新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书     （2020）兵13民终27号    上诉人（原审原告）：赵志平，男，1965年5月4日出生，汉族，无固定职业，现住和田市迎宾路。   委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。   被诉人（原审被告）：罗玉明，男，1970年11月16日出生，汉族，个体，现住第十四师一牧场。   委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。   上诉人赵志平与被上诉人罗玉明装饰装修合同纠纷一案，新疆生产建设兵团和田垦区人民法院于2019年11月23日作出（2019）兵1301民初228号民事判决。赵志平、罗玉明均不服，上诉至本院，本院于2020年1月7日作出（2020）兵13民终1号民事裁定，将该案发回重审。重审后，新疆生产建设兵团和田垦区人民法院于2020年9月28日作出（2020）兵1301民初61号民事判决。赵志平不服，上诉至本院。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵志平及其委托诉讼代理人李德宣、被上诉人罗玉明及其委托诉讼代理人刘琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵志平上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付工程款144878元以及利息10400元。事实和理由：一审判决认定事实错误。2017年4月上诉人与被上诉人签订一牧场商业街蓝湖宾馆（二楼）装修合同，2018年5月8日又签订一牧场蓝湖宾馆餐厅、火锅店、台球厅装修合同，上诉人按照约定装修完毕，被上诉人却拖欠装修费用至今未付，本案经过发回重审再次上诉，实际上原一审庭审中，原被告已经对工程量做了核算，不应当再进行重复鉴定。因此，一审判决上诉人承担举证不利的后果，显然不符合事实和法律。   罗玉明辩称，对于上诉人与被上诉人之间的装修事实予以认可，由于上诉人在装修过程中最终未能完成交验合格，还存在重大质量问题。所以上诉人要求给付装修款140522元，没有事实和法律依据。原一审法院已经向上诉人释明了，对于案涉装修合同涉及的价款要进行鉴定。上诉人在一审中，未能按照法律规定，在限期内交纳鉴定费用，一审判决以上诉人承担举证不能的法律后果是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   2019年7月26日，赵志平向一审法院提出诉讼请求：判令罗玉明给付装修费140522元，给付利息损失10400元。在原一审法庭辩论结束前，赵志平将诉讼请求变更为：判令罗玉明给付装修款144878元（增加一楼厨房防水人工费4356元），利息无变化。   一审法院认定事实，赵志平和罗玉明于2017年4月签订第一份装饰装修合同，罗玉明将一牧场宾馆装修包工不包料包给赵志平。合同约定付款方式按报价清单每项支付。2018年5月8日，双方签订第二份装修合同，罗玉明将一牧场蓝湖酒店快餐厅、火锅店、台球厅装修包工不包料包给赵志平。约定价款按实际项目计算。两份合同约定的装修工程，经赵志平单方核算装修款共计662528.7元，赵志平以罗玉明已付522850元，余款未付为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年11月24日作出（2019）兵1301民初228号民事判决，认定了赵志平单方测算的装修工程款，后以此作出判决。当事人双方均不服向本院提起上诉，本院作出（2020）兵13民终1号裁定，认为当事人双方在签订装饰装修合同时，对于工程款的支付仅约定单价并据实结算，未对工程造价进行明确约定，在工程造价未达成一致意见时，人民法院应当要求负有举证责任的当事人申请鉴定，于是将该案件发回重审。   一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，当事人双方未对工程价款如何结算进行明确约定。赵志平要求罗玉明支付装修工程款的主张，提供的证据仅为其单方核算的结果，罗玉明对赵志平单方核算的结果持有异议。赵志平所装修工程的价款成为本案的待证事实。依据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。赵志平主张欠款事实存在，则其对此负有举证责任。在此情形下，赵志平应当向人民法院提出鉴定申请，在选定鉴定机构后，赵志平也应当向鉴定机构预交鉴定费用并配合鉴定机构鉴定，以查明待证事实。在一审法院向赵志平释明后，赵志平向一审法院提交了鉴定申请，一审法院组织双方当事人协商选定鉴定机构，但赵志平一直拖延。后一审法院依职权指定了鉴定机构并告知赵志平，并向其通知七日内缴纳鉴定费，但赵志平未在期限内预交鉴定费用。致使本案待证事实无法查明。赵志平应当承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十二条之规定，判决：驳回原告赵志平的诉讼请求。案件受理费1709元，由原告赵志平负担。   本院二审期间，上诉人赵志平围绕上诉请求提交了新疆申光建设工程项目管理有限公司对一牧场蓝湖酒店装饰装修工程出具的鉴定意见书一份、鉴定费发票一张，用以证明工程价款和鉴定费数额。   本院二审查明，经赵志平申请，由本院委托，新疆申光建设工程项目管理有限公司于2020年12月4日作出新申鉴字［2020］第228号《一牧场蓝湖酒店装饰装修工程造价鉴定意见书》，认定工程费用无争议部分的工程造价为524448.26元，根据赵志平陈述作出的争议部分工程造价为78574.96元，根据罗玉明陈述所作出的争议部分工程造价为8555.92元。经质证，罗玉明对有争议部分工程中一楼厨房地面防水、换热水管及吊顶拆除返工、宾馆消防改造等三项内容有异议，赵志平对宾馆卫生间地砖以及楼梯台阶地砖铺装单价两项有异议，二人对其他争议部分造价予以认可。赵志平因二审鉴定支出鉴定费15000元。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于一楼厨房地面防水问题。罗玉明认为厨房处于第一层，下面并无地下室，做防水也无必要，也没看到赵志平曾对厨房做过防水。2019年11月7日本案原一审第二次庭审中，经赵志平和罗玉明共同到现场测量工程量后，赵志平针对一楼厨房防水人工费4356元未计入总工程价款中，特意增加该项诉讼请求。该次庭审中罗玉明对防水项目没有异议，仅对质量提出抗辩。本院认为既然罗玉明在之前庭审中自认赵志平做过防水，在无相反证据的情况下，按照“禁反言”的诉讼规则，本院对该项费用4510.35元予以认定；2.关于换热水管及吊顶拆除返工问题。罗玉明不认可赵志平实施了改项目。经鉴定机构现场勘查，未发现返工迹象，赵志平亦无相应证据证实实施了换热水管和吊顶返工两项目。故本院对该两项人工费共计9366.98元不予认定，应将该笔费用从争议工程款中核减；3.关于宾馆消防改造问题。罗玉明对于该项工程无异议，但认为该笔费用已经单独结清，不属于本次鉴定范围。庭审中，罗玉明并无收款收据等相关证据证实，故本院对该笔费用12000元予以认定；4.关于宾馆卫生间地砖单价问题，因合同没有明确约定，鉴定机构参照合同约定铺装大砖35元/㎡计算。赵志平认为卫生间地砖与卫生间墙砖价格一致，均为50元/㎡。本院认为合同虽未明确约定宾馆卫生间地砖铺装单价，但该地砖型号为30cm*30cm和大砖60cm*60cm单价应有所区别，统一按照大砖铺装单价计算较为不妥，且一楼餐厅装修合同对30cm*30cm瓷砖铺装单价约定为50元/㎡，故本院对赵志平的意见予以支持，计算得出卫生间地砖铺装费用为10060.71元，在鉴定意见关于该项价款7042.5元的基础上还应增加3018.21元；5.关于楼梯台阶地砖单价问题，在合同无约定的情况下，鉴定机构参照无造型大砖单价为35元/㎡计算，赵志平认为当时和罗玉明口头约定楼梯间地砖按照造型砖65元/㎡计算。本院认为按照日常经验法则楼梯间地砖铺装不同于普通大砖，其铺装难度大效率低，故对赵志平的意见予以支持，计算得出楼梯台阶铺装费用费9302.24元，在鉴定意见关于该项价款5008.9元的基础上还应增加4293.34元。综上，本案工程造价为600967.79元，已付工程款522850元，欠付工程款78117.79元。   除二审查明的事实外，本院对一审查明的事实部分予以确认。   本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，系建设工程施工类合同纠纷，赵志平作为自然人不具备施工资质，故案涉两份《装饰装修合同》均无效。合同虽无效，但赵志平事实上对案涉酒店进行了装修工程，酒店也已实际投入经营，故罗玉明应按照合同约定并结合赵志平实际完成的工程量，及时支付工程款。根据查明的事实，本案工程造价为600967.79元，已付工程款522850元，欠付工程款78117.79元。罗玉明辩称案涉工程存在质量问题，且已经按照合同约定支付了522850元，剩余工程款应待工程质量修复后支付。本院认为，工程完工后，作为发包人的罗玉明应当及时组织验收，若发现工程质量问题可以享有同时履行抗辩权拒付相应工程款并有权要求赵志平修复，但案涉工程交付后并未组织验收即投入使用，工程质量责任风险也由承包人随之转移给发包人，发包人不得以工程质量问题拒付工程款。在项目使用过程中若出现质量问题，属于合同的瑕疵履行应承担违约责任，且罗玉明已经另行起诉，其将质量问题作为本案的抗辩事由，不予支持。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程于2018年7月1日交付使用，罗玉明将剩余尾款拖欠至今，赵志平诉请利息的主张有事实和法律依据，应予支持。赵志平请求利息的计算方式从2018年7月1日至2020年12月10日共计29个月零10天，年利率3.85%，并未违反法律规定，但应以欠付工程款78117.79元作为本金计算，最终得出利息7351.75元。罗玉明对鉴定意见中计算机械费用有异议，认为赵志平在施工中并没有使用机械，该项费用不应计入工程造价中。本院认为，机械费属于单价措施项目，在目前装修装修工程中，必然会产生脚手架搭拆、电钻、平台铺拆等机械费用。鉴定机构按照《建设工程项目管理办法》等相关法律法规，在评估工程造价时将机械费计入分部分项工程中并无不当。关于鉴定费用的负担问题，应参照诉讼费用负担规定，由败诉方负担为主，适当考虑引起鉴定原因以及双方对于鉴定费发生所具过错程度，进而确定鉴定费的承担。本案中，赵志平在工程完工后多次要求罗玉明核算工程价款，但罗玉明均以质量问题拒绝配合。赵志平以单方制作的工程项目清单作为诉请依据，并再次到案涉工程所在地要求罗玉明核对项目清单，罗玉明虽进行了核对，但对结果不置可否，仍以质量问题为由拒绝签字确认，在庭审中对赵志平提交的项目清单亦全盘否定，导致鉴定费用的发生，故罗玉明应承担本案的鉴定费用。因赵志平在发回重审后拒不交纳鉴定费用，不服重审判决上诉后又申请鉴定，属于滥用司法资源，其应当承担本案二审的全部诉讼费用。   综上，赵志平的上诉请求部分能够成立，对有理部分本院予以支持，其他部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初61号民事判决；   二、被上诉人罗玉明于本判决生效之日起十日内向上诉人赵志平支付装修款78117.79元，利息7351.75元，合计85469.54元；   三、驳回上诉人赵志平的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3318元，赵志平负担1439元，罗玉明负担1879元。   二审案件受理费3318元，由赵志平负担；鉴定费用15000元，由罗玉明负担。   本判决为终审判决。                      审 判 长 李防震         审 判 员 热依汗古丽·阿布杜热西提      审 判 员 周远洋       二〇二〇年十二月二十四日      法官助理 李    闫      书 记 员 王    玲      1