河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2583号 上诉人（原审原告）：张家口垣通装饰工程有限公司，住所地河北省张家口市桥**建国路****天伦嘉苑**楼****。 法定代表人：袁学芳。 委托诉讼代理人：龚彦明，该公司监事。 委托诉讼代理人：赵小红，广东文典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁学芳，女，1986年3月2日出生，汉族，户籍地河北省张家口市尚义县，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：吴子健，河北文昌阁律师事务所律师。 上诉人张家口垣通装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）与被上诉人袁学芳公司证照返还纠纷一案，不服张家口市尚义县人民法院（2020）冀0725民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人装饰公司的委托诉讼代理人龚彦明、赵小红、被上诉人袁学芳及其委托诉讼代理人吴子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决混淆了对重大事项和非重大事项的表决权，适用法律错误，未依法查明案件关键事实，故属错误判决；上诉人有新证据推翻原判决。一、更换法定代表人属公司法和上诉人公司章程规定的非重大事项，无需代表三分之二以上表决权的股东通过，仅需代表二分之一以上表决权的股东通过即可，且因上诉人公司章程关于法定代表人的具体人选没有规定，因此也无需修改公司章程本案中上诉人也并未修改公司章程，故，该更换法定代表人的股东会决议经另两位占60%股份的股东龚彦明、赵岳东作为超过半数表决权的股东表决通过属合法、有效。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”之规定及上诉人公司章程第十七条第二款“股东会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”之规定，股东会作出以上重大事项的决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会作出除本款规定之外的事项，如公司章程和全体股东未特别约定，则需代表二分之一以上表决权的股东通过即可。本案中，公司章程和全体股东关于更换法定代表人的程序无特别约定，且因上诉人公司章程关于法定代表人的具体人选没有规定，因此也无需修改公司章程本案中上诉人也并未修改公司章程，故关于更换法定代表人这一非重大事项的股东会决议仅需代表二分之一以上表决权的股东通过即可，而无需代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中，龚彦明、赵岳东占60%的股份，作为超过半数表决权的股东，就更换法定代表人这一非重大事项的表决符合公司法和上诉人公司章程的规定。也就是说无论被上诉人是否参会、是否表决均不影响该临时股东会关于更换法定代表人这一决议的生效，该决议合法、有效。另，根据公司法第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条之规定，本案中因各股东持股均超过十分之一，因此任何一个股东均有权提议召开临时股东会，龚彦明作为上诉人原监事在执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，有权召集和主持股东会，且龚彦明于临时股东会召开15日前通知了包括被上诉人在内的全体股东，且会议的过程有会议记录。二、被上诉人在任上诉人法定代表人期间，存在多处违法、违规行为，损害了上诉人公司和股东的合法权益，如：被上诉人于2020年1月24日私自从上诉人的对公账户转到其个人账户￥79400元涉嫌职务侵占罪、被上诉人任职期间偷税导致上诉人欠税款、被上诉人任职期间不给上诉人工人结清工资导致工人到信访局投诉上诉人等，上诉人有新证据予以证明，因此，上诉人公司的股东会有权解除其职务；上诉人对被上诉人法定代表人职务的解除并不属于无故解除其职务，不违反公司法和公司章程的规定。三、上诉人对被上诉人要求返还证照之诉与被上诉人行使对股东会决议的撤销权之诉二者并不冲突，前者不一定要在后者期限届满之后才开始行使，并不存在上诉人剥夺股东权利之说，一审法院对此认定也是错误的。如被上诉人提起了撤销权之诉，本案可以中止审理。综上所述，请求二审法院查明事实、正确适用法律，撤销一审判决、依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 袁学芳辩称，一审判决正确，应维持原判。 装饰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告返还原告公司营业执照、组织机构代码证、公章、财务章、对公账户U盾等；2.请求判决被告配合原告办理法定代表人、执行董事、总经理、监事等工商变更登记；3.由被告承担本案的诉讼费等。 一审法院认定事实：袁学芳、龚彦明、赵岳东于2017年6月19日向张家口市桥东区行政审批局申请注册了张家口垣通装饰工程有限公司，注册资本100万元，经营范围：室内外装饰装修工程；五金产品、建筑材料、装饰材料的销售，营业期限至2037年6月18日。袁学芳占股份40%，龚彦明、赵岳东各占股份30%，注册时各股东均未实际出资。《公司章程》第七条第1项“参加或推选代表参加股东会并根据其出资份额享有表决权”、第十七条第一款“股东会议应对所议事项的决定做成会议记录、出席会议的股东应当在会议记录上签名”，第十七条第二款“股东会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式需经代表三分之二以上表决权的股东通过”，第十八条“执行董事在任职届满前，股东会不得无故解除其职务”。股东会决议任命袁学芳为法定代表人、执行董事、总经理职务，龚彦明任监事。被告提供2018年6月3日三股东签名的三份《售后责任承担书》,其中第3项“截止到2018年6月3日起，垣通装饰公司法人：袁学芳，合伙人：龚彦明，合伙人：赵岳东。因在施工和公司发展目标上存在意见分歧，所以由双方协商、决定；解散合作关系，但由于售后上有些需要以后处理完善，所以起草本协议特此证明作为凭证。”龚彦明对此真实性无异议，但认为公司没有解散。2020年7月2日，龚彦明通过微信询问袁学芳，股东会议通知书通过顺丰发出，记得接收，告知召开会议时间当月17日下午16时，具体内容看股东会议书。袁学芳回复，我直接发给律师了，法庭见。2020年7月17日股东龚彦明、赵岳东召开股东会做出如下决议：1.同意免去袁学芳原张家口垣通装饰工程有限公司法人代表、执行董事兼总经理职务；2.同意任命龚彦明为张家口垣通装饰工程有限公司法定代表人，兼任执行董事和总经理，任命期三年，可以连任；3.通过了《张家口垣通装饰工程有限公司章程》。股东龚彦明、赵岳东在决议上签字。 一审法院认为，本案争议焦点：1.龚彦明、赵岳东从2018年6月3日之后是否不具有原告的股东身份；2.龚彦明能否代表公司提起本次诉讼；3.《股东会决议》是否有效；4.原告要求被告返还证照、公章、财务专章及协助原告办理变更登记是否应得到支持。关于争议焦点1，被告提供原告三股东签字的售后责任承担书中，决定解散合作关系。事实上原告公司并没有解散也没有进行清算，同时被告未能提供龚彦明、赵岳东退股和股份去向的证据，故龚彦明、赵岳东仍为原告股东。关于争议焦点2，根据《公司章程》第十六条，股东会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。龚彦明为监事，原告公司处于混乱状态，执行董事不召集股东会，由监事召集，此时由监事行使执行董事职责，因此龚彦明参加本案诉讼活动，并无不当。被告称，龚彦明无权代表原告参加诉讼的意见，本院不予采信。关于争议焦点3，其一，依据公司章程股东会根据股东出资份额享有表决权和股东会作出修改公司章程等重大决定须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而龚彦明、赵岳东出资额占60%股份，不足三分之二，其作出的决议违反了《中华人民共和国公司法》的规定，不具有效力。其二，公司章程规定，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。原告称，执行董事多次损害原告和其他股东利益，但未能提供证据加以证实。其三，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议的内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。而原告在作出决议不足20日便向法院起诉，剥夺股东权利。其五,原告仅提供两位股东签字的决议，没有会议记录，不能证实表决方式合法。关于争议焦点4，既然2020年7月17日召开的股东会无效，股东袁学芳仍为原告法定代表人，仍有权把持公司证照及公章等有关材料。综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告张家口垣通装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告张家口垣通装饰工程有限公司负担（已预交）。 二审中，上诉人装饰公司提供了证明材料：对公账户的银行流水，被上诉人偷税、拖欠税款，拖欠工人工资，劳动保障监查对袁学芳的笔录，2020年7月17日，罢免袁学芳的会议记录。被上诉人袁学芳对上诉人提供的证明材料均不认可。本院查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人装饰公司主张一审认定事实不清，适用法律不当，混淆了对重大事项和非重大事项的表决权，但其提供的证据不足以证明其主张，根据法律规定，其应承担不利的后果。根据《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）公司法定代表人；”第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，装饰公司为有限公司，有限公司更换法定代表人，根据法律规定，需修改公司章程，而修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而龚彦明、赵岳东出资额占60%股份，不足三分之二，其作出的决议因违反了《中华人民共和国公司法》的规定，不具有法律效力。一审根据当事人提供的证据，依法认定事实，判决驳回装饰公司的诉讼请求，该判决正确。上诉人的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十五条、第四十三条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张家口垣通装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛   团   梅 审 判 员  杨   海   清 审 判 员  雷      鹏 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  王文武书记员王娟