云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1830号上诉人（原审原告）：文山金诚商业运营管理有限公司，住所地：云南省文山市卧龙街道攀枝花社区民族村****。法定代表人：李建东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶华欢，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：文山市天籁神韵娱乐会所，经营场所：云南省文山市卧龙街道七花北路民族村****。经营者：赵全龙，男，1973年1月10日生，汉族，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：陈刚，云南博引律师事务所执业律师，特别授权。上诉人文山金诚商业运营管理有限公司（以下简称金诚公司）因与被上诉人文山市天籁神韵娱乐会所（以下简称天籁会所）物业服务合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，2020年12月4日组织上诉人金诚公司的委托诉讼代理人叶华欢，被上诉人天籁会所的委托诉讼代理人陈刚到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。金诚公司上诉请求：依法判决撤销一审判决，改判由天籁会所支付金诚公司文山市民村29幢2至6号房屋自2016年1月1日至2019年12月31日止的物管费共计37719元；由天籁会所承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、天籁会所管理、使用的文山市29幢2-6号房屋的建筑面积为1309.68㎡，应支付金诚公司物业费37719元，一审判决认为“该房屋建筑面积和使用面积不详”属认定事实错误。文山金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚地产公司）是文山市的开发商，在文山市未成立业主委员会委托物业服务公司前，于2014年3月14日与金诚公司签订《文山民族村商业管理委托协议》，委托金诚公司作为民族村的物业服务公司，委托期限自2014年3月14日起。金诚地产公司委托金诚公司时，将《文山民族村分户分层面积表》复印件一并移交给金诚公司，该面积表是金诚地产公司在办理民族村房屋的《房屋所有权证》时，委托文山万厦房地产估价测绘有限公司（以下简称万厦公司）对民族村的所有房屋进行面积测绘并制作而来。金诚公司为民族村提供物业服务期间，均是基于该面积表载明的面积，按照单价0.6元㎡／月计算收取的物业费，各业主从未对金诚公司计算的标准和面积提出过异议，天籁会所缴纳2013午1月1日至2015年12月31日期间的物业费时也同样没有提出异议。赵全龙经营的“天籁会所”位于文山市，实际使用的房屋为民族村29幢2-5号的一、二、三层和6号的二、三层，根据《文山民族村分户分层面积表》的记载，2-5号的面积相同，其中一层面积为100.05㎡，二层面积为100.05㎡，三层面积为86.14㎡，每号房屋的面积小计286.24㎡，2-5号的面积为：286.24×4＝1144.96㎡；再加上6号二层的面积89.74㎡以及三层的面积74.98㎡，天籁会所的使用面积总计1309.68㎡，按照0.6元㎡／月的单价计算后，应交纳的物业管理费为9429.70元／年。根据天籁会所的缴费记录及金诚公司出具的《收据》，天籁会所自2016年1月1日后就未缴纳物业管理费，截止2019年12月31日，欠缴4年的物业管理费共计37719元。基于上述事实，金诚公司有权根据《文山民族村商业管理委托协议》和实际为文山市提供了物业服务的事实要求天籁会所支付民族村29幢2-6号房屋的物业管理费。29幢2-6号房屋的建筑面积为1309.68㎡是不争的事实，一审判决认定“面积不详”错误。二、金诚公司已完成了举证责任，一审判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判定金诚公司承担举证不利的责任属于适用法律错误。首先，金诚公司提交的《文山民族村分户分层面积表》是金诚地产公司在办理民族村房屋的《房屋所有权证》时，委托万厦公司对民族村的所有房屋进行面积测绘并制作而来。万厦公司是依法在文山州工商行政管理局注册成立，提供房地产价格评估、工程测量、、地籍测绘房产测绘等服务的有限责任公司，房管部门办理民族村的《房屋所有权证》时，记载的面积与万厦公司测绘制作的面积表一致，该面积表并非一审判决所言的由金诚公司单方提供，因此，金诚公司提供的《文山民族村分户分层面积表》能证明金诚公司主张的物业费的计算依据，金诚公司已按照《民事诉讼法》第六十四条的规定，完成了证明计算面积的举证责任。其次，天籁会所否认了《文山民族村分户分层面积表》载明的民族村29幢2-6号的面积，根据《最高人民法院关于适用的解释>第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，天籁会所在反驳金诚公司主张的面积时，同样负有证明“反驳成立”的举证责任，否则其否认《文山民族村分户分层面积表》的面积就没有任何事实和法律依据。但天籁会所作为民族村****的实际使用人，自始至终未提供证据证明民族村29幢2-6号的面积与金诚公司主张的不符，也从未明确陈述实际面积为多少，显然，承担举证不利的法律后果的一方应当是天籁会所，而非金诚公司。再者，一审判决以《文山民族村分户分层面积表》是复印件为由不予采信错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的……人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。民族村的开发商移交材料给金诚公司时，《文山民族村分户分层面积表》就只是复印件，且跟开发商核实，该面积表的原件已遗失，但是自文山市收取物业管理费以来，不论是在委托金诚公司为物业服务企业之前还是之后，文山市的物业服务企业均是按照该面积表的记载向业主和实际使用人计收的物业管理费，且天籁会所无法举证证明其使用的面积与面积表登记不符，人民法院应该综合全案对该面积表予以采信。最后，金诚公司的代理人为佐证《文山民族村分户分层面积表》记载的面积，向文山市不动产登记中心申请调取民族村29幢2-6号的产权面积，不动产登记中心答复必须要有民族村29幢2-6号所有权人的身份信息以及委托才可以调取。代理人又向一审法院提出《法院调查令申请书》，申请持令调取民族村29幢2-6号的登记面积，但被一审法院拒绝。据此，天籁会所反驳金诚公司的面积主张后，没有提供相应的证据佐证，承担举证不利的法律后果的应当是天籁会所，且一审法院在认为证据不足的情况下，既不要求天籁会所提供证据，也不受理金诚公司的调查令申请，作出的判决有违法定程序和法律规定。综上所述，金诚公司提供的《文山民族村分户分层面积表》载明的面积明确，能够支撑金诚公司的诉讼主张，应当被法庭采信，一审判决在认定事实错误的基础上，继而适用法律错误，二审法院应当纠正，恳请二审法院查清本案事实后依法予以改判。天籁会所答辩称：1.关于主体的问题，天籁会所认为金诚公司属于服务类单位，需要物业管理的资质，才能注册为物业服务类的公司，一审提交的证据没有，天籁会所的义务仅仅是缴纳租金不是房屋的所有人，因此，业主才是房屋的所有人，才应履行缴纳物业服务费的义务，天籁会所与金诚公司无任何法律关系。2.根据合同相对性原则，金诚公司与天籁会所没有签订过任何的劳动服务合同，其主张的是管理服务费，按合同内容不应该收取物业费。3.基于金诚公司主张的面积和单价，没有相关的证据，金诚公司没有提供天籁会所的面积单位合法有效的证据，并且该证据不属于不能够调取的证据，其主张无法调取不符合客观事实，金诚公司主张按每平米0.6元计算，天籁会所缴纳的费用清单上明目为管理费用，并不是物业费，因双方未签订过物业服务合同，其计算标准及金额是不明确的，金诚公司虽主张是文山市的市场定价，但未提供相似企业的定价标准，也未提供发改委对本地区的定价标准，也未经业主或天籁会所确认，因此，该定价不确定。请二审驳回金诚公司的上诉。金诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决由天籁会所支付金诚公司文山民族村29幢2至6号房屋自2016年1月1日至2019年12月31日止的物管费共计37,719元；2.本案诉讼费由天籁会所承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：金诚地产公司系文山民族村的开发建设单位。金诚公司成立于2011年1月17日，成立之初经营范围为：受委托从事商场的经营管理；商业策划；日用百货销售。2019年8月13日变更经营范围为：受委托从事商场的经营管理；商业策划；市场营销策划；日用百货、三七、农副产品销售；物业管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月6日经营范围在2019年8月13日变更的基础上增加房地产经纪服务。文山市卧龙街道七花北路民族村29幢2-6号房屋为天籁会所的经营场所用房，建筑面积和使用面积不详。2014年3月14日，金诚地产公司（甲方）与金诚公司（乙方）签订《文山民族村商业管理委托协议》，约定由金诚公司负责民族村的商业管理及在民族村的业主成立业主委员会之前，由金诚公司对民族村进行物业管理等。协议中约定委托期限自2014年3月14日起，未约定终止时间。2015年1月30日，天籁会所向金诚公司交纳优惠后的管理服务费18,000元。一审法院认为，物业服务合同纠纷，是指当事人就达成的物业服务企业向业主提供管理建筑物及其附属设施的服务合同产生的权利义务纠纷。《最高人民法院》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”金诚地产公司作为建设单位与作为物业服务企业的金诚公司签订的《文山民族村商业管理委托协议》对文山民族村内的业主具有法律约束力，天籁，天籁会所作为民族村内的物业使用人，对其具有法律约束力。关于金诚公司主张2016、2017的物业服务费是否已过诉讼时效的问题。因物业服务合同属于继续性合同，金诚公司提供的是持续性、不间断的服务，天籁会所作为业主或物业租赁人依约按月交纳物业费，属于分期履行整体债务行为。根据金诚地产公司与金诚公司签订的《文山民族村商业管理委托协议》，双方约定的委托期限始于2014年3月4日，未约定终止期限，因此金诚公司对文山民族村的物业服务合同始于2014年3月4日起，诉讼时效的起算应为合同约定的最后一期物业费履行期限届满之日止开始计算，而双方在合同中并未约定委托终止的时间，且至今金诚公司仍为文山民族村提供物业服务，据此，金诚公司主张的权利并未超过诉讼时效，天籁会所的该辩解意见不成立，一审法院不予采纳。关于金诚公司的诉讼请求是否应当支持的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。金诚公司主张天籁会所尚欠其2016年1月1日至2019年12月31日的物业管理费37,719元，有责任提供证据证明该物业管理费收取的依据。金诚公司主张对文山民族村物业收取物业管理费的标准为物业的使用面积×0.6元/平方米×欠付月数，向一审法院提交的《文山民族村分户分层面积表》却不能证明天籁会所使用的文山民族村第29幢2-6号房屋的具体使用面积，其主张天籁会所应按1309.68平方米计算物业管理费，2016年1月1日至2019年12月31日尚欠物业管理费37,719元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，金诚公司的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，判决：驳回文山金诚商业运营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费740元，减半收取计370元，由文山金诚商业运营管理有限公司负担。本院二审期间，金诚公司围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提供如下证据：从文山市住房管理局调取的《档案摘抄表》。证明：天籁会所管理使用的民族村29幢2号房总面积为286.24㎡。3号房总面积为286.24㎡。4号、5号2-3层及6号2-3层总面积为637.15㎡，合计1209.63㎡。印证金诚公司一审提交的《文山民族村分户分层面积表》与不动产登记中心登记面积一致，应当被采信的事实。经质证，天籁会所对真实性、合法性认可，不认可关联性，理由，理由是只记载了**房屋为不同的所有人，的房屋产权证，不能证实三组房屋就是天籁会所所使用，且该摘抄表有误差，因此，不能证明金诚公司的待证观点。本院认为，该证据为文山市不动产登记中心出具，虽然房屋所有人不同，只能说明涉案房屋由不同的人购买和登记，但是房屋的使用人现为天籁会所。该证据客观真实地载明了天籁会所所使用的房屋面积除5号房屋一层外面积为1209.63㎡的事实，本院予以采信。天籁会所围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审未提交证据。二审审理中，经本院征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，天籁会所没有异议。金诚公司提出如下异议：对一审认定“民族村29幢2-6号房屋为天籁会所的经营场所用房，建筑面积和使用面积不祥。”的事实有异议，事实是应当以金诚公司一审提交的分层分户面积表为准，共计1309.68㎡。关于金诚公司提出的异议，本院认为，根据金诚公司二审提交的《档案摘抄表》，能够证实涉案的29幢2-6号房屋，其中5号房屋为2-3层，建筑面积总计为1209.63㎡的事实。同时，加上5号房屋天籁会所一直使用的一层的房屋面积为100.05㎡，共计1309.68㎡，与金诚公司一审提交的经万厦公司出具的《民族村分户分层面积表》上测绘的29幢2-6号房屋建筑面积总计为1309.68㎡的面积一致。金诚公司的此异议成立，本院予以采信。经二审审理，本院确认变更本案法律事实如下：1.将一审认定的“民族村29幢2-6号房屋为天籁会所的经营场所用房，建筑面积和使用面积不祥。”的事实变更为“民族村29幢2-6房屋为天籁会所的经营场所用房，建筑面积为1309.68㎡。2.其余法律事实与一审认定的一致，对一审认定的其余法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：金诚公司应否向天籁会所支付尚欠的物业管理费用及具体金额。金诚公司认为，天籁会所使用的房屋面积为1309.68㎡，按0.6元㎡／月计算，天籁会所尚欠金诚公司物业管理费37,719元，应予支付。天籁会所认为，金诚公司与天籁会所没有签订过任何的劳动服务合同，天籁会所也不是房屋所有权人；基于金诚公司主张的面积和单价没有相关的证据，天籁会所不应当向金诚公司支付物业管理费用。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：本院认为，国务院《物业管理条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”根据金诚地产公司与金诚公司签订的《文山民族村商业管理委托协议》，金诚地产公司作为文山民族村的开发商与金诚公司签订协议，委托金诚公司作为文山民族村的物业服务企业，符合最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定。因此，金诚地产公司作为建设单位与作为物业服务企业的金诚公司签订的《文山民族村商业管理委托协议》对文山民族村内的业主具有法律约束力，天籁，天籁会所作为民族村内的物业使用人，对其具有法律约束力。天籁会所享有在合同中的相关权利的同时，也应承担合同义务。即在金诚公司为天籁会所提供了物业服务的前提下，天籁会所也应当负有向金诚公司缴纳物业管理费用的义务。天籁会所主张其没有与金诚公司签订过物业服务合同，不应当向金诚公司支付物业管理费的主张，根据查明的事实，天籁会所已经于2015年1月30日向金诚公司缴纳了2013年1月1日至2015年12月31日经优惠后的物业管理费，即天籁会所作为受合同条款的规范和调整的一方已经以自己的实际行为履行了缴纳物业管理费的义务，且对于金诚公司的物业服务没有明确提出异议并接受该服务的行为，应当视为合同关系实际成立，天籁会所应当向金诚公司支付其拖欠的物业管理费。关于支付的具体金额，因天籁会所实际使用的面积为1309.68㎡，金诚公司主张按照文山民族村其他业主的收费标准计付2016年1月1日至2019年12月31日物业管理费，合计37,719元的诉讼请求成立，本院予以支持。天籁会所关于金诚公司按照每月每平方米0.6元收取无依据的主张，未能提供反驳的证据证明，其异议不能成立，本院不予支持。一审以金诚公司不能提供天籁会所实际使用面积为由，驳回金诚公司的诉讼请求的处理不当，本院予以纠正。综上所述，金诚公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《物业管理条例》第一条、第二十一条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初3514号民事判决；二、由文山市天籁神韵娱乐会所于本判决生效后二十日内向文山金诚商业运营管理有限公司支付2016年1月1日至2019年12月31日止的物业管理费37,719元。一审案件受理费740元，减半收取370元，由文山市天籁神韵娱乐会所负担；二审案件受理费740元，由文山市天籁神韵娱乐会所负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年十二月十六日书记员 刘灿灿