广东省遂溪县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0823民初2361号原告：遂溪银塔大酒店有限公司，住所地：广东省遂溪县**************。法定代表人：邹光寓，经理。委托诉讼代理人：钟钦，广东飞鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟春晖，广东飞鸣律师事务所律师。被告：苏益谦，男，1973年12月15日出生，身份证号码：440************177，汉族，住广东省遂溪县***********。委托诉讼代理人：龙锦明，广东海东律师事务所律师。原告遂溪银塔大酒店有限公司（以下简称“银塔公司”）诉被告苏益谦劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月11日立案受理后，依法由审判员谭春永独任审判，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告银塔公司的委托诉讼代理人钟钦、被告苏益谦及其委托诉讼代理人龙锦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银塔公司向本院提出诉讼请求：⒈被告与原告之间不存在劳动关系；⒉原告无需向被告支付生活费、经济补偿金、带薪年假工资；⒊本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告遂溪银塔大酒店有限公司成立于2017年4月21日，遂溪银塔大酒店成立于2009年5月11日。原、被告因劳动争议纠纷，提请广东省遂溪县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会作出遂劳人仲案非终字[2020]113号仲裁裁决，认定被告苏益谦与原告银塔公司在2004年9月1日至2020年5月25日期间存在劳动关系。原告银塔公司对该裁决不服，认为其不符合客观事实。被告苏益谦及第三人高和顺仅是承包厨房和点心部门，并非银塔公司的员工，原告为其购买社会保险属于履行承包条件，无需支付生活费、经济补偿金和带薪年假工资。即使被告苏益谦与原告银塔公司存在劳动关系，根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉及新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知，用人单位受疫情影响停工停厂，超过一个月工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。2020年湛江市的最低工资标准为1410元/月，则只需按照1128元/月的标准进行支付。为支持其诉讼请求，原告银塔公司向本院提交如下证据：⒈遂劳人仲案非终字[2020]113号仲裁裁决书，证明原告主体适格。⒉银塔公司营业执照信息，证明仲裁裁决书认定事实错误。⒊录音光碟、录音文本、工资表，证明被告苏益谦与原告银塔公司存在承包合同关系而非劳动关系，苏益谦按照1670元的标准自行缴纳社会保险费。被告苏益谦辩称：1.原告银塔公司与遂溪银塔大酒店系同一主体，遂溪银塔大酒店的权利义务由原告银塔公司承继。2.被告苏益谦领取工资而非承包金，与原告银塔公司存在劳动关系。3.仲裁裁决书合法有效，应予维持。为支持其答辩意见，被告苏益谦向本院提交如下证据：⒈苏益谦的个人参保证明，证明被告苏益谦至迟从2009年8月开始与遂溪银塔大酒店存在劳动关系，该酒店于2017年9月更名为遂溪银塔大酒店有限公司，原告银塔公司承继了遂溪银塔大酒店的所有财产和权利义务。⒉解除劳动合同证明书，证明被告苏益谦从2004年9月1日起与原告存在劳动关系。⒊苏益谦的工资条13份，证明原、被告存在劳动关系，被告苏益谦的月基本工资为10850元，最近一年的月平均工资为10491.40元。⒋遂溪银塔大酒店有限公司《关于将原单位社保人员移至新单位账户并注销原单位社会账户的申请》《旅馆业变更登记申请书》《关于变更上场所名称及责任人的申请》，证明遂溪银塔大酒店于2017年9月更名为遂溪银塔大酒店有限公司，原告银塔公司承继了遂溪银塔大酒店的所有财产和权利义务。当事人围绕诉讼请求及辩解意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告苏益谦入职遂溪银塔大酒店，职务为中厨主管。2017年4月21日，遂溪银塔大酒店更名为遂溪银塔大酒店有限公司，原告银塔公司继续为被告苏益谦缴纳社会保险费至2020年5月。因受疫情影响，原告银塔公司于2020年2月1日停止营业。2020年6月1日，原告银塔公司向被告苏益谦作出并送达《解除劳动合同证明书》，载明最后一次劳动合同期限为2019年6月1日起至2021年5月31日止，解除日期为2020年5月25日，解除事由为单位提出解除。工资条显示被告苏益谦2019年2月至2020年1月的应发工资分别为11350元、10850元、9765元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元和7132元。另，根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函﹝2018﹞187号），自2018年7月1日起，湛江市最低工资标准为每月1410元。被告苏益谦因与原告银塔公司就补偿问题未达成一致，被告遂向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求：⒈确认申请人与被申请人的劳动关系从2006年10月20日起至2020年5月31日止；⒉被申请人向申请人支付拖欠工资43400元；⒊被申请人向申请人支付经济补偿146879.60元；⒋被申请人向申请人支付带薪年休假工资报酬14470.90元。2020年10月14日，该仲裁委员会作出遂劳人仲案非终字[2020]113号仲裁裁决，裁定：⒈申请人与被申请人在2006年10月20日至2020年5月25日期间存在劳动关系；⒉被申请人一次性支付申请2020年2月至5月生活费4512元；⒊被申请人一次性支付申请人经济补偿146879.60元；⒋被申请人一次性支付申请人2019年带薪年休假工资9647.20元。以上事实有遂劳人仲案非终字[2020]113号仲裁裁决书、个人参保证明、解除劳动合同证明书、工资条、营业执照信息、庭审笔录等在卷予以证实。本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.被告苏益谦与原告银塔公司是否存在劳动关系？2.经济补偿金的计发基数？一、关于原、被告双方是否存在劳动关系的问题。经查，被告苏益谦入职遂溪银塔大酒店，由遂溪银塔大酒店发放工资、缴纳社会保险费。2009年5月11日，遂溪银塔大酒店成立，核准日期为2016年5月24日，投资人为邹观友，住所地为遂溪县********，经营范围为旅业、中西餐制售、卡拉OK、烟、酒、百货零售、收购、农副产品，登记状态为在营（开业）企业，2020年9月1日该企业被遂溪县**监督管理局列入严重违法失信企业名单，原因为列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务。2017年4月21日，遂溪银塔大酒店有限公司成立，核准日期为2017年4月21日，法定代表人为邹光寓，住所地为遂溪县************，经营范围为中西餐制售、旅业、卡拉OK、烟、酒、百货零售、收购、农副产品、加工、销售、烧卤食品，登记状态为在营（开业）企业。2017年9月开始，原告银塔公司为被告苏益谦发放工资、缴纳社会保险费。比较遂溪银塔大酒店和原告银塔公司，二者在名称、住所地、经营范围均高度相似甚至相同，且遂溪银塔大酒店列入经营异常时即原告银塔公司成立之时，其后原告银塔公司向政府有关机构出具关于“原来遂溪银塔大酒店于2017年4月21日变更为遂溪银塔大酒店有限公司”的说明并申请承继遂溪银塔大酒店的权利，因此，虽然遂溪银塔大酒店仍未办理注销登记，但其权利义务已由原告银塔公司享有和承担。此外，仲裁裁决书认定被告苏益谦与原告银塔公司在2006年10月20日至2020年5月25日期间存在劳动关系，但是遂溪银塔大酒店成立于2009年5月1日，鉴于劳动关系中的法律主体是用人单位和劳动者，其中用人单位应经过工商登记合法成立，具有独立的民事主体资格，尚无证据显示遂溪银塔大酒店在成立时承继其他用人单位的权利义务，故，本院综合认定被告苏益谦与原告银塔公司在2009年5月11日至2020年5月25日期间存在劳动关系。二、关于经济补偿金的计发基数的问题。被告苏益谦自2009年5月11日至2020年5月25日止在原告银塔公司处工作，工作年限为11年。2020年6月1日，原告银塔公司提出解除劳动合同并向被告苏益谦作出《解除劳动合同证明书》，载明“双方协商一致解除：单位提出解除”，苏益谦同日予以签收，其后办理交接手续。因此，原、被告属于双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，原告银塔公司应当支付被告苏益谦经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。被告苏益谦的工作年限为11年，则应支付11个月工资。其中，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于原告银塔公司自2020年2月1日起停业，故2020年2月至5月期间，被告苏益谦处于待岗状态。在计算苏益谦月平均工资时应将计算期间变更为临近劳动合同解除前的正常工作状态，即以2019年2月至2020年1月为期间计算月平均工资。经查，工资条显示被告苏益谦2019年2月至2020年1月的应发工资分别为11350元、10850元、9765元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元、10850元和7132元，合计125897元，月平均工资为10491.42元，故原告银塔公司应向被告苏益谦支付经济补偿金115405.62元（10491.42元/月×11月）。此外，被告苏益谦在2020年2月至5月处于待岗期间，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费至解除劳动关系。自2018年7月1日起，湛江市最低工资标准为每月1410元。因此，原告银塔公司应支付被告苏益谦2020年2月至5月期间的生活费4512元（1410元/月×80%×4月）。关于年休假工资的问题。被告苏益谦在原告银塔公司处工作11年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，被告苏益谦2019年享有10天年休假。带薪年休假权利的放弃需要劳动者书面申请，尚无证据显示被告苏益谦2019年已使用年休假或书面放弃带薪年休假权利，因此原告银塔公司应支付被告苏益谦2019年未休假的工资。计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照劳动者本人月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算。由于带薪年休假的300%工资报酬中已包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。具体核算时，用人单位只需再多给付另外的200%工资即可。故，原告银塔公司应支付被告苏益谦2019年带薪年休假工资9647.28元（10491.42元/月÷21.75天×10天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，判决如下：一、被告苏益谦与原告遂溪银塔大酒店有限公司在2009年5月11日至2020年5月25日期间存在劳动关系；二、原告遂溪银塔大酒店有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告苏益谦经济补偿金人民币115405.62元；三、原告遂溪银塔大酒店有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告苏益谦生活费人民币4512元；四、原告遂溪银塔大酒店有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付被告苏益谦未休年休假工资人民币9647.28元；五、驳回原告遂溪银塔大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告遂溪银塔大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  谭春永二〇二〇年十二月十一日书记员  杨柳婵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《广东省工资支付条例》第三十九条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。