河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1135号上诉人（原审被告）：山西华瑞建筑劳务有限责任公司，住所地：山西省长治市英雄北路**。法定代表人：段雪东，公司经理。委托诉讼代理人：白志宏，山西上青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧钊，男，1993年1月11日出生，土家族，现住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：熊刚，重庆纵深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李百林，男，1976年1月11日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。委托诉讼代理人：崔飞杰，山西瀛唐律师事务所律师。原审被告：山西三建集团有限公司，住所地：山西省长治市太行东街266号法定代表人：刘仁旺，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王安生，太原市万柏林区和平法律服务所法律工作者。上诉人山西华瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称华瑞劳务公司）因与被上诉人欧钊、李百林、原审被告山西三建集团有限公司（以下简称山西三建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初5491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华瑞劳务公司上诉请求：一、依法撤销河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初5491号民事判决，重新公正审理本案，改判驳回欧钊对华瑞劳务公司的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费、保全费等各项费用由欧钊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误和不当。其一，一审法院在本院认为载明：“欧钊到该工地工作，应系华瑞劳务公司的劳务人员，即欧钊与华瑞劳务公司存在劳务合同关系”的认定没有证据支持，仅有“应系”的推测。本案事实上，华瑞劳务公司并未与欧钊有任何聘用的意向或签订过任何用工劳务合同。从华瑞劳务公司向一审法院提供的《项目劳务人员参保名单》和《劳务队2019年8月-11月份工资发放表》两组证据中证明，欧钊均不在其中，可以证明其不是华瑞劳务公司登记在册的劳务人员。同时，其也没有该项目工地共同施工的相关工友证明、作证。一审法院“应系华瑞劳务公司劳务人员”的认定明显不当，证据不足。其二，一审法院对实际用工人系李百林未予认定，显属不当。李百林，是华瑞劳务公司该项目工程的劳务队长，全面负责该项目工程的组织施工、用工调配、人员招聘和使用，独立承担生产调度，安全管理等全面工作，是华瑞劳务公司考核监督该项目施工和安全的第一责任人。欧钊的招聘、使用、工作安排、安全培训或上岗具体皆为该劳务队长组织安排、具体组织实施。可见，华瑞劳务公司不是本案中殴钊的具体实际用工单位。二、殴钊存在过错，应当承担造成事故损害的一定责任。殴钊作为完全民事行为能力人，应当具有起重机吊臂或者起重机械工作现场范围内不可进入的基本常识，也应当具有维护自身安全的本能和基本意识、常识。正是由于殴钊缺乏应有的安全理念、或轻信自己能够避免事故而违章违规进入吊装现场，最终酿成本起伤害事故，殴钊理应对本起事故造成的损害承担一定的过错责任。一审法院对此未予认定和分担责任，显失公平。三、一审法院应当追加直接侵权人参加诉讼而未予追加，增加了诉累，显属不当。本案中，直接造成欧钊人身损害的侵权责任人为吊车司机。其在吊装现场工作时间时，工作状态不专注，耳塞白色耳机，边接听手机或听音乐边操作吊车吊用钢梁，其听不到地面指挥人员的正确指挥声音和危险即将发生时的预警呼喊声音，造成其在吊装第二根钢梁时撞击已吊装入位的第一根钢梁导致移位脱落。砸伤违规在下面作业的欧钊，这是本案的客观事实和造成恶果的直接原因。吊车司机及其所委派的机械租赁公司应当承担直接侵权赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，加重了华瑞劳务公司的赔偿义务和责任，显属不当。欧钊辩称，一审判决事实认定清楚，判决恰当，认定华瑞劳务公司承担赔偿责任有事实和法律上的支持。理由如下：1、该工程是2020年5月25日华瑞劳务公司与山西三建公司签订的沁北电厂一二期煤场改造工程的劳务分包合同，该合同上李百林作为委托代理人与山西三建公司签订了合同，对权利和义务都进行了明确约定，在一审庭审中李百林也承认其是华瑞劳务公司的委托代理人，也是负责该工程的劳务队长，因此欧钊到其该工程提供劳务虽然没有签订具体的劳务合同，但确实为其提供了劳务，属于事实的劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应该由华瑞劳务公司承担赔偿责任，一审法院已经对该事实进行了认定，该认定清楚，不存在错误。2、山西三建公司在一审的时候要求追加李百林为被告，合同上李百林是委托代理人，并且安全协议书是内部协议，李百林是代表华瑞劳务公司对该工程进行管理。李百林的职务行为理应由公司承担。3、欧钊不存在过错。当时工程工期紧，欧钊是临时从广州赶过来进行紧急施工，并且当时所有的工程施工包括吊车、电焊等都在混合施工，欧钊是在现场管理人员指挥下进行电焊作业，不存在欧钊自身过错的情形。4、在一审中已经查明是由吊车司机在工作中违规作业导致欧钊被吊用钢梁砸伤，欧钊根据法律规定有选择起诉的权利，既可以按照雇佣关系起诉华瑞劳务公司，也可以单独起诉吊车司机及公司，一审中欧钊选择了起诉华瑞劳务公司，要求由华瑞劳务公司承担赔偿责任，根据相关法律规定，华瑞劳务公司承担责任后，也可以另行起诉吊车司机及公司，这样就减少了诉累，节约诉讼成本。另外在一审庭审过程中华瑞劳务公司认可程亚军及其所在公司，但李百林认为吊车司机是常永利，通过对这一事实的陈述，当时参与的吊车司机有多个，欧钊不可能在没有证据的情况下起诉吊车司机。5、至于吊车司机是不是有违规作业的情形，应该由华瑞劳务公司在另外的案件中提出证据证明。李百林辩称，同意欧钊代理人的答辩意见外，另补充：1、根据山西三建公司提供的建设工程施工劳务分包合同，可知欧钊施工的劳务工程是由山西三建公司发包给华瑞劳务公司，华瑞劳务公司是本案欧钊劳务的接受对象，因此华瑞劳务公司就是实际的雇主。2、根据华瑞劳务公司在一审提交的向劳务参保名单及劳务对发放表，同样可以证明欧钊是向华瑞劳务公司提供的劳务，接受华瑞劳务公司的管理，并从华瑞劳务公司处领取报酬。3、李百林经山西三建公司申请追加参与了一审庭审，在庭审过程中，主审法官对欧钊的实际雇主进行了核实，华瑞劳务公司明确承认李百林是接受华瑞劳务公司的委托和指派对本案施工劳务工程组织招募施工人员，其相关的行为是职务行为，因此李百林不是欧钊的实际雇主，不应当承担相应的责任，一审法院认定事实及适用法律均正确，应当驳回华瑞劳务公司的上诉请求。山西三建公司述称，1、同意华瑞劳务公司的上诉意见和上诉理由。2、坚持其在一审时的答辩、举证、质证、辩论意见。3、其公司在一审时为了查清事实，分清责任，曾经向原审法庭申请追加李百林为本案诉讼参与人，同时还申请追加临县禹林昌鑫工程机械租赁公司，但是一审法院没有追加临县禹林昌鑫工程机械租赁公司，山西三建公司仍然认为本案缺少了诉讼参与人。欧钊向一审法院起诉请求：华瑞劳务公司、李百林、山西三建公司赔偿因提供劳务受伤造成的误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金、续医费、残疾辅助器具费、定残后大部分依赖护理费等费用合计1897871.4元。一审法院认定事实：2019年5月25日山西三建公司（甲方）与华瑞劳务公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》约定山西三建公司将华能沁北电厂一二期煤场封闭改造建筑工程以清包工的方式分包给华瑞劳务公司，第二条2.2.3项安全标准化作业：包括施工范围内卫生清理，施工的安全防护搭设、按甲方要求搭设材料加工棚、材料按招标方要求码放整齐，不要随意堆放及交叉施工的成品保护。安全文明施工所用人材机必须满足甲方和电厂的要求。第五条安全标准化管理5.5项，合同履行过程中，如发生安全事故，承包人应在第一时间向发包人报告，双方对事故原因进行分析，协商处理，并按事故责任比例承担相应的责任和赔偿；当双方对事故责任不能达成一致意见时，双方按照法律规定提交有关部门处理。第七条双方责权约定：发包人7.1.2项负责向承包人进行安全、技术书面交底。7.1.4项，负责施工现场的安全设施条件，保证施工生产安全。7.2.1项承包人就本合同范围内的施工安全、质量、进度向发包人负责。八、实名制管理。8.2.1发包人对所承包工程的劳务管理全面负责；实行劳务分包的项目，在实名制管理方面承办人负主体责任，发包人负监管责任。8.2.4承包人劳务队长应做好对其务工人员的增减动态管理，未进行参保的人员严禁安排上岗作业。上述合同乙方签约代表李百林签字、加盖华瑞劳务公司公章及法定代表人印章。2019年6月4日山西三建公司下属山西三建太原鸿锋分公司（甲方）与分包方李百林（乙方）签订《安全协议书》，第三条、安全工作的权利义务。2、乙方负责人是本劳务队的安全生产第一责任人，必须配备一名专职安全员，接受项目安全员的检查和监督。10、乙方严禁在起重机吊臂、吊物下、严禁人员行走和停留，严禁乘坐吊盘物品上下，严禁超载使用。15、乙方在施工中发生工伤事故或险肇事故，及时抢救受伤人员并向项目负责人立即汇报，吸取事故教训，防止类似事故重复发生。19、乙方人员进入施工现场必须体检、购买意外伤害保险。第四条、违约责任。1、由于乙方自身管理不善等原因发生安全事故，造成乙方人身、经济损失时，一切责任由乙方全部承担，且完全承担各项损失或赔偿。甲方视情节有权与乙方解除合同。4、凡在施工中由乙方原因发生不安全事故时，经甲方项目部调查认定责任由乙方负责的，造成的全部经济损失由乙方自行承担。若造成甲方损失，损失的费用仍由乙方承担，同时乙方还应承担其他相关责任。8、由于乙方在施工过程中没有按照甲方与建设单位安全标准、违规操作，违反安全各项条款，一切处罚及损失由乙方全部承担。五、特别注意以下事项：1、（5）未经过培训进入施工现场。2019年11月12日欧钊在该煤场施工时，被租用的吊车在吊装工字钢时将之前放在上面的一根工字钢撞落，将在下面施工的欧钊砸伤。当即欧钊被送到济源市第二人民医院抢救，并于当天转入洛阳正骨医院，诊断为胸部骨折、截瘫（双下肢瘫痪）、肋骨多处骨折，右骶骨骨折、尾骨骨折、右肱骨骨干骨折、右侧腰鼓神经损伤、左肩胛骨多发性骨折、肺挫伤。在该院住院207天，2020年6月5日好转出院，住院期间医嘱陪护1人，支出医疗费289123.18元，欧钊认可山西三建公司与华瑞劳务公司已经支付完毕。2020年7月3日经重庆纵深律师事务所委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，7月8日该所做出渝法医所【2020】临床B鉴字第814号司法鉴定意见书，1、欧钊双下肢截瘫（肌力2级以下）伴重度排便、排尿功能障碍属一级伤残。2、欧钊取出左肩胛骨钢板、关节盂螺钉、右肱骨髓内针约需人民币18000元。如取出胸8-胸12椎体椎弓根钉内固定，约需15000元。预防呼吸道、泌尿道感染，大小便清洁等每月约需1000元。3、欧钊配置轮椅约需1500元，使用年限5年。4、欧钊需大部分护理依赖，需长期护理。欧钊支出鉴定费3150元。另诉前欧钊申请诉讼保全，济源市人民法院于2020年7月29日作出（2020）豫9001民初5491号民事裁定书，对山西三建公司和华瑞劳务公司名下价值1897871.4元的财产予以保全，欧钊支出保全费5000元。欧钊的各项费用计算如下：误工费因欧钊到工地时间较短尚未发放工资，工资标准没有确定，参照本地建筑行业职工年收入53163元计算，误工费计算至定残前一天计算239天为34811元；护理费计算住院期间207天，出院后至定残之日前计算32天共计算239天（按河南省居民服务业年收入45667元÷365天）每天125元计算1人为29875元；住院生活补助费计算207天每天50元计10350元；营养费每天20元计算207天为4140元；残疾赔偿金计34200.97元计算20年为684019.4元；交通费参照重庆至洛阳的硬座卧票等因素酌情确定3000元；参照鉴定结论后期医疗费计算33000元；预防呼吸道、泌尿系统感染、大小便清洁每月1000元暂计算10年为120000元；轮椅每个1500元使用年限5年，暂计算10年为3000元；残疾后大部分护理依赖按照80％暂计算10年计算（每年45667元×10年×80％）为365336元；精神抚慰金，法院根据欧钊伤残程度等情况，酌情确定5万元，上述损失加上鉴定费3150元，合计1340681.4元。一审法院认为，山西三建公司与华瑞劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》不违反法律的规定，属有效合同，华瑞劳务公司是劳务分包方。欧钊到该工地工作应系华瑞劳务公司的劳务人员，即欧钊与华瑞劳务公司之间存在劳务合同关系。现欧钊以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉，华瑞劳务公司应当承担赔偿责任。欧钊的医疗费山西三建公司与华瑞劳务公司已经支付完毕，本案不再涉及。欧钊的其他赔偿费用有1340681.4元，由华瑞劳务公司承担赔偿责任。山西三建公司与华瑞劳务公司虽然在合同中约定，发生安全事故后按照责任比例分担赔偿责任，其间纠纷与本案不属同一法律关系，本案不予合并审理，双方可另行解决。《建设工程劳务分包合同》系山西三建公司与华瑞劳务公司签订，华瑞劳务公司的签约代表人为李百林，李百林的行为属于代理行为，华瑞劳务公司认为其不是具体的用工人员，实际用工人员系李百林等人，但不能提供证据证明，一审法院不予采纳。李百林认为欧钊系吊车司机在操作不当将之前放吊放的工字钢撞落砸伤欧钊，应追加肇事的吊车方参加诉讼，该请求与本案不属同一法律关系，不宜合并审理，该院不予采纳。关于欧钊要求计算20年清洁费、轮椅费、长期护理费，根据本案情况，暂计算10年，10年后发生的欧钊可另行主张。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、华瑞劳务公司在判决生效后十日内支付欧钊1340681.4元；二、驳回欧钊的其他诉请请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21881元，依法减半收取10940.5元，保全费5000元，均由华瑞劳务公司负担。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，李百林作为华瑞劳务公司的委托代理人与山西三建公司签订的《建设工程劳务分包合同》，李百林又系华瑞劳务公司的劳务队长，故本案的劳务分包方系华瑞劳务公司，欧钊为华瑞劳务公司的劳务施工工地提供劳务，现华瑞劳务公司作为本案工地劳务分包方、管理方未能提供证据证明欧钊系他人雇佣到其工地施工，一审法院认定欧钊和华瑞劳务公司形成劳务合同关系，并无不当。华瑞劳务公司上诉称欧钊对本次事故损害的发生存在过错及应追加直接侵权人参加诉讼，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是对个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害情况的规定。本案系个人与公司间形成劳务关系的情况，不属于侵权责任法第三十五条适用的范围，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定对本案进行审理并无不当，且按照该条规定，雇员可以直接请求雇主承担赔偿责任，故华瑞劳务公司关于欧钊存在过错应承担责任以及一审法院应追加直接侵权人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16866元，由上诉人山西华瑞建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 谢高锋二〇二〇年十二月十六日书记员 秦玉杰