山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4160号上诉人(原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁市解放路四巷**。法定代表人：胡晓春，总经理。委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏祥新材料股份有限公司,,住所地山东省德州市陵城区经济开发区法定代表人：崔占明，董事长。委托诉讼代理人：刘淑清，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。上诉人伊犁建设工程有限责任公司(以下简称伊犁公司)因与被上诉人宏祥新材料股份有限公司（以下简称宏祥公司）定作合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊犁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，即撤销(1)解除上诉人与被上诉人之间签订的《加工定做合同》；(2)上诉人向被上诉人给付货款365427.9元及违约金53585.7元及保全保险费1200元，共计420213.6元。2.依法改判一审判决第二项，即改判上诉人向被上诉人给付货款181029.2元【(535857-9672)×80%-160757.1-53585.7-25576元】。3.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决擅自解除《加工定做合同》是错误的。1.一审法院枉然断定上诉人承揽工程与发包人之间无法履行合同及终止合同是由上诉人的原因导致，违反客观事实，该事实认定直接影响到上诉人相关案件事实认定及商业信誉。2.上诉人承揽工程与原发包人之间合同无法履行，并不必然导致上诉人与被上诉人之间签订的《加工定做合同》无法履行，由于涉案货物是使用在水库建设项目，被上诉人提供的土工膜质量保修责任等维修义务是其应尽的义务，一审判决解除合同直接导致货物后期质量维修服务无人负责状态。3.由于涉案工程尚未完工，双方签订的合同约定的验收条款尚未执行，如工程验收时被上诉人提供的土工膜不合格，该责任将全由上诉人承担，违背双方签订合同真实意思表示，违反了法律公平、公正原则。二、根据上诉人与被上诉人之间签订的《加工定做合同》第四条第3项约定；焊接完工并验收合格支付至到货货款90%。由于涉案货物至今尚未进行验收，涉案货款只能根据合同第四条第2项约定到货验收做合格后支付至到货的80%，而一审法院在明知合同有约定，不顾工程尚未验收的客观事实断然判决解除双方签订的合同，随即判决上诉人承担支付至全部货款义务，违背客观事实，违反法律规定。三、被上诉人应承担10%的违约责任。上诉人一审提交相关证据证明“已于2019年6月14日支付了本批货物30%的预付款160757元”，根据合同约定，被上诉人应于2019年6月24日前将本批货物运至现场，而被上诉人这批次货物于2019年7月5日才全部运至现场，原告未按照合同约定时间交货，存在严重迟延交付的违约行为。四、一审法院认定被上诉人未按照约定履行焊接义务是因合同履行不能造成，事实认定错误。被上诉人应承担其未履行焊接义务向第三方支付产生的费用25576元。2020年7月5日涉诉货物运至上诉人所承揽工程的工地，此时上诉人还在履行施工合同，不存在终止合同行为，因被上诉人未履行合同焊接义务致使上诉人只能通过第三方实现合同目的，对被上诉人未按照约定履行焊接义务，其应当承担向第三方支付25576元的费用。五、保全保险费1200元由上诉人承担没有法律依据，被上诉人采取保全措施是其自行行为，并不是必须产生的费用，该笔费用让上诉人承担没有事实和法律依据。综上,一审法院在认定事实上存在错误，导致案件判决缺乏事实和法律依据，望二审法院依法予以纠正。被上诉人辩称，一、上诉人已与工程发包方终止了承包工程的履行，答辩人退出施工工程，工程验收已无可能，上诉人与答辩人签订的合同无法继续履行，使答辩人无法实现合同目的，答辩人根据合同法第94条的规定主张解除合同于法有据。上诉人声称其与原发包人之间合同无法履行并不必然导致上诉人与答辩人之间的合同无法履行不能成立，土工膜已经验收不存在质量问题，另外解除合同也并不排除答辩人合理期限的相关义务，答辩人土工膜已施工部分超过了质保期一年的时间。二、由于上诉人原因导致答辩人主张与上诉人解除了加工定做合同，故根据合同法第109条的规定，上诉人应给付答辩人的全部货款，加工定做合同解除后而不应再适用加工定做合同关于货款给付的约定。三、答辩人提供的证据证明答辩人2019年6月1日已向上诉人供货，如果加工定做合同在2019年6月1日之前签订，上诉人未预付货款，答辩人就已发货，答辩人不存在违约；如加工定做合同在2019年6月1日之后签订，答辩人在签订合同之前就已发货，答辩人也不存在违约情形。上诉人2019年6月14日的付款回单只能证明上诉人支付了货款160757元，但上诉人未向答辩人发送进货清单，不能证明上诉人打款160757元是预付30%的货款，答辩人也不存在违约行为。四、2019年7月5日答辩人将货送至上诉人工地并施工，直至2019年8月24日上诉人工作人员告知因上诉人方与发包方闹矛盾暂停施工，在这种情况下，上诉人工作人员给答辩人方书写了已施工部分的证明，如是答辩人停止施工，上诉人工作人员不可能为答辩人书写证明；同时上诉人一审中没有充分的证据证明焊接的费用，也不能证明向第三方支付了焊接费用25576元。五、保全保险费1200元是答辩人支付的合理必要费用，该损失应由上诉人负担。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏祥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付货款375,099.9元及违约金，诉讼过程中，原告增加诉讼请求为依法解除双方签订的定作合同；2.诉讼费、保全费、保全保险费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年6月份，原告宏祥公司与被告伊犁公司经过协商，双方签订了《加工定作合同》，合同中没有写明签订日期，合同中加盖了双方公司印章，合同第一条表明产品名称为复合土工膜，产品数量为40000㎡（结算以实际到货为标准），产品单价为11.6元/㎡，焊接施工单价为0.3元/㎡，综合单价为11.9元/㎡。合同第二条中，双方就产品质量标准进行约定，合同第三条约定产品交货地点为新疆生产建设兵团第十二师西山农牧场水库，接货人是张宝祥（被告方人员）。合同第四条，付款方式及期限1.每次采购前甲方（被告）给乙方（原告）发送本批货物的货运单，并支付本批次货物预付款30%，乙方收到定金及货款10天之内将货物运至现场。2.本批货物全部到场并由甲方和业主验收合格后，10天内付至本批次货物的80%。3.焊接施工完毕验收合格后10天内，付至本批次实际到货物的90%。4.该项目交工后10天内，付至本批次实际到货款95%。5.剩余5%为质保金，验收合格后无任何质量问题，一年后返还。合同第六条违约责任，任何一方违约，由违约方向守约方支付货款总额的10%违约金，并赔偿实际损失和可得利益。2019年6月11日原告第一批复合土工膜1152㎡，PDE膜4200㎡到货，2019年6月14日，被告向原告支付160757元。2019年6月30日原告第二批PDE膜16014㎡到货，2019年7月5日，原告第3批复合土工膜23664㎡到货，原告3批供货价款为535857元，被告收到货后，合同中约定的被告方接货人张宝祥，在3张货物验收单中签字确认，原告在供货同时，派技术人员进行焊接施工，至2019年8月24日,完成焊接土工膜数量为12790㎡，被告方现场人张宝祥、张东签字确认，在原告供货完成后，被告一直未再付款给原告。2020年4月份，被告承包的西山农牧场水库工程被发包方终止了合同，不能继续施工，该工程已由新疆兵团水利水电集团工程有限公司继续施工，原被告双方签订的合同无法继续履行。原告也没有继续进行焊接施工。原告没焊接施工部分价款为（45030㎡-12790㎡）*0.3元=9672元。一审法院认为，原被告签订的《加工定作合同》是双方当事人在平等自愿基础上，经过充分协商而订立，合同条款是双方当事人的真实意思表示，双方均在合同中加盖公司印章，合同虽然没有注明订立日期，不存在违反法律和行政法规禁止性规定，合同合法有效。依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告根据双方的约定，在合同正式签订之前，2019年6月1日将被告所购货物运至被告施工工程现场，被告进行了验收并在货物验收单中签字确认，被告在2019年6月14日支付了部分货款。而在原告陆续将第二、三批次货物送达至今，被告一直未予付款，而且在合同履行过程中，被告所承包的工程被发包方终止了合同，工程验收已无可能，被告的行为已构成违约，原告诉请被告给付剩余货款及货款总额10%违约金的主张，于法有据，一审法院予以支持。但原告在供货完成后，由于被告与发包方终止了合同，原告没能完全进行焊接施工，只焊接施工12790㎡，其余没实际施工的数量应在被告所欠货款总额中予以扣减，故被告欠款总额应为375099.9元-（45030㎡-12790㎡）*0.3元=365427.9元。原被告在履行合同过程中，因被告的原因，致使发包方与之终止了合同，退出施工工程，也使得原被告签订的合同无法继续履行，被告的违约行为，使得原告无法实现其合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，原告在第2、3批供货后，被告一直未予支付相应货款，延迟履行债务，所承包的工程被终止了合同，退出了工程施工，致使原告无法实现合同目的，故原告主张解除合同，于法有据，一审法院予以支持。被告伊犁公司抗辩诉，原告没有进行焊接施工而委托第三方西龙公司进行焊接施工，产生的费用25576元，应由原告承担。一审法院认为，原告提交的焊接施工确认单证明原告进行了焊接施工，确认单中有被告方货物验收人张宝祥签字确认，被告虽然提供了《工程款进度预结挂账申请表》和收条，但没有提供被告委托第三方进行焊接施工的相关合同以及向第三方支付焊接施工费用的相关凭证，被告既然委托西龙公司进行焊接施工，《工程款进度预结挂账申请表》和收条中的收款人均是徐志成个人，故被告该抗辩理由，证据不足，一审法院不予采纳。被告伊犁公司抗辩称，原告迟延供货属违约，应承担违约金，一审法院认为，被告2019年6月14日向原告付款160757元，而原告第1批到货是2019年6月1日，原告在双方正式签订合同之前就已进行了供货，被告仅以其付款时间计算原告之后的供货时间明显不符合事实，原告不存在迟延供货行为，故被告该抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、解除原告宏祥新材料股份有限公司与被告伊犁建设工程有限责任公司签订的《加工定作合同》；二、被告伊犁建设工程有限责任公司于判决生效后三日内给付原告宏祥新材料股份有限公司货款365427.9元及违约金53585.7元（按货款总额535857元的10%计算）及保全保险费用1200元，共计420213.6元；三、驳回原告宏祥新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6926元减半收取3463元，保全费2520元，共计5983元由被告伊犁建设工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：一、涉案合同是否应予解除；二，上诉人关于给付被上诉人货款181029.2元的上诉主张是否应予支持。对于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，上诉人与发包人之间的合同关系已经终止，无法继续履行，这必然导致上诉人与被上诉人之间的合同也没有了继续履行的现实可能性，这种情况不是被上诉人的过错造成。被上诉人的合同目的因此不能实现，其要求解除合同具有事实和法律依据。至于上诉人提到的质量责任问题，若已经履行的部分存在违反约定的质量问题，被上诉人并不会因为合同解除而不需承担责任，上诉人以该理由主张合同不能解除缺乏依据。对于验收问题，上诉人无证据证明验收不合格，且被上诉人供货至今已一年多时间，上诉人与发包方又已终止合同关系，其在本案再以验收为由主张合同不能解除显然不应支持。对于上诉人与发包方之间因何终止合同关系，不是本案审理范畴，本案不予认定。综上，一审判决解除合同并无不当，应予支持对于第二个焦点问题，本院认为，货款支付比例方面，如上所述，上诉人与发包方之间的合同关系已经终止，造成本案合同无法继续履行，合同约定的“焊接施工完毕”显然不是被上诉人可以实际履行的，上诉人也未能证明“项目交工”和“验收合格”条件仍具有现实可能性，结合被上诉人供货至今已有一年多时间的客观事实，一审判决上诉人向被上诉人按欠款总额支付合同款项，并无不当。上诉人主张的迟延交货违约方面，如一审判决的阐述，被上诉人在合同签订前已进行供货，而上诉人2019年6月14日才向原告付款，上诉人付款前，被上诉人就已经交付了两批货物，且第一批货物验货签收已超10日，结合合同约定，上诉人并未充分证明其支付的款项仍然对应合同约定的30%预付款；这种情况下，上诉人再以被上诉人迟延供货为由主张违约责任，显然不应支持，故一审法院未支持上诉人该部分主张并无不当。焊接施工方面，被上诉人一审提交的证据足以证明其已经履行的焊接施工情况，虽然被上诉人确实存在未焊接施工的部分，但一审法院已经将未焊接施工部分的合同价款予以扣除。上诉人虽主张其委托第三方焊接施工产生费用25576元，但其提供的证据效力相对较低，在缺乏有效合同及焊接费用支付凭证印证的情况下，未能形成完整证据链，一审判决对上诉人该主张未予支持，并无不当。保全保险费方面，保全措施申请人可以通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案中,被上诉人为实现本案所涉债权购买诉讼财产保全责任保险,向保险公司交纳的保全保险费1200元系被上诉人为实现其债权所支出的合理费用，一审法院认定该项保险费由作为违约方的上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人伊犁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6927元，由上诉人伊犁建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十二月九日法官助理刘立琛书记员陈艳