河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3656号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地：苏州市城北东路**江星商业广场****。统一社会信用代码：91320594782056999M。主要负责人：陈宏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶亮，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：邢慧芹，女，汉族，1969年出生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：冯孝为，河南长顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋芳，女，1985年生，汉族，住河南省郏县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称大地财险苏州公司）因与被上诉人邢慧芹、宋芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大地财险苏州公司的委托诉讼代理人陶亮、被上诉人邢慧芹的委托诉讼代理人冯孝为到庭参加诉讼。被上诉人宋芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大地财险苏州公司上诉请求：1．请求二审法院撤销原判，发回重审或改判；2．一、二审诉讼费由邢慧芹、宋芳承担。一、本案邢慧芹伤残不构成十级伤残，请求二审法院依法改判或在二审启动重新鉴定，以确认邢慧芹的实际伤情。事实与理由：1．邢慧芹右踝关节（患肢）背屈13°，跖屈21°，左踝关节（健肢）鉴定报告中测量背屈29°，跖屈49°，踝关节正常活动角度为背屈0-20°，跖屈0-45°，邢慧芹因为小儿麻痹导致左踝关节异于正常人，大地财险苏州公司认为邢慧芹在患肢计算活动度时应与正常踝关节的活动角度背屈0-20°，跖屈0-45°做比较，而不应该与小儿麻痹导致异于正常人的背屈29°，跖屈49°做比较，经大地财险苏州公司测算，其正常活动度丧失应该为44.17%，计算公式=｛（20°—13°）/20°＋（45°—21°）/45°｝÷2=44.17%未达50%，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.3.12条款之规定，需踝关节功能丧失50%以上才能评定10级伤残，但经测算邢慧芹踝关节丧失仅44.17%未达50%。故邢慧芹不构成伤残。2．邢慧芹内固定尚未取出，伤情尚未稳定，在本案中伤者主张了二次手术费用，证明其后期是需要取出内固定的，其治疗尚未终结。因内固定在必然对其活动度产生一定的影响，从而导致计算伤残的活动角度不合理。对于涉及伤残的伤残赔偿金、精神损害抚慰金应待其内固定取出后再行鉴定，以确认其真实伤残程度。3．结合第一小点，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第三项的规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定，（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的”，本案河南祖缘司法鉴定所所出具的鉴定结论与大地财险苏州公司根据该司法鉴定所所测量的角度计算明显达不到50%，计算结论明显错误，根据此项规定，大地财险苏州公司有理由认为该鉴定结论不合理，请求启动重新鉴定程序，以确认伤者伤残的真实性、合法性。4．大地财险苏州公司在庭审结束后已邮寄代理词至一审法院，一审法院已在2020年7月10日签署，大地财险苏州公司已明确根据伤者所提交的鉴定报告中所测量的活动度计算为44.17%，证明了该伤残鉴定明显错误部分，但一审法院仍以大地财险苏州公司无鉴定结论依据不足的证据而直接采信该份明确不合理鉴定报告，而不依据本案实际情况未采取重新鉴定，明显属事实认定错误。5．根据《人体损伤致残程度分级》4.1鉴定原则：应以损伤治疗结果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是的进行鉴定。4.2鉴定时机：应在原发性损失及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。根据鉴定报告中第四页正数第四行载明：“内固定物在位，待病情稳定后，需择期行内固定物取出术”，由此可见，邢慧芹内固定物尚未取出，且伤情尚未稳定，并且在本案中其又明确主张了二次手术费用，证明其后期是需要取出内固定的，从而可以证明其治疗尚未终结，本次启动的鉴定时机违反了鉴定原则及鉴定时机的要求，故本案鉴定的伤残等级结论错误，理应待其治疗终结后方可启动伤残鉴定。综上，河南祖缘司法鉴定所作出的鉴定报告有明显的不合理之处，且该鉴定报告系在内固定在位所作鉴定，故该鉴定结论不应作为本案的定案依据。而一审法院直接适用有违客观事实与法律事实，请求二审法院查明本案事实后依法作出改判或启动重新鉴定。二、因本案邢慧芹伤残不合理，故对因伤残所确认的精神损害抚慰金请求二审法院依法一并改判，理由同上。三、本案二次手术费法院应不予支持。1．鉴定报告中的二次手术费仅为约数，是对该项费用的大体估算，并未确定该费用的准确数额，故对于无法确定的费用一审法院不应直接予以支持，即使真实存在，亦应在其实际发生后另行主张。2．本案一审法院已在判决书中明确认可鉴定报告，则根据《人体损伤致残程度分级》鉴定原则及鉴定时机，则应认定其治疗已终结，后续则不应再存在取出内固定的二次手术费，如果二次手术费与伤残同时支持，侵犯了其他当事人的合法权益，违反了公平原则，并且在伤者伤残鉴定确定之后，其主张取出内固定的二次手术费明显不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条所规定的器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费及其他后续治疗费。四、本案邢慧芹并未提交证据证明其存在真实误工，一审法院直接以农林牧业认定其误工标准明显不合理，即使真实存在误工，应以1420元/月的最低工资标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”由此可见，交通事故适用的赔偿原则是损失替补原则，误工费的给付是以受害人实际减少的损失来计算，本案邢慧芹未提交证据证明其因交通事故导致误工损失减少，根据谁主张谁举证原则，应由其承担不利后果，且邢慧芹未提供其承包农村土地等证据材料，故本案一审法院直接适用农林牧业标准支持误工费不合理，即使存在真实误工，亦不超过本地区最低工资标准1420元/月（其户籍地郏县属于当地三类地区）。五、一审法院支持2019年2月26日至2019年5月13日77天的二人护理不合理，其长期医嘱记录中对这段期间的护理载明的“一级护理”实质上是指在住院期间医院的护理级别，该护理费用已实际发生，且计算在0800436住院费票据中的护理费。该护理级别系医院护士护理级别，并非一审法院所认定的家属护理人员需要二人护理，伤者仅踝关节受伤，根据伤情，其并不需要二人护理，也无医生明确的医嘱要求家属二人护理，故一审法院在计算护理费时属于事实认定错误，请求二审法院依法核减护理费9635.97元。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明，发回重审或改判，以维护大地财险苏州公司合法权益。邢慧芹答辩称，1．邢慧芹构成十级伤残，大地财险苏州公司上诉理由不成立，邢慧芹出院后将大地财险苏州公司及宋芳诉至河南省郏县人民法院，经一审法院委托司法鉴定机构对邢慧芹的伤残进行鉴定，该鉴定机构是合法的鉴定机构，且经人民法院委托程序合法，所鉴定的伤残结果应当予以认定；2．邢慧芹认为该鉴定机构的鉴定结果因形式上符合法律规定，故对其鉴定结论采信后邢慧芹要求大地财险苏州公司赔偿精神损害抚慰金符合法律规定；3．本案邢慧芹的二次手术费用应当得到支持，根据相关法律规定，依据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，另后续治疗费赔偿义务人也应当予以赔偿，二次手术费用属后续治疗费用，大地财险苏州公司应当予以赔偿；4．邢慧芹系农业户口，常年从事农业生产活动，其误工费应当按照上年度河南省农林牧渔业行业标准计算；5．大地财险苏州公司住院治疗期间共计77天的一级护理，且医院出具的病历上明确标注住院期间二人护理，故邢慧芹要求77天的二人护理符合法律规定。宋芳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。邢慧芹向一审法院起诉请求：1．判令宋芳、大地财险苏州公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项损失共计176746.71元；2．本案诉讼费由宋芳、大地财险苏州公司承担。一审法院认定事实：2019年2月26日11时许，宋芳驾驶苏Ｅ×××**号小型轿车沿小寨线由东向西行驶至郏县渣元乡范寨村路段时碾住道路上的石板将行人邢慧芹碰伤，造成苏Ｅ×××**号小型轿车损坏。同日，郏县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定：宋芳负全部责任；邢慧芹无责任。事故发生后，邢慧芹前往郏县第二人民医院住院治疗，住院病案显示，邢慧芹实际住院142天。医疗住院收费票据显示，邢慧芹花费医疗费39910.17元。经诊断为：1．右踝关节粉碎骨折；2．高血压病；3．小儿麻痹后遗症（左侧）。出院医嘱显示：1．加强功能锻炼；2．继续休养3个月；3.1月后复查；4．不适随诊；5．住院期间陪护2人。经一审法院委托，河南祖缘司法鉴定所于2019年12月16日出具豫祖缘【2019】临鉴字第0151号法医临床司法鉴定意见书，内容为：“1．被鉴定人邢慧芹的损伤评定为十级伤残；2．被鉴定人邢慧芹的二次手术费约为人民币8000元”。另查明，1.2019年度河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年；2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年；2019年度河南省农林牧渔业为44314元/年。2．宋芳驾驶苏Ｅ×××**号车辆在大地财险苏州公司投保有交强险及责任限额为100万元的第三者责任保险，保险期间均为2018年11月11日至2019年11月10日，事故发生在保险期间。3．庭审中，邢慧芹认可在住院期间宋芳为其垫付费用1500元。邢慧芹提供的赔偿清单为：1．医疗费：39910.17元；2．护理费：45677元÷365天×142天×2人=35540.46元；3．住院伙食补助费：50元×142天=7100元；4．营养费：20元×142天=2840元；5．误工费：44314元/年÷365天×142天=17239.96元；6．交通费：20元/天×142天=2840元；7．残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；8．复查费：810元；9．精神损害抚慰金：5000元；10．二次手术费：8000元；11．鉴定费：1300元；12．专家手术费：3000元，以上共计191982.53元。一审法院认为，2019年2月26日11时许，宋芳驾驶苏Ｅ×××**号小型轿车沿小寨线由东向西行驶至郏县渣元乡范寨村路段时碾住道路上的石板将行人邢慧芹碰伤，造成苏Ｅ×××**号小型轿车损坏。同日，郏县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定：宋芳负全部责任；邢慧芹无责任。该认定书客观真实，予以确认。事故的发生导致邢慧芹受伤，依法提起诉讼，请求予以赔偿，符合法律规定，予以支持。关于大地财险苏州公司辩称的邢慧芹主张的二次手术费尚未实际发生，因此不应予以支持的答辩意见。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，豫祖缘【2019】临鉴字第0151号法医临床司法鉴定意见书中明确显示被鉴定人邢慧芹的二次手术费约为人民币8000元，故对邢慧芹主张的二次手术费用予以支持。关于大地财险苏州公司辩称的河南祖缘司法鉴定所出具的豫祖缘【2019】临鉴字第0151号法医临床司法鉴定意见书鉴定结论不合理，邢慧芹系内固定在位鉴定，不符合鉴定条件的答辩意见。因邢慧芹的伤残等级鉴定系由邢慧芹申请，由一审法院委托河南祖缘司法鉴定所进行鉴定，该鉴定意见书附有鉴定机构司法鉴定许可证及鉴定人执业证证号及鉴定人签字，鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法。大地财险苏州公司虽对该鉴定结论提出异议，但其并未提供鉴定结论存在程序违法或依据明显不足的相应证据，且大地财险苏州公司也未在庭审后向本院递交重新鉴定申请书，故对大地财险苏州公司对鉴定意见书提出的异议，不予采信。关于大地财险苏州公司辩称的大地财险苏州公司并非实际侵权人，不应承担鉴定费的答辩意见。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。”邢慧芹因交通事故受伤，鉴定费是邢慧芹为确定其伤残情况而支出的必要费用，属于邢慧芹产生的实际损失，应得到赔偿。故对大地财险苏州公司的上述答辩意见，不予采信。经一审法院审查，邢慧芹的损失为：1．医疗费：39910.17元；2．营养费：20元/天×142天=2840元；3．住院伙食补助费：50元/天×142天=7100元；4．护理费：因郏县第二人民医院长期医嘱记录单显示邢慧芹自2019年2月26日至2019年5月13日共计77天为一级护理，自2019年5月14日至7月18日共计65天为二级护理，因此支持邢慧芹的护理费为：45677元/年÷365天×77天×2人＋45677元/年÷365天×65天=27406.20元；5．误工费：邢慧芹主张44314元/年÷365天×142天=17239.96元不违反法律规定，予以支持；6．交通费：20元/天×142天=2840元；7．残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；8．复查费：810元；9．二次手术费：8000元；10．精神损害抚慰金：5000元；11．鉴定费：1300元；12．专家手术费，因邢慧芹未提供相应票据，故对该项请求不予支持。以上共计180848.27元。因宋芳驾驶苏Ｅ×××**号车辆在大地财险苏州公司投保有交强险及责任限额为100万元的第三者责任保险，事故发生在保险期间，故邢慧芹的医疗费、营养费、住院伙食补助费共计49850.17元，由大地财险苏州公司在交强险医疗费限额内承担10000元，超出交强险医疗费限额部分共计39850.17元，由大地财险苏州公司在商业险范围内负担。宋芳为邢慧芹垫付的1500元应当扣除。邢慧芹的其他损失共计130998.1元，由大地财险苏州公司在交强险及第三者责任险限额内赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，一审判决：一、大地财险苏州公司于判决生效后十日内支付邢慧芹各项损失共计179348.27元；二、驳回邢慧芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4140元，减半收取2070元，由大地财险苏州公司负担1944元，邢慧芹负担126元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院经审理查明认定的证据、事实与一审审理查明认定的证据、事实相一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人诉辩情况，本案二审诉讼争议焦点为：1．邢慧芹的伤残鉴定应否予以采信；2．邢慧芹的二次手术费应否予以支持；3．邢慧芹的误工费计算标准应如何认定；4．邢慧芹住院期间的护理人数应为几人。本院现就本案争议焦点评析如下：关于案涉伤残鉴定意见应否采信的问题。鉴定意见是否科学客观、是否有必要予以重新鉴定，应考量是否存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。1．本案中，大地财险苏州公司虽对涉案鉴定意见不认可，但对其提供的邢慧芹的踝关节正常活动度丧失程度的计算方式是否合法有据亦未举证证明。2．根据《人体损伤致残程度分级》第4.2之规定，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。郏县第二人民医院出具的出院证上记载邢慧芹系“痊愈出院”，鉴定机构结合邢慧芹的受伤部位及出院时间所作伤残鉴定符合上述规定中关于鉴定时机的要求。综上两点，本案不存在应予重新鉴定的情形，大地财险苏州公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院采信案涉鉴定意见认定邢慧芹的伤残等级并支持其精神损害抚慰金均无不当。关于邢慧芹的二次手术费应否支持的问题。本案中，邢慧芹在伤情稳定的情况下进行伤残鉴定，并获得相应赔偿，于法有据，但伤情稳定并不等同于治疗终结，其后续费用的产生与案涉交通事故存在法律上的因果联系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，大地财险苏州公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于邢慧芹的误工费计算问题。本案事故发生时，邢慧芹50岁，因本案事故受伤并住院治疗，产生一定的误工损失符合常理，大地财险苏州公司上诉称不应支持其误工费或应以1420元/月的最低标准计算，但并未举证证明其不具备劳动能力。邢慧芹作为无固定收入的农民，一审法院按照河南省农林牧渔业职工年平均工资标准计算其误工费并无不当。关于邢慧芹护理人数问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，邢慧芹的护理人数有其提供的医疗机构出具的出院证等证据予以证明，一审法院据此作出的认定并无不当，大地财险苏州公司对此提出异议，但并未提供足以推翻上述证据的相反证据证明其主张，其该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，大地财险苏州公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3887元，由中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵红燕审判员  王会军审判员  翟建生二〇二〇年十二月二十二日法官助理张素芳书记员冯晨