山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2470号上诉人（原审原告）：刘军，女，1977年2月6日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区城市建设综合开发公司，住所地山东省枣庄市薛城区海河路**，统一社会信用代码：913704031645610826。法定代表人：辛朋，总经理。委托诉讼代理人：王言柱，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锋，山东薛国律师事务所律师。上诉人刘军因与被上诉人枣庄市薛城区城市建设综合开发公司（以下简称薛城城建公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院作出的（2019）鲁0403民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法查清事实后改判支持刘军的原审诉讼请求；2.判令薛城城建公司承担诉讼费。事实和理由：一、原审判决认为刘军未提供证据证实不能办理不动产权证是薛城城建公司原因，对该项诉请未予支持，该认定事实不清，适用法律错误。首先，原审庭审过程中，薛城城建公司已确认案涉房屋因消防问题尚未取得竣工综合验收证明文件，不能办理不动产权证这一事实，而通过消防验收取得竣工综合验收证明文件均系薛城城建公司的义务，薛城城建公司原审中所提的因不可抗力不能办理不动产权证也无事实和法律依据。其次，根据合同第二十条之规定，“双方同意共同向房屋登记机构(不动产登记经办机构)申请办理该商品房的房屋所有权转移登记”，但因薛城城建公司原因案涉房屋未能取得竣工综合验收证明文件，薛城城建公司无法提供房屋权属登记资料，导致无法办理不动产权证。再次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，转移房屋所有权的义务在于出卖人，即薛城城建公司，而办理不动产权证是薛城城建公司固有的义务，现无法办理不动产权证原因也在于薛城城建公司，其未按合同约定完成案涉房屋的综合竣工验收。综合以上事实与法律，原审判决认为刘军未能提供证据证明系被上诉人原因导致不能办理不动产权证，认定事实不清，适用法律错误。二、原审判决认为刘军要求支付的基础设施、公共配套设施未达标的违约金未提供充分证据证明，该认定事实不清，适用法律错误。首先，房屋交付时水电、暖气均未达到合同约定的交付条件，这是一客观事实，庭审中，主审法官也询问了刘军及薛城城建公司达到交付条件的时间，刘军答复是2018年10月27日，而薛城城建公司答复是庭后核实，庭后刘军也未收到任何核实的答复，故刘军主张的交付未达标具有事实依据，刘军仅主张从交付时起180天的迟延交付违约金符合法律规定。其次，根据双方合同第十条之规定，供电交付时纳入城市供电网络并正式供电，供暖交付时供热系统符合供热配建标准，纳入城市集中供热管网，而供电、供暖纳入城市网络，均有薛城城建公司与相关部门签订的合同，而该合同由薛城城建公司所持有，其认为交付时达到交付标准，其应当提供相应合同予以证明，否则应承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，因薛城城建公司拒不提供供电、供暖纳入城市管网的合同等证据，不能明确满足交付条件的时间，薛城城建公司应承担不利后果，刘军主张的违约金具有事实与法律依据，综上，刘军认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销原判，发回重审或依法查清事实后改判支持上诉人的原审诉讼请求。薛城城建公司辩称，一、刘军房屋不能办理不动产权证不是薛城城建公司原因导致的，刘军也没有举证系何种原因导致不能办理不动产权证。在2015年5月1日实施新的《建筑设计防火规范》前，本案房屋所在的整栋楼的主体已经完成（2014年5月），后期已经无法按照新的消防标准进行整改。因政府部门对消防政策的变更，导致不能办证，这属于薛城城建公司不能预见、不能避免且不能克服的情况，系不可抗力，不属于薛城城建公司的过错。也就是说不能办理不动产权证不是薛城城建公司的原因导致的。同时，刘军也没有举证证明系薛城城建公司原因导致不能办理产权证书。二、一审查明薛城城建公司系在2017年2月10日将房屋交付给刘军，刘军是正常接收，在至2019年10月16日起诉前近3年的时间里也没有向薛城城建公司反映供水、供电、供暖等不符合合同约定，影响其使用的情况。这说明薛城城建公司在交付房屋时水电、暖气等基础设施均达到交付条件，刘军一直正常使用。根据民事证据规定，刘军应当对自己提出的主张举证证明，而刘军在一审中对此并没有举证证明，应当承担举证不能的后果，其主张不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘军的上诉，维持原判。刘军向一审法院起诉请求：1.判令薛城城建公司支付逾期交付商品房的违约金2649.14元，（71.5985元/天）*37天；2.判令被告薛城城建公司支付逾期办理所有权转移登记的违约金63794.26元（暂计算至起诉之日，要求支付至实际能够办理所有权转移登记之日），从2017年5月6日计算至2019年10月14日，共计891天，按照房价万分之一/天（71.5985元/天）；3.判令被告薛城城建公司支付基础设施设备未达交付使用条件的违约金12887.73元，暂计180天，从2016年12月31日起计算至2017年6月30日，按照房价万分之一/天（71.5985元/天）；以上合计79331.13元；4.判令本案诉讼费由薛城城建公司承担。一审法院认定事实：2016年11月11日，原告刘军与被告薛城城建公司签订编号YS0094884的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》。合同第二章第三条约定该商品房的房产测绘机构为枣庄市薛城区房地产测绘队，其预测建筑面积共198.94平方米，其中套内建筑面积166.46平方米，分摊共有建筑面积32.48平方米。该商品房层高为3米；第三章第六条约定了计价方式及价款，该条约定按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币3599元，总价款为人民币715985元。付款方式为商业贷款500000元，买受人应当于2016年10月25日前支付首期房价款215985元，贷款最迟在2016年12月11日前办理完毕。因买受人原因不能完成贷款的，从不能贷款之日起，3天内以其他方式付清房款；第四章第九条约定了商品房交付的条件为：1.该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，第十条商品房相关设施设备交付条件约定基础设施设备中的供水、排水、供电、供暖、燃气均于2016年12月30日达到设计要求，由出卖人负责办理开通手续、承担相关费用并与城市相关的供水、排水管网、供电网络、集中供热网络接并，在约定期限内，上述基础设施设备未达到交付使用条件的，出卖人按照第十二条的约定承担逾期交付责任。电话通信、有线电视、宽带网络交付时敷设到户，未按时达到交付使用条件的，出卖人按日向买受人支付5元的违约金。公共服务及其他配套设施中的小区内绿地、非市政道路及物业服务用房在2016年12月30日前达到使用条件，幼儿园及社区组织用房在2017年10月20日前达到使用条件，每逾期一项，出卖人按日支付（5）元违约金于买受人；第十一条交付时间和手续，交付时间为2016年12月30日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于十日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件；第十二条逾期交付的责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别处理不作累加，逾期在90日之内的，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照0.01%计算给付利息，同时出卖人按照全部房价款的0.01%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。合同第八章合同备案与房屋登记，第二十条约定双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起90日，取得该商品房房屋所有权证的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知买受人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照0.01%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。合同还对面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、前期物业管理等事项进行了约定。刘军于2016年12月30日前将全部房款付清。2017年2月5日，薛城城建公司将案涉商品房交付给刘军。一审法院认为，刘军和薛城城建公司签订的商品房买卖合同，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。刘军和薛城城建公司应按照合同约定履行各自的义务。按照合同约定，薛城城建公司应于2016年12月30日前交房并向刘军出示证明文件，薛城城建公司证明文件不齐全的，刘军有权拒绝接收，由此产生的延期交房责任由薛城城建公司承担，并应承担违约责任。薛城城建公司于2017年2月5日向刘军交付房屋，刘军主张薛城城建公司应承担2016年12月31起至2017年2月5日之间的逾期交房违约责任，一审法院依法予以支持。刘军要求薛城城建公司支付逾期交房违约金2649.14元的诉请，证据充分，且未超出依据合同约定计算出的违约金数额，故依法予以支持。关于刘军要求薛城城建公司支付逾期办理所有权转移登记的违约金63794.26元（暂计算至起诉之日，要求支付至实际能够办理所有权转移登记之日，从2017年5月6日计算至2019年10月14日，共计891天，按照房价万分之一/天，71.5985元/天），一审法院认为，根据合同约定：“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起90日，取得该商品房房屋所有权证。买受人不解除合同的，自买受人应完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。”根据合同约定，如因薛城城建公司的原因，导致未能办理不动产权证，薛城城建公司应按约定支付违约金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案法庭辩论终结前，刘军未提供证据证实不能办理不动产权证系因薛城城建公司原因，其应承担举证不能的后果，故对于刘军的该项诉请原审法院不予支持。关于刘军要求薛城城建公司支付基础设施、公共配套设施未达标违约金12887.73元的诉请。一审法院认为，刘军主张在装修房屋的时候有水电，但是是临时的用水用电，当时没有通气和暖气。薛城城建公司对于刘军的该主张不予认可，且刘军未提交充分的证据证明其主张，故一审法院对于其要求薛城城建公司支付基础设施、公共配套设施未达标违约金的诉请，依法不予支持。综上所述，刘军的部分诉讼请求符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市薛城区城市建设综合开发公司于判决生效之日起十日内向原告刘军支付逾期交付商品房的违约金2649.14元。二、驳回原告刘军的其他诉讼请求。案件受理费2598.63元，由被告枣庄市薛城区城市建设综合开发公司负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛城城建公司提交以下证据：1.涉案小区2、19、20号楼三栋楼的标准养护混凝土事件抗压强度检测报告各两份，证明目的：消防工程与主体一起施工，后期无法进行更改；2.山东法尔消防科技服务有限公司出具证明一份、该公司营业执照一份、消防技术服务机构资质证书一份，证明目的：案涉小区于2012年开工建设，施工过程中因各种原因施工缓慢。在2015年5月1日之后使用新规范审核验收，该工程图纸送消防图审后未能及时出具合格图审意见，造成老图纸新规范，未能根据新规范验收及图纸审核。该项目是根据老图纸、老规范施工建设，根据现行消防规范要求如果该项目具备新规要求，必须将已建设完成的主体工程全部拆除，结合证据一证明是因为不可抗力造成的不能按期办证；3.2020年10月16日枣庄市薛城区住房和城乡建设局出具证明一份，内容为：“金水湾小区A区项目工程系由枣庄市薛城区城市建设综合开发公司开发建设，于2012年1月开始设计，2013年8月1日开始施工，项目主体工程于2014年8月份建成，全部工程于2016年11月竣工。工程竣工后，因涉及建筑结构部分（如核心筒疏散结构）不符合《建筑设计防火规范》(GB50016-2014)（2015年5月1日施行，以下称“新消防规范”）要求，故一直无法按照“新消防规范”验收。因金水湾A区工程是按照“新消防规范”实施之前的设计并施工的，已经无法按照“新消防规范”整改，从而导致无法通过项目综合验收，成为历史遗留问题。”证明目的：本案金水湾A区案涉房屋消防工程不能验收形成的原因，进而导致无法进行房屋综合验收，成为历史遗留问题；4.山东省自然资源厅等五部门联合发布《关于化解城镇居民住房产权遗留问题的指导意见》，证明目的：山东省为了化解城镇居民住房产权历史遗留问题，山东省自然资源厅等五部门联合出台该指导意见。该指导意见“第二条化解政策和措施”第7项明确完善消防手续的相关措施，而通过枣庄市薛城区住房和城乡建设局出具证明可以证实本案金水湾A区房屋的消防工程，正是因为新旧消防规范的不同导致不能进行验收，属于本指导意见要解决的城镇住房历史遗留问题。同时，根据该指导意见，出现不能办证问题，主要原因就是被上诉人不能预见、不能克服且不能避免的消防法规变更导致的，属于不可抗力，应该免除被上诉人的责任。同时该指导文件也是本案上诉人房屋能够顺利办证的根本原因；5.商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有建设用地土地使用权证、建设用地规划许可证各一份，证明目的：被上诉人出售房屋，证件齐全，本案房屋不能办证系消防规范变更这一不可抗力导致的，被上诉人不存在过错；6.三份枣庄市新建商品房买卖合同（预售）原件，证明目的：该份购房合同均签订于2020年7月份之后，房屋单价在7100元至8200元之间，已经进行了网签备案。通过该三份合同可以证实，与本案房屋同一小区的房屋单价相比较于上诉人购买的时3400多元至5200元的单价，有的已经翻番，因此本案上诉人并没有因为不能办理房产证受到损失，相反其房屋价值大幅增长。就本案来说，上诉人如果遭受损失，可以依据购房合同第二十条的约定，选择解除合同，将房屋退还给被上诉人重新出售。同时，根据购房合同第九条的约定，没有取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件的，上诉人可以现在不接收房屋，或者选择不购买，但是上诉人依旧接受房屋并装修入住，在明知没有综合验收的情况下接收房屋，存在过错。而上诉人根据合同约定主张的违约金明显过高，且上诉人自身在购房房屋时也没有尽到审慎的注意义务，存在过错，要承担一定的责任，故应该按照法律对上诉人主张的违约金予以减少。刘军质证意见：1.对于证据一，是复印件对真实性不予认可。该份证明也不符合民诉法关于单位出具证明的形式要件，单位出具证明应当由负责人签字，该份证明只有公章也没有注明时间，并不属于新的证据，该内容也与本案无关。在签订商品房销售合同时被上诉人均没有告知相关事项，其有责任向交付符合规范的房屋。关于是否将主体拆除主体这个说法与一审中的说法完全相矛盾。2.对于证据二，五号楼真实性没有异议，但不能证明被上诉人的证明目的，该抽样检测仅仅证明抽样的时间，不能证明主体完工的时间，也不能证明被上诉人不需要承担交付合格的房屋义务。对于D4号楼真实性不予认可，且具有伪造的表象，该2份证据送样检测的时间在2014年5月9日和5月19日，但是在签发时间上是2020年3月20日，我们认为显然不符合常理，被上诉人在没有取得抽样检测合格的基础上就进行了施工。3.对于证据三、四、五、六，被上诉人举证远远超出二审举证期限，依法不应当采纳，并对其迟延举证行为作出处理。4.对于证据三，形式真实性没有异议，但对关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。竣工验收是被上诉人的合同义务，新旧消防规范在本案中不产生影响，被上诉人不能以此为由逃避其应负的违约责任。5.对于证据四，真实性没有异议，与本案没有关联。案涉房屋均不属于“历史遗留问题”，该文件适用于2015年3月1日前房屋已出售的，而该案件房屋的出售时间为2016年9月，显然不适用。6.对于证据五，真实性没有异议，关联性有异议。该组证据恰恰能够证明被上诉人的说法是没有依据的，工程施工许可证时间为2016年4月，预售许可证也为2016年4月，而所谓新的消防规定2015年》颁布时间为2014年8月27日，施行时间为2015年5月1日，被上诉人所抗辩的不可抗力早在已经存在，何来“不能预见，不能避免”？6.对于证据六，真实性与关联性均不认可。被上诉人存在违约的情况下，主张何种违约责任的权利在上诉人一方。且房价上涨与被上诉人的违约行为不存在关联关系，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任，房价上涨是市场行为，上诉人不买被上诉人的房子，买别的房子也会增值。上诉人因被上诉人的违约行为无法买卖变现，无法贷款，相应损失都是客观存在的。被上诉人主张减少损失没有依据，上诉人主张的损失符合合同约定，也符合法律的相关规定。经本院审理查明，涉案房产办理权属登记所需资料已报产权登记机关备案。对一审法院查明的其他案件事实，本院依法予以确认。本院认为，依据刘军与薛城城建公司签订的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》，薛城城建公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由薛城城建公司提供的资料报产权登记机关备案。本案中，薛城城建公司未按照双方约定的期限将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并致使刘军至今未能办理房屋权属登记手续。薛城城建公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。薛城城建公司要求本案参照不可抗力原则不承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。同时，因本案所涉的金水湾小区于2012年开工建设，主体结构在2015年5月l日实施新的《建筑设计防火规范》前已经施工，因政府部门对消防政策的变更，导致涉案房屋竣工后消防验收手续延后，直接影响了涉案房屋办理备案的进程。本院参照薛城城建公司违约给刘军造成的损失情况，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定薛城城建公司承担50%的违约责任。涉案《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》约定“出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。”该约定的违约金应属于继续性债权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效。涉案房屋的实际交付时间为2017年2月5日，结合合同约定，薛城城建公司应在交付时间后90日内将办理房屋权属登记备案的材料报产权登记机关备案，因此薛城城建公司的违约行为自2017年5月6日起一直延续至今，故违约金的计算应从2017年5月6日起开始计算至薛城城建公司将办理房屋权属登记备案的材料报产权登记机关备案之日止，本案中，刘军仅主张自2017年5月6日至2019年10月14日期间共891天的违约金，系对自己诉讼权利的处分，根据双方当事人的约定，本院对刘军所主张上述期间违约金中的31897.13元依法予以支持。刘军未提供充足证据证明涉案房屋基础设施设备未达到交付使用条件的事实，对其要求基础设施设备未达标违约金的诉请，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，刘军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3296号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3296号民事判决第二项；三、枣庄市薛城区城市建设综合开发公司于本判决生效之日起三十日内支付刘军违约金31897.13元；四、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2598.63元，均由枣庄市薛城区城市建设综合开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年十二月七日书记员  郭 昊