陕西省延安市中级人民法院刑事裁定书                   （2020）陕06 刑终167号原公诉机关陕西省吴起县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某某，男，1979年XX月XX日出生，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，个体经营者，捕前住宁夏回族自治区吴忠市利通区XX楼XX单元XX楼。2010年12月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金1万元，2015年6月刑满释放。2019年10月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被吴起县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于吴起县看守所。辩护人宗廷昌，陕西固本律师事务所律师。指定辩护人彭海丹，陕西屹立律师事务所律师。陕西省吴起县人民法院审理陕西省吴起县人民检察院提起公诉的被告人徐某某犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月3日作出（2020）陕0626刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年8月份，马某某(已判决)通过微信给明某某(已判决)转账15000元购买毒品。明某某又以14000元的价格从被告人徐某某处购买了1包毒品海洛因，后徐某某将毒品埋在盐池县和定边县交界处的一个大广告牌下面，明某某从银川出发到志丹途经埋毒地点时将毒品取上，并于当日在志丹县万豪宾馆卖给了马某某。2019年10月2日，吴起县公安局禁毒大队民警将徐某某抓获，从其身上查获1包毒品。同年10月18日经对徐某某的毛发进行毒品初步检测，检测结果呈阴性。经陕西军大法医司法鉴定所鉴定：徐某某毛发中未检出吗啡成分，未检出单乙酰吗啡成分。经陕西省延安市XX中心鉴定：从徐某某处提取的白色固体1包中检出海洛因，重量为5.03克。原审法院认为，被告人徐某某违反国家对毒品的管理规定，向他人出售毒品牟利，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查，在卷有扣押物品清单、微信转账记录、现场指认笔录及照片、辨认笔录、鉴定意见及证人证言等予以证实，足以认定，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。被告人曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且为毒品再犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。二、涉案查获毒品海洛因5.03克，由公安机关依法予以销毁。上诉人徐某某提出，本案证据不足以认定其构成贩卖毒品罪，没有转账14000元的记录，证人明某某与马某某的证言相互矛盾，且二人并未出庭作证，证言亦不得作为定案依据，涉案毒品没有查证属实等，故应依法认定其无罪。辩护人提出，现有证据不足以证明上诉人构成贩卖毒品罪，应从疑罪从无的原则出发，认定上诉人徐某某无罪。经审理查明，原判认定上诉人徐某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表证明，2019年8月23日1时许，吴起县公安局周湾镇派出所民警在工作中发现刘某某有吸毒经历，随即对刘某某进行尿检，结果呈阳性。2.归案情况说明证明，上诉人徐某某于2019年9月30日被吴起县公安局刑事拘留并上网追逃，2019年10月2日在宁夏银川市高速路口被民警抓获归案。3.刑事判决书及释放证明书证明，2010年12月8日徐某某因犯贩卖毒品罪被陕西省定边县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金1万元，于2015年6月3日刑满释放。4.扣押清单证明，2019年10月2日从徐某某处扣押1小包白色块状毒品可疑物。5.微信转账记录截图证明，2019年8月2日明某某（微信名大名）给徐某某（微信名永昶）微信转账10000元、10000元、1250元共计21250元。6.涉案财物登记表证明，吴起县公安局禁毒大队从徐某某处扣押的5.03克毒品海洛因已上交延安市公安局禁毒支队。7.户籍信息证明，徐某某生于1979年XX月XX日，已达到完全刑事责任年龄。8.毛发提取笔录及检测结果证明，依法对徐某某毛发进行提取，经检测吗啡和冰毒检测结果为阴性。9.陕西省延安市XX中心出具的（延）公（司法）鉴（理化）字[2019]157号毒品检验鉴定报告证明，从徐某某处提取的白色固体1包中检测出毒品海洛因，重量为5.03克。10.陕西军大法医司法鉴定所出具的陕军大司鉴所[2019]毒鉴字第822号鉴定意见书证明，从徐某某毛发中未检出吗啡成分，未检出单乙酰吗啡成分。11.辨认笔录证明，经徐某某XX组XX号就是明某某，经明某某XX组XX号就是向其贩卖毒品的徐某某。12.指认照片证明，徐某某指认从其身上查获的毒品可疑物，对该1小包毒品可疑物进行现场称重，未去皮毛重为5.32克。13.指认现场笔录及照片证明，经明某某视频指认，徐某某的藏毒现场位于盐池县与定边县交界处的一个大广告牌下。14.证人明某某证明， 2019年8月2日他给徐某某转账三笔共计21250元，其中14000是向徐某某购买毒品的钱，剩下的7250元是他还徐某某的钱。徐某某以“埋雷”的方式将用塑料袋包裹的毒品放在了定边县和盐池县交界处（非高速）路边的一个大广告牌子下面，他取到毒品后称重7.56克，后他将毒品送到志丹县马某某手上。他从徐某某处购买过这一次毒品，并将其从徐某某处购买毒品一事告知了下家马某某。15.证人马某某证明，他给明某某转账15000元向其购买15克毒品，明某某于8月2日当天从银川开车将毒品“海洛因”送到志丹万豪宾馆他手中，并告知他毒品是其以14000元从徐某某处购买，多余1000元作为明某某的跑腿费。16.证人刘某某证明， 2019年8月他和马某某在志丹县万豪宾馆从明某某处购买15克毒品,其中5克给了李某某，剩余10克参了“脑复康”后给了他3克多，给了高雷1克多，其余的都交由高雷保管。17. 证人张某某证明， 2019年他在定边县车站以15000元的价格从明某某手里购买了15克毒品海洛因，他给马某某卖了2次，被公安机关查获了5小包，其余的他都吸食了。他在明某某手里购买的15克毒品海洛因，因毒品品质不好，打电话问明某某怎么回事，明某某告诉他说是徐某某的，徐某某把毒品掺的不好了，所以他知道毒品是徐某某贩卖的。18.证人李某某证明， 2019年8月份，他联系马某某购买毒品，马某某让他到志丹县万豪宾馆，晚上22时左右他到宾馆，过了一两个小时明某某也来到万豪宾馆，他试了下明某某拿的一小包毒品就休息了。第二天，他给马某某付了4000元购买了5小包毒品海洛因。19. 上诉人徐某某供述，他和明某某是一起在延安服刑期间认识的，他有明某某的微信（昵称是“大名”），他和明某某经常用微信联系，他的微信昵称是“永昶”。明某某于2019年8月2日分三次向他转账21250元。从他身上查获的五克毒品是从一姓马男子手里以1500元购买的。他吸毒，最后一次是10月1日在他姐家吸的。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人徐某某违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对上诉人徐某某及辩护人提出本案现有证据不足以认定其构成贩卖毒品罪，应按疑罪从无宣告上诉人徐某某无罪的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯即本案证人明某某、马某某、张某某等证言与微信转账记录、现场指认笔录及照片、鉴定意见等证据均可相互印证，证明上诉人徐某某构成贩卖毒品罪的犯罪事实，且其系累犯、毒品再犯，原审判决结合其犯罪事实及犯罪情节所判刑罚并无不当，故其上诉理由不能成立，辩护意见亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判  长   王 巧 芳审  判  员   张 晓 红                                 审  判  员   张    娟           二〇二〇年十二月一日法官  助理   王 玉 兰书  记  员   张    光 2020061671