陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1927号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司黄陵支行，住所地：延安市黄陵县。统一社会信用代码：91610632995899367A。法定代表人：任生辉，该行行长。委托代理人：徐春宁。被上诉人（原审原告）：党云侠。被上诉人（原审被告）：延安市宝塔区延百物业服务有限公司，住所地：延安市宝塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0851。法定代表人：胡建军，该公司经理。委托代理人：马奇，延安市宝塔区桥沟法律服务所法律工作者。上诉人中国工商银行股份有限公司黄陵支行（以下简称“工行黄陵支行”）与被上诉人党云侠、延安市宝塔区延百物业服务有限公司（以下简称“延百物业”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初字4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行黄陵支行的委托代理人徐春宁、被上诉人党云侠、被上诉人延百物业的委托代理人马奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  上诉人工行黄陵支行的上诉请求：1、请求撒销(2020)陕0602民初字4850号民事判决书，改判由被上诉人延百物业承担经济补偿金和代通知金。2、被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人党云侠向上诉人黄陵工行主张2004年4月至2013年10月31日的经济补偿金的请求未超过诉讼时效的依据错误。从2013年11月起被上诉人党云侠开始受被上诉人延百物业管理，并且由被上诉人支付其相应劳动报酬和为其缴纳相关费用，二者之间已经形成了合法的劳动关系。二、一审判决认定被上诉人延百物业为上诉人设立的劳务派遣单位而认定逆向派遣属于事实认定和法律适用错误。三、一审判决认定认定经济补偿金和代通知金的责任主体为上诉人属于事实认定和法律适用错误。四、一审判决认定经济补偿金的计算标准错误。应为1400*6.5个月=9100元。被上诉人党云侠辩称：维持原判。 被上诉人延百物业辩称：维持原判。被上诉人党云侠向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带承担因解除原告劳动合同经济补偿金22400元；2、判令被告为原告支付未休年休假2005年至2019年工资报酬28140元；3、被告为原告承担在合同到期未提前一个月通知原告违反劳动合同补助金4200元。一审法院认定事实：2005年1月原告党云侠入职被告工行黄陵支行，2013年10月31日起被告延百物业与原告党云侠每年签订一次劳动合同，同时原告被派遣至被告工行黄陵支行从事大堂引导员工作。从2005年至2012年原告党云侠的工资由被告工行黄陵支行发放，从2013年至2019年12月底止原告党云侠的工资一直由被告延百物业发放。原告党云侠离职前12个月的平均工资为1400元。原告工作期间，被告延百物业为原告缴纳2013年至2019年的社会保险。2019年12月27日工行向延百物业发出告知函“按照我行2020年度物业服务的整体安排，下一年度不再设置大堂引导员，2020年1月1日起，该岗位人员将会退回你公司，请你公司按照合同约定做好人员的交接工作”。2019年12月28日，被告延百物业向原告党云侠发出解除劳动合同函。通知原告2020年1月1日起不再与其续签劳动合同。后原告向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月27日，延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会作出的宝区劳仲字（2020）第0211号仲裁裁决：被申请人延安市宝塔区延百物业服务有限公司支付申请人党云侠经济补偿9800元。被告延百物业对该仲裁不服向延安市中级人民法院申请撤销劳动争议仲裁裁决。延安市中级人民法院于2020年7月30日作出民事裁定：撤销延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会宝区劳仲字（2020）第0211号仲裁裁决。原告党云侠不服该裁定，向本院提起诉讼。另查明，中国工商银行股份有限公司延安分行与被告延百物业从2008年起签订物业服务合同，合同中约定物业服务类型：环境维护服务A岗、环境维护服务B岗、门卫服务、车辆驾驶服务、水电报修服务、计算机房服务、文印后勤服务等工种。并于2013年10月23日签订物业服务补充协议；2018年1月1日签订劳务派遣协议。该二份协议中均约定：解除劳动合同补偿金。若发生此类情况，将按照国家有关规定及补偿标准，由甲方（工行）一次性支付给乙方（延百物业）。另查明，被告延百物业营业执照中显示的经营范围：物业管理（以上经营范围凡涉及国家有专项专营规定的从其规定）(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，所属行业：居民服务、修理和其他服务业。一审法院认为，2008年至2019年被告工行黄陵支行与被告延百物业签订的是物业服务合同。双方签订的合同名为物业服务合同，实为劳务派遣方式。双方仅在2018年1月1签订劳务派遣协议，且内容与物业服务合同用工方式一致。原告党云侠于2013年10月31日与被告延百物业签订劳动合同后，被派遣至被告工行黄陵支行从事大堂引导员工作。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。被告延百物业未经人力资源社会保障行政部门审批，不具备经营劳务派遣的业务，其与中国工商银行股份有限公司延安分行签订的劳务派遣协议无效。其物业服务合同中没有大堂引导员服务项目，故其与原告党云侠签订的劳动合同无效。原告党云侠与被告工行黄陵支行形成事实劳动关系。用工单位工行黄陵支行是被委派劳动者的实际雇主，负责劳动全过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务，用工单位是工资的实际支付主体是上述义务的主义务人，故被告工行黄陵支行应当承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。原告党云侠先与被告工行黄陵支行建立劳动关系，后由被告延百物业委派回被告工行黄陵支行继续工作，被告工行黄陵支行的行为属于逃避法律责任的行为，因此，被告延百物业不承担责任。2019年12月28日被告延百物业接到工行告知函告知原告双方劳动合同于2020年1月1日终止，属于单方解除劳动合同行为。根据《劳动合同法》第四十条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故原告请求支付通知金三个月，本院依法支持给付原告党云侠一个月工资1400元。关于经济补偿金，被告工行延安分行未提前三十日通知原告解除劳动合同，故被告工行延安分行应当支付原告经济补偿金，依据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告工作期间2005年1月至2020年1月1日止，故原告党云侠要求支付经济补偿，即1400元×15月＝21000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告党云侠要求二被告支付年休假补助金的诉讼请求，于法无据，故本院依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司黄陵支行于本判决生效后十日内支付原告党云侠经济补偿21000元；二、被告中国工商银行股份有限公司黄陵支行于本判决生效后十日内支付原告党云侠通知金1400元；三、被告中国工商银行股份有限公司黄陵支行不支付原告党云侠年休假补助金；四、驳回原告党云侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，减半收取，实际由被告中国工商银行股份有限公司黄陵支行承担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，党云侠于2005年1月入职工行黄陵支行处，由工行黄陵支行安排工作并支付工资，双方形成了事实劳动关系。2013年10月31日起党云侠与延百物业（未取得劳务派遣许可证）签订劳动合同，同时将党云侠派遣至工行黄陵支行处从事大堂引导员工作，此后工资由延百物业发放。工行黄陵支行在未与党云侠解除劳动合同的前提下，另行让党云侠与延百物业签订劳动合同，其行为规避了工行黄陵支行作为用人单位的法律责任，转嫁风险给延百物业，损害了劳动者的合法权益。在党云侠与工行黄陵支行尚未解除或者终止劳动关系的前提下，党云侠与延百物业所签订的劳动合同应当认定为无效。工行黄陵支行与党云侠之间仍然存在事实劳动关系，应当由工行黄陵支行承担《中华人民共和国劳动法》中用工主体所应承担的法律责任。双方劳动关系于2019年解除，故党云侠向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张经济补偿金时，并未过仲裁时效。工行黄陵支行主张2013年之前的经济补偿金已过仲裁时效，故其不应支付的理由不能成立。党云侠工作期间为2005年1月至2020年1月1日，故依照《劳动合同法》第四十七条之规定，本院对一审法院认定的15个月经济补偿金予以确认。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司黄陵支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国工商银行股份有限公司黄陵支行负担。  本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   李 欣 南审  判  员   樊    宁 二〇二〇年十二月二十五日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1