浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1626号 上诉人（原审被告）：浙江新屹建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市毗山西路**。 法定代表人：邹新建，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯成，浙江紫杏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：娄套所，男，1981年10月19日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 原审被告：费国庆，男，1965年8月17日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 原审被告：浙江新屹建设集团有限公司长兴分公司，住，住所地浙江省湖州市长兴县经济技术开发区太湖东路与明珠路交叉口/div> 负责人：费国庆，该公司经理。 上诉人浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）因与被上诉人娄套所、费国庆、浙江新屹建设集团有限公司长兴分公司（以下简称新屹长兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日受理后，依法组成合议庭。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 新屹公司上诉请求：1撤销原判第一项、第二项判决，依法改判：新屹公司支付娄套所工程款1157759.36元、返还工程保证金200000元，合计1357759.36元；新屹公司以1157759.36元为基数，按支付娄套所自2020年6月18日起至判决确定的履行之日止的利息）或裁定发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由娄套所承担。事实与理由:一审法院在判决中认定无法确定新屹公司及原审被告向案外人王开林支付的支模架租金及清理费1506877.04元包含在新屹长兴分公司与娄套所签订的班组协议中，故对新屹公司及原审被告要求在涉案工程款中扣除该费用，难以支持。新屹公司认为，新屹长兴分公司与娄套所签订的班组协议中明确列明承包形式中包括支模架，案外人王开林出具的证明中也提到太湖大酒店及金莲桥综合楼2015年4月-2017年4月工程支模架钢管由其负责提供，该部分费用理应由娄套所承担，但根据付款记录及民事调解书可以查明的是该部分费用已由新屹公司及原审被告代娄套所向案外人王开林结清。娄套所在一审庭审中未能向法院举证说明其施工过程中的支模架来源，也未能说明其是否向其他第三方支付了支模架租赁费用。故一审法院应当认定该部分费用应当包含在班组协议中，在新屹公司应当支付的工程款中予以扣除。 娄套所答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律争正确，应予维持，对于新屹公司所诉称的支模架租金及清理费1506877.04元不应由娄套所承担。理由：1.新屹公司与娄套所签订的班组承包协议中第5.2条明确承包的工作范围及内容，并没有提到钢管租赁由娄套所负责的内容。协议书明确对于娄套所自行提供的工具等作出了说明，连自带的钉子都备注在工作范围中做了说明，而对钢管没有作出明确约定，所以钢管租赁不属于木某班组协议的范围之内。2.新屹公司的现场负责人丁某所当庭作证陈述脚手架与木某无关，足以证明脚手架与本案娄套所没有关系。3.脚手架的租赁合同完全是由新屹公司及新屹长兴分公司自行与王开林签订的，娄套所从来没有跟王开林发生任何的交集，如果脚手架属于木某的范围，娄套所不可能不和王开林进行联系，因为对钢管租金的约定以及租期归还都和娄套所没有关系，所以从整个租赁发生归还以及后来钢管租赁打官司都没有通知过娄套所，现在新屹公司认为钢管租赁属于木某的范围之内不符合情理。4.木某工程后来是经过新屹公司同意后，将未完成的工程转包给杨全生，在转包合同中也没有涉及钢管租赁的内容，也没有将现场的钢管多少数量以及已经承租了多少时间和杨全生办理交接，这进一步说明了钢管是由新屹公司提供，不需要木某承包人进行办理交接。据此，一审认定的钢管租金和清理费新屹公司要求在涉案工程款中扣除难以支持是正确的。 费国庆和新屹长兴分公司答辩称，同意上诉人新屹公司的上诉意见。 娄套所向一审法院起诉请求：1、费国庆、新屹公司共同承担支付娄套所工程款4355325元（包括返还保证金200000元）并赔偿逾期付款利息以4355325元为基数按年息6厘从2017年4月30日至款项付清之日止；2、新屹长兴分公司对上述第一项的款项承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年8月2日，长兴五洋房地产开发有限公司与新屹公司签订《建设工程施工合同》一份，约定长兴五洋房地产开发有限公司将长兴太湖大酒店工程发包给新屹公司施工，承包范围为设计施工图纸范围内桩基、土建、安装等工作内容，具体详见招标文件及设计施工图纸。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：按甲方委托的代理机构按双方的计价方式编制工程预算并经双方确认后作为工程进度款支付依据。所有单体工程完成至±0.00后，支付已完工程量的65%，该款项按年利率16%计算，到所有单体工程结构验收后本息一次付清；上部结构每完成四层支付一次工程进度款（要求进度均衡，两栋高层形象进度高差在2层内），支付额为该四层已完工程量的65%，该款项按年利率16%计算，到所有单体工程结构验收后本息一次付清；所有单体工程竣工验收后，支付至工程总造价的75%；整个工程综合验收（酒店精装修除外）通过并办理交付手续后，支付至工程总造价的80%；工程结算审计结束后1个月内付至工程总造价的95%（在乙方递交结算报告和全部结算资料后6个月内审计完成）；剩余工程总造价的5%作为工程质量保修金，工程质量保修金8年期满，无质量问题结清（质量保修金的返还：详见《建筑工程质量保修书》）。另双方还就违约责任等进行了约定。该协议签订后，实际施工由新屹长兴分公司负责。 2014年7月16日，新屹长兴分公司（甲方）与娄套所（乙方）签订《班组协议书》一份，约定新屹长兴分公司将长兴太湖大酒店工程土建主体结构中木某工程分包给娄套所施工。建筑面积：以施工蓝图为依据，按图计算［浙江省建筑工程预算定额（2010版）建筑面积计算规则为依据］。承包形式为包括木方、模板、支模架与劳务队伍（包工包料）。工作范围和内容为木某，施工图纸变更从基础开始全部木某内容，既施工图纸包括的主体结构和预制构件模板制作……自带洋钉、铁丝、止水螺杆、螺丝、大刀片、机械工具、移动电箱、雨衣、雨鞋及劳保用品等（不包括围护桩及支撑梁）。承包价格为以施工图为依据，按建筑面积计算每平方米单价人民币140元。付款方式为生活费发放自带贰个月（从正式开工为准）以后甲方按乙方实际出发勤人数每人每月1500元生活费、班组长2000元，班组每个月30日上报当月考勤及工资单，由甲方现场主管施工员签字，并经甲方形成主管审核报项目部。甲方与乙方根据大合同付款方式同步付款。职工生活费及工资由甲方监督乙方直接发放到乙方每个职工手上，余款乙方自行支配。另双方还就相关权利义务进行了约定。该协议签订后，娄套所于2014年7月21日向费国庆转账支付工程保证金200000元。 2016年2月27日，娄套所（甲方）与杨全生（乙方）签订《班组协议书》一份，约定娄套所将其承包的长兴太湖大酒店及金莲桥综合楼的剩余木某轻工工作一次性分包给杨全生，工程承包价格：现场人工工作名单将进入项目部职工花名册，以备人工工资结账工作，以上所述工作承包范围内容甲方一次性包给乙方400万元整，2017年春节前付至工程总价（400万）的70%，剩余工资工程验收合格后付清。 另查明，太湖大酒店按施工蓝图计算建筑面积为77271.63平方米，金莲桥综合楼按施工蓝图计算建筑面积为7202.48平方米。2017年12月30日，丁某所出具证明一份，载明金莲桥综合楼工程总面积7202.48平方米，太湖大酒店及广场工程总面积为77271.63平方米，另外图纸变更及增加楼梯（负二层-四层）、屋面葡萄架等面积为1600平方米，总合计86074.11平方米，情况属实。另2013年12月8日，新屹长兴分公司授权丁某所就涉案工程材料及施工进行全面管理，授权期限为2013年12月8日至2015年12月31日。另经庭审查明，授权期限届满后，丁某所仍在涉案工地，直至工程完工。 又查明，娄套所认可其收到费国庆、新屹长兴分公司共支付其工程款7895050元（包括2135050元、费国庆个人支付10000元、代付民工工资1750000元及代为支付杨全生4000000元）。 还查明，太湖大酒店工程主体部分于2017年6月29日验收合格，金莲桥综合楼主体部分工程于2017年3月15日验收合格。双方当事人当庭认可太湖大酒店及金莲桥综合楼木某工程均系分包给娄套所施工。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案木某工程款责任承担主体的认定；（二）涉案木某工程总工程款金额的确定；（三）娄套所就涉案木某工程已收到工程款金额的确定。 关于争议焦点一，（一）根据新屹长兴分公司与娄套所于2014年7月16日签订的《班组协议书》，甲方处加盖新屹长兴分公司印章并由费国庆签字，乙方处由娄套所签字，结合费国庆系新屹长兴分公司负责人的身份，故该院确认该班组协议书双方当事人应为新屹长兴分公司和娄套所。（二）新屹长兴分公司系新屹公司开设的不具有法人资格的分公司，故新屹长兴分公司与娄套所形成的分包合同关系，其在履行该合同过程中的民事责任应由具有法人资格的新屹公司承担。综上，涉案工程款应由新屹公司承担支付责任，娄套所主张费国庆承担责任，无事实和法律依据。 关于争议焦点二，1、双方当事人均确认娄套所施工的金莲桥综合楼建筑面积7202.48平方米；2、关于娄套所施工的太湖大酒店工程，费国庆等认为因8层以下内墙甩项，故应扣除该部分工程款301000元，费国庆等向该院提交工程联系单（2016年9月23日）以证明双方就太湖大酒店8层以下木某工程甩项的事实，该院认为，首先该份工程联系单系发包人出具给施工单位、监理单位、消防施工单位，且仅有发包人加盖技术专用章；其次该工程联系单内容系太湖大酒店及会议中心8层以下局部内墙甩项，并未有木某工程甩项内容记载；再者，证人丁某所到庭陈述该甩项与木某无关；第四，费国庆等辩称扣除的工程款301000元也系其单方计算所得，无任何计算依据予以证明。综上，费国庆等辩称涉案木某工程甩项工程款301000元，证据不足，该院不予支持。3、关于娄套所主张的图纸变更及增加楼梯、屋面葡萄架等施工面积1600平方米的工程款，其向该院提交丁某所于2017年12月30日出具的证明，结合丁某所当庭陈述的内容，该院认为该证明仅系对娄套所施工面积的确认，至于其中葡萄架面积是否应当计取工程款，丁某所也陈述根据相关的建筑规范葡萄架不计工程量，本案是否计价由双方协商确认，现双方协议中约定以施工蓝图为依据，按图计算，并约定了定额，且施工蓝图中也未有葡萄架面积的记载，故该院认为葡萄架面积不应计价。至于图纸变更及增加楼梯面积，娄套所在该院给予的补证期限内也未能向该院提交相应的联系单、图纸变更等证据，该院无法确认其就该部分工程施工的具体面积，故娄套所主张该部分工程款，证据不足，该院难以支持。综合上述1、2、3点，根据现有证据，该院确认娄套所就涉案木某工程施工建筑面积为84474.11平方米（太湖大酒店77271.63平方米＋金莲桥综合楼7202.48平方米），根据协议约定单价为140元／平方米，总工程款金额为11826375.4元（84474.11平方米×140元／平方米）。 关于争议焦点三，1、娄套所自认收到工程款7895050元（2135050元＋费国庆个人支付10000元＋代付民工工资1750000元＋代为支付杨全生4000000元）；2、费国庆等认为除娄套所自认收到的款项外，娄套所另行领取的工程款1061689元应扣除，娄套所当庭对其中981689元不予认可，该院认为，娄套所不予认可的981689元与其自己向该院提交的Ａ3的清单中第二列载明金额一致，娄套所否认理由系该金额是支付合同外支撑梁工程款，但费国庆等向该院提交了Ｂ11予以反驳娄套所的否认理由，该院支持，同时结合丁某所到庭陈述的支撑梁工程总造价大约在328000元（4100米×80元／米），而娄套所否认的金额达到98万多元，远远超过支撑梁的工程款，显然娄套所的该项否认理由不合理，再者娄套所提交的Ａ3中的清单载明的款项包括其自认的2135050元和981689元，虽然该两部分款项分两列载明，但系以支付方式不同而分列，而非以工程项目不同而分列，现娄套所陈述该款项系合同外项目的工程款也不符合一般正常人的逻辑思维。另费国庆等提交的Ｂ2中关于该981689元的具体记录中有部分收条载明款项性质为木某工程款。综上，费国庆等主张该1061689元应在工程款中予以扣除，该院予以支持。3、费国庆等辩称扣除代为支付成国富等木方、模板款689494元，该院认为根据Ｂ3的承诺书载明的内容、成国富的证言及当庭查明的事实，可以确定新屹公司就该木方、模板款共代为支付400000元（其中承诺书签订前代为支付150000元、协议签订后代为支付250000元），现娄套所自认的已支付2135050元中已经包括代为支付成国富款项350000元（2016年4月1日的150000元、2016年8月26日的150000元及2017年1月25日的50000元），故费国庆等代付的400000元还应在工程款中扣除50000元。4、费国庆等辩称代王开林支付的脚手架租金及清理费1506877.04元，该院认为根据新屹长兴分公司与娄套所签订的班组协议书中关于“工作范围和内容”的记载内容，并未包括脚手架租赁的内容，且根据费国庆等提供的Ｂ4中的脚手架租赁合同，可以看到系由新屹长兴分公司直接与案外人长兴长达钢管租赁站签订，同时结合证人丁某所到庭陈述脚手架与木某无关的内容，该院无法确认该施工内容包含在新屹长兴分公司与娄套所签订的班组协议书中，故对费国庆等要求在涉案工程款中扣除该费用，难以支持。5、费国庆等辩称丁某所代为购买模板的100000元，因丁某所到庭陈述且当庭提供了费国庆向其出具的收条，该院确认该款已由费国庆与丁某所结算完毕，故费国庆等再次在本案中要求扣除，不予支持。6、费国庆等辩称代为支付杨全生模板款155000元，该院认为根据双方当庭陈述内容，可以确定模板款应属于木某工程款范围内，该款应由娄套所支付，现费国庆实际已支付杨全生该款项，故该155000元应从娄套所应得木某工程款中予以扣除为宜。7、费国庆等辩称提前支付工程款产生的利息1777700元，该辩称无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，该院确认娄套所就涉案木某工程已收取工程款金额为9161739元（7895050元＋1061689元＋50000元＋155000元）。 综上所述，新屹长兴分公司将涉案项目主体结构中的木某工程分包给不具有相应资质的个人娄套所施工，双方之间形成的建设工程分包合同关系无效，但鉴于涉案长兴太湖大酒店、金莲桥综合楼工程主体结构分别于2017年6月29日、2017年3月15日验收合格，故娄套所有权就涉案木某工程主张工程款。现娄套所就涉案木某工程施工总工程款金额为11826375.4元，扣除已支付工程款金额为9161739元，故新屹公司还应支付娄套所涉案工程款2664636.4元（11826375.4元-9161739元）。关于娄套所主张的工程款利息损失，根据现有证据，该院无法确认涉案工程的交付日期及双方的结算日期，故该院确认自当事人起诉之日计算（即2020年6月18日），按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）付至本判决确定的履行之日止。另根据上述验收合格时间，结合《建设工程质量管理条例》关于装修工程最低保修期为2年的规定，该院认为涉案长兴太湖大酒店、金莲桥综合楼木某分包工程已过质保期，新屹长兴分公司应全额返还娄套所工程保证金200000元，关于工程保证金的利息损失，应自保证金应当返还之次日起算，因本案涉及太湖大酒店和金莲桥综合楼两个项目，款项支付也无法分开，故该院确认利息起算日期为2019年6月29日，2019年6月29日至2019年8月19日期间的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）付至判决确定的履行之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建设工程质量管理条例》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新屹公司支付娄套所工程款2664636.4元、返还工程保证金200000元，合计2864636.4元，限于判决生效之日起十日内付清；二、新屹公司以2664636.4元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）支付娄套所自2020年6月18日起至本判决确定的履行之日止的利息；三、新屹公司以200000元为基数，支付娄套所自2019年6月29日起至判决确定的履行之日止的利息，2019年6月29日至2019年8月19日期间的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付；四、驳回娄套所的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41643元，减半收取20822元，财产保全费5000元，合计25822元，由娄套所负担5822元，由新屹公司负担20000元。 双方在二审均未提供新的证据。二审对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方的争议焦点在于新屹公司主张的向案外人王开林所支付的钢管租金及清理费150余万元是否应当由娄套所承担。对此，本院分析认为，首先，在娄套所与新屹公司签订的《班组协议书》中约定，新屹长兴分公司将长兴太湖大酒店工程土建主体结构中木某工程分包给娄套所施工。承包形式为包括木方、模板、支模架和劳务队伍（包工包料）。工作范围和内容为木某，施工图纸变更从基础开始全部木某内容，施工图纸包括的主体结构和预制构件模板制作……自带洋钉、铁丝、止水螺杆、螺丝、大刀片、机械工具、移动电箱、雨衣、雨鞋及劳保用品等（不包括围护桩及支撑梁）。故从合同约定的工作范围来看，并未约定因支模架而发生的租赁钢管事宜由娄套所负责。其次，新屹长兴分公司的现场工程材料及施工管理负责人丁某所也认为，支模架而形成的钢管租赁费用应由施工单位负责，与木某工程施工人娄套所无关。再次，无论在新屹公司与钢管出租人王开林的诉讼过程中，还是在案涉木某工程合同履行过程中，新屹公司均未就支模架而发生的钢管租赁费用与娄套所进行结算并予主张。最后，虽然双方合同约定承包形式中包括了支模架这一内容，但支模架的含义应理解为支撑模架的工作，对于为了完成支模架工作而发生的钢管租赁费用需要双方另行作出特别约定，否则不能认定因支模架而产生的费用应由承包人娄套所承担。据此，新屹公司主张其为娄套所代为支付因支模架而产生的钢管租赁及清理费用150余万元并要求在双方结算工程款中予以扣除的上诉主张，缺乏相应的事实和理由，本院不予采纳。 综上，上诉人新屹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费18362元，由上诉人新屹公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年十二月十四日 书记员  周进方