湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1742号上诉人（原审被告）：湘潭县云湖桥镇益源汽贸，住所地湘潭县云湖桥镇清风村张家组。经营者：赵永光，男，1981年6月3日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：江西新长华汽车贸易有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区乡企城智光**B-211。法定代表人：王文娟，该公司经理。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成明灯，男，1981年9月13日出生，汉族，湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：周依，湖南永晟律师事务所律师。上诉人湘潭县云湖桥镇益源汽贸（简称益源汽贸）、江西新长华汽车贸易有限公司（简称新长华公司）因与被上诉人成明灯买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院作出的（2020）湘0321民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人益源汽贸上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判成明灯的损失由新长华公司承担；二、上诉费由成明灯、新长华公司承担。事实和理由：一、一审没有当庭将录音证据播放质证属于程序违法，该录音材料是益源汽贸与新长华公司周洪涛的录音，可以证明益源汽贸对翻新车毫不知情；二、结合语境，益源汽贸多次与新长华公司周洪涛核实该车是否是翻新车，而新长华公司多次否认该涉案车辆是翻新车，从而可以得知益源汽贸并不知道该车辆是否是翻新车。益源汽贸没有与新长华公司任何欺诈合意，对翻新车毫不知情，不存在欺诈行为。益源汽贸作为车辆买卖的中间人不可能也没有义务对每辆经手的车辆进行现场全方位的每个配件检查，并且该涉案车辆新长华公司也提供了该车辆的合格生产证书，益源汽贸以此为据有理由相信该车辆是合格的；三、如果出现质量问题，应当由车辆的实际交付者新长华公司承担责任；四、成明灯起诉益源汽贸恶意欺诈，给其造成巨大经济损失，成明灯提车后因资金周转问题用车辆抵押贷款，当时不能确定在哪一方发生问题，益源汽贸经营者赵永光在资金短缺的情况下借给成明灯8万元至今没有收回；五、益源汽贸赵永光为了处理此事，花费1万多元费用找新长华公司及长丰猎豹汽车厂进行协商，因新长华公司出售案涉车辆导致成明灯带人到益源汽贸闹事、挂横幅等，因益源汽贸名誉受损、资金受损、运营困难，益源汽贸被迫关门。上诉人新长华公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回成明灯的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由益源汽贸、成明灯承担。事实和理由：一、一审法院认定“益源汽贸、新长华公司交付成明灯的汽车不是原装车”故认定新长华公司属于消费欺诈是错误的。新长华公司出售的车辆属全新车，而非成明灯所称的翻新车。从法律事实上说，成明灯的诉讼请求是基于涉案车辆系翻新车和新长华公司、益源汽贸销售欺诈，但成明灯提供的证明不能证实其主张所依据的基础事实。二、一审法院之所以认为新长华公司、益源汽贸需要承担赔偿责任系建立在本案的鉴定结论基础上，但是该结论严重违法，一审法院作为定案依据是错误的。湖南天罡机动车鉴定评估有限公司不是司法鉴定机构，无权对涉案事项作出鉴定，鉴定人蒙有清和蒙天鸿不具有司法鉴定的资格。鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格，该司法鉴定意见书严重违法，法院不能作为定案证据。湖南天罡机动车鉴定评估有限公司的现场另一名鉴定人员不仅没有司法鉴定的资格，甚至连二手车鉴定评估师的资格都不具备，鉴定程序严重违法。该鉴定意见书的鉴定内容欠缺真实、客观，前提依据不足，致使最后鉴定意见明显依据不足，缺乏说服力。鉴定意见没有引用任何鉴定标准或者规范，鉴定人员没有对涉案车辆进行物证的提取，鉴定意见得出对大梁的损坏的修复发生在2018年2月之后、2018年10月18日之前发生完全没有任何客观的依据支撑。涉案车辆在2018年11月8日的事故中也会导致大梁变形，鉴定意见的第12页的（5）中关于车门玻璃和轮胎出现过更换，进而得出汽车车轮和玻璃的损坏是比较大的撞击损坏才会更换，是错误的。三、一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的三倍。该法条适用的前提是经营者提供商品有欺诈行为，新长华公司向益源汽贸交付的车为新车，一审中不能证明新长华公司存在欺诈的主观故意，即欺诈行为的认定必须以一方当事人有欺诈的故意。车辆是生产厂家生产交付的，新长华公司当然认为是新车，而且交付给益源汽贸的时候，益源汽贸也对车辆进行了检查。最重要的是涉案车辆交付时间截止鉴定时已经一年八个月，一审法院如何能够确定在如此长的时间内，成明灯交付的鉴定车辆系与原厂的车辆零件完全一致，而且本案鉴定结论之所以认为不是原装车，是根据玻璃和车轮的生产日期推断。根据谁主张谁举证的证明规则，在成明灯没有完成举证责任证实鉴定的车辆，特别是经鉴定的玻璃和车轮是否与新长华公司交付车辆一致的情况下，一审法院作出一审判决是错误的。针对新长华公司的上诉，益源汽贸答辩称：益源汽贸赞成新长华公司重新鉴定的申请，但是成明灯提到车辆不是新车我方不认可。车辆是益源汽贸直接经手的，没有发生事故及维修。2019年4月28日车辆出现问题后，益源汽贸就一直反馈给新长华公司以及猎豹车辆厂方。针对益源汽贸的上诉，新长华公司答辩称：新长华公司没有任何欺诈行为，交付给益源汽贸公司的车辆确实是厂家才发过来给新长华公司的新车，而且随车有相关证件，益源汽贸也检查了车辆的情况，新长华公司也没有在涉案车辆上做手脚的时间。益源汽贸称损失应当由新长华公司承担，我方不认可。车辆本身是不是翻新车存在异议，而且新长华公司与益源汽贸均没有对成明灯欺诈的主观故意，新长华公司无需承担赔偿成明灯损失的责任。针对益源汽贸、新长华公司的上诉，被上诉人成明灯答辩称：本次对涉案车辆的鉴定是经湖南省湘潭县人民法院主持选择的3家具有鉴定资质，并由三方当事人电脑摇号后经三方当事人一致同意后最终确定由湖南天罡机动车鉴定评估有限公司担任本次鉴定。本次鉴定不仅是在湘潭县人民法院经办法官的全程监督下完成的采样检测鉴定，而且湖南天罡机动车鉴定评估有限公司也是严格按照规章制度进行的符合《司法鉴定程序通则》第二十四条规定。成明灯购买车辆后不到一个月连续发生两次出险，但从保险公司的理赔金额上可知，两次出险事故都是小事故，而且保险公司的理赔清单、维修项目也有明确记录，并没有对涉案车辆前右侧大梁的维修、整形、修复记录的显示。益源汽贸作为专业汽车销售机构，具有鉴别车辆情况的义务，其在知晓或者应当知晓涉案车辆前右侧大梁有明显歪曲断裂、翻新维修、车窗玻璃、轮胎明显不同年份的情况下，隐瞒车辆经过维修的事实而以全新车的名义进行销售，使成明灯陷入错误的意思表示而与其订立买卖合同，是欺诈消费行为。成明灯找益源汽贸协商解决涉案车辆后续事宜，但作为个人消费者在该买卖合同中本就处于弱势地位，在多次维权未果的情况下，只能通过多种途径加紧益源汽贸、新长华公司对涉案的翻新车辆事宜进行处理。成明灯向一审法院起诉请求：一、请求判令解除成明灯与益源汽贸签订的《订购合同书》，判令益源汽贸、新长华公司向成明灯返还购车款94,800元、保险费5,413.77元；二、请求判令益源汽贸、新长华公司赔偿成明灯损失284,400元；三、判令本案的鉴定费、诉讼费用由益源汽贸、新长华公司负担。一审法院认定事实：2018年10月15日，成明灯与益源汽贸签订订购合同书，成明灯在益源汽贸处购买猎豹ＣＳ10自动都市型汽车壹辆，金额94800元，付款方式为交车前一次性付清，交车日期为2018年10月21日。益源汽贸签订合同后，收款后于2018年10月20日开具收据，收据载明“今收到成明灯猎豹车款十万零叁百（元）益源汽贸（公章）”。益源汽贸即向新长华公司要求供车。2018年10月16日、17日益源汽贸分两次向新长华公司付款86000元，另支付4000元现金，新长华公司在成明灯支付上述购车款项后，于2018年10月16日向成明灯开具机动车销售统一发票。2018年10月17日益源汽贸在新长华公司处提车，2018年10月20日益源汽贸将车交予成明灯。成明灯因资金周转问题，2019年4月份用该车辆进行抵押贷款，贷款时经车辆评估师告知，该车辆前右侧大梁有明显歪曲断裂修复的痕迹，成明灯多次与益源汽贸、新长华公司协商赔偿事宜未果，成明灯于2020年4月22日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。2020年5月27日原告申请一审法院对涉案车辆是否为翻新车进行鉴定，2020年6月17日经一审法院委托湖南天罡机动车鉴定评估有限公司对该车辆进行鉴定，2020年7月15日湖南天罡机动车鉴定评估有限公司作出湘天罡鉴定评估【2020】机鉴字第046号鉴定评估意见书：“分析说明（1）湘ＡＶ××**（曾用临牌湘Ａ8××**）客车右大梁出现损坏变形，说明该车曾经发生过严重碰撞事故，因为在汽车结构中，大梁是最坚固的部件，只有大梁坚固，才能使汽车能够抵御轻微的刮擦和碰撞，当一次碰撞导致大梁都发生变形的话，该车许多零部件都将会受伤。（2）对于正规的汽车制造厂家，在制造汽车时，首先要组织好外购件、外协件，完成必要的物资储备，然后按照图15的工艺流程进行总装。（3）车门玻璃和车轮无疑属于外购件或外协件，对于生产线上的一台车其使用的车门玻璃和车轮必定是同一批次的，湘ＡＶ××**客车（曾用临牌湘Ａ8××**）的车门玻璃出现生产日期为2017年12月和2018年2月的情况，车轮出现生产日期为2017年4月和2018年1月的情况，说明湘ＡＶ××**客车（曾用临牌湘Ａ8××**）已经不是生产线上下来的原装车，而是翻新车。（4）大梁变形不管是严重与否，都严重地影响了车辆平衡和稳定，大梁变形后会导致车体高低不一或者左右扭曲，前、后轮定位突变，车辆不跑直线，或使轮胎受压不均，严重的话会出现爆胎现象。此外，大梁变形也会造成驾驶员对车的操控不稳定，容易出事故。因此，大梁只要变形，修车时便要付出很多的工时和材料，对大梁进行矫正，还要对矫正大梁后的车辆底盘各种定位参数进行调校，修理厂不可能不收费。湘ＡＶ××**客车（曾用临牌湘Ａ8××**）在其投保期间没有大梁修理记录，可以排除该车购买保险后发生大梁变形的可能性。（5）但凡出现大梁变形的碰撞，一般碰撞力度都不会小，也就是一定还有其他零部件受损。湘ＡＶ××**客车（曾用临牌湘Ａ8××**）的车门玻璃出现过更换，车轮出现过更换，该车行驶总里程只有13716ｋｍ，远未达到轮胎自然磨损需要更换的里程，而造成汽车车轮和玻璃的损坏也是比较大的撞击才能形成，符合该车发生过大梁变形级别碰撞事故的特征。（6）经过对大梁维修部位显微检验分析，以及对左后门玻璃、左侧轮胎更换情况分析，湘ＡＶ××**客车大梁的损坏及修复、左后门玻璃、左侧轮胎的更换等应是在2018年2月之后、2018年10月18日之前发生的。鉴定意见（1）本次提交鉴定的猎豹ＣＳ10型湘ＡＶ××**（曾用临牌湘Ａ8××**）客车不是原装车；（2）湘ＡＶ××**客车大梁的损坏及修复应是在2018年2月之后、2018年10月18日之前发生的。”用去鉴定费6000元。一审法院认为，成明灯作为消费者，益源汽贸、新长华公司作为汽车的经营者，成明灯向益源汽贸、新长华公司购买猎豹CS10自动都市型汽车供自己使用，成明灯向益源汽贸、新长华公司支付了购车款，成明灯与益源汽贸、新长华公司之间建立了汽车买卖合同关系，但益源汽贸、新长华公司交付成明灯的汽车不是原装车，其前右侧大梁有明显歪曲断裂修复的痕迹，属出过重大事故的翻新车，益源汽贸、新长华公司交付成明灯的汽车有重大质量瑕疵，益源汽贸、新长华公司知道或应当知道该车的质量瑕疵，而未将此质量瑕疵明确告知成明灯的行为，属于消费欺诈，成明灯关于判令解除成明灯与益源汽贸签订的《订购合同书》，判令益源汽贸、新长华公司向成明灯返还购车款94,800元；判令益源汽贸、新长华公司赔偿成明灯损失284,400元；判令本案的鉴定费由益源汽贸、新长华公司负担的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但成明灯也应该退还益源汽贸、新长华公司涉案车辆。但成明灯请求退还保险费5,413.77元的诉讼请求，因成明灯提供的购险发票日期为2018年10月18日，其购买的人身意外险、车辆商业保险、机动车交通事故责任强制保险均有一年的期限，成明灯起诉时均过保险期限，成明灯已获取了保险合同的利益，不能计算为成明灯的损失，对成明灯该诉讼请求，一审法院不予以支持。新长华公司关于法院不能采纳湖南天罡机动车鉴定评估有限公司鉴定评估意见书(湘天罡鉴定评估[2020]机鉴字第046号)作为定案依据，新长华公司申请对涉案车辆进行重新鉴定的辩论理由，湖南天罡机动车鉴定评估有限公司鉴定评估意见是经一审法院主持选择鉴定机构，由法院委托并监督得出的鉴定结果，该鉴定机构及人员具有鉴定能力及资质，鉴定程序并未违法，鉴定结果可以作为本案定案的依据，新长华公司申请重新鉴定的理由，不符合法律的规定，对新长华公司的该辩论意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条的规定，一审判决如下：一、解除成明灯与湘潭县云湖桥镇益源汽贸签订的《订购合同书》，由湘潭县云湖桥镇益源汽贸、江西新长华汽车贸易有限公司在本判决生效后十日内返还成明灯购车款94,800元，并由成明灯在本判决生效后十日内返还所购买的湘潭县云湖桥镇益源汽贸、江西新长华汽车贸易有限公司猎豹CS10自动都市型汽车壹台；二、由湘潭县云湖桥镇益源汽贸、江西新长华汽车贸易有限公司在本判决生效后十日内赔偿成明灯损失284,400元；三、由湘潭县云湖桥镇益源汽贸、江西新长华汽车贸易有限公司在本判决生效后十日内赔偿成明灯鉴定费6,000元；四、驳回成明灯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7,070元，减半收取3,535元，由成明灯负担49元，由湘潭县云湖桥镇益源汽贸、江西新长华汽车贸易有限公司共同负担3,486元。二审期间，上诉人新长华公司向本院提交证据材料如下：证据一、交车确认表、猎豹商品车售前检查（PDI）表、附件1猎豹汽车销售服务商接车检查（PDI）表，拟证明新长华公司向益源汽贸出售的涉案车辆是全新的，益源汽贸在接收车辆的时候已经确认该事实，而且从该证据中也可看到涉案车辆入库的时间系2018年10月16日，而交付给益源汽贸的时间是10月17日，因此新长华公司不可能对厂家交付的车辆进行任何的改变。同时新长华公司也向益源汽贸交付了随车的所有合格证书。益源汽贸向成明灯交付车辆时，也将随车的合格证、使用说明书等交付给成明灯，故成明灯所购车辆为新车，不是其所称的翻新车。益源汽贸对新长华公司提交的证据材料没有意见。成明灯对新长华公司提交的证据材料质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，该证据均系新长华公司单方面盖章提交，对此真实性不予认可，且附件1需签字部分为空白，即使该证据如实提交给益源汽贸，成明灯作为实际消费者从未签字确认过交车确认表。该证据并未体现出前右侧大梁的情况，同时因涉案车辆的翻新修复位置具有隐蔽性，成明灯作为普通消费者不具有在接受车辆的当场，仅凭着车辆表面的观察就能准确识别出该瑕疵的技术能力。被上诉人成明灯向本院提交证据材料如下：证据一、“四大类”外司法鉴定事项管理有关问题的通知、湘潭县人民法院鉴定机构选择笔录、鉴定机构资质照片，拟证明一审法院经双方在场摇号确定的鉴定机构，其鉴定程序及结果合法合理，不存在任何瑕疵，更不存在需要重新鉴定的理由。益源汽贸对成明灯提交的证据材料质证认为：益源汽贸对鉴定资质没办法评价，但对鉴定结果不认可。新长华公司对成明灯提交的证据材料质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。五十八号文的第三条中明确称有将司法鉴定机构和司法鉴定人的许可证和执业证收回，且要到省司法厅办理换证手续，但是很显然从鉴定机构资质照片中可以看出，鉴定人的证件以及鉴定机构的许可证都已经过期，因此其完全不具备鉴定机构和鉴定人的资质。另外鉴定机构的选择笔录上新长华公司代理人之所以签字是鉴于审判长陈述的前提是在湖南省范围内具有鉴定资质的机构，包含了涉案的鉴定机构，因此代理人才尊重抽签结果，认可由涉案鉴定机构进行鉴定，现在发现该鉴定机构并不像一审法院所称具有鉴定资质，当然不能认可该鉴定结论。本院认证认为：对新长华公司提交的证据材料真实性、合法性均不予认可，不能达到其证明目的；对成明灯提交的证据材料真实性、合法性、关联性予以认可，可以达到成明灯的证明目的。经二审核实，本院司法技术室出具的2020年度湘潭市中级人民法院中介机构入围表中，湖南天罡机动车鉴定评估有限公司入围了机动车评估机构，该公司具有案涉车辆的评估鉴定资质。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、湖南天罡机动车鉴定评估有限公司作出的鉴定评估意见书是否合法有效；二、新长华公司、益源汽贸在本案中是否存在欺诈行为。关于焦点一，本院认为，湖南天罡机动车鉴定评估有限公司作出的鉴定评估意见书合法有效。第一，一审法院根据成明灯的鉴定申请，组织益源汽贸、新长华公司、成明灯就鉴定机构的选定听取各方意见，三方在法院的主持下达成一致意见，均同意由湖南天罡机动车鉴定评估有限公司对涉案车辆进行鉴定。第二，湖南天罡机动车鉴定评估有限公司接受法院的委托由蒙有清、蒙天鸿对成明灯购买的猎豹ＣＳ10型湘ＡＶ××**客车是否为翻新车进行鉴定，并出具了湘天罡鉴定评估［2020］机鉴字第046号鉴定评估意见书。湖南天罡机动车鉴定评估有限公司系我院入围的机动车评估机构，鉴定人员蒙有清、蒙天鸿具有二手车鉴定评估资格，鉴定人对案涉车辆的检验材料进行了细微比对，对车辆存在的问题进行了详细的分析说明，鉴定依据客观、真实，鉴定程序合法，由此出具的鉴定意见可以作为定案依据。第三，新长华公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。关于焦点二，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。本案中，案涉车辆经湖南天罡机动车鉴定评估有限公司鉴定，车辆前右侧大梁有明显歪曲断裂修复的痕迹，属于重大事故的翻新车。益源汽贸、新长华公司作为汽车销售者向消费者成明灯出售没有使用或维修过的新车，而成明灯购买后发现系使用或维修过的汽车，现益源汽贸、新长华公司不能证明已履行告知义务且得到成明灯认可，构成销售欺诈，成明灯要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。益源汽贸、新长华公司主张在销售案涉车辆的过程中不存在欺诈行为依据不足，本院不予认可。综上，上诉人益源汽贸、新长华公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,734元，由上诉人湘潭县云湖桥镇益源汽贸负担5,656元，上诉人江西新长华汽车贸易有限公司负担7,078元。本判决为终审判决。审判长  戴忠华审判员  肖伟胜审判员  朱建军二〇二〇年十二月十一日法官助理马泽华书记员赵铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；