山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7169号上诉人（原审被告）：蓬莱焦点网络科技有限公司，住所地烟台市蓬莱区钟楼东路**蓬达望海楼**。法定代表人：王明磊，经理。委托诉讼代理人：李鸣，男，该公司职工。委托诉讼代理人：朱**言，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐本存，男，1990年5月22日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：曲以军，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。上诉人蓬莱焦点网络科技有限公司（以下简称焦点公司）因与被上诉人徐本存劳动争议一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦点公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，发回重审或改判自2018年11月23日起双方不存在劳动关系；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明事实不清，认定事实错误。上诉人与被上诉人之间签订的是《外卖配送承揽合同》，根据《烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件裁申衔接问题的处理意见》第四条第二款规定：外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、上诉人向被上诉人出具的劳动关系证明是虚假证明，被上诉人为了处理交通事故赔偿纠纷向上诉人请求出具劳动关系证明，上诉人出于同情的心理，向被上诉人出具了劳动合同证明，但是实际上，被上诉人并不是上诉人的员工。综上所述，一审法院查明事实不清，请求依法改判或者发回重审。二审中，上诉人补充事实和理由：一、被上诉人在2019年1月25日发生交通事故后，自称为了处理交通事故需要，要求上诉人出具了两份书面的劳动关系证明。这两份证明不能作为定案依据使用。具体如下：首先，双方在2018年11月23日已经签订了《外卖配送承揽合同书》，明确了双方之间不存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系。此时，上诉人违背事实和常理出具了两份证明，如果双方签订的《外卖配送承揽合同书》丢失，这两份证明将来会损害上诉人自身的权益，甚至会让上诉人承担工伤责任。上诉人不会傻到搬起石头砸自己的脚，显然是为了被上诉人处理交通能够得到更多的赔偿，上诉人才违心的出具了两份证明。其次，被上诉人在仲裁申请书和一审民事起诉状中均自认是2018年11月开始送餐，而上诉人出具的证明却是2017年9月10日在“我单位”工作。在交通事故处理中，为了证明误工期间损失，需要出具收入证明。保险公司往往需要伤者提供事故发生前6个月的工资收入。由于被上诉人送餐时间不足3个月，所以时间定格在2017年9月10日，以此来证明事发前6个月的收入情况，结合双方在2018年11月23日已经签订了《外卖配送承揽合同书》来看，上诉人出具的证明确实是虚假的。再者，上诉人出具的证明中，被上诉人的月平均工资4920元。事实上，上诉人依据《外卖配送承揽合同书》给被上诉人发放的报酬平均也就3000元左右。数额定格在4920元，第一不用缴纳个人所得税，第二，可以得到更多的赔偿。最后，上诉人在一审中提交的的录音证据就可以证明，两份证明出具的目的完全是为了被上诉人获得更多的赔偿。上诉人知道被上诉人确实是为了处理交通事故获得更多的赔偿，被上诉人也已经就交通事故赔偿启动了诉讼程序。另外，上诉人之所以出具两份证明，是建立在双方已经签订了《外卖配送承揽合同书》的基础之上的，出具上述证明不会给上诉人造成风险，只会给被上诉人带来利益。万万没想到，被上诉人违反诚实信用、违反道德，作出损人利己的事情。鉴于以上情况，一审法院依据所谓的“劳动关系证明”认定双方存在劳动关系，显然没有事实与法律依据，属于错误认定。另外，被上诉人在一审中提交的关于虚假劳动关系证明的事宜，上诉人庭后将会向公安和保险公司报案。二、上诉人与被上诉人之间的关系，应认定为承揽合同。具体如下：首先，双方签订了《外卖配送承揽合同书》，明确了双方之间的承揽合同关系。从被上诉人的工作模式来看，被上诉人是以自己的车辆设备和劳力，完成送餐工作。上诉人提供的工作服（工装）、外卖厢是基于打造良好的送餐形象，提升影响力。其次，关于被上诉人的报酬是按照配送单量计算的，也就是说，被上诉人没有完成配送单就没有收入。再者，被上诉人把外卖丢失，要按照订单金额对上诉人进行赔偿。如果被客户投诉三次以上，上诉人有权解除《外卖配送承揽合同书》。最后，配送订单来源于“饿了么”平台，这个平台不是上诉人的。被上诉人是在“饿了么”平台抢单，有时“饿了么”平台也派单，不是上诉人派单给被上诉人。被上诉人完全可以自主决定，是否抢单或者接受派单，被上诉人没有权利要求上诉人必须抢单或者接受派单。综上，双方之间是平等的承揽合同关系，三、双方之间签订的是《外卖配送承揽合同书》，不是劳动合同。因此，双方之间不存在劳动关系。四、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。具体如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定建立劳动关系的实质性要件，三者缺一不可。本案被上诉人的情况就不符合上述实质性要件的规定。首先，上诉人对被上诉人没有劳动管理，上诉人不对被上诉人进行考勤。被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系的人身依附性。被上诉人是自由的，随意支配工作时间和工作量。上诉人不提供具体的办公场所，被上诉人送餐之后，想去哪就去哪，不用向上诉人报告，也不用请假。其次，上诉人针对自身员工制定的劳动纪律等规章制度，不适用于被上诉人，被上诉人在人格上与上诉人没有从属关系。被上诉人作为外卖配送员要遵守的一些配送服务规则，是基于用户需求、品牌意识、服务意识及餐饮行业的特殊性，对配送任务提出的具体要求、与一般的劳动用工管理不相同。再者，被上诉人提供的外卖配送服务是按照《外卖配送承揽合同书》履行自己的义务。上诉人是网络科技类型的公司，被上诉人提供的外卖配送并非是上诉人主要业务的组成部分。最后，上诉人提供的工作服、外卖厢是基于打造良好的送餐形象，提升影响力，并不能说明双方之间形成了事实上的劳动关系。五、一审法院适用法律法规错误。本案是承揽合同关系，应适用《合同法》的规定。六、一审法院举证分配错误。1、关于上诉人加盖公章的两份证明是虚假证明。一审中，上诉人提交的录音可以证明，两份证明是违背客观事实的，不能因此推定双方存在劳动关系。一审法院认定，上诉人没有证据显然是错误的。2、关于承揽款。上诉人是依据《外卖配送承揽合同书》发放承揽款，一审法院要求上诉人提供工资表没有法律依据，是错误的分配举证。3、关于值班表。值班表真实性、关联性、客观性的举证责任在被上诉人，一审法院将举证责任分配给上诉人没有法律依据。4、关于涉案中的相关活动是谁组织的事宜。被上诉人主张是上诉人组织的，应由被上诉人承担举证责任。一审法院以上诉人未举证由其他单位组织，来认定是由上诉人组织的，是错误的分配举证。综上，《外卖配送承揽合同书》是双方的真实意思表示，是双方协商签订的，明显属于承揽合同关系。之后上诉人出具的两份证明是基于被上诉人的事故赔偿要求单方出具的，不能依据两份证明确认双方是劳动关系。恳请法庭查明事实，支持上诉人的请求。徐本存辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法据依据，双方之间形成的是劳动关系，并不是上诉人所说承揽合同。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。徐本存向一审法院起诉请求：确认原、被告自2018年11月至今存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，原告方提交证据：工作证明2份、银行卡流水明细1份、视频及录音光盘1张、微信截图18张、网页信息5张、值班打印表1张、照片6张、健康证1份，拟证明原告系被告单位职工，受被告管理，由被告发放工资。被告辩称原告无法提供值班表的来源，健康证系原告自己办理、填写，故对该两份证据真实性不予认可。对其他证据的真实性无异议，但辩称工作证明系为原告处理交通事故纠纷根据原告申请开具，给原告打款系双方承揽合同的报酬，光盘及照片中的活动系恒大公司和交警队组织与被告无关，光盘录音仅能证实原告送餐过程中受伤的事实。被告提交证据：外卖配送承揽合同书1份，拟证明原、被告系承揽合同关系而非劳动合同关系。原告对证据真实性无异议，但对证明事实有异议，辩称双方之间并非承揽合同，该合同书第2项明确约定原告独立承担被告指派的工作；第7条约定原告必须服从被告的工作安排，按照被告统一指派和规定完成工作任务。第6条约定原告根据订单的要求完成外卖配送。通过上述条款约定，明确显示原告受被告的管理控制，原告处于被支配和服从的地位，双方并不是平等主体，因此系被告使用所谓的承揽合同来规避其应当承担的法律责任。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者成为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性,体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系,劳动关系的成立应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意作为判断的依据。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定,首先，原、被告双方具有法律规定的劳动者和用人单位主体资格。其次，根据被告陈述送餐员工作方式是“抢单加派单，先由送餐员自己抢单，没有抢的再由系统进行指定分派”，即原告在从事送餐工作时并没有完全的自主性，要接受被告强行派单安排的送餐任务。双方签订的《外卖配送承揽合同》第六条规定被告为原告提供工作服、头盔、外卖箱，原告根据订单要求完成外卖配送。第七条规定，原告必须服从被告的工作安排，按照被告的统一指派和规定来完成工作任务。通过上述规定可见，原告送餐工作中的服饰、器具由被告提供并接受被告的管理。再次，原告作为送餐员在被告处工作内容是送餐，而被告的主要业务内容是经营蓬莱市“饿了么”平台的全部送餐任务。因此，应当认定原、被告之间存在劳动关系。另，从双方提交的证据来看，被告出具的劳动关系证明加盖有被告公司公章，应认定系被告对双方劳动关系的认可。被告虽辩称系根据原告申请出具却未提供证据予以证实。同时，庭审中原告提交银行流水、参加培训活动照片、值班表等证据，被告虽辩称银行流水系承揽款却未提交职工工资表予以证明；虽辩称值班表来源不明却不否认值班表中多数人员系被告单位职工；虽辩称相关活动由恒大公司和交警队组织，但未提交活动由其他单位组织的证据，且照片中绝大部分人身着“饿了么”工装。从原告提供的证据来看，原告受被告公司管理，由被告公司发放工资，双方存在劳动关系具有高度盖然性。被告方不能提供证据证明其抗辩，应承担举证不能的法律后果。因原、被告双方认可签订《外卖配送承揽合同》的时间是2018年11月23日，原告也主张自2018年11月份起在被告单位从事送餐工作，因此，一审法院认定双方自2018年11月23日起存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，一审法院判决：确认原告徐本存与被告蓬莱焦点网络科技有限公司自2018年11月23日起存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告蓬莱焦点网络科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：证据1、两份网络打印材料，拟证明一审中被上诉人所称的相关活动是由上诉人组织的，上诉人认为被上诉人向一审法院撒谎了，该活动是由恒大和交警部门组织的，一审中被上诉人只是提交了照片，没有附带文件。证据2、被上诉人的银行流水，拟证明被上诉人的报酬从来没有达到过4920元，平均3000元左右。被上诉人提出以下质证意见：上诉人提交的证据在原审判决之前即已经客观存在，上诉人在原审庭审过程中未提交上述证据，在二审中提交不属于法律规定的新证据，不能够作为上诉人所提出主张的证明。并且从上诉人所提交的银行交易明细可以明确看出客户名称为李鸣转给被上诉人的，是每个月按照一定的标准向被上诉人支付工资。关于网络打印件，所有的外卖骑手都是上诉人单位的骑手，恰恰由上诉人组织包括被上诉人在内的所有骑手才能参加上述的相关活动，也充分说明包括被上诉人在内的骑手是受到上诉人的组织管理，具有人身的隶属性。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，依据双方当事人的陈述以及各自提交的其他证据，进行综合比较分析以后，根据证据优势原则，被上诉人徐本存提供的证据足以证实其自2018年11月23日起在上诉人焦点公司处从事外卖配送工作，劳动过程中接受焦点公司的监督管理，焦点公司制定的各项劳动规章制度适用于徐本存，徐本存提供的劳动亦是焦点公司的业务组成部分，焦点公司、徐本存分别符合劳动法律意义上的用人单位和劳动者的主体资格，因此应该认定徐本存在焦点公司工作期间双方之间存在劳动关系。故一审法院认定2018年11月23日起双方存在劳动关系，事实清楚，并无不妥，本院予以确认。徐本存提供焦点公司出具的工作证明，焦点公司对该证明真实性没有异议，辩解系根据徐本存申请处理交通事故而出具，不是公司的真实意思表示，不能作为认定双方存在劳动关系的依据，但是焦点公司未提供充分的反驳证据予以证实，应承担不利的法律后果。焦点公司上诉主张双方不存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人焦点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蓬莱焦点网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月十六日法官助理张素素书记员车丽翠