云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2591号上诉人（原审原告）：宋勤，女，汉族，1971年2月20日生，住曲靖市。委托诉讼代理人：杨叶，云南平航律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：曲靖市第一人民医院。法定代表人：唐锐，院长。统一社会信用代码：125303004317167805。地址：曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：胥萍，云南旷谷律师事务所律师，特别授权。原审第三人：宋萍，女，汉族，1972年11月5日生，住曲靖市。委托诉讼代理人：杨叶，云南平航律师事务所律师，特别授权。上诉人宋勤因与被上诉人曲靖市第一人民医院、原审第三人宋萍劳动争议纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2020）云0302民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋勤上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审诉讼中的第一项、第二项、第三项、第六项诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误，不是上诉人主动提出协商解除劳动关系，而是被上诉人主动提出协商解除劳动关系；被上诉人承诺支付12个月的经济补偿金，以此欺诈行为，骗取上诉人按照其要求的内容及指定时间书写和提交离职申请，变相合法解除双方的劳动关系，被上诉人依法应付经济补偿金或者赔偿金。2、一审判决书中没有认定上诉人的加班事实，属于认定事实错误。一审认为调取的考勤记录客观真实，予以采信，但实质上却没有将其作为证据使用，考勤记录证明上诉人存在加班的事实，但却没有认定加班。3、一审判决适用法律错误，本案中加班事实已经证明由被上诉人掌握，则加班事实证据应由被上诉人提供，被上诉人不提供，应由被上诉人承担不利后果，进而支持上诉人一审中的加班诉请。被上诉人曲靖市第一人民医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审上诉人的诉请要求主张的经济补偿金、解决赔偿金及加班费均适用劳动合同法第28、87、38、46条规定，适用法律正确，被上诉人认为上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。宋勤向一审法院提出如下诉讼请求：1、由被告支付原告经济补偿金（二十个月零十五天的工资）181445.5元；2、由被告支付原告赔偿金（双倍二十个月零十五天的工资）362891元；3、由被告支付自2015年至2019年节假日加班工资77485.5元；4、由被告补发2020年1月16日至19日的工资2010元；5、确认原告与被告于1999年9月1日至2007年12月31日之间存在事实劳动关系，并为宋萍（宋勤）补缴该段期间内的社会保险；6、本案的案件受理费由被告承担。庭审中，对第五项诉请，放弃“为宋萍（宋勤）补缴该段期间内的社会保险”。一审法院确认如下法律事实：原告宋勤与第三人宋萍系姐妹关系，1999年宋萍经熟人介绍获得到被告处工作的机会，但宋萍因工资低不愿意到被告处工作。1999年9月1日原告冒名顶替宋萍进入被告处工作，工作岗位是收费员。原告以第三人宋萍的名义于2004年9月1日与被告签订《临时工聘用劳动协议书》，约定合同期限为24月，自2004年9月1日至2006年8月31日止，岗位为财务科计价。2007年12月25日签订《关于接受经济补偿了结以往在曲靖市第一人民医院工作相关待遇的协议》，约定双方的劳动合同于2008年1月1日解除，由被告向原告进行经济补偿后作一次性了结。后原告一直以第三人宋萍的名义分别于2007年12月25日与被告签订《曲靖市第一人民医院劳动合同》，2009年1月16日签订《云南省曲靖市第一人民医院续订劳动合同协议书》，2013年12月31日签订《曲靖市用人单位续订劳动合同协议书》将劳动合同续订至无固定期限。被告以原告提交的(宋萍)银行卡信息、身份证信息为准为其缴纳社会保险、住房公积金、支付工资等。入职后原告从未将本人真实个人信息、冒用他人姓名、身份证信息等情况如实告知被告，直至2019年12月“冒名顶替”行为被人举报，被告才知晓原告“冒名顶替”的事实。基于以上情况原告于2020年1月13日以本人名义、于2020年1月16日以宋萍的名义先后向被告递交了离职申请，被告同意其离职申请，并于2020年1月16日出具《云南省用人单位解除(终止)劳动合同证明书》解除与原告的劳动合同关系。原告当月工资次月发放，当月绩效当月发放，工资由合同工资+绩效工资组成，被告支付原告工资至2020年1月15日，工资为3153.25（合同工资1061.03元+绩效2092.22元），原告2019年12月工资为7837.41元(合同工资2002.06元+绩效5835.35元)，2020年1月20日被告向原告支付37175元生活补助费。原告2020年1月20日离职，此后未再到被告处提供劳动。后原告向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年4月29日依法作出曲市劳人仲案字[2020]第38号裁决书，裁决：一、由被申请人曲靖市第一人民医院向申请人支付2020年1月16日至19日工资1441.36元。二、确认申请人与被申请人1999年9月1日至2007年12月31日期间存在劳动关系；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受到保护。本案中，对原告的各项诉讼请求，本院评析如下：1、对原告主张由被告支付其经济补偿金（二十个月零十五天的工资）181445.5元的诉讼请求；2、对原告主张由被告支付其赔偿金（双倍二十个月零十五天的工资）362891元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，原告系主动辞职，并先后两次书面向被告递交离职申请，且被告同意其辞职后，出具《云南省用人单位解除(终止)劳动合同证明书》同意与原告解除劳动关系。可见该离职行为是原告的真实意思表示，并非被告主动向劳动者提出解除劳动关系，更不存在被告违法解除劳动合同情形，不符合劳动合同法第四十六条规定的应当支付经济补偿金和八十七条规定的应当支付赔偿金的情形，故一审法院对该两项诉讼请求不予支持。3、对原告主张由被告支付其自2015年至2019年节假日加班工资77485.5元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告提交的证据及原告向本院申请调取的证据均不能证明原告2015年至2019年存在节假日加班的情形，且其提供的证据中”宋萍累计补休8天”，“补休8天”并不等于原告应休未休假为8天，亦无法证明原告存在节假日加班的情况，故对原告的该项请求一审法院不予支持。4、对原告主张由被告补发其2020年1月16日至19日的工资2010元的诉请；根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]13号)劳动者的月计薪天数为21.75天，原告2019年12月工资为7837.41元，故其日工资为360.34元(7837.41元÷21.75天)。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”本案中，1999年9月原告宋勤为获得工作机会，违反上述原则规定，冒用第三人宋萍身份信息入职被告处工作，并继续故意隐瞒真实身份信息与被告签订、续签劳动合同，直至2019年12月“冒名顶替”行为被人举报，被告调查后才知晓原告“冒名顶替”的事实，该行为构成欺诈。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”故原告宋勤以“宋萍”名义与被告签订的劳动合同自始无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。原告在被告处工作至2020年1月20日，被告向其支付工资至2020年1月15日，虽双方劳动合同无效，但劳动者仍有获得劳动报酬的权利，原告2020年1月16日至2020年1月20日已付出劳动，被告应向原告支付该期间的劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：”工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，故被告应向原告支付2020年1月16日至2020年1月19日共计4天的劳动报酬1441.36元(360.34元/天×4天)。5、对原告主张确认原告与被告于1999年9月1日至2007年12月31日之间存在事实劳动关系的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，本案原告1999年9月1日入职被告处，虽因”冒名顶替”行为导致签订的劳动合同无效，但原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，被告向原告提供的银行卡支付劳动报酬，以原告提交的身份信息为原告缴纳社会保险、住房公积金，原告与被告已形成事实劳动关系。故一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第二十八条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告曲靖市第一人民医院于本判决生效之日起15日内支付原告宋勤2020年1月16日起至19日的工资1441.36元。二、原告宋勤与被告曲靖市第一人民医院自1999年9月1日起至2007年12月31日止存在劳动关系；三、驳回原告宋勤的其他诉讼请求。二审中，上诉人宋勤、被上诉人曲靖市第一人民医院、原审第三人宋萍均无新证据向本院提交。经本院审理查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动,用工单位实际用工。劳动者与用工单位虽无书面劳动合同,但双方以完成一定工作任务为期限的用工关系,已构成事实上的劳动关系。本案中,上诉人宋勤虽未与曲靖市第一人民医院订立书面劳动合同,且冒用宋萍的身份在曲靖市第一人民医院工作,但为曲靖市第一人民医院提供了劳动,接受曲靖市第一人民医院的劳动管理。因此,不能否认其与曲靖市第一人民医院事实上存在的劳动关系。从2020年1月13日以宋勤提交的离职申请以及2020年1月16日以宋萍名义提交的离职申请上看，宋勤的离职系其主动辞职，宋勤没有提供证据证明是在被上诉人胁迫、欺诈等情形下离职，故对上诉人要求被上诉人支付经济补偿金、赔偿金的上诉请求依法不予支持。对于上诉人宋勤主张的2015年至2019年节假日加班工资77485.5元，根据上诉人宋勤提交的证据以及其申请一审法院调取的证据，上诉人不能完成证明其存在加班事实的举证责任，且未有证据证明宋勤在长达五年多的时间里曾就加班费问题向曲靖市第一人民医院提出过异议,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宋勤并未有充足证据证实加班之事实,应承担举证不能的法律后果,原审法院对以上问题的分析认定并无不当,本院予以确认。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,审判程序合法,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋勤负担。本判决为终审判决。审判长 武  敬  涛审判员 王**审判员余瑾二〇二〇年十二月十四日书记员 山  子  冉