天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5319号上诉人（原审被告）：胡开旺，男，1968年9月28日出生，汉族，居民，住天津市河**。委托诉讼代理人：李宝存，蓟州区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘恩友，男，1963年2月10日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。被上诉人（原审被告）：李荣罡，男，1968年4月1日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。原审被告：谢文新，男，1970年7月12日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。原审被告：姚元忠，男，1967年12月24日出生，汉族，居民，住天津市蓟州区。原审被告：刘振江，男，1961年1月5日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。上诉人胡开旺因与被上诉人刘恩友、李荣罡、原审被告谢文新、姚元忠、刘振江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡开旺的委托诉讼代理人李宝存、被上诉人刘恩友、原审被告谢文新到庭参加诉讼，被上诉人李荣罡、原审被告姚元忠、刘振江经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡开旺上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判上诉人不承担任何责任。事实与理由：一审法院认定上诉人承担20%的责任，没有事实依据和法律依据，上诉人作为山场的承包者，将集装箱装修活动承包给被上诉人李荣罡，属于承包行为，被上诉人李荣罡在从事承包活动中一切活动均与上诉人无关，上诉人没有义务审查承包人是否具有胜任的能力，只是往集装箱上钉装饰板的简单的装修活动，是一种劳务行为，不属于工程范畴，事故的发生上诉人也不存在任何过错，被上诉人刘恩友受伤完全是因为被上诉人刘恩友个人因素造成的，因此一审法院让上诉人承担20%的责任没有事实和法律依据。本案属于发回重审案件，被上诉人刘恩友的各项损失应以被上诉人开始起诉时的数额为准，一审法院无权进行增加或者变更。刘恩友答辩称：不同意上诉人的上诉，认可一审判决。事实和理由：我本身不应该承担责任，上诉人应该承担责任。脚手架是他们生产的，是轴点折了，与我没有任何责任。架子也不是我搭的，是以前干活的人搭的，是案外人谢某等人以前干活搭的。搭这个架子和上诉人有关，和我无关。谢文新述称，不同意上诉人的上诉，同意一审判决。我认为一审判决胡开旺承担判的少。我给找的人，但我不是利害关系人，不涉及我的利益。胡开旺应承担60%-70%责任，现在只判决承担20%过少。当时李荣罡和胡开旺、姚元忠他们几个写的那个假合同都不够装修材料费用，最后推到李荣罡一人身上我是不认可的。李荣罡、姚元忠、刘振江未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。刘恩友向一审法院起诉请求：1．判令被告胡开旺、谢文新、李荣罡、刘振江赔偿原告医疗费10371.37元、住院伙食补助费2400元、营养费9000元、护理费18450元、误工费44895元、残疾赔偿金87016元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费1638.6元、鉴定费2900元、就医交通费5000元，共计191670.97元；2．诉讼费用由被告负担。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、关于原告因伤造成的合理损失范围问题。原告刘恩友提交司法鉴定意见书1份，病历1份，住院费清单6张，收费票据14张，诊断证明2张，就医交通费300元票据一张，证明经过鉴定原告因提供劳务受伤造成九级伤残，共要求赔偿191670.97元，因赔偿标准变化，要求赔偿数额按照新的标准进行计算。胡开旺对原告提交的司法鉴定意见书1份，病历1份，住院费清单6张，收费票据14张，诊断证明2张认可，谢文新、李荣罡、姚元忠对原告提交的证据均认可。原告提交的证据，具有客观真实性，应予采信。2、关于接受原告提供劳务者问题。李荣罡提交山场承包合同复印件1份，房屋装修协议书1份，永兴饺子城发票1张，姚元忠给李荣罡发工资信封1个，李荣罡与姚元忠微信聊天记录2页，汽车票2张，复印费收据1张，购物小票复印件和公交车票复印件1张，天津市第一中级人民法院庭审笔录复印件1份，限期拆除通告打印件1张以及证人谢某出庭所做证言，证明山场和李荣罡没有关系，胡开旺是老板，姚元忠也是山场股东之一，胡开旺与李荣罡签订的装修协议是在原告受伤后，胡开旺、李荣罡、姚元忠等在永兴饺子城吃饭的时候写的，当时胡开旺让李荣罡先赔付原告，之后胡开旺再给李荣罡钱，该装修协议是虚假的，李荣罡不应承担赔偿责任。原告对李荣罡提交的房屋装修协议书1份，永兴饺子城发票1张，姚元忠给李荣罡发工资信封1个未予质证，对其他证据均认可。胡开旺对出庭证人谢某出庭证言认可，胡开旺承认其确实是山场的老板，对房屋装修协议书1份，汽车票2张，复印费收据1张，天津市第一中级人民法院庭审笔录和限期拆除通告的真实性认可，对李荣罡证明目的不认可，提出房屋装修协议是真实的，因委托姚元忠处理的违章建筑事宜限期拆除通告才有姚元忠的名字，对购物小票复印件和公交车票复印件1张，姚元忠给李荣罡发工资信封1个，永兴饺子城发票1张真实性和证明目的不认可，对李荣罡与姚元忠微信聊天记录2页未予质证。谢文新对李荣罡提交的山场承包合同复印件1份和证人谢某出庭所做证言认可，对其他证据未予质证。姚元忠对李荣罡提交的山场承包合同复印件1份，房屋装修协议书1份，姚元忠给李荣罡发工资信封1个，李荣罡与姚元忠微信聊天记录2页，限期拆除通告真实性认可，证明目的不认可，称微信聊天记录不完整，限期拆除通告系胡开旺委托其处理违章建筑事宜，对永兴饺子城发票1张，汽车票2张，复印费收据1张，购物小票复印件和公交车票复印件1张，天津市第一中级人民法院庭审笔录复印件1份未予质证。姚元忠提交其与李荣罡通话录音光盘1张，证明李荣罡在去天津高级人民法院申请再审的前一天和姚元忠通话，姚元忠与山场没有关系。刘恩友、谢文新、胡开旺对姚元忠提交的证据未提出异议，李荣罡对证据真实性认可，对证明目的不认可。胡开旺提交房屋装修协议书一份，证明集装箱的工程胡开旺承包给了李荣罡，由李荣罡负责雇佣员工干活，胡开旺与原告不存在雇佣关系，原告与李荣罡存在雇佣关系。原告对胡开旺提交的证据未予质证。谢文新、姚元忠对胡开旺提交的证据未提出异议，李荣罡对胡开旺提交的证据真实性认可，对证明目的不认可。李荣罡提交的证据，能够证明刘振江从蓟州区××镇××村民委员会承包山场，胡开旺是山场的实际经营者，但不能证明其提交的装修协议是虚假的，对李荣罡提交的证据证明目的，不予采信。姚元忠和胡开旺提交的证据，具有客观真实性，应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：胡开旺与李荣罡、姚元忠系同学关系。姚元忠与刘振江原系同事关系。胡开旺想经营一块山场作休闲娱乐使用，便让姚元忠找刘振江帮忙，被告刘振江承包了蓟州区××镇××村山场后转给了胡开旺，由胡开旺实际经营使用该山场。胡开旺准备将一个集装箱改成厨房使用，便将装修工程承揽给了李荣罡，李荣罡随后召集施工人员对山场的集装箱进行装修。2017年6月28日下午，被告李荣罡需要雇佣木工对山场内集装箱房屋的外侧镶嵌木板，便通过电话联系被告谢文新，让被告谢文新向其提供该类木工信息。当晚，被告谢文新在与原告联系后就将原告的电话号码告诉了被告李荣罡。后经过李荣罡与原告协商，原告同意为李荣罡干活，2017年6月29日上午7点多，原告到达山场，当时被告李荣罡就安排原告为山场内的集装箱镶嵌木板，原告使用现场的材料搭建施工的脚手架和李荣罡一起干活，上午九点多钟时，原告站立的脚手架底部支撑的铁棍断裂，造成原告摔下致伤，李荣罡当即对其进行施救并用车辆送往河北省唐山市玉田县骨科医院救治。原告入院后被诊断为：左股骨颈骨折（头下型）、双肘皮肤擦伤。原告住院期间，医院对其行闭合复位内固定术，于2017年7月13日出院，住院14天。在原告住院期间，被告李荣罡为原告支付医药费15815元，原告支付医药费463元、出院交通费300元。原告出院后，向被告李荣罡索要损失赔偿未果。原告于2018年12月18日以天津陈宝堂律师事务所为委托人，委托天津市天盾法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行评定。2018年12月26日，天津市天盾法医司法鉴定所以津天盾［2018］临床鉴字第1335号司法鉴定意见书，评定：刘恩友左髋关节功能障碍，九级伤残；其误工期为365天、护理期为150天、营养期为180天。原告因此支付鉴定费2900元。2019年2月18日原告再次到玉田骨科医院行取出内固定装置（左股骨颈）手术，于2019年2月28日出院，住院10天，支付医药费7606.57元。在此之前，原告先后8次到玉田骨科医院和天津市蓟州区人民医院进行复诊，支付医药费用共计1223.8元。另查，原告被抚养人为其次子刘鑫阳，2002年8月13日出生，上学读书。一审法院认为，根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，本案争议的焦点是：原告刘恩友因提供劳务受伤造成损失的赔偿责任承担问题。原告主张，其是通过谢文新介绍去的小岭子村山场干活，到山场后直接联系李荣罡，后在李荣罡给原告安排干活的过程中支架倾倒原告受伤。胡开旺、李荣罡、姚元忠均属于原告雇主，均应当承担赔偿责任。胡开旺对原告的主张提出反驳，称其虽是山场实际经营者，但其已将装修工程发包给李荣罡，其与李荣罡签订了房屋装修协议，原告系李荣罡雇佣，其不应承担赔偿责任。李荣罡对原告的主张及胡开旺的意见提出反驳，称其不是雇主，房屋装修协议是原告受伤后书写的，是虚假的，其是姚元忠将其介绍到胡开旺的山场做工的，是胡开旺让他找的木工，由胡开旺支付工人工资。另外，姚元忠也是股东之一。原告因伤造成的损失应当由胡开旺、姚元忠承担赔偿责任。姚元忠对原告的主张和李荣罡的意见提出反驳，称山场与其无关，其只是刘振江与胡开旺之间的介绍人，山场是胡开旺实际经营的，因山场有违章建筑问题，胡开旺委托姚元忠去处理并签字，原告的损失其不应承担责任。谢文新对原告的主张未提出反驳意见。一审法院认为，胡开旺系坐落于蓟州区××镇××村山场的实际经营者，其在经营山场过程中，为将集装箱改建做饭用的房屋进行装修，胡开旺与李荣罡协商后，双方签订了房屋装修协议，从该协议的内容上判断应属于承揽合同，该协议系双方真实意思表示，法院予以确认。李荣罡主张胡开旺与其签订的房屋装修协议是虚假的，姚元忠也是山场的股东，但其提交的证据不能证明其主张成立，法院不予采信。一审法院认为，依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡开旺将山场集装箱外侧镶嵌木板的工程承揽给李荣罡，李荣罡经谢文新介绍雇佣刘恩友镶嵌木板，刘恩友与李荣罡之间形成雇佣关系。李荣罡作为接受劳务一方对提供劳务者安全施工教育不够，且未提供必要的安全防护措施，确保安全施工，刘恩友在提供劳务过程中遭受人身损害，李荣罡对原告的因伤造成的损失应承担主要赔偿责任。原告作为提供劳务方，对工作中潜在危险性应具备一定的认知能力，原告在工作中因疏忽大意，导致事故的发生，原告自身亦存在过错，故对自身损害的后果亦应承担一定的责任。胡开旺作为山场的实际经营者，其将集装箱改建的工程承揽给李荣罡，没有对其能否胜任该项工作进行必要的审查，也应当承担相应的责任。被告谢文新、姚元忠不属于赔偿责任人，不应承担赔偿责任。综合考虑本案的实际情况，以原告承担30%责任，李荣罡承担50%责任，胡开旺承担20%责任为宜。原告主张精神损害抚慰金过高，法院酌定为7000元。原告主张就医交通费，法院根据原告就医需求，酌定2000元。现法院确认原告各项损失为：医疗费25108.57元，住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天），营养费9000元（50元/天×180天），护理费25032元（166.88元/天×150天），误工费60911.2元（166.88元/天×365天），残疾赔偿金189087.9元（46119元/年×20年×0.2＋4611.9元），精神损害抚慰金7000元，就医交通费2000元，鉴定费2900元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由被告李荣罡、胡开旺赔偿原告刘恩友医疗费25108.57元、护理费25032元、误工费60911.25元、营养费9000元、住院伙食补助费2400元、就医交通费2000元、残疾赔偿金189087.9元、鉴定费2900元合计316439.72元，其中由被告李荣罡承担50%赔偿责任即158219.86元，由被告胡开旺承担20%即63287.9元；原告刘恩友精神损害抚慰金7000元，由被告李荣罡赔偿5000元，由被告胡开旺赔偿2000元。于本判决生效之日起10日内执行。二、被告李荣罡为原告刘恩友住院治疗期间垫付的医药费用15815.2元，由被告李荣罡在给付原告刘恩友的赔偿款中扣除；三、驳回原告刘恩友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1917元，由原告刘恩友负担575元，被告李荣罡负担959元，被告胡开旺负担383元。二审中，本院组织当事人进行了举证质证。刘恩友提交一份录音：“装修合同是在我上诉完开庭之后写的，装修合同是胡开旺包给了李荣罡，这个合同是假的，后补的”，是李荣罡和其之间的谈话录音，时间是2019年，月份记不清了。胡开旺质证意见为：刘恩友与李荣罡均为本案当事人，之间通话不能作为证据使用，李荣罡作为承担责任的人推卸责任是正常的，录音不能证明刘恩友的证明目的，不属于证据。谢文新发表意见：认可一审认可的实际承办人是胡开旺。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审判决后，上诉人胡开旺提起上诉，其他当事人在法定期限内均未提起上诉，依法律规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对胡开旺的上诉请求，本案争议焦点：1．刘恩友在一审诉讼期间是否可以变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条的规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。本案系再审后发回重审案件，追加了新的诉讼当事人，刘恩友在法庭辩论终结前，就与本案有关的诉讼请求可以变更和增加。2．上诉人胡开旺对刘恩友是否应承担20%的赔偿责任。胡开旺作为山场的实际经营者，其将集装箱改建的工程承揽给李荣罡，没有对李荣罡能否胜任该项工作进行必要的审查，一审法院认定胡开旺承担20%的赔偿责任并无不妥。综上所述，上诉人胡开旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由胡开旺负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  尹 来审判员  李志锋二〇二〇年十二月十日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》1．第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……