陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1610号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区劳动东路**。统一社会信用代码：9161070067513826XL。负责人：宋年年，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，男，系该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：冯玉芹，女，生于1950年7月19日，汉族，住勉县勉阳街道办事处（镇）西坝社区（村）****。系死者汤翠平长女。公民身份号码：6123251950********。委托诉讼代理人：陈利中，男，生于1975年7月5日，汉族，住，住勉县勉阳街道办事处镇西坝社区)****，系冯玉芹之子。被上诉人(原审原告)：冯庆英，女，生于1952年10月17日，汉族，住，住勉县武侯镇关山梁村****死者汤翠平次女。公民身份号码：6123251952********。委托诉讼代理人：冯秀红，女、生于1969年1月5日，汉族，住，住勉县勉县武侯镇钟楼村****英之女。被上诉人(原审被告)：冯建生，男，生于1982年8月27日，汉族，住，住勉县武勉县武侯镇青家沟村****号码：612325198208272415。系陕F1L5**号小型普通客车所有人和驾驶员。被上诉人(原审被告)：杨宝庆，男，生于1971年2月15日，汉族，住，住勉县武侯镇勉县武侯镇关山梁村****：612325197102150917。系陕FU06**号两轮摩托车驾驶员。上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司(以下简称为“阳光保险汉中公司”)因与被上诉人冯玉芹、冯庆英、冯建生、杨宝庆机动车交通事故责任纠纷一案，陕西省勉县人民法院于2019年8月8日作出(2019)陕0725民初914号民事判决，冯玉芹、冯庆英不服该判决向汉中市中级人民法院提起上诉。汉中市中级人民法院于2019年12月5日作出(2019)陕07民终1263号裁定发回重审。勉县人民法院于2020年9月9日作出（2020）陕0725民初286号民事判决，阳光保险汉中公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳光保险汉中公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定意见仅仅依据病案资料进行分析，缺乏活体检查过程及动作，所谓活体是指外界因素与机体之间的相互作用，本案只通过外界因素推出结论，缺乏司法鉴定的基本原则及科学性、真实性、合法性、准确性。法医学鉴定应以医学事实为根据，以鉴定标准为准绳，首先是法医临床学鉴定程序必须合法，鉴于本案为死因鉴定，未对死者进行解剖分析，身体组织取样活检，缺少客观、科学的鉴定流程，并根据司法鉴定原则、流程之规定，未进行活体、体表、尸表、尸解查体的鉴定结论，应视为无效鉴定。一审法院判决上诉人承担死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金及亲属处理丧葬事宜费用错误。故一审判决认定事实不清，请求二审法院查清事实后依法判决。被上诉人冯玉芹，冯庆英答辩称，1、对二答辩人之母汤翠平的死因鉴定符合案件客观事实和法定程序。二答辩人的母亲汤翠萍在2019年春节期间看病途中遭受交通事故。因病情严重先后在多家医疗机构救治，病情稳定后回家休养。2019年3月27日因病情恶化，经抢救无效，致呼吸循环衰竭死亡。后交警部门向勉县公安局提供相关病案资料进行鉴定，勉县公安局司法鉴定中心于2020年5月5日，依据住院病历，就二答辩人母亲的死亡原因出具了分析意见，认为二答辩人母亲系自身疾病及交通事故损伤共同作用所致。本案一审中上诉人阳光保险汉中公司认为该分析意见不符合鉴定意见的形式要件。一审法院支持了上诉人的该项抗辩理由。二答辩人不服该判决提出上诉，二审中，二答辩人提出请求重新鉴定，要求对答辩人母亲的死亡原因做出公正客观的评价，二审法院遂以原判认定事实不清，适用法律错误为由，撤销原一审判决发回重审。案件发回重审后，二答辩人申请启动鉴定程序，勉县法院为了查明案件事实，组织各方当事人就二答辩人之母死亡原因对外委托鉴定事宜遴选了鉴定机构，陕西中金司法鉴定中心接受委托后，对二答辩人之母死亡前在多家医疗机构就医的病案资料和院外急救出诊记录等资料进行分析后，就二答辩人之母的死亡后果与交通事故之间是否具有因果关系及参与程度做出了客观、公正、科学、独立的鉴定意见。2、上诉人阳光保险汉中公司上诉理由缺乏事实依据和理由。阳光保险汉中公司上诉认为，陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定意见是仅仅依据并按资料进行分析，缺乏活体检查过程及动作。认为是通过外界因素推定出结论，缺乏司法鉴定的基本原则，未对死者进行解剖分析，身体组织取样，认为鉴定结果无效。本案的核心问题是二答辩人母亲的死亡原因与交通事故之间是否具有因果关系，如果二者之间存在因果关系，死亡的后果在交通事故中的占比是多少。本案双方共同选定的鉴定机构依据二答辩人之母先后在多家医疗机构就医的病案资料，院外急救出诊记录等资料进行分析后，认为二答辩人之母因交通事故受伤后的主要临床表现、病情的发生与发展，不符合自身疾病引起死亡的病理生理变化过程，最终确定二答辩人之母的死亡后果与交通事故损伤存在因果关系，建议交通事故在死亡中的参与度为50%。该鉴定意见是鉴定人员根据技术操作规范，尊重科学，遵守法律法规，职业道德和职业纪律，以详实的病案资料为载体所出具的鉴定意见。一审法院采纳该鉴定意见并无不当。因此阳光保险汉中公司认为鉴定机构仅依据病案资料，未进行活体检验鉴定的，上诉理由不能成立。请求二审法院查明案件事实后，驳回上诉，维持原判。冯玉芹、冯庆英向一审法院起诉请求：1、请确认冯玉芹、冯庆英母亲汤翠平因本案交通事故造成的经济损失为364070.73元，其中医疗费73370.73元(勉县医院49117.55元＋汉中三二〇一医院16741.39元＋勉县中医院7511.79元)、护理费13260元（130元/天×51天×2人）、死亡赔偿金180490元（36098元/年×5年）、丧葬费41500元、住院伙食补助费1140元（30元/天×24天+60元/天×7天）、营养费1530元（30元/天×51天）、精神损害抚慰金50000元、交通费680元、亲属处理丧葬事宜费用2100元、鉴定费6000元。冯玉芹、冯庆英上述损失，由阳光保险汉中公司在陕F1L5**号车的交强险责任限额内先行赔付，不足部分由该公司在该车商业三者险的责任限额范围内按责任比例赔付，仍不足部分由冯建生赔偿，杨宝庆负连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由冯建生、杨宝庆承担。一审法院认定事实：2019年2月6日上午，冯庆英请杨宝庆将其母汤翠平载往熟悉的诊所治疗感冒。10时56分，冯建生驾驶陕F1L5**号小型普通客车沿勉县武侯镇咸河村通村公路由北向南行驶至该路5Km＋500m处(咸河村七组)，遇杨宝庆无证驾驶陕FU06**号两轮摩托车搭载汤翠平相向驶来，两车碰撞，致摩托车乘坐人汤翠平受伤，两车不同程度受损的交通事故。汤翠平即被送往勉县医院治疗，诊断为：1、失血性休克；2、右侧股骨转子间粉碎性骨折；3、左第2掌骨骨折；4、胸7椎体压缩性骨折；5、右侧耻骨粉碎性骨折；6、多处软组织挫擦伤；7、肺部感染；8、双侧胸腔积液；9、脑梗塞。入院病历记载：患者1小时前因近一周咳嗽，咳痰坐摩托车就医途中被一小汽车撞击，致右髋部疼痛。汤翠平在该院住院治疗14天至2月19日，花费医疗费48783.75元（其中冯建生支付48021.75元）。当日，医师同意家属的转院要求，医嘱：转上级医院继续治疗。同日，汤翠平急诊入汉中市三二〇一医院住院治疗，诊断为：1、右股骨颈骨折术后；2、双侧肺部感染；3、慢支；4、双侧胸腔积液；5、低蛋白血症；6、左手第4指骨骨折。汤翠平在该院住院治疗6天于2月25日出院，花费医疗费16741.39元（其中冯建生支付10631.50元）。出院时医嘱转入当地医院继续康复治疗。2月25日当天，汤翠平被转回勉县中医院行康复治疗，诊断为：1、右侧股骨颈及粗隆间粉碎性骨折手术内固定术后；2、左手第2掌骨基底部粉碎性骨折；3、右侧股骨结节粉碎性骨折；4、胸腔感染引流术后；5、酸中毒；6、低蛋白血症；7、白细胞减少症。汤翠平在该院住院治疗11天至2019年3月8日出院，花费医疗费7391.79元。治疗期间原告还分别于3月1日和3月7日在勉县医院购药支出医疗费213.80元。汤翠平自勉县中医院出院时医嘱：病人高龄体衰，术后肠胃功能不能恢复，目前并发酸中毒、低蛋白血症、白细胞减少症，病情危重，病人拒绝住院治疗要求回家治疗，家属同意出院，嘱转他院进一步治疗。在汤翠平住院治疗过程中，冯建生及其妻子自事故发生后护理汤翠平至2月12日；此后至2019年3月8日，冯建生请护工护理汤翠平，并为此支付护理费3250元（130元/天×25天）。3月27日，汤翠平病危，勉县医院救护车及医师出诊急救而不治，因呼吸循环衰竭死亡，原告支付急救费120元。在2019年3月7日，勉县茶店交警中队以勉公交（茶）认（2019）第04号道路交通事故认定书认定：冯建生、杨宝庆在本起事故中负同等责任，汤翠平无责任。4月15日，勉县公安局武侯派出所以“疾病死亡”将汤翠平的户籍注销。5月5日，勉县公安司法鉴定中心应勉县茶店交警中队送检，对汤翠平的死亡原因出具《分析意见》，结论为：汤翠平死亡应系自身疾病及交通事故共同作用所致。6月5日，勉县中医院给署名“汤翠平”之患者出具120元救护车费的医疗收据1张。2019年6月13日，原告诉至本院。审理中，冯玉芹、冯庆英放弃向杨宝庆主张赔偿的权利；同时，冯玉芹、冯庆英与冯建生同意将冯建生夫妇的护理天数和已付护理费用折抵1000元赔偿款。经调解无果。勉县法院重审中，冯玉芹、冯庆英于2020年3月11日申请该院委托鉴定机构对汤翠平因事故后医治无效死亡与交通事故之间的因果关系进行鉴定，勉县法院于2020年3月20日委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。2020年6月1日，陕西中金司法鉴定中心出具了（2020）临鉴字第561号司法鉴定意见书一份，结论为：汤翠平的死亡与2019年2月6日交通事故损伤存在因果关系，建议交通事故在其死亡中的参与度为50%。一审另查明，汤翠平，女，生于1932年5月16日，育两女：长女冯玉芹、次女冯庆英；长女婚嫁，次女冯庆英招赘。汤翠平随二女冯庆英生活，杨宝庆家与冯庆英家相邻。一审还查明：2018年7月12日，冯建生就其所有的陕F1L5**号车在阳光保险汉中公司投保了交强险、商业三者险和不计免赔率险。交强险的责任限额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费项下为1万元，财产损失为2000元。商业三者险的责任限额为50万元。保险合同期限自2018年7月13日至2019年7月12日止。一审法院认为，冯建生、杨宝庆驾驶机动车未保证行车交通安全，未保持安全车速，占道行驶的违法行为，是造成交通事故发生的原因，交警大队认定冯建生、杨宝庆承担事故同等责任并无不当。冯建生、杨宝庆系该案损害中有过错的侵权人，应对本次事故的损害后果承担赔偿责任。《交通事故损害赔偿解释》规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故阳光保险汉中公司作为陕F1L5**号车的保险人，应先在涉案的交强险及商业三者险责任限额范围内对冯建生应承担的赔偿责任予以赔付。一审法院认为本案争议焦点在于：第一，汤翠平的死亡结果是否完全为交通事故所导致，冯玉芹、冯庆英的损失是否应由侵权人全额赔偿；第二，冯玉芹、冯庆英主张的各项经济损失数额是否合理。关于争议焦点一，一审法院认为，汤翠平的死亡结果是交通事故致伤和其自身病变，病情危重下坚持出院共同作用的结果，汤翠平自勉县中医院出院时医嘱：病人高龄体衰，术后肠胃功能不能恢复，目前并发酸中毒、低蛋白血症、白细胞减少症，病情危重，病人拒绝住院治疗要求回家治疗，家属同意出院，嘱转他院进一步治疗。汤翠平及其家人在明知汤翠平病情危重的情况下坚持出院,出院后在不具备医疗条件的家中休养，客观上加速了病情恶化，对死亡后果的发生具有一定的因果关系。陕西中金司法鉴定中心分析认为：汤翠平的死亡是本次交通事故损伤与自身疾病共同作用的结果，损伤在其病情的演变、死亡的发生中起一定作用，与交通事故损伤存在因果关系；但考虑到汤翠平年龄大，自身抵抗力或防御能力下降，并且患有主动脉硬化、腔隙性脑梗塞等疾病，肺部感染在其入院前已经存在，故建议本次交通事故在汤翠平死亡中的参与度为50%。该鉴定意见系双方共同选定的具备相应鉴定资质的机构作出，符合案件客观实际。汤翠平在事故发生前，虽患有多种疾病，但没有证据证明汤翠平事发前不能正常生活，从而引发住院、护理等情况。汤翠平自事故发生日至死亡51天内曾连续3次住院治疗，完全系交通事故所引发，故因住院而支出的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费等直接性财产损失费用应由侵权方承担，而不应考虑事故损伤参与度。对于死亡赔偿金和精神损害抚慰金等非直接性财产损失，应考虑事故参与度予以赔偿：因死亡赔偿金是对受害人亲属遭受间接损害而赔偿的费用，精神损害抚慰金是指受害人死亡后对其近亲属精神上的一种慰藉，本案汤翠平的死亡结果是交通事故和其自身原有疾病相结合，病情危重情况下坚持出院等因素共同造成，如不考虑事故参与度，由侵权人全额赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金，有失公平，故在计算上述两项费用时应乘以50%的事故损伤参与度。关于争议焦点二，一审法院认为，根据有效医疗费票据原告的医疗费用为：勉县医院48997.55元、汉中三二〇一医院16741.39元、勉县中医院7391.79元和勉县医院急救费120元等，合计73250.73元。其中冯建生已支付58653.25元(勉县医院48021.75元＋三二〇一医院10631.50元)。本案中虽然汤翠平年事已高个人体质对损害后果的加重有一定的影响受伤后为治疗需要，难免会对其他并发疾病一并治疗，如不治疗，可能导致伤情加重，加大冯建生、杨宝庆的损失，但这不是侵权责任法等法律规定的过错汤翠平在事故中没有过错，不应由其对并发症治疗产生的费用自行承担，否则违背了侵权责任法立法目的，不利于老年人等弱势群体权益的保护，缺乏社会伦理基础，故确认汤翠平受伤后住院治疗产生的医疗费为73250.73元。阳光保险汉中公司提出剔除15%的医疗费无法律依据。从汤翠平的伤情及多次转院治疗之情形可见，其恢复不如人意，护理更需精心，没有证据证明汤翠平护理必须要二人，故根据一般司法实践，确定护理费为5610元（110元/天×51天）。阳光保险汉中公司称按照80元/天计算之辩解，因与汤翠平伤情不相适应，不予采纳。冯玉芹、冯庆英主张的住院伙食补助费和营养费，阳光保险汉中公司无异议。交通费按照一致意见认定为600元。参照《陕西省高级人民法院印发的关于陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》及2019年陕西省统计局公布的数据，冯玉芹、冯庆英在一审中的损失为：1、医疗费73250.73元；2、护理费5610元（110元/天×51天）；3、住院伙食补助费930元（30元/天×31天）；4、营养费1530元（30元/天×51天）；5、死亡赔偿金90245元（36098元/年×5年×50%）；6、丧葬费37496.50元；7、精神损害抚慰金25000元（50000元×50%）；8、交通费600元；9、亲属处理丧葬事宜费用2100元；10、鉴定费6000元。以上共计242762.23元。冯建生已支付58653.25元（勉县医院48021.75元＋三二〇一医院10631.50元），及应再折抵的护理费1000元，合计59653.25元。冯玉芹、冯庆英上述损失，应由阳光保险汉中公司在冯建生所有的陕F1L5**号车的交强险责任限额范围内予以赔偿，其余部分应由冯建生、杨宝庆分担。其中冯建生应当分担的部分，由阳光保险汉中公司根据商业三者险的合同约定，在陕F1L5**号车的商业三者险责任限额范围内予以赔偿。杨宝庆应承担的赔偿责任，冯玉芹、冯庆英放弃主张，但不能加重其他义务人的赔偿责任。冯建生已支付部分，在明确保险责任后，应由冯玉芹、冯庆英予以返还。一审法院遂判决，一、冯玉芹、冯庆英在本案中的损失为：医疗费73250.73元、护理费5610元、住院伙食补助费930元、营养费1530元、死亡赔偿金90245元、丧葬费37496.50元、精神损害抚慰金25000元、交通费600元、亲属处理丧葬事宜费用2100元、鉴定费6000元等，合计242762.23元。二、冯玉芹、冯庆英上述损失，由阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕F1L5**号车的交强险责任限额范围内赔偿12万元（医疗费1万元＋死亡赔偿金90245元+丧葬费19755元），在该车的商业三者险责任限额范围内赔偿58381.12元[116762.23元（剩余医疗费63250.73元+护理费5610元+住院伙食补助费930元+营养费1530元+剩余丧葬费17741.50元+精神损害抚慰金25000元+交通费600元+亲属处理丧葬事宜费用2100元）×50%]，合计赔偿178381.12元。由冯建生赔偿鉴定费3000元。三、冯建生已垫付的医疗费用58653.25元及应再折抵的1000元，合计59653.25元，扣除冯建生应赔偿的3000元外，再由冯玉芹、冯庆英返还56653.25元。四、驳回冯玉芹、冯庆英的其他诉讼请求。一审案件受理费2350元减半收取1175元，由冯玉芹、冯庆英负担800元，冯建生负担375元。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定意见是否应当采信。针对争议焦点，第一、陕西中金司法鉴定机构系双方共同选定的具备相应鉴定资质的司法鉴定机构，双方当事人的选择行为符合司法鉴定的相关规定；第二、在陕西中金司法鉴定机构接受鉴定之时，汤翠平已经去世安葬一年，上诉人已失去要求进行活检的条件；第三、病历资料是对治疗行为、病情变化最全面、客观的记录。汤翠平因涉案交通事故受伤住院治疗至死亡的病历资料是鉴定其死亡原因的唯一鉴定依据，且双方当事人在选定鉴定机构和提交鉴定材料之前均未对鉴定机构所依据的鉴定资料的真实性提出异议；第四、上诉人阳光保险汉中公司认为鉴定机构作出的鉴定意见无效，但在一、二审中并未提出重新鉴定的申请。故一审法院采信鉴定意见并无不妥。综上所述，阳光保险汉中公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1462元，由阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊稷黎审 判 员  陈耀斌审 判 员  李 晓二〇二〇年十二月十一日法官助理  王军伟