湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2392号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市雨花台区安璟石材经营部。经营场所：南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道**红太阳工业原料城石材堆场**。统一社会信用代码：92320114MA1P4LRG37。经营者：袁锋，该经营部经营者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：麻城盛鑫石材开发有限公司。住所地：麻城市白果镇朱寨村。统一社会信用代码：914211815715347436。法定代表人：涂国文，该公司首席代表。委托诉讼代理人：李丽，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人南京市雨花台区安璟石材经营部（以下简称“安璟石材部”）因与被上诉人麻城盛鑫石材开发有限公司（以下简称“盛鑫石材公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2020）鄂1181民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安璟石材部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持安璟石材部的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决程序不当。一审庭审中出庭作证的黄勇不属于本案的证人。黄勇系被上诉人盛鑫石材公司的承包人，也是本案买卖合同的实际出卖方。同时在庭审过程中，审判人员随意离开法庭，并接打电话，其行为严重违反法定程序。2、一审认定事实有误，因一审法院错误的将黄勇作为本案的证人，并采信黄勇单方的陈述，导致认定事实有误。首先，从被上诉人购买的石材并未与其他的石材混同，同时黄勇亦到现场进行查看并未提出异议。其次，黄勇与袁锋的聊天记录和口头沟通，黄勇均表示愿意将全部石材拖回，并非仅退还2019年9月25日供应的石材。3、一审判决适用法律不当。合同法及买卖合同司法解释的相关规定，应在合理期间内对数量和质量问题提出异议，对于合理期间的理解应依据诚实信用原则进行判断。盛鑫石材公司辩称，1、一审判决程序并无不当，黄勇虽与本案具有一定利害关系，但并不影响其作为证人出庭作证，黄勇所陈述的均是双方交易时的真实情况。一审庭审中，主审法官并未随意离开法庭，更未接听电话。只是在庭审暂时休庭时接听过电话。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。安璟石材部上述所陈述的均非事实。安璟石材部向一审法院起诉请求：1、请求判令盛鑫石材公司退还安璟石材部货款62193元、运费22678元及装卸费1500元，共计86371元；2、请求判令盛鑫石材公司赔偿安璟石材部罚款40000元；3、请求判令本案保全费用及诉讼费由盛鑫石材公司承担。盛鑫石材公司向一审法院反诉请求：判令安璟石材部向盛鑫石材公司支付石材款20847元。一审法院认定事实：盛鑫石材公司与黄勇系发包和承包关系，黄勇租赁盛鑫石材公司场地并以盛鑫石材公司的名义（对外为三厂）进行石材生产销售，每年向盛鑫石材公司支付承包租赁费，且黄勇系该场地的负责人。2019年，黄勇经安璟石材部的经营者袁锋的姐夫钱小键介绍与袁锋认识，2019年1月29日，袁锋因承包中国建筑第八工程局有限公司发包的项目需采购石材，遂向黄勇提出要购买石材，黄勇代表盛鑫石材公司表示同意。同年7月17日，安璟石材部和盛鑫石材公司开始协商石材买卖交易事宜，双方未订立书面买卖合同，但双方对石材名称、规格、片数、数量、单价进行了书面约定，双方口头约定由盛鑫石材公司代办托运，运费由安璟石材部承担，款到发货，并向盛鑫石材公司预交定金一万元，双方未约定履行期限、质量检验期间及违约责任。事后，安璟石材部按照约定向盛鑫石材公司预交定金1万元，双方开始石材买卖，从2019年7月17日至8月8日盛鑫石材公司按约定向安璟石材部供应了合格的石材，安璟石材部按约定支付了货款，双方按约定履行供货和付款义务。事后，盛鑫石材公司又按安璟石材部的要求于2019年8月21日、9月9日、9月11日、9月12日、9月14日（两车）、9月16日、9月20日、9月22日、9月23日、9月25日（两车）共分十二次通过运输公司向安璟石材部供应石材，货款共计154244元，安璟石材部均予以收货并支付了货款。2019年9月28日，袁锋通过微信向黄勇提出除9月12日一车次石材质量合格外，上述其余车次的部分石材尺寸与约定不相符，并要求盛鑫石材公司派人到现场查看，黄勇予以同意并承诺自己到安璟石材部处查看石材质量情况，黄勇向安璟石材部承诺若石材有质量问题，包退换，安璟石材部的经营者袁锋表示同意。2019年10月1日，黄勇到安璟石材部承包项目的工地上查看有质量瑕疵的石材，经查看，安璟石材部承包项目的工地上石材较多，且有两个厂家供应石材，黄勇向安璟石材部的经营者袁锋提出异议，表示石材已混合，分不出石材的厂家，但可以派师傅去安璟石材部处维修其认为不合格的石材，安璟石材部予以拒绝。黄勇又向安璟石材部的经营者袁锋提出可以重新将合格的石材运送至安璟石材部处场地，在安璟石材部处场地将经营者袁锋认为有质量的石材予以退换，安璟石材部的经营者袁锋予以同意，但要求黄勇将在盛鑫石材公司处购买的所有石材均运回，将有尺寸短缺问题的石材挑出，合格的石材重新运至安璟石材部处，黄勇对安璟石材部的经营者袁锋的要求予以拒绝。2019年10月2日，黄勇向安璟石材部的经营者袁锋表示可以将安璟石材部认为不合格的石材予以退货退款，但因2019年9月25日之前的九车石材（不包括9月12日的一车石材）已经与其他厂家供应的石材混合，无法确定盛鑫石材公司供应的石材不合格，仅同意将2019年9月25日供应的石材予以退货退款。同日，安璟石材部要求盛鑫石材公司于2019年10月4日送一批安璟石材部急需的石材，黄勇表示同意，且为了表示解决问题的诚意，未要求安璟石材部先给付货款。2019年10月4日，盛鑫石材公司应安璟石材部要求向其供应了价值20847元的石材，安璟石材部对该批货物质量无异议，但未支付该批货物货款。事后，安璟石材部和盛鑫石材公司就石材退货退款事宜未能协商一致，双方遂酿成纠纷。一审法院认为，安璟石材部与盛鑫石材公司虽未签订书面的买卖合同，但根据双方提供的发货单等证据，足以证实双方进行了石材的买卖交易，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”双方买卖合同成立的事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。双方形成事实上的买卖合同关系，均应按照约定全面履行各自的义务。关于安璟石材部是否超出质量检验的合理期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，本案中，安璟石材部和盛鑫石材公司未约定石材质量检验期间，安璟石材部应当在发现或者应当发现标的物的质量不符合约定的合理期间内通知盛鑫石材公司，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“合理期间”应综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行综合判断，本案中，安璟石材部主张盛鑫石材公司供应的石材尺寸与双方约定不相符，一审法院认为，石材尺寸问题并非难以被发现的隐蔽瑕疵，并不经历长期复杂专业的检验过程，经过简单测量就可发现，且安璟石材部承包中国建筑第八工程局有限公司发包的工程项目，明知该公司对石材质量要求严格，安璟石材部更应该对交付货物的质量给予足够重视，及时审慎检测石材尺寸，以避免可能产生的交易风险，安璟石材部自2019年8月21日接收盛鑫石材公司第一批货物，后又陆续接收盛鑫石材公司石材共十二车，直至2019年9月28日才向盛鑫石材公司提出其中十一车石材尺寸与约定不符，显然超出了合理的检验期，安璟石材部作为买受人在收货时负有及时检验的义务，其在合理期间内未对盛鑫石材公司货物质量提出异议，视为货物质量符合约定。另外，安璟石材部向一审法院主张要求盛鑫石材公司退还全部货款及运费、装卸费，因其供货石材厂家不仅仅只有盛鑫石材公司一家，其提交的证据不能充分证明盛鑫石材公司提供的石材有尺寸短缺问题以及有尺寸短缺问题石材的范围，安璟石材部应承担举证不能的法律后果。安璟石材部和盛鑫石材公司并未约定违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”即使涉案石材的尺寸与约定尺寸不符，盛鑫石材在安璟石材部对石材质量提出异议后，及时安排人员前往安璟石材部处，积极解决石材尺寸问题，并提出更换、维修石材的建议，但安璟石材部不同意，可见盛鑫石材公司采取了合理的补救措施以期化解纠纷，尽到了相应义务，且石材尺寸短缺属于一般瑕疵，完全可以采取修理、更换等举措予以补救，安璟石材部诉请要求盛鑫石材公司将全部石材予以退货退款并承担运费、装卸费，考虑到运输、装卸等成本因素，其要求显然不在合理范围内。故安璟石材部诉请盛鑫石材公司退还货款及运费、装卸费共计86371元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。安璟石材部主张因盛鑫石材公司供应的石材不合格导致其被中国建筑第八工程局有限公司罚款4万元，该罚款应由盛鑫石材公司承担，一审法院认为，安璟石材部和盛鑫石材公司事前并未订立若发生此类损失由盛鑫公司承担的约定，且虽安璟石材部提交了罚款通知书证明其被罚款4万元，但该罚款通知书并未载明系盛鑫石材公司供应的石材导致安璟石材部被罚款，且安璟石材部并未提交其实际缴纳罚款的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，安璟石材部应对此承担举证不能的法律后果，故对安璟石材部的该项诉请，一审法院不予支持。关于盛鑫石材公司反诉要求安璟石材部支付2019年10月4日供应的石材货款20847元，有盛鑫石材公司提交的发货单等证据予以佐证，安璟石材部对货款金额及货物质量不持异议，仅抗辩在本诉的诉请中对该货款进行了扣减，现安璟石材部的本诉诉请一审法院未能支持，故安璟石材部应向盛鑫石材公司支付该笔货款。安璟石材部向盛鑫石材公司支付了定金10000元，该10000元可用于抵扣安璟石材部应支付的石材货款20847元一部分，在扣除10000元后，安璟石材部还需向盛鑫石材公司支付石材货款10847元。综上，遂判决：驳回安璟石材部的全部诉讼请求；安璟石材部应于判决生效后十五日内向盛鑫石材公司支付石材货款10847元；驳回盛鑫石材公司的其他反诉请求。安璟石材部未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2827元，减半收取1413．5元及财产保全费1170元，由安璟石材部负担。反诉案件受理费321元，减半收取160．5元，由安璟石材部负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审查认为，一审判决认定的事实属实。本院认为，一、一审是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证…不能正确表达意思的人，不能作证”。根据该条规定，除了不能正确表达意思的人不能作证外，其他单位和个人均可以作为证人出庭作证。本案中，黄勇虽与本案当事人盛鑫石材公司具有利害关系，但并不影响其作为证人出庭作证。只是对其证言的真实性应结合其他证据全面、客观的进行判断。故上诉人安璟石材部认为黄勇不应作为证人出庭作证的上诉理由不能成立。安璟石材部认为一审主审法官在庭审中随意进出法庭、随意接打电话属严重程序违法，本院认为，首先本院经核实，一审主审法官并不存在上述情形，且即使存在上述不规范行为，属庭审纪律和庭审规范的问题，不属于程序违法范畴，故本院不予审查。二、针对安璟石材部上诉称，在盛鑫石材公司处采购的石材并未与其他供应商供应的石材混同，一审判决认定该部分事实有误。本院认为，结合黄勇在一审中的陈述内容可知，盛鑫石材公司销售的石材确实存在尺寸不符的情况，一审判决亦在本院认为中对此予以了确认，而石材是否混同的事实认定系区分盛鑫石材公司供应的石材是否存在规格不符的情况，故对该节事实的认定并不影响本案的最终判决结果。盛鑫公司销售的石材是否与其他供应商销售的石材混同的事实，本院不予认定。三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，认为买受人未在合理期限内通知出卖人销售的石材存在数量或质量不符合约定的情况，故视标的物的数量或者质量符合约定。从而判决驳回安璟石材部的诉讼请求。对于“合理期限”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条进行了明确解释。本案中，石材尺寸问题并非难以被发现的隐蔽瑕疵，亦不需要经过复杂专业的检测过程，仅需简单的测量即可发现。而盛鑫石材公司自2019年8月21日起至2019年9月25日分十二次通过运输公司向安璟石材部供应石材，安璟石材部在长达一个多月的时间内，对该石材的尺寸问题均未提出异议，至最后一批石材运到后的第三天，安璟石材部才提出异议，其自身存在过错。安璟石材部未及时检测石材，未在合理期间内对货物质量提出异议，应视为货物质量符合约定。安璟石材部以销售的石材不符合约定为由要求退还货款并承担运费及装卸费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，安璟石材部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2827元，由南京市雨花台区安璟石材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年十二月十日书记员  刘雄