安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终715号 上诉人（原审被告）：陈红云，男，汉族，住安徽省池州市石台县。 委托诉讼代理人：章侃，安徽始信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方岭，男，汉族，住安徽省池州市石台县，系原石台县仁里镇山川酒行经营者。 上诉人陈红云因与被上诉人方岭财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院作出(2020)皖1722民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈红云及其委托诉讼代理人章侃，被上诉人方岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈红云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）皖1722民初99号民事判决,直接改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案的一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审程序违法。被上诉人诉讼请求为返还财物,石台县法院按返还不当得利立案,庭审亦按返还不当得利举证、质证。法院开庭后自行变更为财产损害赔偿纠纷,且未事前告知陈红云,侵害了上诉人陈红云的诉讼权利。二、原审认定事实错误。原审法院未查明陈红云的实际工作职责,陈红云在山川酒行(5人参股经营)工作期间只对业务员回收上交的货款负责,开票、提货、销售、上门收取货款的职责是业务员,方岭亦私自收取货款;仓库保管有专职保管员,不是陈红云,方岭也有仓库钥匙,还私自到仓库提货到他私人的门市部销售。原审以失责为由推定陈红云承担过错责任于法无据,亦与事实不符。山川酒行仅是一个个体工商户,非正规公司,上诉人在山川酒行不开具出库单据(均由业务员开票),不上门到客户处收取一分钱;仅对5名业务员(含方岭)上交来的销售款真实性负责。收款后,上诉人在单据上签上:款已收或实收金额多少及署名和日期。对没有交给上诉人的款项,不能让上诉人承担责任。三、原审采用的第三次鉴定报告一一安徽瑞普司法鉴定所出具的司法鉴定意见书严重不实,不具有合法性,不能作为证据使用,无法律证明效力。1、鉴定意见书的操作系受他人指使,弄虚作假，不能作为证据使用。2、2017年8月17日,一审法院根据方岭的再次申请,委托安徽瑞普司法鉴定所进行重新鉴定(此次是第3次鉴定)。安徽瑞普司法鉴定所的负责人和工作人员与被上诉人系同乡，被上诉人通过关系干预司法,导致司法鉴定前后做了3次(法院委托鉴定2次),直到鉴定的结果让方岭满意为止。2015年一审法院委托的蓝天司法鉴定所所作出的鉴定报告就比较客观、公证。举证核实后的证据方能使用,一审法院只采信安徽瑞普司法鉴定所作出的鉴定报告,而不采信蓝天司法鉴定所作出的鉴定报告不当。3、安徽瑞普司法鉴定所作出的司法鉴定意见书没有一份直接证据能证明陈红云有侵占的事实,没有提交陈红云侵占山川酒行“差额”125414元的具体单据,无证明效力，是以鉴代审,直接行使了法院的裁决审判权，作出有罪推定。四、安徽瑞普司法鉴定所作出的鉴定意见存在多处错误,一审法院予以采信不当,导致事实认定错误。1、本案的鉴定材料是由被上诉人提供的,上诉人早在2012年2月离职时就将相关财务资料移交给了接手的财务人员,且附有交接清单,原审鉴定应当以当时交接的清单作为鉴定材料,被上诉人后来提供的财务资料中夹有非上诉人经手移交的财务资料,鉴定材料明显不真实。2、鉴定得出的差额125414元,没有具体单据来支持说明,只是一个数字,而差额产生的原因有多种情形:客户没有按出库单据所开的金额如数支付货款,包括享受打折、优惠小额零头或者部分货款尚未支付;方岭自己也参与收取销售款且很多没上交给陈红云入账(蓝天鉴定报告中已有证实),方岭个人另外又开了一个门市部,他有山川酒行的仓储钥匙,门市部也经营与山川酒行同样品牌的酒和其它商品(如香烟)等。3、安徽瑞普鉴定意见书只根据存在的差额现象就推定上诉人存在占用事实,得出“上诉人涉嫌占用单位资金125414元”的意见不当,鉴定机构在没有综合其它证据,仅根据财务资料算出差额,且未分析差额产生原因的情况下,即直接作出的判断是不真实,不客观的，不应予以采信。五、原审判定上诉人对山川酒行的损失负主要责任,存在重大过错,无事实依据。1、安徽瑞普司法鉴定所鉴定出的125414元的差额,由哪些单据组成不清楚，亦无具体的实据来证明，该差额只是一个数字,不具有真实性。2、蓝天鉴定所作出的鉴定报告已列出90108元(后付26份单据),单据上有收款人字迹,无收款人署名,上诉人在离职时移交的应收账款仍反映欠款90108元，说明上诉人并没有收到该款项。该9万余元是否收回及是否由上诉人收回,只需对字迹进行鉴定,便一目了然。原审法院未对该系列单据进行审查,明显事实认定错误。同时,上诉人在原审鉴定听证时也提出了需要对签字不明确的单据进行笔迹鉴定,以确认该差额是由谁实际占用,但鉴定机构及原审法院却置若罔闻,由此得出的结论不具有真实性、关联性及证明力。3、石台县人民法院委托蓝天司法鉴定所对同一财务账目进行鉴定,鉴定意见比较客观,得出有差额,但差额原因需进一步举证、核实的意见,本案中石台县法院就同一事项委托安徽瑞普司法鉴定所进行鉴定,只是鉴定机构不同,作出的鉴定意见却不一致，一审法院只采信安徽瑞普司法鉴定所的鉴定意见不能理解。六、方岭的诬告和石台县法院的错误判决,对上诉人及上诉人的家庭造成无法弥补的伤害。纠纷从2012年起至今持续九年，案件经历从民事起诉又撤诉到刑事判决(有期徒刑5个月,缓期10个月,并赔偿4万余元),再由刑事转到审判监督审理后撤诉又回到民事,期间上诉人不断上诉、申诉。案由亦由“职务侵占罪”到“侵占罪”,再由“返还财物”“不当得利”到“财产损害赔偿”，给上诉人造成了极大的精神损伤和经济损失，原审法院程序违法,严重违反证据审查判断规则,采信了具有明显错误的、弄虚作假的鉴定意见,定性错误,判决有误。另，本案系发回重审案件，发回重审的理由是有关事实需要进一步核实，而重审认定的事实与原被撤销案件判决认定的事实完全一致，仅是更改了案由，系认定事实不清、证据不足，且一审判决适用过错推定缺乏事实与法律依据。综上，请求二审尊重事实、公平公正审理,支持上诉人的上诉请求。 方岭二审答辩称，一、陈红云认为原审程序违法,理由不成立。案件重审开庭时合议庭就将案由变更为损害赔偿,并告知双方当事人,陈红云当庭表示听清了且并未提出异议,在庭审中也一再提到本案为损害赔偿纠纷,已尽到告知义务。二、陈红云认为方岭私自提货销售,酒行所有商品进货入库均由仓库保管按进货单清点无误后按实际数字入库,陈红云依据进货单实际入库数据入账,商品出库仓库保管依据商品出库单发货,同时销减库存得出当时实际库存数字,陈红云则依据销售单据销库存,得出账面库存数字。两人定期对账,截止陈红云交账之日,账面数字与实际库存一瓶不差，方岭怎有私自提货事实存在。对于陈红云所述收款没交问题,陈红云收钱后既不开具收据也未有收款凭证给交款人,在已收款单据上并未全部注明，也从不让别人看。交账后财务审核中发现有不少已交款的票据还列为应收款,陈红云亦未配合和交款人当面核查,事后还将责任推给别人不当。三、陈红云认为安徽瑞普司法鉴定所受被上诉人的影响，弄虚作假,可以请有关机构介入彻查,以还被上诉人的清白。本案重新委托鉴定,只是因为原蓝天司法鉴定意见结论模糊,刑事自诉卷宗可以佐证,也是导致刑事案件发回重审的直接原因,现陈红云认可蓝天司法鉴定意见是否意味他对当初刑事审判的变相认可。四、陈红云所述提供的鉴定材料夹有他未曾经手的财务资料不实。本次鉴定材料移交是在法院主持见证下，经双方确认无误后共同移交的,移交前陈红云对每张票据都进行了核对,并在鉴定听证笔录上表述鉴定材料已核对过，资料真实,同意交付鉴定,且鉴定材料早在2012年6月求实会计师事务所就对每张票据进行了详细录入且有当时拷贝的电子档为证。庭审中陈红云也当庭供认所有票据都是由他保管,并在离任时移交。以上情况足以说明鉴定材料的真实性。陈红云对鉴定结果有异议为何不申请鉴定人出庭当庭对证?陈红云对本起纠纷应负全责,案件审理期间陈红云到处上访告状,严重干扰案件正常审理,请求二审公正审理。 方岭向一审法院起诉请求：1.要求陈红云返还125414元及利息（以125414元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2012年2月20日起计算至2020年3月23日止）；2.要求陈红云承担司法鉴定费30000元；3.本案诉讼费用由陈红云承担。 一审经审理查明：山川酒行系个体工商户，经营者方岭，于2007年8月23日注册成立，于2017年9月21日注销。应方岭聘请，陈红云自2011年5月1日起至2012年2月15日止，担任山川酒行会计兼出纳，负责山川酒行票据领用、回收、核销、销售货款收款、费用支出等工作。2012年2月20日，陈红云将经手的账目及票据移交给方岭。方岭认为陈红云在担任会计兼出纳期间，涉嫌占有山川酒行销售货款，经与陈红云商退未果而成讼。2017年8月17日，一审法院根据方岭的申请，委托安徽瑞普司法鉴定所对陈红云担任山川酒行会计兼出纳期间，涉嫌占用山川酒行资金及具体数额进行司法鉴定。2018年6月12日，安徽瑞普司法鉴定所出具司法鉴定意见书（皖瑞普会鉴字［2018］第0630号），鉴定意见为：陈红云自2011年5月1日至2012年2月15日担任山川酒行会计兼出纳期间，涉嫌占用单位资金125414元。鉴定费30000元，已由方岭交纳。本案审理过程中，一审法院依据查明的当事人实际诉争的法律关系，将本案立案案由不当得利纠纷变更为财产损害赔偿纠纷。 一审判决认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”本案中，陈红云虽对安徽瑞普司法鉴定所鉴定意见提出异议，认为鉴定意见严重不实，不能作为证据使用。经一审法院释明，其既未申请鉴定人出庭作证，又未提供足以反驳的相反证据和理由，故对陈红云辩解不予采纳。接受一审法院委托的安徽瑞普司法鉴定所及鉴定人员具备相关资格，其出具的鉴定意见合法有效。经鉴定，山川酒行2012年2月15日期末应结存资金276064.08元，期末财务账实际结余资金（账面数）150650.08元，当期资金差异125414元。可以认定陈红云在担任山川酒行会计兼出纳期间，山川酒行经济损失为125414元。对此，方岭无异议。陈红云虽认可鉴定意见能够证明山川酒行125414元资金差异的存在，但认为鉴定意见不能证明系其占有。一审法院认为，陈红云自2011年5月1日至2012年2月15日在担任山川酒行会计兼出纳期间，负责山川酒行票据领用、回收、核销、销售货款收款、费用支出等财务工作，对山川酒行经济损失125414元的发生，负主要责任，存在重大过错。现陈红云不能证明自己没有过错，故应承担与其过错相当的赔偿责任。方岭作为经营者，聘请陈红云担任山川酒行会计，同时又让其兼任出纳，违反财务管理相关规定，对山川酒行经济损失125414元的发生也具有一定过错，可以减轻陈红云赔偿责任。一审法院确定陈红云按90%责任赔偿方岭损失112872.6元，方岭按10%责任自行承担损失12541.4元。鉴定费30000元，系为查明案件事实发生的合理支出，一审法院确定由双方按承担损失比例计付，即陈红云按90%承担鉴定费27000元。方岭主张利息损失的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。陈红云抗辩山川酒行是五人合伙经营，方岭主体资格不适格，但未提供有效证据，一审法院不予采纳。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈红云于判决生效之日起十日内赔偿方岭经济损失112872.6元；二、陈红云于判决生效之日起十日内支付方岭鉴定费27000元；三、驳回方岭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3408元，由陈红云负担3067元，由方岭负担341元。 二审中，陈红云向法庭提交移交清单、总分类账目复印件各一份，证明移交清单上有关兑奖瓶盖等物的移交，陈红云已将相应的奖项兑付给客户，兑付金额远远高于审计认定的兑付金额，以此证明审计报告是错误的。方岭对此质证意见：该证据在移交鉴定时均已提交给鉴定机构，陈红云提及的兑付金额在账目中已在费用支出中列明，该证据不足以推翻鉴定结论。本院认为，该证据不属新证据，不予认定。 方岭未向法庭提交新证据。 二审经审理查明，2017年7月方岭向安徽省石台县人民法院提起民事诉讼，要求陈红云返还方岭125414元及相应利息，并承担相应鉴定费用、律师费用及诉讼费用，安徽省石台县人民法院以不当得利纠纷立案，并于2018年8月20日作出(2017)皖1722民初459号民事判决，陈红云不服该判决，向本院提起上诉。本院在陈红云与方岭不当得利纠纷二审案件中，陈红云根据安徽蓝天司法鉴定所作出的司法鉴定报告中提及的单据上列明的“款已收”、“帐已清”、“货款两清”等字样的单据，金额合计90108元，未入现金账，无收款人签字，待核实的意见，向本院提出申请，要求对90108元项下的共计25笔单据上面的“款已收”、“帐已清”、“货款两清”字样的笔迹进行鉴定。就陈红云质疑的25笔单据，本院主持双方对相应单据的笔迹进行对账核查。对账中，陈红云认可挂在应收账款项下的1264号单据载明的款项2720元，实际收款3000元；对挂在应收账款项下的272、304、585、1528、1540、591、648、691、649、799、1677、1252号单据，合计十二笔单据共计金额15384元上载明“款已收”等字样的，不予认可收到了该款；对陈红云提出质疑的1192、1412、1513、1233、1432、1680、1684、1685、1686、1687、1688、1272号单据，因该十二笔在鉴定报告中有部分显示仍挂在应收款项项下，有部分显示方岭收款，仅有一笔显示现金收入1920元，故本院书面向安徽瑞普司法鉴定所函询，要求核实1192、1412、1513、1233、1432、1680、1684、1685、1686、1687、1688、1272号十二笔陈红云持有异议的单据及陈红云认可的1264号单据分别列入的鉴定意见项目名称及所涉金额是否包含在鉴定结论125414元数额中，安徽瑞普司法鉴定所函复认为“现金日记账反映已收款但仍挂在应收账款未销金额2720元（单据号为1264）及供货单记录款已收但仍挂在应收账款未销账的金额1920元（单据号为1688）应与鉴定结论直接相关”。经法院主持对账，陈红云主张有争议的25笔单据中，仅有272、304、585、1528、1540、591、648、691、649、799、1677、1252、1688号共计十三笔单据总金额17304元存疑，其余单据上载明的金额合计72804元，在鉴定报告中并未计入陈红云已收款之中或陈红云认可已收款，故对该部分相应的单据笔迹无需鉴定。对账后，因陈红云对账目短少的125414元的构成持有异议，2019年9月25日，本院作出（2018）皖17民终879号民事裁定，撤销了安徽省石台县人民法院(2017)皖1722民初459号民事判决，将案件发回安徽省石台县人民法院重审。安徽省石台县人民法院重审中，陈红云未就单据笔迹问题申请重审法院进行鉴定，亦未就对鉴定结论提出的异议申请鉴定人出庭作证。本案二审中就安徽蓝天司法鉴定所作出的司法鉴定报告中提及的单据上列明的“款已收”、“帐已清”、“货款两清”等字样的单据中存疑的十三笔单据金额17304元征询双方意见，陈红云认为不是其所签，不认可收到该款，方岭认为该款陈红云已收取。本院认为，安徽瑞普司法鉴定所在司法鉴定期间，陈红云对移交鉴定的部分单据的笔迹提出了质疑，在方岭提起的(2017)皖1722民初459号不当得利纠纷案件的二审中，陈红云进一步明确对安徽蓝天司法鉴定所作出的司法鉴定报告中提及的列明“款已收”、“帐已清”、“货款两清”等字样、金额合计90108元的单据上的笔迹提出质疑，但因移交鉴定机构鉴定的会计账册、票据等系经过双方签字确认交付，且陈红云在本案重审期间未向法院申请笔迹鉴定，应视为其对该项权利的放弃，故对笔迹存疑的十三笔单据金额17304元陈红云需承担不利后果。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，陈红云自2011年5月1日至2012年2月15日在担任山川酒行会计兼出纳期间，负责山川酒行票据领用、回收、核销、销售货款收款、费用支出等财务工作，对其经手的资金财产负有妥善保管的责任，对因保管不善造成财产损失的，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应承担相应的损害赔偿责任。一审认定本案案由为财产损害赔偿纠纷，并在庭审法庭调查之前向双方当事人进行了释明，各方当事人亦围绕案件的争议焦点进行举证、质证、辩论等，陈红云上诉认为一审法院擅自变更案由，剥夺其诉讼权利依据不足，不予采纳。安徽瑞普司法鉴定所根据安徽省石台县人民法院的委托，对陈红云自2011年5月1日至2012年2月15日担任山川酒行会计兼出纳期间，涉嫌占用山川酒行资金及具体数额进行了司法鉴定。安徽瑞普司法鉴定所经鉴定，山川酒行2012年2月15日期末应结存资金276064.08元，期末财务账实际结余资金（账面数）150650.08元，当期资金差异125414元，对此，陈红云虽认可鉴定意见能够证明山川酒行125414元资金差异的存在，但认为该差额125414元没有具体单据来支持说明，二审中陈红云提出鉴定报告中存在擅自调整账目、虚增营业收入、少算兑奖付款、错误调账等情况，鉴定意见严重不实，不能作为定案依据。由于陈红云对鉴定报告中相关财会、记账等专业问题提出的质疑，在一审法院释明后，既未明确异议的具体事项，又未申请鉴定人出庭，基于陈红云未能提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院未予采纳陈红云的辩解并无不当。因接受法院委托的安徽瑞普司法鉴定所及鉴定人员具备相关资格，陈红云与方岭对安徽瑞普司法鉴定所承担该起民事纠纷的司法鉴定亦不持异议，陈红云亦未能举证证明安徽瑞普司法鉴定所在鉴定过程中存在程序问题，且安徽省石台县人民法院没有采信方岭单方委托鉴定的鉴定意见，以及在方岭提起的刑事自诉案件中法院委托鉴定的鉴定意见并不违反法律规定，一审判决采信安徽瑞普司法鉴定所出具的鉴定意见，并据此认定陈红云在担任山川酒行会计兼出纳期间，经手的资金短少125414元，从而认定山川酒行经济损失为125414元亦无不当。一审法院根据查明的事实，综合本案具体情况，酌情认定陈红云对经手的财务出现的资金短少，承担90%赔偿责任，方岭作为经营者，聘请陈红云担任山川酒行会计兼任出纳，违反财务管理相关规定，对山川酒行经济损失的发生也具有一定过错，自行承担10%的损失，亦无明显不当。 综上，上诉人陈红云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2557元，由上诉人陈红云负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 田 蓓 审判员 杨似友 二〇二〇年十二月二日 法官助理陈金玲 书记员张愿其