上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9660号上诉人(原审第三人)：仁沃投资管理(上海)有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：吴玉宝，执行董事。委托诉讼代理人：宋文静，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亮，上海林拓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：金谷，男，1986年1月7日出生，汉族，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：倪鑫，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：革欣然，上海段和段律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海泰赋仓储有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：李庆伟。上诉人仁沃投资管理(上海)有限公司(以下简称“仁沃公司”)与被上诉人金谷、上海泰赋仓储有限公司(以下简称“泰赋公司”)因债权人撤销权纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初18651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仁沃公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人金谷一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人泰赋公司签订的和解协议实际是债务抵销而非单方免除，其效力不应被否定，因此被上诉人金谷提出的撤销权诉请不应获得支持。故一审判决无事实法律依据，应予纠正。金谷答辩称：不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。泰赋公司未作答辩。金谷向一审法院起诉请求：1、撤销泰赋公司就上海市嘉定区仓场路XXX号房屋免除仁沃公司2015年1月1日至2016年5月31日、2017年1月1日至2017年1月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2019年1月1日至2019年1月31日房屋租金的行为，共20个月，每月租金有所递增，共计人民币1，200万元(以下币种均为人民币)；2、泰赋公司支付律师费50，000元；3、本案诉讼费用由泰赋公司承担。一审法院认定事实：2015年12月5日金谷(出借人、抵押权人)与案外人刘某(借款人)及泰赋公司(抵押人)签订了一份《房地产借款抵押合同》，主要约定：刘某向金谷借款5，000万元(以实际放款金额为准)，借款期限为1年，自2015年12月7日起至2016年12月6日止；利息按月计算，不足一月，按一月计算，月利率为2％；泰赋公司愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给金谷，作为刘某向金谷借款的担保，并支付合同约定的利息和相关费用，抵押房地产坐落于上海市嘉定区仓场路XXX号301-390室、401-485室，抵押房地产权利价值共计9，000万元整(协商价)，抵押房地产担保范围：借款本息，违约金(逾期违约费)，和处分抵押房地产的费用以及可能产生的其他费用等；抵押期间泰赋公司确需出租抵押房地产的，应事先征得金谷的书面同意，并将抵押的事实书面告知承租人，同时在与承租人签订的租赁合同中约定，泰赋公司因违约而将被金谷处理房产时，承租人应在金谷发出通知之日起10日内迁离该房地产，并将租赁合同交金谷备案等，提交备案的内容须与房地产交易中心登记备案的内容相一致，泰赋公司不得改变合同内容包括延长租赁期限和其他形式给他人使用，由此产生的一切后果，由泰赋公司和承租人和使用人共同承担；如刘某未按本合同约定的付款方式按期付息的，即有任何一期利息逾期的，金谷有权宣布本合同项下债务全部提前到期；根据相关法律条款，依法处理该房产，如刘某逾期不履行或不完全履行还款义务，则金谷有权依法处分上述抵押的房产以清偿债务，清偿不足部分，金谷有权向刘某及泰赋公司继续追索。上海市黄浦公证处于2015年12月7日出具(2015)沪黄证经字第22218号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《房地产借款抵押合同》强制执行效力。上述合同签订后，双方间就抵押房产办理了房地产抵押登记并领取了《上海市房地产登记证明》，登记证明编号分别为：嘉XXXXXXXXXXXX、嘉XXXXXXXXXXXX。因刘某违约，金谷根据上述合同约定通知其债务提前到期，经金谷申请，上海市黄浦公证处于2016年8月19日出具了(2016)沪黄证执字第222号《执行证书》，载明：申请执行人为金谷，被申请执行人一为刘某，被申请执行人二为泰赋公司，执行标的为：1、借款本金3，290万元；2、截止至2016年7月8日止的利息4，606，000元；3、到实际清偿日止的利息；4、律师费30万元；5、公证费32，000元；6、被申请人一、二不履行前述合同义务，依法处置被申请执行人二拥有的坐落于上海市嘉定区仓场路XXX号301-390、401-485室房产。金谷即持该执行证书向上海市嘉定区人民法院(以下简称“嘉定法院”)申请执行，嘉定法院于2016年8月30日予以立案执行，案号为(2016)沪0114执5570号。该案在执行过程中，双方于2017年1月10日达成执行和解协议书，金谷确认(2016)沪0114执5570号执行案件的债务总额为3，950万元，金谷同意泰赋公司为借款人刘某偿还的债务担保总额为3，250万元，借款人刘某所欠金谷的执行债务余额700万元由金谷通过民事执行途径继续执行，泰赋公司愿意以将来可得的刑事追赃款和(2015)嘉民三(民)初字第1024号民事判决书的执行所得款项在700万元内优先支付给金谷，用作代偿、冲抵刘某所欠金谷的前述执行债务相应余额。第二日即2017年1月11日双方根据该和解协议的内容共同至嘉定法院制作了执行笔录，但之后该和解协议并未实际履行。双方间于2017年5月11日又达成执行和解协议，主要内容为：自本协议签署当日，泰赋公司需向金谷支付代偿款2，000万元，金谷收到前述2，000万元当时，自动解除泰赋公司原向金谷设定的嘉定区仓场路XXX号301室-390室(共90套房屋)的抵押担保责任，并于当日申请办理前述房屋的抵押权注销登记手续并归还产权证原件，若逾期办理的，金谷需向泰赋公司支付每日10，000元的违约金，直至办妥注销为止；考虑仓场路XXX号401室-485室当前存在部分查封，双方另行商议融资代偿方案。泰赋公司按约向金谷支付2，000万元，金谷于2017年5月11日出具收条，并按约对嘉定区仓场路XXX号301室-390室申请办理了抵押权注销登记手续，上述房屋已由泰赋公司以2，400万元的价格出售给他人，但泰赋公司并未将该款支付给金谷，金谷遂向嘉定法院申请恢复执行。嘉定法院于2019年11月28日作出(2018)沪0114执恢469号执行裁定书，明确：法院依据已经发生法律效力的上海市黄浦公证处作出的(2016)沪黄证执字第222号执行证书，向被执行人泰赋公司、刘某发出执行令，责令被执行人给付3，783.8万元及逾期利息，缴纳执行费105，238元，被执行人于2017年5月8日给付了2，000万元，余款未履行，遂裁定如下：扣划、冻结被执行人泰赋公司、刘某银行存款3，941.298万元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。一审另查明，泰赋公司与仁沃公司房屋租赁合同纠纷一案，嘉定法院于2015年12月28日作出(2015)嘉民三(民)初字第1024号民事判决书，载明：“经审理查明，2014年4月，泰赋公司与仁沃公司之间签订《房屋租赁合同》，约定：泰赋公司将涉案仓场路XXX号房屋整体出租给仁沃公司作为商业使用，租赁期限自合同签订之日起至2029年9月30日止，其中2014年9月30日之前免租，从2014年10月1日至2015年9月30日为一个租赁年度，依此类推；租金第一年每日每平方米1.95元，每月734，763.25元，三个月一付，每次提前5天支付，租赁保证金100万元，仁沃公司应于2014年5月7日前支付押金和三个月租金2，204，289.75元，逾期一日，则仁沃公司需按照日租金的万分之五支付违约金，泰赋公司应于仁沃公司支付每笔租金后五日内向仁沃公司开具相应金额的租金发票，如逾期开具，则仁沃公司支付下期租金的时间，按照泰赋公司逾期天数顺延；仁沃公司逾期不支付租金连续超过1个月的，泰赋公司有权单方面解除合同。同时，双方还签订了一份《补充协议》，约定了变更上述租赁合同中的第一个租赁年度的租金为每日每平方米1.6元，计租面积为12，330平方米，月租金为600，060元，故仁沃公司2014年5月7日应交付押金1，000，000元和3个月租金1，800，180元，并应提前5天即2014年12月26日之前向泰赋公司支付下3个月的租金，依此类推，逾期支付的，每逾期一日，仁沃公司需按日租金的万分之五支付违约金，上述租金在前三个租赁年度内不变等。2014年4月15日，泰赋公司将涉案租赁房屋按照现状交付给了仁沃公司。2014年5月7日，仁沃公司向泰赋公司支付了租赁保证金100万元和第一期租金1，800，180元。此后仁沃公司未再付款。2015年5月6日，泰赋公司向仁沃公司开具了上述租金的发票。2015年5月27日，泰赋公司委托律师向仁沃公司发函称，由于其累计拖欠租金和水电费、物业管理费长达5个月，泰赋公司多次催缴但仁沃公司置之不理，故泰赋公司正式通知仁沃公司解除双方间租赁合同及补充协议，要求仁沃公司办理退租并支付违约金。仁沃公司陈述其未收到该邮件，泰赋公司也未能提供该邮件的送达凭证。另查明，涉案仓场路XXX号房屋目前仍登记在泰赋公司名下。”嘉定法院遂作出判决如下：一、仁沃公司应于判决生效之日起十日内给付泰赋公司自2015年1月1日起至2016年3月31日止的租金9，000，900元；二、驳回泰赋公司的其他反诉请求；如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审又查明，泰赋公司于2018年1月23日向嘉定法院的执行法官提交一份《有关泰赋名下房屋租赁情况的说明及对租金酌情裁定的申请》，认为《补充协议二》并非其真实意思表示，而是公司前高级管理人员或股东私制公章与仁沃公司串通而签署的不平等协议，故对该协议中约定的免除内容不予认可；2016年6月27日的《和解协议》中所称仁沃公司向泰赋公司转让的2，600万元债权系伪造，并非真实存在，是公司前股东与仁沃公司串通而制造出的虚假债权。嘉定法院的执行法官又于2019年7月23日告知金谷，该院在对抵押房产仓场路XXX号401-485室进行拍卖中，泰赋公司及仁沃公司提出了执行异议，故暂停本项拍卖程序，嘉定法院还向金谷送达了仁沃公司在执行异议中提交的其与泰赋公司于2014年4月15日签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》以及2016年6月27日签订的《补充协议二》，补充协议二中约定了由于泰赋公司至今未提供加盖泰赋公司公章的房产证复印件及大消防合格证等各种原因，给仁沃公司的经营造成损失，泰赋公司同意2015年1月1日至2016年5月31日的租金全部免除，仁沃公司无需支付，2017年1月1日至2017年1月31日免租、2018年1月1日至2018年1月31日免租、2019年1月1日至2019年1月31日免租，并将租赁期限延长至2034年9月30日止。金谷即向法院提起债权人撤销权之诉，为此金谷于2019年7月29日与上海段和段律师事务所签订了《委托代理合同》，并通过银行转帐的方式向上海段和段律师事务所支付了50，000元，该所也开具了金额为50，000元的法律咨询法律服务费发票。一审法院认为：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。故债权人行使撤销权，应当具备以下要件：一是债务人的相应行为对债权人造成损害；二是债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。本案中，金谷与泰赋公司及案外人刘某之间签订的《房地产借款抵押合同》中明确约定，泰赋公司愿以其合法拥有的上海市嘉定区仓场路XXX号301-390室、401-485室房产以不转移占有的方式抵押给金谷，抵押房地产担保的范围包括借款本息、违约金(逾期违约费)和处分抵押房地产的费用以及可能产生的其他费用等，如刘某逾期不履行或不完全履行还款义务，则金谷有权依法处分上述抵押的房产以清偿债务，清偿不足部分，金谷有权向刘某及泰赋公司继续追索。可见泰赋公司对抵押物清偿不足部分，还需与刘某共同承担还款责任，据此上海市黄浦公证处出具的(2016)沪黄证执字第222号《执行证书》中也将泰赋公司列为被申请执行人二。该案在执行过程中，双方间先后达成过两次执行和解协议书，2017年1月10日第一次执行和解协议中泰赋公司确认为借款人刘某偿还的债务担保总额为3，250万元，借款人刘某所欠金谷的执行债务余额700万元由金谷通过民事执行途径继续执行，但泰赋公司又表示愿意以将来可得的刑事追赃款和(2015)嘉民三(民)初字第1024号民事判决书的执行所得款项在700万元内优先支付给金谷，可见泰赋公司的债务担保总额并未限定为3，250万元，金谷也未对后续款项作出过自愿放弃的意思表示，该执行和解协议最终没有实际履行。2017年5月11日第二次执行和解协议中，金谷同意在收到泰赋公司支付的代偿款2，000万元后，解除泰赋公司向金谷设定的嘉定区仓场路XXX号301室-390室的抵押担保责任，但同时也约定了对于后续款项因仓场路XXX号401室-485室当前存在部分查封，双方另行商议融资代偿方案，可见金谷仍未对后续款项作出过自愿放弃的意思表示。泰赋公司按约支付了代偿款2，000万元后，金谷也按约对嘉定区仓场路XXX号301室-390室房产予以注销抵押登记，之后该房产已由泰赋公司以2，400万元的价格出售给他人，但嗣后刘某及泰赋公司均未向金谷支付过任何后续款项，金谷遂向嘉定法院申请恢复执行。嘉定法院作出的(2018)沪0114执恢469号执行裁定书中明确了被执行人于2017年5月8日给付了2，000万元，余款未履行，遂裁定如下：扣划、冻结被执行人泰赋公司、刘某银行存款3，941.298万元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。可见泰赋公司还需向金谷承担上述相应的还款责任。虽然嘉定区仓场路XXX号401-485室仍作为抵押房产进入了司法拍卖程序，但不可否认司法拍卖程序中存在很多不确定因素，评估价与起拍价间也必然存在一定的差额，该房产第一次拍卖已经流拍，目前因仁沃公司提出执行异议而处于中止状态，且泰赋公司在向金谷提供该房产作为抵押物时隐瞒了早于2014年4月就与仁沃公司之间签订长期租赁合同的事实，该长期租赁的事实可能会降低抵押房产的拍卖价值，延长拍卖时间也会导致债权数额的继续扩大，故该抵押房产可能存在不能完全清偿金谷剩余债权的风险，则泰赋公司对抵押物清偿不足部分，仍需承担相应的还款责任。经嘉定法院的生效判决确认，仁沃公司应给付泰赋公司自2015年1月1日起至2016年3月31日止的租金9，000，900元，泰赋公司却于与仁沃公司之间签订的补充协议二中免除了仁沃公司2015年1月1日至2016年5月31日、2017年1月1日至2017年1月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2019年1月1日至2019年1月31日的房屋租金，包括了上述生效判决确定的15个月房屋租金，泰赋公司的该行为显然属于放弃到期债权的行为，将直接导致泰赋公司清偿能力的降低，对金谷作为债权人的合法权益造成了损害。2019年7月23日嘉定法院的执行法官告知金谷在拍卖程序中泰赋公司及仁沃公司提出了执行异议，并向金谷送达了泰赋公司与仁沃公司之间签订的房屋租赁合同及补充协议二，金谷方才知道泰赋公司与仁沃公司之间的房屋租赁合同关系及泰赋公司作出的免除仁沃公司房屋租金的行为。现金谷在法定期限内行使撤销权，主张撤销泰赋公司上述免除房屋租金的行为，具有事实和法律依据，依法应予支持。另根据相关法律规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；仁沃公司有过错的，应当适当分担。故金谷请求泰赋公司承担律师费50，000元，亦有相应的事实和法律依据，法院对此予以支持。仁沃公司认为，主债务人刘某涉嫌合同诈骗，现处于公安的侦查阶段，有可能导致原担保债权债务关系无效，故本案应中止审理；仁沃公司与泰赋公司之间是债务抵销关系而非泰赋公司的单方放弃，该债务抵销并未损害金谷的合法权益。对此法院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128的规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：(1)主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的。本案中金谷作为债权人，要求作为担保人的泰赋公司承担相应的民事责任，而泰赋公司对仁沃公司实施免除仁沃公司应缴租金的行为，严重损害了金谷作为债权人的合法权益，故金谷请求予以撤销，案外人刘某作为主合同的债务人虽涉嫌刑事犯罪，但根据上述规定应当分别审理，仁沃公司请求中止本案审理依据不足，法院对此不予支持。关于仁沃公司认为其与泰赋公司之间是债务抵销关系而非泰赋公司单方免除行为的主张，法院认为，泰赋公司与仁沃公司于2016年6月27日签订的《补充协议二》中明确约定，由于泰赋公司至今未提供加盖泰赋公司公章的房产证复印件及大消防合格证等各种原因，给仁沃公司的经营造成损失，泰赋公司同意2015年1月1日至2016年5月31日的租金全部免除，仁沃公司无需支付，2017年1月1日至2017年1月31日免租、2018年1月1日至2018年1月31日免租、2019年1月1日至2019年1月31日免租。可见根据补充协议二的约定内容，泰赋公司同意免除仁沃公司租金的原因为其未向仁沃公司提供加盖公章的房产证复印件及大消防合格证等，从未提及因与仁沃公司间互负债务抵销而免除租金。仁沃公司又提供了其与泰赋公司间签订的和解协议，签订日期亦载明为2016年6月27日，主要约定了仁沃公司于2016年2月25日自上海沁昌贸易商行处受让对泰赋公司享有的2，600万元债权，仁沃公司同意将该2，600万元债权转让给泰赋公司，根据补充协议二载明的签署日期，与和解协议的签署日期应为同一天即2016年6月27日，然在补充协议二中丝毫未提及泰赋公司系与仁沃公司间互负债务抵销而免除了仁沃公司相应的房屋租金，却在同一天双方又签订了一份和解协议，这显然不符合常理。况且泰赋公司之前向嘉定法院提交了情况说明，认为补充协议二并非其真实意思表示，和解协议中的2，600万元债权亦非真实存在，故法院对仁沃公司提交的和解协议及其认为与泰赋公司之间是互负债务的抵销关系的主张难以采信。泰赋公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。判决：一、撤销泰赋公司就上海市嘉定区仓场路XXX号房屋免除仁沃公司2015年1月1日至2016年5月31日、2017年1月1日至2017年1月31日、2018年1月1日至2018年1月31日、2019年1月1日至2019年1月31日房屋租金的行为；二、泰赋公司于判决生效之日起十日内支付金谷律师费50，000元。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，支付迟延履行金。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人依法应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，当事人须承担不利后果。上诉人仁沃公司认为其与泰赋公司签订的《补充协议二》合法有效，不应被撤销。对此本院认为，一审依据查明的事实认定仁沃公司与泰赋公司所签协议侵害了债权人金谷的合法权益，遂判决支持了金谷撤销协议的诉请，无不当，本院予以认同。二审期间，上诉人虽对此不服，坚持认为系争协议合法有效，然本院认为根据证据规则，上诉人并未能提供充分的证据证明金谷的债权尚未到期，亦未能提供确凿的证据证明泰赋公司就其所放弃的租金债权存在对价，故本院对其上诉请求不予支持。至于上诉人要求调取案外人刘某刑事案件资料作为证据的主张，因其无法提供该材料与本案存在关联性的依据，故本院对此不予采纳。综上所述，仁沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93，800元，由仁沃投资管理(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王冬寅审 判 员 郑 璐审 判 员 黄 亮二〇二〇年十二月十一日法官助理 姜 翌书 记 员 闵嘉阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……