陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕07刑终192号原公诉机关汉中市南郑区人民检察院。上诉人（原审被告人）白汉民，男，生于1971年4月13日，身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化，住南郑区XXXXXX，农民，2016年11月29日被原南郑县人民法院以犯寻衅滋事罪免予刑事处罚，同年12月15日因涉嫌拐卖儿童罪被原南郑县公安局取保候审，2017年1月11日因涉嫌寻衅滋事罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年1月25日因涉嫌拐卖儿童罪被执行逮捕，2019年8月26日因犯寻衅滋事罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年二个月，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人穆宝琴，陕西南星律师事务所律师。原审被告人李刚，男，生于1975年2月12日，身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住南郑区XXXXXX，农民，1995年9月26日因犯抢劫罪被原南郑县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，1999年4月10日刑满释放，2016年4月29日因吸食毒品被原南郑县公安局行政拘留五日，同年5月5日因涉嫌盗窃罪被原南郑县公安局刑事拘留，同年6月3日被原南郑县公安局监视居住，同年11月18日被原南郑县人民法院决定监视居住，同月24日被原南郑县人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年（未交付执行），并处罚金一千元（未缴纳），2016年12月15日因涉嫌拐卖儿童罪被原南郑县公安局刑事拘留，2017年1月24日被依法逮捕，现羁押于汉中市南郑区看守所。原审被告人何雪静，女，生于1977年5月3日，身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住南郑区XXXXXX，无业，2010年9月3日至7日因盗窃被宝鸡市公安局金台分局行政拘留五日，2011年1月11日因犯盗窃罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，同年7月9日刑满释放，2013年1月18日因吸毒被原南郑县公安局行政拘留十五日，因其处于哺乳期，故对该行政处罚未予执行，2012年8月9日因吸毒被原南郑县公安局强制隔离戒毒二年，同年11月3日因涉嫌非法持有毒品罪被原南郑县公安局监视居住，2017年1月11日因涉嫌拐卖儿童罪被原南郑县公安局刑事拘留，同月24日被执行逮捕，同年3月16日被南郑区人民法院以犯非法持有毒品罪判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元（未缴纳），拘役刑期自2017年1月11日起至2017年7月10日止，现羁押于汉中市汉台区看守所。汉中市南郑区人民法院审理的汉中市南郑区人民检察院指控原审被告人李刚、白汉民、何雪静犯拐卖儿童罪一案，原南郑县人民法院于2017年10月30日作出（2017）陕0721刑初130号刑事判决，原审被告人白汉民提起上诉，本院于2017年11月23日作出（2017）陕07刑终201号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，陕西省高级人民法院于2018年6月23日作出（2018）陕刑核80764235刑事裁定以汉中市中级人民法院审理案件程序违法，不核准原南郑县人民法院（2017）陕0721刑初130号判决对原审被告人李刚、白汉民、何雪静以拐卖儿童罪在法定刑以下判处的刑罚。本院于2018年8月24日作出（2018）陕07刑监1号再审决定书进行再审，并于2019年12月30日作出（2018）陕07刑再1号之一刑事裁定，以原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，惟对三人在法定刑以下量刑不当，应予纠正为由，发回汉中市南郑区人民法院重审，南郑区人民法院经审理后，于2020年9月15日作出（2020）陕0703刑初1号刑事判决，宣判后，原审被告人白汉民提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审了上诉人白汉民、原审被告人李刚、何雪静，听取了辩护人穆宝琴的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定，2011年8月，被告人李刚、何雪静相互认识，同年10月份开始在原南郑县汉山镇（现更名为汉山街道办事处）北大街3号何雪静的家中同居生活。2012年4月，何雪静怀孕，2012年12月12日，何雪静在原南郑县妇幼保健院产下一女婴，取名李某某。李、何二人属无业人员，缺少收入来源，且二人均在吸毒，非婚生子女李某某出生后，经济更加拮据，被告人李刚与何雪静即商谋欲将李某某送人以收取一定的费用。之后，被告人李刚请被告人白汉民帮忙联系买家将女婴李某某送人，以索要抚养费为名收取费用。2013年1月21日，被告人白汉民来到李、何二人住处，称已联系到想收买抱养女婴的人家，对方想见一下李某某。李刚、何雪静即将李某某交给白汉民。白汉民将李某某抱到原南郑县汉山镇马家坪村二组马某乙家中，在场的人见过女婴后，XX镇XX村XX组村民马某甲（曾用名马小六）、汉山镇马家坪村二组村民马某乙从中作为中介与买方对话，经讨价还价后，被告人白汉民同意以3万元的价格将女婴李某某交给了原南郑县协税镇瓦营村八组村民何某甲。拿钱后，被告人白汉民截留现金1万元，又从交给李刚的2万元中扣除先前李刚借其现金5000元的债务后，将其余现金1.5万元交给被告人李刚。被告人李刚、何雪静二人将所得1.5万元全部用于吸食毒品及日常开销。原审法院认为，被告人李刚、何雪静因吸毒导致经济困难，以获取利益为目的，收取明显不属于“营养费”的巨额钱财将其亲生女婴李某某“送养”给他人，非法获利2万元；被告人白汉民居间介绍，与收养方商量价格，经讨价还价，收取所谓“营养费”3万元，并谎称卖得2万元而从中截留1万元，从中谋取利益目的明显，被告人李刚、白汉民、何雪静的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，均构成拐卖儿童罪。公诉机关指控以上三被告人构成拐卖儿童罪的罪名成立。被告人李刚曾因盗窃罪被原南郑县人民法院判处有期徒刑并宣告缓刑，在交付执行前发现其犯拐卖儿童罪，属漏罪，应撤销缓刑，两罪并罚。被告人白汉民因犯寻衅滋事罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年二个月，应与本案所犯拐卖儿童罪数罪并罚。在三被告人共同拐卖儿童犯罪中，被告人李刚首起犯意，并联系被告人白汉民居间介绍，将其亲生女婴“送养”他人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人白汉民居间介绍，直接与收养方讨价还价、商量价格，并从中截留现金1万元，在共同犯罪中亦起了主要作用，系主犯；被告人何雪静与李刚商量将亲生女婴“送养”他人，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人何雪静因盗窃犯罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑，在刑满释放后不满5年内再次犯拐卖儿童罪，构成累犯。被告人李刚、何雪静归案后能如实供述其主要罪行，构成坦白。故对公诉机关认定被告人李刚、白汉民为主犯，何雪静为从犯，何雪静构成累犯，李刚、何雪静构成坦白之公诉意见，以及建议对被告人李刚、白汉民在5年至6年内量刑，建议对何雪静在3年6个月至4年6个月内量刑的建议符合法律规定及本案实际，予以采纳。对被告人白汉民辩称其不是主犯的辩解意见不予采纳。根据相关法律规定，撤销汉中市南郑区法院（2016）陕0721刑初150号刑事判决以李刚犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一千元中的宣告缓刑部分；被告人李刚犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；两罪合并有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六千元。被告人白汉民犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；与汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702刑初225号刑事判决书对被告人白汉民犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年二个月实行并罚；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五千元。被告人何雪静犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元。上诉人白汉民提出，一审认定事实错误，他只是应李刚要求帮忙打听收养孩子人家的情况，30000元抚养费是李刚提出的，其收取的10000元是之前李刚欠他的借款，并不是私自截留的出卖女婴的费用，其行为不构成犯罪。辩护人对一审认定白汉民构成拐卖儿童罪无异议，提出本案系李刚、何雪静无力抚养非婚生子女而产生将女婴送人，收取一定抚养费的想法，主观恶性、社会危害性较小，犯意提起并非白汉民，请求二审法院对白汉民从轻处罚。经审理查明，原审认定上诉人白汉民犯拐卖儿童罪的事实是清楚、正确的，认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、线索来源及抓获经过，证明2016年11月18日，原南郑县协税镇瓦营村8组村民何某甲到原南郑县公安局法制大队反映，2013年元月他托妹夫马某乙为未婚的儿子何某乙收养了一个女婴，花了3万元。现在孩子已经4岁多了一直无法上户口，前来咨询。经治安大队调查何某甲及收养婴儿的联系人马某乙、马某甲等证人，认为系一起拐卖儿童案件，于2016年12月14日立案侦查，并于同日抓获李刚，对白汉民传唤后采取了取保候审措施；2017年1月11日将何雪静刑事拘留。2.证人马某甲（曾用名马小六）证言，证明2013年1月底，白汉民说李刚的女儿需要人领养，要4万元营养费。他给马某乙说了此事，马某乙表示有个亲戚想要女娃。第二天，他到马某乙家看到一对60多岁的老夫妻（何某甲、周某某）和一个30多岁的小伙子（何某乙）。马某乙说就是这些人要领娃，他给白汉民打了电话，白汉民抱着女婴到马某乙家。马某乙问他多钱，他说送养的人要4万元，马某乙嫌太贵，他给白汉民说后，白汉民说最少3万元，他转告马某乙后，马某乙又转告那个老汉，老汉同意后提出要把女婴抱到县医院体查，白汉民和何某乙抱着孩子去医院，何某甲先给了马某乙1.5万元，约定体查结果正常再给剩下的1.5万元。第三天中午，马某乙给他打电话让取钱，他约上白汉民到马某乙家里，马某乙当着白汉民和何某甲的面把3万元交给了他，他顺手交给了白汉民。3.证人马某乙证言，证明他听马某甲说有一个女婴需要收养，他给何某甲打电话说了。第二天何某甲、周某某、何某乙、马某甲、白汉民到他家里，马某甲说领养女婴要4万元，他让少一点，马某甲和白汉民聊了几句说最少3万元，何某甲同意了。白汉民将女婴和出生证明给何某甲，何某乙和白汉民抱着女婴去体检，何某甲给他了1.5万元。体检结果出来后，何某乙来他家里说女婴身体没有问题，并拿出1.5万元钱交给他。十多分钟后，马某甲和白汉民一起到他家里来，他当着何某乙的面把3万元交给了马某甲。4.证人何某甲证言，证明之前让马某乙帮忙打听给他儿子何某乙领养一个小孩，他儿子何某乙没有媳妇，想领养个后代。2012年腊月初八，马某乙打电话说有一个女婴，要4万元，他问钱能不能少一点，马某乙联系后说最少3万元，要的话就腊月初十把钱带上到家里领人。腊月初十，他和妻子周某某、儿子何某乙一起到了马某乙家里，怕婴儿身体有问题，让何某乙和白汉民去给婴儿体检，他先给了马某乙1.5万元。白汉民给了他一本《出生医学证明》，证明显示孩子的父母叫李刚、何雪静。第二天，何某乙看体检报告没问题就把剩下的1.5万元给了马某乙。5.证人何某乙证言，证明2012年腊月初八马某乙打电话说有一个女婴，要4万元，问他们要不要。他们说钱能不能少一点，马某乙联系后说最少3万元，要的话就腊月初十把钱带上到家里领人。腊月初十，他和父母何某甲、周某某一起到了马某乙家里，怕婴儿身体有毛病，他和白汉民去给婴儿体检，何某甲先给了马某乙1.5万元，白汉民给了一本《出生医学证明》，他们抱着孩子回家了。第二天，他看体检报告没问题就把剩下的1.5万元给了马某乙。6.辨认笔录，证明证人马某乙、何某甲分别辨认出把婴儿交给他们并收取3万元现金的人是白汉民。7.何雪静住院病历、出生医学证明，证明何雪静于2012年12月12日在南郑县妇幼保健院住院并生产女婴李某某，2013年1月21日给李某某办理了《出生医学证明》。8.陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（法物）字[2017]062号法庭科学DNA鉴定书、鉴定意见通知书，证明何雪静、李刚是李某某生物学父母，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。9.何某甲家房屋概貌照片、被拐卖儿童何祥露（李某某）近期照片，证明收养人家庭居住环境尚可，李某某在何某乙家正常生活。10.陕西省原南郑县人民法院（1995）南刑初字第63号刑事判决书、（2016）陕0721刑初150号刑事判决书、（2018）陕0702刑初225号刑事判决书、（2016）陕0721刑初98号刑事判决书、陕西省南郑区人民法院（2017）陕0721刑初29号刑事判决书、陕西省宝鸡市金台区（2011）金刑初字第34号刑事判决书，以及南郑县公安局南公（刑）决字[2013]第45号公安行政处罚决定书、南公（城）行罚决字[2016]115号行政处罚决定书、南公（刑）强戒决字[2016]24号强制隔离戒毒决定书，证明白汉民2016年11月29日被原南郑县人民法院以犯寻衅滋事罪免予刑事处罚；2019年8月26日因犯寻衅滋事罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年二个月。李刚1995年9月26日因犯抢劫罪被原南郑县人民法院判处有期徒刑四年零六个月；2016年4月29日因吸食毒品被原南郑县公安局行政拘留五日；2016年11月24日被原南郑县人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一千元。何雪静2010年9月3日至7日因盗窃被宝鸡市公安局金台分局行政拘留五日；2011年1月11日因犯盗窃罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，同年7月9日刑满释放；2013年1月18日因吸毒被原南郑县公安局行政拘留十五日；2016年8月10日因吸毒被原南郑县公安局强制隔离戒毒二年；2017年3月16日被南郑区人民法院以犯非法持有毒品罪判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。11.李刚、白汉民、何雪静的户籍证明，证明上诉人白汉民及原审被告人李刚、何雪静的身份情况。12.上诉人白汉民供述，李刚因为经济紧张给他说要将其与何雪静生的女婴送人，让他帮忙打听。后他在路上遇到马某甲说了此事，过了几天，马某甲给他打电话说有一个姓马的人家条件还可以，想要一个婴儿。他告诉了李刚，并从李刚家里将女婴抱到马某甲介绍的南郑县城马家坪马某乙家里。在马某乙家里，他说李刚提出要4万元抚养费，马某乙说有点高。经商量说好给3万元抚养费。吃完饭他和马某乙的亲戚带着女婴去体检。当天结果没有出来，也没有给钱，对方将孩子抱走了。第二天他和马某甲去了马某乙家里，马某乙将3万元给了马某甲，马某甲出来后把钱给了他，他扣除李刚之前借的钱，给了李刚1.5万元。13.原审被告人李刚供述，他与何雪静是2011年8月份认识，何当时吸食的是海洛因，10月左右他与何同居，之后他也开始吸毒，2012年4月份，何雪静怀孕，同年12月12日在原南郑县妇幼保健院生产下女儿李某某。他们经济状况不好，又都在吸毒，就打算将李某某送人。2013年1月中旬的一天，他与朋友白汉民在闲聊中谈到他与何雪静都想找个条件好的把婴儿送人。过了两天，白汉民到何雪静家里找到他说要把婴儿抱去检查，健康了抱养人就要，并给2万元的抚养费。何把李某某和出生证交给了白汉民，后白汉民扣除他以前欠其的5000元，先后两次共给了他1.5万元。他没有和收养人见过面，他将婴儿送人的原因是他与何没有结婚，双方都有孩子，经济条件不好，把婴儿送人后能得点抚养费，缓解经济状况，所得的1.5万元他们用于生活和买毒品了。14.原审被告人何雪静供述，她和李刚同居后，2012年4月怀孕，后生下女儿李某某，由于她与李刚都吸毒，经济紧张，她和李刚商量将女儿送人换些钱。李刚和白汉民说了此事，白汉民说找的人家条件好，给2万元营养费。她们没有和对方见过面，也不知道条件如何。抱走孩子的当天下午白汉民来到家里给了1万元，过了两天李刚去取了5000元，还有5000元给白汉民还欠款了，所得的1.5万元他们用于日常开销和挥霍了。以上证据，经一审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互印证，相互关联，本院予以确认。本院认为，原审被告人李刚、何雪静以非法获利为目的出卖亲生子女，构成拐卖儿童罪。上诉人白汉民在原审被告人李刚、何雪静拐卖儿童中居间介绍，并直接参与交易从中获利，构成拐卖儿童罪。原公诉机关指控上诉人白汉民及原审被告人李刚、何雪静的犯罪事实及所犯罪名成立。在共同犯罪中，李刚系犯意提起者，主动联系白汉民出卖亲生子女，起主要作用，系主犯；白汉民居间介绍，与买方讨价还价，获利1万元，行为积极主动，系主犯；何雪静仅与李刚共同商议出卖亲生子女，在共同犯罪中起次要与辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人李刚曾因犯盗窃罪被南郑区人民法院判处有期徒刑并宣告缓刑，在交付执行前发现其犯拐卖儿童罪，属漏罪，应撤销缓刑，两罪并罚。上诉人白汉民因犯寻衅滋事罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年二个月，应与本案所犯拐卖儿童罪数罪并罚。原审被告人何雪静因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑法之罪，构成累犯，应当从重处罚。对上诉人白汉民提出一审认定事实错误，他只是应李刚要求帮忙打听收养孩子人家的情况，其收取的10000元是之前李刚欠他的借款，并不是私自截留的出卖女婴的费用，不构成犯罪的意见，经查，证人马某甲、马某乙、何某甲、何某乙的证言，原审被告人李刚、何雪静的供述均可以证明白汉民在拐卖儿童中居间介绍，直接参与交易，讨价还价，并从中获利10000元，原审被告人李刚、何雪静仅欠其5000元的事实，其提出收取10000元系偿还借款的上诉理由不能成立。其辩护人提出本案系李刚、何雪静无力抚养非婚生子女而产生将女婴送人，收取一定抚养费的想法，主观恶性、社会危害性较小，犯意提起并非白汉民的意见，经查，白汉民在拐卖儿童中居间介绍，积极促成交易并从中获利。案发后，不认罪、悔罪，亦无法定从轻、减轻情节。一审法院考虑到李刚、何雪静无抚养能力，该女婴在收养人家中生活较好等实际情况，对上诉人白汉民及原审被告人李刚已在法定最低刑处罚，量刑适当，其辩护人请求二审法院再对白汉民从轻处罚的辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判处适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范小朱审 判 员 陈 婷审 判 员 田 梅二〇二〇年十二月八日法官助理 张 莹书 记 员 刘家驹1