江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4980号上诉人（原审被告）：樊岩，男，1989年11月5日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：樊全生（系樊岩父亲），男，1966年11月1日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永兆，男，1987年8月8日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：卢童英，江苏同科律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋**，江苏同科律师事务所律师。上诉人樊岩因与被上诉人张永兆民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）0706民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊岩上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人在一审判决基础上少偿还303660元本金；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对于部分事实认定错误，1.上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系，但原审判决书第6页“本院认为：本案借款发生于2018年8月9日之后，之前借款原告主张已清偿完毕，被告认为借款己全部销毁，故在此之前借款应当已经全部清偿完毕，上述转账应当为偿还此前借款，故对冲抵本案欠款的辩解意见，本院不予支持。”该认定源于上诉人在原审中主张2018年8月9日之前多支付被上诉人103660元款项，要求从本次借款中予以扣除，既然原审不同意扣除，但也不能认定前述借款“己经结清”，最多是对于该部分借款不予理涉，而原审直接认定已经清偿纯属法官超越职权，主观臆断。2.原审判决书第5页“2018年8月9日至12月31日期间，原被告双方认可被告向原告转账合计171700元，另原告认可2019年9月7日借款金额300000元现金实际交付金额为200000元。”其中对于诉争20万元的事实没有事实依据。上诉人举证2018年9月7日借条没有转账凭证，被上诉人在庭审中先肯定实际出借30万元，经上诉人质证后又改口说借20万元，两次陈述不一致，且没有银行转账凭证为证据，录像视频中的现金数额也和被上诉人陈述不一致。该借款没有实际支付，该笔借款并不存在。被上诉人张永兆辩称，1.对2018年8月9日之前账面显示多转的103660元，上诉人在一审中认可借条已经全部销毁，该款项与本案无关，2018年8月9日之前双方已经清算完毕。2.对2018年9月7日好30万元，被上诉人一审提交了现场交付现金的视频，且上诉人出具借条，虽然被上诉人在一审中对自己的权利进行了处分，但不影响该借款的真实性。一审认定正确，请求驳回上诉人的上诉请求。张永兆向一审法院起诉请求：1.判令樊岩支付张永兆本金744000元及利息（利息按年利率24%从2019年1月22日计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由樊岩承担。一审法院认定事实：一、2018年８月９日，张永兆向樊岩通过支付宝转账20300元，并由樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币30000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款。二、2019年９月７日，樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币300000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款，并录制了现金交付视频。三、2018年10月26日，张永兆通过微信向樊岩转账15000元，并由樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币20000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款。四、2018年11月7日，张永兆通过银行向樊岩转账34000元，并由樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币34000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款。五、2018年11月10日，张永兆通过银行向樊岩转账300000元，并由樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币300000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款。六、2018年12月21日，张永兆通过银行向樊岩转账50000元，并由樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币50000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款。六、2019年1月22日，张永兆通过银行向樊岩转账10000元，并由樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币10000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款。七、2019年２月１１日，樊岩出具承诺书一份，主要内容为：本人樊岩借张永兆到手现金744000元，在2019年３月１日前如不还清张永兆744000元，本人樊岩自愿将三禾城中城房子过户给张永兆。八、2018年８月９日至12月3１日期间，张永兆、樊岩双方认可樊岩向张永兆转账合计171700元，另张永兆认可2019年9月７日借款金额300000元现金实际交付金额为200000元，扣除上述款项后，尚欠744000元－171700元－100000元＝472300元本息未予以偿还。一审法院认为，张永兆与樊岩签订的借款合同，是双方人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。樊岩辩称2018年8月9日之前有借款事实但没有结清，樊岩和张永兆没有结算，如果结算我方多给了张永兆103660元，希望从本案中予以扣除。一审法院认为，本案借款发生于2018年８月９日之后，之前借款张永兆主张已清偿完毕，樊岩认为借款已全部销毁，故在此之前借款应当已经全部清偿完毕，上述转账应当为偿还此前借款，故对冲抵本案欠款的辩解意见一审法院不予支持。对于2018年８月９日借款30000元张永兆向樊岩通过支付宝转账20300元，2018年10月26日借款20000元张永兆通过微信向樊岩转账15000元，其中9700元、5000元等合计14700元张永兆主张现金交付，樊岩对此不予认可，主张并未交付现金，张永兆亦未提供现金取款证据，故应当认定张永兆在借款时将14700元作为利息予以扣除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故扣除14700元后，樊岩尚欠张永兆借款本息合计为472300元－14700元＝457600元。故对张永兆要求樊岩偿还借款457600元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。对于张永兆主张按年利率24%计算利息，一审法院认为，2019年２月11日双方结算后欠款457600元为本息合计数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。故因之前结算利息并未超过24%，结算之后本金应为457600元，因承诺书对利息并未作出约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。对于张永兆主张按年息24%计算利息的诉求，应自违约还款之日2019年３月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、樊岩于判决生效后十日内向张永兆偿还借款本金457600元及利息（利息自2019年３月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回张永兆的其他诉讼请求。一审案件受理费11400元（张永兆已预交），由张永兆负担4400元，由樊岩负担7000元，樊岩负担部分，于给付上述款项时一并给付张永兆。二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人樊岩为支持其上诉请求，向本院提交光盘一张，内容为上诉人与被上诉人及代理人的谈话录音，证明：一是被上诉人与上诉人之间在2018年8月之前存在借款的事实，且没有结清；二是2018年8月上诉人与被上诉人之间还有一笔20万元借款的事实；三是2018年9月7日30万元借款不存在交付的事实。经过质证，被上诉人张永兆对于录音的真实性没有异议；对证据的合法性有异议，上诉人一审中故意不提交该证据，法院应不予采纳并对上诉人予以训诫、罚款；对证据的关联性有异议，在该录音中被上诉人称一直是樊岩向张永兆借款，且2018年8月之前的借款已经结清，2018年9月7日的借款20万元已实际交付给樊岩，樊岩将该款项用于偿还其他的债务，同时该录音可以证实被上诉人的代理人卢律师在一审中已经告知张永兆虚假陈述有可能承担的后果，经双方对账张永兆确认截止至2019年1月22日上诉人尚欠被上诉人本金472300元。被上诉人张永兆提供了证人洪某,4证言，内容为2018年的一天，上诉人在被上诉人的办公室向证人还现金8万元，证明被上诉人向上诉人支付了18万元的现金，其中8万元现金由上诉人偿还证人洪某,4。上诉人质证意见为，证人陈述的内容不清楚也不符合常理，回答问话时模棱两可，不具有真实性。本院对上述证据的认证意见为：1.关于上诉人举证的录音光盘，双方当事人对其真实性无异议，本院予以确认，对其证明力将在本院认为部分一并阐述；2.关于被上诉人举证的证人洪某,4证言，不能证实双方当事人之间的借款交付过程，与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明，2018年9月７日，樊岩出具借条一份，载明：本人樊岩今向张永兆借到人民币300000元，借款期间利息为24%，签订本借条之日起视为借款人已收到全部借款，并录制了现金交付视频。一审判决查明事实第二项中的“2019年9月７日”有误，本院予以纠正。一审判决查明的其他事实均属实，本院予以确认。另查明，二审期间，张永兆改口认可2019年9月7日借条金额虽为300000元，但实际交付现金为180000元。本案二审争议焦点为：1.上诉人樊岩主张的前期还款103660元应否在本案中抵充；2.被上诉人张永兆2018年9月7日有无向上诉人樊岩交付20万元借款本金。本院认为，关于争议焦点一，鉴于上诉人樊岩主张的103660元还款发生于本案借款之前，双方当事人均确认该款与本案争议无关，故本院认为该款不应在本案中抵充。如果双方当事人对此款仍有争议，可以另行主张权利。上诉人樊岩请求在本案中抵充，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张永兆主张其于2018年9月7日向上诉人樊岩交付18万元借款本金，张永兆对此负有举证责任，但是其举证的30万元现金交付视频是虚假的，其举证的承诺书金额与事实不符，其举证的证人洪某,4证言不能直接证实双方当事人之间的借款交付过程，而且张永兆先后陈述当日交付金额分别为30万元、20万元、18万元，多次改口且无合理解释，其陈述缺乏可信度；同时，上诉人樊岩举证的谈话录音中，张永兆承认该款被案外人拿走，进一步削弱了张永兆的举证。故张永兆对其主张未尽举证责任，应当承担不利后果，本院认定张永兆2018年9月7日未向上诉人樊岩交付借款。上诉人樊岩的该项上诉请求成立，本院予以支持。根据查明的事实，本院核算如下：关于本金的计算。2018年8月9日至2019年1月22日期间，张永兆向樊岩转账合计429300元，应认定为借款本金；2019年2月11日樊岩出具的承诺书称借款本金为744000元不符合事实，本院据实认定。同期，樊岩向张永兆转账合计171700元。至于该款性质是偿还本金还是利息，鉴于张永兆称自己实际交付借款472300元（即744000元－171700元－100000元＝472300元），可见张永兆在计算借款本金时已将171700元还款抵充本金，属于对自身权利的处分，本院予以确认，该款应认定为偿还本金。本院认定，樊岩尚欠张永兆借款本金为429300元－171700元＝257600元。关于利息的计算。鉴于樊岩尚欠本金为257600元，而经结算形成的承诺书承诺还款744000元，利息部分远超24%的法定标准，本院对超过部分不予支持，仅支持以257600元为本金，按照年息24%计算利息。关于利息的起算点，虽每张借条均约定了年息24%，但张永兆起诉主张仅从最后一笔借款时即2019年1月22日起算利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，樊岩的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。因二审期间出现新的证据，被上诉人亦变更了一审期间的陈述，导致案件事实发生变化，故本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）0706民初2216号民事判决；二、樊岩于本判决送达后十日内向张永兆偿还借款本金257600元及利息（以257600元为基数，自2019年1月22日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回张永兆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元（张永兆已预交），由张永兆负担7453元，由樊岩负担3947元；二审案件受理费11400元（樊岩已预交），由樊岩负担3947元，张永兆负担7453元。本判决为终审判决。审 判 长  袁 辉审 判 员  忻 越审 判 员  刘亚洲二〇二〇年十二月二十三日法官助理  韩增丽书 记 员  何翔宇法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。