福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6643号 上诉人（原审被告)：福清市住房和城乡建设局，住所地福建省福清市音西街道清昌大道**。 法定代表人：郑卫东，局长。 上诉人（原审被告)：福清市城投市政管养有限公司，，住所地福建省福清市音西街道清昌大道**住建局** 法定代表人：周存锋，董事长兼总经理。 以上俩上诉人共同委托诉讼代理人：吴文深，福建鼎轩律师事务所律师。 以上俩上诉人共同委托诉讼代理人：陈洁，福建鼎轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：福清君晟广告有限公司，，住所地福建省福清市音西街道音西村诚丰世纪园**楼** 法定代表人：林春华，执行董事。 委托诉讼代理人：陈仕鹏，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林平玉，女，1959年2月27日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林齐昌，男，1952年7月22日出生，汉族，住福建省福清市，系林平玉的母舅。 原审被告：福清市文化体育和旅游局，住所地福，住所地福建省福清市城隍巷**v> 法定代表人：吴承云，局长。 委托诉讼代理人：林云峰，福建亚恩律师事务所律师。 上诉人福清市住房和城乡建设局（以下简称福清市住建局）、福清市城投市政管养有限公司（以下简称福清市管养公司）、福清君晟广告有限公司（以下简称君晟公司）因与被上诉人林平玉、原审被告福清市文化体育和旅游局（以下简称福清市文体局）侵权责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初7814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 福清市住建局、福清市管养公司共同上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判由君晟公司承担全部赔偿责任并驳回林平玉对福清市住建局、福清市管养公司的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由林平玉、君晟公司承担。事实与理由：一、本案应由实际侵权人君晟公司承担全部赔偿责任，一审判决福清市住建局、福清市管养公司承担40%的赔偿责任是错误的。本案事故的发生系君晟公司制作广告牌时违规操作造成，君晟公司系实际侵权人。福清市住建局、福清市管养公司对于污水预留井的井盖被打开并造成事故并无过错。即使福清市住建局、福清市管养公司对预留井有管护责任，但并不必然导致本案事故的发生，更不能因此减轻实际侵权人君晟公司所应承担的责任。二、林玉平对本案事故的发生具有明显的过错，且其过错程度明显大于本案其他过错方。本案案发地点属于道路，本身就不能用于进行体育活动，预留井处于水泥路面的尽头，杂草丛生，不能通行，林平玉应当预知这样杂草丛生的区域会存在风险。预留井虽被君晟公司破坏，但外立面还是有所遮挡，林平玉只要尽到正常的注意安全义务，即可避免事故的发生，所以事故发生与林平玉疏忽大意具有密切的关联，其本身存在重大过失，应当承担至少50%以上的责任。三、一审判决直接以林玉平主张的损失263365.48元认定损失金额是错误的，系认定事实不清。一审判决认定各方对林玉平主张的损失不持异议，与庭审事实不符。一审庭审中各方当事人对于林玉平主张的损失及各项证据均有提出异议。林玉平一审时出具的司法鉴定意见书系其单方委托鉴定机构出具，不具备鉴定的真实性、公平性、合法性，且鉴定时间未按规定达到出院满三个月，对于伤残鉴定结果必然产生影响，不能作为本案定案依据。 林平玉辩称，福清市住建局、福清市管养公司的上诉理由不能成立。一、本案是特殊侵权责任纠纷，事发现场的窨井系福清市住建局进行城市道路建设的预留井，该井设在道路边，没有盖实，也没有设立安全警示标志，且缺乏管理，致使该井被野草覆盖，林平玉根本无法判知该窨井的存在，因而摔伤，福清市住建局、福清市管养公司应当承担过错赔偿责任。二、林平玉在本案中没有过错，一审判决林平玉承担20%责任是错误的。本案案发地点不是在通行的道路上，也不是因为道路通行原因导致事故发生，所以即使林平玉在该场所打羽毛球有不当之处，但林平玉不可能预见到该草丛下会有一个没有盖子的窨井，不能认定其对事故发生有过错。三、一审中各方均未对林平玉的损失提出异议，一审法院依法判决的损失数额，符合有关法律规定。伤残鉴定时机是根据不同的伤情而决定，并不是所有的伤情都必须出院满三个月才能鉴定伤残，林平玉因外伤致L1椎体爆裂性骨折并椎字内骨性点位，构成九级伤残，该伤残鉴定无需出院满三个月才能鉴定。综上，一审法院认定事实清楚，但判决有误，请求依法改判福清市住建局、福清市管养公司、君晟公司连带赔偿林平玉损失263365.48元。 君晟公司辩称，一、君晟公司对林平玉的人身损害依法不应承担侵权责任。1.通过一审法官和各方当事人一起到现场勘验的情况来看，可以证明本案的污水井一直没有井盖。浇注在广告牌基础中的只是一块薄薄的铁皮且已经腐烂了，这块铁皮各方面都不符合一个合格井盖的规格，显然不是井盖。福清市住建局、福清市管养公司从来就没有在案涉窖井上设置过井盖。此外，广告牌竣工验收三年了，君晟公司不是实际侵权人，不应承担侵权责任。2.本案应由福清市住建局、福清市管养公司举证证明其履行了管理职责，举证证明其在案涉窖井上设置过足以消除安全隐患的井盖。但福清市住建局、福清市管养公司均未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、一审判决林平玉自行承担20%的责任明显偏低，应承担50%左右的责任。首先，林平玉对本案事故的发生存在严重的疏忽大意。其次，与林平玉一同参加体育活动的两名成年男子也存在严重的疏忽大意，也应当承担一定比例的赔偿责任，但林平玉未向该两名男子主张赔偿，这对其他方是不公平的，故应加重林平玉自行承担的责任比例。三、一审法院对林平玉的部分损失金额认定有误。1.医疗费，一审法院未扣除医保统筹基金报销的部分，对林平玉未实际支出的部分及后续治疗费予以认定没有法律依据。2.精神损害抚慰金，林平玉在本案中已经主张残疾赔偿金，且数额高达164271.9元，再主张精神损害抚慰金无法律依据。3.交通费，本案中林平玉未提供任何交通费票据为凭，不应支持。 福清市文体局述称，一、本案引起损害的窨井属于市政设施，福清市住建局和福清市管养公司负有管理、维护职责，一审判决其在责任范围内进行赔偿合法合理。二、本案广告牌的施工合同是原福清市旅游事业局与君晟公司订立的，原福清市旅游事业局虽然因政府的权责调整主管局变为福清市文体局，但其主体资格仍在，对外独立承担法律责任。且君晟公司是具有广告牌施工资质的单位，应自行承担侵权责任。三、福清市住建局、福清市管养公司、林平玉均未将福清市文体局列为被上诉人，也没有对一审判决中关于福清市文体局的判决认定提出意见，可见各方对一审判决福清市文体局不承担责任是没有异议的。综上，请求依法维持一审对福清市文体局的判决事项。 君晟公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.由林平玉承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决君晟公司对林平玉的人身损害负40%的侵权责任，明显是错误的。1.本案的污水井一直就是一个未完工的污水井，君晟公司制作广告牌的时候井上没有井盖，浇筑在广告牌基础上的铁皮不是盖在窨井上的井盖，且广告牌竣工验收至案涉事故发生已两年多，君晟公司对林平玉的人身损害没有过错，依法不应承担侵权责任。2.福清市住建局、福清市管养公司在一审提交的证据中及庭审中均声称其“在案涉窨井上置放了井盖”。因现有证据不足以认定案涉窨井上有置放符合规范标准的井盖，一审法院在庭审中当庭责令福清市住建局及福清市管养公司提供案涉窨井的施工图纸、工程竣工报告等有关文件，但二单位均未提供。故，本案在窨井管理人，即福清市住建局和福清市管养公司未能举证证明其履行了管理、养护职责的情况下，应当根据《侵权责任法》第九十一条之规定，由福清市住建局和福清市管养公司承担全部侵权责任。 林平玉辩称，君晟公司提出的上诉理由不能成立。君晟公司对本案中造成窨井没有盖子具有过错，依法应当和福清市住建局、福清市管养公司对林平玉的损失承担连带赔偿责任。 福清市住建局、福清市管养公司共同辩称，一审法院根据现场勘查查明“君晟公司在广告牌基础施工期间将遮盖污水预留井的圆形铁皮浇筑到广告牌基础上，致使排污预留井井口处于完全开放状态”。君晟公司上诉称案涉污水预留井上原本就没有井盖，明显与现场的事实相悖。本案事故的发生系因君晟公司制作广告牌时违规操作造成的，君晟公司系实际侵权人，应承担全部的侵权责任。 福清市文体局述称，意见同上，请求法院依法维持一审对福清市文体局的判决事项。 林平玉向一审法院起诉请求：1.判决福清市住建局、福清市管养公司、君晟公司、福清市文体局共同及连带赔偿林平玉医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等共计263365.48元；2.本案诉讼费由福清市住建局、福清市管养公司、君晟公司、福清市文体局承担。 一审法院认定事实：2019年8月31日下午6时许，林平玉在东南大道与迎宾大道交界处的水泥路面与案外人林修旺、张龙珠等人打羽毛球，林平玉捡球时掉入路边排污预留井中受伤，报警后经救护车送到福清融强医院治疗，当晚转院到福州市××医院住院治疗，住院7天，于2019年9月7日出院，出院建议：1.休息三个月；2.定期复查；3.支具保护三个月；4.如有不适随诊。林平玉的伤情经福建明源司法鉴定所鉴定为：1.因外伤致Ｌ1椎体爆裂性骨折并椎字内骨性点位，构成九级伤残；2.取出Ｌ1椎体骨折椎弓根内固定物手术所产生的医疗费用估算为12000元；3.经综合分析评定林玉平的护理期为90日，营养期为90日。另查明，发生事故的排污预留井深约4米，位于东南大道与迎宾大道交界的拐弯处的水泥路面（群众称为“断头路”）的尽头，属于福清市住建局主管的城市道路设施，于2009年间完成施工，未设置符合规范标准的井盖，仅用一块圆形铁皮遮盖。2017年8月29日原福清市旅游事业局与君晟公司签订广告牌制作合同，2017年9月2日君晟公司在案涉排污预留井上方开工建造广告牌。在广告牌基础施工期间，君晟公司将遮盖污水预留井的圆形铁皮浇筑到广告牌基础上，致使排污预留井井口处于完全开放状态，直至发生案涉事故。又查明，福清市管养公司于2019年7月17日成立，其经营范围包括城市道路设施管理服务。福清市管养公司成立后，包括案涉路段在内的市政设施已由福清市住建局委托福清市管养公司管理。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案是一起城市道路地下设施致人损害的侵权责任纠纷案件。案涉排污预留井系城市道路设施，应当符合城市道路养护规范，福清市住建局、福清市管养公司作为管理人，应承担养护、维修的责任。该排污预留井深约4米，未设置符合规范标准的井盖，仅用一块圆形铁皮遮盖，不足以保障安全；且自铁皮被浇筑到广告牌基础上直至发生事故时止，该排污预留井将近2年时间处于无盖状态，福清市住建局和福清市管养公司作为管理人未尽到管理和维护的职责，因此造成他人损害，应当承担侵权责任。君晟公司在广告牌基础施工期间将遮盖污水预留井的圆形铁皮浇筑到广告牌基础上，致使排污预留井井口处于完全开放状态，其行为对案涉事故的发生有较为直接的联系，应承担过错赔偿责任。福清市文体局已将广告牌施工发包给有资质的单位施工，施工过程中的侵权责任应由施工单位自行承担，福清市文体局不是本案的侵权行为人，不承担赔偿责任。发生事故的排污预留井位于东南大道与迎宾大道交界拐弯处的水泥路面的尽头，该位置虽无车辆通行，但属于城市道路设施，并非体育场所，林平玉作为成年人在交通设施上进行体育活动且未尽到足够的安全注意义务，其对损害的发生亦负有过错，应承担相应的责任，据此可减轻侵权人的责任。林平玉主张本次事故给其造成的经济损失（包括精神损失费）总额为263365.48元，各方当事人对此不持异议，一审法院予以采纳。综合分析各方当事人的过错程度及其与事故发生的原因力的大小，对本案侵权造成的损失，福清市住建局、福清市管养公司应共同承担40%侵权责任，共同赔偿林平玉105346元（取整）（其内部分担可根据双方合同关系另行处理或自行协商解决）；君晟公司应承担40%侵权责任，赔偿林平玉105346元（取整）；林平玉应自行承担20%的责任。林平玉超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福清市住房和城乡建设局、福清市城投市政管养有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内共同赔偿林平玉105346元；二、福清君晟广告有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿林平玉105346元；三、驳回林平玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1417元，由福清市住房和城乡建设局、福清市城投市政管养有限公司共同负担567元，福清君晟广告有限公司负担567元，林平玉负担283元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，一审法院根据在案证据、当事人陈述以及现场勘查情况，对本案基本事实作出认定符合规定。本案中，福清市住建局、福清市管养公司作为案涉排污预留井的管理人，应当承担养护、维修责任以及排除安全隐患、防范风险发生的责任；而案涉排污预留井长期以来未放置合格的井盖，存在危险，对此福清市住建局、福清市管养公司未尽到管理职责，对本案的损害后果应承担相应的赔偿责任。君晟公司在广告牌施工期间将遮盖污水预留井的圆形铁皮浇筑到广告牌基础上，以致井口无盖，且亦未在周边设置有警示标志，其行为与本案损害后果的发生具有因果关系，亦应承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况、各方当事人的过错程度，酌定由福清市住建局、福清市管养公司承担40%的赔偿责任，君晟公司承担40%的赔偿责任，林平玉自行承担20%的责任，尚属合理。现福清市住建局、福清市管养公司和君晟公司均主张其自身不存在过错、不应承担本案赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。 关于林平玉的损失认定。一审诉讼中，林平玉提交了福建明源司法鉴定所作出的司法鉴定意见书以证明其伤残情况，福清市住建局、福清市管养公司对该司法鉴定意见书虽有异议但未向一审法院申请重新鉴定，一审法院采信具有鉴定资质的鉴定机构所作出的司法鉴定意见书并无不当。另，林平玉诉请的医疗费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等各项损失并未超出合理范围，一审法院对其损失予以认定亦并无不当。 综上所述，福清市住建局、福清市管养公司和君晟公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1134元，由福清市住房和城乡建设局、福清市城投市政管养有限公司共同负担567元，福清君晟广告有限公司负担567元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰