山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7884号上诉人（原审原告）：杜胜民，男，1973年11月13日出生,汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人:李法志,山东金雀山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省临沂市沂蒙公证处，统一社会信用代码为:1237130082833583N，住所地临沂市北京路**政务服务中心**。法定代表人:伏传宝，主任。委托诉讼代理人:王会石,山东正之源律师事务所律师。原审第三人：赵娜,女,1974年8月22出生,汉族,居民,住山东省临沂市兰山区。原审第三人：临沂市隆兴投资有限公司,住所地山东省临沂市兰山区聚财二路天源国际物流**楼**,统一社会信用代码:913713020730458836。法定代表人:张启年,经理。委托诉讼代理人:刘云青,山东兰友轩律师事务所律师。上诉人杜胜民因与被上诉人山东省临沂市沂蒙公证处及原审第三人赵娜、临沂市隆兴投资有限公司财产损害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初16330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜胜民委托诉讼代理人李法志、被上诉人山东省临沂市沂蒙公证处委托诉讼代理人王会石、原审第三人临沂市隆兴投资有限公司委托诉讼代理人刘云青到庭参加诉讼。原审第三人赵娜经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杜胜民上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁1302民初16330号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求即“1、确认被上诉人向第三人赵娜出具(2014)临沂蒙证经字1232号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、(2014)临沂蒙证执字35号《执行证书》的行为系侵犯上诉人合法权益的行为;2、判令被上诉人山东省临沂市沂蒙公证处向原告赔偿损失251320元”，或将此案依法发回重审；二、本案一、二审诉讼相关费用判由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第13页最后一段认定上诉人向被上诉人“申请办理《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》公证并赋予该合同强制执行效力”没有证据支持。被上诉人提交的公证书不是其立卷归档中的原始材料，其内容是现在打印的，是被上诉人可以随意改动和添加的，不具备证据所要求的客观真实性。根据《公证程序规则》第五十七、五十八条的规定，被上诉人应提交其在作出涉案公证时原始档案卷宗中所附的原始公证书。被上诉人提交的《公证书发送回执》，其签字方收件人为案外人宏宇公司，上诉人当时是宏宇公司的党委书记，其盖章、签字，只是证明宏宇公司曾经收到过一份公证书。即使该送达回证收件人为上诉人，且上诉人签字了，也只能证明上诉人签收了一份公证书，签收行为并不能证明签收人即为涉案公证的申请人。根据相关规定，被上诉人作为公证机构，主张上诉人系涉案公证书的申请人，应提交上诉人作为申请人填写的《公证申请表》、签收的受理通知单回执、作为收件人签收的《公证书发送回执》等原始档案卷宗材料。被上诉人提交的其他法律文书等证据均是根据涉案公证行为作出的。二、关于上诉人提交的证据六“加盖临沂市档案馆公章的公证书复印件”照片。该照片中显示，临沂市档案馆在公证书复印件上加盖了印章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据属于视听资料，符合证据形式的要求，可以证明涉案公章档案卷宗中原始公证书内容，可以证明上诉人不是该公证书的申请人。一审判决将该照片认定为单纯的复印件，完全无视该照片的视听资料性质。三、被上诉人作出(2014)临沂蒙证执字第35号《执行证书》没有依据。根据《公证程序规则》、《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行公证书的指导意见》的有关规定，被上诉人出具《执行证书》应当审查还应重点审查下列内容：（一）债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实；（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。这些都是被上诉人的法定义务，被上诉人在一审中均没有提交相关卷宗材料来证明其公证相关行为的存在及其资料。被上诉人及原审第三人在履行涉案所谓借款过程中，其资料可以证明涉案公证对象涉及高利转贷，可以证明被上诉人是在为一个高利转贷违法行为进行相关公证行为。依据《公证程序规则》等相关规定，被上诉人应提供相关原始档案卷宗来证明其公证行为的合法性。四、一审判决逻辑错误。1、因果关系倒置。2、判理不是司法价值判断，也不是公证价值判断，还不是社会价值判断。针对上诉人起诉，被上诉人仅提供了一份送达回执（案外人宏宇公司），私自打印了一份新的不符合证据规则要求的所谓“公证书”，隐瞒了整个公证卷宗档案资料，这种应诉逻辑和行为，也获得一审判决的支持。所谓的价值判断原则，立场和创意不符合司法一般原则。五、本案案由错误，根据最高人民法院案由有关规定，应为公证损害纠纷。被上诉人山东省临沂市沂蒙公证处辩称，一、原审认定上诉人向被上诉人申请办理《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》公证并赋予该合同强制执行效力正确。被上诉人一审中提交(2014)临沂蒙证经字第1232号公证书、(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书、公证书发送回执等证据，足以证明（2014)临沂蒙证经字第1232号公证书是包括上诉人在内合同当事人共同向被上诉人申请的，被上诉人经查该申请符合法律有关规定并出具了该公证书，并于2014年4月21日送达给了包括上诉人在的申请人，上诉人在发送回执上签字确认。上诉人签收的是自己的公证书，不是代表宏宇公司签收，该公司在发送回执上加盖公章表明收到了该公证书。二、被上诉人作出的(2014)临沂蒙证经字第1232号公证书、(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书合法有效，未侵犯上诉人的权益。在出具公证书前，被上诉人审查了申请人提供的借款合同、保证合同、借款借据等证据，该宗证据足以认定合同合法有效且债权人已履行了付款义务。在申请人申请公证时，涉案借款合同约定的借款期限虽已到期，但债务人并未偿还借款，被上诉人出具公证书符合法律规定。(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书是申请人赵娜依据(2014)临沂蒙证经字第1232号公证书申请的，被上诉人在审查公证书等证据后依法出具，该执行证书合法有效。在执行过程中，赵娜与隆兴投资公司因涉案借款本息所有权发生纠纷，一审法院作出判决。被执行人宏宇公司就涉案借款合同债权人是否履行付款义务及公证书效力问题提出执行异议，一审法院裁定驳回异议人的异议请求，二审法院维持了该裁定。上述判决和裁定书均认定债权人已履行了付款义务，涉案公证书及执行证书合法有效。上诉人在无有效证据足以推翻该判决和裁定的情况下，其诉讼请求不能成立。三、上诉人作为借款合同的保证人，在该笔债务到期未偿还的情况下，应依法承担保证责任，法院扣划其银行存款合法，其无权向被上诉人追偿。上诉人是涉案160万元借款的保证人，不论被上诉人出具的公证书及执行证书是否合法有效，只要该笔债务未偿还，上诉人均应承担连带保证责任，法院扣划其25万余元银行存款是强制其履行保证责任。上诉人承担保证责任后有权向主债务人追偿，无权向被上诉人索赔，原审依法驳回其诉讼请求正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人临沂市隆兴投资有限公司述称，被上诉人沂蒙公证处作出的(2014)临沂蒙证经字第1232号公证书和(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书符合法律有关规定，合法有效，上诉人应按合同约定履行义务。被上诉人作出的公证书、执行证书符合法律规定，具有强制执行效力。我方根据民诉法相关规定，以该执行证书申请执行，执行法院依法给予执行是正确的。被上诉人办理公证书时，已依法进行审查，出借人、借款人、担保人均具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力。公证员就合同内容及各方提交的证明材料依法进行了审查，并告知了强制执行公证的有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果，各方在该合同中明确了借款的币种、数额、还款期限、利率及违约责任等条款，借款人、担保人承诺不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行。借款人、担保人就债务人违约时公证处应债权人的申请出具《执行证书》前的核实内容、程序达成了明确具体的约定并签署了承诺书。被上诉人向借款人、担保人均送达了公证书，借款人、担保人已在公证书领取回执上签字捺印。被上诉人对执行证书所涉及的债权债务进行了核查。我方提交的款项交付证据证明我公司履行了付款义务。执行法院依据被上诉人出具的合法有效的(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书采取执行措施是正确的。综上，法院应依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人赵娜未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。杜胜民向一审法院起诉请求：1、依法确认被告沂蒙公证处向第三人赵娜出具(2014)临沂蒙证经字1232号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和(2014)临沂蒙证执字35号《执行证书》的行为，系侵犯原告杜胜民合法权益的行为;二、判令被告沂蒙公证处向原告赔偿损失251320元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月17日，第三人隆兴公司出具委托授权书,授权第三人赵娜为其公司代理人,全权处理案外人四方公司借款事宜。同日赵娜与四方公司签订临借字2014年第017号《借款合同》,合同约定四方公司向赵娜借款160万元,借款利息为月息18.6‰,借款期限为2014年1月17日至2014年2月26日,实际借款日与到期日以借款借据为准。2014年1月17日，宏宇公司、沂达公司、杨明友、杜胜民作为保证人与赵娜签订《保证合同》,合同约定上述保证人为赵娜与四方公司之间签署的《借款合同》提供连带责任担保,保证范围为该借款合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用和所有其他应付费用,保证期间为保证合同生效之日至借款合同约定的债务履行期限届满之日后两年,保证合同经各方当事人签字并加盖公章之日起生效。2014年1月17日，赵娜又与宏宇公司、沂达公司签订了编号为2014年担字第04号《最高额保证合同》,该合同担保主债权为自2014年1月17日至2015年1月16日在等值人民币200万元的最高限额内,保证责任的方式为连带责任担保;保证范围为主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用,保证期间自每笔借款合同约定的借款期限期满之次日起两年。2014年1月17日，四方公司向隆兴公司出具委托划款授权书,授权隆兴公司将其所借160万元资金划转到户名为戴建涛、账号为×××16账户。同日,隆兴公司与其职工张运倩签订《协议书》,协议约定隆兴公司使用张运倩农业银行6228××××7170号账户划款160万元,收款户名戴建涛,收款账号×××16（齐商银行）。协议签订后,隆兴公司通过张运倩的账户将该款汇入四方公司指定账户。2014年4月8日，赵娜、四方公司、沂达公司、宏宇公司、杜胜民、杨明友向被告沂蒙公证处申请办理《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》公证并赋予该合同强制执行效力。沂蒙公证处经审查受理了该申请,于2014年4月10作出了(2014)临沂蒙证经字第1232号具有强制执行效力的债权文书公证书,并于2014年4月21日向原告杜胜民送达了该公证书。2014年5月21日，赵娜以申请执行人的名义向沂蒙公证处申请出具与被执行人四方公司、沂达公司、宏宇公司、杜胜民、杨明友签订的具有执行效力的《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》的执行证书。沂蒙公证处经审查,于2014年5月21日出具了(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书。赵娜以该执行证书为依据,向一审法院申请强制执行,一审法院经审查受理了赵娜的申请,立案执行,案号为(2014)临兰执字第1577号。另查明,执行过程中,宏宇公司向一审法院以对(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书有异议为由提出执行异议,一审法院经审查后作出(2017)鲁1302执异184号执行裁定书,驳回了宏宇公司的异议请求。宏宇公司不服该裁定,向临沂市中级人民法院申请复议,该院经审查作出了(2018)鲁13执复27号执行裁定,驳回复议申请人宏宇公司的复议申请,维持一审法院作出的(2017)鲁1302执异184号异议裁定。执行过程中,隆兴公司又以赵娜为被告向一审法院提起诉讼,请求确认(2014)临兰执字第1577号案件中涉及的标的额160万元及利息、罚息等财产权益归其所有。一审法院经审理作出了(2016)鲁1302民初9595号民事判决,判决一审法院执行的(2014)临兰执字第1577号案件中涉及债权160万元及利息、罚息等财产权益归隆兴公司所有。赵娜不服该判决,上诉至临沂市中级人民法院。二审时赵娜未按开庭传票通知的时间到庭参加诉讼,该院按赵娜撤回上诉处理。隆兴公司以生效判决为依据,向一审法院申请将其变更为本案申请执行人,一审法院裁定将其变更为本案申请执行人。后一审法院将该案移送河东区法院执行。河东区法院于2018年8月15日查封了原告杜胜民银行存款251320元,并于2019年3月7日扣划该款,原告为此诉至法院。一审法院认为，隆兴公司以赵娜名义与四方公司签订的借款合同、与宏宇公司、沂达公司、杨明友、杜胜民签订的保证合同、与宏宇公司、沂达公司签订的最高额保证合同意思表示真实,内容不违反法律的禁止性规定,为有效合同。借款合同签订后,隆兴公司通过张运倩的账户将出借款项汇入四方公司指定的收款账户。赵娜、四方公司、沂达公司、宏宇公司、杜胜民、杨明友向被告沂蒙公证处申请办理《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》公证并赋予该合同强制执行效力。被告沂蒙公证处经审查认为上述申请人的申请符合法律规定,作出了(2014)临沂蒙证经字第1232号具有强制执行效力的债权文书公证书,该公证书并无不当。后赵娜以申请执行人的名义向被告沂蒙公证处申请出具与被执行人四方公司、沂达公司、宏宇公司、杜胜民、杨明友签订的具有执行效力的《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》的执行证书。被告沂蒙公证处经审查后出具了(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书,该执行证书亦并无不当。原告杜胜民作为本案所涉借款的保证人,在四方公司未偿还债务的情况下,依法应承担连带清偿责任。河东区法院查封、扣划其银行存款符合法律规定。原告杜胜民以被告沂蒙公证处受理案涉公证申请时,借款已经到期、申请公证时其未到场、借款合同是否实际履行不确定为由,认为被告沂蒙公证处出具案涉公证书、执行证书行为违反法律法规,侵犯了其合法权益。法院认为借款合同是否到期并不影响合同当事人向公证处申请公证,被告沂蒙公证处受理并出具案涉公证书、执行证书不违反法律规定。原告杜胜民向被告沂蒙公证处申请公证,沂蒙公证处也将公证书送达给杜胜民,至河东区法院扣划其银行存款前,在长达四年多的时间里杜胜民未提出异议,杜胜民关于公证不在场的主张不能成立。关于案涉借款合同履行问题,法院作出的生效民事判决、执行裁定及临沂市中级人民法院作出的执行裁定已经确认案涉借款合同已经履行,原告杜胜民关于案涉借款合同是否履行不能确定的主张不能成立。原告主张被告的公证行为对其构成侵权，没有事实及法律依据，其诉讼请求依法不予支持。综上所述，遵循价值判断原则，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回原告杜胜民的诉讼请求。案件受理费2535元（已减半），由原告杜胜民负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”上述法律规定对公证债权文书确有错误的，规定救济途径系由人民法院以“裁定不予执行”的方式作出处理。对公证机关出具的公证债权文书，公证法及现行相关法律并未规定当事人可以向人民法院申请撤销，更没有规定人民法院可以民事判决方式确认公证债权文书违法或无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”第四百八十一条规定：“当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。”上述法律规定以列举方式对公证债权文书确有错误的情形作出具体规定，并规定当事人请求不予执行公证债权文书，应在规定时限内向执行法院提出，特别是规定了裁定不予执行后双方争议的最终救济途径，即当事人可就债权争议向人民法院提起诉讼，以诉讼方式最终解决双方争议，以实现执行与诉讼的紧密衔接。本案中，上诉人杜胜民主张被上诉人山东省临沂市沂蒙公证处出具的(2014)临沂蒙证经字第1232号具有强制执行效力的债权文书公证书和(2014)临沂蒙证执字第35号执行证书侵犯其合法权益，应向执行法院提出并请求人民法院以裁定不予执行方式予以处理，其直接以诉讼方式请求人民法院确认上述债权文书公证书及执行证书侵犯其合法权益，无相应程序性法律规定予以支持。且从相关程序制度价值以及相关诉讼法理角度考量，以民事判决方式确认公证机关出具的债权文书公证书和执行证书违法或无效，因无相应执行与诉讼衔接的程序性制度规定，无法交待当事人可就双方债权争议提起诉讼，可能导致债权人失去以诉讼方式最终寻求救济的权利。上诉人杜胜民主张上述债权文书公证书和执行证书侵犯其合法权益，可通过相关途径寻求救济，其以提起民事诉讼的方式，请求确认上述债权文书公证书和执行证书系侵犯其合法权益的行为，并要求予以赔偿，对其诉讼请求，应不予支持。综上所述，上诉人杜胜民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5070元，由上诉人杜胜民负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月十七日书记员  李 楠