湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1843号上诉人（原审被告）：岳阳建设工程集团有限公司，住所地岳阳市南湖新区金星路八仙台社区**。法定代表人：李志明。执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘利民，湖南巴陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹国锋，男，1958年2月15日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：林放芝，男，1963年8月9日出生，汉族，住湘阴县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘妙，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘煜，男，汉族，1970年9月29日出生，住岳阳市岳阳楼区。上诉人岳阳建设工程集团有限公司（以下简称岳阳建工）因与被上诉人曹国锋、被上诉人林放芝及被上诉人刘煜建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳阳建工的委托诉讼代理人刘利民、被上诉人曹国锋及被上诉人曹国锋、林放芝的共同委托诉讼代理人廖德智、刘妙到庭参加诉讼。刘煜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳建工上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回曹国锋、林放芝的诉讼请求。2、由曹国锋、林放芝承担本案上诉费用。事实理由：一、上诉人基于自身的履行的管理职责，与刘煜协定收到工程总价2%的管理费有明确的合同约定，实际履行过程中亦是按收取2%的费用，一审判决认定上诉人收取2.5%的管理费错误，并用2.5%来计算分配被上诉人应得工程款亦错误。刘煜与曹国峰已于2018年4月9日对工程款进行了明确结算，并将双方签字认可的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来结算表》交付给了上诉人，上诉人已经按被上诉人之间的结算款进行了支付，一审法官无权对三方均认可的结算价款进行调整。二、一审判决完全按照曹国锋在四次通知开庭之后很久才向法院提交的《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》认定曹国锋、林放芝的工程总价为23651728.41元错误。曹国锋提交的《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》上显示刘煜的签字时间是2018年12月28日，即在曹国锋、林放芝起诉（2019年3月8日）之前该份确认单既已存在，曹国锋、林放芝在起诉时、在四次通知开庭时不提供不合常理。一审判决对被上诉人提供的明显不真实、有矛盾的证据予以采信明显错误。上诉人提交的2018年4月9日刘煜、曹国锋均已签字认可的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来结算表》对于工程量的结算做的非常明确，地下室和人防金额是固定的7472108元，不存在下浮也不存在需要评审，应当认定地下室和人防工程的金额为7472108元。而“人防增加1729852.85元”虽标明是评审价，但在《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》中“人防增加”是在签订工程“地下室、人防”内，金额为1248512.54元。一审判决以《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》来认定地下室和人防工程价为11539253元没有事实和法律依据。将不知真假的《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》与刘煜与曹国锋签订确认的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来结算表》进行对比可知，在《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来结算表》中曹国锋、林放芝完成的工程量中还有监控和防水工程，且对应的工程款有1540569.68元，但在《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》中却没有这两项。这只能说明《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》不是曹国锋、林放芝所完成的工程量，该确认单不真实。三、一审判决超越现行法律、司法解释的规定，判决将刘煜应得工程款分配给曹国锋和林放芝错误，违背了诚实信用原则，亦超越了法官的自由裁量权。一审判决以刘煜在涉案项目运作中并无明确职责和贡献为由核减刘煜在涉案项目中应取得的工程款，既无事实依据也无法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条规定，曹国锋、林放芝只能请求按照其与刘煜签订的合同约定主张工程款。同时《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案争议标的是建筑工程无法返还，则只能折价补偿，补偿的范围也只能是工程施工成本费用，不应计取利润，曹国锋、林放芝不能因此获利，更不能基于无效合同获得比有效合同更高的利益。工程款下浮是被上诉人之间的真实意思表示，对于工程价款的结算应当参照当事人的合同约定亦有明确的司法解释，在此情形下，法官应无权行使自由裁量权来调整被上诉人之间对工程价格的约定。曹国锋、林放芝与刘煜约定的工程价款下浮，是事先真实、自愿的约定，并未损害社会和他人的利益，曹国锋、林放芝在工程完成后，违背诚信，以合同无效为由，要求超出合同约定的工程价款，人民法院应不予支持。四、一审判决上诉人对曹国锋、林放芝交纳的保证金50万元承担补偿清偿责任没有事实和法律依据。首先，上诉人根本就不清楚曹国锋、林放芝是否向刘煜交纳了50万元保证金。一审判决以上诉人没有及时从支付给刘煜的工程款中扣减，判决上诉人承担补偿清偿责任没有依据，明显不公，加重了上诉人责任。其次，从刘煜与曹国锋签字确认的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来结算表》中可以看出，对于附属押金写明的日期是2019年5月10日，该时间不是一审判决确认的曹国锋、林放芝交纳保证金的时间，可能是约定的归还时间，因刘煜没有到庭，对于该50万元刘煜是否已经如约归还，上诉人并不知情，与上诉人应无任何关系。五、一审判决上诉人对刘煜应核减出来的工程款不能分配给被上诉人曹国锋、林放芝的金额承担补充清偿责任没有事实和法律依据。上诉人对于刘煜与曹国锋、林放芝之间的合同行为无过错。两被上诉人均系成年人，对于自己的行为应当具有完全的认识能力，曹国锋、林放芝在与刘煜签订合同时就已经明知且同意工程款下浮，该条款应当遵守。曹国锋、林放芝应得的工程款已与刘煜进行了结算并进行了签字确认为21084676.14元。在业主单位没有按约支付工程款的情形下，上诉人自行垫付资金向曹国锋、林放芝支付了工程款，目前仅余256993元质保金未向曹国锋、林放芝支付。上诉人已经不欠付曹国锋、林放芝工程款。曹国锋、林放芝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。事实与理由：一、刘煜对一审判决，并未提出上诉，说明其对于一审判决查明的案件事实及判决结论是认可的。岳阳建工既然只是出借资质，从业主单位收取工程款，从刘煜手中收取2%的管理费，以其公司名义办理了工程结算与审计，没做其他施工与管理的事，其对岳阳市审计局直属分局于2018年9月26日作出的《岳阳市审计局直属分局建设工程竣工结算审计结果表》(以下简称《审计结果表》)的审计结论，应当是明知和认可的，故其上诉状中对曹国锋、林放芝实际施工的工程造价审计结论的异议，二审法院不应采信。二、关于工程总价证据采信与确定问题。曹国锋、林放芝与刘煜2014年5月15日签订的《建设工程施工合同》第六条“合同造价及结算依据”第(一)款规定:“如审计有增减，相应增减”。而岳阳市审计局直属分局于2018年9月26日作出的《岳阳市审计局直属分局建设工程竣工结算审计结果表》(以下简称《审计结果表》确认:曹国锋、林放芝施工的1#楼、地下室、人防工程、室外附属工程、后续补充项目及签证部分的工程结算价为2361728.41元，二审法院应予确认。而2018年4月9日的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来结算表》是在审计结果尚未出来之前的初步结算，不能作为最终确定答辩人施工总价款的依据。故答辩人取得岳阳市审计局直属分局《审计结果表》后，将该证据及时提交法庭，并经一审法庭质证，程序并无不当。依据合同约定，一审法院采信《八仙台棚户改造二期工程造价最终确确认单》，确认答辩人施工的工程总价款为23651728.41元，完全正确。三、关于分配工程款的归属。岳阳建工与刘煜签订的《联营项目施工责任承包合同》中约定，岳阳建工收取固定的管理费，不派驻项目经理与财务人员，不负责具体施工。该《联营项目施工责任承包合同》名为联营，实为挂靠，系无效合同，依法不应获得答辩人实际施工工程造价2%的管理费。刘煜与答辩人所签《建设工程施工合同》、《工程合作协议》，因双方当事人均无资质，也无效。刘煜因无效合同依法也不应取得答辩人的工程款，下浮之说不应支持。一审法院为平衡各方当事人的利益关系，并未将案涉全部工程款直接判决归答辩人所有，而是适用公平原则进行自由裁量，将答辩人应得的工程款的一部分，在岳阳建工、刘煜之间进行了分配，无论比例是多少，答辩人与刘煜均未上诉，说明该判决公正，答辩人与刘煜也认可。岳阳建工以一审判决在裁判文书中误将2%的管理费，写成2.5%，从而产生0.03%的误差为由，主张其有权按与刘煜签订的无效施工承包协议从答辩人实际施工的工程造价中获取2%管理费，违背了我国法律的强制性规定，其非法目的，人民法院不应支持。在此，希望人民法院将岳阳建工所收2%的管理费，作为非法所得予以追缴，或返还给两答辩人。四、一审法院判决岳阳建工承担补充责任依法有据。岳阳建工只收取管理费，许可刘煜以其名义签订建设工程施工合同，也认可刘煜与答辩人的分包行为，对刘煜是否已足额支付答辩人工程款不予监管，对无效合同的履行存在过错，依据相关规定，应对刘煜的挂靠行为所产生的民事责任，承担补充清偿责任。故一审法院判决岳阳建工集团作为挂靠单位，对刘煜结欠答辩人的工程款，依法应在付款不能的前提下，承担补充清偿责任，完全正确。同理，结合项目施工时，岳阳建工明确约定了履约保证金，保证金也以岳阳建工的名义交付给了业主方，故对于答辩人交纳的50万元押金，在刘煜清偿不能的前提下，也应由岳阳建工承担补充清偿责任。刘煜未作答辩。曹国锋向一审法院起诉请求：1、判决刘煜和岳阳建工向曹国锋、林放芝支付工程款人民币4710686.46元，并支付欠付的工程款利息（年利率按6%计算，自2019年2月3日起计算至债务清偿之日止）；2刘煜和岳阳建工承担本案诉讼费用。曹国锋、林放芝起诉时列建设单位岳阳天赋置业有限公司为共同被告，要求承担连带清偿责任；诉讼过程中，曹国锋、林放芝在开庭前申请撤回对岳阳天赋置业有限公司作为被告的起诉。一审法院认定事实：一、建设工程项目及签约情况，当事人关系。1、2013年10月24日，岳阳建工（承包单位）与建设单位岳阳天赋置业有限公司签订《岳阳南湖风景区八仙台棚户区改造项目（二期）BT投资建设承包合同》，约定岳阳建工采用BT承包模式，承建岳阳南湖风景区八仙台棚户区改造项目（二期）工程，工程房屋包括1栋3层楼幼儿园（1#栋）、5栋18层高层住宅楼（2#-6#栋）、地下车库及小区配套设施，合同价款1.99亿元（以审计终审结论为准），合同总工期550天；工程竣工验收满10个月60天内，按建设单位初审或审计部分审定的结算款累计支付施工单位80%的回购款；竣工验收满22个月60天内按审计局审计的该期工程结算金额，扣除0.5%的质保金在质保期满30个工作日内返还给施工单位；岳阳建工缴纳履约保证金2000万元。岳阳建工驻工地项目经理李欣云。以上合同约定岳阳建工向建设单位缴纳2000万元保证金。2、2013年10月24日，岳阳建工（甲方）与刘煜（乙方）签订《联营项目施工责任承包合同》，约定承包内容为1#栋3层幼儿园、5栋18层高层住宅楼（2#-6#）、地下车库以及小区配套设施，工程工期550天，工程造价约1.99亿元。联营方式为，甲乙双方就该项目成立项目经理部，联营项目实行单独核实，乙方对工程的具体施工事宜负责，乙方必须确保各自费用上交并自负盈亏，工程结算总价2.5%作为管理费上交给甲方；相关营业税、个人所得税、地方或行业规费、上交公司的管理费，派驻人员的工资和保修费用，由联营方承担；也在已经收取并由乙方实际缴纳的保证金，可相应贷款，但凭证必须交纳甲方作为抵押；联营项目应按甲方财务相关规定，工程资金由甲方统一管理，甲、乙双方建立共管账户，由甲方派驻的财务人员执公司印章，负责资金管理。甲方对本项目实行管理职能，对乙方的债务不承担任何责任。整个工程完工后，乙方必须结清所有债权债务，与分包商、供应商、劳务方等业务往来方签订款项结清确认书确认签订款项结清确认书，甲方审核无误，并清算施工过程中出现的各类费用后，余款从共管账户支付乙方，未清算前不得支付完全部工程款；联营项目部在财务部的指导下实行财务核算。项目部刻制行政章、财务专用章、资料专用章三枚印章，由甲方派驻人员管理，仅限于在与业主进行本工程业务往来中使用，不得在与分包方以外的其他任何单位和个人的业务往来中使用。以上合同约定刘煜向建设单位缴纳相应的保证金。3、刘煜签订上述承包合同后，将工程分包。2014年5月5日，曹国锋与刘煜签订《建设工程施工合同》，工程内容包括地下车库约4000平方米，幼儿园2500平方米，人防2000平方米；如审计有增减相应增减；承包方式为包工包料、包质量、包税收、单价包干。幼儿园1#栋按照工程决算的数额下浮16%由乙方包干使用。（下浮额度按照2#栋、4#栋的比例下浮）地下室按每平方米2050元包干，通道按1842元每平方米包干。工程进度款的支付，按照张文学2#栋、4#栋的付款方式比例同步支付工程款。2015年7月10日，刘煜以南湖风景区八仙台保障房工程棚户改造项目部（甲方）名义，签字与曹国锋、林放芝、曹国锋（乙方，林放芝合作组）签订《工程合作协议》，工程名称为室外生活给水及室外生活排水地坪硬化、换填土方、道路施工、部分绿化、路灯、门卫岗亭等；承包方式为包工包料，按06年定额和配套相应取费标准和当前定额通信的材料加成办理竣工结算，代扣税费后，总公司提留2%做上交，余款付87%作为乙方工程款（人工费，材料费），总价下浮13%作结算依据；乙方付50万元保证金给甲方或打款甲方指定的账户后，本协议才可生效；保证金在工程做完前退清；付款方式为，第一次付款40%（竣工验收一个月内），第二次今年春节前付20%，第三次2016年上半年付20%，第四次为2016年春节前付至95%，第五次质保期满后一个月内付清。甲方责任为：做好技术交底，交代施工规范和安全操作规程；协调工程施工期间的工程联结关系，缴纳施工人员的工伤保险。4、曹国锋与刘煜系邻居。曹国锋、林放芝没有合伙协议，实际就是一个施工队。岳阳建工主张，刘煜和建工集团一起中标，然后刘煜负责施工，建工集团履行基本的管理职责。刘煜和建工集团有个共管账户，因为刘煜的诉讼较多，所以2016年1月以后的工程款就由建工集团直接支付。二、履约和结算情况。曹国锋、林放芝签约后,2014年开始组织人员进场施工，并陆续向刘煜领取了工程款。曹国锋、林放芝和刘煜互有资金往来。建设方和施工方及政府相关职能部门2016年9月8日办理了竣工验收移交手续。2015年7月13日、14日，曹国锋和林放芝通过银行转款20万元至刘煜账户，转款30万元至案外人贾琪账户；2015年9月10日，刘煜向曹国锋出具收条：“今收到曹国锋八仙台附属工程押金50万元”。2018年4月9日，曹国锋和刘煜签订《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来及结算表》，该表载明：2016年1月7日刘煜支付工程款661.1535万元给曹国锋。在该结算表的“工程量汇总”部分载明：地下室、人防747.2108万元，人防增加172.9853万元（评审价），1#栋351.5022万元（下浮16%），室外302.0738万元、签证215.3617万元、增补165.2768万元、监控79.5151万元、防水74.5419万元（该五项下浮13%），合计2108.4676万元。该表还载明曹国锋支付刘煜押金50万元，2016年4月10日代刘煜支付案外人陈佑明工程款100万元；2018年1月25日和2月14日，曹国锋分别支付刘煜40万元、36万元往来款。岳阳建工主张，上述押金、代付工程款、往来款共计226万元（50万元+100万元+76万元），系曹国锋与刘煜的个人往来，与岳阳建工的工程项目无关；2016年1月7日以前的工程款由刘煜支付，其后的工程款系岳阳建工发现刘煜存在问题后，工程款不再经刘煜控制的账户支付，而由岳阳建工直接支付。刘煜2018年12月28日在一份《八仙台棚户盖章二期工程造价数量确认单》上签字：“以上工程量为曹国锋与林放芝施工完成”。该确认单载明的审核金额如下：地下室工程土建部分408.8142万元，装饰部分23.3252万元，通风86.9369万元；人防工程土建部分531.2735万元，装饰部分78.8475万元，水电安装、通风24.7379万元；1#楼土建部分317.7962万元，装饰部分73.9105万元，水电安装26.7483万元，三项小计418.4549万元；该确认单还载明了室外附属工程（小计347.2112万元），签证工程（小计247.8421万元），后续补充项目（小计189.9733万元），住宅通病防治费用8.0657万元，以上工程量汇总金额2365.1728万元。曹国锋、林放芝还提交了一份刘煜签字的《八仙台棚户改造工程造价汇总表》，该表证明地下室工程、人防工程、1#楼、室外附属工程、签证工程、后续补充项目、住宅通病防治费用共计审核金额为2365.1728万元；刘煜2018年12月28日在该表上签字“工程量属实”。2016年2月7日至2019年2月1日，曹国锋分10次向岳阳建工出具借条或领条（收取八仙台二期工程款），条据金额合计1346万元；对应上述借条，岳阳建工在2017年1月23日的160万元中扣除税金10.032万元和上交3.2万元，在2018年2月12日的306万元中扣除税金18.0332万元和上交6.12万元，通过银行转账实际支付曹国锋1308.615万元（150万元+100万元+100万元+180万元+220万元+10万元+146.768万元+281.847万元+50万元+70万元）。2018年2月14日岳阳建工还转款100万元至曹国锋账户，并认可计入到案外人张文学的工程款（岳阳建工主张为抵扣了陈佑明钢材款100万元）；该100万元未计入上述1308.615万元。2018年9月26日，岳阳市审计局直属分局作出《建设工程竣工结算审计结果表》三份，项目名称包括八仙台棚改项目二期1#、2#、3#、4#、5#、6#栋及附属工程、高清视频监控工程。岳阳建工主张，八仙台项目审计确认的项目造价为19587.7993万元，截至2019年2月2日建设单位仅支付了16180.6925万元工程款。2019年1月29日，岳阳建工向岳阳天赋置业有限公司出具保修金预留回复函，按建设单位要求，根据项目实际施工人情况分配预留质保金500万元，其中曹国锋25万元；岳阳建工主张，曹国锋未领取的25.6993万元，作为质保金，在质保期后按约定退还。还查明，从2017年6月至2019年1月24日，岳阳建工收到人民法院协助执行通知书9份，要求保全刘煜的工程款。关于工作分工，岳阳建工主张，岳阳建工在项目运作过程中，办理了招投标、质量把关、开工、资金结算；收到人民法院大量协助执行通知书后发现刘煜资金出现问题，刘煜该拿的拿走了，岳阳建工还垫付了项目资金；具体刘煜在项目中做了什么工作不知道。曹国锋、林放芝在庭后补交了有刘煜签字的“八仙台改造工程造价汇总表”，岳阳建工提出异议，认为该汇总表没有明确审核金额2365.1728万元工程款均系曹国锋、林放芝施工完成。曹国锋、林放芝2019年12月9日出具说明，主张防水质保金7.8619万元，同意在竣工验收五年后支付。一审法院认为：一、关于合同关系及合同效力的认定，以及工程款的分配比例。本案中，根据岳阳建工与刘煜签订的《联营项目施工责任承包合同》，可以认定刘煜以岳阳建工名义签订建设施工合同，岳阳建工收取固定的管理费，该合同名为联营，实为挂靠，系无效合同。刘煜与曹国锋、林放芝签订的《建设工程施工合同》，《工程合作协议》，系当事人均无资质的建筑施工分包合同，系无效合同。被告付款责任的认定和工程款的分配。合同法规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘煜通过无效合同及曹国锋、林放芝的劳动获取的工程款，应当返还给曹国锋、林放芝，是刘煜付款责任的法理基础。曹国锋作为实际施工人，在项目竣工后，有权参照其与刘煜的约定（包括分包合同和结算资料）向刘煜主张工程款。刘煜在项目运作中并无明确职责和贡献，通过签订无效合同在部分项目中取得的超过13%的工程款，应予以核减。故一审法院参照曹国锋、林放芝和刘煜的约定，将刘煜的获得的工程款适当核减。岳阳建工与刘煜协议按2.5%收取管理费的条款无效，但岳阳建工履行了管理义务及结算、融资相关义务，可取得相应的报酬。综上，为衡平当事人利益，一审法院认定约定了下浮比例的1#栋和室外签证增补等附属工程项目，刘煜分配的工程款按照约定下浮40%。《建设工程施工合同》约定幼儿园1#栋按照工程决算的数额下浮16%由乙方包干使用，则幼儿园1#栋刘煜分得的工程款比例为8.1%【（1-84%-2.5%）×（1-40%）=8.1%】，岳阳建工分配2%的工程款，其余比例89.9%分配给曹国锋、林放芝；税收和养老保险开支按所获工程款比例分摊。《工程合作协议》约定工程名称为室外生活给水及室外生活排水地坪硬化、换填土方、道路施工、部分绿化、路灯、门卫岗亭等总公司提留2%做上交，余款付87%作为乙方工程款（人工费，材料费），总价下浮13%作结算依据；则该部分附属工程刘煜分得的工程款比例为7.8%【13%×（1-40%）=7.8%】，岳阳建工分配2%的工程款，其余比例90.2%分配给曹国锋、林放芝。曹国锋、林放芝施工的地下室、人防、人防增加约定了按照审计金额的固定单价，不做调整。当事人所举证据不足以证明本案涉诉税收和养老保险开支情况，不予处理，当事人可自行对账结算。岳阳建工认可了刘煜和曹国锋、林放芝之间的分包行为,对无效合同的履行也存在过错。曹国锋、林放芝作为实际施工人，处于弱势，承担风险能力较差，且其工程款中包括了民工工资，故该院认定，经人民法院强制执行后刘煜不能偿还的曹国锋、林放芝工程款债务，由岳阳建工承担主要责任，其中的工程款部分（不含迟延履行金）由岳阳建工公司承担补充清偿责任。二、工程款及签约保证金、质保金的认定和处理。1、工程量的计算。曹国锋和刘煜2018年4月9日签订的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来及结算表》的“工程量汇总”部分载明：1#栋351.5022万元（下浮16%），室外302.0738万元、签证215.3617万元、增补165.2768万元（下浮13%）。以上数据与《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》的数据能够形成一一对应关系，数据核对无误，可以认定1#楼工程款418.4549万元，室外附属工程的工程款347.2112万元，签证工程款247.5421万元，后续补充项目189.9733万元，住宅通病防治费用8.0657万元。按照曹国锋和刘煜的约定，“地下车库约4000平方米，幼儿园2500平方米，人防2000平方米；如审计有增减相应增减”，《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来及结算表》载明的地下室、人防747.2108万元，人防增加172.9853万元（评审价）；2018年审计后刘煜签订的《八仙台棚户盖章二期工程造价数量确认单》确认的地下室、人防工程审核金额1153.9253万元；应当认定地下室、人防工程审核金额1153.9253万元。《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来及结算表》中载明的监控及防水工程，在确认单中没有体现，不再计算。参照刘煜和曹国锋的约定，曹国锋、林放芝可分配1#楼工程款418.4549万元中的376.19万元（418.4549万元×89.9%），其余附属工程的工程款715.1万元【（室外附属工程347.2112万元+签证工程款247.5421万元+后续补充项目189.9733万元+住宅通病防治费用8.0657万元）×90.2%】，以及地下室、人防工程审核金额1153.9253万元】，共计2245.2153万元（376.19万元+715.1万元+1153.9253万元）2、曹国锋、林放芝实际收到的工程款（未包括分摊税收和养老保险）和应收工程款的计算。2016年1月7日刘煜支付工程款661.1535万元给曹国锋；2016年2月7日至2019年2月1日，曹国锋分10次向岳阳建工出具借条或领条（收取八仙台二期工程款），条据金额合计1346万元；对应上述借条，岳阳建工通过银行转账实际支付曹国锋1308.615万元。故截至2019年2月1日，曹国锋、林放芝实际收到的工程款为1969.7685万元（661.1535万元+1308.615万元）；刘煜尚应支付给曹国锋、林放芝的工程款为275.4465万元（2245.2153万元-1969.7685万元）。3、签约保证金。建设单位与岳阳建工，岳阳建工与刘煜，刘煜与曹国锋均约定了保证金。2015年7月10日，刘煜以南湖风景区八仙台保障房工程棚户改造项目部（甲方）名义，与曹国锋、林放芝（作为乙方）约定，乙方付50万元保证金给甲方或打款甲方指定的账户后，本协议才可生效；保证金在工程做完前退清2015年7月13日、14日，曹国锋和林放芝通过银行转款20万元至刘煜账户，转款30万元至案外人贾琪（曹国锋、林放芝主张为项目部工作人员）账户；2015年9月10日，刘煜向曹国锋出具收条：“今收到曹国锋八仙台附属工程押金50万元”。结合建设单位和施工单位岳阳建工明确约定了履约保证金，以及岳阳建工和刘煜关于保证金的约定，以及曹国锋、林放芝实际施工相关项目的事实，可以认定曹国锋、林放芝向工程项目缴纳了签约保证金50万元。上述建设工程施工合同签约保证金应当依约退还。现工程已经竣工验收，刘煜应当返还该款并支付迟延付款利息。上述50万元并未根据岳阳建工与刘煜的约定进入共管账户，岳阳建工未及时从其支付给刘煜的工程款中扣减，岳阳建工应当承担补充清偿责任。4、质保金。对于其他附属工程，当事方约定支付工程款的时间为：第一次付款40%（竣工验收一个月内），第二次今年春节前付20%，第三次2016年上半年付20%，第四次为2016年春节前付至95%，第五次质保期满后一个月内付清。故可以认定该部分附属工程的工程款的5%部分约定为质保金。根据建设部关于房屋建筑工程最低保修期限的规定，防水设施的保修期不少于5年，故可以认定防水工程质保金4.37万元（防水工程款87.4289万元×5%）尚未到期；曹国锋、林放芝主动同意留下防水质保金7.8619万元，予以认可。岳阳建工所举证据不足以证明其他项目的质保金尚未到期，应当承担举证责任，故其他附属工程项目的质保金应当返还。对于1#栋（包括地下室和人防工程）的工程款，曹国锋、林放芝和刘煜未明确约定质保金金额和退还时间，对于岳阳建工关于扣留该部分质保金的主张不予支持。综上，刘煜应当支付给曹国锋、林放芝的工程款317.5846万元（工程款为275.4465万元+保证金50万元-质保金7.8619万元）已经到期。曹国锋、林放芝应当分摊的税收和养老保险费用，可以抵扣上述款项。刘煜迟延付款，应当自应付款之日开始，按照银行同期同类贷款利率标准（酌情认定为年利率6%），承担迟延付款损失。曹国锋、林放芝主张自2019年2月3日其计算逾期付款违约金，予以认可。四、曹国锋和刘煜之间的个人往来（垫付100万元陈佑明工程款+和76万元往来款），曹国锋、林放芝所举证据不足以证明与曹国锋、林放芝承建的建设工程有关，在本案中不予处理。曹国锋应另行向刘煜主张权利。刘煜经合法送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。曹国锋、林放芝起诉时列建设单位岳阳天赋置业有限公司为共同被告，要求承担连带清偿责任；诉讼过程中，曹国锋、林放芝在开庭前申请撤回对岳阳天赋置业有限公司作为被告的起诉；该申请符合法律规定，予以准许，故在判决书中不再列岳阳天赋置业有限公司为被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七条的规定，判决:一、限刘煜于判决生效后10日内，向曹国锋、林放芝支付工程款317.5846万元，并按照年利率6%的标准，支付从自2019年2月3日起至债务清偿之日止的迟延付款损失；二、经人民法院强制执行后刘煜不能偿还的工程款，由岳阳建设工程集团有限公司承担补充清偿责任；三、驳回曹国锋、林放芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44485元，由曹国锋、林放芝负担12278元，由刘煜负担32207元。二审期间，各方当事人均未提交证据。本院二审查明，曹国锋、林放芝认为刘煜支付的6611534.78元中，刘煜代扣了曹国锋、林放芝应缴纳的管理费、税金等359721.5元，刘煜认可代扣了2%的管理费。2013年10月24日，岳阳建工（甲方）与刘煜（乙方）签订的《联营项目施工责任承包合同》约定，工程结算总价2%作为管理费上交给甲方。刘煜认可其与曹国锋、林放芝签订的《建设工程施工合同》第六条上手写的“如审计增减相应增减”系其本人所写。刘煜与曹国锋、林放芝于2018年4月9日结算时，1#及室外、签证、增补等工程均按分包合同进行了下浮。刘煜在2018年12月28日的《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》下面写有“以上工程量为曹国锋、林放芝施工完成，工程量属实”字样。刘煜陈述，审计结论作出后其与曹国锋、林放芝于2018年12月28日进行了工程量确认，《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》载明的审核金额23651728.41元并非结算金额，具体应付给曹国锋、林放芝的款项应按照其与曹国锋、林放芝签订的合同进行结算，并认为包括增补工程在内的所有工程款均应按照其与曹国锋、林放芝签订的合同进行下浮。刘煜还陈述，收到了曹国锋、林放芝押金50万元，但是否退还记不清楚了。其成立了项目部对曹国锋、林放芝施工的工程进行了管理。各方当事人均认可建设方收取的押金均已经退还。刘煜认可岳阳建工仅欠其25万余元。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要如下：一、一审判决认定岳阳建工收取2.5%管理费及按2.5%计算分配曹国锋、林放芝应得的工程款是否正确；二、《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》是否可以采信；三、一审判决核减刘煜应分得的工程款，并将核减的工程款分配给曹国锋、林放芝有无依据；四、一审判决岳阳建工对交纳的保证金50万元承担补偿清偿责任有无事实和法律依据；五、一审判决岳阳建工对刘煜不能偿还的工程款承担补充清偿责任有无事实和法律依据。关于第一个焦点，2013年10月24日，岳阳建工（甲方）与刘煜（乙方）签订的《联营项目施工责任承包合同》约定，甲乙双方就联营项目成立项目经理部，联营项目实行单独核实，乙方对工程的具体施工事宜负责，乙方必须确保各自费用上交并自负盈亏，工程结算总价2%作为管理费上交给甲方。故一审判决认定岳阳建工收取2.5%管理费及按2.5%计算分配曹国锋、林放芝应得的工程款错误。关于第二个焦点，首先，刘煜在2018年12月28日的《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》上标注有“以上工程量为曹国锋、林放芝施工完成，工程量属实”字样；其次刘煜认为23651728.41元并非结算金额，具体应付款项应按与曹国锋、林放芝签订的合同计算，该陈述与《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》刘煜手写载明的内容相吻合；再者，《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》上刘煜与曹国锋签字的时间为2018年12月28日，而一审法院对本案立案的时间为2019年5月30日。由此可知，《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》在曹国锋提起诉讼前即已经存在，一审法院先后于2019年7月3日、2019年9月24日、2019年11月21日进行了开庭，而曹国锋却未在第一次庭审中提供，不合常理。故曹国锋、林放芝认为《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》上载明的金额应认定为结算依据，证据不充分，本院不予采纳。关于第三个焦点，岳阳建工与刘煜签订的《联营项目施工责任承包合同》，岳阳建工仅收取固定的管理费，并未进行实际施工，刘煜并无建筑企业资质，该合同名为联营，系无效合同。刘煜与曹国锋、林放芝签订的《建设工程施工合同》，《工程合作协议》，当事人均无建筑企业资质，亦系无效合同。因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但因建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工过程完成会有建筑物等不动产的产生。基于这一特殊性，合同无效时，发包人无法向承包人返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉合同虽无效，但案涉工程经竣工验收合格，故曹国锋、林放芝作为实际施工人，在项目竣工后，有权参照其与刘煜的约定向刘煜主张工程款。且刘煜与曹国锋、林放芝于2018年4月9日初步结算时亦按分包合同进行了下浮。故一审法院以刘煜在项目运作中并无明确职责和贡献，通过签订无效合同在部分项目中取得的超过13%的工程款为由，予以核减，缺乏法律依据，亦会造成无效合同比有效合同获得更多利益的后果，本院予以纠正。关于第四个焦点，曹国锋、林放芝虽向刘煜交纳50万元保证金，但各方均认可此后建设方退还了收取的保证金，故一审判决岳阳建工对曹国锋、林放芝交纳的保证金50万元承担补偿清偿责任既无事实依据又无法律依据。关于第五个焦点，从本案查明的事实可知，岳阳建工与曹国锋、林放芝并没有签订合同，岳阳建工并非刘煜与曹国锋、林放芝签订合同的相对方，岳阳建工也并非案涉合同的建设方，故一审判决岳阳建工对刘煜不能偿还的工程款承担补充清偿责任没有法律依据。根据前文分析，依照2018年4月9日的刘煜与曹国锋签订的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来及结算表》可知，刘煜与曹国锋进行初步结算时1#及室外、签证、增补等工程均按分包合同约定进行了下浮。曹国锋、林放芝及岳阳建工对一审确认的曹国锋、林放芝收到的工程款为19697685元虽未提起上诉，但二审时刘煜与曹国锋均认可刘煜支付的6611534.78元中，刘煜代扣了曹国锋、林放芝应缴纳的管理费，曹国锋认为实际还代扣了税金，共计为359721.5元。根据2018年4月9日的结算表，岳阳建工之后代刘煜向曹国锋付款时，均代扣了管理费和税金，故本院对曹国锋主张代扣的税金和管理费359721.5元予以确认。该19697685元中岳阳建工支付的款项中未扣除管理费及曹国锋、林放芝应承担的税金。根据《八仙台棚户改造二期工程造价数量确认单》，可以认定1#楼工程款4290685.99元（4184549元+签证106136.99元），依据刘煜与曹国锋、林放芝签订的合同中的结算条款及2018年4月9日的结算表，下浮后的金额为3607360.34元[（4184549元×84%）+（106136.99元×87%）]。室外附属工程的工程款4592885.46元（3472113元+签证1120772.46元），下浮13%后的金额为3995810.35元（4592885.46元×87%）。各项工程签证工程款为247.5421万元。后续补充项目1899733元，下浮13%后的金额为1652767.71元（1899733元×87%）。住宅通病防治费用8.0657万元。按照曹国锋和刘煜的约定，“地下车库约4000平方米，幼儿园2500平方米，人防2000平方米；地下室按每平方米2050元包干，通道按1842元／平方米计算面积。如审计有增减相应增减”，从2018年4月9日的《八仙台二期曹国锋与刘煜工程量及资金往来及结算表》载明的地下室、人防747.2108万元，人防增加172.9853万元（评审价）可知，初步结算时地下室、人防并未下浮。2018年审计后刘煜签订的《八仙台棚户盖章二期工程造价数量确认单》确认的地下室、人防工程审核金额1153.9253万元，加上签证1248512.54元，应当认定地下室、人防工程审核金额共计为12787766元，该金额应作为结算价款，不应下浮。根据刘煜与曹国锋、林放芝签订的合同约定及2018年4月9日的初步结算可知，对1#及室外附属工程（含签证和增补工程）下浮系双方的真实意思表示，故应对上述项目进行下浮。则刘煜应支付给曹国锋、林放芝的工程款为22124362.4元（地下室、人防工程款12787766.07元+1#楼工程款3607360.34元+室外附属工程的工程款3995810.35元+后续补充项目1652767.71元+住宅通病防治费用80657.93元）。扣减刘煜和岳阳建工已支付的款项及各方无异议的质保金78619元后，刘煜还应支付1988336.9元（22124362.4元-19697685元-359721.5元-78619元）。刘煜应退还保证金500000元。根据合同约定，岳阳建工可收取2%的管理费，则扣除管理费后如岳阳建工欠付刘煜工程款，曹国锋、林放芝有权要求岳阳建工支付的工程款为21855162.4元[22124362.4元—（13460000元×2%）]。现已支付曹国锋、林放芝19337963.5元，岳阳建工如欠付刘煜工程款，鉴于刘煜在本案中存在怠于行使权利的行为，为保护农民工的合法权益，则岳阳建工应在欠付范围内支付工程款2517198.9元（21855162.4元—19337963.5元）。案涉工程后段系岳阳建工代替刘煜在实际履行付款义务，岳阳建工实际支付曹国锋、林放芝工程款时，曹国锋、林放芝认可岳阳建工可以代扣税金并已经实际代扣，且刘煜与林放芝签订的《工程合作协议》第三条第1点亦约定可以代扣税金，岳阳建工在一二审期间均主张要代扣税金，故岳阳建工已经代扣的12760000元中的税金788522.04元（按2018年4月9日认可的税率6.27%计算）及后段支付的700000元的税金43890元可从应付曹国锋、林放芝的款项中扣减。扣减后岳阳建工还应支付1684786.86元（2517198.9元—788522.04元—43890元）。如政府部门对案涉工程税率确定的金额有变化，则各方可据实结算，多退少补。因本案岳阳建工与曹国锋、林放芝并不存在合同关系，且刘煜也认可岳阳建工仅欠其256992.86元未支付，故岳阳建工仅须就256992.86元代刘煜向曹国锋、林放芝支付。综上，岳阳建工的上诉请求成立，应予支持。本案一审判决认定部分事实不清，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初3516号民事判决；二、由刘煜在本判决生效后5日内支付曹国锋、林放芝工程款1988336.9元及利息（利息以工程款1988336.9元为基数，按照年利率6%的标准，自2019年2月3日起至工程款付清之日止）。岳阳建设工程集团有限公司对其中256992.86元的本息负有共同支付责任。三、由刘煜在本判决生效后5日内支付曹国锋、林放芝保证金500000元及利息（利息以500000元为基数，按照年利率6%的标准，支付从自2019年2月3日起至工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回曹国锋、林放芝其他诉讼请求；一审案件受理费44485元，由曹国锋、林放芝负担24485元，由刘煜负担20000元。二审案件受理费32206元，由曹国锋、林放芝负担28000元，由岳阳建设工程集团有限公司负担4206元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘 珂