河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5879号 上诉人（原审被告）：河北中恒房地产开发有限公司，住所地保定市莲池北大街******平房。 法定代表人：尹利荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石立松，河北保师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯腾飞，男，1991年3月2日出生，汉族，住保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：于卫斌，河北盛誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀玲，河北盛誉律师事务所律师。 上诉人河北中恒房地产开发有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人冯腾飞商品房预售合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；二、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人并非案涉合同相对人，不应承担购房款返还义务。（一）上诉人并未与被上诉人达成签订《认购协议书》的合意，双方不存在买卖合同的民事法律关系，上诉人并非是上述案涉合同的相对人。合同无效的前提是合同成立，而合同成立的基础是双方合意。本案中，上诉人未与被上诉人签订过《认购协议书》，上诉人从未对外销售过“碧翠园”项目；也未授权过任何其他人对项目进行销售，更未收取过任何购房款。“河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目合同专用章”及“河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目财务专用章”的刻制和使用既未依法备案，上诉人也不知情，《认购协议书》不是上诉人的意思表示，对上诉人不发生法律约束力。（二）一审判决主观臆断认定上诉人为案涉合同相对人，属于未审先判，认定事实错误。一审过程中，上诉人多次申明自己非案涉合同相对人。且被上诉人一审提交证据《认购协议书》、《收据》、转款记录中，能明确显示出，案外人中能公司系实际签订合同及收款人，故上诉人申请追加中能公司作为被告参加诉讼。但一审法院以合同相对性为由驳回上诉人申请，一审法院已经主观地认为《认购协议书》的一方主体是上诉人。但这恰恰是本案需要调查的重点问题，一审法院在此重要问题上未审先判，严重错误，最终导致认定事实错误。二、一审程序违法，一审判决对上诉人依法提出的中止审理申请及追加被告申请未进行正确审查处理，侵害上诉人的合法权益。（一）本案涉及“碧翠园”项目，已经于2019年11月被保定市中级人民法院查封，涉及中院执行案件立案在先。中院对项目准备进行整体评估和审查处理，其处理结果会对被上诉人是否是适格的购房者进行审查，该结果对本案有直接影响。故上诉人申请中止审理并提交了相关证据，但一审法院没有正当理由并继续进行审理，程序违法。（二）案外人保定中能房地产开发有限公司（以下简称中能公司）、张美璐系案涉合同相对人，与本案具有直接关联，应为本案被告。“碧翠园”项目系案外人张美璐、中能公司擅自以上诉人的名义违规对外销售，其系案涉合同的实际相对人，也是本案法律关系的实际相对人，与本案具有直接关联，应当追加为本案被告。上诉人一审依法申请追加其为被告，一审法院不予准许导致判决错误，程序违法。综上所述，一审判决认定案件事实错误，审判程序严重违法，作出的（2020）冀0606民初1900号民事判决书错误。为维护上诉人合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 冯腾飞辩称，一、上诉人与被上诉人之间签订的认购协议系双方真实意思表示，但是上诉人未取得商品房预售许可证，违反法律规定，因此合同无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、认购协议书和收据均加盖了上诉人的公章，在上诉人与二被上诉人多次调解及二被上诉人信访的过程中，上诉人从未否认过二被上诉人主体的身份及购房资格问题，公章问题，上诉人也从未针对公章问题报警，由此可以看出该公章就是上诉人对外使用签订合同的公章。被上诉人作为普通的公民，没有义务审核上诉人公章是否备案。三、上诉人提出的中止审理的事由不符合法律规定，本案双方签订了认购协议书，并由中恒公司盖章，因此中恒公司就是本案的合同相对人，因此一审法院认定事实及法律正确，请求维持原判。 冯腾飞向一审法院起诉请求：一、请法院依法确认原告冯腾飞与被告中恒公司签订的房屋买卖合同无效；二、判令被告退还原告购房款471,505元及资金占用期间的利息（按已付房款471,505元为基数，自2016年11月7日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月7日，被告中恒公司（出卖人、甲方）与原告冯腾飞（买受人、乙方）签订《认购协议书》（协议编号ＢＸ930-053），该合同约定：乙方向甲方认购商品房一套，该房屋坐落于保定市，房屋用途是住宅。建筑面积101.87平方米，单价每平方米11500元，总价款为1171505元。乙方于2016年11月7日之前付首期房款的30%，353627元，于2016年12月6日前付首期房款的10%，¥117876元。贷款700000元，在接到甲方通知后，于规定时间内办清贷款手续。关于交房日期约定甲方应在2019年6月30日前将符合使用条件的商品方交付乙方。关于违约责任约定甲方逾期交房的，甲方逾期交房不超过60日，每逾期一日，甲方向乙方支付已付购房款万分之零点五的违约金（含税），该违约金最高不超过乙方支付已付购房款的百分之一（含税）；甲方逾期交房超过90日的，乙方有权解除协议，乙方解除协议的甲方除退还已付房款外，应向乙方支付已付购房款的百分之一的违约金。乙方要求继续履行协议的，本协议书继续履行，自本协议书约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付购房款万分之零点五的违约金，该违约金最高不超过乙方支付已支付购房款的百分之一。乙方未按约定期限付款的，逾期在十五日之内，每逾期一日，乙方向甲方支付逾期应付款万分之一的违约金，协议继续履行；逾期超过十五日后，甲方有权解除协议，甲方解除协议的乙方按累计应付款的百分之五向甲方支付违约金，乙方愿意继续履行协议的，经甲方同意，协议继续履行，自本协议书规定应付款期限通知之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付应付款的万分之二。凡办理银行按揭贷款的乙方需在甲方通知之日起三日内提交申请贷款所需的合格按揭资料并履行贷款手续。自甲方通知之日起三日内乙方未提交申请银行按揭贷款的合格资料或未履行银行按揭贷款手续，逾期十五日内仍未履行的，甲方有权解除协议，乙方应向甲方支付商品房总价款百分之五的违约金，该违约金甲方有权在乙方已付购房款中直接扣除。前述《认购协议书》甲方加盖印章为“河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目合同专用章”。上述《认购协议书》签订后，原告分别于2016年11月7日、12月11日使用其交通银行银行卡62×××67刷ＰＯＳ机向被告支付购房款707258元（包含另案冯腾达案购房款353629元）、235752元（包含另案冯腾达案购房款117876元），原告提交的两份《收据》显示收到碧翠园3-1-2502认购款353629元、117876元，加盖印章为“河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目财务专用章”，被告中恒公司庭后向本院提交《情况说明》载明：“关于河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目合同专用章”、“河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目财务专用章”说明如下：“碧翠园”项目前期是张美路、保定中能房地产开发有限公司借用我单位资质进行的开发。我公司从未进行过房屋销售及收款。上述两个印章不在我公司印章序列，我公司对上述两枚印章的使用情况不清楚。目前“碧翠园”项目整体因为涉诉，保定市中级人民法院正在对项目销售情况进行核实、评估，目前涉诉住户也均向保定中院进行了申报，具体需要依据中院的核实、评估结果．．．．．．”。被告中恒公司至今未能向原告交付合同约定的房屋。故原告诉至法院，请求判如所请。另，庭审中被告中恒公司当庭表示涉案房产现未取得《商品房预售许可证》。上述事实，有原、被告当庭陈述、《认购协议书》、《收据》、银行流水等证据在案佐证。 一审法院认为，原、被告签订的协议虽名为《认购协议书》，但该协议已具备相关法律规定的商品房买卖合同的主要内容，故该协议应认定为商品房买卖合同。根据法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，被告中恒公司至今尚未取得商品房预售许可证明，故原、被告签订的《认购协议书》应属无效合同。原告关于确认原、被告于2016年11月7日签订的《认购协议书》无效的主张，符合法律规定，予以支持。被告中恒公司辩称对《认购协议书》及《收据》中加盖的印章使用情况不清楚，缺乏事实及法律依据，不予采纳。因碧翠园项目系被告中恒公司开发，其辩称的他人挂靠或合作开发行为不应成为其免责的法定事由。合同无效，或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告未取得预售许可证，存在过错；原告在买房过程中没有尽到审慎核查的义务，也存在过错。因原被告均存在过错，应当各自承担相应的责任。原告关于被告中恒公司返还购房款471,505元的主张，符合法律规定，予以支持。关于资金占用期间的利息，酌定被告方应承担利息的80%。原告计息时间和标准欠妥，应当予以调整。被告中恒公司应给付原告资金占用期间的利息计算为：自2016年11月7日至2019年8月19日，以353,629元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的80%计算；自2016年12月11日至2019年8月19日，以117,876元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的80%计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以471,505元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的80%计算。原告关于保全保险费的主张，未明确该费用数额且未提交证据佐证亦无约定，不予支持。被告当庭提出的中止及追加申请，因不符合法律规定，当庭未予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条之规定，判决：一、确认原告冯腾飞与被告河北中恒房地产开发有限公司于2016年11月7日签订的《认购协议书》无效；二、被告河北中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告冯腾飞购房款471,505元及利息（自2016年11月7日至2019年8月19日，以353,629元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的80%计算；自2016年12月11日至2019年8月19日，以117,876元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的80%计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以471,505元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的80%计算）；三、驳回原告冯腾飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,186.29元，保全费2,878元，共计7,064.29元，由被告河北中恒房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人冯腾飞提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交微信截图，证明冯腾飞因为购买房屋所加入的碧翠园业主群，该群也是目前业主的维权群，冯腾达和冯腾飞系亲兄弟，因此冯腾飞也代表了冯腾达在该业主群。证明了本案被上诉人系合格的主体，实际购房人。被上诉人质证称，证据形式不符合法律规定，应出示原始载体。这份证据与本案没有关联性，不能实现证明目的。本院认为，被上诉人仅提交了微信截图未出示原始载体，无法核实其真实性，对此不予认定。二审经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，被上诉人就其起诉主张向一审法院提交了《认购协议书》、《收据》、银行转款记录等证据。根据双方提交的证据及陈述来看，2016年11月7日的《认购协议书》载明，碧翠园小区的出卖人为河北中恒房地产开发有限公司，在协议书落款处加盖了河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目合同专用章，2016年11月7日、2016年12月11日被上诉人交付的购房款收据上收款单位处盖有河北中恒房地产开发有限公司碧翠园项目财务专用章。上诉人上诉主张其并非涉案合同相对人、未收取过任何购房款，碧翠园项目系案外人张美璐、保定中能房地产开发有限公司以上诉人的名义对外销售，被上诉人对此不予认可。上诉人就其主张负有举证证明责任，但上诉人在本案审理中均未提交证据否定《认购协议书》及《收据》中加盖的印章不是其公司印章，亦未提交保定中能房地产开发有限公司就涉案项目以上诉人的名义对外销售的相关证据，且上诉人亦认可碧翠园项目为其项目。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，上诉人应承担不利的后果。故一审法院认定由上诉人返还被上诉人购房款，并无不当。基于上述情况，一审法院对上诉人当庭提出的中止审理及追加当事人的申请未予准许，并不违反法律规定。 综上所述，上诉人中恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,186.29元，由上诉人河北中恒房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  于纪芳 审判员  黄俊学 二〇二〇年十二月七日 书记员  王路瑶