江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2832号上诉人（原审原告，反诉被告）:中国核工业第二二建设有限公司上海分公司，住所地上海市沪闵路****。法定代表人：叶之晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：金虎良、严义廷，浙江虎良律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）:上海绘通建筑劳务有限公司，住所地上，住所地上海市长宁区东诸安滨路****v>法定代表人：李新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华伟，上海上正恒泰律师事务所律师。上诉人中国核工业第二二建设有限公司上海分公司（以下简称中核建上海分公司）因与上诉人上海绘通建筑劳务有限公司（以下简称绘通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2019）苏0831民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中核建上海分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项。2.判令绘通公司支付违约金200万元以及绘通公司返还超付的劳务工程款1044777.8元。事实和理由：1.一审法院认定了合同无效，根据相关法律及司法解释，合同的全部条款均应无效，只有在工程验收合格的情况下，可以参照合同约定支付工程款。因此，案涉合同第三部分/三/3/（4）条关于150万元款项的约定以及工期的约定等条款均是无效的，不能作为双方权利义务的依据。2.由于案涉合同第三部分/三/3/（4）条的约定无效，因此绘通公司要求中核建上海分公司支付该150万元没有合同依据。3.案涉合同无效后就不存在停工，一审以停工为由判决中核建上海分公司支付脚手架费用是错误的。4.绘通公司恶意停工、未按工期完成施工的证据确凿，在绘通公司未举证证明工期延误并非其自身原因造成的情况下，绘通公司应承担工期延误违约金。5.水电预埋部分，一审原被告双方都确定在本案中一并解决，但一审判决对此不予审理是错误的，有违司法原则，也浪费司法资源。6.一审认定的其他事项，包括鉴定结论等也存在错误。绘通公司辩称：1.150万元的补偿款与劳务分包合同的合同效力无关，150万是对之前工程施工队伍的补偿，与涉案劳动争议无关。2.对方上诉理由第五条，应当在一审中一并处理。绘通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审的诉讼费用由中核建上海分公司承担。事实和理由：1.一审法院认定双方合同无效，存在程序不当的问题。一审过程中双方均没有提出合同无效，双方诉讼请求都是请求解除双方之间的劳务分包合同，一审法院不应当主动认定双方合同是无效的。同时，一审法院没有向双方释明合同无效的处理。2.一审法院认定绘通公司存在挂靠，没有事实和法律依据。绘通公司与中核建上海分公司签订了劳务分包合同，并且实际参与了现场的劳务施工合同，不存在挂靠问题。绘通公司与陆卫之间没有订立任何内部承包协议，也没有签订挂靠协议，陆卫也不是案涉工程的实际施工人。3.一审法院将水电预埋工程认定为非绘通公司施工是错误的。本案中，水电预埋工程大部分是在劳务施工过程中临时增加的工程，该工程是中核建上海分公司委托绘通公司施工的。在该工程施工过程中以及完成后，一直是绘通公司主张该部分工程款，中核建上海分公司从未提出施工主体不是绘通公司。陆卫在水电预埋工程中的行为属于职务行为，一审法院混淆了陆卫行为的性质。4.一审法院对于案件税款补贴的认定以及不予处理是错误的。双方合同约定的税款补贴范围以及比例是根据当时国家工程税法的规定来逐项列举的，符合工程施工的惯例。对于85000元税款补贴的认定也是错误的，该款项中核建上海分公司没有要求就该部分款项开具发票，说明该款项属于税款补贴。如果是劳务工资款，应全部支付给农民工个人账户。5.因为双方之间合同有效，应支持绘通公司关于违约金的诉讼请求。6.一审法院对于泥工未做部分按照每平方米92元计算是错误的，应按照每平方米60元计算。中核建上海分公司辩称：1.双方的劳务合同是法定无效，对方取得补偿款150万应予以返还，150万元的支付条件与合同约定条件不符合。即使有关系，也是为了鼓励绘通公司认真履行合同，所以一审判决第14页第二段认定150万是对陆卫遗留事项的补偿是错误的，150万元应当返还。2.中核建上海分公司认为合同是否有效，一审无需释明。3.陆卫与绘通公司的挂靠关系是明确。4.85000元是工程款，而非税款补贴。水电部分请法院依法处理，如果调解的话，可一并处理。中核建上海分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与被告之间的天安广场项目主体结构劳务分包合同；2.判令被告支付违约金200万元；3.判令被告返还超付的劳务工程款1044777.8元；4.被告向原告开具劳务工程款发票；5.被告承担本案的诉讼费用。绘通公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方之间的天安广场项目主体结构劳务分包合同；2.判令反诉被告支付工程款2902786.67元，税款补贴129900元，脚手架租金损失费用505007元，违约金损失450万元；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年中核建上海分公司（甲方）与绘通公司（乙方）签订江苏淮安市天安广场项目主体结构劳务分包合同一份，约定：甲方将其总承包的天安广场项目中的2#、3#楼主体施工（从乙方实际开始施工的部位开始）的劳务以“扫地出门”的方式分包给乙方完成，合同工期为总日历天数500天（在甲方材料供应及时的情况下，每月进度不少于5个标准层）。在该合同通用条款中规定：乙方不能满足工期、质量或建设方对承包范围有调整（变更），甲方有权调整合同承包的内容，乙方不得要求补偿，并继续完成其余合同内容；如出现前述情形，而甲方认为本合同确无继续履行之必要时，甲方可以书面函件通知乙方，自乙方收到函件之日起，本合同解除，并同时退场，甲方根据乙方已完成工程的实际价款扣除相关违约金和保修金后，甲方有权延迟六个月支付乙方剩余工程款；工程项目停工达二个月时，按合同结清工程款，本合同自行终止，乙方不得以任何理由向甲方提出任何其它费用和经济与法律纠纷，并无条件退场。在该合同专用条款中约定：合同价款方式采用平方米造价包干法，平米造价包干单价为475元/平方米（建筑面积），暂定总价为1600万元，最终以实际施工面积（按国家现行规定的建筑面积计算规则计算）为依据结算；乙方的3.48%的营业税，在甲方的营业税中予以抵扣（乙方相关的抵扣手续由乙方负责办理），乙方的劳务个调税（按1%税率）在乙方提供劳务工资表委托甲方直接支付给工人及其他协助配合工作的情况下，如有实际产生的部分，由甲方承担，甲方另行补贴乙方其他税款15万元，乙方如有其他任何税费，由乙方自行承担；工程采用包人工、包工期、包质量安全、包文明施工、包辅材、包除塔吊、室外升降梯外的所有机械设备，清单单价中的工程量为暂定工程量，除涉及变更，现场签证且合同中没有单价以外，清单单价不得调整；进度款支付方式：（1）乙方垫资到地上12层顶板后的次月15日，甲方向乙方支付地上12层以下部分经审定工程量的75%；（2）地上13层以上部分）地上**以上部分将施工任务单经现场施工部签发材料部、质量部、安全部、技术部验收后上报项目部技术部核查，技术部于一周内审核完毕，并经主管领导签字认可，甲方于次月15日前支付经审定上月完成工程量的75%给乙方，主体结构验收达到合同规定质量标准后30天内支付经审定完成工程量的85%，竣工验收合格后，甲方在收到乙方完工结算书后1个月内办理完工程结算，并支付经审定总价的95%，余5%为保修金，保修期2年，保修责任按国家相关规定执行；（3）施工过程中如出现工程款支付不及时，乙方应与工程承包方友好协商，依法解决处理，不得以停工威胁或采取其他行为阻挠正常施工，如甲方拖欠工程款超过2个月，则从应付工程款之日起按银行同期贷款利率计算利息，计息本金为应付进度款总额，计取周期直至该笔款项付完为止，如甲方拖欠工程款超过3个月，则乙方有权停工（停工期间甲方仍应支付利息）；（4）在乙方保质量、保安全、保工期完成工程的前提下，甲方同意额外补偿乙方人民币150万元，该补偿款分两期支付：第一期为完成到地上12层顶板后支付75万元补偿款，第二期为完成到地上25层顶板后支付75万元补偿款，如因乙方原因导致乙方未实际完成本合同的施工，则甲方有权要求乙方全额退还150万元补偿款；（5）甲方预留结算总价款的5%作为工程保修金，保修期满后，扣除保修期内因质量问题所发生的费用，甲方一次性付清工程尾款。工期：（1）乙方进场具体的开完工日期，均按甲方的规定办理书面的开工、完工时间确认表，具体工期为2014年6月1日至2015年10月20日；（2）乙方必须确保进场劳动力数量充足，在施工期间如因乙方原因造成甲方要求的阶段性进度计划（包括每月最低5层施工进度）不能按期完成，甲方按照4万元/天对乙方处以违约罚金，乙方必须积极调配劳动力以满足要求，乙方应严格按照合同工期完成合同约定的工作内容，若总工期拖延，甲方将按4万元/天对乙方处以违约罚金，同时根据业主对总包的工期处罚对乙方进行相应处罚。对于非因乙方造成的工期延误，乙方应在事件发生三日内书面报告甲方，建设单位及甲方认可后，工期可顺延。如因甲方原因造成原材料供应不及时，造成连续停工5天以上的，则超过的天数按每天4万元向乙方进行赔偿，直到原材料供应到位。如因甲方原因导致总工期延误的，由甲方向乙方按每天补贴2万元用于补偿乙方的损失（已经按每天4万元赔偿过的天数不再重复补贴）。如因建设单位原因导致的总工期延误，则按实际签证由建设单位补偿。鉴于本项目的特殊性，双方确认互不追究本合同签署前与停工、误工等有关的责任（质量问题除外）；（3）合同履行期间，如乙方工程进度确实无法满足甲方要求，甲方有权单方终止合同，乙方同意无条件及时退场，并向甲方赔偿一切损失。现场机械配置：项目配套塔吊，施工电梯等大型机械用于垂直运输，配备三级配电箱以供使用，其他机械由乙方根据工作需要自备。该合同附件8规定专用条款约定的包干单价组成为：泥工137元/平方米（其中砼浇筑15元，砌砖二结构30元），钢筋工60元/平方米，架子工20元/平方米，外脚手架及木工内模支模用钢管及扣件周转材料费用55元/平方米，木工为178元/平方米，其它25元/平方米（按实结算，包含每天派人清扫，保证生活及生产区域范围内干净、整洁、塔吊指挥及人货电梯司机），合计为475元/平方米。案涉工程建设单位为江苏省序安房地产有限公司（以下简称序安公司）。2012年该公司与江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）签订相关合同，将本案工程交由金建公司施工完成，但实际由序安公司指定的陆卫组织施工。2013年11月序安公司与金建公司解除了相关协议，金建公司于同年12月份退场。此后序安公司将案涉工程交由中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核建公司）作为总承包单位施工，2014年中核建上海分公司将本案工程交由绘通公司施工完成，并签订前述劳务分包合同，但该工程实际仍由陆卫负责组织施工。在施工过程中原告将水电预埋部分也交由陆卫同步施工，但双方没有签订书面合同。2016年10月中核建公司以序安公司为被告诉至江苏省高级人民法院[案号为（2016）苏民初49号]，要求序安公司支付所欠工程款34188254.98元及利息损失并享有建筑价款优先权。在该案中中核建公司主张，因序安公司拖欠工程款巨大，导致中核建公司于2015年12月份停工。后该案经江苏省高级人民法院调解达成调解协议，双方同意于2018年3月7日解除金湖县天安广场项目建设工程施工合同关系，双方原签订的该项目所有建设工程施工合同均解除，序安公司确认截止2018年3月7日欠付中核建公司工程款2.8亿元及利息和停工损失2000万元，序安公司自2018年3月8日起至实际支付之日止，以2.5亿元为基数，按年利率7.2%向中核建公司支付利息。后为完成案涉工程项目，序安公司进行重组，由湖北中核投资管理有限公司参股60%，并由中核建上海分公司负责人杜志崇任该公司的法定代表人。本案工程于2019年3月复工，中核建公司将案涉2#、3#楼及地下室未完工程劳务作业交由上海居润建筑工程有限公司（以下简称居润公司）进行施工，双方于2019年5月签订了书面合同。本案工程所使用的塔吊等设备及相关材料系由陆卫从金湖县金达建筑设备有限公司（以下简称金达公司）租赁所得。2013年3月12日陆卫以金建公司金湖天安广场工程项目部的名义（甲方）与金达公司法定代表人黄毅君以金湖县博元建筑劳务有限公司名义（乙方）签订施工班组责任承包合同书（以下简称2013年3月12日架子工施工承包合同）一份，约定：甲方将天安广场2#、3#楼架子工施工班组现场所有工棚、料台、安全通道、基坑围护栏杆、临边洞口维护、脚手架搭设、拆除、竹笆、安全网铺拆工作以及上述所用材料的运输费用、租金、人工及管理利润费用，以及本工程木工支模所有使用钢管、扣件的运输租金费用等交由乙方承包完成；租金费用包含整个工期，工期自2013年5月1日开工至2014年10月31日，总工期540天，如超出合同工期脚手架未拆除部分按建筑面积每天每平米0.1元计算支付；本工程为混凝土框架结构地下1层，地上32层，建筑面积，地上**平方米，其中地下部分地下室12910平方米，地上部分45079平方，地上部分45079平方米米，商铺21917平方米）；承包单价：±0:00以下地下室部分按17元/平方米，±0:00以上1至4层商场部分按59元/平方米，5至32层住宅部分按59元/平方米。该部分工程及设备材料实际由金达公司组织施工和提供。2016年5月8日，经结算陆卫向金达公司出具欠条一份，注明：今欠到金达公司金湖县天安广场工程2#、3#、1#楼机械租赁及外墙脚手架费用合计248万元，之前所有单据作废，前期无账目。由于陆卫未能支付该部分款项，2017年5月15日金达公司诉至法院，要求陆卫履行该付款义务。法院经审理于2017年11月27日作出（2017）苏0831民初1438号民事判决，判决支持了金达公司的诉讼请求。2018年4月11日绘通公司向法院提起诉讼，要求与中核建上海分公司解除双方之间就本案工程所签订的劳务分包合同，并支付所欠工程款7111907元及逾期利息，序安公司在欠付工程款范围内承担连带责任，该案案号为（2018）苏0831民初1216号。中核建上海分公司则提出反诉要求绘通公司支付违约金480万元。后因该案需对绘通公司已完成工程量进行鉴定，绘通公司以无力支付鉴定费用为由撤回起诉，中核建上海分公司也撤回了反诉。此后双方未能协商解决双方纠纷，中核建上海分公司诉至法院。在本案审理过程中，为确定绘通公司已完成工程量及相应工程价款，法院依绘通公司申请，依法委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具的工程造价鉴定意见书为：本案工程土建完成建筑面积为33828.11平方米，已施工的砼浇筑及砌砖二次结构中经双方确认的未完成部分的工程造价为118769.3元，泥工部分除砼浇筑和砌砖二次结构部分外未完成的主要包括室内外粉刷，室内水泥地坪，室内地墙、屋面找平、外墙保温、散水、零星砌筑、汽车坡道等，已完成水电预埋部分的工程造价为1073434.07元，另还有现场已实际完成有待进一步确认是否由绘通公司或陆卫完成的水电安装预埋工程量价款为31020元。该鉴定报告还对双方鉴定过程中存在争议的处理提出了相关的处理方案和建议。绘通公司为此支付鉴定费10万元。一审法院认为，一、关于本案双方施工合同效力及工程价款结算的方法如何认定问题。原告认为，本案工程劳务部分实质是由陆卫借用绘通公司名义所承揽和施工，并由陆卫以被告名义与原告签订了本案的劳务合同，在施工过程中，应陆卫要求将水电预埋部分一并交由陆卫同步施工，因水电安装工程需要相应的资质，原告要求陆卫另找有资质的第三方签订书面合同，但陆卫一直没有找到，所以才一直未签订书面合同直至停工。因此被告无权主张水电预埋部分的工程款，土建部分工程款的结算应当按无效合同进行认定。对此法院作如下认定：首先，关于水电预埋部分被告是否有权主张的问题。现有证据表明，陆卫与被告之间不存在劳动关系，非被告工作人员，而本案劳务分包合同由陆卫作为被告的代表在该合同上签名，无论在前期金建公司作为案涉工程的总承包人，还是之后原告作为总承包人，陆卫一直就本案工程进行实际组织施工及结算。被告虽然抗辩陆卫仅是本案工程的现场负责人，但未能提供证据证明其与陆卫之间存在劳动关系，也未能提供其对本案工程进行了施工和投入的证据，因此应当认定陆卫与被告在土建劳务施工中系挂靠关系。而水电预埋部分也是由陆卫实际承揽并施工，但陆卫并未以被告名义与原告签订书面合同，因此被告并未取得本案水电预埋工程的承包人身份，该部分工程款只能由陆卫以实际施工人身份向原告主张，因此法院对被告要求原告支付水电预埋部分工程款的诉讼请求不予支持。其次，关于土建部分工程价款的结算方法问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案劳务分包合同虽然系由陆卫以被告名义签订，但被告属于上述司法解释所规定的承包人，故被告具备向原告主张该部分工程款的资格。本案工程虽然因停工未能最终全部完成，但双方在审理过程中一致确认已完成部分不存在工程质量问题，故虽然本案劳务分包合同无效，被告也有权参照合同的约定要求原告支付相应的工程款。因此就土建部分的工程款应当参照本案劳务分包合同的相关约定进行认定。二、关于本案工程建筑面积如何认定问题。双方对鉴定报告确定的土建已完成建筑面积为33828.11平方米无争议，但原告认为，本案工程外墙做保温，但是阳台悬挑外侧并未做保温，阳台结构设计净悬挑宽度1500mm，已在计算建筑面积时全部算过，由于阳台内侧外墙需计算40mm保温厚度，因此在计算外墙保温后的阳台净宽时，应减去内侧外墙已经计算过的40mm（同一部位建筑面积不能重复计算），即阳台净宽为1500mm-40mm=1460mm，因此鉴定报告重复计算28米/层（阳台长度）×27层×0.04米×2幢=60.48平方米，应当在建筑面积中扣除。被告则认为，鉴定报告所确定的建筑面积中应当再加入空中花园部分的483.6平方米，因为计算劳务施工工程款的建筑面积应以实际施工完成的面积为依据，本案工程中的空中花园实际现状是，四周有构件连接，且顶上有现浇结构楼板，已形成一个完整的室内结构形式。建设单位将该部分用栏杆与室内部分相隔，实质是利用规则漏洞套取建筑面积。对此，法院认为，本案的鉴定报告是依照法定程序，委托具有法定资质的鉴定机构所作出，双方就上述异议在鉴定过程中均已向鉴定机构提出，鉴定机构在鉴定报告中对该两项异议已作出专门的说明，而原被告双方在此后的审理过程中并未提出新的证据和依据予以推翻，因此法院对双方所提出的关于本案建筑面积的异议不予采纳，应当认定本案工程已完成工程量应当按建筑面积33828.11平方米进行计算。三、关于泥工未做部分应扣单价如何确定问题。本案劳务合同附件8价格组成部分约定：泥工为137元/平方米，其中砼浇筑15元/平方米，砌砖二次结构30元/平方米，即剩余部分为92元/平方米。双方一致确认砼浇筑及砌砖二次结构已经施工完成（双方另外一致确认尚有部分未完成，经鉴定为118769.3元，为便于叙述，在此表述为已完成，在计算土建已完成部分工程款时再作相应扣减），下余部分因工程停工未能完成。因此在计算该部分工程价款时应当按92元/平方米予以扣除。由于该价格组成系对双方约定的固定综合单价475元/平方米组成的说明，该附件最后也特别说明该价格组成表非合同组成部分，仅供理解单价含义使用，当绘通公司上报工作量或工作范围有变化需要将上述单价进行拆分时，则按上表执行。因此法院对被告主张的应当按60元/平方米进行扣除以及原告提出因泥工有部分未做，附件8中“其他”费用也应相应予以减少的主张均不予采纳。因此已完成土建部分固定单价应认定为475元/平方米-92元/平方米=383元/平方米。故本案土建部分工程款应为：33828.11平方米×383元/平方米-118769.3元=12837396.83元。原告还提出由于被告施工的主体结构及二次结构中存在未能达到验收标准而需要修缮的情况，该修缮费用为14元/平方米（含停工前的垃圾清理），故应在总工程款中扣除472753.54元的主张。从原告所提供的证据看，该部分金额的计算依据来源于原告2019年5月20日与居润公司签订的劳务分包合同所附的工程量清单，但该清单并不能充分证明该费用系被告已施工部分未能达到验收标准而需要修缮所产生，也不能证明该部分费用应按14元/平方米计算，且该清单系原告与居润公司之间进行的约定，并未得到被告的确认，而双方在2019年1月27日对泥工部分中的砼结构及砌砖二次结构部分未完成工程量进行确认时，并未一并进行确认，因此法院对原告这一主张不予采纳。四、关于被告主张的原告应支付其税款补贴如何认定问题。本案劳务分包合同专用条款第一条约定“乙方的3.48%的营业税，在甲方的营业税中予以抵扣（乙方相关的抵扣手续由乙方负责办理）；乙方的劳务个调税（按1%税率），在乙方提供劳务工资表委托甲方直接支付给工人及其他协助配合工作的情况下，如有实际发生的部分，由甲方承担；甲方另行补贴乙方其他税款15万元；乙方如有其他任何税费，由乙方承担。”被告据此认为原告应当支付被告按3.48%的税率开具营业税发票所支付的税款，以及其他税款补贴15万元，被告现已向原告开具了150万元的发票，已缴营业税64900元，原告已支付的款项中于2015年5月21日所支付的85000元就是原告所支付的部分上述税款补贴，故原告尚应支付税款补贴：64900元+150000元-85000元=129900元。原告对此不予认可，认为按此约定原告只应补贴被告税款15万元，且被告至今尚未开具全部工程款发票，支付该15万元的条件尚未成就。法院认为根据上述约定并不能得出原告应按3.48%承担被告应缴税款的结论，且被告尚未向原告开具所约定的全部工程款发票，被告也未能提供证据证明原告2015年5月21日所支付的85000元系上述约定的税款补贴。因此对该部分争议法院在本案中不予处理，待有充分证据后被告可另案主张。五、关于本案劳务分包合同约定的150万元补偿款如何认定问题。双方劳务分包合同专用条款部分约定“在乙方保质量、保安全、保工期完成工程的前提下，甲方同意额外补偿乙方150万元。该补偿款分两期支付给乙方：第一期为完成地上12层顶板后支付75万元，第二期为完成地上25层顶板后支付75万元。如因乙方的原因导致未实际完成本合同的施工，则甲方有权要求乙方全额退还该150万元”。原告认为：依据该约定，原告支付该150万元的前提是被告必须保质量、保安全、保工期完成工程，如果已经支付的，如因被告原因导致未完成施工，则应返还，被告并未完成每月最低5层的阶段性进度要求，保工期的前提条件未满足，因此原告无需支付该150万元。被告认为，原告同意支付该150万元补偿款的原因是，本案工程是由陆卫以内部承包的方式以金建公司名义进行土建施工，金建公司退出后，原告接手该工程需要使用现场留下的各种设施和设备等，陆卫也是本案劳务工程的现场管理人，所以经协商在劳务分包合同中约定给予150万元的补偿，该款已实际履行，并不属于劳务工程款。对此法院作如下认定：第一，庭审中，被告作出上述说明后，原告陈述“事实情况是原告接手了总包项目以后，陆卫仍想继续承担一部分施工任务，双方谈好后对以往的事项进行一次性清零，为了让陆卫心里获得额外的补偿，合同约定给予陆卫150万元补偿，但是约定一个前提条件就是必须保质量、保工期、保安全，确实陆卫有一部分设备留在现场，但并不是完全为了支付这些设备进行的补偿”。根据以上陈述，应当认定该150万元系对陆卫前期以金建公司名义施工遗留事项的补偿，并非是履行本案劳务分包合同所产生工程量的工程款。第二，本案开工报告日期为2014年4月30日，劳务分包合同约定具体的工期为2014年6月1日至2015年10月20日，同时还约定被告必须确保进场劳动力数量充足，施工期间如因被告原因造成原告要求的阶段性进度计划（包括每月最低5层施工进度）不能按期完成，原告按4万元/天对被告处以违约罚金。双方一致确认本案工程于2015年8月8日封顶。原告依据上述约定及标注日期为2015年3月8日，盖有绘通公司印章的《停工主要原因的说明》，结合本案工程于2015年8月8日封顶的事实，主张被告已违约造成工期延误，没有做到保工期。首先，被告所承包的是劳务分包工程，劳务施工进度取决于整个工程的施工进度，同时还取决于原告方施工材料、设备、设施等施工条件的及时提供，以及施工过程中原告根据当时的施工条件和进度确定并下达的具体的每个施工节点的阶段性计划。而劳务分包合同约定的每月最低5层的施工进度只是在签订劳务合同时预计的施工进度计划，因此不能仅依据合同的约定和最终完成的时间推定是由于被告原因造成工期延误。其次，从被告所提供的2014年5月至2015年12月形成的部分案涉工程的项目部会议纪要、施工任务通知单，以及原告提供的形象进度确认单看，被告每月均完成了相应的工程量，并没有关于停工的记载，也印证了在实际施工过程中原告均下达每个月的施工计划，并对施工进度形象进行确认。因此在确定是否因被告原因造成工期延误时，应当依据施工过程中所形成的诸如此类的资料，特别是全部的施工任务通知单并结合每月的形象进度确认单进行确认。而该部分完整的资料应由原告所持有，但原告未能提供。最后，原告也未能提供证据证明由于被告劳动力不足等原因造成整体施工进度停滞，以及由此造成建设单位对原告进行工期处罚。因此原告所提被告未能达到保工期条件的主张缺乏事实依据。第三，原告在（2016）苏民初49号案件中主张案涉工程因序安公司拖欠其341828254.98元工程款于2015年12月停工，后该案经调解达成的协议中，序安公司同意支付原告截止2018年3月7日的利息及停工损失2000万元，结合前述部分项目部会议纪要所记载的影响工程进度的因素，并不能认定是由于被告原因导致被告未能在2015年10月20日前完成合同约定的施工任务。第四，该150万元于2014年12月26日支付给被告，被告于2014年12月16日向原告开具了该150万元的发票，并于2014年12月19日向原告出具了委托付款书。该委托付款书载明“现我公司委托贵公司向我公司支付2014年度劳务款150万元，以上款项及经济纠纷责任由我公司承担，与贵公司无关”。如果该150万元支付的是劳务工程款，应当按约定直接支付至农民工个人账户，根本无需委托支付，而且还表述为“被告委托原告向被告支付”，同时载明“该款项及经济纠纷责任与被告无关”，也进一步印证了该款系支付给陆卫的补偿款，并通过原告支付给被告，再由被告支付给陆卫的方式进行。综上应当认定该150万元系原告支付给陆卫的补偿款，与本案工程款无关，应当从原告已付款中扣除。六、关于双方主张的违约金如何认定问题。依前认定，本案劳务分包合同系陆卫以被告名义所签订，该劳务分包合同应当认定为无效，该合同约定的违约金条款也应无效，故双方只能主张工期延误造成的损失，而不能依据合同的约定主张对方承担违约金。原告在本案中并未主张工期延误损失，如前认定，本案工程工期延误并不能认定是因被告原因所造成且在（2016）苏民初49号案件中，原告就停工损失已从序安公司处获得相应的补偿。因此法院对原告关于违约金的诉讼请求不予支持。被告在本案中也未主张工期延误（脚手架费用除外）的损失，也未提供除脚手架损失之外因原告原因实际造成的包括停工期间支付工人工资、生活费等在内的停工窝工损失的证据，故法院对被告关于要求原告承担违约金的反诉请求也不予支持。七、关于被告主张的脚手架延期拆除产生的费用损失如何认定问题。第一，从包括本案原、被告及脚手架出租方在内的相关人员形成的2016年4月30日关于天安广场停工期间塔吊、施工电梯及外脚手架租赁费用会议纪要（以下简称2016年4月30日会议纪要）的内容和（2016）苏民初49号的案件审理情况以及陆卫与原告工作人员陈代波的通话录音看，造成本案工程停工的主要原因实际是由于序安公司未能及时支付工程款所致。双方劳务分包合同虽然约定如因建设单位原因导致总工期延误，则按实际签证由建设单位补偿。但该约定系原被告之间进行的约定而非与建设单位的三方约定，故被告就该部分损失有权向原告主张。第二、双方劳务分包合同通用条款第20条第3款约定“工程项目停工达二个月时，按合同结清工程款，本合同自行终止，乙方不得以任何理由向甲方提出任何其他费用与法律纠纷，并无条件退场”。首先，从字义上看“本合同自行终止，被告不得提出任何赔偿要求，无条件退场”的前提条件是“工程停工达二个月时，原告应当按合同与被告结清工程款”。而原告并未按该约定与被告结清工程款。其次，依照法律规定解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。由于原告在停工两个月时，并未按合同与被告结清工程款，也没有证据证明原告已将终止或解除合同的意思表示通知被告，2016年4月30日会议纪要也明确案涉项目处于暂停期间，而并未有任何解除或终止合同的意思表示。因此，法院对原告依据劳务分包合同的该条约定认为双方合同已经终止，被告无权索赔任何费用的主张不予采纳。第三，关于被告主张的脚手架延期费用具体金额的计算问题。原告依据2016年2月3日陆卫与黄毅君确定的结账单上的约定，主张每月延期费用应按62元/平方米（双方约定5层以上至封顶按62元/平方米计算）×23162平方米（5层向上的建筑面积）÷18个月（双方约定租赁时间从2014年10月31日至2016年4月31日止，计算18个月）=79780元计算，由于双方劳务合同约定的工期至2015年10月20日到期，被告按此期限与第三方约定租赁脚手架，但到期后原告一直要求停工，且一直未明确复工时间，导致2016年4月30日才移交拆除，故延误时间为6个月加10天，即6.33个月（2014年10月21日至2016年4月30日），因此脚手架延期损失为9780元/月×6.33个月=505007元。对此，法院作如下认定：首先，2013年3月12日陆卫与黄毅君签订的架子工施工承包合同约定合同单价±0:00以下地下室部分按17元/平方米计算，±0:00以上1至4层商场部分以及5至32层住宅部分按59元/平方米计算，地上部分建筑面积407，地上部分建筑面积4079平方米米，商铺21917平方米），该单价包括的施工内容包括搭架、拆架、挑排钢架安装、铺外架竹片班组管理费、劳务费用等，以及上述所用材料的运输费用、租金、人工及管理利润费用，以及本工程木工支模所有使用钢管、扣件的运输租金费用等（租金费用包含整个工期，工期从2013年5月1日至2014年10月31日，总工期540天），如超出合同工期脚手架未拆除部分按建筑面积每天每平方米0.1元计算支付。2014年10月31日该合同到期后，陆卫或被告与黄毅君并未就此另行签订合同，也未拆除已搭设的脚手架，而是于2015年5月22日形成结算单一份，注明：2#、3#楼工程陆卫项目部截止到2014年10月31日所租用支模钢管以及外墙脚手架搭拆等项目，结算总价为250万元（注：2014年11月1日以后产生的费用按新合同执行另行结算）。在该结算单上陆卫另行注明：5层以上至封顶单价按62元/平方米，日期2014年10月31日至2016年4月31日，总工期540天。2016年2月3日陆卫与黄毅君又形成结账单一份，该结账单载明：2#、3#楼脚手架2014年10月31日至2016年1月31日，计15个月，62元/平方米×23162平方米（5层向上面积）=1436044元，工期约定18个月，1436044元/18个月=79780元/月，已使用15个月×79780元/月=1196700元，双方签字确认2#、3#楼5至32层外架结算费用（从2014年10月31日至2016年1月31日）合计为1196700元，后账另算。同日，黄毅君在2015年5月22日结算单上重新签字对陆卫在该结算单另行注明的上述“5层以上封顶单价按62元/平方米……”予以确认。依据以上证据，应当认定以下事实：陆卫以金建公司名义承揽本案工程应于2014年10月31日完工，陆卫将本案架子工工程分包给黄毅君完成，并按此前的施工合同约定的工期约定了架子工施工（含租赁）也截止于2014年10月31日。由于金建公司于2013年12月份退出，原告接手案涉工程，陆卫又以被告名义与原告签订劳务分包合同继续本案工程的施工，约定工期从2014年6月1日至2015年10月20日。2014年10月31日此前的架子工施工承包合同期满，因本案工程正在施工中，双方未重新签订合同，也未进行结算，而是继续由黄毅君按2013年3月12日架子工施工承包合同的约定负责包括脚手架在内的相关施工。2015年12月份，因建设单位原因案涉工程停工，但原告一直既未与被告或陆卫确定终止合同，也未确定复工时间，更未进行结算，2016年2月3日陆卫与黄毅君结算时将5至32层住宅部分的工程单价从59元/平方米调整为62元/平方米，从而确定平均每月工程款为79780元。依据上述认定的事实应当认定被告上述脚手架延期费用的计算方法只能用于如果本案工程由陆卫（被告）全部施工完成，黄毅君为配合陆卫（被告）施工也已全部完成全部工程量情况下，确定每月应当支付给黄毅君工程款（含租金）的金额。根据2013年3月12日的架子工施工承包合同所约定的施工内容及单价组成，脚手架的租金只是该单价的一个组成部分。而截止2015年8月本案工程已经封顶，也就是脚手架搭设工程已全部完成，此后本案工程于2015年12月份停工，但已搭设的脚手架并未拆除，且从2016年4月30日移交给原告使用，此后的相关费用由原告与黄毅君进行结算，因此被告按79780元/月计算脚手架延期费用显然缺乏事实依据。其次，2013年3月12日架子工施工承包合同约定“如超出合同工期，脚手架未拆除部分按建筑面积每天每平方0.1元计算支付”。双方此后对此未作重新约定，在停工期间黄毅君也未对工程进行施工，因此应当认定被告主张的脚手架延期租赁费损失仅为租金损失，该损失应按每天0.1元/平方米计算。最后，虽然从现状上看截止2015年10月20日被告未完成全部施工，但如前所述，依据现有证据并不能认定系由被告原因所致，而双方劳务分包合同所约定的固定综合单价是依据约定的工期等因素综合确定，双方一致确认该已搭设的脚手架于2016年4月30日移交给原告使用和结算，因此该脚手架延期租金费用应从2015年10月21日计算至2016年4月30日，即193天。而被告主张该延期费用应按建筑面积23162平方米计算，原告也未能提供证明该部分建筑面积低于23162平方米的证据，因此应当认定被告主张的脚手架延期租赁费损失金额为：23162平方米×0.1元/平方米×193天=447026.6元。综上，法院认定，被告应得土建劳务工程款12837396.83元，补偿款150万元，脚手架延期损失447026.6元，合计14784423.43元，原告已支付13683000元，原告尚应支付被告14784423.43元-13683000元=1101423.43元。被告已开具发票150万元，尚应开具劳务工程款发票11337396.83元。由于双方所签订的本案劳务分包合同系无效合同，故法院对双方要求解除合同的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）中国核工业第二二建设有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海绘通建筑劳务有限公司1101423.43元。二、被告（反诉原告）上海绘通建筑劳务有限公司于判决生效之日起二十日内向原告（反诉被告）中国核工业第二二建设有限公司上海分公司开具金额为11337396.83元的劳务工程款发票。三、驳回原告（反诉被告）中国核工业第二二建设有限公司上海分公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）上海绘通建筑劳务有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37414元，由原告（反诉被告）中国核工业第二二建设有限公司上海分公司负担。反诉案件受理费36035元，鉴定费100000元，合计136035元，由原告（反诉被告）中国核工业第二二建设有限公司上海分公司负担54609元，被告（反诉原告）上海绘通建筑劳务有限公司负担81426元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本案争议焦点：1.案涉劳务分包合同是否有效；2.水电预埋工程费用是否应当在本案中一并处理；3.一审法院对案涉税款的认定以及不予处理的做法是否正确；4.泥工未做部分的单价如何扣减；5.案涉劳务分包合同约定的150万元的性质如何认定以及是否应当返还；6.中核建上海分公司是否应当承担脚手架延期拆除产生的租赁费用损失。针对争议焦点1：案涉劳务分包合同是否有效问题。绘通公司主张本案一审中双方当事人均未提出案涉合同无效，一审法院不应当主动认定案涉合同是无效的，且一审法院认定案涉合同无效后并未向双方进行释明。本院认为，首先，本案一审中中核建上海分公司已明确主张案涉合同无效，并不存在绘通公司主张的双方均未提出案涉合同无效的事实。其次，关于合同的效力问题，法院应主动进行审查。就本案而言，案涉工程劳务部分系陆卫借用绘通公司名义进行承揽和施工，并由陆卫以绘通公司的名义与中核建上海分公司签订劳务分包合同。虽然绘通公司主张陆卫是案涉项目管理人，陆卫与绘通公司并非挂靠关系，但在一审、二审过程中绘通公司均未能提供证据证明陆卫与绘通公司存在劳动关系，亦未提供证据证明绘通公司对案涉工程进行了实际施工和投入。一审法院认定陆卫与绘通公司在案涉土建施工中系挂靠关系，并认定案涉劳务分包合同是无效合同正确，绘通公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定案涉合同无效后未向双方当事人进行释明属于程序不当，但并不影响本案的处理结果。针对争议焦点2，水电预埋工程费用是否应当在本案中一并处理问题。本院认为，绘通公司一审、二审提供的证据不足以证明其是案涉水电预埋工程的承包人或实际施工人。本案中，陆卫与绘通公司系挂靠关系，而水电预埋工程也是由陆卫实际承揽并施工。陆卫并未以绘通公司的名义与中核建上海分公司就水电预埋工程签订书面合同，故绘通公司并未取得上述工程的承包人身份，案涉水电预埋工程费用可由陆卫另案进行主张。因此，绘通公司、中核建上海分公司认为案涉水电预埋工程费用应在本案中一并处理的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。针对争议焦点3，一审法院对案涉税款的认定以及不予处理的做法是否正确问题。绘通公司主张其已向中核建上海分公司开具150万元发票，相应营业税64900元中核建上海分公司应予补贴，结合合同约定的补贴其他税款15万元，扣除已补贴的85000元，中核建上海分公司还应补贴129900元（1500000元+64900元-85000元）。结合本案而言，案涉劳务分包合同第三部分专用条款的第一部分约定:“乙方的3.48%的营业税，在甲方的营业税中予以抵扣（乙方相关的抵扣手续由乙方负责办理）；乙方的劳务个调税（按1%税率），在乙方提供劳务工资表委托甲方直接支付给工人及其他协助配合工作的情况下，如有实际发生的部分，由甲方承担；甲方另行补贴乙方其他税款15万元；乙方如有其他任何税费，由乙方承担。”本院认为，绘通工程与中核建上海分公司之间案涉工程价款并未结算完毕，绘通公司亦未向中核建上海分公司开具全部工程款发票。另外，现有证据无法证明85000元系中核建上海分公司支付给绘通公司的税款补贴。一审法院要求绘通公司待证据充分后另案主张的做法并无不当，绘通公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点4，泥工未做部分的单价如何扣减问题。绘通公司主张一审法院按照92元/平方米进行扣减是错误的，应按照60元/平方米进行扣减。具体到本案，针对泥工未做部分的单价如何计算的问题，鉴定机构出具的鉴定意见认为“我公司经了解，与本工程相类似泥工当时市场价格为70-90元/每平方米。如按照合同附件8约定应扣减92元/平方米，如按市场价格应扣减80元/平方米，在约定的工期内影响的第6项‘其他’费用不应扣减……”。一审法院参照双方劳务分包合同附件8的价格约定，并结合鉴定意见综合认定泥工未作部分按92元/平方米进行扣减的做法正确，故绘通该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点5，案涉劳务分包合同约定的150万元的性质如何认定以及是否应当返还问题。中核建上海分公司主张案涉150万元系工程款，在案涉合同无效的情况下，即便认定该笔款项是补偿款，也应当予以返还。本院认为，本案是一般民事诉讼，应遵循“谁主张，谁举证”的原则，中核建上海分公司主张案涉150万系工程款，但未提供相应证据予以证明。关于150万元性质的问题，中核建上海分公司在一审中陈述“事实情况是原告接手了总包项目以后，陆卫仍想继续承担一部分施工任务，双方谈好后对以往的事项进行一次性清零，为了让陆卫心里获得额外的补偿，合同约定给予陆卫150万元补偿，但是约定一个前提条件就是必须保质量、保工期、保安全，确实陆卫有一部分设备留在现场，但并不是完全为了支付这些设备进行的补偿”，从上述陈述可以看出中核建上海分公司亦认可案涉150万元系补偿款的事实。因此，中核建上海分公司主张案涉150万元系工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于案涉分包合同确认无效后，150万元补偿款是否应当返还的问题。本院认为，因案涉150万元系中核建上海分公司支付给陆卫的补偿款，案涉分包合同确认无效后，150万元补偿款无需返还。针对争议焦点6，中核建上海分公司是否应当承担脚手架延期拆除产生的租赁费用损失问题。一审法院认定2015年10月21日至2016年4月30日脚手架延期拆除损失共计447026.6元（23162平方米×0.1元/平方米×193天），中核建上海分公司对于一审法院认定的损失总额及计算方式并无异议。中核建上海分公司主张脚手架延期拆除产生的租赁费用损失应按比例承担，中核建上海分公司承担30%的责任。本院认为，首先，案涉劳务分包合同约定工程工期为2014年6月1日至2015年10月20日，一审、二审过程中中核建上海分公司提供的证据不足以证明系绘通公司原因导致案涉工程未能施工完毕。其次，自2015年10月21日，中核建上海分公司并未与绘通公司或陆卫确定终止合同，案涉项目处于停工状态。最后，2016年4月30日关于天安广场停工期间塔吊、施工电梯及外脚手架租赁费用会议纪要中亦明确案涉项目仍然处于停工状态。因此，中核建上海分公司应承担2015年10月21日至2016年4月30日脚手架延期拆除的损失，中核建上海分公司主张其只承担上述损失30%责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。至于中核建上海分公司提出一审法院错误采信鉴定报告的上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中核建上海分公司、绘通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中国核工业第二二建设有限公司上海分公司预缴的上诉案件受理费37414元，由其自行承担；上诉人上海绘通建筑劳务有限公司预缴的上诉案件受理费37414元，由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  侍 刚审 判 员  徐 俊审 判 员  田 庚二〇二〇年十二月二十四日法官助理  朱 强书 记 员  鲍婷婷