贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2103号 上诉人（原审被告）：贵州松桃诚德房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县孟溪镇孟溪村梵净山大道。 法定代表人：周承德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓资林，贵州哲伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春旺，贵州哲伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯建明，男，1962年8月13日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 原审第三人：江西冰溪建设集团有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇城博士大道**日景汇鑫城**楼**1301。 法定代表人：毛陆游，该公司总经理。 上诉人贵州松桃诚德房地产开发有限公司（以下简称诚德公司）因与被上诉人冯建明、原审第三人江西冰溪建设集团有限公司（以下简称冰溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 诚德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决以省建院价鉴（2019）25号鉴定结论作为裁判依据没有事实与法律依据。1.根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。冯亮自认工地的事情由其负责，冯亮为本案的实际施工人，上诉人与冯亮已结算完毕，被上诉人不是实际施工人无权提起鉴定。若认定被上诉人为实际施工人，则冯亮无论是作为被上诉人的代理人还是实际施工人，均能认定双方已对涉案工程进行了结算。一审依照鉴定结论判决无事实与法律依据。“冯亮班组”结算单系冯亮亲笔签字，结算单很明确的写明了总工程款具体金额，另外对增加工程部分也予以注明。该结算单备注中“3#7#楼土0.00以上钢筋如每平方超出30公分，另按每吨计算”是诸葛洪新签注的，意思指如果对钢筋计算有疑问，可以另按每吨计算，这里特指的是钢筋。本案中冯建明也没有特别对钢筋提出任何主张。该结算单备注的“所有建筑面积增加工程量由诸葛洪新核对核算”，这句话特指的是增加的工程量，而且特指由诸葛洪新核实，本案中增加工程量仅为2万多元的工程，不足以导致整个工程重新鉴定。经过诸葛洪新核对后得出的数据增加的工程量只有26,650元，也写在了“冯亮班组”总工程款第二项增加部分里面。冯亮最终签字予以确认。因此不能因为本案“冯亮班组”有二点备注，就剥夺了这份证据的真实性、合法性。该证据对总工程款的建筑面积、增加部分、已经对工程款合计支付多少都做了明确约定，冯亮作为实际施工人以班主的身份签字确认。应当得到法律的支持。2.本案的鉴定超出了一审法院《释明笔录》的范围进行鉴定。一审在《释明笔录》中明确约定鉴定内容和范围，并且冯建明回复了需要鉴定的内容，冯建明明确了六项需要鉴定的项目，《释明笔录》亦载明仅仅对涉案工程有争议部分进行鉴定。鉴定公司超出鉴定范围，对本案工程私自扩大鉴定事项，严重违背鉴定基本原则与行业道德准则。鉴定意见与委托事项不符，鉴定程序严重违法，鉴定意见不能作为证据使用。二、一审认定被上诉人属于实际施工人错误且一审法院遗漏了必要的诉讼参加人。本案的客观事实是，冯亮在案涉工程刚开始时就着手成立了冯亮班组，后工地的施工以及结算都是由冯亮签字完成，从法律规定来看，被上诉人在一审根本就不具备诉讼主体资格。本案上诉人所有的结算都是与冯亮发生，相关的领条、收据以及结算协议都能够佐证冯亮就是本案的实际施工人。另，2018年11月1日，被上诉人起诉上诉人，被上诉人同样是以实际施工人起诉上诉人的，经过当庭质证，被上诉人当庭表示放弃实际施工人的身份。一审法院未将冯亮作为本案的必要诉讼参加人更不利于查清案件事实，导致了本案错判、漏判。三、一审判决中鉴定报告争议部分不属于应支付给实际施工人的项目，如“税金”“项目措施费”等由上诉人承担错误，且“税金”、“项目措施费”等也超出了鉴定范围。税金虽为工程造价的一部分，但不属于支付给实际施工人的费用，实际施工人并不是合格的税金受领人。项目措施费属于关系社会公众安全和公共利益的不可竞争性费用，不属于支付给实际施工人的费用。 冯建明辩称，冯建明与冯亮系父子关系。冯建明先后与诚德公司签订《补充协议》《建筑工程承包合同》《付款方式》，并支付诚德公司保证金50万元，冯建明因需照料生病的母亲，施工现场由冯亮管理，冯亮只是冯建明的代理人，诚德公司主张的“冯亮班组”只是其日常称呼。《建筑工程承包合同》乙方虽为冰溪公司，但落款处无冰溪公司的名称、法定代表人或委托代理人签字、公司印章，冰溪公司亦未予以追认，很明显，冯建明既是实际施工人，也是合同相对人。诚德公司从未就涉案工程与冯建明办理过结算，其上诉以2016年8月4日《冯亮班组》为据主张已办理了结算，明显不能成立。一方面并未根据涉案工程施工图纸和现场工程量进行据实结算，未提供结算的基础资料，另一方面《冯亮班组》中明确了“钢筋、建筑面积、增加工程量由诸葛洪新核对结算”，显然并非是最终结算。造价鉴定少算了工程款279,323元，一审判决认定诚德公司实际支付了工程款8,442,965元，完全采信了诚德公司提供的证据“明细”，明细中2013年4月10日的58万元，诚德公司自认实际仅支付4,632,656元，而一审判决认定了58万元。冯建明一审中当庭对扣除的116,735元保险费、检测费、建安费等提出了异议，诚德公司也未能提供相关费用实际发生的发票等证据，但冯建明为了尽快结案，才未上诉。 冯建明向一审法院起诉请求：1.判令诚德公司支付冯建明工程价款2,706,352元及逾期违约金（以2,706,352元为基数，按相当于年利率6%标准从2015年5月1日起计算至清偿之日止）；2.判令冯建明对涉案孟溪商城项目3#、7#号楼房拍卖、变卖或者折价所得价款在欠付的工程款范围内优先受偿；3.冰溪公司对上述工程款承担连带支付责任；4.案件受理费由诚德公司承担。庭审中冯建明变更诉讼请求为：1.判令诚德公司支付冯建明工程价款2,304,016.5元，并支付逾期付款违约金（违约金自2015年5月1日起按相当于年利率6%标准计算至清偿之日止）；2.判令冰溪公司对上述价款承担连带支付责任；3.判令诚德公司支付本案案件受理费以及冯建明为实现债权而产生的其他费用210,737元（其中鉴定费190,000元、交通费13,307元、财产保全费5,000元、保险费2,430元）。 一审法院认定事实：2013年6月22日，诚德公司借用第三人冰溪公司名义以其公司作为发包方（甲方），冰溪公司（乙方）作为承包方，双方签订《建设工程承包合同》，冯建明作为乙方代表在合同承包方栏处签名。上述合同约定：诚德公司将开发位于孟××大道沿河路××商城工程编号为3＃、7＃号楼发包给乙方承建；工程造价预算为8776625元；承包方在签订合同后2日内交发包方（诚德公司）保证金500000元。合同签订后，冯建明向诚德公司缴纳了保证金500000元，并于2017年7月1日组织进场施工，承建了合同约定的3＃、7＃号楼主体工程以及外墙砖工程、一层铁皮卷闸门、一层防火门、进户防火门、外墙铝合金窗、楼梯不锈钢栏扶手、管道井木质栓修门工程。涉案工程于2014年11月30日竣工，于2016年6月6日验收合格备案。冯建明承建的工程项目造价经贵州省建筑设计研究院有限责任公司鉴定为：3＃、7＃号楼工程造价为8070587.18元；3＃、7＃楼外墙砖工程、一层铁皮卷闸门、一层防火门、进户防火门、外墙铝合金窗、楼梯不锈钢栏扶手、管道井木质栓修门造价为1766990.64元；签证部分为16080.26元；以上合计9853658.08元。经核实诚德公司分别支付冯建明工程款的时间及金额如下：2013年11月11日支付750000元、2013年11月27日支付240000元、2013年12月19日支付200000元、2013年12月25日支付40000元；2014年1月2日支付550000元、2014年1月8日支付200000元、2014年1月15日支付50000元、2014年1月21日支付250000元、2014年1月22日支付60000元、2014年1月23日支付180000元、2014年2月24日支付110000元、2014年3月28日支付80000元、2014年4月10日支付580000元、2014年5月8日支付500000元、2014年6月12日支付250000元、2014年7月23日支付410000元、2014年8月26日支付250000元、2014年9月3日支付100000元、2014年9月29日支付800000元、2014年10月16日支付100000元、2014年10月22日支付150000元、2014年11月7日支付250000元、2014年11月26日支付250000元；2015年2月9日支付200000元、2015年2月10日支付420000元、2015年5月29日支付350000元、2015年8月3日支付30000元、2015年12月30日支付10000元；2016年1月26日支付100000元、2016年7月2日支付22230元、2016年8月4日支付311000元、2016年12月3日支付473635元；2017年2月28日支付50000元、2017年2月28日支付500元、2017年8月7日支付20000元、2017年8月7日支付1000元；2018年1月24日支付4600元、2018年2月2日支付100000元。以上诚德公司共计已付冯建明工程款8442965元，欠付1410693.08元。同时查明，冯建明申请对涉案工程造价鉴定，产生鉴定费177365元。 另查明，冯建明与冯亮系父子关系，冯建明对冯亮在涉案工程管理中的行为予以认可，冯亮对冯建明以实际施工人主张涉案工程款无异议。2018年11月1日，冯建明以诚德公司为被告向一审法院提起诉讼，请求诚德公司向其支付工程款2,706,352元及利息，诉讼费由诚德公司负担。2018年12月14日，该院作出（2018）黔0628民初2981号民事裁定书，认为冯建明非《建设工程承包合同》的合同相对人，其起诉不符合人民法院受案的条件，为此，裁定驳回冯建明的起诉。冯建明不服提起上诉，2019年2月26日，铜仁市中级人民法院作出（2019）黔06民终255号民事裁定书，认为，根据一审法院查明的事实，案涉工程的承包人是冰溪公司，冯建明与该案没有利害关系，故裁定驳回上诉，维持原判。 再查明，在本案中，第三人冰溪公司未参与投资管理，亦未接收工程款以及收取管理费。 一审法院认为，本案争议焦点：一、本案是否属于重复诉讼；二、冯建明是否是实际施工人，主体地位是否适格；三、冯建明承建工程范围、工程量、工程价款如何确认，责任如何承担。 关于冯建明提起的本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。经查，冯建明于2018年11月1日提起的诉讼，被告为诚德公司，本次诉讼被告虽为诚德公司，但增加了第三人冰溪公司，其前诉与本诉当事人不同，根据最高人民法院关于适用《的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：(一）后诉与前诉当事人相同的。…”根据前述规定，冯建明的本次诉讼不属于重复诉讼。 关于冯建明是否是实际施工人，主体地位是否适格的问题。根据本案中当事各方的陈述，就涉案工程，诚德公司虽与冰溪公司签订有《建设工程施工合同》，但冰溪公司实际未投入资金施工建设，也未参与管理，接受工程款项等，而是冯建明向诚德公司缴纳建设保证金，投入资金，组织施工建设，管理，接受诚德公司给付的工程款，上述事实足以说明冯建明为涉案工程实际施工人。 关于冯建明主张的工程款及冰溪公司应否承担连带支付责任的问题。承前所述，冯建明作为实际施工人，承建了涉案工程项目的3#、7#楼主体工程，以及3#、7#楼外墙砖工程、一层铁皮卷闸门、一层防火门、进户防火门、外墙铝合金窗、楼梯不锈钢栏扶手、管道井木质栓修门工程。该工程于2016年6月6日验收合格备案，其工程造价经贵州省建筑设计研究院有限责任公司造价鉴定为9,853,658.08元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，冯建明主张诚德公司给付工程款，应予支持。经核实,诚德公司已支付冯建明工程款8,442,965元，现诚德公司应付冯建明的工程款为：9,853,658.08元-8,442,965元=1,410,698.08元。冰溪公司在整个工程建设中未投资，建设管理以及接受诚德公司给付工程款，与冯建明并无利害关系，故冰溪公司对诚德公司应付工程款不承担连带责任。 关于冯建明主张按年利率6%标准计算逾期支付违约金的问题。本案中，冯建明是不具有建设资质的实际施工人，与诚德公司并未构成合法、有效的合同，且双方无违约金的约定，冯建明该主张无事实和法律依据，依法不予支持。对于鉴定费，该费用属于诉讼费范畴，由人民法院决定；交通费、保全费、保险费的承担问题，冯建明主张交通费，保险费无法律依据，不予支持。冯建明主张的保全费由于不是在本案中产生的费用，不予支持。 关于诚德公司辩称涉案工程已与案外人冯亮进行结算的问题，诚德公司提交的冯亮班主结算单中，冯亮签注“3#、7#楼土0.00以上钢筋如每平方超出30公斤，另按每吨计算，诸葛洪新也备注所有建筑面积，增加工程量由诸葛洪新核对核算”充分说明该结算还存在待定事项，不属最终结算，诚德公司又未举证证明备注事项已经双方确认的事实。且该结算缺乏相关工程量数据、资料予以佐证，不具有客观性，故对诚德公司的该辩称不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第九十条之规定，判决：一、贵州松桃诚德房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付冯建明工程款1,410,693.08元；二、驳回冯建明其他诉讼请求。案件受理费16,823元（已减半收取）及鉴定费177,365元，由冯建明承担10,000元，贵州松桃诚德房地产开发有限公司承担184,188元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.冯建明是否系涉案工程的实际施工人；2.涉案鉴定意见能否作为本案认定事实的依据。 关于第一个争议焦点。根据本案查明的事实，涉案《补充协议》《建筑工程承包合同》系冯建明签订，冯建明亦按约向诚德公司支付了保证金50万元，虽然涉案工程实际施工过程中由冯亮负责管理，但冯建明与冯亮系父子关系，冯亮亦认可涉案工程的实际施工人系冯建明，故一审判决认定冯建明系涉案工程的实际施工人正确。诚德公司上诉称涉案工程实际施工人应为冯亮无事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。诚德公司上诉称双方已就工程价款结算完毕，不应再进行工程造价鉴定。经查，诚德公司就该主张提供的证据为2016年8月4日签署的《冯亮班组》，该证据中载明有“总工程款”、“已支付部分”的内容，但亦有“3#、7#楼土0.00以上钢筋如每平方超出30公斤，另按每吨计算”、“所有建筑面积，增加工程量由诸葛洪新核对核算”的标注，说明双方并未对工程价款达成最终协议，且涉案工程价款高达八九百万元，双方的结算仅有几项简单数据的罗列，无其他结算资料亦不符合工程款结算的行业习惯，《冯亮班组》载明“工程款余额489,160元”，但在2016年8月4日后，诚德公司又支付工程款649,735元，亦说明该《冯亮班组》并非双方就工程价款达成的最终协议，一审法院为查明涉案工程价款这一案件基本事实，依冯建明的申请，对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定。关于诚德公司上诉称鉴定机构超委托范围鉴定的问题。经查，本案中鉴定的目的即查清涉案工程的造价，明确工程价款，一审法院委托鉴定机构鉴定的范围亦为“工程量及造价”，只是在鉴定中，双方对冯建明施工的零星工程产生争议，为明确该争议部分，一审法院组织双方进行了协商，并制作了《释明笔录》，明确了争议部分鉴定的范围为六项，诚德公司上诉称整个鉴定的范围仅限于该六项系其对《释明笔录》的误解，该理由明显不能成立。涉案鉴定意见系一审法院委托，鉴定机构及鉴定人具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定的依据合乎相关规定，鉴定结论明确，应予采信，诚德公司关于“税金”、“项目措施费”超出鉴定范围的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，诚德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,496元，由上诉人贵州松桃诚德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏