陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑事裁定书 （2020）陕06刑终185号 原公诉机关陕西省甘泉县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘鲁秦，男，1959年5月25日生于陕西省西安市雁塔区，公民身份号码：61011XXXX905252119，汉族，硕士研究生，住西安市雁塔区，陕西光华科教发展有限公司法定代表人，2019年7月19日因涉嫌犯诈骗罪被甘泉县公安局刑事拘留，同年8月20日经甘泉县人民检察院批准逮捕，2020年1月19日因病被取保候审，2020年5月14日被甘泉县人民检察院取保候审，2020年5月20日被甘泉县人民法院取保候审。辩护人张丹红，陕西维谨律师事务所律师。辩护人张云梅，陕西维谨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘婷，女，1976年4月19日生于陕西省延安市宝塔区南市居委会，公民身份号码：61062XXXX604190086，汉族，高中文化，住陕西省咸阳市，2019年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被甘泉县公安局取保候审，同年10月22日被甘泉县人民检察院取保候审，2020年5月20日被甘泉县人民法院取保候审。指定辩护人冯春艳，陕西厚朴律师事务所律师。陕西省甘泉县人民法院审理甘泉县人民检察院指控的被告人刘鲁秦、刘婷犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）陕0627刑初27号刑事判决。宣判后，二被告人不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，（一）2016年8月至12月，被告人刘鲁秦以非法占有为目的，利用其陕西光华科教发展有限公司法定代表人、咸阳华夏职业技术学校校长的身份，谎称有能力在陕西省高速集团、西安市经济技术开发区城市管理局、西安市咸阳机场等部门安排工作，指使被告人刘婷招揽待业人员，并收取相应的办事费。被告人刘婷收取甘泉籍常某某（张某乙母亲）10万元、赵某甲（赵某乙父亲）12万元、王某甲9.3万，共计31.3万元，承诺给张某乙、赵某乙、王某甲安排正式工作。刘婷将其中的19万元（常某某6万元、赵某甲7万元、王某甲6万元）转给刘鲁秦，交由刘鲁秦办理工作事宜。刘婷截留12.3万元占为己有。后工作均未安排，2017年年底刘婷退给被害人王某甲3万元，2018年8月14日至23日刘鲁秦分四次退给被害人赵某甲7万元，剩余钱款均未退还。刘鲁秦获利12万元，刘婷获利9.3万元。案发后，刘鲁秦、刘婷主动退还剩余全部款项，取得各被害人谅解。（二）2018年初，张某丁通过朋友认识了被告人刘鲁秦，聊天过程中得知张某丁儿子张某甲是学播音主持的，被告人刘鲁秦谎称能将张某甲安排为陕西电视台事业编制的员工，并收取15万元费用。2018年2月2日，张某丁向被告人刘鲁秦公司员工徐某某名下的银行卡转账15万元。2018年2月5日，被告人刘鲁秦将此款转账退还给王某乙10万元办事费，次日又转账退还付某某5万元学费。被告人刘鲁秦收到张某丁的15万元费用后占为己有，挪作他用，并未用于安排张某甲工作事宜。2018年3月至2019年4月期间，张某甲在陕西省电视台实习，工作一直未能正式。案发后被告人刘鲁秦退还被害人张某丁15万元，取得被害人谅解。综上，被告人刘鲁秦涉案金额为27万元，被告人刘婷涉案金额为9.3万元。据此事实，原审法院认为，被告人刘鲁秦、刘婷以非法占有为目的，以能给他人安排正式工作为由，骗取他人钱财，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。对被告人刘鲁秦及辩护人辩称涉案10万元为退还被害人款项，因与本院查明事实不符，且提供证据达不到其证明目的，故本院不予采纳；对其他辩护意见，经查，刘鲁秦明知自己没有安排工作的能力仍以收取办事费为由骗取钱财，所收取费用均由个人支配，挪作他用，故应认定为个人行为，非单位行为，不能适用刑法谦抑性原则，故对其辩护意见本院不予采纳。对被告人刘婷辩护人辩护意见，经查，刘鲁秦与刘婷属上下线关系，刘婷负责招揽介绍，刘鲁秦对刘婷收取被害人钱款数目并不知情，不属于共同犯罪，对其辩护意见不予采纳。鉴于被告人刘鲁秦、刘婷已退还各被害人全部损失，取得各被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人刘婷经公安机关电话传唤到案，能如实供述自己罪行，系自首，且认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：1、被告人刘鲁秦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元人民币；2、被告人刘婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元人民币。刘鲁秦上诉称，1、陕西光华科教发展有限公司的经营范围包括介绍工作、用人推荐，他作为该公司的法定代表人具有给他人介绍工作的能力，咸阳华夏职业技术学校每年都会为毕业生安排工作，他作为该校校长更有能力为他人介绍工作，他主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，他的行为属职务行为，不构成诈骗罪；2、他转给刘婷的10万元是退还被害人常某某、王某甲的费用，在案发前发生，不属本案的涉案金额，一审认定他的涉案金额有误，他的实际金额为2万元；3、案发后他主动退还被害人款项，得到了被害人谅解，他系初犯、偶犯，一贯表现良好，请求二审法院对他从轻判处。其辩护人提出，1、上诉人刘鲁秦收取的费用是帮助他人介绍工作的合理支出和获取的劳动报酬，刘鲁秦在收取费用后积极通过关系给被害人找工作，在未能给被害人介绍工作成功时也会积极退还款项，并没有非法占有他人财产的故意；2、刘鲁秦在收取各被害人费用后转给光华公司出纳，并由出纳向被害人出具盖有该公司印章的收据，刘鲁秦作为光华公司的法定代表人，并没有实施诈骗的行为，他的行为应属职务行为；3、刘鲁秦收取的刘婷12万元和张某丁15万元不是诈骗金额。综上，原审定性错误，上诉人刘鲁秦不构成诈骗罪。刘婷上诉称，案发后她主动投案，如实供述犯罪事实，积极退还被害人的损失，取得了被害人的谅解，犯罪情节较轻，且她是受刘鲁秦的指使，属从犯，请求二审法院判处缓刑。其辩护人也提出了相同的辩护意见。经审理查明，（一）原审判决认定上诉人刘鲁秦伙同刘婷诈骗被害人张某乙10万元、赵某乙12万元、王某甲9.3万的事实是清楚、正确的，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书证明，2018年10月12日甘泉籍常某某报案称，其委托刘婷安排工作被刘婷骗取10万元；同年10月17日甘泉籍赵某甲报案称，其委托刘婷安排工作被骗5万元；2019年2月22日甘泉籍王某甲报案称，其委托刘婷安排工作被骗6.3万元，公安机关对该案立案侦查。2.被害人常某某陈述，2016年夏天，她委托刘婷给她儿子张某乙安排工作，刘婷承诺能安排到收费站的正式工作，有五险一金，有编制。2016年8月21日，她转给刘婷10万元，9月份面试时张某乙因身高问题未被录用。刘婷又承诺安排西安经济技术开发区城市管理行政执法局的工作，因张某乙笔试未通过再次未被录用。2017年年初，刘婷说高速公路集团公司领导先安排张某乙在西安市公安局灞桥分局巡警大队实习，实习两个月就可以到高速集团工作，实习期工资以后补发。张某乙在巡警大队上了6个月班也未转到高速集团工作，刘婷则一直以领导出差等理由推脱，她表示不办了要求退钱，刘婷直至2018年11月报案前也没有退钱。3.被害人赵某甲陈述，2016年8月底，他委托刘婷给儿子赵某乙安排高速公路收费站的工作，9月2日他转账给刘婷12万元办事费。9月中旬刘婷带赵某乙在安康面试，因非安康户籍未被录用。随后刘婷承诺再“空降”一个名额给赵某乙，结果直到2017年5月仍未办成。2017年5月、7月，刘婷先后两次让赵某乙在西安体检，将体检表交给刘鲁秦，再也无消息。2018年7月，刘婷写了一张欠条给赵某乙。8月份，赵某乙到西安找到刘婷和刘鲁秦要求退钱，刘鲁秦退了7万元，表示只收了刘婷7万元，剩余钱找刘婷要，刘婷表示剩余5万元等她凑齐再退还。4.被害人王某甲陈述，2016年年底，刘婷表示可以给她安排咸阳机场有编制的合同工，收取办事费9万元，2016年12月29日她父亲转给刘婷9万元。2017年1月9日，刘婷带着她和十多人到咸阳机场递交简历，并收取了3000元的活动经费，等到过年也没有消息。年后刘婷说航空公司安排不成，又让她递交一份简历给一个私企，之后也没有消息。他父亲感觉不对，就催促刘婷退钱，直到年底共退了3万元，剩余6.3万元一直推脱未退还。5.证人许某某证明，她是陕西光华科教发展有限公司出纳，刘婷给刘鲁秦介绍过几个人安排工作。2016年刘婷分两笔汇给刘鲁秦中国银行卡20万元，是三个人找工作的费用，这两笔钱没有记到公司账务。2018年8月，刘鲁秦转给她个人银行卡7万元要求退给赵某乙，她分四笔退给赵某乙。刘鲁秦曾多次让她给刘婷或张某丙退钱。刘鲁秦收取找工作的费用都不进公司的公户，直接进刘鲁秦的个人账户，退钱也是通过刘鲁秦个人银行卡进行。2017年5月17日、18日，在刘鲁安排下，她分2次转给刘婷4万元。2017年10月30日、11月20日，刘鲁秦又让她转给刘婷6万元。6.证人张某丙证明，刘婷找刘鲁秦安排张某乙和王某甲的工作，他未参与。2017年5月17日、5月18日刘鲁秦转给刘婷的4万元及2017年10月、11月刘鲁秦转给刘婷的6万元，共10万元是刘鲁秦退还他的工程款，因他的银行卡被法院冻结，他让刘鲁秦退到刘婷的卡上。7.上诉人刘鲁秦供述，2016年认识刘婷，刘婷负责给他创办的咸阳华夏职业技术学校招生，招来一个学生给刘某某1000元至3000元，刘婷给他介绍过三个学生，是王某甲、赵某乙、张某乙，约定安排一个人的工作收6万元费用，他给介绍人2万元提成。他通过刘婷收取安排三个人的费用共19万元，其中赵某乙7万元、张某乙6万元、王某甲6万元。安排的是城市管理局和高速集团收费员的工作，工作性质是合同制。他通过战友的关系安排，最后因人事管理严格都没有安排成功。收取的办事费一部分用于来回路上开销，一部分用于公司运转开销。未办成后直接退给赵某乙7万元。2017年5月17日、18日他让公司出纳许某某退给刘婷4万元，是张某乙的钱，剩余2万元未退是找工作的花销。2017年10月和2017年11月他又让公司财务退给刘婷6万元，是王某甲的钱。8.上诉人刘婷供述，她通过张某丙认识的刘鲁秦，刘鲁秦称能给别人安排工作，签订正式合同，交五险一金，要收取十二万元左右的办事费。她共收了3个人的钱，赵某乙12万元，张某乙10万元，王某甲9.3万元，转给刘鲁秦19万元，分别是赵某乙的7万元，张某乙的6万元，王某甲的6万元，剩余的12.3万元自己挪用。后工作没有安排成，刘鲁秦退给赵某乙7万元，张某乙和王某甲的都没有退。2017年5月、10月，刘鲁秦转来的4万元、3万元以及微信收到许某某（刘鲁秦公司的出纳）转账3万元，共10万元都是刘鲁秦还给张某丙的工程款。9.转账凭证及银行交易明细证明，2016年8月21日，常某某给刘婷账户存入10万元；2016年9月2日，赵某甲转给刘婷12万元；2016年12月29日，王某甲转给刘婷9万元，2017年1月9日王某甲给刘婷账户存入3000元。10.赵某乙收条证明，2018年8月14日至23日，刘鲁秦分四次退给赵某乙7万元。11.张某丙借条及还款计划证明，2017年6月28日刘鲁秦出具借条，表示借张某丙75万元，并制定还款计划。12.谅解书及收条证明，2019年8月7日，刘鲁秦家属刘梦怡代刘鲁秦退还常某某6万元、王某甲6万元；2019年8月9日，刘婷退还赵某乙5万元、王某甲3000元、常某某4万元。上述证据经一审庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。（二）原审判决认定上诉人刘鲁秦诈骗被害人张某丁15万元的事实是是清楚、正确的，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书证明，2019年8月26日，西安籍张某丁向西安市公安局高新分局报案称其为儿子安排工作被刘鲁秦诈骗15万元，该局于2019年11月17日将案件移交甘泉县公安局办理。2.被害人张某丁陈述，2018年年初，刘鲁秦主动提出能安排她儿子张某甲进陕西电视台工作，且属于台聘，即事业编制，收取15万元好处费。同年2月2日，刘鲁秦安排公司监事许某某收取15万元的好处费。同年3月至7月，刘鲁秦安排张某甲到陕西二套《天天网事》栏目组实习，承诺实习期后即可转正，但三个月后没有转正。此后7月至10月又让张某甲在陕西卫视《丝路晚新闻》实习，也没有转正。2019年4月，刘鲁秦又安排张某甲进陕西二套节目中心实习。张某甲询问得知，像他这样专业对口的需在三个月内完成广告播放量达30万即可以转正。但刘鲁秦表示很快就能转正，至2019年7月底刘鲁秦被公安抓获，张某甲也没有转正。张某甲是正规大学毕业生，取得了毕业证和学位证，刘鲁秦没有帮任何忙。3.证人许某某证明，刘鲁秦给张某丁儿子安排陕西电视台的工作。2018年2月，刘鲁秦安排张某丁将15万元办事费转到她个人银行卡上。过了几天，刘鲁秦安排她又给王某乙转账10万元、给付某某转账5万元。4.证人王某乙证明，2018年2月5日，她收到刘鲁秦公司许姓出纳转账10万元，是她委托刘鲁秦办理一个朋友的小孩上西安市高新一小的费用，因刘鲁秦未办成，全部退还。5.证人付某某证明，2018年2月6日她收到咸阳华夏学校退还的5万元学费，经办人是姓许的出纳。6.上诉人刘鲁秦供述，2018年2月，经潘林军介绍，收取张某丁15万元，为其儿子张某甲安排到陕西省电视台工作，钱是转给公司出纳的。他给张某甲安排在陕西卫视《丝路晚新闻》实习，实习期于2019年7月30日结束，实习期满后完成电视台30万元的工作业绩，电视台就会签订台聘合同，后因张某甲没有完成业绩未能签订合同。他将收取的15万元退给王某乙10万元，是给王某乙小孩安排高新一小学位的费用，退给付某某5万元，是给付某某安排上咸阳华夏职业技术学院的费用。7.张某丁收款收据及转账回执证明，2018年2月2日，张某丁转给许某某15万元。8.许某某业务凭证证明，2018年2 月2日，许某某收到张某丁15万元，同年2月5日转给王某乙10万元，2月6日转给付某某5万元，备注“替刘鲁秦转”。9.民事赔偿协议、收条及谅解书证明，2020年1月17日刘鲁秦家属退赔被害人张某丁15万元，取得被害人谅解。上述证据经一审庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。综合证据：1.营业执照、劳务派遣经营许可证、人力资源服务许可证证明，陕西光华科教发展有限公司法定代表人为刘鲁秦，经营范围包括教育项目的引进、推广、策划、投资、求职、用人登记、用人推荐、职业介绍、劳务派遣等。2.户籍证明信及无犯罪记录证明书证明，刘鲁秦出生于1959年5月25日、刘婷出生于1976年4月19日，作案时均已达完全刑事责任能力年龄，且均无违法犯罪记录。3.抓捕经过及归案情况说明证明，刘鲁秦于2019年7月19日12时50分在平利县老县XX村女娲凤凰茶叶有限公司被平利县公安局民警抓获；2019年4月18日，刘婷经甘泉县公安局民警电话传唤到案。综上，被告人刘鲁秦涉案金额为27万元，被告人刘婷涉案金额为9.3万元。上述证据经一审庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘鲁秦、刘婷以非法占有为目的，以给他人安排正式工作为由，骗取他人钱财，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。刘鲁秦及其辩护人提出，刘鲁秦的两个公司经营范围本身包括介绍工作、用人推荐，且其收取的费用是帮助他人介绍工作的合理支出和获取的劳动报酬，刘鲁秦在收取费用后积极通过关系给被害人找工作，在未能给被害人介绍工作成功时也会积极退还款项，没有非法占有他人财产的故意，刘鲁秦主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，且刘鲁秦在收取各被害人费用后转给光华公司出纳，并由出纳许某某向被害人出具盖有该公司印章的收据，刘鲁秦作为光华公司的法定代表人，并没有实施诈骗的行为，他的行为应属职务行为，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘鲁秦的公司虽有介绍推荐用人的性质，但公司实际并未与用人单位签订用人协议等约定，刘鲁秦接受被害人委托后只是帮助给被害人完成报名事宜，具体是否能被录取，不是刘鲁秦的能力范围，刘鲁秦明知自己没有安排工作的能力仍以给他人安排正式工作为由收取办事费用，骗取钱财，所收取的费用由其个人支配，挪作他用，且刘鲁秦的涉案赃款虽转给公司出纳，但并未计入公司账务，由其公司出纳单独保管，单独收支，故应认定为个人行为，非单位行为，对其上述理由及辩护意见本院不予支持；刘鲁秦及其辩护人还提出，原审认定他的涉案金额有误，对其量刑过重的上诉理由及意见，经查，原审法院依法将刘鲁秦在案发前退还部分被害人费用未计入犯罪数额里，并根据其犯罪情节和认罪态度，依法作出了适当量刑，故对其此节上诉理由及意见本院不予支持。刘婷及其辩护人上诉称，刘婷系自首，并积极退还被害人的损失，取得了被害人的谅解，犯罪情节较轻，且她是受刘鲁秦的指使，属从犯，请求二审法院判处缓刑的理由和意见，经查，被害人张某乙、赵某乙、王某甲系刘婷对接并收取的费用，且刘婷截留了部分挪作他用，刘婷在此犯罪过程中起主要作用，不能认定为从犯，原审判决已根据其犯罪事实、情节、悔罪态度做了适当量刑，故对此节理由和辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长      梁    懿审  判  员      申 建 理       审  判  员      袁    洋            二〇二〇年十二月二十一日书  记  员      齐    素 2020061851