安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1767号 上诉人（原审原告）：张玉彬，男，1963年8月26日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：淮南市新明物业管理有限公司，住所地安徽省淮南市高新区“智慧谷”科技研发孵化平台一号楼一层，统一社会代码913404007139939030。 法定代表人：方伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈竹，安徽坤志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明娟，安徽坤志律师事务所律师。 上诉人张玉彬与被上诉人淮南市新明物业管理有限公司（以下简称新明物业公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张玉彬上诉请求:撤销原判发回重审,或者查明事实予以改判。事实及理由:1.法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。张玉彬被招聘到新明物业公司单位的入职登记表、电工职业证复印件、考勤表、劳保领取手续、工作安排表、工资表都掌握在新明物业公司手里，新明物业公司应向法庭提交。2.关于张玉彬出示的银行交易流水给付工资证据，新明物业公司质证认为与其没有关系，张玉彬等其他劳动者的考勤及具体工作都是由新明物业公司直接安排的,工资为何挂名由一家保安公司支付。3.关于考勤表证据,一审法院不予确认的理由是认为没有负责人在考勤表上签字。全国有哪家单位的职工考勤表需要企业负责人在上面签字。4.关于张玉彬举证新明物业公司发放劳保用品的证据,一审法院不予确认的理由是发劳保的凭据上签名人是“赵淑云”,领劳保签名的人是张玉彬,达不到证明观点。法庭可以当庭询问新明物业公司“赵淑云”是不是其单位工作人员就清楚了。5、张玉彬提供的缴纳社保金证据,证明新明物业公司未依法为张玉彬缴纳社保金。一审法院对真实性予以确认，这是对票据真实性予以确认,还是对新明物业公司未依法为张玉彬缴纳社保金的证明观点的真实性予以确认不清。6.维修工作记录表证据,证明存在劳动关系的事实。一审法院对真实性予以确认。既然对这一事实已经确认,为何还认为张玉彬证据不足。7.对通讯方式证据，安排工作有关指示的录音证据,一审法院对真实性予以确认。足以证明张玉彬与新明物业公司之间存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，当事人申请延长举证期限的,应当在举证期限届满前向人民法院提出申请。本案直到开庭前,新明物业公司突然向法院提供几十页的书面证据，搞证据突袭。2.新明物业公司逾期提交的证据,主要是证明新明物业公司从2016年开始将本公司业务先后转发包给其他单位。后来张玉彬就与接手承包的单位存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释一》第十二条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。一审法院依法应当将承包方和发包方作为当事人参加诉讼。3.开庭审理过程中,新明物业公司的代理人当庭承认张玉彬在公司整体外包之前是在单位工作；4.根据规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。关于张玉彬的招工登记表、电工职业资格证复印件、考勤表、工资表、劳保领取发放表、安排工作的台账等都在新明物业公司手里,其拒不提交，法院完全可以依法认定张玉彬的主张成立。 新明公司辩称，一、一审认定事实清楚。1.张玉彬所称举证责任在用人单位是基于双方存在劳动关系，本案中，张玉彬与新明物业公司之间没有劳动关系，张玉彬陈述的考勤表等不存在，无法提供；2.新明物业公司提交的外包合同等证明公司的保安、维修等劳务整体外包出去，公司的保洁、维修人员均为承包公司派遣至新明物业公司，进一步证明双方没有劳动关系。二、一审适用法律正确。根据谁主张谁举证原则，本案关于劳动关系的举证责任在张玉彬，其举证不能应承担不利后果。并且张玉彬在知晓其工资发放人是谁的情况下仍然选择与其没有劳动关系的新明物业公司为被告没有事实和法律依据。 张玉彬向一审法院起诉请求：1.要求新明物业公司依法支付双倍工资的不足部分30800元;2.依法支付解除劳动合同经济补偿金33600元;3.依法支付垫缴的社保金26783元、依法支付住房公积金补贴款20100元(合计111283元)。 一审法院认定事实如下：新明物业公司在将维修劳务外包之前，张玉彬即在该公司干水电维修工作，并由公司支付报酬。2016年6月30日，新明物业公司与淮南市鑫诺保安服务有限公司（以下简称鑫诺保安公司）签订《服务合同》，约定将煤化工园区的绿化、保洁及新明物业公司的维修等服务业务承包给鑫诺保安公司，合同期限2016年7月1日至2016年12月31日，每月费用12800元（保洁、绿化服务费10000元+维修服务费2800元），按发票转账支付。新明物业公司将2017年的保洁、维修等劳务承包给潘集区士恒服务部、2018年至2019年期间的保洁、维修劳务承包给淮南市舜泉劳务有限公司、2020年上半年的水电维修维护劳务承包给安徽中暖机电工程有限公司，并签订了合同，合同对双方权利义务、劳务费用金额及支付方式等均进行了约定，除2020年的合同之外均明确约定由承包公司派驻维修劳务人员，工资和保险由承包公司负责。上述合同签订后，新明物业公司依约将劳务费用支付给上述承包公司，在新明物业公司将维修等劳务外包期间，张玉彬一直在新明物业公司干水电维修工作，并由新明物业公司负责考勤，张玉彬的工资由上述承包公司支付。新明物业公司未与张玉彬签订劳动合同，缴纳社保。 张玉彬称2020年1月22日被新明物业公司解雇。2020年6月19日，张玉彬向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以证据不足为由未受理。 另查明：张玉彬以前在淮南市第五制药厂工作，由该厂缴纳养老保险，辞职后，张玉彬自行缴纳养老保险至今。 一审法院认为，本案的争议焦点是张玉彬与新明物业公司是否存在劳动关系。本案以新明物业公司将维修等劳务外包为节点分为两个阶段即2016年7月1日之前和2016年7月1日之后。张玉彬诉称其从2014年6月3日被招聘至新明物业公司工作，但没有提供证据证明其在此时提供了相应的劳动及实际用工形式，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据现有证据不足以证明2016年7月1日之前双方存在劳动关系，张玉彬应当承担举证不能的不利法律后果，故宜认定2016年7月1日之前双方不存在劳动关系。2016年7月1日后，新明物业公司将维修等劳务外包，由外包公司派驻维修人员，并依约支付劳务费用给外包公司，张玉彬工资由外包公司支付，且张玉彬对工资支付主体是知晓的，由此不能够认定双方构成劳动关系。综上，张玉彬与新明物业公司不存在劳动关系。张玉彬诉请的双倍工资、经济补偿金、社保及住房公积金均是建立在双方存在劳动关系的前提下，因此其全部诉讼请求均没有事实和法律依据，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回张玉彬的诉讼请求。案件受理费10元，由张玉彬负担。 二审期间，张玉彬向本院提交了证人证言四份，证明其2014年6月到新明物业公司上班，当时招工时填写表格一份。新明物业公司质证认为，证人未出庭作证，不予采信。本院经审查认为，一审中，法院已认定张玉彬在新明物业公司将维修等劳务外包前在新明物业公司上班,并由公司支付劳动报酬。本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，张玉彬从鑫诺保安公司领取工资的账户显示，其每月工资为2800元。对于张玉彬在新明物业公司期间工资领取情况，新明物业公司未向法院提交证据。 本院认为，本案争议焦点是张玉彬与新明物业公司是否存在劳动关系，张玉彬的一审各项请求应否予支持。经查，张玉彬于2014年6月进入新明物业公司上班，并由新明物业公司支付劳动报酬，对此新明物业公司不持异议，应当认定此时双方成立劳动关系。从2016年7月1起，张玉彬虽是从鑫诺保安公司领取工资，新明物业公司也提交证据证明在此之后相关维修等工作均已外包，但新明物业公司并未提交证据证明其已就与张玉彬之间的劳动关系是否终止或解除与张玉彬达成一致，且张玉彬工作地点仍在新明物业公司，并由新明物业公司负责考勤，张玉彬认为其与新明物业公司仍存在劳动关系的理由成立，本院予以确认。 对于张玉彬要求新明物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，张玉彬于2014年6月即进入新明物业公司工作，新明物业公司未与其签订劳动合同，其应当在工作后的第二个月起即知道权利被侵害，应当及时主张权利，但其直到2020年1月解除劳动合同后才要求赔偿，已超过诉讼时效，本院不予支持。对于张玉彬请求支付解除劳动合同的经济补偿金问题，张玉彬提出在2020年1月接到新明物业公司通知后不再上班，视为双方就解除劳动关系达成一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，协商解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，张玉彬于2014年6月到新明物业公司上班，于2020年1月解除劳动关系，新明物业公司应支付的经济补偿金为16800元；对于张玉彬要求新明物业公司支付垫缴的社保金26783元的请求，张玉彬提交的证据证明其是以自己名义缴纳的社会保险，并不是为新明物业公司垫付，其要求新明物业公司给付垫缴的社保金没有事实依据，不予支持；张玉彬要求新明物业公司支付住房公积金补贴款20100元没有法律依据，不予支持。 综上，张玉彬的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决驳回张玉彬全部诉讼请求不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2915号民事判决； 二、淮南市新明物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付张玉彬解除劳动合同补偿金16800元； 三、驳回张玉彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由淮南市新明物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  刘富丰 审判员  代 奇 二〇二〇年十二月十日 法官助理张钰媛 书记员王伟龙 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。