广东省开平市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0783刑初453号公诉机关广东省开平市人民检察院。被告人冯达强，男，1966年3月1日出生于广东省开平市，公民身份号码：440***********，汉族，大专文化，原系开平市市***站站长，户籍地：开平市三埠街道办事处*******，住开平市****。因本案于2019年11月19日被留置，同年12月9日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人梁思充，广东律成定邦律师事务所律师。广东省开平市人民检察院以开检诉刑诉（2020）126号起诉书指控被告人冯达强犯受贿罪、行贿罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2020年6月24日，本院作出（2020）粤0783刑初168号刑事判决书，宣判后，被告人冯达强不服该判决，向广东省江门市中级人民法院提出上诉。经广东省江门市中级人民法院审理，作出（2020）粤07刑终249号刑事裁定书，裁定本案发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。开平市人民检察院指派检察员胡春艳出庭支持公诉，被告人冯达强及其辩护人梁思充到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2012年，开平市市***物业管理公司（下称物业公司）拟将振华蔬果批发市场的综合楼出租，用于市场配套的餐饮项目，12月，冯达强与黄某洪（物业公司副总经理）、黄某巨（均另案处理），以黄某巨的名义与物业公司签订了租赁合同，租赁该综合楼合伙经营开平市沙冈振华海鲜酒家（下称“振华酒家”），冯达强、黄某洪各占20%股份，黄某巨占60%股份。因经营不善，亏损严重，2013年12月，冯达强、黄某洪与黄某巨商议后退股，黄某巨自己继续经营了不久即停业。经核算，合伙资产变卖得款约510000元，黄某巨退回被告人冯达强、黄某洪共占40%股份的213731元。被告人冯达强和黄某洪承诺帮助黄某巨在不提高租金的前提下，转变酒家所租铺位的经营范围，并以黄某巨可节约租金，应给予二人亏损补偿为由向黄某巨索要金钱，后在周某仪（物业公司总经理）的协调下向黄某巨索得45万元，其中被告人冯达强分得225000元。冯达强、黄某洪在事先与周某仪沟通好后，于2014年5月30日，被告人冯达强以开平市振华蔬果批发市*物业管理站的名义，向物业公司报送“关于振华酒家转型的请示”，同年6月3日，黄某洪请示周某仪后批复同意，将酒家租赁的铺位经营范围转变为经营副食、肉类（蔬菜除外）。2012年至2019年期间，冯达强与黄某洪为在经商过程中能得到物业公司总经理周某仪的帮助，多次给予周某仪好处费合计560000元。2013年初，冯达强与黄某洪合伙经营开平市沙冈国兴蔬菜配送服务部，经与周某仪商量，周某仪答应帮忙招揽生意，为感谢周某仪的帮助，冯达强与黄某洪于2013年12月给予周某仪好处费7万元。2013年12月，振华酒家的铺位在周某仪的帮助得以顺利转变经营范围，冯达强经与黄某洪商议给予周某仪好处费100000元，后冯达强实际给予周某仪好处费70000元。2016年6月物业公司与开平市马冈房地产开发有限公司商谈南岛市场经营承包合同续约事宜，开平市马冈房地产开发公司股东谭某超提出提高月租金，同时在原合同承包面积的基础上增加南岛市场二层3565.01平方米场地和一层市场周边铺位29间。冯达强与黄某洪想承租南岛市场经营，遂请求周某仪帮忙与谭某超协商，压低月租金至20万元/月，且在物业公司党委讨论会上，周某仪、黄某洪均提及对方要求提高租金，而没有详细说明增加租赁面积及铺位的实际情况，导致物业公司决定退出经营。随后冯达强、黄某洪以开平市南辉物业租赁服务部的名义承租南岛市场，冯达强、黄某洪与周某仪约定，每年给予周某仪好处费。至案发，被告人冯达强、黄某洪共给予周某仪好处费400000元。2018年底，周某仪将开平市赤坎镇德业花园市*的经营项目介绍给冯达强与黄某洪。为感谢周某仪，冯达强与黄某洪于2019年中秋节前，送给周某仪好处费2万元。案发后，被告人冯达强的亲属已向开平市监察委员会退出2221193.92元。被告人冯达强辩称，黄某巨支付的450000元是给其与黄某洪的退股补偿费，不是受贿的。辩护人梁思充辩护称，周某仪并无实际投资国兴蔬菜配送部，也无招揽过生意或为冯、黄谋求过不正当利益，其要求退股分红，冯、黄忌于其是上司，被迫给了70000元，此款不应计入行贿数额中，黄某巨核算后给予的450000元退股款，冯、黄不存在用威逼、勒索的手段，且黄某巨在未确定酒家能变更用途之前就支付，酒家结业4个多月后，振华站才向物业公司递交变更用途的申请报告，退股款和补偿款均应属商业合作行为,另外根据物业公司规定，冯达强的权限是无法左右此事的，因此，指控冯达强受贿罪的证据不足。被告人在留置期间其家属已经为其退回225000元，如被告人构成受贿罪的，请求合议庭酌情从轻判决。被告人除对受贿的定性有异议外，对上述事实和犯行贿罪无异议，且对证人黄某洪、周某仪、龚某椒、邹某优、冯某环、冯某强、黄某巨、潘某龙、周某安、甄某湛、吴某成、关某辉、谭某超、谭某裕、何某棠、余某娟、余某婷、余某剑、黄某葵、张某源、陈某华的证言及租赁合同，银行清单，营业执照，开平市人民政府文件，物业公司通知、请求和批复，任免审批表，扣押材料，到案经过，户籍资料等证据也无异议。证实被告人受贿犯罪事实的主要证据如下：（一）1.被告人冯达强的供述、辩解，证实2012年振华市场开业不久，与周某仪、黄某洪提出在振华市场开设一家蔬菜配送部，三人商议后决定做，周某仪利用他的人脉拉生意，约半年，周某仪说害怕自己违规经商想退出，能否给他分红。周某仪一分钱也没有出，也没有拉过一单生意，但考虑到他是上司，其和黄某洪将上半年的全部盈余70000元给了周某仪，算是他的退股款。因振华酒家亏损厉害，2013年下半年的一天，其与黄某洪、黄某巨三人商量退股，其与黄某洪不做了，将振华酒家全部转让给黄某巨，黄某巨也同意，待清算资产后再按股份比例退钱。退股后黄某巨继续做了一段时间就说要转行了，其建议做生鲜，可以省下很多租金和人工，铺位也会大幅度升值，到时可以按照剩余的十年合同，将经营生鲜的预期收益分一点给其与黄某洪，黄某洪在场也没意见。黄某巨认为可行，说如果帮搞定酒店铺位转型的事，可以给其与黄某洪一部分钱。其说转变经营范围按规定要周总（周某仪）同意，到时大家和他打声招呼。后其告知周某仪，其与黄某洪已决定退出振华酒家经营，这铺位只能做生鲜，到时转经营生鲜还需要他同意。周某仪说只要没有违背该铺位最初设定的规划经营范围，到时递一份报告上来他批准就可以了。将酒家改做生鲜，剩余10年合同省下的租金大约是1600000元，按股份比例，黄某巨可以给其与黄某洪600000多元，但黄某巨认为要价太高不同意。其将此事告知周某仪，希望周某仪和黄某巨做工作，并表示其和黄某洪会感谢他的。后周某仪回复已经打招呼，大概一个多月后，黄某巨将振华酒楼退股款和铺位转型款分两笔转到了其银行账户，并说酒家的资产卖了500000多元，210000多元是其和黄某洪共40%股份的退股款，450000元是其与黄某洪、周某仪帮酒家转型的。其和黄某洪将210000元平分了，为了掩盖事实，将450000元合法化，叫会计“阿湛”以振华酒家的收入项目入账。当时考虑铺位转型只有周某仪的帮忙才能搞定，其与黄某洪商量在450000元转型款中拿100000元给周某仪，剩下的350000元两人平分。2014年春节前的一天下午，其在办公室将70000元现金交给了前来考察工作的周某仪，其余的其用了。大概两三月后，黄某巨打电话说已和他人合作在酒楼铺位经营生鲜，其打电话给周某仪，周某仪让振华站打一个呈请转变经营范围的报告上去，最终得到了周某仪和公司党委的同意。2.证人黄某洪的证言，证实约2012年尾，冯达强与其准备在开平市振华市*的铺位成立蔬菜配送服务部，冯达强提出周某仪人脉广，给他点干股帮忙拉生意，不用出资，周某仪同意了，约经营了半年，周某仪说被查出来，提出退股。其与冯达强将半年所赚的70000元当作退股及分红给了周某仪，其和冯达强继续经营。2014年1月振华酒家停业清算时，冯达强对其说，振华酒家的租金很优惠，如果改变用途，价值就大大提高了，让黄某巨支付其二人450000元作为振华酒家亏本的补偿，黄某巨全部持有振华酒楼的股份。黄某巨一开始不同意支付，后冯达强说我们会帮忙将振华酒家转变经营用途，无论什么用途都可以帮忙，并且征得周某仪同意了，黄某巨就同意支付其二人450000元。期间，其也请周某仪出面和黄某巨做工作，让黄某巨给其二人补偿。其二人收到450000元之后，冯达强说周某仪在转变经营用途这事会帮忙，给100000元表示下，其同意并由冯达强去操作。其叫甄某湛制作了《投资分配明细表》，数据是不真实的，冯达强和黄某巨均知情，只是为了方便其和冯达强顺利分得660000元。3.证人黄某巨的证言，证实2012年底经周某仪介绍，和黄某洪及冯达强合伙经营振华酒家，黄某洪和冯达强共占40%股份，其占60%。2013年底，由于亏损严重，冯达强提出他和黄某洪不想做了，要结业，其也同意。后将酒家的厨房设备、台凳等以500000元卖了，冯达强和黄某洪按股份比例共分得约200000元。后冯达强对其说合同还有十多年，无论以后做什么都好，他和黄某洪都会帮忙，要其给一笔款项作为补偿他和黄某洪的亏损，因要价高其不同意，他们就找周某仪出面。周某仪说冯达强和黄某洪在振华酒家亏了不少钱，让其补偿他们一笔钱，并说振华酒家合同还有十多年，租金比较低，以后无论做什么他们都可以帮忙。其考虑后就安排财务人员转账了给冯达强，具体数额不记得了。为方便其公司财务入账，黄某洪安排振华酒楼的会计阿湛做了一份《投资分配明细表》，将价钱打高后按照股权比例退钱。后来他们在振华酒家转型的事情上给予了帮忙，同意由经营酒楼转变为经营生鲜。4.证人周某仪的证言，证实2012年底，冯达强和黄某洪跟其提出想做蔬菜配送，考虑其人脉广，希望帮忙拉生意，表示同意，自己没有实际出资。约经营了半年，其怕出事就提出退股，他们同意并说到时计算利润给其。后黄某洪给其70000元，说是退股的钱。冯达强和黄某洪合伙做振华酒家时因资金不足，请其帮忙寻找有实力的老板入股，其联系了同学黄某巨，黄某巨同意并出资占6成股份，黄某洪和冯达强各占2成股份。2013年底，黄某洪、冯达强说酒家亏损太厉害，想将股份全部转让给黄某巨。他们三人达成停业意向后，将原来振华酒家的空调、厨房等设备变卖得款500000多元，按照出资比例分了。振华酒家倒闭前，黄某巨对其说酒家还有十几年的合同，想经营蔬菜和肉类，其说按规划只能经营肉类，具体情况还要物业公司集体决定，后其与冯达强、黄某洪、黄某巨一起商量酒家转型，其口头同意转型，但只能经营生鲜肉类。不久，冯达强对其说，酒家转型将大幅度升值，他和黄某洪想从黄某巨处拿回40-60万元的转型款来减少酒家的损失，让其帮忙与黄某巨说，后其告知黄某洪和冯达强，黄某巨答应支付450000元。2014年5月，振华批发市场物业管理站向物业公司提出振华酒家亏损严重，转为经营副食、肉类的申请。黄某洪收到申请后向其汇报，其口头批复同意，之后物业公司走程序答复振华站同意转变用途。后冯达强给了其70000元现金表示感谢。（二）、被告人冯达强及其辩护人所提辩解、辩护意见，结合在案证据，综合评判如下：关于冯达强、黄某洪收受黄某巨450000元行为性质的认定问题。证人冯达强、周某仪、黄某巨、潘某龙、周某安、甄某湛的证言及在案书证证实：1.2013年底，被告人冯达强与黄某洪要求退股清算振华酒楼资产，冯达强提议帮助振华酒楼转变经营范围但不提高租金，并索要预期十年节省租金的部分作为补偿金，黄某洪在场且表示赞成。黄某洪、冯达强与黄某巨经多次协商，确定两人酒楼退股结算款为210000余元，包括装修折旧款。另外黄某巨在冯达强、黄某洪承诺帮助转变经营范围情况下，同意按相关铺位未来十年可节省租金的4成计算振华酒楼转型补偿款约450000元支付给冯达强、黄某洪。同时为规避法律责任，黄某巨、黄某洪刻意安排酒楼工作人员甄某湛事前制作一份资产投资明细表，将需支付的补偿款450000元冒充为振华酒家经营收入数额，以便合理入账，意图将此450000元合法化。2.2014年1月，在得到周某仪、黄某洪口头承诺可以转变经营方式后，黄某巨安排潘某龙将酒楼净资产退款213731元及补偿款450000元分两笔打到冯达强银行账户。冯达强随后亦分两笔款分别转到黄某洪老婆龚某椒银行账户共计275000元。3.2014年5月30日，冯达强以开平市振华蔬果批发市*物业管理站的名义，向开平市市*物业管理公司报送《关于振华酒家转型的请示》。2014年6月3日，黄某洪经请示总经理周某仪同意后，将振华酒家租赁铺位经营范围转变为经营副食、肉类。综上，虽冯达强、黄某洪、黄某巨协商退股清算过程中曾提及酒楼装修折旧补偿费问题，但黄某巨并不同意支付该款项，后因冯达强、黄某洪、周某仪均答应帮助振华酒家改变经营范围且不提高租金承诺后才同意支付该款项，补偿数额是按酒楼转型后相关铺位未来十年可节省租金的4成计算得出，并非根据酒楼装修折旧情况评估得出。且冯达强与黄某巨双方有刻意规避罪责的合意及行为。故被告人冯达强与黄某洪共同收取的450000元补偿款是基于其等利用职权便利为他人谋取利益而获取的贿款定性理据充分。冯达强该部分行为本质是以公权谋取私利，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人冯达强及其辩护人所提冯达强退股款和补偿款均应属商业合作行为的意见与查明事实不符，本院不予采纳。（三）、经查，被告人冯达强与黄某洪共同收取黄某巨的450000元款项后，由两人均分。虽然黄某洪实际分到的该笔款项少于225000元，但在冯达强收到该450000元款项后，冯达强与黄某洪已达成合意，由冯达强从中提取部分金额送给周某仪。上述证据均由公诉机关提供，并经庭审示证、质证。本院予以确认。本院认为，被告人冯达强无视国家法律，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，定罪准确，证据充分，应予以支持。被告人一人犯两罪，应数罪并罚。被告人冯达强与黄某洪在散伙后为弥补亏损而向黄某巨索取财物，共同承诺帮助黄某巨转变经营项目并在转变经营项目中利用了职务上的便利，其行为符合受贿罪的犯罪构成；其与黄某洪为利用周某仪的关系帮拉生意而给予周某仪干股，后又应周某仪的要求折现，其行为符合行贿罪的犯罪构成，故被告人冯达强和辩护人提出不符合本案事实的辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人冯达强归案后能如实供述，是坦白，其亲属已代退缴犯罪所得，可以从轻处罚。被告人冯达强的犯罪所得，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人冯达强犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2023年9月18日止。罚金在本判决生效后10日内缴纳。）二、被告人冯达强的犯罪所得225000元，予以没收，上缴国库（由开平市监察委员会从扣押的退缴款中上缴，其余的退缴款由开平市监察委员会依法处理）。如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李萍秀审判员  梁霭华审判员  周秋扶二〇二〇年十二月十一日书记员  黄柳瑜