广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10118号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司平江支公司。住所地：湖南省岳阳市平江县***********。统一社会信用代码：914************750。负责人：何福祥，总经理。委托诉讼代理人：谢文明，广东憬恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李咏谕，女，2011年8月7日出生，住香港特别行政区，香港永久性居民身份证号为S*********，港澳居民来往内地通行证编号为H*********9。法定代理人：陈雪青，女，1985年7月30日出生，汉族，住广东省东莞市***********，公民身份号码为441************528，系李咏谕母亲。法定代理人：李应朋，男，1984年6月12日出生，汉族，住广东省东莞市***********，公民身份号码为441************536，系李咏谕父亲。委托诉讼代理人：罗坤，北京市安通（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽群，北京市安通（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李自力，男，1979年7月25日出生，汉族，住湖南省平江县**********，公民身份号码为430************735。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称平安财险平江公司）因与被上诉人李咏谕、李自力机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安财险平江公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判平安财险平江公司无需支付残疾金84132元、误工费1720元及精神抚慰金5000元；2.本案一审、二审诉讼费用由李咏谕、李自力负担。事实与理由：（一）一审判决按李咏谕提供的鉴定报告认可十级伤残，认定事实错误，证据不足，应当依法改判。李咏谕所提供的鉴定报告是其自行委托的鉴定机构作出，在鉴定过程中并未通知平安财险平江公司到场，剥夺平安财险平江公司的知情权，无法判断鉴定过程中被鉴定人是否存在夸大伤情，弄虚作假的情形，鉴定结论无法保证客观真实。李咏谕的伤情为胫骨远端骨折，骨折未累及关节面，且评残时间距离出险时间较近，尚处于治疗阶段，以踝功能丧失评残依据不足。李咏谕达不到伤残，平安财险平江公司不认可残疾赔偿金及精神损害抚慰金。（二）平安财险平江公司不应赔付李咏谕误工费。李咏谕系未成年人，其本身不存在误工费，一审法院按照护理人员收入减少为依据核定误工费，同时又依据护理人员收入减少核定护理费用，此两部分费用为重复核定。被上诉人李咏谕、李自力未在法定期限内向本院提交书面的答辩意见。李咏谕向一审法院起诉请求：1.李自力、平安财险平江公司共同赔偿李咏谕103473.16元[医疗费1801.16元（其中医疗费用港元1920元折算人民币为1564.06元，人民币237.1元）、营养费500元、住院伙食补助费1300元、护理费3870元、医疗材料翻译公证费1420元、残疾赔偿金84132元、精神抚慰金5000元、鉴定费2730元、处理交通事故人员误工费1720元、交通费1000元]；2.本案一并审理交强险和商业险；3.本案诉讼费由李自力、平安财险平江公司负担。一审法院认定事实如下：2019年3月13日16时10分，李自力驾驶登记在其名下牌号为湘F*****的小型客车，行驶至东莞市**镇涌口社区********对出路段时，与行人李咏谕发生碰撞，造成李咏谕受伤的事故。东莞市公安局交通警察支队厚街大队出具道路交通事故认定书（简易程序），认定李自力负事故全部责任，李咏谕无责任。保险情况：李自力驾驶牌号湘F*****的小型客车在平安财险平江公司投保交强险及机动车商业第三者责任保险1000000元，不计免赔率保险。事故发生在保险期限内。交强险有责保险限额为122000元（医疗费用赔偿、死亡伤残赔偿、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元）。医疗及费用情况：1801.16元。事故发生后，李咏谕于2019年3月13日在东莞市**医院就诊，后于次日至香港伊利沙伯医院住院至2019年3月27日，住院13天，出院医嘱为：建议给予病假至2019年4月12日即16天。根据李咏谕提交的票据显示在东莞市**医院治疗金额为237.1元人民币；在香港伊利沙伯医院治疗金额为1920元港币，折算人民币为1564.06元，合计医疗费1801.16元。另，李自力称其垫付20873.19元，其中20000元为微信转账支付，剩余873.19元为其支付李咏谕医疗费用，经查该医疗费用李咏谕于本案中没有主张；对此一审法院认为李咏谕已经支付的医疗费873.19元李咏谕没有起诉主张，不应于本案中进行抵扣，故一审法院确认李咏谕可以于本案中抵扣的垫付费用为20000元。李咏谕于2019年7月22日被评定伤残等级为十级。营养费：500元。根据出院医嘱及李咏谕伤残等级级别，结合司法实践，一审法院酌情认定。住院伙食补助费：1300元。李咏谕住院13天，100元/天×13天=1300元。护理费：3870元。因为李咏谕受伤时为未成年人，其住院及出院休息期间均无法自理，李咏谕要求住院及休息期间需要1人护理，一审法院予以支持。李咏谕未提交证据证明护理人员身份及收入情况，故一审法院依法参照150元/天的标准计算护理费为150元/天×13天+120元/天×16天=3870元。交通费：1000元。李咏谕为香港人，其在东莞市**镇受伤后至香港就医，必定产生交通费，现李咏谕酌情要求1000元，属于合理范围内，一审法院结合李咏谕的伤残等级及案涉病历资料，确认李咏谕主张的交通费。残疾赔偿金：84132元。李咏谕于香港出生，且其父母均为东莞市**镇人，一审法院据此认定李咏谕的户口性质为城镇性质，故本案应按照城镇标准计算李咏谕的残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地的上一年度城镇居民人均可支配收入计算。现鉴定结论显示李咏谕为伤残十级，故一审法院认定，残疾赔偿金为42066元/年（广东省2018年度全省城镇居民人均可支配收入）×20年×伤残系数10%=84132元。误工费：1720元。李咏谕住院13天，出院医嘱建议休息16天，因李咏谕为未成年人，其住院及休息期间均无法自理，需要人员看护，李咏谕主张因此产生的处理事故人员误工费，一审法院予以支持，因李咏谕没有提交证据证明看护人员的收入，一审法院酌情以广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资作为计算李咏谕误工费的标准，即58258元/年÷365天×29天=4629元，李咏谕仅诉请1720元，属于其对自身合法权益的处分，一审法院予以确认。鉴定费：2730元。李咏谕提交发票为证。精神抚慰金：5000元。根据李咏谕的伤残等级，结合司法实践，一审法院酌情认定为5000元。医疗材料翻译公证费：0元。李咏谕对其在香港就医的病例及票据进行公证翻译，产生公证翻译费用1420元，李咏谕要求平安财险平江公司、李自力承担，但对于李咏谕该主张，系在其诉讼当中产生，并非李咏谕因为案涉事故受伤导致的损失，属于李咏谕的诉讼成本，李咏谕要求平安财险平江公司、李自力承担该费用，于法无据，一审法院不予支持。其他情况：（1）关于李咏谕的名字问题，根据东莞市**医院出具的就诊证明显示在其处就诊的李欣谕，经与主诊医生确认为与李咏谕系同一人，对此一审法院予以确认。（2）李咏谕因事故构成十级伤残，平安财险平江公司对其伤残等级有异议，向一审法院申请重新鉴定。针对平安财险平江公司的异议，鉴定机构出具了关于李咏谕伤残鉴定异议的复函。一审法院认为，李咏谕的鉴定是由有资质的鉴定机构作出，且平安财险平江公司也派人参与鉴定，针对平安财险平江公司的异议理由，鉴定机构的说明已经作出了详细的解释，其解释合理，平安财险平江公司的异议理由并不充分，一审法院对其重新鉴定申请不予批准。一审法院认为：本案是机动车与行人的交通事故责任纠纷。交警部门作出的道路交通事故认定书，符合法律规定，各当事人也未提出异议，一审法院依法予以采纳。李咏谕对于湘F*****的小型客车而言是第三者。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对于本案事故损失，因李自力负事故全部责任，故前述损失均应由平安财险平江公司在交强险（医疗费用赔偿、死亡伤残赔偿、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元）及商业第三者险（1000000元）限额范围内予以赔付。以上项目共计102053.16元，未超过平安财险平江公司承保的交强险及商业第三者险范围，该费用均应由平安财险平江公司直接赔偿给李咏谕。另，李自力垫付的费用20000元，该费用应于前述总额中予以扣除，故平安财险平江公司应赔付李咏谕数额为102053.16元-20000元=82053.16元，李咏谕诉请精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，一审法院予以支持。李自力垫付的费用20873.19元，其可以自行与平安财险平江公司进行协商。对于李咏谕超出部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限平安财险平江公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿李咏谕82053.16元；二、驳回李咏谕对李自力的诉讼请求；三、驳回李咏谕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2369.46元，由李咏谕负担490.46元，平安财险平江公司负担1879元。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案被上诉人李咏谕为香港居民，故本案为涉港机动车交通事故责任纠纷。案涉交通事故发生在内地，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”且各方均未提出异议，一审判决适用内地法律处理案涉纠纷并无不当，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、李咏谕伤残等级的确定是否合理；二、平安财险平江公司是否需要向李咏谕支付误工费。关于焦点一。平安财险平江公司主张李咏谕在鉴定过程中可能存在夸大伤情，但并未提交证据佐证，本院依法不予支持。鉴定机构在一审期间已经对平安财险平江公司提出的异议进行了回复，一审判决对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，对平安财险平江公司提出的重新鉴定申请不予准许，并无不当。本院确认该司法鉴定意见书可以作为李咏谕伤残等级的认定依据，对一审判决据此认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金依法予以维持，不再赘述。关于焦点二。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，前提是受害人应具有劳动主体资格。李咏谕于2011年8月7日出生，截至其住院及出院医嘱载明的全休期间，其未满十六周岁，不具备我国劳动法规定的劳动主体资格，故李咏谕无权主张误工费。一审判决既支持李咏谕全休期间护理人员的护理费，又支持护理期间陪护人员的误工费处理错误，本院依法予以纠正，对李咏谕误工费的诉请依法予以驳回。故平安财险平江公司应向李咏谕赔偿的金额应为82053.16元-1720元=80333.16元。综上所述，平安财险平江公司上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3425号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3425号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司平江支公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向李咏谕赔偿80333.16元；三、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3425号民事判决第三项；四、驳回李咏谕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2369.46元，由李咏谕负担529.46元，由中国平安财产保险股份有限公司平江支公司负担1840元。本案二审案件受理费1851.33元（中国平安财产保险股份有限公司平江支公司已预交），由李咏谕负担38元，由中国平安财产保险股份有限公司平江支公司负担1813.33元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十二月十四日书记员  关 东王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。