云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1801号上诉人（原审被告）：王金云，男，1981年10月2日生，汉族，农民，住云南省楚雄州禄丰县。被上诉人（原审原告）：凤正显，男，1959年2月13日生，彝族，农民，住云南省楚雄州禄丰县。委托诉讼代理人：蔡显贵，禄丰县广通法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南交投集团公路建设有限公司。地址：云南省昆明市西山区安瑞路**。统一社会信用代码：915300007951713040。法定代表人：喻正富，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐玉金，系云南交投公司楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第1标段项目部办公室主任，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王洪青，系云南交投公司楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第1标段项目部经理，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南诚赢劳动服务有限公司。地。地址：云南省楚雄高新区团结路青江小区一社会信用代码：91521200MA6KAL9D1L。法定代表人：项金先，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱**华，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人王金云因与被上诉人凤正显、云南交投集团公路建设有限公司（以下简称云南交投公司）、云南诚赢劳动服务有限公司（以下简称诚赢公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王金云上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：第一、一审认定事实错误，认定凤正显与上诉人虽然没有书面劳务合同，但是已经形成事实上的雇佣劳动关系实属错误。理由是：1.凤正显和上诉人均是云南交投公司员工，该事实有该公司工资花名册可以证实，通过该工资花名册也能够充分证明上诉人等为云南交投公司工作；2.凤正显的工资是云南交投公司支付，并且上诉人、凤正显等人均与云南交投公司签订过劳动合同，上诉人仅是带班组长、不具备承当责任的主体资格；3.凤正显从2017年4月就为云南交投公司工作至事故发生时，其经济损失当然由云南交投公司承担；4.《三方付款委托协议书》系凤正显受伤之后签订，该协议约定的内容与凤正显受伤的经济损失无关。第二、一审遗漏了中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司承当此次凤正显受伤的保险赔偿责任，上诉人与凤正显签订的赔偿协议是被上诉人云南交投公司指导下形成，是云南交投公司承诺上诉人不承担凤正显此次受伤经济损失的前提下达成的赔偿协议。根据云南交投公司对上诉人的承诺，即凤正显此次受伤的经济损失不能计算，云南交投公司指示上诉人先与凤正显达成赔偿协议，计算凤正显的经济损失，然后使用该赔偿协议由该公司到中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司按该协议计算和理赔。上诉人系云南交投公司员工，服从公司指挥与凤正显达成赔偿协议不能认定为上诉人的个人行为，因此，上诉人与凤正显签订的协议书，应当认定为云南交投公司的行为。被上诉人凤正显答辩称：凤正显属于王金云雇请的工人是事实，该事实项目部经理是清楚的，是否追加保险公司作为被告与我方无关，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人云南交投公司答辩称：答辩意见以一审答辩内容为准。被上诉人诚赢公司答辩称：二审答辩意见与一审答辩意见一致，并补充以下内容：根据凤正显与王金云和交投项目部签署的保险的相关材料，本案与我们没有关系。一审认定诚赢公司和云南交投公司签订的主合同，意外伤害和主合同没有任何的关联性。我们公司承担连带责任的判项不公平。凤正显起诉时遗漏了中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司应作为本案被告的事实。凤正显一审诉讼请求：1.判令二被告赔偿凤正显损失共计147,159.98元；2本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定本案法律事实如下：云南公投建设集团养护工程有限公司系云南交投公司下属子公司。云南交投公司楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建工程第1标段项目经理部系被告云南交投公司临时性内部机构，朱**华系诚赢公司原法定代表人。2017年1月23日，云南公投建设集团养护工程有限公司（甲方）将楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建工程第1标段工程承包给诚赢公司（乙方）施工，双方签订了《工程施工承包合同》及《安全生产合同》。合同就工程名称、工程范围、工程地点、工程内容、承包方式及费用、计量程序、劳务人员管理及民工工资、安全生产进行了详细约定。其中，合同第十项对劳务人员管理及民工工资的内容约定：“乙方为满足本合同施工要求，拟进场施工作业人员，由乙方负责与劳动人员签订合同，明确工作内容、工作性质、月工资标准或计件工资标准、相关保险及劳动者需要了解的其他情况，否则不得进入工地从事施工；乙方必须建立进场劳务人员花名册及考勤制度，在计量支付时向甲方报送进场人员花名册；乙方应为进场的全部作业人员及时办理人身意外保险；甲方仅对乙方承担合同约定应支付的劳务款及时支付承担责任，并不对乙方使用的劳动者的劳动报酬完全支付承担责任…”第十一项对安全生产进行了约定：“甲方对乙方进行技术安全交底，提出明确的安全要求，并进行监督检查；乙方使用的一切车辆和人员，其安全由乙方自行负责。乙方必须采取有效措施，充分保障作业人员、机械设备和生产安全。若由于乙方原因而导致自身或者他人安全事故，其全部责任由乙方负责；乙方应负责其施工人员的人身安全，并对所有参与此项目施工的人员办理保额不低于60万元的人身意外伤害险。”王金云系桥梁二队零星施工班组负责人，组织了凤正显在内的施工队到朱**华承建的工地上做工。2018年5月，诚赢公司将该项目部1标段挡墙修建工程交给王金云来施工，王金云找来凤正显等人施工，王金云系施工班组长，凤正显主要的工作是电焊、架模等劳务。2018年11月3日，云南公投建设集团养护工程有限公司所属的楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第一标段项目经理部、王金云、诚赢公司签订了一份《三方付款委托协议书》，协议约定：“诚赢公司委托楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建工程第1标段项目经理部将劳务费310,800元付给与诚赢公司有协作关系的桥梁零星施工班组用于支付农民工工资，由此产生的一切资金问题、法律责任、相关人员投诉或引起的纠纷由诚赢公司和桥梁零星施工班组承担。”2018年7月26日，凤正显在拆模烧钢筋工作过程中，未采取必要的安全措施，不慎从挡墙上坠落地上受伤。2018年7月27日，凤正显被送到楚雄州中医院治疗，经医院诊断为：1.L1椎体压缩性骨折并椎管占位；2.左臀部血肿；3.双肾结石、左肾囊肿。凤正显在楚雄州中医院共住院治疗28天，王金云支付了医疗费26,214元。凤正显于2018年8月24日出院后，于2018年11月5日经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：凤正显的伤残程度为9级伤残，后续治疗费为16,000元，误工期为180天，护理期为90日，营养期为90日。凤正显受伤后，王金云支付了医疗费26,214元。一审法院认为，云南公投建设集团养护工程有限公司将楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第1标段砌挡墙工程承包给诚赢公司来施工完成，双方签订有《工程承包施工合同》，诚赢公司又将部分劳务工程分包给王金云施工，王金云找来凤正显等工人到该项目工程处工作，凤正显按工作情况领取劳务费。劳务费由云南公投建设集团养护工程有限公司代诚赢劳公司支付到王金云银行账户，再由王金云支付给凤正显，凤玉荣、凤正平等施工队工人。凤正显与王金云之间虽无书面劳务合同，但已经形成事实上的雇佣劳务关系，凤正显在提供劳务过程中受伤，王金云应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”凤正显作为完全民事行为能力人，在未采取必要安全措施的水泥挡墙上作业，提供劳务过程中未尽到注意自身安全的必要义务，存在一定过错，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”根据本案事实和法律规定，减轻王金云及诚赢公司10%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，诚赢公司将工程分包给没有资质的王金云施工，应当与王金云承担连带赔偿责任。云南交投公司下属子公司将工程发包给有资质的诚赢公司施工没有过错，不承担本次事故的任何责任。凤正显主张的各项经济损失，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合凤正显的诉讼请求，以符合法律、法规规定和凤正显提交的有效证据能证实的为准。对主张的此次事故产生的楚雄彝族自治州中医院的医疗费26,214元，因王金云已支付，不能再重复主张，故对凤正显要求支付该笔医疗费的诉讼请求不予支持；对凤正显主张的残疾赔偿金39,448元，后续治疗费16,000元、鉴定费2600元，有事实和法律依据，予以支持；对主张的误工费33,431.84元，根据鉴定意见和法律规定，依法支持28,800元，主张的护理费，根据本案的鉴定意见和法律规定，依法支持14,400元，对主张的营养费，医疗机构未出具加强营养费证明，根据鉴定意见依法支持2700元，对主张的住院伙食补助费，根据凤正显实际住院天数和法律规定，支持2800元，对主张的交通费，根据凤正显就医地点和就医情况，酌情支持800元。以上凤正显的各项经济损失合计106,148元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、凤正显的各项经济损失合计106,148元，由王金云于本判决生效后十五日内赔偿凤正显95,533元，其余损失由凤正显自行承担。二、诚赢公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回凤正显的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1236元，由凤正显负担124元，王金云、诚赢公司共同负担1112元，由王金云、诚赢公司在履行上述判决时一并支付给凤正显。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人王金云对一审法院认定“王金云系桥梁二队零星施工班组负责人，组织了凤正显在内的施工队到朱**华承建的工地上做工。2018年5月，诚赢公司将该项目部1标段挡墙修建工程交给王金云来施工”的事实有异议，认为挡墙工程是云南公投建设集团养护工程有限公司项目部让王金云干的，对其余原判认定的事实无异议。被上诉人凤正显与被上诉人云南交投公司对原判认定的事实无异议。被上诉人诚赢公司对一审法院认定的以下事实有异议：一、“2017年1月23日，云南公投建设集团养护工程有限公司（甲方）将楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建工程第1标段工程承包给诚赢公司（乙方）施工”，认为双方签订的工程施工合同不包括挡墙，但凤正显是在挡墙施工的过程中受伤，与诚赢公司无关。二、“王金云系桥梁二队零星施工班组负责人，组织了凤正显在内的施工队到朱**华承建的工地上做工。2018年5月，诚赢公司将该项目部1标段挡墙修建工程交给王金云来施工”，认为王金云的施工队没有在诚赢公司承建的工地上施工，挡墙的修建是由项目部交由王金云施工。三、“2018年11月3日，云南公投建设集团养护工程有限公司所属的楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第一标段项目经理部、王金云、诚赢公司签订了一份《三方付款委托协议书》”，认为该份协议与本案无关，付款是支付之前的款项。对其余原判认定的事实无异议。故对各方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。二审中，上诉人王金云向本院提交以下证据材料：1.事故经过情况说明，2.人员工资表一份，3.医疗费用申请、赔款支付授权确认书一份，以上三份证据欲证明涉案工程是项目部让其做的。经质证，被上诉人凤正显对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以认可；被上诉人云南交投公司对证据1的真实性、合法性予以认可，对证明内容不予认可，对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可；被上诉人诚赢公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，证据1，从证据内容看，属于工程项目部对凤正显受伤经过的描述，对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予采信。对证据2、3，上述证据关系到凤正显的身份问题，与本案的其余证据及王金云在诉讼中的陈述相互矛盾，故对上述证据材料的真实性、合法性、关联性不予采信。上诉人王金云、诚赢公司对一审法院认定的法律事实提出的异议，本院认为，云南交投公司在诉讼中提交了将工程涉及的劳务分包给诚赢公司的合同书，合同虽未明确凤正显施工的挡墙属于分包的部分，但根据王金云在诉讼中提交的签证单及王金云本人在本案中的陈述，可以认定凤正显施工的挡墙属于云南交投公司分包给诚赢公司的工程内容。上诉人王金云、诚赢公司对一审法院认定的法律事实提出的异议不能成立。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：凤正显伤后产生的各项经济损失应由谁来承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，云南公投建设集团养护工程有限公司将楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第1标段砌挡墙工程发包给诚赢公司施工并签订了《工程承包施工合同》，诚赢公司又将部分劳务工程分包给王金云施工，王金云不具有相应的建筑工程施工资质，根据上述法条的规定，应由诚赢公司与王金云对凤正显伤后产生的各项经济损失承担连带赔偿责任。上诉人王金云上诉主张其施工范围不属于诚赢公司发包的工程，不具有事实依据。关于是否应追加中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司作为本案被告的问题，因该公司与本案不具有关联性，其未参与诉讼不影响本案的判处。根据查明的案件事实，云南公投建设集团养护工程有限公司将楚雄至大理高速公路改扩建工程勘察试验段土建第1标段砌挡墙工程发包给诚赢公司施工，云南公投建设集团养护工程有限公司属云南交投公司的下属子公司，具有民事主体资格，按照合同的相对性原则，应由云南公投建设集团养护工程有限公司作为本案的当事人，一审法院对当事人的确定存在瑕疵，但云南交投公司主动出庭应诉，也未就此问题抗辩，且一审未判决其承担赔偿责任，故对该瑕疵不予纠正。综上所述，上诉人王金云的上诉请求不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费555元，由上诉人王金云负担（已交），多交纳的400元，予以退还。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年十二月十四日书记员  潘丽萍