江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5837号上诉人（原审被告）：汤继刚，男，1970年6月16日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：沈崇梅（汤继刚之妻），女，1974年11月26日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：李翠，江苏金汉都律师事务所。被上诉人（原审原告）:彭会江，男，1970年1月15日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：彭廷海（彭会江哥哥），男，1967年9月23日生，汉族，住邳州市。原审第三人：董宪旺，男，1953年6月2日出生，汉族，住邳州市。上诉人汤继刚因与被上诉人彭会江、原审第三人董宪旺合伙协议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汤继刚及其委托诉讼代理人李翠、沈崇梅，被上诉人彭会江及其委托诉讼代理人彭廷海、原审第三人董宪旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤继刚的上诉请求为：1.请求依法撤销江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初3423号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决存在以下错误：第一、事实认定错误。1.被上诉人没有履行合伙人应当出资30万元的义务，合伙关系于2014年7月1日结束，并不是2017年4月。根据《协议》约定：“入股方式及基金，暂定以每股30万元计算……(以收条为准)截止2014年6月30日止，资金不到位者按自动放弃算。”被上诉人及董宪旺在上述期限内没有出资应视为放弃合伙人权益，合伙关系结束。即使认定被上诉人出资244021元，其也未全部履行出资义务，依据《协议》约定仍然符合《协议》终止的条件，合伙关系亦应当于2014年7月1日结束。因此，被上诉人无论如何都不具有分享上诉人承包利益的权利。2.被上诉人并未出资244021元，合伙体的出资也并非是745411元。2014年4月24日的计算明细并非是上诉人与被上诉人进行合伙结算，该记录只是一串数字，没有各方合伙人的签字确认，也没有被上诉人的名字，与本案并无关联性。该表的时间是2014年4月24日，距离2017年4月份有3年的时间，这三年里上诉人继续投入大量的成本。因此，即使该表是一次结算，也不代表承包地2017年4月转包前未发生其他投入成本，一审法院确定合伙体的全部出资是745411元明显有悖常理及公平原则。3.被上诉人并未通过毕玉秀、彭廷海之手完成出资。现有证据不能证明244021元是毕玉秀、彭廷海代被上诉人出资，代出资行为也从未告知过上诉人，上诉人不予认可，且244021元不符合《协议》约定的出资条件，上诉人并未完成出资义务。第二、程序错误。彭廷海在本案当中的身份是代理人，也是被上诉人的哥哥。一审法院依据彭廷海的陈述判定彭廷海、毕玉秀代被上诉人完成出资，相当于给了彭廷海证人的身份，但并未按照证人出庭作证的法定程序操作。被上诉人并没有申请证人出庭作证，彭廷海没有作为证人接受法庭和双方的质询，其参加了整个庭审过程，违反了证人不能旁听庭审的规定。并且，彭廷海若作为证人，因既是代理人又是当事人近亲属，与本案存在厉害关系，极有可能做出对上诉人不利的证词，法庭应当严格判定其证言的效力。因此，一审法院未厘清代理人与证人的诉讼地位、证人的法定条件，以及证人出庭作证的法定程序，为程序错误，从而造成事实认定错误。第三、法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未提供证据或不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人未提交有力证据证明其支付了30万元出资，应当承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，被上诉人和董宪旺未按照约定出资，《协议》符合终止条件，被上诉人自2014年7月1日起不再享有合伙人的权利和义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条之规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的证据；依据该解释第一百一十七条、一百一十九条、一百二十条之规定，被上诉人若申请证人出庭作证应当在举证期限届满前提出，未经法院通知不得出庭作证，并应当向法庭签署保证书。证人证言属于证据的一种，但被上诉人的证据里面并没有提交证人证言，一审法院违反法定程序，直接将彭廷海的陈述作为定案依据。另外，一审判定总投资是745411元，原告出资244021元，被告出资501390元，那么分配利润时应当按照实缴出资分配利润，但是一审是按照均等分割的这种方式来分配的，显失公平。被上诉人彭会江、原审第三人董宪旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人彭会江向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告投资款及投资利润共计666666.7元，并以此为基数按年利率6%自2017年9月22日起支付利息至实际给付之日止；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月7日，原告彭会江、被告汤继刚及第三人董宪旺签订协议一份，约定“一、董宪旺、彭会江、汤继刚三家协商达成一致意见，由汤继刚出面代表三家与路寨村委会签订承包山地合同、土地流转合同、办理林权证材料，并担任第一次成立组织的法人，主营林果终止、林下养殖、林下种植及农副产品生产、加工销售等。（且单次支出超过1500元的，要事先与其他股东协商，三方约束）。二、入股方式及基金，暂定以每股30万元计算，统一交到处，（以收条为准）截止2014年6月30日止，资金不到位者按自动放弃算。（如有人退出后，未退出者加大投资比例，本协议仍有效）。三、待承包面积确定后，按土地质量好中差平均分到户，（分到户后做好标记，单方签字确认后承包到户生效）。在具体栽植过程中，除实体项目外，利益自享、风险自担、盈亏自负，因项目得到的补偿款，扣除活动成本外，股东均分。八、本协议一式三份，三方签字后生效，一旦入股不得反悔。本协议视为保密，不得外人知晓，泄露者将负法律责任。”案外人鹿寨村委会在协议上方签署同意并盖章。上述协议签订后，被告汤继刚代表三方与被告鹿寨村委会签订荒山承包合同书，被告路寨村委会亦按照约定向被告汤继刚交付承包地。上述合同签订后，原告彭会江、被告汤继刚陆续进行了投资，第三人董宪旺未按期投资，由被告汤继刚暂为垫付。2014年4月24日下午，合伙三方进行结算，确认三方的投资情况，被告汤继刚书写计算明细一份，载明：“沈玲开支：山上付李伟：33万元5月26-4月24开支194390元合计524390元-23000元（其中毕姐付23000元）=501390元彭廷海总开支：244021元总计745411元分三份：248470×0.02=49604960×9=44640董宪旺本+息=293000未付：45780-31000=14780彭廷海欠沈玲8950元2014年4月24日”，其中“沈玲”为沈崇梅，系被告汤继刚之妻，“毕姐”为毕玉秀，系彭廷海之妻，彭会江之嫂。2014年4月21日、4月25日，第三人董宪旺向被告汤继刚之妻沈崇梅转款5万元、25万元。对于该30万元，董宪旺认为系其支付的投资款，而被告汤继刚认为系用于偿还其他借款，与投资款无关。2017年4月份，被告汤继刚将承包的山地以200万元的价格转包他人，原告彭会江向被告汤继刚主张转包款未果，于2017年9月22日向本院提起财产损害赔偿之诉，要求被告汤继刚及案外人邳州市燕子埠镇鹿寨村民委员会连带赔偿66.7万元。本院经审理于2018年3月12日作出（2017）苏0382民初8258号民事判决书，驳回了原告彭会江的诉讼请求。彭会江不服判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年3月12日作出（2018）苏03民终4441号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告彭会江、被告汤继刚及第三人董宪旺之间是否成立合伙关系；二、如成立，合伙体财产如何分配。关于焦点一。根据法律规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，各方之间形成个人合伙关系。首先，原告彭会江、被告汤继刚、第三人董宪旺签订协议一份，约定各方的出资额、承包地的分配、盈余分配、债务承担等内容，同时约定三方签字后生效，该协议内容不违反法律行政、法规的强制性规定，合法有效。其次，相应的投资款项虽系经毕玉秀、彭廷海之手出资，但经彭廷海确认，该资金实系原告彭会江所出，其行为仅是受彭会江委托，彭会江的出资行为亦可以确认。因此，原告彭会江、被告汤继刚、第三人董宪旺之间符合个人合伙的构成要件，应认定三方之间合伙关系成立。至于彭会江的签名是否与汤继刚、董宪旺同时形成，不影响合伙关系的认定，其要求对彭会江签名形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。关于焦点二。根据合伙协议的约定，合伙体财产分配的原则为：因该合伙项目得到的补偿款，扣除成本后由合伙人均分。首先，关于合伙体可供分配的财产数额认定问题。根据查明的事实，彭会江已实际出资，合伙协议已实际履行，被告汤继刚虽辩称2014年4月24日后彭廷海已实际撤出合伙，但并无证据证明，原告彭会江虽称2014年4月24日后已分地、独立经营，但（2017）苏0382民初8258号民事判决书已明确认定其该项主张的证据不足，本案中彭会江又未提供其他证据补强证明，故原告的该项主张亦不能成立，因此，本院根据现有证据认定合伙持续到2017年4月被告汤继刚将合伙体财产转让他人之时，对于合伙体可供分配的财产数额，应以转让价款200万元进行认定。其次，关于合伙体成本认定问题。根据双方当事人庭审陈述及2014年4月24日计算明细，可以确认至2014年4月24日合伙体的开支总额为745411元，该数额系经三方确认后形成，本院予以确认。对于此后的开支，尤其是被告汤继刚辩称的16750棵核桃树被毕玉秀私自卖掉的，后期投资均是其单独投入的意见，因无有效证据证明，本院无法确认。因此，本院根据现有证据认定合伙体开支总额为745411元。再次，根据2014年4月24日计算明细及原告提供的银行个人业务凭证，可以确认原告彭会江的个人出资额为244021元。最后，三方并未提供证据证明合伙体外欠债相关事实，对于外欠债本院无法做出认定。因此，结合原告的诉讼请求，原告应得数额为投资款244021元、利润418196.33元[（200万-745411元）3]，合计662217.33元。关于利息，因双方未明确约定，可参照银行同期同类贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自合伙体财产被处置之日即2017年4月起计算，鉴于原告本次诉讼要求自2017年9月22日起计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。至于第三人董宪旺向沈崇梅转账支付的30万元是否系本案投资款，董宪旺是否实际履行了合伙协议等事实，因董宪旺在本案中并未提出诉讼请求，本案不予理涉。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告汤继刚于本判决生效之日起十日内给付原告彭会江投资款244021元、利润418196.33元，合计662217.33元；二、被告汤继刚于本判决生效之日起十日内支付原告彭会江利息（以662217.33元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年9月22日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。利率标准以年利率6%为限）；三、驳回原告彭会江的其他诉讼请求。二审期间，上诉人汤继刚向法庭提交以下证据：一、中国建设银行股份有限公司邳州城中支行银行交易明细1份，该证据与上诉人一审提供的银行记录证明上诉人与第三人之间存在民间借贷法律关系。第三人支付给沈崇梅30万元，系对之前债务的还款，而不是合伙人出资款。被上诉人彭会江对该证据的真实性无异议，但是和包地没有任何关系，即使有，是上诉人和第三人之间的事情，具体是打的什么钱被上诉人不清楚。原审第三人董宪旺质证认为，这是赔我宅基地的钱，我现在住的房子门前修路了，占用了我买的宅基地，因为我和沈崇梅关系不错，我不能出面，我让沈崇梅出面和村里协调补偿宅基地款，款项是村里打给沈崇梅的，大概是36万左右，沈崇梅又打给了我。二、2013年9月16日江苏邳州农村商业银行取款凭条两张，金额分别是5万元，证明沈崇梅将汤继刚银行卡交到毕玉秀手中，毕玉秀取款10万元，于当日转到李伟村书记的银行卡中，用于山上开支使用。同时证明该款是汤继刚在山上的投资支出款项，不是被上诉人所讲的委托他人通过银行转账交承包费10万元。在第一次庭审中上诉人已经提交了邳州市燕子埠镇鹿寨村会计服务站财务专用章给上诉人出具的承包款项共计30万元，该款项是上诉人所支付的，并不是被上诉人所支付的，被上诉人显然是在说谎。被上诉人彭会江对该证据的真实性无异议，但是认为与本案没有关联性。原审第三人董宪旺对该证据的真实性予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙的利润分配和亏损分担，应当按照合伙合同的约定办理。本案中，从彭会江、汤继刚、董宪旺三方于2013年12月7日签订的《协议》内容看，当事人之间系合伙关系。另从2014年4月24日三方形成的开支明细中，能够反映出彭会江、汤继刚、董宪旺的出资数额、费用支出以及费用分摊的情况，该开支明细不能证明彭会江和董宪旺放弃了合伙人权益，合伙关系结束的事实。故一审判决依据上述涉案《协议》及开支明细，对汤继刚将合伙体财产转让所取得的转让款，按照《协议》约定的彭会江所占份额进行分配，符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”汤继刚提出2014年4月24日至2017年4月期间其继续投入了大量的成本，一审认定全部出资为745411元不当，但未提供充分的证据证实，本院不予采信。汤继刚提出彭会江未完成出资义务，不享有合伙人的权利和义务。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”彭会江系涉案《协议》的当事人，彭廷海认可毕玉秀、彭廷海的出资系受彭会江的委托。虽然彭廷海在本案中系彭会江的委托诉讼代理人，但彭廷海与彭会江系亲属关系。基于以上事实，彭会江委托毕玉秀、彭廷海代为出资的事实，具有高度的可能性，本院对该事实予以认定。另从三方形成的开支明细的内容显示，三方是按照已有出资总额平均分摊出资，并在三方之间形成了新的债权债务关系。故对汤继刚的该上诉理由，本院不予支持。至于汤继刚与董宪旺之间因合伙产生的纠纷，当事人之间应另行解决。综上，上诉人汤继刚的上诉理由均不能成立，一审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人汤继刚负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二〇年十二月二十一日书记员 吉彬彬