山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13190号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东且力尔企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：李继堂，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：边家祥，山东鼎桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永杰，山东鼎桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东老船木装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈海亮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邱慎广，山东海蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王士金，山东海蔚律师事务所实习律师。上诉人山东且力尔企业管理咨询有限公司（以下简称且力尔公司）因与被上诉人山东老船木装饰工程有限公司（以下简称老船木公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。且力尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由老船木公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。双方于2018年7月签订了建筑装饰工程施工合同，约定将位于槐荫区大尧盛景商铺3-2-103的涉案房屋整包于老船木公司施工，工期2018年7月22日至2018年8月15日。合同约定工程款分两次进行拨款，合同签订后且力尔公司为了支持老船木公司保质保量按期完工，于2018年7月25日提前向其支付了5万元装修预付款，并有齐鲁银行的转账电子回单为证，由于工程刚开始施工尚未竣工结算，老船木公司并未给且力尔公司开具发票。装饰工程实际竣工之日也远远比约定的工期足足逾期98天，且存在严重质量问题，后且力尔公司多次找老船木公司交涉违约及维修事宜。老船木公司派人进行了一次局部维修。由于工期严重逾期并存在质量问题，此段期间涉案房屋不能投入使用，给且力尔公司造成了严重的经济损失，租金损失已经超出剩余工程款金额，且力尔公司拒绝支付剩余工程款，后在且力尔公司的强烈要求下，老船木公司于2018年10月31日给且力尔公司开具了5万元（2018年7月25日支付）装修预付款的正式发票。一审法院仅凭一张发票就认定且力尔公司是在2018年10月向老船木公司支付的工程款，并以此来否定老船木施工存在质量问题。一审法院认为，且力尔公司在房屋装修完毕一年余后于2020年1月提起诉讼，且力尔公司一直怠于维权，也从侧面印证装修不存在质量问题。事实上，在房屋装修完毕之日起至起诉之日，且力尔公司从未间断与老船木公司进行维修事宜的协调，无奈对方一拖再拖怠于解决问题。法律规定的三年诉讼时效，既然没有超过，又怎能以程序上当事人提起诉讼的早晚来否定对方的实体权利，一审法院的观点严重不符合逻辑。老船木公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回且力尔公司的上诉请求。首先，双方于2018年7月签订的《建筑装饰工程施工合同》为双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，合同签订后老船木公司开始进场施工，2018年9月房屋装修完毕，老船木已经按合同约定履行了义务。其次，根据《建筑装饰工程施工合同》第九条9.7项约定，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自使用，造成的损失由甲方负责。老船木于2018年9月装修完毕，且力尔公司迟迟不予验收，但是又正常使用该房屋。直到2020年初且力尔公司竟提起诉讼要求老船木赔偿所谓的损失，严重不符合常理，该责任应由且力尔公司承担。且力尔公司向一审法院起诉请求：1.判令老船木公司赔偿因违约行为给且力尔公司造成的装修经济损失43625元（具体金额以专业评估机构评估为准）；2.判令老船木公司承担因违约给且力尔公司造成的违约损失15575.92元、营业损失186398.94元（房屋建筑面积146.31平方米*2.8元/平/天*455天，自2018年8月15日起至2019年11月13日止共计455天）及2019年11月13日至老船木公司履行完毕期间的营业损失（按2.8元/平/天计算）共计201974.86元；3.本案诉讼费用由老船木公司承担。审理过程中，且力尔公司变更其第一项诉讼请求为：老船木公司赔偿因违约行为造成的装修经济损失21764元；并明确其第二项请求中违约损失是指一个月租金的违约金15575.92元，营业损失是指向房屋出租人支付的房租，按每平方米每天2.8元乘以房屋建筑面积146.31平方米乘以455天（2018年8月15日至2019年11月13日）计算，共计186398.94元。老船木公司向一审法院提起反诉请求：1.判令且力尔公司支付老船木公司剩余工程款43627元；2.本案诉讼费由且力尔公司承担。一审法院认定事实：2018年1月3日，且力尔公司作为承租方（乙方）与山东大尧置业有限公司作为出租方（甲方，以下简称大尧置业）签订《G085大尧风华盛景商铺租赁合同》，约定：大尧置业将包括涉案3-2-103商铺在内的3号楼商铺16间出租给且力尔公司，共计租赁面积为1862.05平方米；租赁期限为41个月，从2018年2月1日起至2021年6月30日止，其中2018年2月1日至2018年6月30日为免租期；租金为1.5元/平米/天（不含物业管理费），租金支付方式为季度支付，季度租金合计费用为251376.7元。2018年7月，且力尔公司作为发包方（甲方）与老船木公司作为承包方（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：且力尔公司将大尧盛景商铺3-2-103商铺内部餐厅以整包的形式发包给老船木公司；工期自2018年7月22日开工，于2018年8月15日竣工；合同价款：87253元；关于工程质量及验收的约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；工程价款结算方式：甲方分两次支付：第一次50%，金额为43626；第二次50%，金额为43627，尾款竣工结算时一次结清。合同还就工期、材料供应、奖励和违约责任、争议或纠纷处理等事项进行了约定。2018年9月，老船木公司施工完毕，双方未进行验收。2018年10月31日，且力尔公司向老船木公司支付工程款5万元，剩余工程款尚未支付。在审理过程中，且力尔公司提交山东迈尚装饰工程有限公司（以下简称迈尚公司）于2020年3月10日出具的《共享餐厅报价表》、2020年3月31日出具的装修款发票三张，欲以此证明因老船木公司施工质量不合格，且力尔公司找迈尚公司重新装修，产生实际费用21764元。老船木公司提出异议，认为报价表真实性无法确定，且上述证据无法证明老船木公司施工质量不合格。且力尔公司提交光盘一张，内容为照片16张，且力尔公司诉称照片系迈尚公司于2020年3月对涉案房屋进行装修前、后的情况，欲以此证明装修房屋的质量存在严重问题。老船木公司提出异议，称上述照片的真实性无法确认，且照片内容无法证明老船木公司装修质量不合格。且力尔公司提交与“朱装修”的短信记录打印件三页，并诉称系其法定代表人李继堂与老船木公司装修队朱经理的聊天记录，短信内容显示：2019年6月11日，我：兄弟有点太过分了，为何还没人去修？朱装修：这两天工人都在家收麦子，我还在找工人。我：厨房砖也掉了，地板也鼓了，卫生间砖把人手都砸紫了。2019年6月29日，朱装修：我回济南就给你去弄，请多包涵。我：你可以安排人弄，现在都没法用了。朱装修：我问一下砖到了没有。我：抓紧我不想拖了，我最后催你一次了，太过分了。2019年7月2日，我：我让律师联系你。朱装修：李总，周易周二安排去维修，我刚回来。且力尔公司欲以此证实涉案房屋装修存在严重质量问题，且多次催促老船木公司进行维修。老船木公司提出异议，称其公司没有姓朱的工作人员。老船木公司提交装修后状况照片打印件，欲以此证明老船木公司履行了施工合同，且力尔公司已经使用了装修后的房屋。且力尔公司对证据的真实性不予认可，认为根据照片也无法看出瓷砖及地板是否存在严重的装修质量问题。一审法院认为，且力尔公司与老船木公司签订《建筑装饰工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后老船木公司进场施工，并在2018年9月完工后将涉案房屋交付且力尔公司，且力尔公司于2018年10月支付工程款5万元。且力尔公司诉称因涉案装修工程存在严重的质量问题，要求老船木公司赔偿其因装修造成的经济损失及其他损失，老船木公司不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，且力尔公司对于其主张的老船木公司施工存在质量问题，没有提供充分证据加以证明，亦未提供证据证实房屋重新装修与老船木公司施工质量有关，且根据双方认可2018年9月房屋装修完毕，且力尔公司于2018年10月付款的情况，若且力尔公司认为老船木公司施工存在质量问题，应及时向老船木公司提出，并要求维修，并可以拒绝支付工程款，但且力尔公司于2018年10月支付工程款，并在房屋装修完毕一年余后于2020年1月提起诉讼，其在诉状中主张进行鉴定，但又陈述其在本案审理过程中于2020年3月重新进行了装修，其诉称理由与其行为存在矛盾之处。综上所述，且力尔公司未提交充分证据证实重新进行装修系由于老船木公司施工质量所导致，亦无证据证实其主张的损失系由于老船木公司原因造成，其诉讼请求证据不足，不予支持。老船木公司要求且力尔公司支付其剩余工程款43627元，且力尔公司认为其欠款为37253元。经审查，双方签订《建筑装饰工程施工合同》约定合同总价款为87253元，双方均认可且力尔公司已支付5万元，老船木公司反诉称且力尔公司支付的5万元中包含其他杂费，杂费不包含在合同中，且力尔公司不予认可，老船木公司未提供任何证据加以证明，老船木公司该反诉理由不予采信。经核算，且力尔公司尚欠老船木公司工程款37253元，老船木公司主张中超出部分不予支持。判决：一、山东且力尔企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内给付山东老船木装饰工程有限公司工程款37253元。二、驳回山东且力尔企业管理咨询有限公司的诉讼请求。三、驳回山东老船木装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4657元，由山东且力尔企业管理咨询有限公司负担。反诉费446元，由山东且力尔企业管理咨询有限公司负担366元，山东老船木装饰工程有限公司负担80元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：且力尔公司是否应当支付剩余工程款项，其主张的违约损失能否予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》关于工程竣工验收进行约定“工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后组织验收，并办理验收、移交手续”。关于工程款支付问题，合同约定“工程价款结算方式：甲方分两次支付：第一次50%，金额为43626；第二次50%，金额为43627，尾款竣工结算时一次结清”。由此可见，老船木公司在工程竣工后应当通知且力尔公司验收，未经验收或验收不合格的，老船木公司无权请求且力尔公司支付工程价款。老船木公司未提交证据证明其履行了验收通知义务，亦未举证证明且力尔公司怠于验收，老船木公司请求且力尔公司支付剩余工程价款，既不符合合同约定，亦不符合法律规定，本院不予支持。一审判决且力尔公司支付工程款，认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》，既未约定违约金亦未约定因违约造成损失的计算方式，故因违约造成的损失应当按实际损失和可得利益计算。且力尔公司主张的房租损失系其基于房屋租赁合同支付的租金，《建筑装饰工程施工合同》未作约定，亦与合同的履行无直接因果关系。关于且力尔公司主张因转租房屋产生的租金损失，其未提交证据证明老船木公司知道或应当知道存在转租房屋产生可得利益的情况。故且力尔公司向老船木公司主张房租损失于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”《建筑装饰工程施工合同》约定装修工程于2018年8月15日竣工，且力尔公司于一审庭审中述称老船木公司于2018年9月施工完毕。按且力尔公司之陈述，老船木公司未构成严重违约。工程完工时，如且力尔公司发现装修工程存在质量问题，应当及时通知老船木公司对工程进行返工，以达到验收标准。且力尔公司提交的聊天记录显示其于2019年6月11日才要求“朱装修”对工程进行维修，此时已过9个多月时间。且力尔公司提交的2020年3月出具的《共享餐厅报价表》以证明维修费用金额，但此时已逾工程施工完成后的19个月。因此，且力尔公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，其请求老船木公司赔偿租金损失和营业损失，于法无据，本院不予支持。且力尔公司主张的维修费用损失21764元，低于其未付装修费用43627元，足以弥补其维修费用损失，本院不再予以支持。综上所述，且力尔公司的部分上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初990号民事判决第二项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初990号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；三、驳回山东老船木装饰工程有限公司的反诉请求。一审案件受理费4657元，由山东且力尔企业管理咨询有限公司负担。反诉费446元，由山东老船木装饰工程有限公司负担。二审案件受理费4657元，由上诉人山东且力尔企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年十二月七日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月