广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7093号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市中南电梯工程有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：肖锡权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹忠云，广东中晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:中山市恒南贸易有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：梁鸿书，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑健伟，广东正鸿律师事务所律师。原审被告：肖锡权，男，1981年5月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：邹忠云，广东中晟律师事务所律师。原审被告：李泳敏，女，1974年9月27日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：谢淑映，广东中晟律师事务所律师。上诉人中山市中南电梯工程有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人中山市恒南贸易有限公司（以下简称恒南公司）及原审被告肖锡权、李泳敏财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28368号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中南公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回恒南公司的全部诉讼请求，并支持中南公司反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实错误、漏查事实、案由错误、归纳的争议焦点不全面、论述有误，最终导致作出的一审判项完全错误。一、一审判决存在以下认定事实错误：1.一审判决第15页第4段第一行起载明“中南公司成立于1995年12月29日，成立之初股东为恒南公司和梁鸿书，……2017年6月16日，股权比例变更登记为梁鸿书占50%，肖锡权占50%”，一审判决认定的上述事实来自于被上诉人恒南公司一审提交的证据11.中南公司股权转让变更登记档案资料，被上诉人恒南公司提供该证据11的举证目的是为了证明2017年5月26日前，中南公司是梁鸿书单独经营的，与肖锡权无关,对此，中南公司一审提交的核准变更登记通知书显示，中南公司的股东先是恒南公司和中山市南下经济发展总公司，其后变更为恒南公司和梁鸿书，其后又变更为梁鸿书和肖锡权，最后变更为肖锡权和梁燕鹏，根本就不存在恒南公司诉状中诉称2015年3月31日前梁鸿书单独经营中南公司及在最后一次开庭时又变更陈述为2017年5月26日前梁鸿书单独经营中南公司这一事实，一审法院查明中南公司股东变更情况有误，导致一审判决在“本院认为”论述中将中南公司股东变更情况区分为梁鸿书股权转让前和股权转让后；2.一审判决查明梁颖颜的身份有误。梁颖颜系中南公司的财务人员，梁颖颜参保证明可以证实，而移交清单只是梁颖颜因休产假而将中南公司内部财务资料移交给另一员工李泳敏时办理的财务交接，是中南公司内部的工作交接，并不是恒南公司与中南公司之间的交接。恒南公司从中南公司财务人员梁颖颜处非法取得中南公司内部的交接资料，其意图就是为了占有案涉的66万元。而一审判决将梁颖颜的身份错误地认定为恒南公司财务人员，必然就没有关注到中南公司于一审提交的发票7张、游钰仪离职申请表、梁颖颜参保证明所要证明的事实，该组证据可以证实，案涉66万元所对应的7张发票，是中南公司的财务人员游钰仪和梁颖颜开具给中山壹加壹公司的，中山壹加壹公司所付的66万元款项是中南公司以恒南公司名义收回的应收账款这一事实；二、一审判决存在以下漏查事实：1.没有查明协议书所附项目台量清单的具体内容，以及恒南公司诉请的南朗壹加壹电梯设备是否也在项目台量清单中跟随股权转让而转让。根据2019年4月29日协议书，该协议书后附有一套完整的项目台量清单，恒南公司诉称的南朗壹加壹电梯项目所涉及的每一部电梯均在项目台量清单中清楚地载明，且因梁鸿书将所持中南公司的股权转让而转让给中南公司，通过该协议书的上述约定及项目台量清单中载明的每一部电梯具体信息，可以厘清上诉人中南公司与恒南公司之间关于南朗壹加壹电梯项目的财产应归属于中南公司的事实；2.漏查了恒南公司订购产品所支的款项由中南公司支付的相关事实。2019年4月29日协议书明确约定恒南公司订购产品所支的款项由中南公司支付，这些资产均属于中南公司电梯的项目及资产，含项目台量清单上的电梯项目。中南公司还于一审提交了交行中山南新支行尾号16083账户相关银行流水作为证据，中南公司还多汇款16,579,855.24元给被上诉人恒南公司，这些付款记录与协议书“恒南公司订购产品所支的款项由中南公司支付”的约定可以相互印证，证实恒南公司订购产品所支的款项由中南公司支付，这些资产均属于上诉人中南公司电梯的项目及资产；3.漏查未签订的收款协议后所附项目对账明细的事实。根据中南公司于一审提交的收款协议后的附件，梁敏滋在骑缝处签注“附件、梁敏滋”字样，并由梁敏滋于项目对账明细上方注明“呈送肖锡权对数之用”，肖锡权也在该项目对账明细上方注明“收到复印件，待查核，不确认，2019年7月9日”，而在项目对账明细中清楚载明“尚未支付款余额设备款为516931元，安装款为643919元，已领海港城餐票500000元，尚余未收款合计660850元”,这就是中山壹加壹公司最终结算支付南朗壹加壹电梯项目设备及安装款66万元的由来，而根据上述载明的内容，以恒南公司名义的未付设备款516931元已由梁鸿书领取海港城餐票500000元冲抵，中南公司的未付安装款写明为643919元，退一步讲，即便不存在以恒南公司名义电梯设备款应归属于中南公司这一事实，在案涉66万元款项中，至少有643919元未付安装款应归属于中南公司，而不应为恒南公司的款项；4.一审漏查梁鸿书委托律师依据未签订收款协议发律师函给肖锡权的事实；5.一审漏查了中南公司、恒南公司与中山壹加壹公司还签订了其他18份电梯设备买卖合同和电梯工程安装合同的事实；三、一审所立案由有误，本案应为借用合同纠纷，而不是财产损害赔偿纠纷。1.中南公司与恒南公司之间借用合同关系的存续，第一个阶段是在梁鸿书转让其所持中南公司股权之前，第二个阶段是梁鸿书转让其所持中南公司股权之后，根据2019年4月29日《协议书》所约定的相关内容，该协议书所约定的是关于恒南公司公章等给中南公司使用，而不是给肖锡权个人使用；签约方便中南公司（含以恒南公司名义）余下项目的合同变更，设备款收支付，而不是为了处理肖锡权的个人事务；厘清的是中南公司与恒南公司之间的财产关系，而不是梁鸿书与肖锡权个人之间的财产关系。因此，该协议书是约定中南公司与恒南公司之间权利义务的协议书；2.根据《民事案件案由规定》，若中南公司与恒南公司之间没有借用合同关系，中南公司无任何合同依据就将恒南公司银行账户内的款项汇出，则可以认定中南公司存在侵权行为，案由应为财产损害赔偿纠纷。现双方存在借用合同关系，中南公司依据借用合同关系于合法取得恒南公司印章、银行账户期间，从恒南公司银行账户内转出的55万元是中南公司的财产，而且是合法地将款项转入中南公司的银行账户内，恒南公司没有财产损害事实发生，中南公司的行为不存在违法性，不符合财产损害赔偿纠纷的构成要件，因此案由不应是财产损害赔偿纠纷；四、一审判决仅归纳本案争议焦点为肖锡权、李泳敏、中南公司是否存在侵占恒南公司财产权的行为，是否应向恒南公司返还所侵占的款项550000元及占用期间的利息，归纳争议焦点不全面，本案至少还应该有如下几个争议焦点：1.梁鸿书与肖锡权之间是何种关系？双方于2019年4月29日签订的协议书是个人行为，还是分别代表恒南公司与中南公司的职务行为；2.梁鸿书作为中南公司原股东，在该公司中可能享有的股东权益，是否等同于中南公司或恒南公司的公司权益？3.恒南公司与中南公司之间是何种关系？案涉66万元款项应归属于恒南公司还是中南公司？五、一审判决“本院认为”部分论述存在以下错误：1.未将梁鸿书作为中南公司原股东的股东权益与中南公司的财产权益在法律上进行区分，而且一审似乎还遗忘中南公司还有另一股东梁燕鹏受让了梁鸿书的股权。2.应收账款是否跨越梁鸿书所持中南公司股权转让前后，与应收账款的所有权归属，并无法律的因果关系，而一审判决在上述载明内容中却认定有关系，错误地混淆了梁鸿书作为中南公司原股东的股东权益与中南公司财产权益的法律区别；3.案涉66万元是属于梁鸿书股权转让前的应收款项还是属于梁鸿书股权转让后肖锡权持股中南公司的应收款项，并不能改变该案涉66万元款项应归属于中南公司的事实，一审判决对此却作出错误的认定；4.一审判决错误认定660000元并非梁鸿书与肖锡权于2019年4月29日协议书约定的‘恒南公司在2019年4月1日至12月31日期间的流动资金均是中南公司所有’的范围”；5.一审判决错误认定中南公司未经恒南公司同意，乘借用恒南公司的公章、合同专用章和财务专用章等之机，擅自将恒南公司的550000元转账到中南公司账户。恒南公司辩称，一审判决的判项正确，但对一审判决认定的下列事实有异议：1.一审判决第24页第六行660000元的认定，该款应是梁鸿书实际控制恒南公司与中南公司期间的应收款，而非股权转让后肖锡权持股中南公司的应收款项；2.一审判决第19页倒数第五行认定恒南公司委派财务人员梁颖颜有误，应是委托而非委派，梁颖颜是两公司财务，两公司在同一地点，梁颖颜在中南公司买社保；3.银行转账UKEY有两个一个是录入，一个是授权，所以才能把660000元转走，协议后移交了一个给梁颖颜，授权的在梁颖颜处，梁休产假后，移交给了中南公司；委托梁颖颜移交是双方协议说好的；5.一审判决第21页第七行不是梁鸿书应是梁敏滋；第22页不是梁鸿书签名，应是梁敏滋签名，恒南公司与梁鸿书没有授权梁敏滋签名并提交收款协议给肖锡权。肖锡权、李泳敏均表示对中南公司的上诉没有异议。恒南公司向一审法院起诉请求：判令肖锡权、李泳敏、中南公司共同向其返还所侵占的款项550000元及利息（利息按550000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年7月15日起计算至全部款项返还完毕日止）。中南公司反诉请求：判令恒南公司向其返还款项95369.89元并从占有之日（即2019年8月22日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付占有期间的利息至清偿之日止。一审法院认定事实：中南公司成立于1995年12月29日，成立之初股东为恒南公司和梁鸿书，注册资本为300万元，认缴出资额分别为恒南公司104万元、梁鸿书196万元，实际出资时间为2009年5月31日，法定代表人为梁鸿书。2017年5月26日，恒南公司、梁鸿书（转让方）与肖锡权分别签订《中山市中南电梯工程有限公司股权转让合同》两份，分别约定恒南公司、梁鸿书将其持有的中南公司34.67%、15.33%股权共104万元、46万元出资额，以104万元、46万元转让给肖锡权。2017年6月16日，股权比例变更登记为梁鸿书占50%，肖锡权占50%。2019年4月9日，梁鸿书（甲方）与肖锡权（乙方）签订《股权转让协议书》一份，约定：甲、乙双方是中南公司的股东，经股东会一致决定，甲方自愿向乙方转让其名下持有的中南公司全部股权（即中南公司50%股权），乙方指定以肖锡权的名义到行政部门办理工商登记，甲方同意双方应当按本协议的约定支付转让价款及办理工商变更登记手续、结算业务盈亏；双方均放弃对中南公司进行资产评估，一致确认中南公司在2019年3月31日的公司净值为336万元，约定甲方向乙方转让上述全部股权的转让价款为168万元。双方承诺除了支付本条约定的168万元转让价款外还应按本协议约定的业务盈亏结算办法，在相关业务全部应收未收款项进中南公司账后，由中南公司按公司法的规定扣除经营成本、提留相应的公积金等，并履行公司法规定的强制性义务后，计算出该业务的盈利或亏损，并按本协议约定的比例在甲、乙双方中分配或承担；签订本协议之日，乙方向甲方支付第一期转让款840000元；甲方收款后，应在28日内协助乙方办理股权变更手续，乙方股权经工商部门批准变更为肖锡权的3天内，乙方向甲方支付第二期款840000到甲方账户。甲方应协助乙方和中南公司进行股东变更手续，如因甲方的原因导致不能办理股权变更或者不能及时办理股权变更，甲方应承担违约责任；鉴于甲、乙双方的合作过程，2015年3月31日前是甲方经营中南公司；2015年4月1日至2016年12月31日是乙方持有干股的情况下参与经营中南公司（财务管理除外）；2017年1月1日至2019年3月31日是乙方已经登记为股东的情况下经营中南公司。甲、乙双方本着尊重事实、恪守诚信的原则，对自己经营期间的债权债务和法律责任作出如下约定：1.中南公司在2015年3月31日前形成的债权、债务，与乙方无关，因经营产生的亏损或者盈利，也与乙方无关。所产生的盈利利润1495017元一并在支付第一笔股权转让款时结转付给甲方。2015年3月31日以后，该期间的应付款都由甲方支付；2015年4月1日至2016年12月31日期间，归边乙方管理和经营，甲、乙双方确认在此期间中南公司产生的业务收入已进中南公司账的，按照成本及会计准则进行核算，核算后产生相关盈利或亏损，按甲方35%，乙方65%的比例由双方享有或承担。期间发生的应收未收款于附表附件中列明并以打包方式结算；2017年1月1日至2019年3月31日期间，归边乙方管理和经营，甲、乙双方确认在此期间中南公司产生的业务收入已进中南公司账的，按照成本及会计准则进行核算，核算后产生相关盈利或亏损，按甲方50%，乙方50%的比例由双方享有或承担。期间发生的应收未收款经双方协商以协议价转成利润，于附表附件中列明并以打包方式结算，2017年产生的未收利润50%打7.3折结算，在2019年9月30日前结清，2018年产生的未收利润50%打8.3折结算，在2020年3月31日前结清；为便于甲方查账，甲方有权在本协议签订的一个月内对中南公司在2017年1月1日起至2019年3月31日的经营进行查账，对成本及费用支出进行复核，但不能复印、拍照账本、不能外借账本，账本只能在中南公司当场进行核对。核对采取无争议确认、有争议搁置的原则，尽量将已经产生的成本及收入进行确认，为以后的业务收款分配做好准备；甲、乙方各自取得的业务由各自负责催款和收款，直到各自项目的款项收齐之日止；本协议自签订之日成立，自收到第一笔转让款之日生效。甲方应立即退出公司的经营，无权参与中南公司今后的盈余分配。合同还约定了其他内容。2019年4月30日，梁鸿书（甲方）与梁燕鹏（乙方）签订《中山市中南电梯工程有限公司股权转让合同》一份，约定：甲方同意将持有中南公司10%的股权共15万元出资额，以I5万元转让给乙方，乙方同意在本合同订立15日内以现金形式一次性向甲方支付上述股权转让款。合同还约定了其他内容。同日，梁鸿书（甲方）与肖锡权（乙方）签订《中山市中南电梯工程有限公司股权转让合同》一份，约定：甲方同意将持有中南公司40%的股权共135万元出资额，以135万元转让给乙方，乙方同意在本合同订立15日内以现金形式一次性向甲方支付上述股权转让款。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，中南公司于2019年5月13日在中山市市*监督管理局作了相应的核准变更登记手续。2019年4月29日，梁鸿书（甲方，借让方）与肖锡权（乙方，借用方）签订《协议书》一份，约定：甲、乙双方共同经营中南公司期间，一直借用恒南公司主体作西子奥的斯电梯的订货渠道。合作期间，恒南公司订购产品所支的款项由中南公司支付，该些资产均属于中南公司电梯的项目及资产。现因股权转让事宜而导致恒南公司所持项目也跟随转让（附项目台量清单），乙方需在2019年4月1日起到2019年12月31日将未生效的合同台量完成。由于使用台量需使用恒南公司银行转账，开发票、签署合同变更等手续，现经双方协商，达成如下使用协议，以供双方遵照履行：2019年4月1日起至2019年12月31日，甲方提供恒南公司的公章、合同章、发票专用章、银行财务章、银行结算卡、银行转账UKEY给乙方使用，以便乙方余下项目的合同变更，设备款收支付，但乙方必须提供使用记录和合同复印件；该期间，恒南公司的账务由甲方负责做账、报表、报税；恒南公司在2019年4月1日至12月31日期间的流动资金均是乙方所有，甲方暂不使用恒南公司的对公银行账号收付款。如有特殊，双方必须提前协商确定。在此期间的社保投保，恒南公司按照乙方的要求人员名单及数量购买。如乙方放弃或者拒绝购买社保，甲方可以自行安排购买，发生的社保费由乙方转回；恒南公司在2019年4月1日至12月31日期间的所有经营行为由乙方负责及承担全部的法律责任和经济责任，与甲方无关；本协议作用为清理所属存量项目之用，不作新签合同之用。在此期间，如乙方坚持签订新的订购合同，新签的订购合同的所有责任均由乙方自己承担。2019年4月15日，恒南公司授权梁敏滋（移交人）与李泳敏（接受人）进行了交接并签订交接书一份，订明交接内容包括：中南公司交通银行单位结算卡（账号为623***，移交时账内余额1500207.76元），UKEY（账号70***）；恒南公司交通银行单位结算卡（账号为623***，移交时账内余额813081.78元），UKEY（账号70***）。同年4月29日，梁敏滋又将恒南公司的公章、合同公章和财务专用章移交给李泳敏。2019年7月8日，恒南公司委派财务人员梁颖颜（移交人）与中南公司委派的李泳敏（接收人）签订移交清单一份，移交项目其中订明：6月份恒南银行余额661505.77元、中南操作UK盾一个（交行）、恒南操作UK盾一个（交行）。诉讼中，恒南公司提交的单位名称为恒南公司，账号为484***的交通银行（中山分行）交易明细单（查询起止日期：2019年3月1日-2019年9月30日），其中载明：至2019年4月15日的账户余额为813081.78元；2019年6月6日由壹加壹公司账号201***汇款入账660000元；至2019年6月21日账户余额661505.77元；2019年7月15日，以转账方式转给中南公司484***三笔款项，分别为150000元、200000元、200000元，合计550000元。恒南公司以肖锡权、李泳敏、中南公司未经其同意，乘借用恒南公司的公章、合同公章和财务专用章等之机，私自将恒南公司的上述交通银行中山南新支行的账户（账号：484***）存款分三笔合共550000元转账到中南公司的交通银行中山南新支行账户(账号：484***)，以构成侵权为由诉至一审法院，主张前述实体权利，并于2019年8月22日在中山日报以刊登遗失声明，声明恒南公司遗失公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章各一枚，声明作废。另查，2014年9月13日，恒南公司（卖方，乙方）与壹加壹公司（买方，甲方）签订《电（扶）梯设备买卖合同》(合同编号：2014/039-074)一份，约定由恒南公司向壹加壹公司供应电梯，双方约定了电梯型号、数量、价格及付款方式等内容，合同总价为9569620元；同日，中南公司（乙方）与壹加壹公司（甲方）签订《电（扶）梯设备安装合同》(合同编号：2014／039-074)一份，约定由中南公司负责电梯安装，双方约定了安装的电梯型号、数量、安装价格及付款方式等内容，合同总价为365000元。2019年6月6日，壹加壹公司通过其交行账号201***向恒南公司的交行的账户账号484***汇款入账660000元，备注为恒南电梯工程款。同年10月23日，壹加壹公司向恒南公司出具《付款证明》一份，载明：本公司因南朗壹加壹商场电梯项目工程，于2014年9月13日与梁鸿书经营的恒南公司和中南公司分别签订一份《电（扶）梯设备买卖合同》(合同编号：2014/039-074)和一份《电（扶）梯设备安装合同》(合同编号：2014/039-074)，因该电梯项目工程尚有660000元的质保金和安装款尾款未付，本公司于2019年6月6日通过银行转账的方式向恒南公司支付了660000元，本公司己向梁鸿书经营的恒南公司和中南公司结清南朗壹加壹商场电梯项目工程所有货款和安装款，而梁鸿书已于2019年6月6日将上述660000元的质保金和安装款尾款的发票交给本公司（注：发票开票人是中山市恒南贸易有限公司、发票号码是：32467366、32467367、32467368、32467369、32467370、32467371、32467372）。一审诉讼中，中南公司提交梁鸿书于2019年6月6日向肖锡权送达的《收款协议》一份，主要内容载明：乙方（梁鸿书）经营中山市中南电梯期间（中山市恒南贸易有限公司）与广东壹加壹商业连锁有限公司签订了南朗壹加壹电梯设备安装合同。到2019年5月止尚有余额660000元未结清。客户要求开具发票后结转余款（发票总金额为660000元）。其中款项含乙方及甲方（肖锡权）分别应收款项如下（附对帐明细）：甲方：2015年7月扶梯款+安装款20800元；2016年10月扶梯款+安装款126200元，甲方自行支付开票税金，甲方应收款147000元；乙方：2015年前电梯款+安装款513000元，扣开票税金59017.7元，乙方应收款453982.3元。经双方确定后，453982.3元为乙方应收款，该款将于2019年12月31日前，连同恒南公司的借用协议内容一并移交乙方，属于甲方应收部分可经由转账转出结转。双方承诺共同处理旧账款项，待收齐款后，南朗项目所有款项结清完毕。李泳敏、梁鸿书分别在协议下方签名处签名，肖锡权在该协议书上方注明“收到复印件，待核查，不确定”。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。结合当事人各方的诉辩意见，本案的争议焦点在于肖锡权、李泳敏、中南公司是否存在侵占恒南公司财产权的行为，是否应向恒南公司返还所侵占的款项550000元及占用期间的利息。根据梁鸿书与肖锡权于2019年4月29日签订的《协议书》的约定：双方共同经营中南公司期间，一直借用恒南公司主体作西子奥的斯电梯的订货渠道。合作期间，恒南公司订购产品所支的款项由中南公司支付，该些资产均属于中南公司电梯的项目及资产。现因股权转让事宜而导致恒南公司所持项目也跟随转让（附项目台量清单），肖锡权需在2019年4月1日起到2019年12月31日将未生效的合同台量完成。由于使用台量需使用恒南公司银行转账，开发票、签署合同变更等手续，经双方协商，2019年4月1日起至2019年12月31日，梁鸿书同意将恒南公司的公章、合同章、发票专用章、银行财务章、银行结算卡、银行转账UKEY给肖锡权持股后的中南公司使用，以方便其处理余下项目的合同变更，设备款收支付等；同时约定恒南公司在2019年4月1日至12月31日期间的流动资金均是中南公司所有，梁鸿书不使用恒南公司的对公银行账号收付款。如有特殊，双方必须提前协商确定。从上述约定可知，作为恒南公司的法定代表人梁鸿书与作为中南公司股权转让后的股东及法定代表人肖锡权签订上述协议的目的是为了理顺中南公司在股权转让后而导致恒南公司所持项目跟随转让的相关事宜。而在双方约定的上述期间内，壹加壹公司于2019年6月6日从其交行账户201***汇款入账660000元入恒南公司的交行的账户484***，并出具《付款证明》证实该660000元是上述合同电梯项目工程的质保金和安装款尾款。虽恒南公司提交了2014年9月13日其公司与壹加壹公司签订的《电（扶）梯设备买卖合同》(合同编号：2014/039-074)和中南公司与壹加壹公司签订的《电（扶）梯设备安装合同》(合同编号：2014／039-074)，以证明是发生在梁鸿书持股中南公司和恒南公司期间的业务，但结合梁鸿书与肖锡权于2019年4月9日签订的股权转让协议的相关约定：双方承诺除了支付本条约定的168万元转让价款外还应按本协议约定的业务盈亏结算办法，在相关业务全部应收未收款项进中南公司账后，由中南公司按公司法的规定扣除经营成本、提留相应的公积金等，并履行公司法规定的强制性义务后，计算出该业务的盈利或亏损，并按本协议约定的比例在甲、乙双方中分配或承担。即梁鸿书与肖锡权对于中南公司股权转让前后的债权债务及应收未收账款及利润分配款等是应经双方最终结算才能确定，但双方均未提交相关证据予以证明。且肖锡权和中南公司已举证证明了中南公司、恒南公司与壹加壹公司的电梯项目工程远不止是上述两合同业务，对于上述该两合同业务的履行情况和履行期限是否跨越中南公司股权转让也无从知晓。即对于上述660000元是属于梁鸿书持股中南公司期间的应收款项还是属于股权转让后肖锡权持股中南公司的应收款项，双方应按照上述股权转让协议的约定进行审核结算并最终确定。涉案的660000元的款项虽于2019年6月6日转入恒南公司的交行账户，但现有证据可以证明该款项并非梁鸿书与肖锡权于2019年4月29日所签订的《协议书》约定的“恒南公司在2019年4月1日至12月31日期间的流动资金均是中南公司所有”的范围。在上述款项的最终归属未明确之前，中南公司未经恒南公司同意，乘借用恒南公司的公章、合同公章和财务专用章等之机，擅自将恒南公司的上述交通银行中山南新支行的账户（账号：484***）存款分三笔合共550000元转账到中南公司的交通银行中山南新支行账户(账号：484***)的行为，应视为侵害了恒南公司的财产权。换言之，即使上述款项属于股权转让后的中南公司所有，中南公司也应循合法途径予以解决，不得擅自转出涉案款项。故恒南公司主张中南公司返还所侵占的款项550000元及占用期间的利息的诉求，理由成立，一审法院予以支持；利息计算可按550000元为基数，自2019年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。因肖锡权是中南公司的股东和法定代表人，李泳敏是中南公司的员工，两人履行的属于职务行为，故恒南公司主张肖锡权、李泳敏承担共同侵权责任，一审法院不予支持。也基于以上分析理由，中南公司反诉主张恒南公司返还属于中南公司的款项95369.89元及利息的反诉请求，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第八条、第十五条第四项、第十九条、第二十条之规定，判决：一、中南公司于判决发生法律效力之日起七日内向恒南公司返还所侵占的款项550000元及占用期间的利息（利息可按550000元为基数，自2019年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回恒南公司的其他诉讼请求；三、驳回中南公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9300元，诉讼保全费3270元，合计12570元（恒南公司已预交），由中南公司负担（中南公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付恒南公司）；一审案件受理费1092元（中南公司已预交），由中南公司负担。二审中，恒南公司提交了四份有显示壹加壹南朗商业中心电梯销售、安装的4份资料的复印件，恒南公司称完成的电梯总数是38台，含33台奥的斯空调和5台日立空调，日立牌电梯系中山市广日电梯工程有限公司安装，日立电梯是恒南公司用股东投资款、自有经营收入资金支付的日立电梯货款；中南公司提交了向中山市广日电梯工程有限公司支付安装费的电子回单等7份会计凭证复印件，表示日立电梯的设备款也是中南公司支付的，双方均不要求对方提交相关资料的原件，并均不确认对方所述，认为对方的相关主张不能成立。本院查明，1.一审时中南公司提交了一份委托书，委托书内容为梁鸿书委托梁敏滋全权代表其与肖锡权协商、决定和执行所有股权转让、恒南公司借用协议等事宜，恒南公司一审未否认该委托书的真实性；2.梁鸿书另案对肖锡权提起了股权转让合同纠纷诉讼，肖锡权同时提起反诉，广东省中山市第一人民法院对此案作出（2019）粤2071民初29410号一审民事判决，当事人已提起上诉，判决未生效，但判决书反映梁鸿书在起诉时确认肖锡权的股权转让款已全部付清；3.二审时，中南公司和恒南公司均表示确认前述2019年4月29日协议的法律效力；4.二审时恒南公司表示该公司的两个银行转账UKEY在一起才能转账，两个UKEY都是恒南公司同意给的中南公司；5.经中南公司2019年5月13日在中山市市*监督管理局的核更登记，中南公司的股东由梁鸿书、肖锡权二人变更为肖锡权、梁燕鹏二人，法定代表人由梁鸿书变更为肖锡权；6.经本院询问，恒南公司表示案涉款项是该公司的，不是第三方的，该公司与中山市广日电梯工程有限公司没有纠纷。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案一审确定案由是财产损害赔偿纠纷，现综合诉辩双方的意见就一审判决分析如下：一、关于案由。恒南公司主张中南公司从案涉账户划走相关款项侵犯了其财产权，请求返还，而中南公司表示划走有合同依据，一审所定案由与恒南公司主张和中南公司抗辩指向的法律关系相符，案由确定并无不当；二、关于反诉。中南公司反诉的95369.89元虽与恒南公司本诉之款项来源相同、系同一债务人的支付货款和安装款，但中南公司反诉部分不包含在恒南公司起诉的款额内，双方所诉不属同一法律事实，诉讼请求也没有直接抵销或吞并关系，中南公司的诉讼请求不构成反诉，中南公司虽未就反诉部分预交二审案件受理费，但一审法院受理反诉不当，本院驳回中南公司的反诉，并在本案判决中一并裁决，中南公司可另行起诉寻求解决；三、关于2019年4月29日协议的法律效力。该协议文本记载的签订人是梁鸿书与肖锡权，但梁鸿书签订协议当时和之后均是恒南公司的法人代表，协议内容是确认有关中南公司借用恒南公司主体作电梯订货和销售渠道的事实并对因股权转让引起的两公司间权责分配和财务交割进行约定，恒南公司在本案审理过程中表示确认该协议的法律效力；肖锡权签订协议当时虽然尚未经变更登记为中南公司的法定代表人和相应股权份额的股东，但从协议内容看其系作为中南公司的代表与梁鸿书签订协议，约定的并非股权转让当事人间的权利义务关系，在本案审理过程中中南公司亦表示确认该协议的法律效力，故应当视为中南公司对肖锡权代表该公司的缔约行为的确认，故应当认定协议是中南公司与恒南公司双方真实意思的表示，不违反法律的禁止性规定，具有法律效力，对中南公司与恒南公司均有法律拘束力；四、2019年4月29日协议应当作为认定判断中南公司从恒南公司账户上转走案涉款项是否构成侵权的依据。本院认为，中南公司从恒南公司账户上转走案涉款项符合该2019年4月29日协议的约定，中南公司转走款项的行为并非中南公司处理其与该公司新老股东间的权益分配的行为，也非中南公司代理或代替肖锡权进行的民事行为，而是依与恒南公司的约定从该公司账户转走属于中南公司自身应收款项的合法民事行为，中南公司不构成对恒南公司财产权的侵害，恒南公司诉讼主张不能成立，中南公司不需向恒南公司返还案涉款项，恒南公司本案诉讼请求应予驳回，一审判决错误，应予纠正。理由在于：1.前述2019年4月29日协议已明确，2019年4月1日至12月31日期间的流动资金均是乙方肖锡权代表的中南公司所有，且梁鸿书代表恒南公司将能够用以进行公司款项支配的该公司公章、合同章、发票专用章节、银行结算卡、银行转账UKEY交与中南公司，并明确以“方便乙方余下项目的合同变更”和设备款收支付”，本案案涉款系于2019年6月6日由壹加壹公司付入恒南公司账户，故应当认定该款项即属上述约定期间的恒南公司流动资金，该资金属中南公司所有，中南公司对该款的转账支配取得了恒南公司的事先授权；2.案涉款项系壹加壹南朗商业中心项目的电梯设备款和安装款，双方并无异议，根据恒南公司提交、中南公司表示无异议的与壹加壹公司方面的项目对账明细记载，相关合同交易时自2014年9月始，跨越2015年3月1日这个时间点，延续到2016年10月27日，共收款十笔，其中有八笔发生在2015年3月1日之后，而双方的2019年4月29日协议中记载因股权转让因此恒南公司所持项目也跟随转让，协议注明“附项目台量清单”，也就是说该协议所附清单可以反映恒南公司权利归属于中南公司的具体合同项目内容，中南公司提交该协议文本时附有名称为“原名西子奥的斯电梯与恒南项目台量清单”的清单文本，该清单上显示有约32台南朗壹加壹商业中心项目空调内容，中南公司同时称该清单即2019年4月29日协议上注明的“附项目台量清单”，且双方各持一份，恒南公司并未完整向其移交有关资料，恒南公司则否认签订2019年4月29日协议时附有项目台量清单。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。在本案中，2019年4月29日协议上明确注明“附项目台量清单”，因此应当认定该协议签订时附有项目台量清单，依据该清单亦可资判断案涉设备和安装款项是否属于合同约定的权利归属于中南公司的范围，但恒南公司否认该清单的存在，其所作否认与协议所载不符，应视为其控制证据无正当理由拒不提交，依法应当认定中南公司的相应主张成立，即南朗壹加壹商业中心项目属于2019年4月29日协议约定的权利归属于中南公司的范围；3.至于2019年4月9日梁鸿书与肖锡权签订的股权转让协议效力问题，本院认为，该股权协议虽有涉及或必然有涉及中南公司的内容，但该协议是肖锡权与梁鸿书个人之间的股权转让协议，与中南公司转走恒南公司账户钱款行为是否构成对后者财产权的侵害没有关联性，因此在本案中不须对其法律效力进行评价，亦不须就如何理解该协议中的第四条第1条所指的“中南公司在2015年3月31日前形成的债权、债务”进行判断分析，该转让协议既属股东与其他自然人的股权转让协议，就不对实质为恒南公司与中南公司两个法人之间确定债权债务关系的2019年4月29日协议发生法律拘束力，即使中南公司从恒南公司转走的款项中涉及有依股权转让协议应归梁鸿书所有的部分，因相关款项均属中南公司作为法人的应收款项，亦应经由股东与股东之间或股东与公司之间的权利义务规定和约定另行处理，不能作为阻却中南公司依2019年4月29日协议从恒南公司账户上移走流动资金并判定中南公司行为构成侵权并应承担侵权责任的理由和依据，中南公司转走相关款项的行为亦不侵犯恒南公司的财产权利；五、为更清楚说明本院二审改判的原因，有必要对于一审法院的错误进行说明。一审法院的错误在于，本案是中南公司从恒南公司账户转走款项而引起的纠纷，而2019年4月9日协议是梁鸿书与肖锡权个人之间签订的股东转让协议，一审法院忽视了股东之间的股权转让关系与公司和公司之间合同关系的界限，将股东权利义务与公司合同权利义务混同，颠倒了公司收取应收款项和股东权益分配的先后顺序，并忽视2019年4月9日协议错误认定中南公司系擅自将恒南公司款项转走。例如，一审法院认为“结合梁鸿书与肖锡权于2019年4月9日签订的股权转让协议的相关约定：双方承诺除了支付本条约定的168万元转让价款外还应按本协议约定的业务盈亏结算办法，在相关业务全部应收未收款项进中南公司账后，由中南公司按公司法的规定扣除经营成本、提留相应的公积金等，并履行公司法规定的强制性义务后，计算出该业务的盈利或亏损，并按本协议约定的比例在甲、乙双方中分配或承担。即梁鸿书与肖锡权对于中南公司股权转让前后的债权债务及应收未收账款及利润分配款等是应经双方最终结算才能确定，但双方均未提交相关证据予以证明”，一审法院既然作出以上判断，就理应据此进而认识到案涉550000元恰恰属于168万元股权转让款外的中南公司应收未收款，该款应当在进入中南公司账后扣除成本等再在相关股东间进行盈亏分配等处理，并理应据此得出无论是依股权转让协议还是2019年4月29日协议，中南公司将案涉550000元转入该公司账户并不侵害恒南公司合法财产权益的结论，而不是目前的一审判决结论。需要说明的问题，1.一审时中南公司提交有梁鸿书于2019年6月6日向肖锡权送达的收款协议等有关证据，亦提出其他反驳恒南公司的主张和事实，而恒南公司未将相关事实及该协议等作为支持其主张的依据，本案中南公司与恒南公司双方的权责约定清晰简明，相关法律事实清楚，足以判断本案侵权责任是否构成，本院认为不须再就中南公司提出的上诉或抗辩理由加以繁复论证，相关事实亦不须再一一查证，中南公司股东变更历史情况等问题与本案处理也无直接关系；2.梁颖颜是受恒南公司委托还是委派不影响本案对侵权责任是否成立的认定，因该问题可能涉及到相关人员的劳动合同关系问题，本院不对究竟是委托还是委派进行甄别，不对一审法院的相关表述进行调整，一审法院相关表述不应作为判断相关人员与案涉两公司或其中某一公司是否存在劳动合同关系的依据；3.梁敏滋是否代表梁鸿书处理有关股权转让以及代理权的具体内容亦与本案处理无关，一审法院对股权转让相关事实认定只记录了本案相关事实发生的基本过程，相关表述不应作为处理梁鸿书与肖锡权股权转让事宜的判决依据；3.恒南公司提到向南朗壹加壹商业中心安装的空调中有日立牌电梯，并且是中山市广日电梯工程有限公司安装的，但经本院询问，恒南公司确认涉案款项是该公司而不是案外第三方的，并确认该公司与中山市广日电梯工程有限公司并无纠纷，因此本院认为本案中不存在中南公司错误转走恒南公司暂收应付案外第三人款项的问题，而且恒南公司二审提交的资料足以证明中南公司通过恒南公司销售与南朗壹加壹商业中心电梯不止中南公司提交的2019年4月29日协议所附项目台量清单上显示的31台，不管所谓日立牌电梯的销售过程和安装是具体如何操作的，都不足以推翻2019年4月29日协议梁鸿书代表恒南公司所作该公司相关流动资金归属和订购产品款项来源的确认，恒南公司本案起诉主张均不能成立。综上，中南公司关于原审本诉部分的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决不当，应予纠正；中南公司原审反诉不能构成，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28368号民事判决；二、驳回中山市恒南贸易有限公司的诉讼请求；三、驳回中山市中南电梯工程有限公司的反诉。一审案件受理费9300元、诉讼保全费3270元（均已由中山市恒南贸易有限公司预交）,二审案件受理费9300元（已由中山市中南电梯工程有限公司预交），均由被上诉人中山市恒南贸易有限公司负担，中山市恒南贸易有限公司应在本判决发生法律效力后三日内向中山市中南电梯工程有限公司支付9300元；一审反诉案件受理费1092元，由一审法院退回中山市中南电梯工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十二月十四日书记员  高晓欣