江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终705号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨春香，女，1977年6月11日出生于江西省于都县，汉族，小学文化，经商，住于都县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月25日被于都县公安局取保候审，经于都县人民法院决定，于2020年8月26日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人沙君凌、胡文静，江西橙都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘荣，男，1976年10月7日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，住于都县。曾因犯合同诈骗罪，于2015年4月16日被于都县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月25日被于都县公安局取保候审，经于都县人民法院决定，于2020年7月8日被逮捕。现羁押于于都县看守所。原审被告人肖称生（绰号“蛤蟆子”），男，1976年12月19日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，住于都县。曾因赌博分别于2016年8月18日被行政拘留十三日并处罚款二千元，于2018年1月7日被行政拘留十五日并处罚款二千元。现因涉嫌犯赌博罪，于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，经于都县人民法院决定，于2019年12月12日被取保候审。原审被告人冯文铨（绰号“兜兜”），男，1972年2月17日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，葛坳乡大田村原村主任，住于都县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，经于都县人民法院决定，于2019年10月12日被取保候审。原审被告人钟海华，女，1986年12月15日出生于江西省于都县，汉族，文盲或半文盲，经商，住于都县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月8日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月3日被逮捕，经于都县人民法院决定，于2019年11月7日被取保候审。原审被告人冯桂平，女，1987年8月9日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，经商，住于都县。曾因赌博，于2018年4月23日被罚款五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月25日被取保候审，经于都县人民法院决定，于2020年7月18日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人肖称生、冯文铨、杨春香、冯桂平、刘荣犯赌博罪，原审被告人钟海华犯开设赌场罪一案，于2020年9月11日作出（2019）赣0731刑初198号刑事判决。原审被告人杨春香、刘荣不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人杨春香、刘荣，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人钟海华于2017年2月开始在于都县葛坳乡葛坳村圩上组农商银行旁边经营“海华烟酒茶行”店，在该店长期摆放两台麻将机供他人赌博，多次邀集、接送他人到该店参与打麻将赌博，并从参与打麻将的人员中抽取“斗钱”获利。被告人肖称生、冯文铨、杨春香、冯桂平、刘荣等人自2017年2月至2018年12月17日以来，在于都县葛坳乡海华烟酒茶行，利用经营者钟海华提供的场所、赌具，多次相互聚集、邀约到该店以打“赣州冲关”麻将的方式进行赌博，每场牌局底分为10元、20元、50元不等，每次赌博资金额达数万元不等，每次赌博使用现金、微信转账、银行转账、赊欠赌资等方式进行赌资支付。被告人肖称生、冯文铨赌博期间，被告人杨春香输了约10余万元，被告人冯桂平输了约5、6万元，被告人刘荣输了约4万元。案发后，被告人肖称生、冯文铨、杨春香、冯桂平、刘荣先后到葛坳乡派出所投案自首。另查明，被告人钟海华在开设赌场期间获利10000元；2018年11月17日，被告人肖称生、冯文铨、杨春香在钟海华店内打麻将赌博时，冯文铨将赢得的20000元人民币交给钟海华，后杨春香以肖称生、冯文铨诈赌为由当场收取桌面赌资人民币11900元，冯文铨退给杨春香赌资人民币28000元；案发后，被告人肖称生、冯文铨、杨春香、冯桂平、刘荣主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实；被告人刘荣曾因犯合同诈骗罪，于2015年4月16日被判处有期徒刑三年，于2017年9月30日刑满释放。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表等法律文书，证人刘某1、刘某2、葛某1、葛某2的证言，于都县公安局制作和调取的现场勘验笔录、辨认笔录、聊天记录及微信转账记录截图、告知函、行政处罚决定书、银行转账明细，六被告人的供述及户籍信息等。原审法院认为，被告人肖称生、冯文铨、杨春香、冯桂平、刘荣长时间多次相互邀约以打麻将的形式聚众赌博，其行为均构成赌博罪；被告人钟海华提供赌博场所及工具并从中获利，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立。被告人肖称生、冯文铨、杨春香、冯桂平、刘荣主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在赌博犯罪中，被告人冯桂平、刘荣较之于被告人肖称生、杨春香、冯文铨，犯罪情节相对更轻。被告人刘荣曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。六被告人当庭自愿认罪，可酌予从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十七条、第六十五条、第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人肖称生犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴）；二、被告人冯文铨犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴）；三、被告人钟海华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴）；四、被告人杨春香犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴）；五、被告人刘荣犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人冯桂平犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（已缴）；七、追缴被告人钟海华违法所得30000元（已缴10000元）、被告人杨春香违法所得39900元（已缴39900元），上缴国库。上诉人杨春香上诉提出，其和肖称生、冯文铨赌博期间，她只输了九万余元，并没有原审判决认定的十几万元；2018年11月17日，她带去钟海华店内赌博的11900元以及冯文铨因赌假当场退给她的28000元，不能认定为其个人的赌资，不应全部由其退邀；原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出，上诉人杨春香具有自首情节，且系受人教唆才参与赌博并散尽家财，上诉人杨春香主观恶性不大、认罪态度较好、社会危害性小，原审判决量刑过重，请求二审改判上诉人杨春香缓刑。同时提交了通话录音、于都县葛坳乡窑背村民委员会出具的《证明》以及《请求给予杨春香从宽处理请愿书》等证据材料。上诉人刘荣上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。对辩护人提交的通话录音，因无法确认通话双方的身份信息及通话内容的真实性，客观真实性存疑，故对该份证据不予采信；对辩护人提交的其他证据，因与本案不具有关联性，亦不予采信。关于原审法院判决追缴被告人杨春香违法所得39900元是否正确的问题。经查，2018年11月17日，上诉人杨春香和原审被告人肖称生、冯文铨在原审被告人钟海华经营的“海华烟酒茶行”赌博，后杨春香认为肖称生、冯文铨诈赌，便当场收取桌面赌资人民币11900元，并以报警等为由要求冯文铨退还她赌输的钱，冯文铨后通过微信向杨春香转账人民币28000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”之规定，杨春香以诈赌为由，当场从赌桌收取的11900元以及要求冯文铨退还她先前赌输的28000元均应认定为“赌资”，且该钱款已实际由杨春香获得，故原审判决追缴被告人杨春香违法所得39900元正确。上诉人杨春香的该点上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人杨春香、刘荣、原审被告人肖称生、冯文铨、冯桂平长时间多次相互邀约以打麻将的形式聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；原审被告人钟海华提供赌博场所及工具并从中获利，其行为已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。上诉人杨春香、刘荣、原审被告人肖称生、冯文铨、冯桂平主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人刘荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在赌博犯罪中，上诉人刘荣、原审被告人冯桂平的犯罪情节，轻于上诉人杨春香和原审被告人肖称生、冯文铨。上诉人杨春香、刘荣、原审被告人肖称生、冯文铨、钟海华、冯桂平自愿认罪，均可酌情予从轻处罚。关于上诉人杨春香、刘荣及辩护人提出原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚或适用缓刑的意见。经查，原审法院根据上诉人杨春香、刘荣的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪，对上诉人杨春香适用缓刑不符合刑法罪责刑相适应原则。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨春香、刘荣及辩护人要求再予从轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十二月二十一日代理书记员  兰光东