湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘07刑终221号原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。原审被告人彭焕清，男，1969年7月15日出生于湖南省汉寿县，汉族，小学文化，无业，住汉寿县龙阳镇东湾小区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2019年6月17日被湖南省汉寿县公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现押湖南省汉寿县。辩护人袁先双、李朝阳，湖南合策律师事务所律师。湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控原审被告人彭焕清犯诈骗罪一案，于二O二O年六月二十四日作出(2020)湘0722刑初33号刑事判决。彭焕清不服，提出上诉。汉寿县人民法院于2020年8月7日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。并于2020年9月2日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年9月30日，常德市人民检察院阅卷完毕。案件审理过程中，2020年11月2日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理，同年12月1日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2020年12月16日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员郑朝兵、检察员助理冷静出庭履行职务，上诉人彭焕清及其辩护人袁先双、李朝阳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）、被告人彭焕清与被害人曾某和、张某1、彭某1认识后，谎称自己叔叔是中建五局的董事长，可以在汉寿碧桂园承包工程。2019年5月3日彭焕清与曾某和、张某1、彭某1签订了碧桂园二期部分附属工程合同，当天还收取了5.1万元的“打点费”，2017年5月16日，收取工程保证金27万元。彭焕清退还曾某和7万元。（二）、被告人彭焕清给被害人丁某出具一份虚假工程承包合同，证明中建五局将碧桂园二期工程承包给了自己。2017年7月6日，彭焕清与丁某签订了工程承包合同，并收取了丁某工程保证金人民币14万元。后彭焕清共退还丁某人民币5万元。（三）、被告人彭焕清谎称自己能在汉寿县××三期承包到工程。2018年1月23日，彭焕清与李梅武签订了工程合同，并收取李梅武工程保证金20万元。后彭焕清共退还李梅武人民币20万元。（四）、被告人彭焕清谎称自己是汉寿碧桂园工地安全员，能承包到汉寿碧桂园工程。2018年12月28日，彭焕清与刘某2签订合同，并收取刘某2工程定金人民币30万元。（五）、被告人彭焕清经人接受认识了被害人彭某2，彭焕清称自己是汉寿碧桂园安全员，能承包到碧桂园工程。2019年4月10日彭焕清与彭某2签订了水电安装承包项目合同书，并收取彭某2工程保证金人民币5万元，退给了李梅武。（六）、被告人认识被害人刘某1后，谎称自己能在汉寿碧桂园承包到工程。2019年5月3日，与刘某1签订铝膜工程施工合同书，并收取工程保证金人民币1万元，退给了李梅武。原判认为，被告人彭焕清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人彭焕清彭由被害人李梅武约至汉寿县公安局经侦大队后，如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；退还部分赃款，酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；多次向多人诈骗，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人彭焕清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人彭焕清退赔被害人损失曾某和人民币二万元；张某1、彭某1各人民币九万元；丁某人民币九万元；刘某2人民币三十万元；彭某2五万元；刘某1人民币一万元。宣判后，上诉人彭焕清提出，原审认定彭焕清实施诈骗的金额有误，收取李梅武的20万元保证金在案发前已全部退还，收取曾某和等三人27万元保证金在案发前已退还20万元，收取丁某的14万元保证金在案发前已退还6万元。彭焕清的辩护人提出：1、李梅武与彭焕清共同实施诈骗彭某2和刘某1的行为，仅指控彭焕清不当；2、原审法院对于退赔金额与事实认定错误，对多退还给李梅武的金额应予追缴。被害人彭某2、刘某1已收到退赔保证金，原审法院判决彭焕清还应退赔彭某2、刘某1共计6万元错误；3、原审量刑过重。上诉人彭焕清实施诈骗的起因系家庭债务压力大，后次诈骗以偿还前次诈骗财物，并退还了部分赃款，取得了被害人谅解，应依法从轻、减轻处罚。湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：一是上诉人彭焕清构成诈骗罪，且数额特别巨大，原审定罪准确，但原审在事实认定部分对诈骗总额未予表述，上诉人彭焕清在案发前所退还给被害人的数额是否认定为诈骗数额不清楚，建议二审法院依法纠正，且不应将已扣减金额作为退赃的量刑情节从轻考虑。二是原审量刑适当，上诉人彭焕清诈骗他人财物97万元，案发前退还32万元，最终认定诈骗数额为65万元，属数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上，建议二审法院依法纠正一审法院认定不当的量刑情节，维持一审判决的事实、罪名认定及量刑。经审理查明，2017年至2019年间，上诉人彭焕清通过虚构其叔叔系中建五局董事长、伪造承接汉寿县××项目工程合同、私刻中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）财务专用章和汉寿碧桂园项目部公章等方式，以分包工程、垫资等名义签订虚假工程承包合同，骗取被害人曾某和人民币（以下币种同）2万元、张某19万元、彭某39万元、丁某9万元、刘某230万元、彭礼元5万元、刘某11万元，共计65万元。案发后，彭焕清主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实，退赃11万元。具体犯罪事实如下：（一）2017年5月3日，上诉人彭焕清谎称自己叔叔是中建五局的董事长，可以在汉寿县××项目承包工程，骗得被害人曾某和、张某1、彭某1与其签订“碧桂园项目二期部分附属工程合同”，并收取三人工程保证金共计27万元。2019年1月1日，彭焕清归还曾某和7万元。案发时，彭焕清骗取曾某和、张某1、彭某1共计20万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、被害人张某1的陈述，证明2017年2月份左右，彭焕清约曾某和、彭某1到花之林喝茶，彭焕清说有一个内部工程，要张某1他们只出钱垫资，垫资27万元。2017年5月3日，张某1、曾某和、彭某1与彭焕清签署了汉寿县××二期工程部分附属工程合同。2017年5月14日，张某1、彭某1、曾某和一起交了27万元给彭焕清。5月16日，彭焕清给了张某1一张9万元、一张27万元的收据复印件，都加盖了中建五局财务专用章。之所以会被骗，是因为彭焕清说自己的亲戚是中建五局董事长，自己也在碧桂园做高管。2、被害人彭某1的陈述，证明2016年，彭某1在喝茶的时候认识了彭焕清，彭焕清说自己能搞到碧桂园的工程。2017年5月3日，彭某1、曾某和、张某1与彭焕清签了合同，5月27日三人一起交给彭焕清27万元保证金。彭焕清给了每人一张9万元收据，收据上加盖了中建五局财务专用章，至今彭焕清没有退一分钱。3、被害人曾某和的陈述，2017年2月份左右，彭焕清说自己的叔叔是中建五局董事长，可以搞到一个内部工程。5月时，曾某和、张某1、彭某1三人约彭焕清到花之林谈，彭焕清说只要求垫资，不负责施工，彭焕清要求占股平分利润。2017年5月3日，彭焕清再次约曾某和等人，并签署了汉寿碧桂园二期工程部分附属工程合同。2017年5月14日，曾某和通过农业银行转账27万元给彭焕清，张某1、曾某和、彭某1每人出资9万元。5月16日彭焕清给了曾某和两张收据复印件，一张9万元、一张27万元，都加盖了中建五局的财务专用章。2017年5年25日曾某和给彭焕清13万元做碧桂园一期工程，2018年2月6日、2019年1月1日，彭焕清转给曾某和的20万元是彭焕清支付给曾某和碧桂园一期工程款及利润。4、张某1、曾某和提供的收据、收条、中国农业银行客户凭条、“汉寿碧桂园二期工程部分附属工程合同”，证明曾某和通过3077账户转到彭焕清农行账户27万元。5、彭焕清中国农业银行尾号3877账户交易明细、华融湘江银行尾号3290账户交易明细、工商银行尾号2515账户交易明细证明2017年5月16日，彭焕清3877账户收到曾某和3077账户转款27万元；2018年2月6日，彭焕清3290账户向曾某和5447账户转款8万元；2019年1月1日，彭焕清3877账户向曾某和5447账户转款12万元。6、彭焕清的供述，证明2016年下半年，彭焕清骗曾某和、彭某1说其叔叔是中建五局的董事长，可以搞到一些工程。2017年2月份，彭焕清看到碧桂园二期开始动工，跟曾某和、张某1、彭某1说有个内部工程，价格是每平方米28元，只出钱垫资，不负责施工，利润是每平方米14.5元。2017年5月份，彭焕清自己制作了一份合同，格式是在网上搜索的，打印出来后与三人签。张某1、曾某和、彭某1三人每人出资9万元，共计27万元。彭焕清给曾某和、张某1、彭某1分别打了一张9万元的条子，每人给了一张27万元的收款收据，都加盖了中建五局财务专用章。2017年8月份左右，彭焕清通过农业银行卡转给曾某和华融湘江银行账户8万元，2017年腊月23，彭焕清通过自己的农业银行卡转到曾某和华融湘江银行账户12万元。彭焕清退还给曾某和的20万元包括一期工程保证金13万元和二期的保证金7万元。（二）2017年7月6日，上诉人彭焕清以一份虚假的承接中建五局碧桂园项目二期工程承包合同，骗得被害人丁某与其签订“汉寿碧桂园彭焕清与丁某修房合约”，并收取丁某垫付资金14万元。2019年1月，彭焕清归还丁某5万元。案发时，彭焕清骗取丁某9万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、被害人丁某的陈述，证明2017年6月份，丁某和朋友曾某和等人结识了彭焕清，彭焕清说可以在汉寿碧桂园搞到工程，但要先交材料款。2017年7月6日，在芙蓉世纪城后面的一个茶楼里，彭焕清向丁某出示了一份合同，丁某认为彭焕清从中建五局承包了工程，丁某就同意从彭焕清手里承包工程，彭焕清要丁某交14万元材料款，后期赚取每平方米12元的利润。2017年7月7日，丁某向彭焕清通过银行转款13.95万元，另外500元通过微信转给了彭焕清。彭焕清给丁某出具盖有中建五局财务专用章的收据。2017年年底，丁某找彭焕清要利润，彭焕清就把5万元转到了丁某建行卡上。后来彭焕清就再也没有给过丁某钱。2、丁某提供“汉寿碧桂园彭焕清与丁某修房合约”、丁某与彭焕清签署的“合同”、彭焕清伪造的与甲方张英才签署的“合同”、《碧桂园二期16＃栋1-18层》结算清单，证明彭焕清利用伪造的承接碧桂园二期16栋楼房工程合同骗取被害人丁某的信任后，于2017年7月5日与丁某签订合同，协议由丁某垫付14万元。3、现金收条、银行转账记录、收据，证明被害人丁某通过银行转账给彭焕清转账13.95万元，彭焕清出具收条并伪造中建五局工程有限公司财务专用章，向丁某出具收款收据，金额为14万元整。4、彭焕清中国农业银行尾号3877账户交易明细、工商银行尾号2515账户交易明细，证明2017年7月7日，彭焕清工商银行2515账户收到丁某转款13.95万元，2018年1月24日又向丁某转款5万元。5、彭焕清的供述，证明2017年6月，彭焕清通过曾某和认识丁某。为取得丁某的信任，彭焕清自己制作了一份虚假的合同，证明中建五局将工程承包给了彭焕清。2017年7月6日，丁某打电话给彭焕清问工程情况，彭焕清说工程搞到了，随时可以签合同，彭焕清约丁某到芙蓉世纪城后面的一家茶楼里，拿出事先准备好的假合同给丁某看，丁某看过之后同意与彭焕清签合同，彭焕清拿出空白合同，双方就签了字。还签了一份《汉寿碧桂园彭焕清与丁某修房合约》，丁某将14万元转账到彭焕清工行账户上后，彭焕清出具了一张收据给丁某。资金去向是：2017年8月给了曾某和8万元，2017年年底，彭焕清通过银行转账给了丁某5万元。还有1万元彭平时零用了。之后就再也没有给过丁某钱。（三）2018年12月28日，上诉人彭焕清谎称自己是汉寿县××项目工地安全员，可以在该项目承包工程，骗得被害人刘某2与其达成承接汉寿县××项目三期铝合金门窗工程合意，并收取刘某2工程保证金30万元。二审期间，彭焕清的亲友代为退还刘某25万元，取得刘某2的谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、被害人刘某2的陈述，证明2017年，刘某2通过彭自文认识彭焕清，讲彭焕清是中建五局的工作人员，以后可以介绍工程给刘某2。2018年8月份左右，彭焕清拿了一些碧桂园三期资料图给刘献文看，说碧桂园三期工程共有13栋房子，所有房子铝合金窗户、扶手都交给刘某2做。12月，彭焕清约见刘某2，要刘某2缴纳保证金30万元。开始彭焕清要求转到自己私人账户，刘某2要求转到公司账户，彭焕清又提供了一个叫做陈丁光的私人账户，并说是公司财务，后来彭焕清答应加盖中建五局财务章，12月28日刘某2通过工行转账30万元到陈丁光账户。彭焕清给了刘某2一张加盖中建五局财务章的收据。2、刘某2提供的转账凭证、收据、工程图，证明2018年12月28日，刘某2转给陈丁光30万元，收到彭焕清出具收据记录“收到彭焕清碧桂园三期铝合金门窗定金30万元”。3、陈丁光工商银行5644账户交易明细，证明2018年12月28日，陈丁光工商银行5644账户收到刘某2转款30万元后，转给彭焕清3877账户。4、彭焕清中国农业银行尾号3877账户交易明细，证明2018年12月28日，彭焕清3877账户收到陈丁光5644账户转款30万元。5、转款凭证，证明2020年12月2日，刘某2收到彭焕清亲友丁友财的转款5万元。6、彭焕清的供述，证明2017年彭焕清通过他人认识刘某2，并介绍自己是汉寿县××工地安全员。2018年8月份，彭焕清在碧桂园三期工地上把13栋楼的图纸偷了出来，以此博取刘某2的信任。碧桂三期13栋房子的铝合金窗户、楼梯扶手等附属设施都可以交给刘某2做，要刘某2缴纳30万元保证金。彭焕清把陈丁光的账户给刘某2，并对刘某2说是公司财务人员的账户，给收据的时候加盖中建五局财务章，刘某2同意。2018年12月28日，刘某2通过银行转账30万元给陈丁光，随后彭焕清制作收据并加盖了伪造的公章。骗的刘某2的30万元，有12万元给了曾某和，剩下的钱不是偿还了债务就是用于平时生活开支。（四）2019年4月10日，上诉人彭焕清称谎称自己是汉寿县××项目工地安全员，可以在该项目承包工程，骗得被害人彭某2与其签订“水、电安装承包项目合同”，并收取彭某2工程保证金5万元，后偿还给李梅武。案发后，李梅武退还彭某25万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、被害人彭某2的陈述，证明2019年4月份，彭某2的侄儿说在李梅武那里有工程搞。李梅武说要缴纳5万元保证金，并带了彭焕清过来，介绍彭焕清是碧桂园的安全员，工程是彭焕清从项目部承接。2019年4月7日，彭焕清带来一份打印好的合同，盖了中建五局汉寿碧桂园项目部的章，但是乙方名字写的是赵利，彭某2要求修改。2019年4月15日又重新签了一份合同但是没有盖章。彭某2交了5万元现金给彭焕清。2020年3月至5月，李梅武将5万元退给了彭某2。2、证人李梅武的证言，证明2019年4月份，李梅武对彭焕清说有人想承包两栋楼房的水电安装。2019年4月10日，李梅武通知彭某2、赵利签合同，并同意交5万元保证金，承包两栋楼房的水电。合同是李梅武制作的，李梅武就去私刻了一个公章，彭焕清到刻章店里把中建五局项目部公章盖好之后，就把合同给了彭某2、赵利。2019年4月15日，彭某2凑齐了5万元钱，但是赵利退出了，彭某2要求重新签署合同，就又重新签了一份合同。在彭某2车上，彭某2把5万元保证金给了彭焕清，彭焕清又把这5万元给了李梅武。现李梅武将钱退给了彭某2。3、证人冯某的证言，证明2019年3月份左右，李梅武跟冯某说包了碧桂园清包工程，想找水电安装和铝膜施工队伍。但是需要缴纳保证金。冯某就介绍了赵利，赵利又介绍了彭某2。冯某、李梅武、彭焕清、赵利、彭某2就见面了。开始第一份合同是赵利和彭焕清签的，盖了公章。后来乙方改成了彭某2，彭某2说交了5万元保证金。4、彭某2提供的《水、电安装承包项目合同书》、收条，证明彭焕清与彭某2签署虚假的合同骗取彭某25万元的事实。5、彭焕清的供述，证明2019年4月份，李梅武经常找彭焕清要钱，后来李梅武带着彭某2过来，说彭某2愿意交5万元保证金，让彭焕清去签合同收保证金然后偿还李梅武。为了取得彭某2的信任，彭焕清还带着彭某2到碧桂园工地观看，哪两栋楼房的水电安装工程可以承包给他，彭某2看了表示愿意承包。李梅武制作了一份《水、电安装承包项目合同书》，李梅武拿着彭焕清与李梅武签的合同上中建五局的章做模板去刻了章，后来李梅武把章盖好。彭某2看到合同后，说乙方必须是彭某2的名字，要求修改。后来李梅武又重新打了一份合同。彭某2签好合同后，在彭某2车上，彭把5万元给了彭焕清，彭焕清数了下给了李梅武。彭焕清至今都没有还钱给彭某2，也没有工程给彭某2做。（五）2019年5月3日，上诉人彭焕清谎称自己是汉寿县××项目监理，可以在该项目承包工程，骗得被害人刘某1与其签订“汉寿碧桂园铝膜工程施工合同”，并收取工程保证金1万元，后偿还给李梅武。案发后，李梅武退还刘某11万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、被害人刘某1的陈述，证明刘某1通过冯某认识了彭焕清，彭焕清自称是碧桂园工程的监理，要刘某1缴纳4万元保证金，刘某1说没这么多钱，只能交1万保证金，后来彭焕清同意。双方签署了一份汉寿碧桂园铝膜工程施工合同书。但是到了约定时间都还没有开工。2020年1月，李梅武将1万元退给了刘某1。2、证人李梅武的证言，证明2019年5月李梅武介绍刘某1给彭焕清认识，合同也是李梅武制作，刘某1交了1万元保证金，彭焕清又把这1万元给了李梅武。现李梅武将钱退给了刘某1。3、证人冯某的证言，证明2019年4、5月，刘某1表示愿意做铝膜工程，刘某1、李梅武、彭焕清等人在冯某家里，签了合同，刘某1交了1万元保证金。后来工程迟迟不开工。李梅武带着冯某到碧桂园工地上去过两次，彭焕清还带着安全帽，冯某觉得这个工程有可信度。4、刘某1提供的《汉寿碧桂园铝膜工程合同书》、收条，证明彭焕清与刘某1签订合同，骗取刘某11万元的事实。5、彭焕清的供述，证明2019年5月份，李梅武经常找彭焕清要钱，李梅武通过自己的朋友冯某介绍认识刘某1，彭焕清要刘某1交4万元保证金，但刘某1只同意1万元，彭焕清同意。李梅武制作了一份《汉寿碧桂园铝膜工程合同书》，彭焕清与刘某1签字后，刘某1交了1万元，彭焕清给刘某1打了1万元收据，这1万元被李梅武拿走。另查明，上诉人彭焕清从2011年起便找他人借款或向银行贷款，负有大量债务，所骗取资金用于归还欠款或个人生活开支。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、证人刘某3的证言及借款借据、催收逾期贷款本息通知书，证明刘某3是汉寿县农商行岩汪湖支行行长。2011年4月15日，彭焕清在岩汪湖支行贷款10万元。2016年9月19日还款1万元，2017年5月31日还款1万元，2018年7月18日还款1万元，此后再也没有还过钱，现在还欠7万元本金和好几万元利息。2、证人罗某、熊某、王某、廖某、张某2的证言，证明彭焕清从2011年到2013年累计向罗某借款8万元；2011年至2012年彭焕清总共欠熊某116960元材料款，现还欠9万多元；2018年7月份彭焕清与其子彭鹏向王某借款10万元；2012年6月29日彭焕清找廖某借款5万元，至今尚欠本金3万元；2019年2月2日彭焕清找张某2借款1万元，但是一直没有还，彭焕清说自己的叔叔是中建五局董事长，在汉寿碧桂园搞工程。3、证人蒋某的证言，证明彭焕清是蒋某的前夫，是一个木匠，2012年彭焕清在太子庙承包工程亏了，就开始在外面借钱有的还是高利贷，2016年、2017年蒋某的儿子彭鹏也在外面借了高利贷，家里经济很紧张。2012年左右，彭焕清为了偿还高利贷，找蒋美珍的妹妹借了25万，偿还了4万元；2012年彭焕清找廖某借了5万元，还了2万元。2017年5月份彭焕清给蒋某转账10万元，当天蒋某还了廖某1万元、韩木匠1万元、代辉5万元。4、证人翦梦君的证言，证明2017年彭焕清给翦梦君转账5.4万元用于偿还车贷。5、彭焕清中国农业银行尾号3877账户交易明细，证明彭焕清3877账户向蒋某转款10万元、向张某2转款0.5万元。6、彭焕清的供述，证明2013年左右，彭焕清在汉寿县太子庙包工程亏了钱，借了外债。2016年，彭焕清的儿子彭鹏因交通事故赔30多万元，彭鹏在网上赌博输了很多钱，借有高利贷，家里经常有人来逼债，经济非常困难。彭焕清于2016年下半年碧桂园项目一期时，在姓罗的手下做木工，共做了三个月。2017年下半年，碧桂园项目二期开工后，彭焕清给管理工人的刘本田介绍了泥瓦工周清华到工地上做事。彭焕清在汉寿县××项目再没做其他事。彭焕清从2016年在碧桂园项目一期完工后，没有接到木工活，没有什么经济来源。彭焕清因平时做木工时知道承包工程要先交一定的保证金，就想假称有工程可做收取保证金，搞点钱偿还家里的一些债务。为取得他人信任，彭焕清在碧桂园项目部拿了一顶有“中建五局”字样的安全帽，在龙阳镇老汽车站一家做广告的店里做了个“安全员”字样的胸牌，安全帽和胸牌现已丢弃。彭焕清利用这两样东西向别人表明其在碧桂园项目做事。为方便签合同和收取资金，其还在龙阳镇北门唐氏五金修理店私刻了“中建五局工程有限公司汉寿碧桂园项目部”公章和“中建五局工程有限公司财务专用章”。平时生活开支都是用的从曾某和、刘某2等人那里骗来的钱。收取刘某230万后用12万偿还曾某和，收取丁某14万后，其中用8万元偿还曾某和、5万元又还给丁某、1万元自用，收取彭某2、刘某1的保证金用于偿还李梅武的债务。关于全案，还有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、证人李某2的证言，证明李某2是中建五局总承包公司项目经理，汉寿县××小区一、二期工程都是李某2所属公司承建，由李某2负责。碧桂园三期工程与中建五局没有关系，三期工程是五矿二十三冶承包。公司分包流程首先项目部要把分包的招标计划报公司，公司再在资源库里选择入围队伍，这些队伍都是以前合作过的，如果是新队伍就必须经过考察，然后通过公开招标的方式确定分包工程队伍。李某2不认识彭焕清与李梅武，也没有收取过此二人保证金。保证金都是打给公司账户，再由公司财务出具收据。办案人员出示的彭焕清、李梅武与李落新签订的定金合同和两份收据不是李某2签的字，因为碧桂园三期不是中建五局承建，合同上落款的名字“李落新”笔迹也不相符，合同上加盖的公章也是假的，项目部真实的公章内容为“中建五局汉寿碧桂园二期项目经理部（签约无效）”。项目部的公章是不能用来签约的，签约必须是公司的公章。收据上加盖的财务章也是假的，公司也没有把工程分包给彭焕清和李梅武。2、证人贺某的证言，证明贺某是五矿二十三冶建设集团有限公司的工作人员，职务是汉寿县××**项目安全管理负责人。汉寿县××三期工程的清包工程都是公司自己做，没有包给别人做。贺某不认识彭焕清，彭焕清与公司没有任何关系。3、证人唐某的证言，证明有两个人在唐某处刻印了“中建五局工程有限公司财务专用章”和“中建五局工程有限公司汉寿碧桂园项目部”的章。两人不能提供公司介绍信和个人身份信息。每次来刻章时说只把公章盖一下就不用了。所以每次来刻章，两人把章盖好后，唐某不让他俩把章带走。因此，他俩需要一次，唐某就制作一次，盖好后销毁。4、辨认笔录，证明唐某从十二张不同男性免冠照片中辨认出委托唐某刻中建五局碧桂园项目部和财务专用章的彭焕清、李梅武。5、调取证据通知书及中建五局提供的财务专用章、汉寿碧桂园项目部公章及情况说明，证明中建五局财务章及项目部公章真实状态为：中国建筑第五工程局有限公司财务专用章、中建五局汉寿碧桂园二期项目经理部(签约无效)。6、常住人口信息表，证明彭焕清的身份情况。7、到案情况说明，证明2018年1月23日，彭焕清以承包汉寿碧桂园工程的名义收取李梅武工程保证金20万元。2019年6月17日李梅武约彭焕清到汉寿县公安局经侦大队说明情况。彭焕清对其犯罪事实供认不讳。本院认为，上诉人彭焕清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。彭焕清主动到案后，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；部分退赃并取得部分被害人谅解，依法从轻处罚。关于上诉人彭焕清提出原审法院认定诈骗金额有误的意见。经查，原审法院在认定事实部分已将彭焕清退还给李梅武20万元、丁某5万元予以了认定；彭焕清退还给曾某和的20万元包括第一次单独收取曾某和（未指控）的13万元和第二次收取曾某和9万元中的7万元，原审法院亦予以了认定；彭焕清支付给丁某的另1万元系双方借款纠纷与本案无关联性，原审未予认定并无不当。因此，上诉人彭焕清的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人彭焕清的辩护人提出李梅武与彭焕清共同实施诈骗彭某2和刘某1的行为，仅指控彭焕清不当的意见。经查，被害人彭某2、刘某1的陈述及彭焕清的供述，证明彭焕清自称是碧桂园项目工程的监理或安全员，要彭某2、刘某1缴纳工程保证金，并由彭焕清与彭某2、刘某1签订工程合同，亦由彭焕清收取了保证金。上述事实证实骗取彭某2、刘某1资金的主要实施者是彭焕清，李梅武是否在本案中受到指控不影响对彭焕清的定罪量刑。因此，上诉人彭焕清辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人彭焕清的辩护人提出原审法院对于退赔金额与事实认定错误，对多退还给李梅武的金额应予追缴的意见。经查，原审审理期间，在卷证据被害人彭某2、刘某1陈述未收到退赔款，原审法院依据在卷证据判决退赔并无不当。彭焕清辩护人提出原审对退赔金额与事实认定错误的意见不成立。本院二审期间，湖南省常德市人民检察院经补充侦查再次收集了证人李梅武的证言及被害人彭某2、刘某1的陈述并当庭出示，证实李梅武将从彭焕清处收到的6万元主动退还给了彭某2和刘某1。本院根据新证据依法予以纠正。上诉人彭焕清辩护人提出原审量刑过重的意见。经查，上诉人彭焕清在家庭负有大量债务无法偿还的情况下，采取诈骗他人财物方式还债，主观上非法占有他人财物的故意明显，且不断以后次诈骗所得部分偿还前次诈骗所得、部分用于个人开支，非法占有金额越累越大，在案发时共计诈骗金额65万元，案发后经他人或亲友退赔被害人11万元，仍有54万元未退赔给被害人。因此，综合全案对彭焕清判处有期徒刑十年量刑适当。上诉人彭焕清辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但原审事实认定部分表述不当，本院依法予以纠正，并结合新证据对已退还金额依法予以扣减。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙智勇审判员  龚哲羲审判员  罗 真二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘亚琳书记员祁方方附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。