江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2884号上诉人（原审被告）：江苏新瑞药业有限公司，住所地如皋市长江镇粤江路**。法定代表人：丁炳红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莉，该公司员工。委托诉讼代理人：王莺，江苏世纪同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，，住所地如皋市吴窑镇鲁班路**法定代表人：沈良兵。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱叶**，该公司职员。上诉人江苏新瑞药业有限公司（以下简称新瑞公司）因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初13404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新瑞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判新瑞公司无需向江中公司支付任何工程款，诉讼费分摊由法院裁判。事实和理由：（一）靖江天地元工程管理咨询有限公司（以下简称天地元公司）出具的案涉结算审核报告不应作为定案依据。1.天地元公司不具备对案涉工程出具咨询报告的资质，其仅具有工程造价咨询的乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》的规定，乙级工程造价咨询企业从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务；而5000万元以上的各类建设项目的工程造价咨询业务得有甲级资质。而天地元公司报告中的送审价为8600多万元，审定价为7800多万元，己经超出了5000万元。2.已经有具有甲级资质的企业出具了两份造价咨询意见，与天地元公司的报告结论差距较大。且不说新瑞公司自行委托的江苏暨阳工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》（审定价为5700多万元）与天地元公司的报告结论相差巨大；就是案涉工程产生争议后，由如皋市长江镇人民政府出面协调双方的纠纷时，也委托了南通皋审工程项目管理有限公司（以下简称皋审公司）对案涉工程出具了《工程造价咨询报告书》，其审定价为7080万元，与天地元公司的报告相比也减少了800多万元。在多份报告相互矛盾时，出于审慎考虑，也不能轻易使用天地元公司的报告作为定案依据。3.天地元公司的报告系在特殊节点上的特殊需要，并非结算所需。新瑞公司与江中公司共同委托天地元公司出具案涉报告时，工程并未完工，双方也没有涉及需要先行结算的事宜。因当时处于新瑞公司新老股东股权转让交接之际，急需一份报告作为股权转让价款确定的依据，江中公司对此亦明知，现在却违背常理，以该报告作为双方真实工程量的认定，有违公平诚信。4.天地元公司的报告中的《工程结算审定单》的双方盖章行为不能简单地视为“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”。《工程结算审定单》是双方共同委托造价咨询企业后的必经流程，否则接受咨询的企业就无法出具该报告。正如前述，天地元公司的报告并非为了结算所需，那么上诉人与被上诉人在《工程结算审定单》的盖章行为就不能简单地视为双方己经明确表示受该咨询意见约束。（二）南通通城建设工程项目管理有限公司（以下简称通城公司）的通城司鉴[2019]工价1号鉴定书也不能作为本案的定案依据。且不说通城公司未出庭接受质询，单就其鉴定意见而言，新瑞公司认为其计算的结果和计算的部分依据错误：新瑞公司东侧东门口、东北角场地回填土的工程量错误；次门卫工程上水坡道没有做、金属门没有做，计算的工程量没有依据；室外道路的工程量通城公司是按图纸进行计算的，没有进行现场测量；报告中计算的30个室外围墙的墙垛重复计算，非正式的围墙，只是临时围墙，属于安全文明施工临时设施的一部分，该部分造价应当从安全文明措施费中进行抵扣，通城公司没有抵扣；室外给排水工程和消防工程直接按图纸工程量进行计算草率。（三）2016年4月17日新瑞公司与江中公司之间的《补充协议》未成立，一审判决将其作为给付工程款、利息、违约金依据不当。天地元公司的报告于2015年11月5日出具，新瑞公司的法定代表人的更换是在2016年1月11日完成，新瑞公司相应的股权变更登记在2016年3月14日完成，在上述期间里，新瑞公司现场的人员（含法定代表人在内）已经作了较大调整，且委托天地元公司出具报告就是为了新瑞公司的股权变更，江中公司现场代表朱叶**完全参与并知晓。但该《补充协议》却于2016年4月17日由新瑞公司的原法定代表人王俊华与朱叶**个人之间签署，且直到本案诉讼中江中公司才拿出来（而此时新瑞公司原法定代表人王俊华因为刑事案件而失去人身自由，新瑞公司无法核实其真实性），不符合常理。即便该《补充协议》上王俊华的签字属实，也是王俊华个人与朱叶**之间“私下”协议，已经不能代表新瑞公司。该《补充协议》因缺少新瑞公司的盖章而未成立。如果该《补充协议》真实的话，那么在政府多次协调中，江中公司完全可以提出来让新瑞公司“追认”。但直至今日，新瑞公司也从未认可过该《补充协议》。该《补充协议》的内容均未实际履行，无法适用合同法第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定。（四）由于江中公司未按图施工，造成桩基工程量减少，此部分工程价款应相应减少。且不说江中公司未按图施工，少打桩基的深度会对案涉工程质量的影响；单就其打桩深度不符合合同约定，其工程量就不能按天地元公司的报告与新瑞公司进行结算，而应当重新计算。一审认为江中公司未按图施工，少打桩基的深度是否会对案涉工程质量造成影响，可由上诉人另案主张，但却忽视了“桩基深度对工程造价的影响”。（五）一审判决适用法律错误。一审判决以合同法第九十三条第一款认定案涉合同系双方协商解除错误，因为在庭审中，双方均表示是因为对方的违约行为而作为守约方单方面依据合同法第九十四条行使的合同解除权。江中公司辩称，（一）天地元公司出具的案涉结算审核报告是由新瑞公司委托对江中公司施工的一期工程造价的审计，新瑞公司、江中公司、天地元公司均在结算审核单上加盖公章，并分别由经办人签名，确认江中公司已完成的总造价为78342641.89元，足以证明是双方当事人在诉前对工程价款结算达成的协议，双方在咨询意见上签字盖章确认的行为，就是同意受咨询意见的约束，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条规定，一审法院不同意新瑞公司申请委托鉴定的观点依法有据。天地元公司出具报告是新瑞公司委托的，也得到了新瑞公司同意，对鉴定结果双方签字确认，故双方结算不因天地元公司的资质问题导致无效。江苏暨阳工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》由新瑞公司单方面委托，相关审核内容没有得到江中公司认可。皋审公司的《工程造价咨询报告书》由如皋市长江镇人民政府单方面委托，不具有合法性，江中公司没有同意政府委托，只能证明政府非法干预民间纠纷，故本案只能以双方确认的结算协议作为定案依据。（二）通城公司出具的工程造价鉴定书应当作为本案除已结算的工程款外计算工程款的依据。一审中，江中公司对一期工程中已由其施工但天地元公司未纳入造价的部分申请工程造价鉴定，并由一审法院委托通城公司进行鉴定，通城公司严格按照法定程序，由一审法院组织鉴定机构现场查勘、举证质证，对江中公司施工的范围组织庭审，并请通城公司专业人员参加诉讼、接受质询，一审法院以通城公司工程造价鉴定作为工程款结算依据正确。新瑞公司上诉所称的计算错误的问题没有事实依据，新瑞公司无证据证明江中公司未按图纸施工，也无证据证明江中公司施工的工程存在质量问题，通城公司根据图纸及现场勘查情况作出的工程量认定并无不当。（三）2016年4月17日新瑞公司与江中公司之间的《补充协议》依法成立并合法有效，王俊华原系新瑞公司法定代表人，其以新瑞公司名义和江中公司委托代理人签订《补充协议》系职务行为，对于签订协议时新瑞公司股权发生变更，王俊华作为公司股东不再担任法定代表人，江中公司不清楚，新瑞公司亦未通知江中公司，江中公司完全有理由相信王俊华有代理新瑞公司的权利，即使不构成职务行为，也构成表见代理。关于王俊华签名是否属实，新瑞公司未有相反证据证明，亦未申请鉴定，江中公司在诉讼中出示是履行诉讼义务，何时出示不能成为新瑞公司怀疑其不具有真实性的理由，未加盖印章也不能作为协议不成立的理由。（四）一审判决按照通城公司的鉴定结果认定工程造价正确，新瑞公司所称江中公司未按图纸施工，桩基深度对工程造价造成影响的上诉理由缺乏事实依据，一审庭审终结前，新瑞公司均未以桩基深度不够提出抗辩，亦未提供证据证明，江中公司提供了所有桩基验收合格的证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江中公司向一审法院起诉请求：1.解除其与新瑞公司于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》；2.新瑞公司给付江中公司工程款2600万元；3.新瑞公司承担上述款项自2017年1月1日起至实际给付之日止按年利率12%计算的利息；4.江中公司对施工的建设工程享有工程价款优先受偿权；5.新瑞公司偿付江中公司违约金200万元；6.新瑞公司支付江中公司代付的工程造价咨询费76560元；7.诉讼费由新瑞公司负担。鉴定报告作出后，江中公司变更第二项诉讼请求：新瑞公司应当给付江中公司86425822.67元，减去新瑞公司已经支付了工程款6220.62万元，新瑞公司还应当给付江中公司工程款为24219622.67元。一审法院认定事实：2012年7月12日，南通施美康化学有限公司（以下简称施美康公司）作为发包人，江中公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：施美康公司新建厂区一期工程，工程地点：如皋港新材料工业园区粤江路9号，工程内容：施工图纸包含的桩基、土建、水电、消防安装及室外道路给排水管网工程，开工日期：2012年7月12日，竣工日期：2013年3月28日，合同工期总日历天数260天，合同价款约12000万元（具体价格按审计决算为准）。专用条款约定：本合同价款采用可调价格合同，结算办法：按实结算，根据本合同及补充协议、施工图及甲方批准的施工组织设计、甲方认可的签证、设计变更、洽商、图纸会审记录、监理会议纪要为依据进行结算。工程款支付：管桩进场后，甲方支付乙方双方协定的桩款总价的90%，桩基施工完成经检测合格后15天内再付管桩总价的5%，余款及打桩费用2012年12月31日前付清。基础施工完成，经分部验收合格后15天内付已完工程量造价的50%，主体结构施工完三层顶砼结构付已完工程量的50%，主体结构封顶经分部验收合格后付已完工程量造价的50%，施工验收合格后15天内付至已完工程量的50%。自竣工验收之日起满一年后的15天内付审定的工程总造价的25%，满2年付审定的工程总造价的24%，剩余1%不超过50万元作为保修金在竣工验收之日起满五年后15天内支付。承包人工程竣工后一个月内提供监理工程师审查通过的叁套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。双方还对相关事项进行了约定。施美康公司后变更名称为南通开元化学有限公司（以下简称开元公司），后又变更名称为江苏新瑞药业有限公司。合同签订后，江中公司按约进行施工。新瑞公司主张自2012年7月25日至2016年4月22日，共计支付工程款62266200元。江中公司对其中于2015年12月25日转朱叶**建行卡6万元不认可，对于其他付款62206200元均予以认可。2014年4月4日施美康公司向江中公司出具“工程联系函”，载明：工程名称：施美康公司新建厂区，发函单位：施美康公司，施工单位：江中公司，事由：关于整个厂区施工事项的通知，由于甲方项目土地问题政府迟迟未能落实，且无期限。现甲方决定：除罐区基础、管廊基础外，其他施工项目全部暂停，具体开工时间等甲方另行通知。建设单位：加盖施美康公司公章，签名：秦泗团。2014年9月24日，江中公司出具“关于项目停、缓建导致原合同目标无法实现需调整合同的函”及公证书，内容为：施美康公司：针对目前贵司停缓建现状，我司本着与贵司长期友好合作的宗旨和对贵司的充分理解，特与贵司商榷如下：1、因贵司原因要求该工程项目部分停建及缓建，原合同约定工期260天，现已远远超过，目前项目无法正常竣工，我司已配合支持近两年，造成我司管理费用及财务费用等费用的大大增加，原合同部分条款已无法实现，现需调整2012－2014年完成工程量的付款比例：2012年按照完成工程量的100%付款；2013、2014年按照完成工程量的75%付款；余款2015年年底前付清。2、因贵司建设审批手续迟迟未能完善，导致工程开工报告办理不符合要求、工程资料不能备案，无法完善正常竣工验收资料，延误竣工等，急盼贵司重视并落实。3、肯请贵司对本工程的具体建设计划及资金计划给予我司明确的书面答复，双方就目前恢复施工的工程项目，另行商讨并签订补充协议。江中公司称该函件是通过邮件发给开元公司的王俊华和秦泗团二人。公证书载明“已发送”，并对该页面进行截图。施美康公司、江中公司共同出具的“停工情况说明”（未填写日期），载明：如皋市行政审批和公共资源交易管理中心：我单位为施美康公司新建厂区工程项目中标单位，该工程因土地手续延迟办理原因已于2014年4月4日停工，我司建造师姚宏飞在项目完成后，经建设单位同意退场并承接其他项目。特说明该项目已完工程量为我司项目负责人姚宏飞具体实施，现申请办理退用该项目姚宏飞建造师证书事宜。加盖施美康公司、江中公司公章。江中公司认为：案涉工程由于土地手续延迟办理，导致工程于2014年4月4日停工，停工的原因是由于开元公司的责任造成的。新瑞公司认为：双方所盖公章真实，但没有落款时间，原因是开元公司为了帮助江中公司建造师姚宏飞将其证书能够拿出所做的说明，说明中土地迟延问题是事实，但中标问题不是事实。2015年2月6日，施美康公司向如皋港区管委会出具“报告”，内容为：我司的中间体和医药原料药新厂区建设项目，自从2012年7月开始，由于多种原因，至今尚未完成。目前，建构筑物已完成7万多平米，总投资已逾亿元。尚欠工程款2000多万元，年关已至，农民工急需结算工资回家过年。为维持社会稳定，我司正在积极筹措资金，目前仍有600万左右的缺口，需要请港区政府融资平台帮助担保向银行贷款解决。我司用土地证和在建工程向港区政府进行反担保。期间6个月。届时本息由我司一次性支付。请港区政府批准为感。该报告经港区管委会工作人员审批并签名。2015年11月5日，由施美康公司委托天地元公司对江中公司施工的一期工程造价进行审计，出具“工程结算审定单”及“工程造价咨询报告书结算审核报告”，施美康公司、江中公司、天地元公司均在“工程结算审定单”上加盖公章，并分别由经办人签名。确认江中公司已完成工程的总造价为78342641.89元。新瑞公司对该证据提出异议，并申请对一期工程造价进行鉴定。江中公司认为该证据系双方在诉前对工程造价进行的结算确认，不同意新瑞公司的申请。天地元公司出具的“关于施美康公司新厂区一期工程竣工结算审核费用的说明”，载明：我司于2015年5月至11月审核了施美康公司新厂区一期工程的竣工结算，并于2015年12月23日出具了24.1582万元的增值税发票三张。根据甲乙双方约定，建设单位承担118142元，江中公司承担123440元。2017年开元公司支付4.1582万元，江中公司支付20万元。咨询费差额7.656万元由开元公司支付给江中公司。开元公司代表签名：韩岗，江中公司代表签名：孙晓兵。2016年4月17日，开元公司与江中公司签订“补充协议”，内容为：关于开元公司自2014年12月31日停工至今，经双方友好协商，达成如下复工协议：一、原欠工程款（已审计）约贰仟万元整，甲方于2016年12月31日前支付70%，2017年6月30日前支付30%，如到期不能兑现，甲方承担壹佰万元每次违约金及逾期后利息（利率12%/年）。二、目前剩余工程量及施工进度计划：1、MVR车间主体结构60天，待设备安装完一个月内完成二次结构等。2、主干道南侧四条南北向支路：2016年5月1日前完工。3、回填土：道路施工完，达到强度后一个月内完成。三、付款节点：1、复工前甲方支付伍拾万元整；2、MVR车间至二层主体甲方支付伍拾万元整；3、MVR车间主体封顶甲方支付伍拾万元整；4、该工程量余款汇总进入原欠款项一并支付。甲方签名：王俊华，乙方签名：朱叶**。2017年3月12日，江中公司给开元公司发出“回复函”及邮寄单，内容为：我司承建贵司一期工程，于2012年7月12日签订施工合同，工程开工后于2012年底前完成工程约6000万元，2013年8月止完成工程量约2000万元，后贵司因项目设计不完善、手续不全、资金紧张等原因，要求项目缓建、停建，我司按照贵司要求执行，2014年又按贵司要求继续实施了厂区道路、管网等配套设施工程。2015年5月，贵司委托天地元公司对我司完成的房屋三废处理工程部分工程量进行审计，我司予以积极配合，我司送审价为86758500.80元，天地元公司审定价为78342641.89元，核减额为8415858.91元。2015年11月5日，贵司、我司、天地元公司三方共同对工程结算审定单进行了签字、盖章确认，此审定单从事实和法律上确认了送审部分的工程总价。工程签证、道路、管网等附属设施工程到目前为止尚未审计，我司曾多次催促贵司组织送审，但我司一直没有接到贵司的相关通知。贵司该项目从开工到目前已五年时间，截止2016年5月贵司最后一次向我司支付工程款，贵司共支付工程款6218.8万元，已审计部分尚欠16154641.89元，未审计部分约1350万元尚未支付。贵司原董事长王俊华于2016年4月17日做出书面付款承诺，首次于2016年12月31日前支付已审计欠款部分的70%，第二次于2017年6月30日前支付30%，如到期不能兑现，承担100万元/次违约金及逾期后利息（利率12%/年）。2017年春节前农民工及材料供应商多次到政府上访，我司举债发放了部分农民工工资。收到贵司3月2日致函，回复如下：一、贵司提出委托第三方对审计结果进行复核，对此我司不予认可，2015年11月5日三方共同签字、盖章确认的《工程结算审定单》具有法律效力，贵司如需复核，应该在贵司、我司及审计单位天地元公司三方共同确认《工程结算审定单》之前进行。二、请贵司根据《工程结算审定单》和原董事长王俊华的书面还款承诺，本着依法、诚信的姿态于2017年3月31日前支付已审定余款、违约金及逾期利息，并请于2017年3月31日前将未审计的工程量组织送审，并以暂估价的80%向我司支付工程款，待审定确认后支付余款，我司将积极配合。如贵司不能近期付款，我司将依法追偿，如贵司不能按期送审，我司再依法申请司法鉴定。三、贵司因设计未完善、手续延误等原因，造成项目无法竣工验收，2013年8月，贵司因急需用房，已通知我司向贵司移交了全部现有工程实体，贵司已接受并使用至今，现有工程实体已超出工程质量保修期限及保修范围的，如需修缮，双方须另行协商。四、如贵司在2017年3月31日前未能付清上述审定余款、违约金及逾期利息、尚欠未审计部分工程款，我司将通过诉讼，维护我司的合法权益。2017年5月18日，开元公司出具“复工函”给江中公司，内容为：关于贵司承建的我公司新建厂区工程项目一事，因政府一直未能按约落实项目土地问题，不得不于2014年4月作出除罐区基础、管廊基础外的工程暂时停工的决定。后经政府方面多次协调，双方于2017年5月11日在如皋市政府建工局及如皋港区主持下就复工及付款问题达成一致意向，且已经就相关事项起草了《补充协议》，贵公司口头承诺将于2017年5月15日进场继续施工。但在2017年5月15日下班前，贵司以电话通知他人转告方式向我司提出不再复工，使得我司于当日所做的所有为复工而准备的配合工作完全失去意义。我司书面通知贵司必须于2017年5月25日起全面复工。如逾期复工或拒不复工所产生的一切后果由贵司承担。2017年5月25日，开元公司向江中公司出具“函告”，内容为：我司已于5月18日书面通知复工，但时至今日没有复工迹象。贵司施工的工程没有一项具备竣工验收条件，而我司账册显示已付工程款达6380万元，超出预付工程款范围。贵司已严重违约。我司建议：一、对于主体框架已经施工完毕的2#、3#、6#车间，贵司可就外墙、屋面保温、防水、楼地面、门窗作甩项处理…六、除甩项工程外，以上收尾工程必须于2017年6月底完成，于2017年7月通过验收。七、验收合格后，双方将委托新的审计公司对贵司完成的造价予以审计。八、审计结束前，我司不再向贵司预付任何工程款，我司将按审定价，并根据合同约定向贵司支付工程款。以上建议有效期截止2017年6月1日17时，如贵司届时不作任何响应，我司将视为贵司擅自解除合同，将不得不通过司法途径解决双方的争议。我司不但向法院提出要求贵司退还多支出的工程款，索赔工程未完成给我司造成的重大损失，同时还要向法院提出保全贵司财产的申请。附邮寄回单。2017年5月28日江中公司给开元公司“回复函”及邮寄单，内容为：我司于2017年5月19日、5月27日收到贵司的两份函，统一回复如下：2017年5月11日，如皋建工局和如皋港区管委会共同组织召开协调会，协调会上由贵司律师起草的补充协议全盘否定原来已经确认的审定结果，明显违背了我司一贯坚持的“已审定部分按三方共同确认的审定结果给付工程款，后续事宜要在此前提下进行协商”的立场，我司负责人现场就表达贵司起草的协议从文字上改变了我司的主张，不能接收。既然前提没有保障，其他协商的条款就没有支撑，协调会双方并未达成任何一致意向。为支持贵司项目推进，力促双方尽快达成共识，2017年5月14日，我司请港区杨书记与贵司联系洽谈，5月15日下午杨书记致电贵司印辉股东，印总回复在北京出差，让我们与贵司委托律师联系。5月16日我司与黄律师对接，黄律师答复他不能做主。5月22日我司到项目现场找贵司洽谈，王莉董事长同样答复要和印总洽谈。5月23日上午我司负责人在项目现场终于等到印总，当面表达我司意见，印总答复回去召开董事会讨论后以书面形式回复。贵司两份函所述“已达成一致意向”等相关内容均不是事实，我司以极大的诚意再次主张在执行已审定结果的前提下友好协商后续事宜，如贵司同意我司主张，请于2017年6月5日前函复告知，双方尽快协商解决。如2017年6月5日前我司接不到贵司同意前述事项的回复函，我司将依法主张解除合同及补充协议、给付全部工程款及损失。特此函告。2017年10月27日，北京大成（南通）律师事务所向江中公司发“律师函”，要求江中公司对质量问题进行修复和整改，系通过EMS邮寄，面单显示被拒收退回。2017年11月2日，开元公司向江中公司出具“解除合同通知函”，内容为：根据合同约定的付款节点，累计已付款已远远超过约定的付款节点。贵司违反约定，要求我司付款，直到停工。因江中公司停工给我公司造成巨大损失，2017年5月18日我司发出《复工令》，5月25日作出函告，近期发现质量问题，发《律师函》要求修复遭拒。贵司的行为严重违反合同约定，根据合同专用条款第35.2条约定：施工过程中，因乙方原因单体建筑延误工期30天以上时，发包人有权解除工程的施工合同，并要求承包人落实相关整改措施。以及根据《合同法》第九十四条、第九十六条之规定，我司决定：1、解除双方于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》，本通知送达贵司时即发生效力，合同解除。2、贵司应于接到本通知后5日内将已经施工的工程技术资料移交我司。3、我司保留向贵公司要求承担全部违约责任的权利。附EMS回执。江中公司质证认为：曾收到过通知函，但是关于内容，曾经不止一次给予回复，均说明函件中陈述内容不符合客观事实，新瑞公司认为双方合同已经解除没有事实和法律依据。需要说明的是对于没有完成的工程量，是基于新瑞公司土地等手续不全，而要求江中公司停工的。对于停工以后的复工，新瑞公司也没有按照相关的协议履行给付工程款义务。合同的解除恰恰是由于开元公司的违约而造成的，所以开元公司无权解除合同。新瑞公司提交了一份由施美康公司委托江苏暨阳工程咨询有限公司作出的“造价咨询报告书”，报告日期为2017年6月21日，该造价咨询结论为已完成施工部分造价57419313.59元。江中公司质证认为：对该证据三性均有异议，系开元公司单方委托而作出的。在此之前由开元公司委托的天地元公司在2015年11月5日作出工程造价咨询报告书，而且该咨询报告书江中公司也予以认可。因此双方对于新建厂区一期工程土建安装应当以天地元公司作出的工程结算审核报告书及审定单为确定双方工程款结算的依据。新瑞公司还提交了一份由皋审公司于2017年12月15日作出的《工程造价咨询报告书》，项目全称：南通施美康化学有限公司新建厂区一期已完部分工程，鉴定结果：合计70802184元。新瑞公司认为：该报告的委托单位是长江镇政府，是根据长江镇政府编制的工程结算书，据了解，皋审公司也向江中公司要过资料。江中公司认为：对该报告的三性均有异议，我方未参加该公司的造价咨询，该公司出具该报告书也没有通知过我们，该报告书是单方面委托的，与本案不具有关联性。鉴于双方没有共同委托，我公司也没有实际参与，因此该报告不具有合法性。该报告书不能作为本案认定相关工程造价的有效证据。且这份鉴定报告中有的签证没有计算，部分工程也未计算，也未通知我们到场。审理中，江中公司对一期工程中已由其施工但天地元公司未纳入造价的部分申请司法鉴定，一审法院委托通城公司进行鉴定，在鉴定过程中，一审法院组织鉴定机构去现场查勘，举证质证，对江中公司施工范围专门组织庭审，并请鉴定机构人员参与开庭。于2019年1月18日作出通城司鉴[2019]工价1号鉴定书，鉴定结论确认部分工程造价：7852467.65元，其中：现场签证单工程造价839150.16元，次门卫工程造价130475.78元，室外围墙工程造价227630.56元，地，地磅基础工程造价661952元，废水收集池工程造价17668.59元，室外回填土工程造价1141852.28元，室外道路工程造价2242686.74元，室外排水工程造价1920803.27元，室外排水（签证）工程造价10928.38元，室外给水管道工程造价122289.85元，室外配套消防工程（签证）造价18342.51元，室外配套消防及喷淋管道工程造价811367.79元，消防安装工程造价303076.02元。争议部分工程造价：230713.13元，其中：签证部分工程造价206944.54元，9#楼增加内墙涂料工程造价23769.59元。鉴定报告附件二：争议部分，签证单及9#楼增加内墙涂料工程造价（仅有新瑞公司现场代表签字而无单位盖章或无确认资料工程造价）。江中公司质证认为：关于争议部分，我方已提供签证单原件，但新瑞公司不认可，才列为争议部分。关于9号楼增加的内墙涂料工程，确实是江中公司施工的。新瑞公司认为：所有的签证应当经过我公司确认后才能作为定案依据，该司法鉴定列入争议的范围应该还不止这两项。江中公司预缴鉴定费100000元。关于工程施工情况，江中公司陈述：1号楼没建，只做了基础。2、9号楼使用了，3号楼外墙是我们自己做的，4、5号楼没有建，6号楼只有框架，9、10、11、12、13、14、15、16只是基本建好，没有内装。新瑞公司陈述：9号楼是在2013年就开始使用了。10到16号也是不同程度地使用。2号楼、3号楼目前封闭，应该视为使用。江中公司另陈述：我们有临时设施在新瑞公司，2018年被新瑞公司拆除搬走了，里面有价值20万元左右的材料，一台价值10万元的100千瓦的柴油发电机一并遗失。我们已经报警了。新瑞公司陈述：不清楚，这些材料在2018年被搬走不符合常理，案涉工程是2014年4月停工的。江中公司陈述：2014年5月停工，后来新瑞公司又规定除了道路管网以外，其他全部停工。道路管网施工到2015年，后来就停工了。因为没有和我们正式解除合同，我们的临时设施放在那里。开元公司曾于2017年11月8日向一审法院起诉，要求解除合同、江中公司返还超额支付的工程款及损失、支付维修费用等。江中公司于2017年12月22日提起本案诉讼。江中公司申请诉讼保全，一审法院已采取相应保全措施。一审庭审终结后，新瑞公司向江中公司邮寄了一份函告，提出桩基及其他质量问题，并邮寄呈报给一审法院。一审法院认为，江中公司与新瑞公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。一审庭审终结后，新瑞公司邮寄呈报给一审法院的函告，因法庭辩论程序已结束，本案不再理涉。一、关于江中公司诉请解除双方于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》。新瑞公司在另案中同样提出解除合同，在本案中亦同意解除合同。可见，双方虽然对解除合同的理由各异，均认为系对方违约，但双方对解除合同均无异议，故对解除合同的请求，予以准许。二、关于江中公司主张新瑞公司给付工程款24219622.67元是否成立？2015年11月5日由施美康公司委托天地元公司对江中公司施工的一期工程造价进行审计，出具“工程结算审定单”及“结算审核报告”，施美康公司、江中公司、天地元公司在工程结算审定单上加盖公章，并分别由经办人签名。确认江中公司已完成工程的总造价为78342641.89元，核减为8415858.91元，核减率为9.70%。新瑞公司对该报告提出异议，并申请对一期工程造价重新鉴定，江中公司认可该造价意见，不同意重新鉴定。一审法院对新瑞公司的申请不予准许，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。该咨询意见系双方在诉前共同委托天地元公司作出的咨询意见，并由三方在工程结算审定单上加盖公章予以确认。现新瑞公司不认可该造价咨询和结算审定单并申请鉴定，江中公司不同意鉴定。因双方已在造价咨询作出后形成了工程结算审定单，对照上列规定亦不符合（鉴定的条件）。新瑞公司提交的其单方委托所作的造价咨询，江中公司均未认可，一审法院不予确认。故对新瑞公司的鉴定申请应不予准许，一审法院确认一期工程已审定确认的部分造价为78342641.89元。江中公司对一期工程中已由其施工但天地元公司未纳入造价咨询的部分申请司法鉴定，一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论确认部分工程造价：7852467.65元，争议部分工程造价：230713.13元。对于确认部分，新瑞公司虽对其中部分仍有异议，但并未举证证明其主张，一审法院不予支持。对争议部分，鉴定机关认为签证单仅有新瑞公司现场代表签字而无单位盖章或无确认资料工程造价，缺少书面资料，列入争议。江中公司虽认为已提供签证单原件，但新瑞公司不认可。江中公司未能进一步举证，一审法院难以支持江中公司的主张。新瑞公司应当给付江中公司工程款为78342641.89元+7852467.65元＝86195109.54元。关于已付工程款的认定，新瑞公司主张已付工程款为62266200元，江中公司认可62206200元，相差60000元，新瑞公司认为该款已转账给江中公司朱叶**，江中公司虽不认可，但未举证证明其主张，故已付款按62266200元。综上，新瑞公司尚欠工程款为86195109.54元-62266200元＝23928909.54元。本案工程虽未竣工验收，但因合同解除，江中公司有权要求新瑞公司支付工程款。结合双方于2016年4月17日签订的“补充协议”约定：原欠工程款（已审计）约贰仟万元整，甲方于2016年12月31日前支付70%，2017年6月30日前支付30%。该约定的期限已届满，江中公司有权向新瑞公司主张工程款。三、关于利息。双方在“补充协议”中约定：如到期不能兑现，甲方承担壹佰万元每次违约金及逾期后利息（利率12%/年）。该约定明确逾期付款后的利息计算方法。本案利息计算方法如下：自2017年1月1日起至2017年6月30日止按本金16750236.68元×70%＝11725165.68元；自2017年7月1日起至2017年12月21日止按本金16750236.68元；自2017年12月22日起至判决确定的履行之日止，按本金23928909.54元，均按年息12%计算利息。四、关于江中公司主张对施工的建设工程享有工程价款优先受偿权是否成立？根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提，有利于保护施工人的利益。本案江中公司主张优先受偿权符合法律规定，予以支持。但优先权的范围不包括因发包人违约造成的损失，即江中公司主张的利息不纳入优先权范围内。五、关于违约金。江中公司主张新瑞公司偿付违约金200万元，根据“补充协议”约定：如到期不能兑现，甲方承担壹佰万元每次违约金及逾期后利息。该条款系双方对违约金的约定，新瑞公司应承担主要责任，理由如下：首先，导致案涉工程停工的责任在新瑞公司，2014年4月4日施美康公司给江中公司的联系函表明，停工原因是由于土地未能落实所致。2014年9月24日江中公司发函给施美康公司，并公证，表述停建系因建设方的原因。双方共同出具的“停工说明”为建造师姚宏飞退建造师证书，所表述的停工原因与上述一致。其次，新瑞公司未按“补充协议”约定的付款期限履行，“补充协议”由新瑞公司法定代表人签名，其内容不违反法律规定，合法有效。该协议明确了欠款的给付时间，但新瑞公司未能按约履行，该违约金系两次付款违约每次100万元。再次，关于复工问题，对剩余工程量及施工进度计划双方进行了约定，但同时约定复工前甲方支付伍拾万元，新瑞公司未能按约付款，致未能复工，责任在新瑞公司。江中公司应负部分责任，理由如下：施美康公司出具的“工作联系函”明确了停工的原因，但一审法院认为未能按期竣工不能完全归责于发包方。故酌情支持违约金1200000元。六、新瑞公司支付江中公司代付的咨询费76560元。该项费用系根据双方在向天地元公司委托造价咨询时对咨询费用如何负担的约定，天地元公司出具的说明中已表述清楚，该金额应由新瑞公司支付给江中公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，一审判决：一、解除江中公司与新瑞公司于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》；二、新瑞公司给付江中公司工程欠款23928909.54元；三、新瑞公司给付江中公司利息，自2017年1月1日起至2017年6月30日止按本金11725165.68元；自2017年7月1日起至2017年12月21日止按本金16750236.68元；自2017年12月22日起至本判决书确定的履行之日止，按本金23928909.54元，均按年息12%计算；四、江中公司对23928909.54元工程款在案涉工程的折价或者拍卖价款中享有优先受偿的权利；五、新瑞公司给付江中公司违约金1200000元；六、新瑞公司给付江中公司垫付工程造价咨询费76560元。以上款项均于判决书生效后5日内履行完毕。案件受理费181800元（已由江中公司垫付），由江中公司负担14482元，由新瑞公司负担167318元；保全费5000元，由江中公司负担398元，由新瑞公司负担4602元；鉴定费100000元，由江中公司负担7960元，由新瑞公司负担92040元（保全费、鉴定费已由江中公司垫付，新瑞公司在履行上述义务时给付江中公司）。二审中，新瑞公司提交内含照片及视频的光盘一张，以证明江中公司施工的工程存在质量问题，包括6号楼整体摇晃，桩基少打等。江中公司质证称，对视频真实性无异议，新瑞公司一审已经提交，不是新证据，与本案无关联性，虽然6号楼有轻微晃动，但因6号楼系未完工工程，一审法院已委托东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定人员亦到庭接受质询，楼房晃动不是江中公司施工存在的质量问题，故视频不能证明江中公司施工存在质量问题。对照片真实性有异议，不能证明江中公司施工存在质量问题。关于桩基的照片不具有真实性，江中公司不清楚桩基的来源，不能证明江中公司施工的桩基存在质量问题。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，本案一审于2017年12月22日立案，在此之前，新瑞公司于2017年11月8日向一审法院起诉江中公司，诉讼请求为：1、判令解除双方于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》并判令江中公司立即将相关施工技术资料移交新瑞公司；2、判令江中公司立即返还新瑞公司超额支付的工程款4846886.41元及资金占用损失145406.58元（以4846886元为本金，年6%的利率，自2017年5月19日暂时计算至2017年11月18日，要求算至实际给付之日），以上合计4992292.99元；3、判令江中公司支付工程维修费用（暂定100万元，具体以司法鉴定结论为准）。4、诉讼费由江中公司承担。该案案号为（2017）苏0682民初12186号。一审法院于2019年6月10日作出（2017）苏0682民初12186号民事判决，判决：一、解除双方于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》；二、江中公司于判决书生效后5日内将其施工完成的工程相关施工技术资料移交给新瑞公司；三、驳回新瑞公司的其他诉讼请求。该判决查明：一审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，于2018年10月25日作出《南通开元药物化学有限公司6号楼振动现状、原因及对主体结构安全性影响鉴定报告》，鉴定意见载明：涉案房屋发生振动原因是目前房屋X向和Y向两个水平方向对应的第一阶段频率与环境振动频率相近，产生了共振现象。本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，天地元公司出具的案涉结算审核报告系由施美康公司委托作出，施美康公司、江中公司、天地元公司均在“工程结算审定单”上加盖公章，并分别由经办人签名，确认江中公司已完成工程的总造价为78342641.89元。据此应当视为双方已对建设工程价款结算达成协议，即便将天地元公司出具的案涉结算审核报告视为当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，双方在“工程结算审定单”上加盖公章，并分别由经办人签名的行为亦应视为双方当事人明确表示受该咨询意见的约束。此外，根据2020年2月19日公布的住房和城乡建设部令第50号关于修改《工程造价咨询企业管理办法》的决定，新修订的《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款规定“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价2亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务。”新瑞公司上诉主张的“乙级工程造价咨询企业从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”的规定已被废止。新瑞公司自行委托的江苏暨阳工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》及皋审公司出具的《工程造价咨询报告书》均无江中公司的参与及认可，故该两份鉴定报告难以作为定案依据。新瑞公司以天地元公司不具备相应资质为由否定其作出的工程造价的上诉理由不能成立。第二，通城公司系由一审法院依法委托的鉴定机构，具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，通城公司结合有关材料并勘察现场后出具了鉴定书，一审中通城公司鉴定人员亦到庭接受质询，新瑞公司亦无充分证据推翻通城公司的鉴定结论，故对新瑞公司关于不应采信通城公司鉴定书的上诉理由不予支持。第三，新瑞公司上诉主张2016年4月17日《补充协议》签订时王俊华已非开元公司法定代表人，不能代表新瑞公司，但其并未提供充分证据证明签订该《补充协议》时已将此告知江中公司或江中公司对此已知晓。结合王俊华曾任开元公司法定代表人，2014年江中公司曾通过邮件向王俊华发函沟通案涉工程事宜的事实，江中公司有理由相信王俊华可以代表开元公司签订该《补充协议》。2017年3月12日江中公司给开元公司回函中亦提及“贵司原董事长王俊华于2016年4月17日做出书面付款承诺”，但未见新瑞公司当时对此提出异议，故一审判决将该《补充协议》作为给付工程款、利息、违约金的依据并无不当。第四，新瑞公司在一审庭审结束后才提出桩基深度问题，且未提交相应证据予以证实，一审判决对此未予理涉，二审亦不予理涉。双方对于合同解除均无异议，一审据此判决解除合同并无不当，适用法律亦无不当。根据对6号楼质量问题的鉴定意见，难以认定6号楼的振动现象系由江中公司的施工原因导致，故新瑞公司提出的该抗辩不能成立。综上，新瑞公司上诉理由不能成立。但结合双方于2016年4月17日签订的“补充协议”的约定，利息计算应为：自2017年1月1日起至2017年6月30日止按本金23928909.54元×70%＝16750236.68元；自2017年7月1日起至判决确定的履行之日止，按本金23928909.54元，均按年息12%计算利息。一审判决的利息计算基数存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如皋市人民法院（2017）苏0682民初13404号民事判决第一、二、四、五、六项及诉讼费负担部分；二、变更如皋市人民法院（2017）苏0682民初13404号民事判决第三项为“江苏新瑞药业有限公司给付江苏江中集团有限公司利息，自2017年1月1日起至2017年6月30日止按本金16750236.68元；自2017年7月1日起至本判决书确定的履行之日止，按本金23928909.54元，均按年息12%计算；”三、驳回江苏江中集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费181800元，由上诉人江苏新瑞药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 刘彩霞审判员 杜太光二〇二〇年十二月十一日书记员 李 熹