江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终823号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘露露，男，1988年1月7日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，住南京市建邺区，户籍地安徽省阜阳市颍**。2017年9月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月18日被取保候审，2019年7月25日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人张振文，江苏刘洪律师事务所律师。辩护人陈亮，江苏刘洪律师事务所实习律师。南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人刘露露犯集资诈骗罪一案，于2020年9月23日作出（2019）苏0105刑初492号刑事判决。原审被告人刘露露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月，张某3（另案处理）成立宏盛源南京分公司，后任命被告人刘露露为该分公司实际负责人，由被告人刘露露雇佣业务员，通过散发传单、口口相传、带客户去基地参观等方式，向公众夸大宣传贵州宏盛源新能源开发有限公司（以下简称宏盛源公司）开发甲醇汽油等新能源项目的盈利能力，以日息6‰的高额利息为诱饵，向集资参与人非法吸收资金人民币48225600元，主要用于还本付息、发放工资提成、购买豪车等，造成集资参与人损失人民币28084310.25元。2017年9月10日，被告人刘露露被抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。原审判决认定的上述事实有经庭审质证、认证的被告人供述，相关证人证言，案发及抓获经过、受案登记表、立案决定书、被告人自然情况、营业执照、企业登记资料查询表、企业注销资料查询表、房屋租赁合同、上海股权托管交易中心挂牌企业牌匾照片、调取证据通知书、挂牌资料复印件、上海股权托管中心及公安机关出具的情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等。其中：1．贵阳众筹金融交易所有限公司关于宏盛源公司有关情况的核实说明、企业展示板挂牌管理办法（试行）、贵州中黔新能源开发有限公司申请挂牌材料等，证实宏盛源公司从未在贵阳众筹金融交易所有限公司挂牌展示，宏盛源公司2015年6月16日变更前，原股东贵州中黔新能源开发有限公司曾在贵阳众筹金融交易所有限公司梦想展示板进行挂牌展示，后于2017年9月27日被摘牌。展示板挂牌业务仅为企业提供信息展示，不为企业提供股权融资或者其他众筹类融资的平台服务。2．贵州省紫云自治县人民政府和宏盛源公司投资合同书及相关政府文件、投资合作协议书等，证实2014年宏盛源公司与贵州省黔西县、紫云县等政府进行合作推广甲醇汽油等新能源项目。2016年8月11日，宏盛源公司与安徽北斗航天能源科技有限公司签订投资合作协议书，约定重组新公司进行甲醇汽油的销售及加注站建设。3．2017年9月29日、2018年11月10日的宏盛源公司办公点、甲醇汽油加注站及油库基地照片等，证实该办公地点及加注站的房屋内部无装修，加注站无加注机，无人员办公，油库未建成、未投入使用。前后两个时间点建设状态无明显变化。4．南京众佳亿投资管理有限公司涉嫌非法集资案投资人一览表、刑事判决书。5．微信聊天记录，证实被告人刘露露在微信聊天中告知集资参与人新能源工程建设相关情况，以及在案发后处理、答复集资参与人的问题，宣布调整利息、威胁集资参与人等行为均是在履行宏盛源南京分公司实际负责人的职责。6．视频及阅看记录，证实2017年4月17日，张某3在贵阳接待宏盛源南京分公司投资人，宏盛源公司办公室内多处悬挂“热烈欢迎贵州宏盛源新能源开发有限公司南京分公司考察团莅临贵阳总部”条幅，张某3将来访人员称为“投资人”，称“油品贸易，每月供油量不低于2万吨油，而且客户在不断增加。给大家的回报，主要依靠目前的油品贸易生意。”同时对投资人宣称宏盛源公司未来前景良好，自己作为领头人会把大家的钱用好，把企业搞起来。7．证人盛某的证言，证实2016年其在贵州中黔新能源开发有限公司投资，因为该公司倒闭，其去找张某3，张某3说贵州中黔新能源开发有限公司和宏盛源公司实际上是一家公司，宏盛源公司是实体，让其帮忙融资把公司这个坎度过去。后代办公司帮张某3成立宏盛源南京分公司，张某3是法定代表人。自己通过朋友认识被告人刘露露，被告人刘露露表示能帮忙筹到钱，其将被告人刘露露介绍给张某3。2017年春节过后，其与张某3、被告人刘露露及其他业务员一起吃饭时，被告人刘露露提出以日利率6‰吸收资金，张某3同意，并定下来给被告人刘露露全部吸收资金的26%作为提成和运营成本，剩下的钱打给宏盛源公司，由张某3打利息给投资人。8．证人张某1的证言，证实宏盛源南京分公司的法人是张某3，总监是盛某，总经理是被告人刘露露。一开始在的时候是盛某负责，后来公司搬到河西万达之后盛某不去了，就是被告人刘露露负责。张某3偶尔会到公司，他派了一个财务看着被告人刘露露干活。宏盛源南京分公司在时，吸收资金的年息是百分之二十多，基本没有客户来投资，到河西万达后，张某3给公司员工开会说公司吸收不到资金是因为吸收资金的模式不对，定的利息太低，后来被告人刘露露就按照日息6‰进行融资。张某3给大家开会，介绍宏盛源公司在上海挂牌了，有众筹资质。9．证人邱某的证言，证实宏盛源南京分公司的法人是张某3，南京的负责人是被告人刘露露。宏盛源南京分公司在经营时吸收资金的利息是月息2%，年息24%。办公地点搬到河西万达后，张某3和被告人刘露露给业务员开会，张某3让业务员按照日息6‰进行融资，并派财务到公司来负责收钱。后来宏盛源南京分公司就以每日利息6‰，按日计息的模式进行融资。10．证人程某的证言，证实宏盛源南京分公司的实际负责人是被告人刘露露，公司财务和人事都是被告人刘露露负责。其之前在宏盛源公司南京分公司投资，2017年5月中旬到6月中旬在宏盛源南京分公司上班，被告人刘露露给其底薪3000元，提成投资金额的4%。被告人刘露露给其和其他业务员开会，布置任务。11．证人段某的证言，证实2017年6月19日，张某3招聘其为宏盛源公司运行总裁，2017年7月正式到公司上班，作为公司运行总裁，负责招聘员工。其在宏盛源公司期间，该公司一直没有生产出实体甲醇汽油产品，各个部门没有实际工作内容，没发现公司有收入来源。16．证人吴某的证言，证实其在宏盛源公司的工地看大门，工地在建储油罐，但建了四年还未建好，没有实际生产，到2017年9月工地已停工两个多月了。17．证人王某1、李某1、付某、周某等人的证言，证实上述四人2017年3月在宏盛源南京分公司投资，4月间，被告人刘露露组织诸多投资人到宏盛源公司考察参观，张某3接待。5月在河西万达的办公点又见到过张某3，张某3多次回答投资人关于公司拿到投资一万元，每天支付利息60元，是否有保障的疑虑时表示，宏盛源公司在上海股权托管中心挂牌，有众筹资格，让投资人放心投资，宏盛源公司做甲醇汽油开发，等8月份出油后就赚大钱了，这点利息根本不算个事，出油公司就能上市，上市后就可以贷款等。18．证人卢某、万某、邹某、石某、杜某1、马某、杨某、王某2、黄某、杜某2的证言，均证实通过业务员散发名牌和传单的方式知道宏盛源公司，后到河西万达Ｃ座10楼1002室了解到宏盛源公司是从事国家重点扶持的新能源项目，在宏盛源南京分公司也看到了营业执照，知道法人是张某3，负责人是被告人刘露露，墙上还贴有国家重点扶持的项目文件和合作合同。19．证人郝某、陈某1、徐某、朱某、陈某2、包文丽、潘某、陆某、王某3、丁某1、丁某2、苏某、李某2、张某2、许某、丁某3、李某3、王某4、钱某等人的证言，均证实上述人等从朋友处听说后到宏盛源南京分公司投资，业务员介绍宏盛源公司是从事国家重点扶持的新能源项目，还看到公司的营业执照、政府扶持项目的相关文件和宏盛源公司基地的照片。被告人刘露露介绍其本人是宏盛源南京分公司负责人，业务员都听其本人的。20．证人王某5的证言，证实其名下的宝马Ｘ3汽车是45万元购买，刘露露出的首付款和贷款，已被扣押。21．证人欧某的证言，证实其在南京众佳亿投资管理有限公司任职期间，刘露露是团队经理。22．证人张某3的证言，证实其早前在贵州中黔新能源开发有限公司投资，该公司和宏盛源公司的负责人万青无法偿还投资款，承诺将其变更为宏盛源公司的法定代表人，2017年1月后即由其实际经营宏盛源公司，并于同年5月成为宏盛源公司的法人。2017年春节前后认识盛某和被告人刘露露，与盛某商议注册宏盛源南京分公司，以年息40%为宏盛源公司筹钱，盛未筹到钱款。2017年春节后，被告人刘露露说可借助宏盛源公司平台帮助筹资，其同意。将宏盛源公司的材料提供给盛某，盛某将资料提供给被告人刘露露。被告人刘露露在河西万达的宏盛源南京分公司开了之后联系其称投资人需要见公司法人，其就到河西万达与投资人见面，被告人刘露露告知投资人宏盛源公司是搞新能源开发的，现在需要资金发展，让老百姓投资。被告人刘露露让其去河西万达也是为了向投资人介绍宏盛源公司，让投资人放心。其去过被告人刘露露办公室两次，向投资人介绍宏盛源公司的情况，并两次组织接待南京的投资人到贵州省紫云县考察宏盛源公司。被告人刘露露陆续向其汇款共900多万元，还有一些人向其陆续汇款100多万元，其共收到1100万元左右，这些资金都在其账户内由其支配，一部分用于偿还公司债务，一部分用于公司建设和支付日常经营所需。被告人刘露露向其转账的900多万元系其向被告人刘露露的借款，但其未向被告人刘露露出具借条或者签订借款协议，未约定借款期限，亦未向被告人刘露露支付过借款利息和本金。其不清楚被告人刘露露如何在南京吸收资金的，被告人刘露露从未向其汇报过利用宏盛源公司平台借款的具体事项，其也未曾派人到宏盛源南京分公司上班。宏盛源公司目前有两名股东，其占股85%。宏盛源公司的新能源业务主要是甲醇汽油、甲醇柴油和纯基燃料，生产所需的甲醇和原油都从外部购买，宏盛源公司的生产基地主要进行甲醇和原油的调配，调配所需要的机电设备尚未购买，储油罐未完全建好，宏盛源公司一直没有运营。23．被告人刘露露的供述和辩解，证实张某3是宏盛源公司的法人，代表宏盛源公司来南京，盛某提出可按日息6‰融资，张某3同意。后盛某退出，张某3让其负责宏盛源南京分公司，并交给其宏盛源公司的公章和财务章。宏盛源南京分公司开始在试营业，2017年3月底搬至南京市建邺区。其是宏盛源南京分公司实际负责人，其上级负责人是张某3。其工资来源是业绩返点。张某3要求宏盛源南京分公司每个月的业绩要做到1000万以上，并安排“沈姐”“九妹”和另一名宏盛源公司的财务查看宏盛源南京分公司的账目和运营情况。张某3承诺给其投资金额26%的提成，扣除宏盛源南京分公司的运营成本，其能拿15%左右。宏盛源南京分公司有邱某等10名业务员，另有6、7名客户代表做业务，业务员底薪每月3000元，提成是所做业务金额的4%，工资每天结算，客户代表没有底薪只有提成。张某3宣称宏盛源公司在股权托管交易中心已挂牌，可以众筹，并告知工作人员宏盛源公司是做甲醇汽油的，宏盛源南京分公司是帮宏盛源公司融资。2017年4月和6月，投资人先后两次去贵州考察，张某3也曾到河西万达办公点召集宏盛源南京分公司人员开会，接待投资人，介绍宏盛源公司的经营现状。宏盛源南京分公司共吸收投资金额8000多万元左右，其中大约600万元由投资人直接转帐给张某3，其转给张某3900万元，剩余的钱用来支付投资人的利息和本金及公司的各项开销和业务员工资提成。其用投资人的钱买了一辆价值大约140万元的奔驰Ｓ400轿车，买了一块价值16万元的手表等高档生活用品。2017年，客户在投资群发消息称南京众佳亿投资管理有限公司倒闭，其知道该公司涉嫌违法倒闭后还继续在宏盛源南京分公司做业务是因为张某3说有众筹牌照，以及其要和张某3搞资产包项目。24．电子数据检查笔录，证实被告人刘露露对集资参与人称其是宏盛源南京分公司老总，向集资参与人介绍投资资产包及投资获益情况等。25．关于宏盛源公司涉嫌非法吸收公众存款案涉及资金的收入和付出情况的专项审计报告及补充报告，证实张某3和被告人刘露露以投资新能源为由向集资参与人非法吸收资金人民币48225600元，造成集资参与人损失28084310.25元。原审判决认为，被告人刘露露以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人刘露露伙同他人共同实施集资诈骗行为，系共同犯罪。被告人刘露露归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，以集资诈骗罪判处被告人刘露露有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币三十五万元；责令被告人刘露露连带退赔各集资参与人经济损失人民币28084310.25元；扣押在案的奔驰S400汽车一辆、VacheronConstantin牌字样的手表一只、手机三部、笔记本电脑一台，用于执行上述第一项、第二项财产性判项，其中第二项执行优先。上诉人刘露露及其辩护人提出，1.刘露露参与非法吸收资金过程中没有非法占有集资款，也没有挥霍、携款潜逃，不具有非法占有目的，刘露露的行为不应认定为集资诈骗，原审判决认定事实不清，定性错误；2.本案为单位犯罪；3.刘露露仅是涉案公司普通员工，应认定为从犯。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，上诉人及其辩护人在本院审理期间，均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人刘露露及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：关于上诉人刘露露及其辩护人提出刘露露非法集资过程中没有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪的相关意见，经查，被告人刘露露的供述，证人张某3、盛某、邱某、段某、吴某以及集资参与人的证言、相关视频资料、审计报告等证据证实，刘露露伙同张某3实施非法集资过程中，夸大宏盛源公司经营状况和盈利能力，隐瞒所吸资金主要用于支付集资团队佣金及还本付息等用途，属于使用诈骗方法非法集资，集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，且刘露露有用集资款购买豪车等挥霍行为，致使集资款不能返还，应认定其有非法占有目的，行为符合集资诈骗罪构成要件。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘露露及其辩护人提出应认定本案为单位犯罪的意见，经查，贵州宏盛源新能源开发有限公司及南京分公司设立后，以实施非法集资犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘露露及其辩护人提出应认定刘露露为从犯的相关意见，经查，刘露露系宏盛源南京分公司实际负责人，对该公司实施非法吸收公众存款有管理职责，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不应认定为从犯。该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘露露以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇二〇年十二月二十一日书记员  费熠璇