辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终361号抗诉机关大连市中山区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋杰士，男，1964年1月8日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区。曾因吸食毒品，于2016年8月18日被大连市公安局中山分局行政拘留五日；曾因吸食毒品，于2017年5月6日被大连市公安局沙河口分局行政拘留十日，社区戒毒三年。曾因犯非法持有毒品罪，于2017年10月13日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，2017年12月15日刑满释放。因本案于2019年6月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人王怿青、徐锋，辽宁宪御律师事务所律师。原审被告人范昌，男，1982年8月18日生，汉族，初中文化，大连港油品码头公司员工，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区。曾因阻碍执行职务和扰乱公共秩序，于2009年5月14日被大连市公安局中山分局行政拘留十日；曾因吸食毒品，于2017年1月17日被大连市公安局沙河口分局罚款五百元；曾因吸食毒品，于2019年5月29日被大连市公安局中山分局行政拘留十五日。因本案于2019年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控原审被告人宋杰士、范昌犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2019）辽0202刑初422号刑事判决。宣判后，大连市中山区人民检察院提出抗诉；原审被告人宋杰士不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大连市人民检察院指派检察员王秋生出庭履行职务，上诉人宋杰士及其辩护人王怿青、徐锋，原审被告人范昌出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年5月27日，被告人范昌与张某商定，被告人范昌以人民币1600元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2包，之后被告人范昌联系被告人宋杰士，商定以人民币1300元的价格从宋杰士处购买甲基苯丙胺（冰毒）2包，并按约定到宋杰士居住的一楼门洞杂货堆内将2包甲基苯丙胺（冰毒）取走，随后被告人范昌来到大连市火车站，将2包甲基苯丙胺（冰毒）交给张某。张某吸食了部分甲基苯丙胺（冰毒），剩余的甲基苯丙胺（冰毒）被查获（净重为0.19克）。2019年5月29日15时许，张某再次联系被告人范昌，约定以人民币1600元的价格向被告人范昌购买甲基苯丙胺（冰毒）2包，之后被告人范昌联系被告人宋杰士，商定以人民币1300元的价格从宋杰士处购买甲基苯丙胺（冰毒）2包，并在上述同样地点取走毒品。当日16时许，被告人范昌在大连市中山区某酒店一楼大厅，将2包甲基苯丙胺（冰毒）交给张某后被侦查人员抓获。侦查人员在张某身上缴获甲基苯丙胺（冰毒）2包（净重0.74克）；在被告人范昌身上缴获甲基苯丙胺（冰毒）1包（净重0.27克）。2019年6月24日，公安机关在将被告人宋杰士抓获，当场从其家中搜查出甲基苯丙胺（冰毒）35袋（净重共计15.69克）。原判认定上述事实的证据有，被告人供述笔录、证人证言、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、提取笔录、微信转账截图、勘验检查工作记录、鉴定意见、案件来源、抓捕经过等。原审法院认为，被告人宋杰士、范昌贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人宋杰士贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人范昌贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的被告人宋杰士系非法持有毒品的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人宋杰士刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法从重处罚。被告人范昌到案后，如实供述其罪行，依法从轻处罚。综上，为了打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决，被告人宋杰士犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。被告人范昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。大连市中山区人民检察院的抗诉意见是：本案中宋杰士向陈某、丁某贩卖毒品的两节事实应当予以认定，本案中宋杰士对其多次贩卖毒品的事实均拒不供认，但本案中范昌、丁某、陈某均陈述在宋杰士处购买毒品，三人均对宋杰士作出辨认并对买毒地点作出指认，公安机关调取了三人与宋杰士的电话通话记录及范昌与宋杰士的转账记录，与范昌、丁某、陈某三人陈述的买毒当天的通话及转毒资的情况基本吻合，按照2017年6月23日辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅的《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》第一条的规定“多次单线贩卖毒品事实的认定：公诉机关指控被告人有多起贩卖毒品事实，被告人与各毒品交易下家均系单线联系，而被告人到案后否认出售毒品的行为，各下家均指认系与被告人进行毒品交易。在此类案件中，就单笔交易事实而言，除下家证实外，如还有短信、微信记录、汇款记录等证据证明，证据达到确实充分标准，则可以认定该笔毒品交易犯罪事实；如被告人不予供述，只有下家证实，且没有其他证据佐证，不足以认定被告人单笔贩卖毒品的事实，也不足以认定被告人多次贩卖毒品。但因为多名下家指证被告人有出售毒品的事实，在排除下家故意出具伪证及其他合理怀疑情况下，可以综合认定被告人有贩卖毒品的行为。在有证据证实被告人已买入毒品或者在被告人处查获毒品的情况下，可以认定被告人具有贩卖毒品的目的，应以贩卖毒品罪对其定罪量刑，贩卖毒品数量可以按照查获毒品数量予以认定，但此种情况下，判处被告人死刑要慎重。”综上所述，一审判决认定事实错误。大连市人民检察院支持抗诉意见认为，抗诉正确，应予支持。宋杰士向陈某、丁某贩卖毒品的事实，不仅有丁某和陈某的证言，还有丁某与陈某对宋杰士的辨认、对买毒地点的指认，以及丁某、陈某与宋杰士的电话通话记录、对宋杰士手机的勘验检查工作记录等证据予以证实。根据2017年6月23日辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅的《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》的规定，现有证据足以认定宋杰士分别于2019年6月20日、6月24日向陈某、丁某贩卖毒品的事实。上诉人宋杰士的上诉理由是：范昌向张某贩卖毒品的行为与上诉人无关，上诉人与范昌之间有借贷关系，微信转账记录不能认定为毒资，上诉人应为非法持有毒品罪。其辩护人认为，1.范昌与宋杰士之间有债务关系，2019年5月27日、2019年5月29日的两次转款为范昌给宋杰士的还款，并非毒资。2.2019年5月27日、2019年5月29日范昌是否到过宋杰士住处没有监控录像佐证。3.宋杰士向丁某、陈某贩卖毒品的事实没有毒资、毒品等证据佐证。综上，宋杰士贩卖毒品罪名不能成立，应当认定为非法持有毒品罪。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人宋杰士、原审被告人范昌，无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为严重妨害了社会管理秩序，侵犯了国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪。关于检察机关提出的宋杰士向某斌、陈某贩卖毒品的事实应予认定的抗诉意见，经查，宋杰士到案后对上述事实一直未予供述，现仅有丁某、陈某证言、二人与宋杰士之间通话记录、二人对宋杰士的辨认及二人对购买毒品地点的指认，没有相关微信记录、汇款记录等与毒品的交易数量、毒资等贩卖毒品相关的证据佐证，故对上述意见不予支持。关于上诉人宋杰士及其辩护人提出宋杰士仅构成非法持有毒品罪的相关意见，经查，原审被告人范昌一直稳定供述，且范昌的供述能够与微信交易记录、搜查笔录、现场照片等证据相吻合，足以认定宋杰士与范昌之间贩卖毒品的事实，在宋杰士处被查获的毒品数量均应认定为其犯罪数量，故对上述意见不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李  晓  萃审判员 周  琳  琳审判员 徐  静  华二〇二〇年十二月二十一日书记员 曹丽倩（代）附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。