贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2125号上诉人（原审原告）：贵州高千才建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**万象国际********，统一社会信用代码：91520100346988706B。法定代表人：卢凤祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗辉（系该公司法务），男，1960年12月15日出生，汉族，住贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地：，住所地：广西壮族自治区柳州市晨华路**信用代码：91450200198601361X。法定代表人：潘海洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小强，系贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201910105650。上诉人贵州高千才建筑工程有限公司（以下简称贵州高千才公司）因与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称广西建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州高千才公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人贵州高千才公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“合同约定广西建安公司六枝特区温莎小镇项目部......，劳务分包人为汪道明、陈林。”的事实认定错误。因为《建设工程劳务分包合同》的当事人系上诉人，履行合同的主体（劳务分包人）也只能是上诉人。汪道明、陈林仅是代表上诉人签订合同的代理人，不是劳务分包人。二、原审判决适用法律错误。（一）广西建工集团第二安装建设有限公司六枝特区温莎小镇项目部系被上诉人所设立的内部机构，上诉人无法向被上诉人所设立的内部机构主张解除合同，且该内部机构未在工商管理部门领取营业执照，不具有独立的企业法人资格，其对外从事民事活动所产生的责任，应由被上诉人承担，故被上诉人设立的六枝特区温莎小镇项目部在《建设工程劳务分包合同》上盖章的行为，应视为被上诉人的行为，即上诉人与被上诉人之间成立直接的合同关系。原审判决认定上诉人请求解除案涉合同的诉请缺乏事实依据错误，适用法律错误。（二）原审判决已经查明2016年3月15日，上诉人委托贵州省贵定县久盛建材有限公司向梁富伟转账履约保证金190万元，结合项目部出具的收到现金200万元的收条、50万元现金收条，以及案涉合同关于300万元履约保证金的约定，足够证明上诉人已向梁富伟转账250万元的履约保证金。梁富伟作为被上诉人设立的六枝特区温莎小镇项目部负责人，该事实已为人民法院生效判决所确认，梁富伟对外的行为代表被上诉人，其对外的合同行为构成表见代理，由此产生的法律后果由被上诉人承担。因此，被上诉人应承担返还上诉人履约保证金250万元的法律责任。同时，因案涉合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。根据案涉合同的约定，被上诉人在2016年12月1日前退还履约保证金，如不退还，被上诉人双倍返还。基于该合法的约定，被上诉人应当向上诉人双倍返还履约保证金。（三）在贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的（2019）黔0203民初1822号民事案件中，被上诉人以梁富伟涉嫌刑事犯罪为由提出抗辩，但该判决作出了梁富伟系被上诉人设立的六枝特区温莎小镇项目部负责人，梁富伟的行为构成表见代理的认定。但在本案中，原审判决对梁富伟的行为不予置否，裁判尺度不统一，有损司法的严肃性和统一性。综上，请求改判支持上诉人的诉讼请求。广西建安公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定“合同约定广西建安公司六枝特区温莎小镇项目部......，劳务分包人为汪道明、陈林。”这一事实正确。从合同的内容来看，通过上诉人在一审庭审中提交的《建设工程劳务分包合同》，该合同已明确载明了六枝特区（温莎小镇）棚户区改造项目的劳务分包人为汪道明、陈林二人，从实际签字人来看，一方亦为汪道明、陈林二人，故一审认定事实清楚。二、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程劳务分包合同关系。（一）上诉人起诉被上诉人是重复起诉。本案中，上诉人所提交的证据与贵阳市云岩区人民法院审理的（2016）黔0103民初4363号案件中陈林作为证据提交的《电汇凭证》及《收条》是一致的，在贵阳市云岩区人民法院经审理后认为，梁富伟涉嫌伪造印章罪，已被公安机关立案侦查，并裁定驳回陈林的起诉，将案件移送广西柳州市公安局城中分局立案处理。陈林作为上诉人的股东和实际控制人，上诉人不可能不知道本案是梁富伟与陈林、汪道明之间的借贷关系。退一步讲，即便上诉人不构成虚假诉讼，但梁富伟犯罪已被公安机关立案侦查，梁富伟是否构成犯罪对本案具有直接影响。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条、第十一条的规定，本案应当待梁富伟是否构成刑事犯罪后，再由贵阳市云岩区人民法院以借款纠纷对陈林与梁富伟、被上诉人（2016）黔0103民初4363号案件继续审理。（二）被上诉人未承接过贵州华飞帝豪城市开发有限公司温莎小镇项目工程，也未设立“六枝特区温莎小镇项目部”。梁富伟不是被上诉人的员工，被上诉人也从未授权梁富伟承接任何工程，也未授权任何人私刻与使用“广西建工集团第二安装建设有限公司温莎小镇项目部”印章。梁富伟通过虚假的六枝特区温莎小镇项目部的印章与上诉人签订合同的行为不构成表见代理。（三）因梁富伟伪造上诉人印章对外进行合同诈骗一事，被上诉人已向柳州市公安局以及六盘水市六枝特区公安局报案，现案件正在进行侦查。且涉及到梁富伟对外进行诈骗的案件均查明梁富伟是私刻上诉人印章进行诈骗活动，而法院基于部份法院的判决（2019）黔0203民初1822号民事判决认定被上诉人承接了“温莎小镇”项目认定错误，被上诉人已申请再审，再审裁定中也说明应当查明事实进行判决，50个民工案中认定的部分事实错误，应当予以纠正。三、原审法院适用法律正确。本案实际是陈林、汪道明与梁富伟之间的借款关系，并非是向被上诉人支付的履约保证金，上诉人要求被上诉人双倍返还履约保证金缺乏事实及法律依据。（一）原审法院已查明，案涉款项均系贵州省贵定县久盛建材有限公司、陈林、汪道明向梁富伟支付，其中《收条》所载明的支付人为陈林，收款人为梁富伟。《电汇凭证》上所载明的收款人为梁富伟，汇款人为贵州省贵定县久盛建材有限公司，其法定代表人系持有贵州省贵定县久盛建材有限公司80%股权的陈林，被上诉人并未收取过案涉款项。（二）通过上诉人在一审中所举的转款凭证来看，并非履约保证金。汪道明、陈林与梁富伟之间来往款项亦备注了“借款”等字样，故汪道明、陈林与梁富伟之间实际是借款关系。（三）上诉人在原审庭审笔录（见审判笔录第6页）中自认，陈林系上诉人的大股东，亦是贵州省贵定县久盛建材有限公司的法定代表人，而陈林在贵阳市云岩区法院审理的（2016）黔0103民初4363号案件的起诉状、庭审笔录、代理词中已经自认案涉款项为借款，上诉人也予以认可，现（2016）黔0103民初4363号已经作出裁定并生效，且仍在刑事侦查阶段中，上诉人无视生效裁定，恶意重复提起诉讼，违背了一事不再理原则。（四）在（2016）黔0103民初4363号案件的审判笔录（见审判笔录第9页）中，作为证人的汪道明称：“陈林借款给梁富伟是经我介绍的，当时梁富伟缺钱是找他借款的。”“我借款的动机是梁富伟要介绍承包劳务工程给我..........”等内容，均反映出案涉款项产生在汪道明与梁富伟之间的借款，故原审法院驳回上诉人要求双倍返还履约保证金的诉求正确。（五）虽然在原审判决中有一处为“原告委托贵州省贵定县久盛建材有限公司向该项目部负责人梁富伟转账履约保证金190万元”的内容。但综合本案查明的事实来看，该内容应属原判决的笔误。首先，上诉人自认并经原审法庭查明，在（2016）黔0103民初4363号案件中，陈林所涉及的款项，与本案上诉人提交的转账凭证、收条一致；其次，陈林在（2016）黔0103民初4363号案件中已经自认案涉款项是借款，并非履约保证金；再次，上诉人提交的转账凭证中载明的内容为“借款”，转账凭证中载明的备注为“借款”。四、上诉人并未向梁富伟实际支付250万元款项。仅凭借上诉人提交的两张《收条》，不能依法认定上诉人已向梁富伟实际支付了250万元的现金巨款。综上，请求驳回上诉，维持原判。贵州高千才公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告签订的《建设工程劳务分包合同》；2.判令被告向原告双倍返还保证金500万元。一审法院认定事实：陈奇、刘喜安与汪增波系合伙关系。2015年3月，被告广西建安公司与汪增波签订《经营承包合同》，设立广西建安公司贵州分公司（未经工商部门注册登记），属广西建安公司二级机构，陈奇为负责人。合同约定：广西建安公司贵州分公司对外签订承包工程合同须经广西建安公司审批同意后，以广西建安公司的名义签订合同，对外经营活动均以广西建安公司贵州分公司名义出现。贵州分公司第一年交管理费40万元，第二年交45万元，第三、四、五年各交管理费50万元。为了便于对分公司进行管理，广西建安公司依法依规给分公司刻制印章，由总公司专人负责保管。如有需要，应根据实际工程建设需求，总公司为分公司刻制项目章，分公司在用章之前都应向总公司委托的项目部负责人登记备案。2015年4月15日，陈奇将第一个承包周期内的第一年管理费40万元通过银行汇入广西建安公司账户。梁富伟欲承建华飞·帝豪温莎小镇工程，因无施工资质，便与陈奇联系，陈奇认可后，于2015年6月25日，陈奇以广西建安公司的名义与贵州华飞公司签订《施工合同》，该合同上有陈奇签名，加盖了原告与广西建安公司印章和法定代表人的签名及印章（广西建安公司行政章及徐木新的法人印章系陈奇雕刻）。2015年6月29日，陈奇出具授权委托书，授权梁富伟全权负责华飞·帝豪温莎小镇（棚户区改造）工程的所有相关事宜直至该工程完工，该委托书加盖了陈奇雕刻的广西建安公司行政章及徐木新的法人印章。2015年10月13日，贵州华飞公司与广西建安公司签订《华飞·帝豪温莎小镇（棚户区改造）工程施工合同》。2015年10月30日，陈奇与梁富伟签订《内部承包责任书》。2016年3月14日，汪道明以原告法定代表人身份、陈林以原告委托代理人身份与广西建安公司六枝特区温莎小镇项目部委托代理人梁富伟签订《建筑工程劳务分包合同》，合同书上盖有原告及广西建安公司六枝特区温莎小镇项目部印章。合同约定广西建安公司六枝特区温莎小镇项目部将位于贵州省六盘水市六枝特区的温莎小镇棚户区改造工程项目发包给原告施工，劳务分包人为汪道明、陈林。合同对施工内容、施工范围及履约保证金进行了约定，其中约定乙方需向甲方交纳履约保证金300万元，履约保证金在2016年12月1日前退还，如不退还甲方双倍返还乙方。合同签订的次日，原告委托贵州省贵定县久盛建材有限公司向该项目部负责人梁富伟转账履约保证金190万元。2016年3月16日，该项目部梁富伟向陈林出具收到现金200万元的收条，收条加盖项目部印章。2016年4月1日汪道明向梁富伟交纳现金50万元，梁富伟向汪道明出具收条。合同签订后，梁富伟未将涉案工程交予原告施工。2016年7月12日，陈林作为原告，将广西建安公司及梁富伟起诉至贵州省贵阳市云岩区人民法院，要求二被告偿还借款本金200万元，并支付违约金50万元及相应利息（该案所涉款项即本案所涉的款项，陈林提交的转账凭证、收条，与本案原告提交的转账凭证、收条一致）。贵州省贵阳市云岩区人民法院经审理后认为，梁富伟涉嫌伪造印章罪，已被公安机关立案侦查，遂作出（2016）黔0103民初4363号民事裁定书，驳回陈林的起诉，将案件移送广西柳州市公安局城中分局处理。一审法院认为，原告主张解除与被告签订的《建设工程劳务分包合同》，该合同是梁富伟以广西建安公司六枝特区温莎小镇项目部的名义与原告签订，并非是以被告的名义签订，原、被告之间在名义上并无直接的合同关系。经庭审询问，原告仍坚持要求解除与被告签订的《建设工程劳务分包合同》，原告该项诉请指向缺乏事实依据，对此，不予支持。原告主张被告双倍返还履约保证金500万元，从原告提交的证据可看出，案涉款项是陈林、汪道明以借款和现金的名义支付给梁富伟个人，未支付到被告广西建安公司账户，也未体现为履约保证金，且陈林以个人名义起诉广西建安公司及梁富伟的案件中，亦将本案所涉款项作为个人借款起诉，受诉法院已将案件移送公安机关处理。因此，在本案中对原告的该项诉请，不予处理。至于案外人梁富伟是否涉嫌合同诈骗罪的问题，应由公安机关侦办处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告贵州高千才建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23400元（原告已预交），由原告贵州高千才建筑工程有限公司负担。各方当事人在二审中均未提交新证据。二审中，上诉人提交（2018）黔02民终2128-2177号民事判决，拟证明梁富伟借用广西建安公司的资质承揽案涉工程；（2019）黔0203民初1429号民事判决书一份，拟证明同一审判组织对本案的原审中梁富伟的行为不予置否，其裁判尺度不统一，有损司法的严肃性和统一性。被上诉人质证意见为，上诉人提交的证据均为复印件，真实性由人民法院予以核实，但达不到上诉人的证明目的。本院依法调取了贵州省高级人民法院（2019）黔民申4448号民事裁定书，贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02民终1280号民事判决书。上诉人、被上诉人质证对上述依法调取的证据三性均无异议。本院对上述证据的分析认定如下：对上诉人二审提交的贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民终2128-2177号、贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1429号民事判决书，本院依法调取的贵州省高级人民法院（2019）黔民申4448号民事裁定书、贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02民终1280号民事判决书予以确认。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2016年11月18日，王吉华、杨和林、谢明高等32人因劳动报酬争议将贵州华飞帝豪城市开发有限公司诉至六枝特区劳动争议仲裁委员会仲裁，2017年1月3日经六枝特区仲裁委六特劳人仲案（2016）第150号仲裁裁决贵州华飞帝豪城市开发有限公司向王吉华、杨和林、谢明高等32人劳动报酬。后经贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理后判决贵州华飞帝豪城市开发有限公司不支付王吉华、杨和林、谢明高等32人劳动报酬。广西建安公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2018）黔02民终2128-2177号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时该判决书中明确“对一审判决认定贵州华飞公司将案涉工程发包给广西建安公司，梁富伟借用广西建安公司的资质对该工程实际进行施工的事实，本院予以确认。”该判决作出后，广西建安公司向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院裁定驳回广西建安公司的再审申请，同时再审裁定中明确：虽广西建安公司对施工合同上公章不认可，并向公安机关报案，但就现有证据来看，一审、二审基于上述证据认定梁富伟借用广西建安公司资质承建项目，并经陈奇同意后签订相关合同的事实并无错误，故广西建安公司有相反证据证实生效判决认定的事实有误，可对该部分事实不予采信。本院认为，本案二审争议焦点是：1.案涉《建设工程劳务分包合同》应否解除；2.被上诉人应否双倍返回上诉人保证金500万元。关于争议焦点一。从生效裁判文书看，陈奇是以交纳管理费的方式作为广西建工贵州分公司的负责人，此后梁富伟在征得陈奇同意后，由陈奇以被上诉人的名义与贵州华飞公司签订施工合同，陈奇以广西建安公司名义也向梁富伟出具了授权委托书，授权梁富伟全权负责华飞·帝豪温莎小镇（棚户区改造）工程的所有相关事宜直至该工程完工，故梁富伟以案涉项目部的名义与上诉人签订《建设工程劳务分包合同》，一审认定上诉人与被上诉人广西建安公司之间无直接合同关系不当。对于上诉人提出的解除《建设工程劳务分包合同》的主张，经查，从双方签订合同至今四年有余，被上诉人仍未将工程交予上诉人施工，合同目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对上诉人提出的解除案涉《建设工程劳务分包合同》的主张，本院予以支持。关于争议焦点二。经查，上诉人主张双倍返还的500万元保证金的主要依据是案外人陈林、汪道明以现金的名义支付给梁富伟个人，未支付到被上诉人广西建安公司账户，也未体现为履约保证金，且陈林以个人名义起诉广西建安公司及梁富伟的案件中，亦将本案所涉款项作为个人借款起诉，受诉法院已将案件移送公安机关处理，故上诉人要求被上诉人双倍返还500万元保证金的主张无事实和法律依据，对该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州高千才公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1776号民事判决；二、解除上诉人贵州高千才建筑工程有限公司与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司于2016年3月14日签订的《建设工程劳务分包合同》；三、驳回上诉人贵州高千才建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23400元、二审案件受理费46800元，共计70200元由上诉人贵州高千才建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年十二月二日法官助理孙婷婷书记员毛菡