四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川04刑终80号 原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑江立，男，1989年3月29日出生于福建省漳州市，汉族，大专文化，户籍所在地:福建省漳州市漳浦县，住福建省漳州市漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月31日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人彭利斌，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201510202934。 四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花西区人民检察院指控原审被告人郑江立犯诈骗罪一案，于2020年9月11日作出（2020）川0403刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人郑江立不服，提出上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月4日和12月15日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员王建方出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑江立及辩护人彭利斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2019年7月初，被告人郑江立因经商失败，急需资金，便在网上添加了上家（微信名“三姐心思”，身份不详）的微信，经协商，被告人郑江立同意以每取现一万元获取五十元的报酬，接受上家的雇佣，帮助转移诈骗资金。转移资金的基本流程为：被告人郑江立为上家提供部分银行卡，上家将资金转入作为总卡的银行卡（李志明在兴业银行开设的6229××××1211银行卡；胡某在兴业银行开设的6229××××8712银行卡），被告人郑江立将资金分批转入取款的银行卡，再由被告人郑江立到银行ＡＴＭ机取现后根据上家的指示将现金带到指定的地方交给指定的人，并获取报酬。 1.2019年9月17日至同月25日，在攀枝花市西区星瑞时代广场开服饰店的被害人叶某被人以交友诱导投资理财、赌博的方式，在手机“中彩”ＡＰＰ上被他人以购彩后提现账户被冻结为由诈骗人民币228700元。被骗资金由他人分次转入被告人郑江立所持有的胡某尾号为8712银行卡，由被告人郑江立在福建漳平、漳浦各银行网点ＡＴＭ机上取现。 2.2019年7月8日至同年8月7日，在西藏革吉县的被害人李某被人以交友诱导投资理财、赌博的方式，在手机“中彩”ＡＰＰ上被他人以购彩后提现账户被冻结为由诈骗人民币83775元。被骗资金由他人分次转入被告人郑江立所持有的胡灵星尾号为3084和6673的银行卡，由被告人郑江立在福建漳平、漳浦各银行网点ＡＴＭ机上取现。 3.2019年9月20日至同月21日，在贵州省贵阳市小河区的被害人郭某被人以交友诱导投资理财、赌博的方式，在手机“中彩”ＡＰＰ上被他人以购彩后提现账户被冻结为由诈骗人民币58000元。被骗资金由他人分次转入被告人郑江立所持有的胡某尾号为8712的银行卡，由被告人郑江立在福建漳平、漳浦各银行网点ＡＴＭ机上取现。 4.2019年8月15日至同月29日，在乌苏市的被害人马某被人以交友诱导投资理财、赌博的方式，在手机“中彩”ＡＰＰ上被他人以购彩后提现账户被冻结为由诈骗人民币90905元。被骗资金由他人分次转入被告人郑江立所持有的李志明尾号为2114的银行卡，由被告人郑江立在福建漳平、漳浦各银行网点ＡＴＭ机上取现。 另查明，2019年10月30日，攀枝花市公安局西区分局民警在福建省漳浦县××路××栋××号房屋内将被告人郑江立抓获，并从其家中和车辆查获被告人郑江立在案发前取款的20万元现金及52张银行卡，从其妻子陈某随身携带的包内查获3200元现金。其到案后交代了自己帮助他人提供银行卡并取现后交给对方的事实。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查工作记录、聊天记录、移送案件通知书、搜查证、搜查笔录、检查笔录、侦察机关侦办平台查询信息、银行卡交易明细、转账截图、支付宝转账记录、ＱＱ个人信息、“中彩”平台个人信息截图、聊天记录等书证，证人陈某、胡某的证言，被害人叶某、李某、郭某、马某的陈述，被告人郑江立的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人郑江立明知他人实施电信网络诈骗，仍提供信用卡，协助他人转移诈骗资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人郑江立诈骗金额为461380元，数额巨大，依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。被告人郑江立明知他人实施电信网络诈骗仍提供信用卡，以诈骗罪的共犯论处，被告人郑江立在诈骗犯罪中起参与协助作用，系从犯，可以从轻处罚。扣押在案的红米手机两部、苹果11手机一部、华为手机一部、刷卡ＰＯＳ机一部、银行卡52张系用于电信诈骗犯罪的工具，依法应予没收。根据被告人郑江立犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决：被告人郑江立犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；责令被告人郑江立于本判决生效后五日内退赔被害人叶某经济损失二十二万八千七百元、退赔被害人李某经济损失八万三千七百七十五元、退赔被害人郭某经济损失五万八千元、退赔被害人马某经济损失九万零九百零五元。随案移送的二十万零三千二百元按比例退还各被害人，不足部分继续向被告人郑江立予以追缴退赔被害人；扣押在案的作案工具（未随案移送）红米手机一部、苹果11手机一部、华为手机一部、刷卡ＰＯＳ机一部、银行卡五十二张予以没收，由扣押机关依法处理。 一审宣判后，原审被告人郑江立不服，提出：“1.其主观上不‘明知’上家实施了电信网络诈骗，本案有关其主观上‘明知’的证据不足；2.本案事实不清，诈骗的主犯和其帮助取钱的上家均未到案，影响案件事实认定；3.本案应定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益；4.其应仅退赔违法所得，而对被害人没有退赔义务；5.从其妻子陈某包内查获的3200元、苹果手机、华为手机和ＰＯＳ机与本案没有关系，不应没收”的上诉意见。郑江立的辩护人提出“1.本案上诉人没有使用诈骗手段骗取被害人信任，不符合诈骗罪的构成要件；2.郑江立应认定为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪；3.上诉人对被害人没有退赔义务；4.本案扣押的苹果手机1部、华为手机1部、ＰＯＳ机1部并未用于犯罪，所查获的3200元是上诉人家庭开销所需资金，不应没收”的辩护意见。 出庭检察员认为，1.上诉人明知他人实施电信诈骗，仍提供信用卡用于转款、取款，涉案金额巨大，危害后果严重，有银行交易记录及受害人证言等证据相互印证，足以认定；2.本案是电信诈骗，实施前就需要找好银行卡和取钱的人员，上诉人自己经营网络公司，且福建是公安部挂牌督办的电信诈骗地，上诉人对电信诈骗具有一定的认知，上诉人提供银行卡给上家并帮助取款，构成诈骗罪的共犯；3.原审认定事实正确，证据确实充分，判决适当，对于手机、POS机及3200元的没收也是正确的。检察员在庭审中出示了以下新证据：情况说明1，拟证实在抓获郑江立并对其住宅、人身及车辆进行搜查时，由于情况紧急仅出示了人民警察证，未使用《搜查证》，之后及时补办《搜查证》并向郑江立出示和说明；郑江立到案后拒不供述其上家情况，包庇上家，致使公安机关不能深挖犯罪，影响链条式打击该诈骗犯罪网络。情况说明2，拟证实从郑江立处查获的苹果手机1部、POS机1部系犯罪工具。 以上两份证据经庭审举证、质证，上诉人（原审被告人）郑江立对两份证据均不认可；郑江立的辩护人对证据真实性和合法性无异议，但对证据的证明力尊重郑江立的意见。 本院认为，二审中出示的两份证据（情况说明），具有合法性、真实性和关联性，可以作为认定案件事实的依据。本院审理查明的事实及其他证据与原审法院认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑江立明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供银行卡给上家用以转移诈骗资金，帮助转款、取现诈骗犯罪所得共计461380元，数额巨大，构成诈骗罪的共犯，应以诈骗罪论处。郑江立在诈骗犯罪中起参与协助作用，系从犯，可以从轻处罚。郑江立的违法所得应予以没收，但原公诉机关未予指控、一审法院未予认定，故本院不再追加。关于郑江立提出的“其主观上不‘明知’上家实施电信网络诈骗犯罪，有关其主观上‘明知’的证据不足”的上诉意见，本院认为，郑江立系大专文化，经营网络公司，对电信网络诈骗具有认知能力；郑江立持有52张银行卡用于帮助上家转款、取款，从7月持续到10月底被抓获时，自认每天取款少的时候三五万，多的时候二三十万，与上家建立起了长期帮助转款、取款的稳定关系，在此过程中对资金来源有清晰的认识即来源不合法，可能是赌博、电信网络诈骗所得等违法犯罪所得；其持有的作为总卡的一张卡在2019年9月至10月转入资金即高达700余万元，其供述称获利几万元，综合这一系列事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“四、准确认定共同犯罪与主观故意……上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况……等主客观因素进行综合分析认定”的规定，足以认定郑江立明知上家实施网络诈骗犯罪，故郑江立的该上诉意见不成立，不予采纳。关于郑江立提出的“本案事实不清，诈骗的主犯和其帮助取钱的上家均未到案，影响案件事实认定”的上诉意见，本院认为，本案受害人因被诈骗而转款，之后款项流入郑江立持有的银行卡中，郑江立将款项取出交给上家的犯罪事实清楚，证据确实充分，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“四、准确认定共同犯罪与主观故意……（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任”的规定，上家未到案不影响对本案犯罪事实的认定，故郑江立的该上诉意见不成立，不予采纳。郑江立及其辩护人提出的“本案不符合诈骗罪的构成要件，郑江立应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的诉、辩意见，本院认为，郑江立明知上家实施电信网络诈骗犯罪，提供银行卡给上家并帮助上家转款、取款长达三个多月，与上家建立了较为稳定的关系，且受害人转款后均是在1至2天内流转到郑江立持有的银行卡中，上家已将郑江立的取款作为整个诈骗犯罪中的重要环节，足以认定郑江立是对上家诈骗行为的帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“四、准确认定共同犯罪与主观故意……（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现……”的规定，郑江立构成诈骗罪的共同犯罪，故郑江立及其辩护人的该诉、辩意见不成立，不予采纳。郑江立及其辩护人提出的“郑江立对被害人没有退赔义务”的诉、辩意见，本院认为，郑江立与上家构成诈骗罪的共同犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，郑江立应与上家共同对被害人承担退赔责任，故郑江立及其辩护人的该诉、辩意见不成立，不予采纳。关于郑江立及其辩护人提出的“苹果手机1部、华为手机1部和ＰＯＳ机1部未用于犯罪，不应没收”的诉、辩意见，本院认为，郑江立在侦查阶段的现场辨认笔录、郑江立手机微信聊天记录及公安机关出具的情况说明等证据相互印证，足以证实苹果手机1部用于联系上家，系犯罪工具；华为手机1部仅有郑江立在侦查阶段的现场辨认笔录及公安机关出具的情况说明证实用于联系上家，无其他客观证据予以印证；ＰＯＳ机1部无证据证实用于犯罪。一审法院认定华为手机1部和ＰＯＳ机1部系犯罪工具的证据不足。故郑江立及其辩护人关于“苹果手机1部未用于犯罪”的诉、辩意见不成立，不予采纳；关于“华为手机1部和ＰＯＳ机1部未用于犯罪”的诉、辩意见成立，予以采纳，本院依法予以改判，华为手机1部和ＰＯＳ机1部由扣押机关依法处理。郑江立及其辩护人提出的“从其妻子陈某包内查获的3200元不应没收的”诉、辩意见，本院认为，郑江立对被害人具有退赔义务，该3200元是陈某从郑江立处无偿获得，一审法院将其按比例退还给被害人并无不当，郑江立及其辩护人的该诉、辩意见不成立，不予采纳。关于郑江立及其辩护人在庭审中提出的“郑江立在被抓获时曾主动要求配合公安机关抓获上家”的诉、辩意见，本院认为，公安机关出具的情况说明及郑江立拒绝对第一次（2019年10月30日）询问笔录进行阅读和签字能够相互印证，证实郑江立在被抓获时拒不供述上家、包庇上家的事实，故郑江立及其辩护人的该诉、辩意见不成立，不予采纳。关于郑江立提出“办案人员无证搜查，案卷中的《搜查证》是后来补签，搜查获得的证据应作非法证据排除”的上诉意见，本院认为，公安机关出具的情况说明可以证实因情况紧急，办案人员未出示《搜查证》即对郑江立和陈某的住宅、人身进行搜查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第138条“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定，办案人员在紧急情况下未出示《搜查证》即实施的搜查行为符合法律规定，郑江立的该上诉意见不成立，不予采纳。关于郑江立提出的“本案不能证实受害人是否是因为被诈骗而转款”的上诉意见，本院认为，被害人叶某、李某、郭某和马某的陈述、微信聊天记录、银行交易明细、资金流向与乌苏市公安局移送案件通知书、贵阳市公安局经济技术开发区分局移送案件通知书、西藏革吉县公安局移送案件通知书等证据相互印证，足以认定本案被害人因被诈骗而转款且款项最终流向郑江立持有的银行卡账号的事实，故郑江立的该上诉意见不成立，不予采纳。综上，上诉人（原审被告人）郑江立犯诈骗罪的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但认定郑江立持有的华为手机1部和ＰＯＳ机1部系犯罪工具的证据不足，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市西区人民法院（2020）川0403刑初31号刑事判决第一项、第二项，即：被告人郑江立犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；责令被告人郑江立于本判决生效后五日内退赔被害人叶某经济损失二十二万八千七百元、退赔被害人李某经济损失八万三千七百七十五元、退赔被害人郭某经济损失五万八千元、退赔被害人马某经济损失九万零九百零五元，随案移送的二十万零三千二百元按比例退还各被害人，不足部分继续向被告人郑江立予以追缴退赔被害人； 二、撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2020）川0403刑初31号刑事判决第三项，即：扣押在案的作案工具（未随案移送）红米手机一部、苹果11手机一部、华为手机一部、刷卡POS机一部、银行卡五十二张予以没收，由扣押机关依法处理。 三、扣押在案的作案工具（未随案移送）红米手机一部、苹果11手机一部、银行卡五十二张予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 李仕强 审 判 员 曹 宇 审 判 员 杨绍文 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 肖秋帆 书 记 员 田洪驰 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。