江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终192号上诉人（原审原告）刘有才，男，1934年8月20日生，汉族，永新县人，住址江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人张靳，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人刘蒙西，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）永新县自然资源局，住所地：江西省吉安市永新县禾川镇建设西路**。法定代表人彭佐旭，该局局长。委托诉讼代理人刘星林，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人刘君，江西公仁（寻乌）律师事务所律师。上诉人刘有才因不服被上诉人永新县自然资源局作出的强制拆除违法建筑决定一案，不服泰和县人民法院（2020）赣0826行初55号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，刘有才、旷伏发在永新县祖屋，持有1952年的《土地房产所有证》。2018年11月左右，刘有才、旷伏发在没有经过审批，未取得建设工程规划许可证的情况下，在祖屋的原址重新建起了一栋占地面积200.27平方米的一层砖木结构房屋。永新县禾川镇人民政府发现后，于2018年11月10日向旷伏发作出《责令停止违规违法建筑行为通知书》，但刘有才和旷伏发仍将房屋建设完成。2019年1月11日，永新县县城新区管理委员会在征地拆迁过程中，发现了刘有才的违法建设行为，向永新县住房和城乡建设局作出《关于对南车村南车组旷伏发户违法建设行为依法查处的工作联系函》。永新县住房和城乡建设局于同日立案，并向旷伏发作出（2019）第001号《调查（约谈）通知书》，旷伏发未予配合。2019年1月16日，永新县住房和城乡建设局向刘有才送达了《现场勘验通知书》，并于1月21日对涉案房屋进行现场勘验。经查询档案资料和调查核实，查实刘有才涉案房屋没有办理《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》。2019年1月25日，永新县住房和城乡建设局经过内部讨论和审批后向刘有才送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知刘有才在收到通知后3日内享有陈述、申辩权利。刘有才于2019年1月29日向永新县住房和城乡建设局提出了《申辩书》，认为大家族人口多，无房居住，且只是对祖屋原址原貌进行了修缮。经永新县住房和城乡建设局调查认为刘有才和旷伏发均有其他房屋，涉案房屋为新建房屋，不是修缮，刘有才申辩理由不成立。2019年3月21日，永新县住房和城乡建设局向刘有才送达了《责令限期拆除违法建筑听证告知书》，告知刘有才有权申请听证，但刘有才未申请听证。2019年因机构改革，永新县住房和城乡建设局的规划职责整合至永新县自然资源局。2019年12月20日，永新县自然资源局向刘有才送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》，认为刘有才建设的涉案房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《江西省城乡规划条例》第四十三条的规定，责令刘有才三日内自行拆除涉案房屋，但刘有才未履行。2020年1月9日，永新县自然资源局向刘有才作出《限期拆除违法建筑催告书》，并张贴《限期拆除违法建筑公告》，催告刘有才履行自行拆除的义务。2020年4月23日，永新县自然资源局经过了内部审批后向刘有才送达了《强制拆除违法建筑决定书》，决定强制拆除位于占地面积200.27平方米、建筑面积400.54平方米的砖木结构一层房屋，并告知了刘有才有权申请行政复议和提起行政诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。刘有才和旷伏发在祖屋原址上重新建设房屋，应当按照上述规定申请办理建设工程规划许可证，刘有才在规划区内没有取得建设工程规划许可证擅自进行建设，永新县自然资源局作为城乡规划主管部门有权作出限期拆除的决定，在刘有才逾期不拆除的情形下，可以采取强制拆除措施。因此永新县自然资源局作出的《强制拆除违法建筑决定书》具有事实和法律依据，在作出《强制拆除违法建筑决定书》前，也经过了一系列的告知和催告程序，保障了刘有才的申辩和申请听证等权利，程序合法。修缮是指在不改变房屋原有构造的情形下对原有房屋进行修理、修补。从本案刘有才建设的涉案房屋来看，只有房屋的左侧和后面保留了一小部分原有房屋的围墙，房屋的正面、右侧、房顶均为重新建设，原有房屋已基本灭失没有了原貌。因此刘有才认为涉案房屋不是新建而是对旧房进行修缮与事实不符，法院不予认定。综上所述，永新县自然资源局作出的《强制拆除违法建筑决定书》具有事实和法律依据，程序合法，刘有才诉请撤销没有法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘有才的诉讼请求。上诉人刘有才不服该判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：上诉人房屋系合法建筑，一审法院对案涉《强制拆除违法建筑决定书》事实认定不清，应当予以撤销。案涉房屋属于上诉人的祖宅，上诉人持有1952年的土地房产所有权证，并且在之后的几十年中，上诉人及家人一直都居在此祖宅中，村委会并未将其收回。案涉房屋没有最新的土地使用权证和房屋所有权证的情况，是由于政府部门原因造成。最高人民法院的相关案例指出在房屋征收过程中，对历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单地将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政裁量权的行使应符合比例原则，比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。根据《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条、第七条及若干规定第二十六条均作出了细化规定。相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行修缮的情况下，违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害。被上诉人作出的《强制拆除违法建筑决定书》未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则的要求。行政行为的作出应当符合法规规范的目的，坚持以人为本，妥善处理和协调各种利益关系。《责令拆除通知书》超越职权，适用法律错误，应当予以撤销。《责令拆除通知书》的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第64条、第65条、第68条，上述法条所规定的享有行政执法权的机关为：县级以上人民政府规划部门和乡、镇人民政府的职责，并不包括被上诉人，因此，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出案涉强制拆除决定书，适用法律错误，且超越职权。被上诉人作出的《强制拆除违法建筑决定书》程序严重违法，应当予以撤销。违章建筑的认定具有严格程序，执法机构决定对涉嫌构成违法建筑的建筑立案后，应当对该建筑是否确认为违法建筑进行调查取证。根据《行政处罚法》规定，调查人员不得少于2个人且须主动出示执法证件。执法人员可以通过对现场进行检查并制作检查笔录；通过对建筑物所有人、建筑物相邻权人、建筑物所属村、组基层组织相关人员询问并制作询问笔录；要求建筑物所有权人提供相应的规划许可手续；向规划部门发送征求规划意见函等方式进行调查取证。调查终结后，在证据确实充分的情况下，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定涉案建筑物构成违法建筑。涉案《强制拆除违法建筑决定书》程序严重违法，应予以撤销。该决定书送达程序违法。留置送达需要2名以上见证人在场，涉案决定书采取留置送达方式，但是见证人签名明显是后来统一添加，系事后补正证据不得作为判断行政行为合法的依据。一审法院对此均未予查明，请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的《强制拆除违法建筑决定书》并承担一、二审诉讼费用。被上诉人永新县自然资源局答辩称，根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的规定，要使某一建设行为具有合法性需取得《中华人民共和国城乡规划法》规划审批手续。被上诉人在一审提交的证据材料可以充分地证实上诉人涉案房屋所在地已经纳入永新县城市规划区，上诉人自认其在未取得用地许可证及规划许可的情况下与旷伏发于2018年11月在永新县共同新建一栋占地面积200.27平方米、建筑面积400.54平方米的砖木结构一层房屋，其私自建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《江西省城乡规划条例》第四十三条等相关规定，上诉人建设的涉案房屋属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条、第七条的规定，上诉人建设的涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形，依法应当责令限期拆除。被上诉人在调查核实上诉人违法建设涉案房屋后，已于2019年12月20日向上诉人作出并送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》。认定了上诉人涉案房屋属于违法建筑，并在决定书中告知了上诉人行政复议及行政诉讼的救济权利，但上诉人在收到被上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》后，并未在法定期限内申请行政复议及提起行政诉讼，现该《责令限期拆除违法建筑决定书》合法性已经得到确认。上诉人虽提供了1952年颁发的《土地房屋所有权证》，但随着社会主义三大改造及人民公社化已不存在农民土地私有制，该证据已失去效力，也不能证明上诉人获得了涉案房屋所占土地的使用权。上诉人原有房屋倒塌或拆除后，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，涉案房屋的物权已灭失。结合上诉人涉案房屋所在地已纳入城市规划区的基本事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人建设涉案房屋前仍需取得规划和用地审批手续。况且上诉人除涉案房屋外，还有一栋房屋其已不具备“一户一宅”条件，且在禾川镇政府已向其下达《责令停止违规违法建筑行为通知书》的情况下，依然强行建设涉案房屋，上诉人已有明显的建房恶意。根据上诉人提交的证据涉案房屋的建筑并不是历史原因形成的，而是上诉人于2018年修建的，也不是对原有房屋进行修缮，而是重新建设。2018年5月永新县政府已发布《征收土地公告》，而上诉人却于2018年11月拆旧建新，有明显的抢建故意。上诉人在未取得任何合法批建手续的情况下建设的涉案房屋属于违章建筑。被上诉人作出的《强制拆除违法建筑决定书》实体和程序均合法。2019年1月11日，永新县县城新区管理委员会向永新县住房和城乡建设局报送了《关于对南车村南车组旷伏发户违法建设行为依法查处的工作联系函》，同日，永新县住房和城乡建设局以上诉人与旷伏发的涉嫌违法建设进行了立案，并向上诉人与旷伏发送达了《调查（约谈）通知书》，但上诉人并未配合调查；2019年1月19日永新县住建局向上诉人与旷伏发送达了《现场勘验通知书》，并于2019年1月21日组织执法人员等对上诉人的涉案房屋进行了现场勘验检查，制作了现场勘验笔录、现场勘验图和现场照片，永新县住建局查询了规划许可档案资料，并向村委会及证人进行调查核实，查实上诉人对涉案房屋未办理《建设工程规划许可证》，最后认定其是在未取得建设工程规划许可的情况下，建设了涉案房屋。永新县住建局经内部审批，决定对上诉人与旷伏发的违法建设行为进行行政处罚。处罚前向上诉人与旷伏发送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。在其提出《申辩书》后又制作了《陈述、申辩笔录》和《当事人陈述申请书》，最终经永新县住建局复核认定其申辩意见不成立。之后又依法向上诉人与旷伏发送达《听证告知书》，上诉人与旷伏发在规定时间内未申请听证。此后，由于机构改革，永新县住建局的规划职责整合至被上诉人处，所以作为县级以上人民政府城乡规划主管部门的永新县自然资源局有权对上诉人作出行政处罚。2019年12月20日被上诉人向上诉人与旷伏发送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令上诉人与旷伏发在三日内自行拆除涉案房屋，但上诉人与旷伏发未在规定期限内自行拆除，同时也未针对被上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》申请行政复议或提起行政诉讼。之后被上诉人向上诉人与旷伏发送达了《限期拆除违法建筑催告书》并发布张贴《限期拆除违法建筑公告》。最终由于上诉人与旷伏发未在规定时间内自行拆除。被上诉人经报请永新县政府并经审批，依法作出了涉案《强制拆除违法建筑决定书》并于2020年4月23日送达给上诉人与旷伏发。综上，被上诉人作出的涉案决定书程序合法。本案中，被上诉人送达相关文书时始终坚持以直接送达优先，留置送达为辅的送达原则。并且送达均安排两名执法人员将相关文书直接送到上诉人家中，如遇上诉人及其成年家属均不在家时，为方便上诉人查看，被上诉人才将相关文书牢固张贴在上诉人入户门上。被上诉人的送达方式完全能保证上诉人知晓相关执法文书内容，确保其知情权，被上诉人的送达方式及送达程序合法且上诉人也就涉案《强制拆除违法建筑决定书》提起了行政诉讼已保证其诉权。上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下在城市规划区内建设的涉案房屋属于违法建筑，被上诉人作出的《强制拆除违法建筑决定书》具有事实和法律依据，且程序合法。一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江西省城乡规划条例》第四十九条第二款规定：在乡、村庄规划区内，农村村民不超出原有宅基地范围建设住宅的，城市、县人民政府城乡规划主管部门可以委托乡、镇人民政府核发乡村建设规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。上诉人刘有才与房屋共有人旷伏发在涉案原老旧房屋及所占土地已被2018年5月8日永新县政府发布的《征收土地公告》列入征收范围的情况下，于2018年11月左右未办理乡村建设规划许可证等审批手续便擅自拆除该老旧房屋进行翻新重建，虽经禾川镇政府2018年11月10日下发《责令停止违规违法建筑行为通知书》，仍违法抢建完工。永新县自然资源局对其予以查处，并无不当。刘有才关于其只是对房屋进行修缮的上诉理由，与实际情况不相符，不予支持。根据永新县永办字[2019]6号《关于印发〈永新县机构改革实施方案〉的通知》，永新县自然资源局承接城乡规划行政管理职能，对本辖区范围内违反城乡规划法的建设行为负有依法查处的法定职责。上诉人关于永新县自然资源局超越职权的上诉理由，依法不能成立。《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。对于上诉人违法建设的上述房屋，永新县自然资源局于2019年12月20日作出了责拆决字（2019）001号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令其在三日内自行拆除涉案房屋。但上诉人既未自行拆除又未对该决定书提起行政复议和行政诉讼。为此，永新县自然资源局在2020年1月9日按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定，向刘有才和旷伏发送达了限拆催字（2020）第001号《限期拆除违法建筑催告书》、张贴发布了《限期拆除违法建筑公告》，催告其履行拆除义务并告知其享有的陈述、申辩权。但上诉人逾期仍不履行上述《责令限期拆除违法建筑决定书》。经永新县政府责成，永新县自然资源局于2020年4月22日作出强拆法字（2020）001号《强制拆除违法建筑决定书》，决定强制拆除涉案房屋。经本院审查，上述强制拆除决定符合《中华人民共和国行政强制法》第四章规定的相关强制执行程序。上诉人上诉主张该决定书留置送达的在场见证人的签名系事后补签，但未提供相关证据证实，其关于程序违法的上诉理由，依法亦不能支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘有才负担。本判决为终审判决。审判长 施 春审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二〇年十二月十五日书记员 刘 铃