江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2654号上诉人（原审原告）：吴强，男，1971年12月21日生，汉族，住江西省莲花县。被上诉人（原审被告）：盛生农业发展（江西）有限公司。住所地江西省吉安县城庐陵大道**，统一社会信用代码91360800578751265K。法定代表人：许志勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖晋军，江西庐陵律师事务所律师。上诉人吴强因与被上诉人盛生农业发展（江西）有限公司（以下简称盛生公司）劳动争议纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴强、被上诉人盛生公司的委托诉讼代理人肖晋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴强上诉请求：一、撤销原判，改判盛生公司支付其2019年11月25日至2020年1月7日工资7,879.44元，2019年休假期间加班工资7,249.44元，2019年法定2天加班及9天法定休假工资3,622.6元，2017年2018年2019年巡山守茶子加点工资10,868元，2016年12月至2019年12月加班工资差额52,165.7元，2019年终奖工资3,000元，2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同之日双倍工资，数额以平均月工资5,252.96元乘以没有签订无固定期限劳动合同书面文书的月数为标准；二、改判盛生公司恢复上诉人无固定期限劳动合同关系并支付其违法解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日止工资报酬，数额以平均月工资标准5,252.96元乘以诉讼时间月数；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1．双方提供的部分工资发放表及常驻基地人员补贴表显示的出勤天数大于法定上班天数20.83天，可证实上诉人常年加班，一审未依据法律规定要求盛生公司提供工资发放表及加班考勤表等证据，认定上诉人加班没有依据予以驳回明显有误，请求二审予以纠正；2．双方当事人合同约定及微信聊天记录可以证明盛生公司每年有发放年终奖的惯例，民生公司应支付其2019年年终奖3,000元，双方当事人未签订无固定期限劳动合同，应判令盛生公司每月支付未签订劳动合同的双倍工资；3．双方的微信聊天记录可以证实系盛生公司单方解除劳动关系而非双方协商解除，故请求二审认定该事实且判决盛生公司恢复与上诉人的无固定期限劳动合同并支付上诉人违法解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日止工资报酬。盛生公司辩称，1．上诉人吴强在微信中向公司表达了协商解除劳动关系的意愿，并表示年底不想来了，好聚好散，双方确定协商解除劳动关系的条件及赔偿标准，吴强2020年1月7日收到书面的劳动关系解除通知书，2020年2月28日收到公司39,397.2元赔偿金，可以证实双方系协商解除劳动关系，吴强收到赔偿金后拒不办理离职交接，暂用公司摩托车等资产，继续纠缠持续诉讼，给公司造成损失；2．吴强二审提出的种种诉请无依据，应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。吴强向一审法院起诉请求：判令盛生公司支付其2019年11月25日至2020年1月7日工资7,879.44元，2019年休假期间加班工资7,249.44元，2019年法定2天加班及9天法定休假工资3,622.6元，2017年2018年2019年巡山守茶子加点工资10,868元，2016年12月至2019年12月加班工资差额52,165.7元，2019年终奖工资3,000元，2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同书面文书之日双倍工资，数额以平均月工资5,252.96元乘以没有签订无固定期限劳动合同书面文书的月数为标准；二、盛生公司恢复上诉人无固定期限劳动合同关系并支付其违法解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日止工资报酬，数额以平均月工资标准5,252.96元乘以诉讼时间月数；三、盛生公司赔偿其少领3个月失业保险金损失3,780元。一审法院认定事实：吴强2003年10月至2008年9月入职于泰钼合金（深圳）有限公司，2009年11月至2016年8月入职于赣州华坚国际鞋城有限公司，均并参加了社保。2016年11月25日入职被告单位任职水电工，负责公司所有办公和种植用途水电系统的安装维护和修理，其他相关设备的安装维护和修理，以及公司布置的其他任务。双方签订了劳动合同，第一份劳动合同期限为2016年11月25日至2018年11月24日，第二份劳动合同期限为2018年11月25日至2019年11月24日（劳动合同约定工资为3,935元/月）。2019年12月31日，盛生公司与吴强通过微信协商，解除双方的劳动关系，并向吴强发送了《不再续签劳动合同通知书及交接书》（2020年1月7日吴强收到被告的书面离职通知），通知其结算赔偿金额。吴强表示依法办事，好聚好散。因为年底了其不想再来了。盛生公司于2020年2月28日向吴强汇款39,397.2元用于工资结清及离职补偿金，即：1、吴强目前的工资3,935元/月，补贴600元/月，高温费1,200元，月平均工资5463（3935×12＋600×12＋1200)÷12，日工资213.1元（4,635元／月÷21.75天）。2、2019年12月31日向吴强发送了离职通知书，因其就通知形式上纠缠，补偿金计算以其2020年1月7日收到书面离职通知为准，自2019年11月24日合同到期后未再签订劳动合同(2019年11月25日至2020年1月7日)共计44天需支付双倍工资18,752.80元（213.1元/天×44天×2倍），因为11月份工资中已支付了11月25日的1倍工资，所以工资部分需要支付18,539.7元；由于未提前一个月通知，故应支付一个月工资代通知金，即4,635元；吴强共工作3年44天，按工作满一年支付一个月工资，不满半年支付半个月工资的原则，支付3.5个月工资作为赔偿金，即16,222.5元（4,635元／月×3.5月），以上三项总计为39,397.2元。2020年6月吴强向吉安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：盛生公司支付吴强2019年11月25日至2020年1月7日1.5个月工资7,927.5元、代通知金5,285元、2019年休假期间加班工资7,289.65元、2019年法定2天加班及9天法定休假日工资3,644.7元、2017年，2018年及2019年巡山守茶子加点工资10,934元、2016年12月至2019年12月加班工资差额52,165.7元、2019年奖金工资3,000元、2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同之日双倍工资，数额以2019年11月份工资为准；盛生公司退回2017年2月至6月从工资中扣的未缴的医保费395元；盛生公司恢复吴强无固定期限劳动关系，并支付自违法终止劳动关系至恢复劳动关系期间工资报酬及补交五险一金，数额以2019年11月工资为准；盛生公司赔偿吴强少领3个月失业保险金损失及少领3个月失业保险金期间要缴纳的医保费合计5,048.4元。2020年8月28日，吉安县劳动人事争议仲裁委员会裁决认为，双方微信聊天记录，证明吴强与盛生公司系协商解除劳动关系，确认吴强与盛生公司于2020年1月7日解除劳动关系，且对吴强进行了补偿，且补偿到位，盛生公司无需向吴强支付工资、代通知金、双倍工资差额。吴强于2016年入职盛生公司,于2020年1月7日解除劳动关系。吴强享受的带薪年休假数为5天，其未休年休假工资为1,809.2元；吴强提供的《巡防排班表》不能证明属于加班，盛生公司不应向其支付加班工资；吴强要求盛生公司退回2017年2月至6月从工资中扣的未缴的医保费的诉求不属于劳动争议仲裁处理范围，吴强要求盛生公司为其补办社会保险手续并补缴社会保险金的诉请，应当由社会保险行政部门责令盛生公司限期登记并缴纳。并裁决盛生公司于裁决生效之日起十日内向吴强支付未休假工资为1,809.2元；驳回吴强的其他仲裁请求。因吴强对仲裁裁决不服而成讼。一审法院认为：2019年12月31日，盛生公司与吴强通过微信协商解除双方的劳动关系，并向吴强发送了《不再续签劳动合同通知书及交接书》（2020年1月7日吴强收到盛生公司的纸质书面离职通知），通知其结算赔偿金额，吴强表示好聚好散，因为年底了不想再来了。由此表明双方同意解除劳动关系，吴强于2020年1月7日收到盛生公司的纸质书面离职通知，至此，双方解除了劳动关系。根据规定，盛生公司向吴强足额补偿了自2019年11月24日合同到期后未再签订劳动合同44天的双倍工资18,752.80元（已扣除2019年11月25日当日的工资213.1元），支付一个月工资代通知金4,635元；支付3.5个月工资作为赔偿金16,222.5元，共计为39,397.2元，吴强收到该补偿金后未提出异议。现吴强要求盛生公司支付2019年11月25日至2020年1月7日工资7,879.44元没有依据，不予支持；因吴强累计工作超过10年，吴强享受的带薪年休假数为10天，故应补偿吴强2019年休假期间加班工资4,261元（213.1元／天×10天×2）；虽然吴强任职水电工，但还从事公司布置的其他任务，在农忙时还得巡山守护或采摘茶子。吴强要求支付2019年法定2天加班及9天法定休假工资3,622.6元、2017年2018年2019年巡山守茶子加点工资10,868元、2016年12月至2019年12月加班工资差额52,165.7元、2019年终奖工资3,000元、2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同书面文书之日双倍工资，没有依据，均不予支持；因双方已解除了劳动关系，现盛生公司恢复吴强无固定期限劳动合同关系并支付解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日期间工资报酬，没有依据，不予支持；关于要求盛生公司赔偿其少领3个月失业保险金损失3,780元的诉请的问题。吴强在职期间,盛生公司未为吴强缴纳失业保险,造成吴强不能享受失业保险待遇,应当比照吴强的工作年限享受失业保险金予以赔偿，吴强的该项诉讼请求应予支持。吉安县属于三类区，失业保险金标准为1,180元/月，吴强的失业保险金损失为3,540元。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条,《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、盛生农业发展（江西）有限公司在判决生效后十日内向吴强支付未休年休假工资4261及失业保险金损失3,780元，共计8,041元；二、驳回吴强的其他诉讼请求。案件受理费10元,由盛生农业发展（江西）有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，吴强2020年1月7日收到《不再续签劳动合同通知书及交接书》，领取盛生公司支付解除劳动关系事宜的补偿金39,397.2元，吴强至今未到盛生公司办理交接离职手续，且自认未归还盛生公司为其配置的上班工具摩托车。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于双方劳动关系解除情形及应否恢复无固定期限劳动合同关系的问题。吴强与盛生公司所签的劳动合同于2019年11月24日到期，2019年12月31日，盛生公司与吴强微信协商解除双方的劳动关系并向吴强发送了《不再续签劳动合同通知书及交接书》通知其结算赔偿金额，吴强微信表示“依法办事，好聚好散，该支付吴强的支付时办理工作交接，年底了不想再来了”，从双方提供的微信聊天记录、吴强领取盛生公司支付解除劳动关系的经济补偿金等证据，可以证实吴强对盛生公司解除与其劳动关系予以认可，故一审认定双方协商解除劳动关系符合客观事实。吴强2020年1月7日已签收盛生公司《不再续签劳动合同通知书及交接书》，双方劳动关系2020年1月7日已行解除且吴强已领取解除劳动合同的经济补偿金，吴强并未在双方解除劳动关系前要求盛生公司与其签订无固定期限劳动合同，吴强一、二审再要求盛生公司恢复上诉人无固定期限劳动合同关系、支付其违法解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日止的工资报酬、支付2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同之日的双倍工资缺乏依据，本院不予支持。关于盛生公司应否支付吴强加班工资的问题。吴强主张盛生公司支付2019年法定2天加班及9天法定休假工资3,622.6元，2017年2018年2019年巡山守茶子加班工资10,868元，2016年12月至2019年12月加班工资差额52,165.7元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因吴强仅提供其单方制作的休息日加班工资差额明细表、盛生公司未盖章确认的工资发放表（复印件）等证据，该证据真实性、合法性、关联性均不能确认，上述证据不足以证明吴强存在加班事实，吴强对存在加班事实未能完成初步的举证责任，应承担举证不能的法律后果，对其加班工资的诉请不予支持；至于吴强主张盛生公司应支付2019年终奖工资3,000元，年终奖属于奖励范畴，国家并不强制用人单位必须给员工发放年终奖，年终奖发放属于用人单位依据劳动者的工作量和质量指标要求行使自主管理范畴，在吴强至今未予离职交接且占有公司摩托车的情形下，对其发放年终奖的诉请不予支持；盛生公司已足额支付吴强2019年11月24日至2020年1月7日未签订劳动合同44天的双倍工资18,752.80元，其上诉要求盛生公司2019年11月25日至2020年1月7日解除劳动合同的工资7,879.44元不予支持。综上所述，吴强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴强负担。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  肖永兰审判员  吴富强二〇二〇年十二月十日法官助理郭琴书记员纪慧