湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4335号上诉人（一审被告）：曹武，男，1966年9月3日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：唐家海，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邢秀艳，女，1980年10月14日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：周国强，湖北鸣天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王泽云，男，1951年10月1日出生，汉族，住枣阳市。上诉人曹武因与被上诉人邢秀艳、王泽云侵权责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹武上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定曹武与王泽云构成共同侵权，并判决曹武对邢秀艳的损失承担40%的赔偿责任明显不当。交警部门出具的《不予受理告知书》证实曹武在本次事故中没有过错，一审法院认为曹武存在过错与交警部门处理相互矛盾，如果一审认定曹武存在过错，本案就不能漏列事故车辆保险人，并由承保车辆的保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。2.曹武驾驶车辆已经尽到了安全注意义务，王泽云与邢秀艳在争执中将邢秀艳推倒在曹武驾驶车辆右后轮造成受伤后果，曹武无法预见和避免王泽云行为，不应当承担侵权责任。综上，请求二审依法改判或发回重审。邢秀艳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王泽云未予答辩。邢秀艳向一审法院起诉请求：1.判令被告王泽云、曹武赔偿原告各项损失共计69302元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月29日7时30分左右，邢秀艳所骑的电动车与王泽云所骑的自行车发生碰撞，二人发生争执并相互撕打，在推搡过程中邢秀艳右腿被曹武驾驶的货车轧伤。邢秀艳于当日向枣阳市公安局交通警察大队报了警。2018年12月26日，枣阳市公安局交通警察大队依据《道路交通事故处理程序规定》第十八条第二款之规定，以不属于公安机关交通管理部门管辖为由，向邢秀艳下达了《不予受理告知书》。2019年4月8日，邢秀艳以伤害案向枣阳市公安局提出控告。枣阳市公安局经审查认为无证据证实有犯罪事实发生，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案，并向邢秀艳下达了《不予立案通知书》。邢秀艳伤后在枣阳市第一人民医院住院治疗9天，在枣阳市经济开发区医院住院治疗17天，所花医疗费为13808元，支付交通费300元。医院诊断：右内外踝骨折。2019年5月31日，邢秀艳在襄阳汇驰司法鉴定中心进行伤情鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人邢秀艳误工180天，护理60天，营养90天。2.后续手术治疗费（含胫骨螺钉及腓骨钢板取出）约需壹万捌仟元。邢秀艳支付鉴定费1400元。2019年统计公布的2018年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为34280元，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资为38897元。枣阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准为80元/天。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。邢秀艳的损害系由王泽云与邢秀艳在推搡过程中被曹武驾驶的货车辗轧所致，王泽云与曹武已构成共同侵权，应承担共同侵权责任。邢秀艳对自己的损害也有过错，应减轻侵权人的责任。关于王泽云与曹武责任大小如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，本案中因王泽云与曹武的过错大小难以确定，一审认定由王泽云与曹武各承担40%的赔偿责任。邢秀艳的损失经核定为：（1）医疗费：13808元（以正式票据为凭）；（2）后续治疗费：18000元（以法医鉴定意见确定）；（3）住院伙食补助费：80元/天×26天=2080元（住院伙食补助费参照枣阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助费的标准为80元/天，住院时间按实际住院天数26天计算）；（4）营养费：30元/天×90天=2700元（营养费标准根据受害人的损伤程度、医疗意见酌定为30元/天，时间以法医鉴定意见确定的90天计算）；（5）误工费：34280元/年÷365天/年×180天=16905元（误工时间以法医鉴定意见确定为180天，标准参照2019年统计公布的2018年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资34280元计算）；（6）护理费：38897元/年÷365天/年×60天=6394元（护理时间以法医鉴定意见确定为60天，标准参照2019年统计公布的2018年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资38897元计算）；（7）交通费：300元（结合就医地点、时间、住院次数并以正式票据为凭）；（8）法医鉴定费：1400元（以正式票据为凭）；以上合计61587元，由王泽云与曹武各承担40%的赔偿责任即24634.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定,判决如下:一、被告王泽云于本判决生效之日起五日内赔偿原告邢秀艳24634.8元。二、被告曹武于本判决生效之日起五日内赔偿原告邢秀艳24634.8元。三、驳回原告邢秀艳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为247元，由王泽云、曹武各负担99元，由邢秀艳负担49元，于本判决生效之日起五日内交纳。二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人曹武的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于曹武提出交警部门《不予受理告知书》载明不属于公安机关交通管理部门管辖，不予受理，一审判决曹武作为机动车驾驶人承担40%的赔偿责任明显不当的上诉理由，本院认为，交警部门虽未受理本案交通事故，并出具《不予受理告知书》，但根据调查取证查明邢秀艳与他人推搡过程中，被曹武驾驶的货车轧伤，故根据交警部门调查邢秀艳受伤原因清楚，本案侵权人系王泽云与曹武。邢秀艳以侵权责任纠纷主张由王泽云、曹武承担损失赔偿责任，一审法院根据邢秀艳的诉讼请求进行审理，结合查明的事实认定邢秀艳损失系王泽云与曹武侵权所致后果，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，认定王泽云与曹武平均承担赔偿责任，邢秀艳自身也有过错，相应减轻了侵权人的责任，判决王泽云与曹武各承担40%的赔偿责任，认定事实清楚，判决适当。当事人可以同时起诉侵权人与承保机动车的保险人承担赔偿责任，也可以选择起诉侵权人承担赔偿责任，曹武主张本案漏列承保机动车的保险人作为共同被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于曹武提出其对损害发生及后果无法预见和避免，不存在过错不承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，曹武于2018年11月29日事发当日向公安机关陈述：“事发当时开车走到电大路口时，看到王泽云正在与一个女的一边推一边打，好像是因为他们两个发生了交通事故了，后来我听到有人说我的车压到人了，我就停车后下车问那个女的情况，那个女的说压到脚了，然后我让旁边的人报警了”，2018年12月8日向公安机关陈述“当时我开车经过时，车速很慢，前面有个骑电动车的在我前面我就刹车了，并按喇叭让电动车通过后才慢慢往前走，后来我听到有人说我的车压到人了，我才把车停到旁边过来”。根据公安机关调查内容分析，事发时间为早上7时30分左右，事发地段为十字路口附近，该时间和地段往来路口的车流量较大、行人较多，车辆驾驶人更应当安全谨慎驾驶，避免发生交通事故，曹武在已经发现前方王泽云、邢秀艳相互推搡厮打的情况下，不仅应当减速慢行，同时还应当注意自身车辆周边状况，确保所驾驶的车辆与事发现场的当事人保持安全距离，并提示现场当事人避让，避免车辆与当事人发生碰撞挤轧，但由于曹武驾驶机动车期间未尽安全注意义务，采取的避让措施不当，直到他人喊叫后才知晓事故发生，其提出对损害发生及后果无法预见和避免的上诉理由与公安机关查明的事实不符，一审法院认定曹武为侵权人承担相应的赔偿责任，认定事实清楚，曹武提出不存在过错不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，曹武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由曹武负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年十二月二十四日书记员 陈文楷