福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终347号 原公诉机关福建省大田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）范言拥，男，1978年10月4日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月26日被取保候审，同年9月7日被刑事拘留；同年9月23日因涉嫌犯开设赌场罪、盗窃罪被逮捕。现羁押于大田县看守所。 福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人范言拥犯开设赌场罪、盗窃罪一案，于2020年9月29日作出（2020）闽0425刑初6号刑事判决，原审被告人范言拥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、开设赌场 2017年6、7月间，被告人范言拥明知刘建垚（另案处理）与他人有经营赌博网站需要大量银行卡用于走账，仍以与刘建垚合作做生意需要使用多张银行卡走账为由，让其妻子章某1、弟弟范某1、弟媳妇范某2、姐姐范某3等人到中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国银行、兴业银行、中国邮政储蓄银行等网点办理了共计24张银行卡，后将以上银行卡及Ｕ盾、联系电话卡一并出售给刘建垚用于赌博网站资金走账。后刘建垚告知范言拥称经测试只有16张银行卡可以使用，同意支付银行卡使用费人民币48000元，因范言拥原欠刘建垚人民币40000元，故刘建垚实际支付范言拥报酬人民币8000元。经核查，被告人范言拥提供的银行卡累计为赌博网站走账计人民币736851530.92元。 2019年8月26日，被告人范言拥自动到大田县公安局投案并如实供述出卖银行卡的犯罪事实，同时退出违法所得人民币8000元。 原判认定上述事实的证据有：证人章某1、范某3、范某2、范某1、林某、章某2等人的证言，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财务收据，接受证据材料清单及相关材料、调取证据通知书及范言拥建设银行卡交易明细、农村信用社业务凭证，接受证据材料清单及手机、支付宝转账截图，调取证据通知书及章某1尾号为3236中国银行卡交易明细、章某1建设银行卡、工商银行、农业银行卡注销材料及各银行交易明细、范某3建设银行卡、工商银行卡、农业银行卡注销材料及各银行交易明细、范某1中国银行卡、兴业银行卡、工商银行卡、建设银行卡注销材料及银行交易明细、范某2工商银行卡、农业银行卡注销材料及各银行交易明细，到案经过、破案经过，被告人范言拥和同案犯刘建垚的供述等。 二、盗窃 2018年8月20日，被告人范言拥因急需用钱，遂产生将上述提供给刘建垚供网络赌场使用的银行卡内的钱占为己有的念头。范言拥向章某1、范某1、范某2、范某3谎称此前办理的银行卡不能再继续使用，要求章某1、范某1、范某2、范某3通过银行卡挂失、补卡或销户的方式将卡内资金取出转交给他本人。章某1、范某1、范某2、范某3按范言拥的要求对几人名下的11张银行卡进行挂失、注销，并将卡内资金计人民币484339.4元取出后交给范言拥，范言拥得款后将款项用于个人挥霍。 2019年9月4日，刘建垚向大田县公安局如实供述范言拥非法占有用于赌博网站走账卡内资金的犯罪事实。同年9月7日，被告人范言拥被大田县公安局传讯后向公安机关如实供述其将提供给刘建垚用于赌博网站走账的银行卡内资金秘密占有的盗窃犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财务收据，微信聊天截图、支付宝账单截图，范言拥建设银行卡交易明细，农村信用社业务凭证，手机、支付宝转账截图，章某16217××××3236中国银行卡交易明细，章某1建设银行卡、工商银行卡、农业银行卡注销材料及交易明细，范某3建设银行卡、工商银行卡、农业银行卡注销材料及交易明细，范某16217××××7656中国银行卡交易明细，范某1兴业银行卡、工商银行卡、建设银行卡注销材料及交易明细，范某2工商银行卡、农业银行卡注销材料及交易明细，到案经过、破案经过及情况说明，证人章某1、章某2、林某、范某3、范某1、范某2的证言，被告人范言拥和同案犯刘建垚的供述。 原判认为，被告人范言拥为赌博网站提供银行卡用于走账资金，收取费用计人民币48000元，其行为构成开设赌场罪。被告人范言拥以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物（系赌盘资金）计人民币484339.4元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。本案开设赌场犯罪是共同犯罪，被告人范言拥在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人范言拥开设赌场犯罪具有自首情节和盗窃犯罪具有坦白的情节，依法予均予以从轻处罚；被告人范言拥开设赌场犯罪具有退出赃款的情节，可酌定从轻处罚。被告人范言拥在判决前一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关提出的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款的规定，作出判决：一、被告人范言拥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币55000元；二、被告人范言拥退出赃款人民币8000元予以没收，依法上缴国库；三、继续追缴被告人范言拥未退的盗窃赃款人民币484339.4元，依法上缴国库。 上诉人范言拥上诉提出，刘建垚对其将银行卡挂失，将银行卡内资金取出使用是知情的，其不构成盗窃罪，应构成侵占罪；其将银行卡挂失，应认定构成犯罪中止；其有自首、坦白的从轻或减轻处罚情节，原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 经二审审理查明，上诉人范言拥参与开设赌场犯罪数额为736851530.92元。原判认定范言拥犯开设赌场罪、盗窃罪的其他事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人范言拥明知他人需要银行卡用于开设赌场的资金流转，仍为他人提供银行卡，流转资金数额736851530.92元，情节严重，构成开设赌场罪共犯，构成开设赌场罪，原判认定范言拥犯开设赌场罪数额有误，予以纠正。上诉人范言拥以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人钱款合计人民币484339.4元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人范言拥、同案犯刘建垚在侦查阶段的供述可以相互印证证实，范言拥窃取其给刘建垚使用的银行卡内资金刘建垚事先并不知情，上诉人范言拥提出刘建垚对其将银行卡挂失，将银行卡内资金取出使用是知情的，与事实不符，上诉人范言拥提出其不构成盗窃罪，应构成侵占罪的意见不能成立，不予采纳。范言拥将银行卡挂失，并不是为了制止开设赌场犯罪，而是为了窃取银行卡内资金，其将银行卡挂失并没有有效的制止开设赌场犯罪，上诉人范言拥提出，其将银行卡挂失，应认定构成犯罪中止的意见不能成立，不予采纳。上诉人范言拥虽开设赌场犯罪情节严重，但范言拥在开设赌场共同犯罪中，仅是提供银行卡用于资金流转，并未实施具体的开设赌场犯罪行为，起辅助作用，属从犯，同时具有自首和退清赃款等从轻或减轻处罚处罚情节，可以对范言拥减轻处罚，原判虽认定犯开设赌场罪数额有误，但对范言拥犯开设赌场罪的量刑基本适当，二审可不改判；盗窃30万元以上就应当判处有期徒刑十年以上，范言拥盗窃48万余元，原审根据范言拥的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑符合法律规定，上诉人范言拥提出，原判量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 浩 审判员 刘时杰 审判员 黎建泉 二〇二〇年十二月十九日 书记员 李 敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。