安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终2040号 上诉人（原审原告）：朱继超，男，1981年11月12日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 被上诉人（原审被告）：淮南市金徽一品装饰工程有限公司，住所地淮南市学院中路之精英汇****号商铺，统一社会信用代码91340400MA2NEQ3591。 法定代表人：徐涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚甜甜，男，汉族，该单位职工，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人朱继超与被上诉人淮南市金徽一品装饰工程有限公司（以下简称：金徽一品公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱继超上诉请求：一、改判一审民事判决第一项，第二项，第五项。二、判决金徽一品公司支付朱继超2019年9月至10月5日的工资为：9月的工资2200元，10月5天的工资2200：21.75×5天等于505.7元，共计2705.元。三、判决金徽一品公司支付与朱继超未签劳动合同的双倍工资差额为3595.4元（889.65元+2200元+505.7元）。四、判决金徽一品公司支付朱继超2019年9月份延长工作时间32小时的劳动报酬606.9元。五、判决金徽一品公司支付答应的朱继超为其工程完工的绩效工资2880元。事实与理由：一、一审法院对金徽一品公司2019年10月6日转账给朱继超的两笔钱，一笔400元，一笔700元认定不清，且对举证责任的分配错误请求二审改判。1.金徽一品公司在庭上答辩中否认这两笔钱是要朱继超代转给其干活的工人工资，将两笔钱狡辩成是朱继超的工资。朱继超当庭已经说明自己的工资都是签字领的，这两笔钱当时也有工人工资单也都是签了字的，这些都在金徽一品公司那里。一审法院却在金徽一品公司未依法提供有效证据证明这两笔钱是朱继超9月份的工资的情况下，错误的认定银行的流水和之前一次开资的流水账户是一样的，就能证明是朱继超的工资，并将举证的责任强加给朱继超，违反法律法规规定。2.一笔工资不会分两次给，公司定的开资时间是每月10号，之前两次的正常开资的日期也是在10号之后，而这两笔钱是在10月6号，时间上也不合理。二、一审法院对金徽一品公司制定的考勤制度的合法性认定不清，该制度随意扣罚劳动者基本工资的行为是否违法。依据《劳动合同法》第四条，用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动劳动义务。用人单位在制定修改或决定有关劳动报酬的，工作时间，休息天数，劳动安全卫生，保险福利，职工培训，劳动纪律，以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。从金徽一品公司出示的规章考勤制度大篇幅里都是在说各种扣罚工资金钱的规定，由此看出，这是一个不完善不公平不合理的规章考勤制度。三、一审法院对金徽一品公司处罚朱继超的各种扣款和加班时间实认定不清，应予以改判。1.在一审证据里朱继超提供的考勤软件记录显示，朱继超2019年9月份的平均工时7小时，出勤天数28天，出勤班次25次，当月还有一天是中秋节，迟到一次共8分钟，缺卡10次，早退旷工都为0。金徽一品公司提供的考勤汇总显示出勤天数28，休息4天，工作时长194小时54分钟，迟到一次，迟到时长8分钟，上班缺卡2次，下班缺卡8次，旷工天数0，请假/调休7。在该汇总表下方手写扣款情况：旷工2天扣款338元，本身没有的旷工被手写出2天来，依据呢?考勤软件和汇总表里考勤记录都是出勤28天，9月份才30天还有一天是中秋节，朱继超自己知道的那个月就没有休息过。考勤表里朱继超9月份实际的工作时间已达到194小时54分钟，超出国家规定的正常时长27小时（194小时-166.64小时），根据《劳动法》第四十四条第1款：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之150的劳动报酬，故朱继超9月份的加班时长是小时工资2200÷（21.75×8）=12.6元×27小时×1.5倍=510元。2.根据《劳动法》第五十条，工资应该以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。金徽一品公司扣罚工资依据的考勤规章制度不合法，严格来说公司规章制度扣员工工资的条款，即使有也是无效的，公司不是行政执法机关，没有扣款权限，没有权利对员工进行罚款，目前所有企业任何规章制度中只要有罚款的处罚方式就是没有法律依据的，都是违法的，因为违法而无效。3.对于金徽一品公司答应给朱继超绩效工资的约定，没有书面的证据，但是金徽一品公司书面上给的工资每月2200元够城市劳动者低工资标准吗，为其工作工时超出了不说，还要扣这扣那的，这不是钻空子压榨劳动者的血汗吗，光靠履历表约定的每月2200元能达到国家最低收入生活标准吗，靠这2200元能够要一个成年人日常生活，养老父母，养儿育女吗？ 金徽一品公司辩称，一、400元、700元的两笔转账是工资，转账记录记载的很清楚。不存在需要朱继超代公司转钱给工人的情况，我们公司就是在项目上找的其他工人，也都是让他们提供自己的银行卡号，公司按单子直接给工人转钱。我们公司不会让项目经理代转钱，怕项目经理拿着钱跑了，项目经理可以报单子，公司根据单子直接转钱给工人。二、我们是民营小企业，没有开过职工大会，也没有工会。我们平常发工资不需要签字，我们用钉钉软件考勤，根据考勤记录开工资。关于考勤的考核制度我们有制作文件，在用工之前都会像职工明示，朱继超也知道这个制度，文件上有他的签名。三、我们没有承诺过3%的绩效。 朱继超向一审法院起诉请求：1.判令金徽一品公司立即向朱继超支付自2019年9月至10月的基本工资2639元及绩效工资2880元，共计5519元；2.判令金徽一品公司支付与其未签劳动合同而应支付的双倍工资2639×2=5278元；3.判令金徽一品公司支付拖欠朱继超工资的经济赔偿金半个月工资1100元；4.判令金徽一品公司立即为朱继超补缴自2019年8月-10月的社会保险；5.判令金徽一品公司支付朱继超2019年9月1号-14号，因天幕琴行项目，工地赶工而加班，延长工作时间的加班劳动报酬73/天×14×1.5倍=1533元，共1533元。一审庭审中，朱继超将第四项诉讼请求变更为赔偿社保损失1660元。 一审认定事实：2019年7月24日朱继超通过金徽一品公司面试并填写了“金徽一品公司员工履历表”，该表包括基本信息、个人资料、家庭成员信息、教育经历、工作经历、职业生涯规划等信息。其中基本信息一栏：姓名：朱继超性别：男年龄：36入职时间：2019.7.24部门：工程部职位：工程监理。履历表末尾补充约定:试用期：一个月，试用期工资：2200。总经理意见：徐涛，2019年7月24日。员工同意后确认签字：朱继超，日期：2019.7.24。除上述履历表外，双方未签订书面劳动合同。 金徽一品公司制定了考勤制度，并由公司员工签字确认。考勤制度规定：公司实行钉钉打卡考勤，一天四次，员工不得无故迟到、早退、旷工：a、当月迟到早退1次（20分钟内）捐款20元，以此累计。备注：出于公司人性化管理，工作表现优良可减免若干次【视情况而定】；b、迟到早退1次（20分钟以上）捐款40，以此累计，零容忍；c、旷工半天，扣除1天工资；一天扣除两天工资，当月旷工3天或者3次扣除基本工资的50%，当月旷工达5天或者5次扣除当月全部工资。d、请假需由部门经理签字，交由财务；部门经理请假需提前一天交徐总同意。……根据朱继超提交的考勤软件记录显示：朱继超2019年9月份平均工时7小时，出勤天数28天，出勤班次25次，休息天数4天，迟到1次共8分钟，缺卡10次，早退、旷工均为0；2019年10月份平均工时5.9小时，出勤天数5天，出勤班次5次，休息天数4天，迟到1次共11分钟，缺卡8次。2019年9月份考勤汇总表显示：朱继超出勤天数28，休息天数4，工作时长194小时54分钟，迟到次数1，迟到时长8分钟，上班缺卡次数2，下班缺卡次数8，旷工天数0，请假/调休7。在该汇总表下方手写扣款情况：旷工2天扣338元，上班缺卡8次扣320元，下班缺卡5次扣100元，上班迟到1次扣20元，共扣款778元，工资1422元。 金徽一品公司支付朱继超工资明细如下：2019年8月16日支付7月份工资677元、2019年9月12日支付8月份工资2150元。2019年10月6日支付工资400元、700元。 2019年10月5日，朱继超向金徽一品公司书面递交请假条，申请请假10天（2019.10.6-10.16）。2019年10月6日，朱继超因私人原因向金徽一品公司书面提出辞职。姚甜甜签字同意。 朱继超辞职后多次向金徽一品公司总经理徐涛及姚甜甜催要工资无果，朱继超遂向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法裁决被申请人支付申请人被拖欠工资5518元（2019年9月-10月）；2.依法裁决被申请人支付申请人与其未签劳动合同而应支付的双倍工资5276元（2019年8月至10月）；3.依法裁决被申请人支付拖欠申请人工资的经济补偿金1100元（半个月基本工资）；4.依法裁决被申请人为申请人补缴自2019年8月-10月的社会保险；5.依法裁决被申请人支付2019年9月1日-14号因天幕琴行工地赶工而加班延长工作时间的加班劳动报酬（73元/天×14×1.5倍=1533元）；6.依法裁决被申请人支付申请人管理完工的天幕琴行项目绩效工资（工程款的3%，已包括在第1条工资里）。仲裁委以不符合受理条件为由决定不予受理，并向朱继超送达了《不予受理通知书》，朱继超在法定期限向法院提起诉讼。 一审法院归纳本案争议焦点，一是朱继超填写的“金徽一品公司员工履历表”是否具有劳动合同性质；二是朱继超的各项诉请是否能够支持。 一审法院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。朱继超入职填写的“金徽一品公司员工履历表”系朱继超个人学习、工作及家庭情况介绍，除具备上述法律规定的第（二）（四）项内容外，其他劳动合同必备条款均没有，故朱继超填写的履历表并不具备劳动合同的性质。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，金徽一品公司一直未与朱继超签订书面劳动合同，金徽一品公司应当自朱继超入职之日起满一个月的次日即2019年8月23日日起按照月工资的两倍支付。朱继超8月份工资共发放2150元，经计算该月日平均工资为98.85元（2150元÷21.75天），2019年8月23日至31日共9天的双倍工资差额为889.65元（98.85元×9天）。朱继超2019年9月份共缺卡10次，迟到1次（迟到8分钟），旷工天数为0，结合考勤汇总表能够确认缺卡10次具体情况是上班缺卡2次，下班缺卡8次，考勤制度关于缺卡未进行明确约定，结合金徽一品公司计算的扣款情况（上班缺卡8次扣320元，下班缺卡5次扣100元，上班迟到1次扣20元），参照金徽一品公司按照上班缺卡40元/次、下班缺卡20元/次计算朱继超的扣款数额为260元（上班缺卡2次×40元+下班缺卡8次×20元+迟到1次20元）。故朱继超2019年9月份的工资应为1940元（2200元-260元），故金徽一品公司应支付的双倍工资差额为1940元。金徽一品公司2019年10月份共支付朱继超两笔工资合计1100元（400元+700元），朱继超称该两笔钱是工人工资，不是朱继超的工资，但并无证据证明，故对该反驳意见不予以采信。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。金徽一品公司应支付朱继超9月份剩余工资840元（1940元-1100元）。朱继超2019年10月份共上班5天，迟到一次（迟到11分钟），缺卡8次，缺卡记录未区分上下班缺卡次数，根据公平原则酌情按照30元/次【（20元+40元）÷2】计算，应扣款数额为260元（迟到1次20元+30元/次×8次）。朱继超2019年10月份应发工资为245.75元（2200元÷21.75天×5天-260元），应支付的双倍工资差额亦为245.75元。故金徽一品公司应支付朱继超2019年9月至10月的工资为1085.75元（840元+245.75元），双倍工资差额为3075.4元（889.65元+1940元+245.75元）。 关于朱继超主张的绩效工资2880元，根据民事诉讼证据规则，谁主张，谁举证，朱继超提交的证据均不足以证明其存在绩效工资以及绩效工资具体核算办法，该项诉请事实不清，证据不足，不予支持。 关于朱继超主张的经济赔偿金半个月工资1100元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，朱继超虽以私人原因为由提出书面辞职，但金徽一品公司未给朱继超购买社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定劳动者提出解除劳动合同情形，应当向朱继超支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故朱继超主张半个月工资1100元符合上述法律规定，予以支持。 关于朱继超主张的赔偿社保损失1660元，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，金徽一品公司未给朱继超购买社保，双方现已解除劳动关系，导致朱继超无法享受社保待遇，应当赔偿给朱继超造成的养老保险及医疗保险损失。因朱继超未提供证据证明其符合享受生育保险、工伤保险以及失业保险待遇的情形，故主张的生育保险、工伤保险以及失业保险损失不予以支持。朱继超在职时间是从2019年7月24日至2019年10月5日，经法院核实，2019年7月份的社保缴费基数是2711.24元，2019年8月至10月份社保缴费基数是3017.01元，朱继超的月工资为2200元，低于社保缴费基数，应当按照社保缴费基数计算其损失。经计算，朱继超主张的社保损失数额不超过核算的金额，系当事人自行处分诉讼权利，符合法律规定，予以支持。 关于朱继超主张的加班劳动报酬1533元，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，朱继超提交的考勤记录显示其2019年9月份平均工时为7小时，未超出国家规定的八小时标准工时，且未提交其他证据证明其存在加班的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故朱继超该项诉请证据不足，不予以支持。 综上所述，对朱继超的诉请有事实和法律依据的部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、淮南市金徽一品装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱继超2019年9月至10月的工资为1085.75元（840元+245.75元）；二、淮南市金徽一品装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱继超双倍工资差额为3075.4元（889.65元+1940元+245.75元）；三、淮南市金徽一品装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱继超经济补偿金1100元；四、淮南市金徽一品装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱继超社保损失1660元；五、驳回朱继超的其他诉讼请求。案件受理费10元，由淮南市金徽一品装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审对于一审查明事实予以确认。 二审中，朱继超称其请求金徽一品公司支付2019年9月份延长工作时间32小时的劳动报酬606.9元因没有证据，撤回该项上诉请求。 本院归纳本案二审争议焦点：朱继超诉请2019年9月和10月5天的剩余工资数额、双倍工资数额、绩效工资2880元应否支持。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经审查，朱继超通过网上投简历的方式被金徽一品公司招聘，于2019年7月24日填写员工履历表，进入金徽一品公司工作，2019年10月6日朱继超向金徽一品公司书面提出辞职，在此期间，双方未签订书面劳动合同。双方当事人对于约定每月基本工资2200元无争议，但对于扣发工资的合理性存在争议，朱继超上诉认为金徽一品公司的考勤制度违法，故认为其工资应当按照2200元足额发放，相应的双倍工资数额也应当按照每月2200元来计算。一审中，金徽一品公司提交了朱继超的员工考勤记录及其公司的考勤制度管理办法，以证实其扣发工资的合理性，其公司的考勤制度管理办法文件上有朱继超的签字，可以证明朱继超对于这种考勤管理办法是明知的。一审法院根据金徽一品公司的考勤管理办法和朱继超的考勤记录相印证而计算朱继超应得的工资数额并无不当，朱继超现对金徽一品公司的考勤管理办法不认可，但未提交相应证据证明，故其上诉理由依据不足，本院不予认定。朱继超上诉称金徽一品公司在2019年9月考勤记录其旷工天数0，但汇总表下方却手写扣款情况：旷工2天扣款338元。经审查，一审判决计算朱继超2019年9月工资数额未认定其有旷工2天，故朱继超该项上诉理由依据不足，不予支持。关于金徽一品公司2019年10月支付朱继超工资400、700元的问题。朱继超上诉称该两笔钱是支付给其他工人的工资，不是支付给朱继超的工资。因该款系打入朱继超的工资卡，且注明为工资，而朱继超称该款系支付其他工人的工资未提供证据予以证明，故对其该上诉理由不予认可。关于朱继超诉请绩效工资2880元，其亦未提交证据证明与金徽一品公司有过相关约定，金徽一品公司对此也不认可，故朱继超该项诉请依据不足，本院不予支持。 综上所述，朱继超的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由朱继超负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏明秋 审判员  张 晨 审判员  魏 宁 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理陆漫漫 书记员张海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。