江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10030号上诉人（原审原告）：施慧。委托诉讼代理人：孙景灿，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：余姚市富姚塑化有限公司。委托诉讼代理人：胡康，江苏名仁律师事务所律师。上诉人施慧因与被上诉人余姚市富姚塑化有限公司（以下简称富姚塑化公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。施慧的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由富姚塑化公司承担。事实和理由：1.一审法院认定富姚塑化公司已拥有S2040原料但对富姚塑化公司拥有多少原料未作出认定，结合富姚塑化公司第一次交货延迟，双方争吵、报警，已经失去基本信任，富姚塑化公司是否有货、有多少货与施慧是否愿意继续付款存在直接关系。2.富姚塑化公司一审提供的16家商家交易资料基本上都是富姚塑化公司经营所在地的商户，交易对方均是老乡，交易时间基本都在诉讼之后，施慧发现了交易的诸多可疑之处，一审对此事实认定错误。3.一审法院仅凭网页打印件和未经出庭质证的报价单来认定事实，一审使用“大致判断”，但是却可以精确到4月16日以后价格快速回落，缺乏事实依据。4.一审认定4月10日购销合同成立并生效，属于事实认定错误。合同生效条款明确载明是盖章有效，富姚塑化公司承诺于4月13日、4月15日交货，而合同条款中所载明的内容与富姚塑化公司承诺的不一致，所以购销合同施慧没有签字，4月15日签订的合同系施慧在被逼无奈的情况下签订，目的是为了尽快拿到货物。5.不安抗辩权是法律赋予的合法权益，一审法院认为施慧无权行使不安抗辩权是不当的。双方直至4月18日还在沟通确认货物的相关事宜，4月19日富姚塑化公司单方解除合同，没有给予施慧可能的时间去实地核实货物。一审法院认定事实错误，请求二审法院改判支持施慧的一审诉讼请求或发回重审。富姚塑化公司二审辩称，关于案涉的第三车货物，一审后富姚塑化公司联系了厂家，并在二审中向法院提交了新的证据，足以证明在合同解除前，第三车货物已经送达至富姚塑化公司。一审法院认定事实清楚，施慧虽对一审查明事实有异议，但并未提供相应的证据推翻一审的认定，请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。施慧向一审法院起诉请求：1.富姚塑化公司返还施慧货款439000元并支付施慧违约金50000元；2.富姚塑化公司支付施慧因诉讼保全发生的案件申请费2965元。一审法院认定事实：一、以时间轴为序的本案基本事实2020年4月9日，施慧与富姚塑化公司的业务员杨超开始联络，磋商S2040原料的买卖事宜；因货源紧张，施慧当晚预付富姚塑化公司40000元。2020年4月10日早上，为满足预付款比例，施慧分两笔共计支付富姚塑化公司100000元；当天中午，施慧与富姚塑化公司业务员杨超在余姚面谈，磋商S2040原料购买的具体细节；当天14时，根据磋商情况富姚塑化公司业务员杨超将拟定的购销合同电子文本当场通过微信发送给施慧。该购销合同电子文本记载如下主要事项：供方为余姚市富姚塑化有限公司，需方为施慧，签约时间为2020年4月10日；生产厂商PP浙石化，产品型号S2040，数量79.5吨，单价22元/千克，预计发货15号，合计金额1749000元，备注“已预付定金500000元整.4-11号付总货款的80%”；由供货商将货送到需方指定地点，卸货费由需方承担；本合同项下货物的质量和技术标准以供货商出具的技术指标为准，若有质量异议，需方应在提取货物之后的三日之内以书面方式向供方提出，并提出具有法定意义的书面检验文件；“需方须在2020-4-10本件盖章发回方为有效，供方收到需方盖章的传真件（或原件）或收到款后本合同即依法成立”；合同履行中，如一方需要修改或者终止，必须在五日前以书面形式提出，并取得另一方同意。在该份合同电子文本发送前，富姚塑化公司业务员杨超曾向施慧发送过另一版本的购销合同（当天12时33分）和“S2040星期一到货先给20吨”“剩下的礼拜三之前给完”（当天13时19分）。在该份合同电子文本发送后，富姚塑化公司业务员杨超随即将汇款银行账户提供给施慧，并发送了商品照片和视频。当天下午和晚上，施慧分两次转账支付富姚塑化公司共计360000元。施慧于2020年4月11日支付富姚塑化公司100000元，于2020年4月12日支付富姚塑化公司200000元，于2020年4月13日支付富姚塑化公司100000元（因微信支付限额，其中的10000元于当晚支付；此时累计支付达到900000元）。2020年4月13日当天，施慧多次联系富姚塑化公司业务员杨超，希望当天能够拿到货。施慧给富姚塑化公司业务员杨超发送的消息中提及“我知道你那边也不容易，我也一直不敢打电话给你……如何你是长远的规划市场。今天无论如何都要把货弄到。我这边也劲量不去打电话给你”（注：引用的原文中存在错别字）“把我的口碑做没了”，杨超回复施慧“你放心好了，材料这边一旦开出来，我第一时间给你送过来啊”。2020年4月14日，富姚塑化公司业务员杨超表示在苏州跟单、9点半可以装车并发送微信视频，4月15日凌晨施慧催问“单子下来没有？”2020年4月15日，施慧及其亲属来到位于太仓国际塑化城（富姚塑化公司的经营场所），双方发生争吵并报警，警察出警后劝说双方协商解决纠纷。当晚，富姚塑化公司业务员杨超向施慧发送货物相关视频，并于22时通知施慧S2040原料已到达，要求施慧支付500000元后发货。双方磋商后被告同意原告再付款100000元后发货，但要求原告确保后续两车货物正常付款和提货，否则将由富姚塑化公司“自行处理”货物且“货款作废”。双方磋商后形成一致意见，4月15日晚施慧分两笔支付了共计100000元（此时预付款累计1000000元）。富姚塑化公司业务员杨超通过微信向施慧发送了协议书。该协议书记载的主要内容：供方为余姚市富姚塑化有限公司，需方为施慧；“供方与需方在2020-4-10双方签订购销合同.货物为PP浙石化S2040共计79.5吨.单价为22元共计金额1749000元.按照购销合同的约定需方应在4-11号付总货款的80%.”，“2020-4-15止目前已收到需方共计100万元整的货款.下欠货款749000.由于需方在2020-4-15提第一车货的时候无法向供方付总货款的80%.特地供需两发协商达成以下协议”，“需方承诺2020-4-18号之前付清总货款1749000元才能提第二车货物与第三车货物。如果需方不能在约定的时间之前尾款.那么供方有权终止这份购销合同.已经收到100万元货款也不还.剩下的两车货物也将不再发货……”。施慧回复“我同意以上协议毫无争议”。2020年4月16日早上，施慧要求富姚塑化公司提交质检报告，富姚塑化公司业务员杨超表示昨晚才装车、需要等上班后才能拿到；4月16日上午9时许，富姚塑化公司业务员杨超向施慧发送了PPS2040（SGS样品ID：NBG20-009600.002）包括邻苯二甲酸酯、重金属、FDA部分标准在内的测试报告以及浙江石油化工有限公司的产品合格证（规格牌号：S2040，产品批号：20200307PP110108，生产日期：2020年3月8日，签发日期：2020年3月13日），富姚塑化公司业务员杨超表示货物是从工厂直接发出的、可以放心；在施慧提出批号不符的问题后，富姚塑化公司业务员杨超又发送了另一产品合格证（规格牌号：S2040，产品批号：20200411PP120105，生产日期：2020年4月12日，签发日期：2020年4月15日）。4月16日，25.5吨S2040原料运抵施慧指定地点后完成交付。2020年4月16日22时许，富姚塑化公司业务员杨超在微信上通知施慧第二车货物已运抵华东国际塑化城并发送了载有货物的车辆照片。施慧未予回复，直至4月17日15时在微信上回复“原来你说好星期一给我货的，就一直一直的拖着不给我……货在最值钱的时候你没有给我！现在货跌价了！你的货也到了。这期间的损失谁负责？”富姚塑化公司业务员杨超则回复“合同约定也是15号发货，后面协议也是约好18号之前你们提完货，如果您们18号之前不提完，我会让律师发通知函给你们”“合同约定11号打货款你们也没有打齐”。双方发生争执。施慧提出富姚塑化公司曾经有过口头承诺，富姚塑化公司业务员杨超强调“做生意都是按合同办事”“因为跟你们讲情谊你们一点不知道感恩”。富姚塑化公司业务员提醒施慧“18号之前把货物全部提走，否则一切后果损失自负”。2020年4月18日中午，富姚塑化公司业务员杨超再次提醒施慧“抓紧时间过来提货”，施慧则要求富姚塑化公司直接将与40余万预付款对应的货物发给施慧，富姚塑化公司业务员杨超强调按照合同需要先付款再发货。双方在微信中再次发生争执。4月18日15时，施慧提出“你第一车货的发货延期那么久，让我怎么相信你还有货”，被告业务员杨超回复“……你不要担心我有没有货……你打了款我就给你发货”；施慧又提出“我客户这两天跟我闹，说你的货来路不明，准备直接去找厂家核实”，富姚塑化公司业务员杨超回复“可以让他马上去查马上去检测”“我们正规渠道货源，随便你怎么查”；富姚塑化公司再次提醒施慧“今天晚上12点之前还不给我付款提货，你已经方弃一切拥有权了”。在施慧反复提出前述意见后，富姚塑化公司提出施慧是在“无理取闹”，并提出“最后一次容忍你，你自己过来看到货了再付款”。2020年4月19日上午11时许，富姚塑化公司业务员杨超提出“今天你们有没有钱过来提货，再不提货我公司将解除合同”，在施慧未予回复的情形下，富姚塑化公司通过微信和邮件的方式向施慧发出了解除合同的通知。解除通知记载：“根据双方签订的《协议书》……鉴于你方并未于2020年4月18日前付清总货款1749000元，因此依据法律规定及双方的合同约定，特此通知你方解除双方间的PP浙石化S2040买卖合同关系，你方已付100万元货款在扣除已提货物价款后的余额不予退还。”二、当事人围绕争议重点举证证明的事实（一）关于4月16日至4月19日期间富姚塑化公司是否拥有S2040原料的事实富姚塑化公司对微信聊天记录中部分内容重新截屏打印，并提交了电子照片和视频；富姚塑化公司并未依法庭提示对相关证据予以充分完整的提取和展示。施慧对其补充提交的电子照片和视频与本案关联性提出异议。富姚塑化公司补充提交的电子照片和视频（共3个电子文档）的文件名称表明该部分照片和视频并非原始文档；施慧称“QQ视频20200627185858”“QQ图片20200627185911”系双方合同所涉第二车货物，“QQ视频20200627185905”系双方合同所涉第三车货物，但并未展示前两个电子文档与其微信聊天内容的对应关系，且富姚塑化公司始终未提交4月16日施慧通过微信发送的彩色清晰照片，故一审法院无法判断前两个电子文档与本案的关联性。一审法院从富姚塑化公司提交的手机上看到4月19日该手机拍摄有时长分别为15秒和11秒的两段视频（手机拍摄时间分别为9时40分和9时41分）以及S2040原料包装袋的特写照片（包装袋上标注生产厂家为浙石化，隐约可见的产品批号为20200411PP120103）。时长15秒的视频与其提交的“QQ视频20200627185905”一致，该视频中有语音旁白“2020年4月19号浙江石化S2040到货一车”。虽然视频中并没有专门拍摄货车停放地点的周围场景，但从视频旁白所体现的富姚塑化公司系有意识摄录，以及富姚塑化公司另外提交4月中旬起在华东国际塑化城对外销售S2040原料的一组交易资料（包括合同、收据存根、送货单、聊天记录和支付记录截屏打印件）来看，2020年4月19日上午S2040原料一车已运抵富姚塑化公司具有高度盖然性。一审法院查明的以时间轴为序的本案基本事实反映：4月16日22时富姚塑化公司通知施慧第二车货物运抵并提供照片后，施慧反常地陷入沉默状态，施慧次日下午的回复内容也表明施慧并未对货物运抵富姚塑化公司经营场所之事实存在怀疑。此后富姚塑化公司多次提醒施慧及时提货，并接受施慧现场看到货后再付款。综上分析，富姚塑化公司虽然并未充分完整地展现部分证据与本案的关联性，但综合本案现有证据，一审法院可以采信4月16日至4月19日期间富姚塑化公司已拥有S2040原料。但一审法院同时注意到：按照双方协议书约定，S2040原料剩余第二车和第三车的正常交付日期为4月18日，剩余货物重量为54吨；富姚塑化公司称第二车和第三车的车牌号分别为苏Ｅ×××**和浙Ａ×××**、第三车运抵日期为4月19日，富姚塑化公司提交的莱伯新材料（苏州）有限公司盖章的上述车牌号的出库单上的净重记载分别为25吨和25.5吨〔25+25.5=50.5（吨）〕；因此，现有证据之间并不完全吻合。一审法院认为：富姚塑化公司本就从事PP原料经营，在其未提交4月9日至4月19日期间S2040原料购进和销出的完整交易资料用以说明相关批次采购的具体销售对象时，一审法院对其主张的4月19日所拍摄的S2040原料系专为施慧订购的第三车货物之事实无法作出确切的认定。（二）关于富姚塑化公司于4月中旬起向周边商户销售S2040原料的事实富姚塑化公司为证明其主张的通过向第三方销售的方式处置施慧订购的第二车和第三车货物从而遭受价格损失之事实，向法庭提交了其与16家客户的交易资料（包括合同、收据和送货单、微信聊天和付款记录截屏打印件），其中10家客户的经办人员作为证人出庭作证。施慧向法庭指出，富姚塑化公司举证的部分送货单据存在重号（同一编号的单据的存根联、客户联和回单联被用于不同的交易对象）、部分收据编号顺序与开具日期的顺序并不吻合。综合富姚塑化公司提交的交易资料特征和证人出庭作证情况，一审法院认为：富姚塑化公司的交易流程较为简单，主要通过微信联络确定货物数量和价格，短时间内即可完成货物交付，交易双方往往并不关注书面合同的订立、也不开具正式发票；交易流程的特点和证人陈述表明，富姚塑化公司举证的部分合同和单据存在后补的可能，但是一审法院同时也注意到，该16家客户交易资料中除唐某,4现金交易外，其余均附有微信聊天和付款记录截屏打印件，而证人唐某,4出庭作证时的陈述并无明显疑点。综上，施慧就部分单据所提出的疑点并不足以动摇被告主张的该16家客户交易事实的客观性，一审法院对富姚塑化公司举证的客户交易资料所涉交易事实予以认定，具体事实如下：2020年4月20日：富姚塑化公司向苏州港超塑化有限公司售出S2040原料4吨，单价11000元/吨，总价44000元；富姚塑化公司向苏州游刃有余塑化有限公司售出S2040原料4吨，单价11000元/吨，总价44000元；富姚塑化公司向苏州晖煌氟塑化有限公司售出S2040原料4吨，单价11000元/吨，总价44000元。2020年4月21日：富姚塑化公司向苏州金特莱塑化有限公司售出S2040原料1吨，单价11000元/吨，总价11000元；富姚塑化公司向谢毓杰售出S2040原料2吨，单价11000元/吨，总价22000元；富姚塑化公司向何欢售出S2040原料2吨，单价11000元/吨，总价22000元；富姚塑化公司向苏州晖煌氟塑化有限公司售出S2040原料1吨，单价11000元/吨，总价11000元。2020年4月22日：富姚塑化公司向蔡超育售出S2040原料1吨，单价10000元/吨，总价10000元；富姚塑化公司向刘继财售出S2040原料2吨，单价10000元/吨，总价20000元。2020年4月23日：富姚塑化公司向吴蕾售出S2040原料2吨，单价9500元/吨，总价19000元；富姚塑化公司向上海欢格工程塑料有限公司售出S2040原料2吨，单价9500元/吨，总价19000元；富姚塑化公司向陈祥售出S2040原料1吨，单价9300元/吨，总价9300元。2020年4月24日：富姚塑化公司向谢毓杰售出S2040原料2吨，单价9300元/吨，总价18600元；富姚塑化公司向蒋双强售出S2040原料2吨，单价9500元/吨，总价19000元；富姚塑化公司向苏州晖煌氟塑化有限公司售出S2040原料1吨，单价9500元/吨，总价9500元。2020年4月25日：富姚塑化公司向苏州金特莱塑化有限公司售出S2040原料1吨，单价9500元/吨，总价9500元；富姚塑化公司向陈祥售出S2040原料1吨，单价9300元/吨，总价9300元；富姚塑化公司向石志敬售出S2040原料2吨，单价9500元/吨，总价19000元。2020年4月30日：富姚塑化公司向上海欢格工程塑料有限公司售出S2040原料2吨，单价8200元/吨，总价16400元；富姚塑化公司向李丽售出S2040原料4.35吨，单价7600元/吨，总价33060元。2020年5月2日：富姚塑化公司向唐某,4售出S2040原料3吨，单价8000元/吨，总价24000元。2020年5月11日：富姚塑化公司向苏州嘉欣旺塑化有限公司售出S2040原料6吨，单价5500元/吨，总价33000元。以上共9个交易日期，22笔交易记录，售出S2040原料共计50.35吨，价款总额466660元。针对富姚塑化公司试图证明的上述售出原料系第二车和第三车货物以及因施慧违约遭受的价格损失，一审法院认为：在第（一）部分的分析中法院已指出，富姚塑化公司并未提交4月9日至4月19日期间S2040原料购进和销出的完整交易资料用以说明相关批次采购的具体销售对象；与之类似的，在没有其他证据的情形下，一审法院单从富姚塑化公司提交的该16家交易资料中也无法得出该16家交易资料直接对应于为处理涉案第二车和第三车货物进行的销售行为。（三）关于S2040原料价格波动的事实富姚塑化公司向法庭提交了莱伯新材料（苏州）有限公司出具的《浙石化2020年（S2040）高融纤维料报价》。该报价表上列出了4月13日至6月14日期间S2040原料的每周价格：起始日为4月13日的一周，报价14700元/吨（竞价销售）；起始日为4月20日的一周，报价9000元/吨；起始日为4月30日的一周，报价为8500元/吨；此后几周的价格在8500元/吨至7600元/吨之间波动。富姚塑化公司向法庭提交的中塑在线（××）市场参考价页面打印件：S2040原料的历史价格单价列表上只显示了3月19日至3月31日期间的大部分日期的每日价格，该阶段的价格在7800至8350元之间波动，未显示4月1日至5月12日期间的每日价格，5月13日的价格为10500元，5月14日的价格为9800元，5月下旬的价格稳定在9000元。结合莱伯新材料（苏州）有限公司的报价表、中塑在线市场参考价的波动和部分期间的数据空白、第（二）部分查明的交易价格、双方当事人在微信聊天中的价格磋商以及施慧抱怨“货跌价了”的情况，一审法院对S2040原料的历史价格波动能够形成大致判断：进入4月后，S2040原料因需求旺盛出现竞价销售的情形，4月14日前后出现价格高峰，竞价销售时的成交价格比3月底价格上涨1倍以上，4月16日以后价格快速回落，至4月底时价格已回落至略高于3月底的价格水平。（四）关于富姚塑化公司所售S2040原料是否系正品的事实一审法院注意到：施慧在交易过程中多次要求富姚塑化公司提交反映货物正规来源渠道的相关资料，富姚塑化公司业务员在可能的情形下均按照施慧要求予以提供；从微信聊天内容来看，施慧提出的货物正品疑问，更多的是将其作为不想按照双方协议书约定履行合同的理由提出，在富姚塑化公司业务员明确表达“可以让他马上去查马上去检测”“我们正规渠道货源，随便你怎么查”的意见后，施慧未再向富姚塑化公司提供任何能够直接反映货物并非正品的资料，直至本案诉讼，原告也未能就其疑问提供任何证据予以证明。综上，一审法院采信富姚塑化公司所述其出售给施慧的S2040原料系浙石化生产的正规商品。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。有关本案双方当事人之间的合同，以文字形式体现的涉及两份：一份是4月10日富姚塑化公司业务员通过微信发送给施慧的购销合同电子文本，另一份是4月16日0时前后被告业务员通过微信发送给施慧、施慧回复同意的协议书电子文本。施慧对4月16日协议书的成立和生效并无异议（注：施慧虽有合同内容苛刻之表述，但明确表示并不提出撤销合同之主张），但对4月10日购销合同成立和生效提出异议（施慧提出：合同中明确“本件盖章发回方为有效”，施慧并未将该电子文本打印盖章发回）。针对当事人对双方之间合同的认识差异，一审法院认为：1.购销合同中使用的表述“需方须在2020-4-10本件盖章发回方为有效，供方收到需方盖章的传真件（或原件）或收到款后本合同依法成立”应当结合合同的其他内容及签订背景作整体理解。首先，从双方订立合同的背景来看，合同订立于S2040原料紧俏、价格大幅上涨期间，4月10日的价格仅针对当天订立的合同，且基本采取了款到发货的模式；正是出于合同价格时效性的考虑，在施慧尚未支付定金50万元时，富姚塑化公司已经根据双方口头约定的定金金额提前在该合同上予以备注；对于时效性很强的合同，双方在合同订立后将立即着手履行，按照通常理解，当事人并不会在合同成立后附加特殊的生效条件。其次，当事人并非像法律专业人士那样在合同订立时严格地使用“成立”和“生效”等法律用语，若机械套用文本反而不符合当事人的真实意思（本案买方系自然人，若因为无印章可盖致使合同长期不能生效，显然不符合当事人真实意思）；“收到款后本合同即依法成立”中的款项应当对应于提前在合同上备注的定金，施慧当面接收到合同电子文本后未提出任何修改意见，而是积极筹措资金并于当晚支付定金50万元,于次日起陆续分批支付货款并沟通货物品质和发货等相关情况，故认定4月10日晚50万元定金支付后该购销合同已成立并生效才真正合乎双方当事人的真实意思。再次，4月16日双方确认的协议书首段内容体现了4月10日购销合同的内容，所述需方付款义务恰表明4月10日购销合同早已成立并生效。一审法院需要进一步指出的是：4月16日的协议书本质上是4月10日购销合同的补充，双方当事人针对购销合同履行过程中出现的违约等情况达成了补充协议，从而促进购销合同的继续履行；双方当事人均应当按照协议书的约定继续履行。诉讼中双方当事人法律适用争议集中于“施慧是否具备行使不安抗辩权的条件”“4月16日协议书约定的违约金是否过高”两个方面。一审法院逐一加以分析：1.关于不安抗辩权的行使。合同法第六十八条和第六十九条规定了不安抗辩权行使的条件和程序。本案施慧提出其行使不安抗辩的两个因素是担心富姚塑化公司无货可发以及富姚塑化公司货物不是正品，一审法院在事实查明部分已论及，施慧之怀疑并无确切证据，在富姚塑化公司及时回应“你自己过来看到货了再付款”、“可以让他马上去查马上去检测”之后，施慧并未采取行动、提取进一步证据从而证明其怀疑的确实性；虽经富姚塑化公司反复提醒，施慧仍不按照协议书履行，而施慧行为客观上也未表现出及时通知对方并等待对方提供担保的形式特征。因此，本案中施慧既无权行使不安抗辩，客观上也未依法行使该项抗辩；施慧的行为已构成违约，应当承担违约责任。2.关于违约金过高的问题。根据一审法院审理查明的事实，4月16日的协议书电子文本形成时，双方就主要内容磋商一致，施慧已支付10万元且富姚塑化公司已同意发出第一车货物（25.5吨，按照合同单价22000元/吨换算的价格为561000元），双方针对后续款项无法及时支付之违约行为所约定的“剩下的两车货物也将不再发货”实际是对合同解除权作了约定，所约定的“100万元货款也不还”实际是将施慧超额支付的439000元作为违约金；所以“违约金过高”的审查实质是对双方预定违约损失439000元是否严重偏离富姚塑化公司实际损失的审查。依据富姚塑化公司庭审所述，富姚塑化公司是将合同正常履行时的销售金额与合同未能正常履行以致低价处理的销售金额之差额作为其实际遭受的损失，其计算方式并无明显不当，一审法院予以采纳。按照双方约定，合同正常履行时的剩余货物为54吨，因此富姚塑化公司损失即该54吨货物的销售价差；双方4月10日的合同价格22000元/吨是明确的，但因为富姚塑化公司证据未能证明其举证的16家客户交易资料的对应性，故富姚塑化公司处置该54吨货物的实际交易价格存在一定的模糊性。一审法院同时注意到：双方约定的付款和提货的截止日期为4月18日，因此按照约定，富姚塑化公司必须等待至4月19日才能做出施慧所购货物的处理决定，在4月16日起价格明显回落的情形下，其损失是客观存在且不应低估的（原告所称50000元的损失显然不客观）。富姚塑化公司的解除通知是在4月19日11时许发出的，因此富姚塑化公司在当天下午存在处理施慧所购原料的时间和空间。但本案中富姚塑化公司并未举证4月19日S2040原料的交易记录，从富姚塑化公司在其损失清单上自行统计的重量50.35吨来看，客观上存在4月19日富姚塑化公司已将部分货物售出的可能。由于双方当事人均未就4月19日市场价格进行举证，当事人理应承担此种不确定的风险，而一审法院仅能根据现有证据作出推断：依据一审法院分析的价格波动趋势和双方微信聊天内容，4月14日以后价格即可能出现回落，4月16日的市场价格很可能已低于施慧的买入价格；结合莱伯新材料（苏州）有限公司针对4月13日至4月19日的报价和结价（表格上的结价标注为“14700/10500”），考虑适当利润因素，4月19日富姚塑化公司对外销售的正常市场价格应在13000元/吨左右。在价格快速回落的情况下，富姚塑化公司选择适当调低价格快速出手是大概率事件；因此一审法院采用适当调低单价后当天全部售出的简单模型估算，即按照12000元/吨乘以54吨来测算被告处理施慧所购货物的实际销售金额。据此，一审法院估测施慧违约行为导致富姚塑化公司的可能损失为540000元。该估测金额高于双方预定违约损失（439000元），即现有证据下无法得出违约金过高的确切结论。施慧应当按照双方预定的违约损失承担违约责任，即施慧无权再要求退还439000元。关于施慧提出富姚塑化公司违约并要求其承担违约损失50000元之请求，一审法院认为：施慧庭上指出的富姚塑化公司违约行为（迟延发货）发生于4月16日协议书之前，从协议书表述来看，当事人违约行为所涉问题应在协议书内容的磋商时已作考虑；无论富姚塑化公司是否存在迟延发货的违约行为，均不应在协议书以外单独再作考虑。综上，施慧未能完成其证明责任，应当承担举证不能的法律后果。施慧发起诉讼时申请保全所支付费用之必要性与合理性审查依托于其诉请之妥当性，在本案施慧诉请均无法得到支持的情形下，其诉讼保全申请缺乏合理基础，故一审法院对其提出的要求富姚塑化公司向其支付该笔申请费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回施慧的全部诉讼请求。案件受理费8679元，减半收取计4340元（四舍五入后的金额），由施慧负担。二审与一审查明事实一致。二审中，富姚塑化公司向本院提交如下证据：1.荣通物流集装箱设备交接单；2.任雪松的行驶证、驾驶证、身份证；3.富姚塑化公司业务员杨超与任雪松的微信聊天记录；4.光盘（包括车辆历史轨迹、杨超拍摄的车辆到达富姚塑化公司处视频、调度员金春斌向杨超发送的车辆行驶轨迹视频）；5.金春斌与杨超的微信聊天记录，上述证据共同证明：案涉第三车货物在双方解除合同之前已到达富姚塑化公司。施慧针对上述证据质证认为：对于证据1荣通物流集装箱设备交接单真实性、关联性、合法性均不认可；对于证据2的来源、真实性、关联性不认可；对于证据3、5微信聊天记录的人员身份无法确定，无法判断与本案有无关联性；对于证据4，根据富姚塑化公司提供的证据也可以说明第三车货物到达的时间是2020年4月19日，印证了双方在4月18日沟通有无货物时，富姚塑化公司没有足够的货物交付给施慧，但富姚塑化公司人员一直声称货物全部到达。在4月18日双方尚在沟通、富姚塑化公司4月19日第三车货物到达的当天，就与施慧解除了合同，显然施慧的合理怀疑是有相应依据的。施慧已经支付100万元，富姚塑化公司只发了50多万的货物，施慧要求富姚塑化公司明确其有足够的货物避免其遭受巨大损失是在行使不安抗辩权。本院认为，施慧与富姚塑化公司之间系买卖合同关系。2020年4月10日富姚塑化公司业务员向施慧发送了购销合同电子文本，虽双方在合同中明确约定了合同生效的条件，但签订购销合同当天施慧按照约定支付定金50万元，并通过微信沟通货物发货等问题，之后双方产生矛盾并报警，在4月16日双方另行签订协议书，其中协议书第一段也涉及到2020年4月10日购销合同的内容，因此双方于2020年4月16日的协议书系2020年4月10日购销合同的补充和完善，双方应按照约定继续履行合同义务。根据双方约定，施慧承诺于2020年4月18日之前付清总货款1749000元才能提第二车和第三车的货物，如果施慧不按照合同约定的时间之前付尾款，富姚塑化公司有权终止合同，对于已经收到的100万元货款也不退还，剩下的两车货物也不再发货。施慧在签订协议书后对于富姚塑化公司货物的来源、质量以及富姚塑化公司是否有货提出异议，施慧主张其未按照合同约定付款是在行使不安抗辩权。对此本院认为，根据协议书约定，施慧应当先付款再提货，施慧主张其行使不安抗辩权，但对于富姚塑化公司提供的货物存在质量问题或富姚塑化公司无法提供第二车、第三车货物施慧并未提供有确切的证据可以证明，在富姚塑化公司提供了相应产品合格证书以及提出施慧可以自己来看货的情况下，施慧并未提供进一步证据证明其异议内容或者采取积极的行为履行合同，在富姚塑化公司反复催款后施慧仍未支付尾款，富姚塑化公司有权按照合同约定解除合同。施慧与富姚塑化公司之间合同解除的原因在于施慧违约，施慧应当承担违约责任。根据协议书约定的内容，如果施慧不按照合同约定的时间之前付尾款，富姚塑化公司有权终止合同，对于已经收到的100万元货款也不退还，剩下的两车货物也不再发货。富姚塑化公司第一车发货的价格为561000元，故双方约定100万元货款不返还，其实际上是将施慧预付的439000元的货款作为违约金。施慧主张双方约定的违约金过高，富姚塑化公司认为其实际损失是将如施慧正常履行合同的销售金额与富姚塑化公司低价处理销售金额的差额作为其损失，富姚塑化公司的计算方式合理，本院予以采纳。富姚塑化公司为证明其低价处理了货物，一审中提交了报价表、富姚塑化公司另行处理货物的交易资料，并申请证人出庭，结合施慧在与富姚塑化公司业务员的聊天记录中也明确陈述货物价格下跌的情况，一审法院综合上述情况估算得出富姚塑化公司销售剩余货物与正常履行合同的销售差额为540000元，该计算方式尚属合理，经计算富姚塑化公司的损失高于双方约定的违约金金额，故施慧主张协议书约定的违约金过高缺乏事实依据，其要求富姚塑化公司退还439000元，本院不予支持。综上所述，施慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8679元，由施慧负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二〇年十二月七日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉