北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12926号上诉人（原审被告）：张毅文，男，1965年6月17日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：夏微观，北京市致宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾菲菲，北京市致宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘枫林，男，1975年10月12日出生，住江西省上饶市鄱阳县。原审被告：李德君，男，1961年12月23日出生，住北京市通州区。上诉人张毅文因与被上诉人刘枫林及原审被告李德君承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人张毅文之委托诉讼代理人栾菲菲，被上诉人刘枫林，原审被告李德君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张毅文上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判张毅文无需给付刘枫林违约金。事实和理由：一审判决基本事实认定错误。1．本案为建设工程施工合同纠纷，并非是承揽合同纠纷。案涉合同为建设工程施工合同，并非是承揽合同。2018年7月13日，张毅文与刘枫林签订《钢结构协议书》，由刘枫林承包位于北京市通州区XX镇XX村XX号的钢棚搭建工作。双方又于2018年8月12日签订《钢结构协议书》，由刘枫林承包位于北京市通州区XX镇XXX村华环迪拉（北京）排气系统有限公司的钢棚搭建工作。上述协议的合同性质为建设工程施工合同，并非是承揽合同。2．张毅文与刘枫林签订的合同无效。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。刘枫林自始至终不具备施工资质，故双方签署的合同为无效合同。其次，上述案涉工程自刘枫林起诉至法院直至案件一审结束，该工程始终未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。故张毅文与刘枫林签订两份协议书均为无效合同。在案件审理过程中，一审法院应主动对合同性质进行审查，对合同效力进行审查。因一审法院未主动审查的行为，以致对该案的基本事实认定错误。3．因双方签署的合同无效，故合同中约定的违约金条款也应无效。张毅文无需支付违约金。刘枫林辩称，同意一审判决，不同意张毅文的上诉请求。1．案涉项目并非国家建设项目工程和单位建设，不具备建设工程施工合同要求，没有图纸和质量要求，是私人私下协商交易，谈不上建设工程施工合同范畴。2．案涉项目为简易棚无国家规范要求，无需资质。张毅文自始至终未提及建筑施工资质要求，协议书也未约定。3．案涉项目自始至终为张毅文个人一手操建的抢建棚。合同签订双方具有完全民事行为能力，应履行协议书中的条款和法律责任。李德君述称，不同意一审判决，同意张毅文的上诉请求。我方仅为中间人，该钢棚实际是为刘国栋搭建。刘枫林向一审法院起诉请求：1．判令张毅文支付刘枫林承揽款2701800元、违约金490360元，并支付利息损失（以2701800元为基数，自2019年1月1日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2．判令李德君对张毅文的还款责任承担连带保证责任；3．本案诉讼费由张毅文、李德君承担。一审法院认定事实：2018年7月13日，张毅文（甲方）与刘枫林（乙方）签订《钢结构协议书》，约定甲方将位于北京市通州区XX镇XX村XX号的钢棚搭建工作承包给乙方，工程承包性质包工包料，乙方垫资80元／平方米，面积以评估报告为准；开工时间2018年7月14日，竣工时间2018年7月17日；所有搭建材料由乙方自行运至甲方院内，乙方按甲方要求施工；乙方施工人员在工程承包内发生的一切工伤事故，工程质量、劳资纠纷等事件均与甲方无关，一切责任由乙方自行承担；该工程完工后一次性结算，结算时间原则上到清退补偿款到位一次性付清（注：如果出现变故，最长时间为2018年12月底付清全款）；本协议一式两份，甲乙双方各执一份；如一方违约，违约一方赔偿另一方违约金为工程款总额的20％等。该份协议签订后，刘枫林如期施工，按约完成了本协议项下的钢棚搭建工作。2018年7月29日，张毅文作为欠款人签署《结算清单欠款条》一份，载明：“北京市通州区XX镇XX村XX号搭建钢棚总计6560平方米×80元每平方米，合计人民币524800元整。特立此据”。李德君以担保人身份在《结算清单欠款条》上签字。2018年8月12日，张毅文（甲方）与刘枫林（乙方）另签订《钢结构协议书》，约定甲方将位于北京市通州区XX镇XXX村华环迪拉（北京）排气系统有限公司的钢棚搭建工作承包给乙方，工程承包性质包工包料，乙方垫资80元／平方米，面积以评估报告为准，如果丈量有纰漏，就以实际双方丈量为准，乙方做到为实际；开工时间2018年8月14日，竣工时间2018年8月20日；所有搭建材料由乙方自行运至甲方院内，乙方按甲方要求施工；乙方施工人员在工程承包内发生的一切工伤事故，工程质量、劳资纠纷等事件均与甲方无关，一切责任由乙方自行承担；该工程完工后一次性结算，结算时间原则上到清退补偿款到位一次性付清（注：如果出现变故，最长时间为2018年12月底付清全款。注：本工程赔付款问题一切与乙方无关）；本协议一式两份，甲乙双方各执一份；如一方违约，违约一方赔偿另一方违约金为工程款总额的20％等。协议签订后，刘枫林如期施工，按约完成了本协议项下的钢棚搭建工作。2018年9月8日，张毅文作为欠款人签署《结算欠条》，载明：“现有北京市通州区XX镇XXX村刘国栋家消节器厂做简易棚搭建，总面积27215平方米×80元，合计人民币2177000元。”李德君以担保人身份在《结算欠条》上签字。一审审理中，张毅文称认可与刘枫林之间的承揽关系；不认可2018年8月12日所签《钢结构协议书》中两处手写添加的内容即“如果丈量有纰漏，就以实际双方丈量为准，乙方做到为实际”和“注：本工程赔付款问题一切与乙方无关”，称该内容为刘枫林单方添加。对此，刘枫林称该份协议手写添加部分是经双方协商一致后由刘枫林写上去的，张毅文所持协议中也有同样的内容，张毅文称其持有的协议找不到了，无法提供。张毅文亦不认可两份结算欠条中分别所载的钢棚搭建的面积，称是刘枫林自行测量的，应以政府部分实地测绘的评估报告为准，并称刘枫林所搭建的钢棚是厂房的隔层，在厂房拆迁时已经全部被拆除，政府部门及测绘部门至今未确认钢棚的面积及是否属于违章搭建，如果被认定为违建，未获得拆迁补偿则不应支付刘枫林工程价款，理由为这是双方获利的行为，损失应由双方共同承担。刘枫林与张毅文一致认可张毅文仅向刘枫林支付一笔5万元，刘枫林称付款时间为2020年1月17日，认为该笔款项系支付的逾期付款违约金。刘枫林称李德君在两份结算欠条担保人处签名的时间在2019年12月底至2020年1月初之间，李德君称其签名时间在2019年12月底，双方未约定担保期间。刘枫林称其主张违约金是针对被告延迟付款的违约行为，如违约金和利息损失择一主张，其选择主张违约金。一审法院认为，刘枫林与张毅文签订协议从张毅文处承接钢棚搭建工作，并约定由张毅文向刘枫林结算工程价款，刘枫林与张毅文之间成立承揽合同关系，且系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。刘枫林作为承揽人按照约定完成了钢棚搭建工作，张毅文作为定作人理应按约及时支付报酬。本案中，张毅文在刘枫林完成本案两份《钢结构协议书》项下的钢棚搭建工作后分别签署了结算欠条，对刘枫林搭建钢棚的面积及总价款进行了确认，应当按照结算欠条确定的金额支付欠款。张毅文辩称结算欠条中的面积系刘枫林自行测量，无证据证明，一审法院不予采信；其另称按照双方所签《钢结构协议书》，面积应以政府部门实地测绘的评估报告为准，对此，一审法院认为双方在签订结算欠条时对面积进行了确认，且并未注明结算欠条中的面积系暂估面积，具体应以政府部门实地测绘的评估报告为准等内容，故对张毅文的该辩称意见，一审法院不予采纳。根据《钢结构协议书》约定，结算时间原则上到清退补偿款到位一次性付清，如果出现变故，最长时间为2018年12月底付清全款。而张毅文至今仅向刘枫林支付一笔5万元，其余款项至今未付，构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。关于张毅文尚欠承揽价款的金额，刘枫林与张毅文一致认可张毅文仅向刘枫林支付一笔5万元，刘枫林认为该笔款项系支付的逾期付款违约金，而张毅文称支付的是工程价款，但双方均未举证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。在双方对已付款项的冲抵顺序没有约定的情况下，刘枫林主张先行冲抵违约金，一审法院对此不持异议。故对于刘枫林要求张毅文支付价款2701800元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于刘枫林要求的违约金及利息损失的诉讼请求，审理中，刘枫林称其主张违约金是针对张毅文延迟付款的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，违约金为补偿给对方造成的损失，刘枫林在本案中主张的违约金为逾期付款的损失，但刘枫林未就张毅文逾期付款给其造成的具体损失进行举证，一审法院仅能认定刘枫林的资金占用利息损失，则刘枫林主张的违约金与其主张的利息损失重复，仅能择一主张，经一审法院释明，刘枫林选择主张违约金，一审法院不持异议。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，刘枫林与张毅文在两份《钢结构协议书》中均约定“如一方违约，违约一方赔偿另一方违约金为工程款总额的20％”，张毅文逾期付款，应当按约向刘枫林支付违约金。刘枫林主张张毅文已经支付的款项冲抵违约，故主张张毅文应支付违约金490360元，一审法院予以支持。关于李德君是否承担连带保证责任的问题，李德君认可在张毅文签署的两份结算欠条中担保人处签名的事实，并称签名时间在2019年12月底，刘枫林亦称李德君在担保人处签名的时间在2019年12月底至2020年1月初之间。关于李德君的担保方式，双方无明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”李德君应承担连带责任保证。又据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，刘枫林与张毅文在《钢结构协议书》中约定“最长时间为2018年12月底付清全款”，在结算欠条中未另行约定付款期限，则本案主债务履行期至2018年12月31日届满，而李德君认可其作为担保人签名的时间在2019年12月底，刘枫林亦认可在2019年12月底至2020年1月初之间，李德君的保证期间应自其签名之日起顺延六个月，刘枫林于2020年5月9日诉至一审法院要求李德君承担保证责任，符合法律规定。关于李德君的担保范围，本案中，李德君仅在两份结算欠条中担保人处签名，未在《钢结构协议书》中签名，结算欠条中未写明逾期付款的违约责任，对于李德君是否明知《钢结构协议书》中的违约条款一事，刘枫林并未举证，刘枫林要求李德君对违约金承担连带担保责任，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。故刘枫林要求李德君对张毅文的还款责任承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院仅支持李德君在张毅文欠付承揽价款2701800元的范围内承担连带责任，李德君承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向张毅文追偿。据此，一审法院于2020年8月判决：一、被告张毅文于判决生效之日起七日内给付原告刘枫林价款2701800元；二、被告张毅文于判决生效之日起七日内给付原告刘枫林违约金490360元；三、被告李德君对上述第一项中被告张毅文的债务承担连带保证责任；四、驳回原告刘枫林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，张毅文与刘枫林签署的《钢结构协议书》中约定刘枫林为张毅文搭建钢棚，搭建钢棚系完成非基本建设而订立的合同，合同性质上应属于承揽合同，且一审期间张毅文亦认可其与刘枫林之间成立承揽关系，故《钢结构协议书》为双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效正确，双方均应依约履行。又因《钢结构协议书》中约定“如一方违约，违约一方赔偿另一方违约金为工程款总额的20％”，现张毅文逾期付款，应依约向刘枫林支付违约金，在刘枫林主张张毅文已经支付的款项冲抵违约的情况下，一审法院判决张毅文支付刘枫林违约金490360元数额正确，本院予以确认；张毅文上诉主张不应支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张毅文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8656元，由张毅文负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二〇年十二月十七日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶