广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2908号上诉人（原审被告）：南建土木工程集团有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区*******************，统一社会信用代码：914********2514464。法定代表人：林锦嘉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：张长旺，广东莱特律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区********，统一社会信用代码：913***********808A。法定代表人：白小虎，董事长。委托诉讼代理人：唐仲慧，上海汉盛律师事务所律师。上诉人南建土木工程集团有限公司（以下简称南建公司）因与被上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南建公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回宝冶公司的诉讼请求；二、判令宝冶公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、南建公司一审缺席庭审事出有因。南建公司所在楼宇是酒店，所在整个区域因为被政府征管为广州市疫情定点隔离酒店，南建公司的大部分职员被限制进出，文件收转也因限制致流转迟延，故客观上没能按时出席庭审，给一审查明事实带来不便。虽然南建公司存在过错但是因事出有因法院应该予以宽限才能有助于查明此类案件事实。二、原审法院因为南建公司缺席致使无法查明事实，作出了错误判决，二审应当查明事实后依法改判。原审法院基本事实认定不清，宝冶公司主张南建公司支付工期罚款并承担利息没有事实和法律依据。涉案工程工期延误非因南建公司自身原因造成。例如不可抗力台风、暴雨和恶劣天气的影响；珠海市政府节假日和重大事项的停工和车辆限行政策；宝冶公司未办妥建设工程施工许可证；宝冶公司提供的地质勘探资料与客观地质情况严重不符；宝冶公司未及时提供充足的施工用电；政府质量监督局有违常规从案涉工地开始突然改变桩基础工程检测方式致施工组织设计大幅度改变，以至于案涉工程的形象进度不得不大幅改变；宝冶公司的甲供材料迟延等不可抗力、情势变更、宝冶公司过错等原因导致，不可归责于南建公司。（一）宝冶公司没有按合同约定办妥建设工程施工许可证，致工程施工受到阻扰和迟延。根据合同约定，宝冶公司应当提供合适的施工场地、办好建设工程施工许可证。但是，宝冶公司至2017年5月工程结束之后，才办妥建设工程施工许可证，且施工许可证注明邓柏平为宝冶公司的项目经理，施工工期为400天（该施工工期是双方根据工程现状据实调升的合理工期），直接变更了合同约定的153天工期。（二）宝冶公司未按约定提供项目施工所需的供电，迟迟未能解决项目供电问题，项目现场供电严重不足，严重影响了工期。开工前南建公司就向宝冶公司提出增加箱变变电箱或增加发电机发电，但宝冶公司迟迟未能解决，严重影响了项目施工。开工时现场只有2个630KVA箱变变电箱，且业主售楼部、办公住宿等办公用电均从该2个箱变接驳，项目用电需要分时段分桩机轮流启用，致大部分桩机停工待电，否则会直接跳闸和死机。直到2016年8月底宝冶公司才增加了2组箱变，但仅增加2组箱变仍不能满足工期内所投入的施工需要。供电不足和供电不稳定是因为案涉工地电网供电不足和宝冶公司配电设备不足，需要采用自发电而自发电电力不稳定等原因综合导致，但出乎意料的是宝冶公司始终没能妥善解决。（三）宝冶公司没有按时提供材料，致工期迟延。（四）宝冶公司提供的地质报告与项目现场实际情况严重不符是导致施工工期预算不足的主要原因之一。宝冶公司提供的地质报告显示案涉工程地质主要为黏土层，但是冲孔桩施工期间南建公司发现岩层和甲方提供的地质报告不符，实际岩面和勘察岩面出入很大。如根据地质报告设计的参考桩长和进度来控制根本无法完成，如197#桩(0=2600)实际打微风化岩达到18m,微风化进度缓慢，仅这一根桩就多用20多天。（五）案涉工程发生了与双方过往经验完全不符的、与合同签订之时完全无法预料到的、技术监督局临时实施的桩基础工程检测方法，致合同工期预料严重不足。本案发生重大的情势变更因素。开工之后，项目原约定和桩基础施工界普遍适用的桩基声波检测被技术监督局临时改为地面检测修。签约之时和施工组织设计中原计划开挖到坑底才施工的坑中坑支护桩改为地面施工，检测方式及施工方式的突然更改不仅导致答辩人耗费工时大大增加，检测方式的更改还成为项目现场施工的严重障碍。在此情况下，业主和宝冶公司未及时按期检测也造成工序停顿，是导致工期延期的主要原因。1.检测方式的更换导致原设计声波管安装至桩钢筋笼笼顶的工艺全部要改成安装至落差24米的地面，且空桩部分的声波管安装固定难度很大，导致钢筋笼安装时间大大增加；声波管安装至地面，必须要对声波管进行保护，在声波检测合格前，所有还未进行的桩周围都无法安排桩机过去施工，给场地的设备运行轨迹和台班安排造成很大困难。南建公司多次要求业主安排检测单位进场检测，但是一直到10月底宝冶公司才开始检测，一部分桩机无法就近施工，迫使桩机大范围转移，不但浪费很多宝贵的时间，也数倍增加了工程成本。2.原计划开挖到坑底才施工的坑中坑支护桩被迫改为地面施工后，不但增加了坑中坑成孔工作量，也必须增加倒运出一部分设备临时离场，以及现场供电已超负荷，不但增加反复工序，还迫使已租用的桩机等设备停工等待检测完成和等待供电匹配。宝冶公司增加工程量没有补充工期。宝冶公司在图纸以外增加16根塔吊桩，应当增加工期60天。（六）不可抗力导致工期延长。1.项目刚开工遭受台风“妮妲”影响，停工2两天，暴雨天气依法应当扣减工期。2.国庆节期间、国家领导人视察横琴、网球公开赛等均实施严格限行政策，泥浆车、泥头车、混凝土车都不能上路，南建公司的设备无法调运，宝冶公司的混凝土无法进场，对应工期均应当增加。三、南建公司与宝冶公司已经达成工期和解，宝冶公司出尔反尔是因为另案引发的报复。1.建设单位因应地质勘探资料的误差和施工环境恶劣等因素，从未扣减宝冶公司的工期索赔。宝冶公司没有任何损失。2.约定超期10天内每天罚款10000元，超期10天后每天罚款20000元是宝冶公司利用签约地位优势迫使南建公司签署的严重不公平条款，且处罚异常严苛。3．合同工期是建立在地质勘探资料客观、检测方法如常、宝冶公司不违约的情况下的理性工期，该工期因宝冶公司压缩的原因本身比预算工期短，应当据实调增。4．含建设单位、宝冶公司、南建公司在内的各方均实事求是地变更了工期条款，建设工程施工许可证赋予400天工期就是变更工期之后的明证。5．2017年5月22日、5月25日，宝冶公司的项目经理邓柏平在南建公司的《工期顺延报告》上，对南建公司列举的诸多影响工期因素之后申请全部抵免的签批是“情况属实”，邓柏平在工期顺延报告中批复的同意顺延的内容针对的是顺延报告中的最后一句“我公司恳请贵司（宝冶公司）能综合考虑施工中客观存在的影响，对我方工期按实际完成时间予以顺延”，即宝冶公司项目负责人所同意顺延的工期是全部实际发生的工期差额，就是全部顺延，证明诉讼双方就工期问题已经达成和解且在结算和支付中履行完毕。因为送达宝冶公司的结算部门之后认为不够明确双方又在2017年5月25日讨论后，由邓柏平签批“情况属实，同意延期”。6.在双方协商一致不能对工期罚款的基础上，宝冶公司支付了除质保金2161665.75元之外的全部工程款，证明协商一致不予扣减工程款的决定宝冶公司如实付诸实施。之所以存在《分包工程结算书》中备注“暂不扣”，仅仅是因为宝冶公司担心建设单位扣减对应工期的罚款，才象征性做了风险保全。最终建设单位如实没有扣除宝冶公司的工期罚款，“暂不扣”所附的条件没有成就，宝冶公司根本不存在扣款的前提条件。7．宝冶公司明确在拖欠南建公司2161665.75元的情况下不行使抵消权，而是异乎寻常地起诉南建公司，就是为了报复南建公司的某个关联主体起诉宝冶公司。宝冶公司答辩称，南建公司的上诉理由与事实不符，也没有相应的证据可以证明。南建公司在二审庭审前提供的证据也不属于新证据，是无效的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝冶公司向原审法院起诉请求：一、南建公司支付宝冶公司工期扣款240万元及利息（以240万元为基数，从2019年1月2日起按银行同期贷款利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到法律文书生效之日止）；二、本案诉讼费由南建公司承担。原审法院认定事实：2016年，宝冶公司（甲方）、南建公司（乙方）签订一份《建筑安装工程施工专业分包合同》，约定由宝冶公司将位于珠海横琴的珠海横琴31#地块基坑支护、土石方及桩基础工程发包给南建公司施工，南建公司承包范围为本工程图纸和涉及变更范围内的钻（冲）空灌注桩工程及基坑支护工程图纸和设计变更范围内的围护桩、立柱桩、钢格构筑、锚杆等的施工。合同工期为总日历天153天，开工日期2016年8月1日，竣工日期2016年12月31日。工期如有调整，以甲方代表书面通知为准。合同约定的造价暂定为48290364.09元。合同第二部分《专用条款》第8.5条约定，双方约定工期顺延的其他情况：非乙方自身原因或者不可抗力的情况下拖延的工期可以申请工期顺延，其他任何情况均不予顺延工期。第28.7关于工程奖罚的其他约定：在2016年12月25日前完成合同内工作奖励10万元，未完成延期一天罚1万元，10万元罚完后再有延期，每延一天罚款2万元，延期损失赔偿费用没有限额。合同第三部分《通用条款》第11.1条约定，因乙方原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约。第11.2条约定，因以下原因造成工期延误，乙方应根据合同通用条款第21条之约定进行索赔。否则，除非甲方以书面形式同意顺延工期（甲方加盖公章），视为乙方延期的权利：⑴甲方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵甲方未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑶设计变更和工程量增加；⑷一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑸不可抗力；⑹专用条款中约定的其他情况。2019年1月，宝冶公司、南建公司签订《工程分包竣工结算单》，在该表“结算相关说明”中载明“双方就结算金额43233314.98元达成一致，结算后均不得提出任何异议（除工期罚款240万元为暂不扣）”。此外，双方签订的《工程分包结算会签单》载明，实际开工日期2016年8月1日开工，实际竣工日期2017年4月19日。一审庭审中，宝冶公司称双方在结算时对南建公司逾期完工应承担240万元无异议，但因南建公司提出其自身资金紧张要求暂不扣除该款，宝冶公司主张依据合同第二部分《专用条款》第28.7条的约定，南建公司没有在2016年12月25日完工应罚款10万元，此后从2016年12月26日至2017年1月4日，按每天1万元标准罚；从2017年1月5日至2017年4月19日，按每天2万元标准罚。南建公司原名称是“广州南建土木工程有限公司”，于2019年5月16日变更为现名称。原审法院认为，宝冶公司与南建公司签订的《建筑安装工程施工专业分包合同》为双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议，各方均应恪守。宝冶公司现依据合同第二部分《专用条款》第28.7条的约定主张南建公司因工期延误而应承担240万罚款，对此原审法院认为，根据宝冶公司提交的《工程分包结算会签单》及当庭陈述，可以反映涉案工程在2016年8月1日开工，于2017年4月19日竣工，涉案工程未能在合同约定的2016年12月31日前完成竣工，即工期延误108天是不争的事实。但涉案工期是否存在顺延，工期延误又是何因所致，案中无证据佐证，而南建公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，也未提交答辩及证据，视为放弃自己的诉讼权利，故原审法院认定，南建公司应对工期延误承担相应的责任；合同《专用条款》28.7条款是对工期提前完成及延误的奖罚约定，原审法院认为，根据该约定，涉案工程在2016年12月25日前完成的，奖10万元；涉案工程若在2016年12月31日未完工，则应从2017年1月1日开始，每延期1天罚1万元，延期第11天起则每天罚2万元。宝冶公司主张南建公司在2016年12月25日未完工应罚10万元，从2016年12月26日起开始计算罚款，与合同约定的不符，原审法院不予采纳。原审法院认定，南建公司应承担的罚款是：2017年1月1日至1月10日，1万×10天，为10万元；2017年1月11日至2017年4月19日，2万×98天，为196万元；合计206万元。关于利息，合同并未约定该笔罚款的支付时间，宝冶公司主张从2019年1月1日起计息无合同依据，原审法院不予支持。综上所述，宝冶公司诉请有理部分，原审法院予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、南建公司于判决发生法律效力之日起十日向宝冶公司支付工期罚款206万元；二、驳回宝冶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元，由宝冶公司负担1842元，由南建公司负担11158元。二审期间，南建公司提交了新证据，宝冶公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南建公司二审提交工程项目现场签证单、两份工期顺延报告、梁清与吴文栋录音及录音文字记录、建设工程施工许可证。本院查明，南建公司提交两份《工期顺延报告》，均由南建公司曾金贵签名，落款时间为2017年5月21日。该两份报告载明，工程项目于2016年8月1日开始施工，原计划工期从2016年8月1日至2016年12月31日，最后一根工程桩于2017年4月19日浇筑完成，由于受台风“妮妲”影响、桩基声波检测在横琴的项目改为地面检测、冲孔桩施工期间发现岩层与甲方提供的地质报告不符、原计划开挖到坑底才施工的坑中坑支护桩改为地面施工、国庆节横琴限行等原因，恳请宝冶公司顺延工期。南建公司主张，宝冶公司邓柏平分别在两份报告上签名，其中一份备注“情况属实”，落款时间为2017年5月22日，另一份报告备注“情况属实，同意延期”，落款时间为2017年5月25日。宝冶公司质证称，对两份报告的真实性、关联性有异议，不是邓柏平本人签名，且双方合同约定南建公司的代表为王宏，并非曾金贵，根据合同约定，无王宏签字的文件，宝冶公司均视为无效。按合同第11.2条约定，除非甲方（宝冶公司）以书面形式同意顺延工期（甲方加盖公章），视为南建公司放弃顺延工期的权利。宝冶公司对南建公司二审提交现场签证单和建设工程施工许可证的真实性无异议，但认为无法证明施工现场与地质报告不符以及建设工程施工许可证迟延办理导致工期延长，对录音的真实性有异议，主张梁清和吴文栋均无权在电话中协商和同意延长工期。经审查，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是宝冶公司主张工期扣款是否应予支持。虽然南建公司主张双方在施工过程中对工期顺延达成合意，但宝冶公司不予认可，对于工程款的结算，应当以双方在竣工时的结算单为依据。根据2019年1月1日《工程分包竣工结算单》及《工程分包结算审核汇总表》的记载，双方在结算时约定“结算后均不得提出任何异议（除工期罚款240万元为暂不扣）”，从结算单文义可知，双方对工期罚款作了确认并约定“暂不扣”，并非不再扣工期罚款。在此情况下，南建公司应当举证证明宝冶公司在结算后同意不扣工期罚款，南建公司提交的证据不能证明宝冶公司在2019年1月1日之后同意不扣工期罚款，故原审判决认定南建公司应支付工期罚款，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人南建土木工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月三日书记员  高培翔