安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终784号 原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王依众，曾用名王一忠，男，1964年11月18日出生于浙江省象山县，汉族，小学文化，安徽天赐贝贝儿童乐园管理有限公司法定代表人、执行董事，户籍地浙江省象山县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月2日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留,同年12月6日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人郑素雅，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张勋德，男，1972年4月15日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，安徽天赐贝贝儿童乐园管理有限公司副总经理，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月14日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留,同年12月6日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人龚前，安徽皖建律师事务所律师。 安徽省合肥市蜀山区人民法院审理安徽省合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人王依众、张勋德犯集资诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）皖0104刑初510号刑事判决。原审被告人王依众、张德勋不服，提出上诉。本院于2020年3月16日作出（2020）皖01刑终40号刑事裁定，撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104刑初510号刑事判决，发回安徽省合肥市蜀山区人民法院重新审判。安徽省合肥市蜀山区人民法院于2020年10月30日作出（2020）皖0104刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人王依众、张勋德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年9月下旬，被告人王依众、叶必松（另案处理）、朱某（于2018年12月27日病故）等人在本市政务区蔚蓝商务港城市广场Ａ座801室设立了安徽天赐贝贝儿童乐园管理有限公司（以下简称：天赐贝贝），聘用被告人张勋德作为公司副总经理，负责公司财务及日常管理。天赐贝贝通过公开宣传，以高额回报为诱饵，以众筹资金打造儿童乐园项目为幌子，向社会不特定对象募集资金共计136万元。募集的资金进入张勋德等人的个人银行账户后，未实际用于生产经营活动，扣除案发前返回投资人本息计366120元，实际致35名投资人损失计993880元。 2018年10月30日，被告人王依众在浙江省宁海县被公安机关抓获归案，并被临时寄押于当地看守所，后于同年11月2日被押解回合肥；同年11月14日，被告人张勋德经公安机关电话通知自行到案。 案发后，被告人张勋德的亲属代为退赔了被害人王某1、王某2经济损失各1万元，退赔了被害人王某3经济损失2000元，取得了三被害人的谅解。 原判认定上述事实的证据有：归案经过、临时羁押情况说明,户籍证明、查询证明,工商登记资料,接受证据材料清单及接受的公司客户分红表、公司费用明细表、会员资料明细等,证人朱某、夏某、周某、闵某的证言，被害人王某2、王某3、张某等人的陈述，同案犯叶必松的供述，被告人王依众、张勋德的供述等。 原判认为：被告人王依众、张勋德以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法，通过公开宣传，以高额利息为诱饵，向社会不特定对象非法集资，骗取他人钱款共计993880元，数额巨大，二被告人的行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王依众、张勋德等人所起作用地位相当，不宜区分主从，应按各自罪行适当量刑。被告人王依众归案后、庭审中均能如实供述主要案件事实，属坦白，依法可予从轻处罚。量刑时一并考虑被告人张勋德的亲属代为退赔了集资参与人小部分经济损失，取得谅解的情节。根据被告人王依众、张勋德犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人王依众犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币九万五千元；二、被告人张勋德犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；三、责令被告人王依众、张勋德与叶必松继续共同退赔被害人经济损失人民币971880元。 上诉人王依众上诉称：其行为应构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪；本案应是单位犯罪，其仅是单位犯罪的直接责任人员；其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，原审法院对其量刑畸重，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出相同的辩护意见，建议二审法院对其减轻处罚。 上诉人张勋德上诉称：原判认定其系集资诈骗罪主犯错误；此案应定性为单位犯罪；原判责令上诉人退赔被害人经济损失属于适用法律错误；原判对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。 其辩护人除了和上诉人相同的意见外，同时提出朱某让他人投资所致损失应从集资诈骗数额中扣除的辩护意见。 本院审理查明的事实与一审判决相同。原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院依法予以确认。上诉人、辩护人二审期间均未提出新的证据。 本院认为：上诉人王依众、张勋德以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法，通过公开宣传，以高额利息为诱饵，向社会不特定对象非法集资，骗取他人钱款共计993880元，数额巨大，二上诉人的行为均构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人王依众、张勋德等人所起作用地位相当，不划区分主从犯。上诉人王依众归案后能如实供述主要案件事实，属坦白，依法可予从轻处罚。上诉人张勋德的亲属代为退赔了集资参与人小部分经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。 对上诉人王依众、张德勋及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评定如下： 1、本案是否系单位犯罪问题。经查：安徽天赐贝贝儿童乐园管理有限公司工商注册资料，银行交易流水清单、会议记录簿，证人朱某、夏某、周某、闵某的证言以及上诉人的供述等证据相互印证，证实了上诉人王依众、张德勋为实施违法犯罪活动而设立的天赐贝贝公司，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不应以单位犯罪论处。 2、上诉人王依众是否构成集资诈骗罪的问题。经查：天赐贝贝公司在向投资人集资期间，未实际经营、投资建设任何儿童乐园项目，不具备偿债能力；谎称以众筹资金打造儿童乐园项目，虚假宣传，骗取投资人信任；对骗取的投资人资金，未实际投入公司经营，而是用于支付投资人返利、公司日常开支、叶必松支取及员工工资等，并有大量资金去向不明。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定，上诉人王依众明知天赐贝贝公司的儿童乐园项目无外资金收入和实体经营支撑，仍采用虚构事实、隐瞒真相的方法对外虚假宣传，通过支付高额利息骗取投资人的钱款，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。 3、关于集资诈骗的犯罪数额的问题。经查：向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员骗取的资金应一并计入犯罪数额。原审法院认上诉人张德勋的犯罪数额并无不当。 4、关于主从犯的问题。经查：上诉人王依众系天赐贝贝公司的法定代表人，制定投资返利方案，直接参与招揽集资参与人投资过程，支配获得的集资款；上诉人张德勋系天赐贝贝公司的副总经理，直接参与公司的日常管理、非法集资的宣传活动，具体负责集资款项收取和返利发放等事项，对公司非法集资实属明知并积极参与其中，二上诉人在共同犯罪中行为积极主动，分工明确，相互配合，作用相当，不区分主从犯。 5、上诉人张德勋是否系自首的问题。经查：张德勋虽系接公安机关电话通知后主动到案，除如实供述自己的罪行，还应当供述与其共同实施犯罪的其他实行犯，但其一直未能如实供述同案犯叶必松的犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。 6、责令退赔集资损失的问题。经查，上诉人张勋德等人非法集资，造成被害人经济损失，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。 7、关于原判量刑是否适当的问题。经查：《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；相关司法解释规定，个人进行集资诈骗，数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”。上诉人王依众、张德勋集资诈骗993880元，原判以集资诈骗罪判处王依众有期徒刑八年三个月，并处罚金九万五千元；判处张德勋有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元，量刑并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 兴 审判员 汪 泳 审判员 汤晓红 二〇二〇年十二月十七日 法官助理王玲玲 书记员王倩 附：本裁定引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；