广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4092号 上诉人（原审被告）：河南鸿雁国际旅行社有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路****楼**单元****。统一社会信用代码：914101057551954918（1-1）。 法定代表人：郭自斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦铮，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:桂林市桃源国际旅行社有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市南环路**桃园大厦**一社会信用代码：91450300715112938T。 法定代表人：孙杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄艳梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱玉坤，该公司员工。 原审第三人：陈瑞，男，1976年1月8日出生，汉族。 原审第三人：宋华萍，女，1980年6月16日出生，汉族。 上诉人河南鸿雁国际旅行社有限公司因与被上诉人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司及原审第三人陈瑞、宋华萍合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南鸿雁国际旅行社有限公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初843号民事判决，改判驳回被上诉人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司（以下简称桃源旅行社）的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未事先告知以及未通知补充材料的情况下以“当事人未能提供符合鉴定要求的材料”为由，直接终止鉴定程序违反了民事诉讼法的规定，构成程序违法。上诉人河南鸿雁国际旅行社有限公司（以下简称鸿雁旅行社）已经按照法律规定在自身范围内提供了符合要求的鉴定材料，仅仅是请求对鉴定内容进行减少，但一审法院在收到上诉人的变更鉴定内容申请书后，既未告知鉴定内容不得变更，也没有通知上诉人补充提供材料，直接通知上诉人该院已终结了鉴定程序。之后，上诉人提交了继续鉴定申请，但一审法院向上诉人邮寄送达了一审判决书。一审法院的上述行为剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法，请求二审法院予以纠正。二、一审在未查明本案基本事实的情况下判令上诉人承担付款义务于法无据。上诉人以及阜阳分公司是否委托或授权陈瑞作为代理人负责开展一审涉案的旅游业务。虽然被上诉人一审提交的证据上显示加盖了阜阳分公司的公章，但上诉人提供的公章原件印文可以直接证实，被上诉人证据上的公章与上诉人持有的公章并非同一枚公章，该合同已经结算且都是陈瑞实施的，因此，查明陈瑞是否获得上诉人以及阜阳分公司的授权是判定上诉人对本案付款义务承担责任的基本事实。一审中，上诉人提出鉴定申请，并提交了相应的公章和宋华萍的原始笔迹，即上诉人已经完成了初步举证的责任。但一审却以当事人未能提供符合要求的鉴定材料为由终止了鉴定程序，导致本案的基本事实未能查明。由此，一审判决在认定事实和适用法律存在错误。三、上诉人发现新证据。鸿雁旅行社阜阳分公司申请旅行社备案登记证时所用的公章及阜阳分公司与其他旅行社所签订的协议所用的公章与桃源旅行社提供的2014年5月31日和2017年1月1日所签订的协议书的印章不符。 桃源旅行社口头辩称，本案所能提取的材料一审已全部提供，并经一审法院多次审核才进行的判决。请求驳回上诉，维持原判。 陈瑞未提交书面陈述意见。 宋华萍未提交书面陈述意见。 桃源旅行社向一审法院起诉请求：1.依法判令鸿雁旅行社偿还桃源旅行社团款本金94402元；2.依法判令鸿雁旅行社从2017年7月1日起按协议约定支付违约金给桃源旅行社，直至本金偿还完毕之日止，暂计至起诉之日为59473元。 结合全案证据，一审法院确认以下法律事实： 原审第三人陈瑞与宋华萍原系夫妻，双方于2014年9月22日办理离婚登记。自2013年1月起，陈瑞、宋华萍以其个人名义与桃源旅行社发生旅游业务，即由陈瑞、宋华萍在外地组织旅游团，桃源旅行社负责地接工作。2014年5月21日，陈瑞、宋华萍与鸿雁旅行社签订《总社和分社经理加盟合同书》，约定：“总社负责协助加盟分公司办理成立分社的相关手续；总社不参与分社经营活动，分社可以完全按照自己的经营方式经营。”同年5月28日，鸿雁旅行社依法设立河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司（以下简称阜阳分公司），宋华萍为该分公司负责人。5月30日，阜阳分公司出具《授权委托书》，载明：“委托人因与桃源旅行社签有在（安徽地区及商丘）开展旅游业务合同，因业务需要，特委托陈瑞、程文秀、盛军为代理人，代理权限包括：1.代理团队操作一切工作，代理在‘桂林市桃源国际旅行社、桂林市航旅国际旅行社费用及结算单’上签字确认（包括更改件签字确认）及对账单签字确认事项；2.开具发票申请的申请人；3.签字传真件与原件同等效力。” 2014年5月31日，陈瑞持阜阳分公司出具的上述《授权委托书》、及阜阳分公司营业执照副本、组织机构代码以阜阳分公司（甲方）名义与桃源旅行社（乙方）签订《国内旅游委托接待合同》，约定由阜阳分公司组织旅游团，委托桃源旅行社地接等。其中第六条约定：“甲方财务每月10号-15号期间发《对账单》与乙方对清上月的应付团款，乙方须在15日前在《对账单》签名回传，每月30日前将上月的应付团款汇清给甲方，乙方需盖章、签字回传给甲方。”该《国内旅游委托接待合同》有“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”印章及陈瑞的签名。合同签订后，陈瑞以阜阳分公司名义与桃源旅行社发生旅游业务往来，双方每月对于团款的欠款情况通过传真方式进行对账确认。 2017年1月1日，陈瑞以阜阳分公司名义与桃源旅行社再次就双方的旅游业务往来签订了《2017年代理商合作协议》，其中第六条约定：“甲方财务每月5号-10号期间发《对账单》与乙方对清上月的应付团款，乙方须在15日前在《对账单》盖章签名回传，每月20日前将上月的应付团款汇清给甲方，乙方每月团款挂账限额为10万元，如当月挂账超出限额须付清前款，方可继续挂账。”及第七条约定：“如乙方未按合同约定日期结算团款，甲方有权修改合同，提前乙方的付款时间并要求回款资金限额。同时按未付款总额向乙方收取违约利息，利息按每天1‰计算。”该合同上有“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”印章及“宋华萍”、“陈瑞”的签字。上述合同签订后，双方继续2017年度的旅游业务往来，并每月月初就上一个月的团款进行对账。其中2017年4月的《对账单》上有“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”印章及“宋华萍”的签字；其余2017年2月、3月、5月、6月《对账单》上有“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”印章及“陈瑞”的签字。2017年6月7日的《对账单》载明：“截止到2017年5月31日，贵方尚欠我司团款合计94870元。” 2017年6月，桃源旅行社与阜阳分公司继续开展旅游业务合作，桃源旅行社提供的2017年7月5日的《对账单》上对双方6月开展的旅游业务合作团名、金额以及当月阜阳分公司已汇团款情况进行了统计，载明：“截止到2017年6月30日，贵方尚欠我司团款合计94402元。”该对账单上均无阜阳分公司盖章及宋华萍、陈瑞的签字。 另查明，2017年5月10日，桃源旅行社诉至一审法院，要求判令：1、陈瑞、宋华萍、阜阳分公司共同偿还欠桃源旅行社的借款本金2031481.5元及利息55715元，并从2017年3月31日起按每月2%支付违约金直至偿还完毕之日止；2、鸿雁旅行社对阜阳分公司上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由鸿雁旅行社承担。该案经一审法院（2017）桂0304民初1155号一审民事判决书及本院（2018）桂03民终80号民事判决书，判决：“一、陈瑞、宋华萍于本判决生效之日起十日内，共同偿还桃源旅行社借款2031481.5元及利息欠款55715元，合计2087196.5元，并支付逾期利息（利息计算：以1629095.5元为基数，自2017年4月1日起，至全部清偿之日止，按月利率2%计付）；二、鸿雁旅行社对上述判决第一项的给付内容，在777321元的范围内承担连带清偿责任。”上述判决所确认的借款2031481.5元系由截止2016年12月26日，陈瑞、宋华萍与桃源旅行社因2014年6月1日至2014年12月31日期间旅游业务合作而发生的团款欠款及逾期利息转化而来，其中发生于阜阳分公司成立后的团款欠款金额为777321元。 鸿雁旅行社对阜阳分公司2014年5月30日出具的《授权委托书》、2014年5月31日陈瑞以阜阳分公司名义与桃源旅行社签订的《国内旅游委托接待合同》的真实性均不认可，表示上述《授权委托书》、《国内旅游委托接待合同》所盖印章并非阜阳分公司真实公章，另对涉案《2017年代理商合作协议》及2017年《对账单》的真实性亦不予认可，表示该协议及《对账单》上所盖印章并非阜阳分公司真实公章，而系陈瑞私刻的印章，以及“宋华萍”的签字并非系本人签字。在本案审理过程中，鸿雁旅行社向一审法院提交《司法鉴定申请书》，申请：1.对涉案《2017年代理商合作协议》上“宋华萍”的签字是否系宋华萍本人签字、及“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章是否系阜阳分公司公章进行司法鉴定；2.对涉案2017年《对账单》上“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章是否系阜阳分公司公章进行司法鉴定；3.对涉案2014年5月30日《授权委托书》上“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章与涉案《2017年代理商合作协议》上“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章是否是同一印章所加盖，是否系阜阳分公司公章及《授权委托书》上“宋华萍”的签字是否系宋华萍本人签字进行司法鉴定。对此，该院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月9日，鸿雁旅行社向该院提交《鉴定变更事项申请书》将其上述鉴定申请事项变更为：1.对涉案《2017年代理商合作协议》上“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章是否系阜阳分公司公章进行司法鉴定；2.对涉案《2017年代理商合作协议》上“宋华萍”的签字是否系宋华萍本人签字进行司法鉴定；3.对涉案2017年《对账单》上“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章是否系阜阳分公司公章进行司法鉴定。2020年6月12日，桂林市正诚司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，因当事人无法提供符合要求的样本材料，故决定终止本次的鉴定工作。 另查明，河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司于2017年10月31日由鸿雁旅行社申请注销。 一审法院认为，本案依鸿雁旅行社申请对涉案《2017年代理商合作协议》及《对账单》上“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的公章及“宋华萍”的签字委托桂林市正诚司法鉴定中心进行司法鉴定，但原审原、被告因未能按鉴定中心要求提供相关材料，桂林市正诚司法鉴定中心退回鉴定委托。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”本案中，桃源旅行社提供的《2017年代理商合作协议》系原件，盖有“河南鸿雁国际旅行社有限公司阜阳分公司”的印章，阜阳分公司负责人宋华萍及委托代理人陈瑞均在上面签字，鸿雁旅行社对该协议上阜阳分公司的印章及宋华萍的签字真实性提出异议，根据上述规定，鸿雁旅行社应对其该项主张承担举证责任。就此鸿雁旅行社提出相应的司法鉴定申请，但因缺少相关的材料，鉴定机关无法就该事项做出鉴定意见，故鸿雁旅行社对其上述主张的举证义务尚未完成，其亦未提供其他有效证据予以反驳，因此，对于鸿雁旅行社主张的涉案《2017年代理商合作协议》上阜阳分公司的印章及该公司负责人宋华萍的签字系伪造的辩称意见，不予采信。涉案《2017年代理商合作协议》上加盖了桃源旅行社及阜阳分公司的公章，及阜阳分公司负责人宋华萍、及代理人陈瑞的签字，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。因阜阳分公司已注销，其应承担的法律后果应由其总公司即鸿雁旅行社承担。 关于涉案阜阳分公司尚欠旅游团款的数额问题。桃源旅行社提供的2017年2月-6月的《对账单》虽系复印件，但该复印件系双方通过每月的传真方式对账形成，符合双方签订的《2017年代理商合作协议》的约定，亦符合双方交易习惯；该《对账单》均加盖有阜阳分公司的公章，及宋华萍、陈瑞的签字，且载明的传真号与《2017年代理商合作协议》载明的传真号一致，鸿雁旅行社对桃源旅行社提供的《对账单》真实性有异议，但并未提供其他相反证据予以反驳，因此，该院对于桃源旅行社提供的2017年2月-6月的《对账单》予以采信。本案桃源旅行社主张鸿雁旅行社支付的团款系根据其提供的2017年7月的《对账单》计算而来，该《对账单》虽未加盖有阜阳分公司的公章，及宋华萍、陈瑞的签字，但该《对账单》具体列明了双方2017年6月业务往来的旅游团名、欠费金额及阜阳分公司6月已汇团款的情况，该《对账单》列明的团款金额尚属合理，且该《对账单》载明的阜阳分公司欠款金额94402元，低于双方于2017年6月对账确认的欠款金额94870元；鸿雁旅行社对桃源旅行社该《对账单》载明的金额有异议，但亦未提供其他相反证据。因此，综合本案上述情况，一审法院采信桃源旅行社提供的2017年7月的《对账单》，由此确认，截止到2017年6月30日，阜阳分公司尚欠桃源旅行社的团款合计94402元。 关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,“……约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”据此，违约金的功能,兼具对损失的弥补和对违约行为的惩罚的双重性质。违约金的金额应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，阜阳分公司逾期付款的行为构成违约，桃源旅行社主张按涉案合同约定的每天1‰计算违约金，鸿雁旅行社则提出约定的违约金过高要求调整。对此，一审法院认为，一般而言，一方当事人逾期付款的行为给对方造成的损失主要系利息的损失，在双方均未举证证实除利息损失之外的其他损失的情况下，该院结合本案具体情况,根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益损失等综合因素,酌情将违约金调整为以欠款本金94402元为基数按年利率6%从桃源旅行社起诉之日起计算至鸿雁旅行社付清款项之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条之规定，判决：一、鸿雁旅行社应于本判决生效之日起十日内支付桃源旅行社旅游团款94402元及违约金（违约金以94402元为基数按年利率6%从2019年4月12日起计算至鸿雁旅行社付清款项之日止）；二、驳回桃源旅行社的其他诉讼请求。案件受理费3378元（桃源旅行社已预交），由鸿雁旅行社负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人鸿雁旅行社、被上诉人桃源旅行社对一审判决查明的事实无异议。经查，一审查明事实属实，本院二审应予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，虽本案二审争议焦点仍为：上诉人鸿雁旅行社是否应承担案涉对账单中阜阳分公司尚欠被上诉人桃源旅行社团款94402元及违约金的给付责任。但，上诉人在本案中，提出应在查明其阜阳分公司是否委托或授权陈瑞作为代理人负责开展案涉的旅游业务事实的基础上，评判其是否应承担本案的付款义务。而上诉人一直对案涉合作协议、对账单加盖的其阜阳分公司公章的真实性、合作协议上宋华萍签名的真实性等予以否认，并在一审时即申请鉴定，在一审法院对外委托鉴定后，又进行了申请鉴定内容的变更。在一审法院终结鉴定程序作出判决后，上诉提出一审终结鉴定程序违法，其发现新的可认定的阜阳分公司公章证据，再次向本院申请对被上诉人提交的合作协议上宋华萍签名是否为其本人所签、对合作协议、对账单上加盖的公章与上诉人原阜阳分公司的公章是否一致进行司法鉴定。故，本院是否准许上诉人的鉴定申请，是进行本案二审争议焦点评判的前提。 本院认为，上诉人向一审法院提交《司法鉴定申请书》后，该院已依法委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。后，一审法院多次进行谈话，告知上诉人、被上诉人及时提供比对检材、确认上诉人鉴定申请的事项及对检材样本质证确认。一审法院在向鉴定机构送呈检材样本后，桂林市正诚司法鉴定中心经对送检材料审查，通知要求补充检材样本内容和数量并按规定缴纳鉴定费用其再予正式受理。之后，一审法院据此进行了释明，通知当事人，并再次组织了对上诉人补充检材的质证。但上诉人、被上诉人不能在指定期限内补充提交符合鉴定机构要求的检材内容和数量，且无法在本案中提取宋华萍本人签字，致使鉴定工作无法完成，一审法院向鉴定机构撤回委托，桂林市正诚司法鉴定中心以“主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用”为由，决定终止本次鉴定工作。本院认为，本案中，一审法院依法委托鉴定且进行了释明，是上诉人、被上诉人既不能在指定期限内补充提交符合鉴定机构要求的材料，也未能按规定缴纳鉴定费用而导致鉴定工作终止。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“……对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”据此，本院认定上诉人未履行举证义务，不能提交足以进行鉴定的证据，应承担举证不能的法律后果。一审终结鉴定程序符合法律的相关规定，不存在程序违法。二审中，上诉人提出其发现新的证据，能证实其阜阳分公司公章与案涉被上诉人提供的2014年5月31日和2017年1月1日所签订的协议书印章不符的材料，并再次申请鉴定。但在一审中，一审法院已明确释明鉴定申请所应提供相关材料内容、数量和期限，现宋华萍本人签名的检材仍无法提取，上诉人仍不能提供其需要鉴定的待证事实材料。本案现仍不具备鉴定的条件，对上诉人鉴定申请不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本院二审结合一审法院向当事人释明的情况及终结鉴定程序的过程，认定在本案审理期间，上诉人未能提供充分证据证明案涉合作协议、对账单等加盖的阜阳分公司公章不是阜阳分公司真实公章和该分公司负责人宋华萍的签名不是其本人所签等事实，其应承担举证不能的不利后果，即对上述合作协议、对账单等证据的真实性，本院二审仍予确认。 本案中，上诉人对其阜阳分公司设立、注销的时间无异议。在其阜阳分公司设立并由宋华萍担任该分公司负责人时，陈瑞与宋华萍已办理了离婚登记手续，但仍与被上诉人开展旅游业务合作为本案查明的事实。本院作出的（2018）桂03民终80号生效民事判决，已确认本案当事人之间长期存有旅游业务合作及陈瑞、宋华萍、鸿雁旅行社拖欠桃源旅行社款项的事实。前述本院已认定案涉合作协议、对账单等证据的真实性，由此，一审依据双方合作协议的约定，《对账单》上传真号、连续性、所呈现的交易习惯、列明的业务往来情况及当事人之间长期开展旅游业务合作的事实，在上诉人未能提供充分证据对此欠款事实予以反驳的情况下，采信2017年7月《对账单》并认定截止至2017年6月30日，阜阳分公司尚欠被上诉人团款金额合计为94402元；综合本案具体情况和合同履行情况等综合因素，以94402元为计算基数按年利率6%从本案起诉之日计算违约金等并无不妥，本院二审不作调整变更亦不再赘述。因阜阳分公司已注销为当事人确认的事实，故一审判决由上诉人鸿雁旅行社承担本案拖欠团款及违约金的给付责任符合法律的相关规定。 综上所述，鸿雁旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2160元（上诉人河南鸿雁国际旅行社有限公司已预交），由上诉人河南鸿雁国际旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 蓝慧芳