黑龙江省同江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0881刑初57号公诉机关黑龙江省同江市人民检察院。被告人赵琬璐，女，1990年8月25日出生，汉族，大学文化，无职业，住佳木斯向阳区。2019年9月4日因涉嫌非法经营罪被同江市公安局取保候审。辩护人刘均亮，黑龙江酬勤律师事务所律师。黑龙江省同江市人民检察院以黑同检一部刑诉（2020）44号起诉书指控被告人赵琬璐犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年9月18日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序,公开开庭审理了本案。黑龙江省同江市人民检察院指派检察员陈怀宇出庭支持公诉，被告人赵琬璐及其辩护人刘均亮到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年1月至2019年5月期间，被告人赵琬璐通过微信、支付宝及BOTM聊天软件等联络方式从罗某、张某、孙某处大量购得1Q0S电子烟弹，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、支付宝联络销售给天津的纪某慧(另案处理)、南京的王某(另案处理)、孙某等人，销售金额达30余万元。1、2018年9月至2019年5月期间，被告人赵琬璐从罗某(另案处理)处购买加热不燃烧电子烟(以下简称电子烟)1701条，价值人民币315646元，通过微信及银行卡转账的方式付款，以快递邮寄的方式将其中的绝大部分电子烟销售给纪某慧和孙某(微信呢称:博阳、小阳)，纪某慧和孙某通过微信、支付宝转账给赵琬璐付款。其余电子烟弹被赵琬璐零售、送给亲友吸食。2、2019年2月至2019年8月期间，被告人赵琬璐从孙某处购买电子烟37条，价值人民币13273元，被告人赵琬璐加价予以销售。3、被告人赵琬璐通过微信联系，在张某(微信昵称:俄罗斯野生海参)处购买电子烟110条，价值人民币22680元，赵琬璐加价进行了销售。经侦查，2019年9月3日，被告人赵琬璐被佳木斯海关缉私分局传唤到案。公诉机关提交了物证手机1部；书证受案登记表、侦破经过、抓捕经过、户籍证明、现实表现、国家烟草专卖局文件和佳木斯市烟草专卖局证明、扣押手续、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函、交易电子纪录及截图、银行流水；证人孙某、李某、刘某等的证言；被告人赵琬璐的供述与辩解；哈尔滨正大会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、浙江省烟草质量监督检测站鉴别检查报告；现场勘验笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人赵琬璐未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人赵琬璐有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，后公诉机关调整量刑建议为：被告人赵某璐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币50000元。被告人赵琬璐对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，一、对电子烟的定性，没有国家权威部门出台的法律位阶以上的法律文件认定电子烟属烟草制品，且案卷中仅鉴定1.7条为真品，其他销售的产品没有证据证实是否为真电子烟或其他物品。二、非法经营的数额应当以查证属实销售数额为准。1、销售给孙某的数额应为128790元；2、销售给纪某博的数额应为33500元；3、销售给王某的数额应为13764元，不是22500元；4、销售给佳木斯市的数额系帮朋友的忙，帮其代购的，不应算作经营范畴。三、被告人赵某璐系自首。赵某璐在哈尔滨海关查办罗某涉嫌走私案件时，赵某璐主动交代，并上交交易的二部手机和抽剩的电子烟等。四、被告人赵某璐认罪认罚。五、赵某璐系初犯、偶犯。综上，仅依据一个不公开的烟草专卖局的复函性质文件不能认定赵某璐构成非法经营罪，如果构成犯罪建议对被告人赵某璐从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2018年1月至2019年5月期间，被告人赵琬璐通过微信、支付宝及BOTM聊天软件等联络方式从罗某、张某、孙某处大量购得1Q0S电子烟弹，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、支付宝等联络销售给纪某慧、王某、孙某等人。其中，销售给纪某慧、潘某电子烟价值人民币63500元；销售给孙某电子烟价值人民币128790元；销售给王某电子烟价值人民币22500元；微信零售29090元。综上，销售电子烟金额总计人民币243880元。被告人赵琬璐销售1Q0S电子烟弹非法获利1万余元。另查明，另纪思慧、潘峰、王倩均被同江市人民检察院决定不起诉。2019年9月3日，佳木斯海关缉私局电话传唤赵某璐，赵某璐主动交代其非法经营的犯罪事实，海关缉私局将案件线索移交佳木斯市公安局，同年11月11日，佳木斯市公安局指定同江市公安局管辖。上述事实有经庭审质证、确认的物证手机1部；书证受案登记表、侦破经过、抓捕经过、户籍证明、现实表现、国家烟草专卖局文件和佳木斯市烟草专卖局证明、扣押手续、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函、交易电子纪录及截图、银行流水；证人孙某、李某、刘某等的证言；被告人赵琬璐的供述与辩解；哈尔滨正大会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、浙江省烟草质量监督检测站鉴别检查报告；现场勘验笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人赵琬璐未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予依法惩处，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。关于辩护人的辩护意见。经查，一、2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS等四种类型的新型卷烟纳入卷烟鉴别检验目录。故，辩护人认为电子烟不属烟草制品、被告人不构成犯罪的意见不予采信。二、郭某代赵某璐发给孙某9次电子烟，对应孙某转账给赵某璐9次电子烟款金额为128790元，故应认定赵某璐销售给孙某数额为128790元；与王某的交易明细中明确标明金额为22500元，其余70800元为电子烟机器，剩余73288元未标明系何产品，无法认定该部分系电子烟款，故对其中的22500元认定为非法销售数额；销售给纪某慧电子烟价格为63500元，微信零售29090元，以上共计销售电子烟价款人民币243880元应认定为犯罪数额。故。辩护人关于犯罪金额辩护意见有事实依据，本院予以采信。三、佳木斯海关缉私局在侦办其他案件时，对赵某璐进行传唤，根据相关法律规定，被告人赵某璐的犯罪虽被发觉，但尚未受到公安机关的讯问，未被采取强制措施，即主动交代了全部犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”，应认定为自首。故，对辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见本院予以采纳。四、归案后，被告人赵某璐认罪态度较好，并认罪认罚。故，辩护人关于从轻处罚的意见本院予以采纳。综上所述，被告人赵某璐构成非法经营罪，鉴于其具有自首情节，系初犯，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，适用缓刑对所在的社区没有重大不良影响。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人赵琬璐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期，从判决确认之日起计算。罚金于判决生效后10日内缴纳。）责令被告人赵琬璐退赔违法所得人民币10000元，上缴国库。扣押在案1.7条烟弹，由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王金涛审 判 员  张清军人民审判员  孟凡荣二〇二〇年十二月十七日书 记 员  冷 言