吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终746号   上诉人（原审被告）：于某1，个体工商户，住吉林省靖宇县。   委托诉讼代理人：张某，吉林靖吉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于某2（系于某1哥哥）住吉林省靖宇县。   上诉人（原审原告）：吉林省高速公路管理局靖宇管理分局。所在地：吉林省靖宇县靖宇镇。   负责人：华某。   委托诉讼代理人：赵某，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周某。   上诉人于某1、上诉人吉林省高速公路管理局靖宇管理分局（以下简称靖宇分局）因合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。   于某1上诉请求：撤销吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0602民初639号民事判决，依法驳回靖宇分局要求于某1支付2017年4月29日至2020年7月29日期间租金9.75万元的诉讼请求。事实和理由：该争议协议已于2017年解除。靖宇分局以“国家出台了禁止国有企事业单位利用国有资产从事经营性活动文件”为由，于2017年4月29日强行与于某1解除了合作协议。由于依协议规定，一方违约赔偿另一方地上物价值的2倍，且此时争议地上在2016年秋天已经种植上了西洋参（西洋参的生长周期为4年），西洋参的价值很大，赔偿金较高，于是靖宇分局便同意西洋参地可以到2020年末西洋参起参后再予以收回，这不是于某1与靖宇分局合作协议的继续履行，而是靖宇分局因单方解除合同对于某1予以补偿的一种方式，一审判决认定此协议没有解除错误。刘华地作为靖宇分局的中层领导（时任办公室主任），其与于某1就协议的协商内容应是履行职责的行为，即使其没有靖宇分局的授权，但也可视为其有表见代理行为。一审中证人出庭仅证明了靖宇分局要收回涉案土地及不用交租金的过程，并没有证实达成果树移除的费用抵顶以后租金的事实，于某1与靖宇分局均未提及该事实，庭审笔录亦未记载，而一审判决对出庭证人证明问题进行的分析论述，并将其推理作为判决依据，属于程序违法。一审庭审后，于某1向法院提交了靖宇分局负责人华某局长的录音资料和靖宇县农业技术推广中心出具的证明以及国务院、财政部的相关文件，这些证据均对案件具有决定性的作用，一审法院对此没有组织质证和不予以采信的做法属于程序错误。综上，本案据以作出裁判的事实认定错误，且存在程序违法情形，本案应予发回重审或依法改判。   靖宇分局辩称，于某1在2017年5月15日将土地转包给张莉，从中获取租金11.5万元，与其主张在2017年4月29日解除了协议事实不符。双方签订的合作协议约定的是由于某1管理蔬菜基地，而经过一审查证，于某1在承租土地之后直接将土地转包或转卖，从未进行管理。而且种植西洋参对土地破坏特别大，并不符合合作协议中约定的管理蔬菜基础的目的。   靖宇分局上诉请求：依法改判于某1支付靖宇分局违约金人民币贰佰万元。事实与理由：于某1主张在2017年即以口头协议的方式与靖宇分局解除《合作协议》，但其并未提供合法有效的证据，一审法院亦未支持其主张，故于某1在2017年即已单方终止《合作协议》，该《合作协议》第5条明确约定：“乙方必须做好环境绿化、美化。可利用空地用于苗木繁殖和种植业，收入归乙方所有，如做他用必须经得甲方同意”,于某1并不是自己进行苗木繁殖和种植业，而是通过转租从中获利，已违背合同目的，其转租必须经得靖宇分局同意，在未取得靖宇分局同意情况下，其行为属于“改动协议”。   于某1辩称，答辩意见同上诉意见一致。补充答辩：2017年国家出台了文件禁止国有事业单位利用国有资产从事经营性活动，对从事经营性活动的行为要进行全面清理全面回收，并且切实落实政企分开。靖宇分局依据2016年国务院办公厅《关于从事生产经营活动事业单位改革的指导意见》及2017年财政部下发的《关于从事生产经营活动事业单位改革中国家资产的若干规定》两份文件，对争议地（属国有资产）合作协议进行了单方解除，收回了争议地。并依据该两份文件实现政企分开，成立了吉林省高速公路集团有限公司，并要求靖宇分局与吉林省高速公路集团有限公司签订合作协议。由此事实可以看出，本案协议是靖宇分局因政策原因已于2017年与于某1解除，根本不存在违约以及于某1继续履行合同的事实。西洋参的生长周期至少为四年，2017年靖宇分局与于某1解除合同时，该西洋参已经种植在争议地上，合同约定单方终止协议的违约金为地面物价款的2倍，西洋参价值较大，靖宇分局为了免除责任同意西洋参种植到2020年年末起参。所以，违约方不是于某1，而是靖宇分局。原靖宇分局刘华地及法定代表人华某的通话录音也说明，在起诉之前一直在协商合同补偿和赔偿的问题，并不存在于某1违约的问题。   靖宇分局向一审法院起诉请求：1.要求依法解除靖宇分局与于某1签订的合作协议。2.要求于某1每月按2500元标准向靖宇分局支付自2017年4月29日起至于某1实际交还土地之日止的土地租金9.75万元（暂计至2020年7月29日，共计39个月）。3.要求于某1支付违约赔偿金200万元。   一审法院认定事实：2013年10月29日，靖宇分局与靖宇县昌裕苗木繁育中心签订合作协议。协议约定：1.靖宇分局将蔬菜基地5.78公顷（附坐标图）交予靖宇县昌裕苗木繁育中心管理。2.合作期限从2013年10月30日至2033年10月29日，合作期满后，靖宇县昌裕苗木繁育中心享有优先合作权。3.合作期间，靖宇县昌裕苗木繁育中心负责帮助靖宇分局管理蔬菜基地。4.合作期间，靖宇县昌裕苗木繁育中心必须管理好蔬菜基地，每月为靖宇分局提供价值2500元的无害蔬菜、食堂主副食材料或现金。5.靖宇县昌裕苗木繁育中心必须做好环境绿化、美化。可利用空间用于苗木繁育和种植业，收入归靖宇县昌裕苗木繁育中心所有。如做他用必须经得靖宇分局同意。6.鉴于土壤状况需要时间改善，靖宇分局同意靖宇县昌裕苗木繁育中心一次性支付两年蔬菜基金6万元，两年以后按月提供蔬菜、食堂主副食材料或现金。7.此协议自签订后，双方必须严格履行，单方终止或改动协议，要承担违约责任，靖宇分局违约赔偿金为靖宇县昌裕苗木繁育中心地面物价款的两倍，靖宇县昌裕苗木繁育中心违约赔偿金为200万元。该合作协议尾部加盖了靖宇分局、靖宇县昌裕苗木繁育中心公章并由靖宇分局负责人刘华地、靖宇县昌裕苗木繁育中心经营者于某1签字确认。2013年10月至2017年3月，靖宇分局收到靖宇县昌裕苗木繁育中心租金8.5万元。靖宇县昌裕苗木繁育中心将涉案土地转租给张莉种植人参后，张莉于2017年4月7日与林玲来签订购买参地协议。协议约定：张莉将坐落在靖宇高速路收费站西的改土参地以25万元的价格出售给林玲来种植人参，使用期限从2017年4月30日至2020年12月30日。该协议还约定：如遇到土地征用，地里的作物赔偿均归林玲来所有。涉案土地上竖立着西洋参标准化种植基地的牌子，标明基地位置为靖宇县漾江乡，基地规模为35亩，共建单位为吉林省××县西洋参种植加工厂和吉林省百盛堂科技开发有限公司。吉林省百盛堂科技开发有限公司成立于2018年1月26日。靖宇县昌裕苗木繁育中心于2019年9月5日被核准注销。2020年2月25日，于某1的哥哥于某2与刘华地手机通话录音主要内容：靖宇分局拒收租金，于某1未能按约定足额缴纳租金，靖宇分局对于某1转租土地行为知情，刘华地对合作事宜仅出面签订合同，其他什么事情均做不了主，无权做出决定。2020年3月12日，靖宇分局以违约行为等为由向靖宇县昌裕苗木繁育中心发出律师函。同年4月14日，靖宇县昌裕苗木繁育中心以靖宇分局在2017年单方终止合作协议等为由向靖宇分局发出回复律师函。证人马某出庭证言主要内容：2017年年初，刘华地给马某打电话称承包给于某1的土地要被收回了，但刘华地与于某2没有协商妥此事，故要求让马某和于某2说一声，不要再继续往里投入资金了，等待人参起完后将承包地归还给靖宇分局，并且还要立即将承包地里的果树移走。经马某与于某2经协商后，于某2说将承包地里的投入列一个清单。在马某和于某2将清单交给了刘华地时，刘华地说将该清单报送给高管局局长江涛，以后不再收取租金了。   一审法院认为，靖宇分局与靖宇县昌裕苗木繁育中心签订合作协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规及强制性规定，应当认定合法有效。双方在履行合作协议过程中，应当遵守协议约定并自觉履行各自的权利及义务。靖宇县昌裕苗木繁育中心将坐落在靖宇分局附近的土地另行转租给他人经营，作为合作经营者靖宇分局应当知情，并且合作协议并未约定禁止种植人参等其他种植业。对如做他用必须经得靖宇分局同意的约定，应理解为对非种植业的限制。但作为涉案土地改良和种植蔬菜的实际经营者应当及时履行缴纳租金的义务。庭审中，于某1以靖宇分局已于2017年因其自身原因与靖宇县昌裕苗木繁育中心达成口头解除协议并提出靖宇县昌裕苗木繁育中心不应再缴纳租金的抗辩主张，因出庭证人仅证明了靖宇分局要收回涉案土地及不用交租金的过程，并没有达成果树移除的费用抵顶以后租金的事实，而于某1向法庭出示的手机录音却体现靖宇县昌裕苗木繁育中心向靖宇分局缴纳租金而被拒绝接收的内容，出庭证言与录音内容相互矛盾，并且刘华地在录音中也承认其什么事也做不了主，没有决定权，结合于某1自认的2017年年初已解除合作协议及涉案土地转租给张莉种植人参事实，综合法庭认定的事实(即2017年4月7日张莉与林玲来签订购买参地协议的使用期限从2017年4月30日至2020年12月30日)，于某1的抗辩理由不符合常理，并且无其他有效证据证明其主张，故对于某1主张的合作协议已经口头解除及靖宇分局拒收租金和果树移除的费用抵顶以后租金的事实，不予确认。本案，鉴于靖宇县昌裕苗木繁育中心已被注销，作为实际经营者于某1应承担支付拖欠租金的义务。对靖宇分局要求于某1支付违约赔偿金的主张，因合作协议仅约定单方终止或改动协议，应承担违约责任，并没有约定未缴纳租金而承担200万元违约金的责任，故对其主张不予支持。综上所述，靖宇分局以于某1迟延履行主要债务，于某1经催告后在合理期限内仍未履行义务，靖宇分局主张解除合作协议并要求于某1支付拖欠租金费用，因有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第一款第三项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、解除原告吉林省高速公路管理局靖宇管理分局与被告于某1（靖宇县昌裕苗木繁育中心实际经营者）在2013年10月29日签订的合作协议。二、被告于某1于本判决生效之日一次性支付给原告吉林省高速公路管理局靖宇管理分局（2017年4月29日至2020年7月29日）租金9.75万元。三、驳回原告吉林省高速公路管理局靖宇管理分局的其他诉讼请求。案件受理费11790元，由原告负担10672元、被告负担1118元。”   本院二审查明，2020年3月12日，北京市君泽君（长春）律师事务所向靖宇县昌裕苗木繁育中心发出律师函，内容为“我所接受吉林省高速公路管理局靖宇管理分局的委托，就你中心与靖宇分局所签订的《合作协议》有关事宜致函如下：-、根据《合作协议》约定你中心应每月为靖宇分局提供价值2500元的无害果蔬、食堂主副食材料或现金，但自2017年起至今，你中心未交付任何无害果蔬、食堂主副食材料或现金，因此你中心已经构成严重违约，请贵中心在收到本函后五日内将拖欠的租金拾万元整支付给吉林省高速公路管理局靖宇管理分局，如到期不支付，吉林省高速公路管理局靖宇管理分局将依法追究贵中心违约责任。二、你中心在未征得吉林省高速公路管理局靖宇管理分局同意的情况下，擅自将《合作协议》中约定的土地转包给第三人，已经违背了《合作协议》第5条的约定，即如做他用必须经得甲方同意，构成严重违约，请贵中心在收到本函后五日内将转包的土地收回，并停止任何形式的转包行为，如不改正，贵中心的违约行为将导致双方签订的《合作协议》无法继续履行。三、2018年12月，吉林省人民政府对吉林省××路，《合作协议》中约定的土地使用权重组后归吉林省高速公路集团有限公司享有。因管理需要，吉林省高速公路集团有限公司请求与贵中心重新签订合同，将原《合作协议》中的主体由吉林省高速公路管理局靖宇管理分局变更为吉林省高速公路集团有限公司，合同中其他条款不变。故请贵中心在2020年3月18日之前，与吉林省高速公路集团有限公司重新签订协议。三、国家企业信用信息公示系统显示贵中心成立日期为2013年11月6日，注销日期为2019年9月5日，但贵中心是在2013年10月29日与吉林省高速公路管理局靖宇管理分局签订的《合作协议》，请贵中心在收到本函后五日内书面向吉林省高速公路管理局靖宇管理分局说明签订合同时贵中心的情况，贵中心在签订合同时所使用的公章是否真实。否则，吉林省高速公路管理局靖宇管理分局将依法追究贵中心合同诈骗及伪造公司印章的刑事责任。四、贵中心在2019年9月5日已经注销，法律主体已灭失，请贵中心在收到本函五日内，书面向吉林省高速公路管理局靖宇管理分局说明贵中心现在情况，谁是履行合同的主体？谁承担法律责任？自2017年开始不履行协议义务，以后又将如何履行？请贵中心在收到本律师函后立即停止违约行为，否则委托人将采取相应的法律手段就贵中心的违约行为及不负责任的行为追究贵中心的民事及刑事责任，并就委托人可能因此所遭受的经济损失向贵司进行追索。专此函告，望慎思并妥善对待，以免诉累。”   在庭审中，靖宇分局提供2017年5月15日，收款人为于某1的收条一份，证明于某1于2017年5月15日将争议地租给张莉并收到租赁款11.5万元，租期为2016年1月至2020年12月，双方并没有解除合作协议。提供照片四张，证明现在涉案土地的现状，参农已经将涉案土地上的土都已拉走，并没有像于某1所述的达到改善土地的目的。于某1质证为，对靖宇分局提供的证据无异议，恰恰能够说明于某1租给张莉土地时间从2016年开始，而不是2017年。且能够证明2017年开始于某1已经应靖宇分局要求同意解除合同，故对土地没有进行管理。靖宇分局和于某1的协议没有对转租进行限制，于某1转租也是进行了种植业，目的也是为了改良土地。   于某1提供证据：1、2016年国务院办公厅《关于从事生产经营活动事业单位改革指导意见》文件一份、2017年财政部下发的《关于从事生产经营活动事业单位改革中国家资产的若干规定》文件一份、律师函一份，证明2017年国家出台了文件禁止国有事业单位利用国有资产从事经营性活动的行为，要进行全面清理，全面回收，并且切实落实政企分开，靖宇分局根据以上文件，对争议地（属国有资产）的合作协议进行了单方解除，收回了争议地，并依据以上文件实现政企分开，成立了吉林省高速集团有限公司，并要求于某1与吉林省高速公路集团有限公司签订合同协议，由此事实可以看出本协议是靖宇分局因政策原因已于2017年与于某1解除，根本不存在违约及于某1继续履行合同的事实。2、靖宇县农业技术推广中心证明和租地协议各一份，证明西洋参的生长周期至少为4年。2017年靖宇分局与于某1解除合同时该西洋参已经种植在争议地上，合同约定单方终止协议的违约金为地面物价款的2倍。西洋参的价值较大，靖宇分局为了免除该责任，同意西洋参种植到2020年末起参。这个情况是事实，也是符合逻辑的。3、2020年3月6日于某1兄弟于某2与靖宇分局法定代表人华某的通话录音资料一份，证明于某1与靖宇分局在起诉前一直协商的都是合同补偿问题，并不存在违约的问题。4、张莉与荆春香签订的租参地合同一份，证明张莉于2016年10月签订的租地合同，说明于某1没有在2017年继续使用该土地。   靖宇分局质证为，对证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性。证据2农业技术推广中心的证明是属于单位出具的证据，应有负责人的签字。该证据不具有证据合法形式要件，而且西洋参生长周期与本案没有关联性。在双方签订的合作协议中，第五条明确写明如做他用，必须经得甲方同意。而于某1在未经靖宇分局同意的情况下，不断地将土地转租转卖，已经违反合作协议之约定。对证据3的录音的真实性、客观性、合法性均有异议。在录音中华某明确表示他的意见不代表官方，吉林省高速公路管理局（简称高管局）也没有提出要解除合同，而且在录音中都是于某2在自述，有故意诱导之嫌。且高管局与吉林省高速公路集团有限公司（简称吉高集团）协商同意于某1承继剩余的合作期限，租金要交给吉高集团，而且在高管局多次寻找于某1找不到其人的情况下，才给发了律师函，已经告知其应出面与吉高集团签订新的协议，只是将主体变成吉高集团，其他条款不变。是于某1发的律师函，说双方在2017年就已经解除协议。高管局改制完成是在2019年8月，在2017年还未进行改制问题，并不存在双方在那时就要求解除协议的情况。如果真如录音中于某2所述，那么应在2017年协议解除时就将土地交回，至于赔偿问题就如于某2所述，双方可以协商，也可以诉讼解决。于某1将土地转租转让获利，又要求赔偿，已违背诚信原则。对证据4租地协议的真实性有异议，根据张莉提供的收条上面明确写明租期是2016年1月-2020年12月，而且收款时间是在2017年5月15日，张莉所述与于某1之间并没有形成协议，只有租地的收条。在该租地协议是复印件的情况下，于某1是为了在时间上作伪证出具了假的租地协议。根据双方当事人的举证与质证意见，本院对双方提交的证据评判如下：由于于某1对靖宇分局提供的证据无异议，本院予以采信。对于某1提供的证据1，因靖宇分局无异议，本院予以采信。对于某1提供的其他证据，由于靖宇分局有异议，且均证实不了于某1的主张，本院不予采信。其他事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。于某1对案涉合作协议主张已于2017年4月与靖宇分局协商解除，为减少损失，靖宇分局同意其经营至2020年并减免此期间的租金，因靖宇分局不予认可，故于某1应对该事实承担举证责任。由于于某1提供的证据中只是证实了承包地“要被收回”并没有直接证据予以靖宇分局明确表示“解除合同或终止履行合同，并减免此期间租金”的意思表示，且通过靖宇分局委托北京市君泽君（长春）律师事务所向靖宇县昌裕苗木繁育中心发送律师函中“重新签订合同，将原《合作协议》中的主体由吉林省高速公路管理局靖宇管理分局变更为吉林省高速公路集团有限公司，合同中其他条款不变。”的内容，亦可认定靖宇分局仍然有继续履行合同的意思表示，故综合上述事实，于某1的主张，证据不足，本院不予认定。靖宇分局以于某1迟延履行主要债务，且经催告后在合理期限内仍未履行义务为由，要求解除与于某1的合作协议并要求于某1支付拖欠租金费用的请求并无不当，故对于某1主张不应支付租金的请求，本院不予支持。对靖宇分局要求于某1支付违约赔偿金200万元的主张，由于于某1拖欠租金的行为不符合双方协议中“单方终止或改动协议，要承担违约责任”的约定，对靖宇分局的该项主张，本院不予支持。证据应当在举证期限内提出，于某1在一审庭审后提交证据已超出法律规定的举证期限，一审未对该证据组织质证并无不当。于某1并未主张果树移除费用抵顶租金的事实，一审判决对该事实予以评论不当，但并未影响判决结果，且判决结果正确，故应予以维持。   综上，靖宇分局和于某1的上诉请求，理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币25038元，由于某1负担2238元、由吉林省高速公路管理局靖宇管理分局负担22800元。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员迟吉岩审判员兆艳红     二〇二〇年十二月七日   法  官 助  理 陈静书记员戴兵兵