湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2470号上诉人（原审被告）：衡阳市康阳骨科医院有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道**。法定代表人：陈树东，系该院院长。委托诉讼代理人：刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某1，女，2013年5月7日出生，汉族，住湖南省衡山县。法定代理人：赵某2（赵某1之父），男，1989年2月26日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：刘先进，湖南秦湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘烨曦，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人衡阳市康阳医院有限公司（以下简称康阳骨科医院）因与被上诉人赵某1医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2019）湘0408民初1783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查并询问双方当事人，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。衡阳市康阳骨科医院有限公司上诉请求：撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2019）湘0408民初1783号民事判决，并依法改判；本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院推翻司法鉴定意见，任意加重上诉人的过错参与度；二、一审法院在司法鉴定结论评定不存在精神科后期医疗费且超出被上诉人申请范围，判决上诉人支付后期医疗费，于法无据；三、被上诉人赵某1系农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金；四、被上诉人的住院期间的护理费按二人计算，无事实依据；五、一审法院按100元／天计算营养费，以及认定十级伤残的精神损害抚慰金为20000元，系认定事实错误；六、一审法院判决上诉人承担被上诉人的律师费20000元，没有法律依据。赵某1答辩称，上诉人对中山大学法医鉴定中心的法医鉴定意见存在误解，其相关上诉主张应不成立，原判关于本案的其他赔偿判决均合法有据，上诉人相关主张均不成立。原判就上诉人上诉主张的相关问题的判决客观、公正，合法有据，请求驳回上诉，维持原判。赵某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付因医疗过错所造成原告的各项损失费用共计560512元（未包含医疗费用）［其中：残疾赔偿金79684元、护理费207164元、后期康复治疗费（癫痫治疗费）50000元、住院伙食补助费50500元、营养费73000元、精神抚慰金20000元、交通费及住宿费6346元、司法鉴定费22104元、律师费20000元、租房及水电费31714元（被告已经支付）］；2、被告承担原告在被告医院及其他医院抢救治疗所产生的全部费用（原告诉讼前的全部医疗费用被告已经垫付）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：2016年4月初，原告因玩耍不慎摔伤致右前臂肿痛，4月12日到被告处进行诊治，入院诊断为右桡骨骨折，被告安排原告当日入住并决定次日对原告进行“右臂丛麻醉下下行右尺桡骨骨折切开复位内固定术”。2016年4月13日上午9点30分，原告被送至手术室，被告医务人员对原告进行了麻醉后开始手术，但手术开始后不久，原告便出现呼吸心跳骤停、抽搐等症状。被告急救后立即邀请衡阳市南华大学附属第二医院的医生赶来帮助抢救，直至手术当日上午11点45分，被告决定将原告就近转入衡阳市南华大学附属第二医院急救。当日上午11点55分，原告被送至衡阳市××大学××室抢救，衡阳市南华大学附属第二医院随即向原告父母下达了病危通知书。2016年4月27日，原告脱离生命危险转入普通病房。原告于5月4日从南华附二医院出院后准备送至湖南省儿童医院诊疗，后因原告高烧被送至南华附一医院住院治疗至5月9日。2016年5月9日至5月12日，原告又被送至南华附二医院进行住院治疗。原告赵某1在南华大学附属第二医院治疗花费医疗费用64637.82元（被告支付），在南华大学附属第一医院花费门诊费389.4元及住院医疗费用11112.17元（被告支付）、在湖南省儿童医院治疗花费医疗费用180745.93元，另外购买矫正鞋及纸尿裤合计花费8840元。在省儿童医院治疗期间，被告向原告赵某1的父亲赵某2交付治疗费用合计305950元。自2016年5月18日至2017年9月5日的省儿童医院的住院期间，原告曾因春节于2016年12月31日至2017年2月15日回家过年。在本案诉讼过程中，原审法院委托中山大学法医鉴定中心对康阳骨科医院的诊疗行为是否存在过错等进行鉴定。2019年9月18日，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ1158号司法鉴定意见书，评定被告康阳骨科医院对被鉴定人赵某1的诊疗行为存在过错；医方康阳骨科医院的医疗过错行为与被鉴定人赵某1缺氧缺血性脑病后遗症不良后果之间存在因果关系，原因力大小为全部因素；过错参与度拟95%左右（仅供委托单位参考）。该鉴定意见书列明的原告损伤产生的原因为“临床考虑被鉴定人赵某1缺血缺氧性脑病后遗症不良后果与医方麻醉相关”。该鉴定意见书认为，医方康阳骨科医院对被鉴定人赵某1的诊疗过程中，存在手术指症不明确、局麻药用药及药量不当、抢救措施不当、抢救用药剂量有误等一系列医疗过错行为，其医疗过错行为与被鉴定人赵某1缺氧缺血性脑病后遗症不良后果之间存在因果关系。根据送检资料，被鉴定人赵某1术前体健，且未有证据证明其有引起缺氧缺血性脑病相关疾病，依据因果关系判定原则，医方过错属完全因素。参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条（一），原因力大小为全部因素的过错参与度为91%—100%，同时综合考虑医方技术水平以及医疗行为的高风险性等因素，建议本例医疗行为的过错参与度以95%左右为妥。为此，原告支出鉴定费14200元。2020年5月26日，原审法院再次书面委托鉴定机构即中山大学法医鉴定中心对原告赵某1的精神伤残等级、精神科护理期、营养期、精神科后期治疗费用及精神科护理依赖程度进行鉴定。2020年6月29日，中山大学法医鉴定中心出具中大法（精）鉴字第Ｊ2020132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵某1患器质性精神障碍／脑损害和功能紊乱以及躯体疾病所致的其他精神障碍，其精神残情符合十级伤残；被鉴定人赵某1评定其精神科护理期24个月、精神科营养期24个月，不存在精神科后期医疗费；被鉴定人赵某1不存在精神科护理依赖。为此，原告支出鉴定费7904元。原审法院向鉴定机构提出了书面质询，中山大学法医鉴定中心函复并说明如下：1、辅助检查-简明智力量表10分，与鉴定意见（十级伤残、不存在精神科护理依赖）并不矛盾，不存在冲突，目前不存在启动补充鉴定的依据。对于被鉴定人赵某1的考试成绩不好，受多重因素影响，不属司法鉴定范畴，我中心不予评价。2、根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，护理期、营养期均指在“人体损伤后”，故护理期、营养期应当从被鉴定人受伤之日算起，包括住院治疗期间的时间。3、贵院的委托项目中并无护理人数的鉴定，在存在护理依赖的情况下，护理人数评定为1人为宜（供参考）。再查明，原告方为处理涉案医疗损害责任纠纷，与湖南秦湘律师事务所签订了委托代理合同，为此支付了律师代理费20000元。另查明，2020年8月6日，原告赵某1经南华大学附属第二医院检查并出具影像诊断报告单，该报告单显示：“幕上脑室系统扩张，部分脑沟增宽，提示脑萎缩，请结合临床考虑建议定期复查；两侧半卵圆中心区及额叶少许小缺血灶”，且赵某1现仍服药以及存在头痛情形。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。首先，本案中原告因涉案医疗事故造成的损失如下：1、医疗费用，共计267749.62元。2、住院伙食补助费，原告合计住院459天，按100元／天的标准计算住院伙食补助费为45900元；3、营养费73000元；4、护理费，中大法（精）鉴字第Ｊ2020132号司法鉴定意见书载明精神科护理期限为24个月，原审法院按湖南省统计局公布的城镇非私营单位“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资61227元／年的标准核算护理费，护理费为267264元【出院前61227元／年×2人×505天÷365＝169422元，出院后61227元／年×1人×（730-505）÷365＝37742元，169422元＋37742元＝207164元】；5、残疾赔偿金，原告被鉴定为精神十级伤残，按国家统计局公布的2019年湖南城镇居民人均可支配收入39842元为标准计算为79684元（39842元＊20年×10%）；6、后期康复费用，中山大学法医鉴定中心在中大法鉴（2019）函字第1588号答复函中的鉴定风险告知中告知“因后续治疗（康复）费用的鉴定，国家尚未颁布相关标准，故本中心不予受理”，从原告提供的最近的头部影像检查单等，显示原告赵某1幕上脑室系统扩张，部分脑沟增宽，提示脑萎缩，请结合临床考虑建议定期复查；两侧半卵圆中心区及额叶少许小缺血灶。以及赵某1现仍服药以及头痛的事实，鉴定意见为不存在精神科后期医疗费与事实情况不符，对鉴定意见中精神科后期医疗费项目的鉴定意见不予采纳，结合本案具体情况以及从原告有利康复的角度出发，酌情认定后期康复治疗费用为30000元，如后期因涉案医疗事故发生的费用高于30000元，原告可另行主张权利；7、精神抚慰金，酌情确定为20000元；8、鉴定费22104元；9、租房及水电费31714元；10、交通费、住宿费及餐费合计6346元；11、律师代理费20000元。综上，原告因涉案医疗事故造成的损失合计804051.02元。其次，对于被告康阳骨科医院的过错比例问题，【2019】医鉴字第Ｙ1158号司法鉴定意见书评定康阳骨科医院的过错属完全因素，建议本例医疗行为的过错参与度以95%左右为妥（仅供委托单位参考）。原审法院认为，被告康阳骨科医院在诊疗行为中存在对骨折手术适应症把握不严、麻醉用药方案及麻醉药量存在不当、抢救措施不当、抢救用药剂量有误等一系列医疗过错行为，其医疗过错行为与赵某1缺氧缺血性脑病后遗症不良后果之间存在完全过错的因果关系。虽然鉴定结论中综合考虑医方技术水平及医疗行为的高风险性等因素，建议过错参与度拟为95%左右（供参考），但是原告及原告的法定代理人在本案中并无过错，本案中原告自发生医疗事故后住院治疗康复近五百天，至今四年有余，仍造成了精神十级伤残的后果（适应行为轻度障碍），给原告造成的不利影响较大可能伴其一生。并且鉴定机构综合考虑认定的医方技术水平及医疗行为的高风险性不适用涉案骨折手术。因此应认定被告康阳骨科医院在本案中的过错参与度为100%。综上，被告已经支付了南华大学附属第二医院及附一医院医疗费用合计76139.39元，向原告赵某1父亲赵某2支付款项305950元。因此，被告还需赔偿原告因涉案医疗损害责任纠纷所造成的损失合计421961.63元。根据《中华人民共和国民法总则》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第四十条之规定，判决：一、被告衡阳市康阳骨科医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵某1赔偿款421961.63元；二、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9405元，由原告赵某1负担2325元，由被告衡阳市康阳骨科医院有限公司负担7080元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人赵某1提交了1份新证据，系赵某1在2020年11月参加的二年级期中考试试卷，拟证明被上诉人赵某1因本案造成了严重的脑损伤，其智力遭到严重破坏，不能胜任正常的生活及学习。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查认为：该证据没有相关学校的印鉴，亦无老师的签名，欠缺真实性，故对该证据，不予采信。经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，争议的焦点为本案的责任划分以及被上诉人赵某1的损失认定问题。关于本案的责任划分。根据中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ1158号司法鉴定意见书，康阳骨科医院对赵某1的诊疗行为存在过错；医方康阳骨科医院的医疗过错行为与赵某1缺氧缺血性脑病后遗症不良后果之间存在因果关系，原因力大小为全部因素；过错参与度拟95%左右（仅供委托单位参考）。上诉人康阳骨科医院上诉提出，一审法院推翻司法鉴定意见，任意加重上诉人的过错参与度。经查，2016年4月初，年龄不足三岁的被上诉人赵某1因不慎摔伤致右桡骨骨折，被康阳骨科医院擅自决定进行没有充分必要的“右臂丛麻醉下下行右尺桡骨骨折切开复位内固定术”，且麻醉用药不当、抢救措施不当，其医疗过错属完全因素，而被上诉人赵某1在本案中不存在任何过错，一审法院在参考鉴定意见“过错参与度拟95%左右”后，综合分析本案各当事人的实际过错，认定康阳骨科医院在本案中的过错参与度为100%。本院认为，结合本案的具体情况，在医方过错属完全因素的情况下，还要求年龄不足三岁的幼童为医方医疗过错行为导致的自身损害分担责任，对已受伤害的未成年人无异于雪上加霜，也与未成年人保护法的基本原则相悖，故，本院认为，一审法院对本案的责任划分恰当，本院依法确认。关于本案被上诉人赵某1损失的认定。一、后期康复费用。上诉人康阳骨科医院提出，一审法院在司法鉴定结论评定不存在精神科后期医疗费且超出被上诉人申请范围，判决上诉人支付后期医疗费，于法无据。经查，被上诉人赵某1在一审变更后的起诉请求，明确提出“后期康复治疗费（癫痫治疗费）50000元”，且赵某1因本案损害，提示脑萎缩，仍需要定期作相关检查，其仍有头痛症状，仍需服药。本院认为，本案后期康复费为必然发生的费用，一审法院酌情认定后期康复治疗费为30000元，合乎情理，本院依法确认。二、残疾赔偿金。上诉人康阳骨科医院提出，被上诉人赵某1系农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金。经查，被上诉人赵某1虽系农村户口，但其一审提供的证据表明，其父、母亲常年在广东东莞市生活居住，其父亲赵某2自2012年就取得了东莞市社会保障卡，其母亲覃月亮的广东省居住证表明：覃月亮2015年4月至2016年4月在广东省东莞市居住，被上诉人赵某1系幼童，其随父母生活，合乎常理，且其父母常年在城镇居住生活，至少也表明，被上诉人赵某1的生活来源于城镇。本院认为，一审法院按城镇标准计算赵某1的残疾赔偿金，符合事实和法律依据。三、护理费。上诉人康阳骨科医院提出，被上诉人的住院期间的护理费按二人计算，无事实依据。经查，一审法院考虑到在被上诉人赵某1住院期间，因赵某1年幼而病情较复杂，其体格较弱，日常生活起居难度较大，其父母二人为此放弃工作去照料其等因素，确定赵某1住院期间的护理人数为二人。本院认为，一审法院对护理费的认定与计算无误，本院予以确认。四、营养费以及精神抚慰金。上诉人康阳骨科医院提出，一审法院按100元／天计算营养费，以及认定十级伤残的精神损害抚慰金为20000元，系认定事实错误。经查，被上诉人赵某1年幼而因上诉人康阳骨科医院的医疗过错受损，造成的伤残将伴随其往后余生，对其造成的精神损害，也较一般成年人较大，其正处于幼年发育阶段，且一审法院按100元／天计算营养费亦在人民法院的自由裁量范围之内。本院认为，一审法院对营养费、精神抚慰金的认定，符合法律规定，上诉人康阳骨科医院的该上诉理由，不能成立。上诉人康阳骨科医院上诉还提出，一审法院判决上诉人承担被上诉人的律师费20000元，没有法律依据。经查，本案耗时较长，属于疑难复杂的医疗损害责任纠纷，就本案而言，律师费系诉讼必然成本，且被上诉人赵某1对律师费的主张亦符合一般计价标准。本院认为，上诉人康阳骨科医院关于律师费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，衡阳市康阳骨科医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8524元，由上诉人衡阳市康阳骨科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 侃审 判 员  唐福元审 判 员  钟 玲二〇二〇年十二月二十一日法官助理  邓 斌书 记 员  王 慧