陕西省宝鸡市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)陕03执异1号之一 异议人（被执行人）：陕西金田置业开发有限公司，住所地：陕西省宝鸡市高新区英达路**楼**。 法定代表人：王坚，该公司经理。 委托代理人：赫晓东，陕西秦轩律师事务所律师． 申请执行人：浙江小九天建设集团有限公司，，住所地：浙江省东阳市 法定代表人：汤上庆，该公司董事长。 委托代理人：呼春辉，陕西本玄律师事务所律师 在本院执行浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）与陕西金田置业开发有限公司（以下简称金田公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人金田公司对本院（2019）陕03执274号之一执行裁定不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 金田公司向本院异议请求：撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03执274号之一执行裁定，解除对其名下的渭滨区XX号商业住宅用地1587.1平方米土地及位于渭滨区XX街XX号商业用地985.3平方米土地查封。事实和理由：1、(2019）陕03执274号之一执行裁定适用法律错误，该裁定系（2019）陕03执274号执行裁定衍生而来的续行查封行为，既然执274号执行裁定认为执行内容不明确，就不存在“被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务”的基本事实，274号裁定终结本执行后，274号之一裁定再对涉案土地续查封，缺乏事实和法律依据。2、陕03执274号之一执行裁定执行行为错误。该裁定是依据诉讼阶段作出的（2015）民二初字第00107-2号民事裁定和协助执行通知书诉讼保全查封。本案涉诉纠纷，经本院作出（2015）民二初字第00107号民事调解书，依据调解书给付内容，调解书确定的异议人欠付工程款已履行完毕，陕03执274号之一执行裁定没有依据经过审理并已经全部履行的事实，直接依据被申请人未经审理时的保全申请就作出续行查封，必然造成查封对象标的额数量的巨大差异，导致该续行查封的行为错误。3、陕03执274号之一执行裁定，违反《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第二款的规定，所查封的两地系可分物，解除渭滨区XX号商业住宅用地1587.1平方米土地完全可以保障申请执行人的查封预期，该裁定对于异议人的解封或变更查封措施的要求不做具体事实查明即作出，违反法律规定造成超标的查封。4、陕03执274号之一执行裁定导致异议人的生产经营停顿。异议人房地产开发企业，该裁定使得该块土地上地在建工程不能办理相关预售手续，造成申请人在建工程全面停工，面临破产清算，对生产经营造成巨大负面影响。最高院“关于财产保全对企业经营的影响”的有关答复精神“在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全；禁止超标的保全。明确对明显超标的的土地、房屋等不动产以部分保全为原则，对银行帐户进行保全时应当明确数额。三是合理分配解除保全责任，解决恶意延期解保问题”，请求撤销陕（2019）03执274号之一执行裁定。 小九天公司称：1、虽然（2019）陕03执274号执行裁定终结小九天的执行，但该执行裁定中明确对2500万元工程款支付是以折抵电影院房产后补交差价款500万元，还是以2500万元回赎涉及第三人横店影院，该部分需进行立案诉讼后方能明确，该认定也说明小九天公司依据调解书，所享有的2500万元工程款的权利尚未实现，在权利未实现前小九天要求继续查封是保障其权利的措施；2、根据本院274号和省XX号执行裁定，均明确对小九天尚未实现2500万元工程款及调解书的其他权利（如违约金等）需进行诉讼确认执行条件后来进一步主张权利，两份执行裁定均未否认小九天的上述权利，仅对实现权利的方式和条件要求另行诉讼。3、确认小九天公司权利的本院（2015）宝中民二初00107号民事调解书未被撤销，该调解书确认的小九天权利尚未全部实现，小九天公司已通过申请强制执行来实现权利，本院274号执行裁定明确了对未执行完结的执行标的确定后小九天公司可再行主张权利。4、鉴于本案已执行部分案款，同意对金田公司位于宝鸡市渭滨区XX街XX号面积985.3平方米的商业用地解除查封。 本院查明，原告（反诉被告）小九天公司与被告（反诉原告）金田公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月25日作出（2015)宝中民二初00107号民事调解书，该调解书载明双方自愿达成如下调解协议：一、双方确认以鉴定报告157452208.20元为本案工程总造价，1000万元履约保证金利息以同期银行贷款利息计算小计为118万元，拖欠工程款利息为168万元；二、工程款按以下方式支付：1、被告所承建的电影院（宝鸡市XX街道XX号楼XX层，)3660.57平方，折价2500万元将全部产权抵顶给原告，但是被告同时应当保证电影院租赁费以3660.57平方米，以现在的合同单价比例确保原告收取租金（收取时间以被告与横店院线已签的合同为准），电影院承租方（横店院线）的承租合同在2019年6月30日之前由被告负责无 条件配合过户到原告名下，剩余款项12803329.53元（鉴定报告工程款157452208.20元一已付款85079165.32元一甲供材37429713.35元一影院25000000元＋利息1180000元＋利息1680000元＝12803329.53元），从2019年3月1日起，每月1日被告支付原告350万元，直到付清为止；若调解书履行过程中，如果租金计算面积按照现在合同约定面积2700平方计算，则电影院按2000万元折价，被告再行支付原告差价款500万元或者被告以2500万元回购，支付500万元差价款和回购期限均为2019年6月底前。三、电影院（宝鸡市XX街道XX号楼XX层）预售合同一周内网签到原告委托的“赵兰”或其他人名下，房产证网签后360个工作日之内办理完毕产权登记。由电影院（宝鸡市XX街道XX号楼XX层）施工单位出具放弃优先受偿权的承诺书之后，法院对所保全的商品房全部予以解封。第一期350万元到达原告账户后，原告三日内需派员配合被告开始整理工程资料。在最后一次付款时，原告必须同时配合被告共同完成符合备案竣工的工程资料。工程款付清后，原告申请法院对查封的被告的土地予以解封。工程款未付清以前，原告对所承建的所有工程（包括商铺）享有优先受偿权；四、电影院（宝鸡市XX街道XX号楼XX层）的产权在转让过程中，双方应交纳的税金按国家相关政策执行；五、如有一方违背了本调解协议的任何一条或不按协议按时支付任何一期工程款，则另一方有权申请法院强制执行，违约方还应当承担违约部分20％的违约金；六、被告给原告提供其所交纳的涉案工程劳保统筹费发票复印件，并及时配合原告退还劳保费；七、鉴定费1079000元，原、被告各承担一半为539500元；八、横店院线与金田置业公司的合同作为本调解书的附件；本案诉讼费536200元减半收取268100元及保全费5000元由原告浙江小九天建设集团有限公司承担。 上述调解书生效后，金田公司向小九天公司共支付700万元后，小九天公司申请本院制执行，执行中金田公司向小九公司支付5803329.53元，本院强制执行并发放申请执行人小九天公司案款539500元。2019年12月16日本院作出（2019)陕03执274号执行裁定，该裁定确认：本院受理的浙江小九天建设集团有限公司申请执行陕西金田置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，权利人浙江小九天建设集团有限公司依据已经发生法律效力的宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二初字第00107号民事调解书向本院申请强制执行，本院于2019年月8月16日立案执行。在执行中，本院依法向被执行人陕西金田置业开发有限公司送达执行通知书、报告财产令等法律文书，被执行人陕西金田置业开发有限公司向申请执行人自觉履行了调解书第二项剩余款项给付义务及调解书第六项中有关提供涉案工程劳保统筹费发票复印件义务并同意从查封账户中扣划调解书第七项中有关其承担的鉴定费，现本院已扣划，但对调解书第二项以房抵债部分是否应再支付500万元差价款或是以2500万元赎回及在调解书履行过程中违约责任由谁承担双方发生争议，对此双方协商未果。本院认为，对在调解书履行过程中违约责任由谁承担及违约责任大小在执行程序中无法认定，应另案通过诉讼解决。对调解书第二项以房抵债部分是否应再支付500万元差价款或是以2500万元赎回的执行内容，因该给付内容附有一定条件，即与电影院的承租方（横店院线）的承租合同要过户到申请执行人名下，但该条件关涉第三人横店院线的权利和义务，现该条件尚未成就，该执行内容尚不确定，对此争议可另行诉讼待该执行标的确定后申请执行人可再行主张权利。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条一款（六）之规定，裁定终结（2019)陕03执274号案件的执行。 上述裁定当日，即2019年12月16日本院作出（2019）陕03执274号之一执行裁定，该裁定载明：该案执行中，权利人浙江小九天建设集团有限公司申请续行查封被执行人陕西金田置业开发有限公司名下位于渭滨区XX街XX号商业住宅用地1587.1平方米土地及位于渭滨区XX街XX号商业用地985.3平方米土地共两块，经查明该两块土地系本院在诉讼阶段以宝鸡市中级人民法院（2015）民二初字第00107-2号民事裁定书和协助执行通知书诉讼保全查封，按照有关法律规定，该查封自动转为本案执行中的查封，现查封行将到期。经合议庭合议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条之规定裁定：续查封被执行人陕西金田置业开发有限公司名下位于渭滨区XX街XX号商业住宅用地1587.1平方米土地及位于渭滨区XX街XX号商业用地985.3平方米土地共两块。 本案审查中，小九天公司亦对本院（2019）陕03执274号裁定终结执行行为提出执行异议，请求撤销该裁定并对调解书第2、3、4、6及违约金等有关内容继续执行（由于该异议处理结果对本案审查结果有影响，对本案异议本院作出（2020）陕执异1号执行裁定，中止本案审查）。对上述小九天执行异议审查后，本院作出（2020）陕03执异2号执行裁定，驳回小九天公司的异议请求。小九天公司不服，申请复议后，陕西省高级人民法院作出（2020）陕执复174号执行裁定，驳回了该公司的复议申请。 另，在陕西省高级人民法院作出（2020）陕执复174号执行裁定后，本案恢复审查期间，小九天公司已另行提出诉讼，并申请对被告金田公司财产诉讼保全。该诉讼原、被告主体未变，增加第三人：横店影视股份有限公司与赵兰。诉讼请求为：一、判令被告支付原告违约金6412065.91元（其中工程违约金1860665.91元；差价款违约金100万元；租赁合同逾期过户违约金3551400元）。二、确认被告与第三人横店影视股份有限公司2017年对位于宝鸡市XX路利兹蓝顿三期石坝河新界的房屋所签《房屋租赁合同》的租赁面积为2742平方米。三、确认被告与第三人横店影视股份有限公司所签《宝鸡市XX城房屋租赁合同》的出租人为原告。四、判令第三人横店影视股份有限公司按《宝鸡市XX城房屋租赁合同》约定的标准给原告支付自2019年7月1日起的房屋租金（截止2020年11月租金为1491648元）；被告对上述租金承担连带责任。 本院认为，小九天公司与金田公司建设工程施工合同纠纷一案，虽经本院主持调解作出（2015）宝中民二初00107号民事调解书并进入执行程序，但在执行中，本院（2019）陕03执274号执行裁定已明确认定：“对在调解书履行过程中违约责任由谁承担及违约责任大小在执行程序中无法认定，应另案通过诉讼解决。对调解书第二项以房抵债部分是否应再支付500万元差价款或是以2500万元赎回的执行内容，因该给付内容附有一定条件，即与电影院的承租方（横店院线）的承租合同要过户到申请执行人名下，但该条件关涉第三人横店院线的权利和义务，现该条件尚未成就，该执行内容尚不确定，对此争议可另行诉讼待该执行标的确定后申请执行人可再行主张权利”。故对于本案调解书履行过程中双方当事人形成的新的实体争议，当事人应通过另行诉讼去主张权利，按照另诉后的审理结果为执行依据，实现其权益。本案在本院作出（2019）陕03执274号执行裁定，裁定终结执行后，不再具有恢复执行情形。小九天公司所称本案调解书中其相关权利未实现前，对涉案诉讼保全的土地应继续予以查封等理由，本院不予采信。金田公司请求撤销本院（2019）陕03执274号之一执行裁定的异议理由成立，对其请求，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（二）项规定：裁定如下： 撤销本院（2019）陕03执274号之一执行裁定，解除对被执行人陕西金田置业开发有限公司名下位于渭滨区XX街XX号商业住宅用地1587.1平方米土地及位于渭滨区XX街XX号商业用地985.3平方米土地的续查封。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。 审 判 长 魏小明 审 判 员 王 雷 审 判 员 李红宝 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 吕 和 书 记 员 杜益方 -1-