福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终346号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱荣宾，曾用名邱荣彬，男，1982年12月9日出生于福建省永安市，汉族，中专文化，无业，户籍住址永安市，住永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人刘陈明，福建建州联兴律师事务所律师。 辩护人傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。 原审被告人蓝全贵，男，1965年9月11日出生于福建省永安市，汉族，高中文化，务工，户籍住址永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年6月18日被刑事拘留，未送押即于同日被取保候审。 原审被告人邹增长，男，1980年5月6日出生于福建省永安市，汉族，高中文化，务工，户籍住址永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年6月18日被取保候审。 原审被告人魏振亮，男，1988年6月9日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，务工，户籍住址永安市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年6月18日被取保候审。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮犯非法经营罪、销售伪劣产品罪一案，于2020年9月27日作出(2019）闽0481刑初442号刑事判决。原审被告人邱荣宾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月2日至2019年5月25日，被告人邱荣宾在未取得成品油零售经营许可情况下，在永安市××镇××路旁私自搭建储油仓库、私设加油站点，购置储油罐、过滤器、改装及购买车辆等，陆续从他人处购买来源不明的柴油后进行销售。 被告人邱荣宾自2019年3月中旬起雇佣被告人蓝全贵，3月下旬起雇佣被告人邹增长，4月20日左右雇佣被告人魏振亮私自进行柴油销售,将柴油零售给物流车辆车主、煤矸石厂经营者等。其中被告人邱荣宾负责柴油的购进、销售、账目结算、为蓝全贵等人发放工资等；被告人蓝全贵负责看管仓库、对存放在仓库中的柴油进行过滤、为前来购买柴油的车辆装油、过磅、登记进出库情况；被告人邹增长、魏振亮负责驾驶邱荣宾购买或改装的车辆为所销售的柴油进行配送等。 2019年5月25日，该窝点被公安机关当场查获。经统计，当日被告人邱荣宾共从他人处购进来源不明的柴油68.28吨；已经实际销售59.3吨，销售金额共计340810.2元；3.81吨柴油在销售过程中被当场查获，剩余4.43吨柴油尚未销售并被永安市公安局予以扣押，被当场查获及尚未销售柴油的进购价格共计46968元。 公安机关于2019年5月25日从该窝点内抽取部分成品油并送检、对地下油罐内成品油进行称重，并查封现场成品油过滤器3台；次日对柴油购买者吴某1的车牌号为闽ＧＤ××××的福田牌厢式货车及车内5.74吨柴油予以扣押；次日从仓储现场扣押柴油4.43吨，从被告人蓝全贵处扣押手机1部、成品油进出库明细3页、磅码单16张等；2019年5月28日从被告人魏振亮处扣押车牌号为闽Ｇ0××××的福田牌厢式货车1辆，从被告人邹增长处扣押车牌号为闽ＧＮ××××的一汽牌厢式货车1辆，同年5月31日从被告人邱荣宾处扣押车牌号为闽ＧＨ××××的解放牌厢式货车1辆、手机1部。前述物品中，从柴油购买者吴某1处扣押的车牌号为闽ＧＤ××××的福田牌厢式货车，虽非本案被告人所使用作案工具，但系非法改装车辆，永安市公安局经侦大队已对该车解除扣押并移交永安市交通局处理，对车内5.74吨柴油继续予以扣押；成品油进出库明细、磅码单随案移送；其余物品未随案移送。 经漳州市产品质量检验所检验，送检柴油硫含量358.4mg/kg、闭口闪点79，其中硫含量超过10mg/kg的国家标准技术要求，硫含量项目不合格，认定该送检车用柴油为不合格产品。 案发后，公安机关从被告人蓝全贵处查扣进购、销售柴油记录单照片，并根据记录单记载内容进行统计确认销售数量。经统计，被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长实施前述行为期间（2019年4月2日至5月21日），该窝点共计销售柴油1123.532吨，销售金额5055894元；被告人魏振亮参与实施前述行为期间（2019年4月20日至5月21日），该窝点共计销售柴油738.71吨，销售金额3324195元。2019年4月2日至5月21日，被告人邱荣宾获违法所得共计33705.96元，2019年5月25日当天获违法所得共计2800.2元；被告人蓝全贵获违法所得6700元，被告人邹增长获违法所得6000元，魏振亮获违法所得2000元。 案发后，被告人邱荣宾于2019年5月31日主动到永安市公安局投案；被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮于2019年6月18日主动到永安市公安局投案。经永安市司法局审前社会调查，四被告人均符合社区矫正的条件。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，银行卡交易明细，进出库明细单、过磅单等，销售柴油情况表，到案经过，情况说明，微信交易记录，永安市工业和信息化局出具的情况说明、永安市工业和信息化局提供相关文件，永安市商务局复函，调查评估意见书；证人吴某1、陈某1、赖某1、郑某、赖某2、赖某3、陈某2、张某1、翁某、张某2、吴某2的证言；被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮的供述；漳州市产品质量检验所（2019）ＺＪＨＢ0091检验报告、说明；抽样笔录、称重笔录、过磅单，查封决定书、查封笔录、查封清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等，现场勘验笔录、搜查笔录、平面示意图及照片等。 原判认为，被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮违反国家规定，未经许可经营限制买卖的柴油，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；被告人邱荣宾、蓝全贵、邹增长、魏振亮销售不符合技术要求的柴油，其行为均构成销售伪劣产品罪。四被告人判决宣告以前均一人犯数罪，应当数罪并罚。四被告人属共同犯罪，其中被告人邱荣宾在非法经营罪、销售伪劣产品罪的共同犯罪中均起主要作用，属主犯；被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮受雇于他人，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。四被告人案发后均自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，均可以从轻或减轻处罚；四被告人销售伪劣产品罪部分，有部分不合格柴油因为意志以外的原因而未实际销售，属犯罪未遂，应当比照既遂从轻或减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，在共同犯罪中的地位、作用，并结合永安市司法局调查评估意见，对被告人邱荣宾可以从轻处罚，对被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮可以减轻处罚并适用缓刑，同时依照罪责刑相一致原则，根据各被告人在共同犯罪中所处地位、所起作用判处相应罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第九十六条、一百四十条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四、五款、第二条、第十条之规定，作出判决：一、被告人邱荣宾犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元，犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十六万元；二、被告人蓝全贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元，犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人邹增长犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九千元，犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万九千元；四、被告人魏振亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元，犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万三千元；五、追缴被告人邱荣宾违法所得人民币36506.16元、被告人蓝全贵违法所得人民币6700元、被告人邹增长违法所得人民币6000元、被告人魏振亮获违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库；六、扣押的成品油过滤器、闽Ｇ0××××福田牌厢式货车、闽ＧＨ××××的解放牌厢式货车、闽ＧＮ××××一汽牌厢式货车、柴油等作案工具、涉案物品，由公安机关予以没收，扣押的手机，由公安机关发还原所有人。 上诉人邱荣宾的主要上诉意见和其辩护人的主要辩护意见：邱荣宾同一行为，应只构成一个罪名，不应构成二个罪名；邱荣宾有自首、自愿认罪情节，应给予邱荣宾减轻处罚，请求对邱荣宾减轻改判。 经二审审理查明，原判认定上诉人邱荣宾、原审被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮犯非法经营罪、销售伪劣产品罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人邱荣宾、原审被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮违反国家规定，未经许可非法销售柴油，2019年4月2日至5月21日期间，邱荣宾、蓝全贵、邹增长参与非法销售柴油1123.532吨，销售金额5055894元，情节特别严重；2019年4月20日至5月21日期间，魏振亮参与非法销售柴油738.71吨，销售金额3324195元，情节特别严重；因该销售的柴油无证据证明是不合格的柴油，上诉人邱荣宾、原审被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮不符合销售伪劣产品罪构成要件，不构成销售伪劣产品罪，应以非法经营罪定罪处罚。2019年5月25日，上诉人邱荣宾、原审被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮违反国家规定，未经许可非法销售柴油59.3吨，销售金额340810.2元，被当场查获正在销售的柴油3.81吨及未销售柴油4.43吨，价值46968元，经检验认定，该批柴油为不合格柴油，上诉人邱荣宾、原审被告人蓝全贵、邹增长、魏振亮同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪，依法应择一重罪，以销售伪劣产品罪定罪处罚。邱荣宾虽都是非法销售柴油行为，因查明的事实、证据不同，原判据此分别认定邱荣宾构成非法经营罪、销售伪劣产品罪符合法律规定，上诉人邱荣宾及其辩护人提出邱荣宾同一行为，应只构成一个罪名，不应构成二个罪名的意见不能成立，不予采纳。非法经营柴油数额50万元以上就应当判处有期徒刑五年以上，邱荣宾非法经营数额达505.5894万元，原审对邱荣宾犯非法经营罪从轻判处有期徒刑五年，已充分考虑了邱荣宾有自首、自愿认罪的情节，上诉人邱荣宾及其辩护人提出邱荣宾有自首、自愿认罪情节，应给予邱荣宾减轻处罚的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邱荣宾的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 浩 审判员 刘时杰 审判员 黎建泉 二〇二〇年十二月十九日 书记员 李 敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。