河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终422号原公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙武，男，1973年5月20日出生，汉族，大专毕业，群众，天达资产APP操控人，住郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月8日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。辩护人徐滟、马琳（实习），河南法学汇信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王高帅，男，1991年8月15日出生，汉族，大专毕业，群众，天达资产APP员工，住河南省鹿邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月11日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。辩护人吴涛，天津行通（郑州）律师事务所律师。开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控原审被告人孙武、王高帅犯诈骗罪一案，于2020年9月16日作出（2020）豫0204刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人孙武、王高帅均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年4月至11月期间，被告人孙武找人架设名为霍尔资本（2019年10月份改为天达资产）的APP股票配资平台，在郑州市管城区未来城1号楼2311室设立工作室，招聘鲍长雨（在逃）、被告人王高帅为员工，孙武主要负责对平台进行操控管理、操控平台上资金出入，王高帅主要负责联系发展代理。该平台通过积极发展代理，代理再发展客户，以可以配资、有内幕消息等为噱头诱导客户下载APP进行投资，该投资平台没有经营股票配资的合法资质。客户投资的钱并没有进入股票市场，而是进入了APP后台孙武控制的从网上花钱购买的银行账户，该平台也并未实际进行配资。孙武根据各代理发展被害人投资后的损失给代理返利。经查询银行流水，孙武控制的银行账户收到被害人投资人民币2441846元。王高帅作为代理收到返利人民币94729元，其作为员工发展了王俊德、赵昌富、邱思魁、瞿祥虎、褚海杰（均已另案审理）等代理，以上代理的银行账户收到孙武返利共计人民币456141.5元。另查明，被告人王高帅称其作为员工，获取工资和提成另有约25000元。孙武、王高帅于2019年11月8日、11月10日被办案民警抓获归案。上述事实，有书证人口基本信息表、前科证明、抓获证明、银行流水、证人刘某1、王某、鞠某、尹某的证言、被害人刘某2的陈述、被告人孙武、王高帅的供述与辩解、辨认笔录、搜查笔录等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，开封市鼓楼区人民法院认为，被告人孙武伙同王高帅等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过电信网络手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。孙武、王高帅共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人孙武、王高帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百六十六条的规定，判决：一、被告人孙武犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100000元。二、被告人王高帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。三、对被告人孙武的违法所得2441846元、王高帅的违法所得119729元，依法继续追缴或责令退赔。四、对公安机关扣押的现马牌电脑一台、孙武的手机三部（两部华为牌、一部VIVO牌）、王高帅的苹果牌手机一部、广州华奇科技有限公司材料一套、南昌华呗网络科技有限公司材料一套、银行卡三张（建设银行两张尾号为9464、6482；工商银行一张尾号为1337），由扣押机关依法予以没收，上缴国库。其余扣押的物品由扣押机关依法处置。上诉人孙武上诉称：1.我不构成诈骗罪，应认定构成非法经营罪；2.我不是天达资产的操控人，我也是加盟他人的；3.原判认定诈骗数额有误。上诉人孙武的辩护人辩称：1.孙武没有非法占有平台客户资金的故意，且按照经营规则向客户返现，客户借助平台进行投资，孙武并未采用欺骗手段促使客户购买股票，或者反相推荐股票以获取利益，孙武的违法行为不构成诈骗罪，应定性为非法经营罪；2.原判未查明平台的“上线”，他们才是本案的主谋、开发者、运行者，孙武在整个犯罪中，不是主犯，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；3.孙武始终没有得到一分钱的违法所得，原判认定违法所得2441846元是全部投资，既不是平台盈利，又不是客户的损失，该部分钱已经由客户出金时扣除亏损后全部拿走了，孙武没有占有该部分资金；4.孙武归案后如实供述，认罪态度好，无前科系初犯，请求法院对其从轻或减轻处罚。上诉人王高帅上诉称：1.我在公司只是一个员工，没有参与公司管理、运营，不构成诈骗罪；2.我在公司只做销售工作，公司平台的搭建、组织运营、代理维护、代理返利等都是老板孙武在操作，不应认定为主犯；3.原判认定诈骗数额有误。上诉人王高帅的辩护人辩称：1.天达资产、霍尔资本平台向被害人推荐的股票是否真实、孙武能否操作平台后台，控制股票涨跌的事实不清，王高帅收到返利94729元不应计算在犯罪金额之内；2.王高帅系通过正规招聘网站应聘天达资产有限公司销售员，其日常工作都是接受老板孙武安排，王高帅只负责找代理这一个环节的工作，没有全程参与公司的运作过程，无法获取公司运作模式等核心内容，王高帅一直认为自己公司在做股票生意，对孙武搭建的平台没有接入股票市场是不知情的，推定王高帅主观上明知孙武实施的系诈骗行为，欠缺相应证据；3.王高帅的行为不构成诈骗罪，即便构成犯罪也属于非法经营罪，且从犯意提起、犯罪方法的传授、最核心的操作平台控制和每个人的获利情况看，王高帅仅起到次要、辅助作用，系从犯，原判量刑明显偏重。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）孙武、王高帅等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过电信网络手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。孙武、王高帅在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。关于二上诉人及其辩护人辩称应构成非法经营罪的意见，经查，孙武架设的霍尔资本、天达资产APP股票配资平台，名义上是给客户配资，实际上客户充值的钱根本就没有进入股票市场，也没有实际购买股票，孙武、王高帅虚构可以配资、有内幕消息的事实，隐瞒收取的资金并未进入股票市场的真相，以被害人投入的资金作为骗取对象，而并非是通过经营进行牟利，主观上具有非法占有的故意，不符合非法经营罪的构成要件，应当以诈骗罪追究二上诉人的刑事责任。关于二上诉人及其辩护人辩称原判认定诈骗数额有误的意见，经查，原判根据侦查机关查询的银行流水，结合被害人陈述所确定的诈骗数额并无不当。关于上诉人孙武及其辩护人辩称孙武不是天达资产的操控人，应认定为从犯的意见，经查，孙武在公安机关详细供述了搭建两个APP股票配资平台的过程、霍尔资本和天达资产的运营模式、发展代理及分成比例等，并供述其可以控制后台，进行锁定、停用、修改、删除等操作，客户资金最终流向孙武在网上购买的对公账号和私人账号中，现有证据不能证明该股票配资平台还有“上线”，且王高帅证实孙武就是老板，应认定孙武是该股票配资平台的实际控制人。关于上诉人王高帅及其辩护人辩称王高帅系从犯的意见，经查，王高帅熟知两个APP股票配资平台操作流程，积极发展代理，并负责告知代理平台经营模式和发展客户提成比例等，王高帅虽不能实际控制资金分配，但其在共同犯罪中亦起到关键性作用，不应认定为从犯。综上，原审法院根据孙武、王高帅的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。上诉人孙武、王高帅的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  周志峰审判员  马 红二〇二〇年十二月七日书记员  毛英豪