江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3314号上诉人（原审原告）：葛卫平，男，1966年8月29日生，汉族，住泰兴市。上诉人（原审原告）：凌月仙，女，1966年7月2日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：鞠群，江苏海联海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市亮波波劳务服务有限公司，统一社会信用代码91321283MA1NQGLP30，住所地泰兴市姚王镇泰姚南路**。法定代表人：刘萍。委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。上诉人葛卫平、凌月仙因与被上诉人泰兴市亮波波劳务服务公司（以下简称亮波波公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛卫平、凌月仙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判亮波波公司支付葛卫平、凌月仙劳动报酬共计73038元，或者发回重审。2.亮波波公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，对葛卫平一方提交的证据未予认定，以证据不足为由判决驳回诉讼请求错误。1.证据号码为139××××****的手机短信记录存储于原始载体中，一审中亮波波公司法定代表人徐学鹏也当庭陈述该号码为公司号码，可以发短信。从短信记录中明显可以看出双方之间因为工资的事情，徐学鹏指定要求找张斌处理。2.证据凌月仙工资发放表记载“申请人唐传春”、“审核人朱忠泽”、“批准人张斌”，与徐学鹏在短信中要求葛卫平找上述人员处理工资事宜的情况完全一致。亮波波公司一审中提供了该公司其他人员的工资发放表，与该份工资发放表格式完全一样，可以证明凌月仙的工资是22000元。3.证据亮波波公司银行交易流水系手机拍摄的电脑屏幕图片，由案外人张斌微信发送，存储于手机软件微信的收藏中。该证据明确载明葛卫平、凌月仙工资全款金额为73038元，收款方账号是葛卫平的，付款方户名、账号均为亮波波公司的，交易状态为“已转人工处理”。亮波波公司用该证据欺骗葛卫平、凌月仙工资已经支付，但实际上未支付。该证据可以证明双方之间就工资已结算清楚。劳动者与用人单位之间地位本就不平等，获取证据不易，上述证据应足以证明双方之间存在劳动关系以及工资已经结算。二、一审法院认定事实不清。1.案外人刘萍系泰兴市东源食品商行和泰兴市隆城百货商行的经营者，但也是徐学鹏的妻子和亮波波公司的员工，掌管亮波波公司的财务工作，在一审法院调取的亮波波公司银行流水记录中有多笔大额资金流向刘萍个人账户，故刘萍与本案具有关联。2.一审法院认为葛卫平、凌月仙没有在无锡东亚电力工地上工作过，但葛卫平、凌月仙一审中提供了无锡东亚电力工地上的考勤记录，可证明二人在该工地上工作。无锡东亚电力工程由泰兴中兴公司总承包，亮波波公司挂靠中兴公司，负责全部工程的施工，所有的施工人员都由亮波波公司招聘。葛卫平与亮波波公司之间是劳动关系，凌月仙与亮波波公司之间是劳务关系。亮波波公司答辩称：其在一审中陈述过葛卫平、凌月仙没有在无锡东亚电力工地上工作，但是其二人经营小店和分包静木地板工程是存在的，两者并不矛盾。亮波波公司与中兴公司存在劳务分包关系，但没有劳务派遣。亮波波公司尽管获得劳务派遣的许可证，但是从未进行劳务派遣业务。葛卫平、凌月仙与亮波波公司之间不存在劳动关系，其二人也没有证据证明。葛卫平、凌月仙向一审法院起诉请求：判令亮波波公司偿还所欠葛卫平、凌月仙工资73038元，并承担自2018年2月21日起至偿还之日至按银行贷款的利息；2、亮波波公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月18日泰兴市劳动人事争议仲裁委员会出具泰兴劳人仲通字〔2019〕第8号、第9号仲裁通知书，分别载明：葛卫平、凌月仙于2019年2月11日，向本委提交仲裁申请书，本委未在5日内作出处理，本委于同年2月15日向葛卫平、凌月仙发出《征询通知书》，葛卫平、凌月仙要求直接向人民法院起诉，本委不再处理。亮波波公司于2017年在泰兴市人力和社会保障局存档下列部分材料：1、《劳务派遣经营许可申请书》中专职工作人员情况栏载明：葛卫平，男，初中……。2、亮波波公司（甲方，用人单位）与葛卫平（乙方，劳动者）签订空白劳动合同书一份。但该合同未记载合同期限、工作地点、工作内容、工作时间和劳动报酬等内容。一审中，葛卫平、凌月仙主张2017年春节后，其受亮波波公司法定代表人徐学鹏聘请至无锡东亚工地上班，由葛卫平负责看管工地（月工资为8000元），凌月仙负责看管小店、食堂（月工资为4000元）。亮波波公司欠葛卫平工资51038元，凌月仙工资22000元，合计73038元。亮波波公司对此予以否认，认为其与葛卫平、凌月仙之间不存在劳动关系，葛卫平、凌月仙系在工地上承包、经营小店。凌月仙与亮波波公司未签订劳动合同或其他协议。案外人刘萍于2017年曾向凌月仙支付大米等款项。刘萍系个体工商户泰兴市东源食品商行和泰兴市隆城百货商行的经营者。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于葛卫平主张的工资51038元。由于葛卫平提交的空白劳动合同书未明确其在亮波波公司的工作种类、工作内容、工作时间及工资标准等内容。而且葛卫平提交的微信聊天照片、银行交易明细清单等证据不能证实其在无锡东亚工地的报酬标准、工作时间以及亮波波公司是否欠其工资，亦不能证实亮波波公司曾通过银行将工资51038元汇款给其，故葛卫平在本案中主张亮波波公司给付工资的诉讼请求，依据不足，不予支持。葛卫平可在补充证据后，另行依法主张权利。关于凌月仙主张的工资22000元。由于凌月仙未能提交证据证实其与亮波波公司存在劳动关系或雇佣关系，而且凌月仙提交的微信聊天照片、银行交易明细清单等证据不能证实亮波波公司欠其工资及数额。虽然凌月仙提交的证据可以证实案外人刘萍曾向其支付大米等款项，但是刘萍系个体工商户泰兴市东源食品商行和泰兴市隆城百货商行工商登记的经营者，与亮波波公司没有关联性，故凌月仙提交的证据不能证实亮波波公司欠其工资22000元未付。凌月仙在本案中要求亮波波公司给付上述工资的诉讼请求，依据不足，不予支持。凌月仙可在补充证据后另行依法主张权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回葛卫平、凌月仙的诉讼请求。二审中，葛卫平、凌月仙向本院申请调查令，向中国农业银行股份有限公司泰州分行和泰兴国庆支行调取亮波波公司交易流水号为2018021223318023906的企业网银后台操作明细清单、亮波波公司10-227201040011893账户的交易记录，向中兴建设有限公司调取其与亮波波公司的劳务分包合同、施工劳务人员花名册、劳务费结算清单，向泰兴市公安局济川派出所调取相关报警记录、接处警情况及询问笔录。经葛卫平、凌月仙的诉讼代理人持令调取证据以及本院依职权补充调取证据后，调取了亮波波公司的银行交易记录、中兴建设有限公司与亮波波公司的劳务分包合同，葛卫平一方拟调取的其他证据均未能调取。葛卫平、凌月仙向本院提交了以下证据：1.中兴建设有限公司与亮波波公司的劳务分包合同、亮波波公司的银行交易记录。劳务分包合同用以证明亮波波公司挂靠在中兴建设有限公司名下对外施工，银行交易记录用以证明徐学鹏、刘萍等人与亮波波公司之间存在大量资金往来，与中兴建设有限公司之间存在大额交易记录，刘萍对外支付的费用系为亮波波公司支付。2.无锡市锡山区法院（2020）苏0205民初4753号案件庭审笔录，用以证明亮波波公司将油漆工程分包给吴某，亮波波公司挂靠在中兴建设有限公司名下。3.无锡市锡山区法院（2020）苏0205民初2380号案件庭审笔录及民事判决书，用以证明亮波波公司以中兴建设有限公司的名义在无锡东亚电力工地上购买材料，葛卫平在入库单上签字收货，葛卫平实际在亮波波公司工地提供劳务。判决书中直接认定了葛卫平在中兴建设有限公司东亚电力工地工作。4.亮波波公司与案外人陈誉山签订的木工协议，用以证明亮波波公司在对外经营及与中兴建设有限公司之间是挂靠性质，挂靠对外的名称是中兴建设东亚项目部，葛卫平、凌月仙当时是在项目部工作。葛卫平属于下岗工人，无法购买工伤保险，凌月仙是退休人员也无法进入工地工伤保险范畴，二人实际属于亮波波公司的劳务人员、聘用人员也好，但在工地上都属于项目部的人员。5.证人吴某的证言。吴某反映其常住镇江，于2017年7月22日到无锡东亚电力项目部，分包涂料和油漆项目。工程的施工单位是中兴建设有限公司，徐学鹏与中兴建设有限公司是挂靠关系，徐学鹏是整个工地的老板，亮波波公司曾给其打过款，刘萍也曾给其打过款。其是在工地上认识的葛卫平和凌月仙，他们属于项目部，老板后面的人。凌月仙在库房发放物资，葛卫平是管理部的，不知道他具体负责哪块，有时带几个工人在工地上协调、指挥一下。他们工作到2017年下半年，2018年春节前就不怎么见到他们了。亮波波公司质证认为：1.关于证据1，对劳务分包合同真实性予以确认，体现了其与中兴建设有限公司劳务分包的法律关系；对银行流水的真实性也无异议，但不能达到葛卫平的证明目的。2.关于证据2，与本案没有关联性，且该案各方当事人各执一词，没有生效的法律文书对案件事实予以确认，该证据不能达到葛卫平的证明目的。3.关于证据3，与本案无关联性，中兴建设有限公司与亮波波公司仅存在劳务分包关系，且中兴建设有限公司就该案已经向无锡市中级人民法院提起上诉，该证据不能达到葛卫平的证明目的。4.关于证据4，对其真实性不能确认。即使该木工协议真实，也不能达到葛卫平的证明目的，且与本案没有关联性。5.关于证人证言，证人吴某与葛卫平一方存在利害关系。吴某反映葛卫平有时候找几个人协调指挥一下，并未证实葛卫平还有其他工作，显然与本案庭审查明事实不一致，葛卫平曾经在工地上做了一万多元的工程。该证人证言不具有真实性，不能作为定案依据。亮波波公司向本院提交了下列证据：1.亮波波公司向本院申请调查令，向泰兴市公共就业服务中心失业保险调取了葛卫平的失业保险审核表，反映葛卫平自2017年6月至2019年5月被核定领取失业保险，用以证明葛卫平称其于2017年3月就去无锡东亚电力工地工作与事实不符。2.葛卫平做的静电地板项目的结算单，总金额为13181.1元，用以证明葛卫平与亮波波公司之间系劳务分包关系。3.中兴建设有限公司就（2020）苏0205民初2380号案件的上诉状及2017年7月8日送货单15张，用以证明葛卫平系代表送货人签字，并非中兴建设有限公司或者亮波波公司的工作人员。葛卫平、凌月仙质证认为：1.关于证据1，对失业保险审核表的真实性予以认可，葛卫平确实领取过失业保险，但该失业保险的领取不能直接证明双方不存在劳动关系。葛卫平原来是泰兴机床厂的职工，由于单位倒闭，属于下岗工人，其失业保险也是由其自己交纳，现阶段在工地上做装饰装潢零工，领取相关的失业保险，也是经过相关机构进行审核批准的。2.关于证据2，对结算单的真实性无异议，葛卫平确实做过静电地板的零活，该费用亮波波公司已经支付。但该静电地板的施工时间是发生在双方劳务关系未支付劳务费之后。从工程施工情况前后也可以看出，需要做静电地板说明该工程的主体施工部分已经结束，当时亮波波公司法定代表人电话要求葛卫平将该部分静电地板零活做掉，并承诺现款现结，所以葛卫平同意帮其做静电地板的施工。之前的劳动报酬亮波波公司一直承诺年底一次性结清。3.关于证据3，送货单上没有收货人签字，该送货单是徐学鹏一手炮制的假象，恰恰可以证明葛卫平是工地上工作人员的事实。本院对葛卫平、凌月仙提交证据的认证意见：1.关于中兴建设有限公司与亮波波公司之间的劳务分包合同，亮波波公司予以确认，并认可双方为劳务分包关系，对该证据予以采信。2.关于亮波波公司银行交易记录，亮波波公司对其真实性不持异议，但该证据不能直接证明刘萍个人的支出均系为亮波波公司支出事项。3.关于木工协议，亮波波公司未认可其真实性，本院无法确认该证据的真实性。4.关于（2020）苏0205民初4753号案件庭审笔录、（2020）苏0205民初2380号案件庭审笔录及民事判决书，在该两起案件中，作为案涉工程发包方的东亚电力（无锡）有限公司在庭审中确认承包人是中兴建设有限公司，徐学鹏的身份是代表中兴建设有限公司，还有个助手叫张斌；葛卫平出庭作证并陈述，其是中兴建设有限公司项目部的工作人员，该公司对其进行考勤，其负责收材料，亮波波公司将其派遣到案涉工程工地上工作，其与亮波波公司签订了劳务合同，其和凌月仙都是徐学鹏聘请过来的，其刚开始由中兴建设有限公司员工唐传春每月发放1000元生活费，后唐传春帮其申请29000元左右款项，张斌是负责人，张斌是中兴建设有限公司的员工；相关民事判决书并未确认中兴建设有限公司与亮波波公司之间系挂靠关系，但确认了唐传春为中兴建设有限公司员工，以及徐学鹏为江苏臻鑫龙公司环境工程有限公司法定代表人。从该组证据内容看，尚不足以达到葛卫平、凌月仙的证明目的。5.关于证人吴某证言，其虽反映葛卫平、凌月仙在案涉工地上工作过，但未能直接证明该二人是为亮波波公司提供的劳务，不能达到葛卫平、凌月仙的证明目的。本院对亮波波公司提交证据的认证意见：1.葛卫平、凌月仙对亮波波公司提交的失业保险审核表、结算单均认可其真实性，对该部分证据予以确认。2.亮波波公司提交的上诉状系针对其他案件，与本案无关联性；相关送货单未得到葛卫平的确认，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.葛卫平向本院陈述，其失业保险是泰兴市机床厂交的，2017年3月份之后是其自己交的。因为泰兴市机床厂与其解除劳动合同，其于2017年2月17日左右到亮波波公司，当时亮波波公司还在成立之中，其工作到9月16日，在无锡东亚电力工地做仓库保管员，实际负责材料分配。案涉空白劳动合同是2017年3月10日左右在亮波波公司签的，其没有问为何要签空白合同，公司告诉其马上交社保，工资是年底一次性付，每个月给其1000元生活费。2017年4月付给其和凌月仙每人现金2000元，两人分别签字；2017年8月18日亮波波公司法定代表人徐学鹏的老婆刘萍一次性打给凌月仙卡里10000元。亮波波公司对此陈述，刘萍是徐学鹏的妻子，打款是事实，刘萍是东源食品商行和泰兴市隆城百货商行经营者，凌月仙当时在工地是承包小店，她们之间的财务往来与亮波波公司没有关系。2.凌月仙向本院陈述，其从2017年2月份在亮波波公司打扫卫生、端茶倒水，3月至6月在工地上徐学鹏家开的小卖部看小店，负责工作人员工作服、安全帽及办公室用品的发放，7月至9月在食堂负责买菜。刘萍在工地上负责财务。10000元是其与葛卫平的5个月的生活费，之前的两个月是拿的现金，是在工地上领取的，其签了字。3.亮波波公司向本院提交了其变更法定代表人之后的营业执照，显示法定代表人为刘萍，登记日期为2019年5月7日。4.葛卫平、凌月仙二审中明确表示，如果其一审中提交的关于工资为73038元的证据不被采信，请求二审根据二人的工作场所及工作性质以及当地工资水平酌定劳务报酬或工资。以上事实，有相关书证以及当事人陈述为证。本院认为，本案二审争议焦点为：葛卫平、凌月仙与亮波波公司之间是否存在劳动关系或者劳务关系。根据已查明事实并结合相关法律规定，本院作如下分析：一、根据亮波波公司在泰兴市人力和社会保障局存档材料内容，葛卫平与亮波波公司签订了一份空白劳动合同，但亮波波公司《劳务派遣经营许可申请书》中载明葛卫平系专职工作人员，而葛卫平在本案中陈述的工作内容和性质均与劳务派遣专职工作无关，应视作双方均未履行上述空白劳动合同，故本案不应依据该劳动合同而确定双方之间形成劳动关系。二、葛卫平、凌月仙在本案中陈述了其二人的工作内容和性质，但二人均未与亮波波公司签订相应的劳动合同。关于其二人是否与亮波波公司之间存在劳动关系或者劳务关系，根据现有证据分析，1.现有证据可以初步证明其二人在案涉工地上工作过，但因亮波波公司否认与其二人存在劳动关系或者劳务关系，葛卫平、凌月仙还须进一步证明接受其提供劳务的单位是否为亮波波公司。2.葛卫平一审中提交了其与徐学鹏和“一路同行”的聊天记录，并称“一路同行”即涉案人员张斌。虽然亮波波公司和徐学鹏不予确认其真实性，但上述聊天记录反映，徐学鹏称已经交待张斌，让葛卫平找张斌处理工资事宜，并称项目部所有人员工资都是项目部主要负责人负责。“一路同行”在聊天记录中让葛卫平把跟班组结账的事情都弄好就给葛卫平工资，其本人（张斌）不欠葛卫平工资。“一路同行”还通过手机发送了凌月仙工资发放表（唐传春制作）和亮波波公司支付葛卫平、凌月仙73038元工资的网银后台操作记录的照片。从上述证据情况看，徐学鹏并未承认亮波波公司与葛卫平、凌月仙之间存在劳动关系或者劳务关系并欠付二人工资，表示对二人工资事宜负责的系张斌，因此需要确定张斌与亮波波公司之间是否存在一定的职务关系。3.从葛卫平二审中提交的另案庭审笔录、判决书内容看，中兴建设有限公司承包了东亚电力（无锡）有限公司的工程后，将其中的劳务工作分包给亮波波公司。现有证据不足以证明中兴建设有限公司与亮波波公司之间系挂靠关系，以及中兴建设有限公司的项目部即亮波波公司的项目部。葛卫平一审中提交了“中兴建设项目部员工考勤机录入记录”和“中兴建设（无锡）项目花名册”，虽然未被亮波波公司确认，但记载了张斌系中兴建设项目部员工。在上述另案中，葛卫平出庭作证时确认其本人以及张斌均系中兴建设有限公司员工，唐传春亦被确认为中兴建设有限公司员工，故以上证据不能证明张斌系亮波波公司员工，并因此确认亮波波公司欠付葛卫平、凌月仙工资。尽管葛卫平一审中提交的亮波波公司银行交易明细中记载亮波波公司曾因中兴东亚项目部人员工资的事项打款给张斌，但仍不能令张斌系亮波波公司员工之事实具有高度盖然性。综合以上分析，葛卫平、凌月仙所举证据尚不足以证明其二人与亮波波公司之间存在劳动关系或者劳务关系，其二人主张亮波波公司支付工资缺乏事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，上诉人葛卫平、凌月仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由葛卫平、凌月仙负担（葛卫平、凌月仙已向一审法院交纳，超出部分由一审法院予以相应退还）；二审案件受理费10元，由葛卫平、凌月仙负担（葛卫平、凌月仙已向本院交纳1626元，本院应退还1616元）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 吴 玫审 判 员 宗 雯二〇二〇年十二月十六日法官助理 刘 旭书 记 员 夏桂尧