江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终787号原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙皓，男，1994年4月28日生，汉族，初中文化，农民，住山东省成武县。2016年9月26日因犯交通肇事罪被山东省成武县人民法院判处有期徒刑十个月。2019年7月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。辩护人贾玉伟，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。原审被告人孙天琪，男，1997年5月8日生，汉族，大专文化，农民，住山东省成武县。2019年6月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人王孝京，男，1993年4月16日生，汉族，大专文化，农民，住山东省菏泽市牡丹区。2019年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人刘体中，男，1996年9月1日生，汉族，初中文化，农民，住山东省菏泽市牡丹区。2019年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。原审被告人贾冬丽，女，1996年12月4日生，汉族，高中文化，农民，住山东省成武县。2019年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人孙皓、孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出(2020)苏0581刑初56号刑事判决。原审被告人孙皓不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2017年8月，王某甲（已判刑）发起设立菏泽顺美网络科技有限公司，伙同李某甲（已判刑）委托他人开发“顺付钱包”APP软件，先后招聘张某甲、张某乙、陈某甲、郭某甲、孙某甲（均已判刑）及被告人孙皓、孙天琪、刘体中、王孝京、贾冬丽等人进入公司，并通过预设诈骗方案、设定诈骗分成等方式，在山东省菏泽市牡丹区长城西路3666号天华电商物流产业园（209号）组建诈骗集团。2017年9月23日至2018年5月2日、2018年6月1日至26日间，该团伙通过在网络上发布虚假信息，以“顺付钱包”APP可办理“无抵押、无担保”信用贷款、信用卡、开通微粒贷、提高额度等为名，骗取被害人信任，后以收取980元或1280元会员费的方式，骗取他人钱款。被告人孙皓担任业务组长，于2017年10月18日至2018年1月底参与诈骗共计人民币74万余元；被告人孙天琪担任业务员的工作，于2018年1月间参与诈骗共计人民币29万余元；被告人王孝京担任业务员的工作，于2018年4月12日至27日参与诈骗共计人民币27万余元；被告人刘体中担任业务员的工作，于2018年4月6日至5月2日、6月1日至中旬参与诈骗共计人民币40万余元；被告人贾冬丽担任业务员的工作，于2018年4月1日至22日、6月初至26日间参与诈骗共计人民币30万余元。2.2018年1月底至6月26日间，被告人孙皓伙同王某甲、刘某甲等人在山东省成武县家具小镇创业园，依托其在顺美公司习得的犯罪方法，采用上述同样手段，诈骗金额共计约人民币44万元。2019年5月28日，被告人刘体中主动至菏泽市公安局牡丹分局皇镇派出所投案。次日，公安机关至菏泽市牡丹区××大街飞鹰网咖内将被告人王孝京抓获。同年6月4日，公安机关至成武县豪门夜宴KTV将被告人孙天琪抓获。同年7月2日，公安机关至成武县南处环路向天宫庙镇拐弯路口处将被告人孙皓抓获。次日，被告人贾冬丽主动至成武县公安局田集派出所投案。经讯问，被告人刘体中、王孝京、贾冬丽均如实供述了自己的主要罪行。一审审理过程中，被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽的家属分别代其退出赃款人民币6000元、10000元、6000元、16660元，暂扣于常熟市人民法院。上述事实，有被告人孙皓、孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽的供述，被害人李某乙、明某、陈某乙、陈某丙、熊某、徐某甲、赵某甲、柳某、丁某甲、沈某、李某丙、牟某、董某甲、范某、张某己、麦某、郭某乙、王某乙、邹某、陈某丁、高某、陈某戊、陈某己、王某丙、李某丁、李某戊、李某己、林某甲、王某丁、苏某、王某戊、韩某、叶某、代某、李某庚、林某乙、杜某、胡某甲、颜某甲、周某甲、景某、刘某乙、王某己、张某庚、曹某、张某辛、张某壬、董某乙、周某乙、仲某、刘某丙、张某癸、练某、李某辛、党某、王某庚、劳某、陈某庚、刘某丁、徐某乙、陆某、靳某、袁某、李某壬、汪某甲、鲁某、毕某、吴某、朱某乙、于子喜、强某、郝某、胡某乙、陈某辛、黄某、宋某乙、颜某乙、胡某丙、刘某戊、王某辛、黎某、段某、毛某、田某甲、刘某己、王某壬、陈某壬、宋某丙、孟某、王某癸、周某丙、赵某乙、席某、何某、宓某、徐某丙、汪某乙、田某乙、余某、武某、陈某癸、白某、罗某、姜某、秦某、张某子、郭某丙、张某丑、李某癸、王某子、宋某丁、杨某甲、郑某、夏某、侯某、陈某子、刘某庚、李某子、孙某乙、肖某、杨某乙、马某、胡某丁、戎某、杨某丙、甘某、刘某辛、丁某乙、付某等人的陈述及相应的聊天、转账记录，证人王某甲、李某甲、刘某甲、焦某、陈某甲、孙某甲、张某甲、张某乙、张某丙、郭某甲、宋某甲、张某丁、张某戊、朱某甲的证言及相应辨认笔录、账单，现场笔录、搜查笔录及照片、扣押清单，远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录,调取证据清单、账单查询、交易明细，账本、记录本，企业信息、法定代表人信息、公司设立登记审核表、权利义务转让三方协议、菏泽龙工场双创园入驻合同、劳动合同，抓获经过、发破案经过、抓获证明，刑事判决书，人口信息等证据证实。原审法院认为，被告人孙皓、孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽伙同他人共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中被告人孙皓诈骗数额特别巨大，被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。在菏泽顺美公司的共同犯罪中，被告人孙皓、孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在成武县产业××共同犯罪中，被告人孙皓起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘体中、贾冬丽均系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人王孝京如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人孙皓、孙天琪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人孙皓有前科，酌情从重处罚。被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽均退出部分赃款，酌情从轻处罚。综上，决定对各被告人均减轻处罚。被告人贾冬丽承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以诈骗罪分别判处被告人孙皓有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元；判处被告人孙天琪有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人王孝京有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人刘体中有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人贾冬丽有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；在案扣押的涉案钱款人民币三万八千六百六十元，发还相关被害人；责令被告人孙皓、孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽继续退赔尚未退出的赃款，发还相关被害人。上诉人孙皓的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：上诉人孙皓在成武县产业园的诈骗中不起主要作用，应当认定其系从犯；原判认定孙皓系主犯导致对孙皓的量刑过重。从犯罪方法来看，上诉人孙皓在成武县的业务点使用顺美网络公司名义和顺付APP，继续从事以前的工作，与公司其他组长一样；从犯罪所得分配来看，孙皓在成武县期间依然与顺美公司老板王某甲按比例分成；从犯罪成员来看，孙皓依然是伙同顺美公司的王某甲等人实施电信诈骗，依然隶属于顺美公司。综上，建议二审法院认定上诉人孙皓系从犯，依法改判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人孙皓及其辩护人对成武县诈骗主从犯认定提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙皓在侦查阶段供认其为实施诈骗在成武县电商园租房并购置电脑、手机，借用朋友营业执照，收取的好处费都转到其微信，一审当庭亦供认其对该处人员具有管理作用；证人刘某甲的证言及相关电子证据亦证实是孙皓找刘某甲去他的公司上班，且诈骗得款转到孙皓账户。综上，上诉人孙皓虽使用在顺美公司习得的诈骗方法且曾给王某甲分成，但无论从对人员的管理还是犯罪所得的支配权来看，上诉人孙皓在该处实施的诈骗共同犯罪中系起主要作用的，原判据此认定孙皓为主犯并无不当，相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人孙皓及其辩护人提出原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定孙皓采用电信网络技术手段在成武县诈骗他人财物，数额约44万元。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条的规定，诈骗数额接近“数额特别巨大”即50万元以上的标准，并具有通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的情形，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。该解释规定的“接近”一般掌握在相应标准的80%以上，故孙皓该部分诈骗行为在无减轻情节的情况下应在十年以上量刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，二审人民法院审理被告人上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，不得加重被告人的刑罚。另考虑上诉人孙皓在成武县的诈骗行为系之前诈骗行为的延续，相关流水显示其给顺美公司老板王某甲部分分成，原审判决根据本案的具体情况对上诉人孙皓判处的刑罚罪刑相当。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙皓及原审被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽伙同他人共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中上诉人孙皓诈骗数额特别巨大，原审被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在菏泽顺美公司的共同犯罪中，上诉人孙皓及原审被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在成武县产业××共同犯罪中，上诉人孙皓起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人刘体中、贾冬丽均系自首，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人王孝京如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人孙皓及原审被告人孙天琪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人孙天琪、王孝京、刘体中、贾冬丽均退出部分赃款，酌情从轻处罚。上诉人孙皓有前科，酌情从重处罚。原审被告人贾冬丽承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。综上，对上诉人孙皓及各原审被告人均减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 辛以春审 判 员 吴继华审 判 员 徐莉娜二〇二〇年十二月二十八日法官助理 马瑞林书 记 员 刘东辉