江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2521号上诉人（原审原告）：张宏俊，男，汉族，1982年9月17日生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：吴继成，江苏德音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：於新国，男，汉族，1979年12月27日生，住常州市武进区，实际居住地常州市武进区。被上诉人（原审被告）：葛兰芬，女，汉族，1977年4月14日生，住常州市武进区，实际居住地常州市武进区。原审被告：於仲宣，男，汉族，1953年3月15日生，住常州市武进区。上诉人张宏俊因与被上诉人於新国、葛兰芬、於仲宣服务合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宏俊上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项，查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在没有查清部分事实、举证分配不合法的情况下，作出了部分错误的判决。《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条第三款规定：经营者停业、歇业或者变更经营场所的，应当提前一个月通知己交预付款的消费者，并按照前款规定承担责任。第四款规定：经营者未事先通知已交预付款的消费者并作出妥善安排，不提供或者不按照约定提供商品、服务又无法联络的，视为欺诈行为。根据上述规定，张宏俊根本无法证明被上诉人曾经履行过上述行为，相反如果被上诉人在停业、歇业或者变更经营场所时，已经提前一个月通知已交预付款的张宏俊，作为积极履行义务方或掌握证据优势方均可以轻松完成举证义务。另外，被上诉人如果通知了张宏俊又作出了妥善安排的，也可以轻松完成举证义务，并且被上诉人也有义务证明自身的确履行了上述法律规定的行为或义务。但一审法院要求张宏俊承担消极事实的举证责任，这完全不符合举证规则及常理。因此，一审法院由于对举证责任的分配不合法，导致该部分事实未查清而作出了错误的判决，张宏俊根据《江苏省消费者权益保护条例》第六十三条主张的购买商品价款三倍赔偿金未能得到一审法院的支持。二、一审法院错误适用法律，导致错误判决。1.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。本案中葛兰芬收取张宏俊预付消费款48000元，用于“玛莎护肤造型店”的消费，一审中葛兰芬也未有证据证明“玛莎护肤造型店”由他人经营，葛兰芬及於新国均承认“玛莎护肤造型店”的收款行为由葛兰芬完成，且也未提供资金去向的证据，足以说明葛兰芬收取张宏俊的48000元己实际占有，况且48000元金额较小，完全没有超出家庭日常所需的范围，葛兰芬的收款行为又发生在其与於新国婚姻关系存续期间，因此葛兰芬对张宏俊所负债务系夫妻共同债务，应当共同偿还。2.至于因葛兰芬欺诈张宏俊而产生的三倍赔偿金144000元，是否属于葛兰芬、於新国夫妻共同债务，根据上述法律规定，再加上於新国也没有证据证明有从事其他工作的证据或收入来源于其他途径或渠道，应当可以说明“玛莎护肤造型店”由於新国、葛兰芬共同经营，故该部分债务也应当属于夫妻共同债务。葛兰芬二审辩称，对一审判决也有异议，不应判决葛兰芬承担责任。葛兰芬仅在“玛莎护肤造型店”担任了三个月的财务，且该店是有营业执照的，法人叫王明伟。於新国二审辩称，对一审判决於新国无须担责没有异议，但不应判决葛兰芬承担退还预付款的责任。於仲宣二审未作陈述。张宏俊向一审法院起诉请求：1.判令葛兰芬、於新国、於仲宣退还预付消费款4万元及该款从2019年4月1日起至实际退清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令於新国、葛兰芬向张宏俊支付赔偿金144000元；3.本案诉讼费用由葛兰芬、於新国、於仲宣共同承担。一审法院经审理查明，张宏俊居住在常州市钟楼区××幢。在勤德家园小区的东门西侧有一家门店抬头为“玛莎护肤造型店”。2017年6月10日，张宏俊来到“玛莎护肤造型店”，经考察并与该店相关人员沟通协商后，得知：如果张宏俊一次性充值4万元，则张宏俊可以在店内消费所有项目，且每个项目仅需支付3折。为此，在双方并未签订书面的消费服务合同或协议的前提下，张宏俊决定在该店办理预付式（可充值）消费服务卡，遂在该店相关工作人员的指导下，通过手机扫取印有支付宝的二维码获得了该店收取消费款项的支付宝账号。2017年6月10日20点49分，张宏俊通过手机支付宝将预付消费款3万元支付到收款方账号：仲宣139********账上；同日23点09分，张宏俊通过上述方式将预付消费款1万元支付至收款方账号：仲宣139********账上。汇款后，张宏俊取得了玛莎护肤造型店交付的消费服务卡一张，该消费服务卡正面载明：玛莎护肤造型，持卡人：张宏俊，ＶＩＰ卡，老佛爷卡，卡号：ＮＯ.003002。该消费服务卡反面载明：玛莎护肤造型老佛爷卡，持卡注意事项：1.持卡人可享受本公司各连锁店美容、美发服务项目3折，并享受美容、美发产品7折优惠。2.本卡不能与本公司其他优惠活动同时使用。3.结账时请出示本卡并妥善保管收银条。4.如有遗失，本人速到本部办理补卡手续。5.本公司在法律范围内保留对此卡的最终解释权。张宏俊取得上述玛莎护肤造型老佛爷卡后，于2017年8月31日、2017年9月14日，在该店消费过程中，因店里的相关工作人员解释说明又有新增服务项目，为此，又于2017年8月31日16点10分通过同样方式支付预付消费款5000元、2017年9月14日14点34分支付预付消费款3000元。综上四笔预付消费款合计48000元。张宏俊持有该卡后，不定期的在该店内消费。时至2018年11月，张宏俊持案涉消费卡消费后，卡内尚有余额计36883元。2019年1月，张宏俊以於仲宣为被告，以其与於仲宣间构成4万元的民间借贷为由，向该院起诉主张权利，该院以（2019）苏0412民初552号案件立案受理，经依法审理后认为张宏俊与於仲宣间不存在民间借贷关系，张宏俊遂于2019年3月22日向该院提出撤诉申请，该院裁定准予撤回起诉。2019年4月25日，张宏俊以其与葛兰芬、於新国、於仲宣间存在消费服务合同关系，现门店已关门为由，向法院提起本案诉讼。另查明，於新国、葛兰芬系夫妻关系。於仲宣、於新国系父子关系。诉讼过程中，葛兰芬陈述，其经他人介绍至“玛莎护肤造型店”做兼职会计，根据店里的要求，通过利用其“阿公”於仲宣的身份证办理了手机及支付宝账号，用于收款，案涉张宏俊主张的款项是收到的，但均用于店内开支了。并提交了用手机拍摄的流水记账本两页（2017年6月）及电脑截屏四份，用以证明张宏俊持有的编号为NO.003002的消费服务卡，张宏俊一直在使用，截至2018年11月份，该消费服务卡尚有余额为36883元。上述证据，经庭审质证，张宏俊认为，提交的所谓纸质流水账两页、电脑截屏证据四份均因未提交原件，仅是微信照片证据，不具有客观性，不予认可。为查明案情，该院根据葛兰芬收取案涉预付消费款项的事实及其当庭辩称意见，向葛兰芬发出了限期举证通知书，要求葛兰芬限期提供：其做兼职会计的上岗证、会计证，葛兰芬通过支付宝收到案涉48000元预付消费款后的转交或支付情形、其做兼职服务对象即“玛莎护肤造型店”有无营业执照、负责人是谁等与本案事实相关的证据。对此，葛兰芬均未能按该院的要求提供充足、客观的证据加以证明。诉讼过程中，该院也向张宏俊签发调查令，要求其至案涉门店所在地的工商行政机关调取“玛莎护肤造型店”相关营业执照等，但均未查见。在审理过程中，该案承办人于2019年11月至常州市勤德家园小区的东门西侧实地查看案涉门店“玛莎护肤造型店”时，现场见到门店抬头早已更换成“瑾颜瑾色护肤造型”，承办人仔细查看时，该店已搬空，暂无人经营，店内玻璃门上张贴通知一份，通知载明：“为维护常州美业口碑形象，原瑾颜瑾色会员可去懿美国际大润发店（香江**庭木梳路）正常使用，为期三个月。懿美国际为常州本地品牌，为长期感恩常州人对懿美国际的支持与厚爱，其他门店会员也可以转置懿美国际使用”。一审法院认为，本案是双方因建立预付式消费合同，在履行过程中产生的纠纷。张宏俊作为预付消费款项、享受消费服务的一方，消费服务合同的另一方应是“玛莎护肤造型店”，但究其实质，就是掌控该门店的实际经营人或实际收取消费合同预付款的一方。本案中，张宏俊已经履行了付款义务，其可以不定期至案涉门店进行消费。本案诉讼过程中，经该院实地调查，原门店抬头名称已由原来的“玛莎护肤造型店”更换成“瑾颜瑾色护肤造型”的门店名称，且该门店已关门，仅对外张贴一份公告。现张宏俊以不能正常消费使用，依法要求解除双方间的消费合同，并退还尚剩余的预付款项的请求，符合法律规定，应当予以支持。具体理由如下：1.张宏俊向消费合同另一方支付的预付款前后合计48000元，均是通过支付宝的方式，由葛兰芬以其阿公名义办理支付宝，实际款项由其收取。葛兰芬辩述其仅是兼职会计、做做账而已的辩述观点，其并未提交充足的证据加以证明，且葛兰芬不能提供其收取案涉款项后的相关去向，也不能提供“玛莎护肤造型店”负责人或实际掌控人的具体情形，故该院结合本案相关事实，依法认定葛兰芬就是“玛莎护肤造型店”实际经营者或实际负责人；2.现案涉门店抬头从原来的“玛莎护肤造型店”至“瑾颜瑾色护肤造型”门店，至目前贴出公告，要求所有会员至“懿美国际”使用，葛兰芬既未通知张宏俊，亦未作出合理的安排等措施；3.葛兰芬在诉讼过程中，提供了案涉老佛爷卡消费余额的手机截屏：至2018年11月，最后一次消费结束，尚有余额计为36883元。综合以上几点，张宏俊要求解除合同退还尚剩余款项36883元的请求，依法予以支持。张宏俊主张的剩余款项应有4万元，未向该院提交相关证据加以证明，该院不予采信。对于张宏俊要求支付自2019年4月1日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的请求，因双方无约定，依法不予支持。对于张宏俊主张的：葛兰芬在停业、歇业、变更经营场所时，没有提前告知张宏俊，也没有作出妥善安排，该行为视为欺诈，葛兰芬应承担张宏俊消费金额48000元的三倍的赔偿款计144000元的诉讼请求，其未提交充足的证据加以证明，故依法不予支持。对于张宏俊要求於新国、於仲宣在本案中共同承担民事责任的请求，该院审查后认为，於仲宣是葛兰芬的阿公，葛兰芬仅是利用其身份证办理了手机及支付宝，於仲宣也未实际收款、参与经营，故要求其在本案中承担相应的民事责任，无法律依据，不予支持。於新国是葛兰芬的丈夫，但张宏俊不能提交充足的证据证明於新国参与共同经营，且其未收取预付款项，故对张宏俊该项请求，也依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院遂判决：一、葛兰芬于判决生效之日起二十日内退还张宏俊预付款36883元。二、驳回张宏俊的其余诉讼请求。案件受理3980元，由张宏俊负担3182元，葛兰芬负担798元。二审中，葛兰芬、於新国向本院提交如下证据：1.营业执照复印件一份，证明“玛莎护肤造型店”的经营者系王明伟；2.於仲宣与王明伟支付宝账户之间的转账手机截图一份，证明葛兰芬、於新国、於仲宣未实际占有案涉款项；3.微信朋友圈信息发布截图，证明原“玛莎护肤造型店”更名为“懿美懿流美容美发店”，于2018年10月1日正式营业；4.微信聊天记录截图，证明被上诉人积极配合法院调查，与“懿美懿流美容美发店”的经营者进行沟通协调，2019年3月5日曾与张宏俊一起到店确认过该店的使用情况。张宏俊经质证认为，对于证据1，营业执照上的店名与“玛莎护肤造型店”的店名不一致，故与本案无关。对于证据2、3、4，被上诉人未提供该证据的原始载体，且并非完整记录，故对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，一审审理过程中，葛兰芬曾带张宏俊去过位于常州市钟楼区勤德家园东门门口的“懿美懿流美容美发店”，但店主要求张宏俊必须在案涉充值卡内先充值1万元，才可以继续使用该充值卡。又查明，“玛莎护肤造型店”未办理过工商登记，“钟楼区五星仲宣美发店”则成立于2017年11月6日，营业执照上显示经营者为王明伟，现登记状态为注销。本案二审的争议焦点为：一、葛兰芬的行为是否构成欺诈；二、於新国是否须对葛兰芬的案涉债务承担共同偿还之责。本院认为，关于争议焦点一，2017年6月张宏俊在办理案涉消费服务卡及支付宝转款时，案涉门店名称是“玛莎护肤造型店”，且该卡反面也载明“玛莎护肤造型老佛爷卡”，此时“钟楼区五星仲宣美发店”尚未注册成立，故无法证明该店经营者王明伟系彼时“玛莎护肤造型店”的实际经营者。虽然葛兰芬、於新国向本院提供了支付宝转账截图打印件，但其并未向本院出示带有该转账记录的手机，且亦未出示双方完整的原始转账支付记录，故仅有截图无法证明其真实性，本院不予采信。一审认定葛兰芬系“玛莎护肤造型店”的实际经营者或实际负责人并无不妥，在张宏俊办卡且充值后，其与葛兰芬之间形成服务合同关系。张宏俊持卡使用至2018年11月，此后因经营者变更导致该卡已无法正常使用，葛兰芬构成根本性违约，根据《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条第一款、第二款规定，经营者以发行单用途预付卡方式提供商品或者服务的，消费者有权自付款之日起十五日内无理由要求退款，经营者可以扣除其为提供商品或者服务已经产生的合理费用。经营者未按照约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。未消费的，应当全额退款并承担预付款的利息；已经消费的，应当按照原约定的优惠方案扣除已经消费的金额，予以退款并承担退款部分的利息。据此，葛兰芬应向张宏俊退还卡内剩余款项36883元及退款部分的利息，利息起算点确定为张宏俊提起本案诉讼之日即2019年5月14日。至于葛兰芬的行为是否构成欺诈的问题，《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条第三款、第四款规定，经营者停业、歇业或者变更经营场所的，应当提前一个月通知已交预付款的消费者，并按照前款规定承担责任。经营者未事先通知已交预付款的消费者并作出妥善安排，不提供或者不按照约定提供商品、服务又无法联络的，视为欺诈行为。本案中，张宏俊陈述原葛兰芬实际经营场所的店招的更名情况系从“玛莎护肤造型店”→“莫泰护肤美容店”→“懿美懿流美容美发店”→“瑾颜瑾色护肤造型”，葛兰芬对此未予否认。虽然该经营场所曾张贴通知，但该通知系“瑾颜瑾色护肤造型”店所发，葛兰芬并未提供证据证明其系“瑾颜瑾色护肤造型”的经营者，故该通知行为与葛兰芬无涉。一审中，虽经双方当事人与“懿美懿流美容美发店”负责人沟通，但该店接纳张宏俊为其预付消费客户的前提是张宏俊须再行充值1万元，该附加条件有违张宏俊当时办理“玛莎护肤造型老佛爷卡”的初衷和意愿，且实质性变更了原服务合同之内容，故在张宏俊拒绝接受时应视为葛兰芬在停业、歇业后未能对张宏俊作出妥善安排。至于“无法联络”之认定，葛兰芬、於新国参加本案诉讼并不能改变其在诉讼前无法联络之事实。毕竟“玛莎护肤造型店”既未经工商登记，又未在店内明示经营者及其联系方式，遂导致张宏俊无法确定该店的经营者，故其才将支付宝收款人於仲宣为被告以民间借贷为由诉至法院，从而在该案审理过程中才得知葛兰芬、於新国、於仲宣三者的身份及其与“玛莎护肤造型店”的关系。综上，葛兰芬未能向张宏俊履行通知义务并作出妥善安排，不提供服务又无法联络，应视为欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。据此，葛兰芬对于张宏俊的损失应给予三倍赔偿，即110649元。关于争议焦点二，“玛莎护肤造型店”虽未经工商登记，但确属个体工商户形式，因葛兰芬未能证明是个人经营，故在无法区分时，应根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定的“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”以葛兰芬、於新国的家庭财产承担案涉债务，即於新国应对葛兰芬的案涉债务承担连带清偿责任。综上，张宏俊的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3618号民事判决；二、葛兰芬、於新国于本判决生效之日起十日内退还张宏俊预付款36883元及相应利息（以36883元为基数，自2019年5月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、葛兰芬、於新国于本判决生效之日起十日内赔偿张宏俊110649元；四、驳回张宏俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3980元，由张宏俊承担796元，由葛兰芬、於新国承担3184元；二审案件受理费3980元，由张宏俊承担796元，由葛兰芬、於新国承担3184元。上述一、二审诉讼费均已由张宏俊预交，葛兰芬、於新国于本判决生效之日起十日内将应负担的一、二审诉讼费合计6368元迳付张宏俊。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 周韵琪审 判 员 是飞烨二〇二〇年十二月二十三日法官助理 王 浩书 记 员 李 佳