安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3944号 上诉人（原审原告）：安徽秉华建设有限公司（原安徽三松建设有限公司），住所地安徽省合肥市经济技术开发区始信路**远大尚林苑**楼。 法定代表人：王振华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿涛涛，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘建东，男，1968年1月2日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王博汉，安徽公德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段存付，安徽公德律师事务所律师。 上诉人安徽秉华建设有限公司（以下简称秉华公司）因与被上诉人刘建东劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秉华公司的委托诉讼代理人耿涛涛、被上诉人刘建东及其委托诉讼代理人王博汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秉华公司上诉请求：1．请求撤销原判，改判双方不存在劳动关系。2．一、二审诉讼费由刘建东负担。事实与理由：一、原审以秉华公司具备用工主体资格为由，认定双方存在劳动关系错误。1．双方不具备《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动者与用人单位存在劳动关系的特征。（1）刘建东及两名证人均是通过木工作业小包工头刘培培进入工地，三人的劳动报酬均是与刘培培谈的，工作由刘培培分配，平时也是刘培培负责管理；（2）刘建东及两证人提供的劳务是暂时的、临时性的，有活就干，没活就不干；（3）秉华公司从未给刘建东发过工资，刘建东也不受秉华公司的管理，双方不存在建立劳动关系的合意，不存在《劳动合同法》规定的管理与被管理的关系，刘建东不是稳定、持续地提供劳动，双方不具备劳动关系的特征。2．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，劳动者与用人单位是否成立劳动关系不属于用人单位举证情形，而应由劳动者承担举证责任。本案中，刘建东提供的证据不能证明双方存在劳动关系。二、原审法院认为秉华公司应承担用工主体责任，但又确认双方存在劳动关系，明显错误，且适用法律错误。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任并不等同于劳动关系下的用人单位的责任，且责任仅限于工伤。依据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。三、依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。因此，原审法院认定双方存在劳动关系，加重了秉华公司的责任，剥夺了秉华公司的追偿权，对秉华公司显失公平。 刘建东辩称，双方劳动关系确已形成。1．秉华公司具有用工的主体资格，刘建东在秉华公司承建的工地上从事木工工作，受秉华公司管理、工资由秉华公司发放、刘建东所提供的工作属于秉华公司承建业务的组成部分，因此双方关系符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，属于劳动关系。2．秉华公司在原审称已将涉案木工转包给袁贺**，其承担的是用工主体责任的观点依法不能成立。第一、袁贺**作为个人，不具备施工的资质，更不具有用工主体资格，秉华公司的转包行为无效。第二，无论是秉华公司与袁贺**是否签订相关合同，秉华公司是否将涉案工程转包给袁贺**，均不产生法律效力，因此基于刘建东在秉华公司承建的工程上工作这一事实，刘建东只与秉华公司存在关系且是劳动关系。3．秉华公司在上诉状中称刘建东是刘培培找来的，由刘培培支付劳动报酬并对其管理，与其原审所主张的将涉案工程转包给袁贺**相互矛盾。从查明的事实可以确认涉案工程是秉华公司承建，秉华公司并未将工程转包。4．基于秉华公司违法转包无效这一情形，所有为其提供劳动的人都与其存在劳动关系。对是否存在劳动关系，举证责任应由用人单位承担，因秉华公司不能提供确实充分的证据证明其观点，其应当承担举证不能的不利后果，至于秉华公司承担责任后能否追偿与刘建东无关，但不能因为不能追偿就推卸责任。 秉华公司向原审法院提出诉讼请求：1．确认原、被告之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明：2019年10月7日，被告刘建东到原告安徽三松建设有限公司承建的远大国宾府二期项目工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2019年11月10日，被告刘建东在远大国宾府二期项目工地进行木工作业时不慎摔伤，之后被送往亳州市人民医院进行治疗。 原告安徽三松建设有限公司曾于2018年12月6日将远大国宾府二期项目木工劳务作业发包给承包人袁贺**。申请人刘建东于2019年12月19日向亳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁决申请人和被申请人安徽三松建设有限公司自2019年10月7日起存在事实劳动关系。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月25日作出亳劳人仲案字［2019］第124号仲裁裁决：刘建东与安徽三松建设有限公司的劳动关系自2019年10月7日成立。后安徽三松建设有限公司不服该仲裁裁决书，起诉至人民法院。 原审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及质证意见，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系？根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告安徽三松建设有限公司是远大国宾府二期项目的承建方，具备用工主体资格，被告刘建东在远大国宾府二期项目工地工作，并在工作中受伤。原告述称将远大国宾府二期项目木工劳务作业发包给承包人袁贺**，却未提供证据证明袁贺**具备用工主体资格，故本案应由原告安徽三松建设有限公司承担用工主体责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故原告安徽三松建设有限公司与被告刘建东自2019年10月7日成立劳动关系。原告安徽三松建设有限公司要求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：原告安徽三松建设有限公司与被告刘建东的劳动关系自2019年10月7日建立。案件受理费10元，由原告安徽三松建设有限公司负担。 本院二审期间，秉华公司举证证据一、企业信用信息公示报告，证据二、收条、转账凭证、工资表，对证据一，因刘建东无异议，本院予以认定。对证据二，收条、转账凭证能够证明《劳务承包协议（木工）》实际履行，故本院予以认定，工资表系复印件，因未提供原件核对，本院不予认定。 本院二审审理查明同原审，另查明：安徽三松建设有限公司名称已变更为安徽秉华建设有限公司。 本院认为，综合秉华公司的上诉请求和刘建东的答辩意见，本案的争议焦点为：双方是否存在劳动关系。 秉华公司与袁贺**于2018年12月6日签订《劳务承包协议（木工）》，将远大国宾府项目二期木工劳务作业违法分包给袁贺**。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故秉华公司仅对刘建东承担用工主体责任。 刘建东主张因《劳务承包协议（木工）》无效，袁贺**不具有用工主体资格，其与秉华公司之间成立劳动关系，依据最高人民法院（法办〔2011〕42号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该主张依法不能成立。 综上，原审认定事实清楚，但认定双方存在劳动关系，属适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2680号民事判决。 二、安徽秉华建设有限公司与刘建东之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，由刘建东负担，二审案件受理费10元，由刘建东负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 王桂燕 审判员 陈 芹 二〇二〇年十二月十一日 书记员 张 影