福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终3323号 上诉人（原审被告）：傅循雁，男，1967年9月21日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：郭东洪，福建辉扬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：林文樵，男，1957年1月2日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：武秀珍、庄玲，福建众益律师事务所执业律师。 上诉人傅循雁因与被上诉人林文樵民间借贷纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅循雁上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林文樵的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院依据林文樵在2013年9月1日已出投资款4225000元，就认定傅循雁因投资款不足向林文樵借了案涉70万元款项系认定事实错误。1.傅循雁一直都是按照《合伙人合作协议书》约定出资，在庭审时也明确于2019年11月30日共计出资400万元。特别是傅循雁从2013年2月25日投资50万元、3月26日投资50万元、3月27日投资50万元、4月2日投资30万元、4月14日投资20万元、4月20日投资20万元、5月3日投资30万元、6月21日投资50万元，很显然，傅循雁根本就不存在一审法庭认定的2013年4月份投资款不足的问题。2.傅循雁在微信聊天记录中并没有确认其拖欠70万元款项，是林文樵自己陈述借款70万元转借给合伙体挣取2分的利息，而故意“以70万元没有”为陷阱，使得傅循雁没有正面否认存在70万元借款认为仅欠林文樵几万元的事实，是林文樵自己断章取义，且林文樵提供的录音都无法播放（主审法官在开庭时也提起光盘不能播放），一审判决书中却能作为有效的证据。3.林文樵提供的借款单据【从2014年6月11日还利息+开支30万元、2015年2月16日的《外借凭证》可以确认林文樵外借320万元用于投资中央名苑】、报销单、外借凭据恰恰证明林文樵为了挣取合伙体的高额利息而借款投资合伙体（合伙体约定投资收益先按照投资款额的2分利息支付给各合伙人，后按照各自出资的比例进行利润分成）的事实，2013年9月1日林文樵出资额4225000元并非是真实的按照出资比例出资。4.一审认定讼争借条在林文樵手中，傅循雁未向其讨要原件明显不符合常理及日常生活经验，系逻辑错误。对此傅循雁在一审庭审时陈述是由于当时双方存在合伙关系，在合伙期间双方关系密切，傅循雁基于信任林文樵，所以当时就没有把出具的借条及时收回，傅循雁是合伙负责人且当时工地事情较多，所以后来就忘了曾经出具过借条给林文樵一事。之后因为合伙投资工程亏损，工程款被拖欠、合伙之间没有及时结算，导致矛盾激化等事实，才有本案的诉讼。在生活中，有许多借款案件款项还清了但借条没有及时拿回来或是及时销毁的，再次被起诉还款的，比比皆是。反观本案，林文樵的借条出具时间是2013年9月1日，至今过了7年之久才提起诉讼，且是在林文樵早已经明知莆田市建峰房地产开发有限公司（以下简称建峰公司）破产了，在投资款拿不回来的情况下才起诉的，特别是林文樵在起诉之前更是用了两年的时间，刻意的、有意识引诱傅循雁陷入所谓的“拖欠林文樵70万元及外借利息2分的部分言语”，从而固定所谓催款的“辅证”。若按照一审的认定逻辑，双方是在合伙期间，关系密切时，林文樵自己的投资款也是要外借的情况下，不可能傅循雁借了70万元，在既不还本也不付息的情况下，拖到现在才起诉傅循雁还款付息，这明显极为不符合常理和日常生活经验。二、一审法院认定案涉70万元直接存于林文樵账户并用于合伙体经营，符合交易习惯，是错误认定，系举证责任分配不公平。一审两次的庭审中，林文樵前后陈述也是存在矛盾，在2020年6月9日的庭审陈述“案涉借款分几次给傅循雁有的拿现金”、2020年7月27日庭审陈述“钱是打入公司（合伙），一次性代为出资，钱是我自己掌握”，再从林文樵起诉事实和理由中陈述“2013年2月合伙经营投资中央名苑三期……”在根据林文樵在第二次庭审的陈述自己仅掌管合伙体账户1个多月就移交给了傅循雁。很显然，林文樵在4月份的时候应当将款项移交给傅循雁，案涉款项是4月份发生的，也应当将案涉70万元借款汇入傅循雁的银行账户，但是，结合本案的证据傅循雁向林文樵转账汇款金额更多，也没有一次性有70万元的款项转账凭证。一审把举证责任分配给傅循雁完全是举证责任的倒置，傅循雁就未收案涉款项提供了相应的证据并作了合理的解释，对林文樵前后不一的陈述，应当由其承担举证责任，并就已经给付了案涉70万元借款的证据进一步举证证明。三、一审法院于2020年8月24日作出本案判决书，仍然按照月利率2%支持林文樵所谓的口头利息约定，系认定事实错误、适用法律错误。根据最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第二十六条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”的规定，一审支持被林文樵所谓口头约定月利率2%的利息不当。 林文樵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，傅循雁的上诉请求及上诉理由不能成立，依法应当驳回上诉、维持原判。理由如下：一、林文樵主张傅循雁尚欠其76万元借款，事实清楚、证据充分，一审判决具有事实与法律依据。林文樵的主张有傅循雁出具的借条、二人的微信聊天记录、通话录音予以证实。2013年9月1日傅循雁出具给林文樵的借条中明确写明借款是70万元，并备注利息按借款之日起算，不是2013年9月1日算。在2018年11月9日，林文樵向傅循雁发的催讨信息中“傅总你好，以前跟我借钱70万元没有等和利息再过一段还，后面6万元才还3万，还有一次叫我再借2万，再一次你跟志强在一起借一万……，能不能先还几万给我……自们两个当面讨钱，说不出口”，再次明确了傅循雁欠林文樵借款76万元的事实。对于林文樵的催讨信息，傅循雁的答复是“工地刚做两个月，你也知道没钱，等来钱我先还你几万”表示要还钱。2018年11月28日，林文樵跟傅循雁的电话通话时，林文樵再次向傅循雁讨钱，并明确了70万元从“13年4月到现在，当时说两分利，现在利息都多少了”，傅循雁的答复是“那是没错”。可见，出具借条的70万元是2013年4月借的，且口头约定是2分利，2013年9月1日的借条是借款后出具的，因此借条上备注“利息按借款之日起算，不是2013年9月1日算”。因此，傅循雁抗辩称没有借到该70万元完全不符合客观实际。其次，傅循雁的上诉理由及抗辩理由是不能成立的。傅循雁上诉称“一审法院依据林文樵在2013年9月1日已出投资款4225000元，就认定傅循雁因投资不足向林文樵借了案涉70万元款项系认定事实错误”，这是傅循雁对一审判决的曲解，一审判决根本就不是依据这个认定的。傅循雁称其按《合伙人合作协议书》第五条第（一）项的约定出资的，不存在一审判决认定的2013年4月份投资款不足的问题，该理由是不能成立的。按照协议约定，在2013年4月15日，各合伙人应当出资250万元，而傅循雁提供的转账流水及其自认才出资200万元，可见其陈述是相互矛盾的。实际上，各个合伙人股权比例后来变更为《合伙人合作协议书》后面备注的内容，具体每位合伙人出资多少应当以傅循雁作为合伙体负责人出具给各个合伙人的出资证明为准，而傅循雁是否出资到位，其应当提供相应的汇款记录证明其是否出资到位，并不能口头说出资到位就出资到位了。傅循雁提供的转账流水中的2013年2月24日的50万元、4月2日的30万元、4月14日的20万元是吴国栋转给傅循雁，傅循雁转给林文樵的，是吴国栋的出资款，并不是傅循雁的出资款。通话录音的内容很明确，且当庭播放了，一审庭审中傅循雁本人对录音的真实性无异议，根本就不是上诉状当中所说的录音无法播放，傅循雁就是在歪曲事实，隐瞒真相，误导二审法官。林文樵借给合伙体钱跟本案无关，也不是傅循雁说的林文樵为了赚取利息，是因为合伙体工程需要资金，合伙人又拿不出钱，所以各个合伙人才要求林文樵借的，更没有傅循雁说的约定投资收益先按照投资款额的2分利息支付给合伙人，后才按照各自出资的比例进行利润分成合伙体。2013年9月1日，傅循雁作为合伙体的负责人出具给林文樵出资证明422.5万元，傅循雁在一审庭审中也承认其和林文樵应当都出资422.5万元。因此，傅循雁在上诉状中的陈述与一审庭审中的陈述是不相符的。借条在林文樵手中，如果没有借到款项，肯定会讨回去，而不是在林文樵向其催讨的时候，还承诺还款。林文樵之所以在2018年才向傅循雁讨钱，一方面是因为二人是合作伙伴，关系也不错，他不好意思开口，这在林文樵与傅循雁的微信、电话录音中也可以看出，林文樵表示基于二人的关系，当面开口讨钱，他说不出口；另一方面是因为林文樵一直在等着他们合作的项目建峰公司支付工程款，如果建峰公司支付他们工程款了，那么傅循雁就有钱了，就可以还给林文樵了。傅循雁说林文樵之前没向他讨钱就说明他没借，很显然这是谬论。傅循雁和林文樵都确认合伙体刚开始时是林文樵在掌管账目，后来傅循雁要掌管，所以林文樵就将剩余的130多万的款项全部转给傅循雁。二人交接的时间是2013年6月18日，傅循雁在上诉状陈述林文樵只在掌管一个月，是傅循雁说的，傅循雁在上诉状中的陈述完全是在歪曲事实，是没有依据的陈述。并不是林文樵说的，这在一审的庭审笔录中都有，利息判决是正确的。事实有录音、林文樵的陈述、傅循雁在一审庭审中的自认；法律适用也没有问题，这是2020年8月20日之前受理的案件，不适用2020年8月18日发布的最高人民法院关于修改后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 林文樵向一审法院起诉请求：1.判令傅循雁偿还给林文樵借款76万及利息（其中以借款70万元为基数自2013年4月1日起至还清之日止按月利率2%计息，以借款60000元为基数自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计息）；2.判令案件受理费、保全费等费用由傅循雁承担。 一审法院认定事实：林文樵、傅循雁及案外人吴国栋、林玉春自2013年2月起合伙承包中央名苑工程，林文樵、傅循雁分别占股32.5%（折合投资款4225000元），吴国栋占股25%，林玉春占股10%。2013年4月，傅循雁因投资款不足向林文樵借款70万元，双方口头约定按月利率2%计息。2013年9月1日，傅循雁出具借条一份交予林文樵收执，借条载明“今向林文樵暂借人民币柒拾万正（700000元）”。傅循雁在借条下方的借款人处签字捺印确认，并在借条左下方手写备注“利息按借款之日起算，不是2013年9月1日算”。同日，傅循雁还向林文樵出具了收款单据一份，确认已收到林文樵的投资款4225000元。之后，傅循雁再次向林文樵借款6万元、2万元、1万元，对于上述三笔借款双方均未出具债权凭证，且扣除傅循雁已支付的3万元，尚余借款本金6万元未还。2018年11月9日、2019年11月28日，林文樵分别通过微信及电话向傅循雁催讨借款共计76万元。后因傅循雁拒不还款，林文樵遂诉至本院，要求判令傅循雁偿还借款76万元及拖欠期间的利息等。 一审诉讼过程中，林文樵向一审法院提出财产保全的申请，一审法院审查后，认为林文樵的申请符合法律规定，遂于2020年4月22日作出民事裁定书，对傅循雁所有的坐落于福建省仙游县××镇××村××小区××路××号楼××层××号的房屋进行保全，保全价值以190万元为限。林文樵为此交纳了诉讼保全费5000元。案经审理，因傅循雁不同意调解，致本案无法调解。 一审法院认为，傅循雁共计向林文樵借款76万元未还，有林文樵提供的借条、微信聊天记录、通话录音及傅循雁的部分庭审自认为凭，该债权债务事实清楚，证据充分，可以认定。林文樵要求傅循雁归还借款76万元，符合法律规定，应予支持。傅循雁辩称其未收到讼争借条载明的70万元，实际仅尚欠林文樵借款6万元，但综合审查全案证据，根据民事诉讼的证明规则，并结合法庭调查及日常生活经验，应予认定林文樵已支付借款70万元。首先，借条是借款人向出借方出具的表示收到款项并予以归还的意思表示，它反映了借款合同的存在，其法律意义在于证明出借人履行了借款合同中的出借义务，着重证明的是借款人还款义务的存在。本案中讼争借条原件至今仍在林文樵手中，假使款项未实际交付，傅循雁却未向林文樵讨要原件，明显不符合常理及日常生活经验。其次，讼争70万元是用于垫付合伙投资款，其时由林文樵负责管理合伙体的账目，故而该代垫投资款未汇到傅循雁账户，而是直接存于林文樵账户并用于合伙体经营，符合交易习惯；且在林文樵通过微信、电话向傅循雁催讨借款共计76万元时，傅循雁均未进行反驳，反之还承认并积极允诺还款，由此亦可反证款项已实际支付。再者，傅循雁主张其已向林文樵及合伙体其他管账人员足额支付了投资款4225000元，不存在因投资款不足向林文樵借款的情形，但庭审时傅循雁关于出资款的到位时间、支付数额等的陈述前后矛盾；且傅循雁主张其在2013年9月1日已出资到位，但按照其陈述的支付情况，截至2013年9月1日其也仅才出资310万元。综上，对于傅循雁的上述辩解意见，一审法院不予采信。对于借款70万元，双方虽未在借条中载明具体的利息计算方式，但庭审时傅循雁自认双方口头约定按月利率2%计息，且根据林文樵提供的2019年11月28日的通话录音，在林文樵陈述“70万是13年4月到现在，当时说两分利”后，傅循雁没有进行反驳，并回复“是的”，据此，可以认定借款70万元发生于2013年4月，且是按月利率2%计息。根据林文樵提供的现有证据材料，仅能证实借款70万元发生于2013年4月，无法体现具体时间，故林文樵应自行承担举证不能的不利后果，其请求自2013年4月1日起计息，于法无据，依法调整为自2013年4月30日起至还款之日止按月利率2%计息。对于剩余的三笔借款共计6万元，因双方未明确约定利息计算方式，林文樵现请求自起诉之日即2020年4月15日起按年利率6%计算资金占用期间的利息，符合法律规定，予以照准。林文樵主张本案诉讼保全费5000元由傅循雁负担，合理有据，予以支持。综上所述，为保护公民的合法财产权益不受侵犯，维护正常的社会经济管理秩序，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、傅循雁应在本判决生效之日起五日内偿还给林文樵借款76万元，并承担拖欠期间的利息（其中以借款70万元为基数自2013年4月30日起按月利率2%计息至还款之日止；以借款6万元为基数自2020年4月15日起按年利率6%计息至还款之日止）；二、傅循雁应在本判决生效之日起五日内支付给林文樵诉讼保全费5000元。案件受理费22438.2元，由林文樵负担352.7元，由傅循雁负担22085.5元。 二审期间，傅循雁提供DDC历史流水、投资明细表各一份，拟证明：傅循雁于2013年2月24日出资50万元、2013年3月26日出资50万元、2013年3月27日出资50万元、2013年4月2日出资30万元、2013年4月14日投资47026.17元、2013年4月20日投资20万元，出资的时间与合伙体约定的投资款到位时间吻合，根本就不存在林文樵陈述的傅循雁存在投资款不足的问题。 林文樵质证认为，对DDC历史流水真实性没有异议，但该份不是新证据，且这不是傅循雁所有的银行流水，傅循雁起码还有四个银行账户，这不是傅循雁与林文樵所有的银行流水，无法证实傅循雁要证明的对象，其中的2013年2月24日的50万元、2013年4月2日的30万元、2013年4月14日的20万元是吴国栋出资的通过傅循雁的账户出资到位的，并不是傅循雁出资的。投资款是否出资完毕要提供完整的转账流水、账目，且其转账时间根本就与协议约定时间不符，也与一审中其陈述的出资时间、出资金额不相符，无法证实其已经出资到位，另外，从该组证据中可见傅循雁的银行账户资金紧缺，余额仅几十元、几千元，并不是其陈述的资金充足。对投资明细表的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。该份证据是傅循雁单方制作的，没有其他证据予以佐证，无法证实其真实性，更不能证明傅循雁要证明的对象。无法证实傅循雁投资的400万元已到位，更不能证实按2%计算的利息的事实。 林文樵提供其DDC历史流水，拟证明：2013年6月18日林文樵向傅循雁的账户转账1316420元，因为之前合伙体的账目是林文樵掌管，后续因为傅循雁要掌管账目，所以双方在2013年6月18日进行交接，林文樵将合伙体没有花完的钱转给了傅循雁，可以证实林文樵掌管账目时间不止一个月，傅循雁说林文樵掌管合伙体账目只有一个月不符合实际。 傅循雁质证认为，对该证据的真实性没有异议，证明对象有异议，在一审庭审的时候，林文樵自己陈述是掌管合伙账目一个多月，一审法院认定其掌管合伙账目至2013年4月份，从林文樵证明对象看可以看出傅循雁银行转账结合林文樵的银行转账从2013年2月25日至5月底期间，傅循雁4月份的银行转账金额是充足的，不存在资金缺乏，傅循雁于2013年5月份又转了一百多万给林文樵（2013年5月3日转给林文樵23万元，2013年5月13日转给林文樵50万元、2013年5月14日转两笔共60万元、2013年5月23日转给林文樵15万元），在这期间都是由傅循雁向林文樵转账，可以证实傅循雁在这期间不存在资金缺乏的问题。 本院经审查认为，当事人对对方提供的DDC历史流水的真实性均不持异议，本院予以确认。根据傅循雁提供的上述流水，截至2013年5月15日，傅循雁的出资也未达到《合伙人合作协议书》约定的350万元。且这些款项性质的认定涉及另一个法律关系，本院均不予审查。投资明细表系傅循雁单方制作，本院对该证据不予采纳。 对一审查明的事实，傅循雁对认定其因资金不足向林文樵借款70万元有异议，认为通过转账记录可以看出其有足够的资金,不存在资金不足的问题；其认为没有办法确认具体出借时间；其对一审查明的其他事实没有异议。林文樵对一审查明的事实不持异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。傅循雁的异议涉及案件争议焦点，本院将结合判决理由予以综合分析认定。 二审期间，经核实，林文樵提供给傅循雁的录音光盘可以播放。 本院认为，傅循雁承认讼争借条系其向林文樵出具的，可见借条系傅循雁的真实意思表示，借条上载明“今向林文樵暂借人民币柒拾万正（700000元）”、“利息按借款之日起算”。按照民间借贷的交易习惯，当傅循雁向林文樵出具了作为债权凭证的上述借条，并将借条交林文樵收执，即表明双方之间的借贷事实之实际发生已经具有高度可能性，除非有相反的证据或该事实本身明显有悖常理。在此情况下，如傅循雁抗辩借贷事实未实际发生，那么作为借条书写人的傅循雁应当向法庭说明，并对借款未实际交付但林文樵仍持有借条的原因及傅循雁未提出救济的情况作出具体说明，且该说明、抗辩或者反证应当足以引发对借贷事实发生真实性的合理怀疑。现对于款项的支付，林文樵主张系帮其代垫投资款，虽然傅循雁予以否认，但在其与林文樵的微信聊天记录及手机通话录音中，其对尚欠的70万元及另外的6万元未予否认的事实，明显有悖常理。据此，一审法院根据借条的内容，并结合林文樵与傅循雁之间的关系、林文樵陈述的交付情况、涉案借款的用途、双方经济往来情况等，认为林文樵的主张具有证据盖然性，并综合认定讼争借贷事实发生，该认定并无不当。因借条上约定“利息按借款之日起算”，虽傅循雁在录音中对该笔借款从2013年4月按月利率2%并未提出质疑，但该时间不明，故一审调整自2013年4月30日起算利息并无不当。本案一审立案时间为2020年4月15日，一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）审理本案并无不当，本院对傅循雁关于利息的上诉主张不予支持。 综上所述,傅循雁的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22085.5元，由傅循雁负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年十二月十日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。