江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2935号上诉人（原审被告）：泗阳仁正实业有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇北京路北侧京华苑****。法定代表人：张金成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张多来，泗阳县城忠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：泗阳县云天钢结构有限公司，住所地江苏，住所地江苏省宿迁市泗阳县八集乡集南村（全民创业园然天路**）>法定代表人：司家学，该公司经理。委托诉讼代理人：胡雅涛，江苏民卫律师事务所律师。上诉人泗阳某实业有限公司（以下简称仁正公司）因与被上诉人泗阳县云天钢结构有限公司（以下简称云天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁正公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院判决2号厂房系云天公司包工包料不存在合同变更，仁正公司且未在规定的时间内提供证据证明将钱直接转账支付给材料商系事实认定错误，损害仁正公司的利益，恳请二审法院查明。首先，云天公司支付的尾款278350元劳务费证据得到一审法院的确认，那么该证据的内容明确记载支付的是工程尾款，从字面上可以理解尾款后面就是付清款项的意思。其次，因2号厂房是包工包料还是变更为云天公司提供技术和劳务直接关系到仁正公司应当支付多少钱给云天公司问题。也就是涉及双方当事人的利益问题。本案事实是2、3号厂房签订在一个合同上，工程量是一样多，工程价款为5756080元，也就是2号厂房合同价为2878040元，即使双方对行车梁同意扣减500000元，按照包工包料，意味着仁正公司要按照上面数字支付2378040元，根据庭审认可的仁正公司支付的工程款数额，一审法院的判决造成了仁正公司多支付给云天公司333889.5元（2378040-1765800.5-278350）。为此，仁正公司认为在2号厂房施工过程中，出现合同的变更，仁正公司为了工程的进度确实是真的购买材料，虽然同时还有利用云天公司的采购信息，但云天公司只是起到为仁正公司购买材料的介绍作用。从双方2018年3月27日签订的产品购销合同上，能够说明仁正公司的观点。1.如果是包工包料，已经有了合同，云天公司怎么解释2018年3月27日与仁正公司另签产品购销合同，云天公司怎么解释2018年4月12日收到仁正公司购买2号厂房C钢角铁（云天公司理应写成收到仁正公司的工程款）；2.如果是云天公司与其他材料商存在合同关系，为什么由仁正公司与材料商签订合同将材料款直接打给材料商；3.单言新做的涉案工程钢结构焊接，这个属于劳务费，为什么由仁正公司直接支付，该款项是否在1765800.5元中，如果不在，一审法院是否应当扣除？一审法院未查明事实；4.对于1、3号厂房的付款比例在60%左右，而2号厂房仁正公司付款达到70%左右，云天公司陈述仁正公司对1、2、3厂房的付款为60%，怎么解释2号厂房多付的钱？仁正公司真的没有在规定的时间内提供证据吗，一审法院判决完全背离了事实，请二审法院明察；二、1号厂房建设，云天公司没有土建工程的资质，该部分建设合同为无效合同。无效合同带来的后果是什么？一审法院没有依照法律判决或者说适用法律错误。首先，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定作为判决依据。而1号厂房的地坪和东墙面属于土建工程的范围，这是工程专业的规定，地坪和东墙面，地坪和东墙面都属于解释十三条规定的地基基础工程和主体结构质量东墙面裂开的缝隙己经到了危险的境地，1号楼的抗分柱与外墙脱离，包括1号厂房的三面墙开裂，这些都是与地基基础工程有一定的关系，不论是地基原因或者其他原因，仁正公司一审对此主张权利，一审应该处理。可是云天公司以及一审法院并未到实地勘验，一审法院未判决云天公司维修，显然错误。因为仁正公司依据双方签订的《建设工程施工合同》的附件质量保修书的规定在质保期内请求维修，是云天公司应当履行的合同义务。如果仁正公司自行修复改变现场，怎么证明质量问题是云天公司的原因？再说地坪出现质量问题，通知云天公司后云天公司不予理睬。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，该部分的工程款就不应当得到支持，一审法院判决于法无据。其次，涉案工程因云天公司无土建资质，该土建工程需要有资质的单位来施工或者挂靠有资质的单位施工，这样才能通过验收，仁正公司在一审中提出为云天公司垫付35000元的资质费、检测费，仁正公司在一审时按照要求的时间提供了证据，一审法院没有组织双方当事人到庭质证。三、一审法院不允许仁正公司对工程质量的瑕疵和要求云天公司开具增值税发票提出反诉，程序违法。仁正公司作为本案当事人，基于与本诉相同的法律关系以及相同的事实，同时反诉的请求与本诉的诉讼请求之间也具有因果关系。仁正公司提出，一审庭审不做出释明，庭后又不允许反诉，严重的侵犯仁正公司的合法权益。仁正公司认为维修涉及到专业性很强的问题，维修费的多少以及维修的事项难道不需要第三方或云天公司认可吗。反诉云天公司开具发票的问题，仁正公司认为开具发票是云天公司作为承建方应尽的纳税义务。即使合同中没有注明，云天公司也不能规避法律，云天公司辩称如要开具发票，工程价款应当不止合同约定的价款，对此仁正公司认为，合同的工程价款是双方当事人的约定，尤其云天公司是专门做工程建设的，对开具发票的工程价款预算比谁都清楚，现其以合同约定的工程固定价主张工程款，但其又认为如需开具发票则工程价款应增加，显然云天公司的主张矛盾。四、一审法院未能查明云天公司是否完成合同义务，导致仁正公司权益受损。2号厂房的行车梁因未施工，双方约定从工程款中扣除50万元，但1、3号厂房的行车梁云天公司未按照图纸做到边，该部分的工程量云天公司理应按照合同的约定补齐，否则承担扣减未做工程量的工程款。五、一审法院判决仁正公司支付利息缺乏依据。云天公司迟迟未能提交验收报告，工程又存在延期，且还有未完成的项目，仁正公司为了早日完成进园协议，被迫一边投产试生产，一边和云天公司交涉，至今双方也未能进行结算。仁正公司认为，双方之间的工程款到底是多少都不能确定，更何况利息呢？尤其2号厂房至今都没有投产使用，判决给付利息明显对仁正公司不公平。被上诉人云天公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.一审法院认定2号厂房系云天公司包工包料施工，该认定事实清楚、正确。2.关于1号厂房，云天公司认可工程的质量问题，该问题仁正公司已经在一审法院另行诉讼。3.仁正公司提到一审法院未审理工程质量问题程序违法，云天公司认为一审法院审理程序并不违法，因仁正公司于2018年使用了涉案厂房，故其质量问题的请求依法不应支持。4.云天公司没有出具增值税发票的义务。5.仁正公司未按约定支付工程款，云天公司产生相应的利息损失。5.对于抗分柱的问题，并非是云天公司施工工程，与云天公司无关。云天公司向一审法院起诉请求：仁正公司支付工程款4133912元及利息（利息自起诉之日至付清款之日止，按年利率6%计算）；后云天公司变更诉讼请求为：要求仁正公司支付工程款2475402.19元及利息（利息自2020年3月1日起计算至还清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审经审理查明：2017年3月30日，云天公司（承包人）和仁正公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：1#厂房、地点：泗阳经、地点区，工程内容：土建、水电、钢结构、消防等图纸设计内容。承包范围：包工包料。开工日期2017年4月1日，竣工日期：2017年9月30日。合同价款4920500元，是固定价格合同。本工程于2017年4月1日开工，在工程主体（基础、钢结构、屋面板、围护墙全部完成）验收合格后开始付工程总价的30%工程款，在室内、消防、水电、雨路管网、地面、内外粉、地面窗按图施工完成，验收合格后付总价款30%，余款在工程竣工验收之日起一年内付工程款总价的35%，预留总价的5%作为质量保修金，在质保期满后付清保修金。合同还约定了其他事项。2017年3月30日，云天公司（承包人）和仁正公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：2#、3#厂房、地点：泗阳经、地点区，工程内容：钢结构。承包范围：包工包料。竣工日期：2017年9月30日。合同价款5756080元，是固定价格合同。本工程于2017年4月1日开工，在工程主体（基础、钢结构、屋面板、围护墙全部完成）验收合格后开始付工程总价的30%工程款，在室内、消防、水电、雨路管网、地面、内外粉、地面窗按图施工完成，验收合格后付总价款30%，余款在工程竣工验收之日起一年内付工程款总价的35%，预留总价的5%作为质量保修金，在质保期满后付清保修金。合同还约定了其他事项。仁正公司于2018年4月使用涉案3号厂房，2018年5、6月份使用1号厂房，2019年1、2月份使用2号厂房。云天公司因向仁正公司主张工程余款未果，因而成讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此处的“主张权利”包括消极的不支付工程款。本案中，根据双方的陈述，可以确定仁正公司于2018年4月使用了涉案3号厂房、2018年5、6月份使用了涉案1号厂房、2019年1、2月份使用了涉案2号厂房，故一审法院对仁正公司关于工程存在质量问题，云天公司未对质量问题进行维修，工程尚未验收合格，不应支付工程款的辩称，依法不予采纳。根据合同约定、当事人陈述及仁正公司的主张，一审法院确定仁正公司应支付云天公司如下工程款：1号厂房价款4920500元，2、3号厂房价款5756080元，因2号厂房存在未施工的项目，双方均同意未施工部分的项目价款为500000元，故1、2、3号厂房总价款为10176580元。云天公司在庭审后表示，在本案中，不要求仁正公司支付90000元锦城辉业质保金、183280元1号厂房地坪增加工程款、120000元1号厂房增加的外墙真石漆工程款，该陈述系云天公司真实意思表示，不违反相关规定，故本案对此不予理涉。擅自使用未经验收的工程即视为工程已竣工验收，因此与竣工验收后的法律后果相同。根据合同关于“验收合格后付总价款30%，余款在工程竣工验收之日起一年内付工程款总价的35%，预留总价的5%作为质量保修金，在质保期满后付清保修金”，结合仁正公司使用厂房时间，仁正公司应支付95%部分的价款，即为9667751元（10176580元×95%）。仁正公司辩称，在合同的履行过程中，双方对2号厂房的合同进行了变更，即由原来的包工包料变更为由云天公司提供技术和劳务，仁正公司提供材料，2号厂房所需要的材料均是仁正公司购买的，为此，仁正公司和材料商签订了买卖合同，大部分的材料款均是仁正公司通过转账的方式直接支付给材料商，小部分是支付给云天公司的，合计为1765800.5元。2018年底双方进行了结算，仁正公司已经将2号厂房最后一笔劳务费、技术指导费278350元支付给了云天公司，2号厂房所有费用已经结清。云天公司主张，仁正公司未能及时支付工程款，同时担心将工程款支付给云天公司后，云天公司不用在2号厂房的建设上面，为了起到专款专用的目的，由仁正公司将应付给云天公司的工程款支付给材料商，相关买卖合同也是由云天公司和材料商签订的，材料还是由仁正公司提供的，合同并未变更。一审法院认为，根据合同约定，2号厂房系包工包料，现仁正公司辩称变更了合同内容，对此，因云天公司不予认可，仁正公司应提供证据予以证实。仁正公司称其公司和材料商签订了买卖合同，并且将大部分材料款直接转账支付给材料商，但是在一审法院规定的期限内，未能提供证据予以证实。另外，仁正公司陈述由云天公司负责和材料商洽谈购买材料，其公司仅负责核实价款及合同的真实性，根据谈好的价格进行付款，该陈述说明由云天公司和相关材料商洽谈购买材料的。综上，一审法院对仁正公司的该辩称，不予采信。仁正公司主张为2号厂房支付了1765800.5元材料款、还支付云天公司278350元，对于该两笔费用，云天公司没有异议，一审法院予以确认。仁正公司主张，支付了1号、3号厂房价款4679948.31元，云天公司没有异议，一审法院予以确认。双方一致认可，使用一辆轿车冲抵了410000元工程款。仁正公司辩称其公司为云天公司垫付了35000元资质费、检测费，对此，因云天公司不予认可，且仁正公司未能提供证据证实，该费用应由云天公司承担，一审法院不予采纳。仁正公司辩称，还应扣除8250元灯具钱及其法定代表人司家学所欠的50000元借款，对此，云天公司同意扣除，一审法院予以确认。综上，已付款数额为7192348.81元，仁正公司还应支付云天公司2475402.19元（9667751元-7192348.81元）。仁正公司未能及时付款，云天公司有权要求其支付相应的利息损失。云天公司主张自2020年3月1日起计算至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，未超出相关规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，遂判决：泗阳某实业有限公司于判决生效后十日内支付泗阳县云天钢结构有限公司工程款2475402.19元及利息（利息自2020年3月1日起计算至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费19936元，由泗阳某实业有限公司承担。二审中，上诉人仁正公司为支持其上诉请求，提供下列证据。1.照片打印件一张。旨在证明：1号厂房墙体裂缝的事实；2.工商银行付款打印件三份。旨在证明：2号厂房仁正公司直接将加工费支付给案外人单士信，故2号厂房双方之间不存在包工包料的施工合同关系。对此，被上诉人云天公司质证称：证据1，无法核实其真实性，也看不出来是否为1号厂房照片，且1号厂房的地基并非是云天公司施工工程，存在的问题并非是云天公司施工的工程质量问题；对证据2真实性予以认可，但是不认可其关联性，该三份打印件能证实仁正公司为云天公司代付工程款，并不能证明仁正公司的证明主张。本院认证意见为：证据1，云天公司不认可其与本案有关，且也不认可是涉案工程的照片，对证据1本院不予采信；根据证据2，并不能得出2号厂房云天公司是包清工施工，故与本案无关。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。本案二审争议焦点为:1.仁正公司主张2号厂房云天公司系劳务承包能否成立。2.仁正公司主张1、3号厂房工程款结算应扣除行车梁未按图纸做到边部分的工程款应否支持。3.仁正公司请求云天公司承担35000元检测费应否支持。4.仁正公司对欠付工程款应否支付利息。5.仁正公司主张1号厂房存在质量问题，并以此主张不支付工程款能否成立。6.一审程序是否违法。关于第一争议焦点。本院认为，关于2号厂房，仁正公司、云天公司就双方的发、承包签订《建设工程施工合同》，其中第一部分协议书载明“二、工程承包范围承包范围：双包（包工包料”，故双方约定云天公司为包工包料施工。仁正公司虽然主张材料系由其提供，云天公司只是承包劳务，但仁正公司提供的购买材料的票据并不能证明双方变更了“包工包料施工”约定，且仁正公司主张的云天公司向其出具收到2号厂房尾款278350元收条也与提供的收条内容不符，再则仁正公司以云天公司收款数额不是整数而推测出该款项为尾款，因该推测缺乏依据而不能成立，故仁正公司无证据证明双方变更了“包工包料施工”约定，仁正公司主张云天公司对2号厂房系承包劳务不能成立，本院不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，仁正公司上诉主张1、3号厂房的行车梁未按图纸施工到边，故请求扣除该部分施工款。对此云天公司不予认可，并不同意扣除工程款。为此本院组织双方当事人勘验1、3号厂房，勘验后双方当事人一致认可：1号厂房有2根行车梁未施工，3号厂房行车梁已经施工，1号厂房的2根未施工行车梁及1、3号厂房水平管未施工工程款总计为2万元，云天公司同意扣除该2万元未施工工程款。据此，1、2、3号厂房的工程款为10156580元（10176580-20000）。关于第三争议焦点。本院认为，仁正公司主张其代云天公司支付35000元检测费，为此提供由江苏志远工程管理有限公司出具的35000元挂靠费收据一张，并主张因云天公司没有施工土建资质，故网上申报建设工程施工合同不能成功，所以为了网上申报成功，就和江苏志远工程管理有限公司签订合同，对此云天公司知晓，仁正公司支付了该35000元挂靠管理费给志远公司，因该支付的35000元系因云天公司没有施工资质导致，故应由云天公司承担。对此，云天公司不同意由其承担该笔费用，并称其没有同意由云天公司提供施工手续，合同也没有约定由其提供手续并且承担费用。本院认为，对于该35000元费用，仁正公司本案并无证据证明应由云天公司给付，故仁正公司主张其系代云天公司给付的理由缺乏依据，故本院对仁正公司请求云天公司给付其35000元的请求不予支持。关于第四争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人签订了两份施工合同，均约定“余款在工程竣工验收之日起一年内付工程款总价的35%”，故双方约定在工程竣工验收之日起一年内付工程款95%，即仁正公司自工程竣工之日起一年内付工程款95%，云天公司有权主张逾期付款后的利息。因涉案工程未经竣工验收合格，但因仁正公司2019年2月前已经全部使用涉案工程，故云天公司主张仁正公司支付2020年3月1日后的欠付工程款利息应予支持。仁正公司上诉主张因双方未进行结算及2号厂房至今未投产使用，故不应支付欠付工程款利息。因仁正公司主张不支付工程款利息的理由于法无据，故本院不予支持其该上诉请求。关于第五争议焦点。本院认为，仁正公司主张1号厂房东墙面裂开缝隙及地坪出现质量问题属于主体结构及地基基础质量问题，故不应支付工程款。因厂房东墙面裂开缝隙及地坪出现质量问题，并不表明工程主体结构及地基基础存在质量安全问题；且仁正公司在一审中并未提出主体工程质量问题抗辩，现仁正公司亦已针对工程质量及维修问题另案提起诉讼，并经人民法院立案受理，故本案中仁正公司主张不支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。关于第六争议焦点。本院认为，仁正公司上诉主张一审未准予其对工程质量瑕疵及要求云天公司开具工程款税票提出反诉，故一审程序违法。经查阅一审卷宗，仁正公司并未就工程质量瑕疵及要求云天公司开具工程款税票提起反诉，故仁正公司该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，因二审出现新证据，仁正公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定仁正公司的欠付工程款数额有误（10176580×95%-7192348.81=2475402.19元），本院依法予以纠正为：10156580×95%-7192348.81=2456402.19元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7994号民事判决为：泗阳仁正实业有限公司于判决生效后十日内支付泗阳县云天钢结构有限公司工程款2456402.19元及利息（利息自2020年3月1日起计算至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费19936元，由上诉人泗阳仁正实业有限公司负担19636元，由被上诉人泗阳县云天钢结构有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十二月十八日书记员  沈飞耀