文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2936号上诉人（原审被告）：镇江新区大港街道永胜禅寺，住所地镇江新区大港街道华阳路。法定代表人：曹会平（法清），负责人。委托诉讼代理人：吴广东，江苏锦旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏江都古典园林建设有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇校南路**。法定代表人：蔡长怀，总经理。委托诉讼代理人：韩四新，江苏华江律师事务所律师。上诉人镇江新区大港街道永胜禅寺（以下简称永胜禅寺）因与被上诉人江苏江都古典园林建设有限公司（以下简称江都园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永胜禅寺上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.涉案工程系原永胜禅寺因拆迁异地重建的宗教活动场所，永胜禅寺已经按照现有政策依法履行了向宗教事务部门及工程主管部门的申报、批准或备案程序。涉案合同无效的过错不在永胜禅寺，而是因江都园林公司违法将工程转包给不具备施工资质的自然人导致。一审法院认定事实错误，合同无效的过错方是园林公司，应按无效合同过错原则认定实际工程款。2.合同无效情形下，一审法院完全按照造价鉴定报告的结论对工程款进行认定，违背了无效合同下工程价款按照折价补偿进行认定的原则。涉案工程系自然人王定宏实际施工完成，因此，企业规费、现场安全文明施工费用等不应计入工程价款中。人工费的认定应当按照施工实际时间分段依照定额予以扣减10%，即应剔除49230.15元（即使按照5%核减也应剔除24615.08元）；现场安全文明施工费应剔除20156.77元；管理费中的社会保障费、住房公积金并未实际发生，应剔除57589.18元；工程变更事项仅有单方签证，永胜禅寺不予认可的13800.02元也应当在造价中剔除；地圈梁（连接梁）、基础梁施工减少的部分应当剔除差价2964.44元；月台地面工程不属于合同进价项目，该部分造价29521.38元缺乏施工签证单依据，永胜禅寺不予认可，应予剔除。以上总计扣除185631.27元，实际工程总价为1415564.34元，根据合同约定的下浮7%，永胜禅寺需要支付工程款1316474.84元，已付126万元，故目前只欠56474.84元工程款。3.合同虽认定无效，但江都园林公司依法仍应对涉案工程承担保修责任，涉案工程自投入使用以来，屋面部分出现瓦滑落、破裂等事故质量问题。永胜禅寺多次电话通知并两次函告江苏园林公司履行维修义务，但其不予履行。涉案的防雷设备安装工程出现质量问题，至今未能有效使用。因此，永胜禅寺基于正当的质量抗辩权，在江都园林公司未提出合理维修方案并进行实际维修的情况下，有权拒绝支付剩余工程款。被上诉人江都园林公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江都园林公司向一审法院起诉请求：判令永胜禅寺给付江都园林公司工程款229111.92元，并承担本案诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实：2010年7月6日，镇江市民族宗教事务局向新区社发局出具了一份《关于同意镇江新区永胜禅寺异地重建的批复》（镇民宗[2010]14号），载明：同意永胜禅寺异地重建，具体建设地点、规模、形制，请在实施拆迁前与寺院协商一致，签订协议，并根据《宗教事务条例》等法律法规的规定，依法办理有关手续，依法监督管理工程建设，确保工程质量，按期完工；建设工程完工后，应按规定开展竣工验收，验收合格方可依法登记。2010年11月16日，永胜禅寺（乙方）与案外人镇江新区经济开发总公司（甲方）签订了一份协议书，约定：永胜禅寺原址因238省道延伸拓宽工程建设，搬迁至镇江**阳观以东位置，由甲方支付乙方拆迁重建补偿费用总计200万元用于乙方原址搬迁及新址重建等。江都园林公司曾向永胜禅寺提交案涉镇江新区永胜禅寺大雄宝殿工程投标文件1组，包括工程预算书、投标承诺书记投标报价说明等。其中2012年6月26日投标承诺书载明：已收到大雄宝殿工程图纸和《编标统一口径说明》，愿以1909850元（建筑1631750元，桩基278100元）的总价承包招标范围内的全部建筑工程等，王定宏在江苏都园林公司的委托代理人一栏签名。投标报价说明载明：本工程预算总价为20191155元，其中桩基278100元，建筑部分1813055元，我方投标建筑部分让利10%，桩基不让利，报价为1909850元。2013年，江都园林公司（承包人）与永胜禅寺（发包人）签订了一份建设工程施工合同，约定：1.永胜禅寺将大雄宝殿工程发包给江都园林公司，工程地点位于镇江北侧，承包范围为土建、古建部分（不含桩基）；2.开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2013年10月20日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准为合格；3.合同价款（不含桩基）138万；（1）采用实际工程量，依据《江苏省建筑装饰工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》、2007年《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》、2013年镇江工程造价信息及镇江市有关计价文件规定计算（主体实施期间的材料平均价，《造价信息》中无信息价的，需报送给建设单位确认），工程造价下浮7%，甲供材、甲控材、签证确认价材不再下浮；工程结算价最终以审计为准；审计在竣工决算报送日期起1个月内完成，如超过期限，建设单位视为认可承包人报送的决算总价；（2）可调价款按政策性文件调整，如：人工，取费标准；（3）措施费、规费、发包人供应材料设备按编标统一口径执行；（4）管理费、计划利润分三种工程做决算，其中套用土建定额部分按土建三类工程、套用古典定额部分按仿古园林一类工程、打桩按套用打桩工程费率；永胜禅寺供应材料设备单独结算，江都园林公司扣除下力费2%、保管费1%后，其余退回永胜禅寺；4.工程变更或工程洽商记录由施工单位按通用条款规定时限内向甲方提交书面资料，实施完成后，甲方代表在规定时间内对工程量签证单签字认可，编入竣工决算等；5.工程款（进度款）支付，基础分部工程结束后支付合同款的20%，主体分部工程结束后支付合同款的50%，竣工后支付合同款的20%，余款在工程结算审计后二年内付清；6.违约责任，竣工时间每延迟一天，承包人每天向发包人支付不低于工程造价万分之二的违约金，直至总造价的2%；发包人违约责任由双方协商解决；7.工程分包：本工程中标人不得转包，不得擅自分包，如出现上述情况，发包人有权立即终止合同；如发现承包人擅自分包工程，发包人按分包工程总价的10%进行处罚，从承包人工程总价中扣除；8.关于质量保修，工程质量保修期为1年（质量保修期自工程实际交付使用之日算起），工程质量保修金为施工合同价款的5%即6.9万元（质量保修金无息），发包人于工程整体交付使用满两年后（审计必须结束）的十四天内，将剩余保修金返还承包人；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到书面修理通知之后7天内派人修理，承包人不再约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任；9.组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、明确双方权利义务的纪要协议、本合同通用条款、投标书、招标文件和中标通知书、施工图纸、标准规范及有关技术文件、技术要求、工程预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同附件《编标统一口径》载明：1.套用2004年江苏土建工程计价表，工程中2004江苏土建工程计价表中没有的项目部分套用2007江苏园林定额；2.人工工资按苏建价【2011】812号人工工资标准；3.材料按镇江市造价信息2012年第4期中材料价格；4.措施项目计价，现场安全文明施工2.2%，临时设施1.1%；5.规费中，社会保障费3.0%、住房公积金0.5%，税金不计；6.基建土方按机械开挖、运距1KM；7.不进价项目，木门窗、吊顶、内外墙涂料、油漆彩画，花岗台栏杆，地面面层及台阶、梁柱粉刷不进价；8.佛台、罗汉太、露台不进价；9.甲供材：屋面瓦、脊；10.工期180天；11.下浮率由施工单位自报。江都园林公司施工完毕后，曾于2015年4月18日编制了一份工程决算书，并由相关人员于2016年6月19日通过EMS邮政快递向永胜禅寺邮寄。案涉工程至今虽未竣工验收，但永胜禅寺已于2016年10月实际使用。永胜禅寺现已累计向江都园林公司支付工程款126万元，最后一笔付款时间为2016年2月7日。一审中，永胜禅寺曾单方委托镇江四方建设工程质量检测有限公司（以下简称四方公司）于2019年5月5日出具检测报告一份，载明检测项目为混凝土取芯，工程名称为永胜禅寺大雄宝殿，检测依据为JCJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》，检测结论为样品经检验，一层柱B/8、一层柱5/F的混凝土强度推定值分别为27.9MPa、27.0MPa。2019年11月6日，四方公司向一审法院出具说明一份，载明：该公司为江苏省建设工程质量检测公司，经营范围为建设工程质量检验及检测，不具备房屋鉴定资质，出具的检测报告载明的检测结果仅代表现场抽取样本的数据，不代表整个工程的质量。永胜禅寺后又向一审法院申请委托鉴定。一审法院委托建研公司对永胜禅寺大雄宝殿主体结构混凝土抗压强度进行鉴定，建研公司于2020年3月2日出具了一份鉴定报告，鉴定结论为：1.大雄宝殿±0.000~+7.350mm标高柱混凝土抗压强度推定值为37.8MPa,符合C30设计强度等级的要求；2.大雄宝殿+4.900m标高梁混凝土抗压强度推定值为34.1MPa，符合C30设计强度等级的要求。永胜禅寺为此缴纳鉴定费47880元。江都园林公司向一审法院申请对涉案土建设工程及增加露台造价进行鉴定。经一审法院委托，天目公司于2020年3月20日出具《镇江新区永胜禅寺大雄宝殿工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：案涉工程造价为1601195.61元，其中土建部分造价为1159798.85元、古建部分造价为441396.76元，根据合同约定总造价下浮7%后工程造价为1489111.92元。该报告鉴定情况说明部分还载明：1.本工程基础土方开挖鉴定依据签证中基础土方开挖平面图中测量记录进行计算；2.工程实际施工时间为2013年下半年，依据实际施工时间节点，终稿报告对人工费按苏建函价【2013】549号文进行相应调整；3.大雄宝殿土建工程中，鉴定对全部工程量进行重新计算，对原结算中的工程量进行了扣减，在大雄宝殿古建部分中，对原结算中的工程量也进行了扣减；4.根据委托方提供的鉴定资料中，有部分签证资料仅有原告方签字，该部分造价为13800.02元，最终是否计入由法庭进行裁定；5.规费项目中工程排污费未见相关缴费资料，本次鉴定未计取。江都园林公司为此缴纳鉴定费17260元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案双方签订的合同是否有效；2.江都园林公司能否向永胜禅寺主张工程价款；3.工程价款认定的具体金额。永胜禅寺对案涉工程未取得建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证等手续，其与江都园林公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。江都园林公司承建的案涉工程虽至今未经过竣工验收，但永胜禅寺已于2016年10月实际投入使用，视为工程质量合格。本院结合合同签订、履行等情况综合考量，认定永胜禅寺对于涉案建设工程施工合同无效以及案涉“四无”工程未经竣工验收具有过错，江都园林公司作为承包人可以主张工程价款。永胜禅寺关于合同无效主要归纠江都园林公司的抗辩意见，其并未提交证据证明，一审法院对此不予采信。关于人工费，由于双方在合同中约定人工费按照政策性文件调整，并未约定按照编标统一口径执行，案涉工程实际施工时间为2013年下半年，故天目公司按照苏建函价【2013】549号文件测算人工费的鉴定结论并无不当，一审法院予以采信。对永胜禅寺提出的人工费应按苏建函价【2011】812号文进行计算的抗辩意见，一审法院不予采信。关于现场安全文明施工费、临时措施费，天目公司就大雄宝殿土建部分分别按2.2%和2.0%计算为31708.62元；就大雄宝殿古建部分（园林）分别按0.7%和2.2%计算为14696.76元，合计46405.38元。但根据双方所签合同中的明确约定，现场安全文明施工费率、临时设施费率分别为编标统一口径载明的2.2%、1.1%，故大雄宝殿土建部分的临时设施费应调整为8304.64元（天目公司作出鉴定结论15099.34元÷测算率2.0%×约定率1.1%）、大雄宝殿古建部分（园林）的临时设施费应调整为5574.64元（天目公司作出的鉴定结论11149.27元÷测算率2.2%×约定率1.1%）、大雄宝殿古建部分（园林）的现场安全文明施工费应调整为11149.25元（天目公司作出的鉴定结论3547.49元÷测算率0.7%×约定率2.2%），另大雄宝殿土建部分的现场安全文明施工费16609.28元不变，上述现场安全文明施工费、临时措施费合计应为41637.81元，应在鉴定价格中予以扣减4767.57元。一审法院对永胜禅寺对此提出的部分抗辩意见予以支持。永胜禅寺关于扣减地圈梁（连接梁）、基础梁施工减少部分价款以及月台地面的价款的抗辩意见，江都园林公司对该部分缺乏签证单或者未经确认的签证单，天目公司在鉴定结论中也未将该部分造价计入，故不存在扣减的事实，一审法院对永胜禅寺该部分抗辩意见不予支持。永胜禅寺关于因案外人王定宏借用江都园林公司资质施工而不应计取企业管理费的抗辩意见，由于其未提供证据证明，一审法院对此不予采信。永胜禅寺关于工程质量问题的抗辩意见，由于其未提交充分证据证明，一审法院不予采信。根据双方合同约定工程价款应下浮7%，故案涉工程价款数额为1484678.08元[(1601195.61－4767.57)元×(1-7%)]。现永胜禅寺已累计给付工程款126万元，尚欠江都园林公司工程款224678元。案涉工程虽已于2016年10月实际交付，但双方对工程价款并未最终结算确认。永胜禅寺关于江都园林公司诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予支持。一审法院判决：永胜禅寺应于本判决生效之日起十日内给付江都园林公司工程款224678元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，永胜禅寺就案涉工程未取得建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证等手续，一审法院认定涉案合同属无效合同并无不当。永胜禅寺主张涉案工程只需向宗教事务部门及工程主管部门履行申报、批准或备案程序即可，缺乏相关事实和法律依据，本院不予采信。永胜禅寺主张江都园林公司违法将涉案工程转包给自然人王定宏施工，江都园林公司对此不予认可，永胜禅寺亦未能提供相关证据予以证明，故其主张企业规费、管理费、现场安全文明施工费用等不应计入工程价款中，本院不予支持。涉案工程已于2016年10月实际投入使用，视为交付竣工，故江都园林公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。天目公司于2020年3月20日出具的《镇江新区永胜禅寺大雄宝殿工程造价司法鉴定报告书》是经人民法院委托，由专业机构作出的司法鉴定结论，依法可以作为本案的定案依据。关于人工费，涉案合同约定人工费应按照政策性文件调整，且根据相关施工资料显示，案涉工程实际施工时间为2013年下半年，结合江都园林公司陈述工程于2014年5月完工，以及永胜禅寺实际于2016年10月使用等事实，涉案鉴定报告根据苏建函价【2013】549号文件测算人工费，并无不当。永胜禅寺主张人工费应予扣减10%，依据不足，本院不予支持。关于地圈梁（连接梁）、基础梁施工量的问题，根据鉴定报告的内容，涉案鉴定结论已对原结算中的工程量进行了扣减，永胜禅寺主张该部分还应扣减2964.44元，但未能提供充分、有效的证据予以证明，本院不予支持。至于月台路面的部分，根据涉案的施工图纸和鉴定人员的现场勘验情况，该部分属于双方约定的工程的施工范围并已完工，现永胜禅寺主张该部分系由他人施工，但未能提供充分、有效的证据予以证明，故本院对其要求扣除月台路面造价的主张，亦不予支持。二审中，江都园林公司同意仅向永胜禅寺主张剩余工程款210878元，此系当事人自主处分自身权利的行为，不损害他人合法权利，本院予以确认。故永胜禅寺应支付江都园林公司工程款210878元。永胜禅寺以质量问题拒付工程余款，缺乏相关事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：变更镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1157号民事判决为：镇江新区大港街道永胜禅寺应于本判决生效之日起十日内给付江苏江都古典园林建设有限公司工程款210878元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4297元（江苏江都古典园林建设有限公司已预交）、鉴定费65140元（其中江苏江都古典园林建设有限公司已预交17260元），共计69437元，由镇江新区大港街道永胜禅寺负担69173元，由江苏江都古典园林建设有限公司负担264元；二审案件受理费4670元，由镇江新区大港街道永胜禅寺负担4383元，由江苏江都古典园林建设有限公司负担287元。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年十二月二十一日书记员 柳婷婷