江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10452号上诉人（原审被告、反诉原告）：王高石，男，1964年12月22日生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：蔡宏伟，江苏先创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李国庆，男，1993年10月1日生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人王高石因与被上诉人李国庆劳务合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人王高石的委托诉讼代理人蔡宏伟，被上诉人李国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王高石上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决书第二项判决，改判被上诉人赔偿上诉人24570.5元并支付违约金5000元，合计29570.5元；二、本案上诉费及原审反诉费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审认定事实不清。原审认定，上诉人未提供证据证明案涉工程未按期完工系被上诉人单方原因所致，材料丟失系被上诉人造成无事实及法律依据。首先，被上诉人认可案涉工程并未完工，并断续进行了一年，同时被上诉人的证人也证实了在此期间，被上诉人返回徐州承接其他工程。这就说明被上诉人在主观上存在拖延工期的故意。其次，上诉人的房屋是因为发生人身伤亡故而暂停施工,在此期间的延误上诉人并未向被上诉人主张，而是在法院组织双方进行司法鉴定后，事故现场就不用保留了。那么被上诉人就应该继续施工，但是被上诉人为一己之私，未能继续施工。这就是被上诉人在客观上存在故意。第三，由上诉人购买的材料是交给被上诉人的，故材料是由被上诉人所控制的，因此，材料的灭失的赔偿责任应该由被上诉人承担。综上，上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，请贵院依法支持上诉人的诉求，驳回被上诉人在原审的诉求。李国庆辩称：我不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李国庆向一审法院起诉请求：判令王高石支付水电工程款23470元、违约金5000元、误工损失5000元。王高石向一审法院反诉请求：判令李国庆赔偿36000元，并支付违约金5000元。一审法院认定事实如下：2018年1月8日，李国庆（承包方、乙方）与王高石（发包方、甲方）签订《电安装工程劳务（包工）承包协议》，约定：乙方承包甲方在苏宁朝阳府1幢-101（以下简称101室房屋）电安装工程，施工期限自2018年1月8日至2018年10月18日；施工所需电耗材全部由甲方负责采购送至施工现场、交由乙方验收合格后，甲乙双方办理收货验货交接清单；本工程依据劳务施工承包范围，乙方承包施工安装工人费用，自备所有施工工具、工具耗材、负责工程质量、施工安全；电安装每平米单价50元×建筑面积约304平方米，小计15000元（包括强弱电、空调、监控、排风等所有电安装），打孔每个30元×实际打孔数（被横线划掉）个（打孔数据统计完后计算）；甲方按照工程进度付款，施工进度达到所有电布放固定到位，经甲乙组织人员现场验收合格后双方签订验收报告单付总价的70%，即10000元；完工后，再付20%，即3000元；剩余10%余款2000元，待达到规定质保期六个月后且无质量问题甲方立即付清全部余款。双方在协议补充项约定：“说明所有的强弱电、空调、监控包括加1000元整，一切从现场图纸和交底为主”。同年2月5日，李国庆出具收条两张，分别为：今收到总材料费3600元整和今收到王总工费8000元整。李国庆当庭确认王高石已给付8000元，应在其诉请金额中予以扣除。一审另查明，一审法院于2017年9月5日受理彭文芳等人诉王高石生命权纠纷一案［（2017）苏0102民初6511号］。该案系因安某、张某在101室房屋内进行打孔作业，2017年7月23日安某因打穿墙体内的电线而触电死亡，引起纠纷。该案庭审中李国庆称：在施工前，即在安某进行打孔作业之前房间内已经打了一、二百个孔了。一审审理中，双方主要存在以下争议：一、关于李国庆主张的工程款。李国庆又提交了2019年1月25日与王高石的微信聊天记录，内容为李国庆将其手写的费用清单拍照发送给王高石，清单内容为“朝阳府：面积410平方米×50元=20500元×80%16000元；打孔167×30=5010元；空调线1500元；材料760元；改动4800元；16400+5010元+1500元+760元+4800元=28470元”；至同年2月4日王高石回复称“19年后办好”。李国庆称：目前案涉工程前期已经完工，包括排管、布线、预埋等，占总工程量的80%，后期还有安装开关面板、灯具等，因王高石不让做后期了，故至今未完工；李国庆完成的工程，王高石在2019年4月找人来验收的，但并未出具书面验收报告。关于清单所列费用，李国庆称：101室建筑面积虽为304平方米，但王高石进行过改扩建，李国庆自行测量后建筑面积应为410平方米，故按该面积计费；打孔费用是按实际打孔数计算的；协议补充项约定空调费是1000元，但双方实际商定为1500元；王高石支付的材料费不够，让李国庆再购买材料，由李国庆垫付费用760元；王高石增加用电设施，要求李国庆增改，故李国庆按协议约定的每人每天300元计算的改动费4800元。王高石对微信聊天记录的真实性无异议，称“19年后办好”是要求李国庆把工程结束后就给钱。王高石认为，协议约定电安装以建筑面积计算，不应以实际面积计算；协议中打孔数被划掉，说明孔已打好，原打孔工人因事故死亡，曾与王高石发生纠纷；材料款按协议约定已由王高石支付；故对李国庆手写的费用清单不予认可。李国庆另申请证人出庭作证。证人李某出庭作证称：证人系李国庆的弟弟，在王高石家中做水电工程，工程在2018年5、6月完工，没有经过真正的验收，只是王高石去现场看过，完工后没有办理交接手续，因完成前期后，后期还要进行灯具、开关面板安装等，故没有结算；工程款按照合同约定的单价乘以建筑面积，王高石后期家中扩建，增加了电器，但因为工程金额不大故未对改动部分进行书面确认；打孔是水管、线管和排风管换气孔，下水偶尔也打孔，有的辅材是王高石提供，有的是李国庆直接买来把票据给王高石报销，但单据没有留存。证人王某出庭作证称：证人跟着李国庆一起干活，李国庆提供报酬；证人负责王高石家中水电工中的线路工作，干了一年多时间；案涉工程王高石已验收，但没有验收材料；前期王高石给了8000元，但工程完工后就没有再给工钱。王高石质证认为：证人与李国庆有利害关系，故证明力低，李国庆称案涉工程已经验收，系单方陈述，无证据证实。二、关于王高石反诉主张的损失。王高石认为，因李国庆接到其他更大的工程，导致案涉工程延误，案涉工程确因原打孔工人事故造成的纠纷而停工，但在事故影响恢复后李国庆应当正常施工。王高石为证明案涉工程未完工，提交了现场照片，证明101室内所有电线均未固定，有的接线盒内没有电线。据此，王高石主张材料损失6000元，另行施工还需3万元工程款，故主张损失36000元。李国庆质证称电线已经固定了，是后期被人抽掉的；王高石曾怀疑李国庆偷走电线并报警处理，王高石微信称“19年后办好”是指公安部门处理后再付款，2019年11月派出所曾打过李国庆电话，但未通知李国庆来南京处理；李国庆施工时间共计约两个月，但断断续续实际施工了一年左右，停工、复工都是王高石电话通知李国庆的；对于王高石主张的损失不予认可。一审法院认为：双方订立的《电安装工程劳务（包工）承包协议》成立、有效，双方均应按约履行各自义务。根据双方陈述，李国庆确已在101室房屋内进行电安装施工，但李国庆自认案涉工程尚未完工，也未提供证据证明双方已按约就完成的工作量进行过验收，故李国庆按工程量的80%主张工程款，缺乏证据支持。李国庆自行计算的费用清单王高石不予认可，其中，电安装工程款的工程量计算无依据，面积计算不符合约定；因进场施工前双方无交接清单，是否需打孔、打孔数量双方均未确认，且一审法院（2017）苏0102民初6511号案件材料证明，101室房屋在李国庆进场施工前已打孔一、两百个，故李国庆主张的打孔费用缺乏依据；李国庆主张的垫付材料款、改动费及空调费等，均未提供证据证明。故李国庆按费用清单要求王高石支付款项，证据不足，一审法院不予支持；李国庆主张的违约金及误工费，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。王高石以李国庆延误施工及电线等材料丢失为由反诉要求李国庆赔偿损失，但未提供证据证明案涉工程未按期完工系李国庆单方原因所致、材料丢失系李国庆造成，故对王高石反诉请求，一审法院亦不予支持。一审法院判决：一、驳回李国庆的诉讼请求；二、驳回王高石的反诉请求。一审案件受理费637元，减半收取318.5元，由李国庆负担；反诉案件受理费413元，减半收取206.5元，由王高石负担。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人提交一份王高石与案外人徐闯签订的电安装工程劳务承包协议，以及相关无锡江南电缆有限公司发货清单4份，证明：因为被上诉人没有完成相关的约定，导致上诉人要重新找人对上述地点房屋电缆进行重新安装，多花费的费用人工费用13600元；因为被上诉人的原因，导致原先的电线、电缆灭失，多花费的材料费为10970.5元，上述费用是因为被上诉人的违约导致的实际损失。李国庆质证称：不需要查看证据原件，我承认这些清单的真实性，但不认可与我有关，首先对方让我干的活我都干完了，如果我没有干完，对方不会将我的电话和微信都拉黑掉。另外，对方有一次报警记录，说家里的电线被抽掉了，可以查得到的，我的电话里有录音。我还有他们家木工、打孔工的录音，可以证明他们家的活我已干完。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案被上诉人李国庆是否应当赔偿上诉人王高石损失24570.5元；二、被上诉人李国庆是否应当赔偿上诉人王高石违约金5000元。关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人主张被上诉人未完成施工，导致其另行找人施工花费人工费13600元和材料费10970.5元，共计24570.5元。虽然本案上诉人二审中提交了与案外人签订的承包协议和电缆发货清单，但以上证据均形成于本案诉讼中，上诉人并未举证证明上述承包协议约定的施工范围系被上诉人未完成部分并、该协议已经实际履行且上述发货清单中的物品实际使用于涉案房屋，故本案上诉人要求被上诉人赔偿其人工费和材料费依据不足，本院对此不予支持。关于争议焦点二。本案双方合同约定违约方支付守约方违约金5000元。本案中上诉人提交的证据并不足以证明被上诉人的行为构成违约应当向其支付违约金，故本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人王高石的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费539元，由上诉人王高石负担。本判决为终审判决。审判员  刘凡二〇二〇年十二月二十三日书记员  戴苗