山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3228号上诉人(原审被告)：德州联合石油科技股份有限公司，住所地德州市经济技术开发区晶华南路。法定代表人：程贵华，董事长。委托诉讼代理人：张桂昌，系该公司员工。委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东澜达石油设备有限公司，住所地烟台市莱山区同和路**。法定代表人：李强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘亚奇，山东慨而慷律师事务所律师。上诉人德州联合石油科技股份有限公司（以下简称联合石油公司）因与被上诉人山东澜达石油设备有限公司（以下简称澜达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2019）鲁1491民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。联合石油公司上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1106号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、保全申请费、诉讼保全责任险保险费、律师费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1106号民事判决认定的事实错误、适用法律不当，具体理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、本案争议的焦点之一为涉案的泥浆泵是否存在质量问题及原因。对这一争议焦点，被上诉人在一审期间申请质量鉴定，宁夏欣项检测科技有限公司出具《DTF800泥浆泵产品质量鉴定意见书》，后又针对上诉人对鉴定意见书的质询，出具回函，鉴定意见对涉案泥浆泵在使用过程中出现的问题给出了专业的鉴定意见，该鉴定意见，并没有认定设备在使用过程中出现的问题全部属于产品缺陷，而是一分为二的给出了实事求是的分析和判断。对此，一审法院未做区分、未予采信，而是主观判断为：“涉案设备的故障问题属于产品自身质量问题”，属于认定事实不清。在鉴定意见书鉴定结论部分第二处：“高速齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙过大，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引起”，对于该鉴定结论，在鉴定机构的回函中有描述：造成“卡箍松动”的原因有：1、在使用中必然会出现“卡箍松动”，液压端在运转时的震动、活塞杆直线移动时的不稳定受力是引起“卡箍松动”的直接原因；2、在使用中经常检查、维修是避免“卡箍松动”的有效措施；3、如果没有检查保养，中间拉杆在使用过程中卡箍受力后会逐渐出现松动，松动量过大后会带来连带失效问题。由此可见，不论是在专家组的鉴定意见还是回函中，均未认定高速齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙过大属于质量问题。同理，鉴定结论第四处“泥浆泵出现轴承滚珠破损脱落、轴套破裂是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引发的连带失效情况”也是“卡箍松动”引起的，同样没有认定是产品本身质量问题。在鉴定结论第五处表述“未发现油尺损坏痕迹”，也证明“油尺脱落”不属于上诉人的产品质量问题。在鉴定意见的结论部分，共计描述了五处故障的鉴定意见，上述未确定为产品本身质量问题的就占了三处，一审法院对此未加区分，全部认定为质量问题，实属错误。2、一审法院认定涉案设备在使用过程中出现质量问题，应由上诉人无条件承担维修义务，是错误的。双方签署的《F-800泥浆泵组（交流电机）技术协议》9.2条中约定，在保修期内，由于产品设计、制造而引起的机件损坏及设备故障，由上诉人免费进行维修或更换零部件和现场服务（限中国大陆）。《销售合同》第2.3条约定，被上诉人擅自对合同设备进行改装、加装或聘请第三方对设备进行维修造成的质量问题，上诉人不承担质保责任。以上协议条款证明：上诉人提供涉案设备现场服务的场所为中国大陆。设备出现质量问题，被上诉人应及时通知上诉人，如果需要上诉人到现场维修，应支付往返美国的差旅费，如未达到上述条件，应视为被上诉人放弃要求上诉人免费维保的权利，由此造成的损失应由被上诉人自行承担。回到本案，在设备出现质量问题时，被上诉人在第一时间内不是通知上诉人，而是自行找第三方维修，而且通知上诉人后也未支付差旅费用，因此，上诉人的维保义务免除。3、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人的损失，依据不足。一审被上诉人举证损失的依据为上诉人的美国客户聘请第三方机构修复费用发票一宗及美国客户扣除服务费凭证。该两组证据与质量缺陷之间的因果关系，被上诉人始终不能举证。且被扣除的公司与被上诉人不是同一主体，扣除服务费的具体明细、与被上诉人之间的关系，一审法院也未查明，就判定上诉人承担赔偿责任，并支付鉴定费、律师费、保全费，明显依据不足。二、一审法院适用法律不当。1、本案所定的案由为买卖合同纠纷，根据民事诉讼中举证责任的分配，并结合《民事诉讼法》第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，买卖合同纠纷，应适用“谁主张，谁举证”的基本原则。在本案的一审审理过程中，也是适用该规则的，原审原告举证、原审原告申请质量鉴定等，原审被告行使抗辩权，反驳原审原告的主张。而且，在一审的庭审中，审判法官并未就本案的案由做出变更、也未向上诉人释明举证责任重新分配，就径直在一审判决中，确定由上诉人承担举证责任，并承担举证不能的后果，是错误的（见一审判决第12页正数第二行至第四行）。按照“谁主张，谁举证”的基本原则，被上诉人在一审中未能举证损失与质量问题的因果关系，一审法院做出的判决结果是没有证据支撑的，也没有法律依据。2、即使本案的案由调整为产品责任纠纷，也应当由被上诉人就侵权行为的构成要件及侵权与损害之间的因果关系，进行举证。刚修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，已经取消了对特殊法律行为责任分配实行举证责任倒置的规定，这其中就包含：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。由此可见，产品侵权案件应适用一般的举证原则，即谁主张、谁举证。被上诉人不仅要举证产品存在质量缺陷，还要举证质量缺陷与损害后果之间存在因果关系。而一审判决中，明知被上诉人不能举证全部质量问题，也不能举证质量问题与损害后果之间存在因果关系，就以产品质量责任系严格责任为由，强行将举证义务分配给上诉人，既没有相应的法律论述，也缺乏法理和法条的支撑。3、一审中被上诉人提交的证据五、证据六，系域外证据，对该证据被上诉人应提交具有相关资质的翻译机构所做的中文翻译，并对证据的来源及真实性予以说明，被上诉人并未就以上环节进行举证，且上诉人也不认可该证据。在这种情况下，一审法院以该两组证据作为定案依据，没有法律依据。澜达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定案涉泥浆泵存在产品质量缺陷，属于履行合同不符合约定，有事实及法律依据，系认定事实清楚。一审中，原、被告双方就案涉泥浆泵在运行期间出现9次故障是否系产品自身存在质量缺陷所致有争议。为此，被上诉人在一审中向法庭提出司法鉴定申请，2020年3月27日鉴定机构出具专家组鉴定意见为：“动力端齿轮箱盖板存在3处补焊痕迹，此3处漏油是由于盖板所使用的钢板材料本身存在裂纹引起的（系产品所用材料存在缺陷所致）；高速齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙达大，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引起（系产品自身存在设计或组装缺陷所致）；高压蓄能器处法兰盘（弯管支座法兰盘）存在补焊痕迹，该处的渗漏是由于渗漏处的焊接不能够承受振动带来的交变应力引起的（系产品自身存在焊接不牢固所致）；从所取样品上可以看到涉案泥浆泵出现了轴承滚珠破损脱落、轴承破裂的情况，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引发的连带失效情况（系上述设计或组装缺陷导致的连锁效果所致）；现场可见涉案泥浆泵动力端减速机下部的油尺外表面不存在修复痕迹，未发现油尺损坏痕迹”。上述鉴定意见已明确阐述——出现申请鉴定出的故障均系产品自身原因所致，排除了因使用原因导致的可能性。上诉人对上述意见提出异议，针对其提出的异议，鉴定机构再次出具补充说明。根据该回复函，可以进一步证实故障确系产品自身缺陷所致，且完全可以排除上诉人主张的出现故障系使用方润滑不当（使用因素）所致的可能性——1、根据“对分析说明异议回复”记载，“案涉泥浆泵的驱动电机功率为600Kw，驱动端内的大小齿轮的转速和承载力较高，齿轮轴两端的轴承、十字头内的轴承如果出现润滑不到位的情况会出现轴承短时间内发热，轴承温度可达600摄氏度以上，轴承金属一定会出现发蓝退火现象，且损失的轴承会造成轴承安装孔、齿轮轴出现损坏，严重时会引燃减速机内的润滑油；曾向美国机械师了解到，涉案泥浆泵未出现轴承安装孔的损坏、齿轮轴的损坏，且从取得的轴承零件上未发现有高温退火痕迹，因此鉴定专家认为以上两处的轴承未发生润滑不当的情况”；2、根据“对专家组鉴定意见异议的回复”记载，“被申请人（即上诉人）所述的系润滑不当造成的原因，鉴定专家在现场没有取到相关的物证，且从所取得轴承零件尚未发现有润滑不当引起的轴承过热现象；润滑油缺少必然会引起轴承转动时受热导致永久变形，但从所取得轴承零件上未发现有变形，鉴定专家排除了润滑不当的原因”。对于此答复，上诉人一方未再提出任何异议。澜达公司向一审法院起诉请求：1、判令被告联合石油公司赔偿原告各项损失折合人民币50万元；2、判令被告承担原告为主张赔偿责任而支付的律师费37000元、诉责险保费1620元；3、案件受理费及保全费由被告负担。一审法院认定事实：2018年1月5日，原、被告双方签订合同编号为LDDUPT20180105的《销售合同》一份，合同约定原告在被告处采购DTF800泵组设备一套，总价款为75.5万元；2018年1月9日，原、被告双方签订合同编号为LDDUPT20180109的《销售合同》一份，合同约定原告在被告处采购F800泵配件设备一批，总价款为38413元；2018年1月16日，原、被告双方签订合同编号为LDDUPT20180116－REV1的《产品购销合同》一份，合同约定原告在被告处采购联组窄V型带4条，总价款为2800元；针对上述三份销售合同，双方又签订《F-800泥浆泵组技术协议》进一步对设备的出厂验收、质保与服务等相应服务进行了明确的约定，并约定：9.1（1）供方对所提供的产品负有全面质量责任；（2）质量保证期按照产品合同总装后出厂18个月以内或者使用期为12个月，在此期间，由于制造的原因，造成的质量问题，要负责“三包；9.2（2）在保修期内，由于产品设计、制造而引起机件损坏或设备故障，由供方免费进行维修或更换零部件（含总成件）和现场服务（限中国大陆）。上述三份合同及技术协议落款处均有原告澜达公司加盖公章、被告联合石油公司加盖合同专用章。合同签订后，被告联合石油公司于2018年2月23日将设备运送至烟台指定地点进行交付，原告澜达公司也支付了相应的合同价款。原告澜达石油收到设备后，将设备运送至位于美国德克萨斯州的项目基地投入使用。自2018年6月开始，该设备相继出现9次故障，出现故障后，原告澜达公司多次向被告方提出维修请求，被告联合石油公司未在合理期限内给予维修。设备实际使用人在美国当地聘请第三方机构对设备进行维修，共计支付122577.03美元，该费用自2019年4月份开始，设备实际使用人在应向原告支付的服务费中陆续扣除，截止2019年7月份，已扣除服务费88776.34美元。2019年5月，原告澜达石油作出《DTF800问题汇总》一份，向被告联合石油公司提出9个问题：1.DTF800泵过滤器底部渗漏，过滤器内部在出厂时未焊接，只在外部薄薄的焊了一层；2.2018年6月、7月DTF800吸入管汇渗漏；3.泵活塞更换周期过于频繁；4.泵动力端中间拉杆不同程度出现裂纹，3个拉杆已有缺失破损现象；5.齿轮箱盖板三处漏油；6.小齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙过大；7.高压蓄能器处法兰盘渗漏；8.动力端内部轴承间隙较之前检查更大，而且小齿轮轴轴承内圈缺失一圈；9.轴承滚柱破损脱落，轴套破裂。2019年5月7日，被告联合石油公司向原告澜达公司出具《DTF800问题汇总回复》一份，答复：对问题1-3，2018年已经做了答复和赔付；对问题4，拉杆属于易损件，和产品本身无关；对问题5认可是产品本身问题；对问题6，我方工作人员检查时没有异响，认可轴承间隙测量尺寸，但认为是没有正确维护保养所致；对问题7认可原因为产品本身问题及外部连接管路不合理；对问题8-9，均认为是维护不当造成。并提出处理意见：合计赔偿18300元。该款项未实际给付。2019年5月9日，原告澜达公司向被告联合石油公司发送电子邮件，要求被告于120小时内到达设备现场，对设备进行维修更换和现场服务。同日，被告联合石油公司回复称，设备零部件损坏系操作不当造成，非设备质量问题导致，我方无责任进行免费大修。《DTF800问题汇总》中1、2、3问题，原、被告经协商，已通过《F800泥浆泵销售折让协议》的方式解决，被告联合石油公司向原告澜达公司支付赔偿款20610.63元，抵扣增值税后，实际支付23908.33元，原、被告均予认可。问题4-9是否为质量问题双方产生较大歧义。在审理过程中，原告澜达公司于2019年8月29日提交《质量鉴定申请书》，申请对涉案DTF800泥浆泵整体进行质量鉴定，对涉案DTF800泥浆泵运行中出现的问题（包括动力端齿轮箱盖板3处漏洞，小齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙过大，高压蓄能器处法兰盘渗漏，存在小齿轮轴轴承因缺失一圈，以及轴承滚柱破损脱落、轴承破裂、油尺脱落等）是否系产品质量缺陷所致进行鉴定。经我院技术室委托宁夏欣项检测科技有限公司，该公司于2020年3月27日出具专家组鉴定意见：“1、动力端齿轮箱盖板存在3处补焊痕迹，此3处漏油是由于盖板所使用的钢板材料本身存在裂纹引起的；2、高速齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙达大，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引起；3、高压蓄能器处法兰盘（弯管支座法兰盘）存在补焊痕迹，该处的渗漏是由于渗漏处的焊接不能够承受振动带来的交变应力引起的；4、从所取样品上可以看到涉案泥浆泵出现了轴承滚珠破损脱落、轴承破裂的情况，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引发的连带失效情况；5、现场可见涉案泥浆泵动力端减速机下部的油尺外表面不存在修复痕迹，未发现油尺损坏痕迹”。原告澜达公司为此支付鉴定费100000元。鉴定作出后，被告对该鉴定意见书提出异议，针对该异议，宁夏欣项检测科技有限公司出具复函，对被告提出的异议进行逐项说明。此后，被告联合石油公司未再提出异议。另查，原告澜达公司为本次诉讼支付律师费37000元、诉讼保全责任险保险费1080元，有山东慨而慷律师事务所出具的律师费发票及中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司出具的保险费发票予以证实。一审法院认为，双方当事人争议焦点为：一、涉案设备在使用过程中出现的质量问题原因，由谁承担责任；二、出现质量问题后给原告造成的损失是多少；三、被告是否应当承担原告为本次诉讼支付的律师费及保险费。针对第一个争议焦点，一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有拘束力。原、被告双方对签订的《销售合同》《产品购销合同》《F-800泥浆泵组技术协议》的事实无异议，该合同是双方真实意思表示，合法有效。DTF800泥浆泵组设备在使用过程中出现的9项故障问题，针对问题1-3双方已协商解决，并签订《F800泥浆泵销售折让协议》，且双方也均履行了协议的内容，本案不再涉及。针对问题4-9，经具有鉴定资质的宁夏欣项检测科技有限公司，到设备现场实地调查，并结合相关国家标准检验，作出宁欣项[2020]质鉴字第0303号DTF800泥浆泵产品质量鉴定意见书。一审法院认为，该鉴定意见书程序合法，结论客观专业，专家组鉴定意见一审法院予以采纳，原、被告争议的涉案设备的故障问题属产品自身质量问题。并且，鉴于产品质量责任系严格责任，被告主张原告及使用方使用不当导致设备损坏的，应当相应承担举证责任，举证不能的亦应承担不利后果。根据双方签订的《销售合同》第2.2“合同设备质保期为设备出厂后18个月或使用期12个月。对于质保期内合同设备因卖方产品制造原因导致的质量问题，卖方负责免责修理”，《F-800泥浆泵组技术协议》第9.1－2“质量保证期按照产品合同总装后出厂18个月以内或者使用期为12个月，在此期间，由于制造的原因，造成的质量问题，要负责“三包”。过后如发生非正常失效事故，供方仍须负责解决”的约定，该设备投入使用后，于2018年6月即陆续出现故障，未超出合同约定的质保期。因此涉案设备出现的本案争议的质量问题应当由被告联合石油公司承担责任。针对第二个争议焦点，一审法院认为，涉案设备在使用过程中因质量问题出现9次故障，经原告发函要求被告维修解决，被告均未在合理期限内给予解决，为保证设备实际使用人的正常作业生产，以及减少损失的无限扩大，实际使用人自行由当地机械师对设备故障进行维修，因此支付维修费用122577.03美元。截止7月份，已在应向原告支付的服务费中扣除88776.34美元。因该损失系设备质量问题产生的实际花费，该部分损失应当由被告承担赔偿责任。根据中国人民银行中国外汇交易中心于2020年6月16日发布的《2020年6月16日中国外汇交易中心受权公布人民币汇率中间价公告》1美元对人民币7.0755元的标准，88776.34美元折合人民币为628137元，扣除折让协议记载的被告联合石油公司已支付的23908.33元，尚有604228.67元未支付。现原告仅向被告主张人民币500000元，未超出损失总额，且合法有据，本院予以支持。针对第三个争议焦点，一审法院认为，本案系涉案设备质量问题产生的争议，产品质量问题属于被告应当负责处理解决，因未能协商解决而产生的诉讼。根据双方签订的《销售合同》第13.2“除法院另有裁决外，诉讼过程中所发生的费用，包括但不限于律师费、调查取证费等费用由败诉方承担”的约定，原告澜达公司为本案支付的律师服务费37000元、鉴定费100000元、诉讼保全责任险保险费1080元，均属于诉讼过程中产生的费用，且数额在合理范围之内，应当由被告负担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，判决如下：一、被告德州联合石油科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东澜达石油设备有限公司实际损失500000元；二、被告德州联合石油科技股份有限公司于本判决生效后十日内向原告山东澜达石油设备有限公司给付律师服务费37000元、司法鉴定费100000元、诉讼保全责任险保险费1080元。案件受理费减半收取4593元、保全申请费3220元，共计7813元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实予以确认。另查明：对鉴定意见2、4、5上诉人提出异议,鉴定机构对上诉人的异议进行说明:第5个结论性意见，明确表明油尺未损坏。第2和第4个结论性意见，都归结为泥浆泵的“中间拉杆在使用中必然会出现“卡箍松动”，液压端在运转时必然会产生的震动，活塞杆直线移动时的不稳定受力是引发“卡箍松动”的直接原因，因此在涉案泥浆泵使用中需要对中间拉杆进行检查。设计上在中间拉杆的卡箍位置留有较大的检查维修空间。如果出现长时间没有检查保养，中间拉杆在使用过程中卡箍受力后会逐渐出现松动，松动量过大后会带来连带失效问题。本院认为，被上诉人在一审期间申请质量鉴定，宁夏欣项检测科技有限公司出具《DTF800泥浆泵产品质量鉴定意见书》，后又针对上诉人对鉴定意见书的质询，出具回复函，鉴定意见对涉案泥浆泵在使用过程中出现的问题给出了专业的鉴定意见，该鉴定意见及回复函，并没有认定设备在使用过程中出现的问题全部属于产品缺陷，而是只认定了鉴定意见其中第一和第三方面存在产品质量问题，对其它三个方面（2、高速齿轮轴轴承间隙、十字头导板间隙达大，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引起；4、从所取样品上可以看到涉案泥浆泵出现了轴承滚珠破损脱落、轴承破裂的情况，是由于中间拉杆因卡箍出现歪斜引起的中间拉杆额外受力引发的连带失效情况；5、现场可见涉案泥浆泵动力端减速机下部的油尺外表面不存在修复痕迹，未发现油尺损坏痕迹”。）是否存在质量问题未做结论性认定。一审法院对鉴定结论未做客观全面的分析，就认定案涉设备故障全部属于产品自身质量问题，认定事实有误。被上诉人在一审中提交的证据无法区分更换、维修缺陷部件所花费用是否为鉴定报告中所列质量缺陷部件维修所支出的费用，属于质量问题的部件更换、维修费用没有经过权威部门鉴定，无法确定缺陷产品部件的更换、维修费用。待确定缺陷产品部件的更换、维修费用后，被上诉人可另案主张权利。被上诉人自认已经将涉案的设备出卖给美国公司，其仅负责设备的操作。被上诉人主张美国公司因设备出现问题，美国公司强行扣除了被上诉人的服务费。本院认为，被上诉人提供的美国公司扣除其服务费的记载内容为维修费发票汇总的证据，根据证据的客观性，无法得出该组证据是美国公司扣除被上诉人服务费的结论。且被上诉人收取或被扣除服务费，与产品质量问题的因果关系，被上诉人并未举证，对此证据不予认定。被上诉人与美国公司是如何约定的服务，服务费如何收取，没有向法院提交服务合同。被上诉人自认系美国公司从服务费中强行扣除的维修费，美国公司从被上诉人的服务费中扣除设备维修费是否正确，被上诉人没有向美国公司主张权利，而是直接向上诉人主张美国公司扣除的费用由上诉人来承担没有法律依据，本院不予支持。被上诉人向上诉人主张权利的证据系美国公司开具的维修发票及美国公司扣款的发票，以上发票均系复印件，上诉人对以上证据均不认可，被上诉人没有向法院提供发票原件，因此对该证据不予采信。涉案产品鉴定涉及到五个方面，其中一、三项存在质量问题。二、四、五项均没有结论性意见。因此鉴定费100000元，由上诉人承担40000元，被上诉人承担60000元。综上所述，德州联合石油科技股份有限公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初1106号民事判决书；二、驳回被上诉人的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4593元、保全申请费3220元，鉴定费60000元,二审案件受理费10181元，由被上诉人山东澜达石油设备有限公司负担。鉴定费40000元由上诉人德州联合石油科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  魏 涛二〇二〇年十二月十一日法官助理杨科书记员李凡洁