江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3157号 上诉人（原审被告）：南昌市湾里区德旺小额贷款股份有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区翠岩路**伯爵山庄第****，统一社会信用代码：91360100076896376R。 法定代表人：沈长春，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：南昌百特生物高新技术股份有限公司，住所地，住所地：江西省南昌市青山湖区昌东工业区东升大道**会信用代码：913601001584052434。 法定代表人：练新廷，该公司董事长。 原审被告：邓必桂，男，1953年12月2日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。 上诉人南昌市湾里区德旺小额贷款股份有限公司（以下简称德旺公司）因与被上诉人南昌百特生物高新技术股份有限公司（以下简称百特公司）、原审被告邓必桂民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。上诉人德旺公司的法定代表人沈长春，被上诉人百特公司的法定代表人练新廷到庭接受了询问。本案现已审理终结。 德旺公司向本院上诉请求：1、请求撤销新建区人民法院（2020）赣0112民初1605号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。1、一审法院审理查明“2017年1月18日，被告德旺公司向原告百特公司出具一份借款协议书，协议书载明被告德旺公司向原告百特公司借款300000元整”系事实错误。2017年1月18日《借款协议书》是一式二联，上诉人提交给一审法院的是存根联，填写的乙方为练新廷。百特公司提交的是客户联，一审法院查明，百特公司的公章是练新廷拿回客户联，在客户联上加盖百特公司的公章。故上诉人为向练新廷发出要约，百特公司在客户联上盖章是对上诉人的反要约，上诉人未承诺，合同在上诉人与百特之间不生效。因此本案的合同当事人是上诉人与练新廷，认定百特公司是借款合同的当事人，是认定事实错误。2、一审法院查明“被告邓必桂设立于江西湾里农村商业银行股份有限公司的账户62×××83平时是德旺公司使用，是德旺公司用于接收借款的帐户”是认定事实错误，该帐户用于邓必桂、练新廷、许晓光、刘东合伙经营小贷业务而设立，并非归上诉人支配。3、一审法院认为“百特公司及其法定代表人练新廷对于邓必桂及刘东的转款，总计300000元……有250000元是百特公司支付的，50000元也是百特公司委托练新廷支付的，而百特公司并非德旺公司股东，工商登记中没有百特公司或练新廷系股东的相关登记”错误，首先练新廷是德旺公司股东，同时是百特公司实际控制人，百特公司向德旺公司付款，可表见为练新廷向德旺公司的付款，并不是百特公司委托练新廷付款（因练新廷系百特公司实际控制人，该委托手续证明力很弱）。4、一审法院认为“被告称借款协议书系练新廷对德旺公司的出资证明，但并未提供其他股东以此种方式对公司出资的相关证据”错误。本案一审庭审中，上诉人向一审法院提交了股东会记录、会议纪要、及《补缴出资协议书》，其中心意思是由邓必桂、练新廷、许晓光、刘东四合伙人向德旺公司出资，四人实际构成合伙关系，以德旺公司名义从事小额贷款业务。其中《补缴出资协议书》确认了2017年5月31日邓必桂到位资金1508310元，练新廷到位资金300000元，许晓光、刘东到位资金4510000元的事实，邓必桂出资有银行流水证明，练新廷、许晓光、刘东出资有借款协议书及银行流水证明，金额不差分毫。【见上诉人提交的第二组第3号证据2016年1月20日至2017年1月18日共计12份《借款协议书》】。刘东许晓光的借款协议是出资，为何练新廷的借款协议不是出资？二、一审法院适用法律错误。本案由百特公司向德旺公司转款30万元，是练新廷向以德旺公司名义经营小贷业务的合伙体履行出资义务，练新廷没有依会议纪要履行出资义务，其履行出资义务的程度也远远低于其他合伙人，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案基础法律关系是合伙纠纷，应按合伙投资关系审理，并非民间借贷关系审理。三、四人之间是合伙投资关系。百特公司转帐给邓必桂62×××83银行卡25万元，转帐给刘东62×××72银行卡5万元，该二帐户是邓必桂、练新廷、刘东、许晓光经营小额贷款所用，其中，邓必桂持股40%（南昌市瑞鑫房地产开发有限公司法定代表人），练新廷代持35%股权，刘东、许晓光持股25%（工商登记为20%，其中5%股权因故无法变更，该事实经江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初1935号民事判决书审理查明）。另补充说明如下：一、新证据可改变一审确认的事实和判决。1、召开合伙清算会议的通知练新廷收到了通知，未提出异议，可确认练新廷与邓必桂、刘东、许晓光三方四人组成合伙经营，挂靠在德旺公司的主体之下。可推翻本案属于民间借贷的事实确认。2、《邓必桂与练新廷的往来帐统计表》证明了练新廷汇款给邓必桂是为了结清他们之间的往来。可看出：练新廷不结欠邓必桂近80万元往来款项。此证据可推翻一审邓必桂、德旺向练新廷、百特公司存在民间借贷的事实确认。3、两份百特公司的汇款凭证，证明汇款25万元是练、邓之间的往来。二、一审判决书确认错误的事实有：1、2017年2月10日，原告百特公司向其法定代表人练新廷出具委托付款函一份。百特与练新廷系同一主体下的法人主体与法人代表的关系，他们之间的委托未经关联人确认。不具有真实性、合法性、关联性，对关联方不产生效力。2、练新廷向被告德旺公司的股东刘东汇款50000元。刘东不是以德旺股东的身份接收50000元汇款。其是否是有股东身份与本案无关。3、被告德旺公司向原告百特公司出具一份借款协议书，约定借款30万元。所谓协议书是需要双方签订的方式产生，德旺无权单方面出具，本案的《借款协议书》是作为练新廷合伙出资的凭证，不是民间借款协议。所谓约定借款30万元并未履行。4、百特公司经多次催讨未果。没有任何证据证明百特追讨过债务。5、该笔借款分别转入邓必桂账户和刘东账户，但实际使用人仍是德旺公司，被上诉人没有证据证明上诉人使用了涉案款项。6、邓必桂设立的62×××83账户是由德旺公司使用，是德旺公司用于接收借款的账户。没有证据是德旺公司使用邓必桂的62×××83帐户，也没有证据证明德旺公司使用该帐户接收借款。7、而百特并非德旺公司的股东工商登记中没有百特或练新廷系股东的相关登记，本案指的是：由邓必桂、练新廷、刘东许晓光三方四人组成合伙经营，而不是德旺公司的股东组成的合伙经营。一审错误确认了合伙经营的方式和参与人。那种合伙与德旺公司的股东没有关联。是三方四人组成的合伙人共同使用德旺公司的经营许可证，挂靠在德旺公司主体下的合伙经营。因此，百特与练新廷必然不是德旺公司的股东。8、被告称《借款协议书》系练新廷对德旺公司的出资证明，但并未提供其他股东以此种方式对公司出资的相关证据，上诉人提交的证据3，共有12份《借款协议》，证明就是其他股东以此种方式对合伙经营出资的。9、原、被告就同一事实出具了两份不同的《借款协议书》，被告出具的《借款协议书》上没有出借人的签名或盖章，缺乏借条的形式要件，原告出具的《借款协议书》有原、被告公司的盖章，具备借条的形式要件，符合交易习惯，本院予以认可。合法的借贷关系受法律保护。一审错误理解了借条要件：借条是由借款人签字或者盖章即可。出借人只要持有，不用盖章，借条就具有效力。但是，本案对《借款协议书》的争议不仅是对两份协议书中哪一份具有效力的问题。因为它们都不是当作借条使用。因此，是否具备借条要件没有关系。但是上诉人对被上诉人提交的《借款协议书》的真实性存有质疑。被上诉人在庭审中自认：被上诉人持有的协议书上的百特公司的公章是其拿回去后擅自加盖的。其行为改变了证据效力，涉嫌伪造证据。本来应该受到处罚，但最起码法院应当确认被上诉人提交的，是经过伪造的《借款协议书》是无效的证据。10、原告百特公司与被告德旺公司之间的借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。德旺公司从未承认过对百特有民间借贷，既没有申请，也没有承担过本案的债务。一审确认“借款合同是双方当事人的真实意思表示”是没有事实依据和法律依据的。三、一审确认的事实缺乏证据支持：1、一审确认案涉款项为30万元本息，缺乏证据。案涉款项是25万元（见两份银行汇款凭证），不是30万元本金。只有25万元，汇给刘东的5万元未经过上诉人同意或者委托，与上诉人无关。2、一审确认案涉的25万元是向被上诉人办理的民间借贷，缺乏证据支持。理由如下：（1）没有借条，没有与借条相关的汇款。被上诉人提交的两张汇款凭证不是25万元的借款汇款凭证。而是往来款的转帐凭证。（2）两张汇款凭证上注明的资金用途不是民间贷款，而是彼此之间的往来款项。往来款项不是借款，不计算利息。（3）上诉人没有向被上诉人提出借款申请，也没有必需的借款用途，上诉人也没有使用该款项。（4）上诉人的合法帐户未收到25万元款项，也没有上诉人出具的《付款委托书》。《借款协议》上注明的内容“款项汇入邓必桂的银行卡”的内容，真实性存疑，不是上诉人所为，也没有上诉人盖章确认。（5）“我公司是上市公司，不允许投资借贷”（见审判记录第7页最后一行），那是被上诉人自认的事实。因此，涉案25万元汇款是往来款项，与一审确认的是民间借贷业务无关。上诉人的帐户未收到25万元，也未开具将25万元汇入邓必桂帐户的《付款委托书》，而且本案没有借据（借条）。因此，一审确认25万元是民间借贷的事实缺乏证据支持，应当推翻。三、一审确认事实的主要证据《借款协议书》涉嫌伪造。本案凭以起诉的《借款协议书》与上诉人的存根联明显不同。被上诉人在一审时自认：南昌百特的公章是其拿回家后擅自加盖的。由于被上诉人擅自加盖南昌百特的公章，改变了《借款协议书》出借人主体，成为了虚假的证据。被上诉人擅自加盖公章的行为涉嫌证据伪造。应当追究其法律责任，但最少不能采信该证据。四、本案基础法律关系是合伙出资。1、已经生效的法律文书（见西湖区、南昌中院判决书）确认被上诉人的法人代表练新廷与邓必桂、刘东许晓光组建了三方四人的合伙经营的事实。邓必桂40%，练新廷35%，刘东许晓光两人25%，合伙资金2000万元。这种合伙经营是由四个自然人组成，使用德旺公司的经营许可证，挂靠在德旺公司主体下的合伙经营。2、练新廷多次参加合伙人会议，承诺一定支付600万元出资款，并且在多次会议纪要上签字。但并未完全履行出资责任。3、练新廷是南昌百特公司的法人代表，根据民法总则第62条规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”，练新廷拖欠的出资款项的民事责任应该由被上诉人承担。上诉人不仅没有民间借贷，而且应向被上诉人追收600万元的出资款项。综上事实与理由，一审判决事实确认错误，重要事实缺乏证据支持，而且基本法律关系确认错误。应该撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 百特公司答辩称，从未与德旺公司达成过合伙经营的协议，本案的法律关系是借贷关系，上诉人提供的会议纪要也只能证明被上诉人参与过讨论但是并未同意参与合伙，故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 百特公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令两被告立即偿还原告借款350000元，利息178475元（暂计算至2020年5月13日），共计人民币558850元；2.本案诉讼费及执行费由被告承担。 一审法院经审理查明：原告南昌百特生物高新技术股份有限公司于2017年1月4日及2017年1月18日分别向被告邓必桂设立于江西湾里农村商业银行股份有限公司的账户（账号62×××83）转账50000元、200000元。2017年2月10日，原告百特公司向其法定代表人练新廷出具委托付款函一份，委托练新廷向被告德旺公司付款50000元。2017年2月21日，练新廷向被告德旺公司的股东刘东设立于中国农业银行股份有限公司的账户（账号62×××72）转账50000元。2017年1月18日，被告德旺公司向原告百特公司出具一份借款协议书，协议书载明被告德旺公司向原告百特公司借款300000元整，期限为3个月，利率为月息1.5%。借款到期后，德旺公司未归还借款，百特公司经多次催讨未果，请求法院判决被告归还借款并承担借款利息。另查明，被告邓必桂设立于江西湾里农村商业银行股份有限公司的账户（账号62×××83）平时是由德旺公司使用，是德旺公司用于接收借款的账户。 一审法院认为：本案的争议焦点在于，百特公司及其法定代表人练新廷对于邓必桂及刘东的转款，总计300000元，是对德旺公司的投资款，还是借款？被告德旺公司及邓必桂辩称该笔借款实际上是练新廷对公司的投资款，但300000元借款中有250000元是百特公司支付的，50000元也是百特公司委托练新廷支付的，而百特公司并非德旺公司股东，工商登记中没有百特公司或练新廷系股东的相关登记，被告称《借款协议书》系练新廷对德旺公司的出资证明，但并未提供其他股东以此种方式对公司出资的相关证据，故对于两被告的辩称，本院不予采信原、被告就同一事实出具了两份不同的《借款协议书》，被告出具的《借款协议书》上没有出借人的签名或盖章，缺乏借条的形式要件，原告出具的《借款协议书》有原、被告公司的盖章，具备借条的形式要件，符合交易习惯，本院予以认可。合法的借贷关系受法律保护。原告百特公司与被告德旺公司之间的借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告依约履行出借义务后，被告德旺公司未履行返还义务，应当承担返还借款300000元的民事责任。邓必桂系德旺公司的实际控制人，该笔借款分别转入邓必桂账户和刘东账户，但实际使用人仍是德旺公司，故原告要求由邓必桂归还借款并承担利息的诉讼请求，本院不予支持。双方对于借款利息的约定为月息1.5%，即年息18%，未超过法律规定的年利率24%，本院予以支持。关于利息的计算方式，借款协议书签订于2017年1月18日，其中250000元在该日前支付到位，50000元在2017年2月21日支付到位，故借款利息应分别计算由借款到账之日起计算。原告的诉请仅要求将利息计算至2020年5月13日，利息计算如下：其中250000*18%/365*1224=150904元，50000*18%/365*1177=29022元，两项利息合计179926元，原告仅要求支付利息178475元，系对自己权利的处分，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告南昌市湾里区德旺小额贷款股份有限公司在本判决生效后十日内向原告南昌百特生物高新技术股份有限公司归还借款300000元及利息178475元(本金250000元为基数，自2017年1月28日起，按年利率18%计算至2020年5月13日；本金50000元为基数，自2017年2月21日起，按年利率18%计算至2020年5月13日)；二、驳回原告南昌百特生物高新技术股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9389元，由被告南昌市湾里区德旺小额贷款股份有限公司负担8549元，原告南昌百特生物高新技术股份有限公司负担840元。 本案审理过程中，上诉人德旺公司提交如下证据：召开合伙人清算会议通知一份，证明三方四人合伙准备进行合伙清算的事实，被上诉人收到以后并未提出异议。 百特公司质证称：我从来没有在补充出资协议上签字或参与德旺小贷公司的运营，只是在对方公司经营困难的情况下借过钱给它。其他的借款协议书，据我了解已经通过邓必桂连本带息全部进行了归还。关于股权转让，是因为我的公司要上市。 本院二审对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点在于：案涉款项性质为何。百特公司与德旺公司提交的款项凭证的抬头均为《借款协议书》，且上诉人与被上诉人提交的《借款协议书》内容相同，并且写明了借款期限为3个月，借款利息为月息1.5分，上诉人德旺公司主张该款项是投资款，其并无法对二人存在何种合伙关系提供证据证明，同时其也未能就《借款协议书》中为何要约定还款期限和借款利息作出合理说明，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，德旺公司不能举证证明该笔款项是投资款，其应承担举证不能的不利后果，对于德旺公司的上诉请求本院不予采信。德旺公司还向本院提交了一份《召开合伙人清算通知》一份，但是该份通知是德旺公司的单方向百特公司发出，且与本案并无关联，德旺公司可就其与百特公司存在的其他法律关系另行主张权利。综上所述，德旺公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审中由上诉人南昌市湾里区德旺小额贷款股份有限公司预缴的案件受理费8477元，由上诉人自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊义元 审 判 员 姚永忠 审 判 员 张美燕 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 舒 钰 书 记 员 黄 昆