甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民初27号 原告：朱振科，男，汉族，1970年3月2日出生，住景泰县。 委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杜娟，白银大公律师事务所律师。 被告：景泰县日月昌房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省景泰县一条山镇。 法定代表人：白志有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚江武，甘肃勇平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾健，男，汉族，1982年12月11日出生，住陕西省榆林市榆阳区文化路承平巷****，该公司员工。 原告朱振科因与被告景泰县日月昌房地产开发有限责任公司(以下简称日月昌公司)联营合同纠纷一案，于2020年4月17日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱振科的委托诉讼代理人吴玉军，被告日月昌公司的委托诉讼代理人尚江武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱振科起诉请求：1.请求解除原、被告于2018年5月17日签订的《协议书》；2.判令被告向原告返还原告投入款840万元及利息437.1万元（按年利率24%从被告实际收取款项之日计算至2020年4月9日）共计1277.1万元；3.判令被告向原告返还垫付的项目工程款630万元及利息302.4万元，（按年利率24%从原告实际垫付款项之日计算至2020年4月）共计932.4万元；4.本案诉讼费用、保全费全部由被告承担。事实与理由：景泰县一条山镇建材路塞维利亚小区项目系被告2013年开始开发建设的商住小区。在开发过程中由于资金紧张，从2017年起原告陆续向被告借款用于该项目开发，截止2018年2月9日累计借取现金840万元。2018年5月17日，由于被告资金链断裂，造成项目停顿，遂与原告商议签订了该项目转让的《协议书》，双方约定对于原告前期借款作为乙方对该项目的投入款项，并约定《协议书》签订之日起，被告应将涉及转让地块的土地使用权及项目开发资料，包括但不限于土地出让合同、红线图、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑设计要点、设计图纸、单向开发权批文及资质证书原件资料移交给原告，且自《协议书》签订之日起，被告所有人员撤出该项目，所有办公物业等场地全部移交给原告。《协议书》签订后，自2018年5月开始，为了使该项目早日完工，原告依约陆续为该项目垫资达630余万元，但被告在此过程中拒不履行协议书约定的义务，给原告造成了重大经济损失。综上，望判如所请。 日月昌公司辩称，一、双方签订的《协议书》有效，双方应继续履行，朱振科主张解除合同无法律依据。朱振科仅主张日月昌公司拒不履行合同义务，但是并没有提出证据证明合同解除的具体情形，因此朱振科主张解除合同的请求不能成立。二、朱振科要求日月昌公司返还840万元及利息437.1万元无事实及法律依据。双方合同约定日月昌公司将朱振科投资按照借款处理的前提是日月昌公司违约，若日月昌公司不存在违约，其投资只能是开发建设的楼房销售所得款项的60%计算逐步回收，而事实上日月昌公司没有任何违约行为。相反，根据双方约定，朱振科要先投入4000万元用于偿还银行借款解封土地，并支付垫资款在1400万元以上。现朱振科并未履行其合同义务构成违约，无权要求日月昌公司返还投资款840万元。三、朱振科要求日月昌公司返还垫付工程款630万元及利息302.4万元无约定和法律依据。双方约定朱振科垫资建设核算在朱振科支付的转让款范围，依据约定垫资应为1400万元，返还的前提是解除《协议书》并对垫资工程款进行结算确认价款。本案双方签订的合同不具备解除条件，对垫资款项也未进行结算，故朱振科要求日月昌公司返还垫资款无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本案审理过程中，本院组织双方当事人进行了证据交换并发表质证意见。本院经审查认为，原告提交的证据一，《协议书》一份，该证据真实性双方均认可，能够证明双方的具体约定，予以采信；证据二，银行卡明细清单一份，日月昌公司对该证据的真实性无异议，能够证明朱振科的主张，予以采信；证据三，收条一份，真实性日月昌公司未提出异议予以确认，证明目的结合其他证据综合认定；证据四，银行流水，真实性予以确认，该证据与本案的关联性需结合其他证据综合认定；证据五，明细分类账真实性予以确认，能够证明朱振科支付施工款的事实；证据六，对账确认单，真实性予以确认；证据七，认购协议，真实性予以确认。被告日月昌公司提交的证据：证据一，（2015）兰执字第396号裁定及协助执行通知书各一份、土地登记卡续表一份，真实性予以确认，对股权被冻结及土地使用权被查封的事实予以确认；证据二，举报材料及证明材料各一份，系日月昌公司单方制作，不能证明其主张不予采信。 本院经审理认定如下事实：2018年5月17日，日月昌公司（甲方）与朱振科（乙方）签订《协议书》，约定甲方拟将景泰县建材路3号土地使用权及与之相关的项目开发权转让给乙方。甲方确认该协议所转让的土地使用权、项目开发权是其合法拥有，存在抵押、查封、第三人主张权利等产权瑕疵；乙方承担形成转让款的现状所产生的债权债务，甲方确认为取得本协议所转让的土地使用权及项目开发权已支付了一切应付款项、债权、债务争议。双方约定该转让项目，包括二期土地及一期土地上建成的房屋总面积的价值约1.45亿元；转让价款为3800万元，包括土地转让费、实际控股人投资。（项目价值1.45亿元，扣减乙方偿还附件中的贷款、债务、借款、工程款后剩余数额为实际转让价，实际转让价与协议约定数额不一致时，按实际数额为准。该款在转让后逐步支付，出售楼房的回款达到项目价值1.45亿元时付清。）转让价款支付双方约定：乙方应支付双方约定的兰州农商银行股份公司贷款2600万元，以解封该项目土地、房屋及股权，在此过程中甲方协助办理相关手续，确保项目正常运转。一期工程后续建设投入资金由甲方承担，乙方负责注入资金，乙方注入的资金视为垫付，该费用由乙方从甲方的项目转让价款中扣除。双方责任：（一）甲方责任：1.在本协议生效后，甲方单方面解除本协议，或拖延本协议应尽义务超过三十个工作日，是甲方构成根本性违约。并按照本协议第四条第二项向乙方进行赔偿；……4.在本合同签订之日起，甲方务必在两个月内，将法人、开发资质等相关手续转入乙方名下，且在此过程中甲方必须保证没有第三方来干扰乙方操作和实施本项目，如果有上述事实发生，甲方必须赔偿此类事件对乙方造成的损失……5.双方约定的1.45亿元包含已抵押给大富豪典当公司的3#楼，合同签订后，甲方务必解决3#楼查封事宜，因此产生的费用由甲方承担，之后必须将3#楼移交给乙方，销售依然由乙方负责，3#楼计价方式为3000元每平方米。（二）乙方责任:如果乙方责任造成协议终止，乙方需将从甲方处取得的有关本项目的资料原件及后续开发取得的文件资料无偿移交回甲方。双方还对税费负担、土地使用权转让、利润分配、债务偿还、保密条款等其他问题进行了约定。2017年10月18日至2018年6月20日期间，朱振科向日月昌公司实际控制人高文明及日月昌公司指定账户共计转款840万元。双方合同签订后朱振科代日月昌公司支付了部分工程款，具体数额为5442619.05元。 本院认为，本案的争议焦点有三：第一，双方签订的《协议书》应否解除；第二，日月昌公司应否返还朱振科的投资款并承担违约责任。 第一，双方签订的《协议书》应否解除的问题。其一，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案双方当事人约定转让价款3800万元为项目价值1.45亿元，扣减乙方偿还附件中的贷款、债务、借款、工程款后剩余数额为实际转让价，同时约定1.45亿元项目价值中包含3#楼，甲方务必解决3#楼查封事宜。现日月昌公司认可合同中约定的3#楼已抵顶给景泰县新鑫房地产开发有限公司，且经本院审查抵顶作价为2133万元，若扣除该数额后按照双方的约定，该项目价值约为1667万元，朱振科实际已投资1380余万元，在日月昌公司未解决3#楼问题，且已抵顶给第三人的情况下，可以认定日月昌公司已丧失该项合同义务的履行能力，朱振科有权中止履行。另，双方约定在乙方偿还农村商业银行股份有限公司贷款2600万元，该项目二期土地解封的情况下，双方备齐有关资料向房管部门办理预售手续，在商品预售许可证办理两个月之内，甲方将法人、开发资质等相关手续转入乙方名下。双方虽对转移法人、开发资质等相关问题约定了履行前后顺序，但因日月昌公司丧失主要义务的履行能力，朱振科提交了其具有付款能力的证据，能够证明其未偿还前述银行贷款系行使不安抗辩权，并非无力偿还。日月昌公司以其享有先履行抗辩权为由，主张朱振科违约不能成立。其二，《中华人民共和国合同法》第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，朱振科于2018年年底中止履行合同，虽未明确通知对方，但日月昌公司对此是明知的。本案审理过程中，日月昌公司未提出其具有解决3#楼问题的能力，对此亦未提供担保，故朱振科有权解除合同。 第二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。即合同解除后，尚未履行的义务就终止履行，当事人双方再无履行尚未履行部分的义务，任何一方当事人也无权要求对方当事人履行尚未履行的部分，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。本案中，日月昌公司未按照合同约定履行其合同义务，朱振科按照合同约定共计向日月昌公司支付投资款共计13842619.05元，其中合同签订前投资840万元，合同签订后共计投资5442619.05元，因日月昌公司违约，双方合同解除，日月昌公司应当赔偿朱振科的损失。双方约定“如果最后甲方违约，视为甲方借款，承担4000万元本金，及月利息5分……”，该约定实际为双方对违约金的约定，现朱振科主张应当按照年息24%计算利息自付款之日至实际还清为止，但考虑到双方合同已解除，日月昌公司应当赔偿损失即承担违约责任，并非按照民间借贷纠纷承担利息。因本案中朱振科的损失主要为其投资后，资金被占用期间的利息损失，双方约定的月息5分远高于其实际损失，其主张的年息24%亦缺乏证据支持。依照最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现双方约定的违约金超过损失的百分之三十，故对日月昌公司承担违约金的限额以朱振科投资数额的百分之三十为限，对其超出部分不予支持。 综上所述，朱振科诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、解除景泰县日月昌房地产开有限责任公司与朱振科于2018年5月17日签订的《协议书》； 二、景泰县日月昌房地产开有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向朱振科返还其投资款13842619.05元，并承担违约金4152785.72元； 三、驳回朱振科的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 刘红雅 审 判 员 高登云 审 判 员 栾春鹏 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 高霞飞 书 记 员 郭洋宏