四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终918号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司，住所地：四川省都江堰市银杏街道朝阳社区彩虹大道北段**。 负责人：李雷，该公司经理。 委托诉讼代理人：李佐洪,四川天责律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗明会，女，1963年12月3日出生，汉族，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：冯定雄,四川金塔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宗旭，男，1983年11月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：胡军，男，1973年7月21日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司（以下简称平安财保都江堰支公司）因与被上诉人罗明会、宗旭、胡军机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院(2020)川1827民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保都江堰支公司上诉请求：1.依法申请对（2020）川1827民初237号判决中伤者罗明会伤残等级进行重新鉴定；2.依法判令（2020）川1827民初237号判决中伤者罗明会医疗费自费用药按照15%比例扣减；3.本案上诉费由罗明会、宗旭、胡军承担。事实和理由：罗明会自行委托鉴定，对结论客观性不能保证。一审时申请委托具有国家级资质的鉴定机构重新鉴定，一审法院未予准许。根据川高法〔2019〕215号文件第四十二条的规定，非医保部分费用应予扣除，一审法院既未让双方协商，也未委托鉴定的情况下认定非医保部分费用不应当扣减属程序错误。 罗明会辩称，所委托的伤残鉴定机构是具有相关资质的，鉴定意见应予采信，非医保部分费用即使扣除也不该由我承担。 宗旭辩称，认可按照15%的比例扣除非医保用药部分费用，由其自行承担。 胡军未到庭也未发表辩论意见。 罗明会向一审法院起诉请求：1.判令宗旭、胡军赔偿罗明会损失241275.00元；2.判令平安财保都江堰支公司在保险范围内承担支付责任；3.判令平安财保都江堰支公司、宗旭、胡军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月20日7时58分，宗旭驾驶车牌号为川Ｖ4××××的小型客车，沿351国道由宝兴方向往芦山方向行驶，行驶至3031公里600米处超车时，与对向行驶的由杨晓勇骑行并搭乘罗明会的电动自行车发生碰撞，致两车受损、杨晓勇和罗明会受伤的道路交通事故。宝兴县公安局交通警察大队作出第511827420190000319号道路交通事故认定书，认定：宗旭在此次交通事故中负全部责任，罗明会无责任。罗明会受伤后被送往雅安市人民医院住院治疗，于2020年1月16日出院，住院天数为87天。出院诊断为：左股骨远端粉碎性骨折；左胫骨下段及远端粉碎性骨折;左腓骨头粉碎性骨折；左腓骨下段骨折可能；左膝交叉韧带、侧副韧带、半月板损伤可能；肺挫伤；轻型头伤；全身多处软组织擦挫伤；贫血；Ｔ8椎体上缘骨折可能。出院医嘱及建议：1.继续对症处理，行左膝、左踝关节主动功能锻炼；2.继续拐杖扶持下下床行功能锻炼；3.出院后1、3、6、9、12个月复查左股骨远端及胫骨Ｘ片，并门诊随访，了解骨折愈合情况，指导功能锻炼，决定去拐行走时间。一年后骨折愈合后来院取出内固定器。住院期间加强营养，出院后全休3月；住院期间护理级别证明：2019.10.20-2019.12.3为一级护理，2019.12.4-2020.1.16为二级护理；下次来院取出内固定器的住院费用约1.5万。2020年5月20日，四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴［2020］临鉴字第531号《司法鉴定意见书》，原告左膝关节损伤遗留左膝关节功能大部分丧失，评定为九级伤残；其左踝关节损伤遗留左踝关节功能部分丧失，评定为十级伤残。另查明，宗旭驾驶的车牌号为川Ｖ4××××小型客车的所有人为胡军，该肇事车辆在平安财保都江堰支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。罗明会系城镇居民，本次交通事故受伤的杨晓勇与罗明会系夫妻关系，已经另案起诉，案号为（2020）川1827民初236号，为了便于本案的审理和赔付，罗明会同意在该车的交强险医疗费项下优先用于杨晓勇。事故发生后宗旭为罗明会垫付医疗费用8878.00元。平安财保都江堰支公司为罗明会垫付医疗费等费用70000.00元，宗旭、平安财保都江堰支公司均要求在本案中一并处理其垫付费用。 一审法院认为,依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费用和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，一审法院对罗明会所诉损失作如下评述：1.医疗费：106575.37元(其中宗旭为罗明会垫付8878.00元;平安财保都江堰支公司为罗明会垫付70000.00元;罗明会支出27697.37元),各方对医疗费无异议一审法院予以确认。对平安财保都江堰支公司扣除15%非基本医疗用药部分的抗辩意见，因未提供证据予以证明，一审法院不予采纳;2.住院伙食补助费,因罗明会住院天数为87天,故住院伙食补助费本院调整为2610.00元（87天×30元/天）；3.营养费,一审法院调整为2610.00元（87天×30元/天）；4.护理费,罗明会请求为19800.00元,一审法院认为雅安市人民医院《出院病情证明书》护理级别证明2019.10.20-2019.12.3为一级护理,2019.12.4-2020.1.16为二级护理，是医疗部门针对伤者的伤情确定的护理级别,并未明确需要护工护理的人数,综合考虑当地护工收入标准以及护理程度，护理费本院确定为10440.00元（87天×120元/天）；5.误工费,依据《最高院人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，罗明会请求误工费为37948.00元,误工时间计算至定残日前一天，但罗明会并未向一审法院提供因伤致残持续误工的证据，故罗明会的误工时间根据医疗机构出具的证明确定为177天（2019年10月20日入院,2020年1月16日出院,出院后全休3个月）。罗明会的误工费结合罗明会的实际生活情况，依照2019年农、林、牧、渔业平均工资计算为51754元/年×误工时间177天÷365天=25097.15元；6.交通费，罗明会虽未提供有效的交通费发票，考虑罗明会在交通事故发生后必然支出一定交通费的实际，且出院医嘱载明1、3、6、9、12月经常复查X片，故对罗明会交通费1000.00元的主张予以支持；7.伤残赔偿金，经质证，平安财保都江堰支公司认为罗明会的伤残等级评定过高，应按双十级计算。一审法院认为，该证据是合法的鉴定机构依法作出，平安财保都江堰支公司未提交相反的证据予以反驳，故对该组证据的真实性、合法性、关联性依法予以确认。依据《最高院人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”参照四川旭日司法鉴定中心川旭鉴[2020]临鉴字第531号司法鉴定意见及四川省2019年度城镇居民人均可支配收入36154元/年的标准，对罗明会伤残赔偿金151847.00元（36154元/年×20年×21%）的请求予以支持；8.精神抚慰金，依据《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，结合罗明会伤情及本地经济水平本院酌情支持6000.00元；9.残疾器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算，罗明会虽未提供残疾器具费用证据，根据出院医嘱原告需继续拐杖扶持下下床行功能锻炼。残疾器具费，结合罗明会伤情需要，一审法院酌情支持500.00元；10.鉴定费1400.00元，结合有效票据，本院依法予以支持,因受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益，其鉴定结果也与宗旭的违法行为有因果关系，故该费用理应由加害人宗旭承担；11.后续治疗费15000.00元，有出院病情证明书予以证明，各方当事人无异议，一审法院依法予以确认；12.被抚养人生活费，经庭审查明罗明会并无被抚养人，故对罗明会的该项请求一审法院不予支持。综上，一审法院确定罗明会因本次交通事故所致的全部合理损失为323079.52元，扣除应由宗旭承担的鉴定费1400.00元，其余款项321679.52（323079.52元－1400.00元）由平安财保都江堰支公司依据保险合同进行赔偿。 关于胡军在本次交通事故中是否承担损害赔偿责任的问题，肇事车辆川Ｖ4××××小型客车的所有人为胡军，宗旭借用胡军车辆驾驶，该车在平安财保都江堰支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《最高院道交事故损害赔偿解释》”）第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任……”，《侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”罗明会未向法庭举证证明机动车所有人胡军在出借其所有的机动车过程中存在过错,故胡军在本案中不承担赔偿责任。因肇事的川Ｖ4××××小型客车已在平安财保都江堰支公司处投保了交强险及商业三者险等保险，且此次交通事故发生在保险期间内，依据《最高院道交事故损害赔偿解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，罗明会的损失首先由交强险赔偿,因同一起交通事故另一受害人杨晓勇与罗明会系夫妻经各方当事人同意在医疗费用项下10000.00元优先用于杨晓勇，故罗明会的医疗等费用由商业三者险进行赔偿,交强险死亡伤残费用项下为另一受害人杨晓勇预留55000.00元。首先在交强险死亡伤残限额55000.00元内赔偿，余款266679.52元（321679.52元-55000.00元）再在商业三者险内按责赔偿。综上，平安财保都江堰支公司应在交强险限额内赔偿原告55000.00元（110000÷2人），商业三者险限额内赔偿266679.52元（321679.52元-55000.00元）。因宗旭为罗明会垫付医疗费8878.00元，应承担鉴定费1400.00元，经品迭为7478.00元应由平安财保都江堰支公司在商业三者险限额内直接支付宗旭，剩余赔偿款259201.52元（266679.52元-7478.00元）因平安财保都江堰支公司为罗明会垫付医疗费70000.00元应一并扣除，故剩余赔偿款为189201.52元（259201.52元-70000.00元）支付罗明会。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司于判决生效后十五日内，在川Ｖ4××××小型客车投保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿罗明会因交通事故所致的各项经济损失55000.00元；二、由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司于判决生效后十五日内，在川Ｖ4××××小型客车投保的商业第三者责任险限额内赔偿罗明会因交通事故所致的各项经济损失189201.52元，支付宗旭垫付费用7478.00元；三、驳回罗明会本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460.00元，由宗旭负担。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。 二审中，平安财保都江堰支公司、宗旭同意本案罗明会的医药费中非医保费用部分按15%的比例负担，扣除的费用由宗旭自行承担。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于罗明会的伤残等级是否应当重新进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，本案中，罗明会在起诉前自行委托鉴定机构就其伤残等级作出了鉴定意见，平安财保都江堰支公司在一审中对该鉴定结论提出异议并申请鉴定，但至今未提供任何证据和理由足以反驳罗明会提供的鉴定结论，一审法院对平安财保都江堰支公司提出的鉴定申请不予准许符合上述法律规定，平安财保都江堰支公司认为罗明会的伤残等级应当重新鉴定的上诉请求不成立，本院不予支持。 对于是否应扣除非医保部分费用。二审中，平安财保都江堰支公司、宗旭就罗明会医疗费用中的非医保部分费用的扣除达成了按医疗费用15%的比例扣除的意见，宗旭也同意扣除的费用由其承担，系双方对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以尊重。故本院确认扣除15%非医保用药部分费用15986.31元（106575.37元×0.15）由宗旭承担，扣除宗旭为罗明会垫付医疗费8878.00元，还应向罗明会支付医疗费7108.31元和鉴定费1400元，平安财保都江堰支公司在商业第三者责任险限额内支付罗明会180693.21元。 综上所述,平安财保都江堰支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案因二审出现新的事实，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宝兴县人民法院（2020）川1827民初237号民事判决第一项、第三项，即“一、由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司于判决生效后十五日内，在川Ｖ4××××小型客车投保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿罗明会因交通事故所致的各项经济损失55000.00元；”、“三、驳回罗明会本案的其他诉讼请求。”； 二、撤销四川省宝兴县人民法院（2020）川1827民初237号民事判决第二项，即“二、由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司于判决生效后十五日内，在川Ｖ4××××小型客车投保的商业第三者责任险限额内赔偿罗明会因交通事故所致的各项经济损失189201.52元，支付宗旭垫付费用7478.00元”； 三、变更四川省宝兴县人民法院（2020）川1827民初237号民事判决第二项为：由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司于本判决生效后十五日内，在川Ｖ4××××小型客车投保的商业第三者责任险限额内赔偿罗明会因交通事故所致的各项经济损失180693.21元，由宗旭支付罗明会因交通事故所致的医药费7108.31元和鉴定费1400元。 一审案件受理费2460.00元，由宗旭负担；二审案件受理费3656元，由宗旭负担100元，由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司负担3556元，宗旭负担部分已由中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司预交，由宗旭在执行本判决时支付给中国平安财产保险股份有限公司都江堰支公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕