安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终1613号 上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王可心，女，该公司律师。 委托诉讼代理人：刘宏霞，安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦皞，男，1964年11月9日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审原告）：章晓秋，男，1973年10月31日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 被上诉人（原审原告）：何荣兴，男，1971年4月5日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 被上诉人（原审原告）：余建萍，男，1971年8月29日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 上述四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。 上述四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙浩男，安徽林彬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万财富，男，1960年6月5日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：吴秀平，江苏中坚汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏瑞峰建设集团有限公司，，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕城大道**** 法定代表人：缪文峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈书培，江苏瀛镇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙伟民，男，1963年8月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。 上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）因与被上诉人秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍、万财富、江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称江苏瑞峰公司）、孙伟民建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2020）皖0506民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十七冶上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍对十七冶公司提起的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一是一审判决以“秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍系案涉工程已施工程量的实际施工人，十七冶公司系案涉工程的转包人”为由，认定十七冶公司应支付工程款，缺乏事实和法律依据。其一，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条规定，“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分过包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”十七冶公司通公开招投标程序将案涉工程分包给中标人中鼎国际工程有限公司（以下简称中鼎公司），因案涉工程为民生工程，业主要求赶工程进度，在未签订分包合同的情况下，中鼎公司先安排秦盼、章晓秋、何荣兴、余建萍等人进场施工。后因中鼎公司迟迟未缴纳履约保证金，导致分包合同一直未签订，并且中鼎公司现场组织管理混乱，多次整改后仍不能达到要求，十七冶公司根据招标文件规定及时取消中鼎公司中标资格，并要求施工人员退场，在原投标单位中另外选择江苏瑞峰公司作为新分包单位。综上，十七冶公司并不存在转包行为。其二，即使秦盼、章晓秋、何荣兴、余建萍系案涉工程已施工工程量的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第24条规定，十七冶公司仅在欠付建设工程价款范围向实际施工人承担责任，但十七冶公司不欠案涉工程已施工程量工程款。首先，一审判决先认定江苏瑞峰公司代十七冶公司付前期工程款，又认定十七冶公司委托万财富支付工程款，前后矛盾。十七冶公司从未委托过万财富支付工程款，也未向万财富支付过工程款。其次，秦盼、章晓秋、何荣兴、余建萍已完成的工程量，为完成工程量清算和支付，他们与江苏瑞峰公司进行协商，由万财富作为江苏瑞峰公司代表与其签订协议书，且十七冶公司与江苏瑞峰公司签订合同时，江苏瑞峰公司也自愿同意就1标段(K2-800至K3-800)所有工程量包括已完工部分签订分包合同，合同后附的工量清单也显示施工合同中工程量包括已完工部分，江苏瑞峰公司在工程量清单上加盖了公章和法定代表人私章，表明同意将工程款付款义务转移至该公司。最后，截止2020年5月7日，十七冶公司已经向江苏瑞峰公司支付工程款1266.55万元，在2018年之前就已支付354万元，十七冶公司支付的工程款大于江苏瑞峰公完成的工程量，说明已付工程款中包含了上述四人的工程款。至于江苏瑞峰公司支付多少给万财富，万财富又支付多少上述四人，十七冶公司无法干涉。二是一审判决十七冶公司与万财富共同支付工程款及利息没有事实依据。其一，2017年9月1日，上述四人与万财富签订协议书，协议书中就已完成工程量和工程款的支付时间进行约定，协议书上2019年1月22日对合同认可的签字和手印系万财富本人，万财富还通过向孙伟民转款，由孙伟民代付的方式向上述四人支付部分工程款，实际履行了合同中的付款义务。可见，万财富本人对合同内容知悉并认可，合同形式要件齐全，且是双方真实意思表示。因万财富是江苏瑞峰公司施工队负责人，协议中称收到工程进度款后支付一审原告，是指收到江苏瑞峰公司的付款，而非十七冶公司的付款。因此，应由万财富承担付款责任。其二，一审判决十七冶公司与万财富共同承担的是万财富与一审原告签订的协议，十七冶公司不是协议的当事人，一审判决十七冶公司承担责任，没有事实和法律据。 秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，十七冶公司在承包博望区管廊工程后，将包括案涉工程在内的工程项目先后分包给中鼎公司和江苏瑞峰公司施工，其四人挂靠中鼎公司施工。十七冶公司与中鼎公司虽未签订分包合同，但不影响其四人就已完成的工程量向十七冶公司主张权利，且不论万财富与其四人是否签订协议，都不免除十七冶公司支付工程款的义务。其次，十七冶公司在一审庭审时称，将其四人前期完成的工程直接签在江苏瑞峰公司的合同里，然后委托万财富支付工程款，证明十七冶公司认可欠其四人工程款。十七冶公司上诉称从未委托过万财富支付工程款，也未向万财富支付过工程款，前后矛盾。一审判决认定十七冶公司委托万财富支付给其四人已施工部分的工程款的事实并无错误。再次，十七冶公司上诉称其与江苏瑞峰公司签订合同时，江苏瑞峰公司自愿承担付款义务，其四人无法核实真假，但凭此不能免除十七冶公司的付款义务。况且，2018年7月26日，十七冶公司还承诺“马鞍山政府工程款到账后，本项目部将优先支付以上款项”。最后，万财富以个人名义与其四人签订《协议书》，自愿承担付款义务是债的加入，一审判决万财富共同承担付款责任并无不当。 万财富辩称，十七冶公司作为发包人未与中鼎公司签订分包合同，该公司认可秦皞等四人是案涉工程前期施工的实际施工人，一审判决其承担付款责任正确；一审判决万财富承担共同付款责任没有依据，万财富是在江苏瑞峰公司分包后才接触到案涉工程，与中鼎公司、秦皞等四人没有任何关系，十七冶公司在一审中认可委托万财富与秦皞等人结算，无论如何万财富都不是付款义务人，根据十七冶公司与秦皞等人2018年7月26日签订的委托付款书，可以证明付款责任在十七冶公司。综上，十七冶公司应当承担付款责任，请求驳回对万财富的诉讼请求。 江苏瑞峰公司辩称，十七冶公司将案涉工程转包给中鼎公司，实际上由秦皞等四人挂靠中鼎公司实际施工，属于违法转包，即便是分包也是违法分包，是十七冶公司与秦皞等四人之间实际发生的合同关系；十七冶公司应承担直接付款责任，江苏瑞峰公司仅是代十七冶公司进行走账，万财富是受十七冶公司委托与秦皞等四人进行协商签订协议的，十七冶公司承认是其让万财富与秦皞等四人签订协议，江苏瑞峰公司至始至终没有表明愿意承担付款义务。十七冶公司与江苏瑞峰公司尚未最终结算，十七冶公司认为支付的工程款已经大于江苏瑞峰公司完成的工程量没有依据；十七冶公司委托万财富与秦皞等四人签订协议，其本身也应作为协议的义务方，一审判决其承担付款责任正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回十七冶公司的上诉请求。 孙伟民辩称，即使认定其是协议的担保人，也已超过了保证期限，不应再承担保证责任；根据秦皞等四人提供的委托付款协议书，付款义务在2018年7月26已经转移到十七冶公司，万财富不是付款义务人，其也不再是担保人。 秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍向一审法院起诉请求：1.万财富、江苏瑞峰公司、十七冶公司支付工程款376000元，并按年利率6%支付逾期付款利息至工程款付清之日止（其中150000元自2017年11月1日起计算，226000元自2017年12月1日起计算）；2.孙伟民对上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费用由万财富、江苏瑞峰公司、孙伟民、十七冶公司负担。 一审法院认定事实：十七冶公司总承包马鞍山市博望区地下综合管廊及新3**省道市政化改造建设工程1标段工程，并将案涉工程分包挂靠中鼎公司的秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍等实际施工。案涉工程完成部分施工任务后，秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍等退出施工，已施工部分的工程款，十七冶公司委托万财富支付。2017年9月1日，万财富出具个人授权委托书1份，委托孙伟民作为其在中国十七冶博望区地下综合管廊及新3**省道市政化改造建设工程1标段项目的代理人，全权代表办理相关事项，对孙伟民在办理上述事项过程中所签署的有关文件予以认可，并承担相应的法律责任。同日，秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍（甲方）与万财富（乙方）签订《协议书》1份，内容为：一、甲方截止2017年8月30日完成的工作量，支护排桩619根；二、甲方完成的工程质量双方无争议；三、甲方已安排的施工队伍，施工队完成的工程量由乙方对施工队清算及付款，乙方是否继续使用甲方施工队由乙方与施工队进行协商；四、甲方累计投入款项1.支付工资总计40万元；2.甲方工程投资47.6万元（其中10万元为投标保证金在十七冶）；3.乙方只认6万元整，以清单为准；经双方核实并认可，总计93.6万元，其中6万元未付款项由万财富现场支付，乙方需要支付甲方87.6万元，大写捌拾柒万陆仟元；五、款项支付1.交接完成，甲乙双方协议签字后，乙方支付甲方人民币20万元；2.第一次工程进度款到账乙方支付甲方人民币20万元，9月底；3.第二次工程进度款到账乙方支付甲方人民币25万元，10月底；4.第三次工程进度款到账乙方支付甲方人民币22.6万元，11月底。秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍在甲方处签字（其中余建萍由章晓秋代签），孙伟民代万财富在乙方处签字，并在担保人处签字。2019年1月22日，万财富在该《协议书》上注明“此协议由本人委托孙伟民代签，情况属实”，并签名。2017年10月24日，十七冶公司与江苏瑞峰公司签订《协议书》1份，约定：十七冶公司将其承包的马鞍山市博望区地下综合管廊及新3**省道市政化改造建设工程1标段工程分包给江苏瑞峰公司施工，分包工程地点为马鞍山市博望新区，分包工程承包范围为新3**省道博望大通K2+800—K3+800段土石方工程开挖与回填、地基处、地基处理程、桥梁工程、地下综、地下综合管廊等附属设施同造价为18677085元，税款577642元，合计19254734元；开工日期、竣工日期、合同工期均按业主要求。万财富为江苏瑞峰公司实际施工人。万财富委托孙伟民支付工程款等。孙伟民向秦皞、章晓秋支付工程款后，章晓秋向孙伟民出具收条1份，载明：今收博望大道综合管廊1标段项目施工费（由溧阳江苏瑞峰公司万总委托孙伟民代付）人民币肆拾万元整（其中捌万元由孙伟民至今已付至秦皞账户，叁拾贰万元已到章晓秋账户，包括2017年9月4日收到一起打的收条到2017年12月27日止共收到以上款）。2017年12月31日，孙伟民向万财富出具收条1份，载明：今收到万财富转款到孙伟民银行卡壹佰零陆万肆佰元整。注（2017.9.1协议书款项走款代付给打桩老夏、老吴、中鼎国际款及工程款）。2018年7月26日，孙伟民出具委托付款书1份，载明：我受溧阳瑞峰建设集团博望项目万财富经理委托，按照当时江西中鼎国际集团和溧阳瑞峰协议，截止今日还有叁拾柒万陆千元整未付，现受万总委托，尾款由十七冶路桥项目部代为支付（尾款从工程进度款代扣）。同日，中国十七冶集团博望管廊工程路桥公司项目管理部刘楚卫在该委托付款书上注明“1.江苏瑞峰建设集团公司与江西中鼎国际集团公司在本项目上的债权债务纠纷不解决，本管理部不支江苏瑞峰建设集团公司任何款项；2.以上纠纷解决后，且马鞍山政府工程款到账后，本项目部将优先支付以上款项”，并加盖该项目部印章。另查明，江苏瑞峰公司施工案涉工程时未进行结算，施工过程中代十七冶公司支付前期工程款。2018年9月，江苏瑞峰公司完成部分施工任务后撤离施工现场。案涉工程现已完工。2017年11月1日，中国人民银行公布的一年期银行贷款利率为4.35%。 一审法院认为，十七冶公司将其总承包的案涉工程转包给挂靠中鼎公司的秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍施工，该四人完成部分施工后退出施工，十七冶公司委托万财富支付已施工部分的工程款，万财富据此与该四人签订《协议书》，该《协议书》应系已施工工程量的结算依据，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍依据该《协议书》主张工程款，案由应为建设工程施工合同纠纷。江苏瑞峰公司辩称本案案由系转让合同纠纷，一审法院对本案无管辖权，于法无据，不予采信。秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍系案涉工程已施工工程量的实际施工人，十七冶公司系案涉工程的转包人。对于已施工工程量的工程款376000元，十七冶公司应承担付款责任，秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍要求十七冶公司支付工程款的诉请，符合法律规定，予以支持。十七冶公司委托万财富支付已施工工程量的工程款，万财富同意并以个人名义与秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍签订《协议书》对工程款数额及付款期限等进行了明确约定，表明万财富自愿对该376000元的工程款承担法律责任，后万财富未按约定付款，应承担相应的民事责任。因此，秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍要求万财富支付工程款，符合法律规定，予以支持。孙伟民在《协议书》担保人处签字，且双方未明确约定孙伟民承担保证责任的方式，孙伟民依法对该《协议书》确定的债务承担连带保证责任。《协议书》约定工程款万财富应于2017年11月底付清，后万财富未按约定支付工程款，秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍应在付款期限届满之日起6个月内要求孙伟民承担保证责任。秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍未在保证期间要求孙伟民承担保证责任，孙伟民的保证责任免除，故对秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍要求孙伟民支付工程款的诉讼请求，不予支持。江苏瑞峰公司虽在案涉工程施工过程中代十七冶公司支付过工程款，但秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍所举证据不足以证明江苏瑞峰公司对本案工程款承担连带责任，故秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍要求江苏瑞峰公司对上述工程款承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。关于逾期利息。万财富未按《协议书》约定的时间支付工程款，依法应自逾期之日起支付利息。因双方对利息标准未作明确约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即年利率4.35%。判决：一、万财富、中国十七冶集团有限公司于判决生效之日起十日内共同给付秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍工程款376000元及利息（其中，150000元自2017年11月1日起，226000元自2017年12月1日起，按年利率4.35%的标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍的其他诉讼请求。案件受理费6940元，减半收取3470元，由万财富、中国十七冶集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：十七冶公司提交的交工预结算单复印件、十七冶公司支付江苏瑞峰公司工程款明细表打印件、江苏瑞峰公司已完排桩工程实物量盘点汇总表不属于二审新证据，且无原件核对真实性，故不予认定。中鼎公司未参加诉讼，在案无直接有力证据证明挂靠施工的事实，本院对一审法院认定的秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍挂靠中鼎公司施工的事实不予确认，对一审法院查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，综合十七冶公司的上诉请求及各方的答辩意见，本案二审争议焦点是十七冶公司是否应当向秦皞等四人承担支付工程款的责任。十七冶公司上诉称其通过公开招标的方式将案涉工程分包给中鼎公司，其作为马鞍山市博望区地下综合管廊及新3**省道市政化改造建设工程1标段工程的总承包单位，并未提交与中鼎公司存在分包合同关系的有效证据,但因在诉讼中认可秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍是案涉工程前期完成工程量的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”规定，无论与中鼎公司之间是否存在挂靠关系，秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍均有权向十七冶公司主张工程款。针对江苏瑞峰公司进场前已施工工程量结算的问题，十七冶公司在一审庭审中述称其后来将已施工部分直接签到江苏瑞峰公司的分包合同中，万财富是江苏瑞峰公司的施工人，其直接让万财富与秦皞等四人签订协议，而江苏瑞峰公司否认其签订的分包合同中包含前期施工部分，并称只是同意配合十七冶公司过账代付工程款，并未同意承担付款责任。本院认为，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，从查明的事实来看，案涉工程款对应的工程量不是江苏瑞峰公司或万财富组织施工完成的，十七冶公司也未能提供有效证据证明江苏瑞峰公司同意承担付款责任及秦皞等四人同意由江苏瑞峰公司承担付款责任。因此，无论江苏瑞峰公司签订的分包合同中是否包含前期施工部分，均不能免除十七冶公司向秦皞等四人的付款责任。从十七冶公司庭审陈述可以看出，是其直接授意万财富与秦皞等四人签订《协议书》的，对于结算协议中未付的376000元工程款，其应当承担付款责任。退一步而言，万财富出具了委托付款书，十七冶公司也应按承诺向秦皞等四人支付工程款。万财富虽对一审判决其承担共同付款责任持有异议，但未依法提起上诉，其以个人名义与秦皞等四人签订结算付款协议，应视为债务加入。因此，一审判决万财富、十七冶公司共同给付秦皞、章晓秋、何荣兴、余建萍工程款376000元及利息，并无不当。 综上所述，十七冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6940元，由中国十七冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费长城 审判员  吴静旻 审判员  郝静静 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理戚冬冬 书记员倪清怡 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。