四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3492号 上诉人（原审被告）：梁建，男，汉族，生于1976年7月1日，住四川省绵阳市高新区。 被上诉人（原审原告）：绵阳市花园物业服务有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路西段**，统一社会信用代码：91510703731639107P。 法定代表人：尹显定，董事长。 委托诉讼代理人：王昕。 委托诉讼代理人：周小琪，四川睿桥律师事务所律师 上诉人梁建因与被上诉人绵阳市花园物业服务有限责任公司（以下简称花园物业公司）物业合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2020）川0792民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁建，被上诉人花园物业公司的委托诉讼代理人王昕、周小琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人梁建上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人全部承担；3.判决被上诉人对房屋进行安全鉴定，并及时维修，在房屋裂缝未维修之前，上诉人物业管理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人向被上诉人管理人员反映电动自行车电源锁多次被人为撬坏无法正常使用，电梯有不明液体及尿臭味，被上诉人不回复不调查，未尽到《枫璟398前期物业服务协议》的义务；2.被上诉人作为枫璟398前期物业服务公司，本应该为了398A区全体业主的生命财产安全，阻止施工单位随意进场施工。然而被上诉人不但不阻止，反而为施工单位提供便利并参与其中，建设单位和施工单位违规违法在8幢一单元外不足十米地方(未对8幢楼采取任何安全防护措施)进行打桩作业，被上诉人知法犯法协助施工单位进行打桩作业的行为，影响8幢楼房业主居住安全，负有不可推卸的主要责任，8幢所有业主都有权利要求被上诉人及施工单位，建设单位对8幢房屋进行安全鉴定；3.(1)2019年6月7日上诉人发现房屋主体横梁出现多处对称贯穿性裂缝，上诉人及时通知被上诉人住398物业管理人员，并当面递交书面材料要求物业管理公司对房屋进行安全评估鉴定及维修，处理房屋所出现的安全问题。上诉人仅仅让非专业人员对裂缝进行了简单的查看，进行贴纸敷衍了事;在8幢1单元有10多户业主发现房屋出现横梁裂缝的情况下，被上诉人仍然未引起重视，积极解决处理问题；(2)从2019年6月7日发现房屋裂缝至2020年1月23日期间，被上诉人未采取任何有效措施处理上诉人居住的803房间，以至房屋原有裂缝增大，又增多几处主体横梁贯穿性裂缝，多处承重墙面对称性裂缝，803卫生间往703业主卫生间出现渗水情况。2020年2月25日上诉人通知被上诉人住398管理人员钟经理和703房业主共同查看，并及时再次向被上诉人提交房屋主体结构横梁承重墙面裂缝说明书，多次同管理人员交涉，希望引起被上诉人足够重视，尽快解决处理房屋裂缝同卫生间渗水情况。至2020年9月29日上诉人收到被上诉人民事起诉状截止，上诉人始终未收到被上诉人的有效处理方案和解决办法，未妥善处理803房屋主体结构裂缝同卫生间渗水问题;上诉人房屋主体结构承重墙面裂缝，同卫生间渗水都是在保修期之内，无论是打桩作业影响造成，还是房屋主体结构本身质量问题造成，被上诉人都有责任和义务维修维护。被上诉人置业主生命财产安全于不顾，不切实履行职责和该尽的义务，因此上诉人物业管理费用应由被上诉人承担，高新区人民法院认定事实不够准确，判决上诉人向被上诉人支付物业费，有失公平公正，违约责任是由被上诉人造成，理应由被上诉人负全责，承担一切责任。 被上诉人花园物业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人所反映的不明液体的臭味属于偶然现象，物业公司发现后已经由保洁人员及时清理。电源锁被撬也是个别现象，电动车属于上诉人的私有财产，自己有义务保管，物业公司对上诉人的私有财产没有看管义务，作为物业管理单位，是对物业的共用部分、公用设施设备、绿化环境卫生、公共秩序维护、交通消防等设施进行物业管理服务，上诉人的私有财产遭受破坏，应第一时间请求公安机关进行处理。针对上诉人的上诉理由，因为安昌河水位上涨，可能会在雨季形成地下室渗水，影响安全，建设单位经绵阳市高新区住建局审查并办理了许可证，对火炬西街南段37号开挖打降水井。此降水应急预案已经上报住建局备案，手续合法。如果上诉人认为自己的房屋存在重大安全隐患，可以侵权之诉维护自己的权益，由相应主体承担责任。所以我们认为上诉人拒交物业费理由不能成立。 原审原告花园物业公司向原审法院起诉请求：1.判令被告给付原告物业服务费5707.02元、代收代缴生活垃圾清运费198元；2.判令被告向原告支付违约金共计人民币1141.4元；3.本案诉讼费由被告负担。 原审法院认定事实：原告是“枫璟398Ａ、Ｆ区”项目开发商选聘的前期物业服务企业，并为绵阳市枫璟398Ａ、Ｆ区提供物业服务至今。被告购买位于绵阳高新区××号××商品房（建筑面积115.29平方米）后，于2015年6月26日与原告签订《枫璟398前期物业服务协议》、《枫璟398Ａ区费用收缴协议》，约定：1.被告按物业服务费1.5元／月·平方米、垃圾清运费6元／月·户的标准向原告交纳物业服务相关费用，被告按月、季、年向乙方预缴物业服务费（按物业性质及建筑面积计算），即每次到期前五日预交下一次物业服务费用；2.原告未达到服务质量约定目标，被告有权要求原告限期整改，如原告未整改给被告造成损失，应承担相应的法律责任；3.被告逾期交纳物业服务费用，每天按应交物业服务费用总额的3‰支付违约金。该协议同时还对物业服务内容、质量及双方权利义务作出明确约定。协议签订后，被告从2017年7月1日起即未再向原告交纳物业服务费用和垃圾清运费，下欠截止2020年3月31日止共计33个月的物业服务费5707元（115.29平方米×33个月×1.5元／月·平方米）、生活垃圾清运费198元（33个月×6元／月·户）。 一审法院认为，原、被告签订的《枫璟398前期物业服务协议》、《枫璟398A区费用收缴协议》，既未违反公序良俗，也未违反法律法规的禁止性规定，合法有效并已发生法律约束力，双方当事人均应严格按照约定履行各自的义务,然而被告从2017年7月1日起即未再交纳物业服务费用，且经原告书面催促仍未及时补交，其行为明显已构成违约，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告有权要求被告交纳2017年7月1日至2020年3月31日期间物业服务费5707元、垃圾清运费198元。 关于被告所提的抗辩理由。被告辩称原告未经允许放施工队施工导致其居住房屋多处出现裂缝及渗水问题。被告所居住的房屋出现裂缝，根据其形成原因涉及不同的责任人，不足以作为被告拒交物业服务费的理由。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审法院对被告提出的抗辩理由不予采纳。 关于原告主张的违约金。被告抗辩提出的电动自行车管理及电梯环境卫生问题，说明原告的物业服务有轻微瑕疵，原审法院从物业服务公司与业主今后的和谐相处考虑，同时为督促原告尽力提高自身服务质量，对原告主张的违约金，不予支持。 综上所述，原告提出的诉讼请求成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第七条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：被告梁建于本判决生效之日起十日内给付原告绵阳市花园物业服务有限公司2017年7月1日至2020年3月31日期间的物业服务费5707元及垃圾清运费198元，共计5905元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告梁建负担。 二审中，被上诉人提交了新证据：1.《绵阳市高新区住建局道路开挖许可证2018第05号》，证明允许建设方进行施工，其中有几处是在小区内部施工；2.绵阳市住建局关于枫璟398A区项目工程采用应急降水的复函，证明住建局同意建设单位采取应急措施；3.关于在枫璟398A区进行降水井施工的公告，证明建设施工前进行了告知和协调；4.2019年6月11日照片，证明花园物业公司现场查看了A8-1-8-3家墙面裂纹情况。其中绵阳高新区住房和城乡建设局绵高住开挖证（2018）第05号道路开挖许可证载明的发证时间是2018年4月28日，办证单位是四川东辰（集团）股份有限公司和绵阳花园投资集团有限公司。上诉人梁建质证认为许可证是2018年4月28日发的，打井是2018年4月10日开工，属私自开工，不合法；关于房屋裂缝问题，他们只是到现场进行了查看，没有维修。 本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”之规定，侵权责任应该由实际侵权人承担。本案中花园物业公司作为物业管理服务公司，协助四川东辰（集团）股份有限公司与绵阳花园投资集团有限公司对枫璟398A区进行降水井施工，防止A区地下室雨季出现渗水。上诉人认为施工造成了自己房屋的损坏，要求物业公司承担维修责任。由于降水井施工的实际施工人是四川东辰（集团）股份有限公司与绵阳花园投资集团有限公司，因此花园物业公司并不是实际的侵权人，上诉人若认为其房屋裂缝、渗水与降水井施工有关，可另行与降水井实际施工方协商或诉讼解决。上诉人请求被上诉人对房屋进行安全鉴定并及时维修，由于房屋出现裂缝并不是花园物业公司管理服务造成的，不能购成拒交物业费的抗辩，对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人梁建的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人梁建负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 肖玉生 审判员 于红霞 二〇二〇年十二月十一日 书记员 顾鸿飞