贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6168号上诉人（原审原告）：谢淑霞，女，仡佬族，1969年7月27日出生，住贵州省务川县。委托诉讼代理人：王义江，贵州舸林（务川）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：申沁沁，女，仡佬族，1994年10月20日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：王义江，贵州舸林（务川）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢刚，男，汉族，1995年6月4日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：舒宏禄，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚林，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田景强，男，汉族，1965年12月6日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：严文治，贵州天演律师事务所律师。上诉人谢淑霞、申沁沁因与上诉人谢刚、被上诉人田景强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢淑霞、申沁沁上诉请求：1.撤销原判，依法改判由谢刚、田景强连带赔偿852237元；2.本案诉讼费由谢刚、田景强承担。事实和理由：1.谢刚没有施工资质，发包人田景强存在选任过失，应当与谢刚承担连带责任；2.现场没有防护栏，存在安全隐患，申沁东在本次事故中并无过错，不应承担责任。谢刚的答辩意见与其上诉理由一致。谢刚上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回谢淑霞、申沁沁对谢刚的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由谢淑霞、申沁沁、田景强承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人与田景强之间是雇佣关系，应由田景强承担全部责任，上诉人承包的是外墙的粉刷和装饰，并没有承包内墙，内墙是以做工天的方式务工；2.一审认定上诉人与田景强系承揽关系证据不足，外墙是以包工不包料方式承包给上诉人，一审仅凭周某的证言认定上诉人承包了内外墙的粉刷，证据不充分；3.申沁东存在过错，在操作过程中存在失误，未采取安全防护措施。谢淑霞、申沁沁辩称，1.田景强与谢刚之间存在承揽合同关系；2.申沁东与谢刚之间构成雇佣关系；3.申沁东在本次事故中没有过错。田景强辩称，一审认定事实清楚，谢刚承包了内外墙的粉刷，申沁东存在重大过错。谢刚与答辩人系承揽关系，一审责任划分得当，符合法律规定。请求维持原判。谢淑霞、申沁沁向一审法院起诉请求：1.判令谢刚、田景强连带赔偿各项经济损失852237元；2.本案诉讼费用由谢刚、田景强承担。一审法院认定事实：谢淑霞系死者申沁东之母，申沁沁系死者申沁东之姐。2020年6月6日下午5点左右，申沁东在洗××镇××自××房屋××楼至××楼梯转弯处脚手架上做工的过程中不慎摔出窗外掉落在地，致其当场死亡。谢淑霞、申沁沁主张损失为死亡赔偿金688080元、丧葬费39157元、精神抚慰金100000元、食宿费20000元、交通费5000元，共计852237元。事发后田景强支付了丧葬费30000元。谢淑霞、申沁沁认为田景强作为发包人，其自建房屋为三层以上，面积约四百平方米，在建设过程中应严格按照建设工程的标准实施，应聘请有资质的单位或个人进行施工，在明知谢刚没有相应资质的情况，仍将其房屋粉刷工程发包给谢刚，存在选任过失，应与谢刚承担连带赔偿责任；同时认为本案中死者申沁东无过错，不应承担赔偿责任。田景强提出其与谢刚之间系口头约定的包工包料，属于加工承揽合同关系。死者申沁东是谢刚聘请的，提供劳务的主体是谢刚，按照法律的规定，其不应当承担赔偿责任；同时提出死者申沁东是完全民事行为能力人，做工时没有按照安全规程操作，没有安全意识，未佩戴安全帽，疏忽大意造成，本身存在重大过错，应当承担一定责任。谢刚提出其与田景强没有签订书面协议，不是承揽合同关系，其与冯德勇、叶开生、简进学及死者申沁东都是为田景强做工，应当由田景强承担赔偿责任；同时提出死者申沁东应当承担主要责任。一审法院另查明，谢刚在公安机关陈述：“洗××镇杨家山街上田景强家的仿瓷时我们在做……2020年4月份（具体哪一天我记不起了），田景强喊我去给他家房子刮仿瓷，刮外墙的仿瓷，他以6500元包工给我做的，材料属于他自己的，没有做完我就去贵阳了。2020年5月10日左右，田景强又打电话给我讲房子窗户都做好了，你喊几个人给我把内墙的仿瓷刮了。我就请的叶开生、简进学、冯德勇去给田景强家挂房子的内墙……简进学和我一起回家，简进学就讲，我家舅子是耍起的，我喊他来做几天活路。我说你喊他来做，反正是240元一天。”案外人叶开生在公安机关陈述：“2020年5月15日谢刚打电话给我，你做活路不，我问他做哪样活路？远不远？拿得到钱不？谢刚就给我说在杨家山街上刮仿瓷、每天240元，做了钱你问我要……谢刚来做事乱的，有时是做一天，有时做了下午他就走了。”证人周某陈述，2020年4月份田景强与谢刚在吃饭闲聊过程中，田景强有意将其位于洗××镇杨家山街上的自建房屋的内、外墙刮仿瓷工作交由谢刚完成，内墙按14元每平方、外墙按22元每平方计算。事隔几天便看到田景强的房屋里堆放了仿瓷材料。至于双方是否签订合同其不知晓。一审法院认为，关于谢刚与田景强之间的法律关系问题，结合谢刚、案外人叶开生在公安机关的陈述及证人周某当庭所作的证言，可以认定田景强将自建房屋之内、外墙刮仿瓷工程承包给谢刚，由谢刚组织了冯德勇、叶开生、简进学进行施工，简进学又介绍了申沁东进场务工。在做工过程中，田景强并未对谢刚的做工时间、做工内容进行限制，仅接收劳动成果，案外人叶开生、简进学、冯德勇及死者申沁东做工工资由谢刚负责结算，与田景强无直接关联关系，故田景强与谢刚之间形成了事实上的承揽合同关系。对谢刚以此而提出的抗辩意见，不予采纳。关于谢刚与死者申沁东之间法律关系问题，死者申沁东是受案外人简进学之邀为谢刚提供劳务，故谢刚作为接受劳务的一方是毋庸置疑的，双方形成了事实上的劳务雇佣合同关系。申沁东在田景强自建的房屋三楼至四楼的楼梯转弯处脚手架上做工的过程中不慎摔出窗外死亡。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对谢淑霞、申沁沁的合理损失，应当由谢刚承担赔偿责任。关于具体责任划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本案中申沁东作为完全民事行为能力人，作为从事装饰活动的劳动者，应当知道在从事高空作业可能存在的危险，在作业过程中没有使用任何保障安全作业的措施如佩戴安全帽、系挂安全绳等，预防、减小或降低危险发生，自身存在一定的过错；另一方面田景强作为承揽合同的定作人，对承揽人的选任上，法律并未明确规定完成此项工作需要特定的资质，且谢刚在完成了外墙刮仿瓷后，田景强将内墙刮仿瓷工程交予其完成并无不当。同时谢刚做工也不存在田景强有任何指示行为，故田景强与死者申沁东死亡之间并无因果关系，不应承担过错责任，对谢淑霞、申沁沁以此而提出的诉讼主张，不予支持。但田景强作为死者申沁东完成工作的受益人，死者申沁东在完成工作时死亡，从弘扬社会主义核心价值观，本着人道主义出发，应给予一定的补偿，其补偿的金额，酌定为损失金额的10％，对其垫付的30000元，应予扣减。剩余部分损失酌定由谢刚承担60%的赔偿责任，剩余30%的赔偿由谢淑霞、申沁沁自行负担。对于谢淑霞、申沁沁所受损失的具体数额。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条并参照《贵州省公安厅交通警察大队关于处理2020年道路交通事故人身损害赔偿标准》之规定，谢淑霞、申沁沁的损失确定如下：1.死亡赔偿金，因湄潭县为农村改革试验区，实行城乡统筹，对户籍不再区分农村和城镇，结合本地区司法审判实践经验，其死亡赔偿金应为688080元（34404元／年×20年）；2.丧葬费，参照本地区上一年度职工月平均工资标准应为33972元（67944元／年÷12个月×6个月）；3.精神抚慰金，死者申沁东作为谢淑霞之子，申沁沁之兄弟，其发生交通事故死亡，其家属精神上必然受到巨大打击，谢淑霞、申沁沁必将承受丧子、丧弟之痛，结合本地区司法审判实践，对其精神抚慰金酌情支持20000元；4.对谢淑霞、申沁沁主张的食宿费20000元，虽然提供了正式发票，但并不全是必然发生的费用，结合本案实际酌定支持2000元；5.交通费，谢淑霞、申沁沁虽未提供正式的票据，但其为处理丧葬事宜必然产生交通费，考虑到谢淑霞、申沁沁居住地离事发地较远的实际，其金额酌情支持1000元。综上，谢淑霞、申沁沁的损失共计745052元。综上，根据前述责任认定。由谢刚赔偿谢淑霞、申沁沁因伤所受损失447031.2元（损失745052元×60%），由田景强补偿谢淑霞、申沁沁损失44505.2元（损失745052元×10%-垫付30000元），剩余部分损失由谢淑霞、申沁沁自行负担。据此，判决：一、由谢刚在本判决生效后十日内赔偿谢淑霞、申沁沁各项损失人民币447031.2元。二、由田景强在本判决生效后十日内补偿谢淑霞、申沁沁人民币44505.2元。三、驳回谢淑霞、申沁沁的其余诉讼请求。案件受理费4760元，减半收取2380元（缓交），由谢淑霞、申沁沁负担714元，田景强负担238元，谢刚负担1428元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.负责内墙刮瓷的叶开生在警方询问时陈述：“反正我是谢刚喊起来的，我要问谢刚要钱，我自己也记得有。简进学和简进学的舅子的我不清楚，只是谢刚在安排，安排的简进学的舅子做第一二道的下装。”警方询问谢刚：“叶开生等人工资是找谁拿？”谢刚答复：“是我与田景强结的头。”2.对于事发当天为何谢刚不在现场，其向本院陈述：“我和简学进到湄潭另外一个地方去看刮瓷的活。”3.二审中，谢刚申请证人洪某到庭作证，洪某陈述：“我和谢刚是普通朋友关系，我不认识田景强。今年四五月的时候我当时没做事，我说跟谢刚学做活路，没有说工资的事，谢刚在刮外墙，我不敢刷外墙，谢刚就说喊我刮内墙，随我刮哪里，我就去刮了里面的楼梯间，里面就我一个人，外面就谢刚一个人，田景强每天都来看，他喊我做好点，我觉得不好意思，后来我就没去了，我做了大概两三天，我本来就是学徒所以也没收钱。”谢刚对洪某的陈述表示认可。4.二审中，田景强用其手机当庭播放了通过微信语音录取的其与谢刚在事发后当天下午的谈话，录音内容为：“（田景强）我们这个活路虽然动没有文字依据，但这个就当个协议。（谢刚）是呀。（田景强）工伤问题一律由你谢刚负责，我甲方一律不买账。（谢刚）我在你这里接了这个活路，是你包给我的，反正不管啷个，是我个人家的事情，我们该啷个就是啷个。”谢刚对该录音的真实性不持异议，但认为该录音是不完整的，且讨论的是外墙事宜。本院认为，本案二审争议焦点是：1.田景强、谢刚、申沁东之间的法律关系如何定性；2.责任方式和责任比例如何认定。各方当事人对原审认定申沁东损失金额745052元未持异议，本院先予确认。关于法律关系问题。综合叶开生、谢刚、田景强在公安机关所作陈述，以及谢刚证人洪某证言、田景强与谢刚微信语音内容可以认定，田景强将其房屋内外墙刮瓷业务发包给谢刚组织人员施工，申沁东经案外人向谢刚介绍同意后进场务工并与叶开生、洪某等人共同接受谢刚现场管理指挥，劳务报酬由谢刚与田景强结算后支付，申沁东与谢刚形成个人劳务关系，谢刚与田景强形成承揽关系，申沁东是提供劳务者、谢刚是接受劳务者和承揽人、田景强是发包人。谢刚辩称其与田景强之间就内墙刮瓷形成个人劳务关系，除与前述证据呈现的事实不符之外，事故发生时叶开生、申沁东等人只能在现场务工，但谢刚却可以不在现场做工，而是自由、自主前往其他地方查看刮瓷业务，显然也与个人劳务关系中雇员按照雇主指示务工的基本法律特征不符，叶开生、申沁东等人受谢刚安排指挥，而谢刚不受田景强管理约束，其系内外墙刮瓷业务的承揽人无疑。关于责任方式、比例问题。首先，雇主责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，谢刚作为接受劳务者有义务为其务工人员申沁东提供安全作业环境，其未向杨光武发放安全帽、安全绳、设置围护栏，违反安全保障义务，依法对申沁东务工致死负主要责任；申沁东系成年人，对现场安全风险具备辨识能力，其未主动要求发放安全帽、佩戴安全绳，未采取必要安全措施，未尽安全注意义务，对事故发生负次要责任。根据双方过错程度，本院确定由谢刚承担40%的责任、申沁东承担30%的责任，即由谢刚向谢淑霞、申沁沁赔偿298020.8元（745052元×40%）。其次，发包人责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，田景强所建房屋从层数、体量、规模看已经不属于农村低层自建房范畴，依法应当选择具有施工资质的企业或劳务用工资质的施工队伍开展包括内外墙刮瓷在内的装饰装修工程，田景强选择无资质且无安全生产条件的谢刚为承揽人，存在明显的选任过错，本院认定由其承担30%的责任，即向谢淑霞、申沁沁赔偿193515.6元（745052元×30%-30000元）。同时，根据前述司法解释第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，田景强还应对谢刚的赔偿金额298020.8元依法承担连带责任。需要指出的是，虽然各方当事人对申沁沁在本案主张权利未持异议，但根据侵权责任法和前述司法解释规定，死亡赔偿金应由第一顺位近亲属谢淑霞享有，仅就本个案而言，申沁沁只能参与精神抚慰金的内部分配，食宿费、交通费、丧葬费若申沁沁未实际支出则无权参与分配。综上所述，谢淑霞、申沁沁、谢刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2037号民事判决；二、限谢刚于本判决生效后十日内赔偿谢淑霞、申沁沁损失298020.8元，田景强承担连带责任；三、限田景强于本判决生效后十日内赔偿谢淑霞、申沁沁损失193515.6元；三、驳回谢淑霞、申沁沁的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2380元，由谢淑霞、申沁沁负担714元、谢刚负担952元、田景强负担714元；谢淑霞、申沁沁与谢刚分别应当交纳的二审案件受理费4760元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十二月十日法官助理禹欣书记员吴误