黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6844号上诉人(一审被告)黑龙江龙武建筑劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市香坊区联旭街**。法定代表人：时光，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔航，公司职员。被上诉人（一审原告）：贾立友，男，1972年6月9日出生，汉族，钢筋工，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：张鹏飞，哈尔滨市香坊区新香坊法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区通天街**。法定代表人：滕春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张军，男，1975年8月23日出生，汉族，无固定职业，现羁押于绥化市看守所。上诉人黑龙江龙武建筑劳务服务有限公司（以下简称龙武劳务公司）因与被上诉人贾立友、黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称三建建筑公司）、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙武劳务公司上诉请求：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初2783号民事判决第六项；驳回贾立友对龙武劳务公司的全部诉讼请求；二、诉讼费由贾立友承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定贾立友系张军雇佣，但根据庭审中刘某及另外一名证人当庭证实，贾立友系接受证人刘某指派进行工作，其每天均是由刘某发放工资，刘某安排人员去工地工作后，工资均是由刘某与工地负责人协商确定，并直接发放给刘某，刘某从中获取经济利益。以上均可证实贾立友与刘某形成雇佣关系。而张军因与龙武劳务公司存在严重矛盾冲突，被公安机关刑事拘留，其本人对于与龙武劳务公司责任有关的陈述并不具有客观真实性。2.一审判决认定贾立友系在龙武劳务公司所施工的工地受伤明显缺乏证据。贾立友系受刘某指派到各个不同的工地工作，而龙武劳务公司所施工的工地同样存在着多家建筑公司同时施工。在没有证据证明龙武劳务公司一方为贾立友友司不同的工地进行具有客观证XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX发放工资、指派工资，也没有报案记录、安监部门的调查记录可证实事发地点的情况下认定贾立友系在龙武劳务公司处为龙武劳务公司工作时受伤明显缺乏依据。二、一审判决存在程序错误。1.一审判决中没有将出庭作证的两位关键性证人的证言作为本案的证据，属于遗漏证据。2.一审判决没有根据已经查明的事实将可能系贾立友真正雇主的刘某依法追加为本案共同被告,导致本案关键性事实不清，属于遗漏诉讼主体。贾立友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。三建建筑公司辩称，同意龙武劳务公司的上诉请求。张军未出庭亦未提出答辩意见。贾立友向一审法院起诉请求：1.判令龙武劳务公司、三建建筑公司、张军给付贾立友医疗费2,475．66元、伙食补助费2300元、营养费6000元、误工费28,800元、护理费4,938.90元；2.诉讼费由龙武劳务公司、三建建筑公司、张军承担。一审法院认定事实：三建建筑公司为位于哈尔滨市××××路新松茂樾山二期6#、8#楼工程总承包人。2018年7月21日，三建建筑公司与龙武劳务公司签订《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由龙武劳务公司分包该工程的钢筋班组，龙武劳务公司组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。同年10月20日，贾立友经案外人刘某介绍，受张军雇佣到哈尔滨市××区新松茂樾山二期六号楼工地做钢筋工，日工资180元。同年10月24日上午，贾立友在6号楼绑钢筋时从二楼摔落。他人将贾立友送至哈尔滨市第五医院。经该院诊断，贾立友的伤情为骶骨骨折。贾立友在该院住院22天，花费医疗费11,475．66元。张军为贾立友垫付医疗费9000元。案件审理期间，贾立友就其伤情向原审法院提出司法鉴定申请，原审法院依法委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处进行公开摇号，该处确认黑龙江省医院司法鉴定中心为鉴定机构，该中心于2019年6月13日作出（2019）临鉴字第277号鉴定意见书，鉴定意见：1.贾立友的骶骨骨折畸形愈合的误工期限为120日。2.护理期限1人护理30日。3.营养期限60日。4.不支持继续治疗。另查明，2018年11月12日，龙武劳务公司与张军签订《劳务用工合同》，合同约定：由张军负责该工程钢筋组工作，若钢筋组发生任何意外伤害事故，应由张军承担全部经济责任及法律责任。再查明，2018年黑龙江省居民服务业年平均工资为60,090元。一审法院认为，本案系提供劳务者受损害纠纷。三建建筑公司与龙武劳务公司签订《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》，是双方真实的意思表示且不违反国家法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，且该劳务合同中明确载明了龙武劳务公司的资质证书号码、资质专业及等级、资质有效期，故贾立友对三建建筑公司的起诉缺乏法律依据原审法院不予支持。对于哈尔滨市××××路新松茂樾山二期6#、8#楼工程的钢筋班组，应由龙武劳务公司负责。后龙武劳务公司与张军签订《劳务用工合同》，将该工程的钢筋班组又分包给张军。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”，故该《劳务用工合同》为无效合同，该《劳务用工合同》中约定由张军对该钢筋组成员发生意外事故负责的条款无效。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”龙武劳务公司在庭审中未能提供张军的相关资质证明，故对于贾立友所遭受的人身损害，应由龙武劳务公司及张军承担连带责任。对于贾立友的医疗费11,475.66元，张军已为贾立友垫付9000元，余款2,475.66元由张军承担，龙武劳务公司承担连带责任；对于住院伙食补助费2300元（100元／天×23天），由张军承担，龙武劳务公司承担连带责任；对于营养费应比照（2019）临鉴字第277号鉴定意见书第三项：“营养期限60日”进行计算即6000元（100元／天×60天），由张军承担，龙武劳务公司承担连带责任；对于误工费应比照（2019）临鉴字第277号鉴定意见书第一项：“贾立友的骶骨骨折畸形愈合的误工期限为120日”及原告日工资180元进行计算即21,600元（180元／天×120天），由张军承担，龙武公司承担连带责任；对于贾立友请求误工费28,800元，超出部分原审法院不予支持；对于护理费应结合（2019）临鉴字第277号鉴定意见书第二项：“护理期限1人护理30日”及2018年黑龙江省居民服务业年平均工资为60,090元进行计算即4,938．90元（60,090元÷365天×30天），由张军承担，龙武劳务公司承担连带责任。故依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、张军于判决生效之日起立即给付贾立友医疗费2,475.66元；二、张军于判决生效之日起立即给付贾立友住院伙食补助费2300元；三、张军于判决生效之日起立即给付贾立友营养费6000元；四、张军于判决生效之日起立即给付贾立友误工费21,600元；五、张军于判决生效之日起立即给付贾立友护理费4,938.90元；六、龙武劳务公司对上述款项承担连带责任；七、驳回贾立友其他诉讼请求。案件受理费950元，鉴定费2600元，由龙武劳务公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的焦点问题为贾立友是否为张军所雇佣。本案中,刘某负责从呼兰人才市场召集钢筋工到案涉工地干活，姚春龙负责给刘某转款，刘某再把款转给同是钢筋工的张四财，刘四财负责给贾立友日结工作，而龙武劳务公司与张军签订《劳务用工合同》，将该工程的钢筋班组又分包给张军。即刘某并未分包该钢筋工程，只是送人挣人头费。故龙武劳务公司主张贾立友系刘某雇佣无事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故一审法院判决龙武劳务公司对张军承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，黑龙江龙武建筑劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人黑龙江龙武建筑劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢国丰审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年十二月二十日法官助理杨波书记员刘晶