辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7195号上诉人（原审被告）：薄乐。委托诉讼代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓琳，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路****。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：庞伟、翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。原审被告（被执行人）：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住，住所地大连市金州区站前街道吴家村丘号**/div>法定代表人：王宝林，该公司董事长。上诉人薄乐因与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华公司”）、原审被告辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称“宝林集团”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薄乐上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宜华公司的诉讼请求，并解除查封、停止对案涉房屋的执行，或发回重审。事实与理由：1.一审认定薄乐不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，驳回薄乐的诉请不当。该条第二项规定“买受人名下无其他用于居住的房屋”，该项所限定的条件是买受人只能有一套而且是只能用于居住的房屋。薄乐名下虽然两套房屋，但除了案涉房屋是用于居住的以外，另一套房屋是公建式公寓，属商用，并非是用于居住的，故薄乐在大连地区只有一套用于居住的房屋，即案涉房屋，符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定。2.一审认定本案只适用《执行异议与复议规定》第二十九条，而不适用第二十八条不当。根据最高人民法院（2016）最高法民申254号民事裁定指出：“《执行异议与复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了‘登记在被执行人名下的不动产’与‘登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房’两种情形，则《执行异议与复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。”最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定指出：“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”薄乐所购的案涉房产登记在房地产开发企业宝林集团名下，而宝林集团又是本案的被执行人，根据最高人民法院上述观点，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，而根据二十八条规定，薄乐无需证明其名下无其他用于居住的房屋。宜华公司辩称，不同意薄乐的上诉请求，服从一审判决。本案应适用《执行异议与复议规定》第二十九条规定，因为该条已经明确系针对被登记在开发商企业名下的房产，而第二十八条是适用除了登记在开发商名下企业房产的其他不动产。全国法院第九次民商事审判工作会议纪要第125、126条也已经明确了登记在房地产开发商企业名下的房屋应该适用第二十九条规定。薄乐不符合第二十九条规定，因为薄乐没有支付房款的证据，其称宝林集团的会计翁君合向宝林集团的几笔付款是薄乐的购房款，那么薄乐应提供其向翁君合付款的证据。翁君合是宝林集团的会计，其与宝林集团有频繁的转帐、汇款记录，所以翁君合向宝林集团的付款不能证明是薄乐向宝林集团支付的购房款。此外，薄乐在大连市内有另一套住宅，不符合《执行异议与复议规定》第二十九条第二项买受人名下无其他住宅的规定。薄乐的发票开具时间是2018年12月3日，此时执行异议裁定已经出具，明显是后补开的发票。本案是系列案件，许多发票都是在执行异议之后开具，部分人员是宝林集团的员工，包括股东、业务经理、财务、物业公司的经理等，这些人没有相关付款证据，薄乐的发票也不能作为付款的依据。宝林集团未到庭，亦未提交面答辩意见。宜华公司向一审法院起诉请求：1.准许执行位于金州区X房屋；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，宜华公司将宝林集团诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令宝林集团支付宜华公司剩余工程款46,547,216元，宜华公司在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，宝林集团提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决，判令宝林集团于判决生效后15日内支付宜华公司剩余工程款46,547,216元，于判决生效后10日内返还宜华公司工程质量保证金7,009,440元，宜华公司在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；宜华公司于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，一审法院负责该案执行。案涉房屋于2016年6月5日被大连市中级人民法院查封。2012年5月和2015年3月，宝林集团将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了抵押贷款。2013年5月7日，宝林集团取得案涉房屋的商品房预（销）售许可证。2015年5月12日，薄乐与宝林集团签订《商品房买卖合同》，购买宝林集团位于金州区X78平方米的房屋，约定同日一次性付清房款；2015年4月13日、4月29日、5月12日翁君合向宝林集团盛京银行账户三次分别存入房款12万元、24万元、19万元（翁君合称另3万元用于公司经营，均是薄乐交的房款）；除案涉房屋外，薄乐名下还有位于大连保税区（红枫国际）XX号X单元6跃7层X号、面积79.54平方米的公寓（备案时间2014年4月24日）。薄乐对一审法院的执行行为提出异议，一审法院裁定中止对位于金州区房屋的执行，宜华公司遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，已经发生法律效力的判决确认宜华公司在宝林集团欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复[（2005）执他字第16号]指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”在宜华公司对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的情形下，被告薄乐仅在满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持。《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定中“买受人名下无其他用于居住的房屋”可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋，被告薄乐在大连市包括案涉房屋共有二套住宅，该二套住宅均在大连市下设区内，因此，被告薄乐不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项的规定，被告薄乐对案涉房屋的权利不享有足以排除执行的民事权益，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。因2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条进一步明确了案外人系商品房消费者的应适用第二十九条的规定，而被告薄乐属于该款规定的向房地产开发企业购买商品房的消费者，故对被告薄乐提出本案应适用第二十八条的规定的主张不予支持。由于本案纠纷系由被告宝林集团的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由被告宝林集团负担为宜。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：准许执行位于大连市金州区X房屋。案件受理费9790元（原告已预交），由被告宝林集团负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”案涉房屋既有在建工程抵押，又存在宜华公司建设价款优先受偿权。依据该规定，购房消费者的物权期待权应优先于工程价款优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护购房消费者的居住权和生存权所作特殊规定和例外考虑，故购房消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，本案薄乐提出的异议请求是否足以排除宜华公司建设工程价款优先受偿权的执行，应当依照《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审适用该条规定审查薄乐的异议请求并无不妥。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依据该规定，认定购房消费者对案涉房屋享有排除执行的三项条件须同时具备，缺一不可。从薄乐提交的不动产登记查询结果看，其于2014年已购买了一套79.54平方米公寓，虽然薄乐称该公寓系公建式公寓，仅能商用非住宅，但其未提供相应证据予以证明，而从该公寓的楼号看，并非仅适合商用的网点房，故薄乐的情况不符合《执行异议与复议规定》第二十九条第一款第（二）项规定，原审依据该规定认定薄乐对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，判决支持宜华公司的诉讼请求，准许执行案涉房屋，并无不当，本院依法予以维持。另外，因本案纠纷系由于宝林集团的不诚信行为引起，故本案一、二审案件受理费应由宝林集团负担为宜。综上所述，薄乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9790元，由辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  任 娲二〇二〇年十二月二十八日书记员  张 丹