湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)湘06行终165号上诉人（一审被告）：岳阳市自然资源和规划局，住所地岳阳市岳阳大道**。法定代表人：陈峰，该局局长。委托诉讼代理人：刘东兴。委托诉讼代理人：曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：岳阳华日汽车综合服务有限公司，住，住所地岳阳市南湖新区湘北大道阁子市社区汽车城内/div>法定代表人：阳德元，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴锡林，湖南巴陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利民，湖南巴陵律师事务所律师。上诉人岳阳市自然资源和规划局（以下简称“市自规局”）因与被上诉人华日汽车综合服务有限公司（以下简称“华日公司”）行政处罚决定一案，不服岳阳市君山区人民法院（2019）湘0611行初269号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。市自规局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华日公司的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由华日公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决关于案涉华日公司综合服大楼系于1999年开工建设，2011年主体工程封顶的事实认定错误。事实上，在一审时，市自规局已提交《关于“华日”培训基地项目立项的批复》岳楼国土资罚字（2012）第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》、卫星图纸等证据，其中岳楼国土资罚字（2012）第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》明确指出市自规局于2011年9月开始在其填平的土地上建设公司培训基地，该事实已由行政单位进行处罚认定，华日公司在该行政处罚的过程中也未提出异议，已构成对该事实的认可。其次，根据卫星图纸显示，2005年9月10日的图纸上显示案涉土地明显无建筑痕迹，2011年年7月29日的图纸上显示尚无房屋建筑图斑，由此可见华日公司主张其于1999年开工建设案涉建筑与事实不符；2、一审判决关于案涉房屋用地属于可保留的建筑物的事实认定错误。一审法院认为，案涉地块规划为风景恢复用地（地（地块号Ｄ%5-15文中有表格显示，该地块的现状建筑面积22743平方米予以保留。事实上，风景恢复用地系指独立于景点以外的需要重点恢复、培育、涵养和保持的对象用地，案涉建筑物并非上述类型用地。同时，根据地块规划控制指标，地，地块号Ｄ5-15地使用控制风景恢复用地，游览设施控制为景亭、小卖，资源保护属一级，建筑高度低于7米，绿化覆盖率达95%，案涉建筑物并不符合地块Ｄ5-15规划控制指标，因此不属于可保留建筑物。一审法院认定的该地块面积22743平方米可以予以保留系根据华日公司提交的证据9《建设用地地块各项指示控制表》，市自规局在一审时已对该证据提出质证意见，该控制表并未加盖印章，对数据真实性存在异议；3、一审判决关于市自规局存在行政不作为，不能将未办理规划性质许可的责任归责于华日公司的事实认定错误。一审法院认为，市自规局作出没收建筑物的行政处罚有失公正。事实上，华日公司自2011年9月开始建设案涉华日综合服务大楼，其行为受到《城乡规划法》的约束，负有办理建设工程规划许可的义务。2012年1月17日，岳阳市国土资源局岳阳楼分局作出《国土资源违法案件行政处罚决定书》，明确告知华日公司存在非法占地的违法行为，作出了罚款94992元及要求华日公司按程序办理用地手续的行政决定。2013年1月28日，湖南省国土资源执法监察总队在《土地违法案件补办用地报批手续通知书》作出了同意依法办理建设用地报批手续的意见。此后，华日公司没有主动向规划、国土部门申请办理建设工程规划许可、用地行政许可等手续，如果是因法律政策或华日公司的原因导致手续未办理成功，该责任也应当由华日公司承担，并非市自规局或其他行政单位延迟审批或行政不作为导致。此次湖南省别墅问题清查整治专项行动中，市自规局于2019年12月4日向岳阳市林业局具函确认，12月6日岳阳市林业局作出回复，案涉建筑物位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区××区，未办理项目选址核准手续，并且因不符合景区规划不能办理项目选址核准手续。华日公司违反《城乡规划法》第四十条规定已成既定事实，因属无法采取改正措施消除影响的违建行为，市自规局依据《城乡规划法》第六十四条规定作出没收实物决定合理合法；二、一审判决适用法律错误。1、一审判决关于《城乡规划法》不具有溯及力的认定错误，应适用《城乡规划法》。华日公司系于2011年9月开工建设华日综合服务大楼，系发生于《城乡规划法》施行之后。华日公司在无规划许可证的情况下，擅自开工建设市自规局依据《城乡规划法》作出行政处罚认定事实清楚，适用法律正确；2、一审判决关于市自规局作出的没收实物的行政处罚过重的认定错误。《城乡规划法》对华日公司的违法行为具有约束力，华日公司负有主动办理规划许可手续的义务。鉴于该项目位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区××区用地，属于无法采取改正措施消除影响的违建行为，市自规局才依据《城乡规划法》第六十四条的规定作出没收实物的处罚决定。因此，一审判决关于案涉建筑物可以补办手续，采取没收实物处罚过重的认定错误。华日公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。首先，一审判决认定案涉华日公司综合服务大楼系于1999年开工建设，2011年主体工程封顶完全正确。华日公司在一审中向法庭提交的购买案涉土地的合同、聘请汨罗弼时建筑公司的施工合同和工程款支付凭证、当时参与建房的村民证明、案涉房屋所在地居委会的证明等证据，足以证明系于1999年开工建设，2011年主体工程封顶的事实。因所购土地的农民补偿、周边关系的协调等问题，导致案涉房屋的建设拖延时间较长。原岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出的原岳楼国土资罚字（2012）第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》的处罚决定时间不能视为工程建设起始时间，它是对案涉建设未办理合法手续的处罚，其所表述的时间不能作为工程起始时间的证据，更不能作为华日公司对建房时间的自认。同时，该处罚决定书也佐证了华日公司在2011年前就已经简称了800平方米的建筑物。卫星图片不能作为建筑起始时间的依据。市自规局认为“根据卫星图纸显示，2005年9月10日的图纸上案涉土地明显无建筑痕迹，2014年卫星图片才有建筑痕迹”，但市自规局也认可案涉建设是2011年主体封顶，那为何2006年至2010年的卫星图没有？2012年至2013年的卫星图片也没有？根据市自规局提供的几份卫星图纸的清晰度明显不同也可以说明，卫星图受气象条件和技术条件的影响，2005年的卫星图上没有非常明显的建筑物痕迹是拍摄不清，而不是真的没有建筑物。其次，一审判决认定案涉建设用地属可以保留的建筑物用地是正确的。市自规局在一审中提交的证据是2018年3月住建部批准实施的《岳阳楼洞庭湖风景名胜区南湖景区详细规划》第14章“实施规划的措施建议”中认定建设用地地块各项指标控制表第4页第11行明确载明该地块建筑面积与保留面积都为22743平方米，这说明在D5-15地块范围内可承载的建筑容量就是22743平方米，案涉建筑属于保留建筑。最后，一审判决关于市自规局行政不作为的认定完全正确。原国土资源局对案涉土地的违法问题进行了处罚，并且作出了同意补办相关手续的决定，并对原规划局出具了要求协助补办相关手续的函，而原市规划局和南湖规划分局派人到现场进行勘查后，告知该地区正在重新编制控详规划，暂时不同意补办相关手续。但按照2006年的《风景名胜区条例》第23条的规定，在新规划批准前，原规划仍应继续有效，案涉建设未补办手续，确属原规划局应给华日公司补办而未予办理，且依据新编的控详规划，该建设应仍属于可以补办手续的建筑。因此，案涉建设未办理规划审批责任完全不在华日公司；二、别墅清查活动将案涉建筑列为不能补办手续的被清查对象完全错误，其理由有二：1.市自规局是依据岳阳市林业局“不能补办手续”而作出的行政决定，然而岳阳市林业局所出具的复函“不能补办手续”是依据《风景名胜区条例》第27条、第28条、第30条作出的认定。但《风景名胜区条例》所指的“不能补办手续”仅指在核心景区，而不是三级景区，案涉建筑仅有一小部分建筑处于三级景区边沿，对景区根本就没有影响。案涉建筑起于1998年，2013年3月18日调规前都不在景区内，即使是调规后，根据新编的景区规划，仍属于可以保留的建筑，这也充分说明，相关行政部门未认真读规划，且对《风景名胜区条例》断章取义，实属行政乱作为。2.案涉建筑是华日公司因发展需要而建设的综合性服务大楼，大楼内有办公室、会议室和党建活动室，而不是私人别墅，不是此次违建别墅问题清查整治专项行动中的清查对象。案涉建筑所在土地是被国土部门调控出来的建设用地，立项、报批文件中的当事人均为华日公司，房屋性质也是公司综合大楼。因此，市自规局将案涉建筑列为别墅清查对象，是错误的；三、一审判决适用法律正确。首先，一审法院并未认定市自规局作出的行政处罚违反了一事不二罚的规定。其次，一审判决认定《城乡规划法》没有溯及力正确。案涉建筑的开工建设时间是1999年，所属土地是集体土地，华日公司在开工建设时已经取得了规划局圈定的红线及征得国土部门的同意，按照当时的法律规定，在集体土地上建房并不需要办理规划许可证，建房需要办理规划许可是在2008年《城乡规划法》实施后才实行的。因此，一审判决根据法不溯及既往原则，认定不能适用2008年才实施的《城乡规划法》来认定案涉建筑是违法建设并加以处罚是完全正确的。最后，即便《城乡规划法》具有溯及力，市自规局依据第六十四条来没收案涉建筑也属于适用法律错误。《城乡规划法》第六十四条的规定是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。不论是按旧规划还是按新规划，案涉建筑都不影响景区规划，是可以保留的建筑物，不是必须予以拆除的建筑物，市自规局不能适用该条规定没收案涉建筑。市自规局行政不作为，应予补办手续而未办理，对华日公司投入巨额资金建设的大楼予以没收明显处罚过重应予撤销。一审法院认定事实：1998年9月，岳阳市规划局作出总用地面积为8978.97平方米的红线图，图纸上盖有岳阳市规划局规划审批专用章，并批示“同意市国土局地产开发中心征用图示红线范围内的土地作为华日建设用地”。1998年9月10日，华日公司作为甲方与乙方郭镇乡郭镇村签订《征地协议》，约定华日公司因建房住宅需要，向郭镇乡郭镇村提出征地要求，征地位置位于××镇××村××组、面积为4749平方米（约7.12亩），土地补偿费合计85440元。协议上盖有华日公司、岳阳市国土局地产开发中心、郭镇乡和郭镇村的公章。1999年3月27日，华日公司与汨罗市弼时建筑公司签订《房屋建筑工程合同书》，合同约定工程名称为岳阳华日员工培训基地，工程地点为郭镇村大山组，承包范围为华日公司一栋二层综合培训楼主体土建工程不含附属工程。2011年11月25日，岳阳市岳阳楼区监察局作出［2011］岳楼监建字4号《关于对××镇××村××组土地违法问题处理的建议》，责成区控违办、郭镇乡政府在华日公司尚未办理该宗土地合法手续前，依法依规中止其在该宗土地上的违法建设，责成区国土资源分局对该宗土地违法问题依法依规进行处理。2012年1月13日，岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资告字［2012］4号《行政处罚事项告知书》，2012年1月17日岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资罚字［2012］第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定华日公司2011年9月开始在其填平的土地上建设公司培训基地，总占地面积为4749.6平方米，目前已建一栋占地面积约800平方米的两层房子。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属于非法占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对华日公司作出如下处罚：1、罚款94992元，2、按程序办理用地手续。2012年1月19日，华日公司向岳阳市国土资源局岳阳楼区分局缴纳80000元罚款。2013年1月17日华日公司向岳阳市国土资源局岳阳楼区分局缴纳罚没款67148元。2012年1月20日，华日公司向岳阳市国土局提交《关于请求办理用地手续的报告》，请求依法办理案涉土地的相关用地手续。2012年4月12日，岳阳市土地储备中心向岳阳市规划局出具《关于明确用途、圈定统征用地红线的函》，内容为：岳阳华日汽车综合服务有限公司于2011年9月在××镇××村××组非法占地4749.6平方米，根据《国土资源违法案件案件行政处罚决定书》（岳楼国土资罚字［2012］第4号）的要求，需按程序办理该宗地的用地手续。我中心拟决定将宗地进行收储后公开出让。请贵局实地勘察现场，明确宗地用途，如符合控规，请圈定宗地的统征用地红线。岳阳市规划局没有给予答复。2013年1月，岳阳市国土资源局岳阳楼区分局执法监察大队、岳阳市国土资源局执法监察支队、湖南省国土资源执法监察总队在《土地违法案件补办用地报批手续通知书》上盖章，批注同意对华日公司已建成的综合大楼依法办理建设用地报批手续。2013年3月18日，中华人民共和国住房和城乡建设部作出建城函〔2013〕55号《住房城乡建设部关于岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划的函》，原则同意修订后的《岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划（2012年-2015年）》。2013年4月10日，岳阳市国土资源规划勘测中心作出编号为2013-04《土地勘测定界技术报告书》，对华日公司涉案综合大楼面积、土地利用现状和适用土地界线进行了勘测，并出具了用地红线图。2013年10月18日，岳阳市国土资源局向湖南省国土资源厅出具《关于岳阳市华日综合服务大楼项目用地的说明》，内容为：岳阳市华日综合服务大楼项目于2013年9月经我局实地踏勘，发现该项目已经动工建设，为违法用地，已由岳阳楼区执法监察大队查处到位，特将情况说明如下:一、该项目为违法用地，已查处，违法单位为岳阳华日汽车综合服务有限公司，省厅执法监察总队2013年1月28日出具了同意依法办理建设用地报批手续的意见，现依法依程序办理建设用地报批手续。二、该项目符合岳阳楼区土地利用总体规划该项目拟选址岳阳楼区郭镇乡郭镇村，用地总面积0.8979公顷，均为农用地，其中耕地0.0246公顷。计划总投资3000万元。四、项目涉及占用岳阳楼区耕地0.0246公顷，全部为旱地，拟按旱地24万元／公顷缴纳耕地开垦费补充耕地，由岳阳市国土资源局代为补充耕地。2019年10月16日，湖南省违建别墅问题清查整治专项行动协调推进小组办公室作出《关于进一步明确违建别墅问题清查整治自查自纠阶段工作流程和标准的通知》，对违建别墅排查方式、整改流程等。岳阳市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组办公室在此基础上，对职责分工进行了进一步的细化，印发《岳阳市违建别墅清查整治专项行动领导小组办公室工作机制和职责分工》，其中明确市自规局组织对重大疑难违建别墅项目用地、规划手续进行合法性审查。2019年12月4日，市自规局向岳阳市林业局发函请求岳阳市林业局对“阳德元有关建筑物”进行依法确认，明确其是否在风景区范围内，是否已办理了项目选址核准意见书，是否可采取补救措施（补办项目选址核准意见书）。2019年12月6日，岳阳市林业局向市自规局复函：一、该项目位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区××区，南湖新区龙山管理处阁子市社区大山组。未办理项目选址核准手续。二、根据《风景名胜区条例》第二十七条、第二十八条、第三十条及住建部办公厅《关于作好国家级风景名胜区内重大建设工程选址方案核准工作的通知》（建办城〔2014〕53号）第二条规定，风景名胜区内的建设项目应当符合风景名胜区规划，不符合景区规划（未有规划落点及建设内容与规划不符）的景区内建设项目不能办理项目选址核准手续。2019年12月5日，岳阳市南湖新区龙山管理处阁子市社区居民委员会、阁子市社区大山居民小组出具《关于岳阳华日汽车综合服务有限公司培训中心建设情况说明》：1998年华日公司通过乡、村上在我组搞了一块地建培训中心，该培训中心在1999年底建成，我组很多村民都参与了。2019年12月9日，市自规局向华日公司送达岳资规告字（2019）第4019号《行政处罚事先告知书》。次日华日公司向市自规局提交放弃听证申请，2019年12月12日，市自规局作出岳资规罚决字（2019）第4009号《行政处罚决定书》，对当事人违法建设的综合楼依法予以没收。后华日公司不服诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，本案争议焦点为：一、市自规局作出行政处罚依据的事实是否清楚；二、被诉行政处罚决定适用法律是否正确。关于焦点一、市自规局作出行政处罚依据的事实是否清楚。（一）涉案华日综合服务大楼开工建设的时间问题。1998年9月，华日公司与郭镇乡郭镇村签订了《征地协议》，协议征地约7.12亩用以建设涉案大楼，华日公司在《询问笔录》中陈述1999年3月，办理公司业务需要在该宗地块建设公司培训基地综合楼，当年房屋主体完工，建筑面积约700平方米，然后就搁置了，没有装修使用。2004年，为完善手续向南湖风景区经贸发展局申请立项，于当年10月26日获得批准。2006年华日公司对涉案房屋的前后进行平整山体护坡。2011年对涉案房屋进行装修并于年底投入使用。同时有华日公司与汩罗市弼时建筑公司签订的《房屋建筑工程合同书》和支付承建方部分建筑工程费用的财务票据，和当地村民的证明1999年底主体工程建成的证据佐证。市自规局以2005年9月10日卫星航拍图没有显示有开工建设的痕迹，说明华日公司当时没有开工建设。2011年7月29日的卫星航拍图纸能隐约显示有开工迹象，但没有建筑物显示。加之，2012年1月17日岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资罚字［2012］第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定华日公司2011年9月开始在其填平的土地上建设公司培训基地的事实。因此，市自规局认定涉案华日综合服务大楼的开工时间为2011年9月份。根据双方提交的证据综合分析，华日公司在其填平的土地上开始建设时，华日公司的综合服务大楼的地下室面积235平方米已建成，也符合华日公司陈述的综合服务大楼建设是分期进行的情形。同时有华日公司与汩罗市弼时建筑公司于1999年3月28日签订的《房屋建筑工程合同书》工程为一栋二层综合培训楼主体土建工程不含附属工程，工期为55个有效工作日内完成的约定。并有华日公司向汩罗市弼时建筑工程公司负责人支付工程款的付款证据，有南湖新区龙山管理处阁子市社区居民委员会《关于岳阳华日汽车综合服务有限公司培训中心建设情况说明》证明该培训中心主体工程在1999年底建成，封顶于2011年，许多村民都参与了建设。有二十一位阁子市社区大山居民小组村民签名作证。2013年4月10日，岳阳楼区郭镇乡人民政府《关于岳阳华日汽车综合服务有限公司××镇××村××组综合服务楼项目有关情况说明》中，证明华日公司于1999年8月完成涉案房屋土地平整，2004年立项得到批准。2006年8月又与郭镇村签订了《征地补充协议》后，华日公司再次在该宗地上进行围墙配套工程建设，直到2010年11月动工建设主体工程。市自规局认定2011年9月为开工建设时间缺乏证据，一审法院不予支持。（二）涉案房屋用地何时列入岳阳楼洞庭湖风景名胜区××区红线范围，是否属于可以保留的建筑物。2013年3月18日，中华人民共和国住房和城乡建设部作出建城函〔2013〕55号《住房城乡建设部关于岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划的函》，原则同意修订后的《岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划（2012年-2015年）》。本案庭审过程中，经对比修规前后的岳阳楼洞庭湖风景名胜区规划红线图，也就是1991年湖南省城市规划设计院编制完成的第一版岳阳楼洞庭湖国家重点风景名胜区总体规划，涉案华日综合大楼所在地龙山以南山体未纳入风景区范围。2013年3月18日，虽因现实需要重新调整南湖景区范围，将涉案华日综合大楼所在地龙山以南山体纳入风景区范围。且涉案房屋只有部分在风景区三级保护区范围内。根据华日公司提交的证据反映2018年，岳阳楼洞庭湖风景名胜区南湖景区详细规划获得批准后，将涉案地块规划为风景恢复用地（地（地块号Ｄ5－15文本中有表格显示，该地块的现状建筑面积22743平方米予以保留。可以保留，就可以补办手续。在第二次开庭时，市自规局是专门负责城乡总体规划、专项规划、控制性详细规划、办理规划许可手续等职能的专门部门，不能给出合理的解释，答复庭后对此证据核实，至今也未给出质证意见。根据有利于行政相对人的原则，一审法院对华日公司的意见予以采纳。（三）涉案房屋未经规划行政许可，擅自建设的责任问题。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”华日公司从1999年开工建设，2004年获得综合服务大楼的立项批准，2011年底综合大楼的主体工程封顶。在这么长的建设过程中，城乡规划也发生了变化，华日公司没有主动向规划、国土部门申请办理建设工程规划、用地行政许可手续。市自规局在作出行政处罚时应首先明确责任，查明违法性质、违法情节、相关审批许可手续时的过错责任等，该政府承担的责任不能简单全部推给行政相对人。根据《城乡规划法》规定的内容，建设工程规划许可证是建设单位进行建设的必需具备的法定凭证。取得该证的条件有二个：一是符合规划要求。《城乡规划法》规定的规划种类有全国城镇体系规划，省域城镇体系规划和城市总体规划、镇总体规划，控制性详细规划（修建性详细规划）。前者是后者必须遵循的依据，后者必须符合前者的要求。控制性详细规划是是否可以核发建设工程许可证的依据。二是已经完成了相应的审批手续、具备相应的必须资料。建设工程许可证是城乡规划主管部门掌握城乡规划具体落实实施的一个重要文件凭证，也是建设单位或者俱据以进行建设的唯一法定凭证。华日公司涉案土地在1998年是属于体系规划，其行政许可或审批程序是不一样。本案市自规局没有提交证据材料予以证明，缺乏基本证据。岳阳市规划局在郭镇3242.90－415.25图中明确标注了“同意市国土局地产开发中心征用图示红线范围内的土地作为华日建设用地”，并加盖了“岳阳市规划局规划审批专用章”。根据《城乡规划法》第三十九条“规划条件未纳入国有土地使用出让合同的，该国有土地使用权出合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿”的规定。2012年岳阳楼区国土分局对华日公司占用集体土地作出了行政处罚，省、市、区国土部门均同意华日公司交纳罚款，按程序办理用地手续，岳阳市土地储备中心于2012年4月12日向岳阳市规划局出具了《关于明确用途、圈定统征用地红线的函》，岳阳市规划局未给予答复，也未按《城乡规划法》第六十条、第六十一条的规定，发现未依法取得规划许可或者违反规划区内进行建设的行为，进行查处，也未对国土部门在华日公司没有依法取得建设用地规划许可证的情况下，同意按程序办理用地手续的行为作出责令改正等行政措施。华日公司认为岳阳市规划局已经在图纸上同意涉案土地作为华日公司的建设用地，说明华日公司已经向规划部门申请办理行政许可。市规划局也未按《行政许可法》的规定，给予不予批准行政许可的书面答复。国土部门的行政处罚同意华日公司可以办理用地手续。如果认定华日公司没有得到规划行政许可，擅自开工建设违法，那么国土部门在建设单位或个人没有得到规划许可的情况下，同意办理建筑工程用地手续也违法。国土部门的行政处罚决定书也违法。华日公司投入大量的资金进行建设时，岳阳市规划局没有采取行政强制措施或行政处罚，属行政不作为。在涉案房屋竣工七年以后，市自规局作出没收建筑物的行政处罚，显失公正。关于焦点二、市自规局作出的行政处罚决定适用法律是否正确。（一）市自规局作出的行政处罚是否违反了“一事不二罚”的行政原则。《行政处罚法》第二十四条，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。一事不再罚原则是指违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不二罚原则的共同要件，二者缺一不可。同一事实是指同一个违法行为，同一理由是指同一法律依据。要把握：同一违法行为已经受到了行政处罚，不应根据同一法律依据再受处罚；不同的行政机关不得以同一事实同一理由，再给予同一违法行为行政处罚。2012年1月17日，岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资罚字［2012］第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定华日公司非法占用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对华日公司作出处罚。2019年12月12日，市自规局认定华日公司在城市规划区内未经规划行政许可，擅自进行华日综合服务楼项目的建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定、第六十四条的规定作出行政处罚。岳阳市规划局与岳阳市国土资源管理局机构改革，合并为一家为市自规局。岳阳市国土资源局岳阳楼区分局也改革为岳阳楼区自规局，与市自规局是上下级行政机关，但不是同一违法事实即非法占用土地、未办行政许可，擅自建设。同一法律依据即《土地管理法》、《城乡规划法》，这不符合一事不二罚的情形。华日公司提出一事不二罚的抗辩，一审法院不予支持。（二）《城乡规划法》是否有溯及力的问题。根据法不溯及既往的原则，新法对于新法颁布之前存在的违法行为没有溯及力。理由有：第一，从现在法律规定看，《立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。第二、不能用新的规定去约束人们过去的行为，因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。第三、借鉴1990年建设部的通知和全国人大常委会办公厅复函。1990年4月1日，《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办［1990］秘字第093函复：“关于《城市规划法》的法律溯及力问题，同意建设部的意见，请按此办理。”本案中，华日公司没有申报建设工程规划行政许可的违法行为应适用《城市规划法》的规定。市自规局不顾1998年行政审批和规划调整的情况，认定华日公司未取得规划行政许可，属擅自开工建设。已经受到处罚的涉案华日综合服务大楼的土地在1999年开工建设时是集体土地，当时在集体土地上建房并不需要办理规划许可证，建房需要办理规划许可是在2008年《城乡规划法》实施后才实行的。华日综合服务大楼在1999年完成了主体框架建设，且在开工建设时经过了规划局圈定红线及国土部门的确认同意，依据当时的政策，华日综合服务大楼并不需要办理规划许可证，因此，适用2008年才实施的《城乡规划法》来认定华日综合服务大楼为违法建筑并加以处罚，对华日公司不公平。（三）市自规局采取没收实物的行政处罚是否正确的问题。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。市自规局采取第六十四条第三款最严厉的措施，说明华日公司的违法性质很严重，除了拆除恢复耕地外之外，没有其他补救方法。华日公司没有申报办理规划行政许可的行为是在《城乡规划法》颁布之前的行为，案涉土地也不在风景规划范围内，案涉土地属郭镇村集体土地，已经得到了国土、规划部门同意作为建设用地的情况下开工建设的。因规划部门有行政不作为的情况：对国土部门的函不予答复，对当事人不予明示或书面答复，造成了当事人投入大量的资金建设，现规划变化，根据岳阳市林业局的回函，得出无法改正措施消除影响的结论，缺乏规划方面的证据材料，与华日公司提供的风景区详细规划文本和表格保留现状的证据相反，加大了对华日公司的惩罚强度。同时，规划部门和国土部门机构改革合为一家。华日公司的涉案土地可以补办手续，对地上建筑物采取没收惩罚，与物权法上的规定“地随房走，房随地走”的原则相矛盾。综上所述，市自规局所做出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、（二）项、（六）项的规定，判决：一、撤销市自规局作出的岳资规罚字（2019）第4009号《行政处罚决定书》；二、本案诉讼费50元，由市自规局承担。本院二审期间，市自规局围绕上诉请求，依法提交了一份2015年修订版（2006年-2020年）岳阳楼区土地利用总体规划图纸，显示案涉建筑所在的地块规划了一条路，正好从案涉建筑中穿过去，拟证明案涉地块不符合土地利用规划，案涉地块位于岳阳楼洞庭湖风景区三级保护区范围之内。华日公司质证称，早在2010年的时候，岳阳楼区私房普查，就将案涉建筑列进去了，案涉建筑属于可以保留现状的控制性详规，不能得出没收的结论。本院认证为，市自规局在作出处罚决定之前，就要完成所有证据的收集，在二审时提供的该证据，不能作为定案依据，故本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为：市自规局作出行政处罚的事实是否清楚，该行政处罚适用法律是否正确。首先，1999年3月28日，华日公司与汨罗市弼时建筑公司签订《房屋建筑合同书》，约定工程为一栋二层综合培训楼主体土建工程不含附属工程，工期为55个有效工作日内完成。华日公司向汨罗市弼时建筑公司支付工程款的凭证、当时参与建房的村民、案涉建筑所在地居委会的证明等能够证明华日公司在1999年即开工建设，2011年对房屋进行装修并于年底投入使用。市自规局以2005年9月和2011年7月的卫星图纸无房屋建筑图斑，否认案涉建筑的开工时间为1999年的理由不能成立，本院不予采纳。2008年颁布实施的《中华人民城乡规划法》第四十四条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，案涉建筑于1999年完成主体框架建设，且在开工建设时经过了规划部门圈定红线及国土部门的确认同意，依据当时的法律，并无办理规划许可证的强制性规定，根据法不溯及既往原则，市自规局适用2008年才颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》来认定案涉建筑为违法建筑并加以处罚，系适用法律错误。其次，案涉建筑所在土地的使用系1998年经原岳阳市规划局作出了红线规划图，原岳阳市国土资源局地产开发中心在华日公司与岳阳楼区郭镇乡郭镇村签订的《征地协议》上盖章，说明当时的规划部门和国土部门均认可华日公司的征地行为。后来，岳阳市南湖风景区经贸发展局对案涉工程亦批复同意立项。原岳阳市国土资源管理局岳阳楼区分局对华日公司作出《国土资源违法案件行政处罚决定书》，决定处罚：1、罚款94992元；2、按程序办理用地手续；华日公司向原岳阳市国土资源管理局岳阳楼区分局缴纳了罚款147148元。华日公司向国土部门缴纳罚款后，后来省、市、区三级国土执法监察部门分别在《土地违法案件补办用地报批手续通知书》上签署“该单位已履行处罚，同意其依程序补办用地手续”“拟同意依法依程序办理用地报批手续”“同意依法办理建设用地报批手续”，说明国土执法监察部门均同意华日公司依法办理建设用地报批手续，故该建筑不属于《行政处罚决定书》认定的无法采取改正措施消除影响的违建行为，该行政处罚决定书认定事实不清。其三，根据审理查明的事实，华日公司多次向国土、规划部门申请办理用地和建设手续，期间原市国土资源局还向原市规划局出具过圈定统征用地红线的函，但原市规划局未予答复，故不能将未办理规划许可的责任完全归责于华日公司。综上所述，华日公司没有申报办理规划行政许可的行为是因为案涉建筑开工于《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施之前，且已经得到了原国土、原规划部门同意作为建设用地的情况下开工建设的，建设时案涉建筑不在风景区规划范围之内，直到2013年，案涉建筑所在地块才纳入岳阳楼洞庭湖风景名胜区的范围，为三级保护区，且只有部分土地位于三级风景区范围，不能因为现在纳入了风景区之内就要对其进行没收处罚。案涉建筑属于可以在完善手续后，予以保留的建筑，市自规局应当综合考量土地的来源、没有办理规划行政许可的原因、是否能采取改正措施等因素后，作出公平合理的处罚决定，不能以未办理规划行政许可为由一概予以没收，故市自规局作出的岳资规罚决字（2019）第4009号《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，一审判决予以撤销，并无不当。市自规局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由岳阳市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长  刘景镔审判员  许震鹏审判员  王延红二〇二〇年十二月二十二日书记员  羿 林