江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终385号原公诉机关江西省吉安县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓建春，绰号“铁钉”，男，1974年11月4日出生于江西省吉安县，汉族，小学文化，无业，户籍地与居住地均为江西省吉安县。1996年9月，因犯抢劫罪、盗窃罪被吉安县人民法院合并判处有期徒刑八年；2014年2月11日，因犯盗窃罪被上海市浦东新区，并处罚金人民币三千元。因本案于2020年1月21日被吉安县公安局监视居住（未指定居所），2020年8月24日经吉安县人民法院决定取保候审，同年10月22日经吉安县人民法院决定逮捕。现羁押于吉安县看守所。委托辩护人彭筱燕，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘梅德，男，1965年8月16日出生于江西省吉安县，汉族，小学文化，无业，户籍地与居住地均为江西省吉安县。1985年4月23日，因犯诈骗罪被吉安县人民法院判处有期徒刑一年；1993年11月26日，因犯盗窃罪、流氓罪被吉安县人民法院判处有期徒刑六年；2011年10月25日，因犯故意伤害罪被吉安县人民法院判处拘役五个月；2015年11月30日，因犯诈骗罪被吉安县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2017年5月19日刑满释放。因本案于2020年1月21日被吉安县公安局刑事拘留，同年2月28日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。指定辩护人张晓刚，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡建民，绰号“老鼠药、建憋”，男，1970年2月21日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，无业，户籍地为江西省吉安市吉安县，居住地为江西省吉安县。因本案于2020年6月14日被吉安县公安局刑事拘留，同年6月23日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。委托辩护人黄小庆，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘忍，绰号“吸铁”，男，1988年11月9日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，务工，户籍地与居住地均为江西省吉安县。2008年10月，因犯故意伤害罪被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月；2012年4月26日，因犯聚众斗殴罪，被吉安市中级人民法院判处有期徒刑三年；2018年3月7日，因犯寻衅滋事罪被吉安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年2月27日刑满释放；因本案于2020年4月16日被吉安县公安局刑事拘留，同年5月22日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。指定辩护人洪慧，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖敬忠，绰号“酱油”，男，1987年1月3日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，务工，户籍地与居住地均为江西省吉安县。2008年10月，因犯盗窃罪、故意伤害罪被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑四年九个月；2012年4月26日，因犯聚众斗殴罪被吉安市中级人民法院判处有期徒刑四年二个月，2015年5月12日刑满释放。因本案于2020年5月7日被吉安县公安局刑事拘留，同年5月22日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。指定辩护人陈林海，江西向群律师事务所律师。江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠犯非法采矿罪一案，于2020年10月22日作出（2020）赣0821刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠，听取了各辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2020年1月期间，被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠在未取得采砂许可证的情况下，多次在吉安县河道管理范围内且属于禁采区的吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内非法采砂。其中邓建春、刘梅德等人在该河段内累计采砂五次，共计采砂3000余方，价值共计287785元；胡建民参与采砂四次，共计采砂2500余方，价值共计227433元；刘忍、肖敬忠参与采砂二次，共计采砂2000余方，价值共计148525元。具体如下：1.2020年1月3日晚，邓建春、刘梅德、胡建民联系曾清平安排了货车到吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内采挖了砂石9车，共计135方左右，销赃数额为7200元。2.2020年1月5日晚，邓建春、刘梅德等人安排挖机铲车货车到吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内采挖了砂石5车，共计95方左右，以6175元的价格销售给泰和县石山乡白水湖的肖某5等人开的砂厂。3.2020年1月8日晚上至1月9日凌晨，邓建春、刘梅德、胡建民安排挖机铲车货车到吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内偷采砂石60车共计1140方左右，以108300元的价格销售给泰和县石山乡白水湖的肖某5等人开的砂厂。经鉴定，该批混合砂价值76380元。4.2020年1月12日晚至1月13日凌晨，邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠安排挖机铲车货车到吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内偷采砂石64车共计1137.19方左右，以105758元的价格销售给泰和县石山乡齐塘煤矸石砖厂即肖某4等人开的砂厂。其中刘忍、肖敬忠参与共同采砂53车共计砂款88173元。经鉴定，该批混合砂价值76192元。5.2020年1月19日晚，邓建春、刘梅德、刘忍、肖敬忠安排挖机铲车货车到吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内偷采砂石，其中销售了5车至泰和县石山乡齐塘煤矸石砖厂即肖某4等人开的砂厂后被公安机关当场查获。侦查机关当场扣押了货车上的混合砂32.09吨，及现场遗留在河道内的两堆混合砂石907.5方。经鉴定，该批混合砂价值60352元。案发后，公安机关从肖某4经营的沙场扣押收购的混合砂石1137.19方，从肖某5经营的沙场扣押收购的混合砂石1140方，上述扣押砂石均已发还吉安县水利局。邓建春主动投案，并上缴违法所得2万元，刘忍、肖敬忠分别退缴非法所得5300元。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据等予以证明，足以认定。（一）书证1.常住人口信息，证实被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠具已达完全刑事责任年龄及其他身份信息。2.归案情况、抓获经过，证实被告人邓建春、肖敬忠、刘忍系主动投案，被告人刘梅德、胡建民系抓获归案。3.刑事判决书、前科情况，证实被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠前科犯罪情况。4.微信转账截图、微信支付交易明细银、银行交易明细，与被告人供述及证人证言印证，证实邓建春、刘梅德通过微信收取吴某2、肖某5、肖某4等人支付的购砂款情况，曾某取款记录。5.刘某2提供的手写登车数,证实其于2020年1月12日晚手写的装运砂石的车数及砂石量。6.扣押决定书、扣押清单、过磅单、发还清单，证实公安机关在案发现场扣押邓建春等非法采挖的混合砂石907.5方，从肖某4处扣押混合砂石1137.19方，从肖某5处扣押混合砂石1140方，从赣Ｄ×××**货车上扣押的砂石32090千克，上述扣押砂石均已发还吉安县水利局。7.吉安县水利局出具的说明，证实刘梅德、邓建春、刘忍、肖敬忠、胡建民未取得吉安县河道采砂许可证。8.吉安县人民政府关于同意吉安县河湖管理范围化界报告的批复、吉安县水利局关于禾水河永阳镇涯湖××××村段河道管理范围划界说明等，证实禾水河永阳镇涯湖××××村段采砂现场属于碱性河道管理划界范围内并属于禁采区。9.非税收入票据，证实公安机关分别收取邓建春非法所得20000元，刘忍、肖敬忠非法所得各5300元。（二）证人证言证人郭某、吴某1、刘某1、黄某1、黄某2、肖某1、李某、刘某2、彭某、肖某2、周某、肖某3、肖某4、肖某5、吴某2、肖某6、曾某等证言，均可证实被告人邓建春等人于2020年1月在吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内非法开采、装运、售卖河砂的经过，以及价款结算、支付过程等犯罪事实和经过。（三）被告人的供述与辩解被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠的供述与辩解，与相关书证、证人证言相互印证、佐证邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠于2020年1月在吉安县永阳镇涯湖××××村禾水河道内非法开采、装运、售卖河砂的经过，以及价款结算、支付过程等犯罪事实和经过。（四）鉴定意见1.经安福县利水勘察设计室勘察，永阳盗沙现场沙坑总方量4551.4方，沙堆总方量907.5方。2.经吉安正鸿工程质量检测有限公司检测，证实所采砂石具体情况。3.经吉安县物价局价格认证中心鉴定，2020年1月8日、1月12日、1月19日混合砂价格为76380元、76192元、60352元，共计212924元。其中，2020年1月12日晚涉案的其中53车混合砂价值63523元。（五）勘验、指认、辨认笔录1.现场勘验笔录，证实公安机关对位于永阳镇涯湖××××村禾水河道内的非法采砂现场进行了勘验，现场发现沙坑及两堆遗留在河床上的两堆砂，并聘请吉安县水利局的勘查部门对现场进行进一步勘验，经勘查，现场两堆沙分别为490.5方和417方，现场遗留两沙坑的挖方分别为506.2方和4045.2方。2.指认笔录：邓建春指认笔录，邓建春指认其于2020年1月12日晚和1月19日晚在永阳镇涯湖××××村禾水河道内的挖砂现场以及销赃地点。3.辨认笔录，各被告人之间相互辨认、各证人对被告人邓建春等人的辨认情况。原审法院认为，被告人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证在禁采区擅自采矿，其中被告人邓建春、刘梅德非法开采的矿产品价值达287785元，情节特别严重；被告人胡建民参与非法开采的矿产品价值达227433元，情节严重；被告人刘忍、肖敬忠参与非法开采的矿产品价值达148525元，情节严重，五被告人的行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。五被告人均以占股方式参与非法开采河砂，在共同犯罪中系分工不同，无明显主从犯之分，不宜区分主从犯。被告人刘梅德及辩护人相关辩解及辩护意见均与查明事实不符，不予采纳。被告人邓建春、刘梅德、刘忍、肖敬忠均曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人邓建春系主动到案，但在侦查机关第一次讯问时未能如实供述主要犯罪事实，不宜认定为自首。被告人刘梅德在公安机关如实供述了主要犯罪事实，但在庭审中避重就轻，依法不予从轻处罚。被告人刘忍、肖敬忠均主动到案并如实供述，系自首，被告人邓建春、胡建民亦能如实供述并自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人胡建民无违法犯罪前科，被告人邓建春、刘忍、肖敬忠有退赃情节，可酌情从轻处罚。非法采矿既侵害了国家对矿产资源的所有权，更危害了生态环境保护，被采挖并堆放在河道内尚未装运的河砂亦已实际造成了河床固有形态的改变，应计入犯罪数额，辩护人相关辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。被盗采河砂被追回之事实，量刑时可酌情考虑。被告人邓建春及辩护人关于其有重疾请求判处缓刑的意见，不予采纳。根据各被告人犯罪情节、悔罪表现等对各被告人依法分别量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人邓建春犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、被告人刘梅德犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人胡建民犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人刘忍犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人肖敬忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。六、依法追缴被告人非法所得，由扣押机关依法没收，上缴国库。上诉人邓建春上诉及其辩护律师辩护提出：1.一审判决认定其系主动投案但以其在公安机关第一次讯问时未能如实供述主要犯罪事实，不宜认定为自首的事实错误，影响了对其量刑。公安机关第一次进行讯问时，其身患重病，加上精神紧张，意识不清，把能记起来犯罪事实如实供述，之后的多次讯问中也都积极配合公安机关，将全案犯罪事实如实供述，应认定为自首。2.一审判决认定其在禁采区采砂3000余方，价值共计287785元。3000余方不是一个确定的数额，对于鉴定结论，其至今仍不清楚。3.一审判决的罚金过高，其已经将获利的2万元全部退赃，一审法院未充分考虑其经济状况，超出其承受范围，应改判核减。4.其身患重病，脾切除，2型糖尿病、肝硬腹水，请求改判监外执行，保外就医。5.1月8日晚开采的1140方，案发前只收到砂石款80000元，销赃数额应该按照实际获得的金额计算，一审认定销赃数额为108300元没有事实依据。1月12日开采的1137.19方砂石销赃数额高于鉴定价值40%，有失公允，明显不合理，应以鉴定价值认定该批砂石价值。二审讯问时，邓建春补充提出，现场遗留的900多方砂石中有400方左右是之前彭某采砂时遗留下的。上诉人刘梅德上诉提出，1.彭某在2019年10月底就在沙垅村河道内采砂，故其并不知道那里是禁采区，其系跟风采砂，一审判罚不公。2.其对邓建春的口供有异议，其并不认识挖机老板，挖机也不是其叫来的。3.其真正参与采砂只有三次，其余两次并未参与挖砂、装砂和卖砂。4.其采砂的总金额并没有一审认定的多，对于数量公安机关也鉴定过，这五次采砂价值相加也就22万左右，按实际所得计算也没有28万那么多，请求二审再予核减。其辩护律师辩护提出，1.被告人刘梅德具有坦白情节。2.被告人刘梅德的犯罪情节应为情节严重。公诉机关在起诉中并未指控其构成情节特别严重，公诉机关采用物价部门的认定金额并无不当。3.一审判决就涉案非法采矿价值认定存在证据不足。2020年1月19日被查获的遗留在河道内的907.5方混合砂是否由被告人开采证据不足，彭某的证言存疑，对遗留在现场的砂石不应认定为非法采矿的价值。上诉人胡建民上诉及其辩护律师辩护提出，1.本次事件其并没有参与其中，只是帮忙协调村里人际关系，之前分了钱，后面几次都没有分，而且还主动退出，也对刘梅德等人作了劝阻，没有参与1月9日晚的采砂行为。2.被告人胡建民只是负责外围协调工作，并未直接指挥采砂，只是起次要的帮助、辅助作用，依认定为从犯。3.被告人胡建民没有参与1月19日的开采行为，并对其他被告人有规劝行为，属犯罪中止，量刑时应予考虑。4.被告人胡建民没有前科劣迹，平时遵纪守法，主观恶性小，且自愿认罪，悔罪态度好，社会危害性小。5.其老婆前几年犯重病花了几十万最终还没有治好，遗留下三个小孩由其抚养，三个小孩都是在校学生，没人照看，家中还有九十多岁的老母亲，生活极度困难，才一时冲动走了这条路。6.罚金超出承受能力，小孩的生活费都是靠别人救济。7.其主要是法律意识淡薄才违法犯罪，现在特别后悔，请求二审从轻处理。二审讯问时，胡建民补充提出，有些砂石不是他们采挖的，而是彭某采砂时遗留下的。上诉人刘忍上诉提出，1.其系主动到案、如实供述并认罪认罚，公诉机关量刑建议是九个月，一审量刑一年偏重。2.其家属主动代为缴纳非法所得，一审认罪态度好。其辩护律师辩护提出，1.2020年1月12日至13日，被告人刘忍和肖敬忠是中途参与，实际参与采挖是44车，而不是53车，参与分赃的销售款仅81000元，这与刘忍、肖敬忠各分5300元的事实相印证，因此被告人刘忍本次参与非法采矿的价值为81000元，而非88173元。2.1月19日开采后现场遗留907.5方，是否系五被告人采挖存疑，根据疑罪从无的原则，请求二审从60352元混合砂石价值中作相应核减。上诉人肖敬忠上诉上诉及其辩护律师辩护提出，1.其本人主动投案、如实供述，自愿认罪认罚，公诉机关量刑建议是九个月，一审判决一年偏重。2.河道里还没有挖上来的砂也计算为犯罪数量并予量刑不符合常理。其辩护人辩护提出，1.被告人肖敬忠在案发后主动认罪、悔罪，在审查起诉阶段自愿签订了认罪认罚具结书，检察院对其量刑建议是九个月，一审未采纳检察院的量刑建议不当，二审应予以纠正。2.被告人肖敬忠还具有其他法定、酌定从轻情节，请求二审依法改判。二审讯问时，肖敬忠补充提出，现场遗留的两堆砂石中包含有彭某采砂时遗留的。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，经审查后予以确认。在二审期间，上诉人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证擅自在禁采区采砂，其中被告人邓建春、刘梅德非法开采的矿产品价值达287785元，属情节特别严重；被告人胡建民参与非法开采的矿产品价值达227433元，属情节严重；被告人刘忍、肖敬忠参与非法开采的矿产品价值达148525元，属情节严重，五被告人的行为均构成非法采矿罪。案发后，被告人邓建春虽自动投案，但在侦查机关第一次讯问时未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，其自愿认罪且在一审庭审中如实供述，可从轻处罚。被告人刘忍、肖敬忠自动投案并如实供述，构成自首，且自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人胡建民自愿认罪并如实供述，依法可从轻处罚。被告人刘梅德虽在公安机关如实供述了主要犯罪事实，但在一审庭审中避重就轻未作如实供述，依法不予从轻处罚。五被告人以入股形式积极参与非法采砂，在共同犯罪中分工明确、相互配合，无明显主从犯之分，不宜区分主从犯。被告人邓建春、刘梅德、刘忍、肖敬忠均曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人胡建民无违法犯罪前科，可酌情从轻处罚。被告人邓建春、刘忍、肖敬忠有退赃情节，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人邓建春、胡建民、肖敬忠以及邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍的辩护律师等提出现场遗留的砂石包含彭某采砂遗留部分，不应全部计入开采数量，并予核减的意见，经查，被告人邓建春在到案当天的供述中即明确承认现场两堆遗留的砂石系他们开采，且对开采现场进行了指认，证人彭某在其证词中亦明确其采砂的位置在更下游的地方，原判将现场遗留的砂石计入开采数量并无不当，该意见因与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人邓建春、刘梅德等人提出原判认定其采砂价值过高的意见，经查，原判对邓建春、刘梅德等人的采砂价值是根据前四次销赃金额以及第五次的鉴定价格来认定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，并无不当，该意见不予采纳。关于上诉人刘忍、肖敬忠等人提出一审未按照公诉机关的量刑建议予以量刑，请求二审予以改判的意见，经查，公诉机关在一审判决前已对其量刑建议作了相应调整，该意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人胡建民提出其在犯罪中仅起辅助、帮助作用，依法应认定为从犯的意见，经查，本案中各被告人在入股方式共同参与非法采砂，分工明确，互相配合，不宜区分为主从犯，该意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人胡建民辩护律师提出胡建民具有犯罪中止行为的意见，经查，胡建民确未参与2020年1月19日的开采行为且对同案犯有所劝阻，但并未能阻止犯罪行为，不构成犯罪中止且原判亦未将此次开采数量计入胡建民的开采数量，该意见不予采纳。关于上诉人邓建春以其身患疾病、上诉人胡建民以其家里情况特殊需要其照顾等为由请求二审改判的意见，因于法无据，不予采纳。关于上诉人邓建春、刘梅德、胡建民、肖敬忠等人及其辩护律师提出一审量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚的意见，经查，原判已综合考虑上诉人邓建春、刘梅德、胡建民、刘忍、肖敬忠等人的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及归案后的认罪悔罪表现等情节，在法定刑幅度内量刑，符合罪责刑相适应原则，并无不当，故该上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二〇年十二月十一日法官助理胡传义书记员刘唤珠附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。