四川省宜宾市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川15民特48号 申请人：宜宾市翠屏区中美金宝幼儿园，住所地：四川省宜宾市翠屏区翠柏大道中坝A1-1-02，统一社会信用代码：52511502054129985E。 法定代表人：赵大海，经理。 委托诉讼代理人：周婧，四川舟度律师事务所律师，执业证号：××。 被申请人：汪宁，女，汉族，1973年6月出生，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：杜国栋，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师，执业证号：××。 申请人宜宾市翠屏区中美金宝幼儿园（以下简称中美金宝幼儿园）与被申请人汪宁申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 申请人中美金宝幼儿园请求：一、撤销宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出的翠劳人仲案【2020】239号（【2020】239号-1和【2020】239号-2）仲裁裁决书；二、判决双方之间不存在劳动关系，中美金宝幼儿园不承担汪宁的工资、经济补偿金；三、申请费由被申请人承担。事实与理由：一、汪宁与赵大海是合伙关系而并非与幼儿园有劳动关系。汪宁与赵大海签订了合伙协议，并未与幼儿园签订任何的劳动合同，汪宁作为合伙人，基于利益共享、责任共担等规定，其在合伙企业中无论从事何种工作均是执行合伙事务的一种表现形式，即便其在此过程中额外付出了相应的劳动，这种劳动也是其自己为自己服务，为自身谋取利益的行为，具有更多的自主性，欠缺劳动关系之从属性这一核心要件。至于汪宁按月获取的报酬，虽以管理员工资形式发放，但实质是其额外付出劳动后，按其与其他合伙人间约定（不局限于书面约定，口头或默示亦可）获得的一种执行合伙事务后的劳务回报，这种回报本质上与劳动者的工资并不等同。综上，本案汪宁作为合伙人之一，与其他合伙人对合伙事务享有同等的权利，承担同等的责任，其与合伙企业间不存在劳动法意义上的人身依附性及隶属性的关系，故不应认定存在劳动关系。所以汪宁的仲裁请求不能成立，而合伙协议纠纷不属于劳动仲裁审理范畴，汪宁在申请劳动仲裁前就已经在宜宾市翠屏区法院起诉与赵大海之间的合伙纠纷，该案正在审理过程中。二、汪宁严重违反中美金宝幼儿园管理制度及《幼儿园合作协议书》。在上班期间，在办公室和教室睡觉、消极怠工；违反幼儿园规定同时负责食品采购、验收、入库并冒用他人名义签字；2019年10月12日汪宁在幼儿园经营期间期间不假不到一周；因汪宁违约在先，本就不应再向其发放《幼儿园合作协议书》上约定的执行合伙事务的劳务费用。三、2019年10月11日，汪宁说只要分红完毕保证金她可以不要，说是想与赵大海终止合作关系但继续给幼儿园做管理工作；2019年11月11日汪宁向赵大海再次提出不再合作事宜，再加之汪宁已经严重影响了幼儿园的正常经营，所以幼儿园于2019年11月14日向汪宁发出解除园长职务的通知，后续汪宁也未实际参与幼儿园的经营的经营工作。所以本就不应再向其发放《幼儿园合作协议书》上约定执行合伙事务的劳务费用。基于以上事实与理由，申请人与被申请人之间不存在劳动关系，所以裁决书适用法律错误，裁决书不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》，因此裁决书不该裁决申请人支付被申请人工资及经济补偿金。为了维护申请人的合法权益，特诉至法院。 申请人中美金宝幼儿园向本院提供证据如下：1.收条、领款单，拟证明汪宁实际参与了中美金宝幼儿园的分工，与赵大海是合伙关系；2.审计报告，拟证明双方的合伙协议纠纷已经在四川省宜宾市翠屏区人民法院立案审理中、汪宁和赵大海合伙纠纷事宜已经委托审计机构对合伙期间的利润亏损进行审计。 被申请人汪宁质证认为，存在分红领款单，但是不是原件，无法核实其真实性；审计报告是四川省宜宾市翠屏区人民法院委托会计师事务所作出的，予以认可。 被申请人汪宁辩称，本案不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，仲裁裁决不应当撤销。申请人与被申请人之间存在劳动关系，《幼儿园合作协议书》明确约定汪宁工资为5000元，仲裁庭审中赵大海认为自己是老板，汪宁应该服从幼儿园的管理和安排，双方完全符合劳动关系认定的三要素，至于申请人提到的合伙关系是另一法律关系，被申请人已就合伙事项向宜宾市翠屏区人民法院提起了相关诉讼。申请人系违法解除劳动合同，应当支付双倍经济补偿金。申请人未与被申请人签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。 被申请人汪宁未向本院提供证据。 经审理查明：2020年9月29日，宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会作出翠劳人仲案【2020】239号-1和翠劳人仲案【2020】239号-2仲裁裁决书，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条规定，裁决：一、中美金宝幼儿园支付汪宁20**年7月工资3333.33元；二、中美金宝幼儿园支付汪宁赔偿金15000元；三、驳回汪宁对中美金宝幼儿园的其他仲裁请求。 仲裁裁决查明：2012年9月25日，中美金宝幼儿园经宜宾市翠屏区民政局登记成立。2014年6月汪宁到中美金宝幼儿园处从事执行园长工作，上班2年后离职，后于2017年6月19日作为乙方与赵大海(甲方）签订《幼儿园合作协议书》，载明“合作时间：从2017年7月1日起；乙方作为执行园长负责园内外的经营管理和收入；合作期内，乙方作为执行园长协助甲方做好幼儿园的管理工作，并遵守幼儿园的一切规章制度，不得随意请假、迟到、早退或找人代替自己园长岗位，或兼职其他幼儿园园长或指导；2017年7月1日后甲乙双方从合作之日起每月各领取管理员工资5000元”。《幼儿园合作协议书》还明确了各自的经营权益。2019年11月14日中美金宝幼儿园发出《通知》，以“经常上班期间外出，不假不到一个星期，上班时间睡觉，给幼儿园教师团队带来严重负能量影响”为由，让汪宁休假一月调整。2019年11月21日，中美金宝幼儿园作出并邮寄《解除职务的通知》，以“未履行幼儿园园长该尽的义务，并有上班时间睡觉，工作懈怠等不良现象。经园长办公会研究一致同意免除汪宁园长职务，并不得进入幼儿园园区”，汪宁收悉该通知。中美金宝幼儿园未与汪宁签订劳动合同，也未为汪宁缴纳杜会保险。 仲裁裁决认为，一、汪宁是法定劳动年龄阶段内的劳动者，中美金宝幼儿园系经政府部门登记成立的用人单位，双方符合建立劳动关系的主体资格；《幼儿园合作协议书》明确汪宁要遵守用人单位规章制度，中美金宝幼儿园认为汪宁上班时间睡觉，工作懈怠等解除其职务足以说明中美金宝幼儿园对汪宁实施了管理，中美金宝幼儿园每月支付汪宁50**元工资；汪宁从事的幼儿园管理工作属于中美金宝幼儿园业务组成部分。故双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，双方劳动关系成立。二、汪宁20**年11月21日被解除职务后再未回中美金宝幼儿园上斑，中美金宝幼儿园应当支付2019年11月1日至21日期间工资3333.33元。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，中美金宝幼儿园2017年7月1日开始用工，双方未签订书面劳动合同，故应支付2017年8月1日至2018年7月31日期间未签劳动合同的二倍工资，但未签劳动合同的二倍工资其实质是对用人单位未签劳动合同的惩罚，而非实质意义上的工资，故应当适用劳动争议仲裁一年时效的规定，汪宁20**年9月25日才向仲裁委请求二倍工资，己经超过了时效，不予支持。四、中美金宝幼儿园既未举证证明制定内部菅理制度的程序文件又未举证证明劳动者知晓该内部管理制度，甚至不能举出劳动者违反单位内部管理制度的证据，应当依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定承担举证不能的责任，仲裁委认为中美金宝幼儿园系违法解除劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十八七条支付经济賠偿金，汪宁自2017年7月1日至2019年9月21日工作两年零两个月20天，应当支付经济赔偿金为25000元，汪宁请求金额为15000元未超过法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，故对经济补偿金不予支持。五、补缴社保不属仲裁委受案范围，对汪宁请求补偿社会保险不予处理。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”根据上述法律规定，适用终局裁决的劳动争议事项须以双方劳动关系无争议为前提，否则，不能适用终局裁决。本案中，申请人中美金宝幼儿园对其与被申请人汪宁之间的劳动关系持有争议，同时汪宁又以中美金宝幼儿园法定代表人赵大海为被告向四川省宜宾市翠屏区提起诉讼，请求解除《幼儿园合作协议书》，案由为合同纠纷，在此情况下，对被申请人汪宁向申请人中美金宝幼儿园主张的劳动报酬、经济赔偿金等，应当先确认双方的劳动关系是否成立，并在此基础上对被申请人汪宁主张的劳动报酬、经济赔偿金等进行审理，但仲裁裁决在双方是否存在劳动关系尚有争议的情况下，直接对被申请人汪宁主张的劳动报酬、经济赔偿金等作出终局裁决，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第一项规定的适用法律、法规确有错误的情形，依法应当予以撤销。 综上，申请人中美金宝幼儿园的请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条之规定，裁定如下： 撤销宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出的翠劳人仲案【2020】239-1号、239-2号仲裁裁决书。 当事人可以自收到本裁定书之日起十五日内就该争议事项向人民法院提起诉讼。 申请费400元，由申请人宜宾市翠屏区中美金宝幼儿园负担。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年十二月三日 法官助理 贾琳玲 书 记 员 程佳琪