河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6762号 上诉人（原审原告）：刘永福，男，1978年10月28日出生，汉族，住吉林省长春市农安县。 委托诉讼代理人：袁英杰，唐山市路南区润昌法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：滦南县晨菘民用锅炉有限责任公司，住所地：滦南县倴城镇原京东第一集南。 法定代表人：刘岩柏，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵允涛，河北存鹏律师事务所律师。 上诉人刘永福因与被上诉人滦南县晨崧民用锅炉有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘永福上诉请求：1、撤销河北省滦南县人民法院作出的（2020）冀0224民初1597号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人是符合劳动法规定的劳动者与用人单位的诉讼主体资格，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，理由如下：首先，原告与被告是存在事实劳动关系的。原告所从事的工作内容属于滦南县住房和城乡建设局与重庆海尔热水器有限公司签署的政府采购项目，属于民生工程，经过政府的招、投标而签署的，不能由不具备资质的个人进行承包或承揽，自原告向上追溯，被告是具备用工主体的公司，其违反规定将工程分包给个人，而未与正式具备资质的公司签订承包合同，故其应当承担用工主体责任，基于此，应当确认原告与被告之间存在事实劳动关系。其次，被告公司在复工复产期间，为从事该工程作业的劳动者出具证明信，说明其对原告所从事的工程作业内容是其业务范围，应对原告承担用工主体责任。从一审法院查明的部分事实看，被告是对该工程负有责任的具备锅炉安装经营项目的公司，应由其承担用工主体责任，再由其依据其与第三人郭某个人所签订的协议予以追偿。但一审法院不能依据被告与第三人郭某等几个个人之间的协议而否定事实劳动关系的存在。最后，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 滦南县晨崧民用锅炉有限责任公司答辩称，对于上诉人的上诉理由不认可，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，被上诉人并未承包上诉人所受伤的煤改气工程。上诉人工资发放、工作安排、上班的时间均不受我公司的支配。我公司与该工程及上诉人均不存在任何关系。 刘永福向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告具备用工主体资格。重庆海尔热水器有限公司就“滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目”与滦南县住房和城乡建设局签署了《滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目政府采购合同》。后重庆海尔热水器有限公司、唐山唐美商贸有限公司与史某就“滦南县燃气壁挂炉安装工程”签订了《滦南县采暖炉施工承包三方合同书》（合同上面无时间）。内容为“甲方（监理）：重庆海尔热水器有限公司、乙方（承包）：唐山唐美商贸有限公司、丙方（分包）：史某。鉴于甲方（重庆海尔热水器有限公司）已就“滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目”与滦南县住房和城乡建设局（以下简称业主方）签署了《滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目政府采购合同》。甲方（重庆海尔热水器有限公司）、乙（唐山唐美商贸有限公司）、丙（史某）三方共同合作基于“《滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目政府采购合同》”签署本协议，依照《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、行政法规，规章，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，三方就本工程事项协商一致，订立本合同。1、甲方（重庆海尔热水器有限公司）承接该项目的产品生产、产品质量保证和产品的一次配送。2、乙（唐山唐美商贸有限公司）方负责项目运营，协调付款和因产品质量产生的售后。3、丙（史某）方承接该项目的产品仓储、安装、因安装导致的后续保期内的售后服务。4、丙（史某）方应具有合法的施工资质及丰富的施工经验承诺能够配合甲方（重庆海尔热水器有限公司）之建设需求如期完成，＊＊＊如因安装及施工工程不规范导致的产品故障、工人、用户和第三方人员人身伤亡，用户财产损失等负有全部责任。第一条工程名称为滦南县燃气壁挂炉按照工程，工程地点为滦南方各庄镇。工程数量8000台（以实际发生数为准），工程单价300元／每台。第五条第2款规定丙方施工过程中发生的一切质量、安全大小事故，甲方（重庆海尔热水器有限公司）和乙（唐山唐美商贸有限公司）方无任何关系并由丙（史某）方妥善处理，造成的一切损失全部由丙（史某）方全部费用，甲方（重庆海尔热水器有限公司）和乙（唐山唐美商贸有限公司）方无任何关系。＊＊＊”。2019年12月20日，史某与郭某签订了《滦南县采暖炉施工承包合同书》，内容为“甲方：史某、乙方郭某。甲、乙两方共同合作基于“《滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目政府采购合同》”签署本协议，依照《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、行政法规，规章，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程事项协商一致，订立本合同。1、甲方（史某）负责整个安装项目的运营、管理、协调工作；2、乙方（郭某）负责产品的安装、因安装导致的后续保期内的售后服务、负责传递各自安装台账、照片资料等一切手续，负责各安装村关系的协调工作。3、乙方（郭某）应具有合法的施工资质及丰富的施工经验承诺能够配合甲方之建设需求如期完成，＊＊＊如因安装及施工工程不规范导致的产品故障、工人、用户和第三方人员人身伤亡，用户财产损失等乙方（郭某）负有全部责任。第一条工程名称为滦南县燃气壁挂炉按照工程，工程地点为滦南方各庄镇。工程数量1000台（以实际发生数为准），工程单价160元／每台。第五条第2款规定乙方（郭某）施工过程中发生的一切质量、安全大小事故，与甲方（史某）无任何关系，要求由乙方（郭某）妥善处理，由此造成的一切损失全部由乙方（郭某）全部费用，”。2020年3月27日，郭某又与曲某签订了《滦南县采暖炉施工承包合同书》，内容为“甲方：郭某、乙方曲某。甲、乙两方共同合作基于“《滦南县2019年农村气代煤壁挂炉采购与安装项目政府采购合同》”签署本协议，依照《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、行政法规，规章，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程事项协商一致，订立本合同。1、甲方（郭某）负责整个安装项目的运营、管理、协调工作；2、乙方（曲某）负责产品的安装、因安装导致的后续保期内的售后服务、负责传递各自安装台账、照片资料等一切手续，负责各安装村关系的协调工作。3、乙方（曲某）应具有合法的施工资质及丰富的施工经验承诺能够配合甲方（郭某）之建设需求如期完成，＊＊＊如因安装及施工工程不规范导致的产品故障、工人、用户和第三方人员人身伤亡，用户财产损失等乙方（曲某）负有全部责任。第一条工程名称为滦南县燃气壁挂炉按照工程，工程地点为滦南方各庄镇。工程数量＊台（以实际发生数为准），工程单价130元／每台。第五条第2款规定乙方（曲某）施工过程中发生的一切质量、安全大小事故，与甲方（郭某）无任何关系，要求由乙方（曲某）妥善处理，由此造成的一切损失全部由乙方（曲某）全部费用，”。曲某出具证明材料证实其又将该安装工程以每户100元转包给了张天成，在事故过程中其又雇佣原告安装施工。以上事实，原告无异议。庭审中，原告称其通过张天成被招到滦南县从事壁挂炉安装工作，并约定原告的工资为计件工资，安装一台工资90元，自己到安装村找安装户，由曲某负责安排并记载其考勤安装情况，工资由张天成负责支付。2020年4月27日上午，原告在安装壁挂炉时受伤，原告称曲某给付了2000元医疗费用。2020年6月11日，原告向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2020年7月14日滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会作出倴人劳裁字［2020］第24号裁决书，驳回了原告的申请请求。原告不服该裁决书，遂形成诉讼。另查明，被告公司类型为自然人投资或控股，经营范围为民用锅炉及辅助设备、燃气壁挂炉销售、安装、维护等，法定代表人为刘岩柏，史某系被告股东之一，大股东。2020年4月21日，被告曾为马春成等人（不包含原告）出具了《省外务工收入证明》若干份，其中为马春成出具的证明内容为“兹证明马春成，男，出生时间（略），自2020年4月5至2020年4月11日止在我单位就业，从事安装工作，月工资3000元。单位名称：滦南县晨菘民用锅炉有限责任公司并盖章。”。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的关系。判断是否存在劳动行为时，主要从以下方面进行：是否存在用人单位支付劳动者的劳动报酬或者为劳动者办理、缴纳社会保险的记录；是否存在用人单位对劳动者进行劳动管理的记录；是否存在劳动者向用人单位提供劳动力的记录。《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2015）12号】第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，原告与被告未签订劳动合同，被告也未为其缴纳社会保险，根据已查明的事实，原、被告虽符合法律、法规规定的主体资格，但原告未向本院提交证据证实系被告为其支付劳动报酬、也未向本院提交证据证实其从事的工作受用人单位即被告的劳动管理，从事用人单位即被告安排的有报酬的劳动，被告的劳动制度对原告没有约束力。被告虽为马春成出具了《省外务工收入证明》，但不能具此证明推定原告也在被告处就业工作的事实，且重庆海尔热水器有限公司、唐山唐美商贸有限公司与史某个人就“滦南县燃气壁挂炉安装工程”签订了《滦南县采暖炉施工承包三方合同书》，而不是与被告签订的合同，庭审中原告称其系通过张天成被招到滦南县从事壁挂炉安装工作，并约定原告的工资为计件工资，安装一台工资90元，自己到安装村找安装户，由曲某负责安排并记载其考勤安装情况，工资也由张天成负责支付。综上，原告不符合认定事实劳动关系的情形，其主张与被告存在事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。待原告提交新的证据后，可另行向被告主张权利。依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决如下：原、被告之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘永福负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：双方之间是否存在劳动关系。 上诉人刘永福通过张天成被招到滦南县从事壁挂炉安装工作，其主张该工程为被上诉人滦南县晨崧民用锅炉有限责任公司承包的工程，被上诉人主张其公司并未承包该工程。在仲裁阶段，被上诉人提交了《滦南县采暖炉施工承包三方合同书》、《滦南县采暖炉施工承包合同书》等证据，并申请了证人史某、郭某、曲某出庭，综合双方提交的证据，上诉人主张被上诉人承包了涉案滦南县气代煤壁挂炉安装工程证据不足，本院不予采信。被上诉人未向上诉人刘永福支付过劳动报酬，上诉人在工作中亦未接受被上诉人的管理和安排，故双方之间不符合成立劳动关系的情形，一审未予支持并无不当。 综上所述，刘永福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘永福负担。 本判决为终审判决。 审判长  周丽 审判员  李鑫 审判员  高颖 二〇二〇年十二月七日 书记员  付华