辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2367号上诉人（原审原告）：孙赢，男，1987年6月3日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：焦杨，清原满族自治县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原告被告）：盖博，男，1990年1月23日出生，汉族，住辽宁省清原满族自治县。被上诉人（原告被告）：丁莹，女，1987年7月29日出生，汉族，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：李长明，抚顺市清原满族自治县众鑫法律服务所法律工作者。上诉人孙赢因与被上诉人盖博、丁莹装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙赢的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法对装修损失及违约金进行改判，违约金计算至2020年11月23日；2、案件受理费由被上诉人盖博和丁莹承担。事实和理由：一、原审法院没有查明上诉人与被上诉人装饰装修过程中工程完工和未完工的项目。原审法官在上诉人向法庭提交了充分的证据证明的前提下，对于双方毫无争议的未完工的项目未予认定：上诉人向一审法院提交了清单，庭审时二被上诉人明确表示单价和数量均没有异议，上诉人向一审法院提交的现场照片以及视频也说明了装修进展程度，其诉求的项目未完工，二被上诉人亦表示确实没有完工，有向法院提交的被上诉人出具的物料清单为证。原审法院在判决当中回避大部分未完工的项目，降低被上诉人的赔偿责任，还当庭对于双方认可未完工的内容要求上诉人是否申请司法鉴定。其中未完工的项目及其单价为：1、烟机及排风打眼150.00元；2、洗衣机水嘴45.00元；3、集成吊顶2,528.00元；4、吊顶收边条200.00元；5、开关插座500.00元；6、卫生间坐便2,400.00元；7、洗面盆3,000.00元；8、花洒1,700.00元；9、洗菜盆450.00元；10、厨房橱柜12,000.00元；11、退还地砖14,080.00元；12、人工费10,000.00元，其中地砖14,080.00元原审判决直接略过，向法庭提交的被上诉人的宣传单明确采用的地砖品牌为“马可波罗品牌”，而在装修过程中被二被上诉人调包，且原审法院在原判决第8页开始论述“因双方在《装饰装修合同》及2019年4月20日签订的《合同补充说明》均未明确约定使用马可波罗瓷砖，原告提供的艾家装饰宣传单中显示的马可波罗瓷砖并未在装饰装修合同中体现，且地砖已经铺设完毕。因此，原告的该项诉求本院不予支持。”上诉人正是因为被上诉人的宣传单当中明确示明：交纳定金1,000元即可参加免费升级马可波罗瓷砖和免费升级TATA木门，而且双方在宣传单当中签字盖章确认，随即上诉人向被上诉人微信转账支付了1,000元定金。此项属严重的侵犯上诉人合法权益，请二审法院依法改判，支持上诉人的诉求。就第12小项人工费10,000.00元，上诉人向被上诉人支付了全部费用当中就包含了人工费用，向法院提交的《物料单》当中也罗列了工时费的费用，因此，被上诉人未完工的项目当中及铺设地砖的费用10,000元人工费应返还。请二审法院依法改判，支持上诉人的诉求。再有，原审法官将上诉人尚未支付的6,000元装修款从被上诉人未完工的项目费用当中剔除属严重的计算错误和理解错误。上诉人一审已经向法院提交的《装饰装修合同》当中第5页最上方表格第4行已经明确“竣工验收，验收合格当日，付款比例5%，付款金额6,000元”，二被上诉人已经严重违约，而且没有对于主合同和补充合同约定事项履约，不存在工程完工，不应该要求上诉人向其支付6,000元工程尾款。二、原审法院判决“解除上诉人与丁莹之间的合同”而该合同的主合同是加盖了“艾依格衣柜清原总代理”的印章，其名头亦是标明清原艾家装饰有限公司，并且有被上诉人盖博签名，经过原审庭审，该公章及其名头属于被上诉人自行杜撰的结果，工商无登记，属于不合法的主体，但是不影响合同的解除，而上诉人与被上诉人的合同应当属于二被上诉人作为自然人为主体的行为，被上诉人盖博答辩称系雇佣关系，这一点并没有得到被上诉人丁莹本人到庭亲口澄清，故原审法院不能轻信丁莹代理人的表述就予以认定，因此二被上诉人对于赔偿上诉人损失及支付违约金应共同承担。三、原审法院在计算违约金上属于严重的计算错误，上诉人与被上诉人丁莹的补充内容，在实际当中，丁莹亦未实际履行，所以丁莹违约。根据《合同法》有约定的从约定的法律规定，那么计算起止时间就应该从合同签订之日2018年8月22日开始之后的120天工期结束开始计算，即2018年12月23日至2019年12月23日，这是上诉人起诉之时的起止时间，那么在原审庭审过程中当庭增加了诉讼请求并按照法官要求“三个工作日内补交了诉讼费”，上诉人将补交的诉讼费收据也交给了原审法官，那么增加诉求后的违约金起止时间应计算为：2018年12月23日至2020年6月23日计120,000.00元工程款1‰=120元/天×548天=65,760.00元。此项诉求不违反任何法律规定，而原审法官判决认定违约金30,705元，属于计算错误。四、关于上诉人主张被上诉人赠予的小吧台、榻榻米、榻榻米手摇升降机、净水器等未完工的工程折价10,000.00元补偿我损失的诉求，原审法院亦未支持，属于判决错误，没有被上诉人的宣传单升级地砖和木门，没有被上诉人承诺的赠送，上诉人不可能给被上诉人全额支付装修款项，因此可以理解为其赠送的内容均包含在装修款项费用内的项目，上诉人要求此项折价属于合理诉求。因此请求二审法院公正的法官依法改判，支持上诉人的上诉请求。丁莹辩称，与一审答辩意见一致，原审法院对本案判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉状陈述无事实和法律依据，存在主观臆断，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。盖博未答辩。孙赢向一审法院起诉请求：1.要求二被告退还装修费及材料款、违约金等各项损失计131,985.78元（包括：烟机及排风打眼150.00元、洗衣机水嘴45.00元、集成吊顶2,528.00元、吊顶收边条200.00元、开关插座500.00元、卫生间坐便2,400.00元、洗面盆3,000.00元、花洒1,700.00元、洗菜盆450.00元、厨房橱柜12,000.00元、退还地砖14,080.00元、人工费10,000.00元、赠送的小吧台、榻榻米、榻榻米手摇升降机、净水器等未完工的工程折价10,000.00元、违约金2018年12月23日至2020年6月23日的违约金65,400.00元、二被告迟迟不交房导致租赁房屋产生的租金6,000.00元、物业费3,532.78元）；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年8月22日，原告孙赢与被告丁莹签订了《装饰装修合同》，合同编号QY-2018-021。发包人孙赢，承包人清原艾家装饰有限公司（未办理营业执照），实际经营者为丁莹。合同第六项约定“六、施工配合。乙方工作：1、指派盖博为乙方驻工地代表，全权负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，如更换人员，乙方应及时通知甲方”。同时约定，“2018年8月23日开工至2018年12月22日竣工，工期120天，装修价款12万元”。合同第八条违约责任中第一款约定，“由于乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工，经过修理或返工后造成逾期交付的，乙方应承担违约责任，每逾期一天，乙方应向甲方按合同总价款1%支付违约金”。2019年4月20日，原被告双方签订《合同补充说明》约定“双方口头协商改成装修款为115,000.00元。合同赠送餐厅小吧台、二楼榻榻米、榻榻米手摇升降机、净水器。现剩余：二楼小台板一个、地板、花洒卫浴、吊顶、客厅全屋墙面刷漆。橱柜”。《合同补充说明》签订后，被告丁莹仍未按双方约定继续履行装修合同。原告孙赢已经给付被告丁孙赢装修款共计109,000.00元，尚欠装修款6,000.00元。2020年1月13日，原告起诉至我院，主张被告丁莹、盖博赔偿原告孙赢损失并承担违约责任。庭审中，原告孙赢主张解除合同，被告丁莹同意解除合同并对原告诉讼请求第一项中的未完成项目（1、烟机及排风打眼150.00元；2、洗衣机水嘴45.00元；3、集成吊顶，2,528.00元；4、吊顶收边条200.00元；5、开关插座500.00元；6、卫生间坐便2,400.00元；7、洗面盆3,000.00元；8、花洒1,700.00元；9、洗菜盆450.00元；10、厨房橱柜12,000.00元。共计22,973.00元）认可。一审法院认为：本案的争议焦点一是盖博应否对原告承担赔偿损失和违约责任。2018年8月22日双方签订的《装饰装修合同》及2019年4月20日签订的《合同补充说明》，均明确约定了双方的合同主体为甲方孙赢，乙方丁莹，盖博仅为丁莹的委托代理人，被指派为乙方孙赢的工地代表。庭审中，原告也承认盖博于2019年从艾家装饰公司离职的事实。因此盖博与丁莹为雇佣关系，盖博在合同书上签字的行为，仅是履行职务行为。本案的赔偿责任主体应为艾家装饰有限公司的经营者丁莹。本案的争议焦点二是丁莹在履行装饰装修合同中是否构成违约及违约责任承担的数额。原被告双方先后签订的两份合同，均是双方自愿的真实意思表示。合同签订后，双方均有义务按照合同履行，在2018年8月22日签订第一份装饰装修合同后，双方产生争议，于2019年4月20日又签订了《合同补充说明》，而后被告丁莹仍未按照《合同补充说明》约定的事项继续履行合同导致原告房屋装修停工，无法正常入住，且停工的原因在于丁莹与施工工人之间产生履行合同纠纷，与原告孙赢没有关系。因此，被告丁莹构成违约应承担违约责任。庭审中，原告孙赢与被告丁莹均同意解除合同，因此被告丁莹对尚未完成的工作项目价款22,973.00元，应返还于原告，原告尚有6,000.00元装修款未支付，应在此项中剔除，故被告丁莹应返还原告孙赢的装修款为16,973.00元。关于原告主张被告未按约定使用马可波罗瓷砖，退还14,080.00元及人工费10,000.00元的诉讼请求。因双方在《装饰装修合同》及2019年4月20日签订的《合同补充说明》均未明确约定使用马可波罗瓷砖，原告提供的艾家装饰宣传单中显示的马可波罗瓷砖并未在装饰装修合同中体现，且地砖已经铺设完毕。因此，原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于被告违约金额的确定，双方在合同约定中明确了违约责任为停工一天，按1‰支付违约金。双方于2019年4月20日将合同总价款变更为115,000.00元。因此违约金计算基数应为115,000.00元。违约的天数应从2019年4月20日《合同补充说明》签订之日起计算至2020年1月13日原告起诉之日止。共计267天，违约金的数额为115,000.00元×1‰×267天=30,705.00元。关于原告主张被告对赠送的小吧台、榻榻米、手摇升降机、净水器等工程折价10,000.00元补偿损失一项。因该赠与事项为附条件的赠与合同，合同双方均同意解除合同，因此主合同在解除的情况下未能履行，附条件的赠与条件未成就。故对该项主张一审法院不予支持。关于原告主张物业费及租房费用的损失，因原、被告双方在装饰装修合同当中已经明确约定了违约责任，因此对原告的该项主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除孙赢与丁莹之间的合同；二、丁莹于本判决生效后10日内返还孙赢装修款16,973.00元及违约金30,705.00元，共计47,678.00元；三、驳回孙赢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,867.00元，减半收取为1,433.50元，由丁莹负担518.00元，孙赢负担915.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违约金计算基数、起止时间认定问题。上诉人孙赢与被上诉人丁莹于2019年4月20日签订《合同补充说明》，系对2018年8月22日签订的《装饰装修合同》的补充以及变更，上诉人孙赢在《装饰装修合同》约定的竣工日期之后继续交纳装修款，同时《合同补充说明》对合同总价款予以了减少，结合上述事实，一审法院以《合同补充说明》签订日起算违约金、变更后的总价款作为计算基数符合双方约定；上诉人孙赢起诉请求解除合同，尚未履行的终止履行，一审法院以上诉人孙赢起诉之日作为违约金计算的截止时间并无不当，上诉人孙赢关于违约金的上诉请求依据不足，不予支持。关于地砖费用14,080元、人工费10,000元应否予以返还、的问题。上诉人孙赢主张被上诉人丁莹未按约定品牌使用瓷砖，虽然上诉人孙赢提供的宣传单显示马可波罗瓷砖，但之后由上诉人孙赢亲自选定现已经铺设完毕的瓷砖，其再以铺设瓷砖品牌不符合约定为由要求返还地砖费用14,080元依据不足；人工费部分无证据证明存在未完成项目，故上诉人孙赢主张返还人工费10,000元依据不足，对于上诉人孙赢该主张不予支持。另，虽双方约定竣工验收给付尾款6,000元，但判令返还的项目系按照合同总价款计算，故一审在返还款项总额中剔除6,000元并无不当，应予维持。关于赠送物品折价补偿损失一节，双方之间合同并未履行完毕，合同解除后，尚未履行的终止履行，一审认定赠与条件未成就符合事实和法律，予以支持。关于盖博应否承担责任问题，《装饰装修合同》明确约定：“指派盖博为乙方驻工地代表”，盖博在合同委托代理人处签字，《合同补充说明》由丁莹签字确认，故一审认定承担赔偿责任的主体为丁莹符合事实，应予支持。上诉人孙赢提交租房协议证明租金损失依据不足，而租金不属于被上诉人丁莹违约导致的直接经济损失，对此不予支持。综上所述，上诉人孙赢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,907元，由孙赢负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二〇年十二月二十日法官助理王莎莎代书记员 王萌萌