山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7130号上诉人（原审被告）：烟台亚通汽车零部件有限公司，住所地烟台市福山高新区永达街西首（福新街道办事处）。法定代表人：焦召明，总经理。委托诉讼代理人：林宇南，山东旭冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东旭冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台德润建筑有限公司第十分公司，住所地烟台市福山区东厅镇政府南侧。法定代表人：舒宗涛，总经理。委托诉讼代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于璇，山东海峰律师事务所律师。上诉人烟台亚通汽车零部件有限公司因与被上诉人烟台德润建筑有限公司第十分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台亚通汽车零部件有限公司上诉请求：1.请求依法撤销烟台市福山区人民法院(2020)鲁0611民初1715号民事判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，系违法裁判。1、一审中，被上诉人主张自2017年11月11日开始至2017年11月29日，共计外运垃圾土915车；被上诉人应对915车次是否为全部运输土方承担举证责任，一审法院在未查明915车次是否为全部运输土方的情况下即以此为依据，计算土方及垃圾外运费用为基本事实认定错误。事实上，被上诉人以上主张土方的运输期间和土方数量包含对上诉人所有施工产生的全部土方，主体工程招标范围内的土方款项已支付完毕，应予以扣除，被上诉人无权要求取得双份主体工程土方清运费用。2、被上诉人主张共计外运垃圾土915车，为工程开工一直到工程竣工所发生的所有垃圾和土方的外运数量，因施工过程中多余土方与垃圾为不同物品种类，被上诉人将多余土方外运价格按照垃圾外运价格混合计价的方式侵犯了上诉人的合法权益，明显违背公平原则。3、被上诉人主张对外运垃圾土车数进行工程签证，依据《合同法》规定计算本案中土方及垃圾外运费用，此做法无法律依据。首先，《合同法》中无明确法律条文规定土方及垃圾外运单价，因此被上诉人主张的每立方25元计算没有合同法律依据，垃圾土外运单价应参考原招投标时的垃圾外运价格，按照被上诉人提交的中标报价项目编号为010101001001项目报价为5.24元，按照010101004001项目中报价也仅为13元。其次，工程签证为用来计算原合同以外工程量变更的依据；且所有车辆运垃圾的签证都是由建设单位即被上诉人负责，以被上诉人掌控的工程签证为计价依据严重侵害了上诉人的合法权益，此计算标准对上诉人显失公平。4、被上诉人未提供倾倒地点供法院查明事实，在此情形下，一审法院仅根据同一车记载的时间间隔基本在20-30分钟之间而认定被上诉人完成运输倾倒，此计算方式明显错误。综上本案一审判决违反民事诉讼基本原则，程序违法，裁判不公，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判，以维护上诉人的合法权益。二审中，上诉人补充上诉事实和理由：一、该915车次土方款是重复主张。1、2017年的11月4日，双方签订合同总工程款7800000元,合同明确约定被上诉人施工合同报价中含垃圾外运和余土外运。2、2017年11月11日至29日，被上诉人将合同内施工全部垃圾及土方施工余土外运共计915车次（因施工场地在上诉人厂区内，上诉人门卫有详细的记录）。3、2019年11月，合同总工程款7800000元全部支付，被上诉人拿施工全部垃圾及土方施工余土外运共计915车次，有上诉人负责安全保卫人员签字的签证要求再一次支付垃圾外运的费用。4、上诉人考量合作关系，曾同意超出其原合同报价的土方量的部分给予其补偿，但被上诉人要求重复取得两份垃圾、土方外运款。二、915车土方必然含垃圾外运和余土，取价价格应参照双方签订的7800000元的合同，双方根据该合同来确定，不能参照增项中的签证确定价格。被上诉人烟台德润建筑有限公司第十分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。烟台德润建筑有限公司第十分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告厂区土方及垃圾外运费用481825元；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2017年11月6日签订合同，双方约定了工程范围等事项。工程竣工后，被告向原告支付了不包含场区垃圾及土方清运费用的工程款。原告招标材料中分部分项工程量清单计价表中组装车间（建筑）第一页中序号1平整场地（挖填找平及原有垃圾清理外运）、序号3挖沟槽土方（综合不同土质类别、人工清漕、钎探、与土外运等）、序号4挖基坑土方（综合不同土质类别、人工清漕、钎探、与土外运等）、序号5回填方等工程，双方均认可工程已竣工，并验收合格。原、被告均认可2019年10月18日烟台天润房地产评估招标咨询有限公司出具的烟台亚通汽车零部件有限公司组装车间及周边建筑工程结算审核报告，该报告书中载明审计后合计9459687.23元，备注不含场区垃圾及土方清运费用，工程预决算表序号72土方、垃圾外运项签证1未计算相关费用，工程预决算表序号135旧厂区改造运垃圾签证14中工程量1239立方、综合单价25，工程签证单014中外运垃圾土59车、垃圾土数量1239立方、垃圾土综合外运单价为25元/立方。证人初丰智（男，1967年7月12日出生，汉族，住烟台市莱州市，身份证号：，系烟台天润房地产评估招标咨询有限公司造价咨询部主任）在庭审中称，当时审计时，根据建设单位现场负责人员提供的情况是总外运垃圾土方915车，是从工程开工一直到工程竣工所发生的所有垃圾和土方的外运数量，从这一条说明当中，签证001是包含的原来投标报价中的序号第一条、第三条、第四条的造价；“备注不含厂区垃圾及土方清运”是指不含双方有争议的厂区垃圾及土方清运费用，意思是原来清单中没有争议的1平整场地、3挖沟槽土方、4挖基坑土方已经计入工程结算造价之内；垃圾土方外运究竟是从什么时间开始的，也就是说包不包含原设计图纸基础工程的土方，因为当时我们不在现场，所有的车辆运垃圾的签证都是由建设单位负责的，究竟包不包含原清单中序号1、3、4，由建设单位定，建设单位是被告；在决算中，组装车间汇总表中的1、3、4项中的垃圾土外运没有扣除，计算不出这三项中的垃圾土外运工程量。经庭审质证，原告对证人证言所要证明的事项有异议，根据证人的说法，签证是用来计算原合同以外工程量变更的依据，001号签证真实性均没有异议，证人主张的包含原合同中的土方和垃圾量，跟签证的定义是矛盾的，那么证人的说法也是相互矛盾的，他在证言中陈述至于是否包含应由被告来定，也就是说包含原合同的工程量的说法是被告单方提出来的，所以我方不认可证人证言所要证明的内容；被告对证人证言无异议。一审法院认为，原、被告签订的合同系双方真实意思表示，均应按照合同约定履行义务。在原告竣工后，被告使用了相应的建筑，且验收合格，被告应当给付原告相应的工程款。双方在经过审计结算后，被告向原告支付了不包含场区垃圾及土方清运费用的工程款，故，被告应当支付原告场区垃圾及土方清运费用。关于垃圾及土方清运的数量及单价，原告主张根据工程签证单001，外运垃圾土915车、垃圾土数量为19273立方，垃圾土外运综合单价为25元/立方。一审法院认为，根据001签证单，可以算出平均每车外运垃圾土21.06立方，结合工程计算审核报告中工程签证单014，平均每车外运垃圾土21立方，单价为25元/立方，两张签证单中单价相同，平均每车外运垃圾土数量基本相同。被告主张001签证单中包含了原合同中平整场地、挖沟槽土方、挖基坑土方三项施工内容包含的垃圾土外运数量，应予扣除，且签证中的车次为进出车次，垃圾土外运单价应参考原招投标时的垃圾外运价格。一审法院认为，被告主张的三项施工内容，主要项目是平整场地、挖沟槽、挖坑基不是垃圾土外运，不能参照上述项目的报价来确定垃圾土外运的单价；关于车次问题，在001签证单上记载的车数是915车，并有被告方签字确认，并注明“土方车数吻合”，在被告提交的原始垃圾外运记录单中，有多辆车在当日的记录为单数，并且同一车记载的时间间隔基本都在20分钟到30分钟之间，被告主张915车是记载的进出车数明显不合常理。另证人在庭审中称001号签证中包含了原工程组装车间汇总表中的1、3、4项中的垃圾外运，却表示无法计算出着三部分的垃圾土外运工程量，所有的车辆运垃圾的签证都是由被告负责，且其是根据建设单位现场负责人员提供的情况知晓总外运垃圾土方915车是从工程开工一直到工程竣工所发生的所有垃圾和土方的外运数量，因此一审法院认为证人证言有瑕疵，对证人证言不予采信，综上，一审法院对被告的异议主张不予支持，对原告诉请垃圾土外运数量为915车，垃圾土数量为19273立方，垃圾土外运综合单价为25元/立方，被告应给付其工程款481825元的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：被告烟台亚通汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台德润建筑有限公司第十分公司工程款481825元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4264元，由被告烟台亚通汽车零部件有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认双方就涉案工程的结算审核报告中备注不含场区垃圾及土方清运费用，上诉人亦认可存在合同外的垃圾土外运，关于垃圾及土方清运的数量及单价，一审法院依据双方签字确认的签证单认定为垃圾土外运数量为915车，垃圾土数量为19273立方，垃圾土外运综合单价为25元/立方，上诉人应支付被上诉人工程款481825元，事实清楚，并无不当。上诉人主张不应按照签证单确定垃圾土外运价格，且应当扣除已支付的招标范围内的土方款项，但未提供充分证据证实其主张，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人烟台亚通汽车零部件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8527元，由上诉人烟台亚通汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月十六日法官助理张素素书记员车丽翠