安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终249号抗诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈焕聪，男，1989年9月27日出生，汉族，大专文化，无业，住广东省潮州市潮安区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月25日被繁昌县公安局刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2019年10月18日经繁昌县人民法院决定被逮捕。现羁押在芜湖县看守所。辩护人音邦定，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。辩护人郝红卫，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2019）20号起诉书指控被告人陈焕聪犯非法经营罪，2019年10月18日作出判决，被告人陈焕聪不服提起上诉，安徽省芜湖市中级人民法院以（2019）皖02刑终421号刑事裁定，发回繁昌县人民法院重审。繁昌县人民法院依法另行组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭审理了本案，于2020年8月20日作出（2020）皖0222刑初13号刑事判决。一审公诉机关繁昌县人民检察院不服原判决，向本院提出抗诉。原审被告人陈焕聪对一审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人陈焕聪及辩护人音邦定、郝红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人陈焕聪的父亲陈某在其居住地广东省潮州市潮安区登记设立名称为“潮州市潮安区庵埠镇溜龙烟杂店”个体户，并向潮安区烟草专卖局申领了烟草专卖零售许可证，有效期限自2014年12月22日至2019年6月30日，许可范围为卷烟、雪茄烟，被告人陈焕聪作为家庭成员亦参与该烟杂店的经营。从2017年4月开始，被告人陈焕聪从非正规渠道购买出口专供中华、芙蓉王、苏烟、五叶神、黄鹤楼牌以及台湾阿里山、ESSE（爱喜）、520、蓝星等境外品牌香烟，通过微信朋友圈发布销售卷烟信息，向微信好友销售，并通过微信转账方式收取货款。陈焕聪在收到购买人所需购买的香烟品牌、数量、收货人信息、收货地址及货款后，通过潮州市潮安区庵埠镇的德邦物流、申通快递发货，为逃避查处，陈焕聪在快递单上不填写自己真实姓名、住址、电话号码等信息。现已查明的交易金额达530905元。具体事实如下：1、2017年4月28日至2017年12月27日，被告人陈焕聪使用微信×××（微信名：只是个卖烟酒的）、×××（微信名：尚品）添加下线客户张某（已判决）的两个微信×××、×××为微信好友。张某通过两个微信号以微信扫码转账的方式向陈焕聪的两个微信号支付购买香烟款，从陈焕聪处购买出口专供中华牌、出口专供芙蓉王牌、出口专供苏烟、台湾阿里山、ESSE、蓝星等品牌香烟，公安机关提取的被告人陈焕聪与张某微信转账记录显示双方交易金额共计135352元。上述事实，经庭审质证，有以下证据证明：（1）证人张某的证言,他使用了两个微信号，微信名“撸啊撸”，微信号是×××，微信名“辉煌商贸”，微信号是×××。微信号×××（只是个卖烟酒的），他的微信地址是广东省潮州市，他大部分买家都是找此人发的货。通过核对他本人的交易记录，从2017年7月31日至12月5日，他通过微信转账423次，金额99965元，这些钱都是他用来买香烟的。他用×××（“撸啊撸”）微信号在微信号×××（只是个卖烟酒的）处购买过香烟，从2017年4月28日至7月30日转账80笔，金额15627元，向此号购买的香烟一般都是专供出口香烟和免税香烟，有中华、苏烟、芙蓉王、黄鹤楼等。他使用×××（辉煌商贸）微信号在×××（尚品）微信那里，从2017年12月8日至12月27日，转账20笔，金额19760元购买香烟，“尚品”和“只是个卖烟酒的”是一个人（陈焕聪），发货地址是广东省潮州。（2）证人陈某的证言，他开桂钦烟酒店的烟草零售许可证是以他名字注册的，有十几年了，他儿子陈焕聪也经常到他店里来帮他送送烟、杂货之类的，最近几年主要由儿子在经营。5月24日公安机关在他店里扣押的出口香烟、外烟是他儿子在汕头市西递公园附近购买的，那里有个烟草批发市场。他知道儿子在网上销售香烟的事情，卖的时间不长，大概有一年了，他知道出口专供、外烟是不能销售的。店里的主要经营人是他们老夫妻俩，他俩平时都住店里，如果要送啤酒等，他会喊儿子过来帮忙。（3）证人郭某的证言，陈焕聪是她丈夫，她和丈夫没有工作，主要经济来源是她公公和丈夫经营的烟酒店的收入。她公公开的烟酒店主要是她公公和丈夫共同经营，该店主要经营饮料、茶叶等商品，她丈夫主要负责销售、送货、收货，公公岁数大了。她和公婆不住一起，但平时都吃在一起，家里的开销都是公婆负担，经济上他们没有独立生活。（4）被告人陈焕聪的供述和辩解，微信号是×××（微信名辉煌商贸）、微信号×××（微信名撸啊撸），是他的微信好友，这两个号是同一个人（张某）在使用，是他的客户，这两个微信号都在他这里购买过香烟，他记得对方加他好友的时间是2017年上半年。公安机关通过查询，发现他和这两个微信号有大量的转账记录，转账80笔，金额15627元，这些钱都是对方找他购买香烟的香烟款。2017年7月31日至12月5日，微信号×××（辉煌商贸）向他微信×××共转账423笔，金额99965元，对方也通过他的微信号×××（尚品）购买过香烟，通过查询，此号与对方×××微信号交易记录从2017年12月8日至12月27日转账20笔，金额19760元，上述转账共计135352元，都是对方向他购买香烟的香烟款，购买香烟的主要种类有出口的中华、芙蓉王及台湾的阿里山等品牌。他们找他购买香烟，会把需要购买的香烟种类和数量发给他，也会将收货人信息和地址发给他，他收到钱和地址等信息后，他会在潮州本地的德邦物流或者申通快递给购买人发货，发货以后他会将快递单号发给购买人，让购买人自行查看香烟的物流发货情况。香烟每次都是一到两条进行包装后发货，有时候购买人购买的香烟数量多，他会做几个快递包裹进行快递。（5）发货快递单截图（共37张），证实张某手机保存的陈焕聪用德邦、申通快递向其购买的香烟发货的事实。（6）烟草专卖零售许可证、营业执照，个体户机读档案登记资料，证实陈焕聪的父亲陈某经营的溜龙烟杂店领取了营业执照和烟草专卖零售许可证的事实。（7）潮安县庵埠镇溜龙烟杂店（陈某烟草许可证号440882002019）2017年1月至12月全年烟草进货记录，证实陈焕聪在网络上销售给张某各种品牌的香烟，未从零售专卖许可证指定的供货单位广东烟草潮州市有限责任公司购买的事实。（8）财付通注册信息及2017年1月1日至2018年4月25日的交易流水记录，证实公安机关通过向财付通科技有限公司调取的陈焕聪微信号×××与张某微信×××销售香烟的微信转账交易流水的事实。2、2017年11月2日至2018年5月23日，被告人陈焕聪使用微信×××（微信名：只是个卖烟酒的）、×××（微信名：尚品）添加下线客户安某×××（微信名：安先生请下单）微信号为微信好友。安某以微信扫码转账的方式向陈焕聪两个微信号支付购买香烟款，从陈焕聪处购买出口专供中华牌、出口专供芙蓉王牌、出口专供苏烟、台湾阿里山、ESSE、蓝星等品牌香烟，公安机关调取的被告人陈焕聪与安某之间的微信转账记录显示双方交易金额共计225559元。上述事实，经庭审质证，有以下证据证明：（1）证人安某的证言,他通过微信号×××（微信名：安先生请下单）从微信名“只是一个卖烟酒的”、微信号×××及微信名“尚品”、微信号×××两个微信号购买过香烟，是从2017年11月开始一直持续到2018年4月底结束，都是通过微信进行交易，他每次找对方购买香烟时，他都会把购买香烟的种类和数量告诉对方，并且把价格问好，对方会把价格发给他，还会给他一个微信二维码，让他扫码支付购买香烟钱，他付款之后也会把收货地址发给对方，对方收到钱后会给他发货，发货以后对方会给他一个快递单号，让他查询快递发货情况。对方每次发货的地址都是广东潮州地区，发货的快递有两家，是申通和德邦。他从对方购买的香烟主要有出口专供硬中华、芙蓉王、苏烟等，还有境外品牌的阿里山、520、ESSE（爱喜）、蓝星等。他购买的香烟有一些是自己抽，有一部分卖掉了。（2）被告人陈焕聪的供述和辩解，他销售香烟的下线客户中，有个微信号×××和他使用的两个微信都有购买香烟的微信转账记录，从2017年11月2日至2018年4月25日的微信交易记录中，安某向他购买了184246元香烟，从2018年4月26日至5月23日，通过安某给他转账记录的截图来看，向他购买了41313元香烟，总额为225559元。这些转账的钱都是找他购买香烟的钱。对方主要从他这里购买出口专供香烟，主要有中华、芙蓉王、苏烟等，还有一些境外品牌台湾阿里山、ESSE（爱喜）、520、蓝星等香烟。出口专供香烟大概在100、200元一条，境外品牌香烟在80到200元不等。（3）扣押决定书，证实安某的手机以及银行卡、9包云烟（专供出口）已被公安机关依法扣押的情况。（4）微信转账记录，证实安某向陈焕聪购买香烟通过微信转账的事实。3、2017年7月28日至2018年4月25日，被告人陈焕聪使用微信×××（微信名：只是个卖烟酒的）、×××（微信名：尚品）添加下线客户王某两个微信号×××、agong2012为微信好友。王某以微信扫码转账的方式向陈焕聪的两个微信号支付购买香烟款，从陈焕聪处购买出口专供硬中华香烟、出口专供芙蓉王香烟、出口专供玉溪香烟、出口专供苏烟、出口专供贵烟等品牌香烟，公安机关调取的被告人陈焕聪与王某之间的微信转账记录显示双方交易金额共计169994元。上述事实，经庭审质证，有以下证据证明：（1）证人王某的证言,他从2017年7月加微信号只是个卖烟酒的（×××）为微信好友，从此人那里购买香烟，持续到2018年4月结束。他们是通过微信进行交易，每次找对方购买香烟时，他都会把购买香烟的种类和数量发给对方，并把价格问好，对方会将香烟的价格发给他，后会给他一个微信二维码，让他扫码支付购买香烟的钱，他扫码付款后，他也会把收货的地址发给对方，对方每次发货的地点都是广东潮州，发货的快递有申通等。他从对方购买的香烟主要是出口专供的硬中华、芙蓉王、苏烟等，还有一些境外品牌的阿里山、520、ESSE（爱喜）、蓝星等香烟。他从2017年7月28日至9月11日，转账146笔，金额25738元，从2017年9月6日至12月6日，转账331笔，金额64587.2元，从2017年12月7日至2018年4月25日，转账48笔，金额79669元，总共转账169994.2元。他除了从对方购买香烟外，没有购买过其他东西，和对方也没有其他经济往来，后对方在微信里跟他说，要他把跟对方的交易记录和聊天记录删除，对方也没有跟他说为什么要删除，后他就把聊天记录删除了。（2）被告人陈焕聪的供述和辩解，他不记得当时是怎么加微信号×××、agong2012为微信好友的，也不记得对方转账找他购买过什么东西，虽转账记录总金额显示是169994.2元，也不知道对方转账的钱是不是找他购买香烟的钱。（3）微信转账记录，证实王某通过自己的2个微信号向陈焕聪微信转账情况，金额共计169994元的事实。综上，被告人陈焕聪向张某、安某、王某通过网络销售出口专供及部分境外香烟等卷烟制品共3起，销售金额总计530905元。2018年5月24日，被告人陈焕聪在广东省潮州市被公安机关抓获归案，其到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。本案事实，另有经庭审质证的以下证据证明：（1）烟草专卖零售许可证、营业执照、个体户登记材料，证实被告人陈焕聪的父亲陈某于2014年12月22日为其经营的潮安县庵埠镇溜龙烟杂店申领了烟草专卖零售许可证、营业执照，该证照规定，该店经营场所在潮安县庵埠镇庵凤路溜龙路段，经营范围为卷烟，雪茄烟（限于本经营场所范围内与工商营业执照同时使用），供货单位为广东烟草潮州市有限责任公司，有效期至2019年6月30日止。（2）指认笔录及照片、情况说明，反映被告人陈焕聪指认购买涉案香烟的地点的情况以及该地点因市场整顿，通过陈焕聪查找，未发现曾经向其销售过香烟的商户，陈焕聪在该市场购买香烟的品牌、数量等信息已无法查证的事实。（3）违法所得的情况说明，反映经侦办单位核算陈焕聪的涉案违法所得约为13275元至17695元之间。（4）扣押决定书、扣押清单、委托暂存物品清单，证实繁昌县公安局在陈焕聪父亲经营的烟酒店里扣押了150条香烟，主要是出口专供香烟、外烟（只有一种茶花细支8条），所扣押的香烟已委托繁昌县烟草专卖局保管的事实。（5）鉴定意见，证实繁昌县公安局聘请安徽省烟草质量监督检测站对扣押的香烟真伪及价值进行鉴定，被扣150条各类香烟为真品卷烟，价值22614元。（6）证明，由潮安区彩塘镇金砂一村村委会证实陈焕聪系无业人员，自2011年起在其父亲开设的桂钦烟酒店从事销售货物配送、进货结账等工作，并由郭裕新等5位街坊邻居签字加以证明的情况。（7）户籍证明，证明被告人陈焕聪的年龄、住址等身份信息。（8）抓获经过、前科劣迹查询情况，证实被告人陈焕聪系被抓获到案，无前科劣迹。上列证据系由公安机关依法收集，经一审公诉机关举证和庭审质证，证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。原判认为：被告人陈焕聪无视国家法律，明知出口专供香烟和境外品牌香烟是走私烟，而予以收购并进行销售，掩饰、隐瞒犯罪所得数额达53万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持，但指控罪名不当，予以纠正。被告人陈焕聪具有坦白情节，依法可以从轻处罚，其系初犯，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陈焕聪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、没收被告人陈焕聪违法所得人民币13275元，上缴国库，扣押在案存放于繁昌县烟草专卖局的涉案卷烟150条，由扣押机关依法处理。上诉人陈焕聪的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：第一，上诉人收购香烟时认为是可以合法销售的香烟，对此不明知是走私烟；且如认定上诉人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，则其上游犯罪走私罪必须成立，在案证据不足以证实，故上诉人不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。第二，一审法院已经认定本案电子证据存在多处程序违法，但将证据作为定案依据违法。因证据不合法，故认定其53万元犯罪数额证据不足。第三，上诉人愿意退还违法所得、缴纳罚金，应对其适用缓刑。抗诉意见及支持抗诉意见如下：第一，陈焕聪未取得烟草专卖零售许可证，涉案烟也并非从其父亲的溜龙烟杂店售出，其从非法渠道购买出口型香烟、外烟，在网上销售卷烟的行为，应认定为非法经营罪；第二，在案无证据证明陈焕聪构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第三，本案下线张某被繁昌县人民法院以非法经营罪判决。经审理，二审查明的主要犯罪事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人陈焕聪的上诉理由及抗诉机关的抗诉意见，评析如下：第一，关于电子证据是否能够采信。上诉人陈焕聪认为本案电子证据提取存在违法行为。然一审已明确，尽管在案电子证据存在被调取证据单位与证据持有人单位名称不一致、未有封存印戳、未附完整性校验值等情况，但侦查机关依据上诉人陈焕聪及其下线张某的微信号提取的交易数据，来源真实，且形成书面文本后交由上诉人陈焕聪等确认；侦查机关其后又对见证人、办案人员签名等问题进行了说明及补充。故其提取过程中的证据虽存在部分瑕疵，但经审查并非无法确定真伪之情况，且对上诉人及辩护人提出的异议作出补充解释、说明，故本案电子证据应能够作为定案证据；结合在案的证人证言等，亦能确认原判认定的犯罪数额正确。第二，上诉人陈焕聪是否具有销售烟草专卖品的资质。依据证人陈某、郭某的证言及陈焕聪所在社区居委会出具的证明可知，上诉人陈焕聪的父亲设立溜龙烟杂店并向潮安区烟草专卖局申领了烟草专卖零售许可证，而上诉人陈焕聪作为家庭成员多年来均参与了该烟杂店的经营，故应认定上诉人陈焕聪与其父亲共同经营烟杂店，陈焕聪亦因共同经营而具有零售烟草专卖品的资质。第三，上诉人陈焕聪行为的定性问题。《烟草专卖法》第十五条规定，经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证。而《最高院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中明确：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。而本案中，上诉人陈焕聪与其父亲共同经营烟杂店，该店持有烟草专卖零售许可证，依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十条：除了取得烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。结合一审已阐述的一系列关于出口专供香烟的规范性文件看，上诉人陈焕聪从非法渠道获取禁止内销的香烟并通过信息网络渠道销售的行为违反了《烟草专卖法》等法律法规及规范性文件。然结合其持有烟草专卖零售证的事实，故不宜以非法经营罪认定。上诉人陈焕聪其作为烟杂店经营者，具有多年烟草制品销售经验，其主观上应明知其通过网络售卖的香烟系国家命令禁止在国内市场销售的专供出口香烟，客观上仍然明知是走私卷烟而予以收购，原判认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与法有据。抗诉机关抗诉认为陈焕聪的下线张某构成非法经营罪与陈焕聪行为定性不一致，然依据证人张某的供述可知，张某并未获得烟草专卖品的销售资质，且存在销售假烟等行为，故不宜与本案进行类比。本院认为，上诉人陈焕聪明知出口专供香烟和境外品牌香烟是走私烟，而予以收购并进行销售，掩饰、隐瞒犯罪所得数额达53万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人陈焕聪具有坦白情节，系初犯，主观恶性较小，原判依法从轻及酌情从轻处罚，均与法不悖。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 莹审判员 蔡 俊审判员 张 元二〇二〇年十二月十三日书记员 牛文昕附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。