贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2222号 上诉人（原审被告）：肖云杰，男，1969年10月5日出生，土家族，住贵州省思南县。 上诉人（原审被告）：王光灵，男，1972年12月30日出生，汉族，住贵州省思南县。 上诉人（原审被告）：贵州铭星建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区解放街。 法定代表人：余清，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：李飞，男，1981年11月3日出生，汉族，住贵州省思南县。 被上诉人（原审被告）：思南县水务局，住所地贵州省思南县思唐街道办事处（原思唐镇）文化街**。 负责人：张翔，该局局长。 上诉人肖云杰、王光灵、贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）因与被上诉人李飞、思南县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 肖云杰、王光灵、铭星公司上诉请求：1.依法改判钢筋制作，人工安装费为112,050元（450元/吨×249吨=112,050元，多判决支付57,474.18元）及李飞承担挖机费用30万元；2.一、二审案件受理费及相关诉讼费用均由被上诉人李飞承担。事实及理由：1.一审判决认定“李飞负责现场劳务施工，钢筋制作由王光灵、肖云杰在钢材厂加工成成品后运输到工地”，李飞在起诉中认可钢筋制作，安装的费用为每吨450元，一审法院以鉴定书中钢筋制作、安装人工费为680.82元/吨进行判决系对事实的认定不清。2.一审判决已认定“李飞在组织工人施工过程中使用肖云杰、王光灵租赁的挖机进行作业”，则李飞就应该承担挖机费用，理由如下：首先鉴定书中的人工费用实际操作有一部分是由挖机代替作业，减轻了李飞的负担，且一审中上诉人已提出要求对挖机费用同时进行鉴定；其次虽然一审中上诉人未要求李飞退还多支付的款项，是由于李飞未支付农民工工资以及上诉人未与李飞进行结算，导致上诉人多支付了李飞工程款，故一审判决认定的金额1,332,655.92元以及实际支付的金额1,006,161元，尚差306,494.92元不相吻合。综上，上诉人要求李飞承担挖机费用30万元以及扣除一审判决要求上诉人多支付的钢筋制作、人工安装费57,474.18元。 李飞、思南县水务局未答辩。 李飞向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带向李飞支付尚欠工程款972,700元；2.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月23日，铭星公司作为投标人投标思南县水务局水利水电建设站作为招标人公开开标的思南县城新区双塘排洪渠工程IV标段。铭星公司于2015年3月27日以中标价8,751,200元中标案涉工程，项目负责人为李清勇。2015年4月,发包单位思南县水务局水利水电建设站与施工单位铭星公司签订《思南县城新区双塘排洪渠工程IV标段施工合同》(合同编号：SNXST-2014SLPHQ-SGIV)。铭星公司中标案涉工程后，又以中标价转包给肖云杰、王光灵进行施工，招投标费用由肖云杰、王光灵支付。王光灵、肖云杰承包案涉工程后，又将劳务工程部分通过口头协议分包给李飞负责组织工人施工。李飞负责施工内容为基础工程（填毛石混凝土）、C20混凝土底板、C15毛石混凝土墙身、脚手架（满堂脚手架）、C30混凝土顶板、墙身钢模板、顶板模板、钢筋加工与安装。工程完工后，肖云杰、王光灵、铭星公司、思南县水务局对李飞承包完成的案涉工程方量按施工图纸进行了确认。工程方量分别为：基础工程（填毛石混凝土）4600m3、C20混凝土底板575.97m3、C15毛石混凝土墙身11459.33m3、脚手架（满堂脚手架）14975.2m3、C30混凝土顶板2764.7m3、墙身钢模板12781㎡、顶板模板3940㎡、钢筋加工与安装249吨。依李飞申请，一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对李飞所做思南县城新区双塘排洪渠工程Ⅳ标段工程造价进行了鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年4月20日作出皓价鉴字（2020）第009号《思南县城新区双塘排洪渠工程Ⅳ标段工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.搅拌及浇筑基础工程（换填毛石混凝土）人工费为36.17元/m3，搅拌机搅拌费用为4.20元/m3；2.搅拌及浇筑混凝土底板人工费61.58元/m3，搅拌机搅拌费用为4.20元/m3；3.搅拌及浇筑毛石混凝土墙身人工费为38.94元/m3，搅拌机搅拌费用为3.36元/m3；4.墙身模板（安装、拆除）人工费为15.08元/㎡；5.搅拌及浇筑混凝土顶板人工费43.96元/m3，搅拌机搅拌费用为4.20元/m3；6.顶板模板（安装、拆除）人工费为10.83元/㎡；7.顶板模板支撑（满堂脚手架）安装、拆除人工费为5.76元/m3；8.钢筋制作、安装人工费为680.82元/t。案涉工程于2019年1月28日竣工并已交付使用，思南县水务局已支付铭星公司工程款325万元。 一审法院认为，本案争议焦点一：案涉工程款支付主体。思南县水务局水利水电建设站与铭星公司签订的《思南县城新区双塘排洪渠工程IV标段施工合同》依法成立生效，思南县水务局水利水电建设站系思南县水务局内设职能部门，其民事责任应由思南县水务局承担，应对案涉工程款承担支付责任。铭星公司将案涉工程转包给肖云杰、王光灵，肖云杰、王光灵又将其劳务工程分包给李飞。案涉工程虽然未经验收，未对工程量进行审计，但确已竣工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条第一款“建设工程已实际交付的，为交付之日。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故对李飞要求肖云杰、王光灵、铭星公司、思南县水务局给付尚欠工程款的诉求，予以支持。 争议焦点二：案涉工程费用。李飞在组织工人施工过程中使用肖云杰、王光灵租赁的挖机进行作业属实，但双方对挖机的租赁费用未进行书面或口头约定，李飞在使用肖云杰、王光灵租赁的挖机时，肖云杰、王光灵未要求李飞承担相应租赁费用，待工程完工后要求李飞支付挖机租赁费用，超出了李飞的合理性期待，也违背了双方当初的真实意思表示，故对肖云杰、王光灵要求李飞承担挖机租赁费用的辩解意见，不予采纳。本案中李飞负责现场劳务施工，钢筋制作由王光灵、肖云杰在钢材厂加工成成品后运输到工地，由李飞负责加工和安装，其人工费应归属于李飞，对王光灵、肖云杰要求钢筋制作与加工按照450元/t的辩解意见，不予采纳。肖云杰、王光灵辩称案涉工程鉴定意见参照《贵州省水利水电建筑工程预算定额（2011）》所得出，结合铭星公司提供的《中标通知书》、《开标资料》，案涉工程系下浮8%中标，支付实际施工人李飞的劳务费应该下浮8%，《思南县城新区双塘排洪渠工程IV标段施工合同》系思南县水务局作为发包人与铭星公司作为承包人所签订，根据合同的相对性原则，该合同效力不及于作为实际施工人的李飞，故对肖云杰、王光灵的辩解意见，不予采纳。 据此，根据皓价鉴字（2020）第009号思南县城新区双塘排洪渠工程IV标段工程造价鉴定意见书鉴定意见，案涉工程款为：1.浇筑基础工程（换填毛石混凝土）人工费36.17元/m3×4600m3=166,382元，搅拌机搅拌费用为4.20元/m3×4600m3=19,320元；2.浇筑混凝土底板人工费为61.58元/m3×575.97m3=35,468.23元，搅拌机搅拌费用为4.20元/m3×575.97m3=2,419.07元；3.浇筑毛石混凝土墙身人工费为38.94元/m3×11459.33m3=446,226.31元，搅拌机搅拌费用为3.36元/m3×11459.33m3=38,503.35元；4.墙身钢模板（安装、拆除）人工费为15.08元/㎡×12781㎡=192,737.48元；5.搅拌及浇筑混凝土顶板人工费为43.96元/m3×2764.7m3=121,536.21元，搅拌机搅拌费用为4.20元/m3×2764.7m3=11,611.74元；6.顶板模板（安装、拆除）人工费为10.83元/㎡×3940㎡=42,670.20元；7.顶板模板支撑（满堂脚手架）安装、拆除人工费单价为5.76元/m3×14975.2m3=86,257.15元；8.钢筋制作、安装人工费为680.82元/t×249t=169,524.18元，共计1,332,655.92元。李飞已实际领取工程款（含工人工资）1,006,161元，应予以扣除。工程欠款为1,332,655.92元-1,006,161元=326,494.92元。李飞诉请保全费、保险费未举证加以证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由肖云杰、王光灵、贵州铭星建设有限公司连带给付李飞工程款326,494.92元；二、由思南县水务局在其欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回李飞其他诉讼请求。上述款项，限在判决生效后十日内履行。案件受理费13,528元，由李飞负担8,528元，由肖云杰、王光灵、铭星公司负担5,000元。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人王光灵、肖云杰、铭星公司上诉主张涉案钢筋制作、安装人工费应按李飞在起诉状中陈述的450元每吨计算，不应按鉴定意见680.82元每吨计算以及应扣除李飞组织施工中使用挖机的费用30万元。经查，李飞在起诉状中称钢筋制作的单价为450元每吨，该诉请与墙身模板、架子搭设及混凝土浇筑的单价80元每立方一并提出，诉讼中，上诉人对该计价方式不予认可，李飞申请司法鉴定，鉴定意见载明的为“钢筋制作、安装人工费”为680.82元每吨，该意见不仅包括钢筋制作，还包括钢筋安装的人工费用，上诉人对鉴定意见予以认可，且在鉴定人出庭接受质询时，上诉人亦未对该项费用提出异议，故上诉人关于钢筋制作、安装应按450元每吨计算的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张应扣除李飞组织施工中使用挖机的费用30万元的问题。按照双方的约定，李飞仅负责工程中的劳务施工，上诉人主张李飞承担挖机费用30万元仅有王光灵、肖云杰的陈述，无其他任何证据佐证挖机费用应由李飞承担，上诉人应当承担举证不能的不利后果。 综上，肖云杰、王光灵、铭星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,662元，由上诉人肖云杰、王光灵、贵州铭星建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏