本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0502民初2146号原告：史春艳，女，1975年7月20日出生，汉族，无业，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：衣诗博，辽宁同政律师事务所律师。被告：本溪市中医院。住所地：本溪市平山区市府北街**。法定代表人：张霄峰，该院院长。委托诉讼代理人：张君，该院工作人员。委托诉讼代理人:赵庆敏，辽宁晓云律师事务所律师。原告史春艳诉被告本溪市中医院劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史春艳及委托诉讼代理人衣诗博，被告本溪市中医院的委托诉讼代理人张君、赵庆敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、确认原告史春艳与被告本溪市中医院有劳动关系；2、被告支付2019年7、8、9月份的工资8718元；3、被告支付原告11个月工资31966元（未签订劳动合同支付双倍工资的剩余部分）；4、被告支付原告经济补偿金26154元；5、被告给付原告社会保险损失42569.95元；6、被告给付原告失业保险损失12439.20元；7、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年7月14入职被告单位，在康复保健门诊从事按摩师工作。被告未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险，工资待遇平均每月工资2906元。2019年7月，门诊主任周毅通知科室所有人员门诊要进行装修，大约三个月，告知原告和门诊同事的具体上班时间等院里通知。2019年10月10号，主任周毅在门诊工作微信群通知药浴不开了，并且让大家把顾客在药浴的抵押金都交到他那里，大家去中医院的时候，被再次告知药浴不开了，大家不用再来工作了。原告找到被告人事科，人事科告知不能再回到工作岗位了，也未对解除补偿事宜作出合理说明。后原告到本溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委对原告的诉求不予支持，劳动仲裁委员会对事实认定不清，程序违法，故诉至法院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，中医院与原告不存在劳动关系，是劳务关系。原告不是被告招录的，是听他人介绍后自己到被告处工作的，原告在中医院浴池的按摩工作性质跟其以前所从事的按摩工作性质一样，是绩效工资，以按摩小票作为获得工资的依据，基础工资为500元。本溪市中医院的工作人员编制属于差额事业单位，没有擅自招录具有劳动关系人员的资格。原告要求支付2019年7、8、9月份的工资，双方无约定也无法律依据。原告要求给付双倍工资无事实基础及法律依据，双方不存在领导与被领导的行政隶属关系，双方是平等的民事权利义务关系，原告是绩效工资，多劳多得，不劳不得，双方不存在经济、人格隶属关系，是劳务关系，不是劳动合同关系。假使存在劳动关系，原告要求给双倍工资的请求，超过法定仲裁时效期。史春燕要求支付经济补偿金和社会保险损失，无事实基础及法律依据。史春燕自认入职是2015年，当时年龄是40周岁，其距离法定退休年龄50周岁还差十年，社会养老保险缴费年限达不到国家规定的15年，其要求支付保险损失是待定的事情。领取失业保险金必须是向相关部门申请再就业为前提，是失业人员应尽的义务，其不能确定是否领足24个月的失业保险金。总之，原、被告之间是劳务关系，而非劳动关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告自2015年7月14日到被告保健门诊药浴从事按摩工作，双方约定工资由基础工资500元、餐补60元和绩效工资共同组成，原告每月工资不固定，但双方在庭审中均认可原告月平均工资为2906元，双方未签订书面劳动合同。2019年7月10日，被告负责管理药浴的主任周毅通知门诊因装修暂停营业，2019年10月10日，周毅在药浴微信群中通知药浴不开了，原告不能再在被告处工作。原告在工作期间，被告为原告发放了印有“中医院药浴”的工作服和“本溪市中医院预防保健门诊按摩师”字样的标牌。2020年5月，原告向本溪市劳动人事争议仲裁委员会对本案诉求申请仲裁，该委作出裁决对史春艳的诉求不予支持。上述事实，有照片、工资袋、工资表、微信截图、仲裁裁决书及当事人陈述笔录在卷为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应该签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同不影响劳动关系的建立。本案中，原告自2015年7月14日至2019年10月10日期间一直在被告处从事按摩工作，受其管理由其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但双方依法存在事实劳动关系。2019年10月10日，被告通知原告不用再去被告处上班，在此之前的2019年7、8、9月三个月未给原告发放工资，共计8718元（2906元/月×3个月），应予补发。被告作为用人单位，向劳动者提出解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金，每满1年支付1个月工资，被告应向原告支付经济补偿金11624元（2906元/月×4个月）。关于原告主张的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告自2015年7月到被告处工作，其应在2016年8月前提出，但原告未举证证明在此期间提出过该主张，且上述规定系惩罚性赔偿金，并不是工资报酬，其现在提出已超过仲裁时效，不予支持。关于原告主张的社会保险待遇问题，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者因无法享受社会保险待遇可要求用人单位赔偿损失，但劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇。而原告未提供证据证明社保机构已不能为其补办社保手续，且社会保险损失数额现无法确定，为待定损失，故原告的该项请求，不予支持，待原告的社保损失确定后，可另行主张权利。原告提供的社会保险机构公布的停止办理灵活就业人员补缴养老保险的通知，原告并不属于此种情形。关于原告主张的失业保险损失问题，按照失业保险待遇发放的相关规定，原告在被告处工作满4年，可领取12个月的失业保险金，但失业保险金领取时重新就业就停止发放，且为按月领取，原告失业后是否重新就业，何时就业无法认定，但因此而不予赔偿亦显失公平，故酌定为原告发放6个月的失业金，以原告提供的本溪市人力资源和社会保险局公布的2017年失业保险金标准，计算为6219.60元（1036.60元×6个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、原告史春艳与被告本溪市中医院在2015年7月至2019年9月期间存在劳动关系；二、被告本溪市中医院于本判决生效后十日内给付原告史春艳2019年7、8、9月的工资8718元；三、被告本溪市中医院于本判决生效后十日内给付原告史春艳经济赔偿款11624元；四、被告本溪市中医院于本判决生效后十日内赔偿原告史春艳失业保险待遇6219.60元；五、驳回原告史春艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告史春艳已预交），减半收取，由被告本溪市中医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判员  于丽娜二〇二〇年十二月二十三日法官助理赵晓光书记员王诗语附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。执行事项：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。