湖南省道县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1124刑初395号公诉机关湖南省道县人民检察院。被告人廖华东，男，1970年6月29日出生，汉族，大学文化，经商人员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市北湖区龙风嘉园****，因涉嫌非法经营罪，2018年11月24日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕，2019年3月16日道县公安局决定对其取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。辩护人林传文，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。辩护人张健，湖南苍松律师事务所律师。被告人王志力，女，1973年10月23日出生，汉族，高中文化，经商人员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州，住郴州市北湖区龙风嘉园****非法经营罪，2018年11月25日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕，2019年2月2日道县公安局决定对其取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。辩护人李正，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被告人黄飞军，男，1989年9月10日出生，汉族，小学文化，公司职员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市苏仙区，住郴州市苏仙区良田镇黄家湾村**罪，2018年11月24日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕，2019年3月16日道县公安局决定对其取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。辩护人欧阳霖，湖南众睿律师事务所律师。被告人何建治，男，1974年4月30日出生，汉族，高中文化，公司职员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市苏仙区，住郴州市苏仙区良田镇黄家湾村**罪，2018年11月24日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保侯审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人何婷，湖南众睿律师事务所律师。被告人黄鹏，男，1990年4月5日出生，汉族，小学文化，公司职员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市苏仙区，住郴州市苏仙区良田镇黄家湾村**罪，2018年11月24日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕，2019年2月2日道县公安局决定对其取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人于林志，湖南众睿律师事务所律师。被告人黄庭，男，1986年11月28日出生，汉族，初中文化，公司职员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市苏仙区，住郴州市苏仙区飞天山镇龙湾村**18日因犯非法经营罪被双峰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌非法经营罪，2018年11月24日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人夏位华，湖南濂溪律师事务所律师。被告人罗海泉，男，1981年9月12日出生，汉族，初中文化，公司职员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市苏仙区，住郴州市苏仙区五里牌镇拓源村新湾组**罪，2019年4月29日被道县公安局刑事拘留，2019年6月6日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人王**军，湖南濂溪律师事务所律师。被告人何国，男，1974年9月12日出生，汉族，初中文化，公司职员，湖南省郴州市北湖区人，住郴州市北湖区鲁塘镇，住郴州市北湖区鲁塘镇水车洞村****019年5月15日被道县公安局刑事拘留，2019年5月31日道县公安局决定对其取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。被告人廖茂春，男，1980年11月13日出生，汉族，小学文化，公司职员，湖南省郴州市苏仙区人，住郴州市苏仙区良田镇吴，住郴州市苏仙区良田镇吴溪村**18年11月24日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局监视居住，2019年7月24日道县人民检察院决定对其监视居住，同日由道县公安局执行，2020年1月23日道县人民检察院决定对其解除监视居住，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人刘恩洪，湖南湘源律师事务所律师。被告人陈钢，男，1976年9月13日出生，汉族，小学文化，个体经商人员，湖南省郴州市北湖区人，住郴州市北湖区北湖街道，住郴州市北湖区北湖街道办事处同新社区同心路百福花园****18年12月13日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。辩护人段小强，北京德恒（长沙）律师事务所律师。辩护人危浪钉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告人刘美云，女，1977年5月25日出生，汉族，初中文化，个体经商人员，湖南省郴州市北湖区人，住郴州市北湖区涌泉街道办事，住郴州市北湖区涌泉街道办事处惠泽社区惠泽路******年12月13日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人唐仁善，湖南湘源律师事务所律师。被告人陈桂英，女，1979年9月26日出生，汉族，大专文化，个体经商人员，湖南省郴州市北湖区人，住郴州市北湖区恒大社区寒溪路恒大，住郴州市北湖区恒大社区寒溪路恒大华府****月13日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人周洪波，湖南濂溪律师事务所律师。被告人何群翠，女，1970年4月17日出生，汉族，初中文化，个体经商人员，湖南省郴州市汝城县人，住郴州市汝城县南洞乡淇南村6组，因涉，住郴州市汝城县南洞乡淇南村**3日被道县公安局刑事拘留，2018年12月30日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局取保候审，2019年7月24日道县人民检察院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行，2020年7月23日道县人民检察院决定对其解除取保候审，2020年11月20日本院决定对其取保候审，同日由道县公安局执行。现在家。指定辩护人奉翔，湖南众睿律师事务所律师。指定辩护人何丹梅，湖南众睿律师事务所实习律师。湖南省道县人民检察院以道检公诉刑诉［2020］355号起诉书指控被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春、陈钢、刘美云、陈桂英、何群翠犯非法经营罪，于2020年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月10日适用普通程序公开开庭审理了本案。道县人民检察院指派检察官何光辉及检察官助理何诗出庭支持公诉。被告人廖华东及其辩护人林传文、张健，被告人王志力及其辩护人李正，被告人黄飞军及其辩护人欧阳霖，被告人何建治及其指定辩护人何婷，被告人黄鹏及其指定辩护人于林志，被告人黄庭及其指定辩护人夏位华，被告人罗海泉及其指定辩护人王**军，被告人何国及其指定辩护人何鼎斌，被告人廖茂春及其指定辩护人刘恩洪，被告人陈钢及其辩护人段小强、危浪钉，被告人刘美云及其指定辩护人唐仁善，被告人陈桂英及其指定辩护人周洪波，被告人何群翠及其指定辩护人奉翔、何丹梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省道县人民检察院指控：2009年3月9日，被告人廖华东、王志力夫妻俩人在郴州市注册成立“华飞贸易有限公司”，经营范围为酒类及预包装食品批发兼零售、卷烟、雪茄烟零售，该公司于2014年6月9日获得烟草专卖零售许可证（有效期从2014年6月9日至2018年8月22日），之后扩大卷烟进销批发业务，并成立多个经销点，包括：长沙市楚鲲名烟名酒店、郴州市区绿缘泓福名烟名酒店（2018年10月18日取得烟草专卖零售许可证）、郴州市嘉禾县海泉名烟名酒店(2018年9月7日取得烟草专卖零售许可证）、郴州市永兴县华庭名烟名酒店（2018年10月19日取得烟草专卖零售许可证）、广东省广州市区也设有卷烟经销网点。该公司违反国家烟草专卖管理相关法律、法规，在没有取得烟草专卖批发企业许可证、准运证的情况下，非法经营烟草专卖的批发、运输业务，其中廖华东在公司中负责组织、管理事务；王志力主管财务支出；黄飞军负责专供出口卷烟（俗称“走私烟”）进货、销售；何建治协助黄飞军，并负责专供出口卷烟进货时望风带路；黄鹏负责长沙区域的卷烟销售；黄庭负责永兴县的卷烟销售及卷烟仓库管理；罗海泉负责嘉禾县的卷烟销售；何国负责广州区域卷烟经销；廖茂春负责该公司卷烟业务的会计记帐及“管家婆”电脑记帐系统管理；陈钢、刘美云、陈桂英、何群翠均为销售专供出口的卷烟的下级经销商。具体情况如下：自2016年以来，该公司的廖华东等人长期组织实施非法从广西壮族自治区大量购进专供出口的卷烟，销售到湖南省郴州市区、长沙市××活动，例如：2018年7月2日，广西壮族自治区防城港市的黄某、甘某（已判刑），从广西壮族自治区运输卷烟给郴州市华飞贸易有限公司，在运输途经湖南省道县时被道县公安机关查获，经鉴定扣押的价值人民币为875383元的卷烟均是专供出口的卷烟。经查实，仅2018年1月1日至2018年11月22日期间，该公司卷烟业务经营额就有人民币680327877.32元，毛利润为人民币11188397.80元，其中非法经营专供出口卷烟销售额为人民币21983153.10元，毛利润为人民币1306757.77元。被告人陈钢、刘美云、陈桂英、何群翠虽然持有烟草专卖零售许可证，但四人均从郴州市华飞贸易有限公司黄飞军、何建治处大量购进专供出口的卷烟用于批发销售。其中陈钢2018年销售专供出口卷烟的金额为579371元、刘美云20**年销售专供出口卷烟的金额463018元、陈桂英2018年销售专供出口卷烟的金额为人民币280798.5元、何群翠2018年销售专供出口卷烟的金额117390元。被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、廖茂春2018年11月23日被公安机关抓获；陈钢、刘美云、陈桂英、何群翠于2018年12月12日被公安机关抓获；罗海泉于2019年4月29日被公安机关抓获；何国于2019年5月5日主动到公安机关投案。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述和与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春、陈钢、刘美云、陈桂英、何群翠违反国家规定，非法销售经营烟草专卖品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春是共同犯罪，被告人廖华东、王志力为华飞贸易有限公司的股东和实际控制人，直接负责公司的经营管理活动，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；被告人黄飞军、何建治直接负责华飞贸易有限公司专供出口卷烟的经销，被告人黄鹏、黄庭、罗海泉、何国作为华飞贸易有限公司的区域负责人，被告人廖茂春是华飞贸易有限公司卷烟业务的记账会计，是华飞贸易股份有限公司非法经营活动的具体实施者，是直接责任人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，均应当从轻、减轻处罚。被告人何国案发后主动投案，并如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚或者减轻处罚；本案十三名被告人均自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，均可依法从宽处理。综合调整后的量刑意见，建议判处被告人廖华东有期徒刑八年，并处罚金一百四十万元；判处被告人王志力有期徒刑六年，并处罚金一百三十一万元；判处被告人黄飞军有期徒刑三年至四年，并处罚金五万元，由法庭综合考虑是否适用缓刑；判处被告人何建治有期徒刑三年，并处罚金五万元，可以适用缓刑；判处被告人黄鹏有期徒刑三年，并处罚金四万元，可以适用缓刑；判处被告人黄庭有期徒刑三年，并处罚金四万元，不适用缓刑；判处被告人罗海泉有期徒刑三年，并处罚金四万元，可以适用缓刑；判处被告人何国有期徒刑二年，并处罚金三万元，可以适用缓刑；判处被告人廖茂春有期徒刑三年，并处罚金四万元，可以适用缓刑；判处被告人陈钢有期徒刑五年，并处罚金三万元；判处被告人刘美云有期徒刑五年，并处罚金三万元；判处被告人陈桂英有期徒刑五年，并处罚金三万元；判处被告人何群翠有期徒刑一年，并处罚金二万元，可以适用缓刑。被告人廖华东、王志力、黄飞军、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春、陈钢、刘美云、陈桂英、何群翠均对起诉指控的事实及罪名无异议，在公诉机关审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。被告人何建治在公诉机关审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，庭审中辩称自己在华飞公司没有负责什么，不是望风带路，也没有跟黄飞军一起负责销售，只是听老板安排做事。被告人廖华东的辩护人林传文的主要辩护意见：一、指控被告人廖华东销售卷烟金额的证据不足：（一）《会计鉴定报告》不能作为定案的根据。1.电子数据“管家婆”的送检程序违规。侦查机关将“管家婆”送检时没有封存原始存储介质、采取相应措施保护电子数据完整性，也没有对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查，违反了相关规定。2.湖南永一会计事务所有限责任公司不具备会计鉴定资质。该所经营范围中没有被许可“会计鉴定”，依法不可以作会计鉴定。（二）被告人廖华东的进货渠道（上家）和绝大部分卷烟的去向（下家）没有核实。（三）侦查机关道县公安局只查获291,433元的卷烟。《鉴定意见通知书》称“对华飞有限公司郴州高铁西站附近车库存放的红双喜等卷烟进行价格鉴定，共计价值354,498元”，卷内没有搜查证、搜查笔录，以及扣押物品、文件清单，根据刑诉法解释第八十五条第（三）项规定，肆卷第218-219页的《价格证明》不能作为定案的根据。（四）电子数据“管家婆”的收集、提取程序违规，不得作为定案的根据，当然无法证明被告人廖华东的销售金额、销售毛利、销售品种等。1．扣押“管家婆”的原始存储介质——廖茂春使用的DELL笔记本电脑，只有侦查人员朱俊杰1人，违反了相关规定。2．扣押“管家婆”的原始存储介质——廖茂春使用的DELL笔记本电脑，没有按规定进行封存；另卷内无封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，违反了相关规定。3．扣押“管家婆”的原始存储介质——廖茂春使用的DELL笔记本电脑，没有按规定当场开列《扣押清单》一式三份，一份交给持有人（提供人）廖茂春，违反了相关规定。4．现场提取“管家婆”数据，没有按规定制作《电子数据现场提取笔录》，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，违反了相关规定。导致“管家婆”数据的完整性真实性无法保证，不得作为定案的根据。二、被告人廖华东销售卷烟的行为依法不能以犯罪论处。（一）被告人廖华东系有证销售卷烟，被告人廖华东超范围和地域销售卷烟的行为不能以犯罪论处。1．根据最高人民法院司法解释规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。2．最高人民法院李晓在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用一文中明确：关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理？我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。（二）现行法律，没有明文规定有证销售专供出口卷烟的行为构成犯罪。1.2015年修订的《中华人民共和国烟草专卖法》中连“专供出口”的字眼都没有，没有对销售专供出口卷烟如何处罚的规定。2.2016年修订的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，仅在第四十三条规定：“专供出口的卷烟、雪茄烟，应当在小包、条包上标注‘专供出口’中文字样。”对销售专供出口卷烟的行为应如何处罚，同样没有规定。3.《国家烟草专卖局关于制止带有“专供出口”字样的卷烟转国内市场销售的通知》第二条虽然规定：“国内烟草经销单位不得经销带有‘专供出口’字样的卷烟，各级烟草专卖局要严格把关。查获的‘专供出口’卷烟，应按走私烟处理。”但第四条也只规定“对违反规定的单位，国家烟草专卖局将依法作出严肃处理。”也没有具体处理规定特别需要注意的是，该通知仅属于部门规范性文件，而非刑法第225条中的“国家规定”。（三）坚持罪刑法定原则，才能对企业家合法权益进行切实保护。被告人廖华东的辩护人张健的主要辩护意见：一、按罪刑法定原则，被告人廖华东销售卷烟的行为只构成行政处罚，是违法行为，而不构成刑法上的非法经营罪。本案被告人廖华东经营的郴州市华飞贸易有限公司、郴州市经济开发区绿源弘雅名烟名酒店及郴州永兴县、嘉禾县的门市店拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。其经营行为属于有证经营，并非属于无证经营，只是在经营中有运输、批发、超范围经营的违规行为，被告人的行为受行政法调整，而不能依据《刑法》第二百二十五条非法经营罪追究其刑事责任：1.本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。在该案中，被告人廖华东公司及门店拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。2.从《烟草专卖法》来看，我国的烟草专卖，一直用行政法调整。《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则；新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。而该案中被告人廖华东的行为，不属于以上的几种行为。3.从实施条例看，《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。按照《条例》的规定，该案被告人的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反第26、60条的行为，应按第57条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款，根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。4.从司法解释看，目前，最高法院关于烟草经营方面的司法解释，有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。5.最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到：“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理。我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给与行政处罚即可。”最高人民法院研究室李晓的上述对两高司法解释的理解与适用对各级人民法院具有法律上的指导意义，法官在审理案件时应该据此定案。其次，有人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复。6.被告人的行为没有社会危害性。被告人进货渠道虽然不当，但客观上没有任何社会危害性，相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用的作用，同时由于被告人经营的是正品香烟，对消费者没有任何伤害，被告正常纳税对国家税收没有任何伤害，被告的行为对烟草生产商同样具有正面好处，所以辩护人认为被告人廖华东的行为没有社会危害性。二、关于专供出口香烟是否构成犯罪及适用法律法规的问题。1.首先，目前对于销售“走私烟”的行为，《中华人民共和国烟草专卖法》和《实施条例》对这一种类违法行为的处罚都没有进行明确规定。其次，当前烟草专卖零售许可证载明的经营范围为：“卷烟、雪茄烟。”烟草专卖行政主管部门查证当事人销售的标的物是“走私烟”，那么显然不在烟草专卖零售许可证规定的经营范围之内，可以依据超出经营范围为由移交给工商行政管理局进行处理，在没有新法律法规出台前，只能适用行政处罚，而不能以刑代罚。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款只规定了无证生产、批发、零售的情况构成非法经营罪，没有将持证经营无标志外国卷烟、专供出口卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟涵盖在内。被告人已领取了合法有效的烟草专卖零售许可证，尽管销售的是非法进口香烟，但按照法无明文规定不为罪的原则，其行为不应构成犯罪。故被告人廖华东进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。请求依法对被告人廖华东作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。被告人王志力的辩护人的主要辩护意见：辩护人对王志力参与经营烟草的行为没有异议，但对该行为定性有异议，辩护人认为本案不构成非法经营罪，理由如下：从犯罪要件来分析，本案未同时满足非法经营罪成立要件。《刑法》第二百二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定可以看出，非法经营烟草专卖品的行为需要同时满足以下要件才能以非法经营罪定罪处罚：1、违反国家烟草专卖管理法律法规；2、未经烟草专卖行政主管部门许可；3、无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明；4、非法经营烟草专卖品；5、情节严重的；6、扰乱市场秩序。公诉人起诉书中，均确认了本案的经营烟草活动都在持有合法有效的烟草专卖零售许可证基础上进行的，是有证经营，没有完全满足上述司法解释第一条第五款认定为非法经营罪的全部要件。“专供出口卷烟”不是成立非法经营罪的标签。违法不等于犯罪，销售过量不等于无证经营，不能因涉及“专供出口卷烟”、“经营数额大”便轻易上升至刑罚。被告人陈钢的辩护人的主要辩护意见：对起诉书指控的罪名没有异议，被告人陈钢虽然实施了非法经营的行为，但其行为并未造成严重的后果，也不存在其他严重情节，从其销售的数量和金额来看，其行为造成的影响和社会危害性也较小。被告人陈钢到案后能够如实供述自己的全部涉案犯罪事实，积极配合公安机关的侦查，能够真诚认罪、悔罪。被告人陈钢此前一直遵纪守法，无任何违法前科。请求对被告人陈钢从轻处罚并适用缓刑。其他辩护人均对指控的罪名无异议，建议从轻、减轻处罚。审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，在案件侦查阶段，有十一名被告人先后退出了各自在非法经营期间的违法所得，并已开具非税收入票经道县财政局上缴国库，其中廖华东退出784800元，王志力退出80000元，黄飞军退出50000元，何建治退出10000元，黄鹏退出40000元，黄庭退出30000元，何国退出10000元，陈钢退出20000元，刘美云退出40000元，陈桂英退出30000元，何群翠退出40000元。查明的事实，有公诉机关提供的下列证据证实：一、物证扣押了部分香烟（共扣押价值为645931元的香烟，其中经鉴定有价值达人民币499031元的香烟为真品专供出口卷烟）。二、书证1.接报案登记表、立案决定书、湖南省公安厅指定管辖决定书、湖南省人民检察院指定管辖的批复、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、释放证明书、案件移送审查起诉告知书等，证明公安机关对本案的立案侦查、拘留、逮捕、移送审查起诉等程序合法。2.户籍证明，证明廖华东等十三名被告人案发时已年满十八周岁，应负完全刑事责任。3.到案经过，证明廖华东等十三名被告人的到案经过。4.扣押物品清单：①郴州103仓库的扣押清单，证明从该处扣押：红塔山32条、利群新1**条、芙蓉王（细支）50条、芙蓉王（蓝）25条、贵烟（软包）13条、红河（小熊猫）15条、黄鹤楼（硬感恩）21条、收款收据、台帐等物品。②廖华东住所的扣押清单，证明从该;'>②廖华东住所的扣押清单双喜（硬壳）850条、南洋兄弟双喜（罐装）1200罐、白沙NISB1条。③罗某处扣押的清单，证明从该处扣押ｉｐａｄｍｉｎｉ金色1台、便笺记帐记录1本、ｖｉｖｏ白色1台、电脑主机2台、账本3本。④黄鹏、曹某1夫妇住处及容深商行的扣押清单，证明从该处扣押软白沙22条、白沙和天下15条、白沙精品31条、芙蓉王蓝3条、现金5万、手机2台、别克轿车1台（内有黄芙蓉王10条）、货车1台、面包车1台等物品。⑤刘美云（茂盛商行）处扣押的物品清单，证明从该处扣押了五菱面包车1台、销售单据17张、汇款凭证50张。⑥陈钢（忠翔商行）处扣押的物品清单，证明从该处扣押和天下15条、白沙上品蓝15条、软芙蓉王、短芙蓉王、利群、盖经典、旧和天下10条（各2条）、大前门、经典双喜6条（各3条）、乐余、盖双喜、盖中华、软红河、1906双喜、盖白沙、大重九、细蓝带、一品黄山9条（各1条）、贵烟行者、盖双喜、娇子、玉溪初心、软玉溪5条（各1条）、二代白沙2条、利群1条、宏森10条、黄芙蓉王38条、软白沙102条、蓝芙蓉王12条、一代白沙60条、9条小贵烟、4条小芙蓉王、11条和钻石、4条1906双喜、26条利群、26条软经典双喜。⑦从廖茂春处扣押的原始凭证，证明从廖茂春处扣押了其记帐的原始单据。⑧从黄飞军处扣押物品清单，证明从该处扣押红双喜（罐装）50条、云烟（软）450条、云烟（紫盖）1000条、红双喜烟（南洋）400条、黄壳芙蓉王（专供出口）250条、白沙N工SE150条、软壳芙蓉王（专供出口）100条。⑨从黄某、甘某处扣押清单，证明从该处扣押白沙ＮＩＳＥ烟55箱、云烟12箱、红双喜烟（软盒）5箱、双喜烟（硬盒）3箱、红塔山烟（经典1956）3箱、白色塑料鸡笼145个、奥铃汽车1辆。5.从廖茂春“管家婆”系统调出的走私卷烟销售表一份，证明2018年1月至11月，华飞公司销售走私卷烟给陈桂英280798.5元、陈钢579371元、何良翠（何群翠姐姐）117390元、刘美云4630**元等人的事实。6.办证信息：①证实永兴县华庭食品商行于2018年10月19日取得烟草专卖零售许可证（2018-10-19至2020-09-01有效），负责人黄庭，2019年06-04歇业;②证实嘉禾县海泉烟酒商行于2018年09月07日取得烟草专卖零售许可证（2018-09-07至2023-09-04有效），负责人罗海泉，2019年02-27暂停营业;③郴州市经济开发区志信副食商店于2018年10月18日取得烟草专卖零售许可证（2018-10-18至2023-8-25有效），负责人陈钢;④郴州市群翠小卖部于2017年10月25日取得烟草专卖零售许可证（2017-10-25至2022-03-08有效），负责人何群翠;⑤郴州市经济开发区绿源鸿雅名烟名酒于2018年10月18日取得烟草专卖零售许可证（2018-10-18至2023-09-01有效），负责人周建荣；⑥郴州市北湖区佳湘商行于2018年10月12日取得烟草专卖零售许可证（2018-10-12至2023-10-08有效），负责人陈桂英;⑦郴州市华飞贸易有限公司于2014年6月9日取得烟草专卖零售许可证（2014-06-09至2019-05-15有效）,2018年8月22日被审批注销烟草专卖零售许可证;⑧郴州市经济开发区彩云副食商行于2018年10月12日取得烟草专卖零售许可证（2018-10-12至2023-10-01有效），负责人姚茂丛（刘美云丈夫）;⑨内资企业登记基本情况表：证实郴州市华飞贸易有限公司于2009年3月9日成立，郴州祗园生态农庄有限公司成立于2015年1月28日，均系有限责任公司，股东为廖华东、王志力。华飞贸易有限公司的经营范围是酒类及预包装食品批发兼零售、卷烟、雪茄烟零售；袛园生态农庄有限公司的经营范围是住宿和餐饮业。三、证人证言1.证人黄某的证言，证明黄某明知他人无《烟草专卖零售许可证》为其运输卷烟的事实。2.证人甘某的证言，证明明知他人无《烟草专卖零售许可证》为其运输卷烟的事实。3.证人罗某的证言，罗某供述华飞公司倒卖专供香烟，并供述其在公司担任会计一职，主要负责记账、对账的事实。4.证人曹某1的证言，证实其与老公黄鹏在老板廖华东的指示下开了商行，负责售卖广东广西收集回来的专供烟和将收集的在长沙地区不好卖的烟运回郴州，自己还负责管理长沙这边账目的事实。5.证人李某1的证言，证实华飞公司通过回购香烟倒卖、倒卖走私烟等方式赚取差价，自己作为门店销售员负责五岭大市场的货物和资金流向的事实。6.证人李某2的证言，李某2供述2016年底在朋友黄**伟的介绍下到华飞公司当司机，工资6000元，每个月还有1000块钱伙食补助。华飞公司的老板是廖华东，老板娘是王志力，郴州的负责人是黄飞军，永兴的负责人开始是黄庭，2018年10月底换成了罗海泉，嘉禾的负责人是罗海泉，广州的负责人是何国，长沙的负责人是黄鹏。公司的司机有：何建治、李某3、欧阳志明、张静勇、肖庭（音）、邓军、“熊二”、“矮子”、“老邓”、廖光兵，还有几个已经离开公司的司机，分别是：黄**伟、“廖百万”、张军。永兴的仓库管理员周某、曹某2。其在华飞公司运输了大概一百多件专供香烟的事实。7.证人李某3的证言，证明其于2018年3月份开始在郴州市华飞贸易公司上班当司机，其底薪每个月6000元，奖金加伙食补贴1000元。华飞贸易公司的老板是廖华东，2018年7月至2018年10月永兴仓库是由黄庭负责，2018年11月初后是由罗海泉负责，仓库共有10名司机，李某3、张机勇、李某2、邓军、黄**伟、廖光彬、欧阳志明、还有三个叫不出名字，周某、王志军、曹某2就专门负责守仓库的事实。8.证人周某的证言，证实永兴仓库系华飞公司用于存放走私烟的，该仓库之前由黄庭负责，后改由罗海泉负责，周某自己之前在公司跑运输送烟，现在负责管理永兴仓库的事实。9.证人胡某的证言，证明其于2018年6月份开始在华飞公司当司机，10月份之前固定工资底薪5000元，10月份后就按去一趟南宁10**元发工资，保底一万元。华飞公司老板姓廖，李某4负责放风，罗海泉负责车队，司机还有张军、首凯、朱勇的事实。10.证人曹某2的证言，证明其在永兴仓库与周某、王志力等人负责管理仓库，仓库偶尔会有专供香烟，黄飞军在华飞公司负责专供香烟的事实。11.证人李某4的证言，证实李某4实施了一次帮廖华东探路的行为。四、被告人的供述和辩解1.被告人廖华东的供述和辩解，证明2015年成立袛园生态休闲农庄有限公司。2008年成立华飞贸易有限公司专做烟酒生意。2012年在华飞贸易有限公司下面成立楚鲲名烟名酒店（长沙），2018年9月因华飞贸易有限公司烟草专卖许可证被取消成立海泉名烟名酒店（嘉禾）、华庭名烟名酒店（嘉禾）、绿缘泓雅名烟名酒店（郴州）三家店并申办了烟草专卖零售许可证。袛园神态休闲农庄有限公司、华飞贸易有限公司两家公司的法人代表及负责人是其本人；楚鳃名烟名酒店法人代表是王志力，负责人是黄鹏；海泉名烟名酒店的法人代表及负责人是罗海泉；华庭名烟名酒店的法人代表及负责人是黄庭，绿缘泓雅名烟名酒店的法人代表是周小凤，负责人是周小凤的老公黄飞军。黄飞军、何建治负责郴州市内的烟酒销售及进货；罗海泉负责嘉禾的烟酒销售及进货；黄庭负责永兴的烟酒销售及进货；黄鹏负责长沙的的烟酒销售及进货；何国负责广州的香烟送货；廖茂春、罗某是会计，罗某2018年10月开始负责长沙香烟；2015年前其管事，2015年后由每个区域负责人管事，其只是看财物报表。2015年前华飞有限公司的香烟进货渠道有三个，大多数烟草公司供货，有一部分是从往我们店铺拿货的店里面收一些他们卖不掉的货，也有一些是从广东买回来专供出口的香烟。卖专供香烟比从烟草公司拿货利润更高，其知道这种行为是不合法的。其经营模式是零售商要专供烟，其就联系广东专供烟商家拿货。卖货是黄飞军负责，货款一般打到其妻子王志力的卡上，付货款是由财务廖阿欣经手。公司黄飞军、何建治等人的工资是底薪加提成的，不同的职务不同的档次，黄飞军、罗海泉、何国、黄鹏、黄庭五个区域负责人基本工资是七千；财务的工资是五千五，有廖茂春、罗某、廖阿欣。2.被告人王志力的供述和辩解，证明公司有的香烟是从烟草公司进的货，一部分都是从广东广州市、广西壮族自治区，湖南衡阳、长沙、郴州本地等地方一些零售商收的香烟，还有一些专供香烟。他们从广东省广州市、广西这两个地方收购的是一些专供香烟。专供香烟也是真香烟，只是没有交税，也称作专供出口卷烟。这些专供出口卷烟从国内卖到国外，又从国外卖到国内，收购这些专供出口卷烟比市面上的香烟便宜，收购之后再卖掉，从中赚取一些差价。其和廖华东都是公司股东，黄飞军是郴州市的区域负责人，罗海泉是嘉禾区的负责人，黄庭是永兴的负责人，后来黄庭被廖华东调到身边做司机，罗海泉就调到永兴做负责人，广州区域负责人是何国，长沙区域负责人是黄鹏。公司财务有廖茂春、罗某、廖阿欣。黄飞军、何建治负责郴州区域香烟、酒的配送，还负责专供香烟的接货、销售。罗海泉、黄庭、黄鹏负责各自区域的香烟的接货、送货，他们接的货有客户送来的，有烟草公司配送的。何国在广州负责接公司郴州总部安排司机送去的湖南回收的不畅销但在广州畅销的香烟，并在广州收一些在广州不畅销但在湖南产销的香烟，由司机带回郴州。其负责从郴州门店李某1那收账。3.被告人黄飞军的供述和辩解，证明2014年到下半年进郴州市华飞贸易有限公司负责送酒，2017年下半年作香烟非法销售。老板廖华东负责全盘工作；罗海泉是负责运输方面；罗某、廖阿新、廖茂春三人负责财务、其和何建治负责接货、送货、结账；其和何建治结完账后就把钱交给李某1；李某1收钱后把钱给王志力。正规烟都是从烟草公司进货的，走私烟的进货渠道是广西防城港市和广州市两个地方，这两个地方进的货都是先由卖家的老板把货送到南宁，然后再由他们公司的司机开车到南宁去把货接回郴州，回到郴州之后由其和何建治接货再把货送进仓库。广州方向是从2017年10月其上班就开始进走私烟了，防城港方向是2018年6月份开始进货走私烟的，基本上是一个星期或者半个月进一次货。走私烟都是廖华东先联系，联系好后再由其联系。广东方向是从一个叫“陈老四”的人那里进货的，广西防城港方向是一个叫“啊甘”的人。其手下有一个员工是何建治；永兴片的负责人一开始是黄庭，后来换成了罗海泉；嘉禾片的负责人是罗海泉；广州片的负责人是何国；长沙片的负责人是黄鹏。4.被告人何建治的供述和辩解，证明2017年4到5月份进入华飞贸易有限公司工作的，其主要负责烟酒配送，还有就是防城港、广州那边进货的烟运过来了，其就负责去接车、探路，并将货运送至郴州的仓库。2018年6月份的时候，黄飞军安排其参与出口专供烟的接货、下货工作，安排工作时黄飞军告诉了其这种出口专供烟是走私烟。公司老板是廖华东，负责所有事情。老板娘王志力，她每天都会到门店收钱。黄飞军是郴州片区的负责人，罗海泉之前是嘉禾的负责人，后来因为永兴县的负责人黄庭被老板叫来开车，所以就把永兴县也交给罗海泉负责了。长沙片区的负责人是黄鹏，广州片区的负责人叫“小国”。公司的财务人员有廖茂春、罗某、廖阿欣。其的底薪是5000元钱，加上提成，每个月大概有7000多元钱的工资收入。5.被告人黄庭的供述和辩解，证明其于2014年开始就跟廖华东在华飞公司做事，2018年7月中旬开始负责管理永兴仓库回收、储存、配送香烟，其和罗海泉先后是永兴仓库的总负责人，曹某2负责仓库的入库出库管理，李娟负责做饭及食堂开支记账，周某、李某3、李某2、黄**伟、张机勇是司机负责接货送货，华飞公司经营专供出口卷烟的事情其没有参与，华飞公司的财务人员是廖茂春、廖阿欣和罗某。其从廖华东及其华飞公司领到的工资算下来每月7000元左右。6.被告人廖茂春的供述和辩解，证明其在华飞公司上班，其负责香烟仓库的入库、出库与库存，有时也联系一些烟贩买点走私烟赚点差价。“管家婆”系统全公司只有其一个人在用，里面的于2018年1月1日至2018年11月24日共销售各类香烟共78194.2条，销售收入680327675.72元，销售毛利（纯收入）11188139.2元。其中“存货销售汇总表（走私烟）”显示销售各类专供出口卷烟共349335条，销售收入21630291元，销售毛利（纯收入）1304349.39元。7.被告人黄鹏的供述和辩解，证明其系廖华东公司在长沙点的负责人，负责在长沙帮廖华东销售走私烟和回购烟，其老婆曹某1负责管理长沙的账目，并与公司的罗某对账的事实。8.被告人刘美云的供述和辩解，证明其是从2018年1月份就开始从华飞公司购买香烟的，其一共从黄飞军处购买了大鬼三四十件货，品种有南洋双喜、云烟、乐途、利群、红塔山、阿里山等，总价值20万人民币左右。每次都是李某1来收取现金结账的事实。9.被告人陈桂英的供述和辩解，证明从“小黄”手里进购的走私烟有南洋双喜、黑利是白沙、红拉魔鬼等品种，各种品种的烟初步估计有四千多条共计80000余支香烟，总货款大概有二十多万元人民币，其知道销售走私烟的行为是触犯法律的事实。10.被告人陈钢的供述和辩解，证明两年前开始，陈钢经营的志翔商行与华飞公司有业务往来，主要是跟华飞公司黄飞军、李某1联系，从华飞公司购买专供烟和走私烟，两年来与华飞公司交易金额大概是200万元人民币左右，华飞公司的老板是廖华东。11.被告人何群翠的供述和辩解，证明其小卖部从“小黄”处订购专供烟达1600多条，获利3000余元的事实。12.被告人何国的供述和辩解，证明2016年8月份的时候，廖华东安排其到广州区域做负责人，主要工作就是将郴州送到广州来的串货香烟进行盘点然后按照廖华东的指示送往广州市区的各个客户，然后就是按照廖华东的指示将广州一些人的香烟收到手里进行盘点，然后再又到郴州送货到广州来的公司里面的司机带回郴州去销售。其在广州负责至公司被查大概有也一千多万，其中专供香烟大概五六十万。13.被告人罗海泉的供述和辩解，证明2017年5月14日进入廖华东的华飞公司，开始负责跑长沙、衡阳至郴州这条线，2018年7月份，廖华东让其办理一个香烟零售许可证，后负责嘉禾行廊的门面和仓库，专门存从外地收购回来的正规香烟。2018年11月18日负责永兴仓库。五、鉴定意见1.湖南永一会计师事务所湘永会鉴字［2019］第0025号审计鉴定情况报告，证明①廖华东等人非法经营案“管家婆”系统记录的专供走私烟销售共53个品种、销售卷烟359513.00条、销售金额21983153.10元，销售毛利额1306757.77元。②廖华东等人非法经营案“管家婆”系统记录的真烟（非法流通）销售共238个品种、销售卷烟7459889.20条、销售金额658344724.62元，销售毛利额9881640.03元。③何良翠销售走私烟1965条、117390元；陈桂英销售走私烟5991条、280798.5元；陈钢销售走私烟8527条、579317元；小姚（刘美云丈夫）销售走私烟10926条、463018元。2.湖南省烟草专卖局的价格证明、卷烟鉴别检验报告①湖南省烟草专卖局湘烟价[2018]836号价格证明、卷烟鉴别检验报告，证明从华飞有限公司郴州龙凤园14栋负楼地下仓库查获送检的红双喜（厅装）300条，金额78000元；云烟（紫）750条，金额75000元；红双喜（硬）850条，金额57477元。共价值人民币210477元，其经鉴定其中红双喜（厅装）300条，金额78000元；红双喜（硬）850条，金额57477元的1150条为真品卷烟，系走私卷烟，走私卷烟价值达人民币135477元。②湖南省烟草专卖局湘烟价[2018］835号价格证明、卷烟鉴别检验报告：证明从华飞有限公司408仓库查获送检的白沙（和天下）15条、白沙（软）22条、芙蓉王（蓝）3条、白沙（精品）31条，价值人民币20050元，并经鉴定全部为真品卷烟。③湖南省烟草专卖局湘烟价[2018］834号价格证明、卷烟鉴别检验报告:证明从华飞有限公司郴州高铁西站附近仓库查获送检红双喜（厅装）50条、云烟（紫）1000条、红双喜（硬）400条、云烟（软如意专供出口）450条、芙蓉王（硬专供出口）250条、白沙（NISE)150条、芙蓉王（软蓝专供出口）100条的，价值人民币354498元，并经鉴定部分为真品卷烟，均为走私卷烟。④由湖南省烟草专卖局湘烟价[2018］837号价格证明、卷烟鉴别检验报告证实从黄鹏处查获送检芙蓉王（硬细支）50条、芙蓉王（蓝）25条、贵烟（小国酒香）13条、利群（新版）150、红塔山（厅装）32条的香烟，价值人民币60906元，并经鉴定均为真品卷烟，其中价值9056元的32条红塔山（厅装）走私真品卷烟。⑤湖南省烟草专卖局湘烟价〔2Ｏ18〕394号价格证明，证实道县公安局从黄某、甘某车上查获的香烟3900条价值人民币875383元，均为走私卷烟。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.现场勘验笔录，证明对位于湖南省郴州市北湖区南岭大道1150号15栋附103号仓库、位于湖南省郴州市××栋××楼××号××南省郴州市北湖区塘尾村**一个仓库内现场勘验情况。2.搜查笔录，证明①对廖华东租的郴州市北湖区南延大道1150号15栋附103仓库进行搜查，搜出0.64万支红塔山、3万支利群（新1**条）、1万支芙蓉王（细支50条）、0.5万支蓝芙蓉王（25条）、0.26万支软包贵烟（13条）、0.3万支小熊猫红河（15条）、21条硬感黄鹤楼、收款、收据、台账等。②对廖华东的住处（北湖区龙凤嘉元小区12栋1003室）进行搜查，搜出16张银行卡、现金120000＋4200＋10600元、43页开支细目、1页香烟收货单、5页各分部工作制度、云烟如意750条、红双喜（硬壳）850条、南洋兄弟双喜（罐装）1200罐、白沙ＮＩＳＥ1条。③对罗某的住处进行搜查，搜出1部金色ｉｐａｄｍｉｎｉ，1份记账记录便笺、1部白色ＶＩＶＯ手机，1台黑色联想笔记本、电脑主机2台、账本3本。④对黄鹏、曹某1夫妇住处进行搜查，搜出一张容深烟酒商行的营业执照、一本长沙市烟酒客户资料夹、容深烟酒商行租赁合同材料、三辆五菱车保险入户材料、容深烟酒商行送货金额流水、一本记账收据、一些空白商品销售卡和空白收据。⑤对容深烟酒商行进行搜查，搜出22条软白沙、15条白沙和天下、31条白沙精品、3条蓝芙蓉王、5万元现金、2台手机（一台ＯＰ**；一台ＲＥＤＧ**）、4把钥匙、1张黄鹏身份证、1张黄鹏驾驶证、1辆湘Ｂ1××**五菱牌货车、1辆湘ＬＧ××**银灰色面包车。⑥对五岭大市场南苑五栋108号商铺（罗某、廖茂春、廖阿欣公司上班地点）进行搜查，在廖茂春的办公桌上查获一台ＤＥ**笔记本电脑及一堆原始票据，在廖阿欣办公桌处查获一台台式电脑主机、若干账本及一个保险柜，在罗某办公桌处查获两台台式电脑主机、若干账本、一跺票据及一台监控主机。⑦郴州市北湖区五岭大市场茂盛商行（刘美云家）进行搜查，搜出1辆五菱面包车、37张销售单据、15张汇款凭证。⑧郴州市忠翔商行（陈钢家）进行搜查，搜出和天下15条、白沙上品蓝15条、软芙蓉王、短芙蓉王、利群、盖经典、旧和天下10条（各2条）、大前门、经典双喜6条（各3条）、乐余、盖双喜、盖中华、软红河、1906双喜、盖白沙、大重九、细蓝带、一品黄山9条（各1条）、贵烟行者、盖双喜、娇子、玉溪初心、软玉溪5条（各1条）、二代白沙2条、利群1条、宏森10条、黄芙蓉王38条、软白沙102条、蓝芙蓉王12条、一代白沙60条。⑨从黄飞军处扣押红双喜（罐装）50条、云烟（软）450条、云烟（紫盖）1000条、红双喜烟（南洋）400条、黄壳芙蓉王（专供出口）250条、白沙ＮＩＳＥ150条、软壳芙蓉王（专供出口）100条。3.提取笔录，证明“管家婆”系统记录的华飞公司卷烟销售情况，于2018年1月1日至2018年11月24日共销售各类香烟共78194.2条，销售收入680327675.72元，销售毛利（纯收入）11188139.2元。其中“存货销售汇总表（走私烟）”显示销售各类专供出口卷烟共349335条，销售收入21630291元，销售毛利（纯收入）1304349.39元。4.辨认笔录，证明①何群翠辨认黄飞军。②陈桂英辨认黄飞军。③何建治辨认首凯、廖阿欣、广西防城港送烟司机、李某4、何国。④黄飞军辨认首凯、廖阿欣、广西防城港送烟司机、李某4、何国。七、视听资料、电子数据1.黄飞军与阿甘的微信聊天记录，证明黄飞军于2018年10月16日至2018年11月22日期间与“阿甘”在微信聊天中沟通购买专供香烟价钱、数量等进货事宜。2.黄飞军与廖华东的微信聊天记录，证明黄飞军于2017年9月20日至2018年11月22日期间同廖华东的聊天情况，佐证黄飞军在廖华东的指示下做事，并向廖华东汇报，聊天事宜涉及专供出口卷烟的联系卖家、买家进货、出货等买卖问题。3.黄飞军与陈钢的微信聊天记录，证明陈钢于2017年9月底至2018年11月间与黄飞军在微信聊天中沟通购买专供香烟价钱、数量事宜。4.黄飞军与廖阿欣的微信聊天记录，证明黄飞军在微信上与出纳廖阿欣沟通对货、打款等事宜。5.华飞公司内部员工群聊的记录，证明该群王志力、廖阿欣、罗海泉、廖华东、黄飞军、黄鹏、廖茂春、黄庭、罗某等12人，于2018年4月1日建群以来聊天内容，主要是廖华东在群里向华飞公司员工安排工作事宜、提醒注意事项、避免被查的内容（廖华东在2018年4月20日指责黄飞军、黄庭二大主管不听其安排，要其转移货物而不听的事；赚着卖白菜的钱、操着卖白粉的心；2018年5月21日在群内发布烟草公司查处违法卷烟的消息；2018年5月29日长沙仓库被抄，损失百多万的事，要罗海泉提醒司机注意安全的事；2018年6月1日表扬黄飞军、何建治接货时被交警盯上，为了逃脱撞警车的事、衡阳廖永昌冲卡的事，各奖一千元等。）6.黄飞军与黄某的微信聊天记录，证明黄飞军与黄某沟通送货去郴州的事宜。7.黄飞军与何建治的微信聊天记录，证明黄飞军在微信上要何建治送专供香烟等走私烟给客户何群翠、陈钢等人。8.黄飞军与陈桂英、何群翠的微信聊天记录，证明何群翠、陈桂英于2018年3月20日至2018年11月19日期间与黄飞军在微信聊天中沟通购买专供香烟价钱、数量、送货等事宜。9.黄飞军与何国的微信聊天记录，证明何国在微信上向黄飞军汇报接货、送货情况，并其黄飞军核对数目，涉及从陈老四处进货的事实。10.黄飞军与王志力的微信聊天记录，证明黄飞军于2018年10月22日至11月21日期间将送货清单发给王志力查看，其中有关于从“陈老四”处送货的情况。11.从罗某的手机相册提取的微信聊天截图，证明罗某的负责公司记账、对账，账目内容涉及广西、长沙、广州等地专供香烟等走私烟。上述证据，经庭审质证，能互相印证,本院予以确认。本案审理期间，黄飞军主动缴纳罚金50000元，何建治主动缴纳罚金40000元，黄鹏主动缴纳罚金40000元，黄庭主动缴纳罚金40000元，罗海泉主动缴纳罚金40000元，何国主动缴纳罚金30000元，廖茂春主动缴纳罚金40000元，陈钢主动缴纳罚金30000元，刘美云主动缴纳罚金30000元，陈桂英主动缴纳罚金30000元，何群翠主动缴纳罚金20000元。本院认为，被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春、陈钢、刘美云、陈桂英违反国家规定，非法销售经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人何群翠违反国家规定，非法销售经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春系共同犯罪，被告人廖华东、王志力为华飞贸易有限公司的股东和实际控制人，直接负责公司的经营管理活动，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人黄飞军、何建治直接负责华飞贸易有限公司专供出口卷烟的经销，被告人黄鹏、黄庭、罗海泉、何国作为华飞贸易有限公司的区域负责人，被告人廖茂春是华飞贸易有限公司卷烟业务的记账会计，均是华飞贸易股份有限公司非法经营活动的具体实施者，系受他人雇佣从事犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人何国案发后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。本案十三名被告人均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人廖华东，王志力虽然表示认罪认罚，但未退出全部赃款，亦未主动缴纳罚金，不适用认罪认罚的规定处理。其他被告人自愿认罪认罚，可依法从宽处理。本案被告人廖华东、王志力、黄飞军、何建治、黄鹏、黄庭、罗海泉、何国、廖茂春共同犯罪金额为非法经营专供出口卷烟销售额即人民币21983153.10元，利润为人民币1306757.77元，其他卷烟业务经营属超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。被告人廖华东的辩护人林传文提出本案电子数据送检程序违规，对其效力提出疑问，但未申请对电子数据进行鉴定，也没能证实电子数据具有不得作为定案根据的情形，对该证据提取过程中的程序瑕疵公诉机关亦作出了合理解释，本院认为未影响到电子数据的完整性和真实性，且该数据系财务人员在日常工作中记录形成，来源自然，内容客观真实，并有被告人廖茂春记账的原始凭证、廖茂春的供述等证据佐证，可以作为定案根据。其称湖南永一会计师事务所有限责任公司不具备鉴定资质与事实不符，最高人民法院网站可查询到该公司具有相关鉴定资质。其提出进货渠道上家和下家没有核实，根据本案被告人供述、“管家婆”软件记录和证人证言等证据，足以认定被告人进货和销售渠道的内容客观真实，上、下家均确实存在，未核实上、下家不影响对本案事实的认定。其提出被告人系有证销售卷烟，超范围和地域销售卷烟的行为不能以犯罪论处，本院认为，被告人销售的“专供出口”卷烟只能在国外市场销售，禁止在国内市场销售，在国内销售按走私烟处理，根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，卷烟属于烟草专卖品，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任，故该类卷烟也属于专卖物品，国家对其实行专卖管理。《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》规定，走私卷烟或者非法收购、运输、贩卖走私卷烟或者其他非正常渠道流入市场的进口卷烟，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。《中华人民共和国烟草专卖法》和《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》均属于国家规定。本案被告人无论是否持有《烟草专卖零售许可证》，因其经营的对象是禁止在国内市场上销售的烟草制品，其行为严重侵害了国家烟草专卖制度，对烟草市场的正常经营秩序造成了实质损害，且经营额巨大，具有极大社会危害性。被告人的相关供述亦证实了其主观上明知经营该类卷烟属于违法行为。综上，可认定被告人的行为已构成非法经营罪。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》中，李某经营的卷烟是允许在国内市场上销售的卷烟，故本案涉及“专供出口”卷烟的处理不适用该批复。辩护人林传文的辩护理由不成立，本院不予采纳。被告人廖华东的辩护人张健，被告人王志力的辩护人提出的无罪辩护意见均与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。其他辩护人提出予以从轻、减轻处罚的辩护意见，对适当部分本院予以考虑。根据被告人黄飞军、何建治、黄鹏、罗海泉、何国、廖茂春、何群翠的犯罪情节、悔罪表现以及社区矫正机构的调查评估意见，可依法适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人廖华东犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百四十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。）二、被告人王志力犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百三十一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。）三、被告人陈钢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）四、被告人刘美云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）五、被告人陈桂英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）六、被告人黄庭犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）七、被告人黄飞军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）八、被告人何建治犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）九、被告人黄鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）十、被告人罗海泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）十一、被告人廖茂春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）十二、被告人何国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）十三、被告人何群翠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）十四、被告人在道县公安局退出的违法所得予以追缴，道县公安局扣押的涉案卷烟予以没收，上缴国库。道县公安局扣押的其他物品由道县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十五份。审 判 长  刘昊鹏人民陪审员  张明清人民陪审员  魏玉莲二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  唐 艳书 记 员  王 雪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。