江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终3827号 上诉人（原审原告）：高琳，女，1975年4月26日出生，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：叶金华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程轲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绿洲物流股份有限公司，住所地南通市永和路**南通绿洲国际商务城****。 法定代表人：苏建国，董事长。 委托诉讼代理人：张燕，该公司员工。 委托诉讼代理人：严凤旺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 原审第三人：江苏绿舟易联供应链管理有限公司，住所地南通市港，住所地南通市港闸区港兴路** 法定代表人：殷宝林。 委托诉讼代理人：张燕，该公司员工。 上诉人高琳、绿洲物流股份有限公司（简称绿洲物流公司）与原审第三人江苏绿舟易联供应链管理有限公司（简称绿舟易联公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（现南通市崇川区人民法院）(2019)苏0611民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人高琳上诉请求：1.请求撤销一审判决中第二项，依法改判支持经济补偿金78064元。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决不支持经济补偿金属于适用法律错误，依据的理由不符合逻辑，属于支持不诚信行为。一审判决不支持经济补偿金的理由是“用人单位已为劳动者建立社保账户，但存在缴费年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或者社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形”。首先，这种逻辑是错误的。比如用人单位不为劳动者建立社保账户，劳动者的社保权益仍然可以通过向社保部门投诉的方式解决问题。显然，是否支持经济补偿金，与员工是否可以通过其他途径获得救济无关。本案中，绿洲物流公司与高琳在最初签订书面劳动合同时，明确表示按照劳动部门的规定缴纳，的高琳到绿洲物流公司工作后，才知道按照较低工资标准缴纳。显然这是绿洲物流公司一种不诚信的行为。人民法院不应当鼓励不诚信的行为。综上，请求纠正一审判决中部分错误，依法予以改判。 绿洲物流公司辩称，1.本案中在绿洲物流公司和高琳存在劳动关系期间，绿洲物流已经为高琳缴纳了相关的社会保险，只是社会保险缴纳的额度存在一定的争议，但是在本案发生之前，绿洲物流公司已经按照相应的规则为高琳足额补缴了社会保险。2.造成此前社会保险缴费的基数与相关的标准之间存在差异，是由于客观的原因的造成的。在客观缴纳社保的过程中，存在着工资基数的变动，也存在一定的滞后。这样才造成了所谓的为高琳缴纳相关的社会保险的基数和实际的规定存在出入，并不是绿洲物流公司的故意损害高琳的的相关权益造成的。3.按照现行的缴纳的规定，只要用人单位为劳动者缴纳相应的社会保险，如果因为缴费的基数较低，这个属于行政方面的事宜，劳动者可以向有关行政部门进行举报处理，不属于法律规定的应当支付解除经济补偿金的事情。 上诉人绿洲物流公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回高琳要求绿洲物流公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求；2.判令本案的二审诉讼费用由高琳承担。事实和理由：一、一审法院认定高琳“仍与绿洲物流公司保持劳动关系”没有事实依据。绿洲物流公司与高琳的劳动合同到期后，已通过临时董事会决议的方式委派其担任原审第三人的财务总监一职，并向原审第三人发函。原审第三人在收到上述函件的当日，就已任命高琳为其财务总监，且其在此之后的人事管理、日常管理考核等也均由原审第三人实际掌控。而关于高琳的薪酬，也仅是以绿洲物流公司的名义发放，最终由原审第三人实际支付承担。因此，高琳从2018年9月起就与原审第三人建立了实际劳动关系，而与绿洲物流公司没有劳动关系。二、因高琳系高级管理人员，故对未签订书面劳动合同而支付二倍工资差额的诉求不应得到支持。正如第一条所述，高琳在2018年9月就己与原审第三人建立了实际劳动关系，且向其提供了聘任书，在原审第三人处也担任财务总监一职，属于公司高级管理人员的范畴，故完全符合《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第六条的规定，因而对高琳以其未签订书面劳动合同为由提出支付二倍工资差额的诉求不应予以支持。三、退一步讲，即使假设高琳和绿洲物流公司之间存在劳动关系，但从立法本意来看，也完全不符合未签订劳动合同而应支付二倍工资的适用情形。《劳动合同法》设立“未签订劳动合同支付二倍工资”的规则，系为提高用人单位与劳动者订立书面劳动合同的签订率，进一步明确双方的权利义务，保护劳动关系主体双方的合法权益，要求用人单位主动与劳动者协商签订劳动合同，否则将要承担相应的罚则，其宗旨在于杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成，逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本的同时还侵害劳动者的合法利益。因此，是否适用二倍工资“罚则”，不能机械地停留于看有没有“订立书面劳动合同”。而在本案中，即使假设法庭最终认定高琳和绿洲物流公司之间存在劳动关系，但高琳作为一名劳动者，因未续签劳动合同而引起的其相关合法权益均未受到任何实质损害，故对其支付二倍工资差额的诉求因不符合立法本意而不应得到支持。综上，高琳在2018年9月与绿洲物流公司实际解除劳动合同的同时，就已和原审第三人建立了实际劳动合同关系，原审第三人对其日常考核也是其行使正常管理权的合理体现，即便假设原审第三人存在相应违规情形，也应由其自行承担。 高琳答辩称，绿洲物流公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院判决绿洲物流公司向高琳支付未签订劳动合同二倍工资差额是正确的。通劳人仲案字〔2019〕第257-2号劳动仲裁裁决就高琳与绿洲物流公司存在劳动关系且劳动关系于2019年1月28日解除作出劳动裁决，该裁决已经生效。一审庭审中，高琳、绿洲物流公司、绿舟易联公司三方就高琳与绿洲物流公司存在劳动关系的事实没有异议。绿洲物流公司在时间点上故意混淆视听。高琳与绿洲物流公司在2015年签订的劳动合同于2018年8月6日到期，其中高琳与绿洲物流公司劳动关系继续，在2个月后，绿洲物流公司安排高琳到绿舟易联公司工作。高琳接受绿洲物流公司的安排，就是接受绿洲物流公司的管理。一审期间，绿洲物流公司在接受社保机构调查时候，出具自查自纠报告，认可其作为用人单位没有依法履行法定义务。在上诉中，绿洲物流公司谎称高琳与原审第三人存在劳动关系，有违诉讼诚信。综上，绿洲物流公司的上诉请求不能成立。 原审第三人未发表答辩意见。 高琳向一审法院提出诉讼请求：1.判令绿洲物流公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额217900元；2.判令绿洲物流公司向其支付经济补偿金78064元；3.判令绿洲物流公司向其支付2018年、2019年年休假工资34634.83元。 一审法院认定事实如下：2015年8月7日，高琳与绿洲物流公司签订期限至2018年8月6日止的劳动合同一份，约定高琳的岗位为财务经理。高琳每月工资16000元左右，根据绿洲物流公司2105年8月10日生效的薪酬福利管理制度，该工资标准对应的岗位等级为B级(总监、总经理助理，月度工资10000-24000元)；2017年5月19日，绿洲物流公司对薪酬福利管理制度进行修订，其中B级人员月度工资上调至20000至45000元，高琳的月工资待遇并未上调。合同到期后，双方未再签订劳动合同。2018年9月10日，绿洲物流公司临时董事会决议：委派高琳担任绿舟易联公司财务总监一职。9月14日，绿洲物流公司向绿舟易联公司发函，委派高琳为绿舟易联公司的财务总监，全面负责该公司财务管理工作。同日，绿舟易联公司发文任命高琳为财务总监。9月15日，绿洲物流公司发文对高琳的工作岗位进行调整，高琳不再担任绿洲物流公司财务经理职务。高琳在绿舟易联公司工作期间，工资、社会保险仍由绿洲物流公司发放和缴纳。 2019年7月27日，高琳向绿洲物流公司、绿舟易联公司发出解除劳动关系通知，认为其在工作期间，单位违反劳动合同法等相关法律法规，存在未依法与其签订劳动合同，未依法为其缴纳社会保险费等行为，要求解除劳动关系，此后高琳未再上班。2019年7月31日，高琳向南通市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。该仲裁委于2019年10月14日分别作出通劳人仲案字〔2019〕第257-1、257-2号仲裁裁决书，其中第257-1号裁决书裁决绿洲物流公司支付高琳2018年应休未休的带薪年休假工资差额17062.69元，对高琳的其他仲裁请求不予支持；第257-2号裁决书裁决确认高琳与绿洲物流公司的劳动关系于2019年7月28日起解除，对高琳的其他仲裁请求不予支持。高琳不服第257-1号仲裁裁决书，在规定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，2017年8月，高琳休年假5天。2018年1月，高琳在职工考勤表上签字确认2017年年假剩余0天。2019年高琳补休2018年年休假3天。绿洲物流公司发放高琳2018年工资187718元、加班工资7200元、全年一次性奖金38600元，其中，2018年9月7日至2019年7月27日期间，高琳的应发工资（含加班工资）及奖金合计186456元。2019年1月至7月27日，发放工资108451.61元、加班工资4200元。本案审理过程中，绿洲物流公司已为高琳补足社会保险。 又查，绿洲物流公司设有财务总监。绿洲物流公司是绿舟易联公司的股东，占股51%。高琳于1996年1月参加工作，自1996年1月至2006年12月高琳的养老保险处于连续缴纳状态。 一审法院认为本案的争议焦点为：1.绿洲物流公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额？2.绿洲物流公司是否应支付经济补偿金？3.高琳2018年、2019年未休年假工资数额如何确定？ 关于争议焦点1，《江苏省劳动合同条例》第五十二条规定：用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：┄┄（二）劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的。高琳主张未签订劳动合同二倍工资；绿洲物流公司抗辩高琳系公司高级管理人员，享受高管工资，在公司已发聘任书的情况下，要求其支付未签订劳动合同二倍工资无事实及法律依据。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高琳虽然在绿舟易联公司属于高级管理人员，但其系绿洲物流公司委派制至绿舟易联公司，仍与绿洲物流公司保持劳动关系；高琳在用人单位绿洲物流公司担任财务经理期间，并非财务负责人，绿洲物流公司在2017年修订薪酬制度后也未按照高级管理人员的薪酬标准上调高琳的工资，故高琳在绿洲物流公司并不属于高级管理人员，绿洲物流公司的相关抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。绿洲物流公司在劳动合同到期后继续留用高琳，但未再与高琳签订书面劳动合同，故高琳主张2018年9月7日至2019年7月27日期间的未签订劳动合同二倍工资于法有据，一审法院予以支持。绿洲物流公司应向高琳支付未签订劳动合同二倍工资差额186456元。 关于争议焦点2，根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者可以解除劳动合同。用人单位是否与劳动者签署劳动合同并不属于上述劳动者可随时提出解除劳动合同，并需支付解除劳动合同经济补偿金的情形，高琳以未签订劳动合同为由主张经济补偿金缺乏法律依据。用人单位已为劳动者建立社保账户，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。绿洲物流公司已为高琳缴纳社保，后又补缴了社保差额部分，高琳的社保权益已得以实现，其以绿洲物流公司未足额缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金的依据不足，一审法院不予支持。 关于争议焦点3，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。双方对高琳2018年、2019年应休年休假天数15天、2019年休假3天系补休2018年年休假的事实无异议，争议在于2018年8月高琳休假2天是否系补休2017年年休假。根据绿洲物流公司提供的职工考勤表，2018年1月高琳签字确认2017年年假剩余0天，其主张该2天系补休2017年年休假无事实依据，本院不予支持。2018年高琳已休年休假5天，剩余应休未休年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。绿洲物流公司应补发高琳2018年未休年休假工资17342.38元〔（187718+38600）/12/21.75*10*2〕。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。双方劳动关系于2019年7月28日起解除，2019年高琳应休年休假天数为8天（209/365*15），绿洲物流公司应补发高琳2019年应休未休年休假工资11612.88元（108451.61/6.87/21.75*8*2）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、绿洲物流公司于判决生效之日起十日内一次性支付高琳未签订劳动合同二倍工资差额186456元、2018年应休未休年休假工资17342.38元、2019年应休未休年休假工资11612.88元，合计215411.26元；二、驳回高琳的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。对原审判决认定的基本事实，本院予以确认。 另查明，2018年9月14日，绿洲物流公司向原审第三人绿洲易联公司发出《关于委派财务总监的函》：“……委派高琳为江苏绿洲易联供应链管理有限公司财务总监，全面负责绿洲易联财务管理工作。”同日，绿洲易联公司发出《人事任命通知》，任命高琳为该公司财务总监。同年9月15日，绿洲物流公司向该公司各部门发出《关于高琳同志人事岗位调整的通知》：“……，经公司董事会研究决定，现对高琳同志进行岗位调整，具体调整如下：委派高琳同志任江苏绿洲易联供应链管理有限公司财务总监，不再担任绿洲物流财务经理职务。” 本案二审中主要争议焦点：1.一审判决绿洲物流公司向高琳支付未签订劳动合同的二倍工资差额，是否正确？2.高琳认为绿洲物流公司没有依法足额缴纳社会保险费而主张经济补偿金，应否支持? 本院认为：关于争议焦点1，高琳与绿洲物流公司签订的书面劳动合同于2018年8月6日期满后，高琳继续在绿洲物流公司财务岗位工作，双方并未有解除劳动关系的意思表示，更无具体解除行为，绿洲物流公司未向高琳发出解约通知或证明手续。故双方劳动关系并未解除。从绿洲物流公司同年9月14日致函第三人绿洲易联公司及向本公司各部门所发通知分析，该公司系通过岗位调整方式，委派高琳到原审第三人绿洲易联公司任财务总监。此后到高琳主动提出解除劳动关系时，绿洲物流公司仍然以用人单位名义为高琳缴纳社会保险并支付工资，尽管该费用最终通过内部转账由绿洲易联公司负担，但并不能否定高琳与绿洲物流公司保留劳动关系的事实。绿洲物流公司关于高琳到绿洲易联公司任职后与绿洲物流公司即不再保留劳动关系的辩解意见，并不成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《江苏省劳动合同条例》第五十二条亦规定：劳动合同期满继续留用劳动者工作，但是期满之日起超过一个月不满一年，未与劳动者续订书面劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资。据此，绿洲物流公司在劳动合同期满后继续留用高琳工作，但未在2018年9月7日前与高琳续订书面劳动合同，应当自2018年9月7日起向高琳支付不超过11个月（即至2019年7月27日双方解除劳动关系时）的二倍工资。一审判决绿洲物流公司向高琳支付未签订劳动合同二倍工资差额，依法有据，应予维持。 关于争议焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条等条款规定，劳动者有权单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的法定事由，并不包括用人单位未与其签订书面劳动合同的情形。劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”为由，单方解除劳动合同的，应理解为用人单位未为劳动者依法向社会保险经办机构申请社会保险登记并缴费的情形，并不包括用人单位已经为劳动者办理社会保险登记而未足额缴纳费用的情形。劳动者认为用人单位未足额为其缴纳社会保险费用，要求纠正的，可以通过劳动行政部门寻求解决。高琳以绿洲物流公司未续订劳动合同及未足额为其缴纳社会保险费为由，解除劳动关系后主张经济补偿金，法律依据不足。一审判决不予支持，本院予以维持。 综上所述，上诉人高琳、绿洲物流公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高琳、绿洲物流股份有限各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年十二月十七日 书记员 陈 玲