甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终140号原公诉机关白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）张百辉，男，汉族，甘肃省武威市人，大专文化，系甘肃泛亚金属贸易有限公司总经理，住白银市平川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月31日被白银市公安局白银分局刑事拘留，2016年2月6日被逮捕，同年6月21日被取保候审。辩护人汪春，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张沛，男，汉族，甘肃省武威市人，中专文化，系甘肃泛亚金属贸易有限公司平川分公司负责人，住武威市凉州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月31日被白银市公安局长征分局刑事拘留，2016年2月6日被逮捕，同年6月21日被取保候审。白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人张百辉、张沛犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月3日作出（2017）甘0402刑初423号刑事判决书。宣判后，原审被告人张百辉、张沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并充分听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年4月，被告人张百辉在甘肃省白银市白银区注册成立甘肃泛亚投资管理有限公司，后更名为甘肃泛亚金属贸易有限公司。同年6月，张百辉与昆明泛亚有色金属交易股份有限公司签订授权协议，约定甘肃泛亚公司为昆明泛亚公司进行宣传、推广业务，并根据业务量获取佣金。2015年3月，张百辉又在白银市平川区成立甘肃泛亚公司平川分公司，并指派被告人张沛任平川分公司负责人。2014年6月至2015年7月间，在昆明泛亚公司和甘肃泛亚公司及其平川分公司均未取得监管部门批准的情况下，被告人张百辉在白银市白银区、平川区，被告人张沛在白银市平川区，向社会公众宣传昆明泛亚公司的资金委托授权业务，承诺该业务可还本付息，投资人能获取10%-13%不等的年利息。2014年6月至2015年7月间，经甘肃泛亚公司宣传、介绍，崔某2、王某22等435名投资人通过甘肃泛亚公司向昆明泛亚公司投资累计78712247.78元，尚有250名投资人共计40370997.76元投资款未追回。杨某7、王某18等63名投资人经甘肃泛亚公司平川分公司宣传、介绍，通过甘肃泛亚公司平川分公司向昆明泛亚公司投资累计1338663.73元，尚有63名投资人共计10405291.72元投资款未追回。另查明，投资人赵某1和赵某7系同一人，入金1808154.8元，损失1034834.8元。被告人张百辉入金15756000元，损失5411394.95元。2016年5月31日，被告人张百辉通过张某17退赔赃款670208.47元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.户籍证明、照片，证明张百辉、张沛的身份信息。2.白银市公安局白银分局、长征分局出具的抓获经过，证明张百辉于2015年12月31日被抓获归案；同日，张沛到案。3.昆明泛亚公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明该公司经营范围为有色金属现货电子交易、交割、结算服务；有色金属销售；经济信息咨询。4.甘肃泛亚公司及平川分公司企业法人营业执照、公司登记申请表、公司章程，证明甘肃泛亚公司成立于2014年4月24日，法定代表人赵某1，注册资本1000万元，赵某1出资50万元，张百辉出资950万元。甘肃泛亚公司平川分公司成立于2015年3月26日，负责人张沛，经营范围为有色金属批发和零售。5.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明侦查人员依法对张沛租住的平川区XX小区住所、甘肃泛亚公司平川分公司经营场所依法搜查，扣押电脑、U盘泛亚宣传资料、入市协议等物品。6.祁某提供的甘肃泛亚公司二张工行卡交易明细，证明甘肃泛亚公司投资自行车赛及昆明泛亚向甘肃泛亚发放佣金的情况。7.投资人报案信息登记表，证明投资人通过甘肃泛亚公司平川分公司、甘肃泛亚公司的入市时间、投入本金、收取日金、结算银行及账号等情况。8.张百辉、赵某7银行卡交易明细，证明户名张百辉、赵某7招商银行账户向昆明泛亚公司投资的情况。9.接受证据清单、交易记录，证明王某4等6人的银行账户转账的事实。10.接受证据清单、泛亚入市协议、交易明细，证明张某21等100余人向泛亚投资的情况。11.中国银监会白银监管分局出具的情况说明，证明甘肃泛亚公司不属于中国银监会白银监管分局监督管理的银行业金融机构，无法提供甘肃泛亚公司及其法定代表人赵某1、实际经营人张百辉从事吸收公众存款和推销、代理销售投资理财产品的相关文件和审批手续。12.昆明市公安局直属分局回复函、受案登记表、立案决定书，证明昆明市公安局直属分局对昆明泛亚公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。13.昆明市公安局函件、中国人民银行昆明中心支行复函、中国银监会云南监管局复函，证明昆明市公安局分别向人民银行昆明中心支行、中国银行业监督管理委员会云南监管局发函询问昆明泛亚是否向人民银行报批过委托受托业务，开展吸收公众存款业务和相关业务交易规则。人民银行昆明中心支行和中国银行业监督管理委员会云南监管局均答复未收到，也未批复过昆明泛亚的委托受托业务、吸收公众存款业务和相关业务交易规则。14.调取证据通知书、昆明市金融办回复，证明昆明市公安局向昆明市金融办发函调取：（1）泛亚公司就委托受托业务上报金融办的相关文件及批文。（2）泛亚交易规则的相关文件。（3）泛亚公司上报相关交易品种停止交易的文件及批文。（4）泛亚公司在2015年8月31日全部上市交易品种停止交易的公告。昆明市金融办答复未收到过泛亚公司报过大宗商品连续现货交易的报批材料。2012年以后泛亚公司处于整改阶段。金融办没有对泛亚交易所的交易产品进行过备审和审批。泛亚公司没有向金融办提交过委托受托业务的申请材料，金融办也没有审批过委托受托业务。15.授权服务机构合作协议，证明昆明泛亚公司与甘肃泛亚公司签订授权服务机构合作协议，授权甘肃泛亚为昆明泛亚授权服务机构，授权区域为甘肃省白银市，授权期限为2014年6月5日至2019年6月4日；甘肃泛亚支付每年30万元电子平台服务费后使用昆明泛亚商标、推广其业务，根据业务量获取报酬。16.接受证据清单、中国银行业务回单、甘肃泛亚公司账户历史明细，证明2014年8月21日至2015年6月29日昆明泛亚公司向甘肃泛亚公司汇款共计689181.07元。17.查询存款通知书、冻结存款通知书、银行余额对账单，证明甘肃泛亚公司尾号6245账户余额为18700.07元；尾号6865账户余额为98.65元，上述款项已冻结。18.白银公安分局扣押决定书、扣押清单，证明2016年5月31日，侦查人员从张某17处扣押张百辉委托退款670208.47元。19.扣押决定书、扣押清单，证明2015年12月31日侦查人员从张沛处扣押个人交易商（会员）开户申请表、昆明泛亚金属交易所交易商（会员）入市协议等物品。2016年1月，侦查人员从曹某3处扣押支票登记簿、投资人登记本等物品。2016年1月，侦查人员从许某处扣押甘肃泛亚公司开户许可证、机构信用代码证等物品。2016年3月24日，侦查人员从赵某1处扣押赵某1身份证1张。2016年7月11日，赵某1身份证已发还。（二）证人证言1.证人曹某3证明，甘肃泛亚实际经营人是张百辉。甘肃泛亚成为昆明泛亚授权服务机构以后，向社会公众推广、宣传昆明泛亚的资金受托业务，推广方式有在电视台投入广告、街上发传单、办网站宣传、业务员推广等，让社会公众来甘肃泛亚投资昆明泛亚投资业务，昆明泛亚根据投资的客户量和入金量给甘肃泛亚发放佣金。其与张百辉一起去昆明泛亚参加过培训，培训人员说泛亚公司只是个平台，钱是借给稀有金属的生产商和批发商，生产商和批发商把稀有金属放在泛亚公司仓库，投资者的收益和货物价格的涨跌没关系。甘肃泛亚没有经过政府相关部门批准开展吸收公众存款业务，只是昆明泛亚的一个授权服务机构。2.证人许某证明，甘肃泛亚公司通过业务员宣传、办网站、赞助自行车比赛宣传泛亚的投资业务。3.证人曹某1证明，甘肃泛亚实际经营人是张百辉。甘肃泛亚主要负责向客户介绍和宣传如何在泛亚有色金属交易所的网络平台上进行投资，客户想投资，需在泛亚的平台上注册账户，再在银行开户，通过账户将钱直接转入交易平台进行配比，总公司给客户发放利润是固定的每年12%，和有色金属价格无关。泛亚通过电视台、业务员宣传，宣传的对象都不特定。4.证人祁某证明，甘肃泛亚是昆明泛亚的授权机构，甘肃泛亚主要向社会公众宣传昆明泛亚的资金受托业务，并发展客户，让客户向昆明泛亚投资。昆明泛亚向客户承诺，客户资金受托的收益和金属价格的涨跌没有关系，客户的收益是金属生产商支付的，只要生产商借了客户的钱，不论金属价格如何变化，生产商都要按约定的利率支付给客户利息。公司发展客户有提成。5.证人李某5证明，其系甘肃泛亚平川公司业务员，甘肃泛亚平川分公司在平川地区宣传、推销泛亚公司业务，从事资金受托业务，客户投资的资金不受货物价格的任何影响，随进随出。6.证人张某17证明，其代张百辉退违法所得670208.47元。7.证人薛某1、权某、张某9证明，其参加了甘肃泛亚赞助的南山自行车比赛，甘肃泛亚业务员向其宣传过昆明泛亚的业务，称本金没有风险，本金随进随出，投资年利率是10%以上。8.证人黄某证明，其听张百辉介绍过泛亚，称投资收益高，后参加甘肃泛亚赞助的自行车赛，注册了泛亚账号，未进行投资。9.证人李某18、高某2、王某7、张某19、宿某、张某6、王某10证明，其通过甘肃泛亚公司向昆明泛亚公司投资的情况。10.证人周某2证明，2014年8月，其在白银区大十字看见甘肃泛亚公司宣传，后到甘肃泛亚公司投资。11.证人李某13、刘某3、郑某1、李某11、张某11、李某12、顾某、王某13、魏某2证明，经朋友介绍泛亚，但未进行投资。12.证人张某7、马某1、史某、吴某4、罗某1、张某18、李某9、王某8、蔡某、吴某1、周某1、摆某、苏某、王某19、李某19、姬某证明，其参加自行车比赛，在甘肃泛亚公司注册，未进行投资。13.证人张某13、马某3、何某1证明，2014年11月份听同事说在泛亚投资利息较高，本金可以随进随出，就到甘肃泛亚公司了解，曹某3接待。14.证人闫某证明，2014年9月，曹某3向其介绍泛亚投资本金无风险，随进随出，利息高。15.证人郭某2、陈某2、杨某6证明，2014年7月，其通过电视了解到泛亚，到甘肃泛亚公司了解情况，曹某3接待，称投资泛亚无风险，本金随进随出，利息高，年利率13%以上。16.证人薛某2、耿某、焦某、王某2、高某3、刘某8、郑某5、赵某8、侯某、肖某2、周某3、王某22、杜某、朱某4、赵某9证明，其听同事、亲属说在泛亚投资，后到甘肃泛亚了解情况，小许接待，称投资无风险，本金随进随出，利息高。17.证人李某7、魏某1、邢某2、金某、李某25、刘某5、刘某9证明，2014年通过电视了解到泛亚，后在所住小区附近看到甘肃泛亚，就进去了解情况，曹某3接待，介绍说泛亚是资金受托，固定利息，年化收益率达13%左右。具体怎么操作不清楚，委托曹某3帮其进行投资和领取本金，利息收益没有领过。18.证人李某14证明，2014年6月，曹某3向其介绍泛亚，称零风险，资金随进随出，年利率13.68%。19.证人张某14证明，其在容和小区旁看到广告牌就进去甘肃泛亚公司了解情况，业务员称本金无风险，收益10%，投资多少钱记不清了，账户余额显示2600多元，包含利息。20.证人雒某2、任某1、贾某、郑某3、张某22、李某16、韦某、陈某、洪某、邢某1、王某1、白某1、张某4、王某15、丁某3、刘某6、张某3、严某、杨某1、付某、濮某、郭某1、张某10、曹某2、朱某1、马某2、张某12、李某3、原某、杨某7、王某18、康某、朱某2、崔某2、常某2、常某1、吴某3、王某9、王某17、白某2、张某2、刘某2、郝某、张某20、张某15、李某17、欧某、朱某3、席某、仙某、滕某、杨某3、任某3、赵某3、赵某5、张某1、廖某、张某8、赵某4、吕某2、李某24、范某、吕某1、武某、石某、刘某8、王某12、崔某1、李某20、刘某1、杨某5、丁某1、王某14、刘某7、毛某、王某4、李某8、温某、郑某4、吴某2、丁某2、李某15、张某21、赵某6、肖某、任某2、雒某1、何某2、李某1、郭某3、王某21、李某10、罗某2、王某15、杨某4、李某6、王某6、王某5、马某4、孙某1、陆某、孙某3、李某21、王某16、岳某1、岳某2、万某、张某5、胡某、李某4、孙某2、刘某4、王某20、张某16、陈某3、冯某、李某23、郑某2、展某、李某2、虎某、李某22、陈某4、包某、高某1、王某3、宣某、于某、王某11、华某、张某23、肖某3、张某12芳、李某26、雒某3、张某24、陈某5、邓某、安某、欧某2、张某25、张某26、李某27、韩某、班某1、陶某、赵某10、白某、班某2、顾某、苏某2、崔某、柴某、刘某10、鱼某、肖某4、马某5、李某28、王某23、陈某6、高某4、赵某11证明，通过甘肃泛亚公司投资的情况，及投资数额。21.证人赵某2证明，甘肃泛亚是事业部招商经理郝宝东开发的授权服务机构。其接触过甘肃泛亚的张百辉，他来昆明泛亚总公司考察过。泛亚平台进行的交易是以高额利息引诱向社会不特定的人进行借款。针对委托受托业务没有政府批文。22.证人杨某2（昆明泛亚副总裁）证明，2013年9月18日以后，昆明泛亚在其平台上开发了委托受托的融资业务，投资人将钱投入泛亚供买入委托方使用，委托方按年化收益率13%向投资人支付利息，而泛亚平台实际进行的是自买自卖行为。23.证人单某（昆明泛亚执行董事）证明，昆明泛亚与客户签订《交易商入市协议》，客户在和昆明泛亚合作的9家银行办理银行卡进行划转，客户需要在绑定银行卡内存入2万元人民币，客户将交易钱款划入昆明泛亚在银行开设的保证金账户就可以进行交易。保证金账户与公司的交易平台相关联，之后客户就可以在昆明泛亚的交易平台上进行交易，客户可以购买金属的预期或购买实物金属；另一方面金属的生产商或批发商也会在交易公司的交易平台上购买或销售金属。昆明公司搭建了一个买卖双方的交易平台，在交易过程中收取交易的手续费，从中盈利。24.证人赵某1证明，其不知道张百辉以其身份信息注册甘肃泛亚公司，知道张百辉经营甘肃泛亚。经营期间，去过经营场所二次。2014年7、8月，张百辉让其注册泛亚账号进行投资。（三）被告人供述与辩解1.被告人张百辉供述，其于2014年4月成立甘肃泛亚，法定代表人系其妻子赵某1，雇佣员工5名，甘肃泛亚与昆明泛亚签订授权协议，在白银地区推广、宣传昆明泛亚的资金受托业务，为昆明泛亚发展投资客户。2014年6月至2015年6月间，在白银市白银区、平川区共计发展客户400多人，吸收公众存款4000多万元，昆明泛亚以入金额2%左右向其发放佣金和提成。2.被告人张沛供述，2014年6月至2015年3月其在甘肃泛亚平川分公司做业务员，2015年3月受张百辉的任命成为负责人，营业执照是其名字注册的，张百辉给其发工资。实际经营人是张百辉，其办理正常客户投资业务。其在公司楼下曾设过点，向咨询的群众发放昆明泛亚宣传手册，内容是高额回报，资金随进随出。经其介绍，赵某3投了40多万，赵某3给席某、欧某、滕某、杨某8、仙某、李某29、杨某3介绍投资。平川泛亚公司发展客户40多人。（四）勘验、辨认、指认笔录1.现场勘查笔录，证明2015年12月29日，侦查人员对甘肃泛亚平川分公司（平川区靖煤集团华能公司办公大楼8楼801室）进行现场勘查，办公室内有泛亚有色金属交易所挂牌，办公桌上放有文件盒三个和泛亚宣传资料。现场提取电脑等办公用品，制作现场图1份，拍摄现场照片21张。2.指认笔录及照片，证明张沛对侦查人员在其住处（平川区德政小区1号楼6单元102室）扣押的泛亚投资人资料80份、入市协议27份，进行指认，称资料系其从平川泛亚拿回的。3.辨认笔录，证明经公安机关组织混杂辨认，张沛辨认出赵某1，曹某3辨认出赵某1和甘肃泛亚公司经理祁某。（五）电子数据（光盘）及统计表，证明昆明市公安局直属分局向白银公安分局移交甘肃泛亚公司投资人信息、出入金数额和资金权益的电子数据；证明本案涉案投资人数、吸收资金累计数额，投资款未追回数额及投资人数。原审判决认为，被告人张百辉注册成立甘肃泛亚公司及平川分公司，指派被告人张沛担任平川分公司负责人，帮助昆明泛亚公司以高额利息向社会不特定公众非法吸收资金，数额巨大，违反国家金融管理法规，严重扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张百辉、张沛帮助昆明泛亚公司非法吸收公众资金，在昆明泛亚公司系列案中可认定为从犯，但张百辉的地位和作用高于张沛，按照二人在共同犯罪中的地位、作用，依法从轻处罚。被告人张百辉积极退赃67万余元，酌情从轻处罚。张百辉退回的违法所得以及侦查机关冻结甘肃泛亚公司账户中的18798.72元，应纳入昆明泛亚公司系列非法集资系列案的整体中，根据“两高一部”《关于非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，按集资参与人的集资额比例返还。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条的规定，判决：一、被告人张百辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金6万元。二、被告人张沛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。三、扣押在案的被告人张百辉退回违法所得670208.47元、侦查机关冻结甘肃泛亚公司金属贸易有限公司账户中的18798.72元，按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人。张百辉上诉提出，本案涉及的委托受托业务模式，是基于投资人为贵金属买方融资提供服务，属于民间借贷活动，符合P2P国际交易惯例。其缺乏金融工作经验与专业知识，无法判断昆明泛亚是否违法违规，参与推广时间短，层级较低，只是执行昆明泛亚的指令。其对于昆明泛亚串通交易、自买自卖、挪用资金等行为不知情，自己也投入资金并且直接损失高达644.6万元。其主观上并无非法吸收公众存款的故意，请求二审改判其无罪。张百辉的辩护人除提出以上辩护意见，还提出：1、昆明泛亚有色金属交易所的业务模式是资金委托受托业务，且委托业务得到了云南政府金融办、证监会等部门认可。昆明泛亚及其授权服务机构并未为自己融资，仅提供平台收取服务费，是依托于昆明泛亚有色金属交易市场，通过网络平台中介进行的民间借贷活动，不属于非法吸收公众存款。2、张百辉无非法吸收公众存款的主观故意，也不具备判断昆明泛亚是否违法违规的经验及能力，原审判决对张百辉判处刑罚无事实及法律依据。张沛上诉提出，其仅是张百辉安排挂名担任负责人，缺乏金融工作经验与专业知识，也不具备判断甘肃泛亚违法违规的能力，且对于昆明泛亚自买自卖、挪用资金行为不知情，无非法吸收公众存款的主观故意。请求二审查明事实，改判其无罪。二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，已经一审当庭举证、质证、认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。二审期间，上诉人张百辉向本院提交调查取证申请书，申请调取重庆市渝中区人民检察院对重庆天浣商务信息咨询有限公司法定代表人田昆涉嫌非法吸收公众存款案件不起诉决定书，以此证明其不构成非法吸收公众存款罪。经审查，该不起诉决定书与本案不具有关联性，不能证明张百辉不构成犯罪，故对其调证申请不予准许。本院认为，原审判决认定上诉人张百辉、张沛犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人及辩护人所提张百辉、张沛无非法吸收公众存款的主观故意，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张百辉注册成立甘肃泛亚金属贸易有限公司，违反国家金融管理法律规定，未经银行业监管部门批准，在白银市白银区、平川区通过发布电视广告、赞助体育比赛、发放宣传资料等方式，向社会公众公开宣传昆明泛亚公司资金委托受托业务，承诺支付高额利息，向不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，其行为已扰乱国家金融管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应当依法定罪处罚。上诉人张百辉、张沛及辩护人所提二人无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 滕文祥审判员于欣审 判 员 李   军   霞二〇二〇年十二月二十一日法官助理 万   婧   芸书 记 员 曾   春   艳