黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终642号上诉人（一审原告）：丛丽，女，1975年8月20日出生，汉族，保险代理员，住逊克县。委托诉讼代理人：周广果，黑龙江至诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李君兰，女，1984年6月7日出生，汉族，个体业主，住嫩江市。委托诉讼代理人：李洪良，黑龙江君水律师事务所律师。上诉人丛丽因与上诉人李君兰健康权纠纷一案，不服逊克县人民法院（2019）黑1123民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人丛丽及其委托诉讼代理人周广果，上诉人李君兰的委托诉讼代理人李洪良到庭参加询问。本案现已审理终结。丛丽上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判李君兰赔偿丛丽208,522.67元；2.一、二审诉讼费用由李君兰负担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.丛丽在一审时要求对其右耳神经性耳聋、寰枢关节半脱位、颈椎间盘突出、腰背肌筋膜炎、胸椎颈椎错位是否是李君兰殴打所致，是否存在因果关系请求鉴定，超出鉴定能力未进行鉴定，导致上述病情的损失无法准确计算，以及没有认定伤残。2.一审判决认定丛丽承担30%的责任不正确。丛丽购买李君兰出售的刀具和锅质量不合格要求退货，在出售时告知认为不合格可以退货，但退货时却不予退货，并对丛丽进行殴打，丛丽个人没有任何过错，所以不应承担责任。3.一审法院计算错误，医疗费少计算527.05元，交通费少计算148.5元，2016年4月1日住宿费168元是因鉴定花销，一审法院没有支持不当。2016年5月31日至6月2日去哈尔滨做鉴定，由于鉴定材料存在问题没有鉴定成功，产生了住宿费128元，哈尔滨市内交通费109元，往返交通费694元。一审法院认定的误工费中没有保护鉴定期间发生的误工损失。李君兰辩称，1.本案的发生以及所产生的损害后果，不应由李君兰承担。2.因果关系司法鉴定由二审法院予以确认并准许没有事实依据。一审判决当中能够查明经一审法院多次委托司法鉴定机构，均因超出了鉴定技术范围而不予受理，并非是伤情严重而导致司法鉴定机构不予受理，而是案件发生及后期治疗的整个过程，均无法体现颈椎间盘突出等鉴定内容与李君兰、丛丽双方发生撕扯无因果关系，且上述病症当中均无外力作用而导致，公安机关出具了四份鉴定意见通知书，只能体现丛丽此次外伤可以加重颈椎症状，是否必然加重丛丽的颈椎症状无法确认。3.赔偿数额方面，一审法院查明已经清楚，不存在错误。李君兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判李君兰不承担责任；2.一、二审诉讼费用由丛丽负担。事实和理由：1.一审判决认定李君兰承担70%的赔偿责任错误，案件起因系丛丽一意孤行不听劝阻，与李君兰发生肢体冲突，丛丽应承担主要责任，且丛丽本身有疾病，如公安机关鉴定意见能够被采信，加重了丛丽颈椎病症，也只是诱因。2.丛丽的病情治疗与案件发生没有因果关系，丛丽治疗均是自身疾病，只有逊克县人民医院的治疗费用与案件有间接关系。3.丛丽要求的误工费和护理费的期限标准没有依据，丛丽治疗颈椎间盘突出终结时间为伤后120天，但无证据证实该病因系李君兰的行为所致，因此120天误工期缺乏事实依据，丛丽及护理人员无固定职业，误工费不应该参照平均工资每日164.6元计算，应按照全省城镇常住居民人均可支配性收入，每日79.98元计算，护理人员无固定收入，护理费也应当按照上述数额计算。丛丽在治疗颈椎间盘的部分医药费、住院伙食补助费都不应该计入赔偿数额。丛丽辩称，坚持丛丽的上诉意见，由李君兰承担全部责任。丛丽在事情发生过程中没有任何过错。通过各级医院的长期治疗，丛丽因外伤治病并没有痊愈，各鉴定部门以超出技术条件和鉴定范围，不予受理丛丽的鉴定申请，足以说明丛丽受伤的复杂性和隐蔽性。丛丽向一审法院起诉请求：请求法院依法判令李君兰赔偿丛丽经济损失188,712.46元，后续费用以司法鉴定结果为准，另行增加诉讼请求。一审法院认定事实：2015年7月29日李君兰、王传俊、常艳春在逊克县兴达化妆品商店二楼一家门市宣传出售刀具和锅。丛丽此前在这里购买了刀具和锅。同年7月29日10时左右，因质量问题丛丽与妹妹丛梅到该门店要求退货，此时李君兰等人正在进行宣传，常艳春发现该刀具和锅是要返厂家的货，错拿给了丛丽，因此决定给丛丽重新换一套，丛丽不同意。丛丽进到进行宣传的门店，与李君兰争论时双方发生争执，互相拽对方的头发，厮打在一起，互相踢了对方，丛丽与李君兰均倒在地上。事后丛丽入住逊克县人民医院，李君兰与王传俊离开逊克县。逊克县人民医院诊断丛丽伤情为：头外伤、颈背部外伤、四肢多发软组织损伤、颈椎C3/4、C4/5、C5/6、C6/7间盘突出。在逊克县人民医院住院121天，至11月27日出院，医疗费为2015年7月29日CT、放射费447元，2015年12月30日住院费收据26,050.48元。住院期间2015年9月6日丛丽去北京检查，分别为北京积水潭医院、北京天坛普华医院，9月17日返回逊克，继续在逊克县人民医院住院，9月29日后无用药记录，11月22日离开逊克县，到哈尔滨市，11月23日丛丽入住黑龙江中德骨科医院，诊断为混合型颈椎病，腰背肌筋膜炎，考虑寰枢关节半脱位，住院22天，至12月15日出院，2015年11月23日核磁900元、住院费23,356.03元。2016年6月17日至7月7日入住黑龙江中医药大学附属第一医院，诊断为眩晕病、肝火上炎、短暂性脑缺血发作、植物神经功能紊乱，住院费14,674.41元。伤后逊克县公安局山湖派出所委托鉴定机关对丛丽伤情进行鉴定，逊公（山湖）鉴通字（2016）3号《鉴定意见通知书》意见为：丛丽枕部头皮下血肿属轻微伤；颈椎间盘突出伤后120日行医疗终结；此次外伤加重颈椎病症状。4号《鉴定意见通知书》意见：丛丽软组织损伤程度属轻微伤；颈椎间盘突出，为外伤在原有颈椎病病理基础之上加重病情所致，非直接因果关系，不宜评定损伤程度。8号《鉴定意见通知书》意见：被鉴定人丛丽此次外伤可以加重颈椎症状；被鉴定人丛丽寰枢半脱位与外伤关系无法认定，不予评定伤害程度。11号《鉴定意见通知书》意见：被鉴定人丛丽软组织损伤程度属轻微伤。被鉴定人丛丽右耳听力主客观检查不符，不宜评定损伤程度。被鉴定人丛丽颈椎间盘突出，为外伤在原有颈椎病病理基础之上加重病情所致，非直接因果关系，不宜评定损伤程度。被鉴定人丛丽胸椎、腰椎未见新鲜外伤性改变，不宜评定损伤程度。丛丽于2019年7月1日诉至法院，请求依法判令李君兰赔偿丛丽经济损失188,712.46元，后续费用以司法鉴定结果为准，另行增加诉讼请求。丛丽诉后，经其申请，要求对以下事项进行司法鉴定：右耳神经性耳聋、寰枢关节半脱位、颈椎间盘突出、腰背肌筋膜炎、胸椎颈椎错位是否是李君兰殴打所致，是否存在因果关系，如果存在因果关系，请求鉴定伤害程度。请求鉴定丛丽所有的治疗行为及用药是否合理，是否与本次事件存在因果关系。丛丽是否构成伤残，如构成，申请进行伤残等级鉴定。医疗终结时间和误工期限。护理期限及护理人数。法院委托黑龙江省医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具了《不予受理情况说明》，认为鉴定委托超出该机构鉴定能力，故此案不予受理。法院又委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该研究所出具了《不予受理函》，认为超出该所技术条件和鉴定能力，不予受理此案。一审法院认为，丛丽与李君兰因换刀具和锅一事发生争执，进而厮打在一起，没有冷静处理此事，双方均存在过错，故各自应承担相应的责任。丛丽在李君兰一方的工作人员已经与其谈换货一事后，没有与对方进行协商，而是在李君兰不让其进入房间而仍然要进，激化了双方的矛盾，故应承担30%的责任。丛丽只是没有听从劝阻要进房间内，李君兰却是用手推丛丽，而没有采取和平的态度解决问题，导致事情升级双方厮打在一起，致丛丽受伤，故李君兰应承担70%的责任。2015年7月29日丛丽伤后即入住逊克县人民医院，主要诊断为头外伤，其他诊断为颈背部外伤、四肢多发软组织损伤、颈椎间盘突出，虽然丛丽在派出所处理时也申请了鉴定，在诉讼后申请进行鉴定，因其申请内容超出鉴定所技术范围鉴定所不予受理，但在派出所进行鉴定时鉴定所对其伤情做出了综合分析，可以佐证丛丽因与李君兰厮打所致伤情，故综合医院病志及《鉴定意见通知书》，对于丛丽主张的医疗费、交通费、药费、宿费、护理费、误工费等，均依据上述材料及庭审时丛丽所提供的证据确定应予支持的数额。庭审时丛丽再次申请进行鉴定，因法院已委托黑龙江省医院司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所，这两个鉴定所均不予受理，故其再次申请进行鉴定不予支持。关于丛丽要求赔偿各项损失予以支持如下：一、医疗费支持23,633.88元，丛丽伤后在逊克县人民医院进行检查费用为447元予以支持。其住院期间去黑河市第一人民医院做检查的两次费用共计1,486.4元，丛丽在逊克县人民医院住院期间到黑河市第一人医院进行检查，医院允许并将检查结果记录在病志中，而该检查是为了弥补逊克县人民医院在设备检查上的不足，予以支持。丛丽在逊克县人民医院住院，根据住院病志记录，丛丽入院时其心脏检测、头部对眼睛、耳朵、鼻子、口腔的检测均属正常，但在住院期间曾有眼科会诊结膜炎、耳鼻喉科会诊右耳神经性耳聋、内科会诊窦性心律，并根据会诊情况用药，在住院治疗期间因其外伤可能会引发一些身体方面的不适，同外伤导致住院存在关联性，故该部分医疗费用予以支持。丛丽入院时间为2015年7月29日至11月27日共计121天，在此期间9月6日至9月17日丛丽去北京进行检查，11月23日便入住黑龙江中德骨科医院，那么在此期间丛丽并没有在逊克县人民医院住院，也无用药记录，故此期间的床位费应予扣除。另外，丛丽的伤情根据医院病志记载为二级护理，且丛丽也无证据佐证其需要特殊护理，故其在高级病房及特护病房住院治疗系其扩大的损失，应由其自行承担，扣除去北京12天，与黑龙江中德骨科医院交叉的时间6天，丛丽实际在逊克县人民医院住院天数为103天，床位费按普通床位每天20元计算，共计2,060元，扣除多出的床位费住院费为21,700.48元。丛丽入院治疗，如认为逊克县医疗水平不足以治疗其伤情，可以到上级医院进行检查、治疗，但其未提供证据佐证去北京积水潭医院、天坛普华医院就医的必要性，并且是在住院期间去的，在逊克县人民医院的治疗尚未终结，无转院医嘱而擅自去北京就医，其去北京产生的医疗费系其扩大损失，不予支持。《鉴定意见通知书》虽然不是司法鉴定的结论，但该意见书从专业角度对丛丽的伤情进行了评定，可以做为本案确定赔偿比例与数额的依据。该通知书写明此次外伤可以加重颈椎症状，说明在此次双方厮打之前丛丽患有颈椎间盘突出，此次外伤加重其症状，而对于椎间盘的症状通过了解，手术是该症状得到有效治疗的方法之一，但对于此次厮打加重症状是否必然导致丛丽需要进行颈椎手术丛丽未提供证据予以佐证，丛梅的证言系孤证，无其他证据佐证李君兰致丛丽寰枢半脱位、腰椎、胸椎等方面的病症，而《鉴定意见通知书》亦写明“寰枢关节关脱位诊断依据不充分”、“丛丽胸椎、腰椎未见新鲜外伤性改变”，且无证据佐证其在中德骨科医院的治疗与本案存在因果关系，故丛丽在中德骨科医院发生的医疗费不予支持。2016年6月17日丛丽入住黑龙江中医药大学附属第一医院，诊断为眩晕病、肝火上炎、短暂性脑缺血发作、植物神经功能紊乱，此时距丛丽受伤已10多个月，因丛丽未提供证据佐证此次入院治疗与本案存在因果关系，故对于在该院治疗的医疗费不予支持。2016年6月23日在哈尔滨医科大学附属第四医院的检查费230元，因与本案发生时间相距较长，丛丽未提供证据佐证与本案的因果关系，故不予支持。综上予以支持的医疗费包括2015年7月29日在逊克县人民医院的检查费447元，住院费21,700.48元，7月31日、8月4日在黑河检查费1,486.4元。丛丽外购药物，因多数为购药小票，有发票的购药发票日期为2019年，距本案的发生已有四年之久，也无明确医嘱，无法佐证与本案存在关联性，故不予支持。二、交通费支持1,762元，2015年7月31日、8月4日丛丽从逊克县到黑河市进行检查，因逊克县至黑河市的客车时间问题，丛丽不能当天往返，而且坐客车到黑河进行检查的时间也不适宜，故其租车去黑河市当天往返的费用予以支持，两次共计800元。对于丛丽去黑河市进行鉴定三次租车费用，即2016年2月26日、5月9日、6月6日，根据《鉴定意见通知书》其颈椎间盘突出医疗终结时间为伤后120天，而进行鉴定时丛丽已过医疗终结时间，且丛丽未提供证据佐证其无法乘坐公共交通工具去黑河市，故鉴定时的租车费用不予支持，支持三次往返1人费用，单程车票为40元，三次往返共计240元。2016年3月27日至4月1日去哈尔滨做鉴定，支持1人往返，即逊克县至孙吴1人客车票31元，孙吴至哈尔滨市火车票硬卧下铺132元，哈尔滨市至孙吴火车票硬卧下铺132元，孙吴到逊克县客车票30元，合计325元。2019年8月31日去哈尔滨市进行司法鉴定的交通费支持1人往返325元。两次在哈尔滨市内交通支持72元。丛丽去北京市就医、去哈尔滨市就医、治疗的费用因无证据佐证其必要性及与本案的关联性，故该部分交通费不予支持。三、宿费支持1,428元，2019年8月31日在哈尔滨进行司法鉴定宿费228元予以支持。丛丽于2016年3月27日至4月1日在哈尔滨市进行鉴定，虽然其未提供住宿费收据，但依照常理，对其在鉴定期间的宿费予以支持，4天每天按200元予以支持，合计800元。在逊克县人民医院住院期间，丛丽行动不便，一人护理床费400元予以支持。丛丽去北京市就医、去哈尔滨市就医、治疗的费用因无证据佐证其必要性及与本案的关联性，故该部分宿费不予支持。四、鉴定费2,800元、复印费396元予以支持。五、误工费支持19,980元，虽然在法院申请进行司法鉴定时因超过技术范围而未能进行司法鉴定，但通过逊公（山湖）鉴通字（2016）四份《鉴定意见通知书》可知，颈椎间盘突出伤后120日行医疗终结，故其误工费参照该意见予以计算。丛丽无固定职业，故其误工费参照2018年度黑龙江省分行业分地区人员平均工资予以计算，年工资为60,780元，每日为166.5元，120天合计19,980元。六、护理费支持19,752元，护理费亦参照《鉴定意见通知书》，颈椎间盘突出伤后120日行医疗终结，护理人员参照2018年度黑龙江省分行业分地区居民服务业人员平均工资予以计算，年工资为60,090元，每日为164.6元，120天合计19,752元。七、住院期间伙食补助费支持10,300元，丛丽在逊克县人民医院实际住院天数为103元，我县公务员出差伙食费补助标准为每日100元，故参照该标准计算住院期间伙食补助费。综上所述，本案予以支持的数额为80,051.88元，丛丽承担30%即24,015.56元，李君兰承担70%即56,036.31元。律师代理费不予支持，律师代理费产生的原因是丛丽缺乏法律知识而聘请律师做为代理人，是其自愿行为，不适宜计算在损失数额里，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、李君兰于本判决生效后三日内赔偿丛丽56,036.31元。二、驳回丛丽其他诉讼请求。案件受理费2,037元，由丛丽负担814.8元，李君兰负担1,222.2元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丛丽向本院提交如下证据：逊克县人民医院关于丛丽医院就诊异议情况说明及逊克县人民医院出具证明，证明丛丽去北京的检查经过逊克县人民医院医生建议并同意；住院床费如何计算以及手法牵引复位术费用的来由。李君兰的委托诉讼代理人李洪良对该组证据的真实性无异议，但认为并没有当时主治医师的签字，以及出具情况说明书写人员或经办人员的签字。2020年10月20日情况说明所记载的床费，一审判决论述认证当中已经明确说明，住院期间有挂床行为，属于自行扩大损失。丛丽到北京治疗的问题，应以案件事实为准，不能由医院出具证明而确定。对于牵引手法复位治疗寰枢关节这份证明，应结合一审时丛丽所提供的票据的真实性和合法性来以综合认定。本院经认证认为，丛丽提交的《关于丛丽医院就诊异议情况的说明》的内容显示，逊克县人民医院对收取床位费的情况作了陈述，但该陈述不能证实丛丽所花费床位费的必要性和合理性，故不予采信；丛丽提交的另一份证明是对其手法牵引复位费用的证实，但不能证实丛丽该部分医疗行为的必要性和合理性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据在卷证据，能够证实丛丽与李君兰之间发生争执进而互相厮打的事实，一审法院根据双方过错程度，确定丛丽负担30%的责任，李君兰负担70%的责任并无不当，应予确认。李君兰和丛丽主张自身不负任何责任，与事实不符，与法无据，不予支持。关于丛丽主张一审判决计算有误的问题。经庭审核算，丛丽对医药费、住宿费的赔偿数额认可，故其主张不予支持。关于丛丽主张其2016年5月31日至6月2日去哈尔滨鉴定花费费用合计694元未保护的问题。经查，未见此期间的鉴定结论，丛丽亦认可该期间的鉴定未成功；丛丽所称的此次鉴定是否存在，是否具有合理性和必要性未能提供证据加以证明，故该主张不予支持。关于丛丽要求对其右耳神经性耳聋、寰枢关节半脱位、颈椎间盘突出、腰背肌筋膜炎、胸椎颈椎错位病情与李君兰致害行为是否存在因果关系的问题。经查，一审法院已对按照丛丽的申请委托鉴定机构，但多家鉴定机构答复不具备鉴定条件，而根据黑河市公安局刑事鉴定支队、黑龙江省公安厅刑事技术总队出具的鉴定意见，丛丽所主张的问题未能鉴定出因果关系，因此，一审法院无法确认丛丽主张的损害后果与损害行为之间是否存在因果关系，故对其主张未予支持，并无不当。关于李君兰主张误工费及护理费计算有误的问题。一审法院依据黑河市公安局刑事鉴定支队、黑龙江省公安厅刑事技术总队出具的鉴定意见认定误工时间、护理时间并无不当。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，误工费计算可以参照相近行业上一年度平均工资计算，护理费参照护理人员的误工费计算，故一审法院参照居民服务业人员平均工资计算并无不当，该主张不予支持。综上所述，丛丽、李君兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,550元，由丛丽负担3,350元，李君兰负担1,200元。本判决为终审判决。审判长  满国石审判员  梁天元审判员  张 岩二〇二〇年十二月十五日书记员  王春宇