湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10331号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司武汉水果湖支行，住所地武汉市武昌区东湖路**。负责人：易志坚，行长。委托诉讼代理人：关东静，湖北左岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，湖北左岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊京燕，女，1978年4月13日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区。委托诉讼代理人：邹爽，湖北佳艺律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司武汉水果湖支行（以下简称工行水果湖支行）因与被上诉人熊京燕借记卡纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初13890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人工行水果湖支行的委托诉讼代理人关东静，被上诉人熊京燕及其委托诉讼代理人邹爽到庭参加调查。本案现已审理终结。工行水果湖支行上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审诉讼遗漏必须参加诉讼的当事人。一审法院将本案案由从“储蓄合同纠纷”调整为“借记卡纠纷”，但审判思路却并未进行相应的调整，在上诉人提出相应申请的情况下，仍未将收单机构和特约商户加为本当事人明显错误。本案所涉借记卡纠纷，从法律行为本质来看，虽然存在合同纠纷与财产侵权纠纷竞合的情形，但应当属于多因一果的财产侵权案件，不能按照单一的合同纠纷处理。本案案涉纠纷，涉及多个合同关系，如果按一审判决“如工行水果湖支行认为收单机构或商户的行为存在过错，可另行向其主张权利”，无疑将会增加当事人的诉累浪费司法资源;如果按照财产侵权案件，通过审理划分当事各方的责任比例，可以做到案结事了。本案的基本事实，即是否存在伪卡交易以及交易经过，需要追加收单机构现代金融控股（成都）有限公司和特约商户深圳市宝安区石岩辉圆自助餐厅，直接查明案件事实，而一审法院在未追加收单机构和特约商户的情况，推定事实经过，明显依据不足。2、一审判决认定事实错误，熊京燕违反合同义务，应对泄露秘密导致的存款损失承担责任。依据双方之间的中国工商银行壮丹灵通卡章程第八条:“持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和个人密码，对使用密码进行的交易负全部责任。持卡人遗忘密码，应凭卡和身份证明到原发卡银行办理密码更换手续”，即熊京燕负有妥善保管银行卡及密码的合同义务。银行卡密码具有私密性和唯一性，由储户自行设置，储户一旦设定密码，则除设定人外，他人不可能知晓。银行卡磁条里仅包括储户的账号等信息，不包括其预留的银行卡密码，即使银行卡被复制，密码也不会丢失。且从现有技术水平看，私人密码在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低，除非本人泄密，否则他人通常情况下无法知晓。如果认定本案系盗刷，表明他人获悉了熊京燕的账号和密码等信息，而熊京燕作为持卡人，未能对银行卡和密码的妥善保管和安全使用尽到必要的注意义务，导致自己的存款被盗刷，应当对此承担责任。从证据上看，上诉人已经提供案涉银行卡的交易历史明细，从中可以看出熊京燕存在大量POS机消费记录，结合案涉银行卡由熊京燕和其丈夫李伟共同持有并共同使用的情况，可以认定熊京燕存在泄露密码的高度盖然性，应对泄露密码导致存款损失承担责任。据此，一审判决认定事实错误，无论是基于双方合同约定，还是基于公平原则，熊京燕均应就泄露密码导致其存款损失承担责任。3、一审判决适用法律错误，举证责任分配不当，依法应由熊京燕承担举证不能的法律后果。一审判决引用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款的规定分配举证责任，但是该规定已经修订废止不再适用。一审法院适用已失效的法律规定，直接导致举证责任分配不合法不公平，最终影响案件关键事的认定。本案应当依据民事诉讼法第六十四条第一款的规定来分配举证责任，本案中，熊京燕虽已报案，但公安机关至今未认定案涉几笔POS机刷卡消费系伪造卡刷卡消费，且一审过程中熊京燕提供的证据根本不足以证明案涉交易系伪造卡所致，应由熊京燕承担举证不能的不利后果。熊京燕辩称，1、工行水果湖支行认为遗漏当事人没有依据，没有证据证明收单机构和特约商户是适格的当事人，根据合同法的规定，银行因第三人的原因违约应当先自行承担违约责任，银行以侵权责任为由要求划分责任没有依据，金融机构在履行金融储蓄合同时负有更重的安保义务，让储户承担因银行的过错导致的损失是逃避责任的行为；2、熊京燕作为持卡人尽到了妥善保管卡和密码的义务，工行水果湖支行应对密码泄露承担举证责任。熊京燕在使用银行卡期间没有开通第三方支付也没有开通网银，案发一年的流水都发生在ATM机器上，密码泄露风险小，其中仅有3笔交易是为正规商店交书本费和学费，根据谁主张谁举证，工行水果湖支行认为熊京燕泄露了密码，应对此举证，不能因为盗刷的发生就推断熊京燕泄露密码。庭后提交最高院的最新案例，其中密码泄露的举证责任由银行来承担；3、一审法院的举证责任分配正确。一审中，熊京燕有充分的举证，熊京燕在盗刷发生后采取了查询流水支取余额挂失报案等措施，盗刷的时间地点都不符合常理，熊京燕提交了案发当日上班的工作证明，可以证明不存在熊京燕自己使用银行卡交易的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。熊京燕向一审法院起诉请求：1、判令工行水果湖支行赔偿熊京燕存款损失180500元；2、工行水果湖支行赔偿熊京燕利息损失（自2019年2月21日起至实际赔偿之日止，以180500元为基数按照月利率2%的标准计算）；3、本案全部诉讼费用由工行水果湖支行。一审法院查明，2011年1月9日，熊京燕在工行水果湖支行申请牡丹灵通储蓄卡一张，卡号为62×××27。2019年2月21日0时44分42秒和0时45分27秒，熊京燕的上述银行卡通过POS机消费两笔各90250元，共计180500元，消费商户名称为深圳市宝安区石岩辉圆自助餐厅（以下简称岩辉圆自助餐厅）。01时14分31秒、01时48分36秒，该银行卡发生两笔交易，交易金额分别为65元、800元，交易状态为未成功。2019年2月21日12时43分，熊京燕持案涉银行卡前往工行黄楼支行柜面办理取款业务，支取金额为880元。同日14时50分，熊京燕前往工行水果湖支行将该银行卡挂失。当日16时22分，熊京燕前往水果湖派出所报案，称其于当天早上6点多钟在家中发现案涉银行卡被盗刷，水果湖派出所于当日作出立案决定。一审另查明，案涉银行卡在使用过程中，有熊京燕的配偶李伟持卡凭密码使用的情况存在。2017年7月29日，熊京燕就案涉银行卡办理了短信余额变动提醒业务，预留的手机号码为153××××****，该号码系李伟所有。案涉交易发生当日，李伟于7时48分到单位上班。一审审理过程中，工行水果湖支行向法院申请调查令，申请调查:1、现代金融公司、现代金融公司深圳分公司与岩辉圆自助餐厅的特约商户申请资料、资质审核材料、受理协议、培训和检査记录;2、现代金融公司、现代金融公司深圳分公司与熊京燕名下案涉银行卡在2019年2月21日全部交易信息，包括直接提供商品或服务的商户名称、类别和代码、受理终端类型和代码交易时间和地点、交易金额和渠道、交易发起方式等;3、现代金融公司、现代金融公司分公司、岩辉圆自助餐之间关于熊京燕名下案涉银行卡在2019年2月21日全部交易的结算记录;4岩辉圆自助餐斤与熊京燕名下案涉银行卡在2019年2月21日全部消费记录及刷卡回单签字凭证等资料。经工行水果湖支行持调查令调查，查明，岩辉自助餐厅系个体工商户经营者为廖翠，经营场所为深圳市宝安区石岩街道德政路**滨江花园****铺面。现代金融公司提供了案涉两笔交易的交易流水，载明案涉交易结算人为农玉琨，结算账号为农业银行尾号4573账户。一审法院认为，根据《民事案件案由规定》的规定本案案由应为借记卡纠纷。熊京燕在工行水果湖支行处办理了借记卡，双方即建立了储蓄合同法律关系，该法律关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。熊京燕作为用卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务;工行水果湖支行作为银行负有保障客户存、取款交易安全不受非法侵害，并在储户出示银行卡、输入正确密码时及时付款的义务。本案中，双方的争议焦点一是熊京燕案涉银行卡是否系他人盗取，二是工行水果湖支行及是否应对熊京燕的资金损失承担赔偿责任。关于熊京燕银行卡是否系他人盗取的问题。一方面，案涉交易发生于凌晨44分至45分期间，此后又于1时14分和48分发生两笔未成功交易，至熊京燕于当日12时43分持卡前往银行柜面办理取款业务，熊京燕在此期间要完成从深圳到武汉的位移较为困难。另一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，案涉交易系通过POS机刷卡完成，工行水果湖支行应对案涉交易款项系其按合同约定履行支付存款的义务而非他人盗取承担举证责任，即工行水果湖支行应提供案涉交易发生时，刷卡人出具了真实的银行卡和正确密码的证据。现工行水果湖支行未能提供证据证明刷卡人刷卡消费时所用的卡为真卡，应承担举证不能法律后果。故法院认定熊京燕案涉银行卡系他人盗取。关于工行水果湖支行是否应当承担赔偿责任的问题。工行水果湖支行辩称熊京燕未能妥善保管其银行卡的密码，并提交了李伟使用案涉银行卡的相关证据，拟证明熊京燕在银行卡使用过程中存在过错，应承担部分法律责任。法院认为，在日常生活中夫妻双方有共同管理夫妻共同财产的权利，熊京燕将其储蓄卡交由其配偶保管和使用，符合生活习惯，并无不当，工行水果湖支行仅以李伟使用过熊京燕案涉银行卡为由主张熊京燕存在过错，不能成立;工行水果湖支行亦未能提交证据证明熊京燕在银行卡使用过程中存在其他过错，故对于工行水果湖支行要求熊京燕承担过错责任的抗辩意见，法院不予采纳。工行水果湖支行同时认为收单机构对交易审核不严存在过错，亦应承担相应责任，并要求追加收单机构和商户作为本案第三人参加诉讼。法院认为，案涉银行卡虽是通过第三方发放的PO机完成交易，但对该两笔交易进行确认并结算是工行水果湖支行完成的，现熊京燕依据储蓄合同关系主张工行水果湖支行的合同责任，符合合同相对性原则，工行水果湖支行要求追加收单机构、商户作为本案当事人，缺乏依据。如工行水果湖支行认为收单机构或商户的行为存在过错，可另行向其主张权利。工行水果湖支行未能履行交易安全保障义务，对熊京燕案涉银行卡内资金造成了损失，应承担赔偿责任。对于熊京燕要求工行水果湖支行赔偿其存款损失180500元的诉讼请求，法院予以支持。熊京燕要求工行水果湖支行按年利率2％向其支付利息，该主张明显高于其实际损失，法院依法予以调减，工行水果湖支行应按银行同期存款利率向熊京燕支付利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：工行水果湖支行应于判决生效之日起十日内向熊京燕返还存款180500元;二、工行水果湖支行应于判决生效之日起十日内向熊京燕支付利息损失（以180500元为基数，自2019年2月21日起至实际支付之日止，按同期银行存款利率计算）；三、驳回熊京燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3910元，由工行水果湖支行负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点是：工行水果湖支行是否应对熊京燕在本案中所主张的损失承担赔偿责任。本院认为，熊京燕持有工行水果湖支行发行的借记卡，其与工行水果湖支行之间依法成立储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，工行水果湖支行作为经营存款、贷款业务的专门金融机构，负有保障储户熊京燕存款安全的义务。本案中，根据一、二审查明的事实，熊京燕的借记卡于2019年2月21日0时44分、45分发生的两笔POS机刷卡消费各90250元，消费商户名称为深圳市宝安区石岩辉圆自助餐厅。同日01时14分、48分又发生两笔交易，金额分别为65元、800元，交易未成功。熊京燕于同日12时43分持卡至中国工商银行股份有限公司武汉黄鹤楼支行柜面取款800元，并于14时50分至工行水果湖支行办理挂失，于16时22分向武汉市公安局武昌区分局水果湖派出所报案，武汉市公安局武昌区分局于当日作出立案侦查决定书。综合涉案银行卡被POS机刷卡消费的地点与熊京燕报案地点的时空距离等因素，可以合理推断，涉案交易并非熊京燕本人操作且系他人持伪卡操作。现工行水果湖支行并无相反证证明涉案两笔消费金额各为90250元的交易系熊京燕本人操作或委托他人操作，一审认定本案争议款项系被他人盗取，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”工行水果湖支行向非法使用人支付款项构成不适当履行行为，对熊京燕不产生法律效力，故工行水果湖支行应基于合同法上的严格责任原则承担相应的赔偿责任。一审认定工行水果湖支行未能履行交易安全保障义务，对熊京燕造成的资金损失应承担赔偿责任正确，本院依法予以确认。关于工行水果湖支行上诉主张借记卡密码具有秘密性、唯一性，密码由客户本人保管，被第三人知晓才是被盗刷的根本原因，但并无有效证据证明熊京燕对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，工行水果湖支行应承担举证不能的法律责任。虽然工行借记卡章程规定“持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和个人密码，对使用密码进行的交易负全部责任”，但该规定适用的前提是当事人持真实的借记卡进行交易。因此，工行水果湖支行在没有证据证明熊京燕存在违约或违法犯罪情形的情况下，应先行承担资金的损失。一审判决工行水果湖支行赔偿熊京燕的存款损失180500元及相应资金占用期间的损失，本院依法予以确认。经审查，涉案交易的收单机构和特约商户并未本案必须共同参加诉讼的当事人，故对于工行水果湖支行上诉认为一审遗漏当事人的上诉观点，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，工行水果湖支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3910元，由中国工商银行股份有限公司武汉水果湖支行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 阳审判员 李斌成审判员 何义林二〇二〇年十二月二十一日法官助理陈晓玲书记员陈晓玲