河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1183号上诉人（原审被告）：河南鑫源建安有限公司，住所地：河南省济源市沁园办事处屯军路东。法定代表人：张杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王迎霞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李杰，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连建刚，男，1992年10月17日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：郭法亮，系连建刚亲属。被上诉人（原审被告）：曾清辉，男，1974年3月3日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1989年2月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。被上诉人（原审被告）：济源市兄弟劳务有限公司，住所地：河南省济源市学院路济水苑商住楼****。法定代表人：韩保新，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓蕊，河南涛声律师事务所律师。上诉人河南鑫源建安有限公司（以下简称鑫源建安公司）因与被上诉人连建刚、曾清辉、王辉、济源市兄弟劳务有限公司（以下简称兄弟劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫源建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费由连建刚、曾清辉、王辉、兄弟劳务公司承担。事实和理由：一、一审程序错误，依法应予撤销。一审中连建刚委托其表兄弟郭法亮作为诉讼代理人出庭应诉不符合民事诉讼法的规定，程序明显错误。除本案外，在（2019）豫96民终704号范小喜诉鑫源建安公司建设施工合同纠纷、（2020）豫9001民初432号王新军诉鑫源建安公司劳务合同纠纷两个案件中，郭法亮都以当事人的表兄弟身份作为代理人出庭，范小喜户籍所在地为济源市，王新军户籍所在地为河南省××××朱村，本案连建刚户籍所在地为江西省××市荣山镇，三个当事人户籍地相隔千里，却都有一个表兄弟郭法亮不得不让人产生合理的怀疑；同时在本案一审庭审过程中，法庭当庭向连建刚核实连建刚母亲姓名时，表兄弟郭法亮和连建刚的回答竟然不一致，鑫源建安公司有理由怀疑郭法亮的身份。同时依据民事诉讼法第五十八条规定，“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐的公民。”而近亲属的范围法律也有明确的规定，是指当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。表兄弟不属于民事诉讼法规定的近亲属，本案中郭法亮无论亲属身份是否真实都不能作为代理人出庭应诉。二、一审判决显失公平，应当予以撤销。鑫源建安公司作为涉案工程的承包人，已经按照合同约定将合同款项支付给了兄弟劳务公司和王辉、王智等人，已经尽到了相应的支付劳动报酬的义务，并且超出合同价多支付了27万元。一审法院判决曾清辉、兄弟劳务公司以及鑫源建安公司偿还75000元，对鑫源建安公司显失公平，加重了鑫源建安公司的责任。同时，本案中出具借条的曾清辉、借条持有人连建刚均未能到庭说明情况，曾清辉、连建刚应当到庭说明情况，便于查明案件真实情况。综上，一审程序错误，应当撤销一审判决，将本案发回重审。连建刚辩称，鑫源建安公司所说的代理问题并不是本案的焦点，本案争议焦点是连建刚是否提供了劳务，是否应当取得劳务报酬。另外鑫源公司欠付曾清辉共487200元，中途付给曾清辉生活费75000元，范小喜起诉要求曾清辉支付68400元，王新军起诉要求曾清辉支付45000元，曾清辉还欠其他劳务人员22万多元劳务费。在范小喜案件中承办法官已经对王辉进行了调查，因为曾清辉给连建刚出具了欠条，所以鑫源建安公司作为发包人应该承担相应的支付责任。曾清辉辩称，曾清辉2014年10月份在鑫源建安公司承包的联盟新城50号、53号楼做外墙面砖的活，当时是王辉找曾清辉去干活，曾清辉带了大约30多个工人，王辉承诺每天每个人给50元生活费，做多少活给多少钱，按照面积计算，每平方米42元，总共11600平方米，不是按照工人数计算劳务费。曾清辉带着工人干了大约20天时，让王辉支付生活费，王辉不给，曾清辉就和王辉在2014年10月10日签订了关于该工程的协议，协议里具体约定了劳务费的支付标准和时间。曾清辉持有该协议原件，同时持有王辉出具的证明和欠条的原件。兄弟劳务公司辩称，一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定“2014年6月1日兄弟劳务公司的委托代理人王智与鑫源建安公司就建业联盟新城一期二标（50号楼、53号楼）劳务签订了《建设工程施工劳务分包合同》”系事实认定错误。1.鑫源建安公司明知王智、王辉借用兄弟劳务公司资质施工，兄弟劳务公司之所以出借，是基于鑫源建安公司在济源建筑市场的龙头地位，应鑫源建安公司负责人王世和的要求，无奈下向王辉、王智父子出借。就该事实，兄弟劳务公司提供有王世和书写的介绍信，分包合同第一页也显示劳务分包人系王智，之前多份判决书也均予以确认，（2019）豫96民终704号民事判决书认定王智、王辉借用兄弟劳务公司资质进行施工，鑫源建安公司是明知的。2.鑫源建安公司的负责人王世和出具的介绍信证明其认可王辉、王智才是实际分包合同的相对方，事实上兄弟劳务公司也基于此将工程款全部支付给王辉、王智，兄弟劳务公司没有收到鑫源建安公司任何工程款，兄弟劳务公司亦未获得任何利益。3.兄弟劳务公司在济源市工商局登记成立，有营业执照，并非劳务资质。事实上不存在出借资质的情况，不应当承担责任。4.兄弟劳务公司过错责任仅限于行政处罚，在未获取非法利益的情况下，不应承担民事连带给付责任。二、本案事实发生在2014年至2015年，案由是劳务合同纠纷，根据《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方、地方性法规条例和单行条例、规章不溯及既往，一审适用2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》系适用法律错误。即便适用该条例，根据该条例第三十六条第一款规定，建设单位或者施工施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。本案中，鑫源建安公司作为施工总承包单位应承担的是直接清偿责任，故兄弟劳务公司不应承担清偿责任。王辉未到庭答辩，亦未提交书面意见。连建刚向一审法院起诉请求：1.判令曾清辉、王辉、兄弟劳务公司、鑫源建安公司立即支付连建刚款项75000元；2.本案诉讼费用由曾清辉、王辉、兄弟劳务公司、鑫源建安公司承担。一审法院认定事实：2014年6月1日兄弟劳务公司的委托代理人王智与鑫源建安公司就建业联盟新城一期二标（50号楼、53号楼）劳务签订了《建设工程施工劳务分包合同》，连建刚随曾清辉施工队施工了50号楼、53号楼的外墙砖工程，2017年11月23日曾清辉与连建刚结算，欠付连建刚劳务费75000元，并给连建刚出具了欠条。审理中，鑫源建安公司认为合同价款为294万元，其公司已经实际支出3195937.16元，之所以超出合同价款，是因为王智撤离工地后，其公司又找人施工，导致多支出了工程价款，所有支出也经王智确认。兄弟劳务公司提出该工程系王智借用其公司资质承包的工程，不应由其公司承担。一审法院调查王辉，王辉陈述：其父亲王智在建业联盟新城工地管理过，曾清辉以前在建业联盟新城的新蒲公司下面干活，曾清辉确实干有50号、53号楼的外墙瓷砖工程，外墙瓷砖是鑫源建安公司王世和的儿子王占奇和一个四川的人让曾清辉到工地50号、53号干外墙瓷砖工程，曾清辉也确实组织人干活，之后，因曾清辉干活质量差，建业联盟新城扣鑫源建安公司的款，鑫源建安公司不让曾清辉干了，又找其他人施工，后曾清辉找到其，因其在工地管理，让其出具工程结算条，其就给曾清辉以及在工地干活的人出具了手续，同时曾清辉也给其出具有证明，说其出具的手续只作为向鑫源建安公司要账的依据。鑫源建安公司支付工人工资需要其父亲王智和鑫源建安公司王世和签字才能付款。其2015年后不再去工地，其父亲王智2015年9、10月份生病后也未再去工地。关于兄弟劳务公司的手续是鑫源建安公司人员开车与其从兄弟劳务公司取的。一审法院认为，国务院制定实施的《保障农民工工资支付条例》第十九条规定“用人单位将工作发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的由用人单位清偿，并可依法进行追偿”。第三十条规定“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。第三十六条第二款规定“施工单位允许其他单位和个人以施工单位名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。连建刚随曾清辉的施工队在该工地负责墙外砖工程，欠付连建刚劳务费75000元，曾清辉认可未付，并给连建刚出具了欠条，一审法院予以认定，曾清辉应当支付该款。鑫源建安公司作为总承包方，负有先行清偿的责任，其在承担清偿责任后有权追偿。兄弟劳务公司出借资质，不能证明借用人具有相应资质，也应负清偿责任。王辉在本案中不承担责任。庭审中经询问连建刚本人，其确认委托诉讼代理人郭法亮系其亲属，故对连建刚的委托诉讼代理人身份予以确认。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《保障农民工工资支付条例》第十九条、第三十条、第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曾清辉、兄弟劳务公司、鑫源建安公司在判决生效后十日内支付连建刚75000元；二、驳回连建刚其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，减半收取为837.5元，由曾清辉、兄弟劳务公司、鑫源建安公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫源建安公司提交了济源市人民法院（2020）豫9001民初432号民事判决书，证明本案连建刚的代理人郭法亮在王新军案中同样以表兄弟身份作为代理人出庭。连建刚质证后认为，对证据的真实性没有异议，但是郭法亮与王新军也确实是表兄弟关系，是远亲。现在的主要问题仍然是连建刚干活了，没有得到劳务费。曾清辉质证后认为，不清楚连建刚代理人和连建刚的关系，但是曾清辉欠连建刚的劳务费是事实，王辉、鑫源建安公司欠曾清辉的劳务费也是事实。兄弟劳务公司质证后认为，对证据的真实性没有异议，其他同鑫源建安公司意见。曾清辉提交证据如下：1.曾清辉与王辉于2014年10月10日签订的协议一份，证明曾清辉在王辉处承包了外墙面砖工程，王辉承诺签完协议以后会先每天支付50元的生活费，但是曾清辉干了10天王辉一直没有给钱，中途曾清辉停工3天，后来王辉拿了1万元的生活费，曾清辉继续开工，后来又停工一次，王辉又拿了一次生活费，过年的时候又给了曾清辉4万；2.2016年1月24日王辉给曾清辉出具的证明，证明曾清辉从王辉处承包联盟新城的活，面积是11600平方米，每平方42元；3.2016年11月28日王辉给曾清辉出具的欠条，证明截至2016年12月1日王辉还欠曾清辉412200元。鑫源建安公司质证后认为，1.对证据1的真实性有异议，该证据系曾清辉与王辉签订，没有鑫源建安公司的盖章与签字，该协议内容能够证明曾清辉从王辉处承包了50号、53号楼外墙面砖工程，曾清辉应当向协议相对方王辉主张权利；2.对证据2的真实性有异议，该证据没有鑫源建安公司的签字与盖章，是王辉个人出具；3.对证据3的真实性有异议，该证据没有鑫源建安公司的签字与盖章，是王辉个人出具。三份证据可以证明曾清辉从王辉处承包工程，与王辉约定了工程内容、价格及结算方式，并且根据曾清辉本人陈述，其领取的款项均是从王辉处领取，应当由王辉继续承担相应责任。本案中连建刚是跟随曾清辉共同施工，连建刚应当向曾清辉、王辉主张，不应当向鑫源建安公司主张相应的付款义务。连建刚质证后认为，对曾清辉提供的证据的真实性均无异议，另外在范小喜一案中，法官已经对王辉作了调查笔录，调查笔录可以证明曾清辉提供的欠条和证明内容的真实性。兄弟劳务公司质证后认为，因为该三份证据均系王辉与曾清辉之间所发生，无法核实真实性，但从三份证据可以看出本案与兄弟劳务公司没有任何关系，欠条当中明确表示“该涉案工程为河南鑫源建安有限公司承建，王辉外包的”涉案工程，所以曾清辉并非基于兄弟劳务公司出借资质这个权利外观而进行承包劳务。证明中王辉表示此条只做证明，而在范小喜案件中，法官向王辉调查询问时，王辉在笔录中称工程没有完工，并且存在质量问题，因此根据曾清辉与王辉之间的分包合同以及工程的施工情况，本案中兄弟劳务公司不应承担任何付款责任。本院经审查认为，鑫源建安公司提供的判决书系人民法院依职权作出，但仅凭该判决书无法认定连建刚与其代理人郭法亮之间不是亲戚关系，不能证明鑫源建安公司的主张，对该证据的效力不予确认；曾清辉提交的协议、证明、欠条的内容与本案各方当事人提供的证据及庭审中的陈述可以相互印证，对曾清辉提供证据的真实性均予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于连建刚代理人的委托手续问题，一审庭审中经与连建刚本人联系，连建刚确认委托诉讼代理人郭法亮系其亲属，二审中，连建刚代理人也提交了连建刚签名的授权委托书及连建刚户籍所在地江西省××市临川区××新村村民委员会出具的书面证明，证明连建刚与郭法亮是亲属关系，现鑫源建安公司上诉认为郭法亮不能作为连建刚的代理人参与诉讼，理由不能成立，本院不予采纳。关于鑫源建安公司是否应承担向连建刚支付劳务报酬责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，鑫源建安公司提供加盖有兄弟劳务公司印章的《建设工程施工劳务分包合同》，但合同首部劳务分包人处显示为王智，鑫源建安公司与兄弟劳务公司既未提供王智的委托授权手续，亦未提供证据证明王智系兄弟劳务公司工作人员，结合兄弟劳务公司提供的王世和出具的介绍信、济源市人民法院2017年6月14日对王智儿子王辉调查笔录内容及鑫源建安公司直接向王智支付工程款情况，可以认定，鑫源建安公司作为建业联盟新城的总承包人，在明知王智借用兄弟劳务公司资质的情况下，仍将工程分包给了不具备用工主体资格的个人进行施工。连建刚随曾清辉的施工队在建业联盟新城工地负责墙面外砖工程，曾清辉欠付连建刚劳务费75000元。鑫源建安公司未提供有效证据证明其已支付了全部工程款，故一审判决鑫源建安公司对欠付连建刚的劳务报酬承担支付责任，在承担清偿责任后有权进行追偿，并无不当。综上所述，鑫源建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由济河南鑫源建安有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年十二月二十二日书记员 成仁杰