广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23005号上诉人（原审原告）：曾劲潮，男，1974年9月19日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：周倩仪，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎嘉敏，广东环球经纬律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东新年泰达运输有限公司，住所地广州市番禺区南村镇小塘坊新区大街**。法定代表人：张亚灵，职务：董事。委托诉讼代理人：邓淑文，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄剑凯，广东百健律师事务所律师。上诉人曾劲潮因与被上诉人广东新年泰达运输有限公司（泰达公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。曾劲潮上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判泰达公司向曾劲潮支付2019年4天未休年休假工资3678元；3.改判泰达公司向曾劲潮支付因没有购买社保导致劳动关系解除的经济补偿金120000元；4.本案全部诉讼费由泰达公司承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，应当撤销一审判决，依法改判，支持曾劲潮的上诉请求。一、一审法院受泰达公司误导，对于年休假是否已经休完系依据其他年份的请假单，而非2019年的请假单，直接导致认定事实错误。根据请假单显示，曾劲潮在请假时会注明是否休年假，如属于年假则会注明是哪一年的年休假。曾劲潮每年10天年休假，截止被解雇之日2019年6月24日，当年在企业174天，经折算曾劲潮在被解雇前有5天年休假，扣除曾劲潮在2019年6月13日请了一天年假，曾劲潮还有4天未休年休假。因此，本案应以曾劲潮的请假单备注内容判定曾劲潮是否还有未休年假，不能完全以其他年份的请假单请假时间为认定依据。二、一审法院对泰达公司的行为是否属于违法解除劳动合同认定不清。从泰达公司提交的视频证据可见，其董事长练新年表示：“如果你呆在这里做不下去的话，你看下怎么选择。不要耽误我，我安排你在哪里，变得我们的工作你没办法做得好，如果你没心机在这里做，你就辞了这份工作。”首先，曾劲潮从未表示无法在泰达公司呆下去，更没有提出离开，以上的说法都是泰达公司主观认为曾劲潮不适宜继续留在泰达公司工作，该内容明显可以看出泰达公司有解雇曾劲潮的意思。同时，泰达公司董事长练新年表示“你不要说千万不要说我阻碍你发财，你随时炒表叔，但你炒表叔之前，你是对的，你炒我是对的……千万不要这样想，就是说你如果没有心机做的话，你就辞了他。”该内容显示泰达公司不满曾劲潮工作表现，并诱导曾劲潮主动辞职。因此，虽然泰达公司董事长未直接表示解雇，但谈话内容都是批评曾劲潮、多次提出要曾劲潮自行离职的内容，实际上就是泰达公司董事长练新年迫使曾劲潮离职。曾劲潮与泰达公司的劳动关系已经于2019年6月24日违法解除。泰达公司向曾劲潮发送限期返岗通知书的目的是对违法解雇行为的补救措施，以规避其因违法解除与曾劲潮的劳动关系而应承担的支付赔偿金的法律责任，而非其的真实意思表示。三、泰达公司没有为曾劲潮购买社保是事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，一审法院适用法律错误，泰达公司应当向曾劲潮承担相应的法律责任，向曾劲潮支付经济补偿金。泰达公司辩称，1.曾劲潮已休完2017年年休假10天、2018年年休假10天和2019年年休假4天，其再次要求泰达公司支付未休年休假待遇无事实依据；2.泰达公司合法解除与曾劲潮的劳动关系，曾劲潮称泰达公司在2019年6月24日因为社保问题提出辞退，并没收其全部工作条件并非事实，泰达公司无须向曾劲潮支付解除劳动关系的经济补偿金。曾劲潮向一审法院起诉请求，1.判决泰达公司支付曾劲潮2019年4天未休年休假工资3678元；2.判决泰达公司支付曾劲潮因没有购买社保导致劳动关系解除的经济补偿金120000元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第五、六项，其他事项双方无争议。一、劳动合同签订情况：双方签订了书面的劳动合同，其中最后一份劳动合同的合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日，约定工时制度为不定时工作制。二、工资情况：由基本工资1820元、奖金5630元、住房补贴750元、交通补助850元、全勤奖250元组成，合计9300元/月；泰达公司在每月25日通过银行转账方式发放曾劲潮上月工资，没有办理签收。三、社保缴纳情况：2002年7月至2006年6月由泰达公司为曾劲潮代缴社保；2006年1月至今由广州西坑企业集团有限公司为曾劲潮代缴社保。四、最后工作时间：2019年6月24日。五、关于年休假的问题。曾劲潮主张，在2002年2月入职泰达公司工作，在2019年1月至6月可享受年休假天数为5天，仅于2019年6月13日休了1天年休假，故还有4天年休假未休，应支付未休年休假工资。泰达公司主张，曾劲潮在2002年6月入职泰达公司工作。曾劲潮在泰达公司处累计工作已满10年未满20年，2012年6月份后达到每年10天年休假的标准。在2019年可休每年10天的年休假，由于曾劲潮最后工作至2019年6月24日，曾劲潮应享受2019年年休假天数为4天。其公司年休假是没有限期，可以下一年继续休前一年度未休完的年休假。曾劲潮于2018年3月1日至2018年3月2日休了2017年年休假2天；2018年8月22日至9月5日共休年休假11天，包含2017年的年休假8天和2018年的年休假3天；2019年1月14日至1月18日共了2018年的年休假5天，2019年2月19日至25日共休年休假5天，包含2018年年休假2天和2019年年休假3天，2019年6月13日休了2019年年假1天，上述年休假包括了2017年年休假10天、2018年年休假10天和2019年年休假4天，即曾劲潮2017-2019年的年休假已经全部休完。泰达公司并提供了有曾劲潮签名的“请假申请”证明曾劲潮休年休假的情况。一审法院认为，曾劲潮在泰达公司处工作已满十年不满二十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，曾劲潮应享受带薪年休假为10天/年。曾劲潮在2019年1月1日至2019年6月24日（175天）期间，折算可休带薪年休假为：10天×175天÷365天=4.79天，其中不足一天的部分不作为可休年休假天数，即曾劲潮在该期间可享受带薪年休假为4天。从有曾劲潮签名确认的“请假申请”可见，曾劲潮已休完2019年的4天年休假。因此，对于曾劲潮要求泰达公司支付未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。六、关于解除劳动关系的问题。曾劲潮主张，在2019年6月24日例会上，泰达公司反复提出不知道曾劲潮的工作内容，又反复提出曾劲潮工作不好，且称曾劲潮如果没有心机做这份工作就辞职。基于该情况以及泰达公司的多次批评，曾劲潮认为泰达公司的意思是解除双方劳动关系。所以会议结束后，曾劲潮把工作条件归还给泰达公司，且不再上班。其后曾劲潮收到泰达公司的两份《限期返岗通知书》。在7月22日曾劲潮回到泰达公司处，但泰达公司没有提供劳动条件，所以曾劲潮之后就没有再回泰达公司处。在8月9日曾劲潮收到泰达公司的《解除劳动关系通知书》。在8月14日曾劲潮向泰达公司邮寄《说明》，说明泰达公司从2007年1月开始没有为曾劲潮购买社会保险，在2019年6月24日曾劲潮再次提出购买社保的要求，但泰达公司拒绝且辞退了曾劲潮，曾劲潮将追究违法解除劳动关系和社保的相关责任。泰达公司主张，在2019年6月24日的会议中，泰达公司法定代表人练总对曾劲潮的工作提出批评和教育，在曾劲潮每次提出离开公司时，练总马上回复曾劲潮说不是要让曾劲潮走，所以泰达公司在会议中没有要辞退曾劲潮的意思表示。但是曾劲潮从第二天开始没有回来上班。泰达公司在2019年7月9日、7月17日分别向曾劲潮邮寄《限期返岗通知书》。曾劲潮在7月22日回到公司，并要求不能视为其旷工。可见当时双方劳动关系尚未解除。但其后曾劲潮又没有回来上班。泰达公司在7月24日再次发出《限期返岗通知书》。曾劲潮还是没有回来。泰达公司在8月7日向曾劲潮发出《解除劳动关系通知书》，以曾劲潮连续旷工30多个工作日严重违反劳动合同、法律法规和公司规章制度为由，向曾劲潮提出解除劳动关系，该邮件在8月9日妥投。泰达公司提供了2019年6月24日的会议录像作为证据，录像中记录了：泰达公司法定代表人练总批评曾劲潮工作不积极，在处理司机偷油事件中未能找到偷油的司机，但换了其他员工负责，却能找到偷油的司机，在处理司机开车打电话的安全问题上，曾劲潮工作敷衍了事，不主动查看视频查找打电话的司机；练总还称如果曾劲潮没有心机工作，就辞了这工作，不要日后说泰达公司耽误了曾劲潮。曾劲潮称没什么好说的，既然泰达公司觉得曾劲潮不适合在这里，让曾劲潮走也没有问题。练总回复不是要让曾劲潮走。曾劲潮再称自己已经尽心尽力了，既然觉得曾劲潮不适合在公司，那么今天让曾劲潮走。练总再次回复不是要让曾劲潮走。曾劲潮称不想再去争论，该怎么交接就怎么交接。另外，泰达公司还提供了2019年7月22日的录像作为证据，录像中记录了李总经理、徐经理和曾劲潮的对话，其中曾劲潮称其按通知回来，不能视为旷工，公司没有提供条件无法上班。李总经理称曾劲潮的电脑一直放在那里，没人动过，曾劲潮可拿电脑工作。一审法院认为，本案的争议焦点一为曾劲潮是否因泰达公司未为其购买社保而导致解除劳动关系。从社保缴纳情况可知2002年7月至2006年6月由泰达公司为曾劲潮代缴社保，2006年1月至今则一直由广州西坑集团有限公司为曾劲潮代缴社保，亦即至少自2006年6月起曾劲潮即知道其社保一直由广州西坑集团有限公司而非泰达公司购买，但直至2019年8月14日曾劲潮才向泰达公司书面主张未购买社保的权利，明显有违常理；且曾劲潮并无提供相关证据证明于2019年8月14日前曾向泰达公司主张过未购买社保的权利，故一审法院对曾劲潮主张因泰达公司未购买社保导致双方劳动关系解除的主张不予支持。本案的争议焦点二为2019年6月24日的例会中泰达公司有否向曾劲潮提出解除劳动关系。从录像中可知，泰达公司法定代表人练总仅仅表示如果曾劲潮没有把心思放在工作上可以辞职，而不是表示要辞退曾劲潮。在曾劲潮认为泰达公司是要将其辞退时，泰达公司也再次强调不是要曾劲潮走。在曾劲潮没有上班后，泰达公司多次通知曾劲潮回来上班。由此可见，无论是在会议上，还是曾劲潮没有上班期间，泰达公司均没有要辞退曾劲潮的意思表示。因此，对于曾劲潮主张泰达公司在2019年6月24日向其提出解除劳动关系的说法，一审法院不予采信。曾劲潮从2019年6月25日开始没有上班，经泰达公司多次通知上班后，仍没有回到泰达公司处正常工作，曾劲潮的行为属于旷工。泰达公司在2019年8月9日以曾劲潮旷工为由提出解除劳动关系。泰达公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，泰达公司无需向曾劲潮支付解除劳动关系的经济补偿。对于曾劲潮的该项诉讼请求，一审法院不予支持。七、仲裁请求：1.泰达公司支付2017年1月30日至2019年6月9日期间周六日加班工资6437元、法定节假日加班11034元；2.泰达公司支付2019年4天未休年休假工资3678元；3.泰达公司支付解除劳动关系经济补偿120000元。八、仲裁结果：驳回曾劲潮的全部仲裁请求。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回曾劲潮的全部诉讼请求。本案受理费10元，由曾劲潮负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，曾劲潮提交了其向番禺区税务局南村税务所申请补缴社保费的申请表格以及泰达公司签名确认的社保补缴申请表，拟证明泰达公司在2006年11月-2019年6月期间没有为曾劲潮缴纳社保，由此证明双方劳动关系解除的原因是泰达公司没有依法为曾劲潮缴纳社保费用，故泰达公司应该向曾劲潮支付经济补偿金。泰达公司质证称，曾劲潮提供的证据无原件，无法核实真实性，不认可关联性。关于社保的问题，曾劲潮是将2006年11月-2019年6月的广州西坑集团有限公司帮买的社保退掉，让泰达公司为其补缴，是另一法律关系，与本案无关。另查明，泰达公司于2019年6月24日召开例会，会议中泰达公司对曾劲潮的工作提出批评和教育。曾劲潮在会后第二天开始没有回泰达公司上班，泰达公司分别在2019年7月9日、7月17日向曾劲潮邮寄《限期返岗通知书》。曾劲潮在7月22日回到公司，并要求不能视为其旷工等。7月22日之后曾劲潮没有回泰达公司上班。泰达公司在7月24日再次发出《限期返岗通知书》，“……现公司再次通知阁下：1.公司从来没有主动要求阁下离职或作出辞退的意思表示，阁下虽于2019年7月22日回到公司，但并没有正常提供劳动，在明确表示阁下的电脑等办公物品可正常使用的前提下，阁下依旧离开公司，阁下该行为仍属于旷工。2.自2019年6月25日起，阁下已连续旷工21个工作日，该行为已经严重违反了《劳动合同法》、劳动合同的约定、公司的劳动纪律及规章制度，现公司再次通知阁下自收到本通知之日起两日内复岗，逾期不返岗的，公司将视阁下严重违反公司规章制度及劳动纪律，届时公司有权与阁下解除劳动合同并不予任何补偿。”曾劲潮收到该通知后没有回泰达公司正常上班。泰达公司在2019年8月7日向曾劲潮发出《解除劳动关系通知书》，载明：“由于曾劲潮在2019年6月24日没有向公司提交书面辞职书，也没有办理离职手续的情况下，之后就没有回来上班，因此公司多次跟阁下沟通上班事宜，并于2019年7月9日、2019年7月17日、2019年7月24日多次向阁下发出书面《限期返岗通知书》，催告阁下回公司上班，但阁下仍置之不理。自2019年6月25日起，至今阁下已经连续旷工30个工作日，该旷工行为已经严重违反了《劳动合同法》、劳动合同的约定、公司的劳动纪律及规章制度，公司有权依法解除与阁下的劳动关系。现公司郑重通知阁下：自本通知发给阁下之日起，公司依法解除与阁下的劳动关系并不予任何补偿，请阁下务必于2019年8月15日前回公司办理离职交接手续，逾期不办理的，不影响劳动关系的终止。”该邮件于2019年8月9日妥投。曾劲潮于2019年8月14日向泰达公司邮寄《说明》，“本人曾劲潮自2002年2月开始在广东新年泰达运输有限公司（以下统称贵司）工作，贵司2002年7月至2006年12月期间有为本人办理社保及缴纳社会保险费。2007年1月，贵司以节省公司成本为由，拒绝再为本人购买社保，为此，本人已经多次与贵司沟通，希望贵司履行购买社保的义务。2019年6月24日，本人再次向贵司提出购买社保的要求，但贵司不仅拒绝，甚至提出要辞退本人并没收全部工作条件。本人认为贵司没有按照法律规定为本人购买社保的行为已经严重侵害了本人的合法权益，现贵司已明确表示解除双方劳动关系，因此我方也同意解除劳动关系，并依法追究贵司没有购买社保而产生的法律后果合违法解除劳动关系的法律后果。”二审庭审中，曾劲潮明确其主张经济补偿金的理由是泰达公司没有为其购买社保。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的是泰达公司是否需要向曾劲潮支付解除劳动关系的经济补偿金120000元以及2019年4天未休年休假工资3678元。关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。曾劲潮主张泰达公司在2019年6月24日的会议中有解除与曾劲潮劳动关系的意思表示，双方的劳动关系已经于2019年6月24日违法解除，但泰达公司对此不予认可。根据泰达公司提交的证据，泰达公司在2019年6月24日的会议中曾对曾劲潮的工作表现提出批评，但并无作出辞退曾劲潮的意思表示。故曾劲潮该主张依据不足，本院不予采纳。由于曾劲潮于2019年6月25日开始未回泰达公司正常上班，在7月22日回公司后又未再上班，泰达公司先后于2019年7月9日、17日、24日向曾劲潮发出《限期返岗通知书》，其中7月24日的通知书中明确要求曾劲潮在接到通知之日起2日内返岗，并告知逾期不返岗的后果。但曾劲潮没有按要求返岗。在泰达公司多次催告要求返岗的情况下，曾劲潮无正当理由拒绝回公司上班的行为已经构成旷工，故泰达公司在2019年8月7日作出《解除劳动关系通知书》，以曾劲潮的行为构成旷工，严重违反劳动合同以及劳动纪律等为由，解除与曾劲潮的劳动合同并无不当，不构成违法解除。至于曾劲潮提出因泰达公司没有为其购买社保，其属于被迫解除劳动合同的主张，由于解除权属于形成权，在曾劲潮于2019年8月9日收到泰达公司的《解除劳动关系通知书》时，双方的劳动合同已经解除，故曾劲潮以其在2019年8月14日向泰达公司邮寄书函提出因公司没有为其购买社保而被迫解除劳动合同为由主张经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题。曾劲潮在泰达公司工作已满十年不满二十年，依法享有带薪年休假为10天/年。故曾劲潮在2017年、2018年共享有带薪年休假20天，2019年1月1日至2019年6月24日期间，依法折算可休带薪年休假为4天。为证明曾劲潮已休完2019年的年休假，泰达公司提交了多份曾劲潮的《请假申请》，曾劲潮对泰达公司提交的《请假申请》的真实性均予以确认。根据泰达公司提交的曾劲潮2018年3月至2019年6月期间的《请假申请》，曾劲潮于2018年至2019年期间共休年休假24天，与曾劲潮2017年1月1日至2019年6月24日期间依法所享有的年休假天数一致，故可认定曾劲潮已实际休完了2019年的4天带薪年休假。曾劲潮仅凭《请假申请》上的标注主张其2019年有4天未休年休假证据不足，其请求泰达公司应向其支付2019年的未休年休假工资3678元缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，曾劲潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾劲潮负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月十二日书记员  张 曦罗敏婷