江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5872号上诉人（原审原告）：张凤杰，男，1979年12月8日出生，蒙古族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州伟天化工有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：鹿玉芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚猛，江苏彭城律师事务所律师。上诉人张凤杰因与被上诉人徐州伟天化工有限公司（以下简称伟天化工）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2300号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张凤杰向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院查明被上诉人没有支付上诉人法定节假日加班费，上诉人仅主张离职前一年的加班费，全年11个法定节假日存在加班7天的情形，被上诉人主张给上诉人调休，并没有调休的证据。且从上诉人提供工资短信凭证及被上诉人的考勤可以证实每月均存在加班情形，违反禁止调休的法律规定。被上诉人未及时支付上诉人法定节假日加班费，是恶意行为，系用隐蔽方式侵占职工该项权利，通过裁判文书网可以查询有很多诉讼被上诉人的案件支持了加班费的裁决，足以说明被上诉人的恶意。加班费的给付是否影响到张凤杰的生活，并不是不支持经济补偿金的理由。从被上诉人角度分析，被上诉人有一千多工人，一年至少就侵占几百万。2.关于休息日加班费，上诉人提供的工资短信凭条显示每月出勤天数与被上诉人提供的考勤表每月出勤天数完全一致。被上诉人主张加班费已总额支付，但是并没有提供具体、合法、正确的计算方式，属举证不能。上诉人已提供初步证据证实加班事实的存在，对于加班费是否足额支付的举证责任属于被上诉人，给付的合理与合法的审核责任在一审法院。3.一审法院认为“调岗调薪合理合法”无事实与法律依据。不是调岗调薪，而是降职降薪。上诉人从2017年10月份以后的工作岗位一直在甲醇厂深冷车间，工种、工作内容、工友均没有任何变动，不存在调岗。被上诉人主张2019年1月份给上诉人调岗，举证责任在于被上诉人。关于降薪，上诉人2019年1月份的工资是3月底、4月初才发放，公司是压两个月工资，发工资时才知道少1500元，上诉人知道后就找人资部经理和厂长赵亮，他们相互推脱，并没有给明确答复。作为上诉人寄希望下月工资恢复，上诉人有文化、凭实力工作，不可能跟厂长或人事部大吵大闹，认为职务未降，工资不可能下调，直到2019年7月职务降为班组长才知道恢复原工资没有希望，被迫发出解除劳动合同通知。一审法院认定上诉人在新岗位工作五个月对薪资没有提出任何异议，显然是听信了被上诉人的片面之词。上诉人从知道降薪至决定解除劳动关系并发出解除劳动关系通知共计才三个来月，时间不算长。且以解除劳动关系的方式提出异议，并非未提异议。4.关于上诉人2019年7月份的工资，应发5041元。上诉人是2019年7月底，正常发通知解除劳动关系，当月出满勤，上诉人解除劳动关系行为并无不当。被上诉人扣除7月工资作为被上诉人应当承担8月份的社会保险费没有法律依据。综合以上，被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条的规定，未及时足额支付劳动报酬，且用恶意、隐蔽的方法，侵占上诉人加班费、同时还用明显降薪的方式，强迫上诉人离职。上诉人的各项请求符合法律规定，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人伟天化工答辩称：被上诉人公司没有违法情形。上诉人属于主动离职，而且根据公司管理制度，上诉人的离职行为违反了公司的管理制度，构成旷工。至于加班费用，各项工资待遇和社保福利待遇，被上诉人完全依照法定条件予以支付，而且上诉人在职期间，没有明确提出过异议，即使存在某个具体月份的加班费欠付行为，因数额较小，且未对上诉人的工资福利待遇产生实质性的影响，更没有影响了上诉人的生活。所以不应支持上诉人的上诉请求。张凤杰的一审诉讼请求：1.判决伟天化工支付经济补偿金29250元、法定节假日加班费10620元、休息日加班费21855元；2.支付防暑降温费2000元、中夜班津贴1206元；3.判决伟天化工支付拖欠的2019年6月工资6500元、7月份工资6500元，补足2019年2月至7月私自降薪差额工资6000元；4.判决伟天化工支付失业保险金38880元，未签订劳动合同二倍工资71500元。一审法院经审理查明：张凤杰原系伟天化工员工，自2015年7月24日起在伟天化工工作。张凤杰陈述与伟天化工签订了二份劳动合同，第二份合同未到期张凤杰就已解除劳动关系。2019年7月29日，张凤杰向伟天化工邮寄解除劳动关系通知一份，离职原因陈述为：1、未支付加班费、防暑降温费、值班费，拖欠工资；2、无故调岗降薪。2019年8月1日，伟天化工就张凤杰离职通知回函一份，内容为：不存在张凤杰所述未支付加班费、防暑降温费、值班费，拖欠工资、无故调岗降薪等情况，如张凤杰想解除劳动关系应到公司办理离职相关手续。2018年9月至2019年1月，张凤杰在LNG项目负责该项目建设期间技术指导工作，岗位为LNG项目部技术员，月基本工资为2753元，绩效标准为1560元。因伟天化工单位LNG项目未能获得政府批复，一直未能正式投产，伟天化工就该项目部部分员工转入甲醇厂及岗位薪资调整的问题于2019年1月份向该单位工会报送申请，2019年2月张凤杰调整岗位至甲醇厂深冷车间任技术员，张凤杰月基本工资调整为1730，绩效标准为1560元。张凤杰工作场所为办公室或车间，工作时间均为常白班。张凤杰加班工资以基本工资加绩效工资为基数计算，2018年9月至2019年7月加班工资分别为：1586.39元、1586.39元、1586.39元、1586.39元、1586.39元、1210.11元、1210.11元、1210.11元、1513.53元（1211+302.53）、1211元、1211元。张凤杰申请仲裁之前一年的法定节假日加班情况为：2018年中秋节加班1天、十一期间加班2天、2019年春节期间加班2天、2019年清明节加班1天、2019年端午节加班一天。张凤杰在法定节假日加班，伟天化工以发放2倍工资或调休作为相应补偿。2019年6月张凤杰应发工资5051元，扣除各项保险费用后实发工资4452.87元；2019年7月张凤杰应发工资为5041元，因张凤杰离职扣除2019年7、8月份个人及单位承担部分社保及公积金费用后实发工资为2604.46元。上述期间张凤杰工资均系次月发放，张凤杰工资由基本工资、绩效工资、加班工资、常白班津贴、餐补等内容组成。2019年8月，张凤杰以诉请事由将伟天化工诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年12月该委以张凤杰材料不齐备且张凤杰书面表示无法补充证据为由作出不予受理通知书，张凤杰进而诉至法院。一审法院认为：第一，伟天化工对张凤杰调岗调薪合理合法。张凤杰与伟天化工签订的劳动合同第十一条第（一）款中第2项约定，由于不可抗力或合同订立时依据的其他客观情况发生重大变化致使本合同无法履行的可以变更劳动合同。本项所称重大变化主要指甲方调整生产项目，机构调整、撤并等。因伟天化工单位LNG项目未能获得政府批复，一直未能正式投产，伟天化工单位就该项目部部分员工转入甲醇厂及岗位薪资调整的问题于2019年1月份向该单位工会报送申请，2019年2月张凤杰调整岗位至甲醇厂深冷车间任技术员，张凤杰调岗前后工作岗位和内容相似，伟天化工对张凤杰进行调岗调薪并不存在报复、侮辱或变相迫使张凤杰离职的情形，并且伟天化工参照该岗位工资对张凤杰工资在合理范围内进行调整并无不当，没有超出一般劳动者可接受的调整幅度。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且变更后的劳动合同内容，不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由，主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。张凤杰虽主张其是于2017年10月调整岗位至甲醇厂，但其未能提供证据证明该主张，法院对其主张不予支持。根据伟天化工提供的2019年1月份向伟天化工单位工会报送的关于LNG项目部分员工转入甲醇厂的申请和张凤杰工资自2019年2月份开始调整这一事实，可以推定张凤杰自2019年2月份开始被调到甲醇厂深冷车间任技术员，张凤杰在新岗位上工作了五个月，期间未就岗位薪资等提出任何异议，故法院认为张凤杰以伟天化工单位无故调岗降薪为由主张补足降薪工资差额和经济补偿金没有依据。第二，伟天化工不应支付张凤杰休息日加班费、防暑降温费、中夜班津贴，但应补足法定节假日加班费。张凤杰2019年8月申请仲裁，法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。张凤杰自认其工作场所为办公室或车间，均为室内场所，张凤杰未能提供证据证明其工作场所室温高于33度，故伟天化工不需支付张凤杰防暑降温费。根据伟天化工提供的考勤记录，张凤杰工作为常白班，张凤杰每天下班打卡记录均是在17点30分之前，并不存在夜间值班的情形，故伟天化工无需支付张凤杰中夜班津贴。根据伟天化工提供的考勤记录，张凤杰为单休，伟天化工以基本工资加绩效工资为基数计算日平均工资，按照双倍工资每月支付张凤杰休息日加班费。张凤杰虽主张伟天化工欠付其休息日加班费，但在伟天化工每月均正常支付张凤杰加班费，且张凤杰无法明确具体的欠付加班费相应日期及数额的情况下，法院对张凤杰的该项主张不予支持。张凤杰在2018年8月至2019年8月期间法定节假日加班共计7天，分别为2018年中秋节加班1天、十一期间加班2天、2019年春节期间加班2天、2019年清明节加班1天、2019年端午节加班一天，其中除按照双倍工资发放张凤杰2019年4月5日端午节加班费302.53元外，其余法定节假日加班均为调休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，法律并未规定企业可以通过对劳动者法定节假日加班进行调休，故伟天化工应补足张凤杰法定节假日加班费。张凤杰2019年2月之前日平均工资为198.3元，2019年2月之后日平均工资为151.26元，伟天化工共应支付张凤杰法定节假日加班费为（198.3*3*3+151.26*4*3）-302.53=3297.34元。第三、根据张凤杰提供的其工资短信记录，可以证明伟天化工已按时发放张凤杰2019年6、7月份工资，6月工资应发5051元，扣除各项保险费用后实发4452.87元，7月应发工资5041元，因该月张凤杰月底即离职与伟天化工单位解除劳动关系，伟天化工单位扣除张凤杰8月份部分代缴社保费用后实发2604.46元。故张凤杰要求伟天化工支付该两个月工资没有依据，法院不予支持。第四、伟天化工不应支付张凤杰经济补偿金。张凤杰主张伟天化工支付经济补偿金的依据为伟天化工无故调岗降薪、拖欠工资、加班费等。但伟天化工除了存在未足额支付张凤杰法定节假日加班费的事实外，张凤杰其他主张支付经济补偿金的依据均不成立。伟天化工虽未足额支付张凤杰法定节假日加班费，但伟天化工误认为可以通过调休或者发放双倍工资对张凤杰进行补偿，通过伟天化工的行为可以看出伟天化工对于未足额支付法定节假日加班费系用人单位法律知识上存在欠缺并不存在主观上的恶意，且未足额支付的加班费数额较少，对张凤杰生活并无实质性影响，故对张凤杰以此为依据主张经济补偿金不予支持。关于失业金损失，根据《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，符合享受失业保险金的条件。张凤杰的解除理由不符合非因本人意愿中断就业情况，故张凤杰主张的失业金损失法院不予支持。第五、关于张凤杰主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该条系要求用人单位与劳动者依法订立书面劳动合同。伟天化工庭审中已提供与张凤杰签订的两份劳动合同，张凤杰辞职时第二份劳动合同尚未到期，因此可以认定伟天化工已经与张凤杰订立了书面的劳动合同，因此张凤杰该诉请亦不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省失业保险规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）伟天化工于判决生效之日起十日内支付张凤杰法定节假日加班费3297.34元；（二）驳回张凤杰其他诉讼请求。二审期间，张凤杰提供以下证据：1、2017年10月24日员工异动审批表的照片打印件一页，拟证明：2017年10月份以后上诉人一直在深冷车间从事技术员工作，职务是工程师，该岗位属于甲醇厂。2、2018年5月LNG项目部备品备案物料申报明细表打印件一张，拟证明：2018年5月上诉人在深冷车间的项目部工作。3、2018年3月LNG深冷车间不安行为的自查表照片打印件一张，拟证明：上诉人在深冷车间工作。4、（2015）徐民终字315号民事判决书打印件一份，证实被上诉人一直存在拖欠法定节假日加班费情形，说明被上诉人不是善意，而是主观上存在恶意，也是明知法定节假日是按照三倍计算的。伟天化工质证认为：对第一份证据的真实性没有异议，也足以说明上诉人的调岗行为其是明知并且同意的。上诉人的岗位异动是符合制度规定和双方约定的。对第二份证据真实性有异议，打印件没有相关人员的签章，也没有被上诉人职能部门确认，而且与本案没有直接的关联性，达不到上诉人的证明目的。第三份证据真实性有异议，与本案不相关，达不到上诉人证明目的。第四份证据判决书真实性没有异议，但与本案不相关，案外人与被上诉人的该份判决不能证明被上诉人存在违法情形。不具有关联性，达不到上诉人的证明目的。二审期间，伟天化工提供以下证据：2019年异动审批表一张，拟证明：上诉人具体的工作职务是发生了变化的，而且上诉人是明知的，也是符合公司管理制度的。张凤杰质证认为：对该份证据的真实性没有异议，该证据是上诉人发完解除通知以后公司才给办理的。从该份证据上可以看出上诉人的工作部门没有变化，但是职务从设备技术员异动为普通的班长，职务进行了下调。因为上诉人在知道工资下调1500元以后多次找到厂长赵亮，对于其职务一直是技术员，但是工资降低的情况提意见，公司才将他由技术员调成普通的班长。上诉人的解除通知书已经明确说明，认为公司的异动不合理，降职行为不合理，上诉人是被迫离职。该份证据也与一审认定的2019年2月份进行岗位调整事实不符。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人是否存在违法调岗，降薪的情形，应否向上诉人支付经济补偿金；2、上诉人关于节假日加班费以及休息日加班费的诉讼请求应否予以支持；3、上诉人关于2019年6月、7月的工资主张以及2019年2月-7月的工资差额的主张应否予以支持；4、上诉人关于失业金损失的请求能否予以支持；5、如果以上主张能够支持的话数额应如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、被上诉人伟天化工是否存在违法调岗降薪的情形，应否向上诉人张凤杰支付经济补偿金；首先，关于岗位调整问题，根据上诉人张凤杰的自述及二审期间提供的2017年10月24日员工异动审批表的照片打印件可知，张凤杰的岗位在2017年10月24日即已经从LNG项目部变动至深冷车间，在此之后至2019年7月29日张凤杰发出解除通知前，未有证据显示张凤杰的岗位再次调整。被上诉人伟天化工二审提供的岗位异动表的时间为2019年7月30日，晚于张凤杰提出解除的时间，无法证实在此之前张凤杰的岗位调整情况。因此，本案不涉及岗位调整是否违法的问题。其次，关于降薪问题，根据2019年1月23日伟天化工向其工会组织提出的薪资调整申请内容看，薪资调整的原因系LNG项目未能正常生产。2019年2月起，张凤杰的工资标准即进行了调整，从张凤杰一审提交的工资信息截图看，2019年2月起，工资实际发放时间均为当月月底发放上个月工资，符合双方合同约定的工资发放时间，并不存在张凤杰二审所述工资压二、三个月发放的情况。故对于工资调整情况，张凤杰在2019年3月底即应当明知。因此，结合双方合同约定内容及伟天化工LNG项目的实际情况，一审认定伟天化工工资调整不违反法律规定并无不当，张凤杰据此主张经济补偿金不予支持。二、上诉人张凤杰关于休息日加班费以及节假日加班费的诉讼请求应否予以支持；首先，关于休息日加班费问题，根据张凤杰的工资明细及考勤记录，伟天化工每个月均已正常支付张凤杰休息日加班费，在此情况下，张凤杰如认为单位仍然欠付休息日加班费，应当承担相应的举证责任。其次，关于节假日加班费，一审法院综合张凤杰的节假日加班时间及已发放工资情况，认定伟天化工应付张凤杰法定节假日加班费3297.34元正确。对于张凤杰据此主张的经济补偿金，因伟天化工在张凤杰法定节假日加班后发放了少部分加班费，同时给予调休的安排，因此，一审认定伟天化工不存在主观恶意，对于张凤杰的经济补偿金主张不予支持并无不当。三、上诉人张凤杰关于2019年6月、7月的工资主张以及2019年2月-7月的工资差额应否予以支持；首先，关于2019年6、7月份的工资，从张凤杰一审提交的工资短信提醒看，该时间段的工资被上诉人已经实际发放，并未存在拖欠问题。对于2019年7月的保险费，伟天化工已经将该部分代扣费用交至张凤杰的社保账户，故不存在扣发问题。其次，对于张凤杰主张的2019年2-7月的工资差额部分，如上文所述，伟天化工不存在违法降薪问题，且已经按照调整后的工资数额足额发放了工资，故不应当支付此部分差额。四、上诉人张凤杰关于失业金损失的请求，因张凤杰提出的解除理由均不成立，故不符合领取失业金的法定条件，一审法院未予支持亦无不妥。综上，上诉人张凤杰的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十二月十八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲