湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11937号上诉人（原审原告）：上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司。营业场所：湖北省武汉市江汉区常青路与后襄河北路交汇处后襄河C地块第1幢1单元22层9、10、11号。负责人：涂颖，该分公司区域总监。委托诉讼代理人：龙琳，女，该分公司员工。被上诉人（原审被告）：余美，女，1993年6月11日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：夏海燕，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司（以下简称友而信三公司）因与被上诉人余美劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初8517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。友而信三公司上诉请求：1.判决友而信三公司无需向余美支付年休假工资2,138.17元；2.判决友而信三公司无需向余美支付经济补偿金18,602.12元；3.判令由余美承担本案诉讼费。事实和理由：自2020年以来，友而信三公司经营业绩一直不佳，总公司决定对友而信三公司提前解散。2020年6月24日友而信三公司向余美发出《终止劳动关系通知书》。友而信三公司虽在终止与邓静的劳动合同时仍旧存续，但是权利能力已受到限制，客观上己无法继续正常履行与包括邓静在内的员工签订的劳动合同。故友而信三公司终止与邓静的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项之规定。经友而信三公司核实认为，余美离职前12个月（2019年7月-2020年6月）的平均工资水平应为2,766.61元，应以此数额作为基数计算余美应得的经济补偿金数额。另外，余美2019年应享有法定年休假5天，己休法定年休假【5】天，剩余【0】天；2020年应享有法定年休假2天，已休【0】天，剩余【2】天。故截至余美离职之时，其剩余未休法定年假合计【2】天，友而信三公司已在余美5月工资中发放，无需再次支付。余美辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。友而信三公司向一审法院起诉请求：1.判决友而信三公司无需向余美支付年休假工资3,002.92元；2.判决友而信三公司无需向余美支付终让劳动合同经济补偿金18,661元；3.诉讼费用由余美承担。一审法院认定事实：余美于2016年8月1日入职友众信业金融信息服务（上海）有限公司武汉三分公司（以下简称友众信业三公司），担任个贷部客户经理。双方订立了书面劳动合同。2019年9月9日，友众信业三公司与余美签订《劳动合同变更书》，约定自2019年9月1日起，由于余美岗位调整，劳动合同主体变更为友而信三公司。2020年4月，余美返岗复工后发现其公司内部账号无法登陆，业务无法开展。余美工作至2020年5月8日后未继续上班。友而信三公司已支付余美2020年2月工资2,239元、3月工资1,750元、4月工资1,750元、5月工资612.5元（含社会保险及公积金个人缴纳部分）。余美离职前12个月的平均工资为4,650.53元。在职期间，余美于2020年1月21日、22日享受带薪年休假2天。2020年6月24日，友而信三公司向余美出具《终止劳动关系通知书》一份，以“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”为由，通知余美双方劳动关系于2020年6月24日终止。2020年6月11日，余美以友而信三公司为被申请人向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月4日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2020）第559号仲裁裁决：一、友而信三公司自裁决生效之日起十日内一次性向余美支付年休假工资3,002.92元、解除劳动合同经济补偿金18,861元。二、友而信三公司自裁决生效之日起十日内按照社保经办机构规定，协助余美办理失业保险申领手续。三、驳回余美的其他仲裁请求。友而信三公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。一审另查明，截至本案开庭之时，友而信三公司工商登记尚未注销。友而信公司在武汉有其他分公司仍在继续经营。审理中，友而信三公司提交《股东会决议》、《清税证明》复印件各一份,拟证明2020年7月21日，友而信三公司所有税务事项均已结清，税务机关出具《清税证明》；2020年7月22日，友而信公司通过股东会决议，决定注销友而信三公司。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”本案中，友而信三公司以此为由于2020年6月24日终止与余美的劳动合同，但友而信三公司在2020年6月24日发出终止通知时工商登记尚未注销，税务事项也未了解。不符合前述法律规定的劳动合同终止条件，属违法终止劳动合同。但因余美在劳动仲裁中仅主张经济补偿金，未主张经济赔偿金或继续履行劳动合同，可视为余美对友而信三公司终止劳动合同的合法性未提出异议，依法予以照准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第六项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……(六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;”与第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，友而信三公司应向余美支付经济补偿金。因余美自2020年5月8日后未再上班，此后友而信三公司亦未正常支付余美工资；而友而信三公司在2020年2月、3月疫情期间按武汉市最低工资标准1,750元支付余美工资,高于国家规定的停工期间单位应支付的生活费1225元/月，故按余美2019年5月至2020年4月的应发工资核算其平均工资，计4,650.53元/月（含社会保险、公积金个人缴纳部分）。据此核算，友而信三公司应向余美支付经济补偿金18,602.12元（4,650.53元/月×4个月）。关于带薪年休假工资。《职工带薪条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，工作已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《工资支付条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录文付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。本案中，友众信业三公司与余美签订《劳动合同变更书》，约定自2019年9月1日起劳动合同主体由友众信业三公司变更为友而信三公司，故余美2019年9月1日之前的带薪年休假工资应向友众信业三公司主张，但因友而信三公司在诉状中同意支付2019年1月1日之后的年休假工资，一审法院依法予以照准。经核算，余美2019年1月1日至2020年6月24日可享受年休假7天。余美自认于2020年1月21日、22日享受带薪年休假2天，依法予以确认。友而信三公司提交的年休假系统截图显示余美2019年6月26日、27日、28日、9月5日四天漏打卡；而友而信三公司未提交余美该4天申请年休假的证据，故不予支持。关于2020年5月11日、12日、13日三天年休假，系友而信三公司系统后台自动导入，未经余美申请或同意，故对此亦不予支持。因友而信三公司实际支付余美2020年5月的工资低于最低工资标准，故对友而信三公司主张已在2020年5月工资中支付余美带薪年休假工资的意见，依法不予支持。综上，友而信三公司应支付余美未休年休假工资2,138.17元（4,650.53元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第二项、第六项、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司于判决生效之日起十日内向余美支付年休假工资2,138.17元；二、上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司于判决生效之日起十日内向余美支付经济补偿金18,602.12元；三、上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司于判决生效之日起十日内按照社保经办机构规定，协助余美办理失业保险申领手续；四、驳回上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司负担（已付）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、友而信三公司是否应向余美支付年休假工资2,138.17元经查，2019年1月1日至2020年6月24日余美可享受年休假7天，余美自认于2020年1月21日、22日已享受带薪年休假2天，故余美剩余5天年休假未休。经计算，上述未休年休假工资为2,138.17元（4,650.53元/月÷21.75天×5天×200%）。友而信三公司上诉称余美仅剩余2天年休假未休，与事实不符，本院不予认定。友而信三公司上诉还称余美未休年休假工资已随2020年5月工资发放，未提交相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。故本院认为原审判决友而信三公司向余美支付未休年休假工资2,138.17元并无不当。二、友而信三公司是否应向余美支付经济补偿金18,602.12元即便友而信三公司所主张的因决定提前解散而终止与余美的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项之规定的上诉理由成立，友而信三公司亦需根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”规定，向余美支付终止劳动关系经济补偿。因受新冠××疫情影响，原审按余美2019年5月至2020年4月的应发工资核算其平均工资为4,650.53元/月，据此判决友而信三公司向余美支付终止劳动关系经济补偿金18,602.12元（4,650.53元/月×4个月）并无不当。综上所述，上诉人友而信三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二〇年十二月二十三日书记员  胡雪