安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3920号 上诉人（原审被告）：张盼，男，1985年5月1日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：邱振琥，灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄玉杰，男，1991年8月24日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：胡茂谦，安徽鸿才律师事务所律师。 上诉人张盼因与被上诉人黄玉杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张盼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄玉杰的诉讼请求，案件受理费由黄玉杰承担。事实和理由：2020年3月24日，张盼和黄玉杰等五人一起去滁州珑悦华府观察是否能安装电梯。张盼安排黄玉杰在门外看护小推车，防止别人拿走车内东西。张盼和其他人进入施工一楼观察工地，黄玉杰擅自进入一楼掉入他人施工的电梯井内，其行为是个人行为，与张盼无过错，张盼一审申请证人出庭及申请对黄玉杰的伤残重新鉴定均未得到支持，致一审判决认定事实不清，并判决张盼承担70%责任，有违反公平正义。另，张盼当庭补充上诉称，黄玉杰因在电梯井受伤，因该电梯井的所有人没有采取安全警示标志，电梯井所有人应承担赔偿责任。一审没有追加电梯井的所有人为被告，遗漏必要诉讼参与人。 黄玉杰辩称，1.从张盼上诉状看其认可安排黄玉杰在大门外看护小推车，可看出双方存在劳务关系。当天张盼等人到了施工现场，张盼先安排黄玉杰看小推车，并安排黄玉杰查看施工现场情况，且黄玉杰并非在另一工地受伤。2.鉴定机构具有鉴定资质，张盼虽对鉴定报告有异议，但一审未提出重新鉴定申请，鉴定报告可以作为本案定案依据。3.至于电梯井的所有人是谁与本案无关，雇员受伤雇主应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄玉杰向一审法院起诉请求：1.判令张盼赔偿住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用202271.2元；2.判决张盼承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：黄玉杰、张盼系同村村民，曾一起给人安装电梯。2020年3月23日，张盼带着黄玉杰等一行五人乘车到滁州给人安装电梯，第二天清晨，张盼、黄玉杰等人带着工具到滁州市华府国誉锦城小区工地查看现场，准备施工，黄玉杰在找木板建库房时，因为天黑不慎从一楼电梯井跌落到负一楼，后被送至医院治疗。黄玉杰在天长明恩医院住院治疗40天，支付医疗费11019.1元。黄玉杰的伤情经鉴定，其因外伤致腰2椎体粉碎性骨折并相应椎管内骨性占位，构成九级伤残；误工期150天、护理期60日、营养期60日；鉴定费1700元。鉴定时间2020年7月21日。另查明，张盼已支付医疗费11019.1元，其他事项9000元，合计20019.1元。一审法院认为，黄玉杰是按照张盼安排在其联系的施工工地做施工前准备工作时受伤，双方间的雇佣关系成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任；本案中，黄玉杰系成年人，在施工现场未尽到谨慎合理的注意义务，自身存在一定过失，应自行承担30%的责任。鉴定意见是由具有鉴定资质的鉴定机构出具，且鉴定程序并无不当之处，张盼虽有异议，但未提供足以反驳的证据，对该鉴定意见，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合黄玉杰的诉讼请求，其损失认定如下：医疗费11019.1元、营养费1200元、伙食补助费1200元、误工费15039.18元（计算至定残前一天）、护理费8132.4元、伤残赔偿金150160元、精神抚慰金10000元、交通费500元，合计197250.68元，该损失由张盼按70%的责任比例承担138075.5元，扣除已付的20019.1元，张盼还应支付118056.4元，余下部分由黄玉杰自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、张盼应于判决生效后十日内赔偿黄玉杰医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计118056.4元；二、驳回黄玉杰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2167元，鉴定费1700元，合计3867元，由黄玉杰负担1610元，张盼负担2257元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张盼申请张计东、苏计锤出庭作证，张计东证词的主要内容为“我们5个人有4个人在现场勘查，张盼让我和苏计锤到现场去看能否施工。建设单位只是让我们去看一下现场，黄玉杰有没有掉下去我们也不知道”；苏计锤证词的主要内容为“张盼找到我、张计东、黄玉杰到工地，张盼让黄玉杰看车子，我、张计东、张盼去看现场，至于黄玉杰是怎么摔下去的不知情”。黄玉杰质证意见为：上述证人的证词可证明黄玉杰与张盼存在劳务关系，及张盼安排黄玉杰看车子、干活的事实。对于黄玉杰受伤地点是否为施工地点，二人陈述不一致，不能证明张盼没有安排黄玉杰从事安装库房的事实。本院认证意见为：该两位证人证词不能证明黄玉杰的伤情与雇佣活动无关，本院不予采信。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，案已查明黄玉杰跟随张盼从事电梯安装工作，劳务报酬由张盼支付，一审认定黄玉杰与张盼之间存在雇佣关系正确。黄玉杰在从事劳务时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其损害后果应由雇主张盼承担赔偿责任。虽张盼上诉称是黄玉杰未按其安排自行到电梯井处摔伤，但黄玉杰不予认可，在张盼一审没有提供证据证明黄玉杰存在主要过错的情况下，一审酌情判决其承担70%责任并无不当。其为此提起上诉，并申请两位证人来证明黄玉杰存在主要过错，但该两位证人所作证词亦达不到其该项证明目的，故，其以此为由请求判决黄玉杰承担主要责任的理由，本院亦不予采纳。 黄玉杰受伤后，委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，该所根据黄玉杰的送检材料，结合检验，作出了安徽永泰司鉴所〔2020〕临鉴字第647号司法鉴定意见。虽张盼对该鉴定意见持有异议，但没有提供证据证明上述鉴定意见存在程序违法或鉴定不当的具体理由或证据，故，一审将该鉴定意见作为定案依据并无不当。张盼在一审法院驳回其该项抗辩事由后，仍对鉴定意见持有异议，但二审也没有提供上述鉴定意见程序违法或事实认定不当依据，本院亦不予采信。 另，对于案涉电梯井的所有人是否采取了安全措施及应否在本案中承担责任问题，因黄玉杰、张盼在一审期间均没有提出主张或抗辩，一审对此未予审查。其上诉认为一审没有追加电梯井的所有人为被告，遗漏必要诉讼参与人，已超出黄玉杰的诉求及张盼原上诉请求，本案亦不予处理。 综上，张盼的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4334元，由张盼负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月七日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。