湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12205号上诉人（原审原告）：中百超市有限公司，住所地武汉市江汉区新华西路**。法定代表人：万慧岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：万维、北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任姝容，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾芸，女，1981年2月16日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：周林（曾芸之夫），住武汉市武昌区。上诉人中百超市有限公司（以下简称中百公司）与被上诉人曾芸劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初7144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中百公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持中百公司的一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由曾芸承担。事实与理由：一、2019年9月11日之前，曾芸与劲牌有限公司（以下简称劲牌公司）构成劳动关系，与中百公司不存在成立劳动关系的合意与可能。一审法院错误认定中百公司与劲牌公司签订经销协议即为与曾芸达成建立劳动关系的合意事实认定错误、法律适用错误。曾芸一直为劲牌公司员工，为其提供劳动。2019年9月11日，曾芸因自身原因与劲牌公司解除劳动关系，签订《解除协议》。在2019年6月至9月，曾芸系劲牌公司员工，在上一段劳动关系未解除的情形下，中百公司无法与其签订劳动合同。在得知其劳动关系解除后，中百公司于2019年9月24日与曾芸签订劳动合同，双方劳动关系应自当日建立。一审法院认为中百公司与劲牌公司所签订的经销协议（2019年6月25日）约定由中百公司负责基层营销团队的人员招聘、绩效考核等，合同生效后曾芸仍在中百公司上班即认为中百公司愿意聘用曾芸成为营销人员属事实认定错误。劳动关系的成立需要双方达成合意，且劳动者需符合法律、法规规定的主体资格、劳动者受用人单位的劳动管理。在该段期间内，曾芸未与劲牌公司解除劳动关系，直至2019年9月11日才因个人原因签订《解除协议》，其不具备签订劳动合同的主体资格与意愿。即使按照合同，中百公司也应自行招聘人员，而非直接与劲牌公司的员工成立劳动关系。曾芸在解除上一份劳动合同后，中百公司才与其达成成立劳动关系的合意，于2019年9月24日签订劳动合同，成立劳动关系。二、2019年7月至9月中百公司支付给曾芸的款项系经销合同中约定的相关人员费用，而非工资，一审法院事实认定错误，以劳动关系成立后才会产生的工资反推劳动关系成立，逻辑错误。根据中百公司与劲牌公司签订的经销协议，营销人员的报酬由中百公司承担，该报酬承担为双方约定的经销费用中的一部分，一审法院直接认定该费用系工资，属事实认定错误。工资的定义应为用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本应由法院认定双方是否存在劳动关系，一审法院反而将该段时间内的中百公司依据与他人的合同承担的费用，直接认定为工资，并以此为证明中百公司与曾芸成立劳动关系的依据，系事实认定错误，逻辑混乱。曾芸答辩称，请求驳回上诉，维持原判。曾芸于2019年6月25日与劲牌公司解除劳动合同。劲牌公司向曾芸支付了经济补偿金。解除劳动合同时已约定薪资待遇不变，只是合同主体发生变更。中百公司于2019年9月2日发放7月工资，9月11日发放8月工资，10月11日发放9月工资。如果曾芸与中百公司没有劳动关系，中百公司不会向其发放工资。在签订劳动合同时，曾芸已提醒中百公司，合同签订时间不对，但中百公司没有采纳，导致有3个月时间没有签订劳动合同。中百公司向一审法院起诉请求：一、确认中百公司与曾芸在2019年6月26日至9月23日期间不存在劳动关系，无须向曾芸支付二倍工资差额13,552元；二、判令曾芸承担本案诉讼费。一审法院认定事实，曾芸2013年12月入职劲牌公司从事销售工作，工作地点为中百公司。2019年6月25日中百公司与劲牌公司签订《劲牌公司总经销合同（2019-2020经营年度）》，合同第11.1条、第11.3条、第11.6条约定，总经销负责基层营销团队的人员招聘、绩效考核、薪资发放等日常管理，以终端工作六达标及核心终端四优于为核心，不断强化提升市场基础工作。总经销负责基层营销人员的招聘工作，确保人员及时到岗，且能力要求与岗位匹配；同时，负责定期组织进行基层营销人员的培训拓展，不断提升团队执行力和职业素养。总经销依法与基层营销人员签订劳动合同，为基层营销人员缴纳社会统筹保险，根据劲牌公司相关制度落实旅游和节日福利等日常福利。合同有效期限为2019年6月26日至2020年6月25日。2019年6月26日起曾芸仍在原工作场所从事原工作。2019年9月11日劲牌公司向中百公司提交有曾芸签名的劳动合同解除告知单，2019年9月19日湖北劲牌皇宫酒业有限公司向曾芸支付解除劳动合同经济补偿金33,056.42元。2019年9月24日中百公司与曾芸签订期限自2019年9月24日至2023年7月15日的《劳动合同》。2020年5月25日曾芸向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年6月24日该委以武劳人仲裁字[2020]第90号仲裁裁决书裁决中百公司支付曾芸二倍工资13,552元并驳回曾芸其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，中百公司不服向一审法院起诉。湖北劲牌皇宫酒业有限公司向曾芸支付工资的截止时间为2019年6月28日。中百公司2019年9月2日向曾芸支付2019年7月工资8,297元，2019年9月11日向曾芸支付2019年8月工资6,984元，2019年10月16日向曾芸支付2019年9月工资6,658.4元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据中百公司与劲牌公司签订的《劲牌公司总经销合同（2019-2020经营年度）》，中百公司负责基层营销团队的人员招聘、绩效考核、薪资等日常管理，依法与基层营销人员签订劳动合同，为基层营销人员缴纳社会保险。该总经销合同2019年6月26日生效后，曾芸继续在原工作场所从事原工作，表明中百公司愿意聘用曾芸作为营销人员，在曾芸为中百公司提供劳动后，中百公司于2019年9月2日、9月11日和10月16日向曾芸发放了2019年7至9月的工资，双方已形成事实劳动关系，中百公司要求确认2019年6月26日至9月23日期间与曾芸不存在劳动关系的请求没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，中百公司超过一个月不满一年未与曾芸签订书面劳动合同，应向曾芸支付2019年7月26日至2019年9月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，即8,297元÷21.75天×4天+6,984元+6,658.4元÷21.75天×16天=13,408元，中百公司要求不予支付曾芸未签订书面劳动合同二倍工资差额13,552元的请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款规定，一审法院判决如下：一、中百公司于判决生效之日起十日内支付曾芸未签订书面劳动合同二倍工资差额13,408元；二、驳回中百公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元由中百公司承担。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为2019年6月26日至9月23日期间中百公司与曾芸是否存在劳动关系。中百公司的诉请为消极确认之诉，并不意味着曾芸应当承担该时间段劳动关系确实存在的举证责任，而是通过曾芸的抗辩和证据来判断中百公司主张的事实是否成立。如果曾芸没有提供任何存在劳动关系的可能性证据，则中百公司所主张不存在劳动关系的事实即可确认。反之，即使曾芸提供的证据并不当然能够充分证明该时间段劳动关系存在，如果中百公司无法进一步举证推翻曾芸的有关证据并充分证明双方之间不存在劳动关系的事实，即举证未达到证明标准以致事实真伪不明时，根据举证责任的分配原则，中百公司应当承担败诉的法律后果。中百公司与劲牌公司签订的《劲牌公司总经销合同（2019-2020经营年度）》对劳动者的用人单位作出了明确约定，该时间段曾芸在中百公司的经营场所工作，接受中百公司的管理，中百公司也向其支付了该时间段的劳动报酬，曾芸已就该时间段与中百公司存在劳动关系积极举证。对中百公司提交的“曾芸与劲牌公司签订的《解除协议》落款时间为2019年9月11日、曾芸与中百签订的劳动合同，工作简历载明2013年12月—2019年9月在劲牌公司工作”证据，曾芸也作出了因2019年6月25日前后接受中百公司和劲牌公司的双重管理，经销模式变化、用人单位变更，劲牌公司向其支付劳动报酬截止于2019年6月并于6月25日解除劳动关系，双方经过协商最终劲牌公司将经济补偿金于9月18日支付完毕，劳动者基于继续在原岗位工作的需要按照中百公司的要求填写劳动合同的合理解释。本院依法认定中百公司提交的证据不足以推翻曾芸主张劳动关系存在的证据。劳动合同法明确规定劳动关系自用工之日建立，中百公司已实际用工故其主张2019年6月26日至9月23日与曾芸无建立劳动关系的合意双方不存在劳动关系的上诉理由，没有事实及法律依据。中百公司上诉主张2019年9月2日、9月11日和10月16日向曾芸发放的并非工资，而是经销合同中约定的相关人员费用。公司法第一百六十三条规定“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度”，第一百六十四条规定“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作”。中百公司负有就公司的往来款项如实编列财务会计账簿、如实收录支付原始凭证的法定义务，其对上述款项性质有异议，理应提交符合上述法律规定的年度财务资料佐证其主张。中百公司在一审中未提交证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。根据一般的生活经验以及企业发放工资的惯例，企业均是劳动者先提供劳动后发放工资，且结合目前劳动力市场薪资水平，一审法院认定双方该期间存在劳动关系及月工资金额也具有明显的合理性。一审法院根据民事证据高度盖然性的采信标准，认定中百公司向曾芸支付2019年7至9月工资的事实于法有据。综上，中百公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中百超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月二十二日法官助理廖正国书记员徐梦窈