广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4703号 上诉人（原审被告）：梁朝访，男，1970年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：梁峰，男，1962年1月15日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审原告）：广西柳州市利升物业服务有限公司，住所地柳州市中山中路**兴隆大厦**，统一社会信用代码91450202768901455H。 法定代表人：任政委，总经理。 委托诉讼代理人：梁丽华，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：邓湘萍，该公司法务专员。 上诉人梁朝访与被上诉人广西柳州利升物业服务有限公司（以下简称利升公司）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人梁朝访的委托诉讼代理人梁峰、被上诉人利升公司委托诉讼代理人梁丽华、邓湘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁朝访上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或者改判驳回利升公司的诉讼请求；2.公共区域内的广告收益应由利升公司返还给业主；3.本案一、二审诉讼费由利升公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏查明相关事实。1.一审查明由于柳州市新鹏基物业服务有限责任公司（以下简称新鹏基公司）自身原因退出翔云锦苑小区，新鹏基公司终止其与广西壮族自治区桂中监狱（以下简称桂中监狱）在2014年4月15日签订的《翔云锦苑前期物业服务合同》，属认定事实错误。结合桂中监狱《关于鱼峰区人民法院调查取证的复函》以及2015年8月10日监狱发布的《关于交纳水电费及周转金的通知》，证实新鹏基公司自2014年4月15日进驻翔云锦苑小区后至少为小区提供了一年六个月的物业服务，本案中没有证据证实新鹏基公司因自身原因退出并终止合同；2.桂中监狱与利升公司2014年4月15日签订的《翔云锦苑前期物业合同》属无效合同，对梁朝访没有约束力，梁朝访有权拒交利升公司主张的物业费。桂中监狱通过招投标的方式选聘物业服务企业，新鹏基公司最后中标。利升公司不具备参加招投标的资质，在整个招投标过程中从未出现过。同时，桂中监狱是在2015年10月与利升公司签订的前期物业服务合同，时间却写2014年4月15日，双方签订合同时间是造假的。因此，桂中监狱与利升公司签订的前期物业合同系双方恶意串通损害业主利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的前期物业合同应属无效合同；3.翔云锦苑小区前期物业服务实行政府指导价，具体标准由物业服务企业在当地价格主管部门规定的指导价范围内，根据实际提供的物业服务水平，并报经当地价格主管部门备案后执行。但利升公司未能提供物价管理部门的各项审批文件，其按照与桂中监狱约定的物业服务费进行收费明显违法。另外，也没有证据证明利升公司代梁朝访交纳生活垃圾处理费，公摊水电费中应当扣除利升公司因自身经营所使用的水电费；4.桂中监狱与利升公司签订的前期物业服务合同没有依法告知梁朝访，致使梁朝访一直认为合同履行的相对方是新鹏基公司，梁朝访不交纳物业服务费的原因是利升公司的违法行为所致，一审判决梁朝访承担违约金没有事实和法律依据。二、一审判决遗漏必须参加本案诉讼的诉讼主体，程序违法。利升公司起诉梁朝访要求支付物业服务费的区间，与新鹏基公司提供服务的区间相重叠，新鹏基公司与本案存在法律上的利害关系，一审法院应当依法追加新鹏基公司作为本案当事人参与诉讼。三、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实不清，遗漏查明相关事实，导致适用法律错误。 利升公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.利升公司与桂中监狱签订的前期物业服务合同以及续签协议为有效合同，且利升公司按照合同约定为梁朝访所居住的小区提供物业管理服务，梁朝访应当向利升公司支付物业管理服务相应费用；2.利升公司与桂中监狱签订的前期物业服务合同与桂中监狱与新鹏基公司签订的合同服务内容一致，收费标准一致，两份合同具有承继关系；3.利升公司在一审提供的翔云锦苑小区物业服务收费标准明码标价牌，证实利升公司是严格按照政府指导价收取小区的物业服务费用，利升公司收费具有合理性。 利升公司向一审法院起诉请求：1.依法判令梁朝访立即向利升公司支付翔云锦苑小区32-801号房物业费4815.9元，生活垃圾费225元，自用水费1407.4元，公摊电费267.3元，公摊水费9.7元，合计6725.3元；2.依法判令梁朝访合同违约并向利升公司支付违约金1271.4元；3.本案诉讼费用由梁朝访承担。 一审法院认定事实：一、翔云锦苑小区系桂中监狱集资建房的小区，梁朝访系该小区32-801房屋所有人，房屋面积131.87平方米。2014年4月15日，桂中监狱与利升公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》，利升公司系桂中监狱选定的前期物业，物业资质等级为三级。《翔云锦苑前期物业服务合同》约定，前期物业管理服务合同期限暂定三年，即2014年1月1日至2016年12月31日；物业服务费收取约定：物业服务收费标准按四级三类等级收取，多层住宅暂时按建筑面积每月每平米0.45元由购房业主交纳，高层住宅暂时按建筑面积每月每平米0.83元由购房业主交纳；经营性物业暂时按建筑面积每月每平米3元由使用人(或产权人)交纳…。 公共水电费收取约定：1.绿化带水费：施工及保养期由甲方（桂中监狱）负责；交付乙方（利升公司）管理后由乙方向受益人据实分摊收取；2.公共照明、楼道灯电费等公共能耗在购房业主入住率达50%前由甲方负责，在购房业主入住率达到50%后由乙方负责按实际产生金额向购房业主收取…。 逾期交纳物业管理费的违约责任约定：“甲方逾期缴纳物业管理服务费的，从逾期之日起按每天应交物业管理服务费的万分之二交纳滞纳金。乙方每月20日前缴纳共同经营所得费用，逾期交纳的，从逾期之日起每日按应交费用的万分之二交纳滞纳金”。 前期物业管理合同还就前期物业管理服务事项、双方权利义务、物业管理服务用房、物业管理验收交接、违约责任、质量纠纷、不可抗力、争议处理、合同备案等事项进行了约定。 合同到期后，桂中监狱与利升公司于2017年2月13日签订《翔云锦苑物业服务续约协议》，该协议约定，鉴于原签订的《翔云锦苑前期物业服务合同》已到期中止，且甲方尚未成立业主委员会，双方协商同意续约三个月，即2017年1月1日至2017年3月31日，服务范围总面积变更外，其他权、责按原《翔云锦苑前期物业服务合同》约定的内容执行。续约届满后，利升公司继续按原《翔云锦苑前期物业服务合同》继续履行，2018年12月29日，桂中监狱与利升公司补签《翔云锦苑物业服务续约协议》物业服务时间从2017年4月1日至2018年12月31日。续约协议到期后，利升公司撤离了翔云锦苑小区。 二、梁朝访住房建筑面积131.87平方米，按每月每平米0.83元计算，每月物业管理服务费109.45元；梁朝访从2015年5月至2018年12月期间物业管理费4815.9元；从2016年1月至2018年11月期间的自用水费1407.4元；2017年3月至2018年11月期间的公摊水费9.7元；2017年3月至2018年11月期间的公摊电费267.3元；2016年7月至2018年12月期间的生活垃圾处理费225元。2019年9月10日利升公司委托广西厚荣律师事务所向梁朝访催收上述费用，并以《起诉通知书》书面催收，该通知书通过邮寄方式通知梁朝访。 三、另查明，2012年4月，桂中监狱开发建设的翔云锦苑小区，由该监狱后勤保障中心负责招聘物业公司进行管理，经招投标，确定新鹏基公司。2014年4月15日，桂中监狱与新鹏基公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》，由于新鹏基公司自身的原因退出，终止该合同。当天，桂中监狱与利升公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》，两份合同的条款完全一致。两个物业公司的签约人均为任政委，任政委当时作为新鹏基公司代表人在合同上签字。同时，任政委作为利升公司的法定代表人在合同上签字。 四、为查案件事实，该院根据梁朝访的申请，该院依职权到桂中监狱核实梁朝访提交《广西壮族自治区桂中监狱网》下载的关于翔云锦苑聘请前期物业材料的真实性，与新鹏基公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》的真实性，同时证实提供翔云锦苑小区前期物业服务的公司是利升公司。2017年2月前翔云锦苑公摊水、电由桂中监狱出资缴费，公摊以外的水费、电费、垃圾清运费由业主个人缴交。由于利升公司在诉请时将2017年2月之前的公摊水、电费计算在内，经该院调取上述证据后，责令利升公司重新对诉请的相关数据进行核实，因此，诉请以变更后的为准。 一审法院认为，2014年4月15日，桂中监狱与新鹏基公司、桂中监狱与利升公司签订的《翔云锦苑前期物业服务合同》系双方自愿签订，未违反法律法规和行政强制性规定，是合法有效行为。至于建设单位选聘前期物业企业，是采取招投标方式、邀标方式，还是协商的方式法律没有明确规定。桂中监狱采取招投标的方式选聘新鹏基公司并签订《翔云锦苑前期物业服务合同》由于自身原因退出，终止合同。桂中监狱与利升公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》系合法有效行为，对梁朝访辩称该合同无效，该院不予采信。 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”桂中监狱与利升公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》对梁朝访具有约束力。 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”利升公司已按照《翔云锦苑前期物业服务合同》为业主提供服务，与梁朝访之间成立物业服务合同关系，梁朝访应按合同约定全面履行自己的义务。梁朝访应支付利升公司从2015年5月至2018年12月期间物业管理费4815.9元，梁朝访未按时交纳物业管理服务费已构成违约。但利升公司在提供物业服务过程中，在服务质量方面存在瑕疵，业主意见较大。鉴于利升公司在物业管理过程中存在瑕疵，该院酌情确定梁朝访按其尚欠的物业管理费按80%收取，因此，梁朝访应支付利升公司从2015年5月至2018年12月期间物业管理费3853元(4815.9元×80%)。 关于生活垃圾处理费、公摊水费、公摊电费和自用水费问题。利升公司根据柳州市物价局《关于调整我市生活垃圾处理费的通知》，从2013年4月1日起，我市居民生活垃圾处理费收费标准由7元/户/月调整至7.5元/户/月，其收取生活垃圾费有相关依据；公摊水费、公摊电费，利升公司根据《翔云锦苑前期物业服务合同》约定收取，梁朝访的自用水费，本应由梁朝访支出，利升公司为此垫付了相关费用，应予以补偿。利升公司已将生活垃圾处理费、公摊水费、公摊电费和梁朝访自用水费交至相关部门，因此，梁朝访应支付利升公司公摊水费9.7元、公摊电费267.3元，自用水费1407.4元、生活垃圾处理费225元，合计1909元。利升公司此项诉请，该院予以支持。 关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方当事人支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”利升公司在物业管理过程中存在瑕疵，导致业主意见较大，根据其违约行为，该院酌情按梁朝访尚欠物业费80%收取。但梁朝访未按时交纳物业管理费已构成违约，利升公司以梁朝访尚欠的物业服务费、生活垃圾处理费、公摊水费、公摊电费和自用水费之和按30%主张违约金过高也不合理。该院认为，违约金计算应按《翔云锦苑前期物业服务合同》约定，以梁朝访尚欠的物业服务费为基数。利升公司主张按30%过高，利升公司的损失是指梁朝访未及时支付物业服务费而占用利升公司资金所产生的利息损失，计算比例，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率计算。该利息损失的起算时间应从利升公司自2019年9月10日委托律师书面催收主张权利算起至梁朝访偿还债务之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，第一百一十四条，《物业管理条例》第七条、第四十二条第一款，参照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、梁朝访应于本判决生效之日起十日内支付利升公司物业管理费3853元、公摊水费9.7元、公摊电费267.3元，自用水费1407.4元、生活垃圾处理费225元，合计5762元；二、梁朝访应于本判决生效之日起十日内支付利升公司违约金，违约金计算以3853元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率计算，从2019年9月10日至梁朝访实际清偿之日止；三、驳回利升公司其他诉讼请求。 二审期间，梁朝访对一审查明的事实有异议，认为桂中监狱与利升公司签订的前期物业服务合同不属实。梁朝访在二审期间未向法院提交证据。 利升公司对一审查明的事实无异议，认为一审查明“同时证实提供翔云锦苑小区前期物业服务的公司是本案被告”存在笔误。 利升公司在二审期间向本院提交以下证据： 1.门禁卡、专变电卡移交清单、代收维修房屋交接清单、代收化肥池费用交接清单、小区资料交接清单、小区设施设备交接清单、物业管理用房交接清单、钥匙交接清单、电梯资料交接清单、小区垃圾桶、垃圾车交接清单，拟共同证明利升公司对管理的涉案小区相关事宜已经进行了交接，利升公司主体适格，梁朝访所住小区处于利升公司提供物业管理区域； 2.柳东新区翔云锦苑业主委员会2018年5月21日、2018年10月1日出具的委托书，拟证明翔云锦苑小区业主委员会委托利升公司代收业主电梯维护保养费、年检费、维修配件费、化粪池、污水管清理费等事宜； 3.柳东新区翔云锦苑业主委员会2018年7月2日致利升公司《有关翔云锦苑小区公共用电电费垫付问题的复函》，生活垃圾清运回执单，拟证明利升公司为涉案小区提供了物业管理服务并垫付了相应的费用； 4.欠费统计表、翔云锦苑公共用电公摊公示表，拟证明梁朝访的欠费情况及计算标准、计算明细； 5.利升公司为翔云锦苑提供服务图片、翔云锦苑收款收据、每月水电抄表数据及分摊表、保洁工作表、室内消防巡查表、工作联系函、《关于完善翔云锦苑物业服务合同续约协议报告》、广西壮族自治区桂中监狱来往函、《通知》等，拟共同证明利升公司已按照前期物业服务合同约定为梁朝访所在翔云锦苑小区提供了物业管理服务，并通过发放通知的形式向小区欠费业主进行了催告； 6.柳东新区翔云锦苑业主委员会《致柳东建设局工作指导函》、利升公司《关于撤离翔云锦苑小区物业管理服务工作函》，拟证明翔云锦苑小区成立业主委员会以后，利升公司与2018年12月21日通过书面方式与业主委员会对接即将退出小区事宜。 梁朝访质证认为，柳东新区翔云锦苑业主委员会2018年7月2日致利升公司《有关翔云锦苑小区公共用电电费垫付问题的复函》中“若贵公司在我小区新一轮物业招标时未中标，我方将确保新中标的物业公司在进驻前，先行将贵司为小区垫付的34497.3元水电费欠款结清”，对利升公司是否垫付水电费不清楚；对其他证据均予以认可，承认利升公司为翔云锦苑小区提供了物业服务。 对当事人争议的事实和二审期间提交的证据，本院认证如下：1.梁朝访虽主张利升公司与桂中监狱签订的《翔云锦苑前期物业服务合同》不属实，但该合同有签约单位的代表签字并加盖了公章，梁朝访虽不予认可，但并未提交足以反驳的相反证据证明当中的签字或者印章不真实，故本院对其异议不予采纳；2.《有关翔云锦苑小区公共用电电费垫付问题的复函》系柳东新区翔云锦苑业主委员会与利升公司函件往来，与本案无关联性，本院亦不予采信；3.对利升公司提交其他证据的真实性予以认定，证明利升公司2014年1月1日至2018年12月31日为梁朝访所在的翔云锦苑小区提供了物业服务，故一审查明的“同时证实提供翔云锦苑小区前期物业服务的公司是本案被告”应系笔误，应纠正为提供翔云锦苑小区前期物业服务的公司是利升公司。除此之外一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、桂中监狱与利升公司签订的《翔云锦苑前期物业服务合同》效力应当如何认定；二、利升公司诉请的物业服务费、代收自用水费、公摊水电费、生活垃圾费、违约金是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，本院认为，首先，根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”之规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以选聘物业服务企业。本案中，在翔云锦苑小区未成立业主大会，也未成立业主委员会的情形下，桂中监狱选聘利升公司作为前期物业管理企业，并与利升公司签订前期物业服务合同未违反相关规定；其次，《物业管理条例》第二十四条有关国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业的规定属于管理性规定，并非法律、行政法规效力性强制性规定，我国法律也并未强制要求建设单位必须通过招投标方式选聘前期物业服务企业。无论前期物业服务合同是否经过招投标程序，并不影响该合同的效力；最后，本案证据证实利升公司自2014年1月1日起至2018年12月31日实际进驻翔云锦苑小区，且事实上为该小区提供了相应的物业服务，梁朝访认为桂中监狱与利升公司签订的《翔云锦苑前期物业服务合同》系恶意串通的虚假合同，该合同属无效合同的上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。 关于争议焦点二，本院认为，业主虽然不是物业服务合同形式上的签订者，但前期物业服务合同对业主具有约束力，业主不得以未参与物业服务合同的签订、不知晓其内容、未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由，拒绝履行合同义务。本案中，桂中监狱与利升公司签订《翔云锦苑前期物业服务合同》、《翔云锦苑物业服务续约协议》的行为符合法律规定，合法有效，对业主具有约束力。利升公司对梁朝访所在小区提供了物业服务，梁朝访作为接受服务的该小区案涉房屋所有权人，在事实上已经接受了利升公司提供的物业服务，即应当按照《翔云锦苑前期物业服务合同》的约定向利升公司交纳有关物业管理费用，逾期未交纳物业服务费的，应当承担相应的违约责任。鉴于利升公司在物业管理过程中存在一定瑕疵，一审法院酌情确定梁朝访缴纳80%的物业服务费即3853元，并对违约金进行调整，并无不当；对于利升公司主张的代收自用水费1407.4元、生活垃圾处理费225、公摊水费9.7、公摊电费267.3元，该公司的举证足以证明该费用的发生，以及费用已由公司予以代缴的事实，本院予以采信。梁朝访主张利升公司自用的水电费应当予以扣减，但梁朝访并未举证证明利升公司主张的水电费包含其自用部分在内，故本院不予采信。 关于梁朝访提出的小区公共区域广告费应返还业主的主张，其性质属于梁朝访在二审期间提出的反诉请求，因双方无法就该诉请达成调解，故梁朝访可依法另行起诉，二审不予审理。 综上所述，梁朝访的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人梁朝访已预交），由上诉人梁朝访负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱文泉 审判员张  邕 审判员段静 二〇二〇年十二月十六日 代书记员李红臻