辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2153号上诉人（原审被告、并案原告）：抚顺中合市场开发有限公司，住所地抚顺市新抚区榆林路****。法定代表人：孙亚彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝雷，辽宁益众律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：张馨容，女，汉族，1978年4月3日出生，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：高洋，抚顺市新抚区维权法律服务所法律工作者。上诉人抚顺中合市场开发有限公司因与被上诉人张馨容劳动争议一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。抚顺中合市场开发有限公司上诉请求：1、故请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审案件受理费全部由被上诉人张馨容承担。事实与理由：一、被上诉人张馨容于2013年10月入职上诉人单位时因其自认是抚顺市果品大厦有限公司内退人员，但至今无有效证据证明。二、双方应司法判定为视为无固定期限的劳动合同关系还是无终止期限的事实劳动关系。本次一审程序中，被上诉人张馨容提交陈荣之的“说明”书面证据主文中有“虽经本人（指张馨容）多次申请公司签订劳动合同，但当时公司没有考虑好解决方案，造成张馨容同志劳动合同未能及时签订”的内容，依法因该证的证明形式程序不合法，当然其证明内容也不合法。《最高法审理劳动争议案件司法解释三》第八条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。司法实践中，考量该劳动争议纠纷案件的特定案情，如认定完全是因为用工方恶意用工，劳动者因弱势地位只能屈从，则适用《劳动合同法》第14条第二款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第82条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对未签订劳动合同的无过错责任的弱势劳动者予以保护及对恶意用工的用工方予以惩罚。三、上诉人公司决定终止双方劳动关系的理由为，被上诉人张馨容休病假所依据的医疗相关证据存在问题，并且被上诉人向上诉人单位履行休病假的手续也存在问题，依据上诉人单位的规章制度视为旷工。连续旷工3天，单位可以将其开除，解除双方的劳动关系。因被上诉人未请病假，故上诉人也不应该给付旷工工资和赔偿金。四、关于拖欠工资。依程序法规定，因被上诉人张馨容该项诉求未经仲裁程序前置裁决，故依法应予驳回。张馨容辩称，1、本案的被上诉人在与上诉人存在事实劳动关系过程中，因身体有病到医院进行治疗，在治疗前和治疗过程中，被上诉人按照公司规章要求先后与公司领导及相关部门进行请假，这些证据在原劳动仲裁和原审法院当中都有证据证明，不存在违反上诉人单位的规章制度。2、本案经过仲裁及一审法院开庭审理查明事实证明了本案上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于违反劳动合同法，属于违法行为。因此综上所述，被上诉人的代理人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人的上诉理由与事实不符，没有法律依据。请驳回上诉人的上诉请求。张馨容向一审法院起诉请求：1、请求法庭裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金136,810元(解除合同前12个月的平均工资13681元×5个月×2)；2、请求法庭依法补充更正抚劳人仲裁字(2018)566号裁决书第二项，裁决被告支付原告病假期间工资19,600元(2018年4月12日至2018年6月12日，14000元×70%×2个月=19600元；3、请求法庭裁决被告支付拖欠工资5,149元(2018年4月1日至11日，扣除休息日期，实际工作日是8天)(解除合同前平均工资14000/21.75天×8天)；4、请求法庭裁决被告支付原告11个月未签书面劳动合同双倍工资55,000元；5、被告承担本案诉讼费用。抚顺中合市场开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金136,810元；2、判决原告无需向被告支付4月11日至6月12日期间病假工资19,600元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张馨容(曾用名张曦月)，于2013年10月入职到被告单位，先后担任行政部门经理、行政总监、总经理助理等职务。因原告社会保险关系隶属原单位，故双方之间未签订书面劳动合同。2018年4月11日，原告因患病向被告原法定代表人费祥武请假获得准许，并填写请假调休单。次日，原告住院治疗于抚顺市中心医院，在电话中再次向原法定代表人费祥武请病假获得准许，之后通过微信网络软件向负责人事工作人员申请要求给予补办病假手续。2018年4月18日原告出院，抚顺市中心医院于2018年4月23日开具诊断书，建议原告休息一个月。此期间被告单位负责人事的工作人员工作变动，后续病假手续办理程序由新的人员负责。2018年4月，被告停发原告工资。原告医疗诊断书建议休息至2018年7月6日。原告负责被告单位法定代表人个人名章的管理，2018年5月，被告办公室负责人员要求原告将名章交回财务保管，双方对交换流程未达成一致意见，2018年5月23日，原告将名章交回被告单位原法定代表人费祥武本人。2018年6月12日，被告以原告“无故旷工，未能按照要求移交法人名章”为由，解除与原告的劳动关系。被告工会于2018年12月11日补充作出意见，表示同意。根据被告病假薪资支付规定，服务满三年以上的员工按照基本工资14,000元的70%发放。原告解除劳动合同前12个月平均工资为12,816元。2018年10月23日，原告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出抚劳人仲裁字2018第566号裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金136,810元以及病假工资19,600元。一审法院认为：原告2013年开始到被告处工作，虽然双方未签订书面劳动合同，从工资表等证据看双方已经形成了劳动关系。原告在被告单位工作期间因病住院治疗，有住院病志、住院诊断书、收据证明等证据证明，一审法院予以认可。病志及诊断书中记载的名字“张曦月”与原告在被告处登记的名字不同，但原告的户口簿记载“张曦月”为原告的曾用名，且原告身份证号码与医保卡记载身份证号码一致，因此可以认定两个名字实为原告一人。原告患病后，即向被告单位原法定代表人请假并获得准许，后原告在门诊治疗亦向单位人事人员通过短信方式进行请假，关于被告坚持原告未请假一节，虽然被告单位人事变动但并非是核实不出“张曦月”和张馨容为一人理由，故该责任不应由原告承担。应视为原告履行合理有效的病假申请手续。关于原告交还保管的被告单位法定代表人名章一节，原告为慎重起见，将名章归还费祥武本人合乎情理，因此被告与原告解除劳动关系的理由不能成立，应予认定被告解除与原告劳动合同法律关系行为违法。原告在被告处工作四年半，依据法律规定赔偿金应为128,160元(12816元×5月×2倍)。原告因病休息期间(2018年4月12日至6月12日)工资19,600元(14,000元×0.7×2月)，被告应予支付。原告2018年4月1日至4月11日实际工作8天的工资5,149元被告应予支付。原告主张未签订劳动合同二倍工资一节，因未签订劳动合同的原因系原告尚未与原单位解除劳动关系，因此该责任应由原告自行承担。判决：一、被告(并案原告)抚顺中合市场开发有限公司于本判决生效之日起十日之内支付原告(并案被告)张馨容赔偿金128,160元、拖欠工资5,149元、病假工资19,600元，共计152,909元；二、驳回原告(并案被告)张馨容和被告(并案原告)抚顺中合市场开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告抚顺中合市场开发有限公司负担。二审查明事实与一审相同。本院认为:依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案上诉人解除与张馨容的劳动关系，应由上诉人负举证责任。本案中，2018年6月12日，上诉人以张馨容“无故旷工，未能按照要求移交法人名章”为由，解除与原告的劳动关系，上诉人应举证解除合同时有合法的合理的解除理由。首先，该解除理由中“未能按照要求移交法人名章”的理由既不是法定解除条件亦不是约定解除条件，上诉人的解除理由中“无故旷工”应由上诉人举证证明，上诉人在解除合同当时所谓的无故旷工，经查张馨容已向时任上诉人法定代表人费翔武、人事人员请假和提供医院诊断，并不能认定为无故旷工。其次，上诉人在本案诉讼后，法院审理过程中，又提出张馨容2018年4月18日，医院于2018年4月23日开具诊断书，4月18日-4月23日属于没有诊断期间，故又主张此期间是张馨容无故旷工期间，第一，张馨容的诊断虽系4月23日开具，但其辩称因医院管理原因其不能于出院当天开具诊断，诊断休息时间从4月18日开始计算，其在5月18日诊断期满后第一个工作日又经诊疗开具了休息诊断。第二、4月23日医生依专业职权开具休息诊断书，就证明张馨容需要休息，不具备到正常工作的身体条件。第三、依住院病历记载，张馨容4月18日10时出院，至4月23日开具休息诊断，期间也不满三个工作日，上诉人主张张馨容此期间达到连续三天旷工的主张亦不成立。综上，上诉人解除与被上诉人劳动关系的理由不成立。一审法院认定上诉人解除与张馨容劳动关系违法，系认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于上诉人主张张馨容在劳动仲裁中没有提出拖欠工资的请求，法院不应判决而应告知其另行仲裁一节，上诉人对被拖欠上诉人工资天数和日工资标准并没有提出异议，依据《关于审理劳动争议案件使用若干问题的解释》第六条的规定，一审法院对此合并审理并无不当。综上所述，抚顺中合市场开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，抚顺中合市场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 王 爽审 判 员 刘晓菲二〇二〇年十二月二十一日法官助理王莎莎代书记员 王萌萌