山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁13刑终535号原公诉机关临沂高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张坤（曾用名张兆坤），男，1970年10月17日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，工人，住山东省临沂高新技术产业开发区。因犯非法拘禁罪于2016年11月11日被沂南县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期自2016年12月5日至2018年12月4日。因涉嫌犯敲诈勒索罪、虚假诉讼罪于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人许仕文，山东招法律师事务所律师。临沂高新技术产业开发区人民法院审理临沂高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张坤犯诈骗罪、妨害作证罪一案，于2020年7月24日作出（2019）鲁1391刑初124号刑事判决。原审被告人张坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪2012年下半年，被告人张坤向当时未成年、无经济来源的徐某2出借9万元，并约定以徐某2父亲遗留的位于临沂高新技术产业开发区××街道××村的“养殖厂（软骨厂）”和“油坊”作抵押，扣除高额利息后徐某2实际到手借款本金6万余元。后张坤不断垒高借款利息，恶意虚增借款金额，致使徐某2无力偿还借款，于2013年将“养殖厂（软骨厂）”和“油坊”转让给张坤抵债。2013年起，被告人张坤将“养殖厂（软骨厂）”加盖后出租获取收益，后为规避徐某2的祖父徐某1主张“养殖厂（软骨厂）”的继承权，以给付金钱承诺好处的方式诱骗徐某2签订虚假的转让合同和收到条。经鉴定，“养殖厂（软骨厂）”原属于徐某2父亲修建的地上建筑物，价值171880元。2014年5月13日，被告人张坤以16万元的价格将“油坊”转卖给临沂高新技术产业开发区××街道××村村民郭怀涛。2020年7月22日，被告人亲属与徐某1、周树芬、徐艳秋、徐雁雨、徐某2达成和解协议，由被告人亲属一次性向徐某1、周树芬、徐雁秋、徐雁雨、徐某2支付25万元，并履行完毕，徐某1、周树芬、徐雁秋、徐雁雨、徐某2均对被告人张坤表示谅解。二、妨害作证罪2018年6月，临沂市公安局高新技术产业开发区分局接到报案后对张坤涉嫌犯罪进行调查。在此过程中，被告人张坤承诺向徐某2给付9万元现金，诱使徐某2在接受公安机关询问时就其厂房转让问题作伪证。此外，被告人张坤还指使朋友郭某1、郭某2在接受公安机关询问时，就徐某2和张坤签订厂房转让协议事宜作伪证。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人徐某2、徐某1陈述；证人郭某1、郭某2等人证言、书证等证据证实。原审法院认为，被告人张坤以非法占有为目的，假借民间借贷之名，虚增借贷金额，诱使被害人签订虚假的转让合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；以贿买等手段指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪。被告人张坤在前罪缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张坤和被害人达成和解，并取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市沂南县人民法院(2016)鲁1321刑初385号刑事判决书对被告人张坤宣告缓刑二年的部分。二、被告人张坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；与原犯非法拘禁罪，判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。三、没收赃款6万元予以上缴国库。宣判送达后，原审被告人张坤不服，以“属于民间借贷，不构成诈骗罪”为由提出上诉。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出“认定上诉人犯妨害作证罪证据不足”的辩护意见。经二审审理查明的妨害作证罪的犯罪事实、确认的证据与原审相同。关于原审判决认定，2012年下半年，被告人张坤向徐某2出借9万元，并约定以徐某2父亲遗留的位于临沂高新技术产业开发区××街道××村的养殖厂（软骨厂）和油坊作抵押，扣除高额利息后徐某2实际到手借款本金6万余元。后张坤不断垒高借款利息，恶意虚增借款金额，致使徐某2无力偿还借款，于2013年将养殖厂（软骨厂）和油坊转让给张坤抵债。一审认定上述事实的证据如下：1、被害人陈述：（1）徐某2陈述：2012年9月底10月初，当时刚17岁，第一次找张坤借钱是因为他妈生病住院了，找张坤借了四五万块钱，是借的三个月的，日利息是三毛，扣除完利息之后，拿到手的也就三万多块钱。借钱的时候，张坤说还得拿实物担保，他就把他爸留下的11间大平房，还有一个大院子，大概有7亩多地作为担保借的这笔钱。第二次找张坤借钱是因为他开车把车撞了，又到年关用钱，又去找张坤借了四五万块钱，这次是以油坊抵押，也是借了3个月，日利息按三毛算的。两次借钱加起来大概有8万多元，扣除利息到他手之后也就6万多元。两次借钱和张坤签的都是房屋抵押协议，就两个人在场，给的都是现金。后来这两笔钱他还不上了，这两个地方就成张坤的了。（2）徐某1（徐某2祖父）的陈述：2012年5月15日他的儿子徐宝岭去世，后来听别人说他儿子的两个厂子被张坤占去了，是因为张坤借给徐某2高利贷，徐某2无力偿还，张坤就把两个厂子拿去了。2013年4月10日他到两个厂子看到大门和旁边都被喷上了漆，上面写着“有事找张坤，151××××****”，张坤把厂子出租，油坊也被张坤在2017年的时候卖了16万。张坤具体什么时间借给徐某2高利贷不知道，具体借给了多少钱也不知道，听别人说是10万，徐某2在他父亲死前一直当小区的保安，张坤肯定是看他好花钱还有大量的遗产才故意借钱给他，让他使劲挥霍还不起钱，借机会夺他手里的厂子。2018年5月份开始和郭宗印、郭革廷写控告信，反映给了临沂市扫黑除恶办公室。2、张坤供述：2012年徐某2找我借钱，总共借了3笔钱，分别是3万、6万、9万，都是给的现金，都有借条，借条在徐某2把厂房转给他之后给徐某2了。第一次借钱就他们两个人，说要用于他父亲去世后留下的软骨素厂的经营，他给了徐某23万现金，徐某2给他写了借条，日利息是3毛的，就是1万元每天30元，约定1个月还款；第一笔钱还没有到期，徐某2又来借第二笔钱，地点还是在郭革廷的厂子办公楼里，就他们两个人，说要用钱进原料，他就借给徐某26万元现金，徐某2给他写了借条，日利息3毛，约定1个月之内连第一次的欠款连本带息一起还钱；过了一个多月，第一二次的钱没有还，徐某2又来找他借第三笔钱，地点还是在郭革廷的厂子办公楼里，就他们两个人，说要进货用的，他就借给徐某29万元现金，徐某2给他写了借条，日利息3毛，约定10天内还这笔钱，上两笔钱只要客户发来货款就能还钱。后来打电话找徐某2要钱，徐某2还不上了，说把厂子卖给我抵账，抵30万，这30万**有18万是徐某2借我的钱，余下的12万是利息。他就和徐某2在2013年10月份签了工厂转让协议，签协议的时候只有他和徐某2，签完之后找了郭某1、郭某2过来作为见证人签字。徐某2把他父亲的软骨厂转给我了，大约6亩地，9间平房，设备什么的没有，有院墙，徐某2父亲还有一个油坊没有转给他，油坊好像是徐某2转给别人了，具体情况不知道。后来徐某1因为徐某2把厂房卖给他的事情到公安局告他，说徐某2父亲留下的遗产里也有徐某1的一份，徐某2不能自己一个人处置；后来他找徐某2，让徐某2做做徐某1的工作，他和徐某2达成协议，如果徐某1不再去告他，他就给徐某29万。徐某2父亲还在世的时候，徐某2就跟着他父亲经营厂子的，后来徐某2父亲去世，徐某2自己经营父亲留下的厂子。上述证据，能够证实徐某2向张坤借款，养殖场和油坊被张坤占有，但均不能证实张坤虚构事实，隐瞒真相，不断垒高借款利息，恶意虚增借款金额，不能证实徐某2系受欺诈而将养殖场、油坊转让给张坤抵债。关于原审认定，2013年起，被告人张坤将养殖厂（软骨厂）加盖后出租获取收益，后为规避徐某2的祖父徐某1主张养殖厂（软骨厂）的继承权，以给付金钱承诺好处的方式诱骗徐某2签订虚假的转让合同和收到条。一审认定上述事实的证据有：证人郭某1、郭某2证言、徐某2陈述及徐某2提供的与张坤签订的转让合同、收款条、证明等书证。上述证据，能够证实张坤为规避徐某2祖父主张继承权事宜而与徐某2两次补签转让协议的事实，但补签行为系在养殖场和油坊转让之后，如果认定张坤构成诈骗，其犯罪行为已经完成，不能以犯罪既遂后的行为作为认定诈骗犯罪的手段。本院认为，上诉人张坤以贿买等手段指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪。上诉人张坤在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。原审判决认定张坤犯诈骗罪的事实不清，证据不足，本院不予认定。上诉人及其辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人所提“认定妨害作证罪证据不足”的辩护意见，经审理认为，徐某2陈述及证人郭某2证言以及张坤与徐某2签订的协议等证据证实，能够证实张坤以贿买等手段指使他人作伪证的事实。该辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决审判程序合法，认定张坤犯妨害作证罪事实清楚，证据确实充分。认定张坤犯诈骗罪事实不清，证据不足，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391刑初124号刑事判决第一项及第二项中对张坤犯妨害作证罪的定罪量刑部分，即“撤销山东省沂南县人民法院(2016)鲁1321刑初385号刑事判决对被告人张坤宣告缓刑二年的部分。犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月。”二、撤销临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391刑初124号刑事判决第三项和第二项中对张坤犯诈骗罪的定罪量刑部分和决定执行部分，即“被告人张坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；与原犯非法拘禁罪，判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。没收赃款6万元予以上缴国库。”三、上诉人张坤犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月，与原犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月6日起至2020年5月5日止。）本判决为终审判决。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇二〇年十二月十七日书记员  陈 颖