本溪市溪湖区人民法院民 事 裁 定 书(2019)辽0503民撤3号原告：中国建设银行股份有限公司某某·分行，住所地辽宁省本溪市平山区。负责人：杨海元，系建行本溪分行行长。委托代理人：李昂飞，系中国建设银行股份有限公司辽宁分行法务部工作人员。委托代理人：赵维振，系北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被告：仲某某，男，汉族，1953年6月19日出生，辽宁省沈阳市人，现住辽宁省沈河区。委托代理人：王有梁，系辽宁三业律师事务所律师。被告：本溪某某房屋开发有限公司，住所地本溪经济技术开发区商业城多功能综合楼**。法人代表：赫丝，系该公司董事长。委托代理人：蒋焕玉，系本溪某某房屋开发有限公司董事长。第三人：沈阳某某某某集团有限公司，住所地沈阳，住所地沈阳市皇姑区巴山路**>法人代表人：刘培华，系该公司董事长。委托代理人：何秋实，系该公司法务处处长。原告中国建设银行股份有限公司某某·分行（以下简称建行本溪分行）诉被告仲某某、被告本溪某某房屋开发有限公司、被告沈阳某某某某集团有限公司、第三人撤销之诉纠纷一案，于2019年10月11日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告建行本溪分行的委托代理人赵维振、李昂飞、被告仲某某的委托代理人王有梁、被告本溪某某房屋开发有限公司的委托代理人蒋焕玉、被告沈阳某某某某集团有限公司的委托代理人何秋实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行本溪分行向本院提出的诉讼请求：请求法院依法撤销（2017）辽0503民初1737民事判决；诉讼费由被告承担。事实和理由：本溪某某房屋开发有限公司为“御龙.山语湾”建设项目于2013年5月24日与原告签订《固定资产借款合同》（合同编号FDCKFDK2013-001）及《抵押合同》（合同编号FDCKFDK2013-001-01），约定借款金额8000万元，贷款期限为三年，本溪某某房屋开发有限公司用其位于本溪市开发区国有土地使用权作为抵押，并依法办理了抵押登记。蒋焕玉，宋某，赫丝分别与原告签署《自然人保证合同》为本溪某某房屋开发有限公司债务提供连带责任保证。合同签订后，原告依约向被告本溪某某房屋开发有限公司发放8000万元贷款。2016年6月15日，双方又签订《人民币贷款期限调整协议》，约定将贷款本金金额7980万元期限延长24个月至2018年6月25日。同时本溪某某房屋开发有限公司继续用其位于本溪市开发区国有土地使用权作为抵押，并重新办理登记。蒋焕玉，宋某，赫丝继续提供连带责任保证。上述情况，除宋某，赫丝没参加公证外，均由辽宁省本溪晟信公证处公证，并作出（2016）本晟证经（05）字第3号和（2017）本晟证经建字第640号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后因原告发现本溪某某房屋开发有限公司私自处置抵押物，经申请，晟信公证处于2018年1月10日作出《（2018）本晟执字第1号执行证书》，载明：“申请执行人建行本溪分行可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为本溪盛恒房屋开发有限公司、蒋焕玉，执行标的为：本金6889万元和利息及罚息（以偿还日实际金额为准）、执行公证费137780元、执行费及行使抵押权所支付费用”。2018年1月8日，原告建行本溪分行向本溪市中级人民法院起诉，要求宋某、赫丝承担保证责任，本溪市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）辽05民初8号民事判决书，判令宋某，赫丝对本溪某某房屋开发有限公司借款6864万元和利息承担连带清偿责任。2018年1月23日，原告依据上述执行公证书申请法院强制执行。本溪中院立案后作出（2018）辽05执字23号执行裁定书，查封了本溪某某房屋开发有限公司涉案涉605套抵押房产。之后，数百名案外人针对近乎全部抵押物提出案外执行异议，因有数十名当事人提及是购买的仲某某转售的房屋，在2019年3月19日的开庭过程中，本溪某某房屋开发有限公司向法庭举证了（2017）辽0503民初1737号民事判决书，判决内容如下，一、被告本溪某某房屋开发有限公司于本判决生效后5日内给付原告仲某某工程款3800000元；二、原告仲某某在工程款3800000元范围内，就本溪高新技术产业开发区“御龙.山语湾”小区1-6栋楼，二期工程15-19栋楼工程价款或拍卖价格优先受偿。案件受理费29600元、保全费5000元，由原告负担。我行又于2019年4月10日接到本溪市溪湖区人民法院的（2018）辽0503执959号通知书，得知溪湖区人民法院将对（2017）辽0503民初1737号民事裁定保全查封的部分房产进行评估、拍卖。（2017）辽0503民初1737号民事判决存在严重错误，理由如下：第一，我行作为抵押权人，法院在没有通知我行参加诉讼的情况下无权作出工程款优先受偿的认定。第二、仲某某不是建设工程施工合同的主体，不具备工程款优先受偿的主体资格。第三、仲某某主张其如约施工完毕。法院判决载明，竣工日期2014年8月4日，再结合我行作为申请执行人的500余件执行异议人提供的合同情况，工程早已于2014年竣工，无论是沈阳某某某某集团有限公司还是仲某某，早已超出主张优先权的六个月的除斥期间。第四、仲某某在配合本溪某某房屋开发有限公司规避我行对该公司的执行，仲某某在应知，明知房地产已抵押的情况下，恶意配合开发商转移抵押物。第五，案件没有任何对抗性，完全根据各方牵手和解的内容出具的判决书缺乏事实依据。法院依据双方所谓的和解协议进行判决，没有对事实进行审查。案涉卷宗中没有其双方关于工程量和结算的任何证据材料。第六，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复，建筑工程款不包括承包人因发包违约所造成的损失，未见本判决对此进行审查。第七，保全裁定。查封的房屋是本溪某某房屋开发有限公司及蒋焕玉主动配合仲某某选取的。在我行申请执行本溪某某房屋开发有限公司的案件中，包括仲某某受让人在内的案外人对五百余处抵押物提出案外人异议，而在仲某某的诉讼中，同样是法院查封的房屋，却没有任何所谓买受人提出任何执行异议，这也是其双方恶意串通的重要表现之一。总之，仲某某，本溪某某房屋开发有限公司及沈阳某某某某集团有限公司恶意串通，利用法院程序的忽略，侵害我行民事权益，以图达到其转移财产，逃避债务，规避税收、对抗执行的非法目的，依据《中华人民共和国诉讼法》第56条及民事诉讼法解释的相关规定，依法提起第三人撤销之诉，请法院依法撤销（2017）辽0503民初1737民事判决。被告仲某某辩称：一、仲某某系案涉工程实际施工人，对案涉工程价款享有法定优先权。（1）《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。二、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案案涉工程至今也没有竣工验收。三、原告提起第三人撤销之诉超出法定期限，法院于2017年12月27日对案涉部分房产进行了保全查封，原告向本溪中院申请执行的案件于2018年1月23日立案，于1月25日对晟恒小区房产作出查封，至这一时间点，原告早已知晓仲某某向法院提起诉讼的事实。在一审审理过程中，原告并没有申请参加诉讼，是其放弃参与诉讼权利。四、原告行使的抵押优先权有瑕疵，不能对抗我方基于建设工程施工合同关系取得的法定优先权，理由如下：1、2013年5月27日，原告与本溪某某房屋开发有限公司签订的在建工程抵押合同第5条约定，贷款的还款方式按销售进度还款，并签订了资金封闭管理协议，该约定既明确了本溪某某房屋开发有限公司有权出售房屋，购房者购买房屋合法。依据该约定，原告实际上放弃了抵押的优先权，对于本溪某某房屋开发有限公司未能如期归还原告的贷款，根本原因是原告没有对贷款资金进行监管。2、原告对案涉房产、土地办理了两次抵押登记，第一次在2013年5月、第二次在2016年6月，那么必然是涤除了第一次抵押登记，当原告办理第二次抵押登记的时间点，第一次抵押登记已然失去法律效力，仲某某在第二次抵押登记前已将案涉工程施工完毕，原告主张的抵押权不能对抗仲某某作对案涉工程价款享有的法定优先权。被告本溪某某房屋开发有限公司辩称：我同仲某某意见一致。第三人沈阳山盟集团述称：首先原告的诉请已超过法定的期限，其次我公司与仲某某，本溪某某房屋开发有限公司之间没有任何形式的恶意串通。实际施工人对工程享有优先受偿权是权利是需要，在相关利益冲突时实际施工人将劳务及建筑材料投入到建设工程中，对建设产生劳务报酬，材料款等价补偿，民法公平原则也体现于此。实际施工人按《合同法》第286条主张权利的，人民法院予以支持。已生效的判决关系到社会诸多稳定，不应当轻易撤销。原、被告围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年11月25日，被告仲某某与被告本溪某某房屋开发有限公司签订了《补充协议》，就“御龙.山语湾”住宅项目工程有关事宜达成协议，被告本溪某某房屋开发有限公司每月25日前按月实际工程进度拨款给仲某某，主体封顶拨付工程款达到总造价的55%，工程竣工拨款达到工程总造价的85%。2012年8月1日，被告本溪某某房屋开发有限公司与第三人沈阳某某某某集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“由第三人沈阳某某某某集团有限公司承包被告本溪某某房屋开发有限公司开发的“御龙.山语湾”工程，工程地址：本溪高新技术产业开发区孙思邈大街33号，承包范围为：土建、水暖、电器。合同价款为：115776114.82元。开工日为：2012年8月4日。竣工日期为：2014年8月4日”。被告仲某某施工的1至6号楼、15至19号楼工程于2013年年底交工。此期间被告本溪某某房屋开发有限公司以现款和抹房的形式给付大部分工程款。2017年12月4日，仲某某向本院提起民事诉讼，2018年9月28日，本院作出（2017）辽0503民初1737号民事判决书，判决被告本溪某某房屋开发有限公司于本判决生效后5日内给付原告仲某某工程款3800000元；仲某某在工程款3800000元范围内就本溪高新技术产业开发区工程价款或者拍卖的价款优先受偿。2018年11月6日仲某某向本院申请执行。2019年4月22日，建行本溪分行向本院提出执行异议，本院于2019年5月5日作出（2018）辽0503执959号之二执行裁定书，驳回了案外人中国建设银行股份有限公司某某·分行的异议请求。2019年10月11日，原告建行本溪分行向本院提起民事诉讼。本院认为，原告主张被告和第三人侵害其合法权益，要求撤销本院（2017）辽0503民初1731号民事判决，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零三条第二款规定：案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案中，原告建行本溪分行向本院提出执行异议后，本院已于2019年5月5日作出（2018）辽0503执959号之二执行裁定书，驳回了其异议请求，故对原告建行本溪分行再提起第三人撤销之诉，要求撤销本院（2017）辽0503民初1737号民事判决的诉讼请求，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零三条之规定，裁定如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司某某·分行的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  张庆忠人民陪审员  李 岩人民陪审员  冯素元二〇二〇年十二月十二日书 记 员  尚秀竹附：本案所适用的法律法规及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零三条第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提的执行异议，应予审查，第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。