湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9611号上诉人（原审被告）：马惠宾，男，1968年2月8日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：周小舟，湖北酬信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张起飞，湖北酬信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱代军，男，1973年5月27日出生，汉族，身份证住址湖北省当阳市。被上诉人（原审被告）：菏泽开发区龙梦酒店管理有限公司，住所地山东省菏泽市开发区丹阳办事处中华东路财富中心**楼。法定代表人：时磊，经理。委托诉讼代理人：杨玉安，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉立鼎装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区沿河大道**商铺******。法定代表人：夏霖，经理。委托诉讼代理人：周泽，湖北灵均律师事务所律师。上诉人马惠宾因与被上诉人朱代军、菏泽开发区龙梦酒店管理有限公司（以下简称龙梦公司）、武汉立鼎装饰设计工程有限公司（以下简称立鼎公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。立鼎公司提出上诉后于2020年10月9日向本院申请撤回上诉，本院已于2020年10月10日裁定予以准许，故不再列立鼎公司为上诉人。本案现已审理终结。马惠宾上诉请求：１.撤销一审判决中有关马惠宾承担责任的判项内容，改判驳回朱代军对马惠宾所提全部诉讼请求；2.朱代军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院缺席判决程序错误。马惠宾未收到一审法院送达的诉讼文书，对本案涉诉信息不知情，一审法院在未依法通知、送达马惠宾的情况下缺席判决系程序错误，剥夺了马惠宾的答辩权利，应予纠正。二、原判认定事实错误、适用法律错误，依法应予撤销或改判。第一，根据一审程序中各方所提交的证据可见：2017年8月16日，龙梦酒店（建设方、甲方）与立鼎公司（施工方、乙方）签订施工合同，将财富中心2号楼的城市便捷酒店装修工程交由立鼎公司施工，因此涉案装修工程的承包方为立鼎公司。龙梦酒店与马惠宾并未达成或签署任何施工合同，双方之间并无施工合同关系，马惠宾并非涉案装修工程的承包人。第二，就立鼎公司向龙梦酒店提供马惠宾个人银行账户作为收款账户事宜。马惠宾系代立鼎公司收取龙梦酒店支付的二者在施工合同项下款项，龙梦酒店支付的是该施工合同项下工程款，履行的是该施工合同项下付款义务，付款的对象也是立鼎公司。在双方签署合同并对双方主体有明确约定的情况下，仅因其中一方指定第三方账户作为收款账户即突破合同的相对性、认定马惠宾为施工合同的一方主体，于法不符，不能成立。第三，朱代军系与立鼎公司签订的《木工（室内）工程施工合同书》。而且，朱代军系自立鼎公司收取款项。因此，与朱代军签订合同的主体和相对方是立鼎公司。根据合同相对性原则，马惠宾与朱代军、立鼎公司之间的合同纠纷不具有法律上的关联性。第四，立鼎公司就其与马惠宾之间的纠纷应当另案处理，立鼎公司辩称“该工程项目实际由马惠宾借用公司名义承接”与事实不符，且何明系代表立鼎公司向朱代军支付部分工程款，承接工程和委托朱代军的主体均是立鼎公司，与马惠宾无关。朱代军辩称，认可一审判决，马惠宾的上诉不成立。龙梦公司辩称：1.龙梦公司不欠付立鼎公司工程款，龙梦公司也不知道马惠宾借用立鼎公司资质进行施工的事实，朱代军无法突破劳务合同的相对性对龙梦公司主张权利。2.第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行审理。马惠宾上诉请求中没有对龙梦公司主张权利，二审法院不宜突破马惠宾的上诉请求判决龙梦公司承担责任。立鼎公司辩称，马惠宾与立鼎公司之间为居间关系。立鼎公司认可马惠宾的上诉。朱代军向一审法院起诉请求：1.判令立鼎公司、马惠宾给付朱代军木工劳务工资219654元，并从2018年6月1日起按中国人民同期贷款利率计算利息至清偿之日止；2.判决龙梦公司在欠付立鼎公司工程价款范围内对朱代军承担责任；3.朱代军对龙梦公司就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.由立鼎公司、马惠宾承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月16日，龙梦酒店（建设方、甲方）与立鼎公司（施工方、乙方）签订《城市便捷3.0菏泽火车站店装饰工程施工合同》，将财富中心2号楼的城市便捷酒店装修工程交由立鼎公司施工。合同对工程质量、工程付款方式、乙方责任、甲方责任、解除合同与终止、工期变动等其他事项进行约定。2017年9月25日，朱代军（乙方）与立鼎公司（甲方）签订《木工（室内）工程施工合同书》，朱代军承包了上述装修工程中的木工工程，承包方式为“包手工”。工程造价暂定（估算）220000元。工程款最终由乙方完成工作，经甲乙双方测量核算后为准。朱代军于2017年9月24日至2018年1月17日施工，立鼎公司已向朱代军支付99000元。龙梦公司已向立鼎公司支付总工程款860000元。一审法院认为，朱代军提交的《菏泽城市便捷木工劳务明细》（以下简称“《木工劳务明细》”）及追加劳务费清单虽无立鼎公司的盖章，但考虑施工地点在山东，而立鼎公司在武汉，没有当即盖章也符合常理，加之朱代军随后已将立鼎公司起诉至法院，立鼎公司不再盖章符合常情。《木工劳务明细》虽无立鼎公司盖章，但已由何明签字确认，追加劳务费清单也分别由张坤、甘忠滨、朱新春的签字确认。关于如何认定“何明、张坤、甘忠滨、朱新春的签字行为”，因朱代军与立鼎公司签订的《木工（室内）工程施工合同书》落款处的立鼎公司一栏处有甘忠滨签名，立鼎公司提交的授权何明的委托函以及龙梦公司提交的收款收据中有张坤、朱新春的签名。故法院对于上述几人的签名予以认可。《木工劳务明细》及追加劳务费清单上的数额法院予以确认。因朱代军的承包方式为“包手工”，故朱代军主张的款项实质为劳务款，劳务款共计318654.20元，扣除立鼎公司已支付的99000元，仍有219654.20元未支付。其中质保金以实际劳务款总金额318654.20元为基数，其5%为15932.71元。朱代军（乙方）与立鼎公司（甲方）签订的《木工（室内）工程施工合同书》第十条第5项“乙方余下5%的工程款作为质保金在质保期内（一年）无质量问题。质保金由甲方退还给乙方，无息”，至朱代军起诉时，已过质保期，立鼎公司提交的照片不能证明朱代军施工的木工工程存在质量问题且已使用质保金维修。朱代军有权要求立鼎公司在给付剩余劳务款时一并退回质保金共计219654.20元。关于朱代军主张利息的诉请，立鼎公司未按照《木工（室内）工程施工合同书》的约定按期支付劳务款，应支付资金占用期间的利息。立鼎公司应以203721.49元（219654.20元-质保金15932.71元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，朱代军主张自2018年6月1日起算未超出双方合同的约定（质保金除外），该部分利息计算起始时间为2018年6月1日；同时以15932.71元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，根据双方合同约定，未退回的质保金利息计算起始时间为2019年1月25日。关于马惠宾是否承担给付义务。龙梦公司（建设方甲方）与立鼎公司（施工方乙方）签订《城市便捷3.0菏泽火车站店装饰工程施工合同》，乙方提供的银行账户为马惠宾的个人银行账户，龙梦公司已支付的860000元工程款均汇入马惠宾账户。立鼎公司已举证辩称该工程项目实际由马惠宾借用公司名义承接，何明由马惠宾介绍向朱代军支付部分工程款，马惠宾为装修工程实际承包人，马惠宾未到庭就此发表抗辩意见及举证，应承担举证不能的责任。法院认定马惠宾为装修工程实际承包人。应和立鼎公司共同承担给付义务。关于朱代军要求龙梦公司在欠付立鼎公司工程价款范围内承担责任的诉请。法院认为，本案法律关系已在二审管辖民事裁定中认定为劳务合同纠纷，本案中朱代军仅包手工，完成木工劳务，并不负责工程材料、施工机械和工程项目的盈亏。朱代军无依据以实际施工人的身份向龙梦公司主张权利。朱代军与立鼎公司签订的《木工（室内）工程施工合同书》，朱代军所主张的劳务款可能包括农民工工资部分，农民工工资数额当事人未举证证明，且对于农民工工资部分具体到其他权利主体，在本案中亦无法径行参照劳动和社会保障部、建设部于2004年9月10日发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》处理。本案根据合同相对性原则，朱代军主张的劳务款应由劳务合同相对方立鼎公司、马惠宾支付。关于朱代军要求对龙梦公司就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉请，法院认为朱代军非工程承包人，朱代军主张享有工程款价款优先受偿权并无事实和法律依据，该诉请法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审缺席判决：一、立鼎公司和马惠宾自本判决生效之日起十五日内给付朱代军劳务款219654.20元；二、立鼎公司和马惠宾自本判决生效之日起十五日内以203721.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，该部分利息计算时间自2018年6月1日起至欠付劳务款实际给付之日止；同时以15932.71元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，该部分利息计算时间自2019年1月25日起至欠付劳务款实际给付之日止；三、驳回朱代军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2178元，由立鼎装饰设计工程有限公司和马惠宾负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：马惠宾向本院提交显示为马惠宾与立鼎公司签订的工程居间服务协议一份，拟证明：1.马惠宾是涉案工程的居间人，并非是涉案工程的实际施工人。2.本案中使用马惠宾的账户收取89万元工程款项并非是马惠宾收取的工程款项，而是根据居间服务协议第5条第2项的约定，为了保障马惠宾可以正常收取居间服务费，了解工程款的支付情况，经立鼎公司同意才将该账户作为收取工程款的账户，一审法院不能以此认定马惠宾是实际施工人。另马惠宾申请朱新春出庭作证，拟证明马惠宾与立鼎公司之间系居间关系。朱新春在二审中作证称，其认识立鼎公司法定代表人夏霖和马惠宾，其系夏霖请到龙梦酒店案涉工程负责管理，但不清楚在该项目中立鼎公司与马惠宾的关系。经质证，对居间服务协议，朱代军的意见为：对真实性不认可，马惠宾是借用立鼎公司的资质；龙梦公司的意见为：该协议不属于二审中的新证据，龙梦公司不知情，且该协议纸张比较新，协议双方均认可该协议真实性，存在伪造证据的可能；立鼎公司的意见为：对真实性无异议。对朱新春的证言，马惠宾表示认可，朱代军表示朱新春在现场做管理属实，立鼎公司表示除朱新春是否系夏霖聘请需核实外对其他证言无异议，龙梦公司表示证言与其无关不清楚真实性。本院审核认为，一审中立鼎公司辩称马惠宾系借用其资质，但二审中又称双方关系为居间，前后反复，居间服务协议肉眼可见纸张较新，但该协议落款时间却为2017年，真实性存疑，本院不予采信。朱新春的证言各方均未提出实质性异议，本院予以采信。二审中马惠宾自认，立鼎公司与龙梦酒店签订的合同中所载明立鼎公司收款账户系马惠宾账户，且该账户实际用于收支出案涉工程相应款项，再结合朱新春证言以及各方当事人陈述，本院依据民事诉讼中的高度盖然性规则认定立鼎公司与马惠宾在案涉工程中系合伙关系。本院经审理，除对一审认定的事实予以确认外，补充认定以下事实：1.立鼎公司与龙梦酒店签订的合同中所载明立鼎公司收款账户系马惠宾账户，该账户实际用于收支出案涉工程相应款项；2.朱代军一审提交的《菏泽城市便捷木工劳务明细》及追加劳务费清单分别有立鼎公司在案涉工地的相关负责人员何明、张坤、甘忠滨、朱新春等人签字确认，《菏泽城市便捷木工劳务明细》及追加劳务费清单中朱代军的应得劳务款共计318654.20元。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”马惠宾的上诉要点为一审送达程序不合法，以及其为居间人不应对朱代军的诉请承担责任两个方面。关于一审对马惠宾的送达问题。经查，一审先是通过手机短信方式向马惠宾的手机号码进行了电子送达开庭传票，后又按马惠宾在一审中确认的送达地址邮寄了起诉状副本、证据材料、开庭传票等诉讼材料，但因马惠宾拒收邮件被退回，故一审法院送达程序符合法律规定。关于马惠宾应否对朱代军的诉请承担责任。根据前述本院在证据分析中的认定，马惠宾与立鼎公司在案涉工程中实际系合伙关系，共同组织施工应当对外共同承担责任，因此一审判决马惠宾与立鼎公司就朱代军的欠款承担共同责任并无不当。综上所述，马惠宾的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4594元，由马惠宾负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二〇年十二月二十一日书记员  肖 华