青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终273号 上诉人（原审被告、申请执行人）：青海亿邦小额贷款股份有限公司。住所：青海省西宁市民和路**创业大厦第**。 法定代表人：林明安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘磊，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：包蕾，女，1981年2月23日出生，住青海省海东市乐都区景都乐苑**楼****。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：马斌忠，男，1979年4月21日出生，与包蕾系夫妻关系，住，住址同上/div> 共同委托诉讼代理人：沈宁，青海乾润律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：郭晗，青海乾润律师事务所律师。 原审第三人：西宁九海房地产开发有限公司。住。住所：青海省西宁市城**小桥大街**/div> 法定代表人：王九生，该公司总经。 委托诉讼代理人：鲁国铭，该公司法务。 上诉人青海亿邦小额贷款股份有限公司（以下简称亿邦公司）与被上诉人包蕾、马斌忠、原审九海公司西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2020）青01民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法适用普通程序审理了本案。本案现已审理终结。 亿邦公司的上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》属无效合同。涉案房屋于2014年2月18日即办理了在建工程抵押登记手续，至今未办理抵押注销。而被上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》，根据《担保法》第49条第1款、《物权法》第191条的规定，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，否则转让行为无效。因上述条款属于法律的强制性规定，故被上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》属无效合同。但一审将查封前签订合同就视为有效合同违背法律规定，认为该《商品房买卖合同》合法有效无法律与事实依据，依法不能成立。2.被上诉人截止本案一审时已支付的价款不足合同约定总价款的百分之五十。被上诉人自认涉案房屋总价款为482018元，通过转账给个人以及交付现金的方式交清全部购房款。庭审时第三人无法证实现金交款的真实性，更无法证明收款的个人是否将收取的款项作为购房款付给第三人并用于案涉房屋的建设，故上诉人不认可被上诉人通过转账给个人以及缴纳现金支付购房款，因而被上诉人已支付的价款并未超过合同约定总价款的百分之五十，因此被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，第一款第三项的规定。3.被上诉人不属于无过错不动产买受人。从订立《商品房买卖合同》时间看，已有6年之久，涉案房屋一直未能签订备案的商品房买卖合同，更未办理产权登记，加之有大量购房款并非是转给第三人公司而是转给个人，对于上述种种不合常理的买房细节，被上诉人非但没有尽到一般的谨慎注意义务，更是持续放任现状的存续，其行为不属于无过错不动产买受人的标准。综上，一审判决缺乏事实依据与法律依据，请二审改判。 包蕾、马斌忠，原审第三人九海公司未提交答辩意见。 包蕾、马斌忠向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2019）西宁中院青01执364号执行裁定，停止对案涉房屋的强制执行，并解除对案涉房屋的查封；2.确认案涉房屋归包蕾、马斌忠所有；3.案件受理费由亿邦公司、九海公司承担。庭审中，包蕾、马斌忠当庭表示放弃第二项诉讼请求即“确认案涉房屋归原告所有”。 一审法院认定事实：2018年2月22日，亿邦公司与九海公司、王九生民间借贷纠纷一案，西宁中院作出(2017)青01民初360号民事判决,判令九海公司返还亿邦公司借款780.225176万元,支付利息502.789425万元,支付自2017年7月16日至借款本金清偿完毕之日的利息(按年利率24%计算)以及支付律师费18万元。案件受理费100250元九海公司负担98245元,亿邦公司负担2005元。判决生效后,因九海公司未按期履行生效法律文书确定的义务,亿邦公司申请强制执行。2019年7月18日西宁中院作出(2019)青01执364号执行裁定,于2019年12月12日对九海公司抵押给亿邦公司的位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”包括案涉房屋在内的27套房屋予以查封。2019年12月13日西宁中院发出(2019)青01执364号《查封公告》,告知与上述查封房屋有关的实际占有人或者房屋权属有争议的人,在五日之内向西宁中院提出异议。案外人包蕾、马斌忠遂于2019年12月16日提出执行异议。2020年3月2日，西宁中院作出（2020）青01执异36号执行裁定，驳回了包蕾、马斌忠的异议，包蕾、马斌忠遂提起执行异议之诉。 另查明，2016年9月11日，九海公司作为出卖人与作为买受人马斌忠、包蕾签订《商品房买卖合同》，约定马斌忠、包蕾购买案涉房屋，预测建筑面积138.95平方米，每平方米单价3469元，总价款482018元，买受人应当于2016年9月11日前支付全部价款。马斌忠、包蕾分别于2015年8月24日、2016年9月6日给九海公司副总王龙的银行卡转款74605元、70000元，于2015年12月28日、2016年8月2日给九海公司对公账户转款167413元、100000元，给九海公司员工宋杰转付70000元，交纳全部购房款482018元。九海公司出具了商品房预售款缴款通知书和缴款金额为482018元的商品房预售款缴存方式确认书、交房收费明细表、电费业务受理单、交纳2017年、2018年、2019年物业费收据。马斌忠、包蕾系夫妻关系 再查明，九海公司作为抵押人，将其位于青海省乐都区滨河北路的在建工程2453.07平方米，抵押给申请执行人亿邦公司，并于2016年8月11日办理“青房建乐都字第14-171号”他项权利证，债权数额500万元，抵押期限是2014年2月18日-2014年5月16日。2016年8月15日九海公司作为抵押人，将其开发的位于青海省乐都县新乐东街9号“景都乐苑”1号楼1单元的7套房屋和1号楼1单元的7套房屋、3号楼1单元4套房屋抵押给亿邦公司，并于2016年8月15日办理“青房建乐都字第005756号”抵押登记，债权数额为100万元。2020年1月15日海东市房产管理局向西宁中院出具证明：景都乐苑7号楼2单元2074室于2014年2月18日抵押给亿邦公司，至今未注销抵押。 西宁中院认为,本案争议焦点的为：案外人包蕾、马斌忠对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该规定第二十八条、第二十九条均属于另有规定的情形，是对金钱债权执行中，对无过错不动产买受人及以居住为目的商品房消费者权益予以特殊保护，可在执行异议之诉案件审理中参照适用。本案中亿邦公司系享有抵押物优先受偿权的债权人，因此能够排除强制执行的购房者仅限于符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，即保护商品房消费者的生存权。本案的包蕾、马斌忠虽是在涉案房屋已被抵押的情况下签订《商品房买卖合同》，首先，包蕾、马斌忠与九海公司签订《商品买卖合同》是2016年9月11日，涉案房屋被法院查封是2019年12月12日，故包蕾、马斌忠与九海公司在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且包蕾、马斌忠于2016年8月26日实际入住房屋；其次，包蕾、马斌忠所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，故涉案房屋为包蕾、马斌忠唯一住房；再次，在法院查封时包蕾、马斌忠已支付全部房款。综上，包蕾、马斌忠所购房屋符合《执行异议和复议规定》第二十九条的条件，应当对其以居住为目的的购房权益予以特殊保护。亿邦公司对九海公司的抵押权，相对于消费者生存权，不具有法定优先的地位。包蕾、马斌忠要求排除强制执行的诉讼请求成立，予以支持。包蕾、马斌忠要求解除对案涉房屋的查封，可在本判决生效后通过执行程序解决，故对解除查封的请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：一、不得执行案涉房屋；二、驳回包蕾、马斌忠的其他诉讼请求。 案件受理费8530元，由亿邦公司负担 一审法院查明的案件事实，有相关证据予以证明，本院应予确认。 本院经审理认为，本案二审的争议焦点是包蕾、马斌忠对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该条款是相对于一般债权而言对担保物权等优先受偿权的保护，但《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条款是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，抵押权和一般债权的行使不能对抗购房消费者。即《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，就是第二十七条规定中“法律、司法解释另有规定的除外”情形。因此，本案从案涉房屋买受人包蕾、马斌忠是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定进行分析认定： 首先，包蕾、马斌忠是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。经查，2016年9月11日，包蕾、马斌忠与九海公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定九海公司将案涉房屋出售给包蕾、马斌忠，房屋建筑面积138.95平方米，每平方米单价3469元，总房款482018元，付款方式为一次性付款。该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。2019年12月12日，西宁中院依据(2019)青01执364号执行裁定,对九海公司抵押给亿邦公司的位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”包括案涉房屋在内的共27套房屋查封。上述事实可以认定包蕾、马斌忠与九海公司在法院查封之前签订了《商品房买卖合同（预售）》。且该预售合同对所购房屋面积、每平方米单价,房屋总价、付款方式等主要内容进行了约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉合同已具备了商品房买卖合同的主要条款。另从包蕾、马斌忠提交的《居民供用气》合同、交纳天然气初装费等14项费用的收据、水电费充值单据交房收费明细表、交纳2017年、2018年、2019年物业费收据等证明证实包蕾、马斌忠已实际入住，合同已实际履行。关于上诉人亿邦公司的涉案房屋是在抵押期间未经上诉人同意的情况下，包蕾、马斌忠与九海公司在签订《商品房买卖合同》，属无效合同的上诉理由，因《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，亿邦公司虽对案涉商品房设定抵押，但对于包蕾、马斌忠基于生存利益而购买的房屋属于物权期待权，依据上述规定应优先于抵押权而受到保护，因此上诉人的此节上诉理由不能成立。 其次，包蕾、马斌忠所购商品房是否用于居住且买受人包蕾、马斌忠名下是否无其他用于居住的房屋。经查，2020年7月6日，海东市乐都区自然资源局出具《房屋产权登记信息查询结果》显示，乐都区碾伯镇鄯州大街10号海东碧桂园一期8号楼2单元2127室登记在包蕾、马斌忠名下。海东市碧桂园房地产开发有限公司出具的《情况说明》载明，该房目前仅签订合同交清首付款，且该房正在建设，暂拟2021年6月30日交房。上述事实表明本案案涉房屋仍然是包蕾、马斌忠用于居住的房屋，且实际占有并居住，应当属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之情形，是抵押权和一般债权的行使不能对抗的购房消费者。至于上诉人亿邦公司关于包蕾、马斌忠不属于无过错不动产买受人的上诉理由，因《执行异议和复议规定》第二十九条的规定中，并未要求购房消费者应当是无过错的不动产买受人，因此亿邦公司的该上诉理由与法律规定不符，不予支持。 第三，关于包蕾、马斌忠的房款交纳问题。经查，在合同签订之前，包蕾、马斌忠就分别于2015年8月24日给九海公司副总王龙的银行卡转款74605元；2015年12月28日给九海公司对公账户转款167413元、10万元；2016年8月2日，给九海公司员工宋杰转付7万元；2016年9月6日给九海公司副总王龙的银行卡转款7万元，在《商品房买卖合同（预售）》签订前交纳全部购房款，九海公司亦认可购房款全部交清。因此，上诉人的此节上诉理由亦不能成立。 综上，本院认为，包蕾、马斌忠对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人亿邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费案件8530元，由青海亿邦小额贷款股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘尚英 审 判 员 索晓春 审 判 员 马 威 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 汪富生 书 记 员 董雨婷