文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3670号上诉人（原审原告）：江苏永勤工程管理有限公司，住所地淮安市经济技术开发区小康城珠海路29号。法定代表人：朱新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市五洲房地产开发有限公司，住所地淮安市民生实业有限公司淮阴宾馆分公司院内。法定代表人：黄祖仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：董树林，江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹宽洋，江苏泰耀律师事务所律师。上诉人江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）因与上诉人淮安市五洲房地产开发有限公司（以下简称五洲公司）服务合同纠纷一案，双方均不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永勤公司诉讼请求。事实和理由：1、永勤公司并没有举证证明双方之间就A区存在服务合同关系，一审以服务合同关系判令五洲公司给付永勤公司咨询服务费，没有事实依据。由于B区招标代理服务费五洲公司给予了永勤公司虚高的费用，已经给了永勤公司足够的利益回报，而A区房屋面积和户型、施工工艺与B区基本形同，故永勤公司自愿免除A区咨询服务费，从永勤公司多年来一直未主张A区咨询服务费行为也可验证A区咨询服务费系友情赞助的事实；2、永勤公司在仲裁期间亦未主张过A区咨询服务费，现诉讼主张已过诉讼时效；3、工程造价审核是服务内容的主要工作，一审认定永勤公司未完成造价审核，但酌情减少的永勤公司未完成的服务内容明显偏低。永勤公司辩称，五洲公司主张无偿服务无证据证明，且不符合常理，除本案义务外，五洲公司并没有提供其他更大金额的服务合同给永勤公司。关于诉讼时效问题，在前案中已处理完毕，该上诉理由不能成立。永勤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持永勤公司一审全部诉讼请求。事实和理由：我方认为不应当酌定，工程审核并不包括后期造价审核，我方能够算出大概工程量进行招标就完成咨询服务内容，五洲公司应支付全额咨询服务费。五洲公司辩称，合同约定明确，永勤公司上诉主张没有事实依据，且永勤公司也认可工程结算审核工作量很大，该部分工作量远远超过前两项工作强度，即便需要酌情裁量也应当扣减掉大部分而非扣减小部分。永勤公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。永勤公司一审诉讼请求：判令五洲公司支付永勤公司工程咨询报酬717707元（3.5元/㎡×205059.14㎡）及自2015年10月22日起至实际给付之日止的逾期付款利息（按年利率6%计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：五洲公司系淮安市淮阴区五洲国际龙湾小区的开发商。2012年9月，永勤公司与五洲公司就五洲国际龙湾B区工程签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定五洲公司将B区的土建、水电安装工程委托永勤公司进行工程量清单及招标控制价编制、工程结算审核，工程量清单及招标控制价编制与审核费用按提供报告的建筑面积3.5元/㎡计取基本费用，五洲公司按永勤公司提供的优化方案节约额的15%支付奖励费，工程结算审核按核减额（报审价-审定价）的10%计取奖励费，咨询费用支付时间为提交符合协议约定的咨询成果后10日内一次性付清。2013年1月18日，永勤公司与五洲公司签订《江苏省建设工程招标代理合同》一份，约定永勤公司为五洲公司开发的五洲国际龙湾B区工程进行招标代理，代理费用按（2002）1980号文的80%收取。2013年1月23日，永勤公司与五洲公司针对五洲国际龙湾B区招标代理又签订《五洲龙湾B地块招标代理合同》一份，约定永勤公司为五洲公司提供五洲龙湾B地块施工总包单位招标服务，服务费用为3万元，于完成委托招标代理范围内的全部工程结束后15日内一次性付清。2013年3月13日，淮安市淮阴区招投标管理办公室对五洲国际龙湾B区工程的《中标通知书》进行备案，确认中标单位为江苏盐城二建集团有限公司。2014年，永勤公司与五洲公司签订《江苏省建设工程招标代理合同》一份，约定永勤公司为五洲公司就其开发的五洲国际龙湾A区18-22号楼、27-31号楼以及A区地下室人防工程提供招标代理服务，费用按照（2002）1980号文的80%收取，支付时间为代理事项结束后一周内。2014年2月24日，淮安市淮阴区招投标管理办公室对五洲国际龙湾A区18-22号楼、27-31号楼以及A区地下室人防工程的《中标通知书》进行备案，确认中标单位为福建卓越建设工程开发有限公司。2014年6月3日，永勤公司与五洲公司签订《江苏省建设工程招标代理合同》一份，约定永勤公司为五洲公司开发的五洲国际龙湾A区1-14号楼工程提供招标代理服务，代理费用按（2002）1980号文的80%收取，支付时间为代理事项结束后一周内。2014年6月30日，淮安市淮阴区招投标管理办公室对五洲国际龙湾A区1-14号楼工程的《中标通知书》进行备案，确认中标单位为福建卓越建设工程开发有限公司。永勤公司完成上述合同约定的服务内容后，五洲公司曾于2013年6月26日向永勤公司支付五洲国际龙湾B区招标代理费3万元，五洲公司于2014年6月6日向永勤公司支付造价咨询费10万元，五洲公司于2016年9月13日向永勤公司支付造价咨询费10万元。因双方当事人签订的上述合同均约定了发生争议由淮安市仲裁委员会进行仲裁，永勤公司于2019年1月3日向淮安市仲裁委员会申请仲裁，淮安市仲裁委员会于2019年7月25日作出了（2019）淮仲裁字第0016号裁决书，裁决五洲公司还应支付永勤公司五洲国际龙湾B区造价咨询服务费64844.3元（总价款264844.3元-已付200000元）；五洲国际龙湾A区招标代理费348727元。该裁决现已发生法律效力。双方当事人针对五洲公司开发的五洲国际龙湾A区未签订的工程造价咨询合同发生争议，但2013年6月26日，永勤公司向五洲公司交付包含五洲国际龙湾A区地下车库土建、A区地下车库土方、A、B区车库安装在内的清单标底电子档、软件底稿等共三份；2014年1月13日，永勤公司向五洲公司交付五洲国际龙湾A区工程的清单标底电子单一份；永勤公司于2014年1月15日向五洲公司交付五洲国际龙湾A区工程的清单标底软件电子档、土建工程广联达钢筋与图形算量软件底稿各一份，共三份；2015年5月13日，永勤公司向五洲公司交付五洲国际龙湾A区给排水控制价编制报告一式两份；2015年10月22日，永勤公司向五洲公司交付五洲国际龙湾A区景观工程控制价编制报告一式两份。五洲公司认可在上述咨询承诺交付登记表中签字的名字均为其公司曾经的工作人员，但如今均已离职，不能核实是否为他们本人所签。五洲公司在庭审中出示双方在淮安市仲裁委仲裁时的开庭笔录，根据该笔录显示，永勤公司的工作人员李玉香、钱龙在仲裁庭出庭作证，证实多次向五洲公司主张过招标服务费，未能证实曾向五洲公司主张过涉案的A区咨询费用，永勤公司对该笔录真实性予以认可，也认可李玉香、钱龙系其公司员工，只是称因为涉案的A区咨询服务没有书面合同，仲裁委未予仲裁，庭审中就没有问到A区咨询费的相关问题。一审另查明，五洲国际龙湾小区总建筑面积为280728.94平方米，其中A区为205059.14平方米，B区为75669.8平方米。一审法院认为，虽然永勤公司与五洲公司就五洲国际龙湾A区工程造价未签订书面合同，但永勤公司已经完成了工程量清单、招标控制价编制的工作并已经将工作成果交付五洲公司，五洲公司应该支付相关报酬，因A、B区同为五洲国际龙湾小区，故A区可以参照B区咨询合同约定支付咨询费用。五洲公司辩称五洲国际龙湾A区工程咨询服务系永勤公司无偿赠送，但未能提供证据予以证实，且双方间除五洲国际龙湾外，并无其他业务往来，无偿赠送建筑面积为205059.14平方米的服务，不符合常理，故对此不予采纳。综上，参照五洲国际龙湾B区的合同约定，五洲国际龙湾A区咨询服务酬金为3.5元/平方米×205059.14平方米=717706.99元（含工程量清单、招标控制价编制与审核费用），因工程结算审核并未交付永勤公司完成，故该部分费用应予以扣除，参考苏价服〔2014〕383号《省物价局、省住房和城乡建设厅关于规范工程造价咨询服务收费标准及有关事项的通知》中三项费用的百分比、A区总投资额及市场调节价的情形，酌定五洲公司应付永勤公司五洲国际龙湾A区工程咨询服务酬金共计50万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、五洲公司于判决生效后十日内支付永勤公司工程咨询服务酬金人民币50万元及利息（以500000元为基数，从2019年1月3日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回永勤公司其他诉讼请求。案件受理费13346元，保全费5000元，合计18346元，由永勤公司负担8346元，五洲公司10000元。本院审理中，双方当事人均无新证据提供。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，民事权利的放弃应当采取明示方式才能发生法律效力。诉讼中，五洲公司主张永勤公司就A区咨询服务费提供免费服务，对此，永勤公司予以否认，五洲公司亦未能就其主张提供证据证明，应承担举证不能的责任。永勤公司实际完成了咨询服务工作，根据权利义务对等原则，五洲公司应当支付永勤公司A区咨询服务费。鉴于双方并没有就A区咨询服务签订合同，故应参照B区《建设工程造价咨询合同》的约定执行。根据B区《建设工程造价咨询合同》的服务内容，永勤公司未完成工程结算审核，结合A区咨询服务的工作强度和与B区总投资额占比等因素，一审酌定五洲公司给付永勤公司A区咨询服务费50万元不失公平，应予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。永勤公司预交的上诉案件受理费4566元，由其自行负担。五洲公司预交的上诉案件受理费13346元，由其自行负担。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二〇年十二月二十一日法官助理钟岩书记员余宛蓉