山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13921号上诉人（原审被告）：张某甲，男，1997年1月6日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：许义园，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某乙，男，1974年1月24日出生，汉族，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：卢瑞忠，江苏因果律师事务所律师。原审被告：赵某某，男，1981年11月3日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：吕某某，女，1997年8月22日出生，汉族，住山东省蓬莱市。原审第三人：江苏共读书房教育科技有限公司，住所地江苏省盐城市。法定代表人：严珍，总经理。委托诉讼代理人：卢瑞忠，江苏因果律师事务所律师。上诉人张某甲因与被上诉人张某乙，原审被告赵某某、吕某某，原审第三人江苏共读书房教育科技有限公司（以下简称共读书房公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张某甲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由张某乙承担。事实和理由：（一）涉案《承诺书》，实际是在2018年6月6日签订《共读书房(江苏)教育研究院合作合同》后，双方就合同约定的合作事项进行变更的意向性协议，并非赵某某向张某乙作出的单方承诺。如果是赵某某出具的单方承诺，那《承诺书》的表述为“经双方协商一致同意”应作何解释?张某乙在《承诺书》“承诺人”处签名的行为应作何解释?《承诺书》第二项表述“未经总部许可不得在盐城地区招收阅读课学员”，该表述若为赵某某向张某乙所作出，显然与赵某某作为“总部”负责人的身份相背离，又该如何解释?该《承诺书》中体现出的种种不符合单方承诺表现形式的情况，足以说明《承诺书》并非赵某某向张某乙单方作出，而是双方相互“承诺”，即双方达成的协议。（二）张某甲在一审庭审中提交的2018年10月20日张某乙、赵某某、蒯跃华签署的“会议备忘录”中载明，赵某某与张某乙就共读书房江苏教育研究院江苏市场招商、教师培训、运营培训及直营店的招生开课问题，确认了新的合作方式，而该系列问题，也正是双方2018年6月6日签订的《共读书房(江苏)教育研究院合作合同》中的主要合作事项。实际上，张某乙与赵某某自《承诺书》之后，经过协商，已经达成了与《承诺书》不同的、新的一致意见，并以会议备忘录的形式对《承诺书》的内容作了变更，也是对《共读书房(江苏)教育研究院合作合同》约定的合作方案的再次变更。（三）《承诺书》第一条约定的“并购”，并非单方可以完成的事项，按照常理，并购是需要被并购方提供必要协助方能完成的事项，并且该《承诺书》已经载明“具体价格以双方认可的审计机构审计为准”，可见，并购具有双务性。对于《承诺书》签署后，双方是否共同选定审计机构进行审计，一审法院并未核实，并购未能完成，是哪一方的原因造成的，一审法院也未查明，系事实认定不清。张某乙未提交任何证据证明并购未完成是由于张某甲一方的原因造成的，因此，其应承担举证不能的法律后果。（四）一审法院认定：“张某甲、赵某某提供的课件系系统群发，无法证实张某乙未按合同约定的校区名称、地址开设校区，张某乙向盐城市盐都区人民法院提起诉讼的时间为2019年5月29日，律师函落款时间为2019年7月3日，赵某某、张某甲提交的蒯跃华的朋友圈及“书游记阅读馆”微信截图内容多发生在2019年5月29日之后，无法证实“书游记阅读馆”系张某乙实际开办，且利用万图海广公司提供的课件私自开设同类阅读课程，对张某甲、赵某某主张张某乙未按合同约定开设校区，私自开设同类阅读课程，属于严重违约的事实，本院不予认定”。系事实认定错误：1.课件的发送是按照双方合作合同约定的乙方课件收发邮箱(Kuaiyuehua@sina.com)发送，且合同明确约定“校区名称：共读书房(江苏)教育研究院，校区详细地址：盐城市城南新区戴庄路27号格林幼儿园内”，但张某乙实际开设的校区名称为：江苏共读书房教育科技有限公司，地址为盐城市亭湖区太湖路******。其显然未按合同约定的校区名称、地址、地址开设校区约。2.江苏共读书房教育科技有限公司于2019年4月10日向国家商标局申请注册“书游记”商标(该申请是在张某乙向盐城市盐都区人民法院提起诉讼之前)、赵某某与张某乙微信聊天记录中张某乙“共读书房”的二维码扫描后显示“书游记阅读馆”(该聊天记录在张某乙向盐城市盐都区人民法院提起诉讼之前)、蒯跃华作为江苏共读书房教育科技有限公司高管及双方合同约定的校区联系人，其朋友圈多次出现“书游记阅读馆”的宣传图片(有部分朋友圈截图时间是在张某乙向盐城市盐都区人民法院提起诉讼之前)、蒯跃华朋友圈的部分截图上清晰可见在“共读书房”背景的教室有一群身着“书游记阅读馆”字样衣服的学生在参加课程活动、张某乙一审提交的定制手包上的电话号码添加微信可见“书游记阅读馆”(该手包购买于张某乙向盐城市盐都区人民法院提起诉讼之前)；以上种种关联证据足以表明“书游记阅读馆”系张某乙实际开办并且其在起诉前仍然在大量招生。3.至于律师函的落款时间为2019年7月3日，是因为张某甲一方直到收到盐都区人民法院的案件受理通知后，才发现张某乙存在前述违约行为，遂向其发送律师函，一审法院认为律师函落款时间晚于张某乙起诉日期，进而认定张某乙在起诉前并未实际招生，显系事实认定错误。4.张某乙自称“自《承诺书》签订后，张某乙立即停止了盐城地区的招生工作”与事实不符，若其在《承诺书》签署后即停止了盐城地区的招生工作，其又何须在此之后购买物品并产生住宿费、培训费、招聘费?既然其已停止招生等待并购，为何又于10月20日与赵某某签署一份与并购完全背离的“会议备忘录”?又为何迟至8个月后才第一次、直接通过诉讼的方式主张并购未完成一事?其种种行为显然不符合正常逻辑，一审法院对该情况并未查明。（五）一审判决适用法律错误。一审法院在未查明《承诺书》签署前双方的合同是否正常履行、在此期间张某甲一方是否存在违约且具有过错并且未扣除合同正常履行期间张某乙因此所获利益的情况下，径行作出此判决是错误的，并且张某乙迟至8个月后才就并购未完成主张权利，其自身对于损失的扩大具有过错，也应当相应减轻张某甲的赔偿责任，因此，一审判决适用法律错误。（六）一审判决认定“有限责任公司注销后，其即丧失了民事主体资格和法律上的人格，不再具有民事权利能力和民事行为能力，本案中万图海广公司已于2020年2月13日在济南市历城区行政审批服务局办理了注销登记，故其不再具有民事权利能力和民事行为能力，万图海广公司于2019年12月18日提起的反诉应终结诉讼”，系适用法律错误、程序违法。根据民事诉讼法司法解释第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。山东万图海广文化传媒有限公司（以下简称万图海广公司）注销后，其公司的股东即张某甲、吕某某为本案的当事人，万图海广公司注销前就本案提起了反诉，根据该规定，万图海广公司注销后，本案反诉原告当事人应该是张某甲、吕某某，其二人是必须进行共同诉讼的当事人。张某甲在一审庭审中已明确表示继续万图海广公司的反诉，并且在庭后向一审法院提交的“情况说明”中也再次明确表示“愿意依法继受本案反诉原告万图海广公司在本案反诉中的相关权利义务，继续其反诉状中相关诉讼请求”。本案张某甲、吕某某作为必须共同进行诉讼的当事人，一审法院在明知张某甲表示继续万图海广公司的反诉、吕某某未到庭也未明确表示放弃实体权利后，应当通知吕某某参加本案反诉并及时对本案反诉进行审理、依法作出判决。而一审法院既未通知吕某某参加本案反诉，也未就本案反诉依法作出判决，而是径行终结本案反诉，显系适用法律错误、程序违法。张某乙辩称，涉案合同是双方真实意思表示，合同合法有效，双方应当严格履行。2018年9月9日，赵某某作为万图海广公司的法定代表人承诺全面并购张某乙投资的共读书房公司，后没有完全并购，构成违约，故张某乙要求退还加盟费及承担运营损失的诉求合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵某某、吕某某、共读书房公司未陈述意见。张某乙向一审法院起诉请求：1.判令万图海广公司、赵某某偿还张某乙交付的加盟费用15万元；2.判令万图海广公司、赵某某赔偿张某乙至起诉前共读书房公司的运营损失1037399.52元；3.本案诉讼费用由万图海广公司、赵某某承担。一审中，张某乙将诉讼请求明确为要求张某甲、吕某某、赵某某共同承担返还加盟费15万元、赔偿运营损失1037399.52元及本案的全部诉讼费用。一审法院对各方当事人无争议的事实认定如下：2018年6月6日，万图海广公司（甲方）与张某乙（乙方）签订《共读书房（江苏）教育研究院合作合同》一份，相关内容为:甲方授权乙方为共读书房（江苏）教育研究院项目合作运营机构，乙方在江苏省区域内的独家经营权，甲方承诺在合作期间不和其他任何第三方进行类似业务的合作；教育研究院成立运营后，乙方拥有江苏省区域市场（除现有城市合伙人区域）共读书房加盟权，加盟收入甲乙双方按照3:7分配，新城市合伙人招商方案根据双方商定一致的方案执行；本合同有效期暂定为三年，自2018年6月30日起至2021年6月29日止；乙方应向甲方交纳合作费用15万/3年，第四年起2000元/年。赵某某在法定代表人处签字并加盖万图海广公司公章。合同签订后，张某乙依约将合作费用15万元支付万图海广公司。2018年9月9日，赵某某向张某乙出具《承诺书》一份，内容为：经双方协商一致同意：1.即日起张某乙所投资的江苏教育研究院（共读书房）由赵某某所持有的山东共读书房总部全面并购，具体价格以双方认可的审计机构审计为准；2.即日起，未经总部许可不得在盐城招收阅读课学员；3.即日起，江苏教育研究院的所有运营费由共读书房总部承担。承诺人：赵某某，2018年9月9日，张某乙亦在《承诺书》上签名。后万图海广公司未进行并购，张某乙要求万图海广公司承担运营损失。为此，形成诉讼。另查明，共读书房公司成立于2018年8月15日。万图海广公司的法定代表人于2019年4月23日由赵某某变更为张某甲。万图海广公司于2020年2月13日核准注销，公司股东张某甲、吕某某作出简易注销全体投资人承诺书，载明：现向登记机关申请万图海广公司的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：关于张某乙主张的运营损失1037399.52元。张某乙主张共计发生运营费用1037399.52元，包括房租损失20万元、工资损失359000元、宣传物料损失20072.1元、办公费用损失56508.42元、其他费用损失11450元及共读书房装修损失390369元。张某乙提交六组证据证实其主张：第一组：张某乙与江苏名典教育科技有限公司于2018年6月26日签订房屋租赁合同一份及银行业务回单一份，证实张某乙产生租金损失20万元；第二组：2018年7月至2019年5月共读书房工资汇总表一份及工资发放明细表十一张，证实张某乙共计产生工资损失359000元；第三组：共读书房宣传物料费用汇总表一张、订购图书转账凭证三张，定制手提包网络截屏一份及印刷卡片、展架、条幅现金收据及费用报销单一份，证实共计发生宣传物料费用20072.10元；第四组：共读书房办公费用汇总表一张、网络购买实木相框的订单截图三张、网络购买道具书的订单截图四张、网络购买联系笔记本电脑的订单截图一张、网络购买联想光驱硬盘托架的订单截图一张、网络购买120G固态硬盘的订单截图一张、网络购买笔记本电脑包的订单截图一张、网络购买联想无线键盘、鼠标的订单截图一张、购买联想台式电脑的收据及费用报销单各一份、网络购买120G固态硬盘的订单截图一张、网络购买双硬盘存储箱订单截图一张，购买得力条码打印机的收据及费用报销单各一份、网络购买打印机耗材订单截图一张、网络购买电动吸水器订单截图一张、网络购买电水壶订单截图一张、网络购买钥匙盘订单截图一张、网络购买扫把订单截图一张、网络购买海绵拖把订单截图一张、星汇办公销售清单及收据各一份、购买办公家具费用报销单一份及销货清单二份，证实共计发生办公费用56508.42元；第五组：共读书房其他费用汇总表一张、住宿费发票一张、培训费发票二张、人才网招聘费用发票一张、办公网络综合布线收据及费用报销单各一份、采购花草收据及费用报销费各一份，证实共计发生其他费用11450元；第六组：共读书房校区装修汇总表一张、施工合同一份、报价表三张、收据两张，证实共计发生装修费用390369元。张某甲、赵某某发表如下质证意见：张某甲、赵某某对房租证据材料及转账凭证真实性无异议，但没有发票，对该费用是否实际发生无法核实，即便属实，也不属于承诺书签署后的运营费用；张某甲、赵某某对工资的证据材料，因没有劳动合同、工资流水、社保缴费记录，对其真实性不予认可；张某甲、赵某某对宣传物料费用证据材料中图书支出，仅有转账凭证，没有发票等其他证据佐证，无法证明系购买图书所用，假设确实系购买图书的支出，该证据反而证明张某乙在签订《承诺书》后，仍然继续招生的事实（如果其已经停止招生，又何须大量购进图书），定制手提包，没有发票，对于是否真实发生无法核实，通过该手提包上的电话号码，添加微信可见“书游记阅读馆”，恰恰证明张某乙私自开设同类阅读课程系违约，印刷卡片、展架、条幅的证据，只有收据，对真实性不予认可；张某甲、赵某某认为办公费用证据材料并非张某乙购买，也没有付款凭证及发票，对其真实性及是否发生不予认可，且第7项联想笔记本电脑、第10项笔记本电脑包，购买人非张某乙或其公司员工，收货地址也非其公司；张某甲、赵某某对其他费用证据材料中住宿费、培训费发票真实性无异议，但昆山住宿培训，培训费的发票却是武汉的一家公司出具，若无其他证据佐证，对其真实性不予认可，人才网注册费发票真实性无异议，综合布线和花草布置只有收据，没有发票、付款凭证，对真实性及是否实际发生均不予认可；张某甲、赵某某对装修费用证据材料真实性不予认可，且装修协议不完整，缺少协议第十三项的示范文本，也没有付款凭证、发票，无法证明是否实际发生；第三人共读书房公司对张某乙提交的上述证据均无异议。一审法院认为，张某乙提供的房屋租赁合同及付款凭证相互印证证实张某乙支付房屋租金20万元，对第一组证据的真实性一审法院予以采信，对张某乙主张的2018年9月9日至2019年6月26日期间的房租损失159452元（年租金200000元÷365天×291天）的事实予以认定；张某乙提供的第二组证据均系共读书房公司自行制作，张某甲、赵某某对该宗证据的真实性不认可，张某乙亦未提交共读书房公司与工资发放明细表所涉员工存在劳动关系且已实际付款的证据材料，对该宗证据的真实性，一审法院不予采信；张某乙提供的第三组证据中仅有转账凭证，无法证实系购买图书支出，且定制手提包、展架、写真、彩色打印、卡片印刷的支出均发生在2018年9月9日承诺书作出之前，对该宗证据的证明效力一审法院不予采信；张某乙提供的第四组证据多发生在2018年9月9日之前，一审法院仅对发生在2018年9月9日后的27元购买联想光驱硬盘托架、199元购买120G固态硬盘、370元购买天威复印纸的事实予以认定；张某乙提供的第五组证据中其中住宿费4200元、培训费2040元、培训费1360元、招聘费用2000元均发生在2018年9月9日之后，且有发票证实上述费用的支出，对四张发票的真实性一审法院予以采信，办公室布线、采购花草支出的费用均发生在2018年9月9日之前，对此费用的支出不予认定；关于张某乙提供的第六组证据，张某甲、赵某某对该组证据的真实性不认可，且张某乙提供的收据与合同约定的价款不符，收据载明为转账支付，亦未提交转账凭证佐证该费用已实际发生，对该宗证据的证明效力不予采信。综上所述，一审法院对张某乙主张运营损失中的房租损失159452元、办公费用损失596元（27元+199元+370元）、其他费用9600元（4200元+2040元+1360元+2000元），上述费用合计169648元的事实予以认定，对超出部分不予认定。关于张某甲、赵某某主张张某乙未按合同约定开设校区，私自开设同类阅读课程，属于严重违约的事实。张某甲、赵某某提交如下证据证实其主张，证据一：共读书房（江苏）教育研究院合作合同原件一份、盐城教育研究院课件发放明细打印件一份，证明合作合同签订后，万图海广公司一直依约履行合同义务，张某乙未按合同约定的校区名称、地址、地址开设校区违约行为；证据二：赵某某、张某乙微信聊天记录截图打印件三张、蒯跃华微信朋友圈截图打印件五张、“书游记阅读馆”微信截图打印件四张，“书游记”商标注册情况打印件二张，证明张某乙从未停止招生，且利用万图海广公司给其发送的课程课件，在“共读书房”课程之外，私自开设同类阅读课程“书游记”，系严重违约；证据三：律师函、邮件全程跟踪查询单原件各一份，证明万图海广公司在得知张某乙存在违约及侵权行为后，向张某乙发送律师函，但张某乙未理会。张某乙对证据一的真实性无异议，但不能证明张某乙违约；张某乙对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，即使是真实的，也与本案无任何关联性；张某乙对证据三真实性予以认可，但对于是否由张某乙签收的关联性不予认可，特别是对其所称的张某乙违约的问题不予认可；共读书房公司的质证意见同张某乙上述质证意见。一审法院认为，张某甲、赵某某提供的课件系系统群发，无法证实张某乙未按合同约定的校区名称、地址、地址开设校区乙向盐城市盐都区人民法院提起诉讼的时间为2019年5月29日，律师函落款时间为2019年7月3日，赵某某、张某甲提交的蒯跃华的朋友圈及“书游记阅读馆”微信截图内容多发生在2019年5月29日之后，无法证实“书游记阅读馆”系张某乙实际开办，且利用万图海广公司提供的课件私自开设同类阅读课程，对张某甲、赵某某主张张某乙未按合同约定开设校区，私自开设同类阅读课程，属于严重违约的事实，一审法院不予认定。一审法院认为，张某乙与万图海广公司签订的《共读书房（江苏）教育研究院合作合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同一经签订，双方均应按约履行。2018年9月9日，赵某某作为万图海广公司的法定代表人向张某乙作出承诺，承诺全面并购张某乙投资加盟的项目江苏教育研究院（共读书房），后未完成并购，构成违约，张某乙要求万图海广公司返还加盟费15万元及运营损失169648元的部分，予以支持，超出部分，不予支持。审理中，万图海广公司未经清算办理了注销登记，张某乙要求张某甲、吕某某承担返还加盟费和赔偿运营损失的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。赵某某向张某乙出具《承诺书》时系万图海广公司的法定代表人，其法律后果由法人承受，张某乙要求赵某某承担责任的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。有限责任公司注销后，其即丧失了民事主体资格和法律上的人格，不再具有民事权利能力和民事行为能力，本案中万图海广公司已于2020年2月13日在济南市历城区行政审批服务局办理了注销登记，故其不再具有民事权利能力和民事行为能力，万图海广公司于2019年12月18日提起的反诉应终结诉讼。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定，判决如下：一、张某甲、吕某某于判决生效之日起十日内返还张某乙加盟费15万元；二、张某甲、吕某某于判决生效之日起十日内赔偿张某乙运营损失169648元；三、驳回张某乙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由张某甲、吕某某负担。本案二审过程中，张某甲提交共读书房公司的工商登记信息一份，拟证明共读书房公司的经营范围并不包含教育培训，因此，双方签订的合同应属无效。张某乙质证称，法律没有明文规定超范围经营构成无效协议，双方之间的协议不存在合同法规定的无效情形，故双方协议合法有效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，2018年10月20日，赵某某、张某乙、蒯跃华共同签署会议备忘录，载明：“主要议题：共读书房江苏教育研究院（注册名：江苏共读书房教育科技有限公司）关于江苏市场招商、教师培训、运营培训及直营店的招生开课的问题。确认的合作方式：1、共读书房文学课、科学课、魔方课绘本课等四项课程体系的江苏区域招商加盟工作。（盐城、徐州、镇江除外）2、独家经营共读书房部编导读课程体系的江苏区域招商加盟业务，不另收加盟费。（截止今日本课程江苏区域无任何城市合伙人和加盟商）3、共读书房文学课、科学课、魔方课、绘本课、部编导读等五项课加盟商的培训和指导工作。（原有城市合伙人及加盟商的培训及指导费用由总部协调）4、出于课件升级的需要，共读书房江苏教育研究院可以在江苏盐城市区域免交加盟费开设一家直营校区。（使用部编导读课程开始招生，共读书房总部在2018年11月中旬前提供部编导读1-2年可以满足上课及招商需要的部分课件）5、招商加盟的收入共读书房总部和江苏共读书房教育科技有限公司按照30%：70%进行分配。（部编导读课程招商加盟分成另行商定）6、业务开展时间和业务指标数据在具体协议中约定。”本院认为，张某乙与万图海广公司签订的《共读书房（江苏）教育研究院合作合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后成立的共读书房公司工商登记的经营范围不包括教育培训，系双方合同履行的问题，不影响合作合同本身的效力。张某乙与赵某某代表万图海广公司共同签署的《承诺书》亦系双方真实意思表示，赵某某在《承诺书》中代表万图海广公司承诺全面并购张某乙投资加盟的江苏教育研究院（共读书房），但未完成并购。虽然赵某某、张某乙、蒯跃华于2018年10月20日共同签署会议备忘录，但并未否定或变更《承诺书》中承诺的内容。现万图海广公司已经注销，张某乙要求返还加盟费并赔偿损失，具有事实和法律依据，一审判决予以支持并无不当。张某甲主张某乙未按合同约定开设校区，私自开设同类阅读课程，构成严重违约，证据不足，本院不予采信。一审法院未受理张某甲、吕某某的反诉，不影响张某甲、吕某某另行起诉主张权利。综上，张某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人张某甲负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二〇年十二月二十二日书记员  魏洪婧