湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2607号 上诉人（原审被告）：周芳高，男，1969年9月18日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：艾礼平，湖南正赢律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：永州市花桥大石山燃气有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区花桥镇灯塘村，统一信用代码91431103MA4PKEQP4K。 法定代表人：周芳高，总经理。 委托诉讼代理人：艾礼平，湖南正赢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文军，男，1969年8月12日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：刘爱国，男，1972年1月20日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 被上诉人（原审原告）：周芳东，男，1969年12月13日出生，汉族，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人：刘爱国，男，1972年1月20日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 被上诉人（原审原告）：雷志忠，男，1969年8月3日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 被上诉人（原审原告）：刘爱国，男，1972年1月20日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 上诉人周芳高、永州市花桥大石山燃气有限公司（以下简称大石山公司）因与被上诉人文军、周芳东、雷志忠、刘爱国侵权责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 周芳高、大石山公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，驳回文军、周芳东、雷志忠、刘爱国的起诉；2.本案诉讼费用由文军、周芳东、雷志忠、刘爱国承担。事实和理由：1.2018年5月周芳高因永州市旺达液化气有限公司（以下简称旺达公司）无法运行，而另行成立大石山公司，在登记成立大石山公司时没有借用原永燃照[2015]01号特许经营资质，之后也没有使用原旺达公司所有的资质去经营和盈利，旺达公司的亏损是公司本身的经营和土地租赁等问题导致，周芳高、大石山公司不存在侵权行为，也没有损害后果；2.旺达公司、大石山公司都没有实际经营，一审法院以出资额为损失依据没有法律依据和事实关联。 文军、周芳东、雷志忠、刘爱国辩称，损失与周芳高、大石山公司的行为有关，旺达公司的液化气站项目已经永州市冷水滩区发改委文件批复于2018年1月19日备案通知有效期顺延一年，而周芳高在未经其他股东同意的情况下利用旺达公司的特许经营许可证在2018年5月17日进行了大石山公司液化气站项目的工商登记，导致旺达公司项目不能继续运行。 文军、周芳东、雷志忠、刘爱国向一审法院起诉请求：1.确认《关于同意在冷水滩区花桥街镇新建液化气站的批复》（永燃照[2015]01号）行政许可归周芳东所有；2.大石山公司、周芳高连带赔偿因侵权造成的损失247,913元；3.案件受理费由大石山公司、周芳高承担。 一审法院认定事实：2015年5月，周芳东、周芳高与周顺党、刘继海、周顺祝五人共同向永州市冷水滩区花桥街镇提交《关于请求批准在花桥大石山设立液化气站的报告》。2015年11月20日，永州市城市燃气和照明事务中心作出永燃照[2015]01号《关于同意在冷水滩区花桥街镇新建液化气站的批复》，批复内容为：1.周芳东的申请符合《永州市城镇燃气发展规划（2015年-2020年）》新建液化气站的布点要求，故同意周芳东在冷水滩区花桥街镇新建一座液化气站；2.建设过程必须委托有资质单位设计；由具备相应资质单位并严格按设计文件及图纸组织施工；实施工程质量监督和监理；3.项目立项后同时报消防和质量技术监督等部门办理相关手续；4.工程竣工后，经竣工验收，并自竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收情况报永州市城市燃气和照明事务中心备案，并申报领取《燃气经营许可证》后方可投入运行。 2015年12月22日周芳东、文军、雷志忠、刘爱国与周芳高办理工商登记，在永州市冷水滩区花桥镇合伙成立旺达公司，周芳高为公司法人及执行董事，文军为公司监事。2016年元月16日，旺达公司制订公司章程，主要内容为：1.公司股东为周芳高、刘爱国、雷志忠、文军、周芳东，其中周芳高出资9万元，占15%的股份；刘爱国、雷志忠、周芳东各出资12万元，各占20%的股份；文军出资15万元，占25%的股份；2.公司股东之间可以相互转让股权；3.股东会由全体股东组成，是公司的权力机构；4.股东会议由股东按照出资比例行使表决权；5.股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；6.公司的营业期限为30年，从营业执照签发之日起……等等。 2015年10月1日，周芳高以其个人名义与永州市冷水滩区花桥街镇岔路口村新屋村民小组签订《租地合同》，向该组租赁10亩荒山用于建设液化气站，租赁期30年，自2015年10月1日至2045年10月1日止。后旺达公司将该租赁场地作为液化气站的建设项目用地上报，2015年12月26日永州市冷水滩区公安消防大队批准同意旺达公司的建设项目用地选址。 2015年12月，旺达公司向永州市冷水滩区发改委提交《关于新建冷水滩区花桥街镇液化气站项目的请示》，2016年1月19日向永州市冷水滩区节能监察中心提交《固定资产投资项目节能登记表》，周芳东向永州市冷水滩区发改委出具《承诺书》，承诺自己为旺达公司的股东，同意将自己的永燃照[2015]01号批复作为旺达公司的立项依据。2016年1月13日，永州市冷水滩区花桥街镇安监站向永州市冷水滩区发改委出具证明，证实周芳高于2015年5月21日向该站申请成立液化气站，永州市城市燃气办的批文是周芳东的，周芳高与周芳东系合伙人。2016年1月19日，永州市冷水滩区节能监察中心同意旺达公司的液化气站项目备案。2016年1月25日，永州市冷水滩区发改委下发冷区发改投备[2016]1号《关于永州市旺达液化气有限公司新建冷水滩区花桥街镇液化气站项目备案的通知》，对旺达公司在永州市冷水滩区花桥街镇新建液化气站的项目予以备案，同时注明该备案文件的有效期为2年，至发布之日起计算，在备案文件有效期内未开工建设项目的，应在备案文件有效期届满30日前向该委申请延期，延期最长不超过1年。项目在备案文件有效期内未开工建设也未申请延期的，或虽提出延期申请但未获批准的，备案文件自动失效。后旺达公司的液化气站因选址问题一直未能如期开工，旺达公司向永州市冷水滩区发改委申请延期，2018年1月19日，永州市冷水滩区发改委作出冷区发改投备[2018]1号《关于同意永州市旺达液化气有限公司冷水滩区花桥街镇液化气站项目延期的通知》，同意该项目备案通知有效期顺延一年，其他事项与原备案文件一致。 2016年1月25日，周芳高作为旺达公司的法人，再次与永州市冷水滩区花桥街镇岔路口村新屋七组签订《土地租赁合同》，并一次性支付30年的土地租赁费145,900元，租赁期从2016年1月28日至2046年1月28日止。 2016年3月22日，周芳东与周芳高签订《股份转让协议书》，约定周芳东将其在旺达公司出资所占的10%的股份以5万元的价格转让给周芳高，仅保留10%的干股。 旺达公司成立前后，均由周芳高作为代表开展各项业务。合伙期间，雷志忠出资7万元、刘爱国出资7万元，文军出资8.75万元，周芳东出资3.5万元，周芳高出资5.25万元，共计31.5万元。 2018年5月16日，周芳高、欧华冬、蒋光辉在永州市冷水滩区花桥镇成立大石山公司，次日进行工商注册登记，周芳高为公司法人及执行董事兼经理，公司地址为永州市冷水滩区花桥街镇灯塘村。同时，周芳高将其保管的旺达公司使用的永燃照[2015]01号批复作为大石山公司的资料，提交至工商档案。此后周芳高又利用永燃照[2015]01号批复，为大石山公司获得了液化气站的项目立项，选址开工后，经竣工验收合格。2020年5月18日，永州市冷水滩区花桥街镇安监办向永州市城市燃气和照明事务中心出具《请求办理花桥镇液化气站经营许可的请求报告》，该报告中载明“……我镇居民大多数使用燃气，因为没有正规的液化气站，都是通过黑气、黑点加气，因此对社会安全和人民生活带来了极大隐患。……我镇通过乡镇民生事业的形式招商引资于2018年5月份重新选址开工，在我安监办现场监督下全面竣工，并取得了消防验收报告和省质量监督局充装资质。……请给予办理有关手续……” 2019年文军、周芳东、雷志忠、刘爱国发现永州市冷水滩区花桥镇的液化气站系周芳高利用旺达公司的批文，与他人另成立的液化气公司开办，经双方协商未果，同年11月13日，周芳东、刘爱国、雷志忠要求监事文军履行监事职责，追究周芳高的责任，文军明确表示拒绝，要求各股东共同起诉，遂酿成本案纠纷。 在本案诉讼过程中，永州市城市燃气热力和照明事务中心于2020年6月28日作出永燃照[2020]03号《关于同意在冷水滩区花桥街镇新建液化气站的批复》，同意大石山公司在永州市冷水滩区花桥街镇新建一座液化气站。 一审法院认为：周芳高作为旺达公司的股东、法人兼执行董事，怠于行使职责，反而利用职务之便，在未经其他股东同意的情况下，擅自利用自己掌控的旺达公司的永燃照[2015]01号特许经营批文在同一区域成立同类业务公司即大石山公司，致使旺达公司无法正常运营，特许经营批文失效，其侵权行为客观存在，由此遭受的经济损失依法应当承担赔偿责任。大石山公司明知永燃照[2015]01号特许经营批文并非周芳东个人所有，擅自利用该批文获得经营许可，此后又在此基础上为自己公司获得特许经营批文，在同一区域与旺达公司经营同类业务，是导致旺达公司无法继续营运的主要原因之一，对由此造成的损失承担连带赔偿责任。周芳高、大石山公司主张永燃照[2015]01号特许经营批文系周芳高申报批准而获得批准，应归周芳高其所有，无有效证据予以证实，依法不予支持。永燃照[2015]01号特许经营批文虽系周芳东所有，但周芳东作为旺达公司的股东，已同意公司使用该批文进行立项和经营，故该批文应属于旺达公司的资产。同时根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律规定或公司章程的规定，给公司造成损失的，监事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，故对周芳高、大石山公司提出的周芳东、文军、雷志忠、刘爱国不具备主体资格，本案应由旺达公司提起损害公司利益之诉的抗辩观点，依法不予采信。为经营旺达公司，共出资31.5万元，其中文军出资8.75万元，雷志忠出资7万元，刘爱国出资7万元，周芳东出资3.5万元后虽将其出资所占股份转让给周芳高，但仍占有公司10%的干股，此10%的干股按各股东的实际总出资计算折价为3.15万元。综合本案实际情况，按各股东出资额的50%予以赔偿，即129,500元[（8.75+7+7+3.15）万元×50%]。因永燃照[2015]01号特许经营批文已过有效期，且已被永燃照[2020]03号特许经营批文所取代，故对要求确认该批文归周芳东所有的诉讼请求，依法不再予以支持，对周芳高、大石山公司就此提出的抗辩规定，依法予以采信。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条、第一百五十一条第一、二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决如下：一、驳回周芳东、文军、雷志忠、刘爱国要求确认永燃照[2015]01号《关于同意在冷水滩区花桥街镇新建液化气站的批复》归周芳东所有的诉讼请求；二、周芳高于本判决生效后十五日内赔偿文军、周芳东、雷志忠、刘爱国共计129,500元，其中赔偿文军43,750元、周芳东15,750元、雷志忠35,000元、刘爱国35,000元；三、永州市花桥大石山燃气有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回周芳东、文军、雷志忠、刘爱国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取2510元，由周芳东、文军、雷志忠、刘爱国承担1065元，永州市花桥大石山燃气有限公司、周芳高承担1445元。 二审中，当事人没有提交新证据。 另，本院就建设液化气站以及大石山公司批文的相关问题向永州市城市燃气热力和照明事务中心发函咨询，该中心进行了书面答复并随函附三份资料,本院组织双方当事人到庭听取了意见。双方当事人对回复函及附件的真实性均不持异议，文军、雷志忠、刘爱国认为永燃照[2015]01号批文系旺达公司所有，周芳东委托其妻子唐海燕在永州市城市燃气热力和照明事务中心签字的行为是其个人行为，对旺达公司不产生效力。本院认为回复函及附件对液化气站的成立条件以及本案两份批文的关系进行了说明，与本案的处理有关联，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2020年6月23日周芳东委托其妻子唐海燕在永州市城市燃气热力和照明事务中心原永燃照[2015]01号批复后签署“同意将此批复中的规划布点移交给永州市花桥大石山燃气有限公司进行建设”的意见。 永州市城市燃气热力和照明事务中心书面回复了本院涉及建设液化气站相关问题的咨询，回复中明确了在永州市冷水滩区范围内建设液化气站需符合《永州市城镇燃气发展规划（2015-2020年）》的布点要求，经所在地燃气主管部门签署意见，报请永州市城管执法局研究通过后，由永州市城市燃气热力和照明事务中心出具同意建站批复，之后办理立项、用地和建设的相关手续，按程序申领燃气经营许可证后投入运营；永燃照[2015]01号批文因逾期未建收回并注明作废。 本院认为，在永州市冷水滩区行政区域内能否建立液化气站需经多个部门审批，即是需要取得一定的行政审批手续。本案中，大石山公司的建站申请经相关部门认定符合规划的布点要求，其取得同意建站批复时，周芳东持有的永燃照[2015]01号批复因逾期未建已被永州市城市燃气热力和照明事务中心收回，且原永燃照[2015]01号批复的申请人周芳东亦同意移交相关规划布点给大石山公司，故从现有证据看，大石山公司取得建站批复经过了合法审批，不存在侵权行为。周芳高、大石山公司上诉提出不承担侵权责任的请求，本院予以支持。由于本案已进入实体审理，故对周芳高、大石山公司提出的驳回文军、周芳东、雷志忠、刘爱国起诉的理由不予支持，应依法驳回文军、周芳东、雷志忠、刘爱国对周芳高、大石山公司提出的侵权赔偿的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1868号民事判决； 二、驳回被上诉人文军、周芳东、雷志忠、刘爱国的诉讼请求。 一审案件受理费5020元，减半收取2510元，由被上诉人文军、周芳东、雷志忠、刘爱国负担。二审案件受理费5020元，由被上诉人文军、周芳东、雷志忠、刘爱国负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇二〇年十二月九日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。