辽宁省北镇市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0782民初2460号原告：锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区和平路四段**，统一社会信用代码912107006926547093。法定代表人：韩玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓旭，辽宁戎达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟子琋，辽宁戎达律师事务所律师。被告：王桂英，女，1959年2月11日生，锡伯族，无业，住辽宁省。被告：牛大军，男，1989年4月21日生，锡伯族，无业，住辽宁省。二被告共同委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。被告：牛艳芝，女，1981年12月5日生，锡伯族，住辽宁省。第三人：北镇市德宏房地产开发有限公司，，住所地北镇市南关社区原一建公司院内统一社会信用代码91210725552578310Y。法定代表人：杨志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红，男，该公司职员。第三人：于志伟，男，1968年6月30日生，满族，个体业者，住辽宁省。第三人：葛铁菊，女，1970年3月22日生，汉族，个体业者，住辽宁省。原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司（以下简称“锦州瑞银公司”）与被告牛奎明、第三人北镇市德宏房地产开发有限公司（以下简称“北镇德宏公司”）、于志伟、葛铁菊债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后在送达过程中得知牛奎明已于2020年5月23日去世，本院于2020年11月19日依法通知牛奎明的继承人王桂英、牛大军、牛艳芝作为本案被告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦州瑞银公司委托诉讼代理人刘晓旭、孟子琋，被告王桂英、牛大军共同委托诉讼代理人顾晓丽、第三人北镇德宏公司委托诉讼代理人张红到庭参加诉讼。被告牛艳芝、第三人于志伟、葛铁菊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦州瑞银公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告王桂英、牛大军、牛艳芝向原告锦州瑞银公司支付第三人北镇德宏公司作为担保人应向原告清偿的款项暂计462000元（具体金额以测绘面积差额×市场评估价值为准），并支付相应利息（以462000元为基数，自2017年5月19日至实际给付之日的利息，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计534918.37元（暂计至2020年9月28日）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：一、第三人于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司与原告之间的借款事实。2014年3月18日，第三人于志伟作为借款人，第三人北镇德宏公司作为担保人与原告签订《借款合同》，合同约定：借款本金800万元，月利率25‰，借款期限一年。同日，原告与第三人于志伟、北镇德宏公司签订《抵押合同》，合同约定：第三人北镇德宏公司以其所有的北镇街道办事处南关社区鸿德阳光家园2号楼5、6单元17-24号房屋及土地为上述借款及利息提供抵押担保。后因第三人于志伟未如期还本付息，2016年8月29日，原告将第三人于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司诉至锦州市凌河区人民法院。2016年12月9日，该院以（2016）辽0703民初1170号民事判决判令：1.第三人于志伟偿还原告借款本金800万元、利息2714667元，并支付2016年8月21日始至借款付清之日止以年利率24％计算的利息；2.如未履行，在第一项确定的债务范围内，原告以第三人北镇德宏公司抵押的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；二、第三人北镇德宏公司与本案被告之间的债权债务事实。2011年4月17日，牛奎明与第三人北镇德宏公司签订了《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》，协议约定：牛奎明将坐落在北宁市广宁镇南关床单厂门市楼，与第三人北镇德宏公司进行产权调换回迁原世康医院楼下东数第二、三个开间，层数为一、二层门市楼。因第三人北镇德宏公司未按约定如期交付产权调换的房屋给牛奎明，牛奎明将第三人北镇德宏公司诉至北镇市人民法院。2016年8月30日，北镇市人民法院以（2016）辽0782民初1282号民事判决判令：1.牛奎明与第三人北镇德宏公司签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效；2.第三人北镇德宏公司向牛奎明交付位于原世康医院楼下东数第二、三个开间，面积为172.80平方米，所在层数为一、二层门市楼。经北镇市人民法院执行，该房屋已交付给牛奎明，但在执行交付过程中，交付给牛奎明的房屋面积远远大于该判决书确定的面积。至今，第三人北镇德宏公司从未向被告主张过超面积交付的房屋价款；三、被告占有、使用超出判付面积的房屋至今，而第三人北镇德宏公司怠于行使其对被告的到期合同之债，致使原告依法享有的抵押权无法实现，严重影响原告的合法权益。2017年5月19日，北镇市人民法院作出协助执行通知书，自此以后被告一直占有使用超面积交付的房屋。对于超面积交付的房屋，被告尚未支付相应房屋价款给第三人北镇德宏公司。因第三人北镇德宏公司作为上述借款的担保人，原告对其享有到期的债的担保权利。原告多次与第三人北镇德宏公司协商，要求其向被告主张超面积部分的房屋价款，从而实现部分担保权利，但第三人北镇德宏公司均置之不理。综上，鉴于第三人北镇德宏公司对被告享有到期债权，且其放任自己的债权不及时行使，造成原告的合法债权无法实现。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，特向被告主张代位求偿权，以维护原告的合法权益。原告锦州瑞银公司围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1、（2016）辽0703民初1170号民事判决书、房权证、他项权证、房他证，证明第三人于志伟作为借款人、第三人北镇德宏公司作为担保人与原告签订了借款合同、抵押合同，并就抵押物办理了他项权登记；原告与第三人于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司之间存在合法、确定的债权债务关系，且已届清偿期；2、（2020）辽0703民再7号民事判决书，证明被告的回迁房屋具体面积是否与回迁协议相符，属于被告与北镇德宏公司之间的法律关系调整，其相关的权利问题可另行解决。同时该判决第8页载明的（2016）辽0782民初1282号民事判决书，证明牛奎明与第三人北镇德宏公司签订的补偿安置协议书合法有效，且该公司向牛奎明交付位于原世康医院楼下东数第二、三开间一、二层门市房（172.80平方米），后经北镇法院执行，该房屋已交付牛奎明，但该房屋面积远远大于判决书判付的面积。经质证，被告王桂英、牛大军认为，对（2016）辽0703民初1170号民事判决书的真实性没有异议，该判决书的第二项已经再审予以撤销，原告提供的第三人北镇德宏公司办理的北镇街道办事处南关社区鸿德阳光家园2号楼5、6单元17-24房权证是违法的，其中有4家5个开间是回迁房屋，抵押行为是违法的。经质证，第三人北镇德宏公司认为，现在由被告占有、使用的第二、三个开间超出拆迁协议约定的面积。经审查，本院对原告提供的两份判决书的真实性依法予以确认，对原告以被告占有、使用的回迁房屋超出实际回迁面积的主张，无相关证据予以佐证，故依法不予认定。被告王桂英、牛大军辩称，1.第三人北镇德宏公司对二被告不享有到期债权。2011年4月，第三人北镇德宏公司与牛奎明签订产权《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》，约定了回迁时间、位置、面积及将符合国家标准的房屋交付牛奎明。但第三人北镇德宏公司没有按约定的时间及标准交付房屋，牛奎明先后起诉到北镇市人民法院，该院已作出（2016）辽0782民初1282号民事判决，另有一案已经鉴定部门对第三人北镇德宏公司未履行约定义务部分作出鉴定结论，该案正在审理之中。之后牛奎明向北镇市人民法院申请对（2016）辽0782民初1282号民事判决强制执行，该院经执行程序已将回迁楼房给付给牛奎明。第三人北镇德宏公司在诉讼阶段、执行阶段对房屋面积没有提出任何异议，回迁楼房为原世康医院楼下东数第二、三个开间，没有超过回迁约定的面积。如果超过172.80平方米，第三人北镇德宏公司也不具有对王桂英、牛大军享有到期债权。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》规定：房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价款补足，面积误差比超过3%的部分房价款由出卖人承担，所有权归买受人，故超过3%房屋面积的价款不属于第三人北镇德宏公司对王桂英、牛大军的债权，只有面积误差比在3%（含3%）的部分房价款属于第三人北镇德宏公司的债权，但第三人北镇德宏公司欠王桂英、牛大军地面砖、刮大白、安装楼梯等费用7万多元，故该超过面积3%的价款的债权也不存在。2.原告没有证据证明被告回迁的楼房超过约定面积172.80平方米，故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告王桂英、牛大军为支持其抗辩主张向本院提交了《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》、（2016）辽0782民初1282号民事判决书，工程造价鉴定意见书，证明拆迁安置补偿协议约定的是原世康医院楼下东数第二、三个开间，面积172.80平方米的一、二层门市楼。第三人北镇德宏公司承诺回迁房屋含地面砖、刮大白等，但其未履行相关义务，被告已提起诉讼并申请鉴定，经鉴定其承诺的这些费用约7万多元，证明第三人北镇德宏公司还欠被告7万多元。经质证，原告及第三人北镇德宏公司对上述证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，原告认为对于是否存在超过判付面积的情况，由于被告及第三人均不能明确案涉房屋面积，故原告申请对房屋面积进行测绘评估。关于被告与第三人北镇德宏公司另案起诉一节，由于尚未判决，对于是否存在债权债务关系以及由谁来承担尚不能确定，故不能作为本案的事实依据加以佐证。第三人北镇德宏公司提出到目前为止没能与被告达成拆迁安置协议，不产生其他的补偿。经审查，被告王桂英、牛大军提供的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》、（2016）辽0782民初1282号民事判决书客观真实，与本案具有关联性，应为合法有效。被告牛艳芝未作答辩。第三人北镇德宏公司述称，已建成的门市楼不是按照回迁面积建筑的，涉及回迁的判决是经过法院执行的。第三人于志伟未作答辩。第三人葛铁菊未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：牛奎明于2020年5月23日去世，被告王桂英系其妻子，被告牛大军、牛艳芝系其子女。2011年4月16日，第三人北镇德宏公司与牛奎明签订《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》一份，该协议第二条约定：回迁原世康医院楼下东数第二、三开间，面积172.80平方米，层数为一、二层（最终面积以房产测量为准）。因第三人北镇德宏公司未按约定如期交付产权调换的房屋，牛奎明作为原告将第三人北镇德宏公司诉至本院，要求第三人北镇德宏公司依法履行房屋拆迁安置补偿协议中约定的条款。2016年8月30日，本院作出（2016）辽0782民初1282号民事判决：一、原告牛奎明与被告北镇市德宏房地产开发有限公司于2011年4月16日签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效；二、被告北镇市德宏房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告牛奎明交付位于原世康医院楼下东数第二、三个开间（即北镇市阳光家园小区与中百福地商厦消防通道由东向西数第二、三个开间）、面积为172.80平方米、层数为一、二层门市楼。该判决生效后，牛奎明向本院申请执行，本院经执行程序已将房屋交付给牛奎明。2016年8月29日，原告诉至锦州市凌河区人民法院，要求于志伟、葛铁菊、北镇德宏公司履行借款合同中的借款本息。2016年12月9日锦州市凌河区人民法院作出（2016）辽0703民初1170号民事判决：一、被告于志伟、葛铁菊于本判决生效后10日内偿还原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司借款本金800万元、利息2714667元。并支付2016年8月21日始至借款付清之日止以年利率24％计算的利息；二、如被告于志伟、葛铁菊未履行本判决第一项的债务，在本判决第一项确定的债务范围内，原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司以被告北镇市德宏房地产开发有限公司抵押的坐落于鸿德阳光家园2号楼5、6单元17-24号、辽房权证北镇市字第**房屋及北镇街道办事处南关社区的北镇国有（2012）字（第108号）土地折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；三、驳回原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。牛奎明对（2016）辽0703民初1170号民事判决不服向锦州市凌河区人民法院申请再审。2020年5月28日，锦州市凌河区人民法院作出（2020）辽0703民再7号民事判决：一、维持锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第一项；二、撤销锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第二、三项；三、如被申请人于志伟、葛铁菊未履行锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1170号民事判决第一项的给付义务，在该判决确定的债务范围内，被申请人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司享有对北镇市阳光家园小区2号楼东数第四、五、八个开间的房屋及对应土地折价或者以拍卖、变卖该房屋价款的优先受偿权；四、驳回被申请人锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。经查，（2020）辽0703民再7号民事判决书现已生效，原告已就该判决向锦州市凌河区人民法院申请执行，尚未执行完毕。本院认为，本案的案由应为债权人代位权纠纷，本案的争议焦点为原告诉求的债权人代位权是否具有事实和法律依据。债权人代位权的行使条件为债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，本院依法确认牛奎明与第三人北镇德宏公司签订的《床单厂门市楼拆迁补偿安置协议书》合法有效，且该案案涉门市楼已经本院强制执行交付给牛奎明并由被告实际占有、使用至今，第三人北镇德宏公司对此并无异议。另原告依据已生效的（2020）辽0703民再7号民事判决书向锦州市凌河区人民法院申请强制执行本案第三人于志伟、葛铁菊及北镇德宏公司，且该院已对判决中涉及的第三人北镇德宏公司抵押的部分不动产进入司法评估、拍卖程序，故原告对上述第三人的债权已经明确并正在实现过程之中。关于原告以第三人北镇德宏公司返还牛奎明回迁房屋面积超出其协议约定回迁面积并主张代追偿超面积价款的诉求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：合同法第七十三规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。经庭审举证、质证，原告无证据证明被告所得回迁房屋面积超出172.80平方米，且第三人北镇德宏公司亦未向被告主张任何权利，无法确认其双方具有明确的金钱给付内容的债权债务关系，即第三人北镇德宏公司对被告不享有534918.37元的到期债权，故原告不具有行使债权人代位权的条件。据此对于原告申请本院对坐落于原世康医院楼下东数第二、三个开间的房产面积进行测绘并进行评估，本院依法不予准许。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持，应予驳回。被告牛艳芝、第三人于志伟、葛铁菊未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为其放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费9149.18元，由原告锦州滨海新区瑞银小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  杜鸿人民陪审员  刘强人民陪审员  张伟二〇二〇年十二月二十五日法官助理祖德琨书记员王姣