云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1705号上诉人（原审被告）：云南志合商贸集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路****楼****。法定代表人：郭向侠，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨芳，女，1975年2月27日生，汉族，云南省西畴县人，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所执业律师。上诉人云南志合商贸集团有限公司（以下简称志合公司）因与被上诉人杨芳房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2020)云2601民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月1日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人志合公司的委托诉讼代理人刘光宇，被上诉人杨芳的委托诉讼代理人杨培理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志合公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，并改判支持志合公司一审的反诉请求；2.本案一审、二审的诉讼费用均由杨芳承担。事实及理由：一、一审以志合公司未缴纳反诉费用，对于反诉请求不予处理属于程序错误。本案一审庭审中，志合公司当庭提出反诉且法庭已依法记录并且受理，且在庭审中口头裁定准许。但一审法院并未向志合公司送达反诉费缴费通知，未给予志合公司任何缴费账号和反诉缴费金额。在一审法院未送达缴费通知前，志合公司无法缴纳反诉费。二、一审认定事实错误。认定双方所签订的《合作经营协议》属于名为合作实为租赁法律关系错误。本案所涉法律关在合同中已明确约定，双方属于合作经营关系。由杨芳提供房屋，志合公司提供管理服务，由志合公司统一对外出租。且合同约定志合公司从2018年以后的合作期限内均无独家承包经营的权利，其商品的收益权、管理权、使用权并未约定由志合公司享有，合同约定的履约保证金也无任何证据能证明属于租金，应当认定双方属于合作经营法律关系。三、原审判决错误分配举证责任，导致判决违约金过高。退一步讲，即使将双方的法律关系视为租赁法律关系，在志合公司未按照合同约定支付租金，对杨芳造成的损失并不高于其按时收取房屋租金额的银行同期贷款利息。原审将违约金过高的举证责任交由志合公司错误。杨芳依照合同约定可以取得的预期利益也仅仅是相应房租的收入，其损失应为房屋租金逾期支付而产生的银行同期贷款利息。杨芳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：双方签定的合作经营协议实际是一份房屋租赁合同，合作应当是共同出资，共同管理，共担风险，共享利润。而从双方签定的协议来看，案涉房屋的使用权、经营权、收益权均属于志合公司，杨芳只是每年按时收取合同约定租金，并不参与经营管理，不享有利润也不承担风险。所以，一审法院认定双方的经营协议实际是一份房屋租赁合同，并以此进行判决，判决结果恰当，应依法予以维持。杨芳向一审法院起诉请求：1.判决志合公司一次性支付2017年至2019年的履约保证金26,136元及违约金12,626.6元，共计38,762.6元；2.判决本案诉讼费由志合公司承担。一审法院认定事实：2009年7月4日，杨芳与天圆公司签订《商品房购销合同》，约定杨芳购买天圆公司开发的“东风时代广场”第十二组团第三层西3-19号房屋，该房屋建筑面积为26.98㎡，房款总价126266元。当日，天圆公司（甲方）、杨芳（乙方）、志合公司（丙方）签订《合作经营补充协议》，约定：乙方所购买的“东风时代广场”第三层铺号为西3-19号商铺，建筑面积26.98㎡，总房款为126266元；乙方自愿将其购买并合法拥有的上述商铺自2009年10月31日起至2017年10月31日期间（共计八年）交丙方合作方式经营管理；在上述委托期间内，由丙方独家风险承包经营，该商铺的使用权、经营权、收益权归丙方所有，乙方不得以任何理由收回商铺或以任何形式干扰丙方对该商铺的正常经营管理活动。在委托其或后续的合作期内乙方若要将该商铺转卖，应提前知会甲方或丙方，同时本协议赋予乙方的权利和义务则必须全部由该转买方承担。乙方必须将本协议内容完整的告知丙方；甲、乙、丙方约定，上述委托期限届满后，乙、丙双方将再合作经营该商铺七年，丙方应向乙方按年支付履约保证金，具体为：第九年至第十一年为每年8712元；第十二年至第十五年为每年10019元；履约保证金支付时间为上期履约保证金到期后一个月内。因上述履约保证会产生的税费由乙方自行承担；因统一经营需要，该商铺的内部分户无分隔墙；任何一方违约，违约方应向守约方支付该商铺合同总房价10%的违约金，同时赔偿因违约而给守约方造成的全部损失。2011年9月15日，该房屋办理了房屋所有权证书（房产证号：文山市房权证州属字第**），房屋所有权人为杨芳。庭审中，杨芳陈述商铺一直由志合公司管理使用；志合公司认可涉案房屋由其公司的物业公司进行管理，并由志合公司负责招租，志合公司未支付过杨芳履约保证金。一审法院认为，杨芳与天圆公司、志合公司签订的《合作经营补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方应按合同履行各自义务。关于杨芳主张志合公司支付2017年至2019年履约保证金的问题。本案中，虽然协议约定志合公司与杨芳对商铺进行合作经营，志合公司按年向杨芳支付履约保证金，但协议中未明确杨芳的合作义务，仅约定了志合公司按年支付履约保证金，结合法庭查明的志合公司一直在管理使用该商铺的事实，能够确认双方约定的履约保证金实为租金，杨芳以房租租赁合同主张志合公司支付合同约定的履约保证金并无不当。根据协议约定“第九年至第十一年的履约保证金为每年8712元；第九年履约保证金支付时间为2017年11月30日前、第十年履约保证金支付时间为2018年11月30日前、第十一年履约保证金支付时间为2019年11月30日前”，志合公司至今未按约定支付履约保证金，杨芳主张志合公司支付2017年至2019年（即协议约定第九年至第十一年）履约保证金共计26,136元（8712元/年×3年），合法有据，予以支持。关于杨芳主张志合公司承担的违约金12,626.6元的问题。志合公司未按《合作经营补充协议》约定向杨芳支付履约保证金，已构成违约。本案协议约定“任何一方违约，违约方应向守约方支付该商铺合同总房价10%的违约金”，志合公司认为约定的违约金过高，要求法院调整。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，志合公司未提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，对此应承担举证不能的后果，故志合公司要求法院调整违约金的主张，不予支持。杨芳主张志合公司支付违约金12,626.60元（总房价126,266元×10%）的诉请，未违反法律规定，予以支持。志合公司未交纳反诉费，对其反诉请求，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：云南志合商贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨芳2017年10月31日至2020年10月31日的履约保证金26,136元并支付违约金12,626.60元，两项共计38,762.60元。案件受理费770元，由云南志合商贸集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人均无异议，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1.一审法院审判程序是否违法？2.双方当事人之间属何种法律关系？3.违约金是否过高，是否应予调整？对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实合双方所举证据综合评判如下：首先，关于一审法院审判程序是否违法的问题。一审庭审中，志合公司当庭提起反诉请求，一审法院征询杨芳是否需要新的举证期和答辩期、是否同意继续审理，在杨芳回答不需要新的举证期和答辩期同意继续审理后，一审法院已当庭向志合公司释明，要求志合公司在庭审结束后7日内补交反诉费，否则视为放弃反诉请求。在此期间内，志合公司未按时缴纳反诉费，一审对其反诉请求不予审查处理并无不当。志合公司主张一审审理程序违法的观点不能成立，本院不予支持。其次，关于双方当事人之间属何种法律关系的问题。双方当事人在合同第三条约定由志合公司独家风险承包经营，该商铺的使用权、经营权、收益权由志合公司所有，杨芳不得以任何理由收回商铺或以任何形式干扰志合公司对商铺的正常经营管理活动。协议中并未明确杨芳的合作义务，杨芳只是每年按时收取合同约定的履约保证金，并不参与商铺的实际经营管理，商铺经营所得收益及经营风险均由志合公司承担。由此能够认定双方当事人之间成立的是房屋租赁合同关系，而非合作经营关系。一审认定双方当事人之间属于房屋租赁合同关系并无不当，应予维持。最后，关于违约金是否过高，是否应予调整的问题。第四条约定“上述委托期限届满后，乙、丙双方将再合作经营该商铺七年，丙方应向乙方按年支付履约保证金，具体为：第九年至第十一年为每年8712元；第十二年至第十五年为每年10,019元；履约保证金支付时间为上期履约保证金到期后一个月内。”故第九年履约保证金支付时间为2017年11月30日前、第十年履约保证金支付时间为2018年11月30日前、第十一年履约保证金支付时间为2019年11月30日前。志合公司至今未按约定支付履约保证金，构成违约，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，志合公司已经明确要求调整违约金计算标准的情况下，本院依法对违约金的计算方式进行调整。但违约金的计算应当以实际损失为基础，在本案中，杨芳并未对其实际损失提交证据证实，本院以2017年11月30日起至起诉之日2020年3月17日止应予支付租金的数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利息数额的30%作为杨芳损失的依据。故本案的违约金数额为2075.55元（①1236.58元＋②698.62元+③140.35元=2075.55元），具体计算方式为：①第九年的违约金，以8712元为基数从2017年11月30日计算至2020年3月17日（共计839天）期间依照中国人民银行同期贷款利率4.75%的30%，即1236.58元（8712元×4.75%÷365天×839天×130%=1236.58元）；②第十年的违约金，以8712元为基数从2018年11月30日计算至2020年3月17日（共计474天）期间依照中国人民银行同期贷款利率4.75%的30%，即698.62元（8712元×4.75%÷365天×474天×130%=698.62元）；③第十一年的违约金，以8712元为基数从2019年11月30日计算至2020年3月17日（共计109天）期间依照全国银行间同业拆借中心公布的2019年11月贷款市场报价利率（LPR）一年期为4.15%的30%，即140.35元（8712元×4.15%÷365天×109天×130%=140.35元。综上所述，志合公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院(2020)云2601民初1420号民事判决；二、由云南志合商贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内向杨芳支付2017年至2019年的履约保证金26,136元并支付违约金2075.55元，两项共计28211.55元；三、驳回杨芳的其他诉讼请求。一审案件受理费770元，由云南志合商贸集团有限公司负担554.4元，由杨芳负担215.6元；二审案件受理费770元，由云南志合商贸集团有限公司负担554.4元，由杨芳负担215.6元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年十二月七日书记员 冯梦圆