江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3811号上诉人（原审被告）：熊道春，男，1959年1月23日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：许瑞勇，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨昌仁，男，1950年6月11日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：杨海英，女，1984年8月9日生，汉族，住江西省瑞金市，系被上诉人杨昌仁的女儿。被上诉人（原审被告）：谢家棉，男，1939年6月4日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：谢声春，男，1964年2月19日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：谢小山，男，1977年5月21日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：谢家贵，男，1936年5月16日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：谢家远，男，1942年11月5日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被上诉人（原审被告）：谢声庆，男，1956年10月20日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人谢声庆委托诉讼代理人：张庆华，江西洪都律师事务所律师。上诉人熊道春因与被上诉人杨昌仁、谢家棉、谢声春、谢小山、谢家贵、谢家远、谢声庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。熊道春上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人杨昌仁针对上诉人熊道春的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人杨昌仁、谢家棉、谢声春、谢小山、谢家远、谢家贵、谢声庆依法承担。事实与理由：一审法院认定上诉人在小工的选任及施工安全方面应当尽注意义务而承担民事赔偿义务缺乏证据证明，基本事实认定错误，判决错误。一、一审判决认定被上诉人杨昌仁与被上诉人谢家棉等人形成劳务关系的基本事实与客观事实相符。针对杨昌仁的雇请，上诉人仅是介绍其为谢家棉等人提供劳务，上诉人对雇工的选任并无决定权，对杨昌仁的选任应由雇主决定，而非上诉人，上诉人与杨昌仁并无任何法律关系。上诉人对杨昌仁受伤亦无任何过错，上诉人无须承担赔偿责任。二、一审法院在缺乏证据的情况下认定上诉人与谢家棉等人形成承揽关系，且在认定杨昌仁与谢家棉形成劳务关系的情况下，还认定上诉人应对迁坟事宜尽安全注意义务，是对案件事实审查不清，对迁坟工作程序认识不全。三、一审法院认定杨昌仁的残疾损害赔偿金按城镇居民标准计算显然错误，没有任何法律依据。杨昌仁辩称其年纪比较大，在做事方面经验没有其他人丰富，加上两方都没有尽到安全提示义务，上诉人在本案中应当承担相应的责任。谢小山辩称其未参与整件事情，对这些事情不清楚。谢家远辩称六座坟墓是整体承包给上诉人的，双方属于承揽关系，并非雇佣关系。谢声庆辩称，本案是在谢家棉妻子的墓穴处发生事故，墓穴是谢家棉家的，熊道春是在为谢家棉提供劳务过程中受伤，与我方无关。我方没有与其他被上诉人合伙，没有合伙的必要。本案不存在发包也不是承揽，是劳务关系，工钱按件计酬。伤者不是在为我方提供劳务时受伤，不应由我方承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决认定我方不负责任正确，应予维持。杨昌仁向一审法院起诉请求：1.判决被告熊道春、谢家棉、谢声春、谢小山、谢家贵、谢家远、谢声庆共同赔偿原告杨昌仁医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计187627.97元；2.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：被告谢家贵、谢家棉、谢家远与谢家富（已故）系同胞兄弟，被告谢声庆系谢家富之子。被告家庭有六穴坟墓（祖坟两穴、谢家棉妻子坟墓一穴、谢家棉儿媳妇坟墓一穴、谢声庆父亲、母亲坟墓各一穴）位于瑞金市火车站附近，按政策要求需迁出原墓区。接到瑞金市象湖镇南岗村民委员会的通知后，谢声庆与被告熊道春联系，欲将其父母的两穴坟墓的迁坟事务交给被告熊道春处理，并与被告熊道春商定报酬按每穴200元计算。之后，被告谢家棉、谢家贵、谢家远及被告谢声庆经协商，决定将六穴坟墓的迁坟工作都交给被告熊道春处理。被告熊道春接受工作后，提出要请小工协助迁坟。被告谢声庆、谢家棉同意由被告熊道春出面请小工，并商定小工工资按每天200元计算。之后，被告熊道春遂找原告杨昌仁承担案涉迁坟事务的小工工作。2019年5月21日上午10时许（迁坟第一天），原告杨昌仁在迁移被告谢家棉的妻子的坟墓时，用八磅捶击打墓碑，被溅起的碎石击中右眼受伤。当日上午，原告杨昌仁被送入瑞金市人民医院就诊，经门诊初诊认为伤情严重，被要求送去赣州市医院就诊。当日下午5时许，原告杨昌仁被送入赣南医学院第一附属医院住院治疗，入院诊断为：“1.右眼球破裂伤；2.右眼前房积血；3.右侧眼眶内侧壁骨折。”2019年5月30日，原告杨昌仁从赣南医学院第一附属医院出院，出院诊断为“1.右眼球破裂伤；2.右眼前房积血；3.右侧眼眶内侧壁骨折。”出院医嘱为：“1.妥布霉素地塞米松眼膏、氟米龙眼液、左氧氟沙星眼液，遵医嘱点术眼；2.星期二上午王辉主任专家门诊602复诊，一周复诊；3.强的松片20㎎晨起顿服1次/日*4天，10㎎晨起顿服1次/日*4天，5㎎晨起顿服1次/日*4天；4.氟化钾缓释片1片3次/日钙片1片3次/日，泮托拉唑肠溶片1粒1次/日，维生素C片1片3次/日；5.眼科随诊。”原告杨昌仁在赣南医学院第一附属医院住院治疗9天，花费住院医疗费6323.01元。此外，原告杨昌仁于2019年5月21日在赣南医学院第一附属医院支出门诊诊疗费17.5元；于2019年6月4日在赣南医学院第一附属医院支出门诊治疗费34元；于2019年8月28日在瑞金市人民医院支出门诊诊疗费14元；于2019年11月21日在赣南医学院第一附属医院支出门诊治疗费254元；于2020年3月18日在赣南医学院第一附属医院支出门诊治疗费1057.4元；于2020年3月23日在厦门大学附属厦门眼科中心支出门诊治疗费668.67元。综上，杨昌仁因案涉事故受伤共花费医疗费8368.58元。被告谢家棉的孙子谢腾在原告杨昌仁住院治疗期间，为其爷爷谢家棉垫付杨昌仁的医疗费6500元。为确定伤残等级，原告杨昌仁向瑞金金剑司法鉴定中心申请伤残等级鉴定。2019年11月26日，瑞金金剑司法鉴定中心出具瑞司鉴中心（2019）临鉴字第117号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨昌仁的伤残等级为七级。原告杨昌仁支出鉴定费700元。被告谢家棉、谢声春、谢小山申请对杨昌仁的伤残等级重新鉴定。2020年3月26日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2020）医鉴字第03004号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨昌仁右眼损伤伤残等级评定为七级。被告谢家棉支出鉴定费1632元。另查明，被告熊道春完成了六穴坟墓的迁坟事务后收到迁坟报酬1200元及小工工资600元，被告熊道春向原告杨昌仁支付了小工工资200元。两穴祖坟的迁坟费用由谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆四家平均分担，被告谢声庆父亲、母亲的坟墓迁移费用由被告谢声庆家承担，被告谢家棉妻子、儿媳妇的坟墓迁移费用由被告谢家棉家承担。还查明，原告杨昌仁住瑞金市山背小组，系知青，在叶坪乡王屋村未取得承包土地。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告杨昌仁的人身损害赔偿责任承担主体如何认定、赔偿责任如何划分；2.本案残疾赔偿金的赔偿标准是适用城镇标准还是农村标准。对于第一个争议焦点，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆经协商后，一致决定把案涉六穴坟墓的迁移事务交由被告熊道春处理。被告熊道春作为风水先生以其对迁坟事务涉及的风俗习惯、程序等专业技术处理迁坟事务，向被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆交付劳动成果；被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆未限定熊道春的工作时间，与熊道春不存在控制、支配和从属关系；熊道春的劳动报酬按200元每穴计算，一次性结算和支付。综合以上因素，一审法院认为被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆与被告熊道春之间的法律关系应为承揽。虽然原告杨昌仁系被告熊道春联系雇请，但雇请小工系经被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆同意，小工工资也是被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆承担，被告熊道春也未从中抽取利润。综合以上因素，一审法院认为被告熊道春系受被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆的委托选任小工，协助自己完成承揽事务，原告杨昌仁与被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆形成劳务关系。原告杨昌仁为被告谢家棉提供劳务，被告谢家棉有为原告杨昌仁提供安全施工条件等安全保障义务，因被告谢家棉未尽安全保障义务，存有过错，依法应承担赔偿责任。被告熊道春受被告谢家棉的委托选任小工，协助自己完成迁坟事务，其对原告杨昌仁在工作上有一定的支配作用。因此，被告熊道春在小工的选任及施工安全方面均应当尽注意义务。被告熊道春选任年龄已69岁的杨昌仁从事小工，在施工过程中也未尽安全注意义务，任由杨昌仁以危险方法作业，存有过错，依法应承担赔偿责任。关于被告谢家贵、谢家远、谢声庆是否要承担赔偿责任的问题，一审法院认为本案六穴坟墓虽然均是由被告熊道春承揽，但各穴坟墓的迁移事务相互独立，并非不可分割的整体。根据本案已经查明的事实，该六穴坟墓中只有两穴是祖坟，由被告谢家棉、谢家贵、谢家远、谢声庆统一发包给被告熊道春承揽，费用由四家平均分担。而发生事故的坟墓是被告谢家棉妻子的坟墓，是否交给被告熊道春承揽取决于被告谢家棉的决定，迁坟费用也是由被告谢家棉一家承担。因此，一审法院认为原告杨昌仁非因为被告谢家贵、谢家远、谢声庆提供劳务时受伤，依法不应承担赔偿责任。被告谢声春、谢小山未参与决定和处理迁坟事务，依法不应承担赔偿责任。原告杨昌仁作为完全民事行为能力人，未穿戴安全防护设备，又采取用八磅捶直接击打墓碑的危险方法作业，自身存有较大过错，依法可以减轻侵权人的责任。根据各方的过错，一审法院酌定由被告谢家棉承担30％的赔偿责任，由被告熊道春承担20%的赔偿责任，其余损失由原告杨昌仁自行承担。对于第二个争议焦点，在城乡统一户籍登记制度实施前，原告杨昌仁的户籍登记性质为非农业家庭户口。在城乡统一户籍登记制度实施后，原告杨昌仁的户籍性质统一登记为居民家庭户。原告杨昌仁虽居住在农村，主要收入来源亦为务农，但因其未取得农村承包土地，原告杨昌仁的务农收入与普通农民以自有承包土地务农收入有本质区别。因此，一审法院认为原告杨昌仁的残疾损害赔偿金应按城镇居民标准计算。对于原告杨昌仁的损失，一审法院认定如下：1.医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，按照一审法院法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告杨昌仁的医疗费为8368.58元。2.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告杨昌仁住院共9天，住院地点为赣南医学院第一附属医院，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元／天的标准计算，原告杨昌仁的住院伙食补助费为450元（9×50）。3.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告杨昌仁住院9天，其主张9天的营养费，一审法院予以支持，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元／天的标准计算，杨昌仁的营养费为450元（9×50）。4.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。杨昌仁的护理费可参照2019年江西省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资50744元（139元每天）计算，现原告杨昌仁仅按每天134元主张12天的护理费1608（12×134），该请求合理，一审法院予以支持。5.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据杨昌仁的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。江西省2019年度城镇居民人均可支配收入为36546元，杨昌仁的伤残等级为七级伤残，杨昌仁受伤时年龄69岁，故杨昌仁的残疾赔偿金为160802.4元（36546×11×40%）。6.交通费。交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医实际发生的费用计算。原告杨昌仁在赣州市厦门市就医，客观上支出了一定的交通费，一审法院根据原告的就医地点、时间、次数及部分交通费票据，认为原告主张1572元交通费合理，一审法院予以支持。7.精神损害赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。原告杨昌仁的七级伤残给原告造成了精神损害，结合侵权人的过错程度及侵权行为所造成的后果及原告杨昌仁自身的过错程度，一审法院酌情支持精神损害赔偿金10000元。8.原告杨昌仁为确定伤残情况，实际支出鉴定费700元。综上，原告杨昌仁的各项损失为183950.98元。被告谢家棉应当承担的赔偿责任金额为55185.3元（183950.98×30%），被告谢家棉已经支付的医疗费6500元，应予抵扣，抵扣之后，被告谢家棉还应当向原告杨昌仁支付赔偿金48685.3元。被告熊道春应当承担的赔偿责任金额为36790元（183950.98×20%）。被告谢家棉申请对杨昌仁的伤残等级重新鉴定的鉴定费1632元，由其自行承担。被告谢家贵经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告熊道春应当于本判决生效后三十日内向原告杨昌仁赔偿医疗费、护理费、伙食费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失的20%，计36790元；二、被告谢家棉应当于本判决生效后三十日内向原告杨昌仁赔偿医疗费、护理费、伙食费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失的30%，扣除已经支付的6500元，被告谢家棉还应向原告杨昌仁支付48685.3元；三、驳回原告杨昌仁的其他诉讼请求。案件受理费4053元（原告已预交），由原告杨昌仁负担2027元，由被告熊道春负担810元，由被告谢家棉负担1216元。本院二审期间，上诉人熊道春围绕上诉请求依法申请证人熊某、危某出庭作证，本院组织双方进行了质证。证人熊某、危某的证言与本案不具有关联性，本院不予认定。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间的形成的劳务关系，提供劳务一方因劳动行为造成他人损害的，由接受劳动一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被上诉人杨昌仁应邀请为谢家棉等人提供劳务，工资报酬由谢家棉等人按劳务天数支付，杨昌仁劳务成果亦归属于谢家棉等人，杨昌仁与谢家棉等人之间属于典型的个人之间的劳动关系，杨昌仁是提供劳务者，谢家棉等人系接受劳动者。杨昌仁在为谢家棉等人提供劳务时受伤，依法应由杨昌仁本人与接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。上诉人熊道春虽然与谢家棉等人形成了承揽关系，但杨昌仁的工资报酬不是由熊道春支付，熊道春亦未从杨昌仁的劳务活动中赚取差价，未从中获利，熊道春与谢家棉之间不存在劳务关系，其对杨昌仁并不存在指示、管理义务，也无需承担安全管理责任。杨昌仁虽然是由熊道春根据谢家棉等人的授权邀请，但杨昌仁是否合适从事涉案工作的决定权在于谢家棉等接受劳务一方，而不在熊道春。综上，本院认为熊道春对杨昌仁的损害没有过错，无需承担侵权责任。杨昌仁未注意安全，违反基本的操作规程，直接用八磅锤捶打墓碑形成飞石，从而对其造成伤害。杨昌仁的不当行为是造成本案事故的根本原因，具有重大过错，依法应当承担主要责任。谢家棉等人作为接受劳务一方，安全提示及安全保障措施不够，存在一定的过错，应承担本案事故的次要责任。由于杨昌仁未上诉要求其他责任人承担责任，本院认为应由杨昌仁承担60%的责任，谢家棉承担40%的责任为宜。关于残疾赔偿金的计算标准问题，杨昌仁原系非农业家庭户籍，依法应当按照城镇标准计算。综上，上诉人熊道春的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初279号民事判决；二、由被上诉人谢家棉赔偿被上诉人杨昌仁医疗费、护理费、伙食费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失73580元（183950.98元×40%取整），扣除已经支付的6500元，被上诉人谢家棉还应向被上诉人杨昌仁支付67080元，限被上诉人谢家棉于本判决生效之日起15日内履行完毕；三、驳回被上诉人杨昌仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4053元，二审案件受理费720元，合计4773元，由被上诉人杨昌仁负担2864元，由被上诉人谢家棉负担1909元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月十四日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅