宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终981号上诉人(原审被告)：冀宝森，男，1979年5月10日出生，汉族，无固定职业，住银川市。委托诉讼代理人：李壮壮，宁夏浩晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国利，男，1981年3月20日出生，汉族，无固定职业，住石嘴山市大武口区。上诉人冀宝森因与被上诉人吴国利建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人冀宝森的委托诉讼代理人李壮壮，被上诉人吴国利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冀宝森的上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判驳回吴国利该项诉讼请求，或撤销原判决，将本案发回重审；2、一审、二审案件受理费由吴国利承担。上诉理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当依法改判，具体理由如下：1.吴国利诉状中自认未完成案涉全部工程，虽然一审庭审中冀宝森认可双方口头达成的总工程固定总价为71000元，在此情况下吴国利应当就支付拖欠其已完成部分工程的工程款的诉讼请求提供相应的证据，但吴国利未能提供任何有效证据证明自己究竟完成了多少工程量，冀宝森应当支付多少工程款，以及尚欠多少工程款的举证责任，根据谁主张谁举证的基本证据规则，应当承担举证不能的不利后果；2.虽然冀宝森自认总工程固定总价为71000元，但对于吴国利已经完工部分的工程量及冀宝森另外找人施工的工程量，双方是存在巨大分歧的，原审法院不能在吴国利未能证明自己已完成的工程总量的情况下，未经调查核实冀宝森另外找人施工的工程量，仅仅根据总工程固定总价，减去吴国利认可的34937元，再减去原审法院没有任何依据认定的剩余未完成部分的工程量10000元，便径行认定剩余未支付的工程款为26063元。一审法院不能在吴国利未能提供任何证据的情况下，径行作出推测性结论，造成了扩大冀宝森举证责任的后果。吴国利无答辩意见。吴国利一审诉讼请求：1.判令冀宝森向吴国利支付拖欠工程款68800元；2.判令返还吴国利的搅拌机一台、小推车两个、磨具10个、床4张、灶具一套、超平仪一个、电镐一个、水泵一个、电缆50米以及其他工具；3.案件诉讼费由冀宝森承担。一审法院经审理认定事实如下：吴国利、冀宝森口头约定，由吴国利承建冀宝森农指鱼塘工程。2020年3月7日，吴国利进场施工，2020年4月中旬吴国利退场，冀宝森找第三方继续完成鱼塘四周铺板及池塘路面铺石子的工程。2020年4月17日，冀宝森在大武口区劳动监察执法局询问笔录中认可工程款71000元。吴国利认可冀宝森代其支付厨师工资及菜店菜款共计1937元，另有吴国利出具的工程款收据金额共计33000元。冀宝森认可工地现有吴国利遗留的小推车两个、模具10个、床四张、灶具一套、搅拌机架子一个。吴国利当庭申请对涉案工程造价进行司法鉴定，后一审法院依法委托宁夏某某建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，2020年9月21日，宁夏某某建设工程咨询有限公司以相关方不能提供工程相关资料为由退回鉴定申请。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，冀宝森认可工程款71000元，吴国利虽主张涉案工程款远高于71000元，但其未提交证据予以证实，故本案工程款应认定为71000元，扣减冀宝森已支付吴国利及代付菜款等费用34937元，冀宝森尚欠吴国利工程款36063元。另外，双方均认可涉案工程尚有鱼塘四周铺板及池塘路面铺石子的工程吴国利并未施工，冀宝森提交的三张有案外人苏某某、马某签名的收据无法证实系未完工部分工程产生的工程款，但吴国利确实有部分工程未完工，故一审法院酌定扣减工程款10000元，冀宝森应支付吴国利剩余工程款26063元。吴国利的第二项返还原物的诉求，现冀宝森自认有吴国利小推车两个、模具10个、床四张、灶具一套、搅拌机架子一个（原物见卷宗存放照片），冀宝森应予以返还，其余物品因吴国利未提交证据证实存放在冀宝森处，故冀宝森返还物品应仅限于冀宝森认可的上述物品。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、冀宝森于判决生效后五日内支付吴国利剩余工程款26063元；二、冀宝森于判决生效后五日内返还吴国利小推车两个、模具10个、床四张、灶具一套、搅拌机架子一个（原物见卷宗存放照片）。案件受理费1520元，减半收取计760元，由吴国利负担472元，由冀宝森负担288元。本院二审期间，冀宝森当庭出示工程验收结算清单，欲证实吴国利于2020年4月停工后，冀宝森为保证工程顺利完工将剩余工程发包给案外人苏某某，于2020年5月9日竣工，2020年5月10日将全部工程款全部结清，共支付29680元。上述证据吴国利质证意见为，对证据没有意见，吴国利在2020年4月停工了，后期谁干的吴国利不知道，付了多少工程款吴国利也不清楚。吴国利当庭出示证明，欲证实吴国利干了70000多元的活。上述证据冀宝森质证意见为，1.对于吴国利出示韩某的证明不予认可，根据双方一审都认可的工程总价71000元与证明存在矛盾之处；2.证明中对于称呼用词模糊，无法判断证明中的“你”特指的人是谁；3.该证明无法证明吴国利施工的工程量，仅能证明吴国利确实承包了冀宝森的工程，且已支付了工程款；对于吴国利提供的陈某及安某某等证明不予认可，该证据也仅能证明吴国利干了活，无法证明完成多少工程量，且一审中吴国利提交自行制作的工资表，工资表中的施工人并没有出具证明的陈某。本院经分析认为，冀宝森提供的工程验收结算清单与吴国利提供的证明均系证人证言，证人均未出庭接受质证，且没有其他证据相印证，本院对冀宝森出示的工程验收结算清单及吴国利出示的证明均不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案中，冀宝森与吴国利均认可冀宝森将自己的鱼塘交给吴国利承建，吴国利完成部分施工任务，但有部分工程未施工完毕。一审法院委托鉴定机构对已经完成施工量、未完成工程量进行鉴定，但由于冀宝森与吴国利在施工前双方未签订书面施工合同，双方对施工内容、工期、标准、技术要求、土方挖运等未进行书面约定，无工程施工日志及监理材料，冀宝森认可工程款总计为71000元，对未完工程量双方存在较大分歧，对涉案工程量不能进行鉴定双方均有过错。冀宝森在石嘴山市大武口区劳动监察执法局工作人员询问时，陈述“吴国利只是挖了个鱼塘，共产生工程款71000元，冀宝森支付28000元，下欠43000元也算支付了”。冀宝森应当对其陈述的“也算支付了”，提供证据证实其是如何支付的，但冀宝森提供的证据却不能证实其对已经完成工程款是足额支付，未完成提供证据加以证明责任。一审法院依据双方当事人提交的证据及当事人双方的陈述，结合案件实际情况，为有效化解双方矛盾，酌情对吴国利未完成工程量进行认定，并相应扣减未完成工程量，并不违反法律规定。综上所述，冀宝森的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉人冀宝森预交案件受理费452元，由上诉人冀宝森负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞二〇二〇年十二月二十一日法官助理 王 建书记员 曹 婷附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。