湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1769号上诉人（原审被告）：贺建军，男，1965年4月30日出生，汉族，居民，户籍住地湖南省双峰县，现住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：彭彦杰，湖南楚为（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺建胜，男，1954年3月23日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：禹金华，湖南楚为律师事务所律师。上诉人贺建军因与被上诉人贺建胜合伙协议纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺建军及其委托诉讼代理人彭彦杰、被上诉人贺建胜及其委托诉讼代理人禹金华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺建军上诉请求：1.撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初947号民事判决，依法改判驳回被上诉人贺建胜的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人贺建胜承担。事实和理由：1.被上诉人贺建胜的起诉已过法定诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，结合一审判决的认定，被上诉人贺建胜于2014年就知道其“权利”受到侵害，但此后直至2020年4月8日的五年间，其并未向上诉人贺建军主张权利或提起诉讼，明显超过三年诉讼时效。综观全案，除了被上诉人贺建胜的陈述，没有一份证据证明被上诉人贺建胜向上诉人贺建军主张了权利。故一审认定被上诉人贺建胜要求上诉人贺建军进行合伙结算，属于基本事实认定错误。同时，上诉人贺建军在一审答辩状和庭审中均提出了被上诉人贺建胜已超过诉讼时效的抗辩理由，但一审判决对此没有作出评判，属程序违法。2.一审认定上诉人贺建军与被上诉人贺建胜之间存在合伙关系的基本事实错误，同时适用法律错误。首先，双方没有书面的合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明双方之间存在口头合伙协议，也没有充足的证据证明双方具备合伙的其他条件。被上诉人贺建胜提供的三份证明合伙关系成立的证人证言，有两份已被由上诉人贺建军提供的相同证人的证词所否定，没有证明效力。另外证人的证言系孤证，没有其他有效的证据予以佐证。同时，“具备合伙的其他条件”与“有两个以上无利害关系的人证明两人之间存在口头上的合伙协议”，两者同时具备，才能认定双方是合伙关系，而本案均不具备上述两个条件。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第四十六条、第五十条的规定，双方根本不具备合伙的实质要件，被上诉人贺建胜诉称的“合伙”，违背了个人合伙“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的基本原则。两人之间没有合伙经营、共同劳动的事实，也没有就出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项订立书面协议。再次，被上诉人贺建胜虽然有一份收据载明22万元为入股金，但仅能证明上诉人贺建军与被上诉人贺建胜之间具有合伙的意图，可能存在合伙关系，由于没有签订合伙协议，被上诉人贺建胜也没有提供双方约定合伙经营方式及出资、利润分配、风险承担等合伙经营事务的证据，故双方不存在个人合伙法律关系。最后，上诉人贺建军收取的上述款项，虽然载明是入股金，表面上有合伙的可能，但被上诉人贺建胜并未参与具体经营，不符合合伙关系成立的情形，名为入股，实为借贷，故上诉人贺建军以房租名义付给被上诉人贺建胜的款项实为支付借款利息。上述收据和银行流水不足以证明双方存在合伙关系，没有达到证据高度盖然性的标准。3.即使合伙关系成立，一审判决也事实不清，证据不足，应予撤销。首先，一审根据已有证据进行的盈余结算，也没有做到“以事实为依据”，如：被上诉人贺建胜在一审提供的两份房屋买卖合同中，就分别有40万元和75万元共计115万元的过户费用没有计入盈余结算，这就是事实不清的一种表现。其次，合伙的总出资及出资比例是多少？一审没有查实清楚。庭审中，上诉人贺建军陈述案涉房屋初始取得花费1000多万元，但被上诉人贺建胜没有申请法院调取初始房屋买卖合同、购房款票据等证据，一审也没有依职权调取上述证据，仅凭被上诉人贺建胜的陈述就认定总出资额为248元，属事实不清、证据不足。其次，合伙的盈余分配是多少，合伙是存续、解散，是否进行清算，也事实不清。再次，合伙经营期间，上诉人贺建军付出的劳动、支付的费用等支出是多少，也事实不清。最后，上诉人贺建军没有拒绝提供盈余结算的具体数据，根据日常生活经验，房屋买卖要按房价的一定比例缴纳契税等相关费用，但一审没有依职权去查清相关事实。总之，在合伙没有进行清算，涉及合伙的一些基本事实没有查实清楚之前，由此作出的判决不当。贺建胜辩称：1.关于诉讼时效问题。（1）合伙关系没有结束，没有进行合伙清算，这就是没有过诉讼时效。（2）上诉人贺建军在一审的《民事答辩状》中，没有提及诉讼时效的事情。2.关于“一审认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的基本事实错误，同时存在适用法律错误。”的问题。（1）有着充足的证据证明上诉人与答辩人之间存在合伙关系，且一审认定事实清楚，适用法律正确。（2）已经生效的《双峰县人民法院（2020）湘1321民初2230号民事裁定决书》明确了：“接受贺建军入股收据的出资人均可认定为合伙人。”，即上诉人与答辩人之间存在合伙关系。3.关于“即使合伙关系成立，一审判决也事实不清，证据不足，应予撤销”的问题。（1）一审时，上诉人贺建军拒绝将自己手中持有的证据材料提交法庭，这是上诉人贺建军对自己的民事权利的处理，应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。”（2）邵阳市××路××号青龙商厦房产八弄共计购入1195万元，诉争的1.5弄的购入价是：1195÷8×1.5＝224万元。2014年7月，上诉人贺建军将诉争的合伙房产1.5弄分别以242万元和500万元的价格卖给案外人朱某某和胡某某，有双方签订的房屋买卖合同存于娄底仲裁委员会档案材料中。因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（3）关于上诉人贺建军的开销费用等问题。在一审时，答辩人在《民事起诉状》中明确“在经营过程中，可能有合理性支付，那进行结算核减就是了。”但是，上诉人贺建军拒绝提供相关的证据材料，这是上诉人贺建军对自己民事权利的一种处分，是一种弃权行为。这些证据材料不是二审中的新证据，不能作为二审的证据使用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。贺建胜向一审法院起诉请求：1.被告贺建军支付原告贺建胜计732018元的合伙出资和分红款；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告贺建胜与被告贺建军系兄弟，2006年被告贺建军邀请原告贺建胜出资合伙到邵阳市××路××号青龙商厦购买房产经营盈利。原告贺建胜与另外几名亲友先后出资给被告贺建军参与合伙。2006年11月8日，原告贺建胜出资22万元给被告贺建军，由被告贺建军出具一张收据给原告贺建胜，收据上写明“今收到贺建胜人民币贰拾贰万元整收款用途为邵阳市××路××号青龙商厦房产入股金贺建军”。被告贺建军于2006年花费248万元从邵阳市购买××路××号青龙商厦一处房产，开始，被告将购得的房产出租，并将所得租金按比例分发给各个合伙人。2014年7月份，被告贺建军未通过其他合伙人，私自将房产出卖给案外人朱ｘｘ、胡ｘ。之后，被告贺建军因朱ｘｘ有部分购房款没有按时支付而向娄底仲裁委员会申请仲裁，原告贺建胜得知合伙房产已出卖，就要求被告贺建军进行合伙结算，被告贺建军以双方不存在合伙协议予以拒绝，原告遂于2020年4月8日诉至法院。一审法院认为，原、被告系兄弟，原告出于信任，未与被告另行签订正式书面合伙协议，但被告向原告出具的收据中写明，被告收到的原告贺建胜人民币贰拾贰万元整，系邵阳市××路××号青龙商厦房产入股金，故该收据足以证明原、被告之间存在合伙关系。被告贺建军辩称收据上的“入股金”三个字非其书写，经湖南崇真司法鉴定所鉴定，2006年11月8日收据上的“入股金”三字与提供的样本字迹系同一人笔迹，故被告贺建军的此一辩称不能成立。除此之外，银行流水也能从侧面证明，被告贺建军曾向原告贺建胜指定的账号打款，且备注有“邵阳房租”，说明被告贺建军与原告贺建胜之间确有房租分红往来。2014年7月，被告将合伙房产分别以242万元和500万元的价格卖给案外人朱ｘｘ、胡ｘ，有双方所签订的房屋买卖合同存于娄底仲裁委员会档案材料中。因此，原告贺建胜所提供的其与被告贺建军之间存在合伙关系并有合伙盈余的事实清楚，证据充分，法院予以支持。被告贺建军辩称，原、被告不存在合伙关系，不存在盈余分红的观点，与事实不符，法院不予支持。鉴于本案被告拒绝提供合伙盈余结算的具体数据，法院只能根据已有证据进行盈余结算，即原告贺建胜应当得到的合伙出资和分红款为742万×（22万元／248万元）＝658225.8元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，判决如下：被告贺建军在本判决生效之日起十日内支付原告贺建胜合伙出资及分红款658225.8元；上述款项限义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将应给付款项汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号7603********，注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10382元，由被告贺建军承担。二审审理中，上诉人贺建军向本院提交5份证据。证据1，邵房权证第Ｒ0009939号和邵房共字第Ｇ××9号房屋所有权证复印件。拟证明，1.案涉房屋不是合伙财产，所有权人系上诉人贺建军；2.上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。证据2，被上诉人提供的贺建军与朱志英的房屋买卖合同复印件。拟证明，1.一审判决基本事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，双方不具备合伙的实质要件。2.贺建军卖与朱志英的房屋过户手续费及税费等花费40万元，即使认定合伙成立，一审判决也事实不清。证据3，被上诉人提供的贺建军与胡亮的房屋买卖合同复印件、贺建军与孙锴的代办协议书复印件、孙锴出具的收据复印件。拟证明，1.一审判决基本事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，是否不具备合伙的实质要件。2.贺建军卖与胡亮的房屋过户手续费及税费等花费75万元，即使认定合伙成立，一审判决也事实不清。证据4，华融湘江银行转账汇款回单复印件3份。拟证明，1.一审判决基本事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，双方没有共同经营的事实。2.贺建军通过银行转账支付房屋过户手续费及税费105万元，即使认定合伙成立，一审判决也事实不清。证据5，案涉邵阳房产3-4号门面考察、买卖差旅费及管理费用（含工资）一览表。拟证明案涉邵阳房产的考察、买卖所花费的差旅费及管理费用（含工资）为99.2万元。即使认定合伙正确，一审判决也事实不清。被上诉人贺建胜质证认为，不是本案二审中的新证据，故不予质证。被上诉人贺建胜未向本院提交新证据。对于二审期间上诉人贺建军所提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。二审审理查明，上诉人贺建军卖与朱志英的房屋过户手续费及税费等花费40万元，卖与胡亮的房屋过户手续费及税费等花费75万元，合计115万元，但上诉人贺建军仅提交通过银行转账支付房屋过户手续费及税费105万元的证据佐证。对一审判决认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1.被上诉人贺建胜提起诉讼是否超过法律规定的诉讼时效期间；2.上诉人贺建军与被上诉人贺建胜之间是否构成合伙法律关系；3.一审判决所确定的退本分红的数额是否成立。关于被上诉人贺建胜提起诉讼是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定:“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人贺建军在一审递交的《民事答辩状》中，虽未提出超过诉讼时效期间的异议，但其在一审法庭辩论终结前提出了被上诉人贺建胜超过诉讼时效期间的异议，故一审对本案是否超过诉讼时效期间应当进行审查，但一审对此没有审查，应认定存在程序瑕疵。由于上诉人贺建军不承认与被上诉人贺建胜之间存在合伙关系，且拒绝与被上诉人贺建胜进行盈余结算，被上诉人贺建胜向上诉人贺建军催讨无果才向一审法院提起诉讼，因此，并未超过法律规定的诉讼时效期间。上诉人贺建军以此为由拒绝履行退还被上诉人贺建胜合伙资金和盈余分红的义务，本院不予支持。对于上诉人贺建军与被上诉人贺建胜之间是否构成合伙法律关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”本案中，案涉双方虽未签订书面合伙协议，但上诉人贺建军向被上诉人贺建胜出具的收据中写明了上诉人贺建军收到的被上诉人贺建胜人民币贰拾贰万元整，系邵阳市××路××号青龙商厦房产“入股金”，故该收据足以证明上诉人贺建军与被上诉人贺建胜之间存在合伙关系。另外，上诉人贺建军曾向被上诉人贺建胜指定的账号汇款，且备注有“邵阳房租”，证明上诉人贺建军与被上诉人贺建胜之间确有房租分红往来。因此，被上诉人贺建胜所提供的其与上诉人贺建军之间存在合伙关系并有合伙盈余的证据充分，一审判决予以支持并无不当。贺建军诉称其与贺建胜不存在合伙关系的主张，本院不予支持。至于一审判决所确定的退本分红的数额是否成立的问题。经查，一审认定上诉人贺建军于2006年花费248万元从邵阳市购买××路××号青龙商厦一处房产，于2014年7月份未与其他合伙人商议，私自将房产分别以242万元和500万元出卖给案外人朱志英、胡亮。鉴于本案上诉人贺建军在一审时拒绝提供合伙盈余结算的具体数据，故一审根据已有证据证明的房产溢价结算盈余利润，即被上诉人贺建胜应当得到的合伙出资和分红款为742万×（22万元／248万元）＝658225.8元，未扣除房产变卖兑现所付出的成本。现根据上诉人贺建军在二审期间提交的证据，上诉人贺建军卖与朱志英的房屋过户手续费及税费等花费40万元，卖与胡亮的房屋过户手续费及税费等花费75万元，合计115万元。但上诉人贺建军仅提交通过银行转账支付房屋过户手续费及税费105万元的证据和其与孙锴的代办协议书、孙锴出具的收据佐证，应予认定。对上诉人贺建军诉请被上诉人贺建胜等合伙人员承担案涉邵阳房产3-4号门面考察、买卖差旅费及管理费用（含工资）为99.2万元的诉求，上诉人贺建军未提交相应的证据佐证，本院不予支持。故被上诉人贺建胜应当得到的合伙出资和分红款为（742万元-105万元）×（22万元／248万元）＝56.5万元。综上所述，贺建军的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初947号民事判决；二、由上诉人贺建军在本判决生效之日起十日内支付被上诉人贺建胜合伙出资及分红款565000元；限上诉人贺建军在判决生效后十日内自觉履行，将应给付款项汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号7603********，并注明本案一审案号；三、驳回被上诉人贺建胜其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10382元，由上诉人贺建军负担8000元，被上诉人贺建胜负担2382元；二审案件受理费10382元，由上诉人贺建军负担8000元，被上诉人贺建胜负担2382元。本判决为终审判决。审判长  蒋国保审判员  李云霞审判员  周 怡二〇二〇年十二月七日书记员  谢 龙附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。