辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8348号上诉人（原审原告）：恒力石化(大连)化工有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区长松路**。法定代表人：许锦，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶长青、张安成，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：大连力宏建筑材料有限公司，住，住所地辽宁省大连市普兰店区唐家房街道兴隆社区/div>法定代表人：王宏力，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。上诉人恒力石化(大连)化工有限公司（以下简称恒力公司）与上诉人大连力宏建筑材料有限公司（以下简称力宏公司）买卖合同纠纷案，均不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院用于认定方桩部分不合格的材料上未加盖印章确认，其上记载数据不能反映客观事实，许多已打入地下的方桩是否合格已无法查清。2.上诉人给力宏公司足够的整改时间，力宏公司未采取措施，上诉人因工程时间紧迫，只能另找他人完成，因此多花费的整改费用应由力宏公司承担。3.力宏公司提供不合格方桩，理应按合同约定承担违约责任，一审将违约金比例降低至15%没有依据，违背双方真实意思。力宏公司不同意恒力公司的上诉请求，请求法院驳回恒力公司的上诉请求，支持力宏公司的上诉请求。力宏公司上诉请求：改判降低一审判决第一项的违约金数额，撤销一审判决第二项。主要事实和理由：1.上诉人有问题钢筋最多只能做出2500米左右的方桩，因此，有质量问题的方桩最多2500米左右，所占比例很少，一审对不合格方桩数量认定不清，致违约责任所判过重，二审应予以降低。2.恒力公司、监理、施工单位在工作中也存在过错，应当分担相应责任。恒力公司未给予足够的整改时间，上诉人提出的整改方案也未获批准，整改的损失不应由上诉人单方承担。3.合同约定按总价计算违约金具有不合理性，上诉人并非故意违约，恒力公司没给上诉人整改机会，一审判令上诉人承担15%的违约金明显过高。4.违约金与损失不应同时得到支持。恒力公司不同意力宏公司的上诉请求，主要答辩意见如下：1.案涉方桩确实存在质量问题，力宏公司未提供证据证明双方对产品标准进行了变更约定，其提供的PRS预制桩全部不符合约定标准，应当承担违约责任。2.案涉工程要求非常严格，工期紧张，力宏公司出具的整改方案不能满足施工现场对工期的要求，答辩人只能另找案外人进行整改。3.合同责任应当严格遵守，在合同约定不违反公平原则的情况下，应得到司法支持。力宏公司对于其违约行为没有采取任何补救措施，答辩人要求其按照合同约定承担违约责任具有合理性。恒力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金14,445,000元；2.判令被告支付原告损失（全部损失自项目整改完毕，统一评估、核算损失金额后一并追加）。诉讼费用及其他费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确主张处理被告不合格桩基费用12,135,357.2元。一审法院经审理查明，2018年10月30日，原告（买方）与被告（卖方）签订《预制方桩买卖合同（一）》（以下简称合同），约定原告采购被告加工制造的预制方桩50,000米，合同暂定金额3000万元，于2019年5月10日前交货至原告工地指定地点。合同第6条约定PRS-50B/500预制方桩双方统一确定固定单价一次性包定为1210元/m（含增值税、运费等原合同项下所有涉及金额）、PS-60B/600预制方桩双方统一确定固定单价一次性包定为1140元/m（含增值税、运费等原合同项下所有涉及金额）、PRS-60B/600预制方桩双方统一确定固定单价一次性包定为1190元/m（含增值税、运费等原合同项下所有涉及金额）。第7条约定PRS型预制方桩生产制造按江苏省工程建设标准，图集号：苏G/T22-2012进行制作，PS型方桩生产制造按辽宁省工程建设标准，图集号辽2015SG4**进行制作。第10条10.2约定“卖方达不到合同约定的质量标准，卖方必须自费在买方指定的合理时间内整改至合同约定的标准，并承担违约责任。违约金为暂定总价10%。若未在买方指定时间内整改至合同约定的标准，视为卖方根本违约（卖方承担合同暂定总额30%的违约罚金，全文同此解释），则买方有权委托第三方完成，过程中的费用损失由卖方承担”。同年12月19日，双方签订《补充协议》，约定在原合同范围内买方向卖方增加采购PRS50B/500预制方桩60,000米，固定单价按原合同执行；原合同暂定价3000万元由于工程量的增加现调整为暂定总价4815万元。2019年1月27日，原告向被告发出《关于大连力宏建筑材料有限公司供货的预制方桩制作存在严重质量问题的通知函》，指出被告供货的PRS型方桩配筋未按合同约定的苏G/T22-2012标准图集PRS-50B主筋为8Φ16制作，实际配筋为8Φ13.3，桩尖没有配筋仅为素混凝土，并写明“现贵司已供货到现场的PRS-50B桩共88,875米，所供桩几乎已打完，大多基础也已施工完成……”，同时，要求被告在2019年2月15日前将全部已打不合格的桩基进行整改满足工程设计要求。2019年1月30日，被告针对该通知函回复称“因我公司工作失误造成10月份生产的部分批次PRS-500产品约2500米左右出现问题，已供货部分，经现场清点及检测部门检测，大部分产品合格；我公司同意进行加固处理，采用在原桩位旁补桩的整改措施以满足工程设计要求，在双方确认问题桩的具体桩位后进行”，同时被告称因临近春节，原告给出的整改时间不足，需延长整改时间。2019年1月31日，原告发函回复被告，不同意被告延期整改意见。2019年2月2日，被告发函回复原告称“如贵司坚持要整改，对存在问题的产品批次，需双方确认后，我司可以采取加固措施，加固方案需贵司提出”，同时建议双方共同委托第三方机构检测以确定桩基是否满足设计要求。2019年2月22日，原告作出《关于大连力宏建筑材料有限公司供应的预制方桩质量不合格的处理决定》，主要内容为：1.被告公司应承担合同约定的违约罚金1200万元，其中包括未达到合同约定质量标准承担合同暂定金额10%的违约责任，即300万元，未在约定时间将所供桩基整改完成，承担合同暂定总金额30%违约罚金，即900万元；2.原告将解除合同，工程现场已委托第三方进行整改。2019年2月27日，被告回复原告，主要内容为1.“关于整改问题，此前我司已多次派员或电话与贵公司进行沟通，我司提出主筋为14的方桩约2500延长米由我司重新加工替换的方案，贵公司始终不予接受；对贵公司提出的现场施工桩位进行加固的方案，贵司至今未向我司提出加固方案及桩位”。2.被告不同意解除合同。庭审中，被告认可原告对部分方桩采取的植筋补救措施，但不认可原告主张的植筋费用及数量。另查明，2019年1月21日，大连翔宇建设工程检测有限公司对被告所供方桩规格为16㎜钢筋的屈服强度、抗拉强度、伸长率等进行检测，结论：所检项目试验结果不符合《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》（GB/T1499.2-2018）HRB400E的技术指标要求。2019年1月22日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具三份钢筋物理性能检验报告，试验编号为2019-ba-00093的检验报告针对规格16㎜钢筋检测结论为：检验项目符合GB/T1499.2-2018中HRB400E的技术标准；试验编号为2019-ba-00094的检验报告针对规格16㎜钢筋检测结论为：检验项目不符合GB/T1499.2-2018中HRB400E的技术标准，取双倍样复试；试验编号为2019-ba-00095的检验报告针对规格14㎜钢筋检测结论为：检验项目符合GB/T1499.2-2018中HRB400E的技术标准。另查明，2019年1月20日，原告作为建设单位，被告作为供货单位，与南京扬子石化工程建设监理有限公司签署《确认单》一份，写明“兹我方人员在现场质量检查过程中，发现由供货单位提供的预制在丁二烯抽提装置街区，现场完成破桩总计100根，其中有7根预制桩内主筋直径不符合我方要求（苏G/T22-2012中的PRS-50B的要求），现场三方进行确认。以上情况均为实际情况特此证明”。2019年3月12日，原、被告与北京金海湾工程建设监理有限公司签署《确认单》两份，主要内容为：在聚乙烯聚合反应及离心机进料基础中，沉桩完成共178根，发现其中有6根预制桩不符合我方要求的苏G/T22-2012中的PRS-50B的要求、在聚丙烯挤压造粒厂房，现场完成桩总计131根，其中有8根预制桩不符合我方要求的苏G/T22-2012中的PRS-50B的要求，现场三方进行确认。另，一份关于150万吨/年乙烯装置压缩区ST-34A厂房压缩机基础预应力方桩钢筋质量问题的工程确认单载明：经现场检查发现，150万吨/年乙烯装置压缩区ST-34A厂房压缩机基础桩头破除后存在9根桩钢筋直径为14的主筋。本次检查90根桩，其中9根不合格，不合格率为10%。又查明，2018年6月27日，原告与中石化宁波工程有限公司签订150万吨/年乙烯工程项目丁二烯车间标段土建工程施工合同。2018年11月15日，原告与建基建设集团有限公司签订150万吨/年乙烯工程项目打桩施工合同（一）。2019年2月17日，原告与建华建材（营口）有限公司签订预制方桩买卖合同（二），约定原告暂定采购预制方桩22,000米，暂定金额665万元。一审法院认为，双方签订的《预制方桩买卖合同（一）》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，双方均应按协议约定全面履行合同。根据双方的诉辩主张，本案的焦点是：力宏公司是否构成违约，本案中应否及如何承担违约责任。依据双方多次的往来函件记载、检测结论及签署的《确认单》，可以认定力宏公司提供的方桩中有部分不符合合同约定，故力宏公司构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，支付违约金与赔偿损失，均为违反合同的承担民事责任形式。本案中，双方在合同中既约定了违约金的计算方式，也约定了方桩达不到合同约定标准时委托第三方整改产生的费用损失由卖方承担，故原告同时主张违约金及赔偿损失符合法律规定及合同约定，予以支持。关于违约金的数额，合同约定“若未在买方指定时间内整改至合同约定的标准，视为卖方根本违约（卖方承担合同暂定总额30%的违约罚金）”，由此可见，双方在此约定的违约金更具惩罚性，因原告的生产设备及产品较特殊，对桩基要求较高，预制方桩的质量与基础工程安全也具有直接关系，按合同总额计算违约金目的是促使被告按约履行，双方约定不违反法律规定。该约定虽为双方真实意思表示，但未考虑被告的实际违约情况，现有证据也仅能证明有部分方桩不符合合同约定，且原告也未给被告足够整改时间以达到合同约定标准，故按此方式计算违约金明显过高，一审法院酌定按合同总价15%计算，即7,222,500元（48,150,000元×15%）。关于被告所述的双方曾口头变更桩尖标准，并按此履行的意见，一方面未举证证明，一方面即使双方协议变更桩尖标准，案涉方桩也确有部分不符合合同约定标准，故对被告的该项意见不予采纳。关于原告主张的损失赔偿问题，原告提交的现有证据不足以证明被告不合格方桩的具体数量，其采取补桩及植筋的方式加固方桩系整改的有效方式，原告仅依据施工单位提供的施工记录也无法证明确切的补桩桩位及植筋数量。案涉方桩下桩后，已继续进行地上工程施工，且有生产设备已安装，故具体补桩及植筋工程施工情况已不具备现场勘验条件，原告主张损失赔偿缺乏事实依据。现被告认可原告采取植筋补救措施，虽对数量有异议，但也未提交证据反驳，鉴于原告对不合格方桩必然采取补救措施，一审法院酌定原告该项损失为80,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大连力宏建筑材料有限公司于判决生效之日起支付原告恒力石化（大连）化工有限公司违约金7,222,500元；二、被告大连力宏建筑材料有限公司于判决生效之日起支付原告恒力石化（大连）化工有限公司损失80,000元；三、驳回原告恒力石化（大连）化工有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108,470元，由被告负担。二审中，上诉人提交一组恒力公司供桩入库单作为新证据，拟证明双方供桩实际情况与数量，其中只有部分区域方桩存在问题，且力宏公司是先供货后签订的合同，不能用后签订合同的约定标准来约束先供的货。恒力公司质证意见如下：单据上没有签字和盖章，故对该组单据的真实性不予认可。另外，无论供货与合同孰前孰后，合同内容均应遵守，力宏公司未按双方约定的标准交付产品，属偷工减料，应当承担相应责任。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，力宏公司向恒力公司供应的方桩部分不符合合同约定标准，部分出现了质量问题，且力宏公司无法在恒力公司要求的时间内完成整改，恒力公司已将案涉工程另行委托案外人进行整改，实际发生了整改费用。以上一审查明事实，力宏公司在二审中均未能提供反驳证据加以推翻，本院予以确认。本案二审的焦点问题是一审判令力宏公司承担的违约金和损失赔偿的数额是否合理。关于违约金，力宏公司未能提供符合合同要求的方桩，且未能通过自行整改达到合同约定标准，已构成根本违约，按照合同的约定，力宏公司应当承担合同暂定总额30%的违约金。但考虑到恒力公司未能提供充分证据证明力宏公司所供方桩全部存在质量问题，且恒力公司的损失通过主张损失赔偿已基本得到弥补，合同约定的违约责任过重；同时考虑到力宏公司关于有问题的钢筋最多只能做出2500米方桩，即有质量问题的方桩仅占所供方桩总数极少部分，一审所判违约金过高的主张没有证据支持，故对一审法院酌定的违约金比例，本院不做调整。关于损失赔偿，因力宏公司不能在恒力公司要求的整改时间内完成项目整改，致恒力公司另行委托案外人进行施工，所发生的费用为恒力公司的实际损失，恒力公司要求力宏公司予以赔偿有合同和法律依据。恒力公司作为整改费用的主张方，依法对项目整改实际发生的费用数额及费用合理性负有举证责任，但其未能提供充分证据加以证明，且项目进展情况使本案基础事实无法通过现场勘验、鉴定来查明，故一审法院对恒力公司的项目整改损失进行了酌定，在双方均无新证据推翻此结论的情况下，本院无据做出调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216,940元（恒力公司预交108,470元，力宏公司预交108,470元），由恒力石化（大连）化工有限公司和大连力宏建筑材料有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年十二月十五日书记员  王如琪