湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1639号上诉人（原审被告）：石桂建，男，1971年10月5日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：梁解初，涟源市六亩塘法律服务所。上诉人（原审被告）：杨国军，男，1973年6月3日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：彭钧，涟源市华轩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁社生，男，1956年4月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴配光，湖南振瀚律师事务所律师。上诉人石桂建、杨国军因与被上诉人梁社生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石桂建上诉请求：撤销涟源市人民法院做出的（2020）湘1382民初2233号民事判决书,改判驳回梁社生对石桂建的全部诉讼请求，改判全部责任由两被上诉人承担；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定石桂建与杨国军存在工程承包关系事实不清，无任何证据证明。1、双方无任何书面或口头承包工程合同。石桂建仅仅给杨国军帮忙喊了提供劳务的人。2019年12月有人介绍说有一石砌工程按包工每立方120元进行发包，2019年12月20日石桂建随同介绍人查看了杨国军的石砌工程后，因方量少就当面回答不承包。杨国军请求石桂建帮忙找人给他做事，石桂建答应帮忙叫人，约定工资与其他工地上一样，大工每天220元、小工每天200元，由杨国军发放，中午吃餐饭。2、无其他任何证据证明双方有承包关系。证人石某1证明梁社生的工资是黄万同所发，但是黄万同在庭审上说不知道梁社生发了多少工资，梁社生自己记不清楚是谁发的工资，两位证人的证言存在矛盾，其真实性无法明确。虽然有证人肖某说最终以120元每立方承包给石桂建的证言，但肖某是杨国军的朋友，其证词系伪证，且是单一证言，不能认定是承包关系。3、工资是由杨国军直接发放。第一天也就是2019年12月21日下午收工时，杨国军认为人多了，要减五人，于是让其妈妈把五个做事的人的工资付清，石桂建帮忙转接了五人当天的工资直接交给黄万同，黄万同再付给其他四人。证人黄某证明工资是黄万同发给的，充分证明了工资是雇主杨国军嘱咐其母付给雇员的。其次，证人石某2之后与雇主杨国军的工资的交付，石桂建未参与，进一步说明杨国军是雇主。二、石桂建与梁社生不存在雇佣关系。2019年12月21日确实是石桂建从另外两个工地上分别抽调了五人和六人，共十一人给杨国军砌石砌。由于杨国军说不需要那么多人手做事，所以梁社生等5人被明确告知第二天不要来此工地做事，第二天，梁社生自行去了此工地做事，属于个人行为，与石桂建无关。三、本案审理程序违法。1、石桂建仅从微信上收到法院开庭通知，起诉状副本及相关告知书均没收到。2、一审原告在开庭审理时当庭变更诉状内容将石桂建列为雇主，法庭却没有推迟开庭，给石桂建答辩和举证时间。3、一审原告并没有申请证人石某3和出庭做证。4、庭审笔录有误。石桂建未看清记录即签字，导致笔录记载错误。对石桂建的上诉，梁社生辩称，原审程序不违法，梁社生可以当庭变更诉讼请求，石桂建具有完全民事行为能力，其签字真实有效，庭审记录应当予以认定，石桂建如有证据证明其不是承包人，则可认定杨国军是雇主。原审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持原审判决。对石桂建的上诉，杨国军辩称，杨国军与石桂建是定作人和承揽人的关系，梁社生与石桂建是雇佣关系，且在事发时杨国军根本不认识梁社生。石桂建按期参加了庭审，作出了答辩，梁社生在一审过程中，变更石桂建作为雇主，石桂建没有提出另行安排举证期限，原审程序合法。庭审笔录已经由当事人认真核对签字确认，石桂建作为一个完全民事行为能力人，清楚在庭审笔录上签字的法律意义，现又说对庭审笔录有异议，于法无据。请二审法院驳回石桂建的上诉。杨国军上诉请求：撤销涟源市人民法院（2020）湘1382民初2233号民事判决，改判杨国军不承担赔偿责任；所有诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审对梁社生的损失认定过高。梁社生已满六十周岁，且已享受了养老保险待遇，不应再计算误工损失；梁社生住院时的护理人员是梁社生之子女，均系农村农业人员，其护理工资只能按农林牧渔行业平均工资计算，不应按居民服务行业平均工资计算。2、案涉石砌工程总造价不超过两万元，是典型的农村自建简易工程，工程发包无需资质要求，石桂建经常承包建筑工程，具备相应的施工技能，且石桂建在一审庭审中当庭承认其具备相应建筑资质，故杨国军作为定作人，不存在选任过错，不应承担赔偿责任，更不应与石桂建承担连带赔偿责任。对杨国军的上诉，梁社生辩称，一审对梁社生的损失认定恰当；本案是承包工程，梁国军应当选任有相关资质的人员或单位实施；一审认定事实清楚，适用法律恰当。请求二审法院维持原判。对杨国军的上诉，石桂建辩称，石桂建在本案中不是适格的被告，石桂建不是工程承包人，不应当承担任何责任，请二审法院驳回杨国军对石桂建的上诉请求，改判石桂建不承担任何责任。梁社生向一审法院起诉请求：1、二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费等共计266098元。一审法院认定事实：2019年12月，被告杨国军因需在位于涟源市白马镇的新建住宅门前砌石磡，便将工程按每立方120元以包工不包料的方式承包给被告石桂建。被告石桂建雇请原告梁社生做工，工资为200元/天，工资由被告石桂建发放。2019年12月22日，原告梁社生在被告杨国军家砌石磡时，不慎踩空摔倒受伤。受伤后，原告梁社生被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗16天，经诊断为：“1、胸12椎体爆裂性骨折伴同层骨性椎管狭窄；2、胸11椎棘突及胸12椎左侧椎板骨折；3、头皮擦伤”，共花费医疗费46502.46元。2020年5月8日，原告梁社生之伤经娄底市湘涟司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人梁社生的损伤构成玖级伤残；2、受伤日至鉴定日医疗费用凭医疗发票由处理部门审核认可；3、继续门诊复查、适当对症治疗及拆除内固定物共计费用在12000元左右使用；4、误工：150日（包括拆除固定物）；护理1人70日（包括拆除内固定物）：营养70日。另查明，被告杨国军已为原告支付医疗费5000元。一审法院认为，本案的争执焦点为：1、原告因本次受伤的合理损失应当如何认定；2、原告梁社生对自身损失是否应当自负责任，各被告是否应当承担及应当如何承担原告梁社生的合理损失。对于争议焦点1，原告因本次受伤的合理损失应当如何认定。按照原告的主张及一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2019湖南省年度统计数据，结合法医鉴定意见，原告梁社生的各项合理损失可计算确定如下：1、医疗费46502.46元；2、住院伙食补助费1600元（100元／天×16天）；3、营养费2100元（30元／天×70天）；4、继续治疗费12000元；5、关于原告的误工费，原告主张按照2018年湖南省建筑业平均工资计算其误工损失，但并未提供相关证据予以支持，一审法院不予认可。原告已年满60周岁，但考虑到其具备一定劳动能力，可按照原告主张的120天计算，参照2019年湖南省农、林、牧、渔行业平均工资85％的比例计算为15166.42元（54272元／年÷365天×120天×85％）；6、原告主张护理费11742元（61227元／年÷365天×70天），不违反法律规定，从其主张；7、残疾赔偿金按照原告主张的16年计算，参照2019年农村居民人均支配收入计算为49264元（15395元／年×16年×20％）；8、精神抚慰金10000元；9、交通费酌情认定500元；10、鉴定费1600元。上述损失合计150475元。对于争议焦点2、原告梁社生对自身损失是否应当自负责任，各被告是否应当承担及应当如何承担原告梁社生的合理损失。综合当事人提交的证据及庭审查明的事实来看，可以认定原告梁社生发生伤害事故时与被告石桂建存在雇佣关系。被告石桂建不具备建设施工资质而承建工程，且作为雇主，未尽到保障雇请人员的人身安全义务，存在过错，应当对原告的损失承担赔偿责任，一审法院酌情认定其承担50％的赔偿责任，可计算为75237.5元（150475元×50％）。被告杨国军将砌石墈的工程发包给没有施工资质的被告石桂建，存在选任过错，一审法院酌情认定被告杨国军对原告的损失承担25％的赔偿责任，可计算为37618.75元（150475元×25％）；原告梁社生未合理注意自身安全，一审法院酌情认定其自负25％的责任。被告杨国军为原告梁社生垫付的医疗费5000元，可抵扣赔偿款。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、原告梁社生因受伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、继续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计150475元，由被告杨国军赔偿37618.75元；由被告石桂建赔偿75237.5元；被告杨国军对被告石桂建的上述赔偿款负连带赔偿责任；（上述款项限于判决生效后十日内支付）；二、驳回原告梁社生的其他诉讼请求。上述款项限于本判决生效后二十日内履行；如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2646元，由原告梁社生负担661.5元，被告杨国军负担661.5元，被告石桂建负担1323元。本院二审期间，上诉人杨国军提交了证据：1、白马镇人力资源社会保障站的证明一份，2、梁社生的养老待遇发放情况表，拟证明梁社生享受了养老保险待遇的，不应当计算误工损失。对杨国军提交的证据，梁社生对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议；石桂建对该证据没有异议。经审查认为，对杨国军提交的证据，各当事人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以采信。上诉人石桂建申请证人石某2出庭作证，拟证明杨国军需要建石磡，要其多叫喊几个人一起去搞突击，工资由杨国军直接发放，石桂建没有承包；证人石某3和出庭作证，拟证明其与石某2去建石磡，工资是做一天发一天的。对石桂建提交的证人证言，杨国军质证称石某2、石某3和的证言与事实不符。梁社生质证称石某2恰好证明了梁社生是在杨国军工地上受伤，对石某3和的证言没有异议。经审查认为，石某2的证言一、二审存在相互矛盾之处，本院不予采信；石某3和的证言结合其他证据综合考虑。梁社生未提供新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：（一）一审是否程序违法。上诉人石桂建提出其没有收到起诉状副本及相关告知书等；一审时梁社生当庭变更诉状内容将石桂建列为雇主，一审没有重新给石桂建答辩和举证时间；一审时梁社生并没有申请证人石某3和出庭做证；一审时石桂建未查看清楚庭审笔录即签名，导致笔录记载与其意思不一致。一审严重违反法定程序。经审查认为，一审通过短信送达的方式向石桂建送达了传票等诉讼文书，石桂建一审到庭参加了诉讼，也充分发表了意见，行使了辩论权，石桂建在一审时并未提出其未收到起诉状副本等，一审送达程序并无不当；一审时，梁社生的诉讼请求并未进行变更，梁社生对部分事实进行明确、变更，石桂建在一审未提出要重新确定举证期限、答辩期限，一审未重新确定举证期限、答辩期限并无不当。一审时石某3和没有作为证人出庭作证；石桂建提出其未查看庭审记录内容即签字，但没有提供证据支持，也不属于程序违法的事由。上诉人石桂建的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）梁社生的误工费、护理费的认定。上诉人杨国军提出梁社生已年满60周岁，且已享受养老保险待遇，不应计算误工费；梁社生系由梁社生儿子护理，应按农林牧渔标准计算护理费。经审查认为，梁社生虽然已年满60周岁，但并无证据显示梁社生已丧失劳动能力，梁社生领取的是城乡居民基本养老保险正常待遇，故一审计算梁社生的误工费并无不当。梁社生伤后需要护理，一审参照居民服务行业标准计算梁社生的护理费并无不当。上诉人杨国军的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（三）梁社生的雇主是谁，各方如何承担责任。上诉人石桂建提出其与杨国军不是承包关系，其只是帮杨国军介绍用工，不应承担责任，杨国军才是雇主。上诉人杨国军提出石桂建与其是承揽关系，石桂建是雇主，案涉工程是简易工程，不需要资质，杨国军不存在选任过失，不需要承担责任，更不需要承担连带责任。经审查认为，从本案的证据及各方的陈述来看，一审认定石桂建为雇主并无不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，石桂建作为雇主，对雇员梁社生的本次损伤应承担责任，一审酌定石桂建承担50%的赔偿责任并无不当。杨国军作为定作人，在写作、选任、指示上有过失，一审判决杨国军对梁社生的损失承担25%的赔偿责任并无不当，但一审判决杨国军对石桂建的赔偿款承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。上诉人石桂建的该上诉意见不能成立，本院不予支持；杨国军的上诉意见部分成立，予以部分支持。综上所述，上诉人石桂建的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人杨国军的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2233号民事判决；二、被上诉人梁社生因受伤造成的各项合理经济损失共计150475元，由上诉人杨国军赔偿37618.75元；由上诉人石桂建赔偿75237.5元；三、驳回被上诉人梁社生的其他诉讼请求。上述款项限赔偿义务人于本判决生效后二十日内履行；如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2646元，由被上诉人梁社生负担661.5元，上诉人杨国军负担661.5元，上诉人石桂建负担1323元。二审案件受理费1416元，由上诉人石桂建负担552元，上诉人杨国军负担864元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年十二月八日法官助理唐满兰代理书记员  郭桃花附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。