四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1993号 上诉人（原审原告）：四川森态居建筑科技有限公司，住所地四川省成都市锦江区。 法定代表人：李兴明，总经理。 委托诉讼代理人：周俊林，男，汉族，公司员工。 委托诉讼代理人：尹强，四川营欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘小会，女，1986年12月28日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李德荣，岳池县坪滩法律服务所法律工作者。 上诉人四川森态居建筑科技有限公司（以下简称“森态居公司”）因与被上诉人刘小会合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森态居公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.改判支持森态居公司的一审全部诉讼请求。3.一、二审案件受理费由刘小会全部承担。事实和理由：首先，森态居公司已履行完毕主合同约定的合同义务，刘小会未按合同约定支付余下工程款16,400元，其行为已构成违约，应承担主合同约定的违约责任。其次，森态居公司已将增加工程的协议书及增加部分成本告知书通过微信方式送达至刘小会，刘小会已认可，且未对增加工程所产生的费用37,100元提出异议，其至今未予支付款项的行为已明显违约，应承担相应的违约责任。最后，刘小会的违约行为扩大了森态居公司的损失，该损失应由刘小会全部承担。 刘小会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 森态居公司向一审法院起诉请求：1.请求法院调解或判决刘小会支付余下工程款37,695.32元；2.判令刘小会支付租赁钢管的赔偿款19,701.56元；3.判决刘小会支付违约金78,000元；4.判决刘小会负担本案诉讼费及森态居公司律师费用12,000元。一审庭审中森态居公司将第一项诉讼请求变更为37,000元。 一审法院认定事实：2019年3月14日，森态居公司（施工方即乙方）与刘小会（业主方即甲方）签订了《森态居别墅建筑工程承包合同》，合同编号为：ＳＣＳＴＪ2019019。该合同主要约定：刘小会将位于四川省广安市岳池县排楼乡××村××组××别墅工程项目承包给森态居公司予以建设施工，结构形式为砖混结构，总占地面积约110.02平方米，总建筑面积约240平方米。工程总承包价328,000元人民币（以设计图纸和承包范围为依据，超出设计图纸或承包范围内容另行计价），以包工、包料的方式承包，应甲方要求，取消原图纸设计二层，增加约40㎡地下室，因图纸变动，具体施工以甲乙双方协商确定，乙方应遵从甲方意见后施工，在施工中所用的辅材、机械、工具由乙方自行提供，甲方提供材料堆放场地及弃土场地。结算及付款方式为：1.签订合同当日，甲方向乙方支付定金人民币3000元；2.乙方施工队进场开工时，甲方需在三日内按照工程总价的40%（含定金）即人民币128,200元向乙方支付工程首付款；3.屋顶斜泼面（屋面）浇筑前，甲方按照工程总价的40%即人民币131,200元向乙方支付工程进度款；4.主体结构完成后3日内，甲方按照工程总价的15%即人民币49,200元向乙方支付工程款；5.外墙整装及门窗、瓦系统完成后，剩余工程总价的5%即人民币16,400元在工程竣工验收后三日内支付并从中扣留人民币5000元作为质保金在工程验收后三个月内支付完毕。2019年3月23日，森态居公司项目负责人周俊林与案外人张俊签订《建筑工程承包合同》，森态居公司将其承包的案涉工程部分劳务分包给张俊进行施工。在施工过程中，森态居公司与刘小会因履行合同发生争议，森态居公司于2019年7月底停止施工，刘小会从2019年8月5日起至2019年9月27日止，多次通过微信催促森态居公司恢复施工，森态居公司以刘小会未付清尾款为由一直未复工。 2019年9月30日，森态居公司通过微信向刘小会发出《关于岳池刘府别墅工程增加部分成本告知书》，该告知书载明“由于该别墅增加部分（厨房）业主与现场工程负责人周俊林商议该部分主体总价款三万五千元，双方均已口头议定。现在由于业主要求施工方做完成该增加部分的外装工程，现特将该增加部分的外装工程告知于业主：一楼门窗共计18.82平米×360元=6,775.2元，防水部分29.16平米×47元=1,370.52元，外墙真实漆58.12平米×80元=4,649.6元，合计12,795.32元，主体部分35,000元，合计47,795.32元＋大门补/退3,500元，总共合计51,295.32元，现已支付30,000元，余款21,295.32元。该项目工程现已完成90%，业主应支付该工程款的90%，46,165.788元，现实际支付30,000元，余款16,165.788元，特以此书告知业主尽快完成款项事宜，便于该工程施工队按质按量早日完成该项目，特此告知，湖南森态建筑科技有限公司岳池排楼项目处。”刘小会于2019年10月3日通过微信向森态居公司回复“周老板：就我住宅新增工程我们之间明明谈好是一口价3.5万，并且有很多证人，你在函件中也已认可，你一个人大男人顶天立地的一个大老板又何必来为难我一个弱女子。退一万步说，这个新增工程的异议也不影响原主体合同的履行，希望周老板能尽快派人来施工。万分感谢！”2019年10月15日，森态居公司通过微信向刘小会发消息载明“小刘：据天气预报从明天开始天气转晴，你家住宅工程如无其他争议，该工程将步入正常施工，你所需的关于新增项目协议书我已拟好，现将传给你请你详阅，如有疑虑敬请提出，以便修改。”同时将《协议书》转发至刘小会，森态居公司于2019年10月16日拟定的书面《协议书》，刘小会并未签字。 另查明，森态居公司法定代表人于2020年3月17日由陈科宇变更为李兴明。 再查明，刘小会从2019年3月21日起至2019年7月20日止，共计向森态居公司支付人民币358,600元。2019年10月17日，森态居公司因与张俊就刘小会别墅修建过程中劳务工资款发生纠纷，经岳池县龙孔镇矛盾纠纷多元化解协调中心调解，由森态居公司项目负责人周俊林向张俊支付工程款2.8万元，刘小会垫付3,000元系大门更换款。2019年10月29日，刘小会向森态居公司单方提出《关于解除＜森态居别墅建筑工程承包合同＞的通知书》。 一审法院认为，1.关于诉讼主体的问题。刘小会提出森态居公司不是本案适格主体，经审理查明《森态居别墅建筑工程承包合同》签订方系森态居公司与刘小会，森态居公司法定代表人已于2020年3月17日由陈科宇变更为李兴明，且森态居公司代理人当庭对诉状笔误已作合理解释，结合森态居公司提供的工商注册登记信息，森态居公司系本案适格诉讼原告，故对刘小会该项答辩意见，不予采纳。 2.关于《森态居别墅建筑工程承包合同》的履行问题。《森态居别墅建筑工程承包合同》约定工程总承包价328,000元人民币（以设计图纸和承包范围为依据，超出设计图纸或承包范围内容另行计价），庭审中森态居公司与刘小会一致确认刘小会尚欠16,400元尾款未予支付，故对刘小会基于该合同而欠付森态居公司金额16,400元，予以确认。双方主要争议焦点系刘小会欠付该款的行为是否构成违约，合同约定外墙整装及门窗、瓦系统完成后，剩余工程总价的5%即人民币16,400元在工程竣工验收后三日内支付并从中扣留5,000元作为质保金在工程验收后三个月内支付完毕。结合双方陈述及微信记录可以证实，案涉工程项目并未完全竣工，刘小会已按合同约定进度支付了95%的工程款，森态居公司并未按合同约定履行竣工验收程序，并于2019年7月底停止施工，刘小会自2019年8月起多次催促森态居公司恢复施工，双方因新增厨房项目引发争议致使一直处于停工状态，刘小会并未违反按进度付款的约定，故刘小会未付余款16,400元的行为，并不构成违约行为。 3.关于新增厨房工程项目问题。森态居公司出具的于2019年10月16日签订的《协议书》，刘小会并未签字认可，结合双方微信记录，双方对于新增厨房工程项目除了主体总价款35,000元，其余部分均存在争议，故该协议上的内容对刘小会不产生法律约束力。森态居公司并未提供证据证实新增厨房工程项目具体价值，经一审法院释明森态居公司可对该项目进行价值评估，森态居公司当庭表示放弃评估，故其应当承担举证不利的后果。结合双方一致认可的部分即主体价款为35,000元，刘小会已经支付30,000元，现下欠5,000元工程款未予支付。对于存在争议部分，森态居公司另案主张。 4.关于租赁钢管赔偿款问题。《森态居别墅建筑工程承包合同》约定案涉工程系原告包工、包料，施工中所用的辅材、机械、工具由森态居公司自行提供。森态居公司在施工过程中所租赁的钢管等材料系施工必要工具材料，森态居公司理应对其负有管理职责，现其无证据证实钢管材料系刘小会实际占有且因此获利情况，故森态居公司要求刘小会支付钢管赔偿款的诉讼请求，不予支持；对于森态居公司关于钢管的权利，可向相关责任人另行主张。 5.关于律师费问题。委托律师参与民事诉讼也不是法律规定的必要程序，当事人可以委托律师或者法律认可的其他人员作为委托诉讼代理人，也可以不委托诉讼代理人，自己亲自参与民事诉讼，律师费是当事人根据自身情况自主选择聘请律师而产生的，虽然《森态居别墅建筑工程承包合同》约定由违约方承担律师费，但刘小会并不存在违约行为，故森态居公司关于律师费的诉讼请求，不予支持。 6.关于刘小会提出案涉工程中，森态居公司有未做完项目以及存在质量问题，由于刘小会未提供相应证据加以证实亦未提起反诉，故对其该意见依法不予采纳，刘小会可就该事实另行主张权利。 综上，刘小会下欠森态居公司的工程款为16,400元＋5,000元=21,400元，由于刘小会已另行委托他人对案涉工程施工完毕，故其应当支付下欠森态居公司的工程款21,400元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、刘小会于判决生效之日起十日内向森态居公司支付人民币21,400元；二、驳回森态居公司的其他诉讼请求。案件受理费1,624元，由森态居公司负担1,388元，由刘小会负担236元。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，森态居公司在一审中举示的微信记录只能证明其通过微信把《协议书》向刘小会发送，但并没有得到刘小会认可。刘小会对新增工程款已经支付30,000元，且认可新增工程价款为35,000元，如森态居公司认为新增工程价款51,295.32元，应提交其他证据予以佐证，如不能提交相关证据，将承担举证不能的法律后果，故森态居公司依照《协议书》主张新增工程款没有事实依据，本院不予支持。 《森态居别墅建筑工程承包合同》约定外墙整装及门窗、瓦系统完成后，剩余工程总价的5%即人民币16,400元在工程竣工验收后三日内支付并从中扣留5,000元作为质保金在工程验收后三个月内支付完毕。结合双方陈述及微信记录可以证实，案涉工程项目并未完全竣工，刘小会已按合同约定进度支付了95%的工程款，而森态居公司未按合同约定履行竣工验收程序，并于2019年7月底停止施工，刘小会并未违反按进度付款的约定，故刘小会未付余款16,400元的行为，并不构成违约行为。 综上所述，上诉人四川森态居建筑科技有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1624元，由四川森态居建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 陈 雪 书 记 员 姚松言