甘肃省白银市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘04刑终167号抗诉机关（原公诉机关）白银市白银区人民检察院。原审被告人郭某，出生于陕西省咸阳市，公民身份号码×××，户籍所在地陕西省咸阳市礼泉县，住宁夏回族自治区银川市。2010年1月20日因犯盗窃罪被新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市新市区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。法律援助辩护人李某1，甘肃开诚律师事务所律师。甘肃省白银市白银区人民法院审理白银区人民检察院指控的原审被告人郭某犯合同诈骗罪一案，于2020年9月17日作出（2020）甘0402刑初179号刑事判决。白银区人民检察院提出抗诉，白银市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。白银市人民检察院指派检察官王立言出庭履行职务，原审被告人郭某及其辩护人李某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2020年3月22日，被告人郭某在未取得×××号混凝土臂架泵车所有权、未取得该车权利人兰州中辰小额贷款有限公司委托授权出售该车的情况下，谎称该车系其本人所有、能够办理车辆转移登记手续，通过与何某签订设备购买协议，骗取何某购车款43万元，得款后用于偿还个人债务及支付其他购车款。因迟迟不能给何某交付车辆及办理车辆过户手续，何某遂向郭某索要购车款，在何某多次索要下，被告人郭某于案发前给何某退还了14万元，其余款项以各种理由推脱，不予退还。2020年6月2日，被告人郭某主动向白银市公安局白银分局投案，并如实供述了其犯罪事实。上述事实，被告人郭某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有书证接受刑事案件登记表、户籍证明、人口信息查询结果、到案经过、微信聊天记录、中国建设银行账户交易明细、设备购买协议、收据、产品买卖合同、反担保协议、补充协议、泵车挂靠协议、甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01执恢80号之三执行裁定书、协助执行通知书、甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初41号民事调解书、车辆转让协议书、中国工商银行账户交易明细、车辆查封证明、机动车档案资料、扣押决定书、扣押清单、新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2010）新刑初字第18号刑事判决书等；证人贾某、李某2、张某、强某、陈某的证言；被害人何某的陈述；被告人郭某的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审认为，被告人郭某无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人郭某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；提出以合同诈骗罪对被告人郭某判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的建议适当，予以采纳。起诉书指控被告人郭某合同诈骗43万元的意见，经查，案发前被告人郭某已向被害人何某退还14万元，根据最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的有关规定，及本案系利用经济合同进行诈骗的事实，被告人立案前已退还的部分应当在计算犯罪数额时予以扣除；故被告人郭某犯合同诈骗罪的数额应当认定为29万元，而非起诉书指控的43万元。被告人郭某主动到案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且侦查、审查起诉及审判阶段均认罪、认罚，依法可从轻或减轻处罚。辩护人提出，被告人郭某在案发前已退还给被害人的14万元不能计入犯罪数额；案发后郭某主动投案并如实供述其罪行，具有自首情节，且认罪、认罚；恳请法庭对被告人郭某从轻或减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出，恳请法庭对被告人郭某适用缓刑的意见；因被告人郭某未能给被害人退赔，且其社会调查结果为“不适合社区矫正”，故本院不予采纳。综上，根据被告人郭某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人郭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。二、责令被告人郭某退赔被害人何某的经济损失29万元。白银区人民检察院抗诉提出：白银区人民法院认定被告人郭某犯合同诈骗罪的犯罪数额29万元系认定犯罪事实（数额）、适用法律错误。理由如下：1、个案请示批复不能作为裁判依据；2、将请示批复适用本案不符合法律法规等形成、发展规律，该批复形成时间为1991年，合同诈骗罪系1997年新增罪名，该答复产生于本案适用合同诈骗罪罪名产生以前，以该电话答复指导当时未列入刑法条文的罪名，不符合我国法律进步完善的客观规律和时效逻辑；3、将案发前已退还部分从犯罪数额中予以扣除与犯罪既遂理论相矛盾；4、将案发前退还数额从犯罪数额中予以扣除不符合现行司法解释的精神。白银市人民检察院支持抗诉的理由是：1、原审被告人郭某的行为构成合同诈骗犯罪且已既遂，一审判决认定事实错误；2、原审被告人郭某的犯罪数额应认定为43万元，其退还14万元的行为属退赃行为，一审判决按29万元处刑属量刑畸轻。原审被告人郭某的辩解及其辩护人提出的辩护理由是：1、被告人郭某返还的14万元不属于犯罪既遂后的退赃行为，而是犯罪行为了结之前的履行合同行为；2、《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》能够适用本案，有利于退赔以及化解社会矛盾；3、将被告人郭某返还的14万元在犯罪数额中予以扣除，符合刑法罪责刑相适应原则及谦抑性原则，符合刑事政策的规定；4、一审对被告人郭某判处的刑罚，在公诉机关的量刑建议幅度内，没有突破量刑幅度裁判。经审理查明，原审被告人郭某在谎称×××号混凝土臂架泵车系本人所有并欲出售的情况下，通过签订《设备购买协议》获得被害人何某购车款43万元后，用于偿还个人欠款及其他用途。在被害人何某发现被骗向被告人郭某追要购车款时，郭某给何某退还14万元。认定本案事实，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：（一）书证1、户籍证明、人口信息查询结果：证实被告人郭某的自然人身份情况及作案时其已达完全刑事责任年龄。2、受案登记表、受案回执、立案决定书及立案告知书：证实2020年4月7日，何某报案称，2020年3月其被一个叫郭某的人以出售一辆二手混凝土臂架泵车为由骗取其现金29万元，要求查处。白银市公安局白银分局于2020年5月18日决定对何某被合同诈骗案立案侦查。3、到案经过：证实2020年6月2日，犯罪嫌疑人郭某来白银市公安分局投案，并如实供述其犯罪事实。4、《设备购买协议》以及收条：证实2020年3月22日郭某与何某达成×××车辆购买协议，协议金额43万元。郭某于当日出具的收据，证明收到何某支付的购买×××车辆价款43万元整。5、微信聊天记录及转账截图：证实郭某和何某之间微信聊天情况以及何某向郭某转账2万元的事实。6、中国建设银行账户交易明细及中国工商银行账户交易明细证实：2020年3月22日，何某通过尾号7828建行账户向郭某尾号8839账户转账409000元；2020年3月26日、27日、4月5日，郭某尾号8839账户向何某尾号7828建行账户电子汇入14万元。7、执行裁定书、协助执行通知书以及民事调解书：证实2016年4月21日，甘肃交建路桥工程有限公司与兰州市××区中辰小额贷款有限责任公司就债务纠纷达成调解协议，兰州市城关区中辰小额贷款有限责任公司就抵押的×××混凝土泵车优先受偿，兰州市中级人民法院予以确认。2018年8月27日，兰州市中级人民法院作出执行裁定，裁定被执行人甘肃交建路桥工程有限公司名下的×××号三一牌重型非载货车专项作业车辆交付兰州市城关区中辰小额贷款有限责任公司以抵偿相应债务。8、车辆转让协议及微信转账截图：证实郭某从胡广科处购买水泥搅拌车及转账情况。9、产品买卖合同、反担保协议、补充协议及泵车挂靠协议：证实郭某与徐州徐工施维英机械有限公司购买泵车及担保、挂靠的相关内容。10、×××车辆相关手续及查封证明：证实×××号混凝土臂架泵车的车辆信息及相关查封情况。11、扣押决定书、扣押清单：证实2020年6月3日公安机关扣押郭某持有的白色苹果手机一部。12、乌鲁木齐市新市区人民法院（2010）新刑初字第18号刑事判决书：证实2010年1月20日，被告人郭某因犯盗窃罪被新区市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。（二）证人证言1、证人贾某的证言：2020年3月24日，郭某向我尾号9499的卡里转账5万元，这笔钱是郭某还我母亲同事的钱。2、证人李某2的证言：2020年3月23日，郭某和我签订了一份产品买卖合同，从我们公司买了一辆泵车，车辆价值为345万元，购车合同签订后，郭某通过网银给我转账20万元作为定金，他是以融资租赁的方式向我购买的车。3、证人张某的证言：×××号混凝土泵车是我公司名下车辆，因债务纠纷该车被兰州市中级人民法院查封，目前还没有被拍卖掉，停放在白银驰骋汽车销售有限公司院内，我不认识郭某，也和他没有经济纠纷。4、证人强某的证言：2019年12月左右，郭某联系我要购买×××号泵车，但因为价格原因一直没有谈拢，他向我表达过要购买这辆车，但至今他也没有交钱购买这辆车。我公司也没有委托过任何人代为出售过这辆车。5、证人陈某的证言：2020年3月，我介绍郭某从胡广科处以4.3万元的价格购买了一辆×××号水泥搅拌车。（三）被害人何某的陈述：2020年3月19日，我联系郭某想要购买混凝土臂泵车，他告诉我车是他的，并且给我发了车辆的图片，当天我们以43万元达成购买意向，我给他支付了2万元的定金，后面我在白银区实地看到了这辆车，车牌号为×××的混凝土泵车，看车当天我们在高速路口的一家餐馆内签订了购车协议，我通过手机银行给他转了41万元，他在协议背后给我打了一个收条，合同写的是26号给我过户，之后我就等郭某消息，过了两天我在网上看到这辆车被法院拍卖，我就给郭某打电话让他给我处理这个事情，后面他陆陆续续给我还了14万元，剩余的29万元我给他打电话他不接，发短信也不回。（四）被告人郭某的供述：2019年12月，我在58同城上看到一家公司发布一条出售混凝土泵车的信息，我联系该公司了解该车的相关信息，实地查看了这辆车的车况，并拍了几张照片，想要购买这辆车，但后面价格没有谈妥我就走了，随后我将车辆信息及照片发布在朋友圈出售，2020年3月，何某联系我说想要购买这辆车，并询问车的情况，我说这辆车是我的，手续齐全，能办理过户，商量好后，何某给我支付了2万元定金，我带他看完车况后我们在白银高速路口的一家餐馆内签订了购车协议，我以43万元价格将×××混凝土泵车出售给何某，一次性付清，我负责办理过户手续并于2020年3月26日交付车辆。我收到何某的43万元车款后给我朋友李某2还了20万元，给我妻子贾某转了5万元，给陈某转了3.8万元，剩余2000元我日常花销了。后面我没有按照约定给何某交付车辆，何某几天后发现这辆车有债务纠纷就不想买了，我陆续给他退了14万元，剩余29万元被我用于还账、还信用卡、买搅拌车了。本院认为，原审被告人郭某在明知自己没有×××号混凝土泵车所有权、处分权，也未经所有权人授权出售该车，擅自在朋友圈发布售车消息，虚构该车为自己所有欲出售的事实，隐瞒了该车无法办理过户手续的真相，与被害人何某签订《设备购买协议》，取得被害人何某43万元购车款后，并未积极购买×××号混凝土泵车，而是用于偿还其他债务、信用卡还款以及其他用途，其行为构成合同诈骗罪。在被害人何某发现被骗后多次追要的情况下被告人郭某退还14万元的行为属于犯罪既遂后的退赃行为。原审依据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，认定被告人郭某合同诈骗的数额为29万元，系裁判理由不当，认定事实不准；抗诉机关关于原审认定合同诈骗数额错误的抗诉理由成立，应予支持；但是，被告人郭某实施诈骗行为后，退还了部分诈骗的赃款，又有主动到案如实供述的自首情节，故，抗诉机关提出原审对本案量刑畸轻的抗诉意见不成立，不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）、（三）项，第二百四十四条的规定，判决如下：维持白银市白银区人民法院（2020）甘0402刑初179号刑事判决以被告人郭某犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；责令被告人郭某退赔被害人何某的经济损失29万元。本判决为终审判决。审 判 长 王明莲审判员于欣审判员张学丽二〇二〇年十二月十五日法官助理 滕            龙书 记 员 邓      伟      超