河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9784号 上诉人（原审被告）：石家庄市大华服装厂，住所地石家庄桥**保晋南街**，统一社会信用代码：91130100104406291D。 法定代表人：王景辉，总经理。 委托诉讼代理人：康建中，河北侯凤梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾洪安，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁胜华，男，1985年10月25日出生，汉族，住河北省邢台市临城县。 委托诉讼代理人：王德军，河北联想律师事务所律师。 原审被告：董素芳，男，1954年3月1日出生，汉族，住河北省石家庄市鹿泉区。 上诉人石家庄市大华服装厂因与被上诉人梁胜华、原审被告董素芳身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石家庄市大华服装厂的法定代表人王景辉及委托诉讼代理人贾洪安，被上诉人梁胜华及其委托诉讼代理人王德军、原审被告董素芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄市大华服装厂上诉请求：1、依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3697号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，原审法院认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳务（雇佣）关系，是错误的。1、从合同主体上看，上诉人与被上诉人之间不存在劳务（雇佣）关系。上诉人不是被上诉人的雇主，两者之间没有劳务协议或雇佣合同，按照被上诉人庭审自认，上诉人与被上诉人之间就不存在雇佣的意思表示，两者之间不存在劳务（雇佣）关系。2、从合同内容上看，上诉人与被上诉人之间不存在权利义务关系。3、本案案由应是提供劳务者责任纠纷。4、被上诉人、原审被告董素芳、杨某三人均不是上诉人的职工，原审被告董素芳关于自己和杨某、被上诉人梁胜华每人每日200工费的说法是不符合常理和客观事实的。5、原审法院遗漏了对于被上诉人、原审被告董素芳、杨某三人之间法律关系的审查，从而错误认定了法律关系。（二）原审法院将本案案由认定为“人格权纠纷”项下身体权纠纷，属于认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用的《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款的规定已经失效，不能作为裁判的依据。根据最高人民法院编写的《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用一书的规定，侵权责任法第三十五条已经取代了《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，归责原则从无过错转为过错责任。2、本案应当适用侵权责任法第三十五条的法律规定。本案中，上诉人不存在侵权行为，不存在适用侵权责任法第十六条、第二十六条的前提条件；被上诉人主张自己与上诉人存在劳务关系，根据被上诉人诉请和提交的证据材料，本案应当适用侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定裁判本案，这是侵权责任法“关于责任主体的特殊规定”，按照特别条款优于普通条款的法律适用原则，应当优先适用第三十五条作为裁判依据。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，导致错误判决，上诉人请求二审法院依法主持正义，维护上诉人的合法权益。 梁胜华答辩称，一审案由并无不妥，上诉人所称的提供劳务者受害责任纠纷是个人雇佣关系，其上诉一边坚持提供劳务者受害责任纠纷，一边又说不是雇佣关系，自相矛盾。人身损害司法解释是现行有效的法律规定，其调整包括雇佣关系，雇员受害责任在内的人身损害赔偿关系。本案上诉人与被上诉人之间形成临时的雇佣关系，适用上述司法解释第十一条规定，上诉人所称的提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任，前提是个人雇佣关系，本案一方为单位，一方为个人，适用人身损害赔偿解释第十一条规定，不适用过错责任原则即司法解释第十一条即包括了单位与个人之间雇佣关系又包括了个人之间的雇佣关系，本案一审判决与侵权责任法第35条规定并不矛盾，本案一审对上诉人与被上诉人之间的关系进行了重点审查，认定正确，事实清楚。关于法律适用，其认定雇佣关系，适用人身损害解释第11条，被上诉人认可，根据11条的规定，上诉人认为不应适用第26条即被上诉人损失应当全部由上诉人承担，鉴于被上诉人的经济条件有限没有上诉。综上，请求二审法院维持原判。 董素芳答辩称，我跟上诉人没有合同，4月28日给我打电话我去了干活，我就找人干活。上诉人说没有雇佣关系是完全错误的，我不可能随便砸别人房子。 梁胜华向一审法院起诉请求：1、被告石家庄市大华服装厂、董素芳共同赔偿原告医疗费179819.93元、住院伙食补助费、交通费等暂计182799.93元，误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等鉴定后据实追加；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告董素芳与石家庄市大华服装厂法定代表人王景辉相识，王景辉告知被告董素芳石家庄市大华服装厂厂区内有旧墙拆除工作。因人员不足，被告董素芳找到案外人杨某，杨某找来了本案原告，由被告董素芳指挥，另二人各负责一个墙，在干活过程中，因原告操作不当导致墙体倒塌，原告被砸伤，后被送到河北医科大学第三医院住院治疗，经诊断为：左股骨骨折、左跟部皮肤裂伤、右外踝骨折。自2019年4月28日至2019年5月27日住院治疗，此次共住院29天，共产生医疗费179819.93元，被告董素芳垫付了16000元，剩余163819.93元系原告支付。 原告提交如下证据：一、证人证言三份（杨某、王某、梁某），证明原告受雇于石家庄市大华服装厂，在工作中受伤；二、干活现场的录像及录音光盘，证明原告是在石家庄市大华服装厂被墙砸伤，与被告董素芳商量赔偿事宜时其不赔偿，要求原告找石家庄市大华服装厂赔偿，同时证明石家庄市大华服装厂是雇佣方；三、票据七张，证明原告因受伤花去的医药费179819.93元，交通费80元；四、诊断证明及病历、费用清单，证明原告因受伤的治疗情况，两次住院29天，住院伙食补助费2900元。被告石家庄市大华服装厂质证意见：证据一，真实性不认可，董素芳不是石家庄市大华服装厂的人，因此证人说是石家庄市大华服装厂支付的医药费用不真实，关联性不认可，证言充其量可以证实原告干活受伤，但是不能证实原告所主张的原告与石家庄市大华服装厂存在劳务关系，石家庄市大华服装厂从未委托原告施工，也从未与其建立劳务关系；证据二，真实性有异议，我方无法识别光盘中说话人的身份，不知道是哪些人在说话，不能确定本案当事人在现场，同时听不清里边是什么内容，不能确认其时间及完整性，在整个录像录音过程中没有我方的人，对其关联性有异议，录音中说话的人与我方无关，录音内容与我方无关，证明不了原告所主张的与我方存在劳务关系；证据三、四，真实性无异议，关联性有异议，该组证据不能证实原告与我方之间存在劳务关系。总体质证意见：原告提交的证据不能证实与我方存在劳务关系。被告董素芳质证意见：证据一，我与杨某认识，其他证人不认识，这不是我找的人，对证人证言无异议；证据二，什么时候拍的我不清楚；证据三、四，无异议。被告石家庄市大华服装厂及被告董素芳均无证据提交。原告称，被告石家庄市大华服装厂雇佣原告从事拆除旧墙工作，被告董素芳在现场进行指挥，在工作过程中原告受伤。被告董素芳称，报酬是按每人每天200元，是由石家庄市大华服装厂支付给我，然后再给干活的工人。我也是每天200元。另，卷中有一份《工程施工安全协议书》，原告称系被告在诉前阶段提交的，签字时间为2019年4月2日，甲方为石家庄市大华服装厂，乙方为董素芳。原告对该协议三性不认可，根据董素芳当庭的陈述，其与石家庄市大华服装厂之间以前存在过委托关系，称与2019年4月28日本案发生事故工程无关，如果工程施工安全协议书是委托关系的话，由委托人石家庄市大华服装厂承担责任，根据董素芳当庭的陈述，其与石家庄市大华服装厂没有签订任何协议，是石家庄市大华服装厂的法人找董素芳组织施工，按人头发放人工费，每天每人200元，董素芳也是每天200元，原告与杨某虽然是董素芳找来，但他们三个人都是同时受雇于石家庄市大华服装厂，在开庭核实当事人身份时，董素芳陈述是石家庄市大华服装厂的维修工，由于是临时施工原告与石家庄市大华服装厂形成雇佣关系，本案原告的损失应当由石家庄市大华服装厂赔偿。被告石家庄市大华服装厂称，协议书中的印章及签字人马梦龙，庭下核实，原告主张该协议可以证实石家庄市大华服装厂与董素芳之间具有委托关系，不成立。该协议书不涉及本案施工，也不能证明劳务关系成立，原告诉请是提供劳务者受害责任纠纷，该法律依据是侵权责任法的第35条，指的是个人间形成劳务关系，发生纠纷时的处理依据，而不是原告刚才所称的雇佣关系，委托关系。因此，原告想用该协议书证明与我方之间存在直接法律关系不成立，没有事实及法律依据。被告董素芳称，该协议真实性无异议，但与本案无关。 一审法院认为，本案争议的焦点为：原告梁胜华与被告石家庄市大华服装厂是否存在雇佣关系。根据被告董素芳在庭审中陈述及原告提交的证据显示，被告石家庄市大华服装厂找到被告董素芳将厂区内旧墙拆除，因人员不足，被告董素芳找到案外人杨某，杨某找到本案原告梁胜华。被告董素芳在现场指挥，杨某、梁胜华两人各负责一面墙从事拆除工作，报酬每人每天200元，被告董素芳也是每天200元，三人在工作中只是分工不同，从利益角度看，被告石家庄市大华服装厂是受益方，三人均受雇于石家庄市大华服装厂，因此，原告与被告石家庄市大华服装厂存在雇佣关系。拆墙工作具有一定的危险性，原告作为具有完全民事行为能力的人，在工作中未听从被告董素芳的指挥，且未注意自身安全，因操作不当导致墙体倒塌砸伤，其自身存在一定的过错责任，应承担相应的过错责任，酌定原告自身的责任为50%，被告石家庄市大华服装厂应承担50%的赔偿责任。关于医药费问题，原告受伤后产生医疗费共计179819.93元，被告董素芳垫付了16000元，剩余163819.93元系原告支付，为此原告提交了医药费票据，二被告对医药费无异议，因此，原告主张医药费163819.93元，予以支持。关于住院伙食补助费，原告受伤后，两次住院共计29天，被告董素芳支付了500元伙食费，现原告主张2400元，符合法律规定，予以支持。关于交通费，原告提交了票据二张，该证据显示车费为80元，因此，原告主张交通费80元，予以支持。原告的损失为166299.93×50%＝83149.97元。一审判决：一、被告石家庄市大华服装厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁胜华医疗费、住院伙食补助费、交通费共计83149.97元；二、驳回原告梁胜华对被告董素芳的诉讼请求。案件受理费1813元，由被告石家庄市大华服装厂负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实和原审查明的事实一致。 本院认为，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人石家庄市大华服装厂找到董素芳拆除其厂区内的旧墙，双方就此未签订书面协议。但从双方的陈述及实际情况看，因双方没有约定只限董素芳一人完成拆除旧墙的劳务，在人员不足的情况下，董素芳找到案外人杨某，杨某又找到被上诉人梁胜华一并拆除，不存在不当之处，且在实际拆除过程中上诉人也没有阻止梁胜华、杨某的参与，应视为上诉人的默许。梁胜华与董素芳、案外人杨某均是为上诉人石家庄市大华服装厂拆除旧墙，进行的是同样的劳务活动，只是分工不同，且三人的报酬均为每人每天200元。故原审在综合分析本案实际的情况下，认定三人均受雇于上诉人，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并无不当。上诉人主张其与被上诉人不存在雇佣关系而是承揽关系，但因上诉人与董素芳对此没有明确约定，也没有确切的事实依据能够证明，故上诉人诉称其作为定做人对定做、指示，选任均不存在过失，因此应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，不应承担责任之主张，依据不足，本院不予支持。对于上诉人诉称原审不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间形成劳务关系的责任承担问题，而本案一方为上诉人单位，一方为个人，故原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，符合本案情形，且与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定并不矛盾，亦无不妥。关于本案案由问题，虽原审立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但原审根据查明的本案事实，将本案案由确定为身体权纠纷，不违反法律规定，亦无不当。 综上所述，上诉人石家庄市大华服装厂上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3626元，由上诉人石家庄市大华服装厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  薛金来 审判员  李 莉 二〇二〇年十二月二日 书记员  郄张雨