广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1330号 上诉人（原审被告）：刘蒋成，男，1963年3月10日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：杨俊意，广西锦贺诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余先光，男，1962年11月7日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：徐炳正，广东历恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聂呈光，男，1965年6月13日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。 上诉人刘蒋成因与被上诉人聂呈光、余先光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初665号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.请求撤销(2020)桂1123民初665号民事判决书第一项，并依法改判上诉人刘蒋成无需承担被上诉人余先光经济损失110254.59元的赔偿责任;或将本案发回重审。2.本案的一、二审诉讼费，一审鉴定费由被上诉人余先光、聂呈光承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，余先光并非受雇于上诉人，上诉人不应当承担对余先光的赔偿责任。一审判决书第3页第1、2行认定完全错误。上诉人一审提交的证据已经证明刘蒋成以110元每个立方把工程人工转包给聂呈光;聂呈光认可雇佣了余先光。一审开庭过程中，被上诉人余先光、被上诉人聂呈光均认可由聂呈光安排何照发计数、考勤，刘蒋成与包括余先光在内的施工人员均不存在雇佣关系。因此刘蒋成与余先光不存在用工关系，余先光的损失与刘蒋成无关。二、一审人民法院认定案件事实不清，对于法律关系的认定错误，对于法律事实的认定均为推断性评价，所得出的裁判结果不符合事实。广西仁宏工程有限公司是本案工程的中标方，聂呈光也是本案工程的人工承包人，同样有用工需求，如果按照这样的推断，那么一审法院为什么不直接认定广西仁宏工程有限公司或者聂呈光就是余先光的雇主，而认定上诉人是本案工程的转包人，可能存在有用工需求，就可以直接认定上诉人是余先光的雇主呢？如果对于承担义务主体存在异议的，那么应当由受害人进行举证，受害人受雇于谁？劳务费用来源于谁？由谁进行的劳务安排？实际是极为容易进行调查的问题，但是一审人民法院未对以上事实进行客观调查和认定，即以推断性的评价认定上诉人为余先光的雇主没有事实和法律依据，同时也与客观事实不符。上诉人与余先光在本案之前从未认定，没有任何的生意往来和劳务交往，法律义务的确认应当以基础法律事实作为裁判的依据。三、对于被上诉人的各项损失请求，上诉人有异议。1.误工期限的认定错误，误工费应当按照住院时间进行确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人的误工期应当根据医疗机构出具的证明确定，本案中受害人对于误工期如果没有医院医嘱意见的，那么应当由其进行司法鉴定，司法鉴定可以作为误工期确认的参考依据之一。其次，本案受害人将误工期计算至定残前一日，缺乏证据证实其因为受伤导致“持续误工”。本案余先光受伤部位为眼部，按照通常的人体功能在人体运动和劳动能力上的影响，绝不至于导致受害人无法从事劳务直到235天，受害人主张235天的误工期没有事实依据。2.治疗其他疾病的费用应当扣除，一审法院以上诉人不申请司法鉴定为由，就全部计算入本案损失，无法律依据。3.上诉人对于被上诉人一审提交的司法鉴定意见有异议，该鉴定意见违法了法律规定的程序，依法应当认定无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，余先光作为委托人单方委托鉴定行为，严重剥夺了上诉人对鉴定机构的选择；鉴定过程的查勘、鉴定人员资质的核定和鉴定过程的监督等权利，未有鉴定程序过程中需要的对鉴定意见所作出的证据进行质证的程序，导致上诉人对鉴定人员是否有资质以及对被鉴定人员伤情恢复程度是否已经达到可进行伤残评定的要求的质证权利，尤其是剥夺了上诉人在鉴定机构在对余先光进行活体检查时无法对余先光进行检查、监督的权利，直接导致了贵港市方舟司法鉴定所对于余先光因本次事件导致的伤残情况无法客观认定。4.精神损害抚慰金不应当得到支持。本案为提供劳务者受害责任纠纷，审理的案件事实为提供劳务者在提供劳务过程中的受害赔偿。作为工程施工建设人员，余先光没有任何的建设工程施工作业技能凭证和专业技术能力，在导致其受伤的过程中其具有严重过错，其在劳务中未尽到安全注意审慎义务，最终导致其受伤。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条以及该法第十条的规定，精神损害抚慰金确定，应当考虑侵害的手段、场合、行为方式以及结构等具体情节，考虑到本次事件的发生确实是由受害人未经到审慎义务导致，其应当承担主要责任，其对事故的发生具有重大责任和过错。因此，依照法律规定，也不应当承担赔偿受害人精神损害抚慰金的诉讼请求。综上所述，请求二审法院依法予以改判或发回重审。补充上诉意见：余先光应当对自己的损失承担不低于30%的责任。 被上诉人余先光、聂呈光答辩称，请求维持原判。 被上诉人余先光一审诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计141032.79元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：富川瑶族自治县新华乡人民政府于2019年将本乡毛樟扼村村口经至新华中心校的产业道路水沟修建工程对外招标，广西仁宏工程有限公司中标后将该工程转包给被告刘蒋成进行施工。被告刘蒋成在承接下工程后，即安排聂呈光召集人手进行实际施工，原告余先光于2019年8月25日起受雇在该工程处做工。2019年9月2日下午5时许，原告余先光在施工过程中右眼被工友砸飞的碎石片溅伤，后被送至贺州市人民医院住院治疗7天，用去医疗费9854.99元、门诊费用1080.6元。2020年4月25日，原告伤情经贵港市方舟司法鉴定所鉴定为十级伤残。 另查明，被告刘蒋成对承揽了富川瑶族自治县新华乡毛樟扼村村口经至新华中心校的产业道路水沟修建工程明确予以承认；原、被告对原告余先光在上述工程处做工及受伤的事实没有异议，但对原告系由谁雇用的事实存在争议。 该院认为，公民的生命、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案原告余先光受雇在富川瑶族自治县新华乡毛樟扼村村口经至新华中心校的产业道路水沟修建工程务工是各方认可的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告余先光因从事雇佣劳动遭受人身损害造成的损失应由雇主承担赔偿责任。本案的争议焦点在于系谁雇用了原告，从当事人举证及当事人陈述来看，被告刘蒋成承揽了富川瑶族自治县新华乡毛樟扼村村口经至新华中心校的产业道路水沟修建工程，即存在雇佣他人做工的需要，这与原告余先光等人在该工程处务工的事实是相吻合的，被告刘蒋成虽主张系将工作包给被告聂呈光等人做，但未能提供充分证据予以证实，该院不予采信。在各方均无书面合同的情况下，综合现有的证据，只能认定被告刘蒋成为雇主，故应由被告刘蒋成承担赔偿责任。至于赔偿标准，原告主张依据《2019年广西道路交通事故赔偿标准》计算，不违反法律规定，该院予以支持，故原告余先光因本次事故造成的经济损失经该院核定应为：1.医疗费及门诊费10935.59元，被告虽提出其中有治疗其他病症用药但不申请司法鉴定，在无专业人员鉴定排除的情况下，该院只能予以认定；2.住院伙食补助费：7天×100元/天=700元；3.误工费：原告2019年9月2日受伤住院，2020年4月25日经贵港市方舟司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工合计235天，原告主张233天计不违反法律规定，该院予以支持，误工费应为48166元/年÷365天×233天=30747元；4.残疾补偿金：32436元/年×20年×10%=64872元；4.精神损害抚慰金：依据鉴定结论，结合当地经济发展水平，该院酌情支持3000元。上述经济损失合计人民币110254.59元，应由被告刘蒋成承担赔偿责任。 综上所述，判决：一、被告刘蒋成于本判决生效之日起十日内赔偿原告余先光因务工受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾补偿金、精神损害抚慰金等损失合计人民币110254.59元；二、驳回原告余先光的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明“被告刘蒋成在承接下工程后，即安排聂呈光召集人手进行实际施工”有异议，应该明确为刘蒋成承接工程后将涉案工程转包给聂呈光进行施工。被上诉人余先光、聂呈光对一审查明事实没有异议。 上诉人向本院提交电话录音光碟一张，拟证明：1.余先光是被上诉人聂呈光雇请的员工，其在事故中受伤是履行聂呈光的劳务安排；2.何照发也是聂呈光的考勤员，聂呈光所雇请的所有员工，按照每平方85元收取劳务费，而上诉人是以每平方110元发包给聂呈光。被上诉人余先光对证据的真实性不确认，其次该证据是在一审庭审判决之前所收集的证据，与一审时双方以及证人所陈诉的都不一致，所以对该份证据三性不确认。被上诉人聂呈光对证据不予认可，是上诉人叫聂呈光找人做工，除了伙食费，每个人平分。被上诉人余先光、聂呈光没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，对一审查明的事实各方无异议部分本院予以确认。本院组织双方当事人对证据进行质证，对上诉人的异议以及相关事实认定如下：各方均认可刘蒋成在承接下工程后，将涉案工程（建挡土墙）按110元每立方发包给聂呈光或等人，建挡土墙的材料由上诉人提供，约定在挡土墙建好后按照建挡土墙的实际面积计算工钱。双方没有约定每天应当完成的工作量，也未约定具体的完成时间。被上诉人主张工作由上诉人安排无事实依据。被上诉人之间认可聂呈光一起参与工作，各方在扣除伙食支出后工钱平分 本院认为，上诉人刘蒋成在承接下涉案工程（建挡土墙）后，将该工程按110元每立方发包给聂呈光或等人，建挡土墙的材料由上诉人提供，在挡土墙建好后按照建挡土墙的实际面积计算工钱，上诉人刘蒋成与聂呈光或等人应为劳务分包关系，并非每人每天多少工钱的雇佣关系。被上诉人聂呈光将涉案工程承包后，与被上诉人等一并工作，在扣除伙食支出后按劳动人数工钱平分，因此被上诉人聂呈光等人应为合伙关系。一审认定上诉人刘蒋成与被上诉人聂呈光、被上诉人等人是雇佣关系不当，本院予以纠正。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人刘蒋成作为定作人，只承担定制错误的责任。被上诉人聂呈光等人不具建设挡土墙的相关施工资质，上诉人应承担相应的选任过错，结合上诉人的抗辩主张，本院酌定上诉人承担本案30%的过错责任。被上诉人在本案未向其他人员主张权利，其他责任由被上诉人自行承担。被上诉人从损伤到定残之日合计235天，中途无明显拖延鉴定时间，依据法律规定计算235天的误工期并无不当。对于是否治疗其他疾病上诉人并未举证，主张费用应当扣除没有事实依据，本院不予采信。本案司法鉴定意见虽为上诉人单方委托，但其损伤与鉴定意见基本一致，一审采信并无不当。被上诉人作为家庭的主要劳动力，其损伤为眼睛，一审酌情支持精神损害抚慰金并无不当，对一审确认的总损失107254.59元本院予以采信，上诉人应赔偿的款项为:107254.59元×30%+3000=35176.38元。综上所述，上诉人刘蒋成的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；对其无理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初665号民事判决； 二、上诉人刘蒋成于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人余先光各项损失35176.38元； 三、驳回被上诉人余先光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1561元（余先光已预交），伤残鉴定费1700元（余先光已预交），二审案件受理费2505元（上诉人已预交），合计5766元，由上诉人刘蒋成负担1617元，被上诉人余先光负担4149元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 侯美妃 书 记 员 莫艳芳