湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2643号上诉人(原审原告)：谢建华，男，1957年10月5日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所浠水县，上诉人(原审被告)：浠水国家粮食储备库，住所浠水县，统一社会信用代码：9142112501128343X4。法定代表人：高曙东，主任。委托诉讼代理人：王咏，湖北印象律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告)：张纳新，男，1962年12月19日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所浠水县，被上诉人(原审被告)：瞿慧，女，1968年5月29日出生，汉族，湖北省浠水县人，住所浠水县，系张纳新之妻。上诉人谢建华、浠水国家粮食储备库因与被上诉人张纳新、瞿慧民间借贷纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢建华上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费及财产保全费。事实与理由：一审法院对于本案借款协议的效力认定有误，应当认定有效。一审法院查明，上诉人在浠水县人民法院有多起民间借贷纠纷案件，其中2011年1件，2012年2件。2013年2件，2014，年4件，2015年5件，2016年6件，2017年5件，2018年l件，且约定了利率，营利性明显。上诉人认为：1、上述案件虽然约定了借款利息，但多数案件经法院调解后，上诉人分别放弃了部分和全部利息，不应认定为有营利行为。2、上诉人系湖北聚圆典当有限公司负责人，上述案件中有部分案件系与其他典当公司进行同业拆借而产生，案件性质与放贷营利有本质区别。上诉人不符合在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的情形，不应当认定为非法放贷。违法放贷、职业放贷人等相关法律规定均是在2018年之后才公布施行，按照“法不溯及既往”原则，认定其非法放贷与事实及法律规定不相符，因此本案中的借贷合同应属有效，相应的担保合同也应有效。综上所述，一审法院认定错误，请求二审法院维护上诉人的合法权益，作出公正的判决。浠水国家粮食储备库上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回谢建华对浠水国家粮食储备库的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、浠水国家粮食储备库（以下简称储备库）并没有为张纳新和瞿慧与谢建华之间的借款合同进行担保。公司公章是公司的信物，张纳新私刻的公章显然不能代表上诉人，况且该公章名称与上诉人单位名称不一致，故用私刻的公章所签订的合同浠水国家粮食储备库没有法律效力。二、一审认定浠水粮食储备库“对导致担保合同无效存在过错”是错误的。所谓的保证合同是张纳新签订的，不是与浠水国家粮食储备库签订，谢建华没有和浠水国家粮食储备库签订合同。三、担保合同无效，不应承担清偿的责任，更不存在有支付利息的义务。故张纳新只需返还借款本金，一审判决浠水国家粮食储备库承担三分之一的还款责任于法无据。综上所述，一审法院判决浠水国家粮食储备库承担还款责任不仅缺乏事实基础，也缺乏法律的支撑，判决损害了浠水国家粮食储备库的合法权益，显失公平正义。请二审法院对本案依法改判。谢建华、瞿慧未答辩。谢建华向一审法院起诉请求：1．依法判决张纳新、瞿慧立即偿还借款本金604833.68元及利息（以604833．68元为本金按月利率2％自2016年9月14日起算至履行完毕）；2．依法判决浠水国家粮食储备库对上述借款本金及利息承担连带保证责任；3．依法判令谢建华、瞿慧、浠水国家粮食储备库承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：（一）浠水国家粮食储备库的工商登记信息显示其为全民所有制企业，于2001年8月6日成立，2013年8月19日法定代表人为张纳新，2016年12月7日变更为涂利民，2017年8月11日变更为高曙东。2012年3月9日，浠水国家粮食储备库时任主任郭佑生与浠水县粮食局签订《浠水县国家粮食储备库承包经营合同》，约定由郭佑生承包浠水国家粮食储备库的经营权，承包期为5年（自2012年3月9日至2017年3月8日），承包金每年80万元共400万元。同时约定，承包方在承包期内，严禁自行处置国有资产，不得转让、变卖、转移、抵押、担保、入股、出租、赠送；若以企业的名义贷款，其债务偿还由承包方全额承担；以现有资产担保、贷款或以单位公章签订违规合同造成损失的，由承包方承担全部责任；涉嫌恶意诈骗的，移交司法机关处理；发生新的一切亏损，由承包方全额承担。双方还对其他权利义务及合同变更、解除和终止等内容进行了约定。2012年5月12日，经浠水县粮食局研究，郭佑生将浠水国家粮食储备库经营权转包给张纳新，郭佑生与张纳新签订《浠水国家粮食储备库转让经营合同》，由张纳新承包浠水国家粮食储备库经营权，并履行郭佑生与浠水县粮食局签订的承包经营合同。2012年5月18日，双方进行了交接。2013年7月12日，浠水县粮食局聘任张纳新为浠水国家粮食储备库主任。（二）谢建华曾于2015年1月23日、2015年3月11日、2015年6月25日分别从自己的银行账户向张纳新的中国农业银行账户转账汇款100万元、100万元、50万元。2016年4月，谢建华与张纳新进行结算，除已偿还的部分借款外，张纳新仍欠74万元。同月29日，张纳新、瞿慧作为借款人（甲方）、谢建华作为出借人（乙方）、浠水国家粮食储备库作为担保人（丙方）签订《借款协议》，约定甲方向乙方借款74万元，具体借款时间以借据（条）为准，借款用途为收购粮食周转，借款期限一个月，月利率4％，丙方为上述借款提供担保责任。协议尾部甲方由张纳新、瞿慧签名，乙方由谢建华签名，丙方由张纳新加盖“湖北浠水国家粮食储备库”印章，但协议首部丙方名称为“浠水国家粮食储备库”。协议签订当日，张纳新、瞿慧出具借条一张，借条内容为：“借条，今借到谢建华人民币柒拾肆万元整，月利率4％，借款人：张纳新瞿慧，2016年4月29日”，张纳新在借条落款处加盖“湖北浠水国家粮食储备库”印章。此后，张纳新未按时还款。2016年8月4日，张纳新出具承诺书，承诺“本人欠谢建华欠款，本人承诺在2016年8月25日前付清。”逾期后，张纳新于2016年8月29日还款5万元，2016年9月9日还款10万元，2016年9月13日还款6万元。在此期间，谢建华于2016年9月6日向一审法院提出诉前财产保全申请，请求冻结张纳新、瞿慧、浠水国家粮食储备库在金融机构的存款85万元。一审法院于2016年9月8日作出了冻结张纳新、瞿慧、浠水国家粮食储备库在金融机构的存款85万元的民事裁定。2016年11月3日，谢建华向一审法院提起诉讼。（三）谢建华为主张权利，在本次诉讼前经历了四次诉讼，简要情况如下：1．一审法院（2016）鄂1125民初1621号案件。一审法院于2016年11月3日立案，于2017年6月13日作出判决：一、张纳新、瞿慧于本判决生效后十日内返还谢建华借款本金604833．68元及支付利息（利息计算：以借款604833．68元为本金，月利率2％，自2016年9月14日起，算至本判决限定的付款期限届满之日止）；二、浠水国家粮食储备库对上述款项承担连带清偿责任。2．黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终2060号案件。浠水国家粮食储备库不服一审判决，提起上诉，黄冈市中级人民法院于2017年10月18日立案，以浠水国家粮食储备库在二审提交了新的证据，导致一审判决认定事实不清为由，于2018年8月17日作出裁定：一、撤销浠水县人民法院（2016）鄂1125民初1621号民事判决；二、本案发回浠水县人民法院重审。3．一审法院（2018）鄂1125民初2925号案件。一审法院根据二审裁定于2018年9月11日立案，依法另行组成合议庭进行审理，以张纳新涉嫌伪造印章罪，本案纠纷尚不能依民事诉讼程序解决为由，于2018年12月26日作出裁定：驳回谢建华的起诉。4．黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终1969号案件。谢建华不服一审裁定，提起上诉，黄冈市中级人民法院认为一审裁定适用法律不当，但一审裁定处理结果适当，于2019年7月29日作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。公安机关不能就此事再立案。谢建华遂于2019年11月15日再次起诉，即形成本次诉讼。一审法院另查明，除本案外，谢建华作为原告在一审法院有多起民间借贷纠纷案（同一借款事实多次诉讼的只算一件），其中，2011年1件，2012年2件，2013年2件，2014年4件，2015年5件，2016年6件（本金累计229万余元），2017年5件（本金累计248万余元），2018年1件。上述借款的约定利率为月2％、3％、3．5％、4％不等。本案当事人对谢建华向张纳新、瞿慧出借资金形成民间借贷关系的事实无异议，对对方提交的主要证据的真实性、合法性基本没有异议，对关联性有异议，对待证事实及法律适用持有不同意见。本案争议的焦点有二：一、本案下欠的本金及利息数额如何计算；二、本案借款协议是否有效、浠水国家粮食储备库应否承担责任、如何承担责任。一、关于本案下欠的本金及利息数额如何计算的问题张纳新辩称结欠的74万元中本金为50万元、利息为24万元，对此谢建华在庭审中未予否认。更为重要的是，尽管当事人签订了借款协议，但协议签订前后，谢建华并未按照协议约定和张纳新的借条交付任何资金，·谢建华和张纳新均承认双方仅是对2015年未偿还的借款进行了结算，并非有一笔新的、单独的借款。张纳新的该辩解意见（自认）与谢建华的主张相比，更为合理、可信，故只能认定截至2016年4月29日出具借条时，张纳新实欠本金50万元、欠利息24万元。扣除2016年8月、9月的三笔还款共计21万元后，张纳新还欠本金50万元、欠利息3万元。谢建华在起诉状上载明谢建华按协议约定支付了全部借款的主张，与其提交的银行转账回单不符，也与其庭审陈述不一致，不予支持。二、关于本案借款协议是否有效、浠水国家粮食储备库应否承担责任、如何承担责任的问题（一）金融业务系国家特许经营业务，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。依照上述规定，一审法院认为，根据本案查明的事实，结合谢建华在一审法院其他民间借贷案件事实，应认定本案案涉借款协议无效：（1）本案中，从证据上尤其是借款协议上看与一般偶尔资金融通性质的民间借贷有明显不同，首先，借款协议内容与金融机构的借款合同内容大致接近，当事人的身份地位明确，载明了身份证号码，对借款本金、借款用途、还款计划、利息结算、违约责任、甚至是管辖问题都有约定，其中违约责任包括所欠本息总额日万分之四的滞纳金，以及清收过程中发生的一切费用（含旅差车辆费、住宿费、就餐费、误工工资、律师费、诉讼费等）。一般的民间借贷通常不会如此具体详细；其次，约定的月利率4％超出了当时的最高标准的一倍，营利性明显。（2）谢建华在一审法院的其他民间借贷案件中，从前述查明的案件数量、借款人数、借款金额、约定利率、诉讼时间跨度等情况，可以看出，其出借的对象不特定，人数众多，借款目的是通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，属于未经批准，擅自从事非法金融业务活动。（二）根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，作为主合同的本案借款协议无效，则作为从合同的本案借款协议中的担保条款亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，浠水国家粮食储备库应当知道谢建华违反法律规定从事高利放贷业务，因而对导致担保合同无效存在过错，故应当对债务人不能清偿的债务承担不超过三分之一的清偿责任。（三）借款协议被认定无效后，根据合同法关于无效合同的处理原则，借款协议关于利息的约定亦无效。一审法院酌定，对本金50万元自2016年4月29日起按借款时中国人民银行同期同类贷款基准利率（2014年11月22日一至五年期限）即年利率6％计息至实际还款之日止。至于浠水国家粮食储备库辩称的大库名称中是否带有“湖北”二字，以及大库公章是否私刻问题，均不会导致当事人对浠水国家粮食储备库及其法定代表人具有唯一性的认识上的错误，故均不影响对浠水国家粮食储备库担保人身份的认定。如前所述，本案担保合同无效，但无效的原因是因主合同无效导致从合同无效，并非是因国有企业担保而导致无效。此外，对于张纳新涉嫌犯罪案件与本案之间的程序关系问题，一审法院认为，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任，本案应当对各方当事人的民事责任作出判决：（一）尽管张纳新涉嫌职务犯罪的案件尚在浠水县监察委员会立案调查之中，但是法定代表人或其他工作人员职务行为涉嫌犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪的，民事案件与刑事案件应当分别审理（非法集资刑事案件除外），故张纳新涉嫌职务犯罪案件不影响本案审理和判决；（二）浠水县公安局向一审法院回复时认为，张纳新并未涉嫌伪造印章罪、非法吸收公众存款罪，本案亦应当继续审理；（三）关于涉嫌诈骗罪问题。浠水县公安局认为浠水县人民检察院已对张纳新以涉嫌诈骗罪立案侦查不能再立案。一审法院认为，诈骗犯罪行为与民事合同交叉时，涉合同的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为——诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段、以骗取财物为目的的行为；合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为（尽管合同一方因被欺诈而作出了不真实的意思表示）。即诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。即使本案张纳新涉嫌诈骗罪，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案借贷合同无效，但无效的原因并非是因为张纳新涉嫌诈骗犯罪无效，而是因为出借人非法放贷无效，故诈骗犯罪案件亦不影响本案审理和判决，本案与刑事案件分别审理也不会削弱对犯罪的惩罚。综上所述，谢建华与张纳新、瞿慧、浠水国家粮食储备库签订的借款协议无效，张纳新、瞿慧应向谢建华返还所借资金并支付利息，浠水国家粮食储备库应对张纳新、瞿慧不能清偿的债务承担三分之一的清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张纳新、瞿慧于本判决生效之日起十日内向谢建华返还资金50万元，并支付利息（利息计算方式：2016年4月29日之前为3万元，2016年4月29日之后以50万元为基数按年利率6％计算至实际还款之日止）；二、浠水国家粮食储备库对本判决第一项中张纳新、瞿慧不能清偿的债务，承担三分之一的清偿责任。浠水国家粮食储备库承担清偿责任后，有权向被告张纳新、瞿慧追偿；三、驳回谢建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9848元，由被告张纳新、瞿慧负担8141元，由原告谢建华负担1707元。财产保全申请费4770元，由被告张纳新、瞿慧负担。二审中各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、张纳新、瞿慧作为借款人与谢建华、浠水国家粮食储备库签订的《借款协议》是否有效；2、《借款协议》中担保方盖有“湖北浠水国家粮食储备库”印章，担保责任是否由浠水国家粮食储备库承担。3、浠水国家粮食储备库是否承担《借款协议》约定的担保责任。针对上述争议焦点，本院分述如下：关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。通过查明的事实，谢建华作为自然人自2015年至2017年间先后十几次为不特定的个人或单位出借资金，且资金量巨大，谢建华与他人签订的借款协议与资金融通性质的民间借贷明显不同，首先，借款协议内容与金融机构的借款合同内容大致接近，当事人的身份地位明确，载明了身份证号码，对借款本金、借款用途、还款计划、利息结算、违约责任、甚至是管辖问题都有约定，其中违约责任包括所欠本息总额日万分之四的滞纳金，以及清收过程中发生的一切费用（含旅差车辆费、住宿费、就餐费、误工工资、律师费、诉讼费等）。一般的民间借贷通常不会如此具体详细；其次，约定的月利率2%、3%、4％远远超出了当时人民银行规定的利率标准，营利性明显。借款目的是通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，属于未经批准，擅自从事非法金融业务活动。违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。故依照上述法律，涉案合同为无效合同。关于焦点2，本案的《借款合同》丙方为“浠水国家粮食储备库”，该名称与上诉人浠水国家粮食储备库相同，且张纳新为浠水国家粮食储备库主任，身份特殊，张纳新在承包期间以浠水国家粮食储备库从事民事活动时多次使用“湖北浠水国家粮食储备库”印章，且就该印章浠水县公安局认定因“工作需要雕刻的，其行为是履职需要，公务使用，犯罪构成上不具备违法性和有责性”，张纳新不构成伪造印章罪，故合同中盖“湖北浠水国家粮食储备库”，应当该认定担保行为为浠水国家粮食储备库。关于焦点3、根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”规定，本案《借款协议》无效，则作为从合同的本案借款协议中的担保条款亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依照上述法律规定，浠水国家粮食储备库作为担保人是否有过错，是承担本案的清偿责任的关键所在。本案中，浠水国家粮食储备库应当知道谢建华违反法律规定从事高利放贷业务，而仍然为其提供担保，导致担保合同无效存在过错，应当对债务人不能清偿的债务承担不超过三分之一的清偿责任。根据合同法关于无效合同的处理原则，借款协议中关于利息的约定亦无效。一审法院酌定，对借款本金按借款时中国人民银行同期同类贷款基准利率（2014年11月22日一至五年期限）即年利率6％计息是正确的。综上所述，谢建华、浠水国家粮食储备库的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20048元，由谢建华负担10200元，由浠水国家粮食储备库9848元负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十二月七日书记员  朱思源