河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终158号上诉人(原审被告)：郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店，经营场所郑州市惠济区新城办事处毛庄社区**院**楼附**。经营者：王升。委托诉讼代理人：霍文华，河南文良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街**。法定代表人：吴秀杰，董事长。委托诉讼代理人：刘琛、江彬彬，北京高文（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店（以下简称爱便利毛庄店）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104知民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人爱便利毛庄店的委托诉讼代理人霍文华，被上诉人富光公司的委托诉讼代理人刘琛、江彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱便利毛庄店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院未查明案件基本事实，适用法律不当。上诉人从巨鹿县奥成塑胶制品有限公司（以下简称奥成公司）进货并依法销售。奥成公司向上诉人出示了“富光龙”商标注册证及美术作品登记证书，上诉人作为善意销售者完全有理由相信奥成公司具有“富光龙”商标的合法使用权；奥成公司已经主动承认向上诉人供货，上诉人则无需再提供合同、收付款凭证、供货单据，应当认定上诉人具有合法来源；郑州航空港经济综合实验区人民法院作出的（2020）豫0192知民初66、67、70、71、74、75、76号判决，认定奥成公司向销售者出具的情况说明合法有效，销售者具有合法来源，该7个案件与本案情况相同，可作为本案参考；奥成公司作为上诉人的供货商，且主动承认了供货事实，与本案有利害关系，为查明事实，应当追加奥成公司为本案第三人或被告；涉案水杯底部印制有生成厂家名称，上诉人应当直接起诉生产商，从根源上制止侵权行为。上诉人向销售者提起诉讼是为了攫取经济利益，这种行为应当予以制止。富光公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.侵权产品所使用的“富光龙”商标已于2019年被宣告无效，无效状态可在国家知识产权局官方网站公开查询，上诉人未核实侵权产品商标且未让奥成公司出具“富光龙”商标不侵权说明的情况下，销售侵权产品，主观上存在过错，应承担相应责任；上诉人提交的作品登记证书为复印件，且未载明首次发表日期，登记日期亦晚于被上诉人注册商标的申请日期，原审法院认定该事实清楚。2.上诉人称奥成公司既然已主动承认向其供货，就不用再提供合同、收款凭证、供货单据，应该认为被诉侵权商品取得合法来源，系法律认识错误。上诉人提交的情况说明的性质为证人证言，且奥成公司未当庭说明情况，故该情况说明不能作为认定本案的证据；上诉人所述奥成公司系小微公司而不签订合同等无证据支持亦不符合交易习惯，且奥成公司变更法定代表人、大幅度减少注册资本的行为，被上诉人合理怀疑其与上诉人恶意串通，损坏被上诉人的合法权益；奥成公司不能提供客户订单信息、合同、收款凭证及发货信息等，与交易习惯严重不符。故上诉人仅凭奥成公司出具的情况说明不能证明其提供了侵权产品的合法来源。二、针对上诉人因侵权行为而向被上诉人承担的赔偿责任，上诉人应依据相关法律规定及合同关系向相关责任方自行追偿。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。富光公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为;2.被告赔偿原告经济损失20000元;3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2007年5月21日,安徽省富光塑胶有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4183069号“富光及图”商标,核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿(含盆、碗、盘、壶、杯)等”。注册有效期自2007年5月21日至2017年5月20日止。2008年8月5日,经国家工商行政管理总局商标局核准,变更注册人名义为安徽省富光实业股份有限公司。该商标经核准续展注册有效期至2027年5月20日。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2008]第92号《关于认定“富光及图”商标为驰名商标的批复》载明:认定安徽省富光塑胶有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第21类饮水杯、饮水壶商品上的“富光及图”注册商标为驰名商标。2009年11月21日,原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5859634号“富光FUGUANG及图”商标,核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿(含盆、碗、盘、壶、杯);磁疗杯;日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)等”。注册有效期自2009年11月21日至2019年11月20日止。经续展，注册有效期至2029年11月20日。2018年10月21日，原告经国家知识产权局核准注册第27368661号“富光”商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：21）第21类“日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)；日用搪瓷塑料器皿(含盆、碗、盘、壶、杯)等”。注册有效期自2018年10月21日至2028年10月20日止。2017年5月7日，案外人张迎书经国家工商行政管理总局商标局核准注册第19472136号“富光龙”商标，核定使用商品为第21类“杯；纸或塑料杯；水瓶；日用搪瓷塑料器皿(含盆、碗、盘、壶、杯)等”。注册有效期自2017年5月7日至2027年5月6日止。2019年2月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第19472136号“富光龙”商标无效宣告请求裁定书（商评字〔2019〕第0000035469号），商标评审委员会认为，双方商标是否构成近似商标，主要考虑两商标在音、形、义上的异同，以指定使用的商品相同或类似为限，依据两商标在市场上是否存在引起相关公众混淆、误认的可能性进行判定。争议商标“富光龙”完整包含第5859634号商标中的汉字“富光”，构成商标法所指的同一种或类似商品上的近似商标。该裁定书宣告“富光龙”商标无效。二、2020年1月6日,洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人马强向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。公证员裴某与工作人员贾乐以及马强于2020年1月7日来到位于河南省郑州市惠济区金河路与开元路交叉口向南100米路西的“爱便利”，由公证处工作人员贾乐对该店门头进行了拍照，代理人马强在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2020-01-0717:23）购得印有“富光龙”字样的水杯一个,花费12元。购买结束后，马强将购买所得商品交予公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“1月7日郑州爱便利”字样的标签。上述过程有河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2020）豫洛鼎证内民字第282号公证书及所附照片、交易截图为证。经当庭拆封，公证处封存的被控侵权产品为1500ml塑料水杯一个。杯身及杯底有“富光龙”字样,杯盖顶部写有“富光龙”字样,下端有“FuGuangLong”字样。产品合格证及底部标签有“河北奥成塑胶制品有限公司”字样。三、被告郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店注册于2017年2月21日，性质为个体工商户，经营者为王升，经营范围为零售：日用百货、烟酒、包装食品、生鲜蔬菜。。经营场所为郑州市惠济区新城办事处毛庄社区**院**楼附**四、诉讼过程中，为证明涉案商品系合法取得，被告提交由巨鹿县奥成塑胶制品有限公司盖章、张章锋签字的情况说明一份，载明“兹证明郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店销售的富光龙字样水杯是我公司产品，郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店从我公司进货后合法销售，因该商品发生的商标权纠纷由我公司协商处理。特此说明说明人：巨鹿县奥成塑胶制品有限公司2020年9月10日”。原告对此不予认可；另，为证明涉案商品上印制的图案属于合法使用，被告提交登记号为国作登字-2020-F-00959546《作品登记证书》复印件一份，主要载明“作品类别：美术作品作品名称：富光龙著作权人：张迎书作者：张迎书创作完成日期：2016年3月30日首次发表日期：登记日期：2020年1月7日”。原告认为，该证书的登记日期为2020年1月，结合富光龙商标被认定无效的情形，应属于恶意登记。一审法院认为，原告系第5859634号“富光FUGUANG及图”、第4183069号“富光及图”、第27368661号“富光”注册商标的所有权人,其在核定的商品上享有注册商标专用权,上述商标均在有效期内，其注册商标专用权依法应予保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,被告销售的被控侵权塑料水杯,与原告上述注册商标核定使用商品类别相同。原告的“富光及图”注册商标被评为驰名商标,在市场上已被相关公众所熟知。将被控侵权产品杯身及杯盖使用的“富光龙”及“FuGuangLong”标识与涉案商标中“富光”、“FUGUANG”文字、拼音相比,被控侵权产品上的标识在文字及拼音上仅多了一个“龙”字及“Long”,易使相关消费者产生混淆,二者构成近似,侵犯了原告的注册商标专用权,故原告要求被告停止侵权并赔偿损失的理由成立,本院予以支持。被告辩称其作为涉案产品的销售商并无过错，所销售的商品有合法来源，但除情况说明外，未提供合同、收付款凭证、供货单据等其他证据予以佐证，与交易习惯不符，该项辩称，证据不足，本院不予采信。关于被告辩称涉案商品上印制的图案属合法使用并不构成侵权的问题，首先，其提交的作品登记证书为复印件，该复印件并未载明作品首次发表日期，且载明的登记日期亦晚于原告涉案注册商标申请日期。其次，被告亦未提交案外人张迎书许可或授权被告及奥成公司使用该美术作品的相关证据，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额,本院综合考虑涉案商标的知名度和影响力,被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格及原告合理维权开支等因素,将赔偿数额酌定为6000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店立即停止销售侵害原告安徽省富光实业股份有限公司第5859634号“富光FUGUANG及图”、第4183069号“富光及图”及第27368661号“富光”注册商标专用权商品的行为;二、被告郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省富光实业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元；三、驳回原告安徽省富光实业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元,减半收取计150元，由原告安徽省富光实业股份有限公司负担105元，由被告郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店负担45元。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：二审庭审中，爱便利毛庄店向法庭提交奥成公司出具的《证明》一份，内容为：“带有“富光龙”字样的水杯是我公司生产和销售的，我公司为了拓展市场，委派张迎书作为我公司的销售员，分别在郑州市区以及周边县城送货上门拓展客户，郑州市上街区梅家金口生鲜百货超市、郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店、郑州市金水区王智多百货店、郑州市管城区宜多超市、郑州市惠济区超超副食百货店及其他部分超市都是我公司直接销售的。拓展一个客户实属不易，他们作为终端销售者是无辜的，我公司认可事实，也愿意承担责任。安徽富光在其他法院已经对我公司提起了诉讼，却又向销售者主张赔偿，基于一个事实却分别起诉，我公司若承担了责任就不应该让销售者承担责任了。安徽富光可直接针对我们，一边针对我们又一边针对销售者，其行为无异于“敲诈”，从道德和法律上都是没有根据的。”根据当事人的上诉、答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：爱便利毛庄店的合法来源主张能否成立。本院认为，《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，为证明销售的被诉产品具有合法来源，爱便利毛庄店在一、二审中向法庭提交了奥成公司出具的证明材料。首先，从二审中爱便利毛庄店提交的《证明》可见，在富光公司起诉销售商的系列案件中，奥成公司均出具了相同的证明材料，除此之外，奥成公司及其进货商均没能向法庭提交任何交易凭证，这不符合正常的商业交易习惯，仅有单位出具的证明材料也难以证明交易的客观真实性；其次，上述证明材料只有奥成公司的公章，没有该公司负责人及制作证明材料的人员的签章，不符合单位出具证明材料的形式要件，本院对该证明内容不予采信。综上，爱便利毛庄店主张合法来源因缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，爱便利毛庄店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店（经营者：王升）负担。本判决为终审判决。审判员  董小斐二〇二〇年十二月二十二日书记员  丁 梅