湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2744号上诉人（原审被告）：湛术雄，男，1965年7月25日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：彭利平，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：长沙市市政工程管理处劳动服务公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站路**。法定代表人：肖建华，该公司经理。委托诉讼代理人：何水清，男。委托诉讼代理人：刘明，湖南光阳律师事务所律师。上诉人湛术雄因与被上诉人长沙市市政工程管理处劳动服务公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。湛术雄上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费由市政工程公司负担。事实与理由：1、由于市政工程公司未按合同约定分粗细两层摊铺沥青，而仅进行了一层摊铺，存在偷工减料的现象，导致路面积水严重，存在重大质量问题。基于质量问题，发包方至今未能将工程款全部支付。2、上诉人已经支付了工程款380000元，一审认定350000元错误。3、由于市政工程公司施工质量问题，导致上诉人启动司法鉴定程序对工程进行质量鉴定，给上诉人造成了损失。市政工程公司辩称，湛术雄的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：本案的工程项目不存在质量问题。一、湛术雄没有证据证明案涉工程项目存在质量问题；二、本案的工程项目已经交付使用多年，依照法律规定，应当视为涉案工程项目已经竣工验收合格；三、在本案诉讼以前湛术雄从来没向市政工程公司提出过工程项目存在质量问题，只有在本案进入诉讼程序之后，才提出了工程质量问题，湛术雄该主张没有事实依据，其目的在于逃避支付本案剩余工程款。市政工程公司向一审法院起诉请求：1、判令湛术雄支付工程款208,000元，支付逾期利息18,553元（利息以208,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年12月30日计算至2019年11月6日，后段利息顺延计算至上述款项实际付清之日止），两项共计226,553元；2、由湛术雄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年上半年，汨罗市罗城中学通过对外招投标的方式将校内体育设施工程发包给长沙韶光体育工程有限公司（以下简称韶光公司），双方签订了体育设施施工合同。2017年5月22日，以韶光公司该项目的负责人罗刚进为甲方，湛术雄为乙方，签订了一份《体育场地基础工程施工合同》，约定甲方将罗城中学体育场地基础工程发包给乙方进行施工。2017年9月4日，以湛术雄为甲方，市政工程公司为乙方，签订了一份《沥青路面摊铺合同》，约定：甲方将罗城中学体育场地基础工程中的沥青路面摊铺工程以包工包料的方式交由乙方承包，面层厚度6㎝，面积约为9000㎡，承包单价为62元/㎡，工程总造价约为558,000元；自合同签订之日先预付工程款50,000元，备料、设备工人进场铺料后预付工程款250000，工程完工五天后应付完500,000元工程款，其余款项结算后年底一次付清；甲方在施工期间，如发现沥青混合料不符合质量要求或规格有差异，有权停止使用；甲方有权随时抽样交由相关质检部门抽检，对不合格材料一律退回，乙方应采取积极的措施妥善解决由此造成的一切问题；甲方将派一名技术人员驻守乙方拌合场，负责双方联络、质量监督；甲方在施工期间，如发现沥青混合料不符合质量要求或规格有差异，应停止使用，并及时通知乙方，协商解决；在沥青砼摊铺施工完成后7日以内，甲方必须及时组织验收，若因乙方提供的产品质量不符合国家标准而引起的质量纠纷，经权威机构论证确属沥青砼质量问题，乙方承担有质量问题的沥青料，对甲方造成的损失进行赔偿；如基础等因素造成的质量问题，乙方可不予负责。湛术雄和市政工程公司的法定代表人肖建华在合同上签字并加盖了市政工程公司合同专用章。合同签订后，市政工程公司立即组织人员进场施工，并在一周后基本完工交付。湛术雄于2017年9月4日付款50,000元，9月9日付款250,000元，2018年付款50,000元，共计付款350,000元。在诉讼过程中，因双方对沥青摊铺面积及工程造价存在争议，市政工程公司向一审法院申请对沥青摊铺面积和工程造价进行鉴定。该院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对市政工程公司施工的××学校××道的沥青路面摊铺工程的沥青摊铺面积和工程价款进行评估鉴定。湖南长城工程咨询有限公司于2020年4月24日出具湘长城工字﹝2020﹞第ＪＡ-29号鉴定意见书，确认××学校××道的沥青路面摊铺面积为8331.301㎡，工程价款为516540.66元。湛术雄和市政工程公司对鉴定结论均无异议。另查明，××学校××道的建设由三层组成，第一层为地基平整（含排水和水稳层），由湛术雄负责；第二层为沥青摊铺，由市政工程公司负责；第三层为塑胶层，由韶光公司负责。罗城学校的校内篮球场、跑道及其他体育设施已于2017年年底投入使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包人应当具备相应的施工资质。湛术雄作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质，而涉案工程系其从韶光公司承包后再分包给市政工程公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，再根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，韶光公司与湛术雄签订的《体育场地基础工程施工合同》应属无效合同，同理，湛术雄与市政工程公司签订的《沥青路面摊铺合同》亦为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付价款。”本案中，湛术雄与市政工程公司签订的《沥青路面摊铺合同》虽为无效合同，但该工程于2017年年底竣工验收并交付使用至今，故市政工程公司可以参照合同约定要求湛术雄支付工程款。工程款的金额双方均认可鉴定机构的结论，故对工程款确认为516,540.66元。湛术雄主张其已经支付了380,000元，但市政工程公司仅认可350,000元，而湛术雄关于多支付的30,000元未能向提交证据予以证实，故本院对存在争议的30,000元不予认可。湛术雄应付工程款516,540.66元，减去已经支付的350,000元，还应支付166,540.66元。对市政工程公司要求湛术雄支付工程款166,540.66元的诉讼请求，予以支持。关于逾期利息的问题，由于湛术雄与市政工程公司一直未进行结算，且工程量及工程造价直至本次诉讼中才得以确认，市政工程公司主张逾期利息没有事实依据，不予支持。关于质量问题，经一审法院庭审后向罗城学校及罗刚进调查核实，体育场地确实存在积水的现象，但具体是因地基平整、沥青摊铺、塑胶铺设中哪一个层面导致还是共同导致无法确定。湛术雄在未向法院提交充分、有效证据的前提下，便以沥青摊铺导致积水为由要求市政工程公司承担责任以减少工程款的支付缺乏事实依据和法律依据，故对湛术雄的该项抗辩主张不予支持。关于税费的承担，双方签订的《沥青路面摊铺合同》中明确约定市政工程公司的承包为“包工包料（含人工、机械），不包资料，不含税”，现湛术雄要求市政工程公司承担税费没有依据，对湛术雄的该项抗辩主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款之规定，判决：一、由湛术雄向市政工程公司支付工程款166540.66元，此款限湛术雄在判决生效之日起十日内付清；二、驳回市政工程公司其他诉讼请求。上述第一项给付义务，如湛术雄未按照判决指定的履行期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4698元，减半收取为2349元，鉴定费14000元，共计16349元，由市政工程公司负担6349元，由湛术雄负担10000元。二审期间，湛术雄申请了证人毛某出庭作证并提供了如下证据：一、中国建设银行个人活期账户交易明细、上诉期间拍摄的工程案涉操场图片及现场采样的样材；二、市政工程公司的实际施工人毛某2017年的收条一张，拟证明：1、湛术雄另还通过毛某支付了工程款30000元；2、市政工程公司违反合同约定，偷工减料，仅对操场沥青施工了一层，导致出现积水的工程质量问题。经质证，市政工程公司认为案涉操场图片在一审已经提供，对现场采样的样材的真实性有异议。对交易明细的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，对证人证言亦有异议，认为交易明细体现的是2017年10月3日毛某与何小清之间有一笔交易，毛某与市政工程公司有其他工程结算往来。本院二审查明，2017年10月3日，毛某出具了“今收到湛总人民币叁万元整”的收条。同日，从湛新的中国建设银行个人活期账户上转账30000元给何小清。何小清系市政工程公司的财务人员。湛术雄陈述，毛某系市政工程公司委派在施工现场的人，2017年10月3日支付给毛某的30000元系经过了何小清同意，应作为已支付的工程款。市政工程公司则陈述，毛某仅是案涉工程的介绍人，因市政工程公司与毛某另有工程，该转账的30000元系毛某委托湛新支付的其他工程的工程款。毛某陈述2017年10月3日系经与何小清联系后，何小清同意证人代收湛术雄30000元工程款，证人系出具了收条并当即委托湛新将30000元转入了何小清账号。双方当事人一致认为，施工完成后用胶水在操场上粘贴了塑胶，故现已不能再进行整改。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉工程是否存在质量问题，如果存在，责任在哪一方；二、湛术雄已经支付的工程款是多少，湛术雄主张支付了38万元工程款是否属实；三、是否因案涉工程的质量问题造成了湛术雄损失，市政工程公司是否应进行赔偿。关于第一个焦点，经一审法院向罗城学校及罗刚进调查核实，体育场地确实存在积水的现象。因案涉工程建设由三层组成，第一层为地基平整（含排水和水稳层），由湛术雄负责；第二层为沥青摊铺，由市政工程公司负责；第三层为塑胶层，由韶光公司负责。故工程质量存在问题既有可能是地基问题，也有可能是沥青摊铺等问题，现湛术雄并无证据证明路面积水的质量问题系市政工程公司未按要求施工所致。且案涉工程于2017年年底竣工并交付已使用至今。现湛术雄又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。关于第二个焦点，案涉工程款的金额双方均认可鉴定机构的结论，故对工程款确认为516540.66元。湛术雄主张其已经支付了380000元，但市政工程公司仅认可350000元，根据湛术雄二审提供的收条等证据及证人毛某的证言，可认定2017年10月3日湛术雄支付了工程款30000元。本院对双方存在争议的30000元认定为湛术雄支付的工程款。则湛术雄应付工程款516540.66元，减去已经支付的380000元，还应支付136540.66元。关于第三个焦点，根据前文分析，并不能确定案涉工程存在积水现象究竟是谁的原因造成，且湛术雄也没有提供造成损失的证据，亦未在一审法院提起反诉，故本院对湛术雄要求赔偿的意见不予以采纳。综上，湛术雄关于其共计支付了380000元工程款的上诉请求成立，应予支持；湛术雄的其他上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初3199号民事判决的第二项；二、变更湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初3199号民事判决的第一项为：由湛术雄在本判决生效后10日内支付长沙市政工程管理处劳动服务公司工程款136540.66元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当信照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回长沙市政工程管理处劳动服务公司其他诉讼请求。一审案件受理费4698元，减半收取为2349元，鉴定费14000元，共计16349元，由长沙市政工程管理处劳动服务公司负担7349元，由湛术雄负担9000元。二审案件受理费4698元，由长沙市政工程管理处劳动服务公司负担1200元，由湛术雄负担3498元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十二月十五日书记员  刘 珂