天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4001号上诉人（原审原告）：张丽君，女，1991年8月13日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：阚文敏（母女关系），住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：天津市河北区彩虹船桶装水销售中心，住所地天津市河**望海楼街昆纬路昆宏里**楼底商。经营者：邹沂含，女，1978年5月8日出生，汉族，住天津市河**。上诉人张丽君因与被上诉人彩虹船桶装水销售中心劳动争议一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽君上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判支持上诉人一审全部诉请，即判令被上诉人向上诉人支付2017年11月15日至2019年11月14日期间延时加班工资7688.4元、休息日加班工资28407.4元、法定节假日加班工资6619.2元、2018年及2019年未休年休假工资4137.93元、违法解除劳动关系赔偿金27000元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,证据不足,法律适用错误。一、一审认定上诉人工资构成问题存在错误,导致计算延时工资与加班费基数错误。被上诉人每月只发放工资3000元,不存在被上诉人工资台账所谓的“工资构成”。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同,只是口头约定上诉人的工资为每月3000元,根本不存在被上诉人工资台账所显示的工资构成。应以每月3000元为基数来计算延时工资、双休日、法定节假日加班费。二、上诉人工作期间存在每天延时加班和双休日单休、部分法定节假日加班的情况,其中,双休日单休和部分法定节假日加班的事实,根据上诉人的微信记录能够予以证实。关于延时加班问题,上诉人同意按照一审判决认定的每天延时加班半小时来计算。因此应按照每月3000元工资作为计算依据,不能任意扣除所谓的每月400元延时加班费。同时,上诉人认为被上诉人作为用人单位和桶装水经营者,在日常经营中有每日的送货提货记录和营收账目及业务联系记录单,能够反映出上诉人加班与延时工作的事实。这些资料掌握在单位手中,应由被上诉人提供。上诉人主张近2年的延时加班和双休日单休、部分法定节假日加班费,并以3000元作为计算基数,符合事实与法律规定。年假工资也应以3000元基数计算。三、根据双方微信记录能够反映出被上诉人是违法解除劳动关系。同时,被上诉人存在拖欠工资、不支付加班费与延时加班费、不支付年假工资等情形,均属违法。为此上诉人有权主张违法解除劳动关系赔偿金。彩虹船桶装水销售中心辩称，同意一审判决，不同意上诉请求，请求驳回上诉,维持原判。张丽君向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告支付原告扣押的2015年9月份工资3000元，2019年10月份工资3200元及2019年11月1日-11月14日工资1765.52元；2．请求依法判决被告支付原告2015年9月1日至2019年11月14日延时工作加班费66634.48元；3．请求依法判决被告支付原告2015年9月1日至2019年11月14日周休日加班费62822.99元；4．请求依法判决被告支付原告2015年9月1日至2019年11月14日的法定节假日加班费10004.60元；5．请求依法判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金27000元；6．请求依法判决被告支付原告2018年、2019年未休年休假工资4137.93元；7．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据已经生效的津河北劳人仲裁字【2020】第38-2号仲裁裁决书认定的事实，原被告双方自2015年9月1日至2019年11月14日存在劳动关系。原告于2015年9月1日入职被告处工作，工作岗位为客服，工作时间为早上8点半下17点半，每周单休。根据被告提供的2018年1月至2019年12月的工资台账，原告在此期间每月工资固定结构为基本工资2050元、延时加班费400元及公休日加班费550元，不固定发放福利。根据被告提供的2018年1月至2019年12月的考勤表，原告在此期间存在休息日加班88天，2018年清明节、端午节、国庆节10月3日及2019年端午节存在法定休假日加班4天。2019年11月14日，被告安排原告制作表格，原告拒绝，双方发生纠纷。原告认为制作表格不在其职责范围内，被告坚持要求原告做表格，并称做得了就做，做不了就走，原告即离开被告处。后原告向被告发送微信确认是否解除劳动关系，被告未回复。被告称因原告拒绝制作表格且态度恶劣，被告批评原告，原告主动提出离职。双方均称对方存在过错。原告于2019年11月14日后未再到岗上班。庭审中，被告承认未安排原告休2018年及2019年的年休假。同意支付原告2019年10月份工资3200元及2019年11月1日至11月14日工资1765.52元。另查，2020年1月，原告张丽君向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年6月17日作出津河北劳人仲裁字［2020］第38-1号终局《裁决书》及津河北劳人仲裁字［2020］第38-2号非终局《裁决书》，原告不服该非终局裁决向一审法院提起诉讼。现津河北劳人仲裁字［2020］第38-1号终局《裁决书》已经生效。一审法院认为，被告提供的张丽君领取工资签字表复印件能够证明2015年9月14日至2015年9月30日的工资被告已经发放1450元。被告认为原告是2015年9月14日入职，所以2015年9月1日至13日没有工资。根据已生效的津河北劳人仲裁字［2020］第38-1号《裁决书》，原被告双方自2015年9月1日起存在劳动关系，故被告应当支付原告2015年9月1日至13日的工资差额1550元。被告同意支付原告2019年10月工资3200元，2019年11月1日至14日的工资1765.52元，一审法院予以支持。关于原告主张的延时加班费，原告工作时间为早上8点半下17点半，每天中午休息半小时。原告认为其存在每天加班2小时，但其提交的微信聊天记录、延时加班清单不足以证明其主张，应当承担举证不利的法律后果，故一审法院认定原告每天延时加班半小时。2015年9月至2017年12月的延时加班费，因为被告已经提交单位近两年的工资台账，完成其举证责任，对两年以外的此段期间应当由原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，原告并没有证据证明被告拖欠其此段期间的延时加班费，应当承担举证不利的法律后果，故2015年9月至2017年12月的延时加班费一审法院不予支持。2018年1月至2019年10月的延时加班费，因被告提供的工资台账显示每月工资中包含400元的延时加班费，不存在差额，一审法院不予支持。2019年11月的延时加班费，仲裁裁决被告支付原告88.36元，被告并无异议，一审法院予以支持。关于原告主张的休息日加班费与法定休假日加班费，根据《最高人民法院》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。2015年9月至2017年12月，原告没有提供证据证明其存在休息日加班、法定休假日加班的事实，应当承担举证不利的法律后果。2018年1月至2019年11月，被告提供的考勤记录可以证实，2018年1月至2019年10月原告存在休息日加班86天（不含2019年11月的2天），2018年清明节、端午节、国庆节10月3日、2019年端午节存在法定休假日加班4天。故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项的规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故被告应当支付原告2018年1月至2019年10月休息日加班费5124.71元（2050元÷21.75天÷8小时×8.5小时×86天×200%-550元×22月），2018年1月至2019年11月法定休假日加班费1131.03元（2050元÷21.75天×4天×300%）。另外，2019年11月原告休息日加班2天，仲裁裁决被告支付原告休息日加班费377.01元，被告并无异议，一审法院予以支持。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金的主张，2019年11月14日双方在工作中因制作表格发生纠纷，均称对方存在过错，后原告未再到岗上班。根据原被告双方的陈述，该事实过程并不能显示被告存在违法解除劳动合同的情形，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金27000元的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告当庭陈述已经连续工作6年，未曾缴纳社保，也未向法庭提交证据证明其连续工作年限，故一审法院认定原告每年享受带薪年假5天。被告当庭承认未安排原告休2018年、2019年年休假，被告认为原告未休年休假的工资在春节已经通过红包的形式发放给了原告，但被告提供的工资台账不足以证明其主张。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，被告应当支付原告未休年休假工资报酬，仲裁裁决被告支付原告2018年、2019年未休年休假工资报酬1885.06元，被告并无异议，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条的规定，判决：一、判决生效后十日内，被告天津市河北区彩虹船桶装水销售中心支付原告张丽君2015年9月1日至9月13日的工资1550元、2019年10月工资3200元、2019年11月1日至11月14日的工资1765.52元；二、判决生效后十日内，被告天津市河北区彩虹船桶装水销售中心支付原告张丽君2019年11月延时加班工资88.36元；三、判决生效后十日内，被告天津市河北区彩虹船桶装水销售中心支付原告张丽君2018年1月至2019年11月休息日加班工资5501.72元；四、判决生效后十日内，被告天津市河北区彩虹船桶装水销售中心支付原告张丽君2018年1月至2019年11月法定节假日加班工资1131.03元；五、判决生效后十日内，被告天津市河北区彩虹船桶装水销售中心支付原告张丽君2018年、2019年未休年休假工资报酬1885.06元；六、驳回原告张丽君的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益依法均应受到法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于上诉人的工资基数一节。被上诉人提供工资台账可证明上诉人近两年月工资构成情况，上诉人虽对此不予认可，但未能提供相反证据予以推翻，故一审法院认定上诉人月基本工资为2050元，并此此为基数计算上诉人相应加班费及未休年假工资，并无不当，本院予以确认。关于延时加班费一节。上诉人二审期间上诉状中认可按一审法院认定的上诉人每天延时加班半小时计算延时加班费。根据被上诉人提交的工资台账，2018年1月至2019年10月的延时加班费已随月工资发放，2017年12月的延时加班费上诉人并未提交证据证明存在拖欠的情况，故一审法院判令被上诉人支付上诉人2019年11月延时加班费88.36元正确，本院予以维持。关于休息日加班费及法定休假日加班费一节。上诉人虽主张2015年9月至2017年12月休息日加班费及法定节假日加班费，但并未提供证据证明其该期间存在加班的事实，一审法院对此未予支持，符合法律规定。一审法院根据工资基数及考勤记录计算的2018年1月至2019年11月休息日加班费及法定节假日加班费，计算适当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。本案中，双方因工作安排产生矛盾分歧后，上诉人未再到岗工作。双方均主张系对方提出解除劳动合同。根据双方在仲裁及两审中所述纠纷过程来看，不属于应支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，上诉人该主张，本院不予支持。关于未休年休假工资一节。一审法院根据上诉人工资基数及所应享受的带薪年休假天数所计算的未休年休假工资数额准确，本院予以维持。综上所述，张丽君的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张丽君负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十二月九日法官助理王玉晓书记员回桂月