河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5615号上诉人（原审被告）：河南鑫盛泰建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路********。法定代表人：李秀然，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚勤永，男，1972年12月19日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄书强，男，1972年5月18日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：樊显坤，河南国敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁紫辉，河南国敏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张俊，男，1986年2月25日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。原审被告：南阳市万达基业房地产开发有限公司，住所地河南，住所地河南省南阳市中州路**>法定代表人：吴伯胜，任该公司总经理。委托诉讼代理人：彭刚，该公司工作人员。委托诉讼代理人：林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师。上诉人河南鑫盛泰建筑工程有限公司（以下简称鑫盛泰公司）、姚勤永因与被上诉人黄书强、张俊、原审被告南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称万达基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）于2019年10月16日作出（2019）豫1303民初4791号民事判决。黄书强不服，上诉至本院。本院于2019年12月26日作出（2019）豫13民终7951号民事裁定，将该案发回重审。一审法院于2020年9月23日作出（2020）豫1303民初414号民事判决，鑫盛泰公司、姚勤永不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫盛泰公司、姚勤永上诉请求：1.依法撤销一审判决,裁定驳回黄书强对鑫盛泰公司、姚勤永的起诉或判决驳回其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费和鉴定费由黄书强负担。事实和理由：一、精诚工程管理公司的鉴定报告所依据的检材未经鑫盛泰公司、姚勤永认可,鉴定的施工范围错误,停工损失没有证据支持,一审据此认定的工程款及停工损失数额错误。1.鉴定报告所依据的鉴定材料未经过鑫盛泰公司、姚勤永的认可。检材（1）《建设工程施工承包合同》是鑫盛泰公司与万达基业公司签订的,与黄书强没有关系；（2）黄书强的《建设工程施工协议》并非黄书强与鑫盛泰公司或姚勤永签订,上面的印章与鑫盛泰公司所用的也并非同一枚印章,而是黄书强与张俊签订的劳务合同;（3）图纸,只有两张且不完整,与鉴定意见认定的地下一层、地上六层工程不、地上**工程不符相关的人员签名或单位的盖章,故案涉工程是否是黄书强全部施工证据不足；（4）停工损失索赔报告单,没有双方的签证,停工事实不清、证据不足;（5）现场勘验,明确了大部分工程并非黄书强实际施工。2.鉴定意见认定的施工范围错误:（1）框架主体结构及外墙加气砖的砌筑工程和地下室筏板工程并非黄书强实际施工,但鉴定意见第4页7将此作为黄书强的施工范围,错误。（2）鉴定意见第4页的7.2将“变更部分按施工同期使用的定额套用子目计取费用”没有依据,检材中没有证据证明黄书强施工内容存在变更,更未提供证据供鉴定部门参考,鉴定意见认定工程变更是错误的。（3）滞水带:现场勘验时,发包人万达基业公司及黄书强对滞水带是否实际施工存在较大争议,但鉴定时将滞水带作为确定项并入没有事实根据,应当在总造价中核减。鉴定报告中，精诚工程管理公司一方面否定检材的真实性,还认定超出鉴定业务范围,一方面仍然依据不具有真实性的检材进行鉴定,这样的鉴定意见必然不具有权威性、正确性。而一审认定的工程造价及停工损失数额的依据就是该鉴定意见,导致错判。二、黄书强不具有原告主体资格,应当驳回其起诉。2016年3月16日,万达基业公司与鑫盛泰公司签订建设工程施工合同,将工程发包给鑫盛泰公司施工总承包,姚勤永借用鑫盛泰公司名义实际施工,说明姚勤永是涉案工程的实际施工人。后姚勤永与张俊签订《建筑工程劳务合同书》,将万达国际2号楼的劳务工程分包给张俊施工,张俊又将该劳务工程分包给黄书强,黄书强受张俊雇佣从事劳务工作,黄书强与张俊之间形成劳务合同关系,并非“实际施工人”,根据合同相对性原则,黄书强只能以张俊为被告请求支付劳务报酬。三、鑫盛泰公司与姚勤永、姚勤永与张俊、张俊与黄书强就各自签订的施工合同均未结算,黄书强诉求没有事实根据。四、鑫盛泰公司、姚勤永对一审的对账单、零工汇总表、停工损失索赔报告均不予认可。首先,姚勤永对对账单、零工汇总表、停工损失索赔报告自始至终均不予认可,虽然姚勤永认可李玉山是技术员,但对账单是复印件,不具有真实性,不能因姚勤永认可李玉山是技术员就等同于认可对账单。其他零工汇总表、停工损失索赔报告更是复印件,也没有姚勤永及其工作人员签名,不具有真实性,不能作为定案依据。另外,上述证据也均没有鑫盛泰公司的签章,姚勤永虽然借用鑫盛泰公司的名义施工,但不等同于对外可以代表鑫盛泰公司形成代表或代理关系,或者成立表见代理的法律后果,一审认为姚勤永认可黄书强实际施工人的身份,就认定对鑫盛泰公司具有代理的法律后果,是绝对错误的。虽然姚勤永借用鑫盛泰公司资质承包涉案工程,但鑫盛泰公司是否与黄书强结算、签订对账单、汇总表等,应当以公司签章为准,不能代理或代表。一审以姚勤永都不认可的证据来认定鑫盛泰公司承担法律后果没有任何法律及事实根据。五、一审认定鑫盛泰公司、姚勤永、张俊承担连带支付责任没有法律及事实根据，承担连带责任须有法律规定或当事人约定。假设认定欠付黄书强劳务款,也应当由张俊承担,而不应当由鑫盛泰公司、姚勤永承担。黄书强辩称，一、黄书强提交证据中的“鑫盛泰公司印章”虽然与鑫盛泰公司提交的证据中的“鑫盛泰公司印章”不一致，但黄书强提交的加盖“鑫盛泰公司印章”的建设工程施工协议、施工工程量对账单、零工汇总单及停工损失索赔报告应当作为定案依据。1.黄书强是万达国际2号楼框架主体结构及外墙加气砖砌筑等工程的实际施工人，已经完成了上述工程施工，鑫盛泰公司、姚勤永、张俊也予以认可。2.黄书强作为实际施工人，在鑫盛泰公司、姚勤永已经与其核对施工工程量，且已经支付部分工程款的情况下，黄书强有理由相信建设工程施工协议、施工工程量对账单、零工汇总单及停工损失索赔报告中的“鑫盛泰公司印章”是真实有效的，且黄书强无审查“鑫盛泰公司印章”是否真实有效的义务。3.姚勤永借用鑫盛泰公司的资质承包万达国际2号楼工程后，将涉案工程以300元/平方米的价格转包给了张俊，张俊以280元/平方米的价格转包给了黄书强，这与黄书强提交的建设工程施工协议的约定是一致的。4.施工工程量对账单上既有“鑫盛泰公司印章”，又有姚勤永员工李玉山的签字，更是对这一事实的确认。5.万达基业公司提交的证据中显示鑫盛泰公司有两枚印章，同时黄书强提交的证据中显示鑫盛泰公司有另外两枚印章，足以证明鑫盛泰公司在日常交易中存在不止一枚印章的事实。二、黄书强的施工范围有施工工程量对账单、工人联名信、建设工程施工协议、视频等为证，同时鉴定结论与黄书强自行计算结果几乎完全相同。鑫盛泰公司、姚勤永虽不认可上述施工范围，但未能提供足以反驳的证据。三、黄书强是实际施工人，案涉工程视为已经验收合格，黄书强有权参照其持有的建设工程施工协议主张工程款。姚勤永借用鑫盛泰公司的资质，然后分包给了张俊及黄书强并签订建设工程施工协议，姚勤永、张俊作为违法分包人应对欠付黄书强的工程款、停工损失承担连带责任，鑫盛泰公司出借资质应承担连带责任。综上，一审判决正确，应予以维持，鑫盛泰公司、姚勤永的上诉缺乏依据，应予以驳回。张俊辩称，1.黄书强是实际施工人，具有原告主体资格。张俊虽然与姚勤永签订了分包协议，但协议签订后，随即将工程转包给了黄书强，由黄书强直接组织施工，张俊并未实际参与施工，因此黄书强作为实际施工人，有权主张工程款，具有原告主体资格。2.张俊未实际参与该项目，没有获取利益，不应承担连带责任。施工过程中，黄书强直接与鑫盛泰公司、姚勤永联系结算，偶尔通过张俊结算，但该结算仅是程序性的，张俊并未截留工程款，也没有获取收益，黄书强与鑫盛泰公司、姚勤永已经形成实际的分包关系，因此鑫盛泰公司、姚勤永应当直接向黄书强承担支付工程款的义务。综上，鑫盛泰公司、姚勤永的上诉理由不能成立，应当驳回鑫盛泰公司、姚勤永的上诉请求，同时依法改判张俊不承担连带责任。万达基业公司辩称，万达基业公司与鑫盛泰公司签订的合同合法有效，应受法律保护。合同约定范围内的工程款没有结算未达到付款条件，因此万达基业公司不应承担付款责任，一审判决对此查明事实清楚。黄书强向一审法院起诉请求：1.判令鑫盛泰公司、姚勤永、张俊支付黄书强工程劳务费及停工损失等合计1,378,567.92元及暂计算至2019年6月6日的利息33,085.63元，2019年6月7日起的利息按照银行同期贷款利率支付至款付清之日止；2.判令万达基业公司在拖欠鑫盛泰公司工程款范围内对黄书强承担连带责任；3.案件受理费由鑫盛泰公司、万达基业公司、姚勤永、张俊负担。一审法院认定事实：2017年3月16日，万达基业公司（发包方、甲方）与鑫盛泰公司（承包方、乙方）签订建设工程施工承包合同一份，合同约定工程名称为万达国际宾馆工程；工程地点为万达国际项目综合楼北侧；工程项目为总建筑面积约5836.3平方米；进场时间定于2016年6月20日；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包验收、包检测及资料（图纸以内与甲方约定的全部内容），本工程不得分包、转包；承包内容为土方工程、地下室工程、主、地下室工程砌筑工程，包含配管、防水、粉刷、外保温、真石漆及屋面工程，不含水电门窗、空调、消防、地砖等安装工程、地砖等安装工程到开工通知书之日起到工程竣工验收合格之日止，有效工期为150天，不可抗力可顺延工期；工程造价为本工程按包死价每平方920元（含税），总造价约计530万元，最终以实际面积为准。该合同中约定的承包人虽然是鑫盛泰公司，但鑫盛泰公司及姚勤永均认可合同中约定的工程是姚勤永借用鑫盛泰公司的资质签订的。姚勤永向一审法院提交其（甲方）与张俊（乙方）于2016年8月20日签订的建筑工程劳务合同书一份，以证明姚勤永是与张俊签订的劳务承包合同，并称黄书强提交的建设工程施工协议不是其签订的。姚勤永提交的建筑工程劳务合同书约定：工程名称为万达国际2号楼；工程地点为中州路和永安路口北侧；工程结构形成2#楼6层框剪结构，建筑面积约6000平方米；劳务设备价款为包周转材料、小五金、手头工具、钢筋机械设备，含套筒、预料，预留一次性周转材料，一级配电箱以下，单方造价300元/㎡；开工时间以甲方通知单为准（2016年6月20日）；竣工时间以甲方的竣工日期为准；建筑面积按照国家规定图纸施工面积计算；结算总面积约按总建筑面积约5836.3平方米；主体工程竣工验收合格后，甲方在一月内拨付乙方所完工程量30%，乙方全部完工，验收合格，甲方一月内拨付给乙方40%工程款，剩余工程款甲方在2017年6月1日前付清，若在9月1日前不能付清，按照8厘计算。关于案涉工程的劳务施工人，黄书强与姚勤永、张俊均认可万达国际2号楼的主体、木工、钢筋等均是由黄书强带人施工的。黄书强称其是经张俊、董勤生介绍与姚勤永签订的建设工程施工协议，姚勤永称其未与黄书强签订建设工程施工协议，其是与张俊签订的建筑工程劳务合同书，张俊又与黄书强签订的建设工程施工协议。张俊称其与黄书强签订过建设工程施工协议，但其本人没有持有该协议，其与姚勤永约定的劳务费是300元/㎡，其与黄书强约定的劳务费是280元/㎡。黄书强向一审法院提交其（承包方、乙方）与鑫盛泰公司（发包方、甲方）于2017年3月20日签订的建设工程施工协议一份，该协议约定工程名称为万达国际2#楼工程；工程地点为中州路与永安路交叉口西北角；工程概况为万达国际2#楼，地下一层、地上，地下**、地上**；承包方式为图纸以内主体部分工程的劳务分包；承包内容为框架主体结构以及外墙加气砖的砌筑工程；承包价格为本工程按每平方米280元（不含税）计算，地下室筏板按实，地下室筏板按实际面积每平方米200元结算更另外计算；付款方式为主体封顶后付总价款的80%，外墙砌体结束后付至95%，剩余的尾款在粉刷结束后一个月内付清。该协议中甲方处加盖有鑫盛泰公司的印章。2018年1月16日，经办人为李玉山，加盖有鑫盛泰公司印章的建筑面积对账单显示建筑面积（暂按）5780㎡；地下室筏板10；地下室筏板1000㎡排水管101.25m、集水坑1.5×2.2×深1.9m、1×1×深1.5m；半圆基础沉40cm高123㎡；层面增加设备梁300×1200总长102m、1×1×1.05m基墩8个；楼层内部墙体一层28m32～6层102.87m3、地下室41.8、地下室41.826m3m3，合计195.364m3；滞水带4.4×6＝26.4＋24＝29m；门过梁6.35×8＝50.8m；GZ140.1m；QZ129.6m。黄书强称在上述建筑面积对账单中签字的李玉山系姚勤永的总工，姚勤永称李玉山系其技术员。黄书强向一审法院提交的2016年10月10日的万达国际2号楼项目部零工汇总表显示81个工×150元/天＝12,150元、护坡用钢管78m＝780元、扣件20个＝100元、冲车架子用钢管20米＝200元，总计13,230元。该汇总表中也加盖有鑫盛泰公司的印章。黄书强的总工王泰榉在该汇总表中签字，郑晓飞在该汇总表中签字“已核实”，黄书强称郑晓飞是姚勤永的总工。姚勤永不认可，并称其总工为郭景宇。黄书强另向一审法院提交2018年4月2日的停工损失索赔报告一份，该索赔报告显示黄书强的劳务队在万达国际2#楼工程中，因鑫盛泰公司手续不全等原因造成停工，黄书强的劳务队的损失费用共计253,936元。该停工损失索赔报告中也加盖有鑫盛泰公司的印章。关于本案中鑫盛泰公司的印章，黄书强向一审法院提交的上述建设工程施工协议、建筑面积对账单、零工汇总表、停工索赔报告中的鑫盛泰公司的印章标号均为4128250002561，黄书强称上述证据中的鑫盛泰公司的印章均是姚勤永一方加盖的。鑫盛泰公司、姚勤永否认该印章是其加盖的，并称黄书强提交的证据中的鑫盛泰公司的印章与鑫盛泰公司的真实印章不一致，鑫盛泰公司的印章编号应为412924197608112538。庭审中，万达基业公司向一审法院提交的鑫盛泰公司向其出具的两份申请拨款委托书及工程拨款申请审批单中加盖的鑫盛泰公司印章编号为412924197608112538-1。关于黄书强在案涉工程中已经收到的工程款数额，黄书强称其就案涉工程收到姚勤永和张俊支付的工程款共计1090000元。姚勤永对此不予认可，称其共向张俊支付工程款1500000元，并向一审法院提交了张俊向其出具的收条10份，收条载明的收款金额合计1500000元。张俊称其在将案涉工程交给黄书强后，由黄书强直接与姚勤永沟通，除了650000元的工程款是姚勤永转账给张俊，张俊又转账给黄书强以外，其他很多款项都是黄书强直接从姚勤永处领取的，黄书强从姚勤永处领取工程款时向姚勤永出具有收条，张俊再根据黄书强出具的收条重新以张俊的名义向姚勤永出具收条，并将黄书强向姚勤永出具的收条收回。张俊向一审法院提交黄书强出具的收条7份、借条1份，合计1250000元。另查明，案涉工程自2016年6月份左右开始进场施工，2018年5月份左右装修并投入使用（黄书强称案涉工程于2018年5月13日粉刷完工）。在本案审理中，黄书强向一审法院申请对2018年1月16日前所完成的工程量、2018年4月2日前因承建公司手续不全等造成的黄书强的停工损失、2016年10月10日前的零工工资标准进行鉴定。经一审法院委托，精诚工程管理有限公司于2020年8月12日向一审法院出具精诚工程【2020】004号鉴定报告，鉴定结论意见为：黄书强施工的万达国际2#楼工程相关请求事宜鉴定造价为：2,146,973.46元，其中：（1）2018年1月16日之前所完成的工程量工程造价1879806.66（1833825.2＋45981.46）元；（2）2016年10月10日之前零工造价13,230.00元；（3）2018年4月2日之前，因承建公司手续不全等而造成申请人停工损失造价253,936.80元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，姚勤永借用鑫盛泰公司的资质与万达基业公司签订建设工程施工承包合同后，又与张俊签订了建设工程劳务合同书及与黄书强签订了建设工程施工协议，因黄书强、姚勤永、张俊均未取得建筑施工企业资质，故该三份建设工程施工合同均为无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但黄书强作为实际施工人，已经组织工人按照其持有的建设工程施工合同对案涉工程进行了施工，且发包方即万达基业公司已经于2018年5月份对案涉工程进行了装修使用，故案涉工程视为已经验收合格，黄书强有权参照其持有的建设工程施工协议主张工程款。关于本案中黄书强提交的证据中的鑫盛泰公司的印章与鑫盛泰公司提交的证据中的公司印章不一致的问题。一审法院认为，虽然黄书强提交的证据中加盖的鑫盛泰公司的印章与鑫盛泰公司向一审法院提交的授权委托书等证据中的印章不一致，但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在，故不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章或常用业务印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。从本案来看，其一，黄书强作为万达国际2号楼框架主体结构以及外墙加气砖砌筑等工程的实际施工人，已经完成了上述工程施工，鑫盛泰公司、姚勤永、张俊对黄书强的实际施工人身份都是认可的；其二，黄书强作为实际施工人，在姚勤永一方已经与其核对过施工工程量，且已经支付过部分工程款的情况下，黄书强没有审查合同、施工工程量对账单、零工汇总表、停工损失索赔报告中的鑫盛泰公司印章是否真实的义务；其三，姚勤永借用鑫盛泰公司的资质承包万达国际2号楼工程后，将案涉工程以300元/㎡的价格转包给了张俊，张俊又以280元/㎡的价格转包给了黄书强，这与黄书强提交的建设工程施工协议约定是一致的；其四，黄书强提交的有经办人李玉山签字、且加盖有鑫盛泰公司印章的施工面积对账单，李玉山的身份无论是姚勤永的总工（黄书强陈述）还是姚勤永的技术员（姚勤永陈述），其都是姚勤永的工作人员，其在对账单中签字的行为视为是姚勤永的意思表示，在对账单中再加盖鑫盛泰公司的印章，更是对这一事实的确认；其五，在万达基业公司向一审法院提交的证据中，鑫盛泰公司就案涉工程向万达公司出具的工程拨款申请审批单、鑫盛泰公司向万达公司出具的两份拨款委托书中加盖的鑫盛泰公司的印章印文与本案中鑫盛泰公司提交的公司印章印文也不一致，更是印证了鑫盛泰公司在日常交易中存在不止一枚公司印章的事实。综上，鑫盛泰公司、姚勤永、万达基业公司认为黄书强提交的加盖有鑫盛泰公司印章的证据不能作为本案认定事实依据的辩称不能成立。上述建筑面积对账单、零工汇总表、停工损失索赔报告均是鑫盛泰公司的真实意思表示，应当作为本案的定案依据。对于黄书强主张的工程款、零工损失、停工损失数额问题。一审法院认为，根据精诚工程管理有限公司出具的鉴定报告，黄书强2018年1月16日之前所完成的工程量工程造价为1,879,806.66元、2016年10月10日之前零工造价13,230.00元、2018年4月2日之前因承建公司手续不全等而造成申请人停工损失造价253,936.80元，以上共计2,146,973.46元。对于已经支付的款项数额，根据各方当事人对付款流程的陈述，姚勤永对准张俊付款，张俊再对准黄书强付款，因张俊经常不在施工现场，故部分工程款是黄书强直接从姚勤永处领取的，黄书强领取工程款时均出具有收款收条（借条）。根据张俊提交的署名为黄书强的收条（借条），黄书强共计收到工程款1250000元。扣除该1250000元，未支付的工程款及零工损失、停工损失共计896,973.46元。关于本案工程款等的支付主体问题。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，转包人、违法分包人对于工程欠款，对实际施工人应当承担连带责任。鑫盛泰公司、姚勤永、张俊作为违法分（转）包人，应当对下欠黄书强的896,973.46元工程款、零工损失、停工损失承担连带责任。对于万达基业公司，虽然万达基业公司与鑫盛泰公司签订的建设工程施工承包合同中约定工程总造价约为5300000元，但因工程在实际施工过程中有变更，且万达基业公司与鑫盛泰公司未就工程进行结算，故万达基业公司是否尚欠工程款、欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决万达基业公司在多少金额范围内承担向黄书强支付工程款的条件，黄书强亦无证据证明万达基业公司尚欠鑫盛泰公司的具体工程款数额，故对于黄书强主张万达基业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，一审法院不予支持。综上，鑫盛泰公司、姚勤永、张俊应连带支付黄书强工程款、零工损失、停工损失共计896,973.46元，并应当自2018年5月14日起支付逾期付款利息至款付清之日止（其中2018年5月14日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，2019年8月20日至款付清之日的利息按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，河南鑫盛泰建筑工程有限公司、姚勤永、张俊连带支付黄书强工程款、零工损失、停工损失共计896,973.46元，并应当自2018年5月14日起支付逾期付款利息至款付清之日止（其中2018年5月14日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，2019年8月20日至款付清之日的利息按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黄书强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,504元，由黄书强承担4,734元，河南鑫盛泰建筑工程有限公司、姚勤永、张俊共同承担12,770元。鉴定费25,469元，由河南鑫盛泰建筑工程有限公司、姚勤永、张俊共同承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.黄书强作为本案原告主体是否适格；2.鑫盛泰公司、姚勤永应否承担向黄书强支付工程款的责任；3.工程价款应当如何认定、鉴定报告能否作为定案依据。关于黄书强的原告主体资格问题。姚勤永借用鑫盛泰公司的资质与万达基业公司签订《建设工程施工承包合同》后，又将所承包的工程转包给张俊。张俊在承包该工程后并未实际进行施工，而是将工程交由黄书强进行施工，黄书强为案涉工程的实际施工人。故黄书强有权就其所施工的工程主张工程价款，其作为本案原告主体适格。关于鑫盛泰公司、姚勤永应否承担向黄书强支付工程款的责任的问题。姚勤永虽然是与张俊签订《建筑工程劳务合同书》，但张俊并未实际进行施工，鑫盛泰公司、姚勤永对该工程由黄书强实际施工的事实并无异议。且在黄书强实际施工过程中，姚勤永的技术人员李玉山与黄书强就建筑面积等问题进行对账，黄书强亦多次从姚勤永处直接领取工程款，故黄书强与鑫盛泰公司、姚勤永之间形成了事实上的施工合同关系，在黄书强已经完成了案涉工程的情况下，一审判决鑫盛泰公司、姚勤永向黄书强支付相应的工程款并无不当，本院予以维持。关于案涉工程价款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄书强作为实际施工人起诉主张工程价款，其应当对此承担举证责任。关于黄书强提交的证据中的鑫盛泰公司的印章与鑫盛泰公司认可的印章不一致的问题，本院认为，首先，黄书强提交的证据中鑫盛泰公司的印章与鑫盛泰公司所认可的印章存在明显不同。其次，在黄书强提交的《建设工程施工协议》的甲方位置仅有一枚印章，无任何人员的签字；停工损失索赔报告中也仅有该枚印章，没有任何人员签字；零工汇总表中加盖了该枚印章，同时有郑晓飞的签字，但鑫盛泰公司、姚勤永表示不认识郑晓飞，黄书强也未能进一步证实郑晓飞的身份。最后，鑫盛泰公司、姚勤永对该枚印章明确表示不予认可，黄书强亦未能举证证实该印章是何人加盖。故黄书强提交的上述证据不足以证实是鑫盛泰公司的意思表示，对其证明力本院不予采信，一审法院对该枚印章予以采信依据不足，本院依法予以纠正。关于精诚工程管理有限公司出具的鉴定报告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”该鉴定报告中2016年10月10日之前的零工造价以及2018年4月2日之前因承建公司手续不全等造成的停工损失造价的鉴定依据为上述零工汇总表及停工损失索赔报告，因该两份材料不能作为认定案件事实的依据，黄书强对相关事实也未提交其他充分的证据予以证实，本院对该两项造价鉴定不予认定。对2018年1月16日之前黄书强所完成的工程量造价，鑫盛泰公司、姚勤永虽然也有异议，但并未提交足以反驳的证据，对其所主张的并非黄书强施工的部分，鑫盛泰公司、姚勤永也未能举证证明是何人施工，故对该部分造价鉴定本院予以采信，即黄书强施工部分的工程造价为1879806.66元。关于鑫盛泰公司、姚勤永已付工程款数额的认定问题。张俊将本案工程交由黄书强施工后，代黄书强从姚勤永处收取了部分工程款，并向姚勤永出具收条，同时张俊又根据黄书强向其出具的收条重新以自己的名义向姚勤永出具收条，根据一审法院查明的事实，张俊向姚勤永出具的收条合计金额为1500000元，结合张俊代黄书强领取部分工程款的事实，对鑫盛泰公司、姚勤永主张已付工程款为1500000元的事实本院予以采信。鑫盛泰公司、姚勤永应支付的工程款计算为：1879806.66元-1500000元=379806.66元。张俊在与姚勤永签订合同后未实际进行施工，只是代黄书强领取了部分工程款项，现张俊向姚勤永出具的收条金额合计1500000元，但黄书强出具的收条仅有1250000元，张俊应就黄书强未收到的250000（1500000-1250000）元向黄书强承担支付责任。综上所述，鑫盛泰公司、姚勤永的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初414号民事判决；二、河南鑫盛泰建筑工程有限公司、姚勤永于本判决生效后十五日内支付黄书强工程款379806.66元，并自2018年5月14日起支付逾期付款利息至实际履行之日止（其中2018年5月14日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，2019年8月20日至款付清之日的利息按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、张俊于本判决生效后十五日内支付黄书强工程款250000元；四、驳回黄书强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17504元，二审案件受理费17054元，共计34108元，由河南鑫盛泰建筑工程有限公司、姚勤永负担9209元，张俊负担3151元，黄书强负担21748元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年十二月七日书记员 周道佳