河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5482号 上诉人（原审原告、反诉被告）：高碑店市凯龙房地产开发有限公司，住所地河北省高碑店市世纪东路**。 法定代表人：张晓苹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许亮，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北昊青环保设备集团有限公司，住所地河北省高碑店市辛桥乡陈八庄村。 法定代表人：田会，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙宝华，河北金杯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高碑店市昊青物业服务有限公司，住所地河北省高碑店市辛桥乡陈八庄村。 法定代表人：田冠军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马玉博，河北申坤律师事务所律师。 上诉人高碑店市凯龙房地产开发有限公司（以下简称凯龙公司）因与被上诉人河北昊青环保设备集团有限公司（以下简称昊青环保公司）、高碑店市昊青物业服务有限公司（以下简称昊青物业公司）合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 —2— 凯龙公司上诉请求：1、请求依法撤销高碑店市人民法院作出的（2020）冀0684民初1414号民事判决书；2、请求依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于物业费利润的事实未进行审查及认定。一审法院认定了凯龙公司与昊青环保公司签订的合作协议中“双方共同组建物业管理处，凯龙公司应付的580万元设备安装款从亿博豪轩小区的物业管理利润中逐年扣除”等条款合法有效，对双方当事人具有约束力。但一审法院却以被上诉人昊青环保公司、昊青物业公司拒不提供亿博豪轩小区的物业管理利润情况，以及上诉人提供的物业费收入明细、费用明细、利润核算明细的前提下，作出了无法确认物业费利润是否已达到合作协议书中约定的580万元投资的认定。上诉人认为一审法院的上述认定错误，根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。本案中，物业管理利润情况属于上述规定中被上诉人应当提交书证的情形，且一审庭审中上诉人已向人民法院提出责令被上诉人提交物业管理利润情况的请求，但被上诉人无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院 —3— 可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。上诉人认为，在被上诉人无正当理由拒不提供物业利润情况的书证且上诉人提交了物业费收入明细、费用明细、利润核算明细的情况下，应当认定为上诉人所主张的书证内容为真实，而不应作出无法确认的事实认定。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人昊青物业签订的物业管理服务合同中第四章约定：本合同自小区达到业主购房合同交房条件并正式全部通知交房最终日起，期限两年。该小区早在2015年就具备交房条件且原告已于2016年正式全部通知所有业主交房，因此该协议早已超过双方约定的合同期限，已经终止。根据第五章第10条合同约定：本合同终止时，向甲方即凯龙房地产或业主委员会移交全部物业管理用房、物业档案资料和属于甲方或业主委员会所有其他资产，并办理交接手续。第11章44条：本合同终止时，乙方应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整的移交给业主委员会；业主委员会尚未成立的，移交给甲方或主管部门代管。但被上诉人昊青物业公司并未在合同终止后履行上述合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。因此上诉人认为该物业管理服务合同已经终止失效。并且根据《物业管理条例》第二十六条规定：前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。本案中上诉人与被上诉人昊青物业签订的物业管理服务合同，根 —4— 据合同内容履行期限已届满，涉案小区也尚未成立业主大会及业主委员会。被上诉人应当按照合同约定向上诉人办理交接手续。一审法院在小区尚未成立业主大会及业主委员会的情况下作出上诉人对其开发建设的住宅及商户用房、公共设施设备、物业管理等不再享有权利的认定是没有法律依据的。《物业管理条例中》只规定了业主委员会或业主大会可以选聘、更换物业单位，对于尚未成立业主委员会或业主大会且前期物业服务合同到期的情形如何处理并未作出相应规定。因此上诉人认为在《物业管理条例》未作规定的情况下，应当适用《合同法》相关规定。另外。根据《物业管理条例》第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。上诉人认为，在原前期物业服务合同到期，尚未成立业主大会选聘物业服务企业之前，作为建设单位的上诉人可以依据此条款继续选聘新的物业服务企业。并且参照其他省市关于物业管理企业退出物业管理项目的指导意见，例如《连云港市物业管理企业退出物业管理项目指导意见》第十一条规定，因前期物业服务合同期满双方当事人不再续约或者提前解除合同，业主委员会尚未成立的，应当按照下列程序做好物业管理交接工作：（二）暂不符合成立业主委员会条件的，可由开发企业重新按规定程序选聘物业管理企业。另外《苏州市住宅区物业管理条例》第三十六条亦有同样规定。上诉人与昊青物业签订的物业管理服务合同期满后，双方并未续签新的物业服务合同，昊青物业公司虽一直向小区业主提供物业服务至今，也不能视为双方存在不定期 —5— 物业服务合同的法律关系。即使双方目前为不定期服务合同的法律关系，那么上诉人也可参照不定期租赁合同处理，可以随时要求解除合同，责令被上诉人昊青物业腾退出该小区。上诉人认为，被上诉人昊青物业继续在涉案小区提供物业服务没有法律依据及合同依据，上诉人要求被上诉人昊青物业腾退出亿博豪轩小区的诉讼请求符合《合同法》、《物业管理条例》的相关规定，也符合《民法通则》、《民法总则》公平、自愿、平等、诚实信用原则。三、一审庭审结束后，经上诉人核实，上诉人在选聘物业服务公司时，没有通过招投标方式，也没有经过物业所在地的县（市、区）房地产行政主管部门批准。根据《物业管理条例》第二十四条规定：国家提供建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。根据《保定市物业管理办法》第二十条规定：在业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘具有相应资质的物业服务企业，签订前期物业服务合同，并向物业所在地的县（市、区）房地产行政主管部门备案。第二十九条规定：住宅物业的建设单位应当通过招标投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅建筑面积低于5万平方米的，经物业所在地县（市、区）房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。通过招标投标的方式选聘物业服务企业的，评标专家应当从市房地产行政主管部门专家库内的物业管理专家名单中确定。本案中，涉案小区的 —6— 住宅建筑面积远超5万平米，且被上诉人昊青物业并未通过招投标方式被选聘为物业服务企业，也并未经物业所在地的县（市、区）房地产行政主管部门批准，违反了《物业管理条例》以及《保定市物业管理办法》的强制性规定。根据《合同法》第五十二条合同无效的法定情形第五款：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此上诉人与被上诉人签订的物业管理服务合同无论是从该合同履行期限届满，还是从该合同无效的角度来看，上诉人要求被上诉人腾退出亿博豪轩小区的诉讼请求均应得到支持。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求依法改判支持上诉人全部上诉请求。 昊青环保公司辩称，上诉人作为亿博豪轩小区的开发商，依法应对建设的小区提供供暖、供水等相关设施，上述设施应为全体业主所有，不应通过与答辩人协议的方式将出资转嫁至全体业主，并约定所有权的归属。更不应在第三方物业公司不知情的情况下对第三方约定权利义务。因此上诉人与答辩人签订的协议应为无效协议。上诉人应返还答辩人出资的供暖设施580万元，请求驳回上诉人请求。 昊青物业公司辩称，一、我公司系独立企业，不受上诉人与昊青环保公司协议的约束，无支付上诉人物业管理利润的义务。二、根据《物权法》76条第4项规定，选聘和解聘物业服 —7— 务企业是小区业主的法定权利，开发商出售房屋后不再享有此权利。一审判决应予维持，请求驳回上诉人上诉请求。 凯龙公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2014年1月2日签订的合作协议；2、判令被告河北昊青环保设备集团有限公司向原告支付2014年至2019年利润分成1189895元；3、判令被告高碑店市昊青物业服务有限公司腾退出亿博豪轩小区；4、本案全部诉讼费用由二被告承担。 昊青环保公司向一审法院提出反讼请求：1、确定反诉人与被反诉人2014年1月2日签订的合作协议无效；2、判决被反诉人支付供暖设备及安装费580万元及利息（利息自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算至付清之日）；3、本案诉讼费用全部由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2014年1月2日高碑店市凯龙房地产开发有限公司与河北昊青环保设备集团有限公司签订《昊青中央空调销售安装合同书》，合同约定由昊青环保公司为凯龙公司开发的亿博豪轩小区提供供暖设备及相关设施，合同总价款580万元。同日，双方根据合同第十条付款方式的约定，又签订了补充协议即合作协议书。合作协议主要约定：双方共同组建物业管理处，凯龙公司应付的580万元设备安装款从亿博豪轩小区的物业管理利润中逐年扣除，达到580万元后，供暖系统设备及相关设施产权归双方共有等内容。昊青环保公司按约定提供了供暖设备及相关设施，2015年10月验收合格并投入使用。凯龙公司开发的亿博豪轩小区，共建设有住宅及商户 —8— 1118户，自2015年7月凯龙公司开始陆续向业主交房，至2016年9月30日所有住宅及商户均已销售完毕并通知交付，现今已经入住1103户，仍有15户未实际入住，小区业主尚未成立业主大会及业主委员会。 高碑店市维德物业服务有限公司成立于2012年12月7日，注册资金50万元，投资人田将军；2015年9月8日注册资金变更为1000万元，投资人变更为田将军出资200万元、田冠军出资200万元、昊青环保公司出资600万元；2017年4月6日名称变更为高碑店市昊青物业服务有限公司。2017年7月15日凯龙公司与昊青物业公司签订物业管理服务合同，选聘昊青物业公司对亿博豪轩小区提供前期物业管理，受益人为本物业的全体业主和使用人，合同期限自小区达到业主购房合同交房条件并正式全部通知交房最终日起期限两年。该物业管理服务合同还对物业服务内容、管理标准、服务费用、物业的使用维护、承接验收、违约责任等作出约定。物业管理服务合同签订后，昊青物业公司一直向亿博豪轩小区业主提供物业服务至今。 对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 一审法院认为，凯龙公司与昊青环保公司签订的合作协议中“物业管理利润达到580万元后，供暖系统设备及相关设施产权归双方共有”等侵害业主权利的条款无效。协议条款部分无效，不影响其他条款的效力。合作协议中“双方共同组建物业管理处，凯龙公司应付的580万元设备安装款从亿博豪轩小区的物业管理利润中逐年扣除”等条款，是双方当事人真实意 —9— 思表示，不违背法律强制性规定，对双方当事人具有约束力。凯龙公司与昊青物业公司签订的物业管理服务合同，属于前期物业服务合同，合法有效。房地产开发与销售企业，将建设竣工的住宅和商业用房交付给业主后，由全体业主按照建筑物区分所有权享有权利、承担义务。选聘和解聘物业服务企业应由业主共同决定。亿博豪轩小区住宅及商户用房全部售出后，凯龙公司对其开发建设的住宅及商户用房、公共设施设备、物业管理等不再享有权利。凯龙公司主张判令解除2014年1月2日签订的合作协议、判令昊青物业公司腾退出亿博豪轩小区的诉讼请求，不予支持。凯龙公司所提供的物业费收入明细、费用明细、利润核算明细等，仅为凯龙公司单方制作，无其他证据佐证，不予采信。昊青环保公司、昊青物业公司拒不提供亿博豪轩小区的物业管理利润情况，致使物业费利润是否已达到合作协议书中约定的580万元投资无法确认。因此，对凯龙公司主张2014年至2019年利润分成1189895元，不予支持；对昊青环保公司主张供暖设备及安装费580万元及利息，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条的规定，判决：一、高碑店市凯龙房地产开发有限公司与河北昊青环保设备集团有限公司2014年1月2日签订的合作协议，侵害业主权利的相关条款无效，其余条款有效；二、驳回原告（反诉被告）高碑店市凯龙房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河北昊青环保设备集团有限 —10— 公司其余的反诉请求。案件受理费7755元，由原告（反诉被告）高碑店市凯龙房地产开发有限公司承担；反诉费26200元，由被告（反诉原告）河北昊青环保设备集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人凯龙公司提交高碑店市昊青物业公司专用收据10张。拟证明物业公司存在私下收费未入账、未开票的情况。被上诉人昊青环保公司质证意见：该证据与上诉人的证明目的没有关联性。被上诉人昊青物业公司质证意见：1、对票据的合法性我方不认可。按照上诉人说法这是我公司记账票据，上诉人通过何种手段取得，是否合法不确定；2、对票据的真实性不认可。该票据未加盖我公司印章，仅有我公司名称，是否是我公司记账底联有待核实；3、对证据的关联性不认可，同昊青环保公司的质证意见。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于物业费利润分成的问题。本案中，根据上诉人凯龙公司与被上诉人昊青环保公司合作协议约定，昊青环保公司为凯龙公司所开发的亿博豪轩小区提供供暖系统设备及相关设施，总价款为580万元，昊青环保公司收回投资方式为双方共同组建物业管理处，物业管理处的利润双方每年年终核算后10日内全部支付给昊青环保公司，支付数额达到昊青环保公司投资之后双方按照50%进行利润分享。本案中，双方并未共同组建物业管理处，而是由昊青物业公司为案涉小区提供物业服务。根据本案现有证据，无法确认物业费利润是否已达到 —11— 凯龙公司与昊青环保公司所签合作协议书中约定的580万元投资，无法确定本案上诉人主张的物业费利润分成的条件是否成就。上诉人凯龙公司就其利润分成的主张，提供的物业费收入明细、费用明细、利润核算明细等，仅为凯龙公司单方制作，未提供其他充分有效证据予以证明。故原审基于本案事实证据情况，对凯龙公司主张2014年至2019年利润分成1189895元，未予支持，并无不当。 关于凯龙公司与昊青环保公司签订的合作协议应否解除的问题。本案合作协议中除“物业管理利润达到580万元后，供暖系统设备及相关设施产权归双方共有”等侵害业主权利的相关条款无效外，协议其他条款合法有效。本案中上诉人所举证据不足以支持其解除协议的主张，原判未支持其该项诉求，并无不当。 关于昊青物业公司应否腾退出亿博豪轩小区的问题。本案中，凯龙公司与昊青物业公司签订的物业管理服务合同，属于前期物业服务合同，合法有效。物业管理服务合同签订后，昊青物业公司一直向案涉小区业主提供物业服务至今。凯龙公司作为房地产开发与销售企业将建设竣工的住宅和商业用房交付给业主后，由全体业主按照建筑物区分所有权享有权利、承担义务。其中选聘和解聘物业服务企业等事项应由业主共同决定，是否更换物业服务企业亦应由小区业主共同决定。原判基于选聘和解聘物业服务企业，系业主应自行行使的权利，结合本案昊青物业公司至今向案涉小区提供物业服务的实际履行情况等事实，对凯龙公司关于昊青物业公司应腾退出亿博豪轩小 —12— 区的主张，不予支持，并无不当。 综上所述，高碑店市凯龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15510元，由上诉人高碑店市凯龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  王志强 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十二月十五日 书记员  李雪朔