河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民再83号 二审上诉人（一审原告）：隋国山，男，1956年7月20日出生，，住河北省丰宁满族自治县。 二审被上诉人（一审被告）：沈连桂，男，1968年10月20日出生，住河北省丰宁满族自治县。 二审上诉人隋国山因与二审被上诉人沈连桂排除妨害纠纷一案，本院于2017年12月18日作出（2017）冀08民终3919号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年9月1日作出（2020）冀08民监6号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审被上诉人沈连桂到庭参加诉讼，二审上诉人隋国山经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 沈连桂再审请求：依法撤销承德市中级人民法院（2017）冀08民终3919号民事判决，改判驳回隋国山的诉讼请求。一、承德市中级人民法院在二审开庭审理时，未经传票传唤我，径行开庭，并做出判决严重违反法定程序。一审判决认定事实和适用法律完全正确，驳回了隋国山的诉讼请求，隋国山不服，上诉至承德中级人民法院，承德市中级人民法院在二审开庭时，我并没有接到传票，不知道开庭的事实。在开庭时，二审法院只是给我打了个电话。因此，不符合法定的程序，剥夺了我陈述和抗辩的权利，而且二审法院枉顾事实，错误适用法律做出对我不利的判决。二、二审法院适用法律严重错误。理由是：1、一审和二审法院均认定l998年7月我承包本村西涝洼子1OO亩的荒山，2006年我在承包土地上建设山地苗圃，为了灌溉苗木的需要，经村委会同意，在村委会所属的林地（即后树林子）土地之下修建一条引水管道。2016年4月，隋国山与村委会签订《承包山林合同》，隋国山取得了后树林子的承包经营权50年。一审法院认为我修建引水工程是隋国山承包林地的十年之前，而且隋国山只是取得林地的使用权，不包括地下，甚至我修建的管道并不妨碍隋国山种植树木，影响树木生长，为此，支持了我的主张。一审判决合情、合理、合法。2、二审法院也是基于前述事实，却做出截然相反的判决，适用法律就是《物权法》第一百六十三条。《物权法》一百六十三条适用的前提是设定地役权时不动产已经存在土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设定地役权。本案是2006年土地所有权人已经设定，2016年4月，隋国山承包时地役权已经设定，并且有十年有余。该条款与本案事实对接不上，因此二审法院适用该条款是大错特错。3、《物权法》一百六十二条明确规定“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设定土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设定的地役权”该条款与一百六十三条截然相反，与本案事实相吻合，即2006年村委会作为土地所有权人已经同意我铺设地下管道经过后树林子地下，已经设定了地役权。2016年村委会将后树林子承包给了隋国山，设定承包经营权，那么根据《物权法》一百六十二条的规定，已经设定的地役权继续有效。二审法院有选择的适用一百六十三条，枉顾一百六十二条，是明显的适用法律错误。三、本案是排除妨害纠纷案件，我铺设管道的行为并没有构成对隋国山的妨害。2006年我因为灌溉苗木的需要，征得村委会的同意，已经铺设了1000多米的引水管道，途经后树林子土地，管道铺设在地下。2016年4月，隋国山承包了后树林子的土地，取得了土地承包经营权，该承包经营权内容就是按着合同约定，栽种树木，隋国山获得经营收益，其权利仅仅在地上，我铺设的管道仅仅4公分，一个正常有理智的人，按着一般性知识理解，不会造成对树木生长的危害。四、二审法院适用《中华人民共和国水法》第12条也是错误的。二审法院认为我使用隋国山承包的林地应当取得隋国山的同意，明显有斧凿的痕迹。2006年我取得了村委会的同意，在不存在任何危害的情况之下，铺设了地下管道引水，彼时，我怎么知道十年后的2016年4月隋国山承包后树林子土地，一定要取得他的同意呢？二审法院赋予我的义务超出了一个正常人的理解能力，因此，二审判决不是在说理，而是把悖论放大，产生毒树之果。 隋国山未答辩。 隋国山向一审法院起诉请求：一、要求判令被告将埋在原告承包林地的水管移走并恢复原状；二、判令被告赔偿原告各项经济损失3000.00元。 一审法院认定事实：1998年7月，被告沈连桂与选将营乡娘娘庙村经济联合社签订四荒使用权拍卖合同，将本村西涝洼子100亩荒山拍卖给沈连桂使用。在2006年被告沈连桂修建60余亩山地苗圃，浇苗木的水源在其上边的后树林子地上方，当时后树林子地由村委会管理使用。沈连桂通过水管经由后树林子地将水引到其苗圃，其中有1000多米的水管埋在后树林子地的地下，有约100多米在后树林子地的地面之上。2016年4月6日选将营乡娘娘庙村民委员会与原告隋国山签订后树林子《承包山林合同》，原告隋国山取得了后树林子地的承包经营权50年。 一审法院认为，原、被告承包经营的林地上下相邻，双方应按有利生产的原则协商处理好土地使用关系。原告隋国山在2016年4月6日与村签订《承包山林合同》，依法取得的是对于后树林子的林地使用权。在此之前，被告沈连桂也经过村的同意，取得了通过后树林子林地的地下埋设1000多米水管的使用权，原告对于后树林子的土地不具有所有权，只是享有使用权，沈连桂埋设水管子的使用权在先，原告隋国山取得林地的使用权在后。且在庭审中原告并没有出具证据证明被告埋设的水管对于原告造成妨碍，此水管又为被告经营的苗圃取水所必须使用。被告沈连桂的答辩理由本院予以采信。为此，依照相关法律的规定，本案原告隋国山起诉要求被告沈连桂将埋在地下水管移走并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不应予以支持。判决：驳回原告隋国山的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由原告隋国山负担。 隋国山上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判并改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被告承担。事实和理由，原审法院认定事实不清，适用法律错误导致判决结果错误。理由如下：一、原审法院认定“原、被告之间存在相邻权关系”是错误的。上诉人与被上诉人的林地相邻，被上诉人从事的是商业、经营行为。在(2017)冀0826民初63号判决中已经明确双方形成地役权关系。上诉人与被上诉人之间存在着地役权关系，而不是相邻权关系。二、原审法院认定“被上诉人铺设管道的行为没有对上诉人造成妨害”属于认定事实错误。理由如下：被上诉人铺设管道是在上诉人享有使用权的林地范围内。其次被上诉人铺设管道没有经过权利人同意。被上诉人铺设管道的行为，严重侵害了上诉人的林地使用权，是一种侵权行为。被上诉人铺设管道行为给原告造成了妨害，这是客观存在的事实。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审法院认定事实相同。 本院二审认为，沈连桂于1998年7月以拍卖形式取得选将营乡娘娘庙村西涝洼子荒山使用权，隋国山于2016年4月则以竞拍方式取得选将营乡娘娘庙村大红洼后树林子约260亩林地承包经营权，双方均系合法取得选将营乡娘娘庙村集体所有的不动产使用权。隋国山承包的林地位于沈连桂承包的荒山北面山上，沈连桂承包的山地(苗圃)在隋国山承包林地山下南面，中间相隔有选将营乡娘娘庙村林地(约300米的距离)和一条道路，沈连桂引水点在隋国山承包林地的北面，用直线管道通过隋国山的林地(不是自然流水方面)。双方争议的焦点是引水管理通行权，是邻地利用的相邻关系，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定【相邻关系处理原则】，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。即；不动产相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权益时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，这种相邻人间的关系是一方所有人或使用人的财产权利的延伸，同时又是对他方所有人或使用人的财产权利的限制。不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。《中华人民共和国物权法》第九十二条规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。因用水和排水利用相邻不动产，一般发生在人工取水和人工排水的场合，如果不动产权利人的土地并不毗邻自然水流，需要以水渠或管线引水，即涉及利用相邻土地的问题。因此，在不动产权利人因铺设管线而不得已利用相邻不动产时，管线安设人应当选择对相邻的不动产权利人损害最小的线路和方法，尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害。不动产相互毗邻的所有人或使用人的财产权利的延伸，是《物权法》所规定的地役权，所谓地役权，是指土地上的权利人（包括土地所有人、土地使用权人），为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定而得以利用他人土地的一种定限物权。本案中沈连桂采水通过他人不动产的通行权就是这种地役权的延伸。《中华人民共和国物权法》第一百六十三条规定，土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。这一规定，目的在于保护土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权人的合法权益。根据这一规定，在未经过用益物权人同意的情况下，土地所有权人不能将已经设立上述用益物权的土地，再设立地役权。因此，沈连桂引水管线虽然先取得土地使用权，并经村同意使用村土地埋设管线，并使用至今，但在村委会在转移不动产使用权给隋国山时，并未设立地役权，也没约定地役权的转让。所以，沈连桂不享地役权。土地所有权人设定了诸如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权后，在这些用益物权存续期间，对所有权人而言该土地的使用价值已经受到了限制，所有权人已经不能行使该土地的使用价值的权能，而是由上述用益物权人来行使。土地使用权人在此情况下，就不能再以该土地设定地役权。娘娘庙村委会即使现在同意沈连桂使用该不动产土地的通行权，也没有法律依据，是无效行为。《中华人民共和国水法》第十二条规定：“任何单位和个人引水、蓄水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”所以，沈连桂如欲引水铺设管钱设备，使用隋国山承包林地时，应征得其同意并书面约定，尽量减少损失，给予适当经济补偿。否则是违法行为，应予以排除。本案中，双方因此事多次诉讼，沈连桂请求其引水管道通过其林地，保证用水通畅，被驳回诉讼请求。至今引水管道仍在隋国山承包的林地中，隋国山上诉，请求沈连桂将引水管道移走并恢复原状，符合《物权法》的相关规定，本院予以支持。隋国山请求赔偿各项损失3000.00元，因没有提供相关损失有效证据予以证明，本院不予支持。综上所述，隋国山的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十一条、第九十二条、第一百三十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条（一）、(二)、（五）、《中华人民共和国水法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初2216号民事判决；二、被上诉人沈连桂于本判决生效之日起停止对上诉人隋国山承包的林地(大红洼后树林子)使用权的侵害；并于2018年4月30日前将原埋在地里及表面引水管线移走，恢复林地原状，不得妨害隋国山对该林地行使经营管理权；三、驳回上诉人隋国山请求沈连桂赔偿损失的诉讼请求。一审案件受理费50.00元，二审案件受理费100.00元，合计150.00元，由沈连桂负担100.00元，由隋国山负担50.00元。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，双方当事人承包经营的林地上下相邻，双方应按有利生产的原则协商处理好土地使用关系。原审被上诉人沈连桂于1998年与选将营乡娘娘庙村签订拍卖合同，依法取得西涝洼子100亩山地承包经营权。2006年沈连桂在承包地内修建60余亩山地苗圃，因浇苗圃的水源位于其承包山地的上边，引水设施需要经过的一块林地，经该村委会同意，沈连桂修建了浇地用的水管，10OO多米的水管埋在后树林子地的地下，有约100多米在后树林子地的地面之上。《中华人民共和国物权法》第一百六十二条规定，“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立士地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担己设立的地役权”。2016年选将营乡娘娘庙村民委员会与原审上诉人隋国山签订后树林子《承包山林合同》，隋国山取得了后树林子地的承包经营权，该承包林地已由沈连桂铺设了浇灌苗圃的水管。也就是说隋国山承包的林地已经存在“义务负担”，沈连桂埋设水管在先，隋国山取得林地的使用权在后。且此水管又为被告经营的苗圃取水所必须使用。隋国山取得林地的承包经营权时，对沈连桂在地下埋设的水管应当是明知的，但并没有向村委会提出，应当认定没有异议。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系；《中华人民共和国物权法》第八十六条规定，不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。因此，隋国山应当允许沈连桂使用在隋国山承包林地上埋设的水管。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原二审判决适用法律错误，予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）冀08民终3919号民事判决； 二、维持丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初2216号民事判决。 二审案件受理费100.00元，由上诉人隋国山负担。 本判决为终审判决。 审判长  王毓兰 审判员  金小雁 审判员  燕金玲 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  王君妮