云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终148号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐禄洪，男，1984年10月3日生，汉族，云南省德钦县人，住云南省迪庆藏族自治州德钦县。 委托诉讼代理人：和桃，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：柏玛，男，1977年3月13日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。 委托诉讼代理人：陆志红，云南合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人唐禄洪因与上诉人柏玛建设工程施工合同纠纷一案，不服香格里拉市人民法院（2020）云3401民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐禄洪的委托诉讼代理人和桃、上诉人柏玛及其委托诉讼代理人陆志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐禄洪上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项并依法改判驳回柏玛的诉讼请求。2、本案上诉费用由柏玛承担。事实与理由：一、上诉人唐禄洪已按照《建房协议》约定按期完工，不存在拖延工期的情况。唐禄洪与柏玛于2018年7月15日签订《建房协议》，该协议第一条约定，唐禄洪负责拆除柏玛所有的位于香格里拉市松赞林寺内的老房子一栋，并新建二层平顶房，承建方式为包工包料，以滴水计算面积。该协议第二条第一款约定，新建房有两层，为砖混结构。该协议第三条明确约定外墙粉刷、喷漆即可，并附加约定工期在11月中旬。唐禄洪于2018年7月20日前完成拆除老房子、挖好基础，于2018年7月26日前完成基础，于2018年8月4日前完成第一层浇灌，于2018年8月26日前完成第二层浇灌，于2018年10月底前完成围墙、外墙粉刷，《建房协议》约定的应当由唐禄洪负责施工的部分已于2018年10月底之前全部完工。二、本案中没有证据证实唐禄洪存在延误工期的情况，唐禄洪不存在违约，应当由柏玛承担举证不利的责任。柏玛诉称唐禄洪未按期完工，并将工期拖至2019年6月与实际情况不符。《建房协议》约定的拆除旧房屋、房屋主体、围墙及外墙粉刷等于2018年10月底己全部完工。2019年施工是因为外墙粉刷好且粉刷外墙的外架已拆除后，柏玛提出要建协议未约定的藏托，故唐禄洪组织工人于2019年开工后再建藏托，且本案中因藏托工程量较小，故唐禄洪未另算该部分工程款，在一审法院主持结算时也未计算该部分工程款。2019年施工主要是建藏托及藏托上的仓子盖瓦，这不属于约定工程范围，本案中既不存在拖延工期，更不存在房屋质量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”柏玛应当对唐禄洪存在延误工期进行举证，但柏玛并未提供证据证实唐禄洪延误工期。唐禄洪也不清楚一审法院是以何为依据认定唐禄洪延误工期，若一审法院是以2019年对藏托及藏托上的仓子盖瓦进行施工认定唐禄洪存在延误工期，则应当有证据证实这部分工程量属于《建房协议》约定的工程范围，现唐禄洪出于好心并免费对藏托及其仓子进行施工，没想到却被一审法院认定为拖延工期，这也未免太不公平，并与事实严重不符。唐禄洪的工人得知一审法院认定唐禄洪拖延工期后都为其抱不平，都愿意来法院帮唐禄洪证实没有拖延工期。根据《民诉法解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：“（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活、经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生改裁决所确认的事实;（七）已为有效公证文书所证明的事实。”本案中并不存在免于举证的事实，柏玛应当承担举证不利的责任，故应当驳回其诉讼请求。柏玛没有按照《建房协议》第四条的约定按期足额的支付工程款，且工程完工后一直拒不支付剩余工程款，本案中实际存在违约的一方为柏玛。综上所述，为维护唐禄洪的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院作出公平、公正的判决。 柏玛辩称，双方在2018年7月15日签订协议是事实，约定于2018年11月中旬完工，但是唐禄洪拖延到2019年6月份才完工，有违约行为，请求驳回唐禄洪的上诉请求。 柏玛上诉请求：请求二审法院依法撤销原有判决第一项，并依法改判。事实与理由：一、原审判决柏玛向唐禄洪支付剩余工程款50,000.00元与客观事实不符。柏玛分别于2018年8月17日、8月31日通过微信转账支付20,000.00元的工程款。双方签订的《建房协议》中明确约定了喷漆、水电安装工程由唐禄洪负责承包，并包括在总工程价款内，但唐禄洪迟延履行合同义务后，柏玛向唐禄洪的漆工、水电工另行付款6000.00元。二、房屋质量问题一审判决不予支持与事实不符。唐禄洪所做的混泥土、挡墙工程质量严重不合格，导致漏水等存在。综上所述，一审法院未查清柏玛支付的工程款、房屋质量等问题，请二审法院查明事实基础上依法撤销原审判决第一项，并依法改判。 唐禄洪辩称，一是柏玛还要支付的剩余工程款有50,000.00元钱；二是建房是按期完成的，没有延误工期的行为，因此不构成违约；三是所建房屋没有质量问题，柏玛也未提交存在问题的相关证据，应承担举证不利的后果。 唐禄洪向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令柏玛支付原告剩余工程款人民币74,250.00元；2、依法判令柏玛承担自2019年11月1日起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息；3、依法判令本案诉讼费用由柏玛承担。 柏玛提出反诉请求：1、请求人民法院依法判令唐禄洪支付违约金54,000.00元；2、请求人民法院依法判令唐禄洪承担返工所产生的费用；3、请求人民法院依法判令本诉、反诉的诉讼费由唐禄洪承担。 一审法院查明事实：唐禄洪与柏玛于2018年7月15日签订了《建房协议》，该协议第一条约定唐禄洪负责拆除柏玛所有的位于香格里拉市松赞林寺内的老房子一栋并新建二层平顶房；承建方式为包工包料，以滴水计算面积，每平方米单价为1100.00元；该协议第二条第三款约定，围墙单价为每米700.00元，拆房子价格为10,000.00元；该协议第四条约定基础期付款80,000.00元，第一次浇灌后付款50,000.00元，第二次浇灌后付款50,000.00元；外墙粉刷好付款50,000.00元，余款3%一年内付清。该《建房协议》中也约定了若唐禄洪逾期完工，则需承担每日300.00元的违约金。该协议还就相关装修事宜做了约定。协议签订后唐禄洪进场施工，按照协议的约定完成了装修工程，但柏玛以工程质量不合格、唐禄洪逾期完工为由拒绝支付剩余工程款。在庭审过程中，双方对于拆房及建房的总费用达成一致意见，均表示以250,000.00元进行结算，予以确认。一审法院认为，唐禄洪与柏玛签订的《建房协议》，因为唐禄洪属于自然人，无相关建房资质，该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的情形之一,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效合同。本案争议的焦点为：1、柏玛支付了多少工程款？还应支付多少款项？2、双方是否存在违约的情形？对第一个争议焦点，柏玛认为其已支付了工程款240,000.00元，但未向一审院提交相应的证据加以证明，反而唐禄洪的证据中可以证明其收到工程款200,000.00元的事实。故柏玛应承担举证不能的后果，一审法院对于柏玛的抗辩意见不予采信，应认定柏玛已支付的工程款为人民币200,000.00元，根据双方结算金额，现还剩余工程款50,000.00元未支付。针对第二个争议焦点，柏玛认为唐禄洪建设的房屋有质量问题，并对存在质量问题的地方进行了返修。一审法院认为柏玛提交的证据并不能证明房屋存在质量问题，其提交的证据中，并不能证明返修该房屋的事实，故对于柏玛要求唐禄洪承担返工所产生的费用的诉讼请求，不予支持。双方签订的《建房协议》中明确约定了工期，唐禄洪在未完工且未解除合同的情况下，未在约定时间内完成工期，存在违约情形，应承担一定的违约责任，本院综合本案双方当事的实际情况，要求原告唐禄洪承担结算款10%的违约责任（即人民币25,000.00元）。因唐禄洪存在违约情形，故唐禄洪要求柏玛承担利息的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、柏玛于本判决生效之日起十五日内支付给唐禄洪剩余工程款共计人民币50,000.00元；二、唐禄洪于本判决生效之日起十五日内赔偿给柏玛违约金共计人民币25,000.00元；案件受理费（本诉部分）人民币1656.00元，由柏玛负担1115.00元，由唐禄洪负担541.00元；案件受理费（反诉部分）人民币1150.00元，由唐禄洪负担532.00元，由柏玛负担618.00元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审查明事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于柏玛是否应支付唐禄洪剩余工程款50,000.00元的问题。虽然柏玛在庭审中提出按照双方合同约定，已通过现金和微信转账的方式向唐禄洪实际支付24,000.00元工程款的辩论意见，但从一审到二审阶段，均未向法庭提交相关证据加以证明。根据双方当事人在一审中对工程款总额的确认以及唐禄洪提交的相关收据和柏玛提交的微信转帐金额，可以确认柏玛实际向唐禄洪支付工程款为20,000.00元，尚有50,000.00元未支付。因此，其已支付24,000.00元工程款的上诉意见，本院不予支持。一审法院判决柏玛支付唐禄洪工程款50,000.00元应予维持；二、关于唐禄洪是否应向柏玛支付违约金25,000.00元的问题。虽然唐禄洪提出2019年施工的部分工程属双方协议以外的工程，也未对这部分工程另算工程款，但并无相关证据加以证实，故其不应承担违约金的上诉意见，本院不予支持。一审法院判决唐禄洪支付柏玛违约金25,000.00元应予维持；三、关于柏玛认为建房质量不合格的问题。柏玛并未提交相关证据证明房屋质量不合格，故对其要求唐禄洪承担因房屋质量问题返修费用的上诉请求，本院不予支持。一审法院对柏玛认为建房质量不合格的问题及唐禄洪要求支付工程款利息的问题虽进行了评判，但未在判决主文中进行驳回，属漏判，本院依法予以改判。 综上所述，唐禄洪、柏玛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省香格里拉市人民法院（2020）云民初50号民事判决第一项、第二项； 二、驳回唐禄洪的其他诉讼请求； 三、驳回柏玛的其他诉讼请求。 二审案件受理费（本诉部分）1656.00元，由上诉人柏玛负担1115.00元，由上诉人唐禄洪负担541.00元。案件受理费（反诉部分）人民币1150.00元，由上诉人唐禄洪负担532.00元，由上诉人柏玛负担618.00元。 本判决为终审判决。 审判长  耿晓燕 审判员  李 燕 审判员  杨 帆 二〇二〇年十二月二十一日                                                                                                          法官助理  格茸次木                                                                                                            书记员  李金莲