河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3386号上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司，住所地：河南省固始县幸福路**。法定代表人：汪光银，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁耀威，河南弘蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温豪，男，1974年7月5日生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：王立新，河南杨庆军律师事务所律师。原审被告：许久中，男，1967年12月9日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：丁耀威，河南弘蓼律师事务所律师。原审被告：沁阳市人民医院，住，住所地：河南省沁阳市怀府西路**/div>法定代表人：孟玉菊，该院院长。委托诉讼代理人：杨怀旗，男，该院职工。委托诉讼代理人：杨传宇，河南太华律师事务所律师。上诉人河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）因与被上诉人温豪、原审被告许久中、原审被告沁阳市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人新长城公司和原审被告许久中的委托诉讼代理人丁耀威，被上诉人温豪及其委托诉讼代理人王立新，原审被告许久中，原审被告沁阳市人民医院的委托诉讼代理人杨怀旗、杨传宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新长城公司上诉请求：撤销原审判决驳回温豪对该公司的诉讼请求；诉讼费用由温豪负担。事实与理由：一、双方之间没有任何法律关系，不存在劳务以及其他权益关系；温豪认可双方从未打过交道并且互不认识，许久中也多次称温豪与新长城公司没有任何法律关系，而是他俩之间的劳务合同关系。劳务合同的合同相对人是温豪和许久中，新长城公司没有在合同上签章或者追认；原审判决该公司向温豪支付工人工资322,106.6元及利息，没有事实和法律依据。二、本案系建设工程合同纠纷案件，而温豪起诉的是工人工资，出示的主要证据是劳务合同及工资单，应当按照劳务合同关系审理并作出判决，而原审引用建设工程有关司法解释进行判决，适用法律错误。三、新长城公司并不知道许久中以公司的名义实施民事行为，更没有进行过追认，温豪没有任何证据证明他就该无权代理行为向新长城公司进行过催告，原审判决认定新长城公司未对无权代理行为表示异议并进行似，与客观事实不符，也无证据支持。认定许久中和新长城公司之间存在无权代理关系不符合法律规定。李想、李宪生并非新长城公司的员工，原审判决认定事实错误。证据显示工程合同约定施工四层，后增加了第五层钢结构施工，当事人签订的劳务合同并没有第五层内容，温豪不具备钢结构施工资质和能力，没有进行第五层施工，原审判决认定涉及第五层的人工和劳务仍由温豪完成并作出判决，与事实和法律不符。温豪辩称，一、新长城公司中标沁阳市人民医院工程，成立项目部，许久中任项目部经理，温豪与新长城公司代表人许久中签订建设工程施工劳务合同，温豪与新长城公司、许久中成立劳务关系。新长城公司已经通过诉讼方式主张了工程款，接受了施工成果，同意许久中领取工程款，双方形成劳务关系，原审判决新长城公司支付余款，合理合法。二、原审依据建设工程有关司法解释判决新长城公司支付工程款及利息，合理合法。三、相关法律文书载明，李想为新长城公司的员工，新长城公司委托他负责现场施工、委托诉讼、执行代理，其否认李想的身份，诉讼不诚信。四、正是因为第五层改为钢结构，从而对于温豪进行的砌墙、粉刷、楼梯等施工，双方才约定结算面积按一半计算。许久中辩称，认可新长城公司的上诉。沁阳市人民医院辩称，温豪作为原告未对一审判决提起上诉表明其认可该医院不承担民事责任；新长城公司和温豪之间纠纷与该医院无关，该医院已经将全部工程款支付给了新长城公司。温豪向一审法院起诉请求：1、新长城公司、许久中支付其工人工资522,913元；2、新长城公司、许久中按照年利率6％计算，支付从2013年1月18后至余款清偿之日的利息；3、沁阳市人民医院在未支付新长城公司的工程款范围内对以上诉讼请求承担连带给付责任；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：新长城公司于2011年10月27日、2012年2月6日、2012年8月6日以招投标方式与沁阳市人民医院签订三份《建设工程施工合同》，承包该医院配套用房工程、医技楼二期工程、锅炉房空调机房工程。许久中为项目经理。施工过程中，新长城公司与沁阳市人民医院又签订配套用房工程新增楼层（后勤综合楼第五层）协议书，合同价款约定据实结算。另外，双方就部分工程进行了变更。2012年3月5日许久中以新长城公司的名义与温豪就沁阳市人民医院后勤综合楼工程签订一份建设工程施工劳务合同，合同约“发包（以下简称甲方）河南新长城代表人许久中承包方（以下简称乙方）温豪一、工程情况1、工程名称：2、地、地点阳市新建人民医院内3、结构形式：框架结构，主体四层。二、承包方式及范围1、承包方式为大清包（包括劳务施工及各型机械）。2、合同签订后，乙方应及时组织相关人员（施工前所有技术人员、施工人员及各工种人员）熟悉图纸及各工种规范要求，操作规程，准备施工机械。3、乙方应严格按甲方提供设计图纸，包括施工中变更及有关书面通知，进行施工．．．．．．五、工程计价及付款。1、乙方按图纸中承包内容施工完成，经竣工验收达到要求后，依照图纸按国家规定计算面积，以每平方米为人民币320元（大写：叁佰贰拾元）整的价格，支付给乙方：项棚、地、地坪不做建设单位不扣除工程量或建设单位许可的其它方法满足设计要求的情况下，不扣除乙方费用。如因图纸变更，造成增减部分的工程量，按现行定额人工费进行计价。增加的第五层按一层建筑面积的一半计算。2、乙方施工至基础工程完成，甲方付完成工程量的70％；3、乙方在每层完成后，甲方付给完成工程量的70％；4、乙方在主体工程完成后，付给总工程量的55％；5、填充墙砌完后，付给总工量的70％；6、内、外墙粉刷完，付给总工程量的85％；7、工程完工验收合格后，付总款的95％；留5％作维修金，1年内付清．．．．．。”施工过程中，温豪施工变更增加工程量共计55,233元。一审法院认为，当事人争议的焦点如下：（一）关于本案涉及的法律关系的性质及其效力：首先，关于新长城公司和沁阳市人民医院之间的法律关系的性质及效力，根据已生效的（2016）豫0882民初1275号民事判决所确认的事实可以证明双方之间存在建设施工承包合同关系，该合同合法有效，依法予以确认。沁阳市人民医院为发包人，新长城公司为承包人。其次，关于许久中和新长城公司之间的法律关系及其效力，新长城公司辩称其与许久中之间不存在任何法律关系，许久中在庭审中先是主张自己是沁阳市人民医院发包工程的承包人，后又在审判员询问时辩称自己为实际施工人。由于承包人和实际施工人是两种不同的法律主体，在新长城公司不承认与许久中之间存在任何法律关系的情况下，许久中关于自己为承包人或实际施工人的主张均没有事实根据。许久中在未获得新长城公司授权的情况下其以新长城公司代表人的身份，以新长城公司的名义和温豪签订劳务分包合同的事实，就在新长城公司和许久中之间形成了无权代理关系。第三，关于温豪与新长城之间的法律关系及其效力：由于许久中以新长城公司的代表人身份并以新长城公司的名义和原告订立了劳务分包合同。首先，关于劳务分包合同对新长城公司的效力。从新长城公司和沁阳市人民医院之间的建设工程施工合同和本案劳务分包合同内容上看，沁阳市人民医院后勤综合楼建设工程的约定、劳务分包合同的施工内容构成了新长城公司和沁阳市人民医院之间建设工程施工合同施工内容的部分，劳务分包合同不过是为了履行新长城公司和沁阳市人民医院之间的建设工程施工合同施工内容的一部分，劳务分包合同不过是为了履行新长城公司与沁阳市人民医院之间的承包合同而订立。虽然新长城公司表示对许久中的无权代理行为不予追认。但是，一方面根据查明的事实，温豪根据合同的约定已完成了施工任务，所进行的施工活动本身属于新长城公司和沁阳市人民医院之间建设工程施工合同约定的施工内容，对于温豪的施工行为新长城公司作为承包人应当是明知的（部分领款条有项目经理许久中及员工李想的签名），但新长城公司对温豪对由自己承包工程进行的施工行为不仅未提出任何异议而且接受了温豪的施工成果向沁阳市人民医院进行了交付。另一方面，温豪已从沁阳市人民医院处实际领取了工程款达150万之多，而这些工程款本应是新长城公司工程款的一部分，对此新长城公司也未表示异议，作为自己的工程款与沁阳市人民医院进行了结算。另外，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。根据以上条文可知，无权代理行为未被承认的对被代理人不发生效力，但法律对承认的形式并未规定，所以上述事实表明新长城公司以自己的行为对许久中以其名义订立的合同进行了追认。该合同对新长城公司发生效力，新长城公司关于其对许久中代理行为未追认的抗辩与事实不符，不予采信。其次，关于对许久中劳务分包合同的效力，新长城公司与温豪之间的劳务分包合同因温豪不具备进行劳务施工的法定资质，违反了法律的强制性规定，应为无效。第四，关于温豪与沁阳市人民医院之间的法律关系及效力，沁阳市人民医院不是温豪与新长城公司之间劳务分包合同的当事人。没有证据证明温豪与新长城公司之间的劳务分包行为取得了沁阳市人民医院的同意，所以温豪与新长城公司之间的劳务分包合同对沁阳市人民医院没有约束力，温豪与沁阳市人民医院之间不存在法律关系。（二）关于温豪施工的工程量，根据2013年1月18日现场技术负责人员李宪生出具的结算证明，温豪的施工分三个部分，一是第一至四层施工面积5024.65平方，应予结算。二是第五层施工暂未结算，更改工程暂未结算。5024.65㎡按320元／㎡计算为1,607,888元，而原告自认被告已付工程款为1,542,000元，占应付工程款的近96％，未付部分应为双方约定的维修金。上述事实表明双方按李宪生的证明内容进行了结算。根据证明内容，双方关于第五层和更改的工程量暂未结算：首先，根据法庭查明的事实及新长城公司已与沁阳市人民医院履行完毕的事实，可以证明温豪已完成了第五层的施工义务，根据双方关于“增加第五层按一层建筑面积一半计算”的约定。温豪增加第五层的工程量应为（5024.65㎡÷4）÷2=628.08㎡。温豪关于应按行业计算方法计算工程量的主张，没有合同根据，不予支持。其次，李宪生的证明可以证实，温豪在施工过程中存在更改工程量的事实。同时，新长城公司在与沁阳市人民医院结算的过程中也对施工过程中增加的工程量进行了结算，对于温豪在施工过程中因更改而增加的工程量理应予以结算，对温豪主张的更改工程量，虽然没有新长城公司的确认，但在温豪已向新长城提交更改增加内容的报告后，温豪没有表示拒绝而由温豪进行了施工，应视为对温豪主张更改工程量的认可，温豪关于更改工程量的主张，予以支持。李宪生的证明内容涉及到新长城公司承包合同应进行施工和结算的内容，其却以该证明内容与其无关联性为由拒绝发表质证意见，应属自愿放弃质证，应承担不利后果，许久中不属于合同当事人，其并无权利进行质证，且基于经温豪同意部分工程为由其另行承包的主张，仅有其手下人员杨小起一人的证词而无其他证据，不能否认温豪的主张。（三）关于温豪的请求是否超过诉讼时效。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”，第一百九十三条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。本案纠纷的义务人新长城公司并未提出时效抗辩，依法对诉讼时效不予审查。其次，许久中提出了时效抗辩，但其并不是本案纠纷的义务人，依法不享有时效抗辩权，对其抗辩主张，不予审查。（四）关于温豪的诉讼请求能否成立。第一，关于温豪对许久中的诉讼请求，许久中并非劳务分包合同的当事人一方，仅是无权代理人，依法不应承担法律责任，温豪对许久中的诉讼请求没有合同根据，不予支持。第二，关于温豪对沁阳市人民医院的诉讼请求，沁阳市人民医院并非劳务分包合同的当事人，作为发包方已和承包人新长城公司结清了全部工程款，对温豪的诉讼请求依法不承担法律责任。温豪对沁阳市人民医院的诉讼请求没有合同和法律根据，不予支持。第三，关于温豪对新长城公司的诉讼请求，民事主体从事民事活动应当履行约定的或法律规定的义务，并应遵循诚实信用的原则。新长城公司作为和被告沁阳医院之间承包合同的承包人，是履行承包合同义务的主体，却在庭审中辩称不知合同的施工人是谁，对许久中以自己名义订立的涉及承包合同施工内的分包合同以和许久中不存在任何法律关系一推了之，又不对接受并履行许久中以自己名义订立的合同作出合法的说明，对法院责令其对合同施工主体提交说明并告知其不提交将承担不利后果的情况，但其无正当理由拒不提供。种种事实表明新长城公司所作所为非一个诚信守法的民事主体。其接受了温豪的施工成果，理应履行支付工程款的义务却拒不履行应尽给付责任。故温豪诉求对新长城公司履行合同义务的请求成立，予以支持。新长城公司抗辩于法无据、于理不合，不予采信。第四，关于温豪请求的数额。由于新长城公司和沁阳市人民医院之间已就承包合同纠纷全部履行完毕。新长城公司应就欠温豪的工程款履行给付义务，但由于双方明确约定五层的一半计算工程量，那么五层的相应工程量应是200,985.6元（628.08㎡×320元）。温豪关于执行行业标准计算工程量并计算工程款的主张，不予支持。温豪主张的工程款应是一层至少四层未付部分和五层未付工程再加上变更工程增加部分即（5024.65㎡×320元）-1,542,000元＋（628.08㎡×320元）＋55,233元共计322,106.6元。关于温豪主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。结合本案情况，认为新长城公司应从起诉之日按年利率6％支付温豪利息款至全部付清工程款项为止。（五）需要说明的问题。第一，温豪起诉的被告之一为“许九中”，但结合庭审调查情况，许久中也应诉答辩，并提交了其身份证明，可以确信，温豪起诉的“许九中”应为本案来应诉的许久中，因温豪指向明确即许久中，应为笔误，在此予以明确。第二，温豪起诉要求给付工人工资，其依据为许久中以新长城公司名义签订的劳务分包合同，而结合庭审调查情况，该款实系工程款项（包括劳务费用），与温豪主张并不矛盾。一审法院判决：一、河南新长城建设有限公司应于判决生效后十日内支付温豪322,106.6元及利息（按年利率6％从2020年7月3日起计算至支付完毕之日止）。二、驳回温豪的其他诉讼请求。案件受理费4,515元，温豪负担1,715元，河南新长城建设有限公司负担2,800元。本院二审期间，温豪提交了两份裁判文书作为证据，以证明李想是新长城公司员工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新长城公司质证认为两份文书均为复印件，对关联性和证明指向有异议，不能依据其他裁判文书认定李想在本案中和该公司的法律关系。许久中认可新长城公司的质证意见。沁阳市人民医院认可该证据的真实性，该医院依据该裁判文书向新长城公司完成了支付。对上述证据本院认证如下：该两份裁判文书原审当中沁阳市人民医院予以了提交，当事人进行了质证，温豪二审为了证明不同指向而提交，对该裁判文书的真实性予以认可，能够证明李想在本案涉及的建设工程施工活动当中以新长城公司的员工身份和公司委托诉讼代理人名义参加有关诉讼和申请执行活动；新长城的质证意见不能成立，温豪的证明内容能够认定。本院二审经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院围绕新长城公司的上诉请求及有关事实和适用法律问题进行审查。一、本案《建设工程施工劳务合同》载明，发包方为新长城公司、代表人许久中，承包方为温豪。该合同标的正是新长城公司中标的沁阳市人民医院的工程，签名的许久中对外的身份为该工程新长城公司项目部经理，证据显示温豪施工当中与温豪进行具体施工、核算对接的人员均是新长城的职工，从而，应当认定许久中的行为系新长城公司的委托代理行为，劳务合同当事人为新长城公司、温豪，依法对新长城公司发生效力。原审对劳务合同当事人的认定并无错误。二、根据双方合同约定以及温豪提交的结算单，原审认定本案工程款的事实依据充分，新长城公司上诉称双方劳务合同当中没有第五层施工的内容与合同、结算单等载明的事实不符，案外人进行第五层的钢结构施工与本案温豪对第五层钢结构以外的其他部分施工并不矛盾。三、诉讼案由是人民法院根据当事人的诉讼标的予以确定的，本案温豪虽然诉讼请求表述为要求支付工人工资，但他的诉请所依据的是上述劳务合同，双方的诉讼标的为建设工程施工劳务分包合同，原审的的案由认定和审理依据并无错误。综上所述，河南新长城建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,140元，由河南新长城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二〇年十二月十六日书记员 刘           颖