福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终316号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤镇桂，曾用名汤永树，男，1980年8月26日出生于福建省云霄县，汉族，大专文化，无业人员，户籍住址福建省云霄县，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人倪友贤，福建万天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方华裕，男，1977年11月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，户籍住址福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人李传益，福建万天律师事务所律师。 原审被告人李清买，男，1976年5月24日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍住址福建省云霄县，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。 原审被告人王郑林，男，1989年10月26日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，户籍住址山东省曹县，住福建省泉州市丰泽区。曾因销售非法生产的烟草制品于2009年7月15日被罚款2007.15元；因销售非法生产的烟草专卖品于2019年6月20日被罚款12元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2020年9月1日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人周金东，男，1997年1月28日出生于江西省上饶市余干县，汉族，初中文化，户籍住址江西省上饶市余干县，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2020年9月1日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人洪砚，女，1973年10月7日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，户籍住址福建省南安市，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人方华裕犯生产、销售伪劣产品罪、上诉人汤镇桂、李清买犯销售伪劣产品罪、原审被告人王郑林、周金东、洪砚犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月1日作出（2020）闽0402刑初84号刑事判决。原审被告人方华裕、汤镇桂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2019年7月27日凌晨4时许，被告人方华裕将其找人加工的假冒注册商标且伪劣卷烟22件（每件50条，其中中华19件核定价42.75万元、软盒中华3件核定价10.5万元，合计53.25万元），雇佣被告人李清买运输到泉州西高速出口处批发价销售给被告人汤镇桂。李清买明知方华裕让其运输的货物是假烟，仍驾驶闽Ｄ6××××轿车将方华裕的假烟22件从云霄县运到泉州西高速出口处交给汤镇桂。李清买收取方华裕运费1000元。汤镇桂明知方华裕向其批发销售的是假冒注册商标且伪劣卷烟仍予购买后再批发出售。于是，汤镇桂驾驶闽Ｃ8××××小轿车邀朋友郑某一起到泉州西高速出口处接李清买驾驶的闽Ｄ6××××轿车。两辆交换后，汤镇桂让郑某驾驶闽Ｄ6××××轿车开到南安市××镇××村××号朋友马某岳母家里，汤镇桂将卷烟寄放该房内。接着，汤镇桂、郑某驾驶闽Ｄ6××××轿车又返回泉州西高速出口处与李清买驾驶的闽Ｃ8××××小轿车对换回来。之后，汤镇桂将该批卷烟其中18件（硬盒中华15件、软盒中华3件）存放在该房内，其余卷烟4件存放在其位于泉州市丰泽区××幢××室住处柴火间里。 2.2019年7月31日凌晨，被告人方华裕将其找人加工的假冒注册商标且伪劣卷烟芙蓉王（硬盒）12件（每件50条，核定价15万元），在云霄县列屿镇批发销售给被告人汤镇桂。汤镇桂明知方华裕向其批发销售的是假冒注册商标卷烟仍予购买，并预付给方华裕2万元。当汤镇桂将假烟装入其驾驶的闽Ｃ8××××轿车后往泉州方向行驶至泉州高速出口处时被民警截获。民警在闽Ｃ8××××轿车后座及后备箱处查扣到芙蓉王（硬盒）牌卷烟601条。经福建省烟草质量监督检测站检验，该601条芙蓉王（硬盒）牌卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟；经三明市城区烟草专卖局核价，该601条假冒注册商标且伪劣卷烟核定价15.025万元。 3.2019年7月31日，民警在被告人汤镇桂位于泉州市丰泽区××幢××室住处的柴火间查获未销售的中华、芙蓉王、玉溪、利群等品牌卷烟485条。经福建省烟草质量监督检测站检验，该485条卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟；经三明市城区烟草专卖局核价，该485条假冒注册商标且伪劣卷烟核定价17.5032万元。当日，民警在南安市××镇××村××号查获被告人汤镇桂寄存房内未销售的中华（软盒）牌卷烟150条、中华（硬盒）卷烟750条。经福建省烟草质量监督检测站检验，该900条卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟；经三明市城区烟草专卖局核价，该900条假冒注册商标且伪劣卷烟核定价44.25万元。 4.2015年至2019年期间，被告人汤镇桂多次向被告人王郑林、周金东、洪砚及周某、胡某等人，销售假冒注册商标且伪劣的玉溪、中华、苏烟、利群、芙蓉王等品牌卷烟金额累计15.3063万元。 5.2017年，被告人王郑林、周金东在三明市梅列区××路××号店铺共同投资经营三明市梅列区××食杂店（持有烟草专卖零售许可证）。2017年至2019年期间，王郑林、周金东明知是假冒注册商标的卷烟，仍多次从被告人汤镇桂、洪砚处购买假冒注册商标且伪劣的玉溪、中华、苏烟、利群等品牌卷烟，在其经营的梅列区郑林食杂店内以真烟的价格销售给顾客。2019年7月31日及8月5日，民警和烟草部门执法人员在王郑林、周金东经营的梅列区郑林食杂店及其车内查获尚未销售的玉溪、中华、苏烟、利群等品牌卷烟。经福建省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟中有59.9条是假冒注册商标且伪劣卷烟；经三明市城区烟草专卖局核价，该59.9条假冒注册商标且伪劣卷烟核定价1.956915万元（未遂）。王郑林、周金东向被告人汤镇桂支付购买上述假烟款累计11.5283万元（含被查获尚未销售的1.956915万元），向被告人洪砚支付购买假烟款累计6.028万元。即王郑林、周金东销售金额11.5283+6.028－1.956915＝15.599385万元。归案后，被告人王郑林向公安机关退出违法所得10万元。 6.2017年至2019年期间，被告人洪砚明知是假冒注册商标的卷烟，仍多次从被告人汤镇桂处购买假冒注册商标且伪劣的中华、芙蓉王、利群、玉溪等品牌卷烟，将其中一部分销售给被告人王郑林、周金东及周某，剩余部分在其经营的泉州市鲤城区亿美食杂店（持有烟草专卖零售许可证）内以真烟的价格销售给顾客。2019年7月31日，民警在洪砚居住的泉州市鲤城区××街××号××宿舍××幢××柴火间内查获未销售的中华、芙蓉王、利群、玉溪等品牌卷烟。经福建省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟中的18.9条卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟；经三明市城区烟草专卖局核价，该18.9条假冒注册商标且伪劣卷烟核定价5377.79元。洪砚销售给被告人王郑林、周金东假冒注册商标卷烟金额累计6.028万元，销售给周某假冒注册商标卷烟金额累计5375元。 另查明，2019年7月31日，被告人方华裕在云霄县××镇××村××路××号被民警抓获，被告人汤镇桂在泉州市高速出口处被民警抓获，被告人王郑林、周金东在三明市梅列区××路××号××食杂店内被民警抓获，被告人洪砚在泉州市鲤城区亿美商行内被民警抓获；8月8日，被告人李清买在云霄县××镇××宿舍××栋××室被民警抓获。 再查明，2019年7月31日16时许，从方华裕身上缴获ｉｐｈｏｎｅ手机1台在公安机关扣押；2019年8月8日12时许，从李清买住处福建省云霄县××宿舍××单元××室及楼下缴获白色ＯＰＰＯ手机1台、黑色手机1台及黑色丰田闽Ｄ6××××轿车在公安机关扣押；2019年7月31日10时许，从汤镇桂处缴获黑色华为手机1台、白色苹果5手机1台、白色苹果6手机1台及丰田凯美瑞闽Ｃ8××××小轿车在公安机关扣押；2019年7月31日11时许，从汤镇桂处缴获用于运输假烟的丰田锐志闽Ｃ8××××小轿车在公安机关扣押；2019年7月31日11时许，从洪砚缴获华为（荣耀）手机1台在公安机关扣押；2019年7月31日10时许，从周金东处缴获苹果玫瑰金手机1台、苹果ＸＳ手机1台、ＶｉＶＯ手机1台、白色苹果手机1台在公安机关扣押；2019年7月31日10时许，从王郑林处缴获白色苹果6手机1台、ＶｉＶＯ手机1台、黑色ＶｉＶＯ手机1台、金色苹果手机1台在公安机关扣押；2019年9月9日11时许，王郑林退出销售假烟款人民币10万元在公安机关扣押。 再查明，在三明市梅列区人民法院审理过程中，被告人李清买退出违法所得人民币1000元、被告人洪砚退出违法所得人民币6.5655万元。 原判认定上述事实的证据有：证人郑某、胡某、马某的证言，证人周某的证言及其辨认笔录，搜查笔录、检查笔录、扣押清单，汤镇桂、王郑林微信明细账单，汤数木、汤永花、方倩端银行明细账单，王郑林、周某支付宝明细账单，三明市烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书，2018年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，三明市城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，三明市城区烟草专卖局出具的情况说明，被告人方华裕、汤镇桂、洪砚、王郑林、周金东的供述，被告人李清买供述及其辨认笔录等。 原判认为，被告人方华裕自己购买烟丝交给他人加工成假冒注册商标且伪劣卷烟予以批发销售，销售货值金额68.25万元，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，被告人方华裕的行为依法构成生产、销售伪劣产品罪。被告人汤镇桂明知方华裕向其批发销售的是假冒注册商标且伪劣卷烟仍予购买后再批发出售，购进及已销售假冒注册商标且伪劣卷烟货值92.0845万元，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，按择一重罪原则，依法构成销售伪劣产品罪。被告人李清买明知方华裕让其运输销售的货物是假烟，仍驾驶闽Ｄ6××××轿车将方华裕的假烟22件从云霄县运到泉州西高速出口处交给被告人汤镇桂，假冒注册商标卷烟货值53.25万元，应作为方华裕的共犯论处，依法构成销售伪劣产品罪。被告人王郑林、周金东、洪砚虽获得烟草专卖零售许可证，但明知向汤镇桂购进的是假冒注册商标且伪劣卷烟而仍予购进销售，其中王郑林、周金东购进假冒注册商标且伪劣卷烟货值17.5563万元，洪砚购进假冒注册商标且伪劣卷烟货值7.1032万元，三人同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，按择一重罪原则，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。方华裕、汤镇桂二人实施销售假烟的行为和环节是前端“批发”销售环节，其“批发”销售价格因系伪劣产品成本低，比终端零售价格一定低很多，因此不能直接机械地适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］7号）第二条第三款“能够查清销售价格”的相关规定，而是应当参照该款“有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定认定“销售金额”；如果实施假烟“批发”环节的行为人已销售且消耗完毕，无法查清其销售的相关品牌，才以有利于被告人的原则，按其实际收取的“批发”价（即“能够查清销售价格”）认定“销售金额”。因此，被告人方华裕、汤镇桂及其辩护人提出方华裕销售给汤镇桂的卷烟金额应按照方华裕实际销售给汤镇桂的价格认定，而不能按烟草部门的核定价确定的意见不能成立，不予采纳。被告人方华裕与被告人李清买之间、被告人王郑林与被告人周金东之间，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。被告人方华裕与被告人李清买在共同犯罪中，方华裕是主犯；李清买起辅助作用，是从犯，依法对李清买减轻处罚。被告人王郑林与被告人周金东之间作用相当，不划分主从犯。被告人汤镇桂已销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额15.3063万元、查获未销售假冒注册商标且伪劣卷烟货值76.7782万元（未遂），分别达到不同的法定刑幅度，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）的相关规定，在处罚较重的法定刑即“未遂部分”进行处罚，对被告人汤镇桂以“未遂部分”进行处罚，将依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人王郑林、周金东已销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额15.5993万元、查获未销售假冒注册商标且伪劣卷烟货值1.9569万元（未遂）；被告人洪砚已销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额6.5655万元、查获未销售假冒注册商标且伪劣卷烟货值5377.79元（未遂）；被告人王郑林、周金东、洪砚实施的行为，按上述法发〔2011〕3号相关规定以销售部分进行处罚。被告人方华裕、李清买、汤镇桂、王郑林、周金东、洪砚归案后能如实供述主要罪行，依法从轻处罚；被告人李清买、王郑林、周金东、洪砚退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人李清买、洪砚犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑。李清买实施的货值53.25万元的法定刑在七年以上有期徒刑，李清买属从犯，其减轻处罚的罚金也在“销售金额百分之五十以上二倍以下”，这与其罪责刑不相适应，对此，将参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中“对各共同犯罪人判处罚金可掌握在倍数总额内”之规定进行处罚。被告人违法所得尚未退清的依法继续追缴；扣押在案的假冒注册商标卷烟予以没收；扣押在案的真品卷烟，发还持有人；扣押在案的其它财物，因与本案犯罪无关，或主要不是用于犯罪，发还持有人。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百一十四条，第六十四条，第十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、被告人方华裕犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人汤镇桂犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元；三、被告人李清买犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人王郑林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人周金东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人洪砚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人王郑林退出在公安机关扣押的违法所得人民币10万元，予以没收，由扣押单位上缴国库；八、向被告人方华裕追缴违法所得人民币2万元，上缴国库；九、向被告人汤镇桂追缴违法所得人民币15.3063万元，上缴国库；十、被告人李清买退出的违法所得人民币1000元，予以没收；十一、向被告人王郑林、周金东追缴违法所得人民币5.5993万元，上缴国库；十二、被告人洪砚退出在本院扣押的违法所得人民币6.5655万元，予以没收；十三、扣押在案的假冒注册商标卷烟，予以没收，由扣押单位移交给烟草执法部门依法销毁；十四、扣押在案的真品卷烟及其它财物，由扣押单位发还持有人。 上诉人方华裕及其辩护人提出，原判认定方华裕购买烟丝找他人加工假冒注册商标的伪劣卷烟再卖给汤镇桂的证据不足，方华裕只是帮汤镇桂向他人购买假烟，每件收取50元费用；方华裕销售给汤镇桂的卷烟金额应按照方华裕实际销售给汤镇桂的价格认定，不能按烟草部门的核定价确定；原判量刑偏重，并处罚金过高，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人汤镇桂及其辩护人提出，汤镇桂被查获未销售的假冒卷烟金额应按照汤镇桂销售给王郑林、周金东、胡某、洪砚、周某的价格计算认定，不能按烟草部门的核定价确定；原判量刑偏重，并处罚金过高，请求二审查明事实，予以改判。 经二审审理查明：上诉人方华裕生产、销售伪劣产品金额为208560元，上诉人汤镇桂非法经营数额为360078元，原审被告人李清买非法经营数额为172500元。原判认定原审被告人方华裕、汤镇桂、李清买犯罪的其他事实和认定原审被告人王郑林、周金东、洪砚犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人汤镇桂违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，仍予购买后再销售给他人，非法经营数额360078元，情节特别严重，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应择一重罪，以非法经营罪定罪处罚。上诉人方华裕违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，购买烟丝交给他人加工成假冒注册商标的伪劣卷烟后予以销售，生产、销售金额208560元，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应择一重罪，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。原审被告人李清买违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知方华裕让其运输的是假冒注册商标的卷烟，仍为方华裕运送给汤镇桂，货值172500元，情节严重，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应择一重罪，以非法经营罪定罪处罚。原审被告人王郑林、周金东、洪砚明知他人的卷烟是假冒注册商标的卷烟，仍予以购进、销售，其中王郑林、周金东销售金额175563元；洪砚销售金额71032元，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案能够查清销售价格的，按销售价格计算；不能查清销售价格的，按照烟草专卖行政主管部门出具的核定价计算认定，原判以方华裕、汤镇桂二人实施销售假烟的行为和环节是前端“批发”销售环节，其“批发”销售价格因系伪劣产品成本低，比终端零售价格一定低很多，因此不能直接机械地适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“能够查清销售价格”的相关规定计算销售价格的依据不足，予以纠正，上诉人方华裕及其辩护人提出原判认定方华裕销售给汤镇桂的卷烟金额应按照方华裕实际销售给汤镇桂的价格计算认定，不能按烟草部门的核定价确定和上诉人汤镇桂及其辩护人提出汤镇桂被查获未销售的假冒卷烟金额应按照汤镇桂销售给王郑林、周金东、胡某、洪砚、周某的价格计算认定，不能按烟草部门的核定价确定的意见部分予以采纳。方华裕对其购买烟丝找他人加工成假冒注册商标的伪劣卷烟的事实有其在公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段的明确供述证实，上诉人方华裕及其辩护人提出原判认定方华裕购买烟丝找他人加工假冒注册商标的伪劣卷烟卖给汤镇桂证据不足的意见不能成立，不予采纳。原判对汤镇桂、李清买的定罪和认定方华裕、汤镇桂、李清买的犯罪金额有误，予以纠正，对相应的刑罚予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二百一十四条，第六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402刑初84号刑事判决第四、五、七、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四项，即被告人王郑林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；被告人周金东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；被告人洪砚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元；被告人王郑林退出在公安机关扣押的违法所得人民币10万元，予以没收，由扣押单位上缴国库；向被告人方华裕追缴违法所得人民币2万元，上缴国库；向被告人汤镇桂追缴违法所得人民币15.3063万元，上缴国库；被告人李清买退出的违法所得人民币1000元，予以没收；向被告人王郑林、周金东追缴违法所得人民币5.5993万元，上缴国库；被告人洪砚退出的违法所得人民币6.5655万元，予以没收；扣押在案的假冒注册商标卷烟，予以没收，由扣押单位移交给烟草执法部门依法销毁；扣押在案的真品卷烟及其它财物，由扣押单位发还持有人。 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402刑初84号刑事判决第一、二、三项，即被告人方华裕犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；被告人汤镇桂犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元；被告人李清买犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人（原审被告人）汤镇桂犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2025年7月30日止；罚金应于本判决生效后三日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）方华裕犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2022年7月30日止；罚金应于本判决生效后三日内缴纳。） 五、原审被告人李清买犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 徐 浩 审判员 刘时杰 审判员 黎建泉 二〇二〇年十二月十二日 书记员 李 敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。