黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑06民终2319号上诉人（原审被告）：徐瑶，女，1983年8月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯向阳区。委托诉讼代理人：张玉玲，黑龙江欲凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市让胡路区万达广场商业管理有限公司，住所地大庆市让胡路区中央大街**。统一社会信用代码91230604MA1B0M0923。法定代表人：王志彬，总经理。委托诉讼代理人：白莹，黑龙江鸿大律师事务所律师。上诉人徐瑶因与被上诉人大庆市让胡路区万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）物业服务合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐瑶及其委托诉讼代理人张玉玲、被上诉人万达公司的委托诉讼代理人白莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐瑶上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人190357元物业服务费；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审原告诉请金额是拖欠的物业费加上逾期付款违约金共计190357元，而一审法院除了支持一审原告上述诉请外，另判决一审被告支付以186883元为基数按日利率万分之三计算自2020年7月29日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，已经超出一审原告的诉讼请求，违反法定程序。2.一审法院认定部分事实有误，导致一审判决部分错误，不应由上诉人承担违约金。万达公司辩称，一、万达广场根据大庆市疫情指挥部公告要求于2020年3月12日开始正式营业，并未封闭楼层禁止商户经营；二、双方所签物业服务合同并非虚假，根据上诉人已交物业费发票可以证明双方已经实际履行一年多；三、上诉人称2019年5月30日所签筹备期合同并非开场经营后所实际履行的合同，双方于2019年7月3日重新签署物业服务合同，于2019年7月19日开场正式经营提供服务，双方实际履行的合同也为2019年7月3日所签合同；四、根据双方签署的补充协议，被上诉人免除上诉人物业费36天，该期间物业费在被上诉人起诉时已扣除。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。万达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告拖欠的物业费186883元，给付自2020年4月1日至实际给付之日的逾期付款违约金暂计至起诉之日为3474元，以上共计190357元；2.请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告于2019年5月2日将大庆市××广场商业广场××层次××号房屋交付被告进场装修，又将拟好的原告万达公司《商铺租赁合同》（合同编号DQRHL20190521000552）文本与《物业服务合同》文本交付被告徐瑶，被告徐瑶查看合同内容后，将载有“徐瑶”签字及加按手印的合同文本交付原告万达公司，其未对合同内容提出异议，原告于2019年7月3日在合同上签字盖章。《物业服务合同》约定，原告为被告承租的位于大庆市××广场商业广场××层次××号商铺提供物业管理服务，物业服务费第一至八个租约年按16元/平方米/月计付，租赁面积为2446.52平方米,被告自计租日开始承担物业服务费39144.32元/月，日租金=月租金/30日。首期物业费应于合同签订后5个工作日内支付，其他交费期物业服务费均按每1个自然月为一个交租期交纳。被告应于每月20日前向原告支付下个交费期物业服务费。若被告迟延交纳物业服务费用或应付款项的，每延迟一日，被告应向原告支付应付而未付金额万分之三的逾期付款违约金，延迟超过30日的，原告有权解除合同。《物业服务合同》与《商铺租赁合同》终止时同时终止。合同签订后，被告于2019年7月16日支付原告首期物业服务费56106.86元、履约保证金39144.32元，被告于2020年7月19日开业经营使用案涉商铺。至2020年2月29日期间，被告均按合同约定向原告交纳案涉商铺物业服务费。2020年3月1日至2020年4月7日，因受新冠××疫情影响，原告对场内商铺给予免收物业服务费36日的扶持。被告未按约于2020年3月20日前向原告支付自2020年4月8日起的当期物业服务费。原告于2020年4月13日通过电话微信方式向被告发送缴费通知，被告仍未付租金。故原告于2020年8月3日诉至法院。另查，原告认可于2020年9月25日自被告处收回案涉商铺。一审法院认为，被告徐瑶已于2019年5月2日占有案涉商铺对其进行装修，此后，被告徐瑶（乙方）接收到原告万达公司（甲方）交付的《商铺租赁合同》与《物业服务合同》文本后未对合同内容提出异议，并将载有“徐瑶”签字及加按手印的合同文本返至原告万达公司，原告万达公司在合同文本上签字或盖章后，合同即具备成立的形式要件。被告方抗辩称，案涉合同中“徐瑶”签字并非本人签署，故该合同未成立，对被告不具有约束力。对被告的该项抗辩理由，本院认为，被告已实际占有、使用案涉商铺，接受原告提供的物业服务，并多次向原告交付多期物业服务费，双方已实际履行合同义务大半年时间，由此可见，签订案涉《物业服务合同》并未违背双方当事人内心真实意愿，系双方真实意思表示。若“徐瑶”签字及加按的手印均非其本人签字与手印，则其在订立合同过程中存在过错，其以自己的过错对抗不知情的原告，其行为有悖常理、违反了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。综上所述，案涉《物业服务合同》成立并生效，对双方均具约束力，双方均应按合同约定履行己方合同义务，否则构成违约，应承担违约责任。被告另抗辩称，原告方主体不适格，其无物业资质，无权收取物业服务费。对此，本院认为，原告万达公司营业执照载明经营范围:企业管理服务、物业服务等内容，故对被告徐瑶的该项抗辩理由，本院不予支持。被告另主张因为原告起诉的是新冠病毒疫情期间费用，作为教育培训行业是人员集中的行业，不允许经营，该期间被告根本没有使用房屋，原告也没有提供服务，不同意承担任何物业费用。对此，本院认为，我国在2020年1月末爆发新型冠状病毒疫情，我市因疫情原因自2020年2月5日至2020年3月11日起实施了人员管控等措施（大庆市应对新型冠状病毒感染××疫情工作领导小组指挥部公告[第1号]、大庆市应对新型冠状病毒感染××疫情工作领导小组指挥部公告[第27号]），原告万达公司根据这一情况对承租方减免36日租金，租期起算点顺延至2020年4月8日，故对被告的该项主张，本院不予支持。原告主张被告给付原告拖欠的物业费186883元，给付自2020年4月1日至实际给付之日的逾期付款违约金暂计至起诉之日为3474元，以上共计190357元。被告徐瑶未能按约给付自2020年4月8日之后的物业服务费，对原告构成违约，应按39144.32元/月标准给付原告的物业服务费与逾期付款违约金，自2020年4月8日至2020年9月7日，物业服务费为195721.60元（5个月*39144.32元/月=195721.60元）；自2020年9月8日至2020年9月25日，物业服务费为10438元，物业服务费累计已达206160元，原告诉讼请求的总金额低于实际产生的物业服务费数额，故对原告的诉讼请求总金额190357元，本院予以支持；对于2020年8月4日后产生的逾期付款违约金，本院按双方合同约定以186883元为基数按日万分之三标准计算自2020年7月29日至实际给付之日的数额予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告徐瑶于本判决生效之日起十日内支付原告大庆市让胡路区万达广场商业管理有限公司物业服务费与诉前逾期付款违约金合计190357元；另支付以186883.00为基数按日利率万分之三计算自2020年7月29日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。案件受理费2054.00元，由被告徐瑶负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐瑶向本院提交了如下证据：1.2019年5月30日上诉人与被上诉人签订的步行街物业管理服务协议（复印件）、让胡路区市场监督管理局出具的情况说明（打印件加盖让区市场监督管理局档案查询章），欲证明一审法院判决所依据的物业管理服务协议是虚假的，该协议不是上诉人签订，不应作为判决依据，应以2019年5月30日上诉人与被上诉人签订的步行街物业管理服务协议为准。2.录音光盘一份及文字整理材料1页（2020年5月21日上诉人与被上诉人负责人王晋中的谈话录音），欲证明被上诉人一方同意上诉人在疫情期间与被上诉人出租的其他商铺按不同条件处理，因为是教育行业，被上诉人是同意给上诉人对物业服务费用免除的。被上诉人质证称，对证据1的真实性及证明问题均有异议，该证据为复印件，上诉人并未提供原件，因该合同双方于2019年7月3日重新签署时收回并废止，双方实际履行的是2019年7月3日重新签署的步行街物业管理服务协议，按照合同约定双方签署的合同均一式七份，双方各执三份，政府部门备案一份，上诉人手中应有三份合同，却无法在法庭上提供，可证明该5月30日签订的合同于2019年7月3日收回的事实；让胡路区市场监督管理局出具的情况说明并不能证明双方实际履行的是2019年5月30日所签合同，上诉人向让胡路区市场监督管理局提供的该筹备期步行街物业管理服务协议视为办理工商注册申领营业执照所使用；该证据不符合法律规定的提交期限，根据最高人民法院审理民事诉讼证据的相关规定，上诉人在二审开庭时向法庭提交的新证据是在一审起诉前即存在的，并且上诉人是知悉的，该证据并非因客观情形无法取得的，上诉人对该份证据应在一审时向法庭提交，而上诉人未提交，是因其重大过失或其过错逾期提供，应发生证据失权的法律后果，综上，上述证据不能证明上诉人待证事实。对证据2的真实性、关联性、合法性及证明问题均有异议，该录音双方通话主体身份不明，不符合证据规定的合法要件；该通话内容表述不准确，对于物业服务合同的修改，根据双方签订的合同约定，应以书面方式另行签署补充协议，根据双方签署的补充协议，被上诉人仅免除了上诉人一个月的服务费，该费用上诉人起诉时并未主张，被上诉人并未与上诉人达成其主张的免租期限的书面补充协议。本院认为，因上诉人提交的证据1中的2019年5月30日双方当事人签订的步行街物业管理服务协议与让胡路区市场监督管理局出具的情况说明能够相互印证，万达公司亦承认双方曾签订过该合同的事实，故本院对该份证据真实性予以认可，但对于证明问题，本院认为，无论是7月3日的协议，还是5月30日的协议，对关于物业服务费的相关约定均无差异，而且被上诉人提供了物业服务，上诉人亦缴纳了部分物业服务费，因上诉人自2020年4月至2020年9月之间未支付物业服务费，已经构成违约，故被上诉人有权据此主张物业服务费，因此对于其证明问题，本院不予采信。因上诉人提交的证据2中并未明确体现通话另一方为万达公司高管王晋中，徐瑶亦未提供通话方手机号码所有人等信息佐证对方为王晋中，同时万达公司对此不予认可，本院对上诉人提交的证据2的真实性不予认可。被上诉人万达公司未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人万达公司一审的诉讼请求为“判令被告给付原告拖欠的物业费186883元，给付自2020年4月1日至实际给付之日的逾期付款违约金暂计至起诉之日为3474元，以上共计190357元”，一审法院判决没有超出原审原告诉请范围。上诉人虽主张由于教育线下培训不允许经营，上诉人租赁的商铺在2020年9月1日前没有使用，属于不可抗力，此期间不应当收取物业费，但根据大庆市应对新型冠状病毒感染××疫情工作领导小组指挥部公告[第1号]、大庆市应对新型冠状病毒感染××疫情工作领导小组指挥部公告[第27号]内容，我市因疫情原因自2020年2月5日至2020年3月11日起实施了人员管控等措施，被上诉人万达公司根据这一情况已经对上诉人减免了36日租金，租期起算点顺延至2020年4月8日，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4107元，由上诉人徐瑶负担。本判决为终审判决。审判长  程雪飞审判员  刘宏博审判员  王 刚此件与原件核对无异二〇二〇年十二月二十四日法官助理姜雅文书记员桂博文附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。