辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽14刑终217号原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）付云杰，男，1969年3月28日出生，蒙古族，辽宁省建昌县人，本科文化，农民，捕前住建昌县。因本案于2017年6月23日至27日在北京丰台区看守所临时羁押,同年6月28日被刑事拘留，7月11日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。辩护人郭永旭，系辽宁翰林律师事务所律师。建昌县人民法院审理建昌县人民检察院指控被告人付云杰犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2018）辽1422刑初32号刑事判决书。宣判后，被告人付云杰不服，提出上诉。本院于2020年3月12日作出（2020）辽14刑终48号刑事裁定书，以原认定事实不清为由，裁定发回重审。建昌县人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年8月6日作出（2020）辽1422刑初51号刑事判决书，宣判后，被告人付云杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经合议庭成员阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年5月22日，被告人付云杰用假的房屋所有权证做抵押，从被害人鲍某1手里实际借款44万元，被告人付云杰给被害人鲍某1出具了欠款金额为52万元的欠条，欠条载明“周转用款月息贰分利息已付到期还本，有房照抵押”。2015年7月8日，被告人付云杰用假的房屋所有权证做抵押，从被害人鲍某1手里实际借款97万元，被告人付云杰给被害人鲍某1出具了欠款金额为121万元的欠条，欠条注明“周转用款用期一年利息月息贰分先付，到期还本，有房照抵押”的字样。借款到期后，鲍某1多次催要，付云杰以各种理由推脱拒不还款并隐匿。2018年7月24日，被害人鲍某1出具一份谅解书，该谅解书中由鲍某1口述，案外人金新华记录，打印后鲍某1签名并按捺手印。主要内容为：2013年我借给付云杰现金30万元，根据商量好的利息和年限，给我打40万元借条，到期未还，加利息滚到52万元，重新打的52万元的条子，借30万元时用付云杰的门市房房产证做抵押。第二笔是2014年又借一笔20万元，事隔一个月之后又借了一笔14万元，再隔一个月之后又借一笔14万元，到2015年7月末还，又加上利息滚到121万元，又重新打的121万欠条。我认为资金太大，又跟付云杰要了一个房产证作抵押。以上事实经过就是两张借条52万元和121万元的由来。现在因为付云杰的具体情况我谅解，希望法院从轻处罚，待他出狱后尽其所能还我本金和适当的利息。这期间付云杰已还给我35万元，付云杰说还的是本金，我说还的是利息，有争议。2018年7月31日，被害人鲍某1出具了撤销谅解书申请，该申请由鲍某1妻子邵某找人打印，鲍某1签名按捺手印，主要内容为谅解书是被告人亲友金新华骗取鲍某1同情让鲍某1签字按捺手印，鲍某1得过重大疾病，现在脑梗生活不能自理，谅解书不是鲍某1及家人的真实意思表示。另查明鲍某1于2018年7月31日死亡。原审法院经公开开庭审理，对本案证据进行了庭审质证，并根据被告人付云杰具体的犯罪事实、性质、情节、后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人付云杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币一百五十万元。二、依法责令被告人付云杰退赔被害人鲍某1人民币一百四十一万元。上诉人付云杰主要上诉理由，第一、付云杰不构成合同诈骗罪。主要理由：1、付云杰向鲍某1借款用于偿还购买门市的借款，而没有用于消费，被抓捕前是到外地做生意，没有逃避还款，而且也分多次偿还了部分欠款，主观不具有非法占有的目的。2、付云杰借款之初没有虚构事实和隐瞒真相，在还款过程中，为了应付鲍某1的家人，是鲍某1与付云杰共同商议用假房产证做抵押，付云杰的两处房产均已抵押的事实鲍某1是明知的。且在法律意义上，借款之初作假与还款时作假，在时间点上是有区别的，付云杰与鲍某1在形成借款事实时，不存在虚构事实或隐瞒真相。第二、原判认定事实不清，证据不足。主要理由：1、鲍某1出借给付云杰的资金数额不能仅依据借条证实，鲍某1应提供资金来源予以佐证。2、付云杰与鲍某1间实际借款金额为60万，即便按照谅解书付云杰的借款金额也是78万元，付云杰已偿还35万，现尚欠借款本金也仅43万元，一审认定事实错误。综上，付云杰与鲍某1间是典型的经济往来，不是合同诈骗。其辩护人认为，1、鲍某1书写谅解书时意志清醒，是本人意思表示，谅解书是真实、有效的。2、鲍某1与付云杰相互间熟识，鲍某1对付云杰的借款原因、还款能力等均非常清楚，不存在虚构事实或隐瞒真相，而付云杰给鲍某1出具假房照，不是在借款之初提供，且假房照鲍某1是清楚，仅是鲍某1为了应付自己家人而让付云杰提供的，而不是真实抵押。另外，付云杰借款后偿还借款，主观不具有非法占有的目的。3、原判认定犯罪数额错误。现有证据不足以认定具体犯罪数额的情况下，应按照疑罪从无、疑虑从轻的裁判原则，应采纳付云杰的供述。二审查明事实与原判认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，在本院审理期间，上诉人付云杰未提供新证据，故本院对原审采的信证据依法予以确认。本院认为，上诉人付云杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人付云杰提出其主观不具有非法占有目的，客观未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其不构成合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出鲍某1与付云杰相互间熟识，鲍某1对付云杰的借款原因、还款能力等均非常清楚，不存在虚构事实或隐瞒真相，而付云杰给鲍某1出具一份假房照，不是在借款之初提供，且假房照鲍某1是清楚的，仅是鲍某1为了应付自己家人而让付云杰提供的，并不是真实抵押。另外，付云杰积极偿还借款，主观不具有非法占有目的的辩护意见，经查，上诉人付云杰在已将两套房屋进行抵押，且有多笔欠款仍未偿还，亦明知自己无偿还借款能力的情况下，仍使用虚假房屋产权证明向鲍某1抵押借款，后又逃匿，躲避返款的行为，足以认定其主观具有非法占有目的，故对上诉人付云杰，其辩护人提出上诉人付云杰主观不具有非法占有目的的上诉理由，以及辩护意见，不予采纳。上诉人付云杰及其辩护人提出应鲍某1的要求，为应付鲍某1的家人，是付云杰与鲍某1共同商议使用的虚假房屋产权证明抵押的上诉理由，并不符合常理，且没有相关证据的证实，故对上诉人付云杰的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。关于上诉人付云杰提出原判认定数额不清，证据不足的上诉理由，及其辩护人提出鲍某1签字的谅解书合法有效，特别是在现有证据不足以认定具体犯罪数额的情况下，应按照疑罪从无、疑虑从轻的裁判原则，采纳付云杰供述的辩护意见，经查，原判认定上诉人付云杰诈骗数额是依照上诉人付云杰在公安机关供述，该供述与被害人鲍某1在公安机关的陈述相互印证，且有相关票据予以佐证，足以认定上诉人付云杰的实际诈骗金额。鲍某1的钱款来源问题，谅解书以及撤销谅解书，均不影响本案客观事实的认定，故对上诉人付云杰的上诉理由，及其辩护人的辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹亚臣审判员  刘丹红审判员  王 亨二〇二〇年十二月十九日书记员  张 鹏本刑事裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（三）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”