重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2614号上诉人（原审被告）：重庆市清江实业（集团）有限公司，住所地重庆市万州区北山大道**钟鼓楼购物广场**。统一社会信用代码91500101208063756L。法定代表人：熊远清，董事长。委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘洪兵，重庆百安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊军，男，汉族，1958年7月10日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：刘远清，女，汉族，1956年6月19日出生，住重庆市万州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：牟永明，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆繁祥建筑工程有限公司，住，住所地重庆市万州区（天城）天龙路****楼**一社会信用代码915001015656001694。法定代表人：孔祥利，总经理。委托诉讼代理人：郭辉，男，1964年1月14日出生，住重庆市万州区。该公司职工。原审被告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地，住所地重庆市万州区天城大道**会信用代码915001012876220410。法定代表人：黄春雷，总经理。委托诉讼代理人：黄晓荣，男，汉族，1973年1月1日出生，住重庆市万州区。该公司职工。原审第三人：重庆市祥瑞实业集团房地产开发有限公司，住所地重庆，住所地重庆市万州区（天城）天龙路****楼**办公室用代码91500101287622009L。法定代表人：孔祥麟，董事长。委托诉讼代理人：潘中华，男，1969年7月18日出生，汉族，住重庆市万州区。该公司职工。上诉人重庆市清江实业（集团）有限公司(以下简称清江公司)与被上诉人熊军、刘远清、重庆繁祥建筑工程有限公司（以下简称繁祥公司）、原审被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）、原审第三人重庆市祥瑞实业集团房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初15486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。清江公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判上诉人不承担给付责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人熊军、刘远清负担。事实及理由：1.原判认定事实错误，上诉人虽与华升公司具有承包合同关系，但并不欠其工程款，原判认定欠付工程款违背本案基本事实；2.原判适用法律错误，举证责任分配不当，依照最高法《建设工程施工合同司法解释》第二十六条，只有存在欠付农民工工资时，发包人才在欠付工程款范围内承担责任，而熊军、刘远清作为实际施工人，并未举证证明系欠付的农民工工资，本案不适用该司法解释，即使适用该解释，熊军、刘远清也应举证证明欠付工程款的具体金额；3.本案实际系我方为名义上的发包人，华升公司为名义承包人，祥瑞公司为实际发包人，繁祥公司为承包人，应当审查他们之间是否结算及欠付金额，且一审之后经结算，祥瑞公司不欠付繁祥公司工程款。熊军、刘远清答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。繁祥公司答辩称，已与祥瑞公司办理结算，工程款已支付完毕，所欠熊军、刘远清的款项我方愿意承担给付责任。华升公司答辩称，我方不应承担责任。祥瑞公司答辩称，我方工程款已支付完毕。熊军、刘远清向一审法院提起诉讼请求：1.判令华升公司、繁祥公司共同支付工程款1500万元，祥瑞公司承担连带责任；2.清江公司在欠付的工程款范围内承担支付责任；3.承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：万州区钟鼓楼办事处二组，临枇杷坪干道和北滨路部分土地原属清江公司开发土地，清江公司将该宗地交由朱长江开发，因朱长江无开发资质，2012年7月30日，朱长江向清江公司作出承诺“…我应得的利益祥瑞公司全部支付完毕，该项目在土地和开发建设中的有关事宜全权委托祥瑞公司与贵公司衔接和联系。我无条件配合…”，据此，2012年8月2日清江公司与祥瑞公司签订“关于心水岸B、D栋商住楼建设与管理相关问题的协议”，其主要内容是以清江公司向建委及相关部门进行报建和完善先关手续，涉及该项目的费、税及该项目产生的债权债务等费用均由祥瑞公司承担。清江公司遂对外招标工程施工，繁祥公司借用华升公司资质中标，2012年10月13日清江公司与华升公司签订《建设工程施工合同》，由华升公司承建万州区北滨路心水岸B、D栋商住楼。2012年10月15日，祥瑞公司向华升公司作出承诺书“…该项目实际出资人是祥瑞公司，施工队伍由祥瑞公司负责组建实施，我公司对该项目施工作出承诺：…3、对该项目由此引起的一切经济及法律责任均由祥瑞公司负责，与贵公司无关”；繁祥公司法定代表人孔祥利于2012年4月16日与华升公司签订《建筑工程施工合同》，由繁祥公司承建心水岸B栋楼；2012年3月21日原告与繁祥公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，由原告承建B栋楼，付款方式为房屋验收合格支付工程总额的70%，余下的半年内付15%，一年内付12%，余下3%保修期满后付清。原告签订合同即进场施工，而施工许可证载明开工日期是2012年10月20日，2013年8月30日房屋主体验收合格，2014年4月12日其他附属工程验收合格。2015年6月第三人祥瑞公司及被告祥瑞公司在未办理竣工验收情况下接受该栋楼后将部分房屋交与购房户，为此双方发生纠纷，万州区公安局沙河派出所出警调解，报警记录载明原告要求优先支付工程款而引起。调解协议载明要求双方在三个月内完成决算。至2015年10月28日，繁祥公司已向原告支付工程款21004807.51元。经原一审中，经庭审组织双方结算，双方确认工程总造价33359924.05元（该价款已扣除资料整理费），繁祥公司尚欠原告工程款12355116.54元。另，被告繁祥公司同意在从基础上，对工程结算及停工损失一次性补偿原告200000元，原告无异议。庭审中，繁祥公司与祥瑞公司均陈述，在实际经营中，两公司是在一起经营，公司人员、业务、财产等混同，即两公司人格混同，繁祥公司与祥瑞公司愿意承担未付工程款的给付责任。心水岸B栋楼房屋基本已经出售完毕，售房部以祥瑞公司的名义在出售，但房款收据加盖的清江公司财务专用章，出卖房屋的现金都是由祥瑞直接收取的，预售证办理后，涉及房屋按揭的，以清江公司的名义开设了一个专门的收款账户，由祥瑞公司进行控制支出。原告施工过程中均未直接从清江公司收取过工程款，整个工程清江公司也未支付过工程款。华升公司在整个工程施工过程中也未实际收取或支付过工程款。庭审中，清江公司和华升公司对心水岸B栋的实际工程造价结算不认可，但不提出对实际工程造价鉴定。同时清江公司和华升公司也明确表示对本案工程不要求办理工程结算。一审法院认为，二原告与繁祥公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程转包给二原告，因二原告不具备建筑施工资质，该合同无效。但原告已经实际履行了施工义务，涉案工程已经完工并交付使用，被告繁祥公司应当参照合同约定支付工程款。根据原告与繁祥公司达成的结算协议，被告繁祥公司尚欠原告工程款12355116.54元，延期结算及停工损失200000元，被告繁祥公司应当承担给付责任。清江公司是本案的发包人，应当在欠付的工程款内承担给付责任。理由如下：1.招标投标情况确认书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证等各项报建及开发手续均系以被告清江公司的名义办理，虽然清江公司、祥瑞公司均认可祥瑞公司是实际开发商，但清江公司与祥瑞公司的协议系双方内部约定，不能以此对抗第三人。重庆市高院（2019）民再118号裁定，亦认可了清江公司为涉案工程的发包人、华升公司作为承包人、繁祥公司作为转包人，原告作为实际施工人。因此，清江公司为本案工程的发包人。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，清江公司在本案中自认未支付过工程款，且对心水岸B栋楼的工程造价虽有异议，但并无相反证据证明原告与被告繁祥公司的结算虚假，也未申请工程造价鉴定。庭审中也明确表示不与华升公司办理结算、也实际未支付工程款，作为本案的发包人，应当以繁祥公司未支付工程款金额12355116.54元作为自己的欠付的工程价款范围内对实际施工人熊军、刘远清承担给付责任。关于华升建司是否承担本案责任问题，根据合同相对性，原告与华升建司并未实际签订建筑工程分包合同，故华升建司不应当承担责任。庭审中祥瑞公司自认与繁祥公司人格混同，也愿意承担给付责任，故对繁祥公司承担的责任，祥瑞公司承担连带给付责任。关于原告作为实际施工人是否有权主张工程价款变卖拍卖优先权的问题。该院认为原告作为实际施工人不能取得工程价款变卖拍卖优先受偿权，其理由为：原告作为实际施工人，并未与清江公司签订施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定，严格遵守合同相对性，故建设工程价款优先受偿权的主体不包括实际施工人及次承包人和合法的分包人，故原告不能取得工程价款变卖拍卖优先受偿权。综上根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定，判决：一、被告重庆繁祥建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告熊军、刘远清尚欠的工程款12355116.54元及损失补偿200000元，合计给付12555116.54元；第三人重庆市祥瑞实业集团房地产开发有限公司对被告重庆繁祥建筑工程有限公司的给付义务承担连带给付责任；二、重庆市清江实业（集团）有限公司在欠付的工程款12355116.54元范围内对原告熊军、刘远清承担12355116.54元的给付责任；三、驳回原告熊军、刘远清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97131元，保全费5000元，由被告重庆繁祥建筑工程有限公司负担，第三人重庆市祥瑞实业集团房地产开发有限公司承担连带责任。二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另，二审中，华升公司提交“情况说明”：案涉工程实际开发商祥瑞公司与实际承包人繁祥公司已经结算，清江公司不欠付华升公司工程款，双方在该项目的权利义务终结。祥瑞公司也提交了与繁祥公司的结算协议、支付明细，证明其已支付完工程款。本院认为，从招标投标情况确认书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证等各项报建及开发手续能够证明清江公司系涉案工程的发包人，华升公司为承包人、繁祥公司为转包人，熊军、刘远清为实际施工人。熊军、刘远清主张清江公司在欠付工程价款范围内承担责任，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，熊军、刘远清应当就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证责任，发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人的该请求不予支持。本案中，虽然熊军、刘远清与繁祥公司之间确认了繁祥公司已付工程款的金额及欠付金额，但该结算仅是熊军、刘远清与繁祥公司之间的结算，并不能当然作为认定清江公司欠付华升公司工程价款具体金额，清江公司不论对华升公司，还是繁祥公司以及熊军、刘远清等均未支付过工程价款，亦不可能与华升公司办理结算，华升公司亦认可不欠其工程价款，故作为实际施工人的熊军、刘远清以其与繁祥公司结算金额主张清江公司承担欠付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人之上诉请求和理由成立。原判认定事实清楚，因出现新证据，导致适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初15486号民事判决第一项；二、撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初15486号民事判决第二、三项；三、驳回熊军、刘远清的其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费分担维持。二审案件受理费95931元，由熊军、刘远清负担。本判决为终审判决。审判长 黄   文   革审判员 刘红霞审判员杜抗洪二〇二〇年十二月十四日书记员 魏   椿   林