云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1864号上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路荷城段农贸市场**。法定代表人：汤青光，董事长。委托诉讼代理人：杨广，云南上首律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高振威，男，1983年10月19日出生，汉族，现住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：浦同昕，云南大贵律师事务所律师。特别授权代理。上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司因与被上诉人高振威合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司上诉请求1.撤销（2020）云2901民初2892号民事判决，改判支持上诉人在一审反诉中的反诉请求，即（1）判令反诉被告向反诉原告支付挂靠费1,500,000元及反诉原告的保证金损失300,000元，两项合计1,800,000元；（2）判令诉讼费用由反诉被告承担。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三章关于合同纠纷案件的审理（一）对“强制性规定和管理性规定”进行界定，并对“社会公共利益”做了清晰明确的解释。一审法院对“社会公共利益”理解错误，致使一审法院适用法律错误。故上诉人与被上诉人间签订的资质借用协议没有损害公共利益，资质借用协议合法有效。本案中上诉人与被上诉人签订的资质借用协议并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，被上诉人以经营学校学生食堂为业具备丰富的学生食堂经营管理经验。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》对“社会公共利益”的理解，本案中不宜将大理护理职业学院师生的就餐利益等同于《中华人民共和国合同法》第五十二条所称的社会公共利益。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，认为上诉人与被上诉人签订的资质借用协议损害了社会公共利益，并进而认定《借用资质协议》的该无效，属适用法律错误。被上诉人应向上诉人支付《借用资质协议》中载明的资质挂靠费合计人民币1,500,000元。上诉人对被上诉人的经营款项进行扣留并抵扣相应的资质挂靠费，属上诉人典型的自力救济行为，上诉人占有被上诉人的经营款项具有合理合法依据，所以上诉人不应向被上诉人返还上述款项。2.被上诉人应向上诉人赔偿全部保证金损失。被上诉人在经营与预期相悖的情况下，违反诚信原则主动向校方披露借用资质协议；并将学校食堂转租案外人导致学生食堂无故停业，学校最终援引《大理护理职业学院学生食堂校企合作招标项目合同书》解除合同并没收上诉人向学校缴纳的履约保证金300,000元。被上诉人理应按公平、合理、诚信并依据其违约结果向上诉人赔偿没收保证金所带来的损失。被上诉人高振威答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对案涉合同无效情形定性准确，判处结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。1.案涉合同及资质借用协议，就是上诉人六盘水公司将承租的学校食堂私下转让给没有取得卫生许可和经营资质的个人高振威经营，对学校广大师生的食品安全和身体健康可能带来危害，属于损害公共利益的行为。大理护理学院有几千人，属于社会不特定的多数人，是没有疑问的。其食品安全及卫生健康利益，显然构成社会不特定多数人的利益。同时，学校食堂食品安全卫生与广大师生相关，也属于社会公共秩序的范畴。如果学校上千人食品安全和健康出了问题，那么学校的生活秩序就要出问题，作为那么大一个学校的生活秩序，也可以归为社会公共秩序。原被告双方所签订的借用资质协议，侵害了广大师生的社会公共利益。2.高振威与六盘水公司签订的借用资质协议违反《食品安全法》第35条从事食品安全服务，应当取得食品经营生产许可的强制性规定。3.违反了《行政许可法》第八十条的规定。在本案中，六盘水公司与高振威签订借用资质协议，约定将学校食堂经营权挂靠给高振威进行经营，该协议中约定将经营许可权转借给高振威使用，属于明令禁止的行为，属于资质借用协议的无效理由。4.违法性恶意串通损害第三人利益。六盘水公司与大理护理职业学院签订的招标合同书，明确约定不得转租转让，六盘水公司违反该合同的明确约定，对学校采取欺骗和隐瞒实情的方式，私下将食堂经营权转让给高振威，让高振威假冒六盘水公司的名义继续经营，直接违背了学校的意愿和要求，损害了学校的利益。合同和借用资质协议存在恶意串通损害第三方利益的行为。5.上诉人提出因为被上诉人向学校披露食堂转让的事情，导致学校与上诉人解除合同，属于被上诉人的过错，认为被上诉人违背诚信原则非常荒谬。6.学校与被告解约，即不可归还保证金，不可归责于原告，学校与上诉人解约的根本原因系转租转包行为。原审原告高振威向一审法院起诉请求：1.判令原、被告签订的《借用资质协议》无效；2.判令被告向原告返还截留的营业款406,469.04元；3.诉讼费由被告承担。原审被告六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付挂靠费1,500,000元及反诉原告的保证金损失300,000元，两项合计1,800,000元；2.判令诉讼费用由反诉被告承担。原审法院认定，2017年8月28日，大理护理职业学院（甲方）与被告（乙方）签订《大理护理职业学院学生食堂校企合作招标项目合同书》，约定由甲方将坐落于大理护理职业学院的学生食堂（包含一个学生食堂和一个教工食堂）交由乙方经营管理使用；合作期限为5年，即自2017年8月28日开始至2022年8月28日止；未经甲方书面同意，乙方不得将该承租食堂的全部或部分直接或间接转租、分租、舍弃交予他人，不得擅自改变本合同规定的经营范围。合同签订后，被告向大理护理职业学院交付履约保证金300,000元。2017年8月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《借用资质协议》，约定：经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；本协议有效期自2017年8月30日至2022年8月29日，有效期五年；乙方以1,500,000元的费用从甲方手中获得《大理护理职业学院学生食堂校企合作招标项目（二标段）合同书》中提到的大理护理职业学院食堂二楼学生及教职工食堂的经营权以及甲方在大理护理职业学院食堂二楼学生及教职工食堂的全套厨房设备的拥有权。之后，原告即实际经营管理前述大理护理职业学院的食堂，后原告将部分食堂转包给他人。被告未参与食堂的经营管理。2019年6月14日，原告停止营业。同年7月12日，大理护理职业学院向被告发函，同年7月19日，被告回函同意解除合同，并请求退回履约保证金300,000元。同年8月11日，大理护理职业学院向被告发出通知，解除双方之间的合同，不予退还履约保证金300,000元。同年7月16日，被告向原告发出《关于终止的函》，告知双方签订的《借用资质协议》于2019年7月18日终止。同年8月13日，被告又向原告发出一份通知，要求原告限期搬离，之后原告搬离了食堂。原告经营期间，营业款406,469.04元被支付至被告的账户。2019年8月26日，被告将大理护理职业学院诉至本院，要求该学院返还保证金，本院经审理，作出（2019）云2901民初3769号民事判决书，驳回了诉讼请求。原审法院认为，本案的争议焦点为原、被告签订《借用资质协议》的效力问题。原告主张根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原、被告签订的协议因损害社会公共利益无效。本院认为，社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”，本案中，原、被告均非通过招标经大理护理职业学院全面审核的经营主体，双方也未提交有效证据证明其具有经营食堂的相关资质，故双方的行为违反了从事餐饮行业的序列监管规定，而这些规定中，存在属于法律明确应予遵守之规定，并属于餐饮行业监管基本要求与业内共识的情形，对广大非特定多数人利益构成重要保障，对社会公共利益也为必要保障所在，因此，双方的行为已侵害大理护理职业学院的利益，即该校教师、学生等不特定多数人的食品安全、卫生健康等利益，原、被告签订的《借用资质协议》因损害社会公共利益而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中营业款是原告经营食堂期间，提供服务之后所获得的收益，被告并未参与食堂的经营管理，无权占有该笔款项，该款应予返还，本院对原告的该项诉请予以支持。关于反诉原告的反诉主张成立与否的问题，本院认为，反诉被告支付挂靠费的基础是合同合法有效，并且能够全面履行。现双方之间的合同无效，且被告仅向原告提供经营资质，并未参与食堂的经营管理，也未提供任何服务，不能获得因合同全面履行所产生的利益，故本院对其要求反诉被告支付挂靠费的请求不予支持。对于反诉原告主张的保证金300,000元，该笔款项系因双方的违法挂靠行为所导致的损失，而对无效合同的产生，双方均有过错，均应承担责任，故本院酌定该项损失由双方各承担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条之规定，判决一、原告（反诉被告）高振威与被告（反诉原告）六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司于2017年8月30日签订的《借用资质协议》无效。二、被告六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告高振威营业款406,469.04元。三、反诉被告高振威于本判决生效之日起十日内支付反诉原告六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司保证金150,000元。四、驳回原告高振威的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7397元，减半收取3698.5元，由被告六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司承担。反诉案件受理费10,500元（减半收取），由反诉原告六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司承担9500元，反诉被告高振威承担1000元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的一致。本院认为，一、关于上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司与被上诉人高振威签订的《借用资质协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益”。本案中，上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司于2017年8月28日与大理护理职业学院签订的协议中明确约定，未经甲方大理护理职业学院书面同意，乙方六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司不得将该承租食堂的全部或部分直接或间接转租、分租、舍弃交予他人，不得擅自改变本合同规定的经营范围，一经发现，甲方有权要求乙方进行整改，乙方未进行整改或整改不合格，视为违约，甲方有权终止合同。被上诉人高振威未经招标及大理护理职业学院的全面审核，也未提交有效证据证明其具有经营食堂的相关资质，而上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司与被上诉人高振威签订《借用资质协议》后，违反与学校的协议约定，将经营项目交被上诉人高振威实际经营管理，上诉人与被上诉人的行为同时违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”、第五十七条“学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品安全标准；从供餐单位订餐的，应当从取得食品生产经营许可的企业订购，并按照要求对订购的食品进行查验。供餐企业应当严格遵守法律、法规和食品安全标准，当餐加工，确保食品安全”的规定，对非特定的学校广大师生构成潜在的重大食品安全、卫生健康安全和教学秩序安全隐患，已对学校教育秩序及非特定师生的教学、学习和生活等公共利益构成侵害，故上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司与被上诉人高振威签订的《借用资质协议》无效；一审法院对协议效力的确认具有事实、法律依据，上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司就此提出的上诉理由不成立。二、关于协议无效的法律责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，营业款是被上诉人高振威经营食堂期间，提供服务之后所获得的收益，上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司并未参与食堂的经营管理，无权占有该笔款项，该款应返还被上诉人，一审法院对被上诉人高振威的该项诉请予以支持符合案件事实和法律规定。上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司主张的“挂靠费”，其支付基础是《借用资质协议》合法有效，现双方签订的协议无效，客观方面协议亦未完全履行，因此一审法院对上诉人要求被上诉人支付挂靠费的请求不予支持，符合法律规定。保证金300,000元损失系因双方的共同过错所致，均应承担相应的责任，一审法院根据双方导致损失产生的过错，确定该项损失由双方各承担一半符合案件实际和法律规定，本院予以支持。综上，上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16,200元，由上诉人六盘水世纪康源餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇二〇年十二月十七日书记员  刘 镠