北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1951号上诉人（原审原告）：高鹏，女，1971年5月5日出生，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：罗婷婷，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，男，1945年8月13日出生，住西安市临潼区。被上诉人（原审被告）：北京职航创业教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路**院**楼**1-1806。法定代表人：吴赟，总经理。委托诉讼代理人：诚实，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，北京市华泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人高鹏因与被上诉人北京职航创业教育科技有限公司（以下简称职航公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人高鹏及其委托诉讼代理人罗婷婷、李伟，被上诉人职航公司之委托诉讼代理人王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高鹏上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回职航公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由职航公司承担。事实与理由：一、本案双方劳动关系于2016年1月31日解除，职航公司于2017年8月14日申请仲裁，已经超过法律规定的仲裁时效。二、职航公司指控高鹏违反双方协议，但未提供任何证据，本案仲裁裁决及一审判决均未列出任何证据证明高鹏为自身牟利的事实，更没有给职航公司造成严重经济损失及负面影响的事实。职航公司提交的检讨和说明，不但没有证明高鹏从未从事职航公司安排的工作内容的事实，也没有证明高鹏为自身牟利的事实，更没有证明高鹏给职航公司造成严重经济损失和负面影响的事实。该证据是对职航公司指控高鹏在职期间从未从事其安排的工作内容的反证。三、本案中，职航公司提交的《劳动合同》《保密及竞业限制协议》不仅缺张少页，而且多处篡改，经司法鉴定为非整体性文件，属于伪证。伪造的证据不能作为定案证据，但一审法院将其认定为瑕疵，不但不予以排除，还将其作为定案证据。四、高鹏没有违反竞业限制义务的事实和行为。根据法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高鹏并非职航公司的上述人员，只是其一般业务人员，故不属于竞业限制人员。同时，高鹏也没有从事法律规定的属于竞业限制范围的生产经营活动。检讨和说明不是证明高鹏违反竞业限制约定的事实依据，且与本案并无关联。职航公司辩称，不同意高鹏的上诉请求及理由，服从一审判决结果。具体答辩意见为：1.职航公司提交《劳动合同》《保密及竞业限制协议书》是真实有效的。2.高鹏认可其签订了《劳动合同》《保密及竞业限制协议书》，其提交的《保密及竞业限制协议书》中也有关于竞业限制违约金100万元的约定，故双方对于存在哪些竞业限制行为需要支付违约金之事项达成了合意。3.高鹏主张《检讨和说明》并非其真实意思表示，系被胁迫作出，但其对自己签署的法律文件应有充分认识。高鹏向一审法院起诉请求：高鹏不支付职航公司违约金100万元。一审法院认定事实：职航公司就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2018年3月23日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第14387号裁决书，裁决：一、高鹏继续履行与职航公司签订的《保密及竞业限制协议》；二、高鹏支付职航公司违反竞业限制义务的违约金100万元；三、驳回职航公司的其他仲裁请求。高鹏不服仲裁裁决，诉至一审法院。1.就离职问题，高鹏主张2016年1月31日双方签署解除协议，双方协商一致解除。高鹏据此提交了《解除劳动合同协议书》（复印件）。职航公司对证据的真实性不予认可。职航公司主张双方协商一致于2016年7月1日解除劳动关系。仲裁阶段，高鹏主张双方劳动关系未解除，提交了2016年7月1日与北京神州泰岳教育科技有限公司签订的劳动合同，表明其已经与新用人单位建立了劳动关系。2.就竞业限制问题，职航公司主张高鹏入职时提供虚假离职证明，原工作单位陕西恒美创世文化传播有限公司经营范围与其公司相似，入职3天将陕西恒美创世文化传播有限公司法定代表人变更为其本人，高鹏未经公司许可，以安某（高鹏之女）的名义设立陕西职航创业教育科技有限公司，担任监事，经营范围与职航公司一致，违反双方签订的竞业限制协议第十一条约定。职航公司提交了：高鹏签字的《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》约定：“第十一条、限制从业及投资的范围：1.不得在与甲方（即职航公司）存在竞争关系的公司、企业、单位等机构任职；2.不得参与注册成立与甲方存在竞争关系、经营范围相同或者近似的公司、企业、单位等，包括不得成为该公司的法定代表人、股东以及董事、董事长、监事、总经理等高管，不得持有该公司的股份；违约责任：在本协议第十二条所述期间内，如果乙方发生或者存在本协议第二条、第九条、第十一条的约定之限制或者禁止行为的，乙方（即高鹏）除了向甲方返还其从业已获得的收入外，还需向甲方另行支付壹佰万元人民币作为违反竞业约定的违约赔偿金”。高鹏对其签字的真实性认可，对《保密及竞业限制协议书》、《劳动合同》内容不予认可，申请对骑缝章的完整性及纸张是否为同一台打印机形成的进行鉴定。经一审法院随机摇号确定本案的鉴定机构为北京法源司法科学证据鉴定中心。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年5月21日给我院发函，内容为：“根据我中心现有的技术条件，无法对上述委托事项2进行鉴定；是否继续对上述委托事项1继续进行鉴定，烦请贵院将该情况告知申请方后及时与我中心联系”。经询，高鹏放弃鉴定申请。高鹏又重新申请对《保密及竞业限制协议书》、《劳动合同》的真实性和整体完整性（含骑缝章、更换页面、以及是否是同一台打印机在同一时间打印形成等内容）进行司法鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心出具京安拓普[2019]鉴（文）字第107号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）对《保密及竞业限制协议书》（编号20151123-BJ0018）（以下简称“协议”）的具体内容如下：1、“协议”最后一页（签字页）与前面页所用纸张非同一批号；2、“协议”最后一页（签字页）与前面页打印的字体未发现不同；3、“协议”最后一页（签字页）的装订孔与前面页的装订孔不一致；4、“协议”第2、4、5页排版行间距其他它—页面的排版不完全一致。5、“协议”最后一页（签字页）与前面页的骑缝章基本吻合；6、整个“协议”非一次性打印形成；7、整个“协议”倾向为非整体性文件。（二）对《劳动合同》（合同编号0018）（以下简称：“合同”）的具体内容如下：1、“合同”最后一页（签字页）与前面的页所用纸张非同一批号；2、“合同”最后一页（签字页）与前面页打印的字体未发现不同；3、“合同”最后一页（签字页）的装订孔与前面页的装订孔不一致；4、“合同”最后一页（签字页）与前面页的骑缝章基本吻合；5、整个“合同”非一次性打印形成；6、整个“合同”倾向为非整体性文件。高鹏预付鉴定费12900元。高鹏主张其签订的《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》为其提交的版本，高鹏据此提交了公证书及电子邮件，高鹏提交的《保密及竞业限制协议书》内容为：“第十一条、限制就业的范围：乙方（即高鹏）在甲方（即职航公司）工作期间、乙方在劳动合同解除或终止后两年内不得有以下行为：1、不得在与甲方存在竞争关系的单位任职；2、不得自营或与第三方合作经营与甲方存在竞争关系的业务。第十二条、限制从业的期限为两年，自乙方正式离职；十四条违约责任：若乙方在职期间、离职或退股后存在本协议第二条、第九条、第十一条、第十二条的约定之禁止行为的，乙方除了向甲方返还其从业已获得的收入外，还需另行支付人民币壹佰万元作为违反限制竞业约定的违约赔偿金”。职航公司还提交了陕西恒美创世文化传播有限公司加盖公章的《离职证明》、陕西恒美创世文化传播有限公司工商企业信息、陕西职航创业教育科技有限公司工商企业信息、高鹏签字的《检讨和说明》，内容为：“我们是泰岳教育及职航公司在西北大区总监史某和西北太区运营总监高鹏，我们分别于2015年10月、11月入职北京职航创业教育科技有限公司。过去一年多，我们的工作没有干好，在此向公司诚恳检讨，请公司谅解。1、过去—年多，我们在西安签约了5所合作院校，其中西安培华学院、西安翻译学院、陕西国际商贸学院的合作项目已开始运营，西京学院和西安城市建设业学院因为学校场地未及时交付暂时未启动。今年公司在业务方向上增加了专业实验室项目，由于各种原因我们没有完成公司规定的任务，我们有责任，即日起我们向公司辞职。2、西安这几所合作院校的交接工作，我们会积极协助、配合公司有序完成。毕竟这几所合作高校的签约，我们付出了努力，也是有感情与人情在的，请公司放心。3、我们在进入公司初期听说公司要在各地成立分公司，我们以合伙人心态于2015年11月30日在西安抢注了“陕西职航创业教育科技有限公司”，事前我们没有向公司报备，事后我们也没有及时注销，这确实是我们的错误，我们将在未来三个月内尽快注销掉这个公司。4、基于我们对公司的感情和职业操守，我们希望与公司协商处理善后事宜，并且保证永远不做损害公司利益和声誉的事情。如果不能做到以上承诺，我们愿意接受公司追究法律责任。2017年6月1日左右我们回公司办理相关手续”。高鹏对证据的真实性均认可，证明目的不予认可。高鹏主张职航公司法定代表人吴赟向其表示想在陕西设立公司的意思，高鹏据此提交了电子邮件。职航公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可，从未授权高鹏设立陕西职航创业教育科技有限公司。高鹏还提交了微信及陕西职航创业教育科技有限公司注销审批表，以证明北京职航法定代表人吴赟以微信方式向高鹏发来《检讨和说明》，高鹏签字后寄回职航公司，陕西职航创业教育科技有限公司于2017年6月6日注销。职航公司对证据的真实性均认可，证明目的不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，职航公司提交版本的《保密及竞业限制协议书》经过鉴定之后虽然有瑕疵，但高鹏认可双方签署过《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》，高鹏主张其签署的版本为其提交的电子打印件，根据高鹏提交的版本的《保密及竞业限制协议书》亦有相关违反竞业限制需支付违约金壹佰万元的约定。职航公司与高鹏之间的劳动关系已解除，高鹏应该遵守竞业限制义务。职航公司提交的工商企业信息及高鹏签字的《检讨和说明》显示高鹏确实存在违反竞业限制义务的行为。高鹏应支付职航公司违反竞业限制的违约金，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。《保密及竞业限制协议书》约定限制从业的期限为二年，高鹏从职航公司离职已满二年，高鹏无需继续履行《保密及竞业限制协议书》。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高鹏于判决生效后七日内支付职航公司违反竞业限制义务违约金1000000元；二、高鹏无需继续履行与职航公司签订的《保密及竞业限制协议书》；三、驳回高鹏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，高鹏向本院提交以下新证据：证据1.高效创新创业教育提升计划合作协议5份及电子邮件截屏打印件，用以证明高鹏在任职期间从事了职航公司安排的工作任务；证据2.职航公司、陕西职航创业教育科技有限公司以及陕西恒美创世文化传播有限责任公司的工商信息，用以证明高鹏没有违反竞业限制协议约定的行为和事实。职航公司未提交新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。针对高鹏提交的上述证据，职航公司发表质证意见称，证据1的真实性无法核实，不认可其关联性及证明目的，高鹏在职期间是否履行了工作任务与其是否违反了竞业限制条款之间没有关联；证据2的真实性认可，但不认可其证明目的，反而可以证明高鹏在入职职航公司并向职航公司出具离职证明后，又将陕西恒美创世文化传播有限责任公司的法定代表人变更成自己，还在职航公司以外的单位任职。二审中，高鹏向本院提交《调取庭审录像申请书》，申请调取本案一审庭审录像，理由为一审法院存在不规范审理的情形且在庭审笔录中遗漏重要事实；高鹏还提交《请求依法查处职航公司提供虚假证据的申请书》，认为职航公司在本案一审期间提交的《劳动合同》《保密及竞业限制协议书》经鉴定后属于非整体性文件，系职航公司伪造的证据，应当依法对其处理；高鹏另提交《调取公安机关对吴赟批捕令申请书》，主张职航公司之法定代表人吴赟已于2019年12月被沈阳市公安局和平分局经侦大队以合同诈骗罪逮捕，为查明其是否被依法逮捕，便于本案公正合法处理，故申请调取其批捕令。本院经审查认为，1.高鹏提交的证据1与本案待证事实之间缺乏直接关联，其提交的证据2亦不足以证明其本案主张，故本院对其不予采信；2.高鹏提交的《调取庭审录像申请书》《请求依法查处职航公司提供虚假证据的申请书》《调取公安机关对吴赟批捕令申请书》亦与本案争议事实之间缺乏紧密关联，故本院亦不予准许。二审另查，职航公司与史某之间亦有劳动争议案件，一审法院判决史某向职航公司支付违反竞业限制义务违约金100万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有四：一、高鹏与职航公司之间是否存在竞业限制及违约金100万元的约定；二、高鹏是否属于竞业限制人员范围；三、高鹏是否违反了竞业限制条款；四、高鹏是否应当支付违约金及违约金是否应当予以调整。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。高鹏主张其并未签署职航公司提交的书面《保密及竞业限制协议书》，该协议书中约定违反竞业限制义务需支付违约金100万元。一审诉讼中，高鹏认可双方签署过《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》，主张其签署的版本为其提交的电子打印件，根据高鹏提交的《保密及竞业限制协议书》，其中亦有违反竞业限制义务需支付违约金100万元的约定，高鹏在一审时认可对该文本进行了签字确认并回寄给职航公司。根据上述事实可见，双方对于违反竞业限制义务的违约责任达成了一致意思表示，即高鹏与职航公司之间存在竞业限制及违约金100万元的约定，现职航公司按照相关内容主张权利，并无不妥。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，高鹏作为职航公司西北区运营总监，根据双方当事人提交的证据及双方当事人所作陈述，可见其履行职责过程中能够接触、知悉用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项，因此，高鹏应当属于法律规定的竞业限制人员范围。关于争议焦点三。陕西职航公司的设立系在史某与高鹏在婚姻关系存续期间，同时二人又就职于职航公司，史某与高鹏在《检讨和说明》中明确说明：我们以合伙人心态于2015年11月30日在西安抢注了“陕西职航创业教育科技有限公司”，高鹏系陕西职航公司的监事，综合本案案情，可以认定高鹏违反了竞业限制约定。关于争议焦点四。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。具体到竞业限制案件中，应考虑劳动者掌握商业秘密的程度、商业秘密的重要性、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间、约定的以及已经支付的经济补偿、劳动者的经济收入水平、劳动者因违法义务所获得的利益等因素确定损失。在前述分析基础上，本院认为，高鹏违反了竞业限制义务，应向职航公司支付违约金，但职航公司主张的违约金过高，亦未提交充分证据证明其损失金额，同时高鹏提出调整违约金，考虑到另案亦判决史某承担违约金，故本院依法对违约金予以酌减，酌减后的违约金数额为60万元。另，因高鹏在本案仲裁及一审期间均未提出仲裁时效抗辩，故其关于职航公司本案请求已届仲裁时效的上诉意见，本院不予支持。综上所述，高鹏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47678号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47678号民事判决第一项、第三项；三、高鹏于本判决生效后七日内支付北京职航创业教育科技有限公司违反竞业限制义务违约金600000元；四、驳回高鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费12900元由北京职航创业教育科技有限公司负担（高鹏已预交，北京职航创业教育科技有限公司于本判决生效后7日内支付给高鹏）。一审案件受理费10元，由高鹏负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后7日内交纳至一审法院）。二审案件受理费10元，由高鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十二月十五日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴