广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终3806号上诉人（原审被告）：邓水华，男，1983年12月6日出生，汉族，身份证住址湖南省桂阳县**********。委托诉讼代理人：杨恩雄，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州震雄装饰工程有限公司，住所地广东从化经济开发区高技术产业园工业大道**。法定代表人：刘勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭文慧，广东中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣，广东中天律师事务所律师。原审被告：新阳（广州）科技发展有限公司，，住所地广东省广州市增城区新塘镇南安村广虎路**首层法定代表人：尹发平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨恩雄，广东格林律师事务所律师。上诉人邓水华因与被上诉人广州震雄装饰工程有限公司（以下简称震雄公司）、原审被告新阳（广州）科技发展有限公司（以下简称新阳公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓水华上诉请求：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初5425号判决；2.驳回震雄公司全部诉讼请求，并由震雄公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、邓水华在网站中使用的图片没有明显标识，不能证明图片与震雄公司存在关联，不存在混淆行为。涉案网站所使用的图片，大部分没有震雄公司的标识，网站的域名、商标、公司的中英文名字均与震雄公司无关，也不会让相关公众误以为与震雄公司存在关联。其中的三张图片有震雄公司的标识，但需要将图片放大并仔细查看才能看到震雄公司的标识，这些图片不可能让第三方混淆，也不可能误导消费者，一审法院认定事实有误。二、涉案网站浏览量非常低，没有对震雄公司产生任何影响。涉案网站所使用的图片都是在2019年1月30日上传，震雄公司于2019年3月20日做的网站公证，做公证时这些图片的浏览量仅为184次，大部分浏览量很有可能是震雄公司与邓水华点击产生的，如此低的浏览量，不可能对震雄公司产生影响。三、新阳公司及邓水华没有因此获利，震雄公司没有受到损失。邓水华在2019年5月20日前就已经将图片从网站上撤下，使用这些图片目的是为了做网站测试。全案仅有三张涉震雄公司标识的图片，结合如此低的网站浏览量，还有如此短的图片使用时间，不可能给震雄公司造成损失，新阳公司与邓水华也不可能因此获得利益。一审法院据此判决邓水华赔偿震雄公司50000元，没有法律依据，也不符合常理。震雄公司二审答辩称：一、一审判决书认定涉案产品图片、办公室及厂区的图片，均未显示有与震雄公司有关的信息，不会导致相关公众误认，故不构成仿冒混淆，该事实认定有误。虽然上述图片没有直接显示震雄公司，但因邓水华与新阳公司在网站上使用的部分图片直接显示了震雄公司的名称、简称、商标、地址，公众访问该网站必定会作为一个整体，而非单张图片割裂，对普通公众而言，将直接认为网站上所有内容或者图片均与震雄公司有特定联系，这也是邓水华及新阳公司的意图及目的。二、邓水华认为其网站使用涉案图片不能证明与震雄公司有关，与事实不符。涉案网站使用的大部分图片是震雄公司制作的成果，很多图片是震雄公司在工厂制作完成产品后未交付定作方时拍摄的。邓水华仅确认三张图片与震雄公司有关，与事实不符。三、邓水华及新阳公司的侵权行为严重，给震雄公司造成影响、损失较大，一审判决的赔偿款不足以弥补震雄公司的损失。邓水华及新阳公司使用了震雄公司大量的图片，侵权严重，而且震雄公司为制止侵权行为，支付了公证费、律师费等大量维权费用。新阳公司答辩同意邓水华的上诉请求和事实理由。一审法院查明的事实：震雄公司是第10918495号“”、第10918517号“”和第4566228号“”商标的权利人，上述商标均在有效期限内。2018年12月，广东卓越质量品牌研究院授予震雄公司提供的企业智能化改造服务为广东省（行业类）名牌产品，有效期自2018年12月至2021年12月。广东省广州市海珠公证处作出（2019）粤广海珠第8731号、第8732号公证书，载明2019年3月20日，震雄公司的委托代理人张文晖来到该处称，发现有离职员工从事同类业务，在其设立的公司网站大量盗用该公司的产品、生产场地和办公场所图片，为维护合法权益、收集证据，现申请通过互联网浏览并截取打印相关网页图像的行为办理保全证据公证。张文晖在公证人员的监督下，使用公证处的电脑进行操作，进入360安全浏览器，输入新阳公司的网站域名www.auroras.com.cn，进行截屏，分别截图134页、93页。在第8731号公证书的第14页、第17页、第20页中均有“广州震雄”字样的指示牌，下方为“广州从化太平经济开发区工业大道10号”，与震雄公司的工商登记地址一致。第84-86页的指示牌上有“ACE从化厂区字样”。其余图片多为国内外各种品牌的标识标志牌图片。震雄公司主张除第8731号公证书的第13页Dior、14页NIKE、65-80页、81页PylonSign(4)(5)、82页LightBox(5)和加油站、83页CanopyProducts(6)、101-118、130页Machines、131页AcrylicLetter(3)以及第8732号公证书的第14页NIKE、16页、17页、18页顺电sundan、emu和Dior、19页MetalLetter(2)Dior、31页FrontLitLetter(1)NewBalance、32页FrontLitLetter(1)NewBalance、33页MetalLetter(2)Dior、34页STELLALUNA、35页LightBox(1)、47页STELLALUNA、48页LightBox(1)、52页、53页、56页LightBox(3)、57页OCE、58页、59页、62页CPU、63页PVCLetter(1)CPU、64页LightBox(1)、65页CPU、66页CPU、73页CanopyProducts(3)、74页CanopyProducts(3)、75页PARCO、76页PARCO、80页CPU、CanopyProducts(3)、81页CanopyProducts(3)、85页、86页、89页Machines、90页AcrylicLetter(3)外，其余的图片都是侵权图片，使用了震雄公司对客户生产设计安装的产品图片、办公室图片以及震雄公司的厂区图片，其中有部分图片上有“广州震雄”字样。震雄公司提交了相关视频和壳牌、中化道达尔等公司的采购订单等，证明其厂区、办公室以及设计、制作的产品成果。邓水华确认网站的图片存在震雄公司的工作成果，部分是其在震雄公司工作时掌握的图片，大部分是其自己拍摄的。一审法院另查，震雄公司成立于2007年5月30日，经营范围包括建筑工程后期装饰、装修和清理；室内装饰、装修；标识、标志牌设计、安装服务；标识、标志牌制造；销售标识牌、指示牌等等。新阳公司成立于2017年9月6日，法定代表人原为邓水华的妻子尹发平，邓水华为股东之一，后于2018年12月变更为邓水华，2019年6月26日又变更为尹发平，邓水华为股东，经营范围包括建筑工程后期装饰、装修和清理；标识、标志牌设计、安装服务；标识、标志牌制造等等。邓水华2013年至2018年在震雄公司工作，在其《应聘人员履历表》上填写与尹发平为夫妻关系。邓水华提交一份涉案网站的流量统计截图，主张2019年6月至2019年12月期间的访问量非常低，没有对震雄公司造成任何影响。同时提交一份在册员工信息，主张该公司仅有邓水华一名员工，规模较小。震雄公司对此不予认可，对截图的真实性不确认，认为即使为真实，行为的违法性也不因浏览量的高低而发生转移，且流量未统计2019年6月之前的。同时员工的信息也与涉案网站宣称的130名在职员工不一致。双方确认涉案图片已经删除。震雄公司主张为维权支出公证费9300元和律师费20000元，提交了委托合同和发票等证据予以证实。一审法院认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案的争议焦点为：一、新阳公司和邓水华的行为是否构成不正当竞争；二、如果构成，应承担何种法律责任。一、新阳公司和邓水华的行为是否构成不正当竞争震雄公司主张新阳公司在其网站上大量使用震雄公司的图片及其为客户设计生产的产品图片，极易使第三方误认为是震雄公司或者与其具有关联关系，容易让第三方混淆，误导消费者。根据《中华人民共和国反正不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因此，仿冒混淆行为涉及商品来源的混淆，其要求相应的商业标识具有识别商品来源的功能，使该商业标识能够指向特定的民事权益主体。在本案中，新阳公司的网站上使用的部分图片中使用了震雄公司的指示牌，含有“广州震雄”字样且标注的具体地址也为震雄公司的注册地址，使得相关公众产生混淆，误认为新阳公司或其产品与震雄公司具有某种特定联系，且邓水华也确认相关图片为其在震雄公司工作时所掌握或拍摄，故一审法院认为新阳公司使用该部分含有“广州震雄”字样和地址的图片构成不正当竞争。关于产品图片、办公室及厂区的图片，因涉案图片中均未显示与震雄公司有关的信息，相关公众无法从该部分图片中识别出产品的来源，在该种情形下，新阳公司使用该部分图片的行为不会导致相关公众误认为相关产品来源于震雄公司或者与震雄公司存在特定联系，故不构成仿冒混淆行为。关于邓水华是否侵权。邓水华确认涉案图片为其在震雄公司工作时掌握或拍摄，即该图片为邓水华所提供，且其曾经为新阳公司的法定代表人，现在也是该公司的股东，因此一审法院认为邓水华与新阳公司应构成共同侵权。二、如果构成侵权，应承担何种法律责任根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等，且可以合并适用。双方确认涉案图片已经删除，即侵权行为已经停止，震雄公司已撤回该项请求，一审法院予以确认。震雄公司未能举证证明新阳公司和邓水华的行为给其商誉造成不良影响，故对于道歉的请求不予支持。关于赔偿责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照因其被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，震雄公司未能举证证明其所受到的实际损失，故一审法院综合考虑震雄公司的知名度、邓水华和新阳公司的主观恶意、经营规模、侵权时间以及震雄公司维权的合理费用等因素，酌定新阳公司应赔偿震雄公司的经济损失为50000元（含合理费用），邓水华对该赔偿数额承担连带责任。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出以下判决：一、新阳（广州）科技有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向广州震雄装饰工程有限公司赔偿经济损失50000元（含合理费用），邓水华对该经济损失承担连带赔偿责任；二、驳回广州震雄装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由广州震雄装饰工程有限公司承担7920元，由新阳（广州）科技有限公司承担880元，邓水华对新阳（广州）科技有限公司应承担的案件受理费承担连带责任。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。各方当事人对一审判决查明的事实没有异议。经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。本院另查明，根据涉案（2019）粤广海珠第8731号、第8732号公证书记载的内容，新阳公司的网站为英文网站，涉案图片的使用方式均是作为新阳公司的产品进行宣传，并在图片的下方介绍产品使用的材料、安装配件及包装等信息。该网站在“推荐产品”页面记载：“点击下方相片可以获取更多产品相关信息，了解我司制造各类标志的能力。”。新阳公司网站在“集团介绍”页面还记载新阳公司已经提供超过15年标志服务，其客户包括本田、奥迪、路虎、壳牌石油公司等。经查，第8731号公证书中，第14页和第20页图片显示的“宝马”标志牌下方，第17页图片显示的“广汽本田”标志牌下方均标有“广州震雄广州从化太平经济开发区工业大道10号”汉字。第82页、第84页至第86页的图片显示“ACE从化厂区”标志牌。第8732号公证书中，第44页至第45页、第46页、第48页图片显示的“奔驰”、“奥迪”等标志牌下方有“ACE”标识。再查明，第4566228号“ACE”商标核定使用于第35类的商业场所搬迁服务类别上。震雄公司本案指控邓水华和新阳公司的具体不正当竞争行为是：邓水华和新阳公司在网站上展示的图片中，使用了震雄公司的企业名称、地址、简称以及有一定影响的商标，这种使用方式会使相关公众误认为新阳公司与震雄公司具有特定的联系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件的事实，本案二审争议焦点为：一、新阳公司网站使用涉案图片的行为是否构成混淆行为；二、一审判赔数额是否合理。关于新阳公司网站使用涉案图片的行为是否构成混淆行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。据此可知，混淆行为是指因使用他人商业标识相同或者近似的商业标识，而容易产生市场混淆的行为。本案中,震雄公司的商业标识包括了震雄公司的企业字号和“ACE”标识，其中“ACE”标识既是震雄公司核定使用在商业场所搬迁服务类别上的注册商标，也是震雄公司使用在其制作的标志牌产品上的标识。震雄公司的企业字号以及“ACE”标识均具有一定的影响，能够与震雄公司建立稳定的联系。从新阳公司网站对涉案图片的使用方式来看，新阳公司使用涉案图片的目的，在于向相关公众宣传图片中所显示的标志牌产品为新阳公司制造。但从本案查明的事实来看，新阳公司使用的标志牌产品图片大部分是震雄公司的工作成果。值得注意的是，商业标识的使用方式会受到产品功能的限制，对于标志牌产品而言，其功能在于通过标志牌上的文字、图案等内容起到指示方向和警示的作用，故对于已经投入使用的标志牌，通常不会标识标志牌制作者的信息，或者仅在非显著位置标识。故新阳公司网站上使用的震雄公司的标志牌中，大部分没有标识与震雄公司有关的信息。但在新阳公司网站使用的标志牌产品图片中，部分标志牌标识了震雄公司的企业字号和经营地址，部分标志牌标识了震雄公司的“ACE”标识。除此之外，新阳公司网站上还使用了震雄公司的厂区标志牌图片。考虑到新阳公司的网站为英文网站，受众对象主要是海外客户，而且邓水华在离职前为震雄公司的业务员，新阳公司对涉案标志牌图片的使用方式以及使用的图片数量，容易导致相关的海外客户误认为震雄公司的产品就是新阳公司的产品，或者震雄公司与新阳公司具有特定的联系。因此，新阳公司网站使用涉案图片的行为构成混淆行为。关于一审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，震雄公司因邓水华的不正当竞争行为造成的损失的具体数额，以及邓水华和新阳公司因此而获利的具体数额，均无足够证据证实，在此情况下，一审法院综合考虑相关因素酌情确定赔偿数额，符合法律的规定。二审中，邓水华以涉案网站浏览量低、邓水华仅使用了三张图片等为由主张其没有获利，震雄公司没有损失，但是，网站浏览量与邓水华的获利以及震雄公司的损失并没有直接的因果关系，邓水华亦并非仅使用了震雄公司三张工作成果图片，邓水华以此证明一审判赔数额畸高，理据不足。因此，邓水华提出的一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，邓水华的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人邓水华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎炽森审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十二月三日法官助理 蔡健和书 记 员 黄远果