山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6504号上诉人（原审原告）：烟台市万基建筑装饰工程有限公司，住所地烟台市莱山区山海南路**内**咨询大厦**。法定代表人：连秀峰，总经理。委托诉讼代理人：张耀文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冯汝义，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦莹，男，1983年9月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：许利，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学广，山东明朗律师事务所律师。原审第三人：招远市万利建筑安装有限公司，住，住所地山东省招远市罗峰路南首/div>法定代表人：牛福成，总经理。委托诉讼代理人：王剑波，山东通昌律师事务所律师。上诉人烟台市万基建筑装饰工程有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人秦莹、原审第三人招远市万利建筑安装有限公司（以下简称招远万利公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万基公司上诉请求：1.依法撤销烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初673号民事判决书，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定“招远万利公司系涉案工程的实际施工人”证据不足，亦与本案事实不符。上诉人承包了涉案工程后，即派出被上诉人担任建设工程的项目经理，代表上诉人的法定代表人全面负责项目的管理工作。建设部印发的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定：“项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”该管理办法第6条规定，工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。为进一步落实建筑施工项目经理质量安全责任，保证工程质量安全。2014年8月25日，住房和城乡建设部颁布了《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》。该规定具体列明了项目经理的十项质量安全责任。据此，项目经理在工程项目施工中处于中心地位。项目经理的工作具有较高的技术含量，对工程项目负有全面管理的责任。而招远万利公司仅从事了劳务方面的工作，没有相应的技术管理人员，依法不能独立从事建筑工程的施工。这也是上诉人以较高工资聘请被上诉人担任项目经理的原因之一。二、原审判决认定“雀刘家桥因施工错误拆除重建没有给上诉人造成任何损失”，确属认定事实的主要证据不足。原审判决认定“雀刘家桥因施工错误被拆除重建台身及台帽必然会造成一定的损失，被告作为项目经理未对施工单位履行监督复核之责，对拆除并重建负有一定的责任”是正确的，但却又作出了没有给上诉人造成任何损失的认定，确属认定事实的主要证据不足。涉案工程发生质量事故后，烟台方正公路工程监理咨询有限公司于2017年12月16日发出《监理指令单》，认定：“施工中未按照要求放线，导致台身较设计偏转约20度，梁板无法吊装。对因此发生的一切费用，由项目部自行负责。”烟台方正公路工程监理咨询有限公司作为雀刘家桥工程的监理部门，其作出的认定具有相应的法律效力。生活的经验法则亦告诉我们，要对涉案工程进行拆除、重建，肯定会有损失。该损失的具体承担者，亦有定论。山东格瑞特公路工程有限公司雀刘家桥改造工程项目经理部，于2017年12月16日向上诉人发出了《项目部指令单》，该指令单载明“……对此发生的所有费用及法律责任，由上诉人全部自行承担。”该指令是根据监理公司的结论作出，亦应予以认可和尊重。据此，雀刘家桥因施工错误而拆除、重建所造成损失的承担者是上诉人。事实也的确如此，涉案工程重建完毕后，马世明一直在向上诉人主张拆除、重建费用；第三人招远万利公司亦一直向合同相对人马世明主张权利。由于损失的具体数额当时尚未确定，该数额又是本案的争议焦点，且上诉人已向原审法院提出了司法鉴定申请，为了避免与本案认定的数额发生冲突，上诉人只能与马世明就涉案工程的损失承担比例达成原则意见(详见2019年3月18日，上诉人与马世明签订的《关于烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程中雀刘家桥拆除重建后的结算意见》)，待法庭作出判决后，再依据判决分割相应的损失。这是对法庭的尊重，亦是上诉人与马世明充分协商的结果。三、对上诉人的鉴定申请不予准许，确属适用法律错误。对于涉案工程拆除、重建损失的具体数额，上诉人委托山东信一项目管理有限公司进行了计算并作出了《工程预算》，但各方当事人对该《工程预算》均不予认可。为使原审法庭查明案件事实，上诉人又向法庭提出申请，请求对雀刘家桥工程的拆除、重建、误工损失进行司法鉴定。通过司法鉴定即可得出损失的具体数额，并作出相应的判决。但原审法院对上诉人的鉴定申请不予准许，确属适用法律错误。四、原审判决认定两次拆除、重建“工程竣工结算价为408465.91元”，系认定事实错误。(一)该结算价仅为上诉人通过马世明支付给第三人的劳务部分的结算价，不包含上诉人支出的技术部分、管理部分的费用。(二)该结算价仅是第一次拆除、建设的劳务费用。因第一次建设时，被上诉人未放线而导致台身较设计偏转约20度，梁板无法吊装，需要将建设好的整个工程拆除重建。作为劳务雇佣方的上诉人需要再次向施工方支付拆除、重建以及误工费用。原审判决认定的“工程竣工结算价为408465.91元”并未包含该费用。五、原审判决认定本案的诉讼标的为1570000余元，无事实依据本案中，上诉人向原审法院提出的诉讼请求是判令被上诉人赔偿经济损失共计1570000元。庭审过程中，上诉人已将其变更为1074466.7元，对此原审庭审过程中已进行了确认。但在原审判决中仍将本案的诉讼标的认定为1570000余元。该认定没有事实依据。综上所述，原审判决确有错误，上诉人的上诉请求合情、合理、合法，请二审法院依法审理并支持上诉人的上诉请求。被上诉人秦莹辩称：首先，上诉人主张其损失金额，但是从一审、二审以及发回重审的各庭审情况来看，上诉人均没有举证证明其具体的财产损失金额。其次，上诉人主张财产损失由我方来承担，但是在各次庭审中，上诉人均没有提交任何证据证明该损失与我方之间存在因果关系。最后，关于损失的具体承担方面，上诉人系用人单位，其要求劳动者承担赔偿责任，首先要证明其存在规章制度以及劳动合同详细的规定，并且劳动合同里边有具体的关于损失承担以及赔偿的具体要求，规章制度也应当通过民主议定程序并向劳动者进行公示，但是本案中上诉人均对上述各项请求、各项情形没有任何证据证明。综合以上情形，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。原审第三人招远万利公司未作述称。万基公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿经济损失共计1570000元。2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告赔偿雀刘家桥的拆除费用9140元、重建费用218364.94元、停工损失846961.76元，共计1074466.7元。一审法院认定事实：一、2015年4月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《聘用工程项目经理协议书》，聘用被告为蓬栖高速路工程项目经理。该协议约定：“1、乙方职责：乙方驻守工地，负责该项目全面工作，主要有①组织、协调、指挥、监督施工；②测量放线。……3、其他约定：①因乙方无证件，所以在施工期间有义务按照甲方要求考试相关证书（费用由甲方承担）；……4、……本工程竣工验收合格并履行完职责后，双方另行协商决定是否续签。有效期内单方面不可解除协议……”。2017年11月15日，被告从原告处离职。二、2017年10月9日，原告（乙方、专业分包人）与案外人山东格瑞特公路工程有限公司（甲方、总承包人）（以下简称格瑞特公司）签订工程名称烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼、復泰简五座桥梁维修工程标段一、二、三、四的《建设工程施工合同》一份（合同编号为：SDGRT-2017-0213），合同约定：“……一、工程概况……3、桥梁维修、拆除重建。二、分包工程内容1、施工内容：烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼、復泰简五座桥梁维修工程标段一、二、三、四等全部工作。2、施工段落（桩号）及详细施工内容详见施工图纸、招标文件及施工合同。……四、合同价款、工程款支付及相关程序……2、综合单价乙方施工单价按中标合同清单综合单价执行。该单价为相应工程施工完工的综合单价，含：劳务、材料、机械、质检（自检）、试验、安装、缺陷修复、管理、保险、合同明示的或暗示的风险、利润以及各种税费。3、工程造价及价款调整（1）工程造价。……合同金额约为1710000元，其中标段二即S120烟凤线雀刘家桥造价约为689764.69元。……五、项目经理部的建设1、项目经理部建设与管理乙方负责项目经理部建设，确定项目经理部人员的组织管理工作，乙方委派的项目经理为秦莹。”2019年3月18日，山东格瑞特公路工程有限公司烟凤线雀刘家桥改造工程项目经理部（以下简称格瑞特公司雀刘家桥项目经理部）出具证明一份，载明：“〈烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程〉我方于2017年9月初与烟台市万基建筑装饰工程有限公司签订的建设施工合同（合同编号为：SDGRT-2017-0213），因签订合同时忘记填写合同签订时间，且乙方（烟台市万基建筑装饰工程有限公司）印章不清晰，故让其重新加盖印章，乙方于2017年10月9日将重新加盖清晰印章的合同上报我方，重新上报的当天又将合同日期填写上。特此证明！”三、2017年9月9日，原告（甲方、承包人）和案外人栖霞市瑞鑫置业有限公司（乙方、劳务人）（以下简称瑞鑫公司）签订《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程内部雇用劳务合同》一份，内容为：“第一条、工程概况1、工程名称：烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程。……3、工程范围和内容：……②S210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程施工图纸范围内的全部内容。……4、承包方式：包工包料施工及乙方提供施工过程影像、照片资料收集、施工过程中的安全文明施工、现场混凝土试块的制作与养护及检测、砂浆试块的制作与养护及检测、钢筋试件的取样与检测以及其他需要检测的材料的取样送检。5、技术要求：严格按照施工图纸施工，工艺流程严格按照相关施工验收规范、施工组织设计及甲方技术交底执行。第二条、双方驻工地代表甲方项目经理：秦莹，乙方驻工地代表：梁军。……第三条、甲方的主要责任和权利……7、监督、指导乙方施工；交接测量控制点及水准点，对乙方测量放线进行复核；统计审核乙方工程量；对乙方施工进行阶段性检验。第四条：乙方的主要责任和权利……2、乙方必须对本合同劳务工程范围的工程质量向甲方负责，并组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。未经甲方书面授权，不得擅自与建设方及有关部门建立工作联系；自觉遵守法律及有关规章制度。3、乙方必须严格按照施工图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到验收合格的标准，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证工期；加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全；加强现场管理，严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等部门对施工现场的管理规定，做到文明施工；承担由于自身原因造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。……第七条、工程质量的约定1、工程验收：①、施工质量达到合格标准，满足设计以及相关规范的要求。②、工程必须能够通过烟台市公路部门以及相关验收单位的验收。在建设项目的合理使用期限内，如发生质量事故，由乙方承担全部经济及法律责任，包括各种罚款。乙方对工程质量终身负责。……第九条、其他约定……2、施工每道工序验收的约定：施工过程中每道工序（每一个单项即为一道工序）施工完成后必须上报甲方，由甲方组织监理、业主、设计等相关单位共同验收并签字认可后方可进行下道工序，否则每次罚款为未经验收的工序工程价款的5倍，并承担一切返修及抽查检验的费用及后果。……第十条、工程款结算及支付方式1、本合同采用固定总价包干的方式，本工程乙方总价为人民币壹佰壹拾陆万肆仟捌佰玖拾元柒角伍分（1164890.75元），其中210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程总价款为449287.97元……。”该合同落款处，原告及其法定代表人在甲方处盖章、签字，被告在甲方项目经理签字处签字、捺印，瑞鑫公司及其法定代表人徐邦九在乙方处盖章、签字，马世明在乙方处签字、捺印。2017年9月9日，瑞鑫公司出具授权委托书一份，载明：“本人徐邦九系栖霞市瑞鑫置业有限公司的法定代表人，现委托马世明作为我方代理人。以其个人账户接收我公司承包烟台市万基建筑装饰工程有限公司的《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程》施工的所有工程款项和处理所有与本工程有关事宜，其法律后果由我方承担。”四、2017年12月15日，烟台方正监理烟台公路危桥及安防工程总监代表处签发《S210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程监理指令单》一份，签收人为格瑞特公司雀刘家桥项目经理部，内容为：“2017年12月10日，总监处在巡视S210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程时发现，该桥施工后的台身角度与设计不符。经查，该桥设计角度为60°，施工中未按照要求放线，导致台身较设计偏转约20°，梁板无法吊装。现要求你项目部拆除现有墩台身及台帽，并按照设计要求重新施工。另结合2017年12月15日市公路局检查意见，并考虑到天气寒冷因素，为确保施工质量，要求本工地暂停施工，复工日期初步定于2018年3月下旬天气转暖后。具体时间另行通知。停工期间，项目部应加强工地现场的安全管理，采取有效措施，确保现场安全。对因此发生的一切费用，由项目部自行负责。”2017年12月16日，格瑞特公司雀刘家桥项目经理部签发《S210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程项目部指令单》一份，签收人为原告，内容为：“2017年12月10日，总监处在巡视S210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程发现，该桥施工后的台身角度与设计不符。经查，该桥设计角度为60°，施工中你方未按照图纸及建设要求放线，导致台身较设计偏转约20°，梁板无法吊装。针对这一情况，现要求你方，待复工时全部拆除墩台身及台帽，并按照设计要求重新施工。……对此发生的所有①停工损失、②工期损失、③给我方造成的全部材料、机械损失（按双方合同中约定的材料、机械总造价）、④重建费用、⑤拆除费用等一切费用及法律责任，由你方全部自行承担。”五、S210烟凤线K47+106雀刘家桥改造工程于2018年8月20日交工验收。2018年9月12日，该工程经结算审核，审定值为628293元。格瑞特公司于2018年下半年将该款项支付给原告。六、庭审中，原告称，我公司从格瑞特公司承包涉案的雀刘家桥等工程后，雇佣马世明劳务队施工，为便于开发票，马世明以瑞鑫公司的名义与我方于2017年9月9日签订《雇佣劳务合同》，具体的施工由马世明组织人员施工，并以瑞鑫公司的名义开发票。施工过程中，马世明的人员迟迟不到位，跟不上施工进度，马世明又雇佣招远万利公司的民工施工，涉案的雀刘家桥工程的具体施工时间大约是2017年10月份，具体时间记不清。马世明与招远万利公司是否签订合同、如何结算我方不清楚。在施工过程中，雀刘家桥新建桥墩、台帽的材料，除了我公司购买10000-20000元的钢筋外（有发票，记不清了），其他的材料全部是由马世明出资购买的。另外，我公司还购买了沥青（后期没用上，因为秦莹到公路局开会，公路局告知桥的路面取消用沥青铺装，由公路局统一负责铺装，结果秦莹没有向公司汇报，具体时间记不清，导致公司购买的材料没用上）。具体施工过程为：先拆除老桥，新建桥墩，建完桥墩之后搭建台帽，建台帽时因台帽的高度比图纸设计低36公分，导致需要拆除台帽，重新加高桥墩36公分并重新建台帽。在吊装桥板时，监理公司又发现未按照图纸及建设要求放线，桥墩与图纸设计不符，方向偏转约20°，指令格瑞特公司拆除重建并承担一切费用，格瑞特公司又指令我公司拆除重建并承担一切费用，我要求马世明拆除重建并承担一切费用，马世明称其听从我公司项目经理秦莹的指挥施工，没有责任，不同意承担拆除重建的费用。经协商，先由马世明拆除重建，拆除重建的费用全部由马世明承担。2018年9月14日，我公司与瑞鑫公司、马世明签订《解除2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程内部雇用（佣）劳务合同及债权债务转让协议书》，瑞鑫公司将其在《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程内部雇用（佣）劳务合同》中全部权利义务转让给了马世明。2019年3月18日，我公司和马世明签订《雀刘家桥拆除重建后的结算意见》，确定拆除重建费用由我公司承担95%，马世明承担5%。因为拆除重建的费用不确定，我公司尚未给付马世明。原告提交《解除2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程内部雇用（佣）劳务合同及债权债务转让协议书》一份。经质证，被告对原告提交的《解除2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程内部雇用（佣）劳务合同及债权债务转让协议书》的真实性有异议，认为系原告单方陈述，协议书的其他当事人均未到庭，不认可。第三人招远万利公司述称，我公司对上述证据不清楚，我公司系通过马世明进入雀刘家桥施工现场，按照原告项目经理的指令进行施工，挖除原桥、重建新桥及后来返工重建，直到该工程竣工，全部工程均由我公司施工，建造雀刘家桥的所有费用包括人工、材料、机械、返工重建的费用均由我公司承担，我公司与马世明结算的工程款中不包括返工重建的费用。七、2019年1月13日，马世明（甲方）与招远万利公司（乙方）签订《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程竣工结算明细确认单》一份。该工程竣工结算明细确认单载明的竣工结算总价为1046296.54元（其中雀刘家桥改造工程合同约定固定总价为449287.97元，竣工结算价为408465.91元）扣减税金29541.35元、履约保证金30000元、质保金52544.83元及代扣万基公司驻工地项目经理餐费、平安检测费、征地费用19000元后，应付工程款为975210.36元。该工程竣工结算明细确认单备注部分载明：“1、截止2019年1月13日甲乙双方工程量全部审计完毕，不再做变更，双方负责人签字盖章生效；……4、该结算已充分考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失、物料涨价等各种费用，对此乙方无任何异议，双方签字盖章或（捺手印）后，乙方不再提出其他任何费用要求。”同日，原告（甲方）与马世明（乙方）签订《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程竣工结算明细确认单》一份。该工程竣工结算明细确认单载明的竣工结算总价为1050896.54元（其中雀刘家桥改造工程合同约定固定总价为449287.97元，竣工结算价为408465.91元），扣减税金29541.35元、履约保证金30000元、质保金52544.83元及代扣甲方驻工地项目经理餐费7500元后，应付工程款为991310.36元。该工程竣工结算明细确认单备注部分载明：“1、截止2019年1月13日甲乙双方工程量全部审计完毕，不再做变更，双方负责人签字盖章生效；……4、该结算已充分考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失、物料涨价等各种费用，对此乙方无任何异议，双方签字盖章或（捺手印）后，乙方不再提出其他任何费用要求。”同日，原告与马世明签订工程款支付通知书两份，约定：原告共应向马世明支付工程款1013855.19元（工程结算价款1050896.54元-税金29541.35元-甲方驻工地项目经理餐费7500元=1013855.19元），返还履约保证金30000元合计1043855.19元，其中原告根据马世明的申请应向招远万利公司支付人工费、机械费、材料费等共计1027755.19元，当日支付975210.36元，余质保金52544.83元于2023年8月30日到期；当日向马世明支付16100元。本次付款后，除质保金外已全部结清。八、庭审中，原告称，我公司支付给劳务方的款项不包含因被告施工前未放线导致的拆除、重建、误工损失，我公司在本案中主张的经济损失就是指该部分损失。马世明曾向我公司主张拆除重建的损失，因该部分损失数额不确定，我方尚未给付马世明，但我公司与马世明于2019年3月18日签订了一份《关于烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程中雀刘家桥拆除重建后的结算意见》，双方就该部分损失的责任分担达成了一致意见。原告为证明其主张，提交了如下证据：1、证明一份，内容为：“今证明〈烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程〉，是于2017年10月6日开工，其中的雀刘家桥是于2017年10月22日开始修筑便道，2017年10月31日开始拆除原桥并开挖基槽，于2017年11月5日-2017年11月14日将桥墩砌筑完毕（上述施工过程及施工的时间节点均有影像资料为证），在上述施工过程中甲方的驻工地项目经理为秦莹，且在上述施工过程中秦莹未告知我方在基槽开挖后如何放定位控制线，且未按合同要求监督、指导我们施工；也没有向我们交接测量控制点及水准点，更没有对我们测量放线进行复核，只是要求我方按原桥方向施工，同时甲方驻工地项目经理秦莹也未向监理报验（验线），甲方公司于2017年11月15日通知我方该工程驻工地项目经理因秦莹离职而更换为李纪靓，2017年12月10日我方吊装桥板时，监理发现该桥基础开挖后，开始进行桥梁上部施工前应放定位控制线根本未放，且原桥与新设计的桥角度根本不一致，按原桥桥体角度施工导致最终新建桥梁与图纸设计偏转20多度，无法吊装桥板，只能拆除重建，监理便于2017年12月16日下达了整改通知，因冬天禁止施工，直到2018年3月19日开始重新施工，到2018年8月20日竣工验收合格。劳务队证明人（签字捺手印）：马世明（手印）2019年3月18日”2、落款日期为2019年3月18日的《关于烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程中雀刘家桥拆除重建后的结算意见》一份，内容为：“〈烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程〉中的雀刘家桥是于2017年10月31日开始拆除原桥并开挖基槽，于2017年11月5日开始桥墩砌筑等桥梁上部施工，在桥墩砌筑等桥梁上部施工前，应放定位控制线及标高控制点，因甲方当时的驻工地项目经理秦莹未告知乙方驻工地管理人员在基槽开挖后如何放定位控制线，且甲方当时的驻工地项目经理秦莹未按合同要求监督、指导乙方施工；也没有向乙方交接测量控制点及水准点，更没有对乙方测量放线进行复核，同时甲方驻工地项目经理秦莹也未向监理单位报验（验线），只是要求乙方按原桥方向施工，最终导致新建桥梁与图纸设计偏转20多度，无法吊装桥板，只能拆除重建，上述事项甲方已违背原合同中第三条第七小条，乙方违背原合同中第四条第三小条及第九条第2小条。综上所述，①、该拆除重建期间发生的拆除费用全部由甲方承担；②、重建费用（仅限材料、机械、人工）费用甲方承担95%，乙方承担5%（按人民币伍万元计算）；②、工期损失全部由甲方承担，乙方工期相应顺延；③、其他费用（例如：便道加宽并砂砾铺面费用、增设围挡费用、停工期间看管费用、材料租赁费用、材料二次倒运费用、名誉侵犯损失费用、各类罚款等），全部由甲方予以承担。”该结算意见下方甲方处有原告印章及连秀峰签字，乙方处有马世明签字、捺印。经质证，被告对证据1的真实性有异议，认为该证据通篇均是打印制作，仅在落款处有马世明签字，该签字也不能确定是否是本人所签，故无法证明被告的工作是否存在未按施工要求进行操作，根据原告与劳务方签订的合同可以看出，被告仅负有监督义务，并没有要求劳务队如何施工以及交接测量控制点等实际工作；对证据2的证明内容不予认可，认为该工程不能由原告和马世明进行结算，而应由原告和瑞鑫公司进行结算；关于拆除重建费用的承担在原告与瑞鑫公司签订的合同中已明确约定，不应按照该结算意见予以承担。第三人对上述证据的真实性没有异议，称我公司对原告和马世明之间的关系以及相关事实不了解，涉案的雀刘家桥的修建由原告的项目经理负责，我公司提供劳务、材料、设备等负责施工，雀刘家桥返工重建的相关费用由我公司垫付，雀刘家桥返工重建的原因非我公司造成，我公司曾向马世明主张过相关费用，至今没有处理，具体费用没有核算，不清楚具体数额，暂不主张，但保留对相关人员主张赔偿的权利。九、庭审中，原告称，我公司与被告在2015年4月19日签订项目经理协议书，聘用被告担任蓬栖高速项目经理，没有聘用期限，该项目经理协议书对双方均有效，被告也依据蓬栖高速项目的聘用协议向我方索要2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼、復泰筒五座桥梁维修工程标段一、二、三、四项目的工资。蓬栖高速项目停工期间，我公司指派被告担任烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼、復泰筒五座桥梁维修工程标段一、二、三、四项目经理，被告也在我方与瑞鑫公司签订的内部雇佣劳务合同项目经理处签字确认，无需再另行签订协议。2017年10月22日雀刘家桥工程动工，瑞鑫公司在该工地负责具体劳务施工，被告作为项目经理应在动工前委托第三方进行地基承重力检测，确定施工地点是否适宜建桥墩，根据检测按图纸进行施工放线，但被告未履行上述义务。同年10月底，监理公司发现无地基承载力检测报告，询问我公司相关事宜，但此时被告已经开始准备离职，我公司无法就相关项目情况与其沟通，便指派另一工作人员李纪靓委托第三方进行地基承载力检测，根据检测报告，承载力没有问题。此时该项目主体桥墩已建成，要进行桥板吊装，监理公司发现动工前未放线，此时再放线也没有意义。11月15日被告离职，李纪靓正式担任该项目的项目经理。11月20日，我公司、劳务施工单位、监理、发包方栖霞公路局等相关部门工作人员到达项目现场准备进行桥板吊装，发现桥墩方向偏离图纸设计方向，无法安装桥板，后监理公司根据发包方指令进行调查分析，发现是因为没有按设计图纸放线所致，于是格瑞特公司项目经理部发出拆除重建指令。2017年12月16日开始拆除，2018年3月20日开始重建，2018年6月底该项目竣工，从拆除到项目竣工，项目经理是李纪靓，劳务施工单位还是瑞鑫公司。被告在担任雀刘家桥项目经理期间，未按照图纸要求对放线进行复核，也没有向监理公司报验，造成桥墩偏离图纸设计方向，应承担返工重建的相关费用，申请法院对返工重建的损失进行鉴定。被告称，我一开始在原告处担任蓬栖高速项目经理，2017年初原告和甲方有争议，原告就不干该项目了。2017年1月至4月，我负责和甲方办理工程量的结算手续。2017年5月，原告与我协商，海阳市石人泊桥梁护栏维修工程项目5月底开工，原告法定代表人让我担任该项目经理，具体施工是由劳务方施工，我负责与甲方和监理沟通，监督管理劳务方施工，每天给原告报影像资料，工程9月底竣工。2017年10月9日，烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼、復泰筒五座桥梁维修工程标段一、二、三、四项目开工，具体是由瑞鑫公司施工，我负责与甲方和监理沟通，监督管理劳务方施工，每天给原告报影像资料。这两个项目原告都没有设项目经理。海阳的项目，公司派了另外一个公司员工和我一起在工地，干了不长时间就调回公司。烟台市2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼、復泰筒五座桥梁维修工程标段一、二、三、四项目，原告就派了我一个人在工地。因原告一直拖欠我工资，我于2017年11月15日辞职，并且办理了交接手续。10月底11月初，雀刘家桥项目正式动工，按程序必须进行地基承载力检测，并进行放线，但是该步骤应由劳务方瑞鑫公司进行，雀刘家桥项目所在地原有一座老桥，当时需要先将老桥拆除后再在原地进行新桥施工，新桥墩施工前放线即可。在我离职即11月15日前，劳务施工单位进行了放线，当时我反复强调让他们多次复核放线方向。具体放线时我不在该项目现场，我在石剑铺项目现场，因为这两个项目交叉施工，我回到雀刘家桥项目现场时，瑞鑫公司已放线结束，瑞鑫公司有设计图纸，是按照图纸进行的放线。瑞鑫公司未向我汇报放线情况，雀刘家桥项目按照计划继续施工，我在雀刘家桥项目和石剑铺项目两头跑。我之所以确定雀刘家桥放线结束是因为项目现场已经拉上线并进行了定位打钉，因为放线打钉（桩）的地方有水，所以我没有查看放线情况，放线结束第二天施工单位开始施工，那一天我正式辞职。11月15日按惯例应发放上月工资，但我的工资并未到位，且原告以前有拖欠我工资一直未发放的情况，11月14日我曾打电话和公司负责人连总沟通，其称第二天会将拖欠我的工资和上个月工资一并发放，但第二天下午连总打电话让我到单位去，我从项目现场到单位后，连总跟我说我以前干的不好，工资什么时候发，发多少，以后再说。我当时就决定离职。11月16日，我到工地和李纪靓进行项目交接，到了工地现场我跟李纪靓说了项目进展情况，当时我在现场跟李纪靓说再复核一下放线情况，我们到现场时施工单位在抽水，并不影响继续复核。在放完线当天，我曾和施工单位项目经理刘勇、技术员梁军说过等复核完放线结果后再施工，当天我还通知监理孙姓工作人员，当时该工作人员称没时间，让我公司自己复核一下就行，我离职前也没有进行复核。后，被告又改称我安排劳务人员进行放线，复核后没有发现问题，如果不放线，不可能将石头砌直。被告对其变更后的陈述未提供相关证据证明。第三人述称，我公司只是负责施工，具体如何施工由原告派驻的项目经理负责，包括放线，不记得被告要求我公司在施工桥墩前进行放线。我公司施工时，为保证上下垂直度，也需要放线，涉案工程放线不是我公司的义务。十、一审法院根据原告提交的瑞鑫公司、马世明的联系方式及地址，未能通知到瑞鑫公司、马世明，无法追加其作为本案的第三人参加诉讼。一审法院认为，原告从格瑞特公司承包涉案雀刘家桥工程后与瑞鑫公司签订了《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程内部雇用（佣）劳务合同》，第三人招远万利公司又通过马世明对上述原告承包的工程进行施工，系上述工程的实际施工人，在雀刘家桥工程施工过程中，因未按照要求放线，导致台身较设计偏转约20°，梁板无法吊装，拆除并重建台身及台帽的事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。雀刘家桥因施工错误被拆除并重建台身及台帽必然会造成一定损失，被告作为项目经理未对施工单位履行监督复核之责，对拆除并重建雀刘家桥台身及台帽负有一定的责任。本案的焦点问题是拆除并重建雀刘家桥台身及台帽是否给原告造成损失，原告能否要求赔偿。一审法院认为，涉案雀刘家桥工程竣工后，格瑞特公司向原告支付雀刘家桥工程款628293元。原告向施工方支付的工程款虽系雀刘家桥等四桥工程的总价款，但是原告向一审法院提交的《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程竣工结算明细确认单》及付款通知，可以证实原告与马世明及马世明与招远万利公司之间关于雀刘家桥改造工程竣工结算价为408465.91元，并且原告依马世明的申请按照该竣工结算价扣除相关税费后向招远万利公司、马世明支付了工程款。根据上述工程款的支付情况，可以看出原告向施工方支付的雀刘家桥工程款明显少于格瑞特公司向其支付的工程款，并且原告及招远万利公司均认可原告并未支付雀刘家桥因施工错误拆除并重建的费用。原告虽提供证据证明其与马世明签订了雀刘家拆除重建后的结算意见，明确了双方承担损失的比例，但该结算意见和原告提交的其与马世明及马世明与招远万利公司签订的《烟台市公路局2017年省道芹子夼、雀刘家、石剑铺、连家夼四座桥梁维修、加固、改造工程竣工结算明细确认单》的备注部分“该结算已充分考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失、物料涨价等各种费用，对此乙方无任何异议，双方签字盖章或（捺手印）后，乙方不再提出其他任何费用要求”相矛盾，也与招远万利公司关于涉案雀刘家桥拆除重建的费用全部系由其公司承担的陈述不符。综上，雀刘家桥因施工错误拆除并重建没有给原告造成任何损失，原告依据其与马世明签订的雀刘家拆除重建后的结算意见要求被告赔偿其损失，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。原告向一审法院申请对雀刘家桥拆除并重建的损失进行鉴定，一审法院亦不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告烟台市万基建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14470.2元，诉讼保全费1120元合计15590.2元由原告烟台市万基建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，在劳动合同履行期间，如果因劳动者的过错造成用人单位损失的，根据符合法律规定生效的用人单位规章制度，劳动者应承担相应责任，如果劳动者一般过失则属于劳动过程中正常的劳动风险，可以归入企业的经营风险，应由企业承担。劳动者除非有故意或者重大过错，否则应当免责免赔。劳动者在履行职务过程中因故意或重大过失导致用人单位损失，用人单位享有对劳动者的履职损害赔偿请求权，劳动者是否对用人单位造成了损失，造成了多大的损失，劳动者的损害行为与用人单位的损失之间是否存在直接的因果关系，应由用人单位承担举证责任。如用人单位不能证明上述事实，则应自行承担由此产生的不利法律后果，劳动者无需承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据上诉人提供的证据，不能形成完整的证据链条证明被上诉人在履职过程中因故意或者重大过失导致上诉人损失，被上诉人的履职行为与损失之间存在直接因果关系。上诉人要求被上诉人赔偿损失没有事实依据，其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人万基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14470元，由上诉人烟台市万基建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十二月五日法官助理张素素书记员车丽翠