山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3937号 上诉人（原审被告）：董胜伟，男，1978年2月2日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：李明杰，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李宝运，男，1973年1月12日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。 被上诉人（原审原告）：董景坤，男，1985年10月1日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 原审被告：菏泽市合盈建筑工程有限公司。住所地：山东省菏泽市定陶区班枝花园******商业。 法定代表人:张军。执行董事。 原审被告：常州市华江建筑工程有限公司。住所地：常。住所地：常州市新**太湖中路**楼601> 法定代表人:韩孟富，董事长。 委托诉讼代理人：张岩，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。 上诉人董胜伟因与被上诉人李宝运、董景坤及原审被告菏泽市合盈建筑工程有限公司（以下简称菏泽合盈公司）、常州市华江建筑工程有限公司（以下简称常州华江公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2020）鲁1703民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董胜伟上诉请求：一、撤销（2020）鲁1703民初650号民事判决第一、三项，改判或发回重审；二、涉案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人支付被上诉人剩余工程款316066元事实不清，证据不足。1、根据董胜伟给二被上诉人出具的欠付证明的剩余工程款不仅仅是二被上诉人的，还有杨胜英、邰树才、毛海山、张德昌等人的工程款项，而且还有证人邰某的部分工程款，该事实证人邰某可以证实。2、根据李宝运给董胜伟的结算条结尾处记载工程款为69281元，可以看出上诉人仅欠二被上诉人部分工程款，而不是剩余工程款316066元。3、根据证人邰某提供的与董景坤之间的录音，录音内容中董景坤陈述欠到证明的客观事实是上诉人欠二被上诉人部分工程款，出具的却是全部工程量款项，董景坤陈述董胜伟欠李宝运6万多元，欠董景坤本人12万多元，而不是一审认定的支付工程款数额。4、结合李宝运给上诉人出具的结算条以及邰某与董景坤的录音，可以证实上诉人仅欠二被上诉人部分工程款，而不是一审认定的剩余工程款数316066元。二、对上诉状补充如下，上诉状与补充内容不一致的，以补充为准。1、上诉人现在已不欠二被上诉人工程款，二审开庭前，上诉人找到与菏泽合盈公司、常州华江公司经结算的代付款协议书，协议日期是2019年1月30日，协议载明已支付董景坤100000元，李宝运30000元。2、董胜伟给二被上诉人出具了欠到条日期是2018年11月23日，三方结算的代付款协议书是2019年1月30日，签订代付款协议已经三方结算，且已支付完毕，上诉人已不欠二被上诉人工程款。3、2020年1月13日，证人邰某与董景坤之间录音，录音内容董景坤自认欠其工程款12万左右，欠李宝运6万元左右，录音内容与代付款协议中董景坤与李保运工程款数额基本相符，录音内容是18万左右，代付款二被上诉人是13万元，差额是5万元左右，录音内容显示是所有的都算进去了，还有没有抛出去的5万，一共是十八万，数额基本一致。在上诉人、常州华江公司及菏泽合盈公司经结算并已支付工程款完毕后，二上诉人再次起诉要求支付工程款没有事实和法律依据。 李宝运、董景坤辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 菏泽合盈公司述称，上诉人上诉正确。 常州华江公司述称，一审认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 李宝运、董景坤向一审法院起诉请求：1、被告方支付挖掘机工程款316066元及利息19332元（利息自2018年11月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至立案之日），两项共计335398元，利息计算至工程款实际付清时止；2、涉案费用全部由被告方承担。 一审法院审理查明：常州华江公司与菏泽合盈公司签订《土方施工承包合同》，约定将常州华江公司承包的定陶区仿山安置房项目内的土方工程分包给菏泽合盈公司施工，并约定工程总价为260万元。被告菏泽合盈公司又将上述工程转包给了被告董胜伟，董胜伟又将涉案工程转包给没有施工资质的李宝运、董景坤具体施工。原告施工完毕后，被告董胜伟向原告支付了部分工程款，剩余工程款于2018年11月23日向原告出具了《欠条》，载明：“今欠到27#—35#土方量151000方（拾伍万壹仟方）包含掏桩15738方/7.5元=118035元剩余方量135262方/5.5元=743941元合计总钱数861976元正。杂活董景坤挖机小时23.5小时计5170元，挖机+后八轮88车计6600元，挖机补贴计5820元，南面楼槽欠3000方。”董胜伟在该欠条上注明：“以上写的我都认同，370923197802023415董胜伟2018.11.23”。 2019年12月25日，常州华江公司仿山安置房项目部出具证明书，载明：“证明书定陶区仿山安置房27#、28#、29#、30#、35#号楼土方由菏泽市合盈建筑工程有限公司承包施工，法人代表张军，李宝运、董景坤在现场施工，情况属实。常州市华江建筑工程公司仿山安置房项目部2019年12月25日”，该证明盖有常州华江公司仿山安置房项目部的资料专用章。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告常州华江公司将土方工程分包给了被告菏泽合盈公司，被告菏泽合盈公司又转包给了董胜伟，董胜伟又将涉案土方工程转包给无建筑工程施工资质的李宝运、董景坤具体施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，被告菏泽合盈公司将涉案工程转包给董胜伟及董胜伟又转包给原告李宝运、董景坤进行具体施工的行为均无效，但涉案工程已经施工完毕，被告董胜伟与原告亦进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告董胜伟应向原告支付工程价款；原告与被告董胜伟于2018年11月23日进行结算，应视为工程经验收合格，工程量价款共计896066元，董胜伟仅支付了58万元，故剩余的316066元被告董胜伟应当向原告支付；菏泽合盈公司违法转包工程存在过错，为维护债权人李宝运、董景坤的利益，应由被告菏泽合盈公司对案涉工程款承担连带责任。由于原告未能提供被告常州华江公司欠付菏泽合盈公司工程款的证据，其要求被告常州华江公司承担责任无法律依据，不予支持。被告董胜伟称涉案欠条系在受原告胁迫的情况下出具的，但未提供证据证明，故对该主张不予采信。原、被告双方没有对工程价款约定利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，自原、被告结算之日开始支付利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告董胜伟于本判决生效后十日内向原告李宝运、董景坤支付工程款316066元及利息（以316066元为基数，自2018年11月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告菏泽市合盈建筑工程有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告对被告常州市华江建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告李宝运、董景坤的其他诉讼请求。案件受理费人民币6331元，财产保全费2270元，均由被告董胜伟、菏泽市合盈建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，董胜伟提交以下证据：证据一、代付款协议书（复印件）；证据二、录音笔录。用于证明2019年1月13日，董景坤自认欠二被上诉人工程款十七八万，2019年1月30日的代付款协议，已支付董景坤10万元，李宝运3万元。除去录音中董景坤所说的刨出去的一部分，录音内容与代付款协议数额基本一致，说明工程款已经支付完毕，董胜伟没有再支付工程款的义务。李宝运、董景坤质证称，对付款协议书有异议，是复印件，根据证据规则复印件不能作为有效证据使用。在一审开庭时，上诉人以及原审被告没有提及该付款协议书，无法证实该付款协议书的存在。上诉人二审提交的付款协议书，有可能是一审庭审后制作，与事实不相符。没有董景坤等领款人的签字，无法证实该付款协议书的真实性，所以该付款协议书不能作为有效证据使用。对于录音内容，上诉人一审时已经提交录音，一审时说的录音是2020年1月13日录制，而二审提交上诉人录制时间是2019年1月13日，录音内容不能显示与涉案工程款有直接关联性。在一审庭审中庭审笔录第11页，菏泽合盈公司曾回答与常州华江公司不止有涉案这一个工程，还有其他工程，其他工程也是由董胜伟找人施工，由此可以看出涉案工程只是其中一部分。邰某证言显示每个人的价格不一样，具体谁干多少活他记不清。而上诉人给二被上诉人出具的结算单，价格是一致的，由此看出被上诉人一审起诉的均是上诉人所欠的工程款，与其他人无关，印证了一审判决是正确的。菏泽合盈公司质证称，证据是真实有效的。常州华江公司质证称，对付款协议真实性及关联性均有异议，该协议书没有常州华江公司公章，系菏泽合盈公司及董胜伟制作，与常州华江公司无关。涉案工程常州华江公司已承包给菏泽合盈公司，与上诉人没有承包或分包关系，该付款协议与常州华江公司无关。对于录音内容，系案外人邰某与董景坤通话内容，华江公司与董景坤、邰某没有承包或分包关系，该录音内容与常州华江公司无关。审查认为，代付款协议系复印件，董胜伟未提交原件予以核实，对其证据效力不予认定。录音笔录没有其他确实有效证据予以印证，不能证明其主张，对其证据效力不予认定。二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”合盈公司将涉案工程转包给董胜伟，董胜伟又转包给未取得施工资质的李宝运、董景坤进行施工的行为无效。涉案工程已施工完毕，董胜伟与李宝运、董景坤进行了结算，并出具了结算条。一审依据结算条并结合已付款情况，判决支付剩余工程款及利息有事实和法律依据。董胜伟主张工程款已支付完毕，未提交确实有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，董胜伟的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6331元，由上诉人董胜伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二日 法官助理 汪 舒 书 记 员 董 霞