江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2090号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海裕申照明工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇运粮小区****104-20（崇明森林旅游园区）。法定代表人：费安民，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡义，上海同本律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏百辰置业有限公司，住，住所地江苏省灌云县临港产业区海滨大道商务中心**/div>法定代表人：吴家国，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴玉，江苏东界律师事务所律师。上诉人上海裕申照明工程有限公司（以下简称为裕申公司）因与被上诉人江苏百辰置业有限公司（以下简称为百辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裕申公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，并驳回被上诉人一审所有反诉诉求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、涉案施工合同因被上诉人违约而导致解除，责任在被上诉人。1.上诉人的施工进度取决于总包单位的施工进度和被上诉人的配合。而通过上诉人、被上诉人之间的往来函以及录音可知,上诉人承接涉案工程后，被上诉人与总包单位之间发生了诉讼，这一背景导致上诉人涉案工程停滞和延缓。2.被上诉人肆意变更图纸导致原景观设计无法实施，但被上诉人不予配合，导致工程无法正常开展。3.工程进行中，被上诉人在与上诉人磋商时表态不再考虑施工问题，阻碍上诉人施工。4.被上诉人为了省钱，把涉案工程重新分包给法定代表人的亲戚（见微信聊天记录)。5.被上诉人于2018年3月6日向上诉人发送了《通知函》，要求立即解除合同，之后，涉案工程处于停滞状态；然之前，双方并没有任何往来函件涉及解除合同事宜，被上诉人的解除合同行为不符合法律规定，属于恶意解除合同行为。综上所述，被上诉人因自身原因、恶意解除合同导致上诉人合同权益无法维系，上诉人不得己确认双方合同解除，但被上诉人理应承担相应的违约责任。然一审法院未能认定解除合同的责任方是谁，属于事实认定根本错误。二、鉴于被上诉人恶意解除合同、上诉人被迫同意解除合同的事实，根据《合同法》相关规定，被上诉人理应承担违约责任，赔偿上诉人直接、间接损失，具体损失阐述如下：直接损失部分：1.被上诉人应承担设计费25万元，其中一期合同的设计费15万元，二期合同的设计费10万元。本案中被上诉人在一期合同基础上又另行签订了二期合同，说明被上诉人认可上诉人的设计能力，否则不会续签合同，反证出一期设计费15万元应当得到支持。至于二期设计费10万元，因有一期费用参考的标准，完全可以参照该标准确认该10万元。综合来讲，一审法院没有根据合同履行的习惯、工程领域审计的常理来支持上诉人该项诉请，属于事实认定错误。2.被上诉人应支付材料损失35034元。为了履行合同，上诉人己购买的材料中尚有价值35034元材料因土建进度不力无法使用，目前该部分材料堆放在被上诉人处。因被上诉人擅自违约，该部分材料无法用于涉案工程，理应承担材料款的赔偿责任。原审法院完全可以根据审计报告和涉案合同单价计算出该损失，然原审法院却无视这一事实，在损失认定方面不客观、不公正。3.被上诉人应赔偿上诉人为履行合同定制设备而己经支付给三家设备供应商的预付款621216元及利息。该预付款621216元被上诉人是否应该承担，原审法院以不具备关联性为由未予以支持，属于事实认定方面不严谨、存在错误，理由是：上诉人公司的股东有两名为费安民、费某，二者系父子关系，法定代表人为费安民。关联公司“上海硕泰电器科技有限公司”股东也有两名，为费安民、周某，其中周某为费安民的母亲，目前己经去世，而费安民依然为该公司法定代表人，可见，两家公司其实属于家族公司，费安民具有绝对控制力。另外，为履行本合同，上海硕泰电器科技有限公司在涉案工程进行中己经支付给了三家供应商预付款621216元，而且通过该设备特征可知符合涉案工程需要。综合这些事实，从常理讲，上诉人与“上海硕泰电器科技有限公司”实质是家族关联公司，己经支付预付款的时间节点与涉案工程时间高度一致，因此，该预付款理应视同为上诉人的损失，被上诉人应予以赔付。间接损失部分：被上诉人应赔偿预期利润损失465000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。两份合同价格分别为90万元、220万元，参照行业15%的利润率，被告应赔偿预期利润为合同价（90万元+220万元)×15%=465000元。被上诉人百辰公司答辩称：一、答辩人不存在违约，是上诉人违约导致合同解除。1.在第一份合同中双方约定了工期服从总进度计划，合同中还约定了管线安装完毕除答辩人先前支付的设计费转化为工程款10万元外，再支付10万元，但上诉人只安装了一幢楼，其他楼均未穿线，此时答辩人已付款已超22万元，明显超过合同约定，因此，上诉人违约。2.上诉人称答辩人随意更改图纸没有事实依据。3.上诉人称答辩人阻碍其施工没有事实依据。4.上诉人称答辩人重新发包工程没有事实依据。5.2018年3月6日答辩人发函是因答辩人未提供合同约定的品牌灯具和电缆线，也没有按照要求进行安装，还虚抬高价，答辩人才发出函件。二、上诉人主张的损失无事实和法律依据，不应当得到支持。1.一期设计费10万元在合同中已经约定转化为工程款，但因上诉人原因仅完成某分工程，一审法院酌定1万元的设计费符合事实。上诉人未能举证双方对地面景观设计费有约定，所以其主张该部分设计费没有依据。虽然双方对二期设计费没有约定，但是一审法院根据案件实际情况判决我方承担1万元设计费，我方也予以认可。2.上诉人主张的35034元材料损失没有计算明细，我方只是提供场地给答辩人存放材料，至于存放什么材料、多少价值、是否为我单位施工所用、能否继续使用，我方不清楚，且上诉人材料进场时也未告知答辩人，我方也未接手该材料，双方合同解除后上诉人可取回材料继续使用。3.上诉人主张的案外公司订购材料的材料款不应当由答辩人来承担，答辩人的合同相对方是上诉人，不是上海硕泰公司电器科技有限公司（以下简称硕泰公司），虽然上诉人与硕泰公司是关联企业，但两家公司是独立法人，也并非只服务答辩人一家企业，且上诉人的举证也不能证明其损失。4.上诉人主张15%利润的间接损失没有证据予以支持，一期合同我方已经超付工程款，所以不存在违约，二期合同因上诉人未按照合同约定使用灯具和电缆线，且不整改，答辩人才终止合同。因此，上诉人违约无权再主张利润损失。裕申公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除裕申公司、百辰公司于2011年7月22日、2017年11月15日签订的两份《燕尾新城室外景观照明工程施工合同》；2.百辰公司支付工程款287559.6元、设计费250000元、材料损失35034元；3.百辰公司赔偿裕申公司定购材料款损失621216元及利息（其中100998元利息，按照中国人民银行同期贷款利率从2012年3月26日起计算至付清为止；55823元利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年11月15日起计算至付清为止；138572元利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月6日起计算至付清为止；325823元利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月8日起计算至付清为止。）、预期利润损失465000元[（合同价900000元+2200000元）×15%]，百辰公司已付款420000元，扣减后为666216元；4.百辰公司承担本案的诉讼费用。百辰公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.裕申公司赔偿百辰公司因两次违约带来的损失10万元；2.裕申公司返还剔除按实工作量已付工程款156730元。一审法院查明事实：一、设计方案提出及合同签订情况2011年5月18日，裕申公司、百辰公司双方就燕尾新城景观照明方案设计项目的技术开发协商一致签订《技术开发合同》，约定百辰公司委托裕申公司对百辰公司开发的燕尾新城户外景观照明进行方案设计，合同签订付30000元，提交效果图及施工图后，一次性付清余款70000元，如由裕申公司施工免收设计费，已付设计费用转为施工预付款，效果图及施工图交付时间为2011年6月18日。裕申公司进行方案设计后，裕申公司、百辰公司于2011年7月22日签订《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》（即一期工程），约定工程内容为燕尾新城A5-3、A5-4、A6-3、A6-4、A7-4、A7-5、A7-6、A7-7、A7-8室外景观照明施工图纸范围内的全部内容（包括配电箱到灯具的配管配线、灯具供应及安装），现场施工配合以及工程验收等；工期服从施工总进度计划，配合总包进度；灯具品牌为北京朗波尔光电有限公司生产的朗波尔品牌；本工程闭口合同总价900000元（含设计费100000元），该闭口合同总价包括工程量、材料费、机械费、运输费、人工费、管理费、利润、税金等，该费用一次性闭口包净，除百辰公司提出的设计变更外，不做任何调整；合同签订后即付设计费的70000元，与第一次设计预付30000元，合计100000元作为施工项目预付款，管线安装完毕付100000元进度款，设备进场经甲方验收合格再行支付工程款250000元，工程安装结束付是200000元，竣工并通过竣工验收后支付至竣工结算价款的95%。剩下的竣工结算价款5%作为工程保修金，在保修期二年期满后支付。裕申公司进行部分工程施工后，因政策调整及施工进度问题，未继续施工。裕申公司、百辰公司未就裕申公司已完成工程量及工程价款进行确认结算。2017年11月15日，裕申公司、百辰公司签订《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》（即二期工程），约定工程内容为燕尾新城7#-19#楼及22#楼室外景观照明施工图纸范围内的全部内容（包括配电箱到灯具的配管配线、灯具供应及安装），现场施工配合以及工程验收等。工期服从施工总进度安排，配合总包进度；灯具品牌为中企、上海莹亮、广东欧某品牌；本工程闭口合同总价2200000元，该闭口合同总价包括工程量、材料费、机械费、运输费、人工费、管理费、利润、税金等，该费用一次性闭口包净，除百辰公司提出的设计变更外，不作任何调整。付款方式为合同签订后，管线到场付进场材料费，灯具到场付灯具实际材料费，付款总额不超过1000000元。余款以房冲抵工程款，合同签订后，确定房源，另行签订冲抵房款的购房协议，甲方及时协助乙方办理抵房的一切事宜。签订购房协议后，不再以市场房价的调整调整房屋价格。竣工并通过竣工验收后支付至竣工结算价款的95%，剩余的竣工结算价款5%作为工程保修金，在保修期二年期满后支付。裕申公司按照自己设计的燕尾新城7#-19#楼及22#楼室外景观照明方案采购部分材料进场进行现场施工。二、裕申公司、百辰公司在合同履行过程中的往来函件2018年3月6日，百辰公司向裕申公司发出通知，陈述裕申公司在施工过程中存在严重违约，表现在没有按照合同约定严格执行国家有关灯具要求规范进行安装，工程产品设计不符合工程所在地环境需要，不耐腐蚀，产品报价不实，产品质量有问题，工程进度不能满足总包的进度要求。百辰公司要求终止2017年11月15日签订的合同。2018年3月25日，裕申公司收到上述通知后回函，陈述灯具尚未到场，不存在没有严格按照国家规范安装的情况。百辰公司原设计提供的环评报告是宜居之城，并未讲燕尾新城碱性达到多少，只是盐度过高，并非不适宜人类居住。裕申公司在设计灯具上充分考虑当地气候原因，完全满足当地环境之需。不存在报价虚高的情况，产品尚未到场，不存在产品质量有问题的情况，要求百辰公司收回通知，以便裕申公司继续履行合同。2018年4月4日、4月8日，裕申公司向百辰公司发出继续履行合同的函，陈述裕申公司提出如果百辰公司解除合同，必须先结清相应的工程款并赔偿相应损失，但百辰公司没有任何回复。裕申公司准备近期进行后续工程施工事宜。2018年4月13日，百辰公司就上述继续履行合同的函作出回复，陈述因裕申公司在施工中进场材料数量、产品规格等相关事项与合同约定不完全一致，裕申公司安装的样品灯具未能达到预期效果，致使百辰公司对最终整体效果产生怀疑，本想与裕申公司终止合同，但裕申公司坚持要求继续履行合同，百辰公司认为如果需要继续履行，为避免履行过程中产生争议和不必要矛盾，需对原合同未明确事宜进一步明确与说明，以明确双方权利义务，希望裕申公司接到该函后一周内至百辰公司完善相关合同补充条款再行组织施工。后某公司、百辰公司双方均提出补充协议，但并未达成最终合意。在裕申公司提出的补充协议中关于百辰公司提出一些问题，裕申公司作出回应。对百辰公司提出合同约定铜芯电缆线为3*2.5及3*4，而裕申公司在施工过程中，考虑到施工现场，窗台较薄切割深影响楼梯安全不易修复，采用3*1.5铜芯电缆线，裕申公司保证达到原设计效果，对于部分价差双方均同意做相应调整。对于百辰公司提出奥迪牌洗墙灯合同中未约定问题，裕申公司解释该灯具仅仅为临时测试效果使用，最终以合同约定品牌为准。对百辰公司提出墙壁灯无商标问题，裕申公司解释该灯具仅仅为临时测试效果使用，灯体内部结构尚未安装，灯体内部结构标明商标、品牌，在安装工程结束后即可达到预期效果。2018年4月24日，裕申公司向百辰公司发出诚信、全面善意履行合同的函，陈述双方签订的两份工程施工合同继续有效，已经履行部分及已经完全可以履行部分，裕申公司不同意做任何修改和变更，裕申公司仅同意对原合同约定不明确、不具体的部分以及百辰公司外立面设计变更部分如何施工和计价进行协商。因百辰公司开发的燕尾新城9号楼、14号楼、16号楼原建筑外观网架取消，导致原照明工程中的设计方案施工图纸无法实施，需要变更原设计，请百辰公司在接到该函5日内提供书面告知方案给裕申公司变更、深化该部分方案和施工图设计，变更后的方案和施工图交于百辰公司审核，百辰公司接到裕申公司变更设计方案和图纸审计初稿后3日内审核完毕，提供修改方案给裕申公司深化设计。如果百辰公司在收到裕申公司变更设计方案和图纸审计初稿后3日内未提供修改方案的，视为认可裕申公司该变更设计方案和图纸审计初稿，该初稿作为施工最终方案和图纸，对该变更设计部分的设计费用按照国家标准执行。要求百辰公司按照原合同约定准备裕申公司材料进场时所需支付的工程款，证该亮化工程顺利进行。三、工程已付款裕申公司、百辰公司庭审确认关于双方签订的两份《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》，百辰公司已付工程款420000元。裕申公司提供部分汇款凭证，时间及金额分别为2011年5月19日30000元、2011年8月17日70000元、2012年1月16日50000元、2013年2月4日50000元、2018年1月9日50000元。四、工程鉴定情况经百辰公司申请，一审法院委托江苏省先河工程咨询有限公司对裕申公司已施工工程价款作出造价鉴定意见书，鉴定意见为，燕尾新城室外景观照明一期工程裕申公司已施工工程价款鉴定金额为80100.47元，燕尾新城室外景观照明二期工程鉴定金额为183169.48元。双方存有异议部分：一期工程土方项目含税造价为10765.63元，二期工程土方及路灯基础项目含税造价为12204.3元。百辰公司为此预交鉴定费用20000元。经询问鉴定人，此处路灯即指庭院灯。一审法院认为，裕申公司、百辰公司之间2011年7月22日、2017年11月15日签订的两份《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》，均系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行己方义务。关于裕申公司提出要求解除该两份协议的诉讼请求，百辰公司同意解除，一审法院对此予以照准。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于裕申公司主张要求百辰公司支付工程款287559.6元，按照鉴定机构对裕申公司已完成工程量的鉴定意见，百辰公司对一期、二期工程涉及土方项目存有异议，经询问鉴定机构，在一般的照明施工过程中，照明线路穿管施工操作会产生土方工程费用，虽然本案照明工程施工存在配合总包进度的情况，百辰公司陈述裕申公司埋线放管时总包工程尚在施工，但并未提供相关证据证明，一审法院按照一般照明工程施工所需费用对一期、二期工程涉及的土方项目费用予以计取。关于二期工程中的庭院灯基础，按照一般照明施工流程，路灯、庭院灯的安装均需先行进行基础施工，一审法院对庭院灯基础施工费用予以计取。综上，裕申公司已完成工程量对应工程价款为286239.88元。关于裕申公司主张的设计费用250000元，其中包括一期工程室外景观设计费用100000元、一期工程地面景观设计费用50000元、二期工程室外景观设计费用100000元。其中一期工程室外景观设计费用100000元，裕申公司、百辰公司在2011年5月18日签订的《技术开发合同》中约定，如由裕申公司施工免收设计费，已付设计费用转为施工预付款。此后双方于2011年7月22日签订《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》，由裕申公司实际进场施工。结合两份合同签订的先后顺序及整体文意，此处的由裕申公司施工免收设计费应是指由裕申公司完成全部工程，而按照鉴定后某公司已施工的工程造价来看，裕申公司施工所占总工程比例较小，若只从裕申公司已进行施工就免收设计费，裕申公司、百辰公司之间权利义务并不对等。因项目已停工，一审法院参照裕申公司已施工工程价款与合同总价比例，酌定支持一期工程室外景观设计费用10000元。关于裕申公司主张的一期地面景观设计费用50000元，裕申公司陈述与室外景观设计费用不同，但实际采用裕申公司设计方案进行现场施工。裕申公司并未举证证明百辰公司委托裕申公司作出一期地面景观设计方案及相关设计费用的约定，结合裕申公司一期工程施工的时间、范围等实际情况，裕申公司并无证据证明双方之间存在关于一期地面景观设计方案单独计算及给付的约定，一审法院对裕申公司主张的一期地面景观设计费用50000元不予支持。关于裕申公司主张的二期工程室外景观设计费用100000元，经庭审询问裕申公司，裕申公司陈述，裕申公司、百辰公司在进行磋商时，裕申公司提出设计费用，百辰公司陈述已经由裕申公司施工，和一期工程一样没有设计费。但裕申公司主张认为施工并未进行完毕，应由百辰公司支付实际设计费用。一审法院认为，虽然双方之间并未签订关于二期工程设计方案的相关合同，且双方签订的《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》中并未对设计费用作出明确约定，但是双方之间存在二期工程按照一期工程由裕申公司施工即免收设计费的合意，对是否因未全部施工完成对设计费用承担分配产生影响，一审法院已在裕申公司主张的一期工程室外景观设计费用问题中具体阐述，不再赘述，对裕申公司主张的二期工程室外景观设计费用100000元，一审法院参照一期、二期工程合同价款及裕申公司已施工完成工程比例，酌定支持二期工程室外景观设计费用10000元。关于裕申公司主张的材料损失35034元，裕申公司、百辰公司均确认裕申公司为二期工程施工采购部分材料进场，按照双方2017年11月15日签订的《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》约定，管线到场付进场材料费，灯具到场付灯具实际材料费。对裕申公司已进场材料，应由百辰公司给付相应的材料费用，但双方对进场材料明细无法达成一致意见，百辰公司存在付款情形。因并无相关进场接收手续，裕申公司并未举证证明已进场材料对应费用，应承担举证不能法律后果，一审法院对裕申公司该项主张，暂不予支持。关于裕申公司主张要求百辰公司赔偿定购材料款损失及利息的诉讼请求，裕申公司举证上海硕泰电器科技有限公司营业执照复印件、销售合同（2017年11月28日签订）、定作合同（2018年1月6日签订）、订购合同书（2018年1月8日签订）、中国农业银行三份交易凭证，并以此证明裕申公司为了履行2017年11月15日签订的《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》，已经与三家供货单位签订合同并且支付部分预付款。百辰公司质证后对上述证据不予认可。一审法院认为，裕申公司所举的三份合同均是由上海硕泰电器科技有限公司作为买受人与他人签订的买卖合同，虽然上海硕泰电器科技有限公司与裕申公司法定代表人同为一人，但两公司类型均为有限责任公司，两公司均为独立法人，裕申公司所举证据不足以证明上海硕泰电器科技有限公司发生的交易与本案存在关联性，一审法院对裕申公司该部分证据不予确认。裕申公司所举证据不足以证明其主张，一审法院对此不予支持。关于裕申公司主张要求百辰公司赔偿预期利润损失465000元的诉讼请求，首先，裕申公司主张按照合同价款的15%计算利润并无相关证据予以证明。其次，一期工程停工后，裕申公司、百辰公司并未就已完成工程进行核算，施工合同约定施工工期配合总包，而裕申公司现有证据不足以证明百辰公司在施工过程中存在违约情况。最后，二期工程施工中，百辰公司提出存在部分产品与合同约定不一致的情况，裕申公司就电缆、灯具不一致情况进行说明，且陈述已经取得百辰公司同意。百辰公司对此不予认可，裕申公司所举证据不足以证明其主张的就变更情况已与百辰公司达成合意，一审法院对此不予采信。结合以上几点，一审法院对裕申公司主张要求百辰公司赔偿预期利润的诉讼请求，不予支持。关于百辰公司百辰公司主张的要求裕申公司赔偿因两次违约带来的损失100000元，合同约定的裕申公司施工工期配合总包，百辰公司亦陈述因政策调整原因，一期工程不再进行，百辰公司并无证据证明一期工程中裕申公司存在违约情形。裕申公司虽在二期工程中存在部分违约的情况，但工程并未全部施工结束，对履行中存在的问题应先由发包人提出整改方案，结合本案案情，双方并未就此取得一致意见，且百辰公司并未举证证明其损失情况，结合工程现状，一审法院对百辰公司该项主张不予支持。关于百辰公司主张的要求裕申公司返还工程款156730元的诉讼请求，本案中认定应由百辰公司承担的裕申公司实际施工完成工程量对应工程款286239.88元及设计费20000元，合计306239.88元。裕申公司已付420000元，对多付的113760.12元应由裕申公司退还。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除裕申公司与百辰公司分别于2011年7月22日、2017年11月15日签订的两份《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》；二、驳回裕申公司其他的诉讼请求；三、裕申公司于判决生效之日起十日内返还百辰公司113760.12元；四、驳回百辰公司其他的诉讼请求。一审本诉案件受理费15296元，由裕申公司负担15216元，由百辰公司负担80元。一审反诉案件受理费2575元，由百辰公司负担1288元，由裕申公司负担1287元。鉴定费20000元（百辰公司已预交），由裕申公司负担10000元，由百辰公司负担10000元。二审期间，上诉人裕申公司向本院调取百辰公司与江苏弘某建设工程集团有限公司（以下简称弘某公司）之间诉讼的判决文书，该判决可以显示因为被上诉人和弘某公司之间的问题导致涉案工程无法继续施工，所以违约是在被上诉人方，我方和被上诉人之间所有的合同约定的施工进度是根据被上诉人和总包要求开展的，因此如果被上诉人和弘某公司之间存在纠纷会导致影响我方的工期。被上诉人经质证后认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能证明上诉人的证明目的，弘某公司确实延期交房一年，但不是未交房，最终弘某公司交房，但裕申公司在弘某公司交房后未继续施工。百辰公司没有理由阻碍裕申公司施工，否则百辰公司销售房屋的目的将无法达成。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，百辰公司起诉弘某公司，要求弘某公司继续履行合同并责令限期完工并交付、赔偿其因弘某公司延误工期给其造成的损失人民币180万元、结清施工期间所欠与工程有关的债务并承担本案诉讼费用。一审法院认为，双方施工合同系有效合同，百辰公司已按合同约定全面履行了自己的合同义务，弘某公司未按合同约定竣工交付，故弘某公司违约，弘某公司应按照合同约定承担违约责任，故一审法院作出（2012）灌杨民初字第0124号民事判决，判决：一、弘某公司继续全面履行与百辰公司签订的编号为BCZY-A-01-004的建设工程施工合同；二、弘某公司于判决生效后十日内向百辰公司支付延误工期违约金180万元。弘某公司不服该判决向本院提起上诉，本院作出(2012)连民终字第1015号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点为：1.导致本案合同解除的责任应如何认定；2.裕申公司主张百辰公司造成的直接损失、间接损失能否予以支持。关于导致本案合同解除的责任应如何认定的问题，本院经审查后认为，因百辰公司已经取得涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，裕申公司也取得了照明工程设计施工资质，因此，百辰公司与裕申公司签订的2011年5月18日《技术开发合同》、2011年7月22日及2011年11月15日的《燕尾新城室外景观照明施工工程合同》均为有效合同，合同双方可以根据合同的履行情况单方或者协商一致解除合同。本案中，百辰公司于2018年3月6日向裕申公司发送《通知函》称裕申公司存在严重的违约行为要求终止合同，百辰公司在二审庭审中明确上述的违约行为主要体现在没有安装约定的品牌、电缆线低于约定标准，但百辰公司在未能举证曾要求裕申公司整改也未能对《通知函》中所称裕申公司存在的其他违约行为进行举证证明，在此情况下径行要求解除合同，剥夺了裕申公司整改后继续履行合同的权利，虽然后因裕申公司坚持不解除合同，双方又有继续协商的行为，但双方终究未能协商一致达成补充合同。百辰公司还上诉认为，裕申公司不能按照合同约定的施工进度施工也是造成其要求解除合同的原因之一，对此，本院认为，已有生效判决认定涉案工程的总包单位弘某公司具有延误工期的违约行为，并且判决弘某公司对延误工期的行为承担责任，现百辰公司成裕申公司延误施工进度，但未能充分举证证明裕申公司是否存在延误工期的违约行为、延误工期的具体起止时间、裕申公司延误工期与弘某公司延误工期是否具有关联性等，百辰公司对此应当承担举证不能的法律后果。综上，本院认为,百辰公司对于合同的解除应当负有主要的责任，裕申公司虽抗辩品牌更换是经过对方同意的、调整电缆线规格是根据施工现场需要，但都未能举证证明，对方也不认可，因此裕申公司对其违约行为也应当负有一定的责任。关于裕申公司主张百辰公司造成的直接损失能否予以支持的问题。裕申公司上诉认为直接损失包括设计费25万元、材料损失35034元、已向第三认支付的预付款621216元。关于设计费本院经审查后认为，因裕申公司未能举证证明双方对一期工程地面景观设计费用有约定为5万元，所以不予支持；双方约定如果一、二期工程由裕申公司施工则免收设计费，本案工程一、二期虽由裕申公司施工，但毕竟没有施工完毕，如果就此要求百辰公司支付全部设计费20万元则对百辰公司不公平，一审法院根据裕申公司的施工情况酌定百辰公司支付裕申公司工程一、二期各万元设计费符合实际情况，本院予以维持。关于材料损失35034元，本院经审查后认为，双方二审庭审中确认上述材料仍然放在现场仓库中，裕申公司不能举证证明上述材料已经完全不能使用，成为其实际的损失，也不能证明该损失是由对方造成的，所以裕申要求百辰承担材料损失不能成立。关于裕申公司已向第三认支付的预付款621216元损失是否应当由百辰公司负担的问题，本院经审查后认为，裕申公司称为履行本案合同与上海欣穹机电有限公司、无锡市明发灯饰制造有限公司、广东欧某科技股份有限公司（以下简称欧某公司）及北京朗波尔光电股份有限公司签订合同，约定购买起帆电缆、明发灯饰和欧某灯饰，裕申公司已经实际支付了预付款共计621216元（55823+138572+325823+100998），因起帆电缆、明发灯饰均不是合同约定的品牌，裕申公司未能举证与北京朗波尔光电股份有限公司签订的合同及支付预付款的票据，故对裕申公司要求对方承担这三个品牌预付款损失295393元的请求不予支持；裕申公司按照合同约定购置了欧某灯饰，但因裕申公司未能举证证明已经向欧某公司承担了违约责任，其实际的损失已经产生，因此，裕申公司对此损失举证不足，不宜在本案中予以支持，裕申公司可另案主张。关于裕申公司主张百辰公司造成的间接损失能否予以支持的问题。裕申公司上诉认为间接损失为其正常履行合同可以获得的预期利润465000元，具体计算方式是按照两份合同分别为90万元及220万元，参照行业15%的利润率计算得出，并提供了《江苏省安装工程计价定额（2014版）》中电气设备安装工程一般装饰工程第三类利润费率为15%-20%中的最低费率15%，作为计算行业利润率的依据。本院认为裕申公司能够初步举证证明其通过正常履行合同可以获得的利润，而因百辰公司的主要责任致使裕申公司无法获得该利润，百辰公司应当赔偿裕申公司就此产生的损失，本院酌定裕申公司的损失为31万元。综上，上诉人裕申公司的部分上诉请求和理由能成立，对成立部分，本院依法予以支持；因出现新证据，致使一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初6943号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初6943号民事判决第二、四项；三、江苏百辰置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海裕申照明工程有限公司损失31万元；四、驳回上海裕申照明工程有限公司其他的诉讼请求；五、驳回江苏百辰置业有限公司其他的诉讼请求。一审本诉案件受理费15296元，由上海裕申照明工程有限公司负担11296元，由江苏百辰置业有限公司负担4000元；一审反诉案件受理费2575元，由江苏百辰置业有限公司负担1288元，由上海裕申照明工程有限公司负担1287元；鉴定费20000元（江苏百辰置业有限公司已预交），由上海裕申照明工程有限公司负担10000元，由江苏百辰置业有限公司负担10000元。二审案件受理费15296元（上海裕申照明工程有限公司已预交），由上海裕申照明工程有限公司负担11296元，由江苏百辰置业有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月二十日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。