辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1282民初2550号原告：王文刚，男，1977年1月1日出生，汉族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：高玉霞，系铁岭市银州区途安法律服务所工作者。被告：开原象牙山村镇银行股份有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市孙台路**。法定代表人：胡希奎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄强，系该公司员工。委托诉讼代理人：富聿山，系辽宁廉明律师事务所律师。被告：徐贵清，男，1950年9月16日出生，住开原市。委托诉讼代理人：徐杨（系徐贵清儿子）。委托诉讼代理人：徐赫（系徐贵清女儿）。被告：开原市吉平房地产开发有限公司，，住所地开原市文化路**法定代表人：朱国清，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐杨（系徐贵清儿子）。委托诉讼代理人：唐洪江，系该公司员工。原告王文刚与被告开原象牙山村镇银行股份有限公司（以下称象牙山银行）、徐贵清、开原市吉平房地产开发有限公司（以下称吉平公司）执行异议之诉一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告王文刚委托诉讼代理人高玉霞与被告象牙山银行委托诉讼代理人黄强、富聿山到庭参加诉讼。被告徐贵清、吉平公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告王文刚向本院提出诉讼请求：一、请求撤销（2020）辽1282执异116号执行裁定中被告对亿达香江家园小区28#楼xxxxxx房屋享有优先受偿权的认定；二、判决原告对执行标的继续执行；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告王文刚与徐贵清，吉平公司民间借贷纠纷一案，开原市人民法院于2018年12月21日作出（2018)辽1282民初3523号民事判决书，判决被告徐贵清偿还原告196万元及利息，吉平公司对借款及利息承担连带偿还责任。原告于2018年11月26日将本案涉诉的13套房屋进行了诉前保全。2019年3月3日开原市人民法院对原告保全的本案涉诉的13套房屋进行评估拍卖。2020年7月16日被告象牙山银行对涉诉13套房屋提出异议，要求停止对涉诉13套房屋的执行。被告象牙山银行于2018年7月6日与李晓光签订借款合同，同日又与吉平公司签订保证合同，以该公司房屋作担保。2018年8月28日吉平公司与徐士卓签订房屋买卖合同11份（包括本案涉诉房屋）在不动产登记中心办理了网签备案。开原市人民法院于2020年8月10日作出(2020)辽1282执异116号执行裁定书，该裁定书驳回了被告象牙山银行的异议请求，却认定被告在处置上述财产时享有优先受偿权。辽12**执异116号执行裁定书仅以被告象牙山银行与吉平公司签订的保证合同，及徐士卓与吉平公司签订的商品房买卖合同在开原市不动产登记中心网签备案，即认定被告在处置上述财产时享有优先受偿权。没有法律依据。根据相关法律规定抵押权必须办理抵押登记，没有进行抵押登记的，就不成立抵押权，抵押权不成立当然不享有优先受偿权。而网签只是签订商品房买卖合同后的网络备案，作用是防止一房二卖，网签不是物权登记，不具有物权效力。辽12**执166号裁定对被告象牙山银行享有优先受偿权的认定显然是错误的。因此针对该异议提出诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告象牙山银行辩称，请求驳回原告诉讼请求，并依法维持116号裁定书，对被告抵押财产优先受偿权的认定。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告王文刚提供的开原市人民法院2020年8月10日作出的（2020）辽1282执异116号执行裁定书，旨在证明该裁定书中已经认定本案诉争13套房产没有办理抵押登记，没有办理抵押登记，则抵押权未成立，因抵押权未成立故被告对诉争13套房产就不享有优先受偿权，该裁定书中仅凭抵押合同和网签备案即认定在处置13套房产时被告享有优先受偿权没有事实和法律依据，应予以撤销。被告象牙山银行称，对证据的真实性无异议，对证明事实有异议，被告认为虽然没有抵押，网签登记也一样认定登记事实，因为没有房照，所以才办理的网签，应该享有优先权。本院对该证据的真实性予以采信。2.对原告提供的被告提交的执行异议申请书，旨在证明被告的异议请求是停止对诉争13套房产的执行。（2020）辽1282执异116号执行裁定书中却认定“诉争13套房产在处置时被告享有优先受偿权”超出被告象牙山银行的异议请求范围，违反不告不理的原则，应予以撤销。被告象牙山银行称，真实性无异议，我们要求停止原告拍卖抵押财产，目的就是享有优先受偿权，所以法院根据客观事实的证据，作出裁定是正确的。本院对该份证据的真实性予以采信。3.对原告提供的开原市人民法院2018年11月26日作出的（2018）辽1282执保228号裁定书，旨在证明原告于2018年11月26日已将本案诉争13套房产保全查封，原告查封在先。被告象牙山银行称，真实性无异议，我们抵押合同签订是在2018年4月11日，所以优先查封权。本院对该证据予以采信。4.对原告提供的被告象牙山银行与吉平公司及辽宁新创集团水泥有限公司签订的协议书，该协议书第五条约定“签订本协议后，原甲、乙双方签订的协议抵押合同作废”，旨在证明被告象牙山银行与吉平公司就诉争房屋签订抵押合同的时间是2018年7月6日，被告抵押合同签订的时间是在116号裁定书已经认定。被告象牙山银行称，真实性无异议，这是协议时针对新创公司在抵押财产不足部分承担担保，所以前提是抵押事实的存在，而不是放弃抵押权。本院对该证据的真实性予以采信。5.对原告提供的开原市人民法院2019辽12**民初246号调解书，旨在证明被告象牙山银行与借款人李晓光已达成调解，双方同意解除借款合同，借款合同属主合同，抵押合同属从合同，借款合同解除抵押合同即解除，因此本案被告对诉争的13套房屋的抵押合同已于2019年1月31日解除。本院对该证据的真实性予以采信。被告象牙山银行称，对调解书真实性无异议，调解书借款是2018年4月11日，抵押合同也是同日签订，借款合同解除只是说明借款未到期，提前还款并不能否认抵押人继续承担抵押责任，调解书也写明抵押人继续承担连带偿还责任。本院对该证据的真实性予以采信。6.对原告提供的开原市人民法院2018年12月21日作出的（2018）辽1282民初3523号民事判决书，旨在证明原告与吉平公司签订抵押担保合同时间是2018年5月23日。吉平公司以诉争13套房产担保欠原告的借款，该判决书中认定担保合同有效，吉平公司应在其担保范围内承担债务清偿的连带责任。原告对执行标的应继续执行。被告象牙山银行称，判决书真实性无异议，但已写明原告同吉平公司担保合同未办理相关权利登记，所以不享有抵押权，而被告已经办理网签登记，所有应该享有优先受偿权。本院对该证据的真实性予以采信。7.对被告象牙山银行提供的借款合同和民事调解书，旨在证明李晓光和象牙山村银行欠款事实存在。原告称，被告象牙山银行与借款人李晓光已达成调解，双方同意解除借款合同，借款合同属主合同，抵押合同属从合同，借款合同解除抵押合同即解除，因此本案被告对诉争的13套房屋的抵押合同已于2019年1月31日解除，调解书中并没有约定吉平公司在抵押贷款的范围内承担责任。本院对该证据的真实性予以采信。8.对被告象牙山银行提供的吉平公司抵押合同和清单，旨在证明吉平公司为李晓光贷款承担抵押担保事实。原告称，对抵押合同的真实性有异议，抵押合同的签订时间是2018年4月11日的时候，香江家园并有没有建成，售楼许可证并没有下来，不存在抵押的事实，并且这份抵押合同已被该协议书第五条约定“签订本协议后，原甲、乙双方签订的协议抵押合同作废”，证明被告象牙山银行与吉平公司就诉争房屋签订抵押合同的时间是2018年7月6日。本院原告的质证意见予以采纳，对该证据不予采信。9.对被告象牙山银行提供的13份买卖合同，旨在证明因无房照以象牙山员工徐士卓的名义签订的买卖合同，并在开原市不动产中心办理了网签备案。原告称，真实性有异议，这13份网签合同没有购房的事实，该网签是虚假的意思表示，并且网签并非抵押登记，不产生物权效力，不能达到被告的证明目的。本院原告质证意见予以采纳，对该组证据的证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王文刚与被告徐贵清，吉平公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月21日作出（2018)辽1282民初3523号民事判决书，判决被告徐贵清偿还原告196万元及利息，吉平公司对借款及利息承担连带偿还责任。依原告的申请，本院于2018年11月26日，作出（2018）辽1282执保228号执行裁定书，对本案涉诉的13套房屋，即对亿达香江家园小区28#楼xxxxxx房屋查封。在本院执行过程中，被告象牙山银行于2020年7月16日对涉诉13套房屋提出异议，要求停止对涉诉13套房屋的执行。本院于2020年8月10日作出(2020)辽1282执异116号执行裁定书，裁定驳回被告象牙山银行的异议请求，同时认定被告象牙山银行在处置上述财产时享有优先受偿权。原告对(2020)辽1282执异116号执行裁定书认定的被告象牙山银行在处置上述财产时享有优先受偿权不服，于2020年8月20日向本院提起执行异议之诉。另查明，被告象牙山银行于2018年7月6日与李晓光签订借款合同。同日，被告象牙山银行（乙方）又与吉平公司（甲方）签订保证合同，约定将包括本案诉争房屋在内的，共计21套住宅楼作为抵押物，同时，该合同第十三条第一款即13.1中约定“本合同自甲、乙双方签字并盖章之日起生效，需办理抵押登记的，自到有关抵押登记机关办理完毕抵押登记手续之日起生效”，但至本案法庭辩论终结前，未办理任何抵押登记。2018年8月28日吉平公司与徐士卓签订房屋买卖合同11份（包括本案涉诉房屋）在不动产登记中心办理了网签备案，徐士卓系被告象牙山银行职工，与被告吉平公司不存在真实的房屋买卖关系。本院认为，本案争议的焦点为被告象牙山银行是否对本案诉争的13套房屋即执行标的享有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权至登记时设立。”的规定，被告象牙山银行对本案诉争的13套房屋，虽与被告吉平公司签订了抵押合同，但未办理抵押登记，根据双方合同约定，合同尚未生效，且根据法律规定，抵押权亦不发生法律效力，故被告象牙山银行不享有优先受偿权，不能对抗本院查封、执行。另被告象牙山银行以其职工徐士卓与吉平公司签订的包括本案诉争房屋在内的房屋买卖合同，虽在不动产登记中心办理了网签备案，但双方无真实房屋买卖关系，亦不具有优先受偿权。被告徐贵清、吉平公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，本院可依法缺席判决。综上所述，被告象牙山银行对本案诉争的13套房屋即执行标的既不享有优先受偿权，又不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，第一百八十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条第一项之规定，判决如下：一、被告开原象牙山村镇银行股份有限公司对亿达香江家园小区28#楼xxxxxx房屋不享有优先受偿权；二、准许执行亿达香江家园小区28#楼xxxxxx房屋执行标的。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17760元，由被告开原象牙山村镇银行股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长  刘世宾审 判 员  高 琳人民陪审员  王俊杰二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  富筱舒