湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10575号上诉人（原审被告）：武汉海远创发建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳村汉阳人信汇第******。法定代表人：滕守海，经理。委托诉讼代理人：刘洁，湖北朋来律师事务所律师。委托诉讼代理人：戎畅，湖北朋来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成家，男，1973年7月25日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：谭莉莎，湖北道博律师事务所律师。原审被告：滕守清，男，1974年8月5日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人武汉海远创发建筑装饰工程有限公司（以下简称创发建筑公司）因与被上诉人刘成家及原审被告滕守清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。上诉人创发建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘成家的诉讼请求。事实及理由：一、一审同案异罚，明显违背了法律的公平原则。双方在一审期间，都提供了有利害关系的证人证言，刘成家提供其妻子祝振芹的证言，创发建筑公司提供两位施工人员的证言，但一审法院认定刘成家提交的证言有效，以创发建筑公司提交的证言有利害关系为由认定无效，明显违反法律规定。二、创发建筑公司的证人证言反映当天刘成家白天上班正常和晚上的表现无异常，没有看到也没有听到刘成家受伤，一审法院以证人未看到刘成家受伤为由认定证言不实，不予认定违反法律规定。三、一审法院认定当事人没有签字的协议有效，明显违反法律规定。四、刘成家到底何时受伤，刘成家自己都说不清楚。刘成家是哪受的伤，伤情又如何至今不清。五、本案不能适用自由心证高度盖然性原则。本案在一审期间，双方均提供证据，且刘成家存在许多不实和存疑之处，本案就适用谁主张谁举证的基本原则。六、本案事实不清，主体不清。刘成家的伤到底是怎么样造成的，刘成家本人前后说法不一，伤的形成又存在疑惑，一审法院没有查清。刘成家对污水井的位置非常清楚，其坠入井中是不合常理的，应减轻创发建筑公司责任。创发建筑公司垫付的医疗费42,201.03元，要求刘成家予以返还。被上诉人刘成家辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告滕守清述称，认可创发建筑公司的上诉请求。被上诉人刘成家向一审法院起诉请求：创发建筑公司、滕守清对刘成家经济损失136,926.75元进行赔偿（具体包括医疗费446.25元、后续治疗费12,000元、住院伙食补助费1,100元、营养费3,000元、残疾赔偿金75,202元、被抚养人生活费2,999.50元、护理费6,394元、交通费1,000元、误工费26,505元、精神损害抚慰金6,000元、鉴定费2,280元）。一审法院认定事实：2019年5月25日，刘成家经滕守清介绍到创发建筑公司承包的武汉经济技术开发区龙灵山公园测试区做工，由滕守清安排住在单位宿舍，每天由滕守清接送上下班。刘成家夫妻二人与刘成家哥哥一道在创发建筑公司承包的项目工地干活。滕守清是创发建筑公司员工，负责管理工人、接送工人上下班，并向工人转发创发建筑公司发放的工钱，刘成家的工钱按照140元/方结算，支付方式有现金、微信转账。2019年6月3日至2019年6月29日期间，名为“滕孝芳”的微信号向刘成家微信转账共计4,200元；创发建筑公司法定代表人滕守海一审庭审中称，滕孝芳系其女儿，微信转账系发给刘成家的生活费。一审庭审中，刘成家称，2019年6月2日在施工现场正常施工时，坠落至施工现场的竖井中受伤；滕守清称，其于2019年6月3日早上知晓刘成家受伤，刘成家2019年6月2日在工地上班。创发建筑公司称，刘成家的受伤时间模糊不清。2019年6月3日，刘成家前往协和医院西院区就诊，诊断为：左膝外伤、左膝软组织损伤；X线检查报告单显示，左侧膝关节未见明显错位骨折，可见骨质增生退变征，局部骨质密度欠均。2019年6月4日，MR检查报告单意见为：左膝关节损伤，MCL中段撕裂，膝关节外伤性滑膜炎，膝关节骨质增生。2019年6月20日至2019年7月12日期间，刘成家前往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗22天，入院诊断为：左膝内侧副韧带撕裂、左膝关节损伤、创伤性滑膜炎、高血压；出院诊断为：左膝内侧副韧带撕裂、外侧半月板撕裂；出院医嘱为：注意休息、建议休息壹月、加强营养及护理、定期门诊复查，不适随诊等。2019年7月6日，名为“滕孝芳”的微信号发给刘成家一份协议书，内容是：“2019年6月2日，甲方（即刘成家）在武汉市沌口经济技术开发区龙灵山公园测试区10桩基施工现场（乙方承包建设工地）附近，因甲方自己行走不慎，掉进施工现场路边雨水管道竖井中，2019年6月3日刘成家申报公司，初步检查无大碍，后2019年6月20日经医院检查发现，刘成家左膝关节受伤，乙方滕守海垫付了住院医疗费人民币肆万三仟伍佰元整；甲乙双方达成如下协议：（一）乙方先前垫付医疗费用由乙方自理；（二）乙方滕守海另行一次性支付甲方后期所有费用人民币叁万元，甲方受伤赔（补）偿一事完全了结，甲方不再追究乙方任何责任。”等。创发建筑公司称，该协议是刘成家起草的，创发建筑公司听人反映刘成家不是在工地上受伤，故创发建筑公司未签字。2019年8月7日，人保财险工作人员致电刘成家，向其核实受伤一事，刘成家告知对方，由于没有防护措施，其于2019年6月3日不慎踩进施工现场旁不到两米处的污水井中而受伤，后住院接受治疗，同意将理赔的医疗费划拨到滕守海（即创发建筑公司法定代表人）的账户。创发建筑公司称，其为刘成家投保了人身伤害保险，申报保险时，未发现刘成家欺骗创发建筑公司，保险理赔办理完毕后才发现刘成家撒谎欺骗创发建筑公司。刘成家认可创发建筑公司已为其垫付医疗费42,201.03元。2019年11月9日，刘成家在武汉市黄陂区人民医院江汉大学附属第三医院支付检查费446.25元。2019年12月13日，武汉普爱法医司法鉴定所作出武普［2019］临鉴字第2447号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘成家人体损伤致残程度分级评定为十级；后续医疗费用为12,000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为180日，护理时间为60日，营养时间为60日（从受伤之日起计算）。刘成家为此支付鉴定费2,280元。一审法院另查明，武汉市黄陂区罗汉寺街香店村村委会证明，刘成家自2015年3月起在外务工。刘成家之母王达秀，1936年8月23日出生，久居于武汉市黄陂区罗汉寺街沈吴村，膝下共有子女四人，刘成家、刘梅、刘成建、刘成国。一审法院认为：关于刘成家是否在提供劳务过程中受伤的问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘成家2019年6月2日和2019年6月3日白天都在创发建筑公司承包的项目工地施工作业，晚上回到创发建筑公司提供的宿舍，2019年6月3日和2019年6月4日的医院检查单均显示刘成家左膝受伤，创发建筑公司未提供证据证明刘成家是在其承包的项目工地以外的地点受伤，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，民事诉讼采用的是高度盖然性的证明标准。按此规定要求，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性（可能性）较高的事实予以确认。结合本案的具体情况，根据各方当事人的陈述及提供的证据，依据优势证据原则采信刘成家的主张，确认刘成家系在创发建筑公司承包项目施工工地提供劳务而受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案中，滕守清系创发建筑公司员工，其对刘成家的日常管理系履行职务行为，无需对刘成家的受伤承担责任。刘成家在为创发建筑公司提供劳务的过程中受到伤害，作为雇主的创发建筑公司应当对刘成家的损失承担赔偿责任。由于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，雇主承担的是无过错责任，只有雇主举证证明受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案中因创发建筑公司未提供证据证明刘成家在施工过程中存在重大过失，故其应承担全部责任。经依法核算，刘成家因本次事故造成损害的经济损失为：1．医疗费446.25元；2．后续治疗费12,000元；3．住院伙食补助费1,100元（50元/天×22天）；4．营养费3,000元（50元/天×60天）；5．伤残赔偿金75,202元（37,601元×20年×0.1）；6．护理费6,394元；7．鉴定费2,280元；1-7项均符合法律规定，一审法院依法予以确认。8．误工费26,504.88元（53,746元/年÷365天×180天）；9．被抚养人生活费，按照农村居民标准计算为1,916元（15,328元/年×5年÷4人×0.1）；10．交通费，结合刘成家的伤情、就医地点、次数，一审法院酌定交通费为200元；11．精神损害抚慰金，因刘成家已构成残疾等级，一审法院酌定精神损害抚慰金2,000元。上述1-11项损失合计131,043.13元，创发建筑公司应赔偿刘成家131,043.13元。刘成家诉请中超过一审法院认定部分，一审法院不予支持。综上所述，刘成家的诉讼请求，一审法院部分不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、创发建筑公司于判决生效之日起五日内赔偿刘成家各项损失131,043.13元；二、驳回刘成家的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费492元，由创发建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：创发建筑公司提交的证人证言均不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，刘成家提交的门诊病历显示，刘成家所受损伤于2019年6月3日门诊初步诊断为左膝外伤、左膝软组织损伤，X线检查报告单显示，左侧膝关节未见明显错位骨折，可见骨质增生退变征，局部骨质密度欠均。2016年6月4日MR检查报告单显示，诊断意见为：左膝关节损伤，MCL中段撕裂，膝关节外伤性滑膜炎，膝关节骨质增生。刘成家的出院记录单中显示，刘成家于2019年6月20日入院，专科情况为步行入院，左膝疼痛，伴轻度肿胀，内侧深压痛，伴活动受限。从上述病历可以看出，刘成家于2019年6月20日入院就诊仍为步行入院，表明其所受损害并非当场致其丧失全部活动能力；刘成家陈述其受伤后至第二日才就诊，具有合理性。综合双方当事人确认刘成家2019年6月2日在工地上班，6月3日到医院就诊的事实，一审法院认定刘成家于2019年6月2日在工地受伤的事实具有高度可能性并无不当。此外，创发建筑公司为刘成家投保了人身伤害保险，亦为刘成家申报了保险，且保险理赔已办理完毕。上述过程已经过了保险公司核实，创发建筑公司对此并未提出异议。现创发建筑公司主张刘成家并非在工地受伤及受伤原因不实，明显前后矛盾，依据不足。因此，针对创发建筑公司主张刘成家受伤原因未查明的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘成家在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，导致损害后果的发生，刘成家自身存在过错，可以减轻创发建筑公司的赔偿责任。综合本案事实及双方当事人过错责任大小，本院酌情认定创发建筑公司对刘成家的损失承担70%的赔偿责任。双方当事人均认可创发建筑公司为刘成家垫付医疗费42,201.03元的事实，刘成家的各项损失共计173,244.16元（医疗费42,201.03元＋其他损失131,043.13元）。创发建筑公司应当赔偿刘成家各项损失共计79,069.88元（173,244.16元×70%-42,201.03元）。综上所述，上诉人创发建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初2475号民事判决；二、武汉海远创发建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿刘成家各项损失共计79,069.88元；三、驳回刘成家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费492元，由武汉海远创发建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费755元，由武汉海远创发建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张剑二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱越书记员钟家鹏