江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2362号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏国森封头有限公司，统一社会信用代码91321281MA1Y2AL44H，住所地兴化市张郭镇刘纪村刘**域。法定代表人：刘佩国，总经理。委托诉讼代理人：张小泉，江苏道和道律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘玲萍，江苏道和道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兴化市铭远钢结构件厂，统一社会信用代码91321281MA1R6DHK3L，住所地兴化市张郭镇同济村徐秤区域。法定代表人：潘久海，厂长。委托诉讼代理人：顾军，江苏天炜律师事务所律师。上诉人江苏国森封头有限公司（以下除判决主文外简称国森封头公司）因与被上诉人兴化市铭远钢结构件厂（以下除判决主文外简称铭远钢结构厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1435号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国森封头公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发发回重审，被上诉人铭远钢结构厂承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对1号厂房、2号和3号厂房之间过的增加的材料予以确认，但对3号厂房变更核减材料不认可，属于事实认定错误，显失公平。实际施工过程中，双方当事人对三处工程均进行了变更，其中3号厂房估价单中立柱、行车梁、大梁等5个项目所使用的材料变更为价格较低的莱钢H。该事实双方在庭审及现场勘验工程中均予以确认。根据双方2019年6月15日的补充协议（莱钢H单价过磅开票不含运费4300元/吨，另加400元/吨制作费），单价由原来的5200元/吨变更为4700元/吨（含制作费）；且在现场勘验时，3号厂房第1-5项共使用莱钢H100.36吨，价格为4840元/吨，被上诉人对此予以认可。3号厂房第1-5项价款为485742.40元（100.36*4840），原估价为639276元，故3号厂房的实际工程价款为1136466.40元（1290000-639276+485742.40）。本着公平诚信原则，应当核减相应差价，而并非继续按照合同固定总价计算。二、一审法院驳回上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。1.关于逾期竣工违约金。合同明确约定工程竣工时间为2019年8月1日，但铭远钢结构厂拖延工程进度，直到2019年12月底才施工结束。双方也未对工程工期进行变更，2019年11月11日付款单上的承诺系被上诉人单方作出的承诺，上诉人并未同意工期顺延，且双方也未对工期顺延进行补充约定。此外，虽然施工过程中上诉人没有向被上诉人主张逾期竣工违约金，不代表上诉人放弃了该权利。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，铭远钢结构厂未举证证明双方以签证等方式确认顺延工期，也未证明其顺延工期符合合同约定。2.关于开具相应金额发票。上诉人有依法给付工程款的义务，被上诉人有依法依约开具发票的义务。一审仅判决上诉人给付工程款，未判决被上诉人开具相应发票，有违公平。3.关于被上诉人未按图纸施工造成的损失。上诉人已提交厂房问题清单及施工图纸证明案涉工程存在质量问题，被上诉人认为工程不存在质量问题。根据最高人民法院上述司法解释的规定，一审法院对于质量争议是否需要鉴定未向负有举证责任的上诉人释明，直接认定上诉人未提交有效证据，剥夺了上诉人通过鉴定程序获取有效证据的权利。铭远钢结构厂答辩称：一、关于1号厂房、2号和3号厂房之间过道的工程价款，一审中双方予以确认，法院据此认定上述工程的价款符合法律规定。双方签订的合同对3号厂房的工程价款进行了固定价约定，施工过程中被上诉人按照上诉人要求进行施工，上诉人验收并使用至今，未提出任何异议，应当按照合同约定的价款给付。二、关于工期问题。合同虽然约定了竣工期限，但实际施工过程中双方根据实际情况已经作出变更，对工程工期变更已经达成了一致意见，尤其是被上诉人在付款单中承诺的竣工时间，上诉人也认可。三、关于发票问题。根据合同约定，被上诉人对于3号厂房没有开具发票的义务，如果开具发票，需增加税票价格10%。对于1号厂房、2号和3号厂房之间过道的工程款票据，同意以部分材料款金额开具。四、关于工程质量及损失的问题。案涉工程早已竣工并交付给上诉人使用至今，对质量问题从未提出任何异议，应当视为工程质量合格。施工过程中，被上诉人按照上诉人的要求实际施工，未给其造成任何损失。上诉人提出的质量问题和损失没有事实依据。综上，上诉人的理由不能成立，请求驳回其上诉。铭远钢结构厂向一审法院起诉请求：依法判令国森封头公司立即给付工程款456263元，并承担本案全部诉讼费用。国森封头公司向一审法院提出反诉请求：1.铭远钢结构厂承担逾期竣工的违约金129000元（以1290000元为基数，从2019年8月1日起计算至2019年12月31日止，按月利率2%计算）；2.铭远钢结构厂开具相应金额的增值税发票和劳力税发票；3.铭远钢结构厂承担未按图纸施工造成的损失暂定，具体数额待鉴定后确定；4.反诉诉讼费用由铭远钢结构厂承担。一审经审查认定如下事实：铭远钢结构厂（乙方）与国森封头公司（甲方）于2019年5月10日签订钢结构安装合同，约定：国森封头公司将3号钢结构厂房制作安装，工程包工包料承包给铭远钢结构厂施工，以及1号、2号至3号之间厂房安装交铭远钢结构厂施工；3号厂房固定总价129万元，2号至3号厂房安装费25元/平方，国森封头公司提供材料，按面积计算；1号厂房安装费30元/平方，国森封头公司提供材料，按面积计算，1号厂房工期为15天；工程竣工时间为2019年8月1日。同时约定签订合同付工程款50万元，上梁付工程款40万元，工程完工一次性付清。合同后附3号厂房估价单，并注明按合同价129万，此价格不含税，开增值税票价格加10%，含劳力税发票。施工过程中，双方补充约定，铭远钢结构厂承诺2019年6月22日之前1号厂房全部结工，晚一天罚2000元。2019年6月15日，双方又补充约定过道、1号车间屋面瓦使用430材质，单价32元/平方米，按面积计算；3号厂房的立柱、大梁、行车梁选用莱钢H材料，其中行车梁、立柱使用500毫米的国标，大梁396×199，单价过磅开票不含运费4300元/吨，另加400元/吨制作费。国森封头公司分多次给付工程款，于2019年11月11日最后一次给付工程款，铭远钢结构厂在付款单上注明争取月底结工，工程结束后再付余款。国森封头公司共计已支付工程款143万元。双方无竣工验收手续，案涉厂房目前已施工完毕并交由国森封头公司使用。另1号厂房在安装过程中拆除旧的H钢11.36吨，双方协商价格是2200元/吨，合计24992元。一审法院要求铭远钢结构厂对其主张是挂靠公司提供相关手续，铭远钢结构厂提供了江苏蒙东建设工程有限公司营业执照及建筑业企业资质证书。另查明，3号厂房建设工程规划许可证是国森封头公司于2019年5月30日以江苏纬腾不锈钢管业有限公司名义领取、1号厂房不动产权证国森封头公司于2018年1月18日以江苏纬腾不锈钢管业有限公司名义领取、2号与3号之间厂房安装为过道，无相关批准手续。一审法院对现场进行了实地勘验，双方确认1号厂房工程款合计194584元，2号和3号厂房之间过道工程款合计342770元。在组织双方调解过程中，铭远钢结构厂提出对2号至3号厂房安装面积、垫付材料以及1号厂房安装面积及垫付材料进行工程造价评估鉴定；国森封头公司申请对3号厂房中的C型钢、墙面瓦的造价进行鉴定。一审法院认为：铭远钢结构厂无建筑资质，其提供的证据不能证明与江苏蒙东建设工程有限公司存在挂靠关系，铭远钢结构厂与国森封头公司签订的钢结构安装合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效；但案涉工程已完工并已交付使用，应当依法获得相应工程价款。铭远钢结构厂、国森封头公司确认1号厂房工程款为194584元、2号和3号厂房之间过道工程款为342770元，3号厂房在合同中已约定固定工程价款为1290000元，应作为结算工程价款的依据，故该工程总价应为1827354元。铭远钢结构厂已完成了全部工程，并已交付给国森封头公司使用，国森封头公司也已支付工程款1430000元，核减去1号厂房拆除的旧H钢价值24992元，国森封头公司尚欠铭远钢结构厂工程款应为372362元。1号厂房、2号厂房和3号厂房之间过道工程款已经双方确认，3号厂房为固定合同总价，故对双方的鉴定申请不予准许。关于国森封头公司提出的要求铭远钢结构厂承担逾期竣工的违约金129000元的反诉请求，双方合同约定铭远钢结构厂应当于2019年8月1日完工，但根据国森封头公司提供的2019年11月11日的付款单以及双方在施工过程中的补充约定可以证实，双方实际已对工程工期以及施工合同进行了变更且国森封头公司在施工过程中也未提出相关异议，工程竣工后亦已实际使用，故对国森封头公司的该反诉请求不予以支持。关于税负问题，可按照双方合同附件估价单中的约定执行。至于国森封头公司主张的铭远钢结构厂未按图纸施工造成其损失问题，因国森封头公司就造成的损失未能提供相关有效证据，故对其反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出如下判决：一、江苏国森封头有限公司于该判决生效后七日内给付兴化市铭远钢结构件厂工程款372362元；二、驳回兴化市铭远钢结构件厂的其他诉讼请求；三、驳回江苏国森封头有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取4072元，由国森封头公司负担3323元，铭远钢结构厂负担749元；反诉案件受理费减半收取1440元，由国森封头公司负担。本院二审庭审中，国森封头公司和铭远钢结构厂均确认3号厂房的立柱、大梁、行车梁等项目选用的莱钢H材料，价格为4300元/吨，制作费400元/吨，运费150元/吨，双方当事人同意按照4850元/吨的价格计算工程价款。2019年11月11日，国森封头公司出具的付款单上，铭远钢结构厂的法定代表人潘久海书写承诺：“保证星期三14日料到厂不停工，争取月底结工，工程结束后再付余款。”本院审理期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。根据各方当事人的陈述，本案的争议焦点为：一、3号厂房实际工程价款应当如何计算；二、铭远钢结构厂是否存在逾期竣工的情形，应否承担逾期竣工违约金及其数额；三、铭远钢结构厂是否造成相应的损失及损失数额的认定。关于争议焦点一，本院认为，双方当事人约定按照固定价结算工程价款，人民法院应予支持。当然，对于因发包人提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，可以针对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。本案中，虽然国森封头公司与铭远钢结构厂签订的案涉建筑工程施工合同因违反法律法规规定而无效，但不影响双方参照合同的相关约定计算工程价款。双方当事人约定3号厂房工程价款为固定总价1290000元，但实际施工过程中双方当事人对于3号厂房的立柱、行车梁、大梁等项目的用材进行了变更，且均认可变更相关项目的材料价格为4850元/吨，莱钢H用量为100.36吨。根据庭审中双方当事人的陈述及补充协议内容，可以看出双方当事人就3号厂房的立柱、行车梁、大梁等项目的工程价款计算标准和方式进行了补充约定，与整个合同约定的按固定价结算3号厂房工程款的原则并不矛盾。因此，可以按照该约定的标准和方式计算3号厂房相关项目工程价款减少部分，即对照3号厂房估价单中列明的上述材料价格，相关项目的总价款由原来的639276元变更为486746元（100.36吨*4850元/吨）。综上，3号厂房的实际工程价款为1137470元（1290000-639276+486746）。国森封头公司上诉称应根据双方的补充约定对3号厂房相关项目的工程价款核减，具有事实和法律依据，本院予以采纳；一审法院对此未作核减，本院予以纠正。关于税负问题，双方当事人在二审期间认可129万元总价中不包含10%的增值税，但含劳力税发票；如果开具增值税发票，由国森封头公司承担10%的增值税。因此，一审法院认定可按照双方合同附件估价单中的约定执行，并无不当，予以确认。关于争议焦点二，本院认为，双方当事人在合同中约定案涉工程开工时间为2019年5月10日，竣工时间为2019年8月1日，其中1号厂房的施工期限为15天，逾期完工需承担违约责任。从双方当事人对案涉工程完工时间的陈述来看，可以确认铭远钢结构厂确实未按照合同约定的期限完成工程。但1号厂房施工期限延期，双方当事人确认系施工中大梁生锈整体更换导致，且铭远钢结构厂应国森封头公司的要求对最终完工期限作了承诺。双方亦确认1号厂房于2019年6月完工，故双方就1号厂房的施工期限进行了变更，铭远钢结构厂按照变更的工期按期完成了该工程。关于其他工程施工期限是否变更问题，从国森封头公司于2019年11月11日出具给铭远钢结构厂的付款单来看，此次付款的前提是铭远钢结构厂作出争取月底完工的承诺，再结合双方补充约定以及庭审陈述来看，应认定国森封头公司以实际付款行为对铭远钢结构厂关于后续工程工期的承诺予以认可，即双方实际已对后续工程工期进行了变更。此外，国森封头公司在施工过程中也未提出相关异议，工程竣工后亦实际使用，故其上诉称未同意工程延期无事实依据，本院不予采纳。虽然铭远钢结构厂最终于2019年底完工，考虑到施工图纸变更、材料到场以及1号厂房延期等因素，可以不再考虑逾期竣工违约责任问题。关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国森封头公司上诉称铭远钢结构厂未按图纸施工造成其损失问题，庭审期间仅提供自行制作的一份问题清单和施工图纸，铭远钢结构厂不认可相关问题且认为未按图纸施工系应国森封头公司的要求。实际上，一方面，国森封头公司提供的相关证据未能充分证实未按图纸施工是否实际造成损失及损失数额。另一方面，双方就3号厂房的钢材、施工期限等事项均作了变更，变更手续并不规范，故如果铭远钢结构厂擅自变更图纸施工且国森封头公司一直未提任何异议，有违常理，宜认定双方对此进行了协商确认。因此，一审法院认定国森封头公司就造成的损失未能提供有效证据且未准许鉴定，并无不当，本院予以确认。综上所述，国森封头公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1435号民事判决主文第二、三项和诉讼费负担部分；二、变更江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1435号民事判决主文第一项为“江苏国森封头有限公司于本判决生效后七日内给付兴化市铭远钢结构件厂工程款人民币219832元”。二审案件受理费9584元，由江苏国森封头有限公司负担5364元，兴化市铭远钢结构件厂负担4220元。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年十二月二十二日法官助理 方明航书 记 员 陆超凡