江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9808号上诉人（原审被告）：南京绿国置业发展有限公司，住所地南京市秦淮区春光里****。法定代表人：程成，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈祉瑄，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：常瑞民，女，1964年11月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：靳尔年，男，汉族，住南京市六合区。上诉人南京绿国置业发展有限公司（以下简称绿国公司）因与被上诉人常瑞民房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王路独任审理，于2020年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人绿国公司的委托诉讼代理人陈思、陈祉瑄，被上诉人常瑞民及其委托诉讼代理人靳尔年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿国公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回常瑞民的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由常瑞民承担。事实与理由：一、《团购协议书》的真实性及履行情况尚未查清。常瑞民与案外人广州瑞万房地产发展有限公司（以下简称瑞万公司）签订《团购协议书》，一审法院在瑞万公司未参与庭审且无任何付款凭证直接指向瑞万公司的情况下，即确认“团购费30万元转入瑞万公司”，这一事实缺乏依据，主要表现在：1.常瑞民并未提供《团购协议书》原件，在证据上形式存疑；2.常瑞民仅提供一份银行流水，记载涉案当天向同一账号支付5万元和30万元，该账号未显示收款人，款项去向存疑；3.由于绿国公司并非《团购协议书》的合同相对方，团购费30万元常瑞民是否实际支出存疑，即便瑞万公司收取了款项，是否应当返还、是否己经退还常瑞民存疑。故绿国公司作为本案一审被告主体不适格，即便勉强认为绿国公司可以作为一审被告，瑞万公司亦应当作为诉讼当事人参加庭审。二、一审法院未审查团购费30万是否应当退还。即便常瑞民与瑞万公司曾签订《团购协议书》，那么常瑞民依据《团购协议书》向瑞万公司支付30万元，并足额向绿国公司缴纳定金并签订认购书，团购己成功并履行完毕。后续常瑞民因其个人资金原因放弃己认购的商铺，依据《团购协议书》相关约定，常瑞民无权以任何方式向瑞万公司申请追款。而一审法院未让瑞万公司参与庭审，也未审查常瑞民是否具有返还团购费的请求权基础，直接认定应当返还团购费，剥夺了瑞万公司抗辩的权利，亦间接剥夺了绿国公司抗辩的权利。三、《团购协议书》的形成不符合代理的构成要件，其法律后果不应依据代理之规定由绿国公司承担，亦不能因为瑞万公司承接绿国公司的销售项目即认为其行为均受绿国公司指示。1.代理是代理人以被代理人的名义实施的，其法律效果直接归属于被代理行为。《团购协议书》是瑞万公司以自己的名义实施的民事法律行为，其缔约行为并非是代理绿国公司而为之。2.一审判决书认为瑞万公司“作为绿国公司的销售委托代理人”，故而认为“其行为是受绿国公司指示”，并不合逻辑。瑞万公司依据与绿国公司之间的合同独立进行销售策划和销售工作，瑞万公司提供购房意向、撮合交易，通过团购或其他方式开展销售工作是瑞万公司的自主选择，不受绿国公司指示。四、绿国公司在履行与常瑞民签署的《商品房认购协议》过程中并不存在违约行为，常瑞民也并未证明其存在损失，故而绿国公司无需承担赔偿责任。1.绿国公司与常瑞民之间仅存在关于“商品房认购”的合同关系，该份《商品房认购协议》是常瑞民单方违约解除（因资金不足无法购买）。退一步，即便认为是双方协商一致解除，绿国公司在《商品房认购协议》履行过程中亦不存在违约行为，绿国公司退还5万元系为常瑞民的利益考虑方才未执行定金罚则，退还定金的行为不代表绿国公司认可应对《商品房认购协议》的解除承担责任，现有证据亦可以反映《商品房认购协议》解除的结果是常瑞民主观不愿购房导致。2.现有证据并不足以证明常瑞民存在30万元团购费损失，即便损失存在，因绿国公司在《商品房认购协议》履行的过程中并不存在违约行为，故而在绿国公司无违约行为的情况下，要求绿国公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。五、是否参与团购是买房人自行决定的，团购费的收取依据在于瑞万公司提供了团购服务，有权收取佣金和团购费的权利，并且团购费并非购房款。此外，团购与委托销售存在区别，团购费是瑞万公司收取款项，最终用来抵扣购房款是瑞万公司的一种销售手段。收取团购费的本质在于常瑞民参与团购活动，瑞万公司为其提供的相应的服务。常瑞民辩称，一、对于绿国公司对团购协议真实性的异议，其可以提交团购协议书的原件。二、根据银行流水记载，其当天向同一账号支付了一笔5万元和一笔30万万元，现绿国公司即已退还5万，理应认可30万也进入绿国公司帐户。三、其就其支出的钱款即可以提供银行流水为证，团购协议及认购协议均在绿国公司的经营场所签订，且其在同一时间、同一地点向同一付款账号付款。四、其签订的案涉团购协议及认购协议，均系同一位工作人员费杰接待并办理。团购协议中明确，广州瑞旺房地产开发有限公司拥有全权销售南京万象都荟商业销售的权利，故团购协议和认购协议系不可分割的整体协议，故其有权申请退款。五、瑞万公司系代理销售绿国公司的商品房，否则不可能在绿国公司的经营场所从事相应销售，相应代理关系的证据应当由绿国公司提供。六、商品房认购协议中约定，应于2017年7月11日之前签订预售合同，因对方单方原因导致双方无法按时签约，协议自动失效。团购协议第二条也明确约定，可以享受公示销售价格基础上每套减免60万元的购房优惠，且是同一时间、同一地点、同一账户。常瑞民向一审法院起诉请求：一、依法判令绿国公司退还团购费300000元；二、本案诉讼费由绿国公司承担。一审法院认定事实：2017年7月7日，常瑞民与绿国公司签订《商品房认购协议》一份，认购绿国公司开发的万象都荟商业广场项目房屋，房屋建筑面积为105.86平方米，售价为10770032元。协议第五条约定，双方应于2017年7月11日前签订《预售合同》，第九条约定，如未在约定期内签订预售合同，则认购协议自动终止，认购备案自动注销。第四条约定定金50000元。同日，常瑞民与瑞万公司（现更名为广州瑞万投资发展有限公司）签订《团购协议书》一份，团购协议书中明确，瑞万公司拥有全权销售南京万象都荟商业销售的权力，约定常瑞民支付团购金300000元。上述协议签订后，常瑞民于当日将定金50000元，团购金300000元汇入01×××10账户。随即，50000元转入绿国公司账户，300000元转入瑞万公司账户。2017年8月4日，常瑞民因资金原因，向绿国公司申请退房及定金50000元。2017年8月17日，绿国公司将定金50000元退还常瑞民。此后，常瑞民与绿国公司工作人员微信联系，商谈团购费退还事宜。绿国公司工作人员在微信中表示领导说2017年11月10日前办理。2018年3月8日，绿国公司工作人员微信中要求常瑞民重新提供卡号。一审法院认为，常瑞民与瑞万公司签订的《团购协议书》中明确，瑞万公司拥有全权销售南京万象都荟商业广场的权力，故常瑞民与绿国公司签订的《商品房认购协议》与《团购协议书》系不可分的整体协议，《商品房认购协议》中约定的定金及《团购协议书》中团购费常瑞民均汇入同一账号，《商品房认购协议》解除后，《团购协议书》即随之解除，瑞万公司作为绿国公司的销售代理人，其行为受委托人绿国公司指示，常瑞民要求绿国公司退还团购费300000元，符合法律规定，一审法院予以支持。绿国公司退还常瑞民300000元团购费后，可另行向瑞万公司主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决：绿国公司于判决书发生法律效力后十日内一次性退还常瑞民300000元。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由绿国公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，一审中，常瑞民向法庭提交了其与销售人员费杰的微信聊天记录用于证明销售人员已同意退款。绿国公司对相应聊天记录的真实性、合法性、关联性均不认可，并陈述，常瑞民所称的费杰已于2017年离职，其公司并未承诺常瑞民30万元团购费的事项。常瑞民在一审中另提交其与绿国公司签订的认购协议一份，绿国公司认为认购协议仅对5万元定金作了约定，与常瑞民主张的30万元无关。该认购协议中，落款甲方处加盖有绿国公司的合同专用章，并在委托代理人一栏填写有“费杰”字样。以上事实，有微信聊天记录打印件、协议书、一审法院庭审笔录以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：一审法院判令绿国公司向常瑞民退还30万元团购金是否有事实和法律依据。本院认为，根据双方当事人签订的案涉认购协议，费杰作为绿国公司的委托代理人与常瑞民签订案涉协议；常瑞民因资金问题申请退房并退还5万元定金和30万元团购费时，费杰在微信中告知常瑞民办理退费申请的手续，后又回复常瑞民，相应款项均能退至常瑞民卡上；在5万元定金已退还常瑞民后，常瑞民询问30万元团购费的退还时间时，费杰回复称月底；综合上述情况，可以认定绿国公司已与常瑞民就退还30万元团购费达成了一致意见，据此，一审法院判令绿国公司退还常瑞民30万元团购费，有相应事实和法律依据。综上，绿国公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人南京绿国置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王路二〇二〇年十二月十七日法官助理高礼慧书记员陈晓君