北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7527号上诉人（原审原告）：于文学，男，1960年1月15日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司董事长，住北京市海淀区。上诉人（原审原告）：王国辉，男，1968年7月1日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司员工，住北京市海淀区。上诉人（原审原告）：李少杰，男，1967年9月9日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司员工，住北京市海淀区。上诉人（原审原告）：顾振华，男，1960年7月18日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司员工，住北京市海淀区。四上诉人共同委托诉讼代理人：王玉泉，北京市汇源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市海淀区海淀文化体育用品公司，住所地北京市海淀区海淀镇西大街**。法定代表人：于文学，董事长。委托诉讼代理人：侯贵锁，北京盈方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张明伟，男，1960年11月1日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司总经理，住北京市海淀区。被上诉人（原审第三人）：刘丽娟，女，1965年3月16日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司员财务主管，住北京市海淀区。被上诉人（原审第三人）：吕洪伟，女，1972年3月23日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司办公室主任，住北京市海淀区。被上诉人（原审第三人）：邵志敏，女，1959年8月19日出生，汉族，北京市海淀区海淀文化体育用品公司监事会主席，住北京市海淀区。四被上诉人（原审第三人）共同委托诉讼代理人：杨晓刚，北京中勉律师事务所律师。上诉人于文学、王国辉、李少杰、顾振华与上诉人北京市海淀区海淀文化体育用品公司（以下简称海淀公司）及被上诉人张明伟、刘丽娟、吕洪伟、邵志敏公司决议效力确认纠纷一案，因不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人于文学、王国辉、李少杰、顾振华上诉请求：1.请求法院依法撤销（2019）京0108民初58525号民事判决书，改判《北京市海淀区海淀文化体育用品公司第五届第五次董事会决议》不成立；2.诉讼费用由四名原审第三人承担。上诉理由：上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案要点是被上诉人（原审第三人）严重违反企业章程和相关法律规定，其所谓召开会议并制作《董事会决议》的行为，存在严重瑕疵，故所制作的《董事会决议》不应成立。上诉人海淀公司答辩称：同意于文学、王国辉、李少杰、顾振华上诉理由和上诉请求。上诉人海淀公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决发回重审或改判为确认第三人于2019年3月15日作出的《北京市海淀区海淀文化体育用品公司第五届第五次董事会决议》不成立；2.一二审诉讼费用由四名第三人承担。事实及理由：1.原审判决认定事实错误，关于同一家公司董事会选举董事长是由三分之二以上通过还是由二分之一以上通过的基本问题，原审判决却作出了与原审法院生效判决相反的结论。企业章程第23条和第24条规定了董事会的职权和通过比例，第23条第7项规定了决定聘用企业经理、会计主管等管理人员，应由三分之二以上的董事通过，这里就包含了“等”管理人员，而董事长作为公司的管理人员是毋庸置疑的，已生效判决书（2015）海民（商）初字第11641号也认定了此基本事实，而原审判决却作出了与生效判决相矛盾的基本事实的认定。2.原审判决适用法律错误，应优先适用《公司法》的规定，不应直接适用《民法总则》的规定。上诉人于文学、王国辉、李少杰、顾振华答辩称：同意海淀公司的上诉理由和上诉请求。被上诉人（原审第三人）张明伟、刘丽娟、吕洪伟、邵志敏辩称：于文学作为海淀公司法人，滥用职权私刻公章，于文学作为董事长是召开董事会选举产生并担任，所以也是由董事会罢免其职务。罢免董事长不在章程中需要三分之二的规定里，其他事项二分之一通过即可。海淀公司不是股份公司，不应适用公司法。于文学、王国辉、李少杰、顾振华向一审法院起诉请求：1.要求确认海淀公司于2019年3月15日作出的董事会决议不成立；2.第三人承担诉讼费。事实和理由：原告于文学系海淀公司董事长、法定代表人、股东，原告王国辉、李少杰、顾振华系海淀公司股东，第三人张明伟、刘丽娟、吕洪伟系海淀公司董事，第三人邵志敏系海淀公司监事。2019年7月31日，北京市海淀区人民法院就张明伟诉海淀公司请求变更公司登记纠纷一案向海淀公司发送应诉材料。上述材料显示，张明伟于2019年3月26日诉请将海淀公司董事长、法定代表人变更为张明伟，并提交《董事推举董事会召集和主持人》《第五届第五次董事会签到表》《第五届第五次董事会会议纪要》《第五届第五次董事会决议》（以下简称《董事会决议》）等文件作为证据，上述文件显示制作时间为2019年3月，公司会议表决人为本案四位第三人。原告于文学作为公司董事长、法定代表人、股东，原告王国辉、李少杰、顾振华作为公司股东，对上述文件的存在及制作过程，对所记录董事会的召集、表决等事宜均不知情。且根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及海淀企业章程规定，董事会应当由董事长召集和主持，涉及公司重大事项的决议应当由代表三分之二以上表决权的董事通过，监事无权就董事会决议进行表决。四原告认为海淀公司未实际召开董事会，《董事会决议》系由四名第三人自行制作，相关召集程序、表决方式、决议内容等均严重违反《公司法》及海淀企业章程有关规定，故请求判决确认《董事会决议》不成立。海淀公司一审辩称：同意原告的诉讼请求，认为决议不成立。一、公司于2019年7月31日接到法院通知才知道第三人起诉变更公司登记纠纷的案件，才知道第三人于2019年3月15日做出了《董事会决议》，在此期间公司不知道第三人开过董事会。如果申请变更登记，应该是30日内，第三人私自做出《董事会决议》，公司不知道、主管部门也不知道。二、根据企业章程，只有董事长才有权召开董事会，公司选举董事长也需要三分之二以上董事同意才能通过，而涉案《董事会决议》是半数通过。三、监事会成员是三人，邵志敏代表不了监事会。四、公司召开董事会应该在公司办公地点召开，但是涉案董事会不在公司办公地点召开。第三人张明伟、刘丽娟、吕洪伟、邵志敏一审述称：董事会的召开符合企业章程和法律规定，《董事会决议》内容、程序合法，不同意原告的诉讼请求。一审法院认定事实：海淀公司成立于1991年1月14日，注册资金138万元，为集体所有制（股份合作）企业。原法定代表人王金荣于2011年11月10日去世。于2015年12月24日，公司法定代表人由王金荣变更为于文学。公司董事会成员自2015年12月24日变更为于文学、张明伟、刘丽娟、吕洪伟、刘南五人至今。监事会成员三人，邵志敏自2011年1月11日任监事会主席至今。四原告为公司股东。海淀公司2013年7月16日的企业章程载明：企业设董事会，成员五人，由股东和职工大会选举。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会选举产生。董事会行使下列职权：1.决定召开股东和职工大会并向大会报告工作；2.执行股东和职工大会决议；3.审议。批准企业年度销售经营计划；4.审议企业年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；5.制订企业注册资本增、减方案；6.制订企业分立、合并、终止、解散及清算方案；7.决定聘用企业经理、会计主管等管理人员，决定其报酬及支付方法；8.提出章程修改草案；9.其他职权。董事会通过本条规定第5、6、7、8项决议时，应由三分之二以上的董事通过，其他事项由二分之一以上的董事通过。董事会应对所议事项作会议记录，并由参加会议的董事签字。董事会应对所议事项作出决议，并由同意决议的董事签字。董事长为企业的法定代表人，由董事会选举产生，任期三年，任期届满，可连选连任。董事长行使下列职权：1.召集和主持股东和职工大会和董事会；2.检查股东和职工大会和董事会决议的实施情况；3.当董事会上两种不同表决意见票数相等时，董事长有两票表决权；4.代表企业签署有关文件；5.其他职权。监事会职权包括列席董事会议。庭审中，各方当事人确认，企业章程此后无变更。2015年，于文学作为原告，于该院起诉海淀公司请求变更公司登记纠纷一案，要求判令海淀公司法定代表人由王金荣变更为于文学。2015年8月10日，该院作出（2015）海民（商）初字第11641号民事判决书，确认海淀公司于2014年3月16日的第五届第一次股东和职工（代表）大会决议选举于文学为董事、第五届第一次董事会决议选举于文学为董事长，任公司法定代表人，合法有效，判令海淀公司办理将法定代表人由王金荣变更为于文学的工商登记手续。该判决书已生效、已执行。2019年3月2日，董事张明伟、刘丽娟、吕洪伟共同签署《董事推举董事会召集和主持人》载明，海淀公司自2016年初召开董事会以来，公司董事长于文学未召集和主持召开董事会，经董事联系其召集、主持召开董事会，但均未召开；现经公司半数以上董事共同推举董事张明伟召集和主持海淀公司第五届第五次董事会。2019年3月3日，张明伟给于文学打电话称，其于2018年底要求于文学召开一次董事会但至今未开，现其受半数以上的董事委托，通知于文学将于2019年3月15日在新世界中心写字楼A座903室召开董事会，会议内容是关于董事长任免事宜。于文学于电话中称，其记不住上述内容，要求张明伟发短信告知，并让张明伟通知董事刘南，且于文学于电话中未对张明伟称其曾于2018年年底要求于文学召开董事会但至今未开的内容予以反驳，只回应“嗯嗯”。张明伟随后通过手机短信将开会的时间、、地点再次告知于文学同日，张明伟给刘南打电话称，其受半数以上的董事委托，通知刘南参加2019年3月15日的董事会，并告知开会地点和任免董事长的会议议题。刘南于电话中未提异议。2019年3月10日，于文学分别给董事张明伟、刘丽娟、吕洪伟、刘南发送手机短信，通知其于2019年3月14日到大河庄库房开董事会。海淀公司《第五届第五次董事会签到表》载明，2019年3月15日，董事张明伟、刘丽娟、吕洪伟到开会地点北京市东城区崇文门外大街3号新世界中心写字楼A座903室参加董事会，监事会主席邵志敏列席会议。海淀公司《第五届第五次董事会会议纪要》载明，2019年3月15日的董事会由张明伟召集和主持，会上，董事张明伟、刘丽娟、吕洪伟一致同意罢免于文学的董事长职务，选举张明伟为董事长，监事会主席邵志敏亦无异议。张明伟、刘丽娟、吕洪伟、邵志敏分别于《第五届第五次董事会签到表》《第五届第五次董事会会议纪要》上签字。海淀公司《董事会决议》载明，2019年3月15日的董事会作出如下决议：1.罢免于文学的公司董事长职务；2.选举张明伟任公司董事长，为公司法定代表人。张明伟、刘丽娟、吕洪伟、邵志敏于《董事会决议》上签字。庭审中，四原告称其主张《董事会决议》不成立的理由为：1.决议通过的比例不对，企业章程规定选举董事长应当是超过三分之二的董事通过；2.第三人没有召集董事会的资格，董事会应该由董事长召集；3.开会地点不合格，正常应该是在公司范围内召开会议；4.第三人通知程序有瑕疵，没有告知董事会的会议议题。因此认为董事会的召集和决议程序存在瑕疵。经法庭释明，四原告认为涉案《董事会决议》不属于可撤销范畴，仍坚持主张《董事会决议》不成立，不要求变更诉讼请求。庭审中，法庭询问由张明伟召集董事会的原因，张明伟称于文学作为董事长不履行职务，导致公司董事均对公司经营状况不了解，且公司长期没有召开董事会，没有分红，其希望解决问题，要求选任新的董事长。第三人刘丽娟、吕洪伟、邵志敏亦确认于文学有不履职的情形，并称董事会的职责包括审议、批准企业年度销售经营计划，审议企业年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案，因此至少每年应召开一次董事会。法庭询问于文学自担任公司董事长以来的履职情况，四原告称，涉案《董事会决议》为第五届第五次董事会，说明于文学自2014年3月16日选任其为董事长的第五届第一次董事会以来，至少召集召开了三次会议，但其并无证据证明，且称会议记录在吕洪伟处存放。各方当事人认可第五届董事会即为于文学担任董事长的这一届。但四第三人称，在于文学担任董事长之初，仅召开过三次董事周例会，是于文学与张明伟、吕洪伟、刘丽娟以电话沟通或当面沟通的方式进行，对公司的人事、薪金进行具体安排确定，聘任刘丽娟作为财务主管、张晓勤做会计协助，确定于文学、张明伟、吕洪伟、刘丽娟、张晓勤每个人的工资是3500元，但没有形成书面文件，所以吕洪伟处也没有会议记录，这就是所谓的三次董事会。四第三人另主张，于文学未经董事会决议，即将海淀公司公章、营业执照予以变更，属其私自行为。庭审中，海淀公司称其一直在经营，现在的收入就是房产租金，所以其可为召开董事会提供条件，但四第三人并未于公司经营地召开董事会。另查，张明伟作为原告先于该院起诉海淀公司请求变更公司登记纠纷一案，要求判令海淀公司依据《董事会决议》进行工商变更登记，将海淀公司法定代表人由于文学变更为张明伟。该院后于2019年8月23日收到四原告提交的起诉状。以上事实，有四原告提交的公司工商档案、企业章程、股东出资情况明细表、判决书、手机截屏、《董事推举董事会召集和主持人》《第五届第五次董事会签到表》《第五届第五次董事会会议纪要》《董事会决议》、诉讼材料，海淀公司提交的工商档案、企业章程、股东出资情况明细表、判决书，四第三人提交的《董事推举董事会召集和主持人》《第五届第五次董事会签到表》《第五届第五次董事会会议纪要》《董事会决议》、电话录音、企业章程、手机截屏及该院庭前会议笔录、开庭笔录等证据在案佐证。各方当事人提交的其他证据，不影响本案基本事实的确认，该院不再逐一认证。一审法院认为：海淀公司为集体所有制（股份合作）企业，其企业性质并非有限责任公司或股份有限公司，故确认涉案《董事会决议》效力不能直接适用《公司法》的相关规定。但海淀公司属于《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中规定的营利法人。《民法总则》第八十五条规定，营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。第一百三十四条规定，法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。本案中，四原告作为海淀公司的出资人、股东，主张《董事会决议》不成立的理由为：1.决议通过的比例不对，企业章程规定选举董事长应当是超过三分之二的董事通过；2.第三人没有召集董事会的资格，董事会应该由董事长召集；3.开会地点不合格，正常应该是在公司范围内召开会议；4.第三人通知程序有瑕疵，没有告知董事会的会议议题。依据《民法总则》第八十五条规定，其主张的第2、4项理由是指会议召集程序瑕疵，因此属决议可撤销范畴。庭审中经法庭释明，四原告坚持主张《董事会决议》不成立，不要求变更诉讼请求，故该院对四原告依据2、4项理由要求确认《董事会决议》不成立的主张不予支持。依据《民法总则》第一百三十四条的规定，在法律无相应规定的情况下，海淀公司依照企业章程规定的议事方式和表决程序作出的决议即为成立。海淀企业章程对于董事会的议事方式和表决程序作如下规定：董事会通过第5、6、7、8项决议时，应由三分之二以上的董事通过，其他事项由二分之一以上的董事通过。董事会应对所议事项作会议记录，并由参加会议的董事签字。董事会应对所议事项作出决议，并由同意决议的董事签字。企业章程未对董事会的开会地点作出规定。海淀公司2019年3月15日的董事会对所议事项制作了会议记录即《第五届第五次董事会会议纪要》，并经参加会议的董事签字。对所议事项作出了《董事会决议》，并经同意决议的董事签字。企业章程未对董事会选任董事长的通过比例作特殊规定，因此应属其他事项，由二分之一以上的董事通过即为有效。海淀公司董事会成员五人，《董事会决议》由张明伟、刘丽娟、吕洪伟三名董事签字通过，已超过全体董事的二分之一，且开会地点的选取亦未违反企业章程，因此该《董事会决议》是依据企业章程规定的议事方式和表决程序作出，应属成立。故该院对四原告主张《董事会决议》不成立的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第八十五条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告于文学、王国辉、李少杰、顾振华的全部诉讼请求。二审期间上诉人及被上诉人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有如下方面，兹分别予以评析。关于上诉人认为被上诉人（原审第三人）没有召集董事会的资格，董事会应该由董事长召集，以及通知程序有瑕疵，没有告知董事会的会议议题的问题。经查，《民法总则》第八十五条规定，营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。一审法院经法庭释明，上述程序问题属可撤销范畴。但于文学、王国辉、李少杰、顾振华坚持不要求变更诉讼请求，故一审法院对上述主张不予支持并无不当。关于上诉人认为决议通过的比例不对，企业章程规定选举董事长应当是超过三分之二的董事通过，以及开会地点不合格，正常应该是在公司范围内召开会议的问题。经查，海淀公司为集体所有制（股份合作）企业，其企业性质并非有限责任公司或股份有限公司，确认涉案《董事会决议》效力不能直接适用《公司法》的相关规定，有关企业纠纷的处理，应尊重企业内部的《企业章程》的规定。《民法总则》第一百三十四条规定，法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。海淀公司董事会于2019年3月15日对所议事项制作了会议记录即《第五届第五次董事会会议纪要》，并经参加会议的董事签字。对所议事项作出了《董事会决议》，并经同意决议的董事签字。《企业章程》未对董事会选任董事长的通过比例作特殊规定，因此应属《企业章程》第二十三条第9项的“其他职权”，根据《企业章程》第二十四条规定，由二分之一以上的董事通过即为有效。《企业章程》未对董事会的开会地点作出规定。海淀公司董事会成员五人，《董事会决议》由张明伟、刘丽娟、吕洪伟三名董事签字通过，已超过全体董事的二分之一，且开会地点的选取亦未违反《企业章程》，因此该《董事会决议》并未违反《企业章程》规定的议事方式和表决程序，故一审法院对于文学、王国辉、李少杰、顾振华主张《董事会决议》不成立的诉讼请求不予支持并无不当。关于一审法院认定“企业章程未对董事会选任董事长的通过比例作特殊规定，因此应属其他事项，由二分之一以上的董事通过即为有效”，该事实认定与北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第11641号民事判决书是否存在矛盾的问题。经查，北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第11641号民事判决书显示，“经审理查明···海淀文体公司召开第五届第一次董事会···选举于文学为董事长，任公司法定代表人。于文学、张明伟、刘丽娟、吕洪伟分别在董事会决议上签字确认，表决人数符合章程关于选举董事长应由三分之二以上董事通过的要求。”因此上诉人认为，选举董事长应由三分之二以上董事通过是法院生效判决确认的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。经查，海淀公司2013年7月16日的《企业章程》载明：企业设董事会，成员五人，由股东和职工大会选举。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会选举产生。董事会行使下列职权：1.决定召开股东和职工大会并向大会报告工作；2.执行股东和职工大会决议；3.审议。批准企业年度销售经营计划；4.审议企业年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；5.制订企业注册资本增、减方案；6.制订企业分立、合并、终止、解散及清算方案；7.决定聘用企业经理、会计主管等管理人员，决定其报酬及支付方法；8.提出章程修改草案；9.其他职权。董事会通过本条规定第5、6、7、8项决议时，应由三分之二以上的董事通过，其他事项由二分之一以上的董事通过。《企业章程》此后无变更。根据《企业章程》的上述规定，北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第11641号民事判决书确认的选举董事长应由三分之二以上董事通过的事实与《企业章程》规定不符，一审法院对该生效判决确认的上述事实未予采用并无不当。综上，上诉人于文学、王国辉、李少杰、顾振华与上诉人北京市海淀区海淀文化体育用品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费于文学、王国辉、李少杰、顾振华负担70元（已交纳），北京市海淀区海淀文化体育用品公司负担70元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 都审 判 员  王雪枫审 判 员  孙 锋二〇二〇年十二月十四日法官助理  张 喆书 记 员  陈 蒙