江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9157号上诉人（原审被告）常州德鹏建筑装饰工程有限公司，住所地在江苏省常州市武进区常武中路**常州科教城创研港**楼A904。法定代表人：张小飞。委托诉讼代理人：胡方正，北京市盈科(常州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周林颖，北京市盈科(常州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张文龙，男，1973年2月1日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：朱美芳，北京大成(苏州)律师事务所律师。原审被告：张小飞，男，1988年2月22日生，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：胡方正，北京市盈科(常州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周林颖，北京市盈科(常州)律师事务所律师。上诉人常州德鹏建筑装饰工程有限公司（以下简称德鹏公司）因与被上诉人张文龙以及原审被告张小飞建设工程合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以微信群聊记录认定案涉工程通过竣工验收，质量合格，系事实错误：1、吴明六并非总包方江苏天茂建设股份有限公司（以下简称天茂公司）的员工，更不是天茂公司负责该工程的项目经理，天茂公司的项目经理是建造师陈旭，吴明六只负责与业主顺丰（南京）医药链有限公司（以下简称顺丰公司）的沟通协调和会议安排，不负责具体的施工。微信群聊记录中微信名“一个人”不是吴明六手下管项目的，也不姓王。微信名“一个人”真实姓名是查正柱，是负责消防施工的工人。其在微信群聊中讲“好了”“验收过了”，仅仅是指消防部分，并没有涉及到其他部分。对此，张文龙作了虚假陈述。2、案涉工程2017年年底交付给天茂公司，天茂公司交付给业主方顺丰公司使用，但是业主方顺丰公司是有条件接受，对不符合图纸要求部分，工程审计时扣款80多万元，其中涉及上诉人与被上诉人钢结构工程的项目扣款为25万元。一审法院认定工程质量验收合格，没有任何事实和法律依据。3、合同明确要求按图施工，上诉人发送给被上诉人的图纸，被上诉人在庭审中己经确认无异议，除了防火涂料变更为上诉人自己做以外，其它部分没有变更，被上诉人应当按照图纸施工。钢结构专用图纸明确要求钢结构件出厂前涂防锈底漆，刷磷酸盐富锌底漆两道，漆膜总厚度80UM;现场制作的钢结构件、预埋件等刷富锌底漆两道，漆膜总厚度80UM;中间漆：环氧厚浆漆（户外型，双组分）漆膜总厚度100UM(用于不做防火层的钢构件)；通过检验并得到消防部门认可的防火涂料（用于做防火层的钢构件）；面漆：亚克力环氧面漆，干膜厚度60微米。4、被上诉人没有按照图纸施工，工程现场室外钢平台锈蚀严重，室内钢结构己经锈蚀，现场钢结构照片显示的油漆层与图纸明显不符。被上诉人应当举证证明其己经按照图纸施工，案涉工程质量合格。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，系适用法律错误。被上诉人未能提交证据证明案涉钢结构工程通过竣工验收，质量合格，一审法院适用该条规定没有事实依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张文龙辩称：一、关于涉案工程有无竣工验收。微信聊天记录前后语境能判断是对工程的整体验收，上诉人主张是消防验收未提供证据，且上诉人一审中未提出该辩解意见。双方均认可案涉工程已经交付建设方使用，应视为验收合格。被上诉人承接的只是整体工程中的一个前道工序。双方合同第八条约定，未验收或验收后未出具验收单而投入后道工序的视为验收合格。既然整个工程已经完工，则被上诉人的工程自然属于通过验收或视为通过验收。上诉人自称工程审计时扣款80多万元，未提供证据，其自称涉及被上诉人的钢结构工程扣款25万元证据不足。上诉人在一审中提供的天茂公司2019年5月17日出具的施工联系单，属于串谋造假。假设上诉人被扣款属实，其必然要立刻追究被上诉人的责任，但上诉人不但未主动联系被上诉人，更未以此为由要求被上诉人减少工程款。上诉人一审中提交的图纸是建设方的总图纸，上诉人只是将其中的一部分工程交给被上诉人施工，被上诉人无需也不可能对图纸的整体要求负责，而且无证据证明上诉人在接收工程时曾提出质量异议。二、关于钢平台生锈的问题，是因为平台上的冷凝塔漏水造成的。被上诉人已另行赔付油漆款给上诉人的上级发包方一次性解决了该争议。二、施工合同无效，也应该支持利息损失。一审该部分的判决我们是有异议的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告张小飞同意上诉人德鹏公司的意见。张文龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令德鹏公司支付其工程款215000元并承担违约金（以215000元为基数，自2017年4月28日起按年利率24%计算至给付之日止）。2.判令张小飞对德鹏公司的上述债务承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由德鹏公司、张小飞承担。一审法院认定事实：2017年2月10日，张文龙（乙方委托代表）与张康平（甲方委托代表，系张小飞之父）签订《工程施工承包合同》一份，合同抬头注明甲方为德鹏公司、乙方为方圆公司，合同约定：工程名称为顺丰（南京）医药链有限公司仓库项目，工程地点在江宁区，工程内容为钢结构工程，工程造价合计1009000元；需按图纸内的钢结构工程量施工；合同生效起5日内付至20%，材料进场付总价的40%，出具单项完工验收记录后7日内付至85%，余款即合同价的15%一个月内付清；开工日期2017年2月28日，竣工日期2017年3月28日，计30天；甲方逾期支付工程价款的，按应付款金额每天向乙方支付千分之二的违约金；如甲方图纸变更，工程量按实结算。另查明：顺丰(南京)医药链有限公司仓库项目工程系顺丰公司发包给案外人江苏天茂建设股份有限公司（以下简称天茂公司）承建。审理中，德鹏公司、张小飞陈述德鹏公司从天茂公司处分包了部分工程，又将其中的钢结构工程分包给张文龙施工。张文龙提交了方圆公司出具的《情况说明》一份以证明涉案工程与方圆公司无关，该《情况说明》载明：“2017年2月10日，张文龙用本公司范本合同与常州德鹏建筑装饰工程有限公司签订的关于顺丰(南京)医药链有限公司仓库项目的《工程施工承包合同》，本公司并不知情，也未盖章，该合同相关权利义务与本公司无关。”张文龙提交了微信群聊记录以证明顺丰(南京)医药链有限公司仓库项目工程已于2018年1月18日通过建设单位顺丰公司的竣工验收，天茂公司项目经理吴明六在群聊中对“验收过了”表示“好的，辛苦了，事情做完一定要签字确认”。德鹏公司陈述其所分包的部分工程已于2017年底交付给天茂公司并由天茂公司交付给顺丰公司使用，除了涉案工程的油漆工序存在问题被天茂公司罚款处理外，其他均已通过验收。张文龙陈述其所承接的涉案工程于2017年2月28日开工、同年4月底完工交付给张小飞；德鹏公司对开工时间不持异议，但认为因涉案工程存在质量问题未整改，故未向德鹏公司交付涉案工程。张文龙与德鹏公司、张小飞一致确认德鹏公司就涉案工程已向张文龙支付817000元。张文龙认为涉案工程合同价为1009000元、加“缓冲通道”的工程增项价格为20000余元（按21000元计算），合计1030000元；扣除已付款817000元，德鹏公司还应支付213000元并承担违约金。张小飞对“缓冲通道”工程增项的事实及相应审定的工程价款为21000余元不持异议，但认为张文龙曾承诺增项部分的价款扣除10%管理费、税费及规费后支付；张文龙此不予认可。德鹏公司、张小飞辩称张文龙未按图纸要求施工，并提交了施工图纸及张小飞将图纸通过手机邮箱发送给张文龙的邮件记录予以证明。根据图纸要求：钢结构构件应在出厂前涂防锈底漆，刷磷酸盐富锌底漆两道；在现场制作的钢构件、预埋件等刷富锌底漆两道；中间漆：环氧厚浆漆；面漆：亚克力环氧面漆。德鹏公司认为除中间漆与面漆之间的防火涂料外，其余均约定由张文龙负责涂刷。张文龙则认为该图纸系建设方顺丰公司对施工方天茂公司的要求，但德鹏公司只是将图纸中的钢结构工程分包给其，设备基础、屋面施工、混凝土施工及钢结构底漆外的油漆、防火涂料等均不在其承包范围内；双方已约定磷酸盐富锌底漆由其负责涂刷，中间漆、防火涂料及面漆均由德鹏公司负责涂刷，其所负责施工的部分已全部完成。德鹏公司、张小飞还提交了施工现场照片以证明张文龙施工的钢结构表面生锈需要维修，存在严重质量问题；张文龙则认为钢结构生锈原因是水塔腐蚀漏水所致，与其无关，且其与天茂公司项目经理吴明六已就生锈问题达成一致解决方案：由其支付7800元，今后除锈工作与其无关。对此，张文龙提交了与吴明六之间的微信聊天记录予以证实。德鹏公司、张小飞又提交了天茂公司向“钢结构施工负责人”张小飞发送的《施工联系单》一份，以证明因钢结构喷涂未按图纸施工；且室外钢平台腐蚀严重，被天茂公司扣除250000元。张文龙对该《施工联系单》真实性不予认可。张文龙主张因张小飞作为德鹏公司股东，个人与公司财产、账目、业务混同，应对德鹏公司的给付工程款义务承担连带责任；并提交了银行流水以证明已付工程款有多笔从张小飞账户中支付给其，故张小飞的财产与德鹏公司混同，且天茂公司曾向张小飞发送《施工联系单》，故张小飞的业务与德鹏公司混同。德鹏公司、张小飞对此不予认可。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《工程施工承包合同》抬头处虽注明乙方为方圆公司，但结合方圆公司出具的《情况说明》可以认定，张文龙系涉案工程的实际施工人，德鹏公司、张小飞对此也不持异议，故本案《工程施工承包合同》合同相对方应视为张文龙与德鹏公司。德鹏公司辩称其并未授权他人签订合同，但从签订人张康平系德鹏公司法定代表人张小飞父亲的身份，以及合同履行过程中均由张小飞与张文龙沟通的事实可以认定德鹏公司将涉案工程分包给张文龙的事实。德鹏公司从天茂公司分包部分工程后，又将其中的涉案工程分包给不具有施工资质的个人张文龙，双方之间的建设工程施工合同无效。德鹏公司自认其所承接的部分工程（含张文龙负责施工的涉案工程）已于2017年底交付给天茂公司并由天茂公司交付给顺丰公司使用，结合微信群聊记录，可以认定包含涉案工程在内的顺丰(南京)医药链有限公司仓库项目工程已通过竣工验收，德鹏公司应当向张文龙支付相应工程款。工程款数额应为《工程施工承包合同》内的价款1009000元及“缓冲通道”的工程增项21000元，合计1030000元。张小飞要求对增项部分的价款扣除10%管理费、税费及规费后支付，张文龙对此不予认可，张小飞亦未举证加以证明，一审法院不予支持。德鹏公司、张小飞辩称张文龙未按图纸要求施工，但图纸中除钢结构工程外，还包含有设备基础、屋面施工、混凝土施工等不含在涉案工程范围内的项目，仅凭图纸不能确定张文龙应对钢结构的中间漆、面漆负责施工，也没有证据证明德鹏公司在接收涉案工程时曾提出异议，故对该辩称意见，一审法院不予采信。德鹏公司、张小飞辩称涉案工程钢结构表面生锈需要维修，可另行主张权利。德鹏公司、张小飞辩称因张文龙对钢结构喷涂未按图纸施工；且室外钢平台腐蚀严重，导致德鹏公司被天茂公司扣除250000元，如前所述，德鹏公司并未举证证明张文龙所应负责的油漆工序包含的内容以及室外钢平台的腐蚀原因，无法认定该项扣款与本案存在关联性。综上，德鹏公司应向张文龙支付工程款213000元（1030000元-817000元）。对张文龙主张的逾期付款违约金部分，因《工程施工承包合同》无效，违约金约定亦无效，对违约金部分一审法院不予支持。张文龙主张因张小飞作为德鹏公司股东，个人与公司财产、账目、业务混同，应对德鹏公司的给付工程款义务承担连带责任，但未提交充足的证据予以证实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、常州德鹏建筑装饰工程有限公司支付张文龙工程价款213000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回张文龙的其他诉讼请求。一审案件受理费6297元，由张文龙负担1802元、由德鹏公司负担4495元；财产保全费2020元，由张文龙负担435元、由德鹏公司负担1585元。本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、微信名“一个人”的微信号截屏打印件一份，证明昵称“一个人”的微信号是由查正柱所使用，在案涉工程当中他负责消防事项，其在微信群中的聊天记录所说的“验收过了”，不能证明案涉工程验收合格。2、顺丰公司与天茂公司签订的建设工程施工合同，证明该合同第5.4条明确载明该工程的项目经理是程序，被上诉人主张吴明六是天茂公司的项目经理并非事实。被上诉人质证认为：证据1为截屏打印件，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，且微信名称是可以随时更改的。证据2为复印件，真实性不予认可。微信项目群聊天记录中可以看出该工程经过层层转包，实际项目负责人并非后续承包人所能知悉。原审被告张小飞认可上诉人提交的证据。上诉人对一审查明“天茂公司项目经理吴明六”有异议，认为吴明六不是天茂公司的员工，也不是天茂公司在该工程项目中的项目经理。一审查明的其他事实正确，本院依法予以确认。二审中，上诉人陈述2017年4月份顺丰公司审计部门进行中间审计时，顺丰公司现场负责人提出了钢结构刷漆部分存在质量问题，张文龙和张小飞均在场，张文龙口头答应了审计后扣款。因为工期来不及，且当时约定审计后扣款，所以后来就继续施工了。本院认为，上诉人将涉案钢结构工程分包给不具备建设工程施工资质的被上诉人施工，双方签订的《工程施工承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。上诉人称其向被上诉人发送的图纸上载明了钢结构构件的刷漆要求，而被上诉人并未按照图纸要求施工，因被上诉人施工的工程质量不符合约定，其不应支付剩余工程款。但上诉人自认2017年年底将被上诉人施工的钢结构工程交付给天茂公司，上诉人并未提交证据证明其在被上诉人施工过程中及接收被上诉人施工的钢结构工程时，对工程质量提出异议；上诉人陈述2017年4月份顺丰公司发现刷漆部分的工程质量存在问题后，被上诉人同意审计后扣款，亦未提交证据证明；被上诉人一审提交的2019年6月10日的电话录音中，张小飞亦未提及工程质量问题及扣款事宜。综上，上诉人以被上诉人施工的钢结构工程存在质量问题为由不予支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人德鹏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4495元，由上诉人常州德鹏建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  李斐审判员  郑慧二〇二〇年十二月二十一日法官助理高峥书记员戴苗