营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初5098号原告：禹会娜，女，1990年9月11日出生，汉族，住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张北海,基层法律服务工作者。被告：营口泰洋包装制品有限公司，住所地鲅鱼圈区红旗镇金屯村。法定代表人：闫明升。委托诉讼代理人：赵丽，辽宁悦如律师事务所律师。原告禹会娜与被告营口泰洋包装制品有限公司劳动争议一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张北海、被告的委托诉讼代理人赵丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告禹会娜向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销营开劳人仲字2019第777号裁决书第1项，3项，4项，5项，6项，8项。2、依法改判营开劳人仲字（2019）第777号裁决书第1项一次性伤残补助金为63800元，第3项一次性伤残就业补助金为92800元，第4项停工留薪工资为69600元，第5项住院期间护理费为7280,第6项住院伙食补助费为2800元，第8项受伤前21天工资为4544元，并承担本案一切相关诉讼费。事实与理由：2014年10月左右原告到被告单位从事塑料制袋工作,计件工资,受伤前月平均工资为S800元。2018年10月21日因工受伤,2019年2月12日营鲅人社工伤认(2018)445号认定为工伤,2019年11月4日营劳鉴字(2019)0831《初次鉴定结论书》鉴定伤残等级为8级,2020年辽劳再鉴(2019)330号再次鉴定为8级伤残。2020年8月18日营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出营开劳人仲字(2019)第777号裁决书,原告认为该裁决书认定事实不清,证据不充分,作出部分裁决错误。第一,原告庭审中提交了受伤前2018年9月、10月的工资对账单证明其受伤前月平均工资为5800元。此对账单是被告公司会计用微信在原告受伤后发给原告的,庭审中原告当庭出示了该证据来源的原始载体,并非裁决书所述原告提交的为复印件。第二,庭审中仲裁员要求被告在庭后5日内提交原告受伤前12个月的原告签字的工资表,否则将承担不利后果。可庭后被告却提交了2017年8月至2018年6月的工资表,除2018年2月的工资表为原件外,其余均为复印件,且2018年2月份为春节,此月工资不是足月工资。根据《工资支付暂行规定》第6条:用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时,可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。(劳动争议仲裁调解法)第6条2款:与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。根据上述法律规定,保存工资支付书面记录是被告的法定义务,反之被告应承担举证不能的不利后果,仲裁委应当支持原告主张月工资5800元的请求。故诉至法院。被告营口泰洋包装制品有限公司辩称，仲裁裁决正确,原告诉求无理无据,依法应当予以驳回。1、仲裁裁决中对原告的工资标准参照营口市人力资源市场塑料制品加工人员的工资指导价位标准3282元,认定合理。被告是塑料制品加工厂,工人都是计件工资,有明显的行业特殊性和工作特殊性,计件工资的月工资本身就是不确定的,原告仅凭2个月的工资发放情况就想要证明月平均工资为5800元是不全面的也是不客观的。因仲裁中双方均对原告的工资标准存在争议,故原仲裁认定的原告工资标准参照营口市塑料制品加工人员的工资指导价位标准3282元完全合理,依据此标准仲裁裁决作出的各项工伤赔偿待遇也都是正确的,依法应当维持。2、被告在原仲裁中已经向仲裁提供过2017年8月至2018年6月的工资表,按照被告提供工资表,原告的月平工资应认定为2000余元,但是原审仲裁中并没有认定被告的证据,按照仲裁认定的原告工资标准3282元被告已经承担了不利后果,被告认为劳动者受到工伤是弱者就没有对原仲裁提出上诉,认可了仲裁裁决。答辩人认为仲裁依法依规作出的仲裁裁决并无不当,依法应当维持。3、对于原告住院期间的护理费问题,原告主张参照2020年道路交通损害赔偿标准居民服务业每天130元,不合理。首先本案属于工伤赔偿不是交通损害赔偿,其次原告受伤是在2018年,也不应当参照2020年度的标准计算。另外,依据《辽宁省工伤保险实施办法》及文件对于护理费的规定,工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%,40%或者30%。本案禹会娜工伤属于生活部分不能自理的等级应当按照营口地区职工月平均工资的30%计算,护理费应当为1243元。仲裁裁决书护理费按照50%生活完全不能自理的标准,护理费计算为每月2000元,显然错误,请求法院依法调整。4、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条(一)日伙食补助费,按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算,最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%,最低不少于15元。依据该规定仲裁认定的住院伙食补助费符合法律规定,裁决正确。综上,原审仲裁裁决正确,适用法律正确,恳请法院公正审理,维持仲裁裁决,驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年10月21日,原告在车间制袋过程中,右手臂不慎被制袋机器夹伤,伤后被送往营口经济技术开发区熊岳正骨医院住院治疗50天，经诊断为:右桡尺骨骨干骨折、右桡神经损伤。2019年8月16日，申请人再次住院治疗6天,经诊断为:右尺挠骨骨折术后。原告两次住院期间,被告均未派人护理。2019年2月12日,经营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局营鲅人社工伤认(2018)445号《认定工伤决定书》认定,原告受到的事故伤害为工伤。2019年11月4日,经营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字(2019)0831《初次鉴定结论书》鉴定,申请人的伤残等领为捌级。2020年6月24日,经辽宁省劳动鉴定委员会辽劳再鉴(2019)330《再次鉴定结论书》鉴定,申请人的伤残等级为捌级,本结论为最终结论。原告从受伤至初次劳动能力鉴定作出的时间为12个月零13天。另查，原告受伤上一年度(即2017年)的营口市地区的社会平均工资为1416元。原、被告对于仲裁裁决书中的工伤医疗补助金基医疗费均无异议。再查，原告二次手术住院医疗费为5386.28元,被告对此表示认可。原告受伤后,被告支付原告住院后退费3106元及伙食费2000元,原告本诉中并未对此提出异议。又查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的营开劳人仲字（2019）第777号仲裁裁决书，裁决如下:一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金36102元。二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金456元。三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金52512元。四、被申请人支付申请人停工留薪期工资39384元。五、被申请人支付申请人护理费5149.43元。六、被申请人支付申请人伙食补助费840元。七、被申请人支付申请人医疗费5386.28元。八、被申请人支付由请人工资2297.4元。上述八项共计人民币187277.1元,减去被申请人已经支付的5106元,被申请人营口泰洋包装制品有限公司于本裁决书发生法律效力起10日内向申请人禹会娜支付182171.11元。原、被告对案涉仲裁裁决第二项及第七项并未提出异议。上述事实，由企业营业执照、仲裁裁决书及庭审笔录在卷佐证,业经庭审质证，故该组证据认定的事实，本院予以确认。本院认为，原、被告劳动关系，原告于工作时受伤，故仲裁委员会根据工伤认定书、伤残鉴定书等相关证据裁决原告应予赔偿被告的相关费用的标准符合法律规定。被告应按照《工伤保险条例》之规定的项目及标准向原告支付各项待遇。原告提出解除与被告之间的劳动关系,主张一次性享受工伤保险待遇,本院予以支持。关于原告主张其月工资标准为5800元的问题，原告提供记录单、工资证明复印件、微信聊天记录、电话录音予以佐证，被告对上述证据的真实性均有异议，且记录单及工资证明系复印件，不符合法定证据条件，微信聊天及电话录音无法证实通话双方真实身份，故原告提供该组证据无法证明其观点，本院对于原告该项主张不予支持。故本院参照营口市人力资源市场塑料制品加工人员的工资指导价位标准3282元计算原告的各项工伤待遇。综上，一次性伤残补助金为36102元（3282元×11个月）;一次性伤残就业补助金为52512元（3282元×16个月）；停工留薪期工资为39384元（3282元×12个月）;护理费为5149.43元（2000元+21.75×56天）;伙食补助费为840元（15元×56天）;被告应支付原告自2018年10月1日至2018年10月21日的工资2297.4元(3282元÷30天×21天)。因原、被告对于一次性工伤医疗补助金为45506元（116元×11个月）和医疗费5386.28元均无异议，故本院予以认可。上述款项扣除被告垫付款5106元，后被告总计给付原告182171.11元。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社（2010）483号）第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告营口泰洋包装制品有限公司于本判决生效后十日内给付原告一次性伤残补助金为36102元、一次性伤残就业补助金为52512元、停工留薪期工资为39384元、护理费为5149.43元、伙食补助费为840元、工资2297.4元、一次性工伤医疗补助金为45506元及医疗费5386.28元，上述各项扣除被告垫付款5106元，被告共计给付原告182171.11元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告禹会娜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  王宇明二〇二〇年十二月二十日法官助理王楠书记员李凯博