广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8274号上诉人（原审原告）：杜希德，男，1962年7月12日出生，汉族，住云南省昆明市西山区*******，公民身份号码为370************。委托诉讼代理人：吴昌奕，广东凌信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东黄河实业集团有限公司,住所地：广东省东莞市***************。统一社会信用代码为914********。法定代表人：郑强辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宏琴，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡浩，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人杜希德与广东黄河实业集团有限公司（以下简称黄河实业公司）劳动争议一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2970号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜希德原审诉讼请求：1.判令黄河实业公司向杜希德支付2018年12月至2019年7月双倍工资差额390000元；2.判令黄河实业公司向杜希德支付违法解除劳动关系赔偿金100000元；3.判令黄河实业公司向杜希德支付2019年6月1日至2019年7月31日工资100000元；4.判令黄河实业公司向杜希德支付2019年1月1日、2月5日、2月6日、2月7日、4月5日、5月1日、6月7日共7个法定节假日的加班工资48275.86元；5.判令黄河实业公司向杜希德支付2018年11月1日至2019年5月31日期间周六周日共60天的加班工资275862元；6.黄河实业公司承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限黄河实业公司于判决发生法律效力之日起五日内向杜希德支付2018年12月9日至2019年7月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额371000元；二、限黄河实业公司于判决发生法律效力之日起五日内向杜希德支付经济补偿金50000元；三、限黄河实业公司于判决发生法律效力之日起五日内向杜希德支付2019年6月1日至7月25日工资91666.67元；四、驳回杜希德的其他诉讼请求。一审案件受理费为5元，杜希德申请免交已获准许，由广东黄河实业集团有限公司承担，并径付原审法院。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2970号民事判决书。杜希德、黄河实业公司均不服原审判决，向本院提起上诉。杜希德的上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判黄河实业公司向杜希德支付解除劳动合同的经济赔偿金100000元；二、改判黄河实业公司向杜希德支付2019年1月1日、2019年2月5日、2月6日、2月7日、4月5日、5月1日、6月7日共7个法定节假日的加班工资48275.86元（50000元÷21.75天×7天×3=48275.86元）；三、改判黄河实业公司向杜希德支付2018年11月1日至2019年5月31日期间周六周日共60天的加班工资275862元（50000元÷21.75天×60天×2=275862元）。事实与理由：一、双方劳动合同的解除是黄河实业公司的责任，是黄河实业公司单方出具《离职公告》从而违法解除了双方的劳动合同关系，一审判决认定杜希德与黄河实业公司系双方协商一致解除合同，认定事实不清。对于劳动关系解除的证明责任在于用人单位一方；而且用人单位对劳动者的用工管理具有主动性，本身掌握和持有劳动合同解除的依据，处于举证便利地位，根据公平原则和合理性原则，黄河实业公司对单方解除劳动关系的合法性应承担证明责任。若黄河实业公司没有提供证据证明杜希德系自动离职的，应当承担举证不能的责任。且黄河实业公司作为一家大企业，人事任免制度应该是完善的，若是杜希德自行辞职，其应当要求杜希德递交书面的离职申请，在杜希德没有递交任何书面辞职申请的情况下，却出具离职公告，实在不符合常理。此外，若是双方协商解除合同，则在杜希德离职前后的一段时间里，双方皆需进行工作交接事宜，但事实上在离职前的一段时间里，杜希德还与往常一样进行日常工作，并未有准备辞职的现象。这可以证明是黄河实业公司单方解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，应依法向杜希德支付经济赔偿金。二、一审判决认定杜希德主张加班费依据不足，属于认定事实不清。杜希德已提交相关的微信聊天记录予以初步证明加班事实，但一审判决却认为上述聊天记录仅代表杜希德与相关人员进行了聊天，不能证明其加班，即一审判决在没有法律依据情况下加重杜希德的举证责任。杜希德提交的微信聊天记录里是杜希德的工作内容，证明杜希德在当时处于工作状态，已初步证明杜希德的加班事实，之后的相关事实证据理应由黄河实业公司提交证明予以证实。黄河实业公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、驳回杜希德的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由杜希德承担。事实与理由：一、黄河实业公司从未与杜希德建立过劳动关系，杜希德在本案中诉告主体错误，其基于劳动关系向黄河实业公司提出的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实错误，应当予以撤销并改判驳回杜希德全部诉讼请求。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，黄河实业公司与杜希德均确认双方从未签订过任何形式的劳动合同，尽管黄河实业公司与杜希德均符合法律规定的主体资格，但认定双方是否建立了劳动关系的关键是前述法律规定中第（二）、（三）项确立的条件。首先，2018年11月9日至2019年7月25日期间是四千美岛公司聘用了杜希德。杜希德在起诉状中声称其2018年11月9日与黄河实业公司董事长（实为执行董事）郑强辉约定建立了劳动关系。但郑强辉不仅担任黄河实业公司的执行董事，同时也担任老挝的四千美岛联合开发有限公司（以下简称为“四千美岛公司”）的董事长。2018年11月9日郑强辉先生与杜希德之间关于聘用的约定不能证明系郑强辉先生代表黄河实业公司聘用。杜希德在一审庭审时主张：“2018年11月9日郑强辉在云南昆明市面试原告（杜希德），并介绍了老挝项目情况，想让原告（杜希德）担任老挝公司的管理人，并且对接国内招商引资、与政府对接的事宜。当天原告就上班了，11月下旬就去了老挝占巴塞省，……直到2019年3月上旬原告才回国，3月下旬又去了老挝。2019年6月11日原告儿子结婚，原告回国。2019年6月19日又再次去老挝，6月26日回国洽谈招商引资项目，之后没有再去老挝。”（详见一审判决书第10页末行至第11页第8行）通过杜希德的前述自认不难发现，郑强辉先生在2018年11月9日面试时已经明确告知杜希德，想让杜希德担任老挝公司的管理人，并且对接国内招商引资、与政府对接的事宜。由此可以证明郑强辉先生当时是代表老挝的四千美岛公司聘用杜希德。杜希德上述关于其在2018年11月9日至2019年6月26日期间工作过程的自认，也进一步证明了其提供劳动的服务对象是四千美岛公司，因此只有可能是四千美岛公司聘用杜希德；其次，2018年11月9日至2019年7月25日期间杜希德接受四千美岛公司劳动管理。黄河实业公司在一审提交的经中国驻老挝大使馆领事公证的《证明书》可以证实杜希德在2019年1月4日前就已经担任了四千美岛公司的总裁。从杜希德在一审时确认的由其本人签名的各种《申请书》、《合同管理制度》和《费用报销单》等证据可以证实2018年11月9日至2019年7月25日期间，杜希德是在四千美岛公司工作，受该公司各项规章制度的管理和约束，从事该公司安排的劳动。本案中并无任何证据能证实在此期间黄河实业公司对杜希德有过劳动管理或安排过杜希德工作；再次，2018年11月9日至2019年7月25日期间杜希德提供的劳动是四千美岛公司业务的组成部分。黄河实业公司的《商事登记信息》可证实，黄河实业公司所经营和开发的项目均位于国内，并未有在境外投资和开发的项目。2017年8月4日，国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），该通知明确将酒店和房地产项目列为限制境内企业境外投资的行业，并设立了极为严苛的审批制度。在这样的政策大背景下，黄河实业公司也没有可能在2017年8月4日后还投资老挝的项目。四千美岛公司的《企业许可证》可证实，该公司成立于2018年9月3日，其股东为LTV路桥、房屋和水利建设有限公司及老挝四千美岛（香港）投资有限公司，与黄河实业公司无关。本案一审过程中无论是黄河实业公司还是杜希德提交的证据均可证实，2018年11月9日至2019年7月25日期间，杜希德所从事的各项活动均是为四千美岛公司服务的，杜希德提供劳动的成果均归属于四千美岛公司，与黄河实业公司并无任何关联。二、一审判决错误的采信杜希德提交的无效证据，并据此认定杜希德与黄河实业公司之间存在劳动关系，从而导致对本案基本事实认定出现错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，在没有签订劳动合同的情况下，劳动者对于“用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件”负有举证义务。在本案中，杜希德提交的证据均无法证明其与黄河实业公司之间存在劳动关系，但可以证实杜希德与四千美岛公司的劳动关系。三、即使是依据杜希德陈述的事实，一审判决也存在认定事实错误、超出法定标准判决的情况。1、一审判决认定杜希德在职期间每月工资为50000元。然而杜希德在一审时主张其前两个月试用期工资为每月40000元，因此按杜希德主张的2018年11月9日至2019年7月25日在职期间，其月平均工资应为47500元。2、一审判决在认定杜希德的离职时间时依据了其提交的《离职公告》，该离职公告中提到的离职员工除了杜希德外还有一名为西塞提的员工，由此也可以证明离职公告属实也应该是由四千美岛公司作出，杜希德确为四千美岛公司的员工。同时该离职公告已注明杜希德因个人原因离职，一审判决却仍以杜希德和黄河实业公司均未能举证证明劳动合同解除原因为由，认定“视为双方协商一致解除劳动合同”。杜希德因个人原因离职不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应向劳动者支付经济补偿的事由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款和第三款的规定，东莞市2019年度职工月平均工资为5305元，按杜希德主张其月平均工资为4.75万元，远超出东莞市2019年度职工月平均工资的三倍，即使是支持杜希德经济补偿金的请求也只能为15915元（5305元×3）。3、杜希德主张的在职期间为2018年11月9日至2019年7月25日，共8个月零17天，按其在一审中的陈述已经获得了7个月的工资，因此依据杜希德的陈述其尚未领取的工资应为78333.33元（50000元＋50000元÷30天×17天），一审判决认定的却是91666.67元。4、一审判决关于杜希德未签劳动合同的二倍工资差额的计算也存在明显错误，一审判决业已查明杜希德申请劳动仲裁的时间为2019年12月13日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，依据杜希德所述事实和主张，其有权主张未签劳动合同的二倍工资差额的期间应从2018年12月14日至2019年7月25日，其2018年12月14日至2019年1月8日期间的工资为4万元，此后为每月5万元，则杜希德未签劳动合同的二倍工资差额为361881.72元（40000元÷31天×26天＋50000元＋50000元＋50000元＋50000元＋50000元＋50000元＋50000元÷30天×17天），而非一审判决所认定的371000元。四、杜希德与老挝的四千美岛公司之间建立的劳动关系，属于涉外民事法律关系，不适用我国法律，一审判决全部依据我国法律作出，属于适用法律错误。同时本案争议也不属于一审法院受理案件的范畴，因此应当依法撤销一审判决，并驳回杜希德的全部诉讼请求。杜希德、黄河实业公司均未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审期间，杜希德向本院提交微信聊天记录，拟证明杜希德在离职前一段时间里正常工作，没有准备辞职，也未与黄河实业公司进行工作交接事宜。黄河实业公司对此质证认为：无法确认微信聊天记录的真实性，郑强辉除担任黄河实业公司法定代表人外，同时还担任老挝的四千美岛公司的法定代表人，故杜希德向郑强辉汇报四千美岛公司开发项目的进展属于履行四千美岛公司总裁职务。黄河实业公司提交一份证明，拟证明2019年2月至2019年6月，郑文霞受老挝四千美岛公司委托向该公司总裁杜希德分5次共支付25万元工资。但郑文霞未出庭作证。杜希德对此质证认为：不确认证明的真实性、合法性，无法确认是郑文霞本人签字，且黄河实业公司没有提供文件证明其是受老挝四千美岛公司委托，黄河实业公司提交的证明是虚假的。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：1.杜希德与黄河实业公司之间是否存在劳动合同关系；2.双方劳动关系的解除方式以及黄河实业公司是否应支付经济补偿金给杜希德；3.杜希德主张的黄河实业公司未支付的工资以及法定节假日的加班工资是否有依据。关于焦点一。首先，黄河实业公司二审提交的证明，由于郑文霞未出庭作证，未接受法院以及双方当事人的询问，无法确认郑文霞出具的证明的真实性，本院对此不予采纳。在黄河实业公司举证证明杜希德与深圳市威尔顿投资有限公司、郑文霞之间存在其他的经济往来，结合深圳市威尔顿投资有限公司于2019年1月22日转账的两笔各40000元、黄河实业公司的监事郑文霞自2019年2月23日起至6月28日期间，转账时间均在20几号左右且转账金额为50000元，一审认定二者均是代黄河实业公司向杜希德支付工资且其月平均工资为50000元，理据充分，本院予以确认。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，结合杜希德一审提交的《任命和分工通知》、《离职公告》、微信聊天记录、《律师函》及《律师函的更正函》、郑文霞及深圳市威尔顿投资有限公司向杜希德转账的转账记录、杜希德作为黄河实业公司的总经理与郑强辉一起参加2019年4月的“一带一路”企业家大会照片以及参会牌、新闻报道等证据，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，一审认定杜希德向黄河实业公司董事长郑强辉汇报工作，接受黄河实业公司的管理，杜希德与黄河实业公司自2018年11月9日至2019年7月25日期间存在劳动合同关系，理据充分，本院予以确认。关于黄河实业公司向杜希德支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，应按杜希德自2018年12月9日至2019年7月25日期间应得的工资计算，杜希德试用期两个月工资为40000元/月，试用期后为50000元/月，二倍工资差额为40000元+50000元×6个月+50000元÷30天×17天=368333.33元。一审对此处理不当，本院予以纠正。黄河实业公司主张适用《涉外民事法律关系适用法》第四十三条，由于案涉劳动关系不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条规定，本院对其主张不予采纳。关于焦点二。首先，杜希德二审提交的微信聊天记录不足以证明是黄河实业公司单方解除劳动合同，在双方均未提供有效证据证明案涉劳动关系以何种方式解除的情况下，应视为黄河实业公司提出解除劳动关系并与杜希德协商一致，杜希德主张双方于2019年7月25日解除劳动合同，本院其主张予以采信。杜希德主张黄河实业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，由于黄河实业公司提出解除劳动合同并与杜希德协商一致解除劳动合同，其应向杜希德支付经济补偿金。杜希德的月平均工资明显高于东莞市人民政府公布的东莞市2018年职工月平均工资标准4894.83元的三倍，杜希德的工作时间为8个多月，黄河实业公司应支付的金额为14684.49元（4894.83元×3×1年=14684.49元）。一审对此适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点三。关于黄河实业公司未付工资，根据一审杜希德提交的银行流水，黄河实业公司已向杜希德支付了自2018年11月9日至2019年6月8日共7个月的工资，其未付工资应自2019年6月9日计至2019年7月25日，即50000元+50000元÷30天×17天=78333.33元。一审对此处理不当，本院予以纠正。关于杜希德主张的法定节假日及周六、日的加班工资，一审认定正确，本院予以支持。综上所述，杜希德的上诉理据不足，本院予以驳回。广东黄河实业集团有限公司的上诉部分成立，原审认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国合同劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2970号判决第四项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2970号第一项为：限广东黄河实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向杜希德支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额368333.33元。三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2970号第二项为：限广东黄河实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向杜希德支付经济补偿金14684.49元。四、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2970号第三项为：限广东黄河实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向杜希德支付2019年6月9日至2019年7月25日工资78333.33元。五、驳回杜希德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由广东黄河实业集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由杜希德负担10元（已预交），由广东黄河实业集团有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年十一月三十日书记员  赵雪然谢爱玲