江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3367号上诉人（原审被告）：马德，男，1981年2月18日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：黄克权、岁红俊，江苏尚淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘加甫，男，1986年9月5日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审原告）：许小双，男，1983年11月22日出生，汉族，住涟水县。潘加甫、许小双共同委托诉讼代理人：杭学军，涟水县正平法律服务所法律工作者。原审被告：涟水滨河产业有限公司，住所地涟水县淮浦路北首（县住房和城乡建设局院内）。法定代表人：张昌东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海峰，涟水县中心法律服务所法律工作者。原审被告：江苏烨泽建设工程有限公司，住所地滨海县滨海港镇民营创业园**。法定代表人：吴亚斌，该公司总经理。上诉人马德因与被上诉人潘加甫、许小双及原审被告涟水滨河产业有限公司（以下简称滨河公司）、江苏烨泽建设工程有限公司（以下简称烨泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初6141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马德上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回潘加甫、许小双诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定涉案工程款已满足付款80%的条件错误，涉案工程已于2019年1月6日申请审计，但审计结果未出，按照合同约定的付款条件，必须是审计结果出来后才满足80%的付款条件。此外，由于发包方和总包方未向马德支付至80%工程款，马德自然无法向潘加甫、许小双支付至80%的工程款，一审判决结果对马德不公。2.一审认定的马德与潘加甫、许小双的工程总价错误。根据双方合同约定，马德分包给潘加甫、许小双的土石方工程是固定总价715万，已经包含机械费等所有费用在内，2019年10月5日的结账清单中载明的机械费112.17万元与本案工程无关，不应计算在本案工程款中。3.一审法院对马德的已付工程款认定错误。本案一审诉讼前，马德通过柴油抵扣工程款方式陆续向潘加甫、许小双支付了27.2万元，该笔款项在双方对账时漏算，应作为已付款予以扣除。4.马德与潘加甫、许小双约定的管理费金额为110万元，潘加甫、许小双仅实际支付了55万元，剩余55万元管理费应当在未付工程款中扣除。5.本案一审立案时间是2019年8月23日，故涉案工程的付款时点也应当计算截止2019年8月23日，潘加甫、许小双提起本案一审诉讼时还不满足付款至80%的时间，不应得到支持。潘加甫、许小双辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。滨河公司述称，涉案工程审计情况不清楚，根据合同约定，尚不满足支付至80%的付款条件，因此不欠付工程款，对马德上诉无异议，滨河公司虽未上诉，但不认可一审判决滨河公司在欠付款范围内承担责任。烨泽公司提交书面意见述称：我公司将涉案工程转包给马德施工，我公司收到发包方工程款后均及时、全额向马德支付，目前我公司不欠付马德工程款项，至于涉案工程何时竣工以及目前的审计情况我公司不清楚。潘加甫、许小双一审起诉请求：判令马德、滨河公司、烨泽公司连带给付工程款402.17万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月26日，滨河公司作为发包人将涟水县龙腾河工程发包给烨泽公司承建，双方签订了《涟水县龙腾河工程施工备案合同》，合同约定工期为2017年2月26日至2017年5月11日，签约合同价为16525405.26元。合同第12.4.1约定：“关于付款周期的约定：工程竣工验收合格后至当年年底（农历年底）付合同价的50%；工程竣工验收合格之日起满一年（农历年底）至审定价的80%（审计结束前付至合同价的70%）；工程竣工验收合格之日起满二年，年底（农历年底）付清余款（审计结束）。”14.14.1竣工付款申请：“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内。”14.14.2竣工结算审核：“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工付款申请单28天内。发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款申请单28天内。”2017年3月4日，烨泽公司将上述工程转包给马德施工，双方签订《建设工程施工承包合同》，合同对工程概况、承包方式等作出约定，其中工程价款约定：“合同价款按大合同执行（1652.540526万元）。”7.1约定：“本项目工程款支付的时间与比例按大合同规定执行。”2017年6月3日，马德将上述工程中的龙腾河大型土石方工程转包本案潘加甫、许小双施工，双方签订《工程合作合同》，合同约定承包内容为：涟水县龙腾河大型土石方工程（清单编号：001），承包总价为：7150641.33元整，此价格不含税金及管理费，税票由甲方自行承担，本工程价格为最终结清价格，甲方与业主最终结算工程量增减与乙方无关。付款方式：根据江苏烨泽建设工程有限公司与涟水县滨河产业有限公司签订的合同同步付款。潘加甫、许小双签订上述合同后，即组织进行施工，涉案工程于2018年10月11日竣工验收。2019年10月5日，潘加甫、许小双与马德结算，并由马德出具龙腾河结账清单，结算工程价款为715万元，机械费1121700元，已付工程款3700000元，尚欠4021700元。马德在欠款人处签字捺印确认。一审庭审中，烨泽公司和马德均认可滨河公司付款至合同总价的50%，滨河公司表示不清楚，需要庭后核实。庭后滨河公司代理人向法庭认可实际付款826万元。一审法院认为：潘加甫、许小双与马德没有施工资质，故烨泽公司与马德签订的《建设工程施工承包合同》、马德与潘加甫、许小双签订的《工程合作合同》均系无效合同，合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收，对潘加甫、许小双主张工程款的诉讼请求，予以支持。潘加甫、许小双与马德已经就涉案工程进行结算，虽然庭审中马德对结算单不予认可，但未能提交证据否认该结算单的效力，故对该结算单的结算价格，一审法院予以确认。根据《涟水县龙腾河工程施工备案合同》约定：“关于付款周期的约定：工程竣工验收合格后至当年年底（农历年底）付合同价的50%；工程竣工验收合格之日起满一年（农历年底）至审定价的80%（审计结束前付至合同价的70%），工程竣工验收合格之日起满二年，年底（农历年底）付清余款（审计结束）。”。现根据付款期限已经满足付款80%的条件，马德应当支付80%的工程款，根据结账清单，为2917360[（7150000+1121700）×80%-3700000]元。对于马德、烨泽公司、滨河公司提出因涉案工程未审计，故仅应当支付涉案工程50%工程款的抗辩，一审法院认为不应当采信，理由如下：1.如果将审计作为付款的条件，马德、烨泽公司、滨河公司庭审中陈述均没有申请审计，《中华人民共和国合同法》规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。”涉案工程已经竣工验收长达近两年的时间，马德、烨泽公司、滨河公司均没有申请审计，该怠于行使权利的行为应当视为条件已经成就；2.潘加甫、许小双与马德签订的合同为固定总价合同，是否进行工程款审计并不影响工程款的结算。如果坚持以审计结束作为支付工程款的条件，在马德、烨泽公司、滨河公司均怠于申请审计的前提下，潘加甫、许小双的权利难以得到救济；3.即使按照合同约定，工程已经竣工满1年时间，也应当付至合同价的70%。根据一审庭审，烨泽公司与马德均认可发包方仅付款50%，发包方自认付款826万元，即便按照合同未审计应当支付至合同价70%的约定，发包人、转包人实际欠付工程款数额也大于2917360元，故滨河公司、烨泽公司均应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、马德于判决生效之日起30日内支付潘加甫、许小双工程款人民币2917360元；二、滨河公司、烨泽公司在其欠付工程款范围内对上述判决承担清偿责任；三、驳回潘加甫、许小双的其他诉讼请求。案件受理费42366元，保全费5000元，合计47366元，由马德负担35000元，由潘加甫、许小双负担12366元。本院二审期间，马德提交：证据一，2019年1月6日刘刚、姜冠文出具的移交审计资料清单，证明案涉工程已经提交审计；证据二，（2020）苏0826民初1514号民事判决书，证明目前涉案工程款实际债权人系案外人张朋雷，与马德无关。潘加甫、许小双质证意见：对证据一的三性均不予认可，刘刚、姜冠文身份不明，不能证明涉案工程已经提交审计；对证据二真实性无异议，该判决内容反映出马德与张朋雷系合伙关系，其合伙人内部如何结算不影响本案中马德的付款责任。本院经审查认为，证据一没有审计机构盖章，签字的刘刚、姜冠文身份不明，不能证明涉案工程已经提交审计；证据二的真实性本院予以确认，但本案潘加甫、许小双的合同相对方系马德而非案外人张朋雷，马德与张朋雷之间如何结算与本案无关。本院经审理确认一审查明的事实。本院另查明，2017年6月3日，马德（甲方）与潘加甫、许小双（乙方）签订《工程合作合同》，主要内容为：甲方将滨河公司龙腾河项目大型土石方工程分包给乙方施工，乙方应提供给甲方工程合作管理费110万元整，工程开工前乙方一次性支付55万元，工程验收后滨河公司第一次付工程款给烨泽公司，同时经甲方支付给乙方时，甲方扣除管理费用25万元，第二次时扣除20万元，工程款结清时支付剩余10万元。关于该110万元管理费问题，潘加甫、许小双二审中表示对马德主张的管理费总额110万元无异议，工程开工期间已经支付给马德55万元，2019年10月5日对账是扣除了未支付的55万元管理费后得出的402.17万元。本院认为，关于马德主张本案工程为固定总价715万，结账清单中的机械费112.17万元与本案工程无关，且存在漏算的柴油抵工程款的上诉理由，经查，马德与潘加甫、许小双在合同中约定“如有合同以外变更或增加，甲、乙双方协商解决”，2019年10月5日的结账清单中列明了各项应付款及已付款金额，其中注明“龙腾机械费实欠1121700元，已支付机械费40万元”，马德本人在结账清单上签字捺印，马德对该结账清单所提异议均未提供证据证实，本院不予采信。关于涉案工程是否已满足80%付款条件的问题。本院认为，涉案工程竣工验收已满2年，滨河公司、烨泽公司、马德均怠于申请审计，拖延工程款结算，应当视为付款条件已成就。此外，潘加甫、许小双与马德之间已经结算完毕，工程款数额具体明确，无须等待审计结果作为双方结算依据，故一审法院认定已满足80%付款条件并无不当。马德主张因潘加甫、许小双未提供审计资料导致不能审计，经查，马德与潘加甫、许小双签订的《工程合作合同》中约定：“甲方（马德）负责检查乙方（潘加甫、许小双）的施工安全及工程质量，甲方负责工程合同、资料整理、工程审计资料……”根据双方合同约定应由马德负责审计资料，故马德该项上诉理由不能成立。关于是否应扣除管理费问题。本院认为，二审中，潘加甫、许小双对于管理费总额110万元无异议，并认可马德确实负责涉案工程的现场管理工作并承担所有的税费。马德认可在工程开工期间已实际收到潘加甫、许小双支付的55万元管理费，故在双方的结账清单中扣除了剩余55万元管理费。对于该剩余55万元管理费，一审法院在计算时未作扣除，本院参照双方合同约定的扣除时点和金额，在80%付款比例时应扣除管理费45万元，故马德本次应再支付工程款2467360元（2917360元-450000元）。关于滨河公司与烨泽公司的责任问题。本院认为，虽然涉案工程未审计，但根据合同约定，未审计也应付至合同价的70%即11567783.682元（16525405.26元×70%），滨河公司、烨泽公司、马德均认可滨河公司仅付款826万元，故滨河公司、烨泽公司实际欠付的工程款数额均大于2467360元，滨河公司、烨泽公司均应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。综上，鉴于二审中出现新情况，马德的上诉请求部分成立，相应部分予以支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持涟水县人民法院（2019）苏0826民初6141号民事判决第二项，撤销第一项、第三项；二、上诉人马德于本判决生效之日起30日内支付被上诉人潘加甫、许小双工程款人民币2467360元；三、驳回潘加甫、许小双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42366元，保全费5000元，合计47366元，由马德负担30000元，潘加甫、许小双负担17366元；二审案件受理费30139元，由马德负担18490元，潘加甫、许小双负担11649元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十二月二十三日法官助理  钟 岩书 记 员  陶晓航