湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2399号 上诉人（原审原告）：湖南森宝建设有限公司，住所地湖南省株洲县渌口镇王竹村。 法定代表人：刘兴，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈伟博，湖南言顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南红邦纺织品集团有限公司，住所地湖南省邵东市宋家塘昭阳路**。 法定代表人：赵品武，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：欧阳福国，湖南邵长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵东顺成纺织品有限公司（原邵东招财羊纺织品有限公司），住，住所地湖南省邵东市大禾塘街道办事处礼经居委会三星组**/div> 法定代表人：卿建国，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宁永全，湖南宏彦律师事务所律师。 原审第三人：岳建兵，男，1970年9月19日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：张弦，湖南天桥律师事务所律师。 原审第三人：黄满杰，男，1962年5月12日出生，汉族，务工，住湖南省长沙市岳麓区。 上诉人湖南森宝建设有限公司（以下简称森宝公司）因与被上诉人湖南红邦纺织品集团有限公司（以下简称红邦公司）、邵东顺成纺织品有限公司及原审第三人岳建兵、黄满杰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2019）湘0521民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人向上诉人支付全部工程款9253459.76元，并确认上诉人在9253459.76元范围内对邵东邵财羊纺织品有限公司办公楼及厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权及迟延付款的逾期支付利息。事实和理由：1、一审仅判决被上诉人向上诉人支付80%工程款错误。案涉工程早已停工，被上诉人既不支付剩余工程款，也不与上诉人结算，且案涉工程停工距今已6年，已过合同约定的质保期，应判决被上诉人支付全部工程款。2、一审从剩余工程款中扣除310万不当。该笔款项未经上诉人之手，亦非被上诉人公账支付，且被上诉人、第三人不能提供充分证据证明该笔款项系用于支付案涉工程款。 邵东顺成纺织品有限公司辩称：邵东邵财羊纺织品有限公司（以下简称招财羊公司）与森宝公司签订的合同系无效合同，且招财羊公司无发包主体资格，一审判决招财羊公司与红邦公司共同承担案涉工程款错误；森宝公司第一次起诉招财羊公司时，招财羊公司委托了诉讼代理人并确认了送达地址，但本次起诉时一审法院采用公告送达，程序违法；招财羊公司未参加一审庭审，但一审判决认定招财羊公司表示同意接受第二个合同的约束，明显有误；案涉工程属于红邦公司，一审判决森宝公司在4302767.81元范围内就招财羊公司办公楼及厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权错误。故请求撤销一审判决改判驳回森宝公司要求其承担责任的诉讼请求或者发回重审。 红邦公司辩称：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，改判或者发回重审。 岳建兵辩称：一审以案涉工程无竣工验收合格手续为由扣除20%工程款不当，应判决被上诉人支付全部工程款；他作为实际施工人，认可红邦公司支付工程进度款260万元和代付混凝土货款50万元。 黄满杰未作答辩。 森宝公司向一审法院起诉请求：1、判令红邦公司、招财羊公司向森宝公司支付所欠的工程款910万元及违约金190万元（违约金按同期银行贷款利率的标准暂从2015年5月1日计算至2019年8月10日，后续违约金按此标准计算至全部工程款清偿之日止）；2、确认森宝公司对红邦公司、招财羊公司欠付工程款享有建设工程优先受偿权；3、判令红邦公司、招财羊公司承担本案全部诉讼费。 一审法院审理认定：招财羊公司办公楼及厂房的建安工程向外发包，森宝公司及岳建兵、黄满杰与红邦公司、招财羊公司分别于2014年6月11日和2014年7月11日签订了两个施工合同，两个施工合同的工程名称均为“邵东招财羊纺织品有限公司办公楼及厂房建安施工工程”，发包单位均为“邵东招财羊纺织品有限公司”，承包单位均为“湖南省株洲森宝建筑工程有限公司”。2014年6月11日，森宝公司的法定代表人吴建华以及森宝公司授权代表岳建兵、黄满杰与招财羊公司代表彭文良，签订了《邵东招财羊纺织品有限公司办公楼及厂房建安施工合同》，该合同加盖了“湖南省株洲森宝建筑工程有限公司合同专用章”与“邵东招财羊纺织品有限公司”的公章，但招财羊公司以该合同上招财羊公司的公章系伪造及彭文良未获得授权为由对该合同不予认可。2014年7月11日，森宝公司的法定代表人吴建华以及森宝公司授权代表岳建兵、黄满杰与红邦公司的法定代表人赵品武，再次签订了《邵东招财羊纺织品有限公司办公楼及厂房建安施工合同》，该合同加盖了“湖南森宝建工集团有限公司合同专用章”与“湖南红邦集团招财羊合同专用章”。森宝公司不认可第二个合同的公章，但森宝公司及岳建兵、黄满杰、招财羊公司均表示同意接受第二个合同约束。两个合同约定了工程造价、工期、工程价款的支付与结算方式、违约责任等内容。两个合同均对列下内容约定一致：1.合同第一部分协议书中约定工程建筑面积约4.4万平方米，共5栋，工程造价约6000万元，工期为180天。2.合同专用条款第19.2.1对工程款（进度款）支付方式进行了约定：工程付款中的合同价款均不含甲方供材料价款和甲方分包项目价款，在双方合同价格未核定完毕前，按以下暂估造价支付进度款，主体建筑不含砖墙700元/平方米，砖墙造价100元/平方米，屋面工程、楼地面、栏杆、水电安装工程等200元/平方米。桩基础完成经验收合格后，支付桩基础总价的50％；工程进度款按月支付，承包方每月5日前上报前一个月的工程量，甲方在每月25日前审计完，经双方签字确认后，支付该部分已完主体结构工程造价的50％；外架拆除完成，支付该栋已完工程价款的70％；工程基本完工，支付该栋已完工程价款的80％；竣工验收合格，支付合同价款90％。3.合同25.1.1约定了甲方（发包方）违约的责任：因甲方原因引起的进度款延期支付，甲方应按延期支付期间同期中国人民银行颁行的流动资金贷款利率计算拖欠的进度利息。合同签订后，岳建兵、黄满杰以森宝公司名义进场施工。工程施工过程中，赵品武及其配偶向岳建兵支付了工程进度款260万元，并代工程承包方向混凝土公司支付了50万元混凝土货款，后因红邦公司、招财羊公司不能继续支付工程进度款，岳建兵、黄满杰垫付资金和赊购材料继续进行工程建设，最后因资金缺口导致该工程于2014年年底完全停工，至今已形成烂尾楼。此后，该工程的部分材料供应商向法院起诉森宝公司，法院判决森宝公司承担付款责任。2017年2月9日，森宝公司向法院起诉招财羊公司，岳建兵、黄满杰要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，2019年7月8日，森宝公司及岳建兵、黄满杰申请撤诉，予以准许。根据森宝公司及岳建兵、黄满杰的鉴定申请，委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对已经完成工程造价进行鉴定，鉴定结论为承包方已完成的工程量总价为9253459.76元（7272327.36元+1981132.4元）。因工程未竣工，森宝公司未提交工程合格证明或被告接收、使用该工程的证明。另查明：湖南红邦纺织品集团有限公司原名湖南红邦纺织品有限公司，于2014年5月27日更名。湖南红邦纺织品有限公司于2014年9月18日与湖南省邵东生态产业园管理委员会达成《项目投资合同书》，协议了建厂用地，涉案工程建设在该地块上。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的焦点有以下几个方面：一是涉案建设施工合同的效力问题；二是工程发包人与付款义务的确定；三是森宝公司是否可以主张权利；四是红邦公司、招财羊公司应付工程款及利息；五是森宝公司是否享有工程价款优先受偿权。关于涉案建设施工合同的效力。涉案工程施工事务全部由岳建兵、黄满杰直接组织，发包方将工程款直接支付给岳建兵、黄满杰，工程签证单是由岳建兵、黄满杰掌握保管，两个施工合同岳建兵、黄满杰均作为承包方代表签字，因此，岳建兵、黄满杰是涉案工程合伙实际施工人，岳建兵、黄满杰与森宝公司系挂靠关系。森宝公司称其与岳建兵、黄满杰系合作关系但未提供证据，森宝公司主张涉案合同有效的依据不足，不予采信。关于工程发包人与付款义务人的确定。本工程建设用地由红邦公司取得，工程发包单位均为招财羊公司，工程名称均为招财羊公司办公楼及厂房建安施工工程。红邦公司、招财羊公司分别与森宝公司订立主体内容基本一致的两个施工合同，因此，发包方应认定为红邦公司、招财羊公司，故红邦公司、招财羊公司对工程价款共同负给付义务。关于森宝公司是否可以主张权利。岳建兵、黄满杰对森宝公司直接向两红邦公司、招财羊公司主张权利不持异议，作为施工合同相对方、涉案工程的名义承包方及法院部分生效判决认定的工程相关欠款义务人，森宝公司有权向红邦公司、招财羊公司主张权利并要求红邦公司、招财羊公司支付工程款。至于森宝公司与岳建兵、黄满杰的权利义务关系，双方可另行依法解决。关于红邦公司、招财羊公司应付工程款及利息。关于工程款，虽然涉案合同无效，但依法红邦公司、招财羊公司仍有义务支付工程款。森宝公司提供的已完成工程量鉴定结论，可以作为认定事实的依据，因此，森宝公司已完成工程量总造价认定为9253459.76元。红邦公司、招财羊公司从2014年年底起，既未付工程进度款，红邦公司、招财羊公司也未与森宝公司结算，导致工程停工，其责任在红邦公司、招财羊公司。因没有竣工验收合格手续，工程质量不确定，不符合支付全部工程款的条件，但根据停工原因，按合同的“工程基本完工，支付该栋已完工程价款的80％”约定，红邦公司、招财羊公司现阶段应向森宝公司支付已完成工程量总造价的80％，即7402767.8元，减去红邦公司、招财羊公司已付工程进度款310万元，红邦公司、招财羊公司还应付工程进度款为4302767.8元，至于20％尾款，森宝公司以后可以在取得相关证据后另行向红邦公司、招财羊公司主张权利。由于红邦公司、招财羊公司不按时支付工程进度款，致使森宝公司蒙受利息损失，红邦公司、招财羊公司应参照约定的计息方式向森宝公司支付逾期付款利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条（三）“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利息起算日应自2017年2月9日开始（即森宝公司第一次起诉日）。关于工程价款优先受偿权。森宝公司作为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，森宝公司因需增加红邦公司等因素撤诉后4个月内又提起诉讼，其行使建设工程价款优先受偿权在法定期限内，予以支持，但逾期支付工程价款的利息则不能享有优先受偿权。因此，森宝公司湖南森宝建设有限公司在4302767.8元范围内就招财羊公司办公楼及厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由湖南红邦纺织品集团有限公司、邵东招财羊纺织品有限公司于本判决生效后10内向湖南森宝建设有限公司支付工程进度款4302767.8元；二、由湖南红邦纺织品集团有限公司、邵东招财羊纺织品有限公司于本判决生效后10内向湖南森宝建设有限公司支付工程进度款逾期付款利息（逾期付款利息以欠付的工程进度款4302767.8元为基数，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率自2017年2月9日起计算至工程进度款付清之日）；三、湖南森宝建设有限公司在4302767.81元范围内就邵东招财羊纺织品有限公司办公楼及厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回湖南森宝建设有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，邵东招财羊纺织品有限公司于2020年9月17日变更为邵东顺成纺织品有限公司。二审查明的其他的事实与原审查明的一致，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：1、森宝公司要求招财羊公司和红邦公司支付全部工程进度款的诉请应否支持；2、红邦公司已支付的310万元款项应否从应付工程款中扣除。关于焦点1。根据查明的事实，因红邦公司、招财羊公司未依约支付工程进度款，案涉工程因资金缺口于2014年底停工，红邦公司、招财羊公司一直未与森宝公司结算，案涉工程至今已形成“烂尾楼”。现双方对案涉工程的价款是否应全部支付发生争议。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对一直处于停工状态的未完工工程的工程款如何支付没有具体的规定，但根据其对建设工程施工合同认定无效和合同解除后工程价款支付的相关规定和立法精神，均可看出无论建设工程施工合同效力如何和是否已经解除，只要完成工程质量合格或经修复后合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。因此，参照上述规定和立法精神，对一直未完工工程的工程款支付也应以已完成工程的质量合格为前提条件。现森宝公司未能提交有效证据证明其完成的工程质量合格，一审根据本案实际情况和合同约定的“工程基本完工，支付该栋已完工程价款的80%”，判决招财羊公司、红邦公司支付森宝公司已完成工程量总造价的80％并无不当，对森宝公司“改判招财羊公司、红邦公司向森宝公司支付全部工程款”的上诉请求，本院不予支持。关于焦点2。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明。岳建兵、黄满杰与森宝公司系挂靠关系，案涉工程实际施工人是岳建兵、黄满杰，现岳建兵认可红邦公司已支付工程进度款260万元、代承包方支付混凝土款50万元，合同亦无具体付款对象、方式的约定，一审据此判决在应付工程款中将红邦公司已付的310万元予以扣除并无不当。对森宝公司提出“310万元未经森宝公司之手，一审判决从剩余工程款中扣除不当”的上诉意见，本院不予支持。招财羊公司、红邦公司未提出上诉，对其要求撤销一审判决并改判驳回森宝公司要求招财羊公司承担责任的诉讼请求或者发回重审的主张，本院不予支持。 综上所述，森宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45800元，由湖南森宝建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾昭远 审 判 员  刘劲松 审 判 员  周丽红 二〇二〇年十二月十七日 法官助理严寒月 代理书记员  黎 婕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……