山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁17民再149号 上诉人（原审原告、再审申请人）：李保光，男，1979年2月18日出生，汉族，住山东省东明县。 被上诉人（原审被告，再审被申请人）：侯永伍，男，1969年11月3日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。 被上诉人（原审被告）：丁在前，男，1962年7月12日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 上诉人李保光因与被上诉人侯永伍、丁在前合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院作出的（2019）鲁1728民再2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 李保光上诉请求：撤销东明县人民法院(2019)鲁1728民再2号民事裁定，改判维持东明县人民法院(2018)鲁1728民初91号民事判决。上诉理由：一、原审法院以本案违反管辖的规定裁定再审，缺乏法律依据。本案系因侯永伍的申请而启动的再审，而当事人申请再审必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，根据该条规定，并无违反管辖的规定可以再审，因此，原审法院以本案管辖的问题予以裁定再审，缺乏法律依据，本案不应当再审。二、原审法院对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，当事人提出管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条之规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。由于侯永伍在答辩期限内没有提出管辖权异议且在答辩期满后未应诉答辩，原审法院在一审开庭前又没有移送其他法院，故原审法院对本案具有管辖权。三、原裁定认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的合同第六条第二项内容约定系双方的真实意思表示，合法有效，应属有效条款。原裁定认定上诉人起诉时经过修改，没有事实依据，缺乏证据证明。综上所述，原审法院对本案予以裁定再审错误，裁定驳回上诉人的起诉缺乏法律依据，原审法院对本案具有管辖权，被上诉人的再审申请已经超过法定期限且不符合再审条件，故上诉人特提起上诉，请依法撤销原裁定并维持(2018)鲁1728民初91号民事判决。 一审原告李保光向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告于2016年6月26日签订的《碎石桩机设备及项目工程转让合同》；2、依法判决被告侯永伍返还原告两台碎石桩机设备款及项目工程施工权转让款29万元；3、依法判决被告支付原告自2016年6月26日起至实际返还设备及项目工程施工权转让款之日止以343000元为基数每日5%的赔偿金；4、依法判决被告丁在前对被告侯永伍所负第一、二项诉讼请求所列债务承担连带清偿责任；5本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：原告李保光通过被告丁在前认识了被告侯永伍。原告为承建通辽至新民铁路项目碎石桩基础工程。2016年6月26日，原告李保光作为受让方(乙方)、被告侯永伍作为出让方(甲方)、被告丁在前作为担保方(丙方)共同签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》，该合同约定：鉴于甲方拥有碎石装机设备、相关资料及通辽至新民铁路项目碎石桩基础施工专有权；经丙方介绍，乙方向甲方购买上述设备、相关资料及通民至新民铁路项目45000延米碎石桩基础施工权。经丙方担保，甲乙双方充分友好协商，本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用原则，订立如下合同条款，以资共同恪守履行。一、合同标的：本合同标的为用于通辽至新民铁路项目的碎石装机设备(2台)和通辽至新民铁路项目的45000延米的碎石桩基础工程，每延米11元。……。二、合同价格：1、合同总价为￥34.3万元(叁拾肆万叁仟元整)，含2台碎石装机及45000延米的碎石桩基础工程，每延米11元。2、合同总价包括了设备费、辅助设备费、运输费、安装调试费、技术服务费(包括技术资料、图纸的提供)等全部费用。三、付款。在乙方核验设备、相关手续及确认乙方承诺的45000延米碎石桩基础工程后签订本合同，本合同生效后乙方支付甲方设备首付款300000元(大写：叁拾万元整)余下设备款43000元(大写：肆万叁仟元整)下个工地设备进场后付清。四、设备交付。1、交付时间：甲方应于本合同生效日当天将设备交付完毕，开始施工作业。如合同生效后甲方不能及时交付设备或交付设备后不能开始作业，每延迟1天甲方应以总合同款5%的金额赔偿乙方。2、交付地点：交付地点为通辽至木里图。设备交付时，设备的所有权、有关的图纸、资料、技术文件及45000延米碎石桩基础工程的施工权同时交付给乙方。五、特别约定。1、甲方在转让碎石桩机设备时，确保给乙方45000延米的碎石桩基础施工工程，每延米11元，工期周期应在1个月内。.......3、丙方作为担保方，如本协议约定事项未能兑现，乙方的一切经济损失由丙方承担赔付。......”.该合同还约定履行合同中发生争议向乙方住所地山东省东明县人民法院提起诉讼。合同签订后原告向被告侯永伍支付了29万元(2016年6月27日原告李保光向被告侯永伍转账20万元，6月28日向侯永伍转账8万元，同日还向侯永伍交付现金1万元)。被告侯永伍向原告交付了合同约定的碎石装机2台。后由于设计变更，通辽至新民铁路项目的45000延米的碎石桩基础工程取消。导致原告没有实施碎石桩基础工程，原告购买被告侯永伍碎石装机设备及实施碎石桩基础工程的合同目的无法实现，原告李保光经与被告侯永伍协商，双方口头协议，将碎石装机设备退还侯永伍，侯永伍退还收取原告李保光设备及基础工程施工转让款，后原告将设备放在了侯永伍指定的地点，但被告侯永伍未向原告退还设备款。 一审法院认为，被告侯永伍、丁在前与原告李保光签订的《碎石装机设备及项目工程转让合同》，是双方在平等、自愿的基础上，所达成的真实、一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本院应当认定双方的转让合同有效；合同双方均已履行了合同义务。后由于设计变更，通辽至新民铁路项目的45000延米的碎石桩基础工程取消，导致原告没有实施合同约定的碎石桩基础工程，原告合同目的无法实现，原告李保光经与被告侯永伍协商，双方达成口头协议，李保光将碎石装机设备退还侯永伍，侯永伍退还李保光货款。双方达成的口头协议是一个新的合同，表明双方不再要求履行《碎石装机设备及项目工程转让合同》，自此《碎石装机设备及项目工程转让合同》已经过双方合意解除，故对原告李保光诉请解除《碎石装机设备及项目工程转让合同》的诉请，本院不予支持。原告已经按照双方达成的口头协议将设备返还给了侯永伍，被告侯永伍未向原告退还设备款已经构成违约。故对原告要求被告侯永伍返还设备款29万元的诉请，本院予以支持，但对原告要求按《碎石装机设备及项目工程转让合同》约定给付其赔偿金的诉请，因原告未提供证据证明原告李保光与被告侯永伍在协商解除合同时约定了违约责任，本院对此不予支持。本案中原告李保光与被告侯永伍虽未约定逾期付款损失，但原告李保光向本院起诉后，被告侯永伍仍未给付设备款，故应从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付利息。因原告李保光与被告侯永伍系在履行新的协议时发生的争议，原告没有提供证据证明被告丁在前对新的协议有承担担保责任的意思表示，故对原告要求被告丁在前承担责任的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、被告侯永伍退还原告李保光货款29万元及利息（利息以29万元为基数，从2018年1月8日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告李保光其他诉讼请求。案件受理费5650元，公告费560元，共计6210元，由被告侯永伍负担。 一审法院再审查明：原审原告李保光提起诉讼时，将其与被告侯永伍及丁在前于2016年6月26日共同签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》第六条第二项的内容“将北京人民法院提起诉讼的方式解决”改为“依法向乙方住所地山东省菏泽市东明县人民法院提起诉讼的方式解决”，致使本院立案受理。 一审法院再审认为，原审原告李保光与被告侯永伍及丁在前于2016年6月26日共同签订了《碎石装机设备及项目工程转让合同》第六条“争议的处理”第二项的内容“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解，协商或调解不成的，提交仲裁委员会或依法向北京人民法院提起诉讼的方式解决”。根据双方当事人合同约定，履行合同中发生争议，应当向北京人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者其它财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，原审原、被告双方合同约定的发生争议提起诉讼的管辖法院不包括原告所在地，据此，东明县人民法院对本案没有管辖权。原审原告李保光改变合同约定的争议处理管辖条款，坚持在本院起诉，于法不符，应予驳回原审原告李保光的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条规定，裁定：一、撤销本院(2018)鲁1728民初91号民事判决。二、驳回原审原告李保光的起诉。案件受理费5650元，退还原审原告李保光。 本院认为，李保光诉侯永伍、丁在前合同纠纷一案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”该案中，一审法院经过合法程序向候永伍送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，候永伍并没有在答辩期内提出管辖权异议，视为放弃相应权利；故候永伍在再审程序中不能提出管辖权异议。且根据侯永伍在再审中提供的新证据《碎石装机设备及项目工程转让合同》第六条“争议的处理”第二项的内容“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解，协商或调解不成的，提交仲裁委员会或依法向北京人民法院提起诉讼的方式解决”。双方当事人对该管辖条款约定有效，但因约定为北京人民法院管辖，属约定不明确，则该合同视为未约定管辖法院，因本纠纷属合同纠纷，该管辖并没有违反级别管辖和专属管辖，候永伍并没有在答辩期内提出管辖权异议，东明县人民法院受理后即取得了该案的管辖权，侯永伍应承担由此带来的相应法律后果。故一审法院在再审程序中对管辖权进行审查认定不当。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”故本案一审法院再审过程中，应该围绕候永伍再审过程中提供的新证据，是否能够证明原审判决认定基本事实或裁判结果是否错误来进行审理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省东明县人民法院（2019）鲁1728民再2号民事裁定及（2018）鲁1728民初91号民事判决； 二、本案指令山东省东明县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂