文书内容沈阳经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0191刑初255号公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。被告人金某，男，1983年2月19日出生，汉族，大学本科文化，原中共党员，北方重工集团销售总公司副总经理，曾任北方重工集团销售分公司总经理助理，户籍所在地辽宁省沈阳市铁**，现住沈阳市铁**。因本案于2020年7月7日被沈阳市铁西区监察委员会留置，同年9月9日被沈阳经济技术开发区人民检察院决定刑事拘留，同年9月17日被沈阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人王东，北京大成（沈阳）律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2020）245号起诉书指控被告人金某犯挪用公款罪，于2020年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察官王新光出庭支持公诉。被告人金某及其辩护人王东到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2017年8月至2018年9月，被告人金某在担任北方重工集团销售分公司总经理助理期间，利用管理区域销售的职务便利,先后四次挪用北方重工集团企业公款共计人民币500万元，用于购买银行理财产品，共计产生孳息人民币16万余元。公诉机关认为对被告人金某的行为应以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人金某对公诉机关指控的事实无异议。被告人的辩护人辩称，一、被告人金某不属于国家工作人员，系应聘的普通员工，并非由国有企业直接委派参加工作，仅是负责特定区域的企业回款工作；被害单位在转制前并非纯国有企业，属于国有控股企业。被告人金某在案发前系北方重工集团有限公司销售分公司的总经理助理，该公司系北方重工集团有限公司的下属企业，不能作为纯国有企业来看；金某在任职时，并不享有行政级别；另从梁某2角度看，其与金某均为企业招聘的员工，结合二人共同挪用的事实，仅从其二人在企业内部的职位不同，将二人分别定为挪用资金罪和挪用公款罪，对金某有失公平，按照共同犯罪的法理其二人罪名应一致，即挪用资金罪；二、从本案犯罪起因看，金某系受梁某2的煽动而引起犯罪，金某对挪用的公款没有占有的意思表示；三、金某在被留置期间，能主动交待其挪用的事实，且其中挪用200万元的情节构成自首，应减轻处罚；四、已将全部500万元本金及孳息退还，没有给被害单位造成财产损失。现被告人认罪认罚，请求对被告人从轻、减轻处罚。经审理查明，被告人金某自2007年起在北方重工集团有限公司（以下简称北重集团）工作。自2016年1月起，被任命为北方重工集团有限公司成套分公司、销售分公司总经理助理和副总经理、营销总公司副总经理，分管冶金系统装备部和非金属矿山系统装备部及销售的全部工作。梁某2(另案处理)于2012年起在北重集团工作，并在金某负责的销售分公司、营销总公司负责具体销售工作。2017年8月至2018年9月，被告人金某利用其管理销售职务上的便利，先后四次伙同梁某2挪用北重集团企业款项共计人民币500万元。具体事实如下:1.2017年8月，梁某2通过从事承兑汇票贴现业务的张家港市的吴某，将江苏沙钢集团有限公司(以下简称沙钢集团)回款给北重集团的一张人民币250万元的承兑汇票贴现后存入梁某2名下的农业银行卡中。2017年8月31日，梁某2将该卡中的人民币150万元取现后送到金某的住所,二人一起将该150万现金存入金某岳母梁某1名下(尾号4011)的兴业银行卡内，后金某购买银行理财产品使用。2.2017年9月6日，梁某2以同样的方式，将沙钢集团回款给北重集团的一张人民币200万元的承兑汇票贴现后存入其个人名下的中信银行卡中。2017年10月12日，梁某2将其中人民币150万元取现后送至金某住所。金某将该150万存入其岳母梁某1名下的兴业银行卡中，并购买银行理财产品。3.2018年7月24日，梁某2以同样的方式，将沙钢集团回款北重集团共计人民币110万元的两张承兑汇票贴现后存入其个人名下的农业银行卡中。2018年7月25日，梁某2提现人民币100万元送至北重集团金某的办公室。金某将该100万元存入事先以同学刘某名义办理的渤海银行卡中（尾号1938)。4.2018年8月5日，被告人金某将上述梁某2交给其的300万元返还梁某2，让梁某2上交北重集团。梁某2仅将其中200万元予以上交。2018年9月21日，梁某2将存于自己名下的农业银行卡（尾号6475)内的人民币100万元提现取出，再次送至北重集团交给金某。金某将该100万元存入刘某名下的渤海银行卡中。综上，被告人金某挪用公款共计人民币500万元，其中300万元用于购买银行理财产品，至2020年6月21日止，已产生孳息人民币112189.6元；另200万元被其存于银行，产生孳息5万余元。案发后，侦查机关将被告人上述存于银行的款项及利息2055607.96元均予以扣押。本院审理阶段，被告人金某亲属将金某购买理财所得孳息全部予以上交。上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经法庭质证的以下证据予以证明：1.书证：（1）常住人口基本信息表，证明被告人金某已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；（2）案件来源、抓捕经过，证明2020年7月7日，沈阳市公安局经济犯罪侦查支队民警在沈阳市浑南区内将金某抓获；（3）营业执照、法人企业变更登记档案、公司章程，证明北方重工集团有限公司的股东为沈阳经济技术开发区国有资产经营有限公司（77.35%）、沈阳工业国有资产经营有限公司（5.25%）、中国华融资产管理股份有限公司（10.14%）、中国信达资产管理股份有限公司（5.51%）、中国长城资产管理有限公司（1.75%），上述股东占注册资本的100%,且上述股东为国有公司，北方重工集团有限公司为国有公司；（4）人才信息表、中共北方重工集团有限公司委员会任免文件，证明2016年金某经公司党委任命为工程成套分公司、销售分公司总经理助理（试用期）。2017年11月30日任营销总公司副总经理；（5）资金结算票据，证明金某存入刘某名下的银行卡200万元，该卡内包含孳息共计2055607.96元，由铁西区监察委暂扣，存于盛京银行；（6）银行承兑汇票、银行托收凭证、采购合同书、记账凭证、银行卡交易明细等，证明金某和梁某2将沙某公司汇票承兑后，梁某2先后四次给金某现金共500万元，归金某个人使用的事实；2.（1）证人郭某的证言，证明金某负责沙钢公司的销售和回款；（2）证人沈某的证言，证明2019年11月25日北方重工集团纪委找金某谈话，金某未承认有违法违纪行为；（3）证人吴某的证言，证明吴某多次帮助梁某2进行承兑汇票贴现的事实；（4）证人汪某的证言，证明沙钢公司与北方重工集团有业务往来，梁某2是北重的业务员，金某是销售副总经理；（5）证人梁某1的证言，证明金某曾让梁某1办理银行卡，银行卡归金某个人使用；（6）证人刘某的证言，证明金某曾让刘某办理了一张银行卡，银行卡归金某使用；（7）证人赵某的证言，证明金某曾让赵某在其工作的银行存款共200万元的事实；3.另案梁某2的供述，证明金某、梁某2利用职务之便，由梁某2将沙钢公司付款给北重集团的货款承兑汇票贴现后未上交公司，而是将其中400万元交给金某供金某个人使用；同时在金某归还其300万元后，其又将其中100万元再次挪用给金某个人使用；其本人也采用上述方式挪用公司款项的事实；4.被告人金某的供述，证明其利用自己管理北重销售分公司回款工作的职务之便，同意梁某2将本应交还北重集团的回款不予上交，并先后四次让梁某2将上述款项共计500万元归个人200万元一直由其存于银行的事实。辩护人向法庭提供劳动合同书三份，证明被告人金某与北重集团签订劳动合同。以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人金某身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位款项归个人使用，部分用于营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人金某犯挪用公款罪罪名成立，本院予以支持。对被告人金某的辩护人提出的被告人不构成挪用公款罪，而构成挪用资金罪的意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称意见）第七条规定：国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。本案中，根据营业执照、法人企业变更登记档案、公司章程等证据，足以证明北方重工集团有限公司为国有公司，且系国有控股公司；该意见第六条规定，关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，根据中共北方重工集团有限公司委员会北方重工集团有限公司北方重工党发（2016）3号文件，被告人金某系经基层单位自主推荐、民主评议，并经2016年1月19日、1月22日集团公司党政联席会议研究决定，对2016年1月19日前原中层干部进行重新聘任后，于2016年1月27日被任命为工程成套分公司、销售分公司总经理助理（试用期一年）职务；又根据北方重工党发（2017）170号文件，根据集团公司党委意见，任命金某为营销总公司副总经理，其所从事的系管理、监督职责的工作，虽其与公司签订劳动合同，但并不影响对被告人金某系国家工作人员且从事监督、管理工作职责的认定。对其辩护人所提因与梁某2共同犯罪，且受梁某2煽动所引起犯罪，故应与梁某2共同认定为挪用资金罪的意见，本院认为，共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，在对共同犯罪人定罪量刑时应按照各犯罪人的地位作用来处罚。在共同职务犯罪中，各犯罪人的特定身份、共同犯罪人所起作用程度、共同犯罪时是仅利用一人的职务便利还是均利用了各自职务便利是定罪处罚的关键之处。虽然法律规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。但此规定适用于能区分主从犯情形下对犯罪性质的认定。而本案中，被告人金某与梁某2虽均处于同一单位，但金某系国家工作人员，而梁某2作为国有公司的一般销售人员，虽然也管理本公司的财产，但这种经手和管理在本质上是一种提供劳务的形式，是在从事经营、管理工作的人员即金某的领导下进行的非履行公务行为，故梁某2不是国家工作人员。现有证据中，仅能证明被告人金某与梁某2系就本案中金某的犯罪事实系共同犯罪，且根据二人的供述及现有的证据，无法区分二人所起的地位、作用，二人均应认定主犯。在二人共同犯罪中，梁某2利用的是对其经手管理、保管的财产存在的直接职务便利，而金某虽没有经手财产的直接便利，但其具有管理梁某2的职务便利，即梁某2在取得案涉500万元人民币时是利用了自身的职务便利即已完成，即梁某2系挪用者，而作为使用者的金某，不仅利用了梁某2的职务便利，更利用了自己管理梁某2的双重职务便利，其在构成挪用公款罪的实行犯的同时，又构成挪用资金罪的共犯，触犯了两个罪名，对其应按想象竞合犯的原则从一重罪处断，即以挪用公款罪定罪处罚。故对辩护人提出的被告人构成挪用资金罪的意见，不予采纳。对辩护人提出的被告人金某挪用其中200万元构成自首一节，经查，现有证据足以证明，被告人金某系被抓获到案，在被抓获之前，调查机关已掌握了上述被告人挪用200万元的犯罪事实，故被告人金某的行为不构成自首。对辩护人提出的此意见，不予采纳。对辩护人提出的其他对被告人从轻处罚的意见，予以采纳。对被害单位北方重工集团有限公司提出的要求被告人返还挪用公司款项人民币200万元及银行孳息16万余元的意见，其中200万元属于被告人金某挪用被害单位的款项，此款应予退还被害单位。但另16万余元系被告人挪用公款犯罪违法所得，应予追缴，上缴国库，故对被害单位要求此部分款项亦予以返还的意见，不予支持。被告人金某认罪态度较好，又系初犯，其本人挪用公款大部分在案发前已归还，案发后其他所挪用款项均已上缴，且本案适用认罪认罚从宽制度审理，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条一款、第二十六条、第六十七条三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条的规定，判决如下：一、被告人金某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月7日起至2025年7月6日止。）二、沈阳市铁西区监察委员会扣押的被告人金某挪用款项人民币二百万元，依法返还被害单位北方重工集团有限公司；三、沈阳市铁西区监察委员会扣押的人民币五万五千六百零七元九角六分及被告人上交的人民币十一万二千一百八十九元六角，均系被告人金某违法所得，依法没收，上缴国库；四、沈阳市铁西区监察委员会从被告人住处扣押的其他物品，属于被告人个人财物的依法返还被告人（具体财物见查封/扣押清单）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨 松人民陪审员 姜 楠人民陪审员 吴媛媛二〇二〇年十二月二十四日法官助理何伟书记员段可心本案判决依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款黑暗，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。金某挪用公款案扣押财产处置清单            序号              物品清单              来源              处置意见                  1              苹果牌一体机电脑1台（银色）              被告人住处              返还被告人                  2              苹果鼠标2个（白色）              被告人住处              返还被告人                  3              键盘1个（白色）              被告人住处              返还被告人                  4              手机2部（三星黑色、华为银色）              被告人住处              返还被告人                  5              工作笔记本5本              被告人住处              返还被告人                  6              工作档案1本              被告人住处              返还被告人                  7              装修买家具相关收据1册              被告人住处              返还被告人                  8              牛皮纸档案袋（包含协议合同）              被告人住处              返还被告人                  9              银行卡6张（中国银行1张、招商银行3张、中信银行1张、光大银行1张）              被告人住处              返还被告人                  10              内存卡、读卡器3个（2个内存卡、1个读卡器）              被告人住处              返还被告人                  11              U盘2个（黑色）              被告人住处              返还被告人                  12              硬盘1个（黑色）              被告人住处              返还被告人                  13              车钥匙1个（本田）              被告人住处              返还被告人