黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7753号上诉人(原审被告)：哈尔滨市香坊区曦瀚综合超市，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区长江路与香福路交口向东600米南侧会展城上城****楼****。经营者：张艳辉，男，1977年7月23日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审原告）：刘翠红，女，1990年3月20日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：闫伟华，香坊区黎明法律服务所法律工作者。上诉人哈尔滨市香坊区曦瀚综合超市（以下简称曦瀚超市）因与被上诉人刘翠红劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初8906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查和询问进行了审理。本案现已审理终结。曦瀚超市上诉请求：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2020）黑0110民初8906号民事判决，驳回刘翠红的诉诉请求或发回重审。二、本案诉讼费由刘翠红负担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审法院未经合法送达程序，导致曦瀚超市无法参加一审庭审。二、曦瀚超市与刘翠红之间不存在劳动关系。刘翠红曾向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香坊区劳动仲裁委员会)提起仲裁，诉讼请求与一审诉讼请求一致。香坊区劳动仲裁委员会经过审理，于2020年9月8日作出哈香劳人仲字[2020]第285号仲裁裁决书，确认双方之间不存在劳动关系。刘翠红以同样的证据向一审法院提起诉讼,在曦瀚超市未出庭应诉的情况下，作出判决否定了仲裁裁决书的效力，这使得仲裁前置程序形同虚设。三、刘翠红提交的证据是不具有真实性和关联性。首先，刘翠红举示的微信聊天记录和微信转账记录均不能证实聊天当事人的真实身份。刘翠红主张聊天人是曦瀚超市处的财务人员，但众所周知微信中的呢称是可以随意更改的，并且刘翠红没有提供证据证明该聊天人员系曦瀚超市的财务人员,且该财务人员并没有出庭作证,因此该证据因不应采信。其次，刘翠红提交的工作证据可以清晰的看出盖章的单位名称为京东超市会展城上城店，不是曦瀚超市。一审判决认定不相同名称的两家单位为一个单位错误。综上，刘翠红在一审法院举示的证据均不能够证据其与曦瀚超市之间存在着劳动关系。一审判决认定事实有误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，驳回刘翠红的诉讼请求。刘翠红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘翠红向一审法院起诉请求：1．判令曦瀚超市向刘翠红支付2020年6月1日至2020年7月15日期间工资5028元；2．判令曦瀚超市向刘翠红支付因未签订劳动合同二倍工资13213元（2020年3月20日至2020年7月15日）；3．曦瀚超市承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：刘翠红于2020年3月20日到曦瀚超市处工作，担任收银员职务，双方未签订书面劳动合同，口头约定刘翠红工资底薪为2800元，满勤奖200元，每月休息2天，提成按1／1000计算，每月15日支付前一个月的工资。曦瀚超市以微信转账方式向刘翠红支付了2020年3月份工资1345元、2020年4月份工资3494元、2020年5月份工资3346元，共计8185元。刘翠红于2020年7月15日离职，离职时曦瀚超市未向刘翠红支付2020年6月1日至2020年7月15日期间的工资5028元。刘翠红于2020年8月5日向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曦瀚超市向刘翠红支付拖欠的工资5028元及未签订劳动合同的二倍工资13213元，该仲裁委员会于2020年9月8日作出哈香劳人仲字［2020］第285号裁决书，以证据不足为由，裁决驳回刘翠红仲裁请求。刘翠红对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于刘翠红、曦瀚超市之间是否构成劳动关系的问题。刘翠红举示的微信聊天记录、微信转账记录等证据，结合（2020）黑0110民初8905号民事案件中，该案刘翠红、裴秀霞所举示的其与本案刘翠红及曦瀚超市经营者张艳辉的现场谈话录像及微信截图，能够证明刘翠红在曦瀚超市处工作，曦瀚超市按月向刘翠红发放工资的事实。曦瀚超市系个体工商户，符合用工主体的条件，双方之间构成劳动关系。关于刘翠红主张曦瀚超市向其支付拖欠的2020年6月1日至2020年7月15日工资5028元的诉讼请求问题。刘翠红、曦瀚超市之间形成劳动关系，曦瀚超市有义务按月向刘翠红支付工资，不得克扣或者无故拖欠刘翠红的工资。刘翠红主张曦瀚超市拖欠工资，曦瀚超市未能举示证据证明其已向刘翠红支付了6月、7月的工资，故刘翠红的该项诉讼请求有理，法院予以支持。关于刘翠红主张曦瀚超市向其支付2020年3月20日至2020年7月15日期间双倍工资13213元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。曦瀚超市未与刘翠红签订书面劳动合同，其应自第二个月起向刘翠红支付二倍工资。刘翠红自2020年3月20日起在曦瀚超市处工作，曦瀚超市应当自2020年4月20日起向刘翠红支付双倍工资至2020年7月15日刘翠红离职时。刘翠红2020年4月20日至2020年7月15日期间的工资为9655．13元（3494元÷30天×11天＋3346元＋3460元＋1568元），故曦瀚超市应向刘翠红支付未签订劳动合同的二倍工资9655.13元，对刘翠红诉讼请求超出部分法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、曦瀚超市于判决生效之日立即给付刘翠红拖欠的工资5028元；二、曦瀚超市于判决生效之日立即给付刘翠红未签订书面劳动合同的双倍工资9655.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（刘翠红已预交），由曦瀚超市负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曦瀚超市举示的证据没有其他证据佐证，因此本院对该证据意在证明的待证事实不予采信；刘翠红举示的证据真实性予以确认，但意在证明的待证事实不予确认。本院经二审审理认定事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于一审送达程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证的记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。一审法院受理本案后，根据曦瀚超市在营业执照注册地址邮寄送达了应诉材料，曦瀚超市的相关人员于2020年9月23日签收了应诉材料，但未到庭参加本案的一审诉讼活动，也未举示任何证据，是自行放弃了举证、质证和抗辩的权利。一审法院经过审理，于2020年10月26日作出一审判决，仍按照上述地址向曦瀚超市邮寄送达了一审判决，张艳辉本人签收了一审判决书，因此曦瀚超市针对一审送达程序提出的异议不成立。关于双方是否存在劳动关系问题。劳动和社会保障部[劳社部发(2005)12号]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”。具体到本案，曦瀚超市虽主张其与刘翠红之间未形成劳动合同关系，但是曦瀚超市的经营者张艳辉与刘翠红及案外人裴秀霞之间的通话视频、通话内容，结合微信聊天记录及微信转账记录能够认定双方之间形成了事实劳动合同关系，并拖欠工资的事实存在。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决曦瀚超市给付刘翠红未签订书面劳动合同二倍工资及拖欠的工资并无不当。综上，曦瀚超市的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨市香坊区曦瀚综合超市负担。本判决为终审判决。审判长 辛   吉   雁审判员 马立娜审判员吴浩松（）二〇二〇年十二月二十九日法官助理姜珊书记员李迪