柜，符合电信服务合同的特征，故本案案由为电信服务合同纠纷。一审庭审笔录虽记载为电信服务合同纠纷，但一审判决载明为合同纠纷，本院对此予以纠正。关于第一个争议焦点，本院认为，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”案涉服务协议于2017年2月24日签订，依据前述法律规定及合同约定，服务协议于2017年2月24日成立时即生效。武汉迈异公司主张其不具有相应电信运营资质，违反工信部《电信业务经营许可管理办法》和电信条例第九条的强制性规定，该协议应属无效。对此，本院认为，首先，根据合同法第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，前述工信部《电信业务经营许可管理办法》不属于法律、行政法规，故案涉服务协议即使有违反情形，亦不得据此当然认定无效。其次，电信条例第九条规定：“经营基础电信业务，须经国务院信息产业主管部门批准，取得《基础电信业务经营许可证》”，该条规定系针对经营基础电信业务，而本案中武汉迈异公司签订合同时尚不具备南京、江苏地区的《跨地区增值电信业务经营许可证》，并非针对基础电信业务。因此，前述规定不适用于本案。由此，案涉服务协议是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，关于双方诉争武汉迈异公司已经使用的一个机柜是否为联通云公司向其交付的问题。经查，2017年3月3日《产能服务订单》“补充说明”一栏记载，代理商：“南京超云”。2017年11月14日，武汉迈异公司发送给南京超云信息公司的溧水超云I**机房设备上架申请表备注栏记载：“设备上架申请表由联通方同意后，邮件发至超云处，由超云处审批并反馈上架服务器机柜号。”上述事实结合联通云公司二审提交的《IDC与云计算代理协议》，可以充分说明武汉迈异公司知晓并认可南京超云信息公司为联通云公司的服务方，南京超云信息公司为武汉迈异公司提供的服务应视为联通云公司提供。武汉迈异公司合同履行中及一审庭审中多次认可联通云公司向其提供了一个机柜，二审中称一审代理人陈述有误，与前述事实不符，本院不予采信。其次，关于联通云公司是否已向武汉迈异公司交付了第一期250个机柜。案涉合同约定“乙方以整模块方式向甲方提供机柜，其中第一期为250机柜功率密度20A的完整模块一个，在本协议生效后10个工作日内提供”，武汉迈异公司向电信主管部门提交的申请表明确记载，机柜数量为250个，资产所有权人为联通云公司。案涉服务协议签订后，武汉迈异公司对案涉机房进行维护，并带领“阿里、携程、金山、银联”等十余家互联网客户赴溧水机房实地调研，且在此后双方往来的多份邮件中，武汉迈异公司从未对联通云公司是否向其交付250个机柜提出异议。再结合上文认定联通云公司已经向武汉迈异公司交付了一个机柜及双方约定的整体交付的情况，本院对于联通云公司已经向武汉迈异公司交付了第一期250个机柜的事实予以采信。武汉迈异公司对此不认可，但未提交反驳证据，亦未对上述事实给予合理解释，应承担举证不能的不利后果。再次，关于带宽是否由联通云公司提供的问题。一审中，联通云公司为此提交了《IDC托管服务定单》《产能服务订单》，上述证据证明武汉迈异公司曾向联通云公司申请开通带宽，联通云公司为此向联通南京分公司下达了《产能服务订单》，为其开通了10G带宽。武汉迈异公司虽对此提出异议，并无反驳证据，本院不予采信。最后，联通云公司履行案涉合同是否履行其内部程序，是否符合其内部规范，均不影响人民法院根据证据规则及查明的事实认定双方合同的履行情况，故武汉迈异公司相应的上诉意见，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”服务协议第四条约定，带宽使用费为16667元/G/月，前三个月无保底，三个月后3G保底计费方式为95计费；13A机柜的资费为4300元/机柜/月，20A机柜的资费为6000元/机柜/月，甲方承诺在模块交付6个月后起租不低于90%，即模块交付后第7个月起租用机柜不足90%时按90%计算租金（未上电机柜按13A机柜的半价计算）；计费方式为自然月作为一个计费周期，开通当月按实际开通天数计算，开通时间以乙方提供的经甲方确认的开通单为准。上述内容，既有对于正常使用租用机柜、带宽时如何计费的约定，又有对于机柜未上电时即空置费的约定，系双方当事人基于商业利益和商业风险充分研析判断所作出的预先安排，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在武汉迈异公司所谓格式条款的无效情形，双方均应遵照执行。武汉迈异公司本案中抗辩，联通云公司未依据合同提供全方位的服务，但经查，武汉迈异公司在双方合作中，从未对联通云公司提供的服务提出异议，特别是在2018年4月18日武汉迈异公司员工发给联通云公司的邮件中称“空置费等问题虽然存在双方都知晓的市场、资源等客观原因，但为了表达武汉迈异公司继续与联通云公司合作的诚意，武汉迈异公司愿意提供诚意金100万元……”。由此可见，武汉迈异公司未能实际使用案涉机柜系其自身业务发展问题造成，而非联通云公司未能提供服务所致。据此，联通云公司依据服务协议选择相应的计费方式，符合双方合同约定，应予采信。关于带宽使用费，一审依据联通云公司自认的起租时间2017年5月1日计算使用费，符合双方合同约定，本院予以维持。关于机柜起租时间，服务协议约定“开通时间以乙方提供的经甲方确认的开通单为准”，因联通云公司未提供经武汉迈异公司确认的开通单，故一审法院以讼争一个机柜启用时间作为机柜整体起租时间，并根据双方合同约定的计算标准计算出武汉迈异公司应给付的租金及相应的利息，并无不当，本院予以维持。武汉迈异公司上诉称，联通云公司应依据合同法第一百一十九条规定减损规则，但该条款系针对损失赔偿请求权，本案中联通云公司主张的是合同履行中的租金，故该条款不适用于本案。武汉迈异公司还称，联通云公司应根据合同第4.5条的约定，自其逾期支付费用30日即终止双方协议以止损，对此，本院认为，联通云公司要求武汉迈异公司继续履行合同或终止双方协议，均是其合同权利，其可以依法行使，武汉迈异公司所发函件中也要求继续履行，故其认为联通云公司仅能终止双方协议，欠缺事实依据与法律根据，本院不予采信。关于第四个争议焦点，武汉迈异公司向联通云公司主张律师费，因本案中武汉迈异公司的抗辩理由未被采纳，故其该项诉请不符合双方合同约定，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，联通云公司及武汉迈异公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64289元，由联通云公司负担16862元，由武汉迈异公司负担47427元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十二月七日法官助理 彭晓莉书 记 员 石晓英