辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13209号上诉人（原审原告）：陈红梅，女，1975年9月30日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：曲惠林，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳金鲨服饰有限公司，住所沈阳市沈河区。法定代表人：周雅清，该公司董事长。委托诉讼代理人：关丽，女，1977年5月3日出生，锡伯族，住沈阳市沈北新区，辽宁省企业法律顾问协会推荐。上诉人陈红梅因与被上诉人沈阳金鲨服饰有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。陈红梅上诉请求：撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初169号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实有误，双方自2008年起存在劳动关系；2、一审对于合同的签订时间等均未查明，错误将举证责任分配给上诉人，导致上诉人承担举证的不利后果；3、上诉人工作岗位为销售，合同约定为标准工时，一审对上诉人工作时间未进行详实调查，错误的将举证责任分配给上诉人，导致部分诉请未能支持。沈阳金鲨服饰有限公司辩称，同意一审判决。陈红梅向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额30932元（2008年9月26日至2009年9月25日）；2、请求判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30932元（2016年7月30日至2017年6月30日）；3、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金61880.5元（2812.75元×11个月×2倍）；4、请求判决被告支付原告休息日加班费153634.34元（2812.75元÷21.75天×54天×11年×200%）；5、请求判决被告支付原告法定节假日加班费46943.8元（2812.75元÷21.75天×11天×11年×300%）；6、请求判决被告支付原告因未及时缴纳社会保险造成的失业救济金损失20444.4元（1620元×83%×14个月+1620元×10%×10个月）；7、请求判决被告支付原告未休带薪年休假工资补偿42676元（2812.75元÷21.75天×15天×11年×200%）。一审法院经审理查明，2014年2月7日，原告陈红梅与被告沈阳金鲨服饰有限公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为2014年2月1日至2015年6月30日止，工资标准为2400元/月。2016年7月1日，原告陈红梅与被告沈阳金鲨服饰有限公司又签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为无固定期限，自2016年7月1日起，工资标准为2400元/月。2018年9月4日，原告陈红梅与被告沈阳金鲨服饰有限公司又签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为2018年9月4日至2019年9月3日止，被告安排原告执行八工时工作制，工资标准为2400元/月。上述三份劳动合同书中关于工作地点均无约定，同时，合同均约定甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》规定执行，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿，甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能当继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付经济赔偿金。被告沈阳金鲨服饰有限公司自2014年2月起为原告交纳社会养老保险费，并于2019年5月停保，实际缴费年限为5年3个月。原告陈红梅在被告沈阳金鲨服饰有限公司位于铁西区新玛特店面从事店长工作。2019年4月，被告沈阳金鲨服饰有限公司向原告陈红梅出具《解除/终止劳动合同证明书》，证明书中载明解除劳动合同原因为离职。被告在用人单位处盖章。2019年5月17日，沈阳市铁西区失业职工管理中心向被告沈阳金鲨服饰有限公司出具回执，载明：你处于2019年5月17日转来的失业人员陈红梅档案材料已收到。同日，即2019年5月17日，该中心向原告陈红梅出具《失业人员档案接收通知单》一份，内容载明：“陈红梅，2019年4月30日，您与单位解除劳动关系，您本人档案已于2019年5月17日移交到铁西区失业保险中心，请按规定办理失业登记手续。请在办理失业登记后，携带本通知、就业失业登记证、户口簿、身份证、盛京银行卡和医疗保险卡，于2019年6月29日前到铁西区失业保险中心办理申领失业保险金手续，以免影响您及时参加（接续）医疗保险关系，享受医疗保险待遇。失业保险金和其他失业保险待遇自失业登记之日起计发。超期未办理失业保险金申领手续的，视为放弃享受本次失业保险待遇的权利，后果自负”上述回执和失业人员档案接收通知单均载明“未接收个人档案”。2019年9月16日，被告沈阳金鲨服饰有限公司申请铁西区新玛特店撤柜，原因为销售业绩不佳。2019年9月20日，原告陈红梅以要求被告沈阳金鲨服饰有限公司支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额30932元（2008年9月26日至2009年9月25日）、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30932元（2016年7月30日至2017年6月30日）、违法解除劳动合同赔偿金61880.5元（2812.75元×11个月×2倍）、休息日加班费153634.34元（2812.75元÷21.75天×54天×11年×200%）、法定节假日加班费46943.8元（2812.75元÷21.75天×11天×11年×300%）、未及时缴纳社会保险造成的失业救济金损失20444.4元（1620元×83%×14个月+1620元×10%×10个月）、未休带薪年休假工资补偿42676元（2812.75元÷21.75天×15天×11年×200%）为由向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年11月5日作出沈河劳人仲不字[2019]1734号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书向一审法院提起诉讼。庭审中，原告提供了被告沈阳金鲨服饰有限公司的2013年第3期杂志及2010年庆典照片，用于证明原告在双方签订劳动合同前已经入职被告处，且经历多年销售工作已经晋升为店长。另，原告又提供用户名为陈红梅的中国农业银行银行卡交易明细清单以及浦发银行交易流水，载明2018年2月9日、3月9日、4月10日、5月10日、6月8日，原告的银行账户每月转入2847.89元；2018年7月16日、8月10日、9月10日、10月10日、11月9日、12月10日、2019年1月10日，原告的银行账户每月转入2812.75元。同时，被告沈阳金鲨服饰有限公司提供的原告陈红梅工资单载明2019年1月份的工资为2826元、2018年1月至12月工资均为2848元。现原、被告因劳动关系产生纠纷，原告起诉至一审法院。一审法院认为，关于原告主张被告给付未签订劳动合同的双倍工资差额30932元（2008年9月26日至2009年9月25日）的诉讼请求。庭审中，原告提供了被告沈阳金鲨服饰有限公司的2013年第3期杂志及2010年庆典照片，用于证明原告在双方签订劳动合同前已经入职被告处。鉴于原告并未提供庆典照片的原始载体予以核对，且被告对于庆典照片的真实性提出异议，该院对于庆典照片的真实性不予确认。对于被告沈阳金鲨服饰有限公司的2013年第3期杂志，被告主张期刊是对外发行，具有广告宣传的作用，其内容不一定与客观事实相符。该院认为，上述期刊的制作方系被告沈阳金鲨服饰有限公司，其应对于期刊内容的真实性负责，现被告沈阳金鲨服饰有限公司并未提供相关证据反驳该份证据的真实性，被告对此应承担举证不能的法律后果。故，对于原告提供的期刊杂志的真实性予以确认。上述期刊的形成时间为2013年，内容系对于2013年被告全年工作的总结回顾，原告主张入职时间为2008年8月26日，但其并未提供其他证据予以佐证，故，该院认定原告的入职时间应为2013年1月。虽原、被告首次签订书面劳动合同书的时间为2014年2月7日，自2013年1月起至2014年1月止，双方并未签订书面劳动合同书，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2019年9月提出劳动仲裁申请，已超过仲裁时效。故，在被告明确提出时效抗辩的情况下，该院对于原告提出的该项主张不予支持。关于原告主张被告给付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30932元（2016年7月30日至2017年6月30日）的诉讼请求。2016年7月1日，原告陈红梅与被告沈阳金鲨服饰有限公司已经签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为无固定期限，自2016年7月1日起。虽原告主张被告提供的两份劳动合同中，劳动者签字的字体完全不同，原告并未签订过其他的合同，但在该院指定的期限内，原告并未提出书面鉴定申请，原告对此应承担举证不能的法律后果，故，对于形成时间为2016年7月1日的劳动合同书的真实性，予以采信。对于原告主张被告给付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，不予采信。关于原告主张被告给付违法解除劳动合同赔偿金61880.5元（2812.75元×11个月×2倍）的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项规定，劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，在此种情况下用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告沈阳金鲨服饰有限公司因于第三方解除合同关系，原告所工作的铁西区新玛特店柜台确已撤柜，其工作岗位已不存在，现被告以原告所在工作场所已撤柜为由，解除与原告的劳动关系，属于建立劳动关系时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故双方可以解除劳动合同。但被告沈阳金鲨服饰有限公司并未提供相关证据证明其已与劳动者进行协商处理，因此，被告未就劳动关系的变更与原告进行协商既解除双方劳动关系属于违法解除劳动合同，应向原告支付经济赔偿金。自2013年1月至2019年4月，原告在被告处工作6年零4个月，应按照6.5个月进行计算。对于计算标准的问题，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。庭审中，原告主张其扣除保险后的基本工资为2812.75元，根据原告提供的银行流水以及被告提供的工资表，可以看出原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资不低于上述标准，因此，对于原告主张按照月工资2812.75元计算经济补偿金予以确认。故，该院对于被告应向原告支付解除劳动合同经济赔偿金36565.75元（2812.75元6.5个月×2倍）予以确认。关于原告主张被告给付休息日加班费153634.34元（2812.75元÷21.75天×54天×11年×200%）和法定节假日加班费46943.8元（2812.75元÷21.75天×11天×11年×300%）的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告未提供证据予以证明加班事实的存在，而被告提供考勤表，亦可以看出原告的工作存在上半天休半天的情况，因此，原告对于该项主张应承担举证不能的法律后果。故，对于原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张被告支付未及时缴纳社会保险造成的失业救济金损失20444.4元（1620元×83%×14个月+1620元×10%×10个月）的诉讼请求。本案原告要求被告赔偿失业保险金损失，前提是原告是否符合领取失业保险金的条件，对原告没有领取失业保险金是否是被告原因所致。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条的规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员就业后再次失业的，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。同时，第十八条规定：失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。本案中，原告自2013年1月至2019年4月在被告处工作6年4个月，因此，失业保险金应按照14个月进行计算。由于被告自2014年2月起才为原告交纳社会养老保险费办理养老保险，并于2019年5月停保，共计5年4个月，失业保险金按照13个月计算。因此，被告自2013年1月至2014年1月期间未为原告办理社会保险，被告应赔偿原告2个月的失业救济金损失，按照当地最低工资标准70%计算，被告应赔偿原告未领取失业金损失1134元（1620元70%1个月）。关于原告主张被告支付未休带薪年休假工资补偿42676元（2812.75元÷21.75天×15天×11年×200%）的诉讼请求。未休年假工资的仲裁申请时效为一年，原告2019年9月20日向仲裁机构申请仲裁，对于2017年度以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，不予支持；对原告主张的2018年度未休年休假工资，原告累计工作年限已满1年不满10年，依照《职工带薪休假条例》第三条的规定，原告的年休假天数应为5天。原告于2019年4月与被告解除劳动合同关系，原告2019年应享受年休假天数折算后为1天。故，被告应向原告支付自2018年1月起至2019年4月止未休年休假工资1551.88元（2812.75元21.75天6天200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：“一、被告沈阳金鲨服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈红梅经济赔偿金36565.75元；二、被告沈阳金鲨服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈红梅失业保险金损失1134元；三、被告沈阳金鲨服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈红梅未休年休假工资1551.88元；四、驳回原告陈红梅的其他诉讼请求。如被告沈阳金鲨服饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳金鲨服饰有限公司承担。”二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。另，上诉人提交被上诉人2011年第一期杂志《金鲨服饰》，证明其入职时间为2008年。被上诉人质证意见为不属于合法的新证据且系逾期提交。本院认为，关于上诉人入职年限的问题。上诉人二审期间提交的2011年第一期杂志《金鲨服饰》系被上诉人的企业内刊，与一审中2013年第3期《金鲨服饰》属同一杂志的不同期刊，被上诉人对一审判决未提起上诉，视为其对一审判决的认可，故对上诉人二审提交的该份证据应予采信。至于上诉人以此份证据主张入职时间为2008年的问题，本院认为，尽管该本杂志中有“2009年意大利箭鱼鲨正式入驻沈阳百盛购物中心”的记载，但并不足以证明上诉人于此时入职被上诉人单位，亦不足以证明其入职时间为2008年，上诉人提交的期刊形成时间为2011年，故本院以此确定其入职时间为2011年1月。关于上诉人主张未签劳动合同二倍工资差额的问题。未签劳动合同二倍工资属于违反法律规定的惩罚，劳动者关于二倍工资的相关请求应当在法定仲裁时效期间内提出。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。无论依现有证据推定还是上诉人自诉的入职时间，至上诉人2019年9月申请仲裁主张未签劳动合同二倍工资，均已超过仲裁时效，在被上诉人一审期间提出时效抗辩的情况下，一审未予支持上诉人未签劳动合同二倍工资差额符合法律规定，上诉人该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。被上诉人举证双方于2016年签订固定期限劳动合同，尽管上诉人否认本人签字，但未在一审法院指定期限内申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，故上诉人该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据二审中上诉人提交证据确定的入职时间，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金为47816.75元（2812.75元8.5个月×2倍），对上诉人上诉主张的合理部分，本院予以支持。关于上诉人主张失业金损失的问题。依据上诉人二审中提交的新证据并结合本院确认的入职时间，至2019年4月上诉人在被上诉人处工作8年4个月，失业保险金应按照16个月进行计算。被上诉人自2014年2月起为上诉人交纳社会养老保险费办理养老保险，于2019年5月停保，失业保险金按照13个月计算。因此，被上诉人自2011年1月至2014年1月期间未为上诉人办理社会保险，鉴于双方均未对一审失业金计算方式提出异议，故本院确定被上诉人应赔偿上诉人未领取失业金损失为3402元（1620元70%3个月）。关于上诉人主张休息日加班费的问题。被上诉人提供的考勤表可以证明其工作为上半天休半天，上诉人亦认可工资中包含销售提成。上诉人从入职开始就应知晓作为销售人员的工作性质且应知薪酬发放制度，但并未提供证据证明对加班费问题向单位提出过异议。根据上诉人的工作性质、工作岗位及薪酬制度等，其主张休息日加班费的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人主张法定节假日加班费的问题。被上诉人提交的工资表中记载了工资构成包含法定节假日加班费，尽管上诉人主张没有本人签字不予认可，但亦未就本人工资构成及法定节假日加班情况予以证明，故上诉人主张法定节假日加班费的依据不充分，对其该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张未休带薪年休假工资的问题。上诉人主张支付2008年至2019未休带薪年休假工资缺乏法律依据，一审判决被上诉人支付上诉人2018年、2019年未休年休假工资并无不当，对上诉人该项上诉主张本院不予支持。综上所述，陈红梅的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初169号民事判决第三项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初169号民事判决第四项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初6013号民事判决第一项为：“沈阳金鲨服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈红梅经济赔偿金47816.75元”；四、变更沈沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初6013号民事判决第二项为：“沈阳金鲨服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈红梅失业保险金损失3402元”；五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人沈阳金鲨服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝梦思审判员  刘风霞审判员  董 菁二〇二〇年十二月十六日法官助理王斌书记员唐娜