安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2790号 上诉人（原审原告）：安徽天元电缆有限公司，住所地安徽省潜山市经济开发区八一路**。 法定代表人：沈升友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭骋，该公司员工。 委托诉讼代理人：周亮，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常州聚武机械有限公司，住所，住所地江苏省常州市钟楼区西林街道张家村李家村**div> 法定代表人：项先武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟云霞，江苏融畅律师事务所律师。 上诉人安徽天元电缆有限公司（以下简称天元电缆公司）因与上诉人常州聚武机械有限公司（以下简称聚武机械公司）定作合同纠纷一案，均不服安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天元电缆公司上诉请求：撤销原判，改判解除案涉合同，聚武机械公司退还定作款680万元，并承担延期交付损失1786465.50元；一、二审诉讼费由聚武机械公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，导致判决错误。一审法院认定案涉定作合同不是“定期合同”错误，天元电缆公司在新冠疫情期间因生产熔喷布需要向聚武机械公司定作熔喷布生产设备，特殊时期对熔喷布设备需求的目的性和紧迫性，从而应当充分遇见到合同履行期限的可行性，所谓期限履行的可行性就是“定期”，因此案涉合同是定期合同，逾期就可能丧失合同的价值和意义。聚武机械公司在合同履行期限届满后延迟履行七天，导致上诉人无法向康臣公司供货，康臣公司实际解除了合同，导致合同目的落空。一审判决对违约损失的确认错误。因聚武机械公司延迟履行导致上诉人丧失了在高价位签订熔喷布销售合同的机会，违约损失应当按照上诉人主张的计算方式计算，而不能简单酌定。 聚武机械公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天元电缆公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由天元电缆公司负担。一审判决对于案涉合同的定性以及违约损失的计算认定错误。一审将本案定性为定作合同错误。聚武机械公司向天元电缆公司出售熔喷布生产设备，天元电缆公司支付价款，合同标的物是种类物而非特定物。1600、N95等知识普遍规格参数，非天元电缆公司定制参数。至于极个别零件的指定品牌，都是聚武机械公司长期合作供应商，并不是天元电缆公司的指定品牌。案涉合同第五条明确表述“本合同为卖方交钥匙工程，买方提供250KW-350KW的主电源至电控箱位置。”明确了聚武机械公司为卖方，天元电缆公司为买方。另外，交易中聚武机械公司开具的发票为销售货物的增值税发票，而非提供定制的应税劳务发票。故本案为买卖合同而非定作合同。一审对违约损失的认定错误。聚武机械公司认可延迟履行了七天，并愿意承担相应的违约责任。关于损失的计算，按照《合同法》第一百一十四条的规定以及合同法司法解释二第二十八条、二十九条关于违约责任的约定，违约金的计算应当以实际损失为基础。天元电缆公司除了提供重复举证的在第一套设备纠纷中与福建康臣日用品有限公司的合同外再无其他订单，实际上天元电缆公司随着市场冷却后已无订单，天元电缆公司也没有提供证据证明，即根本不存在损失。一审判决酌定违约损失70万没有事实和法律依据。应当按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算延迟履行七天的资金占用利息来计算损失。 天元电缆公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的1600型单模头熔喷无纺布生产线合同；二、聚武机械公司退还已支付定作款680万元；三、聚武机械公司因迟延交付JW-MB1600型单模头熔喷布生产线给原告造成损失1786465.50元（损失计算方法：自5月20日至5月28日，按照网上N95级别熔喷布市场销售价格扣除成本59422元/吨和税负15%计算其可得利益，网上N95级别熔喷布市场销售价格为：5月20日35万元/吨、5月21日35万元/吨、5月22日35万元/吨、5月23日25万元/吨、5月24日25万元/吨、5月25日18万元/吨、5月26日16万元/吨、5月27日16万元/吨、5月28日16万元/吨）；四、本案诉讼费由聚武机械公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月7日，天元电缆公司（甲方）与聚武机械公司（乙方）签订了合同号为JW-20200507-1的《1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》一份，合同约定：项目名称：单模头熔喷生产线，产品门幅：1.6M（按35ｇ/㎡计），克重范围：20-150ｇ/㎡，生产能力：48kg/h(产品按35g/㎡、门幅按1.6M计)，工艺速度：≦50米/分，纤细维度：2-5微米。1、品名、规格、数量、价格、金额：JW-MB1600型单模头熔喷生产线、1台、不含税价为680万元（熔喷布产品达到N95级别、开票税金有买方承担），以上价格不包括以下部分：厂房、水、电供应。2、乙方提供的生产线设计规模为年产448吨熔喷布（按47g/㎡，年生产8000小时计算），产品成品有效门幅1.6M，克重范围20-150ｇ/㎡。3、乙方负责提供土建所需的工艺技术资料，提供一切说明书及机械的维修保养资料，提供工艺配方。4、乙方负责生产线的现场设计安装、空车调试、实物调试、交钥匙给甲方，对甲方操作工人进行现场培训，机械在甲方安装完成后，由甲方指定颜色喷漆。5、甲方负责建造厂房，乙方负责建造钢平台，同时甲方协建钢平台，甲方提供生产线所需水、电、气等公用工程设施。本合同为交钥匙工程，买方提供250KW-350KW的主电源至电控箱位置。10、交货期限：收到订金后5月12号发货，5月20号出布。11、付款方式：合同签订后付50%；货到甲方付50%。12、设备验收标准：设备按国内自制设备行业标准验收，产品按双方拟订的验收方案验收，设备质保期为通过验收后一年。13、乙方要长期提供技术支持和易损件的供应。保证公历五月二十号出合格产品。14、违约条款：甲乙双方，不管哪方违约，违约方赔偿对方合同价格的百分之贰百损失。 合同签订后，天元电缆公司于2020年5月8日向聚武机械公司支付了340万元首付货款。2020年5月13日，天元电缆公司按照合同约定向支付剩余340万元货款。5月14日，案涉设备运到天元电缆公司后聚武机械公司安排技术人员调试安装，至2020年5月28日8：04分安装调试成功，案涉设备能够生产出符合合同约定的N95级别熔喷布。 案涉JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线依据合同约定年生产448吨熔喷布，年有效生产时间8000小时，按年365天计算每天可生产熔喷布1.227吨。 一审法院认为，本案存在以下争议焦点：争议焦点一、双方签订的《1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》是定作合同还是买卖合同，天元电缆公司认为系定作合同，聚武机械公司认为是买卖合同。定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的技术、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。故定作合同的标的物只能是特定物，标的物一般形成于合同订立之后，且定作人在不影响承揽人工作的前提下，有权利对承揽人的工作进行监督检查。而买卖合同系出卖人向买受人转让标的物所有权，买受人支付价款的协议，标的物可以是种类物，也可以是特定物，一般形成于合同订立之前，买受人无权过问出卖人的标的物取得情况。本案中，双方在合同中对W-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线品种、质量、数量、规格进行了约定，对产品门幅、克重范围、生产能力、工艺速度、纤维细度的参数进行特别约定，以及对案涉生产线中组合机械的生产厂家、品种、规格均进行了约定，故案涉W-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线属于特定物，且该生产线在双方订立合同之后聚武机械公司按照合同约定以自己的技术生产制作，并在天元电缆公司厂区内现场设计安装、空车调试、实物调试、交付钥匙。故双方签订的《1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》符合定作合同构成要件，属于定作合同，本案案由为定作合同纠纷。 争议焦点二、天元电缆公司要求解除双方签订的《1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》，应否支持。天元电缆公司认为，因聚武机械公司迟延交付，导致其丧失了商业机会，签订合同目的落空，应解除合同。《合同法》第九十四条规定的合同法定解除权，是因一方当事人明确不履行合同义务或者违约造成合同目的不能实现，赋予合同守约方可以依法解除合同的权利。本案中，聚武机械公司违约只是迟延出产合同约定熔喷布的时间，并不能造成订立定作合同的目的不能实现。其次，天元电缆公司所述的丧失商业机会属于商业风险，商事主体可以预见，不属于应解除合同的法定情形。再者，本案定作合同亦不属于“定期合同”情形，逾期即丧失合同的价值和意义，如订购生日鲜花、生日蛋糕合同。综上，天元电缆公司要求解除双方签订的《1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》，返还定作费680万元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。 争议焦点三、违约损失的确认。天元电缆公司要求自2020年5月20日至5月28日，按照网上N95级别熔喷布市场销售价格扣除成本和税负计算其可得利益,主张违约损失1786465.50元。聚武机械公司认为，根据合同约定迟延出布时间为7天，可以合同价格680万元按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算7天损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可得利益应为履行合同后可以获得到利益，因一方当事人违约而丧失。本案中，天元电缆公司未能提供迟延期间与案涉设备有关的销售合同，不能证明其销售价格和销售数量，据其损失计算方法，只能说明天元电缆公司有获得该利益的可能，不能认定为其可得利益，且迟延时间计算错误，故该计算方法不予采纳。但聚武机械公司迟延7天出产熔喷布的违约事实存在，导致天元电缆公司丧失本可以订立高价位熔喷布销售合同机会。参照2020年5月21日至5月27日网上N95级别熔喷布价格（5月21日35万元/吨、5月22日35万元/吨、5月23日25万元/吨、5月24日25万元/吨、5月25日18万元/吨、5月26日16万元/吨、5月27日16万元/吨）与5月28日网上N95级别熔喷布价格（16万元/吨）的差价，以及迟延期间的合同约定生产量（1.227吨/天），酌定违约损失为70万元。聚武机械公司认为，可以合同价格680万元按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算7天损失。因双方当事人在合同中未约定违约金数额或者违约损失的计算方法的情况下，可以按照聚武机械公司的辩论意见计算违约损失。但本案中，双方在订立合同时已经约定，不管哪方违约，违约方赔偿对方合同价格的百分之贰百损失。虽然约定明显过高，但当事人对违约损失已作约定，人民法院可根据当事人请求依法予以调整。故聚武机械公司该辩论意见不予采纳。 综上，天元电缆公司的诉讼请求，符合法律规定部分，依法予以支持。不符合法律规定部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、常州聚武机械有限公司于判决生效后10日内赔偿安徽天元电缆有限公司违约损失70万元；二、驳回安徽天元电缆有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71906元，减半收取35953元，保全费5000元，合计40953元，由天元电缆公司负担25000元，聚武机械公司负担15953元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是案涉合同应否解除以及违约损失的数额确定问题。天元电缆公司上诉主张，因聚武机械公司迟延交付，导致其合同目的落空，应解除合同。经查，双方当事人签订的涉案合同至天元电缆公司起诉时已经全部履行完毕。聚武机械公司违约的情形表现为迟延7天时间产出熔喷布，并未造成天元电缆公司订立涉案合同的目的完全不能实现。天元电缆公司主张解除涉案合同是将新冠疫情期间市场行情瞬息万变带来的商业风险完全转嫁给聚武机械公司，有违公平原则。一审法院判令驳回天元电缆公司要求解除合同的诉请正确。本案中，聚武机械公司对存在延迟产出熔喷布的违约情形也予认可，只是上诉主张一审法院酌定违约损失70万元没有事实和法律依据，应当按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算延迟履行七天的资金占用利息来计算损失。本案中，双方当事人在合同中约定“不管哪方违约，违约方赔偿对方合同价格的百分之贰百损失”，由此可见，双方当事人在合同中约定了违约金的数额，即合同价格680万元的两倍支付违约金。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，一审法院基于聚武机械公司的请求以及新冠疫情期间熔喷布的市场价格酌情调整违约金为70万元并不违反法律规定，故对聚武机械公司的上诉主张依法不予支持。 综上，天元电缆公司和聚武机械公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143812元，由天元电缆公司负担71906元，聚武机械公司负担71906元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 张勤勤 审判员 侯永言 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理洪瑶 书记员毕雅茹