山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13376号上诉人（原审被告）：沈阳大立机械设备有限公司，住所地辽宁市。法定代表人：邱姿婵，经理。委托诉讼代理人：于禄全，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温璐，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市四通财源锻造有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵敬山，总经理。委托诉讼代理人：王友翠，山东鲁明律师事务所律师。上诉人沈阳大立机械设备有限公司（以下简称沈阳大立公司）因与被上诉人济南市四通财源锻造有限公司（以下简称济南四通公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。沈阳大立公司上诉请求：1.判令撤销济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初6222号民事判决，并依法改判驳回济南四通公司的全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费、保全费等由济南四通公司承担。事实和理由：1.原审法院未经与沈阳大立公司确认送达方式和地址，径行对沈阳大立公司采用电子送达方式送达开庭通知，且受送达人并非沈阳大立公司法定代表人或负责人，属于程序违法。一审时，原审法院采用短信形式通知沈阳大立公司开庭，但事先并未与沈阳大立公司就送达形式及送达地址进行任何确认，直接导致沈阳大立公司未收到开庭通知，未能及时到庭参加诉讼。原审法院径行开庭审理，并作出缺席判决。上述行为违反我国《民事诉讼法》第八十七条“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期”的规定，《民事诉讼法司法解释》第一百三十六条：“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认”，属于程序违法。2.沈阳大立公司行使先履行抗辩权，济南四通公司是违约方，原审判决认定沈阳大立公司违约，解除2018年10月14日的《订购合同》和《技术协议》，并返还货款和利息，系基本事实认定不清。本案中，沈阳大立公司与济南四通公司于2018年10月14日签订《订购合同》和《技术协议》，《订购合同》第七条“付款方式及期限”明确约定济南四通公司需在设备到货前支付150万元货款。截至3个月交货期届满，济南四通公司在支付488000元后，怠于履行剩余货款的付款义务，经沈阳大立公司多次发律师函催款，济南四通公司仍然拒绝付款，属于违约在先。沈阳大立公司基于合同行使先履行抗辩权，有权要求济南四通公司先付款再发货。综上，一审法院认定济南四通公司支付沈阳大立公司488000元后，沈阳大立公司未交付设备，构成违约，属于基本事实认定不清。3.双方2019年3月7日签订的另一份《订购合同》，约定由本案所涉编号为20181014DLMCH-800的合同已付订金款中转出10万元作为此合同预付款。即2018年10月14日的《订购合同》订金款应核减10万元，为388000元。原审判决认定事实不清。4.沈阳大立公司不构成违约，不应承担败诉后果，且诉讼保全服务费在《订购合同》和《技术协议》里并没有约定，原审判决判令沈阳大立公司赔偿诉讼保全服务费1500元，于法无据。判令沈阳大立公司承担案件受理费、诉讼保全费，属于适用法律错误。济南四通公司辩称，上诉人违约在先，合同约定3个月内出货，3个月内被上诉人未收到任何设备出货通知，被上诉人应在收到出货通知后设备到场前支付剩余货款，但近一年半的时间也未收到任何出货通知，且在一年半的时间内上诉人未向被上诉人发送律师函，上诉人的行为已明确表示不再履行该合同，2020年1月17日上诉人出具的律师函是在被上诉人起诉上诉人后恶意为之，所以一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。济南四通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方于2018年10月14日签订的《订购合同》；2.判令沈阳大立公司返还济南四通公司货款488000元及利息损失43462.5元，并自起诉之日起至实际付清之日止，以488000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率计算利息；3.诉讼费、财产保全费、担保费由沈阳大立公司承担。一审法院认定事实：1．2018年10月14日，济南四通公司与沈阳大立公司签订《订购合同》及《技术协议》，合同约定济南四通公司购买沈阳大立公司型号分别为MCH-500、MCH-800的“卧式加工中心机”2台，合同总价款为345万元。合同签订后济南四通公司预付20万元合同生效，沈阳大立公司应在合同生效后3个月出货。济南四通公司分别于2018年10月16日、2018年12月20日支付沈阳大立公司货款188000元、300000元。但沈阳大立公司未向济南四通公司交付设备。2．2019年3月7日，济南四通公司与沈阳大立公司签订《订购合同》，合同约定济南四通公司购买沈阳大立公司型号为KT-30的“数控车床”2台，合同总价款为110万元。合同签订后济南四通公司预付10万元合同生效，沈阳大立公司应在合同生效后78天交货到厂。济南四通公司认为双方口头约定将488000元货款转为2019年3月7日的预付款。沈阳大立公司向济南四通公司交付了2台设备，但济南四通公司认为交付的设备不符合合同约定和技术协议的要求。3．2020年４月18日，济南四通公司向一审法院提起（2020）鲁0181民初953号诉讼，要求沈阳大立公司返还货款488000元。2020年4月20日该案开庭时，沈阳大立公司认可分别于2018年10月17日、2019年1月7日收到济南四通公司货款188000元、300000元，但认为支付的系2018年10月14日合同款，与2019年3月7日合同无关，认为2018年10月14日合同并未解除。2020年8月7日，济南四通公司撤回了（2020）鲁0181民初953号的起诉。一审法院认为，济南四通公司与沈阳大立公司2018年10月14日签订的《订购合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效，一审法院予以确认。济南四通公司支付沈阳大立公司货款488000元后，沈阳大立公司至今未向济南四通公司交付设备，构成违约，其也未提交证据证明双方尚有履行的意向。因此，济南四通公司请求解除双方签订的《订购合同》符合法律规定，应予支持。合同解除后，济南四通公司要求沈阳大立公司返还所付货款及利息的请求应予支持，利息以沈阳大立公司认可的收到时间为准；因沈阳大立公司违约，济南四通公司向一审法院提起诉讼并申请财产保全，支付诉讼保全服务费1500元，该费用应由沈阳大立公司负担。综上所述，济南四通公司与沈阳大立公司于2019年3月7日签订《订购合同》与本案并非同一法律关系，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除济南市四通财源锻造有限公司与沈阳大立机械设备有限公司2018年10月14日签订的《订购合同》及《技术协议》；二、沈阳大立机械设备有限公司返还济南市四通财源锻造有限公司货款488000元及利息（利息以188000元为基数，自2018年10月17日起至2019年1月6日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；以488000元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；以488000元为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、沈阳大立机械设备有限公司赔偿济南市四通财源锻造有限公司诉讼保全服务费1500元。上述二、三项于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4557元，诉讼保全费3020元，由沈阳大立机械设备有限公司负担。二审中，沈阳大立公司提交如下证据：证据1.2018年10月14日及2019年3月7日签订的订购合同两份，2018年10月14日合同约定的付款方式及期限，济南四通公司需要在设备到货前支付150万元货款，沈阳大立公司基于合同有先履行抗辩权，济南四通公司在合同生效后3个月内没有足额支付约定的150万元货款，经多次催要，济南四通公司从未付款，济南四通公司违约；2019年3月7日合同约定：2018年10月14日合同中已支付订金款中转出10万元作为2019年3月7日双方合同的预付款，合同经双方盖章签字已经生效，故双方第一份合同项下济南四通公司支付的订金款已经由488000元变更为388000元。证据2.律师函两份，第一份律师函沈阳大立公司于2020年1月3日向济南四通公司发送，该律师函表明济南四通公司未按照2019年3月7日的合同约定履行付款义务，且明确表示无履行能力，但沈阳大立公司已经履行了全部义务，且设备已送到济南四通公司，但济南四通公司由于不支付合同款项构成违约，证明沈阳大立公司已经按照合同约定履行为济南四通公司定制设备的备货及发货基本义务，是因为济南四通公司资金困难，无法继续履约，故发律师函催款督促履约；第二份律师函沈阳大立公司于2020年1月17日向济南四通公司发送，该律师函表明沈阳大立公司已经按照合同约定履行了2018年10月14日第一份合同的备货及发货相关事宜并向被上诉人催款。证据3.一审卷宗中的送达回证两份，显示一审法院是在2020年9月3日向联系方式为1380406****的手机号进行电子送达，通话备注是公司的刘纯栋接听，刘纯栋在台湾长期居住，疫情期间无法回国，其实际没有收到任何的短信及电话，且其系公司普通员工，并非法人或经有效授权的代理人，沈阳大立公司系法人单位，电子送达未经公司盖章确认，未经法人签字确认，未经任何授权的代理人确认，一审法院直接采用电子送达形式给刘纯栋发送短信，其不是合法的受送达人，证明一审的电子送达程序违法，沈阳大立公司没有收到任何开庭传票及案件相关信息，导致剥夺沈阳大立公司参加诉讼的权利。经质证，济南四通公司对证据1真实性无异议，但认为2018年10月14日的合同明确约定合同生效后3个月出货，设备到货前支付150万元货款，但沈阳大立公司并没有在三个月内积极安排并通知济南四通公司，并非是济南四通公司资金紧张，应是上诉人违约在先；关于2019年3月7日的合同，济南四通公司于2020年1月14日在一审法院提起（2020）鲁0181民初953号诉讼，该案件中沈阳大立公司的诉讼代理人明确称其收到的488000元和2019年3月7日的合同无关，该488000元是2018年10月14日合同的货款。对证据2真实性无异议，认为第一份律师函涉及的是2019年3月7日的合同，济南四通公司提起（2020）鲁0181民初953号案件，是因为沈阳大立公司交付的设备不符合双方签订的基础协议要求，要求解除合同退还货款，其发的律师函说是济南四通公司无履行能力与事实不符；第二份律师函涉及的是2018年10月14日的合同，是济南四通公司在起诉沈阳大立公司后，沈阳大立公司又向济南四通公司发送的律师函，沈阳大立公司在律师函中主张已经积极安排备货及发货事宜，但接近一年多沈阳大立公司未安排备货及发货，其行为已经违约，济南四通公司有理由相信其不再履行该合同；对证据3真实性无异议，一审法院送达程序是否合法由二审法院依法审查。鉴于济南四通公司对沈阳大立公司提交的上述证据真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认。经查，一审法院（2020）鲁0181民初953号案件的立案时间为2020年2月18日，一审法院认定“2020年４月18日，济南四通公司向一审法院提起（2020）鲁0181民初953号诉讼”有误。另查明，案涉2018年10月14日及2019年3月7日两份订购合同上，沈阳大立公司的签字代表均为刘纯栋。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于一审法院送达程序问题，经查一审卷宗，2020年9月3日9时53分，一审法院通过山东省法院系统全流程办案电子送达平台拨打沈阳大立公司刘纯栋手机，在告知其案件由来并征得其同意电子送达后，于2020年9月3日9时58分，通过电子送达平台向刘纯栋手机发送了起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票、证据、保全措施告知书等司法文书电子链接，刘纯栋于9时59分打开链接查阅了上述司法文书。2020年10月30日15时37分，一审法院通过电子送达平台拨打刘纯栋手机，征求其判决书送达方式，刘纯栋表示就收取判决书事宜让公司其他负责人与法院联系。2020年11月2日，沈阳大立公司的律师与一审法院联系判决书领取事宜。刘纯栋虽不是沈阳大立公司法定代表人，但其作为案涉两份合同中代表沈阳大立公司的签约代表，一审法院在征求其意见并取得同意后，向其送达相关司法文书并无不当，沈阳大立公司上诉称一审法院送达程序违法，本院不予采纳。关于2018年10月14日的订购合同订金款应否核减10万元问题，双方于2019年3月7日签订的合同中确有“预付款10万元，由2018年10月14日签订的合同已付订金款中转出10万元作为此合同预付款，合同生效”的约定，但是经查（2020）鲁0181民初953号案件庭审笔录，该案件庭审中，沈阳大立公司明确表示收到的案涉488000元系2018年10月14日合同款，与2019年3月7日的合同无关。因此，沈阳大立公司主张2018年10月14日的合同中的订金款应核减10万元的主张不能成立，本院不予支持。2018年10月14日的订购合同约定合同生效后3个月出货，预付20万元货款合同生效，设备到货前支付150万元货款。合同签订后，济南四通公司向沈阳大立公司支付了488000元，沈阳大立公司至今未交付设备。沈阳大立公司主张其多次催促货款，但除了2020年1月16日的律师函外，并无其他证据证实沈阳大立公司曾告知济南四通公司已经备货完毕并要求支付货款，沈阳大立公司亦一直未安排发货。济南四通公司有权在到货前拒付剩余货款，一审法院认定系沈阳大立公司未交付设备构成违约并判决解除合同，符合法律规定。沈阳大立公司主张其有先履行抗辩权，本院不予采纳。诉讼保全服务费系济南四通公司诉讼维权必要支出，一审法院判决由沈阳大立公司赔偿济南四通公司诉讼保全服务费1500元，并无不当。一审判决由沈阳大立公司负担案件受理费及诉讼保全费，符合法律规定。综上所述，沈阳大立公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9115元，由上诉人沈阳大立机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二〇年十二月十八日书记员  程晓燕