陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2935号 上诉人（原审被告）：中铁湘建工程集团第六工程有限公司。住所地陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码91610103MA6UPU8983。 法定代表人：严军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭军刚，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘悟子，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏帝邦建设工程有限公司。住所地江苏省沛县楼。统一社会信用代码91320322086977524U。 法定代表人：姬传领，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘跃，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍娟宁，陕西泽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建翔万兴实业有限公司。住所地陕西省咸阳市秦都区以南。统一社会信用代码91610000061934616K。 法定代表人：任建科,该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑建国，男，1982年11月7日出生，汉族，陕西省西安市人，系该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：程涛，陕西玖标律师事务所律师。 上诉人中铁湘建工程集团第六工程有限公司（以下简称中铁湘建六公司）因与被上诉人江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称江苏帝邦公司）、陕西建翔万兴实业有限公司（以下简称陕西建翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初6963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人中铁湘建六公司的委托代理人刘悟子与被上诉人江苏帝邦公司的委托代理人刘跃、霍娟宁，陕西建翔公司的委托代理人郑建国、程涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁湘建工程集团第六工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案工程质保期为2年，从竣工验收之日起开始计算。一审法院认定工程欠款有误，应该在工程款中扣除发票金额的5%作为质保金；二、合同履行期间，增值税率调整降低，被上诉人应该向上诉人支付无法抵扣的税款差额损失；三、因被上诉人江苏帝邦公司违约在先导致上诉人未及时付款，上诉人不应该承担逾期付款责任，更不应该承担诉讼费和保全费。 被上诉人江苏帝邦建设工程有限公司、陕西建翔万兴实业有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 江苏帝邦建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告共同向原告支付工程款1200211.78元,以及支付逾期利息至实际还款之日(暂定24859.18元)共计1225136.96元；二、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院查明事实如下：2018年1月12日，陕西建翔公司与中铁湘建六公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为中国西部咸阳国际商贸城项目一期，发包人为陕西建翔公司，承包人为中铁湘建六公司。在该份合同专用条款第42条工程分包，第42.1条约定：确需承包人分包的工程施工过程中由发、承包人协商解决，专业分包单位由专业招标代理机构公开招标确定。2018年1月26日，中铁湘建六公司与原告江苏帝邦公司签订《专业分包合同》，将上述中国西部咸阳国际商贸城项目一期工程中的C4、D4楼内的土建、安装、装饰装修、给排水及采暖工程等，分包给江苏帝邦公司。在该份分包合同中约定分包人提供增值税专用发票，税率11%。该份合同第十八条约定：本合同乙方（江苏帝邦公司）同意向甲方（中铁湘建六公司）缴纳人民币50万元或者同等值银行保函作为履约保证金，由甲方现场项目财务部门出具交款收据后，才能签订本协议。该合同二十一条约定：甲方凭双方确认的计价单及乙方提供的合法有效的增值税专用发票，按计价金额的80%支付中期工程进度款，待全部工程竣工并验收合格后再付合同价15%，余5%作为工程质量保证金。后在合同履行过程中，因中铁湘建六公司施工资质问题，工程停工，中铁湘建六公司于2018年12月底退场。本案所涉原告江苏帝邦公司分包的C4＃楼亦停工。2019年5月16日，陕西建翔公司向中铁湘建六公司发出“关于督促办理工程决算事宜的通知”，督促中铁湘建六公司尽快准备完整的结算资料，对接工程决算事宜。 从2017年至2020年，陕西建翔公司支付中铁湘建六公司款项19313844.12元，其中包含偿还借款2199900元，实际支付工程款17113944.12元，尚未最终结算。 江苏帝邦公司与中铁湘建六公司签署《XX城XX楼结算审核定案表》，确认XX城XX楼工程审定造价1800211.78元。庭审中中铁湘建六公司对该审定造价认可。2019年1月至9月，中铁湘建六公司向江苏帝邦公司直接付款三次，分别为：2019年1月16日付5万元；5月22日付10万元；7月15日付10万元。委托付款两次，分别为：2019年1月26日委托陕西建翔公司付款35万元；2019年9月4日委托中铁湘建建设工程集团有限公司付款10万元。以上五笔付款合计70万元。原告江苏帝邦公司庭审中承认收款60万元，后经其代理人认可按上述付款记录共70万元计算。按原告与被告中铁湘建六公司确认的C4＃楼审定造价1800211.78元，扣减中铁湘建六公司已经支付的70万元，尚有1100211.78元未支付。 本案审理过程中，经原告申请并提供担保，对被告中铁湘建六公司财产予以诉讼保全。 本案起诉时，原告将中铁湘建建设工程集团有限公司列为本案被告，在开庭时撤回对中铁湘建建设工程集团有限公司的起诉。 本案立案后，因原告起诉中铁湘建建设工程集团有限公司等三被告，邮寄向被告送达传票未送达到，后通过其他案件查询到被告陕西建翔公司送达方式，送达才得以完成。之后因新冠肺炎疫情影响，中铁湘建建设工程集团系外地企业，异地当事人开庭案件暂停，本案因不可抗力扣除审理期限。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案陕西建翔公司辩称中铁湘建六公司与原告江苏帝邦公司的分包合同无效，但从其接受委托付款并实际向江苏帝邦公司支付35万元的事实，可以证实陕西建翔公司实际知情该分包且未提出异议，故中铁湘建六公司与江苏帝邦公司之间的《专业分包合同》有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 本案的争议焦点为：1、被告中铁湘建六公司是否有理由预留5%的质保金、是否有理由扣除增值税税率差；2、原告江苏帝邦公司是否有理由主张逾期利息；3、被告陕西建翔公司是否应承担付款责任。 一、因被告中铁湘建六公司原因，本案案涉工程未完成，在2019年7月8日，江苏帝邦公司与中铁湘建六公司结算案涉工程价款时，已经明确案涉的XX城XX楼审定造价为1800211.78元，对此中铁湘建六公司并未提出质量等异议。 被告中铁湘建六公司作为分包合同的发包方，付款义务是其主要义务，中铁湘建六公司辩称因原告未开具增值税发票而导致税率发生变化、迟延付款等，但未提供证据证明，本案无证据证明系因原告原因导致付款不能，对此答辩意见缺乏证据支持，本院不予采纳。因此工程审定造价1800211.78元，扣减已支付的70万元后，剩余的1100211.78元应该由中铁湘建六公司向原告江苏帝邦公司支付。 对中铁湘建六公司辩称的原告在签订分包合同时未缴纳履约保证金50万元，双方所签《专业分包合同》第十八条约定：“本合同乙方同意向甲方缴纳人民币50万元或者同等值银行保函作为履约保证金，由甲方现场项目财务部门出具交款收据后，才能签订本协议。”但在江苏帝邦未缴纳50万元履约保证金时，中铁湘建六公司实际已经与江苏帝邦公司签订了分包合同，其以自己的行为表明了接受对该条款的变更，对中铁湘建六公司该答辩意见本院不予采纳。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，自此后人民法院裁判贷款利息的基本标准，应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案对应付工程款的利息，中铁湘建六公司应承担所欠工程款以此标准计算。 三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本案中发包人陕西建翔公司与转包人中铁湘建六公司之间的工程结算尚未完成，目前暂无法得出陕西建翔公司向中铁湘建六公司是否还应支付工程款、还应支付工程款的具体数额，故对原告要求陕西建翔公司共同支付工程款的诉讼请求本院不予支持。如陕西建翔公司实际向中铁湘建六公司未支付完工程款，在其双方结算后，原告可在执行程序中，通过协助执行等措施主张权利。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告中铁湘建工程集团第六工程有限公司在本判决生效后七日内一次性支付原告江苏帝邦建设工程有限公司工程款1100211.78元及利息（利息从2019年7月8日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息；2019年8月20日至实际清偿完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、驳回原告江苏帝邦建设工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15823元，保全费5000元，由被告中铁湘建工程集团第六工程有限公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于被上诉人江苏帝邦公司提交的建设银行电子转账凭证的真实性和证明目的予以认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人中铁湘建六公司与被上诉人江苏帝邦公司签订的《专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同合法有效。双方当事人都应该按照合同履行自己的义务。关于上诉人中铁湘建六公司提出应该在工程欠款中扣除5%的质保金的上诉理由。经查：因上诉人中铁湘建六公司原因，发包方陕西建翔公司实际解除了与中铁湘建六公司的施工合同，上诉人中铁湘建六公司于2018年12月底退场，导致被上诉人江苏帝邦公司分包的C4＃楼同时停工并且退场。2019年5月16日，陕西建翔公司向中铁湘建六公司发出“关于督促办理工程决算事宜的通知”，督促中铁湘建六公司尽快准备完整的结算资料，对接工程决算事宜。2019年7月8日中铁湘建六公司对江苏帝邦公司已完成工程进行了结算，已经明确案涉的XX城XX楼审定造价为1800211.78元。现上诉人早已经退出涉案工程的施工，在与被上诉人江苏帝邦公司办理工程最终结算时并未提出工程质量问题，并且也未提交其他有效证据证明其工程存在质量问题。故其要求在双方已经结算的工程款中扣除5%的质保金证据不足，本院不予支持。上诉人该上诉理由不能成立。 上诉人提出因合同履行期间增值税率降低导致上诉人依法抵扣的税款数额降低，由此产生的税差损失由被上诉人江苏帝邦公司承担的上诉理由。经查：增值税率的标准和调整是国家依法进行的，被上诉人江苏帝邦公司也依据国家的税率标准开具增值税发票，上诉人该主张无任何事实和法律依据，本院对此不予支持，上诉人该上诉理由不能成立。 关于上诉人中铁湘建六公司提出因被上诉人存在违约行为故其不应该承担逾期利息和保全费、诉讼费的上诉理由。经查：中铁湘建六公司作为分包合同的发包方，付款义务是其主要义务，上诉人未提供证据证明对方存在违约行为，其在工程结算以后未及时向施工方付款，故一审法院判决其承担欠款的同期贷款利息并不不当。本案因上诉人未支付工程款引起的，故一审根据案件实际情况判决其承担诉讼费和保全费并无不当。 上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用14700元，由上诉人中铁湘建工程集团第六工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十二月十四日 书记员  王东娅 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。