吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终317号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗会双，男，1959年4月26日出生于辽宁省铁岭市，汉族，中共党员，现住辽宁省铁岭市。辩护人叶星林，北京星林律师事务所律师。吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院提起公诉的原审被告人罗会双犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月31日作出（2018）吉0322刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人罗会双不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员孙排军出庭履行职务，上诉人罗会双及其辩护人叶星林到庭参加诉讼。现已审理完毕。原审判决认定，2011年8月1日，被告人罗会双与梨树县霍家店房地产开发有限公司签订工程承包合同，承建霍家店兴旺家园二期高层A1、A2号楼，合同约定开、竣工日期为2011年8月11日至2012年9月30日。在承建施工过程中，被告人罗会双因资金短缺，用所承建中的楼房作抵押，以高息吸收多人资金。2011年9月至2012年10月间，被告人罗会双向施占军吸收资金120万元，向于德民吸收资金90万元，向王爱民吸收资金40万元，向于剑吸收资金19万元，向高晓江吸收资金9.5万元，向李凤英吸收资金19万元，向尹爽吸收资金10万元，向宋伟吸收资金10万元，向李勇吸收资金20万元。（以上非法吸收公众存款数额已扣除被告人罗会双向集资参与人借款时的上打租利息）。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：原审被告人罗会双的供述、证人于德民、王爱民、黄凌宇等人的证言、书证等。原审法院认为，被告人罗会双违反金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人罗会双犯非法吸收公众存款罪的部分事实清楚，证据确实、充分，应予支持。对指控被告人罗会双吸收施占军300万元、于德民100万元、黄凌宇40万元、于剑20万元、李凤英20万元、高晓江10万元的事实，经查，被告人罗会双供述实际收到施占军120万元，收到于德民90万元，黄凌宇的40万借款按当时协议的期限二个月内在案发前已全部还清，于剑证实收到上打租利息1万元，李凤英证实收到上打租利息1万元，高晓江证实收到上打租利息0.5万元，该供述和证实能够证明其实际借款数额，并有银行流水及借款协议等相关证据佐证，故应认定吸收施占军120万元、于德民90万元、于剑19万元、李凤英19万元、高晓江9.5万元，对吸收黄凌宇的40万元借款不予认定。起诉书指控被告人罗会双向集资参与人借款部分数额不准确，应予更正。对辩护人提出被告人罗会双在案发前曾是沈阳天北建筑安装工程公司的工程师，通过王福山借款用于经营该工程项目使用，罗会双不是个人行为，应为单位犯罪主体，受害人于剑借款20万元，是与罗会双签订的房屋买卖协议，属于民间借贷关系，不应认定为犯罪数额，被告人罗会双属于从犯，应按照单位犯罪数额较大从轻处罚，及庭审后辩护人提出被告人的行为并非是向不特定的人吸收公众存款，不构成非法吸收公众存款罪，被告人罗会双无罪的辩护意见，经查，集资参与人于剑等人的证言均能够证实被告人罗会双通过他人向不特定的多人吸收公众存款，并用楼房作抵押高息借款的事实，被告人在合同上加盖的沈阳天北建筑安装工程公司的公章不是该公司加盖的，该公司证实并没有向该公司报备，对辩护人提出被告人行为不构成非法吸收公众存款罪，属于单位犯罪并系从犯，吸收于剑的资金系民间借贷关系的辩护意见理由不充分，不予采纳。故对其辩护无罪的意见，不予采纳。视本案事实、情节，故依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第六十四条(责令退赔)之规定，判决：一、被告人罗会双犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。二、责令被告人罗会双退赔集资参与人人民币337.5万元。其中，退赔施占军120万元、于德民90万元、王爱民40万元、于剑19万元，高晓江9.5万元、李凤英19万元，尹爽10万元、宋伟10万元，李勇20万元。（已给付利息折抵本金，已实际履行的在退赔款中扣除，具体数额以执行时核对为准。）三、在案查封的涉案财物依法处理。上诉人罗会双的上诉理由暨辩护人的辩护意见是，1、一审判决认定事实错误。认定上诉人与梨树县霍家店房地产开发有限公司签订工程承包合同，进而认定上诉人是承包主体错误；一审判决认定“在承建工程中，罗会双因资金短缺，用承建中楼房作抵押，以高息吸收多人资金”错误。2、认定上诉人罗会双非法吸收公众存款错误。3、认定上诉人罗会双非法吸收公众存款损害众多购房者的利益，不利于保护公共利益。综上，请二审查清事实，依法改判。罗会双的辩护人叶星林的辩护意见是，1、本案犯罪利益（非吸资金）获得者是王福山控制的霍家店公司，而非罗会双或天北公司，一审判决对此认定错误。2、王福山控制的霍家店公司指控罗会双非吸，是为了获得几千万的非法利益。3、一审判决部分事实认定错误，部分事实没有查清。据吉林高院和最高院的民事判决，一审判决认定以下事实错误：（1）将天北公司与霍家店公司签订工程承包合同错误的认定为罗会双与霍家店公司签订工程承包合同。（2）认定罗会双借款错误。《借款协议》只是天北公司为了获取工程款而写的，罗会双没有借款。（3）认定罗会双用承建中的楼房作抵押错误，没有事实依据，事实是相应房屋已被霍家店公司用于银行抵押贷款。（4）认定高息错误，借款协议没有约定利息。综上，请二审查清事实，依法改判。四平市人民检察院意见是，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。上述事实，有原审法院当庭举证、质证的证据足资认定。上诉人及其辩护人为证明其主张，在二审庭审期间举证、质证了以下证据：1、吉林省高级人民法院（2015）吉民一初字第1号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终102民事判决书，证明霍家店房地产公司和沈阳天北建筑安装公司工程款问题在两级法院起诉并反诉。天北公司该项目负责人是罗会双。2、沈阳天北建筑安装工程公司罗会双声明，公司项目经理罗会双与施占军于2012年4月26日签订的抵押协议因施占军没有将钱给付罗会双而无效。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，合议庭综合评判如下：（一）吉林省高级人民法院和最高人民法院民事判决对本案是否发生矛盾，是否产生影响的问题。针对该问题，合议庭综合评判如下：罗会双辩护人在二审庭审举证的吉林省高级人民法院（2015）吉民一初字第1号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终102民事判决书，证明霍家店房地产公司和沈阳天北建筑安装公司工程款问题在两级法院起诉并反诉。天北公司该项目负责人是罗会双。进而证明工程主体为天北公司与霍家店公司；证明借款主体是天北公司；证明罗会双用承建中的楼房作抵押错误，没有事实依据，事实是相应房屋已被霍家店公司用于银行抵押贷款；证明认定高息错误，借款协议没有约定利息。针对两级法院两个判决，合议庭认为，四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1576号民事判决书认定罗会双借用天北公司资质与霍家店开发公司签订建筑工程施工合同。该判决认定的事实已经明确说明罗会双与天北公司系借用资质关系。刑事看行为，民事才看关系。本案从行为来看，罗会双虽然向天北公司借用资质，但天北公司将资质借用给罗会双只是要求罗会双按约定缴纳管理费，并依法施工和履行承包合同，因此其非法吸收公众存款并未体现天北公司意志。且罗会双吸收来的资金也未交给天北公司使用，因此其非法吸收公众存款亦并非为了天北公司利益，所以该两级法院民事判决书不影响本案犯罪事实和犯罪主体的认定。（二）罗会双是否构成非法吸收公众存款罪的问题。上诉人及其辩护人在二审提出一审判决认定高息错误；认定抵押错误，事实是相应房屋已被霍家店公司用于银行抵押贷款。针对以上上诉理由和辩护意见，合议庭评判如下：1、依据2010年非法集资的相关司法解释，非法吸收公众存款的四性中的“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。至于回报的额度，在上述司法解释中，并没有强调高额的回报。所以辩护人以没有给付高息否认利诱性是错误的。本案中，虽然借据并未体现还利息，但根据罗会双供述及相关集资参与人证言，能够相互吻合印证罗会双集资过程中约定给付利息，其集资行为符合利诱性特征。2、关于罗会双在二审中提供的加盖天北公司公章、自己签名的声明进而否定抵押合同效力，罗会双称施占军没有将借款交付给其，所以抵押协议无效的问题。合议庭认为，施占军交付相关款项给罗会双有证人沈玲、王磊、张军证言和罗会双供述加以证实，证明罗会双实际收到施占军120万元。至于罗会双出具的声明只能说明合同是否履行的问题，并不能否认合同效力。罗会双辩护人提出本案没有抵押，事实是相应房屋已被霍家店公司用于银行抵押贷款的问题，合议庭认为，此辩护意见只能证明罗会双非吸过程中存在重复抵押现象，并不能证明本案抵押事实不存在。综上，本院认为，上诉人罗会双违反金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 李晓霞审判员 钱红英 二〇二〇年十二月十五日书记员 王佳诚书记员 徐丹丹