黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5751号上诉人（原审被告）：黑龙江省天碧房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南康街南康小区**。法定代表人：赵林峰，总经理。委托诉讼代理人：赵刚，男，1965年4月30日出生，汉族，该公司总经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：兰玉杰，黑龙江贤进楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨云海建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区通乡街**。法定代表人：王哲，总经理。委托诉讼代理人：李杨，黑龙江敦若朴律师事务所律师。上诉人黑龙江省天碧房地产开发有限公司（以下简称天碧公司）因与被上诉人哈尔滨云海建筑安装工程有限公司（以下简称云海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初10646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。天碧公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、本案应当依据经招投标的建设施工合同计算工程价款。二、原审进行的司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》不应作为工程价款的依据。云海公司辩称，不同意天碧公司的上诉请求。一、备案合同因违反招投标法而无效。基于无效的中标行为而签订的建设工程施工合同，不论是否办理了备案登记，均应被认定为无效合同。二、结合施工过程中形成的内业资料，可证实2012年6月28日签订的协议书，是双方当事人实际履行的合同文本，是双方进行工程价款结算的唯一合同依据。三、云海公司原审提供的证据五，可全面客观地反映案涉施工日期与协议书约定相符。四、天碧公司依据协议书约定给付工程款，只是天碧公司并未依据该条款足额给付。该协议书是双方进行工程价款结算的唯一合同依据。鉴定程序合法有效，鉴定报告对双方当事人具备约束力，天碧公司基于自身原因，致使法院无法直接向其送达开庭传票等通知，天碧公司基于主观故意不参加庭审正常程序，到庭后也未对鉴定报告提出重新或补充鉴定申请，系自愿放弃诉讼权利，依法应承担相应法律责任。综上，云海公司认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法维持原判。云海公司向一审法院起诉请求：请求判令天碧公司向云海公司给付工程款3249523.77元及相应利息（包括依据2012年6月28日双方签订的协议书第十项约定的利息60万元，及自2012年12月30日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年6月28日，云海公司与天碧公司签订协议书。协议书主要约定：天碧公司将霞曼街39#楼的施工任务发包给云海公司；工程名称为霞曼街39#楼，工程地址为哈市道里区霞曼街39#楼，工程范围：距建筑物2米内施工图所示所有土建（包括基础工程桩和土方开挖）、装饰装修、给排水、采暖、电气工程项目；质量约定为合格；承包方式为包工包料；合同价款的确定方式是依据设计图纸，包括设计变更、技术联系通知单、现场签证，执行现行建筑工程定额；结算方式为定额结算；开、竣工期自2012年7月1日至2012年12月30日；结算方式为定额结算，云海公司垫付到主体砼框架封顶，天碧公司到期支付给云海公司所垫付的资金7506975元和利息60万元；拨款方式为主体砼框架封顶，甲方支付乙方工程费7506975元和利息60万元，工程土建结束后甲方支付乙方工程款10009300元，全部工程完成后，一个月内结算完成，按甲乙双方确认结算款支付95%与已付工程款多退少补，余5%为质保金，一年后付清；本协议作为《施工合同》补充条款，具有同等法律效力；如果协议与《施工合同》发生冲突，以本协议为准。2012年10月17日，天碧公司支付给云海公司工程款400万元。同年11月6日，天碧公司支付给云海公司工程款100万元。2012年12月17日，天碧公司为云海公司出具该工程的中标通知书，确认云海公司为涉案工程项目的中标单位。2013年1月5日，云海公司、天碧公司签订建设工程施工合同，并于2013年4月4日进行备案，合同约定工程范围与协议书一致；计划工期为2012年12月13日至2013年6月8日；计价方式为定额计价，金额为7584300元；合同第三部分第1.4款约定本合同文件组成及优先顺序为优先执行甲乙双方2012年6月28日签订的协议书。2013年2月6日，天碧公司支付云海公司工程款100万元。2013年8月8日，天碧公司支付云海公司工程款220万元。2013年10月22日，天碧公司支付云海公司工程款5万元。2014年1月28日，天碧公司支付云海公司工程款30万元。2014年8月8日，案涉工程房屋办理了商品房预售许可证。2014年9月25日，天碧公司向云海公司支付工程款40万元。2015年6月17日，天碧公司向云海公司出具证明，载明：云海公司为天碧公司出具的关于双方工程款已结清的证明是为了解决天碧公司的融资需要，实际双方的工程款并未结清，天碧公司所欠云海公司的工程款仍按原合同执行。2016年6月15日，天碧公司委托黑龙江龙建建设工程技术咨询有限公司对霞曼街39#楼进行工程质量鉴定，鉴定结论为合格。2018年1月15日，经云海公司申请，一审法院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司鉴定评估，云海公司承建的哈尔滨市道里区霞曼街39号楼工程造价为12199523.77元。天碧公司已陆续向云海公司支付工程款895万元，尚欠云海公司工程款3249523.77元。另查明，庭审时天碧公司承认案涉工程于2016年年末交付使用。一审法院认为，案涉工程项目为商品房工程住宅建设项目，属于须招投标的工程项目。天碧公司作为招标人在案涉工程正式招标前与投标人云海公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前协议，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的规定，云海公司中标应认定无效。中标无效的，备案的中标合同及标前合同均应认定无效。故对合同价款应按鉴定所得实际工程造价进行价款结算。工程已实际施工完毕，并交付使用，天碧公司作为承建单位，应及时给付工程款。云海公司要求天碧公司给付欠付的剩余工程款的诉请，符合法律规定，予以支持。对于云海公司主张的垫资利息60万元，因双方已在协议书中作出约定，虽协议书无效，但不应影响结算条款的约定效力，对于不超过按中国人民银行同期同类贷款利率计算所得215762.15元的部分，予以支持，超过部分不予支持。对于云海公司主张的欠付工程款的利息，因云海公司、天碧公司双方未进行竣工验收和工程价款的结算工作，也均未提供证据证实工程交付使用的日期，但天碧公司认可工程交付时间为2016年年末，故天碧公司应自2017年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率向云海公司支付工程款利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于天碧公司提出的工程并非全部由云海公司实际施工、工程质量未进行质保等的抗辩意见，因天碧公司认可案涉工程已交付使用，且其提供的部分证据无法体现与本案相关，不足以证实其主张，故不予采纳。对于天碧公司认为应以备案合同确定工程款数额的抗辩主张，因云海公司中标无效，备案合同亦无效，故该抗辩主张不予采纳。判决：一、天碧公司于判决生效后十日内给付云海公司工程款3249523.77元；二、天碧公司于判决生效后十日内给付云海公司垫资款利息215762.15元；三、天碧公司于判决生效后十日内给付云海公司自2017年1月1日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（以本金3249523.77元为基数）；四、驳回云海公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，云海公司、天碧公司双方约定由云海公司以包工包料的形式承揽天碧公司开发建设的工程，双方的关系属建设工程施工合同关系，案涉工程建设属于必须进行招标的项目。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”当事人双方2013年1月5日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定云海公司为施工单位之前，已与云海公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《协议书》具有优先适用效力。一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，认定《备案合同》无效并无不当。天碧公司上诉主张应依《备案合同》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。云海公司对案涉工程组织了施工建设，将劳动及建筑材料物化到案涉工程中，该工程经由天碧公司于2016年6月15日委托进行质量鉴定，结论为工程质量合格，并由天碧公司实际投入使用，云海公司有权参照工程造价鉴定结论主张工程价款。后经原审法院委托进行工程造价鉴定，依据鉴定结论确定案涉工程价款为12199523.77元，天碧公司已支付8950000元，余款3249523.77元天碧公司应该支付云海公司。一审判决认定天碧公司欠付云海公司工程款的金额并无不当，本院予以维持。在诉讼过程中，天碧公司虽经公告送达开庭传票，但原审法院审理过程中天碧参加庭审活动，天碧公司对黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司鉴定结论提出异议，但并未依法提出重新鉴定或补充鉴定申请，故本院对原审法院委托鉴定结论予以采信。因案涉《建设工程施工合同》及《协议书》均无效，故其中关于天碧公司向云海公司在《协议书》中约定天碧公司给付云海公司所垫付的资金7506975元和利息60万元的约定亦应无效。因合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，但鉴于发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，利息是付款义务的一项附随义务，与当事人的付款责任同时产生。建设工程竣工质量合格交付天碧公司后，已由天碧公司实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故应从工程质量合格并交付时计付工程价款利息符合当事人利益平衡。由此，对工程价款的利息，理应由天碧公司给付工程款时一并承担。因双方对利息的起算时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”规定，应自天碧公司认可的2016年年末为工程交付时间开始计算，一审法院认定自2017年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息并无不当。综上所述，黑龙江省天碧房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34522元，由黑龙江省天碧房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  万 迎审判员  柳 波（）二〇二〇年十二月二十二日书记员  周小倩