陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书  (2020)陕06民终1905号上诉人：（原审被告）延安启恒建筑工程有限责任公司 。法定代表人：李改香，该公司经理。委托诉讼代理人：苏来继，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：折小军，男，1978年11月7日出生，汉族 。委托诉讼代理人：杨江、祁小丁，延安市宝塔区148法律服务所法律工作者。原审被告：贺成锁，男，1958年4月16日出生，汉族 。上诉人延安启恒建筑工程有限责任公司因与被上诉人折小军、原审被告贺成锁建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人延安启恒建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人苏来继、被上诉人折小军及其委托诉讼代理人杨江到庭参加诉讼。原审被告贺成锁经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延安启恒建筑工程有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2014年9月10日，启恒公司与“延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部”（实际负责人为贺成锁，以下简称贺成锁）签订了《合同补充条款》，将宝塔区XX乡灾后重建安置房工程5-11号住宅楼交由贺成锁施工，后贺成锁对安置楼进行了施工，目前该项目已交付使用。按合同约定和实际情况，2019年9月2日工程结算应付工程总价款28687710元，己付28707981元（含工程款26665088元，税金608508元，质保金1434385元），超付20271元。此结算双方己签字确认，启恒公司不欠贺成锁的工程款，更不欠折小军工程款。根据折小军诉状，2017年9月5日，经口头约定，贺成锁将工地管道工程交折小军施工，经2018年5月结算，贺成锁欠折小军砖款680000元，合同没有约定利息支付。启恒公司和贺成锁的《合同补充条款》纠纷案件，应适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据宝塔区法院在启恒公司与贺成锁工程施工合同纠纷案（另外两案）己生效的(2019)陕0602民初5114号、(2020)陕0602民初434号民事判决书中，认定贺成锁是没有建筑企业资质的实际施工的自然人。根据《解释》第一条第二款，贺成锁与启恒公司签订的《合同补充条款》属无效合同。根据《解释》第二条，贺成锁应支付欠折小军的工程款。根据《解释》第二十六条，发包人启恒公司给贺成锁己超付工程款，不应承担责任。根据《建筑法》第十三条，折小军与启恒公司没有合同关系，折小军与贺成锁有口头协议，根据合同相对性原则，折小军只能向贺成锁主张债权。一审判决事实不清，没有查清贺成锁是没有建筑资质的实际施工的自然人的身份，没有查清贺成锁以启恒公司第三项目部名义签订的《合同补充条款》是无效合同。原告在起诉状和庭审中始终没有申明自己是“挂靠”在启恒公司，一审法院没有表述“挂靠”的事实和理由。合同中虽有交管理费的约定，但实际没有履行，原告未提供交管理费的收据，是法院认定的，合同无效此条款也无意义。，一审判决引用法律条款不完整、不适当。《合同法》第一百零七条、第一百零九条，是指违约责任和应支付欠款，《解释》中的第十七条，第十八条、第十九条，是指工程欠款利息计算和工程量争议解决办法，《建筑法》的第二十六条，是指禁止有资质建筑企业超越资质经营范围和出借资质施工的行为。以上条款不能支持一审认为的挂靠，不能支持启恒公司承担连带清偿的责任。欠付工程款利息的计算，不能以银行间同业拆借市场报价利率计算，无效合同不应支付利息。一审判决错误，《解释》中的“借用”和判决书中的“挂靠”，都是指没有建筑资质实际施工自然人（或单位）用有建筑企业资质的名义进行违法施工行为的。根据有关《解释》、“挂靠”就是“借用”，“借用”也是“挂靠”，所签订合同是无效的，无效合同应按《解释》中的第一条、第二条和第二十六条处理。请二审法院撤销一审判决。被上诉人折小军辩称，原审被告贺成锁与上诉人属于挂靠关系，已在原审庭审中调查清楚，上诉人也予以认可。被上诉人对万花园小区B5-B11号楼进行施工，该项目的总包方为上诉人启恒建筑公司。被上诉人与原审被告经双方口头协商结算工程款为90万元，并形成欠条，欠条上有原审被告贺成锁的签字并盖有上诉人的公章，被上诉人也得到原审被告的贺成锁支付的工程款22万元，现下欠68万元尚未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，被上诉人有权主张本案欠款工程的利息。原审被告与上诉人均在明知挂靠经营、违法法律强制性规定的情况下依然进行违法分包，因此二人均存在过错，被上诉人作为第三人主张2018年7月30日起由原审被告及上诉人承担连带清偿责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告贺成锁未陈述意见。被上诉人折小军向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付拖欠原告的工程款68万元，及从2018年5月30日起至实际支付之日止的利息（按照年利率6%支付资金占用费）；2.本案案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月陕西达邦元房地产开发有限公司将延安市宝塔区XX乡在该乡万花村进行灾后重建工程中的万花园小区B1-B12号楼工程发包给了被告延安启恒建筑工程有限责任公司，被告贺成锁挂靠被告延安启恒建筑工程有限责任公司对万花园小区B5-B11号楼工程进行施工，延安启恒建筑公司成立了延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部，第三项目部负责人是贺成锁，被告贺成锁按照决算价款的0.5%向被告启恒公司交纳管理费，被告贺成锁在B5-B11号楼工程施工过程中，又将该工程室内外部分工程发包给了原告折小军，原告折小军按照与被告贺成锁的口头约定完成了工程内容，2018年5月30日原告与被告贺成锁口头结算工程价款为90万元，被告贺成锁向原告出具了欠条一张，欠条上加盖了延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部的印章，2018年10月22日原告折小军向被告贺成锁出具了书面结算单，结算单载明原告折小军共完成工程价款为923677元，原告折小军与被告贺成锁约定工程价款按照90万元进行结算支付，被告贺成锁在结算单上签字确认，被告贺成锁陆续向原告支付了22万元，剩余68万元工程款被告贺成锁至今未向原告支付，被告贺成锁施工的万花园小区B5-B11号楼现已交付使用。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，被告贺成锁挂靠被告延安启恒建筑工程有限责任公司对万花园小区B5-B11号楼工程进行施工，被告延安启恒建筑工程有限责任公司成立了延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部，项目部负责人是被告贺成锁，被告贺成锁又将该工程室内外部分工程口头发包给了原告折小军，原告折小军按照口头合同实际进行了施工，原告完工后，2018年5月30日经原告与被告贺成锁口头结算工程价款为90万元，被告贺成锁就此向原告出具了欠条一张，欠条上加盖了延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部的印章，2018年10月22日原告折小军向被告贺成锁出具了书面结算单，结算单载明原告折小军共完成工程价款为923677元，原告折小军与被告贺成锁约定工程价款按照90万元双方进行结算支付，被告贺成锁向原告支付了22万元，剩余68万元被告贺成锁至今未向原告支付，欠条和结算单真实有效，能够证明被告贺成锁尚欠原告工程款68万元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告要求被告贺成锁支付工程款68万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求于法有据，本院依法予以支持，该司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，本案被告贺成锁出具欠条的时间顺延60日，为应付工程款之日，即2018年7月31日，被告贺成锁与被告延安启恒建筑工程有限责任公司之间形成挂靠关系，被告贺成锁与被告延安启恒建筑工程有限责任公司均明知挂靠经营违反国家法律强制性规定，因此二被告对此均有过错，原告作为挂靠者和被挂靠者之外的第三人，有权在2018年7月30日后向挂靠者和被挂靠者主张欠付的工程款，二被告就应当按照法律规定履行自己的义务，应对拖欠原告的工程款承担连带清偿责任，原告请求由二被告共同支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，原告请求按照年利率6%计付利息的诉讼请求，本院支持从2018年7月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付资金占用费，从2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费；被告贺成锁以其经济困难，暂无力支付工程款的辩解理由，于法无据，本院不予采信；被告延安启恒建筑工程有限责任公司以其已与原告没有合同关系，并已经向被告贺成锁超额支付了工程款，不应向原告支付剩余工程款的辩解理由，于法无据，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：由被告贺成锁于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告折小军工程款680000元，并以680000元为基数计算支付资金占用费（其中从2018年7月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付资金占用费，从2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费），被告延安启恒建筑工程有限责任公司对上述工程款及资金占用费承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11416元，原告折小军已预交，实际由被告贺成锁、被告延安启恒建筑工程有限责任公司负担5708元。本院二审期间，上诉人延安启恒建筑工程有限责任公司为支持其上诉主张，向本院提交了一组证据：授权委托书一份，证明结算单由杨瑞签字，上诉人给贺成锁超付工程款。被上诉人折小军的质证意见为：对该组证据的真实性和证明目的均不认可，该委托书不能证明上诉人超付工程款，可以看出原审被告与上诉人是有关联关系的。本院经审查认为，上诉人提交的一组证据，不能达到其证明目的，故本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实,本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，被上诉人折小军据以主张工程款的依据系欠条，该欠条载明了工程总价款、已付款项、欠付款项等内容，欠条中有原审被告贺成锁的签名，并加盖有“延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部”的印章，原审被告贺成锁对此亦予以认可。延安启恒建筑工程有限责任公司虽然上诉认为其不应对案涉工程款及资金占用费承担连带责任，但其认可“延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部”由其设立的事实，其向一审法院提交的《合同补充条款》与被上诉人折小军提交的欠条亦能相互印证，证明“延安启恒建筑工程有限责任公司第三项目部”印章实际使用情况。故原审法院根据欠条所载内容、印章使用实际，结合本案事实以及相关证据，判决由延安启恒建筑工程有限责任公司对案涉工程款承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人延安启恒建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人延安启恒建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长  贾 玉 玉审  判  员  贺    洁审  判  员  樊    宁                             二〇二〇年十二月十八日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1