内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1738号 上诉人（原审原告）：梁智，男，1971年1月6日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。 委托诉讼代理人：杭炳，杭锦旗巴拉贡镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：吕世文，男，1965年2月1日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。 被上诉人（原审被告）：内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司，住所地内蒙古自治区杭锦旗。 法定代表人：宋林渤，执行董事。 委托诉讼代理人：姜东升，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 上诉人梁智、吕世文因与被上诉人内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司(以下简称沙海兰甜公司)承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁智及其委托代理人杭炳，上诉人吕世文，被上诉人内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司的委托诉讼代理人姜东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁智上诉请求:撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院依据合作协议第二条约定的入股投入条款认定吕世文未授权，对外不能签订合同的事实，属于认定事实错误。二、《温室大棚建筑安装合同》约定了固定结算价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案建造的大棚属于固定总价款的合同，不应予以鉴定。鉴定报告是被上诉人沙海兰甜公司单方提供的鉴定材料，该鉴定报告中本身有些鉴定项目没有鉴定，如棉帘、棚膜、机械费用、冬季施工四项应该有180000元左右未鉴定。被上诉人沙海兰甜公司向鉴定机构提供的《工程施工图纸》未经过庭审质证，不能作为认定案件事实的依据。三、梁智在一审诉讼请求中要求沙海兰甜公司给付梁智为其垫付的税款11956元，一审法院未审查认定，漏判了上诉人的诉讼请求。 吕世文同意梁智的上诉请求及理由，但认为其不应承担责任。 吕世文上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：吕世文与沙海兰甜公司法定代表人宋林渤签订的《合作协议》充分说明吕世文的行为完全属于职务行为，并非吕世文个人行为。后因被上诉人沙海兰甜公司不守诚信挪用工程款,导致不能按时结算引起诉讼，责任完全在沙海兰甜公司。据上诉人吕世文得知由其负责建设的大棚已高价售出，且施工前并无详细具体设计图纸,此大棚各项技术指标完全在上诉人吕世文脑海中,然而一审判决中被上诉人沙海兰甜公司向法院提供的施工图纸、技术资料不知从何而来，且不符合法定程序。综上所述,上诉人吕世文认为一审判决认定事实有误,明显偏袒沙海兰甜公司,适用法律显属错误。 上诉人梁智对上诉人吕世文的上诉请求及理由认可。 内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司针对上诉人梁智、吕世文的上诉请求及理由辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 梁智向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告给付尾欠工程款294665元（含原告垫付税款11965元，相关税票已经交给被告公司）；二、依法判令二被告支付违约金88400元；三、本案诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：原告梁智与被告吕世文签订合同约定，在被告沙海兰甜公司承包的土地上建造了三个大棚;2、被告沙海兰甜公司已经支付了工人工资257300元。 一审法院认为，首先，无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。本案中，被告沙海兰甜公司未在案涉《温室大棚建筑安装合同》中盖章，其公司法定代表人也未签字，并且被告沙海兰甜公司为阻止案涉大棚施工，于2018年11月13日向杭锦旗公安局锡尼镇第三派出所报警求助，应视为被告沙海兰甜公司并未追认案涉《温室大棚建筑安装合同》。另外，虽然被告沙海兰甜公司曾支付过257300元工人工资，但是却是杭锦旗人力资源和社会保障局依据《劳动保障监察责令改正决定书》（杭人社监字令[2018]第160号）责令其支付的，不应视为被告沙海兰甜公司对案涉《温室大棚建筑安装合同》的追认，故此《温室大棚建筑安装合同》为无效合同，对被告沙海兰甜公司自始无效。其次，合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，案涉《温室大棚建筑安装合同》虽然是原告梁智与被告吕世文签字确认，但是却是原告梁智在被告沙海兰甜公司承包的土地上建造完成了三个大棚，此为无争议事实，原告梁智所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能再予以返还，被告沙海兰甜公司应折价补偿。参照《温室大棚建筑安装工程工程造价鉴定报告》（内昆岗造鉴字[2020]02号），通过鉴定，案涉4#、5#、6#大棚税前工程造价为385475.59元，税后工程造价为420168.39元，并且案涉《温室大棚建筑安装合同》明确约定三栋大棚全部工程款不含税金，故被告沙海兰甜公司应按税前工程造价为385475.59元予以补偿，因被告沙海兰甜公司已支付257300元，故尚需向原告支付128175.59元。另外，关于《温室大棚建筑安装工程工程造价鉴定报告》（内昆岗造鉴字[2020]02号），原告及其诉讼代理人质证称案涉《温室大棚建筑安装合同》中已约定固定价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，但案涉《温室大棚建筑安装合同》明确约定为“每一栋大棚为180米，每个延长米按1000.00元/m计算”，此约定实为固定单价合同，不应被认为固定总价合同，同时对被告沙海兰甜公司有失公允，所以对于原告及代理人的质证意见，一审法院不予支持。最后，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，被告沙海兰甜公司并未授予被告吕世文签订案涉《温室大棚建筑安装合同》代理权限，被告吕世文在无代理权限的前提下在案涉《温室大棚建筑安装合同》签字，且被告沙海兰甜公司并未予以追认，所以违约责任、鉴定费用50000元和诉讼费用依法应由被告吕世文承担。依照法律规定，合同违约金上限不超过实际损失的30%，即被告吕世文向原告梁智支付违约金38452.68元（128175.59元×30%），故关于原告梁智要求被告支付88400元违约金的诉求，其合法部分一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告沙海兰甜公司尚欠原告梁智工程补偿款128175.59元，被告沙海兰甜公司于诉讼过程中支付本案鉴定费用50000元，故被告沙海兰甜公司共计需向原告梁智支付78175.59元，款于本判决生效后五日内付清（中国建设银行：XXX，户名：梁智）；二、被告吕世文向原告梁智支付本案鉴定费用50000元，抵顶被告沙海兰甜公司应付原告梁智工程款50000元，款于本判决生效后五日内付清（中国建设银行：XXX，户名：梁智）；三、被告吕世文向原告梁智支付违约金38452.68元，款于本判决生效后五日内付清（中国建设银行：XXX，户名：梁智）；四、驳回原告梁智的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7046元，减半收取计3523元，执保申请费收取计2436元，合计5959元，由被告吕世文负担。 本院二审期间，上诉人梁智、吕世文，被上诉人沙海兰甜公司均未提供新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，2018年4月6日，上诉人吕世文、沙海兰甜公司法定代表人宋林渤及案外人郭琳签订《合作协议》，合作协议中约定合作过程中，对所涉及的农牧业以及开展的各项与其有关的项目均为合作项目。2018年10月23日，吕世文以其个人名义对外与梁智签订《温室大棚建筑安装合同》，其效力及于合伙协议内部其他人。同时，梁智建造的大棚亦交付沙海兰甜公司使用，一审判令沙海兰甜公司承担给付工程款并无不当，但适用法律有瑕疵，本院予以纠正。二审上诉期间，梁智作为合同相对人在并未请求改判上诉人吕世文共同承担给付责任，且沙海兰甜公司并未上诉，故本院对责任承担不做调整。吕世文与梁智签订的《温室大棚建筑安装合同》中固定了合同单价，并不属于固定总价的情形，沙海兰甜公司申请鉴定并无不当。对于上诉人梁智认为鉴定报告中有未鉴定的部分，其在鉴定报告做出后，未申请重新鉴定，故对该项上诉请求不予支持。至于梁智认为其垫付了税费，无提供证据证实，且合同中并无约定合同价款是否包含税费及税费承担问题，故本院对该项上诉理由不予支持，如其以后有相关垫付税费的证据可另行主张。 综上所述，梁智、吕世文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14092元，由梁智、吕世文各自负担7046元。 本判决为终审判决。 审 判 长 边 晓 燕 审 判 员 哈斯巴雅尔 审 判 员 张   静 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 张   雯 书 记 员 刘   卉