山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11795号上诉人（原审被告）:广东普利诗内衣实业有限公司，住所地广东省普宁市。法定代表人：陈喜强，总经理。委托诉讼代理人：李普生，广东南山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市历城区新万隆超市，经营者李路，经营地址山东省济南市历城区甸柳庄**。被上诉人（原审原告）:曹娟，女，生于1986年10月1日，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。上诉人广东普利诗内衣实业有限公司（以下简称普利诗公司）、济南市历城区新万隆超市（以下简称新万隆超市）因与被上诉人曹娟著作权侵权纠纷一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员李现光独任审理,公开开庭审理了本案。上诉人普利诗公司的委托诉讼代理人李普生，上诉人新万隆超市的经营者李路，被上诉人曹娟的委托诉讼代理人梁文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人普利诗公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人曹娟经济损失(含合理费用)3000元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人曹娟承担。事实与理由：一审法院赔偿金额过高，应予以改判。1.被上诉人的美术作品独创性低，作品中的女孩形象是常见的二头身设计(即头、身各占一半比例)，外加乌黑长发、大眼睛，这是比较常见的漫画人物设计，没有什么独创性。2.被上诉人的美术作品商业价值不高，对上诉人的内衣产品销量贡献度不高。首先上诉人将涉案作品用在内衣的外包装盒上，仅占盒子的小部分位置；其次涉案作品与产品的用途、功能、质量毫无关联性，不同于儿童，一般消费者不会因为外包装上有卡通人物就认定该产品，产品终究以口碑、质量受消费者青睐；最后被上诉人未举证其作品存在较高的商业收益或具有较高知名度，也未提供证据证明上诉人由此获取了巨大的商业销售利益、宣传了自身品牌，因此被上诉人应承担举证不利的后果。3.上诉人主观上没有侵权的恶意，上诉人作为一家自1994年1月2日成立至今的企业，一直合法经营注重知识产权保护，涉案作品是上诉人委托第三方进行设计(一审已经提交委托合同和设计稿原件)，上诉人之前确实并不知晓会侵权。4.上诉人的侵权行为时间短、对上诉人的影响小。事实上使用涉案作品的内衣产品销量极低，基本没有销售，售价也很低，并且已经没有再在市场上销售。5.被上诉人曹娟已在多地提起了著作权侵权纠纷案件，对比裁判文书网公布的同类生效判决，一审判决赔偿金额明显过高，显失公平。综上所述，请求法院综合考虑上述情节，撤销原审判决，予以改判。上诉人新万隆超市上诉请求：1.撤销原审第二、四项判决，改判上诉人免予赔偿被上诉人曹娟经济损失；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人曹娟承担。事实与理由：一、上诉人自接到被上诉人侵权通知后已经停止售卖，并下架了侵犯涉案著作权的产品，因此没有必要再判令上诉人停止销售侵犯涉案著作权的行为。二、原审判决上诉人赔偿金额过高，违反公平原则，应予以改判。1.上诉人主观上并没有侵权的恶意；销售侵犯涉案著作权的产品均通过合法的渠道进货，作为普通的小超市经营者，已经对产品尽到相应的管理审查义务，因为涉案美术作品并不是普通群众所广为人知的，要认真审核每一样商品是否会侵犯他人的著作权是对经营者极度严苛的要求。2.上诉人侵权程度小，仅是在货柜摆卖几盒样品，涉案内衣产品销量极低，售价也很低，并且已经没有再在市场上销售，对上诉人的影响极小。3.上诉人作为一个下游的经营者，侵权产品并不是由上诉人生产的，上诉人售卖的产品具有合法来源，应由生产者普利诗公司承担相应的侵权责任。因此，上诉人虽客观上存在侵犯著作权的行为，但其经营过程合法合规，原审法院未考虑其他因素便判令上诉人支付高额的赔偿金，显失公平，请求法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人曹娟辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，赔偿数额综合考虑了上诉人知名度及合理支出等因素，判决合理。曹娟向一审法院起诉请求：1.判令普利诗公司、新万隆超市立即停止侵犯著作权的行为；2.判令普利诗公司、新万隆超市共同赔偿原告经济损失及合理支出10万元；3.判令普利诗公司、新万隆超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令普利诗公司、新万隆超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3376号公证书载明，曹娟是如下美术作品的著作权人：（1）渝作登字-2014-F-00072238“小希与阿树浪漫小希系列”，该作品首次出版/制作日期是2011年12月2日，首次发表时间是2012年1月12日；（2）渝作登字-2013-F-00044104“小希与阿树十一月可爱系列”，该作品首次出版/制作日期是2012年7月22日，首次发表时间是2012年8月8日；（3）渝作登字-2014-F-00048406，小希与阿树爱系列，该作品首次出版/制作日期是2012年11月16日，首次发表时间是2012年11月19日。2020年1月14日，济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第7377号公证书，公证书显示2019年12月2日，曹娟的代理人在济南市历城区新万隆超市以29.2元的价格购买了涉案被控侵权产品普利诗内裤一盒，并进行了拍照。在确认封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下，法院当庭组织打开被控侵权产品，产品包装盒上标注有广东普利诗内衣实业有限公司及地址、电话等字样；被控侵权产品包装盒上使用的条形码（6918821111338）及“普利诗”注册商标均为广东普利诗内衣实业有限公司所有；包装盒上标注的企业名称、地址及电话（0663-281****）与广东普利诗内衣实业有限公司相应的工商登记信息一致。该包装盒上有一卡通可爱女孩，齐刘海大大的眼睛，大波浪卷发造型，两只眼睛下面均有腮红等。另查明，普利诗公司成立于1994年11月2日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金1000万元，经营范围为生产销售针织品、服装、口罩等。新万隆超市成立于2006年4月7日，个体工商户，经营范围为五金交电、针织品、玩具等。一审法院认为，曹娟提供的作品登记证书表明曹娟系涉案美术作品《小希和阿树浪漫小希》《小希与阿树十一月可爱系列》《小希与阿树爱系列》的作者，依法享有著作权，享有通过发行、信息网络向公众传播并获得报酬的权利。关于涉案产品是否侵害曹娟的著作权。将被控侵权的卡通人物健康之星与涉案系列美术作品进行比对：侵权产品与原告作品相类似。综合上述原告作品所反映的信息，曹娟的作品是一个可爱的女孩，厚厚的齐刘海，大波浪卷发造型，长发及腰，两只眼睛睁大呈圆形，两只眼睛下面均有腮红，两只耳朵呈圆形且耳朵与脸部为同一线条，一笔而成，两边长发各翘起一根头发。被控侵权产品上使用的图案与曹娟的作品，在发型尤其是右眼正上方发型的特点、五官、表情等方面的设计均相同，虽然两者在服饰方面和发型上略有不同，但是该细微差异并未导致两者在整体视觉效果上基本无差的客观事实，侵权产品的设计与曹娟的系列美术作品在构思、表现形象几乎相同，图案虽有细微的差别，但无实质性差异，构成实质性近似。普利诗公司系涉案被控侵权产品的生产商事实清楚，证据确实充分，其生产的内衣外包装盒上使用与涉案作品实质性相似的图案，其作为商品的生产者虽然提交了委托他人进行品牌升级的相关证明，但未提供证据证明该商品使用被控侵权作品经曹娟许可，侵犯了曹娟对涉案作品所享有的发行权，其应承担停止侵权，并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因曹娟无证据证明其请求的赔偿数额是其因侵权所受到的损失或普利诗公司因侵权所获得的利益，故法院综合考虑涉案作品的类型、知名度及普利诗公司侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、曹娟为制止侵权所支出的合理费用等因素确定。综上，法院酌情确定普利诗公司赔偿曹娟经济损失25000元（含合理费用）。曹娟要求新万隆超市承担相应的侵权责任，就涉案侵权产品是从何处所购而其拒不到庭说明，应视为未经曹娟合法授权而销售，属于侵犯原告美术作品发行权的行为，应承担相应的侵权责任，综合本案案情，其应承担的赔偿责任酌定为5000元（含合理费用）为宜。关于曹娟诉请判令普利诗公司、新万隆超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm的诉讼请求，曹娟并未举证证明因普利诗公司、新万隆超市的侵权行为导致其名誉权受损的情况，且本案的判决书可以在中国裁判文书网上被大众所知晓，可起到消除影响的作用，对曹娟的该项请求不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、广东普利诗内衣实业有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯涉案著作权的行为；二、济南市历城区新万隆超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯涉案著作权的行为；三、广东普利诗内衣实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失（含合理费用）25000元；四、济南市历城区新万隆超市于本判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失（含合理费用）5000元。五、驳回曹娟的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由曹娟负担887元，广东普利诗内衣实业有限公司负担213元、济南市历城区新万隆超市负担50元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中争议的焦点为：1.上诉人普利诗公司、新万隆超市是否侵害了被上诉人曹娟的著作权；2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于焦点一：上诉人普利诗公司、新万隆超市是否侵害了被上诉人曹娟著作权的问题。本案中，上诉人普利诗公司称被上诉人的美术作品独创性低，作品中的女孩形象是常见的二头身设计(即头、身各占一半比例)，外加乌黑长发、大眼睛，这是比较常见的漫画人物设计，没有什么独创性。对此本院认为，作品是否具有独创性，是指作者在涉案美术作品的创作过程中是否投入了智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性成果，使其与其他作品相比，客观上存在明显可区分的独创性。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，美术作品的独创性主要体现在作者对作品的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合及具体表现上。本案中，通过被上诉人提交的作品登记证书，涉案作品《小希与阿树爱系列》中的卡通女孩形象，其统一特点为一个可爱的女孩，厚厚的齐刘海，大波浪卷发造型，长发及腰，两只眼睛睁大呈圆形，两只眼睛下面均有腮红，两只耳朵呈圆形且耳朵与脸部为同一线条，一笔而成，两边长发各翘起一根头发，上述特征及其组合构成了涉案作品的独创性的表达。上诉人单纯拆分出头身比例、头发及眼睛而否认涉案作品独创性的理由不能成立。根据一审查明事实，被上诉人曹娟系《小希与阿树爱系列》美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。被控侵权产品卡通人物的形象与原告美术作品进行比对，在发型尤其是右眼正上方发型的特点、五官、表情等方面的设计均相同，虽然两者在服饰方面和发型上略有不同，但是该细微差异并未导致两者在整体视觉效果上基本无差的客观事实，侵权产品的设计与原告的系列美术作品在构思、表现形象几乎相同，图案虽有细微的差别，但无实质性差异，构成实质性近似。普利诗公司生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了原告美术作品的复制权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人新万隆超市销售未经原告合法授权的侵权产品，属于侵犯原告美术作品发行权的行为，且其未提供合法来源证明，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于焦点二：一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。被上诉人曹娟未能提供证据证明其所受实际损失及普利诗公司违法所得，请求一审法院适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为性质、主观过错程度、涉案商品的价格、被上诉人为制止侵权所支出的合理开支等情节，确定普利诗公司赔偿曹娟经济损失25000元，新万隆超市赔偿曹娟5000元，并无不当。综上所述，广东普利诗内衣实业有限公司、济南市历城区新万隆超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广东普利诗内衣实业有限公司负担1900元，上诉人济南市历城区新万隆超市负担400元。本判决为终审判决。审判员  李现光二〇二〇年十二月二十一日书记员  郑圆圆