文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2953号上诉人（原审被告）：张忠，男，汉族，1969年2月26日生，住上海市。委托诉讼代理人：张素君，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张献玮，上海市汇业律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江苏立足机电设备工程有限公司，住所地江苏省镇江市京口区禹山路****第****。法定代表人：张忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张素君，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张献玮，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴友宏，男，汉族，1969年3月20日生，现住江苏省昆山市经济开发区。上诉人张忠、江苏立足机电设备工程有限公司（以下简称立足公司）因与被上诉人吴友宏损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张忠、立足公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决对履行镇江**荣利丰汽车销售服务有限公司（以下简称镇江**荣别克4S店）项目的事实认定错误。镇江**荣别克4S店系真实发生的业务，立足公司刚刚成立，名下尚没有员工，也没有能力履行上述项目，该项目实际是由上海中冉电器有限公司（以下简称中冉公司）提供人力、辅材采购、技术人员现场安装、调试验收完成交付。2.案涉20万元的性质为立足公司向中冉公司支付工程款，并不存在立足公司利益受损事实。吴友宏辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。吴友宏向一审法院起诉请求：1.判令张忠返还立足公司资产200000元；2.律师费40000元由张忠负担。一审法院认定事实：2014年8月25日，吴友宏与张忠经登记认缴出资设立第三人立足公司。吴友宏为监事，张忠为执行董事兼总经理、法定代表人。第三人立足公司于2015年4月正式开张经营。2014年10月8日，镇江**荣别克4S店与第三人立足公司签订《中央空调销售安装合同书》一份，约定由第三人立足公司向镇江**荣别克4S店销售、安装中央空调，合同价款为522500元等。镇江**荣别克4S店分别于2014年10月8日汇入立足公司156750元，于2014年12月18日汇入第三人立足公司209000元。2014年11月13日张忠从第三人立足公司汇款32435元给靖江市瑞翔空调设备厂。2014年12月30日张忠从第三人立足公司汇款219000元给镇江恒信格力空调销售有限公司，用于支付镇江**荣别克4S店的设备款。2015年3月19日，吴友宏、张忠签订《合作协议》一份，就第三人立足公司和镇江睿翔空调服务有限公司的经营管理，约定由吴友宏负责管理公司的行政、财务、会计及对人员的任用，张忠负责管理日常业务包括结卡、售后服务及对应人员的技术培训；张忠负责开张前的费用，包括开张前及开张当天的招待费用、办公用品；公司开张后的费用和利润由吴友宏、张忠平均承担；由张忠缴给格力公司的保证金，退回后归公司所有；2014年镇江**荣别克4S店的业务所产生的费用及利润归张忠个人承担；公司开张前，张忠补偿吴友宏2014年的费用2万元等。2015年4月10日，吴友宏向张忠出具收条一张，载明：今收到“江苏立足”支付密码器、网银口令、公司章、证照各一套，另收到2014年补偿费2万元。中冉公司的股东为陈金凤及本案张忠，张忠为法定代表人。中冉公司与第三人立足公司于2014年10月8日签订《中央空调安装合同书》，约定中冉公司负责镇江**荣别克4S店的中央空调设备的安装调试工程，合同造价300000元。中冉公司于2019年3月27日向第三人立足公司出具《对账单》一份，载明第三人立足公司应付金额为300000元。一审庭审中，张忠自认《中央空调安装合同书》系于2019年3月补签，补签的原因是因为吴友宏、张忠双方于2015年3月19日约定镇江**荣别克4S店的费用及利润归张忠个人承担，就没有和中冉电器公司签订书面的合同，后张忠认为上述约定无效，股东之间不能协议约定将公司业务归于个人，所以与中冉公司补签了合同。另查明，张忠于2014年10月28日从第三人立足公司账户转款300000元至上海格宝实业有限公司（以下简称格宝公司）账户为其个人支付所欠格宝公司的货款，吴友宏向一审法院提起损害公司利益责任纠纷诉讼，一审法院于2017年6月8日作出（2017）苏1102民初762号民事判决，判决张忠向第三人立足公司返还300000元。后经一审法院强制执行，于2019年4月25日发放案款202240元至第三人立足公司名下账户。张忠于当日将200000元转至中冉公司。还查明，镇江市中级人民法院于2019年10月14日作出（2019）苏11民初289号民事判决，判决解散立足公司，该判决已经生效。一审法院认为，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。张忠作为第三人立足公司的法定代表人、执行董事兼总经理，对第三人立足公司负有忠实义务和勤勉义务。吴友宏作为第三人立足公司的监事，认为张忠的行为侵犯了第三人立足公司的利益，有权以自己的名义提起本案诉讼。张忠辩称转账行为是职务行为，是基于第三人立足公司欠中冉公司的工程款，并未损害第三人立足公司的利益。一审法院审查认为，结合（2017）苏1102民初762号案件的审理、执行情况，本案的争议实质在于吴友宏、张忠双方于2015年3月19日签订的《合作协议》及镇江**荣别克4S店项目的履行。前案中，张忠主张其本人对第三人立足公司享有债权；本案中，张忠主张《合作协议》中“镇江**荣别克4S店的业务所产生的费用及利润归张忠个人承担”的约定无效，实际债权人为中冉公司。因张忠同时作为第三人立足公司和中冉公司的法定代表人，即使中冉公司对第三人立足公司享有债权，张忠应举证证明该债权真实存在，不得利用关联关系损害第三人立足公司及其他股东的合法权益。张忠虽提交了立足公司和中冉电器公司签订的《中央空调安装合同书》及《对账单》，但《中央空调安装合同书》系于2019年补签，且并未提供其他证据证明立足公司和中冉公司之间的合同关系真实存在并得到实际履行，也未举证证明合同价款与合同义务之间具有合理对价性，不足以证明中冉公司对第三人立足公司享有真实的债权及债权数额，张忠的上述行为具有损害立足公司利益的高度可能性。故吴友宏要求张忠返还第三人立足公司200000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。法律并未规定股东代表诉讼中股东享有要求张忠支付律师代理费的权利，吴友宏要求张忠支付律师代理费40000元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张忠于判决生效之日起十日内向立足公司返还200000元；二、驳回吴友宏的其他诉讼请求。二审中，张忠申请魏海涛、赵金龙、秦永太作证。魏海涛到庭陈述：魏海涛从2010年开始在中冉公司工作，主要从事空调安装，做了7年。镇江**荣别克4S店空调安装项目主要是水冷机，外机是模块机，里面总管是无缝管。因为要走水，装的PPR管道，魏海涛在里面负责带队安装。两个楼道好像是70多台，总计有10个人左右在做。魏海涛负责焊管道、安排工作及加班，加班两个晚上休息一天。前期做了50多天，后期又去调试、装外机。当时的工资是张忠结算的。吴友宏负责买材料和员工生活，有些时候有解决不了的事情也找他。赵金龙到庭陈述：赵金龙2013年进入中冉公司工作，2014年年底到镇江**荣别克4S店做空调安装工程，主要负责设备调试。工程验收合格，工资是中冉公司发放。赵金龙不认识吴友宏。秦永太到庭陈述：张忠和吴友宏都是秦永太的姨表弟。秦永太是在镇江**荣别克4S店项目做空调外机的时候过来的。工资是中冉公司发放。张忠说这个项目亏了很多，吴友宏说没有这么多，两个人发生矛盾。报过警，到公安局去过，但是没有处理结果，秦永太也不太清楚。秦永太说算了吧，都是自家人，该怎么处理就怎么处理。他们还去过秦永太老家谈判过的，但没有达成协议。报警后达成协议，亏了算张忠的，盈利了也算张忠的，张忠贴2万元就把整个事情了断。签协议时秦永太在场。对上述三位证人证言，吴友宏质证认为，证人陈述的基本是事实。但同时也说明吴友宏从来就不是中冉公司的员工。张忠质证认为，认可证人证言。另外，张忠提供以下证据：1.2014年的10月1日到12月31日的三份个税代缴凭证。2.陈家港2020年6月1日出具的情况说明、黄伯桂20**年6月1日出具的证明。上述证据证明中冉公司已经完成了镇江**荣别克4S店的空调安装工作并已经验收交付，立足公司应该支付中冉公司相应的款项。3.2014年10月13日的进账单，证明立足公司给吴友宏2万元，后面还有江苏银行的取款凭条，有吴友宏的签字，当时的U盾都在吴友宏那边，吴友宏通过网银转账。吴友宏质证认为了，证据1是假的，其不是中冉公司员工；证据2与本案无关；证据3中的签名不是其本人签名。二审经审理查明，镇江**荣别克4S店中央空调安装工作实际由中冉公司负责，费用由中冉公司支付。以上事实，有魏海涛、赵金龙、秦永太的证言以及当事人陈述等证据予以证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，立足公司与镇江**荣别克4S店签订《中央空调销售安装合同书》后，中央空调安装工作实际由中冉公司负责，费用已经由中冉公司支付，立足公司应当给付中冉公司安装费。张忠作为立足公司的执行董事兼总经理，安排款项支付给中冉公司安装费并无不当。至于张忠将立足公司20万元款项支付给中冉公司是否损害立足公司利益。张忠在一审中提供中冉公司与立足公司签订的《中央空调安装合同书》，该合同书载明安装费为30万元。虽然吴友宏认为该合同书系张忠擅自签订，但吴友宏在本案中亦未能提供立足公司与中冉公司的结算金额。故依据本案现有证据不能证实张忠将立足公司20万元款项支付给中冉公司已经损害了立足公司利益，本院对吴友宏要求张忠返还立足公司资产20万元的诉请不予支持。综上所述，上诉人张忠、立足公司的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，以致一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初2907号民事判决；二、驳回吴友宏的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由吴友宏负担；二审案件受理费4300元，由吴友宏负担，张忠已经预交的4300元予以退还，吴友宏于本判决生效之日起十日内向本院履行交纳义务，逾期本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二〇年十二月二十一日书记员  韦 伟