安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终1704号 上诉人（原审原告）：郭学纪，男，1976年10月18日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：靳文斌，安徽滨阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆运，男，1981年11月23日出生，汉族，住安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区。 委托诉讼代理人：刘德成，安徽衡威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱国旭，安徽衡威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮南市桂昆柴油经营部，住所地安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区夏集镇路岗村颖凤路淮矿水泥厂东侧，统一社会信用代码91340400MA2U635430。 经营者：桂昆，男，1994年8月2日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，安徽法戈律师事务所律师。 上诉人郭学纪与上诉人陆运、淮南市桂昆柴油经营部（以下简称桂昆经营部）健康权纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郭学纪的委托诉讼代理人靳文斌，上诉人陆运的委托诉讼代理人刘德成、邱国旭，上诉人桂昆经营部的经营者桂昆及其委托诉讼代理人蒋忠新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭学纪上诉请求：撤销一审判决第一项，改判增加陆运、桂昆经营部赔偿责任比例15%即26066.1元。事实和理由：1.一审法院确认案由不当，通过一审认定事实及郭学纪的原审主张，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，同时，本案中同时存在桂昆经营部在为郭学纪加油服务过程中的安保义务。2.一审法院确定赔偿比例不当，郭学纪在本案中不存在故意或重大过失，自己承担的责任不应超过15%，陆运的赔偿责任不应低于70%，桂昆经营部承担的赔偿责任不应低于20%，一审认定郭学纪自行承担责任比例超出负有安保义务的桂昆经营部应承担责任比例显然不当。 陆运辩称，1.本案是雇佣关系以外的第三人侵权，不是共同侵权，一审法院对本案的责任认定不符合法律规定，陆运承担的是雇主替代责任，应当以实际侵权人的责任份额为限，而且享有追偿权，鉴于实际侵权人已在本案中作为被告，陆运无需承担责任。2.郭学纪本人没有尽到自我防护义务，应当负事故的主要责任。桂昆经营部没有尽到安保和警示义务，应当负事故的次要责任。 桂昆经营部辩称，1.郭学纪受伤地点并非桂昆经营部经营场所及管理范围，桂昆经营部租赁王多德的房屋是一楼四间门面房，郭学纪坠落的地点是桂昆经营部西侧2米多远的房东家的房屋平台，与桂昆经营部无关。2.郭学纪受伤是因其舍近求远，随地小便，有悖公德，自身过错明显。3.郭学纪摔伤地点存在高度差是房东房屋原有样貌，郭学纪损害后果完全是由其自身原因所致，与桂昆经营部之间没有任何因果关系，桂昆经营部不应承担责任。 陆运上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭学纪的一审诉讼请求。事实和理由：1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审判决适用侵权责任法第三十五条，却认定陆运承担无过错责任，不符合法律规定。2.一审判决责任比例划分不当。郭学纪的损害后果，是因其自身如厕没有选择加油站设置的卫生间，而是前往灯光照射不到的漆黑处随地小便，本身行为违反公序良俗，其又疏忽大意，疏于观察，是本案损害后果发生的主要原因，自身应承担主要责任，桂昆经营部明知郭学纪跌落处地面有高度差，没有尽到安全保障义务，应承担次要责任，陆运在本案中没有任何过错，一审却判决陆运承担60%的赔偿责任，极其不公。3.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权遭受人身损害的，雇主承担的是替代责任，赔偿最终责任人是侵权人，雇主承担替代责任后有权向侵权人追偿，本案侵权人也是被告，应当由侵权人承担责任。4.本案鉴定程序违法，本案郭学纪提供的鉴定材料没有经过质证，尤其是鉴定十级伤残所依据的关键材料，即合肥市天乐社区卫生服务中心于2020年5月21日出具的X光片，该鉴定意见书不能作为本案定案依据。 郭学纪辩称，1.一审法院确定陆运承担无过错责任符合法律规定。2.陆运与桂昆经营部同为被告，一审对其责任比例进行划分，陆运认为其享有对桂昆经营部的追偿权，一审应当予以表述，该上诉理由不能成立。3.鉴定程序合法，郭学纪在合肥市天乐社区卫生服务中心所做的X光片检查，是鉴定机构为了鉴定所进行的必要检查，鉴定意见书应作为定案依据。 桂昆经营部辩称，一审法院适用侵权责任法第三十五条规定认定雇主和雇员均存在过错责任并无不当，陆运过分强调桂昆经营部没有尽到安全保障义务的理由不能成立。 桂昆经营部上诉请求：撤销原判，改判桂昆经营部不承担赔偿责任。事实和理由：1.桂昆经营部租赁的经营场所是一层门面房（四间房屋）且房间内设有卫生间，郭学纪摔伤的地点不是桂昆经营部的经营场所，不属于桂昆经营部管理负责的范围，桂昆经营部对租赁经营场所范围外的空间不负有安全保障义务。2.郭学纪摔伤是因其自身未仔细观察地面以及随地小便所致。通过视频资料和现场勘查可见，当天虽是夜间，但经营部门口灯光非常明亮，即使郭学纪不去桂昆经营部内设置的卫生间，而是径直到事发地点如厕，稍微注意观察地面环境都不至于摔伤，因此其摔伤后果是因自己疏忽大意，没有注意观察地面环境，是自身原因造成摔伤，与桂昆经营部的经营行为和经营场所之间没有任何因果关系。 郭学纪辩称，事发地点应理解为桂昆经营部的经营场所，当时没有设置任何警示标志和护栏，桂昆营业部未仅安全保障义务，应承担赔偿责任，郭学纪没有过错，不应承担责任，桂昆经营部的上诉理由不能成立。 陆运辩称，根据本案现场照片以及郭学纪跌落时的监控录像。本案事故发生地点的一楼水泥平台正下方是整栋建筑物的地下一层，水泥平台上放有桂昆经营部的水桶及油桶等物品，案发地点当时未设置任何警示标志和护栏，但事故发生后，桂昆经营部用彩旗设置了简易的隔离防护。桂昆经营部作为物业的实际使用人以及管理人，明知郭学纪跌落处的水泥平台有高度落差，却没有尽到警示及安全保障义务，负有整个损害后果的次要责任，郭学纪如厕时没有选择加油站内设置的卫生间而是随地小便，是本案损害后果发生的主要原因。 郭学纪向一审法院起诉请求：判令陆运、桂昆经营部赔偿医药费21068.83元、住院伙食补助费990元、营养费2700元、后续医疗费9000元、残疾赔偿金75080元、误工费72000元、护理费11113.2元、鉴定费2700元及为鉴定支付的交通费300元、交通费330元、精神损害抚慰金8000元，合计203282.03元。 一审法院认定事实：郭学纪受雇于陆运，为陆运驾驶皖Ｄ×××××号重型货车。2019年8月25日凌晨2时许，郭学纪从魏庙村运送煤矸石到阜阳电厂，途中到桂昆经营部加油。加油过程中，郭学纪到加油站房屋旁边如厕，不慎从平台坠落，导致身体受到伤害。郭学纪受伤后，被送往中煤新集能源股份有限公司新集医院住院治疗，被诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折等，于2019年9月26日出院，共住院治疗33天，支付医药费28079.83元。2019年8月31日郭学纪检查花费489元，合计支付医药费28568.83元，后郭学纪在保险公司报销医药费7500元，尚剩21068.83元。2020年5月21日，凤台县人民法院委托安徽明德司法鉴定所对郭学纪的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费进行鉴定。经鉴定，郭学纪因外伤致左跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，属十级伤残，误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日，后续医疗费为9000元。另查明，桂昆经营部系三层房屋，包含一楼、二楼和负一楼。桂昆经营部使用一楼房屋进行经营，其房屋西侧一楼和负一楼有将近2米落差，桂昆经营部未设置防护装置和警示标识。2020年7月20日，陆运申请对郭学记的伤残级别、误工期、护理期及营养期重新进行鉴定。 一审法院认为，郭学纪与陆运之间系雇佣关系，郭学纪在从事雇佣活动过程中受伤，故对其受伤导致的损害后果，陆运负有赔偿责任。但作为完全民事行为能力人的郭学纪，如厕时未能到桂昆经营部设置的厕所如厕，而是选择房屋侧面如厕，同时未能注意如厕地点的形状和危险性，自身存在过错，故可减轻陆运的赔偿责任。桂昆经营部明知房屋西侧地面有将近2米的落差，而未采取安全防护措施和尽到谨慎提醒义务，对郭学纪的损害后果存有一定过错，故对郭学纪的损害后果应承担一定的赔偿责任。 安徽明德司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，是经人民法院委托进行鉴定，鉴定机构及鉴定人员具有资质，鉴定程序合法，故对陆运要求重新进行鉴定的申请不予准许。 郭学纪符合法律规定的损失有：医药费21068.83元，有医药费发票和病例证实，予以支持。后续医疗费9000元，有鉴定结论证实，予以支持。住院伙食补助费990元、营养费2700元、残疾赔偿金75080元、护理费11113.2元，符合法律规定，予以支持。交通费，可结合市区交通费10元/天计算，郭学纪住院治疗33天，交通费为330元，郭学记为鉴定支付交通费300元，符合法律规定，予以支持。交通费合计630元。误工费，郭学纪未能提交证据证明其实际误工损失，亦未能提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可参照交通运输、仓储和邮政业80896元/年计算，其误工期为240天，误工费为53192元（80896元/年÷365天/年×240天）。精神损害抚慰金，郭学纪由于身体受到伤害导致十级伤残，给其精神带来一定痛苦，故其关于精神抚慰金的诉讼请求，予以支持。精神抚慰金的数额，结合侵权的方式、场合及过错程度，酌定为4000元。鉴定费2700元，系郭学纪为主张权利而支出的合理费用，予以支持。郭学纪的其他诉讼请求，缺乏证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、郭学纪的医药费21068.83元、后续医疗费9000元、住院伙食补助费990元、营养费2700元、残疾赔偿金75080元、护理费11113.2元、交通费630元、误工费53192元，合计173774.03元，由陆运赔偿60%，计款104264.42元，由淮南市桂昆柴油经营部赔偿15%，计款26066.1元，上述款项均于判决书生效之日起十日内履行；二、陆运赔偿郭学纪精神损害抚慰金3000元，由淮南市桂昆柴油经营部赔偿郭学纪精神损害抚慰金1000元，均于判决书生效之日起十日内履行；三、驳回郭学纪的其他诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，由郭学纪负担695元，由陆运负担1082元，由淮南市桂昆柴油经营部负担273元，鉴定费2700元，由陆运负担2156元，由淮南市桂昆柴油经营部负担544元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案争议焦点为：一、一审认定本案案由是否适当；二、案涉鉴定意见能否作为本案认定损失的定案依据；三、本案责任主体和责任比例如何认定和划分。 本院对上述争议焦点评判如下： 一、一审认定本案案由是否适当。本院认为，郭学纪主张陆运承担责任属于提供劳务者受害责任法律关系，主张桂昆经营部承担责任属于违反安全保障义务责任法律关系，其因同一损害事实将陆运和桂昆经营部列为共同被告，侵权责任纠纷项下则无具体案由，依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，应适用人格权纠纷项下案由，故一审确定为健康权纠纷正确，予以确认。郭学纪上诉认为本案案由认定不当，理由不能成立，不予采信。 二、案涉鉴定意见能否作为本案认定损失的定案依据。本院认为，郭学纪于2020年5月21日在合肥市天乐社区卫生服务中心拍摄Ｘ光片是鉴定机构依其职权要求郭学纪所做的检查，对鉴定事项而言具有必要性，属于进行鉴定进程的一个环节，陆运称应对此进行质证的理由不能成立。经查，该报告单载明的临床诊断为：“原根骨粉碎型骨折，经钢架螺丝钉内固定术后；局部骨折端对位良好，骨折线模糊，跟距关节间隙存在”与鉴定意见书载明“四、鉴定过程（八）阅片记录：合肥市天乐社区卫生服务中心，2020年5月21日，ＤＲ18459号Ｘ片示：左跟骨粉碎性骨折术后，钢板内固定在位，见骨痂生长，对位欠佳，畸形愈合”存在差异。本院二审要求鉴定人出庭解释，鉴定人陈某，合肥市天乐社区卫生服务中心诊断不准确，其是通过阅Ｘ光片自行作出分析判断。本院认为，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，其作出的判断具有独立性和专业性，应予采纳。因此，案涉鉴定意见应作为本案认定损失的定案依据。 三、本案责任主体和责任比例如何认定和划分。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。可见，劳务与受到损害之间应当存在法律上的因果关系，且接受劳务一方承担责任的前提是存在过错。本案中，郭学纪虽在送货过程中去加油，但其下车随地小便并因其他原因受到损害，陆运对郭学纪受伤不存在任何过错，故不应对此承担责任，一审认定陆运承担无过错责任，判令陆运赔偿郭学纪60%损失，有失公允，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，郭学纪在桂昆经营部加油，桂昆经营部内部设有简易卫生间，但郭学纪下车后并未询问桂昆经营部人员是否有卫生间，而是直接前往桂昆经营部房屋最西边侧，准备在房屋边阴暗处随地小便，且未能仔细观察地形，导致跌落受到损害，其随地小便行为本身违反公序良俗，是引发本案损害事件的主要原因，自身应承担主要责任。桂昆经营部虽仅租赁他人一楼门面房屋，但其从事加油经营，房屋门前平台应属于其经营必须场地，从当事人提交的现场照片、事后录像及事发当时的录像看，郭学纪跌落地点平台附近有桂昆经营部摆放的水桶等物，当时门口平台灯光明亮，光线照亮位置恰截止到房屋西侧一楼和负一楼有近2米落差的断面位置，踏过明暗分界线即会跌落。桂昆经营部未能对其经营场所存在的安全隐患设置警示标识，也未采取有效措施加以防范，对本案损害应承担次要责任。综上，酌定桂昆经营部对郭学纪的损害承担30%赔偿责任，郭学纪自行承担70%责任。因本院对责任主体和责任划分比例进行了调整，故对一审酌定的精神抚慰金4000元变更为3000元，对一审认定的其他各项费用共计173774.03元予以确认。 综上所述，陆运的上诉请求能够成立；郭学纪、桂昆经营部的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2694号民事判决； 二、淮南市桂昆柴油经营部于本判决生效之日起十五日内一次性向郭学纪赔偿52132元； 三、淮南市桂昆柴油经营部于本判决生效之日起十五日内一次性向郭学纪赔偿精神损失费3000元； 四、驳回郭学纪的其他诉讼请求。 一审案件受理费4100元，减半收取2050元，由郭学纪负担1494元，淮南市桂昆柴油经营部负担556元；鉴定费2700元，由郭学纪负担1890元，淮南市桂昆柴油经营部负担810元；二审案件受理费1436元，由郭学纪负担885元，淮南市桂昆柴油经营部负担551元。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐