湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终315号原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。上诉人（原审被告人）翟兴斌，男，1966年8月1日出生于湖北省枣阳市，汉族，大学本科，原系襄阳市农业产业化投资担保有限公司党支部书记、董事长，户籍所在地湖北省襄阳市樊城区，住湖北省枣阳市。因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪，于2018年11月28日被谷城县监察委员会留置，2019年5月23日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于谷城县看守所。辩护人佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。湖北省谷城县人民法院审理湖北省谷城县人民检察院指控原审被告人翟兴斌犯国有公司人员滥用职权罪、贪污罪一案，于2020年8月11日作出（2019）鄂0625刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人翟兴斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）国有公司人员滥用职权罪2005年12月22日，襄阳市人民政府办公室批复同意市农办成立襄樊市农业产业化信用担保有限责任公司（后更名为襄阳市农业产业化投资担保有限责任公司，以下简称农担公司），农担公司于2006年5月依法登记成立，隶属于汉江国有资本投资集团有限公司，为国有控股公司，翟兴斌为公司法定代表人。2012年和2014年，襄阳市政府国有资产监督管理委员会先后出具了“关于提名翟兴斌任农担公司副总经理、常务副总经理、代行总经理职务，副董事长、董事长，支部委员、支部书记人选的通知”相关文件。2013年11月7日，襄阳市禧龙石门渔村文化管理公司（以下简称禧龙公司）法定代表人李某4向兴业银行股份有限公司襄阳分行（简称兴业银行）贷款500万元（个人贷款）。2014年7月2日，禧龙公司进行工商变更登记，法定代表人变更为李某4侄子李某5，李某4为公司监事（公司实际控制人）。2014年11月1日，因为前述贷款到期，李某4拟变更贷款主体，以禧龙公司名义向兴业银行襄阳分行续贷500万元，请求农担公司作担保，并提供了五项反担保：一是申请人提供三套房产抵押担保；二是兴业银行襄阳分行金融二部副总监陈某3及配偶为此笔贷款承担个人无限连带责任；三是申请人提供李某4在襄阳市樱花禅谷旅游开发有限公司（以下简称樱花禅谷）29%的股权质押给农担公司，为此笔贷款承担无限连带责任；四是申请人存入担保金额的10%到农担公司账户，并签订了《保证金质押担保合同》；五是申请人法人代表及配偶、实际控制人李某4及配偶为此笔贷款承担无限连带责任。2014年11月10日，翟兴斌代表农担公司和禧龙公司法定代表人李某5签订了《担保服务协议》（编号XNDB[2014]201号），同意为禧龙公司2014年11月10日至2019年11月9日五年内连续向银行申请贷款提供最高额为1000万元的担保，并与禧龙公司签订了一系列《保证合同》。在实际签订《保证合同》过程中，上述五项反担保在未经变更会签审批的情况下，发生了三处变更：一是兴业银行襄阳分行金融二部副总监陈某3及配偶为此笔贷款承担个人无限连带责任，变更为兴业银行襄阳分行金融直属业务三部总监费某为此笔贷款承担个人无限连带责任；二是申请人提供的李某4在樱花禅谷29%的股权质押于农担公司为此笔贷款承担无限连带责任，变更为樱花禅谷29%的股权过户到翟兴斌名下；三是申请人存入担保金额的10%到农担公司账户这项反担保措施经过客户沟通后取消。2014年11月10日，农担公司先后与李某5及禧龙公司财务经理秦某签订了编号为XNDB[2014]个保字第201-1号的《个人最高额保证担保合同》，与费某签订了编号为XNDB[2014]个保字第××号的《个人保证担保合同》，与禧龙公司提供的房屋所有权人谢某2、吕某、汪某分别签订了编号为XNDB【2014】房抵字第201-××号、第××号、第××号《房产最高额抵押担保合同》，作为XNDB[2014]201号《担保服务协议（最高额担保）》的附件。2014年11月25日农担公司、李某4、翟兴斌与禧龙公司签订四方协议，若李某4到期未能偿还500万元的贷款，翟兴斌可以按照农担公司要求直接转让其持有的上述李某4在樱花禅谷的29%的股份。2014年12月2日，李某4将其在樱花禅谷29%的股权过户到了翟兴斌的名下。2014年12月9日，由农担公司为禧龙公司提供最高额为500万元的保证担保，禧龙公司与兴业银行签订《流动资金借款合同》（兴银鄂流贷字1412第XY003号），借款500万元，借款期限为12个月，款项于2014年12月5日拨付给禧龙公司账户。2015年12月15日借款期满，禧龙公司未能偿还500万元借款本息。此时，农担公司副董事长、湖北长青电力工程公司（系农担公司最大民营股东，以下简称长青电力）实际控制人常某1提出风险化解方案：由其以400万元收购李某4持有的樱花禅谷的29%的股权，用此笔资金偿还禧龙公司的贷款，并签订了三方协议。之后，常某1由农担公司担保，以其姐姐常某3的名义向兴业银行申请500万元的贷款，用于归还禧龙公司兴业银行的不良贷款。反担保为其购买的樱花禅谷29%的股权。期间经过多次协商，直到2016年8月31日，李某4和常某1、农担公司最终签订了《三方协议》：约定李某4将其作为反担保登记在翟兴斌名下的樱花禅谷的29%的股权，以400万元转让给常某1或其代持人；常某1在签订该协议十五日内把400万元支付到农担公司指定的账户后，股权转让协议正式生效，农担公司负责偿还禧龙公司在兴业银行襄阳分行贷款400万本金，剩余100万本金及所欠利息由李某4最迟于2016年11月底之前结清；李某4在收到兴业银行襄阳分行开具的禧龙公司500万元本金结清证明后，当日即将持有的樱花禅谷的29%的股权委托翟兴斌转让给常某1或其代持人。2016年11月1日，翟兴斌在未收到常某1400万的股权转让款的情况下，直接与常某1的指定人常某2签订了《股权转让协议》，将其持有的29%的樱花禅谷股权全部转让给了常某2，并于次日办理了股权转让登记手续。之后经常某1提议，农担公司将常某3贷款反担保由29%樱花禅谷股权变更为湖北长青电力在农担公司的500万元股权，并于2016年11月9日办理了股权质押协议。由于常某3在兴业银行襄阳分行的申请贷款最终没有获得批准，常某1未能支付400万股权转让款，李某4也未能向兴业银行襄阳分行偿还500万的本息，兴业银行襄阳分行遂向襄阳市高新区法院起诉禧龙公司和李某5、担保人李某4、秦某、李某6四人。由于四人下落不明，高新区法院以公告的方式送达了相关的法律文书，并于2018年5月24日公开审理，庭审后，上述四人到庭应诉。之后，李某4以银行将其起诉，要求农担公司返还樱花禅谷29%的股权，否则将以农担公司没有收到常某1股权转让款却将樱花禅谷的29%的股权转让给了常某1的理由起诉翟兴斌及常某1，农担公司与常某1多次沟通后于2018年7月11日向常某1下达了《股权返还通知书》，常某1书面回复称“股权已多次转让并经过工商部门登记，不具备返还的基础”，拒绝返还股权。2018年7月12日上午，翟兴斌临时发起召开经理扩大会议，商议关于禧龙公司400万元贷款的代偿事宜，公司总经理陈某1要求向集团公司汇报后，待批准同意后再予以代偿。翟兴斌声称所有责任由其一人承担，先尽快偿还抢得优先权，避免农担公司被李某4起诉，在此情况下，其他参会人员表示了同意。会后，翟兴斌安排工作人员当天上午到银行为禧龙公司代偿400万元。会议当日，翟兴斌补了一份落款时间为2016年10月29日的《关于许可翟兴斌同志转让其持有的李某4的有关股权的意见书》，交农担公司综合部员工胡某盖章后，转交给了常某1。2018年7月19日，常某1以206万元将樱花禅谷29%的股权转让给了长青电力的办公室主任郭某。另查明，2018年9月21日，襄阳市高新区法院（2017）鄂0691民初1414号民事判决书认定：农担公司于2018年7月12日代禧龙公司偿还借款本金400万元，判决禧龙公司偿还兴业银行襄阳分行借款本金100万及利息，李某5、李某4等人承担无限清偿责任。又查明，2019年5月23日，常某1偿还农担公司100万元，同年6月21日偿还100万元，同年7月15日偿还200万元，共计400万元。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的襄阳市农业产业化投资担保有限公司国企性质证明、襄阳市人民政府办公室同意市农办成立襄樊市农业产业化信用担保有限责任公司批复、襄阳市人民政府国有资产监督管理委员会文件、从汉江国有资本投资集团有限公司复印的翟兴斌干部任免审批表、襄阳市农业产业化投资担保有限公司文件、农担公司设立及股权变更登记的相关资料、农担公司章程及相关管理办法的资料、禧龙公司由农担公司担保在兴业银行贷款的相关资料、农担公司为禧龙公司担保和禧龙公司提供反担保的相关资料、三方协议及相关股权变更和转让的相关资料、樱花禅谷基本情况及股权变更的相关资料、常莲娃在兴业银行贷款情况及股权质押等相关资料、农担公司出具的情况说明、兴业银行代偿函、兴业银行转账凭证、法律意见书、股权返还通知函、常某1在2018年7月12日关于农担公司要求返还股权的回复、襄阳高新技术产业开发区人民法院民事判决书、民事裁定书、执行通知书、限制消费令及翟兴斌的户籍信息等书证，证人李某4、常某1、曹某、陈某1、周某、刘某1、刘某2、陶某、谢某1、郭某、常某2等人的证言和农担公司员工江某、李某1、胡某提供的证明及被告人翟兴斌的供述与辩解等证据证实。（二）贪污罪2016年1月至2018年1月，被告人翟兴斌先后安排农担公司枣阳办事处主任张某等人从相关企业交纳的担保服务费中截留部分资金放在账外使用，张某等人先后将截留的180500元担保服务费交给分管财务的副总经理周某，后周将此款交给综合部副经理王某2保管，除用于其他支出外，翟兴斌贪污69000元。具体事实：1.2016年12月15日，被告人翟兴斌以到农商行协调关系为由，安排王某2到农担公司财务借支10000元交给翟，后从账外担保服务费中支出10000元归还财务部，1万元被翟兴斌用于个人消费。2.2016年9月9日，被告人翟兴斌以中秋节和国庆节快到了，需要协调关系为由，安排王某2购买20000元武商购物卡交给翟，翟收下后用于个人购物消费。3.2017年1月10日、12日，被告人翟兴斌安排王某2分两次购买14000元武商购物卡交给翟，翟收下后用于个人购物消费。4.2018年1月25日，被告人翟兴斌安排王某2购买25000元武商购物卡交给翟，翟收下后用于个人购物消费。2019年5月24日，被告人翟兴斌已退缴全部贪污款。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的收条、王某2提供的账外资金开支情况、农担公司员工刘某1、胡某等人提供的加班餐费的证明和其他各种消费的发票、谢某1和王某2提供的去黄冈麻城游玩的费用明细、王某2提供的借支单、武汉市武商量贩连锁有限公司提供的证明材料及武商集团襄阳购物中心的发票、王某2手机里留存的武商购物卡的照片、王某2提供的说明、周某提供的情况汇报、退赃69000元的相关票据等书证，证人王某2、周某、王某1、张某、刘某3、黄某、李某2、谢某1、刘某1、杨某1、熊某、于某、程某、陈某2、贺某、李某3、彭某的证言和证人施某、邓某、杨某2等人提供的证明及被告人翟兴斌的供述与辩解等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院判决：被告人翟兴斌犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币120000元，决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币120000元。上诉人翟兴斌上诉称，所有证言、证据内容是其在判决书上才看到的，一审开庭时没有对其公开，没有进行质证、辩论；其仅在转让股权过程中存在滥用职权行为，原判认定其代偿400万元存在滥用职权行为是错误的；虽然有证据证实其在股权转让过程中存在滥用职权行为，但无证据证实其行为已实际造成农担公司400万元的经济损失，农担公司代偿400万元后有400万元的债权，并不是实际已损失400万元，其行为不构成滥用职权罪；原判对其贪污罪量刑过重，罚金过高；原审判决适用法律错误，本案不应适用397条，而应适用168条对其定罪量刑。辩护人辩护称，翟兴斌既没有滥用职权的故意，也没有滥用职权的客观行为，农担公司没有将代偿款400万元的债权认定为呆账予以核销，常某1应依法返还股权，农担公司保有对股权的质押权，反担保股权案发时已显著增值，足以保证实现代偿400万元的债权，即代偿没有致使国家利益遭受特别重大损失，翟兴斌的行为不构成滥用职权罪。辩护人还申请调取农担公司2018年度财务审计报告，以证实农担公司是否将代偿的400万元债权已作呆账处理，是否给国家造成损失；申请对樱花禅谷29%的股权在立案时的价值进行评估，以证明代偿权能否实现。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人翟兴斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：1.上诉人翟兴斌上诉称，一审定案证据在开庭时没有对其公开，没有进行质证、辩论。经查，翟兴斌签字确认的一审开庭笔录显示公诉机关出示了相关证据，被告人翟兴斌及其辩护人均发表了质证意见并进行了辩论，故该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。2.上诉人翟兴斌上诉称，原审判决适用法律错误，本案不应适用刑法397条，而应适用168条对其定罪量刑。经查，原判是依照《中华人民共和国刑法》第168条的规定对其定罪量刑，故翟兴斌关于原判适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.上诉人翟兴斌上诉及其辩护人辩护称，翟兴斌的行为不构成滥用职权罪。经查，翟兴斌在农担公司主持工作多年，对农担公司的章程及公司相关工作流程等规定是知晓的，但在未经申请、呈报并报公司担保评审委员会评审等程序审批的情况下，翟兴斌于2014年11月25日代表农担公司与李某4、禧龙公司签订三方（实为四方）协议变更反担保方案，2016年11月1日，翟兴斌在农担公司未收到常某1支付的400万元转让款及未经农担公司许可的情况下，违背2016年8月31日农担公司与常某1、李某4签订的三方协议，擅自将其持有的樱花禅谷公司29%的股权转让给常某2，翟兴斌在樱花禅谷公司29%的股权转让过程中存在滥用职权行为，上诉人翟兴斌亦认可；即使农担公司应承担代偿责任，但上诉人翟兴斌2018年7月12日在总经理行使一票否决权的情况下仍决定农担公司当天代偿400万元时确实违背公司的相关规定，存在滥用职权行为；常某1以其在农担公司500万的股权质押给农担公司是为常某3（实为常某1）在兴业银行襄阳分行申请贷款，农担公司为该笔贷款提供担保，常某1给农担公司提供的反担保，而不是为翟兴斌将樱花禅谷29%股权转让给常某1提供的反担保，农担公司并不能以此来实现自己的债权；即使农担公司保有对常某1的债权，但并不是所有债权均能实现，在案证据显示长青电力和常某1有几笔大额债务不能偿还被法院判决并已进入执行阶段，长青电力和常某1被纳入失信被执行人名单并被限制高消费，且从2016年8月31日签订三方协议至案发两年多的时间里，常某1一直未履行把400万元支付到农担公司账户的义务，案发时，翟兴斌的上述滥用职权行为已给农担公司造成400万元的经济损失，上诉人翟兴斌身为国有控股公司农担公司董事长滥用职权造成农担公司400万元的经济损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.上诉人翟兴斌上诉称，原判对其贪污罪量刑过重，罚金过高。经查，原判对其对贪污罪认罪、全部退赃等从轻处罚情节已认定并已对其从轻处罚，量刑包括所判处的罚金并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.辩护人申请调取农担公司2018年度财务审计报告，以证实农担公司是否将代偿的400万元债权已作呆账处理，是否给国家造成损失；申请对樱花禅谷29%的股权在立案时的价值进行评估，以证明代偿权能否实现。经查认为，不能以农担公司是否将400万元债权作为呆账处理作为认定是否给农担公司造成损失的依据，2016年8月签订的三方协议已将樱花禅谷公司29%的股权作价400万元，且即使股权升值，也不能保证农担公司能实现债权，辩护人申请调取的两份证据与本案没有关联性，故本院对辩护人的上述申请不予支持。本院认为，上诉人翟兴斌身为国有控股公司襄阳市农业产业化投资担保有限公司党支部书记、董事长、总经理，在农担公司为禧龙公司向兴业银行申请贷款提供担保的过程中，滥用职权造成农担公司400万元的经济损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪；上诉人翟兴斌利用职务之便，贪污公款数额较大，其行为已构成贪污罪。翟兴斌一人犯数罪，应数罪并罚。翟兴斌滥用职权致国家利益遭受的损失己挽回，可从轻处罚。翟兴斌到案后如实供述其贪污的罪行，对贪污犯罪认罪、悔罪，退回全部贪污赃款，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄淑荣审判员  刘宗晖审判员  林璟萱二〇二〇年十二月七日书记员  陈凤翔