山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终12968号上诉人（原审原告）：李朝东，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙俊英（系李朝东之妻），住济南市。被上诉人（原审被告）：郭炳华，男，汉族，现在淄博市淄川区昆仑监狱服刑。被上诉人（原审被告）：郭晓明，男，汉族，现在淄博市淄川区昆仑监狱服刑。上诉人李朝东因与被上诉人郭炳华、郭晓明民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3092号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。李朝东上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定并发回长清法院继续审理；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一.程序违法（一）法律规定应该回避的法官不肯回避,根据民诉法司法解释第四十五条第一项规定，刘爱国法官不得参与指令管辖后的一审程序的审理。1.刘爱国法官参与了本案前次审判程序的审理，任审判长。本案第一次立案是2020年2月，案号（2020）鲁0113民初839号，审判长刘爱国立案后两个月做出终审裁定。“本案移送山东省淄博市淄川区法院处理。”2.山东省高院指定长清法院管辖,本案移送淄博市淄川区法院，立案，案号（2020）鲁0302民初1793号，交诉讼费10050元，淄川区法院勾法官经审理裁定，淄川区法院没有管辖权，经淄博市中院报山东省高院，山东省高院指令长清区法院审理。3.长清区法院接到山东省高院指令后，重新立案。案号（2020）鲁0113民初3092号，重新收诉讼费10050元，重新指定承办法官。在第一次一审审判程序中，任审判长的刘爱国法官任审判员。这一决定违反了民诉法司法解释第45条第一项规定。收管辖权移送是一个审判程序是终审裁定裁定书发出立即生效，不能上诉，它是一个独立的审判程序，刘爱国是这一审判程序的审判长。根据民诉法司法解释第45条规定刘爱国不得在参与该案其他程序的审判，但是刘爱国又参与了本案第二次立案后第一审程序的审判。省高院指令长清区法院管辖长清法院重新立案，重新收费，重新组成合议庭，指定承办法官，这类似于发回重审，刘法官又被指认承办法官。本案中移送管辖裁定已经生效，第一个审判程序已经终结。长清法院再次立案是因为长清区法院移送管辖裁定是错误的，省高院审理后指定长清区法院管辖审理，长清区法院重新立案后参与本案前一个审判程序的审判长不应再指定为承办法官，刘爱国不得参与本案审理。当事人李朝东，向长清区法院提交了回避申请书，被长清法院驳回。（一）决定书给审判程序下的定义没有法律依据。民诉法第二篇审判程序的范围是第一审普通程序，简易程序，第二审程序，特别程序等程序，不只《决定书》列举的几个程序。（二）长清法院认为”本案的审判程序仍属于民事一审程序，本案此前仅是就管辖权进行了处理，并未对案件进行实体处理，不符合该条的应当回避的情形。上诉人认为，民事一审审判程序虽然仅对管辖权进行了审理，做出了判决裁定，说明本案第一次民事一审审判程序已经审结，完成了一个完整的审判程序。第一次一审审判程序结束后，经山东省高院指定长清法院管辖，本案重新立案后，又开始了另一个一审审判程序，虽然都是一审程序但不是同一个审判程序。符合民诉法司法解释第45条规定规定的情形，刘爱国应该自动回避，当事人申请其回避而不肯回避，有故意违法之嫌。（三）承办法官应该回避而不回避，用公权力进行打击报复，符合民诉法司法解释第44条第二项第（六）款规定情形。刘爱国法官是科班出身，历任多年多个法庭庭长应当法律知识渊博，审判经验丰富，但是刘法官目中无法，没有一点对法律的敬畏。2017年刘法官任庭长时，审理过上诉人作为原告的另一个案件，案号（2017）鲁0113民初4386号，审判长刘爱国宣布”法庭释明”后停在那里，冷场几分钟，刘顾自抽身而去。正在开庭的陪审员书记员双方当事人竖起耳朵等法官释明，审判长一去不返，大家等候多时自行散去，直到43天后才由书记员把原告叫到书记员办公室在事先打印好的庭审记录上签字结案。在庭审前和庭审中原告书面要求调取和申请法庭让被告出示一份关键证据，刘法官不予理睬予以粗暴拒绝。没有这份证据刘法官判我们败诉，并出现前面一幕。为证明案件原貌原告向银监局投诉。济南市中级人民法院根据国家银监局的调查结论撤销了刘法官的错误判决。所以刘法官在本案中故意将有管辖权的本案移送到没有管辖权的淄川法院。应当回避而不回避为的就是报私仇打击报复，这符合民诉法司法解释第44条的规定情形。（四）承办法官没有按法律规定履行”释明”义务，驳回起诉裁定书认为原告的诉讼请求不属于受理范围。最高人民法院《关于全面加强人民法庭工作的决定》”人民法庭应当根据当事人文化水平，诉讼能力，是否委托律师等具体情况履行释明义务，指导当事人起诉时明确诉讼请求并围绕诉讼请求进行举证。最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条'向当事人释明变更诉讼请求当事人拒绝变更的，人民法院应驳回起诉。释明是法定的程序义务，如果上诉人诉讼请求错误或者表述不正确法庭应当指出和释明。9月7号上诉人为法庭丢掉了“追加被告申请书”与刘爱国的助理见面，他并未提到诉讼请求有什么问题，更没有向上诉人释明或要求变更诉讼请求。刘爱国法官没有按照法律法规的规定尽法官应当履行的释明程序。二.长清区人民法院的驳回起诉民事裁定书认定事实错误。原审原告的诉讼请求一，确定郭晓明、郭炳华承担昊泽源投资有限公司向李朝东退赔集资借款170万元的本金及其利息。长清区法院认为”李朝东本次起诉仅是对郭晓明、郭炳华承担昊泽源投资有限公司退赔集资借款本金和利息数额的确认，系当事人对债权数额这一事实的确认，不属确认之诉的受理范围。长清区法院”认为”是错误的。李朝东请求法院确认的是”郭晓明郭炳华承担昊泽源投资公司向李朝东退赔集资借款170万本金及其利息，请求确认的是法律关系。法律关系的主体是李朝东与郭晓明郭炳华，法律关系的内容李朝东享有债权，郭晓明郭炳华负有债务，应承担归还昊泽源公司向李朝东退赔借款170万元本金及其利息。这里除了请求确认之外还有请求给付的内容，是请求确认与请求给付的合并之诉。长清区法院和淄川区法院三次立案都是以确认之诉和给付之诉的合并审理立案收费：长清区法院第一次立案，案号（2020）鲁0113民初839号案由为民间借贷纠纷收诉讼费20,100元，第二次立案案号（2020）鲁0113民初3092号案由民间借贷纠纷，收诉讼费10050元；淄川法院立案案号（2020）鲁0302民初1793号，案由民间借贷纠纷，收诉讼费10050元，两家法院三次立案收费都是以确认之诉和给付之诉的合并立案、收费。（2018）最高法申162号案例”最高法认为鉴于华芳小贷公司在本案中的诉讼请求同时包含有确认和给付内容......法院一并处理于法有据。李朝东在起诉状中以足够多的篇幅陈述李朝东与郭晓明郭炳华之间的权利义务关系，提供了相关证据。民事判决书中法院判决昊泽源投资公司返还原告借款188万元；刑事判决书判决各被告人在其参与的犯罪金额范围内退赔各集资人的经济损失。李朝东起诉状内以足够多的篇幅陈述了昊泽源公司向原告的借款包含在郭晓明郭炳华非法吸收公众存款的总数额内。昊泽源投资公司只是郭晓明郭炳华非法吸收公众存款的犯罪工具，目的就是证明郭晓明郭炳华是债务人，他们应当承担昊泽源投资公司向李朝东退赔集资借款170万元的本金和利息。长清法院认为”李朝东本次起诉仅是对郭晓明郭炳华承担昊泽源投资有限公司退赔集资借款本金及利息数额进行确认，系当事人对债权债务数额这一事实的确认法院这个”认为”是错误的。债权债务数额周村区人民法院在（2016）民初2707号民事判决书已经明确，李朝东没必要在起诉申请法院确认。李朝东诉讼请求中也得不出申请“债权债务数额进行确认的结论”，是长清法院认定事实错误。综上所述，长清区法院审理本案程序违法，应当回避的法官不回避，未能保证审判程序的公平公正；承办法官违反法律规定应当释明而不释明粗暴办案，确认与给付的合并之诉，却断章取义裁定为对“数额事实的确认”，上诉人在承办法官手中两次诉讼，两次错判，本案是否是故意而为之的第三次错案，长清区法院驳回李朝东起诉于法无据。根绝《中华人民共和国民事诉讼法》第119条，李朝东的起诉符合民诉法规定的诉讼条件，申请济南市中级人民法院撤销长清区法院的驳回起诉裁定，交长清区法院继续审理。被上诉人未作答辩。李朝东向一审法院起诉请求：1.确认郭晓明、郭炳华承担昊泽源投资有限公司向李朝东退赔集资借款170万元本金及利息；2.郭晓明、郭炳华承担本案诉讼费用。一审法院经审查认为，确认之诉，是对当事人之间民事法律关系是否存在的确认，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。本案中李朝东主张的事实已经（2016）鲁0306民初2707号民事判决书及（2018）鲁0305刑初185号刑事判决书等生效法律文书所确认，李朝东本次起诉仅是对郭晓明、郭炳华承担昊泽源投资有限公司退赔集资借款本金及利息数额进行确认，系当事人对债权债务数额这一事实的确认，不属于确认之诉的受理范围。裁定：驳回李朝东的起诉。本院认为，对于李朝东一审请求的债权，（2016）鲁0306民初2707号民事判决书中已经确认由淄博昊泽源投资有限公司返还李朝东借款本息188万元，同时（2018）鲁0305刑初185号刑事判决书中也已判决郭晓明、郭炳华在其参与的犯罪金额范围内退赔集资参与人的经济损失，李朝东一审请求的债权已在上述生效裁判文书中涉及，因此李朝东的起诉实际上违反了一事不再理的民事诉讼原则，构成重复起诉，应当予以驳回。综上，李朝东的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  焦玉兴二〇二〇年十二月二日书记员  朱俞颖