云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2920号上诉人（原审被告）：徐万坤，男，1981年11月1日生，汉族，贵州省威宁县人，初中文化，农民，住贵州省威宁县彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：戴杰，云南在线律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部，统一社会信用代码：915303265746930530；住所地：会泽县矿上镇跃进坑办公楼。负责人：王万刚，该项目部经理。委托诉讼代理人：曾小林，男，1989年12月27日生，汉族，大学文化，住江西省赣州市宁都县，现住云南省昆明市呈贡新区。特别授权代理。上诉人徐万坤因与被上诉人温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部劳动争议纠纷一案，不服会泽县人民法院（2020）云0326民初2000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐万坤上诉请求：撤销（2020）云0326民初2000号民事判决，改判上诉人与被上诉人于2011年11月至2020年2月存在劳动关系，解除劳动合同后经济补偿金113637.61元、失业保险金20655元。事实和理由：被上诉人为上诉人缴纳工伤保险的时间为2011年11月至2020的2月，形成劳动关系的期间亦为该时段。且劳动合同及招聘劳动者的“登记表”、“报名表”均由用人单位保管，用人单位未提交，应由用人单位承担举证不力的后果。被上诉人温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部辩称，2014年5月1日签订劳动合同，2019年11月21日-12月31日上诉人连续旷工40天，违反用人单位的请休假制度，被上诉人针对该行为，于2020年1月3日邮寄解除劳动关系通知书，解除了劳动关系，1月8日本人签收了该通知书。原审原告温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部向一审法院起诉请求：1.判决被告和原告的劳动关系存续时间为2014年5月1日起至2019年12月31日止；2.判决原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金113637.61元；3.判决原告不予支付被告失业保险金20655元。一审法院认定事实：徐万坤在温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部参保工伤保险的期间为2011年11月至2020年2月。2014年5月1日，徐万坤与温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部签订一份书面《劳动合同书》，期限至2015年4月30日，到期后双方又每年一次续签合同至2019年4月29日。2019年4月30日后，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部对徐万坤继续用工。徐万坤工作期间，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部未为其缴纳社会保险。东大公司于2019年10月21日、2019年12月5日配合徐万坤进行了职业病检查，结论为：无尘肺。2020年1月3日，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部以徐万坤不履行请假、辞职手续离岗40天，违反公司制度为由向徐万坤邮寄解除劳动关系通知书，徐万坤于2020年1月8日收到该通知书。后徐万坤向会泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，会泽县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月8日作出会劳人仲案字[2020]第16号裁决书，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部不服，提起诉讼。在庭审中，双方均认可劳动关系于2020年1月8日解除。双方解除劳动关系前，徐万坤连续12个月平均工资为13369.13元。一审法院认为，双方对建立劳动关系的时间及温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部是否应当支付徐万坤解除劳动合同经济补偿、失业保险金均存在争议。徐万坤提交的职工工伤保险参保证明显示，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部为其缴纳工伤保险的期间为2011年11月至2020年2月，而双方在庭审中均认可解除劳动关系的时间为2020年1月8日，故不能以工伤保险的缴纳时间作为认定劳动关系成立的直接依据，而结合徐万坤提交的劳保、工（器）具领用证等其他证据，不能认定双方的劳动关系建立于2011年11月，双方第一次签订劳动合同的时间2014年5月1日为双方建立劳动关系的时间。温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部所举证据不能证实徐万坤严重违反公司制度无故离职而导致双方劳动关系解除。徐万坤收到解除劳动关系通知书后提出了仲裁申请。因温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部在用工期间未依法为徐万坤缴纳社会保险，现双方发生纠纷解除劳动关系，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部应当向徐万坤支付解除劳动关系经济补偿。徐万坤在温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部工作期间为2014年5月1日至2020年1月8日，为5年零9个月，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部应当支付的经济补偿为13369.13元／月×6月＝80214.78元。温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部未依法为徐万坤办理失业保险，现非因徐万坤意愿中断就业，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部应当一次性赔偿徐万坤相应经济损失。温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部应当以每月1215元的标准向徐万坤支付13个月失业保险金，支付金额为1215元／月×13月＝15795元。据此，判决：1.温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部与徐万坤于2014年5月1日至2020年1月8日存在劳动关系；2.由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤解除劳动合同经济补偿80214.78元；3.由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤失业保险金15795元。二审中，当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院依法予以确认。本院认为，《职工工伤保险参保证明》载明，“（徐万坤）2011年11月至2020年2月在温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部参保，单位足额缴费。”该证据证明被上诉人徐万坤于2011年11月已在温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部建立工伤保险关系，并初步证明其与温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部存在劳动关系。但是，被上诉人提交的劳保工具领用证证实，被上诉人徐万坤于2011年11月起，从“云南金诚信矿业管理有限公司”领取劳保用品。上诉人温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部陈述，其与“云南金诚信矿业管理有限公司”存在承发包关系，上诉人是“云南金诚信矿业管理有限公司”的工程分包单位，被上诉人之前在“云南金诚信矿业管理有限公司”工作，2014年5月后才与上诉人建立劳动关系。在劳动合同证明的上诉人与被上诉人于2014年5月起形成劳动关系之前，现有证据不足以证明2011年11月至2014年4月劳动者与温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部存在劳动关系。但是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（四）》第五条，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”被上诉人徐万坤一直在原工作场所、工作岗位工作，并一直在“云南金诚信矿业管理有限公司”领取劳保用品，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。因此，温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部解除劳动合同，计算经济补偿金的年限时，应从2011年11月起算，即，应给付经济补偿金113637.61元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”失业保险属于社会保险之一，应由社会保险征缴机构责令限期缴纳，社会保险的征缴属于与相对人的行政关系，不属民事案件审理范围。况且，该法第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”上诉人徐万坤亦未进行失业登记。失业保险本不应在本案中予以处理，但是，鉴于温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部服判未上诉，其对诉讼权利的处分及于实体权利，对于“由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤失业保险金15795元”这一处理结果，本院不予评判。上诉人徐万坤的上诉理由不能成立，其上诉主张，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及之《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下：一、维持会泽县人民法院（2020）会民初字第0326民初2000号民事判决第一、三项，即：温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部与徐万坤于2014年5月1日至2020年1月8日存在劳动关系；由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤失业保险金15795元二、撤销会泽县人民法院（2020）会民初字第0326民初2000号民事判决第二项，即：由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤解除劳动合同经济补偿80214.78元；三、由温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部于本判决生效后10日内支付徐万坤解除劳动合同经济补偿金113637.61元。二审案件受理费10元，由上诉人温州东大矿建工程有限公司会泽项目经理部负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  武敬涛二〇二〇年十二月十九日书记员  吕梦亭