安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终9890号上诉人（原审原告、被告）：合肥红秀传媒科技有限公司，住所地安徽省合肥经济技开发区金寨南路与芙蓉路交口东北角大华国际港****。法定代表人：石川，执行董事。委托诉讼代理人：徐王群，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：胡红梅，女，1993年8月25日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：高鑫，江苏玖润律师事务所律师。上诉人合肥红秀传媒科技有限公司（以下简称红秀公司）、胡红梅因劳动争议一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3245号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红秀公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡红梅的诉讼请求，一、二审诉讼费由胡红梅承担。事实和理由：1.胡红梅与合肥君意梦信息科技有限公司（以下简称君意梦公司）签订《艺人独家经纪合同》，其接受君意梦公司的安排在花椒平台进行直播，即使认定劳动关系，劳动关系的主体也是君意梦公司和胡红梅，欠付工资及工资差额也应当由君意梦公司支付。胡红梅的工作内容只有一项即在花椒平台进行网络直播，谁与胡红梅签订合同则谁是适格被告，胡红梅自始至终只与君意梦公司签订有《艺人独家经纪合同》，双方是平等的法律关系，其接受君意梦公司的安排在花椒平台进行直播，并被委派至红秀公司。胡红梅利用直播平台在君意梦公司指定或关联的直播平台进行直播，收取君意梦支付的收益款，双方已实际履行了艺人独家经济合同。2.如认定君意梦公司与胡红梅之间存在劳动关系，鉴于双方签订有合同，且该合同内容包含了劳动合同的主体、期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等必备要素，视为签订了劳动合同，因此，不应当向胡红梅支付未签书面劳动合同双倍工资。劳动关系只存在于双方之间，即使认定胡红梅与其中一个主体成立劳动关系，那么这个主体有且只能是君意梦公司，双方签订有合同，合同内容包含了劳动合同的必备要素。胡红梅向红秀公司主张未签书面劳动合同双倍工资属于诉讼主体错误。确立劳动关系的核心是人身依附性和经济从属性，胡红梅作为一名线下主播，虽然主要在红秀公司提供的直播间进行直播活动，但其也自认有时在家直播（2020年2-3月期间胡红梅一直在家直播），胡红梅自主决定直播地点、直播内容以及直播时长，故胡红梅与红秀公司之间不存在人身依附，不符合劳动关系的特征。胡红梅实质是被君意梦公司派遣至红秀公司工作的，红秀公司无须另行与胡红梅签订合同，红秀公司有自己的人事、行政、运营管理等工作人员，其依法制定的各项劳动规章制度仅适用于本单位员工，并不适用于胡红梅。胡红梅从事的网络主播工作系新型职业类型，与传统劳动关系中劳动者所从事劳动内容与用人单位业务密不可分的特点不同，工作内容可以相对独立于用人单位业务，其实际收入直接与其自身直播活动进行时产生的粉丝打赏流水相关，不受君意梦公司或红秀公司经营效益的影响。胡红梅的收益由从事直播的花椒平台支付给君意梦公司，再由君意梦公司按照合同约定扣除相关比例的佣金及税费支付给胡红梅，获取的收益来源于直播平台，取决于其直播时长，收到礼物等情况，具有不固定性，与君意梦公司及红秀公司没有直接的经济从属性关系。3.胡红梅与君意梦公司之间的经纪合同关系仍然存续，截止目前其仍是花椒平台“未来工厂”家族成员，其在未提出书面解约的情况下缺席花椒平台直播活动至今，君意梦公司未单方解除与胡红梅之间的合同关系，红秀公司亦未单方辞退胡红梅。胡红梅诉称红秀公司股东江毅在微信聊天中口头提出辞退她，结合当时的聊天内容可以得知，双方处于矛盾气愤之中，“开除”只是情绪的表达，同时由于未能形成书面决议，亦未向胡红梅出具解除劳动关系的书面材料，不符合用人单位单方解除劳动关系的法定条件，另胡红梅陈述江毅代表红秀公司辞退她与事实不符，江毅仅是红秀公司股东不是公司法人，公司工商档案可以备查，即使江毅口头辞退胡红梅也无法律效力。胡红梅因对直播分成产生异议带人到红秀公司闹事，红秀公司已报警处理，有报警记录可查，自此之后胡红梅未到红秀公司，至今未办理解约手续，系主动离开。红秀公司亦无需向胡红梅支付赔偿金，支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同，红秀公司并没有向胡红梅发出单方解除劳动合同的书面通知。违法解除劳动合同赔偿金是一种惩罚性赔偿，在适用该条款时，更应该慎重，不能在胡红梅未提供证据的情况下进行认定，一审法院判决红秀公司应支付胡红梅赔偿金13704.23元显然没有事实和法律依据。胡红梅辩称，胡红梅与红秀公司分别具备劳动者和用人单位的主体资格，胡红梅经红秀公司招聘入职，保底工资4000元每月，住在红秀公司的员工宿舍，接受红秀公司管理，遵守红秀公司的考勤、例会等各项管理制度，红秀公司也规定了胡红梅每天的直播最低时长及一系列劳动规章。红秀公司是一家以招聘网络主播从事网络直播赚取相应的平台直播收入与网络主播收入结算的差额部分，胡红梅提供的网络直播的就是红秀公司主营业务的主营部分，双方之间的权利义务关系具备了劳动关系的全部要件，成立劳动关系，一审判决对于双方的劳动关系的认定是准确的，适用法律无误。对于双倍工资，因为红秀公司未与胡红梅签订劳动合同，应当支付双倍工资的差额部分，一审判决对双倍工资的计算方式有误。对于违法解除赔偿金，是红秀公司明确表示开除了胡红梅，胡红梅被开除后也搬离了员工宿舍，红秀公司应支付违法解除的赔偿金。胡红梅上诉请求：撤销一审判决第三项、第六项，改判红秀公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额41569.37元，维持一审其他判项。事实和理由：1.法律对工资界定有明确的规定，“二倍工资”应当适用，本案没有自由裁量权适用空间，不能仅依据底薪计算二倍工资。2.红秀公司不签署劳动合同主观恶意明显，仅以底薪计算二倍工资不能体现法律对用人单位违法行为的惩罚作用。红秀公司不仅未签署书面劳动合同，还通过关联公司与胡红梅签订《艺人独家经济合同》的方式意图规避劳动法的用工责任，主观恶意明显。红秀公司辩称，1.红秀公司认可与胡红梅之间成立劳动关系，并在2019年12月16日以君意梦公司的名义与胡红梅签订艺人独家经纪合同，该份合同名为经纪合同，实为劳动合同，关于该事实胡红梅在2020年5月份的仲裁申请书中予以认可，至于为何以君意梦公司签订合同是因为君意梦公司早在2016年6月份成立，在合肥地区有一定的社会影响力，且与花椒直播平台有长期的合作关系，所以也是安排胡红梅在该平台进行直播。2.红秀公司从未主动辞退胡红梅，从胡红梅本人提供的直播平台数据可以看出在2020年3月17日胡红梅在花椒平台停播至今，系其主动停播，并非红秀公司违法解除，日期也对不上，在对方提供的证据显示3月19日前胡红梅已经主动停播。红秀公司向一审法院起诉请求：1.确认红秀公司与胡红梅之间不存在劳动关系；2.确认红秀公司不承担支付胡红梅工资4411.60元的义务；3.确认红秀公司不承担支付胡红梅未签书面劳动合同双倍工资差额部分12781.61元的义务；4.本案诉讼费由胡红梅承担。胡红梅向一审法院起诉请求：1.确认胡红梅与红秀公司自2019年11月14日至2020年3月19日期间存在事实劳动关系；2.红秀公司立即支付胡红梅2020年2月工资差额673.6元、3月工资3738元，共计4411.6元；3.红秀公司立即支付未签订书面劳动合同期间（2019年12月14日至2020年3月19日）的二倍工资差额41569.37元；4.红秀公司立即支付违法解除劳动关系赔偿金13704.23元。一审法院认定事实：杨琛系红秀公司员工，其微信号为“A.红秀传媒”，2019年9月15日，胡红梅与杨琛通过上述微信号就花椒主播招聘相关事宜进行了微信沟通。2019年11月12日，杨琛通知胡红梅前去填写入职表及录指纹，同日，杨琛邀请胡红梅加入“红秀传媒-合肥线下主播群”。该微信群经常发布会议通知、考勤管理、工作安排等事项。经胡红梅与红秀公司口头约定，其从事花椒主播工作，月保底工资4000元，月收入超过保底工资的，则根据月直播收入的60%计算月工资数额，计算方式为月入花椒币数额的10%兑换成人民币为月直播收入，月直播收入的60%便是胡红梅月工资。红秀公司分别于2019年12月24日、2020年1月18日、2020年2月20日、2020年3月19日向胡红梅发放工资6955元、20234元、18000元、7409元。2019年3月19日，胡红梅认为红秀公司无故降低其2020年2月份提成比例，与公司交涉未果，其后未再至红秀公司或花椒直播平台进行工作。后胡红梅作为申请人以红秀公司为被申请人，向合经区仲裁委提起仲裁申请，请求裁决：一、确认申请人与被申请人自2019年11月14日起至2020年3月19日止存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2020年2月少发工资673.60元、3月少发工资3738元，合计4411.6元；三、被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金14156元；四、被申请人支付申请人未签书面劳动合同双倍工资差额部分41183.77元。该仲裁委员会于2020年6月4日作出合经区劳人仲案字[2020]261号仲裁裁决书，裁决:一、确认申请人胡红梅与被申请人合肥红秀传媒科技有限公司自2019年11月14日至2020年3月19日止存在劳动关系；二、被申请人合肥红秀传媒科技有限公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人胡红梅2020年2月少发工资673.60元和2020年3月工资3738元，合计4411.60元；三、被申请人合肥红秀传媒科技有限公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人胡红梅未签书面劳动合同双倍工资差额部分12781.61元；四、驳回申请人胡红梅的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，红秀公司与胡红梅均不服上述裁决结果，分别于法定期限内诉至法院，要求判如所请。一审另查明，2020年2月8日，红秀公司出具一份《红秀传媒公司员工在职证明》，载明“兹证明胡红梅为我公司员工（性别女，身份证号），在我公司从事网易云音乐艺人工作。特此证明！本证明仅用于证明我公司员工的工作，不作为我司对该员工任何形式的担保文件。”胡红梅提供一份花椒信息管理系统页面截图，显示2020年3月1日至2020年3月21日，月收入花椒币62301。一审又查明，2019年12月16日，胡红梅（乙方）与君意梦公司（甲方）签订《艺人独家经纪合同》，合同期限自2019年12月14日至2022年12月14日，该合同第六条第（三）项关于直播业务报酬约定：1.直播分成，乙方保证每月≥25直播有效天数，每月直播时长不低于120小时；每月直播有效天数及每月总直播时长应同时满足上述约定，注：当日累计2小时方算一个直播有效天数。主播薪水：保底工资+对应分成。2.月结，双方每个自然月25个工作日前（或以平台实际到账时间为准），对应上个自然月提供的服务内容进行核对，核对无误后，甲方应向乙方指定账户支付上个自然月的服务费用及礼物分成。2019年11月9日，胡红梅（乙方）与昱辰公司（甲方）在花椒信息管理系统上签订电子《直播合作协议》，协议期限自2019年11月9日至2021年12月18日。协议约定合作内容：甲方在合作期限内为乙方在花椒平台从事直播活动的管理人，乙方将其花椒平台网络直播权益授权于甲方管理、运作，甲方有权代理乙方安排、接洽、签署与乙方有关的直播事宜，乙方同意并接受甲方安排和处理。协议约定收益分配：乙方在家族所属期内获得的所有打赏收入或其他收入（如有）均由甲方与花椒平台按照花椒平台的实时规则或与花椒平台的合同约定结算，乙方应得分成由甲方向乙方支付（甲乙双方线下另行约定），花椒平台无须支付乙方任何费用、款项或报酬。胡红梅提供的微信记录显示：胡红梅认可其与红秀公司约定2020年3月提成比例调整为55%。一审法院认为，关于劳动关系问题。胡红梅的职业系网络主播，从事网络直播工作。虽然胡红梅的直播内容由其自行确定，但其工作时间、直播时长都接受红秀公司管理。根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。是否存在劳动关系的核心在于判断是否具有人身依附性。本案中，胡红梅从事花椒主播工作，虽然主播的内容具有一定的自主性，但其仍需接受红秀公司的管理和支配，在指定的直播间工作，遵守上班考勤制度及公司相关工作安排，红秀公司规定了胡红梅直播最低时长以及保底工资，胡红梅与红秀公司之间存在人身依附，符合劳动关系的从属性特征，且胡红梅的工资通过红秀公司员工发放，红秀公司亦为胡红梅提供在职证明。红秀公司辩称其系代替君意梦公司发放胡红梅工资，其与君意梦公司之间存在合作关系，胡红梅与君意梦公司存在经纪合同关系，胡红梅的工资系君意梦公司委托其代为发放，却未能提供相应的书面约定，其所辩称的两公司之间系口头约定，不符合法人之间交易行为的惯例。红秀公司提供的转账凭证系昱辰公司股东张国强转给红秀公司员工，而非君意梦公司转给红秀公司，该证据不足以推翻胡红梅受红秀公司管理、由红秀公司发放劳动报酬的事实。胡红梅通过昱辰公司在花椒平台上直播，其直播收益由花椒平台结算给昱辰公司，该收益本就属胡红梅的劳动成果，最终由红秀公司发放给了胡红梅，不能否认红秀公司与胡红梅之间存在劳动关系。对红秀公司的辩称意见，该院不予采信。综上，双方符合劳动用工的法律性质，形成事实上的劳动关系。胡红梅陈述其于2019年11月14日入职，该日期与微信聊天记录吻合，其于2020年3月19日因工资问题与红秀公司协商未果，未再去红秀公司上班，故该院确认胡红梅与红秀公司自2019年11月14日至2020年3月19日期间存在劳动关系。关于工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。从胡红梅与红秀公司工作人员的微信聊天记录可知，胡红梅的月基本工资为4000元，提成为花椒主播总流水×60%，基本工资包含在提成内。胡红梅2020年2月主播总流水为134721，红秀公司未与胡红梅协商一致，降低胡红梅2020年2月份工资报酬，违反法律规定，故红秀公司应补发胡红梅2020年2月份工资673.6元（13472×60%-7409.60）。关于胡红梅2020年3月份工资。根据胡红梅提供的微信聊天记录可知，胡红梅认可其3月份提成按55%计算，其提供花椒信息管理系统页面截图显示其2020年3月份的主播总流水为62301。据此计算胡红梅2020年3月份工资为3427元（62301×10%×55%）。关于未签书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。红秀公司未提供证据证明其与胡红梅签订了劳动合同，应向胡红梅支付2019年12月14日至2019年3月19日期间未签书面劳动合同双倍工资差额部分。关于工资支付标准。因胡红梅从事网络主播工作，系新兴职业类型，与传统劳动关系中劳动者所从事劳动内容与用人单位业务密不可分的特点不同，工作内容可以相对独立于用人单位业务，是用人单位整体业务中可以分割出来的组成部分，其实际收入直接与其自身直播活动进行时产生的粉丝打赏流水相关，不受红秀公司经营效益的影响。本案根据双方的约定，胡红梅超过保底工资之外的工资收入完全由其直播所获得粉丝打赏的花椒币流水确定，因其直播内容由其自主决定，故而超过保底工资之外的工资收入多少并不依赖于红秀公司的经营行为，主要取决于胡红梅直播内容和主观勤勉程度。双倍工资属于惩罚性工资，是对单位不签订劳动合同导致劳动者权利保护处于不利状态的一种惩罚措施，但权益保护应相对均衡合理，对上述完全由劳动者工作付出确定的且不依赖于用人单位经营行为的工资收入部分，不宜纳入计算双倍工资的范畴，否则，便对用人单位苛以过重的责任，使双方权益保护处于失衡状态。因此，本案双倍工资应以红秀公司与胡红梅约定的保底工资4000元为标准，红秀公司应支付胡红梅未签订劳动合同双倍工资差额为12736元（4000元×3个月+4000元÷21.75天×6天）。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位单方面违法解除劳动合同的,应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，以每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据已查明事实，红秀公司单方面告知胡红梅“被开除了、赶紧搬出宿舍”，不具有合法依据，亦不符合法定程序，应属违法解除，故红秀公司应向胡红梅支付赔偿金。胡红梅工作年限不满五个月，红秀公司应支付半个月工资的双倍赔偿。根据胡红梅的工资发放情况，该院扣除其非足月工资，计算其月平均工资为15438.87元[（20234+18000+8082.6）÷3]，故红秀公司应支付胡红梅违法解除劳动关系赔偿金15438.87元[（15438.87÷2）×2]，胡红梅本案主张红秀公司支付其违法解除劳动关系赔偿金13704.23元，系其自身权利处分行为，不违反法律规定，该院予以确认。胡红梅辩称仲裁裁决书第2、3项为终局裁决，红秀公司无权提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。对胡红梅的辩称意见该院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十五条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认合肥红秀传媒科技有限公司与胡红梅自2019年11月14日至2020年3月19日期间存在劳动关系；二、合肥红秀传媒科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡红梅2020年2月少发工资673.6元和2020年3月工资3427元，合计4100.6元；三、合肥红秀传媒科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡红梅未签书面劳动合同双倍工资差额12736元；四、合肥红秀传媒科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡红梅赔偿金13704.23元；五、驳回合肥红秀传媒科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回胡红梅的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由合肥红秀传媒科技有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，胡红梅由红秀公司招录并接受红秀公司管理，红秀公司曾为胡红梅出具在职证明，胡红梅的劳动报酬也由红秀公司支付，双方符合劳动关系的基本特征，现二审中红秀公司亦认可双方之间构成劳动关系，因此，本院对一审判决双方存在劳动关系的判项予以确认。红秀公司与胡红梅就一审判决第二项并无异议，本院予以确认。关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据胡红梅提供的微信聊天记录反映，江毅作为红秀公司股东以公司名义曾与胡红梅联系安排工作事宜，后明确提出开除并要求胡红梅搬出宿舍，一审法院据此认定红秀公司违法解除劳动关系应支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。关于未签劳动合同双倍工资的问题。红秀公司在二审中认可双方构成劳动关系并主张胡红梅与君意梦公司签订的艺人独家经济合同系双方的书面劳动合同并由红秀公司实际履行故而不应支付未签书面劳动合同双倍工资差额，胡红梅认为该合同不是劳动合同、虽是红秀公司拿给其签订但红秀公司不是合同相对人。本院认为，本案查明的事实反映，胡红梅工作中接受作为君意梦公司法定代表人和红秀公司股东的江毅管理并由江毅在微信中予以辞退，红秀公司与君意梦公司系关联公司，该经纪合同由红秀公司交由胡红梅签署，胡红梅也实际接受红秀公司管理并由红秀公司支付报酬，两者构成劳动关系。该经纪合同具备劳动合同的主要构成要件，红秀公司也认可该合同作为书面劳动合同对自身的约束，因此该合同可以视为双方之间的劳动合同，故胡红梅主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，本院不予支持。综上，红秀公司的上诉请求部分成立，胡红梅的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3245号民事判决第一项、第二项、第四项，即“确认合肥红秀传媒科技有限公司与胡红梅自2019年11月14日至2020年3月19日期间存在劳动关系”、“合肥红秀传媒科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡红梅2020年2月少发工资673.6元和2020年3月工资3427元，合计4100.6元”、“合肥红秀传媒科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡红梅赔偿金13704.23元”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3245号民事判决第三项、第五项、第六项；三、驳回合肥红秀传媒科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回胡红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10元，由合肥红秀传媒科技有限公司负担；二审案件受理费20元，合肥红秀传媒科技有限公司负担10元，胡红梅负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年十二月二十三日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。