湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3832号上诉人（原审原告）：黎梅芳，女，1973年3月21日出生，汉族，住华容县。委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南中泽房地产开发有限公司，住所地华容县田家湖生态新区人民北路阳光华庭**。法定代表人：陈利坚。委托诉讼代理人：陈炳，男。上诉人黎梅芳、湖南中泽房地产开发有限公司（以下简称中泽公司）劳动争议一案，不服湖南省华容县人民法院(2020)湘0623民初1517民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黎梅芳上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判中泽公司支付黎梅芳经济补偿金20300元，并赔偿经济损失40600元。事实和理由：一、2013年8月至2020年4月，黎梅芳在中泽公司期间，中泽公司未依法为黎梅芳缴纳社会保险，黎梅芳可以依据《劳动合同法》第四十六条和第四十七条之规定，解除劳动合同并获得经济补偿金。二、中泽公司违法不办理社会保险手续、不签订书面劳动合同，事后又以变相降低黎梅芳劳动报酬福利待遇方式要求黎梅芳签订劳动合同，导致黎梅芳被迫离职，提起仲裁。中泽公司辩称，一、黎梅芳在一审主张中泽公司强行执行新的合同标准，导致其被迫离职，要求中泽公司支付违法解除合同的经济赔偿金，二审时其主张中泽公司未为其办理社保导致其被迫离职，要求中泽公司支付解除合同的经济补偿金，该请求属于增加的诉讼请求，二审法院不应审理。黎梅芳以不同原因同时主张经济赔偿金和经济补偿金没有法律依据。二、黎梅芳就离职理由的陈述与事实不符。实际上是中泽公司为了督促劳动者依法签订书面劳动合同，通知全体职工立即签订劳动合同，不履行该义务的按自动离职处理。黎梅芳未按要求订立，中泽公司本可依据公司的规章制度对黎梅芳按自动离职处理。但中泽公司考虑到黎梅芳是公司的老员工，仍然让黎梅芳继续上班。后黎梅芳口头提出辞职，其属于自动离职，中泽公司不应支付经济补偿金。三、入职审批表中已载明黎梅芳的工资包含了社保的费用，且黎梅芳一直未提出异议，故其不能据此主张解除劳动合同的经济补偿金。中泽公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、改判驳回黎梅芳主张中泽公司承担40600元养老保险经济损失的诉讼请求；二、诉讼费由黎梅芳承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、黎梅芳的工资已包含了社会保险费；2、黎梅芳尚未达到法定退休年龄，其主张的养老保险待遇的损失并未形成，且现有政策无法补办，不代表政策调整以后不能补办，故其主张养老保险待遇的经济损失不应支持。3、黎梅芳离职前的月工资实为2800元/月，而非其主张的2900元/月，还有100元是全勤奖。二、一审法院适用法律错误。湖南省高级人民法院《办理劳动争议案件适用法律座谈会纪要》不具有法律效力，一审法院援引不当。黎梅芳辩称，一、中泽公司没有为黎梅芳办理社保手续，导致其无法补办，应赔偿相应的损失。二、黎梅芳每月工资是2900元，如缺勤，最多扣100元。缺勤仅意味着收入减少，不改变工资的标准。三、上级会议纪要精神可用于裁判文书释法说理，原审判决适用法律正确。黎梅芳向一审法院起诉请求：1.原告不服华容县（2020）华劳人仲裁字3号仲裁裁决书；2.请求法院判决因被告单方面违法应给予原告工龄工资二倍赔偿及一个月工资补偿，即（7年×2×2900元/月+2900元/月=43500元）；3.判决被告应补发原告2019年年终奖2900元；4.判决被告应赔偿原告社会养老金（7年×2月×2900元=40600元）；5.判决被告应赔偿原告无法领取18个月失业保险的损失，华容县失业保险可按最低工资的百分之九十领取，即（18×1215=21870元）；6.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月10日，原告黎梅芳入职被告中泽公司后勤部工作，双方未签订书面的劳动合同，月工资2900元。2019年12月24日，被告在公司发布《公告》，要求公司所有职工在2020年1月1日之前必须与公司签订书面劳动合同，否则作自行离职处理。原告因就合同对于工资数额未与被告达成一致意见，一直未与被告签订劳动合同。2020年1月至2020年4月8日，因原告未按被告公司程序在工资发放表上签字，被告未按时向原告发放该期间工资。2020年4月8日，原告从被告处离职，并向华容县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中泽公司支付单方面违约解除劳动合同的赔偿金43500元、补发2018年年终奖2000元、2019年年终奖2900元、2020年1月1日至2020年4月8日工资10150元、养老保险81个月补偿40600元、18个月失业保险待遇损失。2020年6月11日，华容县劳动人事争议仲裁委员会作出如下仲裁裁决：一、中泽公司支付黎梅芳终止劳动关系经济补偿金2900×7=20300元；二、黎梅芳的其他请求不予支持。在原告申请仲裁过程中，被告将2020年1月至2020年3月的工资按照2100元/月的标准网络转账至原告银行卡，另外分三次转账各800元至原告账户，备注为五险一金。2020年7月6日，华容县社会保险服务中心向黎梅芳出具《参保证明》，载明“经查，湖南中泽房地产开发有限公司未交纳职工黎梅芳（身份证号码：4306********）2013年8月份至今的企业职工养老保险，按现有政策不允许补缴。”一审法院认为：本案双方争议的焦点有两个：一、双方劳动关系的终止是否构成单方面违约解除，被告是否应给予原告经济赔偿及年终奖励；二、原告能否要求被告向其赔偿社保损失。关于焦点一，《劳动合同法》规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者交纳社会保险费的情形时，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原、被告劳动关系的解除，系被告在发布《公告》后，原告未在规定时间与公司签订劳动合同，被告未及时向原告发放工资，导致原告从被告处离职。被告依照《劳动合同法》规范劳动用工，要求与职工补签书面劳动合同，是企业对内具有普遍约束力的规定，不违反法律规定，也并非针对原告一人所为，并无不妥。至于是否应签订无固定期限还是固定期限劳动合同及合同的具体内容，可以经双方协商约定。原告诉称被告未及时支付劳动报酬，但事实是因原告拒绝在工资发放表上签名而导致被告财务人员无法通过银行向原告打款，所以不能据此认定被告存在未及时向原告发放工资的行为。综上，被告的行为不能认定为被告系单方面违法解除与原告之间的劳动关系。故原告诉称系被告单方面违约终止双方劳动关系的理由不能成立，对原告要求被告按照工龄工资二倍赔偿及补偿一个月工资的诉讼请求，法院不予支持。年终奖属于用人单位根据不同岗位、不同劳动者实际劳动付出产生的效益分红的一种激励机制，无法定固定标准，原告在被告处入职时双方亦未口头或书面约定年终奖相关事宜，故对原告要求被告补发年终奖的诉讼请求，不予支持。关于焦点二，经查，被告自原告入职至2019年12月均未提供证据证明在发放工资时包含了五险一金，虽然2020年1月至3月将工资分解为两部分，但工资总额未增加，原告对此也不认可系被告发放了五险一金费用，故对被告辩称原告工资中包含了社会保险的意见不予采纳。湖南省高级人民法院于2018年11月6日下发《办理劳动争议案件适用法律问题座谈会纪要》第五条第二款规定“……在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失（劳动者工作年限×2×劳动者申请仲裁前12个月月平均工资）。”由此可见，被告应当赔偿原告的经济损失，原告月工资一直是2900元，故被告应当赔偿原告40600元（7×2×2900元）。上述经济赔偿系单位未缴纳社会保险时赔偿的原告经济损失，社会保险包含了养老保险、失业保险，故对原告另行主张要求被告赔偿其无法领取失业保险的损失的诉讼请求，不予支持。综上，对原告黎梅芳的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告湖南中泽房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告黎梅芳经济损失40600元；二、驳回原告黎梅芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告湖南中泽房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、中泽公司应否支付黎梅芳解除劳动合同的经济补偿金。二、中泽公司应否赔付黎梅芳未办理社会保险费用的经济损失。关于焦点一，及时足额支付劳动者工资和为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务。因中泽公司存在未及时支付黎梅芳工资和未为黎梅芳购买社会保险的情形，黎梅芳上诉要求中泽公司支付其经济补偿金的诉请请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......"之规定，本院予以支持。黎梅芳月工资2900元，工作了7年，其经济补偿金为20300元（2900元*7）。中泽公司辩称系黎梅芳拒绝在工资发放表上签字才未及时发放工资，与事实和情理不符，本院不予支持。一审法院未查清黎梅芳拒绝在工资表签字的原因，即中泽公司在签订的合同中降低了黎梅芳工资标准，其未支持黎梅芳解除劳动合同的经济补偿金不当，本院予以纠正。至于中泽公司上诉认为黎梅芳在一审时系主张违法解除劳动关系的经济赔偿金，在二审时主张劳动者法定解除劳动关系的经济补偿金，属于二审中增加诉讼请求，因黎梅芳均系就解除劳动关系后向中泽公司经济赔付问题提出的主张，且金额并未超出其诉求，故本院对中泽公司的该项上诉理由不予采纳。关于焦点二，中泽公司提出黎梅芳的工资中已包含社保费用，且黎梅芳未到法定退休年龄，未产生相应的损失，不应赔付未办理社保的经济损失。从中泽公司一审提交的工资结算单的工资组成明细来看，黎梅芳的基本工资2800元、满勤工资100元，故应认定黎梅芳的工资不包含社保费用。中泽公司未为黎梅芳办理社会保险并导致其无法补办，黎梅芳确实存在损失，一审法院援引湖南省高级人民法院于2018年11月6日下发《办理劳动争议案件适用法律问题座谈会纪要》第五条第二款之规定，计算黎梅芳的该项损失并无不当，本院予以维持。综上，中泽公司的上诉不能成立，应予驳回，黎梅芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省华容县人民法院(2020)湘0623民初1517民事判决第一项；二、撤销湖南省华容县人民法院(2020)湘0623民初1517民事判决第二项；三、湖南中泽房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黎梅芳解除劳动合同的经济赔偿金20300元；四、驳回黎梅芳的其他诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖南中泽房地产开发有限公司负担。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十二月三日书记员 张周舟