贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔27行终297号 上诉人（一审原告）陆廷涛，男，1977年10月15日生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。 委托代理人陆廷波，男，1975年12月19日生，布依族，贵州省平塘县人，现住都匀市，系上诉人之兄。 被上诉人（一审被告）黔南州公安交通管理局（黔南州公安局交通警察支队），住所地贵州省都匀市斗篷山路（环城西路）。 法定代表人白映建，该局局长(支队长)。 委托代理人蒙荣春，委托权限为一般代理。 委托代理人杨瑞，委托权限为一般代理。 上诉人陆廷涛因与黔南州公安交通管理局治安管理行政处罚一案，不服独山县人民法院(2020)黔2726行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人陆廷涛及委托代理人陆廷波，被上诉人黔南州公安交通管理局委托代理人蒙荣春、杨瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告陆廷涛诉称，一审原告诉称，2019年10月5日晚上8时许，原告驾驶贵Ｊ×××××号轻型二轮摩托车，行驶至平塘县米处时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停检查后，辅警强制带原告到距拦停地点约30米处、只有辅警在场的检查卡点，非法强制、胁迫、欺骗原告用呼气式酒精测试仪呼气检测体内酒精含量，在此过程中没有交通民警在现场执法。此后，同样在没有民警带领和监督的情况下，对原告实施所谓的行政强制措施，将原告非法拘押上警车，送至平塘县人民医院对原告进行提取酒精血样，并扣押原告的贵Ｊ×××××号轻型二轮摩托车。实施呼气式检测体内酒精含量、抽取血样和扣押机动车等行政强制措施的过程中，严重违反《行政强制法》规定的法定程序，未在实施前向行政机关负责人报告并经批准，未由二名以上交通民警实施，未出示执法身份证件，未当场告知原告采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径，未留给原告陈述和申辩的机会和条件，未当场发放行政强制措施凭证，未在实施前通知当事人家属到场，未制作现场笔录等。被告黔南州公安局交警支队在没有严格审查有关证据的情况下，以严重违反法定程序、用非法的方法收集、没有法律效力、依法应予排除的呼气式检测报告单、血液检测报告等为依据，于2019年11月5日作出的黔南公交决字［2019］第522700230005071Ｘ号《公安交通管理行政处罚决定书》，于2019年11月13日送达原告。原告认为被告作出的行政处罚决定，存在违法行政处罚程序，未亲自进行处罚告知和亲自听取处罚陈述与申辩，处罚所依据的检测报告不合法等情形，被告对原告的行政处罚自始至终属于程序重大违法，是不成立的，无效的行政行为，且事实不清，证据不足，请求判令被告2019年11月5日作出的黔南公交决字［2019］第522700230005071Ｘ号公安交通管理行政处罚决定行政行为无效 一审法院查明，2019年10月5日20时许，原告陆廷涛驾驶贵Ｊ×××××号二轮摩托车，行驶至平塘县城横三路农贸市场路口时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停，因原告未随车携带驾驶证、行驶证，涉嫌醉酒驾驶机动车，辅警对原告进行了呼气酒精测试，测试结果为123ｍｇ／100ｍｌ。随后，辅警带原告到平塘县医院进行抽血，在抽血过程中，一名正式民警到场。抽血后，原告被带到平塘县公安局交通警察大队，平塘县公安局交通警察大队向原告出具了呼吸式酒精测试数据单，原告在该数据单“被测人无异议签名”处签字按印。同时，平塘县公安局交通警察大队作出第5227273801341258号《公安交通管理行政强制措施凭证》，对原告采取扣留机动车、检验血液的强制行为，原告在该凭证“当事人对本凭证记载内容有无异议”处签署“无异议”并签名。2019年10月11日，黔南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心作出（黔南）公（司）鉴（理化）字［2019］842号《检验报告》，陆廷涛血液中乙醇含量为167ｍｇ／100ｍｌ。同月23日，平塘县公安局交通警察大队向原告送达了《检验、鉴定结论告知书》，告知如对结论有异议，可以在三日内提出重新鉴定申请。原告签署对检验鉴定内容无异议并签名按印。2019年11月5日，平塘县公安局交通警察大队对原告做了告知笔录，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及拟作出的行政处罚，告知原告有陈述、申辩和听证的权利，原告明确表示不提出陈述和申辩，不要求听证。2019年11月5日，被告作出黔南公交决字［2019］第522700230005071Ｘ号《公安交通管理行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款、第一百一十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条、《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条第一款第（三）项的规定，决定给予原告陆廷涛吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼，诉请确认行政处罚决定行政行为无效。经本院审理认为，本案不存在行政行为无效的情形，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款的规定向原告进行了释明，原告变更诉讼请求为撤销行政处罚决定。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零九条规定：“对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定；对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。”因此，被告黔南州公安交通管理局（黔南州公安局交通警察支队）具有作出吊销机动车驾驶证行政处罚的法定职责。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”本案中，陆廷涛2019年10月5日20时许醉酒驾驶机动车的事实，有强制措施凭证、检验报告、执法视频等证据证实，违法事实清楚，证据确实充分。在违法事实清楚的情况下，被告经过权利义务告知，作出行政处罚决定程序合法，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陆廷涛的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陆廷涛承担。 上诉人陆廷涛不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销贵州省独山县人民法院（2020)黔2726行初89号行政判决书；2、确认黔南公交决字[2019]第52270023000507IX号《公安交通管理行政处罚决定书》无效或依法予以撤销；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。其主要理由为：一、在是否构成酒驾方面。本人不构成法律上的酒驾。因为本人是走路到检查卡点的不是骑车；交通法规定检查点必须有检查标志，一名辅警在没有任何执法检查标志的地方钓鱼执法，拦截盘查本人后，将本人强制带到检查卡点检查，构不成合法的执法。因此，在法律事实上原告不构成骑车，所以认定酒驾没有前提，有辅警执法的视频为证。执法只会有合法的开始转移到非法的后续与末尾的可能，而不可能从严重非法的开始转移到整个过程合法的末尾。二、在执法主体资格方面。贵州省人民政府《贵州省行政执法证管理办法》第二条规定“行政执法人员在进行行政执法活动时，必须出示行政执法证。不出示行政执法证的，当事人有权予以拒绝。”同时，该规章第六条规定“行政执法机关中的下列人员不颁发行政执法证：（三）行政执法机关中的合同工、临时工以及借用人员……”本案是辅警执法，没有行政执法证，不具有行政执法主体资格，其执法收集的证据不具有法律效力，原告作为公民可以拒绝其执法。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案辅警没有执法主体资格，无权决定和实施行政强制、调查取证，其所收集的视频、呼气检测结果单、血样提取检测数据，对于公安机关来说，是以非法的手段取得的证据，人民法院不得作为认定本案事实的依据。一审判决故意视而不见，以致枉法栽判。在辅警执法过程中佩带“警察”字样的袖章，着装与人民警察极为相似，不能让普通入区分，且在此后的程序中，办案人员一直欺骗、恐吓原告是经警察当场查获，导致上诉人不能及时提出异议维护自己的合法权益，依法拒绝辅警的非法执法。三、在数值方面。(1)关于吹气值。由辅警单独执法取得，是不能作为定案依据的非法证据，且当天本人只喝了一瓶加半杯麦芽汁浓度为11度、酒精度为4度左右的啤酒，一个小时后数据竟然高达123，让本人匪夷所思，后来本人自己购买呼气检测仪试验多次，数据只是20以内。按规定，执法使用的呼气检测仪必须附有定期检定合格证明等法律文件，检测数值及仪器号必须在当场进行记录与核对，但本案辅警反反复反复检测十五次，才说得了一个结果，当场也没有打印检测报告单让本人核对，案件卷宗没有仪器检测合格证明不能排除辅警不正确使用仪器或仪器本身就有问题的合理怀疑，数值难以让人信服。(2)关于血样检测值。视频证明医生使用抗凝剂比例只能满足两毫升血液抗凝需要的试管盛装3毫升血液达不到抗凝霜，试管并未由上诉人签字达不到固定证据的要求，血样未用三方签名的封签封口不符合当场密封的规定，送到鉴定机构前血样密封袋不翼而飞；无证据证明延迟送检的血样是否符合低温保存等法定保存条件，延迟送检三天未报经州交警支队负责人审批，且血样运送转接不是依法由警察进行，检材在流转环节中不能确保同一性和不被污染，因此属于非法、存疑的检材、数据及检测值，不能作为定案依据。(3)关于检测报告。根据法律规定，《检测报告》中必须有鉴定过程。本案《检测报告》没有鉴定过程，因此缺少核心法定内容并且不符合法定形式要件，不能作为证据使用。四、关于行政处罚程序。（一）关于调查或检查。根据《行政处罚法》第三十七条规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”调查或者检查，只要其中一项违反程序，就已经满足违反法定程序的法律适用构成要件。而本案是辅警进行检查执法，因此违反《行政处罚法》的处罚程序，即不遵守法定程序。（二）关于不遵守法定程序的，行政处罚无效。《行政处罚法》第三条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”没有法定依据或者不遵守法定程序，只要其中具有一项就已经满足行政处罚无效的法律适用构成要件，本案的处罚如前所述，不遵守法定程序，因此，行政处罚无效。（三）处罚未经集体讨论及行政机关负责人作出决定，属程序重大违法。《行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。”而吊销驾证属于仅次于行政拘留的较重的行政处罚，在一审程序中，被上诉人没有提供法制审核、集体讨论及负责人签批的证据，严重违背《行政处罚法》的2018年重大修改条款，属于不遵守法定程序，行政处罚无效。本人在一审中申述此点，并提供了类案判例作为审判参考，但一审判决却不视而不见。五、一审判决以原告的呼吸式酒精测试数据单“被测人无异议签名”处签字按印及《公安交通管理行政强制措施凭证》签署“无异议”为由，认定本案处罚合法，是错误的，是混淆了执法对象签“无异议”和执法程序违法的概念。执法对象签“无异议”，不等于行政行为执法程序没有违法，当事人签署“无异议”的效力取决于行政机关是否违法，是否有效，无效的行政行为自始无效，无效来源于法律的强制性规定，这点并不因“无异议”而改变。而本案执法程序严重违法。不签“无异议”对于受到欺骗、恐吓为民警执法实为辅警执法及任何受到强大压力的公民而言似乎都是过于苛责，事后救济才是可能实现而无奈的选择。最高人民法院(2017)最高法行再84号行政判决书指出：“对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变。”因此，一审的理由是错误的。六、本人坚持一审中已陈述的其他各项理由。一审判决以权护权，不尊重法律对审判权运行规则的要求，对原告提供的多个类案合法裁判案例弃于一旁，避开对公民有利的法律而适用对行政机关有利的法律，没有实现对程序严重违法行政行为的制约，丝毫无对原告送人去医院、涉及的是轻型摩托车、无损害事故等特殊原由的关爱与体恤。 被上诉人黔南州公安交通管理局辩称，1、本案事实清楚、证据确凿。被上诉人根据平塘交警大队提供的强制措施凭证、行政处罚告知笔录、鉴定报告、检验鉴定结论告知书、驾驶证复印件、身份证复印件等证据材料，经审查认为陆廷涛于2019年10月5日与他人饮酒后驾驶贵Ｊ×××××号普通二轮摩托（载其朋友陈开禹）在平塘县查获，后经血检鉴定血液酒精含量超过醉酒驾驶临界值，构成醉酒驾驶机动车，其行为过程清晰明了，证据材料能够印证其违法事实，鉴定结论证明其已构成醉酒，事实清楚、证据确凿。2、处罚程序合法。根据《中国人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款之规定，对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安交通机关交通管理部门作出决定。因此被上诉人依法吊销陆廷涛机动车驾驶证，符合法定程序。根据公安部交管局［2011］190号《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，对醉酒驾驶机动车犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应当在案件移送人民检察院审查起诉前依法吊销犯罪嫌疑人的机动车驾驶证，因此在该案移送检察院前依法吊销陆廷涛驾驶证符合法定程序。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条之规定，在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈诉权和申诉权。办案单位平塘交警大队处罚前依法履行告知义务，并告知陆廷涛依法享有陈诉权和申诉权。先告知后处罚，符合法定程序。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十二之规定，对适用听证程序的案件，办案部门在提出处罚意见后，应当告知嫌疑人拟作出行政处罚和有要求举证的权利。平塘县交警大队于2019年11月5日对陆廷涛进行处罚告知，同时也告知是否提出陈诉和申辩，陆廷涛回复清楚告知的内容，不提出申诉扣申辩，根据《中国人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，陆廷涛在被告知后的三日内有权向被上诉人要求听证，但陆廷涛未要求听证，根据法律规定逾期视为放弃听证，即视为陆廷涛对该项行政处罚无异议。因此，被上诉人对陆廷涛机动车驾驶证进行吊销符合法定程序。3、适用法律法规正确。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款之规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新机动车驾驶证。陆廷涛醉酒后驾驶机动车被平塘交警大队查获，经黔南州布依族苗族自治州公安司法鉴定中心进行鉴定，血液酒精含量为167ｍｇ／ｌＯＯｍｌ，达到醉酒标准，被上诉人依法吊销上诉人的机动车驾驶证，五年内不得重新机动车驾驶证适用法律法规正确。4、上诉人提出“处罚未经集体讨论及行政机关负责人作出决定，属程序重大违法”。被上诉人认为，没有规定吊销机动车驾驶证处罚必须集体讨论，本案情节不复杂，没有事实不清的疑点。且已依据《行政处罚法》第三十八条之规定经法制审核、领导审批程序，作出处罚决定程序合法。综上所述，被上诉人作出黔南公交决字【2019】第522700230005071Ｘ号行政处罚决定书、事实清楚、证据确凿充分，适用法律法规正确，程序合法，请求驳回上诉，维持被上诉人作出的行政处罚。 上诉人在二审期间向本院提交以下证据：《司法鉴定意见书》（周辉国、吴成园）、上诉人检验报告、浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍行终字第247号行政判决书，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，上诉人提交的上述证据，不属于新证据，本院不予接纳。 上诉人在二审期间向本院申请以下证人罗某、孟某出庭，因其在一审期间未向一审法院申请证人出庭，已经超过举证期限，本院不予准许。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：被上诉人于2019年11月5日作出的黔南公交决字[2019]第522700230005071X号《公安交通管理行政处罚决定书》是否合法。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》“一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车……”及《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”的规定，本案中，被上诉人对上诉人的询问笔录中，上诉人已经自认驾驶摩托车，检测报告已经检测出其血液中的乙醇含量为167毫克/100毫升，应属于醉酒驾驶机动车。上诉人称其走路至检查点，未驾驶机动车，不能认定为醉驾，与事实不符，本院不予采纳。因案涉行政处罚行为发生在2019年11月5日，故应适用当时施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》，该规定第四十六条“适用一般程序作出处罚决定，应当由两名以上交通警察按照下列程序实施：（一）对违法事实进行调查，询问当事人违法行为的基本情况，并制作笔录；当事人拒绝接受询问、签名或者盖章的，交通警察应当在询问笔录上注明；（二）采用书面形式或者笔录形式告知当事人拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利；（三）对当事人陈述、申辩进行复核，复核结果应当在笔录中注明；（四）制作行政处罚决定书；（五）行政处罚决定书应当由被处罚人签名，并加盖公安机关交通管理部门印章；被处罚人拒绝签名的，交通警察应当在处罚决定书上注明；（六）行政处罚决定书应当当场交付被处罚人；被处罚人拒收的，由交通警察在处罚决定书上注明，即为送达；被处罚人不在场的，应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定送达。”的规定，本案中，被上诉人履行了调查询问、立案审批、行政处罚告知、检测报告告知程序后，作出案涉行政处罚决定，且上诉人表示不提出陈述、申辩以及听证，故被上诉人作出案涉行政处罚决定事实清楚、程序合法，应予维持。上诉人提出检测报告不能作为证据使用的问题，因该检测报告是具有资质的鉴定机构和鉴定人员作出，且该检测报告系属于对专业性问题即血液中乙醇含量进行认定，故可作为本案证据使用。对上诉人提出案涉处罚决定应由行政机关的负责人集体讨论决定的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”的规定，行政机关的负责人应当集体讨论决定有以下情形：一是情节复杂，二是重大违法行为给予较重的行政处罚。本案中，上诉人因其血液中乙醇含量为167mg/100ml，属于醉酒驾驶机动车，依法应当吊销驾驶证，本案事实清楚，不存在情节复杂情形。同时，给予上诉人吊销驾驶证行政处罚亦不会给上诉人带来不可逆转的损失，故亦不属于重大违法行为给予较重的行政处罚，上诉人称应当由行政机关的负责人集体讨论，本院不予采纳。 综上，一审法院判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陆廷涛承担。 本判决为终审判决。 审判长  金长虹 审判员  游昌新 审判员  夏 永 二〇二〇年十二月七日 法官助理石吉清 书记员肖年歆 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。