江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11184号上诉人（原审被告）：南京榷恩建材有限公司，住所地南京市江宁区科学园芝兰路**。法定代表人：翟文婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李必胜，男，1965年10月14日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王薇，北京恒都（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琦，北京恒都（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京榷恩建材有限公司（以下简称榷恩公司）因与被上诉人李必胜劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。榷恩公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回李必胜要求榷恩公司支付双倍工资差额的诉讼请求。事实与理由：1.李必胜认可榷恩公司的法定代表人及股东吴元珍向李必胜出具的两份书面字据，该两份字据已经涵盖了劳动合同的主要条款工作内容及工资待遇、提成比例，可视作双方的书面劳动合同。2.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，李必胜的权利受侵害期间为其入职之日，即2018年3月起至2019年3月止，而李必胜于2019年11月18日申请劳动仲裁，显然已过一年仲裁时效。3.李必胜的妻子与榷恩公司股东吴元珍在合伙做瓷砖销售，李必胜也参与其中，2019年4月29日，榷恩公司股东吴元珍将投资款退还李必胜后，双方方才结束合伙经营。因此，李必胜在榷恩公司工作并非如其所述的应聘入职，李必胜是基于与榷恩公司股东吴元珍之间的个人合伙关系而非正式进入公司，其实质是在榷恩公司学习如何经营瓷砖生意。4.李必胜自2018年3月至2018年5月一直是由南京齐双盈钨钼制品有限公司缴纳社保费用，客观上榷恩公司无法与李必胜签订劳动合同。5.李必胜没有把自己当作榷恩公司的员工，而是与榷恩公司的股东合伙做生意，否则其应向榷恩公司披露在其他公司任职的事实，李必胜有违诚信，在入职时隐瞒了其在其他公司任职的客观事实，故其从未要求与榷恩公司订立劳动合同，明显是对自己权利的放弃。6.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。李必胜于2018年3月入职，榷恩公司未与李必胜签订书面劳动合同，自2019年3月起，双方之间应视为订立了无固定期限劳动合同，因此，榷恩公司无须再向李必胜支付未签劳动合同二倍工资差额。综上所述，请求依法改判，驳回李必胜要求榷恩公司支付双倍工差额的诉讼请求。李必胜辩称：1.榷恩公司未与劳动者签订劳动合同，依法应支付双倍工资。榷恩公司所称的两份字据已具备劳动合同条件，该观点不符合法律规定。该两份字据仅有工资待遇的内容，没有法律规定的必备条款，因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的对书面劳动合同的要求，两份字据是榷恩公司的法定代表人和股东出具的单方承诺，双方从未签订书面劳动合。2.关于诉讼时效问题。劳动者的合法权利一直被侵害，处于持续状态，李必胜于2019年11月起诉并未超过一年时效规定。3.榷恩公司拖欠李必胜工资及销售提成等，李必胜屡次催要未果，不得以提出辞职，因此，榷恩公司依法应向李必胜支付经济补偿金。综上，榷恩公司的上诉理由无事实与法律依据，请求驳回上诉。李必胜向一审法院起诉请求：1.榷恩公司支付其2019年1月20日至2月19日期间工资4500元及2019年11月工资3000元；2.支付其2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额97592.99元；3.支付其2019年3月至11月期间销售提成54851.51元；4.支付其经济补偿金17744.18元；5.退还其2019年8月的罚款3800元；6.支付其2018年度、2019年度年休假工资1655.17元（2018年3月至2019年2月期间4500元/月÷21.75天/月*5天=1034.48元、2019年3月至10月期间4500元/月÷21.75天/月*3天=620.69元）；7.补缴劳动关系存续期间的社会保险。一审法院认定事实：2018年3月1日，李必胜入职榷恩公司从事销售瓷砖工作，双方未订立书面劳动合同，李必胜月工资由底薪4000元+销售的8‰提成组成。2018年9月至11月期间，榷恩公司按每月4000元工资标准及回款的8‰支付了2018年3月至10月期间的工资及提成计36691元；2019年1月27日，榷恩公司按每月4000元工资标准及回款的8‰（其中一笔按2.5%）支付了2018年11月至2019年1月期间的工资及提成计15263元。2019年2月18日，榷恩公司向李必胜出具了书面的《工资待遇》，载明：底薪+补贴共4500元、油钱补贴1元/公里，2月份至5月30号销售100万2个点（50-100万）；销售150万3个点（100-150万）；销售200万3.5个点（150-以上），工资及提成每个月15号至前发放。此后，榷恩公司于2019年3月16日及4月22日，按4500元工资标准及回款的2%支付了2019年2月15日至2019年3月14日期间的工资及提成计5656元、2019年3月15日至2019年4月14日期间的工资提成（含报销）7598元；以此类推，2019年6月至8月，榷恩公司支付了2019年4月15日至同年7月31日期间的工资、提成、报销款等计28430元（含补李必胜春节放假期间的收入1000元及扣减李必胜造成的损失赔款3800元）。李必胜2019年8月后无回款，榷恩公司于2019年11月14日支付了8月、9月工资计9000元，于2019年11月19日支付了10月工资4500元及报销款2062元。2019年11月21日，李必胜通过微信向榷恩公司发出声明：我明天开始正式离开公司。当日，李必胜向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与案诉讼请求基本一致，仲裁委作出终结审理决定后，李必胜向法院提起诉讼。一审另查明，榷恩公司因2019年2月初职工春节放假，未支付该月上半个月工资2250元，后补发了李必胜该期间工资1000元。因李必胜将销售的瓷砖型号弄错，导致榷恩公司赔偿客户经济损失3800元，榷恩公司在李必胜工资中扣除了3800元作为赔偿款。李必胜以自由职业者身份参加了社会保险。李必胜要求按销售额支付2019年3月至11月期间销售提成54851.51元，未能提供证据证实。一审法院认为，榷恩公司与李必胜虽未签订书面劳动合同，但双方已形成劳动关系，应受法律保护。榷恩公司未支付2019年2月上半个月工资2250元，违反了法律规定，扣除已补发的李必胜该期间工资1000元后，榷恩公司还应支付1250元。故对李必胜要求支付2019年1月20日至2月19日期间工资4500元的请求，本院予以部分支持。榷恩公司因李必胜的过错给其公司造成经济损失3800元，完全要求李必胜赔偿，有违公平原则。根据李必胜主观过错程度、工资收入情况等，一审法院酌定，李必胜承担40%的责任，即承担1520元，榷恩公司应退还李必胜赔款2280元。故对李必胜要求退还2019年8月的罚款3800元的请求，予以部分支持。榷恩公司未与李必胜签订书面劳动合同，违反了法律规定，应自用工之日起的次月支付未订立书面劳动合同双倍工资差额52443元，故对李必胜要求支付2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额97592.99元的请求，予以部分支持。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。据此，李必胜应享受的年休假为3天。对李必胜要求支付2019年度年休假工资620.69元的请求，予以支持。李必胜要求支付2018年3月至2019年2月期间年休假工资1034.48元的请求，缺乏依据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，有证据证实榷恩公司已支付了2019年10月前的工资及按回款的约定比例支付了销售提成，李必胜对按回款计付提成也未提出异议，现李必胜要求按销售额的约定比例主张计发提成的请求，未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。故对李必胜要求支付2019年3月至11月期间销售提成54851.51元的请求，因缺乏事实法律依据，不予支持。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定了劳动者可以在用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形下，可以提出解除劳动关系，并可以获得经济补偿金。本案中，李必胜主张经济补偿金的理由系榷恩公司存在延迟发放工资，并于2019年11月21日提出离职，根据现有证据证实，榷恩公司确有延迟发放工资的情形，但在李必胜提出解除劳动关系前已支付了2019年10月前的全部工资提成，用履行行为改正了自己的过失，消除了违法行为，且李必胜提出解除劳动关系时也未明确解除事由，现李必胜再以榷恩公司没有按月足额及时支付报酬为由，主张经济补偿金，理由不当，不予支持。榷恩公司同意支付2019年11月工资3000元，应予允许。李必胜要求补缴社会保险的请求，不属于人民法院处理劳动争议范畴，不予理涉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、榷恩公司支付李必胜工资4250元、年休假工资620.69元、未订立书面劳动合同双倍工资差额52443元、退还赔款2280元，以上合计59593.69元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回李必胜其他的诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院予以确认。二审期间，榷恩公司认可一审判决榷恩公司支付李必胜工资4250元、年休假工资620.69元、退还赔款2280元。本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.榷恩公司应否支付李必胜未签订劳动合同双倍工资差额52443元；2.李必胜的主张是否超过仲裁时效。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，榷恩公司未与李必胜签订劳动合同，依法应支付李必胜未签订劳动合同二倍工资差额。榷恩公司主张其法定代表人及股东吴元珍向李必胜出具的字据可视为双方的书面劳动合同，但由于上述字据没有约定双方劳动关系存续期间、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等相关信息，上述字据不能起到调整劳动关系的作用，不能替代劳动合同。据此，一审法院判决榷恩公司支付李必胜未签劳动合同双倍工资差额52443元，并无不当，本院依法予以维持。榷恩公司主张无法与李必胜签订劳动合同、其与李必胜之间系合伙关系及其无需向李必胜支付未签劳动合同双倍工资差额的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，2018年3月1日，李必胜入职榷恩公司从事销售瓷砖工作。2019年11月21日，李必胜提出离职。当日，其申请本案劳动争议仲裁未超过法定时效。榷恩公司主张李必胜申请劳动仲裁已超过一年仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。综上，榷恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京榷恩建材有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴勇二〇二〇年十二月二十三日书记员  王凤