河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2479号上诉人（原审原告）：丁继伟，男，汉族，1982年10月29日出生，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：张营超，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈香，女，汉族，1964年7月17日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：曹瑞，河南银海律师事务所律师。上诉人丁继伟因与被上诉人陈香房屋租赁合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁继伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判陈香支付丁继伟双倍定金3万元；3、本案诉讼费均由陈香承担。事实和理由：一、本案应为定金合同纠纷。1、定金合同是当事人双方在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款的一种担保合同。本案中，2020年5月份，陈香与丁继伟通过口头协商约定：陈香将自己所有的位于漯河市源汇区××与××路交叉口西北角两层门面房（楼上五间、楼下四间）出租给丁继伟用于经营海鲜店，租期为3年，租金每年15万元，丁继伟先向陈香支付10万元房屋租赁定金，陈香腾空上述房屋内物品及时将房屋交付完毕后，双方再签订书面房屋租赁合同，丁继伟所交定金10万元冲抵租金后再向陈香支付5万元租金。2、丁继伟为了订立合同已经做了必要的准备，双方相互之间对于合同的内容已经基本取得了一致，但是因为存在一些未定情形，合同一直未能订立，于是采用立约定金来实现双方之间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。根据丁继伟在一审庭审中提供的照片可知，双方在商谈房屋租赁事宜时，因房屋陈香还在出租过程中，第三人的物品还在房屋内没有搬走。丁继伟为了能够租赁该房屋，才向陈香支付10万元定金。3、根据丁继伟在一审庭审中提供的微信记录和手机银行转账记录，丁继伟于2020年5月18日向陈香支付10万元定金，陈香对此也予以认可。丁继伟在微信记录中已经明确支付款项的性质，标明有“定金”字样。二、本案应当适用定金罚则。1、《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条规定适用于所有的债权合同，立约定金合同为担保合同的一种，是债权合同，可以适用该条规定。我国法律虽然规定定金合同应当采用书面形式，但是根据陈香的要求，丁继伟已经支付定金10万元，房屋租赁合同约定的租金为每年15万元，丁继伟已经履行主要义务，故双方之间的定金合同成立并生效。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条之规定，一审法院已经认定陈香违约，将房屋租赁给第三人，致使丁继伟租赁陈香房屋合同目的不能实现，故本案应当适用定金罚则。3、当事人在民事活动中应依据诚实信用原则，讲究信用、恪守原则。在当事人有悖于自己的诺言或者有行为不当时，应依据诚实信用原则予以禁止和制裁。陈香的行为违反了诚实信用原则，应当受到法律的惩罚。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法支持丁继伟的上诉请求，以维护丁继伟的合法权益不受侵害。陈香二审答辩称，1、一审法院确认本案系房屋租赁合同纠纷，认定事实清楚，丁继伟认为本案是定金合同纠纷错误。本案基本事实是：丁继伟欲承租陈香的门面房，向陈香交纳了10万元的预付款，后因丁继伟未交纳剩余租金，陈香将预付款退还给丁继伟，并明确表示不再将房屋租赁给丁继伟。因陈香不愿将其所有的房屋租赁给丁继伟，丁继伟就强行将预付款说成定金，企图让陈香承担返还双倍定金的责任。虽然丁继伟在与陈香的微信聊天对话中多次提及定金二字，但陈香由始至终并未承认丁继伟交纳的是定金。2、本案不适用定金罚则，丁继伟要求陈香双倍返还定金无事实根据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。丁继伟向一审法院起诉请求：1、依法判令陈香向丁继伟支付双倍定金10万元；2、依法判令陈香赔偿丁继伟损失2万元；3、本案诉讼费等其他费用均由陈香承担。一审法院认定事实：2020年5月份，丁继伟与陈香口头商定：由丁继伟承租陈香位于漯河市源汇区××与××路交叉口西北角两层门面房（楼上五间、楼下四间）用于经营海鲜；租金每年15万元；丁继伟先向陈香支付10万元，陈香将房屋腾空后交付给丁继伟，双方再签订书面房屋租赁合同，然后丁继伟再向陈香支付剩余租金5万元。2020年5月18日，丁继伟通过手机银行向陈香工商银行账户转款10万元。2020年5月21日，丁继伟通过微信向陈香询问租房事宜，陈香明确表示不再将房屋出租给丁继伟，并向丁继伟询问银行卡号以便退还10万元。2020年5月23日，陈香将10万元现金存入丁继伟银行账户。一审法院认为，一、关于丁继伟与陈香口头合同的性质及效力问题。丁继伟主张双方口头订立的是正式的房屋租赁合同，陈香则主张双方之间的房屋租赁合同尚未成立。对此，一审法院认为，丁继伟与陈香口头订立的合同性质为房屋租赁预约。预约是指约定将来订立一定契约的契约，将来应订立的契约为本约。本案中，丁继伟与陈香约定，在承租人向出租人支付10万元预付款、出租人向承租人交付房屋后，双方再签订书面房屋租赁合同。由此可见，双方口头订立的是预约，约定此后再签订的书面房屋租赁合同是本约。预约是相对于本约而言的一种特殊合同，既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。预约是独立的合同，并非依附于本约而存在，预约与本约均为各具效力的独立契约。本案预约合同双方当事人表意真实，内容不违法、不背俗，应属有效合同，对双方当事人具有约束力。二、关于陈香是否构成违约的问题。本案预约合同成立并生效后，对合同当事人产生拘束力，双方均应依约履行合同义务。丁继伟已按约定将10万元预付款打入陈香的账户，但陈香反悔，既不交付房屋，又不签订书面房屋租赁合同，而是另行将房屋出租给他人，其行为有违诚信，已构成根本违约，应依法承担违约责任。三、关于丁继伟的诉讼请求能否成立的问题。丁继伟的诉讼请求一是，判令陈香支付双倍定金差额10万元。对此，一审法院认为，首先，定金合同的成立需要双方达成合意，即交付定金的一方与收受定金的一方均有接受定金罚则的意思表示。本案中，丁继伟称交付的10万元为定金，陈香予以否认，丁继伟缺乏证据证实双方曾就交付定金一节协商一致。其次，定金合同为要式合同，必须采用书面形式，否则定金合同不成立。因此，丁继伟的该项诉讼请求不能成立。丁继伟的诉讼请求二是，判令陈香赔偿损失2万元。理由是：2020年5月19日，丁继伟同漯河市捌零年代装饰工程有限公司签订价款为38万元的《装饰装修施工合同》一份，并支付定金1万元；同日，为订购海鲜池，丁继伟还向郑州某公司支付定金1万元。丁继伟主张该2万元定金为其因陈香违约而造成的损失，为此向法院提交了《装饰装修施工合同》一份及定金收据两份以资佐证。对此，一审法院认为，丁继伟提交的证据有重大瑕疵，不足采信。首先，丁继伟向陈香转款10万元的时间是2020年5月18日17时33分许，次日，丁继伟旋即完成两笔大额交易，并支付两笔定金，而此时陈香尚未向其交付房屋，在尚未占有房屋的情况下，即签订房屋装修合同并订制室内配套设施，有悖交易常理。对于订购海鲜池的交易，丁继伟称郑州某公司的人员曾提前来看过房屋，而当时本案预约合同处于磋商阶段，尚未成立，丁继伟的说法可信度不高。其次，丁继伟称海鲜池订购自郑州某公司，但公司具体名称、办公地点均不详，存有疑点。再次，丁继伟称两笔定金均采用现金方式支付，未提交相关证据予以证明。虽然两笔定金数额不大，但在如今转账支付十分快捷普遍的情况下，均采用现金支付，不能说没有任何疑点。复次，丁继伟提交的两份定金收据，亦存有疑点。一是海鲜池定金未加盖郑州某公司印章；二是装修公司在漯河市，出售海鲜池的公司在郑州，两份收据票号虽不相连，但式样一模一样，过于巧合。最后，即便丁继伟支付定金2万元属实，但未提交证据证明该两笔定金已被合同相对方挞定，其损失并不确定。综上，丁继伟就其定金损失提交的证据缺乏证明力，没有达到高度盖然性的证明标准，法院不予采信。综上，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。故丁继伟各项诉讼请求，一审法院均不予支持。但是，鉴于引起本案讼争系因陈香违约所致，本案诉讼费用由双方共同分担为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回丁继伟的诉讼请求。案件受理费减半收取1350元，由丁继伟负担675元，由陈香负担675元。二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，丁继伟欲租赁陈香位于漯河市源汇区××与××路交叉口西北角两层门面房（楼上五间、楼下四间）用于经营海鲜。丁继伟于2020年5月18日通过手机银行向陈香工商银行账户转10万元，关于该10万元，丁继伟认为系租赁房屋的定金，陈香认为该10万元系丁继伟交纳的预付款。丁继伟虽在与陈香的微信聊天记录中多次提及该10万元系定金，但陈香始终未予以认可，双方并未就定金合同的成立达成合意。且丁继伟与陈香并未订立书面的定金合同，不符合定金合同成立的法定形式要件，不能适用定金罚则的有关规定。丁继伟请求陈香支付双倍定金的理由于法无据，一审法院未予支持并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综上所述，丁继伟上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人丁继伟负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十二月三日法官助理王潇逍书记员潘娅琦