湖南省桃江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0922刑初186号 公诉机关桃江县人民检察院。 被告人熊某明，男，1980年4月4日出生，汉族，初中文化，经商，住桃江县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月19日被桃江县公安局取保候审。于2020年3月13日由桃江县人民检察院决定取保候审。于2020年7月14日由本院决定取保候审。 辩护人吴建新，湖南湘资律师事务所律师。 辩护人游英敏，湖南湘资律师事务所实习律师。 桃江县人民检察院以桃检刑诉（2020）198号起诉书指控被告人熊某明犯非法经营罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院经审查，于同日受理立案，依法适用简易程序，在审理中发现有不适宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序。期间，因检察院建议补充侦查，本院决定延期审理一次。本案由审判员苏利群担任审判长，与人民陪审员邓智、肖正江组成合议庭，公开开庭审理了本案。书记员刘利担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员龙益才、检察官助理郭凯彬出庭支持公诉。被告人熊某明及其辩护人吴建新、游英敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 桃江县人民检察院指控：2016年8月至2018年6月，被告人熊某明加入邹快新、马占伟、王文刚、杜其中（另案处理）等人开办的湖南新乐安健康产业有限公司，在桃江县灰山港镇、安化县梅城镇开设两家门店销售湖南新乐安健康产业有限公司的产品，门店利用会议营销的方式，通过“健康讲座”招揽参会的中老年人进行免费体验、听讲座，送礼品吸引中老年人。会场中不断播放事先录制好的有关中老年人保健方面的宣传片，销售梅邦虫草口服液、吐蕃御方十六味藏药、贝母、西藏药王药蕾、肤、松花粉、羊奶粉等产品，并有配套的讲词、课件、视频。门店经理会同讲师夸大产品的功效进行虚假宣传。被告人熊某明经营的两家门店在没有办理《药品经营许可证》的情况下销售药品吐蕃御方十六味藏药214400余元、藏贝母101500余元，共计销售药品315900余元。经检验，吐蕃御方十六味藏药、藏贝母均系药用中药药材。具体犯罪事实如下： 1、2016年8月2日，被告人熊某明与邹快新在安化县梅城镇注册成立安化县梅城创义美医疗器材经营部，法人为被告人熊某明。该店办理了医疗器材许可证、食品经营许可证。经营范围：医疗器械、保健食品、电子产品、净水设备销售及咨询服务。开业后熊某（另案处理）合伙加入并以自投店方式经营，平时门店管理由熊某负责，并聘请了邹秀红、喻志坚、曹满君等服务员。营业期间销售高电位、梅邦虫草口服液、酒料即吐蕃御方十六味藏药、藏贝母、西域藏王药膏等产品。该店在没有取得《药品经营许可证》的情况下销售药品酒料即吐蕃御方十六味藏药83份、单价1600元每份，共计132800元；藏贝母120份，单价500元每份，共计60000元。 2、2017年4月12日，被告人熊某明和廖胜军（另案处理）在桃江县灰山港镇注册成立桃江康美医疗器械经营部。被告人熊某明为法人，廖胜军为经理并负责门店管理。招聘了刘金菊、王玲、卢凯金为服务员。到2018年6月底门店关结，该店销售高电位、梅邦虫草口服液、酒料即吐蕃御方十六味藏药、藏贝母、西域藏王药膏等产品。其中该门店在没有取得《药品经营许可证》的情况下销售药品酒料即吐蕃御方十六味藏药51套，单价1600元每套，共计81600元；藏贝母83包，单价500元每包，共计41500元。 案发后，被告人熊某明于2019年3月19日被桃江县公安局民警传唤到案。被告人熊某明于2020年2月11日退还赃款315900元。 对上述指控，该院提交了户籍信息，到案经过等书证，证人熊某、许某、张某、黄某、曹某、李某、欧某、丁某1、高某1、文某1、罗某、刘某1、苏某、何某1、丁某2、丁某3、刘某2、潭再英、卢某、刘某3、贺某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，搜查笔录，被告人熊某明的供述和辩解等证据予以证明。该院认为，被告人熊某明违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人熊某明在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。有坦白、认罪认罚等情节，建议对被告人熊某明以非法经营罪判处有期徒刑二年，并处违法所得一倍罚金。故提起公诉，请本院依法判处。 被告人熊某明及其辩护人对于起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，但被告人熊某明的违法所得没有315900元。 经审理查明，2016年8月至2018年6月，被告人熊某明加入邹快新、马占伟、王文刚、杜其中（另案处理）等人开办的湖南新乐安健康产业有限公司，在桃江县灰山港镇、安化县梅城镇开设两家门店销售湖南新乐安健康产业有限公司的产品，门店利用会议营销的方式，通过“健康讲座”招揽参会的中老年人进行免费体验、听讲座，送礼品吸引中老年人。会场中不断播放事先录制好的有关中老年人保健方面的宣传片，销售梅邦虫草口服液、吐蕃御方十六味藏药、贝母、西藏药王药蕾、肤、松花粉、羊奶粉等产品，并有配套的讲词、课件、视频。门店经理会同讲师夸大产品的功效进行虚假宣传。被告人熊某明经营的两家门店在没有办理《药品经营许可证》的情况下销售药品吐蕃御方十六味藏药214400余元、藏贝母101500余元，共计销售药品315900余元。经检验，吐蕃御方十六味藏药、藏贝母均系药用中药药材。具体犯罪事实如下： 1、2016年8月2日，被告人熊某明与邹快新在安化县梅城镇注册成立安化县梅城创义美医疗器材经营部，法人为被告人熊某明。该店办理了医疗器材许可证、食品经营许可证。经营范围：医疗器械、保健食品、电子产品、净水设备销售及咨询服务。开业后熊某（另案处理）合伙加入并以自投店方式经营，平时门店管理由熊某负责，并聘请了邹秀红、喻志坚、曹满君等服务员。营业期间销售高电位、梅邦虫草口服液、酒料即吐蕃御方十六味藏药、藏贝母、西域藏王药膏等产品。该店在没有取得《药品经营许可证》的情况下销售药品酒料即吐蕃御方十六味藏药83份、单价1600元每份，共计132800元；藏贝母120份，单价500元每份，共计60000元。 2、2017年4月12日，被告人熊某明和廖胜军（另案处理）在桃江县灰山港镇注册成立桃江康美医疗器械经营部。被告人熊某明为法人，廖胜军为经理并负责门店管理。招聘了刘金菊、王玲、卢凯金为服务员。到2018年6月底门店关结，该店销售高电位、梅邦虫草口服液、酒料即吐蕃御方十六味藏药、藏贝母、西域藏王药膏等产品。其中该门店在没有取得《药品经营许可证》的情况下销售药品酒料即吐蕃御方十六味藏药51套，单价1600元每套，共计81600元；藏贝母83包，单价500元每包，共计41500元。 另查明，吐蕃御方十六味藏药和贝母这两样副产品按销售额利润分成：首先第一次分配销售总额是门店占55%，创义美湖南分公司占3%，湖北创义美占42%；第二次分配在门店的55%中进行再次分配，减去开支，合作店：湖南分公司占50%，门店占50%，自投店：湖南分公司占25%，门店占75%。其中被告人熊某明与邹快新在安化县梅城镇注册成立安化县梅城创义美医疗器材经营部是自投店，被告人熊某明和廖胜军在桃江县灰山港镇注册成立桃江康美医疗器械经营部是合作店，依据上述分成比例计算。故本院认定本案被告人熊某明非法经营销售药品共计价款315900余元中违法所得应为113382.5元。 案发后，被告人熊某明于2019年3月19日被桃江县公安局民警传唤到案。被告人熊某明于2020年2月11日将非法经营所得药品价款315900元已退缴桃江县公安局。 上述事实，公诉机关提供了以下证据：搜查笔录，扣押笔录、扣押物品文件清单，营业执照、经营许可证、银行交易明细、企业工商登记信息，创义美健康**活馆灰山港生活馆销售酒料与贝母情况统计表，租赁合同等书证，证人曹某、高某2、文某2、刘某4、周某、邓某、刘某5、丁某4、占某、何某2、刘某6、曾某、丁某5、刘某7、高某3、贺某、刘某3、卢某、谭某、刘某2、丁某3、丁某2、何某1、苏某、刘某1、罗某、文某1、高某1、丁某1、欧某、许某、张某、黄某、曹某、李某、的证言，辨认笔录，娄底市食品药品监督管理局出具的证明，娄底市食品药品检验检测所认定意见书，物证检验报告，被告人熊某明的供述与辩解等予以证实，本院予以认定。 本院认为，被告人熊某明违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人熊某明犯非法经营罪的指控成立，依法应当追究其刑事责任。被告人熊某明在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人熊某明到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人熊某明自愿认罪认罚，且悔罪表现较好，再犯罪的风险较小，依法可以适用缓刑。对被告人熊某明已退缴的违法所得部分，应依法予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人熊某明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人熊某明向公安机关退缴的违法所得人民币十一万三千三百八十二元五角予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苏利群 人民陪审员  肖正江 人民陪审员  邓 智 二〇二〇年十二月三日 法官助理张芸 书记员刘利 附录 1.《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。