宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2858号 上诉人（原审原告、执行案外人）：张全龙，男，1964年9月14日出生，汉族，中铁水务集团宁夏分公司职工，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：胡曙雁，宁夏宁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马宁花，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：宁夏鼎辉资产管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：卢武清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢洲洋，男，1972年11月26出生，汉族，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市。 原审第三人（被执行人）：澳门运通投资公司驻宁夏办事处，住所地宁夏回族自治区银川市。 负责人：刘强，该办事处首席代表。 原审第三人：刘强，男，1952年7月21日出生，汉族，澳门运通投资公司驻宁夏办事处首席代表。 上诉人张全龙因与被上诉人宁夏鼎辉资产管理有限公司（以下简称鼎辉公司），原审第三人澳门运通投资公司驻宁夏办事处（以下简称运通公司宁夏办事处）、刘强案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初15628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人张全龙及其委托诉讼代理人胡曙雁、马宁花，被上诉人鼎辉公司的委托诉讼代理人卢洲洋到庭参加诉讼。原审第三人运通公司宁夏办事处、刘强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张全龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明中国建设银行银川市东城支行享有的涉案102室房产抵押权消灭的事实，导致本案查明事实不清，鼎辉公司不是本案合法的债权人。二、张全龙享有102室房产的所有权，鼎辉公司无权就该房产申请拍卖、变卖并就价款优先受偿。综上，一审法院未查明认定刘强先将102室房产抵押给张全龙，又以物抵债将102室房产抵押给张全龙清偿借款的事实。请求支持张全龙的诉讼请求。 鼎辉公司辩称，现银川市102室还处于原申请执行人中国建设银行银川市东城支行抵押查封下。（1999）银民初字第59号民事判决书的被告是刘强，和鼎辉公司申请强制执行的运通公司宁夏办事处无关。请求法院驳回上诉，维持原判。 运通公司宁夏办事处、刘强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 张全龙向一审法院起诉请求：1.停止对银川市-102室的执行；2.确认上述房屋归原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：案涉房屋银川市-102室房屋产权登记在运通公司宁夏办事处名下，建筑面积95.84平方米，房屋产权证号：“××××号”，房产证“备注”栏载明：“原证丢失，补发新证”。1999年银川中院受理张全龙诉刘强债务一案，经审理于1999年12月6日作出（1999）银民初字第59号民事判决，该判决“审理查明”载明：“被告刘强于1998年9月22日向原告张全龙借得人民币32万元，并出具借据一张，借据载明：今借到张全龙人民币叁拾贰万元正（320000元）于九八年十月二十二日一次性还清。为了表示到期后有偿还能力及为取得原告张全龙的信任，该刘将其作为首席代表的产权属澳门运通投资公司驻宁夏代表处座落于银川市××区”房产所有证抵押给原告张全龙。1998年12月18日，被告刘强以澳门运通投资公司的名义，在银川晚报刊登该房产证的遗失声明，并于同月22日向银川市房屋产权产籍监理所递交了补办房产证的申请，当月29日被告刘强又以该公司的名义将该套房屋及同属该公司产权座落同一单元的另外一套住房作抵押，由银川市房屋产权产籍监理所监证，向中国建设银行宁夏区分行城建支行抵押贷款16万元”，该案判决刘强偿付张全龙借款本金32万元和逾期付款违约金52352元共计372352元。该案判决生效进入执行程序后，2000年7月31日银川中院作出（2000）银执字第70号民事裁定，裁定冻结、划拨刘强的银行存款384610元（借款本金32万元、违约金52352元、案件受理费8558元、执行费用3700元）；若以上银行存款不足之部分，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。2001年2月26日银川中院给刘强制作的《执行笔录》中，执行法官询问“我们问一下张全龙的欠款如何解决”，刘强回答：“我准备把102室的贷款还了，把房证从建行拿出来，把房子押给张全龙，我把钱还了再把房子要回来，房子户放在澳门运通投资公司宁夏代表处”。2001年本院受理中国建设银行银川市城区支行（以下简称建行城区支行）诉运通公司宁夏办事处借款合同纠纷一案，建行城区支行的诉讼请求为：“判决被告偿还原告借款本金160000元，借款利息22303.37元（借款本息计算至2000年3月20日），承担全部诉讼费用”，该案本院审理后于2001年9月5日作出（2001）城经初字第232号民事判决，该判决“审理查明”载明：“1998年12月29日，原、被告双方签订了“中国建设银行人民币资金借款合同”，合同约定：被告向原告借款人民币160000元，用途为周转资金，借款期限自1998年12月29日至1999年12月29日，利率按月息5.325‰计算，按季结息。同时，双方还签订了“中国建设银行（贷款）抵押合同”，由被告所有的位于银川市××区、502室房产作抵押担保。同日，双方在银川市房屋产权产籍监理所办理了房屋产权抵押贷款监证书。合同签订后，原告于1998年12月30日向被告发放贷款160000元。贷款到期后，经原告催要，被告未能还本付息”，该案判决运通公司宁夏办事处偿还建行城区支行贷款16万元及利息25824.15元。该案判决生效进入执行程序后，2002年11月29日法院发出（2002）执经字第307-1号《公告》，责令运通公司宁夏办事处于2002年12月10日前搬出-102室，逾期将强制执行。2002年12月2日本院作出（2002）执经字第307-1号民事裁定，裁定冻结、划拨运通公司宁夏办事处银行存款217216.11元，如无存款，则查封相应价值的财产以抵偿欠款。2004年6月28日中国建设银行银川市东城支行与中国信达资产管理公司西安办事处签订《债权转让协议》，约定中国建设银行银川市东城支行将其对运通公司宁夏办事处享有的截止2003年12月31日共计本金16万元和利息25824.45元债权及对应的全部权利转让给中国信达资产管理公司西安办事处。2004年11月29日中国信达资产管理公司西安办事处与中国东方资产管理公司兰州办事处签订《债权转让协议》，约定中国信达资产管理公司西安办事处将其对运通公司宁夏办事处享有的债权转让给中国东方资产管理公司兰州办事处。2017年4月27日中国东方资产管理股份有限公司甘肃省分公司与鼎辉公司签订《资产转让协议》，约定中国东方资产管理股份有限公司甘肃省分公司将其包括对运通公司宁夏办事处享有的债权转让给鼎辉公司。2017年5月4日中国东方资产管理股份有限公司甘肃省分公司与鼎辉公司在宁夏法制报共同刊登包括运通公司宁夏办事处在内的债权转让暨债务催收联合公告，公告中向运通公司宁夏办事处催收的本金为16万元。鼎辉公司受让运通公司宁夏办事处的债权后，其向法院提出申请要求恢复执行（2002）执经字第307号案件，2019年3月14日本院作出（2002）执经字第307-3号执行裁定，裁定中将鼎辉公司列为该案申请执行人，并裁定评估、拍卖运通公司宁宁夏办事处名下位××巷房产。张全龙得知案涉房产被法院评估、拍卖，遂对此提出执行异议，法院审查后作出（2019）宁0104执异208号执行裁定，裁定驳回其异议，张全龙不服该裁定在法定期间内提起执行异议之诉。 一审法院认为，案外人执行异议之诉案件，法院既要对案外人对执行标的是否具有某种实体权利作出审查判断，同时还须对该实体权利能否阻却执行进行审查判断。根据该类案件的特点，具体到本案，法院首先应当对张全龙主张的就案涉房屋享有“抵押权”和“以房抵债”的事实进行审查，然后根据审查结果再确定张全龙对案涉房屋是否具有某种实体权利并能否阻却执行。张全龙主张1998年9月22日刘强向其借款时取得案涉房屋的房产证和抵押权，依据是银川中院（1999）银民初字第59号民事判决载明的相关事实，但该判决仅认定刘强将案涉房屋的原房产证即“三资0034号”房产证抵押给张全龙，并未认定双方进行了抵押登记，同时该判决还认定刘强于1998年12月18日以澳门运通投资公司的名义，在银川晚报刊登该房产证遗失的声明，并于1998年12月22日向银川市房屋产权产籍监理所递交了补办房产证申请，1998年12月29日刘强又以该公司的名义将案涉房屋和同一单元另一套住房作抵押，由银川市房屋产权产籍监理所监证，向中国建设银行宁夏区分行城建支行抵押贷款16万元。根据上述判决认定的事实，刘强仅将案涉房屋的原房产证抵押给张全龙，但双方未办理抵押登记，据此，张全龙对案涉房屋并不享有抵押权。张全龙主张银川中院于2001年2月26日对刘强采取拘留措施时，刘强在执行法官面前同意将案涉房屋抵顶给张全龙，张全龙自此占有案涉房屋至今，其依据是银川中院的《执行笔录》，但该笔录中并未有张全龙主张的刘强以案涉房屋“以房抵债”的内容，据此，张全龙主张的“以房抵债”的事实不能成立，其对案涉房屋并不享有所有权。综上，张全龙对案涉房屋享有抵押权和所有权的主张均不成立，其就案涉房屋不享有任何实体权利，其要求对案涉房屋停止执行并确认归其所有的诉请，法院依法不予支持。至于张全龙主张的鼎辉公司不是案涉房屋抵押权人，其不享有抵押权的问题，因该主张涉及法院将（2002）执经字第307号执行案件的申请执行人由建行城区支行变更为鼎辉公司，该主张的实质是对法院变更申请执行人存在异议，该异议实际是针对法院的执行行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，该异议不属于本案的审理范围。鼎辉公司、运通公司宁夏办事处、刘强经传票合法传唤未到庭，视为对其答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款规定，判决：驳回原告张全龙的诉讼请求。案件受理费7069元，公告费300元，均由原告张全龙负担。 本院二审期间，当事人向本院提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。张全龙向本院提交了以下证据：证据一、《银川市不动产登记事务中心档案》一份，证明目的：1.宁夏国威房地产综合开发公司将已出售给运通公司宁夏办事处的502室房屋再次出售给段小平的行为无效，502室房屋所有权应属运通公司宁夏办事处所有，并为本案债权设置抵押权；2.鼎辉公司放弃502室房屋抵押权损害张全龙合法权益，行为无效，鼎辉公司应当继续执行502室房屋清偿债务。证据二、《还款协议书》一份，证明目的：1.2008年11月26日，运通公司宁夏办事处首席代表刘强以102室房屋作价37万元抵顶张全龙欠款。并承诺银行的一切手续由刘强办理，张全龙与刘强之间的债权债务全部清偿。张全龙是102室房屋所有权人。 经质证，鼎辉公司对张全龙提交的证据一的真实性无异议，涉案房屋已经在不动产管理中心做了抵押，原房屋所有权人为运通公司宁夏办事处，和张全龙无关。对证据二的真实性无异议，对证明目的不认可。该房屋房产证贷款时原件已经由建行城区支行保存持有，涉案房屋已经被竞拍人过户至其名下，其他质证意见同证据一。 鼎辉公司向本院提交以下证据：证据一、房屋产权所有证二份，证明目的：运通公司宁夏办事处1998年10月24日贷款时拿两个房产证作抵押。证据二、调档单2份，证明目的：涉案两套房屋在不动产登记中心有抵押查封。证据三、中国建设银行宁夏区分行开具的证明一份，证明目的：原贷款行中国建设银行银川市城区支行，后经组织机构改革，债权转让给中国建设银行银川市东城支行。证据四、中国东方资产管理有限公司兰州分公司内资分公司企业名称变更通知书，证明目的：中国信达资产管理有限公司转让涉案债权给中国东方资产管理有限公司兰州办事处，后中国东方资产管理有限公司兰州办事处变更为中国东方资产管理有限公司兰州分公司，然后兰州分公司将债权转让给鼎辉公司。 经质证，张全龙对鼎辉公司提交的证据一中502房屋房产证的真实性认可，认可运通公司宁夏办事处在1998年10月24日用502房屋贷款抵押。对102室房屋，根据（1999）银民初字第59号判决书查明事实可知102室房屋刘强在1998年9月22日就将该房产证抵押给张全龙借款32万元的事实，张全龙的抵押权在先。对证据二的三性及证明目的均予以认可，证明102室和502室由运通公司宁夏办事处共同抵押贷款16万元的事实。认为证据三的形式不合法，三性及证明目的均不认可。同时该债权转让没有通知债务人运通公司宁夏办事处，对运通公司宁夏办事处不发生法律效力。建行转让信达资产公司没有公告证据。对证据四的质证意见同证据三。补充认为从信达资产转让给东方资产公司均属于最高人民法院关于不良资产转让的合法主体，但欠缺公告形式及连续性，转让给鼎辉公司依法不受最高人民法院金融资产转让的司法解释规定的调整，鼎辉公司依法不属于合法的债权人及不能在执行程序中直接由建行城区支行变更为鼎辉公司，银川市兴庆区人民法院执行程序违法。 经审查，张全龙提交的证据一与本案不具有关联性，证据二不能达到其证明目的。张全龙与鼎辉公司提交的证据均不属于二审期间的新证据，本院均不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据（1999）银民初字第59号民事判决书认定的刘强将涉案房屋的房产证抵押给张全龙，刘强后补办房产证将涉案房屋抵押给中国建设银行宁夏区分行城建支行的事实，张全龙并不享有涉案房屋的抵押权，中国建设银行宁夏区分行城建支行依法享有对涉案房屋的抵押权。根据《执行笔录》的记载，刘强并无以房抵债的意思表示。张全龙主张对涉案房屋享有抵押权或所有权的理由不能成立，其就涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益。本案为案外人执行异议之诉，审查的内容为案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行。张全龙提出的鼎辉公司不是合法的债权人及鼎辉公司放弃对502室抵押权的行为损害其权益的主张，均不属于本案审查范围。运通公司宁夏办事处、刘强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7069元，由上诉人张全龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年十二月七日 书记员  苏 芮 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。