江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终421号上诉人（原审被告）：南通明达建设工程有限公司，住所地南通高新技术产业开发区狮子桥村**。法定代表人：张宏星，该公司董事长。委托诉讼代理人：季国新，江苏金平川律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陶红兴，男，1975年11月7日生，××族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：黄仲平，南通市经济技术开发区新开法律服务所法律工作者。原审被告：沈建忠，男，1967年3月21日生，××族，住如东县。原审被告：江苏沃特加汽车科技有限公司，住所地南通市开发区常兴东路**。法定代表人：王世凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：成玉，女，该公司员工。上诉人南通明达建设工程有限公司（以下简称明达公司）因与被上诉人陶红兴及原审被告沈建忠、江苏沃特加汽车科技有限公司（以下简称沃特加公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。明达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回对我公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由陶红兴承担。事实和理由：1.本案应为承揽合同纠纷，陶红兴主张我公司承担连带责任无事实和法律依据。建设工程分包合同作为一种特殊的承揽合同具有较强的专业性，与一般承揽合同存在较大差异，且案涉挖机工作并不需要相应的工程施工资质证书。根据陶红兴与沈建忠之间关于挖掘机工作的洽谈、工作、时长的签认等实际履行情况来看，应系陶红兴自带工人及挖机至工地工作，沈建忠按工作时长支付报酬，该报酬中包含人工工资、油费及食宿等费用，陶红兴与沈建忠之间实际系承揽合同关系，根据合同相对性原则，陶红兴应向沈建忠主张权利。2.一审法院判令我公司对沈建忠结欠的有关沃特加公司的工程款85690元承担连带责任无事实和法律依据。陶红兴是与沈建忠之间发生业务联系，且沈建忠系沃特加公司的现场代表。沃特加公司在我公司签订建设工程施工合同前，就已将案涉工程全部分包给沈建忠实施，沃特加公司是与沈建忠形成事实上的施工合同关系，我公司仅是沈建忠为了办理工程手续需要而参与其中，应认定发包人沃特加公司直接参与到违法行为中且在该违法行为中存在重大过错，应承担连带责任的是沃特加公司。陶红兴工作内容中仅有四张收据为我公司承包范围内的工作，其余均为沈建忠与沃特加公司签订的《增加工程项目协议书》的内容，相关工作的区别是明确的。我公司原审时提交的流水及相关付款凭证可证实，即便除了因沈建忠承建工程所涉案件的律师费、上诉费之外，我公司也已充分举证证明已支付沈建忠的全部工程款。一审法院认定我公司直接支付给沈建忠或代付的工程款总额低于沃特加公司已经支付给我公司的工程款，属认定事实错误。陶红兴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.明达公司与沃特加公司签订建设工程施工合同，明确了明达公司承包建筑沃特加公司厂区项目，明达公司将承包的工程交由没有资质的沈建忠进行施工，形成挂靠关系，本人是去沃特加公司新建厂房施工。建设工程分包合同是承包人将其承包的部分工程分包给他人施工，承包人支付价款的合同。按建筑业常规，土建工程进行时一般都需要用挖土机挖土为后道工程配套。明达公司曲解我国合同法中规定的承揽合同，本人用挖土机进行挖土、破碎等工作，显然与承揽没有关系。沈建忠与本人根据实际工程量进行结算，双方之间应为建设工程分包合同关系。2.根据沈建忠与明达公司签订的内部履约责任书的约定，履约方不得在任何时候以任何理由要求业主将工程建设资金汇入公司账户以外的账号内，沃特加公司先后支付明达公司工程款1215万元，故明达公司的上诉理由不能成立，其应当承担连带责任。沃特加公司述称：1.明达公司系我公司南通厂区建设工程的承包人，即使沈建忠与明达公司是挂靠关系或者是借用资质关系，因该工程实施过程中发生的挖掘机施工费用，对外应当由明达公司承担责任。2.我公司后续增加的工程中不存在挖机施工的工程，无论是明达公司还是沈建忠均不能举证证明我公司新增工程中有需要挖土机施工的项目和实际工程量，故不存在挖土机施工费用，我公司不应当对陶红兴的挖机费用直接承担任何责任。3.一审判决我公司承担部分连带责任不当，我公司最多只能是在质保金中代为支付部分款项，而不是直接承担连带责任。综上，我公司认为一审判决明达公司作为债务主体正确，我公司同意在质保金中代为支付部分挖机费用。陶红兴向一审法院起诉请求：1.明达公司、沈建忠及沃特加公司给付挖机施工费100000元；2.诉讼费用由明达公司、沈建忠及沃特加公司承担。一审法院认定事实:2016年12月2日，发包人沃特加公司与承包人明达公司签订工程施工合同，约定沃特加公司将新建厂区项目工程发包给明达公司施工，工程承包范围包括办公楼、门卫、配电房等，合同计划开工日期为2016年12月8日，计划竣工日期为2017年5月30日。签约合同价1200万元。合同约定了付款周期，其中明确2017年春节前支付至结算总价款的95%，余款5%按照保修约定期满后一次性支付完成。合同承包范围内的全部工作内容，质保期贰年，期满后支付质保金的90%，预留10%为防水质保金，质保满五年后，发包人7天内一次性支付完成。次日，明达公司与沈建忠签订内部履约责任书，公司职责包括监督参与工程的各项管理工作，指导履约方施工，按合同要求设立统一结算账户等。履约方的责任包括全面执行公司与建设方签订的承包合同、协议书、承诺书等所有条款；履约方不得在任何时候，以任何理由要求业主将工程建设资金汇到公司账户以外的账号内（包含合同内及合同外增补部分）；所有班组的工资及材料款均由履约方承担，与公司不涉等。按约定的行业管理费为工程结算总额的2%不含税费且为一般计税。沈建忠承接工程后，将案涉工程中的挖机工程分包给陶红兴，陶红兴组织了人员进行了挖机施工，由沈建忠的施工人员对施工时间进行确认。2018年1月8日，沈建忠向陶红兴出具沃特加工地挖机结算单，载明“陶红兴合计850小时*110=93500元；破碎：30小时*200=6000元；农用车750元，总合计拾万元整，确认人：沈建忠。凭此单结帐，沈建忠。”另查明，2017年10月12日，王士凯（甲方）与沈建忠（乙方）签订增加工程项目协议书，载明双方就工程增加项目费用经协商确认增加总金额为2970000元。2018年1月8日，沃特加公司总经理王士凯作为甲方，明达公司总经理刘新春、项目负责人沈建忠、项目经理丁正义作为乙方，经竹行派出所协调，双方签订调解协议一份，内容如下：1、甲方在工程款除合同外，再因材料涨价、项目变更等原因补偿乙方45万元整。2、甲方、乙方及参与调解人在春节前进行竣工验收，验收合格后，甲方再付给乙方工程余款160万元及补偿款45万元，乙方负责打款前将发票给甲方。该205万元，由乙方负责全部用于发放工人工资。3、此协议签订后，工人工资全部由明达公司负责，其他工程所有款项债务全部由项目负责人沈建忠负责，与甲方无关。4、甲方扣工程款质保金30万元，乙方在质保期内负责甲方工程维修且保质保量。再查明，工程概况及建设各方责任主体基本情况中载明沃特加公司的项目负责人和现场负责人均为沈建忠，建设单位安全生产承诺书中现场负责人亦为沈建忠。沃特加公司于2017年9月开始陆续使用案涉厂房。沃特加公司于2018年6月4日向区质监站提交单位（子单位）工程竣工验收报告，载明竣工验收日期为2018年6月1日。还查明，沃特加公司针对新建厂区项目工程先后向明达公司支付工程款1215万元（含调解协议中增加的45万元），尚余30万元质保金未付。此外，沃特加公司与明达公司就道路沥青路面工程、传达室装修工程、传达室外墙真石漆工程另行签订三份协议，款项均已支付。沃特加公司以及沈建忠一致确认沃特加公司已支付或代沈建忠支付297万元。一审法院认为，沈建忠与明达公司不存在劳动关系，其与明达公司之间签订的内部履约责任书实为双方之间签订的挂靠协议。沈建忠以明达公司的名义与沃特加公司签订的工程施工合同，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为：1.陶红兴与沈建忠之间的法律关系定性；2.沈建忠结欠的工程款金额；3.明达公司是否应当承担责任以及责任范围；4.沃特加公司是否应当承担责任以及责任范围。关于争议焦点一、陶红兴与沈建忠之间的法律关系定性。建设工程分包合同是承包人将其承包的部分工程分包给他人施工，承包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。如定作人不支付报酬，承揽人可留置工作成果。就本案而言，沈建忠将其承包工程中的挖机施工分包给陶红兴施工，沈建忠根据实际施工工程量与陶红兴进行结算，双方之间应为建设工程分包合同关系。关于争议焦点二、沈建忠结欠的工程款金额。沈建忠自行出具了沃特加工地挖机结算单，并注明凭此单结帐，其虽抗辩受胁迫出具，但未提交相应的证据，同时结账单载明的工作时间与据以汇总的收据工作时间较为接近，应以当事人自行确认的结算单作为结欠工程款的依据。陶红兴要求沈建忠支付工程款100000元的请求，于法有据，予以支持。关于争议焦点三、明达公司是否应当承担责任以及责任范围。明达公司提出仅有四张收据系明达公司承包范围内的工程，其余均为沈建忠自行承包范围内的工程。第一，明达公司系沃特加公司的总承包人，沈建忠以明达公司的名义进行施工，即便沈建忠另行承包了沃特加公司的部分工程，作为陶红兴而言，其无法区分是沈建忠所挂靠的明达公司与沃特加公司之间的合同内容，还是沈建忠直接与沃特加公司签订的合同内容，明达公司作为被挂靠人应当与沈建忠承担连带责任。第二，明达公司并未提供证据证明陶红兴施工的挖机工程中哪些不属于明达公司承包范围内，且其举证的沈建忠与沃特加公司总经理王士凯签订的增加工程协议书中也无法明确体现其中是否包括陶红兴施工的挖机工程及挖机工程量。第三，明达公司提供的付款明细中因沈建忠承建工程所涉案件的律师费、上诉费未经过沈建忠的签字确认作为工程款扣除，除此以外的直接支付给沈建忠或代付的工程款总额低于沃特加公司已经支付给明达公司的工程款，同时明达公司亦未举证证明其已经将应当支付给沈建忠的工程款全部支付给沈建忠的相关证据，亦应与沈建忠承担连带责任。有关沃特加公司的挖机款为85690元（734小时*110+21小时*200+750），故明达公司应当对沈建忠结欠的有关沃特加公司的工程款85690元承担连带责任。关于争议焦点四、沃特加公司是否应当承担责任以及责任范围。针对沃特加公司与明达公司的工程施工合同（补充协议除外），沃特加公司已支付1215万元（含调解协议中增加的45万元），尚余30万元质保金尚未支付。虽然沃特加公司向区质监站提交单位（子单位）工程竣工验收报告载明的竣工验收日期为2018年6月1日，但因沃特加公司在2017年9月起陆续使用案涉房屋，应视为以其行为对工程质量的认可，故一审法院以2017年9月作为竣工验收的时间点。结合工程施工合同约定的质保期为二年，故质保金的给付时间应为2019年9月，现质保期已满，沃特加公司应当支付质保金的90%即270000元。因此，沃特加公司应当在欠付工程款的范围内对陶红兴的债务85690元承担连带责任。据此，一审法院判决：一、沈建忠于判决发生法律效力之日起十日内给付陶红兴100000元；二、明达公司对沈建忠的上述给付义务中的85690元承担连带责任；三、沃特加公司在欠付工程款270000元的范围内对沈建忠上述给付义务中的85690元承担连带责任；四、驳回陶红兴的其他诉讼请求等。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.陶红兴与沈建忠之间的法律关系性质；2.明达公司是否应承担责任以及承担何种责任。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人将其承包的部分工程分包给第三人施工或者第三人再将其部分工程分包给他人施工形成的法律关系为建设工程分包。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同与承揽合同均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，两者的区别在于工作内容不同，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案中，沈建忠以明达公司的名义与沃特加公司签订工程施工合同，后将其承包工程中的挖机施工分包给陶红兴施工，陶红兴施工工作是建设工程的组成部分，沈建忠根据实际施工工程量与陶红兴进行结算，故双方之间应为建设工程分包合同关系，对明达公司关于沈建忠与陶红兴之间系承揽关系的主张，本院碍难采信。沈建忠以明达公司的名义与沃特加公司签订工程施工合同，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应属无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。沈建忠与陶红兴经结算，应向陶红兴支付100000元。明达公司提供的证据不能证明已将应支付给沈建忠的工程款全部支付完毕，该公司作为被挂靠人，理应对沈建忠欠付陶红兴的工程款承担连带责任。基于陶红兴提供的收据中，确实有部分收据与明达公司、沃特加公司无关联性，一审法院对该部分予以剔除后，据实认定明达公司应对沈建忠结欠陶红兴有关沃特加公司的挖机款85690元（734小时*110元+21小时*200元+750元）承担连带责任并无不当。综上，明达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人南通明达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 杨 盛审判员 季建波二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈 宁