云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1661号上诉人（原审被告）：云南民强建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市海源北路**高新招商大厦办公室。法定代表人：田茂强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆全位，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李启千，男，1966年10月25日生，汉族，农民，原住湖北省监利县网市镇新剅村**，现住云南省建水县迎晖路城区。委托诉讼代理人：刘雪嬿，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：张国良，男，1966年11月24日生，汉族，原住浙江省杭州市余杭区崇贤镇大安村**南坝村**，现住云南省昆明市西山区。原审被告：邓文祥，男，1987年9月23日生，汉族，农民，原住，原住贵州省盘县羊厂乡纳木村纳木组**云南省昆明市官渡区。上诉人云南民强建筑工程有限公司（下文简称民强公司）因与被上诉人李启千及原审被告张国良、邓文祥承揽合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。民强公司上诉请求：1.请求依法撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524民初767号民事判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在事实认定上存在如下错误。1.一审判决第5页认定事实部分：“2016年6月，被告邓文祥以邓洪奇名义作为民强公司项目部的代表人与原告李启千签订《铝合金门窗制作安装合同》……”系事实认定错误，邓文祥并非民强公司的工作人员，合同上加盖的项目部印章也非民强公司的印章，因此一审认定邓文祥系民强公司项目部代表人明显错。2.一审判决认定“另查明，被告民强公司曾于2016年2月19日授权委托被告邓文祥就本案所涉工程签订合同和处理有关事宜……”与客观事实不符，该委托权限仅为处理本案所涉工程的招投标及与发包人签订《建设工程施工合同》事宜，并未授权其可以包括李启千在内的其他人签订合同。3.因邓文祥一审未到庭，邓洪奇与邓文祥是否为同一人，无法核实其真实性，一审认定其为同一人缺乏事实根据，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。根据一审判决认定的事实，民强公司与李启千之间对发生款项未进行结算，李启千完成的工程量为1600平方米，综合单价每平方米为235元（张国良认可），按此计算，民强公司应取得工程款至多为376000元。而张国良一方实际支付480000元，已远远超过应付总款376000元。一审判决在当事人未进行款项结算，且对结算单价及单价包含的工程内容、工程量是否实际増加等均未核实清楚的情况下，根据其主观臆断直接以每平米270元，并增加部分工程内容进行结算，从而判令民强公司及张国良承担付款责任，系适用法律错误。三、一审判决对诉讼费的分担处理严重不当，与《诉讼费交纳办法》的规定不符，且对上诉人不公平，请二审法院依法重新处理。李启千辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，民强公司的上诉理由无事实依据及法律依据，应当驳回其上诉，维持原判。理由如下：一、民强公司在上诉状中称邓文祥不是民强公司的员工，邓文祥以邓洪奇名义与李启千签订的《铝合金门窗制作安装合同》上的项目印章非民强公司印章的上诉理由纯属逃避法律责任的说辞。一审中，民强公司仅提供了书面答辩状，并未到庭，也并未提供任何证据证明邓文祥使用的印章不系其公司的印章。一审法院依职权调取了云南省建水县人民法院（2020）云2524民初264号案件中，民强公司作为总包方的《建设工程施工合同》及邓洪奇作为代理人并加盖项目部印章与红河州恒瑞商品混泥土有限公司签订的《购销合同》一份，以邓洪奇签字确认的结算单两份及民强公司委托邓文祥的《授权委托书》一份，能证明邓洪奇与邓文祥为同一人，张国良也认可邓文祥与邓洪奇为同一人，以及邓文祥系张国良在案涉工程项目中聘请的工作人员。上述证据证明邓文祥以邓洪奇名义与李启千签订并加盖民强公司项目部公章的合同事实。民强公司因一审未到庭，其自愿放弃举证、质证的权利。因此，民强公司的上诉理由与一审查明的客观事实不相符。二、民强公司否认案涉合同上加盖的印章系其公司印章，无法律依据，不能得到支持。首先、张国良是本案的实际施工人，借用民强公司的资质，挂靠于民强公司，双方为借用资质的挂靠关系。邓文祥又名邓洪奇作为张国良聘请的项目负责人，其以自身名义与李启千签订合同，并加盖民强公司项目部的公章，该行为符合表见代理的构成要件。相对人李启千有理由相信行为人有代理权，故邓文祥又名邓洪奇所实施的具体民事行为，应视为民强公司在行使民事权利，双方签订的《铝合金门窗制作安装合同》，系双方的真实意思表示，后果应当由民强公司承担。其次、邓文祥使用的印章是否系民强公司项目部的印章，系民强公司与挂靠人张国良之间的内部管理和约束问题，不能约束李启千，更不能作为免责要件。即便民强公司鉴定出该印章不是其公司印章，那也是民强公司追究邓洪奇或张国良刑事责任的问题，但始终不能免除民强公司因管理印章不当导致的民事责任。因此，民强公司应当承担全部责任，其否认印章的上诉理由无事实依据及法律依据，不应当得到支持。三、对于一审认定工程量为1600平方米，单价为变更后的270元/平方米，具有事实依据和法律依据。案涉合同约定工程量为1600平方米，合同原单价为235元/平方米，但在施工过程中，由于合同约定的白玻璃变更为磨砂玻璃，单价在原来的基础上增加35元/平方米，即变更后的单价为270元/平方米，合同中的变更处加盖有民强公司项目部的公章及邓文祥的签字。根据合同的约定，双方对变更的单价已签字认可，故合同单价应当以变更后的为准。四、对于诉讼费的承担，一审判决的分担方式并未违反法律的相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张国良未作答辩。邓文祥未作答辩。李启千向一审法院起诉请求：要求判令三被告连带支付原告工程款207500元，并支付该款项从2016年11月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，暂计至2020年3月31日为29086.31元（207500元×4.05%×1÷360×1246天），合计236586.31元。一审法院认定事实：原告李启千系从事金属门窗制作销售的个人，被告民强公司系建筑工程施工总承包壹级施工企业。2016年1月6日，被告民强公司作为承包人与某部队签订《建设工程施工合同》，取得该部队发包的位于建水县南庄镇羊街某部队内的594项目工程的施工建设，后被告民强公司与被告张国良签订《项目工程内部承包合同》，约定民强公司将其所承包的上述工程承包给被告张国良施工，施工过程中被告张国良聘请邓文祥为工作人员。2016年6月，被告邓文祥以邓洪奇名义作为民强公司项目部的代表人与原告李启千签订《铝合金门窗制作安装合同》，约定案涉工程1＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、7＃楼的铝合金门窗制作安装工程交由原告李启千施工，综合单价每平方米235元，面积1600平方米；付款方式及期限约定为材料到场后7日内付30%，安装完成后7日内付至80%，验收合格后付至95%，剩余5%作为保修金在保修期满一年后7日内支付；合同第一条第（一）项第3点还约定面积增减按上述单价进行结算，如若窗型、分格形式及原材料变更，造成价差则另行增加报价。同年7月30日及9月24日，被告邓文祥以邓洪奇名义在前述合同上分别备注：①磨砂玻璃每平方米增加35元的加工费；②电动钢制卷帘门按平方结算，每平方米150元。合同签订后，原告组织工人于2016年8月开始施工，同年11月中旬完工，在未完成工程验收及工程款结算的情况下，发包方于2016年年底自行投入使用。被告张国良、邓文祥于原告施工期间及施工结束后向原告及原告指定的收款人沈旭伟支付工程款共计480000元，其中于2016年8月17日转账支付沈旭伟50000元、8月27日以每笔50000元分四次转账支付沈旭伟共计200000元、11月18日以每笔50000元分两次转账支付李启千共计100000元、2017年1月26日转账支付李启千50000元、10月1日转账支付李启千50000元、2018年2月12日转账支付李启千30000元。因双方未实际结算，2020年4月9日，原告以工程未付清为由提起本案诉讼。审理过程中，被告认可铝合金窗制作安装的面积为1600平方米，卷帘门为48道，每道23.3平方米；经核实工程项目存在换气扇150台的安装工程。另查明，被告民强公司曾于2016年2月19日授权委托被告邓文祥就本案所涉工程签订合同和处理有关事宜，委托期限120日历天，即至2016年6月19日止，同年3月8日，被告邓文祥以邓洪奇名义代表民强公司与红河州恒瑞商品混凝土有限公司签订《购销合同》，该合同上同样加盖有“云南民强建筑工程有限公司项目部”的印章，合同指定的现场签收员为邓文祥，结算清单上签字为邓洪奇。再查，本案所涉工程已由发包方实际投入使用，被告民强公司承认发包方已付清其全部工程款。一审法院认为，本案所涉工程系被告民强公司总承包后，以内部承包的方式交由被告张国良实际施工，施工过程中被告张国良亦以民强公司项目部的名义进行施工或对外签订合同，故不论被告邓文祥是以接受民强公司委托的名义还是以作为张国良工作人员的名义对外签订的合同均应由被告民强公司承担，故与原告李启千形成承揽合同的相对方应为被告民强公司。双方签订的《铝合金门窗制作安装合同》及增加工程项目的约定内容具体明确，意思表示真实，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。原告李启千已按约定完成1600平方米的铝合金窗的制作安装，完成卷帘门48道，安装换气扇150台，并按原告方要求将白玻璃更换为磨砂玻璃；被告应当按照约定的单价及因变更内容调整的单价及时结算并付款。因双方未进行最终结算，按照合同约定铝合金窗更换为磨砂玻璃后单价为每平方米270元，共计432000元；卷帘门按每平方米150元计算为167760元（48道×23.3平方米/道×150元/平方米）；换气扇按安装费每台50元计算为7500元，上述合计607260元，扣除已经支付的工程款48万元后，余款127260元应当由被告民强公司支付。按照合同约定，被告应当于工程验收合格后支付总工程款的95%，剩余5%作为质保金在保修期满后7日内支付，本案工程未经双方验收，但发包方已于2016年底实际投入使用，应视为验收合格，故被告最迟应于2016年12月31日前支付原告工程款的95%即576897元，余款30363元应当于2018年1月7日前付清。因被告未在约定的期限内全额付清上述款项，已造成对原告资金被占用期间的损失，故本院对原告要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息的主张予以支持，利息起算日分别为以96897元（576897元-480000元）为本金从2017年1月1日开始计算，以30363元为本金从2018年1月8日开始计算。被告张国良非民强公司工作人员，其与民强公司签订内部承包合同的实质为借用有资质的企业承揽建设工程，并在承揽工程后实际对项目工程全程进行了组织、管理及实施，故其作为实际承包人应当承担连带支付责任。被告邓文祥作为工作人员签订合同的行为属履行职务的行为，在本案中不承担责任。被告民强公司、邓文祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告云南民强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李启千工程欠款127260元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告工程欠款的利息，其中96897元从2017年1月1日开始计算至实际支付之日止，30363元从2018年1月8日开始计算至实际支付之日止。二、被告张国良对上述款项承担连带支付责任。案件受理费5690元，减半收取计2845元，由被告云南民强建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人民强公司、被上诉人李启千及原审被告张国良、邓文祥均未向本院提交新证据。二审另查明，民强公司与张国良在签订的《项目工程内部承包合同》中约定：张国良按中标合同价缴纳管理费，合同金额为10029527元（超出合同中标价另计），民强公司按合同总价的0.8%收取管理费，工程款进账第一笔，一次性扣缴管理费；营业税、企业所得税按税局规定足额缴清；张国良自愿用民强公司资料投标，自觉接受民强公司管理，执行民强公司各项管理规定。工程实行包工包料，全费用包干、自负盈亏，独立承担其经济责任、法律责任。民强公司协助张国良签订工程施工合同，办理结算、验收、交工手续，其费用由张国良支付。工程制作安装完毕后，民强公司承认发包人已将案涉工程款结算支付给其。其余查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，本案中，民强公司系案涉工程的总承包人。民强公司承包后，与张国良签订了《项目工程内部承包合同》，以内部承包方式将案涉项目工程违法分包给无施工资质的张国良，同时民强公司出借其资质给张国良使用，并向张国良收取相应管理费，双方之间形成了挂靠与被挂靠的关系。基于上述事实，张国良在承包期间，其聘用的工作人员邓文祥又名邓洪奇以民强公司项目部名义与李启千签订的《铝合金门窗制作安装合同》，违反了法律和行政法规的强制性规定，故合同无效。关于刻用民强公司项目部印章及“邓文祥”与“邓洪奇”是否为同一个人的问题。本院认为，民强公司虽于2015年12月29日在春城晚报上登报声明“不再刻公司项目章”使用，但事实上民强公司于2016年2月19日出具授权委托书，委托邓文祥为其代理人，在委托书上明确授权邓文祥以民强公司名义就594工程Ｉ标段施工签订合同和处理有关事宜，法律后果由民强公司承担。在授权期间，2016年3月8日，邓文祥以邓洪奇名义代表民强公司与红河州恒瑞商品混凝土有限公司签订了《购销合同》，在该合同上同样加盖有“云南民强建筑工程有限公司项目部”的印章，合同明确指定现场签收员为邓文祥，结算清单上签名为邓洪奇。同年6月，为制作安装594工程Ｉ标段施工中的1＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、7＃楼的铝合金门窗，邓文祥亦是持有民强公司项目部印章与李启千签订《铝合金门窗制作安装合同》，民强公司对此未提出过异议。李启千按约定履行合同义务、交付工作成果后，案涉工程发包人在未验收结算的情况下，已将工程投入了使用。事后，总承包人民强公司承认其与发包人对案涉工程已进行结算并收取了工程款。据此，民强公司认为其已停止刻用民强公司项目部的印章、“邓文祥”与“邓洪奇”不是同一人的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于合同价款如何认定的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定:“当事人协议一致，可以变更合同。”本案中，民强公司违法分包案涉工程给张国良后，张国良聘用邓文祥为其工作人员，邓文祥持民强公司项目部的印章与李启千签订《铝合金门窗制作安装合同》，合同第一条第（一）项约定：“本合同铝合金门窗承包范围为594工程Ⅰ标段1＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、7＃楼工程，合同综合单价为235元/㎡，门窗面积约1600㎡。”在履行合同过程中，邓文祥要求将原合同第一条第（一）项内容变更、增加为：（1）磨砂玻璃每平方米增加35元加工费；（2）电动钢制卷帘门，按平方结算，150元/平方米。邓文祥在变更、增加合同内容处签名为邓洪奇并加盖了民强公司项目部印章。根据双方的合同约定，李启千按约制作安装铝合金门窗1600㎡，单价按270元/㎡计算，制作安装费为432000元[（1600㎡×（235/㎡＋35/㎡）]；安装电动钢制卷帘门48道，每道卷帘门有23.3㎡，单价按150元/㎡计算，制作安装费为167760元（48道×23.3㎡/道×150元/㎡）；安装换气扇150台，单价按50元/台计算，换气扇安装费为7500元（150台×**元/台），以上三项合计制作安装费为607260元。扣除张国良已支付的480000元，实际尚欠制作安装费127260元。据此，民强公司上诉认为，李启千完成的工作量为1600㎡，综合单价按235元/㎡计算，李启千应取得工程款376000元，而张国良实际支付工程款480000元，已超过应付款应付金额的主张，与本案客观事实不相符，故本院不予支持。关于民强公司应否承担责任的问题。本院认为，从民强公司与张国良签订的《项目工程内部承包合同》来看，双方在合同中明确约定：民强公司同意张国良使用其单位资料参与594工程Ｉ标段附属工程的投标，工程实行包工包料，全费用包干、自负盈亏。同时，民强公司按中标合同价10029527元的0.8%比例向张国良收取管理费，工程项目税收由民强公司按规定代扣代缴。据此，民强公司与张国良之间通过内部承包形式达到借用施工资质的目的，双方之间形成了挂靠与被挂靠的关系，对此民强公司不持异议。在挂靠期间，张国良雇佣的邓文祥同样以民强公司项目部的名义对外与李启千签订《铝合金门窗制作安装合同》。案涉工程制作安装完毕后，因民强公司承认发包人已将案涉工程款结算并支付给了其，故李启千诉请民强公司与张国良连带支付尚欠的制作安装工程款的主张，应予支持。一审判决结合本案实际情况，确认案涉工程款为607260元，扣除张国良已支付的工程款480000元，余款127260元及其欠款利息，由民强公司与张国良承担连带支付责任并无不当。综上所述，上诉人民强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5690元，由云南民强建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 李 涌审判员 刘玉芳二〇二〇年十二月十七日书记员 赵泓铮