南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终398号 上诉人（一审原告）中国科学院南京土壤研究所，住所地江苏省南京市玄武区北京东路**。 法定代表人沈仁芳，所长。 被上诉人（一审被告)河池市财政局，，住所地广西壮族自治区河池市金城江区金城西路** 法定代表人陈会邦，局长。 委托代理人梁丽争,该局法制科科长。 委托代理人马中桂广西桂公明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区财政厅，住，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区桃源路**/div> 法定代表人关礼，厅长。 委托代理人金翎，该厅工作人员。 委托代理人谢叶静，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 中国科学院南京土壤研究所（以下简称南京土壤研究所）因诉河池市财政局投诉处理决定及广西壮族自治区财政厅（以下简称广西财政厅）及行政复议一案，不服南宁铁路运输法院作出的（2020）桂7102行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 一审法院审理查明，原河池市环境保护局（现为河池市生态环境局）是案涉项目的采购人，广西元强建设项目管理有限公司受采购人的委托，作为采购代理机构就案涉项目以公开招标方式组织开展采购活动。 2018年8月14日，采购代理机构发布公开招标公告。在招标文件第二章“投标人须知”“投标人须知前附表”第9页第1.4.1条“投标人资质条件、能力和信誉”中载明：“……（2）项目负责人的资格要求：具备环境保护、农业、水利专业的高级及以上职称。……”；第12页第3.5.6条“是否要求出具履约保函”载明：“投标人在收到中标通知书并且与招标人进行履约约谈后，7个日历日内向招标人提供银行出具的履约保函，履约保函金额按照该项目总投资额的10％出具，否则招标人可以取消其中标资格，事业单位无需出具履约保函。”在招标文件第二章“投标人须知”“投标人须知正文”第19页第3.5条“资格审查资料”载明：“3.5.1“投标人基本情况表”应附……②拟派项目负责人的职称证书复印件、本人身份证复印件（加盖法人单位公章)；……；3.5.2“近三年财务状况表”应附经会计师事务所或审计机构审计的财务会计报表，包括资产负债表、现金流量表、利润表和财务情况说明书等复印件，具体年份要求见投标人须知前附表。3.5.3“近年（近年指的是2012年1月1月1日起至今）承建的类似项目业绩情况表”应附中标通知书或合同关键页（包括首页、项目负责人页、双方盖章页）以及由主管行政部门或业主单位出具的项目验收证明材料复印件加盖单位公章。科研课题须提供任务书关键页（包括首页、课题负责人页、双方签字盖章页）以及课题验收证明并加盖投标人公章。具体年份要求见投标人须知前附表，每张表格只填写一个项目，并标明序号。3.5.4“近三年发生的重大诉讼及仲裁情况”应说明相关情况……”。在招标文件第三章“评标办法”第35页第2.2.3（1）条载明：“‘投标人综合实力’……（2）具备类似业绩（投标人近年｛2012年1月1日起至今｝承担并通过验收的农田治理修复项目｛技术服务类或施工类｝或科研课题｛市级及以上｝，须提供项目中标通知书或合同关键页（包括首页、项目负责人页、双方签字盖章页）以及由主管行政部门或业主单位出具的项目验收证明材料复印件并加盖投标人公章，科研课题须提供任务书关键页（包括首页、课题负责人页、双方签字盖章页）以及课题验收证明并加盖投标人公章，每一项可得1分，本项最多得7分。‘项目实施团队’（1）项目实施团队人员具有环境保护、农业、水利专业的正高级职称，一个得2.5份，最高得5分。（2）项目负责人承担过类似业绩（近年｛2012年1月1日起至今｝承担并通过验收的农田治理修复项目｛技术服务类或施工类｝或科研课题｛市级及以上｝，项目须提供合同关键页（包括首页、项目负责人页、双方签字盖章页）以及由主管行政部门或业主单位出具的项目验收证明材料复印件并加盖投标人公章，科研课题须提供任务书关键页（包括首页、课题负责人页、双方签字盖章页）以及课题验收证明并加盖投标人公章，每一项可得1分，本项最多得3分。……”南京土壤研究所参加了上述案涉项目的招标活动。案涉项目于2018年9月7日开标。在评标过程中，评标专家组组长卢广平有多次进入采购人代表评标区，并与采购人代表刘纯新进行讨论。对于上述行为，采购人委派的现场监督人员未及时制止，也未及时报告。另外，采购人委派的现场监督人员也多次进入采购人代表评标区。 2018年9月10日，采购代理机构作出案涉项目的中标公告及中标通知书，确认南京土壤研究所为案涉项目的中标人。 2018年10月16日，河池市财政局接到河池市监察委员会要求暂停案涉项目采购活动的电话通知，河池市财政局立即通知了采购代理机构，采购代理机构也通知了南京土壤研究所。 2019年3月26日，河池市财政局收到河池市监察委员会《关于移送“环江流域典型重金属污染农田土壤修复实施问题线索的函》（河监函〔2019〕1号)，该函件载明：“河池市财政局：2018年9月28日，我委收到群众实名举报材料，反映河池市环境保护局在项目招投标过程中存在违法违纪等问题。经我委调查发现，2019年9月7日河池市环境保护局招标的:‘环江流域典型重金属污染农田土壤修复实施项目’在招投标过程中存在违规行为。……现将线索转至你单位，请依法依规妥善处理好并及时启动该项目的相关工作，……” 同日，河池市财政局向采购人、代理机构、评审专家等发出《河池市财政局关于启动“环江流域典型重金属污染农田土壤修复实施”政府采购项目财政监督检工作的通知》（河财采〔2019〕7号)，启动案涉项目的财政监督检查工作。 2019年3月27日，采购人通过政府采购云平台专家抽取系统随机抽取7位专家组成复核委员会对案涉项目招标活动进行论证复核。复核委员会复核意见为：“1.评标报告第3页工期部分投标人没有标明；2.评标文件中专家组成与招标文件中评标委员会构成要求不一致；3.对标书各相关表格评分未经全体专家签字；4.投标人的资信业绩评分标准表（1)内容中存在应赋分而未赋分的现象。”复核结论为：“复核结果影响到评标报告中投标人的名次排序。” 2019年3月28日，河池市财政局作出河财采〔2019〕8号《财政监督检查处理决定书》（以下简称8号《处理决定书》），认为：1.招标文件第12页第3.5.6条属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇的情形，违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十条第（八）款“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的规定；2.招标文件第35页第三章“评标办法”中将第19页第3.5条“资格审查资料”的内容作为评审因素，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第五十五条“资格条件不得作为评审因素”的规定；3.采购人代表与评标专家违规见面沟通，违反了《广西壮族自治区政府采购项目开标评标现场监督管理暂行办法》（桂财采〔2015〕23号）第十四条“……现场监督人员在评标专家评标区监督，并通过现场视频和音频对两个评标区评标活动全过程进行监督……评标过程中采购人代表与评标专家对评标采购项目需要讨论的应通过视频和音频方式进行”的规定；4.采购人委派的现场监督人员未认真履行现场监督职责,违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十五条“采购人或者采购代理机构负责组织评标工作，并履行下列职责……（一）核对评审专家身份和采购人代表授权函，对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录，并及时将有关违法违规行为向财政部门报告；……（七）维护评标秩序，监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审，及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为……”的规定。5.采购人委派的现场监督人员在评标过程中有违规行为,违反了《广西壮族自治区政府采购项目开标评标现场监督管理暂行办法》（桂财采〔2015〕23号）第十四条“现场监督人员在评标专家评标区监督，并通过现场视频和音频对两个评标区评标活动进行监督”的规定；6.经复核专家论证复核，认为评标中存在问题影响到评标报告中投标人的名次排序。据此，河池市财政局认为，案涉项目采购过程中出现了影响公正的情形，决定：（一）根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十六条、第三十七条的规定，对项目予以废标并责令采购人完善招标文件后依法依规重新开展采购活动，废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。（二）根据《政府采购法》第七十一条的规定，责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告。（三）根据《关于印发广西壮族自治区政府采购评审专家管理实施办法的通知》（桂财采〔2017〕21号）第三十三条的规定，对该项目随机抽取的评审专家进行约谈和批评教育。 2019年3月29日，采购代理机构根据8号《处理决定书》发布案涉项目的《废标公告》，对案涉项目予以废标处理。南京土壤研究所对上述废标公告不满，于2019年4月2日向采购人及采购代理机构等提出《关于对“环江流域典型重金属污染农田土壤修复实施”政府采购项目废标处理结果的质疑函》，针对项目处理拖延时间、招标文件存在问题、评标过程存在问题、专家论证复核等方面提出质疑，认为废标处理的具体原因不明确，事实和理由缺乏足够的依据，要求就质疑事项限期作出回复，明确废标的原因，公开相关记录，撤销8号《处理决定书》和《废标公告》。 2019年4月10日，采购代理机构作出《“环江流域典型重金属污染农田土壤修复实施”政府采购项目废标处理结果质疑答复函》，答复意见主要是：案涉项目因收到潜在投标人投诉，纪律检查委员会介入调查，故暂停所有招标活动，且采购代理机构是根据8号《处理决定书》作出相应的发布废标公告程序。 南京土壤研究所对上述质疑答复不满，于2019年4月28日向河池市财政局提起投诉，投诉事项为：(一)采购人和采购代理机构拖延时间，不予签订项目合同违法；（二）招标文件存在的问题不属于应被否决的法定情形，废标实体违法；（三）评标过程存在的问题未对评标结果产生直接和实质牲的影响，不属于应予废标的情形；（四）专家论证复核结果未公开，复核结论不合法。综上，请求撤销废标公告，维持中标通知书的有效性，并在事实未调查清楚前暂停案涉项目重新招标。 2019年6月27日，河池市财政局作出《河池市财政局政府采购投诉处理决定书》(河财采决〔2019〕4号)（以下简称4号《投 诉处理决定书》），认为：1.采购人和采购代理机构不存在拖延时间、不予签订案涉项目合同的违法行为；2.招标文件和评标过程存在违规行为；3.复核专家组对案涉项目招标文件、投标文件进行论证复核后认为存在的问题影响到评标报告中投标人的名次排序。综上，南京土壤研究所的投诉事项缺乏事实依据和法律依据，决定驳回投诉。 南京土壤研究所不服，于2019年8月30日向广西财政厅提起行政复议。2019年11月27日，广西财政厅作出桂财复〔2019〕19号《广西壮族自治区财政厅行政复议决定书》(以下简称19号《复议决定书》)，认为：1.南京土壤研究所关于“被投诉人拖延时间、不予签订项目合同”及“专家论证复核结果未公开，复核结论不合法”的质疑投诉事项不属于采购文件、采购过程和中标、成交结果范围内的事项，不属于供应商可以提起质疑和投诉的范围；2.招标文件将投标人“项目负责人具备环境保护、农业、水利专业的高级及以上职称”设置为资格条件，且要求投标人提供拟派项目负责人的职称证书复印件及本人身份证复印件、近年类似项目业绩证明材料、近三年发生的重大诉讼及仲裁情况说明等材料作为资格审查材料，违反了《政府采购法》第二十二条第一款及《政府采购法实施条例》第十七条的规定，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，排斥了潜在供应商，影响了案涉项目的公平公正；3.招标文件只要求非事业单位性质的投标人在中标后向招标人出具履约保函，不要求事业单位的投标人出具履约保函，对非事业单位的投标人和事业单位的投标人实行了差别待遇，违反了《政府采购法实施条例》第二十条第（八）款“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的规定；4.招标文件中既将项目业绩作为资格审查条件，同时在采购文件评标办法中将项目业绩作为评审因素，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第五十五条“资格条件不得作为评审因素”的规定；5.评标专家与采购人代表多次见面沟通的行为、采购人委派的现场监督人员在评标过程中多次进入采购人代表评标区的行为，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十六条“……除采购人代表、评标现场组织人员外，采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场……”的规定。综上，案涉项目出现影响采购公正的违法违规行为，应予废标。4号《投诉处理决定书》认定的事实清楚、证据确凿，适用依据正确、程序合法，内容适当，决定予以维持。南京土壤研究所不服，遂诉至一审法院，请求：1.撤销8号《处理决定书》及4号《投诉处理决定书》；2.撤销19号《复议决定书》；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，关于8号《处理决定书》是否是本案审理范围问题。南京土壤研究所提起本案诉讼，以河池市财政局和广西财政厅为被告，其案由是投诉处理及行政复议，针对的是河池市《投诉处理决定书》及广西财政厅作出的19号《复议决定书》具体行政行为，事实上，广西财政厅作出的19号《复议决定书》也只是对河池市《投诉处理决定书》的复议审查，并不是对8号《处理决定书》的复议审查。因此，8号《处理决定书》不是本案审理的范围，南京土壤研究所关于撤销8号《处理决定书》的诉请应予以驳回。 关于“被投诉人拖延时间、不予签订项目合同”及“专家论证复核结果未公开、复核结论不合法”问题。《政府采购法》第五十二条和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十条第一款规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。《政府采购法》第五十五条和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十七条规定，对质疑答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，质疑供应商可以提起投诉。根据上述规定，供应商可以质疑、投诉的范围仅限于采购文件、采购过程及中标、成交结果。而本案中，南京土壤研究所质疑投诉事项中的“被投诉人拖延时间、不予签订项目合同”及“专家论证复核结果未公开、复核结论不合法”均不属于采购文件，不是中标、成交结果，也不形成于采购过程中，不属于供应商可以提起质疑和投诉的范围。故河池市财政局认定“被投诉人拖延时间、不予签订项目合同违法”及“专家论证复核结果未公开、复核结论不合法”的投诉事项缺乏事实依据和法律依据，于法有据。 关于“招标文件存在的问题不属于应被否决的法定情形，废标实体违法”及“评标过程存在的问题未对评标结果产生直接和实质牲的影响，不属于应予废标的情形”问题。首先，对于参加政府采购活动的供应商应具备的条件，《政府采购法》第二十二条及《政府采购法实施条例》第十七条均作出了规定，同时还明确规定了“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”另外，《政府采购法实施条例》第二十条还对采购人或者采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形进行了列举。本案中，招标文件第12页第3.5.6条规定事业单位无需出具履约保函，而要求事业单位以外的供应商提供履约保函，对于事业单位以外的供应商而言，其在投标时必然要考虑增加该笔履约成本，对于事业单位以外的供应商显然是不公平的。对此，河池市财政局认定属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇，于法有据。除此之外，广西财政厅在受理行政复议后对4号《投诉处理决定书》具体行政行为的审查中还发现，招标文件第9页第1.4.1条及第19页第3.5条规定同样存在实行差别待遇或歧视待遇的情形，即不仅设置了项目负责人的资格条件，同时还要求投标人提供拟派项目负责人的职称证书复印件及本人身份证复印件、近年类似项目业绩证明材料，近三年发生的重大诉讼及仲裁情况说明等材料作为资格审查材料，该规定的内容排斥了潜在的供应商，同样是不公平的，同样是违反了上述法律规定。河池市财政局、广西财政厅的上述认定，均是对招标文件中存在对供应商实行差别待遇或歧视待遇情形的认定，故广西财政厅的认定并未超出复议审查的范围，程序并未违法。其次，从招标文件第19页第3.5条及第35页第2.2.3（1）条载明的内容来看，存在既将项目业绩作为资格审查条件，同时又将“资格审查资料”的内容作为评审因素的情形，河池市财政局认定其违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第五十五条“资格条件不得作为评审因素”的规定，于法有据。第三，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十六条规定：“……除采购人代表、评标现场组织人员外，采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场……。”而本案案涉项目在评标过程中，存在评标专家与采购人代表多次见面沟通的行为、采购人委派的现场监督人员在评标过程中多次进入采购人代表评标区的行为。因此，河池市财政局认定评标过程存在违规的情形，并无不当。综上，案涉项目在招标过程中，既存在招标文件违法的情形，也存在评标过程违规的情形，根据政府采购法第三十六条第一款第（二）项“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；……”的规定，河池市财政局驳回南京土壤研究所关于“招标文件存在的问题不属于应被否决的法定情形，废标实体违法”及“评标过程存在的问题未对评标结果产生直接和实质性的影响，不属于应予废标的情形”的投诉，有事实根据和法律依据。 综上所述，河池市《投诉处理决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。广西财政厅作出的19号《复议决定书》，维持4号《投诉处理决定书》事实清楚、证据充分、程序正当、适用法律正确。南京土壤研究所提出的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回南京土壤研究所的诉讼请求。 上诉人南京土壤研究所上诉称，一、招标文件不存在违法情 形。一审对“事业单位无需履约保函”、“项目负责人资格条件……同时项目业绩作为资格审查条件，又作为评审因素”属于以其他不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的认定，既是事实认定错误也是法律适用错误。1.“事业单位无需履约保函”条款不构成对供应商实行差别待遇。根据招标文件第二章“投标人须知”第3.5.6条内容，履约保函出具的时间为中标之后，不是在投标、评标时区别对待了其他投标人参与投标，需要出具履约保函的是己经中标的中标人，此时不存在与他人形成差别待遇限制潜在供应商问题。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定，要求中标人提交履约保证金是招标人的一项权利，而非法律上的强制义务，招标人完全可以根据中标人的社会资信能力决定是否需要中标人提供。故一审认为事业单位无需出具履约保函的条款构成对事业单位以外的供应商的歧视，属于事实认定错误。2.“负责人资格条件……同时项目业绩作为资格审查条件，又作为评审因素”不属于以其他不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，一审对此节认定事实错误。首先，招标文件第7页第七条“合格投标人的资格要求”、第14页1.4款“投标人资格要求”才是本案招标文件中关于投标人资格条件的条款，第19页3.5款仅是对投标人需要提交哪些审查材料的列举，并非资格性条件。同时2019年4月，涉案项目重新招标文件第20页将3.5款“资格审查资料”完全删除，证明了该条款不属于资格条件，一审将“资格审查材料”认定为“资格条件”，属事实认定不清。其次，根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定，此条文是授予采购人“可规定供应商的特定条件”，并未禁止采购人对供应商设定资格条件。本案涉及土壤污染治理和生态修复专业性极强的重大公共利益项目，招标文件对于投标人具备专业技术、资金、人员组织、管理能力、业绩经验等综合要求既是合理条件，也没有限制排除其他同等条件的供应商，也不违反法律规定，一审认定属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形错误。本案所涉及的招标文件不存在违法。二、评标人的违规不构成废标，一审对事实认定适用法律所引用的条文不当，违背行政合理性原则，显失公正，超出自由裁量权范围。1.引用条文不当的理由：《政府采购法》第三十六条第一款第二项不是法律责任条款，应适用《政府采购法》七十三条。《政府采购法》第三十六条第一款第二项属于第四章“政府采购程序”内容，不是关于法律责任的规定，而第八章第七十三条才是法律责任条款，根据该条款，即使采购人、代理机构存在违法违规行为，也应当从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商，不应直接将项目予以废标。2.法律适用显失公正，超出自由裁量权的理由：即使采购过程中出现违规，对违规相关人员适用最轻的“警告”处罚，却对中标人予以最重“废标”，系认定事实与法律后果完全不匹配，适用法律不当，显失公正，违背合法性与合理性，滥用了自由裁量。三、8号《处理决定书》作出废标决定是形成本案投诉、复议、诉讼的基本事实，一审应当作为基本事实予以审查。本案是因8号《处理决定书》对案涉“环江流域典型重金属污染农田土壤修复实施（HCZC2018-G3-047-GXYQ)”项目予以废标处理引发的投诉、复议及诉讼，该废标处理决定对“事业单位无需出具履约保函”、“设置项目负责人资格条件……同时项目业绩作为资格审查条件，又作为评审因素”的事实认定是否属于“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”不仅是复议需要审查的基本事实，也是一审需要审查的基础事实，所以一审未纳入本案审查范围其判决缺乏合法性、合理性。综上，一审法院支持河池市财政局、广西财政厅投诉处理及行政复议中认定的“招标文件违法、评标过程违规，应予废标”这一事实认定错误、适用法律错误。上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用用由被上诉人承担。 被上诉人河池市财政局辩称，一、原判决认定事实清楚,适用法律法规正确,依法应予维持。1.关于8号《处理决定书》是否是本案审理范围问题。8号《处理决定书》不是本案审理的范围,南京土壤研究所关于撤销8号《处理决定书》的诉请应予以驳回。2.关于“被投诉人拖延时间、不予签订项目合同”及“专家论证复核结果未公开、复核结论不合法”问题,一审事实认定清楚，适用法律法规正确。3.关于“招标文件存在的问题不属于应被否决的法定情形,废标实体违法”及“评标过程存在的问题未对评标结果产生直接和实质牲的影响,不属于应予废标的情形”问题,一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。根据上述查明的事实,河池市《投诉处理决定书》认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确。广西财政厅作出的19号《行政复议决定书》,维持了被告河池市财政局的4号《投诉处理决定书》,事实清楚、证据充分、程序正当、适用法律正确。南京土壤研究所提出的诉讼请求无事实和法律依据,应不予支持。二、南京土壤研究所的上诉没有事实和法律依据,理由不能成立,依法应予驳回。南京土壤研究所上诉请求“撤销一审判决,依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审”，并提出了关于“招标文件不存在违法情形”，“评标人的违规不构成废标”和关于“《财政监督检查处理决定书》”的三点事实与理由不符合本案的基本事实,也没有法律依据,理由均不能成立。1.8号《处理决定书》针对的是涉案采购项目的采购人、采购代理机构以及相关政府采购评审专家，不是针对南京土壤研究所。故南京土壤研究所不是8号《处理决定书》的行政相对人。并且8号《处理决定书》没有经过质疑、投诉等政府采购法定的行政诉讼前置程序，人民法院受理和审理违反《中华人民共和国政府采购法》第五十八条的规定。因此,8号《处理决定书》不属于本案的审理范围。南京土壤研究所自2019年3月29日起或最迟从2019年4月2日起就已经知道8号《处理决定书》,直到2019年12月12日才提起行政诉讼，这一事实清楚明确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款和最高人民法院法释〔2018〕1号司法解释第六十五条的规定,南京土壤研究所要求关于撤销8号《处理决定书》的诉讼请求已超过法定期限。2.根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第(八)项关于不得“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的规定,一审关于“被告河池市财政局认定属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇,于法有据”的认定是完全正确的。一审关于“被告 河池市财政局认定其（指招标文件）违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条,‘资格条件不得作为评审因素’的规定,于法有据”的认定也是完全正确的。3.一审认定“被告河池市财政局认定评标过程存在违规的情形，并无不当"是完全正确的。南京土壤研究所主张要求适用政府采购法第七十三条,但本案不仅招标过程存在违规行为，招标文件也存在多处违法情形(包括存在:以“事业单位无需出具履约保函”的“不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的行为违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（八）项的规定和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条关于“资格条件不得作为评审因素”的禁止性规定的情形),根据《政府采购法》第三十六条第一款第(二)项关于“出现影响采购公正的违法、违规行为”应予废标的规定,南京土壤研究所关于“违规不构成废标”的上诉主张及其理由不能成立。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律法规正确,南京土壤研究所的上诉没有事实和法律依据,理由不能成立,上诉请求不应支持。请求判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人广西财政厅辩称，一、19号《复议决定书》认定事实清楚,证据确凿,法律适用正确。(一)河池市财政局作出投诉处理决定,主体适格,程序合法。1.河池市财政局是采购人河池市生态环境局的同级财政部门,依法有权受理申请人的投诉并作出处理决定,主体适格。2.经查,河池市财政局于2019年4月30日收到投诉书，审查后于2019年5月6日向投诉人寄出《政府采购投诉补正通知书》。2019年5月16日,河池市财政局收到申请人补正后的投诉书。2019年5月22日,河池市财政局向采购人及采购代理机构发出投诉答复书及投诉书副本。2019年6月27日,河池市财政局作出4号《投诉处理决定书》，程序合法。（二）4号《投诉处理决定书》认定事实清楚、适用法律正确。1.关于“被投诉人拖延时间,不予签订项目合同违法”及“专家论证复核结果未公开,复核结论不合法”的问题。供应商可以质疑、投诉的范围仅限于采购文件、采购过程及中标、成交结果。南京土壤研究所质疑投诉事项中关于“被投诉人拖延时间、不予签订项目合同”的问题,发生在发布中标结果公告以后，该质疑投诉事项不属于采购文件、采购过程和中标、成交结果范围内的事项,不属于供应商可以提起质疑和投诉的范围。质疑投诉事项中关于“专家论证复核结果未公开,复核结论不合法”问题，所涉及的专家论证复核结果,属于采购人在监督检查过程中委托专家协助调查时出具的材料,不属于采购文件,不是中标、成交结果,也不形成于采购过程中,“专家论证复核结果未公开,复核结论不合法”这一质疑投诉事项不属于供应商可以提起质疑和投诉的范围。2.关于本项目应否废标的问题。投诉事项中“招标文件存在问题不属于应被否决的法定情形,废标实体违法”及“评标过程存在问题未对评标结果产生直接和实质性影响,也不属于应予废标处理的情形”的问题,属于本项目是否应予废标的问题。4号《投诉处理决定书》查明本项目存在以下违规行为:（1）招标文件规定事业单位无需出具履约保函,构成对事业单位以外的供应商的歧视和差别待遇。（2）招标文件存在将业绩作为资格条件,将资格条件作为评审因素的条款,违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条“资格条件不得作为评审因素”的规定。（3）评标过程存在违规行为。评标专家与采购人代表多次见面沟通的行为、采购人委派现场监督人员在评标过程中多次进入采购人代表评标区的行为，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十六条.“……除采购人代表、评标现场组织人员外,采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场……”的规定。除了河池市财政局查明的以上事实外，广西财政厅在复议审查时发现本项目招标文件存在将投标人的“项目负责人具备环境保护、农业、水利专业的高级以上职称”设置为资格条件的情况,且招标文件要求投标人提供拟派项目负责人的职称证书复印件及本人身份证复印件、近年类似项目业绩证明材料、近三年发生的重大诉讼及仲裁情况说明等材料作为资格审查材料违反了《政府采购法》第二十二条第一款及第十七条的规定，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，排斥了潜在供应商。综上以上查明的事实,本项目招标文件及评标过程存在违法违规的情形,影响了本项目采购的公平公正，本项目应予废标。4号《投诉处理决定书》认定事实清楚,适用依据正确,程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一)项的规定，广西财政厅作出19号《复议决定书》，决定维持4号《投诉处理决定书》。（三）广西财政厅作出19号《复议决定书》的程序合法。广西财政厅收到南京土壤研究所的行政复议申请后，在法定期限内进行了审查，并依法予以受理,向河池市财政局送达了行政复议答复通知书、行政复议申请书副本及相关材料。河池市财政局在规定期限内作出了书面答复,提交了相关证据,广西财政厅书面审查后,作出了19号《复议决定书》,广西财政厅的行政复议程序合法,符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、二十三条、三十一条的规定,程序合法有效。综上所述,广西财政厅作出的19号《复议决定书》认定事实清楚,证据确凿,程序合法,内容适当,适用法律依据正确。二、本案招标文件存在以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的供应商的违法违规情形,南京土壤研究所所称“招标文件不存在违法情形”与事实不符。(一)“事业单位无需开具履约保函”，增加了非事业单位供应商的投标成本,在招标过程即构成了对供应商的歧视。1.由于中标后非事业单位需要开具履约保函,履约成本高于事业单位,非事业单位的供应商在考虑是否投标时,可能会由于报价高于事业单位,中标概率下降而放弃投标,这一条款的设置构成对潜在供应商的限制。因此,南京土壤研究所所称履约保函仅针对中标人，不可能限制潜在供应商的理由是不成立的。2.虽然开具履约保函的时间为中标后,但供应商在投标时即需要考虑项目的成本并在投标时报价,要求事业单位以外的供应商提供履约保函，增加了其他供应商的履约成本，这一条款对事业单位以外的供应商是不公平的，属于对非事业单位的投标人和事业单位的投标人实行了差别待遇，违反了《政府采购法》第三条规定的“公平竞争原则、公正原则”,构成对事业单位以外的供应商的歧视。3.本项目属于政府采购项目，适用《政府采购法》及相关法律法规，南京土壤研究所援引的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条不适用于本项目。（二）南京土壤研究所认为本项目未将“资格审查资料”作为资格条件与事实不符,上诉理由不成立。招标文件一方面在第7页和第14页规定了“合格投标人的资格要求”,另一方面又在第19页规定了“资格审查材料”,“合格投标人的资格要求”与“资格审查材料”的要求不一致。虽然“合格投标人的资格要求”未将业绩作为资格条件,但“资格审查材料”中明确要求投标人提供拟派项目负责人的职称证书复印件及本人身份证复印件、近年类似项目业绩证明材料、近三年发生的重大诉讼及仲裁情况说明等材料。经审查本项目投标文件及评标报告,本项目有两家供应商未在投标文件中提供经“审计的财务报表、近三年发生的重大诉讼及仲裁情况说明”等材料,而评标报告显示该两家供应商未通过资格审查。可见,本项目评审时,系按照“资格审查材料”的要求,对供应商的资格进行审查。三、政府采购投诉处理不是行政处罚,本项目做废标处理符合政府采购相关法律法规的规定,不存在超出自由裁量权范围的情况。(一)本项目存在的违法违规情形，已经影响了采购公正,且无法另行确定中标人,本项目做废标处理符合法律规定,不存在条文引用不当、法律适用错误的情况。根据《政府采购法》第三十六条、第七十三条和《政府采购法实施条例》第七十一条的规定，“另行确定中标、成交供应商”的前提条件是存在合格的中标或者成交候选人。而本项目中,招标文件存在的违法违规情形，不仅排斥了潜在供应商，也使得参与投标的供应商因资格条件条款的违法设置而未能进入详细评审影响了每个投标人的评分,影响了中标人的产生,实际上无法另行确定合格的中标人,不具备另行确定中标人的客观条件。本项目废标、重新开展采购活动，符合《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第二项的规定。南京土壤研究所提出“应当从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商,不应直接将项目予以废标”的理由不成立。（二）政府采购投诉不是行政处罚，本项目做废标处理不是对南京土壤研究所作出的行政处罚,南京土壤研究所提出的“对中标人予以最重‘废标’,系认定事实与法律后果完全不匹配,显示公正，违背行政合理性原则”的理由不成立。四、8号《处理决定书》不在本案的审理范围内。首先,19号《复议决定书》是对4号《投诉处理决定书》的复议审查,并不是对8号《处理决定书》的复议审查。南京土壤研究所以河池市财政局、广西财政厅为共同被告提起行政诉讼的,仅能针对广西财政厅复议审查的4号《投诉处理决定书》提起行政诉讼。其次,**《处理决定书》是河池市财政局向采购人、采购代理机构、相关政府采购评审专家做出的,不是向南京土壤研究所作出的,南京土壤研究所不是行政相对人。8号《处理决定书》不是本案审理的范围,一审判决驳回南京土壤研究所关于撤销8号《处理决定书》的诉请,合法合规。综上所述,一审判决认定事实清楚,证据确凿,程序合法，内容适当,适用法律依据正确，依法应当维持。南京土壤研究所提起上诉的事实及理由均不成立,请求驳回南京土壤研究所的全部上诉请求。 二审审查期间，各方当事人均未提交新证据。本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，关于8号《处理决定书》是否属于本案审查范围的问题。本案所诉的行政行为是河池财政局针对南京土壤研究所提出的投诉事项作出的投诉处理行为及广西财政厅作出的行政复议行为，而**《处理决定书》是河池市财政局针对采购人、采购代理机构、相关政府采购评审专家做出的另一监督检查处理行为，并不影响对本案涉诉投诉处理行为的事实查明。因此，8号《处理决定书》不属于本案的审查范围。南京土壤研究所提出8号《处理决定书》应作为基本事实予以审查的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于4号《投诉处理决定书》是否合法的问题。本案南京土壤研究所因案涉项目废标公告有质疑，向河池市财政局投诉，投诉事项：（一）被投诉人拖延时间，不予签订项目合同违法；（二）招标文件存在问题不属于应被否决的法定情形，废标实体违法；（三）评标过程存在问题未对评标结果产生直接和实质性影响，也不属于应予废标处理的情形；（四）专家论证复核结果未公开，复核结论不合法。首先，根据《政府采购法》第五十二条，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。第五十五条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。《政府采购质疑和投诉办法》第十七条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向本办法第六条规定的财政部门提起投诉。可知，供应商就采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事项向采购人质疑，对质疑不满意的可以向财政部门提起投诉。本案中，南京土壤研究所的第（一）、（四）项投诉事项明显不属于供应商可以质疑、投诉的范围。故南京土壤研究所第（一）、（四）项投诉事项没有事实和法律依据。其次，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。《政府采购法实施条例》第二十条第一款第（八）项规定，采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。由此可知，招标文件中有权要求中标人提交履约保证金，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。但即使要求提交履约保证金也不能以不合理的条件对供应商实行差别对待或者歧视待遇。本案中，案涉招标文件第12页3.5.6“是否要求出具履约保函”中明确要求投标人在收到中标通知书后，按照该项目总投资额的10%出具履约保函，而事业单位无需出具履约保函。该项内容明显增加了费事业单位性质的投标人的履约成本，而对事业单位性质的投标人不做任何要求，明显不合理，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。另外，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第五十五条第二款的规定，评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。资格条件不得作为评审因素。评审因素应当在招标文件中规定。本案中，从案涉招标文件中第19页第3.5条及第35页第2.2.3（1）条载明的内容来看，确存在既将项目业绩作为资格审查条件，同时又将“资格审查资料”的内容作为评审因素的情形，违法了“资格条件不得作为评审因素”的规定。同时，广西财政厅在复议中发现，案涉招标文件第9页第1.4.1条及第19页第3.5条规定同样存在实行差别待遇或歧视待遇的情形，该认定并未超出复议审查的范围。第三，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十六条第一款的规定，采购人、采购代理机构应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行。除采购人代表、评标现场组织人员外，采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场。经审查，涉案项目在评标过程中，确存在评标专家与采购人代表多次见面沟通的行为、采购人委派的现场监督人员在评标过程中多次进入采购人代表评标区的违规行为。根据《政府采购法》第三十六条第一款第（二）项的规定，在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的。涉案项目在招标过程中，既存在招标文件存在多出违法的情形，也存在在评标过程中违规的行为，严重影响了采购的公正，应予废标。故南京土壤研究所的第（二）、（三）项投诉事项不成立。因此，河池财政局认为南京土壤研究所的投诉事项缺乏事实依据和法律依据，于2019年6月27日作出4号《投诉处理决定书》，决定驳回投诉。综上，4号《投诉处理决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。另，涉案基础行政行为是河池财政局针对南京土壤研究所提出的投诉事项作出的投诉处理行为，并非行政处罚。南京土壤研究所认为河池财政局作出投诉处理行为超出自由裁量权的上诉理由于法无据，本院不予支持。 关于广西财政厅作出的19号《复议决定书》是否合法的问题。广西财政厅收到南京土壤研究所的行政复议申请后，履行了相关的复议程序，并在法定期限内进行了审查，最终作出了19号《复议决定书》,维持河池财政局作出的4号《投诉处理决定书》。19号《复议决定书》认定事实清楚,证据确凿,适用法律、法规正确,程序合法。 综上所述，上诉人南京土壤研究所的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。河池市财政局作出4号《投诉处理决定书》和广西财政厅作出的19号《复议决定书》事实认定清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国科学院南京土壤研究所负担。 -27- 本判决为终审判决。 审 判 长 胡青兮 审 判 员 黄 雪 审 判 员 彭 博 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 蒋易成 书 记 员 庞 嫱 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。