山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3605号 上诉人（原审原告）：冯德柱，男，1950年9月21日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：董鹏，山东诚维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯勋含，男，1969年2月8日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：杨玉安，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 上诉人冯德柱与上诉人冯勋含健康权纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯德柱上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判冯勋含赔偿冯德柱经济损失171703.06元；2.诉讼费用由冯勋含承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，冯勋含的侵权行为造成冯德柱受伤，应当承担全部赔偿责任。双方当事人因所在村自来水管道改造挖自来水表发生争执，后冯勋含将冯德柱扛倒在地，致使冯德柱受伤。事发后，菏泽市公安局牡丹分局安兴镇派出所出警。一审法院依法调取出警记录及相关询问笔录，其中冯四豹、蒋某均称是冯勋含将冯德柱扛倒在地，该询问笔录是事发后第一时间形成，具有较高的可信度，因此该询问笔录应当作为认定案件事实的依据。而且在事发后，双方所在村委会成员又对冯德柱的损失赔偿问题进行了调解，双方未能就数额达成一致。鉴于以上情况，冯德柱有充足的证据证明是由于冯勋含的侵权行为造成冯德柱受伤，冯勋含应当承担全部赔偿责任。2.冯勋含一审申请的证人均与其存在法律上的利害关系，不应当作为认定事实的依据。 针对冯德柱的上诉，冯勋含辩称，一审法院不能认定是由冯勋含将冯德柱扛倒在地，仅仅依据冯德柱和冯勋含发生争吵判决冯勋含承担25%的赔偿责任没有事实和法律依据。侵权行为中的侵权是一个加害行为，双方当事人的争吵并不是本案中加害行为，因此冯勋含并没有侵权行为，仅仅争吵并不能导致冯德柱摔倒在地，争吵和冯德柱的摔倒之间没有因果关系，争吵也不是造成冯德柱受伤原因。因此冯勋含并没有加害行为，不应承担侵权责任。 冯勋含上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方当事人没有发生肢体接触，判决上诉人承担25%的责任，无法律依据。本案中，冯勋含因为在改造村自来水管这一事件的过程中与冯德柱发生争吵，但不能因为争吵就认定冯勋含具有过错。争吵本身与损害结果之间没有必然的因果关系，判决冯勋含承担25%的责任于法无据。2.一审法院认定误工费于法无据。涉案事故发生时，冯德柱年近70岁，已经丧失劳动能力，认定53200元误工费无任何法律依据。 针对冯勋含的上诉，冯德柱辩称：1.冯德柱受伤是因冯德柱与冯勋含发生争吵，冯勋含用膀子扛倒所致。一审法院调取的事发后公安机关出警记录及对当事人的询问笔录，能够证明该事实。2.冯德柱系冯庄村村民，平时在家种地，不存在冯勋含所称丧失劳动能力的情况。且误工费与年龄没有必然关系，一审判决认定冯德柱存在误工费损失，符合客观事实。 冯德柱向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等各项费用计款230037.41元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年1月16日，原告与被告因菏泽市牡丹区安兴镇冯庄村自来水改造一事发生争吵，被告将原告推倒，致使原告受伤，后在菏泽市立医院住院治疗。经村委会多次调解，双方一直未就赔偿事宜达成一致意见。 一审法院认定事实：原、被告所在村进行自来水改造，2019年1月16日9时30分许，施工人挖自来水表坑到被告宅基地附近时，被告以水表坑距离其宅基地较近不方便出行为由，不让挖水表坑。原告当时负责挖水表坑的工作，原、被告就在施工现场发生争吵。争吵过程中，原告摔倒在地。原告诉称，争吵过程中，是被告用肩膀将其抗倒在地。 原告申请证人冯某1出庭作证，冯某1证实，原、被告是因为安自来水管产生的矛盾，具体时间记不清了，已经一年多了，记得是个上午，当时冯某1也没有在家。发生矛盾后，村委会进行调解，第一次被告认出3000元，第二次被告认出8000元，第三次被告认出15000元，原告均不同意，被告后来也不同意出钱，就没有调解成。 原告申请证人蒋某作证，蒋某证实，其对象和原告是亲堂兄弟关系，与被告是一个村的，不近；时间长了，是上午还是下午记不清了；原、被告吵架蒋某听见了，并看见被告抗了原告一膀子，然后，原告就倒在了地上；蒋某不想作证，但原告的孩子求作证，其说的都是实话，在派出所说的也是事实。 被告申请证人冯某2出庭作证，冯勋宝证实，其和原、被告都是一个村的，与被告关系近一点，是仲堂兄弟关系，与原告关系也不错，整天在一起玩；冯某2当时在现场，是个上午，原、被告抬杠了，没有打架，被告在前边跑，原告在后边撵，双方身体是否接触没有看见。 被告申请冯华氏出庭作证，冯华氏证实，其是冯德恩的母亲，跟原、被告都不近；是一个上午，具体哪天记不准了；冯华氏在大街上听见原、被告在吵架，就拉着“三”就是冯勋含的一只胳膊往西走，不让他们吵架，后听见嗷的一声，回头一看，看见原告在地上斜坐着，一会又躺地上了；冯华氏害怕，就走了；他们两人没有打架，也没有抗膀子。 被告申请证人刘某出庭作证，刘某证实，其跟他们两家都不近；是一个上午，哪天记不准了；那天是安兴集，刘某走在大街上去赶集，听见原、被告在吵架，没有看见他们打架，抗膀子，只见到冯德柱不知什么原因倒地上了。 被告申请证人黄某1（黄某2）出庭作证，黄某1证实，其与他们两家都不近；是一个上午，哪天记不准了那天是安兴集，黄某1走在大街上去赶集，听见原、被告在吵架，没有看见他们打架，抗膀子，只见到冯德柱不知啥原因倒地上了。 原告对冯某1证言、蒋某证言没有异议，认为陈述的是事实；对冯某2证言、冯华氏证言、刘某证言、黄某1证言有异议，认为以上证人陈述的不是事实，与被告有利害关系。 被告对冯某1证言没有异议，认为冯某1没有在现场，没有看到事情经过；对蒋某证言有异议，与原告有利害关系，没有反映真实情况；对冯某2、冯华氏、刘某、黄某1证言没有异议。 被告冯勋含在2019年1月20日9时40分接受菏泽市公安局牡丹分局安兴派出所的询问中陈述：2019年1月16日上午9点左右，当时被告在村西头看挖水表坑的，被告给挖水表坑的人说，“水表坑挖这边有点挡路，过车不随便”，因为挖坑的那边有被告家的宅基地。挖坑的说别的地方不让挖，被告就给挖坑的人说先别挖，让大队的人来看看怎么回事。被告就从村西头往东边走，遇见冯德柱了。冯德柱骑着自行车过来说“你说了不算”。被告给冯德柱说“你说了也不算”。说了之后被告往西走准备回家的时候，冯德柱就往西撵被告，冯德柱要打被告，冯德柱撵上被告之后就用肩膀往被告身上抗，被告看见之后就躲开了，冯德柱就摔地上了。当时有冯德恩的母亲、冯海军的妻子、还有冯勋宝、黄某2在现场。被告没有跟冯德柱抗肩膀，是原告抗被告，被告躲开了，原告就倒在了地上。 原告受伤后，当日入住菏泽市立医院住院治疗，2019年2月15日出院，共住院30天，支付医疗费93824.10元。原告通过新农合报销33610.49元，个人负担60213.61元。原告住院治疗时被诊断为左股骨颈骨折，左下肢静脉肌间血栓形成。原告就其伤情伤残等级、护理期限、后续治疗费用申请司法鉴定。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所菏牡法医临床（2020）325号冯德柱司法鉴定意见书鉴定结论为：1.被鉴定人冯德柱左髋关节行置换手术后为九级伤残；2.被鉴定人冯德柱护理时间为150日，1日为二人护理，149日为1人护理；3.被鉴定人冯德柱无特殊后续治疗，不予鉴定。原告及其护理人员均是农村居民。 一审法院认为，原、被告因所在村自来水管道改造挖自来水表坑发生争吵，后原告歪倒在地，导致左股骨颈骨折。原、被告提供的当庭证人证言对方均予以否认，原告未能提供其他证据证实是被告用膀子将其抗倒在地，被告也不能提供其他证据证实是原告用膀子抗自己，被告躲闪时，原告不小心摔倒在地，不能认定是被告用膀子将原告抗倒在地。被告辩称在双方争吵时，是原告用膀子抗自己，自己在躲闪时，原告不小心摔倒在地。原告摔倒致伤是原、被告因争吵引起，故被告对原告摔倒致伤应承担一定责任，应承担事故全部责任的25%，原告本人应承担自己摔倒致伤全部责任的75%。原告冯德柱受伤后产生的经济损失有：医疗费60213.61元；护理费15100元（100元/天人×1天×2人+100元/天人×149天×1人）；残疾赔偿金93123.80元{42329元/年×[20-（69-60）]×20%}；住院伙食补助费2400元（80元/天×30天）；误工费53200元(100元/天×532天)；鉴定费2900元；精神损害抚慰金酌情认定为2000元；因原告未提交交通费单据，原告要求被告赔偿交通费不予支持。综上，原告因摔伤造成的经济损失为228937.41元（60213.61元+15100元+93123.80元+2400元+53200元+2900元+2000元）。被告冯勋含应赔偿原告冯德柱经济损失57234.35元（228937.41元×25%）依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决:一、被告冯勋含赔偿原告冯德柱经济损失57234.35元，限判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告冯德柱过高部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4751元，减半收取2375.50元，由原告冯德柱负担1760.50元，被告冯勋含负担615元。 本院二审期间，上诉人冯德柱提交安兴镇冯庄村委会2020年11月11日出具的证明一份，拟证明冯德柱身体健康，有劳动能力，以种地为生。该证据经由冯勋含质证提出异议，认为单位证明属于证人证言，应当出庭作证，且根据法律规定男性年满六十岁达到退休年龄，法律推定其不再从事创造性劳动，因此就不再产生误工费。本院审查认为，该证明系菏泽市牡丹区安兴镇冯庄村村民委员会出具，加盖有单位印章，且有经办人签字，其真实性应予确认。 对一审法院判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案中，冯德柱因挖自来水表坑与冯勋含发生争吵，后倒地致左股骨颈骨折的事实清楚。关于冯德柱倒地受伤的原因，冯德柱主张系因冯勋含用肩膀撞击导致，冯勋含则主张系因冯德柱用肩膀撞击冯勋含未果不慎倒地。为证明自己的主张，双方均申请了证人出庭作证。因各方证人对于冯德柱倒地的原因陈述不一，而在公安机关询问时作出有利于冯德柱陈述的蒋某、冯四报均未出庭作证，鉴于公安机关虽对本案纠纷进行了调查但未作出处理，故根据本案证据，并不足以认定冯德柱倒地系因冯勋含用肩膀撞击所致。但根据冯勋含本案中的陈述，冯德柱摔倒致伤与双方发生争执具有一定因果关系，一审法院根据本案具体案情认为冯勋含对冯德柱的损失承担25%的赔偿责任，系其自由裁量权的行使，不违反法律规定，亦未显失公允，本院予以确认。 其次，本案纠纷发生时，冯德柱虽已超过60周岁，但无证据证明其领取养老金或享受其他退休待遇的事实，且根据当地村民委员会出具的证明内容，能够证明冯德柱具有劳动能力，故一审法院对冯德柱的误工费损失予以支持并无不当。 综上所述，冯德柱、冯勋含的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3819元，由上诉人冯德柱负担2589元，上诉人冯勋含负担1230元。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年十二月十二日 书记员  邓 凯