湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10064号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所：武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：夏学东。委托诉讼代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗林纲，男，1968年4月20日出生，汉族，户籍所在地福建省沙县，委托诉讼代理人：黄辉，湖北顺鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈讯，男，1990年4月8日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：马静，湖北君博律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人罗林纲、陈讯机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，对残疾赔偿金、被扶养人生活费及责任划分进行改判。事实和理由：1.罗林纲事故发生前常年在武汉居住，其居所地或经常居住地均在武汉市，依照相关规定其残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照湖北城镇居民人均可支配收入标准计算，一审按照罗林纲户籍地标准计算没有法律依据，导致多算了81686.9元。2.根据与陈讯的保险合同约定，被保险车辆发生交通事故承担主要责任的，保险公司商业险范围内承担70%赔付责任，即使陈讯应承担80%责任，那么超出70%的部分应由陈讯自行承担。罗林纲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。陈讯辩称，中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司第一项上诉理由不成立。对于医疗费已经上诉过。请求驳回上诉，维持原判。罗林纲向一审法院起诉请求：1、保险公司对罗林纲的交通事故损失951218.69元在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿；2、陈讯对罗林纲超出保险赔偿限额部分的损失承担赔偿责任；3、本案诉讼费由保险公司、陈讯承担。一审法院查明如下：一、事故发生概况：2018年4月28日14时33分，陈讯驾驶鄂Ａ×××**号小型汽车与罗林纲驾驶Q27901电动自行车，在武汉市东湖新技术开发区高新大道光谷四路至花山大道路段下行100米发生道路发生交通事故，造成罗林纲受伤。二、交警部门的道路交通事故认定书证明：经武汉市公安局东湖新技术开发区交通大队认定，陈讯负此事故的主要责任，罗林纲负次要责任。三、肇事车辆权属及投保情况：鄂Ａ×××**车辆登记所有人系陈讯，陈讯具有合法驾驶资质。该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和商业三者险（保额100万元且已购买不计免赔），事故发生在保险期间内。四、罗林纲的伤情：事故发生后，罗林纲共计住院144天。第一次在武汉市同仁医院武汉市第三医院住院治疗63天（2018年4月26日至2018年6月28日）。出院诊断为：1、脑疝，急性特重型颅脑损伤；2、右侧额颞顶部硬膜下血肿，左颞部硬膜外血肿；3、双侧额、颞叶脑挫裂伤，弥漫性轴索损伤；4、右侧动眼神经损伤，左颞骨骨折，左顶骨骨折；5、左顶部头皮血肿，左顶部头皮挫伤；6、右颞顶部硬膜下积液。出院医嘱：继续住院治疗。第二次在武汉市同仁医院武汉市第三医院住院治疗54天（2018年6月28日至2018年8月21日）。出院诊断为：1、颅骨缺损修补（右额颞部）；2颅内损伤后遗症；3、右侧动眼神经损伤。出院医嘱：1、带药医嘱：氨氯地平片2.5mg/次，1次/日，口服；2、生活医嘱：休一个月，加强营养，低盐低脂饮食，注意定期监测血压；3、复诊医嘱：神经外科门诊定期复查（两周内），半年后至眼科进行眼位检查，不适随诊。第三次在武汉市同仁医院武汉市第三医院住院治疗10天（2018年11月12日至2018年11月22日）。出院诊断为：1、顶部头皮脓肿；2、颅内损伤后遗症；3、高血压病。出院医嘱：1、生活医嘱：注意休息，休两周，加强营养，监测血压，加强功能锻炼；2、复诊医嘱：神经外科门诊定期复查（两周内），伤口隔日换药，不适随诊。第四次在武汉市第三医院同仁医院住院治疗17天（2019年3月25日至2019年4月11日），出院诊断为：1、颅骨补片排斥反应；2、头皮脓肿；3、颅内损伤后遗症；4、低蛋白血症；5、贫血。出院医嘱：1、生活医嘱：注意休息，休一个月，加强营养；2、复诊医嘱：神经外科门诊定期复查（两周内），不适随诊。湖北省人民医院法医司法鉴定所2018年11月12日作出的鄂人医精鉴所[2018]精鉴字第683号鉴定意见书，鉴定意见为：脑外伤所致智能障碍，伤残等级九级。湖北明鉴法医司法鉴定所2019年7月1日作出的鄂明医临鉴字[2019]第1586号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、罗林纲伤残程度七级，多伤残等级赔偿指数为49%；2、伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日（以上均从鉴定之日起计算）；后续治疗费在40000元或据实结算。各方在庭审中达成一致意见：伤残赔偿系数按43%；后期治疗费按4万元；营养时间按住院时间144天计算；护理时间204天；误工时间计算430天。五、医疗费：139014.39元，据实计算。六、后期治疗费：4万元，结合鉴定意见及各方在庭审中对罗林纲后期治疗费达成的一致意见计算。七、营养费：7200元。结合各方在庭审中对罗林纲营养期144天达成的一致意见，按照50元/天计算其营养费，该费用为7200元。八、住院伙食补助费：7200元，根据其住院144天，按50元/天计算，该费用为7200元。（第五项至第八项为交强险医疗费用赔偿项下，计193414.39元）九、护理费：22374.02元。对于罗林纲主张的其在住院期间10天花费的护理费1700元，结合证据及各方意见，对于该费用予以确认；结合各方在庭审中对罗林纲护理期204天达成的一致意见，余194天（204天－10天），按照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元计算，为20674.02元（38897元/年÷365天×194天），该项费用共计22374.02元。十、残疾赔偿金：362240.60元。结合鉴定意见及各方在庭审中就伤残赔偿系数按43%达成的一致意见，结合罗林纲户籍地在福建省，对其主张按照2019年福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年计算残疾赔偿金，依法予以支持。故该费用为362240.60元（42121元/年×20年×43%）。十一、被扶养人生活费：106904.10元。结合罗林纲提交的证据，以及保险公司在庭审中的意见，一审法院支持罗林纲主张的按照2019年福建省城镇居民人均生活消费性支出28145元/年计算子女抚养费，罗林纲与妻子于2001年9月4日、2011年2月19日分别生育一子一女，在罗林纲定残时（2019年7月1日）分别年满17周岁和满8周岁，依法应计算至18周岁，抚养费应分别计算1年和10年，也即共计11年，故子女的为66562.93元（28145元/年×11年÷2人×43%）。一审法院支持罗林纲主张的按照2019年福建省城镇居民人均生活消费性支出28145元/年计算父母赡养费，罗林纲的父亲罗秉球生于1935年12月4日、母亲蔡发姬生于1938年7月21日，罗林纲共有兄妹3人，在罗林纲定残时父亲、母亲分别年满83周岁、80周岁，赡养费各计算5年即10年，故父母的为40341.17元（28145元/年×10年÷3人×43%）。综上，被扶养人的生活费共计为106904.10元（66562.93元+40341.17元）。十二、精神损害抚慰金：1万元。根据罗林纲的伤情，结合其构成七级伤残的司法鉴定意见，酌定1万元。十三、交通费：2000元。罗林纲因此次交通事故受伤住院，根据其伤后住院、治疗、复查等必然发生交通费的情况，酌定其交通费为2000元。十四、误工费：45823.86元。罗林纲未提交充分证据证实其误工费，结合其诉请及有劳动能力的事实，按照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业在岗职工人均年平均工资标准38897元计算，根据法医鉴定构成伤残及各方就误工期430天达成的一致意见，计算其误工期。故其误工费为45823.86元（38897元/年÷365天×430天）。（上述第九项至第十四项为交强险伤残赔偿项下，计549342.58元）十五、法医鉴定费：4921.50元，据实计算。一审法院认为，经核算，本案交通事故给罗林纲造成的损失总金额为747678.47元，其中属于交强险医疗费用赔偿项下的为193414.39元，属于交强险伤残赔偿项下的为549342.58元，鉴定费4921.50元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案中陈讯负事故主要责任，罗林纲负次要责任。罗林纲因本次交通事故造成的损失，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。交强险赔付后不足部分，根据各自责任，按照陈讯承担80%、罗林纲承担20%计算。因陈讯所驾车辆购买了商业三者险，故陈讯应承担的部分先由保险公司根据商业三者险予以赔偿，超出商业三者险保额的部分，再由陈讯赔偿。对保险公司提出商业险内其只承担70%的意见，因无依据，不予支持。罗林纲的上述747678.47元损失，剔除鉴定费4921.50元后，余742756.97元（747678.47元－4921.50元）由保险公司在交强险责任限额内赔偿12万元（其中：医疗费用限额项下1万元，伤残赔偿限额项下11万元），但因在（2018）鄂0192民初3882号案中，罗林纲起诉保险公司赔偿前期医疗费，保险公司在交强险内已赔付1万元，因此保险公司在交强险责任限额内还需赔偿11万元。超出交强险的部分为632756.97元（742756.97元－11万元），因涉案车辆投保了商业三者险100万元，且在（2018）鄂0192民初3882号案中保险公司在商业险范围内已赔付181895元，此款应由保险公司在818105元（100万－181895元）范围内赔偿，因此保险公司在商业三者险内承担506205.58元（632756.97元×80%），故保险公司共计应赔付616205.58元（11万元+506205.58元），故保险公司还应向罗林纲支付616205.58元。鉴定费4921.50元，因陈讯负本次事故的主要责任，罗林纲负本次事故的次要责任，故应由陈讯承担3937.20（4921.50元×80%），故陈讯应向罗林纲支付3937.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条等规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内向罗林纲支付616205.58元；二、陈讯于本判决生效之日起十日内向罗林纲支付3937.20元；三、驳回罗林纲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6656元（已减半收取），由罗林纲负担1331元，由陈讯负担5325元（上述款罗林纲已预交，陈讯于本判决生效之日起十日内直接向罗林纲支付5325元）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，罗林纲事发前虽居住在湖北省武汉市，但其在武汉市并无稳定工作，罗林纲住所地在福建省，罗林纲亦经常回福建省，故一审法院按照2019年福建省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并按照2019年福建省城镇居民人均生活消费性支出标准计算被扶养人生活费，并无不当。保险公司该上诉理由本院不予支持。关于保险公司承担责任的比例问题。保险公司主张依照商业三者险保险合同中关于机动车一方负主要责任，其只承担70%赔付责任。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”规定，保险公司作为提供格式条款的一方，应举证证明就机动车一方负主要责任，其在商业三者险范围内只应承担70%赔付责任的保险合同条款向投保人陈讯履行过提示及说明义务。但保险公司未能举证予以证明，故对其该上诉主张不予支持。综上，保险公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9962元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  李斌成二〇二〇年十二月二十一日法官助理范义伟书记员范义伟