湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终204号上诉人（原审原告）郭端阳，女，1962年5月29日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。委托代理人刘跃军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）湘乡市水利局，住所地湘乡市望春门街道东风路**。法定代表人赵向红，局长。委托代理人王湘，该局工作人员。委托代理人周妙，湖南绥之律师事务所律师。原审第三人湘乡市棋梓镇人民政府，，住所地湖南省湘乡市棋梓镇棋梓街法定代表人李闻，镇长。委托代理人姜泽建，该镇工作人员。上诉人郭端阳与被上诉人湘乡市水利局，原审第三人湘乡市棋梓镇人民政府确认清除行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，原告郭端阳于1994年12月在××镇××村××组渡口码头（老）处建房，于1996年10月4日取得由湘乡市人民政府颁发的湘乡集建（1996）字第Ｂ04106号集体土地建设用地使用证，用地面积135㎡，房屋四至：东抵刘某某宅垛墙1.3米，南抵人行道，西抵电杆柱6.5米，北抵土墈高1.1米，长2.8米。2013年5月，原告为改道通行，从韶峰集团拖了一些废弃的渣土堆至其房屋墈下滩涂填土修路，修建了长200米，宽5-6米的公路，当修至邻居刘某某守鱼棚处时双方发生矛盾。在棋梓村民委员会的见证下双方签订“修路协议”，约定由原告一次性给付3000元给刘某某作网箱补偿。2016年，刘某某在原告所填土的地面上建了房，并补偿原告18000元。2018年8月23日，湖南省人民政府为贯彻落实长江经济带发展重要战略，发布了第5号湖南省总河长令，开展河湖“清四乱”专项整治行动，对围垦河湖、侵占水域洲滩等“乱占”行为，按照：“谁占用，谁恢复”原则依法责令限期恢复原貌，对倾倒垃圾、废物等乱堆行为，依法责令限期清理整治。湘乡市据此发布了第9号河长令，载明：1.全面排查摸底；2.实行集中整治；3.确保整治成效。2018年10月25日，湘乡市防汛抗旱指挥部向原告发出湘防清（2018）第1号清障令，载明：“经我部调查核实，你未经水行政主管部门批准，擅自在水府庙水库棋梓村水域倾倒渣土、淤填水库，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定。为确保水府庙水库的正常运行和管理秩序，根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条的规定，现责令你在接到本《清障令》之日起3日内，自行清除在水府庙水库内倾倒的渣土。如不执行，我部将组织人员强制清除，并由你承担所有法律责任和全部清障费用”。2018年10月30日，湘乡市委、市政府办印发《湘乡市水府庙非法围垦、填库集中整治行动工作方案》，对相关部门的职能予以了明确，湘乡市水利局“负责对破坏水利设施、造成滩涂、防洪设施损毁，非法围垦、填库行为的查处法律主体责任，依法查处违法行为”。棋梓镇人民政府“负责对辖区内非法围垦的巡查、发现、报告、制止、治理，负责整治后的巡查与监管。负责组织相关职能部门依法打击辖区内围垦、填库等违法行为”。第三人棋梓镇综合执法中队工作人员于2018年10月29日对原告进行调查询问，询问了原告填土的用途、时间、是否经过审核、与刘某某的用地关系等；棋梓镇综合执法中队工作人员于2018年11月26日对刘某某进行调查询问，了解建房和将土填入水库的情况；棋梓镇综合执法中队工作人员于2018年11月26日对棋梓村6组队长进行了调查询问，了解原告和刘某某建房及非法填土入库等情况。2018年11月26日下午，湘乡市防汛指挥部组织包括湘乡市水利局在内的多个部门联合对沿线的填土淤库乱堆行为进行统一整治，被告及第三人将原告屋前及房屋墈下滩涂上的渣土及土地上的风景林树木一并铲除运走，铲除的风景林树木约1亩左右。同时还将原告种植在水库滩涂边的一亩左右的蔬菜也一并清除运走。原告对移除树木及蔬菜的行为不服，以湘乡市水利局为被告诉至湘乡市人民法院。湘乡市人民法院认为原告的诉求无事实和法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。原告上诉至湖南省湘潭市中级人民法院。湖南省湘潭市中级人民法院二审认为该案原一审适格主体不明，一审基本事实不清，适用法律错误，裁定撤销原判，指定原审法院重新审理。另查明，原审法院在重新审理过程中，办案人员对原告房屋及周边的风景林、菜土等进行了现场查勘，发现原告的风景林已经铲除，无法核实被铲除的树木种类、棵数等。原审判决认为，本案的争议焦点如下：1.被告和第三人是否是本案的适格主体？经审理查明，湘乡市委、市政府办于2018年10月30日印发《湘乡市水府庙非法围垦、填库集中整治行动工作方案》，对相关部门的职能予以了明确，湘乡市水利局“负责对破坏水利设施、造成滩涂、防洪设施损毁，非法围垦、填库行为的查处法律主体责任，依法查处违法行为”；棋梓镇人民政府“负责对辖区内非法围垦的巡查、发现、报告、制止、治理，负责整治后的巡查与监管。负责组织相关职能部门依法打击辖区内围垦、填库等违法行为”。根据上述工作方案，湘乡市水利局、棋梓镇人民政府分别具有对非法围垦、填库行为的查处法律主体责任和负责组织相关职能部门依法打击辖区内围垦、填库等违法行为的法律职责。湘乡市水利局、棋梓镇人民政府在清障过程中实施了将原告屋前风景林的树木以及原告种在水库滩涂的蔬菜铲除的具体行政行为，故湘乡市水利局、棋梓镇人民政府是本案适格主体。2.铲除原告风景林、菜地的行为是否合法？湘防清（2018）第1号《清障令》针对的是水府庙水库内倾倒的渣土及淤填水库的行为，《清障令》规定：“根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条的规定，现责令你在接到本《清障令》之日起3日内，自行清除在水府庙水库内倾倒的渣土。如不执行，我部将组织人员强制清除”。但湘乡市水利局、棋梓镇人民政府未按照《清障令》规定的范围进行清理，在清除渣土过程中，一并铲除了原告屋前的风景林树木以及蔬菜，超出了清障令的范围，侵害了原告的财产权益，故湘乡市水利局、棋梓镇人民政府铲除原告风景林树木及蔬菜的行为违法。原告要求依法确认被告强行移走原告的风景林、果木林、自留菜土等属非法行政的诉讼请求，该院予以支持。3.原告要求被告依法赔偿原告的风景林、果木林、自留菜土等损失150000元，判令被告赔礼道歉，为原告恢复名誉的诉讼请求是否合理合法？经审查，原告的风景林树木因已经铲除，无法准确核实被毁风景林树木的种类、棵数等，根据原告提供的住宅平面图分析，该院酌情按被毁林木面积1亩、蔬菜1亩计算林木和蔬菜损失。参照《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》中农用地上青苗和附属设施包干补偿标准，该院酌情认定原告风景林树木及蔬菜损失为8400元。原告要求被告依法赔偿原告的风景林、果木林、自留菜土等损失150000元的诉讼请求数额过高，该院部分予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项规定：对财产权造成其他损害的，依照直接损失给予赔偿。原告要求被告赔礼道歉，为原告恢复名誉，没有法律依据，对原告要求赔礼道歉，为原告恢复名誉的诉讼请求不予支持。4.原告要求被告承担代理费的诉讼请求，不符合法律规定，于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认被告湘乡市水利局、第三人湘乡市棋梓镇人民政府于2018年11月26日对原告郭端阳房屋周边的风景林树木及蔬菜进行铲除的具体行政行为违法；二、被告湘乡市水利局、第三人湘乡市棋梓镇人民政府在本判决生效之日起十日内共同赔偿原告郭端阳风景林树木及蔬菜损失8400元；三、驳回原告郭端阳的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告郭端阳负担。上诉人郭端阳不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决已查明被上诉人和原审第三人违法铲除了上诉人所有的林地和菜地各一亩，参照《湘潭市集体土地征收房屋拆迁补偿安置办法》中农用地上青苗和附属设施包干补偿标准进行赔偿，但未确定安置费和土地补偿费，应该参照该标准以上诉人种植苗木5年以上，以28800元/亩的标准对上诉人进行补偿，且菜地亦应补偿5-10万元，加上律师代理费用20000元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人及原审第三人共同赔偿上诉人风景林树木及蔬菜损失150000元，并判令被上诉人和原审第三人承担本案的诉讼费和代理费。被上诉人湘乡市水利局答辩称，根据国家赔偿法的规定，因行政行为造成财产损失的，只赔偿其直接损失，上诉人并未提交证据证实其具有150000元损失，且其在一审庭审中陈述其损坏的林木为果树18棵，风景林10多颗，也远远无法达成潭政发[2020]9号文件附件2中关于适用28800/亩应当适用的标准。上诉人的损失只有青苗的损失，而土地征收涉及土地所有权的转移，其主张的征地标准赔偿无事实及法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人湘乡市棋梓镇人民政府述称，上诉人未经批准，擅自倾倒渣土、淤填水库的行为违法，湘乡市防汛指挥部对此作出了湘防（2018）第1号清障令。答辩人前往涉案现场是配合被上诉人等相关部门进行协调管理、维护秩序，清理的范围严格执行清障令的规定。综上，上诉人要求赔偿无事实及法律依据，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，一、《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,倾倒垃圾、渣土,从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。”本案中，湘乡市防汛抗旱指挥部向上诉人郭端阳发出湘防清（2018）第1号清障令，要求上诉人自行清除在水府庙水库内倾倒的渣土，在上诉人逾期未清除时，被上诉人湘乡市水利局及原审第三人湘乡市棋梓镇人民政府应按照上述清障令的范围对上诉人倾倒的渣土进行清除。但被上诉人及原审第三人在清除渣土过程中，一并铲除了上诉人屋前的风景林树木及蔬菜，超出了上述清障令的范围，原审据此判决确认被上诉人及原审第三人对上诉人房屋周边的风景林树木及蔬菜进行铲除的行为违法并无不当。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，因上诉人的风景林树木及蔬菜均已铲除，无法准确核实被铲风景林树木的种类、棵数等情况，原审判决根据举证责任的分配原则，参照《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》中农用地上青苗和附属设施包干补偿标准，酌情认定上诉人被毁风景林面积1亩、蔬菜1亩，损失共计8400元并无不当。综上，上诉人郭端阳的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭端阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦泽湘审 判 员  何 翔审 判 员  田 晴二〇二〇年十二月二十一日法官助理陈书经代理书记员  邹玉蓉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……