湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3597号上诉人（原审被告）：余洪潮，男，1967年9月1日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。上诉人（原审被告）：湖南消防实业有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市岳阳楼区枫桥湖办事处枫桥湖社区（洞庭渔需城****）。负责人：余洪潮。上诉人（原审被告）：湖南南博建筑工程有限公司，住，住所地岳阳市君山区柳林洲镇挂口新区富民路**/div>法定代表人：付祥辉。委托诉讼代理人：陈盼，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁广良，男，1980年12月1日出生，汉族，住岳阳市君山区。委托诉讼代理人：陈涌，湖南嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区东茅岭街道社区卫生服务中心，住，住所地岳阳市云梦路**/div>法定代表人：张军明，该中心主任。委托诉讼代理人：刘杨，男，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：陈娟，女，住岳阳市岳阳楼区。上诉人余洪潮、湖南消防实业有限公司岳阳分公司（以下简称消防公司）、湖南南博建筑工程有限公司（以下简称南博公司）因与被上诉人丁广良、岳阳市岳阳楼区东茅岭街道社区卫生服务中心（以下简称东茅岭卫生服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余洪潮即上诉人消防公司的负责人余洪潮、上诉人南博公司的委托诉讼代理人陈盼、被上诉人丁广良及其委托诉讼代理人陈涌、被上诉人东茅岭卫生服务中心的委托诉讼代理人刘杨、陈娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余洪潮及消防公司上诉请求：撤销原判，改判驳回丁广良的全部诉讼请求或将本案发回重审，由南博公司、丁广良承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1、丁广良并未举证证明其进场施工并完工，一审法院仅凭其陈述就予以认定错误；2、根据丁广良的自述及一审法院查明的事实，余洪潮将诉争工程交由丁广良施工并非事实，丁广良也没有提供充分的直接证据；3、丁广良有义务向余洪潮提供结算书、消防验收及安全合格证等材料，而一审法院对此处理错误；4、丁广良是借用消防公司资质与银行账户，双方不存在合同关系，消防公司不是诉争工程的转包人，不应承担支付责任；5、余洪潮与丁广良签订的合同无效，则不应向丁广良支付工程款利息；6、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的部分规定错误。南博公司口头辩称，1、丁广良与余洪潮和消防公司之间的关系与南博公司无关；2、丁广良并未提供结算资料，也未提供施工完毕及购买材料等证据，本案工程是由南博公司自行完成。南博公司上诉请求：1、改判驳回丁广良的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、由丁广良、余洪潮、消防公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院违法分配举证责任，在丁广良未完成举证责任的情况下，以南博公司未提供证据予以反驳为由认定诉争工程由丁广良施工完成错误。2、一审法院推定南博公司将诉争工程分包给消防公司错误，也与一审查明的丁广良自行找东茅岭卫生服务中心承揽诉争工程的事实不符；3、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的部分规定错误；4、一审法院判决南博公司承担连带责任没有事实与法律依据。丁广良针对余洪潮、消防公司、南博公司的上诉一并口头答辩称，1、丁广良与余洪潮签订了协议，余洪潮当天还先支付了5万元进场款，之后支付了2万元工程款，丁广良已经申请了现场施工人员出庭作证，提供了购买材料等的清单，东茅岭卫生服务中心也认可在施工现场看到过丁广良，一审法院根据上述事实认定丁广良实际施工证据充分；2、丁广良与余洪潮签订的合同中没有约定要进行书面结算，丁广良作为民工队施工是包干制，在涉案工程已交由东茅岭卫生服务中心使用并进行过消防验收的情况下，本案无需再根据余洪潮提出的结算书结算；3、南博公司是工程的承包方，其将工程转包给余洪潮和消防公司，余洪潮又转包给丁广良，现东茅岭卫生服务中心已经将工程款支付给了南博公司，但余洪潮和或消防公司没有将相应款项支付给丁广良，也拒不透露与南博公司之间的分包关系，则应由借用消防公司的资质和账户的余洪潮、消防公司、南博公司共同承担责任；4、丁广良已经提供了自己施工的相关证据，但余洪潮、消防公司、南博公司多次作虚假陈述，声称持有证据而不提交，一审法院分配举证责任并无不当。东茅岭卫生服务中心针对余洪潮、消防公司、南博公司的上诉一并口头答辩称，1、包括本案消防工程在内的工程均是政府公开招标项目；2、东茅岭卫生服务中心只与南博公司有合同关系，所有工程款已经支付完毕。丁广良向一审法院起诉请求：1、判令余洪潮、消防公司、南博公司、东茅岭卫生服务中心共同支付丁广良消防工程款80000元，并以80000元为基数、按年利率6%支付自2017年1月25日起至款项实际付清日止的利息（利息计算至起诉日为10000元）；2、判令余洪潮、消防公司、南博公司、东茅岭卫生服务中心承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月1日，发包人东茅岭卫生服务中心通过招投标的方式与承包人南博公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：工程名称岳阳楼区东茅岭街道社区卫生服务中心装修改造项目，工程资金来源为财政拨款，承发包范围为包括涉案消防安装工程在内的所有工程，工期自2016年6月1日至2016年7月31日，合同价款预计为1812956.45元。丁广良因曾在消防公司处做事而与余洪潮相识。2016年10月9日，丁广良与余洪潮签订《协议》，约定：1、丁广良严格按图纸施工，工程总价款15万元整；2、进场余洪潮付丁广良5万元整；3、工程完成（工）调试完工后余洪潮付丁广良5万元整；4、余款5万元整扣2000元作为质保金，取得消防职能部门验收合格的文书后付丁广良48000元，一年后付清质保金（以验收合格文书为准）；5、丁广良负责消防报建（审）、验收、安全检查手续及相关费用；6、余洪潮负责提供消防施工资质。《协议》签订当日，丁广良凭消防公司出具的《湖南消防实业有限公司岳阳分公司介绍信》到东茅岭卫生服务中心处联系承揽涉案消防安装工程事宜，消防公司通过银行转账的方式于当日向丁广良支付50000元。次日，丁广良进场施工，于2017年3月份完工并交付东茅岭卫生服务中心使用至今，工程完工后丁广良还进行了调试、维护工作。余洪潮于2017年1月25日通过现金存款的方式向丁广良支付20000元。此后，因余洪潮未支付剩余工程款，丁广良遂诉至一审法院，故成此诉。在诉讼过程中，余洪潮、消防公司、南博公司否认相互之间存在合同关系，南博公司陈述涉案消防工程系该公司自行施工完成；丁广良陈述施工过程中南博公司委派的现场管理人员为潘经理，东茅岭卫生服务中心庭后经核实确认该情况。另查明：1、所有装修改造工程完工并经结算后，东茅岭卫生服务中心于2018年12月24日向南博公司支付完全部工程款，共计2172126.59元。2、2016年7月15日，岳阳楼区公安消防大队向东茅岭卫生服务中心下达《责令限期改正通知书》，告知该中心存在未设置室内消防栓、未设置自助喷水灭火系统、未设置自助报警系统的消防安全违法行为，责令东茅岭卫生服务中心在2016年10月15日前改正。2017年5月15日，岳阳楼区公安消防大队再次向东茅岭卫生服务中心下达《责令限期改正通知书》，确认上述消防安全违法行为已不存在，但存在五楼违规采用易燃可燃彩钢板搭建厨房、建筑只存在一个安全出口的问题，责令在2017年6月15日前改正。3、2019年10月10日，丁广良以同一案由起诉消防公司、余洪潮，丁广良于2020年4月29日申请撤诉，一审法院予以准许。在此次诉讼过程中，消防公司、余洪潮的共同委托诉讼代理人与本案南博公司的委托代理人系同一人。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、涉案消防安装工程系由丁广良施工完成还是南博公司施工完成；2、应如何认定丁广良与余洪潮、消防公司、南博公司的相互关系；3、涉案协议的效力问题以及丁广良主张的工程款付款条件是否成就；4、丁广良主张余洪潮、消防公司、南博公司、东茅岭卫生服务中心向其共同支付工程款是否有依据。关于争议焦点1，丁广良主张其实际施工完成了涉案消防安装工程，为此提交了《协议》、介绍信、银行交易明细、购买材料的单据、证人证言等证据，并在庭审过程中陈述南博公司委派的施工现场管理人员为潘经理，东茅岭卫生服务中心确认该事实以及在施工现场曾看到过丁广良的事实。相比之下，虽然包括涉案消防安装工程在内的整个装修改造项目由南博公司承包，南博公司主张整个工程均由该公司施工完成，但未举证证明其完成了涉案消防安装工程。一审法院认为，丁广良所举证据能够相互印证，已形成较为完整的证据锁链，且南博公司未提供证据予以反驳，故一审法院认定涉案消防安装工程由丁广良施工完成。关于争议焦点2，根据庭审查明的事实，丁广良凭消防公司出具的介绍信直接与东茅岭卫生服务中心联系涉案工程施工事宜，以消防公司名义实际施工完成涉案工程，已付工程款中50000元系由消防公司直接支付给丁广良，余洪潮、消防公司辩称涉案消防安装工程系丁广良自行与东茅岭卫生服务中心洽谈承揽，丁广良仅仅借用消防公司的资质，消防公司仅向丁广良收取20000元的管理费。一审法院认为，早在丁广良与余洪潮签订涉案《协议》之前，东茅岭卫生服务中心已通过招投标的方式将包括涉案消防安装工程在内的整个装修改造项目发包给南博公司，东茅岭卫生服务中心没有理由再将涉案消防安装工程单独交由私人丁广良承揽；对于消防公司主张的向丁广良收取20000元管理费，丁广良对此不予认可且双方在《协议》中对此项内容未进行约定，余洪潮、消防公司的该项主张不足以采信，且即使20000元管理费的约定存在，如果消防公司不是涉案消防安装工程的分包人，那么消防公司在未向丁广良收取任何费用的情况下于丁广良进场施工当天就向丁广良支付进场费用50000元明显违背常理，因此，一审法院对于余洪潮、消防公司的上述辩解意见不予采信。虽然余洪潮、消防公司、南博公司未披露相互之间的转包或分包关系，但余洪潮在诉讼过程中曾陈述如丁广良提供相关手续则会配合丁广良向南博公司讨要工程款，一审法院结合全案证据及各方陈述认定南博公司在承包整个装修改造项目后，将涉案消防安装工程分包给消防公司，再由消防公司的法定代表人余洪潮将涉案消防安装工程交由丁广良实际施工的事实。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，本案丁广良与余洪潮签订的《协议》应属无效。现丁广良已完成涉案消防安装工程的施工,涉案工程业已投入使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,丁广良有权要求参照涉案协议的约定支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”以及《中华人民共和国消防法》第十五条“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防记否申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”之规定，涉案消防工程已完工、调试，并经过消防部门验收且实际交付建设方东茅岭卫生服务中心使用三年有余，视为已验收合格，故丁广良要求支付剩余工程款80000元有事实与法律依据，一审法院予以支持。余洪潮、消防公司以丁广良未提供结算书、消防验收及安全检查合格证等材料为由拒付工程款于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点4，涉案协议系由丁广良与余洪潮签订，双方具有直接的合同关系，按照协议约定余洪潮对涉案工程款负有支付义务。因余洪潮系消防公司的负责人，丁广良系以消防公司的名义进行涉案消防工程的施工活动，消防公司实质上系涉案消防安装工程的转包人，因此，消防公司亦应对涉案工程款承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然本案丁广良与南博公司无直接的合同关系，故南博公司仅在欠付工程价款的范围内对丁广良承担支付工程款义务。因南博公司与消防分公司在庭审时否认相互之间存在合同关系，更未披露工程款的支付情况，存在明显的主观故意，丁广良作为合同关系以外的第三人对于上述情况无从知晓符合常理，不能以此为由苛求丁广良过高的举证义务，且一审法院多次向余洪潮、消防公司、南博公司询问相关情况均未果，因此南博公司应当承担不利后果，南博公司应对涉案工程价款承担连带责任。因现已查明东茅岭卫生服务中心已将包括涉案消防工程在内的整个装修改造项目工程款全部付清，因此丁广良要求东茅岭卫生服务中心向其支付工程款依据不足，一审法院不予支持。对于逾期付款利息，按照协议约定，涉案款项中30000元应在工程完成调试成功后支付，48000元在经消防验收合格后支付，2000元在验收合格后一年后付清，但对于应当付款的具体时间节点现有证据无法体现，故一审法院统一调整自2018年12月24日（建设方支付最后一笔工程款的时间，表明建设方自此认可涉案工程合格）起按年息6%计算至实际清偿之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第四条规定，判决：一、余洪潮、消防公司向丁广良支付消防工程款80000元，并按年利率6%支付自2018年12月24日起至款项实际付清之日止的利息。二、南博公司对上述债务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回丁广良的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1025元，由余洪潮、消防公司、南博公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南博公司为证明涉案消防工程系其公司自身施工完成的，提交了原件与复印件内容不一致的同时间的施工日志。本院庭审时要求南博公司在庭后三个工作日内对不一致的施工日志、具体施工人员情况等问题进行书面说明，但南博公司一直未予回复。本院认为，南博公司在一审法院已经要求其提供证据证明涉案消防工程是由其公司施工完成的情况下，未向一审法院提交，现其在二审阶段为达到自身证明目的，向法院提交原件与复印件不一致的证据后又拒不作出合理说明，其向法院作虚假陈述的主观恶意明显，本院对其证据和证明目的不予采信。丁广良提交的电话联系人和微信联系人截图打印件，拟证明丁广良有东茅岭卫生服务中心原主任以及南博公司施工现场管理人员潘勇的联系方式，其是涉案工程实际施工人。余洪潮和消防公司表示对证据的真实性不清楚，但认为该组证据不能证明丁广良是涉案工程的实际施工人。南博公司对证据表示不清楚，但在本院要求其公司三个工作日内核实情况进行反馈后，未向本院反馈核实情况。东茅岭卫生服务中心对证据无意见发表，但认可证据中东茅岭卫生服务中心原主任的联系方式正确。本院认为，东茅岭卫生服务中心认可证据中其单位原主任的联系方式，而南博公司拒不向本院反映证据中其单位工作人员联系方式的核实情况，本院对该组证据内容予以采信，但该组证据不能直接证明丁广良是涉案工程的实际施工人。余洪潮在二审庭审时陈述支付给丁广良的款项是借款，而会与丁广良约定按施工进度支付工程款的付款行为是垫付行为，并陈述其与南博公司无合同关系，但与南博公司的人员之前就认识。丁广良则陈述涉案消防工程是余洪潮主动分包，而余洪潮是借用消防公司的资质从南博公司处承接的工程并借用消防公司账户付款，南博公司与消防公司刻意隐瞒双方的关系，且东茅岭卫生服务中心已经将全部工程款支付给了南博公司，故消防公司与南博公司均应依法承担连带责任。丁广良并陈述其持消防公司的介绍信，即可到涉案工程的施工现场与南博公司的施工现场负责人潘勇对接施工事宜，施工过程中并无签证等施工凭据。东茅岭卫生服务中心陈述涉案消防工程最终结算款是174256.76元，已全部支付给南博公司，且包括涉案消防工程在内的整个工程自2017年起就已交付使用。东茅岭卫生服务中心称不清楚涉案消防工程是否已验收合格，而南博公司作为涉案工程的承包人收取了所有工程款，其庭审时陈述涉案消防工程应该已验收合格，并称具体情况庭后核实，但直至本案结案时南博公司也未向本院反馈核实情况。余洪潮、消防公司、南博公司均称其上诉中并无针对东茅岭卫生服务中心的诉求。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、丁广良是否为涉案消防工程的实际施工人；2、余洪潮、消防公司、南博公司是否应承担向丁广良支付工程款及利息的责任。关于焦点1，丁广良与余洪潮签订了施工协议，并提供了施工人员证言、购买材料的收据和供货商的证言等证据证明其实际施工情况。而南博公司一再主张涉案消防工程由其公司自身施工完成，其与消防公司及余洪潮无任何关系。南博公司对此有义务提供证据证明其主张。但南博公司在本案一审时其并未提交任何证据证明，甚至在二审时为证明这一主张向法院提交了原件与复印件内容不一致的同时间的施工日志，且不能作出合理说明，也拒不说明其公司施工的具体情况，足以认定其恶意向法院作虚假陈述。同时，虽然余洪潮认为其只是出借消防公司的资质给丁广良，其向丁广良支付的款项是借款和垫资款。但本院认为该陈述明显与常理和日常生活经验不符，消防公司和余洪潮支付给丁广良的款项应根据双方的协议认定为是支付的部分工程款。综合上述事实，本院根据高度盖然性原则认定丁广良系本案涉案工程的实际施工人。同时，本院认为无需再依丁广良的申请向东茅岭卫生服务中心原主任李志军调查了解丁广良的施工情况。至于南博公司和余洪潮、消防公司均提出一审法院已认定涉案工程是由丁广良从消防公司开具介绍信后自行到东茅岭卫生服务中心处承揽工程的事实，而不是丁广良通过层层转包进行施工的主张，系其对一审法院认定事实的理解不当，一审法院是认定丁广良凭消防公司的介绍信到东茅岭卫生服务中心处联系承揽工程事宜，而并未认定丁广良直接从东茅岭卫生服务中心处承揽工程，东茅岭卫生服务中心也否认该事实，认为其只与南博公司有合同关系，故本院对南博公司和余洪潮、消防公司的这一抗辩意见不予支持。余洪潮和消防公司还提出丁广良在一审庭审时已自认是借用消防公司的资质和银行账户转账，故本案不存在是余洪潮和消防公司将涉案消防工程转包给丁广良。但结合一审庭审时丁广良的前后陈述以及其二审时的陈述，丁广良所述的借用资质和银行账户指的是余洪潮借用消防公司的资质和账户转包涉案消防工程，故不能认定消防公司没有转包行为，本院对余洪潮和消防公司的这一抗辩意见亦不予支持。关于焦点2，根据本案查明的事实，包括涉案消防工程在内的整个工程自2017年起就已交付东茅岭卫生服务中心使用，包括涉案消防工程17万余元在内的整个工程的工程款也已全部支付给南博公司，并无人提出涉案消防工程未完成或者不合格。余洪潮与丁广良签订的协议中仅约定了丁广良按图纸施工，工程款总价15万元，丁广良还需负责消防报建（审）、验收、安全检查手续及相关费用，但并未约定丁广良需提供结算书才能进行工程款结算，且丁广良作为借用消防公司资质施工的个人，余洪潮和消防公司要求其提供消防验收合格的相关材料才支付剩余工程款的主张不能成立，也与工程已交付使用多年、东茅岭卫生服务中心已支付全部工程款的事实不符。故本院认为，一审法院确认丁广良可根据与余洪潮签订的协议约定获得剩余工程款并无不当。至于余洪潮和消防公司提出余洪潮与丁广良签订的协议无效，也未约定利息，一审法院不应支持丁广良支付利息的诉求的主张。因工程款利息的性质是法定孳息，余洪潮和消防公司的这一主张没有法律依据，但一审法院按照6%的年利率计息不当，本案利息在2019年8月20日前后应分别按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。余洪潮的身份是消防公司的负责人，其与丁广良签订施工协议，由消防公司向丁广良开具介绍信,安排丁广良进场施工并通过消防公司向丁广良支付了前期工程款，应认定其是职务行为。丁广良认为是余洪潮作为消防公司负责人从消防公司处借用资质，再又由余洪潮个人转包给其承包的事实与常理不符，也未提供充分证据证明，故应认定丁广良是从消防公司处承包了涉案消防工程，不能认定丁广良是从余洪潮个人处转包的涉案消防工程。一审法院判令余洪潮与消防公司共同承担责任不当，本院予以纠正。南博公司向法院就本案施工事实存在虚假陈述，一审法院综合全案事实认定其将工程转包给消防公司更符合客观实际，且其又收取了涉案消防工程的工程款，故一审法院判令其承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上，消防公司、南博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。余洪潮的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3634号民事判决的第二项；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3634号民事判决的第一项、第三项；三、由湖南消防实业有限公司岳阳分公司向丁广良支付工程款80000元，并以80000元为基数，自2018年12月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，并自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；四、驳回丁广良的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1025元，由湖南消防实业有限公司岳阳分公司与湖南南博建筑工程有限公司各负担512.5元。二审案件受理费3840元，由湖南消防实业有限公司岳阳分公司与湖南南博建筑工程有限公司各负担1920元。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十二月十日书记员 张周舟