山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4302号上诉人（原审被告）：王金刚，男，1975年3月12日出生，汉族，住山东省陵县。委托诉讼代理人：郝燕，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彬，北京市大嘉（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：德州市沛德餐饮管理有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖街道办事处青龙街**晶实名居****。法定代表人：张勇，经理。委托诉讼代理人：赵文华，山东鑫大公律师事务所律师。上诉人王金刚因与被上诉人德州市沛德餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王金刚上诉请求：1.撤销(2020)鲁1402民初4779号民事判决书；2.依法维持德城劳人仲案字【2020】第119号仲裁裁决书或发回重审；3.一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。德州市沛德餐饮管理有限公司自2018年12月4日成立，股东发起人为张勇(持股80%)、乔秀涛(持股20%)，张勇在公司任法定代表人一职，乔秀涛任公司监事一职。《王金刚与沛德公司法定代表人张勇微信聊天记录》可以证实德州市沛德餐饮管理有限公司的法定代表人张勇为其提供工具、食材以及安排工作任务，以及张勇2020年4月10日给上诉人王金刚发放2020年3月份5300元工资的事实。该聊天记录中：微信聊天记录的第一页，王金刚对张勇：哥星期一休半天班吧，张勇回：休吧，证明王金刚受被上诉人法定代表人管理的事实。微信聊天记录倒数第一页：张勇于2020年4月10日上午11：39给上诉人王金刚转账5300元工资。2020年5月2日下午14：56王金刚：“哥，乔老板说把四月份的工资给我打卡上，怎么说话不算数啊”，下午16：45张勇：“四月份没发那，我问一下”。可以证明王金刚的工资系由法定代表人张勇及股东乔秀涛给王金刚发放工资的事实。对于张勇发放工资的事实未在原审判决中认定，属于认定事实不清。另2020年4月27日被告王金刚向德州劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。2020年6月5日乔秀涛将其股份变更至张勇一人名下，并将监事一职变更至崔丽丽名下。德州市沛德餐饮管理有限公司在王金刚提交仲裁申请后对公司作出以上变更，明显系为了逃避责任。综合以上证据可以证实，德州市沛德餐饮管理有限公司法定代表人张勇为其提供工具、食材、安排工作任务及发放2020年3月份工资。乔秀涛作为德州市沛德餐饮管理有限公司的发起人股东及监事每月向王金刚发放工资。上诉人与被上诉人之间系事实劳动关系。二、原审法院适用法律错误。本案中上诉人王金刚与德州市沛德餐饮管理有限公司之间更加符合事实劳动关系的特征，首先本案中王金刚受公司法定代表人张勇、乔秀涛指示工作，与公司具有隶属关系。其次，劳务关系中劳动报酬的支付通常是按次结清或是工作完成后一次性结清，在本案中王金刚工资支付具有规律性由德州市沛德餐饮管理有限公司股东兼法定代表人张勇、股东兼监事乔秀涛按月代公司为发放。再次，劳动关系中劳动者和用人单位均有长期、持续、稳定工作和用工的主观意图，在劳务关系一般是以完成一项工作为目的，劳动者并不是在用人单位长期、持续、稳定地工作，在本案中2019年3月份至2020年4月份王金刚一直在受张勇、乔秀涛的指示从事厨师工作。本案中上诉人与被上诉人之间更加符合事实劳动关系特征，依据劳动合同法第七条第一款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故王金刚与德州市沛德餐饮管理有限公司属于事实劳动关系，原审法院认定王金刚与乔秀涛之间系劳务关系适用法律错误。在德城劳人仲案字【2020】第119号仲裁案中，被上诉人于庭审中主张，其单位工作人员的工资并非由乔秀涛进行发放，而是通过被申请人单位的银行账户进行发放，并表示于庭后三日内提交沛德公司单位账户为其员工发放工资的银行流水予以证明，庭审后沛德公司主张现金发放工资，与其在庭审中表述不一致，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会采信了王金刚的主张。德城区法院未提及以上事实，也未适用上述法律依据查清案件事实、认定法律关系，属于适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人德州市沛德餐饮管理有限公司辩称，一审法院的判决认定事实清楚，判决结果正确，请求人民法院依法予以维持。1.上诉人王金刚与沛德餐饮公司之间不存在劳动关系，通过一审中我公司提供的证据可以证实上诉人王金刚工作的国药控股德州有限公司的食堂是第三人乔秀涛个人承包，通过上诉人王金刚在仲裁过程中提供的证据工资发放清单可以证实，上诉人的工资是第三人乔秀涛个人发放的，张勇与乔秀涛是朋友关系，他本人是厨师，他在国药控股食堂工作是给乔秀涛帮忙。国药控股食堂的承包人是乔秀涛个人，不是沛德餐饮公司。2.张勇是受乔秀涛的指派给上诉人王金刚发放工资，上诉人王金刚在微信记录中也明确提到他的工资是乔秀涛发放，是否发放需要听从乔秀涛的意见。张勇并不是代表公司给王金刚发放工资，因此，上诉人王金刚与沛德餐饮公司之间不存在劳动关系。被上诉人德州市沛德餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销仲裁委作出的德城劳人仲字（2020）第119号仲裁裁决书；2.依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；3.判决驳回被告对原告要求支付双倍工资差额57100元、解除劳动合同的经济赔偿金5300元的请求；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告作为申请人于2020年4月27日向仲裁委提交仲裁申请，申请事项：裁决德州市沛德餐饮管理有限公司支付申请人2019年3月13日至2020年2月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额4月份至8月份工资20000元、9月份至2020年3月份工资37100元，总共57100元；裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济赔偿金一个月工资5300元。被告作为申请人提交工资清单、聊天记录、工商登记情况用以证明其主张。2020年7月31日，仲裁委作出德城劳人仲案字（2020）第119号仲裁裁决书，裁决如下：德州市沛德餐饮管理有限公司支付申请人王金刚二倍工资差额56800元；德州市沛德餐饮管理有限公司支付申请人王金刚赔偿金5300元。限裁决书生效后五个工作日内支付。被告提交的银行明细清单显示：2019年4月29日，乔秀涛支付被告工资5000元；2019年5月29日，乔秀涛支付被告工资5000元；2019年6月27日，乔秀涛支付被告工资5000元；2019年7月29日，乔秀涛支付被告工资5000元；2019年8月27日，乔秀涛支付被告工资5000元；2019年9月25日，乔秀涛支付被告工资5000元；2019年10月27日，乔秀涛支付被告工资5300元；2019年11月25日，乔秀涛支付被告工资5300元；2019年12月26日，乔秀涛支付被告工资5300元；2020年1月23日，乔秀涛支付被告工资5300元；2020年3月5日，乔秀涛支付被告工资5300元；2020年3月31日，乔秀涛支付被告工资5300元。另查，乔秀涛系德州市沛德餐饮管理有限公司监事，2020年6月5日变更为崔丽丽。2019年2月1日，国药公司（甲方）与乔秀涛（乙方）签订职工餐厅服务合同，甲方将所属餐厅委托乙方管理，乙方按甲方要求保证食堂主材质量、保证饭菜质量；合同期限自2019年2月1日至2020年1月31日；每月10日前乙方须向甲方提供收据，甲方在收到收据10内支付，每月支付服务费8800元；餐厅就餐采用刷卡登记就餐的方式取餐，每月15日前根据刷卡机的刷卡记录向乔秀涛支付餐费。2020年2月1日，国药公司（甲方）与乔秀涛（乙方）签订职工餐厅服务合同，甲方将所属餐厅委托乙方管理，乙方按甲方要求保证食堂主材质量、保证饭菜质量；合同期限自2020年2月1日至2021年1月31日；每月10日前乙方须向甲方提供收据，甲方在收到收据10内支付，每月支付服务费8800元；餐厅就餐采用刷卡登记就餐的方式取餐，每月15日前根据刷卡机的刷卡记录向乔秀涛支付餐费。一审法院认为，被告主张与原告存在事实劳动关系，仅提供银行明细清单、聊天记录、工商登记情况，证据不足，对原告的该项主张，一审法院不予支持。结合原、被告提供的证据，被告与乔秀涛存在劳务合同关系，原告与被告不存在劳动关系。故原告不向被告支付双倍工资差额57100元，原告不向被告支付赔偿金5300元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告德州市沛德餐饮管理有限公司与被告王金刚不存在劳动关系；二、原告德州市沛德餐饮管理有限公司不向被告王金刚支付双倍工资差额57100元，原告德州市沛德餐饮管理有限公司不向被告王金刚支付赔偿金5300元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交的调取德州市沛德餐饮管理有限公司、乔秀涛银行流水的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予准许。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：王金刚与德州市沛德餐饮管理有限公司之间是否存在劳动关系。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，系从用工主体资格、从属性以及工作内容等方面对认定劳动关系标准的诠释。劳动者主张存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，应对存在劳动关系的事实承担举证责任。本案中，上诉人王金刚在乔秀涛个人承包的餐厅工作，主张向被上诉认德州市沛德餐饮管理有限公司提供劳动、被上诉人为其支付劳动报酬，但其于一审诉讼程序中提交的银行明细清单、聊天记录等证据材料均达不到证明其向被上诉人德州市沛德餐饮管理有限公司提供劳动的证明标准，故上诉人王金刚与被上诉人德州市沛德餐饮管理有限公司不存在建立劳动关系的法律特征。一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的主张正确，依法应予支持。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人王金刚主张被上诉人支付二倍工资差额及经济赔偿金没有事实理由和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，王金刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王金刚负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十二月二十三日法官助理李春燕书记员杨丽