辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民再50号 上诉人(原审被告):兴隆台区康乾盛世温泉度假城，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区士林不夜城内。 经营者：陶松仁，该公司经理。 被上诉人(原审原告)：王娜，女，1979年4月15日出生于辽宁省铁岭市，汉族，沈阳雅培公司员工，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：王立男（系王娜配偶），男，1976年10月16日生于辽宁省沈阳市，汉族，无业，住沈阳市皇姑区。 上诉人兴隆台区康乾盛世温泉度假城与被上诉人王娜承包合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2019年7月24日作出（2019）辽1103民初2178号民事判决。判决生效后，王娜向本院提出再审申请，本院于2020年5月14日作出（2020）辽11民申17号民事裁定，指令盘锦市兴隆台区人民法院再审本案。盘锦市兴隆台区人民法院于同年8月20日作出（2020）辽1103民再5号民事判决。宣判后，兴隆台区康乾盛世温泉度假城不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人兴隆台区康乾盛世温泉度假城与被上诉人王娜的委托代理人王立男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴隆台区康乾盛世温泉度假城上诉请求：请求二审法院依法查明本案事实，撤销原审法院（2020）辽1103民再5号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由:上诉人与被上诉人签订的《联营合作协议》是合伙关系，按照《联营合作协议》约定返还违约保证金需满足二个条件，一是被上诉人要是提前终止本案的合同，应当至少提前三十天向上诉人提出书面申请，二是双方当事人合作期满后，上诉人于合同规定三日内一次性将违约保证金全额返还给被上诉人，本案被上诉人没有按合同约定，提前终止本合同违约在先，上诉人不应返还违约保证金。故原审法院判决认定事实有误，适用法律错误。综上，请求本院撤销原审法院（2020）辽1103民再5号民事判决，依法改判。 王娜辩称，双方当事人系承包关系，不是合伙关系，上诉人依法应予返还被上诉人的五万元保证金。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审原告王娜向一审法院起诉的请求：（一）、判令被告返还履约保证金50000元及逾期返款利息；（二）、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因经营需要，于2018年12月4日与原告签订《联营合作协议》，原告系乙方，被告系甲方。合同有效期自2018年12月6日起至2019年12月31日止。联营合同第四条约定“为确保乙方在经营期间的服务质量行为规范等，乙方须在签署本合同的同时向甲方一次性交付履约金人民币五万元整。在双方解除合作之后，三日内一次性将履约保证金全额返还给乙方。”合同签订当日乙方依约向甲方交付了履约保证金五万元，但在双方同意解除合同后，被告未按合同约定返还乙方履约保证金。原告多次催要，被告未予返还，故起诉至法院，望支持原告诉求。 盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2178号民事判决认定事实：2018年12月4日，原、被告签订《联营合作协议》一份，由合同乙方即原告承包经营甲方即被告的助浴部，由乙方负责该部分经营管理。合同期限从2018年12月6日起至2019年12月31日止。合同第一条第三项约定，合同期限内，双方如因故需要提前终止本合同，应至少提前30天向对方书面提出申请，三日内结清乙方所有费用后即可撤场。第四项约定，为确保乙方在经营期间的服务质量、行为规范等，乙方须在签署本合同的同时向甲方一次性缴纳履约保证金伍万元。在合作期满后，三日内一次性将履约保证金全额返还给乙方。第三条经营方式中约定，乙方在承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营。本项目之营业款由甲方收银台统一收取。承包期分成比例为甲方占52%；乙方占48%。每十天为一个结算周期。双方对账完毕后的2个工作日内，甲方及时予以支付乙方结算款。合同第五条第七项约定，乙方须按甲方经营要求，提供开业进场助浴技师16名，营业期间根据实际经营情况，可以调换或增加技师。协议签订当日，原告向被告交付了协议内约定的伍万元履约保证金，被告经营者陶松仁向原告出具收据一张，证明收到该款项，并承诺，如不继续合作，在合作期满后三日内，一次性将履约保证金伍万元全额返还给本案原告。2019年1月份，原、被告合作不满一个月时，原告口头方式提出解除合同，带领搓澡工撤场后要求被告返还履约保证金。因被告未予返还，原告遂起诉至一审法院。 该判决认为：两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，双方对出资数额、盈余分配作出书面协议，收入归合伙人共有的关系，应为合伙关系，原、被告于2018年12月4日签订的《联营合作协议》针对原告承包被告的助浴部作出了书面约定，所得收入由双方按照比例分配，故本案案由应变更为合伙协议纠纷，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按照协议约定的内容履行各自义务。合伙人退伙时，书面协议有约定的，按协议处理。原、被告所签订的协议第一条第三项明确约定了“如因故需要提前终止本合同，应至少提前30天向对方书面提出申请”，而原告在开始履行协议不足一个月时仅以口头方式单方告知被告解除合作关系，未尽到合同约定的告知义务，进而未达到返还履约保证金的条件，故本院对原告的诉求不予认可。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回原告王娜的诉讼请求。案件受理费1050.00元，减半收取525.00元，由原告王娜负担。 一审宣判后王娜不服向本院申请再审称：一、双方是承包关系，而非合伙关系。被申请人兴隆台区康乾盛世温泉度假城与申请人双方签订的合同虽然名为联营合作协议，但是从双方签订的合同内容来看，在合同中已经明确由乙方承包经营甲方的助浴部，且在合同中双方明确约定乙方独立核算、自负盈亏、自主经营。双方实际系承包关系。一审法院以双方约定分成比例认定双方为合伙关系是错误的，该分成比例应为乙方向甲方支付的承包费。合伙关系应是共同投资、共同经营、共担风险，在本案双方所签订的合同并不符合合伙关系的法律规定。因此一审法院认定双方系合伙关系是错误的。二、双方已实际解除合同，申请人并未违约，保证金应予返还。虽然双方在签订合同时对解除合同作出约定，但是申请人与被申请人已经在2019年1月16日达成口头协议，双方解除该协议，并承诺于2019年正月十五前后返还申请人所支付的保证金。该事实有证人李某，高某某在场证明。另双方在解除协议时，被申请人已经重新找到新的承包人，对该处进行承包。在其进场后，申请人才从该处撤出。也未对其造成任何影响及损失。因此应视为双方又另行达成解除协议，重新达成补充协议，不再以合同约定为准。被申请人应对申请人所交的保证金予以返还。综上所述，一审法院认定的事实不清、适用法律错误，且申请人又有新的证据能够证明当时均已同意解除合同，因此，不存在申请人未提前通知的情况。 本院（2020）辽11民申17号民事裁定认为：双方签订的《联营合作协议》的内容确系承包关系，双方合作关系终止后，因原审原告王娜主张返还履约保证金而发生纠纷。一审法院仅依据合同约定的“如因故需要提前终止本合同，应至少提前30天向对方书面提出申请”条款，以未尽到合同约定的告知义务为由驳回原审原告王娜的诉讼请求不当。本案应进一步审理，综合考虑合同终止的原因进行必要的责任划分后作出判决。综上所述，王娜的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定：指令盘锦市兴隆台区人民法院再审本案。 盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民再5号民事判决认为：本案中原审原、被告订立的《联营合作协议》合法有效。该合同的经营方式双方明确规定为由原审原告（乙方）实行独立核算、自负盈亏、自主经营的承包方式，故该合同系承包合同。原审原告在合同承包期限内，向原审被告提出提前撤出助浴部及返还五万元履约保证金的要求是提前解除该承包合同的要约，原审被告同意原审原告提出的撤场要约并在原审原告撤场后带领技师多次向其催要保证金时，答应于农历已亥年正月十五（2019年2月19日）前将原审原告所交的履约保证金人民币五万元给予返还，是对原审原告提出的解除合同及要求返还押金要约的承诺。原审原、被告通过口头订立一个新协议解除了原《联营合作协议》合同，故双方应当按照约定履行自己的义务。在原审原告按照双方达成的约定撤场、承包的助浴部已经重新被他人经营的情况下，原审原告的行为并不存在违约情形，原审被告应当按照约定将原审原告的履约保证金全部予以返还。综上，经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2178号民事判决。二、原审被告兴隆台区康乾盛世温泉度假城（经营者陶松仁）于本判决生效起十日内，返还原审原告王娜履约保证金人民币五万元。三、驳回原审原告王娜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原审被告负担。 一审宣判后，兴隆台区康乾盛世温泉度假城不服，向本院提出上诉。 本院再审查明的事实与原审再审认定的事实一致。 本院认为，本案合同的经营方式已明确规定双方当事人实行独立核算、自负盈亏、自主经营的承包方式，故该合同系承包合同。依据该合同被上诉人王娜在合同承包期限内，向上诉人兴隆台区康乾盛世温泉度假城提出了提前撤出助浴部及返还五万元履约保证金的要求，是提前解除该承包合同的要约，且在被上诉人撤场后，被上诉人曾多次带领技师向上诉人催要该保证金时，上诉人亦口头承诺在一定期限内为其返还该保证金，根据双方当事人的催要保证金及口头承诺返还保证金的行为，应视为本案双方当事人对本案发生撤场事实的认可，所以上诉人撤场行为并不存在违约的情形，上诉人应对被上诉人的履约保证金予以返还。故上诉人兴隆台区康乾盛世温泉度假城提出的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人兴隆台区康乾盛世温泉度假城负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 震 审判员 李艳利 审判员 裴艳伟 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 张 南