陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       （2020）陕民终902号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西空港美术城发展有限公司，住所地陕西省西咸新区空港新城崇文路以西少儿馆内。统一社会信用代码91611100056946102E。法定代表人：朱小艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛少峰，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎军，陕西缔伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第五建设集团有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区金花北路4333号。统一社会信用代码91610000220522759E。法定代表人：冯弥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨东虎，该公司法务。原审被告：陕西美术事业发展基金会，住所地陕西省西安市雁塔区沣惠南路239号中华世纪城群楼3层。统一社会信用代码5361000056223953E。法定代表人：朱小艳，该基金会理事长。委托诉讼代理人：陈侠，该公司法务。原审第三人：陕西建工集团股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北大街199号。统一社会信用代码91610000220521879Y。法定代表人：张义光，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹健，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人陕西空港美术城发展有限公司（以下简称美术城公司）因与被上诉人陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称陕建五公司）、原审被告陕西美术事业发展基金会（以下简称美术基金会）、原审第三人陕西建工集团股份有限公司（以下简称陕建集团）保证金合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美术城公司的委托诉讼代理人阎军、原委托诉讼代理人陈侠，被上诉人陕建五公司的委托诉讼代理人杨东虎，原审被告美术基金会的委托诉讼代理人陈侠，原审第三人陕建集团的委托诉讼代理人曹健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美术城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或改判上诉人仅需返还剩余保证金525万元并支持上诉人一审全部反诉请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）建设工程保证金协议并非民间借贷合同，一审将工程保证金错误认定为借贷款项。本案案由为保证金合同纠纷，说明合同性质是保证金而非其他。依据一审起诉状载明的欠付“工程保证金”、“工程保证金使用费和滞纳金”以及以欠付的“工程保证金”为基础承担滞纳金，一审原告自认案涉款项为“工程保证金”。案涉合同《建设工程保证金协议》属于有名合同，该合同无论从名称还是内容，均明确合同交易的标的物为“8000万元的工程保证金”，并对“工程保证金”使用期限、使用费、适用范围等做了约定。一审中各方当事人对于案涉资金的性质始终认定并表述为“工程保证金”，且本案案由亦为“建设工程保证金合同纠纷”案件，各方当事人对此均无异议，但一审将《建设工程保证金协议》认定为民间借贷协议，进而依据民间借贷的法律规定予以判决，完全错误。（二）一审割裂《建设工程保证金协议》、《战略合作框架协议》、《协议书》之间的关系。《建设工程保证金协议》签订之前，陕建集团已经与上诉人签订了前期协议《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》，明确由陕建集团承包上诉人的所有工程项目，同时明确陕建集团指令其下属公司作为美术城项目的施工总承包方，明确其下属的陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司已经与上诉人订立的合同和施工纳入到陕建集团的总包范围。陕建集团作为陕建五公司的母公司，存在隶属管理关系，而前期协议中又明确有在其集团内部选择总包施工人的约定，前期协议和案涉《建设工程保证金协议》的工程范围完全重合，足以说明陕建集团作为前期协议的合同相对人指令陕建五公司履行该协议或前期协议的权利义务已经转让给了陕建五公司。陕建五公司进驻项目现场进行临建施工，也是前期协议履行的事实结果。一审中陕建五公司提交的证据也证明其已经受让了陕建集团在前期协议的权利义务。依据前期协议约定，美术城项目建设面积不低于20万平方米，属于分期分批开发的，有一定的时间周期。项目之一“西安国际少儿美术馆”工程于2016年5月13日取得《建设工程规划许可证》，在具备招投标以及施工合同签订的前提下，陕建五公司却擅自退场以实际行为表明其拒绝签署《建设工程施工合同》，违约事实明确。一审在没有证据证明下，片面认为项目延迟开发并非陕建五公司违约造成，显然错误。在陕建五公司已经受让并实际履行陕建集团前期协议前提下，一审片面认为前期协议未纳入陕建五公司，权利义务并未转让，也属查明事实上的错误。西安国际少儿美术馆仅是美术城项目之一，一审认为陕建五公司仅为少儿美术馆的总包方是对案涉合同的错误解读。陕建五公司以擅自退场的行为表明其不再履行合同，也不再继续签约，因此陕建五公司应承担违约责任。（三）一审认定证据违反法律规定。一审判决中记载的上诉人质证意见与上诉人向一审提交的书面质证意见不一致，存在错误。一审法庭辩论终结后，陕建五公司还将2015年11月11日回复作为证据提交，一审予以接收，违反法律规定。上诉人明确表明对该份证据真实性不予认可，但一审并未释明进行鉴定，而是直接将争议证据作为认定事实的依据，严重违法。（四）上诉人一审反诉请求应予支持。陕建集团与上诉人所签订的前期协议为有效合同，前期协议权利义务全部转移给陕建五公司后，陕建五公司应全部履行前期协议合同义务，及时签订施工合同及按照合同进行施工。上诉人一直积极履行自身合同义务，下发了大量相关技术资料及施工图纸，但陕建五公司却一直拒绝签署正式施工合同，上诉人多次要求洽谈合同签约事宜，督促加快工程施工进度，但陕建五公司却在承接西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目并完成临建建设后，无力承接工程项目并撤场，导致西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目在陕建五公司承揽期间少总包单位无法施工，也无法发包其他施工单位。陕建五公司作为总包单位突然退场导致上诉人需要重新招标确定总包单位，造成项目整体开发进度严重推迟。后上诉人直至2017年4月才重新确定总包单位，这直接导致项目在长达一年的时间内处于停工状态，造成了巨大的经济损失，陕建五公司应当承担违约责任。（五）上诉人已返还的295万元系保证金而非临建工程款。2018年7月25日临建场地才完成交接，而295万元的支付时间为2017年4月6日，时间上明显矛盾。上诉人向被上诉人支付保证金时的支付凭证注明为工程款也非个例，上诉人返还其余数额保证金时也多次注明为工程款，不能仅仅凭支付凭证中的标注内容就将295万元认定为工程款。因此一审认定未退保证金数额错误，尚未退还的保证金应为525万元而非820万元。（六）上诉人不应支付保证金的使用费和滞纳金。案涉保证金性质为工程履约保证金，而工程履约保证金是承包人就己方项目工程施工履约能力向发包人提供的资金上的保证，建设工程通过竣工验收后由发包人在约定期限内一次性无息返还承包人，国家对于工程保证金的范围也有明确地规定。本案保证金是在工程项目没有施工的情况下出现的，因此属于无效约定。退一步讲，即使《建设工程保证金协议》是有效协议，案涉协议中资金使用费、滞纳金、违约金等违约责任多重叠加，也应当予以区别，但一审却对在滞纳金上再加罚滞纳金请求，依据民间借贷的利率规定认定合法，属于认定事实和适用法律均有错误。陕建五公司辩称，（一）一审对保证金实为民间借贷性质认定正确。2014年12月17日《建设工程保证金协议》约定陕建五公司有偿向美术城公司提供8000万元资金，并对使用期限和使用费率、抵押担保及相关违约责任作出明确约定，该协议实际是美术城公司土地过户及建设相关规划审批费用不足，向陕建五公司提出的借款。2015年8月19日美术城公司出具承诺，表明其所借资金因故未能按期归还，承诺在2015年9月底前按照双方签订的协议一次性归还保证金及使用费，该承诺函一审时美术城公司予以认可。双方之间保证金协议是真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，约定内容完全符合民间借贷法律关系的特征。建设工程施工合同保证金是施工方为了履行施工合同向发包方所做的担保，在施工方履行施工合同的前提下由发包方返还保证金，在施工方履行施工合同不符合约定的情形下，发包方有权扣减相应的保证金。其最大的特征是保证金的返还以施工合同的守约履行为前提。而本案中协议虽名为建设工程保证金，但并未约定该8000万元是为施工合同所做的担保，显然属于单独存在的民间借贷法律关系，双方均应按照协议约定履行义务。该协议中美术城公司虽然单方承诺将西安国际美术博物馆总建筑面积不少于20万平方米的建设任务交于陕建五公司承建，但该承诺的实现与否并不影响双方对8000万元借款的实际履行。该协议签订后，陕建五公司按照约定履行了8000万元支付义务，美术城公司应当按照约定的使用期限和使用费率一次性归还保证金并支付使用费，逾期应当按照协议约定承担利息、滞纳金。（二）一审认定的按照年利率17.7%标准支付保证金使用费、滞纳金符合法律规定。陕建五公司2014年12月17日转账8000万元，按协议约定在八个月使用期限满之日（即2015年8月16日）美术城公司应一次性归还保证金8000万元及支付使用费4260821.92元（8000万元×8%×243天÷365天），但美术城公司未按期归还，直到2015年9月30日才开始归还保证金本金，至2019年11月5日分54次、跨度四年之久，归还保证金本金7180万元，仍欠本金820万元。陕建五公司主张的截至2019年8月28日的保证金使用费和滞纳金4787万元，是按照双方协议的约定分别计算而来（自2014年12月17日至2015年8月16日期间，以8000万元为基数按照年利率8%计算使用费；自2015年8月17日至2019年8月28日期间，以未归还的保证金为基数按照年利率10.4%计算使用费；自2015年8月17日至2019年8月28日，以未归还的保证金和应付未付的使用费之和为基数按照年利率7.3%计算滞纳金）。一审中陕建五公司提交了截至2019年8月28日《保证金归还时间、金额及利息计算明细表》（本诉证据第53页-59页），美术城公司对表格中的还款时间节点、还款数额和利息计算均未提出异议。一审认为存在复利并予核对调整，判决美术城公司支付截至最后一次返还保证金（2019年11月5日）之前产生的使用费、滞纳金25428803.98元；2019年11月5日之后的使用费、滞纳金以本金820万元为基数按照年利率17.7%的标准从2019年11月5日计算到实际付清之日止，完全正确，符合法律规定。（三）美术城公司的反诉请求不能成立。1.陕建集团的权利义务没有全部转移给陕建五公司。2014年9月和11月，美术城公司与陕建集团签订《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议》。上述两份协议约定内容并未将陕建五公司纳入其中，《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议》仅涉及陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司的施工协议。美术城公司主张以上两份协议中陕建集团的权利义务已全部转给陕建五公司，与事实不符，也不符合两份协议的约定。另，依据《合同法》第八十八条规定，合同权利和义务的转让须经合同相对方同意，且仅能就己方的权利和义务进行转让，美术城公司不能以自己一方的承诺函将不是已方的合同权利义务转让给合同相对方以外的第三人，陕建五公司也未收到陕建集团的任何通知或书面要求确认权利义务转让，美术城公司主张陕建集团权利义务已全部转让给陕建五公司，没有事实及法律依据。2.陕建五公司不存在违约情形。陕建五公司提供案涉8000万元借款后，美术城公司承诺将西安国际美术城博物馆项目中不少于20万平方米的工程项目交给陕建五公司施工，但美术城公司在作出承诺前已经将该项目第一部分西安国际美术城住宅项目发包给了陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司施工。基于借款前提，陕建五公司进入少儿国际美术馆项目施工现场，入场后完成了临建设施等前期施工准备，但因项目工程手续未齐备、无施工许可证、未签订施工合同等原因导致无法开展主体施工建设。临建施工期间，双方多次协商沟通，对少儿国际美术馆施工协议的具体内容（工程价款等）未达成一致，美术城公司于2015年11月11日书面回复，明确表明要将工程另行发包。2016年5月6日，陕建五公司提交截至2016年4月30日前期临建办公等费用统计表，共计3988479.21元。后经双方多次复核协商，美术城公司于2016年12月22日最终确定前期费用为295万元。2017年1月22日，双方通过签订《施工协议》的形式再次确定了前期临建等补偿费用和交接工作，该协议确定了前期临建施工费用为295万元，美术城公司于2017年4月6日通过银行转账支付给了陕建五公司。双方签订的施工协议系双方真实意思表示，是双方就退场事宜协商一致的情况下达成的，表示双方已就所有事宜全部解决完毕。一审中美术城公司认可少儿国际美术馆于2016年5月13日取得建设工程规划许可证，而陕建五公司被要求离场时间为2015年11月-12月，显然离场时少儿国际美术馆的建设审批手续问题仍然没有解决。同时通过实地勘查、美术城公司提交的反诉证据二以及其当庭陈述，西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目涉及三宗地块，分别为2014-621号（57.441亩）、2014-622号（43.575亩）、2014-623号（67.437亩），取得时间为2015年3月10日至3月19日；2014-623号宗地开发西安国际美术城住宅项目，美术城公司已与陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司在2013年、2014年分别签订建设施工总承包合同，将涉案地块的施工建设交于两公司。2014-621号（57.441亩）该宗土地用于国际美术博物馆群的建设，该地块上项目的施工建设也是美术城公司承诺要交给陕建五公司施工的，双方因其中一部分即少儿国际美术馆施工建设未达成一致，美术城公司要求陕建五公司撤场，后其将少儿国际美术馆承包给了中海公司施工，该项目2019年已经竣工验收；且该2014-621号（57.441亩）地块拟规划建设的西安国际美术博物馆主馆及其他专题馆至今未动工建设。美术城公司向一审表示其他博物馆的相关建设设计方案直至本案开庭前（2020年6月份）才提交空港新城管委会审批。2014-622号（43.575亩）宗地，美术城公司开发项目的名称为西安国际美术城斑斓小镇，主要建设商业及办公写字楼。该项目发包给其他施工企业已经于2019年7月开始动工建设。以上说明，美术城公司拟规划建设并承诺将不少于20万平方米交由陕建五公司施工的西安国际美术博物馆主馆及其他专题馆建设设计方案，在一审开庭前才提交空港新城管委会审批，显然是因为美术城公司自身原因导致该项目至今未动工建设，且其开发建设的西安国际美术城斑斓小镇项目是在陕建五公司离场2年后才实施的，并且其将该项目发包给案外人施工。显而易见，陕建五公司并不存在任何违约行为，美术城公司即便有损失也是因为其自身不作为而造成的，与陕建五公司无关。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。美术基金会述称，同意美术城公司的上诉意见。陕建集团述称，其与美术城公司从未就案涉项目签署过任何实质性施工合同，亦未指令陕建五公司或转让给陕建五公司履行任何与美术城公司有关的合同权利义务。陕建集团仅与美术城公司签订过《战略合作框架协议》以及《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》，该两份协议均属于框架协议性质的文件，而框架协议仅为意向性文件，并不对各方的具体权利义务作出实质性的约定。陕建集团与陕建五公司分属独立法人，陕建五公司独立作出的行为与陕建集团无关，陕建集团从未与陕建五公司签署过任何转让协议，也未指令过陕建五公司作为案涉工程施工方对案涉工程进行施工。美术城公司所述陕建集团将自身权利义务转让给陕建五公司与事实不符，其上诉请求不应支持。陕建五公司向一审法院起诉请求：1.美术城公司支付建设工程保证金本金820万元；2.美术城公司支付截至2019年8月28日的保证金使用费和滞纳金4787万元，2019年8月29日至实际给付之日的保证金使用费，以所欠保证金为基数，按年利率10.4%计算给付；2019年8月29日至实际给付之日的滞纳金，以所产生的保证金滞纳金、使用费滞纳金为基数，按日万分之二计算给付；3.美术城公司向支付违约金800万元；4.陕西美术基金会承担连带保证责任；5.二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等用于诉讼的费用。美术城公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人承担违约赔偿损失责任22616223.63元整；2.反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年12月17日，原告陕建五公司与被告美术城公司签订《建设工程保证金协议》，该《建设工程保证金协议》介绍：西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目有两部分组成，第一部分西安国际美术博物馆，占地330亩，总建设面积31万平方米，总投资30亿元，建设周期约六年；第二部分西安国际美术城，占地470亩，总建筑面积38.56万平方米，总投资30亿元，建设周期约六年。该项目第一部分西安国际美术博物馆中总建筑面积中不少于20万平方米的建设任务交给甲方承建，该项目第二部分中的建设任务优先考虑由甲方承建。甲（原告）、乙（被告）双方经友好协商，为加快推进“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目的建设，甲方同意向乙方交纳工程保证金，并就此事宜达成如下协议：一、甲方向乙方支付人民币捌仟万元整。本协议生效后，甲方即将本工程保证金如数付至乙方指定的银行账户。二、工程保证金期限和利率。1、保证金使用期限为八个月，乙方按期归还。2、乙方使用该保证金须向甲方支付有偿使用费。使用费计算以甲方转账时填写的银行进账单日期为起始日，保证金使用费率按8%/年，到期一次性归还保证金本金及使用费。乙方如到期不能全部归还，甲方须就未偿还部分按日加收万分之二的滞纳金，且未偿还部分的保证金使用费费率将在8%/年的基础上上浮30%。三、工程保证金用途。仅限用于乙方该项目土地过户及建设相关规划手续办理事宜，未经得甲方同意，乙方不得改变工程保证金用途。否则，甲方有权要求乙方提前归还保证金及保证金使用费，并承担保证金总额10%的违约金。四、抵押担保。乙方以其西咸新区竞拍所得192亩土地的土地证原件交由甲方收存，作为按期归还甲方交纳此工程保证金的抵押担保……乙方不能按期向甲方偿还保证金及保证金使用费，甲方可将抵押物按市场价出售，甲方依法享有优先受偿权。该《建设工程保证金协议》经被告美术城公司盖章，并由其法定代表人朱小艳签名；原告陕建五公司盖章，并由其法定代表人冯弥签名。同日，被告美术城公司向原告陕建五公司出具《承诺书》，载明：贵公司（原告陕建五公司）付至我单位（被告美术城公司）的人民币捌仟万元整、期限八个月的建设工程保证金，我单位郑重承诺用以下方式为贵公司所交纳的工程保证金提供保证。1、我单位承诺将位于西咸新区的‘西安国际美术博物馆和西安国际美术城’项目一期工程中的建筑面积不少于20万平方米的建设任务交给贵公司承建。该项目二期工程建设任务优先考虑由贵公司承建。2、由美术基金会提供担保。3、我单位此前与陕建集团签订的“战略合作框架协议”和“西安国际美术博物馆和西安国际美术城协议书”，这两个协议中陕建集团相应的权利和义务现转至贵公司。被告美术基金会同日出具《担保书》，载明：我单位对陕建五公司同陕西西咸新区空港新城美术城发展有限公司于2014年12月17日所签订的建设工程保证金合同，我单位已充分知悉，我单位自愿为乙方美术城公司到期归还陕建五公司的工程保证金人民币捌仟万元整承担连带偿还责任。如果乙方到期不能归还甲方该保证金以及保证金使用费，我单位愿无条件代乙方向甲方履行偿还义务。协议签订当日，原告陕建五公司分别通过银行转账向被告美术城公司转账8000万元。2015年8月19日，被告美术城公司向原告陕建五公司出具《承诺函》，载明：因政府办理土地证的时间大大延期的原因，使得我公司（被告美术城公司）的资金计划未能按照原计划落实到位，我公司所借贵公司（陕建五公司）的款项未能按期归还。我公司承诺于2015年9月底前按照贵我双方签订的《建设工程保证金协议书》一次性归还保证金及使用费等。同日，被告陕西美术事业基金会向原告陕建五公司出具《担保书》，载明：我单位（美术基金会）自愿为美术城公司2015年9月底前归还陕建五公司保证金及使用费承担连带偿还责任。若陕西西咸新区空港新城美术城发展有限公司到期不能偿还，我单位愿按陕西西咸新区空港美术城发展有限公司与贵公司（陕建五公司）签订的《建设工程保证金协议》及2015年8月19日出具的承诺函，无条件代其履行偿还义务。2015年9月30日至2019年11月5日，被告美术城公司分54次向原告陕建五公司归还保证金本金共计7180万元（其中通过银行账户转账52次归还保证金本金6680元、通过两张银行承兑归还保证金本金500万元），被告美术城公司尚欠原告陕建五公司保证金本金820万元。被告未向原告支付过资金使用费、滞纳金等。另查明，2014年9月和11月，被告美术城公司与第三人陕建集团分别签订《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》。该《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》约定：一、工程概况。工程名称：“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目，项目包含西安国际美术博物馆项目部分和西安国际美术城项目部分，项目以政府最终批复为准。二、合作范围和方式。1、双方就甲方所属各种项目开展全面、持续、系统的合作。双方根据拟建设工程项目的具体特点，选择招标方式，签订施工合同。八、本协议作为施工合同的主要条款，与施工合同具有同等的法律效力。九、乙方（第三人陕建集团）下属子公司“陕西建工机械施工集团有限公司”、“陕西建工第三建设集团有限公司”已经与甲方（美术城公司）订立的施工协议可纳入本协议的范围。该《战略合作框架协议》和《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》约定内容并未涉及陕建五公司。原告陕建五公司与被告美术城公司签订《建设工程保证金协议》后，原告于2014年12月底进入少儿国际美术馆施工现场开展前期施工准备工作，并进行临建办公活动板房搭建等工作。在临建施工的同时，双方就签订合同进行洽谈并协商。因双方对少儿国际美术馆施工协议的具体内容（工程价款等）未达成一致，被告美术城公司于2015年11月11日向原告陕建五公司发回复称:因贵方提出的计价原则调整及其他条款要求,我方不予以接受，为了不影响项目进展，并维持双方友好关系，我司拟将本项目另行发包，双方可在后续项目中合作。原告陕建五公司收到该函件并施工完所有临建施工后于2015年12月撤离施工人员，并于2016年4月份撤离了所有施工管理人员等，只留下一人负责临建设施的看护。2016年5月6日，原告向被告美术城公司提交截止2016年4月30日前陕建五公司前期临建办公等费用统计表，该统计表显示临建设施、人员工资及办公费用等共计3988479.21元。被告美术城公司于2016年5月13日取得该地块第一个项目少儿美术馆的建设工程规划许可证。针对原告陕建五公司提交的费用清单，经建设单位与施工单位多次复核协商，被告美术城公司于2016年12月22日最终确定陕建五公司的前期费用为2950000元。2017年1月22日，原告陕建五公司与被告美术城公司通过签订《施工协议》的形式再次确定了前期临建等补偿费用和交接工作，该协议确定了原告陕建五公司前期临建施工费用为2950000元，同时约定了原告与被告间的工作交接并撤离施工现场的相关事宜。2017年4月6日被告美术城公司通过长安银行西安丝绸之路支行向原告陕建五公司长安银行西安丝绸之路支行账户转账2950000元。原告在收到2950000元后全部撤离施工现场，并与被告完成了工作交接。另查明：2015年3月10日至3月19日，被告美术城公司通过参加咸阳市国土资源局土地交易厅举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中取得编号为2014-621号（57.441亩）、2014-622号（43.575亩）、2014-623号（67.437亩）三宗土地，向陕西省西咸新区空港新城财政局缴纳土地出让金12820万元，并且向其他相关机构缴纳了税费及履约保证金。针对2014-623号宗地开发西安国际美术城住宅项目，被告美术城公司已与陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司2013年、2014年分别签订建设施工总承包合同，将涉案地块的施工建设交于两公司。2014-621号（57.441亩）该宗土地用于国际美术博物馆群的建设。因被告与原告对于该项目中少儿美术馆施工建设未协商达成一致的情况，原告陕建五公司撤离施工现场后,被告美术城公司将该项目承包给中海外公司施工，涉案项目2019年已经竣工验收。该地块拟规划建设的西安国际美术博物馆主馆及其他专题馆至今未动工建设。被告美术城公司向法庭表示其他博物馆的相关建设设计方案已于2020年6月份提交空港新城管委会审批。对于2014-622号（43.575亩）宗地，被告美术城公司开发项目的名称为西安国际美术城斑斓小镇，主要建设商业及办公写字楼。该项目发包给其他施工企业已经于2019年7月开始动工建设。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、原告陕建五公司与被告美术城公司签订的《建设工程保证金协议》是否有效，协议的性质是什么，陕建五公司诉请美术城公司返还保证金及承担其使用费、滞纳金是否应该予以支持？二、原告陕建五公司要求被告美术城公司支付违约金的诉请是否成立？三、原告陕建五公司要求被告陕西美术基金会承担连带责任的诉请是否成立？四、反诉原告美术城公司要求反诉被告陕西五建公司损失赔偿责任是否成立？关于第一个争议焦点：原告陕建五公司与被告美术城公司签订《建设工程保证金协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方关于工程保证金的权利义务关系约定美术城公司有偿使用涉案款项，并明确约定了使用期限和使用费率、抵押担保及相关违约责任，双方的真实意思表示为借贷。该合同虽明为建设工程保证金，实则为民间借贷的法律关系性质，双方均应按照合同约定履行义务。该协议中被告美术城公司虽然单方承诺将西安美术博物馆总建筑面积中不少于20万平方米的建设任务交于原告承建，但该承诺的实现与否并不影响双方当事人对8000万元借款的实际履行。协议签订后，陕建五公司按照协议约定履行了8000万元支付义务，美术城公司却未按协议约定向陕西五建公司归还保证金，应该按照合同约定承担归还保证金及利息、滞纳金的义务。对于支付保证金的数额，原告也承认被告先偿还的全部是保证金本金。但双方当事人对于2017年4月12日支付的295万元款项的性质有争议，对于其他已经归还保证金数额均无异议。对于陕建五公司的前期临建施工费用，经过被告空港美术城2017年1月22日确认后为295万元。被告美术城公司2017年4月12日支付的295万元与临建费用确认的时间、数额和双方的离场交接时间也相吻合，且此款项的支付凭证上也注明为工程款，故结合已经查明事实应该认定该款项为陕建五公司的前期临建施工费用。被告美术城公司主张该295万元属于已归还保证金并非工程款的主张不能成立。故对于原告陕建五公司要求被告美术城公司支付未归还保证金820万元的诉请，一审法院予以支持。原告陕建五公司依据双方协议约定，主张未按期归还保证金按照年利率10.4%支付涉案款项的资金使用费、按照年利率7.3%支付案涉款项的滞纳金，其主张的资金使用费、滞纳金年利率合计17.7%并未超过民间借贷年利率24%上线的标准，符合法律规定。原告向法庭提交截止2019年8月28日之前的利息计算表的中还款时间节点和还款数额，被告对此都无异议。但是该表格中存在重复计息和计算错误等问题，经一审法院核对，被告美术城公司应该支付截止最后一次返还保证金（2019年11月5日）之前产生的使用费、滞纳金为25428803.98元。对于2019年11月5日之后欠款的使用费、滞纳金应该以本金820万元为基数按照年息17.7%的标准从2019年11月5日计算到实际付清之日止。关于第二个争议焦点：原告陕建五公司因被告美术城公司未按照合同约定将8000万元用于该项目土地过户及建设相关规划审批手续办理等用途上导致其存在违约行为，故应该按照合同约定向原告支付保证金总额10%违约金的诉请。对此被告美术城公司已经提交证据证明案涉8000万元用于协议约定的西安美术博物馆和西安国际美术城项目土地过户及建设相关规划审批手续办理事宜。并且原告对其主张也未提交相应的证据予以证明，故对原告要求被告支付800万元违约金的诉请，本院不予支持。关于第三个争议焦点：对于陕建五公司与美术城公司所签订的建设工程保证金合同，被告陕西美术基金会两次向原告单方出具《担保书》，如果美术城公司（乙方）到期不能归还陕建五公司（甲方）该保证金以及保证金使用费，陕西美术基金会愿无条件代乙方向甲方履行偿还义务。被告陕西美术基金会该担保意思表示真实，合法有效并且为连带保证责任。但陕西五建公司未在案涉款项到期后六个月内向陕西美术基金会主张，保证期间经过。故原告陕西五建公司要求陕西美术基金会承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。关于第四个争议焦点：反诉原告美术城公司主张与第三人陕建集团签订的《战略合作框架协议》和《协议书》中涉及到陕建集团的权利义务全部转让给陕建五公司，陕建集团的施工任务全部由陕建五公司来承担，但美术城公司并未提交其与陕建集团关于上述两份协议权利义务全部转让陕西五建公司的证据予以证明，且上述两份协议中亦未约定将陕西五建公司纳入其中，《协议书》仅涉及陕西建工第三建设集团有限公司、陕西建工机械化施工集团有限公司的施工协议，美术城公司主张上述两份协议权利义务转让给陕西五建公司不符合法律规定，亦不符合上述两份协议的约定。陕建五公司向空港美术城公司提供案涉8000万元款项后，美术城公司承诺将项目第一部分西安国际美术博物馆项目中不少于20万平方米的工程项目交给陕建五公司进行施工。但美术城公司做出该承诺前已经将该项目第一部分西安国际美术城住宅项目发包给陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司施工。陕建五公司基于双方签订的协议进入少儿国际美术馆项目施工现场，入场后陕建五公司完成了临建设施的搭建、人员配备、办公用品等前期施工准备工作，但陕建五公司因该施工项目工程手续未齐备、无施工许可证、未签订施工合同等原因对于项目主体并未进行开工建设。后在洽谈合同具体细节时因双方未达成一致，美术城公司已经向陕建五公司发函明确表明将涉案工程发包给其他人。陕建五公司也向美术城公司提交前期临建费用清单，经双方多次协商，美术城公司最终确定了临建施工最终费用。双方就临建设施等费用补偿达成一致并签订施工协议再次予以确认。该施工协议就临建设施价款、临建设施移交、退场交接等作了明确约定。双方签订的施工协议系双方真实意思表示，是双方就退场事宜协商一致的情况达成的，表示双方已就所有事宜全部解决完毕。况且因拟规划建设的西安国际美术博物馆主馆及其他专题馆建设设计方案美术城公司开庭前才提交空港新城管委会审批导致该项目至今未动工建设。反诉原告开发建设的西安国际美术城斑斓小镇项目是在陕建五公司离场2年后实施的，并且其将该项目发包给案外人施工，陕建五公司并不存在违约行为。美术城公司提供的证据无法证明其损失与陕建五公司有因果关系，故美术城公司诉称因陕建五公司不与其签订施工合同的违约行为要求其承担损失赔偿责任没有法律及事实依据，不能成立。在本案审理过程中，反诉原告美术城公司申请追加陕建集团为本案第三人且增加要求第三人承担赔偿责任的诉请。对于其增加陕建集团为第三人的请求本院予以准许，但是作为本案的反诉原告美术城公司只能对本诉原告陕建五公司提出反诉诉请，并不能针对本案第三人。故针对反诉原告美术城公司对第三人提出的诉请，本院已经向其释明，该部分诉请不是本院受理范围，当事人可另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十六、第二十九、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，遂判决：一、被告陕西空港美术城发展有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告陕西建工第五建设集团有限公司保证金820万元及其使用费、滞纳金（截止2019年11月4日的保证金使用费、滞纳金为25428803.98元，之后的以本金820万元为基数按照年息17.7%的标准从2019年11月5日计算到实际付清之日止）；二、驳回原告陕西建工第五建设集团有限公司其它诉讼请求；三、驳回反诉原告陕西空港美术城发展有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费363650元，保全费5000元，共计368650元，由本诉原告陕西建工第五建设集团有限公司承担176950元，由本诉被告陕西空港美术城发展有限公司承担191700元。反诉案件受理用77442元,由反诉原告陕西空港美术城发展有限公司承担。本院二审期间，各方当事人在举证期限届满前均未提交新证据。庭审中，美术城公司对陕建五公司一审提交证据2015年11月11日回复的真实性提出异议，经本院释明，美术城公司申请对该证据上加盖的美术城公司印章真实性申请司法鉴定。经本院委托，陕西正义司法鉴定中心于2020年11月24日出具司法鉴定意见，检材中美术城公司印文与送检样本中同名印文是同一枚印章盖印。经质证，各方当事人均对鉴定意见不持异议，美术城公司认可2015年11月11日回复的真实性。另，陕西正义司法鉴定中心向本院出具收费说明，其收取鉴定费27500元。美术城公司在二审庭审结束后的2020年12月2日向本院提交调取证据申请，申请调取陕建五公司出借款项8000万元来源的证据，理由为双方签订保证金协议时，陕建五公司明确告知美术城公司8000万元款项系从银行贷款获得，陕建五公司转贷牟利，案涉合同应为无效。美术城公司就其申请还提交了其总经理王江波出具的书面情况说明，说明中王江波述称，在保证金协议洽商过程中，陕建五公司明确其支付保证金的资金来源为银行借款。就美术城公司上述申请，陕建五公司认为，8000万元来源与本案没有关联性，美术城公司申请调取证据超过举证期限，没有合法正当理由，明显恶意拖延诉讼；对王江波书面说明的真实性、关联性、合法性均不予认可，王江波一直担任美术城公司总经理，与该公司存在利害关系，陈述内容不具有客观真实性，也无任何证据可佐证其陈述内容；不同意美术城公司的调取证据申请。陕建集团同意陕建五公司的意见。美术基金会认可王江波出具的说明，同意美术城公司的调取证据申请。二审查明事实与一审基本相同。另查明，二审诉讼中，美术城公司将其委托诉讼代理人之一陈侠变更为薛少峰。一审中美术城公司陈述“陕建五公司2016年4、5月份项目施工管理人员就退场了，就留了一个看门的人员。2016年4月给我们报了费用清单，2017年1月双方用合同形式确认了，…”。美术城公司二审陈述，其认为案涉《建设工程保证金协议》与《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》属于一组为西安国际美术城项目而订立的完整的建设工程合同，保证金协议属于案涉三个协议不可分割的部分，案涉款项应该确定为建设工程保证金，该协议部分约定无效，无效的部分主要表现在协议第二条第二款关于保证金使用费和滞纳金的约定无效。陕建五公司存在违约行为主要为擅自离场、拒不签订少儿馆施工协议、以实际行为表示对美术博物馆20万平方米的施工义务不再履行，以上违约行为所涉及合同条款主要为《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》第一条、第二条、第五条、第七条、第八条。美术城公司陈述，在2015年11月11日之后其就少儿馆以外的其他建设项目施工事项与陕建五公司进行过洽商，对此陕建五公司不予认可，而美术城公司对其主张的该项事实现不能提供证据予以证明。本院认为，（一）关于本诉部分。工程保证金是由承包人向发包人缴纳一定数量货币，作为其施工工程质量、工期等合同履行事项的保证，而案涉协议虽名为建设工程保证金协议，但协议约定保证金返还条件是固定期限（8个月）届满，并没有约定以保证金缴纳方陕建五公司完成某项施工合同履行义务作为返还条件，且协议同时约定美术城公司收取保证金后仅限用于办理项目土地过户及建审手续，在使用期间需支付年利率8%的使用费，逾期未还则使用费上涨30%且加收滞纳金，故协议约定内容符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条对借款合同的规定情形，不符合建设工程保证金合同的特征，一审认定双方依据保证金协议建立民间借贷法律关系，并不无当。二审中美术城公司主张陕建五公司出借资金来源于银行贷款，保证金协议对借款部分的约定应为无效，并申请本院调取陕建五公司8000万元系从银行贷款获取的相关证据。因美术城公司在一审中并未提出该项申请，其二审提出申请也是在庭审结束之后，超过法定举证期限，并对举证期限届满后才申请调取证据不能提供合法正当理由，且其申请书中称8000万元为银行贷款是陕建五公司向美术城公司明确告知，在陕建五公司对此否认的情况下，美术城公司仅能提供其总经理王江波的单方陈述，不足以证明其主张，除此之外其也未提交8000万元为银行贷款的其他初步证据，故其申请本院调取相关证据，缺乏相应依据。新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）于2020年8月20日起施行，该解释第三十二条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。本案于2020年1月6日一审立案，依法应适用2015年9月1日起施行的《民间借贷司法解释》，该解释第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。首先，现并无证据表明陕建五公司交付的8000万元款项来源为其银行信贷资金。其次，即使认定是银行信贷资金，保证金协议签订时中国人民银行发布的1年内贷款基准利率为5.6%，而协议约定借期为8个月，借期内利率为年息8%，加息幅度小于30%，不足以认定为高利转贷；逾期利息虽经一审核算达到了年利率17.7%，但此为合同约定的违约后果，不能认为是出借方的签约目的，也未超出法律保护的上限，且从协议约定内容可知，陕建五公司向美术城公司交付8000万元款项并非以获取利息为唯一目的，而是约定资金由美术城公司用于解决土地过户和办理建规手续，在此基础上陕建五公司能够得以顺利承揽工程，因此不能认定高利转贷牟利是陕建五公司签订保证金协议的合同目的；第三，美术城公司仅提供其总经理王江波的单方陈述不能证明美术城公司对8000万元属银行信贷资金属事先明知；综上，保证金协议约定内容不符合2015年9月1日起施行的《民间借贷司法解释》第十四条第一款第一项规定情形，美术城公司以8000万元款项源于银行贷款为由主张协议无效，欠缺相应法律依据，不能成立。另，保证金协议签订于2014年12月17日，陕建五公司依约交付了8000万元款项，美术城公司至今已陆续归还了7180万元，仅下欠约10%的本金和借款利息，合同已在相当程度上接近履行完毕，在合同的长期履行过程中，美术城公司并未主张合同无效，其通过协议实际获取并使用了陕建五公司交付的资金，签约目的已经实现，美术城公司现于诉讼中主张合同无效，很大程度是为了免除或者减轻按协议约定其应承担的民事责任，有违诚信，本院不予支持；对于美术城公司调取相关证据的申请，本院不予准许。一审认定保证金协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当。陕建五公司依据保证金协议履行了其出借义务，美术城公司未按协议约定按期归还借款构成违约，应按协议约定承担相应违约责任，陕建五公司请求美术城公司支付使用费、滞纳金，一审在对其请求纠正重复计息和计算错误后予以支持，并不无当。美术城公司上诉称保证金应无息返还，该主张与协议约定不符，不能成立；其还称不应承担使用费、滞纳金等多重违约责任，因协议约定的逾期违约责任包括在年利率8%基础上上浮30%的使用费和日万分之二的滞纳金，一审依据协议约定最终认定的利率标准也未超过法律保护的上限，美术城公司也未提交证据证明一审计算的使用费、滞纳金数额及计算标准存在错误，故其主张缺乏依据，不能成立。关于欠付本金数额，双方争议在于2017年4月12日295万元是工程款支付还是借款偿还。经查，2017年1月22日双方签订施工协议约定合同价款295万元，于协议签订后15个工作日内一次性支付；一审中美术城公司陈述“陕建五公司2016年4、5月份项目施工管理人员就退场了，就留了一个看门的人员。2016年4月给我们报了费用清单，2017年1月双方用合同形式确认了，…”；以上表明施工协议约定的295万元是双方协商确定的项目临建等前期费用。2017年4月6日美术城公司转账支付给陕建五公司295万元，该笔转账时间在施工协议签订后不久，金额与协议约定数额相符，故一审认定该笔转账系支付施工协议约定的工程款，并无不当。美术城公司以双方2018年7月25日才完成临建场地交接为由，认为2017年4月6日支付款项不是施工协议工程款，缺乏依据，其上诉主张欠付保证金数额应为525万元，不能成立。（二）关于反诉部分。首先，《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》作为项目前期协议，由美术城公司与陕建集团签订，合同内容未涉及陕建五公司；建设工程保证金协议由美术城公司与陕建五公司签订，协议内容也未涉及陕建集团；将前期协议与保证金协议联系起来的文件是美术城公司在签订保证金协议后向陕建五公司出具的承诺书，美术城公司在承诺书第3条中表明，陕建集团在前期协议中的权利义务转至陕建五公司，该承诺书未经陕建集团签章确认，美术城公司二审中陈述承诺书内容是由三方共同协商确定，依据陕建集团、陕建五公司要求由美术城公司以书面形式出具，对此陕建集团、陕建五公司不予认可，美术城公司亦不能提供相应证据予以证明，因此美术城公司现并无证据表明其承诺内容已告知陕建集团并经陕建集团同意。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。美术城公司在承诺书中明确转移的并非己方在前期协议中的权利义务，而是陕建集团的合同权利义务，且其也无证据证明陕建集团对承诺书知情并同意，因此美术城公司在承诺书中作出的意思表示，不能产生将前期协议合同相对方陕建集团的合同权利义务转移给陕建五公司的法律效果。其次，即使不考虑陕建集团对此一节认可与否的态度，美术城公司作出将陕建集团在前期协议中的权利义务转给陕建五公司的意思表示，虽以承诺书第3条形式作出，法律性质却是向陕建五公司发出的要约，须以陕建五公司作出承诺后双方方可达成一致。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。陕建五公司虽接收了承诺书未提出异议，但对美术城公司在承诺书第3条中作出的意思表示，陕建五公司并未作出书面回应，美术城公司也未提供证据证明陕建五公司曾以明示的方式作出过承诺。本案现有证据表明双方洽商的施工项目仅限于少儿馆，没有证据表明陕建五公司以实际行为行使、履行受让的全部权利义务，表明其同意接受承诺书第3条，愿意承接陕建集团在前期协议中的权利义务，受前期协议约定内容约束。因此，承诺书第3条内容对陕建五公司不产生法律拘束力。美术城公司二审中明确，其反诉请求陕建五公司承担违约赔偿责任所依据合同条款为西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书第一条、第二条、第五条、第七条、第八条，因现无证据表明该协议对陕建五公司具有法律约束力，故西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书的约定内容，不能作为认定陕建五公司承担违约责任的合同依据。第三，即使美术城公司的主张成立，能够认定其与陕建五公司之间受前期协议的合同约束，其关于陕建五公司应承担违约责任的主张亦不能成立。美术城公司提出陕建五公司的违约行为是擅自离场、拒不签订少儿馆施工协议、以实际行为表示对美术博物馆20万平方米的施工义务不再履行，而2015年11月11日回复经鉴定其上印章系美术城公司加盖，美术城公司在鉴定意见出具后也认可该回复的真实性，回复内容显示，美术城公司明确表明其将少儿馆另行发包，因此双方之间未签订少儿馆施工协议并非由陕建五公司原因所致；回复中虽明确双方可在后续项目中继续合作，但美术城公司并无证据证明其在出具回复后，曾就除少儿馆以外的建设项目与陕建五公司洽商过施工协议事宜，故其主张陕建五公司拒不履行其他项目施工义务的主张也不能成立；在双方不能达成施工意向的情况下，陕建五公司选择撤场系其合理选择，不能认定是陕建五公司的违约行为，且就撤场所产生的前期费用结算问题双方以2017年1月22日施工协议的形式予以确认，故撤场亦不能认定是陕建五公司的单方擅自行为。综上，一审对美术城公司的反诉请求未予支持，并无不当。综上所述，美术城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费302002元，鉴定费27500元，由陕西空港美术城发展有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王小平审  判  员  张奋霆审  判  员  李勇杰 二〇二〇年十二月八日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   赵颖晨 1