福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1671号 上诉人（原审原告）：林秀芹，女，1969年8月5日生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：王增建，龙岩市永定区中心法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：龙岩市永定区大金华物流服务有限公司，住所地福建省龙岩市永定区坎市镇沿河小区，统一社会信用代码91350822665094515G。 法定代表人：卢华煊，执行董事兼经理。 被上诉人(原审被告)：国产实业（福建）水泥有限公司，住所地福建省龙岩市永定区坎市镇碧溪路**，统一社会信用代码91350800759364651L。 法定代表人：邱景河，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：欧贤东。 上诉人林秀芹、龙岩市永定区大金华物流服务有限公司与被上诉人国产实业（福建）水泥有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。龙岩市永定区大金华物流服务有限公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 林秀芹上诉请求：撤销原判，改判龙岩市永定区大金华物流服务有限公司、国产实业（福建）水泥有限公司向上诉人赔偿支付养老保险金（赔偿金具体数额以养老保险经办机构测算为准）。事实和理由：一、林秀芹已与被上诉人两家公司建立劳动关系事实清楚。林秀芹于2007年3月由国产实业（福建）水泥有限公司安排,先后在纸袋仓库、生料车间岗位工作。国产实业（福建）水泥有限公司并未与林秀芹订立劳动合同，国产实业（福建）水泥有限公司工作4年时间，但在这4年中也未为林秀芹缴交养老保险金和医疗保险金。2011年5月12日，国产实业（福建）水泥有限公司将环境卫生、清理、疏通工作交付龙岩市永定区大金华物流服务有限公司承揽，因此，林秀芹从2011年5月12日起的劳动关系转移到龙岩市永定区大金华物流服务有限公司劳务派遣至国产实业（福建）水泥有限公司工作，双方已建立了劳动关系。龙岩市永定区大金华物流服务有限公司也未为林秀芹缴交养老保险金、医疗保险金导致林秀芹在退休后生活、医疗无保障。2019年9月，国产实业（福建）水泥有限公司将该公司转让转给春驰集团国产实业水泥有限公司，林秀芹一直在国产实业（福建）水泥有限公司工作至2020年4月，被上诉人未通过劳动社会保障部门与林秀芹依法办理退休手续，故林秀芹与被上诉人的劳动关系依然存在。二、一审法院对林秀芹关于主张养老金的赔偿标准的计算缺乏依据。一审法院关于养老金的赔偿标准的计算判决缺乏依据。依据有关法律规定，龙岩市永定区大金华物流服务有限公司、国产实业（福建）水泥有限公司应当承担未为上诉人缴纳养老保险和医疗保险相应的经济责任。但一审判决以林秀芹在到达法定退休年龄时以8.5年，按龙岩市永定区的月最低工资1380元标准计算养老金，这种计算是就低不就高的计算方法，显失公平。林秀芹的赔偿金应当该参照社保部门确定的标准进行分段计算，2007年3至2011年5月的赔偿金应由国产实业（福建）水泥有限公司承担支付，2011年6月之后至2020年4月的赔偿金应由龙岩市永定区大金华物流服务有限公司承担支付，并参照2020年度的月养老金标准计算，这样才算公平合理。在已达到退休年龄上诉人尚未办理退休手续或办理退休手续，尚未依法享受社保待遇或领取退休金之前，林秀芹与被上诉人之间仍保持着劳动关系。对此，《劳动争议司法解释(三)》(法释〔2010〕12号)第一条已明确规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，被上诉人未按法律规定为劳动者缴纳养老保险金应向劳动者赔偿经济损失。林秀芹主张被上诉人赔偿损失的标准，可借鉴江苏省高级人民法院颁布《劳动争议案件审理指南2010》的相关规定处理，劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。但是，原审法院参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，按龙岩市永定区月最低工资标准1380元计算赔偿显然与《社会保险法》、《劳动法》的规定不符，该判决显然适用法律不当，依法应当予以改判。 龙岩市永定区大金华物流服务有限公司上诉请求：1、撤销原判，驳回林秀芹诉讼请求。2、判令林秀芹退回不当得利，2011年6月-2020年4月年社保补偿金。事实和理由：一、大金华公司与林秀芹之间仅是劳务关系，并非是实质上的劳动关系。大金华公司与林秀芹签订的《劳动合同书》实为“劳务合同”。公司很好的履行用人单位的法定义务，按月支付工资和社会保险补偿金，故大金华公司不用再支付社保赔偿金。二、一审法院认定大金华公司已在工资发放时支付林秀芹社保补偿金不符合法律，不予支持，但大金华公司已支付社保补偿金，故林秀芹应退回2011年6月-2020年4月合计27243.6元的补偿金。三、对于赔偿未缴社保损失确认问题，关于公司未缴纳社保的问题不属于法院受理范围，且林秀芹申请仲裁时超过了一年的诉讼时效。 国产实业（福建）水泥有限公司辩称，我司组织人员查遍了公司历年的《员工花名册》、《员工劳动合同》和《工资发放清单》，均没发现林秀芹在我公司工作过的相关信息。林秀芹系龙岩市永定区大金华物流有限公司的员工。我司与大金华签有《环境卫生、清理、疏通等工作承揽合同》（以下简称《承揽合同》)，由大金华长年承包我司部分环境卫生的清理工作。根据《承揽合同》第三条第四款约定：甲方支付之承揽费用涵盖乙方所属人员之工资、社保、商业险、制服、劳保用品及税费等一切费用。综上所述：1、上诉人林秀芹与我司不存在劳动合同关系，其要求我司向她支付养老保险金的诉求，没有事实和法律依据。2、林秀芹系大金华的员工，她与大金华之间的劳务纠纷，永定区人民法院民事判决书，已经作出了明确的判决。请求二审法院依法判决。 林秀芹向一审法院起诉请求：1、判令龙岩市永定区大金华物流服务有限公司支付从2007年3月至2019年8月共计13年一年一个月的月工资1455元，按13个月双倍赔偿的经济补偿金为18915元；2、判令龙岩市永定区大金华物流服务有限公司未为林秀芹缴交社保金，造成林秀芹在法定年龄退休后生活无保障的赔偿金283725元；3、判令国产实业（福建）水泥有限公司对上述经济补偿金及赔偿金承担连带责任；4、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：林秀芹原系国产实业（福建）水泥有限公司生料车间工人。2011年5月12日，国产实业（福建）水泥有限公司与龙岩市永定县大金华物流有限公司签订了《环境卫生、清理、疏通等工作承揽合同》，发包方：国产实业（福建）水泥有限公司（以下简称甲方），承揽方：龙岩市永定县大金华物流有限公司（以下简称乙方），合同期限为一年，合同三第2项约定：乙方所属劳务工如无法胜任甲方提供的工作或身体不符合甲方提供的工作内容时，甲方可随时向乙方提出更换人员，乙方及时配合更换；合同三第4项约定：甲方支付之承揽费用涵盖乙方所属人员之工资、社保、商业险、制服、劳保用品及税费等一切衍生的费用。该承揽合同从2011年5月12日起，每年签一次，至2020年2月15日终止。2011年5月12日起，林秀芹转移为龙岩市永定县大金华物流有限公司员工并被派送至国产实业（福建）水泥有限公司工作；龙岩市永定县大金华物流有限公司与林秀芹于2011年10月1日签订了《劳动合同书》，甲方（用人单位）：龙岩市永定县大金华物流有限公司，乙方（劳动者）：林秀芹，合同第一条约定：本合同期限为无固定期限的劳动合同，其中，试用期自2011年5月12日起至2011年10月1日止；第二条约定：工作地点为国产水泥厂；第十一条约定：甲方以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月的15日，不得克扣或无故拖欠。林秀芹日常工作接受国产实业（福建）水泥有限公司考核，工资收入由国产实业（福建）水泥有限公司考核按天计算确定后打入龙岩市永定区大金华物流服务有限公司，再由龙岩市永定区大金华物流服务有限公司打入林秀芹的个人账户。林秀芹接受龙岩市永定区大金华物流服务有限公司派送至水泥厂工作至2020年4月。在职期间，林秀芹未参加社会保险；龙岩市永定区大金华物流服务有限公司已按国产实业（福建）水泥有限公司的考核将林秀芹的工资支付清楚。林秀芹因工作关系解除于2020年5月7日向龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出永劳人仲案不【2020】09号不予受理通知书决定不予受理。另查明，2014年9月9日，龙岩市永定县大金华物流有限公司工商名称变更为龙岩市永定区大金华物流服务有限公司；2019年10月间，国产实业（福建）水泥有限公司股东发生变更，该企业对外为春驰集团国产实业水泥有限公司，但工商营业执照登记仍为国产实业（福建）水泥有限公司。 一审法院认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女职工的退休年龄为50周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此可见，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。结合本案而言，林秀芹于2011年5月12日入职龙岩市永定区大金华物流服务有限公司的员工被派送到国产实业（福建）水泥有限公司当工人，至2019年8月5日已达到法定退休年龄，林秀芹与龙岩市永定区大金华物流服务有限公司已签订了无固定期限的劳动合同，双方对形成的劳动关系均无异议，应当认定为劳动关系；2019年8月6日起至2020年4月，林秀芹已达到法定退休年龄，双方的工作关系，应当认定为劳务关系，不受劳动关系的法律、法规调整。林秀芹要求龙岩市永定区大金华物流服务有限公司支付从2007年3月至2019年8月共计13年一年一个月的月工资1455元，按13个月双倍赔偿原告的经济补偿金为18915元，该项主张系未签订劳动合同双倍工资的性质，另一倍“工资”其性质并非为劳动报酬，而是对用人单位责任性要求，是一种惩罚性赔偿，属于法定赔偿金的性质，双方当事人已经存在无固定期限劳动关系，此时已不存在支付双倍工资的情形，故该项诉请，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位应当为职工缴纳养老保险，劳动者达到退休年龄的，用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇的，用人单位应当赔偿损失。结合本案，林秀芹自2011年5月12日起至法定退休年龄即2019年8月5日止与龙岩市永定区大金华物流服务有限公司存在劳动关系，林秀芹未参加养老保险，故林秀芹诉请赔偿，应予支持。林秀芹主张未依法享受基本养老保险待遇，劳动关系延续至2020年4月，不予采纳。龙岩市永定区大金华物流服务有限公司抗辩称其已在工资中支付林秀芹应缴养老保险份额，与查明事实不符，且不符合法律规定，不予支持。至于损失如何确认的问题。目前我国相关法律未有规定养老保险待遇损失认定和计算规则，故林秀芹养老保险待遇损失认定和计算需考虑公平合理性。据此，林秀芹在退休前的工资收入由国产实业（福建）水泥有限公司考核后按天以30至45元/天计算确定，也就是按天取酬，其在达到法定退休年龄时（即2019年8月5日）的前12个月的月平均工资应按龙岩市永定区月最低工资标准1380元计算为宜，且因其与龙岩市永定区大金华物流服务有限公司的劳动关系自2011年5月12日起直至2019年8月5日止，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，其工作的年限应按八年半计算，据此，龙岩市永定区大金华物流服务有限公司应一次性赔偿林秀芹未能享受社会保险待遇的损失为11730元（工作年限8.5年×1380元/月）。林秀芹系龙岩市永定区大金华物流服务有限公司员工派送至国产实业（福建）水泥有限公司做工人，其与国产实业（福建）水泥有限公司不存在劳动合同关系，其主张对经济补偿金及赔偿金承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、龙岩市永定区大金华物流服务有限公司应于本判决生效后十日内一次性赔偿林秀芹养老保险待遇损失11730元；二、驳回林秀芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙岩市永定区大金华物流服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。林秀芹对一审判决查明认定的事实除认为“遗漏认定2007年-2011年5月这段期间林秀芹在国产实业公司工作”外无异议。国产实业（福建）水泥有限公司对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林秀芹主张2007年-2011年5月在国产实业公司工作证据不足，本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女职工的退休年龄为50周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此可见，林秀芹达到法定退休年龄后，劳动合同终止。2011年5月12日至2019年8月5日林秀芹与龙岩市永定区大金华物流服务有限公司形成劳动关系,2019年8月6日起至2020年4月，林秀芹已达到法定退休年龄，双方的工作关系，应当认定为劳务关系。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位应当为职工缴纳养老保险，劳动者达到退休年龄的，用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇的，用人单位应当赔偿损失。原判认定龙岩市永定区大金华物流服务有限公司以龙岩市永定区月最低工资1380元的标准一次性赔偿林秀芹未能享受社会保险待遇的损失为11730元（工作年限8.5年×1380元/月），并无不当，本院予以维持。 综上所述，林秀芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。龙岩市永定区大金华物流服务有限公司一审宣判后依法提起上诉，本院二审审理期间，龙岩市永定区大金华物流服务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，对龙岩市永定区大金华物流服务有限公司的上诉，按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由林秀芹、龙岩市永定区大金华物流服务有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十二月八日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌