甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终400号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张天方，男，1960年10月20日出生，汉族，甘肃省兰州市人，初中文化，无业,住兰州市七里河区。2018年8月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人杨继源，指派机构兰州市司法局法律援助中心。上诉人（原审被告人）贺延军，男，1975年12月10日出生，汉族，甘肃省兰州市人，初中文化，无业,住兰州市七里河区。2018年9月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。1997年6月23日因犯盗窃罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年，2000年1月1日刑满释放。指派辩护人王**，指派机构兰州市司法局法律援助中心。上诉人（原审被告人）胡世荣，男，1984年8月1日出生，汉族，甘肃省兰州市人，初中文化,无业，住兰州市七里河区。2018年8月26日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月22日涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人张莉，甘肃融通律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人张天方、贺延军、胡世荣犯贩卖毒品罪，于2019年11月6日作出（2019）甘0103刑初573号刑事判决。宣判后，原审被告人张天方、贺延军、胡世荣不服，提出上诉。本院受理后，于2020年4月1日作出（2020）甘01刑终33号刑事裁定，将本案发回重审。后兰州市七里河区人民法院另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2020年9月11日作出（2020）甘0103刑初223号刑事判决。以被告人张天方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金5000元；以被告人贺延军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金3000元；以被告人胡世荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金3000元。宣判后，原审被告人张天方、贺延军、胡世荣仍不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定，（一）2018年8月24日20时许，被告人贺延军在本市七里河区小西湖公园东行公交车站附近向裴某贩卖毒品后逃离现场，公安人员当场从裴某身上查获毒品海洛因0.21克。原审法院认定上述犯罪事实的证据有：1.归案情况说明。证实2018年8月24日16时许，裴某到兰州市公安局交通治安分局东岗派出所报案称有人在西湖公园东行公交车站附近贩卖毒品。20时许，被告人贺延军在兰州市七里河区小西湖东行公交车站附近向裴某贩卖毒品两小包约1克。因当时抓捕条件不允许，现场民警放弃抓捕。2.毒品提取笔录、称重、取样笔录及兰州市公安司法鉴定意见。证实对贺延军贩卖给裴某两小包毒品可疑物进行提取，经鉴定检出海洛因成分，净重0.21克。3.通话记录。证实2018年8月24日，贺延军、裴某相互之间有通话记录。4.现场指认笔录及照片。证实经贺延军指认，兰州市七里河区西湖公园东行公交站附近就是其向“天水小伙”裴某贩卖毒品的现场。5.辨认笔录及照片。证实经贺延军辨认，裴某就是向其购买毒品的男子；经裴某辨认，贺延军就是向其贩卖毒品的人。6.前科材料及释放证明。证实1997年6月13日，贺延军因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑3年，2000年1月1日刑满释放。7.户籍信息。证实被告人贺延军犯罪时系成年人，具有完全刑事能力。8.证人裴某的证言。证实其愿意配合公安人员将向其贩卖毒品的人抓获归案。2018年8月24日20时许，其通过电话联系了贺延军，商定以每克700元的价格购买1克毒品，随后贺延军在西湖公园对面柏树巷口向其贩卖了700元钱的两小包毒品。9.被告人贺延军的供述。证实2018年8月24日17时，一个天水小伙（指裴某）给其打电话问其要700元钱的毒品，其于当日从一个姓马的少数民族男子手中取上毒品后在本市七里河区小西湖公园公交车站附近向裴某贩卖了两小包毒品，从中获得一些毒品自己吸食。（二）2018年8月24日16时许，被告人贺延军得知裴某要购买10克毒品海洛因，遂电话联系被告人胡世荣，让其购买毒品向裴某贩卖。被告人胡世荣于当日20时许在本市安宁区中海河山郡小区西侧门口的长椅上自被告人张天方处购买毒品海洛因12.06克准备贩卖。次日17时30分许，被告人胡世荣携带该毒品乘坐被告人贺延军驾驶的比亚迪轿车，将该毒品放置在右车门边仓内，行至本市七里河区木器厂对面的马路边向裴某贩卖毒品时被公安人员抓获，当场从该轿车内查获毒品海洛因12.06克。原审法院认定上述犯罪事实的证据有：1.受案登记表、归案情况说明等。证实2018年8月25日17时30分许，公安人员根据线索在兰州市木器厂对面的马路边，从贺延军驾驶的红色比亚迪车内抓获胡世荣，同时抓获贺延军。2.扣押清单。证实公安人员扣押胡世荣涉案的毒品可疑物两小包，苹果手机一部；扣押裴某手中毒品可疑物一小包。3.毒品提取笔录、称重、取样笔录及兰州市公安司法鉴定意见。证实公安人员对胡世荣贩卖的毒品可疑物进行提取，经鉴定，检出海洛因成分，净重12.06克。4.通话记录。证实2018年8月24日、8月25日，张天方、贺延军、胡世荣、裴某相互之间有通话记录。5.现场指认笔录及照片。证实胡世荣对存放毒品的甘Ａ8××**号车和毒品进行了指认。6.辨认笔录及照片。证实经胡世荣的辨认，张天方就是向其贩卖毒品的男子；经贺延军的辨认，胡世荣就是和他一起去五星坪购买毒品的人，张天方就是向他和胡世荣贩卖毒品的人，裴某就是向其购买毒品的男子；经裴某的辨认，贺延军就是向其贩卖毒品的人。7.交通治安分局东岗派出所出具情况说明。证实2018年8月25日，公安人员在兰州市七里河区木器厂附近抓获胡世荣，查获胡世荣乘坐车辆右侧车门放置的毒品海洛因一大包，经讯问，胡世荣交代毒品是其2018年8月24日晚在安宁区中海河山郡西门口草坪长椅上从张天方处购买的，胡世荣主动向公安人员表示愿意配合将向其贩卖毒品的张天方抓获。8.户籍信息。证实被告人张天方、胡世荣犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。9.证人裴某的证言。证实2018年8月25日17时许，其带上民警给其的7000元禁毒专款去兰州木器厂准备从贺延军处购买10克毒品，当其到达时见公安人员已经控制了贺延军和他的一个朋友，后公安人员将众人带到了派出所。10.被告人贺延军的供述。证实2018年8月24日17时许，裴某给其打电话问其要10克毒品海洛因，其就给胡世荣打电话问能否找上毒品，胡世荣称一克毒品650元，并让其次日过来接他，其接上胡世荣后就给裴某打电话让对方往兰州木器厂走，其与胡世荣到木器厂对面的路边等裴某的时候，被公安人员抓获，并从其驾驶车辆的副驾驶车门上的储物仓里查获两包毒品，后公安人员也将裴某抓获。11.被告人胡世荣的供述。证实2018年8月24日17时许，贺延军给其打电话让帮他取10克毒品，其就用手机号为153××××****的电话给张天方打电话说有人要10克的毒品，张天方让其到安宁区中海河山郡西侧门口取毒品，当日20时许，张天方在安宁区中海河山郡西侧门口的长椅上向其贩卖了12.06克毒品，其给了张天方3250元，还欠张天方3250元。2018年8月25日16时30分许，贺延军给其打电话称买东西的人把钱准备好了，其让贺延军开车来接其，其上车后将8月24日购买的约10克海洛因放在了他的车上，贺延军给买毒品的人打电话，让对方到七里河区木器厂给他打电话，其和贺延军在兰州市七里河区兰州木器厂对面的路上等要取毒品的人时被公安人员抓获，从车上查获了毒品，又从其身上查获联系购买毒品时用的苹果手机一部。（三）2018年8月25日21时40分许，被告人张天方在本市安宁区中海河山郡西侧门口的长椅上向被告人胡世荣贩卖毒品后被公安人员抓获，当场从被告人胡世荣身上查获毒品海洛因9.93克，从被告人张天方身上查获毒资人民币6500元。原审法院认定上述犯罪事实的证据有：1.受案登记表、归案情况说明等。证实2018年8月25日21时40分许，在胡世荣的主动配合下，公安人员在兰州市安宁区中海河山郡西侧门口的长椅上抓获向胡世荣贩卖毒品的张天方。2.扣押清单。证实公安人员扣押张天方毒品可疑物两小包，现金6500元，三星直板手机一部。3.毒品提取笔录、称重、取样笔录及兰州市公安司法鉴定意见。证实公安人员对被告人张天方向胡世荣贩卖的两小包毒品可疑物进行提取，经鉴定检出海洛因成分，净重为9.93克。4.现场指认笔录及照片。证实经被告人张天方指认兰州市安宁区中海河山郡西侧门口长椅就是其向胡世荣贩卖毒品的现场。5.交通治安分局东岗派出所出具情况说明。证实2018年8月25日经讯问，胡世荣交代毒品是其2018年8月24日晚在安宁区中海河山郡西门口草坪长椅上从张天方处购买的，胡世荣主动向公安人员表示愿意配合将向其贩卖毒品的张天方抓获。当日21时40分许，胡世荣配合公安人员将再次向其贩毒的张天方抓获，当场查获毒品两包净重9.93克，张天方两次向胡世荣贩卖毒品共21.99克。6.被告人张天方的供述。证实2018年8月25日20时许，胡世荣打电话问其要10克毒品，后其在中海河山郡门口长椅上向胡世荣卖了10克毒品后被警察抓获。7.被告人胡世荣的供述。证实2018年8月24日20时许，张天方在安宁区中海河山郡西侧门口的长椅上向其贩卖了12.06克毒品，其给了张天方3250元，还欠张天方3250元。2018年８月25日其在安宁中海河山郡西侧门口的长椅边配合公安人员抓获了向其贩卖毒品海洛因的张天方。兰州市七里河区人民法院认为，被告人张天方、贺延军、胡世荣明知是毒品海洛因而向他人贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法追究三被告人的刑事责任。被告人张天方、贺延军、胡世荣经电话联系后决定向他人贩卖毒品，张天方提供毒品用于贩卖，起主要作用，系主犯，贺延军、胡世荣共同配合张天方贩卖毒品，在犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯，依法减轻处罚；被告人胡世荣有立功情节，可以依法减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人张天方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金5000元；以被告人贺延军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金3000元；以被告人胡世荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金3000元。上诉人张天方提出：1、起诉书指控的其于2018年8月24日晚20时许向胡世荣贩卖12.06克毒品属事实不清、证据不足，其仅向胡世荣贩卖9.93克毒品；2、请求从轻处罚。张天方辩护人的辩护意见：1、对于起诉书指控的上诉人张天方于2018年8月24日晚20时许向胡世荣贩卖12.06克毒品的事实有异议，认为证据不足；2、上诉人如实供述，系偶犯、初犯，请求从轻处罚。上诉人贺延军提出：1、对于起诉书指控的其于2018年8月25日17时许向裴某贩卖12.06克毒品与事实不符，交易未实质进行；2、公安机关存在“钓鱼”执法、引诱犯罪的情形。贺延军辩护人的辩护意见:1、贺延军向裴某贩卖0.21克毒品未赚取差价，不构成贩卖毒品罪；2、公安机关存在特情引诱；3、贺延军贩卖12.06克毒品属犯罪预备阶段；4、贺延军以贩养吸，具有坦白情节，请求从轻减轻处罚。上诉人胡世荣提出：1、公安机关查获的12.06克毒品是其自己用来吸食的，应认定为非法持有毒品罪；2、量刑过重，请求从轻处罚。胡世荣辩护人的辩护意见：1、公安机关查获的12.06克毒品是上诉人胡世荣个人吸食的，其并未与贺延军形成合意贩卖毒品；2、上诉人存在立功情节，而一审法院并未在量刑上予以体现，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人张天方、贺延军、胡世荣贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审判决所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证并认证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。二审期间上诉人张天方、贺延军、胡世荣及辩护人均未提交新的证据。对于上诉人张天方及其辩护人所提：起诉书指控的张天方于2018年8月24日晚20时许向胡世荣贩卖12.06克毒品属事实不清、证据不足，其仅向胡世荣贩卖9.93克毒品，且张天方如实供述，系偶犯、初犯，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，认定张天方于2018年8月24日晚20时许向胡世荣贩卖12.06克毒品的证据有查获的毒品、胡世荣的供述称于2018年8月24日20时许在安宁区中海河山郡西侧门口的长椅上向张天方购买毒品12.06克，通话记录证实二人联系的情况，贺延军、裴某二人供述与本起事实相印证，上诉人张天方被抓获后在公安机关办案区及看守所羁押期间对8月24日20时许在安宁区中海河山郡西侧门口的长椅上向胡世荣贩卖毒品12.06克亦有供述，以上证据能够相互印证，足以认定；在案证据证实上诉人张天方并非初犯、偶犯，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人贺延军及其辩护人所提：起诉书指控贺延军于2018年8月25日17时许向裴某贩卖12.06克毒品与事实不符，其属于犯罪预备阶段，公安机关存在特情引诱的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人贺延军得知裴某要购买10克毒品后，即电话联系胡世荣，让其购买毒品向裴某贩卖，在胡世荣购得毒品后，贺延军遂驾车与胡世荣一同前往目的地向裴某贩卖毒品时被公安机关抓获。根据法律规定，贩卖毒品属行为犯，被告人和他人取得毒品后，驾车前往约定地点向他人贩卖毒品，属贩卖毒品罪的既遂，不属于犯罪预备阶段；根据相关法律规定，侦查机关运用特情手段侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，符合法律规定。上诉人贺延军因实施毒品犯罪的主观故意而购进毒品，公安人员采取特情贴靠接洽而破获案件，不存在犯罪引诱，故对其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人贺延军的辩护人所提贺延军向裴某贩卖0.21克毒品未赚取差价不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，根据在案证据裴某证言及贺延军供述，贺延军在2018年8月24日从马姓男子处取上毒品后向裴某贩卖了700元的两小包毒品，其买进毒品后向他人贩卖的行为已构成贩卖毒品罪，该罪的成立不以行为人实际获得收益或赚取差价为要件，故该辩护意见本院不予采纳；对于贺延军的辩护人所提贺延军具有坦白情节，请求从轻、减轻处罚的辩护意见，原审法院已综合考虑贺延军的认罪悔罪态度，对其已经从轻处罚，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人胡世荣及其辩护人所提：公安机关查获的12.06克毒品是胡世荣自己用来吸食的，应认定为非法持有毒品罪，且胡世荣具有立功情节，一审法院量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据三上诉人的供述，在贺延军得知裴某需要购买毒品后，电话联系胡世荣，胡世荣从张天方处购进毒品后，与贺延军一起向裴某贩卖毒品时被公安机关抓获，其与贺延军达成合意，分工合作，为贩卖而购买毒品，并积极前往送货以促成交易，其行为已构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪；胡世荣被抓获后，积极配合公安机关抓获张天方，原审法院认定了其立功情节，并综合考虑其悔罪态度和社会危害性，已对其从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据本案各上诉人的犯罪事实、具体犯罪情节，法定酌定量刑从轻减轻情节，依法对各上诉人从轻或减轻处罚，量刑适当。本院认为，原审判决认定上诉人张天方、贺延军、胡世荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵金荣审 判 员 李 中审 判 员 常文静二〇二〇年十二月三日法官助理 靳晓娟书 记 员 杨亚娅