福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6916号 上诉人（原审被告、反诉原告）:陈平，女，1969年7月2日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：杨锴，福建勤学律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高鹏，福建勤学律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈凤，女，1987年3月10日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：林展鹏，福建华弘律师事务所律师。 上诉人陈平因与被上诉人陈凤合伙协议纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈平上诉请求：改判陈平向陈凤清偿合伙分配款56788元。事实和理由：一、一审判决对陈凤要求陈平支付退伙投资款236788元的诉请予以支持是错误的，退股金应当和陈平诉请的违约金、退还的定金、尾款一并予以抵扣，且陈凤违反诚实信用原则，侵吞合伙财产，隐瞒已经收取的定金，违约在先，无权要求陈平支付迟延付款违约金。二、一审仅判决陈凤将3份订单所收取的定金15000元抵充退伙款错误，已收定金8万元及订单都应当返还给陈平。1.陈凤已承认有11个订单，因订单属于专卖店的经营财产，目前在陈平继续经营专卖店的情况下，这些订单的所有权都属于陈平，陈凤负有返还订单以及定金的义务。2.陈凤也承认已经履行的3个订单是其收的订单和定金，愿意将定金15000元付给陈平，除此之外，陈凤认为其已经退了4个客户（其中金鑫洗护连锁机构的退款2500元并不在陈平的举证中），但其仅提供没有关联性和真实性的转账记录两份及两份证明，而证明属于证人证言性质，在证人未出庭的情况下，真实性无法确认，陈凤只有提供定金收条及订单原件才可以证明其陈述，否则都无法证明其已经完成退单。3.2019年10月1日，在双方退股协议已经签订的情况下，陈凤擅自以星艺佳百能专卖店的名义收取了定金2万元，陈凤主张已经退了，需要提供退款的证据。4.11个订单中，除上述3单、3单、1单外，还剩余4单，陈凤对这些单据的真实性都没有异议，但主张都退了，或者有的是为了做假账应付商场的，有的是作废了，但其都没有提供证据予以证明。三、陈凤应当向陈平支付10万元违约金。《已下单金额》和《福州店日常支出数据》是退股协议的基础，陈平、陈凤因在福州对合伙账目无法结算清楚，共同到广州百能公司算账，在公司销售经理李某的见证下完成账目的结算，李某在《已下单金额》、《福州店日常支出数据》上备注目前手上无未下单订单，由陈凤签字确认，陈凤保证“以上备注2页数据如不真实，本人愿意接受10万元处罚给对方”，但陈平在这两份数据之外发现陈凤手上还有其他未退单客户，陈凤对此予以承认，其应当根据自己的承诺承担违约责任。陈凤虽认为李某的两次备注是在其签字之后添加上去的，是造假的，但在陈平指出可以申请对文字形成的先后顺序进行鉴定的情况下，陈凤拒绝申请鉴定。 陈凤辩称，请求驳回陈平的全部上诉请求。一、双方的退股协议中并没有对陈平所诉称的陈凤收取客户定金一事如何处理进行过约定，更没有约定相应的违约责任，陈平要求陈凤承担10万元违约金缺乏依据。陈平提交的《已下单金额》、《福州店日常支出数据》，并不是退股协议的附件，也不是双方退股的结算凭据，该数据表仅是陈凤单方面向厂家提供的数据，陈平既没有参与，也没有在表单上签字，表单上的任何约定均与陈平无关。因陈平在结算时拒不提供自己持有的单据，在仅有陈凤一方数据、缺乏陈平一方数据的情况下，该两份表单并不能充分反映合伙期间真实的债权债务情况，故在双方最终签退股协议时就不再使用，该表单双方都没有留存，而由厂家保管。二、从表单上的内容来看，“以上备注2页数据如不真实，本人愿意接受10万元处罚给对方”只对备注内容“保证日常支持费用真实存在；保证订单金额准确，收款金额准确，打款金额以公司实收为准（或凭打款记录）”的真实性负责，陈凤收取客户定金一事本身就不在这10万元处罚的违约责任范围内。三、两份表单上关于“手上无未下单客户”的手写内容均是厂家经理李某在陈凤签字之后添加的，并不是陈凤手书，陈凤不知情。1.两张表单内容（包括10万元处罚的内容）均是打印形成的，通常如果有手写添加的部分，应当由当事人自行手书，如由他人代书也应得到当事人的确认，在无陈凤另行签名、摁手印或事后确认的情况下，陈凤在打印表单上的签名仅代表对打印部分的确认，而不代表对手写部分的确认。2.本案单据中李某手写内容中并无约定相应的违约责任，即便陈凤确认手写内容，也不代表其同意按备注打印的违约条款承担手写内容的违约责任。3.对于陈凤手上还有已交定金未正式下单客户一事，陈平在签订退股协议前就已经知道，只不过双方当时对该部分客户如何处理尚未达成一致意见。而定金是意向金，仅表明客户有意向定制橱柜，客户在没有与专卖店签订正式定制橱柜的承揽合同之前可随时全额退款，该定金尚不算专卖店的财产，只能算是暂收款（未入帐），客户签订正式合同后，该定金才转为预付款入帐，客户后续如有履行也必然要与专卖店签订合同，故陈凤没必要也不可能对陈平隐瞒手上有已收定金但未下单客户这一事实。四、双方签订退股协议是在上述两份表单之后，从时间先后顺序而言，也应以退股协议为准，而退股协议第六条特别约定双方均不得再就之前的帐目问题提出异议，表明双方都同意以退股协议为准，彻底终结合伙期间的债权债务关系，今后不论帐目有无疏漏或不实，双方均不再追究，各自承担。五、陈凤在一审时已如实陈述并提供证据，证实其所收的8万元定金已有6.5万元退还客户或作废（个别单据是为冲业绩的虚假单据），一审判决据此将陈凤实际收取的1.5万元直接抵扣陈平应付的退伙款，陈凤为息讼宁人未上诉，陈平要求将8万元全部抵扣退伙款没有事实依据。 陈凤向一审法院起诉请求:1.陈平向陈凤支付退伙投资款236788元及利息3485.52元（以本金236788元为基数，自2019年10月8日起至2020年1月31日止，按银行同期贷款利率4.6%计）；2.陈平向陈凤支付违约金149000元。 陈平向一审法院提起反诉请求：1.陈凤偿还陈平客户定金80000元及利息（利息按银行业同业拆借利率上浮50%为标准，从2019年10月1日起计至实际还款之日止）；2.陈凤支付陈平违约金100000元；3.陈凤返还售货尾款67200元及利息（利息按银行业同业拆借利率上浮50%标准，从2019年10月1日起计至实际还款之日止）。 一审法院认定事实：陈凤系陈平的侄女。2018年8月27日，陈凤与陈平共同前往福州，以陈凤名义与出租方福州利嘉商业管理控股集团有限公司签订《展位租赁合同》，租赁福州台江区盖山镇天水路北侧“红星美凯龙·星艺佳利嘉国际商业城”商场展位，展位编号5#B2-8016，经营百能不锈钢橱柜，该展位不包含承租方为经营所需进行的装修、增添设施设备，以及部分设施进行的改造。租赁期自2018年10月1日起止2021年6月29日止，租赁保证金40980元。 店面租赁后，陈凤、陈平双方出资进行装饰，约定各占50%份额合伙经营定制广东百能家居有限公司不锈钢橱柜业务。2019年1月1日，星艺佳专卖店对外承接业务，合伙经营几个月后，涉案双方产生争议，遂于2019年9月27日在广东百能家居有限公司国内销售经营部总经理李某参与下进行合伙核算。产生结算明细和《已下单金额》各1张的2张列表，其中结算明细列表载明内容为：1.福州店日常支出（2-9月份）计207161元；2.订单收支数据：①订单实收503131元、②尾款67200元（小计570331元）、③补单支出9746元、④公司打款223201元，结余130223元；3.未算人员工资预计：①陈凤4500元／月×9＝40500元、②陈军3500元／月×8＝28000元、③安装、业务等19000元，共计87500元；最终结余130223-87500＝42723元；4.双方店面投入：总投入359891元＋388526元＝748417元，每个人平均投入374208.50元。备注：1.保证日常支持费用真实存在；2.保证订单金额准确，收款金额准确，打款金额以公司实收为准（或凭打款记录）；在列表下方打印有：“以上备注2天数据如不真实，本人愿意接受10万元处罚给对方”。陈凤在下端签写名字及落款日期2019年9月27日。该页结算单明细表右旁签注“目前手上无未下单订单”，“工资数据另说，双方在公司见证下协商结果为准”；《已下单金额》列表载明内容有：序号、下单日期、单号、销售合同金额、实收金额、余款、成本、订单类型、客户信息，其中序号共列21号，销售合同金额计为570331元、实收金额合计为503131元，余款合计为67200元，成本合计为223201元，实收结余279930元，含尾款总计结余347130元，此表下方签写“以上为已下单客户明细，手上无未下单客户，2019.9.27”和陈凤签名。 2019年9月28日，陈凤作为甲方，陈平作为乙方签订涉案协议，内容载明：甲乙双方为星艺佳专卖店的合伙人，该专卖店双方总投资748417元，双方各占50%的股权。经双方友好协商，就甲方陈凤退伙事宜，双方达成协议如下：1.乙方应支付甲方退伙金额：748417×50%×90%＝336788元。甲方收取以上退伙金的账户名称：陈凤，开户行：中国建设银行，账号6217××××5970。2.乙方支付甲方第1条金额分期如下：ａ）本协议签订之日起3天内，向甲方支付50000元；ｂ）甲方2019年10月10日前，到专卖店店面出租方办理承租人及租赁押金缴纳人变更为乙方的手续，乙方予以协助。变更手续办妥后3天内，乙方再向甲方支付50000元。如因甲方自身原因迟延办理该更名手续，每逾期一天向乙方承担1000元违约金，逾期期间专卖店租金仍由甲方承担。以上甲方应承担的违约金和租金，乙方有权在应付甲方本起付款中直接扣除。ｃ）剩余款项236788元（336788-50000-50000），乙方在2020年1月31日前一次性按同期银行贷款利率4.6%向甲方支付本息：236788元×［1＋（4.6%÷12个月）×3个月］＝239511元。乙方逾期支付的，每逾期1天向甲方承担1000元违约金。3.专卖店2019年10月1日前的人员工资、租金由甲方承担；其后的专卖店经营、人员工资、租金由乙方负责并承担。4.本协议签订前已到货的三套橱柜的安装及其费用和验收由甲方负责。验收通过后的该三套产品及本合同签订之日前的专卖店已安装产品的售后及其费用，由乙方负责。甲方违反本条约定，须乙方提供以上三套橱柜安装及验收的，乙方有权按支出费用另加50%作为违约金直接从应付甲方退伙金额中扣除；5.本协议签订之日前已下单，但未到货的一套橱柜及阳台柜的安装、售后及其费用由乙方负责，尾款也由乙方收取并归乙方所有。6.本协议签订后，双方不得因此前的账目问题提出任何异议，否则提出方须向对方承担100000元违约金。7.本协议一式三份，甲方、乙方、见证人各执一份，具同等法律效力。陈凤、陈平以及见证人李某均在协议上签名。 2019年9月29日，陈平通过银行转账向陈凤支付50000元。 2019年10月8日，陈凤向福建利嘉商业管理控股集团有限公司提交申请书，以股东内部变更需要申请展厅5#B28026的法人变更、经营品牌不变。为此，承租方变更为魏航凯（系陈平之子）重新签订《展位租赁合同》。同时，原叁个月租赁保证金40980元的收据交款人亦变更为魏航凯。 2019年10月14日，陈平通过银行转账向陈凤支付50000元。 陈平接手经营星艺佳专卖店之后，有客户持陈凤签名出具的[收款收据]百能专用、定/销货单到店要求履行订单，其中省农业厅5#706蔡女士（支付定金6000元）、鼓楼三迪香颂枫5#313李武（支付定金3000元）、仓山融侨外滩5#1601熊伟俊（支付定金6000元），由陈平接手予以履行定制橱柜，陈凤对未正式向厂家订制的其余收单则称均已退还定金进行废单处理。嗣后，陈凤委托福建迅晟律师事务所许志华律师向陈平发出《律师函》，要求支付余下款项239511元。 2020年2月25日，福建勤学律师事务所杨楷律师接受陈平的委托，向陈凤发出《律师函》，要求陈凤赔偿陈平违约金100000元，返还收受定金9000元，返还10月2日收受顾客钱款20000元，以及返还8笔订单的退单凭证。陈凤遂于2020年3月27日提起诉讼。 一审法院认为，陈凤与陈平之间为经销百能品牌不锈钢橱柜，共同出资在福州仓山租赁门面以星艺佳专卖店对外营业，双方之间虽未签订书面合伙协议，且未经工商行政管理部门核准登记，但符合个人合伙的条件，应认定为个人合伙关系。 合伙人应当对出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案当事人之间因未签订书面合伙协议，对合伙期间经营活动的执行和监督产生争议，由此，在品牌供应商经理参与协商和见证之下，形成陈凤退出星艺佳专卖店经营，由陈平接手星艺佳专卖店经营，并负责退还陈凤出资盈余款等条款的书面涉案退伙协议。由于陈凤与陈平是二个人之间的合伙，该退股协议实际就是陈凤与陈平之间达成合伙终止的相关条款。 本案当事人合伙终止时是在广东百能家居有限公司对账，在开列《福州店日常支出数据》并附《已下单金额》2张数表之后，经过平等自愿协商一致签订涉案退股协议，该书面协议内容明确：星艺佳专卖店双方总投资748417元，份额各半，陈平应支付陈凤退伙金额按748471元×50%×90%=336788元等条款。而且涉案退股协议签订后，陈凤已履行展位租赁合同及保证金收据的有关承租人主体变更申请手续；陈平则在履行返还陈凤款项100000元后，拒绝支付涉案退股协议约定的其余款项。个人合伙法律制度规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议，按协议处理。陈凤与陈平之间因合伙终止已经签订书面涉案退股协议，应按涉案退股协议履行各自义务。由此，产生合伙退款的权利和义务关系，陈凤依约享有主张陈平返还尚应支付的退伙债款的权利，因此，陈凤提出要求陈平支付退伙投资款236788元的诉讼主张成立，予以支持。 本案陈平一方以签订涉案退股协议时陈凤隐瞒10笔订单所收取的定金，没有协助收取销售尾款67200元，违约在先等为理由，对陈凤的本诉提出抗辩，并进而提出要求陈凤偿付陈平客户定金、违约金、销售尾款的3项反诉请求。对反诉请求分析如下：一、关于销售尾款问题，涉案《已下单金额》表中“余额”栏列有7单客户尚欠款明细，并在结算明细表中订单收支数据中列明，涉案退股协议第五条载明“本协议签订之日前已下单，但未到货的一套橱柜及阳台柜的安装、售后及其费用由乙方负责，尾款也由乙方收取并归乙方所有”，这些均说明在合伙终止协商签约当时，已涉及销售尾款的处分，何况，销售尾款是应收债款，该债权相对方债务人是涉案专卖店的客户，因此，陈平提出陈凤偿付销售尾款（包括抵充退伙款）的主张，没有事实和法律依据，不予支持；二、关于未入账客户定金处置及承诺接受100000元处罚的问题。合伙期间的财务数据在合伙终止协商时，理应全面真实提供予以核算。本案庭审查明有数份陈凤已收取客户定金业务订单，尚未正式向广东百能家居有限公司下单，这些订单的数据未在涉案结算明细中列明。陈凤退出星艺佳专卖店合伙经营，理应对以星艺佳专业店名义收取的定金予以返还或抵充货款等处置。双方当事人所举证据表明，陈平接手履行此部分订单中3单业务，其余部分则由陈凤予以返还定金退单处理，陈凤应将该3份订单所收取的定金15000元予以结算，陈平提出陈凤给付客户定金80000元的反诉请求，显然与事实不符，该部分的定金结算可以抵充退伙款的金额应为15000元，该项请求其余部分不予支持；陈平以上述订单数据未列入涉案结算明细表，以及该表中载明“以上备注2页数据如不真实，本人愿意接受10万元处罚给对方”的内容，提出要求陈凤承担违约金100000元的反诉主张。然而，一是上述备注是陈凤单方愿意接受处罚的承诺，而双方签订的涉案退股协议第6条载明“本协议签订后，双方不得因此前的账目问题提出任何异议，否则提出方须向对方承担100000元违约金”的款项内容，显然，陈凤的承诺和后来协商的违约条款相冲突；二是所收取定金在个人合伙账目上乃是应付款，对于个人合伙盈余分配没有直接关系，实际上不影响本案合伙终止财产处置和损失合伙人利益，为此，陈平该项反诉请求依据不足，不予支持。 个人合伙的经营活动，合伙人有执行和监督的权利，对于合伙的账目数据应当允许合伙人提出异议，涉案退股协议第6条的约定与法律基本原则相悖，因此，陈凤按照涉案退股协议第6条的违约条款的约定，提出陈平承担违约金100000元的诉讼主张，亦存在法律依据不足，应予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款，第八十四条、第一百一十一条规定，判决：一、陈平应于本判决生效后十日内向陈凤清偿合伙分配款221788元及按金额221788元为基数以年利率4.6%从2019年11月1日计至还款之日的利息。二、驳回陈凤其他诉讼请求。三、驳回陈平其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7139元，由陈凤负担2474元、陈平负担4665元；反诉案件受理费2517.5元，由陈平负担2458.5元、陈凤负担113元。 二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陈凤与陈平之间为经销百能品牌不锈钢橱柜，共同出资在福州仓山租赁门面以星艺佳专卖店对外营业，双方形成个人合伙关系。2019年9月28日，双方经过平等协商签订案涉退股协议，载明：星艺佳专卖店双方总投资748417元，份额各半，陈平应支付陈凤退伙金额按748471元×50%×90%=336788元等条款。根据个人合伙关于“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议，按协议处理。”的规定，陈凤与陈平之间因合伙终止已经签订书面涉案退股协议，应按涉案退股协议履行各自义务。现陈平已返还陈凤款项100000元，陈凤依约享有主张陈平返还尚应支付的退伙债款的权利，陈平理应按约支付剩余退货投资款236788元。 陈平主张上述款项应与其诉请的违约金、退还的定金、尾款进行抵扣，本院认为，首先，涉案退股协议第五条约定，“本协议签订之日前已下单，但未到货的一套橱柜及阳台柜的安装、售后及其费用由乙方负责，尾款也由乙方收取并归乙方所有”，表明在合伙终止协商签约当时，双方已就销售尾款的处分作出约定，现陈平主张陈凤偿付销售尾款，依据不足。其次，陈凤退出星艺佳专卖店合伙经营，理应对以星艺佳专业店名义收取的定金予以返还或抵充货款等处置。根据查明的事实，陈凤已收取客户定金业务订单三单，涉定金15000元，该业务由陈平接手予以履行定制橱柜，陈凤应就该3份订单所收取的定金15000元予以返还，至于其他订单，因陈凤尚未正式向广东百能家居有限公司下单且已进行废单处理，不予处理，陈平对此持有异议，但未能提供充分证据予以推翻，应自行承担举证不利的后果。再者，案涉退股协议约定：“协议签订后，双方不得因此前的账目问题提出任何异议，否则提出方须向对方承担100000元违约金”，可见，双方已就此前账目问题作出一揽子约定，而协议签订前的陈凤签署的结算单明细表中“以上备注2页数据如不真实，本人愿意接受10万元处罚给对方”的承诺与上述条款相悖，应以意思表示在后的退股协议约定为准，故陈平主张陈凤支付违约金10万元，缺乏依据，本院亦不予支持。 综上所述，一审法院在扣除15000元定金后，判令陈平向陈凤清偿剩余合伙分配款并支付利息，处理得当，本院予以维持。陈平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3600元，由上诉人陈平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十二月三日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君