湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1638号上诉人（一审原告）：刘先明，男，1970年7月24日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。被上诉人（一审被告）：利欧集团湖南泵业有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区九华大道**。法定代表人：王腾伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李奔，女，1991年7月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市，该公司员工。委托诉讼代理人：周花，女，1982年9月9日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区，该公司员工。上诉人刘先明因与被上诉人利欧集团湖南泵业有限公司（以下简称利欧湖南泵业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人刘先明，被上诉人利欧湖南泵业公司的委托诉讼代理人李奔、周花到庭接受询问调查。本案现已审理终结。刘先明上诉请求：1.改判利欧湖南泵业公司向刘先明支付解除劳动合同经济补偿金95071.7元；支付未休年休假工资报酬64558元；支付2019年年终绩效工资51000元；支付2020年1月-2020年3月5日期间的年终绩效工资9082元；2.判令利欧湖南泵业公司出具解除劳动合同证明，为刘先明办理档案和社会保险关系转移手续。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律不当。1.一审判决对刘先明2019年度绩效考核结果的事实认定错误；2.利欧湖南泵业公司为了不向刘先明支付2019年度51000元年终绩效工资，向一审法庭提交的证据是单方面制作的伪证，不应采信；3.认定刘先明2019年1月-2019年12月的月平均工资为10030.93元错误，实际应为14626.4元每月；4.利欧湖南泵业公司应向刘先明支付2020年1月到2020年3月5日期间的年终绩效工资9082元，一审法院对此不予认定错误。利欧湖南泵业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.刘先明要求支付的所谓2019年度绩效工资不存在，刘先明所提供的证据无法证明其应当获得2019年度的绩效工资及具体数额，刘先明经双重考核2019年度对应考核系数为零，绩效工资当然不存在，刘先明称利欧湖南泵业公司伪造证据系无稽之谈；2.根据工资流水，刘先明解除劳动合同前12个月的月平均工资为10030.93元；3.2020年1月-3月期间不存在年度绩效工资，年度绩效工资应在年底参与考核并与个人考核系数相关；4.关于劳动关系解除证明以及社保档案等转移手续，利欧湖南泵业公司会正常承担该义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘先明向一审法院起诉请求：1.确认被告单方面变相解除与原告的劳动合同关系的行为违法；2.判决被告支付188617元赔偿金（事实上已经单方面变相违法解除劳动合同关系的二倍经济补偿金，86680元×2倍=173360元）；3.判令被告支付340000元赔偿金（以原告年收入170000元标准的二倍赔偿金）；4.判令被告支付2014年2月至2020年3月6日之间未按照170000元的年薪协议约定足额发放的工资差额共102046元；5.判令原告与被告2014年2月19日至2020年3月6日（劳动仲裁申请书提交之日）期间存在劳动关系；6.判令被告支付经济补偿金86680元（以原告前12个月平均工资13335.43元/为基数，共6.5个月）；7.判令被告以原告前12个月平均工资13335.45元/月为基数，支付无故拖欠原告应休未休年休假工资共165543元；8.判令被告向原告支付根据双方劳动合同中的《年薪协议》的约定应支付但无故拖欠的2018年度年终奖金差额部分的11971元；9.判令被告已经违反了《年薪协议》相关条款的规定，被告应根据《年薪协议》的约定向原告支付无故拖欠的2019年度年终奖金51000元；10.判令被告以原告2019年12月份应得工资10500元基准，向原告支付无故拖欠2020年1月份工资10500元；11.判令被告以原告2019年12月份应得工资10500元基准，向原告支付2020年2月份工资10500元，2020年3月份工资2100元（3月1日至3月6日申请劳动仲裁止）；12.判令被告支付85265元赔偿金（上述诉讼请求第4、7、8、9、11项之和，共无故拖欠工资总额341060元的25%）；13.判令被告为原告办理档案、各项社保关系的转移手续，出具工龄证明、离职证明、任职证明、办理失业保险金申领的相关手续；14.判令被告向原告支付兼任公司工会委员的津贴1120元（每月80元共14个月）；15.判令被告向原告支付2019年11月份加班工资共17138元。庭审中，刘先明将前12个月平均工资标准变更为15443.5元/月，第6项、第7项诉讼请求相应变更为100382.75元、191712元。一审法院认定事实：刘先明于2014年2月19号进入湖南利欧泵业有限公司（2016年6月30日被合并吸收变更为利欧集团湖南泵业有限公司）工作。同日，双方签订《劳动合同》，主要内容如下：合同期限为固定期限，自2014年2月19日起至2019年2月19日止，刘先明担任副经理职务。2014年6月，刘先明被借调到利欧湖南泵业公司控股公司利欧股份有限公司担任战略发展部副经理职务，期间工资和社会保险由该公司发放和缴纳。2018年10月12日，刘先明返回利欧湖南泵业公司，担任总经理助理兼采购部经理职务。2014年5月13日，利欧湖南泵业公司与刘先明签订《薪资协议书》，约定：“乙方（刘先明）带薪模式采用年薪总额为150000元/年，其中标准年薪60%，平均分摊为12个月工资后，按月以‘月工资’进行发放；标准年薪的40%为绩效工资，其中标准年薪的10%为‘月底绩效工资’，标准年薪的30%为‘年度绩效工资’。若乙方在甲方的工作岗位或职务发生变化，其薪档及薪资结构总基本工资、职务工资、全勤奖及绩效工资等应发生相调整，具体以甲方书面《工资通知单》形式通知乙方”。2018年11月21日，利欧湖南泵业公司人力资源部发出《关于湖南泵业总经理助理刘先明薪资标准调整通知书》，主要内容如下：“原战略发展部副经理刘先明已于2018年10月12日正式调至湖南泵业担任总经理助理（经理级），其2018年薪资发放标准通知如下：调湖南后，其2018年税前年薪总额为170000元，分为月固定工资总额、月绩效工资总额、绩效年薪，设定为60%：10%：30%。即月度固定工资总额为102000元，平均分摊每月按8500元发放；月绩效工资总额为17000元，平均分摊每月按1417元全额预发，季度结束后根据季度考核结果核发该季度绩效工资浮动差额，兑现日期原则为下季度收阅工资发放日；绩效年薪总额为51000元，在年底根据年度绩效考核发该与年度绩效激励一并结算发放。以上薪资标准调整自2018年10月1日正式生效”。2014年的劳动合同即将届满时，刘先明与利欧湖南泵业公司于2018年1月30日续签劳动合同，主要内容如下：“合同期限为固定期限，自2019年2月20日起至2024年2月19日止，刘先明担任总经理助理，劳动报酬详见《年薪协议》。”2019年1月27日，刘先明与利欧湖南泵业公司签订《2019年度经营管理绩效合同》，该合同对采购部经理的年度绩效考核办法做出了约定，约定为：“考核方式：分子公司采购部负责人年度绩效成绩=所属分子公司年度KPI得分×35%+分子公司采购部年度KPI×50%+（分子公司年度评价×50%+总部年度评价×50%）×15%。季度/年度考核分数对应考核结果绩效系数：年度考核得分＜60，绩效系数为0，考核等级为劣。年终奖金分配：年薪制采购部负责人基本年薪剩余的30%部分在年底根据年度绩效考核结果一并结算发放：绩效年薪=基本年薪×30%×年度绩效系数”。刘先明2019年年度绩效考核结果为：所属子公司KPI（占35%）为70.26，分管单位KPI的得分（占50%）为50.00，年度评分得分（占15%）为60.00，年度考核总成绩为58.59，对应考核系数为0。2019年12月20日，利欧湖南泵业公司下发《关于组织架构调整和管理人员任免的通知》（湖南泵业字〔2019〕第2号文件），决定免去刘先明采购部经理职务。利欧湖南泵业公司认为刘先明从2019年12月21日起一直旷工，劳动合同已经解除，但没有提供相关证据，也没有办理解除劳动合同手续；刘先明认为利欧湖南泵业公司免去其采购部经理职务，剥夺劳动条件，停发工资，事实上已经违法解除了刘先明的劳动合同。刘先明于2020年3月6日离开利欧湖南泵业公司未再上班。2020年2月25日，利欧湖南泵业公司工会发出《工会通告》，载明2019年度工会委员津贴将于2020年2月27日发放，每人每月80元，共计960元。刘先明作为工会主席，利欧湖南泵业公司未支付其工会委员津贴。从1996年起，利欧湖南泵业公司及以前单位为刘先明参加和缴纳基本养老保险至2020年1月份。利欧湖南泵业公司没有安排过刘先明休假工资报酬。刘先明2019年1月至12月每月工资分别为：1月7366.4元、2月9917元、3月9917元、4月10500元、5月10500元、6月10500元、7月10050元、8月10500元、9月10500元、10月9600元、11月10520.79元、12月10500元，十二个月平均工资为10030.93元。利欧湖南泵业公司没有支付刘先明2020年1月至3月5日期间工资。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月10日受理刘先明与利欧湖南泵业公司劳动争议仲裁案，于2020年4月22日作出潭劳人仲案字〔2020〕第62号裁决，裁决：一、利欧湖南泵业公司支付刘先明解除劳动合同经济补偿65201.04元；二、利欧湖南泵业公司支付刘先明未休年休假工资报酬15680.53元；三、利欧湖南泵业公司支付刘先明2020年1月至3月5日期间工资22931.03元；四、利欧湖南泵业公司支付刘先明2019年度工会委员津贴960元；五、办理档案和社会保险关系转移手续，为刘先明出具解除劳动合同证明书；六、驳回刘先明的其他仲裁请求。此后，刘先明又于2020年4月26日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月29日作出潭劳人仲不字〔2020〕第50号不予受理案件通知书，以该会于2020年4月22日已经审理裁决为由，决定不予受理。刘先明不服上述裁决及不予受理案件通知，将两次仲裁申请请求合并至本案诉讼请求，诉至法院形成本诉。一审法院认为：一、关于劳动合同解除及2020年工资、经济补偿问题。刘先明认为利欧湖南泵业公司于2019年12月20日免除其采购部经理后剥夺其劳动条件，事实上已违法解除了双方的劳动合同，但并未提供充分证据证明；利欧湖南泵业公司提供考勤统计表、考勤记录表拟证明刘先明自2019年12月20日后旷工的事实，但上述考勤统计表、考勤记录表中被考勤人员均系采购部员工，而刘先明在被免除采购部经理职务后，已非采购部员工（其中2020年1月起的考勤统计表、考勤记录表中已无刘先明姓名），故该证据并不能证明刘先明旷工事实；虽然利欧湖南泵业公司提供的微信聊天记录能体现刘先明在2020年1月13日在成都市的事实，但仍不足以就此认定刘先明自2019年12月21日起一直旷工的事实，且利欧湖南泵业公司一直未以刘先明旷工为由解除双方劳动合同。现双方当事人均主张解除劳动合同，刘先明也于2020年3月6日离开利欧湖南泵业公司未再上班。基于以上事实，应视为双方协商一致于2020年3月6日解除劳动合同，并以此情形计算经济补偿，以及由利欧湖南泵业公司支付2020年1月至2020年3月5日期间的工资22931.03元（10500元+10500元+10500元÷21.75天×4天）；同样基于以上分析，考虑到双方当事人在2020年12月20日后至劳动合同解除期间存在纠纷，刘先明未正常提供劳动，刘先明也未提供证据证明系因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同，故对刘先明主张拖欠工资、违法解除劳动合同等赔偿金的诉讼请求不予支持。虽然刘先明在第一份劳动合同履行期间曾到利欧湖南泵业公司控股公司利欧集团股份有限公司工作，但双方先后签订两份期限相连的劳动合同，且双方在签订第二份劳动合同时的审批表上亦使用了“续签”的表述，计算经济补偿时，应从2014年2月19日起连续计算刘先明工作年限。利欧湖南泵业公司应支付的解除劳动合同经济补偿为65201.04元（10030.93元/月×6.5个月）。二、关于未休年休假工资报酬问题。利欧湖南泵业公司未安排刘先明休带薪年休假，应当支付未休年休假工资报酬。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，而未休年休假工资则是300%支付未休年休假工资报酬，300%未休年休假工资报酬中有100%是工资收入，属于劳动报酬，应适用特别仲裁时效，而另200%是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，具有一种惩罚性赔偿性质，适用一般时效，而不应适用劳动报酬的特殊时效；另外，用人单位本年度未安排劳动者休年休假的，可以跨1个年度安排补休，故劳动者因未休年休假主张权利的时效应当自用人单位跨1个年度未安排补休后开始计算一年，即应从第三个年度的1月1日开始计算，故刘先明所主张的2018年以前部分，已过一年仲裁时效，不予支持。刘先明每年应休年休假天数为15天，折算2020年3月6日前的2020年部分为2天，故利欧湖南泵业公司应支付刘先明未休年休假工资报酬为29516.3元（10030.93元/月÷21.75天×32天×200%）。三、关于2014年至2018年未足额按170000元年薪协议发放工资差额及2019年度年终奖问题。根据《关于湖南泵业总经理助理刘先明薪资标准调整通知书》，刘先明在利欧湖南泵业公司170000元的年薪标准调整自2018年10月1日正式生效。故刘先明按此年薪标准主张2018年10月1日前的工资差额没有事实和法律依据，不予支持。刘先明税前年薪总额170000元中的绩效年薪总额为51000元，该标准调整自2018年10月1日正式生效，利欧湖南泵业公司在2018年度只需支付自2018年10月至2018年12月期间的绩效年薪，已支付了39029元，刘先明要求利欧湖南泵业公司按全年51000元的绩效年薪总额标准支付差额11971元，不符合上述薪资标准的规定，不予支持。刘先明2019年度的考核得分低于60分，绩效系数为0，考核等级为劣，根据双方当事人签订的《2019年度经营管理绩效合同》，刘先明未达到享受年终奖金的条件，故对其主张2019年度年终奖金51000元的诉讼请求不予支持。四、关于支持办理转移手续和出具相关证明问题。双方劳动合同已解除，利欧湖南泵业公司应当出具解除劳动合同的证明并为刘先明办理档案和社会保险关系转移手续。出具工龄证明、离职证明、任职证明、办理失业保险金申领的相关手续，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议受理范围，故不予处理。五、关于支付工会委员津贴问题。根据2020年2月25日《工会通告》内容，刘先明要求利欧湖南泵业公司支付2019年度工会委员津贴960元的请求，一审法院予以支持；刘先明要求支付2020年1月至2月的工会委员津贴160元，没有依据，不予支持。六、关于支付加班费问题。刘先明未提交证据证明其存在加班事实，利欧湖南泵业公司对上述事实也不予认可，故对刘先明要求支付2019年11月份加班费17138元的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院判决：一、被告利欧集团湖南泵业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘先明解除劳动合同经济补偿65201.04元、未休年休假工资报酬29516.3元、2020年1月至3月5日期间工资22931.03元、2019年度工会委员津贴960元，以上合计118608.37元；二、驳回原告刘先明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告利欧集团湖南泵业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明：刘先明2020年1月和2月的工资均应为10500元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：（一）刘先明上诉提出一审法院认定2019年年度考核结果错误和主张2019年年终绩效工资51000元问题。根据查明的事实，刘先明2019年度的考核得分低于60分，绩效系数为零，考核等级为劣。上述考核结果，涉及企业的考核办法、考核程序及企业内部对其员工的综合评价，刘先明认为利欧湖南泵业公司向法庭提交的是单方面制作的伪证不应采信，但没有充分的证据证实其主张，也没有相反的证据推翻该考核结果，且利欧湖南泵业公司不予认可，故本院对刘先明就2019年度考核结果和年终绩效工资提出的上诉理由不予采纳。（二）关于经济补偿金的月平均工资标准认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。一审法院认定双方于2020年3月6日解除劳动合同，故月平均工资的认定应以刘先明2019年3月至2020年2月的工资总和计算平均工资。根据查明的事实，刘先明解除劳动合同前十二个月的工资分别为：2019年3月9917元、4月10500元、5月10500元、6月10500元、7月10050元、8月10500元、9月10500元、10月9600元、11月10520.79元、12月10500元，2020年1月10500元、2月10500元，合计124087.79元，刘先明主张应将2019年绩效工资计算在内，由于绩效工资为零，故应当认定劳动合同解除前十二个月的平均工资为10340.65元。利欧湖南泵业公司应支付的经济补偿为67214.23元。刘先明就经济补偿金提出的上诉理由部分成立。（三）关于2020年1月至2020年3月5日期间年终绩效工资问题。年度绩效工资应以年底参与考核为前提，应否发放及其发放数额，与个人考核系数及考核结果相关，刘先明没有参加利欧湖南泵业公司2020年度的年终绩效考核，其主张该年度的年终绩效工资，没有事实依据，本院不予支持。（四）关于出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。双方劳动合同已解除，利欧湖南泵业公司应当依法出具解除劳动合同的证明并为刘先明办理档案和社会保险关系转移手续，利欧湖南泵业公司亦已在答辩时表明会承担相应的义务，本院对刘先明该上诉请求予以支持。综上所述，刘先明的上诉请求部分成立；一审判决部分事实认定不当。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1223号民事判决第一项为：利欧集团湖南泵业有限公司在本判决生效之日起十日内支付刘先明解除劳动合同经济补偿67214.23元，未休年休假工资报酬29516.3元，2020年1月至3月5日期间工资22931.03元，2019年度工会委员津贴960元，合计120621.56元；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1223号民事判决第二项；三、利欧集团湖南泵业有限公司在本判决生效之日起十五日内为刘先明出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回刘先明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由利欧集团湖南泵业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年十二月十八日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……