河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终559号 上诉人（原审原告）：河北志诚化工集团有限公司，住所地：河北省晋州市工业路**。 法定代表人：彭小满，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周明，该公司员工。 委托诉讼代理人：李恒聚，河北建平律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：山东志诚化工有限公司，，住所地：山东省平原县兴平路** 法定代表人：周素志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李恒聚，河北建平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平原县人民政府，，住所地：山东省平原县平安大街** 法定代表人：袁志勇，该县人民政府县长。 委托诉讼代理人：李震仲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周冉冉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平原县国有资产监督管理局，住所，住所地：山东省平原县兴原西街**div> 法定代表人：姜卫东，该局局长。 上诉人（原审被告）：平原县工业和信息化局，住所地：，住所地：山东省平原县平安东大街**v> 法定代表人：霍德强，该局局长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。 上诉人河北志诚化工集团有限公司、山东志诚化工有限公司（以下统称志诚化工）与上诉人平原县人民政府（以下简称平原县政府）、平原县国有资产监督管理局（以下简称平原县国资局）、平原县工业和信息化局（以下简称平原县工信局）合同纠纷一案，河北省石家庄市中级人民法院于2020年3月27日作出（2019）冀01民初721号民事判决，平原县政府、平原县国资局、平原县工业局、志诚化工均不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人志诚化工共同委托诉讼代理人李恒聚，上诉人平原县政府委托诉讼代理人李震仲、周冉冉，上诉人平原县国资局、平原县工信局共同委托诉讼代理人孙延坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志诚化工上诉请求：1、请求二审法院依法改判追加平原县政府等赔偿志诚化工供热补贴款61152455.51元及利息。2、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判支持志诚化工第三项诉讼请求。事实与理由：一审法院遗漏了上诉人志诚化工变更诉讼请求后第二项请求的数额，导致其判决支持了变更诉讼请求前的数额，二审法院应予纠正。上诉人志诚化工在本案发还重审后，将原诉讼请求变更为：1、继续履行《平原县热电厂转让协议书》。2、平原县政府、平原县国资局、平原县工信局支付2004年6月至2012年6月期间的供热亏损补贴约1.23亿元及逾期支付的利息。3、平原县政府、平原县国资局、平原县工信局赔偿因其违约、单方解除供热合同造成的全部经济损失(2012年6月至2019年5月)约7500万元。以上二项共计约1.98亿元，具体的诉讼请求数额以司法鉴定报告为准。一审法院在重审时已接受志诚化工变更后的诉讼请求，平原县政府、平原县国资局、平原县工信局亦认可。开庭过程中也是依据志诚化工变更后的诉讼请求进行审理的，根据一审法院查明的事实，2009年5月1日至2012年5月31日，志诚化工供热亏损数额为295613155.51元，减去2012年度供热补贴4100万元，减去平原宏森收售志诚化工资产总价1亿元，上诉人志诚化工在上述期间内，供热亏损数额为154613155.51元。变更后的新的诉讼请求第二项为支付2004-2012年度供热补贴1.23亿元及利息(最终的请求数额以鉴定报告为准)。据此，志诚化工的诉讼请求已变更为154613155.51元及利息，而一审法院在判决时，遗漏了变更后的诉讼请求，按变更前的诉讼请求进行了判决，这既不是审判程序问题也不涉及本案的实体问题，是一审法院工作中的疏忽失误所造成，二审法院应予以纠正。 平原县政府、平原县国资局、平原县工信局辩称：1、按照现行规定，对方在案件审理过程中变更诉讼请求的，应当在接到法院通知之日起七日内缴纳上诉费，一审庭审中法官已明确告知对方缴费期限如未在期限内缴费的视为放弃诉讼请求，对于诉讼请求的确认以一审判决为准。2、双方是协商一致解除供热关系。3、上诉状所依据的《审计报告》已经被河北省高级人民法院认定为鉴定程序违法，并且《审计报告》存在鉴定结论与志诚化工的诉讼请求不符，鉴定结论与一审法院的委托鉴定事项不符，鉴定结论存在严重遗漏认定数据的情况并且在执行审计过程中严重违反中国注册会计师职业准则。综上，《审计报告》不应作为认定案件事实的证据。4、志诚化工并未在一审庭审中提交证明其存在经济损失供热亏损的证据，截止到2019年11月18日原审法院仍在要求志诚化工提交证据，并且限期三日内提交在一审法院最后一次庭审结束前，志诚化工均未提交证据，应当承担举证不能的后果。志诚化工诉请的经济损失不应予以支持。补充，本案在石家庄中院作出00251号判决书，在该案中2018年12月19日第六次质证笔录中志诚化工变更诉讼请求，当时审判人员告知周五提交诉讼费，逾期视为放弃，但至今志诚化工并未交诉讼费，放弃了诉讼请求。 平原县政府、平原县国资局、平原县工信局上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回志诚化工诉讼请求3、本案诉讼费用由志诚化工承担。事实与理由：一、一审判决作为定案依据的河北冀祥会计师事务所有限责任公司(下称“河北冀祥”)做出的冀祥专审字(2018)第5281号《审计报告》(下称“《审计报告》”)已被河北省高级人民法院(2019)冀民终401号民事裁定书认定为鉴定程序违法。在鉴定程序违法的情况下，《审计报告》不得作为证据使用。一审法院不应当依据《审计报告》确定平原县政府、平原县国资局、平原县工信局对志诚化工支付的供热补贴款项是否达到了“保证原告供热盈亏平衡”的程度。二、一审法院在本案本次审理过程中并未委托河北冀祥进行司法鉴定，河北冀祥亦不具备承接该司法鉴定业务的资格。1、一审法院在本案本次审理过程中未委托河北冀祥进行司法鉴定，一审判决中所称“本案诉讼中，本院依据二原告申请，委托河北冀祥会计师事务所有限责任公司进行审计”与事实不符。2、河北冀祥不具备承接司法鉴定业务的资格。3、即便是引用《审计报告》中的数据，一审判决对于《审计报告》的数据使用也存在错误，直接导致志诚化工的亏损数额扩大了47602342.60元。三、一审判决仅以平原县政府、平原县国资局、平原县工信局先做出终止供热关系的意思表示，认定平原县政府、平原县国资局、平原县工信局已单方解除了供热合同关系、构成违约，认定事实错误。1、志诚化工已收到《关于公开发包城区集中供热权的通知》并认可该通知的真实性。2、发出《关于公开发包城区集中供热权的通知》是平原县政府、平原县国资局、平原县工信局终止供热关系的要约，而志诚化工参与公开招标的行为则构成终止供热关系的承诺，双方系协商一致解除的供热合同关系。3、一审判决仅以平原县政府、平原县国资局、平原县工信局首先做出终止供热关系的单方意思表示即认定上诉人已单方解除了供热合同关系，该认定违反了《中华人民共和国合同法》的立法本意，将产生恶劣的社会影响。四、一审法院在案件审理过程中存在程序违法。志诚化工并未向一审法院提交资产评估报告、发票、付款凭证、工资福利发放、支付表、借款合同、付息凭证、汇总表、热电损失汇总原件，也未提交经人民法院核对无异的复印件，且我方对该等证据的真实性均不予认可。前述证据均为认定案件事实的关键性证据。一审判决未对该等关键性证据的关联性、合法性、真实性进行审核。除前述关键性证据外，一审判决也未对诉讼各方举证的其他证据的关联性、合法性、真实性进行全面、客观、公证的审查判断，未阐明证据采纳的情况及采信的理由。一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，程序违法。五、“进行审计的期间”不属于人民法院可以行使自由裁量权的情形，一审法院酌情确定“对于进行审计的期间，自2012年6月10日双方供热合同关系终止后1年为宜”，并据此判令平原县政府、平原县国资局、平原县工信局自2013年6月11日起承担给志诚化工造成利息损失的违约责任，违反最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的要求，应予撤销。1、按照双方签署的《关于年产2000吨阿维菌素项目投资协议书》的约定，平原县政府、平原县国资局、平原县工信局履行每个供热年度“拨付亏损”义务的时间节点是，在供热期终了进行审计确定供热补贴数额后。2012年6月25日，双方签署《协议书》，共同聘请中审国际会计师事务所(下称“中审国际”)进行审计，2013年11月20日，中审国际方出具《山东志诚化工有限公司2004年7月-2012年6月城区供暖盈亏状况专项审计报告》，该审计期间客观存在，且已远超一审法院酌情确定的“审计期间”。审计期间客观存在，审计期间的确定应以审计机构出具审计报告的节点为准，不属于可由法院自由裁量的情形。2、截至一审判决作出时，尚未有合法有效的审计报告或鉴定意见确认志诚化工存在供热亏损，我方履行弥补亏损义务的条件尚未满足。一审法院人为拟制了审计期间并要求我方承担违约责任，损害了上诉人的合法权益，属于滥用自由裁量权，依法应予以撤销。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判驳回志诚化工的诉讼请求。 志诚化工辩称：河北冀祥会计师事务所有限责任公司做出的冀祥专审字(2018)第5281号《审计报告》程序合法，资料齐全详实，依据充分。所作结论公正真实合法，应当作为认定本案事实的依据。河北冀祥是加入“人民法院对外委托专业机构名册”的会计审计机构，具有审计鉴定资质，一审法院委托河北冀祥进行司法审计不违反法律规定一审法院委托河北冀祥进行司法审计过程中，对于审计所需要的证据，一审法院组织了多次质证，双方充分发表了质证意见，司法审计程序是合法的，资料齐全，鉴定审计程序是合法有效。二、一审法院认定平原县政府、平原县国资局、平原县工信局违约，单方面解除供热合同，事实清楚，证据充分。平原县政府、平原县国资局、平原县工信局称一审法院认定事实错误，没有任何依据。双方于2004年6月10日、11日签订了《平原县热电厂资产转让协议书》、《项目投资协议书》，2009年4月2日签订了《关于年产2000吨阿维菌素项目投资协议书》，对于双方的职责及权利义务进行了详细约定，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，内容合法有效应受法律保护。双方均应认真全面的履行协议义务。平原县政府、平原县国资局、平原县工信局明知与志诚化工签订的供热协议依然在生效履行，并在没有和志诚化工协商的情况下，就单方违约解除供热协议，向志诚化工发出通知。无论志诚化工是否同意，都已将双方协议的主要标的城区供热向社会公开招标，原协议不再履行。平原县政府、平原县国资局、平原县工信局应依法承担违约责任。三、一审法院审理本案程序合法，没有违反法律规定。平原县政府、平原县国资局、平原县工信局在上诉状中主观臆断，上诉称一审法院审理本案程序违法，没有事实和法律依据，该项上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法驳回其上诉，判决支持我方的上诉请求。 志诚化工向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因单方解除供热合同造成的财产、利息以及后期费用损失54098510.98元；2、支付供热亏损补贴9346.07万元及其逾期支付的利息48570031.3元；3、判令三被告承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2004年6月10日，原告志诚化工与被告平原县国资局签订了《平原县热电厂资产转让协议书》，该协议约定“为支持志诚化工在平原建设年产200吨阿维菌素项目，经平原县委、县政府研究，决定授权平原县国有资产管理局将平原县热电厂资产有偿转让给志诚化工。”，第五条第（二）款（乙方权利义务）第2项约定“承担冬季采暖用户的用热，保证在规定的供热温度、压力下安全运行。冬季城区采暖供热期，如因供热能力问题影响城区采暖供热时应停止企业内相关用热生产，确保城区供热。供热价格可以根据成本变化情况并结合周边县市行情通过听证会由物价部门进行适当调整。”，该《协议》还约定了资产转让相关事宜。次日，原告志诚化工与被告平原县政府签订了《项目投资协议书》，约定原告志诚化工在收购被告平原县政府热电厂的基础上，投资2亿元人民币建设年产200吨阿维菌素项目，并依法对企业进行变更登记，变更后的企业包括平原热电厂及新投资所上项目。该协议签订后，原告自2004年度开始向平原县城区进行供热。 2009年4月2日，二原告共同与被告平原县政府签订了《山东省平原县政府、志诚化工关于年产2000吨阿维菌素项目投资协议书》，该协议第二条第二款约定“县财政根据市场情况补贴和弥补企业供热亏损，以保证新上项目正常运行生产。应缴纳的水资源费用以弥补供热补贴亏损。根据每年供热进展情况，提前拨付供热补贴，供热期终了，经审计拨付亏损部分，保证乙方供热盈亏平衡。甲方同意把2008年投资约1860万元（其中包括2008年收取的城市建设配套费中用于供热部分的400万元）的城区供热管网转让给乙方，用于弥补乙方2008年3月份以前的供热亏损。”。 2009年7月29日，原告志诚化工与平原县财政局签订《平原县财政局、山东志诚化工有限公司关于集中供热弥补亏损协议书》，该协议第一条约定“为缓解供热企业的经营困难，平原县财政局按照国家法律、法规规定，对供热企业实现财政补贴。...2008年县政府投资1922.57万元，用于城区供热管网建设，包括供热管道全长3690米、一个大型供热站及全套设备、两个小型供热站，自采暖期投入使用以来，该工程送热效果良好，县政府同意以实物形式，无偿划拨给志诚化工，用于弥补以前年度供热亏损。县政府历年拨付志诚化工供热工程建设费及毛庄小区开口费599.5万元，公司依据国家有关规定自行收取的取暖开口费398.9万元，两项共计998.4万元，同意该项资金计入‘补贴收入’科目，弥补以前年度亏损。对于2008年度的供热补贴问题，本着‘财政补贴、提供供热价格和内部管理消化亏损’的原则，财政部门已拨付600万元，不再另外予以弥补供热亏损。”。2015年，平原县财政局作为原告，以本案原告山东志诚化工有限公司为被告，向平原县人民法院提起诉讼，要求确认上述《平原县财政局、山东志诚化工有限公司关于集中供热弥补亏损协议书》合法有效。2016年5月18日，山东省平原县人民法院作出（2015）平商初字第670号民事判决，判决为“原告平原县财政局与被告山东志诚化工有限公司2009年7月29日签订的关于集中供热弥补亏损协议书有效。”。山东志诚化工有限公司对该判决不服，提起上诉，之后撤回上诉，该判决现已发生法律效力。 2012年5月31日，被告平原县政府及平原县供热领导小组向志诚化工发出一份《关于公开发包城区集中供热权的通知》。双方对双方之间合同关系于2012年6月实际解除的事实均无异议。 2012年6月25日，原告志诚化工与被告平原县工业局签订了《协议书》，该协议约定“双方共同决定聘请中审国际会计师事务所对志诚化工（2004年7月1日起至2012年6月30日止）城区供热、热电的收入、费用及成本进行审计，并出具审计报告。双方同意以此次中审国际会计师事务所出具的审计报告作为双方结算政府补贴的最终依据。”。2013年11月20日，中审国际会计师事务所出具《山东志诚化工有限公司2004年7月-2012年6月城区供暖盈亏状况专项审计报告》，审计结果为：补贴后净利润为-9346.07万元。本案被告平原县工业局作为申请人，以本案原告志诚化工及案外人中审国际会计师事务所有限公司为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，申请撤销中审国际会计师事务所有限公司出具的《山东志诚化工有限公司2004年7月-2012年6月份城区供暖盈亏状况专项审计报告》。2017年3月14日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2017）中国贸仲京裁字第0343号终局裁决，裁决撤销中审国际会计师事务所有限公司作出的《山东志诚化工有限公司2004年7月-2012年6月份城区供暖盈亏状况专项审计报告》。 一审法院依据二原告申请，委托河北冀祥会计师事务所有限责任公司对志诚化工2004年8月1日至2009年4月30日、2009年5月1日至2012年5月31日、2012年6月1日至2014年7月31日期间的城区供热、热电的收入、费用及成本进行审计；以及对志诚化工2004年8月1日至2009年4月30日、2009年5月1日至2012年5月31日、2012年6月1日至2014年7月31日期间阿维菌素项目投入费用及成本进行审计。2018年11月20日，河北冀祥会计师事务所有限责任公司作出冀祥专审字[2018]第5281号《审计报告》。该审计报告列明，1、2004年8月1日至2009年4月30日期间，城区供热、热电收入可确认金额为：170539979.05元，不可确认金额为：85820783.69元；城区供热、热电费用可确认金额为17990497.93元，不可确认金额为：28008987.61元；城区供热、热电成本可确认金额为：321700577.39元，不可确认金额为：10743352.73元；2、2009年5月1日至2012年5月31日期间，城区供热、热电收入可确认金额为：134288014.55元，不可确认收入金额为：49446410.01元；城区供热、热电费用可确认金额为47602342.6元，不可确认金额为：34933744.26元；城区供热、热电成本可确认金额为：382298827.46元，不可确认金额为：58373743.38元；3、2012年6月1日至2014年7月31日期间，城区供热、热电收入可确认金额为：271464098元；城区供热、热电费用可确认金额为77069278.04元，不可确认金额为：472988元；城区供热、热电成本可确认金额为：90084915.73元，不可确认金额为：24882.93元。庭审质证中，鉴定机构河北冀祥会计师事务所有限责任公司陈述上述费用项目已包括在成本项目中。 一审法院对委托河北冀祥会计师事务所有限责任公司进行审计所需证据，进行了质证。河北冀祥会计师事务所有限责任公司是加入“人民法院对外委托专业机构名册”的会计审计机构。 另查明，2014年11月15日，原告志诚化工与案外人平原宏森生物科技有限公司签订一份《资产收购协议书》，约定平原宏森生物科技有限公司收受志诚化工全部以前运行中的固定资产和在建的25000KW汽轮发电机组，总价为1亿元。 一审法院认为，原、被告之间签订的《平原县热电厂资产转让协议书》、《项目投资协议书》及《关于年产2000吨阿维菌素项目投资协议书》等一系列协议，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规效力性强制规定，应当认定为合法有效协议。原告依据其与被告双方签订的一系列协议，向被告所辖城区实际进行了供热，据此，应当认定，原告自2004年始为被告履行城区供热义务，原、被告之间成立了供热合同关系。依据原告、被告签订的协议，被告负“保证原告供热盈亏平衡”的义务。 本案双方当事人争议的焦点是，1、被告向原告支付的供热补贴款项是否达到了“保证原告供热盈亏平衡”的程度，即被告是否拖欠原告的供热补贴款，如拖欠数额是多少。2、被告是否构成违约，即被告应付向原告承担违约责任。 本案应否依据河北冀祥会计师事务所有限责任公司作出的冀祥专审字[2018]第5281号《审计报告》确定被告向原告支付的供热补贴款项是否达到了“保证原告供热盈亏平衡”的程度。其一、依据2009年4月2日二原告共同与被告平原县人民政府签订的《山东省平原县人民政府、河北志诚化工集团有限公司关于年产2000吨阿维菌素项目投资协议书》第二条第二款“根据每年供热进展情况，提前拨付供热补贴，供热期终了，经审计拨付亏损部分，保证乙方供热盈亏平衡。”的约定，应当认定，（1）被告保证原告“供热盈亏平衡”，（2）依据审计结果确定补贴供热亏损数额。其二、虽然中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2017）中国贸仲京裁字第0343号裁决，撤销了中审国际会计师事务所有限公司作出的《山东志诚化工有限公司2004年7月-2012年6月份城区供暖盈亏状况专项审计报告》，但2012年6月25日原告志诚化工与被告平原县工业局签订的《协议书》能够证明，原、被告双方并未终止或解除通过会计师事务所对涉诉城区供热、热电的收入、费用及成本进行审计的方式来确定供热亏损数额的协议。其三、河北冀祥会计师事务所有限责任公司是加入“人民法院对外委托专业机构名册”的会计审计机构。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，本院依据原告的申请，委托河北冀祥会计师事务所有限责任公司对涉诉城区供热、热电的收入、费用及成本进行了审计，程序合法，且[2018]第5281号《审计报告》所依据的证据材料，已经进行了质证，即实体处理，并无不当。因此，本案应当依据[2018]第5281号《审计报告》，确定被告向原告支付的供热补贴款项是否达到了“保证原告供热盈亏平衡”的程度。 2004年6月10日，原告志诚化工与被告平原县国资局签订《平原县热电厂资产转让协议书》后，原告开始为被告所辖城区供热。2012年5月31日，被告平原县政府及平原县供热领导小组向原告志诚化工发出《关于公开发包城区集中供热权的通知》。原、被告双方对双方之间合同关系于2012年6月实际解除的事实均无异议。即自2012年6月起原告不再向被告实际履行供热义务，双方对此事实无异议，予以确认。因此，原告实际向被告履行供热义务期间应为2004年5月至2012年6月。 2009年7月29日原告志诚化工与平原县财政局签订的《平原县财政局、山东志诚关于集中供热弥补亏损协议书》明确约定，对2008年以前年度的供热亏损被告不再予以补贴。原告对此称双方已于2012年6月在审计协议中对此进行了变更，约定审计内容的期间为2004年7月1日至2012年6月30日，补贴应包含2009年之前的供热亏损费用。山东省平原县人民法院（2015）平商初字第670号生效民事判决已对2009年协议的效力进行了确认，现该判决处于生效状态。故本院对原告的该项诉称不予采信，对被告称2008年前供热亏损不再予以补贴的抗辩予以采信。据此，确定被告是否拖欠原告供热补贴的基础事实是，2009年6月1日至2012年5月31日期间原告向被告供热是否存在亏损。 河北冀祥会计师事务所有限责任公司出具的[2018]第5281号《审计报告》显示，2009年5月1日至2012年5月31日期间，城区供热、热电收入可确认金额为134288014.55元；城区供热、热电成本可确认金额为382298827.46元；供热费用可确认数额为47602342.60元。（成本382298827.46元+费用47602342.60元）-收入134288014.55元=295613155.51元，即2009年5月1日至2012年5月31日期间原告供热损失可确认数额为295613155.51元。在2019年11月18日庭审中，原告认可，收到2012年度供热补贴4100万元。295613155.51元-4100万元=254613155.51元。原告与平原宏森生物科技有限公司签订的《资产收购协议书》，约定平原宏森生物科技有限公司收售山东志诚化工有限公司资产总价为1亿元。因此，该部分资产收购金额应从原告254613155.51元损失中予以核减，核减后的数额为154613155.51元。本案原告的诉讼请求“支付供热亏损补贴9346.07万元”，并未超过核减后的数额154613155.51元，故对原告的“支付供热亏损补贴9346.07万元”诉讼请求，予以支持。对154613155.51元与9346.07万元差额部分，原告可另行主张权利。 原、被告之间签订的供热合同并未约定解除合同的时间和条件。被告作出的《关于公开发包城中集中供热权的通知》显示，被告在未与原告协商解除合同的情况下，单方决定将城区集中供热权向社会公开发包并组织城区集中供热权公开招标。无论原告是否同意或实际参加竞标，被告的该行为实际业已单方解除了双方的供热合同关系。据此，应当认定，被告的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。再者，依据原、被告签订的一系列协议的约定，被告负“根据每年供热进展情况，提前拨付供热补贴，供热期终了，经审计拨付亏损部分，保证乙方供热盈亏平衡。”义务。被告履行每个供热年的“拨付亏损”义务的时间节点是，在供热期终了进行审计确定供热补贴数额后。虽然进行审计需要一定期限，但该事由并不构成无期限拖延或免除“拨付亏损”责任的理由。对于进行审计的期间，本院酌情确定为自2012年6月10日双方供热合同关系终止后1年为宜。故被告应当承担赔偿原告自2013年6月11日后未履行“拨付亏损部分”义务而占用该款项期间给原告造成利息损失的违约责任。利息标准以年息6%计付，自2013年6月11日始至给付完毕之日止。 原告的“被告赔偿因单方解除供热合同造成的财产、利息以及后期费用损失54098510.98元”诉讼请求，未提供证据加以证明，故不予支持。因原告就阿维菌素项目的损失，已经另案提起诉讼，故对阿维菌素项目是否存在亏损，本案不予审理。 综上，原告部分请求成立，予以支持，部分请求不成立，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告平原县政府、平原县国资局、平原县工信局共同给付原告志诚化工供热亏损补贴9346.07万元及利息（利息自2013年6月11日始至给付完毕之日止，以年息6%计付），限判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告志诚化工的其他诉讼请求。案件受理费1022446元，审计费550000元，由被告平原县政府、平原县国资局、平原县工信局共同负担。 本院二审查明，上诉人志诚化工在本案发还重审后，将原诉讼请求变更为：1、继续履行《平原县热电厂转让协议书》。2、平原县政府、平原县国资局、平原县工信局支付2004年6月至2012年6月期间的供热亏损补贴约1.23亿元及逾期支付的利息。3、平原县政府、平原县国资局、平原县工信局赔偿因其违约、单方解除供热合同造成的全部经济损失(2012年6月至2019年5月)约7500万元。以上二项共计约1.98亿元，具体的诉讼请求数额以司法鉴定报告为准。 在一审法院2019年11月22日的法庭调查中，志诚化工主张：1、2009年总收入是20410326.76元，2009年供热总成本是53127630.81元，2009年亏损数额是27017304.05元；2、2010年收入24011555.25元，供热总成本是58567119.5元，亏损数额34550564.25元，账面记载已补贴12000000元，故主张2010年亏损数额是22550564.25元；3、2011年供热收入23708930.8元，供热总成本76123629.57元，供热补贴总收入是41200000元，故主张2011年亏损数额是11214698.77元；4、2012年收入11940561.25元，总成本48555441.58元，总亏损36614790.33元，供热补贴收入41000000元，2012年没有亏损。 二审庭审过程中，平原县政府、平原县国资局、平原县工信局当庭提交了一份志诚化工于2010年12月15日出具的《关于2009-2011年度供热弥补亏损的拨付申请》及2010年12月16日、2011年2月25日拨款凭证各一份，该申请记载：根据财政部颁布的《企业会计准则》、财会字[2003]16号文件及县财政局审计情况，经详细、规范核算，我公司2009-2010年度城区供热实际亏损1031.10万元，县财政局已向我公司拨付500万元，仍有531.1万元供热亏损没有足额及时拨付到位。2010-2011年度供热已经开始，今冬供暖面积达83.1万平方米，面积较去年增加29.3%。燃料、运费价格大幅提高，燃料到厂价较去年提高了35%。由于上述原因，今年供暖成本将大幅增加，预计今年供热亏损将达1800万元。按照我公司与县财政局签署的《关于集中供热弥补亏损协议书》精神，自2009年开始城区供热亏损由县财政给予弥补。当前，燃料价格持续上涨，由于我公司资金紧张，燃料储备仅供5天用量。现特向县政府申请预拨付2009-2011年度城区供热亏损弥补款500万元，用以今冬城区供热燃料采购与储备，以保证城区居民过一个温暖的冬季。 拨款凭证记载：2010年12月16日向志诚化工拨款300万元、2011年2月25日向志诚化工拨款200万元。 经志诚化工质证，对上述证据的真实性予以认可。 平原县政府于2020年11月16日向本院提交了《确认函》，《确认函》内容记载：以志诚化工的自认为前提条件，平原县政府发表如下意见：1、志诚化工在2020年9月9日庭审过程中对于平原县政府提交的证据《山东志诚化工有限公司关于2009-2011年度供热弥补亏损的拨付申请》及2010年12月16日、2011年2月25日拨款凭证的真实性予以认可。依据该证据，志诚化工2009年度的供热亏损为1031.10万元，平原县政府已拨付供热补贴1000万元，尚未补贴的供热亏损金额为31.1万元。2、志诚化工在2019年11月22日庭审过程中自认：（1）2010年度供热总收入是24011555.25元，供热总成本是58567119.50元，收入24011555.25元-成本58567119.50元=亏损数额34550564.25元，账上记载供热亏损补贴数额是12000000元，志诚化工主张的补贴数额为22550564.25元。基于志诚化工的自认，平原县政府同意志诚化工2010年度尚未补贴的供热亏损数额为22550564.25元。（2）2011年供热收入是23708930.8元，供热的成本是76123629.57元，供热补贴收入是41200000元，志诚化工主张的补贴数额为11214698.77元。基于志诚化工的自认，平原县政府同意志诚化工2011年度尚未补贴的供热亏损数为11214698.77元。（3）2012年供热收入11940561.25元，总的成本是48555441.58元，总的供热亏损是36614790.33元，供热补贴收入41000000元，2012年没有亏损。基于志诚化工的自认，平原县政府同意志诚化工2012年度不存在尚未补贴的供热亏损。2012年度政府超额补贴的4385209.67元用于补贴志诚化工2010年、2011年尚未补贴的供热亏损。 本院于2020年11月30日的法庭调查中，志诚化工提交了《城区供热盈亏明细表》、志诚化工2011年12月8日的《记账凭证》、2010年12月20日的《记账凭证》、2010年1月15日的《记账凭证》、2011年2月28日的《记账凭证》、2009年10月24日的《记账凭证》及《事实说明》各一份，《事实说明》记载：对于平原县政府发表的意见，进行如下说明，其确认函与实际情况不符。1、对于第1点表述，“志诚化工在2020年9月9日庭审过程中对于平原县政府提交的证据《山东志诚化工公司关于2009-2011年度供热弥补亏损的拨付申请》及2010年12月16日、2011年2月25日拨款凭证的真实性予以认可。依据该证据，志诚化工2009年底的供热亏损为1031.10万元，平原县政府己拨付供热补贴1000万元，尚未补贴的供热亏损金额为31.1万元”。经核实账目，调取会计资料，弄清了真实情况，申请补贴款的1031.10万元亏损是估算值，不是真实的亏损数额，实际2009年度供热亏损为32717304.05元，山东平原政府在2009年10月份拨款200万元，在2010年1月拨款300万元，2010年12月拨款300万元，2011年2月份拨款200万元，剩余未弥补亏损22717304.05元。2、对于“2010年供热账面亏损数34550564.25元，账上记载供热亏损补贴数额是12000000元”，账上记载供热亏损补贴数额1200万元中，有拨付的2009年的供热补贴600万元，故应在34550564.25元亏损基础上减去600万元，剩余未弥补亏损28550564.25元。3、对于“2011年供热收入是23708930.8元，供热的成本是76123629.57元，供热补贴收入是41200000元，志诚化工主张的补贴数额为11214698.77元”。实际情况如下：在供热补贴收入4120万元，有拨付的2009年的供热补贴200万元，应在52414698.77元亏损基础上减去3920万元，剩余未弥补亏损13214698.77元。2011年拨付补贴4120万，这其中包括2011年12月拨付的1920万元。在《平原县财政局山东志诚化工有限公司关于集中供热弥补亏损协议书》中表述“2008年县政府投资1922.57万元，用于城区供热管网建设，包括……。县政府同意以实物的形式，无偿划拨给乙方用于弥补以前年度供热亏损”我方认为：无偿划拨给乙方中的“无偿”与“用于弥补以前年度供热亏损”表达意思冲突，且城区供热管网建设投资的1922.57万，是收取供暖用户的开口费建成的，本应我公司收取建设，和政府拨付的供暖补贴无关系。后我公司总经理再三与政府交涉，政府同意了拨付1920万元用于弥补供热亏损。因此，这1920万元应归属于2008年前的弥补亏损。所以，2011年的剩余未弥补亏损为32414698.77元。4、平原县政府2009年至2011年，共支付我公司供热亏损补贴3600万元。而且我公司是按到账时间计算的，平原县政府按年度计算的，所以其确认函存在重复计算的内容，准确地计算方式应为我公司年的总亏损数减去平原县政府三年的总共支付的供热亏损补贴。 平原县政府、平原县国资局、平原县工信局针对《事实说明》认为：1、志诚化工当庭认可的拨付申请是志诚化工在2010年12月15日提交的，其在2009年供热季结束后一年后才向平原县政府提交的，这个数据必然是志诚化工经过认真核算的结果，并且根据常理拨付申请的数额通常大于其亏损实际发生的数额，志诚化工对该份证据的真实性没有异议，现提出1031.1万元是估算数额，属于对于自认的不利事实予以反悔，对此我方不予认可。2、志诚化工称1200万元的补贴中含2009年的供热补贴600万元，根据志诚化工在2019年11月22日及2020年9月9日的自认，志诚化工总收入和总成本均是按照年度来进行确认的。并且是和志诚化工的账户吻合的，同时对于志诚化工供热亏损的计算方式也予以明确，及供热总收入减去供热总成本等于亏损数额，亏损数额减去补贴数额等于主张的数额。因此，2010年补贴数额1200万元的具体补贴项目和本案计算亏损数额没有关系，志诚化工只要在该年度收到这笔钱，那么该年度亏损数额就应予以递减，相应的应补贴数额也应予以减少。3、志诚化工称2011年拨付的补贴4210万元中含管网补贴1920万元。另，1、志诚化工在庭审中自认的2011年补贴4210万元从未提及含有管网补贴1920万元。2、涉及1920万元补贴的协议明确载明弥补的是2008年之前的亏损，该协议签署时间在2009年7月29日，因此该协议也早已在2011年履行完毕，无论是补贴的项目（2009年之前的亏损）还是补贴实际履行的时间均与2011年无关。因此，志诚化工自认的4210万元补贴款不包括1920万元。综上，对于志诚化工通过数次庭审自认的事实与证据，目前当庭不予认可，属于证据规则中对于自身不利的事实进行反悔。作为平原县政府不同意志诚化工的上述请求。补充，平原县政府确认函中所涉及的志诚化工供热亏损的数额均是志诚化工的自认数额，不存在平原县政府再次计算或重复计算的事实。另，1、2010年12月15日志诚化工自己书写的关于2009年亏损的拨付申请的内容属于自认的事实，该证据属于书证，其证明力大于现在志诚化工单方的陈述效力。2、志诚化工对原认可的事实现予以反悔，违反了禁止反言的原则，不应予以支持。3、自认证据的法律后果，不需要我方进行举证反驳，对于对方当事人具有拘束力应予以认可。 平原县政府、平原县国资局、平原县工信局针对四份记账凭证认为：1、该凭证只能证明在相应年度发生了该笔资金转账，但不能证明这些资金流转是平原县政府支付的全部的供热补贴。2、对于志诚化工主张的2011年度供热补贴中有1920万元是2009年之前的供热亏损，我方在庭审中已经提交了2009年7月29日签署的关于集中供热弥补的协议书，该协议书附件明确载明该1920万元供热管网补贴志诚化工已经于2009年8月1日入账，与志诚化工本次庭审所述2011年方补贴到位不符。该份证据详见一审判决书中证据9。故志诚化工在本次庭审中所称的记账凭证记载事实与双方均认可的事实不符。3、志诚化工在2019年11月22日庭审中除了自认了各年度的收入成本补贴之外也向法庭明确了他们对于2009-2012年度主张的供热补贴金额，该供热补贴金额属于结论性意见，不能因为志诚化工之后调整计算方式再对结论性意见进行变更。对于志诚化工提交的四份记账凭证和今天向法庭提交的事实说明没有关联性。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议的焦点问题是：一、志诚化工所请求供热补贴的数额及逾期利息是否应予支持；二、平原县政府、平原县国资局、平原县工信局是否构成违约，如何承担违约责任。 关于供热亏损补贴期间的确定。志诚化工在一审时的诉讼请求为2004年6月至2012年6月期间的供热亏损补贴约1.23亿元及逾期支付的利息。因志诚化工与平原县财政局于2009年7月29日签订的《平原县财政局、山东志诚化工有限公司关于集中供热弥补亏损协议书》明确约定，对2008年以前年度的供热亏损不再予以补贴。山东省平原县人民法院（2015）平商初字第670号生效民事判决已对该协议的效力进行了确认，故一审判决认定计算供热亏损补贴的期间为2009年6月1日至2012年5月31日，具有事实和法律依据，本院予以确认。 关于供热亏损补贴数额。1、关于2009年度供热补贴。志诚化工主张亏损数额为27017304.05元。在2020年9月9日庭审过程中平原县政府提交的《山东志诚化工有限公司关于2009-2011年度供热弥补亏损的拨付申请》及2010年12月16日、2011年2月25日拨款凭证证实，志诚化工2009年度的供热亏损为1031.10万元，平原县政府已拨付供热补贴1000万元，尚未补贴的供热亏损金额为31.1万元。志诚化工庭审质证时对上述证据的真实性无异议，但在之后提交的《事实说明》中认为，《山东志诚化工有限公司关于2009-2011年度供热弥补亏损的拨付申请》仅是估算值，不是真实的亏损数额，实际2009年度供热亏损为32717304.05元，扣除已补贴的1000万元，还剩余未弥补亏损22717304.05元。本院认为，从《山东志诚化工有限公司关于2009-2011年度供热弥补亏损的拨付申请》内容上看，1031.10万元是志诚化工经过详细核算得出的，属于其对2009年度供热亏损数额的自认。志诚化工所主张的2009年度亏损数额依据不足，本院不予采信。综上，本院认定志诚化工2009年度应补贴供热亏损数额为31.1万元。2、关于2010年度供热亏损补贴数额。志诚化工主张2010年度供热总收入是24011555.25元，供热总成本是58567119.50元，收入24011555.25元-成本58567119.50元=亏损数额34550564.25元，账上记载供热亏损补贴数额是12000000元，志诚化工主张的补贴数额为22550564.25元。基于志诚化工的自认，平原县政府同意志诚化工2010年度尚未补贴的供热亏损数额为22550564.25元。志诚化工在《事实说明》中又提出2010年供热亏损补贴数额1200万元中，有拨付的2009年的供热补贴600万元。本院认为，志诚化工在2019年11月22日一审庭审过程中自认1200万元属于2010年度的亏损补贴，其主张1200万元包含2009年度补贴600万元，缺乏事实依据，本院不予采信。故本院认定2010年度尚未补贴的供热亏损数额为22550564.25元。3、关于2011年度供热亏损补贴数额。志诚化工主张2011年供热收入是23708930.8元，供热的成本是76123629.57元，平原县政府已补贴41200000元，其主张的补贴数额为11214698.77元。基于志诚化工的自认，平原县政府同意志诚化工2011年度尚未补贴的供热亏损数为11214698.77元。志诚化工在之后出具的《事实说明》中又提出4120万元中的1920万元应归属于2008年前的弥补亏损，故2011年的剩余未弥补亏损为32414698.77元。平原县政府认为，关于1920万元已经在《平原县财政局山东志诚化工有限公司关于集中供热弥补亏损协议书》体现，平原县政府已经用2008年投资1922.57万元供热管网进行了补偿，不存在以4120万元中的1920万元用于弥补2008年前的亏损情形。本院认为，志诚化工主张以4120万元中的1920万元用于弥补2008年前的亏损，缺乏事实依据，本院不予采信。基于志诚化工在一审过程中的自认，本院认定2011年度志诚化工尚未补贴的供热亏损数为11214698.77元。4、关于2012年度供热亏损补贴数额。志诚化工主张2012年供热收入11940561.25元，总的成本是48555441.58元，总的供热亏损是36614790.33元，供热补贴收入41000000元，2012年没有亏损。基于志诚化工的自认，平原县政府同意志诚化工2012年度不存在尚未补贴的供热亏损。但平原县政府认为，2012年度政府超额补贴的4385209.67元应当用于补贴志诚化工2010年、2011年尚未补贴的供热亏损。本院认为，2012年度平原县政府超额补贴的4385209.67元应当用于补贴志诚化工其他年度的供热亏损。综上，志诚化工2009年6月1日至2012年5月31日期间的供热亏损补贴数额为29380084.45元。 关于合同是否继续履行。2004年6月10日，志诚化工与平原县国资局签订《平原县热电厂资产转让协议书》后，志诚化工开始为平原县所辖城区供热。2012年5月31日，平原县政府及平原县供热领导小组向志诚化工发出《关于公开发包城区集中供热权的通知》。双方的供热合同关系已于2012年6月实际解除，双方均无异议。一审审理过程中，志诚化工变更诉讼请求，要求继续履行合同，没有法律依据，且其公司资产于2014年11月15日被案外人平原宏森生物科技公司收购，已不存在继续履行合同的基础，故对其继续履行合同的主张，本院不予支持。 关于违约责任。平原县政府在未与志诚化工协商解除合同的情况下，单方决定将城区集中供热权向社会公开发包并组织城区集中供热权公开招标的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。根据双方约定，平原县政府有义务根据每年供热进展情况，及时拨付供热补贴。平原县政府未能及时拨付并拖欠志诚化工的供热亏损补贴款项，应当支付该款项的利息损失。一审法院根据本案的实际情况确定自2013年6月11日起以年息6%计算利息损失并无不当，本院予以确认。 关于志诚化工上诉请求所提追加平原县政府等赔偿其供热补贴款61152455.51元及其利息、改判支持志诚化工第三项诉讼请求的意见，缺乏相关证据证实，本院不予支持。 关于河北冀祥《审计报告》。在本案二审过程中，上诉人平原县政府、平原县工信局、平原县国资局对志诚化工主张的2009年-2012年期间的供热亏损补贴部分进行了确认，本案事实发生了一定变化。鉴于《审计报告》的结论与志诚化工在一审中的实际诉求存在很大差异，也不能完全反映和解决本案双方争议的问题，因此《审计报告》不再作为本案的证据予以采用。由于本案因上诉人平原县政府、平原县工信局、平原县国资局单方违约，拖欠志诚化工供热补贴而形成诉讼，故本案审计费用由上诉人平原县政府、平原县工信局、平原县国资局共同负担。鉴于本案基本事实的变化，故本院对一审判决予以改判。 综上，上诉人志诚化工、平原县政府、平原县工信局、平原县国资局的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市中级人民法院(2019)冀01民初721号民事判决第二项； 二、变更河北省石家庄市中级人民法院(2019)冀01民初721号民事判决第一项为：平原县人民政府、平原县国有资产监督管理局、平原县工业和信息化局共同给付河北志诚化工集团有限公司、山东志诚化工有限公司供热亏损补贴2938.008445万元及利息（利息以2938.008445万元为基数，自2013年6月11日始至给付完毕之日止，以年息6%计付），限本判决生效之日起十日内履行完毕。 平原县人民政府、平原县国有资产监督管理局、平原县工业和信息化局如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1022446元，审计费550000元，共计1572446元。由平原县人民政府、平原县国有资产监督管理局、平原县工业和信息化局共同负担800398元；由河北志诚化工集团有限公司、山东志诚化工有限公司负担772048元。二审案件受理费1022446元，由河北志诚化工集团有限公司、山东志诚化工有限公司负担772048元，由平原县人民政府、平原县国有资产监督管理局、平原县工业和信息化局共同负担250398元。 本判决为终审判决。 审判长  周继文 审判员  王 倩 审判员  赵国栋 二〇二〇年十二月七日 书记员  张 翔