山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7044号 上诉人（原审被告）：程爱国，男，1982年2月17日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：王军生，山东航典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王光新，男，1980年11月30日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：石新兰，山东国宗律师事务所律师。 上诉人程爱国因与被上诉人王光新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程爱国上诉请求：1.撤销山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初99号民事判决，发回重审或依法改判（不服一审判决数额为95875.43元）；2.诉讼费由王光新负担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清。（一）王光新是否因给程爱国开车受伤的基本事实没有查清。虽然2019年4月11日王光新是给程爱国提供劳务(即开车)，但王光新是独自开车去外地拉货，程爱国对王光新在运输过程中的具体行为无法控制，本案无证据证明王光新受伤是因提供劳务(即开车)直接造成的。不能仅仅因为王光新当天是给程爱国提供劳务，不查明受伤原因就推定程爱国存在过错，进而让程爱国承担侵权责任。如果王光新将车辆停放后寻衅滋事被人打伤或故意自己造伤害，根据法律规定，程爱国均不应承担责任。(二)王光新20**年4月11日的伤只有左侧腓骨骨折，一审判决以左踝关节半脱位的伤情有“较大可能”是2019年4月11日受伤所致为由判定程爱国承担责任，属于主观臆断、认定事实不清。2019年4月11日，平度市崔家集中心卫生医院(以下简称“崔家集医院”)对王光新踝关节正侧位拍片检查，诊断结果为左侧腓骨骨折。一审第一次开庭王光新提交了崔家集医院的影像报告及证明，就是要证明其左侧腓骨骨折。第二次开庭时，王光新故意向法庭作虚假陈述，说崔家集医院的片子上没有脚踝(见一审第二次庭审笔录4-6页)，企图让程爱国对其踝关节脱位新的伤情承担责任。经当庭调查核实，鉴定意见第六页图四系崔家集医院所拍片子的照片，上面有清晰的拍到的左踝关节的构造。经程爱国多次要求，王光新在2020年4月24日第三次开庭时仍拒不向法庭提供崔家集医院的片子。第三次庭审休庭后当天，王光新才向法庭提交片子，昌乐县中医院2019年4月12日为王光新诊断的骨科大夫董洪杰到法庭说明补写病历的情况时，又对该片进行复核，再次确定只有腓骨骨折，并向法庭出具书面证明。2020年5月31日，崔家集医院出具证明，再次明确说明王光新20**年4月11日经检查诊断为左侧腓骨下端骨折，伤处对位可，踝关节未见异常。(三)无证据证明王光新伤后是否在家休养。一审法院在无证据证明的情况下认定王光新在家休养，属于认定事实不清，以在家“休养”为由排除了王光新产生二次伤害的可能，让程爱国对王光新一个多月后出现的伤情承担责任，无事实和法律依据。(四)王光新的伤是否构成伤残的基本事实认定不清。根据《人体损伤致残程度分级》，残疾是指人体组织器官结构破坏或功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力的不同程度的降低或者丧失。据鉴定意见记载，王光新“拄拐棍入室”、“左(右)踝关节周径28cm(23.5cm)”、“踝关节功能丧失51%”。也就是说王光新鉴定时左踝部肿胀严重、行动不便，在没有完全恢复的情况下踝关节功能丧失为51%，刚刚达到十级伤残的标准。本案一审三次开庭，两次在一审法院三楼，王光新不但没有拄拐，而且自由上下三层楼，行动与常人无异。这说明，王光新开庭时的身体功能较鉴定时有了较大恢复，踝关节功能如有丧失也必定达不到十级伤残的标准51%。程爱国对鉴定意见提出异议并申请重新鉴，一审法院未作处理，现向二审法院再次申请重新鉴定。二、一审错误地适用法律和归责原则。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故，提供劳务者受害责任纠纷案件的归责原则是一般过错责任原则，而非过错推定原则，更不是无过错责任原则。一审法院没有查明王光新的受伤原因，更没有查明程爱国是否存在过错，仅以王光新当天为程爱国提供劳务就推定程爱国应承担侵权责任，是错误的。三、本案苗氏推拿、苗吉星和潍坊瑞清医院存在过错，应承担侵权责任。王光新受伤后到苗氏推拿治疗腓骨骨折，苗氏推拿未取得《医疗机构执业许可证》，苗吉星未取得《医师执业证书》。根据相关规定，潍坊瑞清医院无实施四级手术的资质。根据《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，造成患者损害的，推定医疗机构有过错。王光新放弃对上述侵权人的赔偿请求权，其总损失应在放弃的范围内作相应扣减。综上，一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，望判依所请。 王光新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.答辩人一审提交的与程爱国的语音聊天记录、电话录音、答辩人与青岛伟鸿农资有限公司法定代表人的电话录音，足以证明答辩人是给程爱国拉货时，在车上清点完货物，下车时踩空从车上摔下来受到伤害这一事实，一审时，程爱国也认可答辩人是在给其提供劳务时受伤。2.崔家集医院的影像片和影像报告不是答辩人伤情的最终确诊依据，这也是答辩人2019年4月12日凌晨3点左右从平度市崔家集回来后与程爱国一起到昌乐县中医院就诊的原因，也是答辩人不认可该影像报告单中诊断结果的原因。对于昌乐县中医院2019年4月12日凌晨接诊医生到庭说明一事，答辩人不清楚，答辩人对该医生的医德并不认可，当晚凌晨3点左右，答辩人与程爱国到医院后，因为脚踝已经肿胀的很厉害，答辩人明确要求住院治疗，该医生却要求答辩人回家待肿胀部位消肿后再去治疗，在答辩人要求再拍片检查时，该医生却问是否有经济纠纷，而程爱国这时告知该医生没有经济纠纷，该医生就不给答辩人拍片检查，这也是答辩人为什么在2019年5月15日才到医院检查的原因，所以答辩人的影像检查具有连续性，因脚踝肿胀部位一直不消肿，故答辩人在征得程爱国同意后到“苗氏推拿”贴治疗骨折的膏药。在起诉之前，答辩人已经将所有的医院病历、影像报告给了程爱国，也与程爱国就赔偿事宜进行协商，但程爱国不同意。庭审中，答辩人有向法庭提供证据的义务，但没有向程爱国一方提供证据的义务。3.根据“谁主张、谁举证”的原则，程爱国认为答辩人的伤情属于二次伤害引起的，其应当举证证明，答辩人还没有带伤去工作的那种毅力。4.案涉鉴定是一审法院按照程序通知双方当事人共同到技术室选取的鉴定机构，程序合法。5.本案是提供劳务者受害责任纠纷案件，案件的当事人只能是提供劳务的双方当事人。程爱国认为苗氏推拿、苗吉星、潍坊瑞清医院有过错，可以另案起诉。 王光新向一审法院起诉请求判令程爱国赔偿其各项损失共计180000元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月11日，程爱国雇佣王光新到平度市崔家集镇青岛伟鸿农资有限公司拉化肥。王光新当天受伤，伤后到崔家集医院拍片做检查，检查部位为踝关节正侧位，检查结果为左侧腓骨骨折，花费医疗费60元。当天下午18时9分左右，王光新电话联系程爱国并告知程爱国其受伤的事实；程爱国叮嘱王光新，其驾驶的鲁ＧＬ××××／挂ＶＫ006号车辆已投保了车上人员责任险，若保险公司核查，要说从驾驶室中不小心掉下来的，不能说是装卸货受伤。王光新未在崔家集医院做进一步治疗，于受伤当日晚赶回昌乐县。12日凌晨3点左右，王光新由程爱国陪同到昌乐县中医院就诊，医生为其开具药物，共花费95.55元。后王光新回家修养并到案外人处贴膏药治疗。2019年5月15日，王光新到昌乐县中医院复查，ＤＲ检查影像诊断载明“左腓骨下端骨折1月复查：左胫腓骨骨折、左踝关节半脱位”，花费医疗费140元。2019年6月23日，王光新再次到昌乐县中医院复查，ＤＲ检查影像诊断载明“左腓骨下段骨折2月复查所见、左踝关节半脱位”，花费医疗费140元。2019年6月28日，王光新电话联系程爱国，称其伤情需要到潍坊瑞清医院进行手术治疗，并向程爱国索要治疗费用，程爱国不同意提前给付王光新治疗费用，并对王光新受伤的具体原因表示质疑。2019年9月22日，程爱国电话联系王光新，王光新认可代程爱国支取运费8910元。现双方就该运费尚未进行结算。 经王光新申请，法院于2019年10月16日委托山东交院交通司法鉴定中心对其踝关节脱位（左侧）、踝关节骨折（左后踝）、腓骨骨折（左）伤情的伤残等级、误工时间、护理时间、营养费、后续治疗费等进行司法鉴定。该鉴定所于2019年11月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王光新之损伤构成十级伤残；2.误工时间为180天；3.护理时间为60日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4.营养期限为90日（建议每天按30元人民币计算）；5.后续治疗费12000元或以实际发生为宜。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.王光新主张在平度市崔家集镇青岛伟鸿农资有限公司化肥仓库装点化肥时，下车意外踩空造成骨折，并提供案外人荆某、李某出具的证明各一份。程爱国对证明的真实性不予认可。法院审查认为，证人荆某、李某未到庭作证，二人出具的证明真实性无法确认，该证明不能作为认定案件事实的证据使用。 2.王光新主张2019年4月12日到昌乐县中医院就诊时，已初步诊断出现左踝关节半脱位的伤情，并提交昌乐县中医院2019年4月12日通用病历一份予以证明。程爱国对该病例的真实性、合法性均不予认可。经法院核实，该病历为2020年4月22日王光新联系昌乐县中医院2019年4月12日为其诊治的医生补开的。法院审查认为，王光新受伤时隔一年之后再补开的病历不具有时效性，且病历中对王光新20**年4月12日伤情的描述非常详细，不符合常理，故该病历不能作为认定案件事实的证据使用。 3.王光新主张于2019年6月26日、7月9日两次到潍坊瑞清医院住院治疗，并提交门诊病历一份、用药清单一份、住院病历两份、发票五份、结算单一份予以证明。程爱国质证称，对潍坊瑞清医院出具的所有证据合法性均不认可，上述证据不能作为认定案件事实的证据，因为潍坊瑞清医院为二级医院，无给王光新实施手术的资质。法院审查认为，王光新在潍坊瑞清医院住院治疗属实，且为治疗伤情支出的医疗费用亦为合理费用，故王光新提交的潍坊瑞清医院出具的证据能够作为认定案件事实的证据使用。依据上述证据，法院认定如下事实：2019年6月26日，王光新到潍坊瑞清医院住院，门诊诊断为:陈旧性踝关节脱位（左侧）。6月27日出院，住院1天，出院诊断为：陈旧性踝关节脱位（左侧）、陈旧性踝骨骨折、陈旧性腓骨骨折、高血压病1级（低危）、扁平苔藓（左踝），出院叮嘱为：建议停用阿司匹林一周、一周后来院复查。2019年7月9日，王光新又到潍坊市瑞清医院住院，门诊诊断为：陈旧性踝关节脱位（左侧）。2019年7月17日出院，住院8天，出院诊断为：陈旧性踝关节脱位（左侧）、陈旧性踝骨骨折（左）、陈旧性腓骨骨折（左）等。两次住院共花费医疗费27148.64元。 4.关于司法鉴定意见书的效力。程爱国质证称，山东交院交通司法鉴定中心不具备鉴定资质；鉴定程序违法，鉴定时机过早，对王光新伤残等级的鉴定应当在踝关节和腓骨内固定物去除并恢复锻炼两个月后进行，申请重新鉴定；对王光新依据鉴定意见书主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残补助金均不认可。法院审查认为，山东交院交通司法鉴定中心具备相关鉴定资质，且该鉴定是经法院依法委托，程序合法，作出的鉴定意见能够作为认定案件事实的证据使用。 5.关于王光新主张的其他费用。 （1）王光新主张医疗费27583.64元，有相关医疗费发票予以证实，法院予以支持。 （2）王光新主张误工费47917.02元（7986.17元/月×6个月），误工费标准参照2019年交通运输行业工资标准7986.17元/月，并提交王光新的驾驶证及道路货物运输驾驶员上岗证证明王光新从事交通运输行业。法院审查认为，王光新主张自2016年开始长期受程爱国雇佣开货车，但未提供确切证据予以证明。而王光新的驾驶证及上岗证仅能证明其具备从事交通运输行业的资格，不能证明其月收入情况。因王光新已在昌乐县城内购买房屋，长期在城镇居住生活且收入来源于城镇，故其误工费可按照城镇居民标准计算为20874.6元（115.97元/天×180天）。 （3）王光新主张护理费7476.15元（108.35元／天×60天＋108.35元／天×9天），住院期间由其妻子刘恩美、父亲王守吉护理，出院后由王守吉护理。法院审查认为，刘恩美户籍所在地为昌乐县××镇××号且与王光新共同在城镇居住生活，王守吉户口所在地为昌乐县朱刘街道办事处**，二人均为城镇户口，护理费可按照城镇居民标准115.97元／天计算，王光新主张按108.35元／天计算，低于城镇居民标准，系其对自身合法权益的处分，且不违反法律规定，法院予以照准，即护理费为7476.15元. （4）王光新主张住院伙食补助费900元（100元/天×9天）。法院审查认为，100元/天的标准较高，酌情按50元/天计算，即住院伙食补助费为450元（50元/天×9天）。 （5）王光新主张的营养费，系参照鉴定意见确定为2700元（30元/天×90天），法院予以确认。 （6）王光新主张交通费500元，但未提供相关交通费票据，考虑到其多次到医院就诊且住院9天，法院酌情确定为150元。 （7）王光新主张鉴定费2900元，有鉴定费发票予以证明，法院予以支持。 （8）王光新主张残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%），符合法律规定，法院予以支持。 （9）王光新依据鉴定意见主张后续治疗费12000元，法院予以支持。 （10）王光新主张精神损害抚慰金5000元，数额过高，考虑到其受伤确实造成了一定的精神损害，法院酌情确定为1000元。 综上，王光新因此次事故造成损失共计159792.39元。 一审法院认为，2019年4月11日，程爱国雇佣王光新到平度市崔家集镇青岛伟鸿农资有限公司拉化肥，王光新当天受伤，双方对此均无异议，法院予以确认。虽然王光新受伤的详细情况无法确认，但能够确认双方之间系劳务关系，王光新系在4月11日提供劳务过程中受伤。程爱国作为接受劳务一方应当对王光新受伤的事故承担相应赔偿责任。但王光新作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中负有安全注意义务，其自身对损害的发生也有过错，可适当减轻程爱国的赔偿责任。王光新受伤后未及时到专业医疗机构接受专业治疗，只是回家修养并让案外人贴膏药治疗，受伤近三个月后才到潍坊瑞清医院进行手术治疗，其自身过错导致了损失扩大。根据双方的过错程度，并考虑案件实际情况，酌定由程爱国对王光新的损失承担60%的赔偿责任，其余损失由王光新自负。关于王光新的伤情，2019年4月11日、4月12日其受伤后到医院检查时，虽然检查材料中并未出现左踝关节半脱位，但王光新为左踝受伤，且2019年5月15日的昌乐县中医院DR检查影像诊断中就已载明“左腓骨下端骨折1月复查：左胫腓骨骨折、左踝关节半脱位”，亦即王光新出现了左踝关节半脱位的伤情，其受伤后在家贴膏药修养，左踝关节半脱位的伤情较大的可能性是2019年4月11日受伤所致。据上，可以认定王光新左侧腓骨骨折及左踝关节半脱位均系提供劳务过程中所伤。程爱国关于王光新左踝关节半脱位是新的伤情、与其提供劳务无关的辩解意见，没有充分依据，法院不予采纳。王光新因此次事故造成损失共计159792.39元，依据事故责任划分，程爱国应赔偿王光新958**.43元（159792.39元×60%）。程爱国辩称王光新代支的运费8910元应用于抵扣本案中的损失，但双方针对上述运费尚存在争议，王光新应返还程爱国的运费数额不明，双方可另案处理，故对王光新用于抵扣的辩解意见，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、程爱国赔偿王光新经济损失95875.43元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回王光新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元减半收取1950元，保全费1020元，共计2970元，由王光新负担893元，程爱国负担2077元。 本院二审期间，程爱国向法庭举证、拟证明如下： 1.提交崔家集医院出具的证明一份，拟证明：王光新20**年4月11日的伤情只有腓骨骨折，王光新拒绝在正规医院治疗，对腓骨骨折损失扩大部分应自行负责。 2.提交昌乐民声网昌乐卫生健康局回复网页打印件一份，拟证明：王光新未到正规医疗机构治疗腓骨骨折，存在过错；案外人苗吉星无证行医，存在过错，应承担赔偿责任。 3.提交昌乐县中医院2019年4月12日为王光新诊疗的大夫董洪杰出具的证明一份，拟证明：受伤当天，王光新仅有左侧腓骨骨折一处伤情。 王光新质证称：对崔家集医院出具的证明不认可，该证明形式不合法，且当天的影像报告不能作为伤情的最终依据；昌乐民声网的打印材料不认可，形式不合法，况且王光新当时是征得程爱国同意后才到苗吉星处治疗，苗吉星的治疗对伤情没有因果关系。 另外，程爱国申请王光新本人到庭，并称王光新的踝关节功能，普通人一看就知道不会丧失51%，且瑞清医院手术前的检查结论是踝关节功能“轻”受限，要求重新鉴定。王光新反驳称，一审司法鉴定结论正确，崔家集医院并未对王光新的伤情进行全面检查，导致了昌乐中医院拒绝王光新住院治疗的请求，而是要求消肿后治疗，但并未消肿，王光新在此情况下到昌乐中医院治疗才发现的伤情。 对一审法院认定的其他事实，当事人未提出异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.王光新的伤情是否因向程爱国提供劳务所致，程爱国应否承担雇主赔偿责任，如若承担，则责任份额应如何认定；2.案涉司法鉴定意见能否作为定案依据。 关于第一个争议焦点。根据王光新与程爱国的微信聊天记录、通话录音以及王光新治疗伤情的病历等，能够认定王光新是在向程爱国提供劳务过程中受伤的事实成立，一审就该问题的认定及判令程爱国承担雇主赔偿责任的处理结果均无不当，本院予以维持。程爱国对王光新的伤情与向其提供劳务的关联性持有异议，其对该异议主张所依据的事实依法负有举证证明责任，因其未能提供有效证据证明，其该项异议主张证据不足，本院亦不予支持。程爱国主张的王光新因自身过错导致损失扩大问题，一审判决已予考虑并作出了适当处理。程爱国主张的案外人应承担赔偿责任问题，因未提供有效证据证明，本院不予支持。对于程爱国应承担的责任份额问题，一审判决已就此进行了详细的阐述和充分的论证，本院的观点与一审判决的观点相同，不再进行赘述。 关于第二个争议焦点。案涉司法鉴定意见是基于王光新的申请和一审法院的委托进行的，接受委托的山东交院交通司法鉴定中心具有对受托鉴定事项的鉴定资质，指派鉴定的人员具有鉴定执业资格，鉴定中也查阅了王光新的诊疗病历，并对王光新进行了体格检验，所出具的案涉司法鉴定意见明确、客观。程爱国虽对司法鉴定意见持有异议，但未能提供基础反驳证据。故一审判决采信该司法鉴定意见为有效证据，据以认定程爱国的伤情构成十级伤残，并无不当，本院予以维持。至于程爱国的重新鉴定申请，因未提供有效证据证明该司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故本院不予准许。 综上所述，程爱国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2197元，由程爱国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月十二日 书记员  孙 晓