四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1711号 上诉人（原审原告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区。 法定代表人：李宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：许哲，河北日方昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：漆进，四川伟旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川协创房地产开发有限责任公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：刘茂雄，董事长。 委托诉讼代理人：苏翔志，四川信和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡洪铭，四川信和信律师事务所律师。 原审第三人：湖南中大设计院有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区。 法定代表人：张家生。 委托诉讼代理人：何旭，男，1980年10月22日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）因与被上诉人四川协创房地产开发有限公司（以下简称四川协创公司），原审第三人湖南中大设计院有限公司（以下简称中大设计公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北建设公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初502号民事判决，依法改判四川协创公司向河北建设公司返还保证金4,856,740元并赔偿损失1,259,400元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由四川协创公司负担。事实和理由：一、三方所签《建设工程施工合同》自始无效，一审认定有效于法无据。第一、案涉项目经过财政评审后的控制价达71,013,358元，远超招标限价50,000,000元，违反了招投标法的规定；第二、案涉项目为棚户区改造项目，关系社会公共利益，根据招投标的相关规定，应具备设计图纸及技术资料后才能进行招标，但本次招投标时未提供相应图纸及技术资料；第三、根据建筑工程发包与承包的相关规定，最高限价投标应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制，但案涉项目招投标时无相关资料，故违反法律规定；第四、招投标应该遵循公平、公正和诚实信用，而四川协创公司在招标时有意隐瞒原有基础技术资料，随意限定最高价，违反了诚实信用原则，应认定无效；第五、案涉项目是民生工程，四川协创公司的违规招标行为导致亏损低成本施工，危害社会公共利益，违反合同法的相关规定，该合同无效。二、一审认定合同不能履行是河北建设公司违约及过错所致，并判令由河北建设公司承担违约责任，显属错误。首先，工程施工的前提是获得施工许可证，而四川协创公司至今未办理案涉工程的开工许可证，违约方是四川协创公司；其次，在案证据证实，中大设计公司的图纸审核通过前及审核后，河北建设公司与四川协创公司多次进行沟通，要求对案涉项目进行调价，但四川协创公司一直未回复，其存在严重过错；最后，按照合同约定，设计图纸审核通过后，就应支付相应价款，但四川协创公司未支付任何价款，也存在违约。三、一审中河北建设公司变更相关诉讼请，其目的是为了解决案涉纠纷而作出的让步，案涉合同不能履行主要是四川协创公司造成，一审法院驳回河北建设公司的诉讼请求于法无据。 四川协创公司辩称，1.案涉工程是设计施工总承包，与传统招标不同，不存在河北建设公司所说招标需要项目清单。2.案涉项目图纸审核后出现价格高于限高价，此种情形下河北建设公司主动放弃中标资格，应由其承担责任。3.无论一审庭审还是二审，河北建设公司的陈述意见均是自相矛盾的，是河北建设公司违背诚实信用原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中大设计公司陈述称，中大设计公司按质按量地完成了工程，也对图纸审核机构提出的情况进行了针对说明并进行调整。河北建设公司为履行案涉合同做了大量前期工作，合同不能履行的责任不全在河北建设公司，不应对其履约保证金全部不予退还。 河北建设公司向一审法院起诉请求：1.判决确认河北建设公司、四川协创公司和中大设计公司于2018年6月8日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判决四川协创公司返还履约保证金4,856,740元；3.判决四川协创公司赔偿设计、临建等相关费用1,259,400.5元；4.本案诉讼费用由四川协创公司承担。一审庭审中，经一审法院释明如果法院认定双方签订的合同有效的情况下，河北建设公司变更第一项诉讼请求为：判决撤销三方签订的《建设工程施工合同》，后又变更为解除三方签订的《建设工程施工合同》，其余诉讼请求不变。 一审认定事实：2018年3月29日，四川协创公司发出了招标文件，对协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1、2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段进行招标，该文件第18页载明：履约保证金为中标价-暂列金额的10%，于招标人发出中标通知后5个工作日内提交（银行转账方式或银行保函方式缴纳）；招标人在招标文件中公布的预算控制价或财政部门的评审价作为投标最高限价，该最高限价不得作上浮或下调或政策性压价。第19页载明：设计费按计价格2002-10号文件规定计算的50%为最高限价，建安工程费以中标后经政府投资项目评审中心评审后的概算报价的100%作为最高限价，中标后，项目概算报价不得高于本次招标所确定的施工工程费计划投资限额50,000,000元（含设计费），若超出上述金额，则承包人应在不降低标准和改变方案的前提下重新修改设计，由发包人再次委托具有清单编制资质的第三方机构重新编制工程量清单及控制价直至在计划投资限额之内，确保重新报审的金额在施工工程费计划投资限额以内。第22页载明：合同履行过程中不因物价波动作价格调整。2018年5月9日，河北建设公司及中大设计公司被通知中标，中标价为设计费下浮52%，施工费下浮1.2%，并被要求提供履约担保。招标文件末尾的工程量清单为空白，河北建设公司在一审庭审中称招投标时不知道实际工程量，需要待施工图设计出来后才能制作工程量清单，进一步确认预算价。 2018年6月8日，河北建设公司、四川协创公司及中大设计公司签订《建设施工合同》，约定：1.河北建设公司总承包协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段；2.总投资约50,000,000元，建筑范围和规模依据已经批准的初步设计方案和指标确定，主要包括一二号楼及其地下室，总建筑面积约23,379.98平方米，总套数约212套；3.计划开工日期2018年7月8日，计划竣工日期2019年1月3日；4.设计工作内容：方案设计、初步设计（含设计概算）、施工图设计及后期服务，设计要求本项目含钢量不低于每平方米75公斤；设计人应根据批准的初步设计文件进行施工图设计，在批复的初步设计概算内进行设计；设计单位必须在1个月内完成设计并通过图审（2018年7月8日前），通过图审后才能签订施工合同，在规定时间未通过施工图审查的中标单位，发包人有权取消其中标资格；5.工程设计在2002年《工程勘察设计收费标准》规定的收费标准基础上下浮52%，施工工程费下浮1.2%，最终结算价以国家审计机关审定金额为准；6.合同价款方式采用固定总价合同，包括承包人承担自主报价和主要材料价格变化的风险，不因物价波动而调整，风险和收益由承包人自行承担；7.本项目合同价款的构成为工程设计费加建筑安装工程费组成，合同总价不得超过最高限价50,000,000元，若超出上述金额，应进一步优化设计，使合同总价控制在最高限价以内，工程设计费按照2002年国家建设部发布的工程设计收费标准为依据，设计阶段付款方式：设计单位完成方案设计并审图通过后拨付资金不超过合同价的15%，设计单位完成工程内容并配合造价咨询单位完成工程量清单编制工作送评审中心评审通过后拨付资金不超过合同价的60%；工程竣工验收合格后，拨付资金至合同价的80%，预留设计费用的20%作为设计成果质量保证金，在设计单位配合施工单位完成竣工资料后，无设计问题或设计问题能够补救，未增加工程投资额的，拨付设计成果质量保证金，存在重大设计问题的，不予拨付设计质量成果保证金；8.施工阶段付款方式：项目资金必须按合同约定进度拨付，工程建设进度达到30%以上予以拨付资金，拨付资金不超过合同价的15%；工程建设进度达到50%以上的，拨付不超过合同价的30%，工程建设进度达到70%以上的，拨付不超过合同价的50%，工程完工后拨付不超过合同价的70%，工程竣工验收合格并审计通过后，按设计造价拨付项目资金总额的97%，预留3%作为质量保证金；9.因承包人原因导致工期延误，每延误一天支付人民币5000元，上限为合同总额的1%；10.本项目为设计采购施工总承包合同，除因不可抗力和发包人要求可以变更外，不得进行设计变更，不允许调价。该合同通用条款第4.4条约定：联合体各方应共同与发包人签订合同，联合体各方应为履行合同承担连带责任，联合体牵头人或联合体授权的代表负责与发包人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各成员全面履行合同。合同末尾承包人处，河北建设公司作为承包人牵头人签章予以确认，中大设计公司作为承包人成员签章予以确认。 同日，中国建设银行股份有限有限公司保定五四西路支行为河北建设公司按合同履约向四川协创公司提供了担保，保证金额为4,856,740元，后延期一次担保，2019年10月31日经各方协商一致由河北建设公司向四川协创公司转账4,856,740元作为履约保证金置换出建行保函，河北建设公司于当日向四川协创公司转账4,856,740元交付了履约保证金。 合同签订后，河北建设公司及中大设计公司按合同约定进行施工图设计，施工图于2018年9月6日经四川省勘察设计审查中心审查合格并备案。2018年10月18日四川协创公司催促河北建设公司进场施工，河北建设公司于2018年10月27日回复称初步测算施工成本远高于最高限价，且前期已施工部分桩基偏心严重需要额外增加2,400,000元，因此要求四川协创公司与已施工的第三方减少结算金额，或调整最高限价后才组织进场施工。后四川协创公司于2018年10月24日向协兴园区财政局提交了《关于评审协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目（施工预算）控制价的函》，载明“本预算由总承包单位（河北建设集团股份有限公司）委托编制，经我司审核后上报，项目预算价为79,388,107元……”。2019年1月29日，协兴园区财政局向四川协创公司发函告知关于协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目预算书的财评结果，确认协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目预算控制价送审金额为79,388,107元，控制价审定金额71,013,358.01元。因案涉项目预算控制价已超过合同约定的50,000,000元，河北建设公司多次函告四川协创公司调整最高控制价未果，河北建设公司于2019年1月、2月13日向四川协创公司发送了申请退场事宜的函，表明中标后已完成项目施工图设计、审查及现场临时设施建设等工作，产生费用共计1,250,000元，因与四川协创公司无法就调整最高控制价问题达成一致意见，以及双方未协商解决好前期债务和基础鉴定工作，河北建设公司自愿放弃本标段中标资格，自愿承担施工图设计、审查、现场临时费用及中标金额1%的费用。后河北建设公司及中大设计公司实际退场。四川协创公司于2019年11月21日向河北建设公司发送了《关于解除的函》，载明双方签订的《建设工程施工合同》自河北建设公司收到该函之日解除，对河北建设公司缴纳的履约保证金4,856,740元不予退还。河北建设公司收到该函件后，不予认可，认为三方所签订的建设工程施工合同无效，故起诉至法院要求支持其前述诉讼请求。 一审庭审中，河北建设公司变更诉讼请求为解除三方2018年6月8日签订的《建设施工合同》后，中大设计公司于2020年4月10日提交补充答辩意见称同意解除三方签订的《建设施工合同》，并不在本案中主张其设计费。 另查明，四川协创公司与四川省广安金广建筑有限公司于2017年6月26日签订《保障性用房回购合同书》，约定四川省广安金广建筑有限公司向四川协创公司购买11万㎡的商品房，用于安置协兴岩头棚户区改造项目的拆迁户，合同总价款4.2768亿元，约定了交房时间最迟为2018年12月1日前，逾期按逾期部分款项总额的万分之三每日计算违约金，逾期超过60日的，守约方有权解除合同，违约方支付合同总价款10%的违约金。 一审法院审理认为，根据本案当事人之间的基础法律关系，及河北建设公司诉讼请求的变更，本案案由应为建设工程合同纠纷，故当庭予以变更。关于三方签订的《建设工程施工合同》的效力问题，该合同系由四川协创公司经过合法的招投标程序与河北建设公司及中大设计公司签订，内容真实合法，未违反法律禁止性规定，且系当事人真实意思表示，三方已实际开始履行各自合同义务，故该合同自三方签章确认成立时已发生法律效力。河北建设公司主张该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的规定而无效，但从庭审查明的情况，河北建设公司在招投标时根本不知道实际工程量，不能核算该项目的预算价，即河北建设公司在招投标时是无法确认该项目的成本价的，故河北建设公司所称的低于成本价投标的说法不成立，对该意见，不予采纳，案涉《建设工程施工合同》有效。 关于案涉《建设工程施工合同》的解除问题。三方在合同履行过程中，因调整最高限价问题无法达成一致，河北建设公司作为联合体牵头单位代表联合体向四川协创公司发出了退场申请，自愿放弃中标资格，承担一定的费用，其行为是解除合同的意思表示，四川协创公司于2019年11月21日向河北建设公司发送了解除合同的函，表明同意解除合同，只是双方对因谁的原因导致合同解除的意见不一致。同时中大设计公司作为联合体的成员，系《建设工程施工合同》中的一方当事人，与河北建设公司共同享有该合同中承包人的所有权利义务，在协商一致解除合同的情况下，应当必须有第三人的意思表示，河北建设公司作为联合体牵头单位可以代表联合体提交和接收相关的资料，负责组织和协调工作，但不能代表联合体其他成员对重大实体权利义务进行处分，因此本案中，第三人是本案的必要共同诉讼参加人，其诉讼主体适格。河北建设公司、四川协创公司双方之间解除合同的意思表示因未向合同全部当事人表达，而未发生解除合同的效力。现河北建设公司诉讼请求解除案涉合同，四川协创公司认可解除合同，第三人2020年4月10日书面答辩同意解除合同，故案涉合同应于2020年4月10日解除。 关于合同解除后双方各自损失的承担问题。由于案涉项目在招标文件中明确约定中标后，项目概算报价不得高于本次招标所确定的施工工程费计划投资限额50,000,000元（含设计费），若超出上述金额，则承包人应在不降低标准和改变方案的前提下重新修改设计，由发包人再次委托具有清单编制资质的第三方机构重新编制工程量清单及控制价直至在计划投资限额之内，确保重新报审的金额在施工工程费计划投资限额以内。合同履行过程中，河北建设公司及中大设计公司设计的图纸经概算预算价达到七千九百余万元，经财政评审后为七千一百余万元，已经严重超出招标最高限价，根据招标文件及建设工程施工合同的约定，河北建设公司应在不降低标准的情形下进一步进行优化设计使预算价符合合同约定，河北建设公司及中大设计公司未再采取进一步优化措施而强行要求四川协创公司调整控制价或降低标准，亦未举示充分证据证明该设计图纸已经达到最优状态，无法继续进行优化，河北建设公司未经四川协创公司同意自动放弃中标项目，其行为已构成违约，四川协创公司据此要求解除合同符合法律规定。河北建设公司诉称四川协创公司已经进行财评，应根据财评价调整最高限价，一审法院认为，完成设计后，根据设计方案计算项目预算价，四川协创公司在不能确信的情况下提交财政评审，借助财政评审结果确定是否需要优化设计方案是符合情理的，该财政评审仅是对提交的设计方案对应的工程的预算进行评估，并不是行政审批或对合同的确认。财政评审结果确认该设计方案下的项目预算已达七千余万，远远超出合同约定的最高限价，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”之规定，如果四川协创公司同意调整最高限价，势必违背了招标文件的实质性要求，相当于双方事后订立了背离合同实质性内容的协议，故四川协创公司不同意调整最高限价是符合法律规定的，对河北建设公司该辩称意见，不予采纳。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”、《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，河北建设公司因自身违约放弃中标项目无权要求退还履约保证金，并应自行承担其全部损失，且河北建设公司退场时亦承诺自行承担前期设计、临时建设等费用，故对河北建设公司诉请赔偿损失及退还履约保证金的请求，不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十九条、第六十条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、河北建设公司与四川协创公司、中大设计公司于2018年6月8日签订的《建设施工合同》已于2020年4月10日解除；二、驳回河北建设公司本案其他诉讼请求。本案受理费54,613元，由河北建设公司负担。 河北建设公司二审提交了设计费支付发票一张，拟证明为了案涉工程，其支付了设计费，该费用是其部分损失。 四川协创公司质证意见：该证据真实性无异议，但与本案没有关联性。 中大设计公司质证意见：对该证据无异议。 本院认证意见：该证据真实性无异议，但该费用是河北建设公司与中大设计公司之间因设计而支付的费用，与本案无关联性，本院不予采信。 四川协创公司提交检测报告八份，拟证明案涉工程前期基础工程经检验检测合格，满足设计要求。 河北建设公司质证意见：该检测报告所针对的是原设计进行，而原设计未经过审核通过，故该报告不能作为证据使用。 中大设计公司质证意见：无意见。 本院认证意见：该检测报告是针对原设计、施工进行的，而原设计未经审核通过，该报告结论不能直接推定就符合现设计要求，故该证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉设计、临建等相关费用的承担主体；二、案涉履约保证金是否应退还及退还金额。 一、关于设计、临建等相关费用由谁承担的问题。本院认为，根据河北建设公司发给四川协创公司的《申请退场事宜的函》中的约定河北建设公司“自愿承担施工图设计、施工图审查、现场临时设施费用及中标金额1%的费用”来看，明确了该费用由河北建设公司自行承担，故河北建设公司称案涉工程设计、临街等相关费用应由四川协创公司负担的理由不成立。 二、关于履约保证金是否应退还的问题。首先，根据案涉《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”第22.1.2承包人违约的处理第二项约定内容来看，并未约定承办人不履行合同后履约保证金不予退还；其次，案涉工程施工图纸审核通过后，河北建设公司就案涉工程项目预算价向四川协创公司进行告知，并多次与四川协创公司就调整预算价进行协商，且是在协商无果的情况下申请退场；最后，虽然无证据证明目前设计图纸已达到最优化状态，但双方在多次协商过程中，均未要求对方对此问题进行说明，且一、二审庭审过程中，均未申请第三方机构对设计图纸能否进一步优化以达到招标限价内进行审核。综上，河北建设公司在按照目前设计图纸无法正常施工的情况下，放弃中标资格，并自愿承担部分损失的情况下，可以要求退还履约保证金。 三、关于履约保证金退还金额的问题。四川协创公司辩称因案涉工程未施工而产生的损失大于履约保证金，并提供损失方面的证据予以证明。第一部分为融资利息及费用损失。首先，融资款项的主体是广安发展建设集团有限公司，且广安发展建设集团有限公司融资成功后是将部分款项转给广安协力文化旅游投资发展有限公司，而前述两公司均与四川协创公司是各自独立的主体；其次，从融资时间来看，广安发展建设集团有限公司是2016年就取得了该款项，而本案合同签订时间是2018年，且广安发展建设集团有限公司也是分批次向广安协力文化旅游投资发展有限公司转款，无证据证明哪个阶段的转款是为案涉工程；再次，从款项使用范围来看，广安发展建设集团有限公司是为广安市的棚户区改造进行融资，广安协力文化旅游投资发展有限公司取得部分款项也是为川渝合作示范区广安协兴生态文化旅游园区全园区的棚户区改造，并不是单纯用于案涉项目；最后，从利息及管理费支付主体来看，支付主体均是广安发展建设集团有限公司和广安协力文化旅游投资发展有限公司，与四川协创公司无关。第二部分过渡费损失。首先，该费用的支付主体是川渝合作示范区广安协兴生态文化旅游园区，而非四川协创公司；其次，从被安置对象来看，并未明确该安置对象拆迁后安置房是案涉工程所涉及的房屋；最后，河北建设公司于2019年1月、2月13日就书面发函放弃中标并申请退场，四川协创公司此时就应采取适当措施防止损失的扩大。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，如果此时间段后还产生损失，责任应由四川协创公司自行承担。综上，前述损失不能直接认定为四川协创公司的损失。 另外，虽然前述损失证据不能直接证明四川协创公司的损失，但合同不能履行必然会导致损失的产生，故结合合同履行情况、当事人各自主观过错程度以及河北建设公司自愿承担损失金额等情形，本院酌情认定扣除河北建设公司应承担的损失后，由四川协创公司向河北建设公司返还履约保证金4,000,000元。 综上所述，上诉人河北建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初502号民事判决第一项； 二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初502号民事判决第二项； 三、四川协创房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还河北建设集团股份有限公司履约保证金4,000,000元； 四、驳回河北建设集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54,613元，由河北建设集团股份有限公司负担18,896元，四川协创房地产开发有限公司负担35,717元；二审案件受理费54,613元，由河北建设集团股份有限公司负担18,896元，四川协创房地产开发有限公司负担35,717元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言