湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3848号上诉人（原审被告）：何姣群，女，1970年6月30日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：陈赢，男，1991年7月5日出生，汉族，住湖南省临湘市，系上诉人之子。委托诉讼代理人：殷谦，湖南良光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘演会，男，1966年9月12日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审原告）：陆象象，女，1969年12月6日出生，汉族，住江苏省太仓市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梅玖林，湖南永发律师事务所律师。上诉人何姣群因与被上诉人刘演会、陆象象民间借贷纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何姣群上诉请求：撤销湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1378号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、向被上诉人刘演会出具的借条不符合借条的基本形式和内容，借条内容互相矛盾，借款金额大写为拾元，形同儿戏。借条开头为“借款人何姣群向刘演会借款”看上去像要约，而不是产生了法律效力的借款合同，上诉人从来没有收到过被上诉人的借款。2、被上诉人陆象象在不能提供10万元的银行转账凭证的情况下，被一审法院认定为实际出借人，违背了客观事实，陆象象不是本案的适格主体。3、被上诉人在一审申请的四个证人均与被上诉人有亲属或者朋友关系，傅某与上诉人根本不相识，证人证言不客观真实。4、2019年5月28日和6月18日的临湘市人民法院执行局作出的执行笔录不合法，因为原一审判决尚未生效，执行局无权启动执行程序，其次，当事人在诉讼过程中为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作出对其不利的根据。上述两份执行笔录实际上是执行局在组织调解。2018年12月21日，临湘市人民法院作出了一份询问刘演会的笔录，不是由被上诉人申请，而是法院依职权作出，不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。5、2018年12月25日，临湘市人民法院作出了（2018）湘0682民初2641号民事裁定书，驳回了刘演会的起诉，刘演会没有提起上诉，其已经丧失了相关的诉讼权利。6、被上诉人已经构成了重复起诉，刘演会已经丧失了诉讼权利，陆象象不是适格原告。被上诉人陆象象以（2020）湘06民终1211号民事判决中“可收集证据后另行主张权利”为由，再次起诉，但是其依据的几乎全部是原来的证据，明显是滥用诉权。被上诉人陆象象、刘演会答辩称，1、10万元的借条是上诉人收到借款后所写，借条能够清楚的反映借款的时间、金额、利息和归还时间等基本要素，即使借条的表述不当有瑕疵，这应是上诉人的过失或另有阴谋所致。2、证人刘某、谈某、李某与上诉人和被上诉人均是好友，均不是被上诉人的亲戚，不可能偏向一方，她们不仅在一审中出庭作证，而且有诉讼前多次参与调解，说明她们清楚双方当事人的借款事实，她们的证言证明了上诉人在协商过程中承认偿还5万元借款。傅某只是鸭得香餐馆附近的居民，其见到过双方多人在鸭得香餐馆协商、吵架的情况而作证，其反映的情况完全真实。3、执行笔录是执行法官处于减轻当事人的负担而主持和解，不存在强迫和欺骗。4、被上诉人刘演会只是借条上的名义出借人，在原一审时法院驳回了其诉讼请求，同时将其主张在陆象象的判决中得到了支持，故刘演会不用上诉，不存在丧失诉权的问题。4、双方借款是真实存在的，原二审判决书明确被上诉人可以另行起诉，不存在重复起诉。陆象象、刘演会向一审法院提出诉讼请求：1．责令何姣群立即偿还陆象象、刘演会借款本金100000元，至2020年4月21日应计利息42000元，前期诉讼费7528元（前期律师费8000元，车旅费10000元，评估费5000元未计)，合计149528元。2．由何姣群承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘演会与陆象象原系夫妻关系，双方于2005年2月28日离婚。陆象象与何姣群为朋友关系。2015年3月21日，何姣群向刘演会出具《借条》一份，借条的内容为：“借条，借款人何姣群向刘演会借款，人民币拾元整（100000元），利息1.5分，借款时间2015年3月21号，为期一年。借款人，何姣群，2015年3月21日。”2018年11月29日，刘演会、陆象象就该借款分别向本院提起诉讼，本院作出（2018）湘0682民初2641号民事裁定，以刘演会非实际出借人且该借贷纠纷在另案处理为由，驳回刘演会的起诉。2018年12月25日，一审法院作出（2018）湘0682民初2642号民事判决，判决何姣群在判决生效之日起十日内向陆象象偿还借款本金100000元和利息（利息按月利率1.5分计算，自2017年3月21日起至偿清本金之日止）。2019年2月1日，陆象象向一审法院申请强制执行，一审法院立案执行。2019年3月31日，一审法院作出（2019）湘0682执222号之一执行裁定，拍卖何姣群所有的位于临湘市××路××楼北的房产。2019年6月11日，中共临湘市委政法委员会向一审法院发出编号为2019020的来访转介函，对陈赢到临湘市委政法委上访反映法院强制执行方面的问题，转一审法院接待、办理。2019年6月12日，何姣群向一审法院提出书面执行异议，2019年6月20日，一审法院以（2018）湘0682民初2462号民事判决书未送达被执行人何姣群，该份判决书不能作为执行立案的依据，陆象象不能向该院申请强制执行为由，裁定撤销（2019）湘0682执222号的立案。2019年7月9日，何姣群不服（2018）湘0682民初2642号民事判决，向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）湘06民终2969号民事裁定，裁定撤销该判决，发回重审。一审法院于2019年11月13日立案，2019年12月26日，该院作出（2019）湘0682民初3638号民事判决，驳回陆象象要求何姣群偿还100000元借款的诉讼请求。陆象象不服该判决，向岳阳市中级人民法院提起上诉，2020年4月16日，岳阳市中级人民法院作出（2020）湘06民终1211号民事判决，驳回上诉，维持原判，但在该判决书的第4页本院认为部分载明，陆象象针对100000元的借款，收集证据后可另行主张权利。一审法院认为，自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在借款人提供借款时生效。实践中大多数自然人之间的借款是一方支付借款，另一方出具借据，或者先支付借款，事后出具借条，若债权人未向债务人支付借款，债务人不应出具借条，债务人认可本案借条是其本人书写，但认为出具借条不是债务人的真实意思表示，且两债权人应提供转账凭证。现债权人持有债务人出具的借条，根据债权人提供的录音资料、询问笔录、证人证言、执行笔录及债务人的代理人在之前数次涉及本案借款的案件中的陈述，结合债务人作为本案借款的直接利害关系人，其在数次涉及本案借款的诉讼中不亲自到庭与刘演会、陆象象进行当面对质，以及一审法院在本案开庭时审查出何姣群的授权委托书有瑕疵，要求何姣群的委托诉讼代理人通知何姣群在2020年7月24日前到一审法院补齐授权委托手续，何姣群以有事走不开为由至今未到本院，何姣群应承担对自己不利的后果，一审法院认定陆象象向何姣群支付了该笔借款。何姣群否认出具借条是其真实意思表示，但未提供证据证明其出具借条时存在欺诈和胁迫行为。当事人双方之间签订的借款协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，协议合法有效，双方之间构成民间借贷合同关系，合法的借贷关系受法律保护。陆象象支付借款后，何姣群未在约定的还款期限内偿还借款属违约行为，除应当继续履行偿还陆象象借款本金并支付借期内利息的义务外,还应向陆象象支付逾期利息。借条作为债权凭证，借条上所载出借人姓名与借条持有人姓名不一致，在借条载明的出借人和借条持有人作出合理解释后，推定借条持有人为债权人。本案借条上记载的出借人为刘演会，借条持有人为陆象象，陆象象在诉讼过程中陈述何姣群向其借款时陆象象居住在江苏省，何姣群是通过电话向其借款，陆象象是通过银行转账将100000元支付给何姣群，几天后，陆象象委托其在临湘市的儿子刘小庆找何姣群取借条，刘小庆因不愿去，刘小庆要求其父亲即刘演会去取借条，刘演会到何姣群在临湘市长河市场的门面上，何姣群将其写好的借条交给了刘演会，刘演会对该事实予以认可。因此，陆象象是本案借款的实际出借人，与本案有直接利害关系，是本案债权人。何姣群认为陆象象不是本案借款的合法主体和本案适格原告的答辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。何姣群认为刘演会丧失了本案的诉讼权利，因刘演会不是本案借款的实际出借人，对何姣群该答辩意见予以采纳。对刘演会作为本案原告的起诉，不予支持。关于刘演会、陆象象是否属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”刘演会、陆象象曾经分别起诉要求何姣群偿还本案100000元，临湘市人民法院作出的（2018）湘0682民初2641号民事裁定，以刘演会非实际出借人且该借贷纠纷在另案即（2018）湘0682民初2642号案处理为由，驳回刘演会的起诉；岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终1211号民事判决书的第4页本院认为部分载明，陆象象针对100000元的借款，收集证据后可另行主张权利。即前诉对本案的诉讼请求均未作出处理。因此，本案诉讼不违背一事不再理原则，不属于重复诉讼。何姣群的该项抗辩理由，不予支持。关于本案借款金额问题。作为证明借贷关系存在的借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力，陆象象持有何姣群出具的借条，对落款日期为2015年3月21日的借条记载借款金额为10元，陆象象陈述该笔借款为10万元，借条漏写“万”字。一审法院认为，何姣群向陆象象借款10元并出具借条，并约定一年的还款期限，不符合生活常理，且从书写出现的笔误习惯和常识来分析，漏写一个汉字“万”字比多写阿拉伯数字“0000”的笔误更趋于常识性和合理性，结合双方就还款协商过程中证人的证言等证据，应认为该借条借款金额漏写“万”字，对陆象象主张该借条的借款金额为100000元的主张，予以确认。对陆象象要求何姣群偿还借款本金100000元的诉讼请求，予以支持。关于借款利息问题。本案中，双方之间属自然人之间的借款，双方只约定利息为1.5分，但对利息的计量单位未予明确，不能确定是按年或月、日计算，属于对利息约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”的规定，视为不支付借期内利息，但双方约定了还款期限，何姣群在约定的还款期限到期后未偿还借款，应承担相应的违约责任，除应当继续履行偿还陆象象借款的义务外，还应向陆象象支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。何姣群支付逾期利息按年利率6%的标准从2016年3月21日开始计算。因陆象象主张何姣群支付利息的时间从2017年3月21日开始计算，系陆象象自行处置自己的民事权益，予以确认。陆象象要求何姣群支付借款利息的诉讼请求，本院予以部分支持。陆象象主张的前期诉讼费，系陆象象自身诉讼决策所产生的费用，且在其他案件中已作处理，故对陆象象要求何姣群承担该前期诉讼费7528元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、何姣群于本判决生效之日起三十日内偿还陆象象借款100000元及逾期利息（逾期利息以100000元为基数，按照年利率6％的标准计算，自2017年3月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回刘演会的诉讼请求；三、驳回陆象象的其他诉讼请求。二审中，上诉人何姣群提交了两张短信记录，说明上诉人何姣群没有到庭参加诉讼的原因。被上诉人陆象象、刘演会发表质证意见为：三性均有异议，不是客观真实的情况，案件经过了三年，何姣群从未现面，有逃避之嫌。被上诉人陆象象、刘演会未提交新证据。本院对上诉人何姣群提交的证据认证如下：该短信系何姣群自己编辑，不能达到其证明目的，亦不能证明何姣群没有借款的事实，本院不予确认。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案有以下七个争议焦点：焦点一、本案是否为重复起诉。焦点二、借条瑕疵是否影响借条的证明效力。焦点三、借条记载的借款金额是多少。焦点四、证人证言和询问笔录、执行笔录能否确认。焦点五、陆象象提起本案诉讼是否是适格原告。焦点六、刘演会提起本案诉讼是否是适格原告。焦点七、本案民间借贷法律关系是否成立。焦点一、本案是否为重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本院作出的（2020）湘06民终1211号民事判决书已交代被上诉人陆象象针对10万元的借款，在收集证据后可另行主张权利。即前诉对本案的诉讼请求未作出处理。上诉人何姣群提出本案系重复起诉的上诉理由，本院不予采信。一审判决认定本案诉讼不违背一事不再理原则，不属于重复诉讼正确。焦点二、借条瑕疵是否影响借条的证明效力及本案借款金额。本案借条记载的借款金额为“人民币拾元整（100000元），利息1.5分”，借款金额的大写和小写不一致，借条存在瑕疵。由于本案系借条而非借款合同，借款人出具借条时书写的疏忽，出借人不一定能够及时发现并纠错，一审法院认为因借款10元而出具借条，还约定1.5分的利息，约定还款期限为一年，明显不符合生活常理，故而采信了陆象象陈述的借款为10万元，借条漏写了“万”字的辩解意见，并无不妥之处。基于借款人的文化程度、生活表述习惯等因素，借条的表述方式有多种形式，只要借条能够清楚的表达借款金额、借款时间、利息等借款事实的基本要素，即使借条存在一定瑕疵，也能够确认借条属于真实、合法有效的证据，具有证明效力。本案借条包含了借款人、出借人、借款金额、利息、借款时间、还款期限等借款基本要素，能够清晰完备的反映借款事实，是具有证明效力的借款证据，上诉人何姣群提出借条中“借款人何姣群向刘演会借款”的表述看上去像要约的上诉理由，本院不予采信。焦点三、借条记载的借款金额是多少。本案中的借条虽然存在借款金额大小写不一致的瑕疵，但是一审法院基于当事人的基本情况、生活常理、笔误习惯和常识分析，认为漏写一个汉字“万”字比多写阿拉伯数字“0000”的笔误更趋于常识性和合理性，结合双方就还款协商过程中证人的证言等证据，认定本案借条载明的借款金额为100000元，并无不当。焦点四、证人证言和询问笔录、执行笔录能否确认。关于证人证言的确认。证人刘某是证明上诉人何姣群、被上诉人陆象象曾经就借款调解过，当时上诉人何姣群只同意还款5万元，调解时有谈玉娥、李某、肖某、谈某和刘某；证人谈某也是证明上诉人何姣群、被上诉人陆象象曾经就借款调解过，调解时有陆象象、何姣群、谈玉娥、李某、肖某等人；证人李某也是证明上诉人何姣群、被上诉人陆象象曾经就借款调解过，调解时有谈某、戴玉娥、肖某和几个她不认识的人；证人傅某也是证明上诉人何姣群、被上诉人陆象象曾经就借款调解过。陆象象与何姣群（何姣群未到庭，陈赢、殷谦作为何姣群的上诉代理人参加法庭调查）民间借贷纠纷一案（（2020）湘06民终1211号）中，何姣群在2019年9月10日的庭审调查中申请证人肖某出庭作证，证人肖某证明2018年，陆象象要她和刘某就她们之间的借贷进行和解，何姣群当时跟她说只读了两三年书，不会写借条，不知情借款和借条，也不在场。本案一审庭审中四位证人的证言能够相互印证，（2020）湘06民终1211号民间借贷纠纷案件中证人肖某的证言也能够证明陆象象曾经要她和刘某就上诉人与被上诉人之间的借贷进行和解，一审法院确认四位证人言词证据的证明效力并无不当。关于询问笔录的确认。被上诉人刘演会作为本案借条上的债权人，其到人民法院反映本案借贷关系中的真实出借人并不违反法律规定，人民法院将其反映的内容以人民法院询问的方式制作成询问笔录亦没有违反法律规定。关于执行笔录的确认。《关于民事诉讼法证据的若干规定》第六十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条均是规定的：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。执行笔录是人民法院判决生效进入执行程序中的谈话内容，该谈话内容是建立在已经判决确认了事实的基础上，双方当事人不存在再次对原判决认定的事实进行确认，即使该次执行依据事后被撤销，双方当事人为了了结债权债务的客观事实仍存在，况且一审法院并未将执行笔录中双方确定的债权金额作为本案的债权金额的定案依据，仅是作为判断本案民间借贷法律关系是否成立的辅助证据予以确认效力并无不当。上诉人何姣群提出证人证言和询问笔录、执行笔录应不予确认的上诉理由，本院不予采信。焦点五、陆象象提起本案诉讼是否是适格原告。本案借条上记载的出借人为刘演会，借条持有人为陆象象，刘演会亦多次向人民法院陈述本案借款的实际出借人是陆象象，故陆象象是本案的适格原告。上诉人何姣群提出陆象象不是本案适格主体的上诉理由，本院不予采信。焦点六、刘演会提起本案诉讼是否是适格原告。一审法院查明本案借款事实后认定刘演会不是本案借款的实际出借人，故采纳了何姣群认为刘演会丧失了本案的诉讼权利的答辩意见，驳回了刘演会的诉讼请求，一审法院并未判决由何姣群向刘演会偿还本案借款。焦点七、本案民间借贷法律关系是否成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”上诉人何姣群抗辩称其并未收到借款，一审法院结合借款金额、陆象象提交的录音资料、询问笔录、庭审时的证人证言、原民事案件的执行笔录及何姣群的代理人在之前数次涉及本案借款的案件中的陈述，何姣群本人从未到庭参加诉讼等辅助证据综合判断本案民间借贷法律关系已成立，符合法律规定。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系最直接、最重要的证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。上诉人何姣群并未否认本案借条系其出具，何姣群也未提供证据证明其出具借条时存在欺诈或胁迫等行为。虽然被上诉人陆象象无法提交出借款项时的存款凭条，但是其陈述因何姣群已向其出具了借条，故而没有妥善保存存款凭据符合情理，该陈述本院予以采信。一审法院认定本案民间借贷法律关系已成立并无不当。一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。何姣群的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人何姣群承担。本判决为终审判决。审判长  廖细元审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年十二月十日书记员  曹姝颖