山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12934号上诉人（原审原告）：市中区旺盛钢管扣件租赁部，住山东省济南市。经营者：于红。委托诉讼代理人：魏晋杰，山东秀立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓强，山东秀立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄嗣贵，男，1970年6月7日出生，汉族，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：李海龙，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周海青，男，1986年9月17日出生，汉族，住湖北省竹山县。上诉人市中区旺盛钢管扣件租赁部（以下简称旺盛租赁部）因与被上诉人黄嗣贵、周海青建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。旺盛租赁部上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持旺盛租赁部的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由周海青、黄嗣贵承担。事实和理由：一、原审判决关于租赁费的认定错误。原审判决仅支持了旺盛租赁部主张的2020年1月14日之前的租赁费，未支持此后的租赁费。但本案租赁合同至今未解除，周海青至今未归还租赁物，周海青应当承担自2020年1月15日起至其向旺盛租赁部归还全部租赁物或按照合同约定照价赔偿之日的租赁费。周海青辩称的租赁物已被黄嗣贵拉走或被他人偷走等理由，均不能成为其拒绝向旺盛租赁部支付租赁费的理由。二、原审判决关于旺盛租赁部已单方取回租赁物的认定错误。原审判决以“双方在履行合同中中间标的物未经双方协商一致，单方取回事实，且导致目前无法准确计量标的物数量，故旺盛租赁部在此状态中存有过错”为由，驳回了旺盛租赁部要求承租人周海青归还涉案租赁物的诉讼请求。原审判决的上述认定存在严重错误：1、旺盛租赁部拉走的建材物资并不是周海青归还的租赁标的物。旺盛租赁部于2020年8月7日从世纪中华城学校项目工地拉走的建材物资，是该项目的总承包方济南长兴建设集团项目部在项目撤离前、清理现场时发现的少量剩余建材，而该项目所使用的架管等建材由多家单位提供，该部分剩余建材并没有确定的所有权人和承租人，不是涉案租赁标的物。而且，该部分剩余建材始终由长兴集团项目部人员现场看管，周海青、黄嗣贵对此没有管理权和处分权，旺盛租赁部是在征得长兴集团项目部负责人郝伟的同意后，才从项目现场拉走了剩余建材中的极少量建材。因此，旺盛租赁部拉走的建材不是本案租赁标的物，也不是周海青向旺盛租赁部归还的租赁物，不存在双方协商问题，旺盛租赁部对此无过错。2、一审法院关于举证责任的分配和举证不能的认定错误。对于合同是否履行有争议的，应当由主张合同己履行的一方当事人承担举证责任。本案中，黄嗣贵辩称其已向旺盛租赁部归还了涉案租赁物，其应当对此承担举证责任，但其并未能举证证明其答辩主张，黄嗣贵应当承担举证不能的法律责任。3、黄嗣贵关于已归还涉案租赁物的答辩意见，违背基本常识。黄嗣贵在一审中提交了一张照片和一份微信截图（旺盛租赁部不认可上述证据的效力），以证明旺盛租赁部从项目工地拉走了两车建材物资（其中大车只装载了三分之一）。如上所述，旺盛租赁部拉走的物资不是周海青、黄嗣贵归还的租赁物，而且根据生活常识估算，涉案租赁物总重量约为73至75吨，但证据照片中的小车限载重量为1.495吨，大车的限载重量为8.575吨，且大车仅装载了约三分之一车。显然，该两车拉走的物资重量远远小于租赁物的总量，黄嗣贵关于己归还涉案租赁物的答辩意见，违背基本生活常识，不能成立。三、原审判决适用法律错误，关于违约金的认定不准确。旺盛租赁部主张本案违约金按年化率24%计算，但原审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，判令本案违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条之规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。即自2020年8月20日起新受理的案件才适用该规定，而本案的受理立案日期为2020年8月12日。因此，本案不应适用或参照适用该规定。综上所述，原审判决事实认定不清、举证责任分配不当、适用法律错误，助长了周海青、黄嗣贵的违约行为，致使旺盛租赁部出租的数十吨建材凭空消失、索赔无门。周海青辩称，一审判决正确。2020年1月14日工程已基本完工，且结算也在2020年1月1日之前，我不应承担之后的租赁费用。旺盛租赁部上诉状中陈述拉走的物资不是涉案标的物，只能说明其多拉了，不应从我方拉走相关物资，我当时已经报警，旺盛租赁部多拉走了属于我方的物资，应与我欠旺盛租赁部租赁费抵销之后再详细计算费用。黄嗣贵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，旺盛租赁部的上诉理由不能成立。请求二审法院查清事实后，驳回上诉维持原判。旺盛租赁部向一审法院起诉请求：1.判令周海青向旺盛租赁部支付租赁费118,275.21元、违约金3586.2元；2.依法判令周海青向旺盛租赁部返还扣件3124个、木架板（3米）321块、钢管16099.2米、底座5600个、丝杠596根、长木板（4米）37块、钢管接头（30cm）200根、厚壁钢管接头2680根（10cm250根、20cm640根、30cm1640根、50cm150根）、加长厚壁接头650根（40cm200根、60cm450根）、槽钢8cm918米，如周海青不能返还上述租赁物，应按照租赁合同约定照价赔偿旺盛租赁部总金额243,012.4元；3.判令黄嗣贵对上述两项债务承担连带清偿责任；一审法院认定事实：2019年9月15日，两被告与旺盛租赁部签订建筑施工设备租赁合同，租用钢管、扣件、架板等，黄嗣贵对此予以担保，两被告及旺盛租赁部分别签字盖章对合同予以确认，租金结算以出入库单为准，承租方每月付清当月租金，如承租方不按时支付租金，应每日按实际应付租金总金额的千分之三计算违约金。此后，三方履行合同，旺盛租赁部交付周海青租赁物用于施工使用，但周海青在结算单上签字后未及时支付租赁费并按时归还租赁物；黄嗣贵亦未履行担保义务，旺盛租赁部诉至一审法院要求处理。庭审过程中，关于租赁标的物的去向，被告反映旺盛租赁部将其中一部分自行拉走，具体数额不详，旺盛租赁部单方陈述拉走的数量名称，但被告不予认可，旺盛租赁部未提供第三方中立证据对该事实予以证实。一审法院认为，旺盛租赁部与两被告所建立的租赁合同关系符合有关法律规定，双方行为合法有效，现旺盛租赁部要求周海青支付租赁费38,700元，事实清楚证据充分，应予支持，超出部分，事实不清，证据不足，不予支持。其要求归还旺盛租赁部钢管、扣件等物资，如不归还，租赁物按合同价给付货款的诉求，因庭审中查明，双方在履行合同中中间标的物未经双方协商一致，单方取回事实，且导致目前无法准确计量标的物数量，故旺盛租赁部在此状态中存有过错，但黄嗣贵仍应对租金向旺盛租赁部承担连带清偿责任，黄嗣贵辩称的免责理由不充足，一审法院不予采信；综合双方合同履行的现况，旺盛租赁部主张违约金有合同依据，但偏高，一审法院酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周海青于判决生效之日起十日内支付旺盛租赁部租赁费38,700元及该款自2020年1月14日至付清之日的违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）；二、被告黄嗣贵对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回旺盛租赁部本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6974元，减半收取计3487元，由旺盛租赁部承担3000元，两被告负担487元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旺盛租赁部提交以下证据：证据一，张洪超提供的证明一份（附张洪超身份证复印件一份），证明：黄嗣贵在一审提交的照片证据系济南长兴建设集团世纪中华城学校项目部工作人员张洪超现场拍摄，旺盛租赁部共从施工现场拉走钢管、扣件等建材共两车（其中一车未装满），车牌号分别为鲁A228**、鲁AV28**（未装满）；证据二，机动车登记证书一份、机动车行驶证照片一份，证明：旺盛租赁部从施工现场拉运建材的车辆中，鲁A228**货车的核定载质量为1495kg（1.495吨），鲁AV28**货车的核定载质量为8575kg（8.575吨）；证据三，《原告要求被告归还建材统计表》一份，证明：旺盛租赁部要求周海青、黄嗣贵归还建材的名称、数量、赔偿单价、总价等。根据行业内日常生活经验估算，经周海青确认的在租建材总重量不少于73.5吨，鲁A228**、鲁AV28**两辆车不可能运回全部建材。黄嗣贵经质证，对证据一真实性有异议，不符合证据规则规定，证人应当出庭作证。一审提交的照片证据中没有张洪超此人，当时照片是项目经理郝伟转发给黄嗣贵并让其告知周海青，由于一审时与周海青联系不上，所以黄嗣贵没有制止。当时郝伟给黄嗣贵打电话时，孙宪军已拉走好多车了，因为租赁物是周海青的，旺盛租赁部没有经过周海青的允许拉走货物是非法的；对证据二真实性无异议，但对证明目的不认可，与本案无关；证据三系单方制作，对证明目的不予认可。周海青质证意见同黄嗣贵。本院认为，旺盛租赁部提交的证据可以证明待证事实，本院予以采信。本院二审查明，2019年9月15日，旺盛租赁部（甲方）与周海青（乙方）、黄嗣贵签订《租赁合同》。合同第二条：租期计算自租赁物从甲方运走之日起至乙方返还甲方之日止，以甲方发货清单和收货清单上的日期为起止日，计算天数，租赁期内，乙方或第三方任何的停工只是工期延长与甲方无关，租金照计。甲方按乙方实际租赁物资数量每月结算一次租赁费（按出入库单为准），乙方在收到甲方上月租金结清单后，十日内付清租金。待乙方把租赁物资全部送完后，租金一次结清。如不按时付租金，应向甲方每日按实际应付金额的千分之三计算违约金，未满一个月按一个月计算。黄嗣贵作为承租方担保人签字。2019年9月8日至2020年1月14日，旺盛租赁部计算清单及在租物资情况表，周海清均签字认可，截至2020年1月14日，周海清欠旺盛租赁部租赁费38700元。2020年1月14日后至2020年6月11日的计算清单显示租赁费79575.21元，未有周海清签字。另有在租扣件3124个（单价4.6元/个），木架板343块（单价60元/块），钢管16099.2米（单价10元/米），底座5600个（单价2元），丝杠596根（10元），长木板37块（单价80元/块），钢管接头200根（单价2.8元），厚壁钢管接头2680根计款12024元，加长厚壁接头650根，计款4670元，槽钢8cm918米（单价12元/米）,在租租赁物折款共计243012.4元。本院认为，结算期间为2019年9月8日至2020年1月14日《市中区旺盛钢管扣件租赁部租赁费计算清单》中有周海青签字，其中租金38700元，双方无异议，一审判决确认正确。2020年1月14日后至2020年6月11日的计算清单显示租赁费79575.21元，周海清虽然未签字，根据清单载明：扣件在租数量3215个，木架板在租数量343块，钢管在租数量18717.8米，底座在租数量5600个，丝杠在租数量600根，长木板在租数量40块，钢管接头在租数量200根，厚壁钢管接头在租数量2680根，加长厚壁接头在租数量650根，槽钢8cm957米。有周海青签字的清单中载明各物件在租数量与旺盛租赁部要求周海青归还建材统计表中数量一致。该时间段租赁费79575.21元，周海青亦应该支付。周海青、黄嗣贵陈述案涉租赁物旺盛租赁部已全部拉走，但其一审中提供的照片不足以证明这一事实。周海青一审陈述租赁物被黄嗣贵拉走，其报案的接警登记表亦可予以佐证。但其二审陈述全部租赁物已被旺盛租赁部拉走，陈述互相矛盾。旺盛租赁部自认其只拉回两车物资，与黄嗣贵一审提供的照片、孙宪军与郝伟的通话录音可以相互印证。旺盛租赁部在其自行统计的《原告要求被告归还建材统计表》中已自行扣除其拉回的物资，是对自己不利事实的自认。周海青、黄嗣贵陈述案涉租赁建材已全部由旺盛租赁部拉回，但未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，周海青、黄嗣贵应承担举证不能的责任。依据周海青与旺盛租赁部签订的租赁合同，周海青无法证明已将租赁建材归还旺盛租赁部，其应承担相应责任。因此，旺盛租赁部主张周海青承担支付租赁费118275.21元、黄嗣贵承担担保责任的上诉请求，本院予以支持。一审对在租的物品未判决返还，本院予以纠正。关于及违约金，双方在租赁合同中约定每日千分之三明显超出法律规定，旺盛租赁部请求违约金按照年化24%支付没有依据。参照买卖合同的司法解释，本院酌定按按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计付。综上所述，旺盛租赁部的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4679号民事判决；二、周海青于本判决生效之日起十日内向市中区旺盛钢管扣件租赁部支付租赁费118275.21元，并承担违约金（以118275.21元为基数自2020年1月14日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计付）；三、周海青于本判决生效之日起十日内向市中区旺盛钢管扣件租赁部返还扣件3124个、木架板（3米）321块、钢管16099.2米、底座5600个、丝杠596根、长木板（4米）37块、钢管接头（30cm）200根、厚壁钢管接头2680根（10cm250根、20cm640根、30cm1640根、50cm150根）、加长厚壁接头650根（40cm200根、60cm450根）、槽钢8cm918米；如原物不能返还部分，则按合同约定的价格予以折价赔偿；四、黄嗣贵对本判决第二、三项债务承担连带清偿责任;五、驳回市中区旺盛钢管扣件租赁部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3487元，二审案件受理费6974元，均由周海青、黄嗣贵负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年十二月十七日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典