陕西省平利县人民法院  陕西省平利县人民法院民事判决书                         (2020)陕0926民初510号  原告：覃佐锋，男，土家族，住湖北省。    委托诉讼代理人：覃业柱，男，土家族，住湖北省巴东县。    委托诉讼代理人：覃业朝，男，土家族，住湖北省。被告：张俊勇，男，汉族，住陕西省。被告：中铁十八局集团第五工程有限公司。法定代表人：李文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：何参库，该公司员工。被告：德通建设集团有限公司。法定代表人：姚建亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜治碧，该公司员工。原告覃佐锋与被告张俊勇、被告中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称“中铁十八局”）、被告德通建设集团有限公司（以下简称“德通公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告覃佐锋及其委托诉讼代理人覃业柱、覃业朝、被告张俊勇、被告中铁十八局的委托诉讼代理人何参库、被告德通公司的委托诉讼代理人杜治碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告覃佐锋向本院提出诉讼请求：依法责令被告给付拖欠工程款230万元及利息。案件审理过程中，原告增加诉讼请求：1、请求被告承担违约利息301118.148元；2、请求被告承担诉讼相关费用37800元及往返平利县的费用30000元。事实与理由：2017年10月，被告张俊勇与被告中铁十八局“平镇高速十八局公路LJ-3合同段项目部”签订承包合同，承包了“平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区”土石方开挖工程，被告张俊勇请原告覃佐锋给其提供爆破劳务工作，双方签订了《土石方爆破劳务合同》，合同约定的工程内容为k10+64.1桩号至k12+184桩号（八里关村）的岩石爆破；工程造价为“工程爆破单价按设计图纸土石方均价每立方米6.8元”；劳务费按月结算。合同签订后，原告组织工人按设计图纸按期施工，但是，被告张俊勇除支付材料款及部分生活费外(大约150万元左右)，却拒不按期结算劳务费，按合同约定的工程量及合同外完成的工程量，被告张俊勇应支付原告的劳务费为382万余元，扣除已支付的材料款及部分生活费大约150万元左右，被告张俊勇还拖欠原告劳务费230余万元，原告多次找被告张俊勇结算索要劳务费，被告张俊勇不但不给结算支付劳务费，还殴打原告，并且经高速公路指挥部及公安派出所多次调解，被告张俊勇仍然拒不结算支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑法》的相关规定，被告中铁十八局集团第五工程有限公司的“平镇高速十八局公路LJ-3合同段项目部”违法将工程分包给无建筑资质的被告张俊勇，因此，被告中铁十八局集团第五工程有限公司与被告张俊勇应依法承担连带民事责任。为维护原告的合法权利，特依法提起诉讼。被告张俊勇辩称，1、原告请求对工程量进行鉴定，鉴定事项不应该包括实施路段内的土方开挖以及不是原告施工的石方工程；2、原告所请求的工程量要按照实施爆破完成的数量为结算依据，更不能以设计图纸数量为原告所实施的工程量依据；3、原告所诉不实，依据工程特点及行业基本常识，爆破仅仅存在石方爆破，不存在土方爆破的情形，土方由工程车直接铲除即可，与原告无关；4、双方合同第五条明确约定原告进场前土方已经被全部清除，故原告要求爆破土方的价款无事实依据，同时土方由案外人吴刚施工，与原告无关；5、原告主张的余款利息不合理，按照合同约定的结算方式，余款在工程完工后双方结算起30天内支付，现在原、被告双方还未结算。综上所述，原告所诉无事实基础和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。    被告中铁十八局集团第五工程有限公司辩称，1、被告中铁十八局不存在非法分包的情形。2017年被告中铁十八局与被告德通公司签订《劳务协作合同》，XX镇XX公路XX段路基土石方工程合法分包给德通公司，被告不存在任何非法分包的情形；2、被告中铁十八局与原告覃佐锋不存在合同关系，本案与被告无关。张俊勇与原告签订《土石方爆破劳务合同》，合同相对人系张俊勇，原告应当向张俊勇主张权利，且张俊勇与被告中铁十八局之间不存在任何关系，中铁十八局不是合同相对人，原告无权要求中铁十八局向其给付工程款及利息，本案与中铁十八局无关。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告德通公司辩称，1、从程序上讲，原告覃佐锋以同一诉请、同一事实理由、相同的被告，再次向平利县人民法院提起诉讼，违反民事诉讼法一事不再理原则，同样违反了民事诉讼及其司法解释的相关规定，应当依法驳回被答辩人的起诉；2、德通公司不是本案适格主体，没有义务向被答辩人支付任何工程费用。德通公司与张俊勇之间存在《劳务协作施工合同书》，但与原告之间不存在任何合同关系，且德通公司不存在违法分包的情形，本案与德通公司无关，德通公司不是本案适格的共同被告；原告与张俊勇之间存在《土石方爆破劳务合同》，合同相对人系张俊勇，原告应当向张俊勇主张权利，德通公司不是《土石方爆破劳务合同》的合同相对人，原告无权要求德通公司承担给付工程款及利息的义务；3、原告陈述的事实理由与客观事实完全不符。依据工程特点及行业基本常识，爆破仅仅存在石方爆破，不存在土方爆破。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1、原告提供书面证人证言四份，证明2017年至2019年施工期间对村民房屋的赔偿，均由原告支付。该证明与本案无关联性，本院不予采信；2、原告提供情况说明一份、证明一份，证明因被告拖欠工程款导致原告往返平利县费用总计30775.8元，应由三被告承担，三被告对该证据均有异议，认为与自己无关不应承担该费用，本院认为原告因诉讼产生的差旅费用应由当事人自行负担，且原告没有提供相应票据，让被告承担没有法律与事实依据，本院不予采信；3、原告申请本院到陕西交通建设集团平镇项目管理处提取涉案合同段的设计图纸、土石方总量相关材料。本院分别于2020年8月12日、9月8日、10月14日到陕西交通建设集团平镇项目管理处查阅并复印路基横断面设计图、路基土石方数量计算表，显示土石方总量516166方，其中石方401683方、土方114483方。被告张俊勇质证有异议，其只认可石方量，不认可土方量，且陈述k10+215至k10+290合计15241方不是原告做的工程。被告中铁十八局对该证据无异议，被告德通公司对证据真实性无异议，但认为设计图纸不能作为其与张俊勇结算的依据，双方结算以实际发生的方量为准。本院对该证据予以采信；4、被告张俊勇提供土石方开挖作业证明及现场照片23张，证明合同段k10+215至k10+290合计15241方的石方工程是自己施工的，土方工程是吴刚施工的。原告对该证据不认可，认为上述工程范围在合同段内。其他二被告对该证据无异议。该证据达不到其证明目的，本院不予采信；5、XX路XX队火工品结算单及项目部火工品结算表及人员、车辆、资质等费用摊销表，证明原告共用炸材款1087839元，应分摊爆破公司人员、车辆、资质等费用736813元，合计1824652元，原告质证对分摊费用738613元不认可，其他二被告对该证据无异议。本院对该证据予以采信，即原告施工的爆破工程应支付炸材款及人工和设备摊销共计1824652元；6、被告中铁十八局提供该公司与德通公司之间的合同及结算单9页，证明双方合同已履行完毕，该公司不承担责任。原告对证据真实性无异议，但认为中铁十八局应承担责任，其他二被告对该证据无异议。本院对该证据予以采信；7、被告德通公司提供其与张俊勇签订的劳务协作合同及结算单、中铁十八局与德通公司的结算单，证明各方结算手续已完善，原告与张俊勇之间的结算与德通公司无关。被告张俊勇称自己与德通公司的结算自己还没有签字认可，被告中铁十八局对该证据无异议。本院对该证据真实性予以采信。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中铁十八局与德通公司签订《劳务协作合同》，约定XX镇XX路基桥隧工程LJ-3标段路基路面桥梁工程分包给德通公司。2017年8月1日，被告德通公司与被告张俊勇签订《劳务协作施工合同书》，XX镇XX公路XX段XX路基土石方施工分包给张俊勇。2017年10月23日，张俊勇与原告覃佐锋签订《土石方爆破劳务合同》，合同约定：“一、工程概况1、工程地点：安康市平利县XX镇XX村。2、工程名称：平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区。二、工程内容：岩石爆破、起点桩号K10+064.1终点桩号K12+184(八里关村)。三、工程造价：工程造价：工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米（包含钻机、炸药12300元、雷管7元，柴油，人工费和设备），工程合同一经签订，不受任何价格调整影响。按合同标准进行结算(以上价格不含税费)。四、工程质量、安全1、爆破施工前，甲乙双方按照设计要求对总的爆破工程量进行共同测量计算。并经双方签字后确认。2、乙方必须严格按照国家颁发爆破工作技术操作规程和爆破工作相关的法律法规，保证安全的前提下快速爆破相关的工作。3、乙方在作业时，必须配带安全帽、安全带、安全标识，由乙方自备，确保人身安全。五、双方责任（一）甲方责任1、按合同规定及时支付各种款项。2、乙方进场前，清除全部石方上的植被和土层，为爆破施工创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成的工期延误，责任由甲方负责。3、标明爆破范围和标高、不平整的地方甲方用破碎锤清除。4、协助乙方负责爆破时的人员疏散安全警戒工作（含技术指导)。（二）乙方工作1、严格按照国家相关法律、法规的有关安全操作规程施工。2、结合本工程的特点、编制合理，可行的爆破施工方案。3、严格按照设计图纸及甲方要求进行爆破施工。4、做好爆破时的安全警戒工作。六、结算付款方式：乙方施工满一个月，甲方按照乙方完成的方量的75%结算并支付工程款，以后双方根据月工程进度，月结一次，甲方根据乙方当月完成的实际方量按75%结算工程款，余款在工程完工后甲乙双方结算之日起30天内支付完毕。七、其它1、本合同经双方签字盖章后生效。2、本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。”甲方：张俊勇，乙方：覃佐锋。合同签订后，原告覃佐锋开始进场施工，现已施工完毕，双方未对工程量工程价款进行结算。2019年4月29日，覃佐锋将被告张俊勇、中铁十八局、德通公司诉至平利县人民法院，要求被告给付拖欠的工程款及利息，因无法认定实际工程量，经释明，原告覃佐锋不申请工程量鉴定，平利县人民法院作出（2019）陕0926民初425号民事判决书，驳回原告覃佐锋的诉讼请求。原告上诉至安康市中级人民法院，后原告撤回上诉，安康市中级人民法院作出（2020）陕09民终167号民事裁定书，准许覃佐锋撤回上诉。2020年5月20日，原告将被告张俊勇、中铁十八局、德通公司诉至平利县人民法院，并申请对涉案土石方爆破工程（K10+064.1桩号至K12+184桩号）进行工程量鉴定，本院委托安康中院通过摇号确定正衡房地产资产评估有限公司为鉴定机构。2020年8月24日，正衡房地产资产评估有限公司发出退案申请，称因涉案工程已经竣工，爆破方量无法测绘，建议邀请设计单位根据设计及地勘资料对其方量进行估算。本院向当事人释明后，原告申请本院调取建设单位陕西省交通建设集团涉案工程设计图纸及工程量证据材料。原告覃佐锋在施工过程中，被告张俊勇已付工程款336500元、XX路XX队爆破作业农民工工资200000元、垫付油费126675.14元及原告应支付炸材款及人工和设备摊销共计1824652元。另查明，中铁十八局与德通公司之间已结算，德通公司与张俊勇之间因张俊勇未确认签字尚未结算，覃佐锋与张俊勇之间未结算。覃佐锋与张俊勇均无相应劳务施工资质。   本院认为，本案的争议焦点为一、本案是否属于重复起诉；二、本案案由的确定；三、原告覃佐锋与被告张俊勇之间的工程量如何确定；四、应该由谁承担给付工程款及利息的责任。关于焦点一，判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。本案中，原告第一次起诉，因无法确定工程量本院驳回诉讼请求，原告上诉后撤回上诉。2020年5月20日，原告又以劳务合同纠纷起诉，本院认为虽然是同一当事人同一事实，但是双方之间的纠纷在第一次诉讼中并没有实质解决，如果当事人申请鉴定或申请法院调查取证能够查明涉案工程量时，权利人可再行起诉主张权利，不能简单认为两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉，故本案不属于重复起诉。关于焦点二，原告起诉的案由是劳务合同纠纷，其是基于与被告张俊勇之间的《土石方爆破劳务合同》，本院认为该纠纷是因平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区”土石方开挖工程引起的纠纷，原告覃佐锋独立负责涉案合同段的石方爆破工程，结合本案事实与证据，当事人是基于路基土石方工程及石方爆破工程分包产生的权利义务关系，因此，本案应该是最高人民法院《民事案件案由规定》中第100条第（5）项的建设工程分包合同纠纷，而非第122条的劳务合同纠纷。故原告以劳务合同纠纷起诉不当，应予纠正。关于焦点三，施工时双方未测量实际工程量，审理中，原告申请调取发包方关于涉案工程的设计图纸及工程量清单确定工程量，本院予以支持。本院根据调取的路基横断面设计图、路基土石方数量计算表等证据确认土石方总量516166方，其中石方401683方、土方114483方。根据双方约定、查明的事实、认定的证据、当事人的陈述综合确认原告覃佐锋施工的工程量为石方爆破方量401683方，土方114483方因原告没有证据证明是自己施工，故本院不予支持。另张俊勇签字确认原告完成的路基一队的零星工程量价款为6000元，路基二队零星工程量13880立方米，未付原告工人工资12000元。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的或者超越资质等级的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告德通公司将工程分包给没有资质的被告张俊勇，被告张俊勇又将工程分包给没有资质的原告覃佐锋，属于违法分包行为，德通公司与张俊勇、张俊勇与覃佐锋签订的合同均为无效合同。涉案工程已竣工交付使用，虽然合同无效，但施工人覃佐锋的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，应参照合同约定确认工程价款补偿原告，工程款由被告张俊勇向原告给付。双方在合同中约定工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米，故工程款应是2843828.4元（401683立方米×6.8元/立方米=2731444.4元、路基一队的零星工程量价款为6000元，路基二队零星工程量13880立方米×6.8元/立方米=94384元，未付原告工人工资12000元），被告张俊勇已支付的款项及原告应摊销的费用合计2487827.14元应从工程款中扣减，故被告张俊勇应给付原告覃佐锋356001.26元。被告德通公司在欠付被告张俊勇工程款的范围内承担连带责任，被告中铁十八局第五工程公司不承担责任。关于原告主张被告承担利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告第一次起诉是2019年4月29日，故利息应以工程款356001.26元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月29日计算至2020年8月20日，2020年8月21日至工程欠款付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告张俊勇给付原告覃佐锋欠付工程款356001.26元及欠付工程款利息（以356001.26元为基数，自2019年4月29日至2020年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2020年8月21日至工程欠款付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算），被告德通建设集团有限公司在欠付被告张俊勇工程款的范围内承担连带清偿责任；二、驳回原告覃佐锋的其他诉讼请求。本案受理费25200元，由原告覃佐锋负担18300元，被告张俊勇负担3900元，被告德通建设集团有限公司负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                        审  判  长   柳金立                            审  判  员   王国胜                           人民陪审员   李生宝                         二〇二〇年十二月十日                            书 记 员  卢  楠  1