山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12825号上诉人（原审被告）：林忠，男，1970年2月13日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：李广伦，男，1970年12月8日出生，汉族，住山东省梁山县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李兴霞，山东灜泽律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：宋瑞友，山东灜泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王**，男，1978年8月26日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：刘文福，男，1969年10月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李爱英，山东京同律师事务所律师。上诉人林忠、李广伦、王**因与被上诉人刘文福申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初5666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。林忠上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0102民初5666号民事判决第一、二项；2.将案件发回重审或依法改判，改判为驳回刘文福追加林忠为被执行人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由刘文福承担。事实与理由：《公司注册资本登记管理规定》（国家工商总局64号文）第七条针对的是公司的债权转为股权且增加公司注册资本的情况，不是本案中股东与公司互负金钱债务，用股东出借给公司的借款冲抵股东拖欠公司部分出资款的情况。《公司注册资本登记管理规定》：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一.......，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。本管理规定针对的是公司股东之外的债权人，将对公司的债权转化成公司股权的情况。也就是通常意义上的债权转股权。本案的情况是公司成立时就是300万元的注册资金，上诉人认缴的出资款中仅仅有18.8万元没有出资到位。可否用发生在注册资本认缴期限之前的，股东出借给公司的资金冲抵股东的出资款项问题。与债权转股权根本不是同一法律关系。本案的情况应该适用《中华人民共和国合同法》之83条、91条，关于同种债务抵消规定。且山东透明力量公司已经同意抵消。山东透明力量文化传媒有限公司的股东在第二次工商变更登记中，承诺的注册资金认缴出资到位时间：2016年6月23日。2019年7月，上诉人和林忠共同通知山东透明力量文化传媒有限公司会计，将公司向林忠借款中的18.8万元冲抵王**拖欠公司的出资款。股东将早已交付公司的出借款转成公司的股权出资款，公司的财务会计已经对账目进行了处理，调整了实收资本，冲减了对上诉人的欠款数额。上诉人已经完成了出资义务，没有损害公司以及公司债权人的利益，且公司的财务会计已经对账目进行了处理，调整了实收资本，冲减了对上诉人的欠款数额，该行为当事人之间互符合同种到期债务，可以相互抵消之规定。本案的刘文福是公司的实际控制人，在公司的出资款至今没有完全到位，拖欠公司4.7万元的出资款。2015年底，刘文福着手入股，因刘文福系市中区国税局干部，不能经商办企业，刘文福让股份由哥哥刘文剑、儿子刘雨代持。2015年12月30日，刘文福与公司原始股东林忠、李广论、王**、张金锁做出《山东透明力量文化传媒有限公司股权变更决议》，四位原始股东转让公司51%的股份给新股东刘文剑、刘雨。考虑到刘雨是未成年人，在2017年1月19日正式办理工商变更登记时，刘文福指示公司会计徐晶将股东刘雨换成了刘文福的侄子刘炜。所有股权转让协议、公司会议记录等公司文件中涉及刘文剑、刘雨、刘炜个人签名的都是刘文福代为签字的。2015年12月30日，刘文福要求将公司的法定代表人由林忠更换为刘文剑。刘文剑是北京大学生命科学学院教授，根本没有精力主持公司业务，公司的日常运营都是刘文福负责。刘文福安排了个人亲信徐晶担任公司会计，刘文福担任财务总监。刘文福在2016年4月10如出借给公司的这21万，也是刘文福在运营公司期间，因公司发生资金紧张，刘文福个出借的款项，在2016年期间公司还向林忠借款了103.3万元。透明力量公司至今仍有47万出资款没有到位，这是公司的所有股东、法定代表人刘清泉都知晓的。刘文福申请追加的金额是林忠14.1万，李广伦9.4万，王**18.8万，为何对剩余的4.7万没有申请？因为这4.7万是刘文福该完成的出资。刘文福在自己拖欠公司出资款，且实际控制公司的情况下，有权追加其他股东对公司债务在出资不到位的情况下，偿还刘文福个人的借款？因五岳山水（济宁）文化传媒有限公司申请强制执行（2016）鲁0103民初3973号民事调解案件，公司的法定代表人刘文剑无法出国，刘文福才在2017年3月22日，将公司的法定代表人更换成了朋友刘清泉。刘清泉担任公司法定代表人，依然实际受刘文福的控制，（2020）鲁0103民初383号民事调解书中，按年息10%支付利息，也是刘清泉受刘文福指示，擅自以公司名义为刘文福出具的借款条，并在刘文福起诉时，以损害公司为代价配合刘文福做出的调解。公司历年向所有股东借款都没有支付利息的。2016年4月10日出借给公司的21万元正是刘文福运营公司期间，根据一审法院认为的公司财产不足以清偿全部债务时，股东对公司的债权要劣后于其他外部债权人的债权得到清偿......之规定，现在公司拖欠员工工资、社保费用、外部供应商货款的情况下，刘文福的债权同样劣后于公司的外部债权，追加上诉人在出资范围内承担补充责任于法无据。一审判决书第五页争议焦点问题：股东能否以对公司的任何权利主张抵消对公司承担的出资义务。在公司资产不足以清偿全部债务时，股东的债权要劣后于外部债权人的债权...上诉人不知道一审法院的这个优先偿还、劣后偿还来源于何种法律规定。如一审法院认为的股东债权要劣后于其他债权人的债权，那作为公司实际控制人的刘文福当然是公司股东，至今刘文福还通过刘文剑的名义持有公司13%的股份。鉴于这种情况，即便上诉人出资款项不能作为抵扣出资款，那公司现在还拖欠社保、员工工资和公司存在其他巨额外债的情况下，上诉人的出资款也应该支付员工工资和社保等。刘文福要求上诉人承担补充连带义务，没有事实与法律依据。刘文福在（2020）鲁0103民初383号案件起诉时，查封了公司名下的七辆宣传车，对上述车辆执行之后足可以偿还刘文福的欠款本息。刘文福申请查封了公司名下的七辆非载货轻型车，足够偿还刘文福的债权，虽然车辆现在的实际控制人济南富邦汽车销售服务公司提起了执行异议之诉，（2020）0103民初4893号民事判决书驳回了济南富邦的诉讼请求，现在车辆可以进入执行拍卖程序。刘文福指示淄博明亮文化传媒有限公司侵占了公司的两辆车（鲁AS26**，鲁AS23**），该两辆车执行后足以偿还刘文福的借款。刘文福控制公司期间，与淄博明亮文化传媒有限公司签订协议（明亮公司的法定代表人谢益民是刘文福的同学/战友），将公司的两辆配备了LED显示屏的宣传车承包给明亮公司，车辆被明亮公司开走之后，即不向公司交承包费用，到期后也不将车辆退还给公司。刘文福侵占的公司车辆价值远远大于出借给公司的这21万元。综上所述，林忠作为股东，已经完成自己的出资义务。即便如一审法院认为的股东不能用公司借款冲抵出资款，股东的债权劣后于其他债权人的情况下，公司的实际控制人刘文福也无权要求追加上诉人作为被执行人，更何况刘文福还拖欠公司4.7万元的出资款。刘文福辩称，请求人民法院依法驳回林忠的上诉请求，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法维持一审判决书。事实与理由：2016年1月1日，股东刘文剑、刘炜、林忠、王**、李广伦共同签署山东透明力量文化传媒有限公司新章程及章程修正案，该章程规定：股东刘文剑、刘炜、林忠、王**、李广伦须于2016年1月1日前缴足注册资本，但截至目前林忠、王**、李广伦均自认仍未缴足公司注册资本。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持的规定，应将林忠、王**、李广伦追加为(2020)鲁0103执1322号案件的被执行人。《公司注册资本登记管理规定》第七条规定：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。……债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”从该规定内容看，林忠对山东透明力量公司的债权仅可转为公司增资，而不能直接冲抵林忠对山东透明力量公司的出资义务。而且林忠对山东透明力量公司的债权与其所应交纳的注册资本金性质不同，林忠在向透明力量公司出借借款之后即享有要求透明力量公司按期还款权利，而林忠对于注册资本金的交纳受《股权转让协议》和《山东透明力量文化传媒有限公司章程》的约束，是否可以缓交、免交、抵销都要经过透明力量公司的公司股东会决议流程进行决定，并且需要向工商局办理登记，因此其主张抵销不能成立，仍负有出资的义务。刘文福向一审法院起诉请求：1.判令追加李广伦、林忠、王**为（2020）鲁0103执1322号案件的被执行人：李广伦在9.4万元范围内承担责任，林忠在14.1万元范围内承担责任，王**在18.8万元范围内承担责任；2.本案的案件受理费由李广伦、林忠、王**承担。一审法院认定事实：本案中所涉及的调解及执行情况相关裁判情况为：刘文福诉山东透明力量文化传媒有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2020年3月11日作出（2020）鲁0103民初383号民事调解书。调解如下：一、被告山东透明力量文化传媒有限公司于2020年3月25日前偿还原告借款本金21万元，二、被告山东透明力量文化传媒有限公司于2020年4月25日前偿还原告截止至2019年11月28日的利息40,500元；三、刘文福放弃其他诉讼请求；四、如被告山东透明力量文化传媒有限公司未能按上述第一条约定履行付款义务，则刘文福有权要求被告支付以21万元为基数，自2016年4月11日起至实际给付之日止，按年利率10%计算的利息（扣除已支付的36,500元）。案件受理费、保全费共计4303元，由被告山东透明力量文化传媒有限公司负担。该调解书生效后，山东透明力量文化传媒有限公司未主动履行付款义务，刘文福于2020年4月2日立案申请强制执行（2020）鲁0103执1322号。该案尚在执行过程中。刘文福向一审法院提出书面申请，申请追加第三人林忠、李文伦、王**为被执行人。一审法院作出（2020）鲁0103执异66号执行裁定，以刘文福提供的证据不足以认定第三人存在出资不到位的情形为由，驳回异议人刘文福的请求。山东透明文化传媒有限公司章程、章程修正案及股东变更决议载明：林忠、李广伦、王**为山东透明文化传媒有限公司股东。林忠、李广伦、王**出资额分别为林忠44.1万元，王**58.8万元，李广伦29.4万元。出资时间为2016年2月28日。2019年5月26日，林忠分别与李广伦、王**签订协议书约定，林忠用出借给公司的借款冲抵两人拖欠公司的出资款。2019年6月7日，山东透明文化传媒有限公司出具证明载明：2019年6月5日，林忠与李广伦联合通知公司将借款中9.4万元用于冲抵李广伦拖欠公司的出资款。同日，公司出具证明载明2019年5月16日，林忠通知公司将借款中14.1万元，用于冲抵拖欠公司的出资款。2019年7月10日，林忠和王**联合通知公司将拖欠林忠借款中18.8万元冲抵王**拖欠公司的注册资金。2020年5月27日，山东透明文化传媒有限公司出具证明一份载明：山东透明文化传媒有限公司因经营需要多资向林忠借款以及林忠垫付的业务开支款无法报销时，公司会计做借款处理。2019年5月，林忠通知公司将借款中14.1万元，用于冲抵林忠拖欠公司的出资款.2019年6月，林忠与李广伦通知会计，将林忠借款中的9.4万元冲抵李广伦拖欠公司的出资款。2019年7月，林忠与王**通知会计，将林忠借款中的18.8万元冲抵王**拖欠公司的出资款.三笔冲抵款项在林忠的借款中均做了扣减，并进行了帐目调整。截止至2019年11月底，公司拖欠林忠的借款合计464,183.23元。一审法院认为，根据《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司债权。债权转为股权的，公司应当增加注册资本。本案中，根据双方提供的山东透明文化传媒有限公司，对于林忠对山东透明文化传媒有限公司享有债权，林忠与李广伦、王**达成协议，以林忠的债权与三人在公司未出资部分予以抵销。抵销的未出资额为李广伦9.4万元、林忠14.1万元、王**18.8万元。本案争议的焦点为股东能否以对公司的任何权利来主张抵销对公司承担的出资义务。从我国公司法所规定的注册资本的目的看，股东对公司所认缴的出资系为公司经营的基础，是公司经营能力和确保公司外部债权人利益的保障，如果公司注册资本不实，将会动摇公司经营的基础，从而损害公司和外部债权人的利益，在公司资产不足以清偿全部债务时，股东对公司的债权要劣于其他外部债权人的债权得到清偿，从这个意义上说，维持公司注册资本的完整是股东对公司所承担的首要义务。因此说，相较于股东对公司的权利而言，股东不得以对公司的任何权利主张抵销或减免对公司承担的出资义务。现行的法律并不禁止一定条件下债转股，债权抵销出资应当满足《公司法》及公司章程有关出资方式的规定，涉及变更出资方式的，因涉及公司章程变更应当经股东会决议。本案中，林忠以其对公司享有的债权用于抵销李广伦9.4万元、林忠14.1万元、王**18.8万元未出资款项。股东对公司负有出资义务，应按期足额缴纳所认缴的出资额。股东未缴纳出资的，应当向公司继续缴纳.据公司章程第八条规定，公司成立后，应向股东签发出资证明书。股东可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权等非货币出资。股东以上述财产增资时，应办理产权转移（过户）手续，经验资机构验资出具验资报告，向公司登记机关办理变理登记。林忠对公司的债权未经生效法院判决予以确认，林忠、李广伦、王**未出资款由林忠债权抵销的行为亦未经股东会决议，未向登记机办理登记.该债权基于合同产生，与补足出资并非基于同一法律关系，二者不具有关联性，不予抵销。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、《公司注册资本登记管理规定》第七条的规定，判决：一、追加被告林忠、李广伦、王**为被执行人；二、林忠、李广伦、王**于判决生效之日起十日内分别在林忠出资额14.1万元范围内、李广伦出资额9.4万元范围内、王**出资额18.8万元范围内对山东透明文化传媒有限公司借款本金21万元及利息债务不能清偿部分向刘文福承担补偿赔偿责任。案件受理费7690元，由林忠、李广伦、王**负担。本院二审期间，上诉人提交证据一宗，1.房容辉、徐国强、杨子三人的劳动争议裁决书，证明公司拖欠员工每人近10万元工资事实。2.裁决书生效后三员工已经申请法院强制执行的立案证明，证明公司在裁决生效后，没有支付工资，三员工申请法院强制执行。3.透明力量公司拖欠社保的网络截图，证明公司自2017年10月开始集体拖欠社保。因拖欠社保，不能减员。其他员工到别的单位应聘，因无法办理社保缴纳，存在劳动争议风险，其他单位不愿雇佣这些在透明力量拖欠社保的员工，导致员工再次就业受限。4.（2020)鲁0104民初5142号民事判决书，证明公司拖欠济南富邦汽车销售有限公司290余万购车款。面对诉讼公司无人出面解决对外负债，公司陷入无人管理的境地。且公司没有能力履行所欠债务。5.（2020）鲁0103民初4893号民事判决书，证明刘文福查封了透明力量公司名下7辆轻型货车，该车辆处置之后，足够偿还刘文福的借款。股东没有完成的出资，对公司的债务承担的是补充连带责任，根据《公司法司法解释三》之规定，在公司财产足以偿还公司债务的情况下，要求股东承担连带责任于法无据。6.2015年12月30日形成的两份股权变更协议（分别是刘雨、刘炜两个人的名字签订的），证明刘炜、刘雨、刘文剑都是为刘文福代持股份，上述文件签字都是刘文福代为签字，公司股东也不认识刘炜、刘雨和刘文剑。透明力量公司自2015年12月其被刘文福实际控制。7.2016年公司向刘文福借款的借条，证明2016年4月10日，公司向刘文福借款21万元发生在刘文福实际控制公司期间。公司多次存在缺少流动资金时，都是向股东借款，出借股东除了刘文福的这一笔之外，还有林忠、于金泉的多次借款。公司股东会形成的意见公司向股东借款不支付利息的，即股东有义务对公司无息出借。在公司多年亏损的情况下，刘文福的借款还约定了10%年利息，证明刘文福控制公司期间通过对出借资金赚取高额利润。刘文福质证称，1.证据一、二与本案没有关联性，对真实性没有异议；2.证据三与本案没有关联性，因是网络截图，真实性无法确定；3.其从会计实际操作来说，拖欠社保并不能必然导致不能减员，员工再次就业受限，不存在因果关系，且上诉人并不能代表透明力量公司；4.对第四项证据真实性没有异议，与本案没有关联性；5.对证据五真实性没有异议，但不能显示，代理人对查封情况不了解，即使查封了该车辆，但现处于不能无法处置的状态，济南市市中区人民法院无法执行该案件；6.对证据六真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性；7.对证据七、公司与刘文福公司债务以法院的判决或调解书为准，代理人无法核实该证据的真实性。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司债权。债权转为股权的，公司应当增加注册资本。本案中，林忠主张其对山东透明文化传媒有限公司的债权已抵销了林忠、李广伦、王**在山东透明文化传媒有限公司未出资部分，不应再追加其为被执行人。对此本院认为，维持公司注册资本的完整是股东对公司所承担的首要义务，如果公司注册资本不实，将会动摇公司经营的基础，故对认缴出资到期后的出资行为应进行更加严格的审查评判。林忠虽对山东透明文化传媒有限公司享有债权，但根据上述法律规定，该债权并不必然抵销其与其他股东的出资义务。且林忠、李广伦、王**未出资款由林忠债权抵销的行为亦未经股东会决议，未向登记机办理登记，该债权基于合同产生，与补足出资并非基于同一法律关系，故一审法院认为二者不具有关联性，不予抵销，判决追加林忠、王**、李广伦为被执行人并无不当。王**、李广伦上诉后未交纳上诉费用，经本院催告后仍未按期交纳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按上诉人王**、李广伦自动撤回上诉处理。综上所述，林忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7690元，由上诉人林忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年十二月二十一日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗