广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3341号上诉人（一审被告）：广东广桓装饰工程有限公司，住所地：广州市白云区*********。法定代表人：吴国权，总经理。委托诉讼代理人：陈洁明，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：珠海普雨建筑装饰工程有限公司，住所地：珠海市高新区*****************。法定代表人：肖天水，执行董事。委托诉讼代理人：张人杰，上海瀛东律师事务所律师。上诉人广东广桓装饰工程有限公司（以下简称广桓公司）因与被上诉人珠海普雨建筑装饰工程有限公司（以下简称普雨公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广桓公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回普雨公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由普雨公司承担。事实与理由：一、一审判决认定普雨公司已向广桓公司支付预付款保函保证金90万元为事实错误，广桓公司尚未返还普雨公司的预付款保函保证金仅余130861元，非一审判决认定的65万元。1.广桓公司曾收到肖天水于2018年5月16日转账的50万元，但这50万元支付的并不全是案涉的预付款保函保证金，而是包含预付款保函保证金、履约保函保证金以及手续费。《工程项目合作协议》第3.17条第1款第4小点约定:“乙方须甲方配合办理5％履约保函(合同金额11607990元)，保函金额:580399.5元；办理合同30％预付款保函，保函金额300万元，合计保函金额3580399.5元。乙方须在甲方办理以上两份保函前支付30％保证金、3％手续费到甲方指定账户，合计保证金及手续费1181531.84元。由于考虑乙方资金问题，甲方同意办理以上两份保函前乙方将50万元支付到甲方指定账户，剩余6181531.84元在出具保函后30天内支付到甲方指定账户”，根据上述约定，普雨公司除了预付款保函保证金90万元(300万元×30％)之外，还需要同时向广桓公司支付履约保函保证金174119.85元(580399.5元×30％)以及手续费107411.985元(3580399.5元×3％)，预付款保函保证金、履约保函保证金以及手续费合计应为1181531.84元，而普雨公司仅提供了肖天水转账50万的银行流水，因此肖天水转账的50万元里面，只有其中一部分属于普雨公司支付给广桓公司的预付款保函保证金，即380861元(90万÷1181531.84元×50万)，另一部分(约119139元)支付的是履约保函保证金以及手续费。故此，一审判决将肖天水于2018年5月16日转账的50万元全部认定为案涉的预付款保函保证金是错误的。2.一审法院根据中国建设银行深圳福田支行于2018年5月28日出具的《预付款担保》推定普雨公司已向广桓公司支付保证金为错误。实际上普雨公司并没有依照《工程项目合作协议》第3.17条第1款第4小点的约定支付全部保函保证金。广桓公司之所以在普雨公司未如约支付保证金尾款的情况下仍然申请银行出具保函，是由于兴建单位在双方签订的《门窗及幕墙工程施工专业分包合同》中要求广桓公司必须在签约后提交相关的履约保函以及预付款保函作为担保，为避免承担违约责任，广桓公司唯有自行垫资向银行申请出具履约保函以及预付款保函提交给兴建单位。因此，虽然中国建设银行深圳福田支行出具了《预付款担保》为广桓公司提供担保，但并不能由此推定普雨公司已向广桓公司支付保证金尾款。4.普雨公司述称“剩余40万元预付款保证金是由广桓公司从支付给普雨公司的工程款中予以扣留方式缴纳”与事实不符。事实上，广桓公司并没有将支付给普雨公司的工程款作为预付款保证金予以扣留，而且《工作联系函》载明“决定暂扣普雨公司该工程90万元预付款保函保证金中，未退款的65万元作为该项目的风险保证金”，其中“未退款”指的是广桓公司与普雨公司之间尚未结清的工程款，而不是预付款保函保证金。综上，一审判决在普雨公司无法提供清晰的支付证明的情况下认定其已向广桓公司实际支付保证金90万元并无事实依据。另外，广桓公司已于2019年4月至5月期间向普雨公司退还预付款保函保证金25万元，由于目前履约保函保证金尚未达到退款条件，手续费也无需退回，因此广桓公司仅需归还普雨公司剩余的预付款保函保证金130861元(380861元-25万元)，而非一审判决的65万元。二、保函保证金应与工程款同步结算。根据《工程项目合作协议》第3.11条第3款以及第3.26条约定，普雨公司应对因其拖延工程工期以及拖欠供应商货款导致广桓公司被兴建单位以及吊篮公司追索的后果担赔偿责任。然而在上述问题至今尚未解决的情况下，一审法院却罔顾广桓公司面临的巨大风险，贸然将保证金以及工程款的结算作出割裂处理，判决广桓公司向普雨公司返还保证金，而将上述问题留待工程款结算时再予以解决，这不但极大地加重了广桓公司一方的风险，且严重违反我国民事活动所遵循的公平原则，因此，广桓公司认为本案保函保证金应与工程款一同结算，才能保障合同各方的合法权利。三、普雨公司主张于2019年1月4日将保函送交广桓公司，但没有提交任何签收凭证，然而一审法院却直接采信普雨公司上述主张，并据以推算利息起算时间，广桓公司认为一审判决在普雨公司没提供相关证据的情况下认定其于2019年1月4日将保函送交广桓公司没有法律依据。普雨公司答辩称：一、普雨公司已经支付了90万元的预付款保函保证金，其中50万元是通过转账支付的，剩余部分在广桓公司同期收取的工程款中予以划扣。一审法院并非简单根据实际开具预付款保函推定普雨公司支付保证金尾款，一审还结合了《工作联系函》载明内容综合认定的，如果普雨公司未支付保证金尾款，为何广桓公司在这么长时间内从未提出任何主张。二、该项目收取的工程款均是先打入广桓公司的账户，由广桓公司扣除相应费用后支付给普雨公司，广桓公司具有扣除余款的条件与能力，从常理上也不可能不扣除保证金尾款。对于保函保证金返还条件，工程项目合作协议有约定，在满足返还条件的情况下应该予以返还。至于对工程项目的相关责任，既有履约保函予以担保，广桓公司也可以通过其他诉讼途径向普雨公司主张，与本案预付保函保证金无关。三、2018年11月31日到期后，普雨公司立即办理了相应的退保手续并将保函交还于广桓公司。普雨公司一审诉讼请求判令：一、广桓公司向普雨公司退还保证金共计65万元。二、广桓公司向普雨公司支付逾期付款利息损失（以65万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年2月25日计算至实际付清之日止，暂计算至2020年4月9日为29498.42元）。三、本案诉讼费由广桓公司承担。一审判决查明事实如下：2018年4月23日，普雨公司(乙方)承接广桓公司（甲方）所承包中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目的门窗及幕墙工程项目，双方签订《工程项目合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定如下：工程名称为中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目－门窗及幕墙工程；工程地点为珠海市金湾区*********侧，定三路南侧；兴建单位为中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）；承包内容为根据项目审定版施工图纸，承包人下发的工作任务单及工程量清单，完成工程项目全部门窗及幕墙工程；暂定开工日期2018年4月1日，竣工日期2018年6月1日，总日历天数60天；工程总造价暂定11607990元。其中，合作协议第3.17管理费及税收项约定：乙方按该工程项目总造价（以竣工结算价为准）的2%向甲方上缴管理费及承包利润；乙方须甲方配合办理5%履约保函（合同金额11607990元），保函金额580399.5元，办理合同30%预付款保函，保函金额300万元，合计保函金额3580399.5元；乙方须在甲方办理以上两份保函前支付30%保证金、3%手续费到甲方指定账户，合计保证金及手续费1181531.84元；甲方同意办理以上两份保函前乙方将50万元支付到甲方指定账户，剩余681531.84元在出具保函后30天内支付到甲方指定账户；甲方同意履约保函、预付款保函在保函到期后，乙方向兴建单位办理手续，甲方收到到期履约保函或预付款保函后30个工作日内退回乙方指定账户，退回合计金额1074119.85元。合作协议第3.18工程款的领用、使用与支付项约定：乙方以甲方名义采购材料，或进行分包的款项，乙方应确保按采购或分包协议支付款项，或由甲方在乙方的可用资金中扣除直接支付，不足部分由乙方补足。合作协议第3.29承诺项约定：在施工期间乙方如需以甲方名义签订材料采购合同或工程分包合同，必须经甲方书面审批，针对每份合同对甲方作出承诺，保证按合同约定支付材料款或分包工程款，并接受甲方对该款项支付情况的监督，如发现乙方不按规定支付，可能引起纠纷，甲方将视欠款额度，扣留工程款以支付分包商或材料商，如所剩工程款不够支付，甲方有权对乙方进行追讨。普雨公司提交了由中国建设银行股份有限公司深圳福田支行于2018年5月28日向二十冶公司出具的《预付款担保》一份，载明：根据广恒公司（分包人）与二十冶公司（承包人）于2018年4月28日签订的中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目－门窗及幕墙工程《建设工程专业分包合同》，分包人按约定的金额向承包人提交一份预付款担保，即有权得到承包人支付相等金额的预付款，我方愿意就承包人提供给分包人的预付款为分包人提供连带责任担保。担保金额为300万元；担保有效期自预付款支付给分包人时起，至预付款完全扣清时止，但有效期最迟不超过2018年12月31日；在本保函有效期内，因分包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时，我方在收到承包人的书面通知后，在7个工作日内无条件支付，但本保函的担保金额，在任何时候不应超过预付款金额减去承包人按合同约定在向分包人支付的进度款中扣除的金额。普雨公司提交了普雨公司法定代表人肖天水的中国银行交易流水明细清单，显示该个人账户于2018年5月16日，向陈淑君的中国建设银行股份有限公司总行账户转账10笔款项，每笔5万元，共计金额50万元。用以证实普雨公司支付了保证金50万元。普雨公司述称，另外40万元是由广桓公司在应支付给普雨公司的工程款中予以扣留形式支付的。还显示，该个人账户于2019年4月30日、5月31日，分别收到从陈姣个人账户转入的款项20万元、5万元，共计金额25万元；普雨公司主张该款项系广桓公司退还普雨公司的25万元保证金，广桓公司则认为该款项仅是双方之间的正常往来款，并非退还的保证金款项。普雨公司提交了广桓公司于2019年6月3日向其出具的《工作联系函》，主要内容如下：普雨公司在承接涉案工程施工和管理运行过程中，未能按甲方要求在规定时间内完成各节点工作，已导致工期严重延误；未及时支付施工班组施工人员的务工费用，导致施工班组多次到广桓公司闹事等情况，给广桓公司造成极大的负面影响和给甲方造成工期延误及间接损失。鉴于此广桓公司考虑该项目存在施工风险，决定暂扣普雨公司该工程90万元预付款保函保证金中，未退款的65万元作为该项目的风险保证金，待三个月后，该工程顺利结束并无任何的不良因素后无息退还给普雨公司。普雨公司还提交了其法定代表人肖天水与广桓公司营销总经理袁生刚于2019年6月4日的微信聊天记录，显示肖天水将收到的上述《工作联系函》拍照截图发送给袁生刚；其中，肖天水聊天内容：“你们摸摸良心问问自己，这个项目目前处境是怎么造成的，居然还发这种函件过来”，袁生刚聊天内容：“肖总，针对该项目的情况现在搞成这样，我们是不愿意看到的。其实上面函件阐述的内容我公司担心的风险是存在的。我也无能为力解决你的问题。抱歉”、“刚回过公司，我公司律师要求这样发函。”普雨公司认为上述两份证据足以证实广桓公司认可其已支付保证金并符合退款条件，广桓公司对此予以否认。广桓公司为证实因普雨公司多次拖欠工人工资、设备材料款及管理不善等原因，导致涉案工程工期严重拖延，造成广桓公司被二十冶公司索赔违约金，向一审法院提交了由二十冶公司委托广东莱特律师事务所陈育娟律师向广桓公司出具的律师函三份。其中，2019年7月10日出具的《关于〈中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目――门窗及幕墙工程施工专业分包合同〉解除事宜之律师函》，主要内容有：二十冶公司与广桓公司签订分包合同，约定开工时间是2017年10月1日，竣工时间是2018年6月30日；但合同签订至今，由于广桓公司原因工程尚未完工；广桓公司存在工期严重拖延情况，已构成严重违约；通知广桓公司在收到该函之日起7日内按二十冶公司要求全部撤场且与二十冶公司签订分包合同的解除协议书，并按合同总价款的2%向二十冶公司支付工期延误的违约金及赔偿损失。2019年7月29日出具的《关于尽快完成〈中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目-门窗及幕墙工程施工专业分包合同〉中各类防火门阀门器收尾工作之律师函》，主要内容有：分包合同约定工程竣工时间是2018年6月30日，广桓公司至今仍未完工，已构成严重违约。请广桓公司于2019年8月3日前完成各类防火门闭门器的安装，向二十冶公司提交各类防火门的供货证明、合格证、检测报告或CCC证书及综合办公楼岩棉的检测报告，并将资料交付至二十冶中兴项目部。2019年8月26日出具的《关于〈中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目-门窗及幕墙工程施工专业分包合同〉解除后的索赔问题之律师函》，二十冶公司主张以下权利：1.广桓公司赔偿因违约行为导致解除合同后需另行委托第三方进行未完成施工部分的工程款；2.广桓公司尽快支付所欠的工人工资、设备及材料供应商款项，若二十冶公司因此遭受损失的，则有权在广桓公司的工程结算款中予以扣除，不足以支付的，则由广桓公司赔偿；3.广桓公司应依法依约赔偿二十冶公司相应的工期延误违约金；4.广桓公司对已施工内容仍需按原合同保修期约定执行，即结算金额的3%作为质保金即368843.79元；5.根据合同约定和法律规定，广桓公司应赔偿二十冶公司其他损失。广桓公司提交的其与磊明公司于2018年7月6日签订的《吊篮租赁合同》，约定广桓公司租赁磊明公司电动吊篮30台用于涉案工程项目，每台每月租金2080元，每月租金共计62,400元等内容。广桓公司还提交《吊篮结算单》一份，载明：1.结算总费用合计1485298.11元；2.本次应支付磊明公司共计1485298.11元；上述结算费用不得再以任何理由向广桓公司计算任何费用。该结算单均有普雨公司、磊明公司的盖章及公司代表的签名确认，普雨公司盖章处还有“同意按上述金额结算，今后有问题由我司承担”手写内容。庭审中，普雨公司述称其员工于2019年1月4日将保证函送交广桓公司，认为广桓公司应于收到保证函后30个工作日内返还保证金，即应从2019年2月25日起计算迟延返还保证金的利息；但无法提交保证函的签收凭据。广桓公司否认收到保证函，认为合作协议中没有约定利息计算标准，普雨公司利息主张无依据。一审法院认为，普雨公司无施工资质与广桓公司签订《工程项目合作协议》，承包涉案工程项目，并向广桓公司支付保证金及管理费，双方签订的合作协议违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”虽然双方的合作协议无效，但双方对本案预付款保证金的处理约定条款仍然有效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案广桓公司因该协议取得了财产，普雨公司有权依协议约定主张广桓公司返还其支付的预付款保证金。现根据本案现已查明的事实，结合各方当事人提交的证据和争议焦点，一审法院综合评判如下：一、关于预付款保证金缴纳与否的认定问题。普雨公司、广桓公司签订的合作协议约定，由普雨公司配合广桓公司办理合同5%履保函及30%预付款保函，并在办理上述保函前支付30%保证金、3%手续费到广桓公司指定账户，且普雨公司在广桓公司办理两份保函前应将50万元支付至广桓公司指定账户。首先，普雨公司提交的银行流水明细显示，其法定代表人于2018年5月16日向陈淑君账户转账十笔，共计50万元，广桓公司对该款项的收取表示认可，否认系普雨公司支付的保证金，但未能提交证据证实该笔款项的来源及用途。普雨公司于上述日期汇转该笔款项给广桓公司，符合协议中要求普雨公司在广桓公司办理保函前支付50万元的约定内容。其次，根据中国建设银行深圳福田支行出具的《预付款担保》显示，该行已于2018年5月28日对涉案工程预付款提供连带责任担保，可以证实普雨公司已向广桓公司支付保证金，广桓公司办理保函的条件已成就。第三，广桓公司于2019年6月3日向普雨公司出具的《工作联系函》载明：决定暂扣普雨公司该工程90万元预付款保函保证金中，未退款的65万元作为该项目的风险保证金。该联系函的内容确认广桓公司已向普雨公司退还保证金25万元，结合从陈姣账户向普雨公司法定代表人汇入两笔款项共计25万元的转账记录，与普雨公司认可广桓公司已返还25万元保证金的述称相吻合，广桓公司虽认可支付该款项，但否认系其退还的保证金，同样未能提交证据证实该款项用途，应承担举证不能的不利后果。最后，根据上述证据材料所证明的内容，普雨公司述称剩余40万元预付款保证金是由广桓公司从支付给普雨公司的工程款中予以扣留方式交纳，与广桓公司在工作联系函中自认收到90万预付款保证金的事实相一致。上述证据能相互印证，充分证实普雨公司已向广桓公司实际支付保证金90万元，而广桓公司未将剩余保证金65万元退还普雨公司的事实。对于普雨公司已交纳涉案保证金的事实，一审法院予以确认。广桓公司否认普雨公司为涉案工程办理保函支付保证金，并表示该保证金系由其垫付，但未能提交证据证实该主张。对该辩解意见，一审法院不予认定。现普雨公司主张广桓公司返还65万元保证金的请求，理据充分，一审法院予以支持。二、关于保证金是否抵扣工程款的问题。普雨公司依合作协议约定，为配合广桓公司办理银行预付款保函及履约保函而向广桓公司支付保证金，该保证金并非属于工程款的一部分，双在合作协议中亦未有对该保证金可作为工程款予以扣除的约定。广桓公司虽提交了三份律师函、《吊篮租赁合同》及《吊篮结算单》等材料，用于证实因普雨公司拖延工期而导致其被二十冶公司索赔，以及吊篮租赁结算费用应由普雨公司承担，并主张上述费用应从普雨公司所支付的保证金中予以扣除。由于以上费用属于双方工程款结算时予以解决的问题，与本案保证金返还无关，双方可另循他径予以处理。故对该抗辩，一审法院不予支持。三、关于利息损失问题。广桓公司对剩余的65万元保证金未按协议约定时间退还，给普雨公司造成一定损失，应承担相应责任。对于利息起算时间，普雨公司述称该公司工作人员于2019年1月4日将保证函移送至广桓公司，广桓公司对此予以否认，但广桓公司未提交证据证明普雨公司晚于该日期取回保证函并移交给广桓公司，一审法院采纳普雨公司主张。普雨公司认为依协议约定广桓公司在收到保证函后30个工作日次日起退还保证金，主张从该日起算利息，符合合同约定，有理有据，一审法院予以采纳。广桓公司退还保证金的时间应在2019年2月21日，现普雨公司请求从2019年2月25日起算利息，晚于上述时间，不违反法律规定，故一审法院予以认定。但对于利率标准，因2019年8月20日起才实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，此时间后适用该标准合理，一审法院予以支持。但此时间前则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、广桓公司于判决生效之日起七日内向普雨公司返还保证金65万元；二、广桓公司于判决生效之日起七日内向普雨公司支付上述款项的利息（计算方式：以65万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年2月25日起计算至2019年8月19日；以65万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至实际付清之日止）。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审受理费减半收取计5297元，由广桓公司负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于普雨公司是否支付了90万元预付款保证金的问题，广桓公司主张双方签订的合同协议约定，普雨公司应支付履约保函保证金、手续费、预付款保函保证金共1181531.84元，但普雨公司只支付了50万元，普雨公司则称其余款项在工程款中予以抵扣。本院认为，第一，广桓公司实际上向银行申请出具保函。如果普雨公司没有支付预付款保函保证金，广桓公司就申请出具保函不符合常理。第二，从2019年6月3日广桓公司向普雨公司出具的《工作联系函》内容“决定暂扣普雨公司工程90万元预付款保函保证金中，未退款的65万元作为该项目的风险保证金”来看，说明广桓公司认可普雨公司交纳了90万元预付款保证金，结合从陈姣账户向普雨公司法定代表人汇入两笔款项共计25万元的转账记录，与普雨公司认可广桓公司已返还25万元保证金的述称相吻合。广桓公司称“未退款的65万元”指的是双方尚未结清的工程款，但也没有提交证据证实。本院认为一审认定普雨公司已交纳了90万元预付款保证金依据充分，本院予以确认。二、关于预付款保证金是否应退还的问题，双方在合作协议中约定“广桓公司同意履约保函、预付款保函在保函到期后，普雨公司向兴建单位办理手续，广桓公司收到到期履约保函或预付款保函后30个工作日内退回普雨公司指定账户”，现已达到上述约定中的应退保证金的条件。广桓公司认为不应退的理由是因工程款未结算，如果退还则会导致不公平。本院认为，双方在合作协议中并没有约定保证金可以抵扣工程款，广桓公司主张抵扣工程款没有依据，工程款问题可以另循途径解决。三、关于利息损失问题，广桓公司主张其未在2019年1月4日签收到保证函，由于广桓公司于2019年4月30日、5月31日共退还了保证金25万元，说明广桓公司在2019年4月30日前收到了保证函。广桓公司也没有提交证据证明其收到的日期，故一审法院采纳普雨公司的意见，从而从2019年2月25日起计算利息合理，本院予以维持。综上所述，广桓公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费10549元，由广东广桓装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴永科审判员  王 芳审判员  李 灵二〇二〇年十一月三十日书记员  陈瑞祥