山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2395号 上诉人（原审被告）：山东运华建设集团有限公司。住所地：山东省菏泽市巨野县田庄镇金山路与北园路交汇处向北88米路西。 法定代表人：李兆阳，执行董事。 委托诉讼代理人：陈永胜，山东都君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜青，男，1986年11月22日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：王萧男，山东汤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程云兵，男，1971年11月25日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 原审被告：刘伦，男，1971年9月16日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 上诉人山东运华建设集团有限公司（以下简称运华公司）因与被上诉人杜青、程云兵及原审被告刘伦建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019)鲁1721民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 运华公司上诉请求：1、撤销（2019）鲁1721民初2607号民事判决第一项，改判上诉人对被上诉人的保证金不承担返还责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人在一审中出示了两份收据，收款人均为“魏玉杰”，事实上“魏玉杰”这个名字是被人冒用，并非魏玉杰本人书写。收条上“魏玉杰”这个签名是何人书写，一审没有调查清楚，收条内容是否系刘伦本人书写，没有相关证据佐证。被上诉人支付的保证金，仅提供收据，没有提供银行支付凭证，被上诉人是否将45万元保证金支付给刘伦，没有相关证据佐证。收据系主要证据，一审在没有其他证据印证的情形下，认定刘伦收取保证金证据不足、事实不清。2、一审适用法律错误。刘伦与上诉人签订的“曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同”是无效的。上诉人在一审庭审中才得知系刘伦冒用“魏玉杰”名义与上诉人签订“内部管理责任承包合同”，实际是一种欺诈行为。《民法总则》第148条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，上诉人作为受欺诈一方在一审中请求确认刘伦与上诉人之间签订的合同无效，对该合同进行撤销。《民法总则》第155条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，刘伦与上诉人签订的合同自始没有效力。刘伦借用上诉人的资质承包工程与上诉人签订的合同自始无效，刘伦期间所实施的行为是个人行为，与上诉人没有法律上的关系。刘伦向被上诉人收取保证金，该责任应由刘伦自行承担，即使刘伦收取保证金成立，上诉人也没有委托刘伦向他人收取保证金，刘伦也没有将保证金交给上诉人，一审判决上诉人向被上诉人承担保证金返还责任是错误的。被上诉人不具备从事建筑工程劳务分包作业的相关资质，被上诉人2016年10月12日与“魏玉杰”签订《建筑工程劳务施工合同》是无效的，刘伦与二被上诉人系合同当事人，双方均存在过错，合同系双方个人签订，合同无效双方应各自承担相应的责任。在签订合同的过程中，刘伦冒用“魏玉杰”之名与被上诉人签订合同，属欺诈行为。 杜青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。 程云兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。 刘伦未到庭答辩。 杜青、程云兵向一审法院起诉请求：1、被告返还原告保证金45万元及利息（从2017年5月31日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告对诉讼请求第1项增加为被告运华公司与刘伦承担连带清偿责任。 一审法院审理查明：被告运华公司变更前企业的名称为山东运华市政工程有限公司。2016年10月12日，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部的名义与原告杜青、程云兵签订建筑工程劳务施工合同1份，载明：发包方山东运华市政工程有限公司（以下简称甲方），承包方程云兵、杜青（以下简称乙方）。一、工程名称曹县天佑学府，工程地点曹县，工程内容图纸约定内容1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#加地下车库；二、工程承包范围和方式（一）、承包方式，主体扩大劳务，蓝图以内土建工程全部。清槽开始到主体验收，含二次结构砖块完成。地面剪力墙不抹灰，外墙不抹灰。…三、合同工期，开工日期2016年10月12日，竣工日期2018年4月12日；…五、合同价和拨款方式，合同价格按实际主体建筑面积每平方米300元（不含税），第二次结构120元（不含税）。拨付方式，主体一次结构施工至单体八层付工程量的70%，封顶付已完成工程量的75%，并退还保证金，以大合同为准…六、担保，承包方向发包方提供履约保证金，缴纳保证金为人民币数额肆拾伍万元，支付期间，合同签订后需向发包方支付人民币合同履约金伍万元，其余部分到工人进场，向甲方一次补交肆拾万元合同履约金…。该合同发包方处加盖有“山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部”椭圆形公章，代表人处由被告刘伦冒用魏玉杰姓名签署，承包方处由原告程云兵和杜青分别签名、捺印。原告称签订该合同时，被告运华公司的一张姓项目经理在场并加盖了“山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部”椭圆形公章。2016年10月17日，被告运华公司与曹县天佑房地产开发有限公司就涉案工程签订建筑工程施工合同，载明：发包方（甲方）曹县天佑房地产开发有限公司，承包方（乙方）山东运华市政工程有限公司，第一条工程概况，1、工程名称曹县天佑学府住宅小区，2、工程地点山东省菏泽市曹县，3、建筑面积5#楼、8#楼，包括连体车库，4、工程合同价款包工包料一次性包死价格1156元／平方米，按实际施工面积计算。…。该合同发包人处加盖有曹县天佑房地产开发有限公司的公章和法定代表人房文玉的私章，承包人处加盖有山东运华市政工程有限公司的公章和法定代表人李兆阳的私章，被告刘伦冒用“魏玉杰的姓名在合同上签名。同日，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与被告山东运华公司签订曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同1份，载明：发包方山东运华市政工程有限公司（甲方），承包方“魏玉杰”（乙方该项目负责人），第一条定义，1、发包方，本合同所称发包方是山东运华市政工程有限公司具有独立法人资格的建筑施工企业；2、承包方，本合同所称承包方或乙方是具有项目经理或建造师资或具有较强经济实力和运作能力，能组建相对应工程项目规模管理能力的自然人，所称工程项目的负责人；3、内部承包，除非本合同另有说明，本合同所称承包是指甲方与乙方其于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目承包人经济责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的工程分派给下属项目负责人的内部经营管理行为；4，本合同所称工程，曹县天佑学府住宅小区；5、经济法律责任，乙方为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏事故风险承担一切责任。…第四条承包主要指标，…2、以本工程结算总价金额为基数，其中上缴甲方管理费0.5%。第五条甲方权利和义务…7、甲方根据工程实际需要决定是否提供项目部行政章（椭圆章）。行政章（椭圆章）刻制、保管和使用按甲方有关规定严格执行。…。该合同发包人处加盖有山东运华市政工程有限公司的公章，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名在承包人处签名。10月23日，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与曹县天佑房地产开发有限公司签订天佑学府工程施工合同补充协议，载明：…二、质量保证金，本合同已经签字，乙方须向甲方缴纳质量保证金40元／平方米，2天内必须把保证金打入我公司账户，否则此合同作废。本工程至3层退还保证金30%，6层退还30%，主体竣工验收合格后退还40%。三、甲方有权解除合同，并对部分分项工程进行分包（乙方违约、质量不合格和资金不足时）。…。2016年10月24日，在见到二被告所签订的曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同后，二原告按照建筑工程劳务施工合同约定先行支付保证金5万元，被告刘伦以“魏玉杰的名义出具收据1份，载明：收条保证金，今收到程云兵伍万圆整，人民币小写50000元，魏玉杰，2016年10月24日。同年11月18日，二原告又交纳保证金40万元，被告刘伦以“魏玉杰的名义出具收据1份，载明：收条，今收到曹县天佑学府工程劳务承包方（程云兵）保证金（400000）万元整，大写肆拾万整，收款人魏玉杰，2016年11月18日。当日二原告开始带领工人进入工地进行施工。2016年12月底，被告刘伦离开工地不再返回，对于不再返回的原因，刘伦在向曹县公安局供述时称，其所收保证金都用到涉案工地上，包括修路、盖活动板房、买了水螺杆、钢板等，大约花了五十多万元，因为没有资金又找不到投资人，开发商不让其继续施工，所以才离开的涉案工地。2017年5月份，涉案工程的5号、8号主体建成。二原告所得的工程款，均由曹县天佑房地产开发有限公司直接支付。因所交纳的保证金未能退回，原告杜青及案外人朱庆田以犯诈骗罪向曹县公安局控告本案被告刘伦。2017年4月14日，刘伦被曹县公安局刑事拘留。2019年11月21日，曹县公安局以没有犯罪事实为由作出撤销案件决定书。 一审法院认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：原告请求二被告返还保证金45万元及利息，并互负连带清偿责任是否予以支持。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名就涉案工程所签订的合同，现无证据证明魏玉杰对其进行了授权或事后有追认的行为，故由此所产生法律后果应由被告刘伦承担。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”被告运华公司变更前的名称为山东运华市政工程有限公司，在企业名称变更前，被告刘伦就涉案工程以山东运华市政工程有限公司的名义所实施的民事法律行为所产生法律后果应由变更后的被告运华公司承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以被告运华公司变更前的名称山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订了建筑工程劳务施工合同，该合同发包方处加盖有“山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部”椭圆形公章，且被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与被告运华公司签订的曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同上明确载明被告刘伦系涉案工程项目的负责人，双方存在内部隶属关系，该合同第五条第7款中也明确载明椭圆章为行政章，可对外使用。虽然二被告所签订的合同名为内部管理责任承包合同，但双方实际并不存在隶属关系，实为被告刘伦借用被告运华公司的资质对外承揽工程，属于挂靠协议，而二原告对于该事实并不知情。综上，二原告有充分的理由相信被告刘伦有代理权，故被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以被告运华公司变更前的名称山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订的建筑工程劳务施工合同及收取保证金45万元所产生的法律后果，应由被告运华公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”原告杜青与程云兵不具有从事建筑工程劳务分包作业的相关资质，根据上述司法解释的规定，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订的建筑工程劳务施工合同应当无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订的建筑工程劳务施工合同无效，二原告所交纳的保证金45万元，被告运华公司应当返还。因二被告系挂靠与被挂靠的关系，被告刘伦以被挂靠的运华公司变更前的名称山东运华市政工程有限公司名义与二原告签订了建筑工程劳务施工合同，被告运华公司是形式上的合同主体，而被告刘伦是实际履行主体，且保证金亦是经由被告刘伦实际收取，故被告刘伦亦应承担返还该保证金45万元的责任。被告运华公司与刘伦应当承担共同返还二原告保证金45万元的责任，并互负连带清偿责任。二原告请求被告支付利息，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，被告运华公司与刘伦应当共同返还二原告保证金45万元，并互负连带清偿责任。对于原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十八条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告山东运华建设集团有限公司、刘伦于本判决生效后五日内共同返还原告杜青、程云兵保证金45万元，二被告互负连带清偿责任；二、驳回原告杜青、程云兵的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由被告山东运华建设集团有限公司、刘伦负担。 本院二审期间，运华公司提交以下证据：证据一、解除合同通知，用于证明魏玉杰与曹县天佑房地产开发有限公司签订协议后，没有在约定时间内向曹县天佑房地产开发有限公司缴纳保证金，曹县天佑房地产开发有限公司根据合同约定解除了魏玉杰签订的施工合同。证据二、和解协议，用于证明魏玉杰收取的保证金没有交付运华公司，程云兵自愿放弃运华公司承担连带责任，运华公司对涉案保证金不知情，不应承担支付责任。证据三、（2020）鲁1721民初3474号民事裁定书，用于证明魏玉杰以本案同样方式骗取了案外人施现军、谢付生的保证金，实际收款人刘伦，以魏玉杰的名义与他人签订施工合同，并收取保证金据为己有，刘伦的行为已涉嫌经济犯罪，被曹县人民法院驳回起诉。杜青质证称，证据一系上诉人单方意思表示，无其他证据相印证，该补充协议已实际解除。对证据二协议的签订及履行，杜青并不知情，程云兵对其权利的处分，不影响杜青对涉案款项的相应权利。对证据三民事裁定书的合法性有异议，无曹县人民法院盖章，真实性无法确认。刘伦诈骗一案，曹县公安局于2019年11月21日作出曹公（刑）撤案字（2019）58号，撤销案件决定书，撤销的理由为因没有犯罪事实，撤销此案，该裁定书与本案不具关联性。程云兵质证称，对证据一有异议，不知道证据一的存在。证据二和解协议的签名是程云兵本人签订，手印是程云兵按的，当时公司让程云兵签订后，然后支付工程款。对证据三内容不清楚也不知道。审查认为，证据一、证据三与本案事实的认定不具有关联性，对其证明目的不予认定。证据二和解协议是程云兵与运华公司签订，协议内容是程云兵个人对其权利的处分。二审查明，杜青、程云兵均认可双方系合伙关系，没有签订合伙协议，干天佑学府合同内工程。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与运华公司签订的曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同载明其系涉案工程项目的负责人，双方存在内部隶属关系，该合同运华公司加盖了公司印章。2016年10月28日运华公司在该公司出具的回复函中认可“魏玉杰”借用其公司资质与曹县天佑房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。依据在案证据，一审认定刘伦借用运华公司资质对外承揽工程，对刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以运华公司名义与杜青、程云兵签订建筑工程劳务施工合同及收取保证金所产生的后果由运华公司承担并无不当。 综上所述，运华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人山东运华建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞