山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3917号 上诉人(原审被告)：周长亮，男，1986年9月24日出生，汉族，住肥城市。 上诉人(原审被告)：许樊强，男，1989年7月12日出生，汉族，住肥城市。 上诉人(原审被告)：雷鸣，男，1990年5月20日出生，汉族，住肥城市。 上述三上诉人委托诉讼代理人：张帅，肥城博远法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：孙广廷，男，1980年10月25日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张绪金，山东德然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启东永安建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇长龙商场综合楼**门市。 法定代表人：秦菊香，总经理。 上诉人周长亮、许樊强、雷鸣因与被上诉人孙广廷、启东永安建筑劳务有限公司（以下简称“启东永安公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周长亮、许樊强、雷鸣上诉请求：一、撤销一审民事判决，查清事实依法改判驳回孙广廷的诉讼请求，由启东永安建筑劳务有限公司承担赔偿责任或将本案发回重审。二、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院对案件事实及经过没有查清。启东永安公司是总承包方。孙广廷眼睛受伤是启东永安公司分包给的其它承包队人员造成的，和上诉人没有直接关系。孙广廷眼睛受伤属于侵权责任纠纷，应当由侵权责任人来承担赔偿，非上诉人，上诉人不应该承担赔偿责任。其次，孙广廷支出显然超出必要的合理费用，一审法院判决明显过高，显示公平。第三，根据侵权责任法第二十八条、第三十四条、第七十三条规定，在一审中孙广廷已经承认受伤并非上诉人导致，而是启东永安公司另外承包队伍人员造成，孙广廷也知道直接责任人是谁，不向直接责任人主张，向我方主张显然没有法律依据。第四，受孙广廷委托，泰安正合司法鉴定所于2018年9月19日出具泰正司鉴所【2018】临鉴字第816号司法鉴定意见书，该鉴定属于单方鉴定，并且标准显然过高，和实际损害不符，上诉人申请法院重新鉴定。第五、庭审中，孙广廷自认事故发生后，周长亮为其垫付费用21500元，但在赔偿总额算出后已经将该21500元扣除得到本案诉讼数额。认可许樊强、雷鸣为其垫付住院医疗费9000余元，因系许樊强、雷鸣墊付，医疗费单据未在被上诉人手中，认可许樊强、雷鸣另外支付原告18000元(其中9000元为工资，9000元为日常花销费用)，该部分费用是上诉人在处于人道主义下，为其垫付，该费用孙广廷应当返还，与本案不存在关联性，况且上诉人垫付的资金还要高，庭审中孙广廷有隐瞒费用。第六，本案中，孙广廷并未提交任何证据，证实双方的劳务关系，法院审理中也未质证，不符合法院审理质证的组成形式，违背公平正义。关于各方应承担的责任范围，我方都有相应的施工资质，虽然资质不在上诉人名下，但是都有相应的施工资质，也有委托书，符合当今社会承揽施工的要求。孙广廷提交的证据不能证明上诉人有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，更应该有侵权责任人启东永安公司承担责任，不是上诉人。第七，孙广廷提交的其与许樊强2019年3月27日的通话录音中许樊强陈述，可以说明许樊强与雷鸣对于共同承包的工程共担风险，共享盈利，不能证明许樊强与雷鸣将工程承包给没有资质的周长亮，对本次事故不该承担连带责任。根据孙广廷陈述，启东永安公司将工程分包给没有施工资质的周长亮施工，许樊强、雷鸣又将部分工程分包给周长亮施工，因上诉人均无施工资质，被上诉人在该工程中因提供劳动受伤，根据侵权责任法相关规定，四个被告应对原告的损害赔偿责任，四个被告未能提供安全生产条件，分包者没有相应资质，分包人将工程分包给没有资质的人承包，应对雇员的伤害承担赔偿责任。并未提供证据证实，根据证据的主张方式，谁主张谁举证，孙广廷应承担举证不能的责任后果。 孙广廷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 启东永安公司未陈述意见。 孙广廷向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计243816.81元；2、因诉讼产生的费用由被告承担。后因赔偿标准变化，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计390008元。 一审法院认定事实：被告许樊强与雷鸣系合伙关系，两被告将承包的甘肃工地空调安装及给水工程分包给被告周长亮。自2016年6月1日开始，被告周长亮联系原告孙广廷到其甘肃工地工作，原告孙广廷从事电焊、中央空调安装及给水安装工作。至2016年6月26日原告孙广廷受伤之日止，原告共计在工地工作26天。被告周长亮与原告孙广廷约定日工资为300元。 2016年6月26日晚上，原告在施工过程中被高空坠落物砸伤，后被送往金川集团职工医院金昌市中心医院住院治疗6天，伤情经诊断为左眼挫裂伤、左眼外伤性前房出血、左眼外伤性瞳孔散大、左眼结膜裂伤、面部裂伤等，出院医嘱注明到上级医院进一步诊治。2016年7月2日至2016年7月31日，原告孙广廷被送往中国人民解放军兰州军区兰州总医院住院治疗29天，伤情经诊断为眼外伤、继发性青光眼、房角后退、创伤性瞳孔散大、外伤性白内障、晶状体不全脱位、玻璃体积血、视网膜脱离等，在疾病诊断证明书中载明：“出院后继续俯卧位，监测眼压，门诊复查”。2016年8月31日至2016年9月30日，原告孙广廷继续在中国人民解放军兰州军区兰州总医院住院治疗30天，伤情经诊断为玻璃体切除硅油充填状态、继发性青光眼、创伤性瞳孔散大、外伤性白内障、晶状体半脱位等，在疾病诊断证明书中载明：“2016年11月1日眼科门诊复诊，根据检查情况，进一步调整治疗”。2017年1月10日至2017年1月19日，原告孙广廷在山东省立医院住院治疗9天，伤情经诊断为复发性视网膜脱离（左）、外伤性白内障（左）、晶状体半脱位（左）等。2017年4月25日至2017年12月12日期间，原告孙广廷多次去山东省立医院门诊进行检查，为此花费门诊费957.93元。2019年3月1日至2019年3月18日期间，原告孙广廷在济南市明水眼科医院住院治疗17天，伤情经诊断为硅油填充眼（左）、继发性青光眼（左）、视神经萎缩（左）等，花费医疗费35963.66元。出院记录中注明：“若有不适，随时复诊”。2019年3月1日至2019年5月21日期间，原告多次到济南市明水眼科医院检查治疗，花费门诊费1054.65元。受孙广廷委托，泰安正合司法鉴定所于2018年9月19日出具泰正司鉴所【2018】临鉴字第816号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人孙广廷因干活受伤致左眼盲目5级，依照《人体损伤致残程度分级》5.8.27）之规定，构成八级伤残；被鉴定人孙广廷误工期限为270日；护理期限为120日，住院期间护理人数为2人，余为1人；营养期限为90日；被鉴定人孙广廷后续治疗费约需40000元。孙广廷为此花费鉴定费2860元。孙广廷因受伤造成的经济损失包括：医疗费37976.24元、住院伙食补助费2730元（30元/天×91天）元；鉴定费2860元、误工费81000元（300元/天×270天）、护理费10275.41元（17775元/年÷365天×120天+17775元/年÷365天×91天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金253974元（42329元/年×20年×30%）、交通费2000元。因鉴定之后，原告实际住院治疗及到门诊进行检查，后续治疗费约需40000元原告不予主张，原告已根据实际住院、检查等情况提交相关费用明细及医疗费单据等证实实际花费情况，且将实际花费的数额包含在起诉总额中。综上，孙广廷受伤造成的损失合计为393515.65元。庭审中，原告自认事故发生后，被告周长亮为原告垫付费用21500元，但在赔偿总额算出后已经将该21500元扣除得到本案诉讼数额。原告认可被告许樊强、雷鸣为其垫付在金川集团职工医院金昌市中心医院、中国人民解放军兰州军区兰州总医院、山东省立医院住院医疗费90000余元，因系被告许樊强、雷鸣垫付，医疗费单据未在原告手中，该部分费用未主张。本案仅主张在山东省立医院门诊进行检查费用、济南市明水眼科医院住院及门诊检查医疗费。原告认可被告许樊强、雷鸣另外支付原告18000元（其中9000元为工资，9000元为日常花销费用），该部分费用未包含在起诉数额中。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、承担向原告赔偿损失的主体确定及应承担的责任范围；二、原告主张的各项损失数额的确定。关于焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告周长亮认可其与原告系劳务合同关系，系经其介绍，原告到被告周长亮承包的工地进行工作，双方约定日工资为300元，双方之间形成合法有效的劳务关系。关于各被告应承担的责任范围，一审法院认为，孙广廷在从事雇佣活动中自身受到损害，应根据双方各自的过错承担责任。孙广廷虽然提交焊工从业资格证，但是其到单位后还从事空调安装、给水安装等工作，未提交相关从业资格证，对自身安全未能尽到高度注意义务，对自身损害存在一定过错。周长亮在不具备施工资质的情况下承包工程，且安排未取得空调安装方面从业资格证的孙广廷在工地工作，其在选任人员上存在过错，其作为雇主未提供安全的生产环境，亦存在过错。2016年6月26日晚上，原告在施工过程中被高空坠落物砸伤，先后被送往金川集团职工医院金昌市中心医院、中国人民解放军兰州军区兰州总医院、山东省立医院、山东省立医院门诊、济南市明水眼科医院住院治疗及检查，孙广廷整个就医过程是连续性的，并未间断，且系根据病情需要进行转院治疗及不适随诊。故孙广廷提交的证据能够证实该事故与其伤情之间存在因果关系。同时，结合孙广廷、周长亮的过错程度，本院酌定周长亮对孙广廷因高处坠物砸伤造成的损失承担75%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告雷鸣在（2019）鲁0983民初2086号案件中认可其与许樊强系合作关系，将工程承包给周长亮；原告提交的其与许樊强2019年3月27日的通话录音中，许樊强陈述：“是啊，对于两个人合伙的事，共同承担，有我的责任，我肯定要担这个事”“我和雷鸣从去年就分开了，他干他的，我干我的”，可以认定被告许樊强与被告雷鸣系合伙关系。被告许樊强与雷鸣将工程承包给没有资质的被告周长亮，根据法律规定，应该对本次事故承担连带责任。关于原告要求启东永安公司承担赔偿的诉讼请求，其依据是主张启东永安公司违反法律规定，将资质借给被告许樊强、雷鸣使用，仅陈述系雷鸣口述，被告周长亮对借用资质的事情表示不清楚。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提交的（2017）鲁15民终1738号民事判决书查明事实为：南通二建于2014年9月19日与启东永安公司签订劳务分包合同一份，由南通二建将承建的聊城昌润莲城瑞荷园部分工程分包给被告启东永安公司施工。本案工程与该判决书中的工程非同一个工程，无法证明南通二建与启东永安公司之间的关系，该判决书不能证明原告的主张。本案中，原告未提交证据证实启东永安公司将资质借给被告许樊强、雷鸣使用，不能证实启东永安公司存在过错行为，因此，对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。 关于焦点二，原告主张的医疗费、鉴定费，提交了相应的住院病历、门诊病历、发票等证据予以证实，本院依法据实计算。关于原告主张的误工费，因其受伤时工资标准为每日300元，结合实际情况，本院予以支持。护理人员梁儒琦、戴程户籍所在地均为肥城市，故应参照2019年度山东省农村居民年人均可支配收入计算护理费。孙广廷在定残日不满60周岁，故伤残赔偿金应按20年计算，依照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》，对于残疾赔偿金应按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算即按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，按其住院91天计算。结合孙广廷向本院提交的交通费发票及考虑到孙广廷前往治疗等必然支出交通费，故本院酌定其交通费为2000元。根据审理查明，孙广廷因受伤造成的损失共计393515.65元。被告周长亮应承担75%的赔偿责任即295136.74元。关于原告认可的被告许樊强、雷鸣为原告垫付医疗费90000余元，因垫付的医疗费90000余元未提交医疗费单据证实具体数额，且原告在本案中也未主张，本案中不予处理；对于许樊强、雷鸣另外支付原告的18000元费用，在（2019）鲁0983民初2086号案件庭审笔录中原告及被告雷鸣对该数额均认可，但是对具体支付的哪项费用没有明确，结合原告日工资300元，共计工作26天，应支付工资数额7800元，扣除该7800元，余款10200元应认定为垫付的医疗费。故，在周长亮承担的295136.74元赔偿数额中应扣除其已支付原告的21500元及被告许樊强、雷鸣垫付的10200元，周长亮尚需支付孙广廷263436.74元。被告许樊强、雷鸣对该263436.74元承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告周长亮于本判决生效之日起十日内，赔偿孙广廷各项损失共计263436.74元；二、被告许樊强、雷鸣对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告孙广廷对被告启东永安建筑劳务有限公司的诉讼请求；四、驳回原告孙广廷的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由原告孙广廷负担2320元，被告周长亮负担4830元，被告许樊强、雷鸣对4830元承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交周长亮转款凭证一宗，证实上诉人周长亮转账给被上诉人孙广廷的款项应为51500元，2017年年底支付现金10000元。许樊强、雷鸣支付的款项除一审法院认定18000元外，实际还有现金5000元和3000元未认定。 孙广廷对该组转账记录认为均系打印件，对真实性不予认可，其中有转给被上诉人之外的转账记录两笔3000元，共计6000元，与本案不具有关联性。2020年5月12日转账2000元及同年5月13日转账的3000元是一审开庭后产生的交易，代理人需核实。2020年5月12日之前的转账记录及现金支付情况在一审庭审时已经查明，应以一审法院查明数额为准。许樊强、雷鸣提供的另外8000元的赔偿款未提交证据证明，也应以一审法院查明数额为准，当时上诉人本人也确认为18000元，之后未再支付。对于周长亮提供的转账记录，孙广廷虽对其真实性提出异议，但未提供反驳证据，对其真实性本院予以确认，对于周长亮转给李帅的6000元，孙广廷不认可，不能证明与本案存在关联性，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：周长亮在孙广廷受到伤害后，共计向孙广廷转账20笔，其中7笔计款21500元，在一审中已作出认定；2笔计款5000元系一审开庭后支付；9笔计款19000元是孙广廷为治疗实际花费，孙广廷未予主张；2笔计款6000元系转给的李帅。此外2017年底周长亮支付孙广廷现金10000元。因此，除一审判决孙广廷认可的款项外，孙广廷还收到周长亮支付的款项15000元。许樊强、雷鸣主张的两笔8000元款项，是为孙广廷垫付的医疗费，孙广廷对该医疗费并未主张。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案孙广廷的损害是否应由周长亮承担赔偿责任；二、许樊强、雷鸣是否应当对孙广廷的损害承担连带责任；三、泰安正合司法鉴定所鉴定意见是否应当予以采纳，是否应当重新鉴定；四、一审判决对于上诉人已经支付给孙广廷的款项数额是否正确。 关于孙广廷的损害是否应由周长亮承担赔偿责任的问题，本案是提供劳务者受害责任纠纷，孙广廷是受周长亮的雇佣为其提供劳务，由周长亮为其发放工资，孙广廷与周长亮之间形成劳务关系，孙广廷在提供劳务过程中受到损害应由接受劳务的周长亮承担相应的民事责任。上诉人提出孙广廷的损害是由他人造成的，无相应的证据予以证实，本院不予采信。 关于许樊强、雷鸣是否应当对孙广廷的损害承担连带责任问题，许樊强、雷鸣明知周长亮不具备施工资质，将其涉案工程分包给周长亮，其行为就违反了法定义务，与承担孙广廷实际损害后果的周长亮具有共同的过错，构成共同侵权，应当与周长亮承担连带责任。对于许樊强、雷鸣主张的不该承担连带责任的理由不符合法律规定，本院不予采纳。对于上诉人主张的应由启东永安公司承担责任的理由，无有效证据予以证明，本院不予支持。 关于泰安正合司法鉴定所鉴定意见效力问题，对孙广廷的伤情，鉴定机构根据其治疗病历、临床检验，比照相应的评定规范，所作出的鉴定意见，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，虽然该鉴定是由孙广廷单方委托，但无相反证据予以推翻，且也不符合法律规定的重新鉴定的情形，故对该鉴定意见本院依法予以确认。上诉人主张的该鉴定意见标准过高的上诉理由本院不予采纳。 关于一审判决对于上诉人已经支付给孙广廷的款项数额是否正确问题，在二审中，周长亮提供了新证据，对于周长亮提供的一审审理后支付的款项5000元及现金10000元，孙广廷予以认可，应从周长亮赔偿款中予以扣减，对于一审判决认定的其他款项正确，本院予以维持。由于周长亮二审中提供了新证据导致一审判决案件事实发生变化，应予纠正。 综上所述，周长亮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5237号民事判决第三项即：驳回原告孙广廷对被告启东永安建筑劳务有限公司的诉讼请求； 二、撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5237号民事判决第四项即：驳回原告孙广廷的其他诉讼请求； 三、变更肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5237号民事判决第一项为：周长亮于本判决生效之日起十日内赔偿孙广廷各项损失共计248436.74元； 四、变更肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5237号民事判决第二项为：许樊强、雷鸣对本判决第三项承担连带清偿责任； 五、驳回孙广廷的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7150元，由孙广廷负担2595元，周长亮负担4555元；二审案件受理费7150元，由孙广廷负担407元，周长亮、许樊强、雷鸣负担6743元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月七日 书记员  崔晓元