山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4187号 上诉人（原审被告）：桓台县果里镇太平村村民委员会，住所地山东省桓台县果里镇太平村。 法定代表人：张红英，主任。 委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高希强，男，1972年6月26日出生，汉族，住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：张永，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 原审第三人：山东高泰建工有限公司，住所地山东省桓台县果里镇闫家村。 法定代表人：成希芹，经理。 委托诉讼代理人：高希富，男，该公司职工。 上诉人桓台县果里镇太平村村民委员会（以下简称太平村委）因与被上诉人高希强及原审第三人山东高泰建工有限公司（以下简称高泰建工）债权人代位权纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不予支付被上诉人高希强货款17664312.54元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定2015年9月30日第三人将其编制的高泰建工施工的部分建筑工程预算书、结算资料以及其公司与上诉人共同盖章的村委自行施工部分结算说明、结算资料报送上诉人，由上诉人委托淄博立信工程项目管理咨询有限公司对第三人为上诉人施工的工程造价进行审计。在审计报告基本达成初稿后，因上诉人突发变故，处于失联状态，无奈工作暂停。本案形成诉讼后第三人代为缴纳审计费用8500元，审计单位也于2020年8月29日形成《工程结算审计报告》，第三人在审计报告盖章，上诉人以不了解事实基础为由，未在报告上加盖公章，也未在10日内提出异议，而认定该审定结算值为339958.74元，并据此判决上诉人代位支付被上诉人货款17664312.54元，属于认定事实不清。事实上，经上诉人查证，淄博立信工程项目管理咨询有限公司并没有取得上诉人的书面委托审计，该报告不存在审计基础，实质内容上缺乏报告所必须要件，报告未附有审计单位资质证书和审计人员资质证明，并且该报告没有形成时间，该报告作为定案依据存在重大瑕疵。该报告是此案成讼后由第三人缴纳费用出具，该报告以顺风快递形式邮寄上诉人，明显不符合国家邮政总局关于公文不准许以商业快递邮寄规定，十日内异议无从谈起，该报告不能作为证据使用，基于此上诉人认为上诉人与第三人债务处于不明确状态，代位支付条件不成立。 被上诉人高希强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人高泰建工述称，1.淄博立信工程项目管理咨询有限公司是由上诉人发起委托进行评估审计的，第三人作为施工方事先不知情，事后基于现实债权的需要予以积极配合并提供了全部施工资料，该公司是否有书面委托手续及报告是否存在相关瑕疵，均由上诉人自担其责。2.上诉人两委成员及工作人员10余人于2018年因恶势力犯罪均被采取了刑事措施并判处刑罚，原经办人王树洪也在其中，案涉工程的评估审计工作处于无人接手状态，所有工程的相关情况，现班子成员毫不掌握。庭审中仅能提供一份《施工合同复印件》，一份第三人2012年10月27日撤场后，使用高泰建工设备、设施的《结算明细表》，且误将该《结算明细表》涉及的工程款作为第三人全部的施工量，庭审中除口头陈述外，无任何实质性的抗辩，且在淄博立信工程项目管理咨询有限公司工作人员到送报告时，无一人接手或对接，导致立信公司以邮件形式送达报告，上诉人收到该报告后，也未提出任何异议，说到底也是没有任何证据支撑其提出的异议。3.本案无论是上诉人或人民法院委托任何鉴定机构或其他第三方对第三人施工的工程进行评估审计，只要在工程量认定上不存在原则性偏差，能帮助第三人尽快实现权益，第三人均无异议。但在第二次庭审时，当法庭询问是否继续同意由淄博立信工程项目管理咨询有限公司完成评估审计时，上诉人称“对原来情况不了解，不同意”，法庭询问是否同意进行工程造价司法鉴定时，上诉人称“认为原告有举证责任，不同意由上诉人进行司法鉴定”，在此情况下，第三人无奈东拼西凑交纳了审计费85000元。依照上诉人的观点、逻辑，第三人寻求救济实现债权或由案外人实施代位权的路径已全部堵死。综上所述，上诉人的上诉属背弃诚信，恶意拖延，上诉人的行为导致第三人投入到其住宅楼数千万元的工程款，接近10年无法回收，致使第三人无力支付债权人的货款，严重损害债权人的利益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 高希强向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付货款19187068.31元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月25日，高泰建工与签订《建设工程施工合同》，高泰建工承包了旧村改造1-7号住宅楼工程。后因资金不足，工程于2012年10月26日停工，次日，自行找其他人员施工，工程于2015年2月14日竣工，2015年9月交付村民入住。经结算，使用高泰建工塔吊、脚手架等设备、设施的结算款为7110416.61元，双方在结算说明上加盖章印。施工期间，支付高泰建工工程款13985346.2元。另查明，一审法院在执行（2018）鲁0321民初3164号王安军诉毕立武、高泰建工买卖合同一案的民事判决中，于2019年12月9日向发出（2019）鲁0321执271号通知，通知收到本通知十五日内直接向法院履行其对被执行人高泰建工所负的到期债务2150000元，不得向被执行人清偿。该通知已发生法律效力。对有争议的证据和事实，认定如下，本案争议的焦点为：一、高希强与高泰建工之间的债权数额；二、高希强对行使代位权的条件是否成立，具体为高泰建工对是否享有到期债权及债权数额是多少。针对第一个焦点，原告高希强主张，2011年9月至2016年4月，高泰建工在施工其承接的淄博花漾城工程、公租房工程、房西公建工程时，从高希强处购买钢材、混凝土等材料价款32587068.16元，尚欠价款19187068.31元，提交2020年1月5日其与高泰建工的对账单三份及材料明细表一宗。高泰建工对此予以认可，并提交入库单一宗，总额32587068.16元，证明与高希强存在买卖合同关系。对该债权数额及证据的真实性均有异议，认为高希强与高泰建工的实际控制人高希富是兄弟关系。针对第二个焦点，原告高希强、第三人高泰建工均认可被告与第三人高泰建工之间的工程款包含2012年10月26日停工之前的部分29757502.86元，以及2012年10月27日后被告自行找其他人员施工过程中使用第三人高泰建工的塔吊、脚手架等设备、设施的结算款为7110416.61元，共计36867919.47元，扣除已付款项，被告尚欠第三人22882573.27元，并提交结算汇总表、第三人高泰建工与被告共同盖章的结算说明予以证明。对此，被告认为7110416.61元就是其与第三人高泰建工之间的全部工程款数额，其已经超额支付了工程款，不欠第三人高泰建工款项。经查明，第三人高泰建工于2015年9月30日将其编制的高泰建工施工部分的建筑工程预算书、结算资料，以及其公司与共同盖章的由村委自行施工部分的结算说明、结算资料报送给被告，由委托淄博立信工程项目管理咨询有限公司对第三人高泰建工为被告施工的工程造价进行审计。根据淄博立信工程项目管理咨询有限公司出具的《情况说明》，在审计报告基本达成初稿后，因突发变故，处于失联状态，无奈工作暂停。本案成诉后，高泰建工代为交纳了审计费85000元，审计单位也于2020年8月29日形成《工程结算审核报告》，载明高泰建工为旧村改造1-7号楼施工的原提报值为36867919.47元、审定结算值为33799658.74元。第三人高泰建工在报告上加盖了公章，未对审计报告提出异议，以新任村委班子不了解基础事实为由，未在报告上加盖公章，也未在10日内提出书面异议。 一审法院认为，第三人高泰建工欠原告高希强材料款19187068.31元的事实，虽被告表示对此不知情、不认可，但根据原告提交的结算明细、材料明细表及第三人提交的入库单等证据，能够认定该事实成立。对于第三人高泰建工对被告是否享有到期债权及债权数额问题，经淄博立信工程项目管理咨询有限公司审计，被告旧村改造1-7号楼的工程款数额为33799658.74元，因此认定该审计值即为第三人为被告施工的工程价款。被告主张第三人停工之后被告自行施工期间借用第三人的设备、设施等产生的结算额7110416.61元系全部工程款，依据不足，不予采信。第三人为被告施工的工程已于2015年9月交付村民入住，于2020年8月29日审计完毕，符合双方在合同“工程施工达到质量目标后拨付至已完工程总价款的85%，审计完成后付至工程总价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满按规定处理”的约定，扣除被告已经支付的13985346.2元，第三人对被告享有的债权数额本金应为19814312.54元，因第三人怠于行使该项权利，原告有权对被告行使代位权。因在（2018）鲁0321民初3164号案件的执行中，法院通知被告履行其对第三人所负的到期债务2150000元，将该部分款项扣除后，第三人对被告的债权余额本金为17664312.54?元，原告可在该范围内对被告行使代位权。故被告应支付原告货款17664312.54?元，原告诉讼请求中超出该数额的部分，不予支持。第三人主张其交纳的审计费85000元，应由被告承担，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条的规定，判决：一、被告桓台县果里镇村民委员会代位支付原告高希强货款17664312.54?元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告高希强其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136922元，由第三人山东高泰建工有限公司负担10867?元，由被告桓台县果里镇村民委员会负担126055元。保全费5000元，由被告桓台县果里镇村民委员会负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交2020年9月29日8：30分上诉人的法定代表人张红英及村里第一书记张连义、村里的支部委员穆学征与淄博立信工程项目管理咨询有限公司法定代表人田社承谈话录音一份，证明一审涉案的工程审计报告没有取得上诉人的书面授权，上诉人与审计公司之间没有审计合同。2019年年底，应第三人的要求准备起诉出具了审计报告，审计依据是由第三人提供的材料出具，没有上诉人的确认。被上诉人质证认为，该录音属于证人证言的范畴，根据证据规则，证人应当出庭作证才具有法律效力，涉案审计报告是2020年9月初给上诉人送达的，因上诉人不收，立信公司又邮寄的，并且从第三人处了解到在2020年9月3日立信公司的田经理和上诉人的法定代表人张红英的聊天记录，内容是立信公司问张红英报告看了没有，上诉人没有回应，因此，即便上诉人出具的录音证据能被法院采信，也应当在一审中提交，上诉人二审中提交不属于新证据；从证据的内容上来，本案中立信公司是本案承诉之前，上诉人的工作人员王树洪（原来上诉人书记的妹夫）就已经委托立信公司对第三人施工的工程及穆长东等建设的工程进行了审计，并且向立信公司提交了审计的资料，立信公司根据上诉人提交的资料对涉案工程进行了审计。资料中关于1-7号楼工程结算的说明这份证据，上诉人在一审中也已经提交。因此，此审计报告是基于上诉人的委托而出具的，效力就应当直接约束上诉人，即使该报告未经上诉人签字或盖章确认，那么也不影响该证据的效力。被上诉人提交：证据一、淄博市中级人民法院（2020）鲁03刑终21号刑事判决书一份，判决书第二页证明王树洪就是上诉人的工作人员，专门负责上诉人的基建工作；证据二、第三人提供的立信公司经理田社承与张红英的聊天记录截图一份，证明此报告在2020年9月3日时问张红英看完了没有，张主任没有回应。上诉人质证认为，证据一不完整，此两页也不能证明被上诉人欲证明的对象；对于证据二，村主任张红英没有回答田社承的问话，不能认可工程结算审计报告的合法性。经审查，上诉人提交的证据真实性不能确定，本院不予认定；被上诉人提交的证据一具备客观性、关联性、合法性，本院予以认定，证据二真实性不能确定，本院不予认定。 一审法院对原党支部书记、村委会主任杜所平及旧村改造负责人王树洪进行了调查，形成了调查笔录两份。王树洪陈述：大约是2012年左右，将整个旧村改造工程发包给高泰建工施工，因为我干过建筑，加上是原书记杜所平的妹夫，所以聘我负责旧村改造的现场管理工作，月工资4500元，报销电话费。当时好像和高泰建工已经签订了合同，高泰建工干了大约半年左右，干了7个楼的主体，后来因为资金问题，高泰建工退场了，主要管理人员都走了，自己建，但一些设备、辅材、临设和看门还都用着，大约2014年左右工程完工，2015年左右村里给村民分了房子。我负责村里的整个基建工作，工程完工以后和村里主要领导汇报审计、结算的事情，杜所平书记就安排我具体操作。我以前也干过工程预决算，认识这方面的朋友，当时有朋友推荐我去市开发区公安局附近的淄博立信咨询公司去搞工程造价咨询审计，审计公司的全称记不清了，老板叫田社承。当时我朋友和我一起去的立信公司，为了给村里省钱，我们和立信公司的田总商谈，先不办理书面委托手续，拾掇完了再说，多少钱也没谈。后来田总到了，我就把所有关于旧村改造的资料，包括村里的和高泰建工报给我的都交给了田总，当时也没有打收条。再后来，因为村里出事，这个事情就搁置了，我再没有回到上班，也没有再问过这个事情。淄博立信咨询公司是否有审计资质我没有考虑，认为该公司能够办了这个事情，就委托它了，委托的目的就是帮助村里和高泰建工把工程量核实好，算好账，出个报告。我是代表找的立信公司，立信公司是受委托进行的审计，按理说，既然村委委托了就应该出具报告，但是现在村里这个情况，不一定盖章。杜所平陈述：高泰建工一开始参与了两栋楼改造，主体干到了四层，后来干了六栋楼还是七栋楼我记不清了，后因为开发商没钱继续建撤走了，高泰建工撤出了，是2012年还是2013年撤走的，我记不清了，2015年9月6日村里给村民分得房子；王树洪当时是村里聘用的，代表村委管理工程质量、进度工作，所有改造基建工作都是王树洪负责；村里的工程计算、审计情况，我不是很清楚，高泰建工的负责人高希富在工程完事后跟我提过结算的事情，我当时没跟他结算，因为有些设备和民工工资是村里支的费用，账目不好算，村里给他顶的楼房，我算着账目欠的不多了。当时村两委成员分管基建的是村委委员张传信，对于王树洪在法院调查笔录中陈述的事情不用我直接批，我没有安排该事情，如果安排的话也是张传信安排的，王树洪不可能说瞎话。上诉人对两份笔录的真实性无异议，这两份笔录由一审法院进行调查，本案已进入二审程序，一审法院无权对案件事实进行补充调查；但从笔录可以看出，立信工程项目管理公司有没有审计资质王树洪并不清楚，杜所平的笔录明确说明其作为村委负责人没有授权对工程进行审计。被上诉人对杜所平的调查笔录的真实性无异议，但从杜所平的陈述中可以看出王树洪负责的基建工程，村里所有改造基建工作都是由王树洪负责，通过第三人的陈述足以认定王树洪委托的审计部门认定的工程量是王树洪代表村委，也即王树洪的行为是职务行为；对王树洪的调查笔录真实性无异议，王树洪负责整个的基建工作，包括审计、结算，因此，王树洪与立信公司搞审计的事情是代表村委行使的；被上诉人认为即便立信公司没有资质，因为这不是一个司法鉴定，只要托的部门出具的报告，第三人只要不提异议，那么就完全具有法律效力。第三人对杜所平的调查笔录的真实性无异议，2012年我在干工程时，当时没有接触过开发商，合同是村里与我签订的，并且加盖了法定代表人的公章和私章，当时干了七个楼，并不是干了两个楼，七个楼最快的干到了七层，最慢的干到四层，当时从开工到停工不干，村里没有给过我一分钱。我不干之后，村里一直使用着我的设备及辅助材料、临时设施、工程的管理人员、八个看门的。杜所平和我说，我没有干的那部分，他给我3%的管理费，一共付给1300万元左右（含三套房屋），在没有结算的情况下杜所平说账目欠的我不多了是不对的。关于审计问题，当时与向杜所平要钱，他说现在没有钱，现在干着的工程是支付的现钱。我找了他几次，我让他给我出个账目，这才同意给我算账，让我去找王树洪，王树洪带领我到了杜所平的办公室，杜所平说让王树洪找个部门给我清算一下工程量，后来就搁置。对王树洪的调查笔录真实性无异议，但我工程干了8个月，而不是他所说的半年。经审查，两份调查笔录具备客观性、关联性、合法性，本院予以认定。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是淄博立信工程项目管理咨询有限公司出具的《工程结算审计报告》能否作为确定上诉人与第三人高泰建工工程款的依据。从该审计报告的内容看，淄博立信工程项目管理咨询有限公司系接受上诉人的委托进行的工程审计，结合一审法院对上诉人原负责人及旧村改造负责人的调查，能够证实上诉人为确定第三人高泰建工施工改造工程款数额，委托淄博立信工程项目管理咨询有限公司进行工程造价审计的事实，故上诉人主张其与淄博立信工程项目管理咨询有限公司未签订书面委托合同，并未委托审计的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人在收到审计报告后未提出异议，且经一审法院释明，上诉人也未申请由审计公司继续对案涉工程进行审计，故一审判决采信上述审计报告符合证据规则，本院予以确认。因淄博立信工程项目管理咨询有限公司系接受上诉人委托出具的《工程结算审计报告》，并非法院委托的司法鉴定，在第三人对审计报告没有异议的情况下，上诉人与第三人应当执行审计报告，故淄博立信工程项目管理咨询有限公司是否具备资质，不属于本案审查范围，本案不予涉及。因此，通过工程审计，第三人为上诉人施工的工程工程款已经明确，上诉人拖欠第三人工程款事实清楚，在工程早已完工并分配完毕后，第三人怠于向上诉人主张权利的情况下，被上诉人作为第三人的债权人有权依据合同法第七十三条的规定，以自己的名义代位向上诉人主张权利。 综上所述，桓台县果里镇村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费127786元，由上诉人桓台县果里镇村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王鹏 审 判 员  刘宁 审 判 员  郭鹏 二〇二〇年十二月七日 代理书记员  刘健