江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2800号上诉人（原审原告）：张朴，男，1988年3月12日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：刘冰烨，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文秀，江苏向天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡旭，男，1988年1月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。原审第三人：费小松，男，1981年7月3日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人张朴、胡旭因与原审第三人费小松买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张朴上诉请求：撤销一审判决，改判支持张朴的一审诉讼请求。事实和理由：张朴从胡旭处购买的水稻是用于转卖给案外人宿迁市北国香米业有限公司（以下简称北国香公司），由于胡旭违反合同约定，拒绝向张朴出售水稻，导致张朴无法按时向北国香公司交付水稻，张朴按照与北国香公司之间的合同约定向北国香公司双倍返还定金60万元，不能因为张朴与北国香公司法定代表人张某之间系堂兄弟关系而不予认定。虽然张某未出庭作证，胡旭违约行为给张朴造成30万元损失是客观事实，应予支持。张朴在一审期间已经提供充分证据证明因胡旭违约行为给张朴造成的损失，一审法院仅判决胡旭双倍返还定金20万元不足以弥补张朴的损失。针对张朴的上诉请求，胡旭二审辩称，1.胡旭在与张朴的合伙人费小松洽谈过程中，从未告知胡旭将水稻转卖他人收取定金的事宜。另外，水稻是种类物，而非特定物，无论张朴所主张的损失是否真实，均与本案没有关联性。2.北国香公司是一人有限公司，该公司唯一的股东是张朴的堂兄弟张某，张朴所提供的合同、转账凭证均不能证明张朴与北国香公司是否存在真实交易。3.张朴向胡旭求购水稻的时间是2020年4月6日，而张朴所提供的其与北国香公司之间的粮食购销合同签约时间是2020年4月13日，这两个交易之间不存在关联性。4.张朴与北国香公司之间合同约定的提货时间是2020年5月20日，而张朴所主张的向北国香公司双倍返还定金的时间是尚未到履行期限的2020年5月7日，因此张朴所主张的损失与胡旭之间不具有关联性。胡旭上诉请求：撤销一审判决，改判胡旭退还10万元或将本案发回重审。事实和理由：1.胡旭与张朴、费小松之间没有成立买卖合同，主合同不成立，定金合同自然不成立。虽然胡旭与费小松约定了订货数量，但是单价和交货时间一直没有协商一致。水稻的价格变化非常快，交货时间是影响价格的重要因素。因此，胡旭与费小松之间没有就单价与交货时间协商一致，所以买卖合同一直没有成立。定金合同从属于主合同，主合同没有成立，定金合同也就没有成立，故不存在违约。2.本案所涉及的10万元是订金，而非定金，一审法院将该笔款项认定为订金错误。首先，在胡旭与费小松以前多次水稻交易过程中从未约定过预付款，一直都是货到付款或者拖欠货款。在费小松提出订购涉案水稻时，胡旭没有要求费小松先行支付款项，而是费小松主动要求支付订金10万元。其次，虽然费小松通过微信向胡旭发送标注“定金”字样的转账记录，但是胡旭当时并没有注意到费小松发送的微信，也未进行回复，并未认可该笔款项是定金，张朴所提供的证据无法证实涉案10万元是定金。最后，定金合同是要式合同，应当以书面形式进行约定。本案中，双方从未签订书面定金合同，因此张朴向胡旭转账支付的10万元是订金，而非定金，不能适用定金罚则。针对胡旭的上诉请求，张朴二审辩称，1.胡旭与费小松通过电话沟通方式确定了水稻采购事宜，双方之间成立买卖合同；结合银行转账凭证、微信聊天记录，可以确定双方之间成立定金合同。2.涉案10万元是定金，不是订金，张朴要求胡旭双倍返还定金并赔偿损失，符合法律规定。费小松二审期间未到庭发表意见。张朴向一审法院起诉请求：判令胡旭双倍返还定金20万元、赔偿损失30万元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月6日上午，费小松电话联系胡旭欲以1.365元/斤价格购买1200吨水稻，电话中费小松表露其是和张朴两人购买，先付10万元定金。当日下午，张朴向胡旭尾号为2570账户汇款10万元，备注为胡旭1200吨长粒稻定金。转账后费小松向胡旭微信发送上述转账截图。2020年4月16日，张朴电联胡旭问询什么时候能提货，胡旭予以推脱，张朴提出10日内提货，否则将起诉胡旭。后费小松电话联系胡旭，胡旭在电话中明确表示不再以1.365元/斤价格出售水稻。一审法院认为，一、关于张朴是否是适格主体。在2020年4月6日上午费小松与胡旭的通话录音，费小松已向胡旭表露水稻是费小松和张朴共同购买，费小松在庭审中也陈述其和张朴是合伙关系，同意由张朴主张权利，故张朴主体适格。二、关于张朴与胡旭之间是否成立定金合同及10万元汇款的性质。定金是合同当事人为了担保合同的履行，由一方当事人向对方当事人预先支付一定数额的金钱作为担保。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，结合2020年4月6日上午费小松与胡旭的通话录音、转账记录备注及微信截图，可以认定10万元的性质为定金，张朴与胡旭之间的定金合同成立并生效。三、关于张朴是否存在30万元的损失。张朴与案外人北国香公司的法定代表人张某存在利害关系，经法院要求，张某未能到庭接受询问，对北国香公司出具的证据真实性存疑，对张朴主张的30万元损失，不予支持。本案中，胡旭于2020年4月16日明确拒绝按照约定的价格向张朴提供货物，存在违约行为，张朴主张双倍返还定金有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、胡旭于判决生效之日起十日内双倍返还原告张朴定金20万元；二、驳回张朴的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.张朴与胡旭之间是否成立买卖合同关系。2.张朴与胡旭之间是否约定定金合同。3.损害赔偿的范围应如何确定。关于争议焦点一。本院认为，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。2020年4月6日，费小松与胡旭口头订立水稻买卖合同，约定张朴、费小松共同从胡旭处订购1200吨水稻，单价为1.365元每斤，张朴、费小松应于2020年5月31日前提货，张朴、费小松与胡旭之间成立买卖合同已经成立，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点二。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，原则上定金合同应以书面形式订立，但有证据证明已经履行口头定金合同主要义务的，应当认定定金合同成立。本案中，双方当事人之间未订立书面定金合同，而是通过口头形式约定由张朴先向胡旭支付10万元，但并未明确该10万元的性质是“定金”还是“订金”。虽然张朴于2020年4月6日向胡旭转账10万元时备注“定金”字样，但该备注行为系张朴单方意思表示，胡旭对此不予认可，本院依法认定张朴与胡旭之间不成立定金合同。张朴向胡旭预先支付的10万元应认定为预付款，张朴要求胡旭双倍返还定金无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在涉案水稻买卖合同履行期届满前，因水稻价格上涨，胡旭明确表示拒绝按照合同约定提供水稻，其行为构成违约，应当向张朴返还10万元预付款，并赔偿其违约行为给张朴造成的损失。关于损失赔偿额，应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，张朴要求胡旭赔偿损失30万元，未能提供充分证实因胡旭违约行为造成损失达到30万元，且张朴所主张的30万元损失额明显超过胡旭订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本院对损失赔偿额依法予以调整。胡旭于2020年4月16日明确通知对方不再履行合同，此时张朴可以采取从他处购买水稻等措施防止损失的扩大，张朴主张2020年4月16日市场上水稻价格不低于1.42元每斤，胡旭认可市场上水稻价格为1.42元每斤，但辩称自己提供的水稻质量低于市场上水稻质量，单价仅为1.38元每斤，双方当事人在订立合同时候水稻质量没有特殊约定，在2020年4月16日电话中，胡旭与费小松亦谈到水稻价格是1.42元每斤，本院依法认定2020年4月16日张朴、费小松从胡旭处订购的水稻价格已由合同订立时的1.365元每斤上涨至1.42元每斤，差价为0.055元每斤，胡旭应当赔偿水稻差价损失。双方约定购买水稻数量为1200吨，故胡旭应向张朴支付损失赔偿额13.2万元。综上所述，张朴、胡旭的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2525号民事判决；二、胡旭于本判决生效之日起十日内向张朴返还预付款10万元，并向张朴支付违约损失13.2万元，合计23.2万元。三、驳回张朴的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，合计7420元，由张朴负担3977元，由胡旭负担3443元；二审案件受理费8800元，由张朴负担4717元，由胡旭负担4083元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  沈阳二〇二〇年十二月九日书记员  陆源