广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3765号上诉人（原审原告）：王云霞，女，1977年9月8日出生，汉族，住江西省高安市**************，公民身份号码：362************780。委托诉讼代理人：刘卫星，江西筠泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江永胜实业有限公司，住所地：湛江市********，统一社会信用代码：914************593。法定代表人：温道甜，总经理。委托诉讼代理人：林倩雅，广东维烈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东多隆企业集团有限公司，住所地：广东省惠州市*****************B-1，统一社会信用代码：914***********784W。法定代表人：温道甜，总经理。原审第三人：陈新云，男，1953年2月3日出生，汉族，住江西省高安市**************，公民身份号码：362************715。上诉人王云霞因与被上诉人湛江永胜实业有限公司（以下简称永胜公司）、广东多隆企业集团有限公司（以下简称多隆公司）以及原审第三人陈新云债权人代位权纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王云霞的委托诉讼代理人刘卫星，被上诉人永胜公司的委托诉讼代理人林倩雅到庭参加诉讼。被上诉人多隆公司及原审第三人陈新云经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王云霞上诉请求：1、依法裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判永胜公司、多隆公司代位偿还陈新云所欠王云霞借款本金160万元、利息46万元以及诉讼费24080元，并以160万元为本金按年利率20%支付自2019年4月8日起至付清之日止利息。2、一、二审案件受理费由永胜公司、多隆公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误或认定基本事实不清。1、一审判决认定《以物抵债协议及债务偿还协议》约定的借款金额巨大，仅凭该份协议不足以认定陈新云已向魏长水实际出借105800000元，双方的债权债务关系尚没有明确。一审判决认定上述事实纯属主观臆断，没有任何依据，认定事实错误。首先，一审法院仅凭借款金额巨大，即否定债务人与次债务人之间的借贷关系并认定债权债务关系没有明确，明显违反民事诉讼中的证据裁判原则。其次，王云霞在一审时提交的《以物抵债协议及债务偿还协议》第一条约定，乙方（陈新云）与丙方（魏长水）、丁方（多隆公司）存在借贷关系，具体金额以银行流水为准，丙方（魏长水）向乙方（陈新云）借款人民币105800000元，丁方（多隆公司）提供担保。永胜公司提交的《以物抵债协议》第一条也约定，经甲、乙、丙、丁四方共同确认，丙方（魏长水）共向乙方（陈新云）借款本金105800000元，由丁方（多隆公司）提供担保。故魏长水向陈新云借款105800000元，多隆公司提供担保，借款用于永胜公司项目建设的事实，王云霞与永胜公司、多隆公司提供的证据均予以确认，足以认定上述事实。2、一审判决认定没有证据证明各方已实际履行《以物抵债协议及债务偿还协议》，永胜公司、多隆公司是否需要向陈新云履行金钱给付义务以及数额的多少均无法确定，该认定是错误的。正因为协议没有履行，故应认定债务人陈新云对次债务人魏长水、多隆公司、永胜公司享有到期债权，且怠于行使到期债权，符合提起代位权诉讼的规定。同时，《以物抵债协议及债务偿还协议》第三条第三款约定，本协议第三条第1款、第2款抵债后，剩余债务，甲方、丙方、丁方从2019年6月到2020年6月按月等额清偿，若甲方、丙方、丁方未按本约定按期清偿本协议约定的债务，就逾期部分，以逾期部分金额为基数，按每月2%计算利息给乙方，直至还清之日。该条明确约定甲方（永胜公司）、丙方（魏长水）、丁方（多隆公司）自愿向乙方（陈新云）清偿债务，且具有金钱给付内容。结合协议第三条第1款、第2款、第3款约定，给付金额为（172000000元-62206812元）÷2=54896594元。3、永胜公司在一审时提交的《以物抵债协议》应作为陈新云怠于向永胜公司、多隆公司行使到期债权的依据，而不能作为认定次债务人对陈新云不具有金钱给付义务的依据。本案中，四方签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》第三条第3款明确约定有甲方、丙方、丁方向陈新云清偿剩余债务的内容。该约定具有金钱给付内容，且履行期限己届满。但陈新云没有以诉讼方式向永胜公司、多隆公司主张到期债权。符合合同法规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的情形。然而，本案中作为债务人的陈新云非但没有采取诉讼方式主张自己享有的到期债权，反而与其债务人永胜公司、多隆公司串通一气，公然对抗、规避合同法的规定，签订《以物抵债协议》，删除原协议中甲方、丙方、丁方向陈新云以金钱方式清偿剩余债务的内容，改为全部债务以房产抵债的方式偿还。该《以物抵债协议》不但是陈新云怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的明证，也是无效协议。一审判决将该《以物抵债协议》作为认定永胜公司、多隆公司对陈新云不具有金钱给付义务的依据，属枉法裁判，毫无顾忌明显偏袒永胜公司、多隆公司一方。二、王云霞提起债权人代位权诉讼符合法定条件。1、债权人王云霞对债务人陈新云的债权经法院生效判决确认，债权合法有效。直至本案辩论终结时，王云霞享有的债权尚未得到清偿。2、陈新云对永胜公司、多隆公司享有具有金钱给付内容的到期债权。首先，《以物抵债协议及债务偿还协议》各方一致确认陈新云享有借款本息债权金额172000000元。其次魏长水作为借款人，多隆公司作为借款担保人，借款资金用于永胜公司房地产开发项目建设，永胜公司作为借款实际使用人，均应向陈新云承担共同偿还责任，即魏长水、多隆公司、永胜公司均系陈新云的债务人。最后，根据《以物抵债协议及债务偿还协议》第三条第1款、第2款、第3款约定，永胜公司以湛江义乌小商品批发城1号楼酒店公寓已经办理网购到陈新云及陈新云指定人员名下的公寓抵偿所欠陈新云借款本息62206812元。剩余债务的一半，永胜公司以湛江义乌小商品批发城2号楼或4号楼公寓中选择公寓抵偿所欠陈新云借款本息。协议第三条第1款、第2款抵债后，剩余债务，永胜公司、魏长水、多隆公司从2019年6月到2020年6月按月等额清偿给乙方陈新云。据此，陈新云享有具有金钱给付内容的债权金额为：（172000000元-62206812元）÷2=54896594元。永胜公司、魏长水、多隆公司未按协议约定向陈新云清偿债务，应认定陈新云对永胜公司、魏长水、多隆公司享有到期债权，且到期债权具有金钱给付内容。3、债务人陈新云未以诉讼或仲裁方式向其债务人永胜公司、魏长水、多隆公司其主张债权。现陈新云既未清偿欠付王云霞之债务，亦未对次债务人永胜公司、魏长水、多隆公司提起诉讼或申请仲裁，反而将约定有金钱给付内容的《以物抵债协议及债务偿还协议》作废，重新签订全部债务以房产抵债方式偿还的《以物抵债协议》。陈新云的行为确属怠于行使到期债权，已经对王云霞依法享有的债权造成损害。三、债务人陈新云与次债务人永胜公司、魏长水、多隆公司之间债权债务关系明确具体。现永胜公司未履行以房产抵偿债务协议，既未将抵债房产办理网签至陈新云或陈新云指定人员名下，也未办理不动产权证至陈新云或陈新云指定人员名下。故王云霞有权在陈新云享有的172000000元债权范围内向永胜公司、多隆公司行使代位权。永胜公司辩称：一审判决正确，应该予以维持。被上诉人多隆公司、原审第三人陈新云没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。王云霞向一审法院起诉请求：一、判令永胜公司、多隆公司向王云霞履行代为清偿义务，向王云霞清偿（2019）赣0983民初2421号民事判决书确定的陈新云所欠王云霞借款本金160万元、利息46万元以及诉讼费24080元，并以160万元为本金按年利率20%支付自2019年4月8日起至付清之日止利息；二、本案诉讼费用由永胜公司、多隆公司承担。一审法院认定事实：2019年4月22日，王云霞与陈新云因民间借贷纠纷诉至高安法院。高安法院经审理后于2019年5月27日作出（2019）赣0983民初2421号民事判决书，判决陈新云于该判决生效之日起三十日内归还王云霞借款本金160万元及利息46万元，并以160万元为本金按年利率20%支付自2019年4月8日起至判决履行完毕之日止期间利息等。（2019）赣0983民初2421号民事判决书发生法律效力后，王云霞据此于2019年7月22日向高安法院申请强制执行，执行案号为（2019）赣0983执1810号。2019年11月18日，永胜公司对高安法院作出的（2019）赣0983执1810号执行裁定书不服，提出书面异议。高安法院经审理后于2019年12月13日作出（2019）赣0983执异96号执行裁定书，裁定中止对永胜公司开发的位于湛江义务小商品批发城1幢公寓塔楼1701-1710号房产的强制执行。该执行裁定书在查明事实中认定，在该案听证过程中，王云霞提供了一份永胜公司、陈新云、魏长水、多隆公司四方于2019年1月18日签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》彩印件，大致内容为1、魏长水、多隆公司与陈新云存在借贷关系，魏长水向陈新云借款本金1.058亿元，多隆公司提供担保。本息计算截止2019年1月16日，共计1.72亿元；2、永胜公司自愿将位于湛江市霞山区********义乌小商品批发城1号酒店已经办理网购到陈新云名下及陈新云指定人员名下价值62206812元的公寓，及剩余1号楼酒店公寓第11层到第19层以双方签订的以物抵债协议为准，永胜公司、陈新云双方均同意将上述本息转化为购房款；3、永胜公司于2019年6月30日前将抵债房产办理网签手续到陈新云或陈新云指定人员名下，网签之日视为抵债之日。协议另对其他事项作了约定。该执行裁定书在高安法院该案诉争房产系永胜公司开发的商品房，系其合法建造并取得了商品房预售许可证，永胜公司系原始取得了该房产的所有权。陈新云与永胜公司就诉争的10套公寓签订了商品房认购书，王云霞提供了一份陈新云与永胜公司等人签订的以物抵债协议书彩印件，陈新云亦表示认可签订过该份以物抵债协议，从该两份书证来看，陈新云与永胜公司确定达成过以本案诉争房产抵债的合意。但听证过程中，永胜公司及陈新云均否认以物抵债成功，认为以物抵债协议并未实际履行。而双方实际上也仅签订了商品房认购书并未网签正式的商品房买卖合同，也并未办理房产过户手续，双方以物抵债协议是否实际履行高安法院无法确认。再者，即使陈新云与永胜公司实际履行了以物抵债协议，但双方并未办理房产过户手续，从物权变动及物权期待权的角度分析，王云霞也无权申请执行该案诉争房产，理由如下：1、陈新云以采取以物抵债的方式取得房产所有权，应属继受取得。在办理房产登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而诉争房产的物权并未发生变动，陈新云依据其与永胜公司之间签订的协议仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。2、以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中、查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。陈新云依据其与永胜公司签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。2020年1月23日，高安法院作出（2019）赣0983执1810号执行裁定书认为因该案被执行人陈新云名下暂无财产可供执行，经高安法院向王云霞释明被执行人陈新云的财产情况，王云霞明确表示提供不出陈新云的财产或财产线索，并在高安法院穷尽财产调查措施之后，对高安法院认定陈新云暂无财产可供执行表示认可，同意终结本次执行程序。该执行裁定书裁定终结本次执行程序。另查明，（2019）赣0983执异96号执行裁定书上查明的永胜公司（甲方）、陈新云（乙方）、魏长水（丙方）、多隆公司（丁方）四方于2019年1月18日签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》第三条约定：1、甲方自愿将位于湛江市霞山区********湛江义乌小商品批发城1号楼酒店公寓已经办理网购到陈新云名下及陈新云指定人员李志坚、陈晏和、罗自远、陈智锚、付中华、冷海兵、陈桂林和刘雪华名下的价值62206812元的公寓，及剩余1号楼酒店会寓第11层到第19层以双方签订的以物抵债协议为准，甲、乙双方均同意将上述本息转化为购房款（备注，1号楼酒店会寓第1626号、第1627号系甲方用于抵工程款，不算在甲方代丙方、丁方抵乙方债务范围内）。2、本协议第三条第1款抵债后，剩余债务的一半，甲方自愿从位于湛江市霞山区********湛江义务小商品批发城的2号楼或4号楼公寓中选择公寓（该公寓详情见附表）以单价7200元每平方米，网签到乙方或乙方指定名下用以代丙方、丁方清偿对乙方的债务。3、本协议第三条第1款、第2款抵债后，剩余债务，甲方、丙方、丁方从2019年6月到2020年6月按月等额清偿，若甲方、丙方、丁方未按本约定按期清偿本协议约定的债务，就逾期部分，以逾期部分金额为基数，按每月2%计算利息给乙方，直至还清之日。庭审中，永胜公司向一审法院提交一份永胜公司（甲方）、陈新云（乙方）、魏长水（丙方）、多隆公司（丁方）于2019年7月29日签订的《以物抵债协议》，协议编号：2019年（协）湛字G007170001号。该协议书约定：一、借款本金1、经甲、乙、丙、丁四方共同确认，丙方共同向乙方借款本金壹亿零伍佰捌拾万元整（￥105,800,000.00元）（具体金额以银行流水为准），由丁方提供担保。上述资金由乙方或乙方指定人员账户转至丙方或丙方指定收款人账户，然后由丙方或丙方指定账户转至丁方或丁方指定收款人账户，最后经过丁方或丁方指定收款人账户转入甲方指定收款账户，专用于甲方项目建设。2、乙、丙双方声明上述债权债务系真实发生的。二、借款本息确认。经乙方确认，从乙方上述资金出借之日起，丙方尚欠乙方本息计算至2019年7月25日止，共计壹亿捌仟万元整（￥180,000,000.00元），其中本金壹亿零伍佰捌拾万元整（￥105,800,000.00元），利息柒仟肆佰贰拾万元整（￥74,200,000.00元）。三、清偿方式1、甲方出于自愿通过湛江市霞山区********湛江义乌小商品批发城3号楼全部公寓（作价￥9,000.00元每平方米）和4号楼56套公寓（作价￥6,000.00元每平方米，具体房号待定）、2号楼14套公寓（作价￥6,000.00元每平方米，具体房号待定）抵给乙方以代丙方清偿丙方对乙方的债务。具体以实际面积计算价值，上述本息共计壹亿捌仟万元整（￥180,000,000.00元）转化为购房款。2、甲方于2019年12月31日前将上款约定的房产办理网签手续到乙方或乙方指定人员名下。待上述房产能办理不动产权证时，甲方配合乙方办理不动产权证，办理费用、税费等由甲方承担。双方一致确认，待上述房产均出具不动产权证至乙方或乙方指定人员名下时，则视为以物抵债成功。3、本协议生效后，若上述房产办理不动产权证即视为甲方代丙方偿还了相应的债务，则该房产相应作价用以冲抵丁方或丁方指定账户转入甲方或甲方指定收款账户的资金。4、乙方承诺，从本协议生效之日起，在甲方、丙方、丁方忠实履行本协议项下义务的情况下，乙方不向法院主张原债权以阻碍甲方湛江义乌小商品批发城项目的进行。十、其他4、本协议各方间之前签订的以物抵债协议或其他协议（包括但不限于：协议编号为2019年（协）湛字G0117005号的协议）自本协议签订之日起视为作废，各方间的权利义务以本协议为准。永胜公司以此协议主张2019年1月18日，由永胜公司、陈新云、魏长水、多隆公司签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》已作废，重新签订的《以物抵债协议》没有金钱给付内容，王云霞行使代位权没有事实与法律依据。王云霞认为永胜公司、魏长水、多隆公司为利益相关方，魏长水、多隆公司是永胜公司的股东。该协议是双方相互串通、逃避债务及法律责任而签订的虚假协议。永胜公司向高安法院提出执行异议时，没有向法院提交该份协议，且陈新云与永胜公司对2019年1月18日各方签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》也予以认可。该协议将金钱给付内容删除，并且将给付陈新云的利息增加800万元，显然属于恶意串通。对此，王云霞对永胜公司提交的该份协议不予认可。另外，王云霞认为魏长水在外债务非常巨大，放弃对其主张权利。一审法院认为，根据王云霞的诉讼主张，本案属债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，王云霞代为主张的债权须是明确的到期的具有金钱给付义务的债权。本案中，首先，王云霞主张的陈新云对永胜公司以及多隆公司享有债权依据的是永胜公司、陈新云、魏长水以及多隆公司签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》，但该协议约定的借款金额巨大，仅凭该份协议并不足以认定陈新云已向魏长水实际出借105800000元，双方的债权债务关系尚没有明确。其次，《以物抵债协议及债务偿还协议》约定的以房产抵债也没有证据证明各方已实际履行，永胜公司与陈新云在高安法院对执行异议举行的听证中也明确表示该协议尚没有实际履行，永胜公司、多隆公司是否需要向陈新云履行金钱给付义务以及数额的多少均无法确定。再次，永胜公司重新提交一份《以物抵债协议》主张各方签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》已作废，表示各方已对债权债务作出新的约定，全部债务以房产抵债的形式偿还，其对陈新云不具有金钱给付义务。陈新云与魏长水、永胜公司以及多隆公司之间的债权债务依何种方式偿还也尚没有确定。综上所述，王云霞行使债权人代位权的条件尚未成就，故对王云霞的诉讼请求不予支持。多隆公司、陈新云经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其举证、质证及抗辩的权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：驳回王云霞的诉讼请求。本案受理费23472.64元，由王云霞负担。本院二审期间，上诉人王云霞提交了一组证据：高安市人民法院（2020）赣0983民初813号民事判决书、移送裁定书，拟证明1、生效法院判决确认2019年1月18日《以物抵债协议及债务偿还协议》合法有效；2、判决认定湛江永胜公司与陈新云之间存在债权债务关系；3、判决书已发生法律效力。永胜公司对王云霞提交的上述证据中判决书的真实性予以确认，但是否生效无法确认。移送执行书没有法院的盖章，无法确认其真实性、合法性、关联性。因永胜公司在一审中否认了永胜公司和陈新云之间存在债权债务关系，王云霞无权向永胜公司提出求偿权。永盛公司、多隆公司及陈新云在二审均没有提交新证据。本院经审查认为，对王云霞提交的上述证据中的判决书的真实性予以确认，予以采纳；对移送执行书的真实性无法确认，不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对王云霞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据王云霞的上诉理由以及永胜公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：王云霞是否有权向永胜公司、多隆公司行使代位权。本案中，王云霞以其享有对陈新云的到期债权但陈新云怠于向永胜公司、多隆公司行使到期债权为由，向永胜公司、多隆公司行使债权人代位权。王云霞对陈新云享有到期债权的事实，本案各方当事人均没有异议，本院亦予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，本案的关键问题是债务人陈新云是否存在对永胜公司、多隆公司享有到期债权且怠于行使、对债权人王云霞造成损害的问题。虽然王云霞提交了永胜公司、陈新云、魏长水以及多隆公司（以下简称四方）于2019年1月18日签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》用于证明陈新云对永胜公司、多隆公司享有到期债权，但永胜公司在一审阶段也提交了四方于2019年7月29日签订的《以物抵债协议》用于证明四方已经对以物抵陈新云的债的内容进行了重新约定，该协议还明确约定之前签订的《以物抵债协议及债务偿还协议》作废。虽然王云霞对此抗辩称2019年7月29日的《以物抵债协议》是四方相互串通、逃避债务及法律责任而签订的虚假协议，但目前在王云霞无证据证明上述主张且该协议尚未被撤销、仍为合法有效的合同的情况下，王云霞上述主张，缺乏依据，本院不予采纳。因四方于2019年7月29日签订的《以物抵债协议》虽然约定由永胜公司、多隆公司对魏长水欠陈新云的债务承担以物抵债的责任，但未约定具体履行期限，也不是金钱给付义务，故王云霞主张陈新云怠于行使对永胜公司、多隆公司到期债权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王云霞的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23472.64元，由王云霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春丽审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年十二月十五日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。