北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14291号上诉人（原审被告）：北京密尔顿贸易有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路******。法定代表人：张金凤，总经理。委托诉讼代理人：崔德军，男，北京密尔顿贸易有限公司员工。委托诉讼代理人：刘少辉，北京市广渡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京顺成风科技有限公司，住，住所地北京市顺义区马坡镇庙卷村北大街**/div>法定代表人：程思诚，经理。委托诉讼代理人：刘电满，北京市顺新律师事务所律师。上诉人北京密尔顿贸易有限公司（以下简称密尔顿公司）因与北京顺成风科技有限公司（以下简称顺成风公司）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员鲁南独任审理，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人密尔顿公司之委托诉讼代理人崔德军、刘少辉，被上诉人顺成风公司之委托诉讼代理人刘电满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。密尔顿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令驳回顺成风公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审期间的诉讼费用全部由顺成风公司负担。事实和理由：密尔顿公司认为凡是涉及国有资金的招投标项目，必须严格依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定的程序进行招标、投标，严禁任何人违规插手干预工程项目的招投标，以确保招投标的公平、公正。本案所涉项目系政府招标工程，理应严格遵守相应的招投标法律法规。但一审法院对此却未详加审查，致使判决出现如下问题。一、《北京煤改电项目合作协议》（以下简称《合作协议》）及《顺义煤改电项目合作补充协议》（以下简称《补充协议》）因违反法律强制性规定无效，一审判决对此认定错误。《合作协议》第1条第9约定“乙方（顺成风公司）按照双方签订的合作协议保证甲方（密尔顿公司）在顺义区的招标入围并中标”，第9条第10款约定“乙方负责科龙牌空气源热泵设备的投标运作”；《补充协议》第2条约定“运作入围费用：1000元/台，落地销售费用1500元/台”。上述协议证实，顺成风公司在投标开始之前就保证密尔顿公司中标，这是双方合作的前提，该约定违反《招标投标法》规定，损害了其他投标人利益，属于以合法形式掩盖非法目的，应属无效。二、《合作协议》及《补充协议》关于利益分配的约定均不能作为定案依据。涉案协议关于顺成风公司与密尔顿公司关于利益分配的约定均是以顺成风公司确保密尔顿公司入围中标为前提，且协议中均体现了顺成风公司主张的运作费用，故相关利益分配的约定应属无效，不应作为定案依据。涉案协议在无效的情况下，顺成风公司应当对收取的费用应予返还。三、密尔顿公司与顺成风公司签订的《补充协议》确为附生效条件的合同，一审法院未审查该协议签订的背景，片面采信该补充协议，系认定事实错误。2016年12月30日，双方签订北京市顺义区2016年煤改电项目第二标段《北京煤改电项目合作协议》，双方于同日签署关于第一标段的《补充协议》。当时口头约定，执行补充协议的前提条件是顺成风公司确保第二标段品牌方顺利中标。2016年12月30日，在签订《补充协议》的时候，2016年5月30日签署的《合作协议》项目已经按照政府要求于2016年11月15日供暖前执行完毕，密尔顿公司没有任何理由无缘无故与顺成风公司签订《补充协议》进行让利，项目已经入围中标并执行完毕，如何运作入围？如何产生所谓的运作入围费用1000元/套？之所以签订，是因为科龙厂家承诺在顺义区销售超过1000台，将按照优惠的价格与密尔顿公司进行结算，密尔顿公司考虑如果品牌方在第二标段中标，可以扩大销售量，在此前提下可以给顺成风公司让利，如果不能中标，则没有必要让利。因此，《补充协议》是附有生效条件的，一审法院依据该补充协议作为利益分配依据是完全错误的，应予纠正。一审对涉案质保金返还认定事实错误，质保金555144元海信（山东）空调有限公司（以下简称海信公司）尚未支付给密尔顿公司，一审法院认定已经支付，属于事实认定错误，密尔顿公司认为在该款收回前，顺成风公司无权向密尔顿公司主张该款项，一审法院事实查明部分第四段认定与本案无关，一审判决第7页第四段可以看出，乡镇政府没有把钱给海信公司。顺成风公司辩称，同意一审判决，不同意密尔顿公司的上诉请求和理由。事实和理由：质保合同与本案合同是两个合同，财政补贴部分的10%是质保金，双方合同已经实际履行4年了，早就履行完毕了。顺成风公司向一审法院起诉请求：1.密尔顿公司支付顺成风公司合同款763100元；2.本案诉讼费由密尔顿公司负担。一审法院认定事实：密尔顿公司与海信公司签有合作协议。密尔顿公司授权顺成风公司负责科龙牌空气源热泵系列产品在顺义区煤改电项目的招投标工作。2016年5月10日，密尔顿公司（甲方）与顺成风公司（乙方）签署《合作协议》，就北京市顺义区2016年煤改电项目推广销售科龙牌空气源热泵供暖产品合作达成如下协议：一、双方责任和义务。1.甲方双方需按政府招标文件要求提供真实、齐全、有效的企业资质。2.甲方需按政府招标文件要求提供真实、齐全、有效的企业认证。6.甲方积极配合乙方做好政府招、投标工作，乙方在产品推广时提供支持。7.甲方保证提供的产品设备质量稳定，产品因甲方原因出现质量问题和安全事故时，甲方无条件维修、更换设备并承担相应的法律责任。8.政府招标入围后，甲方应按照乙方要求生产、备货，提供宣传资料，并按照政府要求，三年包修，并负责设备的售后服务工作。9.乙方按照双方签订的合作协议保证甲方在顺义区的招标入围并中标。则甲方指定乙方为2016年日历年度内顺义区唯一销售合作单位，期满甲方有权视情况决定是否继续授权乙方销售，如甲方未明确书面同意授权的，视为不再授权。甲方确保对乙方的销售科龙牌空气源热泵产品授权的唯一性。10.乙方负责科龙牌空气源热泵设备的投标运作、用户宣传、推广、用户统计、结算手续基础资料整理等，并承担相应的费用。11.甲方负责科龙牌热泵的入户设计、设备安装、运行调试及售后服务。12.乙方积极协调政府各部门按招标条件规定将设备款支付给甲方。二、合作内容。1.甲方与乙方入围中标产品合作基础价格（含税）包含：设备款（含甲方设备垫资款）、工厂到北京指定区域的运费，产品安装验收后的产品保修服务费用。合作基础价格为：直流变频补气增焓水机5P单价19180元，6P单价19790元，7P单价20300元。5P投标报价在25300元，6P投标价为28300元，7P投标价30800元。考虑用户竞争性谈判让利情况，个别用户会给予自行承担部分费用的优惠，单户机组设备毛利润大约在5000-10000元之间。2.中标价格分为两部分，一部分为政府补贴款，顺义区中标补贴价2016年原则上为每户24000元，中标差额部分为销售推广及施工安装等费用，由住户自行承担。安装施工及销售推广款由甲方和用户签订合同后，用户直接支付给甲方。甲方在收到该款项后7个工作日内根据甲乙双方的合作范围同比例支付给乙方指定账号或卡号。政府补贴款项需生产厂家开具正规发票（生产厂家开给农委），并直接由政府财政部门汇入生产厂家指定账户。生产厂家在收到政府补贴款项后，由甲方开具差额部分的正规发票，生产厂家在10个工作日汇入甲方指定账号。甲方应在乙方开具相应发票后3个工作日内支付给乙方指定账户应得部分款项。3.费用分配原则上甲方与乙方按照用户自行承担费用和政府补贴款项的支付比例同比例进行分配。4.成本构成：1）设备基准价格6P机19790元/套；2）入户统计、销售推广费用1000元/套；3）材料设备、施工安装费用1800元/套；4）运行调试、3年售后服务费用400元/套；5）投标组织、项目管理、竣工验收500元/套。5.利润构成：1）按照用户个人承担与政府补贴的每户总价28300元计算；2）每户综合成本构成费用19790+1000+1800+400+500=23490元；3）单户利润为：28300-23490=4810元；4）甲方利润比例为5成，金额2400元；5）乙方利润比例为5成，金额为2400元。6）如果用户个人承担与政府补贴的每户总价25300元计算，则单户利润为1000元，甲乙双方利润按照5：5分成，各自有500元的利润。7）如果用户个人承担与政府补贴的每户总价30800元计算，则单户利润为7310元，甲乙双方利润按照5：5分成，各自有3650元的利润。6.税金承担：1）用户个人支付部分为现金支付，不存在税金问题；2）政府补贴部分开票程序为科龙厂家开具24000元/户给区农委，密尔顿公司开票给科龙厂家设备合作基础价与政府补贴差额部分发票，乙方开具销售推广费用及应得利润部分的发票给甲方。3）根据甲乙双方在合作中所承担的工作范围涉及的金额与应得利润部分的总额承担相应环节的所有税费。2016年7月21日，北京市顺义区2016年新农村建设工程-农村住户取暖煤改电-空气源热泵、地、地源热泵中标公示显示海信公司为中标单位之一/div>海信公司与北京市顺义区新农村建设办公室签署《顺义区2016年煤改电工程合同书》，该合同中约定由海信（山东）空调有限公司另行向供货安装的各乡镇政府提交政府财政补贴部分工程款的10%作为质保金，并签署质保合同，质保金在履行完质保合同后十天内返还。2016年12月30日，密尔顿公司（甲方）与顺成风公司（乙方）签署《补充协议》，就北京市顺义区2016年煤改电项目第一标段科龙牌空气源热泵结算事宜合作达成如下协议：1.合作结算基准价：5P（140）机组：17700元、6P（160）机组：18300元、7P（180）机组：18800元。2.分工内容及相应约定费用：a）运作入围费用：1000元/台（乙方）；b）落地销售费用：1500元/台（乙方）；c）施工安装费用：2500元/台（甲方）；d）仓储、办公、库管、配送、结算：500元/台（乙方）；e）设计、资料、管理、验收、售后：500元/台（甲方）。3.各自承担约定的费用及相应工作，超出部分自行承担。4.科龙承诺施工安装资质的费用补贴，约占政府补贴款的2-2.5%，对应每户480-600元，科龙后期结算兑现后，双方按约定分成比例分摊，各50%。5.结算方法：按照投标中标价，扣除各自相应费用后，双方各50%。现金部分双方各50%，不涉及税费和发票，政府补贴款部分也是各自50%，各自承担相应的税费和发票。一审诉讼中，密尔顿公司称：双方约定在顺成风公司运作第二标段中标后，双方以签订的上述补充协议履行，上述补充协议为附生效条件的合同。因顺成风公司并未运作中标，故双方签订的补充协议未生效，仍应按照《合作协议》履行。涉诉项目监理部盖章确认北京市顺义区2016年新农村建设工程-农村住户取暖煤改电-空气源热泵及蓄能式电暖气设备供货及安装入围项目海信科龙安装量为：型号5P，72台，全款1821600元，政府补贴1639440元，农户自筹182160元。型号6P，54台，全款1528200元，政府补贴1296000元，农户自筹232200元。型号7P，109台，全款3248200元，政府补贴2616000元，农户自筹632200元。合计235台，全款6598000元，政府补贴5551440元，农户自筹1046560元。一审诉讼中，双方对于上述安装型号、台数、政府补贴款、农户自筹情况予以认可。另查，北京市顺义区新农村建设办公室已将涉诉工程政府补贴款5551440元全部支付给海信公司。一审诉讼中，密尔顿公司称已经收到农户自筹款920290元，剩余126270元由顺成风公司向村民收取后自行持有未向密尔顿公司支付，其中44060元、46800元顺成风公司出具持有说明，剩余款项未出具持有说明。2016年11月17日，王某出具说明称：我收款金额为44060元整，我已将该款项转交给思诚。2017年1月12日，王某出具说明称：近期销售科龙空调款共计46800元，已将该款项上交给思诚经理。顺成风公司认可王某为其公司员工。密尔顿公司提交的《海信（山东）空调有限公司销售协议》显示：甲方为村民，乙方为海信（山东）空调有限公司，付款方式为双方在签订协议之时，村民支付其个人支付部分的金额。密尔顿公司称顺成风公司在销售时收取部分村民支付金额。一审诉讼中，顺成风公司认可密尔顿公司陆续向其支付390000万元。另，密尔顿公司认可良正卷村卫生院和良正卷村村委会煤改电空气源热泵供暖工程安装的设备为海信牌。一审法院认为：密尔顿公司称《补充协议》是附生效条件合同，但未提交充分证据，一审法院不予采信，双方应按该补充协议进行结算。《合作协议》约定农户自筹款由农户直接支付给密尔顿公司，但《海信（山东）空调有限公司销售协议》显示村民在签订协议时有付款义务，且王某出具的说明也证明，合同实际履行过程中，顺成风公司会收取村民自筹款。《补充协议》载明“销售、结算”的义务在于顺成风公司，顺成风公司未证明其将126270元农户自筹款交付密尔顿公司，一审法院确认其持有该款项。综合本案证据，一审法院核算顺成风公司应取得金额为1143100元，已经取得金额为516270元，密尔顿公司还应支付顺成风公司626830元。双方合同中约定的开票义务不能阻却付款义务，密尔顿公司的相关答辩意见一审法院不予采信。良正卷村卫生院和良正卷村村委会煤改电空气源热泵供暖工程安装的设备为海信牌，并非涉诉合同双方合作品牌，并非同一工程，应由相关当事人另行处理。据此，一审法院于2020年9月判决如下：一、密尔顿公司支付顺成风公司626830元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回顺成风公司其他诉讼请求。如果密尔顿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、涉案《合作协议》和《补充协议》的效力问题；二、密尔顿公司应否向顺成风公司支付相应费用以及数额认定。关于争议焦点一，《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。本案中，涉案《合作协议》约定顺成风公司保证密尔顿公司入围并中标、顺成风公司负责运作科龙品牌产品中标，上述约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的。虽然密尔顿公司投标的科龙品牌产品最终中标，但对于这种以“保证中标”为条件收取相应运作入围费用，明显违反招投标活动应遵循的“三公”原则，属于扰乱市场正常秩序的行为，法院不应予以支持。故《合作协议》中关于保证中标、运作中标以及据此在《补充协议》中关于收取运作入围费用的约定无效。根据《合作协议》、《补充协议》的约定，除保证中标、运作中标的约定外，顺成风公司还负责从事用户宣传推广、用户统计、结算手续基础资料整理等工作，双方之间具有合作关系，故除关于保证中标、运作中标以及相应运作入围费用约定外的其余约定，应为有效。密尔顿公司主张《合作协议》、《补充协议》均整体无效，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，因《合作协议》、《补充协议》部分有效，故密尔顿公司应依约支付相应费用。密尔顿公司主张《补充协议》以系涉案第二标段项目中标为生效条件，如未中标则不生效，并就此与顺成风公司达成口头协议。密尔顿公司未就其与顺成风公司达成口头协议举证证明，顺成风公司对此亦不予认可；且根据《补充协议》的约定内容，亦无法得出该协议以涉案第二标段项目中标为生效条件，故对于密尔顿公司该项主张，本院不予采信。基于前述关于合同效力的认定，因《合作协议》中关于保证中标的约定无效，故《补充协议》中关于收取运作入围费用的约定无效，顺成风公司无权取得该项费用，故该项费用应从密尔顿公司的应付款项中予以扣减。一审法院关于密尔顿公司应向顺成风公司支付的款项数额认定有误，本院予以纠正。密尔顿公司主张10%的质保金政府未返还，该笔款项支付条件未成就。但根据双方确认的事实，涉案产品的质保期已届满，且《补充协议》也未约定是以政府补贴款的实际回款数额进行分配，故密尔顿公司以政府未向海信公司返还质保金、海信公司未向密尔顿公司返还质保金为由拒付款项，依据不足，本院不予支持。综上所述，对于密尔顿公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项、《中华人民共和国招标投标法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1381号民事判决；二、北京密尔顿贸易有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京顺成风科技有限公司391830元；三、驳回北京顺成风科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5716元，由北京顺成风科技有限公司负担2781元（已交纳），由北京密尔顿贸易有限公司负担2935元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10068元，由北京顺成风科技有限公司负担3774元（于本判决生效后七日内交纳），由北京密尔顿贸易有限公司负担6294元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二〇年十二月二十一日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆