山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4579号 上诉人（原审原告）：山东宁通电气设备有限公司，住所地：山东省阳谷县闫楼镇崔堂村东首。 法定代表人：郑广兰，总经理。 委托诉讼代理人：梁伟，男，1990年2月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住阳谷县。 被上诉人（原审被告）：江苏金马工程有限公司，住所地：江苏省溧阳市昆仑街道腾飞路**。 法定代表人：马亚平，董事长。 委托诉讼代理人：张大伟，男，1983年3月21日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：高传师，阳谷景阳冈法律服务所法律工作者。 上诉人山东宁通电气设备有限公司（以下简称宁通公司）因与被上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宁通公司上诉请求：1.撤销阳谷县人民法院(2019)鲁1521民初4929号民事判决；依法改判支持上诉人一审诉讼中400000元工程款的请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由： 一、上诉人认为一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明上诉人实际履行了道路承包施工合同以及具体工程量，属于认定事实错误。 (一)上诉人提供的证据足以证明上诉人对被上诉人实际履行了道路承包施工合同。1.从一审上诉人提供的证据及庭审情况来看，被上诉人与上诉人签订的道路承包施工合同合法有效。2.上诉人与被上诉人之间修建道路的客观事实确实存在，且已经履行；应遵循民事诉讼证据规则，对上诉人与被上诉人双方的证据进行科学分析论证，本案中，上诉人已经按照双方合同约定修建金斗营大坝南二河套南河沿道路，被上诉人辩称上诉人并未修建该道路，而是由张大伟实际施工，与事实不符。在该道路施工前，上诉人就与阳谷县金斗营镇政府协调修路一事，并经过了阳谷县金斗营镇政府的同意修建，上诉人配合金斗营镇政府对沿路树木、电线杆进行了协调及清理，后上诉人找王某1对该道路进行了施工。一审中，上诉人提交了与被上诉人签订的合同、实际施工人王某1和王某2的证人证言、因修金斗营大坝南二河套南河沿道路垫付的款项收条、以及施工现场照片及视频证据，充分证明了我方实际履行了双方签订的合同中约定的义务。 (二)上诉人认为与被上诉人具体工程量数额明确。本案中，上诉人在一审庭审中，向法庭提供的证人王某1和王某2的证人证言，证明了上诉人实际施工位于阳谷县金斗营大坝南二河套南河沿的道路的实际施工量，共计施工4公里。 二、上诉人已提供证据证明了自己的主张，被上诉人对自己的辩解也应向法庭提供证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。 (一)上诉人对于自己提出的诉求已尽到了证明的义务，本案中，被上诉人承认与我方签订道路承包施工合同的事实，但被上诉人辩称上诉人并未实际施工，且实际施工人为张大伟，并向法庭提交了一份由江苏橙果能源环保有限公司向被上诉人签发的开工令，并注明抄送张大伟施工单位，首先张大伟并没有施工资格，作为监理单位，应实际审查施工人是否具有施工资格，但该监理单位并未审查，上诉人对该份证据真实性存在疑惑。 (二)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人对自己提出诉求的已经提供了充分的证据证明，但是被上诉人在一审中，辩称上诉人并未实际施工，应向法院提供证据，但被上诉人只提交了张大伟施工的部分道路的证据，但不能否认上诉人未施工修建道路，应承担举证不能的责任。 综上所述，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人金马公司答辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。2019年8月31日答辩人和张大伟签订了道路施工承包合同，该工程由江苏橙果能源环保有限公司负责监理，监理公司于2019年9月1日签发开工令，通知张大伟施工，张大伟对该工程的全部工程进行了施工，该工程全部完工后，答辩人和监理公司进行了验收，验收合格后答辩人和张大伟进行了结算，经实际结算张大伟共铺设道路长度为4512.8米，答辩人将工程款支付给张大伟。在该工程中上诉人并没有履行合同，更没有做任何施工，答辩人及监理公司工作人员根本不认识王某1，也没有见过王某1，上诉人也没有任何证据证明自己进行了施工。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 宁通公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还工程款800000元及利息；本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年9月2日，原、被告签订道路施工承包合同，由原告负责被告承揽的北京清芸阳光台前县6兆瓦分散式风电场项目的临时道路铺设工程的施工，施工工期：本合同签订日期作为项目开工日期，合同期限总工期为25天。合同价款定为195元/米，具体以双方共同确认的实际施工工程量核算为准。另查明，2019年8月31日，被告已与案外人张大伟签署一份道路施工承包合同，约定事项与上述合同内容相同。2019年9月1日，被告承揽项目的监理项目部江苏橙果能源环保有限公司向被告签发开工令，并注明：抄送张大伟施工单位。工程竣工后，铺设的道路长度共计4512.8米，被告依张大伟的申请对工程进行验收，并向张大伟付款806000元。另，依据原告的申请，本院依法对被告的财产采取了诉前保全措施。 一审法院认为，根据我国民事案件“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应承担对己不利的法律后果。本案中，原告提交的一系列证据不能充分证明原告实际履行了道路承包施工合同以及具体工程量，分析如下：证据一、江苏金马工程有限公司与山东宁通电气设备有限公司的道路施工承包合同原件。对该合同真实性本院予以认可,原、被告之间存在承包合同关系。证据二、证人王某1、王某2的证言各一份。该两份证言证明目的均为王某1从原告处承包了被告台前风电项目路面硬化工程，王某1系施工负责人。但通过审查证人证言及询问证人王某1，法院认为存在部分瑕疵：1.本案所涉路段沿途均有树木、电线杆需要在铺设路面前先行清理，证人王某1称其九月份施工时未看到上述障碍物，原告对此作出的解释是沿路树木、电线杆赔偿的问题系原告与金斗营政府协调后，由金斗营镇政府自行组织的沿路树木、电线杆的清理工作，但原告方并未提供证据予以证明。2.证人王某1称其铺设的道路共计4000米，与实际4512.8米有出入，作为项目的实际施工人，对具体工程量却模糊不清，显然不符合常理。因此，证人证言尚不足以完全证明原告所诉事实。证据三、各项费用收到条一宗，证明原告垫付款95000元。但原告并未提供打款及其他进行垫付的证据，单凭手写的收到条无法证明原告确实因工程所需进行了垫付。证据四、道路现场照片、光盘，均无法达到证明其确实参与施工及具体施工量的目的。证据五及证据六、原告与王某1签订的承包合同及验收报告，系原告单方行为，被告未参与，与本案无关联性。在综合各证据与案件事实的关联程度及各证据之间的相互联系，本院认为现有证据尚未形成符合逻辑的完整证据链，因此应由负有举证责任的原告宁通公司承担不利的法律后果。待证据充分后，原告可另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告山东宁通电气设备有限公司的诉讼请求。案件受理费11800元，保全费4520元，共计16320元，由原告负担。 二审中，上诉人宁通公司提交证人张某、孟某证言各一份，张某系公司员工，孟某在施工现场，证明上诉人为保证被上诉人在台前风力发电项目的所用机械车辆和风力发电设备的车辆正常通过，修建了位于，道路共计4公里，上诉人现已将上述道路按照合同约定修建完毕，符合合同约定的技术标准，江苏金马公司已经实际使用该道路。 被上诉人质证称：对真实性不予认可，这两位证人并不是实际施工人，而是到现场进行捣乱、阻止施工，如果上诉人主张对道路进行了全部施工，应提交开工令以及监理部门的验收报告和结算单来证明其真实施工。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人宁通公司主张与被上诉人签订涉案道路施工承包合同后，对涉案道路进行了实际施工。而被上诉人则主张系其将涉案工程承包给张大伟后，由张大伟实际施工。经本院审查，被上诉人金马公司与宁通公司及张大伟均签有涉案道路承包合同，且张大伟签订的合同在先。被上诉人解释称，其公司项目部经理徐福生认为张大伟与宁通公司的郑明坤合伙承包涉案道路工程，在郑明坤的要求下，又与宁通公司签订了一份合同，后知晓实际情况，让郑明坤送回合同，而郑明坤拒绝。一审中，被上诉人提交材料打款记录、银行转账记录、微信转账记录、收条、验收申请表、开工令、支付工程款证明及交易记录等证据，且一审法院亦对相关村支部书记、村委会主任进行了调查。被上诉人提供了王某1、王某2的证人证言及部分费用收到条及视频照片，二审又提交张某、孟某证言，但综合分析双方的陈述和提交的证据，本院认为被上诉人金马公司的主张更具高度盖然性。而上诉人宁通公司的主张证据不足，一审对其诉求未予支持，并无不当。其可待证据充分后，另行主张权利。 综上，上诉人宁通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律及判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人山东宁通电气设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理陈守菊 书记员郭静