安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2736号上诉人（原审原告）：四川摩天集团有限公司，住所地四川省华蓥市红星路五路**。法定代表人：曲春成，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮卫东，上海金茂凯德(芜湖)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：游功云，汉族，住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：桂仁建，安徽江声律师事务所律师。上诉人四川摩天集团有限公司（以下简称摩天集团）、游功云因劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院(2020)皖0208民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。摩天集团上诉请求：1.判决一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险基金给付;2.判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人游功云是上诉人承建的芜湖市三山区华强悦山府项目施工工人，在被上诉人进入工地上班后，上诉人就根据相关规定为被上诉人办理了建筑工地工伤保险，并将被上诉人名单报送三山区社保机构，被上诉人应依法享受工伤保险待遇;根据工伤保险条例的相关规定，被上诉人一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险基金给付，而劳动仲裁和一审法院均未能依据该项事实，依然判令上诉人承担一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，法律适用错误。为维护自身合法权益向贵院提起上诉，请求人民法院依法判如所请。游功云辩称，公司缴纳了社保费用，但是不代表完成了购买工伤保险的义务，以及协助办理工伤赔付的相应义务，仲裁和一审认定由用人单位承担工伤保险赔付责任合理合法，但是对于游功云的工资认定与客观事实不符。游功云上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金79991元，停工留薪期工资68563.8元，一次性伤残就业补助金26344元;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人工资标准为11427元每月，仲裁和一审阶段已提供工资流水凭证予以证明。2.上诉人已举证本人工资，被上诉人不予认可或主张减少劳动报酬，应当提供证据证明，否则应当承担不利责任。3.一次性伤残补助金应为79991元，一次性伤残就业补助金26344元，因上诉人解除劳动关系时距法定退休年龄不足三年，一次性伤残就业补助金应按照全额70%计算，但上诉人在仲裁阶段愿意按照80%计算赔偿，基于有利于劳动者及民法意思自治原则，请求法庭按照80%计算赔偿。本案赔偿项目大部分应当由社保基金支付，因用人单位原因社保基金无法支付赔偿项目，若因用人单位原因导致劳动者本应获取的工伤赔偿减少，则显失公平。摩天集团辩称，一审法院关于游功云的工资标准认定正确，我们认可通过公司账户支付给游功云的工资总额除以游功云的工作时间计算出来的月平均工资，原仲裁裁决书关于游功云的工资标准认定错误，对于游功云在一审期间提交的所谓包工头另行支付的工资我们不认可，有可能是其他项目上发放的工资，不能认定为我们公司发放的工资。摩天集团向一审法院起诉请求：1.判令摩天集团支付游功云一次性伤残就业补助金22644元、停工留薪期工资35550元（5925元/月×6个月），不承担一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金;2.本案诉讼费用由游功云承担。一审法院认定事实：游功云于2018年4月12日进入摩天集团承建的芜湖市三山区华强悦山府项目从事木工工作，摩天集团于2018年6月5日为游功云缴纳了工伤保险费用。2018年12月15日，游功云在工作时右膝内侧副韧带损伤。2019年4月10日，根据游功云的申请，芜湖市三山区人力资源和社会保障局作出芜工伤[2019]08023号《认定工伤决定书》，认定游功云系工伤，载明用工单位为四川摩天集团有限公司深圳分公司（以下简称摩天集团深圳分公司）。2019年10月9日，芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定游功云为劳动功能障碍程度十级。摩天集团和摩天集团深圳分公司均未配合游功云申请工伤保险赔偿。游功云向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决摩天集团、摩天集团深圳分公司支付其工伤待遇共计193619.32元，其中医药费1574.12元，一次性伤残补助金75285.7元、一次性工伤医疗补助金22644元、一次性伤残就业补助金28305元、停工留薪期工资64530.6元、交通费1000元、鉴定费280元。2020年5月8日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员作出【2020】芜劳人仲第027-2号仲裁裁决书：摩天集团应于该裁决书生效之日起十五日内一次性向游功云支付：1.一次性伤残补助金55300元；2.停工留薪期工资47400元；3.一次性工伤医疗补助金22644元；4.一次性伤残就业补助金22644元。以上合计147988元。另查明，1.游功云20**年8月工资收入7000元、9月工资收入1000元、10月工资收入5000元、11月工资收入6400元、12月工资收入8000元、2019年1月工资收入20000元，累计工资收入47400元。2.关于游功云医疗费、鉴定费等诉求，芜湖市劳动人事争议仲裁委员另行作出【2020】芜劳人仲第027-1号仲裁裁决：摩天集团于裁决书生效之日起十五日内一次性向游功云支付医药费1574.1元，鉴定费280元。摩天集团不服该裁决，向安徽省芜湖市中级人民法院申请撤销该裁决。该院于2020年6月28日作出(2020)皖02民特18号民事裁定书，裁定驳回摩天集团的申请。一审法院认为，游功云在摩天集团承建的芜湖市三山区华强悦山府项目中从事木工工作，其因工作原因受到事故伤害，且被认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。摩天集团虽为游功云缴纳了工伤保险费用，但未在《工伤保险条例》规定的“职工发生事故伤害之日起30日内”提交工伤认定申请，故游功云在此期间发生的工伤待遇等有关费用应由摩天集团负担。游功云工作期间自2018年4月12日始至2018年12月15日止计8个月，累计工资收入47400元，故其平均工资为5925元/月（47400元÷8个月）。游功云劳动功能障碍程度十级，应享受工伤待遇如下：1.一次性伤残补助金，为游功云7个月本人工资，即41475元（5925元/月×7个月）。2.停工留薪期工资，参照《安徽省工伤职工停工留薪期办法》(试行)之规定，游功云停工留薪期为6个月，即35550元（5925元/月×6个月）。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十四条，均应调整为按2019年度安徽省职工月平均工资计算，游功云在本案中主张按6586元/月计算，符合法律规定；游功云自2018年12月15日发生工伤后至停工留薪期满一直未到摩天集团处上班，也未履行请假手续，双方劳动关系已于停工留薪期期满的次日即2019年6月16日解除，此时游功云距离法定退休年龄不足三年，参照《安徽省实施办法》第二十四条、二十五条，本院认定一次性工伤医疗补助金26344元（6586元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金23051元（6586元/月×5个月×70%）。综上，依照《工伤保险条例》第十七条、第三十三条第一款、第三十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：四川摩天集团有限公司于判决生效后十日内给付游功云一次性伤残补助金41475元、停工留薪期工资35550元、一次性工伤医疗补助金26344元和一次性伤残就业补助金23051元，以上合计126420元。案件受理费减半收取5元，由四川摩天集团有限公司负担。本院二审期间，游功云向本院提交谈话笔录两份，证明市场环境下木工的工资收入水平，及被谈话人袁爱宝承认张成富代表工地向其发放工资。摩天集团质证认为：三性均不予认可，谈话笔录本质上属于证人证言，未经出庭的证人证言不应采信。本院认证意见：两被谈话人并未出庭作证，无法核实被谈话人的身份及所作笔录内容的真实性，对该两份谈话笔录本院不予采纳。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、游功云被认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇。摩天集团虽为游功云缴纳了工伤保险费用，但未在《工伤保险条例》规定的“职工发生事故伤害之日起30日内”配合提交工伤认定申请，导致游功云至今未能享受工伤保险待遇，故游功云在此期间发生的工伤待遇等有关费用应由摩天集团负担，一审认定并无不当。二、关于游功云的月工资标准，游功云主张张成富于2018年7月26日、2019年2月2日向其转账的3500元、40518.5元系受摩天公司委托代发工资，其月工资标准应当为11427元，摩天集团不予认可并主张游功云的月工资为5925元。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。一审庭审中摩天集团陈述游功云的工资标准是按照工作量、考勤情况综合发放，但摩天集团在仲裁及一、二审期间均未提供游功云的考勤记录、工资发放记录等相关工资支付凭证，对此应当由摩天集团承担举证不能的不利法律后果。结合摩天集团在一审庭审中关于张成富系班组长可以代发工资的陈述，故推定游功云关于其月工资标准为11427元的主张成立。三、关于游功云应享受的工伤待遇，一次性伤残补助金为7个月本人工资即79989元（11427元/月×7个月），停工留薪期工资6个月为68562元（11427元/月×6个月）。摩天集团在诉讼中并未明确表示愿意按照80%计算一次性伤残就业补助金，一审法院依据游功云的年龄，参照相关法律规定计算游功云的一次性伤残就业补助金并无不当。综上所述，摩天集团的上诉请求不能成立，游功云的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院(2020)皖0208民初1012号民事判决；二、四川摩天集团有限公司于判决生效后十日内给付游功云一次性伤残补助金79989元、停工留薪期工资68562元、一次性工伤医疗补助金26344元和一次性伤残就业补助金23051元，以上合计197946元；三、驳回四川摩天集团有限公司的上诉请求；四、驳回游功云的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取5元，由四川摩天集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人四川摩天集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十二月二日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。