北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14322号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈晓玲，女，1975年11月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：金觉明，北京市中腾律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：曲秀梅，女，1971年5月11日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：金觉明，北京市中腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：隗炜，女，1977年9月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人陈晓玲、曲秀梅因与被上诉人隗炜委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初59620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈晓玲、曲秀梅上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持陈晓玲、曲秀梅的一审诉讼请求，即：隗炜返还陈晓玲、曲秀梅移民费用及其他费用共241075元。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足，程序违法。一、一审法院认定基本事实不清，证据不足。一审判决认为无法认定隗炜在办理委托事项中存在过错，而从办理绿卡流程来看，未能领取绿卡是由于陈晓玲、曲秀梅的原因。这个认定从根本上缺乏有效证据予以证明。1.《决议通知书》不是合法有效的证据，因其缺乏真实性。虽然陈晓玲、曲秀梅收到了隗炜发来的电子版《决议通知书》（波兰文），但该《决议通知书》属于在境外形成的公文文书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。而隗炜没有提供该《决议通知书》的波兰公证或相应的证明手续，因此，无法判断该份《决议通知书》的真伪。而一审判决将该份《决议通知书》作为认定案件事实的根本证据，违反了上述证据认定规则。2.隗炜非法从事移民中介服务，不应得到不法利益。移民中介服务行业采取资格准入制度，须办理公安部门颁发的《因私出入境中介机构经营许可证》，同时需要办理相关的工商登记手续，才能开展移民中介服务。移民中介服务主要包括：前期咨询，资格评估，文案制作，后期补件，客服跟踪，行前指导，落地服务等一条龙服务，每个办理流程，都需要专业团队或专员予以支持。而隗炜既没有取得特许经营许可证，也没有办理工商登记手续。隗炜开展有偿的移民中介服务，属于违法经营的行为，不应受到法律的保护，其非法所得，应返还给陈晓玲、曲秀梅。3.隗炜没有尽到受托人的应尽职责。（1）2017年7月21日，隗炜声称：我们已经拿到了欧盟授权。而这份欧盟授权，隗炜始终没有出示过。（2）2017年10月9日，陈晓玲问隗炜：有没有协议？隗炜回答：这边没有协议，手续都在波兰。（3）隗炜于2018年4月4日微信中说，绿卡须在两周内取走，否则取消。一审庭审中，根据《决议通知书》中文译本又改称有效期是一年。且隗炜一再推卸责任说：陈晓玲、曲秀梅为什么自己不去找翻译公司翻译，有违受托人的职责。（4）陈晓玲、曲秀梅第二次申请签证被拒后，隗炜答应由波兰方律师协助陈晓玲、曲秀梅重新申请签证的资料。但隗炜没有任何后续的协助行为。（5）陈晓玲、曲秀梅第二次申请签证被拒的理由是：有移民倾向。隗炜移民项目并没有得到波兰官方的认可。由此可见，隗炜办理陈晓玲、曲秀梅的移民项目，从国内到波兰都是非法的，怎么可能办理成功呢？由上，完全由于隗炜的过错造成了陈晓玲、曲秀梅申请波兰移民的失败，因此，隗炜应全额返还陈晓玲、曲秀梅的移民费用及其他相关费用。二、一审法院程序违法。1.法院应严格按法定程序审理案件。一审法院在隗炜没有提交相关波兰公证文书或其他相关证明手续的情况下，直接认定隗炜提交的《决议通知书》为合法有效的证据，属于严重违反法定程序。2.一审判决认定陈晓玲、曲秀梅的原因导致没有取得绿卡，这个认定违反证据认定规则。陈晓玲、曲秀梅已经依照约定交纳了移民费用，并按照隗炜的指令，去办理相应手续及第二次签证申请，这个过程没有任何过错、故意或者重大过失。3.一审判决认为从办理绿卡流程来看，陈晓玲、曲秀梅的委托事项已经基本办理完毕，这个认定与双方认可的标准不符。因为隗炜办理的移民项目不被波兰官方认可，才导致了陈晓玲、曲秀梅签证受阻。因此，不存在委托事项基本办理完毕的中间标准。4.隗炜在一审中并没有出具有效证据证明隗炜为办理陈晓玲、曲秀梅支出了22万元费用。一审判决对同样性质的款项，采取双重标准予以处理，有失公正。隗炜辩称，同意一审判决结果，一审认定事实清楚，不同意陈晓玲、曲秀梅全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回陈晓玲、曲秀梅的全部上诉请求。陈晓玲、曲秀梅向一审法院起诉请求：1.确认陈晓玲、曲秀梅与隗炜事实上的委托关系于本案起诉之日起解除；2.隗炜向曲秀梅返还移民费用15万元、向陈晓玲返还移民费用7万元；3.隗炜向曲秀梅赔偿直接损失9387.5元、向陈晓玲赔偿陈晓玲直接损失9387.5元；4.隗炜向曲秀梅赔偿签证损失1150元、向陈晓玲赔偿签证损失1150元；5.隗炜承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月21日，隗炜通过微信向陈晓玲发送名称为“VisaandWork的基本信息”的文件，并称“亲爱的，这是波兰欧盟移民的资料部分内容，你抽空了解，我们已经拿到欧盟授权。”2017年9月30日，隗炜告知陈晓玲：“交钱以后，办理签证”，陈晓玲询问：“我先交多少来着？”隗炜回复：“计划在11月15日至12月15日之间安排行程到波兰办理事宜；你交7万吧，你朋友交全款（实际都交全款）”2017年10月9日，隗炜告知陈晓玲：“亲爱的，明后天要交款了，你和你朋友说一声，她交15万人民币，你交7万人民币，汇款至我个人银行卡里，因为不能在国内交税，所以都是交款到我个人账户，然后统一开一张收据。”并发送了账户信息。2017年10月9日，陈晓玲询问隗炜：“我朋友问，有没有协议啥的？她明天打款。”隗炜回复：“我们这边没有协议，用我们的渠道，直接办理，手续都在波兰，那边当地有相关材料。”2017年10月10日，隗炜告知陈晓玲开始办理签证事宜；同日，曲秀梅向隗炜支付办理移民费用15万元；同日，陈晓玲向隗炜支付移民费用7万元。2017年11月1日，陈晓玲、曲秀梅按照隗炜的指示，各向张鑫支付波兰签证费1150元。2017年11月24日，隗炜向陈晓玲发送波兰行程，具体为：11月30日11:50机场办理登机手续，12月1日凌晨3:50CA737，首都机场出发，机票往返两人：9518元；12月1日早6:20，华沙机场-克拉科夫，机票：2080元，两人付：1010元；克拉克夫圣诞之城：欧罗普斯基酒店12月1日-12月3日，2晚，Booking预订，Day1：1248.18元+Day2：1656.78元，合：2905元，两人付：波兰币344.25+451.98=796.23，合人民币：1480元。12月3日火车站购票从克拉克夫回华沙（现购），华沙城内：圆形公寓12月3日-12月8日5晚，爱彼迎预订，一套公寓4014.8元，两人付：2007.4元。两人目前费用合计：9518+1010+1480+2007=14015元。2017年11月26日，隗炜告知陈晓玲：“两人目前费用合计：9518+1010+1480+2007=14015元，换600欧元：4740元，合计：18755元。”并告知其收款账户。同日，曲秀梅向隗炜支付18755元。2017年12月1日，陈晓玲、曲秀梅前往波兰；2017年12月10日返回。陈晓玲、曲秀梅主张其委托隗炜办理欧盟身份，但在到达波兰后第二天得知是办理波兰绿卡，并口头向隗炜提出异议。隗炜对委托事项不予认可，其认为是委托办理波兰绿卡，以享受欧盟国家福利。2018年3月9日，陈晓玲（CHENXIAOLING）获得波兰共和国境内的临时居住许可，有效期至2019年3月8日；2018年3月16日，曲秀梅（QUXIUIMEI）获得波兰境内的临时居住许可，有效期至2019年3月16日。一审庭审中，曲秀梅另提交LIUJIAN的书面证明，上载：经隗炜介绍的两位中国公民陈晓玲、曲秀梅办理波兰工作居留身份事宜，已经按期办理完成，并将波兰移民局颁发给两人的决议书通过隗炜转发给陈晓玲和曲秀梅本人。此后，陈晓玲、曲秀梅称其第二次办理波兰签证被拒签；2018年5月22日，隗炜在其与陈晓玲、曲秀梅的微信群中告知其二人：“你们不用着急我已经通知波兰方，律师会想办法以正规的方式出具资料来协助证明你们的目的，明天他们会帮助你们处理资料方面的事情！协助你们重新申请签证的资料。”2018年7月2日，隗炜联系陈晓玲称：“晓玲，好久没联系，最近好吗？你们签证的阻力，我这边已经对接由波兰的律师协助你们，时间上要等小黎姐回国后陆续安排，之前你的费用尾款需要尽快补交上来了，我垫付的资金已经到期并挪用出来了，你可以直接汇款给他们，也可以我来协助你。”一审庭审中，各方均认可移民流程办理如下：1.护照（有效期内）；2.办理欧盟旅游签证，订波兰机票；3.到达波兰3-5个工作日内安排当地律师协同到移民局录指纹签署文件；4.回国等待2-3个月，由波兰移民局出具《决议通知书》；5.办欧盟旅游签证，订波兰机票，须本人到达波兰亲自领取身份卡（必须本人验证指纹）。一审另查，陈晓玲、曲秀梅于2019年5月24日向一审法院提交起诉状。一审法院认为：根据双方的诉辩主张，对于本案的争议焦点逐一论证如下：一、隗炜与陈晓玲、曲秀梅之间是否存在委托合同关系，委托事项为何委托合同是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。隗炜为其与陈晓玲系朋友关系，为其办理波兰身份出于朋友帮忙，并未接受委托。一审法院认为，根据在案的微信证据、照片证据，就陈晓玲、曲秀梅办理外籍身份一事，隗炜一直与陈晓玲进行沟通，协助陈晓玲、曲秀梅办理相关事宜，收取了相应的办事费用，协助陈晓玲、曲秀梅办理签证，并且还曾与陈晓玲、曲秀梅一并前往波兰。根据上述事实可以认定，陈晓玲、曲秀梅与隗炜之间存在委托与接受委托的意思表示，双方达成了委托合意，无论隗炜与陈晓玲、曲秀梅是何种身份关系，无论双方是否签订书面合同，隗炜与陈晓玲、曲秀梅已经形成事实上的委托合同关系。关于委托事项的问题。鉴于双方未签订书面委托协议，故委托事项应当通过双方具体的履行行为进行认定。一审庭审中，陈晓玲、曲秀梅主张是委托事项为办理欧盟绿卡，而隗炜主张办理波兰绿卡。一审法院采纳隗炜的主张，理由如下：首先，从双方均认可的办理流程显示，陈晓玲、曲秀梅最后拿到的是波兰移民局出具《决议通知书》，从流程推断，陈晓玲、曲秀梅办理的波兰绿卡并非欧盟绿卡；其次，一审庭审中，陈晓玲、曲秀梅称其到达波兰后才发现是办理波兰绿卡，并非欧盟绿卡。无证据显示，陈晓玲、曲秀梅知晓办理波兰绿卡后，对此事提出过异议，相反，陈晓玲、曲秀梅还继续会见了律师，并办理相关手续。说明陈晓玲、曲秀梅对办理波兰绿卡一事表示认可。综上，一审法院认定，委托事项为办理波兰绿卡。二、陈晓玲、曲秀梅与隗炜事实上的合同关系是否能够解除根据《中华人民共和国合同法》第九十条第一项的规定，由下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的……。一审庭审中，陈晓玲、曲秀梅主张其被拒签，无法领取《决议通知书》属于不可抗力，故要求解除陈晓玲、曲秀梅与隗炜事实上的合同关系。一审法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。“拒签”并不属于不可抗力的情形，故陈晓玲、曲秀梅的该项主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。鉴于本案中双方分歧较大，亦无信任基础，双方之间的合同不宜再继续履行。故，一审法院对于陈晓玲、曲秀梅要求确认与隗炜事实上的委托关系已于起诉之日（2019年5月24日）解除的诉讼请求予以支持。二、隗炜在办理委托事项过程中是否存在过错，是否应当向陈晓玲、曲秀梅返还委托款项并赔偿损失根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，陈晓玲、曲秀梅主张，因为隗炜承诺的是办理欧盟绿卡，并非波兰绿卡；而且即使是波兰绿卡，也没有为陈晓玲、曲秀梅办理下来，故其存在过错，应当向陈晓玲、曲秀梅返还委托费用并赔偿损失。第一个争议焦点中已述，根据双方的履行合同过程中的行为可以认定，委托事项办为办理波兰绿卡，并非欧盟绿卡。未办理欧盟绿卡，并非隗炜的过错。关于没有为陈晓玲、曲秀梅办理成功波兰绿卡的问题。一审庭审中，陈晓玲、曲秀梅认可收到隗炜发送的电子版《决议通知书》，亦已认可隗炜提交的翻译件的真实性，一审法院对该证据不持异议。根据两份《决议通知书》的记载，陈晓玲于2018年3月9日获得过波兰临时居住许可，有效期至2019年3月8日；曲秀梅于2018年3月16日获得波兰临时居住许可，有效期至2019年3月16日。根据双方认可的办理流程，下一步需要陈晓玲、曲秀梅到波兰领取该决议书，领取后，波兰绿卡就办理完毕。一审庭审中，陈晓玲、曲秀梅认可其系其原因办理波兰旅游签证但被拒签，亦认可只要拿到签证就可以拿到绿卡这一事实。因此，一审法院认定，最终未成功领取《决议通知书》并非隗炜的原因所致。此外，根据微信证据显示，隗炜在2018年5月22日及2018年7月2日就拒签问题与陈晓玲、曲秀梅还进行过沟通，并称协调波兰律师为陈晓玲、曲秀梅提供帮助。故无法认定隗炜在办理委托事项中存在过错行为。从办理绿卡流程来看，陈晓玲、曲秀梅的委托事项已经基本办理完毕，且未能最终领取绿卡也是由于陈晓玲、曲秀梅的原因，故陈晓玲、曲秀梅要求隗炜返还委托费用并赔偿相关损失的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。三、陈晓玲是否应当向隗炜返还垫付费用一审庭审中，陈晓玲认可办理波兰绿卡费用需要15万元，其只支付了7万元，一审法院对此不持异议。对于隗炜要求陈晓玲向其返还垫付8万元委托费的反诉请求。一审法院认为，隗炜未提交证据证明8万元委托费用其已经实际支出。且在2018年7月2日，隗炜与陈晓玲之间的微信中，其称“我垫付的资金已经到期并挪用出来了”，亦可以说明隗炜未实际为陈晓玲垫付8万元费用。故，隗炜要求陈晓玲向其返还8万元委托费的反诉请求，无事实依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条第（一）项、第一百一十七条、第三百九十六条、第四百零六条、第四百一十条之规定，判决：一、确认曲秀梅、陈晓玲与隗炜事实上的委托合同关系于2019年5月24日解除；二、驳回曲秀梅、陈晓玲的其他诉讼请求；三、驳回的反诉请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于隗炜是否应当返还陈晓玲、曲秀梅主张的移民费用及其他费用。陈晓玲、曲秀梅主张系因隗炜的原因导致陈晓玲、曲秀梅未能实际办理移民，因此，隗炜应当承担返还义务。隗炜不予认可。对此，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”第一，根据本案现有证据，就陈晓玲、曲秀梅办理外籍身份一事，隗炜一直协助办理，并收取相应费用，故一审法院认定双方之间构成委托合同关系，并无不当。第二，在委托合同关系中，要求受托人承担返还费用或赔偿损失责任时应当符合上述法律规定。本案中，隗炜协助陈晓玲、曲秀梅办理第一次签证，并一同到达波兰，此后隗炜向陈晓玲、曲秀梅发送电子版《决议通知书》，实际履行了相应委托事项。第三，根据已查明事实可以看出，陈晓玲、曲秀梅未取得第二次波兰旅游签证，至此最终未能成功领取《决议通知书》，亦未成功取得绿卡。第四，陈晓玲、曲秀梅虽主张最终未能成功取得绿卡是隗炜的原因所致，但其并未提交充分反证证明。另，陈晓玲、曲秀梅虽主张双方之间的委托合同关系无效，其亦未提交充分证据证明，故其该主张，缺乏事实依据，本院难以采信。因此，根据现有证据及已查明事实，一审法院未支持陈晓玲、曲秀梅主张的隗炜返还相应移民费用及其他费用，并无明显不当。综上所述，陈晓玲、曲秀梅的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4916元，由陈晓玲、曲秀梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年十二月二十一日法官助理  刘茜倩法官助理  唐大利书 记 员  张 朋