北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终528号上诉人（原审被告）：广州市凯维斯化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇良园中路****。法定代表人：王新强，执行董事。委托诉讼代理人：胡振国，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：余利民，国浩律师（广州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：董璇，女，1979年11月5日出生，汉族，演员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓燕，北京星权律师事务所实习律师。上诉人广州市凯维斯化妆品有限公司（以下简称凯维斯公司）因与被上诉人董璇网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任审理。于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人凯维斯公司的法定代表人王新强及其委托诉讼代理人胡振国、余利民，被上诉人董璇的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯维斯公司上诉请求：一、依法撤销北京互联网法院（2020）京0491民初2056号民事判决书，并依法改判上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元。二、依法判决由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的侵权时长长达六年属于事实认定错误，一审法院据此判决上诉人赔偿经济损失40万的数额过高。一审判决认定：“董璇与凯维斯公司的代言合同到期后，凯维斯公司在长达六年的时间内，仍然将附有董璇肖像的商品图片发布在其官方网站、微信公众号和淘宝店铺中，容易使公众形成凯维斯公司与董璇之间一直存在品牌代言关系的误认。”但从被上诉人提供的全部证据来看也只能证明在2019年6月8日上诉人在官网使用了涉案肖像、2019年6月10日上诉人在淘宝网站使用了涉案肖像、2016年3月14日-2019年6月11日间上诉人在微信公众号上使用了涉案肖像，而无法证明2013年之后上诉人的陈述和提交的IP360取证数据保全证书中可以清楚的看到，第一篇侵权微信公众号的发布时间为2016年3月14日，凯维斯官网（www．gzkaiweisi．com）的备案审核时间为2016年1月7日，从涉案淘宝店中也可以清晰的看到开店时间为2017年11月7日。也就是说在2016年前凯维斯的官网根本不存在、在2017年前凯维斯淘宝店也是不存在的，所以上诉人不存在在官网、淘宝店铺、微信公众号侵犯被上诉人姓名权、肖像权长达6年之久的可能。综上所述，本案中无任何证据证明在2016年3月14日前上诉人有实施侵犯被上诉人权利的行为，故一审法院认定上诉人侵权时间长达六年并据此判决上诉人承担40万经济损失属于明显错误。二、依据涉案肖像的使用数量范围、微信公众号的影响力、官网影响力、淘宝商品销量，一审判决上诉人赔偿经济损失40万元数额过高。首先，涉案的上诉人使用被上诉人肖像实际上只有22张，一方面，被上诉人提交的上诉人官网、微信公众号、淘宝页面的证据中许多人像图片都是模糊的，其中还包括了上诉人使用的其他模特肖像，许多图片均无法辨认出是被上诉人。另一方面，涉案的部分肖像存在重复使用的情况，应当认定为属于同一照片，不应重复计算。按照以往北京互联网法院同类网络侵权责任纠纷案件的判决标准，董璇每张肖像的判赔额为1000元左右，甚至比董璇名气更高的秦岚、蒋勤勤的每张肖像判赔也仅为2000—3000元左右，而本案中一审法院判决上诉人赔偿经济损失40万元数额明显高于前述标准。其次，涉案的微信公众号、官网的影响力都非常低，其中涉案的微信公众文章最低的阅读量只有18，而官网的日均访客量仅有8．01，其中还包括了上诉人的工作人员的点击率，在如此微弱的影响力之下，上诉人的获利是非常少的。最后，涉案的淘宝商品月均的销量仅仅只有1840．335元，除去商品的成本、淘宝网所抽取的佣金、人力成本等等，上诉人的实际获利极低，即使按照平均月销量计算获利，上诉人的获利也仅仅只有不到七万元。而且在2019年6月，上诉人将涉案淘宝商品中被上诉人的涉案肖像删除之后，涉案淘宝商品的销量并未有什么变化，足以见得被上诉人的肖像并未给上诉人带来商业价值，产品上是否含有被上诉人的肖像并不是影响涉案产品销量的因素。综上所述，按照一审法院在判决中所依据的判赔标准：“本院将综合考虑董璇的知名度、凯维斯公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、网站影响力及当前的市场因素酌情确定。”在本案涉案肖像的使用数量仅有22张，涉案的微信公众号、官网影响力非常小、涉案淘宝商品销量仅1840．335元的情况下，一审法院判决上诉人赔偿经济损失40万的数额属于明显过高。三、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人维权合理开支1000元无事实的依据。关于被上诉人的维权成本，证据仅有1000元的公证费发票，且该发票无法证明是用于本案，此外根据被上诉人提供的公证书的内容显示，该公证书所涉快递为案外人范冰冰的代理人贾西子所购买，与本案无关；故一审判决上诉人承担1000元的维权成本，没有事实依据，请求法院依法改判。综上所述，上诉人侵权的时间短，涉案肖像的使用数量少、微信公众号、官网的影响力低、淘宝商品销量少，上诉人的实际获利极低，被上诉人主张的维权合理开支无事实的依据，一审法院判决属于明显不合理，恳请贵院综合考虑涉案肖像的数量、董璇给凯维斯公司带来的商业价值、涉案微信公众号、官网影响力、淘宝商品的销量，依法改判上诉人赔偿被上诉人经济损失的数额。董璇辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、关于一审判决法院认为部分：“董璇与凯维斯公司的代言合同到期后，凯维斯公司在长达六年的时间内，仍然将附有董璇肖像的商品图片发布在其官方网站、微信公众号和淘宝店铺中”的表述。一审判决的上述表述，其含义是双方的代言合同于2013到期，从2013年至2019年，合同到期已经长达六年，在这期间，上诉人仍然将附有董璇肖像的商品图片发布在其官方网站、微信公众号和淘宝店铺中，并不是认定上诉人的侵权时间持续长达六年。这从一审判决第12页的另一次表述中也能看出。因此，一审判决认定事实并无问题。二、一审判决的经济损失数额符合《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二十条和《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、十八条的规定，合法合理。首先，关于被上诉人的损失。上诉人未经授权使用被上诉人肖像和姓名应当向被上诉人支付肖像、姓名使用费用。本案中，上诉人在本案中并非毫无修改的直接使用被上诉人的肖像或者将被上诉人的肖像图片作为配图使用，而是将被上诉人的肖像图片修改成产品品牌代言的广告形象而且配上被上诉人的姓名及推荐语，容易使相关公众形成对上诉人与被上诉人之间品牌产品代言关系的误认，而且使用范围广泛，包括众多网络销售平台及产品外包装。同时，代言合同超期6年仍在使用，侵权主观恶意明显，情节严重，依据一般常识，明星进行品牌产品广告代言通常比单纯的许可使用肖像的市场价格更高，上诉人应当向被上诉人支付与代言费数额相当的肖像使用费；上诉人的侵权行为使公众认为被上诉人是上诉人相关产品的形象代言人，这已严重影响了被上诉人的正常代言活动，使被上诉人原本代言的洗发护发品牌对被上诉人产生了误解，给被上诉人造成了现实的经济损失。其次，本案需要考虑的才是上诉人的获利。依据一般常识，企业以品牌代言方式使用明星肖像比单纯配图使用明星肖像的获利更多，因此，本案应当加大侵权制裁力度，不能让非法使用的成本低于合法使用的成本。鉴于此，本案不同于一般的肖像权侵权案件，而是较严重的虚假代言，一审法院综合考虑被上诉人的知名度、上诉人的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、网站影响力及当前的市场因素酌情确定经济损失为40万元，符合法律规定，并无不妥。三、关于一审判决维权成本合理开支1000元。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”被上诉人因维权支付了公证费1000元，一审已经提交了发票，发票中有公证书号，可以对应本案。公证书申请人为本案被上诉人，身份证号也可对应，关于公证文字的部分笔误，并不影响案件认定。一审法院依此判决维权成本合理开支1000元，是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人请求依法维持原判决，驳回上诉人的全部上诉请求。董璇向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法判令凯维斯公司在《人民法院报》、官网首页显著位置、官方淘宝店铺首页显著位置以及官方微信公众号中向董璇公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6．0cm*9．0cm；致歉时间不少于30日；2．判令凯维斯公司向董璇赔偿经济损失1000000元及维权合理开支5000元，以上各项共计1005000元。一审法院认定事实：根据董璇提供的侵权网站IP360取证数据保全证书以及截图显示，2019年6月8日，登录涉案网站（www．gzkaiweisi．com），网站显示“广州市凯维斯化妆品有限公司欢迎您”，官网首页顶部滚动页面显示有董璇肖像，且董璇肖像直接被印刷到产品包装上，在网站进行介绍展示。凯维斯的宣传视频展示了董璇肖像照片、剧照、杂志照片以及附有董璇肖像的商品。官网展示线下门店的照片中，同样附有董璇肖像。点击“产品中心”，显示商品名称为“一支黑”“狄梵二合一草本生态一梳黑”“五贝子优品一梳彩”“巴西莓植物生态染发霜”“草本生态一梳黑”“花萃洗洗黑”“五贝子清水黑发”“狄梵清水黑发”的商品展示中，均有将董璇肖像用于商品瓶身、包装盒的照片。据统计，凯维斯公司网站出现董璇照片共计80余处，以及一部使用董璇肖像的宣传视频。根据董璇提供IP360取证数据保全证书、（2019）京方正内民证字第08577号公证书以及截图显示，登录淘宝网站，搜索“凯维斯”，进入店铺，在店铺首页，董璇肖像被用在凯维斯公司淘宝店铺的商品上；另，分别点击商品“狄梵彩盖白染发剂流行色彩色黑茶色亚麻泡泡染膏凯维斯遮白发董璇”“染发剂凯维斯清水黑发洗洗黑一洗黑洗发水不伤发泡泡染白转黑染发”“凯维斯狄梵染发膏五贝子染发剂黑茶色闷青色植物天然不伤发彩盖白”“凯维斯五贝子清水黑发染发膏染发剂植物纯正品不伤发茶黑色一洗黑”“狄梵一支黑自己染泡泡染清水染自然黑一洗黑不伤发不过敏染发剂”“kaiws凯维斯格尔士快速染持久固色不易褪色60ML”，可以显示出凯维斯公司将董璇的肖像印刷在了商品瓶身上和外包装上进行展示。董璇在凯维斯公司淘宝店铺购买上述商品，收货后，发现商品“狄梵一支黑自己染泡泡染清水染自然黑一洗黑不伤发不过敏染发剂”的外包装上印有董璇的肖像和姓名。据统计，凯维斯公司淘宝店铺共计出现董璇肖像图片60余处。董璇将购买商品的过程通过公证形式固证，花费公证费1000元。根据董璇提供网站侵权文章IP360取证数据保全证书以及截图显示，取证时间为2019年6月11日，凯维斯公司经营的微信公众号“广州市凯维斯化妆品有限公司”（微信号：×××），共计发布了47篇包含有董璇肖像的侵权文章，分别为“2016年凯维斯人气新品——洗洗黑20**-03-14”“2016凯维斯春季新品—8分钟洗洗黑20**-05-06”“凯维斯2016人气爆品——滑溜溜无氨香水蜡染2016-06-01”“凯维斯2016人气爆品—植物打蜡染发霜2016-06-07”“凯维斯2016年黑发人气爆品——花萃洗洗黑20**-06-20”“凯维斯2016年人气爆品——抗敏修复染发剂2016-07-04”“2016年凯维斯人气爆品——水果彩盖白2016-07-1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判 员 张勤缘二〇二〇年十二月十八日法官助理 王 娟书 记 员 盛 阳