黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终6691号上诉人（一审被告）:哈尔滨市呼兰区中医医院，住所地哈尔滨市呼兰区北大街**。法定代表人：蔡建华，院长。委托诉讼代理人：张鹤，黑龙江格言律师事务所律师。诉讼代理。被上诉人（一审原告）：柴玉丽，女，1967年5月26日生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：邢汉伟（系被上诉人丈夫）。上诉人哈尔滨市呼兰区中医医院（以下简称中医医院）因与被上诉人柴玉丽医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院(2019)黑0111民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中医医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判中医医院不承担柴玉丽九级伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金。二、上诉费由柴玉丽承担。事实和理由：中医医院对一审认定的事实无异议，但一审判决适用法律错误，依据违法的鉴定意见判决中医医院承担九级伤残赔偿金等费用错误。一、民强鉴定中心违法作出截然相反的两个鉴定意见，适用法律错误。虽然柴玉丽的损害发生在2016年4月份，但柴玉丽在《人体损伤致残程度分级》2017年1月1日生效适用后，并无医疗终结。柴玉丽一直治疗到2019年，不能适用废止的标准进行鉴定。二、依据新法优于旧法和上位法优于下位法的法律适用原则，黑龙江鉴定人协会下发黑司鉴协发[2017]3号文件及[2015]5号文件与法律法规相违背，不具有法律效力。柴玉丽辩称，不同意中医医院的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。柴玉丽向一审法院起诉请求：要求确认中医医院在整个医疗过程中存在过错行为，要求中医医院赔偿柴玉丽医疗费22,456.64元；2.伤残赔偿金等待鉴定后确定；3.诉讼费和鉴定费由中医医院承担。诉讼过程中，柴玉丽变更诉讼请求：1.要求中医医院赔偿柴玉丽医疗费22,514.64元；住院伙食补助费750元（住院天数15天×100元×50%计算）；伤残赔偿金61,890元（2019年黑龙江省人均可支配收入计算30,945元×20年×0.2的伤残系数×50%的参与度=61,890元）；精神损害抚慰金1万元（结合伤者伤残情况和被告的赔偿能力综合确定）；合计95,154.64元；2.诉讼费和鉴定费由中医医院承担。一审法院认定的事实，2016年4月19日下午5点左右，柴玉丽在家干活时，搬东西不慎被突然倾倒的铁板砸伤右腿。在急诊科经X线检查诊断为右侧胫、腓骨骨折。2016年4月19日住院，当晚中医医院为柴玉丽行切开复位内固定术，2016年4月29日出院，住院治疗10天，出院记录医嘱“随诊”，门诊及住院支出医疗费合计41,090元。出院后柴玉丽分别于2016年7月5日、2016年11月22日、2017年3月14日到中医医院行X线检查。术后一年半左右，柴玉丽准备行内固定物取出术，于2018年1月25日到哈尔滨市第五医院检查，诊断为“右胫腓骨骨折术后右腓骨远端骨不连”，处置意见为“建议行切开复位内固定植骨术”。柴玉丽在2018年5月8日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年12月6日作出（2018）黑0111民初1106号民事判决书，判决中本院认为写明“鉴定意见从专业技术角度评定医方过错参与度为20%-40%，但结合证据和已查明的事实，本案中医医院出现将手术时间记错，导致病案记录中出现患者尚未入院手术已经开始的错误，以及将患者体内的接骨板识别标签贴错，使患者对医疗机构植入的医疗器械来源产生合理怀疑，存在疏于管理的错过，严重影响医患关系，损害了医疗机构的公信力，造成不良社会影响，基于上述原因，酌定医方承担50%的民事责任。判决：中医医院赔偿柴玉丽医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、邮寄费、专家出庭费82,332.61元。”在此次案件的鉴定意见中写明“右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，需进行治疗，医疗终结后需要时补充伤残鉴定。”2019年1月9日柴玉丽在哈尔滨市第五医院入院，做内固定物取出植骨内固定术，2019年1月24日出院，住院15天，医疗费45,028.27元。诉讼中，柴玉丽向一审法院申请对右下肢伤残等级进行鉴定，一审法院委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处进行公开摇号确定鉴定机构为民强鉴定中心，该中心于2019年11月12日作出黑民[2019]临司鉴字430号司法鉴定意见书，鉴定意见：柴玉丽右胫腓骨骨折术后腓骨远端骨不连，施内固定物取出植骨内固定术。鉴定时右踝关节活动受限，丧失关节功能23.75%，为无伤残。柴玉丽收到该司法鉴定意见书后，向一审法院申请重新鉴定，认为民强鉴定中心只测量了患者患肢的关节活动度，并未以对侧作为参照，认为鉴定程序违法，结论不科学。民强鉴定中心于2019年11月29日对柴玉丽的异议回函答复，称“查关节活动度原则上（不是必须）应以相应健侧（对侧）作为参照，主要目的是排除疾病导致的功能障碍，该例做对比检查，没有书到查体内，因为没有实质性意义。”该中心于2019年12月27日作出黑民[2019]临司鉴字430-1号司法鉴定意见书，鉴定意见：柴玉丽伤残程度评定为九级伤残。中医医院收到该司法鉴定意见书后，提出异议，民强鉴定中心于2020年5月22日作出《补正书》，写明“我中心于2019年11月12日出具了黑民（2019）临司鉴字430号《司法鉴定意见书》，因其鉴定标准适用错误，故撤回及废止其《司法鉴定意见书》，并于2019年12月27日重新出具了补正的黑民（2019）临司鉴字430-1号《司法鉴定意见书》”并回函答复中医医院异议，称“我中心受理后于2019年11月12日出具了黑民（2019）临司鉴字430号《司法鉴定意见书》，经专家组讨论并查阅相关法律文件后认为，其鉴定标准适用错误，故出具补正书，撤回及废止其《司法鉴定意见书》，并于2019年12月27日重新出具了补正的黑民（2019）临司鉴字430-1号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见经专家组复核后认为，真实且准确。附：依据黑龙江省司法鉴定人协会下发的黑司鉴协发[2017]3号文件及[2015]5号文件。”黑龙江省司法鉴定人协会下发的黑司鉴协发[2017]3号文件中规定“发生在2016年12月31日之前的交通事故或者其他人身损害，司法鉴定机构接受委托进行伤残评定时，适用黑司鉴协发[2015]5号文件。”黑司鉴协发[2015]5号文件中规定“在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，对工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定标准宜采取过度办法，继续执行2008年10月15日黑法鉴协字[2008]3号文件中明确的非道路交通事故人体损伤伤残鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》进行评定。”鉴定费910元。一审法院认为，双方争议的焦点问题为柴玉丽的伤残等级依据标准问题。中医医院主张《人体损伤致残程度分级》属上位法，其效力应高于下位法黑龙江省司法鉴定协会下发省司鉴协发[2017]3号文件和[2015]5号文件及新法《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日实施）应优先适用于旧法《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（2015年1月1日实施），一审法院认为，黑龙江省司法鉴定人协会下发的会议纪要文件，对全省法医临床司法鉴定具有指导规范作用，因中医医院给柴玉丽做手术的时间发生在2016年4月19日，从患者损害结果发生的时间来看，应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，且黑龙江省司法鉴定协会下发省司鉴协发[2017]3号文件和[2015]5号文件也规定发生在2016年12月31日之前的工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定标准参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》进行评定，故对中医医院的该项抗辩主张不予采纳。所以，一审法院以民强鉴定中心2019年12月27日作出黑民[2019]临司鉴字430-1号司法鉴定意见书的鉴定意见作为裁判依据，认定柴玉丽伤残程度为九级伤残。柴玉丽主张中医医院承担50%的赔偿责任，中医医院也同意承担50%的赔偿责任，予以认定。对柴玉丽各项损失主张，核定如下：1.医疗费45,028.27元；2.住院伙食补助费：100元/天×15天=1500元；3.残疾赔偿金：30,945元（2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入）×20年×九级伤残系数20%=123,780元；4.鉴定费：910元；合计171,218.27元。中医医院应对柴玉丽上述四项损失赔偿85，609.14元（163,292.27元×50%）。关于精神损害抚慰金，本院予以酌情支持5000元，综上中医医院应赔偿柴玉丽90,609.14元（85，609.14元+5000元）。综上，判决如下：一、中医医院于本判决生效后十日内赔偿柴玉丽各项损失90,609.14元；二、驳回柴玉丽的其他诉讼请求。案件受理费2179元，由中医医院负担2065元，由柴玉丽负担144元。二审中，当事人未举示新的证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，黑龙江省司法鉴定人协会下发的会议纪要文件，对全省法医临床司法鉴定具有指导规范作用。中医医院为作手术造成柴玉丽身体损害的时间是2016年4月19日，应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，且黑龙江省司法鉴定协会下发省司鉴协发[2017]3号文件和[2015]5号文件也规定发生在2016年12月31日之前的工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定标准参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》进行评定。一审法院依据该鉴定意见判决并无不当。现中医医院上诉主张黑龙江省司法鉴定协会下发省司鉴协发[2017]3号文件和[2015]5号文件不具有法律效力无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2065元，由哈尔滨市呼兰区中医医院负担。本判决为终审判决。审判长  潘雪梅审判员  谢国丰审判员  李 萌二〇二〇年十二月十七日书记员  刘 晶