海城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0381民初7651号原告（反诉被告）：郑高翔，男，1952年11月24日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：孙博，辽宁图远律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司，统一社会信用代码为914116817862475656，住所地：河南省项城市交通中路。法定代表人：陈明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，上海海颂律师事务所律师。被告：中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司，统一社会信用代码为91210102X04720451R,住所地：辽宁省沈阳市和平区同泽北街**。负责人：马小戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔德伟，该公司员工。原告郑高翔诉被告河南省恒昌防水防腐有限公司（以下简称恒昌公司）及被告中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司（以下简称中建沈阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日作出（2019）辽0381民初4279号民事判决。宣判后，被告恒昌公司不服该判决上诉至鞍山市中级人民法院。鞍山市中级人民法院于2020年10月10日作出（2020）辽03民终1024号民事裁定，裁定：撤销本院（2019）辽0381民初4279号民事判决，并发回本院重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，恒昌公司于2020年11月2日向本院提出反诉，本院予以受理，并于2020年11月30日公开开庭进行了审理。郑高翔及其委托诉讼代理人孙博，恒昌公司的委托诉讼代理人张林，中建沈阳公司的委托诉讼代理人孔德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑高翔诉称：2013年5月，中建沈阳公司将承包海城市上海城项目工程中B区3#、4#、5#、6#、S5#、S6#商铺的防水工程分包给恒昌公司。恒昌公司将工程发包给郑高翔，郑高翔是实际施工人，郑高翔完成全部施工后，经双方结算，共应支付郑高翔工程款1796940.2元，扣罚款5200元并支付1439408元后，尚欠352332.2元未付。故提起诉讼，请求法院判令：1、恒昌公司给付郑高翔工程款352332.2元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，中建沈阳公司承担连带给付责任；2、恒昌公司、中建沈阳公司承担诉讼费用。被告恒昌公司辩称：不同意郑高翔诉请，请法院依法驳回。被告中建沈阳公司辩称：我公司依法将上海城小区防水工程分包给恒昌公司，恒昌公司有相应的资质，符合该工程的要求，我方与恒昌公司的合同合法且依据合同约定向恒昌公司超额支付了应付款项，郑高翔诉讼我方没有法律及事实依据。反诉原告恒昌公司反诉称：2013年5月，恒昌公司与中建沈阳公司订立《防水施工合同书》，双方约定由恒昌公司承包“海城市上海城项目的防水施工”，承包方式为包工包料。按照合同第七条第2项约定，合同价款为含税价（建安税除外），恒昌公司应向中建沈阳公司提供除建安税以外的全部工程款有效发票（包括个人所得税、营业税、增值税发票等）；按照合同第八条第1项约定，保修期为5年，保修金为决算金额的5%，后恒昌公司将案涉工程发包给郑高翔进行施工。按照双方约定，郑高翔对外以恒昌公司项目经理身份与中建沈阳公司进行工程管理对接，代表恒昌公司行使《防水施工合同书》中关于“分包单位”的相关权利义务；对内与恒昌公司按照双方的内部承包约定独立负责案涉工程的防水施工。其中丙纶合同单价为30元/平方米、聚氨酯29元/平方米，上述单价包含税金及工程保修金，合同单价包干，不予调整，恒昌公司按照相应的工程款支付比例支付郑高翔工程款。2016年初，郑高翔代表恒昌公司与中建沈阳公司，就案涉工程的竣工决算签署《分包结算审核明细汇总表》，对案涉工程中涉及各防水材料的实际施工面积及综合单价、现场签证及扣款项均进行了最终确认。按照该表确定，案涉工程最终决算金额为178万元整，其中丙纶结算单价为39元/平方米、聚氨酯结算单价为34元/平方米、JS结算单价为30元/平方米。依据上述《分包结算审核明细表》及恒昌公司、郑高翔关于案涉工程内部承包合同单价的约定，可以明确得出，恒昌公司应支付郑高翔的工程款为1288725.78元，但是截至2017年9月7日，恒昌公司已支付郑高翔工程款1439408元，已多支付150682.22元。另，按照郑高翔代表恒昌公司从中建沈阳公司处领取的《关于建筑业“营改增”前将“上海城”项目防水工程发票开齐的函》、财政部国家税务总局财税[2016]36号、财税[2018]32号文件规定以及郑高翔2017年1月6日给恒昌公司出具的“欠发票”的收条，郑高翔应当最迟于2017年9月7日开具金额为1439408元的工程款增值税专项发票、建筑业个人所得税发票交付恒昌公司，用做恒昌公司的增值税进项税抵扣以及企业所得税费用和成本抵扣，但是截至郑高翔提起本诉之时，分文发票未开具。恒昌公司为了从中建沈阳公司处领取工程款，于2017年8月7日开具了178万元的全额增值税发票交付中建沈阳公司，并承担了所有税金损失（其中包括了在案涉工程所在地海城市按照3%税率缴纳的增值税税金51844元、在恒昌公司所在地河南项城市开外经证按照6.59%税率缴纳的增值税税金差额117302元，按照25%的税率缴纳的企业所得税445000元）。恒昌公司向郑高翔支付的工程款140余万元系含税价（恒昌公司提供的《项目经理承包责任书》第四条单价部分、郑高翔亲自书写的欠发票收条均可以佐证），既然其既未开票，又未缴税，占有税金的行为就构成不当得利，按照增值税10%的税率计算，应当向恒昌公司返还税金143940元。故提起反诉，请求法院判令：1、郑高翔立即返还恒昌公司多付的工程款150682.22元，并自2019年7月8日起按照人民银行规定的金融机构同期贷款利率支付利息至付清之日止；2、郑高翔返还恒昌公司的税金143940元；3、反诉费用由郑高翔承担。反诉被告郑高翔反诉辩称：1、我方没有多收恒昌公司的工程款，是其欠我们的工程款，详见本诉诉状。2、我方与恒昌公司签订责任书时就明知我方是自然人，不具备开具发票的能力，要求我方开发票没有事实及法律依据。3、税收征管不是民事法律关系，不受民法调整，恒昌公司诉讼没有法律依据。综上，请法院驳回恒昌公司的反诉请求。被告中建沈阳公司反诉辩称：跟我方无关，同本诉的答辩意见。经审理查明，中建沈阳公司与恒昌公司于2013年签订《防水施工合同书》1份，合同主要内容为：工程名称：海城市上海城项目防水工程；工程地点：辽宁省海城市；分包范围：本工程B区筏板、地下室外墙、地下室顶板、筏板井坑，屋面，坡道等防水施工，包括但不限于下面所罗列之项目（具体做法依据甲方技术要求及图纸要求）：1、聚乙烯丙纶每平米800g（两层400g）防水施工，两层3厚SBS改性沥青防水卷材，1.5厚聚氨酯涂料防水，1.5厚JS涂料防水，及水泥基渗透结晶于桩头，包括人工、材料及相应机具；……承包方式为包工包料形式。并约定了工期与质量标准、总包方责任、分包方责任、合同价款及调整、工程结算及进度款支付、施工保障、检查与验收、违约责任、工程保修、合同生效与终止及争议与裁决等内容。中建沈阳公司在该合同上加盖公章及法定代表人印章，恒昌公司在该合同上加盖公章，韩深义在法定代表人或委托代理人处签名。此后，恒昌公司作为甲方与郑高翔作为乙方于2014年7月16日签订《海城市上海城项目防水工程项目经理承包责任书》1份，由甲方任命乙方为该工程的项目经理，授权乙方对该项目工程进行全权管理，乙方必须保证完成履行甲方与中建沈阳公司签订的合同条款，并核定承包费用为：400g+400g聚乙烯丙纶两层30元/平米；1.5厚聚氨酯涂料防水层29元/平米（上述单价含税金及工程保修金。合同单价包干，不予调整），工程款支付：在总包方按照合同约定的支付节点、支付比例、支付期限将工程款实际支付给甲方后，甲方按相应比例支付给乙方。反之亦然。并在其中约定了双方的责任。恒昌公司在该责任书上加盖公章，郑高翔在该责任书上签名并捺印。另查，2015年9月17日，郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订《分包结算单》1份，主要内容为：工程名称：海城市“上海城”项目1#地块（C地块）建筑工程项目。结算总价款：1780000元。其中：保修金5%即89000元。审核说明：经双方同意最终结算价款取整为1780000元，结算总价款中不含营业税及附加，税金59808元。中建沈阳公司及恒昌公司在该结算单上加盖公司公章，郑晓坤在经办人处签名，郑高翔在项目经理处签名，韩深义在法定代表人或授权人处签名。恒昌公司的员工郑晓坤于2015年12月14日出具无名头声明1份，内容为：“一局海城上海城项目，全体防水工程款扣450000，我公司愿承担300000郑高翔承担150000，总工程款1780000，我公司应得部分422000-300000=122000元，河南恒昌防水防腐有限公司郑晓坤”。案涉工程中建沈阳公司已支付恒昌公司工程款合计1749066.02元，尚欠恒昌公司工程款30933.98元。恒昌公司支付郑高翔工程款合计1439408元。上述事实，除原、被告陈述外，郑高翔提供的证据有：防水施工合同书1份、项目经理承包责任书1份、上海城项目3-6工程的竣工验收备案书1份；恒昌公司提供的证据有：防水施工合同书1份、郑高翔付款明细1组，河南增值税普通发票2张、财政部国家税务总局财税〔2016〕36号、财税〔2018〕32号）文件1份、《营业税暂行条例(节选)》1份、《营业税暂行条例实施细则(节选)》1份、《财政部、国际税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》1份、分包结算审核明细汇总表1份、拟承担本项目经理及主要管理人名单1份、中国建筑一局（集团）有限公司上海城项目部函件1份；中建沈阳公司提供的证据有：防水施工合同书、安全生产许可证、资质证书、税务登记证、营业执照副本、组织机构代码证、分包结算单、辅助明细账、转帐支票、协议书各1份，付款回单6份，竣工验收备案书4份。上述证据经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。关于郑高翔提供的上海城工程项目工程量决算表及分包结算审核明细汇总表，虽郑高翔主张系恒昌公司及中建沈阳公司出具，但并未加盖二被告公司公章，亦无二被告公司负责人签名，且二被告不予认可，故本院不予采信。本院认为，关于郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》效力问题。恒昌公司将从中建沈阳公司承包的防水工程分包给未取得建筑资质的郑高翔施工，虽双方签订的协议名称为项目经理承包责任书，但从该协议的内容上看，实际应为工程分包合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,郑高翔与恒昌公司签订的项目经理承包责任书应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程已验收合格，故对郑高翔要求恒昌公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于应付工程款数额问题。依据郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司之间签订的《分包结算单》，经三方于2015年9月17日确认，案涉工程最终结算价款为178万元，故郑高翔与恒昌公司之间的工程款应以178万元结算。另依据郑高翔在原审中提供的恒昌公司的员工郑晓坤于2015年12月14日出具无名头声明写明，扣除工程扣款，恒昌公司应得122000元，故郑高翔应分得工程款1658000元（1780000元-122000元），扣除恒昌公司已付郑高翔工程款1439408元，恒昌公司尚欠郑高翔工程款218592元未付。关于工程质保期及质保金问题。郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》约定单价含工程保修金，虽双方未对质保期及质保金数额比例明确约定，但在郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订的《分包结算单》中写明，保修金为5%，能够证明三方对案涉工程质保金为5%均予以认可，故郑高翔与恒昌公司之间的质保金应为82900元（1658000元×5%）。在恒昌公司与中建沈阳公司签订的《防水施工合同书》中约定，保修期限为5年，在郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》中写明郑高翔必须保证完全履行恒昌公司与中建沈阳公司签订的合同条款，另依照《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定，故案涉工程质保期应为5年。关于质保期的起算时间，恒昌公司主张应自工程竣工验收时起计算，即2017年9月27日，但中建沈阳公司提供的竣工验收备案书系对中建沈阳公司承建的整个工程的竣工验收，而郑高翔施工仅为建设工程的防水部分，不应以整个工程的竣工验收为质保期的起算时间，应以郑高翔、恒昌公司、中建沈阳公司签订的《分包结算单》时间为质保期的起算时间，即2015年9月17日，质保期应至2020年9月16日届满，恒昌公司应于2020年9月17日返还郑高翔质保金82900元，故对恒昌公司要求郑高翔返还多付的工程款150682.22元的反诉请求，本院不予支持。被告恒昌公司应给付郑高翔工程款218592元及相应利息。关于郑高翔要求中建沈阳公司承担连带给付责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，中建沈阳公司已按合同约定支付恒昌公司工程款1749066.02元，尚欠工程款30933.98元，故中建沈阳公司仅在该额度内对恒昌公司拖欠郑高翔的工程款承担连带给付责任。关于恒昌公司提出郑高翔返还税金143940元的反诉请求，虽郑高翔与恒昌公司签订的《项目经理承包责任书》写明单价含税金，但并未写明税金的具体项目、比例、金额，原告主张按照已付工程款1439408元的10%计算，无事实及法律依据，故对恒昌公司的该项反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南省恒昌防水防腐有限公司于本判决生效后10日内给付郑高翔工程款218592元及利息（自2019年5月10日起至2019年8月19日止，以135692元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年9月16日止，以135692元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算；自2020年9月17日起至实际给付之日止，以218592元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司对上述欠款在欠付河南省恒昌防水防腐有限公司工程款30933.98元范围内承担连带给付责任；三、驳回郑高翔其他诉讼请求及河南省恒昌防水防腐有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6585元，由河南省恒昌防水防腐有限公司承担4085元，由郑高翔承担2500元。反诉费2860元，由河南省恒昌防水防腐有限公司承担。保全费2282元，由河南省恒昌防水防腐有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状和上诉费并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院；于递交上诉状的同时或者上诉期满后7日内预交上诉案件受理费，否则视为放弃上诉。审 判 长  陈 妍人民陪审员  解亚群人民陪审员  王 艳二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  杨 松