湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终123号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹绣祥，小名“祥麻子”，男，1993年9月28日出生于永顺县，汉族，小学文化，无业，住永顺县颗砂乡新寨村**。因涉嫌犯敲诈勒索、开设赌场罪于2019年4月18日被刑事拘留，2019年4月30日取保候审，2019年8月11日被逮捕。现押永顺县。辩护人何明贵，湖南湘银律师事务所律师。辩护人陈金辉，湖南湘银律师事务所律师。湖南省永顺县人民法院审理永顺县人民检察院指控被告人曹绣祥犯开设赌场、敲诈勒索罪一案，于2020年6月18日作出（2020）湘3127刑初39号刑事判决。曹绣祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问曹绣祥，听取辩护人及湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院（以下简称“湘西州检察院”）的意见，认为案件主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月17日晚至2017年2月18日早上，彭某在永顺县城猛洞河休闲会所房间内与沈某、肖圣海（另案处理）等人赌博并赢钱。期间，肖圣海、沈某怀疑彭某在赌博过程中“出老千”（指作弊），肖圣海打电话告知曾与彭某赌博输钱的李金成（另案处理），李金成邀约曹绣祥赶到赌博的房间内。待赌博结束后，肖圣海对彭某进行搜身，并发现彭某有赌博作弊的工具，于是肖圣海要求彭某退出赢得的赌资，并指使李金成、曹绣祥将彭某带上车。尔后，李金成、曹绣祥驾驶肖圣海的车将彭某带至永顺县新寨坪小地名叫猫儿山的地方。之后，肖圣海、沈某（小名二牛）也驾车赶至猫儿山。在猫儿山上，肖圣海要求彭某退10万元钱了结此事。曹绣祥搜走彭某身上的现金22000元。期间，肖圣海叫来几名持刀男子，彭某被迫从朋友处又借了19000千元给肖圣海。在此过程中，曹绣祥有持刀行为。曹绣祥得赃款500元。2017年11月，肖圣海、王立、王海成在猛洞河休闲会所旁停车场附近宿舍二楼开设赌场，赌博方式是纸牌“斗牛”或“翻金花”。曹绣祥受王海成、王立、肖圣海安排在赌场里负责抽取水钱。原判据以认定上述事实的证据有：1.提请批准逮捕书、接报警案件登记表、立案决定书、接报警回执、起诉意见书、受案登记表，证明：案件来源、发案、立案、破案的经过。2.取保候审决定，证明：2019年4月30日曹绣祥取保候审。3.调取证据通知书、账户交易明细，证明：永顺县公安局于2017年5月12日从中国邮政银行塔卧支行调取2017年2月18日ＡＴＭ监控视频及6221885691007518113开户信息及2017年2月的交易流水明细。明细清单注明彭某于2017年2月18日通过ＡＴＭ取款机三次取款，每次3000元，共取9000元。4.微信截图照，证明：微信号为“面包会有的”收到两笔5000元的转账，总计收到10000元转账。5.证人王某1的证言，证明：2017年11月，曹绣祥在猛洞河宾馆停车旁宿舍楼的赌场里负责抽水钱。6.共同作案人肖圣海的供述，证明：2017年2月底，肖圣海因怀疑彭某赌博出老千，且在彭某身上搜得一个变牌器，遂要求彭某退钱。到早上八点多钟了，老挝子和强疤子就把彭某带出去了，带到了新寨岩门，中午时肖圣海就去了新寨岩门。彭某身上有22000元，又找一个女的微信转帐19000元，共41000元全部给了肖圣海。2017年11月，王正才、王某1、李某等人在猛洞河休闲会所旁居民宿舍2楼开了一个红中转转麻将场，王正乔（“乔巴子”）在这个麻将场做事（是不是股东不清楚，赌场给他开有工资）。2017年12月之后，麻将馆就改成“斗牛”场，改成“斗牛”场后王某1、王正才占有一半股份。7.共同作案人李金成的供述，证明：2017年底，王立、王海成、肖圣海在猛洞河宾馆旁的二楼开设赌场，以“斗牛”方式赌博，有人抽钱。8.共同作案人王东田的供述，证明：2017年底，王立、王海成、肖圣海在猛洞河宾馆旁的二楼开设赌场，以“斗牛”方式赌博。曹绣祥也负责抽水钱。9.证人李某的证言，证明：2017年底，王立、王海成、肖圣海在猛洞河宾馆的二楼开设赌场，以“斗牛”方式赌博。10.证人王某2的证言，证明：2017年底，王立、王海成、肖圣海在猛洞河宾馆旁的二楼开设赌场，以“斗牛”方式赌博。曹绣祥参与抽水钱。11.证人覃某的证言，证明：2017年2月18日上午，覃某的朋友李薇给她打电话讲，昨天在猛洞河主题酒店看见有人把覃某的爱人绑架到车上开走了。当天下午3点多，覃某在微信上收到了一个视频，视频显示覃某爱人彭某和几个手上拿着刀子的人在山上，然后覃某就报警了。12.证人沈某的证言，证明：肖圣海怀疑彭某在赌博过程中出老千，要彭某退钱，彭某被带走。13.证人王某3的证言，证明：王某3听说“彭三佬”打牌“出老千”被肖圣海抓了，并退了一些钱，王某3遂找肖圣海讲自己和“彭三佬”打牌输了一千元钱，后来肖圣海给王某3退了一千元钱。14.被害人彭某的陈述，证明：2017年2月17日晚上20时，彭某被一个微信名叫“老头子”的男子打电话喊到“猛洞河主题酒店”609房间打牌。随后彭某来到609房间，到房间里的人打“斗牛”，一直打到2月18日早上7时，牌局散后，其他人都离开了，彭家传赢了13000元。“二狗”叫彭某留下，随后“二狗”跟一群人将彭某带上了一辆车往吊井乡新寨坪方向开去。到了新寨坪后，“二狗”跟几个人把彭某带上山，在山上“二狗”讲彭某出千，要彭某给他十万元钱这个事就算了。当时彭某身上只有三万三千元现金，彭某讲他向别人借点，一起给“二狗”五万元。“二狗”没有同意，在彭某带去山上的期间，“二狗”对彭某踢了几脚打了几拳，喊彭某借钱，不然就砍彭某一只手。随后彭某向朋友借了两万元钱，其中9000元钱是转到彭某的银行卡上的，还有11000元是直接转到“二狗”微信上的。借钱时候，彭某朋友的爱人给彭某爱人覃某讲了彭某被扣一事，之后覃某就报警了。后来派出所的人赶到吊井乡，彭某和“二狗”坐车到吊井大桥处看见有警车开着警灯，随后“二狗”、彭某都被带到派出所。期间，“二狗”、“王左”、“李金成”动手打了彭某。15.被告人曹绣祥的供述与辩解，证明：2017年底，王立、王海成、肖圣海在猛洞河宾馆的二楼开设赌场，以“斗牛”方式赌博，曹绣祥受安排抽水钱。2017年2月的一天，曹绣祥同李金成及另一人将彭某带到新寨坪猫山，曹绣祥开车。在车开到十八弯时，曹绣祥问彭某“修”得多少钱，彭某从衣服还有裤子口袋取出两叠钱递给曹绣祥，后清点为22000元左右。后曹绣祥又拿彭某的银行卡到颗砂信用社提款机看，卡里面没有钱。曹绣祥从信用社返回后，现场多了个曹绣祥不认识的人，还多了三把刀。后曹绣祥拿了把杀猪刀站在一边玩，李金成还给其拍了个视频。下午四点多钟曹绣祥开车回了永顺。曹绣祥从彭某的钱中拿了500元。16．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录辨认笔录，证明：李金成辨认出王立，李金成辨认出王海成，李金成辨认出王石涛，王正才辨认出王立，王正才辨认出王海成，王正才辨认出王某1，王正才辨认出曹绣祥，彭某辨认出肖圣海，肖圣海辨认出曹绣祥。17．视频光碟一张，证明：几名男子持刀与被害人彭某在一起的视频两段。18．到案情况说明，证明：被告人曹绣祥被抓获到案。19．户籍证明，证明：曹绣祥作案时已满18周岁，系完全刑事责任能力人。原审认为，被告人曹绣祥伙同他人开设赌场，抽取头钱，已构成开设赌场罪。被告人曹绣祥在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依当予以从轻处罚。被告人曹绣祥如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人曹绣祥伙同他人以非法占有为目的，非法拘禁受害人至偏僻山上，并当场展示凶器（三把杀猪刀），强行索要财物41000元并当场获得，其中22000元系受害人彭某身上现金，系从赌博现场携带，可认定为彭某所赢赌资，而另19000元是彭某当场通过微信向他人借款而来，该款应当认定为明显超出所输赌资范围，系彭某借债而来的合法财产，故该19000元应当认定为抢劫犯罪金额，其行为符合抢劫罪以暴力或胁迫手段当场劫取他人财物的特征，已构成抢劫罪。被告人曹绣祥在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人曹绣祥如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人曹绣祥的违法所得500元，系赌博违法资金，依法予以追缴。被告人曹绣祥在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹绣祥犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人曹绣祥的违法所得500元，予以追缴。三、责令被告人曹绣祥退赔受害人彭某合法财产19000元（负连带责任）。原审被告人曹绣祥上诉称，其行为不构成抢劫罪。理由是：1.其没有抢劫的故意。彭某采取作弊、欺诈手段赢得大量赌资。曹绣祥受邀处理此事，目的是要彭某退还所赢赌资，并非以此为借口劫取彭某合法财产。其不知李金成、肖圣海的主观心理。2.其没有抢劫的客观行为。其将彭某带至新寨村猫儿山后便离开现场，指使人和其他在场人的主观心态其无法知晓。其对彭某再次退还19000元不知情。辩护人何明贵、陈金辉的主要辩护意见与曹绣祥的上诉理由一致。湘西州检察院认为，原判认定曹绣祥犯开设赌场罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。但认定曹绣祥犯抢劫罪的证据尚未达到确实、充分的标准。本院审理查明曹绣祥伙同他人开设赌场、非法剥夺彭某人身自由的事实和证据与原判认定的一致。另查明，二审期间，曹绣祥的妻子王小玲向本院提交了王大胜、王正品、彭某、付裕、王东田等人出具的书面说明，拟证明2017年2月17日至18日清晨，彭某打牌所得资金为4.3万元。本院将该线索材料移交湘西州检察院补充侦查，后湘西州检察院向本院移交永顺县公安局城中派出所出具的说明：未能联系上彭某、付裕，王大胜、王东田、王正品均已外出，不在原籍，无法形成书面材料。本院认为，上诉人曹秀祥伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。曹绣祥伙同肖圣海等人为索取法律不予保护的债务，非法扣押彭某，剥夺他人人身自由，并当场展示凶器杀猪刀，其行为已构成非法拘禁罪。在开设赌场共同犯罪过程中，曹绣祥抽取水钱，起次要作用，系从犯，应予从轻、减轻处罚。在非法拘禁共同犯罪过程中，曹绣祥行为积极，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。曹绣祥能如实供述罪行，可予从轻处罚。曹绣祥犯数罪，应数罪并罚。曹绣祥上诉及其辩护人辩护提出“不构成抢劫罪”。经查，彭某有重大作弊嫌疑，在案的证据无法确定双方输赢的准确数额，不能排除肖圣海等人从彭某处索取的财物未明显超出彭某打牌所得数额的可能，从有利于被告人的原则，原判认定曹绣祥构成抢劫罪的证据不足，应予纠正。另外，证明曹绣祥具有非法占有彭某财物的主观故意的证据不足。故曹绣祥提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定曹绣祥伙同他人开设赌场、非法剥夺彭某人身自由的事实清楚，证据确实、充分。对曹绣祥开设赌场罪行定罪准确，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127刑初39号刑事判决。二、上诉人曹绣祥犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月11日起至2021年1月28日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇二〇年十二月十八日法官助理向力书记员王兆珍