山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13669号 上诉人（原审被告）：代某某，男，1966年10月24日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：孙荣光，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐志科，山东双华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于某某，女，1974年2月5日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：吴某某，平度云翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：代某1，男，1975年10月14日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：吴某某，平度云翔法律服务所法律工作者。 上诉人代某某因与被上诉人于某某、代某1返还原物纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人代某某上诉请求：撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求；一审及二审诉讼请求由被上诉人负担。事实和理由：上诉人代某某与被上诉人代某1系叔侄关系，上诉人兄弟姐妹六人，大哥代某甲(已故，子代某1、女代某3)、二哥代某乙(已故，子代某2、女代某4)、三哥代某(有过短暂婚史，无子女)，上诉人代某某排行老四(子代某5)，另有大姐代某丙、二姐代某丁，均已出嫁外村。本案焦点问题为被上诉人代某1与其三叔代某之间的《遗赠抚养协议》的真实性问题。2018年农历腊月十四日，代某因病住院，腊月二十三日深夜在医院病亡。代某住院期间，上诉人代某某安排其子侄辈轮流陪床侍奉(代某2、代某3、代某5及代某丁均可出庭作证)。此时被上诉人没提过遗赠抚养协议之事；代某住院期间的医疗费是用其自己的卡交的钱，2018年01月29日出院时是被上诉人之姐夫代某3丈夫窦中考办理的手续，结算完毕报销之后退回现金21000余元，窦中考将该21000余元现金及结算单等一并交由上诉人代某某暂时保管(加上代某包里的零花钱2000余元共计23850元，处理代某后事花费11665元，剩余12185元)。此时被上诉人没提过遗赠抚养协议之事；代某病亡当日，家人亲属共同推举上诉人住持其后事，当时上诉人曾明确问过代某1、代某2、代某5、代某3、代某4等子侄五人，询问其三哥生前是否给他们留过遗嘱有过什么安排，该五人均明确答复代某生前没有交待过任何事情，然后上诉人才开始住持代某后事(可出庭作证)。此时虽经上诉人明确询问，被上诉人代某1明确否认有遗赠抚养协议之事；2018年腊月二十六上午，被上诉人代某1称其三叔曾以代某1名义在农行办理过银行卡，约请上诉人代某某共同到镇农业银行将卡中钱取出，共146元，该现金暂由代某1保管。2019年清明节期间，上诉人召集子侄辈商议如何分配代某遗产之事，上诉人方案提出后，被上诉人既不同意，也不说为什么不同意。此时被上诉人仍未提及遗嘱及遗赠抚养协议之事。直至2019年年底，镇司法所给双方调解时，被上诉人才拿出所谓遗赠抚养协议。该遗赠抚养协议无见证人签字见证。按照所谓协议约定，被上诉人应履行生养死葬义务，但事实上，代某生病及住院、后事处理都是上诉人主持安排，被上诉人所尽义务与其他子侄一般无二，如前所述，如何分配代某财产时等等这几个关键节点被上诉人都是从来未提及遗赠抚养协议之事，死者代某子侄多人均曾轮流陪床侍奉，无一人听代某本人提及遗赠扶养协议之事，到头来被上诉人代某1却突然拿出一份既没有公证也没有见证的所谓遗赠抚养协议。一审法院无视上述种种疑点，错误分配举证责任，让上诉人举证证明该遗赠抚养协议系虚假不真实的。事实上，死者代某系普通平民百姓，上诉人如何能找到各方都认可的其生前的笔迹作为比对样本进行真伪鉴定，根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，既然该《遗赠抚养协议》系被上诉人一方拿出来的，且存在种种不正常之处令人难免产生合理怀疑，那么当然应该由被上诉人一方举证证明其真实性。若其不能举证证明其真实性，则该证据当然不应采信，被上诉人一方理应承担举证不能的不利后果。另，本案被上诉人所主张的原物系被继承人代某所有，既不属于被上诉人所有，也未由上诉人实际占有，上诉人只是遗产管理人，因此本案案由应是遗产继承纠纷，不是返还原物纠纷，一审审理遗产继承纠纷应告知所有有继承权的当事人参与诉讼，在其他有继承权的当事人未参与诉讼的情况下，直接认定遗赠抚养协议有效侵犯其他继承人的合法权益，严重违反程序。即使遗赠抚养协议是真实的，被上诉人应证实其尽到生养死葬义务。否则，丧失受遗赠权利。 被上诉人代某1、于某某辩称，一审认定事实清楚，抚养协议真实有效。被上诉人尽到赡养义务，应继承遗产，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 代某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵权，将非法侵占原告的四间房屋及动产惠尔普牌空调一台、海信冰柜一台、长虹洗衣机一台、长虹电视机一台、家具、桌椅、生活餐具等一宗及现金13,365元立即归还原告；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：代某1与于某某系夫妻关系，代某1是代某的侄子，代某某是代某的弟弟。2018年4月29日，两原告与代某签订《遗赠扶养协议》一份，约定：甲方（代某）不动产现有房屋一处，位于平度市，动产有惠尔普牌空调一台、海信冰柜一台、长虹洗衣机一台、长虹电视机一台、家具、桌椅、生活餐具等一宗，土地承包权保险权益等，如乙方（代某1）履行本协议中义务，甲方去世时所有的财产及享有权益归乙方所有，其他人无权干涉和争夺，乙方保证真心细心照顾甲方，要定时探望，合理安排甲方饮食起居，使甲方生活水平不低于目前状态，甲方如生病住院，乙方要全面负责，甲方若去世，由乙方全面安排，负责送终安葬事宜。2018年12月24日（农历），代某因病去世，因原告未及时出示《遗赠扶养协议》，经亲属商议由代某某主持后事，财产在分配前由代某某暂时掌管，后因原告拿走部分物品，代某某将案涉房屋换锁，原、被告双方因此发生纠纷，原告遂诉来一审法院要求处理。在庭审过程中，被告方对《遗赠扶养协议》的真实性提出异议，并要求对该协议的真伪性进行鉴定，但未在一审法院限定期限内提交书面鉴定申请书，被告无证据证明《遗赠扶养协议》系虚假的，亦无证据证明原告未尽到《遗赠扶养协议》中约定的赡养义务。另查明，原被告讼争的财产现有房屋四间、惠尔普牌空调一台、海信冰柜一台、长虹洗衣机一台、长虹电视机一台、方桌一张；原告称代某去世后其交给代某某21,600元用于殡葬事宜，殡葬后还剩13,365元，要求被告返还该款，被告对此予以否认，称未收到原告该款，是代某住院结算余额为23,856元，扣除丧葬费、五七招待费用后，剩余12,185元在被告处，原告对其主张仅有银行取款凭证为证，但无证据证明其交给代某某21,600元的事实。 一审法院认为，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人负有承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。代某1、于某某与代某于2018年4月29日签订的《遗赠扶养协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原告在尽到协议约定的扶养义务后，依法享有接受遗赠的权利，即取得协议约定的遗赠财产权利，包括案涉房屋及其他财产权利，代某某虽然未能及时得知案涉《遗赠扶养协议》的存在，但其代管财产及换锁的行为，依然侵犯了原告的合法财产权利，现原告起诉要求被告停止侵权、返还财产，一审法院应予支持。关于原告要求被告返还现金13,365元的诉讼请求，被告无充分的证据予以证明该数额，一审法院按被告自认确认金额为12,185元。 对于被告关于案涉《遗赠扶养协议》真伪性的问题，被告未在一审法院限定期限内提交书面鉴定申请书，亦无证据证明《遗赠扶养协议》系虚假的，一审法院对被告的该抗辩理由不予支持。 依照《中华人民共和国继承法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告代某某返还原告代某1、于某某位于平度市惠尔普牌空调一台、海信冰柜一台、长虹洗衣机一台、长虹电视机一台、方桌一张、人民币12,185元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费175元，减半收取87.5元，由被告代某某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交代某住院期间的票据和火化费用凭证各一份，拟证明死者生前住院、死后安葬由上诉人一方主持安排，被上诉人未尽到生养死葬义务。无论遗赠抚养协议是否真实，被上诉人均丧失了受遗赠权。被上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，认为是被上诉人委托上诉人办理代某的殡葬事宜，所以单据在上诉人手中，住院期间是上诉人代某1去护理的，医药费是被上诉人交的。被上诉人提交2017年和2019年的住院病历一份，拟证明代某住院期间由代某1护理。上诉人对证据真实性无异议，认为在代某住院期间，是由他的子侄轮流侍奉，在一审中证人证言已经证实，谁在那陪床，需要签字的时候谁去签字，这个签字无法证明是由代某1自己陪床的。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系返还原物纠纷。本案争议焦点是原审认定上诉人承担返还义务是否正确。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。根据该规定，返还原物请求权是物权保护的一项权利，当对该物权没有所有权的人占有该物权时，所有权人可以要求占有人返还该物。被上诉人行使返还原物请求权的前提是对案涉房屋及物品均已经占有或者所有，但本案案涉物品均系被继承人代某的遗产。根据《中华人民共和国继承法》第二十四条的规定，存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。现上诉人与被上诉人就遗产处理产生争议，代某的继承人未参与诉讼，被上诉人径行要求返还原物无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，代某某的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4447号民事判决； 二、驳回代某1、于某某的诉讼请求。 一审案件受理费175元、二审案件受理费175元，由被上诉人代某1、于某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  牛珍平 审判员  袁金宏 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 吕菲 书记员于雪 书记员王倩