广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8634号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东凯凯实业有限公司，住所地广东省惠州市河南岸**小区南山花园第****商场**。法定代表人：蒋某1。上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋大庆，男，1964年11月25日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区*****************，公民身份号码620************535。上诉人（原审被告）：蒋小燕，女，1982年10月5日出生，汉族，住重庆市忠县***********，公民身份号码511************442。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：罗显丽，广东瀛尊律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈时习，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：惠州市银泰商业有限公司，住所地惠州市惠阳区******与白云路交汇处盛百利地下商场253号铺。法定代表人：范某1。委托诉讼代理人：钟超，广东东维律师事务所律师。上诉人广东凯凯实业有限公司（以下简称“凯凯公司”）、蒋大庆、蒋小燕因与被上诉人惠州市银泰商业有限公司（以下简称“银泰公司”）合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕上诉请求：1.请求对惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初294号民事判决书第一项、第二项、第三项依法改判为：（1）确认凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕与银泰公司签订的《物业管理服务合同》于2019年8月30日解除；（2）凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕应承担的物业费、网络费、电费合计36798元（2019年6月-8月）及违约金应当按照每日万分之五分段计算；（3）银泰公司应当向凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕承担财产损失元（备注：原文如此）；2.本案一、二审全部诉讼费用由银泰公司承担。事实和理由：1.上诉人与银泰公司解除合同关系时间应为2019年8月30日。上诉人停止营业时间为2019年8月30日，因经营不善于2019年9月7日决定退场，通过微信告知银泰公司法定代表人范某1，范某1未对上诉人退场事宜提出异议，且与上诉人进行欠费明细结算，银泰公司对商铺进行加锁、对外出租等。由此证明双方对解除物业服务合同达成合意，且银泰公司以欠费明细结算的行为表示其同意解除合同，所以足以证明双方物业服务关系已于2019年8月30日合法解除。原审法院认定解除时间为2019年10月1日与事实不符。2.双方签署的《物业管理服务合同》中对违约金约定奇高，应当根据公平原则将其予以调整为每日万分之五的计算标准。本案中违约金条款系用以惩罚违约行为，但不应当奇高，本案合同约定违约金的计算方式既不符合公平原则，也不利于维护市场经济秩序发展。根据《合同法》第一百一十四条：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”因本案双方约定的违约金是按照每日2%计算，上诉人认为以每日2%的标准计算违约金过高，且计算的违约金远远超过本金，不符合法律规定。上诉人请求原审法院以银泰公司遭受的实际损失为基础，根据公平原则予以调整滞纳金标准按每日万分之五计算。但原审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整为月息2%计算，上诉人认为该滞纳金标准不宜参照民间借贷案件规定予以调整，而是应当适用公平原则，参照当地经济水平将计算标准调整为每日万分之五计算方为适宜。3.上诉人投资置办案涉店铺资产时投入资金高达30万，但原审法院在上诉人提供完整发票、采购清单等证据的情况下认定财产损失仅为35000元，有失公允，损害了上诉人的合法权益。银泰公司与上诉人合意退场后准备变卖店铺设施设备用以抵偿应缴物业费，但银泰公司却以上诉人拖欠物业费为由锁住案涉物业并私自封锁案涉物业、扣留上诉人所有设施设备物品，导致上诉人无法变卖处置店铺内的设施设备。2020年5月12日上诉人去到案涉物业现场后才知情银泰公司已将案涉物业另行对外出租并将银泰公司的设施设备私自变卖处理，从而导致上诉人所有的设施设备、经营资产灭失，银泰公司私自变卖处置行为导致上诉人遭受极大的财产损失。原审法院在上诉人提供完整发票、采购清单等证据的情况下认定财产损失仅为35000元，有失公允，损害了上诉人的合法权益。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，故为维护自身合法权益，特提起上诉，请法院支持上诉人的上诉请求。银泰公司提交答辩意见称，一、上诉人不具有行使合同单方解除权的权利，其无权自行解除合同，亦不满足法定解除的条件。蒋小燕作为《物业管理服务合同》（以下简称合同）的相对方，截止一审判决之日，双方仍未达成合同解除的合意，《物业管理服务合同》不构成约定解除亦未构成法定解除，上诉人要求解除合同不符合合同约定，亦不存在法定解除的情形，而其作为违约方怠于履行缴纳物业费等合同约定的义务，对作为物业服务企业的银泰公司，造成了重大不良的影响，而银泰公司在其离场后仍继续提供包括清洁，安保设施维护等物业服务职责，合同约定的义务仍系继续履行的。直至2020年4月该商铺业主自行负责物业费后，银泰公司才认可双方合同解除，因合同解除的权利系由银泰公司所享有的而非被答辩人有权决定的。银泰公司认为合同并未解除，其应按照合同约定继续缴纳物业费，直至2020年4月才是双方合同解除之日，即上诉人使用铺位的到期之日，上诉人应支付合约定的各项费用直至2020年4月31日止。二、上诉人的诉求及要求的损失并未提供任何证据，银泰公司亦不予以认可，法院应依法驳回其要求损失的上诉请求。银泰公司在一审时已明确提出，上诉人未能提供店铺资产的种类、数量，无法核算店铺的财产价值，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人在其一审提交的证据7《声明》中明确表达出其放弃店内的所有资产，如其店铺内存有资产，那也属于遗弃物，即便是处置了也无须进行任何赔偿。另外，抵偿需要双方的意思表示一致，而反诉被告银泰公司是不同意该种抵偿方式的，如每个商铺在拖欠物业费后，就将一些无价值的财产交给物业公司去抵债这无疑是不利于公司发展以及加大反诉被告的经济负担的，如场内其他商户皆效仿被告的行为，恶意拖欠物业管理费用、擅自离场拒绝经营，打破了正常的商业秩序，无疑是加速整个商场的死亡进度，在疫情当前实体经济惨淡，2020年开春新闻媒体皆报道大量企业的破产与消亡，银泰公司作为物业服务企业，亦面临所管理的商户出现违约的情况，商户皆抱有侥幸心理不专注于其经营打破商业秩序，必然会导致商业活动愈加困难。银泰公司作为物业服务企业，收取物业管理费作为其唯一的收入来源，只有保障了收入来源才能保证商场的正常运行，与业主的正常沟通，这样商户才能拥有较好的商业环境以供运营。而针对其对于违约金及欠缴费用的争议，被答辩人亦未能提供任何证据予以佐证，其按应按双方签署的《物业管理服务合同》约定的义务去履行，而怠于履行相关的义务理由承担惩罚，银泰公司提出的违约金及相关的费用皆是基于合同约定，基于事实而要求被答辩人支付，一审法院判决合情合理有利于双方争议及纠纷的解决。上诉人在没有依据，没有理据的前提下，提起的上诉不应被支持，且不利于双方纠纷终结，增加了我方的讼累。综上请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。银泰公司向原审法院起诉请求：1.判令《物业管理服务合同》合法有效，凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕应继续履行合同义务；2.判令凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕立即支付拖欠的合同约定款项及违约金，计至2019年10月1日合计管理费49064元、网络费5760元，电费2346及违约金92700元，合计149870元。（以每月为一期，每一期款项为13706元，按每期每日2%计算违约金直至全部还清之日止）；三、本案诉讼费用由凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕承担。原审法院认定事实：2018年12月24日，银泰公司（甲方）与蒋小燕（乙方）签订《物业管理服务合同》，约定银泰公司为蒋小燕使用的盛百利地下商场（缤购地下商业广场）的24-31号共8个商铺提供物业管理服务，8个商铺建筑面积408.85平方米；蒋小燕使用商铺经营串场自助火锅；每月综合服务费为10元/平方米（建筑面积）、每月公共费用分摊20元/平方米（公共水、电﹨中央空调﹨保安﹨保洁等），共计12266元/月（建筑面积）；下月所有费用应于本月25日前向物业管理企业缴纳；网络服务费180元/月/间；铺位水电费按国家计费标准计算，即水费6元/吨，电费1.5元/度；违约金按每天拖欠金额的2%计算，拖欠达一个月，银泰公司有权解除合同等等。合同签订后，银泰公司依约履行物业服务义务，蒋大庆、凯凯公司对涉案商铺加装空调、添置厨具等串场火锅所需的冷柜等设施设备，并向银泰公司支付综合服务费、公共费用及水电费至2019年5月，其中蒋小燕签约商铺8个共8个预充电表、1个抄表结算电费。从开业至结束营业期间，蒋小燕共拖欠管理费2019年6月至9月49064元、电费2346元，其中2019年6月至9月拖欠电费分别为823元、775元、655元、93元。对于网络费，合同约定网络服务费180元/月/间，但银泰公司向三被告经营的串场火锅发送的《缴费通知单》，载明的8个商铺网络服务费每月为90元，且实际收取8个商铺的网络费为每月90元。至于预充电费剩余电费金额，三被告未在本院限定的期限内向本院提供。涉案商铺于2019年8月30日停止营业。2019年9月25日，蒋大庆在串场火锅店门口张贴《关于串场火锅缤购广场店终止经营的申请与声明》：串场亏损无法维持，现本人蒋大庆申请闭店歇业；本店关掉后，本人放弃店内所有资产，用于弥补费用等。银泰公司法定代表人范某1于2019年9月7日发现蒋小燕8个店铺未营业，并将欠交费用清单微信发给蒋大庆。蒋大庆微信回应范某1：你先与蒋小燕联系，让蒋小燕代他处理，并表示生意不做了；范某1回复：收到。2019年10月，银泰公司称因为蒋小燕拖欠费用并为安全考虑将涉案8个商铺加锁。存放商铺内的财物，后由银泰公司处置。2020年4月新冠疫情形势好转后，银泰公司在涉案商铺处张贴招商广告，涉案8个商铺已于当月由案外人经营至今。另查明，2018年12月24日，蒋大庆向蒋小燕出具《委托书》：委托店内员工蒋小燕代理前往淡水缤购地下商业广场与银泰公司签订物业管理服务合同及相关租赁合同，并由委托人承担法律责任。但银泰公司否认蒋小燕在签合同时披露了合同签订的实际人蒋大庆且声称未见过《委托书》。蒋大庆是凯凯公司法定代表人蒋某1的父亲，自称是该公司的实际控制人。再查明，涉案商铺8个出租人均签订《商铺租赁合同》，同意出租商铺，但未约定租金数额，且合同无承租人签名。经营者向涉案商铺物业管理者银泰公司交纳的物业管理费包含商铺租金在内。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一项、第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、惠州市银泰实业有限公司与蒋小燕于2018年12月24日签订的《物业管理服务合同》在2019年10月1日解除；二、蒋小燕、蒋大庆、广东凯凯实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向惠州市银泰实业有限公司支付物业管理费、网络费、电费共计51770元，并支付违约金（违约金分段计算：1、以拖欠费用12356元为基数，按月息2%从2019年5月26日起计算至2019年9月30日止；2、以拖欠费用13179元为基数，按月息2%分别从2019年6月26日起计算至2019年9月30日止；3、以拖欠费用13131元为基数，按月息2%分别从2019年7月26日起计算至2019年9月30日止；4、以拖欠费用13011元为基数，按月息2%分别从2019年8月26日起计算至2019年9月30日止；5、以拖欠费用93元为基数，按月息2%分别从2019年9月26日起计算至2019年9月30日止；6、以相互抵扣后拖欠的费用16770元为基数，按月息2%从2019年10月1日起计算至款项付清之日止）；三、惠州市银泰实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向蒋大庆、广东凯凯实业有限公司赔偿财产损失35000元；四、驳回惠州市银泰实业有限公司的其余诉讼请求；五、驳回蒋大庆、广东凯凯实业有限公司的其余反诉请求。案件受理费1649元（已减半），反诉案件受理费2900元，合计4549元，由惠州市银泰实业有限公司负担2000元，蒋小燕、蒋大庆、广东凯凯实业有限公司共同负担2549元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，惠州市银泰实业有限公司于2020年7月29日经惠州市惠阳区**监督管理局核准变更名称为惠州市银泰商业有限公司。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.涉案《物业管理服务合同》的解除时间；2.违约金计算标准；3.银泰公司应当赔偿的损失关于第一个问题。涉案商铺在2019年8月30日停止营业。2019年9月7日，蒋大庆在微信告知映泰公司法定代表人范某1“这个生意不做了”，范某1回复称“收到”，但范某1的回复仅能证明范某1知道对方不再经营商铺，并不意味着双方就解除物业服务合同事宜达成合意。上诉人凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕以商铺停止营业时间2019年8月30日作为解除合同的时间，没有法律依据和合同依据，理由不成立。银泰公司于2019年10月对涉案商铺加锁，以其实际行为表示解除合同，原审法院以该时间点为作为合同解除时间，处理正确，本院予以维持。关于第二个问题。当事人约定违约金每日按拖欠金额的2%计算，明显过高。原审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，调整违约金为月息2%，并无不妥，本院予以维持。关于第三个问题。存放在商铺的财物已不存在，对于财产价值确实无法进行司法鉴定。上诉人凯凯公司、蒋大庆、蒋小燕主张其财产损失有30万元，但未能举证予以证明，原审法院结合案件实际情况酌情确定财产价值为35000元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，广东凯凯实业有限公司、蒋大庆、蒋小燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元，由广东凯凯实业有限公司、蒋大庆、蒋小燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十二月二十一日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美