青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终240号 上诉人（原审原告）：王云。 委托诉讼代理人：范建华，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢亨华，北京市鑫河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海省中国旅行社有限公司，住所：青海省西宁市城中区长江路**。 法定代表人：刘勇伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈学云，青海睿鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，青海睿鸿律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：王辉，住，住青海省西宁市/div> 委托诉讼代理人：李铮，北京市中伦文德律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：赵云，住，住青海省西宁市/div> 委托诉讼代理人：白玛央宗，青海睿鸿律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：西宁青美会务会展有限公司，住，住所：青海省西宁市城**互助东路****楼****/div> 法定代表人：罗红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白玛央宗，青海睿鸿律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：铁军，住青海省西宁，住青海省西宁市 委托诉讼代理人：李铮，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莹，北京市中伦文德律师事务所律师。 上诉人（原审原告）王云与上诉人（原审被告）青海省中国旅行社有限公司（以下简称中旅公司），上诉人（原审第三人）王辉、赵云、西宁青美会务会展有限公司（以下简称青美公司）、铁军股东资格确认纠纷一案，王云于2014年2月27日向西宁市中级人民法院提起诉讼，该院受理后作出（2014）宁民二初字第80-2号民事裁定，驳回王云的起诉。王云不服，上诉至本院。本院经审查于2014年11月11日作出（2014）青民二终字第71号民事裁定，指令西宁市中级人民法院审理。西宁市中级人民法院经审理于2016年7月15日作出（2015）宁民二初字第93号民事判决，判决：一、王云享有中旅公司89.47%股权；二、由中旅公司在判决生效后一个月内向王云签发出资证明书、将王云记载于股东名册并办理股东变更工商登记手续。王云、中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军均不服，上诉至本院。本院经审理于2017年2月12日作出（2016）青民终151号民事裁定，将该案发回西宁市中级人民法院重审。西宁市中级人民法院于2019年9月26日作出（2017）青01民初53号判决，判决：一、王云享有中旅公司24.91%股权；二、中旅公司在判决生效后三十日内向王云签发出资证明书、将王云记载于股东名册并办理股东变更工商登记手续。王云、中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军均不服，上诉至本院。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。王云的委托诉讼代理人范建华，中旅公司的委托诉讼代理人陈学云、王婷，王辉的委托诉讼代理人李铮，赵云、青美公司的委托诉讼代理人白玛央宗，铁军的委托诉讼代理人李莹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王云上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决；2.改判支持王云全部诉讼请求，即确认王云享有中旅公司全部股权，中旅公司为王云签发出资证明书、记载于股东名册并办理工商登记；3.本案诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一审判决有关代持股以及中旅大厦增资出资的事实认定错误，导致王辉在未有任何出资行为的情况下享有中旅公司75.09％股权，判决结果错误，应予纠正。具体如下：（一）王云提交的证据已经证明，在中旅公司设立时，王辉名下中旅公司66.67％股权系为王云代持。一审判决未认定代持股关系理由不能成立。一审判决认定：“王辉的验资款1000000元中的385000元是王云存入，615000元是青海保康公司医药有限公司（以下简称保康）以现金支票的方式支出”。一审中，王云提交的第一组证据证明了其为保康公司实际控制人的事实。换言之，王辉的验资款1000000元均来自王云。因此，王云对请求确认其实际享有王辉名下中旅公司66.67％股权的主张，已经按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条所规定的证明责任予以证明，此外，王云在一审中提交了王云父母的证词、王云通过保康公司向中旅公司提供6900000元流动资金的付款凭证以及证人孙某出庭作证，证明了股权代持缘由以及王云作为中旅公司100％股权的实际持有者投入了全部注册资本金，进而全部承担了中旅公司后续流动资金投入的事实。虽然王云与王辉之间确实没有书面代持协议，但一审判决所述“王云主张王辉所持股份系代其持有，但并未能出示代持协议或其他有效证据”，与王云举证情况不符。至于一审判决所述“且在验资报告中载明该款项为王辉的出资款，在工商登记时王云对此节事实明知，当时并未提出异议”一节，是倒果为因，王云不提出异议是为实现按股权代持办理工商登记的结果，一审判决以此为由证明股权代持不成立，逻辑错误。综上，王云实际出资、流动资金投入的相关证据与王云父母的证言能够相互印证，一审判决未认定代持股关系理由不能成立。（二）中旅公司增资的货币出资和实物出资均来源于王云，增资所形成的股权应归王云所有。一审判决已认定2004年3月25日《协议书》无效，股权转让行为亦无效。王云认为，中旅大厦增资出资事项，应在此背景下讨论，即王辉伪造王云签名，在王云完全不知情的情况下，通过两次股权变更，将中旅公司100％股权据为己有。1.关于货币出资。王云提交的付款凭证及相关人员证言证明，2007年1月12日，王云通过文仁成存折取现1500000元存入王辉存折，其中的1400000元用于验资；2007年2月2日，王云通过文仁成存折取现1000000元存入中旅公司验资账户，一审判决亦认为“可以认定该笔验资资金来源于王云。”结合前述王云对股权变动不知情的背景情况，王云作为中旅公司100％股权的实际持有者，安排资金和实物进行增资，其行为本身已经表明其增资的意思，业已构成默示的意思表示。一审判决以王云未能举出有效证据证实其增资的意思表示为由，对货币出资部分不认定为王云的增资，与事实不符。2.关于实物出资。一审判决已认定中旅大厦购房资金来源于保康公司、青海蓝叶广告有限公司（以下简称蓝叶公司）和青海卓奇商贸有限公司（以下简称卓奇公司）。王云提交的证据证明前述三公司均由王云实际控制。而王云、王辉及中旅公司均认可以中旅大厦向中旅公司增资这一事实，依公司法原理，中旅大厦在增资前并非中旅公司财产。鉴于中旅大厦购房资金全部由王云支付，故王云是中旅大厦的实际产权人。如前述，王云安排以中旅大厦实物资产增资，其行为业已构成默示的意思表示，一审判决不予认定同样错误。综上，中旅公司货币和实物增资所形成的股权应归王云所有，一审判决将货币增资归属于王辉并以原始股权比例划分实物增资错误。（三）王辉未支付任何对价却享有中旅公司75.09％股权，有违公平原则。第三人王辉从未向中旅公司投入一分钱的注册资本金，后续的流动资金投入更不用说。而王云在实际投入20000000元后，被认定的股权却几近于无，缺乏基本公平。综上所述，王云是中旅公司100％股权的唯一股东，王辉系为王云代持股权的名义股东，中旅公司设立时的出资、增资时的货币和实物出资均来源于王云，一审判决有关代持股以及中旅大厦增资出资的事实认定错误，请求二审查明事实依法改判。 中旅公司辩称，1.本案争议的主要问题是王云与王辉的代持关系，不是要求中旅公司确认王云的股东资格问题，因此中旅公司不是适格被告。2.六年的诉讼中没有看到王云与王辉关于代持协议的有关证据，关于家庭会议安排股权之间的代持关系的说法不符合常理，代持关系不成立。3.关于公平原则，中旅公司原始出资收到的是王云和王辉按比例出资，2007年增资两部分：一部分是中旅大厦实物出资，一部分是2400000元货币出资，均来源于王辉，王辉在履行增资义务，没有看到王云有增资的意思也没有看到王云有增资的行为。王辉依法出资、增资是客观事实，资金来源是王云和王辉之间的纠纷，与中旅公司无关。 王辉答辩称，同意中旅公司的答辩意见，补充意见：1.程序上，王辉认为本案在一个案件中审理了五个案件，包括股权归属纠纷、股东登记纠纷、公司确认股东资格纠纷、股权转让合同纠纷、公司增资纠纷。上述纠纷分属不同的法律关系，应分别审理。2.根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款规定，本案诉争的王云向王辉和铁军转让股权的《协议书》合法有效，一审判决遗漏该《协议书》上有盖章生效的约定，属认定事实和适用法律错误。3.王云并无增资的意思表示，一审将中旅大厦增资份额的一部分判给王云，属错判。既然一审判决已经明确该增资的现金部分和实物部分王云均没有增资的意思表示，就无所谓王云未转股的比例，更不能强制性的给予其增资份额。4.对于一审判决认定的股权比例，王辉不予认可，且该股权比例的计算是错误的。5.对于中旅公司购买大厦的资金来源，王辉不认可。6.关于笔迹鉴定的检材，王辉有异议，对鉴定结果不予认可。对一审判决关于王辉股权的出资来源，王辉不予认可。7.关于增资货币部分的来源认定，王辉不予认可。 赵云、青美公司辩称，首先对于中旅公司和王辉的答辩意见予以认可。补充意见：1.王云的一审起诉状及上诉请求第一项与本案定性一致，即确认股东资格，则应满足有出资和记载于股东名册两个条件，王云应该提交证据证明，但王云没有提交证据证明。王云主体不适格，应驳回第一项诉讼请求。2.王云的第二项诉求以第一项诉求为基础，第一项不成立，第二项诉求没有事实和法律依据，不成立。关于本案案由补充一点，本案还存在第三人股权善意取得纠纷，系不同的法律关系，涉及不同的利益主体。依据本案股东变动的时间线，应先解决股权代持关系，最后另案解决第三人股权善意取得纠纷。2013年签订的股权转让合同，是各方真实意思表示，当时王辉是登记在册的唯一股东，青美公司和赵云支付了相应的对价、参加了股东会决议、修改了章程、变更了工商登记等，赵云和青美公司享有中旅公司的股权。 铁军辩称，同意中旅公司、王辉、赵云、青美公司的答辩意见，补充意见：1.对王云提出的代持股权问题，铁军不是适格当事人，王云应与王辉另案解决。2.铁军受让中旅公司股权，是基于工商登记对中旅公司股权结构、股东公示情况的合理信赖，即并不知道王云提出的中旅公司的股权存在代持的情况。铁军是否善意第三人应由王云举证证明，在王云没有证据的前提下，口头对第三人提出善意或非善意的评价，没有事实和法律依据。 中旅公司上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决，改判驳回王云的起诉；2.诉讼费、保全费由王云承担。事实与理由：（一）一审判决程序违法。1.王云提出诉讼的基础法律关系为股权代持关系，要求确认股东资格。本案一审争议焦点一为代持股的认定，代持股成立的情况下才能出现焦点二持股比例问题和焦点三增资扩股问题。既然一审中查清并认定王云及第三人王辉之间的代持关系不成立，即应依法驳回王云一审诉讼请求，而无权脱离王云起诉所依据的基础法律关系，自行得出结论。故一审判决程序违法，王云提起的诉讼与法院判决结果系两种法律关系。2.王云未取得中旅公司股东资格，无权以公司名义提起诉讼。本案一审首先应解决的问题是对王云主体资格的认定这一程序问题，但一审却将应先解决的诉讼主体资格问题放到焦点三中阐述，审理方向错误，判决结果错误。一审在王云没有诉权、没有股权代持事实、王云没有变更诉求的情况下，错误裁判，直接判决王云和王辉的股权转让效力问题，忽略中旅公司及第三人赵云、青美公司参与审理的价值，对于中旅公司在本案中作为被告的主体地位予以忽视，改变审理方向进行判决，损害了中旅公司权益，程序严重违法。3.王云委托诉讼的真实性问题一审未处理，程序违法。（1）王云系刑事在逃人员，网上追逃期间，范建华、谢亨华律师没有与王云见面或协商委托事宜，委托依法不成立。本案审理过程中，没有王云与律师事务所签订书面代理协议的情况，律师事务所出具的所函不能替代委托协议，委托协议中对于代理权限、代理范围、代理期限等事由需经委托人和受托人充分协商达成，没有委托协议，律师事务所接受委托的事项和内容不明，律师事务所出具所函不合法，范建华律师和谢亨华律师无权代理，代理行为无效。（2）受托人与委托人在案件发回重审后没有见过面，代理律师向法庭提交的证据来源不明。中旅公司及第三人向法庭提交的证据，代理人无法与王云核对证据的真实性。（二）一审事实认定错误。1.股权转让协议及公证书的认定问题。本案涉及的第三人铁军提交的《公证书》问题，中旅公司做公证是应王云要求所做，公证的目的是供王云移民使用，公证的内容是王云已将中旅公司股权转让给第三人王辉和铁军。基于此，中旅公司做公证的时候才需要给王云做谈话笔录，如果与王云无关，王云不知情，中旅公司做公证，公证处无须跟王云谈话并做记录。一审法院割裂王云为移民而要求中旅公司协助公证的客观事实，并对青海省高级人民法院发回重审中对于王云做公证的事实认定予以否认，理由不能成立。2.股权转让协议除了签字之外还加盖有王云的名章，一审判决对于王云加盖名章一事不予认定，认定协议无效，有失公正。3.青海交通银行借贷案件，中旅公司与王云同为贷款保证人，青海美信医药有限公司（以下简称美信公司）向青海交通银行贷款时，青海交通银行对借款人和保证人的情况和偿债能力做了充分的调查了解，信贷资料经由王云确认、提交，不可能不知道股权转让情况，一审认为王云对股权转让不知情违背常理。4.王云没有出资意思表示与中旅大厦增资认定矛盾。依据中旅公司提交的增资《验资报告》，可以证实对于中旅公司具有增资意愿并履行了增资义务的人是王辉，与王云无关。购买中旅大厦的资金是否来源于保康公司、蓝叶公司和卓奇公司与王云无关。一审既然认定王云没有增资的意愿，也没有增资行为，5600000元无论是何种方式增资都与王云无关。一审在认定股权转让协议无效的情况下，比照原始出资对5600000元增资进行分配，没有事实和法律依据。 王云辩称，对于本案应否分别起诉的问题，认可一审判决理由。王云具有诉权及本案不应分案审理有充分的法律依据，青海省高级人民法院作出的裁定认为王云具有本案诉权，起诉符合受理条件，应予受理。股权转让协议王云的签名是伪造的，王云的名章在不知情的情况下被使用，股权转让协议无效。关于青海交通银行的证明，不能达到对方的证明目的。另外，王云担任中旅公司监事只是挂名职务，不能证明王云知晓股权转让的情况，王云与王辉是兄弟关系，是信赖王辉，没有过问，没有及时了解。 王辉上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决，改判驳回王云的起诉；2.诉讼费、保全费由王云承担。事实和理由：（一）2004年王云转让股权的意思表示具体、明确，股权转让合法有效，一审法院事实认定错误。2004年3月25日，王云与王辉、铁军达成中旅公司股权转让的合意并签订《协议书》，王云将其持有的中旅公司全部股权分别转让给王辉和铁军。王辉认为，该《协议书》及股权转让行为均合法有效。1.股权转让协议合法有效。（1）股权转让《协议书》合法有效。2004年3月25日，王辉、王云、铁军三方签订的股权转让《协议书》第六条约定：“本协议三方签字（盖章）后生效。”说明协议各方签字与盖（人名）章是可替换的关系。即便协议各方没有签字，仅加盖了各方人名章，该协议也是有效的。该《协议书》的当事人单签字或者单盖人名章，均生效，对协议各方均具有约束力，王云仅以笔迹鉴定否认王云转让股权的意思表示不能成立。（2）铁军证实了上述股权转让的情况。铁军提供的青海省公证处在2005年8月25日出具的（2005）青证外字第413号公证书、青海省西宁市恒源公证处于2006年7月25日出具的（2006）青恒源证外字第369号公证书都明确记载了王云股权转让的情况。除这两份涉外公证书外，王云为移民还办理了众多涉外公证书。青海省高级人民法院决定本案发回重审的裁定也确认了王云对股权转让知情的事实。铁军在原审的谈话笔录等也可以印证王云对股权转让是知情的，股权转让是其真实意思表示。（3）工商资料证实王云20**年从中旅公司监事职位离任，不可能不知道转股事宜。根据中旅公司工商资料显示，2007年1月24日，中旅公司的《公司变更登记申请书》记载，此前王云一直是中旅公司的监事，该日期之后才变更为王辉。这说明王云对于中旅公司2007年1月24日之前的公司经营及股东变化都是知情的。（4）青海交通银行抵押贷款审查资料等书证可以印证。2012年，由王云控股和担任法定代表人的美信公司向青海交通银行申请贷款，由王云提供保证担保，由中旅公司提供房产抵押担保。在美信公司提交给青海交通银行的贷款申请资料中，有中旅公司独资股东王辉签字同意担保的股东会决议，青海交通银行的核查结论中明确记载“抵押人控股股东王辉为借款人控股股东王云的哥哥，担保意愿积极”。证明王云对王辉为中旅公司唯一股东的事实知情且无异议，印证了王云转让股权的真实意思表示。2.股权转让后股东权利的行使。根据中旅公司工商资料显示，2004年王云将股权全部转给王辉和铁军后，王云从未以股东身份参与过公司的任何决策、经营活动，证明该股权转让是彻底的。从那时开始，王云不再持有中旅公司股权，不再行使股东权利。综上所述，2004年3月25日，王云、王辉、铁军三人达成合意，王云将其在中旅公司的股权转让给王辉、铁军并签订《协议书》，协议签订各方意思表示真实、有效，《协议书》已经前述三方签字或盖章（人名章）生效，至此，王云不再是中旅公司的股东，不享有中旅公司的任何股东权益，一审法院前述事实认定错误，请求二审发回重审或改判，维护王辉的合法权益。（二）2007年王辉使用自有现金及中旅公司资产增资，增资权益应全部归属王辉，一审法院对于王云享有中旅公司增资权益的认定属事实认定错误。1.2007年2月14日，中旅公司增资8000000元，其中2400000元王辉以自有资金增资，其余5600000元王辉以中旅公司所有的中旅大厦的部分价值增资。（1）增资意思表示。根据中旅公司工商登记资料显示，2007年1月30日，中旅公司股东王辉签署了《股东会议决定》，决定公司注册资本由1500000元增至9500000元，增加的注册资本中，货币出资为2400000元，非货币出资为5600000元。2007年2月14日，中旅公司《章程》修正案确认了王辉的增资行为。（2）货币增资。货币增资中的1400000元从王辉存折取出，并支付至增资账户；另外1000000元从留存现金中取出，支付至增资账户。2400000元均为王辉出资，赵云的证人证言印证了该事实。王云提出曾经在2007年1月12日通过文仁成存折分两笔共取出1500000元存入王辉尾号82490账户，王云认为其中的1400000元用于增资。但是，从一审2015年正卷五第15页王云20**年7月16日举证目录6和王辉提供证据目录四的证据一显示，2007年1月12日存入该账户的1500000元，在2007年1月15日和1月16日以银行转账方式分五笔转入王辉光大证券账户，该资金并未用于增资。事实上，2007年2月2日验资时的1400000元增资来源于王辉尾号为18235的银行账户。因此，货币增资完全来自王辉本人。（3）实物增资。增资时，中旅大厦物权的所有权人为中旅公司，一审卷宗中的《土地使用权证》和《房屋所有权证》均可证实中旅大厦的物权登记在中旅公司名下。使用该物权的部分价值增资，只能是中旅公司，而增资权益只能归属当时中旅公司唯一股东王辉。（4）验资报告对于增资行为予以证实。该次增资的验资机构出具报告，证实王辉将货币和实物增资实缴到位，证明增资的民事法律行为已经完成且合法有效。2.增资后股东权利的行使。此次增资后，中旅公司又发生了股权转让等股东变动事项。从有关工商登记来看，一直是王辉及新受让股权的股东行使股东权利，无论是该次增资还是增资后，均与王云无关。综上所述，本次增资为中旅公司股东王辉通过自有资金出资及实物增资的方式完成对中旅公司增资，王辉作为本次增资的出资方享有相应权利，王云与本次增资的资金及实物均无关，一审法院认为本次增资中5600000元的33.3%为王云的出资属事实认定错误。（三）王云起诉主体不适格，无权要求判令其享有中旅公司股权，一审法院程序错误。王云一审提出的诉讼请求1为“请求人民法院依法确认原告享有被告全部股权。”这是王云在向中旅公司主张股东权利，主张其享有中旅公司的股权。但《公司法》第三十二条第二款明确规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”如前述，2004年3月25日，王云已经将其持有的中旅公司全部股权分别转给了王辉和铁军，截至本案一审诉讼前，王云在中旅公司不持有任何股权，其已不是中旅公司股东名册上记载的股东。因此，王云无权直接向中旅公司主张股东权利，其该诉讼请求不应当审理，应予以驳回。一审法院认为王云具有诉权，属事实认定错误。（四）股权转让纠纷和新增资本认购纠纷事项应另案起诉，一审法院适用法律错误。2004年王云将其持有的中旅公司股权转让给王辉和铁军的问题，属于“股权转让纠纷”，如果王云对此有异议，应当另选案由，另案起诉，不应在本案中解决。民事诉状提及2007年中旅公司增资扩股的问题，属于“新增资本认购纠纷”。如果王云对此有异议，应当另选案由，另案起诉，不应在本案中解决。因此，一审法院将王云主张的股权转让纠纷和增资事项与本案审理的股东资格确认纠纷一并审理，属适用法律错误。 王云辩称，王云对股权转让不知情，转让无效，王云的主体资格有裁判文书认定。增资的问题与本案证据相悖，资金全部来源于王云。 赵云上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决，改判驳回王云的起诉；2.本案一、二审诉讼费及保全费由王云承担。事实与理由：（一）一审判决超出审理范围，判决结果损害赵云的合法权益。王云起诉时并非中旅公司登记在册的股东，无权以公司为被告提起股东资格确认之诉，一审法院明知王云没有诉讼主体资格，在认定王云、王辉不存在代持股权的情况下，应驳回王云的起诉。（二）《公证书》及股权转让的事实毋庸置疑，股权转让协议形式上加盖了王云名章，该名章与王云出示的证据支票上的名章一致，证明王云使用该名章从事民事行为，并对产生的后果承担责任。从事实上说，中旅公司的经营、管理及大小事务王云从未参与，是因为其准备移民之前就已经丧失了中旅公司的股东资格。《公证书》更加充分证明王云将股权转让给王辉和铁军是其真实的意思表示。申请办理移民的事实客观存在，王云为之进行了包括“单身公证”及本案中“无股权的公证”在内的一系列公证，事实清楚，证据充分。况且青海交通银行信贷资料是经王云确认的，王云不可能不知道股权转让的事实。一审判决认定股权转让协议无效，与事实不符。（三）赵云作为会计亲自办理增资事宜，了解整个过程，与王云没有丝毫关系。中旅大厦作价增资是中旅公司当时唯一股东王辉为了增加公司实力而作出的决定并付诸行动，与王云无关。（四）一审判决程序违法。王云诉的是代持，代持认定不了的情况下，证明王云错诉、滥诉。法院确认股权转让协议效力之诉代替股东资格确认之诉，程序错误。请二审法院依法维护赵云作为小股东的合法权益，撤销一审错误判决，驳回王云诉讼。 王云辩称，赵云是当事人不具有证人资格。 青美公司上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决，改判驳回王云的起诉；2.本案一、二审诉讼费及保全费由王云承担。事实与理由：（一）一审判决超出审理范围，判决结果损害青美公司的合法权益。王云起诉时并非中旅公司登记在册的股东，无权以公司为被告提起股东资格确认之诉，一审法院明知王云没有诉讼主体资格，在认定王云、王辉不存在代持股权的情况下，应驳回王云的起诉。（二）《公证书》及股权转让的事实毋庸置疑，股权转让协议加盖了王云名章，该名章与王云出示的证据支票上的名章一致，证明王云使用名章从事民事行为，并对产生的后果承担责任。从事实上说，中旅公司的经营、管理及大小事务王云从未参与，是因为其准备移民之前就已经丧失了中旅公司的股东资格。《公证书》更加充分证实王云将股权转让给王辉和铁军是其真实意思表示，否则不能办理移民。申请办理移民的事实客观存在，王云为之进行了包括“单身公证”及本案“无股权的公证”在内的一系列公证，事实清楚，证据充分。况且青海交通银行信贷资料是经王云确认的，王云不可能不知道股权转让情况。一审判决认定股权转让协议无效，与事实不符。（三）赵云作为会计亲自办理增资事宜，了解整个过程，与王云没有丝毫关系。中旅大厦作价增资是中旅公司当时唯一股东王辉为了增加公司实力而作出的决定并付诸行动，与王云无关。（四）一审判决程序违法。王云诉的是代持，代持认定不了的情况下，证明王云错诉、滥诉。法院确认股权转让协议效力之诉代替股东资格确认之诉，程序错误。请二审法院依法维护青美公司作为小股东的合法权益，撤销一审错误判决，驳回王云的诉讼。 王云辩称，赵云作为本案当事人不具有证人资格，其表述不是证人证言。 铁军上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决，改判驳回王云的起诉；2.本案一、二审诉讼费及保全费由王云承担。事实和理由：（一）一审法院对王云股权转让的效力认定缺乏证据支持，属事实认定错误。一是股权转让《协议书》因王云加盖人名章而生效，一审判决认定事实错误。2004年3月25日股权转让《协议书》第六条约定：“本协议三方签字（盖章）后生效。”说明签字与盖人名章是可替换的关系。该协议单签字或者单盖人名章，都生效。王云以笔迹鉴定否认王云转股的意思表示不能成立。换言之，即便没有签字，仅加盖了各方的人名章，该协议也有效。因此，该《协议书》因为加盖了人名章而生效。而青警院司鉴中心【2015】文鉴字第083号《司法鉴定意见书》只能证明签名非王云本人书写，但不能证明股权转让不是王云的真实意思表示。二是王云称其将其持有的中旅公司股权转让给铁军和王辉的事实不知情，没有事实依据，不能成立。1.2004年王云出售其持有的中旅公司股权的协议是三方当事人共同协商确定的，对于出让股权的比例及金额均是各方认可的，王云也在协议书上盖章确认。因此，2004年3月25日三方签署的股权转让《协议书》是真实有效的。王云转股的意思表示也是真实的。2.2004年4月1日，中旅公司进行了股东变更工商登记，且铁军在持有中旅公司股权期间，一直在行使股东权利，截至2007年1月24日，王云一直是中旅公司监事，王云对中旅公司的经营及股东变化都是知情的。且因其担任监事职务，法律上也应推定其了解公司股权变化。3.王云于2005年8月去青海省公证处办理涉外公证和2006年7月去青海省西宁市恒源公证处办理公证，两份公证书都明确记载了王云将所持中旅公司股权转让给铁军和王辉的事实。青海省高级人民法院发回重审裁定也确认了王云对股权转让知情的事实。4.2012年5月17日，中旅公司唯一股东王辉通过《股东会决议》的方式同意以中旅公司坐落在西宁市长江路124号办公房产为抵押标的，为美信公司在青海交通银行申请25000000元抵押贷款提供抵押担保。又根据美信公司2012年5月23日的《股东会决议》，出席会议的股东（王云、谭海龙、刘建良、李飞成）就美信公司使用中旅公司房产作为抵押进行贷款一事进行“研究”，全体股东一致同意以中旅公司的房产为美信公司在青海交通银行申请25000000元抵押贷款提供抵押担保，王云在该份美信公司2012年5月23日的《股东会决议》上签字确认。这充分说明，王云对王辉为中旅公司唯一股东的事实明知且无异议，印证了股权转让《协议书》的真实性。有鉴于上，铁军认为，王云于2004年3月25日已将其所持有的中旅公司股权转让给铁军和王辉，同时办理了股东变更工商登记，王云已不再是中旅公司股东。2007年1月24日，铁军将本人持有的1%中旅公司的股权转让给了王辉。以上行为均为当事人真实意思表示，且全部行为均合法合规。一审法院错误认定案件事实，在王云证据不足的前提下，作出股权转让《协议书》无效、王云的股权转让行为无效的错判行为，已严重侵害上诉人合法权益。（二）王云起诉主体不适格，无权要求判令其享有中旅公司股权，一审法院认定事实错误。王云在一审的《民事诉状》提出的诉讼请求1为“请求人民法院依法确认原告享有被告全部股权。”这是王云在向中旅公司主张股东权利，主张其享有中旅公司的股权。但是，《公司法》第三十二条第二款明确规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”如前论述，2004年3月25日王云已将其持有的中旅公司全部股权分别转给了王辉和铁军，截至本案一审诉讼前，王云在中旅公司不持有任何股权，其已不是中旅公司股东名册上记载的股东。因此，王云无权直接向中旅公司主张股东权利，其该诉讼请求不应审理，应予以驳回。一审法院认为王云具有诉权属事实认定错误，请求依法将本案发回重审或改判驳回起诉，维护上诉人的合法权益。（三）王云在一审诉讼请求中提及的股权转让纠纷和新增资本认购纠纷事项应另案起诉，一审法院适用法律错误。王云在一审《民事诉状》提及2004年王云将其持有的中旅公司股权转让给王辉和铁军的问题。该事项属于“股权转让纠纷”，如果王云对此有异议，应当另选案由，另案起诉，不应在本案中解决。《民事诉状》提及2007年中旅公司增资扩股的问题。该事项属于“新增资本认购纠纷”。如果王云对此有异议，应当另选案由，另案起诉，不应在本案中解决。一审法院将王云主张的股权转让纠纷和增资事项与本案审理的股东资格确认纠纷一并审理，属于适用法律错误，一审法院据此作出的错误判决已经严重侵害上诉人的合法权益，请求依法撤销一审判决，依法改判驳回王云的起诉和全部诉讼请求。 王云辩称，对公证书一事不知情。 中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军对各自的上诉请求互相予以认可。 王云向一审法院提出诉讼请求：1.确认王云享有中旅公司全部股权；2.中旅公司为王云签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记；3.本案诉讼费由王辉、赵云、青美公司、铁军负担。事实与理由：2002年，王云得知青海省中国旅行社因经营不善，处于困境，主管机关有意对其改制，经详细考察论证，决定投入资金，协助主管机关完成对青海省中国旅行社改制。为此，王云按改制要求先设立中旅公司，因王云事务繁忙等原因，经与父母、兄姐协商一致决定：公司设立及运营所需全部资金由王云出资，王云为公司实际股东和实际控制人，王辉为王云代持一部分股权（公司设立时注册资本金为1500000元，以王云名义出资500000元，以王辉名义代出资1000000元），同时由王辉代王云担任公司法定代表人。2002年10月30日验资完成，同年11月中旅公司成立。公司成立后，王云继续出资完成改制企业所需费用（包括职工安置及运营费用）。2002年12月，王云了解到西宁市体育活动中心管理所欲出售房产，便决定购买，为简化手续，王云决定以中旅公司名义，于2002年12月27日与西宁市体育活动中心管理所签订房地产买卖契约，以7850000元购买了西宁市长江路114号建筑面积3702.65平方米房产，购房款全部由王云筹集支付，交易完成后产权变更登记至中旅公司名下。2007年初，王辉向王云建议，为提升中旅公司竞争实力，要求对中旅公司增资8000000元，王云经考虑同意增资，决定货币出资2400000元，同时以西宁市长江路ll4号房产作价5600000元作为实物出资。王云基于对王辉的信任，具体验资事务便委托王辉办理。2013年，在王云就青海珠峰虫草药业有限公司股权问题提起诉讼后，才得知王辉在负责中旅公司管理期间，管理混乱、亏损严重，遂提出对中旅公司加强管理，但未能起到作用且发现已丧失管理权，而此时王辉明确告知中旅公司与王云无关，拒绝王云行使管理权。鉴于此王云派人查阅公司工商登记档案，发现早在2004年王辉伪造王云签字，将登记在王云名下股权485000元以协议方式转让给王辉，将剩余15000元股权转让给铁军。同时发现2007年1月24日，铁军又将15000元股权转让给王辉。王辉“享有”原始出资1500000元，而王云却毫不知情。王辉为进一步完全控制中旅公司，在随后以提升中旅公司市场竞争力为由增资扩股，将王云实际货币增资2400000元，实物增资5600000元股权全部登记在自己名下。现王云已实际失去对中旅公司的管控，为维护自身合法权益，依法起诉，请求裁判。 中旅公司辩称，王云前两项诉讼请求并非同一法律关系，而是股东资格确认之诉和股权归属争议之诉。若是股东资格确认之诉，王云并非公司登记在册的股东，依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，记载于股东名册的股东可以依股东名册主张和行使股东权利，王云直接起诉公司要求确认股东资格，缺少前置程序，应驳回起诉。若是股权归属争议之诉，则应以本案第三人王辉、赵云及青美公司为被告，以代持股协议为证据提起诉讼，以公司为被告提起股权归属争议之诉，诉讼主体错误，应驳回起诉。王云的第二项诉讼请求，即请求登记记载于股东名册其前提条件是，王云依法被确认为公司的实际出资人并经其他股东半数以上同意，公司方可为其办理相关登记手续。本案中王云直接提起诉讼，该诉讼请求无事实和法律依据依法不能成立，应依法驳回王云的诉讼请求。 王辉、青美公司、赵云、铁军与中旅公司答辩意见一致。 一审法院认定事实如下：2002年，政府要求青海省中国旅行社进行脱钩改制，国有资产全部退出，改制为股份制企业。2002年10月22日，中旅公司第一届股东会形成决议：成立中旅公司，通过公司章程，王辉为执行董事，担任法定代表人，王云为监事。2002年10月30日，青海中恒信会计师事务所出具青中恒信验字（2002）587号验资报告，验证了各方的出资。2002年11月27日，中旅公司成立。公司章程载明：公司注册资本1500000元，其中王云出资500000元，占出资总额33.3%；王辉出资1000000元，占出资总额66.7%。 2002年12月27日，中旅公司与西宁市体育活动中心管理所签订《房地产买卖契约》，以7850000元购买了该管理所所有的位于西宁市长江路114号建筑面积为3702.65平方米的房产，并将房产产权变更登记至中旅公司名下。支付房款时，资金来源主要为六部分：1.2002年12月27日，保康公司从工商银行以转账方式支付1000000元购房定金款（转账支票号为00721808）；2.2002年12月30日，保康公司从工商银行以转账方式支付4000000元购房款（转账支票号00721809）；3.2003年9月29日，保康公司从工商银行以转账方式支付500000元购房款（转账支票号00956983）。保康公司共计支付5500000元购房款。4.2004年12月17日，由蓝叶公司以转账方式支付300000元购房款（转账支票号00212981）；5.2005年2月1日，由蓝叶公司支付100000元（转账支票号00212982）；6.2005年3月30日，由卓奇公司以转账方式支付472269.80元购房款（转账支票号00289510）。其余付款均记载于保康公司账册。中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军对王云举证证明中旅公司购买办公楼资金的证据不予认可，但各转账支票系原件，已明确记载收款人为西宁市体育活动中心管理所，且其亦未提交反驳证据。 2004年3月25日《协议书》显示，王辉、王云、铁军三人协商，将王云出资给中旅公司500000元股金转让给王辉、铁军，其中485000元股金转让给王辉，15000元股金转让给铁军，并有三人的签字。2004年3月25日《股东会决议》载明，经股东会通过，将公司章程做如下修改：三、将公司原章程第八条：“股东姓名：王辉、王云”变更为“股东姓名：王辉、铁军”；四、将公司原章程第十二条：“股东的出资额：王云货币出资50万元，王辉货币出资100万元”，变更为“铁军货币出资1.5万元，王辉货币出资148.5万元”，并就此进行了工商变更登记。 2005年8月25日，青海省公证处出具（2005）青证外字第413号证明书，证明前面《证明》上所盖的“青海省中国旅行社有限公司”的印鉴属实。中旅公司拟证明：中旅公司在青海工商局注册资本为1500000元，其中王辉出资1485000元占出资比例的99%。铁军出资15000元占1%。办理公证时，附有对王云的谈话笔录，该笔录中未涉及上述证明内容。2006年7月25日，青海省西宁市恒源公证处出具（2006）青恒源证外字第369号证明书，证明前面《证明》上所盖的“青海省中国旅行社有限公司”印鉴属实。中旅公司拟证明：该公司原有股东王云于2004年3月25日将其在中旅公司所有的500000元股金分别转让给王辉485000元，转让给铁军15000元。 2007年1月24日，铁军与王辉签订《协议书》，约定铁军将其在中旅公司所持有的15000元股份转让给王辉。同日，中旅公司召开股东会，形成决议：铁军将其在中旅公司所持有的15000元股份转让给王辉，股东变更为王辉一人，股东出资变更为王辉个人出资1500000元，并对公司章程进行了相应修改。2007年1月26日进行了相应的工商变更登记。 2007年1月30日，中旅公司召开股东会作出决定，公司注册资本由原来的1500000元增至9500000元；青海正信会计师事务所出具青正会验字（2007）025号验资报告，显示增加的8000000元注册资本中，货币出资为2400000元，非货币出资为5600000元，由王辉缴纳；2007年2月2日，投入实物资产（位于西宁市城中区长江路**房屋建筑物）评估价值为11552100元，其中5600000元形成实收资本，5952100元形成资本公积。 2010年6月2日，谭海龙作为移交人，王辉作为接收人，王云作为批准人，制作了《物品移交说明》，移交了中旅大厦的房屋所有权证及国有土地使用证。 2013年1月20日，王辉分别与赵云、青美公司签订《股权转让协议》，王辉分别转让中旅公司1%的股权给赵云、青美公司。同日，中旅公司召开股东会作出相应决定，并办理股权转让登记。 另查，在本案原一审审理过程中即2015年4月29日，经王云申请，一审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹司法鉴定，该鉴定机构作出青警院司鉴中心（2015）文鉴字第083号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为2004年3月25日《协议书》《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》中的“王云”签名的笔迹不是王云本人所写。 一审法院归纳本案的争议焦点为：一、代持股的认定；二、关于王云持股比例如何确定的问题：1.王云股权转让的效力认定，2.中旅大厦增资出资认定；三、王云的诉讼主体资格认定及股权转让纠纷与增资扩股是否应另案起诉的问题。 一、代持股的认定。一审法院认为，根据王云提交的现金支票等证据，王辉出资的资金来源共分为四部分：1.2002年10月15日，保康公司以5张现金支票取现250000元后存入王辉的存折。2.2002年10月16日，保康公司以6张现金支票取现290000元后存入王辉存折。3.2002年10月23日，王云在中国银行账户支出385000元，以王辉名义存入验资账户。4.2002年10月24日，保康公司以2张现金支票取现75000元后存入尾号为9001的验资账户中。因此王辉的验资款1000000元中的385000元是王云存入，615000元是保康公司以现金支票的方式支出。王云主张王辉所持股份系代其持有，但并未能出示代持协议或其他有效证据，且在验资报告中载明该款项为王辉的出资款，在工商登记时王云对此节事实明知，当时并未提出异议。本案中，证人孙某视频作证，因其未经法庭允许退庭，对其证言一审法院不予采纳；对于家庭会议，因王辉不认可其真实性，且无其他证据佐证，亦不予采纳。故王云主张王辉所持股份系代其持有的主张证据不足，不能成立。 二、关于王云持股比例如何确定的问题。1.王云股权转让的效力认定。一审法院认为，中旅公司设立之初，公司注册资本1500000元，其中王云出资500000元，占出资总额33.3%；王辉出资1000000元，占出资总额66.7%。铁军拟通过王云办理移民身份状况及财产状况公证的时间与《股权转让协议》时间吻合，推断王云对股权转让明知并认可。根据青海省公证处2005年8月25日公证卷宗材料，中旅公司出具内容为王辉出资1485000元占出资比例的99%，铁军出资15000元占1%的证明。但在与王云的谈话笔录中并未涉及中旅公司的该份证明，故不能直接证明王云明知并确认股权转让的事实。关于王辉提交的青海交通银行借贷审批资料与中旅公司提交的（2015）宁民二初字238号民事判决书，因核查结论中表述内容并无王云签字确认，故不能直接证明王云明知股权转让事宜。且2004年3月25日王云向王辉、铁军转让股权的《协议书》中王云的签字，经鉴定非其本人书写，王云对该协议亦不予认可，故该协议无效，股权转让行为亦无效，王云仍为中旅公司股东。2.中旅大厦增资出资的认定。关于增资一节，王云认为，货币出资2400000元，分两笔出资：（1）2007年1月12日，文仁成尾号6140的中国银行存折取现1500000元，其中1400000元存入王辉尾号为2490的存折，由王辉的账户转入验资账户。（2）2007年2月2日，文仁成尾号3537的中国银行存折取现1000000元，转入王辉账户，并由王辉转入验资账户。一审法院认为，文仁成出庭作证虽存在程序瑕疵，但是不能否认以其名义账户向王辉转款的事实且与师某的陈述能相互印证，故可以认定其以上存折实际均由王云使用。2007年1月12日的转款1500000元因与增资验资的2007年2月2日存在时间差，且款项当日转入王辉证券账户，后几经流转，不能认定其中1400000用于增资验资。2007年2月2日的1000000元于验资当日转入王辉账户，并由王辉用于验资，可以认定该笔验资资金来源于王云，但因王云未能举出有效证据证实其增资的意思表示，对此不能认定为王云的增资。实物增资即作价5600000元的中旅大厦所有权人系中旅公司，虽中旅公司在购买中旅大厦时的资金来源主要系保康公司、蓝叶公司及卓奇公司，但出资的三个公司系独立法人，无证据证实与王云系借款关系，亦无证据证实系王云增资的意思表示，故该实物增资应当以股权比例划分增资比例。 综上，中旅公司设立时王云原始出资500000元未发生转让效力，其后中旅公司增资扩股的5600000元中33.3%应认定为王云的出资，王云作为中旅公司股东的身份应予确认。中旅公司注册资本9500000元，王云享有2366480元的股权，股权比例为24.91%。 三、王云的诉讼主体资格认定及股权转让纠纷与增资事实是否应另案起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定，中旅公司应履行向王云签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记义务。本案中，王云系原始股东，其后的股权转让行为无效，其主张不局限于从隐名股东到显名股东的转换，故不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定的情形，其股东身份的确认无须其他股东半数以上同意，中旅公司、赵云、青美公司所持须公司半数以上其他股东同意才可确认股东资格的抗辩理由不能成立。同时，王云作为实际出资人主张投资权益的归属，具有诉权，中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军所持因王云不具有股东身份无权请求确认股东资格的抗辩理由不能成立。王云主张股权转让协议无效的诉求与其要求确认股东身份有必然联系，增资事实与持股比例的确认亦存在必然关系，均应一并审理。且（2014）宁民二初字第80-2号民事裁定驳回王云的起诉，王云不服提起上诉，二审审理后裁定将该案指令西宁市中级人民法院审理，明确本案符合受理条件，应予受理。故中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军所持王云应另行提起撤销之诉的抗辩理由，不能成立。 综上，王云诉求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王云享有中旅公司24.91%股权；二、中旅公司在判决生效后三十日内向王云签发出资证明书、将王云记载于股东名册并办理股东变更工商登记手续。 一审案件受理费78300元，由中旅公司负担19489元，王云负担58811元；案件保全费5000元，由中旅公司负担。 二审庭审中，王云的委托诉讼代理人向法庭提交王健与中旅公司改制前法定代表人陆野的通话记录，拟证明：陆野确认王辉代表王云洽谈改制问题，财产权属于王云，王辉仅代表王云办理相关手续，陆野得知王云和王辉发生纠纷称，王辉很不地道，并表示王辉承认是代表王云洽谈业务、财产是王云的。 中旅公司发表质证意见认为，该证据不是新证据，且是在举证期限届满后提出的，不应采信；对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与本案审理无意义。 王辉、赵云、青美公司同意中旅公司的质证意见。 庭审结束后，本院要求王云代理人提供该录音证据的文字资料，并要求其提供通话双方身份证明。2020年1月15日，本院收到王云委托诉讼代理人提交的通话录音文字资料，对通话双方身份未提供相关证明材料。 中旅公司、王辉、铁军、青美公司、赵云提交书面质证意见认为，对录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，被录音者身份信息、所述内容真实性无从判断，与案件争议焦点不具有关联性，不能证明王云的证明目的。 对该份证据，本院认为，首先，对该通话双方的身份王云未提供证据证明；其次，通话中的“陆野”对于王辉是否代表王云表述不清，多次称“应该是王云”“他说所有的一切东西，所有的家里财产什么都是王云的，有这个意思”“差不多吧，差不多是这意思，因为没有这种直接的话，只是他说他是代表王云”，对于王辉是否代表王云洽谈业务、财产是否属于王云，并无直接确定的意思表示；并且，即使该通话人陆野是中旅公司改制前法定代表人、王辉系代表王云洽谈业务，对于王云与王辉之间是否存在代持股合意，无意思表示。而财产权作为一种物质权利，仅陆野的证言无法确认财产权的权属问题。故对该证据的证明方向，不予采信。 2020年4月20日，王云的委托诉讼代理人向本院邮寄证人孙某（王云、王辉母亲）视频光盘1张，拟证明：1.王云、王辉二人成长经历，证明王云在事业有成并具备相当经济实力后回西宁承包保康公司并开办多家公司，王辉当时无固定工作和收入，王云为帮助哥哥让其到手下办事，协助管理；2.2002年，王云得知中旅公司对外出售并进行资产改制，王云就和父母、王健、王辉召开家庭会议，商定由王云出资收购，王云出资1500000元设立中旅公司，其中1000000元出资对应股权登记在王辉名下，由王云委托王辉代持；3.2002年底，王云得知西宁市体育活动中心出售大楼，全家开会商量由王云出钱买楼，房产登记在中旅公司名下，全部购房款由王云实际控制的保康公司、卓奇公司、蓝叶公司提供；4.2007年初，王辉建议王云对中旅公司增资，以扩大中旅公司的影响，又召开家庭会议，确定王云现金出资2400000元，并以中旅大厦的部分价值5600000元作为实物增资，新增股权登记在王辉名下，由王辉替王云代持；5.王云让王辉代持股权的原因是，王云投资开办经营多家公司，没有过多精力直接管理，委托王辉协助管理，而王辉需要有个合适的身份；6.王云通过家庭会议来商量股权代持、购买中旅大厦和增资的原因是，王云出于尊重父母、姐姐，让大家一起来商量，王云和王辉是兄弟，不像外人那样签订书面协议，通过家庭会议来商量这件事也是要让大家都知道这件事；7.王辉的妻子谭海红在王云公司担任财务，因不能胜任被王云辞退，造成兄弟反目，王辉因此否认股权代持事实，引发本案诉讼。 对以上证据，王辉提交书面质证意见认为，该证据是在举证期限届满后提交，对该非法提交证据的行为有异议并拒绝质证，理由：1.庭前会议王云称再没有新证据，该视频证据在二审庭审结束后提交，不应视为有效证据；2.如果孙某作为证人，应出庭作证，接受询问，未接受询问不应作为有效证人；且该视频来源未知，不能核实真实性及其作证时的精神状态；3.视频中孙某的表述完全是王云一方当庭陈述的观点，孙某不是出资人未实际参与公司经营，其清晰地记得“代持”、增资的具体时间、金额和参与“家庭会议”表决有违常理。 铁军同意王辉对该视频证据的质证意见。 中旅公司质证认为，同意王辉的质证意见，补充说明：1.该证据是在法庭辩论终结后提交，属于无理由超期举证，不应得到准许和滥用，依法应予处罚；2.该视频录制时间、地点、人员均无记载，不能反映证人录制视频的真实情况，不符合证据要求；3.视频存在被人提示痕迹，对视频内容的真实性、合法性不予认可；4.视频内容与待证事实缺乏关联性，王云和王辉是否存在股权代持的意思表示、是否存在代持的事实，家庭会议是无法也无权做出表示的，“家庭”不是当事人，做出的意思表示与本案没有关联性，况且王辉明确表示从未参加过诸如此类的家庭会议；5.证人偏袒王云，陈述内容不能保证客观真实。综上，中旅公司对于孙某视频证言作为证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 青美公司、赵云同意王辉和中旅公司的质证意见。 对于孙某的该视频证言，本院认为，该视频证据属于证人证言，对于该视频证据的真实性应予确认，对证明内容，该证言不能单独作为认定事实的依据，应结合本案其他证据及查明事实综合进行判断。 2020年6月12日，王辉提交补充证据：证据1：西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第174号民事判决书；证据2：西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第174-1号民事裁定书；证据3：王云不服西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第174号民事判决的上诉状；证据4：西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第174号民事判决上诉提交的证据目录；证据5：美信公司《股东会决议》；证据6：中旅公司《股东会决议》；证据7：《交通银行青海省分行授信业务抵押核保书》；证据8：《交通银行青海省分行保证核保书》。拟证明：2012年，由王云控股和担任法定代表人的美信公司向青海交通银行申请贷款，由王云提供担保，由中旅公司提供房产抵押担保。在美信公司提交给青海交通银行的贷款申请资料中，有中旅公司独资股东王辉签字同意担保的股东会决议，青海交通银行的核查结论中明确记载：“抵押人控股股东王辉为借款人控股股东王云的哥哥，担保意愿积极”。以上可以证明，王云对王辉为中旅公司唯一股东的事实知情且无异议，印证了王云此前转让中旅公司股权的意思表示是真实的。 王云质证认为，王辉补充的证据均是复印件，真实性由合议庭审查确定，在此基础上发表质证意见： 对于证据1、2：西宁市中级人民法院另案民事判决书及裁定书，与本案无关联性。判决书只是认定青海交行与中旅公司签订抵押合同事实，不能据此得出“王云对王辉为中旅公司唯一股东知情且无异议”的结论，更不能印证2004年“股权转让是王云的真实意思表示”。至于裁定书，其内容是保全冻结王云账户资金，与本案无关。 对于证据3：王云与青海交通银行案件上诉状，与本案没有关联。王云在上诉状中主张应由美信公司承担还款责任、中旅公司承担担保责任，与王辉在本案主张的证明对象无关。 对于证据4：青海交通银行另案提交的证据目录，并非王辉所称王云提交的证据。只能证明青海交通银行于2013年12月6日向西宁市中级人民法院提交了相关证据，不能证明“王云对王辉为中旅公司唯一股东知情且无异议”，更不能证明“股权转让是王云的真实意思表示”。 对于证据5：美信公司股东会决议，与本案没有关联性。只能证明美信公司于2012年5月23日召开股东会，同意用中旅公司房产为美信公司办理抵押贷款，与王辉主张的证明对象无关。 对于证据6：中旅公司股东会决议，与本案没有关联性。只能证明中旅公司于2012年5月17日出具了一份“股东会决议”，同意以房产为美信公司办理抵押贷款，“股东签名”处有王辉签名。这份股东会决议既没有明确表述中旅公司的股东仅为王辉一人，也不能替代公司登记机关记载的股东登记信息。根据公司法第十六条关于公司对外担保的规定，只需一半以上表决权股东同意，公司即可为其他企业担保。在王云看来，王辉公开登记的持股比例为66.7%，王辉一人在股东会决议上签字同意担保即可。因此，不能因为中旅公司股东会决议上只有王辉的签名就认定“王云对王辉为中旅公司唯一股东知情且无异议”，更不能印证2004年的股权转让是王云的真实意思表示。况且，在案证据能证明，向银行提交申请文件等具体手续是美信公司法定代表人刘建良委托任伟办理的，没有任何证据能证明王云当时看到过该份股东会决议。 对于证据7：青海交通银行抵押核保书、证据8：青海交通银行保证核保书，认为该份证据与本案无关，与王辉主张的证明对象无关。证据4证明青海交通银行于2013年12月6日向西宁市中级人民法院提交了中旅公司股东会决议等证据。即便可以推定王云在证据交换后看到股东会决议就知道中旅公司的股东为王辉一人，但是，王云在2014年1月23日就提起了本案诉讼，说明王辉主张的“王云对王辉为中旅公司唯一股东知情且无异议”“股权转让是王云的真实意思表示”不能成立。 中旅公司、青美公司、赵云、铁军对该8份证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均不持异议。 对王辉提交的以上证据，本院认为，证据1、证据2属于人民法院裁判文书，真实性应予认定；证据3王云的上诉状、证据4证据目录，均属于当事人在另案中提交的诉讼材料，真实性应予认定；证据5美信公司《股东会决议》、证据6中旅公司《股东会决议》、证据7《交通银行青海省分行授信业务抵押核保书》、证据8《交通银行青海省分行保证核保书》，均属于美信公司在向青海交通银行贷款时依要求向银行机构提交的证明材料，真实性应予认定。以上证据的真实性应予认定，但以上证据均为间接证据，对于以上证据能否证明王云对本案股权转让事实是否知情、该转让是否王云真实意思表示、王云对股权转让事实是否认可，应结合本案其他证据和查明事实综合判断。 2020年7月27日，王云的委托诉讼代理人邮寄提交补充证据： 证据1：王健手机通话记录截屏，拟证明：2020年7月25日11时24分，王健与王贵霞（139****2945）通话9分11秒。 证据2：录音光盘，拟证明：2004年，王云公司的财务人员包括谭海红、李青、王贵霞（谭海红的亲戚）等人，公司财务章、法人章（王云的私章）由出纳谭海红保管，谭海红走的时候办理了移交。通话内容完整，与通话记录时长一致。 证据3：录音内容文字稿，证明目的同证据2证明内容。 王辉质证认为，以上证据是在2020年1月13日庭前会议明确举证期限届满、当事人在笔录中均确认无新证据提交的基础上，王云于2020年1月14日当庭提出一份形成于一审判决出具之前的录音证据（王健与陆野通话录音）；于二审开庭结束三个月后，向法院提交一份孙某视频光盘证据、补充证据目录；甚至在二审开庭结束六个月后，再次向法院提交一份补充证据清单（二）、王健手机通话记录截屏、录音光盘、录音内容文字稿的补充证据（二），针对以上在举证期限届满后提交证据的行为，王辉作为异议人提交《拒绝质证书面意见（针对王云补充证据（二））》提出书面异议，请法院予以充分考虑，理由如下： （一）关于“王健手机通话记录截屏”“录音光盘”“录音内容文字稿”。1.2020年1月13日举证期限已经届满，且双方当事人在2020年1月13日庭前会议中明确二审再无新证据，从时间期限上看，该录音不应视为二审有效证据。2.王云无法提供原始载体，该证据来源未知，作为复印件无法核实真实性，说话主体身份不明，录音时间不明，从形式上看，该录音不应视为二审有效证据。3.法人章与人名章效力上不能等同。首先，2004年3月25日王云、王辉、铁军三人达成合意，签订关于转让中旅公司股权的《协议书》，系王云个人的民事法律行为跟王云是不是法定代表人身份、是哪个公司的法定代表人、是否持有合法的法人章、法人章是否自己使用均没有关系。其次，王健和王贵霞的谈话内容中，王贵霞从未认可法人公章和王云作为法定代表人的名章与王云个人名章在效力上可以等同。王云提交的该证据无法证明《协议书》中王云人名章并非由其加盖。4.王健和王贵霞的谈话内容中，王贵霞多次称“你看我脑子也想不起来了，还有谁”“最早好像都是我们三个人”“但你让我想十几年前的事，到底是我拿了还是谭海红拿，或者谭海红后面交给某个人了，我是确实想不起来，真想不起来了”“我也想不起来……”“这个再想不起来了，那时候谁也干过出纳，小师也干过……”“再也想不起来了”。换言之，王云提交的该份证据既与中旅公司、《协议书》、王云无关。同时，王贵霞全篇均是“想不起来了”的回复，在王健并非本案当事人也并非任何印章保管人或经手人的情况下，该份证据与本案争议焦点无关，所述内容不属实，不应视为二审有效证据。 （二）关于“李青谈话笔录”。1.李青既不是中旅公司员工，也并非中旅公司出资人，其不了解中旅公司股权转让事宜，李青在谈话笔录中所述内容均与本案没有关系。2.王云从未担任中旅公司法定代表人，中旅公司由王辉实际出资并经营，中旅公司工商档案可以印证中旅公司法定代表人的事项。3.法人公章与王云作为法定代表人的名章以及王云个人名章在效力上不能等同，李青明确在谈话笔录中表示，其不知道谭海红保管的是“哪些公司的章子”，说明其不知道中旅公司印章的事情。因此，李青的谈话记录无法证明谭海红保管的印章就是王云的法人章或个人名章。 综上，王辉不认可李青谈话内容的真实性、关联性和证明目的。该笔录中所述内容与本案无关，不应视为二审有效证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”王云在2020年1月13日举证期限届满后提交的王健手机通话记录截屏、录音光盘、录音内容文字稿、李青谈话笔录均未当庭出示，且未经当事人互相质证，从时间期限上、形式上、内容上，均不应视为本案二审有效证据，且该证据不能否认王云在《协议书》中的人名印章系本人真实有效的人名章，更不能否认《协议书》项下王云转让中旅公司股权系王云真实意思表示，该补充证据与本案无关。 中旅公司质证认为：（一）同意王辉委托诉讼代理人的书面意见；（二）本案举证期限届满后，王云在庭审明确没有新证据的情况下继续提交证据，不应得到支持。（三）除同意王辉委托诉讼代理人书面意见外补充以下两点：1.王健的电话录音提交法庭，说明王健与另一通话人的身份均为本案的证人，而王健从本案的一审到二审参与了整个诉讼过程，并旁听了审理的全过程，其本身无证人资格，提交的录音不具有作为证据使用的前提。且被录音者主体身份不明，录音时间不明，未在法庭上接受询问，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。2.关于《李青谈话笔录》，李青既不是中旅公司员工，也非中旅公司出资人，更不是中旅公司财务人员，亦不是“王云”名章被授权的使用人或保管人，法院向其核实“王云”印章的保管和加盖事实无意义。 青美公司、赵云质证认为，同意王辉及中旅公司对王云补充证据（二）的质证意见。 铁军质证意见与中旅公司基本一致，认为王云的举证已逾期，对王云提供的补充证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。 本院认为，1.对于王云提交的“王健手机通话记录截屏”“录音光盘”“录音内容文字稿”，该证据虽显示系王健与名为“王贵霞”的案外人的通话，录音内容与文字稿内容一致，但对于王贵霞个人身份以及是否中旅公司工作人员的问题未提供证据证明，本院与其电话联系询问其是否愿意到法院接受询问，其明确表示拒绝；并且，对于中旅公司印章保管以及王云个人名章的使用问题，其言语含糊，多次表示“想不起来了”，故该证据的真实性、关联性以及证明方向，应不予认定。2.在《李青谈话笔录》以及李青书面证言中，对于其是否在中旅公司工作的问题，李青称当时自己是在青海住友物业公司上班，该物业公司负责中旅大厦的水电、暖气等物业费的收取，跟王辉的妻子谭海红在同一间办公室上班，李青称财务章和法人章都由谭海红保管，但保管的是哪些公司的章子不清楚；对于中旅公司公章、财务章、法定代表人名章的保管情况，表示不了解。对于李青的证言，本院认为，李青并非中旅公司工作人员、未实际参与中旅公司印章交接、对交接事实不清楚，仅凭其证言不能认定王云名章由中旅公司保管的事实，对于王云的个人名章是否由中旅公司财务人员保管并在与铁军的股权转让《协议书》上加盖的问题，应结合其他证据分析认定，故对李青证言的证明方向，应不予认定。 根据各方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、王云与王辉就中旅公司股权是否存在代持股合意？二、王云是否向中旅公司实际出资、该出资数额如何认定？三、中旅公司应否为王云签发出资证明、记载于股东名册并办理变更工商登记手续。 一、王云与王辉就中旅公司股权是否存在代持股合意？ （一）关于本案一审是否存在程序违法问题。中旅公司、王辉等认为本案一审将数个法律关系一并审理，程序违法。本院认为，本案争议的主要问题是王辉是否代持王云股权的问题，也即王云对中旅公司是否存在隐名出资的问题。所谓隐名出资是指一方实际履行出资义务，但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人或股东却为他人的法律现象。隐名出资涉及的法律关系主要包括：实际出资人与名义股东之间的法律关系，一般为合同关系；实际出资人与名义股东分别与公司之间的法律关系，实际出资人与名义股东分别与第三人之间的关系。具体到本案，本案纠纷系因2004年3月25日王云、王辉与铁军三方签订《协议书》转让王云股权引发，王云对该《协议书》的真实性不认可，认为非其本人真实意思表示，后又发生中旅公司增资、王辉将中旅公司股权转让给赵云、青美公司等事项，故本案纠纷的解决涉及《协议书》效力、中旅公司增资、增资款项来源及权属等问题，各法律关系之间在事实或证据上紧密关联。一审法院为查明事实解决纠纷对以上法律关系一并审理，并无不当。中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军上诉认为本案多个法律关系一并审理程序违法，缺乏事实和法律依据，不应采信。 （二）对于王辉是否代持王云股权的问题。王云主张与王辉就中旅公司股权存在口头代持股合意，并实际履行了代持协议。主要依据有：王云父母证词，王健与陆野的通话录音，证人孙某视频证言，证人师某证言以及王云通过多种形式向中旅公司转入资金等。 中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军等认为王云无权向其主张权利的理由主要是，王云非中旅公司登记在股东名册的股东，其无权向公司或股权善意受让人主张权利。 本院认为，从查明事实看，中旅公司成立之初，王云与王辉均系中旅公司原始股东，其中王云持股比例为33.3%，王辉持股比例为66.7%。2004年3月25日，署名为“王云”的《协议书》记载王云将所属股权转让给王辉、铁军；2007年1月24日，铁军将所属股权转让给王辉；2013年1月20日，王辉转让部分股权给赵云、青美公司。王云对于2004年3月25日的股权转让事实不认可，仍主张对中旅公司的股东权利。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”王云无权直接向中旅公司主张股东权利，要求中旅公司确认其股东身份并办理工商变更登记。但按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条第二款、第三款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”之规定，王云以其为实际出资人、与王辉之间存在代持股协议主张实际出资人权利，并据此要求中旅公司将其登记于股东名册，显名为中旅公司股东，其依法享有本案诉权。中旅公司、王辉、赵云、青美公司、铁军的抗辩意见与查明事实不符，不予采信。 对于王辉是否代王云持有股权的问题，从查明事实看，各方对王云与王辉之间未签订书面代持股协议均无异议。对于没有书面代持股协议，能否认定实际股东身份的问题，按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条第一项、第二十四条第二款规定，该问题应以是否实际履行了出资义务作为案件审理的实质要件与标准，实际履行了出资义务的主体或当事人为实际出资人，实际出资人依法享有该股份的收益权，而其对公司享有的收益权，应归实际出资人。王云主张双方存在代持股合意的依据主要是家庭会议及相关证人的证言，但无论是代持股合意问题还是后来中旅公司的增资问题，家庭会议均未形成书面记载，其他证人的证言均属间接证据，王云无直接证据证明双方形成代持股合意或王辉明知双方系代持股关系，本案也不存在王辉以其行为认可系代王云持股的情形，故王云主张与王辉形成代持股合意的事实，依据不足，不应认定。一审此节认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 二、王云是否向中旅公司实际出资、该出资数额如何认定？ 王云主张其实际履行了出资义务的依据主要包括：王云是保康公司、卓奇公司、蓝叶公司的实际控制人，通过上述公司向中旅公司注入资金且是王云按照家庭会议确立的股权代持协议履行的，上述资金投入没有借款手续，陆续多次投入，与交易习惯不符；也不是基于解决生活中的紧急困难赠予王辉，没有证据证明本案属于借款或赠予，不能仅依据工商登记信息来否定属于王云的出资及增资。 本院认为，如前所述，王云与王辉之间不存在代持股合意，但若王云实际履行了对中旅公司的出资义务，则王云有权依法主张相关权益。王云是否出资涉及两部分事实，一部分是中旅公司成立初期王云作为中旅公司原始股东的出资问题，一部分是2007年1月30日中旅公司增资款是否来源于王云的问题。 （一）关于中旅公司成立初期王云是否实际出资的问题。经查，2002年10月22日中旅公司成立后，对于王云、王辉的出资，有2002年10月30日青海中恒信会计师事务所出具的青中恒信验字（2002）587号验资报告在案佐证，王云实际履行了出资500000元的事实应予认定。各方当事人对于王云系中旅公司原始股东的事实均无异议，但中旅公司、王辉等认为王云的股权已转让给王辉、铁军，其不再具有中旅公司股东资格。 对于2004年3月25日《协议书》是否王云真实意思、该协议是否有效的问题。经查，2015年4月29日经王云申请，一审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行笔迹司法鉴定，该鉴定机构作出青警院司鉴中心（2015）文鉴字第083号《司法鉴定意见书》认为：落款日期为2004年3月25日《协议书》《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》中“王云”签名的笔迹不是王云本人所写。据此，一审法院认为“该协议无效，股权转让行为亦无效，王云仍为中旅公司股东。”本院认为，首先，从查明的事实看，《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》上的签字不是王云本人书写，对于王云是否参加该股东会的问题，中旅公司、王辉等无其他证据证明，在王云的签名不是本人书写的情况下，应视为王云未参加该股东会。2004年3月25日的《协议书》《青海省中国旅行社有限公司股东会决议》上王云的名章虽然真实，但经鉴定王云的签名不是王云本人书写，无证据证明王云本人参加过股东会，不能证明股权转让是王云的意思表示。并且，从查明的事实看，王云的名章在中旅公司经营期间曾基于公司经营便利进行使用，股权转让行为作为个人权利的重大处置事项，具有亲历性，在股权转让协议上既有个人签字又有个人名章，且签字与名章有一项不真实的情况下，应根据签名情况认定协议的真实性。其次，王辉、铁军主张以现金形式分别支付王云股权转让款485000元和15000元，但对于股权转让款的支付，除王辉、铁军本人的陈述外，相关证据只有西宁市恒源公证处出具的（2006）青恒源证外字第369号公证书证明。该公证书的内容为：证明2005年7月25日中旅公司出具内容为“兹证明青海省中国旅行社有限公司在青海工商局注册资本为人民币1500000元，其中王辉出资1485000元占出资比例的百分之九十九。铁军出资15000元占百分之一。特此证明”的《证明》所加盖印鉴属实，并未对股权转让的事实和过程进行公证；且该证明是由王辉控股的中旅公司提供，非王云本人出具，故王辉、铁军主张以现金形式支付王云股权转让款，缺乏有效证据证实，应不予认定。 （二）关于中旅公司的增资款是否来源于王云，王云应否享有中旅公司股东权利的问题。对于中旅公司的增资，青海正信会计师事务所出具青正会验字（2007）025号验资报告显示，中旅公司增加的8000000元注册资本中，货币出资为2400000元，非货币出资为5600000元。1.关于2400000元货币出资问题。王云主张该2400000元系其出资的依据是该2400000元款项经由文仁成尾号6140和尾号3537的中国银行存折取现后转入王辉账户，由王辉账户转入验资账户。对于上述文仁成存折的使用情况，文仁成认可存折实际由王云使用。对此，本院认为，中旅公司增资中的货币出资2400000元款项来源于王云，该事实有转款记录和文仁成的证言在案佐证，应认定王云实际履行了中旅公司的增资出资行为，王云作为实际出资人有权主张相应权利。2.关于非货币出资5600000元问题。王云认为其应享有该部分非货币出资的依据是该部分出资系以中旅大厦作价出资，而购买中旅大厦的资金全部来源于由王云实际控制的保康公司、蓝叶公司、卓奇公司，房产证由王云指定专人保管，并安排其控制公司运营，王云系中旅大厦的实际产权人。对此，本院认为，非货币出资系基于中旅大厦的价值，而购买中旅大厦的资金来源于保康公司、蓝叶公司、卓奇公司；对于该资金来源，保康公司、蓝叶公司、卓奇公司均认可上述转款系经王云批准或委托支付，王辉自2007年增资至今未支付对价，王云也从未主张过对价，认定王云不是公司股东，不符合常理。经查明，2400000元货币出资和5600000元实物出资资金来源于王云控制的保康公司、卓奇公司、蓝叶公司，虽然对于该部分资金投入没有出资的书面约定，但王云、王辉二人关系特殊，是兄弟关系，王辉最早出资1000000元来源于王云，对于该笔款项的用途和性质双方亦未作书面约定，结合中旅公司资金流转方式及王云、王辉母亲孙某的视频证言，对于该2400000元货币出资和5600000元实物出资以及出资比例应结合查明事实进行认定。首先，3月25日《协议书》无效，王云仍持有原中旅公司500000元的股权，王云的原始出资比例为33.3%。其次，关于增资部分的出资比例，双方均无约定，也应按中旅公司最初的股权比例划分，即王云占33.3%，王辉占66.7%。之后，王辉向赵云和青美公司各转让1%股权，转让部分应当认定是属于王辉的部分股权，王云持有33.3%的股权和赵云、青美公司各持1%的股权应予确认。王云的主张部分成立，应予支持。一审法院此节认定股权转让协议无效正确，本院予以维持。 三、关于中旅公司应否为王云签发出资证明、记载于股东名册并办理变更工商登记手续的问题。 综前所述，案涉《协议书》属无效合同，王云持有原中旅公司500000元的股权。中旅公司于2007年增资时，王云、王辉之间虽无出资的书面约定，但是根据王云在中旅公司的成立、经营和增资过程中投入大量资金的情况，从2007年增资至2014年起诉长达七年时间，双方均未主张存在其他法律关系及王云、王辉的特殊关系和公司资金流转方式等情况，王云的股东资格应予确认。据此，王云要求中旅公司为其签发出资证明、记载于股东名册并办理变更工商登记手续的诉求，有事实依据，应予支持。一审此节认定正确，予以维持。 综上，王云的诉讼请求，部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决第二项； 二、变更西宁市中级人民法院（2017）青01民初53号民事判决第一项为：王云享有青海省中国旅行社有限公司33.3%股权。 一、二审案件受理费156600元，王云负担104400元，王辉负担52200元；保全费5000元，由王云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  郭国泰 审 判 员  刘江静 二〇二〇年十二月二日 法官助理  苏 静 书 记 员  严曼舒