安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖10刑终82号原公诉机关安徽省歙县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪小兵，男，汉族，1974年9月30日出生于安徽省歙县,大专文化，歙县林业局溪头镇林业工作站原站长，曾任长陔乡林业工作站站长，户籍地歙县，住歙县。因涉嫌犯贪污罪于2019年12月11日被歙县人民检察院决定取保候审。2020年10月13日经歙县人民法院决定逮捕，次日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。辩护人查泽杰，安徽一飞律师事务所律师。安徽省歙县人民法院审理歙县人民检察院指控原审被告人汪小兵犯受贿罪一案，于2020年10月19日作出（2020）皖1021刑初42号刑事判决，原审被告人汪小兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定：2011年至2015年,被告人汪小兵在担任长陔乡林业站站长期间，利用林业项目监管、林木采伐审批等职务便利，索取、收受木材经销商、林业项目承包人邵泽民、毕某1、叶某等人财物计19.26万元，为他人谋取利益。具体如下：一、收受、索取邵泽民1.3万元。（一）2011年2月，邵泽民在从事木材生产经营期间，为了在办理林木采伐许可和木材检尺等方面得到和感谢汪小兵的关照，在邵泽民家中送给汪小兵现金0.5万元。（二）2011年左右，长陔乡林业站安排在长陔乡韶坑村实施韶坑片森林抚育项目，抚育面积500亩，邵泽民参与实施了部分项目。实施过程中，汪小兵以林业站经费困难为由，要邵泽民给点钱开支。项目竣工验收后，2012年11月，乡财政所将9937元项目资金拨付到邵泽民账户，邵泽民到林业站送给汪小兵现金0.8万元。二、索取毕某1、毕某213.96万元。（一）2010年，长陔村礼教林场实施中德森林经营项目，期间汪小兵以林业站帮助礼教林场争取项目有费用开支为由，要求礼教林场给点钱。2011年9月，礼教林场场长毕某1到林业站送给汪小兵现金2.86万元。（二）2012年初，歙县林业局安排在长陔村实施中德森林经营二期项目，面积180.8公顷，项目日常监管由长陔乡林业站负责。期间，汪小兵以林业站欠债和经费困难为由，要求长陔村委会主任毕某2给予支持。项目竣工验收后，2014年1月，乡财政所将部分项目资金拨付到毕某1账户后，毕某1根据毕某2要求转给汪小兵4.8万元。（三）2013年1月，经县政府统一安排在长陔实施中央财政补贴森林抚育试点项目，面积共计3650亩，由长陔乡林业站提供技术支持、监管、参与验收。期间，汪小兵以林业站欠债和经费困难为由，要求毕某2给予支持。项目竣工验收后，2014年1月，乡财政所将涉及礼教林场林地的项目资金拨付到毕某1账户，毕某2从毕某1处收取现金2.8万元到林业站交给了汪小兵。（四）2014年，经县政府统一安排在长陔实施现代农业生产发展油茶基地项目，面积共计5500亩，由长陔乡林业站提供技术支持、监管、参与验收。期间，汪小兵以林业站工作经费紧张为名，要毕某2给点钱。2015年2月，因汪小兵不在林业站，毕某2在长陔乡林业站通过站员李融融转送给汪小兵现金3.5万元。三、索取叶某1万元。2010年左右，叶某等人通过承包取得了长陔乡韶坑村谷丰林场1000余亩山场的经营权。被告人汪小兵称可以给叶某安排林业项目，获得财政补助，并以乡林业站工作经费困难为由，要叶某在获得项目资金后给其部分费用开支。因叶某不是当地人，没有当地一卡通账户，2010年7月，被告人汪小兵便安排韶坑村村民项某出面和韶坑村委会签订了现有林培育承包合同，面积200亩（项目由叶某实际实施）。项目竣工验收后，2012年1月，乡财政所将2万元项目资金拨付到项某一卡通账户，经叶某指使，项某到林业站送给汪小兵现金1万元，余款用于支付项目实施费用。四、索取邵某0.5万元。2010年10月，被告人汪小兵给村民邵某安排了退耕还林荒山荒地造林项目，并以林业站经费困难为由，要邵某解决部分开支。后邵某和长标村委会签订了长标村退耕还林荒山荒地造林承包合同，面积120亩。项目竣工验收后，2012年2月，乡财政所将2.4万元项目资金拨付到邵某账户，邵某到林业站送给汪小兵现金0.5万元。五、索取程某0.5万元。2008年左右，程某之子程传华通过流转取得了长陔乡韶坑村周边1000余亩山场。2013年，程某找到汪小兵请求安排林业项目，后汪小兵给程某安排了100亩荒山造林项目，苗木由县林业局统一提供，苗木采购费用从项目资金中扣除。项目竣工验收时，汪小兵以林业站有开支为由，要求程某给其0.5万元。2014年1月，乡财政所将2.7万元项目资金拨付到程某账户，程某到林业站送给汪小兵现金0.5万元。六、索取徐某2万元。2013年11月，长陔乡林业站安排在长陔村实施森林抚育项目，村民徐某和长陔村委会签订了森林抚育补贴试点施工委托作业合同书，面积1530亩。项目竣工验收后，2014年12月，乡财政所将4.18万元项目资金拨付到徐某账户，汪小兵以林业站有费用开支为由，向徐某索要2万元。后徐某到林业站送给汪小兵现金2万元。另查明，被告人汪小兵收受的上述财物并未归单位所有，而是由其个人占有、使用，无账目凭证，具体来源、金额、去向等他人亦不知情。被告人汪小兵到案后主动供述了办案机关尚未掌握的收受木材经销商、林业项目承包人财物的事实，但对其个人受贿的犯罪事实未能如实供述。案发后，被告人汪小兵退出赃款38700元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的汪小兵任职文件、工作笔记、到案情况说明等书证，证人邵泽民、毕某1、毕某2、叶某、项某、邵某、程某、徐某等人的证言，被告人汪小兵的供述与辩解等证据证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人汪小兵身为国家工作人员，利用担任长陔乡林业站站长的职务便利，多次索取或非法收受他人财物计19.26万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人汪小兵多次索贿，属刑法规定具有其他严重情节情形。案发后被告人汪小兵已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第四十七条、第六十四条和第六十一条之规定，判决如下：一、被告人汪小兵犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人汪小兵退出的犯罪所得3.87万元，予以没收，上缴国库。尚未退出的犯罪所得15.39万元，继续予以追缴。汪小兵及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：一、原判认定上诉人汪小兵个人受贿而非单位受贿，证据不足，与事实不符。1.从主观方面分析，长陔林业站只有四五个员工，汪小兵是唯一负责人，其个人完全可以“形成单位的整体意志”，以单位名义受贿，至于如何保管、其他人是否知晓，并非“形成单位整体意志”的必要条件。2.从主体方面分析，林业站在案发的2010年至2016年间，除基本经费由国家拨款外，往往还需要自筹资金，为弥补单位经费不足套取国家资金，实属“事出有因”。3.从客观方面分析，本案受贿的金额汪小兵大部分用于站务支出。二、原判对受贿数额的认定错误。1.原判认定汪小兵收受邵泽民0.8万元的贿赂与事实不符。认定汪小兵收受邵泽民0.8万元贿赂仅有邵泽民笔录和汪小兵的工作笔记，属于孤证。2.毕良均通过李融融送过汪小兵的3.5万元是长陔乡政府安排给林业站的经费，不是受贿款。三、原判认定汪小兵的行为构成索贿，事实不清，证据不足。汪小兵以单位名义，以“奖励”、“赞助”、“帮忙解决站里开展”等为由收取资金，单位经费紧张是客观事实，别人也是理解并赞助，不符合索贿的索取性和交易性特征。四、原判量刑明显不当。上诉人具有自首、受贿数额大部分用于单位公务支出、受贿数额不足二十万元等情节，原判定格判处其三年有期徒刑，量刑过重。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。建议撤销原判，依法改判。其辩护人还提出汪小兵已退清全部赃款并缴清罚金的辩护意见。经审理查明：原判认定上诉人汪小兵犯受贿罪有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审举证、质证并查证属实。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。另查明，一审判决后汪小兵退出全部违法所得并缴纳罚金二十万元。对于汪小兵及其辩护人提出的原判认定其个人受贿而非单位受贿，证据不足，与事实不符的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实，汪小兵利用其担任林业站站长的职务便利，以单位名义索取、收受他人钱款共计19.26万元，并为他人谋取利益。汪小兵索取、收受他人钱款事前既未经单位集体研究，事后也未向单位报告，而是基于其个人意志收受财物。其收受的钱款既未上交单位财务账户，也无账目凭证，而是由其个人保管，钱款的使用也完全由其个人自主决定，林业站其他人员对财物收支具体情况均不知情。贿赂款从收取、保管到使用均体现了其个人意志。汪小兵及其辩护人提出收受的钱款用于林业站的辩解及辩护意见，但并不能提供具体的支出明细及财务凭证，且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。综上，原判认定汪小兵构成个人受贿罪与事实相符，此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于汪小兵及其辩护人提出的原判认定汪小兵收受邵泽民0.8万元的贿赂与事实不符及毕良均通过李融融送给汪小兵的3.5万元是长陔乡政府安排给林业站的经费，不是受贿款，原判认定受贿数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，汪小兵收受邵泽民0.8万元有邵泽民的工作手册及证言、银行流水记录、汪小兵在侦查阶段的供述等证据证实，证据之间能够相互印证。其对通过李融融收受的3.5万元事实不持异议，其提出该3.5万元系乡政府安排给林业站的经费无相关证据支持，且乡政府提出乡政府与林业站在人、财、物方面独立，乡政府不负担林业站经费的意见。综上，汪小兵及其辩护人提出的原判认定受贿数额错误的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于汪小兵及其辩护人提出的原判认定汪小兵的行为构成索贿，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实，汪小兵以单位名义多次向管理服务对象索取贿赂，他人基于其职务影响力按照要求送钱款给其，所谓的“赞助”、“奖励”无非是为了掩盖受贿之实，不能改变权钱交易的本质，已然侵害了职权的廉洁性和不可收买性，其行为符合索贿的要件。此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于汪小兵及其辩护人提出的原判量刑明显不当的上诉理由及辩护意见，经查，汪小兵在侦查阶段虽主动供述了办案机关还未掌握的受贿犯罪事实，但未能如实供述，不符合特别自首的构成要件，不构成自首。其多次索取、收受贿赂共计19.26万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款，受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有多次索贿等情形的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判对其判处三年有期徒刑并无不当。此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）汪小兵身为国家工作人员，利用职务之便多次索取或非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。汪小兵已退出全部赃款并缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚，其辩护人此节辩护意见可以成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡秀萍审判员  沈梦平审判员  宣庆龄二〇二〇年十二月十八日法官助理祝清运书记员金雯青附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；