江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4634号 上诉人（原审被告）：盐城市永兴房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道国际创投中心**1110—1111室。 法定代表人：虞海峰,该公司执行董事。 委托诉讼代理人:万光德，江苏中盐律师事务所律师。 委托诉讼代理人:束方萍，江苏中盐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾玉付，男，1957年2月10日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：刘德付，男，1950年5月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区，系盐城市经济技术开发区步凤镇板土社区居民委员会推荐。 上诉人盐城市永兴房地产开发有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人曾玉付定金合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2020)苏0991民初1365号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回曾玉付的诉讼请求；一、二审诉讼费用由曾玉付承担。事实与理由：一、案涉定金合同不成立。定金合同是要务合同，以定金交付为其成立要件，换言之定金的交付，不是履行合同的行为，而仅仅是使合同成立的行为。本案中曾玉付在永兴公司与江苏中一建设工程有限公司（以下简称中一公司）工程款结算前未办理工程款冲抵购房款的手续及未签订商品房买卖合同,亦未向永兴公司按定金合同约定的收款方式交付定金，导致永兴公司按建设工程施工合同约定的付款节点已向中一公司支付了工程款，故永兴公司不差欠中一公司工程款。根据定金合同约定的定金交付方式，则应认定曾玉付没有向永兴公司交付约定的定金，案涉的定金合同不成立，责任在曾玉付。二、一审判决没有查明永兴公司是否差欠中一公司的工程款。前述，因双方在定金合同中约定是以永兴公司差欠中一公司工程款冲抵曾玉付购房定金，且永兴公司已抗辩不差欠中一公司的工程款，一审法院应当查清该节事实才能认定曾玉付是否向永兴公司交付了定金，但一审法院对该节事实没有查清，仅对收款事由进行了认定，对曾玉付有无按照约定付款方式完成定金交付的义务，即有无办理工程款冲抵购房款的手续，是否签订商品房买卖合同的事实未予审查。三、本案应依法认定案涉的定金合同没有实际履行，因永兴公司不差欠中一公司的工程款，不能认定曾玉付向永兴公司交付了约定的定金，故案涉的定金合同没有成立。根据举证责任规则，应当由曾玉付举证证明永兴公司差欠中一公司工程款，且其已经办理了工程款冲抵购房定金的义务，签订了商品房买卖合同或者向永兴公司交付购房定金。四、本案遗漏了必要共同诉讼的当事人。本案中因是以永兴公司差欠中一公司工程款冲抵曾玉付购房定金，且中一公司又将案涉的外墙脚手架搭建工程分包给王某1，王某1又将相关的劳务分包给曾玉付，故中一公司和王某1是必须共同参与诉讼的当事人。 曾玉付辩称，王某1因差欠曾玉付的工程款，永兴公司也同意将房子给曾玉付冲抵工程款，后三方达成一致协议，永兴公司同意将案涉3号楼804室房屋出售给曾玉付，并向曾玉付出具了定金收据，收据上载明是中一公司工程款抵充的定金，当时由于永兴公司差欠中一公司工程进度款，不能按期支付，就将04户型的房屋统一交中一公司处理，中一公司就抵给各个工种的实际施工人，曾玉付向中一公司出具了收条，中一公司与永兴公司办理结算手续后向曾玉付出具了收据，当时房屋总价说是以市场价为准，当时房屋还没有竣工验收所以没有办法签订合同。永兴公司在出具定金收条后很快将房屋出卖给其他人了，有欺诈的嫌疑，曾玉付就经常找永兴公司的老总，但是永兴公司老总一直不出面，直到2019年曾玉付才知道房子已经被永兴公司卖掉了，后来永兴公司拒不与曾玉付协商，曾玉付无奈只能起诉至法院。请求，驳回上诉，维持原判。 曾玉付向一审法院起诉请求：1.永兴公司立即返还曾玉付购房预付款155572元,并赔偿经济损失155572元；2.诉讼费由永兴公司承担。 一审法院经审理查明，2016年5月25日，永兴公司向曾玉付出具《收款收据》一份，载明：交款单位曾玉付；人民币155572元；收款方式中一工程款；收款事由为房款定金。 2016年10月26日，永兴公司与案外人杨某、王某2签订《商品房买卖合同》，约定将案涉锦城丽景3幢804室房屋出售给杨某、王某2，房款总价为597029元（含车库）。 根据庭审中永兴公司陈述，案涉锦城丽景3、6幢及沿街商铺工程由永兴公司发包给中一公司承建，中一公司将其中部分木工工程转包给王某1，后王某1将其中外墙脚手架搭设工程承包给曾玉付实际施工。根据曾玉付陈述，案涉工程施工后，永兴公司没有钱给工程款，就答应给房子给中一公司，由中一公司卖，出售的房款冲抵工程款，中一公司向永兴公司出具收到15万余元的工程款收据，曾玉付凭着中一公司出具的收据去房地产公司换收据。 此外，永兴公司举证中一公司出具的情况说明、其公司制作的向中一公司支付工程款的付款明细，欲证明案涉155572元已经通过现金方式进行支付。 一审法院认为,永兴公司向曾玉付出具《收款收据》，系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，其应按照《收款收据》内容，履行相应的签订房屋买卖合同义务。永兴公司虽辩称该《收款收据》系错误出具，但其未提供证据证明，且并未及时向曾玉付主张撤销，故一审法院对永兴公司的该项抗辩意见依法不予采纳。本案实质系定金合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现永兴公司已经于2016年就案涉房屋签订房屋买卖合同将房屋出售给案外人，不具备与原告签订房屋买卖合同的条件，故永兴公司应当承担返还房款定金的责任。关于曾玉付要求永兴公司按照定金罚则赔偿其经济损失155572元的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。参照永兴公司出卖给案外人的房屋价款，一审法院酌情认定案涉房屋定金为11万元。由此，永兴公司根据定金罚则再行给付11万元。永兴公司还辩称案涉纠纷实质为债务转移纠纷，在其不差欠中一公司工程款的前提下，债务转移不发生法律效力。对此，一审法院认为，本案定金的支付方式涉及以物抵债，即永兴公司以房抵偿结欠中一公司部分工程款，并根据中一公司的指示，将房屋出卖给曾玉付，并非永兴公司辩称的债务转移。现永兴公司提交中一公司于2020年7月25日本案涉诉之后出具的不结欠中一公司工程款，案涉收据系错误出具的情况说明，与案涉收据所载内容不符，且案涉收据已经出具长达四年有余，中一公司、永兴公司如认为存在错误，应及时行使撤销权，然双方均未在法定除斥期间行使撤销权，在本案涉诉后却又出具情况说明，难以排除双方有串通的嫌疑，故对永兴公司的辩称意见不予采纳。此外，从永兴公司自制的中一公司工程款支付明细表中可以看出，永兴公司与中一公司自2015年5月20日至2016年6月28日间以房抵充工程款的次数多达18次，故永兴公司以房抵偿中兴公司工程款，并根据中一公司指示出卖给特定人符合双方交易惯例，而曾玉付所主张房屋亦在该时间段内，现永兴公司以系错误出具收据为由不予认可亦违反诚实信用原则。另，如永兴公司确认为不结欠中一公司工程款，可基于建设工程法律关系另案主张相关法律责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、永兴公司应于判决生效十日内向曾玉付返还155572元并承担定金罚款11万元。二、驳回曾玉付其他诉讼请求。如果永兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5966元，依法减半收取2983元，由曾玉付承担447元，由永兴公司承担2536元。 在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。 对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，根据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付于对方当事人的金钱或其他替代物。本案中，永兴公司将工程发包给中一公司施工，中一公司将部分工程分包给王某1施工，王某1又将部分工程分包给曾玉付施工，现曾玉付持有永兴公司出具的案涉房款定金收据，收据上注明中一公司工程款，曾玉付陈述系中一公司出具收据给永兴公司，永兴公司向曾玉付出具收据，永兴公司对出具收据的事实不予否认，其辩称，当时没有收到中一公司收据、后期入账需要王某1、中一公司到场，对此本院认为，永兴公司向曾玉付出具抵算中一公司工程款的定金收据，说明其认可三方之间的抵算协议，其向曾玉付出具收据，但是陈述没有收到中一公司抵款的手续，与常理不符，且在收据出具后，其多次向中一公司付款，如需要中一公司出具收据，其应当及时提出，现曾玉付仍持有定金收据，永兴公司未曾主张过撤销，一审法院依据永兴公司与他人签订的商品房买卖合同的价格认定定金罚款的数额具有事实和法律依据。 综上所述，永兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5283元，由上诉人盐城市永兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王迎付 审判员  孙曙光 审判员  郑娟娟 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  周亚梅