天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4189号上诉人（原审被告）：张喜海，男，1972年11月19日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：李维，男，天津利起亨建筑安装工程有限公司推荐。上诉人（原审第三人）：天津利起亨建筑安装工程有限公司，住所地天津市津**辛庄创意产业园区津沽路**辛庄经济服务中心**。法定代表人：邢淑金，总经理。委托诉讼代理人：李维，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津科诚房地产开发有限公司，住所地天津，住所地天津市津**辛庄创意园区津沽路**辛庄经济服务中心**>法定代表人：马永霞，总经理。委托诉讼代理人：王紫峰，北京竞天公诚（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英，北京竞天公诚（天津）律师事务所律师。上诉人张喜海、天津利起亨建筑安装工程有限公司（以下简称利起亨公司）因与被上诉人天津科诚房地产开发有限公司（以下简称科诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张喜海上诉请求：撤销一审判决；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案商品房预订协议是因为科诚公司资金短缺，通过签订该协议给科诚公司从银行贷款，涉案房屋没有实际移交给张喜海，而是直接移交给利起亨公司了，而且科诚公司的诉请已经超过诉讼时效，不受法律保护。利起亨公司上诉请求：撤销一审判决；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2016年7、8月份，科诚公司与利起亨公司协商，将涉诉工程1号楼1301、1302号房屋抵给利起亨公司用于清偿拖欠的工程款，并承诺过户给利起亨公司。利起亨公司表示同意对涉案房屋进行了装修并入住办公。因涉案房屋不足以抵消全部的工程欠款，2020年8月14日，利起亨公司在一审法院起诉科诚公司索要工程款，后双方达成和解协议。本案与利起亨公司没有关系，将利起亨公司列为第三人并判决腾空返还涉案房屋属于事实认定不清，适用法律错误。科诚公司辩称，张喜海、利起亨公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。科诚公司向一审法院起诉请求：依法解除科诚公司与张喜海签订的房屋买卖合同，张喜海返还房屋，并承担诉讼费。诉讼过程中，科诚公司变更诉讼请求：1．依法解除科诚公司与张喜海签订的房屋买卖合同，判令张喜海及利起亨公司返还房屋；2．诉讼费由张喜海承担。科诚公司明确要求返还的房屋坐落于天津市津南区××镇××路××路××广场××号楼××号。一审法院认定事实：科诚公司原名称为天津梦雨投资有限公司（以下简称梦雨公司），后变更为科诚公司。2015年11月1日，梦雨公司与张喜海签订《商品房预定协议》，约定梦雨公司将涉案房屋出售给张喜海，建筑面积393.18平米，每平方米价值9,000元，总房款为3,538,620元。协议还约定签订预定协议时，预订人一次性支付房款3,538,620元。经向天津市规划和自然资源局查询，涉案房屋尚未取得不动产权证书，仍登记在梦雨公司名下，不动产登记证明号为40012141205326。当事人对以下事实及证据存在争议，一审法院认定如下：梦雨公司变更为科诚公司，梦雨公司相应的权利义务由科诚公司承继。张喜海称其是应科诚公司的实际控制人张喜权要求，以通过签订房屋买卖协议的方式获得银行贷款，来缓解科诚公司资金困难，因张喜海个人问题致使贷款未能办理下来，张喜海未支付过科诚公司协议中约定的购房款。科诚公司对此陈述不予认可，张喜海也未就其该项主张提供证据加以证明，一审法院对张喜海的该项陈述不予采纳，《商品房预定协议》的内容应为双方的真实意思表示。2、利起亨公司占有使用涉案房屋的原因。科诚公司称，与张喜海签订《商品房预定协议》之后半年左右，将涉案房屋的钥匙交于张喜海；现涉案房屋由利起亨公司实际占有、使用，因张喜海系利起亨公司的实际控制人，科诚公司据此也认为涉案房屋已交付张喜海。第一次庭审中，张喜海称其是利起亨公司的员工，张喜海是代表利起亨公司与科诚公司签订《商品房预定协议》以折抵科诚公司欠付利起亨公司的工程款，签订协议后科诚公司即将涉案房屋交于利起亨公司，并由利起亨公司使用至今。第二次庭审中，张喜海及利起亨公司又称，利起亨公司自2014年9月开始为科诚公司开发建设的新濠广场1、2、3号楼的外墙保温及涂料工程施工，2015年12月工程完工，并于2015年12月9日结算确认工程量，未确定单价，至2016年时张喜权表示将涉案房屋及1301号房屋折抵工程款，但没有确定折抵数额是多少，并承诺于2个月后办理产权过户手续；2016年7、8月份利起亨公司开始装修涉案房屋并入住至今，现利起亨公司一直在与科诚公司核算工程款的具体数额。张喜海及利起亨公司就其主张，提交了天津市高级人民法院作出的（2019）津民终238号判决书、《机械租赁合同》、建筑机械使用表电动吊篮进场验收表、高处作业机械检验报告、建设工程材料备案凭单及备案凭证、安全协议、新濠广场岩棉真石漆工程量、邢淑金与马永霞的微信通话录音、邢淑金与张加阳的谈话录音，以证明张喜权系科诚公司的实际控制人，及利起亨公司自案外人处租赁器材用于施工新濠广场1、2、3号楼的外墙保温工程，及利起亨公司向科诚公司催要工程款的事实。科诚公司对上述证据的真实性均无异议，不认可其关联性。一审法院认为，邢淑金与马永霞的微信通话录音中，仅邢淑金陈述“你在那时候一直在找，还说给我弄房产证，后来听不见信了”，马永霞陈述“又给你起诉了……，你干的活谁也不能说你没干”，无法证实利起亨公司主张的以房抵债的情况，至于其他证明目的与本案缺乏关联性。一审法院认为，《天津市商品房预定协议》的内容经确认是科诚公司与张喜海的真实意思表示，同时该协议未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。科诚公司及张喜海均应按照协议的约定履行各自的义务。张喜海自签订协议至今已近五年，仍未按协议约定支付购房款，双方签订协议的合同目的已无法实现，科诚公司有权要求解除该协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。双方签订的协议已解除，科诚公司依据协议的约定交付给张喜海的涉案房屋，有权要求张喜海予以返还。经过查明的事实，涉案房屋现由利起亨公司实际占有、使用。张喜海先是抗辩其以利起亨公司员工的身份，与科诚公司签订协议来折抵科诚公司欠付利起亨公司的工程款，科诚公司将涉案房屋直接交付给利起亨公司，后张喜海又与利起亨公司一同抗辩，协议与折抵工程款无关，涉案房屋是因科诚公司与利起亨公司另行口头约定折抵工程款而交付给利起亨公司，但张喜海及利起亨公司提交的证据均无法证实其提出的上述抗辩理由，且利起亨公司表示工程款的数额至今尚未确定，故一审法院对张喜海及利起亨公司的上述抗辩理由，不予采信。张喜海应将涉案房屋腾空后返还给科诚公司，利起亨公司作为实际使用人应与张喜海共同承担返还涉案房屋的责任。综上所述，科诚公司提出的要求解除科诚公司与张喜海于2015年11月1日签订的关于坐落于天津市津南区××镇××路××路××广场××号楼××号房屋的《商品房预定协议》，并要求张喜海与利起亨公司共同返还上述房屋的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。判决：“一、立即解除原告天津科诚房地产开发有限公司与被告张喜海于2015年11月1日签订的关于坐落于天津市津南区××镇××路××路××广场××号楼××号房屋的《商品房预定协议》；二、被告张喜海与第三人天津利起亨建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内共同腾空其占用的天津市津南区××镇××路××路××广场××号楼××号房屋并交还原告天津科诚房地产开发有限公司。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计40元，由被告张喜海负担。”本院二审期间，利起亨公司提交其与科诚公司于2020年11月20日签订的《和解协议书》，证明双方同意以涉案房屋折抵科诚公司欠付利起亨公司的工程款。科诚公司认可双方签订《和解协议书》的事实存在。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，涉案的《天津市商品房预定协议》是科诚公司与张喜海的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。科诚公司及张喜海均应按照协议的约定履行各自的义务。张喜海自签订协议后未按协议约定支付购房款，双方签订协议的合同目的已无法实现，科诚公司有权行使解除权并要求张喜海、利起亨公司腾空并返还涉案房屋。在本院二审审理过程中，虽然科诚公司与利起亨公司均认可双方于2020年11月20日在一审法院受理的另案诉前调解中达成和解协议，由科诚公司将涉案房屋抵给利起亨公司用于偿还工程款债务，但其后双方又向本院表示在达成协议后，双方又因协议的履行产生争议，已诉至一审法院。鉴于此，本院认为，虽然本案二审期间出现了和解协议这一新事实，但是该协议尚未履行即产生争议，效力尚待确认，因此本院无法对利起亨公司主张的以房抵债事实予以认定。利起亨公司据此提出的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张喜海、利起亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人张喜海负担80元，由上诉人天津利起亨建筑安装工程有限公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  房利甲二〇二〇年十二月十一日书记员  梁哲琦