广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终715号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑伟斌，男，1986年7月4日出生，广东省中山市人，汉族，大专文化，务工，户籍所在地中山市***************。因本案于2020年1月29日被羁押，次日被中山市公安局决定取保候审，同年3月31日被中山市第一人民法院决定取保候审，2020年10月12日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人孙振科，广东品政律师事务所律师。委托辩护人晏雏燕，广东品政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李建华，男，1986年8月17日出生，广东省中山市人，汉族，大专文化，务工，户籍所在地中山市***************。因本案于2019年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人周胜兴，广东洋三律师事务所律师。原审被告人彭雕，男，1988年8月20日出生，江西省萍乡市人，汉族，大专文化，务工，户籍所在地萍乡市湘东区********。因本案于2019年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2020年11月21日被本院决定取保候审。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人郑伟斌、李建华、彭雕犯开设赌场罪一案，于2020年10月12日作出（2020）粤2071刑初755号刑事判决。原审被告人郑伟斌、李建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人郑伟斌、李建华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年起，被告人郑伟斌为赌博网站担任代理，提供clj0020、czz1336、czz1662、czz1333、czz1663、cv16138、cv16226等账号给被告人李建华、被告人彭雕接收赌球投注。经核实，2015年5月至2019年8月，李建华通过上述账号用手机微信、支付宝等方式共接受郑国柱等多人投注共计人民币2941046元，2018年至2019年7月，彭雕通过上述账号用手机微信、支付宝等方式接受许成杰、赵晨、余科等多人投注共计人民币154706元。2019年11月22日，彭雕在中山市******萍盛饮用水水行被抓获，公安人员缴获作案用苹果手机1台，同日李建华在中山市三乡镇政府被抓获，公安人员缴获作案用苹果手机1台，2019年12月24日郑伟斌到中山市公安局三乡分局谷都派出所接受讯问，但未如实供述上述事实，公安机关未对郑伟斌作强制措施处理。2020年1月29日郑伟斌经公安机关传唤到案，公安人员缴获作案用华为手机1台。归案后，三名被告人如实供述了上述事实。原判认定上述事实的证据有抓获经过、缴获经过、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单，各被告人之间的微信聊天记录、转账记录、微信交易流水、支付宝交易记录、涉案金额明细表、投注金额表、户籍资料、无犯罪记录证明、行政处罚决定书，证人证言及辨认笔录，被告人郑伟斌、李建华、彭雕的供述及辨认笔录等。原判据此认为，被告人郑伟斌、李建华、彭雕无视国家法律，结伙开设赌场，其中郑伟斌、李建华情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处；供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。郑伟斌在开设赌博犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；李建华、彭雕在开设赌博犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻或从轻处罚。郑伟斌有自首情节，依法可以减轻处罚。李建华、彭雕如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。彭雕自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人郑伟斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人李建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人彭雕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、缴获的作案手机3台，予以没收。（由扣押单位中山市公安局三乡分局依法处理）上诉人郑伟斌及其辩护人提出：1.一审认定郑伟斌开设赌场情节严重的证据不足，应当以郑伟斌确认的收受李建华投注款583315.88元、收受彭雕的投注款154706元，合计738021.88元为准，而不应将微信聊天记录中的对账单的截图作为总的投注金额；2.一审依据郑伟斌提供了赌博账号就认定其为主犯，属于事实认定错误；3.郑伟斌有自首情节，是初犯，望二审改判更低刑罚并适用缓刑。上诉人李建华及其辩护人提出：1.李建华自己参与投注赌球，现有证据证实其接受郑国柱一人投注43836元，应当以此认定李建华接受他人投注的金额；2.即使认定李建华接受他人投注款2941046元，一审也量刑过重，李建华归案后有如实供述，是从犯，望二审改判更低刑罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人郑伟斌、李建华、原审被告人彭雕开设赌场犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人郑伟斌、李建华及其辩护人所提意见，本院综合分析评判如下：一、关于上诉人郑伟斌、李建华开设赌场投注金额的问题。经查：1.一审依据郑伟斌发给李建华的微信聊天记录中的每周投注金额对账表，认定李建华将收受的投注款2941046元转给郑伟斌。公安机关扣押、调取的郑伟斌、李建华微信记录，来源真实，程序合法，此每周投注金额对账表是二人对账确认无异议的结果，相互印证，可以作为定案依据；2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”李建华证实多人通过其的账号向赌博网站投注，其对转给郑伟斌的款项无法说明合法来源，故一审认定为赌资准确；3.郑伟斌及其辩护人确认的收受的网络赌博投资款738021.88元，也已经远超过《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“赌资数额累计达到30万元以上的”应当认定为开设赌场“情节严重”的规定，故一审认定郑伟斌、李建华开设赌场情节严重准确。二、关于上诉人郑伟斌、李建华及其辩护人所提其余意见，经查：1.郑伟斌在较长一段时间内持续为赌博网站担任代理并通过多个账号授意他人接受赌球投注，并非初犯，在共同开设赌场中起主要作用，一审认定郑伟斌是主犯适当，本院予以支持；2.一审已经考量郑伟斌的自首、李建华的从犯及坦白从轻情节，对二人的量刑适当，二人开设赌场情节严重，不符合宣告缓刑条件中“犯罪情节较轻”的规定，郑伟斌、李建华及其辩护人请求改判更轻刑罚并适用缓刑的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑伟斌、李建华、原审被告人彭雕无视国家法律，以营利为目的，结伙为赌博网站担任代理，接受投注，其中郑伟斌、李建华情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。郑伟斌在开设赌博犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；李建华、彭雕在开设赌博犯罪中起次要作用，是从犯，应当分别减轻、从轻处罚。郑伟斌有自首情节，依法可以减轻处罚。李建华、彭雕如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。彭雕自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年十二月二十一日书记员  江文静