山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民再76号 上诉人（原审被告、申诉人）：许培堂，男，1974年1月5日生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：贾清波，山东春辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申诉人）：孙刚，男，1986年10月27日生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王猛，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：淄博国伦工贸有限公司。地址：淄博市临淄区敬仲镇李家村。 上诉人许培堂因与被上诉人孙刚、淄博国伦工贸有限公司（以下简称国伦公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年十月十六日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许培堂及其委托诉讼代理人贾清波，被上诉人孙刚的委托诉讼代理人王猛到庭参加诉讼。被上诉人国伦公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许培堂向本院提起上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、上诉人许培堂系履行职务行为，原审认定上诉人借用国伦公司资质系认定事实错误。2、涉案工程已经超付工程款，原审认定欠工程款22万元系认定事实不清。 孙刚辩称，被上诉人孙刚在原审时已经针对上诉人许培堂提出的错误事实进行了抗辩和纠正，上诉人许培堂的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。 孙刚向一审法院起诉请求：请求依法判令被告许培堂向原告孙刚支付承揽费220000元、利息18552元及以22万元为基数，自2016年5月28日至清偿之日止，利率按照年息百分之六计算的利息。 山东省淄博市临淄区人民法院原一审认定，2014年5月，原告孙刚从被告许培堂处承揽中海油湛江加热炉安装项目工程，约定项目承揽费130万元。原告施工结束后，经双方对账，截至2015年12月31日，被告尚欠原告承揽费22万元。该欠款经原告多次催要，被告拒不偿还。为此，形成诉讼。 原一审认为，原告孙刚与被告许培堂之间形成的口头项目承揽协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效协议。原告按照约定完成项目安装后，被告许培堂应及时支付剩余承揽款，故原告主张被告许培堂支付项目承揽费22万元及相应利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 原一审判决：被告许培堂于本判决生效之日起十日内支付原告孙刚承揽费22万元及利息（至2016年5月27日为18552元，及自2016年5月28日起至判决确定的还款之日止以22万元为基数按年息百分之六计算的利息）。 宣判后，被告许培堂向淄博市临淄区人民检察院提出申诉。淄博市临淄区人民检察院提出再审检察建议，认为淄博市临淄区人民法院作出的（2016）鲁0305民初2356《民事判决书》，认定的基本事实缺乏证据证明；违反法律规定，剥夺当事辩论权利。理由如下：一是原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，在本院审查期间，许培堂提交了国伦公司借用山东福源公司资质签订的《工程合作协议》，乙方为山东国伦工贸有限公司、委托代理人许培堂，并盖有国伦公司的合同专用章。国伦公司为承揽湖南吉祥石化科技股份有限公司湛江项目工程，借用山东福源设备安装有限公司淄博分公司资质，委托许培堂与山东福源公司签订合同，国伦公司对许培堂的代理行为承担民事责任。其次，许培堂提供的关于孙刚以及工程施工人员签字捺印的湛江项目工程款收到条。许培堂称收到条上的款项为湖南吉祥石化科技股份有限公司代付的工程款和工资，合同固定价130万元还清。孙刚对于收到条上的签字自认是其本人签名捺印，但辩称收到条上的款项数额与其实际收到的工程款项数额不符，孙刚并未提供相反证据证明。并且，收到条上写明是湖南吉祥石化科技股份有限公司代山东福源公司付湛江项目工程款，证明该项工程是公司承揽，而非许培堂个人行为。再次，许培堂提供的《湖南吉祥石化科技股份有限公司支付款项证明》，内容为“山东福源工程公司，因贵公司湛江项目工程急需支付吊装费十万元，为确保工程顺利进行，由湖南吉祥石化科技股份有限公司现场代付现金十万元，特此证明！”，经办人栏为“许培堂”，证明湖南吉祥石化科技股份有限公司将工程款支付给山东福源公司，许培堂只是该项工程经办人，不享有拥有工程款的权利。最后，许培堂和孙刚提供的名称为《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》，合同内容一致，许培堂提供的合同中合同发包方签有“国伦公司许培堂”字样，并盖有国伦公司的合同专用章；孙刚提供的合同中合同发包方仅有许培堂签名，未盖国伦公司的合同专用章。因此，在孙刚诉许培堂承揽合同纠纷案件庭审过程中，原告孙刚述称与被告许培堂未签订承揽工程的书面合同，仅为口头协议明显与事实不符。同时，综合许培堂提交的证据证明，国伦公司借用山东福源公司资质承揽该项工程，许培堂是受淄博国伦工贸有限该公司委托签订与该工程有关的相关合同，孙刚是与国伦公司签订《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》，并非与许培堂个人签订，许培堂提供的证据证明力更大。临淄区人民法院仅根据项目对账单，而没有其他证据的前提下认定由许培堂个人支付项目承揽费缺乏证据证明。二是违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条规定：“人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达”。第八条规定：“受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖单或者捺印。受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码”。该规定第九条“有下列情形之一的，即为送达：(六)受送达人的同住成年家属签收的。”该案诉讼期间，法院采取邮寄送达的方式向许培堂送达起诉状副本、开庭传票，邮寄回执上写有“6.9本人收”的字样，但是许培堂本人称并未收到邮寄的法律文书。由于上述原因，造成许培堂不能到庭参加诉讼，法院作出一审判决后，当事人也不能在法律规定的期间内提起上诉。2018年11月22日，许培堂才知道本案的诉讼情况，此时，该案已进入执行程序，导致许培堂辩论权丧失，损害了当事人的合法权益。综上所述，临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305民初2356号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，并违反法律规定剥夺当事人辩论权利。 申诉人许培堂称：本人未收到原审邮寄送达的起诉状副本、开庭传票；许培堂是受国伦公司委托签订与该工程有关的相关合同，孙刚是与国伦公司签订《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》，并非与许培堂个人签订。 被申诉人孙刚辩称：《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》是本人与许培堂个人签订，本人没有与国伦公司签订《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》。该工程是许培堂借用国伦公司的资质承包的山东福源公司的。 再审认定，2014年5月间，原审被告许培堂借用国伦公司的名义与山东福源设备安装有限公司淄博分公司签订《工程合作协议》，承揽中海石油燃料油有限公司80万吨/年重交沥青升级技改项目。之后，原审被告许培堂与原审原告孙刚签订《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》，将涉案工程承揽给原审原告孙刚，开工日期：2014年6月10日，竣工日期：2014年8月10日。经双方对账，截止2015年12月31日原审被告许培堂尚欠原审原告孙刚工程承揽款22万元，双方签字确认。 再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的”。原审通过邮寄向原审被告许培堂送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等诉讼法律文书，在没有确实证据证明已经送达的情况下，缺席审理侵害了原审被告许培堂的辩论权利，应当通过再审予以纠正，使原审被告许培堂的辩论权利通过再审获得保障。原审被告许培堂借用国伦公司的名义与山东福源设备安装有限公司淄博分公司签订《工程合作协议》后，以个人名义与原审原告孙刚签订《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》，将涉案工程承揽给原审原告孙刚，原审原告孙刚要求原审被告许培堂支付工程承揽款，并无不当。原审被告许培堂辩称系国伦公司职工，是受国伦公司委托签订相关合同，个人不应承担付款责任的申诉理由不能成立，本院不予支持。 再审判决：维持山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初2356号民事判决。 二审庭审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 上诉人许培堂在二审中提供新证据税务发票三张，拟证明涉案工程属于国伦公司的工程。被上诉人孙刚质证对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明上诉人许培堂系职务行为。 被上诉人孙刚提交通话录音一份，拟证明吕清河并未证实上诉人许培堂系国伦公司的职工，是职务行为。上诉人许培堂质证后对证据的真实性无异议，但认为该证据证明上诉人许培堂系国伦公司的职工。 本院认为，上诉人许培堂提供的新证据税务发票三张，双方对其真实性均无异议，本院予以确认；但上诉人许培堂不能证明该证据与本案争议的焦点存在关联性，本院对该证据不予采信。被上诉人孙刚提交的通话录音，双方均无异议，本院予以确认；但该证据不能证明上诉人许培堂与被上诉人孙刚签订涉案合同是否是职务行为，本院对该证据不予采信。 本院二审查明事实与再审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有二个，一是与上诉人许培堂与被上诉人孙刚签订《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》是否是职务行为；二是涉案工程款是否已经付清。 关于焦点一，本院认为，被上诉人孙刚向原审法院提交的其与上诉人许培堂签订的《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》仅有许培堂签名，没有国伦公司盖章，上诉人许培堂系以个人名义与被上诉人孙刚签订案涉合同，虽然上诉人许培堂提供的《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》加盖了国伦公司的公章，但上诉人许培堂在与被上诉人孙刚签订案涉合同后具有加盖国伦公司的条件，其提供的《加热炉钢结构模块及附属安装施工商务合同》不能否定被上诉人孙刚持有合同的真实性，故应当对被上诉人孙刚持有的案涉合同予以采信。而且国伦公司在再审中也出具了说明，证明上诉人许培堂系借用淄博国伦工贸有限公司的资质承揽涉案工程。上诉人许培堂与被上诉人孙刚签订的《对账单》也明确记载“山东福源（许培堂）应付孙刚款”，而不是“国伦公司应付孙刚款”。以上三份证据相互印证，足以证实上诉人许培堂系以个人名义与被上诉人孙刚签订案涉合同。 关于焦点二，本院认为，上诉人许培堂与被上诉人孙刚签订的《对账单》对上诉人许培堂支付被上诉人孙刚工程款收付情况进行了核对确认，明确记载截止2015年12月31日已付108万元，欠款22万元；摘要中载明被上诉人孙刚认可湖南吉祥石化科技有限公司的代付行为，并认可这些代付款视为收取工程款。上诉人许培堂在再审中提交的收条与对账单不符，仅落款日期为2014年1月18日被上诉人孙刚书写的收条87.77万元与2015年1月19日被上诉人孙刚书写的23万元收条就已经达到110.77万元，大于《对账单》的已付108万元，上诉人许培堂在持有上述证据的情况下认可已付工程款为108万元，能够证明上诉人许培堂已付被上诉人孙刚工程款为108万元是真实的，以上证据不能对抗双方签字的《对账单》。上诉人许培堂提供的其他收条，其无法证明与以上110.77万元是否存在重叠，不能推翻其本人签字认可的《对账单》，故应当以《对账单》为依据认定上诉人许培堂欠被上诉人孙刚欠款22万元。 综上，上诉人许培堂的上诉理由均不能成立，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民再1号民事判决。 二审案件受理费4661元，由上诉人许培堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  边存鑫 审判员  王欣欣 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  刘 杰