辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2633号上诉人（原审被告）：抚顺鑫地源煤业有限责任公司，住所地抚顺市东洲区龙凤街。法定代表人：韩耀慧，该公司经理。委托诉讼代理人：赵立君，该公司人事员。委托诉讼代理人：付丽，辽宁峰岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周保金，男，1964年3月26日出生，汉族，住址抚顺市东洲区。上诉人抚顺鑫地源煤业有限责任公司因与被上诉人周保金劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。抚顺鑫地源煤业有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人停工留薪期间工资10575元、护理费45150元及交通费1000元；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对停工留薪期问题、护理费问题和交通费问题，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。具体为：一、停工留薪期问题。原审判决认定周保金的停工留薪期为12个月系适用法律错误。根据我国《工伤保险条例》规定“停工留薪期一般不超过12个月”，但这只是法律规定的上限，具体停工留薪期的认定应当按照工伤名录所列的伤害部位来认定，根据《抚顺市工伤职工停工留薪期分类明录》(S93.4)中所列周保金踝挫伤最长3个月，其他受伤部位未列入明录，按照《抚顺市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定：“未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月”,同时规定:“各受损部位停工留薪期时间不得累加”，因此，周保金的停工留薪期应按6个月计算，而不能按照12个月计算。二、护理费问题。原审对护理费问题认定事实不清，适用法律错误。第一、原审判决我公司支付护理费系认定事实不清。其一、周保金受伤后，我公司派人护理2个月，即2016年9月、10月，共计60天，且该二个月我公司没有向其支付护理费，其本人也未提出异议，故可以认定我公司派人护理60天，但原审却采纳周保金的说法，只认定我公司派人护理40天，该认定事实不清。其二、周保金受伤后，其本人提出与公司协商护理事宜，同意每月支付900元，公司不再派人护理。事实上我公司从2016年11月起至2018年3月每月支付其护理费900元，2019年1月补发第二次住院护理费1800元，总计支付17100元，不欠其护理费。对此有原管理矿长王景新证实及我公司提交的工资明细表在案为凭，且这些年来周保金本人亦未对此提出任何异议，故我公司提交的上述证据能形成证据链条，证明双方在护理费问题上达成一致，即每月支付900元。但原审却置该事实于不顾，判决我公司支付护理费，系认定事实不清。第二、原审判决我公司每天支付150元的护理费证据不足，适用法律错误。退一步讲，如果本案存在支付护理费，原审判决我公司每天支付150元的护理费也没有任何事实和法律依据。其一、没有事实依据。原审依据周保金弟弟周保军从事出租车运输业为由判决每天150元，该认定是错误的。庭审中其弟弟周保军及车主李荣钧均未出庭作证，无法认定其是否从事该职业。退一步讲，既使其从事该职业，也无法认定其每天收入150元，因为其既未提交工资凭证也未提交完税证明（2016年当时的个税起征点为3500元），原审凭什么认定其每天工资收入为150元。其二、没有法律依据。依据《抚顺2011年部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位表》第十三项规定，医院护工每天60-120元，该标准是抚顺市现行医院护工的指导价，应参照此标准执行，且该标准与现行的道路交通事故损害赔偿标准基本吻合。三、交通费问题。原审判决我公司支付1000元交通费没有法律依据。根据我国《工伤保险条例》第30条规定，“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”，而本案周保金并非在异地就医，不应支付其交通费。退一步讲，既使支付该费用也是由社保公司从工伤保险基金中支付，而不是由用人单位支付，因此原审判决我公司支付1000元交通费没有法律依据。综上，原审判决对停工留薪期、护理费、交通费的判决，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。为此提起上诉，请二审依法纠错。周保金辩称，上诉人主张每月护理费900元是与我达成的一致意见，但我当时并未同意。停工留薪的工资上诉人应当给付，如不给付，我的二次手术都做不了，交通费是我就医复查产生的。周保金向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付护理费85800元、支付停工留薪期的工资49617.54元、补发停工留薪期间福利待遇1500元、补发工伤事故前2016年7月26日至9月11日期间工资2735元、支付交通费2952元、返还原告垫付的社会保险费2088元，以上共计144690元；2.补缴自2017年9月份至2019年2月份期间的社会保险费，包括原告垫付的养老保险费1492元和医疗保险费2088元。事实与理由：原告于1985年入职被告处从事放炮员工作。2016年9月29日在2802工作面工作时，不慎被作业面大块绊倒，将左腿扭伤，原告被送至抚顺市中医院住院，经诊断：左膝胫骨外髁骨挫伤；左膝后交叉韧带损伤；左膝内侧副韧带损伤；左膝关节积液；左膝内侧软组织挫伤。原告住院治疗522天，于2018年3月5日出院。2018年9月20日再次入住该院进行二次治疗取固定物，住院90天。2016年12月19日，抚顺市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2019年4月27日，抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为拾级。一审法院认定事实：原告周保金在被告抚顺鑫地源煤业有限责任公司从事放炮员工作。2016年9月26日原告在工作中受伤，9月29日入抚顺市中医院，10月14日手术后康复治疗，至2018年3月5日出院，共计住院522天，期间二级护理，原告认可被告曾派一人护理40天，后由原告弟弟周保军护理，周保军从事经营性道路旅客运输驾驶员工作。2018年9月20日至12月19日期间，原告再次入抚顺市中医院，行取固定物手术后入康复科治疗，住院90天，期间二级护理，护理人员周保军。原告出院后复查7次。2016年12月经抚顺市人力资源和社会保障局认定原告系工伤，工伤诊断为：左膝后交叉韧带损伤；左膝内侧副韧带损伤；左膝胫骨外髁骨挫伤；左膝关节积液；左膝内侧软组织挫伤。2019年4月经抚顺市劳动能力鉴定委员会评定原告伤残等级拾级。2019年2月，原告退休，补交部分医疗保险和基本养老保险费用。对于补交的养老保险费，抚顺市社会保险事业管理局出具《情况说明》证实“单位缴费部分”栏中的款项并不证明由单位缴纳，系为了与原缴费模式对接。另查明，原告要求受伤前平均工资按照月2735元计，被告同意。被告从2016年11月开始按照每月900元标准支付、补发原告护理费共计17100元。被告自2016年10月至2019年2月间按照每月1050元标准支付原告停工留薪期工资共计30，450元。庭审期间，原告未提交经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的手续。原告认可2016年7月至9月间，因受发水影响，被告停产，8月份其未出勤一事。被告曾于2012年制定《关于修改2010年度发放出勤贡献奖暂行办法的实施方案》，其中第三项出勤贡献奖奖励办法载明：“8、凡由公司开资并离岗在家休养的工伤人员，可获500元出勤贡献奖”。再查明，2019年6月，申请人周保金以被申请人抚顺鑫地源煤业有限责任公司为相对方向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委裁决“一、被申请人支付申请人2016年10月至2017年3月停工留薪期工资差额11，250元；二、被申请人支付申请人,2018年9月20日至2018年12月19日住院期间护理费差额6300元；三、申请人其他诉求不予支持。”。原告不服上述仲裁裁决诉至本院。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”该条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给职工的劳动报酬总额。本案原告诉求的停工留薪期待遇问题，其首次住院治疗期间超过12个月部分，因其未举证证明申请延长停工留薪期并经劳动能力鉴定委员会确认，故对此节诉求，一审法院支持12个月，超出部分不予支持；其再次住院3个月系对工伤的后续治疗，被告亦知情，此间原告应重新享受停工留薪期，故原告停工留薪期工资为（12+3）个月×2735元/月=41，025元，扣除被告已经支付的30，450元，被告尚应支付原告10，575元。对原告要求的护理费，亦参照停工留薪期期限，扣除被告派人护理的40天，按照护理人员周保军误工损失计算为（365-40+90）天×150元/天=62，250元，并扣除被告已付17，100元，被告单位尚应给付45，150元。原告要求的交通费用与此次工伤具有关联性，系由护理人员交通费和复查期间交通费两部分构成，考虑停工留薪期的实际护理情况及复查的客观真实性，一审法院酌定支持1000元为宜。关于原告要求补发2016年停工留薪期间福利待遇1500元差额一节，根据被告提交证据查明，原告所得500元出勤贡献奖系依据被告制定的实施方案，该方案不违反法律规定，系企业经营自主权的体现，故对此节，一审法院不予支持。关于原告要求补发2016年7月26日至9月11日期间工资一节，根据《工资支付暂行规定》相关内容，被告系遭遇自然因素、停产，非因劳动者原因造成，故在该工资支付周期内，被告应支付原告工资，对此项诉求，一审法院予以支持。关于原告要求返还垫付的医疗保险费和养老保险费一节，抚顺市社会保险事业管理局对原告证据《退休人员医疗一次性补收》进行说明，其中缴费2685.60元系退休人员个人补缴的医疗保险费用，该单中的“单位缴费部分”栏中的款项并不证明由单位缴纳，系为了与原缴费模式对接，故对该部分诉求不予支持；对于原告垫付的基本养老保险费统筹部分金额1724元，被告同意返还，一审法院准予。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，判决：一、被告抚顺鑫地源煤业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告周保金61,184元（其中停工留薪期工资10，575元、护理费45，150元、2016年8月份工资2735元、交通费1000元、垫付的养老保险费1724元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案的争议焦点为周保金的误工费、护理费、交通费应当如何计算。关于误工费，双方当事人均认可周保金受伤前平均工资按照月2735元计算，对于误工费的计算时间，周保金首次住院治疗522天，二次住院治疗90天，一审法院按照《工伤保险条例》的规定认定周保金的停工留薪期间为首次住院12个月、二次住院3个月，共计15个月并无不当。关于护理费，周保金自认上诉人在其住院期间派一人护理40天，而抚顺鑫地源煤业有限责任公司主张其派人护理60天，双方对此产生争议，应由上诉人承担举证责任，现其不能提供充分的证据证明其派人护理60天，应承担举证不能的后果。对于上诉人主张其与周保金达成了每月护理费900元的协议，并提供王景新出具的证明及该公司的工资明细表，对此周保金不予认可，且该证人系上诉人职工，工资明细表也由其制作，不能证明其确与周保金达成了该项协议。周保金提供了实际护理人周保军从事经营性道路旅客运输驾驶员工作的资质证明及误工证明，上诉人虽不认可，但未提供确实的证据予以反驳。一审法院以周保军的误工损失计算护理费与辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，居民服务业、其他服务业日平均工资相差不多，故一审法院确定的护理费标准并无不当。关于交通费，根据周保金两次住院的时间并需要护理的实际情况，一审法院酌定交通费为1000元并无不妥。故上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人抚顺鑫地源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 昱审判员 李雪慧审判员 黄 霞二〇二〇年十二月十一日法官助理陈凤书记员刘娟