安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终522号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘珊，女，1986年11月11日出生于安徽省淮北市，汉族，中专文化，无业，住宿州市埇桥区。因犯诈骗罪于2019年9月25日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币六万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月23日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2020年1月21日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人华云山，安徽三联律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人刘珊犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）皖1302刑初331号刑事判决。原审被告人刘珊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2018年12月20日，被告人刘珊以给卢某1购买人寿保险公司理财产品为由骗取卢某11.8万元，后将该款项用于个人投资。 二、2019年2月8日，被告人刘珊以给许某购买人寿保险公司理财产品为由骗取许某3万元，后将该款项用于个人投资。 三、2018年10月25日、11月10日、12月27日、2019年4月5日，被告人刘珊分四次以给张某购买人寿保险公司理财产品为由骗取张某共计32万元，后将该款项用于个人投资。 本案于2019年5月10日由被害人卢某1报警而案发，同年12月23日，被告人刘珊到公安机关投案。 另查明，2019年9月25日，被告人刘珊因犯诈骗罪被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。 2019年4月19日，被害人张某收到被告人刘珊还款32.48万元，同年12月23日，被害人张某、卢某1及其儿子卢某2分别收到被告人刘珊退款3.6万元、1.944万元，张某、卢某1不再追究刘珊的法律责任。 上述事实，有下列证据予以证明： 一、书证 （一）欠条、收条、中国人寿养老保险股份有限公司购买凭证六张、证明载明，刘珊以给三被害人购买人寿保险公司理财产品为由出具的凭证及收条，其中卢某1购买凭证1张，确认金额为1.8万元；许某购买凭证1张，确认金额3万元；张某购买凭证4张，确认金额32万元。 （二）收条载明，2019年4月19日，张某收到刘珊还款32.48万元，同年12月23日，张某、卢某1及其儿子卢某2分别收到刘珊退款3.6万元、1.944万元，张某、卢某1不再追究刘珊的法律责任。 （三）中国人寿保险有限公司宿州分公司出具的证明载明，张某、卢某1、许某的购买凭证系伪造。 （四）宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初663号刑事判决书载明，刘珊因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被公安机关抓获，同年9月25日，该院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元，同月27日被该院决定取保候审。 二、证人卢某2证言，卢某1是他的父亲，刘珊家人已经在2019年12月23日退还他1.8万元。 三、被害人陈述 （一）卢某1陈述，2018年10月份，刘珊给他打电话让他购买理财产品，因之前他找刘珊购买的理财产品收益还不错，2018年11月10日他就到刘珊在中国人寿保险的办公室，购买了1.8万元理财产品，刘珊给他一张收条。两天后，刘珊到他家给他一份中国人寿养老保险股份有限公司的产品购买凭证，上面盖有保险公司的养老保险业务专用章。2019年5月20日左右，他听张某说从刘珊处购买理财产品的钱被刘珊用了，他到保险公司核实，发现他被刘珊骗了。 （二）张某陈述，两年前，卢某1推荐他购买中国人寿保险公司的一款养老理财产品，卢某1带他认识刘珊后，他从刘珊处先后数次购买了共计35.6万元养老产品，每次他购买以后，刘珊都会给他一份理财产品购买凭证。2019年二三月份，他购买的理财产品到期，他就带着购买凭证到中国人寿保险公司处理，保险公司的人说他的理财产品购买凭证是假的。刘珊也承认没有给他购买理财产品。刘珊骗他的钱及利息，还有借款1万元都还清了。 （三）许某陈述，他通过他岳父认识了刘珊，2019年2月8日，他从刘珊处购买3万元保险公司理财产品。刘珊给他出具收条。该理财产品到期后，他联系不上刘珊，保险公司也让他找刘珊，所以他就报案了。 四、被告人刘珊供述，2017年年底，卢某1家人购买了理财产品，2018年10月25日，张某购买了10万元理财产品，她给张某出具一张收条。她在宿州市云集开了一个西装定制店，因资金不够，她想着等理财产品到期她连本带利还给张某，她回到单位用自己的电脑找了一个产品购买凭证，把里面的内容改成张某的，过了几天她把产品购买凭证交给张某，并把欠条收回。后期，张某先后三次购买了22万元该款理财产品，每次她收到钱，都给张某打一张欠条，过几天给张某产品购买凭证时再把收条收回。2018年12月20日，她找到卢某1，用同样方法收取了卢某11.8万元，一星期后她打了一张假的产品购买凭证给卢某1。2019年2月8日，她还用同样的方式收了许某3万元保费，这些钱都被她用于投资自己的生意了。 五、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过证明，本案于2019年5月10日由卢某1报警而案发，同年12月23日，宿州市公安局埇桥分局南关派出所电话联系刘珊到所了解情况，后刘珊自行到该办案单位。 （二）户籍信息证明，刘珊1986年11月11日出生于安徽省宿州市等身份事项。 原判认为：被告人刘珊的行为构成诈骗罪。鉴于刘珊具有自首，案发后积极退还被害人大部分损失等情节，对其予以从轻处罚；刘珊在缓刑考验期内发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘珊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年,罚金人民币十万元。撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初663号刑事判决书中被告人刘珊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六万元的缓刑部分，与有期徒刑六年，罚金人民币十万元合并，决定执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币十六万元；二、责令被告人刘珊退赔被害人许某人民币三万元。 刘珊上诉及辩护人辩护称：原判认定刘珊案发后退赔被害人大部分损失错误，刘珊案发前退给张某32万余元，因刘珊对该款不具有非法占有目的，故不应将张某的32万元计入犯罪数额；原判量刑过重，请求二审法院结合刘珊具有自首、取得被害人谅解等情节，对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人刘珊及其辩护人均未提交新证据。 关于上诉人刘珊及辩护人提出原判认定刘珊案发后退赔被害人大部分损失错误，其案发前退给张某的32万元不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查：产品购买凭证、收条等书证，被害人张某陈述，被告人刘珊供述相互印证，足以认定刘珊以出售中国人寿养老保险股份有限公司产品为名，使用伪造的产品购买凭证，骗取张某32万元的事实。刘珊采取虚构事实和隐瞒真相的方法非法占有他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。案发及抓获经过、收条等书证，被害人张某陈述能够证实，刘珊确系案发前退给张某32万余元，原判对该情节认定为案发后退还确有不当，本院予以纠正，但刘珊诈骗张某财物的犯罪事实已经既遂，即使是案发前退还张某32万元，该款也不应从犯罪数额中扣除。故刘珊该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人刘珊以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物36.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘珊自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；案发前后，刘珊能积极退还被害人大部分损失，被害人张某、卢某1均表示不再追究刘珊责任，可酌情予以从轻处罚；被告人刘珊在缓刑考验期内发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于刘珊具有在立案前归还张某全部经济损失，且部分被害人表示不再追究刘珊责任等从轻处罚情节，可在原判基础上再予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302刑初331号刑事判决第二项； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302刑初331号刑事判决第一项； 三、上诉人刘珊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十万元；撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初663号刑事判决书中被告人刘珊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元的缓刑部分，与有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元合并，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2027年8月11日止；罚金已缴纳六万元，余款限本判决生效后第二日起十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。