山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3277号 上诉人（原审被告）山西煊正绿都房地产开发有限公司，住所地榆次区定阳路**新晋世家**楼**商铺。 法定代表人杜维斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人刘瑞鹏，男，汉族，1984年10月24日生，住址太谷县，系该单位员工。 委托诉讼代理人闫闪，女，汉族，1989年9月15日生，住址武乡县，系该单位员工。 被上诉人（原审原告）师伟，男，1984年3月20日出生，汉族，晋中市榆次区居民，住本区。 原审被告杜维斌，男，1968年10月20日出生，汉族，晋中市榆次区居民，住本区。 上诉人山西煊正绿都房地产开发有限公司因合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人之委托诉讼代理人刘瑞鹏、闫闪、被上诉人师伟到庭参加诉讼。原审被告杜维斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西煊正绿都房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销山西省晋中市榆次区人民法院作出的（2020）晋0702民初2953号民事判决书。二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人欲购买上诉人处车位时发现与上诉人法定代表人杜维斌系远亲，双方经过协商，上诉人于2019年12月7日通过微信同意被上诉人先交上一万元定金并可以退还定金。但是在此之后，因被上诉人系华为手机销售员，其主动表示有低价提供手机的渠道，提议在上诉人出售车位的同时双方也可以得到卖手机的利润，也就是类似“买车位、送手机”的活动。随后，双方通过微信于2019年12月7日、8日、9日协商销售方案后，上诉人按照被上诉人的要求制作了相关宣传单、促销材料等，被上诉人于2019年12月11日才向上诉人支付了一万元的定金。虽然一开始上诉人同意退还一万元定金,但是双方后期经过协商合作后,本案的一万元定金在事由约定上已经做了变更，一万元定金缴纳的时间也是在双方协商合作后，并且定金收据上并没有另行约定可以退还。一审庭审中，上诉人提供的完整的微信聊天记录以及照片等，充分说明了上述问题，根据双方最新达成的意愿和定金收据，本案的一万元定金不应当退还。二、一审判决违反法律规定。根据担保法第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法司法解释第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中上诉人至今预留着被上诉人欲购买的车位，没有任何过错，而被上诉人在一审中明确陈述了其在交付定金后由于自身原因不购买车位，按照法律规定，本案中的一万元不应当退还。综上所述,一审法院并未查明事实，而且适用法律错误，恳请贵院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 师伟辩称，1、首先一审法院根据事实和法庭调查，按照正确的法律依据作出了正确的判罚。2、上诉人在卖车位心切的情况下，在微信聊天中对被上诉人说出了先交上10000的定金，并给予一定的考虑时间和周期，如果不想要可以退换，口头形成了合同，同样是受法律保护的合同。3、被上诉人从未以购买车位为条件要求上诉人打广告，双方并未就此达成任何口头或者书面协议，这是上诉人自主的营销行为，与被上诉人无关，即使被上诉人在与对方的交谈中提起过此营销方式，也只是双方对营销方式和手段的一般性探讨，对双方均不产生拘束力，且被上诉人并未因此获得任何报酬或者利益。该证据与本案无关，不能证明对方想要证明的内容。4、上诉人上诉状中事实和理由的第二部分提到：至今预留着被上诉人欲购买的车位。纯属虚构事实，欺骗法官，玷污法律的威严。被上诉人从始至终和上诉人谈的都是通过银行按揭的方式来购买车位，但因上诉人根本没有车位的产权，导致被上诉人无法办理按揭，无法正常购买，过错方全部在上诉人一侧。5、时至今日，上诉方在悄无声息离开了其营业执照的办公场所，不知所踪，还口口声声说为被上诉人保留车位，真是天大的笑话。6、被上诉人预定的是位于新晋世家14号楼负二层地下车库，车位号为2150，该车位早已售出。7、以上是我的答辩状，还请贵院明查，支持我的答辩。 原审被告杜维斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼也未提交书面意见。 师伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告退还原告车位定金10000元；2、诉讼费及相关费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月27日，被告煊正公司与案外人山西汇森房地产开发有限公司签订1份《新晋世家车位销售合作协议》，约定双方意向合作的车位销售位于晋中市榆次区新晋世家，被告煊正公司在既定周期内独家购买销售上述车位，该既定周期为2019年12月7日起至2020年12月31日止。被告杜维斌系被告煊正公司的法定代表人，被告杜维斌通过微信聊天方式向原告销售上述一个车位，价格为129000元／个，原告先交10000元定金，被告杜维斌承诺“真的现在的特惠是史无前例，我的意思是这，要不明天你就先交上1万定金，预定一个，如果实在不想要，给你退了就算了，同时也给你个考虑和准备的时间，这样好吧”（时间为2019年12月7日晚上20时42分），后原告于2019年12月11日向被告煊正公司交纳车位定金10000元，被告煊正公司为原告出具1份收据。2019年12月16日，原告通过微信告知被告杜维斌其不想购买本案所涉车位，希望被告退还定金，后被告杜维斌予以拒绝。原告提供与被告杜维斌的微信聊天记录，证明被告承诺如原告不想购买车位，则可退还该定金。被告对该微信聊天记录的真实性认可，但坚称原告交纳的10000元定金是原告与被告煊正公司达成合作“买车位、送手机”业务的前提条件，且被告煊正公司为营销活动也付出了很多及经济支出，现被告煊正公司仍为原告保留着该车位,原告因自身原因导致该合同目的不能达成，故被告煊正公司不同意退还该定金。因双方各执己见，协商不成为本案事实。上述事实，有原、被告的微信聊天截图、Ｐ0Ｓ机签购单、定金收据、照片以及原、被告当庭陈述等证据在案为凭，以上证据经当庭质证和本院审查，可以采信。 一审法院认为，原告与被告煊正公司之间虽未签订书面合同，但从原告与被告煊正公司法定代表人杜维斌微信聊天内容以及原告向被告煊正公司交纳定金的行为，可以证明原告与被告煊正公司之间存在事实上的车位买卖关系。本案中，被告杜维斌在向原告销售车位时承诺，在原告不想购买车位时可以退还定金，原告也提供了相关证据予以证明，故本院对原告要求被告煊正公司退还定金的主张予以支持。关于原告主张被告杜维斌承担定金退还责任一节，因被告杜维斌销售车位的行为为履行职务行为，且原告是向被告煊正公司交纳的定金，故本院对原告该主张不予支持。对于被告煊正公司辩称原告交纳定金是原告与被告煊正公司合作出售车位和手机的前提一节，因原告否认，且被告煊正公司所提供的证据亦无法充分有效予以佐证其主张，故本院对被告煊正公司辩解不予采信。对于双方合作一事，如原告确实给被告煊正公司造成损失，被告煊正公司可组织证据另案处理。 一审法院判决：一、山西煊正绿都房地产开发有限公司于本判决生效后15日内退还师伟车位定金10000元;二、驳回师伟对杜维斌的诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，双方争议的焦点在于原审判决山西煊正绿都房地产开发有限公司退还师伟车位定金10000是否正确。师伟为证实其主张，在原审即提交了其与杜维斌聊天内容，以证明杜维斌曾承诺在其不想购买车位时可以退还定金。鉴于杜维斌为山西煊正绿都房地产开发有限公司法定代表人，同时考虑到山西煊正绿都房地产开发有限公司确未能举证反驳上述证据，故杜维斌的该项承诺应视为山西煊正绿都房地产开发有限公司的行为，山西煊正绿都房地产开发有限公司的上诉依据不足，本院不予支持。至于山西煊正绿都房地产开发有限公司上诉称双方存在合作事宜一节，一方面山西煊正绿都房地产开发有限公司的委托诉讼代理人庭审中陈述“先谈的合作，后交的定金，与合作没有关系”；另一方面山西煊正绿都房地产开发有限公司亦未能提交证据证实双方合作确实导致案涉款项的不必退还，故本院对其该项上诉主张不予采信。综上，山西煊正绿都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由山西煊正绿都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  杨姣瑞 二〇二〇年十二月十四日 书记员  介 楠