江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4010号 上诉人（原审原告）：钟楼区南大街威图酒吧，住所地江苏省常州市莱蒙都会商业街**楼**。 经营者：林燕忠，该酒吧投资人。 委托诉讼代理人:石晨，江苏友联律师事务所律师。 委托诉讼代理人:印霄龙，江苏友联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邵子康，男，1994年1月4日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人:张杭，上海政君律师事务所律师。 上诉人钟楼区南大街威图酒吧（以下简称威图酒吧）因与上诉人邵子康合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 威图酒吧上诉请求：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2019)苏0402民初6576号民事判决书第二判项，改判邵子康向威图酒吧赔偿违约金125万元；二、本案一审、二审受理费由邵子康承担。事实与理由：威图酒吧认为，一审判决对邵子康违约行为的认定，明显属于事实查明不清且有违公平公正原则。首先，威图酒吧与邵子康签订的《营销合作协议书》系双方真实意思表示，依法应当得到法律保护，故其中所约定的违约条款同样合法有效。一审中，威图酒吧已经通过微信聊天记录证明了邵子康违反协议第三条第二款以及第四条第一款之约定，邵子康应当按照协议约定的违约金向威图酒吧承担赔偿责任。而一审法院的错误认定，导致邵子康在发生违约情形后，并未被依法追宄违约责任。其次，关于违约金是否约定过高的问题。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，且主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。结合一审庭审中邵子康自认仅合同期内3个月便为威图酒吧创造了140万元营业收入，则根据推算平均每月可以为上诉人创收46万余元。剩余未履行合同期限为9个月，至少可以为威图酒吧创收400余万元。因此，邵子康自认了因其违约行为导致了威图酒吧的巨大经济损失，故人民法院应当依法予以支持邵子康向威图酒吧承担违约赔偿责任。现为维护威图酒吧的合法权益，特根据法律相关规定提起上诉，要求判如所请。 针对威图酒吧上诉事实和理由，邵子康二审答辩称：1.邵子康没有违约，一审中威图酒吧仅以微信聊天记录并不能达到其证明目的，不能证明邵子康存在违约行为，因此，邵子康不应当承担违约责任。2.我方不认可威图酒吧关于损失的主张，首先，营业收入和利润是两个完全不一样的概念，营业收入与其损失存在极大差别，威图酒吧对其损失应当承担充分的举证责任；其次，威图酒吧提到根据邵子康三个月提供的营业收入即推算剩余合同期内可以创造的营业收入为400万元显然是不合理的，销售业绩是有很多因素决定的，每个月甚至每一天都不一样，会由于市场行情、政府相关部门的相关政策、淡旺季等影响销售业绩，不能单一的笼统的以之前的业绩来推算整体的业绩。 邵子康上诉请求：一、撤销一审法院判决，并依法改判。二、由威图酒吧承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院关于邵子康的行为符合自行终止协议的情形这一事实的认定有误。一审法院仅依据威图酒吧提供的微信聊天记录及双方确认的销售提成支付情况即认定邵子康至2018年11月底已不在威图酒吧从事营销业务，而至同类娱乐行业工作显然是证据不足、认定有误的。自2018年下半年起，由于酒吧娱乐行业受相关政策影响，许多酒吧处于无法营业的状态，再加上行业的竞争、客户的自主选择导致邵子康的客户逐渐流失，该情况并非邵子康的主观原因造成的，邵子康认为没有业绩与自行终止协议是两个完全不一样的概念，不能混为一谈，邵子康并没有自行终止协议，也没有去同类娱乐行业工作。2.一审法院关于威图酒吧有权不予返还邵子康缴纳的保证金认定有误。如上所述，邵子康没有违约，因此，根据《营销合作协议》第一条第7款之约定，威图酒吧应当返还邵子康已支付的保证金5000元。3.一审法院判令邵子康向威图酒吧返还合作费用37.5万元的判决于法无据。首先，一审法院对于邵子康违约这一事实的认定是有误的，邵子康没有违约，那就不应适用合同的违约条款。其次，退一步讲，即便如一审法院所认定的邵子康存在违约情形，那么关于三倍返还且不退还邵子康保证金的判决也是过高的。威图酒吧仅支付了邵子康第一期过场费12.5万元，一审法院对于邵子康返还威图酒吧37.5万元的审判依据是《营销合作协议书》第四条关于违约责任的约定，也就是说实际上这里三倍返还是违约金的性质，而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）》第二十九关于违约金的规定，人民法院对于违约金的裁决应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素，而在一审时，威图酒吧并未对其实际损失进行举证，仅以邵子康之前的创收为参照主张如巨额的违约金显然是不合理且于法无据的。综上所述，一审法院判令邵子康返还合作费用37.5万元的判决有误，于法无据。要求判如所请。 威图酒吧针对邵子康上诉的事实和理由，二审答辩称：一审判决查明的事实我方完全认可，通过一审中双方提交的证据，其中包括邵子康的微信聊天记录、邵子康提供的三个月的业绩提成以及在庭审中自认三个月创收近140万元已经完成了邵子康违约事实的证据链，但我方不能认可的是一审在查明由于邵子康违约后可能对我方造成的经济损失的前提下仅判决了37.5万元，我方认为该金额根本不足以弥补我方的经济损失，因此，请求二审法院在查明事实的基础上驳回邵子康的上诉请求，支持我方上诉请求。 威图酒吧一审请求：1.判令邵子康立即退还威图酒吧合作费用37.5万元，并向威图酒吧支付违约金125万元；2.本案诉讼费、保全费由邵子康承担。 一审查明案件事实： 2018年8月15日，威图酒吧作为甲方、邵子康作为乙方签订《营销合作协议书》一份，约定乙方被甲方聘请为营销一职，期限为2018年8月1日至2019年7月31日。乙方承诺在此合同期内完成业绩500万元/年以上，即每月完成业绩42万元。甲方支付乙方人民币共25万元作为对其预期应完成业绩的过场费（奖金）。在完成半年平均业绩的基础上，本奖金分两次给予乙方，每次给予12.5万元奖励。乙方引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方根据双方达成的协议支付乙方业绩提成。乙方未能引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方无需支付乙方任何费用。在合同期内甲方每月16号发放乙方的业绩提成，如遇到特殊情况则短暂的顺延。乙方在合作期内应向甲方交付5000元作为本协议的履约保证金。具体交付方式为每月从乙方的提成中扣除，即每月支付500元整，在合同期满后，乙方没有违反本协议的情况下，由甲方退还乙方所有保证金（备注：乙方已交足保证金5000元）。双方确认不存在劳动关系，乙方无需接受甲方规章制度的管理，乙方可自行调整工作时间，甲方无权干涉。乙方的订台业绩提成为现金消费按15%提成，会员卡充值按19%提成。甲方应当按照本协议约定支付乙方合作报酬，否则乙方有权随时解除本协议。乙方在与甲方合作期间，不得将甲方的客户转介绍到甲方同类娱乐场所，如乙方从事上述行为，一经发现，甲方有权解除本协议，收取的保证金不再退还乙方，同时乙方应向甲方支付125万元的违约金。若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续七天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。在约定的合同期间，乙方仍未完成预定总业绩的，则合同期限的期满日顺延至完成总业绩之日。若乙方不愿意顺延的，则也视为乙方在合同期内自行终止本协议，承担自行终止本协议的违约责任。同日，邵子康向威图酒吧出具收款凭证，载明收到威图酒吧付给邵子康的签订《营销合作协议书》第一期过场费（奖金）金额为12.5万元。 威图酒吧负责人陆斌伟与邵子康通过微信沟通，2018年11月29日，陆斌伟发送“你那么着急的？”邵子康回复“陆总，很抱歉，作出这次选择，我实在没有办法了，我真的等不下去了，威图我呆了6年，一年比一年努力，才得到了这样的业绩，没错，这次first开业，确定对我的影响和打击是最大的，因为在那边的大客户都是我的客户，我的圈子，现在他们每天都在接触那边的营销，感情在不断的升温，我和他们的联系少了很多，我努力了6年，付出了很多心血，我不想我培养开发出来的大客户就这样的拱手让给了别人，我没有时间再等了，8月到4月这8个月足可以改变两个人的关系，或者我可能彻底脱离了圈子，我这次自私的选择，我就想维护我这些重要的客户，不想脱离他们，希望陆总理解。”陆斌伟回复“你不要回避我，你这都做的什么事情，这不是简单的两句话”、“你从无到有，就剩这几个月你等不下去”，邵子康回复“我会回来的，我需要维护客户感情，你放心，陆总”。2018年12月2日，邵子康发送“……我不能再耗下去了，这几个月你就当给我放假，我这边抓抓客户，当你真正需要我上战场的时候，我还是你的兵……”，陆斌伟回复“你最好跟我碰下面，就你跟我，，地点时间你定有必要谈一下……” 一审庭审中，邵子康称威图酒吧支付的2018年8月、9月、10月的提成分别为117909元、58745元、34235元，此后威图酒吧未再向邵子康支付提成，邵子康也未再向威图酒吧主张。邵子康销售业绩下滑并非邵子康原因导致，是客户自主选择及行业冲击导致，客户慢慢流失了。邵子康在签订《营销合作协议书》时除了名字以外的手写部分都是空白的，因此关于合同中125万元的违约金是后填上去的，邵子康对此并未与威图酒吧达成一致。邵子康愿意退还威图酒吧5.5万元的奖金，但威图酒吧需退还保证金及支付2018年11月的提成16500元。威图酒吧称其酒吧于2019年10月7日停业，由于邵子康自身解除合同，导致合同无法继续履行，《营销合作协议书》于2018年11月底已终止。关于邵子康违约对威图酒吧造成的损失，邵子康自认在合同履行期间其为威图酒吧创造营收达到140万元，且该营收仅仅是自2018年8月至11月，因此，邵子康的擅自解除合同、前往同行业从事同类营销工作，给威图酒吧造成的损失也可以参照该140万元的金额。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力。本案中，威图酒吧、邵子康订立《营销合作协议书》，由邵子康为威图酒吧进行营销工作，威图酒吧向邵子康支付报酬。根据威图酒吧提供的微信聊天记录及双方确认的销售提成支付情况，可以确认至2018年11月底，邵子康已不在威图酒吧从事营销业务，而至威图酒吧同类娱乐行业工作，且邵子康并未完成双方预定的总业绩。因此，邵子康的行为符合自行终止协议的情形，按照约定应三倍退还威图酒吧已支付的过场费即退还威图酒吧37.5万元，同时邵子康缴纳的保证金威图酒吧有权不予退还。对于威图酒吧主张的违约金125万元，根据协议约定，是在双方合作期间邵子康将威图酒吧的客户转介绍到威图酒吧同类娱乐场所额情形下适用，现威图酒吧提交的微信聊天记录仅说明邵子康至威图酒吧同类娱乐场所工作，并不能证明邵子康存在上述违约情形，因双方协议约定的违约金较高，因此对于该条款的适用应苛以严格的条件，要求较高的证明标准，目前威图酒吧所举证据不足。且威图酒吧自认邵子康已于2018年11月自行终止协议，此时双方合作即终止，协议约定条款无效，邵子康的行为也就不存在违约的状况。因此对于威图酒吧主张的违约金125万元，该院不予支持。关于邵子康辩称向威图酒吧支付股本金20万元，威图酒吧应予返还。该意见与本案无关，该院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审遂判决：一、邵子康于判决生效之日起十五日内向威图酒吧返还合作费用37.5万元。二、驳回威图酒吧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19425元（威图酒吧已预交），由威图酒吧承担12500元，由邵子康承担6925元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。 本案二审的争议焦点：1.能否认定邵子康构成违约，邵子康应否向威图酒吧支付违约金125万元；2.威图酒吧要求邵子康3倍返还过场费的主张能否成立。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。关于争议焦点1，当事人对其主张应当提供证据证明。本案中，威图酒吧未能提供证据证明邵子康在双方合作期间将威图酒吧的客户转介绍到同类娱乐场所，故依据现有证据并不能触发案涉《营销合作协议书》违约责任部分第1条，因此，威图酒吧以邵子康违约为由要求其承担125万元违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院对此亦不予支持。 关于争议焦点2，根据查明事实，邵子康自2018年11月底之后不再为威图酒吧引导客户，符合自动终止案涉协议的情形，且威图酒吧也认可邵子康2018年11月自动终止协议。邵子康的行为触发了案涉《营销合作协议书》违约责任部分第2条的约定，即“若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续七天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。”关于应否返还3倍过场费，威图酒吧二审认可另外两倍具有违约金的性质，而邵子康明确要求降低，结合本案事实，威图酒吧在受大环境影响及行业竞争的背景下自身客户流失、最终关店并非因邵子康所致，威图酒吧也未能及时支付邵子康2018年11月的业绩提成，考量邵子康已为威图酒吧服务多年、3倍返还过场费确实过高，故本院结合案情综合酌定，邵子康应向威图酒吧返还2倍过场费（奖金），即人民币25万元。 关于邵子康主张返还5000元保证金，案涉协议已经明确自行终止本协议的或连续七天未在威图酒吧引导客户消费的，则威图酒吧不再退还任职时交付的保证金，且本院已对返还过场费酌情减少，故对邵子康的该主张不予支持。 综上所述，威图酒吧的上诉请求不能成立，本院不予支持；邵子康的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2019)苏0402民初6576号民事判决。 二、邵子康应于本判决送达之日起十日内向钟楼区南大街威图酒吧返还合作费用人民币25万元。 三、驳回钟楼区南大街威图酒吧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19425元，由威图酒吧承担16437元，邵子康承担2988元（一审案件受理费由威图酒吧预交，邵子康应于本判决送达之日起十日内将其承担的诉讼费迳付威图酒吧）；二审案件受理费19425元，由威图酒吧承担16437元，邵子康承担2988元（二审威图酒吧、邵子康分别预交案件受理费19425元，由本院向威图酒吧退还2988元，向邵子康退还16437元）。 本判决为终审判决。 审判长  邹玉星 审判员  沈秋云 审判员  刘岳庆 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  宋 琪