江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2810号上诉人（原审被告）：孟令仨，男，1972年8月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：梅玉峰，灌南县灌河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨洪成，男，1949年11月18日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：汪维军，灌南县新安法律服务所法律工作者。上诉人孟令仨因与被上诉人杨洪成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2020)苏0724民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟令仨上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：杨洪成与孟令仨之间是否构成雇佣关系是本案的争议焦点。杨洪成承揽了孟令仨的装树木业务，他人卖进来的树木进入孟令仨的场地或孟令仨对外出卖木材，由杨洪成承揽装车并雇佣他所召集的人员用铁链将木材捆妥吊车装车，杨洪成装满将捆木材的铁链解下并整理木材，约定了大车300元，小车200-240元，然后由杨洪成将领取款项发给他召集来的人员，有时杨洪成也会不来，由其他人来，但程序均一样。上车时基本是杨洪成指挥操作，而不是一审所说的由孟令仨指挥，一审庭审中没有孟令仨指挥的内容，一审在雇佣与承揽的认定上出现了错误。一审双方的证人证词基本均是一致的，吴某、胡某、倪某均到庭作证。一审认定因对收树的操作过程不了解，缺乏这方面常识导致判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，体现法律的公平正义，并依法改判。被上诉人杨洪成辩称，2018年1月28日上午，孟令仨雇佣杨洪成为其树木装车，杨洪成将工人捆绑好的树木吊上车，将铁链解开并把树木推齐，此时在车上，不是跌落受伤。吊车捆绑的铁链以及撬棒都是由孟令仨提供，完成装车以后由孟令仨给付相应报酬，这是典型的雇佣关系。承揽关系是劳务人员交付一定的完整的工作成果，而且其劳动报酬是基于自身的技能和生产规模原材料价格等因素确定。杨洪成劳动报酬是根据市场劳动能力的价格来确定的，因此两者概念不同、性质不同。一审判决程序正确，适用法律也正确，请求二审法院驳回孟令仨上诉请求。杨洪成向一审法院起诉请求：1.孟令仨赔偿杨洪成因伤所致各项损失合计138612.55元（医疗费41955.55元、营养费5400元、住院伙食补助费480元、护理费18000元、误工费12717元、交通费500元、残疾赔偿金52460元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元）；2.诉讼费由孟令仨承担。一审判决认定事实：孟令仨常年在灌南县设点收树。2018年1月28日上午，孟令仨雇佣杨洪成等工人为其树木装车，杨洪成负责在车上将工人捆绑好吊上车的树木的链子解开并把树木推齐。期间，杨洪成在作业时，不慎从车上跌落受伤。事发后，杨洪成被送入医院住院治疗12天，被诊断为右额叶出血、右侧股骨粗隆间粉碎性骨折等，花去医疗费41955.55元。2019年11月26日，杨洪成伤情被连云港正达司法鉴定所鉴定为右额叶出血、右侧股骨粗隆间粉碎性骨折、头部外伤等，遗留右髋关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾，误工、护理、营养期限分别为自受伤之日起270日、180日和180日。该次鉴定花2100元。事发后，孟令仨垫付杨洪成3000元。在本案审理中，杨洪成自愿放弃误工费诉讼请求，一审法院依法予以准许。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，孟令仨雇佣杨洪成为其提供劳务，其未提供安全的施工场所以及相应安全防护设备致使杨洪成在提供劳务过程中受伤，孟令仨对此负有过错，而杨洪成在事发时已年满68周岁，其明知自身年龄较大仍在高处作业，又系不慎跌落受伤，亦未尽到合理的安全注意义务，其自身亦负有一定过错，综合双方的过错程度，一审法院确定孟令仨对杨洪成因伤造成的损失承担70%的赔偿责任，剩余损失由杨洪成自行承担。关于孟令仨辩称其与杨洪成之间系承揽关系，经查，其所举证据不足以证实其该项辩称意见，而本案所涉装树整理作业系由孟令仨经营，作业场所由孟令仨提供，作业内容亦由孟令仨安排实施并由其指挥，杨洪成系以其所提供的劳务从孟令仨处领取报酬，明显有别于承揽合同的构成要件明显不符，故一审法院对孟令仨的该项辩称意见不予采信。根据杨洪成因伤治疗情况，并结合相关鉴定意见以及本地人身损害赔偿计算标准，一审法院确定杨洪成因伤所致医疗费为41955.55元、住院伙食补助费为480元（40元/天×12天）、营养费为5400元（30元/天×180天）、护理费为18000元（100元/天×180天）、交通费酌定为200元、残疾赔偿金为52460元[（23836元+5636元）×1.78×10%×10年]、精神损害抚慰金为5000元、鉴定费为2100元，合计125595.55元。综上，孟令仨应赔偿87916.89元（125595.55元×70%），已支付3000元，还应赔偿84916.89元。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、孟令仨于一审判决生效之日起十日内赔偿杨洪成因伤所致各项损失合计84916.89元。二、驳回杨洪成的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1409元，由杨洪成负担458元，由孟令仨负担951元。二审中，上诉人申请证人王某出庭作证。王某称，我也在孟令仨那个地方干活，证明杨洪成他们是包揽承包孟令仨的活干。被上诉人孟令仨质证称，王某的证人证言能够证明干一天得一天工资，不干没有，是典型的临时雇佣关系;其只能证明他与被上诉人系同一类性质，都是上诉人的临时雇佣人而不是承揽人。本院经审查认为，王某受孟令仨雇佣，与孟令仨有利害关系，对其证人证言本院依法不予确认。经审查，一审法院认定事实基本清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：杨洪成与孟令仨之间为雇佣关系还是承揽关系。认定雇佣关系和承揽关系要综合考虑工作目的、人身依附性、报酬取得及工作连续性等因素，雇佣关系中雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。雇佣与承揽的区别主要在于：第一，目的不同，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，而承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务;第二，人身依附关系不同,承揽人在完成工作中具有独立性，与定作人一般不存在管理关系,而雇主与雇工之间则具有特定的人身关系，雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务;第三，风险不同,承揽合同履行中的风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任,而雇佣中风险则由雇主承担，雇主对雇工选任不当、疏于监督管理等要担责，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任。根据双方当事人的陈述，能够确定装车的工作时长、频次不固定，每车装卸人员亦不固定，杨洪成有时参与装车有时不参与，在完成装车任务后由孟令仨向杨洪成等人按车支付报酬后由装车人分，因而杨洪成等人系向孟令仨交付工作成果即完成装车任务，且杨洪成等人在完成工作中具有独立性，故杨洪成与孟令仨之间符合承揽关系的法律特征，杨洪成为承揽人，孟令仨为定作人。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，定作人孟令仨明知承揽人杨洪成事发时年近70岁，在装车任务有一定的危险的情况下，仍选任杨洪成工作存在过错，应承担一定的赔偿责任，综合本案查明事实，酌定由孟令仨承担20%的赔偿责任为宜。杨洪成的总损失为125595.55元，孟令仨应赔偿25119.11元，孟令仨已支付3000元，还应赔偿22119.11元。综上，上诉人孟令仨的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正，对孟令仨应当承担的赔偿数额部分本院依法予以变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院(2020)苏0724民初978号民事判决；二、孟令仨于本判决送达之日起十日内赔偿杨洪成因伤所致各项损失合计22119.11元;三、驳回杨洪成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1409元，由杨洪成负担1127元，由孟令仨负担282元;二审案件受理费2818元（孟令仨已预交），由杨洪成负担2254元，由孟令仨负担564元。本判决为终审判决。审 判 员 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年十二月十七日法官助理 宋继林书 记 员 陈 恒法律条文附录《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。