山东省广饶县人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁0523行初30号 原告：宋余山，男，1989年11月23日出生，汉族，现住沂水县。 委托诉讼代理人：王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。 被告：广饶县人力资源和社会保障局。住所地：广饶县乐安大厦。 法定代表人：王建峰，局长。 出庭负责人：任增华，党组成员。 委托诉讼代理人：李茜茜，女，1991年11月9日出生，汉族，广饶县人力资源和社会保障局工作人员。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 第三人：山东铭腾建材有限公司，住所地：广饶县李鹊镇东辛张村。 法定代表人：赵艳霞，总经理。 委托诉讼代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。 原告宋余山不服被告广饶县人力资源和社会保障局（以下简称广饶县人社局）作出的广人社工认字〔2020〕第025号不予认定工伤决定，于2020年7月16日向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月16日立案后，于2020年7月21日分别向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。原告宋余山及其委托诉讼代理人王新杰，被告广饶县人力资源和社会保障局负责人任增华、委托诉讼代理人李茜茜、伍兴军，第三人山东铭腾建材有限公司委托诉讼代理人王北京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告广饶县人社局于2020年2月6日作出广人社工认字〔2020〕第025号不予认定工伤决定书，主要内容为：第三人原法定代表人郑同发租赁新略集团部分厂区从事水泥砖制作业务，王启才从郑同发处承揽水泥砖装卸业务，王启才接活后联系宋余山、宋西玉、宋某等从事水泥砖的装车业务。2018年7月5日8时许，宋西玉在装车过程中突然晕倒，经广饶县中医院抢救无效于2018年7月5日11时17分死亡。王启才与郑同发之间为承揽合同关系。宋西玉与山东铭腾建材有限公司存在事实劳动关系没有法律依据。宋西玉突发疾病导致死亡的情形，无法适用《工伤保险条例》第十五条第一款第一项所述的视同工伤的情形，也不符合其他认定工伤或者视同工伤的情形，亦无法适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款第四项所述的用工单位违法转包、分包工程，由用工单位承担工伤保险主体责任的规定，决定不予认定工伤。 原告宋余山诉称，被告认定事实错误。本案事实应为：第三人是一家经合法注册的有限责任公司，经营范围为水泥制品的生产与销售，经他人介绍，作为第三人法定代表人的郑同发代表第三人与王启才达成了给第三人生产的水泥制品即水泥砖装卸车的业务，王启才承揽该业务后，为完成该业务，雇佣包括宋西玉数人在内的农民工从事上述工作。2018年7月5日早上8时许，宋西玉在将水泥砖装车过程中，突然晕倒，在48小时内，经抢救无效于2018年7月5日11时17分死亡。证明以上事实的证据有：证人证言、病例、死亡证明、广饶县开发区管委会的有关材料及当事人陈述以及广饶县人民法院（2019）鲁0523民初3309号民事判决及卷宗、东营市中级人民法院（2019）鲁05民终2023号民事判决及卷宗、劳动仲裁部门作出的广劳人仲案字第[2019]号仲裁裁决书及卷宗，相关证据均存于以上单位卷宗中。被告认定涉案的水泥制品的装卸车业务的发包方（定作人）为郑同发，完全没有法律和事实依据。1、在郑同发与王启才就涉案水泥砖装卸车业务达成的口头承揽合同中，郑同发的行为是代表第三人公司的行为，其民事法律行为的结果应由第三人承受，即涉案口头承揽合同的定作方、发包方应是第三人公司。第三人是一家合法成立以生产和销售水泥制品为主要经营范围的有限责任公司，郑同发不但是该公司的股东之一，也是案发时该公司的法定代表人，结合以上事实，根据民法总则及合同法有关规定，原告及亲属宋西玉完全有充分的理由相信，郑同发就涉案业务与王启才达成的口头承揽合同，系代表第三人公司的职务行为。本案中，用人单位应认定为第三人公司。2、广饶县人民法院、东营市中级人民法院虽然没有认定宋西玉与第三人存在事实劳动关系，但均确认一个事实，且是第三人自认的事实：第三人公司为涉案水泥砖装卸车业务的定做人、发包方，第三人与王启才就涉案业务成立承揽合同关系。根据民诉法规定，第三人认可的对自己不利的事实，应当作为定案依据。根据以上分析，被告认定系郑同发与王启才成立的承揽合同关系，毫无法律和事实依据。结合以上事实，虽然宋西玉生前与第三人被认定不存在事实劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题意见》第七条、原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，第三人承担本案的工伤保险责任等用工主体责任，不以存在事实劳动关系为前提。因此，原告亲属宋西玉是因工死亡，用工主体为第三人，第三人应当承担工伤保险责任。被告不予认定宋西玉系因工死亡，没有法律和事实依据。请求依法撤销被告作出的广人社工认字〔2020〕第025号《不予认定工伤决定书》，案件受理费由被告承担。 原告向本院提交以下证据： 山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民终2023号民事判决书一份，拟证明该判决书事实查明部分已经认定第三人与王启才存在案涉的承揽合同关系，该事实与被告在审查认定工伤过程中所认定的事实截然相反，被告提供的证据不能证明王启才与郑同发个人之间的承揽合同关系，反而证明了王启才与第三人存在承揽合同关系，该判决书第四页第八行明确表述和查明：第三人认为与宋西玉不存在劳动合同关系、第三人与王启才存在承揽合同，被告认定事实不清且错误，该判决查明的上述事实也是第三人自认的事实。 被告广饶县人社局辩称，一、广人社工认字〔2020〕第025号不予认定工伤决定书事实认定清楚，证据确凿。原告亲属宋西玉与第三人之间不存在劳动关系已经广饶县人民法院(2019)鲁0523民初3309号民事判决书和东营市中级人民法院(2019)鲁05民终2023号民事判决书予以认定。第三人山东铭腾建材有限公司与王启才之间属承揽关系而非承包关系。根据合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。在这种法律关系中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系，定作人提出定作要求，由承揽人自主完成，定作人处于消极地位，承揽人以自己的名义完成承揽项目。而承包合同中是发包人让与承包人经营权利，不得干涉承包方的生产经营活动，承包方自主用工用料。因此承包关系最本质的特征就是承包方支付承包费，发包方让与承包经营权利，发包人从承包经营中获取经营利润，对承包人的承包经营活动承担相应的法律责任。由于承包合同与承揽合同属于两种不同的法律关系，同是劳动者的第三方在参与承包项目和承揽项目劳动中的用工关系性质也不一样。在承包项目劳动中，如果承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；如承包人不具有用工主体资格，则应由发包方承担用工主体责任。而在承揽项目劳动中，如果承揽人具有用工主体资格，由其雇佣的劳动者则与其形成劳动关系，如果承揽人不具有用工主体资格，由其雇佣的劳动者与其形成雇佣关系。本案中一、二审法院认定第三人原法定代表人郑同发租赁新略集团部分厂区从事水泥砖制作业务。经他人介绍，王启才与郑同发达成了装卸水泥砖的业务。即便第三人自认与王启才存在承揽合同关系，但双方之间并不是承包合同关系。王启才以自己的名义承揽业务而非以第三人名义对外经营，郑同发或第三人支付劳务费，王启才对外独立承担民事责任。二、广人社认工字〔2020〕第025号不予认定工伤决定书程序合法。原告于2019年1月3日提出工伤认定申请，因缺少与第三人存在劳动关系的证明材料，被告登记后告知原告补正相关材料，经补正后被告于2019年12月24日予以受理。经调查，被告于2020年2月6日依法作出广人社认工字〔2020〕第025号不予认定工伤决定书，并于2020年2月11日分别送达原告与第三人，程序符合法律规定。三、被告适用法规正确。宋西玉与第三人不存在劳动关系，同时宋西玉受王启才雇佣，王启才与第三人之间属于劳务承揽关系而非劳务承包关系，因此不能适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款第四项规定的违法转包情形，因此第三人不是承担工伤保险责任的单位。被告依据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，认定宋西玉死亡不属于工伤或视同工伤适用法律正确。综上，被告所作不予认定工伤决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告广饶县人社局向本院提交了以下证据、依据： 1．宋余山及宋西玉身份证复印件各一份、证明复印件一份、常住人口登记卡两张、常住人口登记卡索引表一张。拟证明原告及宋西玉身份证明、原告与宋西玉的身份关系。 2．广饶县中医院院前急救病历复印件一份、居民死亡医学证明推断书一份、户口注销证明一份。拟证明宋西玉死亡的病因、救治过程及死亡原因。 3．山东铭腾建材有限公司企业工商登记信息一份。拟证明第三人工商登记信息。 4．证人张某证言及身份证复印件各一份、证人宋某证言及身份证复印件各一份。拟证明宋西玉受雇佣情况及在工作岗位突发疾病后死亡的情况。 5．广劳人仲案字[2019]第129号裁决书、(2019)鲁0523民初3309号民事判决书、(2019)鲁05民终2023号民事判决书各一份。拟证明原告与第三人之间不存在劳动关系。宋西玉受王启才雇佣，第三人法定代表人郑同发与王启才达成了装卸水泥砖业务，王启才接活后雇佣宋余山、宋西玉、宋某等人完成，王启才结算后将装车费用发给宋西玉等人。2018年7月5日早上8点钟，宋西玉在从事装车过程中突然晕倒，被送往广饶县中医院经抢救无效后死亡，死亡时间为2018年7月5日11时17分。 6．律师意见、律师事务所函、授权委托书、律师证复印件各一份。拟证明律师对宋西玉死亡事件的意见。 7．工伤认定申请表、申请工伤认定提交材料登记表、工伤认定申请补正材料告知书各一份。拟证明原告2019年1月3日提出工伤认定申请，因缺少劳动关系证明材料，被告告知其补正。 8．延期提供材料申请书五份、工伤认定申请受理决定书一份。拟证明在原告补正材料后，被告对该案在法定时限内依法予以受理，完全符合法定程序。 9．工伤认定限期举证通知书一份。拟证明被告作出工伤认定前，履行了通知第三人举证的法定程序。 10．不予认定工伤决定书一份。拟证明被告依法作出不予认定工伤决定书。 11．送达回执及邮件回执各三份。证明被告对工伤认定各阶段文书依法送达。 12．《工伤保险条例》第十五条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，拟证明被诉不予认定工伤决定适用法律法规正确。 第三人山东铭腾建材有限公司述称，一、已生效的广饶县人民法院（2019）鲁0523民初3309号民事判决书认定死者生前系王启才的雇员，王启才与用人者系承揽关系而不是转包分包关系；二、铭腾公司原法定代表人郑同发在租赁经营山东新略集团期间，该公司具有生产水泥砖制作经营范围，并且环评安评手续即将办理完毕，因出现了宋余山父亲死亡的事情而导致宋余山到政府上访，环评安评无法办理。以上事实证明原告在本案中将铭腾公司列为第三人没有事实及法律依据，郑同发的行为纯属个人行为，所经营的公司也系合法经营；三、原告在诉状中所依据的司法解释以及部门规章的相关规定并不适用本案，综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告广饶县人社局提交的证据1-3、证据6-9、证据11均无异议；对证据4-5的真实性无异议，对证明目的有异议：证据4两份证言同时能够证实宋西玉是在郑同发开办的山东铭腾建材有限公司工作，而不是给郑同发个人干活，同时也能证实王启才是与山东铭腾建材有限公司建立的承揽关系，而不是与郑同发建立的承揽关系；证据5，根据被告提供的两份证人证言以及东营市中级人民法院民事判决书第4页法院查明的事实为第三人与王启才存在承揽合同，根据以上两个证明材料完全可以认定，案涉劳务是第三人与王启才达成的承揽合同，而不是与郑同发个人；对证据10有异议，原告收到不予认定工伤决定书，但原告认为该决定认定事实错误；对证据12有异议，被告已经明确认可了是第三人与王启才建立了案涉的承揽合同关系，只是认为不是承包转包而是承揽就不适用被告所称的最高人民法院相关司法解释，是错误的，不适用该规定被告是错误的，因为承揽是合同法中的有名合同，承包是无名合同，在实践中除企业承包经营权的承包和土地承包经营权的承包之外在法律实践中承揽和承包是没有区别的。第三人对被告提交的证据1-4，证据7-12均无异议，对证据5的真实性无异议，需要说明的是广饶县人民法院（2019）鲁0523民初3309号生效的一审判决认定案发当时郑同发租赁新略集团部分厂区从事水泥砖制作业务，之所以租赁新略集团，在答辩时已经涉及过，是因为该公司具有合法的经营范围以及即将办理完成的环评安评手续，郑同发的行为与第三人毫无关系，在该判决书中也认定王启才包括死者在内的其他人从事的业务是装卸水泥砖而不是转包分包关系；对证据6有异议，该证据系原告代理人制作的个人意见，不是法律意义上的证据，无法达到其证明目的。被告对原告提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，二审法院与一审法院查明的事实一致，认定第三人与王启才存在承揽合同关系，但并不否认该合同的达成由王启才与郑同发之间达成，在本院认为部分阐明了该事实即王启才与郑同发之间为承揽合同关系，被告依据上述事实予以认定并不属于事实认定不清，同时郑同发的行为为职务行为，第三人在一审中也自认该职务行为，其认可并认定第三人与王启才存在承揽合同关系，两者并不矛盾，该承揽关系也是被告作出不予认定工伤决定的事实依据。第三人对原告提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，一、第三人从未在一审中自认与王启才系承揽关系；二、该证据中第六页本院认为部分认定王启才与郑同发之间为承揽合同关系而不是与第三人之间为承揽合同关系。 本院对上述证据认证如下：被告广饶县人社局提交的证据1-3、证据7-9、证据11，原告及第三人均无异议，具备关联性、合法性及真实性，本院予以采纳；证据5，原告及第三人对其真实性无异议，具备关联性、合法性及真实性，本院予以采纳；证据4，原告对其真实性无异议，第三人无异议，具备关联性、合法性及真实性，本院予以采纳。证据6，原告无异议，第三人有异议，其内容能够证明其证明目的，本院予以采纳；证据10、12与本院采纳的其他证据能够相互印证，原告虽有异议，但未提交证据证明其主张，故对上述证据本院予以采纳。原告提交的证据系人民法院生效法律文书，其确认的事实，本院予以采纳。 经审理查明，第三人于2016年7月19日成立，股东和法定代表人均为郑同法一人，经营地址为广饶县李鹊镇东辛庄村。2019年5月7日，第三人的法定代表人由郑同法变更为赵艳霞。人民法院和劳动仲裁部门在相关文书中均将郑同法的第三个字写为“发”。郑同法任第三人法定代表人期间，租赁新略集团部分厂区从事水泥砖制作业务。王启才从郑同法处承揽水泥砖装卸业务，联系宋余山、宋西玉、宋某等从事水泥砖的装车业务。2018年7月5日8时许，宋西玉在装车过程中突然晕倒，经广饶县中医院抢救无效于当日11时17分死亡。2019年1月3日，原告向被告申请工伤认定，被告于同日向原告送达补正材料告知书，要求补正原告与第三人存在劳动关系的证明材料。原告后申请劳动仲裁，要求确认宋西玉与第三人存在劳动关系，广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月21日作出广劳人仲案字[2019]第129号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。后原告向本院起诉，本院于2019年9月20日作出（2019）鲁0523民初3309号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告提起上诉后，东营市中级人民法院于2019年11月7日作出（2019）鲁05民终2023号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月24日，被告受理原告的工伤认定申请，并于2019年12月25日向第三人送达限期举证通知书。2020年2月6日，被告作出广人社工认字〔2020〕第025号不予认定工伤决定书，认为王启才与郑同法之间为承揽合同关系。宋西玉与山东铭腾建材有限公司存在事实劳动关系没有法律依据。宋西玉突发疾病导致死亡的情形，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项所述的视同工伤的情形和其他认定工伤或者视同工伤的情形，亦无法适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款第四项所述的用工单位违法转包、分包工程，由用工单位承担工伤保险主体责任的规定，决定不予认定工伤。被告向原告及第三人送达不予认定工伤决定书，后原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。本案中，原告亲属宋西玉在劳动过程中，突发疾病48小时内死亡，经人民法院判决确认，宋西玉与第三人不存在事实劳动关系。本案争议焦点为第三人应否对宋西玉承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。综合原、被告提交的证据可以证实，宋西玉受王启才雇佣从事突发疾病时的劳动，该项劳动包含在王启才从郑同法（发）处承揽的业务内，郑同法虽为第三人的法定代表人，但并无证据证明，上述业务属第三人的业务，以及郑同法将上述业务交由王启才实施，属代表第三人将业务发包的行为，且人民法院生效法律文书中，虽有“铭腾公司认为与宋西玉不存在劳动合同关系，铭腾公司与王启才存在承揽合同，宋西玉与王启才之间存在劳务关系，可适当赔偿30000元。”的叙述，但也有“王启才与郑同法之间为承揽合同关系”的叙述。综上，被告经调查核实，根据现有的证据和调查核实情况，认定王启才与郑同法之间为承揽合同关系，宋西玉与第三人不存在事实劳动关系，从而以宋西玉死亡情形无法适用《工伤保险条例》第十五条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定为由，对宋西玉死亡情形不予认定工伤，认定事实清楚，适用法律正确。被告向第三人送达限期举证通知书，并对原告调查取证后，作出不予认定工伤决定，并向原告、第三人进行了送达，符合工伤认定的程序规定，程序合法。综上，被告所作不予认定工伤决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销不予认定工伤决定的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告宋余山的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告宋余山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  任柯浔 人民陪审员  孙新生 人民陪审员  张会芹 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  王玉娇 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。