陕西省渭南市中级人民法院刑事判决书 （2020）陕05刑终51号 原公诉机关陕西省澄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟某来，男，汉族，1963年12月1日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，户籍所在地山东省济宁市XX乡县，原系山东省XX乡县物资局职工，2018年7月11日因涉嫌犯职务侵占罪被济南铁路公安处菏泽站派出所抓获，同年7月19日因涉嫌犯职务侵占罪被澄城县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于澄城县孟某来。辩护人谢某，陕西韬达律师事务所律师。辩护人马某勋，陕西臻理律师事务所律师。陕西省澄城县人民检察院指控原审被告人孟某来犯职务侵占罪一案，陕西省澄城县人民法院于二○一八年十二月二十八日作出（2018）陕0525刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某来不服，提出上诉。陕西省渭南市中级人民法院于二○一九年四月十九日作出（2019）陕05刑终48号刑事裁定，撤销陕西省澄城县人民法院（2018）陕0525刑初108号刑事判决，发回澄城县人民法院重新审判。澄城县人民法院重新审理后，于二○一九年十一月二十一日作出（2019）陕0525刑初51号刑事判决。宣判后，被告人孟某来仍不服，再次提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，渭南市人民检察院指派检察员柴某军出庭履行职务，原审被告人孟某来及其辩护人谢某、马某勋到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年4月份问某平通过王某甲认识被告人孟某来，被告人孟某来称其具备硫酸钾肥的生产技术，后经协商，问某平、王某甲及被告人孟某来决定合作投资硫酸钾肥生产线，并由被告人孟某来对厂区建设、设备采购、安装进行技术指导。同年4月17日问某平即在澄城县工商局注册成立了“陕西聚臻农用肥业科技有限公司”，注册资金1000万，问某平为公司法定代表人，被告人孟某来任公司副总经理。2014年10月22日公司更名为“陕西根平农用肥业科技有限公司”，2015年2月16日公司名称变更为“陕西澄城县聚臻农用肥业科技有限公司”，投资股权变更为问某平投资780万元，持有公司78%股权，王某甲出资20万元，持有公司2%的股权，张某甲出资200万元，持有公司20%的股权（该股权实际占有人为被告人问某平，张某甲不知情），截止2015年6月9日公司名称再次变更为“陕西澄城根平农用肥业科技有限公司”，现更名为“陕西根平肥业科技有限公司”，公司股权变更为王某甲持有2.75%，问晓辉持有25%，问某平持有72.25%，公司经营范围为：化肥及其副产品的生产、加工、储备、销售、化肥生产设备及技术的研发、推广、化肥生产原料及化肥的进出口业务。被告人孟某来在担任陕西澄城根平农用肥业科技有限公司股东、技术经理期间，代表根平公司与山东济宁金宇特钢有限公司负责人高某某磋商购买硫酸钾反应炉，被告人孟某来与高某某约定，每台硫酸钾反应炉200万元，但孟某来要求在《工业品购销合同》上写明每台反应炉330万元。2014年4月11日根平公司（时陕西聚臻肥业有限公司）法定代表人问某平与高某某在西安市某宾馆内以每台硫酸钾反应炉330万元的价格签订了《工业品购销合同》，根平公司在4月16日、24日分别向高某某转款100万元，共计支付高某某设备款200万元。2014年10月，被告人孟某来与王某甲赴山东提取设备，孟某来向问某平提出将应支付给高某某的100万元设备款转至王某甲银行卡，由他来安排付款，问某平同意，遂按照被告人孟某来要求指示工作人员于2014年10月29日将100万元设备款转入王某甲个人银行账户（622848021803********）中，并告知王某甲听从孟某来安排。后被告人孟某来将该笔设备款以自己的技术费收入为由，安排王某甲于2014年11月1日给其妻子王某乙持有的其前儿媳张某甲个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX9467中转款50万元；2014年10月30日、11月1日分2次（每次5万）给其女友张某乙个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX9862转款10万元；于2014年10月30日、11月23日、11月24日分三笔（每笔5万）给卓某某个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX1175转款15万元用于处理其个人事务；2014年10月31日给高某某账户：XXXXXXXXXXXXXXX3562转款10万元用于清偿个人欠款；另外被告人孟某来还安排王某甲将部分钱款用于被告人孟某来个人支出，包括购买手表、照相机、车辆上保险。案发后，王某甲账户中剩余8万元及两部照相机，均已返还问某平。上述事实，有澄城县公安局受案登记表、被害人陈述、证人证言、工商注册、变更登记、合作协议、转账记录及银行交易明细、购销合同、财务记录表、视听资料及被告人供述等证据能够证明。据此，原审法院认为，被告人孟某来以非法占有为目的，身为公司的工作人员，利用为公司采购设备之机，侵占本单位财产，数额巨大（计100万元），其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。并依据相关法律规定，以被告人孟某来犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；未追退的涉案赃款由公安机关继续追缴。孟某来上诉提出，一审判决认定其明知与高某某约定实际设备款为200万元，仍要求根平公司依据合同价格再向王某甲账户转入100万元支付剩余设备款，主观上有非法占有该资金的故意，无证据支持。问某平向侦查机关反映的是上诉人给其购买的伪劣产品，高某某向侦察机关反映的是上诉人将其货款100万非法占有，不能证明上诉人非法占有根平公司资金；一审判决认定上诉人安排王某甲账户100万设备款支付，实际占有该资金，无证据支持。问某平明确交代王某甲100万是设备款，上诉人让王某甲转款给他人，王某甲却不请示问某平，不符合逻辑。一审无证据支持转款人的卡号是上诉人提供。王某甲转给高某某的10元，高某某证言也未提及，王某甲购买相机，直至案发相机均在王某甲处保存，归王某甲使用，8万元资金仍在王某甲卡上至案发，一审认定上诉人侵占错误；上诉人不具备职务便利的条件。上诉人在根平公司只是股东，对于购买设备的资金，根平公司不信任上诉人，而将购买设备的资金转到王某甲卡上。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求改判上诉人无罪。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    其第一辩护人提出，涉案的100万在根平公司账务记载的是向王某甲支付的设备款，王某甲承认该款是设备款，该款已脱离根平公司控制，与根平公司无关，孟某来不构成对根平公司的职务侵占罪；一审涉案的款物转入关系人账户是基于王某甲个人与所谓关系人之间有债权债务关系，王某甲和孟某来之妻王艳萍有债权债务关系，王某甲曾借王艳萍20万元用于根平公司的出资，王某甲将账户上的款项转给王艳萍或王艳萍实际控制的账户。且部分钱物长达四五年之久一直在王某甲占有和支配之下，与孟某来无关；涉案资金最终流向均为杨凌一丰公司，杨凌一丰公司与本案的关系，一丰公司与王某甲的关系，原审未查清，一丰公司实际上是替高某某销售设备，设备款进入王某甲账户，最终用于一丰公司，与孟某来无关。王某甲的证言无其他证据印证，属于孤证，故孟某来不构成职务侵占罪，建议二审改判上诉人孟某来无罪。其第二辩护人认为，山东金宇公司在收到根平公司的货款后安排发货，根平公司收到货后，双方的业务已经成交，此时根平公司汇出的货款已经不是根平公司的财产，而是金宇公司的财产，孟某来的行为不应构成职务侵占，而是其与金宇公司之间其它经济纠纷的问题；金宇公司发货后就有权支配“货款”，100万系金宇公司给孟某来提供图纸、设计等技术服务的报酬，不存在孟某来职务侵占问题；孟某来主观上没有犯罪的故意，也没有危害行为，孟某来对转账的事实始终不知情，故其是无罪的。出庭履职检察人员认为，上诉人孟某来构成职务侵占罪，侵犯的是根平公司的财产所有权，一审认定侵占公司资金100万元有误，王某甲按照孟某来要求购买的相机和银行卡所剩8万元不能认定为侵占数额，建议对上诉人孟某来判处五年以下有期徒刑。经审理查明，2014年4月份问某平通过王某甲认识上诉人孟某来，上诉人孟某来称其具备硫酸钾肥的生产技术，后经协商，问某平、王某甲及上诉人孟某来决定合作投资硫酸钾肥生产线，并由上诉人孟某来对厂区建设、设备采购、安装进行技术指导。同年4月17日问某平即在澄城县工商局注册成立了“陕西聚臻农用肥业科技有限公司”，注册资金1000万元，问某平为公司法定代表人，上诉人孟某来任公司副总经理。2014年10月22日公司更名为“陕西根平农用肥业科技有限公司”，2015年2月16日公司名称变更为“陕西澄城县聚臻农用肥业科技有限公司”，投资股权变更为问某平投资780万元，持有公司78%股权，王某甲出资20万元，持有公司2%的股权，张某甲出资200万元，持有公司20%的股权（该股权实际占有人为上诉人孟某来，张某甲不知情），截止2015年6月9日公司名称再次变更为“陕西澄城根平农用肥业科技有限公司”，现更名为“陕西根平肥业科技有限公司”，公司股权变更为王某甲持有2.75%，问晓辉持有25%，问某平持有72.25%，公司经营范围为：化肥及其副产品的生产、加工、储备、销售、化肥生产设备及技术的研发、推广、化肥生产原料及化肥的进出口业务。上诉人孟某来在担任陕西澄城根平农用肥业科技有限公司股东、技术经理期间，代表根平公司与山东济宁金宇特钢有限公司负责人高某某磋商购买硫酸钾反应炉，上诉人孟某来与高某某约定，每台硫酸钾反应炉200万元，但孟某来要求在《工业品购销合同》上写明每台反应炉330万元。2014年4月11日根平公司（时陕西聚臻肥业有限公司）法定代表人问某平与高某某在西安市某宾馆内以每台硫酸钾反应炉330万元的价格签订了《工业品购销合同》，根平公司在4月16日、24日分别向高某某转款100万元，共计支付高某某设备款200万元。2014年10月，上诉人孟某来与王某甲赴山东提取设备，孟某来向问某平提出将应支付给高某某的100万元设备款转至王某甲银行卡，由他来安排付款，问某平同意，遂按照上诉人孟某来要求指示工作人员于2014年10月29日将100万元设备款转入王某甲个人银行账户（622848021803********）中，并告知王某甲听从孟某来安排。后上诉人孟某来将该笔设备款以自己的技术费收入为由，安排王某甲于2014年11月1日给其妻子王某乙持有的其前儿媳张某甲个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX9467中转款50万元；2014年10月30日、11月1日分2次（每次5万）给其女友张某乙个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX9862转款10万元；于2014年10月30日、11月23日、11月24日分三笔（每笔5万）给卓某某个人账户：XXXXXXXXXXXXXXX1175转款15万元用于处理其个人事务；2014年10月31日给高某某账户：XXXXXXXXXXXXXXX3562转款10万元用于清偿个人欠款；另外上诉人孟某来还安排王某甲将部分钱款用于被告人孟某来个人支出，包括购买手表、车辆上保险，二人又用该款购买照相机两台。案发后，王某甲账户中剩余8万元及两部照相机（价值37500元、16600元）均已返还问某平。另查明杨凌一丰公司成立于2014年6月16日，法定代表人王某丙，股东孟某来占30%股份，股东王某丙、王某甲、张勇、闫德强、李红杰各占12.5%的股份，2015年4月23日法定代表人变更为李红杰。上诉人孟某来及根平公司股东王某甲曾为杨凌一丰公司股东。 上述事实有经开庭举证、质证、本院予以确认的下列证据证实：1、澄城县公安局受案登记表、抓获经过证明，2016年4月19日澄城县公安局经济犯罪侦查大队接到问某平报警称，他是陕西根平农用肥业科技有限公司法定代表人，该公司股东、技术顾问孟某来与他人合伙骗他签订合同，给公司购置了伪劣生产设备，给公司造成巨大损失，请求出警。孟某来于2018年7月11日被菏泽公安抓获。2、被害公司陕西根平肥业科技有限公司法定代表人问某平陈述，他就公司股东、技术顾问孟某来与他人合伙骗他签订合同购买伪劣生产设备，给公司造成巨大损失一事报案。2014年4月17日他和王某甲、孟某来三人成立了一个生产硫酸钾肥业科技有限公司，孟某来在公司负责生产硫酸钾，生产流水线所有设备的采购，安装等，是公司的技术顾问、股东。孟某来在高某某处给他公司采购了一台硫酸钾反应炉，价格是由孟某来代表他公司和高某某谈的，后他们双方签订了合同，约定价格是330万元，签订合同前都是孟某来谈的，价格谈好后孟某来在2014年4月11日叫他到西安和高某某签订合同，当时说要两台，后实际买了一台，当时还有孟某来和王某甲在现场，但是合同上没有他二人签字。2014年4月16日和4月24日给高某某个人农业银行卡（XXXXXXXXXXXXXXX4618）两次各100万元转账，后到2014年10月份时，孟某来和王某甲去山东提货，孟某来给他说将应付高某某的100万元货款转到王某甲的卡上（XXXXXXXXXXXXXXX7771），由孟某来安排给高某某付款，他就按孟的要求让公司会计将钱转到王某甲的卡上，并给王说这100万元由孟某来安排支付货款，这样他们支付了300万元，当时说他们二人去山东提货，他也没想太多，后来才知道孟在老赖网上，其本人银行卡不能用，转到王某甲的100万元孟某来都安排个人其它支出了，没有付货款。3、工商注册、变更登记、合作协议、补充协议、公司章程等证明，2014年4月17日问某平即在澄城县工商局注册成立了“陕西聚臻农用肥业科技有限公司”，注册资金1000万，问某平为公司法定代表人，2014年10月22日公司更名为“陕西根平农用肥业科技有限公司”，2015年2月16日公司名称变更为“陕西澄城县聚臻农用肥业科技有限公司”，投资股权变更为问某平投资780万元，持有公司78%股权，王某甲出资20万元，持有公司2%的股权，张某甲出资200万元，持有公司20%的股权，截止2015年6月9日公司名称再次变更为“陕西澄城根平农用肥业科技有限公司”，现更名为“陕西根平肥业科技有限公司”，公司股权变更为王某甲持有2.75%，问晓辉持有25%，问某平持有72.25%，公司经营范围为：化肥及其副产品的生产、加工、储备、销售、化肥生产设备及技术的研发、推广、化肥生产原料及化肥的进出口业务。4、转款凭证证明，2014年10月29日公司给王某甲个人账户（账号622848021803********）转采购设备款100万元。5、转款记录及银行交易明细等证据证明，王某甲账户在2014年11月1日给张某甲账户（XXXXXXXXXXXXXXX9467）转款50万元，10月30日、11月1日分两次给张某乙账户（XXXXXXXXXXXXXXX9862）转款共10万元，2014年10月30日、11月23日、11月24日分三次给卓某某账户（XXXXXXXXXXXXXXX1175）转款共15万元，2014年10月31日给高某某账户（XXXXXXXXXXXXXXX3562）转款10万元。6、工业品购销合同证明，问某平向高某某公司订购了两台（内径6.4米）反应炉，约定价格共660万元，高某某同时卖给其它公司五台同型号，同尺寸反应炉，每台2**万元，7、孟某来出具的证明，孟某来负责公司设备采购和硫酸钾肥的生产经营。8、王某乙（孟某来之妻）户籍证明及死亡和户口注销证明，王某乙于2016年4月22日因疾病死亡，2016年5月23日注销户口。9、保险单及转款凭证、收款收据证明，2014年12月23日王某甲按孟某来的指示给陕AXXXXX奥迪越野车购买保险，保费14600元，2014年11月2日、3日王某甲按孟某来指示购买照相机两台，价格分别是37500元、16600元。10、收条、扣押清单、领条证明，王某甲向公安机关移交孟某来职务侵占案涉案款8万元。公安机关从王某甲处扣押黑色Nikon照相机两部。上述物品及款项问某平从公安机关已领取。11、财务记录表证明，根平公司于2014年10月31日给山东高某某账户分两次各转入100万元，共计200万元；2014年10月31日给王某甲账户转入100万元。12、证人高某某证明，他公司于2014年4月份与根平公司签订合同购买两台硫酸钾反应炉，合同约定每台价格330万元，后他公司给根平公司安装了一台反应炉，2014年4月份根平公司给他转了200万元，后孟某来分几次从他借走80万元，其中4月17日给张洪波（XXXXXXXXXXXXXXX9768）转款20万元，给袁某某（XXXXXXXXXXXXXXX8510）转款10万元，4月27日给张某甲（XXXXXXXXXXXXXXX9467）转款50万元。后来孟某来给他还了10万元，再欠下70万元未归还。2014年他和孟某来谈反应炉价格时，该炉市场价格是200万元，包括配套设备，他公司收回货款200万元即可，后来签订330万元是孟某来要求他按这个价格签订的，多出的钱应该是孟某来瞒着问某平给自己弄的好处，孟某来是做这一行的很清楚。他和问某平没有谈过设备价格，都是孟某来代表问某平和他谈的。13、证人王某甲证明，他在2014年和问某平、孟某来在澄城县成立了根平公司，他出资20万元占2%股权，钱是孟某来转给他的，由他转给问某平入股的，后他们在2015年签订了补充协议，确定孟某来是硫酸钾生产厂总监，孟某来的20%股份由他代持，甲方采购生产线设备由孟某来推介并确定，他以见证人身份签字。建厂初期孟某来主要负责设备的采购和安装调试，其中一些采购设备款孟某来叫打到他农行卡（XXXXXXXXXXXXXXX7771）上，由他打给经销商。根据银行流水记录，2014年10月29日他收到根平公司转账100万元，这100万元当时孟某来说是转给山东高某某的设备款，因孟某来和高某某之间有债务先放他卡上，后由孟某来安排支出了82万元左右，2014年10月30日和11月1日给张某乙（XXXXXXXXXXXXXXX9862）两次转款10万元；10月31日给高某某转款10万元；10月30日、11月23日、24日三次给卓某某（XXXXXXXXXXXXXXX1175）转款15万元；2014年11月1日给孟某来的儿媳妇张某甲（XXXXXXXXXXXXXXX9467）转款50万元；2014年12月24日给孟某来的车购买保险给周刚（XXXXXXXXXXXXXXX4018）转款14600元；另外还给杨凌一丰公司买了两部相机约50000元，他还用现金给孟某来买了一块浪琴手表14000元，另外还买了机票和西服，余下的80000元在他这。张某乙和张某甲的卡号是孟某来给他让转款的，转给卓某某的钱听孟某来说是让卓某某到银川找告他的程闫良，消除孟某来网上黑名单的事情。问某平转款时说让他听孟某来的，他当时没有将这个情况给问某平说，后来孟某来让他给高某某转10万元后说和高某某把账算清了，设备也回来了。到2015年的时候他给问某平说了这个事情，具体时间他记不清了。2017年7月6日他给孟某来打电话（1566616****）说这100万元的事，孟某来说这100万元是高某某给其的技术费，他当时进行了电话录音。14、视听资料（孟某来与王某甲通话录音）证明，孟某来向王某甲明确表示王某甲卡上的100万元应属于孟某来所有。15、证人张某甲证明，孟某来是她前夫孟箭的父亲，王某甲是孟某来的朋友，她没有经营或者入股经营公司，她不认识问某平，相关文件的签名不是她本人签的，银行卡（XXXXXXXXXXXXXXX9467）是2013年冬季她婆婆王某乙让她办的，说什么亲戚借钱，让办张卡供其使用，办卡时她和王某乙一起去的，她留了王某乙的手机号码，卡交给了王某乙。16、证人张某乙证明，她和孟某来是老乡，王某甲是她2014年在西安时通过孟某来认识的，她和孟没有经济往来，但是她在西安时孟某来的妻子王某乙（和她也是朋友）通过她的银行卡转了几笔钱，大约是在2014年10月底前后的一天，王某乙说用她的银行卡过个账，后她的银行卡先后收到好几笔款，单笔有5万元的，有10万元的，那几天她的银行卡共收到65万。她不清楚是哪个账户转过来的，王某乙也没给她说过是让谁给她卡上转钱，这钱到她卡上不到半个月，王某乙就和她到银行将钱转出去了，转到哪里她不清楚。17、证人卓某某证明，他和孟某来都是XX乡县人，他们认识好多年了，2014年孟某来带王某甲来时他才认识的王某甲。2008年孟某来因欠程言良的钱后被法院列入黑名单，到2014年10月底前后的一天，他和孟某来在山东的家里，孟某来让他和一个姓闫的律师去宁夏处理其和程言良的官司，王某甲在现场，孟某来让王某甲给他转了5万元，他和闫律师就去了宁夏，与人家谈好先给20万元，删除孟某来的黑名单，后孟某来在2014年11月下旬分三次给他的卡上转了20万元，共转了25万元。18、证人王某丙证明，一丰公司是2014年6月份时他、王某甲、阎某某、李红杰、孟某来、张勇六个人注册成立的，发起人是孟某来，他是挂名法人，公司事情都由孟某来负责，工资是孟某来让其外甥女袁某某每月通过转账方式打给他。公司成立后孟某来带他们到各地谈业务，他担任法人期间公司没有一笔业务，也没有一分钱进账，不知道孟给他们发的工资是哪来的钱。到2015年4月份时孟让他将公司法人变更到李红杰名下，后他就与一丰没有关系了，其它人四人退出股份。问某平是他通过王某甲认识的，他在担任法人期间与孟某来带客户去问某平的公司参观过，问某平公司的生产设备是孟某来负责联系安装的。19、证人袁某某证言证明，孟某来是她舅舅，一丰公司是她舅舅和几个朋友办的，具体业务是销售硫酸钾肥设备，开始的法人是王某丙，她当时担任出纳员，负责管理资金收支，资金来源就是孟某来打到她个人卡号6066和另一张卡片（王某乙拿着）上，到2015年4月份时公司基本解散了，公司除了股东外还有王某乙、刘玲、张锦玲、袁建海、孟箭、刘承诺等人。公司资金怎么来她不知道，支出也是按孟某来的安排打款。20、证人阎某某证明，他在一丰公司成立时是股东，公司发起人是孟某来，也是公司董事长，不知道什么原因孟某来不当法人，后王某丙任法人，他们有事都是在孟某来的租住房里谈，公司成立时孟某来给他定下每月7000元工资，他领了十一个月，他没有投入资金，2015年4月份因国家规定他退出一丰公司，一丰公司和问某平的公司没有任何关系，两个公司没有任何业务往来，只是在成立一丰公司前，孟某来说他在澄城县XX线问某平。2014年11月中旬问某平与他和孟某来等几个朋友在聊天时说公司马上投产，但少资金，想借些钱，11月19日孟某来给他说自己有60万元，让他将钱以自己的名义借给问某平，当天他就将钱借给了问某平，问某平给他打了借条，后孟某来把借条拿走了。过了大约半年，孟某来就给问某平说了真实情况，他也给问某平说让其和孟某来算账就行了。到2017年7月份，孟某来打发其他人找他要这60万元时，他查了银行交易明细，才知道是从王某乙的银行卡（XXXXXXXXXXXXXXX8864）上给他打的。21、证人冯某某证明，他和陕西根平的公司有来往，工程约400万元，已付330万元，业务是孟某来给他介绍的，合同是他和问某平签订的，孟某来在他和问某平的业务发生后从他处借了30万元，到现在没还，他知道孟某来就是要的技术服务费。22、证人罗某某证明，他公司与根平公司有业务，这笔业务是孟某来介绍的，具体是张勇和孟某来谈的合同。他公司只是按照张勇和对方签订的合同负责给生产硫酸钾吸收塔并按照要求安装到位，一台价格按今年是75万元，配套是外购的，具体他不清楚。根平公司给他公司转了60万元，这根本不够货款，他不知道根平公司通过张勇给他付款，张勇给他说只要他收够货款，其他与他公司没有关系，从公司账上看只有根平给的60万元，因业务是张勇联系的，合同他不清楚，到现在都没算根平公司的欠款。23、澄城县公安局补查情况说明证明，孟某来因为由其他经济官司，所以问某平应孟某来的要求转入王某甲账户，并让王某甲听从孟某来的安排；王某甲不清楚孟某来与高某某的经济往来情况，因根平公司所有采购设备业务都是孟某来安排，所以按照孟某来要求执行，并事后告知了问跟品；根据张某甲、张某乙、卓某某询问笔录及银行流水，王某甲不认识张某甲等人，是按照孟某来安排转款的。24、上诉人孟某来供述，他不构成犯罪，他是根平公司的股东、总经理，具体负责公司的设备采购、安装调试、和硫酸钾肥的生产经营，根平公司在山东XX乡县高某某处买了一台反应炉，价格是330万元。他不清楚根平公司给王某甲卡里打款100万元的事情。让王某甲给高某某打款，王某甲给他说把钱打给高某某，他就叫高发货了。王某甲把其中一部分钱打给他亲戚了，是高某某让王某甲把钱打给他亲戚的。上诉人在一审的悔过书显示，其承认王某甲打给张某甲50万元，张洪波10万元，卓某某15万元共计75万，高某某10万元与其有关，王某甲处8万元及买相机与其无关，给车买保险、买手表的钱回到他家后还给王某甲。本院认为，上诉人孟某来在担任根平公司股东期间，受问某平委托，与金宇公司法定代表人高某某商谈购买硫酸钾反应炉价格等合同事宜，隐瞒实际购买价格为每台2**万元的事实，在根平公司已向金宇公司支付200万元货款后，仍要求根平公司向王某甲账户转入100万元用以支付剩余货款，并安排王某甲将钱款转给他人账户，用于处理个人事务和花费，除王某甲卡剩余8万元和购买的照相机其未实际占有外，其余865900元被其非法占有，数额较大，构成职务侵占罪，应依法惩处。原审认定上诉人指使王某甲用涉案100万中部分款项为杨凌一丰公司购买相机，侵占涉案卡中剩余8万元的事实有误，经查，购买相机仅有王某甲证言，证明孟某来让其为孟某来的杨凌一丰公司购买相机，无其他证据印证，同时王某甲和孟某来案发时均兼任杨凌一丰公司股东，相机亦在王某甲处保存，无法确定是孟某来指使王某甲购买相机。王某甲系根平公司股东，受问某平委托管理该笔钱款，至案发时8万元仍在王某甲卡上，仍由根平公司掌控。购买相机支出款项、王某甲涉案卡剩余8万元不计入上诉人职务侵占数额，上诉人孟某来职务侵占数额确认为865900元。 对于上诉人孟某来提出，其主观上无非法占有公司100万的故意，亦未利用职务之便 ，且对王某甲转款不知情，原审事实不清，证据不足，应改判被告人无罪的意见，经查，证人高某某能证明根据孟某来的要求将每台2**万的硫酸钾反应炉虚开为330万元，同时在案证据证明同类型反应炉销售价格为200万元，上诉人非法占有的故意明显，且利用了职务的便利。证人问某平、王某甲证明，转至王某甲卡上的100万元，是给付高某某公司的货款，王某甲另证明根据问某平的安排和孟某来的要求将款转至张某甲、张洪波、卓某某、高某某账户，又根据孟某来要求为孟车辆购置保险等，上诉人构成职务侵占罪的事实是清楚的，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出100万元货款与根平公司无关，从王某甲涉案卡中所转入关系人账户系王某甲与关系人的债权债务，最终涉案资金流向一丰公司，与孟某来无关，100万元系金宇公司给孟某来提供图纸、设计等技术服务的报酬的意见，经查，100万元货款系上诉人孟某来虚开硫酸钾反应炉价款欲侵占的根平公司资金，由王某甲保管，孟某来支配，该资金仍属根平公司所有。辩护人提出转出资金系王某甲与关系人的债权债务资金，最终资金流向杨凌一丰公司，无证据支持。该笔资金系根平公司资金，并非金宇公司给孟某来提供图纸、设计等技术服务的报酬，故辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。唯对犯罪数额认定不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销澄城县人民法院2019陕05**刑初51号刑事判决主文第一、二项；即：一、被告人孟某来犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、未追退的涉案赃款由公安机关继续追缴。二、上诉人（原审被告人）孟某来犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，则刑期自2018年7月11日起至2022年7月10日止）三、涉案赃款865900元予以追缴，并返还陕西根平肥业科技有限公司。本判决为终审判决。   审 判 长   常 更 生  审  判  员    李 光 华  审  判  员    雷 莉 娜     二○二○年十二月   日    书 记 员    王 水 盈    【法律条文适用】《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。  第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；  （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1