山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8418号 上诉人（原审原告）：张勇，男，1990年12月9日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王俊斌，山东正之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉良，山东正之源律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘田田，女，1989年10月24日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王俊斌，山东正之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉良，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路**。 主要负责人：刘志光，该分行行长。 委托诉讼代理人：张连国，男，该分行员工。 委托诉讼代理人：张德正，男，该分行员工。 原审第三人：张连军，男，1962年11月15日出生，汉族，住山东省费县。 原审第三人：王怀云，女，1962年5月13日出生，汉族，住山东省费县。 上诉人张勇、刘田田因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行及原审第三人张连军、王怀云执行异议之诉一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张勇上诉请求：1、依法撤销临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初1736号判决或发回重审；2、依法判令停止对位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-134，-147［证号：鲁（2016）临沂不动产证明第0034423号］房产的查封、拍卖；3、确认位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-134，-147［证号：鲁（2016）临沂不动产证明第0034423号］房产（估值20万元，以评估为准）属于上诉人共同所有；4、判令被上诉人承担全部案件诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实不清。涉案房产是张连军购买并赠与张勇的住房，原审中张勇提交了生活缴费的相关记录，证实该处房产一直由张勇居住和使用，原审法院未实际调查核实该房产的实际使用情况即作出判决，使得申请人的权利未得到保障。二、原审适用法律错误。张勇、刘田田婚后一家七口人居住在涉案房屋里，如果拍卖该涉案房产，将导致原告一家无处可住，且第三人张连军、王怀云体弱多病生活困难，使难以为继的家庭生活雪上加霜。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所抚养家属生活必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，根据此规定申请人生活必须的居住房屋，人民法院不得拍卖、变卖或抵债。综上所述，位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-134，-147［证号：鲁（2016）临沂不动产证明第0034423号］房产虽然登记在张连军、王怀云名下，但是该处房产在浦发银行与张连军、王怀云签订借款合同之前，已赠与张勇，从房屋的实际占有使用上，都能反映出张勇是案涉房屋的实际所有人，张连军、王怀云只是名义上的所有人。上诉人为维护自己的权利。 上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行辩称，一、我行对涉案房屋享有抵押权，依法有权申请法院处置实现抵押权。①本案第三人张连军、王怀云具有完全民事行为能力，为其女儿在我行办理的借款提供抵押而签订的《最高额抵押合同》意思表示真实；②根据不动产登记簿和产权证明，张连军、王怀云以涉案房屋设置抵押的行为是有权处分行为；③已办理了抵押登记。因此我行抵押权依法设立，无任何瑕疵，对涉案房屋行使担保物权于法有据。二、原告张勇、刘田田对涉案房屋不享有物权，主张的权利不具有排他性，其诉讼请求依法应予驳回；①根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。因此无论张连军、王怀云所称的涉案房屋已赠与张勇、张勇实际占有使用等描述是否真实，都不能掩盖原告张勇、刘田田未对涉案房屋取得物权的事实；②本案原告提出的系案外人排除执行的异议之诉，其诉讼请求没有法律依据，依法不应得到支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行。第二十五条规定，对案外人的异议，人民按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。本案中，涉案房屋的所有权人为被执行人张连军及王怀云，有不动产证书为证。因此原告张勇、刘田田作为案外人既非所有权人，亦非可排除执行的其他权利人，所以，案外人以实际所有权人和涉案房屋为生活所必需的房屋为由提出异议申请，无法律依据，依法应予驳回。三、案外人恶意诉讼，伙同其父张连军、其姐张莹莹采取的一系列行为有违诚实信用原则，明显具有非法占有的目的，我行将保留追究对方民事甚或刑事责任的权利；1、张莹莹借款后，仅仅归还了本金491.64元及部分利息，剩余贷款经多次催收拒不偿还；2、进入执行程序后，张莹莹、张连军、王怀云作为被执行人不仅消极履行还款义务，还采取积极对抗的方式抗拒执行，明显有逃废银行债务的恶意；3、作为抵押人，张连军、王怀云罔顾自己提供抵押的事实，伙同其子张勇向法院提出执行异议，试图排除和抗拒执行；在执行异议被驳回后，作为张连军之子的张勇居然又以同样的理由提起执行异议之诉，在明知自己不是权利人的情况下恶意诉讼，拖延执行；5、张莹莹、张连军、王怀云及本案原告张勇、刘田田等人毫无诚信可言，其所做所为已涉嫌贷款诈骗：张连军为让张莹莹骗取贷款，以自己名下房产提供抵押，却在法院执行时矢口否认，称该房屋为其子张勇所购；不仅如此，张连军、张勇父子在公证处、法院均已上门核实完毕的情形下，满口谎言，声称该房屋由张勇实际占有使用，与事实严重不符。综上所述，张莹莹、张连军、王怀云、张勇、刘田田几人的行为不仅增加了我行的追索成本，还已严重影响到我行债权安全，我行将依据相关法律规定，保留追究其法律责任的权利。 张连军、王怀云未答辩。 张勇、刘田田向一审法院起诉请求：1、依法判决停止对位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-134，-147〔证号：鲁（2016）临沂不动产证明第0034423号〕房产的拍卖，该处房产约值20万元，实际价值以评估为准；2、判令被告承担全部案件诉讼费。 一审法院认定事实：申请执行人浦发银行临沂分行与被执行人张连军、王怀云公证债权文书纠纷执行一案中，一审法院于2019年6月13日立案执行即（2019）鲁1302执5103号。在诉讼过程中，一审法院于2019年8月27日查封了张连军、王怀云位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-134，-147［证号：鲁（2016）临沂市不动产证明第0034423号］房产一套，查封期限为三年，并向临沂市不动产登记中心送达了相关法律文书。经浦发银行临沂分行提交评估拍卖申请，一审法院于2019年9月18日向首查封法院费县人民法院发出（2019）鲁1302执5103号商请移送执行函，山东省费县人民法院于2019年9月25日作出（2017）鲁1325执1341号移送执行函，回复同意由临沂市兰山区人民法院对张连军所有的涉案房产予以评估、拍卖。案外人张勇、刘田田向一审法院提出书面异议后，该案遂暂缓执行。一审法院于2020年1月9日作出（2020）鲁1302执异11号执行裁定书，裁定驳回张勇、刘田田的异议请求。张勇、刘田田不服，在法定期限内向一审法院提起本案之诉。另查明，涉案房产的登记所有权人为张连军，共有权人为王怀云，他项权证号为鲁（2016）临沂市不动产证明第0034423号，抵押权人为浦发银行临沂分行，抵押人为王怀云、张连军。 一审法院认为，本案争议焦点为张勇、刘田田对涉案房产享有的权利能否排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”，涉案房产在临沂市不动产登记中心登记的权利人为张连军、王怀云，张连军、王怀云系涉案房产的权利人。《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，结合张连军、王怀云于2016年12月20日将涉案房屋抵押给被告银行的事实，一审法院认定原告的证据不能证明张连军、王怀云将涉案房产赠与给张勇、刘田田的事实。本案中，张勇、刘田田均系成年人，其不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”规定的情形，故原告的主张不能成立。综上，张勇、刘田田的异议请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，判决：驳回原告张勇、刘田田的诉讼请求。案件受理费4,300元，由原告张勇、刘田田负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张勇、刘田田在一审诉讼期间提交的落款日期为2020年1月18日的起诉状中载明：“理由如下：1、涉案房产是张连军为张勇购买的住房，且该处房产一直由张勇居住和使用。”在落款日期为2020年7月26日的起诉状中载明：“位于临沂市兰山区××小区××号楼××，-134，-147［证号：鲁（2016）临沂不动产证明第0034423号］房产虽然登记在张连军、王怀云名下，但是该处房产在浦发银行与张连军、王怀云签订借款合同之前，已赠与张勇”。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张勇、刘田田主张涉案房产为其所有，但是对涉案房产系购买取得还是受赠予取得的陈述前后矛盾。涉案房产登记在张连军、王怀云名下，且于2016年12月20日将该房屋抵押给被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行，张勇、刘田田对涉案房屋居住使用的事实不能作为认定其取得涉案房屋不动产物权的依据，故对张勇、刘田田请求确认其为涉案房屋所有权人的上诉主张依法不予支持。张勇、刘田田系成年人，没有提供证据证明夫妻二人及家庭成员属于张连军、王怀云所扶养的对象且涉案房屋为被扶养家属居住生活必需的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定情形，对其要求停止查封、拍卖的上诉主张依法不予支持。综上所述，张勇、刘田田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300元，由上诉人张勇、刘田田负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈怀峰 审 判 员 李兴波 审 判 员 杨敬国 二〇二〇年十二月七日 法官助理 刘星华 书 记 员 李晴晴