湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终3032号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地：广东省中山市**中山西路**。统一社会信用代码：914420007480174002。负责人：黄凯，该公司经理。被上诉人(原审原告)：胡冬启，男，1975年1月19日出生，汉族，住湖北省浠水县，被上诉人(原审被告)：陈号，男，1988年10月11日出生，汉族，住湖北省浠水县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安财保中山中心支公司）因与被上诉人胡冬启、陈号机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保中山中心支公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审认定事实与实际情况有出入，上诉人平安财保中山中心支公司对被上诉人胡冬启伤残不予认可，伤残级别不构成九级伤残。上诉人平安财保中山中心支公司要求二审法院对被上诉人胡冬启伤残重新进行鉴定。胡冬启、陈号未作答辩。胡冬启向一审法院起诉请求：1．判令或调解平安财保中山中心支公司、陈号赔偿胡冬启伤后各项损失217，978．19元（详见赔偿损失清单，该费用含陈号垫付的费用）；2．由平安财保中山中心支公司、陈号承担本案诉讼费用。诉讼过程中，胡冬启变更第一项诉讼请求为：判令或调解平安财保中山中心支公司、陈号赔偿胡冬启伤后各项损失219，742．42元。一审法院认定事实：2019年1月16日7时20分，陈号驾驶粤Ｔ×××**小型普通客车在沿马福线由福主向马垅方向行驶过程中，与对向胡冬启驾驶的无号牌五羊两轮摩托车发生碰撞，造成胡冬启受伤、两车受损的交通事故。胡冬启伤后被送往浠水县人民医院救治，当日支出门诊费1,288.57元，住院治疗19天支出住院费36,214.07元、护理费3,350元，出院后检查支出门诊费475.66元，同时还支出就医交通费500元。入院诊断：1.左髋关节脱位；2.左髋臼后缘骨折；3.左尺骨冠突骨折？4.双侧踝关节骨折？5.头部外伤；6.多处皮肤浅表挫伤。出院诊断：1.左髋关节脱位；2.左髋臼后缘骨折；3.左侧肱骨内髁后缘撕脱性骨折；4.左肘关节脱位；5.左侧外踝小撕裂性骨折；6.右则胫骨下段线型骨折；7.右则腓骨下段斜形骨折；8.头部外伤；9.多处皮肤浅表挫伤。出院医嘱：1.伤口换药，术后半月拆线；2.注意休息，三月内患肢禁剧烈运动及过度负重，以防再骨折；3.出院后2、4、6、8、12周，半年及一年分别来院复查，据复查时骨折愈合情况决定患肢持重及内固定取出时间；4.建议全休三月；5.不适随诊。事故发生后，浠水县公安局交通警察大队以第190116号道路交通事故认定书对本次事故的基本事实和责任作出认定，认定陈号在本次事故中负主要责任，胡冬启在本次事故中负次要责任。2019年7月6日，胡冬启的伤情经浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定，意见为：1.被鉴定人胡冬启伤残程度分别评定为九级、十级；2.后续治疗费建议支付2.8万元左右或据实结算；3.误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。为此，胡冬启支出鉴定费2,000元。同时查明，粤Ｔ×××**小型普通客车系陈号所有，该车于2018年1月27日在平安财保中山中心支公司投保了交强险和商业三者险，保险期间一年。另查明，胡冬启支出的住院费36，214．07元、门诊费1，769．53元（1，288．57元＋471．36元＋5．30元＋4．30元）、护理费2，850元，共计40，833．60元，由平安财保中山中心支公司先行支付1万元，其余60，833．60元均由陈号垫付。本案诉讼前，陈号已就前述费用中的医疗费36，695．03元和护理费2，850元向平安财保中山中心支公司申请理赔并获赔付，且平安财保中山中心支公司已扣减上述先行支付的1万元。还查明，胡冬启为农村居民，但在本案交通事故发生前在山西五色石有限公司务工，从事挖掘机驾驶员工作，务工期自2017年3月5日至2020年3月5日，月薪1万元。案件审理过程中，当事人各方均同意陈号上述的垫付款在本案中一并处理。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。胡冬启因道路交通事故造成的损失为188，407．33元，应由平安财保中山中心支公司赔偿128，920．10元，由陈号赔偿111．43元，其余损失由胡冬启自行承担。理由分述如下：第一，本案系机动车与机动车之间发生道路交通事故而引起的财产损害赔偿，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，确定赔偿责任。交警部门就事故作出的责任认定所根据的事实清楚，适用法律正确，确定陈号负事故主要责任，胡冬启负事故次要责任，对此一审法院予以确认，并确定陈号所负责任的比例为70％，胡冬启所负责任的比例为30％。对于陈号驾驶的粤Ｔ×××**小型普通客车来说，胡冬启是第三者，粤Ｔ×××**小型普通客车在平安财保中山中心支公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间，胡冬启依法可以向陈号、平安财保中山中心支公司主张侵权赔偿责任。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院参照2020年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》，对胡冬启的损失认定如下：（一）医疗费用赔偿限额项下损失合计68，003．60元，其中：1．医疗费37，983．60元（根据医疗费票据确定）；2．后续治疗费2．8万元（一审法院根据胡冬启的伤情，结合出院医嘱有后期复查及内固定取出，以及前述鉴定意见予以确定）；3．住院伙食补助费950元（住院治疗19天，一审法院酌定以50元／天计付）；4．营养费1，070元（住院治疗19天的营养费，一审法院酌定以30元／天计付570元。出院后的营养费，根据胡冬启多处骨折的伤情及医嘱骨折愈合期，确定为500元。鉴定意见中的营养期，因无出院医嘱加强营养印证，一审法院不予采纳）；（二）伤残赔偿限额项下损失111，803．73元，其中：1．伤残赔偿金72，120．40元（16，391元／年×20年×22％﹦72，120．40元，当事人各方无异议，一审法院予以确认）；2．护理费2，850元（因住院期间的护理费2，850元陈号已垫付，出院医嘱无护理，胡冬启主张的其他护理费，一审法院不予支持）；3．误工费36，333．33元（因胡冬启提供的证据能够证明其务工期间的实际工资收入为1万元／月，故其主张的误工费计算标准，一审法院予以采信。误工期根据其治疗情况及医嘱全休3个月时间确定为109天，胡冬启虽因伤致残，但没有提供证据证明存在持续误工的情形，故其主张180天的误工期，一审法院不予支持。故误工费为1万元／月÷30天／月×109天﹦36，333．33元）；4．交通费500元（胡冬启主张交通费500元，与其伤情、就诊医院距离、就诊持续时间等相符，一审法院予以确认）；（三）精神损害抚慰金6，600元（胡冬启主张的6，600元精神损害抚慰金，与陈号的责任大小、侵权行为所造成的后果、胡冬启的伤残实际以及浠水县当地的生活水平等因素相符，一审法院予以确认）；（四）鉴定费2，000元（当事人各方无异议，一审法院予以确认）。前述四项合计188，407．33元。第三，按照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，胡冬启因本案交通事故造成人身损害的损失188，407．33元，其中属于责任保险赔偿范围内的损失为上述前三项的损失，应当由平安财保中山中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿12万元（伤残赔偿限额项下损失111，803．73元＋交强险责任限额项下医疗费用1万元﹦121，803．73元，超过12万元）；不足部分，由平安财保中山中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿63，498．30元（121，803．73元-12万元＋医疗费用赔偿限额项下损失68，003．80元-交强险责任限额项下医疗费用1万元）×70％＋精神损害抚慰金6，600元﹦48，465．13元，平安财保中山中心支公司已向陈号理赔的医疗费36695．03元和护理费2，850元，共计39，545．03元，应在上述赔偿款中予以扣减。不属于责任保险赔偿范围的损失鉴定费2，000元，由陈号、胡冬启按主次责任分担，陈号分担其中的70％，即1，400元，胡冬启分担其中的30％，即600元。故平安财保中山中心支公司除已向陈号赔付的款项外，还应赔偿胡冬启128，920．10元（12万元＋48，465．13元-39，545．03元﹦128，920．10元）。陈号经手垫付及平安财保中山中心支公司先行支付的款项40，833．60元，与已申请理赔的39，545．03元及应分担的鉴定费1，400元相抵扣，不足的111．43元，即为其应负的赔偿责任。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司于判决生效后十五日内赔偿胡冬启胡冬启损失128，920．10元；二、陈号于判决生效后十五日内赔偿胡冬启胡冬启损失111．43元；三、驳回胡冬启的其余诉讼请求。案件受理费695元，胡冬启已预交，由陈号负担408元，限于判决生效后十五日内支付给胡冬启，其余287元由胡冬启自行负担。本院二审期间，平安财保中山中心支公司、胡冬启、陈号均未向本院提交证据。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，浠水嘉嘉法医司法鉴定所作出鉴定意见书，附页显示该鉴定所具有司法鉴定许可证，评估人员具备司法鉴定人执业证，该鉴定载明“依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9条志规定，评定九级伤残。”本院认为，平安财保中山中心支公司主张胡冬启的伤残等级不构成九级伤残,并向本院书面申请重新鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为,在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时,人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的,不予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”平安财保中山中心支公司在一审中对案涉鉴定意见书无异议，在二审中又申请重新鉴定，平安财保中山中心支公司应说明推翻其鉴定结果的理由，但平安财保中山中心支公司并未举证证案涉鉴定意见书存在上述情形，故平安财保中山中心支公司应承担举证不利的法律后果。一审法院结合该鉴定意见书认定胡冬启伤残程度为九级并无不当，平安财保中山中心支公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  詹光源审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年十二月十六日书记员  黄天颖