河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3631号上诉人（原审被告）：朱朝阳，男，1989年1月11日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张振瑞，河南国银（焦作）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南瑞恒消防工程有限公司。住所地：河南省郑州市管城区城东南路**院**楼******。法定代表人：谢艳涛，执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏飞，河南天物律师事务所律师。上诉人朱朝阳因与被上诉人河南瑞恒消防工程有限公司（以下简称：瑞恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2020年10月23日作出的（2020）豫0803民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱朝阳上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初808号民事判决，改判驳回被上诉人诉请或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在如下明显认定事实错误的问题，认定事实违反客观实际，导致判决结果依据不足，依法应予纠正：1、实际工程量问题。本案的根本争议点在于上诉人所欠被上诉人工程款数额到底是多少，被上诉人按完成施工量15000㎡，而主张33万元工程款，一审据此标准作出判决，没有事实依据。（1）根据双方签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》第一条第六项承包范围约定防火涂装15000㎡，单价22/㎡（含税价）。作为常识此处15000㎡肯定是施工前的预估工程量，为此有特别备注：据实结算，且另附工程量清单。被上诉人退场时，具体完成工程量是多少双方仍未进行核算，施工工程量是否达到15000㎡，按15000㎡主张工程款是否符合客观实际，对此关键问题一审判决并未审查；在被上诉人涂装面积明显与15000㎡不符的情况下，一审判决不加甄别被上诉人按15000㎡主张工程款是否有事实依据，无视双方合同约定，武断的判决不可避免背离案件实际，侵害上诉人合法权益。（2）合同约定了大概15000㎡的涂装量，但被上诉人仅施工一部分，大概10000㎡左右就中途撤场；后续涂装工程是上诉人找工人自行完成，就此情况上诉人二审会提交新证据予以证实。由于被上诉人是以防火涂料进行涂装，上诉人自行安排工人是以防护漆进行涂装，施工工艺存在明显不同，双方各自完成工程量具体多少极易甄别。（3）直至现在武钢物流焦作现代综合物流园一期1、2号分拨中心钢结构的檩条、门梁、门柱等部分仍未进行任何防火涂料的涂装，裸漏在外。而檩条、门梁、门柱等部位作为钢结构的其中一部分、作为钢结构厂房重力支撑的重要部位，防火和防腐的工艺要求更为严格；一审判决为避开争议，竟认定上述部位不属于钢结构的附件，也即不属于施工范围、不需要进行防火涂料涂装；如此认定上诉人无法设想如果出现意外，责任由谁承担。确定实际施工工程量并不复杂，依据谁主张谁举证原则，被上诉人按15000㎡的施工量主张工程款应就自己实际工程量承担举证责任。双方并未结算，在实际施工量不可能正好就是15000㎡的情况下，出于公平公正和查明案件事实的基本考虑应当就被上诉人完成工程量进行鉴定，作为表面涂层面积统计类鉴定，程序并不复杂；一审推断式判决违背客观实际情况，明显超出自由裁量权范围，更侵害上诉人合法权益，依法应予纠正。2、违约金问题：依据《钢结构防火涂料分项工程施工合同》第七条违约责任约定：“如乙方不能按时竣工即视为违约，每日按合同总金额的千分之一向甲方支付违约金。”合同的约定工期为2018年8月18日至2018年8月26日，八天时间；但被上诉人直至2018年11月份仍未向上诉人竣工交付，是上诉人自行安排工人进行后续施工，才使案涉工程得以按时验收，被上诉人应承担未按时竣工的违约责任。3、增值税发票开具问题：一审判决“诉讼中原告自愿从工程款中扣除5%，被告朱朝阳不再要求原告瑞恒公司增值税发票，对此本院予以认可”的这一认定存在严重错误依法应予纠正。（1）作为国家为商品流通或提供服务所产生的增值额为征收对象的一种流转税，缴纳增值税是经营者法定义务，而作为税务机关进行税费征收和确认税额的基本手段，经营者为相对人开具增值税发票是纳税主体的一项强制性义务。不可以通过约定排除，也不属于当事人意思自治的范畴，开具增值税发票属强制性义务而非任意性义务。而一审判决通过的当事人自行调解方式，判决认定免除一方的增值税开票义务，是以民事审判对抗行政甚至刑事法律强制性规定，超出民事判决范围，依法予以纠正。（2）在双方达成工程承包合同明确约定：工程价款含税票，而涉案工程税率高达16%。在上诉人已将相应增值税发票向上级承包方开具的情况下，被上诉人不再承担开票义务，以致上诉人无法享受折扣权利；以此结果最终认定，上诉人仅税费一项，不仅没有任何利润还要承担大额亏损，显失公平。因此，一审审判人员提出不再开具发票而这抵5%工程款主张后，上诉人并不同意，最终在被上诉人签署的承诺书下面标注：“我同意原告承担工程款相应的税费16%，不再开具发票，”一审判决认定：“原告自愿从工程款中扣除5%，被告朱朝阳不再要求原告瑞恒公司增值税发票，被告朱朝阳予以认可”与事实不符。4、一审管辖问题：在双方签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》争议解决方式部分特别约定：“双方争议发生后，可向原告所在地法院起诉解决。”而很明显原被告双方住所地均不在焦作市中站区，根据民事审判管辖有约定从约定的基本原则，本案一审不应由中站区人民法院管辖。瑞恒公司辩称，第一、被上诉人已经根据合同约定履行完毕合同义务。双方签订的合同第一条第六项约定了工程的面积、单价和金额。合同签订的日期为2018年8月18日，竣工日期为2018年8月26日。工程竣工后于2018年11月25日，经发包人郑州建安建筑工程有限公司验收合格，上诉人朱朝阳也已经支付了20万元工程款，从签订合同一直到2020年8月19日瑞恒公司向法院起诉，在这两年的时间内，朱朝阳从来没有对工程量提出过异议。在瑞恒公司向朱朝阳主要剩余工程款的时候，朱朝阳一直是认可工程量和工程款的，朱朝阳以其承包该工程亏损，违约拒绝支付剩余工程款。第二，朱朝阳支付工程款是合同的主要义务，瑞恒公司开具发票是合同附随义务，朱朝阳应当先履行合同主要义务即支付工程款。瑞恒公司在收到工程款后，在履行附随义务即开具发票，在一审庭审中，瑞恒公司同意收到工程款项后向朱朝阳开具发票。经过一审法院做工作，就是瑞恒公司同意从工程款中扣除5%并承担案件受理费，朱朝阳也同意不再要求瑞恒公司提供发票，关于开具发票以及承担诉讼费是双方在一审中自愿达成的协议。工程是朱朝阳承包的郑州建安建筑工程有限公司的工程，然后再转包给瑞恒公司，瑞恒公司按照施工合同约定，于2018年8月26日之前完成了工程，瑞恒公司承接的只是该工程的一小部分，整个工程已在2018年11月25日经郑州建安建筑工程有限公司验收合格，是朱朝阳违反施工合同约定，没有按期支付工程款，本案是朱朝阳违约，瑞恒公司不存在违约行为，朱朝阳要求瑞恒公司支付违约金没有依据。瑞恒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告朱朝阳支付原告工程款130000元；2、判令被告自2018年8月26日到实际支付为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以130000元为本金向原告支付利息（暂计1000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2018年8月15日，原告瑞恒公司与被告朱朝阳签订武钢物流焦作现代综合物流园一期工程1#、2#分拨中心钢结构防火涂料分项工程施工合同，工程总价款为330000元。合同约定：承包范围为钢柱、钢梁及附件，面积为15000㎡，单价为22元/㎡，据实结算，含税票；材料为室内薄型防火涂料；承包方式为包工、包料、包验收；开工日期为2018年8月18日，竣工日期为2018年8月26日；结算付款方式为瑞恒公司工人带材料进场，朱朝阳支付瑞恒公司总工程款的30%，施工进度完成一半时，朱朝阳支付瑞恒公司总工程款的20%，施工完毕，朱朝阳支付瑞恒公司总工程款的20%，防火涂料验收合格出具检测报告，朱朝阳支付瑞恒公司总工程款的30%，所有工程款全部付清。合同签订后，原告瑞恒公司按合同约定的方式完成施工。2018年11月25日经承包人郑州建安建筑工程有限公司验收合格。被告朱朝阳已支付原告工程款200000元。一审法院认为，郑州建安建筑工程有限公司在承包了武钢物流焦作现代综合物流园一期工程后，将其中的1#、2#分拨中心转包给了朱朝阳，朱朝阳将1#、2#分拨中心钢结构防火涂料分项工程分包给了原告瑞恒公司，并签订合同。被告朱朝阳辩称其为郑州建安建筑工程有限公司的合同代表签约人，其未提交相关授权委托手续，对其主张该院不予采信。原、被告在合同中约定了工程价款及支付方式，并明确约定工程验收合格后付清全部工程价款，原告瑞恒公司按照合同约定施工完成合同所涉项目钢柱、钢梁及附件，并验收合格，被告朱朝阳应按照合同约定支付工程款。被告朱朝阳已支付工程款200000元，现原告请求被告朱朝阳支付剩余工程款130000元及利息，该院予以支持。被告辩称原告未施工附件部分的檩条、门梁、门柱等部分，因该部分不属于附件，不属于合同约定的施工范围，现该工程已验收合格，被告也未提供证据证明自己完成了该部分工程，对被告朱朝阳的主张该院不予采信。被告朱朝阳要求原告瑞恒公司提供16%的增值税发票，因开具发票是合同的附随义务，而支付工程款是合同主要义务，被告不能以此为由拒绝支付工程款。诉讼中原告自愿从工程款中扣除5%，被告朱朝阳不再要求原告瑞恒公司开具增值税发票。原告自愿负担案件受理费，朱朝阳对此予以认可，该院予以准许。原告请求自2018年8月26日起计算利息，根据被告朱朝阳提交的防腐涂料涂装检验批质量验收记录，利息应从2018年11月25日计算，对原告请求的利息起算时间，该院不予支持。一审法院判决：被告朱朝阳于本判决生效之日起十日内支付原告河南瑞恒消防工程有限公司工程款113500元及利息（以113500元为基数，自2018年11月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案件受理费2920元，减半收取1460元，由原告河南瑞恒消防工程有限公司负担。二审中，上诉人朱朝阳提供如下证据：1、赵海涛证人证言及转账记录。证明：朱朝阳与被上诉人签订协议后，被上诉人仅就合同约定工程部分施工，后期工程均是朱朝阳自行找赵海涛，由赵海涛安排工人进行防火漆喷涂完成，被上诉人根据合同约定要求全部工程款与事实不符。2、申请工程量申请鉴定。被上诉人瑞恒公司质证称，瑞恒公司起诉后，朱朝阳应在一审举证期限内向法院提交该证据，逾期未提交视为放弃，该证据不属于新证据。不同意朱朝阳对工程量进行鉴定的申请，双方签订有施工合同，该工程已经过焦作市中级人民法院（2020）豫08民终191号判决进行确认。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人朱朝阳提供的证据1不能证明其指向，朱朝阳在二审中提供的工程量鉴定申请，不符合法律规定，依法不予准许。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，朱朝阳与瑞恒公司签订钢结构防火涂料分项工程施工合同，将其从郑州建安建筑工程有限公司处承包的武钢物流焦作现代综合物流园一期工程1#、2#分拨中心工程中的钢结构防火涂料分项工程分包给了瑞恒公司。合同约定工程造价为330000元，承包方式为包工包料，瑞恒公司完成涉案工程后，经郑州建安建筑工程有限公司验收合格，朱朝阳已支付工程款200000元，对于剩余工程款130000元及利息，朱朝阳应当承担支付责任。朱朝阳一审中未对瑞恒公司施工完成的工程量提出异议，二审中认为瑞恒公司未完成全部工程并申请进行鉴定，其申请不符合法律规定，本院不予准许。双方签订的合同约定1#、2#分拨中心工程中的钢结构防火涂料分项工程应由瑞恒公司施工完成，朱朝阳一审中仅抗辩称其代表郑州建安建筑工程有限公司签约，应由郑州建安建筑工程有限公司承担责任，二审中又主张工程由其自己另找工人施工完成，证据不足，本院不予认定。朱朝阳的主合同义务是支付工程款，开具增值税发票属从合同义务，与朱朝阳的主合同义务不具有对价性。双方一审中对开具发票、承担税负问题已有约定，本案二审不再处理。朱朝阳主张瑞恒公司在施工中存在违约行为，但未提供证据证明，同时亦未对该违约金提出反诉，本院不予审理。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地人民法院专属管辖，当事人在协议中的约定，不得违反级别管辖和专属管辖的规定，本案焦作市中站区人民法院作为案涉不动产所在地人民法院对本案具有专属管辖权。综上所述，朱朝阳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人朱朝阳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月二十二日书记员 刘 颖