山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11484号上诉人（原审被告）：济南莱芜人力资源开发服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：许继江，董事长。委托诉讼代理人：李晓，男，该公司职工。委托诉讼代理人：乔燕，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张久龙,男,1976年8月20日出生,汉族,住济南市。委托诉讼代理人：毕翠玉，山东崔鑫律师事务所律师。原审被告：鲁中矿业有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢继祥，总经理。委托诉讼代理人：刘奇，男，该公司律师。上诉人济南莱芜人力资源开发服务有限公司（以下简称莱芜人力资源公司）因与被上诉人张久龙、原审被告鲁中矿业有限公司（以下简称鲁中矿业公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。莱芜人力资源公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0116民初3508号民事判决第一项、第二项，并依法改判；2.一、二审诉讼费由张久龙负担。事实和理由：一、莱芜人力资源公司与张久龙之间的劳动合同是否应继续履行是本案争议焦点之焦点，也是对其它问题作出评判的基础。对此，原审法院的观点是：“被告是不能解除劳动合同的，故原告诉讼请求第一项判决被告与原告继续履行劳动合同，本院予以支持。”从而判决莱芜人力资源公司“自本判决生效之日起五日内与原告履行签订无固定期限劳动合同”，属于认定事实错误，适用法律错误。理由如下：（一）关于两次劳动合同之间是否具有连续性的问题。原审法院认定两次劳动合同之间具有连续性是错误的。本案中，莱芜人力资源公司与张久龙的两次劳动合同之间相隔四个多月，第一次劳动合同期限届满后，张久龙领取了经济补偿金，虽然两次劳动合同的主体、用工主体、张久龙从事的岗位没有变化，但据此认定莱芜人力资源公司具有以合法形式掩盖非法目的的规避之意，未免武断。山东省高级人民法院、山东省劳动仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》意见中【鲁高法（2010）84号】第27条的规定并不适用于本案，该条没有规定两次固定劳动合同之间相隔四个月、合同主体、用工主体、工作岗位没有变化的情况即属于用人单位恶意规避的情形。相反，2013年8月1日新修订的《山东省劳动合同条例》第十五条规定：用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起三个月内，再次与劳动者订立固定期限劳动合同的，视为连续订立二次固定期限劳动合同。因此，两次劳动合同之间不具有连续性。【鲁高法（2010）84号】文件的效力显然低于《山东省劳动合同条例》的效力，应适用《山东省劳动合同条例》的相关规定。（二）原审法院根据张久龙向鲁中矿业公司战群部长要求转为正式工，视为张久龙向莱芜人力资源公司提出签订无固定期限劳动合同的要求是错误的。与张久龙存在劳动合同关系的是莱芜人力资源公司，张久龙从未提出与莱芜人力资源公司签订无固定期限劳动合同的要求，至于其向鲁中矿业公司相关人员提出转为该公司正式工的要求，只能说明其想与该公司建立劳动关系，而不是与莱芜人力资源公司签订无固定期限劳动合同，原审法院混淆了其中的关系。（三）原审法院认为根据《劳动合同法》第四十二条的规定，莱芜人力资源公司不能解除劳动合同，且莱芜人力资源公司未与张久龙协商解除的观点没有法律依据。《劳动合同法》第四十二条讲的是有该条规定情形之一的，用人单位不得无过失性辞退该劳动者和经济裁员该劳动者，并不是说出现该条情形用人单位都不得解除或终止劳动合同。本案中，莱芜人力资源公司履行了相关法定义务，根据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，双方的劳动合同顺延至2019年6月10日期限届满终止，且张久龙已经收到一次性伤残就业补助金及经济补偿金，也未提出异议，因此，双方的劳动合同因期限届满终止，而无需双方协商一致才能解除。（四）原审判决超出张久龙的诉讼请求范围。张久龙的第一项诉求是“判决被告与原告继续履行劳动合同”，其在事实和理由中表述为“被告从未商量过劳动合同的解除或终止的相关事宜，双方的劳动合同至今尚未解除，被告应当继续履行劳动合同”。由此可见，张久龙认为应当履行的是2015年4月28日签订的劳动合同，并不是诉请与莱芜人力资源公司签订无固定期限劳动合同，即履行原合同而非签订新合同。继续履行原合同与签订无固定期限劳动合同是两个不同的诉讼请求，二者存在本质区别，在认定事实及适用法律上也不同，导致的裁判结果亦不同。而原审法院将二者进行变通，由此及彼，进而直接将一审诉求继续履行劳动合同裁判为让莱芜人力资源公司与张久龙签订无固定期限劳动合同，超出了诉讼请求范围。二、原审法院基于对莱芜人力资源公司无权解除劳动合同的认定，“认为应当酌情支持张久龙的工资主张”，并判决“向张久龙支付自2019年7月至2020年7月之间的工资报酬共计20760元”，属于认定事实错误，适用法律错误。理由如下：（一）“假若不是原告因为查出患有职业性中度噪声耳聋，相信原告被告还会续签劳动合同或者原告很快能接受另外派遣从事其他工作并有工资收入”，原审法院的这一假设纯属主观臆断，毫无根据。首先，在张久龙患有职业性噪声聋的情况下，莱芜人力资源公司并非无权解除劳动合同，且本案的劳动合同是因期限届满而终止。其次，续不续签劳动合同关键要看双方的意愿，而不是某一方的一厢情愿。（二）原审法院认为，在张久龙患有职业病的情况下，莱芜人力资源公司从人道主义出发应调整工作岗位，而不是将张久龙推向社会，这种行为是违法的，原审法院这一认定没有法律依据。双方的劳动合同2019年4月27日到期，莱芜人力资源公司履行了相关法定义务，根据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，双方的劳动合同顺延至2019年6月10日期限届满终止，“推”得合法，此时，莱芜人力资源公司没有义务再为张久龙调整工作岗位。（三）原审法院认为正是因为张久龙患有职业病才导致影响其无法与其他单位签订劳动合同因而影响了收入，这一认定未免武断。张久龙患有职业病就不能再从事其他工作了吗？法律有规定还是张久龙提供了证据证实这一点？显然都没有。按照这个逻辑，如果双方仅签订了一次固定期限劳动合同，在履行劳动合同过程中，张久龙被检查出患有职业病，不具备两次固定劳动合同可以签订无固定期限劳动合同的前提条件，莱芜人力资源公司也不能解除劳动合同吗？显然不是。（四）原审法院认为莱芜人力资源公司应当与张久龙签订无固定期限劳动合同，既然应当签合同就应当支付工资，这一观点错误。对于应否签订无固定期限劳动合同，前面已详细分析，不再赘述。支付工资的前提是劳动者提供劳动，张久龙这段期间并未提供劳动，所以不应当不劳而获。鲁中矿业公司履行了职业病健康检查的义务，并通知了张久龙，不存在隐瞒职业病导致八级伤残进而导致张久龙无收入的情况。（五）原审法院根据《劳动合同法》第五十八条的规定，判决莱芜人力资源公司按照最低工资标准支付12个月的工资，适用法律错误。《劳动合同法》第五十八条规定的是劳动者在无工作期间，用人单位应按照最低工资标准支付工资，本案显然不属于这种情况，不能适用该条的规定。三、原审法院对于张久龙已收取的经济补偿金和一次性伤残就业补助金共计107732元未同时处理不当。张久龙既然要求继续履行劳动合同，原审法院也判决莱芜人力资源公司与张久龙签订无固定期限劳动合同，假定这一认定是正确的，在这种情况下，张久龙取得“两金”就没有事实依据和法律依据，原审法院应同时判决返还，以减少诉累，避免浪费司法资源。但原审法院一方面认为“经济补偿金是否准确，是多是少，与原告主张的工资的关系，不在本院审查认定处理范围内，原告被告可根据情况另行协商处理”，另一方面认为“至于被告已经打给原告的107732元可在履行中抵扣”，两种观点不但矛盾，而且未予处理不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，超出诉讼请求范围裁判，请求二审法院查清事实，依法改判。张久龙辩称，一、一审法院的“两签定终身”是有法律规定的，适用法律正确。（一）《劳动合同法》第十四条第三项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。张久龙与莱芜人力资源公司先后两次签订固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期满时间是2019年4月27日，双方对此无异议，只是在签订两次劳动合同期间间隔四个多月。在未签合同的四个多月期间里，张久龙一直赋闲在家等待莱芜人力资源公司的通知。期间张久龙没有领取失业保险金，也没有再找工作。至于莱芜人力资源公司为何要等四个多月才与张久龙再次签订劳动合同，现在看来，其的目的一目了然，即，为避免与张久龙签订无固定期限劳动合同。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第27条规定，用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算。莱芜人力资源公司和张久龙第一次签订劳动合同期满后，莱芜人力资源公司有意拖延第二次签订劳动合同时间长达4个多月，是明显违反诚信和公平原则，规避《劳动合同法》第十四条及《山东省劳动合同条例》第十五条的规定，应当认定莱芜人力资源公司和张久龙连续两次签订固定期限劳动合同。（二）一审时，鲁中矿业公司提供的“小官庄铁矿离岗时职业健康检查总结报告”编号2019008，显示张久龙被诊断为：双肺纹理增多，双肺少量结节。说明张久龙不仅患有职业性中度耳聋，还有可能患有矽肺病。而莱芜人力资源公司和鲁中矿业公司并未将2019年为张久龙所作的职业健康检查报告送达张久龙，一审庭审时张久龙才得知。莱芜人力资源公司和鲁中矿业公司也没有为张久龙作进一步的检查诊断，在此期间，应视为张久龙的职业病观察期间。莱芜人力资源公司也不能因双方劳动合同期满而终止。二、莱芜人力资源公司认为的“患病不能解除”、“不工作也可以有工资”是对事实的歪曲。（一）首先，张久龙并非自身疾病导致的“患病”，而是因工作原因导致的职业病，系工伤。其次，劳动合同期满时，张久龙尚在疑似职业病确诊期间，应当延续至相应情形消失。张久龙在劳动合同期满时还未进行离岗前职业健康检查，从2018年的职业健康检查资料看是疑似职业病病人，即使劳动合同期满，根据《劳动合同法》第四十五条、第四十二条第一项之规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得解除劳动关系，应当顺延至相应情形消失。（二）张久龙在停工留薪期内法律赋予他“不工作也可以有工资”的权利。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2019年6月10日，张久龙被诊断为职业性中度噪声聋，应当停止工作并接受相应的治疗，但是莱芜人力资源公司只是停止了张久龙的工作但并未安排其进行治疗和支付停工留薪期工资。一审法院按照最低工资标准判决莱芜人力资源公司支付张久龙停工留薪期工资是错误的，应当按照张久龙确诊职业病时前一年的平均工资水平予以发放。张久龙为尽快解决纠纷，减少诉累，放弃了自己的部分停工留薪期待遇，未提起上诉。三、莱芜人力资源公司打到张久龙账号的款项，在一审时莱芜人力资源公司并未提出反诉，一审法院认定“不在本院审查处理范围内，原被告可根据情况另行协商处理”并无不当。一审时张久龙同意返还该款项，现在也同意返还；即使是张久龙不同意返还，莱芜人力资源公司也可以不当得利向张久龙主张该款项。综上，一审认定事实正确，有关停工留薪期工资标准部分适用法律错误，但是对莱芜人力资源公司并无损失，而是从中得利，张久龙未提出上诉请求，是放弃自己的诉讼权利。请求二审法院依法查明事实，判决驳回莱芜人力资源公司的上诉请求。鲁中矿业公司辩称，张久龙的案涉情形完全符合《劳动合同法》第四十五条劳动合同终止的规定，依此规定莱芜人力资源公司与张久龙之间劳动合同于2019年6月10日已自然终止。一审法院认为莱芜人力资源公司具有以合法形式掩盖非法目的规避之意，认定两次劳动合同之间具有连续性，无任何法律依据。另外张久龙没有证据证明已经患有矽肺病的职业病，认为非法解除合同不能成立。请求二审法院依法予以纠正。张久龙向一审法院起诉请求：1、判决莱芜人力资源公司与张久龙继续履行劳动合同；2、判决莱芜人力资源公司支付张久龙自2019年5月至今的工资；3、判决莱芜人力资源公司赔偿张久龙伤残赔偿金253974元，鲁中矿业公司对2019年5月至今的工资及伤残赔偿金253974元承担连带责任；4、本案诉讼费由莱芜人力资源公司承担。一审法院认定事实：莱芜人力资源公司为用人单位，鲁中矿业公司为用工单位。2010年12月10日，张久龙与莱芜人力资源公司签订了劳动合同，合同期限从2010年12月10日起至2014年12月9日止，张久龙被派遣到鲁中矿业公司工作。2015年4月26日双方（张久龙、莱芜人力资源公司）续签了劳动合同，期限为2015年4月28日至2019年4月27日止。在劳动合同履行中，张久龙于2014年、2016年、2017年、2018年、2019年分别进行了健康查体。在2019年6月10日健康查体时诊断为职业病中度噪声聋，2019年7月25日张久龙被认定为工伤，2019年10月16日，张久龙被济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍程度捌级，无生活自理障碍。后张久龙找莱芜人力资源公司、鲁中矿业公司相关人员要求上班，未果。2019年12月6日，鲁中矿业公司在未与张久龙协商一致同意下向张久龙打款107732元【该款鲁中矿业公司庭审陈述系四年的经济补偿20564元（月平均工资5140.89元×4个月=20564.00元）、一次性伤残就业补助金87168元（按照2018年度城镇单位平均工资65383元÷12月=5448元/月、张久龙伤残等级8级、应该支付16个月工资的标准），鲁中矿业公司庭审陈述系替莱芜人力资源公司支付】。2020年1月，张久龙提起劳动争议仲裁，济莱劳人仲案字[2020]第51号仲裁裁决书驳回了张久龙的仲裁请求。另查明：1.张久龙、莱芜人力资源公司未协商一致签订书面解除劳动合同协议；鲁中矿业公司在2019年12月6日向张久龙打款107732元之前亦未向张久龙发出下达解除劳动合同的通知书；2.张久龙、莱芜人力资源公司均认可张久龙的工资发放到2019年7月份，工资的发放是本月发放的工资是上个月的，即6月份发放的5月份工资，7月份发放的6月份工资。3.张久龙提供的录音光盘中鲁中矿业公司的战群认可张久龙多次找其要求转为鲁中矿业公司的正式工。4.2014年12月，张久龙、莱芜人力资源公司第一次的劳动合同（2010年12月10日起至2014年12月9日）到期后，张久龙领取了经济补偿金20131元，莱芜人力资源公司认为第一次劳动合同已经解除，签订的两次劳动合同不具有连续性。一审法院认为，根据法庭调查及诉辩意见，本案涉及以下五个问题需要厘清界定。一是张久龙与莱芜人力资源公司两次签订的劳动合同相隔四个月、张久龙主张具有连续性、应签订无固定期限劳动合同继续履行签订劳动合同依法应否支持问题；二是张久龙的工资是否支持自2019年5月至开庭这段期间问题；三是鲁中矿业公司作为被告是否适格及如何承担责任问题；四是劳动争议案件应否涉及民事责任赔偿问题、张久龙在本案主张的伤残赔偿金253974元应否支持、鲁中矿业公司2019年12月6日向张久龙账户打款107732元的性质认定及与赔偿金关系问题；五是莱芜人力资源公司辩称的张久龙主张的伤残赔偿金超出仲裁范围不应处理应否予以支持问题。关于第一个问题，争执点、难点在于两次劳动合同间隔四个月是否应按《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项中“连续订立”的理解与执行。“连续订立”，从时间上限制在多长期限内视为连续，《劳动合同法》没有加以规定，相关的司法解释、实施条例、通知等，也没有涉及加以界定。从立法本意，之所以不加以界定相隔时间，主要是为了解决《劳动合同法》施行之前的劳动合同多数一年一签的短期化问题，促进劳动者的就业稳定，稳定社会各领域的劳资关系，切实保障劳动者的合同权益，限制用人单位、用工单位对合同的订立与解除的随意性，以防用人单位、用工单位利用界定的间隔期限来侵害劳动者的相关权益，使劳动者得不到长期的、稳定的、有效的社会保障，从而实现不了老有所养的安康幸福生活，这也是《劳动合同法》要求除特殊情形外一般都应当签订无固定期限劳动合同、让劳动者有一个未来稳定的安康**活的立法宗旨。为此，为了更加充分切实保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》在该十四条的最后特别规定用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。再者，山东省高级人民法院、山东省劳动仲裁委员会关于适用《劳动争议仲裁法》、《劳动合同法》意见中【鲁高法（2010）84号）】第27条明确提出恶意规避《劳动合同法》第十四条关于工作年限、订立固定期限合同次数的，应当连续计算。结合本案张久龙、莱芜人力资源公司订立的两次固定期限合同情况来看，合同的主体、用工主体、张久龙从事的岗位及使用的劳动防护用品使用证等均无实质性变化与不同，很明显莱芜人力资源公司具有以合法形式掩盖非法目的的规避之意，如果这种规避行为被判决认可，则《劳动合同法》规定的劳动者享有的连续二次订立固定期限劳动合同应订立无固定期限劳动合同的权利，将得不到保障，不利于对劳动者合法权益的保护，则《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的这种立法规定也就失去了意义。而且，张久龙在莱芜人力资源公司工作了八年之久，因此，一审认定张久龙与莱芜人力资源公司之间的两次固定劳动合同具有连续性，张久龙找莱芜人力资源公司、鲁中矿业公司相关人员要求上班，鲁中矿业公司的战群部长亦认可张久龙曾多次找其要求转为鲁中矿业公司的正式工，据此，应视为张久龙向莱芜人力资源公司提出了签订无固定期限劳动合同的要求，张久龙也不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的情形，而且根据《劳动合同法》第四十二条的规定对照本案，莱芜人力资源公司是不能解除劳动合同的，故张久龙诉讼请求第一项判决莱芜人力资源公司与张久龙继续履行劳动合同，一审予以支持。关于第二个张久龙的工资是否支持。自2019年5月至开庭这段期间的工资问题。按照相关规定，在劳动合同履行期限到期自然解除至续签劳动合同这段期间内，如果没有从事工作，符合应当支付经济补偿金的，由用人单位支付经济补偿金，没有应当支付工资的规定，只有《劳动合同法》第五十八条规定了订立了派遣劳动合同、但在未进行工作的无工作期间，派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案实际情况并不符合应当支付无工作期间的最低工资标准的规定，而且，张久龙实质上也没有自2019年5月至2020年7月在莱芜人力资源公司从事着工作，与莱芜人力资源公司形成建立了事实上的劳动关系。从这个角度讲，似乎不应当支持张久龙的工资主张。但是，从张久龙主张工资请求所提供的证据三、四工伤认定书、劳动能力初次鉴定结论书、连续三年的职业健康检查报告书来看，张久龙是用来证实莱芜人力资源公司隐瞒张久龙病情、导致其最终患有职业性中度噪声耳聋、并进一步用来证实莱芜人力资源公司未给张久龙调整工作岗位、进行及时治疗、导致张久龙劳动能力障碍等级八级、正是由于张久龙存在劳动能力障碍等级八级，莱芜人力资源公司才不与张久龙续签劳动合同、未能工作、影响了劳动收入，由此，才向莱芜人力资源公司主张支付上述期间内未能工作的工资收入。对此，一审认为张久龙的主张理由也并非不无道理。首先，张久龙在与莱芜人力资源公司履行劳动合同的过程中，并没有过错，假若不是张久龙因为查出患有职业性中度噪声耳聋，相信双方还会续签劳动合同或者张久龙很快能接受另外派遣从事其他工作并有工资收入。其次，张久龙患病是因从事莱芜人力资源公司安排的井下采掘劳动工作，从人道主义出发，莱芜人力资源公司应当给张久龙调整至适合工作的工作岗位，而不是通过不签合同、不让张久龙上班，向社会上一推了之，这也严重违反了诚实信用、公平原则，从性质上讲，莱芜人力资源公司的不与张久龙签订劳动合同、不安排张久龙上班工作的行为，是违法的，很不人道的。第三，正是由于张久龙在莱芜人力资源公司处患有职业病才导致影响了张久龙也无法与其他单位签订劳动合同从事工作，因而也就影响了收入、家庭生计。第四，莱芜人力资源公司依法就应当自2019年4月28日起与张久龙签订无固定期限的劳动合同，继续让张久龙有工作、有收入，能够维持家庭生计。从上述四个方面综合考虑，以及从阐述的第一个问题中莱芜人力资源公司就应当自2019年4月28日与张久龙签订无固定期限劳动合同角度，一审认为应当酌情支持张久龙的工资主张要求。至于如何计算，根据上述提到的第五十八条的规定精神，莱芜区2019年最低工资标准为每月1730元，根据工资发放情况，酌情认定支持自2019年7月至2020年7月案件庭审（张久龙庭审诉请的至今）共12个月计20760元由莱芜人力资源公司支付给张久龙。至于莱芜人力资源公司庭审中陈述的第二次合同到期后已支付给张久龙四年的经济补偿20564元（月平均工资5140.89元×4个=20564.00元），是否准确，是多是少，与张久龙主张的工资的关系，不在本案审查认定处理范围内，各方均可根据情况另行协商处理。关于第三个问题，鲁中矿业公司是第三人还是被告、如何承担责任问题。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十二条、《最高人民法院》（二）第十条、解释（三）第六条的规定，本案的鲁中矿业公司作为派遣接受单位，是适格的被告，与劳务派遣单位莱芜人力资源公司是本案的共同被告。有关系没劳动、有劳动没关系，是劳务派遣的特性，是劳动合同的特殊形态，因而也就使得劳动者的合法权益难以得到有效保护。发生纠纷后，用人单位作为派遣单位与接受派遣劳动者的用工单位，往往是相互推诿，使受害的劳动者无所适从，苦不堪言。为解决这一问题，上述法条以及《劳动合同法》第九十二条中“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”作出了规定。故，鲁中矿业公司辩称其承担连带责任无法律依据，不予支持。关于第四个问题张久龙本案主张的伤残赔偿金（规范术语残疾赔偿金）253974元应否支持、与工伤待遇中的一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金的关系，如何认识及处理，鲁中矿业公司2019年12月6日向张久龙账户打款107732元的性质认定与张久龙主张的残疾赔偿金关系及应如何解决问题。首先，应明确《劳动合同法》规定的经济补偿金、赔偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、以及残疾赔偿金，是不是一回事，有何区别，适用的条件是什么。根据《劳动合同法》及相关规定，适用经济补偿金的条件与适用赔偿金的条件是不一样的。适用经济补偿金用人单位是不存在违法解除或终止劳动合同情形的，而适用赔偿金则是用人单位解除或终止劳动合同的行为违法，没有法律依据，这两种情况与劳动者是否是工伤或因公导致伤残，没有关系。在劳动者不存在工伤或伤残情形而用人单位违法解除或终止劳动合同情况下，按照规定劳动者有两种选择：一是选择要求继续履行劳动合同，二是选择不要求继续履行劳动合同直接要求用人单位支付赔偿金。这里的赔偿金指的是经济赔偿金，是对用人单位违法解除终止劳动合同的惩罚，而不是劳动者因公伤致残的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。当劳动者选择了继续履行劳动合同，就无权再要求支付经济赔偿金。本案，张久龙主张的是残疾赔偿金，其理由是因为长期从事派遣的井下采掘工作导致其患有职业性中度噪声聋，并被认定为工伤及被鉴定为劳动能力障碍八级，张久龙主张的该残疾赔偿金显然与上述的经济补偿金、经济赔偿金不是一回事，但与一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金是不是一回事，那要看适用的条件、相关的法律法规如何规定的。劳动者患有职业病，是一种特殊的工伤，按照我国2018年修订现行的《职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定、以及按照《最高人民法院》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，应当将上述条款相互结合起来理解与适用，不能单独狭隘、机械的理解、适用，尤其对“尚有获得赔偿的权利的”的理解，应当正确把握。一审认为应作如下理解与适用，即：劳动者所在用人单位应当为劳动者办理参加工伤保险统筹，让劳动者享受工伤保险待遇（不办理的由用人单位负担劳动者的损失，不能从工伤保险基金中支付），当劳动者发生工伤事故遭受了人身损害时，劳动者不能直接向人民法院起诉要求用人单位承担民事赔偿责任，首先找用人单位请求用人单位按照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇（包括请求治疗、认定工伤、鉴定劳动能力障碍等级等等），当按规定享受了工伤保险待遇得到了赔偿处理、而赔偿处理的项目范围未能涵盖劳动者的全部损失项目范围时，劳动者才可以依照职业病防治法五十八条的规定以及侵权责任法等相关规定，提起民事赔偿诉讼，该诉讼的案由已不是劳动争议案由，而是生命健康权案由。比如精神抚慰金、被扶养人生活费、误工费等，就不包含在工伤保险待遇中，如果受害者存有这种情形，按照工伤保险条例规定在劳动争议案件中是无法得到赔偿的，因此赋予受害者就工伤待遇之外的损失按照侵权责任法、人身损害赔偿案件的相关法律规定、司法解释规定，提起民事赔偿诉讼，以弥补工伤待遇的不足部分。从请求权的角度来看，相关的侵权法律规范和劳动法律规范是各自从人身损害和社会保险的角度对工伤事故加以规范，使工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。从这个角度，残疾赔偿金的项目范围要广泛些，包含着工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金以及因工伤致残不保留劳动关系下的从工伤保险基金中支付的一次性工伤医疗补助金。这四种“金”在性质上、本质上都是相同性质的赔偿，都是对劳动者的工伤事故的保护，只是保护的范围不同，保护的侧重点不同而已。工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的条件是：劳动者因工致残保留劳动关系的，从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金（等级不同标准不同，八级伤残的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资）；不保留劳动关系的（有两项），则从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金并由用人单位支付一次性伤残就业补助金（一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省工伤保险条例》第二十五条的规定内容一次性伤残医疗补助金标准八级伤残的为当地平均工资10个月的工资，确诊为职业病的在一次性医疗补助金基础上加发50%；一次性伤残就业补助金标准为八级伤残的当地平均工资的16个月工资。鲁人社字【2020】87号文件山东省人力资源和社会保障厅公布的2019年全省城镇单位就业人员平均工资为69136元。人身损害赔偿案件残疾赔偿金的计算系60岁以下的为上年度城镇居民人均收入乘以20年，山东省2019年度为42329元）。庭审中，鲁中矿业公司陈述已打给张久龙四年的经济补偿20564元（月平均工资5140.89元×4个月=20564.00元）、一次性伤残就业补助金87168元（鲁中矿业公司系按照2018年度山东城镇单位平均工资65383元÷12月=5448元、张久龙伤残等级8级、应该支付16个月工资的标准）。按照上述一系列的分析，莱芜人力资源公司在解除了与张久龙的劳动合同后，仅支付了四年的经济补偿金20564元（这是不违法解除合同情形的经济补偿金；若认定莱芜人力资源公司的解除合同违法，则应是支付经济赔偿金，按照《劳动合同法》第四十七条规定经济赔偿金为经济补偿金的2倍）、一次性伤残就业补助金87168元，并没有支付一次性伤残医疗补助金。对20564元及87168元，是鲁中矿业公司未与张久龙协商一致得到张久龙认可下强行打入张久龙账户的，张久龙庭审中也并不认可，依照相关的法律规定，应当按照法庭辩论结束上一年度公布的赔偿数据计算，则莱芜人力资源公司支付的四年的经济补偿金仍为20564元、在认定莱芜人力资源公司违法解除劳动合同下经济赔偿金为经济补偿金的2倍计为41128元、一次性伤残医疗补助金为77113.35元、一次性伤残就业补助金为92181.28元，上述三项合计210422.63元。按照残疾赔偿金与一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的包含关系，并根据《最高人民法院》第十二条第一款的规定，张久龙主张的253974元残疾赔偿金，一审不予支持，可支持上述三项即经济赔偿金41128元、一次性伤残医疗补助金77113.35元、一次性伤残就业补助金92181.28元，合计210422.63元。至于鲁中矿业公司已经打给张久龙的107732元（经济补偿金及一次性伤残就业补助金）可在履行中抵扣。但前述第一、二个问题，一审法院已支持张久龙的继续履行合同请求及未能上班的工资请求，而经济赔偿金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金支持的条件是在不保留劳动关系的情形下予以支持，现张久龙表示要求继续履行合同、支付未能工作的工资，则对张久龙本案中的第三项残疾赔偿请求不再支持。关于第五个问题，本案对张久龙增加的诉讼请求残疾赔偿金是否超出仲裁范围而不应审理问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，一审认为本案中张久龙所增加的残疾赔偿金请求，与各方之间的劳动争议纠纷，密不可分，各方之间的劳动争议纠纷正是由于张久龙患得了职业病被鉴定为工伤失去了部分劳动能力未能得到有效解决才产生的，且该职业伤残的处理是双方之间纠纷的焦点、重点，在仲裁阶段就应当给予解决，如果认为该残疾赔偿金请求独立于各方之间的纠纷，一是不正确，二是增加了当事人的诉累，三是浪费了司法资源。故，对莱芜人力资源公司辩称的该残疾赔偿金请求不能在本案中审理的意见、观点，不予采纳。综上所述，张久龙的诉讼请求部分予以支持，依照《中华人民共和国》第十四条、第四十八条、第五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、济南莱芜人力资源开发服务有限公司自判决生效之日起五日内与张久龙履行签订无固定期限劳动合同;二、济南莱芜人力资源开发服务有限公司自判决生效之日起五日内向张久龙支付自2019年7月至2020年7月之间的工资报酬共计20760元;三、驳回张久龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南莱芜人力资源开发服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，张久龙的仲裁请求为：1、请求依法裁定张久龙、莱芜人力资源公司继续履行劳动合同；2、请求依法裁定莱芜人力资源公司支付张久龙2019年5月至今的工资；3、请求依法裁定莱芜人力资源公司承担张久龙工作期间造成的八级伤残（支付一次性伤残补助金65197元）；4、请求依法裁定莱芜人力资源公司支付张久龙精神抚恤金1万元。庭审中，张久龙撤销了第三项仲裁请求。张久龙以其2019年职业健康检查总结报告记载“双肺纹理增多、双肺少量结节”，主张其疑似患有矽肺病，莱芜人力资源公司、鲁中矿业公司未对其进行进一步的检查和治疗，排除职业矽肺病的可能，只是对其职业性耳聋进行了确诊，应视为尚在疑似职业病观察期间，莱芜人力资源公司违法解除劳动合同。莱芜人力资源公司、鲁中矿业公司认为，张久龙体检只有双耳出现异常情况，并没有提示双肺出现异常，也没有医院出具的要求对双肺作进一步检查的建议或者要求，因此张久龙的双肺并没有达到疑似职业病的标准，无须作进一步的检查。本院认为，关于莱芜人力资源公司与张久龙应否继续履行劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，张久龙与莱芜人力资源公司签订的第二份劳动合同于2019年4月27日到期，同年6月10日张久龙被诊断为职业性中度噪声聋，7月25日张久龙被认定为工伤，10月16日张久龙被济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍程度捌级，无生活自理障碍。根据前述法律规定，双方的第二份劳动合同应于2019年10月16日终止，且鲁中矿业公司已向张久龙支付了经济补偿金及一次性伤残就业补助金，张久龙要求继续履行劳动合同，无事实和法律依据，不应支持。张久龙主张其疑似患有矽肺病，应视为尚在疑似职业病观察期间，莱芜人力资源公司违法解除劳动合同，对此本院认为，因张久龙体检报告中的“双肺纹理增多、双肺少量结节”，相关医疗机构未作出需进一步检查的建议或诊断，张久龙主张其仍处于疑似职业病观察期间，本院不予采信。对于一审认定莱芜人力资源公司与张久龙两次签订的劳动合同具有连续性，张久龙提出了签订无固定期限劳动合同的问题，本院认为，张久龙与莱芜人力资源公司2010年12月10日签订的劳动合同于2014年12月9日到期，2015年4月26日双方签订第二份劳动合同，距第一份合同到期已间隔四个多月，且张久龙领取了经济补偿金20131元。根据该事实，不能认定张久龙与莱芜人力资源公司连续两次订立固定期限劳动合同。一审认定双方两次签订劳动合同具有连续性不当。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据该规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，同时，张久龙的诉讼请求为“继续履行劳动合同”，一审将其视为提出了订立无固定期限劳动合同的要求，并据此判决双方“履行签订无固定期限劳动合同”亦不当，应予纠正。关于张久龙支付工资的请求，前已述及，张久龙与莱芜人力资源公司的劳动合同应于2019年10月16日终止，此前的工资莱芜人力资源公司应予支付，鲁中矿业公司已将张久龙的工资支付至2019年6月，莱芜人力资源公司仍应支付张久龙2019年7月至2019年10月16日的工资6055元（3.5×1730）。张久龙要求支付2019年10月16日以后的工资，无事实和法律依据，不应支持。综上所述，莱芜人力资源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3508号民事判决；二、济南莱芜人力资源开发服务有限公司自本判决生效之日起十日内向张久龙支付自2019年7月至2019年10月16日之间的工资6055元;三、驳回张久龙的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计15元，由济南莱芜人力资源开发服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年十二月十五日书记员  邢春艳