内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1587号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴殿财，男，1968年11月13日出生，住河北省黄骅市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：白存乾，男，1947年6月23日出生，住内蒙古自治区根河市。上诉人吴殿财因与被上诉人白存乾劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月30日公开开庭审理了本案，上诉人吴殿财与被上诉人白存乾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。吴殿财上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，维护吴殿财的诉讼请求。事实和理由：双方签订安装工程承包合同时，经多次协商，经白存乾同意，吴殿财在协议中书写了“甲方如在中途放弃工程或转包给第三方，乙方的一切损失由甲方负责”字样。该约定系根据公平原则，确定双方当事人的权利和义务。白存乾后期将工程转包给了第三方，因第三方给吴殿财的劳务费低，吴殿财无法继续履行合同。白存乾也未与吴殿财进行工程结算，白存乾存在违约行为，故应承担责任。白存乾主张吴殿财施工的工程存在质量问题，只是为了推卸责任，请求二审法院公正判决。白存乾辩称，吴殿财在安装工程承包合同中自行添写的“甲方如在中途放弃工程或转包给第三方，乙方的一切损失由甲方负责”字样，未经白存乾同意，白存乾对此不认可。吴殿财未继续履行合同的原因是其不懂施工操作规程、施工质量不合格，白存乾提供的《电工施工错误证明》可以证明该事实。吴殿财单方解除合同，给白存乾造成损失，故双方未对吴殿财完成的工程量进行结算。此外，白存乾系受刘某某的雇佣，管理涉案工地施工。吴殿财主张白存乾将工程转给第三方的事实不存在。吴殿财的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院公正判决。吴殿财向一审法院提出诉讼请求：1.由白存乾支付合同约定的劳务费、生活费、违约赔偿金共计55 484元；2.本案诉讼费用由白存乾承担。白存乾向一审法院提出反诉请求：1.判令吴殿财赔偿因其违约造成的返工、材料、误工工期、损失费共计28 173.8元；2.诉讼费用由吴殿财负担。一审法院认定事实：2015年9月白存乾经他人介绍与吴殿财相识，双方经协商自愿签订了《安装工程承包合同》。该合同约定甲方（白存乾）将工程中的水电工程发包给乙方（吴殿财），承包方式为：包清工、工期、安全生产、文明施工、综合治理。工程承包范围：滨州线电气化乌奴尔工程图纸中所有的水电施工项目，图纸变更部分另结算。双方约定的承包费用为：本工程按图纸所示面积计算，工程单价为50元/平方米，乙方实际完成的工程量进行结算。同时在该合同中双方对工程材料、质量以及双方的职责和权限进行了约定。在该合同签订后，吴殿财组织人力进入工程施工现场开始施工，当年因季节气候原因，吴殿财在2015年只完成了部分施工工程。2016年4月吴殿财因工程价格等原因，决定终止履行与白存乾所签订的《安装工程承包合同》，并用电话通知的形式，告知白存乾其承包的工程项目不干了，同时要求白存乾对吴殿财已经完成工程的劳务费予以结算。后因吴殿财认为白存乾给吴殿财结算的劳务费过低，与其实际完成的工程量不符，为此双方发生纠纷。2016年5月23日吴殿财与白存乾方的工作人员贺井才共同签署了《电工施工错误证明》，该证明注明了吴殿财在施工中发生的错误项目和错误部位。后因吴殿财、白存乾双方未能协商解决，吴殿财向根河市人民法院提起诉讼，根河市人民法院经审理认为，该案基础法律关系是建设工程施工合同关系，涉案工程位于牙克石市辖区，故将该案移送牙克石市人民法院管辖。该院接受移送后，予以立案受理。在该案审理过程中白存乾提起反诉，要求吴殿财赔偿因错误施工造成的二次返工所花费的人工费10 200元、材料费17 973.80元。吴殿财否认存在施工错误，拒绝赔偿。另查明，吴殿财、白存乾双方并没有对吴殿财2015年实际完成的工程量进行验收确认，白存乾也没有按照双方合同约定的工程价格进行结算。现吴殿财、白存乾双方均不能提供吴殿财在其清包的工程项目中所实际完成的工程量的证据。白存乾反诉吴殿财因错误施工导致的二次返工所花费的人工费及材料费，仅提供了由吴殿财签署的《电工施工错误证明》，不能提供有资质的工程监理单位出具的监理报告，也未提供二次返工人工费的计算依据及二次返工所耗费材料的具体清单和价格。一审法院认为，吴殿财与白存乾经自愿协商所达成的劳务合同是双方的真实性意思表示，该合同真实有效。吴殿财、白存乾之间形成劳务合同关系。吴殿财在该合同签订后，于2015年9月间已经按合同约定履行了部分合同义务，向白存乾提供了劳务。但自吴殿财于2016年4月间以电话形式向白存乾明确表示不再履行合同，白存乾在接到吴殿财的电话通知后未提出异议，并同意对吴殿财已完成的劳务进行结算。至此，吴殿财、白存乾之间的劳务合同已经解除。吴殿财所诉系因白存乾违约导致合同无法履行的诉讼主张，缺乏证据予以证实，该院不予支持。在解除合同后，白存乾应当按照合同约定对吴殿财已经提供的劳务进行结算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但根据查明的案件事实，吴殿财、白存乾双方并没有对吴殿财于2015年实际完成的工程量进行验收确认，吴殿财所主张的按施工图纸全部工程量（1109.68平方米）进行结算给付劳务费、生活费、赔偿金共计55484元诉讼请求，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。白存乾所提反诉，因其所提交的证据，不足以证明其所主张的因吴殿财错误施工导致二次返工的事实及二次返工所造成的损失数额，故该院对白存乾的反诉请求亦不予支持。吴殿财、白存乾对各自的提起的诉求，可在完善相关证据后，另行诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第二项、第九十六条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告吴殿财的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）白存乾的反诉请求。案件受理费1187元，由原告吴殿财负担。反诉案件受理费505元，由被告（反诉原告）白存乾负担。二审审理过程中，吴殿财向本院提交新证据：王某某证人证言，欲证明吴殿财与白存乾约定涉案工程不得转给第三方，但后期白存乾将工程转给了第三方。因白存乾的违约行为，导致吴殿财无法继续履行合同。吴殿财与白存乾结算劳务费时，白存乾认为劳务费是5000元，双方未能达成一致意见。白存乾经质证称，双方约定对吴殿财完成的工程量按面积进行计算。涉案工程系刘某某雇佣白存乾管理施工现场，白存乾对吴殿财所述事实并不清楚。且该证人与吴殿财是亲属关系，故对该证据证明目的不认可。本院经审核后认为，仅凭该证人证言，而无其他证据予以佐证，不足以证明吴殿财所要证明的问题，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：白存乾是否应给付吴殿财劳务费55 484元。2015年9月，白存乾与吴殿财签订《安装工程承包合同》，白存乾将涉案工程中的水电工程发包给吴殿财。吴殿财完成了部分工程后，合同解除。吴殿财主张白存乾应给付人工费、生活费、违约金等各项费用55 484元。本院认为，根据双方签订的《安装工程承包合同》的约定，对劳务费的结算应依据吴殿财实际完成的工程量进行计算，而非吴殿财主张的工人工作的天数及实际发生的费用进行计算。案件审理过程中，因吴殿财提供的证据不足以证明其实际完成的工程量，故吴殿财应承担举证不能的法律后果。关于吴殿财主张的违约金，因吴殿财提供的证据亦不足以证明合同解除系因白存乾违约造成的，且吴殿财主张的违约金计算依据不足，故吴殿财的该项主张亦不成立。另外，二审审理过程中白存乾申请刘某某为本案诉讼参与人参加诉讼。本院认为，因刘某某不是本案必须参加诉讼的当事人，故对白存乾的该项申请，不予准许。综上所述，吴殿财上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1187元，由上诉人吴殿财负担。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印 帅二○二○年十二月八日法官助理 珂 娜书记员 张 璐附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；