湖南省临湘市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0682民初500号 原告：郑亮，男，1973年5月20日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：郭冬冬，湖南湘天律师事务所律师. 委托诉讼代理人：王崇求，湖南湘天律师事务所律师。 被告：张声德，男，1952年1月20日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托诉讼代理人：彭毅，汉寿县龙阳法律服务所法律工作者。 被告：常德市奇石园林有限公司，住所地：常德市武陵区东江街道办事处赵家婚社区常德大道（常德钢材市场旁）。 法定代表人：肖少中，该公司经理。 被告：肖少中，男，1969年1月22日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 被告：许翔，男，1971年2月18日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 原告郑亮诉被告张声德、常德市奇石园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案。2020年7月23日，原告申请变更被告，将被告常德市奇石园林有限公司变更为被告肖少中、许翔。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告郑亮及其委托诉讼代理人郭冬冬，被告张声德及其委托诉讼代理人彭毅，被告肖少中、许翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑亮向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决三被告向原告支付工程款680000元；2.请求法院依法判决三被告向原告支付工程款利息，从2014年2月1日起按照银行同业拆借利率计算至付清工程款之日止；3.请求判令三被告承担本案诉讼所有费用。事实和理由：2012年10月12日，被告张声德以被告常德市奇石园林有限公司的名义与湖南五仙山旅游度假开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由张声德承建五仙山公司开发的假山水景工程，后被告张声德将该工程发包给了原告承建，口头约定按100元/㎡的价格计算工程款。2014年1月30日，工程完工，被告张声德承诺第二天与原告进行结算，但第二天被告张声德突然失联，既未与原告结算，也未向原告支付任何工程款。原告实际施工面积为7500㎡。此外，被告张声德还向原告借款3万元，被告张声德向原告出具了欠条。施工过程中，被告向原告支付了10万元，含被告张声德向原告的借款3万元，欠付原告工程款68万元。现原告已付清全部工人工资，被告张声德与奇石公司、五仙山公司均巳结算完毕，但至今未出面向原告支付工程款。2020年5月13日，常德市奇石园林有限公司注销，被告肖少中、许翔为常德市奇石园林有限公司注销前股东。综上，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 被告张声德辩称：1.常德市奇石园林有限公司与原告签订协议书，由原告承建临湘市五仙山假山水景工程，工程价格为80元/㎡,总面积按实计算。合同签订后，原告完成部分工作量后，经结账，公司已将全部价款266000元付给原告，不欠原告任何工程款。原告称与答辩人口头约定100元/㎡，与事实不符，且其称完成工作量7500㎡,无任何依据；2.原告与常德市奇石园林有限公司签订合同，答辩人只是该工程的项目负责人，对外不应承担任何经济责任；3.该工程于2014年11月经甲方湖南五仙山旅游度假开发有限公司竣工验收，但原告从那日起至起诉之日止从未向我或公司索讨过，故其诉讼已过诉讼时效，且公司申请在2016年10月10日解散时，在常德日报公告债权人申请债权，已明确规定债权人在公告之日起45日内申请，但原告未申请，也过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求应予驳回。 被告肖少中、许翔辩称：1.原告的工程款已经全部结算，其称与被告张声德口头约定100元/㎡与事实不符，双方书面协议明确为80元/㎡，其称实际施工面积为7500㎡,没有事实依据。客观事实是，合同签订后，其只完成了部分工程量，经结账，已将其完成工程量的全部工程款266000元支付；2.该工程经甲方湖南五仙山旅游度假开发有限公司于2014年11月竣工验收并结算，原告从2014年11月至起诉之日从未向答辩人主张过权利，且常德市奇石园林有限公司在解散时于2016年10月10日经常德日报公告，通知债权人申请债权，但到起诉之原告亦未主张权利，故其诉讼已过诉讼时效。综上，请驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对双方有异议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的《建设工程施工合同》。2012年10月12日，湖南五仙山旅游度假开发有限公司与常德市奇石园林有限公司签订建设工程施工合同，五仙山公司将度假区内假山水景工程承包给奇石公司承建，被告张声德代表奇石公司在合同上签字并留了电话。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，虽系复印件，但可与被告提交的《五仙山假山水景建筑工程竣工结算协议书》相应证，能够证明湖南五仙山旅游度假开发有限公司与常德市奇石园林有限公司签订了《建设工程施工合同》，对该证据，本院予以采信； 2.原告提交的证人张某、黄某出具的证言。证人张某、黄某出具证言称：张声德在承包了临湘市五仙山度假区假山水景工程后，将该工程发包给原告郑亮承建，工程量7000㎡，双方口头约定按照100元／㎡支付工程款，工程竣工后，张声德未付工程款，原告自行垫资支付了工人工资。证人未出庭作证，且其关于工程量与工程单价的陈述无其他证据印证，其证言尚不能作为认定案件事实的依据，对证人黄某、张某出具的证言，本院不予采信； 3.原告提交的《协议书》。2013年4月1日，郑亮与刘建武签订《协议书》，郑亮以50元/㎡的价格将“该工程”承包给刘建武建设，并对“假山塑石图案的内容”及其他内容进行了约定。该协议的真实性尚无法核实，且原告未提交刘建武的身份信息及双方之间的结算资料，不能证明原告支付了工人工资，对该证据，本院不予采信； 4.原告提交的借条。2013年6月21日，张声德立据向原告借款3万元。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，三被告对其真实性无异议，本院予以采信； 5.原告提交的证人吕某的证言。证人吕某当庭陈述：2013年、2014年，吕某与被告张声德有生意上的往来，其在与张声德的生意往来过程中知道了郑亮，郑亮在张声德的工地上做假山。张声德在吕某处买了几年钢材，其工地上的假山材料是吕某提供的。吕某提供材时，原告在做假山工程。吕某将钢材送到工地后，都是张声德验货，大部分时间原告都在。该证言与被告张声德提交的《协议书》相印证，能够证明常德市奇石园林有限公司将临湘市五仙山假山水景工程造型部分发包给郑亮，本院予以采信； 6.原告提交的刑事判决书。2016年9月14日，原告郑亮涉嫌合同诈骗罪被逮捕，2017年4月18日经人民法院判处有期徒刑3年，至2019年9月13日刑满释放。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信； 7.被告张声德提交的《协议书》。2013年3月28日，常德市奇石园林有限公司（甲方）与郑亮（乙方）签订《协议书》，甲方将临湘市五仙山假山水景工程造型部分发包给乙方（包工不包料），造型按每平方80元计算，工程完工后，总面积按实结算，张声德、曾杰代表常德市奇石园林有限公司在协议上签字，协议盖有常德市奇石园林有限公司印章。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，原告主张协议上乙方的签名并非其本人所签，但未提交相应证据或申请笔迹鉴定，对该协议书，本院予以采信； 8.被告张声德提交的原告郑亮领取工程款的原始凭证。2013年3月23日至2013年11月19日期间，原告郑亮向被告张声德出具工程款收条、领条及借条共计24张，金额合计266600元。原告对上述凭证中的签名有异议，向本院申请笔迹鉴定，但未提交鉴定所需比照件，应视为其撤回申请。对被告提交的上述凭证，本院予以采信； 9.被告张声德提交的《五仙山假山水景建筑工程竣工结算协议书》。2014年11月20日，湖南五仙山旅游度假开发有限公司与常德市奇石园林有限公司签订《五仙山假山水景建筑工程竣工结算协议书》，双方确认本案工程竣工并于2013年12月26日交付使用，同意按总价3362187元结算。张声德代表常德市奇石园林有限公司在协议上签名，协议盖有常德市奇石园林有限公司印章。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明湖南五仙山旅游度假开发有限公司与常德市奇石园林有限公司进行了结算，对该证据，本院予以采信； 10.被告肖少中、许翔提交的企业注销资料。被告肖少中、许翔为常德市奇石园林有限公司的股东。2016年10月10日，常德市奇石园林有限公司在常德日报刊登《解散清算公告》，告知债权人在公告之日起45日内申请债权，肖少中、许翔为清算组成员。2020年5月13日，常德市奇石园林有限公司被注销。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，合同双方为常德市奇石园林有限公司及原告郑亮，被告张声德代表常德市奇石园林有限公司与原告订立合同，系职务行为。被告张声德不是合同相对方，即不是本案的适格主体，原告要求张声德支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。 2016年10月10日，常德市奇石园林有限公司在常德日报刊登《解散清算公告》。2016年9月14日，原告郑亮涉嫌合同诈骗罪被逮捕，经人民法院判处有期徒刑3年，于2019年9月13日释放。原告主张系因客观原因导致无法行使民事权利，有事实依据。现常德市奇石园林有限公司已经清算程序并注销，被告肖少中、许翔系公司股东，也是清算组成员，原告向该两被告主张权利，符合法律规定。本案涉案工程于2013年12月26日交付使用，湖南五仙山旅游度假开发有限公司与常德市奇石园林有限公司于2014年11月20日进行最终结算，自该日起，常德市奇石园林有限公司应支付原告郑亮工程款。原告被羁押及服刑期间，行动受到限制，符合诉讼时效中止的情形，本案原告于2020年2月28日起诉，未超过诉讼请求。对三被告的该项主张，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告无建筑施工企业资质，但作为实际施工人，在工程完工并交付使用后主张工程款，于法有据，被告张声已代表常德市奇石园林有限公司向原告支付工程款26.66万元。原告主张工程量7500㎡及口头约定按照100元/㎡支付工程款，未提交充分证据，应承担举证不能的法律后果，对原告要求被告肖少中、许翔支付工程款68万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下： 驳回原告郑亮的诉讼请求。 案件受理费10600元，由原告郑亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  李超军 人民陪审员  邓冬日 人民陪审员  刘建华 二〇二〇年十二月十日 法官助理黄辉 书记员王紊浩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止： （一）不可抗力； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权； （三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； （四）权利人被义务人或者其他人控制； （五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。