安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民初79号 原告：龚正飞。 委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦屹，上海东方环发律师事务所律师。 被告：中国甘肃国际经济技术合作有限公司（原中国甘肃国际经济技术合作总公司）。 法定代表人：苏跃华，公司总经理。 委托诉讼代理人：马晖，甘肃正天合律师事务所律师。 被告：季洪飞。 委托诉讼代理人：曹勇前，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奚嘉，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 原告龚正飞与被告中国甘肃国际经济技术合作有限公司（以下简称中甘国际公司）、季洪飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日作出（2018）皖02民初94号民事判决，安徽省高级人民法院作出（2020）皖02民终10号民事裁定，将该案发回重审，本院于2020年6月24日立案后，依法适用普通程序，由审判员钱晨担任审判长、审判员丁大慧、宋喜萍组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龚正飞及其委托诉讼代理人蔡祥、秦屹，被告中国甘肃国际经济技术合作有限公司委托诉讼代理人马晖，被告季洪飞及其委托诉讼代理人曹勇前、奚嘉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龚正飞向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付工程款23569171.5元（不含税）；2、判决被告给付利息以23569171.5元作为本金自2016年9月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决实际支付之日止；3、判决被告给付工程施工电费122630元；4、财产保全担保费33597.94元；5、诉讼保全费和诉讼费由被告承担。事实和理由：龚正飞于2013年4月份承包胡商国际物流园项目，龚正飞负责Dl、D2、C2区一期工程的施工，中甘国际公司上海分公司于2014年回函承认龚正飞是一期实际施工人这一事实。2016年9月22日，中甘国际公司重新与龚正飞和季洪飞对胡商国际物流园项目的决算进行了复核，三方共同确认一期工程总造价是46139853.7元，按Dl、D2、C2区决算造价上浮25%计算，应计57674817元。扣除龚正飞从中甘国际公司领取的31608326元，并扣除营业税金192057.41元及企业所得税金576748.17元后，尚欠付23569171.5元。为此，特向法院起诉，请求法院支持龚正飞的诉讼请求。 中甘国际公司辩称：一、龚正飞在本案原审二审时推翻了其在原一审程序中实施的诉讼行为，其先后陈述的事实和主张的法律关系自相矛盾，违背禁反言原则，扰乱了诉讼秩序。原审一审程序中龚正飞多次陈述其与中甘国际公司之间存在直接的合同关系，与季洪飞是并列的实际施工人并不存在隶属关系或合同关系。但龚正飞上诉时，推翻了其在一审时的诉讼行为，不再主张其与中甘国际公司存在直接合同关系，而是以“加了一层转包关系”的实际施工人自居，并称其“与季洪飞之间既存在债权债务的转让关系，也存在再转包关系”。龚正飞对本案事实和法律关系前后矛盾的陈述，违反了诉讼诚信原则，也扰乱了本案诉讼秩序，增加了中甘国际公司的诉累。二、龚正飞向中甘国际公司主张工程款，没有合同依据，亦违反其关于工程结算和责任承担的合同约定，违背诚信原则。1、2014年10月20日四方（即中甘国际公司与江建兵、龚正飞、季洪飞）签订《解除合同协议书》之日起，龚正飞与中甘国际公司之间的合同关系终结，所有债权债务已经了结。2、2014年10月20日后，季洪飞是中甘国际公司在本案一期、二期项目分包中的唯一合同相对人。3、龚正飞是季洪飞在一期项目中的代理人。龚正飞参与项目的相关业务行为，只是代理季洪飞实施的行为。龚正飞与中甘国际公司之间未建立任何形式的合同关系。4、龚正飞违反了其关于工程结算和责任承担的合同约定，违背诚信原则。三、龚正飞向中甘国际公司主张工程款，没有法律依据。1、龚正飞在上诉状中自称是实际施工人，但并没有证据证明。2、龚正飞与季洪飞之间没有合同，没有约定结算方式，也没有进行结算，无法确定其实际施工人地位。3、即使龚正飞是实际施工人，其向中甘国际公司主张支付工程款的连带责任，也没有法律依据。四、工程决算和复核中并未计取上浮部分，上浮金额不属于项目工程款。1、2015年10月22日《胡商国际物流园项目决算书》和2016年9月22日《胡商国际物流园项目决算复核书》，均未计取上浮部分。2、折抵协议所指的“已完工程造价170757625.95元”，除了工程款，还包括其他诸多内容，如：（1）协议第二条约定的解除上海美钢等三家单位对西区项目土地查封而发生的费用。三笔外债合计2400余万元已经替安徽胡商物流园有限公司（以下简称胡商公司）清偿，其中偿还安徽富强混凝土有限公司的款项与协议第二条提到的芜湖盐业小额贷款公司有关。（2）返还管委会垫付农民工工资1600万元。（3）协议第八条中甘国际公司借给胡商公司的借款和利息。（4）其他胡商公司前期债务。3、虽然折抵协议本身并未对上浮部分做任何说明或解释，但其他相关文件和事实足以说明上浮部分不属于工程款。五、中甘国际公司与季洪飞之间关于一期、二期项目总造价已经结算清楚。截至2020年7月23日，中甘国际公司已经付款168486052.68元，剩余1635167.32元未支付。对此，中甘国际公司与季洪飞均予以认可。六、龚正飞主张与季洪飞之间存在债权债务转让关系，与中甘国际公司无关，且与本案建设工程施工合同纠纷是不同的法律关系，不应当在本案中审理。 季洪飞辩称：一、龚正飞单方提起诉讼明显遗漏必要的共同诉讼参与人。本案是必要的共同诉讼，与龚正飞具有共同诉讼利益的案外人江建兵应作为当事人参加诉讼。江建兵放弃实体权利证据不足。二、本案法律关系应以2014年10月20日为时间节点分别进行确认，2014年10月20日前龚正飞与季洪飞系债权债务转让关系，之后系委托代理关系。1、基于债权债务转让关系，龚正飞诉请工程款债权无事实和法律依据。约定债权债务一并转让的真实内涵系债权债务一揽子解决，双方不应再次结算。即使龚正飞与季洪飞需要进行债权债务结算，龚正飞也不能以折抵协议、结算书作为最终工程款结算的依据。折抵协议、两份决算书基于合同相对性不能作为龚正飞与季洪飞的债权结算依据。决算造价未就复工前后工程量及造价进行区分，复工前的施工工程量及工程造价事实缺少证据证明。在债权债务转让关系中，龚正飞不能回避债务承担问题。2、2014年10月20日后，龚正飞与季洪飞之间系委托代理关系，无权主张后期施工的工程款债权。三、本案工程款债权不应包含25%的上浮金额。上浮金额的确定附有条件，是用于清偿胡商物流园债务的专款；基于债权转让关系，上浮金额性质应以中甘国际公司与季洪飞的认定为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即季洪飞提供的2015年9月5日《中甘国际胡商国际物流园D1、D2、C3区项目建设单位支付工程款明细》、2016年7月9日《中甘国际胡商国际物流园D1、D2、C3区支付工程款对账单》，2016年2月5日龚正飞《承诺书》及《胡商国际物流园一期债务清单》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）龚正飞所提交证据的质证意见 1、第一组证据：证据一2015年10月20日胡商国际物流园项目决算书、证据二一期工程D1区、D2区、C2区决算总造价清单、证据三2016年9月22日决算复核书、证据四一期D1区、D2区、C2区复核总造价清单、二期工程A13#楼、A2#楼、E5#楼造价清单、证据五中甘国际公司上海分公司在2014年向龚正飞和江建兵送达的回复函、证据六江建兵声明一份、证据七2015年9月1日形成的两份会议纪要、证据八龚正飞向中甘国际公司递交的报告、证据九江建兵声明及照片，证明龚正飞为涉案项目一期工程D1区、D2区**实际施工人，中甘国际公司与龚正飞已就一期工程完成结算，结算造价为46139853.70元（不含上浮），根据复工协议的约定，龚正飞施工的一期工程造价应上浮25%，为57674817元。 2、第二组证据：证据十2014年10月16日签订的复工协议两份、证据十一2016年5月12日签订的《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》，证明因胡商公司拖欠工程款导致实际施工人停工损失等，复工协议里明确同意工程总价上浮，是对工程施工方的补偿，龚正飞作为实际施工人应享有上浮金额。 3、第三组证据：证据十二中甘国际公司通过安徽江北产业集中区管委会向龚正飞支付工程款115万元明细清单；证据十三中甘国际公司技术负责人刘伟风通过QQ邮箱发给龚正飞工程款确认单截图；证据十四龚正飞向中甘国际公司签字确认的对账单，证明各方对《解除合同协议书》根本未履行，龚正飞是一期工程的实际施工人，中甘国际公司直接向龚正飞付款，对账单显示龚正飞从中甘国际公司已领取工程款为30423506元，但应扣除龚正飞支付的70万元木材款和58.6万元农民工资保证金。 4、第四组证据：证据十五（2015）鸠民一初字第01823号民事判决书、证据十六甘肃地矿胡商A3地块电费结算单，证明龚正飞为一期工程支付了122630元电费，中甘国际公司应当支付给龚正飞。 5、第五组证据：证据十七《付款协议》、证据十八《关于作废付款协议》，证明中甘国际公司要求龚正飞承担对材料商逾期付款利息并无依据，双方已经签订协议予以作废。 6、第六组证据：证据十九两份转账记录和一份报告，证明龚正飞给付中甘国际公司70万元用于支付木材款，以及58.6万元保证金应从中甘国际公司已付工程款30423506元中予以扣除。 7、第七组证据：证据二十两张收条，证明季洪飞从龚正飞处拿了20万元，该笔款项应在季洪飞已付款中抵扣。 8、第八组证据：证据二十一2015年人员工资年终分配、2016年工资表、证据二十二外墙涂料班组工作量结算清单及领款凭证、证据二十三粉刷班组工作量结算清单、证据二十四散装水泥、黄沙等材料对账单、证据二十五转账凭证7页、证据二十六转账凭证一页，证明解除协议签订，工程复工后，龚正飞支付了人员工资及相关材料费。 中甘国际公司质证意见：对龚正飞提供的证据六、九、十六的真实性和证明目的均不予认可；认为证据二十与中甘国际公司无关不予质证；第八组证据（21-26）的证明目的不认可；对龚正飞提供的其他证据的真实性无异议，证明目的不认可。 季洪飞质证意见：对龚正飞提供的证据五、六、八、九、十六、二十一的真实性和证明目的均不认可；对龚正飞提供的其他证据的真实性无异议，证明目的不认可。 本院认证意见：证据六、九属于证人证言，因江建兵未能出庭作证，故对于其证言内容的真实性本院不予确认，但江建兵手持身份证和证言的照片可以证明上述证据是江建兵本人出具。证据五《回复函》上盖有中甘国际公司上海分公司项目部印章，且中甘国际公司对该证据的真实性亦无异议，故对该证据的真实性本院予以确认；该函落款为2014年，无具体日期，且该函提及的江建兵签署的承包责任书等龚正飞未能提供，而中甘国际公司提供的三方签订于2014年10月20日的《解除合同协议书》明确约定乙方（江建兵）同意退出承包，由丁方（季洪飞）接手一期、二期剩余全部工程的承包施工，故该证据仅能证明一期工程前期由江建兵、龚正飞承包施工，不能证明一期工程后期仍由龚正飞承包施工。证据八《报告》因中甘国际公司作为收件人对此并无异议，本院对该报告的真实性予以确认，该报告系龚正飞拟定，王磊在签收人处签字能够证明中甘国际公司收到该款项，不能证明中甘国际公司认可龚正飞是一期工程的实际承包人，故该证据达不到其证明目的。证据十六只有复印件，且中甘国际公司与季洪飞对该证据真实性均不予认可，故本院对于该证据的真实性不予采纳。证据二十一、二十二季洪飞及中甘国际公司未签字盖章，且龚正飞提供的证据一《胡商国际物流园项目决算书》载明“2015年8月28日下发胡商国际物流园A1、A2、A5、D1、D2、C2全面停工通知单”表明涉案工程在2015年8月28日即已停工，而龚正飞提供的证据反映2015年杨伟等人出勤天数为300天以上，2016年仍在出勤，因工人在项目停工后出勤不符合常理，故对于该证据的真实性本院不予确认。证据二十三、二十四、二十五均无季洪飞或龚正飞的确认，且无其他相关证据佐证，转账凭证的转款人均为杨伟而非龚正飞，故上述证据不能证明龚正飞支付了相关工程款。 对于龚正飞提供的其他证据的真实性季洪飞、中甘国际公司均无异议，本院予以确认。第一组、第二组证据能够证明涉案工程价款数额，但从《胡商国际物流园项目决算书》第3条表述来看，一期工程造价上浮25%依据的是胡商公司与中甘国际公司之间签署的复工协议，对龚正飞无法律效力，不能证明龚正飞可据此收取工程款。第三组证据能够证明中甘国际公司于2016年2月6日向龚正飞转款115万元，龚正飞确认截至2016年5月一期工程共计收到中甘国际支付工程款30423506元。第四组证据不能证明桩基工程水电费是龚正飞支付；另，（2015）鸠民一初字第01823号生效民事判决认定“2014年7月完成涉案工程钻孔灌注桩128根，具体工作量3289.02立方米”，由此可见桩基工程于2014年10月20日三方签署《解除合同协议书》之前完工，因解除协议第六条龚正飞、江建兵明确对中甘国际公司没有任何未了债权，故即使该费用是龚正飞支付，亦不能证明中甘国际公司应向龚正飞支付上述费用。第五组证据中的付款协议双方已确认作废，可证明双方对于中甘国际公司代龚正飞等支付相关材料货款是否应支付利息及利息支付比例无约定。第六组证据能够证明龚正飞于2014年7月支付中甘国际公司70万元用于支付一期前期工程材料款，不能证明586000元保证金资金是龚正飞支付。首先，因龚正飞等是一期前期工程的实际施工人，故其支付前期材料款是履行付款义务的行为；其次，《解除合同协议书》第6条龚正飞等明确对中甘国际公司没有任何未了债权；最后，《中甘国际胡商国际物流园D1、D2、C3区支付工程款对账单》有龚正飞签字确认，且季洪飞、中甘国际公司对该证据均无异议。综上，龚正飞与中甘国际公司关于一期工程已付款，及一期前期工程龚正飞是否享有对中甘国际公司债权的问题已形成一致意见，故该证据不能证明中甘国际公司应在对账单对70万元予以扣除。第七组证据能够证明龚正飞给付季洪飞20万元。第八组证据达不到其证明目的。关于上述证据能否证明龚正飞是本案实际施工人的问题，本院将在本院认为部分予以详细阐述。 （二）中甘国际公司提供的证据的质证意见 1、第一组证据：证据一2013年3月14日《建设工程施工合同》（一期D1、D2、C2区工程）、证据二2013年3月15日《（D1、D2、C2）工程施工合同补充协议》、证据三2013年11月1日《建设工程施工合同》（二期A1、A2、E5区工程）、证据四2013年4月26日《关于成立安徽芜湖市胡商物流园项目部的通知》及附表，证明中甘国际公司是涉案胡商物流园项目西区一期（D1、D2、C2）、二期（A1、A2、E5）的总承包人。 2、第二组证据：证据五2014年10月20日《解除合同协议书》、证据六2014年10月20日《委托书》，证明季洪飞承接项目一期、二期施工任务后，龚正飞将工程款等债权债务全部转让给了季洪飞，并明确约定龚正飞与季洪飞结算，龚正飞签署结算文件和收取工程款行为是受季洪飞的委托进行的代理行为，与中甘国际公司无关。 3、第三组证据：证据七2015年10月22日《胡商国际物流园项目决算书》及附件、证据八2016年3月9日季洪飞《承诺书》、证据九2016年5月20日《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》及附件、证据十2016年5月20日《协议书》及附件、证据十一《胡商前期债务清偿清单（大宗项目）》及附件，证明上浮部分不属案涉工程款。 4、第四组证据：证据十二2016年9月22日《胡商国际物流园项目决算复核书》及附件、证据十三2017年6月12日《安徽胡商物流园西区项目对账单》及附件、证据十四2018年12月13日《安徽胡商物流园西区项目一期、二期工程付款对账》，证明截至2018年12月12日，中甘国际公司已支付季洪飞164636052.68元。 A1、A2、E5区工程），证明自2014年10月205、第五组证据：证据十五2014年10月20日《项目内部管理承包合同》（一期D1、D2、C2区工程）、证据十六2014年10月20日《项目内部管理承包合同》（二期A1、A2、E5区工程），证明自2014年10月20日起，季洪飞与中甘国际公司就一期、二期项目建立了合同关系。 6、第六组证据：证据十七2019年1月24日中国银行国内支付业务付款回单、证据十八2019年1月25日中国银行国内支行业务付款回单、证据十九2020年1月20日中国银行国内支付业务付款回单，证据二十2020年11月20日中国银行国内支付业务付款回单，证明截至2020年11月20日，中甘国际公司支付季洪飞169286052.68元，尚剩余835167.32元未支付。 龚正飞质证意见：对中甘国际公司提供的第一组证据的真实性无异议；证据五、七、九、十、十二、十五、十六的真实性无异议，证明目的不认可；证据八、十一、十三、十四的真实性、关联性均不认可；证据六、证据十七、十八、十九、二十的三性均不予认可。 季洪飞质证意见：对中甘国际公司提供的证据的三性均无异议。 本院认证意见为：对中甘国际公司提供的第一组证据的三性及证明目的，本院予以确认。第二组证据协议书和委托书上均有龚正飞签字、按手印，对于该组证据的真实性及证明目的本院予以确认。第三组证据的三性本院予以确认，可以证明胡商公司与季洪飞、中甘国际公司约定工程款上浮部分专款专用，用于偿还工程前期债务，但不能证明上浮部分不属于工程款。第四、五组证据有季洪飞和中甘国际公司的签字盖章，且双方对此均无异议，故本院对该组证据的三性及证明目的予以确认。第六组证据收款人季洪飞无异议，本院对该四份付款回单的三性及证明目的予以确认。 （三）、季洪飞提供证据的质证意见。 1、证据一2014年10月20日《解除合同协议书》、证据二2014年10月20日《委托书》，证据三2015年10月22日《胡商国际物流园项目决算书》，证明涉案工程决算造价不包含一期上浮25%、二期上浮20%的部分。上浮部分是用来偿还胡商前期债务，龚正飞答应后又反悔不愿意承担，故上浮部分与其无关。 2、证据四2016年3月季洪飞《承诺书》，证明季洪飞承诺承担胡商国际物流园项目前期债务3600多万元。一、二期上浮是用来偿还胡商前期债务的，龚正飞同意共同承担。 3、证据五2016年5月20日三方《协议书》及附件，证明季洪飞承担了胡商公司前期西区项目债务36547331.8元。 4、证据六2016年9月22日《胡商国际物流园项目决算复核书》及附件，证明涉案一期、二期工程决算总造价为一期46139853.7元、二期93705335.54元，合计139845189.24元。 5、证据七2017年6月12《安徽胡商物流园西区项目对账单》及附件、2018年12月13日《安徽胡商物流园西区项目一期、二期工程付款对账单》，证明截至目前中甘国际公司已付工程款总额为16363052.68元。 6、证据十2016年12月5日《2016年12月份工程款支付明细》及附件、2016年11月21日《收据》两份，证明2017年中甘国际公司支付了部分材料费、劳务费。 7、证据十一2014年7月15日《芜湖胡商物流园项目江建兵、龚正飞应付中甘国际款项》、2017年6月12日《安徽胡商国际物流园项目中甘国际总公司代扣费用》、官司费用统计表，证明龚正飞应当承担一期税金、管理费、诉讼费、律师费等。 8、证据十二（2015）鸠民一初字第01823号、（2016）皖02民终2559号、江建兵《情况说明》、甘肃地质案付款凭证，证明桩基工程不再涉案一期、二期项目中，与此相关的赔偿款、混凝土款等应由龚正飞承担。 9、证据十三《代扣费用表》、《协议书》、《应收利息确认表》，证明中甘国际公司应从工程款中扣除管理费692097.8元、垫付工资及社保1360418元，龚正飞应承担60万元；诉讼费、律师费1685112元，龚正飞应承担158万元，垫付利息龚正飞应承担2510134.87元。 10、证据十四停工通知书，证明2015年8月28日涉案工程已全面停工，龚正飞提供的2015年、2016年人员工资不属实。 11、证据十五门窗款案件材料，证明一期工程停工前的门窗款工程款是由季洪飞支付。 龚正飞质证意见：对季洪飞提供的证据一、二、四、五、七、的三性均有异议；证据三、六、九、十一、十二、十三的真实性无异议，证明目的不予认可；证据十中2016年12月5日《2016年12月份工程款支付明细》及附件的真实性有异议、对2016年11月21日两份《收据》的真实性无异议，对该组证据的证明目的有异议；证据十四、十五的真实性不清楚，证明目的不认可。 中甘国际公司质证意见：对季洪飞提供证据的三性均无异议。 本院认证意见：季洪飞提供的证据一至八与中甘国际公司提供的部分证据相同，本院认证意见同对中甘国际公司提供的上述证据的认证意见。季洪飞提供的证据九的真实性各方均无异议，本院予以确认，可以达到其证明目的。证据十与证据九相互印证，且有收款人的签字、盖章，故对于该证据的真实性和证明目的本院予以确认。证据十一的真实性各方均无异议，本院予以确认，《芜湖胡商物流园项目江建兵、龚正飞应付中甘国际款项》发生在《解除合同协议书》签订前，而《解除合同协议书》已将龚正飞与江建兵的债务转让给季洪飞，故不能证明龚正飞目前仍需向中甘国际支付上述费用；代扣费、官司费用统计表与本案无关，本院不予认定。证据十二判决书的认证意见同龚正飞提供的该证据的认证意见，其他证据与本案无关，本院不予认定。证据十三的真实性各方均无异议，本院予以确认，上述证据无龚正飞签字确认，不能证明龚正飞需承担上述费用。证据十四《停工通知单》与《胡商国际物流园项目决算书》相互印证，可以证明涉案工程于2015年8月28日全面停工。证据十五为相关案件的起诉状、证据材料等，无处理结果，也无支付凭证，故不能证明季洪飞支付了门窗款。关于上述证据能否证明季洪飞是涉案一期工程实际施工人的问题，本院将在本院认为部分予以详细阐述。 本院经审理认定事实如下：2013年3月14日，胡商公司与中甘国际公司签订《建设工程施工合同》，约定中甘国际公司承建胡商物流园D1、D2、C2、E3-2#楼项目。2013年3月15日，胡商公司与中甘国际公司签订《（D1、D2、C2）工程施工合同补充协议》。2013年11月1日，胡商公司与中甘国际公司签订《建设工程施工合同》，约定中甘国际公司承建胡商物流园区A1#、A2#、E5#楼项目。2013年4月26日中甘国际公司作出《关于成立安徽芜湖市胡商国际物流园项目部的通知》。2014年中甘国际公司上海分公司出具《回复函》，载明同意龚正飞作为胡商物流园D1区、D2区、C2区项目承包人之一，与江建兵共同承担此项目的施工组织、质量安全、核算结算、各种债权债务、工程责任、经济责任和法律责任等。龚正飞在该《回复函》上签名确认。 2014年10月16日，胡商公司与中甘国际公司签订《胡商国际物流园D1、D2、C2#楼工程复工协议》、《胡商国际物流园A1、A2、E5#楼工程复工协议》，胡商公司指定季洪飞作为上述工程后续施工的施工承包人。2014年10月20日，中甘国际公司胡商物流园区项目管理部、江建兵、龚正飞、季洪飞签订《解除合同协议书》，载明2014年10月16日各方同意复工，江建兵自愿退出承包，由季洪飞接手一期二期剩余全部工程的承包施工。复工协议签订后，季洪飞于2014年11月进场承包施工。协议第一条约定中甘国际公司与江建兵签订的一期、二期承包合同解除，协议签订后中甘国际公司与季洪飞签订《项目内部管理承包合同》；第二条对江建兵、龚正飞已完成的工程形象节点作了确认；第三条约定工程复工协议签署前江建兵、龚正飞完成的工程量对应的工程款及因施工一期、二期工程而发生的所有债务全部转让季洪飞，江建兵、龚正飞与季洪飞进行结算，与中甘国际公司胡商物流园区项目管理部无关；第五条约定因工程施工产生的债务导致甲方被供应商等债权人诉至法院的，相关费用、开支、损失等全部由季洪飞承担并支付给中甘国际公司；第六条约定江建兵、龚正飞确认其对中甘国际公司没有任何未了债权。2014年10月20日，季洪飞与龚正飞签署《委托书》，载明季洪飞将安徽芜湖物流园D1、D2、C2区工程委托给龚正飞，由龚正飞代理行使季洪飞与中甘国际公司所签署的《项目内部管理承包合同》中约定的相关事宜，由龚正飞结算，领取工程款，在工程施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，季洪飞均予认可。2014年10月20日，中甘国际公司安徽芜湖市胡商国际物流园项目部与季洪飞签订二份《项目内部管理承包合同》，约定季洪飞承包胡商物流园D1、D2、C2区工程及A1#、A2#、E5#楼工程。 2015年10月20日，胡商公司、中甘国际公司上海分公司、龚正飞、季洪飞签署《胡商国际物流园项目决算书》，载明胡商物流园A1#楼、A2#楼、E5#楼、D1区、D2区、C2区已完工程量决算总造价为140354327.78元。据所附清单一期工程D1、D2、C2区工程总价合计46648992.24元。龚正飞在一期施工方处签名。2016年9月22日，中甘国际公司、龚正飞、季洪飞签署《胡商国际物流园项目决算复核书》，载明经中甘国际公司复核，胡商物流园A1#楼、A2#楼、E5#楼、D1区、D2区、C2区已完工程量决算总造价为139845189.24元。据所附清单一期工程D1、D2、C2区工程总价合计46139853.7元。龚正飞在一期施工方处签名。2017年6月12日季洪飞与中国甘肃国际国外工程公司签订《安徽胡商物流园西区项目对账单》确认截至2017年6月12日中国甘肃国际国外工程公司已支付涉案工程款127454463.46元，中甘国际公司代扣费用16919244.48元；2018年12月13日季洪飞与中国甘肃国际国外工程公司签订《安徽胡商物流园西区项目一期、二期工程付款对账单》，确认2017年6月至2018年8月中甘国际公司支付工程款20262344.74元；2019年1月24日、1月25日、2020年1月20日、11月20日中甘国际公司通过中国银行分别向季洪飞转账支付130万元、155万元、100万元、80万元；综上，截至目前中甘国际已支付季洪飞工程款169286052.68元。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及已查明的事实，本案争议焦点为龚正飞是否是涉案一期工程的实际施工人，其主张中甘国际公司、季洪飞承担连带给付责任是否具有事实和法律依据。 一、中甘国际公司上海分公司2014年出具《回复函》，认可龚正飞作为胡商物流园D1区、D2区、C**项目承包人，建兵共同承担施工组织、质量安全、核算结算、各种债权债务、工程责任、经济责任和法律责任等。2014年10月20日，中甘国际公司胡商物流园区项目管理部、江建兵、龚正飞、季洪飞签订《解除合同协议书》，江建兵、龚正飞自愿退出承包，并确认对中甘国际公司没有任何未了债权，同时约定一期、二期前期工程的工程款及债务全部转让给季洪飞，协议签署后的债务由季洪飞全部承担。同日，中甘国际公司项目部与季洪飞签订一期、二期工程的《项目内部管理承包合同》；龚正飞、季洪飞共同签署委托书，约定季洪飞将胡商物流园一期工程（D1、D2、C2）区工程委托龚正飞，由龚正飞结算、领取工程款，代签一切文件和处理有关一切事务。上述证据表明，涉案一期工程前期系由龚正飞、江建兵承建，但在2014年10月20日后，经四方协商一致，龚正飞、江建兵退出承包，中甘国际公司将后期工程违法分包给不具有施工资质的季洪飞进行施工，中甘国际公司与季洪飞之间构成违法分包关系，与龚正飞之间合同关系解除。关于龚正飞主张涉案《解除合同协议书》未实际履行的问题，因其未能提供充分证据予以证明，故本院不予采信。 二、关于龚正飞与季洪飞之间是否存在违法转包合同关系的问题。首先，龚正飞在原审一审中主张其与中甘国际公司之间存在合同关系，在本院审理期间又改称其与季洪飞之间存在转包合同关系，其前后陈述相互矛盾。其次，根据季洪飞、龚正飞签订的《委托书》，龚正飞在一期工程决算书、对账单上签字、及参与一期工程相关事务管理均应视为其在行使代理权，其行为结果应由被代理人季洪飞承担,故不能据此认定龚正飞是涉案工程的实际施工人。最后，一个建设工程施工过程中，由多家施工队伍共同完成的情况较为普遍，每个参与施工的工程队均很容易可以提供如对账、支付人工费等证据，但不能据此得出该施工队负责人即是整个项目的实际施工人的结论。综上所述，龚正飞与季洪飞之间无承包协议，且无证据证明其对一期后续工程进行了资金投入，故龚正飞主张其是一期工程的实际施工人，及与季洪飞之间存在违法转包合同关系的事实不能成立，本院不予认定。 三、关于中甘国际公司、季洪飞是否对龚正飞具有付款义务的问题。首先，因龚正飞主张其是涉案工程的实际施工人证据不足，故其主张两被告向其支付一期工程款的起诉主张不能成立，本院予以驳回。其次，龚正飞签订的《解除合同协议书》中已明确中甘国际公司对其与江建兵没有任何未了债权，且无证据证明122630元水电费及58万元农民工工资保证金是其支付，故其诉请要求中甘国际公司向其支付水电费及在已付工程款30423506元中扣除58.6万元保证金证据不足，本院不予采纳。关于其主张支付给季洪飞的20万元，应在工程款中予以抵扣的问题，鉴于龚正飞主张季洪飞应当支付其工程款这一基础不能成立，故其要求在工程款中抵扣20万元的诉讼主张亦不能成立，本院不予支持。因龚正飞关于上述费用的诉请均不能成立，故其主张财产保全担保费33597.94元由两被告承担亦不成立，本院予以驳回。 综上所述，龚正飞的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告龚正飞的诉讼请求。 案件受理费171023元，保全费5000元，合计176023元，由原告龚正飞负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 钱 晨 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年十二月九日 书记员 季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十一条第一款民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。