贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1532号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州卡特能幕墙工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团1，2，3，4，******。 法定代表人：刘长新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李云芳，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：七冶安装工程有限责任公司，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市白云区北路**> 法定代表人：但家坤，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄亚，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张羽呈，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 上诉人贵州卡特能幕墙工程有限公司（以下简称卡特能公司）因与被上诉人七冶安装工程有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人卡特能公司的委托诉讼代理人李云芳，被上诉人七冶公司的委托诉讼代理人黄亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卡特能公司上诉请求：1．请求撤销原判，改判支持上诉人一审反诉请求；2．一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以双方的违约行为并不属于合同目的无法实现的根本性违约情形为由，不支持解除合同，属事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人均主张解除案涉合同，应依法予以解除。（二）被上诉人未支付进度款、施工中未提交操作平台、临时变更施工计划、以及未办理验收和结算等行为已构成严重违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，上诉人有权解除案涉合同，并要求被上诉人承担违约责任。二、一审以被上诉人代付材料款、民工工资等费用驳回上诉人请求被上诉人支付进度款的请求，属事实认定错误。（一）上诉人于2019年9月23日申请的进度款，是对案涉工程8月23日至9月23日期间完成工程量和价款的确认和结算，被上诉人应当对该期间的进度款进行确认和支付。按照案涉合同第六条第二款、第六款约定，被上诉人应当在收到进度款申请后15个工作日内完成审核并支付进度款，但被上诉人并未履行合同义务，构成严重违约。（二）被上诉人分别于2019年8月28日、9月16日、9月25日产生的材料代付款160万元以及9月30日代付民工工资184,350元、10月3日代付民工工资27万元、10月11日代付民工工资30万元，是8月23日至9月23日期间进度款之外由于被上诉人逾期未支付7月23日至8月23日进度款产生的代付费用，不应计入8月23日至9月23日期间进度款支付。（三）上诉人于2019年9月23日申请的进度款经被上诉人于2019年10月6日书面确认，被上诉人应当支付上诉人2,492,046.77元，与之前的代付的材料款及民工工资不产生抵扣情形。即便产生抵扣，被上诉人支付的款项也不足以抵扣其应支付的进度款，应当承担违约责任。三、一审判决以上诉人未提供被上诉人确认的审核表及超过申请时间为由，驳回上诉人诉请被上诉人支付2019年10月27日申请的进度款请求，属事实认定错误。（一）上诉人于2019年10月27日申请的进度款系案涉工程2019年9月23日至10月8日期间的工程量及进度款项。（二）由于被上诉人在工程实施期间严格管控，上诉人在向被上诉人提交付款申请后，被上诉人收到申请材料后并不会将申请表格交还上诉人，因此，上诉人无法提供相应表格，但上诉人在提交申请时，已经被上诉人工程资料员秦好在发文本上签名确认，并不存在上诉人无法证实递交申请表的情形。四、一审判决以双方未约定竣工验收时间以及案涉工程未经评估鉴定为由，驳回上诉人诉请被上诉人办理竣工验收及结算，并支付剩余工程款2,636,574.07元的诉请，属事实认定错误及法律适用错误。（一）案涉工程早在2019年10月8日竣工，且发包方已经在10月12日将案涉工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、14条之规定，应当视为被上诉人对案涉工程进行了竣工验收，且不得再主张部分质量不合格，依法应当履行办理结算和支付剩余工程款的合同义务。（二）上诉人分别于2019年11月8日、11月9日向被上诉人提交了案涉工程施工资料及幕墙整体验收及结算的申请材料，且经被上诉人工程资料员许梅在发文本上签字确认，但被上诉人在收到材料后至今并未做出任何回复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，视为被上诉人认可验收结算文件，应当支付剩余工程款。（三）案涉项目实施中，上诉人每一次申请支付进度款时，双方均会对已经完成的项目工程量及价款进行确认，因此，截至到2019年9月23日前已经完成的工程量和价款已经得到被上诉人的书面确认，该时间节点时案涉工程已经完成绝大部分，并不存在任何争议，不需要评估和鉴定。（四）上诉人在庭审中提交的所有证据材料足以证明上诉人请求支付进度款、办理验收和结算以及支付剩余款项的主张，并不存在举证不能的情形。（五）被上诉人在未经竣工验收时，于2019年10月12日擅自使用案涉工程，其依法不得再以质量不符合约定为由拒绝办理验收和结算，且被上诉人主张的整改问题及费用，应当依法归于结算后质保金承担的质保范围，相应整改费用应当从质保金中扣除。五、一审驳回上诉人请求被上诉人承担进度款违约金、律师费、诉讼费、保全费、保函费属事实认定错误，法律适用错误。被上诉人未提供工程场地、未支付进度款、未履行竣工验收及结算并支付工程款等违约行为，案涉合同第19条、第20条第4款等明确约定，被上诉人应当承担违约责任，应当向上诉人承担进度款违约金、律师费、诉讼费、保全费、保函费等费用。六、一审判决“反诉案件受理费29,781元、保全费5,000元、保全保险费20,000元，由被告（反诉原告）与被告（反诉原告）贵州卡特能幕墙工程有限公司负担七冶安装工程有限责任公司负担”表述不明确，属程序错误。 七冶公司辩称：一、被答辩人在履行合同过程中存在多次重大违约行为，其要求解除合同缺乏事实和法律依据。（一）被答辩人收到答辩人定金即预付材料款后，未在合同约定时间内采购材料，导致材料不到位工期严重滞后，答辩人被迫为被答辩人陆续垫付材料款高达160万元。（二）因被答辩人材料采购不及时及施工组织不力，导致工期延误严重，延误工期各项累计33天。（三）被答辩人未按照合同约定足额支付民工工资，导致民工多次罢工闹事，严重扰乱了答辩人的正常生产、工作秩序。二、因被答辩人履行合同中存在多次重大违约行为，答辩人已通过支付进度款、代付材料款、代付工资、代付吊车费等方式向被答辩人共计支付了380.7225万元，被答辩人无权再向答辩人要求支付进度款。另外，被答辩人于2019年10月27日向答辩人申请的支付进度款，答辩人并未收到相关支付申请资料，且答辩人已于2019年10月21日将本案诉讼至法院，被答辩人要求支付该部分进度款缺乏事实依据。三、工程尚未竣工验收，被答辩人要求支付工程尾款不符合合同约定。四、被答辩人施工质量存在严重安全隐患，在业主方及答辩人多次通知整改而拒不整改的情况下，被答辩人无权要求答辩人支付工程款。 七冶公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告于2019年7月15日签订的《铜仁万山辰砂王大酒店项目裙房幕墙工程施工合同》，应付被告工程款按已完合格工程量的60%结算；2．判令被告向原告双倍返还定金120万元，支付违约金140.7882万元，并承担原告为实现债权支付的律师费16.96万元；3．本案受理费、保全费及保全担保费由被告承担。 卡特能公司向一审法院反诉请求：1．判决解除反诉原告与反诉被告于2019年7月15日签订的《铜仁万山辰砂王大酒店项目裙房幕墙工程施工合同》；2．判决反诉被告向反诉原告支付2019年9月23日申请的工程进度款2492046.77元及其违约金45185.65元（违约金按照同期银行利率的三倍计算，即13.055%的年利率，从2019年9月23日计算至欠款清偿之日止，利随本清。暂计算至2019年11月12日，共计50天，即：2,492,046.77元×13.055%÷360天×50天=45,185.65元）；3．判决反诉被告向反诉原告支付2019年10月27日申请的工程进度款1609844.12元及其违约金9,340.67元（违约金按照同期银行利率的三倍计算，即13.055%的年利率，从2019年10月27日实际计算至欠款清偿之日止，利随本清。暂计算至2019年11月12日，共计16天，即：1,609,844.12元×13.055%÷360天×16天=9,340.67元）；4．判决反诉被告向反诉原告履行竣工验收义务，并办理结算，支付剩余工程款项共计2636574.07元；5．判决反诉被告支付维权产生的律师费3万元整；6．本案案件受理费、保全费、保函费、执行费等诉讼相关费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：开源公司系万山区辰砂王大酒店建设项目的建设单位，七冶公司系该项目的总承包人。2019年6月13日，七冶公司将该项目中的裙房幕墙工程分包给卡特能公司，并签订了草签施工合同。同年7月15日，双方签订正式施工合同约定，工程名称：铜仁市万山区辰砂王大酒店项目；工程承包内容：完成甲方确定的幕墙设计施工图所含有的所有内容，包括但不限于酒店裙房部分内层玻璃幕墙、层间铝板幕墙，外层造型铝板幕墙等；质量标准：严格按照国家幕墙施工标准及送审相关合格图纸为验收标准；承包方式：包工包料、包安全文明施工、包质量、包工期、包材料运输、包施工安装、包材料合格、相关资料整理、包工程合格等；工程造价：1．价格形式：以乙方提供经甲乙双方确定的工程量报价清单为准（见工程量报价清单附件），按实际方量结算，不包含施工图确定的施工范围之外。2．本工程为按图施工（设计施工图纸及设计修改施工图），造价与中标价为准。4．图纸范围内增加或者减少工程量及设计变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；付款方式：1．预付款：合同签订后甲方在7个工作日内支付乙方人民币60万元工程款作为材料预付款。支付定金后乙方7个工作日内将所签采购合同及预付款凭证报甲方备案，乙方逾期采购及逾期提供上述采购合同、预付款凭证的，乙方应按照甲方支付的定金数额的50%向甲方承担违约责任，若逾期7个工作日内仍未采购或未提供上述采购合同、预付款凭证的，甲方有权解除合同，乙方除应向甲方双倍返还定金外，还应返还全部预付款并承担甲方因此而遭到的其他损失。2．进度款：工程进度款按月支付，每月25号前将工程进度款申请表交甲方审核，甲方应在15个工作日内完成审核并按甲方审核后的70%工程进度款支付给乙方。3．整个幕墙安装项目竣工：甲方跟业主方验收合格后支付进度款为完成的总产值95%工程款。4．剩余工程款于综合验收合格之日起计满两年后无息支付其结算总价的5%作为质保金，质保期满两年，期满后质保金一次性无息支付给乙方。5．乙方申请进度款时间为：达到付款节点三日前书面形式，如因甲方款项拖延造成工程顺延及造成经济损失，责任由甲方承担。6．乙方申报进度款支付报告给甲方，甲方收到报告后15个工作日内审核完毕并支付该期进度款。9．所有双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；施工工期：甲方以书面形式通知施工具体时间至2019年7月30日；合同价款及调整方法：双方在施工中发生工程各部位需要变更时，应由甲方发出变更通知函给乙方，乙方收到工程变更指示或意向书后，7天内提出变更工程项目的预算报告给甲方审核，甲方应在7日内审核确认增加工程价款回复给乙方；工程签证相关资料合格要求：1．甲方发出工程施工变更（增减）通知函件或工作联系单给乙方。2．变更施工前、中、后过程的施工相关书面记录及其影像资料（必须有甲方现场专管人员、负责人签名确认）。3．变更工程项目完工后经甲方现场施工专管人员、负责人签名验收合格相关文件；误期赔偿：1．乙方如未能按工程节点计划顺利完工的，逾期15日以下的，则每逾期一天向甲方支付合同总额的千分之一违约金（此款要在当期进度款中扣除）。2．因甲方（包括工期进度款拖延）原因造成工期延误的，工期顺延。3．因乙方原因致使停工、返工、材料设备损失、工程内容增加等，乙方应自行承担增加或返工费用及其它经济损失并及时通知甲方，并报甲方备案处理，工期不顺延，造成经济损失和工期延误的，由乙方承担违约责任及赔偿责任；竖明横隐玻璃幕墙综合单价690元每平方米，层间铝板幕墙综合单价550元每平方米，穿孔铝板幕墙综合单价930元每平方米。本合同还对其他有关事项进行了约定。 2019年6月19日，七冶公司支付60万元材料预付款。同年6月20日，卡特能公司与贵州鑫公司签订《购销合同》，采购黑焊管、黑方管、黑无缝管等施工材料，材料价款为595,462.6元。当日卡特能公司支付10万元材料款。材料供应商分别于同年6月21日、22日、23日、28日、29日、7月1日，陆续将黑方管、无缝管、焊管、镀锌角钢、氟碳漆等施工材料运往裙楼幕墙施工地。同年6月21日卡特能公司进场施工。同年6月26日，卡特能公司向七冶公司递交工程联系单，指出塔楼铝合金推拉门部分属合同外施工内容应另行报价，综合单价为615元每平方米。当日卡特能公司将油漆材料、钢材原材料提交七冶公司审核，并将《购销合同》交其备案。同年6月29日，卡特能公司向青联公司采购铝单板、冲孔铝单板，价款1,590,000元。同年6月30日，卡特能公司递交《关于裙楼脚手架搭设的相关事宜工程联系单》，双方明确脚手架搭建事宜，由卡特能公司使用已搭建完成的原脚手架进行幕墙施工，脚手架由七冶公司管理，卡特能公司直接向七冶公司按每平方米43元（实际搭设面积计算）支付脚手架费用。同年8月23日原告向被告支付工程进度款80万元。当日卡特能公司向七冶公司出具承诺书，承诺工程款优先支付民工工资，承包人和施工人员不得以任何理由到相关部门和场所上访闹事，否则承担每次10万元的罚款，并待整个工程验收结算后按已完合格工程量的60%结算。同年8月28日、9月16日、9月25日，七冶公司共为卡特能公司代付材料款160万元。同年9月23日，卡特能公司向七冶公司递交工程款支付审批表，项目部审核拨付金额为2,492,046.77元。同年9月30日七冶公司为卡特能公司代付民工工资184,350元，后于同年10月3日代付民工工资27万元，又于同年10月11日代付民工工资30万元。 2019年6月20日、6月25日、6月28日、7月1日、7月3日，由监理单位、施工单位专业质检员、七冶公司专业工长分别对卡特能公司施工的油漆、钢材原材料进行了材料和构配件进场检验，结论为检验合格。 七冶公司认可项目工期已顺延至2019年10月12日，且认可卡特能公司已基本完成了约定的施工内容，但认为还存在需要整改的内容。 对于原、被告双方有争议的总工程量、总工程造价、工程质量、整改维修费，经法庭释明后，原、被告双方均未在规定期限内提出申请。 一审法院认为，原、被告于2019年7月15日签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，无合同法规定的无效情形，属有效合同。被告辩称该施工合同第16条第12款系原告私自增加，且违反法律规定的主张，因被告并无证据证明对方私自增加，而原、被告签订草签施工合同后又签订正式合同，可见双方是经过磋商后形成的正式合同，其约定内容并无违反法律、法规强制性规定情形，且被告对该条规定已在事后单独作出承诺，故该辩解理由不能成立，不予采信。 原告主张被告存在未按约使用60万元定金的问题，因合同对60万元系材料预付款有明确表述，从七冶公司支付的60万元在施工合同中的作用和性质而言，该款也应属材料预付款，现被告已按合同约定完成了材料采购和备案，原告要求返还双倍定金的主张无事实依据，不予支持。对于原告庭后提交要求放弃定金主张坚持违约金主张，因在法庭当庭释明后原告特别授权的委托诉讼代理人已当庭明确了放弃违约金的诉讼主张，其庭后无法定理由要求变更，不予支持。原告称对方民工闹事、未按进度施工的主张，因民工索要工钱系其合法权利，且系原告项目部联系被告劳务班组前往协调支付民工工资，其并无充分证据证明有闹事行为，而双方均认可工期已顺延至10月12日，被告已在顺延期限内完成了项目施工内容，其并无充分证据印证未按进度施工的事实，故该两项主张缺乏证据印证，不予支持。同时，因被告已完成了合同约定的施工内容，即使尚有需要整改的内容，也应视为履行了合同主要义务，双方主张对方的违约行为，并不属导致合同目的无法实现的根本性违约情形，故双方要求解除合同，不予支持。双方对总工程量、工程实际造价、质量是否合格、整改维修费用，因双方并无充分证据印证各自主张，经释明后又未在规定期限内申请鉴定，其应各自承担相应的举证不能后果。卡特能公司反诉要求支付的工程进度款以及结算剩余工程款，因其在2019年9月23日已提交了进度款申请表，七冶公司于同年10月6日已经对申请的进度款进行了审核，明确了支付金额为2,492,046.77元，该审核期限未超过约定的15个工作日，七冶公司应按约履行支付义务。但原告于同年8月28日、9月16日、9月25日为被告代付材料款160万元，又于同年9月30日为被告代付民工工资184,350元，于同年10月3日代付民工工资27万元，于同年10月11日代付民工工资30万元，代付金额共计2,354,350元，虽原告未直接支付工程进度款，但该代付行为与直接支付工程进度款并无两样，应等同于已支付进度款。卡特能公司诉请支付2019年10月27日申请的工程进度款1,609,844.12元，因其并未提供对方已审核确认的进度款书面申请表，而工程在2019年10月8日已实施完毕，按照合同约定申请进度款应在付款节点三日前以书面形式申请，故该主张缺乏证据印证。为此，对反诉原告的工程进度款主张，不予支持。被告提出原告逾期支付第一期进度款80万元的主张，因其并未提供本期进度款申请表交对方审核的具体时间证据，无法核实原告是否逾期支付本期进度款，故本院不予采信。对原告要求支付剩余工程款2,636,574元的诉请，因双方经法庭释明后对有争议的总工程量、总工程造价、质量是否合格、整改维修的具体费用并未申请鉴定，而该项请求应以以上鉴定结论为计算依据，对此双方均应承担举证不能的法律后果，卡特能公司该项请求，不予支持。被告在指定的鉴定期限之后提交的质量鉴定申请，因其无法定理由逾期提交鉴定申请，且仅有该项鉴定结论仍不能支撑最终的工程款结算，故该鉴定申请，不予支持。被告诉请原告履行竣工验收义务，因双方对竣工验收的时间未作具体约定，且双方工程量、工程质量以及后期整改费用均不能达成一致意见，又未申请鉴定，故该项请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）七冶安装工程有限责任公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）贵州卡特能幕墙工程有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费29,020元，保全费5,000元、保全保险费4,166元，由原告（反诉被告）七冶安装工程有限责任公司负担。反诉案件受理费29,781元、保全费5,000元、保全保险费20,000元，由被告（反诉原告）贵州卡特能幕墙工程有限公司负担。 二审举证期限内各方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：一、案涉合同的效力问题，是否存在违约行为，是否应予以解除；二、被上诉人是否应支付上诉人进度款及工程尾款；三、是否应对上诉人的施工工程进行造价评估。 关于焦点一。七冶公司与卡特能公司2019年7月15日签订的《铜仁万山辰砂王大酒店项目裙房幕墙工程施工合同》是双方真实的意思表示，合同内容未违反法律法规等禁止性规定，应属有效合同。合同签订后，双方在履行合同中，不存在《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”规定的法定解除情形，且现该合同双方已基本履行完毕，故一审对双方请求解除合同的诉讼请求不予支持正确。 关于焦点二。对上诉人请求支付2019年9月23日进度款的问题，七冶公司于同年10月6日已经对申请的进度款进行了审核，明确了支付金额为2,492,046.77元，该审核期限未超过约定的15个工作日，七冶公司应按约履行支付义务。但被上诉人七冶公司于同年8月28日、9月16日、9月25日为上诉人代付材料款160万元，又于同年9月30日为被告代付民工工资184,350元，于同年10月3日代付民工工资27万元，于同年10月11日代付民工工资30万元，代付金额共计2,354,350元，该款应视为七冶公司支付给卡特能公司的进度款。卡特能公司诉请支付2019年10月27日申请的工程进度款1,609,844.12元，因其未能提供合同约定由对方已审核确认的进度款申请表，该主张缺乏证据印证。对于上诉人请求支付工程尾款的问题，双方在2019年7月15日签订的《铜仁万山辰砂王大酒店项目裙房幕墙工程施工合同》中约定“甲方跟业主方验收合格后支付进度款为完成的总产值95%工程款。剩余工程款于综合验收合格之日起计满两年后无息支付其结算总价的5%作为质保金，质保期满两年，期满后质保金一次性无息支付给乙方。”，该约定支付工程进度款95%的前置条件为七冶公司跟业主方验收合格，支付工程尾款的前置条件为综合验收合格之日起计满两年后无息支付，该约定是双方真实的意思表示，且未违反法律法规等禁止性规定，应属有效条款。案涉工程现尚未与业主方进行结算，也未进行综合验收，故卡特能公司主张支付95%工程进度款及工程尾款的条件现尚未成就，其可待支付条件成就后持据另案主张。 关于焦点三。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，一审法院已将需要鉴定事项告知了卡特能公司，其未在法院指定的期限内提出鉴定申请，故本院对其二审申请鉴定不予准许。 综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人所持的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29,781元，由上诉人贵州卡特能幕墙工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓