湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2160号 上诉人（原审被告）：湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路**。 法定代表人：梁元松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张应波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：祁蓓，湖南悦凌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：晏冬生，男，1972年10月4日出生，汉族，住湖南省攸县。 委托诉讼代理人：贺刚，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易文丰，湖南崇民律师事务所律师。 上诉人湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥公司）因与被上诉人晏冬生建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 怀化路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晏冬生的全部诉讼请求。事实和理由：1、晏冬生没有对第二十八期八字墙基底处理进行施工，无权主张该部分工程款；2、《初步结算协议》中载明了材料调差、计日工计量不属于晏冬生工程结算项目，另涉案材料由怀化路桥公司购买后再交给晏冬生使用，材料调差应由怀化路桥公司向发包方主张和享有。一审判决认定晏冬生有权获得人工、材料调差和计日工相应款项属事实认定错误；3、晏冬生作为无施工资质的个人，无权主张工程款中的规费、企业管理费和企业利润，第二十八期八字墙基底处理的规费20127.07元、管理费13477.75元、利润26182.32元应予以扣减。请求二审支持上诉人的上诉请求，依法改判。 晏冬生辩称，其已经提交了充分证据证明第二十八期八字墙基底处理由晏冬生完成，怀化路桥公司也没有提出任何反证证明该项目不是晏冬生完成；材料、人工调差是业主依据政府部门发布的政策文件，基于材料人工成本上涨而对成本负担方的补偿，涉案工程的成本负担方是实际施工人晏冬生，一审将材料调差、计日工计量判决给晏冬生合理合法；生效的（2019）湘民再214号民事判决已经认定了工程利润应当支付给晏冬生，而管理费和规费属于工程款的一部分，发包人有义务支付给实际施工人。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。 晏冬生向一审法院起诉请求：1、判决怀化路桥公司向晏冬生支付工程款4869535.4元、利息836229元及按月利率6‰自2020年5月1日起至工程款付清日止的利息；2、本案诉讼费由怀化路桥公司承担。在庭审中，晏冬生请求撤回该案中洞新三标一工区土建第30-34期计量的工程量1265301.15元的诉讼请求。 一审法院认定事实：怀化路桥公司与湖南省洞新高速公路建设开发有限公司于2010年3月25日签订了《湖南省洞新高速项目土建工程施工招标合同协议书》。2010年5月份左右，晏冬生与湖南省怀化公路桥梁建设总公司洞新三标项目部达成了口头协议，由晏冬生施工队对其中的一工区K18＋090-K21＋833的路基工程进行施工，双方未签订书面合同。2015年5月25日晏冬生与怀化路桥公司的洞新三标项目部达成了《初步结算协议》。因该建设施工的工程款支付产生了纠纷，晏冬生起诉怀化路桥公司建设工程施工合同纠纷一案已经过一审、二审和再审。在晏冬生与怀化路桥公司建设工程施工合同纠纷一案中对该项目施工工程款未处理的部分包括：1、第28期通涵八字墙基底处理434707.68元；2、材料调差；3、计日工计量；4、第29期后的计量及费用开支。在二审中，湖南省邵阳市中级人民法院根据怀化路桥公司申请，委托湖南天健造价事务所对晏冬生在《初步结算协议》中实际完成的工程量进行造价鉴定。湖南天健造价事务所根据双方在《初步结算协议》中认可的晏冬生实际完成的工程量进行造价鉴定。鉴定意见为：《初步结算协议》的零星工程中，人工、材料调差3133267.35元，计日工36259.27元，第二十八期八字墙基底处理434707.63元。其中人工、材料调差部分的税金为103321.20元，计日工部分的税金为1195.67元，第二十八期八字墙基底处理的税金为14334.72元。在再审中，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民再214号民事判决书，判决：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终822号民事判决第一、三项；二、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终822号民事判决第二项为：湖南省怀化公路桥梁建设总公司在判决生效之日起十日内支付晏冬生工程款8511504.69元，……。在该判决书判决支付的工程款中并没有扣除第二十八期八字墙基底处理、人工、材料调差、计日工计量三项的税金。湖南省高级人民法院判决书确认的工程款已执行到位。晏冬生与怀化路桥公司多次协商解决未处理工程项目款事宜，怀化路桥公司一直未支付该部分的工程款。晏冬生于2020年5月28日向法院就未处理的工程款部分起诉。在诉讼过程中，晏冬生撤回了要求怀化路桥公司支付洞新三标一工区土建第30-34期计量的工程量1265301.15元的诉讼请求。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。经过再审并已生效的（2019）湘民再214号民事判决书已证实晏冬生与怀化路桥公司的分包关系真实存在，并已就晏冬生起诉部分做出了生效判决，生效判决书确认的工程款已执行到位。在本案中，对在生效判决书中未处理的第二十八期八字墙基底处理、人工、材料调差、计日工计量部分，晏冬生有权请求怀化路桥公司支付未处理部分的工程款。晏冬生在诉讼过程中撤回了要求怀化路桥公司支付洞新三标一工区土建第30-34期计量的工程量1265301.15元的诉讼请求，系其真实意思表示，晏冬生有权处分自己的权利，予以准许。湖南天健造价事务所接受湖南省邵阳市中级人民法院委托的鉴定事项，其作出的鉴定结论合法有效，且已被湖南省高级人民法院采纳作为案件处理的定案依据。因此，该鉴定意见所确认的人工、材料调差3133267.35元，计日工36259.27元，第二十八期八字墙基底处理434707.63元可以作为本案的定案依据。在原来的案件审理过程中，晏冬生认可税金是由怀化路桥公司代扣代缴，故人工、材料调差、计日工、第二十八期八字墙基底处理部分的税金应当扣留，待怀化路桥公司实际缴纳后双方再行结算。综上，扣除税金后，怀化路桥公司就案涉工程起诉部分的人工、材料调差、计日工、第二十八期八字墙基底处理中应支付给晏冬生的工程款为：385382.66元（人工、材料调差3133267.35元＋计日工36259.27元＋第二十八期八字墙基底处理434707.63元-人工、材料调差税金103321.20元-计日工税金1195.67元-第二十八期八字墙基底处理税金14334.72元）。因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，怀化路桥公司应按同期同类银行贷款利率的标准支付利息。根据湖南省高级人民法院作出（2019）湘民再214号民事判决书中确定的从2014年1月1日起计算利息，作为同一工程，在本案中也应按照从2014年1月1日起至本案判决日2020年9月4日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准支付利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南省怀化公路桥梁建设总公司在判决生效后10日内支付原告晏冬生工程款3485382.66元以及利息（利息从2014年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至2020年9月4日止）；二、驳回晏冬生的其他诉讼请求。 本院二审期间，晏冬生围绕上诉请求依法提交了三组证据：一、调解笔录、开庭笔录，拟证明怀化路桥公司项目部经理多次在前案的庭审中自认第二十八期八字墙基底处理由晏冬生施工；二、天圣所（2018）审字第N-255号司法会计鉴定意见书及附件，拟证明人工、材料费实际承担人是晏冬生；三、盖板涵工程量、王超发来设计代表工程量和提供量，拟证明第二十八期八字墙基底处理由晏冬生施工。怀化路桥公司质证认为：对证据一中调解笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，对庭审笔录的三性均有异议；对证据二即司法鉴定意见书的三性均有异议，反而可以证明怀化路桥公司投入的材料款、人工费用等明细；证据三是晏冬生单方提供的，没有业主方或怀化路桥公司的盖章或签字，无法证明争议项目是晏冬生施工。本院审查认为：晏冬生提交的证据二在一审已经提交，证据一、证据三不能达到拟证明的目的，本院不予采信。本院确认一审认定的事实。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：1、第二十八期八字墙基底处理是否系晏冬生施工；2、原审认定人工、材料调差和计日工计量相应款项归晏冬生是否正确；3、第二十八期八字墙基底处理的规费、管理费、利润应否扣减。对此，本院评判如下： 关于焦点1。晏冬生向怀化路桥公司主张第二十八期八字墙基底处理工程款，为证明其主张向一审法院提交了已经生效的湖南省高级人民法院（2019）湘民再214号民事判决、司法鉴定意见书等证据，（2019）湘民再214号民事判决已经查明一工区K18＋090-K21＋833的路基工程由晏冬生施工，第二十八期八字墙基底处理属于一工区，结合司法鉴定意见书等其他证据，晏冬生已经完成了初步举证责任，怀化路桥公司认为第二十八期八字墙基底处理不是晏冬生施工，应提交证据证明自己的主张，现怀化路桥公司不能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审根据晏冬生的举证认定第二十八期八字墙基底处理系晏冬生施工并无不当。怀化路桥公司提出“第二十八期八字墙基底处理不是晏冬生施工，晏冬生无权主张该部分工程款”的上诉意见，本院不予支持。 关于焦点2。对于人工调差。湖南省高级人民法院（2019）湘民再214号民事判决已经查明，涉案一工区K18＋090-K21＋833的路基工程由晏冬生施工，晏冬生在涉案工程中不仅有劳务投入，也有机械设备投入与材料款支出，认定怀化路桥公司与晏冬生系非法分包关系。在湖南天圣联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书中，怀化路桥公司代付的民工工资计算在晏冬生从怀化路桥公司领取的资金中，该部分资金在上述判决中已经从应付晏冬生的工程款中扣除，故人工的负担方系晏冬生，在晏冬生和怀化路桥公司没有约定的情况下，人工调差、计日工相应款项应当归属实际施工人晏冬生。怀化路桥公司提出“人工调差、计日工相应款项应归怀化路桥公司”的上诉意见，本院不予支持。 对于材料调差。材料调差的主要是四种主材即柴油、碎石、钢材、水泥。湖南天圣联合会计师事务所出具的天圣所（2018）审字第N-255号司法会计鉴定意见中，晏冬生施工队从怀化路桥公司领用柴油的柴油费和怀化路桥公司代付的碎石款均已经计算在晏冬生已领取的资金中，没有计入怀化路桥公司的实际投入，而计入实际投入的钢材款和混凝土款，在湖南省高级人民法院（2019）湘民再214号民事判决中，已经从怀化路桥公司应付晏冬生的工程款中扣除，故四种主材的成本负担方均是晏冬生，在双方没有对材料调差款进行约定的情况下，材料调差款亦应当归属实际施工人晏冬生。怀化路桥公司提出“涉案材料由怀化路桥公司购买，材料调差款应由怀化路桥公司向发包方主张和享有”的上诉意见，本院不予支持。 关于焦点3。湖南省高级人民法院（2019）湘民再214号民事判决认为，晏冬生和怀化路桥公司系非法分包，案涉工程利润3166260.94元依法应予收缴，但在未予收缴的情况下，应根据双方造成分包无效的过错程度予以分配，根据案件的实际情况，利润宜全部计算给晏冬生。在该判决中，案涉工程总利润3166260.94元已经全部判决给了晏冬生，第二十八期八字墙基底处理的利润26182.32元包含在上述已经判决的总利润中，故本案在计算晏冬生应得的第二十八期八字墙基底处理的工程款时，应扣除该部分利润26182.32元，一审未予扣减不当。怀化路桥公司上诉主张扣除第二十八期八字墙基底处理利润，本院予以支持。晏冬生作为自然人不能计取规费和企业管理费两项间接费，对于第二十八期八字墙基底处理的规费20127.07元和管理费13477.75元，不应由晏冬生取得，但在上述湖南省高级人民法院（2019）湘民再214号民事判决中，该两部分费用分别包含在总规费和总管理费中，已经一并予以扣除，故在本案中不需要重复扣除，怀化路桥公司上诉主张再扣除第二十八期八字墙基底处理的规费和企业管理费没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，怀化路桥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1327号民事判决； 二、湖南省怀化公路桥梁建设总公司在本判决生效后10日内支付晏冬生工程款3459200.34元以及利息（利息从2014年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至2020年12月24日止）。 三、驳回晏冬生的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51700元，减半收取25850元，由晏冬生负担9000元，怀化路桥公司负担16850元。二审案件受理费34683元，由晏冬生负担1000元；由湖南省怀化公路桥梁建设总公司负担33683元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾昭远 审 判 员  刘劲松 审 判 员  周丽红 二〇二〇年十二月二十四日 代理书记员  陈晓芳 附相关法律文书： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。