山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终863号上诉人（原审原告）：康颖。法定代理人：康永成。被上诉人（原审被告）：贾富生。委托诉讼代理人：孙建强，山西法铭律师事务所律师。原审第三人：大同市恒翔房地产开发有限责任公司。住所地：大同市平城区新胜苑**楼**商铺。法定代表人：赵建国，该公司董事长。上诉人康颖因与被上诉人贾富生、原审第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）案外人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（2019）晋02民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人康颖的法定代理人康永成、被上诉人贾富生的委托诉讼代理人孙建强到庭参加诉讼；原审第三人恒翔公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。康颖上诉请求：1.请求人民法院依法撤销大同市中级人民法院（2019）晋02民初120号民事判决，发回重审或改判停止对大同市平城区紫润芳庭小区2号楼A11号（现更改为49号）商铺的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误，上诉人对诉争房屋享有足以排除申请人执行的民事权益。1.诉争房屋被人民法院查封时间为2016年7月19日，而上诉人与第三人恒翔公司签订《商品房认购协议》、购买诉争房屋的时间为2012年10月30日，在房屋查封之前上诉人已经合法购买该房，上诉人取得对该房屋的物权期待权。2.上诉人提供的购买诉争房屋的收款收据、第三人恒翔房地产公司认可收到上诉人购房款并当庭陈述“2012年10月29日闫利琴账户中存入的900万元是上诉人交付的购房款”，并提供了闫利琴的银行存取款流水，销售台账，上诉人同时提供了大同市东泽地质勘察有限责任公司的证明、银行取款流水，上诉人提供的证据形成完整的证据链，足以证明上诉人以现金形式向第三人恒翔公司支付了全部涉案购房款。一审法院认定上诉人提供的证据不能证明支付了涉案付款，属于事实认定错误。3.2018年7月，上诉人将第三人恒翔公司诉至大同市平城区人民法院，要求其继续履行合同，交付房屋及协助办理产权过户手续并承担违约责任。大同市平城区人民法院经依法审理，作出（2018）晋0202民初3054号民事判决书，判令《商品房认购协议》合法有效，恒翔公司承担违约责任。上诉人无法合法占有诉争房屋、未办理过户登记系因为第三人恒翔公司违约，延期交房，并非因为上诉人的原因所致。因此，上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对诉争房屋享有足以排除申请人执行的民事权益。贾富生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.本案上诉人诉争的执行标的，与郭建军、马丽洁主张的房号是重合的，我们认为合同是虚假的。2.上诉人主张的2012年11月30日就购买了案涉房屋，但取得预售许可证的时间是2013年11月18日，当时显然不具备预售资格，而且其在另案执行异议中也认可。恒翔公司未提交书面答辩意见。康颖向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对大同市平城区紫润芳庭小区2号楼A11号（现变更为49号）商铺的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.案件受理费由被告承担。一审法院查明：康颖与第三人恒翔公司签订了《商品房认购协议》，协议约定：康颖认购恒翔公司开发的位于大同市南环路紫润芳庭小区2号楼A11商铺（现变更为49号商铺）一套，建筑面积259.32平米，单价每平米24000元，总价款6223680元。贾富生因与恒翔公司借款纠纷一案，在大同市仲裁委员会作出（2014）同仲裁字第066号裁决书发生法律效力后，向执行院申请强制执行。该院根据（2017）晋02执恢30号执行裁定书，于2019年6月21日续查封了恒翔公司开发建设的紫润芳庭小区房产，其中包括案涉的2号楼A11号。后案外人康颖对执行标的提出执行异议，本院于2019年10月23日作出（2019）晋02执异77号执行裁定书，驳回康颖的异议请求。康颖不服该裁定，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人康颖是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，虽然康颖与恒翔公司签订了案涉房屋《商品房认购协议》，但康颖所提供的证据并不能证明其实际给付购房款项，也没有提供证据证明其实际合法占有涉案房屋。康颖提供的证据不能证明其对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的民事权益，对康颖的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决驳回康颖的诉讼请求。二审中，上诉人与被上诉人均未提供新证据，并对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人康颖对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于商品房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合时，应一并进行审查。本案案涉房屋为商铺，不是为了居住的房屋，因此本案不适用第二十九条的规定。一审法院适用上述第二十九条的规定不正确，本院予以纠正。本案应当参照适用第二十八条的规定，并需同时符合上述四个要件，方可排除人民法院的强制执行。关于是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。案涉《商品房认购协议》系康颖与恒翔公司于2012年10月31日签订，内容具备了商品房买卖合同中关于商品房基本状况、单位价款及总价款、付款方式、交付使用时间、装饰及设备标准承诺违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，案涉《商品房认购协议》是否应认定为商品房买卖合同，应结合恒翔公司是否已按照约定收受购房款来综合认定。关于是否支付全部价款的问题。上诉人康颖称，案涉房屋是其父亲康永成购买的2套商铺之一，康永成先后向恒翔公司现金支付购房款1100万元。本院二审中，上诉人提供了大同市东泽地质勘察有限责任公司银行账户流水及该公司出具的康永成于2012年9月24日、10月31日分别在该公司提取现金800万元和300万元的证明，康永成也陈述其于2012年10月31日前分两次将1100万元现金支付给了恒翔公司。但康永成在二审庭审中，开始陈述是先交了300万元定金，后又交800万元；其后又陈述是在2012年10月31日前先交了900万元，后交了200万元；其对案涉1100万元巨额现金付款时间不确定，每次付款金额不确定，且不能提供其他有效凭证证明其将该款项作为购房款支付给了恒翔公司。其次，虽然恒翔公司法定代表人赵建国在一审中认可2012年10月29日闫利琴账户中存入的900万元是康永成交付的，但该笔存款的金额及存款时间与康永成的陈述并不能相互对应。因此，不能认定康颖在人民法院查封前支付了涉案购房款。关于是否已合法占有。根据上诉人的陈述，其对案涉房屋始终未占有。上诉人于2018年7月27日向大同市平城区人民法院提出诉讼，请求恒翔公司交付房屋，也证明至2016年7月19日人民法院查封时，康颖并未占有案涉房屋，即不能认定康颖在人民法院查封之前已合法占有该不动产。综上，上诉人康颖的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院认定事实清楚，虽然适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由康颖负担。本判决为终审判决。审判长 魏佩芬审判员 宋丽蓉审判员 李学明二〇二〇年十二月二十日法官助理 贺芳丽书记员 宋鹏飞