江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9512号上诉人（原审原告）：魏继珍，女，1971年2月3日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人（原审原告）：陈俊怡，男，1997年5月29日出生，汉族，住南京市高淳区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：曹蕙，南京市高淳区淳东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏大才建设集团有限公司，住所地南京市江宁区陶吴镇集镇。法定代表人：潘光林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨顺，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：华明超，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。原审第三人：江苏大才建设集团南京第二十有限公司，住所地南京市溧水区和凤镇凤翔路****。法定代表人：江建明，该公司执行董事。原审第三人：南京昌广建筑劳务有限公司，住所，住所地南京市江宁区横溪镇陶吴宁丹路东侧div>法定代表人：潘大才。上诉人魏继珍、陈俊怡因与被上诉人江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才公司）、原审第三人江苏大才建设集团南京第二十有限公司（以下简称大才二十公司）、南京昌广建筑劳务有限公司（以下简称昌广公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月20日、12月15日两次公开开庭审理了本案。上诉人陈俊怡，魏继珍、陈俊怡的共同委托诉讼代理人曹蕙，被上诉人大才公司的委托诉讼代理人杨顺、华明超参加第一次、第二次庭审；原审第三人大才二十公司的法定代表人江建明参加第一次庭审；原审第三人昌广公司经本院合法传唤，无正当理由两次均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏继珍、陈俊怡共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大才公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清且错误。1.陈玉华到大才公司承建的南京市溧水经济开发区中兴路的创维宏悦府工程项目（以下简称案涉项目）的工地从事木工模板安装工作。大才公司为陈玉华办理了建筑业工程项目农民工工伤保险，就参加该工伤保险的事实，大才公司在一审中已自认，一审判决对该案涉重要事实未作认定，属事实认定不清。陈玉华在大才公司承建的工程项目做木工，大才公司为陈玉华办理工伤保险，陈玉华与大才公司已形成了劳动关系，大才公司没有证据证明其与陈玉华在成立劳动关系后，与陈玉华解除了劳动关系，由此可以充分证明大才公司与陈玉华存在劳动关系的事实。2.大才公司开具的陈玉华做工证明和承诺书都是大才公司事先打印的，当时经办人江建明要求陈俊怡必须在承诺书上签名后才会把证明给陈俊怡，在此情况下陈俊怡才在承诺书上签字，并且仅指交通事故赔偿，并不包括工伤待遇。一审中大才公司并没有提供充分的证据证明其将工程分包给了昌广公司，也没有证据证明昌广公司又分包给了大才二十公司，大才二十公司将木工劳务发包给孙敬胜，孙敬胜以个人名义将木工承包给陈玉华等人的事实。大才二十公司提交的《木工班组承包协议》中载明，“甲方委任孙敬胜同志为甲方现场负责人……”，“年终发放工资……甲方方可放款做好全部工资表……年终工资都是银行打卡”，从该协议上反映出孙敬胜是甲方现场负责人，孙敬胜是代表公司与王某等人签协议，甲方支付给王某等人的是工资报酬；该协议虽称为承包协议，但实质上是承包单位对工作班组的计件考核，属于企业内部管理方式，施工单位支付的是计件工资，而不是承包费。一审判决以上述承诺书、木工班组承包协议认定“不足以确认陈玉华与大才公司存在人身上的从属性，亦即各方不构成劳动关系”，系认定事实不清且错误。综上所述，请求依法支持其上诉请求。大才公司辩称：1.大才公司与陈玉华之间不存在劳动关系。大才公司与陈玉华从未就劳动内容、工作地点、工作报酬等事项进行过任何协商和确认，陈玉华与大才公司之间没有建立劳动关系的合意，也没有管理、结算工资以及提供劳务服务等事实，因此双方并不存在人身上或经济上的从属性，不存在劳动关系。至于陈玉华在工伤保险名录上是因为建设工程主管部门统一要求在工地工作的所有工人均要缴纳项目工伤险，但这并不能证明双方具有劳动关系。2.一审查明陈玉华与证人王某等八人相对稳定地组建了一个团体到工地上承接业务，充分证明其与孙敬胜是雇佣关系，与大才公司并无任何关系。3.陈玉华发生交通事故后，因其家属到工地吵闹，大才公司出于解决问题帮助受害者的考虑，为其出具了证明，证明其到事发前一日是在工地上，陈俊怡同时也向大才公司作出承诺，不向大才公司主张任何权利。现魏继珍、陈俊怡又起诉大才公司，明显有违诚信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。大才二十公司述称，其意见同大才公司。昌广公司未到庭答辩。魏继珍、陈俊怡向一审法院起诉请求：1.确认陈玉华自2018年10月8日至2019年9月6日与大才公司存在劳动关系；2.由大才公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：陈玉华于2019年9月6日因发生交通事故死亡，魏继珍系陈玉华之妻，陈俊怡系陈玉华之子，陈玉华父母均已去世且陈玉华无其他子女。陈玉华曾在大才公司承包的案涉项目从事木工模板安装工作。2019年11月27日，魏继珍、陈俊怡就本案的诉讼请求，向江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月30日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2019）第5740号仲裁决定，终结了案件审理。魏继珍、陈俊怡遂诉至一审法院。一审中，魏继珍、陈俊怡称2019年9月6日早晨，陈玉华从居住地（位于本市高淳区）出发到案涉项目工地去上班，行至溧水区时发生交通事故。就陈玉华与大才公司存在劳动关系，魏继珍、陈俊怡提供：1.证明原件一份，系大才公司于2019年11月20日出具，载明“陈玉华于2019年3月1日至2019年9月4日在其公司承建的创维宏悦府项目工地上从事木工模板安装工作”。2.南京银行网上银行电子回单复印件一份，载明江建明于2019年9月23日两次向陈俊怡支付陈玉华工资。大才公司认可上述证据的真实性，称案涉项目由大才二十公司实际施工，江建明系大才二十公司的法定代表人，故不能证明陈玉华与大才公司存在劳动关系。一审中，大才公司称，潘光林系其公司执行董事兼总经理，潘大才系其公司监事；潘大才、华玉田、陶永才、潘静怡系昌广公司股东，并提供：1.承诺书原件一份，系陈俊怡于2019年11月20日出具，载明“以上证明内容只证明陈玉华于2019年3月1日至2019年9月4日在我大才公司承建的创维宏悦府项目工地上从事木工工作，本人作为陈玉华的嫡亲家属，承诺不就其交通事故死亡事宜向大才公司主张任何权利”。2.建设工程施工劳务分包合同复印件一份，载明其公司将案涉工程分包给昌广公司。魏继珍、陈俊怡认可证据1的真实性，但称其只是承诺就交通事故不向大才公司主张权利；不认可证据2的三性，但未对证据2的形成时间申请鉴定。一审中，大才二十公司提供木工班组承包协议原件一份，载明孙敬胜（甲方）将案涉工程中的木工主体模板施工工程以清包工给王某（乙方）承包班组，末页甲方为孙敬胜签名，乙方为王某等八人签名。魏继珍、陈俊怡不认可承包协议的三性，但未申请鉴定承包协议的真实性。大才公司认可承包协议的真实性。一审中，魏继珍、陈俊怡申请证人王某出庭作证，证人认可大才二十公司提供的木工班组承包协议真实性，称乙方处第一个是陈玉华签名，其八人专门做立模工作，共同购买工具在不同的工地做立模工作，工地的立模做完后即离开至另一工地；其和陈玉华在案涉项目上受木工班组长孙敬胜管理，孙敬胜受江建明管理。魏继珍、陈俊怡、大才公司、大才二十公司均认为王某所述基本属实。一审中，昌广公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。上述事实，有道路交通事故认定书、居民死亡医学证明（推断）书、亲属关系证明、仲裁申请书、仲裁决定书、证明、建设工程施工劳务分包合同、承诺书、木工班组承包协议、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，就劳动关系的存在，在没有劳动合同的情况下，劳动者负初步举证责任。本案中，魏继珍、陈俊怡提供了大才公司出具的证明，证明陈玉华于2019年3月1日至2019年9月4日在大才公司的工地上提供劳动，但在上述证明出具当日，陈俊怡即向大才公司出具承诺书，承诺就陈玉华交通事故死亡不向大才公司主张任何权利，结合王某称其与陈玉华等八人自带工具，向不同工地提供立模工作、大才二十公司提供的木工班组承包协议，案涉项目系孙敬胜分包给王某八人以及陈玉华接受孙敬胜和江建明的管理，获取江建明发放的报酬等事实，不足以确认陈玉华与大才公司存在人身上的从属性，亦即双方不构成劳动关系，故对于魏继珍、陈俊怡要求确认陈玉华与大才公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。昌广公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关政策之规定，判决：驳回魏继珍、陈俊怡的诉讼请求。二审中，魏继珍、陈俊怡、大才公司、大才二十公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理过程中，魏继珍、陈俊怡提交以下新证据：证据一、陈玉华农民工参保信息查询单，系由溧水区建筑施工人员服务管理中心处出具，载明项目名称是新建南京维恒置业有限公司第2015G13、第2015G14地块二标段1号、2号，与一审时大才公司提交的与昌广公司分包合同载明的工程项目名称不一致，用以证明大才公司在一审中提交的建设工程施工分包合同与本案没有关系。证据二、2019年11月7日上午江建明与陈玉华的侄子及妻儿的谈话视频以及整理的文字稿，用以证明江建明承认大才二十公司只是一个项目部，有什么事情直接找大才公司，江建明也代表大才公司出面与其协商工伤事宜。大才公司质证称，对证据一的真实性无异议，但无法达到其证明目的，从该份证据的内容上看是建筑业工人工伤保险，该保险是建设工程行政主管部门强制要求总包单位缴纳的，大才公司作为总包单位有义务为所有入场人员缴纳主管部门规定的工伤保险，但是并不能证明双方存在劳动关系。对证据二的真实性、关联性和合法性均不予认可。大才二十公司质证称，对证据一的真实性予以认可，大才公司承接了5个标段，陈玉华曾经在证据一所涉参保标段施工过，是其出事之前的标段，该标段已经参保结束。陈玉华出事期间是二期二标段。对证据二的真实性予以认可，视频中的人是江建明，工程总承包是大才公司，大才二十公司是负责施工的子公司。大才二十公司和项目部一样，都是为总公司承包的工程具体施工。大才公司提交以下新证据：编号为41、42、43、44的建设工程施工劳务分包合同4份，用以证明大才公司将涉案工程合法分包给昌广公司，大才公司与陈玉华没有任何关联。魏继珍、陈俊怡共同质证称，对大才公司提交的证据的真实性不予认可。首先，41号合同签订日期为2018年8月20日，42号合同签订日期为2019年3月15日，43号合同签订日期为2018年10月12日，44号合同签订日期为2019年2月1日，时间跨度近一年，但这4份合同原件的右上角均有2018-27的标记，按照常理，合同的编号应当按照合同的签订日期整理。其次，大才公司在一审时并未向法庭提交42、43、44号合同，除了41号合同，42、43、44号三份合同均比较新，骑缝章均不能对齐，所以不能排除这4份合同全系伪造。一审时其对41号合同的真实性也未予认可。即使4份合同都是真实的，大才公司提供的陈玉华参保项目的分包合同（即43号合同）开始时间是2018年10月，从参保情况看，2019年3月大才公司为陈玉华参保，如果43号合同内容属实，那么应由昌广公司为陈玉华参保，大才公司为陈玉华参保不符合常理。大才二十公司、昌广公司未提交新证据。本院认证如下：对当事人无异议的证据，本院直接予以确认。对大才公司提供的证据四份合同，魏继珍、陈俊怡否认真实性，但在法院指定期限内魏继珍、陈俊怡未就印章真实性、形成时间等提出鉴定申请，故本院对该四份合同的真实性予以确认。本院将结合查明的案件事实对本案证据予以综合认定。本院认为，二审的争议焦点系陈玉华与大才公司自2018年10月8日至2019年9月6日期间是否存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者一方支付相应劳动对价。同时兼顾劳动合同、工作场所、管理监督、缴纳社会保险等要素综合考量。具体到本案，陈玉华劳动报酬系由大才二十公司法定代表人江建明从其个人工资卡中发放，并非由大才公司发放。魏继珍、陈俊怡亦未提交证据证明陈玉华系大才公司招聘，陈玉华系接受大才公司的工作指令或接受大才公司相关人员的工作安排。根据查明的案件事实，大才公司已将案涉工程分包给具有独立法人资格的昌广公司，虽大才公司为陈玉华缴纳了工程项目工伤保险，但因该种保险形式非以劳动关系的存在为前提，故不能以此倒推双方之间存在劳动关系。综上，魏继珍、陈俊怡提交的证据不足以证明陈玉华与大才公司之间存在劳动关系，一审法院对魏继珍、陈俊怡要求确认陈玉华与大才公司之间存在劳动关系的主张未予支持，并无不当。综上，魏继珍、陈俊怡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由魏继珍、陈俊怡负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  姜欣二○二○年十二月二十一日法官助理张珂瑶书记员王宇白