江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2818号上诉人（原审原告）：朱恒。上诉人（原审被告）：淮安信义物流有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇渔沟工业园**。法定代表人：李红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏海洋，江苏昊震翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王尊浩，江苏昊震翰律师事务所实习律师。原审第三人：李冬生。上诉人朱恒因与上诉人淮安信义物流有限公司（以下简称信义公司）、原审第三人李冬生劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2035号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱恒上诉请求：一、依法撤销淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2035号民事判决第二项，改判或发回重审；二、判决信义公司给付拖欠工资14957元（尤其2020年春节放假期间的拖欠工资4800元），加班工资81748.50元，未签订劳动合同的二倍工资80642.10元，经济补偿金11888.90元，上述工资合计189335.50元。事实与理由：1、信义公司应支付朱恒春节放假期间4800元工资并应列为计算双倍工资的基数，这是强制性规定。一审法院推定朱恒放弃这4800元不合常理；2、一审法院以临时性补助不计入双倍工资的计算基数为由，将朱恒疫情期间的补助工资1500元扣除，没有列入双倍工资的计算基数错误。《关于工资总额组成的规定》“工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资以及特殊情况下支付的工资等”。疫情补助应属于特殊情况下支付的工资，应当支付劳动者并列为双倍工资的计算基数；3、朱恒在一审法院已经就加班事实进行了举证并经过信义公司及原审第三人李冬生质证，其真实性被信义公司及李冬生确认。信义公司答辩称：朱恒与信义公司不存在劳动关系，原审第三人李冬生个人雇佣朱恒，跟信义公司没有关系。李冬生在一审审理中的答辩意见及朱恒提供的录音证据（1小时4分50秒）中均可证明朱恒与李冬生之间就是以1500元每趟结算劳务费用，不出车没有钱；2、双方不存在劳动关系就没有双倍工资；3、对于加班工资，对朱恒提供的证据不予认可，信义公司在一审时提供的证据可证明朱恒是从事李冬生个人业务，与信义公司无关；4、经济补偿金不应支持。李冬生未予陈述。信义公司上诉请求：一、撤销淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2035号民事判决第一项、第二项，依法改判朱恒与信义公司之间不存在劳动关系；二、由朱恒承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审法院判决认定李冬生为信义公司的股东、监事，认为李冬生的行为应属于履行职务行为，据此认定信义公司与朱恒之间存在事实劳动关系，系事实认定不清，适用法律错误；2、事实是原审第三人李冬生雇佣朱恒，朱恒接受李冬生的管理、指挥和监督，并由李冬生与其结算劳务费用；3、原审法院认定朱恒每月工资为9000元，每月结算一次，对第三人李冬生主张的按趟次结算工资的事实不予采信，属于事实认定错误。信义公司与李冬生之间的劳务费用结算并非按月结算，而是具有劳务雇佣关系特征；4、原审法院错误认为信义公司与朱恒之间存在事实劳动关系，基于错误的事实判决信义公司需支付朱恒双倍工资、加班工资、经济补偿金等没有法律依据，应依法予以纠正。朱恒答辩称，原审第三人李冬生是信义物流高级主管，李冬生和信义公司的法定代表人是夫妻俩，我的日常管理工资发放均由李冬生负责，车辆也是信义公司提供，对外以信义公司名义运货，而且李冬生是以信义公司名义招用我，我的所有票据李冬生均以信义公司名义开具（如加油发票等）。信义公司的车辆保险赔偿都是信义公司名义。李冬生未予陈述。朱恒向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告2019年12月13日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.请求判决被告支付拖欠的原告工资14670.90元；3.请求判决被告支付原告未签订劳动合同二倍工资80642.10元；4.请求判决被告支付原告解除劳动关系赔偿金23777.80元；5.请求判决被告支付原告加班工资81748.50元。一审法院认定事实：被告公司成立于2017年4月20日，公司股东为李红、李冬生（两人系夫妻关系）。李红系被告公司执行董事，李冬生系被告公司监事。2019年11月，第三人李冬生以被告公司名义在网上发布货运司机岗位招聘信息。原告应聘后，自2019年12月13日起，在第三人李冬生的安排要求下开始从事淮安-西安货运运输业务。原告正常驾驶的是苏Ｈ×××**号货车，该车登记在被告公司名下。2020年4月5日，淮安-西安运输业务停运，原告之后未再提供劳务。2020年5月18日，原告与第三人李冬生结算工资，双方产生分歧，未能达成一致意见。一审法院另查明，原、被告未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。被告以及第三人没有对原告进行考勤。被告公司没有申请不定时工作制。原告工作期间，其已领取工资合计22686元，其中2020年1月13日至2月13日期间原告实得工资4200元(春节放假扣除工资4800元），第三人李冬生分别于2020年4月18日、5月11日微信转账给原告2000元、5000元，其余工资款项系原告以代为收取的运费抵算工资。原告和第三人李冬生每月结算一次工资，工资结算期间为上月13日至下月12日。原告曾在2020年5月11日就2月13日至3月13日工资余款情况发微信给第三人李冬生，微信载明还欠工资1014元(已扣除第三人李冬生当日转账的5000元）。2020年5月16日，原告再次发微信给第三人李冬生，微信载明截止2020年4月13日之前欠工资10014元（1014元+9000元）。一审法院又查明，2020年5月26日，淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会就原告与被告公司劳动争议纠纷案作出不予受理通知书。一审法院审理中，被告为证明原告驾驶的苏Ｈ×××**、苏Ｈ×××**车辆实际所有人为万亿和于朝阳以及李冬生为该两辆车实际承包经营人，向一审法院提供车辆承包合同两份以及李冬生转账给万亿和于朝阳车辆租赁费以及李冬生个人收取运输费用的银行交易明细清单。原告质证认为承包合同的真实性其不清楚，即使是真实的，也是李冬生代表被告公司签的承包合同，是职务行为，且承包合同上有被告公司印章。第三人质证陈述是其个人签的承包合同，被告公司做的担保人。原告为证明其每天平均工作为十三四个小时，存在加班情况，向一审法院提供其工作期间部分导航记录截图。被告质证认为导航记录真实性不能确定，也不能证明原告的主张。第三人质证认可原告有时每天工作会有十三四个小时，但不是天天都是这么长时间。第三人李冬生陈述现只欠原告工资3000元（10014元-原告审照请假三天900元-少跑一趟费用1500元-多算9天2700元-扣分违章处理费用1914元）。原告认可2020年3月20日左右请假三天审驾照，同意从工资中扣款1241元。原告驾驶车辆违章两次，罚款合计150元，原告同意由其承担。其他不认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，被告以及第三人李冬生称原告驾驶的车辆系他人挂靠，并由李冬生个人租赁经营，原告工资也系李冬生个人发放为由，认为原、被告之间不存在劳动关系。一审法院认为，第三人李冬生以被告公司名义对外招聘司机，原告应聘后于2019年12月13日开始在第三人李冬生的管理、指挥和监督下驾驶被告公司名下的货车从事运输业务。因第三人系被告公司股东、监事，其对外以被告公司名义招聘。原告应聘后，第三人李冬生对原告进行管理、指挥和监督的行为，应属于履行职务行为。故可认定原告和信义公司之间自2019年12月13日起建立事实劳动关系。至于原告驾驶的车辆是否系他人挂靠在被告名下经营，因并无证据证明原告知晓该挂靠事实，且原告实际上受第三人管理、指挥和监督，并由第三人李冬生与原告结算工资，而如前所述，李冬生行为应认定为职务行为，故对于被告以及第三人辩称原、被告之间不存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳。对于原、被告劳动关系终止时间，根据第三人陈述，淮安-西安运输线路停运后，第三人李冬生并未明确表示辞退原告，被告以及第三人也未能提供证据证明原告于2020年5月18日前已主动辞职。2020年5月18日，原告和第三人对工资进行结算，双方未能达成一致意见，随后原告申请仲裁，故一审法院确认双方于2020年5月18日终止事实劳动关系。关于原告主张的拖欠工资数额问题。原告陈述其每月工资9000元，第三人李冬生陈述按趟结算，每趟1500元，每月5-6趟。一审法院认为，原告和第三人李冬生结算1月13日至2月13日期间工资时，扣除了春节放假期间工资4800元，原告1月13日至2月13日应得工资为4200元，其他月份工资原告也是以每月9000元和第三人李冬生进行结算。根据上述事实，可认定原告每月工资为9000元，被告以及第三人李冬生辩称按趟次结算工资未能提供充分依据，不予采信。根据原告和第三人李冬生陈述以及双方2020年5月16日微信联系内容，一审法院确认2020年4月13日之前被告尚欠原告工资10014元。根据原告认可，扣除原告请假三天的工资1241元、扣除违章罚款150元，被告还应支付原告4月12日之前工资8623元。原告虽然于2020年4月5日不再提供劳动，但非原告原因，根据规定，在一个工资支付周期内，被告仍应按原告提供正常劳动支付其工资，故对于被告以及第三人主张2020年4月5日之后不应再计算工资的意见，不予采纳。2020年4月13日至5月12日期间，因被告公司运输线路停运，原告未提供劳务，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，一审法院按本地最低工资标准的80%确定原告的生活费，即1296元（1620元/月*80%），5月13日至5月18日，原告生活费为238.30元。综上，被告还应支付原告工资（含生活费）为10157.30元。原告主张中多出部分，不予支持。关于原告主张的二倍工资问题，被告有异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，如前所述，一审法院认定2019年12月13日至2020年5月18日期间，原、被告存在劳动关系，但因双方未曾签订过书面劳动合同，故被告应自2020年1月13日起至2020年5月18日止向原告支付二倍工资。结合原告主张以及一审法院核算的原告工资情况，一审法院核定被告应向原告支付二倍工资22343.30元｛4200+9000+7609（9000-1241-150）+1296+238.3｝。关于原告主张的加班工资问题。一审法院认为，原告为被告淮安-西安运输线路驾驶员，属于长途运输人员。原告提供部分导航记录截图欲证明其工作时长为每日十三四个小时，被告以及第三人对导航记录不予认可，但第三人李冬生认可原告每天工作时间有时会达到十三四个小时，但并非每天都是如此。因原告提供的导航记录与原告驾驶的车辆是否匹配，无法核实，故仅凭原告提供的部分导航记录尚不足以证明其每天平均工作时间有十三四个小时。根据第三人李冬生认可原告每天工作时间有时会达十三四个小时的事实，可认定原告有加班的事实。原告工作岗位虽然具有不定时工作制特点，但被告公司并没有履行不定时工作制审批，故一审法院根据本案实际情况，酌定由被告支付原告加班工资3000元。对原告主张中多出部分，一审法院不予支持。关于原告主张的被告解除劳动关系赔偿金问题，被告公司不予认可。一审法院认为，被告经营的淮安-西安运输线路2020年4月5日停运后，被告并未明确提出解除与原告之间的劳动关系，原告也主张了2020年4月5日至5月18日期间未提供劳动期间的工资，原告于2020年5月18日与第三人李冬生就工资问题最终无法达成一致意见的情况下，其于2020年5月26日提起仲裁，故可认定并非被告违法终止与原告之间的劳动关系，而系原告主动要求离职，并主张工资等待遇，故对原告向被告主张违法终止劳动关系赔偿金的请求，不予支持。因原告在申请仲裁前多次要求信义公司支付拖欠的工资，被告未能及时给付，故一审法院根据劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，被告应向原告支付经济补偿金。经济补偿金数额，一审法院确定为3726.10元{（9000+4200+9000+7609）/4/2}。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告朱恒与被告淮安信义物流有限公司在2019年12月13日至2020年5月18日期间存在劳动关系；二、被告淮安信义物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱恒工资10157.30元、二倍工资22343.30元、加班工资3000元、经济补偿金3726.10元，合计39226.70元；三、驳回原告朱恒其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。二审审理中，朱恒向法庭提交：1、朱恒、李冬生手机原始微信聊天记录，内容为2019年1月1日晚上18时02分朱恒语音说我们到淮安南了，下高速要加油了，李冬生18时08分发文字“好的”。证明2019年1月1日朱恒在上班；2、2019年2月16日和李冬生在微信中结算工资是以每月9000元结算（2019年12月13日-2020年1月13日工资），李冬生微信中没有表示反对。2019年3月13日和李冬生在微信中结算工资也是以每月9000元结算（2020年1月13日-2020年2月13日的工资），李冬生亦未表示反对。2020年5月3日微信聊天记录也是以每月9000元结算工资（2020年2月13日-2020年3月13日的工资），朱恒发微信“请李冬生把3月份工资发给我，都拖20多天了”，李冬生于2020年5月11日上午11时07分微信转账5000元给我，我又发微信在总数中减去5000元还剩余1014元，该1014元一审法院已经判给我了，包含在10157.30元中。2020年5月16日微信记录是按9000元每月计算工资（2020年3月13日-2020年4月13日的工资），李冬生没有回我微信，也没有把3月13日-4月13日的工资给我。信义公司质证认为，对证据无法核实，不予认可，朱恒只是与李冬生单方形成的聊天记录，不是我信义公司的业务。聊天记录只能证明朱恒与李冬生存在雇佣关系，并不能证明与信义公司存在劳动关系。本院认为，上述证据能够证明朱恒在2019年1月1日加班的事实。因朱恒在2020年3月13日—4月13日期间因停运未提供劳动，一审按本地最低工资标准的80%确定信义公司给付生活费符合法律规定。二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明，一审时上诉人朱恒提交法庭的与李冬生结算工资的微信明细中，工资结算方式为上月工资结余和下月工资进行滚动式结算。在2020年3月12日、3月13日、3月14日结算二月份工资时，其中涉及到疫情补贴，在3月13日结算中有一项注明是减去疫情补助款3000元，在3月14日的结算中，朱恒又加上取消的疫情补助1500元。5月16日微信聊天记录以9000元为基础结算三月份工资，载明-1014元-9000元=-10014元，该工资扣除请假1241元，违章150元，结余8623元。朱恒与李冬生的三月、四月工资结算时，未涉及到1500元疫情补助的问题。本院认为，关于朱恒与信义公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。李冬生系信义公司股东、监事，其对外以信义公司名义招聘驾驶员，系履行职务行为，朱恒于2019年12月13日入职信义公司，其与李冬生的微信聊天记录可以看出，朱恒接受第三人李冬生管理、指挥和监督，并由原审第三人李冬生结算工资，朱恒陈述其每月工资9000元，第三人李冬生陈述朱恒工资按趟结算，每趟1500元，每月5-6趟，双方陈述的工资数额基本一致，能够认定朱恒工资系以9000元为基数按月滚动结算，本院确认朱恒和信义公司之间自2019年12月13日起至2020年5月18日之间存在劳动关系。关于一审法院二倍工资计算是否有误的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付朱恒二倍工资。朱恒主张其双倍工资少计算4800元，经审查，朱恒2020年1月13日至2月13日期间，因为春节放假，信义公司扣除工资4800元，但在此后的工资滚动结算记录中，朱恒并未向信义公司要求补发4800元，视为其同意扣除。朱恒主张春节放假系非因劳动者原因停工、停产，该工资不应扣除，应纳入二倍工资的计算无事实及法律依据，本院不予支持。在朱恒与李冬生微信记录中，对工资进行滚动式结算，在2020年3月13日、3月14日结算二月份工资时对1500元的疫情补助已经进行了结算，在之后的两个月工资结算中，并未涉及到疫情补助，表明双方对疫情补助已经没有争议，现朱恒上诉提出信义公司差其1500元的疫情补助无事实依据，本院不予支持。一审法院根据朱恒与信义公司的微信结算，认为信义公司应向朱恒支付二倍工资为22343.30元｛4200+9000+7609（9000-1241-150）+1296+238.3｝并无不当，应予维持。关于加班工资问题。朱恒在信义公司为淮安-西安运输线路驾驶员，属于长途运输人员。朱恒提供部分导航记录截图欲证明其工作时长为每日十三四个小时，信义公司以及李冬生对导航记录不予认可，但李冬生认可朱恒每天工作时间有时会达到十三四个小时，但并非每天都是如此。因朱恒提供的导航记录与其驾驶的车辆是否匹配，无法核实，故仅凭朱恒提供的部分导航记录尚不足以证明其每天平均工作十三四个小时。根据李冬生认可朱恒每天工作时间有时会达十三四个小时的事实，结合朱恒2020年1月1日加班的微信记录，应认定朱恒有加班的事实，一审法院酌定信义公司支付朱恒加班工资3000元并无不妥，对朱恒主张的加班工资81748.50元不予支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。朱恒与信义公司之间于2019年12月13日-2020年5月18日之间存在劳动关系，一审确定经济补偿金为3726.10元并无不当，应予维持。朱恒主张经济补偿金为11888.90元无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人信义公司及朱恒的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。淮安信义物流有限公司交纳的二审案件受理费10元，由淮安信义物流有限公司负担。朱恒上诉的二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 丁 然审 判 员 孙 洁二〇二〇年十二月二十一日法官助理 董 杰书 记 员 徐 海