广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5293号上诉人（原审被告）：深圳市宝龙泰建设工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道黄阁坑社区天安（龙岗）数码创业园**厂房A402-1，统一社会信用代码：91440300552111040K。法定代表人：王英涛，总经理。委托诉讼代理人：张宇，广东诺万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市南山区桃源街道办事处，机构地址：深圳市南山区桃源街道丽山路51号，统一社会信用代码：114403050075456362。负责人：李海滨。委托诉讼代理人：杜婉纯，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗娟，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人深圳市宝龙泰建设工程有限公司（以下简称宝龙泰公司）因与被上诉人深圳市南山区桃源街道办事处（以下简称南山桃源办事处）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初23724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝龙泰公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一、第二项，驳回南山桃源办事处的全部诉讼请求；2、本案一、二审受理费由南山桃源办事处承担。事实和理由：一、一审判决部分事实查明不清，认定错误，适用法律错误。（一）一审判决认为涉案工程移交给南山区工务署组织实施，故南山桃源办事处实际已不是涉案工程的“发包方”或组织实施主体，其已无法继续履行涉案合同，系认定错误。涉案的工程业主方系南山区政府，南山桃源办事处及南山区工务署均是南山区政府委托的管理人，不是发包人。（二）一审判决认为区工务署向南山桃源办事处出具的函件中，明确要求南山桃源办事处解除与宝龙泰公司之间的施工合同，即已明确表明不同意涉案工程继续由宝龙泰公司施工，系错误的。一审法院未分析区工务署的行为是否合法，且其在向南山桃源办事处出具函件时，并未与宝龙泰公司有任何的沟通接触，并不了解宝龙泰公司的实际施工能力完全达到地质灾害防治甲级资质的条件，并且已经在申报甲级证书并在随后获得甲级资质证书。且区工务署发函要求解除合同的行为，本身就是违反契约精神和诚信原则的行为。此外，在区工务署的回函中，并未明确说明同意或不同意宝龙泰公司继续施工涉案的一期工程。（三）一审判决认为涉案的工程在移交区工务署后，已另行立项并组织了招投标，故涉案工程在事实上已无法继续履行。但是，原XX石场斜坡地质灾害二期治理工程与本案涉案工程是分别立项的独立项目。涉案工程至今未移交给区工务署，仍由南山桃源办事处负责。此外，涉案的一期工程在尚未与宝龙泰公司解除合同的情况下，就擅自再行招投标，系业主方违约。二、一审判决对涉案工程的工程规模、性质是否发生重大变化，是否与其他工程项目施工范围重叠，是否需要调整边坡坡地、坡顶线、增加削坡面积等事实遗漏未查明，应当调查清楚。三、一审判决解除合同的逻辑自相矛盾。一审法院认定，双方签订的施工合同合法有效，对双方均有法律约束力。但在宝龙泰公司无任何违约行为，且为该工程的施工已经投入大量人力物力的情况下，南山桃源办事处单方要求解除合同，宝龙泰公司不同意解除，且由宝龙泰公司继续履行不会损害任何一方利益及第三方利益，在此情况下应当根据合同法第六十条的规定，裁定南山桃源办事处继续履行合同。但一审判决仅仅以案外人区工务署不同意为由就解除该合同，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定。且在宝龙泰公司无任何违约及不当行为的情况下，判决宝龙泰公司承担受理费，系不公平公正的。南山桃源办事处辩称，一、涉案工程的发包人是南山桃源办事处，不是南山桃源办事处所称的南山区人民政府。二、南山区工务署作为涉案工程的接收方，有权根据具体情况决定是否由原施工方继续实施。三、涉案工程发生了重大变化，涉案合同的内容已经发了变更，区工务署并不当然承受涉案合同，南山桃源办事处仍然是涉案合同主体一方。四、南山桃源办事处与宝龙泰公司在一审中提交的往来函件可以证明涉案工程的规模、性质发生了重大变化，与其他工程项目施工范围重叠。五、一审判决不是仅以区工务署不同意为由解除合同，还包括南山桃源办事处已移交涉案工程、涉案工程因发生重大变化已另行立项并重新招投标，南山桃源办事处事实上无法继续履行，非单方要求解除合同。六、南山桃源办事处要求解除合同非违约行为，不承担相应的违约责任。南山桃源办事处向一审法院起诉请求：1、解除南山桃源办事处与宝龙泰公司于2017年12月7日签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同（适用于招标工程固定单价施工合同）》；2、宝龙泰公司返还南山桃源办事处工程预付款6304939.44元及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算）；3、宝龙泰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月30日，南山桃源办事处作为招标人向宝龙泰公司出具《中标通知书》，载明通过公开招标，宝龙泰公司被确认为原XX石场斜坡地质灾害治理工程的中标单位。2017年12月7日，南山桃源办事处（发包人）与宝龙泰公司（承包人）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同（适用于招标工程固定单价施工合同）》，约定：工程名称为原XX石场斜坡地质灾害治理工程；工程承包范围包括原XX石场斜坡地质灾害治理工程设计施工图、设计变更所涵盖的全部工程内容；合同工期总日历天数210天；签约合同价为31524697.22元；发包人向承包人支付工程预付款的时间为签订合同7日内，支付工程预付款9457409元；工程进度款按月支付，承包人应在每月5日前申报上月应支付进度款；及其他内容。2018年9月29日，深圳市南山区财政局向宝龙泰公司支付工程预付款6304939.44元。2019年1月3日，深圳市南山区建筑工务署向南山桃源办事处出具《关于尽快解除XX石场斜坡地质灾害治理工程相关合同的函》（深南建工函［2019］13号），内容为：南山桃源办事处原负责的XX石场斜坡地质灾害治理工程，由于市工务署建设“1108”工程影响，原工程建设范围、规模与标准均不能满足“1108”工程安全保障需求，依据2018年12月10日区委书记工作例会纪要（［2018］42号），该工程移交区建筑工务局组织实施；该局对南山桃源办事处于2018年12月17日移交的该工程相关资料进行了初步梳理，南山桃源办事处前期以确定并签订合同的设计联合单位为深圳市地质建设工程公司及广东远顺建筑设计有限公司，监理单位为深圳市天邦建设工程顾问有限公司，施工单位为深圳市宝龙泰建设工程有限公司，资质均不符合后续工程建设要求；勘察单位深圳市地质建设工程有限公司及造价咨询单位广东金厦工程管理造价咨询有限公司，虽资质均为甲级，符合后续工程建设资质要求，但后续工程建设范围、规模及标准均已发生重大调整，依据政府投资项目有关规定，结合本工程实际情况，也不适宜继续履行合同；请南山桃源办事处尽快解除该工程前期已签订的相关合同，加快办理相关结算、审计手续，以便该局开展相关工作，保障项目顺利推进。2019年1月4日，南山桃源办事处向宝龙泰公司出具《关于终止原XX石场斜坡地质灾害治理工程施工合同的函》，内容为：南山桃源办事处受南山区政府委托，负责建设原XX石场斜坡地质灾害治理工程（以下简称“XX石场工程”）。2017年11月30日，宝龙泰公司在深圳市交易服务中心通过公开招投标的方式确定为XX石场工程施工单位。随后，南山桃源办事处、宝龙泰公司签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同（适用于招标工程固定单价施工合同）》（以下简称“施工合同”）；双方《施工合同》签订之后，市规划国土委南山管理局函告南山桃源办事处，1108项目选址于XX石场内，为保障1108项目的安全，市工务署于2018年9月向南山桃源办事处提出了提高石场斜坡工程边坡设计标准，调整边坡坡底、坡顶线，增加削坡面积等要求，项目性质、规模发生重大变更；经区住建局核查，宝龙泰公司所持有相关资质无法满足项目变更后的施工要求，因此，南山桃源办事处、宝龙泰公司签订的《施工合同》目的已无法继续履行；鉴于以上情况，南山桃源办事处特致函宝龙泰公司，请宝龙泰公司在收到该函之日起停止石场斜坡工程的所有相关事宜（包括但不限于物料采购、组织团队、工程机械调配等），并且与南山桃源办事处共同协商解除《施工合同》的相关事宜。2019年2月28日，宝龙泰公司向南山桃源办事处出具《关于〈关于终止原XX石场斜坡地质灾害治理工程施工合同的函〉的复函》，内容为：宝龙泰公司于2017年11月30日在深圳市交易服务中心通过公开招投标的方式被确定为XX石场工程施工单位，并于2017年12月7日与南山桃源办事处签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同（适用于招标工程固定单价施工合同）》（以下简称“施工合同”）；施工合同签订后，宝龙泰公司立即开展施工现场开工前准备工作（包括但不限于现场临时设施搭设、安全文明措施施工、临时用水用电接驳、物料采购、施工团队组织、工程机械调配等）；后南山桃源办事处非书面通知108项目选址与本工程施工范围重叠，本工程施工设计图需要进行工程设计变更；宝龙泰公司为推进本工程项目中涉及1108项目工程范围的工程变更工作，积极配合建设方、设计方、勘察方、监理方及相关单位进行现场踏勘、现场保护、参与会议讨论等相关工作；现南山桃源办事处致函宝龙泰公司，以宝龙泰公司资质无法满足项目变更后的施工要求为由要求终止本工程施工合同，其原因非宝龙泰公司违约；宝龙泰公司在施工现场开工前准备工作阶段及配合工程设计变更工作阶段已投入大量人力物力，原则上不同意终止该施工合同，应当仍由宝龙泰公司继续施工本工程，并按照变更后的实际工程量及施工合同单价计付工程款。宝龙泰公司提交项目管理班子配备表、施工场地移交单、照片、南山桃源办事处致地铁公司的函、文件签收记录表、施工组织设计（方案）报审表、施工作业队轨道交通安全防护方案等，以证明宝龙泰公司一直按照南山桃源办事处的要求，积极进行项目施工的准备工作，并投入了必要的人力、物力和财力，以便项目的顺利施工。南山桃源办事处对施工场地已交单、照片的真实性不予认可，对其他证据的真实性予以认可。另查，宝龙泰公司于2019年6月12日取得地质灾害防治甲级资质；于2019年9月9日取得市政公用工程施工总承包壹级资质。为查清案件事实，一审法院于2019年11月12日向深圳市南山区建筑工务署（以下简称区建筑工务署）出具《协助调查函》，询问以下问题：宝龙泰公司的资质“不符合后续工程建设要求”是指不符合什么要求？现宝龙泰公司已取得地质灾害防治甲级资质和市政公用工程施工总承包壹级资质，是否符合项目后续工程的建设要求？项目后续工程是否已另行进行了相关招投标工作？区建筑工务署于2019年11月8日向一审法院出具《关于原XX石场斜坡地质灾害工程施工合同纠纷案协助调查的复函》，内容为：1、原XX石场边坡地质灾害二期治理工程依据南山区政府安排由我署负责实施；该工程因配合市工务署实施的市属重点工程建设需求，原XX石场边坡地质灾害二期治理工程建设范围，规模及安全等级相比原桃源街道办发包的原XX石场边坡地质灾害（一期）治理工程均不同，是分别立项的独立项目；依《地院灾害防治工程施工单位资质管理办法》(国土资发［2000］45号），该工程施工单位需具备地质灾害防治施工甲级资质，原桃源街道办2017年原XX石场边坡地质灾害（一期）治理工程发包的中标单位“深圳市宝龙泰建设工程有限公司”仅具备地质灾害防治施工乙级资质，不符合承接原XX石场边坡地质灾害二期治理工程甲级资质等级要求；2、深圳市宝龙泰建设工程有限公司在我署发函后、2019年6月12日取得《地质灾害防治单位资质证书》的甲级资质等级，符合原XX石场边坡地质灾害二期治理工程建设的资质等级要求；3、为配合重点工程项目建设，我署已于2019年4月在市交易服务中心通过公开招标完成了原XX石场边坡地质灾害二期治理工程的施工招标工作。一审法院认为，南山桃源办事处与宝龙泰公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同（适用于招标工程固定单价施工合同）》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的焦点问题为：涉案施工合同应继续履行还是应予解除？对此，一审法院认为：首先，从区建筑工务署于2019年1月3日向南山桃源办事处出具的《关于尽快解除XX石场斜坡地质灾害治理工程相关合同的函》以及向一审法院出具的《关于原XX石场斜坡地质灾害工程施工合同纠纷案协助调查的复函》内容可以看出，涉案工程即XX石场斜坡地址灾害治理工程已移交给区建筑工务署组织实施，且南山桃源办事处已向区建筑工务署移交了相关工程资料，故南山桃源办事处实际已不是涉案工程的“发包方”或组织实施主体，南山桃源办事处已无法继续履行涉案合同。其次，区建筑工务署向南山桃源办事处出具的函件中，明确要求南山桃源办事处解除与宝龙泰公司之间的施工合同，即已明确表明区建筑工务署并不同意继续履行涉案施工合同、不同意由宝龙泰公司继续作为涉案工程的施工方，因此，涉案合同无法继续履行。最后，涉案的XX石场斜坡地质灾害工程在移交给区建筑工务署后，已另行立项并组织了招投标，故涉案的施工合同在事实上已无法继续履行。综上，因事实上涉案合同已无法继续履行，且各方已形成合同僵局，宝龙泰公司要求继续履行合同对各方均为不利，故涉案施工合同应予解除，对于南山桃源办事处要求解除涉案施工合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于南山桃源办事处要求宝龙泰公司退还已支付的工程预付款及利息的诉讼请求。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，应恢复原状，南山桃源办事处要求宝龙泰公司退还已支付的工程预付款6304939.44元符合法律规定，一审法院予以准许。对于宝龙泰公司提出的已进行了前期准备工作并投入了人力物力等造成的损失，宝龙泰公司可另行途径解决。对于南山桃源办事处主张的利息，因涉案合同的解除并非宝龙泰公司违约造成，宝龙泰公司对此并无过错，南山桃源办事处要求宝龙泰公司支付利息有违公平，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、解除南山桃源办事处与宝龙泰公司于2017年12月7日签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同（适用于招标工程固定单价施工合同）》；二、宝龙泰公司于判决生效之日起十日内向南山桃源办事处返还工程预付款6304939.44元；三、驳回南山桃源办事处的其他诉讼请求。案件受理费55934.57元，由宝龙泰公司负担。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案施工合同是否应继续履行，是否应予解除。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行费金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……在本案中，涉案的XX石场斜坡地质灾害工程在移交给区建筑工务署后，区建筑工务署已另行立项并组织完成了招投标，故涉案的施工合同在事实上已无法继续履行，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的合同应予解除的情形，本案涉案施工合同应予解除。此外，宝龙泰公司上诉主张在其无任何违约行为和不当行为的情况下，不应由其返还已支付的工程预付款并承担本案受理费。本院认为，一审法院根据《合同法》第九十七条的规定，判令在本案涉案合同解除后恢复原状，即宝龙泰公司退还已支付的工程预付款6304939.44元，并无不当，本院予以支持。至于宝龙泰公司应履约而造成的损失，可另寻法律途径解决。至于案件受理费，《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。故一审法院判令一审案件受理费由败诉方宝龙泰公司承担，并无不当，本院予以维持。综上，宝龙泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55934.57元，由深圳市宝龙泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年十二月十一日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。