湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2761号上诉人（原审原告）：朱集兵，男委托诉讼代理人：桂少飞，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：衡阳市德艺馨物业服务有限公司，住所地湖南省衡阳市高新开发区蒸水大道蒸水花苑****。法定代表人：肖高庆,该公司总经理。委托诉讼代理人：龙云高，男被上诉人（原审被告）：衡阳孝诚物业管理有限公司，住所地湖南，住所地湖南省衡阳市石鼓区中山北路**龙江明珠**>法定代表人：王玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：万丹丹，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。原审第三人：衡阳市亚华名都小区业主委员会，住所地湖南省衡阳，住所地湖南省衡阳市雁峰区三角线**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：彭育军，该业主委员会主任。上诉人朱集兵、衡阳市德艺馨物业服务有限公司（以下简称德艺馨公司）因与被上诉人衡阳孝诚物业管理有限公司（以下简称孝诚公司）及原审第三人衡阳市亚华名都小区业主委员会（以下简称亚华名都业主委）合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱集兵上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持朱集兵的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由德艺馨公司、孝诚公司负担。事实和理由：亚华名都业主委与衡阳市鑫河物业管理有限公司（以下简称鑫河公司）于2015年1月24日签订的《亚华名都小区物业服务合同书》，已经亚华名都业主委同意将合同的权利义务转让给德艺馨公司。朱集兵已根据《合伙协议书》的约定履行了全部义务，而德艺馨公司拒不支付款项，经雁峰街道厉家冲社区居委会组织协调，德艺馨公司、孝诚公司、朱集兵均同意由亚华名都业主委委托有资质的审计机构进行审计。朱集兵扣除收入后尚有336940.4元投资款未予收回的审计结论，对各方当事人具有效力，应当全部予以认定。依法成立的合同应当受法律保护，德艺馨公司逾期支付投资款，依约应当承担支付两倍赔偿金的责任，朱集兵按照月利率20‰要求德艺馨公司支付违约金符合法律规定，应当予以支持。合伙期间，德艺馨公司私自授权孝诚公司进驻亚华名都小区，孝诚公司应在此期间的经营收入范围内对朱集兵的投资款与违约金承担连带支付责任。德艺馨公司辩称，《物业分项承包合同》依法有效，应当驳回朱集兵的上诉请求。孝诚公司辩称，朱集兵的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。孝诚公司签订的承包合同合法有效。鑫河公司与亚华名都业主委签订的合同并未解除。孝诚公司非案涉合同的相对方，案涉合同对孝诚公司无约束力。德艺馨公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回朱集兵的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由朱集兵负担。事实和理由：朱集兵未与德艺馨公司协商，便对亚华名都小区擅自改建，不应由德艺馨公司承担相关费用。认定朱集兵投资的亚华名都业主委的证明不具有合法性，且财务审计报告不具有司法鉴定效力，德艺馨公司不予认可，故不能作为定案依据。因为2017年物业费用未收取达到百分之五十，按照协议约定朱集兵现无权要求支付费用。合伙项目目前处于亏损状态，朱集兵应当承担合伙的亏损，不应当要求德艺馨公司支付投资、改建费用。一审认定朱集兵收取物业管理费86034元不属实。综上，请求驳回朱集兵的全部诉讼请求。朱集兵辩称，朱集兵与德艺馨公司签订的合同，依法有效，应当受法律保护。一审提交的审计报告是各方当事人一致委托鉴定的，且一审审理过程中德艺馨公司未申请重新鉴定，审计报告合法有效。朱集兵与德艺馨公司约定的付款条件已成就，因为在双方履行合同期间内，德艺馨公司未经朱集兵同意，便把亚华名都小区物业管理权交给孝诚公司，并收取了全部的物业服务费。德艺馨公司并未提交亏损证据，且合同亦未约定朱集兵应对亏损部分予以分担。一审对在经营期间朱集兵仅收取了86034元物业管理费的事实认定正确。孝诚公司辩称，对德艺馨公司的答辩意见与朱集兵的答辩意见一致。亚华名都业主委未参加询问亦均未发表书面陈述意见。朱集兵向一审法院起诉请求：1.德艺馨公司支付朱集兵投资款336940.4元，并自2018年2月28日起至实际清偿之日止，以投资款为基数，按月利率20‰支付违约金；2.孝诚公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费、审计费6200元由德艺馨公司、孝诚公司承担。一审法院认定事实：2015年1月24日，亚华名都业主委（甲方）与鑫河公司（乙方）签订了一份《亚华名都小区物业服务合同书》，约定由鑫河公司对亚华名都小区进行物业服务，期限为三年，即2015年2月28日至2018年2月28日。因鑫河公司在管理上出现问题，2016年6月2日，亚华名都业主委出具告示，变更物业公司为德艺馨公司，由德艺馨公司继续完成鑫河公司合同期内的一切管理事项。2018年4月2日，德艺馨公司（甲方）与朱集兵（乙方）补签了一份《合伙协议书》，协议确定2017年3月15日，德艺馨公司全体股东同意朱集兵对亚华名都小区一、二、三期楼的物业服务进行合伙共同管理、共同经营，由于当时所有条款均系甲、乙双方口头约定，现对当时双方的口头约定作书面完善，并补签合伙协议书。合伙时间为2017年3月15日至2018年2月28日。合伙事项：根据亚华名都的实际情况和现状，甲方负责管理财务室和员工，所有工资均由甲方出资发放，甲方不得未经乙方同意而私自聘请员工私自领取公款，乙方负责亚华名都小区的公共设施的维修、改建，具体维修和改建资金的投入金额以乙方提供的票据为凭证，乙方有权掌管亚华名都小区的全面工作。以甲方名义收取的亚华名都小区居民的2017年物业费用达到百分之五十时，甲方必须一次性付给乙方为亚华名都小区改建和维修的所有费用，如甲方不履行，乙方有权要求甲方按改建和维修费用的总投资款两倍予以赔偿。甲方支付完乙方的改建和维修费用之后，除出办公室开支及人员工资等合理费用外，若有赢利按五、五分成的比例共同分配。2019年3月24日，亚华名都业主委出具证明，证实于2015年1月24日与鑫河公司签订物业服务合同，服务期限为三年。因鑫河公司亚华名都物业服务项目负责人为副总经理肖高庆，肖高庆成立德艺馨公司之后，经业主委决定由德艺馨公司继续服务亚华名都小区，承担鑫河公司与亚华名都业主委签订物业服务合同的一切责任和义务，并于2016年6月2日在亚华名都小区出具公告。因德艺馨公司在服务小区期间不作为，经德艺馨公司法定代表人肖高庆邀请亚华名都业主委员会、厉家村社区领导及朱集兵在社区开会协商，赞同德艺馨公司邀请朱集兵投资合伙共同管理经营亚华名都小区物业维修改造。经小区业主反映和业主委员会核定，朱集兵个人自2017年3月15日开始投入亚华名都小区扩建改造及购置的项目有小区所有监控（包括电梯内监控）、小区三期七栋广场、充电桩、小区摩托车棚、小区不锈钢护栏、小区电箱水棚、保安值班电动车、小区停车桩、小区转角处圆镜、小区三期七栋拉闸门、三期七栋挡雨水板、小区一期一栋休闲水泥凳、小区所有不锈钢广告牌、小区三期七栋保安亭改建、小区三期七栋幼儿园水沟马路修复改造、小区三期七栋电梯房室内硅体隔墙改造、小区三期二栋路灯新建等等。证明中有业主委员会主任的签名，其他四人为业主委员会成员。因朱集兵要求收回投资款，亚华名都业主委委托湖南天翼有限责任会计师事务所（以下简称天翼会计事务所）对衡阳市舒心居物业管理有限公司（以下简称舒心居公司）2017年3月至5月财产收支情况进行财务专项审核。审核意见为：2017年3-5月各项支出422974.4元，包括营业成本、管理费用、购置固定资产支出三个部分。其中营业成本38921元，包括保安服装费2210元、垃圾清运费400元、维修费36311元。管理费54730元，包括工资37090元、福利费4086元、办公费1414.4元、业务招待费1560元、广告费9970元、其他零星支出610元。购置固定资产支出329323元，包括不锈钢护栏9360元、摩托车棚16200元、充电桩3750元、停车桩1200元、挡雨水板1921元、拉闸门1280元、电箱防水棚1800元、监控146070元、广场137683元、电动车10059元。物业管理费收入86034元。审核过程中发现的主要问题：公司未按相关规定开立银行公户，财务收支资金往来都是收付现金；成本费用开支中多为白条、信箱、收据等入账现象，正规税务发票较少；成本费用开支报销审批手续不规范；广告牌280元/块，价格显著偏高，摩托车棚135元/平方米，价格偏高。本次审计花费6200元。因天翼会计事务所先后出具了二份意见，2019年1月7日，天翼会计事务所向该院出具说明：1.委托审计用途为亚华名都业主委选择物业公司了解情况提供参考依据，不具备司法鉴定的要求；2.在审核过程中对报告内容进行了修改完善，先后出具两份报告，应以修改完善后的第二份报告为准；3.在修改完善过程中我们未就审计结论作实质性修改，只是对原报告的部分文字及说明进行删减，并未影响审计结论。舒心居公司系朱集兵于2017年4月20日成立的一人有限责任公司，目的是对亚华名都小区进行物业管理，在审计朱集兵在亚华名都小区的投入时，直接以舒心居公司名义进行审计。2017年5月17日，鑫河公司与孝诚公司签订了一份《物业分项承包合同》，鑫河公司将亚华名都小区物业的安防工作、保洁工作承包给孝诚公司，孝诚公司负责该二项工作的管理、日常维护等全部工作，期间为2017年5月至2018年2月。2018年1月5日，亚华名都业主委就小区物业服务进行招投标，同月12日，孝诚公司中标，成为亚华名都小区的物业服务公司。另查明，德艺馨公司未向亚华名都小区投入过任何固定资产，收取了亚华名都小区2016年1月至2017年3月15日期间的物业管理费。孝诚公司收取了亚华名都小区2017年5月17日之后的物业管理费。朱集兵收取了亚华名都小区物业管理费86034元，其投入亚华名都小区的固定资产现由孝诚公司在使用。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。德艺馨公司与朱集兵于2018年4月2日补签的《合伙协议书》，系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因2017年5月17日，孝诚公司进入亚华名都小区提供物业服务，德艺馨公司、朱集兵均未再在亚华名都小区提供物业服务，故补签的合伙协议可以视为德艺馨公司、朱集兵对合伙期间合伙事务的结算。依据德艺馨公司、朱集兵在协议书中的约定，朱集兵负责亚华名都小区公共设施的维修、改建，投入的资金以朱集兵提供的票据为凭证，该资金由德艺馨公司负责返还，故德艺馨公司应当承担返还朱集兵维修、改建费用的义务。对于金额，双方合同中未进行明确约定，但确定了标准，即以朱集兵提供的票据为准。天翼会计事务所接受亚华名都业主委的委托对朱集兵以舒心居公司名义在亚华名都小区的投入作了审计，天翼会计事务所系有资质的审计机构，审计依据的是朱集兵提供的票据，符合双方约定，故审计意见可以作为认定本案事实的依据。对于先后两份意见，天翼会计事务所出具了说明，以后一份意见为准。依据天翼会计事务所的意见，对维修费36311元、购置固定资产支出329323元，合计365634元，该院予以确认；对意见中的其他项目，因不属于德艺馨公司、朱集兵约定的维修、改建费用，该院不予认定。朱集兵收取了物业费86034元，故德艺馨公司还应返还朱集兵投资款279600元。德艺馨辩称，协议未实际履行，对朱集兵在亚华名都的投资不知情的意见，因该协议系事后补签，在补签前双方均未在亚华名都小区进行物业服务，在没有其他证据证明补签的协议有无效或可撤销的情形下，否认协议及投资明显没有法律依据，也不合常理，故对德艺馨的辩称意见，该院不予采纳。朱集兵按月利率20‰主张违约金损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。朱集兵主张审计费没有法律依据，该院不予支持。孝诚公司与德艺馨公司、朱集兵之间没有合同关系，孝诚公司收取物业管理费，与朱集兵主张按合同返还投资款系不同的法律关系，德艺馨公司或朱集兵认为孝诚公司收取的系其应得的物业管理费可以另行主张权利，故对朱集兵要求孝诚公司承担连带责任的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、德艺馨公司在本判决生效之日起十日内返还朱集兵投资款279600元；二、驳回朱集兵其他诉讼请求。如果德艺馨公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9124元，减半收取4562元，保全费3270元，保单保函费1500元，合计9332元，由朱集兵负担4666元，德艺馨公司负担4666元。本院二审期间，德艺馨公司围绕上诉请求提交了如下证据：朱集兵收费明细表，拟证明一审确认朱集兵收取物业服务费86034元与事实不符，朱集兵实际收取物业服务费为120721元。朱集兵质证称，其中部分明细属实，水电费不属于物业服务费，一审已就收取的费用进行审计，德艺馨公司未提出异议。孝诚公司质证称对该证据无异议。对该证据本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，朱集兵与德艺馨公司于2018年4月2日签订的《合伙协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。该合同约定了朱集兵在对亚华名都小区物业服务期间的资金投入与盈余分配相关事宜，其中，依约朱集兵负责亚华名都小区的公共设施的维修、改建，具体维修和改建资金的投入金额以朱集兵提供的票据为凭证，以德艺馨公司名义收取的亚华名都小区2017年物业费用达到50%时，德艺馨公司必须一次性支付朱集兵上述改建、维修的所有费用。经审计朱集兵投入的维修费为36311元，购置固定资产的费用为329323元，购置固定资产的费用应属于改建费用。德艺馨公司认为朱集兵提交的审计报告不能作为认定案件事实的依据，本院认为，舒心居公司为朱集兵为管理亚华名都小区物业设立的一人有限责任公司，该审计报告为有资质的审计机构作出，以舒心居公司的名义审计不影响对朱集兵投入资金的核算，德艺馨公司未申请重新审计，故该审计报告可以作为认定案件事实的依据。对于德艺馨公司二审期间提交的物业费收取凭证，本院认为，朱集兵对除其本人签名外的其他凭证均不予认可，而德艺馨公司又未提供其他证据佐证其他凭证上载记的物业费系朱集兵收取，故无法证明朱集兵已实际收取物业费120721元，而应以审计机构审计的朱集兵收取的物业费为准，即朱集兵收取物业费为86034元。另外，因孝诚公司从2017年5月17日起开始入驻亚华名都小区提供物业服务，德艺馨公司与朱集兵的合同已无法实际履行，即双方约定以德艺馨公司名义收取的亚华名都小区2017年物业费用达到50%作为付款条件已无法达到，故德艺馨公司应及时支付朱集兵依约应由德艺馨公司支付的维修费36311元、购置固定资产的费用329323元，合计365634元。对于审计报告中的其他项目，朱集兵与德艺馨公司未进行约定，朱集兵投入时未经德艺馨公司认可，故对其他项目费用不予支持。因朱集兵收取了物业费86034元，故德艺馨公司实际还应支付朱集兵投资款279600元。对于朱集兵主张的违约金损失，本院认为，根据双方签订的《合伙协议书》，付款条件无法成就，且双方未结算，故德艺馨公司尚不存在逾期付款的事实，朱集兵诉请的逾期付款违约金于法无据，不予支持。对于朱集兵要求孝诚公司承担连带责任的诉讼请求，本院认为，孝诚公司不是案涉合同的当事人，在本案中，朱集兵要求孝诚公司承担连带付款责任无法律依据，故不予支持。综上，朱集兵、德艺馨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14215元，由上诉人衡阳市德艺馨物业有限公司负担9124元，由上诉人朱集兵负担5091元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十二月二十三日法官助理  彭 斌书 记 员  陈 浅