天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5961号上诉人（原审被告）：天津伟业房地产投资顾问有限公司，住所地天津市东丽区利津路以东榕洋大厦****。法定代表人：李绪宏，总经理。委托诉讼代理人：王娜，女。被上诉人（原审原告）：吴亚华，女，1989年4月5日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：梁建忠，天津冠清律师事务所律师。上诉人天津伟业房地产投资顾问有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人吴亚华劳动争议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判不支付吴亚华违法解除赔偿金62212元、佣金5800元、未休年假工资10726.2元；2．诉讼费用由吴亚华承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，伟业公司的上诉请求应予支持。吴亚华辩称，驳回伟业公司的上诉请求。吴亚华向一审法院起诉请求：1.判令伟业公司支付双倍工资171083元（15553元/月×11月）；2.判令伟业公司支付非法辞退吴亚华的赔偿金62212元（15553元/月×2月×2）；3.判令伟业公司支付加班工资303160元；4.判令伟业公司支付佣金7831.2元；5.判令伟业公司支付防暑降温费和取暖补贴2500元；6.判令伟业公司支付年休假工资7150元；7.诉讼费由伟业公司承担。诉讼过程中，吴亚华变更诉讼请求：加班工资变更为308931.84元，其中休息日加班工资274606.08元、法定节假日加班工资34325.76元；佣金变更为5800元；防暑降温费和取暖补贴变更为2014元；年休假工资变更为10726.8元。一审法院认定事实：伟业公司系从事房地产经纪及咨询、房地产投资咨询、经济贸易、企业管理咨询、商品房销售代理、室内装修、企业策划及设计、展会展览服务等项目的企业法人。天津市蓟州区万科云山项目由伟业公司代理销售。2017年3月1日，伟业公司（甲方）与吴亚华（乙方）签订书面劳动合同，主要内容为：本合同以完成一定工作任务为期限；根据甲方工作需要和任职要求，乙方同意在销售岗位上工作，乙方的工作地点为天津；甲方根据乙方所在工作岗位的特点实行不定时工作制度。同日，双方签订《劳动合同补充协议》，主要内容为：鉴于房地产经纪行业的特点，甲方对于非职能类岗位的员工规定了合理的佣金提取比例，乙方在工作期间，由于工作的特殊性存在加班情形，乙方在加班工作期间可以获得佣金收入，该佣金收入已经完全包含了乙方在加班期间的加班工资，故甲方将不再另行支付乙方加班工资；关于佣金/公佣的发放原则，乙方同意待开发商向甲方支付乙方所售房源之代理费且甲方已确认款项到账之日起下一个发薪日按照开发商已付代理费的具体比例，据实同比（已结代理费÷全额代理费＝应付佣金÷全额佣金）向相关人员支付其佣金/公佣；佣金/公佣的具体标准，按照乙方所在房地产项目的佣金制度执行；佣金是作为奖励发放的奖金，如未能完成工作任务及工作流程的全部环节，公司将有权拒绝向该员工发放佣金。合同签订后，吴亚华在伟业公司安排下，在天津市蓟州区万科云山项目做房地产销售工作。2019年5月6日，吴亚华向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求伟业公司支付双倍工资171083元、赔偿金62212元、休息日及法定节假日加班工资303160元、带薪年休假工资7150元、佣金59944.56元、防暑降温费及冬季采暖补贴2500元。2019年8月30日，天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会作出津东丽劳人仲裁字〔2019〕第267-1号、267-2号仲裁裁决书，裁决：伟业公司支付吴亚华2018年年休假工资5433.1元、2018年度的冬季取暖补贴335元及防暑降温费672元。吴亚华不服仲裁裁决，于2019年9月16日提起诉讼。2018年8月8日，天津市河西区人力资源和社会保障局向伟业公司作出准予行政许可决定书，准许伟业公司实行不定时和综合计算工时工作制，许可有效期两年，适用范围为全国。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同由用人单位和劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案的争议焦点为：一、双倍工资问题。根据已经查明的事实，双方签订合同时合同文本上尚无粘贴的内容，文本上已有的内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定应当具备的条款，并经吴亚华签字及伟业公司盖章，该劳动合同依法成立有效。故双方已签订劳动合同，且不存在无效情形，吴亚华主张双倍工资无事实及法律依据，不予支持。二、违法解除及赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。劳动者考核等次居于末位，不构成严重违反用人单位的规章制度，也不属于劳动者不能胜任工作，即使劳动者不能胜任现职工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。因此，用人单位不能以考核等次居于末位为由单方解除劳动合同。本案中，吴亚华销售业绩为末位第一名，伟业公司以此为由单方解除劳动合同，属于违法解除，伟业公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向吴亚华支付赔偿金。根据已查明的事实，吴亚华2017年3月1日入职，至2019年2月底劳动合同解除，吴亚华在伟业公司工作近两年，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资即月工资为15553元，故伟业公司应向吴亚华支付违法解除赔偿金62212元。三、加班工资问题。双方签订的劳动合同约定，吴亚华工作岗位实行不定时工作制度。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款及《天津市工资支付规定》第二十条的规定，用人单位对实行不定时工作制度的劳动者无需支付休息日加班工资，但需支付法定节假日加班工资。根据已查明的事实，吴亚华法定节假日已休，故吴亚华主张休息日及节假日加班工资的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。四、佣金问题。根据劳动合同关于佣金发放原则的约定，待开发商支付所售房源代理费到账之日起下一个发薪日按照代理费的具体比例，据实同比支付佣金，故伟业公司应就佣金已全部发放的事实承担举证责任。吴亚华主张伟业公司尚未支付万科云山9-1-102房屋的销售佣金，伟业公司虽表示其已不欠吴亚华佣金，但提供的工资表仅能证明伟业公司多次向吴亚华支付佣金，且佣金发放具有时间上的滞后性，不能证明发放的佣金对应的是销售哪套房屋所应得的佣金。吴亚华在职期间销售多套房屋，其所销售房屋的具体情况、所应得的佣金具体数额及佣金是否发放，相应证据均由伟业公司保管，但伟业公司未能提交相应证据，应承担举证不能的责任。故吴亚华请求伟业公司支付佣金5800元，予以支持。五、防暑降温费及取暖补贴问题。因防暑降温费及取暖补贴属于福利待遇，适用一年仲裁时效。伟业公司同意支付吴亚华防暑降温费672元、取暖补贴335元，予以确认。吴亚华主张2017年、2018年的防暑降温费及取暖补贴，其中2017年的防暑降温费及取暖补贴已过仲裁时效，吴亚华也未能提供曾主张权利的证据，故对2017年的防暑降温费及取暖补贴不予支持。六、未休年假工资问题。吴亚华主张按照月平均工资15553元计算5天未休年休假工资，不违反法律规定，予以确认。经核算，伟业公司应支付未休年休假工资为10726.2元。伟业公司同意支付吴亚华未休年休假工资，但主张应扣除吴亚华四个月保险公积金个人部分2332元后再支付3101.10元，无事实及法律依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天津伟业房地产投资顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴亚华违法解除赔偿金62212元、佣金5800元、防暑降温费672元、取暖补贴335元、未休年假工资10726.2元，共计79745.2元；二、驳回吴亚华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津伟业房地产投资顾问有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依法支付赔偿金。上诉人违法解除劳动合同，应向被上诉人支付违法解除赔偿金。上诉人未支付佣金及未休年假工资，应予支付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上所述，天津伟业房地产投资顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津伟业房地产投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹 来审判员 魏道博审判员 李志锋二〇二〇年十二月十七日书记员 张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……