辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1761号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁嘉博金属结构有限公司，住所地铁岭经济开发区秦家岗子分场。法定代表人：鞠河，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨柳松，辽宁国制律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司，住所地辽宁省铁岭市台湾工业园区。法定代表人：马全友，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾雨佳，辽宁诚俭律师事务所律师。上诉人辽宁嘉博金属结构有限公司（以下简称嘉博公司）因与上诉人辽宁鑫科机械制造有限公司（以下简称鑫科铁岭分公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由辽宁省铁岭县人民法院作出（2019）辽1221民初122号民事判决。宣判后，鑫科铁岭分公司、嘉博公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日作出（2019）辽12民终1983号民事裁定，发回铁岭县人民法院重新审理。铁岭县人民法院再次作出（2020）辽1221民初273号民事判决。宣判后，鑫科铁岭分公司、嘉博公司均不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫科铁岭分公司的法定代表人马全友及其委托诉讼代理人曾雨佳、上诉人嘉博公司的委托诉讼代理人杨柳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉博公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人给付拖欠上诉人的工程款人民币50.4万元，并从2017年6月26日起支付该欠款利息；2.判令被上诉人赔偿违法查封上诉人账户给上诉人造成的经济损失900000元（截止2019年2月20日）；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判以“被告在施工过程中，监理公司因质量问题向被告发出通知，限期其整改，被告虽辩解整改完毕，但并未提供甲方及监理公司验收合格签字的相关证据证明已整改完毕。且被告提交的交工资料与双方合同约定不符，无法认定被告施工的工程已完工，且经验收合格。故可认定被告施工质量不合格，构成根本性违约”——这一事实的认定是错误的。首先：在原审时，上诉人己表明：在2018年4月1日前，上诉人己经完成施工并撤出施工现场，因而对2017年9月24日、9月30日的监理通知的内容已经整改完毕。并且该两份通知单的整改内容对施工整体质量不会造成影响，并不能构成合同的根本性违约。其次：上诉人在原审中虽未提供甲方及监理公司验收合格签字的相关证据证明已整改完毕，但从被上诉人的付款时间即可证明整改完毕。如果对2017年9月24日、9月30日的监理通知的内容上诉人不作出整改，那么被上诉人不会在其后的2017年10月16日、11月3日、11月24日和2018年2月9日向上诉人给付工程款。再次，按照《建设工程安全监理规范》的要求，如果上诉人不进行整改，不但上诉人的后续施工不能进行，而且被上诉人对该工程的后续施工也不能进行。而事实上，不但上诉人的后续施工结束，而且被上诉人实际接手了工程，并且对工程进行了后续阶段的施工（同样是因为拖欠工程款发生纠纷，被上诉人也按照同样思路诉讼）。另外，在原审时，上诉人多次提出要求：对被上诉人伪造合同、虚构管辖条款、恶意诉讼至沈阳市浑南区法院的行为进行处罚，至今原审法院也未进行处理，请求二审法院一并作出处理。鑫科铁岭分公司辩称，不同意嘉博公司上诉意见。经监理公司要求整改且嘉博公司收到整改之后，嘉博公司并没有依照整改通知履行整改手续，而是彻底退场。因嘉博公司施工质量严重不合格涉案工程至今处于闲置状态，状态是没有完工，所以嘉博公司认为其施工质量问题不构成根本违约严重背离事实，因为嘉博公司违约行为使鑫科铁岭分公司涉案工程至今不能投入使用。鑫科铁岭分公司付款时间是2017年4月25日37.8万元、2017年6月23日15万元、2017年8月7日22.8万元，王海文、李英哲向鑫科铁岭分公司借款4.2万元。其中2017年11月5日2万元、2017年10月31日1万元、2018年1月19日1.2万元。根据双方通用合同条款第15.2.3项规定出现违约情况时候，监理发出整改通知，承包人不纠正违约行为，导致合同不能实现，发包人有权解除合同，合同解除鑫科铁岭分公司有权使用材料等文件，发包人继续使用行为不免除承包人应该承担的违约责任。鑫科铁岭分公司使用整改或者返工涉案工程并不影响嘉博公司的违约责任。财产损失问题与本案无关，鑫科铁岭分公司已经提交保全费用，可以另案处理。鑫科铁岭分公司上诉请求：1、撤销（2020)辽1221民初273号民事判决第一、二项，改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由嘉博公司承担。事实与理由：原审事实认定不清，适用法律错误。1、原审认定被上诉人构成根本违约的依据有遗漏。原审认定被上诉人仅完成《建设工程施工合同》的一部分，且施工质量不合格，构成根本违约这一结论，上诉人无异议。但上诉人认为，被上诉人构成根本违约的原因，还有一条就是未按《建设工程施工合同》的约定工期进行施工，违反双方约定60日工期的约定，同样构成根本违约。虽然得出同一结论，但因原审法院遗漏被上诉人违约原因，致使被上诉人未承担依合同应支付违约赔偿金的法律责任。2、原审判令被上诉人返还上诉人工程款的数额错误。原审认定上诉人已付工程款为756440元，而上诉人主张的是798000元，相差42000元。该差额被原审认定为李英哲和王海文的个人借款，属于事实认定不清。在原审中双方均认可，被上诉人法定代表人鞠河在施工期间因其它原因被羁押，无法实际控制和管理工程施工。而李英哲和王海文才是工程施工的实际负责人，在签订涉案的《建设工程施工合同》及相关手续上就是二人签字。二人向上诉人公司请款，用于涉案工程建设，其借款就是上诉人支付的工程款。且二人在签收据时，均表示该款系因工程款不足，向上诉人请求支付的。因此原判决第一项，被上诉人的给付金额应为798000元。3、原审未判决被上诉人支付上诉人违约赔偿金是错误的。首先，被上诉人未使用合同约定材料和施工工艺技术构成违约，被上诉人应按合同约定支付上诉人每天壹万元赔偿金，这是双方当事人真实意思表现，受法律保护。双方在《建设工程施工合同》中第四项第3条明确约定：“在签订合同时，被上诉人对设计图纸和现场情况充分了解，被上诉人严格按照设计和发包人要求施工和使用合格材料，如违约自愿支付上诉人损失126万元”。在这种情况下，被上诉人签订工期为60日的施工合同，就应当严格遵守，出现延期的后果就应当承担违约责任。其次，根据《建设工程施工合同》中第一项第5条，关于对材料的合同约定，和第四项第6条违约责任的约定：被上诉人未按约定使用施工材料、配件设备，应当的返还全部已收工程款。如有不按时还款，需要支付每日壹万元的赔偿金。原审法院已经认定被上诉人因工程质量不合格构成根本违约，且知晓被上诉人并未返还上诉人工程款，但对此处的违约责任却又并未判决，明显错误，二审应予纠正。再次，被上诉人违反工期约定，应承担违约赔偿金。按《建设工程施工合同》中第六项第5条，被上诉人未按合同约定工期完工，需支付每日壹万元赔偿金。原审判定工程应与土建配合，无法认定工程延期系被上诉人原因。所以未支持是错误的。根据通用条款1.5.1规定:“承包人应在订立施工合同前查勘现场，并根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等。因承包人未合理预见，所增加的费用和延误的工期，由承包人承担。”可见，根本不存在与土建配合需要上诉人协调一说，这是合同约定的被上诉人义务。再从上诉人的打款时间看，必然在完全能够施工的情况下，才支付的各期进度款，原审对打款时间认定错误。监理的进场通知下发时间为2017年4月23日，上诉人首付款时间也是2017年4月25日，付款37.8万元。第二次付款时间为2017年6月23日，付款15万元。第三次付款时间为2017年8月7日，付款22.8万元。如果现场的土建环境不能够进行施工，上诉人不会一而再，再而三的付款。而被上诉人收款后，明确表示开始施工，怎么干到一半才发现土建环境不合格，明显是无稽之谈。同时，上诉人还提供了被上诉人进场时，施工时的照片等相关证据，再一次证明被上诉人违约。即使按被上诉人自认的开工时间为2017年7月20日，但从工程监理的几次整改通知看，下发时间分别是2017年9月24日，2017年9月30日，2018年4月1日。再退一步，按被上诉人自认的收到2017年9月30日整改通知并已经整改完毕，其时间至少也是2017年的10月份以后。而双方约定工期为60日，很明显被上诉人已经违约。合同专用条款的第19.22条规定，市政路至施工现场道路及施工现场内道路，均由被上诉人负责，所以不存在与土建相关的这一借口。应当支付赔偿金。最后，以上被上诉人违反的是合同的第一部分，再根据合同通用条款中15.1项规定，以下行为也系被上诉人的违约行为：1、承包人违反合同约定釆购和使用不合格材料和设备的；2、因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；3、承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定工作造成工期延误的；再根据专用合同条款中第10项约定，承包人承担暂停施工的全部责任，承包人不得以任何理由和借口暂停施工，每停工一天，承包人自愿支付给发包人壹万元赔偿金。第19.20和19.21条，承包人不能按期交工，耽误工期，承包人不按合同约定购买材料耽误工期，承包人自愿按每天壹万元，支付赔偿金。3、一审认定双方合同解除，但未对后续事宜进行判决。上诉人的诉讼请求要求解除合同，赔偿损失。而被上诉人同样同意解除合同。且一审判决认定被上诉人构成根本违约。再根据双方签定的施工合同第四项第6小项规定，被上诉人须保证本工程所使用的全部材料和配件符合双方合同约定和上诉人要求，否则，上诉人有权无条件解除合同，被上诉人无条件退场。要求因此产生的一切责任及赔偿由被上诉人承担。因此，在明确判令解除双方合同，且原因为被上诉人以次充好，偷工减料构成根本违约的情况下，应当明确被上诉人系无条件退场，对施工工程及材料和设施，均无权再主张任何权利。所有已构建的施工工程及材料和设施，均与被上诉人无关，由上诉人占有、处分。这样避免双方再因后续处理问题产生新的纠葛。民事审判的目的是解决矛盾，而一审判决未达到诉讼目的，与法律初衷背道而驰，请二审法院纠正。嘉博公司辩称，上诉人的上诉没有任何事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，支持答辩人的请求，答辩人不构成违约，对双方施工中对工期的变化，原审卷宗有证据证明双方约定从2017年8月15日到2017年9月14日，所以被上诉人没有违约，该工程没有按期开工是因为上诉人将土建基础没有完工嘉博公司无法进场施工安装。上诉人陈述工程款4.2万元一审已经认定2018年1月19日王海文、李英哲出具相应证明，证明是受上诉人雇佣期间支付的材料款，是嘉博公司施工，上诉人另行发包王海文、李英哲与本案无关，被上诉人没有质量违约的事实，是上诉人没有按照约定支付工程款，发包土建没有按期完工，场地没有平整导致嘉博公司无法进场施工，答辩人施工均是按照约定，经第三方检测合格有合格证明和检测报告，一审认定答辩人根本性违约没有事实依据，在答辩人完工后，上诉人不组织验收，但是擅自使用该工程进行后续工程的施工导致本案的纠纷，上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回。鑫科铁岭分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鑫科铁岭分公司、嘉博公司签订的合同，嘉博公司返还鑫科铁岭分公司已付款798000元，并支付违约金3050000元(暂计算至起诉之日，诉讼期间违约金按每日10000元申请继续计算)。以上总计3848000元；2.判令案件诉讼费、保全费、担保费等费用由嘉博公司承担。嘉博公司向一审法院反诉请求：1.判令鑫科铁岭分公司给付工程欠款504000元，并从2017年6月26日起支付该欠款利息；2.判令鑫科铁岭分公司赔偿违法查封嘉博公司帐户给嘉博公司造成的损失900000元(截止至反诉日2019年2月20日)；3.诉讼费用由鑫科铁岭分公司承担。一审法院认定事实：2017年4月22日鑫科铁岭分公司作为发包方与嘉博公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称：辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司的车间，工程地点：铁岭市台湾工业园区，工程内容：按照铁岭县建筑设计院设计图纸车间全部钢结构工程，技术要求：国家钢结构标准规范，工程承包范围：包工包料制作运输安装，合同为总造价合同，包工包料，总价包干，总价款1260000元，付款方式：合同签订后发包人支付承包人30%工程预付备料款，钢结构加工完成，部分运到施工现场发包人向承包人支付工程30%工程款，经主管部门按国家标准规范验收合格后，发包人向承包人支付合同的20%工程款，建筑工程质检站和主管及相关部门验收合格后，发包人向承包人支付合同额的17.6%工程款，剩余30000元尾款，在按照国家规定质保期后发包人支付给承包人。同时约定承包人负责施工、竣工、交付验收及办理房屋产权等全部手续。合同签订后，嘉博公司对工程进行了施工。鑫科铁岭分公司向嘉博公司共支付756440元工程款。对施工期间，鑫科铁岭分公司主张2017年4月22日至2017年6月26日，嘉博公司主张实际开工日期为2017年7月20日以后，双方均未提供证据证明。2017年10月16日鑫科铁岭分公司付给嘉博公司449375元，同年11月24日付97065元，同年11月3日付150000元，2018年2月9日付60000元，合计756440元。2017年10月、11月2018年王海文、李英哲以嘉博公司法定代表人找不到为由三次向鑫科铁岭分公司借款共计42000元。嘉博公司施工过程中，因施工进度和质量问题2017年9月24日监理单位铁岭市建设工程监理有限责任公司向嘉博公司发出通知，内容：1.经检查钢结构焊接部分焊缝不保满，少数焊点没焊接上，要求自检补焊，限三日内(9月27日前)主钢构委托检测部门全面检测焊接合格方可竣工。2.主钢构施工期一个月，现已超期，限三日内主钢构全面竣工。同年9月30日监理公司发出通知，提出立框焊接没焊实，存在沙眼，焊口没有做防腐处理等8项质量问题。认为2017年9月24日和9月30日通知内容已整改完毕。2018年4月1日已经撤场，未收到通知，且通知单位内容不是嘉博公司施工内容。现鑫科铁岭分公司与嘉博公司双方就该案涉工程未进行结算，未验收。一审法院认为，鑫科铁岭分公司、嘉博公司之间的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院确认合法有效。本诉部分。在施工过程中，监理公司因质量问题向嘉博公司发出通知，限期其整改，嘉博公司虽辩解已整改完毕，但并未提供“甲方及监理公司验收合格签字”的相关证据证明已整改完毕。且嘉博公司提交的交工资料与双方合同约定不符，无法认定嘉博公司施工的工程已完工，且经验收合格。故可认定嘉博公司施工质量不合格，构成了根本违约。鑫科铁岭分公司诉请解除合同，因嘉博公司同意解除合同，合同协议解除。鑫科铁岭分公司诉请嘉博公司返还已支付工程款798000元。因嘉博公司施工质量不合格，构成了根本违约，故鑫科铁岭分公司请求嘉博公司返还已支付工程款的诉求，应予支持，但42000元系李英哲、王海文向鑫科铁岭分公司借款，鑫科铁岭分公司实际向嘉博公司支付工程款756440元，故嘉博公司应返还鑫科铁岭分公司工程款756440元。鑫科铁岭分公司诉请支付违约金按每日10000元计算至起诉之日3050000元。虽鑫科铁岭分公司、嘉博公司在合同约定工期，但因嘉博公司工程应与土建配合，无法认定工程延期系嘉博公司原因，鑫科铁岭分公司请求违约金，一审法院不予支持。反诉部分。因嘉博公司施工不合格，已构成了根本违约，故嘉博公司反诉支付工程款及利息，于理无据，一审法院不予支持。请求赔偿违法查封账户造成损失，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件受理法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、辽宁嘉博金属结构有限公司于判决发生法律效力后十日内返还辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司工程款756440元；二、驳回辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司其他诉讼请求；三、驳回辽宁嘉博金属结构有限公司的反诉请求。本诉案件受理费37584元，由辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司承担30196元，辽宁嘉博金属结构有限公司承担7388元。反诉案件受理费17796元，由辽宁嘉博金属结构有限公司。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，鑫科铁岭分公司与嘉博公司均同意解除合同，对鑫科铁岭分公司主张解除其与嘉博公司签订的建设工程施工合同的请求，本院予以支持。本案的主要争议焦点为双方当事人应承担的违约责任及合同解除后的法律后果，分析如下：（一）关于违约责任问题。首先，关于案涉工程质量是否合格一节。鑫科铁岭分公司为证明案涉工程质量不合格提交了2017年9月24日、2017年9月30日、2018年4月1日的监理通知单。嘉博公司认为2017年9月24日、2017年9月30日监理通知单涉及的质量问题，其已经整改完毕，但嘉博公司并未提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果；同时，嘉博公司主张其未收到2018年4月1日的监理通知单，嘉博公司是否收到该监理通知单，与工程存在质量问题无关，对嘉博公司的该项辩解，本院不予支持。因此，嘉博公司交付的工程存在质量问题且未予修复，嘉博公司应承担相应的违约责任。（二）关于鑫科铁岭分公司主张嘉博公司返还已付工程款798000元一节。首先，对于鑫科铁岭分公司主张嘉博公司向其借款42000元部分。嘉博公司对该部分款项不予认可；并且，鑫科铁岭分公司提交的借条、情况说明、证明等证据中均没有嘉博公司加盖公章，鑫科铁岭分公司亦未能提供证据证明李英哲、王海文具有嘉博公司的授权，故对鑫科铁岭分公司认为该部分42000元款项属于工程款的主张，本院不予支持。其次，对于鑫科铁岭分公司向嘉博公司转账756000元部分。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，鑫科铁岭分公司既主张嘉博公司返还已支付工程款，同时还主张解除合同前的工程无偿归其所有，根据上述法律规定，如鑫科铁岭分公司主张恢复原状，则其享有要求嘉博公司返还已付工程款的权利和将已施工工程返还嘉博公司的义务，即鑫科铁岭分公司不能同时享有其主张的两项权利。考虑到建设工程的特殊性，嘉博公司已施工工程不具有返还的客观条件，故本院对鑫科铁岭分公司主张解除合同前的工程无偿归其所有的请求予以支持；铁岭鑫科公司主张嘉博公司返还已付工程款的请求，不具有法律依据，本院不予支持。综上，本院对鑫科铁岭分公司的该项返还已付工程款798000元的主张不予支持。（三）关于鑫科铁岭分公司主张嘉博公司应按照合同约定支付违约金一节。嘉博公司一直未将案涉工程存在的质量问题修复，造成工程逾期，嘉博公司应承担违约责任。案涉建设工程施工合同专用合同条款19.20约定“……因承包人原因工期质量达不到验收标准，承包人必须无条件达到验收标准，费用自付。由此造成工期拖延，每延迟一天承包人自愿支付给发包人人民币壹万元整的赔偿款，依次类推”，嘉博公司抗辩不应支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方当事人约定的违约金过高，应当予以调整。因鑫科铁岭分公司未提供充分有效的证据证明嘉博公司违约导致其实际损失的数额，综合双方当事人的过错程度、合同履行情况等因素，本院酌定按照合同总价款的30%确定违约金数额，即嘉博公司应当向鑫科铁岭分公司支付违约金378000元。（四）关于嘉博公司主张鑫科铁岭分公司支付剩余工程款一节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”、第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，本案中，嘉博公司交付的工程质量不合格，其主张鑫科铁岭分公司向其支付剩余工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第十条第一款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初273号民事判决；二、解除辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司与辽宁嘉博金属结构有限公司签订的建设工程施工合同；三、辽宁嘉博金属结构有限公司已完成的辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司车间工程归辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司所有；四、辽宁嘉博金属结构有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司违约金378000元；五、驳回辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司的其他诉讼请求；六、驳回辽宁嘉博金属结构有限公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37584元，由辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司负担30196元，由辽宁嘉博金属结构有限公司负担7388元；一审反诉案件受理费17796元，由辽宁嘉博金属结构有限公司负担。二审案件受理费75168元，由辽宁嘉博金属结构有限公司负担37584元，由辽宁鑫科机械制造有限公司铁岭分公司负担37584元。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 姜福田审判员 李小莹二〇二〇年十二月二十五日书记员 王胜男