山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3346号上诉人（原审原告）:刘涛，男，1981年12月12日生，汉族,住介休市。被上诉人（原审被告）:郭小明,男，1985年7月16日生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人：高凯，介休市西南街道法律服务所法律工作者。上诉人刘涛因与被上诉人郭小明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人刘涛、被上诉人郭小明的委托诉讼代理人高凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：1、依法撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初990号民事判决书，依法改判;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人一直雇佣上诉人开晋Ｋ×××**号前四后八车,2018年6月17日下午在山西昌东煤化有限公司装载机装煤时，上诉人出驾驶室观察装煤情况，被煤堆涌下的精煤埋住，后被送到介休市人民医院抢救,这是上诉人受伤的事实。而一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定来判决该案显然错误。2、上诉人和被上诉人对上诉人的受伤均没有过错。但被上诉人雇佣上诉人开晋Ｋ×××**号前四后八车，上诉人在观察装煤情况时，被煤堆涌下的精煤埋住造成七级伤残,这也说明上诉人和被上诉人对于上诉人的受伤均没有过错，按照《中华人民共和国民法通则》第132条的规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第57条规定:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。同时《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条规定“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿”。而一审法院依照过错责任判决该案显然错误。综上所述，请求二审法院查清事实，依法撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初990号民事判决书，依法改判。郭小明辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据侵权责任法第35条规定，应该由上诉人自身承担，或向实际侵权人要求赔偿。刘涛向一审法院起诉请求：一、要求被告按照雇佣合同关系赔偿原告以下费用:1、医疗费20480.28元（原告垫付）;2、营养费90天乘以50元／天等于4500元;3、伙食补助费40天乘以100元／天等于4000元（依据出差人员补助）;4、护理费90天乘以124元／天等于11160元（依据居民服务业45259除以365天等于124元／天）;5、误工费150天乘以240.9元／天等于36135元（依据交通运输、仓储和邮政业87933元除以365天等于240.9元／天）;6、残疾赔偿金，原告经山西省昔阳司法鉴定中心鉴定为7级伤残，原告刘涛从2015年开始在介休市居住,按照城镇居民可支配收入31035元乘以20年等于620700元乘以40%等于248280元,婚生子刘怡鑫2012年12月9月出生，（城镇居民）19790元乘以12年乘以0.5等于118740元，再乘以40%等于47496元，父亲刘维宝65岁、母亲王应秀61岁，计算一个最长的19年,（农村居民人均生活消费性支出）9172元乘以19年乘以0.5等于87134元，再乘以40%等于34853.6元,残疾赔偿金（依照城镇居民可支配收入31035乘以20年再乘以40%等于248280元）、被扶养人生活费330629.6元;7、原告是7级伤残应当支付精神抚慰金20000元;8、救护车费2630元;9、鉴定费2500元;共计432034.88元。二、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘涛与被告郭小明系雇佣关系。2018年6月17日，原告刘涛称其受被告指示在山西昌东煤化有限公司装载机装煤时，出驾驶室观察装煤情况时被煤堆涌下的精煤埋住受伤，后被送到介休市人民医院抢救。经介休市人民医院诊断为:1、尿道断裂，2、骨盆骨折，3、趾骨联合脱位，4、阴囊尿外渗，5、腰右侧横突、棘突骨折，6、骶骨多发骨折，7、右侧坐骨神经损伤，8、左侧膝关节皮肤挫裂伤，住院治疗3天后转到山西医科大第二医院住院治疗13天,后出院在家休养到2018年12月4日再次手术，住院14天后出院回家休养至今。2019年8月26日，山西省昔阳司法鉴定中心作出晋昔司鉴[2019]法医临鉴字第19094号鉴定意见书,鉴定意见为原告刘涛构成七级伤残,误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。另查明，原告刘涛的婚生女刘怡鑫，于2012年12月9日生。原告刘涛与侯景琼于2015年7月23日登记结婚。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。原被告均称原告刘涛于2018年6月17日受被告郭小明雇佣在山西昌东煤化有限公司进行雇佣活动时受伤，其要求雇主被告郭小明承担侵权责任应当适用过错责任原则。在过错归则原则下，“过错”的举证责任在受害人一方，受害人需要对行为人具有主观过错承担证明责任。纵观本案，原告提交的证据仅能证明其损害后果，而无法证明被告存在过错或被告实施了危害行为,更无法证明危害行为与损害后果之间存在因果关系。依据证据规则的相关规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，原告所举证据不足以证明被告具有过错，应当承担举证不能的不利后果。故原告要求被告承担赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决如下:驳回原告刘涛的全部诉讼请求。案件受理费633元，由原告刘涛负担。二审审理查明的主要事实与一审法院查明同。本院认为，本案的争议焦点主要有二，一是被上诉人是否应当对上诉人承担赔偿责任，二是损失数额如何计算。关于被上诉人应否承担赔偿责任问题，上诉人受雇于被上诉人，从事大车司机工作，双方形成雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，刘涛在山西昌东煤化有限公司作业时，被煤堆涌下的精煤埋住，遭受人身损害，其可以向雇主请求承担人身损害赔偿责任，也可以请求致害的第三人承担赔偿责任，现刘涛主张被上诉人承担赔偿责任，本院应予支持。关于上诉人主张的各项损失,有关证据在一审中已经质证，本院经审核后确定如下:1.医疗费20480.28元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。”被上诉人对部分医药费款项提出异议，但没有充分理由，各项费用清单也均与上诉人治疗相关，本院予以采信；2.住院伙食补助费4000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。”上诉人住院40天,按照每天100元标准计算其住院伙食补助费为4000元,符合法律规定，应予支持。3.营养费2700元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据原告的受伤及伤残等级为七级的具体情况,加强营养确为必要，酌情按照30元/天计算90天。4.护理费9000元/天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。综合考虑原告伤残情况，酌情按照100元/天计算90天。5.误工费36135元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。参照上一年度交通运输业职工平均工资确定为240.9元/天乘以150天即36135元。6.残疾赔偿金248280元。上诉人长期在城镇居住生活，经济收入来源为从事交通运输业，应按照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金，即31035元/年乘以20年乘以40%，即248280元。7.被抚养人婚生子刘怡鑫生活47496元，被扶养人父亲刘维宝、母亲王应秀生活费34853.6元，共计82349.6元，上诉人主张的生活费符合法律规定，本院予以确认。8.精神抚慰金，根据上诉人伤残等级酌情确定20000元。9.救护车费用2630元，该部分费用实际发生，本院予以确认。10.鉴定费2500元，鉴定费系上诉人必要支出，本院予以确认。被上诉人辩称上诉人不符合鉴定条件、非城镇户口不应当按照城镇居民核准计赔，各项费用缺乏依据等，没有依据，本院不予采纳。综上所述，刘涛上诉请求大部成立，本院应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初990号民事判决；二、郭小明于本判决生效后十五日内赔偿刘涛各项费用428074.88元；三、驳回刘涛的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费633元，二审案件受理费633元，共计1266元，由被上诉人郭小明负担。本判决为终审判决。审判长 宁 尧审判员 胡晓明审判员 张 媛二〇二〇年十二月十八日书记员 马飞龙