湖南省衡阳市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)湘04执复97号复议申请人(被执行人)：衡阳金扬冶金矿山设备有限公司，住所地：衡阳市雁峰区白沙洲工业园区南外环**。法定代表人：杨检。委托诉讼代理人：赵德聪，湖南金雁律师事务所律师。申请执行人：衡阳华泰建筑工程有限责任公司，住所地：衡阳市石鼓区华光街**综合楼**。法定代表人：王文峰。委托诉讼代理人：王秀松。委托诉讼代理人：彭芙，湖南溥天律师事务所律师。湖南省衡阳市雁峰区人民法院(以下简称雁峰法院)在执行申请执行人衡阳华泰建筑工程有限责任公司（以下简称华泰公司）与被执行人衡阳金扬冶金矿山设备有限公司（以下简称金扬公司）建设工程合同纠纷一案中，华泰公司向雁峰法院书面提出执行异议。雁峰法院于2018年9月27日作出（2018）湘0406执异31号执行裁定，驳回异议人（申请执行人）华泰公司的异议请求。华泰公司不服，向本院提出复议。本院于2018年11月19日作出（2018）湘04执复90号执行裁定，驳回华泰公司的复议申请。华泰公司不服向湖南省高人民法院申请执行监督，湖南省高级人民法院于2019年10月11日作出（2019）湘执监154号执行裁定，一、撤销衡阳市中级人民法院（2018）湘04执复90号执行裁定；二、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406执异31号执行裁定；三、发回衡阳市雁峰区人民法院重新审查。雁峰法院于2020年10月22日作出(2020)湘0406执异77号执行裁定，异议人（申请执行人）衡阳华泰建筑工程有限责任公司的异议成立，撤销（2014）雁执字第224、260号《通知》并恢复（2014）雁民一初字第130号民事调解书的执行。金扬公司不服向本院提出复议。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。雁峰法院在执行华泰公司与被告金扬公司建设工程合同纠纷一案中，华泰公司向雁峰法院提出异议称:2014年12月4日，华泰公司与金扬公司达成了《执行和解协议》，同日，金扬公司支付了84万元，后未按期支付剩余款项，至今仍有50多万元未支付。华泰公司曾于2015年12月8日、2016年6月6日、2017年3月2日向雁峰法院书面申请恢复原调解书的执行，2018年5月23日，雁峰法院才作出（2014）雁执字第224、260号《通知》，对该院（2014）雁民一初字第130号《民事调解书》不予恢复执行。雁峰法院收到申请后，未立案审查，属程序违法。且该《通知》以华泰公司未开具发票为由，不予恢复执行，没有法律依据。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第11条的规定，华泰公司向雁峰法院申请恢复执行民事调解书，人民法院经审查应制作相应的裁定书，而不应使用通知。请求裁定撤销（2014）雁执字第224、260号《通知》，并恢复执行民事调解书。雁峰法院查明：原告华泰公司诉被告金扬公司建设工程合同纠纷一案，双方达成如下诉讼和解协议：一、金扬公司于2014年6月30日前完成工程初步审计，按工程审计要求在一周内与华泰公司会审，由双方协商确定整体工程造价，如有分岐，以第三方专业工程审计公司审计结果为准。如金扬公司在2014年6月30日前不按期完成审计，以华泰公司确定的工程结算款10524194.53元为准，金扬公司应按该价格支付工程款；二、工程造价完成审计后，双方就工程质量方面存在的问题在一周内协商制定整改方案，现在双方就工程质量存在的分歧可由华泰公司继续处理完毕也可由第三方在华泰公司的监管下处理完毕，金扬公司扣减相应工程款项。如双方在质量方面还存在分歧，由工程质监管理部门做最后决定，再根据具体情况进行整改。三、工程审计完成后，剩余款项金扬公司在一年内支付完毕（每半年支付一次），双方在2014年6月30日前确认总造价，第一次支付剩余工程款的30%，第二次在2014年12月30日前支付剩余工程款的30%，第三次在2015年6月30日前支付剩余工程款的40%。如上述款项不能按时履行，则按银行同期贷款利率支付延迟付款利息。雁峰法院于2014年7月15日作出（2014）雁民一初字第130号民事调解书对该诉讼和解协议予以确认。金扬公司于2014年8月6日向雁峰法院申请强制执行，要求委托鉴定机构对涉案项目的工程造价进行司法鉴定，华泰公司对涉案工程存在的质量问题进行整改或决算时扣减相应费用。雁峰法院受理后，立案案号为（2014）雁执字第224号。华泰公司亦于2014年9月9日向雁峰法院申请执行，要求金扬公司支付工程款393.43万元的30%。雁峰法院受理后，立案案号为（2014）雁执字第260号。在执行中，华泰公司与金扬公司于2014年12月4日达成了《执行和解协议》，内容为：一、华泰公司与金扬公司一致确定按工程总造价870万元进行最终结算，除去金扬公司已付工程款659万元，剩余工程款211万元金扬公司在达成协议的当日支付给华泰公司84万元，第二笔款项62万元在2015年4月15日前支付，余款65万元在2015年6月30日前付清；二、双方当事人互相配合共同完成工程验收合格手续，华泰公司负责工程质量不合格的返修义务。另在工程验收中正常的工程检测检验费由华泰公司负担，如需进行工程司法检验鉴定，所产生的费用由金扬公司负担5万元，其余费用7万元由华泰公司负担；其他所需费用（如工程报建规费等）按相关规定由施工方华泰公司负责的，由华泰公司负担，应由建设方金扬公司负责的，由金扬公司负担；三、关于工程款开具发票的问题，华泰公司同意在金扬公司付第一笔款项84万元时先开具100万元发票给金扬公司，剩余未开发票在付第二笔款项62万元时全部开具到位，第三笔款项65万元在付款时开具发票；4、本案受理费和财产保全费合计24016.5元由华泰公司负担，执行费23500元由金扬公司负担。嗣后，金扬公司于签订协议的当天向华泰公司支付了工程款84万元，并交纳了案件执行费11750元。付款后，金扬公司多次要求华泰公司对工程质量进行返修，华泰公司组织相关人员返修后，金扬公司表面上不予认可，未提出书面不接受意见，但对工程验收合格手续，则一直督促华泰公司协助尽快办理，华泰公司直至2017年年初才初步办妥。执行和解协议确定的第二、三笔工程款到期后，金扬公司均未按期支付给华泰公司，在雁峰法院的督促下，金扬公司分别于2015年12月22日支付5万元、2016年1月26日支付20万元、2016年7月26日支付10万元、2016年9月14日支付15万元、2016年9月28日支付15万元、2016年10月17日支付30万元，共支付95万元工程款，华泰公司均立即通过雁峰法院或直接接收。2017年4月14日金扬公司将最后一笔工程款32万元付至雁峰法院帐户，因华泰公司未将工程款5014668元税票开具给金扬公司，金扬公司要求雁峰法院在扣除发票税款后（税费达29万余元），再行结算支付。华泰公司则分别于2015年12月8日、2016年6月6日向雁峰法院出具书面报告，请求雁峰法院要求金扬公司履行（2014）雁民一初字第130号民事调解书约定的支付义务，并于2017年3月2日向雁峰法院递交《恢复执行申请书》，要求恢复雁峰法院（2014）雁民一初字第130号民事调解书的执行。雁峰法院于2018年5月23日向华泰公司发出（2014）雁执字第224、260号《通知》，不予恢复雁峰法院（2014）雁民一初字第130号民事调解书的执行。并于2018年9月27日作出（2018）湘0406执异31号执行裁定，裁定：异议人（申请执行人）华泰公司的异议不成立，予以驳回。华泰公司不服，向湖南省衡阳市中级人民法院提出复议。湖南省衡阳市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）执复90号执行裁定，裁定，驳回华泰公司的复议申请。华泰公司不服向湖南省高人民法院申请执行监督，湖南省高级人民法院于2019年10月11日作出（2019）湘执监154号执行裁定：一、撤销衡阳市中级人民法院（2018）执复90号执行裁定；二、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406执异31号执行裁定；三、发回衡阳市雁峰区人民法院重新审查。雁峰法院认为，本案的主要争议焦点为：（2014）雁执字第224、260号《通知》是否正确，华泰公司是否可以恢复执行（2014）雁民一初字第130号民事调解书。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条也规定了针对执行和解协议不予恢复执行的四种情况分别为:（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。故本案主要审查金扬公司是否按执行和解协议履行了义务，是否存在针对执行和解协议不予恢复执行的四种情况。依据华泰公司与金扬公司的执行和解协议，金扬公司第二笔款项62万元应在2015年4月15日前支付，第三笔款项65万元应在2015年6月30日前付清，但实际上金扬公司在雁峰法院的多次督促下于2015年12月22日支付5万元，之后又陆续支付了剩余的122万元，而华泰公司早在2015年12月8日即金扬公司支付第二笔款项之前，就向雁峰法院书面要求恢复执行（2014）雁民一初字第130号民事调解书，故金扬公司未按执行和解协议履行，金扬公司也不存在针对执行和解协议不予恢复执行的四种情况，华泰公司申请恢复执行原调解书符合法律规定。金扬公司辩称和解协议已经履行完毕的意见，因华泰公司申请恢复（2014）雁民一初字第130号民事调解书是在金扬公司未按和解协议履行之前，故对金扬公司的该意见，本院不予采纳。金扬公司辩称，华泰公司未按和解协议约定开具发票的意见，开具发票属于附随义务，对于附随义务的履行应以双方约定为准，如未约，不得以此对抗主债务的履行。双方在和解协议中第二笔、第三笔款项的支付中并没有约定以开具发票作为支付执行款项的先决条件，故金扬公司不能以未开具发票拒付或延付执行款，对金扬公司的该意见，本院也不予采纳。综上，雁峰法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定，异议人（申请执行人）衡阳华泰建筑工程有限责任公司的异议成立，撤销（2014）雁执字第224、260号《通知》并恢复（2014）雁民一初字第130号民事调解书的执行。复议申请人金扬公司向本院提出复议称，我司和华泰公司在执行中达成执行和解协议，华泰公司未按执行和解协议履行工程返修，开具工程款税票等义务，我司还是将工程款分批支付至法院账户，履行了全部义务。华泰公司在2017年才要求执行法院恢复执行(2014)雁民一初字第130号民事调解书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第467条“和解协议已履行完毕，人民法院不予恢复执行”的规定，请求撤销雁峰法院(2020)湘0406执异77号执行裁定，驳回华泰公司的异议请求。本院经审查查明，雁峰法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，湖南省建设工程档案馆于2016年5月27日对衡阳金扬冶金矿山设备有限公司厂房、综合楼、办公楼工程项目出具湖南省建设工程档案合格证(编号：1612#)。华泰公司于2013年5月29日、2013年6月28日、2015年1月27日、2016年10月24日分别向金扬公司开具了89万元、179.5332万元、100万元、55万元工程款税务发票，共计423.5332万元税务发票，其中100万元税务发票系在金扬公司按执行和解协议应支付第二笔款项之前就已开具。本院认为，复议申请人金扬公司向本院提出复议称，其已履行完执行和解协议，依法不应再恢复执行民事调解书。经查，华泰公司与金扬公司于2014年12月4日达成执行和解协议，约定剩余工程款211万元金扬公司在达成协议的当日支付给华泰公司84万元，第二笔款项62万元在2015年4月15日前支付，余款65万元在2015年6月30日前付清。而实际上金扬公司除达成协议当日支付给华泰公司84万元外，在雁峰法院的督促下才于2015年12月22日支付5万元，以后再分批支付了122万元。华泰公司于2015年1月27日开具100万元工程款税务发票给金扬公司后，于2015年12月8日即金扬公司支付第二笔款项之前，就向雁峰法院书面要求恢复执行雁峰法院（2014）雁民一初字第130号民事调解书，且于2016年6月6日、2017年3月2日多次向雁峰法院出具书面报告，请求雁峰法院要求金扬公司履行（2014）雁民一初字第130号民事调解书约定的支付义务，另外，衡阳金扬冶金矿山设备有限公司厂房、综合楼、办公楼工程项目已于2016年5月27日办理了合格证(编号：1612#)。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，华泰公司在金扬公司未按执行和解协议履行完毕前即向雁峰法院申请恢复执行(2014)雁民一初字第130号民事调解书的请求符合法律规定，金扬公司提出的其已履行完毕执行和解协议，依法不应再恢复执行民事调解书的理由不成立，本院不予支持。原裁定认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回复议申请人衡阳金扬冶金矿山设备有限公司的复议申请，维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2020)湘0406执异77号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 曹亚民审 判 员 罗曙梅审 判 员 高 斌二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张 伟书 记 员 何友明校对责任人：张伟打印责任人：何友明