安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终463号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安庆市第一建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市卫门口街**。 法定代表人：张力生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆金元房地产开发有限公司，，住所地安徽省安庆市宜秀区纬五路与龙眠山路交叉口西北角艾诺威公司成品仓库 法定代表人：叶安青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宝平，公司副总经理。 委托诉讼代理人：韩传广，安徽安联律师事务所律师。 上诉人安庆市第一建筑安装工程公司（以下简称一建司）、上诉人安庆金元房地产开发有限公司（以下简称金元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初628号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人一建司的委托诉讼代理人胡一权、汪神香、上诉人金元公司的委托诉讼代理人杨宝平、韩传广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建司上诉请求：1、依法改判增加金元公司向一建司支付工程款本金（节约钢材款）99158.13元、垃圾清理费814190元；2、撤销原判第四项，改判驳回金元公司的全部反诉请求；3、本案诉讼费由金元公司承担。事实与理由：一、一审认为记载有陈庆生签字的商品销售清单不能达到第0019587号单据记载的23.418吨钢材一建司未使用的目的，故应当确定一建司实收钢材13233.285吨，属认定事实错误。2012年7月9日，陈庆生虽在第0019587号销售清单上签字，但该9353号车装载的23.418吨钢材未下货就被运走，送货员承诺补货。2012年7月16日销售商送货16.428吨钢材到工地，由陈庆生在第0021360号单据上签字并注明“因清单遗失，车号9353，以前单据作废”，并由金元公司工作人员签字。金元公司认为作废的单据是0021332号，但并未充分举证证明。因此，一审认定事实错误。该项节约钢材款99158.13元依法应支付给一建司。二、一审对一建司诉求的垃圾清理费814190元不予支持是错误的。根据一建司提交的2014年10月14日的《会议纪要》，垃圾清理由总包单位裁定责任单位，一建司提交的工程签证单已确定各责任单位承担比例及清扫价格，有监理单位签字或盖章确认。一建司已尽到自己的义务，金元公司是否从责任方扣除相关款项，应由其自行承担责任。三、一审判决一建司向金元公司支付审计费损失924075元无事实及法律依据。1、一审仅凭金元公司向一建司发送的《关于工程竣工决算工作的通知》和金元公司与审计单位签订的《工程造价咨询合同》就认定减审率超过10%部分的咨询费由一建司承担，无法律依据。《关于工程竣工决算工作的通知》并非双方合意达成的协议，且未规定申报内容，一建司申报结算内容包含垃圾清理费、总包服务费等费用均被要求另行结算，导致申报金额超出，该部分金额不属于审减工程款的数额；《工程造价咨询合同》是金元公司单方与审计单位签订，一建司不知情也未签字认可，故对一建司没有约束力。2、一审未查明金元公司审计费损失实际发生的事实，仅凭金元公司自行计算的数据作为判决依据，无事实依据。首先，金元公司未提供证据证明已支付了审计费，不能证明已遭受损失；其次，根据合同约定，超过部分以送审金额作为基数，但金元公司计算时以审计金额为基数，导致审计费计算多出20余万元。 金元公司辩称，一、金元公司提交的证据证明2012年7月16日前9353号车多次送货由一建司人员签收，作废单据应为第0021332号。二、一建司要求金元公司支付垃圾清理费无事实依据。首先，垃圾清理费属代扣项目，应在确定后及时通知金元公司，金元公司及时在分包单位的工程款中予以扣减，因一建司未及时通知，分包单位的工程款均已结算并支付完毕。其次，一建司未提供证据证明划分责任区后其催促过分包单位清理垃圾，分包单位在不知情的情况下被要求支付垃圾清理费有失公正。再次，一建司未划分自身的责任区，其诉称聘请保洁公司按每平方米5元清扫，但未提供支付凭证。三、一审判决一建司支付审计费损失事实清楚。为防止各施工单位虚报工程款，使工程决算严肃、顺利进行，减少不必要的审计费支出，2015年6月17日，金元公司向一建司发出《关于工程竣工决算工作的通知》，明确工程审减率超过10%部分的咨询费由各施工单位承担，包括一建司在内的各施工单位均签字确认。审计机构与金元公司签订的审计协议也约定，减审率超过10%部分的审计费由施工单位承担。综上，一建司的上诉请求不能成立。 金元公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判：一、金元公司支付一建司工程款5692943.54元及利息（利息计算至2019年10月20日为1152437.96元；自2019年10月21日起以工程款5692943.54元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基利率计算至实际支付之日止）；二、金元公司支付一建司总包服务费、配合费合计1888329.79元（自2019年2月12日起按按中国人民银行发布的同期同类贷款基利率计算至实际支付之日止）；三、增加判决一建司向金元公司支付4107003.46元罚款和240万元的借款利息105600元；二、一建司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一建司将部分工程分包给焦国民，该事实已由生效判决书确认，依法应追究其法律责任。二、一审认定金元公司欠付工程款情况存在错误。1、根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条及《补充协议》第六条约定，钢材款已计入双方结算，一审法院无视这一事实，对钢材款重新结算，错误认定金元公司支付一建司节约钢材款491640.84元。2、金元公司为一建司垫付费用107847.6元虽没有一建司人员签字，但该费用实际发生，应由一建司承担。3、合同约定钢材由金元公司采购并支付钢材款，但金元公司需支付一建司17%的综合费，该费用包含一建司向金元公司开具钢材款发票的税点3.539%，该税点费用应扣除。三、一审认定的工程款节点付款金额及欠付利息存在严重错误。1、根据相关法律规定，当事人主张的违约金和利息总额不应超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率的4倍，一审认定的逾期支付工程款利息为逾期6个月内按月利率1%、逾期6个月以上按月利率2%计算明显超出法律规定的标准，应根据合同法的相关规定予以调整。2、合同约定工程竣工时支付已完工程量的85%进度款，因案涉工程竣工时无法判定已完成的工程量及工程款数额，故只能按预估数额或合同约定的工程价款支付，合同价款为147997304.97元，而工程竣工时金元公司实际已支付189616773.59元。一审法院根据审核后的总工程款武断认定金元公司存在欠付事实明显错误。金元公司系客观无法确定具体支付金额，并非恶意违约，故对欠付工程款应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息较为合理，也符合本案实际。3、双方就案涉工程于2017年8月结算完毕，此时欠付的工程款3243421.92元也应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。4、一审认定2019年5月21日前的利息数额为8841184.45元，但该数额如何得出没有计算公式，也没有数据列表，金元公司难以相信该数据的准确性。四、工程质量保修金具有有别于一般工程款的特殊性，案涉工程存在大量的质量问题，且一建司未申请退还保修金。即使存在延迟退还保修金，该款的利息也应按中国人民银行同期贷款基准利率计算。五、一审认定的总包服务费及规费存在下列错误：1、外墙真石漆工程中的乳胶漆等部分服务费57223.9元不应计算；2、2014年4月1日《会议纪要》明确石材干挂工程安徽天瑞的合同报价已包含相应规费和总包服务费，配合费由分包单位支付，该部分费用171242.13元不应由金元公司支付；3、栏杆、护栏工程综合费包含3.539%的税点，该部分税点费用107698.62元应予扣除。六、一审法院对金元公司要求一建司支付超出审计金额部分20%的罚款4107003.46元及240万元借款的利息105600元的反诉请求予以驳回是错误的。七、一审判决后，2019年10月21日金元公司代一建司向焦国民支付工程款3020278.17元,至此，金元公司仅欠付一建司工程款5692943.54元。二审庭审中，金元公司变更上诉请求第一项为：改判：一、金元公司支付一建司的工程款为0元，利息计算至2019年10月20日，即1152437.96元，自2019年10月21日以工程款5692943.56元为基数按中国人民银行发布的LPR计算至2020年1月12日；第二项上诉人支付被上诉人总包服务费1199765.1元及利息（自2019年2月12日起以1888329.79元为基数计算至2020年1月12日，自2020年1月13日起至实际支付之日止以1199765.1元为基数，以上均按中国人民银行发布的LPR计算）。 一建司答辩称，一、关于一建司违法分包问题与本案事实认定和审理结果无关联性，不属于本案审理范围。二、关于一审认定金元公司欠付一建司工程款数额问题，除少算节约钢材款99158.13元外，其他款项均是正确的。1、一审认定节约钢材款作为工程款支付给一建司符合双方补充协议第六条第2项的约定；2、金元公司就垫付费用提交的证据均系其单方制作，无一建司相关人员签字或确认，一审不予认定是正确的。3、钢材款税点问题，首先，金元公司不是税务征缴机关，无权扣税；其次，金元公司购买钢材时销售商已开具发票给金元公司，故金元公司要求扣除钢材款税点无事实和法律依据。三、关于一审认定的工程款支付节点付款金额及欠付利息问题，1、逾期支付工程款的利息其性质属于资金占用费，属于法定孳息，且双方合同有明确约定，该利息并非违约金，不适用合同法中关于违约金调整的规定，且焦国民起诉的案件与本案属同一事实，该案中已按合同约定认定利息标准，本案不应改变利息标准。2、关于工程竣工支付节点应付工程款数额及利息问题，首先，工程竣工具备验收条件证明已完成所有工程量，按照合同约定应付总工程款的85%；其次，本案工程合同价款与实际金额相差过大，合同也未约定工程进度款按合同约定价款支付，而是约定按实际发生的工程款支付，故应以审计金额作为计息基数；第三、一建司在工程竣工验收后向金元公司提交了全部工程结算材料，审计价款低于报审价格，一审按照审计价款计算应付工程款是正确的；第四、案涉工程未结算前，金元公司逾期支付工程进度款应按合同约定承担利息，该利息标准应按合同约定履行。3、根据合同约定，审计完成后应付至总工程款的95%，此时4%的保修金已到期，故欠付款应为13654592.85元，该款利息应按合同约定的利息标准计算。4、一审法院根据金元公司实际支付工程款的时间和金额以及逾期时间，按照合同约定的利息标准计算2019年5月21前的利息，结果正确。四、关于保修金退还的利息问题。1、一审对保修金在保修期内未计算利息；2、保修金实质仍是工程款，对逾期退还的保修金按合同约定标准计算利息是正确的；3、一建司多次向金元公司申请退还保修金，但至今仍未退还。五、关于总包服务费及规费问题。1、外墙真石漆施工合同约定“建设方另行支付总包方施工大合同规定的承包合同总价的2%总包服务费”，并未规定不包含乳胶漆部分，故该项工程的总包服务费应由金元公司支付。2、2014年4月1日《会议纪要》并未约定金元公司无需支付石材干挂工程的总包服务费。3、金元公司要求扣除栏杆、护栏工程的税费无事实及法律依据，属逃税的违法行为，不应支持。六、关于反诉部分。1、金元公司与一建司是平等主体，其主张对审减率超过10%部分进行罚款没有依据。2、金元公司2017年4月28日支付的240万元系一建司以供参考名义借出，金元公司提交的付款表中也将其列为已付工程款，故不应计算利息。七、一审判决后金元公司支付给焦国民的款项是事实，但该款项涉及到与案外人焦国民之间的结算，应在本案执行中统一进行结算扣减，不影响本案审理结果。另有250万元金元公司与焦国民达成协议转为借款，如金元公司未按期支付，则焦国民只能申请执行原法律文书，因此该250万元不能作为金元公司已支付给一建司的工程款。综上，请求驳回金元公司的上诉请求。 一建司向一审法院起诉请求：1.判令金元公司立即支付一建司工程款10210561.6元及利息（其中，第一部分：付至已完工作量85%的延期支付工程款利息和延期退还2%的保修金利息，共计4150942.78元；第二部分：审计完成后付至工程款95%的利息及延期退还4%的保修金利息自2017年8月5日起至2019年2月1日止，分段计算利息，共计为4598943.32元；以本金10210561.6元为基数，自2019年2月2日起按月利率2%计算利息至实际付清之日止）；2.判令金元公司支付一建司总包服务费（规费及垃圾清理费）等费用人民币350万元及其利息（利息自2014年11月6日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；3.判令金元公司支付一建司奖励金人民币859285.16元及其利息（利息自2017年2月21日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。4.由金元公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月18日，金元公司与一建司签订建设工程施工合同，约定由一建司承包金元公司发包的凯旋尊邸2、3、4、6、15、16、17、18号楼工程，工程内容为土建、装饰及水电安装工程，合同价款为147997304.97元，合同中关于工程款支付的时间约定为甲方金元公司延期支付工程款的，应自第16日起按照月利率1.0%支付延期工程款利息，如延期超过六个月以上的，则应自第16日起按照月利率2.0%支付延期工程款利息。2011年9月21日，金元公司与一建司就凯旋尊邸C标段建设事宜签订一份补充协议书，约定该工程履约保证金为1700万元，由一建司垫资施工到±0.000，金元公司分三次给付垫资工程款的70%，分别为在主体完成50%时付1/3;以后每月均按当月完成的工作量的70%向一建司支付工程款；各栋楼具备验收条件支付工作量的85%；工程验收合格后金元公司收到一建司工程结算在三个月内审核完毕，待保修协议签订后按审核结果付至结算总价的95%，余下5%为房屋保修金，保修期满一年后付保修金的40%，期满两年后付保修金的40%,期满五年后付保修金的20%。钢材由金元公司供应，按开工到主体结构验收期间的安庆工程造价信息简讯的钢材算术平均值进入直接费计算管理费，钢材用量按图纸钢材抽筋分析用量为准，超出的部分从被告一建司工程款中扣除，一建司合理节约的钢材按照均价计入一建司的决算，商品混凝土由金元公司指定生产厂家，由一建司自行签订购货合同。 2014年11月，一建司承包施工的全部工程竣工验收合格并于2015年全部备案。 2015年6月17日，金元公司向一建司发送《关于工程竣工决算工作的通知》，该通知明确“施工方应实事求是编制工程决算，凡工程审减率超过10%的，其超过部分咨询费用有施工单位全额承担。建设单位将对施工单位予以超出额的20%罚款”。一建司相关工作人员在该通知上签名。 2015年8月10日，金元公司与安徽皖江工程咨询有限公司签订《工程造价咨询合同》，约定“单项工程结算审减率超过10%的，其超过10%部分的审核咨询费由施工单位承担，由委托人代扣代付；审减咨询费全部由施工单位承担，由委托人代扣代付。” 2017年2月，案涉第16栋楼工程荣获安庆市建设工程“振风杯”奖，依据一建司与金元公司协议，金元公司按照该栋楼工程总造价的2%给予一建司奖励，一建司与金元公司对奖励的金额为859285.16元无异议。 2017年7月，经安徽天亿管理项目咨询有限公司审计结算，案涉工程审定金额为245292062.25元，一建司及金元公司均予以认可。 案涉工程除部分附属工程由金元公司自行与其他单位签订施工合同外，2、3、6号楼工程由焦国民承包施工。 2017年11月28日焦国民以一建司、金元公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，本院作出（2017）皖0811民初2801号判决，确认案涉工程中2、3、6号楼工程由焦国民承包施工，判决：一、被告安庆市第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告焦国民支付工程款6402160.87元及利息（第一部分付至已完成工程量85%的延期支付工程款利息和延期退还2%的保修金利息，共计2676541.60元；第二部分：自2017年7月19日起至实际付清之日止的利息，以6402160.87元为基数，按月利率2%计算）；二、被告安庆金元房地产开发有限公司对本判决第一项确定的债务对原告焦国民承担共同给付责任。该判决已生效。 对当事人有争议的证据和事实，本院确认如下： 一、关于节约钢材数量及对应的价款问题。 一建司认为其实收钢材13209.86吨，金元公司主张一建司实收钢材13233.285吨，主要争议是2012年7月9日陈庆生签收的由车号为9353号货车送钢材的第0019587号单据记载的23.418吨钢材是否已由一建司使用。2012年7月16日，陈庆生在第0021360号单据上记载“因清单遗失，车号9353，以前单据作废”，并由送货人签字备注“补”。一建司据此认为发生在2012年7月9日第0019587号单据记载的23.418吨钢材未实际下货。金元公司提交证据证明2012年7月16日前，车号为9353号货车多次送货由一建司人员签收，其认为作废的单据为第0021332号，该单据金元公司未计入。本院认为，2012年7月16日，陈庆生在记载的内容不能达到第0019587号单据记载的23.418吨钢材一建司未使用的目的，故应当确定一建司实收钢材13233.285吨。经计算确认一建司节约的钢材对应的价款为491640.84元。 二、关于案涉工程产生的由金元公司垫付的水电费793736.46元及其他费用107847.6元的承担问题。 一建司认可金元公司垫付的水电费793736.46元均有其工作人员核实、签字，因此该水电费793736.46元应当由一建司承担。虽然该水电费中含有金元公司直接指定的部分分包人使用的水电费，但根据合同约定一建司是总承包人并收取相应的管理费，其应当对水电的使用承担管理责任，如认为应当有其他分包人承担的部分，可以向其他分包人主张。金元公司主张垫付的其他费用107847.6元，无一建司相关人员核实、签字，不能确定该107847.6元应当由一建司承担。 三、关于金元公司主张其按照合同提供钢材，一建司无需开票给金元公司，要求在应当支付的工程款中扣除钢材款17%的税率问题。 金元公司在购买钢材时，销售商应当开具发票给金元公司，故不应在应当支付的工程款中扣除钢材款17%的税率对应的价款。 四、关于支付工程款的节点、数额及欠付利息问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对欠付工程价款的逾期利息有明确。 一建司与金元公司关于工程量确认约定为一建司在工程量完成后向工程师提交。一建司与金元公司关于工程款支付的时间约定为，工程师（监理单位、造价咨询机构、业主）接到一建司的已完成工程量报告后核实计量时间执行通用条款25.1、25.2、25.3。金元公司工程款确认后15日内向一建司支付工程款（进度款），延期支付工程款的，应自第16日起按照月利率1.0%支付延期工程款利息，如延期超过六个月以上的，则应自第16日起按照月利率2.0%支付延期工程款利息。2011年9月21日，金元公司与一建司就凯旋尊邸C标段建设事宜签订一份补充协议书，约定该工程履约保证金为1700万元，由一建司垫资施工到±0.000，金元公司分三次给付垫资工程款的70%，分别为在主体完成50%时付1/3;以后每月均按当月完成的工作量的70%向一建司支付工程款；各栋楼具备验收条件支付工作量的85%；工程验收合格后金元公司收到一建司工程结算在三个月内审核完毕，待保修协议签订后按审核结果付至结算总价的95%，余下5%为房屋保修金，保修期满一年后付保修金的40%，期满两年后付保修金的40%,期满五年后付保修金的20%。 从上述约定可以看出，在按照工程量支付约定比例的工程款时，一建司应当先提出已完成的工程量对应的进度款，后由金元公司支付。案涉2、3、4、6、15、16、17、18号楼工程均在2014年11月30日前竣工并验收合格，本案中一建司虽未提交证据证明其提出已完成工程量对应的进度款，但根据最终的审计一建司提交的工程量对应的工程价款存在审减，一建司按照2017年7月的审定造价要求支付应当的工程款未增加金元公司的付款义务，故本院确认至2014年12月16日，金元公司应当支付一建司工程款为245292062.25元×85%=208498252.91元。但至2014年12月16日金元公司实际支付工程款为189017285.15元，欠付工程款为19480967.76元。 《建设工程质量管理条例》第四十二条第二款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。案涉2、3、4、6、15、16、17、18号楼工程于2014年11月验收合格，本院确定案涉全部楼工程的保修期自2014年11月30日起计算。按照约定并结合原告诉求，金元公司应当在2015年12月16日付至工程款的87%为213404094.16元（245292062.25×87%）。但至2015年12月16日金元公司实际支付工程款205843929.78元，欠付工程款为7560164.38元，应付利息为3432201.4元。 按照约定金元公司应当待保修协议签订后按审核结果付至结算总价的95%。案涉工程保修协议签订于2014年11月18日，案涉工程各栋楼2017年7月陆续审定造价，结合原告诉求确定在2017年8月15日，付至工程款的99%（含4%返还质保金）为242839141.63元（245292062.25×99%）。但至2017年8月15日金元公司实际支付工程款229184548.78元，欠付工程款为13654592.85元。应付利息为150032.96元，累计应付利息为3582234.36元。 2017年9月30日，金元公司付款50万元；2018年6月21日金元公司付款46万元（至王荣国账户）；2019年1月29日，金元公司支付（2017）皖0811民初2801号案件执行款1130040.09元；2019年2月1日，金元公司支付（2017）皖0811民初2801号案件执行款1981500元；2019年5月21日，金元公司支付（2017）皖0811民初2801号案件执行款270342.61元。至此，金元公司欠付工程款为9312710.15元（13654592.85元－50万元－46万元－1130040.09－1981500元－270342.61元）。应付利息为5258950.09元，累计应付利息为8841184.45元。自2019年5月22日起，欠付工程款的利息按照约定月利率2%计算。 五、关于本诉部分一建司诉求的处理垃圾的费用814190元的问题。 虽然一建司诉求的处理垃圾的费用有2010年10月14日的《会议纪要》，但该《会议纪要》实施的前提是要求一建司先确定清扫的责任方，再指定清扫期限，责任方未能清扫完成的，才由一建司清扫，由金元公司扣除相关责任方的款项支付一建司。一建司未提交证据证明其确定清扫的责任方，指定了清扫期限，亦未提交证据证明相关责任方是否清扫，故对一建司诉求的处理垃圾的费用814190元，不予支持。 六、关于分包工程总包服务费、规费、配合费的问题。 2014年4月1日的《会议纪要》显示：（1）防火门与进户门，1%的规费由分包单位承担，金元公司代付代扣，配合费由分包单位承担按照15元/樘缴纳给一建司，总包服务费由金元公司支付；（2）石材干挂，安徽添瑞的合同报价已含相应规费和总包服务费，配合费由分包单位支付；安生、大富两家干挂单位1%规费由分包单位承担，金元公司代扣代缴，配合费由分包单位支付，总包服务费由金元公司支付；（3）电梯安装（不含电梯价值），1%规费由安装单位承担，金元公司代扣代缴，配合费由安装单位支付，总包服务费（安装部分）由金元公司支付；（4）二次装饰，1%规费由装饰单位承担，金元公司代扣代缴，配合费由安装单位支付，总包服务费由金元公司支付。综上，上述分包部分2%总包服务费及1%的规费应当由金元公司向一建司支付。结合原、被告2019年5月30日在本院组织下的对账笔录，作以下认定: 1、高层铝合金门窗（百叶）制作安装部分,一建司诉求该部分1%规费及1%的配合费无合同依据，金元公司应当向一建司支付总包服务费291606.42元； 2、高层保温工程部分，金元公司应当向一建司支付总包服务费、规费、配合费350329.29元； 3、外墙真石漆部分，根据一建司、金元公司及承包单位（分包单位）广东美涂士建材股份有限公司于2013年9月25日签订的三方合同第二条第4款（工程价格、费用及工程量计算）的约定，确定金元公司应当向一建司支付外墙真石漆部分的总包服务费111572.66元及外墙乳胶漆等部分的总包服务费57223.9元，上述费用合计为168796.56元； 4、消防工程部分，金元公司应当向一建司支付总包服务费222600元； 5、高层裙石材干挂工程部分，金元公司及一建司对该工程决算金额为10802931.18元无异议，金元公司应当向一建司支付总包服务费216058.62元及规费108029.31元，上述费用合计324087.93元； 6、高层进户乙级保温门、丙级防盗门工程部分，金元公司应当向一建司支付总包服务费48231.4元及规费24115.7元，上述费用合计72347.1元； 7、高层电梯安装工程部分，金元公司应当向一建司支付总包服务费24760元及规费12380元，上述费用合计37140元； 8、栏杆、护栏工程部分，金元公司及一建司对工程决算金额为3043193.42元及直接费（总包服务费）的比例为决算金额的17%无异议，一建司据此主张直接费（总包服务费）为517342.88元，但金元公司应当扣除一建司无需开具发票的部分对应的比例3.539%，扣除后直接费（总包服务费）为409644.27元。本院认为，征税是税务机关的职责，如金元公司认为一建司不开具发票违反了相关规定，可要求税务机关处理。本院确认金元公司应当向一建司支付直接费（总包服务费）517342.88元； 9、二次装饰工程，金元公司应当向一建司支付总包服务费145842.88元及规费72921.44元，上述费用合计218764.32元； 10、静压桩工程，金元公司应当向一建司支付总包服务费21479.94元；一建司要求金元公司支付180000规费，无相关依据。 以上各项费用合计为2224494.44元。 七、关于反诉部分，金元公司要求一建司支付924075元审计费损失，支付超出审计金额部分20%的罚款4107003.46元，支付240万元借款利息105600元的问题。 根据金元公司向一建司发放的《关于工程竣工决算工作的通知》，工程审减率超过10%的。超过部分的咨询费用由一建司承担，案涉工程款送审金额为290356285.79元，审计金额为245292062.25元，核减金额为45064223.54元，超过10%的金额为20535017.32元，该部分对应的审计费为924075.78元，应当由一建司承担。但金元公司与一建司是平等民事主体，一方无权对相对方进行罚款处罚，故对金元公司要求一建司支付超出审计金额部分20%的罚款4107003.46元不予支持。 经查，金元公司反诉主张的240万元借款是2016年4月17日，一建司向金元公司出具《借款报告》借取的，约定的月利率是1.5%，金元公司实际汇付借款的时间是2017年4月28日。该240万元一建司在本案诉讼主张中按照金元公司支付工程款已予以扣减，金元公司对该240万元抵扣工程款无异议，且借款的利率低于本案约定欠付工程款的利率，故该240万元不应再计算利息。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据本院查明的事实及认定，金元公司应当支付一建司欠付的工程款9312710.15元及利息（计算至2019年5月21日为8841184.45元；自2019年5月22日起，欠付工程款的利息按照约定月利率2%计算）；应当支付一建司分包工程总包服务费、规费、配合费合计2224494.44元；应当支付一建司奖励金859285.16元。本院酌定上述总包服务费、规费、配合费及奖励金859285.16元的逾期付款利息自原告起诉之日（2019年2月12日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止。一建司应当支付金元公司审计费损失924075元。 遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付欠付的工程款9312710.15元及利息（利息计算至2019年5月21日为8841184.45元；自2019年5月22日起，以工程款9312710.15元为基数，按月利率2%计算至实际支付之日止）；二、被告安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付总包服务费、规费、配合费合计2224494.44元及利息（利息自2019年2月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；三、被告安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付奖励金859285.16元及利息（自2019年2月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；四、反诉被告安庆市第一建筑安装工程公司于本判决生效后七日内向反诉原告安庆金元房地产开发有限公司支付审计费损失924075元；五、驳回原告安庆市第一建筑安装工程公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告安庆金元房地产开发有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费142192元，保全费5000元，合计147192元，由原告安庆市第一建筑安装工程公司负担46013元，由被告安庆金元房地产开发有限公司负担101179元；反诉案件受理费23878元，由反诉原告安庆金元房地产开发有限公司负担17358元，反诉被告安庆市第一建筑安装工程公司负担6520元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金元公司二审庭审中提交以下证据：一、记账凭证、徽商银行电子回单，证明金元公司于2019年10月21日向安庆市宜秀区人民法院执行款专户支付3020278.17元，用途为代一建司向焦国民支付工程款；二、记账凭证、执行和解协议、剩余执行款和解协议、徽商银行电子回单，证明2020年1月11日金元公司与焦国民达成执行和解协议，按照协议金元公司于2020年1月13日向焦国民支付工程款3881508.23元，剩余250万元转为金元公司向焦国民的借款。结合两份证据，金元公司在一审判决后又向一建司支付工程款9401786.4元。 一建司质证认为，对证据的真实性均无异议，但在一审判决后金元公司支付的款项不应纳入本案进行结算，其提供的协议中对金元公司的付款采取本金和利息按比例支付，并不仅是偿还工程款本金，在焦国民案件中其工程款本金仅有640万余元，因此金元公司在一审判决后支付的款项不能完全作为工程款本金在本案中扣除，应在后期的执行中统一结算并扣除，另对其提出的剩余250万元转为借款的问题，其实仍是欠款，其约定在2020年10月30日前支付，如金元公司未按期支付，则焦国民只能申请恢复对原法律文书的执行，因此该250万元不能认定金元公司已经履行支付工程款的义务。 二审庭审后，金元公司补充提交焦国民2020年11月3日出具的收条及银行电子回单各一份，证明金元公司已向焦国民支付执行尾款250万元及利息20万元，合计270万元，至此，金元公司已按期与焦国民达成的和解协议履行完毕，焦国民的工程款已全部付清。 一建司经质证认为，对该证据真实性无异议，但该款项均发生在一审判决之后，涉及到案外人焦国民的执行结算，应在本案的后期执行中统一进行结算并扣减，不影响本案的审理结果。 本院认证认为，上述证据真实性双方无异议，故本院对其真实性予以认定。 一建司二审未提交新证据。 双方当事人对原审证据未申请复核，本院对原审证据的认证意见与原审一致。 二审经审理查明，本案一审判决后，金元公司在原审法院（2017）皖0811民初2801号案件执行过程中，向焦国民分别于2019年10月21日支付3020278.17元、2020年1月13日支付3881508.23元，2020年11月3日支付执行尾款250万元及利息20万元，合计270万元。 二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、原判认定的金元公司欠付一建司的工程款的数额及利息是否正确；二、原判认定的总包服务费、规费是否正确；三、原审判决一建司向金元公司支付审计费损失924075元是否正确，金元公司主张一建司应另支付超出审计金额部分20%的罚款以及240万元借款的利息的请求是否应予支持。 关于焦点一，关于欠付工程款数额问题，就二审由争议的部分分析认定如下： 1、节约工程款，一建司上诉称节约钢材款少计算99158.13元，其理由是第0019587号销售清单所记载的23.418吨钢材未下货就被运走，但该单据有一建司工作人员陈庆生签字，陈庆生在其他单据上锁注明的内容也不能证明一建司的主张，故其该节上诉理由不成立。金元公司和一建司于2011年9月21日签订的补充协议第六条第2项明确约定一建司合理节约的钢材按照均价计入一建司的决算，原判认定金元公司支付一建司节约钢材款491640.84元符合合同约定。 2、金元公司主张为一建司垫付费用107847.6元，但其提交的证据均系其单方制作，无一建司相关人员签字或确认，一审不予认定是正确的。 3、一建司主张垃圾清理费的依据是2010年10月14日的《会议纪要》，但该《会议纪要》载明由一建司先确定清扫的责任方，再指定清扫期限，责任方未能清扫完成的，才由一建司清扫，由金元公司扣除相关责任方的款项支付一建司。一建司未提交充分证据证明其已按该《会议纪要》的要求达成获取该费用的条件，故原审法院对一建司诉求的处理垃圾的费用814190元不予支持并无不当。 4、金元公司要求扣除钢材款3.539%的发票税点，因金元公司购买钢材时销售商已开具发票，双方当事人在合同中也未约定钢材发票的税点由一建司承担，故金元公司要求扣除钢材款税点缺乏相应依据，本院不予支持。 5、关于工程款节点付款金额及欠付利息问题，金元公司认为合同约定的逾期支付工程款的利息过高，应予调整。本案双方当事人在合同中约定的逾期支付工程款利息，其性质应属工程发包方未按期支付工程款而支付的违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案双方当事人约定，甲方金元公司延期支付工程款的，应自第16日起按照月利率1.0%支付延期工程款利息，如延期超过六个月以上的，则应自第16日起按照月利率2.0%支付延期工程款利息。现一建司未举证证明其因金元公司未按期支付工程款而给其造成的违约损失，但考虑到案涉工程标的较大，金元公司在施工过程中仅按完成工程量的70%支付进度款，故施工方垫资的压力也较大；而金元公司在工程竣工时无法确定案涉工程款数额，其当时支付的工程款已超过合同价款，故在双方约定的工程竣工这一付款节点，金元公司无明显恶意；但在审计结束后，金元公司仍未及时付清工程款；一建司主张的欠付工程款包含保修金，根据《中华人民共和国建筑法》对建筑工程质量保修范围及保修期的要求，住房城乡建设委员会和财政部颁布了《建设工程质量保证金管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》专门规定工程结算款中预留质量保修金以落实工程在缺陷责任期内的维修责任，据此，本院认为工程质量保修金具有有别于一般工程款的特殊性，等本案实际情况，本院综合上述因素，酌情确定逾期付款利息中，保修金利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其他欠付工程款按合同约定的标准计算利息。 本案中，双方当事人对于金元公司已付款的时间及数额以及自2014年12月16日起开始计算逾期支付工程款利息的事实均无异议，本院对此予以认定，对于金元公司一审判决后向焦国民支付的执行款，除2020年11月3日支付的20万元利息系依据金元公司与焦国民在执行中达成的和解协议中约定将尾款250万元转化为借款而给付，该20万元利息的给付未经一建司认可故不予认定外，其他向焦国民的支付款项均应认定为金元公司向一建司支付的工程款。由此，金元公司一审判决后已向一建司支付工程款9401786.4（3020278.17+3881508.23+2500000）元，超出一审判决认定的欠付工程款本金9312710.15元，超出部分89076.25元可在金元公司欠付工程款的利息中予以抵扣。 综合上述分析认定意见，自2014年12月16日起开始计算逾期支付工程款利息，按金元公司分次付款金额扣减后分段计算为： （1）至2014.12.16尚欠金额19480967.76元，2014.12.16—2014.12.31，19480967.76元×24%÷365×15=192141.05元； （2）2014.12.31付款202363.73元,尚欠19278604.03元，2014.12.31—2015.2.11，19278604.03元×24%÷365×42=532406.38元，减未超6个月多付利率12%利息997.96元（202363.73元×12%÷365×15=997.96元），实际利息531408.42元； （3）2015.2.11付款2010000.00元，尚欠17268604.03元，2015.2.11—2015.5.25，17268604.03元×24%÷365×103=1169533.95元，减未超6个月多付利率12%利息37666.85元（2010000元×12%÷365×57=37666.85元），实际利息1131867.10元； （4）2015.5.25付款1000000.00元，尚欠16268604.03元，2015.5.25—2015.7.20，16268604.03元×24%÷365×56=599041.20元，减未超6个月多付利率12%利息52602.74元（1000000.00元×12%÷365×160=52602.74元），实际利息546438.46元； （5）2015.7.20付款9669.90元，尚欠16258934.13元，2015.7.20-2015.7.23,16258934.13元×24%÷365×3=32072.42元； （6）2015.7.23付款277112.00元，尚欠15981822.13元，2015.7.23-2015.8.27，15981822.13元×24%÷365×35=367800.84元； （7）2015.8.27付款736912.00元，尚欠15244910.13元，2015.8.27-2015.8.31,15244910.13元×24%÷365×4=40096.20元； （8）2015.8.31付款1060785.00元，尚欠14184125.13元2015.8.31-2015.9.2，14184125.13元×24%÷365×2=18653.10元； （9）2015.9.2付款676950.00元，尚欠13507175.13元，2015.9.2-2015.9.7，13507175.13元×24%÷365×5=44407.15元； （10）2015.9.7付款745408.00元，尚欠12761767.13元，2015.9.7-2015.9.24，12761767.13元×24%÷365×17=142652.08元； （11）2015.9.24付款1200000.00元，尚欠11561767.13元，2015.9.24—2015.10.8，11561767.13元×24%÷365×14=106431.61元； （12）2015.10.8付款4420146.00元，尚欠7141621.13元，2015.10.8—2015.10.28，7141621.13元×24%÷365×20=93917.21元； （13）2015.10.28付款1516843.00元，尚欠5624778.13元，2015.10.28—2015.11.2,5624778.13元×24%÷365×5=18492.42元； （14）2015.11.2付款438684.00元，尚欠5186094.13元，2015.11.2—2015.11.7，5186094.13元×24%÷365×5=17050.17元； （15）2015.11.7付款801868.00元，尚欠4384226.13元，2015.11.7—2015.11.19，4384226.13元×24%÷365×12=34593.35元； （16）2015.11.19付款1400000.00元，尚欠2984226.13元，2015.11.19-2015.11.23,2984226.13元×24%÷365×4=7848.92元； （17）2015.11.23付款4000.00元，尚欠2980226.13元，2015.11.23-2015.12.4，2980226.13元×24%÷365×11=21555.61元； （18）2015.12.4付款325903.00元，尚欠2654323.13元，2015.12.4-2016.1.13,2654323.13元×24%÷365×40=69812.33元； （19）2016.1.13付款1006144.00元，尚欠1648179.13元，2016.1.13-2016.2.3，1648179.13元×24%÷365×21=22758.42元； （20）2016.2.3付款691387.00元，尚欠956792.13元，2016.2.3-2016.2.4，956792.13元×24%÷365×1=629.12元； （21）2017.8.15尚欠3842910.36元，2017.8.15-2017.9.29，3842910.36元×24%÷365×45=113708.03元； （22）2017.9.29付款500000.00元，尚欠3342910.36元，2017.9.29—2018.6.21，3342910.36元×24%÷365×265=582490.68元，减未超6个月多付利率12%利息7397.26元（500000.00元×12%÷365×45=7397.26元），实际利息575093.42元； （23）2018.6.21付款460000.00元，尚欠2882910.36元，2018.6.21-2019.1.29，2882910.36元×24%÷365×222=420825.93元； （24）2019.1.29付款1130040.09元，尚欠1752870.27元，2019.1.29-2019.2.1，1752870.27元×24%÷365×3=3457.72元。 2019年2月1日付款1752870.27元，截止2019年2月1日，金元公司付清95%的工程进度款233027459.14元，金元公司逾期支付进度款利息合计4553711.09元。 金元公司迟延返还质量保修金9811684.9元的利息数额，自2015年12月16日起开始计算逾期返还质量保修金的利息，按金元公司分次付款金额扣减后分段计算为： （1）2015.12.16应返还质量保修金4905841.25元，尚欠4905841.25元，2015.12.16—2017.8.15，4905841.25元×4.35%÷365×608=355478.60元； （2）2017.8.15应返还质量保修金4905841.25元，尚欠9811682.49元，2017.8.15—2019.2.1，9811682.49元×4.35%÷365×535=625595.56元； （3）2019.2.1付款228629.73元，尚欠9583052.76元，2019.2.1—2019.2.25，9583052.76元×4.35%÷365×24=27410.16元； （4）2019.2.25付款270342.61元，尚欠9312710.15元，2019.2.25—2019.8.20，9312710.15元×4.35%÷365×176=195337.28元； （5）2019.8.20按ＬＰＲ利率4.25%计算利息，尚欠9312710.15元，2019.8.20-2019.9.20,9312710.15元×4.25%÷365×31=33615.06元； （6）2019.9.20ＬＰＲ利率调整4.2%，尚欠9312710.15元，2019.9.20-2019.10.20，9312710.15元×4.2%÷365×30=32147.99元； （7）2019.10.20-2019.10.21,9312710.15元×4.2%÷365×1=1071.60元； （8）2019.10.21付款3020278.17元，尚欠6292431.98元，2019.10.21-2020.1.12，6292431.98元×4.15%÷365×83=59381.59元。 2020年1月12日付款6292431.98元，截止2020年1月12日，金元公司付清4%的质量保修金9811684.9元，金元公司逾期支付质量保修金的利息合计1330037.83元。 综上，本案二审期间，金元公司向一建司所欠工程款已付清，但尚欠逾期支付工程款利息4553711.09元和保修金利息1330037.83元，合计5883748.92元，抵扣89076.25元后尚需支付5794672.67元。 关于焦点二，金元公司上诉认为一审认定的总包服务费、规费错误，其上诉理由针对的是外墙真石漆工程中的乳胶漆工程、石材干挂工程及栏杆、护栏三项工程，现分析认如下：1、乳胶漆工程，金元公司所称的乳胶漆工程包含在外墙真石漆工程范围内，根据一建司、金元公司及广东美涂士建材股份有限公司于2013年9月25日签订的三方合同第二条第4项约定：“建设方另行支付总包方施工大合同规定的承包合同总价的2%总包服务费”，原审法院据此认定乳胶漆工程的总包服务费57223.9元由金元公司支付并无不当。2、石材干挂工程，原审判决金元公司支付的系总包服务费216058.62元及规费108029.31元，金元公司未举证证明其上诉主张应扣除的配合费包含在原判认定的总包服务费和规费中，故金元公司该项上诉请求不能成立。3、栏杆、护栏工程，该项费用的税款应由税务机关征收，金元公司要求扣除该项费用3.539%的税点无事实及法律依据，其请求不予支持。 关于焦点三，1、审计费损失问题，金元公司向一建司发放的《关于工程竣工决算工作的通知》载明，工程审减率超过10%部分的咨询费由各施工单位承担。一建司收到该《通知》后未对此提出异议，故一审认定工程审减率超过10%部分的审计费损失由一建司承担并无不当。2、故罚款问题，因金元公司与一建司是平等民事主体，一方无权对相对方进行罚款处罚，故一审法院对金元公司要求一建司支付超出审计金额部分20%的罚款4107003.46元不予支持，处理正确。3、240万元的利息问题，因该款一审中已计入金元公司已付工程款内，如金元公司主张的该款利息成立，则金元公司逾期支付工程款的数额亦相应增加，其逾期付款利息也相应增加，原审法院对此已作出有利于金元公司的认定，故金元公司该项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人金元公司的上诉请求部分成立，应予支持。一建司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但应结合二审中新事实的发生，且应原审法院对于逾期付款利息处理不当，应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初628号民事判决第二项即“被告安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付总包服务费、规费、配合费合计2224494.44元及利息（利息自2019年2月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）”、第三项即“被告安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付奖励金859285.16元及利息（自2019年2月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）”、第四项即“反诉被告安庆市第一建筑安装工程公司于本判决生效后七日内向反诉原告安庆金元房地产开发有限公司支付审计费损失924075元”、第六项即“驳回反诉原告安庆金元房地产开发有限公司其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初628号民事判决第一项即“被告安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付欠付的工程款9312710.15元及利息（利息计算至2019年5月21日为8841184.45元；自2019年5月22日起，以工程款9312710.15元为基数，按月利率2%计算至实际支付之日止）”、第五项即“驳回原告安庆市第一建筑安装工程公司其他诉讼请求”； 三、上诉人安庆金元房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告安庆市第一建筑安装工程公司支付欠付的工程款及保修金利息合计5794672.67元； 四、驳回被上诉人安庆市第一建筑安装工程公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人安庆金元房地产开发有限公司的其他上诉请求； 六、驳回上诉人安庆市第一建筑安装工程公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费142192元，保全费5000元，合计147192元，由上诉人安庆市第一建筑安装工程公司负担56013元，由上诉人安庆金元房地产开发有限公司负担91179元；反诉案件受理费23878元，由上诉人安庆金元房地产开发有限公司负担17358元，上诉人安庆市第一建筑安装工程公司负担6520元；二审案件受理费61170.78元，由上诉人安庆市第一建筑安装工程公司负担30000元，上诉人安庆金元房地产开发有限公司负担31170.78元。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 殷 平 审判员 潘 红 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 王丹红 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；