北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8418号上诉人（原审被告）：北京利通汽车咨询服务有限公司，住所地北京市海淀区花园路********。法定代表人：李国峰，经理。委托诉讼代理人：杨莎莎，女，北京利通汽车咨询服务有限公司员工关系专员。委托诉讼代理人：杨雪琳，女，北京利通汽车咨询服务有限公司法务。被上诉人（原审原告）：邢悦，女，1983年2月7日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘海江，男，住北京市海淀区。上诉人北京利通汽车咨询服务有限公司（以下简称利通公司）因与被上诉人邢悦劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利通公司的委托诉讼代理人杨莎莎、杨雪琳，被上诉人邢悦的委托诉讼代理人刘海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利通公司上诉请求：利通公司无需向邢悦支付违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。事实与理由：邢悦在公共场所吸电子烟已严重违反劳动纪律。针对邢悦的吸烟行为，利通公司多次提醒面谈，其并未悔改，并表示抽电子烟不违反禁烟条例。在第一次被举报后，利通公司增加了安保人员进行办公职场巡逻，且组织全体员工签署禁烟承诺书，这增加了利通公司的成本，利通公司解除劳动合同不属于违法解除。邢悦已休完年休假，故利通公司不应支付未休年休假工资。邢悦辩称，不同意利通公司的上诉请求，同意一审判决。邢悦向一审法院起诉请求：判令利通公司支付邢悦：1.违法解除劳动合同赔偿金48000元；2.2018年1月1日至2018年12月31日期间年终奖20000元；3.2017年6月13日至2019年4月3日期间超时加班费3000元；4.2018年1月1日至2019年4月3日期间未休年假工资4000元。一审法院认定事实：邢悦于2017年6月12日入职利通公司，并于当日签署聘用要约一份，其中规定在第一个年度基本工资为每月8000元，基本工资以及绩效奖金、年度奖金将根据公司的标准每年重新评审，任何调整都将基于个人的绩效和公司的业绩。第10.1.4条规定，重大失职，严重不服从上级管理者的合理指示，违反公司的政策或行为准则，或任何对公司的名声、声誉、利益产生重大负面影响的行为，公司有权立即终止聘用关系且无需支付赔偿，或依劳动法规的有关规定终止聘用关系。2017年6月12日，邢悦（乙方）与利通公司（甲方）签订了期限自当日起至2020年6月12日止的劳动合同书，约定乙方担任终审专员职务。甲乙双方签订的聘用要约中关于劳动报酬的约定在双方建立劳动关系后继续有效，但甲乙双方在合同中另有约定或另有书面约定除外。甲方有权依据其实际情况、质量标准和管理目标，适实制定年终奖金的分配方案和考核办法，按考核结果发给乙方奖金。具体金额和标准以发放时人力资源部颁发的政策为准。同时公司保留包括但不限于因组织架构调整、业务目标调整、公司发展等原因造成的对员工薪酬体系调整的权利。除本合同另有规定外，发放奖金并非甲方的义务。邢悦主张根据上述年终奖的约定利通公司应支付其2018年1月1日至2018年12月31日期间年终奖20000元（按照2个月工资标准主张），且利通公司于2018年2月13日发放过2017年度的年终奖8253.73元。利通公司认可于2018年2月13日向邢悦发放了2017年的年终奖8253.73元，但主张2018年因为公司的经营状况不佳，所以没有年终奖。邢悦主张2017年6月13日至2019年4月3日期间每天存在1至2个小时的延时加班，利通公司予以否认，主张邢悦不存在加班，邢悦未就其主张的加班事实举证。邢悦主张2018年1月1日至2019年4月3日期间有5天年休假未享受，要求利通公司支付未休年假工资。利通公司主张邢悦每年应享受5天年休假，其公司于2019年2月3日，2019年2月11日安排了休2天年假。另外，利通公司主张邢悦于2019年4月3日离职，未至年底，没有安排年休假并非其公司过错，不应当支付未休年假工资。利通公司未就安排邢悦休年休假提交相应证据予以证明，邢悦主张利通公司在上述期间未安排其休年休假。利通公司出具劳动合同解除通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“邢悦先生/女士（身份证：×××）：您在职期间存在严重违反劳动纪律等严重影响单位用工管理的行为。根据《劳动法》《劳动合同法》、单位的规章制度等相关规定，您的行为已经严重违反了基本的劳动纪律和单位的规章制度。现通知您自2019年4月3日解除劳动关系，请您于2019年4月4日前办理相关离职手续，否则产生的一切后果均由您个人承担”。邢悦于2019年4月3日收到解除通知，并于当日离职。利通公司主张控烟卫生监督执法部门两次接到举报电话，并到其公司办公场所检查吸烟情况，要求公司进行内部排查。其公司与控烟卫生监督执法部门、物业公司多次沟通并作出书面说明，经调取视频监控发现邢悦的吸烟行为，已经对公司造成负面影响，故依据聘用邀约第10.1.4条的规定作出解除劳动合同的决定。利通公司为证明解聘的事实依据，并提交面谈记录表（被谈话人为邢悦）予以佐证。面谈记录表共两份，面谈日期均为2019年4月3日。面谈记录内容如下：“举报了两次您了解情况吗？答：不清楚情况。抽烟的频次如何？答：上午1次或下午出去抽烟（基本每天如此）。大厦内的禁烟标识有注意到吗？答：知道。公司在显著位置进行禁烟宣传注意到了吗？答：是的”“请问您觉得谁举报的您？答：不清楚。部门氛围如何？答：无问题。请问您知道禁烟条例的内容吗？答：了解”。面谈记录表均由邢悦签字确认，邢悦认可面谈记录表的真实性，但主张其抽的是电子烟，没有给公司造成重大影响，没有违反控烟条例，控烟卫生监督执法部门在排查期间接到举报的是别人，并不是她本人。邢悦以要求利通公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、绩效工资、年终奖、超时加班费、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，因邢悦收到书面出庭通知书，无正当理由拒不到庭，仲裁委员会视为其撤回仲裁申请并出具决定书。邢悦再次申请仲裁，仲裁委员会于2019年6月21日出具不予受理通知书。邢悦于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，利通公司虽曾向邢悦发放过年终奖，但双方对年终奖的发放条件、标准等均没有具体约定。同时，双方签订的劳动合同书中明确约定，发放年终奖并非公司的义务，故在利通公司主张因经营状况不佳，2018年没有发放年终奖的情况下，邢悦要求利通公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间年终奖20000元之请求，法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。邢悦主张2017年6月13日至2019年4月3日期间每天存在1至2个小时的延时加班，但并未就该主张提交任何证据予以证明，利通公司亦否认邢悦存在加班的事实，故邢悦要求利通公司支付上述期间延时加班工资之请求，法院不予支持。利通公司主张于2019年2月3日、2019年2月11日安排邢悦享受2天年假，邢悦予以否认，利通公司并未提交相应证据予以证明，故利通公司上述主张法院不予采信。利通公司主张邢悦于2019年4月3日离职，没有安排年休假并非其公司过错，不应当支付未休年假工资，上述主张于法无据，法院亦不予采信。根据邢悦的工作年限及工资标准，利通公司应支付邢悦2018年1月1日至2019年4月3日期间未休年假工资2207元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据利通公司提交的面谈记录表，可以证实邢悦确实曾在利通公司所在办公场所的禁烟区域吸烟，双方争议焦点在于该行为是否达到解聘的程度。就此法院认为，利通公司与邢悦解除劳动合同所依据的聘用要约第10.1.4条规定，劳动者重大失职，严重不服从上级管理者的合理指示，违反公司的政策或行为准则，或任何对公司的名声、声誉、利益产生重大负面影响的行为，公司有权立即终止聘用关系且无需支付赔偿，或依劳动法规的有关规定终止聘用关系。就本案而言，邢悦虽然存在在室内区域吸烟的行为，但首先，该行为不符合劳动者重大失职，严重不服从上级管理者的合理指示的违纪行为描述；其次，利通公司并未提交相应证据，证明该行为违反公司的政策或行为准则，足以达到解聘的程度；最后，利通公司未就邢悦的上述行为对其公司的名声、声誉、利益产生重大负面影响提交相应证据。综上所述，利通公司依据聘用要约第10.1.4条的规定与邢悦解除劳动合同显属违法，应支付邢悦违法解除劳动合同赔偿金32000元。与此同时，需要指出的是，无论是邢悦所称吸的是电子烟还是传统卷烟，都与相关控制吸烟条例的立法精神和目的相悖。希望邢悦在今后的生活和工作中，严格遵守控制吸烟的相关条例、尊重社会公德，从自身做起减少吸烟对自己和他人造成的危害。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京利通汽车咨询服务有限公司于判决生效后七日内支付邢悦二〇一八年一月一日至二〇一九年四月三日期间的未休年假工资2207元；二、北京利通汽车咨询服务有限公司于判决生效后七日内支付邢悦违法解除劳动合同赔偿金32000元；三、驳回邢悦的其他诉讼请求。二审中，利通公司提交了两份新证据。第一份证据：考勤明细复印件，以此证明邢悦已休2018年1月至2019年4月共计8天年假。第二份证据：租房合同复印件，以此证明因邢悦的吸烟行为导致利通公司更换职场，造成押金损失。邢悦质证意见为，上述证据均非原件，不认可其真实性。本院经审查认为，利通公司未就上述证据提交原件核对，故本院对上述证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于邢悦在办公场所的禁烟区域吸电子烟的行为是否构成严重违反劳动纪律等严重影响利通公司用工管理的行为。利通公司针对邢悦的行为，以解除劳动合同这种最严厉的管理方式予以处理，其应当提供充分的证据证明邢悦的行为达到了足以致用人单位解除劳动合同的程度。但是本案中，利通公司既未提供证据证明邢悦的行为属于其所述的劳动者重大失职、严重不服从上级管理者合理指示，又未提供证据证明邢悦的行为违反公司的政策或行为准则，亦未证实邢悦的行为对利通公司造成何种重大负面影响，故其应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定利通公司解除与邢悦的劳动合同显属违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金是正确的，本院予以确认。关于未休年休假工资一节，利通公司主张邢悦已休完年休假，但是并未提供充分有效证据予以证明，本院对其该项主张不予采纳。一审法院判决利通公司向邢悦支付未休年休假工资2207元，并无不当，本院予以确认。综上所述，利通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京利通汽车咨询服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年十二月十八日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠