江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民再48号 上诉人（原审被告）：张伟伟，男，1963年11月7日出生，汉族，住南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈进，‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍江苏苏星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈智慧，‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍江苏苏星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭卫国，男，1950年12月19日出生，汉族，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：华月珠（‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍系郭卫国妻子），住南京市江宁区。 上诉人张伟‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍伟因与被上诉人郭卫国保证合‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍同纠纷一案,不服南京市鼓‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍楼区人民法院（2019）苏010‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍6民再16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍开庭审理了本案。上诉人张伟伟及其委托诉讼代‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍理人陈进、陈智慧，被上诉人郭卫国及其委托‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍诉讼代理人华月珠到庭参加诉讼。本案现已‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍审理终结。 张伟伟上诉请求：1.撤销南京市鼓楼区人民法院（2019)苏0106民再16号民事判决书，判决驳回被上诉人‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍郭卫国在一审中对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人郭卫国承担。事实与理由：1.郭卫国并‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍未向法庭举证2015年9月7日与鸿世达公司‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍订立了《信息咨询与管理服务协议》（以下简称《管理协议1》）。故一审法院认定2‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍016年3月7日《信息咨询与管理服务协议》（以下简称《管理协议2》）是对2015年9月7日‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍《管理协议1》履行期限的延长无事实依据。即使存在两份《管理协议》，根据最高人民法院相关会议纪要本意，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条的规定，《管理协议2》的性质应认定为借新还旧协议，张伟伟对《管理协议2》项下的债‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍务并未提供担保，故不应向郭卫国承担民事赔偿责任；2.郭卫国已收回本金和获得利息回报共计144万余元，一审未查明该事实以折抵本金；3.民事案件的处理结果不应与生‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍效的刑事判决认定的事实和处理结果相悖。本案中，郭卫国的损失应当通过刑事诉讼程序追缴获偿。原审判决认定鸿世达公司为本案的主债务人，与南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104刑初80号刑事判决、（2018）苏0104刑初49号刑事判决认定的犯罪主体为王利、周杰的事实不一致，故一审认定张伟伟作为鸿世达公‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍司为本案债务的担保人，并判决张伟伟承担1/3的赔偿责任，缺乏事实依据。综上，请求依法撤销原判，驳回郭卫国的一审诉讼请求。 郭卫国答辩称：1.郭卫国追究的是张伟伟的担保责任，本案中追究担保责任和刑事追赃并不矛盾；郭卫国与张伟伟、鸿世达公司签订的《投资协议补充条款》（以下简称《补充条款》）中，有张伟伟盖的私人印章，《管理协议1》到期后，在鸿世达公司未将款项归还郭卫国的情况下，又与郭卫国签订《管理协议2》，并将该协议的合同号添加在原签订的《补充条款》上加盖鸿世达公司的法人印章确认，故张伟伟应当承担赔偿责任；2.关于郭卫国收取的利息回报是否应当冲抵本金，由法院依法认定。 郭卫国向一审法院起诉请求：1、张伟伟还款350万元及利息（自2016年8月7日起至实际欠款还清之日止按年利率19%计算）;2、张伟伟承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：鸿世达公司于2015年1月10日注册成立。经营范围为金融信息咨询、实业投资；项目投资；投资咨询；企业管理‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍咨询；资产管理（依法须经批准的项目，经相关部门方可开展经营活动）。张伟伟于2015年1月至2016年8月任法定代表人，2016年8月8日王利任法定代表人。股东为张‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍伟伟、王利二人，各自认缴出资额2500万元，持‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍股比例各占50%。 2015年9月7日，郭卫国和鸿世达公司签订了为期半‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍年的《管理协议1》（合同号HD01-01‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍90130824），约定郭‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍卫国出借本金350万元。同日，双方签订《补充条款》，约定：鸿世达公司对‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍郭卫国投入的资金实行本、息全额担保，并保证资金使用的合法合规,按时还本付息;担保方式为无限连带责任，包括企业‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍法人及股东的自有资产的无限连带担保;合同期满,乙方资金到账后将合同文本与此担保补充‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍条款一并交还甲方。《补充条款》的“甲方”落款处加盖了鸿世达公司公章、法定代‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍表人张伟伟印章及王利的签名。 2015年9月8日，郭卫国将350万元存入其招商‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍银行账户（尾号8999），9月10日，该款分别汇入山东海舜经贸有限公司、淄博敏坤供水有限公司、鸿世达公司，‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍客户摘要分别记载为山东承兑、鸿世达预借款。鸿世达公司按月支付郭卫国利息。 上述合同期满，郭‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍卫国和鸿世达公司于2016年3月7日续签为期三个月的《管理协议2》（合同号HD01-17‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍0391120）。鸿世达公司出具《理财‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍通知单》记载：投资日期为2016年3月7日，投资金额为350万，年利率19%。同日，鸿‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍世达公司在2015年9月7日签订的《补充条款》上添加了续签合同编号，并在‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍添加处加盖了公司公章。鸿世达公司按月向郭卫国支付利息直至2016年8月18日。合同期满，王‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍利交给郭卫国票值1000万元银行承‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍兑汇票（编号10300052）,承诺到期还本付息‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍，实际并未兑付。 2017年4月24日，郭卫国‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍就案涉款项350万元起诉张伟伟保证合‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍同纠纷一案，一审法院作出（2017）苏0106民初3889号民事判决：被告张伟伟于本判决生效后十日内一次性向原告郭卫国支付借款350万元和利息（自2016年9月1日起至实际借款还清之日止按年利率19%计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张伟伟对该判决不服，提起上诉‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍。后因张伟伟未在指定期限内补交上诉案件受理费，南京市中级人民法院于2017年1月22日作出（2018）苏01民终290号民事裁定，按张伟伟自动撤‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍回上诉处理。一审判决生效后，张伟伟向南京市中级人民法院申请再审。2018年6月19日，南京市中级‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍人民法院作出（2018）苏01民申280号民事裁定书，裁定驳回张伟伟的再审申请。张伟伟仍不服，向南京市鼓楼区人民检察院申诉，南京市鼓楼区人民检察院向一审法院提出再审检察建议。2019年5月15日，一审法院作出（2019）苏0106民监2号民事裁定，再审本案。 一审法院另查明，2018年7月，南京市秦淮‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍区人民法院作出（2018）苏0104刑初80号刑事判决，‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍查明的事实是，2015年1月，王利注册成立鸿‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍世达公司并任负责人，2016年8月任该公司法定代表人。鸿世达公司以帮助企业垫付向银‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍行申请的差额承兑汇票保证金为名，允诺支付高额利息，与100余名社会不特定公众签订《管理‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍协议》，变相吸收公众存款，共计人民币2200余万元。该公司王利变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍被判刑，并责令王利退赔各集资参与人经济损失。郭卫国系该案受害人，本案所涉郭卫国支付的350万元，由该判决予以确定。刑事判‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍决生效后，郭卫国未得到退赔款。 一审法院再审认为，本案争议焦点：一、《管理协议》的性质及案涉债务人如何确定；二、郭卫国是否履行了资金出借义务；‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍三、《管理协议》及《补充条款》的合同效力；四、张伟伟是否应当承担责任及承担何种责任。 一、根据（2018）苏0104刑初80号刑事判决查明的事实，鸿世达公司‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍成立后，王利即以鸿世达公司名义与100余名社会不特定公众签订《管‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍理协议》等，变相吸收公众存款共计2200余万元。在实施过程中，王利及公司业务人员收取投资款，并由公司支付利息。《管理协议》名为服务合同，实为借款合同。郭卫国出借资金时，出借对象为鸿世达公司，鸿世达公司在合同上加盖了公司公章，从形式要件上，可以认定借款行‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍为发生在郭卫国和鸿世达公司之间。王利的行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突。郭卫国有权依据《管理协议》及《补充条款》向刑事被告人之外的民事主体提起民事诉讼。 二、经查，郭卫国提供的‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍其本人招商银行账户显示，2015年9月8日账户中存入350万元；9月10日，300万元汇至山东海舜经贸‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍有限公司银行账户中、35万元汇至淄博敏坤供水有‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍限公司银行账户中、剩余15万元汇至鸿世达公司银行账户中，客户摘要‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍分别记载为山东承兑、鸿世达预借款。之后自2015年9月10日至2016年3月2日有马燕、鸿世达公司、王先俊分别汇入款项，款项又分别‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍汇入淄博敏坤供水有限公司、王利、王先俊、李继文账户。至2016年3月14日，账户余额92.08元。郭卫国‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍陈述，其将350万元存入其个人招‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍商银行账户，并将U盾交鸿世达公司会计史建国，由鸿世达公司工作人员直接操作‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍使用借款。银行卡由原告保管。因发现账户往来太频繁，就于2016年3月10日左右将U盾要回，并于2016年3月14日取走余额92.08元，关闭该账户。 一审再审认为，1.案涉350万元包含在王利的犯罪数额中，已经刑事判决确定。刑‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍事判决书中查明的事实确定，从王利处扣押的物品中，有U盾13个、银行卡7张，印证了原告所陈‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍述的款项交付情况；2.从账户款项往来情况看，由‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍原告自行操作的可能性较低；3.鸿世达公司于2015年10月起即按约支付350万元的利息。综合上述情况‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍，可以认定原告履行了出借350万元的义务。 三、《管理协‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍议》应认定为无效合同。理由：1.鸿世达公司于2015年5月至2016年9月间，向100余名社会不特定公众，变‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍相吸收公众存款共计人民币2200余万元。借款行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其未经批准，擅自从事经常性‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行监管法》）第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条关于“合同法第五十二条‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍性强制性规定”的规定，应认定案涉借款合同‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍《管理协议》无效。2.鸿世达公司的经营范围为实业投资、项目投资、投资咨询、企业管理咨询、资产管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍鸿世达公司所从事的经常性借贷业务，已经超出其经营范围。《合同法解释一》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍，人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍也应认定案涉借款合同《管理协议》无效。 《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条第一款，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。案涉《补充条款》系案涉《管理‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍协议》的补充协议，并非独立合同，属于《管理协议》的从合同。因此《管理协议》无效，《补充条款》亦无效。 四、《补充条款》约定，合同期满，郭卫国资金到账后将合同文本与此担保补充条款一并交还鸿世达公司、张伟伟、王利‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍。《补充条款》签订于2015年9月7日，2016年3月7日签订的《管理协议2》是对2015年9月7日《管理协议1》借款期‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍限的延长，并未变更主合同。郭卫国于2017年4月已向张伟伟提起诉讼。故鸿世达‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍公司在《补充条款》添加2016年3月7日合同编号后是否有张伟伟签名，并‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍不影响张伟伟所应承担的法律责任。 《担保‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”审理中，张伟伟称，其对《补充条款》不知情，加盖公章和其个人印章时其未参与。郭卫国称，是王利当着张‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍伟伟的面签字盖章后将《补充条款》交给其。一审法院再审认为，首先，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，签字或盖章仅具其一，案涉合同即可成立。本案《补充条款》上加盖的张伟伟名章，其作为鸿世达公司法定代表人，应知名章具有概括授权的法律效果，应当认定为法定代表人自己‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍的行为，张伟伟应承担相应的法律责任。《补充条款》担保合同具有张伟伟名章应当确认张伟伟以自有资产承担无限连带担保责任的意思表示，促成郭卫国相信鸿世达公司的履约承诺而签订350万元的《管理协议》。所以张伟伟在案涉借款合同成立过程中起到促进作用，并负有监‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍督自己担保的公司借款合法使用的义务。其次，根据工商行政部门登记公示资料，案涉借款合同订立时,鸿世达公司法定代表‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍人及股东张伟伟出资2500万元；股‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍东王利出资2500万元。上述事实足以使本案债权人郭卫国有理由相信法定代表人及股东张伟伟有经济实力及担保能力。从权利义务一致的原‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍则，法定代表人张伟伟领取鸿世达公司工资，对其担保的公司借款合法使用，负有监督的责任。依照《担保法解释》第八条规定，‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍主合同无效而导致担保合同无效，......担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍部分的三分之一。因张伟伟存在过错，应据此确定其应承担的民事责任。 因郭卫国已从‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍鸿世达公司取回92.08元，故主债务数额应扣除该款。《管理协议》‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍中关于利息的约定因该合同无效而相应无效，故利息损失应当自2016年9月起按照全国银行间同业拆借中心公布的‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止。 本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《合同法》第五十二条第五项，《担保法》第五条、《担保法解释》第八条之规定，判决：“一、撤销本院（2017）苏0106民初3889号民事判决；二‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍、原审被告张伟伟于判决生效之日起十日内就江苏‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍鸿世达金融信息服务有限公司34999‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍07.2元债务本金及‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍利息（利息自2016年9月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）的不能清‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍偿部分对原审原告郭卫国承担三分之一的赔偿责任；三、驳回原审原告郭卫国其他诉讼请求。” ‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.关于案涉两份《管理协议》约定利率的事实。郭卫国陈述其与鸿世达公司签订的《管理协议1》约定的年利率为24%，故在续签《管理协议2》之前，每月的利息回报为7万元（即350万元×0.24÷12个月）。而在续签的《管理协议2》中约定的年利率为19%，故此后每月的利息回报为5.541666元（即350万元×0.19÷12个月）。 2.关于郭卫国已收取鸿世达公司利息回报数额的事实。张伟伟主张，根据郭卫国的银行流水，郭卫国在2015年9月‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍7日至2016年8月18日期间，共收取利息和本金144.984173万元。郭卫国认可其在该期间‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍根据案涉《管理协议》收取鸿世达公司的利息回报71.925002万元；另外，由于自己此前在鸿世达公司还有一笔10万元和一笔58万元的投资，故在该71.925002万元之外收取鸿世达公司支付的73.059171万元，系前述10万元和58万元两次投资的利息回报和收回的投资本金。 根据郭卫国的华夏银行账户在2015年9月‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍7日至2016年3月7日的六个月期间，每月定期收到鸿世达公司转入的7万元固定利息回报（共计42万元）；除鸿世达公司于2016年4月19日转入2.216667万元外，在2016年4月18日至2016年8月18日期间，鸿世达公司每月定期转入郭卫国该账户5.541666万元，共计29.925002万元的事实，上述两个阶段的款项合计71.925002万元，均与案涉两份《管理协议》约定的利息相关联。本院据此认定，上述期间由鸿世达公司每月定期汇入郭卫国该账户的数额，与案涉《管理协议1》和《管理协议2》中约定的年利率为24%和19%利率吻合，且郭卫国在一审中已经提供证据证明其在案涉借款之前在鸿世达公司还有其他投资的证据，故对郭卫国认可收取的利息回报71.925002万元的事实，予以确认。 3.关于《管理协议2》与《管理协议1》之间是借新还旧、还是展期关系的事实。根据再审查明的事实，张伟伟于2015年1月至2016年8月期间任鸿世达公司的法定代表人；《管理协议2》在2016年6月7日签订时，正是张伟伟担任鸿世达公司法定代表人的期间；鸿世达公司在与郭卫国签订《管理协议2》后，又将该协议的合同号添加在原为《管理协议1》提供担保而签订、有张伟伟个人作为担保人加盖私人印章确认的《补充条款》中《管理协议1》合同号的位置下方，并在添加该合同号处还加盖鸿世达公司的法人印章以示确认；张伟伟作为鸿世达公司的法定代表人，是对内享有业务执行权，对外享有公司代表权的负责人，其应当知道此举所产生的《管理协议2》可以作为《管理协议1》的展期的法律后果以及张伟伟个人所承担的担保责任的法律后果。《担保法解释》第三十九条第二款规定“新贷与旧贷系同一保证人的”，不适用三十九条第一款即“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定。郭伟伟和鸿世达公司将《管理协议2》的合同号添加在《补充协议》上并加盖鸿世达公司印章确认的行为，应视为《管理协议1》和《管理协议2》的保证人系同一保证人。 综上，一审法院再审认定《管理协议2》是对《管理协议1》借款期‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍限的延长，以及鸿世达‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍公司在《补充条款》添加《管理协议2》合同编号后是否有张伟伟签名，并‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍不影响张伟伟所应承担的法律责任的认定，并无不当。 4.关于张伟伟提出的郭卫国与鸿世达公司于2015年9月‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍7日签订的《管理协议》的举证问题。郭卫国陈述在与鸿世达公司于2016年3月7日续签《管理协议2》之后，原于2015年9月7日签订的《管理协议1》已交还鸿世达公司，故其现已不持有该协议，但续签的《管理协议2》中对借款350万元的数额并未发生变化。本院认为，根据郭卫国的该陈述，其在诉讼中不能提交2015年9月‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍7日的《管理协议1》符合常理。 本案二审的争议焦点为：1.张伟伟作为案涉协议的担保人是否应对郭卫国承担1/3的赔偿责任；2.郭卫国已‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍收取鸿世达公司的利息回报共计71.925002万元是否应予冲抵本金。 关于争议焦点一，本院认为，《担保‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”案涉两份《管理协议》因违反《银行监管法》而无效，而在该两份协议签订和履行期间，张伟伟作为鸿世达公司的法定代表人，明知公司向不特定社会公众吸收存款的行为涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，仍然以公司法定代表人和股东的名义为案涉借款提供担保，对案涉无效协议的成立起到促进作用，存在明显过错，应依照《担保法》第五条、《担保法解释》第八条规定，对鸿世达公司所欠郭卫国债务本金及‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍利息（利息自2016年9月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）的不能清‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍偿部分，对郭卫国承担不超过三分之一的赔偿责任。 南京市秦淮人民法院（2018）苏0104刑初80号刑事判决中的被告人王利，是以鸿世达公司的名义，以与郭卫国等受害人签订《管理协议》的方式，实施非法吸收公众存款犯罪行为，其被依法追究刑事责任，受刑事法律规范调整。根据合同相对性原则，以鸿世达公司名义对外签订的案涉《管理协议》以及张伟伟为该协议提供担保所产生的法律后果，受民事法律规范调整，并不因王利被认定为犯罪以及被判决退赔受害人的经济损失，就可免除鸿世达公司以及张伟伟的民事法律责任。故张伟伟关于原审判决认定鸿世达公司为本案主债务人与刑事判决认定的事实完全相悖，郭卫国的损失应当通过刑事诉讼程序追缴获偿的上诉理由，不能成立。张伟伟主张其不应作为鸿世达公‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍司的连带担保人承担1/3赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉两份《管理协议》因违反国家强制性规定而无效，鸿世达公司应将依据案涉《管理协议》从郭卫国处取得的350万元借款归还郭卫国，郭卫国亦应将依据无效协议从鸿世达公司获得的利息收益71.925002万元返还鸿世达公司。在本案中可将郭卫国已取得的71.925002万元款项冲抵鸿世达公司应返还的债务本金，冲抵后鸿世达公司尚欠郭卫国债务本金278.065718万元（即349.99‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍072万元-71.925002万元）。 综上，一审判决认定的基本事实清楚，但未查明郭卫国已收取鸿世达公司利息收益71.925002万元的事实，据此认定鸿世达公司应返还郭卫国的本金数额有误，本院予以纠正。张伟伟关于其不应向郭卫国承担相应的民事赔偿责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人张伟伟主张应将郭卫国取得的利息收益冲抵本案债务本金的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南京市鼓‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍楼区人民法院（2019）苏010‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍6民再16号民事判决第一项即“撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初3889号民事判决”； 二、撤销南京市鼓‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍楼区人民法院（2019）苏010‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍6民再16号民事判决‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍第三项即“驳回原审原告郭卫‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍国其他诉讼请求”； 三、变更南京市鼓‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍楼区人民法院（2019）苏010‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍6民再16号民事判决第二项为：原审被告张伟伟于本判决生效之日起十日内就江苏‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍鸿世达金融信息服务有限公司278.065718万元债务本金及‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍利息（利息自2016年9月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍偿之日止）的不能清偿部分对原审原告郭卫国承担三分之一的赔偿责任”； 四、驳回郭卫‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‍国的其他诉讼请求。 如原审被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38347元，由郭卫国负担25278.14元，张伟伟负担13068.86元；保全费5000元，由张伟伟负担（一审案件受理费38347元，保全费5000元，已由郭卫国预交，张伟伟在给付上述判决确定的钱款时，将应负担的原审案件受理费和保全费一并支付给郭卫国）。 二审案件受理费13068.86元，由张伟伟负担（张伟伟已预交15299元，超出部分由本院退还）。 本判决为终审判决。 审判长  仲新建 审判员  刘 杰 审判员  叶 存 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  史晓琦