山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1723号 上诉人（原审原告）：山西骏和高钙石灰制品有限公司，住所地山西省运城市绛县安峪镇孙王村。 法定代表人：万勇东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史君哲，山西欣哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新兴窑炉工程建设有限公司，住所地山东省济南市历下区和平路诚基中心****。 法定代表人：王长安，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：临沂市罗庄区新兴窑炉研究所，住所地山，住所地山东省临沂市罗庄区罗四路中段**v> 法定代表人：王发启，该研究所所长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：潘敏英、卢盼娣，山西晋华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王延安，男，1975年8月15日出生，汉族，山东省临沂市罗庄区罗四路**居民。 上诉人山西骏和高钙石灰制品有限公司（以下简称骏和公司）因与被上诉人山东新兴窑炉工程建设有限公司（以下简称新兴窑炉公司）、临沂市罗庄区新兴窑炉研究所（以下简称新兴窑炉研究所）、王延安建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2017）晋0826民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人骏和公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法改判：1.判令被上诉人继续履行合同，将二座石灰窑炉调试至330-350T／每炉／每天并且产品合格，按双方约定办理工程移交、提供两个月技术指导及技术移交；2.判令被上诉人赔偿因逾期竣工给上诉人造成的经济损失，以每日8575元计，自2017年4月6日起至两座窑炉达到双方约定的330-350T／每炉／每天竣工验收条件之日止的损失（自2017年4月6日至2018年7月20日损失共计4030250元）；3.判令支付未提供设计目录配件图、电子设备电路图及强电电路图的违约金，以每日500元计，自2017年3月9日起算直至被告交付之日止；4.本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，绛县人民法院作出（2019）晋0826民初1069号民事判决，判决驳回上诉人诉讼请求。上诉人认为，一审法院认定事实错误，导致错判。 一、本案不存在被上诉人“事实上不能继续履行合同”的情形。2016年11月28日上诉人与被上诉人签订的《窑炉点火和后期生产要求》第3条约定：两座窑炉达到正常产量后（330-350／每炉／每天），开始计算乙方（被上诉人）主要技术人员（生产总工程师）需留厂指导两个月，两个月后进行全套技术的成功交接。《合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被上诉人应按双方约定履行合同，将两座窑炉调试至330-350T／每炉／每天并且产品合格，按双方约定办理工程移交、提供两个月技术指导及技术移交，因被上诉人至今未按约定履行，上诉人诉请被上诉人继续履行合同。上诉人在自行调试过程中，环保部门查处两座窑炉共用的除尘、脱硫设备不符合环保要求条件，致使两座窑炉不具备合法生产条件，因此上诉人进行了改造。上诉人是对环保设施的改造，不是对两座窑炉的改造，环保设施的改造对两座窑炉的运行不产生任何影响，所谓事实上不能履行，是指履行在事实上不可能做到，或者已经没有意义，而本案被上诉人完全可以继续调试两座窑炉，按照约定进行工程移交、技术移交，根据不存在“事实上不能履行”的情形。 二、被上诉人应赔偿未按合同约定履行给上诉人造成的损失。2017年3月16日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第四条约定“点火至正常生产量日期3月16日至4月6日”，被上诉人应履行的合同义务是：2017年4月6日两座窑炉达到正常生产量。被上诉人没有证据证明两座窑炉在2017年4月6日前达到正常生产量，事实上，直至2018年7月份，两座窑炉因环保设施不符合条件而不具备生产条件，更谈不上达到正常生产量，上诉人的合同目的无法完全实现，因此造成的损失，被上诉人应予以赔偿。上诉人主张的两座窑炉每日损失8575元，是经运城市中级人民法院委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，需要有证据证明鉴定意见不具有合法性，但被上诉人并无提交证据证明，其申请重新鉴定的请求法院依法不应准许。一审法院准许其重新鉴定是违反法律程序的，违法准许重新鉴定后，又以二审法院技术鉴定处的司法鉴定不予受理通知书否定鉴定机构的鉴定意见，没有法律依据。因此，上诉人的损失完全可以按照具有法律效力的鉴定意见认定。 三、被上诉人应承担未按约定提供设计目录配件图、电子设备电路图及强电电路图的违约金，以每日500元计，自2017年3月9日至交付之日止。《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。2016年11月28日双方签订的《山东建设讨论内容》第5条约定“设计目录配件图（包含电子原件）（配件目录含易损件明细表，点火前一周内提供）”、第6条约定“所有电子设备、电路图及强电电路图（点火前一周）”，并约定“在规定期限内逾期一天500元”。双方约定的点火时间为2017年3月16日，新兴窑炉应提供上述技术文件的时间为点火前一周，即2017年3月9日，因未提供，应按约定支付逾期每天500元的违约金。违约金的约定具有担保合同履行之价值，违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可（节选《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）第2版第1175页），被上诉人没有按照双方约定提供技术文件，具有违约行为，应按约定支付违约金。一审法院以上诉人未举证证明被上诉人的违约行为侵害财产权益为由不支持上诉人关于违约金的主张，没有法律依据。 综上，请二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人新兴窑炉公司、新兴窑炉研究所辩称，一、答辩人山东新兴公司与新兴研究所承建的被答辩人山西骏和公司的两座窑炉已按期按约完工，山西骏和公司已实际使用该两座窑炉，答辩人已履行完毕合同义务，请依法驳回被答辩人山西骏和公司的上诉请求。1.根据答辩人与被答辩人签订的《工程承包合同书》及《补充协议》的约定，案涉两座窑炉已于2017年4月6日完工并点火试运行结束。山西骏和公司也自2017年4月6日开始实际使用该两座窑炉生产运营，并于2018年6月对上述两座窑炉的除尘、脱硫设备进行了改造。以上足以证明山西骏和公司故意不配合答辩人完成竣工验收手续、却已开始实际使用案涉两座窑炉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现山西骏和公司已自2017年4月6日起开始擅自使用两座窑炉至今，故该工程已竣工，答辩人已履行完毕合同义务。2.除尘、脱硫设备是窖炉的重要组成部分，对窑炉生产的产量及质量有重要影响。山西骏和公司已经对除尘、脱硫设备进行改造，依法应认定案涉两座窑炉已经竣工验收，答辩人已履行完毕合同义务。3.根据被答辩人山西骏和公司一审时提交的第五组证据中能够显示，截至2017年4月6日点火试运行完毕后三个月即2017年7月7日，答辩人的工作人员王元军、罗启争等人仍在案涉窑炉内配合被答辩人进行技术指导及技术移交工作。但因被答辩人山西骏和公司拒绝在移交文件资料上签字，导致案涉两座窑炉迟迟无法进行竣工验收。 二、答辩人于2017年4月6日已依约对案涉两座窑炉点火试运行，生产数量和质量已达到合同要求。被答辩人山西骏和公司无证据证明其有损失，故应驳回其上诉请求。答辩人一审时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，以被答辩人山西骏和公司提交的052号《鉴定意见书》存在鉴定结论明显依据不足、鉴定程序严重违法为由，向运城市中级人民法院提出重新鉴定申请，合理合法。运城市中级人民法院依法作出（2019）晋08鉴530号《司法鉴定不予受理通知书》认定：山西骏和公司两座石灰窑炉正常情况下每日经营收入损失不属于司法鉴定范畴，对本案不予受理。一审法院依据上述《司法鉴定不予受理通知书》否认被答辩人提交的052号《鉴定意见书》，认定正确。被答辩人山西骏和公司无证据证明其有损失，一审法院认定事实清楚正确、适用法律正确；请依法驳回山西骏和公司上诉请求。 三、答辩人已向山西骏和公司交付设计目录配件图、电子设备电路图及强电路图。1.根据答辩人一审时提交的证人郁某及许艳的证人证言能够证明，山西骏和公司为向绛县环保局申办建设项目环境影响报告评价申请，于2017年12月份左右要求被告向其交付了焊工证、企业资质、总工程师资格证书以及设计目录配件图、电子设备电路图及强电路图等相关文件。山西骏和公司原股东郁某收到上述文件后交到山西骏和公司原办公室主任许艳手中。且根据山西骏和公司提交的绛县环保局《现场检查（勘查）笔录》记载，山西骏和公司于2016年12月由山西智威环保科技咨询有限公司编制了建设项目环境影响报告表，绛县环保局于2017年1月19日绛环环评【2017】01号文件对其报告予以批复，上述环评文件要求提供设计目录配件图、电子设备电路图及强电路图等相关文件。故上述证据足以证明山西骏和公司已经收取了上述相关文件。答辩人已履行完毕合同约定，没有违约，不需支付违约金。2.根据《合同法》第114条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条之规定，违约金支付的前提是答辩人的违约行为侵害了被答辩人的财产权益，给被答辩人造成损失。现答辩人未违约、被答辩人也没有损失。故一审法院认定正确，应驳回被答辩人上诉请求。 综上，山西骏和公司上诉请求无事实与法律依据，答辩人已经按约定完成窑炉建造、山西骏和公司亦实际使用窑炉生产运营至今。为维护被告合法权益，请贵院依法驳回山西骏和公司上诉请求。 被上诉人王延安未到庭亦未提交答辩状。 上诉人骏和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同，将二座石灰窑炉调试至330-350T/每炉/每天并且产品合格，按双方约定办理工程移交、提供两个月技术指导及技术移交；2.判令被告赔偿因逾期竣工给原告造成的经济损失，以每日一万元计，自2017年4月6日起算直至办理竣工验收之日止（暂定数额，以司法鉴定机构的鉴定意见为准）；3.判令被告赔偿因工程质量问题造成原告多次调试失败的经济损失100万元（暂定数额，以鉴定机构的鉴定意见为准）；4.判令支付未提供设计目录配件图、电子设备电路图及强电路图的违约金，以每日500元计，自2017年3月9日起算直至被告交付之日止。5.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。审理过程中原告将第二项诉讼请求变更为判令被告赔偿因逾期竣工给原告造成的经济损失，以每日8575元计算，自2017年4月6日至两座石灰窑炉达到双方约定的330-350T/每炉/每天竣工验收条件之日止的损失（自2017年4月6日至2018年7月20日损失共计4030250元）。并撤回第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年7月7日，原、被告双方订立《工程承包合同》，其中约定由被告为其建造石灰窑炉一座，工程造价为369万元。被告在竣工后将验收报告以书面通知原告方届时验收。2016年8月13日，骏和公司与新兴窑炉签订《补充协议》一份，约定由被告为其建造第二座窑炉，2016年7月7日双方签订的《工程承包合同书》除付款方式外的所有条款均适用于第二座窑炉的建设。2017年3月16日，原告骏和公司与被告代表王延安又签订了《补充协议》，确定两座窑炉造价总计738万元，原告尚欠被告231.25万元，由原告支付被告50万元，剩余181.25万元，被告在保证两座窑炉正常生产运营且日产量达到300吨以上，原告向被告支付95%工程款，剩余5%质保金于半年后支付。另查明，原、被告对涉诉的两座窑炉未进行竣工验收，原告在2018年6月对被告承建的两座窑炉的除尘、脱硫设备进行了改造。 一审法院认为，原、被告签订的2016年7月7日工程承包合同书、2016年8月13日补充协议书、2017年3月16日的补充协议均是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应按照合同约定履行各自的权利义务。本案中，原告骏和公司主张双方未进行竣工验收，被告应继续履行合同，但其对两座窑炉的除尘、脱硫设备已经进行了改造，导致被告在事实上不能继续履行合同；关于原告要求被告赔偿逾期竣工给原告造成的损失，原告虽然对损失进行了鉴定，但其鉴定结论日损失8575元被告不予认可，就其损失申请重新鉴定，但二审法院以每日经营收入损失不属于司法鉴定范畴为由不予受理，本院对该鉴定结论不予认定，原告再无其他证据证实其实际损失为每日8575元，故原告诉请赔偿损失证据不足；关于原告主张被告未提供设计目录配件图，电子设备电路图及强电路图，要求被告承担每日500元违约金的诉讼请求，但支付违约金的前提是因当事人一方的违约行为侵害了对方财产权益，本案中，原告未举证证明被告上述行为侵害了其财产权益，应承担举证不能法律责任，综上对原告的诉讼请求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第一项、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条的规定，判决：驳回原告山西骏和高钙石灰制品有限公司的诉讼请求。案件受理费39042元、保全费5000元由原告山西骏和高钙石灰制品有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审查明基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一、被上诉人应否继续合同，办理相应手续；二、被上诉人是否逾期竣工，造成上诉人损失如何认定；三、被上诉人是否向上诉人提供了配件图、电路图，应否承担违约金赔偿。 关于焦点一，本案所涉工程承包合同书、补充协议书、补充协议均是双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。上诉人上诉请求被上诉人继续履行合同，被上诉人认为承建的两座窑炉已按期按约完工，上诉人已实际使用该两座窑炉，被上诉人已履行完毕合同义务。经查，上诉人已经对案涉两座窑炉的除尘、脱硫设备已经进行了改造，且实际使用了该窑炉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故上诉人关于继续履行合同的主张不能成立。 关于焦点二，根据2017年3月16日双方签订的补充协议第四条约定，被上诉人应于2017年4月6日前使两座窑炉达到正常生产量。上诉人认为被上诉人没有在2017年4月6日前达到正常生产量，故应以每日8575元计，自2017年4月6日起至2018年7月20日，被上诉人应赔偿上诉人经济损失共计4030250元。被上诉人认定已依约对案涉两座窑炉点火试运行，生产数量和质量已达到合同要求。关于竣工验收时间，被上诉人认可截至2017年7月7日，被上诉人的工作人员王元军、罗启争等人仍在案涉窑炉内配合上诉人进行技术指导及技术移交工作。根据本院另一系列案中查明事实，本案双方于2017年7月1日至7月7日在王天亮见证下再次对案涉两座窑炉进行了运行实验，并作出实验报告，2017年7月10日，王天亮接受被上诉人委托，向上诉人送达窑炉已达到合格标准的告知书，上诉人拒不履行交接手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。故应以2017年7月10日为竣工验收之日。关于竣工验收每日损失的认定，上诉人主张根据本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，两座窑炉每日损失8575元，但该鉴定结论日损失8575元被上诉人不予认可，被上诉人申请重新鉴定后，本院以每日经营收入损失不属于司法鉴定范畴为由不予受理，故上诉人该鉴定意见不足以完全认定，根据本案实际，本院酌定为每日5000元。被上诉人应承担上诉人2017年4月7日起至2017年7月10日经济损失，即5000*95=475000元。根据上诉人提交的环保部门现场检查笔录，证明案涉两座窑炉共用的除尘、脱硫设备不符合环保要求条件，上诉人进行改造导致损失；同时因被上诉人远程控制窑炉的自动操作软件，亦造成上诉人不必要的经济损失，根据本案实际，以上酌情认定被上诉人承担上诉人损失200000元。 关于焦点三，被上诉人是否向上诉人提供了配件图、电路图，应否承担违约金赔偿。上诉人认为被上诉人应承担未按约定提供设计目录配件图、电子设备电路图及强电电路图的违约金，以每日500元计，自2017年3月9日至交付之日止。被上诉人认为根据一审时被上诉人提交的证人郁某及许艳的证人证言及绛县环保局现场检查笔录，能够证明上诉人已经收取了相关文件。从本案事实看，上诉人提交的证据不足以证明其主张，故上诉人该主张不能成立。 本案双方作为从事建设工程的相关企业，双方所签合同约定不明，致使工程不能进行竣工验收和工程决算，双方均应为此承担责任，上诉人未按照约定向被上诉人支付工程款，作为发包方亦未在工程竣工后及时组织验收，且已经实际投入使用，构成违约。被上诉人因延期交工亦构成违约，同时还存在工程质量等问题。关于双方纠纷，本院根据本案实际情况酌情予以处理，希望本案双方能以和为贵，主动配合交接相应手续。 综上所述，上诉人山西骏和高钙石灰制品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省绛县人民法院（2017）晋0826民初1069号民事判决； 二、被上诉人山东新兴窑炉工程建设有限公司、临沂市罗庄区新兴窑炉研究所在本判决生效后十五日内赔偿上诉人山西骏和高钙石灰制品有限公司675000元； 三、驳回原审原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39042元、保全费5000元；二审案件受理费39042元；共计83084元，由上诉人山西骏和高钙石灰制品有限公司承担60000元，被上诉人山东新兴窑炉工程建设有限公司、临沂市罗庄区新兴窑炉研究所承担23084元。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  毛松伟 审判员  张山平 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  梁媛媛