山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3254号上诉人（一审被告):温州二井建设有限公司，地址:浙江省温州市平阳县。法定代表人:金杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：尹秋晨，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）:尹仁锋，男，1975年9月1日生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师。上诉人温州二井建设有限公司因与被上诉人尹仁锋工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人温州二井建设有限公司委托诉讼代理人尹秋晨、被上诉人尹仁锋及其委托诉讼代理人梁文德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州二井建设有限公司上诉请求：一、依法撤销平遥县人民法院作出的（2020）晋0728民初877号民事判决，改判为上诉人不承担任何工伤保险待遇。二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间没有形成劳动关系。1、被上诉人尹仁峰于2019年4月30日是与温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部签订《劳动合同书》，2019年9月20日被上诉人尹仁峰在为温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部所安排的工作时受伤，是温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部为其申报工伤，2019年9月20日平遥县人力资源和社会保障局作出编号2019-530《工伤认定决定书》，认定被上诉人尹仁峰为工伤;工作单位为温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部，上诉人与被上诉人根本不存在劳动关系，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中第三条第（一)项规定，平遥县人力资源和社会保障局是社会保险行政部门依职权已确认是由用人单位承担工伤保险责任，而被上诉人起诉上诉人作为本案工伤保险的被诉主体，显然该被诉主体不适格。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，而本案中未将用人单位温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部列为当事人，显然，本案中诉讼主体缺失。3、在本案中，原审法院调取了温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部与被上诉人签订的劳动合同，且被上诉人对该证据不持异议，即被上诉人认可了其与温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部形成了劳动合同关系。顾名思义，同一位劳动者不可能同时与两个用人单位确认劳动合同关系。因此原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳动合同关系错误。4、依据《中华人民共和国劳动法》第十八条规定:劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。在原审开庭审理中，上诉人对原审法院调取的劳动合同没有异议，也没有向法庭提出该劳动合同无效的任何陈述。如果原审法院认定温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部与被上诉人之间没有形成劳动合同关系，那么就是间接的认可了该劳动合同的无效性，那么应当让被上诉人先行解决和处理该劳动合同有效与否的问题，而不是依据该劳动合同将劳动关系确认在了上诉人与被上诉人之间。二、本案应由仲裁或法院确认劳动合同是否有效作为前置程序，在诉讼中被上诉人也未请求确认劳动合同是否有效，被上诉人一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资的工伤保险待遇应当由温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部承担。1、依据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条和第三十二条规定:该两项工伤保险待遇应当由用人单位支付，上诉人并非是用人单位。2、原审判决违背《劳动争议调解仲裁法》第五条和《劳动法》第七十九条的法律规定。综上，上诉人与被上诉之间不存在劳动合同关系，上诉人与被上诉人之间的劳动争议没有经过仲裁前置程序就直接提起民事诉讼明显违法，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。尹仁锋辩称，温州二井驻平遥兴盛项目部是由温州二井公司设立，项目部是公司内设机构，没有资产和能力对外承担民事责任。兴盛煤化公司的工程是由温州二井公司组织施工，项目部所实施民事行为和民事责任应当由设立项目部的企业承担，因此一审判决上诉人承担民事责任是正确的。尹仁锋向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系;2、由被告支付原告工伤待遇计164717.6元。一审法院认定事实：2019年4月30日，尹仁锋与温州二井建设有限公司成立的温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部签订劳动合同，尹仁锋在温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部木家庄煤矿井下工作。2019年7月27日19时许,尹仁锋在工作时受伤,后住院治疗68天，住院花费温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部已付。尹仁锋受伤前温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部已为其缴纳了工伤保险费，月平均缴费基数2019年5-6月为3867元，7-9月为4500元。2019年9月17日，尹仁锋向温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部借款1000元。2019年9月20日，平遥县人力资源和社会保障局认定尹仁锋受伤为工伤;2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会认定尹仁锋的伤残等级为十级伤残;2020年3月25日，晋中市劳动能力鉴定委员会确认尹仁锋受伤后停工留薪期为8个月。2020午6月10日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲不字（2020）9号不予受理通知书。2020年6月15日，尹仁锋向一审法院起诉，请求:1、解除双方之间的劳动关系;2、由温州二井建设有限公司支付该工伤待遇计164717.6元。一审法院认为，尹仁锋虽未与温州二井建设有限公司签订劳动合同，但尹仁锋与温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部签订有合同，因该项目部是被告温州二井建设有限公司成立的，而该项目部没有民事主体资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任，故由温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部承担的相应责任应由温州二井建设有限公司承担。据此，双方之间存在劳动关系。现尹仁锋要求解除劳动关系，本院依法予以支持。尹仁锋因工作原因受到事故伤害且经工伤认定享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定，构成伤残十级，享受伤残待遇。温州二井建设有限公司成立的驻平遥兴盛煤化公司项目部为尹仁锋依法缴纳了工伤保险费，发生工伤事故，依据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费应由该项目部支付。因其没有民事主体资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任，故由该项目部承担的相应责任应由被告温州二井建设有限公司承担。据此，温州二井建设有限公司应支付尹仁锋一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费。根据相关规定，尹仁锋在项目部工作不满一年发生工伤，计算工伤保险待遇应以其受伤前的月平均工资为基数。双方均未提供证据证实尹仁锋受伤前的月平均工资是多少，故应以尹仁锋受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，2018年度晋中市在岗职工平均工资为65640元,现尹仁锋要求按缴费基数3867元为基数计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，本院依法予以采信。据此,以每月3867元为基数计算尹仁锋的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。根据相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，温州二井建设有限公司未提供尹仁锋住院期间派人护理的相关证据，现尹仁锋要求支付住院期间的护理费合理合法，本院依法予以支持，但尹仁锋要求每天按164.6元计算过高，本院酌情按每天100元计算。对于温州二井建设有限公司所述尹仁锋未经仲裁就提起诉讼违背相关规定之称，因尹仁锋提交有平遥县劳动争议仲裁委员会作出的平劳仲不字（2020)9号不予受理通知书，且温州二井建设有限公司成立的驻平遥兴盛煤化公司项目部为尹仁锋申报了工伤、伤残鉴定、缴纳了工伤保险费，依据相关法律规定，由温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部承担的相应责任应由温州二井建设有限公司承担。据此，对温州二井建设有限公司所称本院依法不予支持。判决如下：一、解除原告尹仁锋与被告温州二井建设有限公司之间的劳动关系;二、由被告温州二井建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告尹仁锋一次性伤残就业补助金23202元（3867元/月×6个月=23202元)、停工留薪期工资30936元（3867元/月x8个月=30936元)、住院期间的护理费6800元（100元/天×68天=6800元)，共计60938元，原告于2019年9月17日向温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部借款1000元应从被告支付原告的款项中予以扣除;三、驳回原告尹仁锋的其他诉讼请求。案件受理费5元,由被告温州二井建设有限公司负担。本院审理查明的事实与一审法院查明同。本院认为，上诉人主张其与被上诉人没有形成劳动关系，温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部与被上诉人形成劳动关系。该驻平遥兴盛煤化公司项目部是上诉人设立的分支机构，其依法不能独立承担民事责任,温州二井建设有限公司依法应承担用工主体责任，原审认定事实清楚，判决结果正确，温州二井建设有限公司上诉主张该与尹仁锋没有形成劳动关系理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州二井建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宁 尧审判员 胡晓明审判员 张 媛二〇二〇年十二月十八日书记员 马飞龙