北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11058号上诉人（原审原告）：肖天，女,1988年9月7日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王铭，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京兴存商贸有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街**院**楼**203。法定代表人：李高超，执行董事。委托诉讼代理人：谢媛，北京新翰律师事务所律师。上诉人肖天因与被上诉人北京兴存商贸有限公司（以下简称兴存商贸公司）排除妨害纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖天上诉请求：撤销一审判决并改判，诉讼费由兴存商贸公司承担。事实和理由：肖天主张其系被迫按照兴存商贸公司要求修建涉案围墙，围墙修建后兴存商贸公司对部分区域享有了排他的独享权益，故肖天的善意动机无法实现，兴存商贸公司应当拆除该围墙；涉案围墙及地面硬化物均修建在公共绿地上，改变了该专享区域的法律属性，对肖天的景色观瞻权造成妨害，应当拆除。兴存商贸公司同意一审判决。肖天向一审法院起诉要求判决：1.兴存商贸公司拆除修建于北京市大兴区三羊南街6号院15号楼-1至3层106与107号楼南面花园上的围墙并恢复原状；2.兴存商贸公司拆除北京市大兴区三羊南街6号院15号楼-1至3层107南面花园地面上的硬化物并恢复原状；3.兴存商贸公司返还肖天建围墙的款项15305元；4.兴存商贸公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：肖天是北京市大兴区三羊南街6号院15号楼-1至3层106房屋（以下简称106房屋）的业主，兴存商贸公司是北京市大兴区三羊南街6号院15号楼-1至3层107房屋（以下简称107房屋）的业主。106号房屋坐落于联排别墅中，107号房屋系独栋别墅，两房屋相邻，且相邻墙面并非共用一堵墙，该两处房屋南侧均有底层花园。肖天为证明对106房屋南侧底层花园享有使用权，提交了《北京市商品房现房买卖合同》，该合同载明：出卖人北京远盛置业有限公司，买受人肖天；房屋坐落为：大兴区三羊南街6号院15号楼-1至3层106，建筑层数为4层，其中地上3层，，地下**该商品房的用途为住宅、设备用房、自行车库；本小区内所有房屋的底层花园，买受人不可撤销地同意，出卖人可将该底层花园进行围合，并指定给相应业主独立管理使用和维护；本款仅适用于购买的房屋附属底层花园的买受人，买受人知悉并同意，对该底层花园仅享有使用权，且使用时必须遵守小区物业管理有关的规定，尊重他人的相邻权利。买受人负责对该底层花园进行维护，因维护不及时造成出卖人或第三方损失的，买受人应予赔偿。兴存商贸公司认可该合同真实性，且表示对107房屋南侧底层花园亦享有使用权。2017年10月21日，兴存商贸公司时任法定代表人张兴俊向肖天发送微信称：“我家也在装修，如果在正门进入的话是左边。想与您商量一下前院共用围墙，我想选用这个样，我给您发两张图”肖天回复：“好吧”。后张兴俊问：“您有什么想法吗？您还想做那种吗？”，肖天回复：“你选好吧，我看看就好啦，我家还早着呢”。随后，张兴俊向肖天发送了两张围墙图样。后肖天向张兴俊微信转账围墙修建费用15305元。2019年5月28日，张兴俊给肖天发送微信：“我让助理打出一份电子版的协议，我们签署一下。避免我们在有任何不明分歧”。肖天回复称：“别整那些没用的，围墙钱给你了我就正常使用，我也不动那围墙，就是把木围墙固定在那，你同意就收钱，不同意就拉倒”，并称：“我都给钱了，我还能把墙拆了啊。”对此，兴存商贸公司称上述聊天记录说明肖天对围墙修建的样式、质量等认可。肖天称上述微信聊天记录不能完整表达双方关于修建围墙协商的过程，且不能表明其对修建围墙的认可。经询，兴存商贸公司称围墙是在2017年10月30日开始施工，2018年7月15日竣工，期间以微信的形式向肖天发送过照片告知肖天的施工进度。并且，兴存商贸公司称修建围墙共花费了34115.16元，没有相关的票据，因为屋内屋外是一并施工的，无法具体核算。对此，肖天称施工过程中兴存商贸公司给拍过照片，但其选择的角度比较刁钻，照片上感觉墙体很窄，但竣工后发现实际情况与照片的差异比较大。就双方诉争涉案围墙的建设情况，一审法院函问北京市规划和自然资源委员会大兴分局，该局于2019年12月18日复函法院：“经核查，位于北京市大兴区三羊南街**院**楼-106南面花园与北京市大兴区三羊南街**院**楼-107南面花园接壤处的围墙未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建设。”另查，兴存商贸公司对107房屋南侧花园地面进行了硬化处理。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”本案中，《北京市商品房现房买卖合同》中明确约定，106、107南侧底层花园分别由肖天、兴存商贸公司独立管理和使用，故双方均对各自花园享有个人专有使用权，他人不能再予利用。肖天主张涉案围墙建设不符合约定，侵入其南侧花园，对其使用造成妨害，但经审理查明，涉案围墙建设系肖天与兴存商贸公司达成的合意，且未取得建设工程规划许可证，系违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因此，涉案围墙处理问题属于政府行政主管部门的管理权限，应由政府行政主管部门进行处理。故对于肖天提出的拆除涉案围墙并恢复原状的主张，法院不作处理，肖天可就此问题向相关行政主管部门申请予以处理。关于107房屋南侧花园地面硬化问题，因兴存商贸公司对107南侧花园享有专有使用权，其对地面进行硬化属行使专有使用权，并未侵害小区业主共有权利，亦未对肖天造成侵害，故肖天主张拆除107房屋南侧花园地面硬化及恢复原状的诉讼请求，法院不予支持。关于肖天请求返还的涉案围墙建设费用15305元，因涉案围墙系肖天与兴存商贸公司合意建设，施工周期长达近十个月，兴存商贸公司曾就围墙样式通过微信向肖天发送照片，肖天回复“你就选吧，图片我看看就好啦”，肖天亦认可建设过程中收到过兴存商贸公司发送的施工照片，但在此期间未提出异议，并在建设完成后支付了上述款项，应视为认可涉案围墙建设结果。且现已查明，涉案围墙系违法建筑，法院不予处理，故肖天请求兴存商贸公司返还15305元费用的请求，缺乏事实和法律依据，法院难以支持。据此，一审法院于2020年9月判决：驳回肖天的全部诉讼请求。本院经审查认定的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，根据北京市规划和自然资源委员会大兴分局的复函内容，双方在本案中争议的涉案围墙未依法取得建设工程规划许可证属于违法建设，涉案围墙的处理属于政府行政主管部门管理权限，一审法院对肖天提出的拆除涉案围墙的请求未予处理，并无不当。肖天应依法向行政主管部门申请处理。根据双方微信通讯记录中就涉案围墙施工沟通的内容以及肖天主动向兴存商贸公司转账用于修建围墙的款项的事实，一审法院认定双方存在修建涉案围墙的合意并对肖天要求兴存商贸公司返还修建围墙费用的请求未予支持，亦无不当。兴存商贸公司在其享有专有使用权的107号房屋南侧花园实施地面硬化，不足以证明对肖天个人合法权益构成侵害，一审法院对肖天提出的该项拆除请求未予支持，正确合理。肖天上诉提出系被迫与兴存商贸公司共同修建涉案围墙，但其未对所谓胁迫情形进行举证，肖天所述情形亦不符合胁迫的客观特征，本院对其该项主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184元，由肖天负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二〇年十二月十一日法官助理  方浩然书 记 员  王远征