重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2545号上诉人（原审原告）：陶世祥，男，1978年1月16日生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：张喜春，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡莹，重庆达美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省永年集团重庆矿业开发有限公司，住所地重庆市巫山县建坪乡建坪村**，统一社会信用代码915002376608845189。法定代表人：刘珍南，董事长。被上诉人（原审被告）：巫山县永年旋窑水泥粉磨有限公司，住所地重庆市巫山县建坪乡建坪村**，统一社会信用代码91500237671014913X。法定代表人：刘珍南，董事长。上诉人陶世祥因与被上诉人安徽省永年集团重庆矿业开发有限公司（以下简称矿业公司）、巫山县永年旋窑水泥粉磨有限公司（以下简称粉磨公司）劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陶世祥上诉请求：1.撤销原判，改判二被上诉人向上诉人支付经济补偿金、加付赔偿金29325元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上俗人矿业公司将上诉人陶世祥开除，属于认定事实错误。被上诉人矿业公司提交的2017年12月25日重矿字【2017】第44号文件是上诉人起诉之后，被上诉人单方制作。上诉人不知道，也未收到此文件。上诉人陶世祥无擅离岗位，岗位无人值守的行为。被上诉人自认陶世祥在两年前就已经辞职，社保由我单位代缴，不存在违纪被开除的问题。根据重庆市社会保险参保证明，矿业公司为陶世祥购买了2016年5月至2020年4月期间的企业养老保险，2017年7月至2020年4月期间的职工医保、2013年7月至2020年4月期间的工伤保险、2013年8月至2020年4月期间的生育保险，未缴纳失业保险。陶世祥未委托二被上诉人代缴社保，双方之间属于保留劳动关系，无违纪开除、解除劳动合同的情形。二、一审判决认为上诉人陶世祥对解除劳动合同无异议认定事实、适用法律错误。2020年6月4日之前，上诉人未收到开除通知等文件，一审庭审笔录记载，上诉人对开除、解除劳动合同提出了异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，二被上诉人应对开除劳动者的事实及合法性承担举证责任。矿业公司未出庭答辩，亦未提交书面答辩状。粉磨公司未出庭答辩，亦未提交书面答辩状。陶世祥向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告支付经济补偿金、加付赔偿金合计29325元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，陶世祥陈述于2008年8月开始至2019年8月到二被告处上班，双方未签订劳动合同。2017年11月至2019年11月两年期间，陶世祥参加了2019年7月至2019年11月共五个月的养老、医疗、工伤保险。2017年12月25日，被告矿业公司作出了重矿字【2017】第44号文件，文件内容为“……因陶世祥同志擅离岗位，并累教不改，导致岗位无人值守，造成不良影响，经公司研究决定，对陶世祥同志作出开除处理……”后陶世祥未在被告处上班，也未领取工资。矿业公司系有限责任公司，经营范围为水泥熟料的生产、销售；煤炭开采、销售；石灰石矿开采、销售；物流、港口运输、码头装卸；耐磨材料生产、销售；污泥处置；公司股东为谭雄、谭明登、谭文江、罗峰、刘珍南、田友刚，其法定代表人为刘珍南；粉磨公司的经营范围为水泥制品、耐磨材料生产、销售；股东为矿业公司（持股比例为99%）、刘珍南（持股比例为1%），执行董事为刘珍南，法定代表人为刘珍南。二被告的住所均在重庆市巫山县，厂区所在地在同一地方。2019年8月18日，巫山县人民政府作出了巫山府【2019】73号《巫山县人民政府关于同意淘汰永年集团重庆矿业开发有限公司（永年水泥厂）水泥落后产能的批复》，确定同意淘汰矿业公司水泥落后产能，2019年9月3日，矿业公司向公司职工发出了《关于永年水泥厂自愿关闭拆除的告知书》，告知书明确“立即关闭位于重庆市巫山县落后的ＪＴ窑生产线，承诺在县委县府及各级部门的监督下于2019年9月20日前彻底拆除窑体、烟囱、煅烧车间构筑物质……”2019年11月18日，陶世祥向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付其经济补偿金、额外经济补偿金合计23100元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会于同年11月20日作出了山劳人仲不字【2019】第50号不予受理通知书。陶世祥不服，向一审法院提起诉讼。在审理中，陶世祥提起诉讼保全，缴纳保全费320元。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位劳动纪律和规章制度的，用人单位有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，单方解除劳动合同。本案中，陶世祥无证据证明在二被告处工作至2019年8月，同时，被告矿业公司提交的重矿字【2017】第44号文件（2017年12月25日发文）中明确，因陶世祥存在多次违纪的行为，被告矿业公司已将陶世祥开除，即于2017年12月就解除了与陶世祥之间的事实劳动关系，陶世祥对此并无异议，现陶世祥以企业关闭为由，要求二被告支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故对陶世祥的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陶世祥的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，保全费320元，由原告陶世祥负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人陶世祥要求被上诉人矿业公司、粉磨公司支付经济补偿金和赔偿金的请求能否得到支持？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据法律规定，被上诉人矿业公司因上诉人陶世祥多次违纪行为于2017年12月将其开除，并不属于应当支付经济补偿金和赔偿金的情形，且被上诉人已经提供重矿字【2017】第44号文件证明其是依法与上诉人陶世祥解除劳动关系。根据一审查明事实，在被上诉人矿业公司将上诉人陶世祥开除后，上诉人陶世祥一直未在被上诉人矿业公司处工作且未有任何维权行为证明被上诉人矿业公司是违法解除劳动关系，以此可推定上诉人陶世祥知晓并认可被上诉人矿业公司解除劳动关系的事实。上诉人陶世祥诉称开除文件为被上诉人矿业公司单方制作且未收到此文件，其诉称理由与事实不符，且未能提供证据证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。上诉人陶世祥称在2020年时被上诉人矿业公司仍为其缴纳社会保险并提供参保证明，但是被上诉人矿业公司在开除上诉人后并未向其支付工资，上诉人也未提供劳动，上诉人提交的参保情况不能单独直接证明上诉人被开除后其与被上诉人之间仍存在劳动关系。因此，上诉人陶世祥与被上诉人矿业公司在2017年12月时就已经解除劳动关系，其要求二被上诉人支付经济补偿金和赔偿金的上诉请求不能得到支持。综上所述，陶世祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶世祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜抗洪审 判 员 黄文革审 判 员 刘红霞二〇二〇年十二月三日法官助理 崔明莉书 记 员 李 蕾