湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2486号上诉人（原审原告）：衡阳元坤房地产营销策划有限公司，住所地衡阳市高新区蒸水大道**香江水岸新城******。法定代表人：周安安,该公司董事长。委托诉讼代理人：贺建阳，湖南衡州律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵启兵，湖南衡州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市鹏信房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市，住所地湖南省耒阳市五里牌办事处五里牌居委会贺家山v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李卫生，该公司总经理。委托诉讼代理人：资明群，广东永哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗雪锋，湖南德巍律师事务所律师。上诉人衡阳元坤房地产营销策划有限公司(以下简称元坤公司)因与被上诉人耒阳市鹏信房地产开发有限公司(以下简称鹏信公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。元坤公司上诉请求：撤销一审判决，支持元坤公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决对元坤公司提交的二期、三期销售底价表(证据12、证据6)不予认定是错误的；一审判决认定双方确实签订了溢价分成的约定，但又认定双方没有以签署合同附件的形式实际履行溢价分成的约定，这种认定割裂了案件事实的关联性；一审判决关于违约金只计算60天，不符合合同约定及法律规定。鹏信公司辩称，双方没有溢价分成的意思表示，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。元坤公司向一审法院起诉请求：1、鹏信公司立即支付元坤公司销售提成代理费297903元，并赔偿违约金194556元，合计492459元；2、鹏信公司立即支付元坤公司销售溢价分成代理费2226166元，并赔偿违约金500000元，合计2726166元；3、鹏信公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鹏信公司于2010年8月25日成立，法定代表人为李鸿，经营范围为：房地产开发、销售。鹏信公司投资开发、建设了湖南耒阳（鹏信·世纪城）项目。鹏信·世纪城项目于2015年12月26日一期开盘，2016年9月16日二期开盘，2017年9月16日三期开盘。2015年12月30日，鹏信公司（甲方）与元亨公司（乙方，股东为周安安、张兰芳）签订了《湖南耒阳（鹏信·世纪城）项目全程营销策划独家代理合同》，其中约定：一、项目概况：1、委托物业名称：耒阳（鹏信·世纪城）；2、总建筑面积约30万平方米；3、委托内容：乙方对本项目进行全程策划，代理销售，营销推广，直至本项目所有物业销售达95%以上止（不包含商业房产和车库的销售与招商代理）。二、代理期限：起始日期：本合同双方签字生效之日；终止日期：项目所有物业销售达95%以上（不包括商业房产和车库的销售与招商代理）；三：销售价格、销售代理费用标准及销售条件（合同第六条）：1、代理服务费标准：(1)销售提成部分：双方共同商定乙方提供独家销售代理服务，乙方收取的销售提成部分代理费率为：每年按照销售套数确定乙方收取的销售提成部分代理费率，具体如下：销售200套及以内，按照销售总额的1.5%收取；销售200-250套，按照销售总额的1.8%收取；销售251-300套，按照销售总额的2.0%收取；销售301-350套，按照销售总额的2.2%收取；销售351-400套，按照销售总额的2.5%收取；销售401套及以上，按照销售总额的2.8%收取。双方商定每月结算给乙方的销售提成部分服务费计算公式为：销售提成=累计售出单元总成交金额×代理费率%；(2)溢价分成部分：溢价分成具体操作方式为甲乙双方以附件形式确定项目销售底价，高于销售底价的部分甲方占70%，乙方占30%；双方商定每月结算给乙方的溢价分成部分服务费计算公式：溢价分成代理费=（售出单位合同总金额-底价总金额）×30%；2、销售代理费的结算及付款方式：(1)每月1日为上月销售代理费的结算日，乙方按已签订《商品房买卖合同》的客户所购房屋的合同总套数计算上月《应结销售代理服务费用表》交由甲方，甲方在5日内审核确定后向乙方支付费用，乙方收到此费用同时给甲方开据正式有效票据。(2)所有提成结算均按照当月签约合同进行100%结算。(3)如甲方未按以上约定时间对乙方进行销售代理费用结算，每逾期一天按应结算代理费总额的5‰向乙方支付违约金。如逾期超过60日乙方有权单方解除此合同，并按照本合同第九条约定追究甲方违约责任。四：附件。本合同之所有附件以及需甲方确认的本项目《一房一价底价表》、《一房一价表》、《月销售任务表》、对外销售价格表、设备及装修标准、入住时间、购房程序及付款方式将作为本合同的附件，为本合同不可分割的部分。合同签订后，一期房屋的大部分和二期房屋的一部分由元亨公司代理销售，鹏信公司按月向元亨公司支付代理费。2016年10月24日，元亨公司与鹏信公司签订补充协议，约定：1、双方商定乙方收取销售提成部分的代理费率为：全部售出单元累计成交总金额的2.2%计取（此费率为固定费率）；计算标准为：销售提成=全部累计售出单元总成交金额×代理费率2.2%；2、双方商定协议签订后3日内，甲方将乙方所有销售房屋应结代理费中未结足到2.2%的部分代理费补付乙方，并在此协议签订后所有销售提成全部按2.2%结算；3、此协议仅销售代理费结算标准调整后双方达成的协议，其它合同条款内容以主合同为准。之后，鹏信公司向元亨公司补足了销售提成代理费。2016年11月21日，元坤公司经管理机关登记成立，股东为周安安、张兰芳、元亨公司，法定代表人为周安安，经营范围为房地产销售代理与策划等。2016年12月14日，鹏信公司在未与元亨公司解除合同的情况下，元坤公司（乙方）与鹏信公司（甲方）签订了《湖南耒阳（鹏信·世纪城）项目全程营销策划独家代理合同》，合同约定：第一条：1、委托物业名称：耒阳（鹏信·世纪城）；2、委托物业位置耒阳市迎宾大道1088号；3、委托物业类型：商业兼容住宅用地；4、委托物业占地面积：约150亩；5、委托物业建筑指标：总建筑面积约30万平方米；6、委托内容：乙方对本项目进行全程策划，代理销售，营销推广，直至本项目所有物业销售达95%以上止（不包含商业房产和车库的销售与招商代理）。第二条：本合同服务代理期限，起始日期：本合同双方签字生效之日；终止日期：项目所有物业销售达95%以上，双方一致认为同意合同终止条件止；第三条：乙方提供的独家代理服务内容，1、项目整体营销推广策划主要内容包括：(1)总体项目营销定位、宣传推广总策略，确定本项目推广主题及主要推广手段，广告策划设计等与销售有关的工作；(2)整体宣传推广费用预算及分布计划；(3)形象包装展示策略：展示中心设计要点、样板间选择及设计要点、营销线路包装要点；(4)价格定位及销售策略；2、独家销售代理主要内容：(1)以独家代理销售商身份建立本项目销售体，专门负责本项目所有的销售工作；(2)乙方负责与客户签署《耒阳市商品房买卖合同》，甲方审定后盖章；(3)负责策划方案执行及整体计划控制；(4)销售目标及进度安排；(5)销售现场管理及销售代表培训；(6)销售现场人员管理及考核；(7)房号控制管理及销售阶段总结反馈；(8)阶段性营销方案调整及阶段性活动营销策略；第四条：双方权责：1、甲方权责：(1)双方确定合作的基本性质及目的后，甲方提出具体工作要求，在后期销售期间甲方有权定期对乙方的销售小组提出相关工作要求，并对乙方的工作表现提出意见。(2)在本项目产品确定后，为保证营销策划工作的按时完成，甲方需及时向乙方提供本项目有关资料；(3)保证本项目按既定计划准时开工，并按正常工程进度施工，及按耒阳市现行房屋建造质量标准交付使用；(4)提供现场包装、样板间（含家具、饰品）、销售接待中心（含完善的接待设备及设施），承担施工制作安装费用；(5)按规定办理本项目开发及销售法律手续，保证在正式开盘前完成与按揭银行的签约工作；(6)甲方指定人配合乙方开展正常的销售工作，并派出专职人员在现场负责销售收款、合同盖章、办理预售登记、与乙方代表共同办理客户服务（处理客户意见及投诉等）、双方工作协调等销售工作；(7)承担本项目销售中心、样板间、模型、广告牌、工地围墙广告、广告、宣传品（包括楼书、三折页、户型图单页、客户群发短信等）、展示会、促销、客户联谊活动及广告设计费用等各项费用，甲方承担的上述所有费用。(8)按照双方约定的宣传推广计划投入广告推广；(9)根据本合同第六条有关内容，向乙方支付销售代理费用。2、乙方权责：(1)向甲方提供操作项目人员名单及各阶段工作计划，交由甲方审定；(2)按工作计划向甲方提交前阶段工作方案、营销执行报告、推广策划方案等各项工作方案，交由甲方审定签字确认后再实施；(3)根据乙方对市场运作规则的把握和销售经验积累，结合甲方的销售预期值，本着“利润空间最大、树立物业品牌、提升物业价值”的目标，向甲方提供可行的各阶段销售策略、销售价格，交由甲方审定；(4)依据甲方所审定的各阶段工作计划，按阶段开展工作；(5)保证销售过程真实，对客户不作未经甲方允许之承诺，项目推广及客户资源贮备，在不违反国家及地方法律法规政策的情况下完成；(6)在项目设计阶段，跟踪市场动态，针对方案中的产品比例、优缺点等，结合市场有效需求提出建议性意见，供甲方参考；(7)全权负责所有销售文件、现场销售的执行管理工作（包括价格表、销控表、销售人员配置、销售人员培训、销售人员着装、礼仪、薪酬福利、奖励处罚等），项目销售部装修好开盘前一个月起每日保证足够的销售人员在现场工作，并安排具备操盘经验且优秀的销售经理常驻案场管理，乙方派驻现场人员为10-12人。(8)每日以电子文档形式向甲方提交当日来访登记信息及销售报表、按揭情况；(9)在双方合作期间，负责向甲方提供推荐高水平合作单位（包括物业管理顾问公司、广告公司、模型制作公司等）；(10)负责本项目销售现场管理、收集客户资料、反馈客户意见、负责办理客户契约签署，并协助甲方办理业主入住交接等工作，建立客户档案并备份其资料（包括备份客户签约合同）；(11)在所有项目营销推广活动中，全部宣传物料、媒体及展览会中均需标注乙方公司全称之策划代理的内容；(12)乙方负责其工作人员的工资，佣金。(13)按合同协商之条款规定向甲方收取销售代理费等相关服务费。第五条：销售管理1、乙方在全面负责销售过程中，需以书面形式向甲方提供销售策略（含销控策略）、广告策略及实施计划，经甲方确认后执行；2、乙方须以书面形式向甲方作出关于媒体广告发布、展示会、宣传品、促销及客户联谊活动等方面费用的预算，由甲方审核，甲方签字批准后的双方共同执行，由甲方直接与承包方洽谈，所发生的费用由甲方直接支付有关承包方，3、为保证销售的顺利进行，乙方遇下列事项时，甲方须及时给予书面形式的关于对接程序及处理时间（根据进展情况甲方可随时调整）的答复：(1)合同条款变更；(2)工程设计及装修标准变更；(3)付款方式及折扣率变更；(4)退房申请受理；(5)物业管理公司等相关单位的变更；4、根据本项目工程进度、证件取得时间及营销策划实际进展情况，由甲乙双方协商确定本项目二期、三期具体开盘时间，以保证本项目销售取得理想业绩。第六条：销售价格、销售代理费用标准及销售条件：1、代理服务费标准：(1)销售提成部分：双方共同商定乙方提供独家销售代理服务，乙方收取的销售提成部分代理费率为：住宅部分按8000元每套。其他部分另行约定。双方商定每月结算给乙方的销售提成部分服务费计算公式为：销售提成=累计售出总套数×代理费8000元／套。(2)溢价分成部分：溢价分成具体操作方式为甲乙双方以附件形式确定项目销售底价，高于销售底价的部分甲方占70%，乙方占30%。双方商定每月结算给乙方的溢价分成部分服务费计算公式：溢价分成代理费=（售出单位合同总金额-底价总金额）×30%；2、销售代理费的结算及付款方式：(1)每月1日为上月销售代理费的结算日，乙方按已签订《商品房买卖合同》的客户所购房屋的合同总套数计算上月《应结销售代理服务费用表》交由甲方，甲方在5日内审核确定后向乙方支付费用，乙方收到此费用同时给甲方开据正式有效票据。(2)所有提成结算均按照当月签约合同进行100%结算。(3)如甲方未按以上约定时间对乙方进行销售代理费用结算，每逾期一天按应结算代理费总额的5‰向乙方支付违约金。如逾期超过60日乙方有权单方解除此合同，并按照本合同第九条约定追究甲方违约责任。3、项目后期正式开盘应具备下述条件：(1)双方对产品定位、价格定位及推广策略中的重要原则取得一致意见；(2)销售价格经甲方签字确认；(3)完成现场包装、接待中心的装修及布置；(4)取得《耒阳市商品房预售许可证》；(5)工程已开工，并按甲方承诺的工程进度表之约定保持正常的工程进度。4、由于甲方原因造成己购客户退房，应由甲方退还购房客户已交的一切款项并承担相应的违约责任。5、由于乙方原因造成已购客户退房，则乙方退还甲方该户的销售代理费，并承担有关违约责任。6、由于客户原因退房，乙方退还己收代理费；没收的客户定金，由甲方收取。7、甲乙双方商定，由于特殊原因找甲方打折客户以至成交单价低于甲方成本价的单位乙方不收取代理费，但此部分房源在每次开盘当期房源中10套；第七条：保密。双方据此项目所确立的所有合同及相应技术文件均属于保密范围，任何一方未经另一方允许不应将其公司；第八条：附件。本合同之所有附件以及需甲方确认的本项目《一房一价底价表》、《一房一价表》、《月销售任务表》、对外销售价格表、设备及装修标准、入住时间、购房程序及付款方式将作为本合同的附件，为本合同不可分割的部分。第九条：违约责任。本合同签署生效后，甲、乙双方应严格遵守本合同，任何一方如出现以下违约事项须向对方支付违约金人民币伍拾万元，守约方保留取得其依据本合同应取得，但由于违约方违约而无法取得之收益的权利：1、任何一方不严格按合同条款执行都视为违约。2、合作期间单方无故中止或解除本合同。3、严重违约，致使本合同无法继续履行。4、由于一方过错致使本合同解除。涉案合同签订后，元坤公司代理销售了鹏信·世纪城二期180套房屋，代理销售了鹏信·世纪城三期484套房屋。但鹏信公司没有向元坤公司提供项目销售底价表等附件，元坤公司也没有要求鹏信公司提供销售底价表等附件。元坤公司持有的6、7、8号楼价格表（2016年7月14日）上，仅有鹏信公司法定代表人李鸿之父李保成签署的“同意”，并未备注为合同附件；李保成签名的下部空白处由元亨公司备注为“请开发商签字确认以上各栋均价作为销售底价”，并加盖元亨公司的印章，时间为2016年9月14日；元坤公司于2016年12月15日在该表上盖章。元坤公司持有的13号楼、10号楼、16号楼、17号楼价格统计表（2017年9月14日）上，也仅有鹏信公司法定代表人李鸿之父李保成签署的“同意”并加盖鹏信公司的合同专用章，还加盖了骑缝章，仍未备注为合同附件；鹏信公司盖章的下部空白处由元坤公司备注为“此价格表为耒阳鹏信世纪城三期10.13.16.17号楼的销售底价表《一房一价底价表》”，并加盖元坤公司的公司印章。元坤公司按涉案合同第六条第(1)项销售提成=累计售出总套数×8000元／套，申请结算佣金，三期共结算佣金3606097元，其中2018年1月1日，鹏信公司扣除元坤公司2017年12月三期开盘佣金10套8万元；2018年2月1日，鹏信公司扣除元坤公司2018年1月三期开盘佣金5套4万元，还扣除客户工本费1万元；2018年3月1日，鹏信公司扣除元坤公司2018年2月三期开盘佣金5套4万元；2018年5月1日，鹏信公司扣除元坤公司2018年4月三期开盘佣金房交会文孝军补贴15903元，尚有2018年5月销售佣金104000元、2018年6月销售佣金8000元未经公司领导审批，合计共有佣金297903元未支付。2018年7、8、9月，元坤公司还代理销售了7套房屋，计56000元佣金未支付。本案在一审法院审理过程中，2018年12月1日，鹏信公司一并向元坤公司和元亨公司发出《解除销售代理合同关系通知书》，内容为：我司与你方的房屋销售代理合同关系自2018年10月31日正式解除。元坤公司收到通知书，对解除涉案合同无异议。一审法院认为，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，元坤公司与鹏信公司所签订的《湖南耒阳（鹏信·世纪城）项目全程营销策划独家代理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方应自觉履行。双方在履行大部分约定事项之后，虽未全部履行完毕，但鹏信公司于2018年12月1日向元坤公司发出解除合同通知，确认涉案合同已于2018年10月31日解除，元坤公司收到后，未在法定期限内提出异议，故该解除通知生效，视为双方经协商一致解除了涉案合同。涉案合同既已解除，鹏信公司应按元坤公司已完成的委托代理事务支付报酬。鹏信公司关于元坤公司不具有履约资格，未与元坤公司签订涉案合同的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳。一审法院对于双方争议的焦点分别评析如下：一、1、关于双方是否约定了溢价分成方案。元坤公司、鹏信公司于2016年12月24日签订的涉案合同第六条中明确约定：“(2)溢价分成部分：溢价分成具体操作方式为甲乙双方以附件形式确定项目销售底价，高于销售底价的部分甲方占70%，乙方占30%。双方商定每月结算给乙方的溢价分成部分服务费计算公式：溢价分成代理费=（售出单位合同总金额-底价总金额）×30%”，可见，双方确实约定了溢价分成方案。鹏信公司关于没有约定溢价分成方案，早与元亨公司约定取消了溢价分成方案，该取消的效力应及于元坤公司的反驳主张，经查，鹏信公司与元亨公司在2016年10月24日所签订的补充协议中，仅对第六条中的“销售提成”进行了修改，修改内容仅为“双方商定乙方收取销售提成部分的代理费率为：全部售出单元累计成交总金额的2.2%计取（此费率为固定费率）；计算标准为：销售提起=全部累计售出单元总成交金额×代理费率2.2%”，并没有取消“（2）溢价分成部分”，故鹏信公司的该项反驳主张与查明的事实不符；且即使鹏信公司与元亨公司确实取消溢价分成方案，但取消在前，与元坤公司的约定却在后，显然应以后项约定为准，故对鹏信公司的该项反驳不予采纳。2、关于双方是否具体执行了溢价分成方案。双方在涉案合同的第六条中同时明确约定了具体操作方式，即“具体操作方式为甲乙双方以附件形式确定项目销售底价”，因此，双方以附件形式确定项目底价即为具体执行的先决条件。对此，元坤公司提供了经鹏信公司法定代表人李鸿之父李保成签名同意的二份价格统计表，以证实为合同附件。但其中2016年7月14日的价格统计表，此时元坤公司尚未成立，显然是鹏信公司执行与元亨公司所签合同时形成的；且当时鹏信公司的审核意见在前，元亨公司的报批意见在后，违背了审批的基本顺序，并不能表示鹏信公司与元亨公司约定该表为双方的合同附件；既然元坤公司反复强调本公司与元亨公司分属具有独立资格的法人，即使元坤公司在成立之后在该表上加盖了印章，也只能表示这是元亨公司私自将该表交与了元坤公司，而不表示元坤公司与鹏信公司将该表作为合同附件达成了合意。2019年9月14日的价格统计表虽有鹏信公司以公司印章加盖的骑缝章，但表中也仅有法定代表人李鸿之父李保成签署的“同意”并加盖鹏信公司的合同专用章，但仍未备注为合同附件；鹏信公司盖章的下部空白处由元坤公司备注为“此价格表为耒阳鹏信世纪城三期10.13.16.17号楼的销售底价表《一房一价底价表》”，并加盖元坤公司的公司印章，也违背了审批的基本顺序，仍没有双方共同表示为涉案合同附件的意思。因此，双方没有以签署合同附件的形式，实际履行溢价分成的约定。3、关于鹏信公司应向元坤公司支付多少溢价分成费用的问题。由于双方在合同履行过程中，没有具体履行溢价分成方案，这是双方行使处分权的行为，不违反法律规定，予以准许。双方既然没有以合同附件形式确定销售底价，因此，应认定双方在合同履行过程中没有要求形成溢价。溢价既然不存在，鹏信公司就无须向元坤公司支付溢价分成费用。二、鹏信公司还应向元坤公司支付多少销售提成。鹏信公司虽无须向元坤公司支付溢价分成费用，但对销售提成代理费的计算方式和所欠代理费的金额无异议，虽然提出其中20套房屋佣金是按合同约定不应收取代理费应当扣除，客户工本费1万元及扣除房交会文孝军补贴15903元是元坤公司工作失误造成的也应扣除的反驳主张，经查，根据涉案合同第六条第7款约定，由于特殊原因找甲方打折客户以至成交单价低于甲方成本价的单位乙方不收取代理费，但此部分房源在每次开盘当期房源中10套。但鹏信公司未提供证据证实该房是低于成本价销售的，而扣除的工本费和房交会补贴款，鹏信公司也未拿出合同依据或者提供足以证实是元坤公司的过错造成的损失的证据予以证实，故对鹏信公司的反驳主张不予支持，对元坤公司要求支付销售提成代理费297903元及2018年6月30日以后销售提成代理费56000元合计353903元的诉讼请求予以支持。三、鹏信公司是否构成违约，如何承担违约责任。如前所述，元坤公司已经完成代理销售义务，鹏信公司尚欠元坤公司销售提成353903元没有及时支付，构成违约，应当承担违约责任。双方约定的该项违约责任为“每逾期一天按应结算代理费总额的5‰向乙方支付违约金”，但双方对该项违约金的最长计算期限为60天，因为60天后，元坤公司可单方请求解除合同，另行主张违约责任。由于鹏信公司未请求降低违约金，故该项违约金为106170.9元（353903元×5‰×60天）。元坤公司要求鹏信公司支付未按时支付销售提成费用的违约金194556元中的106170.9元，符合法律规定，予以支持；过高部分与双方的约定不符，不予支持。至于鹏信公司的其他违约责任，因元坤公司未行使单方解除权，从而要求鹏信公司给付违约金50万元，且在元坤公司发出解除涉案合同通知书后未在法定期限内提出异议，可视为双方协商一致解除了涉案合同，并不是因对方违约而导致的合同解除。故元坤公司要求鹏信公司支付50万元违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告耒阳市鹏信房地产开发有限公司支付原告衡阳元坤房地产营销策划有限公司销售提成代理费353903元，并支付违约金106170.9元，合计460073.9元，于本判决发生法律效力之日起十天内付清；二、驳回原告衡阳元坤房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）。本案一审案件受理费49789元，财产保全申请费5000元，合计54789元，由被告负担10789元，原告负担44000元。原告已垫付10789元，被告应在执行中清偿。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，元坤公司与鹏信公司双方在涉案合同的第六条中明确约定了溢价分成具体操作方式，即“溢价分成具体操作方式为甲乙双方以附件形式确定项目销售底价”，因此，双方以附件形式确定项目底价即为具体执行的先决条件。元坤公司上诉状中主张的证据12即2016年7月14日的价格统计表，该表形成时元坤公司尚未成立，显然是鹏信公司执行与元亨公司所签合同时形成的；元坤公司主张的证据6即《价格统计表(2017-9-14)》，该表手写备注为“此价格表为耒阳鹏信世纪城三期10.13.16.17号楼的销售底价表《一房一价底价表》”，从形式上看该份表格只是双方履行合同过程中一份普通的文书，只能证明鹏信公司认可该表所列价格，不能证明该份表格为双方涉案合同特定的附件或者证明鹏信公司认可以该表作为计算溢价分成的依据。同时，从合同的实际履行来看，双方签订的代理合同的第六条第2项约定，销售代理费按月结算，每月1日为上月销售代理费的结算日，元坤公司按已签订《商品房买卖合同》的客户所购房屋的合同总套数计算上月《应结销售代理服务费用表》交由鹏信公司，由鹏信公司审核后支付费用，所有提成结算均按照当月签约合同进行100%结算。而元坤公司不能提供证据证明在长达两年的履行合同期间，元坤公司按月主张过溢价分成或鹏信公司向其支付过溢价分成的费用，故不能证明双方实际执行了溢价分成的约定。关于违约金问题，双方约定的该项违约责任为“每逾期一天按应结算代理费总额的5‰向乙方支付违约金”，但双方对该项违约金的最长计算期限为60天，一审法院根据双方约定计算违约金为106170.9元并无不当。综上所述，元坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49789元，由上诉人衡阳元坤房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十二月十四日法官助理  王 婷书 记 员  刘婉君