辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2730号上诉人（原审被告）：葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司。住所地：兴城市兴海南街五段。法定代表人：陈宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙静君，该公司员工。委托诉讼代理人：韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵明臣，男，1958年1月16日出生，汉族，农民，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司（以下简称橡榕酒店公司）因与被上诉人赵明臣劳动争议一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人橡榕酒店公司的委托诉讼代理人孙静君、韩启，被上诉人赵明臣及其委托诉讼代理人刘朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。橡榕酒店公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵明臣的诉讼请求，由赵明臣承担本案诉讼费。事实和理由：双方是否存在劳动关系一事，未经仲裁前置程序，一审判决程序违法。双方之间劳动关系存续时间应至赵明臣达到法定退休年龄2018年1月16日止，之后双方之间系劳务关系。橡榕酒店公司实施不定时工作制，不存在节假日加班的问题，一审判决给付法定节假日加班工资是错误的。一审判决给付赵明臣年休假工资错误，2015年至2018年的年休假工资已经超过诉讼时效，2018年和2019年的未休带薪年假工资已经实际给付给赵明臣。一审判决的经济补偿金数额超过赵明臣仲裁请求数额，且经济补偿金已超过仲裁时效。赵明臣达到法定退休年龄解除劳动关系，不应向其支付经济补偿金。赵明臣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵明臣向一审法院起诉请求：确认双方之间存在劳动关系，橡榕酒店公司向赵明臣支付加班费150684.32元，未休年假工资3242.12元，经济补偿金25912.76元，经济赔偿金51825.51元。一审法院认定事实：赵明臣2014年10月17日入职橡榕酒店公司，在橡榕酒店公司工程部工作，职务是电焊修组。双方在2017年7月29日签订的劳动合同中约定：劳动合同期限为固定期限，自2017年7月29日起至2019年7月28日止。橡榕酒店公司安排赵明臣执行不定时工作制。工资标准（税前）为2000元。赵明臣2019年月平均工资2637.92元，2018年月平均工资2248.5元，2017年月平均工资1963.42元，2016年月平均工资1866.9元。赵明臣2018年法定假日工资1400元，带薪年假收入350元，2019年法定假日工资1466.67元，带薪年假收入350元。赵明臣工作时间为上班工作24小时，休息24小时，橡榕酒店公司工作的工程部休息室有床。2015年5月18日起经兴城市劳动和社会保障局审批，橡榕酒店洗浴部、保安部、工程部、前厅部、客房部共计87位员工实行不定时工作制，赵明臣系其中一位。赵明臣在橡榕酒店实行不定时工作制员工意见征询中签字同意。2018年1月16日，赵明臣年满60周岁，橡榕酒店公司对赵明臣进行连续用工。2019年11月29日，橡榕酒店公司要求赵明臣离开其单位。赵明臣于2020年4月8日申请劳动仲裁，仲裁请求：支付法定节假日工资7575元、解除劳动合同补偿金11000元、延时加班费52520元、未休带薪年假工资4545元。兴城市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理通知书。一审法院认为：本案的争议焦点有二：第一,本案双方是否为劳动关系；第二，赵明臣的各项主张是否成立。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。赵明臣2014年10月17日入职橡榕酒店公司，双方形成劳动关系，对此双方均无异议。本案双方争议的是2018年1月16日以后，即赵明臣年满60周岁，达到法定退休年龄以后，双方形成的是否为劳动关系。法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定可见，后一规定是对前一规定的补充。在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系。也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案橡榕酒店公司在赵明臣已达法定退休年龄时（2018年1月16日）并未提出终止与其的劳动关系，且双方签订的劳动合同期限至2019年7月28日，并在之后未履行任何手续继续用工。另外，橡榕酒店公司提供的2019年的实行不定时工作制员工征询意见中有赵明臣的签字。综上，均表明橡榕酒店公司与赵明臣均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在赵明臣已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，本案双方发生争议，应是劳动争议纠纷，应当受《劳动法》的调整。因双方之间属于劳动关系，赵明臣2019年11月29日被橡榕酒店公司通知离开其工作岗位，故该日期为劳动争议发生之日，赵明臣于2020年4月8日申请劳动仲裁，未超过仲裁申请时效。因兴城市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围而不予受理，一审法院已确认本案属于劳动争议纠纷，故对于赵明臣基于同一劳动争议事实相关的诉请予以审理。关于加班费共计150684.32元（其中，赵明臣主张一般工作日加班工资90500.41元，双休日加班工资52597.70元，法定假日加班工资7586.21元）。法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制的职工，其工作日长度超过标准工作日的，不算作延长工作时间，也不给予延长工作时间的工资报酬。橡榕酒店公司经兴城市劳动和社会保障局批准实行不定时工作制，且赵明臣在葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司实行不定时工作制员工意见征询上签字，足够证明赵明臣明知此事实。赵明臣工作一天，休息一天，在工作期间，也可以适当休息，保障其的休息权利，故赵明臣请求支付一般工作日加班工资和双休日加班工资无事实依据和法律依据，法院不予支持。关于法定节假日加班工资，因有法定节假日工作的事实存在，故法院予以支持。橡榕酒店公司认为法定节假日加班已计算在实付工资中，但工资表显示2018年法定假日工资1400元和2019年法定假日工资1466.67元，并不符合法定节假日的实际情况，故对该抗辩法院不予支持。关于具体数额，赵明臣主张的按月平均工资2200元，每年5天计算共计五年符合法律规定，但应扣除橡榕酒店公司已发放的2018年法定假日工资1400元和2019年法定假日工资1466.67元。经计算，法院支持赵明臣法定节假日加班工资2633.33元（2200元/30天×25天×300%-1400元-1466.67元）。关于未休年假工资3242.12元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条规定，赵明臣主张2018年与2019年每年5天的未休年假工资符合法律规定，法院对该项诉请予以支持。具体数额，根据赵明臣2018年和2019年的平均工资计算，赵明臣未休年假工资应为2443.21元（2637.92元/30天×5天×3+2248.5元/30天×5天×3）。橡榕酒店公司分别支付赵明臣2018年、2019年未休假工资350元，因该数额不符合法律规定，故对该抗辩法院不予支持。但橡榕酒店公司已支付部分应予以扣除，故法院支持赵明臣未休年休假工资1743.21元。关于经济补偿金25912.76元、经济赔偿金51825.51。法院认为，经济补偿金适用于用人单位依法解除或者终止劳动合同的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，二者不是重叠关系，不能同时适用，劳动者只能主张其中之一，不能一并主张。本案橡榕酒店公司以赵明臣已超过法定退休年龄为由与其解除劳动关系。法院认为，赵明臣2018年即已达到法定退休年龄，而双方之间的劳动合同期限至2019年，橡榕酒店公司在赵明臣达到法定年龄退休时未履行其劳动合同终止权而继续履行劳动合同，故法院对橡榕酒店公司的辩驳意见不予支持。法院认为橡榕酒店公司以赵明臣年龄大为由将其辞退，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的情形。橡榕酒店公司以此为由与赵明臣解除劳动关系应支付经济补偿金，而非赔偿金。关于经济补偿金的具体数额应为14508.56元（2637.92元×5.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、赵明臣与葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司存在劳动关系（劳动关系存续期间为2014年10月17日至2019年11月29日）。二、葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵明臣法定节假日加班工资2633.33元。三、葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵明臣未休年休假工资1743.21元。四、葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵明臣解除劳动合同经济补偿金14508.56元。五、驳回赵明臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.关于双方解除劳动关系的时间应认定为2019年11月29日，赵明臣与橡榕酒店公司建立劳动关系时其未超过法定退休年龄，且劳动关系存续期间跨越赵明臣退休年龄，因此双方劳动关系解除时间应为实际解除时间，一审判决对此认定正确。2.关于法定节假日加班工资问题，赵明臣在橡榕酒店公司从事工作的性质、时间具有特殊性，橡榕酒店公司经兴城市劳动和社会保障局批准实行不定时工作制，赵明臣在橡榕酒店公司实行不定时工作制员工意见征询上签字，工作时间及工资待遇系双方协商约定的，赵明臣并无异议，赵明臣工作一天休息一天，在工作期间也可以适当休息并非全时工作状态，这是服务行业性质决定，因此赵明臣主张工作超时没有事实依据，其主张法定节假日加班不应予以支持。3.关于未休带薪年假工资的问题，因未休带薪年假工资属于劳动报酬，应适用劳动报酬的特殊时效，不受一年的一般时效的限制，因此一审判决给付未休带薪年假工资并无不当。4.关于经济补偿金的问题，因一审庭审中赵明臣在明确诉讼请求经济补偿金25912.76元，一审判决该项数额未超过赵明臣诉讼请求，并无不当。综上,葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持兴城市人民法院（2020）辽1481民初1430号民事判决第一项、第三项、四项；二、撤销兴城市人民法院（2020）辽1481民初1430号民事判决第二项、第五项；三、驳回赵明臣其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年十二月二十日书记员  时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；·（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。