安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1568号 上诉人（原审被告）：淮北市奥徽机动车检测有限公司,住所地安徽省淮北市烈山区淮北国购汽车文化园**205、206。 法定代表人:王海利,该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴涛，安徽东山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金汉文,男,1991年7月25日出生,汉族,住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：葛长侠，安徽众星合律师事务所律师。 上诉人淮北市奥徽机动车检测有限公司（以下简称奥徽公司）因与被上诉人金汉文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人奥徽公司的委托诉讼代理人吴涛，被上诉人金汉文及其委托诉讼代理人葛长侠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 奥徽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回金汉文的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由金汉文负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,奥徽公司与金汉文之间不具有建设工程施工合同的法律关系。首先,奥徽公司与金汉文从未就案涉工程签订过施工合同,金汉文也未提供任何与案涉工程相关的施工合同及施工资料。一审时,金汉文自认案涉工程系其岳父谢某与案外人张杰口头约定施工,与金汉文没有关联,金汉文不具有原告的诉讼主体资格。其次,金汉文提供的《工程量结算单》、证人证言及电子数据均不能证明双方具有建设工程施工合同关系以及奥徽公司欠付金汉文198361元工程款的事实。1.卢志勇问话笔录及证言内容不具有真实性,与本案没有关联性。卢志勇是否系奥徽公司职工无证据证明,无法确定，卢志勇问话笔录中称仅厂房施工工程是金汉文干的,而厂房早在2015年6月前就已结束,这与金汉文诉请的内容不相符;2.谢杰证言,谢杰身份不确定,且未出庭接受质询,其证言依法不能作为定案依据;3.张杰证言,从金汉文的陈述中可以确认,张杰系案涉工程的责任主体,与本案有直接的利害关系,其证言中“2015年4月份以后的工程款由奥徽公司支付”的表述没有奥徽公司认可,显然不能成立;4.录音资料,该录音的对象身份不明,无法确定是范某。该录音内容也无法证实金汉文与奥徽公司之间具有建设工程施工的合同关系以及工程价款的数额;另外该份录音不具有完整性,排他性,不符合电子数据证据的要求;5.《工程量结算单》,该份证据系复印件,奥徽公司方对该结算单上记载的内容不予认可。经奥徽公司全面核实确认,2016年8月15日,奥徽公司方没有任何人加盖过该枚印章,同时经比对,该枚印章与奥徽公司同时期的印章不符,直至一审判决下达,金汉文也未提供该份证据的原件。一审法院据此认定案涉工程的单价、工程量及欠付工程款数额错误。二、一审判决适用法律严重错误。首先,案涉工程工程量巨大,金汉文既没有提供书面施工合同,也没提供实际施工的施工资料,仅凭两个无法确定身份的证人证言和一份变造的工程量结算单复印件,一审法院就能确认案涉工程的施工主体、单价、工程量以及欠付工程款的金额为198361元,从而认定金汉文完成了其主张权利的举证责任。对此,奥徽公司完全不能认同。其次,一审法院要求奥徽公司举证证明金汉文所举证据虚假,涉案工程是金汉文之外的他人施工或应欠工程款数额或工程款已经支付完毕的证据,更是有悖证据规则和民诉法的相关规定,颠倒及违法加重奥徽公司的举证责任。通过一审时金汉文的陈述可知,案涉工程的施工系案外人张杰个人和金汉文岳父谢某个人口头约定,实际施工人是谢某,与金汉文及奥徽公司毫无关联,奥徽公司根本就没有,也不可能提供相关证据,一审法院的这一要求,无异于让奥徽公司“自证其罪,自证清白”。综上,一审判决认定事实及适用法律错误,请求二审法院依法撤销一审判决,并改判驳回金汉文的诉讼请求。 金汉文辩称，奥徽公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一、是否存在建设工程施工合同不是唯一的证据。本案中，奥徽公司多次向金汉文账户转款，并注明是建筑、工程及还款等字样，能够证明奥徽公司与金汉文之间存在建设工程施工合同关系。另外，金汉文在一审中还提交了证人卢志勇、张杰等人的证言，及向奥徽公司的管理人员陈若飞邮箱发送工程量清单的证据，以及与奥徽公司的前法定代表人的电话录音均能证明奥徽公司拖欠金汉文工程款的事实。金汉文的岳父是受金汉文的委托在工地帮忙处理相关事务并不是建设工程施工合同的主体，张杰是奥徽公司的前股东，在2015年4月张杰等人将奥徽公司的股权转让给范某等人，双方就涉案工程进行了约定，在2015年4月份之前，涉案工程产生的债权债务由张杰来承担，涉案工程2015年4月之后产生的债权债务由范某方来承担。一审也提交了张杰的证明。一审庭审时要求奥徽公司提交股权转让协议以及支付工程款的财务资料，奥徽公司均以没有为由拒绝提供。一审开庭后，法庭均对上述证据进行了核实，证明这些证据是客观真实的，这些证据与工程量结算单及金汉文提供的其他证据能够相互印证，证明金汉文的诉讼请求有充分的证据支持。二、金汉文的证据已经足够支持其诉请，在此情况下，奥徽公司未举证证明金汉文所举证据系虚假，或存在其他情况，一审判决据此认定的事实及分配的举证责任完全符合法律规定，并没有颠倒以及加重奥徽公司的举证责任。 金汉文向一审法院起诉请求：1.依法判决奥徽公司支付金汉文工程款198361元,支付利息47607元,合计:245968元。(利息按照年息6%,暂自2016年6月1日起计算至2020年5月30日,计至款项实际付清之日止。)2.诉讼费用由奥徽公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月,金汉文承建奥徽公司位于淮北市烈山区淮北国购汽车城的机动车检测站办公楼及厂房工程，双方未签订合同或协议。2015年5月,在工程施工过程中,奥徽公司股东发生变更。未施工完的工程由金汉文继续施工,约定2015年4月之前完工的工程款由前股东张杰支付,2015年4月起之后发生的工程款及其他费用由奥徽公司承担。2016年5月涉案工程交付奥徽公司并开业运营。金汉文将涉案工程量及金额书写后通过QQ邮箱发送给奥徽公司职工陈若飞，其中围墙及室外地坪注明按实际数测量，后双方对此进行了测量。2016年8月15日奥徽公司出具工程量结算单，结算金额为427361元。从2017年5月奥徽公司多次给金汉文转款计146000元，庭审金汉文自认另收奥徽公司现金及奥徽公司结算工人工资等计83000元，奥徽公司共支付金汉文229000元，剩余198361元工程款未予支付。 一审法院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案金汉文提供的结算单、银行交易明细、证人出具的证明、与奥徽公司原负责人范某的通话录音、ＱＱ邮件等证据。庭后一审法院对部分证人进行了核实，证明涉案工程系金汉文施工，奥徽公司组织人员对工程进行测量，并将测量结果报给公司，虽然金汉文没有提供结算单原件，但金汉文所举其他证据能够印证结算单的真实性，金汉文所举证据也能够相互印证，予以认定。根据金汉文提供的证据，可以认定奥徽公司尚欠金汉文工程款198361元，奥徽公司应当给付。2016年5月奥徽公司开业运营，应视为建设工程已实际交付，奥徽公司应当支付工程款。金汉文要求从2016年6月1日起支付剩余工程款的利息至款项实际付清之日止，符合法律规定，予以支持。双方没有约定利息，利息的支付标准，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 奥徽公司主张，其与金汉文之间无建设工程施工合同法律关系，金汉文诉讼请求无事实和法律依据，依法应驳回。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金汉文完成了其主张权利的举证责任，奥徽公司未举证证明金汉文所举证据是虚假的，也未举证涉案工程是金汉文之外的他人施工或应欠工程款数额或工程款已经支付完毕的证据，奥徽公司的主张，不予采纳。 综上，判决：一、奥徽公司于判决生效后十日内给付金汉文工程款198361元及利息（利息以198361元基数，自2016年6月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利息以不超过年利率6%为限）；二、驳回金汉文其他诉讼请求。案件受理费4990元，由奥徽公司负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据，均坚持一审举证质证意见。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：奥徽公司应否支付金汉文工程款198361元及利息。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要合同义务，对方接受的，该合同成立。金汉文虽然未与奥徽公司签订书面的建设工程施工合同，但金汉文所举证据能够证明涉案工程系其施工完成，且奥徽公司已实际投入使用，应认定双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系，金汉文请求奥徽公司支付工程价款及利息，应予支持。奥徽公司关于其与金汉文之间无建设工程施工合同法律关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于奥徽公司上诉认为一审法院颠倒或加重了其举证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，虽然金汉文提供的结算单系复印件，其提供的证明证人未出庭，但其提供的结算单与银行交易明细、证明、通话录音、QQ邮件等证据能够相互印证，法院庭后也对部分证人进行了调查核实，并且组织双方当事人对相关核实材料进行了质证。金汉文对其主张已完成了举证责任，奥徽公司虽不认可，但未提供证据予以反驳，其应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张未予采纳并无不当。 综上，奥徽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4990元，由淮北市奥徽机动车检测有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年十二月十八日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。