广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3250号上诉人（原审原告）：金湾区茂盛木业装饰材料商行。经营者：蔡振田。上诉人（原审被告）：师天兵，男。上诉人金湾区茂盛木业装饰材料商行（以下简称茂盛商行）因与上诉人师天兵劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。茂盛商行上诉请求：1.撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1749号民事判决书；2.无需支付2019年7月4日至2020年3月12日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额42346.67元；3.无需支付2019年1月16日放假至2020年2月20日工资400元。事实与理由：一、茂盛商行与师天兵根本不存在事实劳动关系本案当中，茂盛商行和师天兵原是十多年的朋友，师天兵平时经营斗门区井岸镇卓域装饰工程部，和茂盛商行经常有往来。从2019年6月师天兵在空闲时为茂盛商行提供劳务服务，师天兵一边在经营斗门区井岸镇卓域装饰工程部并交社保，一边空闲时为茂盛商行提供劳务服务。这明显地双方是松散的自由提供劳务服务关系。二、金湾区人民法院判决无事实依据1.师天兵陈述只是师天兵的一面之词并没有证据证明。2.微信转账虽然都是每月初那几天，但那只是结上月的劳务费并无法律规定不可以，也并不是固定金额。3.2020年3月12日微信中的补1720元，完全是因为今年疫情影响，没有生意做也就没有货要送。考虑到师天兵生活和多年朋友感情自愿补贴。4.庭审中师天兵已承认借茂盛商行2019年8月10日5000元，9月21日8500元、12月3日5000元（10000元含5000元借款）、2020年1月2日8500元。并承认有一笔没还，茂盛商行也表示没有收到还款。而判决书却说师天兵否认显然和事实不符。师天兵辩称：一、师天兵于2012年1月19日注册斗门区井岸镇卓域装饰工程部（营业执照尚未注销），由于生意难做，资不抵债，至2018年底还欠茂盛商行工程材料款8000元。直至2019年6月3日，经双方约定师天兵到茂盛商行店铺上班，双方约定月薪7300元，每月工作28天，每月休息2天，每天上班时间：早上8点到下午6点。主要工作内容是店铺内销售导购、板料加工裁切、送货等，并约定师天兵前欠的工程材料款在入职前几个月工资逐月抵扣。工作内容，有微信截图为证。二、师天兵在2019年6月3日至2020年3月12日上班，茂盛商行每月月初固定在微信上支付上月工资。前6个月工资为逐月抵扣前欠材料款之后的工资。因工作得力，2020年11月月薪从7300元提升到7500元。在微信截图中茂盛商行承认所发放金额为工资，每月工资发放有微信支付交易证明为证。三、师天兵家住斗门区斗门镇，茂盛商行店铺位于金湾区三灶镇。为了方便工作，师天兵从2019年7月在茂盛商行店铺内办公室住宿，师天兵购买了电饭煲、冰箱、洗衣机、折叠床等生活用品放置在店铺内使用，直到3月12日星期四下午3点58分辞职方才从茂盛商行店铺里搬走，有微信截图为证。四、师天兵曾向茂盛商行提出购买社保的需要，但茂盛商行回复：先考虑考虑。由于板料加工裁切时使用电钻、电锯等电动工具、送货等工作均存在一定危险性，有发生工伤的可能，师天兵只能在原来注册的斗门区井岸镇卓域装饰工程部继续参保，这是营业执照尚未注销的主要原因。师天兵上诉请求：1.请求茂盛商行支付师天兵2019年7月至2020年3月12日双倍劳动工资47626.67元；2.请求支付2020年1月16日至2020年2月19日春节假及疫情期间劳动工资；3.请求支付一个月工资的经济补偿金7500元；4.请求茂盛商行补付2020年3月1日至2020年3月12日工资3280元。事实与理由：一、师天兵与茂盛商行存在事实劳动关系。工资计算明细见书面上诉状附表。二、请求支付2020年1月16日至2020年2月19日春节假及疫情期间劳动工资。2020年1月16日至2020年2月15日疫情期间劳动工资7500元/月；2020年2月16日-2020年2月19日疫情期间劳动工资：珠海市最低工资标准1720×80%/28天×4天=196.57元。三、师天兵入职时间：2019年6月3日至2020年3月12日，属于满半年不满一年的按一年支付，请求支付一个月工资的经济补偿金7500元。四、2020年3月12日茂盛商行微信转账5000元，声称给付3月份工资并赔付珠海市最低工资1个月1720元作为劳动解除金。师天兵当时对1720元赔付金有疑问，未敢确认收款，该笔款项超过24小时后于2020年3月13日退回茂盛商行。现请求茂盛商行支付2020年3月1日至2020年3月12日工资3280元。以上共计请求劳动补偿金额73799.81元。茂盛商行辩称：一、双方不存在劳动法律关系茂盛商行因经营需要经常临时找人送货,因和师天兵认识多年所以从2019年6月便经常找师天兵送货。在接到茂盛商行的不定期电话通知上门提供货运服务后,按平均50元/趟次的标准月结服务费用,双方从未办理任何手续、填写相关人事表格。师天兵本人的劳动关系亦已明确属于斗门区井岸镇卓域装饰工程部,每月无需执行考勤管理,双方不存在任何人事管理特征,只需确保送货到客户处即可享受报酬,在出现个人需求时无需办理任何手续即可拒绝提供服务,师天兵的月结服务费虽经茂盛商行法定代表人微信方式支付,但在我们普通人理解中你给我做事我给你劳务费很正常。并不能认定为劳动关系的工资,从师天兵提供的微信聊天记录亦可见双方沟通内容仅限于发送送货地址及支付服务费内容,还有“有事给你打电话你再过来”的陈述,由此可见双方之间并不存在劳动法律关系。二、劳务费用1.因为茂盛商行经营比较固定,所以师天兵所得劳务费也相对比较稳定其中2019年12月3日转的10000元有5000是师天兵向茂盛商行借款(在仲裁庭审时师天兵已确认)。2.茂盛商行的应付劳务费用已全部结清不存在其它费用。3.2020年3月12日结清劳务费时,师天兵并没有异议，从最后的微信记录可见,师天兵又来茂盛商行时说微信的钱让茂盛商行抵扣借款，此后也未提出异议，直到3月17日突然提出仲裁。4.从师天兵提供的微信记录可见,茂盛商行除正常给师天兵劳务费外,还有很多借款用于其还信用卡。比较大额的有8月10日的5000元,9月21日8500元,12月3日的5000元,2020年1月2日的8500元。其中有师天兵承诺过两天还的微信记录。因之前是多年朋友所以一直没有催要。三、茂盛商行完全出于对朋友的信任,和多年的朋友之情给他事做,多次借钱给他,无数次的帮助他,可师天兵却为了钱不顾多年朋友,也不顾其他朋友的劝说,实在有违做人良知和社会正义让茂盛商行无法接受。还请二审法院作出公正判决。茂盛商行向一审法院起诉请求：1.茂盛商行无须向师天兵支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额46846.67元；2.茂盛商行无须向师天兵支付2020年1月16日至2月19日工资782.14元。一审法院经审理查明：2016年6月3日，师天兵入职茂盛商行处工作，岗位为司机，负责送货，双方未签订书面劳动合同。师天兵提供的微信交付交易明细显示：2019年7月7日，茂盛商行向师天兵支付工资5300元；8月7日支付工资5300元；9月6日支付工资6300元；10月7日支付工资6300元；11月6日支付工资6300元；12月3日支付工资10000元（含借款5000元）；2020年1月6日支付4000元；2月10日支付4000元；3月11日支付2500元；3月12日支付5000元（微信记录中注明：工资3000元，补1个月的珠海最低工资1720元，一起给5000吧。并注明工资全部结清）。2020年3月12日，师天兵向茂盛商行提出辞职。庭审中，茂盛商行主张2019年8月10日5000元、9月21日8500元、12月3日5000元、2020年1月2日8500元转款均为师天兵借款，师天兵对此予以否认。以上事实，有仲裁申请书、社保缴费记录、仲裁裁决书、微信聊天记录、微信交付交易明细证明及开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，本案争议的焦点为：1.茂盛商行是否应支付未签订劳动合同的工资差额；2.2020年1月16日至2020年2月20日工资茂盛商行是否应该支付；3.茂盛商行是否应支付经济补偿金。一、关于茂盛商行是否应支付未签订劳动合同的工资差额。双方对是否存在事实劳动关系产生争议，判断是否属于事实劳动关系，应从以下几个方面综合判断：1劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督。2劳动者提供的劳动是否属于用人单位经营业务的组成部分。3用人单位是否提供基本的劳动条件。4向劳动者支付的报酬计算标准。对此，一审法院评述如下：首先，从师天兵提供的茂盛商行经营者蔡振田与师天兵的微信记录中，可以看出，师天兵的工作时间、地点、材料规格与数量均接受蔡振田的指示，且工作完成后需向蔡振田报告，表明师天兵的工作时间、内容均受茂盛商行的管理、指挥。这与一般劳务关系中，提供劳务者只需按时提交劳动成果，而加工时间、内容可由提供劳务者自行安排存在不同。其次，茂盛商行从事装饰材料的销售、送货，而茂盛商行作为装饰材料销售商，销售、送货、安装等行为，是茂盛商行从事装饰材料销售经营活动的必要组成部分。第三，师天兵工作内容除送货外，在茂盛商行经营的店里从事销售业务，其工作场所为茂盛商行经营场所。第四，关于工资支付的标准。师天兵称双方劳动关系约定的是固定工资，而茂盛商行每月向师天兵发放工资的时间、金额基本固定，而在劳务关系中，由于每个月劳务内容并不相同，故工资一般按当月劳务量进行结算，所以金额一般并不固定。同时，师天兵3月辞职时，除支付3月正常工资外，茂盛商行补发一个月当地最低工资，而劳务关系中，茂盛商行无须支付经济补偿。综上，双方关系更符合劳动关系的特征。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故对师天兵主张由茂盛商行支付自2019年7月4日起至2020年3月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额42346.67元（5300元÷30天×28天＋6300元＋6300元＋6300元＋(10000元－5000元)＋4000元＋4000元＋2500元＋3000元），一审法院予以支持。二、关于2020年1月16日至2020年2月20日工资。师天兵3月辞职时，茂盛商行支付3月正常工资，且注明工资全部结清，师天兵对此并未提出异议，故对师天兵主张工资并未支付的意见一审法院不予采信。但此期间1月24-26日为春节假期，属于法定节假日，可带薪休假。对师天兵主张支付春节期间工资400元（4000元÷30天×3天），一审法院予以支持。三、关于经济补偿金的计算。因师天兵提出辞职，故对经济补偿金，茂盛商行无须支付，对师天兵此项请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条之规定，一审法院作出如下判决:一、茂盛商行于一审判决发生法律效力之日起七日内向师天兵支付自2019年7月4日起至2020年3月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额42346.67元；二、茂盛商行于一审判决发生法律效力之日起七日内向师天兵支付2020年1月16日至2020年2月20日期间工资400元；三、驳回师天兵的其他诉讼请求。本案受理费5元，由茂盛商行负担。二审时双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据师天兵提供的微信聊天记录，师天兵在茂盛商行的安排下工作，所从事的工作属于茂盛商行业务的组成部分，茂盛商行按月向师天兵支付劳动报酬，故师天兵接收茂盛商行的管理、其与茂盛商行之间存在劳动关系的可能性较大。茂盛商行主张与师天兵之间是劳务关系，但并未提供充分证据证明，对其主张本院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”根据上述规定，关于本案双方约定的工资标准，茂盛商行应当承担举证责任，但茂盛商行并未提供充分证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院根据师天兵提交的证据和相关主张予以认定。师天兵主张其工资标准刚入职时为7300元，2020年11月起提高至7500元，并在上诉状中对工资支付和欠款的结算情况进行了较为合理的说明，可信度较高，故对师天兵的主张本院予以采纳，其未签劳动合同二倍工资差额应为47626.67元的可能性较大。但是师天兵在涉案仲裁裁决作出后，未提起诉讼，并在一审中表示对仲裁裁决认可，故本院认定茂盛商行应当按照仲裁裁决的金额46846.67元向师天兵支付未签劳动合同二倍工资。根据《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第6条中的指导意见，因疫情导致停工停产的期间，从2020年春节延长假结束的次日起至用人单位复工或者劳动者返岗前一日止；该期间在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定标准支付工资，超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按照不低于当地最低工资标准的80%支付。师天兵要求支付2019年1月16日至2020年2月19日疫情期间放假工资，但并未对春节前放假的原因提供证据证明，故茂盛商行仅应按照合同约定工资标准7500元支付春节放假后即2020年2月3日至2020年2月19日的工资。但是师天兵在涉案仲裁裁决作出后，未提起诉讼，并在一审中表示对仲裁裁决认可，故本院认定茂盛商行应当按照仲裁裁决的金额782.14元向师天兵支付上述期间的工资。师天兵在涉案仲裁裁决作出后未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，其要求支付经济补偿金，本院不予支持。师天兵要求支付2020年3月工资，该请求未经过劳动争议仲裁程序审理，本院不予审处。综上，上诉人茂盛商行的上诉请求不成立。上诉人师天兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1749号民事判决第三项；二、变更珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1749号民事判决第一项为：金湾区茂盛木业装饰材料商行于本判决发生法律效力之日起七日内向师天兵支付自2019年7月4日起至2020年3月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额46846.67元；三、变更珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1749号民事判决第二项为：金湾区茂盛木业装饰材料商行于本判决发生法律效力之日起七日内向师天兵支付2020年1月16日至2020年2月20日期间工资782.14元；四、驳回金湾区茂盛木业装饰材料商行的上诉请求；五、驳回师天兵的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由金湾区茂盛木业装饰材料商行负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十二月四日书记员  李碧涵