江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3446号上诉人（原审被告）:北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼**。法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛春紫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐克明，男，1982年2月4日出生，住江苏省宿迁市宿豫区.原审被告:内蒙古锦河生态工程有限公司，住所地，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市经济开发区芙蓉园**工程****门店iv>法定代表人：赵晨。委托诉讼代理人：王光庆，内蒙古日恒律师事务所律师.原审被告:白文学，男，1978年5月21日出生，住内蒙古巴彦淖尔市临河区。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人徐克明及原审被告内蒙古锦河生态工程有限公司（以下简称锦河公司）、白文学建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判东方园林公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由徐克明负担。事实和理由是：1.一审法院依据公司员工吴某的电话录音认定东方园林公司对白文学的挂靠关系是明知的，从而认定东方园林公司违法分包，并判决东方园林公司对白文学的债务承担连带责任无事实和法律依据，吴某是在本案立案后通过阅卷才了解挂靠的事实。2.东方园林公司是项目的总承包人，并不是发包人，不属于“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情形。综上，请求二审依法支持东方园林公司的上诉请求。徐克明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。吴某是涉案工程洋河地区的负责人，马某也是当时项目的负责人。工程监理也是东方园林公司派去的，吴某也支付过钱给徐克明用于支付工人工资。2018年底工人去洋河镇政府去闹事，后来一部分工人工资都是东方园林公司支付给工人的。锦河公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。徐克明合同的相对方是白文学，而不是锦河公司，白文学应当承担支付合同价款的义务。涉案工程违法分包是东方园林公司与白文学协商达成的，东方园林公司应当承担连带责任。徐克明向一审法院诉讼请求：1.判令东方园林公司、锦河公司、白文学向某明支付工程款100万元及违约金48万元；2.本案诉讼费用由东方园林公司、锦河公司、白文学承担。一审法院经审理查明认定事实：2018年8月17日，徐克明作为承包方（乙方）与白文学以“巴彦淖尔市鸿阳园林工程有限公司”（甲方）名义签订《施工合同》，约定双方就宿迁嘉年华石笼项目工程承包给乙方，并达成如下协议：1、包工包料，施工人员由乙方负责；2、甲方负责整坡、打水、道路、场地；3、以甲方通知进厂日起为准，并按甲方所需时间完成工程，因阴雨天灾不能施工，所需完工时间顺延；4、工程价格按工程完工后验收付工程款30%；第二个月付总工程款的80%；工程完工后第三个月结清余下工程款。如第三个月不能按时付清乙方工程款，甲方应赔偿乙方总工程款的30%。合同落款处有白文学签字并加盖巴彦淖尔市鸿阳园林工程有限公司印章。2018年12月1日，白文学向某明出具欠条，载明：“我公司欠到徐克明洋河嘉年华石笼工程款人民币壹佰万元整（1000000元整）。此款经双方核对结算无误。欠款单位：巴彦淖尔市锦河园林绿化有限公司，担保人：白文学”。一审法院另查明，2018年4月1日，东方园林公司（甲方）与巴彦淖尔市锦河园林绿化有限公司（乙方）签订《土方工程分包合同》（编号：OEBB2018020101405）,约定工程名称：宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目；工程地点：江苏省宿迁市；工作内容：宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目拦马河、一号中沟清淤工程；开工日期：2018年4月1日；竣工日期：2018年10月1日；工程价款：暂定含税总价3230368.9元。2018年5月23日，东方园林公司（甲方）与巴彦淖尔市锦河园林绿化有限公司（乙方）签订《土方工程分包合同》（编号：OEBB2018052307002）,约定工程名称：宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目；工程地点：江苏省宿迁市；工作内容：宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目农业嘉年华排水沟清淤工程；开工日期：2018年6月1日；竣工日期：2018年8月15日；工程价款：暂定含税总价633220.89元。2018年8月31日，东方园林公司（甲方）与巴彦淖尔市锦河园林绿化有限公司（乙方）签订《园建工程分包合同》（编号：OEAB2018100813923）,约定工程名称：宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目；工程地点：江苏省宿迁市洋河镇；工作内容：宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目农业嘉年华园建工程；开工日期：2018年9月1日；竣工日期：2018年11月10日；工程价款：暂定含税总价2504297.83元。2019年1月30日，巴彦淖尔市锦河园林绿化有限公司出具收据一份，载明：“今我司收到东方园林公司宿迁洋河新区水环境整治工程PPP项目工程款现金一笔共计人民币壹佰壹拾万圆整小写：￥1100000.00元”。一审法院再查明，2020年3月4日，“巴彦淖尔市锦河园林绿化有限公司”公司名称变更为“内蒙古锦河生态工程有限公司”。庭审中，锦河公司提供2020年4月3日其委托诉讼代理人王光庆与白文学的电话录音，主要摘抄内容如下：王光庆：现在东方园林的付款全部通过锦河这里走账呢？白文学：嗯。王光庆：回来的款都给你了，是哇？白文学：嗯。……王光庆：说实在的，你这个事情咱们公司也是一直没有参与，就是把资质拿走以后你签了这么多合同。白文学：对。……另外，锦河公司提供其委托诉讼代理人王光庆与东方园林公司员工吴某的电话录音，主要摘抄内容如下：王光庆：……因为那边的项目是白文学挂靠我们这儿施工的，具体情况不太清楚，看看东方园林完成到什么情况了，想了解一下。吴某：白文学当时用的锦河园林的资质在我们东方签了几份合同。……吴某：……你和白文学你们都在临河，你可以找个时间坐下来，把这个事详细聊一下，因为他用你们资质，这个事我觉得他自己就能订下来，肯定是和你们公司沟通过的，因为他在巴彦淖尔，17年我们在那施工的时候，他用的也是你们的资质……一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。涉案的《土方工程分包合同》、《园建工程分包合同》系由白文学以锦河公司名义与东方园林公司签订。而根据锦河公司提供的其与白文学的电话录音，能够认定白文学借用锦河公司资质的事实；且从东方园林公司员工吴某在电话录音中陈述：“白文学当时用的锦河园林的资质在我们东方签了几份合同……17年我们在那施工的时候，他用的也是你们的资质”，能够认定东方园林公司对挂靠关系是明知的，故涉案的《土方工程分包合同》、《园建工程分包合同》因违反法律、行政法规强制性规定，应属于无效合同。白文学以锦河公司名义签订上述分包合同后，又将其中嘉年华石笼项目工程分包给徐克明并签订《施工合同》，该合同亦属无效。白文学、锦河公司如何承担责任。一审法院认为，徐克明与白文学签订合同以及结算时，白文学并无权利代表或代理锦河公司，且白文学在签订合同加盖巴彦淖尔市鸿阳园林工程有限公司印章，而在结算时加盖锦河公司印章，并无其他情形足以使徐克明有理由相信白文学具有代理权限，故一审法院认定徐克明直接与白文学形成合同关系，白文学应向某明支付工程款，而锦河公司不承担责任。另外，白文学出具欠条的行为作为独立的合同行为不受施工合同无效的影响，能够作为工程款的支付依据。东方园林公司如何承担责任。一审法院认为，涉案工程系由东方园林公司承建，其将工程违法分包给锦河公司，应对涉案债务承担连带责任。关于徐克明主张的违约金，因涉案施工合同属于无效合同，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，故对徐克明该项主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、白文学于判决生效之日起十日内向某明支付工程款100万元；二、北京东方园林环境股份有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回徐克明的其他诉讼请求。案件受理费18120元，由北京东方园林环境股份有限公司、白文学共同负担。二审中东方园林公司提供与吴某的劳动合同书复印件一份，证明吴某的职务是公司北方事业部的电器工程师并非项目负责人，其没有权限代表东方园林公司作出一些事项的决定。马某是公司的项目经理，现在仍然在职。徐克明质证意见：工程确实是东方园林公司分包下来的，吴某是否是公司员工对本案没有什么影响，东方园林公司违法分包，必然要承担责任。锦河公司质证意见：对劳动合同书的真实性无异议，吴某在一审之前和锦河公司代理人通话中对案件事实的陈述，不是对权利义务的处分，同时吴某在一审庭审中是基于代理人对事实的自认，不是处分权利。本院质证意见：该证据是一份劳动合同，所载明吴某的职务并不能否定吴某在一审的陈述，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审本案的争议焦点：东方园林公司对涉案工程款欠款是否应当承担连带付款责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。本案中，东方园林公司员工吴某作为公司的一审代理人认可其与锦河公司代理人的录音内容，并陈述：涉案工程一部分是东方园林公司自己施工，一部分分包，分包给白文学，白文学以锦河公司的名义与东方园林公司签订合同。从吴某的陈述可以证实涉案工程系白文学挂靠锦河公司与东方园林公司签订三份施工分包合同。东方园林公司系涉案工程的总承包人，其在与甲方建设单位签订总包合同之后，又将涉案的拦马河、一号中沟清淤工程、农业嘉年华排水沟清淤工程、农业嘉年华园建工程分包给锦河公司，构成违法分包。由于涉案三份分包合同系挂靠签订，又系违法分包，故该三份分包合同应认定为无效合同。现实际施工人徐克明主张工程欠款，东方园林公司应当对该工程欠款承担连带付款责任。东方园林公司上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，东方园林公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18120元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年十二月七日书记员  陈莹