辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1474号上诉人（原审原告）：李君，女，1958年4月28日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：王建新，李君丈夫，1954年1月28日出生，汉族，退休工人，住址。委托诉讼代理人：曹明辉，辽宁名崛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵宇轩，男，1999年3月28日出生，汉族，学生，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：姜智慧，赵宇轩之母，1972年2月18日出生，汉族，职员，住址。委托诉讼代理人：孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。上诉人李君与上诉人赵宇轩机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李君及委托诉讼代理人王建新、曹明辉，上诉人赵宇轩的委托诉讼代理人姜智慧、孟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李君上诉请求：1、请求二审法院撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初342号民事判决，并依法改判护理费、住院伙食补助费、交通费应当按照实际住院226天住院天数来计算，住院伙食补助费应该按照每天100元的标准计算，误工费应当参照居民服务业标准计算144.4元每天，护理费天数应当按照226加上一级护理两天，精神损害抚慰金8000元过低，李君出院后根据医嘱支付的药费1013元应当支付，住院医疗费应该按照58816.07元计算。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决依据北京迪安法润鉴定技术有限公司出具的鉴定意见对于上诉人在2017年9月10日之后的除检查费及复查拍片检查费之外的住院治疗费用及护理费、住院伙食补助费、交通费等不予保护错误，应当依法改判全部由被上诉人承担。（1）北京迪安法润鉴定技术有限公司出具的鉴定意见依据明显不足。该鉴定机构以公安部《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》作为鉴定依据。但是该依据是由公安部发布，其性质只是一般部委规范性文件，其效力远远低于法律和司法解释，同时该《规范》并未有最高人民法院等国家司法机关的确认和认可。本案上诉人发生交通事故后被紧急送入医院治疗，作为患者的上诉人只能配合和服从诊疗医院及医护人员的要求进行治疗，作为弱者的病患即无权对治疗过程的时间进行干涉。上诉人因交通肇事被撞造成上诉人右足舟骨、距骨骨折等多处骨折，在骨折后的治疗期间出现了伤势延迟，是治疗中的特殊情形，鉴定机构根本不考虑这一特殊情形，在不尊重客观事实的情形下所做鉴定依据不足，更不客观真实。（2）该案中北京迪安法润鉴定技术有限公司出具的鉴定意见中表述对于治疗用药等方面存疑，同时该鉴定机构出具的函第2项载明，因送检材料无详细费用清单等，无法给予明确划分，要结合医嘱单及详细费用清单进行计算。本案经过多次审理，所需鉴定材料等上诉人已全部提交法庭（包括详细费用清单），该鉴定也是经过法院摇号选取，送检材料有原始法院进行提交，再有鉴定机构也可以要求补充提供鉴定检材，但该鉴定机构没有采取任何提供补充检材措施，就出具上诉人伤残等级以及住院费用合理性的鉴定意见，所作出鉴定意见不客观不真实。（3）根据上诉人的住院病案的长期医嘱和临时医嘱记载，上诉人在2017年9月7日放静脉留置针、日一静点；2017年10月9日注射克林霉素及氯化钠注射液、2017年11月16日注射头孢唑林钠等等诊疗措施；同时住院病案查房记录也记载，针对于上诉人病情情况，由主任医师及主治医师的医嘱指示，红花透骨草熏蒸、浸泡，抗炎治疗，患肢康复训练等诊疗行为。上诉人在2017年9月10日以后的期间内，一直存在对症诊疗行为，从未离院。这一客观事实可以证实，上诉人住院期间存在真实合理的诊疗行为，该诊疗行为所有费用支出以及诊疗期间所产生的护理费、住院伙食补助费、交通费等元素法院按照100天计算没有事实依据和法律依据，是完全是错误的，应予改判按照实际住院天数（226天）赔偿。2、原审法院已经认定上诉人从事护理老人工作，应按照居民服务业标准予以波爱护，根据辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准的规定，居民服务业为年52707元，按此标准计算，应依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费为162576元（52707/365*1129）。3、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第23条明确规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。2014年4月1日，辽宁省委办公厅、辽宁省政府办公厅联合发文辽委办发【2014】13号文件，明确规定，从2014年4月1日起，辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准统一调整为100元/天。原审法院按照50元/天标准计算错误，应当按照100元/天标准予以改判。4、护理费用应当按照上诉人实际住院天数计算，即52707/365*（2*2+224）=32832元。5、上诉人已是60余岁的老人，因本次交通事故住院长达226天，出院后还不能正常行走，已给上诉人身体及心理造成巨大伤害，原审法院判决被上诉人赔偿上诉人精损害抚慰金过低，应与调整增加。根据辽宁省全省法院民事审判工作座谈会纪要第17条的规定，在人身损害赔偿案件中确定精神损害抚慰金数额，应综合考虑最高人民法院相关司法解释规定的六项因素，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，比照《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定计算。造成受害人残疾的，赔偿年限最长不超过三年。2019年全国城镇人均可支配收入为42359元。按照此标准，原审法院判决精神损害抚慰金过低，应与改判调整增加。6、上诉人在诉讼期间曾一同与凌河区人民法院工作人员到北京正司法鉴定所进行鉴定，往返锦州与北京之间所发生交通费、住宿费等均应由被上诉人承担。原审法院判决交通费数额根本不足以弥补上诉人所支付的费用。按照上诉人住院226天，每天10元标准计算，交通费应为2260元。7、原审法院对于上诉人出院后所发生医药费不予保护错误。上诉人出院后，根据医院医嘱记载，仍需对患肢进行红花透骨草熏蒸、浸泡，上诉人也是按照医院医嘱进行治疗，上诉人的积极治疗行为，也是能够希望早日康复，减少没必要开支。对于此项支出（1013元），应当依法予以保护。8、本案上诉人在行走过程中，被被上诉人驾驶电动车撞倒受伤，经凌河交警大队出具事故认定，认定被上诉人承担此次事故全部责任因被上诉人的过错行为导致上诉人受伤入院，且被上诉人拒绝给上诉人进行赔偿，从而引发本案的诉讼，该责任应由被上诉人全部承担，原审法院判决诉讼费由上诉人承担显系无理。上诉人赵宇轩答辩称，1、原审司法鉴定意见书当中认定的合理的住院天数100天以及合理的用药我们认为鉴定机构所做的鉴定程序合法，具有相应的鉴定资质，鉴定机构是结合李君实际的病情作出的鉴定是合法有效的，对于李君主张的100天以外的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费不予以保护。2、误工费我们是同我方的上诉意见。具体不再叙述。一审的80元标准是根据上诉人李君提交的误工证据，每月工资是2400元计算的。3、伙食补助费的标准，应当是50元每天，参照锦州市当地的标准。4、精神抚慰金应当是符合法律规定的，我们认为过高，仅是十级。5、出院以后的医疗费因为李君并没有提交相应的病志予以佐证，一审鉴定的时候一审对这方面没有采信。6、去北京鉴定的交通费，这个费用是由于李君自己单方的原因没有完成鉴定，这个费用应当其自行承担。7、诉讼费是根据李君主张数额与一审判决数额的比例分配的，符合法律规定。上诉人赵宇轩上诉请求：1、请求二审法院对原审判决中第一项赔偿被上诉人误工费90320元，依法改判上诉人不应支付被上诉人误工费。2、请求二审法院对原审判决中判令上诉人全额承担的鉴定费13500元，依法改判由上诉人与被上诉人根据最终确定的赔偿数额与被上诉人起诉时的诉讼标的所占比例双方予以分担，应该是李君承担6828元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决第5页中误工费的内容存在认定事实错误、适用法律错误、程序违法，且超出原告主张的诉讼请求数额等情况。具体理由如下：原审法院以判决“关于原告主张的误工费，经本院核实，原告提交的证据可证实其从事护理老人工作，可按照居民服务业标准予以保护，误工时间计算至评残前一日”是错误的。1、纵观本案被上诉人对误工费一项提交的证据，仅有一份书证和被上诉人提供给原审法官核实情况的一个电话号码。从书证来说其内容看根本看不出与被上诉人李君从事什么工作有任何的直接证明关系。而原审法官核实的电话也只是言词证据，对方即未按照法律规定做为证人出庭作证，更没有进行任何身份的核实，仅凭都不知道是什么人电话的一言之词，就直接认定“原告提交的证据可证实”违反证人出开庭作证的法定程序，存在程序违法。即便证人出开庭作证其证言本身也是间接证据也不能以此孤证就认定误工费的赔偿。2、本案中被上诉人李君为退休工人，其在发生交通事故时已经超过55岁的法定退休年龄，其按月领取退休金已多年，不以劳动报酬为主要生活来源，其有退休金或子女赡养，原告并无劳动的义务，结合本案中其提供的书证及“无名电话核实”无法证明其操作稳定且真实的工作收入，在不存在误工费损失的前提下，径行判决高达9万多元的误工费，即不合理也不合法。3、被上诉人李君身为退休多年的老人，即无上岗证也无健康证更没有从事家庭护工的从业资格，仅凭一张上面连李君姓名都没有提及纸条和一个无名电话核实就认定一个早已过了退休年龄自己都需要他人赡养和照料的老人成了一名家庭护工，完全背离的事实更加不符合常理，于理不合，于法难断，误工费一说根本不属实。4、根据民法的不告不理原则本案自始至终被上诉人起诉、庭审对误工费从来都没有主张过1129天，原审判决径行判决“误工时间计算至评残前一日”违背了法律原则超越了原审诉讼范围。即使法庭认定李君存在合理的误工费，天数也不应该是1129天，我们认为是存在的话应该是在起诉前李君自己单方做了个鉴定，误工费应该到第一次伤残等级鉴定的前一天。二、原审判决第6页中判令上诉人全额承担的鉴定费是错误的。被上诉人起诉的标目额近50万，其主张的伤残等级为9级，经过庭审调查及最终鉴定伤残为10级，同时期治疗的相关费用中还存在过一大半的过度医疗的费用都被予以鉴定确认，最终具有法律规定的赔偿金额实为13万左右，与被上诉人当初诉求相差甚远，原审法院判决鉴定费用全额由上诉人承担显示公平原则，应当由上诉人与被上诉人根据最终确定的赔偿数额与被上诉人起诉时的诉讼标的所占比例双方予以分担本案的鉴定费用。上诉人李君答辩称，1、误工费是存在的，应该支付，应当以法院委托认定作为一审判决的依据的司法鉴定意见为准，北京的司法鉴定是因为赵宇轩提出异议重新做，才产生的第二次鉴定，鉴定时间应该按照1129天计算。2、本案原审的鉴定意见，鉴定意见不客观、不全面，虽然提到了合理性存疑，但是存疑的问题在哪，依据在哪均没有证据，这份鉴定意见依据的是公安部的一个规范性文件，这个规范性文件没有得到司法机构的确认和认可，依据不合法。3、鉴定费的问题，根据交警队的事故认定赵宇轩承担全责，是李君为了维护主张自己的合法权益发生的必要费用，该鉴定费用应该由赵宇轩承担。原告李君向一审法院起诉称：1.判令赵宇轩赔偿李君各项经济损失462960.57元；2.本案诉讼费由赵宇轩承担。经原审查明：2017年6月3日19时30分，赵宇轩驾驶电动自行车沿洛阳路由西向东行驶至王府火锅饭店门前时，撞到前方同向行走的行人李君之后，将电动自行车移至路边，造成李君受伤的交通事故。原告到锦州市第二医院住院治疗，经诊断为右足舟骨、距骨骨折、右足跟骨、第五趾骨骨折，住院226天，一级护理2天，二级护理224天，护理人员是原告女儿王丽及朋友宋建华。截止2017年9月10日原告花费医疗费42758.73元、急救费230元、购买拐杖花费55元，2017年9月10日以后发生拍片复查费792元、住院检查费1524元。原告出院后，医生开具诊断证明书2份共休息4周。原告于2018年3月21日花费西药费、中成药费1012.8元，于2018年7月4日花费中成药费1013.4元。2018年2月5日锦州市中心医院法医司法鉴定所接受锦州市七星法律服务所委托，对原告的伤情作出司法鉴定，结论为被鉴定人李君右足部多发骨折伤残等级评定为九级；被鉴定人李君二次手术费约需人民币陆仟元。原告花费鉴定费、检查费1729元。被告对此不服，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，并要求对原告的治疗期限合理性、治疗住院天数、相应合理治疗费和合理治疗用药进行司法鉴定。经锦州市中级人民法院摇号确定的鉴定机构为北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所。2020年7月7日该所出具鉴定意见书，载明1.被鉴定人李君右足损伤并后遗症情况构成十级伤残。2.被鉴定人李君住院治疗期间临床处置及用药方面存在必要性，至2017年9月10日后住院相关治疗处置方面合理性存疑。被告花费鉴定费13500元。被告对此鉴定意见产生异议，要求鉴定机构补充说明。2020年7月14日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的函载明，1.2017年9月10日以后除复查拍片检查以外其住院及治疗用药等方面合理性均存疑。2.被鉴定人2017年6月3日至2017年9月10日期间医疗费用合理；而2017年9月10日之后的医疗费用中除检查费以外均存疑，因送检材料中无详细费用清单等，无法给予明确划分，故请结合医嘱单及详细费用清单进行计算。庭审后，被告表示同意原告主张的二次手术费1万元。另查，本起交通事故发生后，锦州市公安局交通警察支队凌河大队于2017年6月14日作出（2017）第00140号道路交通事故认定书，认定赵宇轩驾驶非机动车在道路上行驶未遵守有关交通安全的规定，且在道路上发生交通事故，未保护现场，是形成该事故的直接原因，负全部责任，原告李君无责任。原审认为，在此次交通事故中，锦州市公安局交通警察支队凌河大队认定被告赵宇轩的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、第七十条第一款规定，负全部责任，原告李君无责任，具有事实和法律依据，故对其作出的道路交通事故认定书予以确认。被告赵宇轩驾驶非机动车造成原告李君人身损害，应承担民事侵权责任。关于原告主张的医疗费，按照鉴定结论2017年9月10日时间节点之前的药费及临床处置费用应予支持，其时间节点之后的费用除检查费及复查拍片检查费之外不予支持；关于原告主张的住院伙食补助费，应以国家机关一般工作人员的出差伙食标准每天50元，按照鉴定结论确定的时间计算；关于原告要求的护理费，应结合护理级别予以确定，标准按照辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅关于修改《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知中确定的居民服务业在岗职工平均工资计算，护理时间按照鉴定结论确定的时间计算；关于原告主张的交通费，应结合住院天数由本院酌定判决；关于原告主张的伤残赔偿金，应当按照北京迪安法润鉴定技术有限公司鉴定确定的伤残等级，标准按照辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅关于修改《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知中确定的全体居民人均可支配收入标准计算，时间自定残之日起按18年计算；关于原告主张的精神损害抚慰金，因本次事故给原告造成了十级伤残的后果，使其遭受了严重的精神痛苦，故对原告此项主张依法酌情予以支持；关于原告主张的误工费，经本院核实，原告提交的证据可证实其从事护理老人工作，可按照居民服务业标准予以保护，误工时间计算至评残前一日；对原告主张的残疾器具费用，结合原告的伤情及为治疗所必须，应予支持；对于原告主张的鉴定费，系其自行单方委托发生的费用，应由其自行承担；对于原告提出的去北京鉴定发生的交通费，系因其本人原因没有完成鉴定，应由原告自行承担。对于被告提出的北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所的鉴定费用一节，系其因查明案件事实发生的，且鉴定结论为原告存在伤残，相关的用药虽有存疑但不为原告所能控制，住院时长虽有减少但非原告故意所为，故被告作为侵权人应予承担。关于二次手术费，原告主张1万元，被告表示同意，应准予。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告赵宇轩于本判决生效后3日内，赔偿原告李君因交通事故造成的经济损失228791.53元；二、驳回原告李君的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8244元，由原告李君负担4170元，由被告赵宇轩负担4074元。鉴定费13500元由被告赵宇轩负担。二审期间，上诉人李君向本院提交了2018年1月15日锦州市第二医院的出院后复查的门诊病历，证明出院后治疗要延续6个月。上诉人赵宇轩向本院提交了两段视频光盘，一个视频是一审后赵宇轩方根据李君提供的误工证据，找到李君护理的两位老人核实的情况，证明李君没有护理过两个老人，李君所说的误工情况不属实，不存在误工的事实。另一个视频是在做鉴定时工作人员没来前李君当时的状态及法院工作人员来之后李君的状态，证明李君有扩大病情的情况。该证据经质证，双方对对方提供的证据均提出质疑，并结合本案其他证据，本庭均不予采信。原审法院认定事实属实，本院予以确认。另查，李君于2018年1月15日出院，并于2018年1月25日委托锦州市中心医院司法鉴定所进行司法鉴定，2月5日作出鉴定，结论为九级伤残。后在庭审中，赵宇轩对该伤残结论提出质疑并要求重新鉴定。经原审法院组织双方公开抽签方式选定天津市津实司法鉴定中心，2018年12月6日，该中心出具终止鉴定报告书，载明：因李君不提供其相关的影像学资料，致使不能就委托事项进行鉴定。故原审于2018年12月21日作出判决，只判决赵宇轩赔偿李君人身及财产损失6285元。对伤残损失没有支持，李君上诉，本院就要求做伤残鉴定问题发回重审。李君陈述在发回重审后，因原审为了年底结案，动员其撤诉，其于2019年12月份撤诉。李君又于2020年3月11日，再次起诉。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本起交通事故发生后，道路交通事故认定书，认定赵宇轩负全部责任，李君无责任。对于李君造成的损失，赵宇轩应该承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人李君提出，要求护理费、住院伙食补助费、交通费应当按照226天计算；住院伙食补助费应该按照每天100元的标准计算；误工费应当参照居民服务业标准计算144.4元；护理费天数应当按照226加上一级护理两天计算；精神损害抚慰金8000元过低；李君出院后根据医嘱支付的药费1013元应当支付，住院医疗费应该按照58816.07元计算的上诉理由。经查，李君虽然是2018年1月15日出院，但北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所于2020年7月7日出具鉴定意见书，载明1.被鉴定人李君右足损伤并后遗症情况构成十级伤残。2.被鉴定人李君住院治疗期间临床处置及用药方面存在必要性，至2017年9月10日后住院相关治疗处置方面合理性存疑。2020年7月14日，该司法鉴定所出具函，载明1.2017年9月10日以后除复查拍片检查以外其住院及治疗用药等方面合理性均存疑。2.被鉴定人2017年6月3日至2017年9月10日期间医疗费用合理；而2017年9月10日之后的医疗费用中除检查费以外均存疑。故李君合理的治疗天数并非是226天，李君要求按226天赔偿其相应损失的主张，本院不予支持。对于其提出的误工费及精神损害抚慰金赔偿少，出院后根据医嘱支付的药费要求赵宇轩赔偿的诉求，依据现有证据，无法确认其主张成立，故本院对其该主张，不予支持。现上诉人赵宇轩提出，不同意赔偿李君误工费90320元；不同意全额承担鉴定费的上诉理由。经查，本起交通事故中赵宇轩承担全部责任，对于李君的损失亦承担赔偿责任。因司法鉴定是查清本案相关事实的依据，因而司法鉴定产生的费用亦是本案中经济损失的一部分，故赵宇轩不同意全额承担鉴定费的上诉理由，本院不予支持。原审判决李君误工费为90320元，是按照1129天（即从2017年6月4日开始至2020年评残的前一日）计算的。而从李君的伤情治疗情况看，其于2018年1月15日出院，并于2018年2月5日自行委托相关司法鉴定所作出九级伤残的司法鉴定。按照伤残评定需要的条件，进行伤残评定必须是在治疗终结后进行，即2018年2月5日起李君的治疗已经终结，评残的条件已经成就。之所以形成2020年的司法评残鉴定，是由于赵宇轩对李君自行委托的评残鉴定不予认同，要求重新鉴定及李君自身等原因造成。因此，李君的误工时间应计算到2018年2月5日李君自行委托评残鉴定的前一日，误工时间应为246天。原审判决错误，本院予以纠正。综上，上诉人赵宇轩的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初342号民事判决第二项；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初342号民事判决第一项；三、上诉人赵宇轩于本判决生效后15日内，赔偿上诉人李君因交通事故造成的经济损失158151.53元；四、驳回上诉人李君的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按原判执行；二审案件受理费4732元，由上诉人赵宇轩负担3463元，上诉人李君负担1269元。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业二〇二〇年十二月二十一日法官助理田稷书记员高俊格