江苏省常州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏04民终4876号 上诉人（原审原告）：叶桂宗，男，1977年2月9日出生，汉族，住无锡市。 委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏腾业建材有限公司，统一社会信用代码91320481578193400C，住所地溧阳市戴埠镇戴被村。 法定代表人：李杰峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈俊存，江苏泽群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于忠群，江苏泽群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中欣建设集团有限公司，统一社会信用代码91320681739568382B，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**。 法定代表人：胡彬相，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：上海中呈建筑安装工程有限公司，住，住所地上海市崇明县城镇秀山路****/div> 法定代表人：史俊华,该公司执行董事。 原审第三人：无锡中粮工程科技有限公司，统一社会信用代码9132021113590500XX,住所地无,住所地无锡市惠河路**v> 法定代表人：赵永进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨敏栋，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。 叶桂宗为与江苏腾业建材有限公司（以下简称腾业公司）、江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）、上海中呈建筑安装工程有限公司（以下简称中呈公司）原审第三人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称中粮公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初2404号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月09日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月3日进行了公开听证。叶桂宗及其委托诉讼代理人孙秀红，腾业公司委托诉讼代理人陈俊存、于忠群，中粮公司委托诉讼代理人杨敏栋到庭参加听证。中欣公司和中呈公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 叶桂宗上诉请求：1、依法撤销江苏省溧阳市人民法院（2019)苏0481民初2404号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律错误，具体理由为： 一、上诉人叶桂宗基于实际施工人身份享有对原审第三人中粮公司的债权，且叶桂宗与中呈公司在诉争执行措施前签订了债权转让协议。首先，叶桂宗系诉争债权工程款的实际施工人。其次，叶桂宗与中呈公司于2017年7月25日就诉争债权签订了《债权转让协议》，协议约定中呈公司将对中粮公司的债权转让给了叶桂宗。第三，叶桂宗与中粮公司存在多个项目的施工关系，中粮公司明知叶桂宗为这些项目包括诉争工程的实际施工人，而放任案外人扣划工程款，对此应承担过错责任。第四，2017年9月27日中粮公司聘请的信永中和会计事务所向中呈公司发出《往来及交易询证函》，中呈公司回复该函时，明确向其告知叶桂宗为涉案工程的实际施工人。叶桂宗也于2018年8月7日、8月30日两次向中粮公司发函告知其为涉案工程的实际施工人，并告知中粮公司，叶桂宗与上海中呈公司溧阳分公司签定了关于涉案工程的债权转让协议书。另外，（2018)皖0181民初4176号判决书第6页中中粮公司也承认接到叶桂宗与中呈公司溧阳分公司签定了关于涉案工程的债权转让协议书及关于中呈公司身负大量债务，中呈公司的其他债权人可能通过司法机关向中粮公司发出司法协助执行通知书等法律文书，中粮公司应向司法机关提出异议，如中粮公司未提出异议，导致账户被扣划等情形发生，所产生的法律后果与叶桂宗无关的函件。中粮公司在2018年8月10日，通过江苏法舟律师事务所向叶桂宗发出律师函指出中粮公司会按照法律规定进行操作，并依法维护自身的合法权益。但中粮公司未向执行法院提出执行异议，也未告知上诉人叶桂宗，造成了执行法院没有通知实际施工人叶桂宗要强制执行该笔债权，进而造成叶桂宗不能及时向执行法院提出执行异议，导致该笔债权被溧阳法院强制扣划，该责任由中粮公司承担。 二、上诉人己经申请了对中粮公司的财产保全措施，且先于溧阳法院的执行。在叶桂宗就无锡仲裁委员会（2017)锡仲裁字第654号裁决书所涉的债权提起诉讼的案件中，叶桂宗已经申请了对中粮公司的财产保全措施，巢湖市人民法院也于2018年8月份对中粮公司采取了财产保全措施，溧阳法院却在此后直接扣划中粮公司的财产，缺乏事实及法律依据。溧阳法院要求中粮公司协助执行、冻结中粮公司银行账户，也应轮候在叶桂宗之后，无权直接进行扣划。叶桂宗已穷尽所有程序保全其对中粮公司的债权，包括诉讼、査封，但原审法院认为叶桂宗未能尽到证明责任以及不享有优先权，与事实不符。 三、原审法院的判决违反了《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三)》的规定。根据审理指南（三）第30条，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：(1)案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；(2)案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；(3)案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。上诉人的诉请完全符合上述“审理指南”的规定，在原审时上诉人也反复强调，但在一审判决书中法院论述及判决内容中只字未提。中呈公司作为转包人并未付出，叶桂宗作为实际施工人为案涉工程付出了大量的人力、物力、财力，法院直接扣款本属于叶桂宗的款项给中呈公司的债权人,有失公允。 腾业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。第一，上诉人在本案起诉前腾业公司对中呈公司执行程序已经完毕，根据“江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）”第二条第一款第四项的规定，案外人在执行标的执行完毕或者执行程序终结后提出的执行异议，应当裁定驳回其异议或者复议申请，告知通过执行监督程序予以救济。第二，上诉人所依据的“江苏省高院执行异议审理指南（三）”第30条的规定，在本案并不符合该第30条第二款的规定，即案外人提供的证据能够支持其所主张的债权金额。上诉人对中呈公司享受的工程款仅有9986916元，远远低于执行异议的款项，且上诉人取得确定债权的时间在2019年7月3日，溧阳法院的执行程序已经完结。并且，该“审理指南”由江苏高院于2019年3月5日讨论通过，其不具有溯及既往效力。第三，根据合同的相对性，上诉人在提出执行异议的过程中并没有提供相应证据证明其是施工合同的施工方。至于最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）虽然规定了实际施工人身份，但该司法解释于2019年2月1日生效，而溧阳法院作出（2019）苏0481执异10号裁定书是2019年1月31日，因此溧阳法院根据合同的相对性，裁定驳回上诉人的异议请求，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉的人诉请，维持原判。 中粮公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，根据无锡仲裁委员会（2017）锡仲裁字第654号裁决书，中呈公司对中粮公司享有债权，溧阳法院在执行案件当中对于该项债权进行了强制扣划。在此过程当中，中粮公司并不存在过错。第二，在中呈公司与中粮公司的仲裁案件当中，叶桂宗并没有以实际施工人的身份主张过权利，据此也能认为叶桂宗的实际施工人的身份并没有得到过确认。第三，关于叶桂宗申请对中粮公司的财产保全早于溧阳法院执行的问题，巢湖市人民法院采取了财产保全措施，是对中粮公司的银行账户进行了冻结，并没有要求中粮公司协助冻结中呈公司的债权。因此溧阳法院强行扣划的行为与巢湖法院的财产保全是不冲突的，中粮公司也没有任何的过错。第四，关于江苏高院审理执行异议以及执行异议之诉的审理指南（三）第30条规定，在本案当中并不能适用，上诉人依据这一规定来对抗法院的执行并提起执行异议之诉缺乏事实依据。而且江苏高院的审理指南（三）是在2019年的3月5日讨论通过，本案的执行行为是在2018年的7月份已经执行完毕，并且在2019年的1月份驳回了执行异议，我们认为溧阳法院执行行为并无不当。 中欣公司、中呈公司未提供答辩意见。 一审查明事实：溧阳法院于2016年10月26日对腾业公司诉中欣公司、中呈公司买卖合同纠纷一案作出（2016）苏0481民初5089号民事判决：一、江苏中欣建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江苏腾业建材有限公司支付货款1564906.99元及逾期付款损失…；二、上海中呈建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，根据腾业公司的申请，溧阳法院于2016年12月22日立案执行，案号为（2016）苏0481执5697号。 2018年6月30日，无锡市仲裁委员会就申请人中呈公司与被申请人中粮公司建设工程合同纠纷作出（2017）锡仲裁字第654号裁决：中粮公司向中呈公司支付相关工程款994875元及相关利息。根据该裁决，溧阳法院于2018年7月20日向中粮公司送达了履行到期债务通知。中粮公司于2018年7月23日向无锡市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，并同时申请溧阳法院中止执行该到期债务。2018年8月6日，溧阳法院通知中粮公司停止执行上述到期债务。2018年8月29日，无锡市中级人民法院作出（2018）苏02民特62号民事裁定，准许中粮公司撤回要求撤销（2017）锡仲裁字第654号仲裁裁决的申请。 2018年8月31日，溧阳法院以无锡市仲裁委员会（2017）锡仲裁字第654号裁决书已经发生法律效力，中呈公司对中粮公司的债权已经得到确认为由，裁定强制执行中呈公司对中粮公司的到期债权1363810元。2018年10月18日溧阳法院作出（2016）苏0481执5697号之四民事裁定书，强制扣划中粮公司银行存款1363810元（包括仲裁裁决应付工程款本金、利息等）。案外人叶桂宗不服上述执行行为向溧阳法院提出执行异议，溧阳法院于2019年1月30日作出（2019）苏0481执异10号执行裁定书，驳回了叶桂宗的异议。叶桂宗不服该裁定，向溧阳法院提起执行异议之诉。叶桂宗的诉讼请求为：1、请求停止扣划中粮公司的款项。2、确认所扣划的中粮公司的款项归叶桂宗所有。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审另查明，2018年8月6日，叶桂宗与中呈公司、中粮公司建设工程分包合同纠纷一案诉讼至巢湖法院，原告诉讼请求：1、中呈公司立即支付叶桂宗工程款1735740.79元及逾期付款利息损失1350630.2元；2、中粮公司对中呈公司的上述诉讼请求承担连带责任。2018年12月21日，巢湖法院（2018）皖0181民初4176号判决：一、中呈公司于判决书生效之日起十日内给付叶桂宗工程款986916元及相关的逾期付款利息…；二、驳回叶桂宗的其他诉讼请求。叶桂宗不服该一审判决，上诉至安徽省合肥市中级人民法院（简称合肥中院），合肥中院经审理认为：中呈公司和中粮公司之间就案涉工程款项已进行仲裁并由无锡仲裁委员会作出了（2017）锡仲裁字第654号裁决书，中呈公司和中粮公司间关于工程款数额、逾期利息起算及利率，应以该裁决书为准。中粮公司将案涉工程承包给中呈公司施工，中呈公司将案涉工程转包给叶桂宗实际施工，对于叶桂宗而言，中粮公司具有发包人身份，按照相关法律规定，中粮公司应当在欠付中呈公司工程款数额内承担责任，但中粮公司所提交的证据能够证明该公司就案涉工程经仲裁裁决确定的工程款、利息、应承担的仲裁费、保全费已经被江苏省溧阳市人民法院强制扣划，中粮公司已履行了仲裁裁决确定的给付义务，中粮公司与叶桂宗之间无直接合同关系，叶桂宗主张案涉工程价款已经进行债权转让由叶桂宗享有并未提供相关证据予以证明，中粮公司在本案中无直接给付叶桂宗工程款的义务，叶桂宗申请诉讼保全的对象是中粮公司的财产，溧阳法院强制执行的是中粮公司对中呈公司的到期债务，综上，叶桂宗的上诉理由不能成立，不予支持。合肥中院于2019年7月3日作出（2019）皖01民终3942号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，在执行异议之诉中，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告叶桂宗以自己系实际施工人，其对中粮公司享有债权，中呈公司对中粮公司不享有债权，法院应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》的规定，直接判定发包人中粮公司向实际施工人支付工程款，一并确认所扣划的中粮公司的款项归原告所有等意见，原告应当承担举证责任加以证明。但原告提供的证据并不足以证明其上述主张。而且，合肥中院的生效判决认为“根据中粮公司所提交的证据能够证明该公司就案涉工程经仲裁裁决确定的工程款、利息、应承担的仲裁费、保全费已经被溧阳法院强制扣划，中粮公司已履行了仲裁裁决确定的给付义务，中粮公司与叶桂宗之间无直接合同关系，叶桂宗主张案涉工程价款已进行债权转让由叶桂宗享有并未提供相关证据予以证明，中粮公司在本案中无直接给付叶桂宗工程款的义务，叶桂宗申请诉讼保全的对象是中粮公司的财产保全措施，溧阳法院强制执行的是中粮公司对中呈公司的到期债务…”。很显然，原告对本案的诉请缺乏相应的事实和法律依据。综上，由于叶桂宗并未提供证据证明在执行法院采取讼争执行措施之前，其与中呈公司进行了结算且形成了债权转让，现仅凭实际施工人身份不能当然成为中粮公司应付工程款的债权人。此外，叶桂宗未能在执行法院采取执行措施时，就其对中呈公司已经取得确定的、生效的债权尽到证明责任，故叶桂宗不享有优先权。因此，叶桂宗的诉请不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项及第二款之规定，判决如下：驳回叶桂宗的全部诉讼请求。案件受理费17075元，保全费5000元，公告费560元，合计22635元，由原告叶桂宗负担。 二审对一审查明事实予以确认。二审另查明，溧阳法院于2018年10月18日作出（2016）苏0481执5697号之四民事裁定书，强制扣划中粮公司银行存款1363810元后，于2018年10月24日，将该执行款项付给了申请执行人腾业公司。叶桂宗不服上述执行行为向溧阳法院提出执行异议，溧阳法院于2019年1月22日受理立案。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行。因此，案外人对执行标的提出执行异议，其实质是对执行标的主张实体权利，并达到排除执行该执行标的的目的。为此，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条规定：根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。因此，叶桂宗对溧阳法院执行中呈公司对中粮公司的到期债权提出执行异议，属于上述民事诉讼法第二百二十七规定的案外人执行异议。故该执行异议应该在案涉到期债权被执行终结之前提出，以达到对该执行标的排除执行的目的，而叶桂宗是在该到期债权被溧阳法院扣划并已支付给了申请执行人后才提出，故对该执行异议申请应不予受理。如叶桂宗认为其对该到期债权应该享有权利，则应向溧阳法院提出执行监督申请。溧阳法院受理了叶桂宗提出的执行异议申请，并作出了（2019）苏0481执异10号执行裁定书，对此，应予纠正。本院将另行以执行监督程序进行纠正。叶桂宗的执行异议申请不应受理，则叶桂宗也就不享有依照民事诉讼法第二百二十七条规定的不服异议裁定可以提起诉讼的权利。故对叶桂宗的起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初2404号民事判决书； 二、驳回叶桂宗的起诉。 一审案件受理费17075元退还原告叶桂宗；叶桂宗预交的上诉案件受理费17075予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吕福清 审 判 员 王 臻 审 判 员 朱正生 法官助理 陶金沙 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员 张玉娘