黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5537号上诉人（一审被告）：随桂香，女，1954年9月25日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（一审被告）：李文玉，男，1950年8月25日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。二上诉人委托诉讼代理人：武弈君（系随桂香、李文玉儿媳），住哈尔滨市南岗区阳光家园******。二上诉人委托诉讼代理人：李家瑞,黑龙江佰通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张亚芬，女，1957年5月4日出生，汉族，住吉林，住吉林省扶余县iv>被上诉人（一审原告）：王振贤，女，1938年3月24日出生，汉族，住吉林，住吉林省扶余县iv>被上诉人（一审原告）：：卢凯，男，1980年6月20日出生，汉族，住吉林，住吉林省扶余县iv>被上诉人（一审原告）：卢贺，男，1988年1月7日出生，汉族，住吉林，住吉林省扶余县iv>四被上诉人委托代理人：张杰，吉林钟言宇德律师事务所律师。四被上诉人委托代理人：曲柏玉，吉林钟言宇德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张宝俭，男，1961年9月25日出生，汉族，住哈尔，住哈尔滨市南岗区iv>委托代理人：岳春晖，黑龙江东旭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：田振军，男，1965年5月4日出生，汉族，住哈尔，住哈尔滨市宾县iv>被上诉人（一审被告）：付云华，女，1964年1月3日出生，汉族，住哈尔，住哈尔滨市宾县iv>上诉人随桂香、李文玉因与被上诉人张亚芬、王振贤、卢贺、卢凯、张宝俭、田振军、付云华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初15105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文玉、随桂香上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初15105号民事判决书，依法驳回张亚芬、王振贤、卢贺、卢凯的全部诉请;2.案件受理费由张亚芬等人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实与实际不符，李文玉、随桂香与卢某之间不存在雇佣关系。2019年5月11日早上随桂香家里没水，田振军家也没有水,然后打电话找到张宝俭（在哈达村有修理的活都找他)，张宝俭说拿氧气通一通，由张宝俭购买氧气后对自来水管道疏通后无果，张宝俭与李文玉、随桂香及田振军、付云华双方达成口头协议，由张宝俭挖两个坑，（一个坑600元，总计1200元)。对自来水管道进行修理。次日，由张宝俭带领其雇员卢某、付某前来进行挖沟并开展修理工作，施工工具及设备均由张宝俭提供。可见，随桂香、李文玉及田振军、付云华与张宝俭之间不存在控制、支配和从属关系，未对其限定工时，并一次性对其结算劳动报酬，由张宝俭提供劳动工具及设备并一次性提供劳动成果，且管道修理也不是随桂香、李文玉的业务或经营活动的组成部分，随桂香、李文玉及田振军、付云华与张宝俭之间是承揽关系，死者卢某与张宝俭之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，随桂香、李文玉及田振军、付云华作为定作人不存在任何过错，对死者卢某的损害结果不应承担任何责任。张亚芬等人的诉讼请求没有事实及法律依据，不应得到支持。应依法驳回张亚芬、王振贤、卢凯、卢贺的所有诉讼请求,以维护随桂香、李文玉的合法权益。二、一审判决证据不足，起火原因不明。一审时，随桂香、李文玉提请人民法院对起火原因进行司法鉴定,可一审送达时，也未给予司法鉴定,致使该起事件至今起火原因不明，现随桂香、李文玉强烈要求对起火原因，进行司法鉴定;卢某怠于治疗是伤者卢某死亡的重要原因。卢某在市五院住院十天后回到其哈达家中养伤，可市五院的医嘱建议出院继续治疗。另，卢某在施工过程中吸烟,是现场起火的起因，也是导致其因烧伤死亡的根本性原因;证人付某系张宝俭所雇参与施工的人员，其与本案有直接的利害关系，是利害关系人。所以，证人付某的证言不具有客观真实性，该证据依法不应采信。综上，原审判决与事实不符，证据严重不足，忌请二审人民法院依法改判并驳回张亚芬等人的所有诉请。张宝俭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张宝俭等三人均受雇于随桂香、李文玉，双方之间形成雇佣关系。雇员在受雇佣过程中受到损害的，应当由雇主承担赔偿责任。张亚芬等四人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。雇佣关系是雇员和雇主达成契约的基础上所成立的关系，可口头或书面形式成立。随桂香、李文玉与付云华、田振军雇佣卢某、张宝俭通自来水管道，张宝俭同卢某只是工友关系，工资也是付云华4人发放，所以卢某是张宝俭雇佣无事实依据。田振军、付云华述称，同意随桂香、李文玉的上诉意见。张亚芬、王振贤、卢凯、卢贺向一审法院起诉请求：1．判令李文玉、随桂香、田振军、付云华赔偿张亚芬等四人医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用共计701,266.92元；2．诉讼费用、保全费由李文玉、随桂香、田振军、付云华承担；3．判令李文玉、随桂香、田振军、付云华承担张亚芬等四人所支付的律师费20,000元。一审法院认定事实：张亚芬、王振贤、卢凯、卢贺系卢某合法第一顺序继承人，隋桂香、李文玉系夫妻关系，田振军、付云华系夫妻关系。2019年5月12日，隋桂香、李文玉、田振军、付云华家自来水管道发生故障，出资1200元雇佣卢某、张宝俭、付某三人维修自来水管道，卢某、张宝俭、付某三人每人收取400元的劳务费。卢某在现场挖好的坑内施工时，田振军回屋内用氧气通水管。开始时，卢某在管子另一头差点被冲倒，就站在一边歇着。田振军在屋内询问付某等是否通了，付某等告知田振军已经通了，刚才还差点将卢某冲倒。田振军说要继续通，付某及卢某、张宝俭便一起歇着等。等了半天后没有声音了，以为通完了，卢某开始接管子，工作中又一股氧气冲出将卢某冲倒。付某等认为田振军又开始通了，让卢某上来歇一会，因为坑太深上下比较麻烦，卢某未上到地面，站在梯子上等待。付某取工具回来时，看到站在梯子上的卢某身上起火了，极力将卢某抢救上来。隋桂香去敲田振军家的窗户并大喊，无人应答，氧气还继续通着。卢某被救护车送至哈尔滨市第五医院治疗，住院1，住院10天院继续治疗。因伤情较重及无力承担医疗费，卢某回到哈达村租住的家中居留，后于2019年6月22日入吉林省扶余市人民医院住院治疗1天。6月23日入扶余市弓棚子慈善老年公寓康复休养，于2019年7月8日在该老年公寓病故。经审理查明，事发当天系田振军提出的需要再用氧气罐通一通水管，并且是田振军出钱让证人闫玉光租回的氧气罐。氧气罐取回后，田振军与闫玉光先为隋桂香、李文玉家通的水管，后又抬到田振军家通的水管。卢某伤后，隋桂香垫付医疗费30,000元。一审法院认为，卢某与张宝俭、付井全受隋桂香、李文玉、田振军、付云华雇佣，进行水管维修，与隋桂香、李文玉、田振军、付云华形成雇佣关系，隋桂香、李文玉、田振军、付云华系雇主，卢某、张宝俭、付井全系雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。用氧气通水管系雇主自发行为，不在雇佣劳动内容范围内，且在通氧气前未明确告知雇员应注意的事项，通氧气的具体时间也未明确告知，在通氧气的过错中亦未注意室外的安全状况，对事发具有重大过错，卢某在从事雇佣劳动过程中遭受人身损害，四雇主应对雇员卢某的损害承担连带赔偿责任。但事发过程中，田振军回屋内准备用氧气通水管时已告知包括卢某在内的雇员，卢某在现场坑下施工时也曾被氧气冲到，并且工友提醒他到地面等一等，但卢某嫌坑深，到地面麻烦，只在梯子上休息，以至因离水管氧气出气口较近被烧伤。其未尽到足够的注意义务，自身对于损害的发生具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院基于事发经过，结合各方过错，酌定卢某自行承担40％的事故责任，四雇主承担60％的赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。虽然通氧气的具体人员为田振军，但四雇主为受益共同体，应平均承担赔偿责任，一审法院酌定四雇主中隋桂香、李文玉在连带赔偿责任范围内共同承担50％的赔偿责任，田振军、付云华在连带赔偿责任范围内共同承担50％的赔偿责任。该责任划分只对被告四雇主发生效力，不得以此责任划分对抗张亚芬等人。关于张亚芬等人诉讼请求中合理、合法部分，一审法院予以支持。具体赔偿项目处理如下：1．医疗费77,317.42元有票据证明，由雇主四被告连带承担60％的赔偿责任计46,390.45元，扣除被告隋桂香垫付的30,000元后，还应赔偿16,390.45元；2．营养费，卢某伤后至病逝58天时间内身体虚弱，需要加强营养，张亚芬诉请营养费5800元符合常理，一审法院予以支持，由雇主李文玉等人连带承担60％的赔偿责任计3480元；3．住院伙食补助费，卢某伤后住院10天，一审法院支持其住院伙食补助费1000元，由雇主李文玉等人连带承担60％的赔偿责任计600元；4．交通费，一审法院酌定支持交通费1000元，由雇主李文玉等人连带承担60％的赔偿责任计600元；5．住宿费3000元，有票据证明且符合常理，一审法院予以支持，由雇主李文玉等人连带承担60％的赔偿责任计2400元；6．误工费，卢某受伤至病逝共58天，受伤当天雇主已经支付工资，故卢某实际误工57天。张亚芬等人按照2018年黑龙江省城镇非私营单位就业人员平均工资60,780元诉请误工费，符合常理，一审法院支持其误工费为9,491.67元，由雇主四被告连带承担60％的赔偿责任计5695元；7．护理费，卢某所受伤情必然需要护理，原告诉请按2018年黑龙江省城镇非私营单位就业人员平均工资60,780元计算58天护理费共计9,658.16元，原审法院予以支持，由雇主四被告连带承担60％的赔偿责任计5,794.90元；8．死亡赔偿金，卢某死亡时年满62周岁，张亚芬等人按照2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入计算17年共计496,247元，不违反法律规定，一审法院予以支持，由雇主四被告连带承担60％的赔偿责任计297,748.20元；9．丧葬费，原告根据2018年全省在岗职工平均工资计算6个月共计30,390元，一审法院予以支持，由雇主李文玉等四人连带承担60％的赔偿责任计18,234元；10．被扶养人生活费，卢某生前有一母亲（1938年出生）需要其与其余5位扶养义务人一起扶养，张亚芬诉请被抚养人生活费8566元（原告主张计算方法为2017年吉林省农民家庭人均生活消费支出10,279元／年×5年÷6人），一审法院予以支持，由雇主李文玉等四人连带承担60％的赔偿责任计5,151.60元；11．精神损害抚慰金，考虑到家属在卢某伤后及去世后所承受的痛苦，一审法院酌定支持30,000元，由雇主李文玉等四人连带承担；12．财产保全担保保函费用2,013.80元，系张亚芬为维护自己权利，在诉讼过程中支出的合理费用，结合双方过错程度，一审法院酌定由雇主李文玉等四人连带承担1200元；13．律师费因无法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、隋桂香、李文玉、田振军、付云华于判决生效之日起十日内连带赔偿原告张亚芬、王振贤、卢凯、卢贺医疗费16,390.45元、营养费3480元、住院伙食补助费600元、交通费600元、住宿费2400元、误工费5695元、护理费5,794．90元、死亡赔偿金297,748．2元、丧葬费18,234元、被扶养人生活费5,151.6元、精神损害抚慰金30,000元、财产保全担保保函费用1200元，共计387,564.15元；二、隋桂香、李文玉夫妻与田振军、付云华夫妻在第一项连带赔偿责任范围内平均承担赔偿责任；三、驳回张亚芬、王振贤、卢凯、卢贺的其他诉讼请求。案件受理费7,113.46元（张亚芬等人已预交），由隋桂香、李文玉夫妻与田振军、付云华夫妻各自承担3,556.73元。财产保全诉讼费4026元（张亚芬等人已缴纳），由张亚芬等人自行承担1568元，隋桂香、李文玉夫妻与田振军、付云华夫妻各自承担1229元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张宝俭与卢某以及付某属工友，均以打零工为主。虽是张宝俭将人召集一起挖坑及通管道，但挖坑及通管道本身并不是技术含量高的工作，张宝俭等人本次劳动所使用也仅为锹、镐、绞鞭子等普通工具，故可确认张宝俭等人的工作性质应为提供一般劳务。随桂香、李文玉关于与张宝俭等人系加工承揽关系的主张不能成立。一审法院认定张宝俭等人与随桂香、李文玉等人系雇佣关系正确，本院予以维持。二审中，随桂香、李文玉仍要求对起火原因进行司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”因一审时随桂香已经请求对该事故失火原因进行司法鉴定，已经回复无法委托，且无证据证明卢某在现场吸烟，对随桂香、李文玉的此项主张，本院不予支持。一审法院以卢某在工作中未尽到足够的注意义务，对自身受到损害有一定过错，酌定卢某自担40%事故责任，一定程度上减轻了雇主的责任。因此，一审法院在处理本案时充分考虑了案件事实及过错程度，处理得当，本院予以维持。综上所述，李文玉、隋桂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,113.50元，由上诉人李文玉、隋桂香负担。本判决为终审判决。审判长  谢国丰审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年十二月七日法官助理杨波书记员刘晶