内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）内07民终1591号上诉人（原审原告）：扎兰屯市天宇塑钢门窗厂，住所地内蒙古自治区扎兰屯市中央南路菜花巷**。经营者：黄少兵，男，1964年9月10日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：王明艳，内蒙古自治区扎兰屯市兴华街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：栗田国，男，1979年9月22日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：李晓玉，内蒙古云龙律师事务所律师。上诉人扎兰屯市天宇塑钢门窗厂因与被上诉人栗田国承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人扎兰屯市天宇塑钢门窗厂的经营者黄少兵及委托诉讼代理人王明艳，被上诉人栗田国及委托诉讼代理人李晓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。扎兰屯市天宇塑钢门窗厂上诉请求：1.撤销一审判决，判令栗田国给付扎兰屯市天宇塑钢门窗厂尚欠塑钢窗款 174 000元；2.一审、二审诉讼费由栗田国承担。事实和理由：经一审庭审查明并认定，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂与栗田国签订的涉案合同合法有效，并认定合同中未约定大小塑钢窗的长、宽。却认为依据常理及目测能够区分大小，进而认定取样的窗户：1.8* 1.7平方米、3.5*2.2平方米（3.5*2.2组合窗中一樘尺寸1.75*2.2平方米）为大窗、1.5*1.7平方米为小窗，该认定没有事实基础和法律依据，仅凭借常理及目测确认上述事实不妥。涉案小区的窗户还有2.37*2.07平方米、2.185*1.96 平方米的规格，故仅凭目测认定1.75 * 2.2平方米尺寸的为大窗不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）款关于“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提供的塑钢窗安装前，是经过质监站抽检合格并符合设计要求的情况下进行施工的，且涉案工程已验收合格交付使用数年，鉴定报告也未明确出现下沉、裂缝的原因，不能以此断定系塑钢窗钢衬所致。另外，按合同约定，质保期为一年，在质保期内扎兰屯市天宇塑钢门窗厂履行了维修义务，栗田国的岳父郭某某也出具了维修合格手续，此后栗田国也给付了部分欠款。故原审判决在未查明实际损失的情况下，直接驳回扎兰屯市天宇塑钢门窗厂的全部诉讼请求错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持扎兰屯市天宇塑钢门窗厂的上诉请求。被上诉人栗田国辩称，1.栗田国认为一审判决未对5万元鉴定费的负担进行判决不妥。一审法院依据栗田国的申请委托鉴定机构进行鉴定，且对鉴定结论予以采信，但未对鉴定费的负担进行判决，一审判决对栗田国缴纳的反诉费也未表述如何处理，但栗田国考虑将另案提起诉讼，故在本案中未提出上诉。2.关于涉案大、小窗户，非常容易区分。虽然涉案合同中没有注明大窗和小窗的规格，但根据合同内容可以分辨出栗田国的需求为大窗和小窗，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提供的塑钢窗也是不同规格的大窗和小窗。根据本案的实际情况，能够分辨出大窗和小窗，且鉴定时双方均在现场，对于大窗和小窗的规格，双方都是明知的，故一审法院结合本案具体情况，依据常理及目测，对大窗和小窗进行区分并无不当之处。3.本案中，双方对质量标准在涉案合同中进行了明确约定，第1条对钢衬的质量标准进行约定，第2条对玻璃的质量标准进行约定，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂主张没有质量标准与本案事实不符。4.涉案塑钢窗安装完毕后就出现了质量问题，栗田国提供的郭某某出具的证明，恰恰证明了涉案塑钢窗一直处于维修状态，故涉案塑钢窗的保质期并未经过。郭某某只是门卫，其没有出具维修合格手续的权限，郭某某的该行为事前没有栗田国的授权，事后也没有得到栗田国的认可，故其出具的维修合格手续无效。5.关于质检站的检验报告，是对塑钢窗是否符合设计要求及气溶性、水溶性进行外观检测，未对塑钢窗进行破坏性的检验，而本案涉及的质量问题只有对塑钢窗进行切割才能发现钢衬是否达标，涉案鉴定结论能够说明该问题。6.由于扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提供的塑钢窗存在严重质量问题，其又不履行修理义务，目前栗田国还在不断地对住户反映的问题进行修理，费用支出较大。扎兰屯市天宇塑钢门窗厂在本案中主张的174 000元款项尚不足以支付上述修理费用。栗田国前期给付扎兰屯市天宇塑钢门窗厂款项，是在扎兰屯市天宇塑钢门窗厂履行修理义务的前提下给付的，后期其不履行修理义务，栗田国才未支付该174 000元款项，栗田国系主张抗辩权，故一审法院判决结果正确。7.由于该案系2018年立案，一审庭审时，一审法院建议栗田国撤回反诉另案诉讼，以便于该案及时结案，栗田国在此情况下才撤回反诉，准备另案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。扎兰屯市天宇塑钢门窗厂向一审法院起诉请求：1.请求判令栗田国立即给付尚欠货款174 000元；2.诉讼费用由栗田国承担。一审法院认定事实：2014年7月21日，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂与栗田国签订塑钢门窗生产安装合同，内容如下：“甲方：卧牛河镇鑫亿园小区项目部，乙方：扎兰屯市天宇塑钢门窗厂。甲方在卧牛河镇明德小学西侧建设的鑫亿园小区，需购进乙方生产的塑钢门窗，经甲乙双方共同协商同意，签订合同如下：一、材料标准及价格：1.塑钢门窗采用双色共挤66型材系列，剖面可视厚度2.5mm，钢衬厚度大窗2.00mm，小窗1.2-1.5mm以上的镀锌钢衬；玻璃为中空3mm富拉尔基浮法玻璃，分隔条（铝条）、胶条、五金件、执手（连通器式）以封样为标准。2.塑钢门窗数量以实际生产安装数量为准。外窗为双色共挤三玻，价格为290元/平方米，普通双玻价格为200元/平方米，双色两玻价格为220/平方米，门价格为275元/平方米，发泡每个洞口7元/个。塑钢门窗面积按实际制作尺寸计算。（以上价格包括制作、运输、安装、周边密封等）；二、安装时间及安装要求：1.必须按甲方约定的时间进行生产安装，否则视为违约。进场时间为2014年8月5日以前，安装日期由甲方提前3天通知乙方，安装进度不得影响其他工种工序的进行。2.塑钢门窗制作安装时，必须严格按照施工质量验收规范及有关规定进行制作安装；三、付款方式：1.乙方同意用鑫亿园小区住宅楼两户抵顶工程款，其中一户住宅为5#楼二单元三层302号，面积91.55平方米（以测绘面积计算）价格为2680元/平方米，另一户2015年确定。双方互相多退少补。2.合同签订时，甲方预付给乙方购料款壹拾万元整，￥100 000元。3.甲方置换给乙方的房屋办理房照时，甲方提供相关手续，乙方负责办理并自行承担各项费用。四、产品由乙方负责检测费用、现场抽样、产品不合格由乙方解决。五、工程质量：外门窗抗压性能为3级，气密性能不低于6级，水密性能不低于2级，保温性能、传热系数不大于2.0W/平方米·k，隔声性能不低于5级，并依据国家颁发的施工验收规范和质量验收标准以及建设单位设计要求组织施工，全部达到合格。塑钢门窗质保期为一年。六、违约责任：违约方赔偿对方的一切经济损失。七、合同生效与终止：此合同一式叁份，甲方两份、乙方一份。双方签字生效，具有同等法律效力。保修期过后，工程款结清，合同终止。甲方：栗田国（签字），乙方：黄某某、黄少兵（签字）”。合同签订后，双方按合同约定履行。工程完工后，2017年1月11日，栗田国出具欠据一张，欠塑窗款254 000元，栗田国陆续给付80 000元，后因塑钢窗质量发生争议，尚欠货款174 000元未付。在案件审理过程中，栗田国向该院提出申请要求：“依据双方《塑钢门窗生产安装合同》第一条第一项中约定的塑窗型材剖面可视厚度及镀锌钢衬的厚度对塑钢窗进行鉴定，并确认塑钢窗是否有连接处开裂、框下沉等情况。2019年6月20日，鉴定机构作出黑远大技鉴字[2019]第41号鉴定意见书，鉴定意见：根据勘验结果，扎兰屯市卧牛河镇鑫亿园小区塑窗有开裂、下沉的情况，其剖面可视厚度及钢衬厚度如下：取样地点四号楼二单元502室，洞口尺寸（m）1.8*1.7，塑料剖面厚度（mm）2.71，镀锌钢衬厚度（mm）1.21。洞口尺寸（m）3.5*2.2，塑料剖面厚度（mm）2.71，镀锌钢衬厚度（mm）1.43，备注3.5*2.2组合窗中一樘尺寸1.75*2.2。取样地点三号楼三单元501室，洞口尺寸（m）1.5*1.7，塑料剖面厚度（mm）2.73，镀锌钢衬厚度（mm）1.20，栗田国支出鉴定费50 000元。现该工程已经交工，并已投入使用。另查明，在案件审理过程中，栗田国向该院提起反诉，2020年6月2日，在庭审过程中称“将另案诉讼，继续维权”，当庭撤回反诉，该院裁定予以准许。一审法院认为：栗田国与扎兰屯市天宇塑钢门窗厂签订的《塑钢门窗生产安装合同》从内容及该院查清的事实，应认定为承揽合同纠纷，立案时案由定为买卖合同纠纷不当，该院予以纠正。该合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，双方应按合同约定履行各自义务。合同中约定了塑钢窗钢衬厚度大窗2.00mm，小窗1.2-1.5mm，虽然合同中未约定大、小塑钢窗的长、宽，但依据常理及目测，能够区分大、小塑钢窗。鉴定机构根据双方选定的取样地点进行鉴定，塑钢窗尺寸分别为1.8*1.7平方米、3.5*2.2平方米（3.5*2.2组合窗中一樘尺寸1.75*2.2平方米）、1.5*1.7平方米，能够看出3.5*2.2平方米（3.5*2.2组合窗中一樘尺寸1.75*2.2平方米）是大窗，另两个就是小窗，经鉴定大窗的镀锌钢衬厚度1.43 mm，未达到合同约定的2.00mm，且塑钢窗有开裂及下沉的情况。从鉴定意见书中能够看出，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂未按合同约定生产符合要求的塑钢窗，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂作为先履行义务一方，未按合同约定履行义务，应承担相应的法律责任。栗田国抗辩，由于扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提供的塑钢窗不符合约定，且塑钢窗出现质量问题，栗田国行使抗辩权，对于尚欠货款不予支付，栗田国的抗辩意见于法有据，该院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十二条之规定，判决：驳回原告扎兰屯市天宇塑钢门窗厂的诉讼请求。案件受理费1890元，由原告扎兰屯市天宇塑钢门窗厂负担（已交纳）。二审期间，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提交以下新证据：艺华钢衬厂购钢衬清单2张，欲证明涉案塑钢窗所使用的钢衬厚度为1.2mm和1.5mm，钢衬厚度符合合同约定。栗田国质证称，对该证据的真实性和证明目的均不予认可。该证据的形式为便签，不是正规的供货单据，也不是正规的检验合格证。双方签订的涉案合同明确约定，大窗的钢衬厚度2mm，小窗的钢衬厚度1.2mm-1.5mm，既然约定了大窗和小窗，就说明栗田国有大窗的需求。但上述证据中没有2mm厚度规格的钢衬。故扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提供的塑钢窗质量不符合合同约定，其证明目的不能成立。本院对上述证据经审查认为，上述证据无法达到涉案塑钢窗质量是否合格，以及是否符合合同约定的证明目的，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为栗田国应否向扎兰屯市天宇塑钢门窗厂支付涉案的174 000元塑钢窗款。栗田国与扎兰屯市天宇塑钢门窗厂就涉案塑钢窗余款的给付事宜发生争议，栗田国认为塑钢窗存在质量问题，其不应再向扎兰屯市天宇塑钢门窗厂支付剩余的174 000元款项。本院认为，涉案《塑钢门窗生产安装合同》（签订日期为2014年7月21日）中约定塑钢窗钢衬厚度大窗2.00mm，小窗1.2-1.5mm。故根据该合同载明的大窗、小窗字样及其钢衬厚度，栗田国向扎兰屯市天宇塑钢门窗厂承揽定做的塑钢窗有大窗和小窗两种规格。虽然合同中未约定大、小塑钢窗的长、宽尺寸，但一审法院认定依据常理及目测，能够区分出大、小塑钢窗，能够看出3.5*2.2平方米尺寸的塑钢窗是大窗的事实并无不当。关于塑钢窗质量是否合格问题，经栗田国申请，一审法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对涉案塑钢窗的质量进行鉴定。在栗田国与扎兰屯市天宇塑钢门窗厂均在场的情况下，鉴定机构选取了鉴定样本。鉴定机构的鉴定意见为：“根据勘验结果，扎兰屯市卧牛河镇鑫艺园小区塑窗有开裂、下沉的情况，其剖面可视厚度及钢衬厚度如下：……取样地点四号楼二单元502室，洞口尺寸3.5m*2.2m（备注3.5*2.2组合窗中一樘尺寸1.75*2.2平方米），塑料剖面厚度2.71 mm，镀锌钢衬厚度1.43 mm，……”。故经鉴定机构鉴定大窗的镀锌钢衬厚度1.43 mm，且塑钢窗有开裂、下沉情况，因钢衬厚度未达到合同约定的2.00mm，且塑钢窗出现质量问题，故栗田国认为其不应支付涉案款项的抗辩理由成立，一审法院判决结果并无不当。另外，关于扎兰屯市天宇塑钢门窗厂认为其提供的塑钢窗已验收合格且已交付使用数年的上诉理由。本院认为，涉案《塑钢门窗生产安装合同》中对塑钢窗钢衬厚度进行了明确约定，而扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提交的扎兰屯市建设工程检测中心建筑外窗检测报告、建设工程竣工验收备案表等均无法证明涉案塑钢窗质量符合合同约定。且扎兰屯市天宇塑钢门窗厂亦认可其于2015年5月将塑钢窗安装完毕后，一直维修到2017年11月的事实。关于扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提交的郭某某出具的维修合格手续，郭某某出具该手续未经栗田国授权，栗田国不予认可。故扎兰屯市天宇塑钢门窗厂提交的上述证据无法证明涉案塑钢窗质量合格、符合合同约定的证明目的，其该项上诉理由亦不能成立。综上所述，扎兰屯市天宇塑钢门窗厂的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3780元，由上诉人扎兰屯市天宇塑钢门窗厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 洪 波 审 判 员 王 丽 英审 判 员 印  帅二 ○ 二 ○ 年 十 二 月 三 日法官助理 包 珊 珊书 记 员 汪  洋附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；