云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云26行终94号上诉人（一审被告）富宁县板仑乡人民政府。住所地：富宁县板仑乡板仑村委会老街。统一社会信用代码：115326280152172619。法定代表人张昌波，乡长。委托代理人黎振文，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）黄通富，男，汉族，1969年9月6日生，富宁县人，身份证所载住址：富宁县板仑乡郎六村民委大平新寨小组，现住富宁县。委托代理人刘江、蒋德伟，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人富宁县板仑乡人民政府（以下简称板仑乡政府）因与被上诉人黄通富城乡建设行政管理行政强制一案，不服云南省富宁县人民法院（2020）云2628行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审判决认定，一审原告黄通富系富宁县板仑乡郎六村民委大平新寨小组村民。2018年3月，一审原告黄通富以80000元的价款向板仑乡板仑××××街一组村民何昌华购买了位于板仑街××小组××玉胜地××建房，该地块位于板仑乡中心片区控制性详细规划范围内。2019年11月26日，一审原告在购买的上述宗地上建房。2019年12月12日一审被告板仑乡政府在行政执法过程中，发现一审原告在板仑街××小组××玉胜地××建房。2020年1月11日，一审被告以一审原告未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，擅自在板仑××××街一小组玉胜地建房行为违法，决定立案查处。2020年2月29日，一审被告作出富板政责停通字〔2020〕1号《责令停止违法建设通知书》，责令一审原告停止在板仑××街××小组玉胜地的建设行为，并接受调查处理。2020年3月6日，一审被告作出富板政拆字2020第4号《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定一审原告黄通富因未取得《乡村建设规划许可证》，擅自在板仑××街××小组玉胜地的建房行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《云南省违法建筑处置规定》第十五条的规定，限一审原告在接到本决定书之日起7日内，自行拆除上述建筑物或者构筑物，逾期不拆除的，将按照法律法规的规定依法强制拆除，该通知书于同日送达一审原告，但一审原告拒绝签收。因一审原告未自行拆除，一审被告于2020年3月14日作出富板政（拆）［2020］2号《行政拆除决定书》及《强制拆除公告》。次日，一审被告书面请示富宁县人民政府。2020年3月30日11时20分许，一审被告强制拆除一审原告在板仑××街××小组玉胜地建盖的砖混结构房屋（一层框架），占地面积101平方米。同时制作强制拆除现场笔录、黄通富户物品清单。另，一审原告建房未取得用地、建设规划许可等审批手续，在一审被告拆除一审原告房屋之前，一审原告已经临时入住。一审法院认为，（一）关于一审被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政拆除决定书》是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十条、第四十六条的规定，一审被告对一审原告黄通富户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，有权依法进行查处、有权进行强制拆除，其执法主体适格。根据《云南省违法建筑处置规定》第十七条、第十八条的规定，一审被告作出违法处置决定前，应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，一审被告所提交的证据均不足以证明一审被告在作出《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政拆除决定书》过程中和作出违法处置决定前，已听取当事人的意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核，一审被告在该执法程序上存在程序违法。（二）关于一审被告强制拆除一审原告房屋的行为是行政强制措施还是行政强制执行行为的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，本案中，一审被告实施的强制拆除行为不是暂时性的控制行为，而是作出《责令限期拆除违法建筑通知书》后，一审被告以一审原告未履行行政决定所确定的义务，对一审原告的房屋进行强制拆除，该行为是行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定，一审被告应当严格遵循行政强制执行程序的相关规定。一审被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《云南省违法建筑处置规定》第十五条的规定，以实施行政强制措施决定对一审原告房屋强制拆除属适用法律不当。（三）关于一审被告对一审原告房屋进行强制拆除的法律程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行拆除义务，告知当事人享有陈述和申辩的权利，并给其指定陈述和申辩的合理期限；对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，首先，一审被告未先催告当事人履行拆除义务，也未告知当事人享有陈述和申辩的权利；其次，一审原告的房屋不存在安全隐患，也不危及公共安全，不属于应立即拆除的情形，一审被告在行政复议和诉讼期间未届满前即实施强制拆除行为，因此，其所实施的行政强制执行程序违法，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决确认一审被告板仑乡政府于2020年3月30日对一审原告黄通富位于板仑乡××街一小组玉胜地房屋进行强制拆除的行政行为违法。一审案件受理费50元，由一审被告板仑乡政府承担。上诉人板仑乡政府不服一审判决上诉称：（一）上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政拆除决定书》合法。上诉人于2020年1月11日就被上诉人违法建房进行立案调查。经调查查明：被上诉人非法购买土地用于违法建房，违建占地面积为101.68半方米，均未取得任何合法手续，该用地及建房位于板仑乡中心片区控制性详细规划范围内。上诉人于2020年2月29日作出并送达《责令停止违法建设通知书》责令其停止违法建设；于2020年3月6日作出并送达《责令限期拆除违法建筑通知书》。但被上诉人明知其建筑行为违法，仍拒不自行停止或拆除违法建筑。上诉人于2020年3月15日向富宁县人民政府请示责成相关部门对被上诉人违建采取强制拆除措施，并取得同意。随后，上诉人作出《行政拆除决定书》，决定对被上诉人在建违法建筑行为采取行政强制措施。上诉人在采取行政强制拆除措施前进行了公告，并通知被上诉人到场；在采取行政强制拆除措施过程中，制作执法笔录、录像，登记财物清单等。上诉人作出相应行政行为过程中，依法定程序委派执法人员调取相关证据资料；向当事人宣读、送达了相关文书，告知复议、诉讼等相关权利，充分保障了被上诉人合法权利。一审判决认定上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政拆除决定书》程序违法，实属错误。（二）上诉人强制拆除被上诉人违建房屋是行政强制措施，非行政强制执行。至上诉人采取强制措施时止，被上诉人违建房屋属于在建房屋。被上诉人在上诉人三番五次通知、劝阻情况下，仍然不断的偷建偷盖，一审认定所谓的“已经临时入住”系其为偷建偷盖提供休息之便，且从房屋建构情况看也属在建过程，并非查处时违建房屋已经建设完成。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及最高人民法院关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要规定，上诉人对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行措施；只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为。因此，一审判决认定上诉人行政行为属行政强制执行，实属错误。（三）上诉人对被上诉人违建房屋拆除的法律程序合法。鉴于一审法院在第二个争议焦点上认定上诉人行政行为属行政强制执行的错误，导致一审法院认定上诉人行政行为程序上为行政强制执行程序，实属错误。相反，上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《云南省违法建筑处置规定》第二条的规定，认定被上诉人的建设为违法建筑物（构筑物）；并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条及《云南省违法建筑处置规定》第九条、第十条、第十五条等的规定，责令停止建设、限期拆除。被上诉人在多次劝告、通知仍然拒不停止建设，也不在期限内自行拆除，反而变本加厉偷建偷盖，扩大违法行为。因此，上诉人履行行政管理义务，依法作出行政强制拆除决定并采取强制拆除措施法律程序合法。（四）一审法院判决上诉人行政行为违法适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，错误地依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，作出错误的判决。综上所述，上诉人依法作出的行政行为认定的事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律正确、处罚适当。恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉求。被上诉人黄通富在二审中未向本院提交答辩状。一审被告板仑乡人民政府向一审法院提供的证据材料（均为复印件）为：1.案件来源登记表、2.立案审批表，以证明被告在管理过程中发现黄通富违建，依法进行立案调查；3.黄通富户籍简况表，以证明黄通富户籍情况；4.行政执法证，以证明行政执法人员具有执法资质；5.富宁县自然资源局工作人员对黄通富进行询问制作的笔录，以证明黄通富违法买卖其他村民小组的集体土地并用于建房；6.《责令停止土地违法行为通知书》（富自然资监〔2020〕1号），以证明富宁县自然资源局责令黄通富停止土地违法行为；7.现场勘测笔录，以证明黄通富违法买卖其他村民小组的集体土地用于建房的现场勘测位置及面积；8.富宁县自然资源局送达回证及送达现场照片，以证明富宁县自然资源局责令黄通富停止土地违法行为并送达黄通富；9.板仑乡人民政府《责令停止违法建设通知书》（富板政责停通字〔2020〕1号），以证明板仑乡人民政府对黄通富违建行为作出停止违法建设通知；10.送达回证及送达现场照片，以证明板仑乡政府对黄通富违建行为作出停止违法建设通知并送达；11.当事人违建现场照片，以证明当事人黄通富不顾执法人员劝阻，不断进行违法建房的现场情况；12.富宁县板仑乡中心片区控制性详细规划（土地使用规划图），以证明黄通富违法建房位置位于富宁县板仑乡中心片区控制性详细规划范围内；13.板仑乡人民代表大会主席团板人发〔2012〕2号文件、14.板仑乡政府板政请〔2012〕39号文件、15.富宁县城乡规划委员会文件（富规委发[2011]11号文件）、16.富宁县人民政府富政复〔2012〕544号文件，以证明富宁县板仑乡中心片区控制性详细规划依法审批发生法律效力；17.板仑乡政府《责令限期拆除违法建设通知书》（富板政责拆字2020第4号），以证明被告就黄通富在建违法建设行为作出责令限期拆除的通知；18.富板政送字〔2020〕第（9）号送达回证及现场照片，以证明被告就黄通富在建违法建设行为作出责令限期拆除的通知并送达；19.板仑乡政府板政请〔2020〕4号文件，以证明被告向富宁县人民政府请示责成对黄通富等4户违法建筑依法采取强制拆除措施；20.富宁县人民政府文件处理卡，以证明富宁县人民政府责成被告依法对黄通富在建违建采取强制拆除措施；21.板仑乡政府富板政（拆）[2020]2号《行政拆除决定书》，以证明被告对黄通富在建违法建设行为作出拆除决定；22.富板政送字〔2020〕第（10）号送达回证及现场照片，以证明被告就黄通富在建违法建设行为作出拆除决定并留置、张贴送达；23.强制拆除公告及张贴公告现场照片，以证明被告对黄通富在建违法建设行为作出强制拆除决定并进行公告；24.强制拆除现场笔录、黄通富户物品清单，以证明被告就黄通富在建违法建设行为采取强制拆除措施并进行现场记录和制作物品清单。一审原告黄通富为证明其主张，向一审法院提供的证据材料（均为复印件）为：1.富板政责拆字2020第4号《责令限期拆除违法建筑通知书》、富板政（拆）[2020]2号《行政拆除决定书》《强制拆除公告》。以证明被告作出的三个法律文书严重违反法定程序；被告仅仅作出三个法律文书就强制拆除原告房屋，明显违法；2.视频资料。以证明被告强制拆除原告房屋的事实；3.照片。以证明原告房屋被拆除前后的现场情况；4.危房照片三张。以证明原告房屋经鉴定为危房，不能居住的事实。上述证据已随案移送本院。本院认为，一审法院对各方当事人提交的证据认证正确，本院予以确认。经审查，一审法院审理程序合法。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，上诉人板仑乡政府以被上诉人黄通富未取得乡村建设规划许可证就进行建房的行为违法为由，作出拆除被上诉人所建房屋的行政行为，是本案适格被告主体。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，本案中，上诉人板仑乡政府对被上诉人的房屋所实施的强制拆除行为，不符合上述法条中对行政强制措施的规定，不属于暂时性的控制行为，所实施的行为属对强制拆除决定的执行行为。上诉人板仑乡政府认为强制拆除被上诉人违建房屋是行政强制措施，一审法院认定为行政强制执行错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行拆除义务，告知当事人享有陈述和申辩的权利，并给其陈述和申辩的合理期限，告知其救济途径及期限，对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除等。一般情况下，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，上诉人板仑乡政府先后于2020年2月29日、2020年3月6日作出的富板政责停通字〔2020〕1号《责令停止违法建设通知书》、富板政责拆字2020第4号《责令限期拆除违法建筑通知书》，虽然已经分别在上述两份通知书中明确告知了被上诉人黄通富享有陈述申辩的权利及提出行政复议申请或者提起行政诉讼的权利，被上诉人黄通富行使陈述申辩权利及提出行政复议申请或者提起行政诉讼的权利已经得以保障，但无证据证明被上诉人黄通富收到该通知书后，上诉人已经充分听取了被上诉人的陈述和申辩意见，或者被上诉人明确表示放弃陈述申辩的权利。上诉人板仑乡政府未听取被上诉人黄通富的陈述和申辩意见，不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十六条的规定。程序违法。2020年3月14日，上诉人板仑乡政府作出富板政（拆）[2020]2号《行政拆除决定书》及《强制拆除公告》，并进行了公告，也在该《行政拆除决定书》明确告知了被上诉人黄通富提出行政复议申请或者提起行政诉讼的权利。但在行政复议和诉讼期间未届满前，且被拆除的建筑物不存在安全隐患，也不危及公共安全，不属于应当立即拆除的情形下，上诉人于2020年3月30日就实施强制拆除行为，不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，程序违法。因本案被上诉人黄通富是就上诉人板仑乡政府对其所建房屋实施的强制拆除行为，向一审法院提起确认违法之诉，且该行为也不具有可撤销内容，一审判决确认上诉人的行政强制拆除行为违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定。上诉人板仑乡政府的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人富宁县板仑乡人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  者发章审判员  何建兵审判员  王要师二〇二〇年十二月十日书记员  李 昂