广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终458号上诉人（原审原告）：东莞市茶山安泰饮食店。经营者：曾繁权。上诉人（原审原告）：曾繁权，系东莞市茶山安泰饮食店的经营者。被上诉人（原审被告）：东莞市茶山镇人民政府。法定代表人：黄锦发，该镇镇长。委托代理人：刘忠民，该单位工作人员。委托代理人：卢沛韬，该单位工作人员。原审第三人：刘暖辉。上诉人东莞市茶山安泰饮食店（以下简称“安泰饮食店”）、曾繁权因与被上诉人东莞市茶山镇人民政府（以下简称“茶山镇政府”）及原审第三人刘暖辉行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971行初886号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年11月13日，安泰饮食店、曾繁权向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.依法撤销茶山镇告字〔2019〕044号《告知书》，并确认茶山镇政府于2019年4月1日实施拆除安泰饮食店及鱼塘仓储的行政行为违法；2.茶山镇政府赔偿安泰饮食店、鱼塘损失384523元；3.刘暖辉承担连带责任。原审法院经审理查明：2015年8月13日，东莞市茶山镇增埗沙墩股份经济合作社与刘暖辉签订农地承包合同，约定刘暖辉承包沙墩股份经济合作社的土名“钊墩田”的耕地3亩，承包期为2015年8月15日至2020年8月14日底，并约定该农田只能种植，不能推鱼塘。刘暖辉承租该农地后在该农地上修建了鱼塘并搭建了建筑物。2017年10月23日，刘暖辉作为出租方又与承租方曾繁权签订《租用合同》，由曾繁权承租上述面积约5亩的“钊墩鱼塘”（包括农地），每年租金55000元，承租期限为2017年11月1日至2020年10月30日止，并约定承租方在鱼塘搭建的建筑物租期内不得拆除，一切归出租方所有。2017年11月27日，原东莞市国土资源局向刘暖辉发出东国土资（执法）茶山停字〔2017〕93号《责令停止土地违法行为通知书》，认为其未经依法批准，在茶山镇增埗沙墩“钊墩”（土名）处进行非农建设的行为，涉嫌违法《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条的规定，责令其立即停止上述土地违法行为，主动消除违法状态，恢复土地原状。刘暖辉于当日收到该《责令停止土地违法行为通知书》并签收。2017年12月1日，原东莞市国土资源局茶山分局向茶山镇违法用地、违法建设联合执法工作小组办公室发出茶国土资（执法）函〔2017〕23号《关于违法违规用地事件告知的函》，告知其分局在巡查中发现刘暖辉未经依法批准，擅自在茶山镇增埗沙墩村“钊墩”（土名）处进行非农建设，拟搭建简易棚房，面积约200平方米，地类为耕地，符合茶山镇土地利用总体规划，无任何用地手续，该局已责令当事人停工整改。2017年12月11日，曾繁权作为经营者在案涉承租地登记注册个体工商户，名称为安泰饮食店。2019年3月29日，茶山镇政府向刘暖辉作出茶山镇告字〔2019〕044号《告知书》，该告知书认为，刘暖辉（图斑号670）未经批准，擅自在广东省东莞市****埗*占用土地违法建设建筑物，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，告知刘暖辉在2日内消除违法状态，恢复土地原状，可以从轻或者不予处罚。否则，将由其自行承担违法后果。刘暖辉在2019年3月29日对上述《告知书》予以签收。刘暖辉并未拆除案涉建筑，2019年4月1日，茶山镇政府组织工作人员对安泰饮食店、曾繁权用于经营茶山安泰饮食店的棚房予以了拆除。安泰饮食店、曾繁权认为茶山镇政府拆除行为违法并造成其损失，故提起本案诉讼。案件审理中，为查明案涉建筑物相关情况，原审法院向东莞市自然资源局茶山分局发函，该局向原审法院回复称：“案涉地块位于茶山镇增埗沙墩‘钊墩’（土名），地类为耕地，符合土地利用总体规划，未办理任何用地手续，属于2018年国家卫片违法图斑，图斑号670，当事人可自行拆除，恢复土地原貌，消除违法用地状态。根据镇规划管理部门提供资料表明，刘暖辉案涉地块所在《东莞市茶山镇增埗片区控制性详细规划》中用地性质为居住用地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条‘在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证’的相关规定，案涉建筑建设前必须申请办理建设工程规划许可，但在拆除前未取得建设工程规划许可证。”原审法院认为：本案争议焦点为：1.安泰饮食店、曾繁权是否具有提起本案诉讼的原告主体资格；2.茶山镇政府拆除案涉棚房及鱼塘是否合法；3.茶山镇政府是否应对安泰饮食店、曾繁权承担行政赔偿责任。争议焦点一，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。前款所称的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”行政行为的相对人以及受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的与行政行为具有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼，具有原告主体资格。本案中，刘暖辉从沙墩股份经济合作社承租案涉农地搭建棚房、修建鱼塘后将农地出租给曾繁权，曾繁权后在此处登记注册经营个体工商户安泰饮食店。虽然刘暖辉、曾繁权对鱼塘上搭建的建筑物是由谁搭建以及所有权归属有争议，但曾繁权与刘暖辉的土地承包关系属实，且曾繁权作为安泰饮食店的经营者，对案涉建筑物实际占有使用，茶山镇政府对案涉建筑物的拆除，直接影响到曾繁权对案涉建筑物的权益行使。故安泰饮食店、曾繁权具有本案诉讼的原告主体资格。争议焦点二，第一，对于茶山镇政府的拆除主体问题。根据东莞市茶山镇测绘队对案涉地块的《茶山镇土地利用现状变更调查图（2017年）局部》，表明案涉刘暖辉租用的地块用地面积为470.4平方米，其中耕地为469.5平方米，林地为0.9平方米。原东莞市国土资源局茶山分局出具的茶国土资（执法）函〔2017〕23号《关于违法违规用地事件告知的函》中亦认定“刘暖辉未经依法批准，擅自在茶山镇增埗沙墩村‘钊墩’（土名）处进行非农建设，拟搭建简易棚房，面积约200平方米，地类为耕地，符合茶山镇土地利用总体规划，无任何用地手续”。案涉安泰饮食店及附属鱼塘所在土地属于村集体所有的农用地，刘暖辉行为属于未经批准，非法占用农用地进行非农建设。对于刘暖辉案涉搭建物的性质，茶山镇政府向刘暖辉出具的《告知书》认定其为违法建设，但茶山镇政府在本案中并未提交城乡规划相关职能部门所出具的对案涉建筑物认定为违法建设的依据，举证方面存在严重不足。为查明本案事实，原审法院向东莞市自然资源局茶山分局发函，调查案涉建筑物的属性。根据该局回复可认定案涉建筑物建设前并未申请办理建设工程规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”茶山镇政府按照《东莞市违法用地、违法建设联合执法实施方案》，作为违法建筑物属地镇人民政府对案涉建筑物进行强制拆除的主体适格。第二，关于茶山镇政府对案涉建筑物的拆除程序方面。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，行政机关在对违法建设实施强制拆除之前，应当对相关当事人作出限期拆除决定，限期当事人自行拆除违法建设；当事人在限期内不履行义务的，行政机关应当以书面形式催告当事人自行履行义务，告知当事人相关权利、义务。经催告后，如果当事人逾期仍未自行履行拆除义务，行政机关需要强制拆除违法建设的，还应当对当事人作出强制拆除决定并公告。本案中，茶山镇政府实施强制拆除建筑物前只是向刘暖辉发出了《告知书》，未按照上述规定向安泰饮食店、曾繁权履行拆除前的行政强制决定、催告、公告程序，也未给予安泰饮食店、曾繁权行政诉讼或行政复议的期限。故茶山镇政府对涉诉建筑物的强拆行为明显违反法定程序。综上，茶山镇政府对案涉建筑物的拆除行为违法。对于争议焦点三，茶山镇政府实施的强制拆除是否对安泰饮食店、曾繁权的合法权益造成损害的问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，虽然案涉建筑物的强制拆除行为违法，但由于案涉建筑物属于违法建设，违法建设不属于安泰饮食店、曾繁权的合法财产权益，对违法建设的拆除不会产生国家赔偿。同时，根据茶山镇政府提交的对案涉建筑物拆除的视频显示，茶山镇政府对案涉建筑物的拆除手段是适当的，不存在暴力拆除，也没有反映出会造成建筑材料受到不合理和过度毁损的情况，案涉建筑物拆除后的相关建筑材料亦留在原地,交由安泰饮食店、曾繁权处理。安泰饮食店、曾繁权主张茶山镇政府应对其赔偿各项损失缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认茶山镇政府于2019年4月1日拆除安泰饮食店的行政行为违法；二、驳回安泰饮食店、曾繁权的其他诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由茶山镇政府负担。一审宣判后，安泰饮食店、曾繁权不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.维持原审判决第一项；2.改判原审判决第二项，赔偿安泰饮食店、曾繁权损失384523元，刘暖辉承担连带赔偿责任；3.上诉费由茶山镇政府和刘暖辉承担。事实和理由：茶山镇政府的强拆行为严重侵害了安泰饮食店和鱼塘经营者的合法权益。根据案涉《告知书》，安泰饮食店、曾繁权理应有60天的申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的期限，可期限未到，茶山镇政府就进行了强拆，属程序违法。《告知书》主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，且明显不当，具体理由如下：一、1.《告知书》未载明拆除的标的物，未标明需要拆除的建筑物面积，且无其他证据证明安泰饮食店、曾繁权存在违建。2.《告知书》适用法律法规错误。3.茶山镇政府违反程序拆除房屋，且没有认定哪些是违建、哪些是合法，全部一并拆除，未进行调查取证，未告知行政行为相对人或其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织享有陈述、申辩和听证的权利。4.茶山镇政府作出告知书的行政行为明显不当。该告知书未写明拆除内容、行政复议和行政诉讼的期间，也没有写明具体面积，程序违法。二、曾繁权虽然不是告知书的相对人，但茶山镇政府的行为侵犯了鱼塘经营者合法权益，因此，安泰饮食店及曾繁权是本案适格原告。三、案涉鱼塘料房属于农业生产服务的附属设施农用地，其性质不同于非农业建设项目用地，无须向城乡规划部门报批，在该设施农用地范围内建设服务于农业生产的农用仓储，不属于城乡规划建设管理范畴，茶山镇政府属于认定事实错误和适用法律错误。四、根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，一审判决确认茶山镇政府于2019年4月1日拆除安泰饮食店的行政行为违法，但未责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成安泰饮食店、曾繁权的重大损害。原审法院未判决茶山镇政府和刘暖辉承担责任，应当予以撤销原审判决。被上诉人茶山镇政府答辩称：一、一审判决认定案涉建筑系违法建筑事实清楚，适用法律正确。根据东莞市茶山镇测绘队对案涉地块的《茶山镇土地利用现状变更调查图（2017年）局部》、原东莞市国土资源局茶山分局出具的茶国土资（执法）函〔2017〕23号《关于违法违规用地事件告知的函》，案涉土地属于村集体所有的农用地，刘暖辉未经批准，非法占用农用地进行非农建设。针对案涉建筑的性质，一审法院依法向东莞市自然资源局茶山分局发函，调查案涉建筑物的属性，现查明案涉建筑在建设前未申请办理建设工程规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑。二、安泰饮食店营业执照上经营范围为餐饮服务，并非农业生产。曾繁权在案涉地块和建筑内经营餐饮服务，曾繁权依法应严格按照营业执照登记的经营范围内开展经营活动，其诉称案涉建筑为鱼塘料房系用于农业生产服务与事实不符，无须报城乡规划部门审批，没有法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条，在案涉地块上进行建设，应依法申请办理用地手续，曾繁权诉称无须报城乡规划部门审批，没有法律依据。三、案涉建筑属于违法建筑，不属于安泰饮食店、曾繁权的合法财产权益，且茶山镇政府的拆除行为合理适度，未对建筑材料造成过度毁损，未对建筑内物品造成任何损害，茶山镇政府不需要承担任何赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，公民、法人和其他组织合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提，而案涉建筑物系违法建筑，不属于安泰饮食店、曾繁权的合法财产权益；对违法建筑的拆除，没有损害其合法财产权益，因此，不会产生国家赔偿。其次，茶山镇政府提交的对案涉建筑物拆除的视频和照片显示，茶山镇政府在拆除前将安泰饮食店、曾繁权的财产搬到旁边妥善安置，且拆除手段合理适度，不存在暴力拆除，没有对建筑材料造成不合理和过度毁损。拆除全过程曾繁权均在场，拆除后茶山镇政府将建筑材料和建筑内物品留在原地由曾繁权自行处理。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定适用于撤销违法行政行为将对国家利益或公共利益造成重大损失的情形，本案不存在上述情形。曾繁权擅自违建作商业经营用途，侵犯了国家利益或公共利益，其以此为由要求茶山镇政府赔偿损失没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人刘暖辉二审期间述称，对一审判决没有异议。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为：本案争议的焦点为：安泰饮食店、曾繁权提出的赔偿请求是否合理。本案中，2019年4月1日，茶山镇政府组织工作人员对安泰饮食店、曾繁权用于经营茶山安泰饮食店的棚房予以了拆除。原审判决已确认茶山镇政府对案涉建筑物的强拆行为因违反法定程序，应认定违法。对此，各方当事人并未提出异议，本院不再赘述。结合原东莞市国土资源局向刘暖辉发出的东国土资（执法）茶山停字〔2017〕93号《责令停止土地违法行为通知书》、东莞市自然资源局茶山分局作出的《关于市第一人民法院协助调查的复函》，案涉建筑物建设前并未申请办理建设工程规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。安泰饮食店、曾繁权所提案涉建筑为鱼塘料房，属于农业生产服务的附属设施，无须在建设前向城乡规划部门报批的主张，与案涉建筑为违法建筑的事实不符，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”强制拆除的对象是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品，则属于当事人的合法财产。对于安泰饮食店、曾繁权所主张对建筑材料及建筑内物品损害的赔偿问题，本院认为，案涉建筑物拆除时，曾繁权、刘暖辉均在现场，曾繁权于一审、二审庭审时确认茶山镇政府将建筑材料留在原地,现场物品被搬离到案涉建筑物旁边。结合茶山镇政府提交的对案涉建筑物拆除的视频显示，茶山镇政府在拆除案涉建筑物前组织人员将建筑内的物品清理到建筑物外，所采用的拆除手段亦不存在暴力拆除，没有反映出会造成建筑材料受到不合理和过度毁损的情况，已尽慎重、妥善之注意义务。至于建筑内物品的损失，部分损失是否实际存在，以及损失是否由茶山镇政府实施强制拆除所导致的，安泰饮食店、曾繁权均未能提供合法有效的证据予以证实，本院不予支持。因此，安泰饮食店、曾繁权所提由茶山镇政府赔偿损失、刘暖辉承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，原审对该项主张不予支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市茶山安泰饮食店、曾繁权负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年十二月十日书记员  姚慧君