山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1910号上诉人：王某（系原审被告郭友贵妻子，郭友贵于上诉后死亡），女，1960年4月12日生，汉族，榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人:王俊林，榆次区锦纶法律服务所法律服务工作者，执业证号30407011101161。上诉人：郭某1（系原审被告郭友贵女儿，郭友贵于上诉后死亡），女，1983年10月15日生，汉族，榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人:王俊林，榆次区锦纶法律服务所法律服务工作者，执业证号30407011101161。上诉人：郭某2（系原审被告郭友贵儿子，郭友贵于上诉后死亡），男，1990年1月5日生，汉族，榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人:王俊林，榆次区锦纶法律服务所法律服务工作者，执业证号30407011101161。上诉人（原审被告）：郭某3，男，1952年5月1日生，汉族，榆次区居民，住榆次区。委托诉讼代理人:张德爱（系郭某3妻子），住榆次区。委托诉讼代理人:王少军，山西日月明律师事务所律师，执业证号11407199110710900。被上诉人（原审原告）：郭某4，女，1954年9月30日生，汉族，榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人:袁艳梅（系郭某4儿媳），住榆次区。委托诉讼代理人:高建华，山西丰汇律师事务所律师，执业证号11407198811336421。原审被告:郭某5，女，1950年5月21日生，汉族，榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人:闫勇进（系郭某5儿子），住榆次区。原审被告:郭某6，女，1966年2月21日生，汉族，榆次区村民，住本村。上诉人郭友贵、郭某3与被上诉人郭某4及原审被告郭某5、郭某6继承纠纷一案，山西省晋中市榆次区人民法院于2018年5月21日作出（2018）晋0702民初170号民事判决，郭某4不服，向本院提出上诉，本院于2018年12月12日作出（2018）晋07民终2777号民事裁定，将本案发还重审，山西省晋中市榆次区人民法院于2019年12月28日作出（2019）晋0702民初2890号民事判决，郭友贵、郭某3向本院提起上诉。在上诉后，郭友贵去世，本院变更其继承人王某、郭某1、郭某2为本案上诉人。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王某、郭某1、郭某2上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中所提出的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原判决认定事实错误。首先，基于郭付锁、闫开香夫妇于1984年1月1日与郭友贵及郭某3签订的《赡养二老房产划分协议》，系由协议各方自愿订立的，且协议各方均已实际履行，故该协议为有效协议，依法应受法律保护。原审对该有效证据不予采信，这实属错误。其次,基于在本案中，由上诉人所提供的《赡养二老房产划分协议》为分家析产协议或分家契约,故原审将该协议认定为代书遗嘱,这实属错误。其三，郭付锁、闫开香夫妇于1984年1月1日与郭友贵及郭某3签订了分家契约【即《赡养二老房产划分协议》】,是本案基本事实。本案中，由于协议各方通过上述协议，已对诉争房屋归属及赡养问题进行了约定，且协议各方均已实际履行,因此，在分家析产协议效力优于法定继承的情况下，现被上诉人起诉要求按法定继承分割诉争房屋显然依据不足，其诉讼请求依法不能成立，原审所作判决实属错误。其四,鉴于在郭付锁、闫开香生前,郭友贵对二人尽了赡养义务，且郭友贵与郭某3已按该分家析产协议【即《赡养二老房产划分协议》】取得了郭付锁、闫开香名下的房产，本案根本不存在法定继承的问题，因此，原审认定:“涉案现存的12间房屋为郭富锁、闫开香夫妇遗产,原告郭某4作为继承人之一,主张依据法定继承确认其享有1／5份额的主张,本院予以支持”，这实属错误。其五，根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。鉴于在本案中郭付锁、闫开香生前已将二人共同共有的房产全部作了处分,且郭友贵与郭某3已按该分家析产协议取得了郭付锁、闫开香名下的房产，因此，案涉房产并非其遗产，原审将并非遗产的案涉财产按法定继承进行处理，这实属错误。其六，原审法院不采信上诉人提供的《赡养二老房产划分协议》，其不仅违背了郭友贵父母的真实意愿,而且严重侵犯了上诉人的合法权利，依法应予纠正。（二）原审将本案认定为“继承纠纷”实属错误，本案应为“分家析产纠纷”。基于在本案中，根据上诉人提供的证据足以证明，郭付锁、闫开香夫妇已通过与郭友贵及郭某3签订分家契约的方式【即《赡养二老房产划分协议》】，对诉争房屋归属及赡养问题进行了约定，且协议各方均已实际履行，故本案应为分家析产纠纷，而非继承纠纷。（三）原判决严重违反法定程序。上诉人认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定:“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决”,而原审法院在作出判决时,既未同时向双方送达判决书,也未公开宣判，这严重违反法定程序。（四）原判决适用法律错误。上诉人认为,基于在本案中郭付锁、闫开香生前已将二人共同共有的房产全部作了处分，郭友贵与郭某3已按分家析产协议取得了郭付锁、闫开香名下的房产，而该案涉房产并非其遗产，故在本案中，对于案涉房产根本不存在法定继承的问题，原审适用《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十七条之规定作出判决，这实属不当。（五）原审法院在审理本案时，既未以事实为根据，也未以法律为准绳，完全不尊重案件事实，这明显违反民事诉讼法的基本原则。（六）党的十八大以来，司法改革蹄疾步稳，十八届三中全会将司法改革确定为全面深化改革的重点领域之一,“确保依法独立公正行使审判权检察权”“健全司法权力运行机制”“完善人权司法保障制度”，面对亿万双期盼公正的眼睛，以习**同志为核心的党中央对人民作出了庄严承诺——“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。本案中，原审法院不保护郭友贵作为案涉房产权利人依法应享有的合法权利，并作出错误的、显失公正的判决,这让上诉人根本感受不到公平正义。综上，上诉人认为，原判决存在认定事实错误的情形，且适用法律明显错误，程序严重违法，判决结果极不公正，为此，现特依法向你院提出上诉，恳请贵院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人在原审中所提出的全部诉讼请求为盼!郭某4辩称，第一，原审判决事实清楚适用法律正确，二审法院应予支持，上诉人在上诉状中提到的本案不是遗嘱，是遗赠抚养协议，被上诉人认为他说的没有事实依据，对上诉人提到的协议真实性有异议，在一审中已经要求鉴定真伪，从形式要件角度要证明是真实的，郭某7在上次开庭的证词前后相矛盾，不能采信，没有能够证实协议真实性的其他人了；第二，中级人民法院（2018）晋07民终2777号裁定书中讲到赡养二老房产协议真实性对于本案当事人权益影响至巨的相关内容，在发回以后我们缴纳了鉴定费，中级人民法院请来了鉴定机构，但是上诉人不提供原件，导致鉴定人无法对鉴定作出结论，当时区法院给上诉人打了电话，我们认为协议是伪造的，对方不拿出来进行鉴定，原审法院按照遗嘱来认定是正确的。郭某3述称，第一，对王某等的上诉请求没有异议；第二，对王某等提出的上诉理由部分关于案涉的赡养二老房产划分协议的性质，我们有不同意见，该协议既非遗嘱，也非遗赠抚养协议，其依法应为分家析产协议或分家契约。郭某5述称，同意王某等的上诉意见，本人尊重父母的赡养二老房产划分协议，郭友贵、郭某3二人遵循父母意愿，履行了他们的责任和义务，涉案房产应归两个儿子所有。郭某6未就本案提出答辩意见。上诉人郭某3上诉请求:1.撤销原审判决;2.驳回被上诉人的诉讼请求;3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，定性错误，适用法律错误。一审在认定本案事实时,一改原审法官已经查明的事实,将本来和代书遗嘱根本就没有一点关系本案事实，强拉硬拽到代书遗嘱上，然后，又用产生于民事行为之后的《中华人民共和国继承法》来诠释和规范这个民事法律行为。一审法院的判决真可谓煞费苦心。案涉遗赠抚养协议产生于1984年1月1日，而《中华人民共和国继承法》颁布于1985年10月,该法是否具备溯及力,难道还需要上诉人做更多的赘述吗。本案是在被上诉人提起继承请求时,上诉人郭友贵出示了取得财产的遗赠抚养协议即《赡养二老房产划分协议》。既然是协议，就不是单方的意思表示。单就这一点，就有别于代书遗嘱。明明是遗赠抚养协议，是协议双方的双务合同行为。为什么一审法院非要把协议认定成单方所立的遗嘱,代书遗嘱是立遗嘱人不能够自书遗嘱时请人代笔，才叫代书遗嘱。既然没有代笔人，为什么一审法院法官要认定“协议”是代书遗嘱。如果是协议，协议的代书人不签名，会影响协议的效力吗。根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理”。继承法的规定将法定继承、遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的法律效力，阐述得非常明确，没有半点含糊。遗赠抚养协议的法律效力优于法定继承，也优于遗嘱或者遗赠继承，有遗赠抚养协议的，优先于其他继承执行。为什么一审法院会认为是代书遗嘱，说穿了，一审法院不如此再也找不到可以拿得出手的理由，一句话道破天机----这是一场不公正的审判，一审判决就是要千方百计地偏袒被上诉人。为什么一审法院要这么做，这个谜底一定会被揭穿。（二）本案一审诉讼程序错误，被上诉人滥用诉权，造成司法资源浪费。本案在进行第一次二审时,二审法院法官不辞辛苦地几次进行调查取证,核实了大量事实。因被上诉人对遗赠抚养协议提出鉴定申请,二审法院为了用事实说话，让各方诉讼参与人服判息诉,将案件发还一审法院重审。希望通过司法技术的甄别，确认审判行为的合法性。然而，协议并没有在一审法院进行司法技术鉴定，而是把更多的功夫下在了找出的“代书遗嘱”理由上，被上诉人通过原二审程序提出鉴定申请，二审法院发还重审后，又放弃鉴定，是典型的滥用诉权、戏弄法律的行为。而巧的是，一审法院似乎十分配合地给了被上诉人这个机会。让一审判决和原审认定的事实，南辕北辙。使被上诉人因此获得了诉讼请求之外的财产份额。这样的判决结果是只保护被上诉人的继承权，还是依法分割被继承人的遗产。（三）一审判决故意曲解证人证词，有意歪曲事实真相。一审判决故意歪曲证人郭某7的证明，证人指出，84年该证人没有写过协议，即排除了该证人是代书人的情况，“没有写过协议”,并不是说各该当事人的二位老人没有写过上述协议,不论本案诉争协议出自哪一位代书人的手，都不能够排除协议的真实性，因为尚且在世的证人，证明在协议上签字是真实的，不容置疑。（四）上诉人兄弟俩人已经依据遗赠协议完全彻底地履行了协议义务，已经为二位老人养老送终。协议履行完毕，协议的效力，出于公平原则不容改变。一审判决主张协议不符合法律规定的形式要件以及无法确定立遗嘱人的真实意思表示，上诉人不禁要问,法律规定遗赠协议按代书遗嘱对待了吗，遗赠协议履行完毕,法律规定必须要有立遗嘱人站出来确认是否为真实意思表示了吗。综上所述，一审判决有意歪曲事实，纵容被上诉人滥用诉权，浪费司法资源。还故意将遗赠协议强拉硬拽成“代书遗嘱”，继而，又用没有溯及力的继承法诠释产生于法律出台前的民事法律行为。这是一场彻头彻尾的枉法裁判。希望二审法院高悬明镜，秉公执法。支持上诉人的上诉请求，维护法律的公平、公正。郭某4辩称，郭某3说他们取得了房产，我们国家在本地都有确权行为，不动产仍然登记在二老名下，我们不认可他们取得了房产。王某等述称，同意郭某3的上诉请求。对协议性质存在不同认识，从该协议内容看更看重老人生前赡养情况。郭某5述称，同意郭某3的上诉意见，本人尊重父母的赡养二老房产划分协议，郭友贵、郭某3二人遵循父母意愿，履行了他们的责任和义务，涉案房产应归两个儿子所有。郭某6未就本案提出答辩意见。郭某4向一审法院起诉请求：1.依法分割被继承人郭富锁、闫开香的遗产;2.本案的一切诉讼费用由郭某5、郭某6、郭某3、郭友贵承担。一审法院认定事实，郭富锁、闫开香夫妇均系张庆村村民，分别于1998年3月23日、2013年11月16日去世，生前二人共生育五个子女，长子郭某3、次子郭友贵、长女郭某5、次女郭某4、三女郭某6。另查明，1986年6月1日，榆次市人民政府为郭富锁发放了《宅基地使用证》（编号:0301685），土地使用人登记为郭付锁，该宅基地东至道，西至郭文儿，南至郭某7、郭老虎，北至郭来元。郭富锁与闫开香在该宅基地上盖房居住生活,共建有正房10间、西房2间、南房1间，现南房1间已经坍塌。诉讼中，郭友贵向该院提交了赡养二老房产划分协议一份、证明一份，证明系书面打印，落款处签有“郭某7”。综合证明郭富锁、闫变香夫妻与郭某3、郭友贵签订了房屋归属和赡养老人协议书，郭某7是证人，郭某3、郭友贵已按协议约定履行自己的义务，房屋归郭某3、郭友贵所有。协议内容为:“父亲郭付锁、母亲闫开香，二老先后于一九八三年一月前,把长子郭某3、次子郭友贵的婚事办理完满。二老一生以种地为生，且小女凤兰未出嫁，收入有限，现经多方协商约定如下:（一）二子从之日起，每人每月分别给付二老生活费拾元，全年壹佰贰拾元，全年共计贰佰肆拾元。（尽力提前给付，不得拖延）；（二）每年的煤炭钱、电费、自留地、化肥、水费等一切开支由二子分担负责；（三）今后养老看病、送终均由二子承担一切。日后生活费不够可另作提高改定，一直到老去。希望二子承诺实行，不得失言。在上述约定下，二老愿意将房产十三间分给二子，同时永远有二老的居住权。即东正房五间、南配房一间分给长子郭某3;西正房五间、西配房两间分给次子郭友贵，将来再分院，二子协商留走道等事宜不得有争议。如上协议，诚实遵守，如有违反本协定，二老有权收回房属权。空口无凭，立约为证，永久有效，签字捺印生效。父亲:郭付锁，母亲:闫开香，长子：郭某3，次子：郭友贵，中间人：周三妮、郭四秃，亲属证人:闫某、张某、郭某7，立约时间:一九八四年一月一日”。郭友贵陈述，1984年元旦，父母将在外地工作的郭某3、郭友贵叫回家中，当时协议已经写好,父母、中间人及亲属证人均已签字,就剩郭某3、郭友贵未签。郭某3、郭友贵也不知道该协议书由谁书写。郭某4对上述证明提出异议，并提交了郭某72018年12月23日所写的文字材料，内容为:“84年没有写过协议在协议上签过名字作过证人。”另查明，上述协议落款处签名的中间人及证人中，除郭某7、张某外，其余均已去世。张某在原一审期间曾经到庭作证，证明其与其母闫某在赡养二老房产划分协议签过字，但不知道协议是谁书写。一审法院认为,公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款之规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”本案中,《赡养二老房产划分协议》上缺少代书人签字这一法律形式要件，且无法确认该协议为何人代书，郭某3、郭友贵也未能提供其他证据证明涉案协议为被继承人郭富锁、闫变香的真实意思表示。在《赡养二老房产划分协议》不符合法律规定的形式要件以及无法确定立遗嘱人真实意思表示的情况下,该院对该份协议不予采信。涉案现存的12间房屋为郭富锁、闫变香夫妇遗产,郭某4作为继承人之一，主张依据法定继承确认其享有1／5份额的主张，该院予以支持。郭某3关于涉案房屋并非全部父母所建的辩解意见，郭某4不予认可，郭某3也无证据提供，该院不予采纳。判决:位于榆次区郭富锁名下宅院（编号:0301685）内的正房10间，西房2间，郭某4享有1／5份额。二审中，本案争议焦点为：本案中是否应当适用法定继承由郭某4分相应的财产份额？针对争议焦点，上诉人郭某3提供：一份30多年来两个儿子赡养二老支出的明细，是我们两个儿子一起回忆总结出来的，从1980年就开始履行了。证明了两个儿子对老人生养死葬义务尽的最多，女儿们也尽了相应义务，但是生病死葬方面没有花钱，只是上了礼金，分别在我公公葬礼上了500元礼金、婆婆葬礼1000元礼金。我公公去世花了5000余元，婆婆去世花了3万余元，都有账本。给我婆婆看病花了5600元。本院组织当事人进行了质证。上诉人王某等对该证据无异议，认为完全可以证实两个儿子履行了与二老签订的协议。被上诉人质证称，是他们尽的义务多，但是我们也赡养了，对于他们的证据真实性我认可，医药费花的钱也认可，但是老人生前有一笔存款7千元，医药费方面我们实际也出钱了，而且也经常性的给钱。郭某5认可郭某3提供的证据。另查明，郭友贵、郭某3修缮过本案讼争房屋屋顶。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，本案有无适用法定继承的空间？关键在于《赡养二老房产划分协议》是否真实，如何定性。作为本案关键证据，持有人更具有便利性来证明其是否真实，故，证明该证据真实性的举证责任应由持有人郭友贵、郭某3承担。但，郭友贵、郭某3未举出充分有效证据证明该证据的真实性，在郭某4申请对该证据进行鉴定之后也未提供出可供比对的样本导致鉴定无果，应承担举证不能的不利后果。故而，本案只能以法定继承处理。涉案房屋宅基地使用权人为郭富锁，该宅基地上房屋按照“房随地走”原则，依法应作为遗产处理。第二，本案如何适用法定继承的问题。首先，郭友贵、郭某3对涉案房屋的改善增值做出了贡献，在分割遗产时，按照公平原则，应当多分。其次，《中华人民共和国继承法》第十三条规定“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等”，本案中，郭友贵、郭某3对于二老尽了更多的赡养义务，依法应当多分遗产，那么，郭某4对于二老尽了较少的赡养义务，依法应当少分遗产。原审未考虑继承人对于遗产房屋的贡献情况及继承人对于被继承人赡养情况作出均等分割的处理错误，本院予以纠正。综上所述，对于上诉人王某、郭某1、郭某2、郭某3的上诉请求成立部分，本院予以支持；无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国继承法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初2890号民事判决；二、位于榆次区郭富锁名下宅院（编号:0301685）内的正房10间，西房2间，郭某4享有1／12份额。一审案件受理费100元，由王某、郭某1、郭某2负担30元，由郭某3负担30元，由郭某4负担40元；二审案件受理费200元，由王某、郭某1、郭某2负担60元，由郭某3负担60元，由郭某4负担80元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月二日书记员 白书凤