河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5080号上诉人（原审原告）：国徽，男，汉族，1979年9月8日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：周鸿，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘豪，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司。住所地：河南省郑州市嵩山南路**。法定代表人：王金行，该公司董事长。委托诉讼代理人：李岩，该公司员工。委托诉讼代理人：梁伟，河南裕恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司沈丘县供电公司。。住所地：河南省沈丘县槐店镇颍河大道中段路东负责人：侯东升，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄迪，河南裕恒律师事务所律师。上诉人国徽因与被上诉人国网河南省电力公司、国网河南省电力公司沈丘县供电公司（以下简称沈丘县供电公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国徽及其委托诉讼代理人周鸿、刘豪，被上诉人国网河南省电力公司的委托诉讼代理人梁伟，被上诉人沈丘县供电公司的委托诉讼代理人黄迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国徽上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系上诉人退伍安置的接收主体，本应签订无固定期限劳动合同。上诉人国徽退役后，经沈丘县人民政府安置，于2006年被分配到沈丘县人民政府的二级机构电业系统，即国网河南省电力公司沈丘县供电公司（以下简称沈丘县供电公司，当时系沈丘县电业局）。依据国务院关于《退伍义务兵安置条例》第九条“原是城镇户口的退伍义务兵，服役前没有参加工作的，由国家统一分配工作，实行按系统分配任务，包干安置办法，各接收单位必须妥善安排”，此时，上诉人与被上诉人已建立了劳动关系。且依据国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发［1993］54号）第三条：“分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限合同”，被上诉人的接收主体，本应与上诉人签订无固定期限劳动合同却未签订，已违反了中央上述规定，现却以双方未签订书面劳动合同为由否认双方的劳动关系，明显损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人的内部管理文件未经法定程序制定，且未告知上诉人，也未实际实施，不能作为审理依据。首先，被上诉人提供的河南省电力公司及周口供电公司的内部管理文件系被告单方制作的文件，未经法定民主程序制定，且从未告知上诉人，不能作为审理依据；其次，被上诉人沈丘县供电公司未实际实施上述内部管理文件。在安置分配后，上诉人便一直在沈丘县供电公司（或主业）工作，接受沈丘县供电公司的管理，未与沈丘县沈星电力有限公司签订过劳动合同，沈星公司也未曾支付工资、缴纳社保。三、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，依据有关法律规定，双方应签订书面无固定期限劳动合同。首先，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人自分配后一直在被告沈丘县供电公司工作，并未与所谓的集体企业沈丘县沈星电力有限公司签订过劳动合同，也未曾在沈丘县沈星电力有限公司（或周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司）工作一日。在此期间，上诉人一直接受沈丘县供电公司的管理，并由沈丘县供电公司支付工资及缴纳社保，从以上事实及特征来看，双方形成事实上的劳动关系；其次，自接收安置后，被上诉人一直未与上诉人签订书面的劳动合同，且上诉人在被上诉人处已连续工作10年以上，双方应当订立无固定期限的劳动合同。四、被上诉人通过私自改变工资发放及社保缴纳主体，并单方制作职工借工协议的方式来否认真实的劳动关系，违背诚实信用原则，法院不应对此行为予以支持。首先，上诉人一直在被上诉人沈丘县供电公司工作，并由沈丘县供电公司支付工资及缴纳社保，对此从无疑问。上诉人直到此次诉讼方才得知，2018年3月份，被上诉人在未经上诉人同意且上诉人不知情的情况下，变更了工资的发放单位，并以工作调动为由将上诉人的社保信息转到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司，企图单方强制变更双方的劳动关系，严重侵害了上诉人的合法权益，但即便如此，也不能否认双方实际的用工关系；其次，业务委托协议及职工借工协议系被上诉人单方制作的文件，且签订时间远远晚于上诉人开始工作的时间，不能作为认定借工关系的依据。根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第7条之规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同”，本案中，沈丘县沈星电力有限公司（或周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司）既未与上诉人签订过劳动合同，在2018年3月份之前也从未向上诉人支付工资、缴纳社保，双方没有任何交集，如何认定上诉人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司存在劳动关系。除此之外，上诉人一直在被上诉人沈丘县供电公司工作，却从未被告知该协议的存在，足以说明被上诉人制作该协议的主要目的系掩盖真实的劳动关系。五、安置文件由被上诉人保管，应当由被上诉人承担举证责任并承担不利后果。被上诉人作为接收安置单位，上诉人的人事档案均已移送至被上诉人处，由被上诉人保管，其中包括上诉人的退役士兵安排工作介绍信。经上诉人多次要求，被上诉人均拒绝上诉人查看个人档案，在本案中亦未提供相关材料，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人与被上诉人存在无固定期限劳动合同关系，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的全部诉求，维护退役军人的合法权益。被上诉人国网河南省电力公司、沈丘县供电公司共同辩称，一、被答辩人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司形成劳动关系,与答辩人之间不存在劳动关系。多年来，沈丘县供电公司（原沈丘县电业局）根据业务需要，从周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）借用包括被答辩人在内的人员开展业务。2014年，为规范企业人员管理，上级要求国网电力公司（主业）人员与集体企业人员明确区分工作岗位。答辩人按照上级要求召开职代会，对国网电力公司（主业）人员和集体企业人员进行公示后上报省公司，由省公司将主业人员和集体企业人员录入不同的人员管理系统，答辩人按照上级要求进行规范。多年来，答辩人与周口龙润集团沈丘分公司依法依规签订书面《业务委托协议》和《职工借工协议》。被答辩人在答辩人处工作系借工关系，属于借用人员，其与答辩人之间不存在劳动关系。二、被答辩人要求与答辩人签订无固定期限劳动合同无事实依据及法律依据，依法应当不予支持。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日实施，该法第十四条规定退役军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。被答辩人引用《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》中关于分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限合同的规定来支持自己观点不正确。1、该通知属于规范性文件范畴，不属于法律、法规，不能对抗《中华人民共和国劳动法》14条的规定。2、《中华人民共和国劳动法》实施后，取消了先前全民所有制劳动合同、集体所有制合同等概念，统称为劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。3、周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）属于沈丘县供电公司下属的具有独立法人主体地位的集体企业，也是实行全员劳动合同制的企业单位。多年来，用人单位周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）一直要求被答辩人与其签订书面劳动合同，被答辩人未予签订。2015年原沈丘县沈星电力有限公司召开包括被答辩人参加的全体职工大会，在会上又要求与被答辩人签订书面劳动合同，被答辩人仍未签订。4、沈丘县供电公司再次明确本公司并非接收被答辩人的用人单位，实际用人单位为周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司。在2002年电力体制改革之前，答辩人属于国家电力工业部直供直管的供电单位，称之为供电局。省级电力工业局作为地方行政机构，既有行政职能又有生产销售经营权，所以省电力工业局是政企合一的机构。1988年后，部分地级市供电局更名为电业局，县级供电企业为供电局。本案中，沈丘县人民政府于1998年11月3日与周口电业局签订代管协议，将沈丘县电业局交由周口电业局代管，2012年电力体制改革后，，地级市电业局县级供电局更名为供电公司。据此，沈丘县供电公司在2012年之前，并非该通知第三条所指的企事业单位，应不受该意见的调整。5、通知的精神旨在妥善解决养老、待业保险、住房等待遇。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定劳动者签订无固定期限劳动合同情形之一的依据为在用人单位连续工作满十年。该规定强调在工作岗位上实际履行工作职责所对应的年限，不能作为被答辩人要求与用人单位下次劳动关系的时间。6、沈星公司改制召开了职代会，上诉人已从龙润集团沈丘公司领取报酬两年之久，由该公司缴纳社保，上诉人称文件不符合程序、未告知上诉人，未实际实施的理由均不成立。一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。国徽向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告存在无固定期限劳动合同关系；2、依法判决被告与原告补签书面的无固定期限劳动合同；3、依法判决被告按每月4000元的标准向原告支付自2020年1月1日起至重新安排工作岗位之日止的工资；本案诉讼费、律师费等其他因本案产生的费用由被告承担。一审法院认定事实：1、沈丘县人民政府于1998年11月3日与周口电业局签订代管协议，沈丘县人民政府将沈丘县电业局交由周口电业局代管。劳动计划内复转军人的安排，严格按照周口电业局下达的计划执行；县局所属集体企业，参照电力系统集体企业管理办法执行。2、国徽于1998年12月应征入伍，2003年11月退伍。2006年12月26日沈丘县人民政府下发沈政【2006】67号文件《关于对2004年和2005年冬季城镇退役士兵安置工作的通知》国徽等人安置到电业系统二级机构工作。根据周口市电业局《关于2005年接受安置退役士兵有关问题的通知》退伍士兵按照主业和多经企业安置按6：4比例经严格的分流考试后分别予以接收，根据全市电力系统2005年接受安置退役士兵计划指标和沈丘县电业局2005年批复退伍兵分流结果，国徽被安置到沈丘县电业局集体企业（多经）工作。3、周口龙润电力（集团）有限公司系国网河南周口供电公司及下级各县公司工会委员会组成的集体（多经）企业。沈丘县沈星电力有限公司于2003年12月15日成立，系沈丘县电业局具有集体（多经）企业身份的有限责任公司，公司100%股权由原沈丘县电业局工会委员会持有。2016年12月12日，沈丘县供电公司工会委员会将股权转让给周口龙润电力（集团）有限公司，并进行工商登记，2018年6月11日注销沈丘县沈星电力有限公司。2018年8月2日，周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司成立，该公司承接原沈丘县沈星电力有限公司的人员、资产、债权债务。4、2014年、2015年沈丘县沈星电力有限公司（借出单位）与沈丘县电业局（借用单位）签订有职工借工协议并附有借工人员名册，国徽在名册之中。2017年、2018年沈丘县沈星电力有限公司（借出单位）与沈丘县供电公司（借用单位）签订有职工借工协议并附有借工人员名册，国徽在名册之中。自2018年3月由周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司交纳养老保险。5、2015年7月20日，周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）召开全体职工大会。《沈丘县沈星电力有限公司职工安置方案》载明，截止2014年12月底，沈丘县沈星电力有限公司现有在册员工143人，其中90人在主业混岗，内退5人，离退休人员100人。职工劳动关系处理方式，劳动关系保持不变，仍与沈丘县沈星电力有限公司签订劳动合同，社会保险管理关系保持不变，实行属地化管理。6、国网河南省电力公司于2009年、2011年、2017年相续下发河南省电力公司劳动用工管理暂行办法、《国网河南省电力公司人力资源管理红线》、周电人资【2017】222号《国网周口供电公司关于进一步加强组织调配和人员借用管理的通知》、河南省电力公司提供集体企业人力资源管理暂行办法等文件，要求摸清集体工在主业“混岗”情况，逐步解决“混岗问题”；2016年11月设置管理红线，将集体企业职工不得与主业单位职工混岗工作列入用工管理部分；2017年9月29日国网周口供电公司在人员借用部分明确要求各单位不得从集体企业借用人员工作。7、沈丘县供电公司提供的职工花名册中及与沈丘县供电公司签订劳动合同书的职工没有国徽。8、2020年1月份，国网河南省电力公司沈丘县供电公司要求国徽等人离开现在工作岗位，到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司上班，双方发生劳动纠纷，2020年7月20日国徽申请劳动仲裁，2020年7月22日沈丘县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，对国徽的申请不予受理。一审法院认为，国徽系依据沈政【2006】67号文件和河南省电力公司周口供电公司人力资源部下发的通知而参加工作，该通知文件对接受安置退役士兵有明确要求，根据沈丘县电业局2005年批复退伍兵分流结果，国徽被安置到沈丘县电业局集体企业（多经）工作。由职工借工协议可证明集体（多经）企业沈丘县沈星电力有限公司接收了国徽，并且沈丘县沈星电力有限公司将国徽长期借工给沈丘县电业局及其后的沈丘县供电公司。后由于国网河南省电力公司、国网周口供电公司要求解决集体工在主业“混岗”情况，各单位不得从集体企业借用人员工作的原因，2018年3月起，沈丘县沈星电力有限公司注销后成立的周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司通过银行为国徽等发放工资并交纳养老保险。本案国徽并未提交派遣至沈丘县电业局或沈丘县供电公司非集体（多经）企业工作入职的文件依据。上述事实说明其与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司存在劳动关系，国徽与沈丘县供电公司之间不存在劳动关系，双方之间是借工与被借工法律关系。国徽提交的证据，不足以证实其与沈丘县供电公司之间存在劳动关系，故其要求确认与沈丘县供电公司存在无固定期限劳动合同关系，一审法院不予支持。由于国徽主张与沈丘县供电公司存在劳动关系不成立，其主张的其他诉讼请求亦不予支持。同时，其对国网河南省电力公司提出的请求事项，亦无证据证实，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，判决：驳回国徽的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由国徽承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，一、实践中，用人单位用工方式有多种。劳动者在某一单位工作，是否与该单位存在劳动关系，不能一概而论。国徽称其在沈丘县供电公司工作，工资、社保由该公司发放、缴纳，与沈丘县供电公司存在劳动关系。但根据沈丘县供电公司、国网河南省电力公司提交的退伍军人分流情况表、业务委托协议、职工借工协议、借工人员名册、工资发放表等证据，可以看出国徽与沈丘县沈星电力有限公司存在劳动关系，沈丘县沈星电力有限公司根据业务委托协议，将国徽长期借工给沈丘县供电公司。国徽与沈丘县供电公司之间存在借工与被借工的法律关系，而非劳动关系。因此国徽要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，该项上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。二、被上诉人作为用工单位，有权制定内部管理文件。周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）就改制工作召开了全体职工大会，周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司为国徽发放工资、缴纳养老保险，有关文件事实上已经得到实行。国徽称内部管理文件未经法定程序制定、未告知上诉人、未实际实施的理由不能成立，本院不予支持。三、按照上级要求，沈丘县供电公司为规范用工，直接由周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司为韩涛国徽等人发放工资、缴纳养老保险，不再从集体企业借用人员工作。该做法是对借工用工的规范，国徽称被上诉人用单方制作的借工协议否认真实的劳动关系的理由不能成立。四、因上诉人与被上诉人不存在劳动关系，有关个人档案是否在被上诉人处并不能确定，被上诉人未能提交相关材料并无不妥之处。国徽称应由被上诉人承担举证不能的不利后果，该上诉理由依法不能成立，不予支持。综上所述，国徽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人国徽负担。本判决为终审判决。审判长  李廷军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年十二月七日法官助理张昊书记员王斯媛