山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4397号上诉人（原审被告）：刘志泉，男，1964年10月14日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：谭刚德，山东广敬律师事务所律师律师。被上诉人（原审原告）：栾子营，男，1983年7月7日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：张景华，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭庆涛，山东天衢律师事务所实习律师。上诉人刘志泉因与被上诉人栾子营提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志泉上诉请求：撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1693号民事判决，驳回栾子营的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定刘志泉与栾子营之间是雇佣关系，是对案件基本事实的错误认定。刘志泉只是作为介绍人将栾子营介绍给了房东，刘志泉并未雇佣栾子营，也没有向栾子营支付过工资及医药费。一审中马某作了伪证，马某与栾子营属于共同提供劳务的人员，双方之间有共同的利益，存在利害关系。马某对事故的发生可能也有一定的责任，出于趋利避害的心理，有可能做出违反客观事实的证言。仅凭单一的证人证言不能认定刘志泉与栾子营存在雇佣关系。2.刘志泉一审中提交的与房东的聊天记录能够证明房东想雇佣刘志泉去干活，刘志泉没有时间去，正好栾子营和马某愿意干这个活，于是给他们提供了房东的手机号，此后栾子营与房东自行联系，该证据能够证明栾子营与房东之间存在雇佣关系。3.刘志泉与栾子营之间不存在雇佣关系，一审中刘志泉提交了两份证明，证人因自身原因无法到庭说明情况，一审法院未予认定。现证人能够到庭说明情况，能够证明该证明的合法性。4.一审法院基于事实的错误认定必然会导致错误的适用法律。请求二审很法院依法查明事实，依据法律规定驳回栾子营的诉讼请求。栾子营辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘志泉的上诉请求无事实及法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。栾子营向一审法院起诉请求：1.刘志泉赔偿栾子营60000元；2.诉讼费及有关损失由刘志泉承担。后变更第一项诉讼请求为：要求刘志泉赔偿栾子营误工费、护理费、交通费、医药费、精神损失费、继续治疗费10000元。对于有争议的证据,一审法院认定如下:1.栾子营提交医药费缴费单据7份，主张该证据能够证明支付医药费1390元。刘志泉对该证据的真实性不认可。一审法院认为，虽然刘志泉对该证据的真实性不认可，但该证据能够证明栾子营受伤后就医的事实。2.栾子营提交护理费证明一张，主张该证据能够证明栾子营支付护理费18000元，其只主张7000元。刘志泉对该证据的真实性不认可。一审法院认为，因刘志泉对该证据的真实性不认可，且该证据系栾子营单方出具，故对该证据的真实性一审法院不予认定。3.栾子营提交交通票据20张，主张该证据能够证明其所支付的交通费，其只主张500元。刘志泉对该证据真实性不认可。一审法院认为，该证据能够证明栾子营受伤期间支付交通费的事实。4.栾子营提交刘志泉2019年7月22日通过微信向马某转账共计400元，并出示手机原始载体，证明栾子营与刘志泉存在雇佣关系。刘志泉对该证据的真实性不认可。一审法院认为，虽然刘志泉对该证据的真实性不认可，但未提交相反证据证实其主张，故一审法院对刘志泉向马某转款的事实予以认定。5.栾子营申请马某作为证人出庭作证，马某称和栾子营是干活关系，不熟悉，那天胃疼不想去干活，然后刘志泉给马某打电话，让去干活，快到中午时，马某去了以后见到栾子营在，刘志泉把活给马某和栾子营介绍了并说了价格，马某和栾子营没有车，也没有借到车，就去刘志泉家取的电动车去干活。出事时，车上拉了13-14箱瓷砖，当时栾子营在前面把车，马某在后面推，过门槛时，门槛高，车把连电，车翻了，栾子营被挤到墙处，瓷砖砸到了栾子营的左脚内踝骨，当时车翻了以后一直在响。受伤以后，发现栾子营左脚内踝骨处破皮，户主让栾子营去医院，马某就跟着栾子营及栾子营的家属打车去了骨科医院，在骨科医院片子出来以后，第一个医生检查了没有发现骨折，栾子营的家属又到楼上找了另外一个骨科医生，医生怀疑外踝骨有轻微骨折，接着医生问了用不用拿药，也不知道栾子营拿没拿，医生没有做其他处理。检查完后，栾子营及栾子营的家属把马某送回家后就走了。当天晚上，栾子营给马某发信息，说人民医院骨科主任意思是说骨折了，后来我们就一直没有见面，短信现在也没有了。出事当天，刘志泉通过微信转给马某400元，其中包括马某和栾子营每人工钱150元以及给栾子营拍片100元。刘志泉介绍马某和栾子营干的这个活，给多少钱和按照多少钱给是刘志泉说的，刘志泉以前也给马某介绍过活，都是刘志泉给马某算账。栾子营称证人的证言能够客观反映出雇佣的事实以及其受伤就医的事实，通过证人的当庭陈述以及刘志泉的陈述能够证实栾子营与刘志泉存在雇佣的事实。刘志泉称证人说的含糊其辞，肯定是别人教的，只是说了一个小细节，刘志泉和栾子营没有雇佣关系。一审法院认为，通过证人马某的陈述能够证实刘志泉让栾子营和马某去给房东干活并由刘志泉发放工资和拍片费用及栾子营受伤后就医的事实，故对马某的证言一审法院予以认定。6.刘志泉提交证明2份，证明劳务工给户家干活，出了事故都是自己负责，栾子营找刘志泉干活，刘志泉把事情都给栾子营讲了，这俩份证明是和栾子营一块来的人打的证明条。栾子营所诉的一切均不是事实，刘志泉不认识栾子营，是别人把栾子营带来的。栾子营对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。主张因为证人没有到庭说明情况，无法作为认定事实的依据。一审法院认为，因刘志泉提交的证据系单方出具且证人未到庭接受质证，故对该证据的真实性不予认定。7.刘志泉提交2019年7月22日其与房东微信聊天内容一份，并出示手机原始载体，主张该证据能够证明房东让刘志泉去干活，刘志泉没有时间，正好给栾子营和马某提供了干活的信息，并且给了栾子营房东的手机号，对于栾子营和马某怎么开的门，怎么谈的价，怎么干的活刘志泉不知道，后来出了事刘志泉去调解了。栾子营称对该证据的真实性无异议，该聊天内容与本案不存在关联性，对证据中与刘志泉聊天的大唐装饰是栾子营所干活房东的真实性有异议。对于视频中场景不认可，与栾子营干活的地点不是一个地方。一审法院认为，因栾子营对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以认定。一审法院认定事实:2019年7月22日，刘志泉安排栾子营和马某去德州经济技术开发区八里庄小区5号楼12层东户搬运地板砖，当日下午一点多，栾子营和马某在用电动车（系刘志泉所有）运送地板砖过门槛时，因门槛过高，电车翻了，栾子营被地板砖砸到左踝部，同日，马某同栾子营到德州河西骨外医院治疗但没有住院治疗；德州市第二人民医院于2019年7月26日出具门诊病历一份，载明：诊断为左踝关节骨折，建议：石膏固定，当日，栾子营自费220元进行石膏固定；德州市人民医院于2019年9月7日出具诊疗记录一份，载明：左踝骨折石膏拆除后10天…；德州市人民医院于2019年10月19日出具诊疗记录一份，载明：左踝关节骨折术后3月复查，左踝关节明显红肿，无明显畸形…；后该院次日出具诊疗记录一份，载明：左踝关节3月,就诊石膏固定一月…;山东大学齐鲁医院于2019年10月25日出具诊疗记录一份，载明：左踝关节骨折快3月了，左踝关节肿胀，活动受限，建议穿载护具，适当功能活动；武城县人民医院于2019年11月15日出具DR检查报告单一份，载明：检查部位：左踝关节正侧位片，检查方法：DR摄片，DX描述：左侧腓骨远端见游离骨块影，骨质稀疏，余未见异常，DX印象：考虑左腓骨远端陈旧骨折，必要时找原片对比。刘志泉于2019年7月22日将400元通过微信转给马某，马某给栾子营工钱150元及拍片费100元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定,根据证人马某出庭作证的证言和栾子营提交的证据以及庭审中栾子营、刘志泉的陈述能够证实刘志泉安排栾子营和马某去德州经济技术开发区八里庄小区5号楼12层东户，使用刘志泉的电动车搬运地板砖，并且去之前刘志泉和栾子营及马某商定了按多少钱计算和给多少工钱。栾子营和马某进行搬运地板砖过程中造成栾子营受伤，后刘志泉通过微信转账方式向两人发放工资。由此能够认定刘志泉是购买栾子营及马某劳动力的一方，栾子营及马某系出卖劳动力的一方；刘志泉的目的是获得劳动力，栾子营及马某的目的是获取工资，双方已实际形成雇佣的合意；栾子营及马某依照刘志泉的指示提供劳动力完成劳务工作，刘志泉也按其与栾子营及马某的约定向两人支付了工资，符合雇佣关系构成要件，故栾子营与刘志泉成立雇佣关系。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，栾子营受伤系发生在雇佣活动过程中，作为雇主的刘志泉理应承担民事赔偿责任。对于栾子营向刘志泉主张的误工费、护理费、交通费、医药费、精神损失费、继续治疗费等费用，在诉状中其主张了60000元，后在庭审中自愿变更为10000元，系其对自身权利的处分并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的必要费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应赔偿残疾生活辅具费和残疾赔偿金”的规定，对于误工费：因栾子营受伤造成其左踝骨折，其于2019年7月26日在德州市第二人民医院就诊并进行石膏固定，后于2019年9月7日到德州市人民医院诊疗，结合2019年10月25日栾子营在山东大学齐鲁医院进行诊疗，再结合武城县人民医院于2019年11月15日向栾子营出具DR检查报告单一份，能够证实栾子营自2019年7月22日受伤后至2019年10月25日其左踝骨还肿胀，活动受限，建议穿载护具，适当功能活动。能够认定这段期间栾子营运动能力受到影响不能劳动，已实际造成误工损失，但栾子营并未住院，且亦未向一审法院申请相关鉴定，鉴于栾子营受伤的事实，一审法院酌定认定其误工期为3个月为宜，误工费费标准应按2019年度城镇居民人均可支配收入42329元标准计算，为：42329元/年÷12月×3月=10582.25元；对于护理费：栾子营仅提交收据一张，无法证明护理人员刘军护理的事实，且刘军未到庭接受质证无法确认相应事实。因栾子营受伤后打有石膏确需护理，故一审法院酌定其护理费期限为2个月，按照2019年度城镇居民人均可支配收入42329元标准计算，为：42329元/年÷12月×2月=7054.83元；对于交通费：栾子营主张交通费500元，结合栾子营因受伤看病及后续复查情况，一审法院对该项主张予以支持；对于医药费：栾子营主张的医药费中有医疗机构正规票据的1410.69元应予支持，但在2019年7月22日刘志泉已给付栾子营拍片费100元应予扣减，故1410.69元-100元=1310.69元，一审法院予以支持；对于精神损失费、后续治疗费，因栾子营并未提交证据证实其主张，一审法院不予支持。综上，栾子营各项损失分别为：医药费1310.69元、误工费10582.25元、护理费7054.83元、交通费500元，共计19447.77元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任”的规定，按双方过错划分责任，本案中，栾子营和证人马某利用电车搬运地板砖的过程中，经过门槛时，造成地板砖滑落致使栾子营受伤，系栾子营拉车时没有尽到注意义务，自身也存在过错，结合本案实际，刘志泉应当对本次事故负主要责任，栾子营对本次事故承担次要责任。故一审法院酌定刘志泉对本次事故承担的责任比例为70%，经计算为19447.77元*70%=13613.44元，由刘志泉承担，因栾子营主张各项损失10000元系对自身权利的处分，故刘志泉赔偿栾子营医药费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条第三款、第二十一条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：刘志泉自本判决生效之日起十日内赔偿栾子营医药费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计10000元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650元，由栾子营负担625元；由刘志泉负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘志泉提交证据1.录音光盘一张，内容是2020年12月13日刘志泉与本案的房东徐老板（即雇主）之间的通话录音。证明刘志泉并没有雇佣栾子营提供劳务，刘志泉只是起到了介绍双方认识的作用，并非雇主，真正的雇主是通话中的徐老板。证据2.证人曾某的证人证言，曾某证明“通过在劳务市场等活认识的刘志泉，刘志泉活干不过来时就把活给了我们。刘志泉把需要干活的东家的电话号码给我，让我自己联系。有时我们没有工具，刘志泉会免费提供给我们工具。刘志泉每次都会嘱咐要注意安全，出了安全问题自己负责。干活后是东家直接发工资，不经过刘志泉的手。2020年7月22日栾子营受伤的事情，证人不知道，也不知道当天是刘志泉雇佣的栾子营还是介绍的活给栾子营。对于当天的工资支付情况也不清楚。”刘志泉认为该证人证言可以证明在劳务市场上普遍存在的这种介绍活的情况，这种介绍活的模式同样适用于栾子营，刘志泉在本案中只是起了介绍人的作用，不存在雇佣法律关系。栾子营对上述证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，刘志泉没有提供徐老板的个人信息，徐老板是否与本案有关联无法查明，该录音始终没有提及当事人的名字及受伤时间、地点，同时刘志泉也没有提供相应的通话记录详单及机主的证明材料。栾子营没有见过徐老板，也不认识此人。该证据不属于民事诉讼中的新证据。证据2的证人证言进一步证明刘志泉有雇佣他人从事劳务的事实。其一，客户及工具是刘志泉的，并且是免费介绍客户和使用工具；其二，该证人不能证明本案栾子营属于介绍劳务信息，且该证人与刘志泉存在利害关系，因刘志泉经常为其介绍劳务；其三，该证人的出庭不符合民事诉讼证据规定，不能作为证据使用；其四，不能通过介绍工作的形式认定刘志泉与栾子营的法律关系。本院认为，刘志泉提交的录音证据不能证明通话人之间的身份，通话录音的内容也没有明确是否与本案的受伤事情有关，对该证据的真实性本院认可。曾某的证言不能证明刘志泉与栾子营在本案中的关系，对该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘志泉安排栾子营和马某使用刘志泉的电动车去搬运地板砖，出现事故后刘志泉去进行调解，这一事实双方并无异议。虽然刘志泉不承认向马某支付了劳务费，主张系与马某之前有债务关系，但是刘志泉并未提交证据证明该主张。刘志泉二审中提交的证据也不能证明与栾子营之间系介绍劳务的关系，结合刘志泉确实在事发当天支付了300元的劳务费及100元的医疗费，一审法院认定双方之间存在雇佣关系并无不当。刘志泉的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘志泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘志泉负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二〇年十二月二十日书记员 庄 宁