辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2551号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司朝阳中心支公司，住所地朝阳市双塔区北大街**楼。统一社会信用代码91211300781636502U。负责人刘威。委托代理人刘敏，辽宁钧鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨秀芝，女，1936年6月5日出生，汉族，住朝阳市双塔区。委托代理人林海源，辽宁元策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳市公共交通有限责任公司，住所地朝，住所地朝阳市双塔区友谊大街三段**信用代码91211300123161613P。法定代表人吴晓辉，总经理。委托代理人曲继林，辽宁安途律师事务所律师。委托代理人武中华，辽宁安途律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司朝阳中心支公司（以下简称联合保险朝阳公司）因与被上诉人杨秀芝、朝阳市公共交通有限责任公司（以下简称市公交公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人联合保险朝阳公司的委托代理人刘敏，被上诉人杨秀芝的委托代理人林海源，被上诉人市公交公司的委托代理人武中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联合保险朝阳公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担精神抚慰金属适用法律错误。本案系运输合同纠纷，并非侵权纠纷。根据合同法的规定，精神损失不属于实际损失。另外，上诉人与市公交公司签订的保险合同明确约定，精神抚慰金属于责任免除范围。上诉人不应承担精神抚慰金的赔偿责任。二、一审法院认定上诉人承担外购药费用、医疗费超出限额判决是错误的。承运人责任险保险单明确约定每人每次赔偿限额12万元，其中死亡伤残赔偿限额10万元，医疗费赔偿限额2万元。杨秀芝经鉴定右膝关节人工置换术费用8万元，该费用属于医疗费项下的后续治疗费用，该费用已超出医疗费限额2万元，且杨秀芝年龄偏高，根本不需要右膝关节置换手术，该手术费用也未实际发生。一审法院判决上诉人承担右膝关节置换术费用属适用法律错误。被上诉人杨秀芝住院期间发生的医疗费、外购药费用已超出医疗费赔偿限额，外购药没有医嘱，与本次伤情不具有关联性，判决上诉人承担属适用法律错误。三、一审法院依据朝阳营州司法鉴定所的鉴定结论，认定右膝关节人工置换术费用，亦属认定错误。朝阳市道路交通事故损害赔偿调解委员会委托朝阳营州司法鉴定所对杨秀芝所做的鉴定，未通知上诉人，鉴定程序不合法，不能作为定案依据。杨秀芝二审辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院予以维持市公交公司二审辩称:同意上诉人不应该支持精神抚慰金的上诉主张。关于二次治疗费用也不应予以支持。杨秀芝的关节置换术，是因为其患有关节炎所致，与坐车受到损害并无直接因果关系。且杨秀芝年龄偏高，是否需要置换手术并不确定，不属于实际发生费用，按照合同纠纷的案由不应该支持。杨秀芝向一审法院起诉请求：：一、请求依法判令二被告承担连带责任，赔付原告医药费16,878.87元，支付护理费（16日×100元）1,600元，营养费（16日×50元）800元，住院伙食补助费（16日×50元）800元、交通费650元，合计20,728.87元；二、请求依法判令二被告承担连带责任支付原告膝关节人工关节置换术10万元；三、请求依法判令二被告支付九级伤残赔偿金（37,342×5年×20％）37,342元；四、请求依法判令二被告支付原告精神损害抚慰金1万元；五、由二被告承担诉讼费、鉴定费等其他费用。一审法院认定的事实:2017年9月18日10时许，原告杨秀芝乘坐被告市公交公司所有的辽Ｎ×××**号客车期间因车辆急刹车导致跌倒受伤，随即朝阳市第二医院急诊科对原告进行了处置。同年9月23日，原告因该伤情前往朝阳市中心医院住院治疗16天，10月9日，原告出院。出院诊断：右膝关节外侧半月板复合裂，内侧半月板边缘裂，胫骨外侧平台裂纹骨折，滑膜增生。出院医嘱：1、出院用药：无。4、随诊时间：术后一个月复查，病情变化随诊。5、特别指导：每三天换药，术后九天根据切口愈合情况拆线……。术后一周拄拐下床患肢脚尖踩地，术后2周拄拐下床，患肢脚掌踩地，术后三周逐渐脱拐行走，一个月后脱离双拐行走，三个月内禁止剧烈运动。原告治疗期间医院产生医疗费28,944.41元，其中被告市公交公司已支付医疗费27,347.73元，出院后在药房发生药费9,566.50元（其中含双拐费用70元）。2019年5月17日，经原告杨秀芝与被告市公交公司同意，朝阳市道路交通事故损害赔偿人民调解委员会通过摇号选定营州司法鉴定所对杨秀芝的右膝关节人工关节置换手术的费用予以鉴定。同年5月20日，营州司法鉴定所作出[2019]医鉴字第261号司法鉴定意见书，该意见书载明，杨秀芝因右膝关节外伤，曾与2019年5月13日就诊治疗于朝阳市中心医院，并自述：1年半前因车祸致右膝关节半月板损伤，急诊就诊于我院行关节镜手术治疗，拆线后出院，出院后右侧膝关节疼痛，行走受限，未予治疗，自行口服止疼药物，近期疼痛明显加重。医院治疗意见：向病人及家属交待病人目前右侧膝关节疼痛系右膝关节股性关节炎所致，如希望完全缓解疼痛，需行人工膝关节表面置换术。鉴定意见：杨秀芝做右膝关节人工关节置换术，综合分析判定需人民币8-10万元。2019年7月1日，原告对案涉款项以市公交公司及中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司为被告向本院提起诉讼，因案涉车辆投保于中华联合财产保险股份有限公司朝阳中心支公司而非中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司，本院以原告起诉主体错误，驳回其诉请。该案审理期间，法院根据原告申请对其伤残进行司法鉴定，同年9月27日，朝阳燕都法医司法鉴定所作出[2019]临鉴字第425号司法鉴定意见书，该鉴定意见书在分析说明部分载明：被鉴定人右侧膝关节疼痛系右膝关节骨性关节炎所致，如希望完全缓解疼痛，需行人工膝关节表面置换术，如患者实施了人工膝关节表面置换术。依据《人体损伤致残程度分级》5.9九级5.9.6.5条款之规定，此伤残等级亦为九级。该鉴定书鉴定意见：伤残等级为九级。原告支付鉴定费720元。庭审中，二被告认为[2019]医鉴字第261号司法鉴定意见书的委托人主体不适格，因本案不属于交通事故，朝阳市道路交通事故损害赔偿人民调解委员会对本案不具有管辖的主体资格，且对原告主张的右膝关节人工置换术10万元均要求以术后实际发生的费用予以赔偿。被告联合保险朝阳公司提出其没有参加[2019]临鉴字第425号司法鉴定意见书的选择鉴定机构程序，鉴定程序存在瑕疵，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。另查明，案涉车辆于2017年9月14日在联合保险朝阳公司投保了座位险，保险合同约定，每次事故每人赔偿限额为12万元，案涉事故发生在保险期间。一审法院认为，原告杨秀芝与被告市公交公司存在着城市公共运输服务合同关系。因原告受伤的损害后果系被告市公交公司的公交车行驶中刹车所致，属违约行为所致。故原告依法有权提起侵权之诉。本案中，被告市公交公司对原告受到的伤害不持异议，且无证据证明原告对该损害存在过错，故被告市公交公司对原告的损害应承担全部责任。该损失范围应包括医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残补偿金、精神损害抚慰金及后续治疗费用。经该院确认，住院期间的医疗费为1,596.68元（不含市公交公司已支付部分）。原告诉请的护理费1,600元、住院伙食补助费800元，未超出有关法律规定，该院予以确认。虽然原告出院时无用药医嘱，但根据本院证据可以确认原告右膝关节处持续疼痛，在其未行人工膝关节表面置换术前确需相关药物来缓解，故对原告诉请的出院后两年多时间于药房购买的跌打损伤、活血止痛功效类药物及辅助行走器械（双拐）所支付的费用9,566.50元，可予以支持。案涉鉴定意见系有资质鉴定机构作出，且不存在重新鉴定的法定情形，依法应予采信。据此，原告伤残补偿金应确认为31,820元。原告诉请的精神损害抚慰金10,000元，未超出有关法律规定，该院予以确认。原告诉请的右膝关节人工关节置换手术的费用属后续治疗费用，虽未实际发生，但根据本案的实际情况结合鉴定意见，依法可予以支持，该院确认80,000元。交通费属必要支出的费用应予支持，但原告诉请过高，该院酌定200元。原告诉请的营养费，缺少依据，该院不予支持。上述损失合计135,583元（凑整），应由被告市公交公司赔偿。因该公司在被告联合保险朝阳公司投保座位险，且该损害发生在保险期限内，故上述损失应由被告联合保险朝阳公司在保险限额即120,000元内先行赔付，不足部分，由被告市公交公司赔偿。综上，对原告诉请合理部分，该院予以支持，对二被告的答辩意见，该院不予采纳，对被告联合保险朝阳公司要求重新进行司法鉴定的申请，该院不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条规定，该院判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司朝阳中心支公司赔偿原告杨秀芝医疗费、护理费、伙食补助费、右膝关节人工关节置换术费、伤残补偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失120,000元；二、被告朝阳市公共交通有限责任公司赔偿原告杨秀芝上述损失15,583元；上列款项于本判决生效后十日内给付；三、驳回原告杨秀芝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,731元(原告预交)，鉴定费720元，合计2,451元，由被告朝阳市公共交通有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，杨秀芝乘坐市公交公司的运输车辆受到损害，双方之间形成运输合同关系，市公交公司违反安全运送义务，构成违约，对杨秀芝的直接损失应负赔偿责任。各方当事人对一审法院认定的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残补偿金、数额及承担责任主体无异议，本院予以确认。关于精神损害抚慰金是否属于赔偿范围问题。因杨秀芝与市公交公司之间形成运输合同关系，精神损害抚慰金属于侵权损害的赔偿范围，不属于合同纠纷的赔偿内容，故联合保险朝阳公司关于精神抚慰金不属于赔偿范围的上诉主张合法有据，本院予以支持。关于关节置换术费用应否支持问题。杨秀芝的损伤虽经鉴定需要行关节置换术，但至今已三年有余还未实施手术，该手术费用尚未实际发生，可待手术费用实际发生后另行主张权利。综上，联合保险朝阳公司上诉主张的合法部分，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1556号民事判决第三项;二、变更朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1556号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司朝阳中心支公司于本判决生效后十日内赔偿杨秀芝医疗费11263.18元（1596.68元+9566.50元）、伤残补偿金31,820元；三、变更朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1556号民事判决第二项为：朝阳市公共交通有限责任公司赔偿杨秀芝交通费200元、护理费1600元、伙食补助费800元，合计2600元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,731元(杨秀芝预交)，鉴定费720元，合计2,451元，由中华联合财产保险股份有限公司朝阳中心支公司负担。二审案件受理费2700元，由朝阳市公共交通有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二〇年十二月十日书记员  石 岳（法官助理代）