山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3233号上诉人（原审原告）：三角轮胎股份有限公司，住所地山东省威海市青岛中路**。法定代表人：丁木，董事长。委托诉讼代理人：王延安，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭春梅，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：青岛兄弟机器人技术有限公司，，住所地山东省青岛市高新区智力岛路**创业大厦******（集中办公区）法定代表人：梁立全，执行董事。委托诉讼代理人：王洪科，山东琴岛律师事务所律师。上诉人三角轮胎股份有限公司（以下简称三角轮胎公司）因与被上诉人青岛兄弟机器人技术有限公司（以下简称青岛兄弟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。三角轮胎公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判青岛兄弟公司支付损失共计56.85万元；2.撤销原判第二项，改判驳回青岛兄弟公司有关给付质保金的诉讼请求。事实与理由：1.双方于2015年、2016年分别签署了《华阳半钢项目设备买卖合同》和《华阳半钢项目支吊架买卖合同》，合同约定青岛兄弟公司承揽三角轮胎公司位于威海南海工业新区“华阳半钢车间成品支吊架工程”，2019年1月，该项目发生桥架垮塌事故，双方就此达成补充协议，青岛兄弟公司自愿赔偿15万元并无偿对存在问题的支吊架给予整改修复，验收合格后三角轮胎公司支付尾款；2.事故发生后，青岛兄弟公司并未派员整改，三角轮胎公司临时采取措施发生费用5.5万元，联系杭萧钢构（山东）有限公司（以下简称杭萧钢构）进行加固整改，发生费用36.35万元，三角轮胎公司采取措施所造成的损失41.85万元，理应由青岛兄弟公司承担；3.合同约定验收合格后满一年支付相应材料款总额5％的质保金，但支付前提是没有工程质量问题出现，但施工工程在质保期内发生垮塌事故，且在事故发生后青岛兄弟公司仍怠于履行修复义务，未达合同约定的验收标准，故质保金不应支付；4.质保金应以审定的工程造价6689231.71元中的相应材料款计算，而不应以合同总额计算，且双方签订的合同总额是含税价，在合同履行期间，国家增值税税率调整，税率由17％调整为13％，调整前后的不含税价格相同，不因国家税率变化而变化，工程结算造价应当调整为6676820.65元，即双方最终结算的合同工程款总额为6676820.65元，相应材料款的质保金亦应按此计算；5.烟台大学建筑工程司法鉴定中心（以下简称烟台大学鉴定中心）出具的鉴定报告认定支吊架安装问题及水平推力二者共同导致支吊架的垮塌，无法判断二者责任比例，在此情形下，一审酌定青岛兄弟公司承担30％的责任，显失公平，即便按照一审逻辑，青岛兄弟公司承担责任至少应在50%以上。青岛兄弟公司辩称，第一，一审以自由裁量权确定责任比例，青岛兄弟公司没有异议；第二，本案最后一笔进度款为结算尾款，质保金按合同约定的比例数额留出，与结算总额一致；第三，事故发生时的施救费5.5万元在之后签订的补充协议中已包含在赔偿款15万元之内，不应当再赔偿；第四，整改费用36.35万元与鉴定受损范围不一致，工程量范围是鉴定受损范围的近20倍，整改费用的工程量明细应当与鉴定报告所依据的整改方案工程量范围相一致，青岛兄弟公司提交的整改方案中整改工程量造价仅2万元左右。三角轮胎公司向一审法院起诉请求：1.青岛兄弟公司赔偿损失共计56.85万元；2.本案诉讼费由青岛兄弟公司承担。青岛兄弟公司提出反诉请求：1、三角轮胎公司支付质保金163000元；2、本案诉讼费由三角轮胎公司承担。一审法院认定事实：青岛兄弟公司（卖方）向三角轮胎公司（买方）提供成品支吊架并负责安装调试，双方于2015年9月15日签订编号为1509-jj-077《设备买卖合同（华阳半钢项目）》，约定合同签订生效后，买方支付合同总额的20%作为预付货款，即94.2万元……工程竣工验收合格后交付买方，买方向卖方支付至合同总额的95%，即70.65万元……买方在对设备验收合格投入使用后满壹年，向卖方支付合同相应材料款总额的5%质保金，计20.45万元，验收合格满五年，买方向卖方支付施工费总额的5%质保金，计3.1万元。2016年4月5日双方又签订编号为1604-jj-022的《成品支吊架买卖合同（华阳半钢项目）》，约定合同签订生效后，买方支付合同总额的20%作为预付货款，即49万元……工程竣工验收合格后交付买方，买方向卖方支付至合同总额的95%，即36.77万元……买方在对设备验收合格投入使用后满壹年，向卖方支付合同相应材料款总额的5%质保金，计10.85万元，验收合格满五年，买方向卖方支付施工费总额的5%质保金，计1.41万元。上述两份合同均在第四项产品质量保证和售后服务中约定，卖方对其供应的设备质量应负全面责任。对在收货、安装、调试、运行、生产等环节中所发现的质量问题，买方有权要求卖方接受退货，更换、修理或索赔等处理，卖方应对买方因设备质量问题而造成的损失承担赔偿责任。卖方承诺设备的质量保证期为60个月，质保期自产品最终验收合格，正式投入生产运行后开始计算；质保期内卖方应根据买方的要求和时间提供免费技术服务支持。如国家法律法规规定要求延长质保期的，则卖方应予以延长。该两份合同亦各包含附件《华阳半钢车间成品支吊架供货安装协议》，对详细供货范围和技术要求进行约定。两份合同签订后，青岛兄弟公司即开始施工，2016年7月竣工。2016年12月2日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具鲁信基审（2016）223号关于三角轮胎股份有限公司南海华阳半钢车间成品支吊架工程结算的审核报告，载明：上述报审工程送审工程结算造价为6841991.07元；审定工程结算造价为6712258.99元；审减金额为129732.08元，并经建设单位和施工单位共同确认。2018年6月29日，三角轮胎公司向青岛兄弟公司支付了95%的工程进度款6326200元。2019年1月24日，案涉工程支吊架发生垮塌和下沉。三角轮胎公司委托杭萧钢构采取临时补救措施，并花费5.5万元施救费。三角轮胎公司主张其通知青岛兄弟公司对支吊架进行修复，但对方并未到场。青岛兄弟公司则主张其工程并无质量问题，系第三方在安装电缆时横向拽拉掉的，且其已经在2019年1月28日前完成维修。为证实其主张，其提供：证据一.掉落支架图纸及费用明细，证明其已对损坏支架恢复原状，修复完毕后其撤离，三角轮胎公司没有提出异议，三角轮胎公司提出整改的人工费与案涉工程无关，根据安装协议第31页最后一行，“索赔事项发生后28天内，向甲方发出要求索赔的通知”，三角轮胎公司并未提出索赔，故请求的人工费无事实依据。但庭审中其亦自述，图纸是其施工修复完毕后制作，没有提供给三角轮胎公司。三角轮胎公司对该证据的真实性及证明内容均有异议，认为系青岛兄弟公司单方制作，实际其并没有修复，不应采信。事故发生后，三角轮胎公司委托烟台大学鉴定中心对华阳乘用胎车间桥架项目施工质量和设计质量进行鉴定，烟台大学鉴定中心于2019年4月22日出具《鉴定报告》，载明：鉴定意见1、用作吊架横梁的槽钢MQ-52-72D存在未按图纸要求施工的现象；且工程现场与设计方案存在荷载大小、荷载位置、横梁跨度、横梁间距等方面的差异；2、施工过程中所采用的吊杆（12mm螺纹钢筋）、MQ-52-72D6一槽钢材料性能均符合设计要求；3、喜利得公司提供的计算书，无论是《HILTI支架方案计算书（800桥架2个，300桥架1个）》，还是《满负荷侧向推力最不利位置极限计算》和《无负荷侧向推力最不利位置极限计算》计算书，计算方法正确，计算结果基本可靠，但对《HILTI支架方案计算书（800桥架2个，300桥架1个）》设计方案，在无推力荷载作用工况下，吊架横梁安全裕量较小；4、拖拉电缆引起的水平推力是引起横梁整体失稳并发生弯矩作用平面外弯扭屈曲的主要因素，进而引起螺杆断裂；5、横梁槽钢反向安装，跨度为3m，横梁间距5.8米，在实际竖向荷载作用下，横梁结构安全；6、设计跨度3m的横梁，在实际竖向荷载作用下，若横梁间距小于5.8米，无论有无推力作用，横梁结构均安全；7、设计跨度4m的桥梁，间距为4m时，在实际竖向荷载作用下，无推力作用时，横梁结构安全；有推力作用时，横梁结构因整体失稳而失效；8、设计跨度为4m的横梁，间距为5.8m时，在实际竖向荷载作用下，无推力作用时，横梁因挠度过大而失效；有推力作用时，横梁因发生整体弯扭屈曲失稳现象，并在钢梁扭转过程中，引起吊杆受拉断裂破坏。该鉴定结论的依据之一为青岛兄弟公司于2019年3月8日提交给三角轮胎公司的《整改方案完善版》，青岛兄弟公司先辩称其从未向三角轮胎公司或烟台大学建筑工程司法鉴定中心提供《整改方案完善版》，在三角轮胎公司出示了青岛兄弟公司员工张晓明于2019年3月18日通过电子邮件发送给三角轮胎公司的《整改方案完善版》。之后，青岛兄弟公司又认可了真实性，但认为结合整改方案与合同报价单，整改总造价仅应为20911元。2019年5月28日，三角轮胎公司（甲方）与青岛兄弟公司（乙方）签订补充协议，约定，1、因支吊架事故乙方自愿赔偿甲方损失15万元，自上述合同约定的应付剩余款项中扣除，不足部分自质保金中予以扣除。2、乙方同意无偿完成以下工作内容：对现有支吊架进行复核与校验，对存在问题的支吊架给予设计、加固、增加或整改，对发生事故的支吊架进行修复等工作，材质、材料选型及安装形式符合经过复核的设计文件要求，安装质量满足国家相关安装验收规范。3、乙方同意对本项目的支吊架重点节点的空间受力状态进行验算和可靠性分析，对设计方案提供第三方（烟台大学建筑工程司法鉴定中心）的验算依据或专家论证意见，作为最终验收的附件，发生的费用由乙方承担。四、在本项目完成后，并具备原合同（此处指编号为1509-jj-077、1604-jj-022两份合同）约定的验收条件和技术标准后，双方按原合同办理验收交接手续，由甲方依据合同约定支付剩余尾金。5、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，其余均按原合同执行。2019年8月8日、8月15日，三角轮胎公司分别向青岛兄弟公司，发送电子邮件、邮寄律师函，催告其整改加固支吊架。庭审中，青岛兄弟公司认可收到该两份函件，但主张三角轮胎公司不能证明其施工的工程有质量问题，其不存在修复的责任，所以签订补充协议后其没有修复。为对支吊架进行整改加固，三角轮胎公司与杭萧钢构于2019年11月8日签订《钢结构工程承包合同（华阳车间桥架支吊架加固工程施工合同）》，工程名称为华阳车间桥架支吊架（A-E/52-54南北长度方向27.5*4=110m轴线范围内）加固项目施工合同，工程承包内容为一标段：原硫化车间电缆桥架整理至无明显下榻，支吊架弯曲变形坍塌部分加固、整形、更换、支吊架制作、安装、包含相应措施费用，单次包死合同包含但不限于人、材、机、措施、管理费、利润、规费、税金等。对本工程充分踏勘现场对需加固及更换部位做相应的施工方案。提供图纸加固方案并确保加固方案的吊架强度指标满足悬挂电缆桥架的要求。对电缆桥架变形部分整理至无明显下榻，对桥架上电缆做分层摆放整理。2020年2月28日，三角轮胎公司（甲方）与杭萧钢构（乙方）签订《钢结构工程承包合同（华阳密炼车间密炼机隔墙等项目）》，工程名称为华阳密炼车间密炼机隔墙等项目钢构施工合同，工程承包内容为1、原有密炼车间二层区域进行隔墙封闭（乙方提供50mm厚岩棉夹芯板及安装，龙骨材料甲方提供）；2、原有密炼车间三层地面增加钢板平台及栏杆移位（乙方负责安装施工）；3、配电室电缆桥架现场加固维修（吊杆由甲方提供）。杭萧钢构修复后，三角轮胎公司支付款项363500元。另查，案涉工程现已经修复，不具备鉴定的可能。一审法院认为，三角轮胎公司主张青岛兄弟公司赔偿损失中的15万元，系双方签署的补充协议中的约定，诉讼中青岛兄弟公司亦同意给付，一审法院对此予以支持。三角轮胎公司主张青岛兄弟公司赔偿损失中的施工费41.85万元，双方签订的补充协议约定青岛兄弟公司无偿对存在问题的支吊架进行整改加固，验收合格后支付尾款，但青岛兄弟公司未提供证据证实其在签订补充协议后对存在问题的支吊架进行了整改加固，故三角轮胎公司联系案外人进行整改产生了施工费。根据烟台大学鉴定中心出具的鉴定意见能够认定：青岛兄弟公司施工的用作吊架横梁的槽钢MQ-52-72D存在未按图纸要求施工的现象，且工程现场与设计方案存在荷载大小、荷载位置、横梁跨度、横梁间距等方面的差异，这属于青岛兄弟公司安装支吊架存在缺陷，但鉴定意见也说明“拖拉电缆引起的水平推力是引起横梁整体失稳并发生弯矩作用平面外弯扭屈曲的主要因素，进而引起螺杆断裂”，由此应认定支吊架断裂原因应部分归责于青岛兄弟公司，但仅根据该鉴定意见无法判断出青岛兄弟公司对支吊架断裂应承担的责任比例，一审法院酌定为30%，施工费因青岛兄弟公司未按约定对存在问题的支吊架进行整改加固，三角轮胎公司不得已寻求案外人整改加固产生，有合同与发票等证据佐证，青岛兄弟公司应承担该整改费用418500元的30%即125550元。根据双方签订的两份买卖合同第34条、35条约定，工程竣10工验收合格后，交付给三角轮胎公司，三角轮胎公司向青岛兄弟公司支付至合同总额的95%，三角轮胎公司应在对设备验收合格投入使用后满一年向青岛兄弟公司支付合同相应材料款总额的5%质保金共计313000元，而三角轮胎公司于2018年6月29日已支付95%的工程进度款6326200元，由此应当认定三角轮胎公司已经于2018年6月完成对涉案工程的竣工验收。根据其最后一笔付款时间，2019年6月28日质保期满一年，三角轮胎公司应在质保期满一年即2019年6月28日支付材料款总额5%的质保金313000元，但因2019年1月支吊架断裂，三角轮胎公司未支付上述质保金，青岛兄弟公司也未对断裂支吊架进行维修，三角轮胎公司已经委托案外人整改修复，因青岛兄弟公司认可赔偿三角轮胎公司15万元损失，加之其应承担的修复费用125550元，共计275550元，应自质保金中扣除，故三角轮胎公司还应支付青岛兄弟公司质保金37450元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、青岛兄弟公司赔偿三角轮胎公司损失15万元，给付三角轮胎公司修复费用125550元，共计275550元；二、三角轮胎公司返还青岛兄弟公司质保金313000元。案件受理费6523元（含反诉案件受理费），青岛兄弟公司负担4225元，三角轮胎公司负担2298元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。三角轮胎公司提交结算表和复核报告书，载明案涉工程经审定后的总造价为6689231.71元，其中材料费5887396.58元，施工费801835.13元，拟证实质保金应按审定后的工程造价计算，而非一审采用的合同总额。经质证，青岛兄弟公司认为三角轮胎公司向青岛兄弟公司给付最后一笔进度款时按照合同金额扣除了约定的质保金，所以青岛兄弟公司有权按照合同金额主张质保金。因三角轮胎公司提交的复核报告书已经双方签章确认，青岛兄弟公司亦对审定后总造价6689231.71元予以认可，故本院对案涉工程经审定后的总造价6689231.71元，其中材料费5887396.58元，施工费801835.13元之事实依法予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于青岛兄弟公司应当赔偿三角轮胎公司整修费用的比例问题，三角轮胎公司以双方签订的补充协议为据主张青岛兄弟公司认可工程质量问题并承诺无偿整修，在青岛兄弟公司未如约维修的情况下，三角轮胎公司委托第三方维修产生的费用应当由青岛兄弟公司全额负担。青岛兄弟公司对此不予认可，以己方施工工程不存在质量问题、补充协议非其真实意思表示、第三方超范围修复等为由主张三角轮胎公司委托第三方维修产生的费用不应由青岛兄弟公司负担。但从查明事实看，青岛兄弟公司系在查看鉴定报告内容后与三角轮胎公司签订补充协议，对该鉴定报告中有关“拖拉电缆引起的水平推力是引起横梁整体失稳并发生弯矩作用平面外弯扭屈曲的主要因素，进而引起螺杆断裂”的内容理应知晓，青岛兄弟公司在此基础上与三角轮胎公司签订补充协议，同意支付15万元损失并承诺无偿维修，现青岛兄弟公司以其施工工程不存在质量问题主张无需承担维修费用的主张，无证据证实，亦与补充协议约定不符，本院不予支持。青岛兄弟公司有关查看鉴定报告时有遮挡以及补充协议非真实意思表示的主张，无证据证实，本院亦不予采信。根据双方签订的补充协议约定，在青岛兄弟公司收到三角轮胎公司维修通知后拒不维修的情况下，三角轮胎公司委托第三方维修产生的费用，本应由青岛兄弟公司全额负担，但考虑到案涉工程支吊架垮塌、下沉确有其他因素介入之事实，从公平原则出发，本院酌定青岛兄弟公司就三角轮胎公司向第三方支付维修费用363500元承担70%为宜。至于施救费用5.5万元，鉴于青岛兄弟公司已经同意支付15万元损失之事实，在补充协议未就5.5万元施救费用负担另行约定的情况下，青岛兄弟公司有关5.5万元施救费用包含在15万元损失中的主张，合理可信，本院予以支持。据此，青岛兄弟公司应向三角轮胎公司支付损失合计404450元（150000元+363500*70%）。一审对于责任比例认定不当，本院予以纠正。关于质保金返还问题，三角轮胎公司主张青岛兄弟公司施工工程在质保期内存在质量问题，故质保金不应返还，但在青岛兄弟公司对于维修费用已按责任比例予以承担的情况下，三角轮胎公司有关拒返质保金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于质保金数额，根据合同约定，买方在对设备验收合格投入使用后满一年，向卖方支付合同相应材料款总额的5%质保金，共计313000元（20.45万元+10.85万元）。三角轮胎公司以双方结算材料等为据认为该质保金应当以审定后材料费5887396.58元的5%计算。青岛兄弟公司对此不予认可，认为双方在结算尾款时已按照合同数额将质保金予以扣除，故给付质保金的数额仍应当按照合同数额计算。但是，案涉工程审定复核后的工程造价为6689231.71元，三角轮胎公司向青岛兄弟公司已付95%的工程进度款为6326200元，未付工程款数额明显少于青岛兄弟公司主张按照合同价款5%扣除的质保金数额，故青岛兄弟公司有关已按照合同价款5%扣除质保金的主张，与实际付款情况不符，本院不予采信。三角轮胎公司有关按照审定后的材料款数额5%支付质保金的主张，合理有据，应予支持，即三角轮胎公司于质保期满一年后向青岛兄弟公司支付的质保金数额为294370元（5887396.58元*5%）。鉴于双方五年期质保金尚未满足支付条件，三角轮胎公司有关税率调整后造价数额相应变更的主张以及已付进度款因按照合同数额计算存在超付等问题，若双方确有争议，可另行解决。一审按照合同数额计算案涉质保金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人三角轮胎股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：：一、变更威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初1007号民事判决第一项为青岛兄弟机器人技术有限公司赔偿三角轮胎股份有限公司损失15万元，给付三角轮胎股份有限公司修复费用254450元，共计404450元；二、变更威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初1007号民事判决第二项为三角轮胎股份有限公司返还青岛兄弟机器人技术有限公司质保金294370元；三、驳回三角轮胎股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回青岛兄弟机器人技术有限公司其他反诉请求。第一、二项相互兑除后，青岛兄弟机器人技术有限公司应于本判决生效后十日内给付三角轮胎股份有限公司110080元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6523元（含反诉案件受理费），由三角轮胎股份有限公司负担3048元，青岛兄弟机器人技术有限公司负担3475元；二审案件受理费13046元，由三角轮胎股份有限公司负担6096元，青岛兄弟机器人技术有限公司6950元。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 张丽萍审判员 郭林涛二〇二〇年十二月二十七日书记员 刘双双