广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终387号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟宏，绰号“黄毛”，男，1995年4月27日出生于广东省台山市，汉族，文化程度小学，无业。因犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被台山市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元，2017年4月28日刑满释放。因本案于2019年8月16日被刑事拘留，因吸食毒品于次日被处行政拘留15日后被强制戒毒，因本案于2019年9月20日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人容嘉浩，广东信助律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人容明亮，绰号“牛古亮”，男，1988年5月24日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2019年8月15日被拘传，次日被刑事拘留，2019年9月20日被逮捕，2020年10月14日被江门市蓬江区人民法院取保候审。原审被告人陈伟杰，绰号“阿杰、杰仔”，男，1986年2月2日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，无业。因犯盗窃罪于2007年12月12日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2008年6月13日刑满释放。因本案于2019年8月15日被拘传，次日被刑事拘留，2019年9月20日被逮捕，2020年10月14日被江门市蓬江区人民法院取保候审。原审被告人林寿锋，绰号“哦卵锋”，男，1989年8月2日出生于广东省台山市，汉族，文化程度小学，无业。因犯盗窃罪于2009年3月18日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2009年10月31日刑满释放。因本案于2019年8月15日被拘传，同日被刑事拘留，2019年9月20日被逮捕，2020年8月14日被江门市蓬江区人民法院取保候审。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人李伟宏、容明亮、陈伟杰、林寿锋犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月13日作出（2020）粤0703刑初245号刑事判决。宣判后，李伟宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法讯问了李伟宏，审阅辩护人提交的书面意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月27日O时许，容明亮和蒋某华通过微信约定毒品交易后，蒋某华通过微信转账人民币500元给容明亮以购买毒品“冰毒”，当日1时许容明亮与蒋某华在江门市蓬江区****门口附近的人行天桥上完成了毒品交易。2019年7月28日18时许，容明亮和蒋某华通过微信约定毒品交易后，蒋某华通过微信转账人民币500元给容明亮以购买毒品“冰毒”，当日20时许，容明亮与蒋某华在江门市蓬江区****门口附近的人行天桥上完成了毒品交易。2019年8月14日22时许，容明亮和蒋某华通过微信约定毒品交易后，蒋某华通过微信转账人民币500元给容明亮以购买毒品“K粉”。经容明亮与陈伟杰、林寿锋商量后决定再由陈伟杰出资人民币600元购买毒品“奶茶”和少量毒品“K粉”用于三人吸食，后容明亮联系了毒品卖家李伟宏并约好以人民币1100元的价格购买毒品“K粉”及毒品“奶茶”。次日零时许，陈伟杰驾驶粤J*****小汽车搭载容明亮、林寿锋一起前往台山市四九高速出口购买毒品。途中，陈伟杰通过微信转了600元毒资给容明亮，容明亮再通过微信将1100元毒资转给了被告人李伟宏。到达约定的台山市四九高速入口中石油BP加油站附近时，容明亮下车从李伟宏处购买了一包毒品“K粉”及一瓶毒品“奶茶”。之后由陈伟杰驾驶粤J*****小汽车搭载容明亮、林寿锋返回江门市蓬江区，在三名被告人开车回到江门市蓬江区江鹤高速杜阮高速出口时，被告人林寿锋从陈伟杰的钱包内拿出一张10元港币交给容明亮，容明亮从李伟宏处购买的上述毒品“K粉”中分装一部分，交给林寿锋，林寿锋再将包有毒品“K粉”的该张港币交给陈伟杰保管。2019年8月15日1时20分许，三被告人到达江门市蓬江区双龙广场双龙小区**口将剩余的0.4克毒品“K粉”交给蒋某华后被民警抓获归案。经鉴定，现场查获的毒品“K粉”中检出含有氯胺酮成分；查获的毒品“奶茶”中检出含有亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分。2019年8月15日23时许，李伟宏与容明亮通过微信约定毒品交易。次日零时许，李伟宏乘坐郑某丁驾驶的粤J*****小汽车到台山市台城高速出口处中石油BP加油站入口，随后李伟宏要求容明亮微信转账毒资人民币1100元，并告知容明亮交易地点。李伟宏收到毒资后下车将一个装有毒品“K粉”和“奶茶”的黄色五叶神烟盒放在台城高速出口处中石油BP加油站入口的花圃边，在李伟宏拍摄毒品摆放地点的照片时被民警抓获。另外民警从李伟宏乘坐的粤J*****小汽车副驾驶室前的储物箱内扣押到一个装有13包毒品“K粉”、7包毒品“K粉”、4瓶毒品“奶茶”、4包毒品“奶茶”、14包毒品“摇头丸”的黄色铁罐，李伟宏承认扣押到的前述毒品均为其本人所有。经鉴定，从李伟宏处扣押的1包毒品“K粉”净重0.69克检测出含有氯胺酮成分，1包毒品“奶茶”净重1.21克检测出含有亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分。从粤J*****小汽车副驾驶室前的储物箱内扣押到13包毒品“K粉”、7包毒品“K粉”净重13.84克检测出含有氯胺酮成分，4瓶毒品“奶茶”、14包毒品“摇头丸”净重56.9克检测出含有亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分，4包毒品“奶茶”净重4.61克检测出同时含有氯胺酮成分和亚甲基双氧甲基安非他明(MDMA)成分。认定上述事实,原审判决采纳证人蒋某华、郑某丁、黄某、陈某业的证言及辨认材料、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片、提取笔录、提取清单、微信聊天、转账凭证、监控录像截图、电子证物检查工作记录、高速公路出入口行车记录等书证、容明亮、陈伟杰、林寿锋、李伟宏的供述、辨认及身份、前科材料等证据。原审判决认为，容明亮、陈伟杰、林寿锋、李伟宏无视国家法律贩卖毒品，其中容明亮参与贩卖含有氯胺酮成分的毒品3次，净重约0.43克；陈伟杰、林寿锋参与贩卖含有氯胺酮成分的毒品1次，净重0.43克；李伟宏参与贩卖含有氯胺酮成分和亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品2次，其中含有氯胺酮成分的毒品净重15.16克，含有亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品净重70.23克，同时含有氯胺酮成分和亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品净重4.61克，毒品数量较大，容明亮、陈伟杰、林寿锋、李伟宏的上述行为均已构成贩卖毒品罪。李伟宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李伟宏曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，从重处罚。陈伟杰、林寿锋有犯罪前科，酌情从重处罚。容明亮到案后提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯李伟宏，是立功，可以从轻处罚。林寿锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。容明亮、陈伟杰、林寿锋犯罪以后如实供述自己的罪行，在被提起公诉前能够自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。李伟宏犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，判决：一、容明亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；二、陈伟杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；三、林寿锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；四、李伟宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元；五、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的涉案含有氯胺酮成分的毒品15.16克，含有亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品70.23克、同时含有氯胺酮成分和亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品4.61克，属于违禁品，由扣押机关依法予以没收并销毁；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的容明亮的iphone6S手机壹台，陈伟杰的iphoneXS手机壹台，林寿锋的iphone6S手机壹台，李伟宏的vivo手机壹台、oppo手机壹台，属于作案工具，由扣押机关依法予以没收并上缴国库。李伟宏上诉提出：其被抓获时公安机关民警从粤J*****小汽车上搜获的毒品是其本人准备用于自己吸食的，并没有打算用于贩卖，在案证据也没有证据证明打算用于贩卖，因此该部分毒品不应计入贩卖毒品犯罪的数量；对于该部分毒品，只应作为其非法持有毒品的犯罪数量。综上，原审判决将该部分毒品数量认定为贩毒数量有误，请求公正审判。李伟宏的辩护人对李伟宏构成贩卖毒品罪不持异议，但提出：1、现有证据不足以证明从李伟宏乘坐的粤J*****小汽车副驾驶室前的储物箱内扣押的毒品是全部用于贩卖，对于该部分毒品不应计入贩卖认定的数量，对该部分毒品应当只按照依法能够认定的行为的性质定罪，即将李伟宏部分毒品未售出的行为定持有或者运输；2、2019年8月15日23时许李伟宏与容明亮交易毒品还未完成李伟宏便被抓获，被当场缴获的0.69克的“K粉”和1.21克的“奶茶”均未交付或者流入社会不特定人之手，故该次毒品交易尚未完成，社会危害后果尚未实际产生，对社会的实际危害性和影响有限，可以考虑酌情从轻处罚；3、李伟宏到案后前后供述一致稳定，能做到如实供述自己的全部犯罪行为，认罪态度很好，有明显悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上，请求改判将李伟宏乘坐的粤J*****小汽车上查获的该部分毒品不计入贩卖数量。二审审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。认定上述事实的证据与原审判决采纳的证据相同。本院认为，李伟宏、容明亮、陈伟杰、林寿锋无视国家法律，单独或者共同贩卖毒品，其中容明亮参与贩卖含有氯胺酮成分的毒品3次，净重约0.43克,情节严重；陈伟杰、林寿锋参与贩卖含有氯胺酮成分的毒品1次，净重0.43克；李伟宏参与贩卖含有氯胺酮成分和亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品2次，贩卖的毒品包括：含有氯胺酮成分的毒品净重15.16克，含有亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品净重70.23克，同时含有氯胺酮成分和亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分的毒品净重4.61克，属于贩卖其他毒品数量较大；容明亮、陈伟杰、林寿锋、李伟宏的上述行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。林寿锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，予以从轻处罚。李伟宏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是毒品再犯及累犯，予以从重处罚。容明亮到案后提供重要线索，协助公安机关抓获同案人李伟宏，是立功，予以减轻处罚。容明亮、陈伟杰、林寿锋犯罪以后如实供述自己的罪行，在被提起公诉前能够自愿认罪认罚，予以从宽处罚。李伟宏犯罪以后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。关于辩解、辩护意见，综合评判如下：1、对于李伟宏被抓获当日公安机关民警从粤J*****小汽车上搜获的毒品，原审判决结合上述毒品是李伟宏在交易毒品时被人赃俱获后缴获的，且在当日的前一天李伟宏已经实施了贩卖毒品及李伟宏系毒品再犯等事实，将上述毒品计入李伟宏贩卖毒品的数量，符合证据情况和司法政策，理据充分，并无不当，予以确认。相关上述毒品不应计入李伟宏贩卖毒品的犯罪数额及原审判决认定李伟宏贩卖毒品的数量证据不足或者有误的意见，没有事实、法律依据，不予采纳。2、2019年8月16日凌晨零时许，李伟宏携带毒品来到事前与容明亮约定的交易地点交易毒品时，被公安人员人赃俱获；其上述行为已经损害了我国对毒品的监管秩序，构成既遂；毒品是否交接完毕，不影响对既遂的认定，相关以毒品交易尚未完成为由请求对李伟宏轻判，理据不足，不予支持。3、李伟宏犯罪以后如实供述自己的罪行属实，但对此原审判决已予以认定并据此对李伟宏轻判。原审判决综合考虑李伟宏实施的犯罪行为的社会危害性和累犯、毒品再犯、坦白等情节对李伟宏判处的刑罚符合罪责刑相一致的量刑原则，量刑适当，予以确认。相关请求对李伟宏判处更轻刑罚的意见，理据不足，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款和第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 锋审 判 员  周 密审 判 员  陈史豪二〇二〇年十二月八日法官助理  窦啸晨书 记 员  李淑清