黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2425号上诉人（原审被告）：大庆民新巴士有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西湖街**。法定代表人：李国雄，该公司经理。委托诉讼代理人：赵春英，女，汉族，大庆民新巴士有限公司职工，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：郭洪涛，男，大庆民新巴士有限公司职工，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审原告）：杨玉华，女，大庆市新华人寿保险公司职工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朱烨，黑龙江航科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市油城公共交通运输有限公司，，住所地大庆市让胡路区乘风东路**法定代表人：马立峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王会庆，男，汉族，大庆市油城公共交通运输有限公司职工，住大庆市让胡路区。上诉人大庆民新巴士有限公司（以下简称民新巴士公司）因与被上诉人杨玉华、大庆市油城公共交通运输有限公司（以下简称油城公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初174号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人民新巴士公司委托诉讼代理人赵春英、郭洪涛、被上诉人杨玉华及其委托诉讼代理人朱烨、油城公交公司委托诉讼代理人王会庆到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。民新巴士公司上诉请求，1.判决撤销（2020）黑0604民初174号民事判决；改判上诉人不承担杨玉华各项费用合计47415元；2.判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。1.杨玉华骨折不能证实由上诉人造成的。交通事故发生时间与杨玉华骨折确诊时间间隔了4天时间，并且不是在杨玉华伤后第一家医院检查后做出，而是杨玉华自行换了其他医院做出，在第一家医院的检查未见明显异常的情况下，仅仅4天后另外一家医院就诊断出胸骨折了5根，即胸右侧3-7根，该情况我方咨询了医学专家，专家认为如果伤者发生多根肋骨骨折，不可能第一时间诊断不清。鉴于第一时间的诊断与相隔4天后做出的诊断差异巨大，没有法律依据证实该损害是由上诉人的交通事故引起的；2.鉴定依据及程序均不合法。杨玉华胸部骨折诊断未通知上诉人到场，不能认定该诊断是依据杨玉华的身体情况作出的，更不能认定该损害是由上诉人引起的。另外本案司法鉴定由杨玉华自行委托鉴定机构作出的，未告知上诉人，鉴定程序违法，没有法律效力。鉴于杨玉华所做的伤残鉴定依据不充分，鉴定程序不合法，故上诉人认为该司法鉴定不能作为交通事故人身损害赔偿的依据。二、原审关于诉讼时效的法律适用不当。根据《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》的规定：“人身损害赔偿的诉讼时效的期间，伤害明显的，从受害之日起算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能够证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起计算。”一审法院认定的“诉讼时效应自作出伤残鉴定日2019年8月25日起算”存在法律适用不当的情形。三、误工费的认定不符合法律程序。提起原审时杨玉华已64周岁，在原审中杨玉华未提交关于主张误工费的保险公司劳动用工合同、工资明细等关键证据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，未经质证的证据不能作为认定事实的依据，故原审法院判决误工费一项赔偿没有法律依据。综上所述，恳请二审法院予以纠正，维护上诉人的合法权益。杨玉华辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨玉华在受伤后在大庆油田总医院就诊，诊断为胸部外伤，医生建议给予局部冷敷，注意休息，避免剧烈运动，如症状加重门诊随诊，所以，杨玉华所受伤害为上诉人方司机在驾驶过程中突然停车致杨玉华摔倒所致，只是因为医院的原因当时没有查出，该情况在临床过程中是常见的。二、关于司法鉴定的问题，鉴定结论中，鉴定依据是合法有效的，是目前所适用的，虽然该鉴定不是被上诉人杨玉华通过法院委托的，也没有与上诉人共同委托，但是在原审庭审中，原审已经释明，上诉人对鉴定存有异议，在指定的期限内提交重新鉴定申请，后上诉人没有提交，视为其放弃其权利并认可该鉴定的内容。三、关于诉讼时效及误工费的问题，原审法院认定正确，适用法律正确，依法应予支持。油城公交公司辩称，我公司是在2018年成立的，而这起纠纷中是2016年产生的，案涉车辆是属于上诉人方的，我方与这起案件中不存在任何关系，属于被告主体不适格。杨玉华向一审法院提出诉讼请求：判令原审被告向杨玉华赔偿伤残赔偿金58382元、误工费18360元、护理费9600元、营养费6000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，合计：10042元。一审法院认定事实：2016年1月24日，杨玉华乘坐35路公交车出行，该车行驶至萨尔图百货大楼门前时因前方车辆突然违章停车，司机吴海军采取紧急制动措施，致使杨玉华站立不稳摔伤。杨玉华受伤后，公交车司机吴海军陪同杨玉华去大庆油田总医院就诊，诊断为胸部外伤，建议症状加重门诊随诊。当日，司机吴海军与杨玉华达成赔偿协议，协议约定司机吴海军一次性支付杨玉华3000元，协议履行完毕后杨玉华再发生的医疗费吴海军不负责承担。杨玉华在家休养期间，病情出现加重迹象，遂又多次赴哈医大五院（大庆市人民医院）就诊，诊断结果为胸外伤、右侧第3-7根肋骨骨折。杨玉华在得知肋骨骨折后，多次找到案涉车辆司机吴海军及其所在单位民新巴士公司主张赔偿，一直协商未果。另查，案涉车辆所有人系民新巴士公司，事故发生时车辆驾驶员吴海军系民新巴士公司员工。再查，2019年8月23日，杨玉华自行委托黑龙江省众维司法鉴定中心对伤情进行鉴定，鉴定结论为：杨玉华胸部损伤评定为X(拾）级伤残，误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。现杨玉华诉至法院请求：1、判令原审被告向杨玉华赔偿伤残赔偿金58382元、误工费18360元、护理费9600元、营养费6000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，合计：100042元。庭审中，基于查明事实，本案杨玉华与民新巴士公司存在合同及侵权责任两种法律关系，涉及请求权竞合的问题，经释明，杨玉华以侵权责任法律关系主张权利。一审法院认为，根据双方诉辩的基本情况，本案的争议焦点一、关于侵权责任赔偿主体的问题，本案中，杨玉华乘坐民新巴士公司管理运营的35路公交车过程中，由于司机操作不当致使杨玉华受伤，案涉公交车司机系民新巴士公司员工，事故发生时系履行职务行为，根据《侵权责任法》第三十四条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，一审法院认为，杨玉华所受合理损失应由案涉车辆的所有者及管理者民新巴士公司承担侵权赔偿责任。油城公交公司对案涉车辆并不享有“运行利益”，亦无控制支配权，故杨玉华主张油城公交公司承担赔偿责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。本案争议焦点二、诉讼时效是否经过的问题，根据《民法总则》有关诉讼时效的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。根据上述法律规定，一审法院认为，本案中所涉及的是侵害健康权的行为，杨玉华所受损害经鉴定为十级伤残。在杨玉华权利行使不存在障碍的情况下，诉讼时效应自作出伤残鉴定日2019年8月25日起算，故本案的诉讼时效期间并未经过。本案争议焦点三、杨玉华所受损失的认定问题，1.杨玉华主张伤残赔偿金58382元，根据《人身损害赔偿司法解释》第25条规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按照20年计算。但60周岁以上，年龄每增加1岁减少一年；75周岁以上的，按照5年计算。杨玉华主张残疾赔偿金应按照（30945元×16年×10%赔偿指数）的计算标准计算，杨玉华主张数额有误，一审法院予以调整，调整后的残疾赔偿金为49512元；2.杨玉华主张的营养费6000元（100元/天x60天），符合法律规定，一审法院予以支持；3.杨玉华主张的护理费9600元，符合法律规定，一审法院予以支持；4.杨玉华主张的误工费18360元，一审法院认为，杨玉华虽主张其在保险公司工作，误工费应参照金融业工资标准计算，但并未提供证据予以证实。鉴于杨玉华虽已退休，但仍具备劳动能力，一审法院酌定误工费参照黑龙江省2019年住宿和餐饮业损害赔偿标准，误工费酌定为：13213元（40192元÷365×120天）；5、杨玉华主张精神损害抚慰金5000元，因杨玉华已构成伤残，应认定为构成严重损害，对杨玉华要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，一审法院酌定精神损害抚慰金为3000元；6、鉴定费2700元，一审法院认为，与本案具有关联性，予以支持。民新巴士公司庭审中虽对鉴定部门鉴定杨玉华伤残等级的鉴定结论有异议，但其未提供相反证据推翻鉴定机构作出的鉴定结论，亦未提交重新鉴定书面申请，故一审法院对其抗辩意见，依法不予支持。综上，杨玉华所受全部损失数额为：84025元（包括伤残赔偿金：49512元，营养费6000元，护理费9600元，误工费13213元，精神抚慰金3000元，鉴定费2700元）。一审法院认为，本案系用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，而产生的人身损害赔偿纠纷，如用人单位工作人员构成侵权，应适用无过错归责原则，由用人单位承担侵权责任。无过错责任的构成要件为1.加害行为；2.受害人的损害；3.加害行为与损害之间具有因果关系；4.不存在法定的不承担责任的情形。本案中，由于民新巴士公司的司机吴海军在驾驶过程中操作不当，致使杨玉华受伤的事实，民新巴士公司不持异议。根据对庭审中双方陈述、书面证据的综合认定，一审法院认为，杨玉华待证事实之证据已形成证据链条，证据的证明力符合民事诉讼的高度盖然性之证明程度要求，故对杨玉华所主张民新巴士公司司机吴海军构成侵权，且其侵权行为与杨玉华损害存在因果关系之待证事实予以确认。关于民新巴士公司称其单位司机已与杨玉华达成和解协议，不应再承担赔偿责任的抗辩，一审法院认为，杨玉华与民新巴士公司司机吴海军达成的和解协议具有民事合同的性质，协议条款的效力应适用《合同法》的相关规定，根据《合同法》第五十三条第（一）项，造成对方人身伤害的免责条款无效的规定，民新巴士公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。关于责任比例划分的问题，本案中，案涉纠纷的双方在侵权行为发生后并未报警，故无法分清双方过错，可以适用“优者危险负担”原则，综合分析车辆冲撞危险性的大小、危险回避能力、行为人过失程度等因素，判断当事双方的过错程度。所谓“优者危险负担”原则，是指在难以分清各自过错责任的情况下，充分考虑双方对安全注意义务的轻重，按照机动车危险性的大小以及危险回避能力的优劣等，适当分配事故双方赔偿责任的一种纠纷处断方法。本案中，纠纷发生在繁华商业区又正值春节期间，交通路况复杂，车辆载客亦存在超载情况，案涉车辆行驶过程中由于前车违章停车，导致车辆紧急制动，致使杨玉华受伤。一审法院认为，该车司机吴海军明显没有尽到安全提示义务，忽略了行车间安全距离，应对此起事故的发生负主要责任，据此，一审法院酌定民新巴士公司对杨玉华合理损失承担60%的赔偿责任，扣除已给付杨玉华3000元，民新巴士公司应赔偿杨玉华合理损失47415元。综上，依据《人身损害赔偿司法解释》第17条，“受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应赔偿因就医支出的各项费用，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院费、住院伙食补助费等必要的费用；因伤致残的，还应赔偿残疾赔偿金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，一审法院对杨玉华诉请的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、大庆民新巴士有限公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿杨玉华各项损失人民币47415元（84025元×60%-3000元）；二、驳回杨玉华的其他诉讼请求。案件受理费2300元，杨玉华负担1210元，大庆民新巴士有限公司负担1090元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，争议的问题有杨玉华骨折是否由上诉人造成，鉴定结论能否作为定案依据，诉讼时效起算是否符合法律规定，误工费计算是否恰当。本案中，由于民新巴士公司的司机吴海军在驾驶过程中操作不当，致使杨玉华受伤，杨玉华受伤后在大庆油田总医院和大庆市人民医院就诊，因此，杨玉华骨折系由上诉人造成。本案中，鉴定机构依据病例材料，结合体格检查作出的鉴定结论，合法有效，上诉人虽对鉴定结论存在异议，并未申请重新鉴定，故鉴定结论的内容应予采信。原审法院认定“诉讼时效应自作出伤残鉴定日2019年8月25日起算”，符合《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，本院予以维持。原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，大庆民新巴士有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费985元，由大庆民新巴士有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年十二月七日法官助理刘晓航书记员李洋