广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3046号上诉人（原审被告）：林池进，男，1984年6月10日出生，汉族，住珠海市斗门区。委托诉讼代理人：李振荣，广东珠明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄志锋，男，1988年7月22日出生，汉族，住珠海市斗门区。委托诉讼代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。上诉人林池进因与被上诉人黄志锋健康权纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林池进上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回黄志锋的全部诉讼请求。二审中，林池进明确其上诉诉请为：一审分配比例不公，林池进最多承担20%的责任比例。事实及理由：即然林池进与黄志锋是劳务关系，因涉案事故受损害的又是劳务关系的一方当事人，并非对第三人造成损害，那么就侵权责任而言，则是劳务关系的内部关系，所以应根据双方法律关系的性质（即各方权利义务）认定本案责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。何谓从事雇佣活动，《司法解释》第九条第二款作了明确解释，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其它劳务活动。雇员的行为超出授权范围，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，就当认定为从事雇佣活动。根据前述司法解释的规则及其体现的精神，雇员在雇主指示范围内从事雇佣活动致人损害的，应由雇主承担赔偿责任；就内部关系而言，只有雇员超出雇主指示范围活动，雇员才有可能构成针对雇主的故意或重大过失，雇员才有可能对雇主承担赔偿责任。就本案而言，如果本案林池进超出黄志锋的指示范围，且超出的活动是事故发生的原因时，林池进才应根据其过失程度承担赔偿责任，如果林池进没有超出黄志锋的指示范围从事雇佣活动，即使其所从事的雇佣活动客观上造成黄志锋人身损害，也不宜认定林池进存在重大过失。反之如果作为雇主的黄志锋存在指示错误等重大过失，则本案黄志锋的损失应由其自行承担。一审对事实本质认定错误，责任划分偏离事实，进而适用法律错误，最终作出林池进承担80%事故责任的错误判决，具体讲：在事实认定方面，一审查明双方就单价和施工方式达成口头协议，由林池进自带挖土机在黄志锋指定的地方挖管沟，每挖好一条不短于6米的管沟就水管然后林池进回填泥土，最终完工后双方结算工程款。2019年12月3日林池进进场施工，施工过程中林池进把挖沟的泥堆放在管沟旁边上，次日下午约2时，林池进在挖好一条管沟后，驾驶挖掘机退到离管沟约4米处停下，由负责安装水管的黄志锋与黄润华、陈振荣三人，把水管放进挖好的水沟中，黄志锋在水沟中接驳水管口时，堆放在管沟旁边的泥土倒塌。一审认定的这些事实均不能证明林池进超出黄志锋指示范围从事雇佣活动，也不能证明林池进的行为存在针对作为雇主的黄志锋的重大过失。此外，一审认定事实过于笼统，遗漏了一些重要事实情节，具体讲：（1）一审认定“双方就单价和施工方式达成口头协议”，过于笼统，不能反映事件本质。事实是双方约定以八小时为一个台班，一个台班1300元；在施工方式方面，除了约定由林池进自带挖土机在黄志锋的父亲指定的地方挖掘管沟是由双方商定之外，其它的事项因事先没有具体的施工图纸及施工方案，不在双方商定的的范围，这些事项都是由黄志锋及其父亲现场确定的，例如挖掘的线路、方向、深宽度、泥土堆放位置、安排下一水管安装工序及最重要的安全措施及安全问题等，这些都是由黄志锋及其父亲现场指挥及当场解决的，林池进只是按台班时间计收报酬而已。这些事实说明，林池进只是按台班提供劳务，具体的施工方案、安全防护措施等重大的、根本性的问题都是由雇主黄志锋及其父亲决定及处理的。（2）一审对事故发生的前后有关事实情节没有认定。事实是，2019年12月3日林池进进场施工，至次日下午约2时许事故发生前，这段期间黄志锋及其父亲一直在现场指挥林池进挖掘和安排其他人员安装水管，事故发生前已完成挖掘、安装约十、十一段左右（每段约6米，原计划共做十五至十六段左右），在此期间黄志锋及其父亲并没在向林池进提出异议，也没有建议或要求林池进增加某种安全措施，而是亲自指挥林池进挖沟及亲自带领有关人员安装水管，亲自监督现场安全情况。这些情节说明，林池进只是按黄志锋及其父亲的指示从事劳务活动，黄志锋及其父亲是负责全面管理及现场安全的责任人，林池进自始至终都没有针对作为雇主的黄志锋及其父亲的重大过失（3）一审遗漏为什么林池进将泥土堆在管沟旁边的相关事由没有认定。事实是黄志锋及其父亲安排林池进施工的地点是一条两边是渔塘的、只有3.8米宽的塘基，扣除塘基两边加建了渔塘防护棚占用的部分，余下约2.5米宽的挖沟作业空间，且塘基上方林池进还驾调设了一排电线（高度与控土机高度基本一样），黄志锋及其父亲只能安排林池进就在该2.5米的中间位置挖掘管沟，现场既没有没有多余的地方可以堆放泥土，也不能通过挖土机转移泥土堆放位置，林池进只能听从黄志锋及其父亲的安排，将泥土堆放在管沟旁边，没有条件选择另行堆放。这些事实说明林池进只能根据黄志锋及其父亲提供的现场条件施工。而且还说明黄志锋及其父亲为了节省施工成本，事先没有制定安全维护方案，施工过程中也没有根据具体情况安排相应的防护措施，过于自信，采取自己现场指挥、亲自监工及亲自施工（黄志锋是在安装水管时受伤的）的方式代替必要的安全措施，最终未能避免事故发生而伤及自己。总之，综合一审查明的事实及前列漏查的事实，均不能证明林池进超出黄志锋指示范围从事雇佣活动，也不能证明涉案事故发生在林池进从事的挖土工序，更不能证明林池进在从事雇佣活动中存在针对作为雇方的黄志锋的重大过失，涉案事故责任本来就不应由林池进承担。相反这些事实足以证明事故发生的根本原因是黄志锋及其父亲在雇佣林池进挖土及安排有关人员安装水管等施工之前及其施工期间，过于自信，以现场指挥、亲自监工及亲自施工的方式代替安全措施，最后因指挥失当及监工不力导致发生了本案伤人事件，这是事故发生的根本原因或主要原因，黄志锋及其父亲对涉案事故存在重大过失。在判决理由方面，一审关于林池进承担主要赔偿责任的判决理由是不成立的。一审既将与事故原因没有关联的操作资格生硬地列为判决理由，又将林池进按黄志锋提供的现场条件及其指示堆放坭土的风险责任强加给林池进，并判令林池进对作为雇主的黄志锋承担主要赔偿责任。在此，林池进申明，（1）事故不是发生在林池进操作的挖掘管沟工序，而是发生在挖沟之后的水管安装过程中，事故发生的原因与林池进有没有操作资格没有因果关系，不能将操作资格作为归责理由，再讲林池进在参与挖掘时，已经过专业培训及考核，并于同年12月11日（注：12月3日是事故发生日）取得了挖掘机操作证。况且林池进向黄志锋及其父亲提供劳务的性质是农村农业生产活动，不是工矿企业的生产经营活动，而且黄志锋及其父亲对是否雇佣林池进及是否使用挖土机挖掘有最终选择权，既然林池进及其父亲作了选择，且在无操作失误的情况下，所谓的操作资格不应成为认定责任的实质性依据。可见一审以林池进没有挖土机操作资格作为认定林池进存在过错的理由，明显对林池进不公。（2）一审认定林池进明知黄志锋要进行填埋水管作业情况下，仍将挖拨出水沟的泥土堆放在水沟旁边未能尽到相应的注意义务，其行为存在重大过失。这明显属于脱离双方法律关系（劳务关系）及偏离案件事实所作的无事实根据的判词。按理讲，黄志锋及其父亲对自己确定的施工现场及施工条件是最清楚的，其应当清楚知道挖掘出来的泥土除了堆放管沟旁边，再无其它地方可以堆放，其对存在安全隐患也是明知的，而且是负有全面指挥、监督责任的，只是黄志锋及其父亲为节省成本，既没有制定安全防护方案，也没有安排安全防护工序，而是过于自信，采取自己现场指挥、亲自监工及亲自施工的方式代替必要的安全措施，这才是事故发生的根本原因，黄志锋及其父亲才是存在重大过失的人，应承担事故全部责任；林池进只是按提供劳务的时间计收报酬的雇员而已，在没有黄志锋及其父亲的安排的情况下，不可能自作主张增加泥土远运或加固工序，而且黄志锋及其父亲也未提供增加工序的条件，所以讲林池进没有超出黄志锋及其父亲指示范围从事雇佣活动，且在所从事的雇佣活动过程中不存在针对作为雇主的黄志锋的重大过失的行为，对事故的发生没有责任。退一步讲，假使一审判决所罗列的林池进承担责任的事实和理由全都准确，那么就林池进的过错程度与黄志锋的过错程度相比较，黄志锋的过错程度显然要比林池进的过错大得多，但一审却判决林池进承担80%的赔偿责任，这明显是不公平的。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，处理严重失当，为维护林池进的合法权益，特提起上诉，请求二审人民法院作出公正的处理。二审中，林池进就其上诉状补充如下：关于现场施工安全问题，林池进当初就认为存在不安全因素，不情愿参与，但是黄志锋的父亲为了说明林池进参与施工，承诺由其在现场负责监督以及指挥，林池进在黄志锋父亲承诺负责现场安全的情况下，才同意参与，施工时黄志锋父亲也亲自到现场指挥和监工了，且在埋水管这个环节，黄志锋父亲还安排了其妻舅与其本人分别站在水沟两边看着，预防发生事故。本次事故发生前，林池进和现场几个人都已经发觉警告，喊出了危险，快上来，当时黄志锋和另一人在沟里安装水管，另一人听到警告后及时上来没有受伤，但黄志锋不听劝告，继续处理水管接口处，因此才被塌下来的泥土掩埋，林池进对此事故没有责任，主要责任在黄志锋及其父亲。黄志锋答辩称：一、黄志锋与林池进之间不存在劳务关系，林池进与黄志锋父亲黄**汉之间的关系应是承揽合同关系，而不是劳务合同关系，一审判决和林池进的上诉观点是错误的。根据一审判决认定的事实和法律规定，黄志锋是以其自有设备（挖掘机）来完成挖管沟工作，工作完工后双方结算工程款。因此，双方形成的是承揽合同关系而不是劳务合同关系。二、林池进明知自己未取得驾驶挖掘机操作资格，却自行操作挖掘机进行施工作业，造成黄志锋受伤，林池进的过错是明显的，理应对造成林池进受伤承担赔偿责任。一审判决根据案件事实，认定林池进承担80%的赔偿责任符合事实和法律规定，是正确的，应予维持。综上，林池进的上诉事实和理由不能成立，应予驳回，请求维持一审判决。二审中，黄志锋就其答辩状补充称：第一，一审分配比例是正确的，因为根据案件查清的事实，林池进以其自有的挖机进行施工，也是由林池进本人进行操作，在其明知自己没有操作知识的情况下进行施工，是造成本案事故发生的主要原因，所以林池进应当对本次事故承担主要责任；第二，事发前和一审调查过程中，林池进从未提及在其承接施工任务之前就发现有不安全因素存在，这是二审提出的观点，也没有任何事实可以证明，这是林池进为推卸责任而提出的狡辩；第三，事发时黄志锋是因为离地面较远，发现问题时来不及躲避而造成事故，不是因为黄志锋明知有危险而继续施工，林池进应当承担主要责任。黄志锋向一审法院起诉请求：1.判令林池进赔偿黄志锋医疗费112710.74元；2.判令林池进赔偿黄志锋聘请律师支付的律师费7200元；3.请求判令本案的诉讼费用由林池进承担。一审法院经审理查明，2019年12月初，黄志锋的父亲黄**汉以家庭承包方式承包本村的土地，用于水产养殖。黄**汉因为鱼塘铺设进水管道（约8寸），雇佣黄志锋为铺设进水管开挖管沟，经黄**汉与林池进商讨，双方就单价和施工方式达成口头协议，由林池进自带挖掘机在黄志锋指定的地方挖管沟，每挖好一条长不短于6米的管沟就埋水管，然后林池进回埋泥土，最终完工后双方结算工程款。2019年12月3日林池进进场施工，施工过程中林池进把挖沟的坭堆放在管沟旁边上，次日下午约2时，林池进在挖好了一条管沟后，驾驶挖掘机退到离管沟约4米处停下，由负责安装水管的黄志锋与黄润华、陈振荣三人，把水管放进挖好的水沟中，黄志锋在管沟中接驳水管口时，堆放在管沟旁边的泥土倒塌，把黄志锋活埋在管沟中，在场的人员及林池进看见后，立即展开对黄志锋进行施救。黄志锋被救出后送往遵义医学院第五附属（珠海）医院救治，同月6日转入珠海市人民医院救治，经诊断为骨盆骨折、右侧锁骨骨折、双侧液气胸、肋骨多处骨折、双肺挫伤、双肺下叶膨胀不全、双肺多发渗出病变、纵膈气肿、左侧髂窝一腹膜后血肿形成、左侧少许腹腔积液/积血、左侧腹壁左臀肌软组织肿胀。黄志锋住院治疗18天（2019年12月4日至2019年12月22日），支出医疗费共计112710.74元（其中遵义医院医疗费13611.21元、市人民医院医疗费99099.53元）。黄志锋出院后就赔偿事宜未能与林池进达成协议，因此提出诉讼。另查明，（1）、2020年3月经珠海市医疗保险部门核定，为黄志锋报销医疗费75266.61元。（2）、2019年12月11日林池进取得建筑业技能岗位考试服务中心核发的挖掘机操作证，级别为中级。一审法院认为：双方当事人争议的焦点，（一）关于诉讼主体的问题。林池进主张与黄**汉构成劳务关系，林池进在从事劳务过程中致黄志锋受到伤害，应由雇主黄**汉承担赔偿责任，黄志锋对林池进该主张有异议。一审法院审查认为，案外人黄**汉就家庭承包的鱼塘挖管沟事项与林池进达成口头协议，林池进根据约定提供劳动服务，经结算由黄**汉给付报酬，因此林池进与黄**汉是建立于两个平等主体的一种民事权利义务关系，双方构成劳务关系。由于黄**汉与黄志锋为父子关系，且涉案鱼塘是由包括黄志锋在内的黄**汉家庭承包耕作，林池进承接涉案工程黄志锋亦清楚，且不持异议，因此黄志锋与林池进构成劳务关系。故林池进主张与黄**汉构成劳务关系，符合法律规定，一审法院予以采纳；（二）关于赔偿责任的问题。林池进未取得驾驶挖掘机的操作资格，自行操作挖掘机进行施工作业，且在施工过程中，明知黄志锋要进行填埋水管作业情况下，仍将挖掘水沟的泥土堆放在水沟旁边，未能尽到相应的注意义务，其行为存有重大过失，是导致黄志锋受到伤害的主要原因，应承担主要责任；黄志锋在未充分了解林池进作业资格的情况下，让林池进进行施工作业，存有选任过失责任，且黄志锋在进入管沟安装水管前，未有采取任何防护措施，存有过错，是导致自身受伤的次要原因，依法减轻林池进应承担的民事责任。一审法院根据案件查明的事实，结合双方当事人在事故中的责任，确定林池进承担事故的80%责任，即赔偿黄志锋因事故造成的80%损失；（三）关于赔偿数额问题。根据黄志锋提供的证据，黄志锋在本事故中支出医疗费112710.74元，扣减黄志锋通过社保部门报销医疗费75266.61元，尚有损失37444.13元（112710.74元-75266.61元），依法由林池进按比例赔偿黄志锋，即赔偿29955.30元（37444.13元×80%）。至于社保部门为黄志锋报销的医疗费，依法由社保部门循合法途径处理；（四）关于黄志锋诉请的律师费问题。林池进对该项请求有异议，一审法院审查认为，黄志锋因本案诉讼支出律师费，但黄志锋该项支出是其根据自行所需支出的费用，不属于黄志锋的必然支出，且黄志锋亦未能提供依据支持其主张，故黄志锋该项请求不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、林池进于判决书发生法律效力之日起七日内，赔偿黄志锋损失29955.30元；二、驳回黄志锋其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1349元，由黄志锋负担1075元，林池进负担274元。二审时，林池进向本院提交一张现场照片，于二审庭审前几天拍摄，施工场所比较窄，本来就没有地方堆放挖出来的泥土，施工方案是黄志锋父亲定的，应由其自行承担责任，如果要把泥土搬出去是需要费用的，所以责任不应由林池进承担。黄志锋质证称，不认可照片的真实性、合法性、关联性，照片不能确认就是事发现场。本院经审查认为，林池进二审提交的证据，不能证明其证明目的,本院不予采信。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人林池进对一审认定其与黄**汉、黄志锋之间构成劳务关系未提出异议,黄志锋二审虽主张双方实际为承揽关系，但其未提出上诉，视为认可一审判决,故本院确认林池进与黄**汉、黄志锋之间构成劳务关系。本案为提供劳务一方因劳务而伤害接受劳务一方的侵权案件，该类案件并没有明确的法律规定该如何承担责任，但司法实践中通常参照提供劳务一方因劳务而伤害自己的情形，即根据双方各自的过错承担相应的责任，至于各自的过错程度，应根据具体案情具体分析，综合判断。本案中，1.双方均没有提供证据证明在施工之前所形成的施工方案是由哪一方提出以及确认，事故发生的时间是在施工进行到第二天的下午，双方亦没有举证证明对已经或者可能存在的施工风险有进行提醒或建议修改施工方案，故本院推定双方均对施工方案予以认可。2.林池进未取得驾驶挖掘机的操作资格，黄志锋在雇佣林池进操作挖掘机时，亦没有充分了解林池进是否具有相应资质，双方均存有过失。3.事故发生当时，因林池进驾驶挖掘机挖出的泥土堆放过高，导致坍塌，将正在进行填埋水管作业的黄志锋活埋。林池进明知黄志锋在进行水管填埋，未注意到堆放的泥土过高或距离过近很可能会发生坍塌，而黄志锋进入管沟安装水管，亦没有采取相应的防护措施，双方对黄志锋的受伤均存在过错。综合上述分析，本院认为黄志锋、林池进对于黄志锋的受伤过错程度相当，本院确定由双方各自承担50%的赔偿责任为宜。一审划分责任比例失当，本院予以纠正。林池进对一审认定的医疗费总额112710.74元，未提出异议，本院予以确认，扣减黄志锋通过社保部门报销医疗费75266.61元，尚有损失37444.13元，依法由林池进按比例赔偿18722.06元。综上，上诉人林池进的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初1299号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初1299号民事判决第一项为：林池进于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿黄志锋损失18722.06元；三、驳回黄志锋的其他诉讼请求；四、驳回林池进的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1349元，由林池进负担674.5元，由黄志锋负担674.5元；二审案件受理费549元，由林池进负担274.5元，由黄志锋负担274.5元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十二月一日书记员  黄瑞绮