陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终2100号 上诉人(原审原告)：陕西弘鑫建筑劳务有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：于波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘光国，男，1972年9月18日出生，汉族，四川省南江县村民，系该公司职工。委托诉讼代理人曹雨，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马保平，男，汉族，1981年9月8日出生，陕西省延安市子长县村民。委托诉讼代理人：杨江，宝塔区148法律服务所。上诉人陕西弘鑫建筑劳务有限公司因与被上诉人马保平劳动争议纠纷一案，上诉人不服陕西省黄陵县人民法院(2020)陕0632民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西弘鑫建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人刘光国、曹雨，被上诉人马保平的委托诉讼代理人杨江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陕西弘鑫建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销陕西省黄陵县人民法院2020年9月2日作出的(2020)陕0632民初630号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。原告与安某某之间系劳务分包关系，安某某并非原告公司员工，有原告提供的与安某某签订的合同为依据。经原告走访了解得知2019年10月16日，被上诉人系陕二建项目负责人周亚洲招入工地进行施工，10月20日施工时受伤。被上诉人自医院伤愈后向黄陵县劳动争议仲裁委员会首先申请的是与陕二建之间存在劳动关系，如果是上诉人向其安排工作内容，发放薪酬，那么被上诉人是不会向申请与陕二建之间存在劳动关系的，仲裁委员会作出裁决，认定被上诉人与陕二建不存在劳动关系，被上诉人转而向黄陵县劳动争议仲裁委员会申请与上诉人之间存在劳动关系，仲裁委员会作出裁决，认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，但是上诉人对施工场地进行管理并不代表上诉人与安某某之间签订了单项承包合同的事实不存在，一审法院在已经认定上诉人将涉案工程粉刷部分发包给了安某某的基础上，并没有根据法律规定认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，而是以上诉人仍对工程事实管理为由认定被上诉人系上诉人员工。上诉人将工程部分施工内容发包给第三方，并不代表上诉人不能管理工地，因为上诉人发包给安某某的分包范围仅是上诉人从陕二建处承接的工程中粉刷部分施工内容，上诉人与安某某的合同内容非常明确，由安某某自行招录工人进行施工。上诉人对被上诉人进行考勤记录，是应陕二建要求，避免农民工不能按期拿到工资，也是为了避免安某某以他人名义冒领涉案工地工资侵犯农民工合法权益，考勤记录只是在核对安某某上报的农民工工资时用来校对检验安某某是否冒用他人名义申领工程款所用。被上诉人工作内容并不是由上诉人安排，上诉人在将涉案工程粉刷内容分包给安某某后，不再直接招录任何工人对涉案工地进行粉刷工作，被上诉人并无证据证明其工作内容系上诉人安排，法院也未查明被上诉人工作受谁安排，在此种情况下认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，与事实不符。2、一审法院适用法律错误。依据最高院在《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的。劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。另根据最高人民法院[2014]民一他字第6号《关于作为转包人或者分包人的建筑施工企业与不具备用工肢体资格的组织或自然人招用的劳动者是否存在事实劳动关系的批复》中明确指出，用工单位将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位与该组织或者自然人聘用的劳动者之间不应认定存在事实劳动关系。但是一审法院在认定上诉人已将被上诉人施工内容的部分发包给安某某的情况下，仍认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，明显适用法律错误。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。其次劳动者与用人单位之间建立劳动关系需具备的要素和特点。即劳动关系是劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。从一审查明的事实来看，上诉人与被上诉人之间除了考勤记录再无任何其他关系，被上诉人并无任何证据能够证明其接受上诉人的管理和安排，并受上诉人规章制度的约束。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不具备建立劳动关系的基本要素和特点。为维护上诉人的合法权益，特依法提出上诉，请二审法院查清事实后依法判如所请。被上诉人马保平辩称：上诉人是从陕二建承包工程，对现场组织施工并进行管理，指派安某某对现场进行管理，对实际施工人员进行考勤管理。被上诉人是接受上诉人的考勤管理，并服从现场管理人员安某某的分配从事粉刷工作。上诉人与被上诉人之间的劳动关系是成立的。陕西弘鑫建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院确认原、被告之间不存在劳动关系；二、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，陕西二建承包了黄陵XX镇建设项目后，将部分工程分包给了原告陕西弘鑫建筑劳务有限公司。双方约定由原告招收员工进行施工，与员工签订劳动合同，并报二建备案。合同生效后，原告将工程又分包给了不具有资质的多个自然人组织人员进行施工，将粉刷工程分包给了安某某具体实施。2019年10月16日，被告经人介绍，进入安某某负责的工程场地进行施工。被告在参加粉刷过程中，由原告方对其进行考勤管理。同年10月20日，被告在花园酒店楼体工作时，从脚手架上坠落，导致颈部受伤。原告受伤后被送往铜川矿务局医院、西安唐都医院住院治疗。原告出院后向黄陵县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与陕二建存在劳动关系，黄陵县劳动争议仲裁委员会认为被告属于原告公司招聘人员，裁决其与陕二建不存在劳动关系。被告又向黄陵县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与原告之间存在劳动关系。黄陵县劳动争议仲裁委员会作出裁决，确定原、被告存在劳动关系。一审法院认为，原告从陕二建承包了位于黄陵县XX镇的工程项目，后将其中的粉刷工程项目分包给安某某组织施工，原告对施工场地进行管理，对施工人员进行考勤登记。被告受原告的考勤管理，按照安某某的安排从事粉刷工作，原告该行为符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第(一)项、第（四）项规定的双方存在劳动关系的情形，且原告在劳动争议仲裁阶段明确了安某某为其职工的身份，表明安某某是代表原告给被告安排工作，布置工作任务。所以，原、被告之间存在劳动关系，原告该诉讼主张成立，依法予以支持；原告将粉刷工作交由安某某具体负责，而自身又实施了对包括原告在内的施工人员的考勤管理，且在仲裁阶段明确了安某某的身份，其主张将工程分包给了安某某，自己不给原告安排工作、不发放工资，不能作为原、被告双方不存在劳动关系的抗辩理由，其诉讼主张不成立；被告于2019年10月16日到原告工程所在地进行施工，双方于当日形成了劳动关系，黄陵县劳动争议仲裁委员会的仲裁符合客观事实和法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：原、被告自2019年10月16日起存在劳动关系。二审审理期间，当事人未提交新证据，一审法院认定事实属实。本院认为，被上诉人马保平与上诉人陕西弘鑫建筑劳务有限公司符合劳动合同的主体资格。被上诉人马保平从事的是陕西弘鑫建筑劳务有限公司安排的工作岗位，被上诉人接受上诉人的管理，服从上诉人的工作安排，上诉人与被上诉人之间形成了事实上的劳动关系。上诉人的上诉理由明显不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西弘鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   周  海  龙审  判  员 樊     宁审  判  员   李欣 南  二〇二〇年十二月九日 法官助理 李委玲书  记  员 李  惠     2020062100916101326545198109082861062319810908123620200632630202011241