江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏04民终4373号 上诉人（原审被告）：江苏华腾工业设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市人民东路****。 法定代表人：潘辉晶，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱佳祥，江苏谟仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠建荣，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滕满才，男，1981年6月17日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：周建立，江苏润凯律师事务所律师。 原审第三人：杨珍，女，1971年11月20日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：朱瑞英，江苏正气浩然律师事务所律师。 原审第三人：范庆岗，男，1982年11月7日出生，汉族，住江苏省灌云县。 上诉人江苏华腾工业设备安装有限公司（以下简称华腾公司）因与被上诉人滕满才、原审第三人杨珍、范庆岗建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初9032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 华腾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回滕满才的诉讼请求；2.本案上诉费由滕满才负担。事实与理由：一、华腾公司及江苏华腾工业设备安装有限公司常州盛江分公司（以下简称华腾盛江分公司）从未参与过中铁建工集团有限公司北京工业大学图书馆水电工程项目的投标事宜，亦未曾与任何一方签订过前述项目的施工合同，该项目与华腾公司及华腾盛江分公司均毫无关系。滕满才在没有确认华腾公司承接前述项目的情况下，就与杨珍洽谈进行分包并支付巨额工程保证金，显然不合常理。且滕满才将所谓的工程保证金于2017年11月24日汇入杨珍个人银行卡内，所涉款项由杨珍个人收取，与华腾公司及华腾盛江分公司毫无关系。二、滕满才自己也曾到过苏州项目施工现场进行过实地考察，已知此项目实际是由其他单位施工且己经施工至四至五层，施工现场根本没有华腾公司的施工人员。滕满才在已知此情况且北京工业大学图书馆水电工程项目己经支付了巨额工程保证金但未能实现分包目的，并且保证金又未退还的情况下，再次向杨珍支付巨额工程保证金要承揽该工程的施工业务，严重违背常理。而且，滕满才向杨珍付款前均未与杨珍或华腾盛江分公司签订过任何的文件，仅是为了要达到把华腾公司强行拉入其中进行追索的目的，才在事后与杨珍补签了所谓的《承诺书》或《合作协议书》，滕满才的行为明显是企图伙同杨珍非法占有华腾公司的财物。三、案涉《合作意向书》、《承诺书》、《合作协议书》以及《协议书》均未经华腾公司或华腾盛江分公司盖章确认，滕满才也从未向华腾公司核实或交涉过补盖公章事宜，实属反常行为；且滕满才支付的所谓“工程保证金”均是支付给杨珍个人的，即使是为了要达到能向华腾公司追索目的而在2018年7月26日向华腾盛江分公司账户汇入的20万元，也是到账后即被杨珍转往其自己注册控制的公司账上，所有往来资金也均未在华腾公司或华腾盛江分公司的财务账目中列支，所谓收款收据也是由杨珍个人出具，未见上诉人或华腾盛江分公司盖章。由此可见，杨珍收取、支配所谓工程保证金的行为不具有公司行为的特征，明显是其个人的行为。更重要的是，2018年10月25日的《协议书》系滕满才为追讨欠款在当地派出所调解下与杨珍个人达成的协议，证实滕满才与杨珍之间的契约及资金往来实际上只是其与杨珍个人之间的行为。四、在2016年杨珍与华腾公司签署挂靠协议之前，其注册成立的公司与中铁建工集团有限公司存在长期合作关系，杨珍挂靠经营华腾盛江分公司后，从未使用过华腾公司的企业资质去承揽任何工程项目。本案中证人“陈伟”既非华腾公司的员工，也非华腾盛江分公司的员工，既未得到过华腾公司的授权，又未得到华腾盛江分公司的授权。五、杨珍收取的案涉保证金并没有支付给工程总包或建设单位，均发生在个人之间且拒绝披露钱款去向，而滕满才也不关心钱款去向。案涉款项实系滕满才与杨珍串谋为取得工程项目合同机会而支付的行贿款，依法应予收缴。六、一审法院在一审判决中一方面主张适用商事外观主义原则，认定华腾公司与杨珍的合作协议书不能对抗善意第三人，另一方面在审查中却不审查滕满才与杨珍的行为外观特征，根据其选择性陈述，判定华腾公司人直接承担责任。综上所述，滕满才从行为一开始就不构成善意，所涉行为完全系与杨珍的个人行为，且涉嫌串谋合同机会，应依法驳回其诉请。 滕满才辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。 杨珍述称，一审的认定事实清楚，证据确实充分，依据的法律正确，请求驳回上诉。 范庆岗述称，认可一审判决，请求维持原判。 滕满才向一审法院起诉请求：1.判令华腾公司立即归还滕满才工程保证金175万元及违约金（自2018年10月23日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍给付）；2.判令华腾公司承担本案的诉讼费用；3.判令第三人杨珍对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：华腾公司成立于2006年6月13日，法定代表人为潘辉晶，经营范围包括建筑机电安装工程专业承包，消防设施工程专业承包，防水防腐保温工程专业承包，消防设施的维护和维修保养，建筑装修装饰工程专业承包等。 2015年7月18日，华腾公司作为甲方，杨珍作为乙方，签订《合作协议书》一份，主要内容为：一、甲方同意在常州地区开设华腾公司驻常州办事处，设立办事处的有关费用由乙方承担，驻常州办事处的日常管理和运作由乙方全面负责，所需的流动资金由乙方承担。二、乙方可以甲方公司的名义和资质对外承揽消防设施安装工程等甲方资质能承揽的业务，其承揽业务的费用自行承担。三、乙方以甲方资质承接的消防设施及水电安装工程项目交甲方负责实施，其他项目由乙方自行负责实施或可由双方合作完成。四、甲方的责任、权利和义务，3、为乙方的项目经理、安全员及施工现场管理人员等需注册的相关资质人员办理企业挂靠手续，乙方人员挂靠所需的相关费用由乙方承担，人员由乙方自行使用。五、乙方的责任、权利和义务，2、乙方在公司驻常州办事处拥有自主经营的权利，自行承担由此产生的一切经济和法律责任，在经济上单独核算，自负盈亏，对经营过程中发生的一切债权债务负责，应承担自行施工过程中发生的安全、质量事故（包括经济损失）、人员分配所导致的一切民事法律责任。六、管理费用及支付方式，1、双方约定乙方按以下标准向甲方上缴管理费：（1）乙方承接的工程项目自行完成施工的，合同金额在贰仟万元（含）以下的按1%比例计收管理费，合同金额在贰仟万元以上的按0.5%比例计收管理费（国家规定征收的税金及规费及人员挂靠产生的费用除外）。七、法律责任，4、若因乙方的责任导致甲方对第三方承担责任后，甲方有权向乙方全额追偿，并要求乙方承担合理的补偿费用。该合作协议书落款甲方代表人处有潘辉晶的签名，乙方处有杨珍签名。 该合作协议书签订后，杨珍于2015年10月9日注册成立了华腾盛江分公司，类型为有限责任公司分公司，经营范围包括机电设施安装工程专业总承包，消防设施工程专业承包等。该分公司成立之初的负责人为许建华，2016年7月28日变更为杨珍。因案涉纠纷，华腾公司于2019年2月14日将负责人变更为李东海，于2019年6月27日注销了华腾盛江分公司。 案外人陈伟受杨珍指派至广东佛山某项目工地负责现场管理，陈伟与滕满才系同学关系。2017年11月份，杨珍以工程项目承接后要将水电工程等对外分包为由，要求陈伟寻找施工队，陈伟遂介绍杨珍与滕满才认识。2017年11月24日，杨珍收到滕满才给付的北京项目的工程保证金50万元。2017年11月28日，华腾公司作为甲方，滕满才作为乙方，针对北京项目签订《合作意向书》一份，主要内容为：乙方欲承接甲方承揽的北京工业大学图书馆水电安装工程，双方达成如下合作意向：1.因甲方与发包方暂未签订分包协议，故甲乙双方的正式合同文本待甲方与发包方签订分包协议再行商议。2.乙方自愿向甲方缴纳工程保证金伍拾万元，待甲方与发包方签订分包协议后，若乙方愿意承接该工程，则上述伍拾万元自动转为乙方承接该工程的保证金。若乙方不愿承接该项目的，则甲方须在收到乙方书面终止本意向书的通知之日起两日内向乙方退还上述保证金。3.若发生争议，任何一方可向武进区人民法院提起诉讼。该合作意向书落款甲方处有杨珍签名，乙方处有滕满才签名。后杨珍称有望承接苏州诺德广场项目，要求滕满才先行支付工程保证金。范庆岗受滕满才的委托，于2018年1月5日分两笔共计向杨珍转账100万元。杨珍于2018年6月2日出具相应收据。2018年7月26日，范庆岗受滕满才的委托，向华腾盛江分公司账户转账20万元。2018年10月9日，杨珍作为甲方，滕满才作为乙方，针对苏州项目签订《协议书》一份，主要内容为：乙方为承接苏州项目，为保证甲方将来的权益，乙方特在甲方缴纳保证金壹佰贰拾万元（以甲方出具的收条为准）。若乙方于2018年10月25日之前未能进场，则甲方自愿退还上述保证金壹佰贰拾万元，并承担乙方合理的正常开支。该协议书落款甲方处有杨珍签名，乙方处有滕满才签名。 工程保证金缴纳后，华腾盛江分公司迟迟未通知进场，滕满才遂要求退还工程保证金。2018年10月25日，杨珍作为甲方，滕满才作为乙方，签订《协议书》一份，主要内容为：甲乙双方就北工大及苏州项目保证金退还事宜，经协商约定如下：乙方已向甲方交纳保证金壹佰柒拾万元，甲方已退还壹拾万元，尚欠乙方壹佰陆拾万元，甲方承诺承担乙方贰拾万元的合理损失。甲方应于三十日内向乙方支付上述款项总计壹佰捌拾万元（180万元），如逾期支付，每天按1%支付违约金，之前双方签订的所有协议作废。该协议书落款甲方处有杨珍签名，乙方处有滕满才签名。协议书签订后，杨珍于2018年11月27日通过个人账户退还工程保证金5万元，于2018年12月12日通过公司会计毛丽萍退还工程保证金3万元。滕满才催要余款未果，起诉来院，要求处理。 一审法院认为，滕满才要求华腾公司退还工程保证金的诉讼请求是否具有事实和法律依据。 第一，关于本案案由和法律关系的主体。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，滕满才交纳工程保证金，目的在于承揽工程的分包业务，即从华腾盛江分公司处承接北京工业大学图书馆项目、苏州诺德广场项目的给排水和电气管线安装工程。而个人不具有承揽工程的主体资格，华腾公司、华腾盛江分公司具备承揽工程的资质条件，是本案法律关系发生的基础条件。据此，应认定案涉《合作意向书》、《协议书》是杨珍以华腾盛江分公司的名义出具的，工程保证金是杨珍以华腾盛江分公司的名义收取的，双方达成的意向在于建筑工程的部分分包。本案案由应为建设工程分包合同纠纷，滕满才与华腾盛江分公司是案涉纠纷的主体。 第二，关于本案法律关系的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。案涉合作意向书约定，“因甲方与发包方暂未签订分包协议，故甲乙双方的正式合同文本待甲方与发包方签订分包协议再行商议。”本案中，双方当事人未签署正式的分包协议，未就工程范围、工程造价、工期等主要条款达成合意，仅为双方当事人就建设工程分包所进行的缔约行为。据此，双方之间的法律关系并不成立。 第三，工程保证金的退还。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因滕满才与华腾盛江分公司之间的建筑工程分包合同关系未能达成，华腾盛江分公司获取工程保证金缺乏依据，且双方对工程保证金的返还亦达成一致的意思表示，故该工程保证金应予返还。华腾盛江分公司已于2019年6月27日注销是事实。根据上述法律规定，案涉工程保证金应由华腾公司负责返还。华腾盛江分公司结欠滕满才工程保证金及合理损失共计172万元是事实，因此，对滕满才要求华腾公司返还工程保证金172万元部分的诉讼请求，该院予以支持。关于滕满才要求华腾公司承担违约金的诉讼请求，双方当事人在2018年10月25日的协议书中对违约金的给付及计算标准进行了约定，考虑本案实际情况，该院酌情将违约金的计算标准调整为年利率6%，即滕满才有权要求华腾公司给付工程保证金172万元自2018年11月28日起至2018年12月12日止按年利率6%计算的违约金计4083元，及工程保证金172万元自2018年12月13日起至实际付清之日止按年利率6%计算的违约金。关于滕满才要求杨珍对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。华腾公司关于其与杨珍系挂靠经营关系的辩称意见，该院认为，《合作协议书》属华腾公司与杨珍的内部约定，根据商事外观主义的原则，该约定不能对抗善意第三人，华腾盛江分公司以自己的名义从事民事活动所产生的民事责任依法应由华腾公司承担。 综上，滕满才要求华腾公司退还工程保证金172万元，给付违约金4083元，并承担工程保证金172万元自2018年12月13日起至实际付清之日止按年利率6%计算的违约金部分的诉讼请求，事实清楚，理由正当，该院予以支持；其余诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、华腾公司于判决发生法律效力之日起十日内向滕满才退还工程保证金172万元、给付违约金4083元，合计1724083元，并承担工程保证金172万元自2018年12月13日起至实际付清之日止按年利率6%计算的违约金；二、驳回原告滕满才的其余诉讼请求。如果华腾公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，保全费5000元，合计25550元，由华腾公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案滕满才有权要求华腾公司退还工程保证金，理由如下：第一，2015年7月18日华腾公司与杨珍签订了《合作协议书》，明确杨珍可以华腾公司的名义和资质对外承揽消防设备安装、建筑机电安装等业务。2015年10月9日华腾公司注册成立了华腾盛江公司，并于2016年7月28日将原负责人变更为杨珍。由此可见，杨珍既有华腾公司的授权，又作为华腾盛江公司的负责人，有权代表华腾盛江公司对外承接工程、签订合同。第二，2017年11月28日和2018年10月9日，滕满才与杨珍分别签订《合作意向书》和《协议书》，目的在于承揽建设工程的分包业务。上述合同虽系与杨珍个人签订，但个人不具有承揽建设工程的主体资格，上已述及，杨珍有权代表华腾公司和华腾盛江公司对外承接工程、签订合同，故应认定《合作意向书》和《协议书》系杨珍代表华腾盛江公司与滕满才签订。同理，杨珍按协议约定的向滕满才收取保证金和退还保证金的行为，均代表华腾盛江公司。 第三，华腾公司认为滕满才与杨珍串通损害其合法利益，因其未提供证据予以证实，故本院对华腾公司的上述主张不予采信。综合以上三点，应认定杨珍代表华腾盛江分公司与滕满才签订案涉协议，在协议未履行的情况下华腾盛江分公司理应向滕满才归还保证金。鉴于华腾盛江分公司已被华腾公司注销，一审判决华腾公司向滕满才归还保证金172万元并承担相应违约金正确，本院予以维持。 综上，华腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20550元，由华腾公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 卢文忠 审判员 袁海燕 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 吴 洋