广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9747号上诉人（原审被告、反诉原告）：张明清，男，汉族，1985年8月12日出生，住广东省雷州市*************，公民身份号码为440************713。上诉人（原审被告、反诉原告）：张明宏，男，汉族，1987年5月10日出生，住广东省雷州市*************，公民身份号码为440************973。委托诉讼代理人：胡秋华，广东普罗米修（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙美华，广东普罗米修（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莫爵景，男，汉族，1984年6月12日出生，住广东省徐闻县**********，公民身份号码为440************374。委托诉讼代理人：李通文，广东泰如律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟辉荣，广东泰如律师事务所律师。上诉人张明清、张明宏因与被上诉人莫爵景合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莫爵景向一审法院起诉请求：1.确认莫爵景与张明清、张明宏的合同关系于2020年3月18日解除;2.张明清、张明宏向莫爵景返还款项150000元及占用款项期间利息（以150000元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至款项全部清偿之日止）；3.莫爵景向张明清、张明宏返还接手便利店期间的收入2000元（营业收入5500元扣减购买烟草费用3500元）；4.由张明清、张明宏负担本案全部诉讼费用。张明清、张明宏反诉请求：1.解除张明清、张明宏与莫爵景之间的合同关系；2.莫爵景支付张明清、张明宏违约金60000元；3.莫爵景返还占有便利店期间的营业收入10791.5元；4.莫爵景支付占有便利店期间的营业成本1022元；5.本案诉讼费由莫爵景负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决：一、确认莫爵景与张明清、张明宏的合同关系于2020年3月18日解除；二、张明清、张明宏于判决生效之日起五日内向莫爵景返还款项150000元；三、莫爵景于判决生效之日起五日内向张明清、张明宏支付营业收入7291.5元；四、驳回莫爵景的其他诉讼请求。五、驳回张明清、张明宏的其他反诉请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10810号民事判决。张明清、张明宏不服一审判决，向本院上诉请求：1.莫爵景因违约解除合同应向张明清、张明宏支付违约金60000元，转让费150000元在扣除违约金后，张明清、张明宏仅需返还莫爵景90000元。2.莫爵景返还占有经营期间收入10791.5元。3.本案一、二审诉讼费用由莫爵景负担。事实和理由：（一）一审判决认定合同解除的原因是莫爵景未按双方约定时间支付转让费，却没有判决莫爵景因违约而需承担的责任，适用法律错误，应予以纠正。1.双方之间虽然没有订立书面合同，但是有口头约定。案涉店铺转让合同并非法律规定必须订立书面合同的情形，不是要式合同。案涉店铺已经交付莫爵景，莫爵景没有按照约定时间支付剩余转让费，属于违约，且莫爵景在一审庭审时明确不愿意继续履行合同。2.张明清、张明宏存在可得利益损失。因莫爵景违约是客观事实，即便合同没有约定违约金及损失赔偿额的计算方法，守约方也可以主张违约责任。3.双方没有订立书面合同并不意味着放弃了追究违约责任的权利，即便认定张明清、张明宏不存在可得利益损失，不能证明实际损失，也可以向莫爵景主张违约金，要求莫爵景承担违约责任。（二）一审判决认定莫爵景支付的3500元为莫爵景经营期间的支出，属于认定事实错误。一审庭审时，双方确认300000元转让款不包括香烟款，也确认3500元用于购买香烟。莫爵景称用该款购买的3500元香烟与原来的香烟堆放在一起，但没有提供相应的证据，应当由其承担不利后果。因此，莫爵景应当返还经营期间的营业收入金额为10791.5元。莫爵景辩称，（一）关于哪一方违约的问题。1.莫爵景基于合同关系合法取得案涉店铺的经营权和所有权。2.如张明清、张明宏认为莫爵景存在违约行为，可以发出解除合同的通知，或者通过向法院起诉的方式解除合同。张明清、张明宏强行取回店铺，且没有解除合同的通知，不符合法律规定。3.本案中，张明清、张明宏以其行为表明解除双方合同关系。（二）关于张明清、张明宏主张的违约金。1.违约金的计算没有依据。2.双方没有约定违约金，即使要计算违约金，也应以张明清、张明宏的损失为限。3.张明清、张明宏的损失为莫爵景经营案涉店铺期间的利润（以营业收入减去经营成本）。（三）关于莫爵景出资购买3500元香烟一事，双方在一审期间确认实际发生，且确认张明清、张明宏收回店铺时并没有交接清单，而一审判决确认莫爵景离开案涉店铺时没有带走任何东西。莫爵景没有违约。张明清、张明宏的上诉请求没有任何依据，请求予以驳回。二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：张明清、张明宏二审期间主张，双方原先口头约定是在交付案涉店铺时一次性付清转让款。莫爵景对此不予确认。张明清、张明宏二审期间主张，莫爵景的违约行为导致其损失包括可得利益损失（因案涉店铺因具有盈利空间，莫爵景才愿意接手）、误工费（耽误张明清、张明宏自身经营人力资源公司的工作）及交通费（张明清、张明宏应诉往返法院）；即使莫爵景支付的150000元不是定金，在莫爵景违约的情况下，也可以酌情判令莫爵景承担违约责任。本院认为，本案系合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对张明清、张明宏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：莫爵景未支付转让余款是否应承担违约责任。双方当事人就案涉店铺的转让达成的口头协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。首先，应判断莫爵景是否存在违约行为。根据本案双方当事人的陈述，双方就案涉交易并未订立书面合同，对于转让余款何时交付存在争议。因此，本案属于履行期限不明确的情形。张明清、张明宏在一审提起反诉时主张莫爵景于2020年3月13日支付的150000元款项的性质系定金，用于保证合同的履行。而张明清、张明宏二审主张，双方原先口头约定在交付案涉店铺时一次性付清转让款。但莫爵景不确认该主张。可见，张明清、张明宏一、二审陈述不一致，存在明显矛盾：如果双方约定一次性支付转让款，就不可能只交部分款项作为定金。另外，张明宏提供的微信聊天记录显示，张明宏于2020年3月15日向莫爵景催收转让余款时称“我们做兄弟的，一般外面的人要给够钱才能接手的……”，而莫爵景回应称“你叫我三个小时拿钱给你，我拿不出来”、“你给一天时间给我，我去借月息钱”等。由此可知，张明宏与莫爵景因为是多年朋友关系，不同于“一般外面的人”，故在莫爵景仅支付部分转让款的情况下双方即交接了店铺。该项交付应系双方当事人的自愿行为。由上可知，莫爵景在接收案涉店铺时并没有一次性、全额支付转让款的义务，即莫爵景有权在接收案涉店铺之后的某一时间向张明清、张明宏支付剩余转让款。张明清、张明宏对于一次性支付转让款的主张仅为口头陈述，且其在一、二审期间的陈述相互矛盾，故本院对张明清、张明宏的该主张不予采信。关于莫爵景应该在何时交付转让余款，张明清、张明宏提交的反诉状称，其于交付店铺次日即向莫爵景催收转让余款，而莫爵景当时表示需要筹款。根据张明宏与莫爵景的微信聊天记录，2020年3月15日，张明宏指责莫爵景不讲信用，搞得张明清与张明宏吵架，但张明宏始终没有明确提出双方之间曾约定转让余款何时支付。由此可知，在案涉店铺交付后，张明宏虽积极要求莫爵景支付转让余款，但在2020年3月15日前双方对于何时交付转让余款没有明确约定。从上述微信聊天记录来看，莫爵景最终承诺在2020年3月16日下午6点前支付转让余款，而张明宏对此无异议，故应视为双方在合同履行过程中就转让余款的履行期限达成了补充协议。但事实上，莫爵景并没有在其承诺的时间借到款，且因没有支付转让余款致张明清、张明宏在莫爵景承诺付款的最后期限之后的30余小时内即接管案涉店铺。张明清、张明宏作为出让方，其主要义务在于向莫爵景交付案涉店铺。莫爵景在支付部分转让款的情况下，对案涉店铺的占有系合法占有。但在双方因转让余款的支付发生争议后，张明清、张明宏迅速接管案涉店铺，系将已向莫爵景交易标的物（交付的案涉店铺）收回的意思表示，因此，该接管行为系解除合同的意思表示。由于双方当事人并没有约定解除合同的条件，解除案涉合同是否合法，应依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定作出判断。本案中，当张明宏催收转让余款时，由于双方此前没有明确约定，莫爵景本来可以与张明宏协商确定一个时间较为充裕、切实可行的付款期限，但其既然承诺在2020年3月16日下午6点前支付转让余款，就应当信守承诺。莫爵景未能在其承诺的期限内支付转让余款，构成违约。莫爵景作为受让方，其主要义务在于支付交易价款，因而未按承诺时间支付转让余款系迟延履行主要债务。根据微信聊天记录，在2020年3月16日之后，双方仍有交涉行为。2020年3月18日张明清、张明宏接管案涉店铺时，莫爵景仍未能支付转让余款，构成根本违约。张明清、张明宏解除案涉合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定。即张明清、张明宏接管案涉店铺时，双方合同解除。其次，关于莫爵景应当承担的违约责任。张明清、张明宏反诉请求的违约金60000元，根据其反诉状，请求权基础是适用定金罚则（交易总额300000元的20%）。但是，张明清、张明宏并未提供证据证明双方约定了定金条款，且莫爵景支付的150000元系定金。因此，一审判决对张明清、张明宏的该请求不予支持是正确的。张明清、张明宏二审主张，即使双方没有约定定金条款，其因莫爵景的违约行为导致的损失亦应得到赔偿。本院认为，张明清、张明宏的主张不能成立。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据该规定，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，守约一方当事人只能选择适用违约金或者定金条款。现张明清、张明宏明知无法提供证据证明双方约定了定金条款，但仍反诉请求适用定金罚则而不是请求莫爵景支付违约金，这是其自行选择诉讼策略的结果，相应的后果和诉讼风险应由其自行承担。如果守约一方当事人请求无需返还定金，而法院根据实际情况判令违约一方当事人支付违约金，系违反民事诉讼不告不理的原则。张明清、张明宏一审反诉请求莫爵景按定金罚则承担违约责任，二审期间则要求支付违约金，系在二审期间变更诉讼请求，没有相应的法律依据，且不符合民事诉讼有关变更、增加诉讼请求时限的规定。况且，关于可得利益损失，张明清、张明宏没有提供其在双方发生交易前经营案涉店铺的收入状况，不能证明若合同继续履行是否能获利以及可能获得的利益是多少；关于误工费，张明清、张明宏没有提供其经营人力资源公司的证据，以及经营人力资源公司与案涉合同的解除存在的关联性；关于交通费，系张明清、张明宏参加本案诉讼的必要支出，不属于违约造成损失的范畴。再者，张明清、张明宏对于其主张的损失不仅未提供相应的证据，而且由于案涉店铺交给莫爵景经营仅数天即收回，张明清、张明宏的损失有限，也明确知晓在这几天店铺的营业收入状况。现一审判决已判令莫爵景返还这几天的营业收入。此外，关于莫爵景在接收案涉店铺期间支付的3500元，双方确认该款用于案涉店铺购买香烟，因没有证据证明莫爵景离开案涉店铺时带走了任何物品，一审判决从莫爵景应当向张明清、张明宏返还的营业收入中予以扣除并无不当。综上所述，上诉人张明清、张明宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十一条第三项、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百二十五条第二项、第二百三十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2315.83元，由张明清、张明宏负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年十二月三日书记员  黄晓锋肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百二十五条根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解。第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。