湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9668号上诉人（原审被告、反诉原告）：郝铭甲，男，汉族，1992年2月11日出生，住所地河南省，委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：成都星锐玩家科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街******。法定代表人：姜亚斐，执行董事。委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发，住所地武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******（自贸区武汉片区）tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：高杰，总经理。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南钟，住所地：广东省广州市番禺区南钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。上诉人郝铭甲和上诉人成都星锐玩家科技有限公司（以下简称星锐公司）诉被上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称鱼乐公司）、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郝铭甲向本院提出上诉请求：撤销原审判决第二项，改判郝铭甲不向鱼乐公司赔偿经济损失；撤销原审判决第四项，改判鱼乐公司向郝铭甲支付合作费189000元。事实与理由：郝铭甲与鱼乐公司之间于2018年8月签订解说合作协议。协议履行中，鱼乐公司未履行以下三项义务：协议第4.1条约定的发送结算义务；协议第3.1条约定的支付合作费义务；协议附件第9.1条约定的形象策划和宣传推广项目下约定的9项义务，应当承担违约责任。附件直播公约第9条约定的“推广、宣传、包装等义务”是鱼乐公司自合同有效期内自始至终应当履行的义务。一审法院在鱼乐公司不履行以上义务时，否定星锐公司以及郝铭甲可以援引同时履行抗辩权是法律适用的错误。一审法院在判决书中明确：“宣传、推广需要贯穿与协议约定的履行期内”，其中“贯穿”表明一审法院认定宣传、推广义务的履行应自合同签订之日起至合同履行终结之日。鱼乐公司在协议签订后至本案起诉之日均未履行该项义务。而鱼乐公司该义务的履行与否，直接关系到郝铭甲直播时在线人数的多少。所以，在鱼乐公司不履行该项义务时，星锐公司与郝铭甲均可行使同时履行抗辩权。而同时履行抗辩权的权能既包括对积极义务（依据协议为一定行为）的抗辩，也包括对消极义务（依据协议不为一定行为）的抗辩，所以即使鱼乐公司证明了郝铭甲2018年10月13日当天且仅此一天有在虎牙直播的行为，也不构成根本违约。鱼乐公司未履行“发送结算数据”的义务已经构成严重违约行为，应当承担违约责任。一审法院混淆鱼乐公司履行“发送结算数据”的义务与“支付服务费”的两项义务的先后顺序，混淆“发送结算数据”义务与“勘验有效直播时长数据”之间的区别。每月向星锐公司和郝铭甲“发送结算数据”是鱼乐公司应当履行的根本义务之一，是关系到郝铭甲是否能够实现合同目的义务。“有效直播时长”有无不是向郝铭甲“发送结算数据”的前提，相反，“发送结算数据”是星锐公司以及郝铭甲与鱼乐公司确定“有效直播时长”有无的先决条件。协议约定：全部有效直播数据、时长均由鱼乐公司单方掌握，如果鱼乐公司不向郝铭甲先发送结算数据，那么“有效直播时长”的有无、长短、多少无法确定，合作费的结算根本无从谈起，郝铭甲的根本利益不能得到保障。鱼乐公司未向郝铭甲发送结算数据，也是郝铭甲行使同时履行和先予履行抗辩权的理由之一。一审法院以毫无证据支持的“行业特点”和“显而易见”作为认定案件事实的依据，违反民诉解释的第93条规定。“行业特点”与“显而易见”均不在民诉解释93条当事人无需举证的范围内，明显的错判应当予以纠正。解说合作协议中未约定郝铭甲“直播义务”与鱼乐公司应当履行的“附件直播公约第9条”约定的“推广、宣传、包装等义务”的先后履行顺序，依据合同法规定，应当同时履行。星锐公司与郝铭甲在2018年8月签订合同后一直履行直播义务，鱼乐公司直到本案起诉之日依然没有履行“附件直播公约第9条”约定的“推广、宣传、包装”等等义务，鱼乐公司违约事实非常清楚。综合全案，星锐公司与郝铭甲直播三个月未获得一分钱的合作费用，依法行使法定的抗辩权要赔偿1800000元的违约金。鱼乐公司违约在先，未支付任何一分钱的合作费、未履行“附件直播公约第9条”任何义务、未提出任何证据证明损失、未提出任何证据证明逾期可得利益、未提出任何证据证明“行业特点”和“显而易见”，即可获1800000元的赔偿，显然不合法。星锐公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判星锐公司不向鱼乐公司赔偿经济损失；2.撤销原审判决第五项，改判鱼乐公司向星锐公司支付合作费60000元和律师费66000元。事实和理由与郝铭甲上诉的事实理由一致。鱼乐公司辩称，原判查明事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。鱼乐公司已经按照“附件直播公约”9.1条提供了相应的技术人员支持和推广，不存在违约。郝铭甲直播活动的开展与直播视频的推广离不开鱼乐公司技术支持和服务及维护等工作。合同期限为3年，郝铭甲仅履行了一个月，除了播出，大部分的资源和推广都要配合平台灵活安排，协议没有约定上述推广要按日推广。且因郝铭甲2018年8月直播有效时间为零，导致结算费用为零，鱼乐公司不存在违约。郝铭甲、星锐公司和鱼乐公司约定上播数据以鱼乐公司上报为准。郝铭甲因其自身的行为导致鱼乐公司客户流失、预期收益无法实现，鱼乐公司主张的损失具有事实和法律依据。协议的条款是各方当事人真实意思表示，合法有效。虎牙公司未向本院提交任何意见。鱼乐公司向一审法院起诉请求：1、郝铭甲、星锐公司继续履行与鱼乐公司签订的解说合作协议；2、郝铭甲停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、郝铭甲在2021年7月31日前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、郝铭甲、星锐公司向鱼乐公司支付违约金3000000元；5、郝铭甲、星锐公司承担公证费500元和诉讼费。郝铭甲向一审法院反诉请求：1、解除郝铭甲与鱼乐公司、星锐公司签订的游戏解说合作协议；2、鱼乐公司赔偿郝铭甲损失189000元；3、诉讼费、保全费、担保费、公证费由鱼乐公司承担。星锐公司向一审法院反诉请求：1、解除鱼乐公司、星锐公司签订的解说合作协议；2、鱼乐公司向星锐公司支付合作费用60000元；3、鱼乐公司向星锐公司支付律师费66000元；4、诉讼费、保全费、担保费、公证费由鱼乐公司负担。一审法院认定事实：2018年8月11日，鱼乐公司与星锐公司、郝铭甲签订解说合作协议，约定鉴于鱼乐公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，星锐公司是一家从事经营各类主播经纪业务的经纪公司，郝铭甲为星锐公司旗下一名擅长相关在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演绎的专业主播，鱼乐公司愿意利用自身优势提供合作平台，星锐公司愿意与鱼乐公司进行深度合作，指派郝铭甲作为鱼乐公司的独家主播，在鱼乐公司指定的斗鱼平台进行独家解说；郝铭甲的网络推广用名为AGDouYu、克里斯，在斗鱼平台解说类型为绝地求生；每月有效直播时间不低于120小时，若郝铭甲每月有效直播时间不足的，则鱼乐公司有权根据郝铭甲实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=月合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人次均值等数据均以鱼乐公司提供的数据为准；每月有效直播时间是指郝铭甲每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间212140每分钟在线人次均值达到12000人次的累计总时长;合同履行期自2018年8月1日起至2021年7月31日止，郝铭甲应在合作期开始后的5日内在斗鱼平台指定直播间开播；作为取得本协议约定的授权权利的对价，星锐公司、郝铭甲在按照协议的要求完全履行其义务且没有给鱼乐公司造成损失的情况下，鱼乐公司按每月30000元向星锐公司支付合作费用，由鱼乐公司支付至星锐公司指定银行账户，在次月的25号之前支付；协议第4.1条约定，本协议项下鱼乐公司应付费用，郝铭甲、星锐公司应当在收到首页记载的鱼乐公司电子邮箱发送的结算数据后及时核对，若对结算数据有异议应于3个工作日内以书面形式向鱼乐公司提出，否则视为认可鱼乐公司结算数据，异议期间，鱼乐公司有权中止支付争议费用直至三方达成一致；协议第4.2条约定，本协议项下所有鱼乐公司应向星锐公司支付的款项均由鱼乐公司以汇款方式进行，星锐公司应当在鱼乐公司付款前5个工作日，向鱼乐公司提供等额有效的增值税专用发票；协议第4.3条约定，鱼乐公司按照合同约定向星锐公司支付合作费用，即视为鱼乐公司已经履行合同约定的付款义务，星锐公司应将鱼乐公司支付给星锐公司的费用，按不低于70%的标准向郝铭甲结算，且应于收到鱼乐公司款项后5个工作日内向郝铭甲支付；协议第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼乐公司书面许可，星锐公司、郝铭甲均不得违反协议任一独家性授权的约定，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，若星锐公司、郝铭甲违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼乐公司有权解除本协议并要求星锐公司、郝铭甲承担如下一种或多种违约责任：暂时封停或永久封停郝铭甲的直播平台账号、暂时中止星锐公司费用的结算和支付，直至星锐公司、郝铭甲纠正其违约行为、向鱼乐公司返还在斗鱼公司可得的所有收益、要求星锐公司或郝铭甲一次性支付违约金80000000元、以星锐公司/郝铭甲在斗鱼公司可得所有收益单个自然月内最高可得收益的120倍作为违约金、星锐公司/郝铭甲在斗鱼公司以已经获取的所有收益的10倍作为违约金、要求星锐公司、郝铭甲以在斗鱼公司可得的所有收益的5倍作为违约金，并赔偿由此给鱼乐公司造成的全部损失等；第11.15条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用。协议附件5直播公约第9条形象策划和宣传推广条款第1项约定，鱼乐公司应当为星锐公司、郝铭甲提供良好的直播、摄制及录音等软硬件技术支持及人员培训，保障斗鱼平台的带宽服务、系统运营及维护、客服支持及行业知名度，同时对郝铭甲、协议成果进行推广宣传；包括但不限于对郝铭甲进行一定程度的包装并以合理的方式在各类媒体上向公众宣传郝铭甲，提高其知名度，在斗鱼平台为郝铭甲提供宣传位置等；第2项约定，鱼乐公司应通过各种媒体或合理方式宣传协议主播，尽可能提高协议主播在直播平台行业内的知名度。协议签订后，郝铭甲未按照协议约定于5日内在斗鱼平台指定直播间开播，开播时间为2018年9月2日。2018年10月12日，郝铭甲在斗鱼平台进行了最后一次直播，并于次日开始在虎牙平台进行直播。鱼乐公司未向郝铭甲支付上述解说合作协议项下的合作费用。2019年6月3日，星锐公司向四川省成都市蜀都公证处申请对其在斗鱼官网查看斗鱼主播AGDouYu、克里斯的直播记录的行为及过程进行证据保全公证。该公证处于2019年6月11日出具（2019）川成蜀证内经字第100096号公证书，该公证书附件为照片，显示2018年9月1日至9月30日郝铭甲直播时长为123小时9分钟。星锐公司向四川省成都市蜀都公证处支付了公证费3000元。2019年6月14日，鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过该公证处“公证云”平台的“见证实录”功能对其桌面操作的全过程进行保全的结果出具公证书。该公证处于2019年6月17日出具（2019）厦鹭证内字第40859号公证书，该公证书附件包含虎牙直播微博于10月13日对郝铭甲进行宣传的截图，所附光盘显示郝铭甲在虎牙平台进行直播（直播房间号16749278）。鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处支付了公证费1000元，其中涉及郝铭甲的公证费为500元。2019年8月23日，星锐公司向四川省成都市蜀都公证处申请对其查看微博并对相关内容截屏的行为及过程进行证据保全公证。该公证处于当日出具（2019）川成蜀证内民字第41672号公证书，该公证书附件为照片，显示郝铭甲微博名为AG你的狙击我打穿。星锐公司向四川省成都市蜀都公证处支付了公证费1500元。一审另查明：2019年3月29日，星锐公司与上海市锦天城（成都）律师事务所签订委托代理合同，约定星锐公司委托该所为鱼乐公司合同纠纷一案提供法律服务，律师服务费为66000元。2019年4月10日，星锐公司向上海市锦天城（成都）律师事务所支付66000元。一审庭审中，鱼乐公司陈述：1、公司因郝铭甲、星锐公司违约受到的实际损失主要在于合同履行期内对郝铭甲、星锐公司各项投入包括带宽、技术支持、宣传推广等人力物力投入，因郝铭甲、星锐公司的违约行为导致鱼乐公司用户和流量流入虎牙公司，造成鱼乐公司市场估值受损，预期利益受损。2、公司已履行合同项下的形象策划、宣传推广的义务，但无证据予以证实。星锐公司、郝铭甲陈述：1、2018年8月、9月合同实际履行，鱼乐公司应当支付费用，星锐公司享有请求权，2018年10月至2019年6月，合同因鱼乐公司违约被解除，解除方式为2019年6月郝铭甲递交反诉状，郝铭甲行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权，故郝铭甲主张的是依据原合同未继续履行而产生的损失；2、鱼乐公司的违约行为在于未履行付款义务，导致合同目的不能实现，且合同签订后，鱼乐公司未履行合同附件5第9条1、2项约定的人员培训、推广宣传、包装等义务，影响了郝铭甲有效直播时长。诉讼中，一审法院于2019年12月4日组织鱼乐公司、郝铭甲、星锐公司到斗鱼平台数据平台部对郝铭甲2018年8月至10月直播时长和合同约定的每分钟在线人数均值有效时长进行现场勘验，并制作了勘验笔录。后台数据显示，设置在线人次均值大于等于0时，郝铭甲直播房间2018年8月至10月每月直播时长分别为0分钟、7223分钟、163分钟，在设置在线人次均值大于等于12000时，郝铭甲直播房间2018年8月至10月每月直播时长均为0。鱼乐公司对以上勘验结果无异议，郝铭甲、星锐公司对勘验过程无异议，但认为不确定数据来源，对是否为当时发生的原始数据以及有无修改、数据采集时的方法是否客观真实等均提出异议。一审法院认为，鱼乐公司与星锐公司、郝铭甲于2018年8月11日签订解说合作协议，由星锐公司指派郝铭甲为鱼乐公司在指定的斗鱼直播平台提供直播服务，鱼乐公司以30000元/月的标准向星锐公司支付合作费用，星锐公司收款后按不低于70%的标准向郝铭甲结算，星锐公司、郝铭甲不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括返还所得收益、支付违约金等。从协议履行情况来看，郝铭甲于2018年10月12日在斗鱼直播平台进行了最后一次直播，次日即到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，星锐公司及郝铭甲应当承担相应的违约责任。星锐公司、郝铭甲辩称由于鱼乐公司未履行付款义务，未完成合同附件5直播公约第9条约定的义务，郝铭甲行使同时履行抗辩权及先履行抗辩权解除合同，对此，一审法院认为，根据合作协议的约定，郝铭甲在每月有效直播时间不低于120小时的情况下，可获得协议约定的合作费用，每月有效直播时间不足的，则按实际有效直播时间进行结算，而每月有效直播时间是指郝铭甲每月直播时在线人次均值达到12000人次的累计总时长，每月有效直播时间、在线人次均值等数据以鱼乐公司提供的数据为准，郝铭甲履行合作协议在斗鱼平台直播的期间为2018年9月2日至2018年10月12日，鱼乐公司未支付合作费用属实，根据一审法院组织当事人对斗鱼平台后台数据进行的勘验，郝铭甲的直播间在设置在线人次均值大于等于12000时，2018年8月至10月期间每月直播时长均为零，未达到合作协议约定的可以获得合作费用的条件。星锐公司、郝铭甲对本院勘验结果提出异议，因一审法院勘验所采集的数据来源于斗鱼平台，具有客观真实性，且符合协议约定，星锐公司、郝铭甲未提供相反证据推翻该勘验的数据，其提出的异议不能成立。因此，星锐公司、郝铭甲主张鱼乐公司未履行付款义务构成违约，无事实依据，一审法院不予采信。对于鱼乐公司是否全面履行合作协议直播公约第9条约定的推广、宣传等义务是否构成根本违约的问题，星锐公司、郝铭甲提出鱼乐公司未对郝铭甲进行包装推广、宣传、运营服务、技术支持，并不符合行业特点，且郝铭甲履行合作协议的时间仅一个月余，而宣传、推广需要贯穿于协议约定的履行期限内，才能达到提高主播知名度的目的，故即使鱼乐公司未能提供证据证实全面履行了上述合同义务，也不能认定其根本违约。综上，星锐公司、郝铭甲提出其享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权而解除合同，无事实及法律依据，一审法院不予支持。鱼乐公司要求星锐公司、郝铭甲继续履行解说合作协议，对此，一审法院认为，虽然星锐公司、郝铭甲的行为构成违约，但因本案协议具有人身属性，在郝铭甲未明确表示同意情况下，不宜判决继续履行，故鱼乐公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，鱼乐公司的第二项、第三项诉讼请求，一审法院均不予支持。根据鱼乐公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于鱼乐公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给鱼乐公司带来收益。如前所述，星锐公司、郝铭甲的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，鱼乐公司要求郝铭甲支付违约金，应当予以支持。本案中，因郝铭甲的违约行为导致鱼乐公司及斗鱼直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼乐公司造成损失，虽然该公司对其因星锐公司、郝铭甲违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但鱼乐公司及斗鱼平台并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因星锐公司、郝铭甲违约所导致的损失难有直接证据进行核算。因此，一审法院综合考量协议约定的服务期限、薪酬标准，酌定星锐公司、郝铭甲支付违约金的数额为1800000元。因本案已判令星锐公司、郝铭甲承担违约金，故对于鱼乐公司请求的公证费，一审法院不予支持。郝铭甲、星锐公司提起反诉要求解除合作协议，因郝铭甲已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，本案合作协议已无法继续履行，故郝铭甲、星锐公司要求解除协议，本院予以支持。对于郝铭甲要求鱼乐公司支付2018年8月至2019年6月合作费用189000元、星锐公司要求鱼乐公司支付2018年8月至9月合作费用60000元的反诉请求，如前所述，协议签订后至2018年10月12日，郝铭甲的直播费用为0元，2018年10月13日，郝铭甲即离开斗鱼平台，不应获得直播费用，因此，郝铭甲、星锐公司相应的反诉请求均无事实依据，一审法院不予支持。星锐公司要求鱼乐公司支付律师费66000元，因星锐公司、郝铭甲系违约方，该项请求一审法院亦不予支持。综上，鱼乐公司的诉讼请求部分成立，郝铭甲、星锐公司的反诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除鱼乐公司与郝铭甲、星锐公司于2018年8月11日签订的游戏解说合作协议；二、被告郝铭甲、星锐公司于本判决生效之日起十日内向鱼乐公司赔偿经济损失1800000元；三、驳回鱼乐公司其他诉讼请求；四、驳回郝铭甲其他反诉请求；五、驳回星锐公司其他反诉请求。如果郝铭甲、星锐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由鱼乐公司负担15400元，郝铭甲、星锐公司负担15400元；反诉费8111元、1410元，由郝铭甲负担8111元，星锐公司负担1410元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，郝铭甲、星锐公司的行为不宜认定为行使同时履行抗辩权。依据鱼乐公司、郝铭甲、新锐公司签订的《解说合作协议》附件5直播公约9.1条“鱼乐公司（甲方）应当为星锐公司（乙方）郝铭甲（丙方）双方提供良好的直播、摄制及录音等软硬件技术支持及人员培训，并保障鱼乐公司指定的斗鱼平台的带宽服务，系统运行及维护、客服支持及行业知名度，同时对丙方、协议成果进行推广、宣传，包括但不限于：对丙方进行一定程度的包装，并以甲方认为的合理方式在各类媒体上向公众宣传丙方，提高丙方知名度；在甲方指定的斗鱼平台为丙方提供宣传位置；进行协议成果的发布、推广、营销活动；以丙方名义开通微博、微信、博客、专栏等宣传通道；举办现场活动等。乙、丙一致确认，本条约定的技术支持、带宽服务、宣传推广等甲方及斗鱼平台所支付的全部物质成本及劳务成本不低于伍佰万元整。”的约定，鱼乐公司应对郝铭甲在鱼乐公司直播时即启动宣传、推广程序，因客观上鱼乐公司对郝铭甲的宣传、推广行为需要一定时间，郝铭甲即使对鱼乐公司未及时对其进行宣传、推广有异议，也应先行提出交涉，且鱼乐公司并未显示出其在两个月后对主播的宣传和推广的能力不足，足以导致郝铭甲于签约两个月后不顾协议禁止性约定在虎牙公司平台进行直播，2018年10月12日后郝铭甲不再到鱼乐公司平台直播，也未对鱼乐公司作出任何说明，鱼乐公司更没有必要对郝铭甲进行推广和宣传。故本院认为郝铭甲和星锐公司援引同时履行抗辩权为由提出上诉，没有事实依据，本院不予支持。郝铭甲和星锐公司认为无论郝铭甲在鱼乐公司平台上直播时间是否属于有效时间，鱼乐公司均有向郝铭甲和星锐公司发送结算数据的义务，系严重违约行为，本院认为，郝铭甲和星锐公司在诉讼过程中均未向本院提交证据证明鱼乐公司故意扣留了按合同约定应向郝铭甲和星锐公司支付的合作费用，且郝铭甲在鱼乐公司平台上直播的两月中，郝铭甲和星锐公司在未收到结算数据时并未向鱼乐公司提出要求，鱼乐公司在郝铭甲履行协议的不到两个月时间内未向其发送结算数据的瑕疵履行行为不足以构成严重违约，导致协议不能继续履行，故郝铭甲和星锐公司提出的此项上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郝铭甲和星锐公司在诉讼中未向本院提交足以证实郝铭甲未在第三方平台直播，故郝铭甲和星锐公司应承担相应违约的法律后果。郝铭甲和星锐公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郝铭甲和星锐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22929元，由上诉人郝铭甲负担20109元，由成都星锐玩家科技有限公司负担2820元。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 胡 劲审判员 裴 露二〇二〇年十二月二十二日书记员 王凯慧