山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3520号上诉人（原审被告):晋中太谷阳光妇产医院（原名称太谷阳光妇产医院）,住所地晋中市太谷区太太路**，统一社会信用代码52140726MJ1763228U。法定代表人:林志棕，该院院长。委托诉讼代理人:吴晓梅，女，该医院员工。委托诉讼代理人:程艳玲，女，该医院员工。被上诉人（原审原告）：王晋丽，女，1988年8月12日生，汉族，住山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人:乔秋花，住太原市小店区,由晋中市榆次区东阳镇南庄村推荐。被上诉人（原审原告）：武文亮，男，1987年5月28日生，汉族，住山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人:乔秋花，住太原市小店区，由晋中市榆次区东阳镇南庄村推荐。原审被告：榆次区中医院，住所地晋中市榆次区中都路**，登记号40772152014070211A2101。法定代表人:刘春云，该院院长。委托诉讼代理人:张政鹏，山西国士律师事务所律师，执业证号11401201120254321。上诉人晋中太谷阳光妇产医院因与被上诉人王晋丽、武文亮、原审被告榆次区中医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晋中太谷阳光妇产医院上诉请求：1.撤销一审判决;2.驳回被上诉人一审诉讼请求;3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）鉴定意见书依法不应采纳，不能作为裁判依据。上诉人认为原审法院认定上诉人承担的次要责任所依据的西南政法大学司法鉴定中心做出的【2019】鉴字3262号司法鉴定意见书不能客观公正地评价太谷阳光妇产医院的诊疗行为以及诊疗行为与胎儿脊柱发育异常未被检出的因果关系，依法不应采信，不能作为认定事实及上诉人承担法律责任的依据。第一，诊疗行为无过错。（1）为王晋丽进行检查的人员符合《产前超声检查指南》（2012版)关于产前超声检查的人员基本要求。为患者王晋丽进行检查即操作仪器的人员是主管技师赵青萍,其具有操作仪器的资格。为患者出具报告的是执业医师师建华，具备执业医师资格。因此，并未违反《产前超声检查指南》（2012版）关于产前超声检查的人员基本要求。(2)对王晋丽四维彩超图像采集符合《产前超声检查指南》(2012版）关于图像采集的要求。鉴定意见书的依据《产前超声检查指南》（2012版）中明确规定“具备服务能力的乡镇卫生院（社区卫生服务中心)、区级妇幼保健站等一级以下及一级医院可开展早孕期普通超声检查、I级产科超声检查。”因此，太谷阳光妇产医院作为一级乙等医院，仅能开展早孕期普通超声检查、I级产科超声检查。即不论是普通超声检查还是四维超声检查，该院进行的都是早孕期普通超声检查、I级产科超声检查。本次四维彩超检查不属于早孕期检查,而属于I级产科超声检查。根据《产前超声检查指南》（2012版)对于I级产科超声检查的相关规定，“（1）适应征:孕14周至分娩前均可进行此项检查，此项检查主要用于以下情况:估测孕周、评估胎儿大小、确定胎方位、怀疑宫外孕、胎动消失、怀疑羊水量异常、胎头倒转术前、胎膜早破、胎盘位置及胎盘成熟度评估。……（3）存留图像，建议至少存留以下6幅超声图:丘脑水平横切面、上腹部横切面、股骨长轴切面、测量胎心率图（多普勒或M型)、测量胎盘厚度图、最大羊水池切面测量最大羊水池深度”1.丘脑水平横切面超声图及模式图，2.上腹部横切面超声图及模式图，3.股骨长轴切面超声图及模式图，4.测量胎心率图（多普勒或M型）超声图及模式图，5.测量胎盘厚度超声图及模式图，6.最大羊水池切面超声图及模式图。太谷阳光妇产医院所做的四维彩超检查因医院等级的限制,属于I级产科超声检查。该检查的适应症不包含“胎儿脊柱发育异常”,建议存留的超声图也不包含“脊柱矢状切面超声图及模式图，脊柱横切面超声图及模式图，脊柱冠状切面超声图及模式图”（Ⅲ级产科超声检查建议存留的超声图与模式图)。因此作为I级产科超声检查太谷阳光妇产医院的超声检查图片采集符合《产前超声检查指南》（2012版）关于图像采集的要求。退一步讲，即便按照《产前超声检查指南》（2012版）Ⅲ级产科超声检查的图像采集标准评价太谷阳光妇产医院的诊疗行为,太谷阳光妇产医院所提供的超声影像资料依然符合相关要求:(1)太谷阳光妇产医院超声图像依照《产前超声检查指南》(2012版)Ⅲ级产科超声检查的图像采集标准采集了胎儿脊柱矢状切面超声图及模式图、脊柱横切面超声图及模式图以及脊柱冠状切面超声图及模式图。所采图像符合Ⅲ级产科超声检查的图像采集标准。（2）《产前超声检查指南》（2012版）中明确陈述“孕妇腹壁厚导致超声衰减大图像质量差、胎儿体位不适合某些结构的观察(如正枕前位难以显示胎儿颜面部、心脏,胎儿面贴近宫壁难以显示颜面部,枕横位难以显示面部正中矢状切面等)、羊水过多（胎儿活动频繁,难以获取标准切面)、羊水过少（缺乏良好的羊水衬托)”。《太谷阳光妇产医院超声检查报告单》的超声意见已注明“孕妇腹壁过厚，图像模糊，部分结构显示不清,”的字样，因此图像不清晰是因孕妇腹壁厚导致超声衰减大图像质量差，而非院方的责任。因此，鉴定意见书依据《产前超声检查指南》（2012版）认为医方乙超声检查图像采集不符合相关要求,没有依据。太谷阳光妇产医院的图像采集符合规范，不存在过错。第二，诊疗行为与胎儿脊柱发育异常未被检出无因果关系。首先，医方甲作为二级甲等医院，其符合规范的人员及六次产前超声检查（包括在太谷阳光妇产医院2016.10.7检查后2016.11.14、2016.12.26的两次检查）都无法检出胎儿脊柱发育异常，如何要求级别更低的仅为一级乙等医院的太谷阳光妇产医院在一次超声检查中检出胎儿脊柱发育异常?此种鉴定意见明显不符合逻辑。其次，医方甲并未向鉴定中心提供超声影像资料，那么如何得出未提供超声影像资料的医方甲的诊疗行为符合规范,反而提供了超声影像资料的医方乙超声检查图像采集不符合《产前超声检查指南》（2012版）?假设医方乙也不提供超声检查图像，那么是否也应当跟医方甲一样，图像采集符合规范?可见,西政鉴定中心对于医方甲和医方乙的诊疗行为是否存在过错以及诊疗行为与胎儿脊柱发育异常未被检出之间的因果关系的判定中采取了双重标准,违背了公平原则，其鉴定意见不应采信。（二）一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，对于被上诉人新生儿的营养费用标准及营养期，判决无依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限……”而本案中，被上诉人无证据证明新生儿因残疾不能恢复生活自理能力，且未对该事项申请鉴定，因此，此项营养费请求及认定无依据。第二，对于被上诉人主张的交通费、住宿费确认无证据、无法律依据。（1）被上诉人一审中未提交正式的交通费、住宿费发票，不具有真实性;（2）该部分费用与新生儿的诊疗无关;（3）相关费用并非必要的陪护人员。第三，对于被上诉人主张的抚育费，无事实和法律依据。第四，对于被上诉人主张的精神抚慰金无事实和法律依据，且认定的数额过高。第五，对上诉人承担次要责任，认定其承担35%的责任比例过高。（三）一审程序违法。第一，一审法院对于鉴定意见书未给予上诉人充足的举证质证时间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于举证期限的规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”在上诉人未明确表示放弃举证期的情况下,一审法院在将鉴定意见书通过微信方式发给上诉人代理人后，应当给予上诉人至少15天的举证质证期限。而一审法院在开庭前两天才将鉴定意见书通过微信方式发给上诉人代理人,使得上诉人及其代理人对于该鉴定意见书未能做充分的准备，进行全面专业的质证。属程序错误。第二，对于上诉人经咨询医学专家，提交的重新鉴定申请未予审查答复，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。上诉人请求撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人王晋丽、武文亮辩称，第一，一审法院认定事实清楚。上诉人名义上做四维检查的医师与实际检查操作的医师不是同一人，这一事实已经过太谷县卫计局调查核实清楚，太谷县卫计局已对上诉人进行了处罚，实际操作的技师赵青萍不具备做B超检查的执业资格。第二，鉴定意见书是经榆次区人民法院委托做出的鉴定结果，且鉴定机构在国内属于权威机构，鉴定人员均具备司法鉴定人资质、上诉人认为鉴定意见不应采纳理由不成立，上诉人以其医院级别低就理所应当不承担损害责任，是极其不负责任的说法。赵青萍不具备执业资格，该医院的B超检查人员存在重大过错，导致王晋丽作孕期B超时没有查出胎儿脊柱异常，最终，分娩后，新生儿被诊断为脊柱侧弯伴脊柱裂。上诉人竟然说诊疗行为无过错，事实证据摆在面前还不承认错误，可见上诉人主观恶性较大，王晋丽在上诉人处做的四维彩超和唐筛检查，就是为了预防胎儿畸形，上诉人以医院资格问题与无执业资格的医师检查不出胎儿畸形问题混为一谈，真是让人匪夷所思，有必要提醒上诉人一句，执业医师的考核标准是相同的，都是参加了国家统一的医师资格考试，成绩合格才能上岗，不论将来在哪一级别的医院执业，并不是医院级别低检查不出问题就是理所应当，难道国家就允许低级别的医院可以聘用不具备执业资格的人员来当医生吗？第三，原审法院认定上诉人承担35%责任比较合理，原审法院支持的各项费用也在正常范围，自认为无不当之处。由于上诉人没有检查出胎儿畸形，王晋丽夫妇丧失了优生优育的选择权。为此，自胎儿出生开始就给家庭造成了巨大的经济负担及精神压力，这种来自物质和精神方面的痛苦，是伴随父母一生的。原审法院综合多种因素认定上诉人承担35%的责任，我们认为是在充分考虑的前提下做出的，比较合理，综上，一审判决应予维持。原审被告榆次区中医院述称，西南政法大学鉴定中心作出的鉴定意见认为我方医疗行为无过错，与新生儿畸形无因果关系，该鉴定系上诉人与被上诉人在一审中共同委托，鉴定时也共同参与，因此，该鉴定程序合法、依据充分，应予采信。王晋丽、武文亮向一审法院起诉请求：按鉴定结果赔偿各项损失437000元。具体明细:1.父母一方误工费100元/天×365天×3年＝109500元；2.实际诊疗费用10000元；3.孩子营养费100元/天×365天×3年＝109500元；4.交通住宿费用酌定3000元；5.鉴定费4500元；6.每年多为孩子抚育费用3万元/年×3.5年＝10.5万元；7.王晋丽、武文亮精神抚慰金10万元，共计437000元。一审法院认定事实，王晋丽与武文亮系夫妻关系。王晋丽怀孕期间于2016年6月2日、同年7月11日、9月2日、11月14日、12月26日在榆次区中医院做了五次彩超，报告单显示胎儿是正常的;2016年9月26日，王晋丽在晋中太谷阳光妇产医院的关于胎儿畸形超声检查的说明上签字，该说明书第四项内容为“目前经产前常规超声检查可能发现的畸形是:无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂、严重的胸腹壁缺损并内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不全”。2016年10月7日王晋丽在晋中太谷阳光妇产医院做了四维彩超,报告单关于胎儿脊柱方面的描述，结论为“呈两条串珠状平行排列的强回声,排列整齐连续，两者在骶尾部相互靠拢且略向后翘”,医学上认定为“胎儿正常”。该院10月8日对王晋丽做了血清检查;2017年1月10日王晋丽在太原市妇幼保健院生产。2017年1月11日、12日、13日，该院放射医学影像报告单报告结论“……。脊柱轻度侧弯,T1,6,7椎板未闭合，余椎体骨皮质连续，骨质密度未见异常”。新生儿出生后被查出胸部1、6、7椎体呈蝴蝶椎畸形。双方就医疗损害责任纠纷于2018年1月诉至该院。依据王晋丽、武文亮的申请，对晋中太谷阳光妇产医院、榆次区中医院的诊疗过程有无过错、是否尽到说明义务,诊疗行为与损害后果间是否存在因果关系及原因力的大小等进行鉴定。依照程序，晋中市中级人民法院先后委托北京明正司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2020年7月12日出具司法鉴定意见书,鉴定意见为“1.榆次区中医院对孕妇王晋丽产前超声检查的诊疗行为无过错，与王晋丽新生儿蝴蝶椎畸形之间无因果关系,不应承担相应责任;晋中太谷阳光妇产医院的过错是导致王晋丽新生儿蝴蝶椎畸形未被检出的次要因素。2.患儿需要进行多次矫正治疗,目前无法评估脊柱畸形的最终后果,建议在患儿治疗完成，情况稳定后再行评定伤残程度”。对有争议的证据与事实,该院认定如下:1.王晋丽、武文亮主张的合理费用问题。首先明确三个问题,一是新生儿的残疾是由于其先天发育所致并非晋中太谷阳光妇产医院、榆次区中医院漏检导致的结果,即晋中太谷阳光妇产医院、榆次区中医院的医学检查与新生儿所患疾病无法律上的因果关系;二是赔偿费用是截止王晋丽、武文亮起诉时,赔偿部分应当是新生儿脊柱残疾而产生的费用，属于加重费用;三是该费用应该是在正常育儿费用之外的所产生的育儿费用。（1）王晋丽、武文亮诉请的父母一方误工费109500元,实际诊疗费用10000元（生孩子费用分别为2144元、9978元),晋中太谷阳光妇产医院、榆次区中医院不认可，该院依法不予支持;（2）关于新生儿的营养费王晋丽、武文亮主张109500元（100元/天×365天×3年)，该院认为需要特殊给孩子增加营养，该项费用过高，该院依法予以调整为每天30元，以三年计算为32850元。（3）对王晋丽、武文亮主张的交通费、住宿费用3000元、鉴定费4500元予以确认。（4）对王晋丽、武文亮主张的抚育费用10.5万元予以调整,酌情认定为每年12000元，3年为36000元。（5）对王晋丽、武文亮主张的精神抚慰金10万元，由于漏检的问题,致使带残疾的新生儿的出生,的确给其带来终身的物质和精神上的压力,依据相关法律规定，应当给予一定的精神抚慰金，但王晋丽、武文亮的主张过高应予以调整,酌情认定为50000元。关于新生儿的残疾等级鉴定和矫正手术费用等鉴定结论和实际矫正费用发生后,可另行主张。关于晋中太谷阳光妇产医院、榆次区中医院的责任问题。关于西南政法大学司法鉴定中心于2020年7月12日出具司法鉴定意见书,王晋丽、武文亮和晋中太谷阳光妇产医院对该意见书均有异议，但庭审中,双方陈述的理由和提供的证据均不能足以推翻该鉴定结论。关于西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书之证据效力,该中心具有合法的鉴定资质,所依据的鉴定材料真实、有效。鉴定意见客观、公允，故该所出具的鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。该院对该鉴定结论予以采信。依据该结论,王晋丽新生儿蝴蝶椎畸形未被检出的次要因素是晋中太谷阳光妇产医院,晋中太谷阳光妇产医院应当承担新生儿蝴蝶椎畸形未被检出的次要因素;榆次区中医院无责任。综上，该院确认王晋丽、武文亮发生的合理损失为新生儿的营养费为32850元，交通费、住宿费用3000元、鉴定费4500元,护理费为36000元，精神抚慰金50000元。合理费用共计126350元。关于新生儿的残疾鉴定及矫正治疗费待时机成熟和实际费用发生后，可另行主张。按照35%的责任计算为44222.5元，由晋中太谷阳光妇产医院赔偿王晋丽、武文亮。判决：（一）太谷阳光妇产医院于判决生效后五日内支付王晋丽、武文亮各项损失费用44222.5元;（二）驳回王晋丽、武文亮的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.西南政法大学的鉴定意见应否作为本案的定案依据？上诉人在诊疗过程中有无过错？与胎儿未被检查出脊柱发育异常有无因果关系？2.原审法院确定的营养费、交通住宿费、抚育费、精神抚慰金有无事实及法律依据？3.原审法院确定由上诉人承担的责任比例是否过高？4.原审审判程序是否存在违反法律规定之处？针对争议焦点，当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于西南政法大学的鉴定意见应否作为本案的定案依据，上诉人在诊疗过程中有无过错，与胎儿未被检查出脊柱发育异常有无因果关系及上诉人责任比例问题。判断上诉人在为王晋丽做产前检查时是否存在过错、导致未检查出胎儿脊柱发育异常，涉及到医学专业知识，已经超出了一般情况下法官的知识范围。本案中，针对该问题，一审法院委托了专业机构进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为：上诉人的过错是导致王晋丽新生儿蝴蝶椎畸形未被检出的次要因素。该鉴定意见系有资质的鉴定机构和鉴定人员出具，鉴定程序合法，在没有合理理由的情况下不宜否定鉴定意见，该鉴定意见可以作为认定本案上诉人责任的依据，应当认定上诉人在为王晋丽孕检（超声检查）过程中存在医疗过错，且与新生儿畸形未被检出具有因果关系。鉴定意见确定其过错为次要因素，一审据此酌定由上诉人承担35%的过错责任并未违背该鉴定意见，应予维护。第二、关于上诉人应承担何种责任及本案的赔偿范围如何确定的问题，也即原审法院确定的营养费、交通住宿费、抚育费、精神抚慰金有无事实及法律依据问题。生育是人基于生物属性的一项自然权利，生育健康婴儿是通常情况下生育者的正常期望和选择，虽然《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》均未将生育及其选择权作为一种民事权利予以明示列举，但生育的婴儿是否健康不但会给生育者及其家庭带来重要精神影响和物质财产上的影响，也会对社会、国家带来重要影响，因而国家鼓励优生优育，并予法律上的保障。《中华人民共和国人口与计划生育法》《中华人民共和国母婴保健法》的相关条文规定，胎儿有严重缺陷的，夫妻有权选择依法终止妊娠避免缺陷胎儿出生。因而，生育选择权是受到法律确认和保护的权利。生育选择权受到侵害导致有严重缺陷的婴儿出生，会极大增加抚育者的精力付出，给生育者及其家庭带来较大的精神痛苦，也会增加婴儿的抚育费用，因而，侵害生育选择权间接的后果是造成生育者精神上的损害和财产上的损失，此两者均属于侵权责任法所保护的民事权利范围。由于孕妇与医院之间往往同时存在医疗服务合同关系，医院产前医学检查存在过错导致孕妇生下有严重缺陷的胎儿引发的纠纷也符合合同违约请求权的范畴，存在与侵权请求权的竞合，受害人可以选择以侵权为由提起诉讼或以违约为由提起诉讼。本案中，王晋丽、武文亮其起诉理由是上诉人未查出胎儿畸形，致使其未能及时终止妊娠，导致畸形儿出生，侵犯了产妇的生育选择权，并提出了财产损失和精神损害抚慰金的诉讼请求。可见，王晋丽、武文亮起诉所主张的是侵权责任，上诉人因其医疗过错应当承担侵权赔偿责任。本案中，上诉人的医疗过错行为导致了该院未能及时探察和发现胎儿脊柱畸形的状况并将该情况及时告知王晋丽、提出终止妊娠的医学意见，进而导致王晋丽对胎儿的严重缺陷不知情，无法及时做出终止妊娠的选择，最终导致不得不接受有严重缺陷婴儿的出生。上诉人的医疗过错行为给王晋丽、武文亮造成情感压力和精神痛苦，也使得王晋丽、武文亮因有严重缺陷婴儿的出生不得不承担其比一般正常婴儿更多的抚育费用，上诉人应根据其过错程度对由此给王晋丽、武文亮造成的经济损失进行赔偿，并对王晋丽、武文亮予以精神抚慰。关于赔偿项目问题。原审确定的护理费及营养费，属于特别抚养费的范畴，都属于抚养该有缺陷孩子比抚养一个健康孩子必然要多承担的额外费用，一审酌情支持护理费36000元、营养费32850元并无不当，本院不做调整；王晋丽、武文亮主张的交通费、住宿费、鉴定费均属于为了查明案情实际支出的费用，应予支持；关于精神损害抚慰金的数额，缺陷出生案件中，精神损害是因医疗机构致父母生下缺陷孩子而间接引起，与医疗机构直接致患者同等缺陷造成的精神损害相比，前者不应高于后者，故对前者的赔偿额也不应高于后者。但原审以上限确定之后尚要乘以责任比例，最终由上诉人承担的精神抚慰金数额为17500元，与上诉人过错相当，本院不做调整。第三，关于原审是否存在程序违法问题。本院认为，对于该鉴定意见，一审已经组织质证，不存在严重程序违法问题。一审对于上诉人重新鉴定申请未予回应，确有不当，但并未影响本案的实体处理。综上所述，上诉人晋中太谷阳光妇产医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费906元，由上诉人晋中太谷阳光妇产医院负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月八日书记员 白书凤