辽宁省北镇市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0782民初2462号原告：锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区和平路四段**，统一社会信用代码912107006926547093。法定代表人：韩玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓旭，辽宁戎达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟子琋，辽宁戎达律师事务所律师。被告：于占池，女，1946年2月1日生，汉族，无业，住辽宁省。被告：金大志，男，1970年10月31日生，满族，职员，住辽宁省。二被告共同委托诉讼代理人：金光（与二被告系亲属关系），住辽宁省。第三人：北镇市德宏房地产开发有限公司，，住所地北镇市南关社区原一建公司院内统一社会信用代码91210725552578310Y。法定代表人：杨志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红，男，该公司职员。第三人：于志伟，男，1968年6月30日生，满族，个体业者，住辽宁省。第三人：葛铁菊，女，1970年3月22日生，汉族，个体业者，住辽宁省。原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司（以下简称“锦州瑞银公司”）与被告于占池、金大志、第三人北镇市德宏房地产开发有限公司（以下简称“北镇德宏公司”）、于志伟、葛铁菊债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦州瑞银公司委托诉讼代理人刘晓旭、孟子琋，被告于占池、金大志共同委托诉讼代理人金光、第三人北镇德宏公司委托诉讼代理人张红到庭参加诉讼。第三人于志伟、葛铁菊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦州瑞银公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告于占池、金大志向原告锦州瑞银公司支付第三人北镇德宏公司作为担保人应向原告清偿的款项暂计281000元（具体金额以测绘面积差额×市场评估价值为准），并支付相应利息（以281000元为基数，自2017年5月19日至实际给付之日的利息，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计317459.20元（暂计至2020年9月28日）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：一、第三人于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司与原告之间的借款事实。2014年3月18日，第三人于志伟作为借款人，第三人北镇德宏公司作为担保人与原告签订《借款合同》，合同约定：借款本金800万元，月利率25‰，借款期限一年。同日，原告与第三人于志伟、北镇德宏公司签订《抵押合同》，合同约定：第三人北镇德宏公司以其所有的北镇街道办事处南关社区鸿德阳光家园2号楼5、6单元17-24号房屋及土地为上述借款及利息提供抵押担保。后因第三人于志伟未如期还本付息，2016年8月29日，原告将第三人于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司诉至锦州市凌河区人民法院。2016年12月9日，该院以（2016）辽0703民初1170号民事判决判令：1.第三人于志伟偿还原告借款本金800万元、利息2714667元，并支付2016年8月21日始至借款付清之日止以年利率24％计算的利息；2.如未履行，在第一项确定的债务范围内，原告以第三人北镇德宏公司抵押的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；二、第三人北镇德宏公司与本案被告之间的债权债务事实。2011年4月17日，被告与第三人北镇德宏公司签订了《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》，协议约定：被告于占池、金大志将坐落在北宁市广宁镇南关床单厂门市楼，与第三人北镇德宏公司进行产权调换回迁原世康医院楼下东数第六个开间，层数为一、二层门市楼。因第三人北镇德宏公司未按约定如期交付产权调换的房屋给被告，被告将第三人北镇德宏公司诉至北镇市人民法院。2016年8月30日，北镇市人民法院以（2016）辽0782民初1285号民事判决判令：1.被告于占池、金大志与第三人北镇德宏公司签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效；2.第三人北镇德宏公司向被告于占池、金大志交付位于原世康医院楼下东数第六个开间，面积为41.65平方米，所在层数为一、二层门市楼。经北镇市人民法院执行，该房屋已交付给被告于占池、金大志，但在执行交付过程中，交付给被告于占池、金大志的房屋面积远远大于该判决书确定的面积。至今，第三人北镇德宏公司从未向被告主张过超面积交付的房屋价款；三、被告于占池、金大志占有、使用超出判付面积的房屋至今，而第三人北镇德宏公司怠于行使其对被告的到期合同之债，致使原告依法享有的抵押权无法实现，严重影响原告的合法权益。2017年5月19日，北镇市人民法院作出协助执行通知书，自此以后被告一直占有使用超面积交付的房屋。对于超面积交付的房屋，被告尚未支付相应房屋价款给第三人北镇德宏公司。因第三人北镇德宏公司作为上述借款的担保人，原告对其享有到期的债的担保权利。原告多次与第三人北镇德宏公司协商，要求其向被告于占池、金大志主张超面积部分的房屋价款，从而实现部分担保权利，但第三人北镇德宏公司均置之不理。综上，鉴于第三人北镇德宏公司对被告于占池、金大志享有到期债权，且其放任自己的债权不及时行使，造成原告的合法债权无法实现。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，特向被告于占池、金大志主张代位求偿权，以维护原告的合法权益。原告锦州瑞银公司围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1、（2016）辽0703民初1170号民事判决书、房权证、他项权证、房他证，证明第三人于志伟作为借款人、第三人北镇德宏公司作为担保人与原告签订了借款合同、抵押合同，并就抵押物办理了他项权登记；原告与第三人于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司之间存在合法、确定的债权债务关系，且已届清偿期；2、（2020）辽0703民再6号民事判决书，证明被告的回迁房屋具体面积是否与回迁协议相符，属于被告与北镇德宏公司之间的法律关系调整，其相关的权利问题可另行解决。同时该判决第8页载明的（2016）辽0782民初1285号民事判决书，证明被告与第三人北镇德宏公司签订的补偿安置协议书合法有效，且该公司向被告交付位于原世康医院楼下东数第六开间一、二层门市房（41.65平方米），后经北镇法院执行，该房屋已交付被告，但该房屋面积远远大于判决书判付的面积。经质证，被告于占池、金大志认为，被告与第三人北镇德宏公司签订的安置补偿协议中约定的房屋回迁面积为41.65平方米，法院判令返还的房屋面积亦是41.65平方米，根本不存在超面积回迁的问题。经质证，第三人北镇德宏公司认为，对返还被告于占池、金大志回迁的房屋面积是否超出41.65平方米，本公司对此不清楚，现在由被告于占池、金大志占有、使用的第六个开间可能不超出面积。经审查，本院对原告提供的两份判决书的真实性依法予以确认，对原告以被告于占池、金大志占有、使用的回迁房屋超出实际回迁面积的主张，无相关证据予以佐证，故依法不予认定。被告于占池、金大志辩称，第三人北镇德宏公司按安置补偿协议约定返还被告房屋的面积为41.65平方米，系由北镇市人民法院执行局通过强制执行交付给被告的，并不存在超过判付面积的情况，要求驳回原告的诉讼请求。被告于占池、金大志为支持其抗辩主张向本院提交了《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》、（2016）辽0782民初1285号民事判决书，证明其现在居住的回迁房屋未超出补偿安置协议的面积，即41.65平方米。经质证，原告及第三人北镇德宏公司对上述证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，被告及第三人均不能明确是否存在超过判付面积的情况。经审查，被告于占池、金大志提供的证据客观真实，与本案具有关联性，应为合法有效。第三人北镇德宏公司述称，已建成的门市楼不是按照回迁面积建筑的，涉及回迁的判决是经过法院执行的。第三人于志伟未作答辩。第三人葛铁菊未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月17日，第三人北镇德宏公司与金声（已故）签订《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》一份，该协议第二条约定：回迁原世康医院楼下东数第六个开间，面积约41.65平方米，层数为一、二层（最终面积以房产测量为准）。因第三人北镇德宏公司未按约定如期交付产权调换的房屋，被告于占池、金大志作为金声的继承人将第三人北镇德宏公司诉至本院，要求第三人北镇德宏公司依法履行房屋拆迁安置补偿协议中约定的条款。2016年8月30日，本院作出（2016）辽0782民初1285号民事判决：一、金声（已故）与被告北镇市德宏房地产开发有限公司于2011年4月17日签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效；二、被告北镇市德宏房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告于占池、金大志交付位于原世康医院楼下东数第六个开间（即北镇市阳光家园小区与中百福地商厦消防通道由东向西数第六个开间）、面积为41.65平方米、层数为一、二层门市楼。该判决生效后，于占池、金大志向本院申请执行，本院经执行程序已将房屋交付给被告于占池、金大志。2016年8月29日，原告诉至锦州市凌河区人民法院，要求于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司履行借款合同中的借款本息。2016年12月9日锦州市凌河区人民法院作出（2016）辽0703民初1170号民事判决：一、被告于志伟、葛铁菊于本判决生效后10日内偿还原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司借款本金800万元、利息2714667元。并支付2016年8月21日始至借款付清之日止以年利率24％计算的利息；二、如被告于志伟、葛铁菊未履行本判决第一项的债务，在本判决第一项确定的债务范围内，原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司以被告北镇市德宏房地产开发有限公司抵押的坐落于鸿德阳光家园2号楼5、6单元17-24号、辽房权证北镇市字第**房屋及北镇街道办事处南关社区的北镇国有（2012）字（第108号）土地折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；三、驳回原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。于占池、金大志对（2016）辽0703民初1170号民事判决不服向锦州市凌河区人民法院申请再审。2020年5月28日，锦州市凌河区人民法院作出（2020）辽0703民再6号民事判决：一、维持锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第一项；二、撤销锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第二、三项；三、如被申请人于志伟、葛铁菊未履行锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第一项的给付义务，在该判决确定的债务范围内，被申请人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司享有对北镇市阳光家园小区2号楼东数第四、五、八个开间的房屋及对应土地折价或者以拍卖、变卖该房屋价款的优先受偿权；四、驳回被申请人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。经查，（2020）辽0703民再6号民事判决书现已生效，原告已就该判决向锦州市凌河区人民法院申请执行，尚未执行完毕。本院认为，本案的案由应为债权人代位权纠纷，本案的争议焦点为原告诉求的债权人代位权是否具有事实和法律依据。债权人代位权的行使条件为债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，本院依法确认金声与第三人北镇德宏公司签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效，且该案案涉门市楼已经本院强制执行并交付给金声的继承人，即被告于占池、金大志实际占有、使用至今，第三人北镇德宏公司对此并无异议。另原告依据已生效的（2020）辽0703民再6号民事判决书向锦州市凌河区人民法院申请强制执行本案第三人于志伟、葛铁菊及北镇德宏公司，且该院已对判决中涉及的第三人北镇德宏公司抵押的部分不动产进入司法评估、拍卖程序，故原告对上述第三人的债权已经明确并正在实现过程之中。关于原告以第三人北镇德宏公司返还被告于占池、金大志回迁房屋面积超出其协议约定回迁面积并主张代追偿超面积价款的诉求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：合同法第七十三规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。经庭审举证、质证，原告无证据证明被告于占池、金大志所得回迁房屋面积超出41.65平方米，且第三人北镇德宏公司亦未向被告于占池、金大志主张任何权利，无法确认其双方具有明确的金钱给付内容的债权债务关系，即第三人北镇德宏公司对被告于占池、金大志不享有317459.20元的到期债权，故原告不具有行使债权人代位权的条件。据此对于原告申请本院对坐落于原世康医院楼下东数第六个开间的房产面积进行测绘并进行评估，本院依法不予准许。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持，应予驳回。第三人于志伟、葛铁菊未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为其放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费6061.89元，由原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长 杜 鸿人民陪审员 刘 强人民陪审员 常志财二〇二〇年十二月二十日法官助理祖德琨书记员王姣