北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14507号上诉人（原审原告）：杨满林，男，1977年10月14日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：杨光，北京市时雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京京谷昱美环境服务有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇南山村岭后**。法定代表人：叶荣国，总经理。委托诉讼代理人：唐志，北京万叶律师事务所律师。上诉人杨满林与上诉人北京京谷昱美环境服务有限公司（以下简称京谷昱美公司）劳动争议一案，均不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初958号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，审理了本案。本案现已审理终结。杨满林上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持杨满林一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院遗漏兴谷街道与阳光美洁公司所签《环境秩序管理“服务外包”合同》所附属的“兴谷街道2017年服务费报价”“兴谷街道2019年秩序服务费评审明细”中关于杨满林等劳动者月工资、月保险、餐补的约定的事实及杨满林存在延时加班的事实，对于京谷昱美公司因此克扣杨满林工资、加班费的事实认定错误。首先，在“兴谷街道2017年服务费报价”中明确约定了杨满林的月工资不低于2800元，“兴谷街道2019年秩序服务费评审明细”约定了杨满林的月工资不低于3000元，而在该两份服务费的明细中约定了杨满林的月保险费，该月保险费中既包含京谷昱美公司应缴纳的社会保险费，也包含了杨满林应代扣代缴的保险费用，即该两份服务报价中约定的杨满林月工资标准，是不能再扣除杨满林应代扣代缴的保险费的，但是京谷昱美公司却是一直在2800元或3000元之内再扣除代扣代缴的社会保险费用，其支付给杨满林的基本工资是低于2800元或3000元的。而京谷昱美公司虽然称其与兴谷街道是商务合同，其给杨满林发放的工资不应按商务合同的约定，但京谷昱美公司本就是以杨满林的“月费用”作为向兴谷街道的报价的，京谷昱美公司还需要将杨满林的劳动合同报兴谷街道备案，并负责支付员工工资及聘用人员的费用，提供服装和必备工具等。此外，兴谷街道还给付了京谷昱美公司法定节假日的加班费、服装费、管理费、车辆消耗费用、企业利润、残保金及税金，以及临时用工的加班费等，因此，京谷昱美公司已经获得了其应得的各项费用及企业利润、税金，其再克扣杨满林等人的工资去代扣代缴社保，其本身就已经是多年来变相克扣杨满林工资的行为。其次，该两份报价已经包含了杨满林每月餐补450元，但京谷昱美公司却从未将每月的餐补450元发放给杨满林，其一直在克扣杨满林的餐补。再次，关于杨满林每天存在延时加班的事实，通过《环境秩序管理“服务外包”合同》第六条第1款“管控时间”就能够证实，其第（1）项约定“五一”至“十一”期间，管控时间从早六点至晚八点；“十一”至“五一”期间，管控时间从早七点至晚十点。第（2）项约定重点点位管控至晚八点半。一审法院未予查明系认定事实错误。二、杨满林于2017年12月1日入职，一审法院以银行交易记录明细认定杨满林自2018年3月入职，系认定事实错误。杨满林在一审过程中所提交的工作记录能够证实杨满林在2017年12月1日已经入职，根据该记录完全能够证实杨满林的入职时间，一审法院认定杨满林2018年3月入职系认定事实不清、证据不足。三、一审法院仅凭京谷昱美公司提供的仲裁阶段的工资表认定杨满林只存在休息加班，不存在延时加班及法定节假日加班，并以此计算杨满林的加班工资系认定事实不清、证据不足，适用法律错误。首先，京谷昱美公司在仲裁阶段提供的工资表是虚假的，是其为了本案而伪造的，根本就不能作为认定案件事实的依据。理由是：1.京谷昱美公司有杨满林等人签字的工资表、考勤表及加班表，但京谷昱美公司并未提供，其在仲裁过程中提交的工资表并无杨满林等人的签字；2.根据杨满林所提供的2019年11月张长文、李超及杨满林等人的录音，在该录音中因张长文给杨满林等人少算加班，如在2019年1月至10月只给杨满林算了11天加班，杨满林等人在询问过程中，张长文明确称“可以让公司把你们个人签字的工资明细打出来或给你们拿过来”，也能够证实京谷昱美公司持有杨满林等人签字的工资表，但京谷昱美公司提供的工资表是并无杨满林等人签字的，能够证实该工资表系虚假；3.根据杨满林所提供的2019年11月与张长文、李超的录音能够证实杨满林等人每天工作12小时的事实；4.杨满林所提供的考勤表与张长文录音中关于杨满林出勤加班的时间存在矛盾，如在录音中张长文称杨满林加班26天，但按杨满林提供的有朱永生、张长文签字的2019年1月至10月的考勤表计算，杨满林休息日加班共计51天（还不算法定节假日加班7天），因此，京谷昱美公司提供的工资表与杨满林所提供的考勤表相矛盾，其内容本就是虚假的，是其为了本案而自行制作的；5.该工资表也未载明杨满林已出勤的天数中是否包含法定节假日的出勤情况，但一审法院却据此认定杨满林没有法定节假日加班，同样属于认定事实不清。其次，关于杨满林延时加班、休息日及法定节假日加班的事实，杨满林提供了有杨满林等人签字及朱永生、张长文签字的2018年2月至2019年10月的考勤表，京谷昱美公司在仲裁过程中也曾陈述过其公司由朱永生手工记录考勤的事实，通过杨满林所提供的2018年2月至2019年10月的考勤表也能证实杨满林存在延时加班及休息日、法定节假日加班的事实。京谷昱美公司虽然否认该考勤表，但京谷昱美公司并未提供其公司两年之内的考勤表，且该考勤表由京谷昱美公司持有，其不提供其公司的考勤表，理应承担不利后果。再次，根据相关的法律法规规定及司法实践，用人单位应当保存两年的工资表及考勤表备查，在本案过程中杨满林曾明确提出让京谷昱美公司提供两年的工资表、考勤表、加班表，一审法院也曾要求京谷昱美公司提供，但京谷昱美公司却称不能提供，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，理应由京谷昱美公司承担举证不能的不利后果，但一审法院仅凭京谷昱美公司提供的虚假的工资表认定本案事实，却根本未考虑上述证据由京谷昱美公司持有，在其不能提供的情况下，其理应承担不利后果，一审法院此举系认定事实不清、适用法律错误。最后，一审法院以临时用工确认单不能证实杨满林延时加班、法定节假日的事实系认定事实不清，适用法律错误。杨满林在一审过程中到兴谷街道调取了2016年11月至2019年10月临时用工确认单，该确认单能够证实杨满林等人申请仲裁两年之内及两年以上的延时加班、休息日、法定节假日加班的事实，该确认单有兴谷街道的人员签字及刘小兵的签字等，该临时用工确认单虽然未载明具体是哪个人加班，但杨满林等人加班是有加班表存在的，并根据加班表计算杨满林等人的加班，并发放工资，该加班表是由京谷昱美公司持有的，但京谷昱美公司拒不提供加班表，其理应承担不利后果，一审法院却在京谷昱美公司未提供加班表、考勤表的情况下，对于该临时用工确认单不予认定，本就属于认定事实不清、适用法律错误。此外，通过杨满林提供的2018年2月至2019年10月的考勤表及工作的日记本也能反映杨满林等人临时加班的事实。退一步讲，临时用工确认单中存在大量的全体人员加班的记载，那么关于全体人员的加班必然包含杨满林等人的加班，一审法院对此却根本未予认定，亦属于认定事实不清。京谷昱美公司答辩称，不同意杨满林的上诉请求。京谷昱美公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实及理由：一、杨满林自2019年5月至2019年10月期间适用的是综合计算工时制，而且在此期间并不存在加班事实，现一审法院按照标准工时制以及200%的标准计算休息日加班费，缺乏事实和法律依据。根据《北京市工资支付规定》第14条的规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于或者小时工资基数的200%支付加班工资；（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。第16条规定，用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第（一）项的规定支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第（三）项的规定支付加班工资。由以上规定可以得出，在综合计算工时周期内，劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资。本案中，杨满林的岗位为秩序维护员，2019年5月7日，该岗位所适用的综合工时制即已取得平谷区人力社保局的批准，期限为一年。其次，综合工时制变更执行超出一个月，杨满林也从未对综合工时制的变动提出异议，故在此期间，杨满林的岗位应适用综合工时制。秩序维护员的工作时间为每天7小时，并未超过总标准工作时间，因此，自2019年5月7日至2019年10月31日期间，杨满林并不存在加班的事实，如其主张加班费，则应当承担举证责任。退一步讲，即便在此期间存在超时的情况，则应视为延时加班，加班费应按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资，而非按200%的标准予以计算加班费，现一审法院未考虑京谷昱美公司已取得综合工时制的审批情况下，仍按标准工时制下的加班费标准计算加班费，显然缺乏事实与法律依据。二、京谷昱美公司已足额支付加班费，并不存在拖欠加班费的事实根据京谷昱美公司提交的工资表以及双方在庭审中均认可的事实可以得出，京谷昱美公司自2018年3月至2019年10月，已足额支付加班费为15890元，并不存在拖欠加班费的事实。综上，一审法院未区分岗位适用的工时制，未按法定标准计算加班费，作出的判决缺乏事实和法律依据。杨满林答辩称，不同意京谷昱美公司的上诉请求。杨满林向一审法院提出诉讼请求：1.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2018年3月期间未签书面劳动合同二倍工资差额11704元；2.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间未休带薪年休假工资4035.9元；3.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间延时加班工资25785.06元；4.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间休息日加班工资37133.04元；5.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间法定节假日加班工资8878.98元；6.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间高温补助费1080元；7.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间饭费补助费10350元；8.京谷昱美公司支付2019年3月30日救火补助费460元；9.京谷昱美公司支付违法解除劳动合同赔偿金11704元。一审法院认定事实如下：2017年4月30日，兴谷街道作为甲方与乙方北京阳光美洁物业管理有限公司（以下简称阳光美洁公司）签订《环境秩序管理“服务外包”合同》，约定委托阳光美洁公司清理兴谷街道辖区范围内主要街巷、重点点位上的非法小广告（含张贴、喷涂、散发），报告垃圾乱堆乱放现象，配合城管及时发现、劝阻、劝导、纠正违法行为及上级交待的临时性工作。合同期限1年，后双方续订《环境秩序管理“服务外包”合同》，至2019年11月30日，双方终止合同关系。京谷昱美公司称，阳光美洁公司承包上述业务后，又将部分业务转包给其公司。杨满林在职期间在兴谷街道任协管员。就杨满林的入职时间，杨满林称其2018年1月8日入职，2019年11月5日，京谷昱美公司将其辞退。京谷昱美公司称杨满林于2018年3月入职，2019年11月5日，杨满林殴打其公司新任命的队长岳旭峰，此后杨满林不到岗上班，但双方未解除劳动合同，2019年11月15日，杨满林提起仲裁时才解除劳动合同。另查，双方签订了期限为2018年3月19日至2021年3月18日的劳动合同，约定执行标准工时制度。杨满林提交的银行卡交易明细显示，京谷昱美公司自2018年3月起向其支付工资。京谷昱美公司提交的行政处罚决定书显示，2019年11月5日8时许，杨满林在平谷区杜辛庄村南侧供水站办公室内，因琐事与岳旭峰发生纠纷，后对岳旭峰进行殴打。经鉴定：岳旭峰的身体损伤程度属轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予杨满林行政拘留8日，并处罚款300元的处罚。执行期限自2020年1月3日起至2020年1月11日止。杨满林称其在职期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班情形，并提交工作记录、临时用工确认单予以证明。京谷昱美公司认可杨满林在职期间存在加班情形，但称已足额向杨满林支付加班费，另称，临时用工确认单是阳光美洁公司与兴谷街道之间依据商务合同所产生的文件，不能以此核算杨满林的加班情况。根据京谷昱美公司在仲裁阶段提交的工资明细表核算，京谷昱美公司未足额向杨满林支付休息日加班工资。就临时用工确认单的产生过程，在（2020）京0117民初957号案件审理过程中，刘小兵称，因其在职期间为兴谷街道特勤大队的大队长，故由其填写临时用工确认单，填好后交给兴谷街道工作人员纪建武，由纪建武签字，并出具税票，再由其将税票交给公司，公司出具发票，再由其将发票、临时用工确认单一起交给兴谷街道，之后兴谷街道再按照发票上的金额向公司支付对应款项。本案于2020年6月3日开庭过程中，刘小兵称，其于2017年3月1日至3月8日期间并未离职，因为当时阳光美洁公司让其虚报人员次数、谎报加班人数，其未同意，阳光美洁公司的委托诉讼代理人唐志说其拆台，后来其就走了。之后阳光美洁公司的法定代表人阎小芳给其打电话，让其给唐志下下气，所以其签了离职单，阳光美洁公司因此罚其7天工资1000元，后来其按照唐志的指示，谎报加班人数、虚报人员次数，报给兴谷街道卫生科，兴谷街道卫生科出了单子，也就是临时用工确认单。杨满林称京谷昱美公司应向其支付高温津贴，京谷昱美公司对此不予认可，称杨满林不存在高温下工作的情况。杨满林称京谷昱美公司已向其支付2019年3月30日的救火补助200元，尚欠260元未支付，且兴谷街道与阳光美洁公司结算的费用包括饭费补助，但京谷昱美公司未向其支付饭费补助，应予支付。京谷昱美公司对杨满林的上述主张不予认可。杨满林称京谷昱美公司将其辞退。京谷昱美公司对此不予认可。本案仲裁阶段，京谷昱美公司称，2019年11月1日，公司安排新的二队队长岳旭峰，2019年11月3日晨会宣布任命意见，大约有7、8人不同意新队长的任命，包括杨满林在内，要求换回原二队队长季立泉，当时新队长安排工作时，杨满林不服从安排。2019年11月3日和4日，杨满林不服从工作，2019年11月5日岳旭峰发出解除通知时，杨满林、郭海光、杨国安将岳旭峰打伤。本案仲裁阶段，杨满林提交解除劳动合同通知书，载明：鉴于您无法认同直接主管的领导，且与直接主管发生严重冲突，根据劳动合同法第三十九条第二款的规定，本单位现决定于2019年11月5日解除与你的劳动合同。2019年11月15日，杨满林向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2018年3月期间未签书面劳动合同二倍工资差额11704元；2.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间未休带薪年休假工资4035.9元；3.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间延时加班工资25785.06元；4.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间休息日加班工资37133.04元；5.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间法定节假日加班工资8878.98元；6.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间高温补助费1080元；7.京谷昱美公司支付2017年12月1日至2019年11月5日期间饭费补助费10350元；8.京谷昱美公司支付2019年3月30日救火补助费460元；9.京谷昱美公司支付违法解除劳动合同赔偿金11704元。2020年1月7日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2020]第125号裁决书，裁决如下：1.京谷昱美公司支付杨满林2018年3月至2019年11月5日期间未休年休假工资2177.47元；2.京谷昱美公司支付杨满林2019年高温津贴540元；3.京谷昱美公司支付杨满林违法解除劳动合同赔偿金11704元；4.驳回杨满林的其他申请请求。杨满林不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，京谷昱美公司于2019年11月5日给杨满林出具解除劳动合同通知书，以杨满林“与直接主管发生严重冲突”为由解除劳动合同，但并未就该解除事由的合理性提交相应证据，属违法解除，京谷昱美公司应向杨满林支付违法解除赔偿金，具体数额以一审法院核算为准。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，杨满林提交临时用工确认单、工作记录以证明在职期间的加班情况，其中，临时用工确认单虽经兴谷街道确认，但根据刘小兵在2020年6月3日开庭过程中的陈述，结合临时用工确认单的用途、性质，一审法院认为，临时用工确认单不足以证实杨满林在职期间的真实出勤情况，不能以此核算杨满林的加班时间。但是，根据京谷昱美公司在仲裁阶段提交的工资明细表核算，京谷昱美公司未足额向杨满林支付休息日加班工资，差额部分应予补齐。对于杨满林主张休息日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持，具体数额以一审法院核算为准。杨满林主张延时加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。杨满林主张其在职期间未休带薪年休假，结合其入职时间、提起仲裁的时间，京谷昱美公司应提交证据证明已安排杨满林休2019年1月1日至2019年11月5日期间带薪年休假，但京谷昱美公司并未提交证据予以证明，故应向杨满林支付上述期间内的未休带薪年休假工资。劳动者从事高温作业的，应享受高温津贴。依据阳光美洁公司与兴谷街道签订服务外包合同中约定的委托管理事项，可以认定杨满林的工作内容属于从事室外高温作业，应享受高温津贴。京谷昱美公司以杨满林的工作内容不属于享受高温津贴范围为由拒绝支付高温津贴，不符合法律规定，应予支付。具体数额，一审法院根据杨满林入职时间予以核算。杨满林提出饭费补助费、救火补助费差额的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。杨满林提出二倍未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假条例》第三条规定，判决如下：一、京谷昱美公司于判决生效之日起7日内，支付杨满林2018年3月至2019年10月期间休息日加班工资差额13970.97元；二、京谷昱美公司于判决生效之日起7日内，支付杨满林2019年1月11日至2019年11月5日期间未休带薪年休假工资1089.02元；三、京谷昱美公司于判决生效之日起7日内，支付杨满林2018年3月至2019年11月期间高温津贴1080元；四、京谷昱美公司于判决生效之日起7日内，支付杨满林违法解除赔偿金11843.07元；五、驳回杨满林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于未签书面劳动合同二倍工资差额。杨满林上诉主张其于2018年3月19日前即已入职京谷昱美公司，但双方签订的劳动合同中载明杨满林在京谷昱美公司工作的起始时间是2018年3月19日，而杨满林未能就其在此之前即已入职京谷昱美公司提交充分有效的证据予以证明，故对杨满林的该主张本院不予采信。杨满林要求京谷昱美公司支付双倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院未支持并无不当，故本院予以维持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨满林上诉要求京谷昱美公司支付其加班费，其应就其存在加班的事实承担举证责任。《环境秩序管理“服务外包”合同》系案外人之间签订，该合同的约定并不直接适用于杨满林和京谷昱美公司。杨满林提交临时用工确认单、工作记录以证明在职期间的加班情况，其中，临时用工确认单虽经兴谷街道确认，但根据刘小兵在2020年6月3日开庭过程中的陈述，结合临时用工确认单的用途、性质，临时用工确认单不足以证实杨满林在职期间的真实出勤情况，不能以此核算杨满林的加班时间。综上，杨满林提交的证据并不充分，不足以证明其加班事实的的主张，故对其该项主张本院不予采信。京谷昱美公司上诉主张杨满林适用综合工时制，故不应再向其支付加班费。就此本院认为，双方签订的劳动合同明确约定杨满林适用的是标准工时制，京谷昱美公司未就双方变更工时工作制达成一致意见提交充分有效的证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。一审法院根据本案实际情况判令京谷昱美公司支付杨满林2018年3月至2019年10月期间休息日加班工资差额13970.97元并无不当，故本院予以维持。杨满林要求支付饭费补助费，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。一审法院对杨满林的其他请求的处理亦无不当，且双方均未明确提出异议，故本院亦予以维持。综上所述，杨满林、京谷昱美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨满林、北京京谷昱美环境服务有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十二月二十一日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅