安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初4134号 原告：曹有红，男，1977年11月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：陈强，安徽众佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱诚，安徽众佳律师事务所律师。 被告：查义红，男，1979年10月30日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：方习存，安徽创元律师事务所律师。 原告曹有红诉被告查义红劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理，依法由审判员张能适用简易程序于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告曹有红及其委托诉讼代理人钱诚，被告查义红及其委托诉讼代理人方习存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹有红向本院提出的诉讼请求：1.判令查义红返还多支付的劳务费415449.12元；2.本案诉讼费用由查义红承担。 事实和理由：2018年5月22日，原、被告签订了一份《碧桂园二标段天工项目部水电工程安装协议书》，合同约定被告承建原告碧桂园二标段天工项目部13#、14#、15#、16#、17#、18#、19排#楼及人防、非人防地下室水电安装工程，以及就工程质量、劳务费的计算标准及支付进度进行了约定。但被告并未按照合同约定全面履行自己的义务，所施工项目存在诸多质量问题，且2020年春节后被告在尚有合同约定的工程量未完工的情况下，被告拒绝进场继续履行合同义务。经过原告核算被告已完工工程量应支付劳务费为884890.88元、增加工程量部分应支付劳务费为19660元，原告已经支付被告劳务费为1320000元，原告共多支付被告劳务费415449.12元，原告多次向被告催讨未果，以致成讼。 被告查义红庭审时辩称，被告不欠付原告工程款，相反原告尚有部分工程款未支付，原告施工的部分已超过合同约定的范围，存在新增部分，新增部分的工程款超过合同约定的工程总价款。被告施工不存在质量问题，原告并没有提供任何证据证明被告施工存在质量问题。本案的鉴定报告中，系原告单方陈述，并没有任何证据证明，因此，关于存在质量问题被告不予认可，被告保留向原告主张工程款的权利。 本院经审理认定事实如下：2018年5月22日，曹有红（甲方）与查义红（乙方）签订《碧桂园二标段天工项目部水电工程安装协议书》，约定：乙方承建甲方碧桂园二标段天工项目部,13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼及人防、非人防地下室水电安装工程；乙方承建工程量图纸范围及工程质量：1、乙方主承包甲方,17#-19#楼水电安装剩余工程(包括人防工程)，如甲方前期13#-16#楼需乙方承接，乙方需完全承接剩余水电安装工程，具体价格参考本合同施工单价执行；2、具体工程下：乙方以精装修图纸为准施工，施工工艺符合碧桂园项目规定工艺及国家规范要求施工，冷水接主水表井与水表碰头，下水接至污水井，外排水及冷凝水接至雨水井(卫生洁具除外)暖道按图纸设计施工要求，图纸以外另算费用；3、消防弱电乙方只负责敷管，不穿线，乙方不负责主灯饰安装；4、乙方施工出现返工现象，应承担甲方相应材料损失。第五条工程款支付方式：1、工程款支付按照本项目部工程节点支付乙方工程款；2、工程封顶付乙方总量15%，上、下水管及外排管安装结算付乙方总量20%，箱体安装、线盒安装、穿线、面板结束，付乙方总量30%，水、电调试结束及验收结束，付方总量20%；3、工程竣工3个月后付乙方总量95%，等额按国家保修期为3年付清。备注：若因乙方自身原因导致此工程停工，延期工期，甲方有权清场乙方，工程款按实际完成的工程量30%支付。反之，甲方承担；4、非人防水电安装按18元/m2，人防按标准层18层以上按36元/m2，标准层18层以下按34元/m2结算，按建筑面积计算。协议签订后，查义红组织人员进场施工，2020年1月12日，查义红在未完成全部合同内容的情况下离开该工地。2020年1月20日，查义红向曹有红出具借条，借条载明：“今借到碧桂园曹有宏水电班组（17、18、19号楼）人民币壹佰叁拾贰万元。注之前所有条子作废。今收人查义红”。本案审理中，根据曹有红的申请，本院委托安徽阳光工程咨询有限公司对碧桂园二标段天工项目部17#、18#、19#楼及地下室水电安装工程的工程造价进行鉴定。2020年11月23日，安徽阳光工程咨询有限公司出具《关于碧桂园二标段天工项目部17#、18#、19#楼及地下室水电安装工程造价鉴定报告》，经鉴定确定查义红承包碧桂因二标段天工项目部17,18、19楼及地下室水电安装工程，由于查义红未完全履行合同业务，经鉴定工程造价为:1、工程造价:1223325.92元(含已扣除未确定部分:-183159.2元)。具体项目分别如下：1、碧桂园二标段天工项目部17#、18#、19#楼及人防，非人防地下室水电安装工程:1396492.1元；2、碧桂园清包工结算表二(合同外新增部份):28172.88元；3、碧桂园清包工结算表三(扣减合同内未施工部份，三幢楼公共区域)：-18179.86元；4、碧桂园清包工结算表四(由于未完工项目事实存在，但工程量有争议)：-183159.2元，合计:1223325.92元。庭审中，查义红确认碧桂园清包工结算表四中第7、14、15、18、19、21项未施工，金额为13366元。 另查明，曹有红于2020年11月25日向安徽阳光工程咨询有限公司交纳鉴定费35000元。 上述事实，有曹有红提供的身份证复印件、水电工程安装协议书、承诺书、西湖碧桂园一期二标段17-19号楼承包人查义红水电未完成施工项目一览表、证明，查义红提供的身份证复印件、微信截图、碧桂园清包工决算表（清单）以及桂文厚、丁成宏、周先胜、张中宝、姚李强、贾志强的证人证言在卷佐证。 本院认为：本案立案确定案由为劳务合同纠纷,作为民事案由的一种,这里的劳务合同是狭义的劳务合同即指雇佣合同,是指双方当事人约定,一方当事人向他方提供劳务,他方支付劳动报酬的合同。依据《碧桂园二标段天工项目部水电工程安装协议书》及原、被告陈述看,曹有红所主张的劳务费并非是其雇佣查义红,向曹有红提供劳务获得的劳务报酬,而是查义红从曹有红处分包承揽了部分水电工程,按完成的工程量计价,曹有红向查义红支付的工程款,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”,曹有红与查义红之间的这种关系更符合建设工程合同项下建设工程分包合同的法律特征,即查义红自行组织人员施工,按曹有红要求完成一定的工程,曹有红支付价款的合同,故本院将本案案由变更为建设工程分包合同纠纷。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)第八条规定:“分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”第十三条规定:“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十二条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。”第十四条规定:“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(二)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”本案中，因曹有红、查义红均未取得建筑施工企业资质,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此,双方所签订的《碧桂园二标段天工项目部水电工程安装协议书》为无效合同。 由于查义红在完成部分施工后主动离场，故查义红应与曹有红就已完成部分的人工费予以结算。在双方未能进行结算的情况下,曹有红申请对已完工程的人工费进行鉴定，该鉴定报告应作为双方结算依据。根据安徽阳光工程咨询有限公司出具《关于碧桂园二标段天工项目部17#、18#、19#楼及地下室水电安装工程造价鉴定报告》，曹有红与查义红争议的主要焦点为碧桂园清包工结算表四中确定的工程量是否未查义红所施工。庭审中，查义红确认碧桂园清包工结算表四中第7、14、15、18、19、21项未施工，金额为13366元。对其余项目（除浴霸外，该项不属于合同约定的条款），曹有红、查义红均不能提供施工的相关证据，本着公平原则，确认查义红完成的工程量为（183159.20-6360-13366）元÷2＋13366元+1223325.92元＝1318408.52元，曹有红已支付查义红132万元工程款，因此，查义红应退还曹有红工程款1591.48元。本案审理中，曹有红申请鉴定支付鉴定费35000元，因该鉴定系对曹有红、查义红碧桂园二标段天工项目部水电工程安装工程的决算，双方应予分担，即各负担50%。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下： 一、被告查义红于本判决生效之日起三日内返还原告曹有红劳务费1591.48元； 二、被告查义红于本判决生效之日起三日内支付原告曹有红鉴定费17500元； 三、驳回原告曹有红的其他诉讼请求。 如果被告查义红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7532元，减半收取3766元，原告曹有红负担3627.5元，被告查义红负担138.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员 张 能 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 张雅婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》第九十二条——没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。