云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2280号上诉人（原审被告）：陈俊宏，男，1971年12月8日生，原住云南省墨江哈尼族自治县，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：周乐雅，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈兵，男，1973年5月18日生，现住云南省澜沧拉祜族自治县。委托诉讼代理人：许凯，云南行思律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人陈俊宏因与被上诉人陈兵买卖合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2020）云0828民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈俊宏上诉请求:一、依法撤销一审法院（2020）云0828民初542号民事判决并依法发回重审或者改判；二、由陈兵承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由如下：一、该案审理程序违法。1.该案在一审的代理人之一吕俊依据法律规定不具备代理人资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。代理人吕俊并不属于以上任何一种身份类型，故其不具有作为代理人的资格，而一审法院让其作为代理人参与诉讼属于程序违法。2.一审法院在通知陈俊宏开庭的程序和开庭审理的程序均存在违法情形。首先，一审法院在向陈俊宏送达传票的程序错误。根据法律规定，法院应当在开庭前三日向陈俊宏送达传票，但是陈俊宏并没有收到传票并在送达回证上签名，尤其本案是适用普通程序开庭，不能用简易方式送达。其次，虽然一审法院送达传票程序不规范，但是陈俊宏于2020年6月5日下午15：00之前已经到达澜沧县人民法院等待开庭(如果对这一点有疑问，可以向澜沧县人民法院提取大厅影像资料予以查证)，但是因为法院传票上的法庭与事实开庭的法庭并不一致，导致陈俊宏无法找到开庭地点，多次拨打法官电话也无人接听，陈俊宏没有到庭，一审法院在开庭前甚至都没有打个电话向陈俊宏核实是否清楚开庭地点，是否到庭参加诉讼、是否能找到开庭地点的情况下就径自开庭，以陈俊宏“无正当理由找不到庭参加诉讼”为由就缺席审理缺席判决。而陈俊宏在法院内一直等了近半小时后，由于联系不上法官，只得无奈返回。这种程序违法的后果就是直接剥夺了陈俊宏的抗辩权，本案中约定的违约金明显过高，依据相关法律规定，陈俊宏有权请求法院对违约金进行调整，但由于一审法院程序违法，导致陈俊宏对陈兵诉求的943279.78元的违约金没有依法提出调整的机会，从而才有了一个材料款才244373元，而违约金却高达828424.47元这样一个匪夷所思的判决结果！二、一审法院在程序违法的情形下缺席开庭，导致事实认定不清，判决错误。1.《碎石购销合同》第五条结算付款方式约定：“甲方支付乙方材料预付款贰拾万元后，其余款项待交通局第一次拨款后一次结清所有材料款（甲方同意由交通局代付）”，此为付款条件。由于陈俊宏未能参加开庭，从判决书中也并未看到有任何证据足以证实合同约定的付款条件已经成就，不知一审法院是如何查清该事实并下判决的？2.一审判决书有错误，且诉讼费判决不当。陈兵在起诉时，诉求支付材料款及运费258023元，违约金943279.78元，共计1201302.78元，法院依标的收取诉讼费15612元。而一审判决支持了材料款及运费258023元，违约金828424.47元，共计1086447.47元，对于陈兵在一审多诉的部分，既未驳回其余诉讼请求，也未让其承担多诉部分的诉讼费，是违反法律规定的。陈兵辩称:一审法院认定事实清楚适用法律准确系合法有效判决，陈俊宏上诉请求无事实及法律依据依法应当予以驳回，具体理由如下：一、2018年12月5日陈兵与陈俊宏签订书面《碎石料购销合同》，对双方口头协议内容进行确认。陈兵向陈俊宏进行供货并由指定收货人李建伟进行收货。供货结束，陈俊宏工作人员王晓君（陈俊宏姐夫）与陈兵技术负责人吕俊对供货方量进行结算，经结算陈兵共计向陈俊宏供货4949.7立方，其中外包车辆运输4855.7立方单价90元，自运64立方单价115元。两项合计共计供货金额为444373元，扣减陈俊宏预付200000元后，欠陈兵244373元未支付。二、双方合同第六条违约责任的约定“甲方未按合同约定时间和要求支付乙方货款即视为违约，每逾期一天，则按未支付部分货款1的违约金支付给乙方，直至所有货款结清为止”。陈俊宏需向陈兵承担逾期付款违约责任，根据答辩人提交《记账凭证》显示，澜沧县交通局于2019年1月25日向陈俊宏支付了本案所涉工程款2600000元，但陈俊宏未按照双方约定向陈兵履行支付义务，根据双方违约条款约定其应当以244373元为基数，每日向陈兵支付1的违约金至付清为止，现陈兵自愿暂记至2019年12月30日，照此计算陈俊宏应当向陈兵支付违约金828424.47元。三、一审法院适用法律正确系合法有效判决。陈兵与陈俊宏通过签订《碎石料购销合同》对双方权利义务进行了约定，但本案中，陈俊宏在工程结束且付款条件成就近一年时间里，以各种借口推诱拒绝向陈兵支付货款的行为不但严重违背诚实信用，更违反《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，其应当向陈兵履行支付款项及违约金的责任，一审法院适用法律正确。陈兵向一审院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令陈俊宏支付欠陈兵碎石料款及运费共计258023元（其中碎石料款244373元、运费13650元）；2.判令陈俊宏按照合同约定向陈兵支付逾期付款违约金943279.78元；3.本案诉讼费用由陈俊宏承担。一审法院认定事实：2018年11月因陈俊宏承建澜沧县交通局发包东回镇南翁乡村道路工程需砂石料，遂口头与陈兵协商购买碎石并达成口头协议，后陈兵开始向陈俊宏供料，供料期间，陈俊宏指定的收料人为李建伟。2018年12月5日陈俊宏与陈兵签订书面《碎石料购销合同》，对双方口头协议内容进行确认，合同确定陈兵为乙方，陈俊宏为甲方。合同约定：陈兵向陈俊宏提供碎石和瓜子石，数量以陈俊宏提供供货计划为准，最终以实际收方量为准，乙方提供一式三联材料货单由甲方指定的现场收料人员签字后方才生效，并作为双方结算依据。材料单价为115元／每立方米，其中碎石价格90元／每立方米，石粉价格80元／每立方米。材料价格乙方不承担任何税费。甲方支付200000元预付款后，其余款项于交通局第一次拨款后一次性结清，双方同时对违约责任等其他事项进行约定。2018年12月10日供货结束，陈兵的技术负责人吕俊与陈俊宏的现场负责人王晓君（系陈俊宏的姐夫）对供货方量进行结算，经结算陈兵共计向陈俊宏供货4949.7立方米，其中外包车辆运输4855.7立方米，单价90元，陈兵自运64立方米，单价115元。两项合计供货金额为444373元，扣减陈俊宏预付的200000元后，欠陈兵244373元未支付。陈兵的涉案工地技术负责人吕俊与陈俊宏的工地现场负责人王晓君在结算单据上签名、捺印。因陈俊宏委托陈兵代其找车帮助拉运碎石后未向驾驶员李小龙、陈忠支付运费，驾驶员多次找陈兵讨要，陈兵代陈俊宏垫付运费13650元，并于2019年1月25日出具垫付收据。另查明，陈俊宏在承建东回镇南翁乡村道路工程时挂靠于云南昊滇建设公司，澜沧县交通运输局于2019年1月25日支付陈俊宏挂靠的云南昊滇建设公司工程款项为2600000元，2019年2月21日支付1000000元，2019年11月21日支付1222606元。一审法院认为，陈兵、陈俊宏通过协商，签订《碎石料购销合同》，双方便建立购销合同关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。现陈兵已根据合同约定完成供应石料的义务，并通过双方结算，明确陈俊宏尚欠的材料款为244373元，陈俊宏就应当按约支付相应的材料款，但直至陈兵诉至一审法院，陈俊宏仅支付200000元预付款，余款244373元至今未付，故陈兵诉请要求陈俊宏支付材料款244373元的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于陈兵主张支付违约金943279.78元的诉请，一审法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。对合同内容，有约定的，应按约定处理，没有约定或者约定不明的，应当依法调整。本案陈兵、陈俊宏签订的《碎石料购销合同》第五条约定“甲方支付乙方材料预付款贰拾万元后，其余款项待交通局第一次拨款后一次结清所有材料款”，第六条约定“甲方未按合同约定的时间和要求支付乙方货款即视为违约，每逾期一天，则按未支付部分货款1％的违约金支付给乙方，直至所有货款结清为止”。从庭审查明的事实看，本案陈兵、陈俊宏双方于2018年12月10日通过结算后，已经明确欠款金额为244373元。澜沧县交通运输局第一笔款项于2019年1月25日支付给陈俊宏挂靠的云南昊滇建设公司工程款项为2600000元，但直至陈兵向本院起诉，陈俊宏仍未支付余款244373元。陈俊宏的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。本案双方当事人在合同中关于违约责任的约定明确，即“每逾期一天，则按未支付部分货款1％的违约金支付给乙方，直至所有货款结清为止”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于调整违约金的相关规定，对约定的违约金进行调整应当由当事人明确提出请求并提供证据证明有调整的必要。陈俊宏在一审法院审理本案过程中，均没有通过反诉或者抗辩的方式对陈兵按合同约定主张违约金的诉请提出异议。故陈兵主张的支付违约金的诉请符合规定，一审法院予以支持。根据双方约定，陈俊宏承担违约责任的起算时间应为2019年1月26日。庭审中，陈兵要求违约金暂计算到2019年12月31日止，系其自愿处分原则。故陈俊宏应承担的违约金为：244373元×（11个月×30日+9日）×1％=828424.47元。关于陈兵主张要求陈俊宏支付已由陈兵垫付的农用车驾驶员运费李小龙3150元、陈忠10500元的主张，一审法院认为，陈兵提交的数份经办人为李小龙、陈忠的三联《收据》中，虽然出现“陈忠、陈中、陈钟”三个不同的名字，但一审法院根据三联《收据》中的陈俊宏安排在工地的收料人李建伟的签名确认、收料单中明确的车牌号、陈兵提交的两份李小龙、陈忠出具的收据，结合陈兵的当庭陈述，一审法院予以确认。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈俊宏于一审判决生效后三十日内，支付原告陈兵材料款244373元，代付运费13650元，两项合计：258023元（大写：贰拾伍万捌仟零贰拾叁元整）。二、被告陈俊宏于一审判决生效后三十日内，支付原告陈兵因被告违约产生的违约金828424.47元（捌拾贰万捌仟肆佰贰拾肆元肆角柒分）。如果被告陈俊宏未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15612元，由被告陈俊宏负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，经本院审查的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，二审调查中，陈俊宏对欠付陈兵材料款及运费共计258023元，并且该款已于2019年1月26日达到支付条件的事实予以认可，本院予以确认。本案争议的焦点是:1.一审法院是否存在程序违法；2.违约金金额是否予以调整。关于一审法院是否存在程序违法的问题。陈俊宏认为吕俊作为陈兵的代理人及一审法院送达传票均存在程序违法。本案中，陈俊宏认可在拉建材时见过吕俊，对吕俊与其主管王晓君进行结算的事实亦予以认可。本院认为，陈俊宏认可吕俊系陈兵员工的身份与其上诉理由互相予盾。故对陈俊宏认为吕俊不具有诉讼代理人身份的主张，本院不予支持。关于陈俊宏认为一审法院通知其开庭程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”本案中，陈俊宏对一审法院以电子送达的方式通知其开庭并未提出异议，根据陈俊宏的陈述其也按时到达法院。对其未参加庭审原因则不能向法院提供合理的解释。故本院认为，陈俊宏认为一审法院送达程序违法的主张，本院不予支持。关于违约金金额是否予以调整的问题。陈俊宏认为，因其一审未出庭，一审法院计算违约金过高，请求二审法院按银行同业拆借年利率3.85％进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，一审法院因陈俊宏未出庭，按双方合同约定计算违约金，该金额超过本金3.3倍。本院认为，违约金过高的举证责任在提出调整请求的一方，但违约金“过高”认定的参照点是违约造成的损失，若要求违约方承担证明守约方的损失，显然与客观情况不符。故本院认为，守约方对损失应当作出大致的陈述和证明。本案中，经法庭询问，陈兵对因陈俊宏的违约而造成的损失进行了陈述，但未能提供证明。本院认为，在尊重双方当事人契约自由的基础上，结合违约金兼具惩罚性与补偿性的性质，酌情按未支付款项258023元的30％计算违约金，即陈俊宏应向陈兵支付违约金为77407元。故对陈俊宏要求减少违约金的上诉请求，本院予以部分支持。另，关于本案诉讼费的分担，本院将一并予以纠正。综上所述，陈俊宏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下:一、维持云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初542号民事判决第一项，即：一、被告陈俊宏于一审判决生效后三十日内，支付原告陈兵材料款244373元，代付运费13650元，两项合计：258023元（大写：贰拾伍万捌仟零贰拾叁元整）；二、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初542号民事判决第二项，即:二、被告陈俊宏于一审判决生效后三十日内，支付原告陈兵因被告违约产生的违约金828424.47元（捌拾贰万捌仟肆佰贰拾肆元肆角柒分）。三、由上诉人陈俊宏于本判决生效后三十日内向被上诉人陈兵支付违约金77407元；四、驳回被上诉人陈兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15612元，由上诉人陈俊宏负担4359元，由被上诉人陈兵负担11253元；二审案件受理费12084元，由上诉人陈俊宏负担1129元，由被上诉人陈兵负担10955元。本判决为终审判决。待删除空行待删除空行审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇待删除空行待删除空行待删除空行二〇二〇年十二月二十一日待删除空行书记员欧阳成愉