广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3505号上诉人（原审被告）：珠海中航通用房地产开发有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区*****侧中航通飞公司211动力中心A区101、102、103、104室。法定代表人：宋小瑞，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李柟，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温子帆，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林红芳，女，1969年12月21日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：440************260。委托诉讼代理人：邓华锋，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩秋艳，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所实习律师。上诉人珠海中航通用房地产开发有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人林红芳商品房销售合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中航公司上诉请求：一、撤销原审判决，裁定发回重审或改判驳回林红芳的全部诉讼请求；二、由林红芳承担全部诉讼费用。事实和理由：一、本案有充分证据证明林红芳在明知未通燃气的情况下同意接收了涉案房屋，原审判决认定本案无证据佐证该事实属于事实认定错误，据此进一步认定本案不适用《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条之规定更是适用法律错误。（一）林红芳已对涉案房屋进行全面查验。林红芳在接收涉案房屋时，聘请了第三方专业机构（珠海响鼓锤房地产咨询有限公司）进行了现场查验。在《收楼意见书》的附件《珠海响鼓锤现场验房记录》中，林红芳及第三方专业机构一共对涉案房屋的入户门、玄关、餐厅、厨房、卫生间、客厅、阳台、主卧、书房、客卧、卫生间等11个区域，共计提出了41项意见，并有林红芳以及验房师的签名认可。可见林红芳及第三方专业机构已经对涉案房屋进行了全面、专业、详细的现场查验。（二）《收楼意见书》唯独未填写“燃气表”内容。根据《收楼意见书》的记载，所有填写部分均有林红芳及第三方验房师手写的意见及签字认可，但是唯独“燃气表”处没有填写任何内容或数据。显然，林红芳作为聘请了第三方进行全面查验的购房者，在接收涉案房屋时完全知悉涉案房屋没有安装燃气表。既然房屋燃气表都没有安装，燃气无法使用情况更加显而易见，而林红芳对此项验收并没有提出任何异议。可见，无论是从林红芳的客观行为而言，还是就常理逻辑及日常经验法则而言，都完全可以证实林红芳对于涉案房屋在交付时燃气管道无法正常使用这一事实已经有了十分明确、清晰的认知，并且不持异议。（三）林红芳已接收房屋并放弃主张逾期交付责任。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条规定：“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付使用条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。”由此可知，实现对所购房屋的占有使用权能和让对方承担逾期交房违约责任之间不能兼得。对于不符合约定的交付行为，作为权利人的买受人可在要求对方满足交付条件再行接收和尽快实现对所购房屋的占有使用权能之间进行选择。在本案中，林红芳在知道涉案房屋燃气管道不能正常使用的情况下接收房屋，并于当天领取了房屋钥匙，实际占有并取得了房屋的管理权，明显已经选择了尽快入住并放弃主张逾期交房的违约责任。对于该种知道不符合交付条件但同意接收房屋后又主张逾期交房违约责任的请求，依法应当不予支持。综上，本案完全符合《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条规定之情形，原审法院认定本案无证据证明林红芳知道涉案房屋未通气属于明显事实认定错误，进一步认定不适用上述规定更是属于适用法律错误，依法应予纠正。二、涉案房屋未能通气系因市政管道未完成敷设及接驳施工导致，原审判决遗漏认定该不可抗力事实属于查明事实不清。（一）涉案房屋在交付前已具备通气条件。中航花园二期的燃气管道工程已于2019年5月8日经建设单位、监理单位、设计单位、专业承包施工单位四方共同验收合格；同时，珠海市金湾区建设工程质量监督监测站也于2019年6月11日出具《管道燃气验收监督情况告知书》，认为工程质量合格，确认验收通过；此外，在一审时，中航公司与林红芳双方均已确认涉案房屋的燃气管道已铺设到室内的事实。因此，涉案房屋在交付前就已符合《商品房买卖合同（预售）》第十条第4项约定的“交付时完成室内燃气管道的敷设”的条件。（二）涉案房屋未能通气系因不可抗力因素导致。完成与城市燃气管网连接，除了需要楼盘在自身的建设范围内完成燃气管道敷设之外，还需要市政燃气管道在市政范围内进行敷设并且完成接驳施工之后，才能完成管道连通。其中，前者中航公司早已完成，而后者则属于市政工程的范畴，能否完成连接以及连接的进度，完全在于市政，此绝非中航公司所能够控制，属于合同约定的不可抗力因素。珠海港兴管道天然气有限公司（以下简称港兴公司）作为市政指定单位，其工程技术部2019年8月1日才签字同意，生产运行部、安全管理部2019年8月5日才签字同意，实际的停气时间为2019年8月7日，此后接驳施工才正式开始。根据《珠海港兴管道天然气有限公司居民用户燃气管道工程审批表显示》，港兴公司直至2019年9月9日才完成中航花园二期小区的燃气开通运行工作，本案明显存在市政配套延误的情形。（三）原审判决遗漏认定不可抗力事实存在错误。《商品房买卖合同（预售）》第十条第（一）项第4点约定“遇不可抗力因素，导致无法正常供应，出卖人不承担责任”。在本案中，中航公司早已完成燃气管道敷设，系因市政燃气管道敷设及接驳存在延误，才导致了涉案房产在交付时无法正常使用燃气，该情况依约属于《商品房买卖合同附件十一》第二条第一项第（3）项约定的政策性因素中的“市政配套、安装的延误等”的情形，应当认定为不可抗力，中航公司依约对此不应承担责任。综上，原审法院简单地以涉案房屋是精装修交付、根据常理判断等为由，将市政配套等不可抗力因素导致未通气的责任全部归责于中航公司，判决中航公司承担至燃气开通之日的全部逾期交付责任，属于明显的认定事实错误，导致判决结果严重不公。三、涉案项目作为试点项目，中航公司根本无法预见“海绵城市”因素将给整体建设造成多久的延迟，原审判决认为该因素不属于不能避免和不能克服的情形属于事实认定错误。涉案楼盘中航花园二期，属于试点区海绵城市建设管理项目。中航公司收到市海绵办以及金湾区住建局的通知，要求排除万难在项目中增加海绵城市建设内容并按要求完成施工，并口头承诺若因此增加内容影响工期，会给予工期延长。在涉案合同签订后，中航公司于2018年4月完成园林景观施工图重新设计。2018年5月，景观园林施工单位进场施工。在施工单位进场后，由于中航花园海绵城市是试点项目，政府及企业各方均无此前经验可借鉴，故市海绵办特别要求施工时必须样板先行，后续工程按样板进行施工，且施工过程中没完成一道工序要先经过市海绵办验收通过后才能进行下一道工序，后续工程按样板进行施工，由政府与企业共同在每一个环节中进行探索和总结，为日后的海绵城市项目建设提供经验。因此，导致本案竣工延误的真正原因，就在于涉案合同签订后的市海绵办要求增加的样板施工工序，而与原审法院认定的所谓涉案合同签订前迟延提交方案无关。为了配合市海绵办推进试点工作及要求，对项目进行了反复多次修改，最终导致延期8个多月开工，严重打乱了开发计划并增加了大量建设资金。对此，金湾区土地工作联席会议办公室于2020年2月7日作出《区土地工作联席会议纪要》，研究后认定该因素属于政府原因造成的竣工迟延，并决定不予追究违约责任并同意用地竣工时间延长至该用地取得规划验收合格证之日，同时纪要内容其后也经金湾区政府常务会议同意通过。由于中航花园二期系试点项目，中航公司虽在涉案合同签订前就已接到相关部门关于海绵城市建设的通知，但由于各方均无此前完成的案例或经验可借鉴或参考，根本无法预见该因素将对涉案项目的建设造成多大程度上的影响，或者可能会导致多久的竣工延迟。最终，就连政府一方都认定是政府原因导致的竣工迟延，并决定不予主张违约责任。综上，海绵城市因素导致的竣工延迟后果，因市海绵办要求样板工序导致，并且超出了各方能够合理预见的范围，应当认定为不可抗力。原审法院未考虑并查明该事实，属于事实认定错误，依法应予纠正。四、中航公司无法预见、无法避免也无法克服档案部门行政管理要求变化对于交付涉案房屋导致的影响，原审判决认定该政府行为不属于不可抗力属于事实认定错误。（一）档案预验收对于竣工验收备案有重大影响。根据《珠海市房屋建筑工程竣工档案验收整理指南》载明的办事程序，建设单位在取得城建档案馆出具的《珠海市建设工程档案预验收合格证》后，方可办理竣工验收备案。取得档案预验收合格证书是办理竣工验收备案的必经程序，也是最后一个前置程序。因此，是否取得档案预验收合格证书，对于中航公司取得涉案楼盘工程的竣工验收备案表有着十分重大的影响。（二）行政管理要求变动导致备案过程严重延长。早在2019年6月17日，中航公司就已经取得了由珠海市城市建设档案馆出具的《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》（证据册P228-230），符合了办理竣工验收备案的条件，应当在合理期限内取得《竣工验收备案表》。但在移交审核时，金湾区城市建设档案馆却告知中航公司必须按照其归档要求提供完毕全部资料后才能核发竣工验收备案表。由于政府档案部门自身内部职权划分的原因，导致了中航公司办理竣工验收备案表的流程发生了重大的变化，无故增加了中航公司此前根本无需耗费的在途、复印、审核等时间，致使涉案楼盘延误至2019年8月12日金湾区城市档案馆才能完成盖章确认移交，并进一步导致中航公司迟延至2019年8月16日才取得竣工验收备案表。（三）政府迟延办理竣工验收备案当属不可抗力。在政府档案部门自身内部职权划分前，中航公司在办理中航花园一期竣工验收备案时，曾于2016年3月11日取得珠海市城市建设档案馆出具的《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》。其后，当日便完成了竣工验收备案并取得《竣工验收备案表》。对此，中航公司已经充分预估了工程竣工验收备案手续所需耗费的时间，采取了合理措施并且充分提前了至少半个月的时间，即于2019年6月17日取得档案预验收合格证。若非行政管理要求发生变化，中航公司完全有充分时间能够于合同约定的交付日期（2019年6月30日）前取得竣工验收备案表。上述行政管理要求的变化，因政府档案部门自身内部职权划分导致。中航公司根本不可能能够预见到，而且出于行政管理的强制性，中航公司也只能在配合完成才能取得竣工验收备案表，既无法避免，也无法克服。中航公司已经采取合理措施并充分提前办理竣工验收备案手续，本案系因政府行为导致迟延取得竣工验收备案表，相应延误天数应予顺延（2019年6月17日-2019年8月16日，共计60天）。原审判决认定政府迟延办理竣工验收备案的行为不属于不可抗力严重错误，判定中航公司为政府的迟延办理行为承担责任明显有失偏颇，依法应予纠正。五、蓝色预警信号以上台风、黄色预警信号以上暴雨应认定为不可抗力，原审法院在认定该不可抗力标准的情况下，统计据实顺延交付天数错误。台风预警信号、暴雨预警信号均分为蓝色预警、黄色预警、橙色预警、红色预警四个等级，强度依次递进。根据《气象灾害预警信号发布与传播办法》的附件《气象灾害预警信号及防御指南》中“台风蓝色预警信号：……停止露天集体活动和高空等户外危险作业”以及“暴雨黄色预警信号：……切断低洼地带有危险的室外电源，暂停在空旷地方的户外作业，转移危险地带人员和危房居民到安全场所避雨”的规定，对于台风蓝色及以上预警信号、暴雨黄色及以上预警信号的气象灾害均作出了停止作业的规定，对涉案房屋的建设构成了“不能克服”的障碍，应当认定为不可抗力。中航公司在一审时曾提交《恶劣天气统计表》、《珠海市气象资料查询服务结果》，证明合同签订之日（2018年1月28日）至合同约定交付日期（2019年6月30日）期间的自然天气状况。经中航公司统计，前述期间共有蓝色预警信号以上台风天气15天、黄色预警信号以上暴雨天气60天，合计75天。六、原审法院判决中航公司按照万分之三/天的标准向林红芳支付违约金，该计算标准明显过高，应予司法酌减。（一）林红芳已实现对所购房屋占有使用权能，实际遭受的损失较小。根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的第三十二条的规定，本案林红芳在知道涉案房屋未通燃气的情况下同意接收房屋,现又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的,依法本应不予支持。其次，结合本案事实，林红芳早在2019年6月28日将涉案房屋实际交付给林红芳，并实现了占有、使用、居住的权能。虽然燃气管道无法正常使用确实会导致林红芳无法在家中烹饪，但其仍可以使用电磁炉或其他替代方式进行，林红芳实际遭受损失较小。林红芳之所以在知道无法使用燃气的情况下仍然选择接收房屋，也正是因为其考虑到没有煤气对其使用所购房屋不会产生严重影响。（二）参照同类房屋租金水平，该违约金计算标准过高。对于林红芳而言，逾期交房导致的违约结果实为无法实现占有使用权能，或造成实际居住上的不便利，应予弥补的损失相当于另租房屋的替代履行，故应当以同小区内或同地段同类房屋的租金水平作为参照因素，判断逾期交房违约金是否过高。参照同地段同类房屋3000元／月的租金水平，原审判决中航公司按照合同约定的万分之三/天的标准向林红芳支付违约金，该计算标准明显过高。即便林红芳的实际损失并不仅仅为租金损失，该计算标准也已经是实际月租金标准的5倍，已经远远高于其实际存在的损失。（三）林红芳未举证证明实际损失高达数万元。虽涉案房屋在交付时未通燃气，中航公司仍然本着诚实信用原则，通知林红芳收楼并希望其能尽早入住，并无恶意迟延交付。更何况，燃气问题系因不可抗力导致，不应责难于中航公司。相较于实际造成的损失，判决中航公司为此承担高达数万元的违约金实属不妥。此外，在一审庭中，林红芳也未能提交相关证据证明自身因此遭受了与数万元相当的实际经济损失。鉴此，恳请二审法院根据《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，对本案违约金予以调整。综上，原审法院判决林红芳按照合同约定的万分之三/天的标准支付违约金责任过重，恳请二审法院在衡量林红芳实际损失为基础上，对合同履行程度、当事人的过错、预期利益等综合因素予以考量，并对违约金标准予以调整。七、原审判决以未经质证的调查询证函及复函作为定案依据，不仅程序违法，而且进一步导致了本案未能查清市政燃气管道接驳工程延期施工原因的情形出现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。故证据质证是民事审判的法定程序，法庭对证据的辩论和质证，是审查证据的法定程序，是证据真实性的重要保证，任何没有经过质证的证据都不能作为定案的依据使用，人民法院依职权调取的证据也不例外。以上认定事实，均来源于原审法院的调查询证函以及港兴公司的复函。显然原审法院并未经庭审质证，而是直接作为了定案依据，违反了法律规定的诉讼程序，程序违法，影响公正审判。况且，港兴公司未答复市政燃气管道接驳工程延期施工原因。林红芳答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审法院向港兴公司调查有关燃气管道接驳问题，港兴公司在回函中说明了有关事项，原审判决已有查明，不存在有关事实未查清的问题。林红芳向原审法院起诉请求：判令中航公司向林红芳支付逾期交房违约金38129元（从2019年7月1日暂计至2019年9月11日）。原审法院认定事实：2018年3月7日，林红芳作为买受人与中航公司作为出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》，约定林红芳向中航公司购买位于金湾区西湖城区山湖海路188号17栋802房，总房价为1741058元。该合同载明以下条款：第九条、商品房交付条件：该商品房交付时应当符合1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2.该商品房已取得房屋测绘报告；第十条、商品房相关设施设备交付条件：4.燃气：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，遇不可抗力因素，导致无法正常供应，出卖人不承担责任；第4项需要买受人自行办理开通手续；如果在约定期限内基础设施未达到交付使用条件，双方同意按照下列方式处理：以上设施中的第4项在约定交付日未达到交付条件的，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任；第十一条、交付时间和手续：（一）出卖人应当在2019-6-30前向买受人交付该商品房，（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人；买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件；出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理；（三）查验房屋：1.办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。2.买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起90日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付。（1）屋面、墙面、地面渗漏或开裂等；（2）管道堵塞；（3）门窗翘裂、五金件损坏；（4）灯具、电器等电气设备不能正常使用；3.查验该商品房后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的，双方同意按照以下方式处理：详见附件十一的第三条[三、关于房屋交付和交接。（1）在买卖合同第十一条约定的交付期限前，该商品房达到买卖合同和本协议规定的交付条件后，出卖人应以本协议第三条约定的方式向买受人发出该商品房交付（入伙）的通知（以下简称“交付通知”）。交付通知中的房屋交付期限届满之日为该商品房的正式交付日期，交付通知中的房屋交付地点为该商品房的正式交付地点。（3）买受人需按照交付通知中的时间、地点等办理该商品房的验房交接手续，签署房屋交接单并取得该商品房钥匙，且将买受人所需提供的资料交予出卖人。（4）如非因出卖人的原因，买受人未能按交付通知规定的交付日期、地点等要求办理该商品房交接手续的，则至通知交付期限届满之日，视为出卖人已履行完毕该商品房的交付义务。（6）买受人对交付的商品房质量有异议时，可向珠海市具有工程质量检测资质的机构申请鉴定，除该机构出具的有效书面鉴定结论属于主体结构质量不合格外，其余均不构成买受人拒绝接受该商品房的理由。对于商品房非主体结构质量问题的，双方应在完成该商品房交接手续后，由出卖人按照珠海市法规和买卖合同相关约定对该商品房进行整改和处理。]第十二条、逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，（1）逾期在30日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金，（2）逾期超过30日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同附件十一第二条规定：关于“推迟交付”：一、“遭遇不可抗力”包括如下不能避免并不能克服的客观情况：1.遭遇自然灾害，例如暴雨、台风、地震等，2.遭遇普遍性的流行疾病，例如类似“非典”的疾病，3.政策性因素或政府行为导致的影响，例如政府部门、测量机构原因导致的验收、测量、市政配套、安装的延误等，4.遭遇突发性的社会事件等，若上述事由属于公众所知悉的事件或公共信息资料的，出卖人无须再事发后书面通知买受人；二、除买卖双方均认可的合理原因外，买受人若未按买卖合同及本协议约定付清全部应付房价款（包括逾期付款的违约金）、购房费用和办理完所有与购房相关的手续，出卖人有权推迟该商品房交付至买受人缴清上述费用及办完所有手续。合同附件十一第三条规定：关于“通知”：出卖人以挂号信或特快专递邮寄送达的，通知的送达时间为挂号信或特快专递派送人回执上注明的收件日期。林红芳于2018年2月28日付清涉案房屋首期款。一审庭审中，中航公司认可林红芳的剩余房款于2019年6月30日前已付清。2019年6月20日，中航公司向林红芳寄送《房屋入伙通知书》。2019年6月28日，林红芳对涉案房屋进行验收，在《收楼意见书》上签名，《收楼意见书》中燃气表一栏（方数为0）是空的，列明了一系列质量问题。2019年6月28日，林红芳领取涉案房屋的门钥匙、空调遥控器、门禁卡、信报箱钥匙。一审庭审中，林红芳称其签署《收楼意见书》时，清楚知道中航公司当时没有完成竣工备案。关于实际收楼的时间，林红芳称，林红芳接收钥匙的时间就是实际收楼时间，林红芳虽然接收了房屋，但不知道房屋的燃气是没有并网开通的。中航公司称，实际收楼时间就是收楼意见书的签署时间，如果在收楼意见书上明确拒绝收楼的，就以收钥匙的时间为准。2019年7月2日，中航公司作出《关于告知书的复函》，载明：“根据2017年6月30日部分业主提交告知书的内容，我司复函如下：诉求一：要求贵公司遵循相关法律法规，按合同办事。回复：我司严格遵循相关法律法规及合同约定，处理中航花园二期相关事宜。房屋测绘报告、住宅使用说明书、住宅质量保证书已在收楼现场提供；规划、主体结构、消防、防雷、安防等单项验收已经完成，竣工验收备案表整治办理过程中。……诉求四：按合同规定支付业主违约金。回复：我司将按合同约定处理交房事宜，在考虑合同中约定的台风、暴雨、航展、高考等不可抗力因素后，如确实存在违约事实，我司将严格按照合同执行。”同日，中航公司向刘军和乔薇、何文娜、杨恒、杨欧翔、林利君和黄国、焦婧、周光庆、周梦楠、赵翊坤、李智星、何梅邮寄了该《关于告知书的复函》。《珠海市建设工程规划条件核实合格证》显示：涉案建设项目中航花园二期于2019年4月22日符合规划条件。《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》显示：涉案房屋于2019年6月17日完成工程档案预验收。《单位（子单位）竣工验收备案表》显示：涉案房屋于2019年8月16日办理工程竣工验收备案。2019年8月17日，中航公司再次作出《房屋入伙通知书》，载明：“请您在收到本通知书后，于2019年8月24日，按照《房屋入伙通知书》的约定前来办理房屋交接手续，办理地点在中航花园物业服务中心。特别提示，如因您个人原因未能于2019年8月27日前来办理房屋入伙相关手续，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，以及双方签署的《珠海市商品房买卖合同》的约定，视为您已按约定的期限、条件入伙完毕。”珠海中航花园二期燃气管道工程于2019年5月8日验收合格。2019年6月11日，珠海市金湾区建设工程质量监督检测站向中航公司出具《管道燃气验收监督情况告知书》，载明：“2019年5月6日，建设单位珠海中航通用房地产开发有限公司组织设计、施工、监理等单位对珠海中航花园二期燃气管道工程进行验收，验收范围为庭院管、户内管（不包括表后阀部门，共1163户）。在我站监督下，验收组织、验收程序和验收执行标准符合要求。验收组认为该项目技术资料基本完整，工程质量合格，一致同意通过验收。”一审庭审中，双方确认涉案楼房的燃气管道已铺设到室内。2019年9月11日，中航花园物业服务中心作出《关于中航花园二期开通管道天然气的温馨提示》，显示：“现17栋、18栋、19栋业主可提交燃气开户资料，提交资料后可自行电话预约开通燃气。”原审法院于2020年7月27日向港兴公司调查“1.金湾区中航花园（二期）燃气开通时间；2.金湾区中航花园（二期）市政燃气管道接驳工程延期施工的原因”；港兴公司复函称：“中航花园二期小区为毛坯验收，精装交付，该小区燃气管道安装工程共15栋楼；因此我司对该小区在竣工验收前进行了安全检查；在该小区精装交付前再进行一次安全检查；因该小区楼栋装修交付前检查是否合格存在先后顺序，因此我司根据该小区的申请共分三次开通管道燃气，具体如下：一、第一次第23、24、28、29、30共5栋楼，计288户，经安全检查合格后，我司于2019年8月14日受理通气点火业务；二、第二次第17、18、19共3栋楼，计324户，经安全检查合格后，我司在2019年9月11日受理通气点火业务；三、第三次第16、20、21、22、25、26、27共7栋楼，计551户，经安全检查合格后，我司于2019年9月20日受理通气点火业务。此次开通后，中航花园二期小区已全部开通运行。”中航公司辩称因政府原因和恶劣天气等不可抗力因素造成房屋交付日期顺延。关于海绵城市，2017年9月4日，珠海市海绵城市专项工作领导小组办公室向金湾区政府发出《关于加强试点区海绵城市建设项目管理的函》，内容为“我办于2017年8月2日发函《关于加强海绵城市试点建设项目管理的通知》（珠海绵办﹝2017﹞22号），要求你区加强对航空湿地公园、商业广场、中海·左岸岚庭、中航花园2期等海绵城市建设项目的管理，并要求你区通知建设单位于8月7日前将海绵城市建设方案报我办审查。截止9月4日，我办未收到上述4个项目的海绵城市建设方案，请你区尽快采取措施，确保试点区海绵城市建设项目达标”。中航公司称其在2017年8月已经知道了涉案楼盘被纳入海绵城市建设项目试点管理。2017年9月7日，金湾区住建局向中航花园2期建设单位发出《关于部门建设项目报送建设方案审查的通知》，载明：“我局收珠海市海绵城市专项工作领导小组办公室下发的《关于加强试点区海绵城市建设项目管理的函》相关要求，你单位未按照珠海市海绵城市试点区建设要求报送建设方案至市海绵办进行技术审查，现要求你单位接到本通知后按照文件要求尽快与市海绵办联系，并按照附件要求报送相关材料，完成方案审查工作。”2018年11月5日，中航花园二期工程施工图的海绵城市专项设计文件符合海绵城市主管部门的审查意见要求。2019年7月29日，中航花园二期海绵专项工程竣工验收合格。2020年2月7日的《区土地工作联席会议纪要》（珠金府土联〔2020〕1号）显示：“三、研究珠海中航通用房地产开发有限公司用地竣工事宜。会议认为，中航公司位于西湖城区金城路西侧、山湖海北侧商住用地的中航花园项目，已于2013年4月动工建设，应于2018年12月31日前竣工。由于该项目二期于2017年8月被纳入海绵城市建设项目试点管理，中航公司按照市海绵办审查要求进行多轮设计变更，导致二期工期滞后，直到2019年4月22日才取得规划验收核实合格证，据此申请竣工延期。会议明确，中航花园二期项目为配合我市推进海绵城市建设试点工作，对项目作出多次修改并增加建设资金，属政府原因造成竣工延迟，决定不予追究该司违约责任，同意该用地竣工时间延长至该用地取得规划验收合格证之日。”2020年2月14日的《区政府常务会议纪要》（珠金府常字〔2020〕4号）显示：“四、研究珠海市海斯比船舶工程有限公司、珠海中航通用房地产开发有限公司两宗用地竣工延期事宜。会议同意四届区政府21次土地工作联席会议关于珠海市海斯比船舶工程有限公司、珠海中航通用房地产开发有限公司两宗用地竣工延期事宜，由金湾自然资源分局牵头推进后续工作。”庭审中，中航公司称：《区土地工作联席会议纪要》载明的“该用地取得规划验收合格证之日”是指取得《珠海市建设工程规划条件核实合格证》的日期，原定为2018年12月31日，后推迟为2019年4月22日。一审庭审中，中航公司称：中航公司虽然于2017年8月知道海绵城市建设项目，但无法预测该项目将给涉案房屋造成多久的延迟，属于不可抗力；海绵城市计划不仅涉及绿化园林工程，还涉及到排水系统，如果小区道路以及地下管道没有完成，就无法完成消防和安防工程，也就无法整体竣工验收；政府要求竣工验收备案表必须与海绵专项工程验收挂钩。林红芳称：上述《关于加强试点区海绵城市建设项目管理的函》及《关于部门建设项目报送建设方案审查的通知》的时间早于双方签订房屋买卖合同时间，不属于不可抗力；《珠海市建设工程规划条件核实合格证》是所有专项验收里面的最后验收项目；竣工验收备案表的审查范围不包括海绵专项工程的验收。关于政府行为，中航公司提供了《珠海市房屋建筑工程竣工档案验收整理指南》规定，显示：在工程档案预验收合格后，由建设单位负责组织工程竣工验收，并到工程竣工验收备案机关办理备案手续。中航公司还提供了中航花园一期的《珠海市房屋工程档案预验收合格证书》和《竣工验收备案表》，以证明：中航花园一期的工程档案预验收和工程竣工验收备案同为2016年3月11日，但案涉房屋的工程竣工验收备案比工程档案预验收晚60天，涉案房屋应顺延交付60天。关于政府政策，1.《关于全市房屋市政工程停工一天紧急开展施工安全检查的通知》显示珠海市住建局要求全市范围内所有在建房屋市政工程于2016年5月23日停工1天。《关于全市房屋市政工程停工半天开展施工安全培训和检查的紧急通知》显示珠海市住房和城乡规划建设局（以下简称珠海市住建局）要求全市范围内所有在建房屋市政工程于2018年3月13日上午停工半天。《关于中秋节停止施工作业集中精力做好文明施工整治工作的紧急通知》显示，2018年9月24日，全市房屋市政工程安排半天时间，停止施工作业，全力抓好工地清理整治，确保各项工作落实到位。2.《2016珠海航展限行通知》只显示于2016年11月份限制特定车辆行驶，没有显示限制房屋施工。3.《关于2016年高考期间考场周边建筑工地停止施工的通知》显示珠海市住建局要求全市考场周边在建工地于2016年6月6日18:00至6月9日18:00停止施工；《关于2017年高考期间考场周边建筑工地停止施工的通知》显示：为控制考场周边在建工地考试期间噪音，营造良好的考试环境，结合我区实际情况，请你工地（具体工程参见附件）于2017年6月6日18:00至6月9日18:00期间，停止施工。中航公司提供了《中航花园（二期）二标段工程工期顺延申请表》，载明：“根据中航花园（二期）二标段合同，……工程延期其原因由诸多方面，……一、项目施工过程中受‘高考’不可抗力影响而停工，二、历年来受台风天气等不可抗力影响而停工，三、受项目所在地市政供电设备损坏及停水等不可抗力影响而停工，四、受‘航展’期间交通管制等不可抗力影响而停工，合计延误56工期天，实际工期未滞后，请监理单位、管理单位、建设单位核准确认。监理单位意见：施工过程合同工期内经确认的可顺延工期天数64.5天，实际合理工期应为972.5天。施工过程历时964天，未超过合理工期。管理单位和建设单位意见：情况属实。”该申请表上有监理单位珠海森茂工程项目管理有限公司和建设单位即中航公司的盖章确认。关于恶劣天气，中航公司提供了2017年10月至2019年9月的《珠海市气象资料查询服务》和自行制作的《恶劣天气统计》，以证明在2017年10月1日至2019年6月30日期间，台风或暴雨等恶劣天气共79天，并主张涉案房屋因暴雨、台风等恶劣天气停工79天，交付时间可延后79天。经原审法院核查，2018年6月8日、6月12日、8月11日、9月15日至17日，2019年5月27日，共7天，为橙色预警信号以上台风和红色预警信号以上暴雨。中国气象局的《气象灾害预警信号发布与传播办法》显示：“台风预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色和红色表示，其中，蓝色：停止露天集体活动和高空等户外危险作业；黄色：停止室内外大型集会和高空等户外危险作业；橙色和红色：停止室内外大型集会、停课、停业（除特殊行业外）。暴雨预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示，其中，黄色：切断低洼地带有危险的室外电源，暂停在空旷地方的户外作业，转移危险地带人员和危房居民到安全场所避雨；橙色：切断有危险的室外电源，暂停户外作业；红色：停止集会、停课、停业（除特殊行业外）。”林红芳提供了Q房网、58同城网和安居客租房网等网站截图，显示案涉中航花园（二期）90-110平方米户型的月租金约为2500元。原审法院认为，林红芳、中航公司之间的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法且有效，对双方当事人具有约束力。本案的争议焦点为：一、案涉房屋的交付时间；二、案涉房屋何时满足交付条件；三、涉案房屋的质量问题；四、不可抗力；五、逾期交房违约金。一、关于案涉房屋的交付时间。林红芳于2019年6月28日对涉案房屋进行验收，虽然其在《收楼意见书》列明了一系列质量问题，但林红芳仍然于2019年6月28日接收了涉案房屋的门钥匙，实际占有案涉房屋并取得案涉房屋的管理权，故原审法院认定案涉房屋已于2019年6月28日交付给林红芳。二、关于案涉房屋何时符合交付条件。案涉合同约定：“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。”由此可见，案涉房屋的交付条件主要由案涉合同第九条和第十条共同约定。本案争议的交付条件主要为第九条约定的“取得建设工程竣工验收备案证明文件”和第十条第4点约定“燃气”等两项交付条件。关于竣工验收备案证明。案涉房屋于2019年8月16日取得竣工验收备案，届时案涉房屋符合案涉合同第九条约定的交付条件。关于燃气。案涉合同对燃气管道交付条件的约定为：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应；买受人自行办理燃气管道的开通手续。经原审法院调查，港兴公司于2019年9月11日受理案涉房屋所在的楼栋的通气点火业务，即案涉房屋最早于2019年9月11日满足燃气供应条件。虽然中航花园二期燃气管道工程于2019年5月8日验收合格，但根据《管道燃气验收监督情况告知书》的内容，验收范围仅为庭院管、户内管，无法证明已完成市政网管接驳并满足供气条件；而涉案房屋为精装交付，根据常理判断，中航公司向林红芳交付房屋后，林红芳应当能够直接居住并且使用燃气设施，故原审法院认定案涉房屋燃气管道于2019年9月11日开通运行时符合案涉合同第十条第4点的交付条件。综上，原审法院认定案涉房屋于2019年9月11日满足约定和法定的交付条件。三、关于涉案房屋的质量问题。案涉合同附件十一规定：买受人对交付的商品房质量有异议时，可向珠海市具有工程质量检测资质的机构申请鉴定，除该机构出具的有效书面鉴定结论属于主体结构质量不合格外，其余均不构成买受人拒绝接受该商品房的理由。本案中，虽然林红芳在《收楼意见书》上注明了一些列质量问题，但未向鉴定机构申请鉴定，实际也并未主张案涉房屋的主体结构和质量存在问题，因此，林红芳在《收留意见书》上提出的质量异议，不构成其拒绝接受案涉房屋的理由，也不影响案涉房屋的交付。四、关于不可抗力。涉案合同约定：除不可抗力外，中航公司逾期交付房屋，应承担违约责任，可见，不可抗力可作为中航公司逾期交付涉案房屋的免责理由。中航公司抗辩称因海绵城市、政府行为、政府政策、恶劣天气等不可抗力原因，可以顺延交付案涉房屋。关于不可抗力，《中国人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”可见，不可抗力应包括“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素。“不能预见”是指当事人无法知道事件发生的时间、地点及后果，“不能避免”是指当事人无论采取什么措施都无法防止事件的发生，“不能克服”是指当事人根据自身的条件和能力无法战胜事件所致后果。（一）关于海绵城市。首先，从2017年9月4日《关于加强试点区海绵城市建设项目管理的函》可知，珠海市海绵办于2017年8月份要求中航花园二期报送海绵城市建设方案，且中航公司称其在2017年8月已经知道了涉案楼盘被纳入海绵城市建设项目试点管理，而林红芳、中航公司签订案涉合同的时间为2018年1月28日，由此可见，在林红芳、中航公司签订案涉合同之前，中航公司实际已经知悉案涉房屋的建设将受到海绵城市建设项目的影响，原审法院难以认定中航公司不能预见海绵城市建设项目的发生。其次，虽然中航公司抗辩称无法预测该项目将给涉案房屋造成多久的延迟，但是从珠海市金湾区住房和城乡建设局（以下简称金湾区住建局）《关于部门建设项目报送建设方案审查的通知》可知，中航公司实际未按照政府要求的时间节点准时提交海绵城市的技术方案，造成政府迟延审查中航花园二期的海绵城市建设方案，由此可见，即便系因海绵城市建设项目导致案涉楼盘的整体建设进度存在迟延的情况，中航公司对此也是存在一定的过错的，这种迟延情况不属于不能避免和不能克服的情形。综上，原审法院不予认定中航公司关于海绵城市建设项目系不可抗力之抗辩。（二）关于政府行为。中航公司称：案涉房屋的工程竣工验收备案比工程档案预验收晚60天，涉案房屋应顺延交付60天。由于办理工程竣工验收备案是商品房建设的必经手续，中航公司作为商品房建设企业，理应对政府办理工程竣工验收备案的时间进行充分预见，也可以在充分预估工程竣工备案手续的时间上采取合理措施防止竣工验收备案延期，故原审法院难以认定中航公司所称的政府迟延办理竣工验收备案的行为属于不可抗力。况且，案涉房屋迟延交付的原因在于燃气管道并未实际接通，而竣工验收备案并不会影响案涉房屋燃气管道的实际建设，与案涉房屋迟延交付没有必然的因果关系。综上，原审法院不予支持中航公司关于工程竣工验收备案延期可以致使中航公司迟延交付案涉房屋的抗辩。（三）政府政策。首先，《2016珠海航展限行通知》、《关于全市房屋市政工程停工一天紧急开展施工安全检查的通知》载明的政策实施时间为2016年，该时间在案涉合同签订之前，不属于致使案涉房屋顺延交付的不可抗力。其次，政府于每年于高考期间限制学校附近在建工地施工是众所周知之事宜，原审法院不予认定高考事宜属于不可抗力。最后，中航公司提供的《关于全市房屋市政工程停工半天开展施工安全培训和检查的紧急通知》要求全市范围内所有在建房屋市政工程于2018年3月13日上午停工半天，《关于中秋节停止施工作业集中精力做好文明施工整治工作的紧急通知》要求全市房屋市政工程于2018年9月24日停止施工作业半天，上述事宜应认定为不可抗力，故原审法院认定涉案房屋可因政府政策据实顺延交付1天（0.5+0.5）。（四）关于自然灾害影响的天数。暴雨、台风和高温天气是一种自然力因素，但不是任何自然力因素或者常年不遇的自然力因素的出现就构成不可抗力。珠海是暴雨、台风和高温频发的地区，但是，《气象灾害预警信号发布与传播办法》纳入管理的恶劣天气的危害程度、紧急程度和发展态势，一般是根据现有的技术难以预见的，符合不可抗力的“不能预见”要件。即便是中国气象局，一般也只能通过气象灾害预警信号的发布，防御和减轻各类气象灾害，无法避免其所实际造成的影响，符合不可抗力的“不能避免”要件。可见，《气象灾害预警信号发布与传播办法》纳入管理的恶劣天气一般满足“不能预见”和“不能避免”两个条件。然而，恶劣天气并非是完全不能克服的，除蓝色预警信号以上台风、黄色预警信号以上暴雨和红色预警信号以上高温之外，其他台风、暴雨和高温的防御指南并未建议“户外停业”或“停业”，也即未对涉案房屋的建设构成“不能克服”的阻碍，难以认定为不可抗力。而蓝色预警信号以上台风、黄色预警信号以上暴雨和红色预警信号以上高温一般是建设单位根据自身条件和能力无法克服的，同时满足“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素，应认定为不可抗力。经核算，满足不可抗力条件的恶劣天气的天数为7天，故原审法院认定涉案房屋可因恶劣天气据实顺延交付7天。综上，涉案房屋因政府政策和恶劣天气可顺延交付8天。五、关于逾期交房违约金。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条又规定：“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件，并赔偿因此造成的实际损失。”本案中，中航公司于2019年6月28日向林红芳交付案涉房屋，但届时，案涉房屋并未符合约定和法定交付条件。中航公司是否应承担逾期交房责任，关键在于林红芳是否在知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房。案涉房屋虽然在交付时已经敷设燃气管道，但是截止至2019年9月11日，实际并不能开通燃气。结合林红芳、中航公司提供的证据和庭审陈述，无证据显示林红芳在知悉案涉房屋不能开通燃气的情况下明确同意接受案涉房屋。因此，本案不能适用《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条之规定。林红芳有权主张截止至案涉房屋符合约定和法定交付条件之日即2019年9月11日的逾期交房违约金。违约金的计算天数为逾期交房之日2019年7月1日至2019年9月11日期间的73天，并扣减因不可抗力可顺延交付的8天，为65天（73-8）。故逾期交房违约金=1741058元×0.03%×65天=33951元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、中航公司于判决生效之日起七天内向林红芳支付违约金33951元；二、驳回林红芳的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计377元，由林红芳负担41元，由中航公司负担336元。二审期间，中航公司提交了新证据，林红芳未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中航公司对港兴公司就涉案小区燃气开通时间、市政燃气管道接驳工程延期施工的原因向原审法院出具的复函进行了质证。中航公司提交2019年6月18日和7月30日工程联系单，拟证明2019年6月18日涉案房屋所在项目由港兴公司、广华公司负责市政燃气管道接驳任务开始施工，同年8月初，港兴公司和广华公司完成接驳。林红芳对证据真实性、合法性和关联性不予认可，工作联系单记载的是申请开工时间、施工时间而非完工时间。中航公司还提交了《关于中航花园二期申请延长竣工期限的函》及《关于中航花园二期申请延长竣工期限的复函》，拟证明中航花园二期因政府提出建设海锦城市造成竣工验收延期，政府已免除中航公司对超过土地出让合同约定的竣工期限的违约责任不予追究。林红芳质证称，《关于中航花园二期申请延长竣工期限的复函》证明中航公司违反了与政府签订的土地出让合同约定的竣工时间，政府部门同意不追究竣工违约责任，不意味着中航公司可以据此免除对林红芳逾期交房的违约责任。二审庭审中，林红芳陈述，2019年6月28日，林红芳到收楼地点与林红芳聘请的验房公司人员、中航公司工作人员到涉案房产，验房公司人员口头告知林红芳燃气未开通，中航公司人员称签名后可以根据收房意见书记载意见解决有关问题，签了收房意见书后去取钥匙。中航公司此后对涉案房屋进行过维修并有遗留维修痕迹与垃圾等，从未通知林红芳去现场查看。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：买受人是否有权请求中航公司支付逾期交房违约金。合同第九条和第十条约定了交房的条件，合同第十一条约定交房时间为2019年6月30日。本院认为，合同约定的交房条件是双方就交房时涉案房屋应当具备的全部要件的合意，应视为一个整体。买受人在收房时，应当对照合同约定全面查验并逐项确认房屋是否符合约定交房条件，不符合任何一项约定交房条件的，买受人都可以拒绝收楼。相应地，买受人知道商品房不具备约定的交付条件之中的某一项却同意接收商品房，又以商品房不具备其他交付条件为由主张逾期交房违约责任的，人民法院不予支持。本案中，林红芳在一审庭审中明确表示清楚知道交房时涉案房屋未完成竣工验收备案，且在二审庭审中亦陈述收房时已明知该房不通燃气，故林红芳在收房之后又以涉案房屋不通燃气为由主张逾期交房违约金，本院不予支持。原审判决认定涉案房屋已于2019年6月28日交付给林红芳是正确的，但以涉案房屋未开通燃气为由计算逾期交房违约金，适用法律错误，本院予以改判。因中航公司已于合同第十一条约定的交房日期之前向林红芳交付房屋，林红芳收明知涉案房屋不符合合同约定的交房条件却接收了房屋，故本院对其请求支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初869号民事判决；二、驳回林红芳的诉讼请求。一审案件受理费377元，由林红芳负担。二审案件受理费649元，由林红芳负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月十八日书记员  高培翔