湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终291号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘桥，男，1987年4月7日出生于湖北省荆州市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市荆州经济技术开发区。2009年1月14日，因犯故意伤害罪被沙市区人民法院判处有期徒刑六个月，同年3月24日刑满释放。2019年12月25日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月21日因涉嫌犯非法持有枪支罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人尤丰阳，北京盈科（荆州）律师事务所律师。原审被告人黄某，男，1986年12月24日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市沙市区。2012年10月31日，因犯故意伤害罪被荆州市荆州区人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年。2020年1月7日投案，次日被刑事拘留，同年1月21日被取保候审，同年6月30日因涉嫌犯非法持有枪支罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人刘桥犯非法买卖枪支罪、黄某非法持有枪支罪一案，于2020年10月12日作出（2020）鄂1002刑初283号刑事判决，宣判后，刘桥不服，提出上诉。受理后,本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2017年下半年，毕家贤（另案处理）将一把猎枪送给刘某为（另案处理），刘某为将该枪支在家中存放一段时间后，委托郭某（另案处理）将猎枪卖掉。2018年6月左右，郭某联系被告人刘桥欲卖猎枪，刘桥提出要试枪，并邀约被告人黄某带上两颗猎枪弹一同试枪。之后，刘桥驾车接郭伟、黄某至荆州经济技术开发区联合乡连心村的树林里试枪，因枪未打响，郭某表示可降价出售，刘桥让郭某暂先将猎枪带回。几天后，刘桥电话联系郭某和黄某，让郭某将猎枪交给黄某去找人修枪，之后郭某在荆州经济技术开发区“中豪明珠城”小区的路边将猎枪交给黄某。黄某将猎枪放在家中约十天后，刘桥电话询问黄某，在得知猎枪未修好时让黄某将枪交给郭某。之后郭某在“中豪明珠城”小区路边将猎枪拿走。两天后，郭某电话联系刘桥低价卖枪，郭某在荆州经济技术开发区管委会附近的路边将猎枪交给刘桥，之后刘桥通过微信分六次将购枪款转账给郭某，共计4500元。2019年上半年，刘桥将猎枪、1颗猎枪弹和另一把手枪放入一迷彩长包里存放到其表哥易某位于开发区的家中。案发后，民警在被告人刘桥的指引下起获其存放在易某家中的二把枪支和1颗猎枪弹，公安机关将上述枪支弹药依法扣押，并送荆州市公安司法鉴定中心鉴定。经鉴定，送检猎枪认定为以火药为动力进行射击的枪支；送检手枪不能确定为枪支；送检猎枪弹认定为制式猎枪弹。上述事实，有经当庭出示、质证，予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过、二被告人身份信息、刑事判决书。证明：公安机关在调查其他案件时发现本案，并于2019年12月21日立案侦查；被告人刘桥于2019年12月25日被民警抓获，被告人黄某于2020年1月7日向公安机关投案，以及二被告人均具备完全刑事责任能力和曾受过刑事处罚的事实。2.查获枪支及指认照片。证明公安机关查获涉案枪支的地点和枪支的情况，以及被告人刘桥对藏枪地点和枪支进行指认。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证明：2019年12月26日凌晨1时10分许，公安机关在被告人刘桥的指引下，在荆州经济技术开发区“五金水暖日杂百货”店内搜出1个浅绿色迷彩布包，内有疑似猎枪1支、疑似仿64手枪1支、疑似猎枪子弹1颗，公安机关并对上述物品依法扣押。4.荆州市公安司法鉴定中心（荆）公（司）鉴（痕）字[2019]69号《枪支弹药鉴定书》。证明：荆州市公安司法鉴定中心于2019年12月26日对查获的疑似枪支弹药进行鉴定，公安机关查获的疑似猎枪1支，经检查枪支部件完整，性能正常，可完成击发动作，装入制式12号猎枪弹进行射击实验，可以正常击发，认定为以火药为动力进行射击的枪支；查获的疑似手枪1支，系由枪模改制而成，管内通畅无膛线，该自制枪支主要发射机件完整，空枪检验性能可以正常击发，装入64式子弹进行实弹射击测试时发现击针不能有效打击弹底，不能完成击发，不能确定是否为枪支；查获的疑似弹药1枚，经鉴定认定为制式猎枪弹，装入查获猎枪内进行实弹射击，子弹被击发。5.微信支付交易明细。证明：2018年7月18日、7月19日郭某共收到刘桥2笔微信转账，每笔500元；7月21日郭某收到刘桥2笔微信转账，分别为500元和1000元；8月26日、9月17日郭某共收到刘桥2笔微信转账，每笔1000元，6笔转账共计4500元。6.证人易某的证言。证明：2019年上半年的一天中午，刘桥提着一个迷彩长包寄放在易某的门店内，并嘱咐把包放隐蔽点，之后刘桥没来拿这个包，易某也没有打开看过，直至公安机关前来搜查。7.同案犯郭某的供述及辨认笔录。证明：2018年五六月的一天晚上，刘某为将一支银白色单管猎枪交给郭某，让其卖掉。郭某随后联系刘桥，询问要不要枪，刘桥表示要试下枪才能给价格，郭某应允，约好在荆州经济技术开发区幸福新村A区和B区中间的安居路见面，并告知刘桥需要自备12型号的子弹试枪。刘桥开车先后接了郭某和“耙子”，一行人到连某5组后面的树林里，“耙子”拿着两颗子弹压入枪膛，朝天打了两下结果都没响，“耙子”说枪是坏的，刘桥说这把枪不值七八千，最多二三千，郭某表示枪不是他自己的，给刘某为打电话说明情况，刘某为表示枪的问题不大，让刘桥自己去修，价格可以便宜。之后，刘桥表示枪先放郭某手里。约一周后，刘桥又给郭某打电话，让其与“耙子”电话联系，把枪给“耙子”修，如果修好了就买。郭某便与“耙子”联系，后在豉湖路中豪明珠城小区路边将枪交给“耙子”，十几天后，刘桥又给郭某打电话说枪没修好，让郭某拿回去。郭某想直接处理给刘桥，打电话说“我把枪给你，你拿着，钱你看着给”，之后郭某在豉湖路管委会附近把枪给刘桥。刘桥通过微信陆续小额转给郭某买枪钱。郭某并证实从未说过将猎枪抵押给刘桥的话。经郭某辨认，“耙子”即被告人黄某，郭某并对本案被告人刘桥进行了辨认。8.被告人刘桥、黄某的供述。证明：被告人刘桥为了向郭某购买枪支，带被告人黄某一起试枪，在发现枪支不能击发后，让黄某拿着枪找人修理，黄某修枪未果后，郭某将枪支交给刘桥的基本事实。关于被告人刘桥及其辩护人提出枪支是郭某抵押给刘桥，不是买卖枪支，刘桥的行为构成非法持有枪支罪的辩解和辩护意见。经查，郭某明确供述，其从未表示过猎枪交给刘桥是作为抵押，并多次稳定供述与刘桥之间是买卖枪支。同时，该支猎枪起获后，公安机关当天委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构也当天通过检查、试射击等检验手段，依规得出该支猎枪是可以正常击发的，以火药为动力进行射击的枪支的鉴定意见。证人易某也证明刘桥在将装有枪支的迷彩包交给其保管后从未打开看过，即该支猎枪在随迷彩包存放到易某家时，已是可以正常击发使用的枪支。被告人刘桥提出因枪支坏损，无法击发，拒绝购买的辩解与该事实也不相符。因此对该项辩解和辩护意见，不予采纳。关于被告人刘桥的辩护人提出刘桥即便是购买枪支，也因其不具有转售牟利的目的，只构成非法持有枪支罪的辩护意见。经查，刑法及相关司法解释均未将“牟利”规定为非法买卖枪支罪的构成要件，该罪属于危害公共安全的犯罪，而非经济犯罪，要求该罪具有牟利的目的也不具有犯罪构成上的正当性。同时，正是非法购买枪支的这一行为在客观上为枪支的非法生产、销售创造需求，刺激了枪支的非法流转，对公共安全具有极大的潜在风险，应当依法以非法买卖枪支罪予以惩处。因此对该项辩护意见，不予采纳。但鉴于被告人刘桥购买枪支不是为实施犯罪活动或转卖牟利，客观上该支枪也未流入社会用于其他违法犯罪活动，其行为危害性相对较小，可以酌情从轻处罚。一审认为，被告人刘桥违反枪支管理规定，非法买卖枪支，被告人黄某违反枪支管理规定，非法持有枪支，二被告人的行为分别构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪，依法应予惩处。被告人刘桥犯罪行为的危害性相对较小，到案后积极配合公安机关起获涉案枪支，酌情可以从轻处罚。被告人黄某自动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。二被告人有犯罪前科，可以酌情从重处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第五条第一款第二项的规定，判决如下：一、被告人刘桥犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。被告人黄某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。二、扣押的1支猎枪，1支手枪予以没收，由荆州市公安局沙市区分局依法处理。上诉人刘桥提出上诉称：1.一审认定自己与郭某之间的转账记录为购枪款与事实不符；2.一审认定该枪支能正常击发与事实不符；3.证人证言的证词与事实不符。上诉人刘桥的辩护人辩称：一、一审判决事实认定错误，本案刘桥涉嫌非法买枪行为存疑。1.一审认定购枪款4500元证据不足，并与其他证据存在矛盾；2.一审认定刘桥购买枪支的证据不足，该案不能排除郭某质押枪支借款的合理怀疑；3.一审采纳的鉴定意见与其他证据出入较大；二、一审判决法律适用不当。即便刘桥的行为是购买枪支，本案涉嫌的罪名也应是非法持有枪支罪。三、从沙市区法院既往判例来看，为保证法律适用标准统一，应定性为非法持有枪支罪。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。本院认为，上诉人刘桥违反枪支管理规定，非法买卖枪支，原审被告人黄某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为分别构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪。关于上诉人刘桥提出的“一审认定自己与郭某之间的转账记录为购枪款与事实不符”及其辩护人提出的“刘桥非法买枪犯罪行为存疑”的上诉理由和辩护意见。经查，郭某多次明确、稳定供述与刘桥之间是买卖枪支行为，同案犯黄某亦证实试枪后，刘桥对郭某说过：“这枪都打不响，哪里还值七八千元，这把枪要卖的话，最多两三千元”，此外，刘桥还向郭某转账记录，以及从刘桥藏匿枪支地点查获的枪支等证据证实，足以认定刘桥非法实施了购买枪支的行为，对上诉人及辩护人上述辩护意见不予采纳。关于上诉人提出的“一审认定该枪支能正常击发与事实不符”的上诉理由及辩护人提出的“一审采纳的枪支鉴定意见与其他证据出入较大”的辩护意见。经查，该枪支从刘桥处查获，当日即送检，经鉴定该枪支为以火药为动力进行射击的枪支，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定意见形式完备，鉴定意见明确，程序合法，应予采信，同案犯亦证实刘桥找人修理过该枪支，对上诉人及辩护人上述辩护意见不予采纳。关于辩护人还提出“即便刘桥的行为是购买枪支，本案涉嫌的罪名也应是非法持有枪支罪”的辩护意见。经查，刑法规定的非法买卖枪支罪，意指违反有关法规，购买或者出售枪支的行为，上诉人刘桥非法购买枪支，应以该罪论处，对辩护人该辩护意见不予采纳。上诉人刘桥到案后积极配合公安机关缴获涉案枪支，酌情可以从轻处罚。原审被告人黄某自动投案，如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。二被告人有犯罪前科，可以酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 张继明审判员 曹 磊二〇二〇年十二月十四日法官助理夏雪书记员彭轲