黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7576号上诉人(原审原告)：哈药集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区利民西四大街**。法定代表人：张镇平，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰爽，黑龙江铃兰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄璐，黑龙江铃兰律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：柳亚滨，男，1965年2月5日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：杨春光，黑龙江友致律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路与华山路交角处哈工大建科大厦******法定代表人：张明孝，该公司经理。委托诉讼代理人：辛冉，女，1977年10月29日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：张欣新，女，1970年1月17日出生，汉族，该公司职工，住南岗区。上诉人哈药集团股份有限公司（以下简称哈药集团）因与被上诉人柳亚滨、哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司（以下简称社保公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，并采用阅卷、调查和询问当事人方式审理了案件。上诉人哈药集团的委托诉讼代理人兰爽、黄璐，被上诉人柳亚滨的委托诉讼代理人杨春光，被上诉人社保公司的委托诉讼代理人辛冉、张欣新到庭接受询问。本案现已审理终结。哈药集团上诉请求：一、撤销一审判决，改判哈药集团无需向柳亚滨支付解除劳动关系经济补偿金14555元、代通知金2911元、2018年应休未休年休假工资1338.40元;二、一审、二审案件受理费由柳亚滨承担。事实与理由：一审判决认定哈药集团与柳亚滨之间存在事实劳动关系是错误的。1、柳亚滨是通过社保公司派遣到哈药集团提供劳动，是劳务派遣人员，哈药集团只是用工单位，不是用人单位。哈药集团与社保公司之间自建立合作关系开始，双方合作业务内容只有一项，即劳务派遣，并不存在社保公司所称的还有代发工资业务。对于该事实，哈药集团在一审法院指定期限内补充提交了《情况说明》，同时补充提交了《2019年8月劳务派遣用工工资表》、《2019年8月劳务费汇总表》、哈药集团向社保公司支付劳务费的银行汇款回单、社保公司开具的发票,可以证明双方之间的业务往来只有一项劳动派遣内容,并不存在代发工资业务。一审判决仅凭社保公司毫无证据的陈述,就否定柳亚滨是劳务派遣人员，认定柳亚滨与哈药集团之间存在事实劳动关系，无事实依据，更无证据支持。2、一审判决举证责任分配错误。柳亚滨是劳动仲裁的申请人，依据“谁主张，谁举证”的原则，柳亚滨作为权利主张人，应对其与哈药集团之间存在劳动关系负有举证责任，而一审法院错误地要求哈药集团证明与柳亚滨存在劳务派遣关系，以“哈药集团未进一步举示能够证明其与柳亚滨间存在劳务派遣关系的证据，故不能认定双方存在劳务派遣关系”为由，认定哈药集团与柳亚滨之间为事实劳动关系，一审错误的分配了举证责任,甚至采用了反推事实的错误逻辑。3、柳亚滨未能举证证明与哈药集团之间存在劳动关系。本案中，柳亚滨为证明其与哈药集团之间存在劳动关系，所举示的证据只有工资流水，而该工资流水显示2014年9月至12月期间，是由哈药集团物业管理有限公司按月向其发放工资;2015年1月至2016年8月期间未有任何工资入账记录;2016年9月至2019年8月期间，由社保公司按月向其发放工资。哈药集团仅在2018年2月、5月、11月及2019年1月向其发放重大节假日奖金福利，而且该奖金福利是哈药集团向全体正式员工及所有劳务派遣人员均发放的,该奖金福利并非每月工资性质。因此从柳亚滨提供的工资流水看，按月支付工资的主体并非是哈药集团,该证据又怎能证明柳亚滨与哈药集团之间存在劳动关系?一审法院在柳亚滨未能完成举证责任的情况下,错误的认定了哈药集团与柳亚滨之问存在劳动关系。二、一审判决认定哈药集团与柳亚滨之间于2015年2月开始建立劳动关系，是错误的。柳亚滨举示的工资流水显示，2015年1月至2016年8月间未有任何工资入账记录,再结合哈药集团应一审法院要求提交的《2015年2月员工工资表》，可以证明哈药集团在2015年2月时未向柳亚滨支付过工资，双方在2005年2月时未建立劳动关系。一审判决仅凭社保公司的陈述就草率认定哈药集团与柳亚滨之间于2015年2月开始建立劳动关系，显然不合理，亦缺乏客观证据支持。三、不存在柳亚滨被哈药集团辞退的法律事实。1、哈药集团与柳亚滨之间系劳务派遣关系，哈药集团作为用工单位无权对柳亚滨进行辞退,只有社保公司才有权对柳亚滨进行辞退,所以哈药集团与柳亚滨之间不可能发生解除劳动关系的法律事实。2、哈尔滨食客家餐饮管理有限公司的经理刘文革,无权辞退柳亚滨,柳亚滨拒绝返岗系主动离职行为。哈药集团是委托哈尔滨食客家餐饮管理有限公司进行食堂的日常管理，哈尔滨食客家餐饮管理有限公司无人事用工权，刘文革系餐饮公司员工，不是哈药集团或社保公司的员工，无权代表哈药集团或社保公司做出辞退柳亚滨的行为,事后哈药集团或社保公司也未对刘文革的无权代理行为进行追认，反而是多次通知柳亚滨回岗上班，因此刘文革在一气之下对柳亚滨所说的“可以回家”,并不能发生辞退柳亚滨的法律事实,是无法律效力的行为。而且根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定，用人单位与劳动者解除劳动关系，应出具书面解除通知，哈药集团或键盘乐器保公司均没有书面通知柳亚滨解除劳动关系，反而是在柳亚滨多次接到通知可以回岗上班的情况下,拒绝回岗，因此应当认定为是柳亚滨是主动离职。四、一审法院计算的离职前十二个月平均工资2911元是错误的。一审庭审过程中，哈药集团向法庭提交柳亚滨2018年、2019年工资明细，该工资明细显示社保公司向柳亚滨支付了2019年9月份的全额工资，而且庭审过程中，柳亚滨也表示其收到2019年9月份工资，上述工资明细及柳亚滨的自认均可证明柳亚滨向法院提交的工资流水并不全面，那么一审法院根据柳亚滨提交的不全面的工资流水计算出的离职前12个月的平均工资必然是错误的。综上所述，哈药集团与柳亚滨之间系劳务派遣关系,不存在事实上的劳动关系，且不存在柳亚滨被辞退的事实，请求二审依法改判。柳亚滨答辩称，哈药集团上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。一、柳亚滨与哈药集团正常建立劳动关系是客观事实,哈药集团在原审当中主张与社保公司存在劳务派遣协议，但是并未提供其他证据来证明劳务派遣协议当中体现出与柳亚滨有关,那么柳亚滨从与哈药集团建立劳动关系之日起，也从未签订过任何的劳务派遣协议。那么鉴于哈药集团并未进一步举示能够证明与柳亚滨存在劳务派遣关系的相关证据，所以其应当承担举证不能的不利后果。二、柳亚滨虽未与哈药集团签订书面的劳动合同，但是客观上已经成立了事实上的劳动关系，该劳动关系应当受到法律的保护。关于劳动关系的建立时间，柳亚滨提供的最早的工资流水日期为2014年9月，原审法院判决哈药集团给付相应的经济补偿金是符合法律规定的。针对柳亚滨被哈药集团无正当理由辞退，哈药集团在原审当中抗辩以及在上诉书当中提及是一时气愤，但无法律依据。解除劳动关系属于属于形成权，那么该意思表示到达柳亚滨处即发生法律效力，按照法律规定，该形成权是不可撤回的，至于双方是否同意重新建立劳动关系应当是自愿的。综上，请求依法驳回哈药集团上诉，维持原判。社保公司答辩称，一、该公司与柳亚滨之间并不存在劳动合同关系，该公司与柳亚滨的关系为受哈药集团委托为其代发工资的关系。首先，该公司自始至终也没有与柳亚滨签订过劳动合同，建立劳动关系。其次，哈药集团举证了《2019年8月劳务派遣用工表》等材料，只能证明社保公司、哈药集团与柳亚滨之间存在资金往来的事实，不能反映各方存在的基础法律关系。第三，柳亚滨与哈药集团存在着一种事实劳动关系。第四，根据社保公司与哈药集团合作协议第四条第三款“劳务人员违反乙方劳动纪律，由乙方书面通知甲方后，由甲方办理解除劳动关系及停止社会保险手续”，在哈药集团与柳亚滨解除劳动关系的过程中，哈药集团并没有通知市劳保公司采取任何行为，由此可以证明，哈药集团并没有将柳亚滨归为派遣员工进行处理。二、即使该员工被认定为劳务派遣人员，根据市劳保公司与哈药集团签订的《劳务派遣协议书》第五条第（一）项的规定，“乙方退回劳务人员应提前30日通知甲方和劳务人员本人，其给付劳务人员的经济补偿金及按有关规定应支付的劳务报酬，均由乙方负责”。根据此规定，对于劳务派遣人员的经济补偿金及其它劳务报酬均由哈药集团承担。哈药集团向一审法院起诉请求：1．判令哈药集团不需向柳亚滨支付解除劳动关系经济补偿金14555元、代通知金2911元；2．判令哈药集团不需向柳亚滨支付2018年应休未休年假工资1338.40元。一审法院认定事实：哈药集团与社保公司之间订立过劳务派遣协议，由社保公司向哈药集团派遣人员从事食堂工作。柳亚滨在哈药集团食堂工作，但不在派遣人员范围之内，柳亚滨与社保公司未签订过劳务派遣合同。社保公司自认2015年2月起其接受哈药集团委托为柳亚滨代发工资。柳亚滨的工资流水显示2014年9月至12月，由案外人哈尔滨哈药集团物业管理有限公司按月向柳亚滨发放工资。2016年9月至2019年8月由社保公司向其发放工资，其中2018年2月、5月、11月及2019年1月存在哈药集团向其发放工资情况。根据其工资流水显示，2018年9月至2019年8月期间的月平均工资为2911元。2019年8月19日柳亚滨正常下班未参加食堂组织的卫生清理活动，被食堂管理人刘文革口头通知其回家，不用上班了。后哈药集团通过食堂管理副主任通知柳亚滨回单位继续工作被拒。柳亚滨工作期间，未享受带薪年假。2019年10月21日柳亚滨就本案诉请向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月2日作出哈劳人仲字［2019］第1676号仲裁裁决，哈药集团对该裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题为柳亚滨与哈药集团是否存在劳动关系、劳动关系何时建立。哈药集团主张其与社保公司存在劳务派遣协议，柳亚滨系社保公司派遣至其单位工作，但双方签订的劳务派遣协议未体现出与柳亚滨有关，且柳亚滨亦未与社保公司签订劳务派遣合同，哈药集团未进一步举示能够证明其与柳亚滨间存在劳务派遣关系的证据，故不能认定双方存在劳务派遣关系。柳亚滨在哈药集团食堂工作，接受其管理，哈药集团向其发放过工资并委托社保公司代发工资，虽然未签订书面劳动合同，但成立事实上的劳动关系。关于劳动关系建立时间问题。柳亚滨主张其于2013年入职，但对入职时间未能提供证据证明，其工资流水体现出的最早日期为2014年9月，工资发放单位为哈药集团物业管理有限公司，哈药集团主张该公司与其无关，但其作为用人单位，对柳亚滨何时、通过何种方式到其单位工作无法说清，明显与常理不符。鉴于其认可与社保公司之间存在劳务派遣协议，社保公司认可于2015年2月接受其委托向柳亚滨代发工资，该时间与柳亚滨陈述的工作时间存在重合，且哈药集团作为用人单位，应当留存其向员工发放工资的财务凭证以证明用工情况，在本案中其并未向原审法院提供以便查清诉争事实，故原审法院采信柳亚滨及社保公司陈述的重合部分，即2015年2月开始社保公司代哈药集团向柳亚滨发放工资，柳亚滨与哈药集团于2015年2月建立劳动关系。2019年8月，食堂管理人因柳亚滨未参加卫生大扫除，让柳亚滨回家，该回家的表述柳亚滨理解为解除与其之间的劳动关系，符合常理。哈药集团抗辩系一时气愤，事后又与柳亚滨沟通回岗继续工作事宜被拒，劳动关系的解除权系形成权，该解除的意思表示到达柳亚滨即发生法律效力，不可撤回，该抗辩不予采纳。因哈药集团未能举示证据证明其解除劳动关系的事实依据及法律依据，柳亚滨主张其给付解除劳动关系经济补偿金及代通知金的请求，符合法律规定，原审法院准予。结合其在劳动合同解除前十二个月的平均工资2911元及工作期间2015年2月至2019年8月，原审法院支持其经济补偿金14555元、代通知金2911元，超出部分不予支持。柳亚滨工作期间未享受带薪年假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条第二款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年假天数，单位应当按照职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”结合柳亚滨工作年限，其依法可以享受带薪年休假5天，哈药集团已支付其未休年假的单倍工资，原审法院支持其未超过仲裁时效一年期间的5天带薪年假工资1338．40元，其余部分不予支持。哈药集团抗辩其工作时长为7小时，工作具有特殊性，不应享受带薪年假待遇，该抗辩主张于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第五十条的规定，判决：一、驳回哈药集团股份有限公司的诉讼请求；二、哈药集团股份有限公司于判决生效之日起十日内给付柳亚滨劳动关系解除经济补偿金14555元、代通知金2911元，合计17466元；三、哈药集团股份有限公司于判决生效之日起十日内给付柳亚滨2018年应休未休年假工资1338.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由哈药集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织录事人进行了质证。哈药集团举示了如下证据：证据1、2018年11月份劳务用工工资表、2018年11月劳务费汇总表，2018年12月10日、11月银行汇款回单。证据2、2018年12月份劳务用工工资表、2018年12月劳务汇总表。证据3、2019年7月劳务派遣用工工资表、2019年7月劳务费汇总表、2019年8月9日银行汇款回单。证据4、2019年8月劳务用工工资表、2019年8月劳务费汇总表、2019年9月10日银行汇款回单、2019年9月11日银行汇款回单、2019年9月11日银行汇款回单、2019年9月11日社保公司开具的发票。以上四组证据只是采取列举方式，列举了四个月里哈药集团与社保公司之间费用结算的相关凭具，能够证实：1、柳亚滨与其他劳务派遣人员均在同一张工资表中，而且仅有该一张劳务用工工资表，并不存在代发人员工资表。2、工资表列明的柳亚滨实发工资数额均与柳亚滨在一审中举示的银行流水中显示的工资入帐数额相吻合，可以证明工资表的真实性。3、哈药集团以劳务用工工资表中列明的实发工资、个税、宣布缴纳保险费用的合计，即劳务费合计乘3%计算出当月应向社保公司支付的管理费，该管理费的计算方式与劳务派遣协议中约定一致，4、哈药集团每月按劳务费合计、管理费之和向社保公司支付费用，社保公司开具与该费用数额一致的发票。四组证据与哈药集团在一审庭审中举示的证据及陈述相互印证，能够形成完整的证据链条，证明了哈药集团与社保公司之间只有一项合作业务即劳务派遣，不存在社保公司所称代发工资业务，柳亚滨是社保公司派遣人员，与哈药集团不存在劳动关系，双方不可能发生解除劳动关系的法律事实。证据5、2015年2月哈药集团单位员工工资表，证明哈药集团2015年2月员工工资表中并不包含柳亚滨，柳亚滨并不是哈药集团员工，与哈药集团不存在劳动关系。证据6、鲍春燕与社保公司签订的劳动合同书一份，证明社保公司在答辩中称工资表这部分人员，一类是缴纳社保的为派遣人员，另一类是不交社保的即为代发公资人员，但是鲍春燕虽然没有缴纳社保，也与社保公司签订了劳动合同书，由此可以证明虽然没有缴纳社保，但是鲍春燕依然是劳务派遣人员，因此社保公司在答辩中所称的工资表中两类人员的分类，具体人员名单是不属实的，不能证明该工资表中分为派遣以及代发工资两类人员，事实是该工资表中的人员均为劳务派遣人员。柳亚滨质证意见：对上述证据均不予认可，根据证据规定哈药集团所提交的上诉证据并非为二审新证据，其应当在原审提交。第二，该证据当中所显示的2018年11月、12月以及2019年7月、8月的两张表格的名称并不相同，这足以说明一个问题，该表格系由哈药集团单方制作，并没有拿到有关部门进行备案登记，不足以证明哈药集团上诉主张的真实性。从表中的内容来看，从2018年11月到12月其表的名称为劳务用工工资表，2019年的7月、8月就改成了劳务派遣用工工资表，所以该表作为哈药集团的单方制作，不具有法律效力。第三，上述证据均为哈药集团所做的推论性证据，并不足以证明其上诉主张。在其第四组证据当中，用了一个词语，用列举的方式来证明其上诉主张是不符合法律规定的。证据五，系鲍春燕与其他被上诉人签订的劳动合同，与本案并没有关联性。哈药集团在原审当中类似于像鲍春燕的劳务派遣的劳动合同也曾经出示过两份，想要证明的问题是同样的,但是该证明问题并不能得到法律的认可，作为双方是否存在劳务派遣关系，作为用人单位理应提供与柳亚滨签订的书面合同来予以认可。社保公司质证意见：对证据1—4，认为两类人员虽然在一张工资表当中，但是不能够证明柳亚滨为正式劳动合同关系，与社保公司签订了劳务派遣合同关系。从对方提供的劳务用工工资表中可以看出，社保公司所列举的劳务派遣人员分为两类，一类是劳务派遣，一类是劳务保障事务代理。对于柳亚滨在工资表中可以看出哈药集团并没向社保公司转支付他的保险费用，因此可以断定柳亚滨是代发工资关系。对于对方提供的鲍春燕的合同，柳亚滨是2015年2月份开始自社保公司与哈药集团建立劳动合同之初就在社保公司代发工资的。鲍春燕的合同对方提供的是2019年2月份提供的，2019年2月份签订的劳动合同关系，与柳亚滨跟社保公司代发公资之间没有任何关系。社保公司举示如下证据：2015年至2021年该公司与哈药集团签订的三份劳务派遣协议书，每份合同中关于劳务派遣人员都有约定，第五条第一款乙方退回劳务人员应提前30日书面通知甲方和劳务人员本人，其给付劳务人员的经济补偿金，即按有关规定应付的劳动报酬均由乙方负责，甲乙双方根据劳动合同法之规定，就劳务派遣和劳动保障事务代理事宜达成协议，该公司与哈药集团股份有限公司关于劳务派遣协议书当中约定的合同形式分成两类，一类是劳务派遣用工，另一类是劳动保障事务代理。即使柳亚滨认定为劳务派遣人员，关于补偿金和其他相关公资的发放也是由哈药集团承担。哈药集团质证意见：社保公司提供的三份协议书可以证明双方之间一直以来的费用结算的2018至2019年期间比例就是按3%,通过上诉人举示的证据可以证明双方就是按该协议结算的全部款项，从此也可以印证了双方之间的业务合作关系只有劳务派遣这一项，并不存在代发工资，由于上诉人并没有将柳亚滨退回用工，所以上诉人也没有与劳保公司之间履行任何的退工手续，因此不存在上诉人退回劳务人员的情形，也不能适用协议中第五条的相关约定。因此该三份证据并不能证明劳保公司所要证明的问题.柳亚滨质证意见：对其真实性无异议，对关联性、证明问题有异议，该证据系哈药集团与社保公司签订的劳务派遣协议，与柳亚滨无关，在劳务派遣协议的签订的内容也无从考证与柳亚滨有实际的任何联系,所以鉴于哈药集团质证的意见的内容，柳亚滨认为哈药集团与社保公司是否存在代发工资以及退回柳亚滨是否履行了相应的手续，均与柳亚滨与哈药集团履行正常的劳动关系没有任何的关联性。综上，对该证据真实性没异议，对关联性和证明问题有异议。本院认证意见：对哈药集团举示的证据一、二、三、四，柳亚滨虽在哈药集团编制的《用工工资表》中，也仅能证明柳亚滨所发工资数额及与社保公司的资金往来，不能必然推断出柳亚滨的劳动关系所属。对证据五、六，亦不能反推柳亚滨的劳动关系所属。对市社保公司举示的证据劳务派遣协议，因哈药集团与柳亚滨均对其真实性无异议，故可以认定哈药集团与市社保公司之间存在劳动派遣合同关系。本院认为，本案争议有两个方面的问题，一是柳亚滨与哈药集团是否建立了劳动关系，二是哈药集团解除与柳亚滨的劳动关系是否有效。本案的基本事实是柳亚滨早在2014年即在哈药集团工作，其工资或由哈药集团发放，或由市社保公司发放，而市社保公司辩称其是代发工资，在此情况下应由哈药集团举证证明柳亚滨与市社保公司之间建立有劳动关系并由其派遣至哈药集团工作，在不能举示出柳亚滨与市社保公司之间签订有劳动合同等证据的情况下，应认定柳亚滨与哈药集团建立有事实劳动关系。二审中哈药集团举示的证据也仅能证明其与社保公司之间存在资金往来的事实，并不超出社保公司的答辩范围。关于哈药集团解除与柳亚滨劳动关系效力问题，法庭责令哈药集团提供其与“哈尔滨食客家餐饮管理有限公司”签订的委托经营管理协议，以体现该公司经理刘文革的职权，但哈药集团未能提供，基于刘文革对哈药集团食堂行使管理职权，因此可以认定其代表了哈药集团的意志，刘文革作出解除与柳亚滨劳动关系的意思表示成立。综上所述，哈药集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈药集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福二〇二〇年十二月二十八日书记员  于凯华