江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终546号上诉人（原审原告）：刘小芬，女，汉族，1960年4月2日出生，住赣州市于都县。委托代理人：邹小兵，于都县贡江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于都县公安局，住所地：赣州市于都县贡江镇长征大道**。法定代表人：廖旭东，局长。委托代理人：易学忠，该局公职律师办主任。委托代理人：刘文明，江西红土地（于都）律师事务所律师。上诉人刘小芬因治安管理处罚一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初247号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2019年8月12日，原告刘小芬与杨冬香签订协议，约定邱庆有新建房屋必须与邱成发（刘小芬丈夫）现有房屋平面高度一致，三楼的护栏要与邱成发三楼护栏平面高度一致等内容。2019年11月29日，原告认为，邱庆有家未按照协议约定建房，将邱庆有家建房浇筑第三层的柱子弄断，后邱流民报警。铁山垅派出所民警出警后，对原告的行为进行了警告。2019年12月21日，原告再次至邱庆有所建房子楼顶，手持棍子，将邱庆有家已做好的横梁砸倒以及两个窗户上的横梁支柱砸倒。邱流民即向铁山垅派出所报案，派出所受案后遂出警。2019年12月23日上午9时，于都县公安局书面传唤原告刘小芬，并对其制作了询问笔录。2019年12月23日下午14时，原告又一次来到邱庆有所建房楼顶，口头制止施工人员不能施工，同时用手反复拆掉已钉好的支撑模板的柱子，导致施工人员无法施工。被告经过现在调查，询问证人、监控视频等证据，认为原告的行为构成寻衅滋事，于2020年12月23日下午17时，对原告制作了《行政处罚告知笔录》。2019年12月24日，被告对原告作出于公（铁）决字[2019]1888号《行政处罚决定书》，决定对原告刘小芬行政拘留五日，决定执行期限为2019年12月30日至2020年1月4日。该行政处罚决定书已执行完毕。原告不服，向法院提起诉讼。原审法院认为，原告与杨冬香就建房高度等问题已签订协议，其对杨冬香家建房的高度有意见，可以通过合法途径寻求解决纠纷，而不能私自采取不正当的手段进行处理。但原告2019年11月29日至邱庆有家将建房浇筑第三层的柱子弄断，铁山垅派出所民警出警后，对原告的行为进行了警告。但是，原告不顾民警的警告，仍然于2019年12月21日、2019年12月23日对邱庆有家建房设施进行损毁，其任意损毁他人公私财物的行为构成寻衅滋事。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的规定，给予原告行政拘留五日的行政处罚，符合该法规定。被告作出的行政决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告诉请的理由不能成立，对其诉请应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘小芬的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告刘小芬承担。上诉人刘小芬向本院提起上诉，要求：1.撤销（2020）赣0702行初247号行政判决书，并依法支持上诉人的诉请；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：1.一审法院对杨冬香家所建房屋是否合法，未给予审查。一审中，被上诉人的证据中也没有收集和举证杨冬香家所建房屋的合法，根据现行法律的规定，城乡个人建房，应当有个人建房土地审批表，盖有基层政府印章的批准文书，而本案中杨冬香家未提供城乡建房审批表，公安机关也没有取证，仅凭一纸规划许可证便草率地滥用权力。稍有法律常识的人都知晓城乡个人建房应取得用地许可获得政府批准并符合城乡规划，本案中仅有一纸规划许可，没有用地许可，应当属于非法建筑，根据现行法律的相关规定，非法利益不受法律保护。因而，本案中刘小芬的行为，不属于寻衅滋事而属于制止非法行为，应认定为每一个公民的权利（制止非法行为）。2.退一步讲，本案中上诉人与杨冬香家有协议在先，双方约定了各自的义务，但杨冬香不履行协议，导致上诉人的拆支柱行为，不归属于法律上的寻衅滋事行为。3.本案中，于都县公安局提交的证据清单中的报警值班记录，值班民警的签字“刘贤长”与报案笔录中的签名“刘贤长”不一致，字体不属同一人所签，属于非法证据，根据法律的相关规定，非法证据应予排除。4.本案中，杨冬香家建房超高，有铁山垅国土所的人员到实地测量予以证明，但一审法院对此没有审查，就先入为主，主观臆断，作出错误判决。被上诉人于都县公安局答辩意见，一、关于杨冬香家所建房屋是否合法，并非一审法院应当审查的事实，上诉人基于不服答辩人行政处罚提起的诉讼，一审法院应当审查的事实为上诉人的行为是否违法，答辩人作出的处罚是否符合法定程序，处罚幅度是否恰当，而在本案中，无论是一审法院查明的事实或是答辩人查明的事实，均是认定上诉人刘小芬构成寻衅滋事。2019年8月12日上诉人与杨冬香家达成相邻权的协议，但是在协议履行的过程中，双方发生争议，在2019年11月29日并报警至答辩人处，而答辩人系根据协议内容以及被答辩人刘芳的弄断支柱的行为进行了警告，而被答辩人却在答辩人警告之后，于2019年12月21日、2019年12月23日被答辩人分别两次实施同样的违法行为，而未依据协议向人民法院起诉，已然不是民事自救的范畴，而应当认定为寻衅滋事。二、上诉人刘小芬认为，其实施的故意损坏杨冬香家支柱的行为为制止违法的行为，该主张显然是不恰当的。杨冬香家已经取得相应的规划许可建房，其建房是否违法应当是由城市管理部门或是住房管理部门予以认定，而非上诉人的主观臆断，即使是杨冬香家所建房屋系违章建筑，作为公民，应当将相关事实举报至城管部门或是住房管理部门，而不应当是损毁杨冬香家模板的支柱，该行为既违法又危险。三、上诉人认为按照与杨冬香家签订的协议，杨冬香家建房超高，而双方协议约定，“邱庆有新建房屋必须与邱成发现有房屋平面高度一致”，双方就此约定发生争议，本应当依法提交人民法院裁决。而从答辩人第一次出警，根据协议和办案民警所查明的事实，己对上诉人刘小芬进行了警告，上诉人刘小芬却在警告之后，仍然再次实施破坏杨冬香家房屋支架的行为，被答辩人已经完全超出了民事自救的范围，且该行为既危险又违法，故答辩人依据《治安管理处罚法》对其进行处罚，合法合理，不存在滥用职权。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：……（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；……。”本案中，上诉人认为邱庆有未按协议约定的高度建房，应通过合法途径主张其权利。邱庆有即使未取得建房审批，上诉人也不能通过违法手段进行制止，而应当通过合法程序维权。上诉人认为其所实施的行为为民事自救行为，于法无据，本院不予支持。上诉人于2019年11月29日至邱庆有家将建房模板的支柱弄断，铁山垅派出所民警已经对上诉人进行了警告，此时上诉人应当明知其行为不具有合法性。但是，上诉人不顾民警的警告，仍然于2019年12月21日、2019年12月23日对邱庆有家建房设施进行损毁，其任意损毁他人公私财物的行为构成寻衅滋事。被上诉人对上诉人作出行政处罚具有充分的事实依据。被上诉人在作出行政处罚决定之前，经过询问、调取相关材料及视频资料，查清了案件事实，依法向上诉人了告知了其享受的陈述和申辩权利，送达了行政处罚告知笔录及行政处罚决定书等法律文书，行政处罚程序符合法律规定。上诉人提出值班民警签字“刘贤长”与报案笔录中签名“刘贤长”不一致的理由不足以证明被上诉人作出行政处罚程序违法。综上，据此，被上诉人作出对上诉人行政拘留5天的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，量罚合理恰当，符合法定程序，应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘小芬负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年十二月七日书记员  黄 婷