辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2587号上诉人（原审原告）：徐一尹，女，1993年8月28日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：孙明伟，辽宁诚信泰律师事务所律师被上诉人（原审被告）：中建四局第六建设有限公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区和平路****楼。法定代表人：李毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：马浩然，该公司工作人员。上诉人徐一尹与被上诉人中建四局第六建设有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐一尹上诉请求：1、撤销原判，直接改判被上诉人赔偿上诉人损失的50%，即322399.25元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定上诉人提供的证据不能证明徐俊涛已与被上诉人建立了劳动关系或劳务关系，是认定事实和适用法律均错误。上诉人是徐俊涛（己故）的女儿，徐俊涛于2020年4月19日经人介绍来到被上诉人承建的坐落在抚顺市顺城区恒大华府建设工程的工地工作，工种为木工，并于当晚住在工地的工人宿舍。2020年4月20日早上，徐俊涛突发疾病，由120救护车送到抚顺市中心医院救治，之后于2020年4月20日14点16分52秒转院到辽阳市中心医院住院治疗，经诊断确认徐俊涛的左侧额颞顶大量脑出血破入脑室，脑室积血，高血压，肺部感染，呼吸衰竭，经抢救住院治疗3天，于2020年4月23日23点12分49秒死亡。上诉人认为，徐俊涛己于2020年4月19日与被上诉人之间建立了劳动关系。因为徐俊涛于2020年4月19日到被上诉人单位工作，双方于当日起就建立了劳动关系。所以根据劳动合同法第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”的规定，可以确认上诉人与被上诉人之间于2020年4月19日起就建立了劳动关系。同时也应当确认原审法院认定上诉人提供的证据不能证明徐俊涛己与被上诉人之间建立了劳动关系或劳务关系，是认定事实和适用法律均错误。二、原审认定徐俊涛与被上诉人之间并未正式开始工作即未入职是认定事实错误。根据劳动合同法第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”的规定，可以确认，徐俊涛于2020年4月19S到达被上诉人单位承建的工地之时，双方就已建立了劳动关系，即已入职。所以，原审认定徐俊涛与被上诉人之间并未正式开始工作，即未入职是认定事实错误。三、原审认定被上诉人己将涉案工程劳务分包给案外人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司也是认定徐俊涛与被上诉人之间没有建立劳动关系的理由是认定事实错误。徐俊涛于2020年4月20日旱上在被上诉人承建的工地的工人宿舍内发病，被上诉人将涉案工程劳务分包工给案外人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司的时间是2020年5月5日,被上诉人与案外人签订的劳务分包合同与本案徐俊涛与被上诉人之间没有任何法律上的关联性，所以把这一事实作为认定徐俊涛与被上诉人之间没有建立劳动关系的理由是认定事实错误。四、原审认为无法确认徐俊涛是为被上诉人的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害是认定事实和适用法律均错误。原审在审理查明中写明2020年4月19日徐俊涛经朋友介绍来到被上诉人施工建设的位于抚顺市顺城区恒大华府建设工程的工地欲从事木工工作（判决第4页上数11行），这足以证明徐俊涛是为了被上诉人的利益或者共同利益的来到被上诉人单位工作。可是原审却认为无法确认徐俊涛是为了被上诉人的利益或者共同的利益，这显然与原审查明的事实相违背，故可以确认原审认定的这一事实和适用法律均错误。五、本案应当撤销原判决，确认徐俊涛到被上诉人单位工作是为双方的共同利益的。同时直接改判支持上诉人的上诉请求。根据本案查明的事实，足以认定徐俊涛到被上诉人单位工作是为了双方共同利益的目的。一审中提供了案例，证据标号为证八，该判例与本案事实、法律适用都基本相同，争议焦点也相同，所有本案根据最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见，本案应该支持上诉人上诉请求，这样才能不违反同案不同判的法律规定。所以根据，民法通则意见第一百五十七条关于“当事人对造成损害均无过错，但一方是为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定和侵权责任法第二十四条关于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方担损失”的规定，因本案的事实符合上引的两条规定，所以本案应当判令被上诉人承担50%的赔偿责任，即赔偿上诉人的损失322399.25元，支持上诉人的上诉请求。中建四局第六建设有限公司辩称，一、本案主体不适格，被上诉人与徐俊涛不存在劳务关系或者劳动关系。本案应当适用《侵权责任法》，本案系徐俊涛与李忠飞个人之间形成的劳务关系，被上诉人与徐俊涛从未建立过包括雇佣关系在内的任何形式的劳动关系，被上诉人不是徐俊涛的用人单位和责任主体，上诉人向被上诉人主张赔偿主体不适格。上诉人仲裁被驳回，也可证明徐俊涛与被上诉人不构成劳动关系。徐俊涛受雇于李忠飞后，当天并未进过工地施工现场，没有正式上岗，只是商谈过程中，从时间和雇用主体来看，均未与被上诉人达成建立劳动关系的要件。二、上诉人主张徐俊涛进入宿舍时间在被上诉人同沈阳市铭尊建筑劳务有限公司劳务分包时间之前是错误的。被上诉人于2020年3月10日对涉案劳务工程进行招标，且招标文件中已经包含了劳务分包合同，最终于2020年3月25日确定沈阳市铭尊建筑劳务有限公司中标劳务工程，代表沈阳市铭尊劳务有限公司接受了分包合同条款的约定，双方便已成立了劳务分包关系，合同于2020年5月5日签订，是因为双方各自需要走合同审批流程，并以最终签章时间作为合同签订时间。所以，徐俊涛是在被上诉人与沈阳市铭尊建筑劳务有限公司达成劳务分包关系后，分包单位为了提前进行施工准备而由下属班组李忠飞雇佣，上诉人主张劳务分包合同与本案无关是错误的。三、徐俊涛不是在上诉人所谓的“为了三方的共同利益进行的活动中受到损害”。徐俊涛受雇当天未进过工地施工现场，没正式上岗，只是在商谈过程中。四、本案实际雇佣双方主体之间应该是合同之债，而不是侵权之债，但是合同并没有成立。另外，作为侵权之诉，本案不适用无过错原则、公平原则。1、特别法优于一般法，《侵权责任法》优先适用；2、特别侵权责任的规定优于一般侵权责任的规定。《侵权责任法》第24条是对一般侵权责任的规定。本案案由的规定是第35条，被上诉人与徐俊涛没有雇佣等劳务或劳动关系，不存在“因劳务”受到损害。被上诉人甚至李忠飞和劳务公司均不是徐俊涛去世结果的过错方。五、上诉人曾就赔偿申请劳动仲裁，但被驳回。被上诉人一方面不是劳动关系的当事人，另一方面本案不属于工伤事由。徐一尹向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失322399.25元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐一尹系徐俊涛女儿。2020年4月19日，徐俊涛经朋友介绍来到被告中建四局第六建设有限公司施工建设的位于抚顺市顺城区恒大华府建设工程的工地欲从事木工工作，当晚徐俊涛在工地宿舍住宿，4月20日凌晨5点徐俊涛突发疾病，后被送到抚顺市中心医院救治。经家属要求，于2020年4月20日14点16分转院到辽阳市中心医院住院治疗，经诊断徐俊涛为：左侧额颞顶大量脑出血破入脑室，脑室积血、高血压、肺部感染、呼吸衰竭等。徐俊涛住院治疗3天，于2020年4月23日23点12分49秒死亡。徐俊涛住院治疗共花费医疗费用8116元。2020年7月13日，原告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会以“争议不属于本仲裁委员会管辖范围”为由不予受理。另查明，2020年5月5日，被告中建四局第六建设有限公司与案外人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司签订一份《抚顺恒大华府四期25#-28#、P#、Q#楼主体及配套建设工程土建劳务分包工程分包合同》，被告中建四局第六建设有限公司认为案涉工程的劳务已分包给案外人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司，徐俊涛不是被告中建四局第六建设有限公司所雇佣的人员。庭审中，证人孙某出庭作证，证明：我是沈阳市铭尊建筑劳务公司的工作人员，是该公司下面的木工班组长，工地的木工我负责管理，我下面的一个小班组的一个辽阳人介绍徐俊涛到工地，但干什么我不知道，徐俊涛不是我公司的工人，因为正常来我公司工作需要拿身份证、签合同办保险、岗前培训且能不能干需要我们考核培训，沈阳市铭尊建筑劳务有限公司与被告中建四局第六建设有限公司系劳务分包关系。本案诉讼过程中，经一审法院释明，原告不申请追加案外人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司和李忠飞为本案被告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐俊涛于2020年4月19日到工地现场，2020年4月20日凌晨5点突发疾病，2020年4月23日23点12分死亡。原告现有证据不能证明徐俊涛已与被告中建四局第六建设有限公司建立了劳动关系或劳务关系，一方面徐俊涛并未正式开始工作即未入职且被告中建四局第六建设有限公司已将案涉工程的劳务分包给案外人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司，另一方面徐俊涛也不符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”的情形，基于上述分析，无法确认徐俊涛是为被告的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害，故原告的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告徐一尹的诉讼请求。案件受理费6136元，减半收取3068元，由原告徐一尹负担。本院二审审理期间被上诉人提交劳务分包招投标中标资料一份，拟证明2020年3月25日确定沈阳市铭尊建筑劳务有限公司中标涉案项目的劳务分包工程。上诉人认为该份证据不能证明被上诉人将工程劳务分包给案外人，说明了进场时间，实际被上诉人与沈阳铭尊建筑劳务有限公司签订了劳务分包的时间为2020年5月5日，这是被上诉人在一审时提供的承包合同以证明双方签订合同的生效时间（2020年5月5日）。本案案发时间为2020年4月20日早上徐俊涛因病住院治疗，对这一事实被上诉人已经承认。被上诉人提供的这份书证没有任何证明力。本案应该以2020年5月5日被上诉人与铭尊公司签订合同时间来印证本案事实。即本案上诉人与被上诉人之间存在法律关系，被上诉人应当承担民事赔偿责任。二审查明的事实与一审法院相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案上诉人主张适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，认为徐俊涛与被上诉人之间于2020年4月19日即到被上诉人单位时，双方已形成劳动关系。对“用工之日”的应当全面理解，其是指用人单位决定录用劳动者后，对劳动者的工作进行安排，包括安排劳动者到工作场地了解熟悉日后的工作环境、学习用人单位的规章制度、安排劳动者进行岗前培训、直接安排劳动者进入实际的工作状态等。本案中，徐俊涛于2020年4月19日到工地现场，2020年4月20日凌晨5点突发疾病，其并未实际参与到工作中，无法认定其与被上诉人之间已建立劳动关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依现有证据亦无法证明徐俊涛突发疾病与在被上诉人处进行的工作活动有关，即无法证明其与被上诉人已形成劳务关系，其系因劳务造成的损害。综上所述，上诉人要求被上诉人赔偿的请求于法无据，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6136元，由徐一尹承担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 黄 霞审判员 梁馨月二〇二〇年十二月二十二日法官助理田鑫书记员刘娟