天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3291号上诉人（原审原告）：成都九正科技实业有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾东二路**********。法定代表人：汪注，董事长。委托诉讼代理人：杨翔嵛，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：璧合科技股份有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇下庄村******。法定代表人：张英豪，总经理。委托诉讼代理人：苗猛，北京雍文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓丽，北京雍文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天津和合科技有限公司，住所地，住所地天津市武清区京津科技谷产业园祥园道****-13（集中办公区）iv>法定代表人：张连华，总经理。委托诉讼代理人：王月婷，北京市盈科律师事务所律师。上诉人成都九正科技实业有限公司（以下简称成都九正公司）因与被上诉人璧合科技股份有限公司（以下简称璧合科技公司）、被上诉人天津和合科技有限公司（以下简称天津和合公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成都九正公司的委托诉讼代理人杨翔嵛、郑显芳，被上诉人璧合科技公司的委托诉讼代理人苗猛、张晓丽，被上诉人天津和合公司的委托诉讼代理人王月婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人成都九正公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．两审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是因招财宝产品违法而导致合同目的无法实现。招财宝产品工作原理为：将该产品携带至人流密集处，开启后可直接搜集附近不特定人所使用的智能终端设备的MAC地址（包括对方的11位电话号码），并将搜集到的MAC地址等信息上传至产品用户的云服务器，产品使用者可以通过使用相关的App向通过招财宝产品搜集到的MAC地址推送短信广告、投放朋友圈广告等。2019年中央电视台“3·15”晚会对此进行了曝光，由此可以看出，招财宝产品具有非法搜集公民个人信息的功能。二、二被上诉人的代理人在庭审中自认招财宝产品具有搜集一定范围内不特定智能终端设备（手机）MAC地址的功能，从技术上可将搜集到的MAC地址转换成IMEI码（国际移动设备身份码），再转换成手机号码，这样便可以获得智能设备用户的个人手机号码，而这一系列操作都是在用户不知情的情况下进行的，招财宝产品本身具有违法性。三、涉案《招财宝产品分销协议补充协议条款》中第一条明确约定：合作期间内，非不可抗力原因，甲方不得取消产品现有的主要营销推广功能，包括但不限于短信、电话、广告投放等。也就是说双方在协议签订当时就已经确认招财宝产品具有短信、电话、广告投放等功能，而这些功能明显违反了《中华人民共和国广告法》第四十三条的规定，且要想实现短信、电话、广告投放功能，就必须要求该产品具有搜集用户手机号码的功能。四、《招财宝产品分销协议》有效期是否到期，与招财宝产品是否具有违法性并无关联，招财宝产品自始违法，协议自签订开始就根本无法实现合同目的。被上诉人让上诉人代销招财宝产品的卖点就是基于招财宝产品可以向不特定人搜集信息并且向不特定人投送不限于短信、电话、广告等，产品本身就不能在市场销售。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人璧合科技公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人主张合同解除或合同无效均没有事实依据，合同已经履行完毕；上诉人所述的产品违法问题均没有证据予以证实；上诉人应为自己在合同履行期内无法完成销售目标承担不利后果，不应在合同履行期结束后再要求被上诉人承担返还货款的责任。被上诉人天津和合公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案合同已经履行完毕，本案不存在合同解除的情形；被上诉人不认可招财宝产品存在违法问题，上诉人提供的唯一证据是中央电视台“3·15”晚会截屏，这不属于法律规定的证据形式，且晚会中提到的谭经理不是天津和合公司的员工；上诉人的主张均是主观推断，其自身销售能力存在问题，不应由被上诉人来承担退款责任。成都九正公司向一审法院起诉请求：1．判令璧合科技公司、天津和合公司按照《招财宝产品分销协议》及其补充协议约定价格继续回购剩余276套招财宝产品（回购总价为325680元）；2．判令璧合科技公司、天津和合公司向成都九正公司返还因合同支付的履约保证金50000元，并承担2018年1月3日至付清之日的资金占用利息，延期付款利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；3．诉讼费由璧合科技公司、天津和合公司承担。一审法院认定事实：天津和合公司原名称为天津璧合信息技术有限公司。2017年12月31日，天津和合公司为甲方、成都九正公司为乙方签订5份《招财宝产品分销协议》，约定甲方授权乙方分别在武汉、南京、合肥、西安、郑州区域销售“招财宝产品”各400套，协议有效期为2017年12月31日至2018年12月30日。乙方为保证其完成每份《招财宝产品分销协议》规定的业绩考核标准和履行相应的产品售后义务，自愿向甲方支付保证金各50000元。若乙方没有完成年度业绩考核标准，甲方不予退还保证金；若乙方完成年度业绩考核标准，应以协议有效期限期满之后壹年之日为核算日，甲方应在核算日之后的一个月内将保证金返还给乙方。甲乙双方约定每份《招财宝产品分销协议》首笔200套产品费用236000元在合同签订后3天内与保证金一起支付给甲方。协议还对其他事项进行了约定。成都九正公司提供天津和合公司为甲方、成都九正公司为乙方签订的《招财宝产品分销协议补充协议条款》，约定：“1．合作期间内，非不可抗力原因，甲方不得取消产品现有的主要营销推广功能包括但不限于短信、电话、广告投放等；2．若因政府限制使用等政策原因导致合同不能继续，以及法律和司法问题不能正常在市场销售，甲方应以甲乙双方的签约价回购乙方的招财宝产品，并退还乙方履约保证金；3．以上补充协议条款与《招财宝产品分销协议》同样具有法律效力。”天津和合公司对《招财宝产品分销协议补充协议条款》不认可，对其形成时间申请鉴定，后自愿撤回该鉴定申请。成都九正公司依约向天津和合公司支付了货款及履约保证金。璧合科技公司为甲方、成都九正公司为乙方签订《“招财宝产品分销协议”补充协议》（签订日期不详），约定：鉴于乙方于2017年12月31日与甲方子公司天津和合公司签订了西安、南京、郑州三个城市的《招财宝产品分销协议》（以下简称“原协议”），而乙方总部位于成都，现秉着合作共赢的原则，经双方友好协商一致，就原协议相关事项达成以下补充约定：一、鉴于甲方需在成都地区进行直营销售，为更好地推动成都市场开拓，甲方在设立直营机构开拓成都市场时，自2018年10月1日起至2018年12月31日，确保乙方仍可在成都区域直营销售招财宝产品（仅限乙方直营销售，不得在该区域发展二级分销商或者二级代理类似的业务），乙方库存的其他城市存货可销往成都，存货售完后则向甲方及甲方成都直营机构进货，进货价格按照当时甲方对西安、南京、郑州三个城市分销商的统一进货价向乙方供货并结算（不得擅自单方面向乙方提高成都进货价格），否则视为甲方根本性违约，乙方有权依据前期成都市场开拓成本向甲方进行索赔并无条件单方面解约退货；二、在双方西安、南京、郑州三个城市分销协议到期前一个月，根据甲方当时对全国分销商的统一续约政策，若乙方同意接受续约政策，则双方签订西安、南京、郑州、成都续约协议；三、甲方允许乙方在成都地区进行招财宝产品销售，乙方承诺确保在成都地区自2018年10月1日至2018年12月31日激活数量达到60台，若此年度激活数量达标则乙方在成都地区直营销售招财宝产品资格自动延续到下一年度，价格同本补充协议第一条规定，如若乙方年度激活任务没有完成，则甲方有权取消乙方直营销售资格；四、甲乙双方承诺在成都地区销售底价保持一致，双方不得低于销售底价进行销售，否则违约方按照总差额两倍向对方支付违约金；五、双方约定，乙方仅为甲方及甲方子公司的销售合作方，甲方及甲方子公司提供的招财宝产品与相关法律法规冲突的一切责任，由甲方及甲方子公司全责承担，与乙方无关。合作期内若产品与国家法律法规冲突导致乙方不能销售，甲方按照双方《招财宝产品分销协议》分销价格原价回购未售出商品并全额退还乙方保证金；六、本补充协议生效后，即成为原协议不可分割之组成部分，在合作期内与原协议具有同等法律效力；七、本补充协议与原协议有相互冲突的，以本补充协议为准；八、本补充协议一式二份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方加盖公章或合同专用章后生效，均具有同等法律效力。天津和合公司为甲方、成都九正公司为乙方签订《退款协议书》（签订日期不详），约定：“经双方友好协商，甲方对乙方招财宝未出售部分的（未拆封）产品500套，（500套设备按9折退款）甲方返还乙方货款款项金额531000元，保证金200000元，共计总金额731000元。退还时间为2018年7月31日前；乙方在本协议签订完成且收到退还款项后退还甲方对应款项发票及相对应的招财宝产品。乙方剩余招财宝产品可在成都、郑州、西安、武汉、南京、合肥六个地区销售。”。2018年7月13日，天津和合公司向成都九正公司退还了731000元。成都九正公司提供中央电视台20**年“3·15”报道截屏主张招财宝产品涉嫌违法，要求璧合科技公司、天津和合公司继续回购剩余招财宝产品276套及退还履约保证金50000元。璧合科技公司、天津和合公司对该报道不认可，璧合科技公司认为该报道并非国家政府或法律所规定的行政、刑事处罚等明确标明产品违法的结论，对成都九正公司根据报道推断产品违法的主张不认可；天津和合公司认为“3·15”报道不符合证据形式，不能证明天津和合公司的产品存在违法。璧合科技公司提交北京市工商行政管理局朝阳分局出具的京工商朝证字【2019】第488号《证明》复印件，主张其自2016年5月15日至2019年5月14日没有因违反工商行政管理法律、法规受到工商部门处罚的案件记录。《证明》载明：“中国证券监督管理委员会：璧合科技股份有限公司（注册号统一社会信用代码）：911101050536440292，系我局登记注册的企业，成立于2012年8月27日。经查询，该公司近三年（自2016年5月15日至2019年5月14日）没有违反工商行政管理法律、法规受到我局行政处罚的案件记录。”。成都九正公司认为该证据系复印件，不予认可。即使璧合科技公司近三年没有受到工商行政相关处罚也不代表招财宝产品没有涉嫌违法。天津和合公司对《证明》的真实性及其证明目的无异议。一审法院认为，天津和合公司虽对成都九正公司提交的《招财宝产品分销协议补充协议条款》不认可，但在提出司法鉴定申请后撤回了鉴定申请，一审法院对《招财宝产品分销协议补充协议条款》的真实性予以确认。成都九正公司与天津和合公司签订的5份《招财宝产品分销协议》及《招财宝产品分销协议补充协议条款》《退款协议书》，与璧合科技公司签订的《“招财宝产品分销协议”补充协议》分别为合同签订人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对协议相对方具有约束力。《退款协议书》系成都九正公司与天津和合公司友好协商达成且已实际履行，不能证明招财宝产品属于违法产品，也不能以此作为承担退货退款责任的依据。依据成都九正公司与天津和合公司签订的《招财宝产品分销协议补充协议条款》约定，如果合作期内因政府限制使用等政策原因导致合同不能继续，以及法律和司法问题不能正常在市场销售，天津和合公司就应按照签约价回购成都九正公司的招财宝产品并退还履约保证金，成都九正公司提交的“3·15”报道发生于2019年，当时《招财宝产品分销协议》有效期已经届满，且“3·15”报道不能实现因政策原因合同不能继续履行或法律和司法问题不能正常在市场销售的证明目的，成都九正公司要求天津和合公司回购产品并退还保证金的理由不成立，一审法院不予支持。成都九正公司与璧合科技公司签订的《“招财宝产品分销协议”补充协议》约定双方合作期间为2018年10月1日至2018年12月31日，合作期内若产品与国家法律法规冲突导致成都九正公司不能销售，璧合科技公司按照《招财宝产品分销协议》分销价格原价回购未售出商品并全额退还保证金，成都九正公司提交的“3·15”报道发生于2019年，当时《“招财宝产品分销协议”补充协议》合作期已经届满，且“3·15”报道不能实现产品与国家法律法规冲突导致成都九正公司不能销售的证明目的，成都九正公司要求璧合科技公司回购产品并退还保证金理由不成立，一审法院亦不予支持。一审法院判决：驳回成都九正科技实业有限公司的诉讼请求。案件受理费3468元、保全费2398元，合计5866元，由成都九正科技实业有限公司承担。二审中，双方当事人均提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人成都九正公司提交证据：招财宝产品二维码、《招财宝小课堂》、微信聊天记录、招财宝产品操作视频、招财宝产品操作截图、招财宝产品使用说明，以上证据证明招财宝产品在未经授权的情况下，可以搜集不特定人的手机MAC地址代码，通过MAC地址代码搜集到不特定人的电话号码，并向不特定人推送广告，该产品非法搜集公民的个人信息，属于违法产品，因此案涉合同无效。被上诉人天津和合公司、璧和科技公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，认为招财宝产品不存在非法搜集公民个人信息的情形。被上诉人天津和合公司提交证据：软著作用及功能说明、计算机软件著作权登记证书、招财宝产品工作原理，以上证据证明招财宝产品所具有的功能系经国家版权局授权享有著作权的系统，招财宝主要以两种方式进行广告投放，其中一种是根据公共wifi（如商场、店铺的wifi）客户授权，其可探测到周围10米内持手机经过用户的MAC地址，再将MAC地址提供至第三方转化为加密信息，并直接推送到第三方广告平台，由第三方进行匹配，进行广告精准投放。上诉人成都九正公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，但认为通过天津和合公司提交的证据可以看出招财宝产品具有探测周围不特定人的手机MAC地址并进行电话、短信投放广告的功能。被上诉人璧和科技公司对上述证据的真实性和证明目的均予认可。经查，2019年中央电视台“3·15”晚会对声牙科技有限公司、璧合科技公司等利用探针盒子获取用户信息的情况进行了报道，与本案有关的报道内容：声牙科技有限公司的李经理告诉记者，当用户手机无线局域网处于打开状态时，会向周围发出寻找无线网络的信号，探针盒子发现这个信号后，就能迅速识别出用户手机的MAC地址，只要将搜集到的MAC地址和公司系统后台大数据进行匹配，就可以转换出用户的手机号码。搜集附近用户手机号码、拨打骚扰电话是探针盒子最主要的功能之一。璧合科技的招财喵、智子信息科技的智子盒子，不仅可以收集用户手机号码，甚至可以对用户进行精准画像。被上诉人天津和合公司、璧和科技公司称，“3·15”晚会曝光后，工商管理部门连夜对其进行检查，但未作出行政处罚。2019年3月16日，璧合科技公司发表声明：招财喵产品归属璧合科技公司曾经投资的天津和合公司所有，璧合科技公司与招财喵产品无直接关系。从其声明的内容来看，主要申明招财喵产品与己无关，未对产品的违法性问题作出说明。二审庭审中，双方当事人确认招财宝与招财喵系同一产品，招财宝是软件系统，内置在招财喵硬件产品中。本院认为，对于招财宝产品的具体功能及使用方法，虽上诉人成都九正公司二审补充提交证据并就产品的使用方法作出详细说明，但其提交的证据均未经对方当事人确认，因涉案产品已停止使用，本院无法验证产品的具体使用方法，因此对于上诉人成都九正公司陈述的涉案产品的使用方法本院不予确认。但是，综合双方当事人二审提交的证据、2019年中央电视台“3·15”晚会报道内容、被上诉人庭审陈述以及对产品的介绍，可以确认招财宝产品具有搜集不特定人手机MAC地址的功能。被上诉人虽主张搜集MAC地址需用户的授权，但是从其描述的内容仅能确认无线Wifi需用户同意后连接，而搜集MAC地址信息时并未经过用户的同意，用户在不知情的情况下手机的MAC地址信息被招财宝产品搜集。经查询，MAC地址也叫物理地址，是用来确认网络设备位置的地址，MAC地址用于在网络中标示网卡，每个网卡都需要并会有一个唯一的MAC地址。MAC地址如同身份证上的身份证号码一样，具有唯一性。对于手机MAC地址是否属于个人信息双方意见不一。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是招财宝产品是否违法。招财宝产品可以不经用户同意搜集不特定人手机MAC地址信息，关于手机MAC地址信息是否属于公民个人信息的问题，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）第七十六条规定：个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。虽被上诉人称搜集到的手机MAC地址信息为一串代码没有价值，但手机MAC地址信息与其他信息结合可以获取该手机用户的电话号码，因此，手机MAC地址信息属于个人信息。关于如何规范收集个人信息，《网络安全法》第二十二条第三款规定：网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。第四十四条规定：任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。招财宝产品搜集用户手机MAC地址信息可以不经过用户同意，属于用于非法获取公民个人信息的工具，招财宝产品为违法产品。一审法院未认定招财宝产品的违法性，属认定事实错误，本院予以纠正。成都九正公司与天津和合公司签订的5份《招财宝产品分销协议》及《招财宝产品分销协议补充协议条款》《退款协议书》，与璧合科技公司签订的《“招财宝产品分销协议”补充协议》，其内容为买卖非法获取不特定人的个人信息的产品，违反了《网络安全法》等法律的强制性规定，并构成对社会公共利益的损害。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：．．．（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，成都九正公司与天津和合公司签订的《招财宝产品分销协议》《招财宝产品分销协议补充协议条款》，成都九正公司与璧合科技公司签订的《“招财宝产品分销协议”补充协议》均属无效。一审法院认定涉案合同有效，属适用法律错误，本院亦予以纠正。关于成都九正公司请求判令天津和合公司、璧合科技公司回购招财宝产品并返还保证金的意见应否得到支持的问题。本院认为，虽天津和合公司、璧合科技公司坚称招财宝产品不违法，成都九正公司坚称订立合同时不清楚产品违法，但是，首先，从产品的功能来看，招财宝产品搜集用户手机MAC地址信息可以不经过用户同意，属于用于非法获取公民个人信息的工具，包括成都九正公司在内的双方当事人在签订合同时应当明知；其次，从合同的内容看，涉案合同中“若因政府限制使用等政策原因导致合同不能继续，以及法律和司法问题不能正常在市场销售”“甲方及甲方子公司提供的招财宝产品与相关法律法规冲突的一切责任，由甲方及甲方子公司全责承担，与乙方无关。”等内容可以体现，双方当事人在订立合同时均已意识到产品可能会涉嫌违法，双方继续订立并履行合同的行为实为一种试法行为。在其该种行为被认定为违法并损害社会公共利益的情况下，任何一方欲通过诉讼得到司法保护的请求均不应得到支持。因此，本院对成都九正公司要求天津和合公司、璧合科技公司回购产品并返还保证金的上诉请求不予支持。在公民私人生活安宁频繁被垃圾短信和营销电话侵扰，又不知个人信息如何被泄露的困惑之下，国家打击非法搜集个人信息行为的态度更加坚决。司法审判应积极发挥引导示范作用，对侵犯公民个人信息的行为予以否定。本案中，本院对天津和合公司、璧合科技公司以及成都九正公司销售违法产品并损害社会公共利益的行为均予以否定，对天津和合公司因出售招财宝产品所取得的货款325680元、保证金50000元以及成都九正公司购买的276套招财宝产品均予以收缴。综上所述，成都九正公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实及适用法律有误，但判决不予返还货款和保证金的结果正确，本院予以维持；对于天津和合公司、成都九正公司销售违法产品取得的财产，本院判决予以收缴。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10664号民事判决；二、上诉人成都九正科技实业有限公司持有的276套招财宝产品予以收缴；三、被上诉人天津和合科技有限公司收取的货款325680元及保证金50000元均予以收缴。二审案件受理费6936元，由上诉人成都九正科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十二月十五日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2．《中华人民共和国合同法》第五十九条：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……4．《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。