山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3209号 上诉人（原审被告）：吕梁越旋建筑劳务有限公司，住所地山西省吕梁市离石区八一街御景苑******,统一社会信用代码91141100MA0HJPME9E。 法定代表人：康云凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩婷婷，北京大成（太原）律师事务所律师，执业证号11401201611335640。 委托诉讼代理人：王贵，北京大成（太原）律师事务所律师，执业证号11401201210425320。 被上诉人（原审原告）：高小明，男，1975年8月18日出生，汉族，住山西省方山县。 委托诉讼代理人：白照玉，方山县圪洞镇法律服务所法律服务工作者，执业证号30411151103598。 上诉人吕梁越旋建筑劳务有限公司（以下简称“越旋建筑劳务公司”）因与被上诉人高小明劳务合同纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 越旋建筑劳务公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回高小明全部诉讼请求或发还重审；2.判令鉴定费50000元由高小明承担；3.判令高小明承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院严重违反法定程序，依法应予纠正。本案鉴定报告于2019年9月30日作出，但本公司迟迟未收到上述鉴定报告，直至本公司在向一审法院积极督促的情况下才于2020年4月20日开庭当日收鉴定报告。本公司在庭审中明确对鉴定报告提出异议,并要求鉴定人对专业性问题作出解释及说明,同时在一审法院未指定期间的情况下于2020年4月20日开庭日后三日内向一审法院邮寄了书面异议书，但一审法院在未依法要求鉴定人出庭作证的情况下，直接认定了鉴定意见。一审法院严重违反法定程序,剥夺了本公司合法的诉讼权利,严重影响本案关键性事实的查明。（二）原判决认定事实不清，适用法律错误。1.认定本公司对鉴定评估1975500元的劳务费认可错误，鉴定报告中劳务费用分为直接费用和间接费用，本案系劳务合同纠纷并非劳务分包法律关系，高小明系涉案工程项目劳务的工头并非企业主体,本公司无须向高小明支付间接费用。关于直接费用，高小明劳务作业均是在本公司技术人员指导下进行,其并无技术人员,因此其无权按照高级熟练工的标准向本公司主张劳务费用。2.原审认定本公司陆续向高小明支付劳务费总计1047100元错误，本公司已向高小明支付劳务费用总计1881600元，二审法院应依法查明并予以纠正。一审认定高小明向本公司出具的劳务费用收条总计658000元系高小明向本公司转账劳务费用的会计凭证错误。对本公司主张的代高小明向商户支付代小型装载机58700元、本公司委托高翠伟代高小明向索云平支付工资40000元、代高小明向工人张珍平、张军军等支付72800元等总计176500元的事实未予认定错误。3.原审认定本公司主张应当扣除因该工程产生的其他罚款及消缺的抗辩不符合合同相对性是错误的，本公司有权向高小明主张抵销因其导致的罚款费用202000元及消缺数额107430元，二审法院应当依法予以纠正。本公司主张的罚款费用及消缺费用，与高小明主张的劳务费用，均系基于涉案工程项目这一法律事实发生，属于同一诉讼标的种类，本公司有权突破合同相对性以抗辩的方式行使抵销权。 高小明辩称，（一）一审中关于山西文国华苑资产评估有限公司的《资产评估报告》并不存在严重违反法定程序的情形。1.鉴定评估报告已经在开庭前同时送达了双方当事人，鉴定需在开庭几日前送交当事人法律并没有明确规定。2.越旋建筑劳务公司在开庭后才提出异议，法律法规并未规定鉴定人未出庭接受质询的鉴定意见不能采信，且本案没有充分证据证明存在鉴定人必须出庭的情形。（二）关于鉴定评估报告中劳务费金额是专业机构作出，并不存在认定错误的问题。越旋建筑劳务公司提出间接费不属于应当支付的范围主张不能成立。这一费用是工程费用内的一种计算科目，是整体光伏劳务费用中应当计算的一部分，该费用由专业鉴定机构作出，越旋建筑劳务公司无相反证据推翻该结论。（三）已支付劳务费用的金额应以一审认定为准，越旋建筑劳务公司提出的188.16万元无事实依据。65.8万元的收条是越旋建筑劳务公司的会计为了记账要求本人提供的，且收条中的收款方式没有记录，越旋建筑劳务公司也未能提供该资金来源。越旋建筑劳务公司主张代本人支付小型装载机费用58700元不能成立，该费用本人不知情且与本案无关。越旋建筑劳务公司主张代本人支付工资款112800元不能成立，本人未委托公司及相关人员代付工资。上诉人在一审答辩和上诉内容存在重复罗列情形，其陈述存在冲突，足以证实其主张的金额不能成立。（四）越旋建筑劳务公司提出的罚款20.2万元、消缺费用107430元不应当由本人负担。一审认定16000元罚款与本人有直接关系，在劳务费用中扣除，其余罚款与本人提供的劳务无直接关系。消缺费用是指越旋建筑劳务公司购买的配件，本人只负责提供劳务，不负责购买配件，该配件合格与否以及是否需要更换不在本人提供劳务范围内。 高小明向一审法院起诉请求：（一）请求判令越旋建筑劳务公司支付高小明劳务费1228000元及利息12280元。（计算至2019年1月30日）；（二）越旋建筑劳务公司承担本案诉讼费以及鉴定费50000元。当庭变更诉讼请求为1075500元以及84440元的利息。1055500×6%=63330元/12=5277.5元，时间从2018年12月1日计算至2020年4月1日，计算16个月。 一审法院认定事实：对双方无争议的事实认定如下：2018年5月23日，山西旭日机电设备安装有限公司与越旋建筑劳务公司签订《工程分包合同》，山西旭日机电设备安装有限公司将和顺23.537ＭＷＰ光伏扶贫电站项目三奇村13.8ＭＷＰ光伏电站工程分包给越旋建筑劳务公司。2018年6月底高小明与越旋建筑劳务公司达成口头协议，高小明为越旋建筑劳务公司承揽的位于和顺县光伏电站进行部分安装施工，随后高小明即组织工人进行安装，2018年11月25日高小明完成了约定的部分光伏安装工程。对以上事实双方均无异议，对以上事实予以确认。通过采信证据认定事实如下：2018年8月4日越旋建筑劳务公司给高小明转账30000元，2018年8月4日越旋建筑劳务公司给高小明转账89300元，2018年8月7日越旋建筑劳务公司给高小明转账15300元，2018年8月9日越旋建筑劳务公司给高小明转账20000元，2018年8月24日越旋建筑劳务公司给高小明转账47000元，2018年8月26日越旋建筑劳务公司给高小明转账300000元，2018年10月26日越旋建筑劳务公司给高小明转账291000元，2019年1月26日越旋建筑劳务公司的法定代表人康云凯给高小明转账100000元，越旋建筑劳务公司代高小明向吕梁市离石区大宇电动工具门市部支付购买工具款14500元，2019年1月30日，越旋建筑劳务公司让员工乔利军将车牌号为晋Ｊ×××××的车辆交付高小明，以抵扣高小明劳务费用100000元，2019年2月3日，越旋建筑劳务公司在高小明的要求下代高小明向许帅兵支付杜家会项目围栏款20000元，明确上述款项在和顺县项目的工程款中扣除，2018年8月8日越旋建筑劳务公司员工严柳红向高小明转账20000元，2018年8月4日罚款1000元，2018年8月17日罚款5000元，2018年8月27日罚款5000元，2018年10月8日罚款5000元，以上共计1063100元。关于高小明提交的收条，经质证，越旋建筑劳务公司对其真实性予以认可，但称越旋建筑劳务公司给付其劳务费时均通过银行转账方式支付，转账之后，在越旋建筑劳务公司会计的要求下后签的收条，经审查认为，越旋建筑劳务公司提供的收条上收款方式处均为空白，且金额不等，有高达350000元，且也未提供证据证明资金来源，故虽对以上证据予以采信，但高小明出具收据的行为应认定为对其收到越旋建筑劳务公司转账后的确认，应包括在转账款项内，对越旋建筑劳务公司主张通过现金支付高小明劳务费不予认定。一审法院认为，高小明向越旋建筑劳务公司提供劳务，将越旋建筑劳务公司承包的位于和顺县光伏电站进行部分安装，越旋建筑劳务公司向高小明支付劳动报酬，高小明与越旋建筑劳务公司之间形成劳务合同纠纷。依据认定事实，高小明为越旋建筑劳务公司承包的工程进行施工，于2018年11月25日高小明完成了约定的部分光伏安装工程，经鉴定，该安装工程造价为1975500元，越旋建筑劳务公司陆续支付劳务费及罚款1063100元，尚欠劳务费912400元，越旋建筑劳务公司有依约给付劳务费的义务。鉴定费50000元，高小明提供了鉴定票据，应予以认定。关于高小明主张支付从2018年12月1日计算至2020年4月1日，计算16个月的利息，于法无据，不予支持。关于越旋建筑劳务公司主张应当扣除因该工程产生的其他罚款及消缺的抗辩，为此越旋建筑劳务公司提供山西旭日机电设备安装有限公司与越旋建筑劳务公司签订《工程分包合同》及处罚单予以证明，以上证据无法证明与高小明有关联性，不符合合同相对性，对越旋建筑劳务公司的抗辩不予采纳。综上所述，对高小明主张判令越旋建筑劳务公司立即给付劳务费人民币912400元，鉴定费50000元，应予支持。判决：（一）越旋建筑劳务公司于判决生效后十日内给付高小明劳务费912400元，鉴定费50000元。（二）驳回高小明的其他诉讼请求。 二审经审理查明，2018年5月23日，山西旭日机电设备安装有限公司与越旋建筑劳务公司签订《工程分包合同》，山西旭日机电设备安装有限公司将和顺23.537ＭＷＰ光伏扶贫电站项目三奇村13.8ＭＷＰ光伏电站工程分包给越旋建筑劳务公司。2018年6月底高小明与越旋建筑劳务公司达成口头协议，高小明为越旋建筑劳务公司承揽的位于和顺县光伏电站进行部分安装施工，随后高小明即组织工人进行安装，2018年11月25日高小明完成了约定的部分光伏安装工程。2018年8月4日越旋建筑劳务公司给高小明转账30000元，2018年8月4日越旋建筑劳务公司给高小明转账89300元，2018年8月7日越旋建筑劳务公司给高小明转账15300元，2018年8月9日越旋建筑劳务公司给高小明转账20000元，2018年8月24日越旋建筑劳务公司给高小明转账47000元，2018年8月26日越旋建筑劳务公司给高小明转账300000元，2018年10月26日越旋建筑劳务公司给高小明转账291000元，2019年1月26日越旋建筑劳务公司的法定代表人康云凯给高小明转账100000元，越旋建筑劳务公司代高小明向吕梁市离石区大宇电动工具门市部支付购买工具款14500元，2019年1月30日，越旋建筑劳务公司让员工乔利军将车牌号为晋Ｊ×××××的车辆交付高小明，以抵扣高小明劳务费用100000元，2019年2月3日，越旋建筑劳务公司在高小明的要求下代高小明向许帅兵支付杜家会项目围栏款20000元，明确上述款项在和顺县项目的工程款中扣除，2018年8月8日越旋建筑劳务公司员工严柳红向高小明转账20000元，2018年8月4日罚款1000元，2018年8月17日罚款5000元，2018年8月27日罚款5000元，2018年10月8日罚款5000元，以上共计1063100元。另查明，越旋建筑劳务公司主张其委托高翠伟（又名高强红）代高小明向索云平支付40000元，代高小明向张军军支付工资5000元，并代高小明向其雇佣的其他工人支付工资共计46500元，二审审理中，高小明对上述费用由越旋建筑劳务公司代其垫付的事实予以认可，以上费用共计91500元，为本案事实。 本院认为，高小明为越旋建筑劳务公司承揽的和顺县光伏电站提供安装施工劳务，双方未签订书面协议，高小明组织工人依照约定完成了光伏安装工程确系事实，现双方争议的焦点主要是越旋建筑劳务公司是否应向高小明支付剩余劳务费以及劳务费的数额、计算标准及依据。本案中，高小明依约完成提供劳务的义务，越旋建筑劳务公司理应履行足额支付劳务费的义务，本案所涉光伏安装工程劳务费，经原审法院委托山西文国华苑资产评估有限公司进行评估工程造价为1975500元，越旋建筑劳务公司对该评估结论不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，故一审法院按照鉴定结论确定劳务费总额正确。越旋建筑劳务公司上诉主张其已向高小明支付劳务费共计1881600元，但提供的证据不足以证明其该项主张。一审法院根据在案证据认定越旋建筑劳务公司已向高小明支付劳务费1063100元，高小明对此予以认可，二审审理中，高小明对越旋建筑劳务公司代其垫付工人工资等费用共计91500元的事实亦予以认可，故该垫付费用应在剩余劳务费数额中予以扣减，扣减后越旋建筑劳务公司还应向高小明支付劳务费820900元及鉴定费50000元。越旋建筑劳务公司上诉主张高小明承担其余罚款及消缺费用无据可依，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初119号民事判决； 二、吕梁越旋建筑劳务有限公司于判决生效后十日内给付高小明劳务费820900元，鉴定费50000元。 三、驳回高小明的其他诉讼请求。 一审案件受理费15690元，减半收取7845元，由高小明负担2714元，由吕梁越旋建筑劳务有限公司负担5131元；二审案件受理费15690元，由上诉人吕梁越旋建筑劳务有限公司负担14117元，由被上诉人高小明负担1573元。 本判决为终审判决。 审判长  韩锦芬 审判员  许 俊 审判员  胡庆刚 二〇二〇年十二月十四日 书记员  杜 璇