河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16838号上诉人（原审原告）：闫子军，男，汉族，1963年10月25日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王天培，河南英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南艺源园林绿化工程有限公司，住所地河南自贸试验郑州片区（郑东）。法定代表人：霍麦芹，总经理。委托诉讼代理人：蔡杰瑞，男，该公司推荐的人。被上诉人（原审被告）：河南正商华府置业有限公司，住所地郑州市惠济区。法定代表人：王金虎，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钟方祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张教法，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地郑州市郑东新区。法定代表人：林从孝，总裁。委托诉讼代理人：陈超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贾建勋，男，该公司员工。原审被告：苏州柯利达装饰股份有限公司，住所地苏州市高新区。法定代表人：顾益明，董事长。上诉人闫子军、上诉人河南艺源园林绿化工程有限公司（以下简称艺源公司）因与被上诉人河南正商华府置业有限公司（以下简称正商公司）、棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）及原审被告苏州柯利达装饰股份有限公司（以下简称柯利达公司）、生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人闫子军的委托诉讼代理人王天培、上诉人艺源公司的委托诉讼代理人蔡杰瑞、被上诉人正商公司的委托诉讼代理人钟方祥、被上诉人棕榈公司的委托诉讼代理人陈超、贾建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫子军上诉请求：1.依法变更原审判决第一项为艺源公司赔偿闫子军各项损失255011.29元，棕榈公司、正商公司对上述赔偿承担连带责任；2.撤销原审判决第二项；3.本案一审、二审诉讼费由正商公司、棕榈公司、艺源公司承担。事实和理由：一、一审法院对双方过错责任划分不当，闫子军的损失应由艺源公司全部承担。闫子军对案涉景观绿化工程是否施工完毕并不知情。根据《施工合作协议》约定，施工工期在2019年11月15日前完工，闫子军在2020年3月18日被砸伤时，案涉工程已经处于完工状态。二、棕榈公司应当对闫子军的损失承担连带赔偿责任。《景观工程施工合同》可以证实棕榈公司是案涉工程的施工单位，且在正商公司不知情的情况下将工程分包给艺源公司，系违法分包，棕榈公司仍需对工程质量、安全等承担义务。三、正商公司应当对闫子军的损失承担连带赔偿责任。《侵权责任法》没有规定数目倒塌致害，可参照建筑物等倒塌致害责任，由建设单位与施工单位承担连带责任。正商公司作为景观工程的建设单位，应当承担连带赔偿责任。正商公司辩称，在一审阶段，各方已经多次明确，在本案事故发生时，本案的树木栽种所属的绿化工程没有向开发公司进行交付，甚至也未向总包单位进行交付，所以相关事实属于已经查清的状态。棕榈公司辩称，同意正商公司的意见。艺源公司辩称，一、原审认定事实错误。1.艺源公司2016年年底已经撤离事故现场，已不在现场施工，有合同为证。2.案涉工程是棕榈公司让徐保明找的农民工干的活，跟艺源公司没有关系。事故发生时艺源公司不是当事人。3.艺源公司所干的活棕榈公司都有现场监工人员，艺源公司只是投工，对管理、事后安全责任没有责任。二、原审审理程序违法，超诉讼请求办案。1.闫子军起诉状中没有列艺源公司为被告，而是应棕榈公司的申请参加诉讼，最后判决艺源公司承担责任。2.本案涉及到工伤保险、劳动保险，未经劳动仲裁程序，禁止进入民事诉讼程序，程序上是有悖法律规定。艺源公司上诉请求：1.撤销原审判决并依据事实和法律改判；2.改判艺源公司不承担对闫子军的人身损害赔偿责任；3.判决艺源公司不承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误，特别是认定艺源公司对闫子军遭受事故存在过错并承担90%赔偿责任，证据不确实，不充分，应予纠正。1.闫子军系柯利达公司的雇工，现场有多家公司同时施工，不能归责于某一家公司。2.《绿化施工合同》约定2019年11月15日之前完工，事故发生于2020年3月18日。3.艺源公司严格按照棕榈公司的指示施工作业，即使艺源公司对事故有过错，风险责任依法也不应由其承担。二、原审审理程序违法，没有体现程序公正原则。1.一审将工伤法律关系和侵权法律关系合并审理判决，没有法律依据。2.一审依棕榈公司申请且未征求闫子军同意追加艺源公司为被告，没有法律根据。三、本案涉及多种法律关系，一审适用独任审判方式处理明显欠妥。闫子军辩称，一、一审法院程序合理合法。就事实部分，应当按照百分之百的责任赔偿给闫子军。二、艺源公司陈述其已经在2019年11月15日前完工，应当查明本案涉案工程是在什么时候完工并交付给棕榈公司的。棕榈公司未经正商公司的同意将涉案工程分包给艺源公司承包人，即建设方仍是棕榈公司。正商公司述称，正商公司与棕榈公司施工合同确认的交付时间仅为初步确定，具体时间应以实际为准，且合同约定工程保修期一年。在以上事实的基础上，正商公司没有任何过错，不应承担赔偿责任。棕榈公司述称，请求依法驳回上诉，维持原判。该项目不能以施工合同确定竣工时间。项目实际竣工时间约计在2020年6月份，且造成事故的树木是艺源公司所施工范围。柯利达公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。闫子军向一审法院起诉请求：1、判令正商公司、柯利达公司、棕榈公司共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计257901.31元；2、本案诉讼费用、鉴定费用由正商公司、柯利达公司、棕榈公司承担。一审法院认定事实：“正商家河家”项目由正商公司开发，正商公司将“正商家河家”华庭1号院公共区域及户内装修工程施工合同交由柯利达公司施工。正商公司将“正商家河家”华庭1号院景观工程交由棕榈公司施工。棕榈公司又将正商华庭1号院绿化种植分包给艺源公司施工。在艺源公司对正商华庭1号院绿化种植过程中，艺源公司对种植的绿化树木未做好三角拉护支撑，2020年3月18日上午11点40分左右，艺源公司种植的绿植将坐在绿植附近歇息的闫子军砸伤。后闫子军被送郑州市惠济区人民医院住院治疗，闫子军的伤情被诊断为：腰椎骨折（L2、L3）、胸12椎体棘突骨折、马尾神经损伤、多发腰椎棘突横突骨折、肋骨骨折、肺挫伤。闫子军在惠济区人民医院住院治疗23天。花费医疗费51933.41元。闫子军于2020年8月20日向该院申请对其伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限及后期治疗费进行鉴定。河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具的豫省直三院司鉴中心【2020】临鉴字第878号鉴定结论书，认定闫子军的伤情构成九级伤残。误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，二次手术取出内固定物费用为12000元。另查明：闫子军自2020年3月7日开始在“正商家河家”华庭1号院28号楼从事水电安装。棕榈公司为闫子军垫付医疗费24000元。再查明，2019年河南省居民服务、修理和其他服务业为46858元/年（128.38元/天），2019年河南省建筑业为54972元/年（150.61元/天），2019年河南省城镇人均收入为34200.97元/年。一审法院认为，艺源公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供相反证据，视为其对所享有的相关诉讼权利的放弃，应承担由此产生的不利法律后果。本案中，艺源公司在施工过程中，未尽到对种植的树木做到拉护支撑，致使树木倒塌将闫子军砸伤，应对由此给闫子军的造成的伤害承担赔偿责任。闫子军作为完全民事行为能力人，在正商华庭1号院从事水电安装，明知正商华庭1号院公共区域及户内装修工程施工及室外景观工程仍在施工中，未尽到个人注意义务，仍坐在绿化种植施工现场中，对引起自身伤害也存有过错，也应承担相应的责任，以承担事故责任的10%为宜。闫子军因本次事故造成的损失如下：一、医疗费，有闫子军提供的医疗费票据为证，计51933.41元；二、住院伙食补助费，以每天50元计算23天，计1150元；三、营养费，以每天20元计算90天，计1800元;四、误工费，闫子军提交的工商银行交易明细不能证明闫子军日工资为300元，应按河南省建筑业标准150.61元/天计算180天，计27109.8元；五、护理费，根据闫子军的伤情，按128.38元/天计算90天，计11554.2元；六、交通费，以每天20元计算23天，计460元；七、后续治疗费，12000元；八、鉴定费，2200元；九、残疾赔偿金，闫子军主张按2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年计算，计136803.88元；十、精神损害抚慰金，根据闫子军的伤情，闫子军主张10000元，该院予以采信。以上共计255011.29元。闫子军要求正商公司、柯利达公司、棕榈公司承担赔偿责任的请求，缺乏事实及法律依据，对此该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、河南艺源园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿闫子军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计255011.29元的90%，计229510.16元；二、棕榈生态城镇发展股份有限公司向闫子军垫付的医疗费24000元，闫子军于判决生效后十日内退还棕榈生态城镇发展股份有限公司；三、驳回闫子军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5169元，由闫子军负担569元，河南艺源园林绿化工程有限公司负担4600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有义务提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。关于艺源公司称其不应承担赔偿责任的上诉意见，经一审查明，案涉工程系正商公司开发，正商公司将景观工程交由棕榈公司施工，棕榈公司又分包给了艺源公司。一审法院根据其查明的事实，认定艺源公司系实际施工单位，并判决艺源公司应当对闫子军的相关损失承担赔偿责任，并无不当。艺源公司在二审中提交了《绿化施工合同》和徐保明出具的证明，用以证明案涉景观工程并非其实际施工，而是由棕榈公司施工。本院认为，《绿化施工合同》中虽然约定了工程于2019年11月15日前完工，但结合疫情等实际情况，工程延迟交付属于正常情况，并不能单纯以合同中约定的2019年11月15日为准。艺源公司提交的证据不能证明其上诉主张，故本院对艺源公司的该项上诉意见，不予支持。至于闫子军称艺源公司应当承担百分之百赔偿责任的上诉意见，其作为完全民事行为能力人，应当知晓其在施工现场存在的潜在危险，应当负有注意义务，一审法院酌定其负有10%的责任，并无明显不当。本院对闫子军的上诉意见，不予认可。综上所述，闫子军、河南艺源园林绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10338元，由闫子军负担5169元，由河南艺源园林绿化工程有限公司负担5169元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇二〇年十二月十七日书记员  阎 严