河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5378号上诉人（原审被告）：北京城五工程建设有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里****（**住宅楼）**。法定代表人：李云祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢霖，男，该公司法务总监。被上诉人（原审原告）：北京山水嘉业建筑装饰工程有限公司，，住所地北京市密云区信远大厦3段****-70法定代表人：古红中，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊辉，北京市中森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建十六建筑工程有限责任公司，住所，住所地北京市海淀区王庄路**院**楼406div>法定代表人：卢健，该公司董事长。委托诉讼代理人：金全，男，系该公司员工。上诉人北京城五工程建设有限公司（以下简称城五公司）因与被上诉人北京山水嘉业建筑装饰工程有限公司（以下简称山水公司）、北京城建十六建筑工程有限责任公司（以下简称城建十六公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城五公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，裁定驳回山水公司的起诉或改判驳回山水公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由山水公司承担。事实与理由：1.原审判决无视本案山水公司与城建十六公司之间已经签订《劳务分包协议书》之事实，仅凭案涉民生银行账户转账记录认定城五公司与山水公司之间存在建设工程合同关系，认定案件基本事实不清。2.原审判决无视山水公司提交的对账单、银行交易明细存在的明显遗漏及瑕疵，迳行以此为依据判决城五公司需向山水公司支付277,670元工程款，明显属于认定案件基本事实错误。(1)证据7第1部分“从城五转山水嘉业”中遗漏了《银行对账单流水明细》里2015年2月13日从案涉民生银行账户转给山水公司的两笔人工费100,000元及68,000元；(2)证据7里并未列入2015年2月9日李梓水个人工行账户支付给山水公司的20,000元、2015年1月26日北京博大创业建筑工程技术咨询有限公司支付给山水公司的两笔款项合计120,000元；(3）城五公司提供的《银行对账单流水明细》只截止至2015年3月27日，之后是否存在有关的支付款项无从得知。另外，城五公司从一分公司财务处得知，2017年10月12日李梓水个人工行账户支付给山水公司20,000元。从上述列出的已知遗漏款项可以看出，即便按照山水公司计算的4,142,330元为基础(即减去城五公司对2016年5月15日对账单中第2部分不认可款项)，加上遗漏部分的款项，合计已支付山水公司工程款4,550,330元，已经超付结算价50,330元。3.原审判决忽视山水公司在案涉项目中全程与李梓水接洽、出现多笔李梓水个人及其控制公司向山水公司支付工程款之事实，无视城五公司追加李梓水作为本案第三人的申请，导致认定案件基本事实不清，程序严重违法。4.原审判决认定李梓水转包案涉工程的行为构成表见代理，明显适用法律错误。关于表见代理，依据《最高人民法院印发的通知》第十二条、第十三条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条规定，需要同时满足两个条件：（1）李梓水在签订案涉《协议书》、《结算书》及《对账单》时要取得合法授权，满足有权代理的客观表象形式要素；（2）山水公司构成善意无过失且应由山水公司举证证明其善意且无过失。本案中，山水公司现有证据和关于《协议书》、《结算书》及《对账单》形成过程不能证明以上两个条件均已满足：（1）根据山水公司提交的证据2及其表述的证明目的，是为了证明李梓水系城五公司一分公司负责人，李梓水代表城五公司一分公司签字系其职务行为，可以看出山水公司主张案涉工程转包系李梓水的职务行为；（2）山水公司自始至终未能提交李梓水取得城五公司与案件有关的授权委托书，原审法院在案涉《协议书》及《对账单》只有李梓水签字、《结算书》盖有伪造城五公司印章的情况下，仅凭李梓水控制的案涉民生银行账户与山水公司之间存在转账记录就认定李梓水的行为构成表见代理、认定城五公司对签订《协议书》、《结算书》是真实意思表示，明显错误。城五公司提交的证据一及新乡市公安局洪门分局对李梓水的讯问笔录均能证明李梓水通过伪造城五公司公章的手段长期控制、单独使用案涉账户，在城五公司对案涉《协议书》、《结算书》及《对账单》的签订、案涉账户支付的款项不知情的情况下,城五如何对前述行为具备真实意义表示；（3）山水公司提交的证据不仅不能证明其善意无过失,反而证明其明知李梓水的行为不构成表见代理。山水公司提交的证据2证明李梓水系城五公司一分公司负责人，而不是城五公司负责人，支付工程款项必须是公对公且必须开具相应正规发票,但山水公司却认可多笔李梓水个人及其控制的其它公司账户的汇款属于案涉工程款，且从未向城五公司开具过相应的正规发票；（4）山水公司自始至终未说明也未举证证明案涉《协议书》、《结算书》及《对账单》是如何签订形成的、是否向城五公司核实过李梓水的身份及其是否具有代理权限，山水公司存在明显过失且应承担举证不利的后果。山水公司答辩称：1.山水公司在对案涉项目工程从联系接洽、工程发包、进场施工、进度款拨付到最终结算过程中，李梓水一直是以城五公司的名义进行，并通过城五公司的银行账户向山水公司支付了大部分工程款，通过工商登记查询。李梓水是城五公司一分公司的负责人，山水公司有理由相信李梓水有权代表城五公司与山水公司就案涉工程建设合同关系，并实际履行。山水公司未与城建十六公司建立合同关系，城建十六公司作为案涉项目的总承包方，也否认与山水公司存在合同关系，我方提供的证据证明城建十六公司认可与李梓水代表的城五公司存在合同关系，城五公司在一审庭审中表示需核实，但未能提供相关信息。城五公司认为山水公司与李梓水存在恶意串通的行为，但未提交证据证明。2.关于银行流水明细，首先，城五公司对已付工程款存在异议，应承担举证证明责任；其次，2015年2月13日的10万元和68,000元，并非案涉项目工程款，是李梓水的走账费用，于同月15日以金额为50,000元、16,800元的两笔劳务费转给李梓水和北京北方远征汽车修理厂，北京北方远征汽车修理厂的法定代表人是李梓水，该修理厂是李梓水控制的关联公司；2015年2月9日的20,000元，该笔备注上载明是还款，不是工程款；2015年1月26日的100,000元，该款备注上载明是借款，不是工程款；关于城五公司所述2017年10月12日李梓水支付20,000元，山水公司不予认可，该款项是否支付及是否是工程款，城五公司应举证证明。3.一审法院未追加李梓水为第三人正确。山水公司与李梓水在2018年2月13日、10月29日有过两次对账，双方对欠款工程款数额意见一致，李梓水在2019年2月2日支付8万元时备注了用途为安阳工地工程款，欠款数额明确；城五公司申请追加李梓水为第三人，但未出示证据证明本案工程款支付事实有误之处；城五公司以未实际控制、占有、使用案涉款项，对李梓水的行为不知情，未参与项目履行，没有任何事实依据和法律依据。城五公司对李梓水开设、经营城五一分公司，并同意开设民生银行账户，其应当知悉相关情况和事实，故一审法院在现有证据可以查明的事实基础上不予追加程序正确。4.一审法院适用表见代理规则裁判正确。山水公司有理由相信李梓水代表城五公司。李梓水是城五一分公司的负责人，而城五一分公司是城五公司同意设立的，并由李梓水实际经营；李梓水支付的工程款大部分是通过城五公司在民生银行开设的账户，李梓水利用该银行账户说明城五公司对李梓水从事经营行为是明知且同意的，并默认对李梓水的行为承担全部责任。山水公司是善意第三人，山水公司没有见过城五公司所述的李梓水及城五一分公司与案件有关的授权委托书，城五公司作为总公司对城五一分公司及负责人李梓水负有监管责任和义务，根据城五公司及其一分公司的工商登记，李梓水及城五一分公司从事承担建筑工程业务，没有超出城五公司所谓的授权范围。对于李梓水私刻城五公司公章的行为，与本案无关，结算书上的公章是否伪造山水公司无法进行确认和识别，不能以此否定表见代理。山水公司是滞开具发票与是否善意无关联性。城建十六公司答辩称，一审判决程序合法，事实认定清晰，适用法律正确，对一审判决无异议。城五公司的上诉请求及事实和理由未涉及城建十六公司，要求维持原判。城五公司的一审诉讼请求：1.请求判令被告城五公司按照2018年10月29日签订的结算《协议书》支付工程款277,670元（含尾款52,670元、质保金225,000元）；2.请求判令被告城建十六公司对上述第一项请求的工程款支付承担连带支付责任；3.由两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2012年2月6日，城五一分公司成立，负责人系李梓水，经营范围为在隶属企业授权范围内从事建筑活动。2018年8月29日，城五一分公司注销。城五一分公司隶属于城五公司，系城五公司下属分公司。在李梓水经营城五一分公司期间，城五公司给李梓水开设了专门的银行账户：户名为北京城五工程建设有限公司，账号为01×××27。该账户现已注销。2014年8月，中国人民解放军71352部队将其直属队战士宿舍楼整修工程(6247工程)发包给城建十六公司，城建十六公司将该工程项目的部分工程分包给城五公司，城五公司将该工程项目的第7#、8#、9#、10#四栋楼的装修整修工程转包给山水公司。2015年1月25日，工程竣工。2016年8月15日，工程结算。2016年5月15日的对账单载明：从城五公司账户转给山水公司380万元，从山水公司转回城五公司55万元，山水公司收到城五公司工程款325万元。2016年9月20日，山水公司的法定代表人古红中与李梓水签署了一份对账单，确认山水公司至2016年9月20日共收到该项目工程款327万元。2017年1月25日，李梓水通过其关联公司北京眼洁康商贸有限公司支付山水公司工程款14万元。2018年2月13日，城五公司与山水公司签订了一份结算书。内容为：山水公司承包的71352部队直属队战士宿舍楼整修工程7#至10#楼工程，经双方核对总价值为496万元，包含山水公司承包施工的一切工程内容；本工程山水公司承包部分按照450万元进行结算，山水公司不主张其他任何费用；本工程山水公司应承担的质保金为225,000元；在城五公司支付完质保金后，城五公司已履行了全部义务，双方无任何经济纠纷；山水公司承诺在其承包范围内的材料商、人工费、机械费等其他一切费用均由其自行负责，与城五公司无任何关系；……。同日，山水公司向城五公司出具了承诺书。2018年2月14日，李梓水通过其关联公司北京博大创业建筑工程技术咨询有限公司支付山水公司工程款40万元。2018年4月28日，李梓水通过北京博大创业建筑工程技术咨询有限公司支付山水公司工程款132,670元。2018年8月7日，山水公司向法院提起诉讼。诉讼过程中，2018年10月29日，李梓水与山水公司签订了一份协议书。内容为：山水公司在中国人民解放军71352部队整修工程中施工的7#至10#幢楼的工程款为450万元；城五公司已支付4,142,330元（含代付窗户款）；山水公司同意城五公司收到安阳71352部队剩余工程款后十日内将余款357,670元一次性打到山水公司账户；山水公司于2018年10月30日在北关法院办理撤诉手续；……。2018年10月29日，山水公司向一审法院提出撤诉申请。2018年11月1日，一审法院作出（2018）豫0503民初2141号民事裁定，准许山水公司撤诉。李梓水于2019年2月2日通过中国建设银行网上银行给付山水公司工程款8万元。另查明，北京市丰台区人民法院在审理安国治与李梓水、任亮、乔国义、朱国富、北京博大创业建筑工程技术咨询有限公司、北京好家聚缘商贸有限责任公司、城五公司民间借货纠纷一案中，委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年11月6日作出(京)法源司鉴[2019]文鉴字第344号鉴定意见书，鉴定意见为：检材上的“北京城五工程建设有限公司及数码字”印章印文与样本上的相同内容印章印文不是同一枚印章所盖印。2020年5月17日，北京市公安局朝阳分局出具立案告知书，内容为：城五公司被伪造公司印章一案，该局认为符合立案条件，现立为刑事案件侦查。一审法院认为，城五一分公司负责人李梓水将城建十六公司分包给城五公司的案涉工程转包给山水公司，城五一分公司系城五公司的分支机构，城五公司为案涉工程专门为城五一分公司负责人李梓水开设了城五公司的账户，并从该账户支付山水公司案涉工程的大部分工程款，因此，李梓水转包案涉工程的行为构成表见代理，城五公司与山水公司之间存在建设工程合同关系。李梓水以城五公司名义与山水公司签订的结算书和协议书，均是双方当事人的真实意思表示，应当作为双方结算的依据。山水公司按照双方约定履行了自己的义务。城五公司在竣工验收结算后未全面履行给付工程款的义务，故城五公司应当支付山水公司剩余工程款（含质保金）。虽然李梓水在结算书上加盖的是其私刻的城五公司的公章，但山水公司已实际完成案涉工程，且由城五公司结算了大部分工程款，城五公司以李梓水无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致为由否定结算书的效力，法院不予支持。城五公司提出山水公司与城建十六公司签订有劳务分包协议书，山水公司与城建十六公司之间存在合同法律关系，但三方当事人均未向法院提交劳务分包协议书。从现有证据分析，城建十六公司与山水公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原理，城建十六公司不应当承担责任。因此，山水公司要求城建十六公司对支付案涉工程款承担连带支付责任的请求，于法无据，法院不予支持。同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。虽然李梓水伪造城五公司印章的行为涉嫌刑事犯罪，但李梓水以城五公司名义与山水公司之间的建设工程合同纠纷为民商事纠纷，故两种不同性质的案件应当分别审理，城五公司认为法院应当裁定驳回起诉，将本案材料移送有关公安机关立案侦查的理由不能成立。综上所述，李梓水的行为已构成表见代理，李梓水私刻印章不影响城五公司与山水公司进行结算，山水公司要求城五公司支付工程款277670元的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告北京城五工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京山水嘉业建筑装饰工程有限公司工程款277,670元；二、驳回原告北京山水嘉业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,465元，由被告北京城五工程建设有限公司负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。山水公司提交：1.北京北方远征汽车修理厂工商登记查询信息，证明李梓水是法定代表人；2.城建十六公司与城五公司就案涉工程签订的建设工程施工合同一份，证据来源是城建十六公司，证明李梓水是城五公司的授权人。城五公司质证意见为：对工商登记查询信息真实性认可，关联性不认可，与本案无关；施工合同系复印件，庭后核实。城五公司在指定期限内未提交书面质证意见。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于山水公司与城五公司就案涉工程是否存在建设工程施工合同关系问题。山水公司施工后，与山水公司结算的大部分款项均是通过城五公司的银行账户进行，且在2018年2月13日，城五公司与山水公司签订了结算书，该结算书上有城五一分公司的负责人李梓水的签字及城五公司的印章，城五公司称该印章是李梓水伪造的，但山水公司基于案涉工程款大部分均从城五公司转入和李梓水是城五一分公司负责人的身份，有理由相信在合同上盖章的行为是城五公司的真实意思表示，即该印章的真伪并不影响该结算合同的效力，故一审法院认定城五公司与山水公司存在合同关系并无不当。城五公司称山水公司与城建十六公司之间有劳务分包合同，根据前述查明的事实，可以认定案涉工程实际系山水公司与城五公司实际履行，故山水公司与城建十六公司之间是否有劳务分包合同均不影响山水公司与城五公司之间就案涉工程存在的合同关系。关于已付工程款数额问题，城五公司虽然对部分银行转账提出异议，但山水公司对其提出的异议均作出合理说明，且有李梓水与山水公司于2018年10月29日签订的协议对付工程数额予以印证，城五公司作为支付工程款方负有对已付工程举证证明的义务，其也未提供证据证明已付工程款数额，应承担举证不能的法律后果，一审法院依据现有证据认定已付工程款数额正确。关于城五公司提出追加李梓水参加诉讼问题，根据现有证据能够查明本案基本事实，即城五公司与山水公司就案涉项目存在合同关系，工程款造价及已付工程款数额，可以据此作出判决，李梓水也不是有独立请求权的第三人，故一审法院未追加李梓水参加诉讼并无不当。综上所述，城五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,465元，由北京城五工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月十八日书记员 邢露露