湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5688号上诉人（原审原告）：陈文达，男，1977年12月4日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：中博控股集团股份有限公司，住所地武汉市汉**汉南大道**。法定代表人：陈于玲，公司董事长。上诉人陈文达因与被上诉人中博控股集团股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12590号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因被上诉人中博控股集团股份有限公司下落不明未到庭参加诉讼，且一审法院对中博控股集团股份有限公司予以公告送达开庭传票后，中博控股集团股份有限公司未到庭参加诉讼。本院经公告送达开庭传票后，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人陈文达到庭参加了诉讼。被上诉人中博控股集团股份有限公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈文达上诉请求，1、撤销武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12590号民事判决，将本案发回重审或支持陈文达的原审诉讼请求，依法改判；2、中博控股集团股份有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决在认定事实和适用法律错误，无法正确判断和识别合同成立的条件。二、原审法院孤立看待商品房认购书、无视买卖双方对于合同成立生效和部分履行没有争议的事实、以司法权否认双方当事人一致认可并部分履行的买卖合同、适用法律错误。三、原审法院错误认定本案认购书的性质，将认购书仅仅认定为预约合同而不是本合同是错误的，应当予以纠正。综上，请求二审支持陈文达上诉请求，依法改判。中博控股集团股份有限公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。陈文达向一审法院起诉请求，判令：1、中博控股集团股份有限公司继续履行2015年4月16日与陈文达签订的关于中南大公馆B座3单元1层04号房屋的《武汉市商品房认购书》中的网签手续、并协助陈文达办理该房屋的不动产权属登记；2、中博控股集团股份有限公司将武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106执3224号执行裁定的执行款共计190268元冲抵陈文达应支付给中博控股集团股份有限公司的中南大公馆B座3单元1层04号购房尾款；3、中博控股集团股份有限公司将陈文达垫付的中南大公馆B座3单元1层04号精装修房漏水维修费用1400元冲抵陈文达应支付给中博控股集团股份有限公司的中南大公馆B座3单元1层04号购房尾款；4、本案诉讼费用由中博控股集团股份有限公司承担。后陈文达将其第一项诉讼请求变更为请求法院确认原、中博控股集团股份有限公司双方就中南大公馆B座3单元1层04号房屋的买卖合同成立并有效，中博控股集团股份有限公司协助陈文达办理该房屋的不动产权属登记。一审法院经认定本案事实如下，2015年4月16日，陈文达（乙方）与中博控股集团股份有限公司（甲方）签订《武汉市商品房认购书》，约定：乙方自愿认购甲方开发建设的中南大公馆一期项目B座3-104号房，该房屋建筑面积96.79平方米，建筑面积单价为人民币17236元/㎡，该房屋总价1668278元，折后价最终以签订的《武汉市商品房买卖合同》约定价格为准；乙方按照一次性付款方式付款，乙方在签订本认购书之日起7日内付清全部房款。乙方按约付款后，在接到甲方通知后的3日内至中南大公馆营销中心与甲方签订《武汉市商品房买卖合同》；乙方同意签订本认购书时，向甲方支付定金人民币贰万元整，作为甲、乙双方当事人订立《武汉市商品房买卖合同》的担保，签订《武汉市商品房买卖合同》后，乙方支付定金转为购房款；在本认购书第二条约定的付款期限内，因发生不可抗力事件导致本认购书无法继续履行的，任何一方均有权解除本认购书，甲方仅需将乙方已付定金不计利息退还给乙方，双方互不承担其他责任；在本认购书约定的期限内，乙方未付款或未与甲方签订《武汉市商品房买卖合同》，甲方有权解除本认购书，不予返还乙方已付定金，并有权另行出售该房屋；本认购书经双方签订，并在甲方收到乙方支付的定金后生效；乙方应于上述条款第二条中所约定的时间内到中南大公馆营销中心与甲方签订《武汉市商品房买卖合同》、补充协议及附件；乙方逾期未签订《武汉市商品房买卖合同》视为违约，乙方不得向甲方索还定金，甲方有权将该物业另行出售；签约成交总价139800元。在上述《武汉市商品房认购书》第七条尾部，由手书注明“陈文达于2015年4月16日交款42万元整（含2万定金），尾款在签订网签合同之日时一次性付清”。同日，中博控股集团股份有限公司出具收据，载明“交款单位陈文达，收款方式刷卡，人民币肆拾贰万元整，收款事由中南大公馆B座3单元104室房款”。2015年5月25日，中博控股集团股份有限公司出具《收楼证明》，载明：陈文达先生系中南大公馆B号楼3单元104房业主，建筑面积96.79平方米；为了方便接待工作，我司安排该业主于2015年5月25日持此证明到物业管理处收房手续，物业管理费从合同约定之收楼日期预收一年。2015年5月31日，陈文达与广东宏德科技物业有限公司武汉分公司签订《前期物业服务合同》，约定了对上述房屋提供物业服务的有关事项。同日，陈文达交纳2015年5月31日至2016年5月30日的物业管理费及生活垃圾费2266.80元。2015年6月1日，陈文达与物业公司办理了《装修施工许可证》。2016年1月31日，武汉市武昌区中南大公馆小区物业管理处出具《情况说明》，证明中南大公馆B栋3单元204房渗漏水修理是为了解决B栋3单元104房渗漏水问题，由双方暂时平均垫付修理费，待日后应由开发商承担此次修理费用共计2800元整。2019年6月13日，武汉市武昌区人民法院以（2019）鄂0106执3224号执行裁定书裁定“一、坐落于武汉市武昌区武珞路洪山二巷**中南大公馆******房屋的所有权及相应的其他权利归申请执行人陈文达所有；二、冻结、划扣被执行人中博控股集团股份有限公司的银行存款或者其他收入190268元，或者查封、扣押其他同等价值的财产”。现坐落于武汉市武昌区武珞路洪山二巷6号中南大公馆B座3单元1层4号房屋由陈文达居住使用。因双方未签订《武汉市商品房买卖合同》，导致陈文达不能办理上述房屋的权属登记手续，陈文达诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，陈文达与中博控股集团股份有限公司签订的《武汉市商品房认购书》系双方真实意思表示，合法有效。但该《武汉市商品房认购书》第七条尾部，由手书注明“陈文达于2015年4月16日交款42万元整（含2万定金），尾款在签订网签合同之日时一次性付清”，其内容系对付款方式的重大变更，因该内容系手书后补，中博控股集团股份有限公司未在该补充内容上盖章签字确认，且与中博控股集团股份有限公司未到庭对该证据进行质证，故一审法院对该内容的真实性不予确认。本案中陈文达与中博控股集团股份有限公司之间签订的商品房认购书，是商品房买卖双方在签订商品房买卖合同之前签订的文书，是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，不是对商品房买卖结果进行直接确认。该认购书属于预约合同，预约合同与本约合同是有区别的，不仅仅是有名合同和无名合同的区别。本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来要订立一定契约的契约。本案的认购书从性质上来说属于“有未决条款的预约”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。在本案中，陈文达与中博控股集团股份有限公司签订的商品房认购书，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，该认购书中尚有“缺失条款或不确定的条款”。如《商品房销售管理办法》第十六条规定的“交付使用条件和日期”、“面积差异的处理方式”、“办理产权登记有关事宜”等内容为商品房买卖的必备条款，该认购书中均未作约定，同时房屋的购买人陈文达也未交付大部分房款，故该认购书在履行过程中亦未转化为商品房买卖的本约合同。故陈文达诉请确认陈文达、中博控股集团股份有限公司双方就中南大公馆B座3单元1层04号房屋的买卖合同成立并有效，中博控股集团股份有限公司协助陈文达办理该房屋的不动产权属登记的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陈文达诉请“判令中博控股集团股份有限公司将武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106执3224号执行裁定的执行款共计190268元冲抵陈文达应支付给与中博控股集团股份有限公司的中南大公馆B座3单元1层04号购房尾款；判令中博控股集团股份有限公司将陈文达垫付的中南大公馆B座3单元1层04号精装修房漏水维修费用1400元冲抵陈文达应支付给中博控股集团股份有限公司的中南大公馆B座3单元1层04号购房尾款”的诉讼请求，因房屋买卖合同并未成立，不存在抵销的基础，故对陈文达的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：驳回陈文达的全部诉讼请求。一审案件受理费500元、公告费560元，合计1060元；由陈文达负担。二审审理中，陈文达未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，陈文达与中博控股集团股份有限公司签订的《武汉市商品房认购书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。现房屋也存在由陈文达实际居住使用的事实。但在本案中，该认购书属于预约合同，预约合同与本约合同是有区别的，不仅仅是有名合同和无名合同的区别。本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来要订立一定契约的契约。因此，本案的认购书从性质上来说属于“有未决条款的预约”。从双方签订的商品房认购书看，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，该认购书中尚有“缺失条款或不确定的条款”。且房屋的购买人陈文达也未交付大部分的房款，虽第七条尾部，由手书注明“陈文达于2015年4月16日交款42万元整（含2万定金），尾款在签订网签合同之日时一次性付清”，其内容系对付款方式的重大变更，而该内容系手书后补，陈文达亦没有充分证据证明中博控股集团股份有限公司事后进行了追认或者确认。是此，该认购书在履行过程中亦未转化为商品房买卖的本约合同。故一审判决驳回陈文达的全部诉讼请求并无不当。其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，陈文达上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，公告费200元，由陈文达负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年十二月二十一日书记员  陈旭敏