新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终407号 上诉人(原审被告)：史元凯，男，1983年1月1日出生，汉族，江苏天力建设集团有限公司项目负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：冉贵花，新疆庸和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：马荣丽，女，1972年1月6日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：刘琦新疆玉带律师事务所律师 原审第三人：陈明茹，女，1988年10月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人史元凯因与被上诉人马荣丽、原审第三人陈明茹民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人史元凯的委托诉讼代理人冉贵花，被上诉人马荣丽及其委托诉讼代理人刘琦，原审第三人陈明茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史元凯上诉请求：1.请求依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初516号民事判决书第一项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付26万元或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，该笔26万元是陈永利（已故）委托马荣丽向江苏天力建设集团有限公司（以下简称江苏天力公司）支付的税金；2.一审法院审理程序不合法,被上诉人申请证人通过电话作证不合法,一审法院追加不适格的第三人陈明茹参加诉讼不符合法定程序。 马荣丽辩称，上诉人上诉请求不成立。1.上诉人没有任何证据证实马荣丽受陈永利委托打款，上诉人身份是江苏天力公司的员工，完全有条件向江苏天力公司取证，但是上诉人在一审中没有提交这方面材料，恰恰作为案涉26万元是从马荣丽账户转到上诉人账户中，既然有转账记录，那双方就存在合同关系；2.2017年12月26日马荣丽向史元凯转账26万元，双方是认可的；3.上诉人称程序不合法，一审法院申请电话采证，一审笔录没有相关内容，即使有也是采证失实不是程序不当，且追加陈明茹并无不妥。 陈明茹述称，26万元的事我不知道，当时各项资金往来都需要钱，具体是什么钱我不清楚。 马荣丽向一审法院起诉请求：1.求判令被告返还借款及利息29.64万元（其中借款本金26万元、利息3.64万元）；2.请求判令被告支付原告为实现本案债权所产生的交通费、律师代理费共计1.06万元。 一审法院认定事实：2017年12月26日原告按照被告的要求，从其名下工商银行卡向被告史元凯个人建设银行卡汇款26万元，后原告多次找被告索款直至于2019年12月25日前往新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市向被告索款均无结果，故诉至法院要求其归还借款及利息，并承担其索款期间的费用。被告史元凯认可已收到该款，称其收到的是原告受陈永利委托交给江苏天力公司的材料款，已将该款分别于2018年1月9日向江苏天力公司转账14.9135万元，2018年2月9日向天力公司转账8.6126万元，2018年3月9日向天力公司转账6.8549万元，合计30.3810万元，并非个人借款。 从案外人陈永利的银行流水记录及其陈永利的女儿原审第三人陈明茹的陈述，不存在陈永利向马荣丽转该笔款项的银行流水记录及委托原告帮其缴纳相关费用证明材料。 一审法院认为，被告史元凯称本案争议款项26万元确已收到，但该款是原告受陈永利委托向江苏天力公司支付的材料款并非借款，并出具陈永利与江苏天力公司签订的《江苏天力建设集团有限公司内部承包合同》予以证明。根据被告提供的其向江苏天力公司付款凭证的转款金额、转款时间与原告向被告转款金额及时间均不一致。在新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初629号案件中，根据法院查明的事实该款并非被告所称的材料款及税款，所以驳回了其诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原告请求被告返还借款26万元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，予以支持。对原告主张被告支付借款利息3.64万元的诉讼主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”；《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。本案原告对其该项诉讼主张，未向法院提供证据证明双方对利息及归还时间的约定情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因原告的该项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。对原告主张要求被告承担因诉讼产生的律师费1.06万元、交通费600元的诉讼请求，因原告向法院提供的证据不足以证明其诉讼主张，对原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告史元凯于判决生效之日起十日内，向原告马荣丽归还借款26万元；二、驳回原告马荣丽的其他诉讼请求。一审案件受理费5，905元，由被告史元凯负担5，108元，原告马荣丽负担797元。 本院二审期间，史元凯围绕其上诉请求提交了四组证据。 第一组证据：1.江苏天力建设集团有限公司于2020年11月3日出具的情况说明一份，证明马荣丽转款的26万元不属于向史元凯的个人借款而是陈永利给江苏天力公司支付的税款；2.史元凯单位职工社会保险参保缴费证明打印件一张，证明史元凯是江苏天力公司的员工，史元凯收取马荣丽支付的26万元税金款，属于职务行为。 马荣丽质证认为：情况说明是2020年11月3日出具的，这份说明加盖的江苏天力公司印章，江苏天力建设集团有限公司是案外人，案外人提供的，没有经办人和法人签字，形式上存在重大瑕疵，马荣丽和案涉工程没有任何关联性，该份证据不足以证明案涉款项不属于借款，其次，参保缴费证明是打印件，是证明史元凯身份，我们认为这和本案没有关联性，史元凯至今没有拿出任何26万向公司转账的凭证，故对关联性和真实性不认可。 陈明茹不发表质证意见。 本院认证认为，1.江苏天力公司出具的情况说明上没有单位负责人及制作材料人员的签名，不符合单位出具证明材料形式要件的规定，本院不予采信。，2.史元凯的参保缴费记录只能证明其是江苏天力公司的员工，真实性予以确认，关联性不予采信，因此对该组证据本院不予采信。 第二组证据：1.和田家和天然气公司在2019年5月28日出具情况说明一份，证明江苏天力公司给和田家和天然气有限公司开具三张发票，合计金额1153.080323万元；2.江苏增值税专用发票，复印件三张，证明江苏天力建设集团有限公司已经向和田家和天然气有限公司开具三次发票。 马荣丽质证认为：情况说明及发票和本案没有关联性，这是江苏天力公司与和田家和天然气有限公司之间的经济往来关系。 陈明茹不发表质证意见。 本院认证认为，该组证据合计金额为1153.0803万元，与本案的26万元的经济纠纷相差较大，若江苏天力公司与和田家和天然气有限公司还有其他经济纠纷，可另行解决，因此该组证据本院不予采信。 第三组证据：新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初214号民事判决书一份，证明马荣丽在向史元凯转账时还向他人借款90万元，马荣丽没有出借能力，且该份判决书反映马荣丽出具借条时间正是2017年12月26日。 马荣丽质证认为：对该判决书真实性认可，关联性不认可，马荣丽向案外人借款是个人行为，且马荣丽在一审提供的银行转账凭证已经证明借款是马荣丽转给史元凯的，故该证据不能证明马荣丽没有借款能力，该组证据是二审提供的，是逾期提供的证据，建议法庭按照证据适用规则不予认可。 陈明茹不发表质证意见。 本院认证认为，真实性、合法性予以确认，但该组证据与本案并无关联，本院不予采信。 本院二审期间史元凯申请证人岳治出庭作证。 岳治证言：我是江苏天力公司的员工，陈永利是我公司的项目经理，2017年我们和陈永利签订的有工程转包协议，当时马荣丽转账给史元凯的26万元是我找马荣丽要的，最后转给史元凯，这是给和田家和天然气有限公司开发票的税金，应该是207万发票，这是劳保统筹和农民工保证金的税金，税金一直是在工程上代扣了，只有这一笔是账上没有钱了，陈永利交的税金。 马荣丽质证认为：证人出庭证词三性均不认可，岳治是江苏天力建设集团有限公司员工，现在是和田利民工程负责人，本案上诉人是江苏天力公司新疆分公司经理，上诉人要求员工来作证，故证词不具有可信性；岳治出庭想证明26万元是用来办理207万元的发票税金，我们认为与事实不符，案涉工程是承包给陈永利，怎么可能他来管理财务代缴税金，案涉26万元是岳治联系马荣丽转账，这种说法上诉人在一审中没有说明，这只是证人的单方面说明，所有的税款都是代扣代缴，唯一这一笔不一样，不足以支持证据可信度，综上，证人身份上存在的利害关系，证词依法不足采信，且属于二审逾期提供的。 陈明茹不发表质证意见。 本院认证认为，本案上诉人是江苏天力建设集团有限公司新疆分公司经理，证人是江苏天力建设集团有限公司的员工，有利害关系，证人证言可信度较低，且在一审笔录中，被告自认26万元为陈永利委托马荣丽向江苏天力建设集团有限公司支付的材料款，并非二审所说的税款，前后矛盾，至于上诉人主张该笔款项是给和田家和天然气有限公司开具发票的税金，但涉案工程与马荣丽并无关联，有违常理，因此证人证言不予采信。 本院依法调取了马荣丽2017年11月、12月、2018年1月的银行流水。 史元凯质证认为，从六张银行流水可以看出，2017年12月26日马荣丽向张永祥借款90万元，同一天，马荣丽向史元凯支付26万元，明显可以证实，该26万元是马荣丽向张永祥借款所得，马荣丽只是陈永利的会计，没有出借能力。 马荣丽质证认为，该银行流水不能证明马荣丽没有出借能力，在2017年12月26日之前，陈永利和马荣丽只有一笔转账记录仅仅有5万元，可见涉案的转26万元不是陈永利出借款项，至于马荣丽是否有出借能力，不能仅凭银行流水账单就能证明。 陈明茹不发表质证意见。 本院认证认为，该银行流水账单可以证明马荣丽与多人有经济往来，多笔资金来往，2017年12月26日马荣丽有向史元凯转账26万的事实，双方并无争议，无论这26万是向张永祥借款还是什么原因支付，该笔款项确系马荣丽向史元凯转出，并非陈永利支出，对该组证据本院予以采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，结合本案事实，2017年12月26日马荣丽向史元凯转账26万元，对于转账的事实，双方并无争议，史元凯一审中主张26万元为陈永利委托马荣丽给付的材料款，二审又主张该笔款项为税金，但是陈永利与马荣丽之间既无委托手续，也无转账记录，更无工程转包合同，2017年12月26日马荣丽向史元凯转账26万元，而史元凯提交的207万元发票的税额为20.523245万元，二者相差甚远，史元凯也未将涉案款项及时上交公司，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，史元凯应承担举证不力的法律后果。 综上所述，史元凯的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5，200元，由上诉人史元凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  常   喜   盈 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  吴   东   冬 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  涂   文   晋