江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9154号上诉人（原审原告）：何贤，女，1979年7月1日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：张羽，江苏金长城律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南京峰晖置业有限公司，住所地南京市江宁区苏源大道**九龙湖国际企业总部园******。法定代表人：许光华，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。上诉人何贤与上诉人南京峰晖置业有限公司（以下简称峰晖公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，双方均不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何贤提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持何贤的一审全部诉讼请求。上诉兼答辩理由如下:1.关于2019年2月3日至3月7日的工资问题。解除劳动合同的时间应当以何贤申请劳动仲裁前一天的时间即2019年3月7日为准，或者以被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知、被上诉人收到通知时间为准。因为峰晖公司2019年2月2日通知何贤不要去上班，并让何贤自己办理辞职手续及办理工作交接。这些说明了峰晖公司辞退何贤的意思表示，但尚未下达解除劳动合同通知。何贤不愿自己辞职，遂在家等待单位安排工作，但峰晖公司一直不予安排工作也不发工资。故结合微信内容说明峰晖公司以自己的行为辞退了何贤。何贤于2019年3月8日申请劳动仲裁，故解除劳动关系的时间应当是2019年3月7日。2019年2月3日至3月7日期间是何贤按照峰晖公司的安排不要去上班，既然是遵照峰晖公司的安排，那理应由峰晖公司支付该期间的工资，故何贤要求峰晖公司支付2019年2月3日至3月7日的工资15000元是有事实与法律根据的。2.关于经济赔偿金问题。峰晖公司以自己的行为辞退了何贤，又无法提供单方解除劳动合同的法律依据，故理应由峰晖公司支付何贤经济赔偿金15000元。3.关于加班工资问题。一审法院计算错误，何贤总计加班11天，其中10天为双倍工资标准、1天为3倍工资标准。计算得出加班工资为15861元。故峰晖公司理应支付何贤的加班工资数额为15861元。请求二审法院支持何贤的上诉请求。上诉人峰晖公司提出上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回何贤的全部诉讼请求。上诉兼答辩理由如下:1.峰晖公司不应向何贤支付经济补偿金。何贤于劳动合同签署当日入职峰晖公司，从事大客户营销工作。在工作中，何贤屡次出外勤均未按公司《员工考勤管理制度》要求填写《考勤异常说明表》并经主管领导同意，外勤结束返回公司后也未补办手续或提交其外勤期间从事工作的证明材料如拜访其他企业收到的名片、工作洽谈日志等。并且，何贤屡次不服从公司日常经营管理、不执行上级领导决定。在工作业绩上，何贤入职至今未达成任何一笔交易，业绩极差。2019年2月3日起，何贤在未向峰晖公司提出离职申请、也未办理任何离职手续、工作交接手续的情况下，擅自离岗，以事实行为主动解除了双方之间的劳动合同关系。峰晖公司并未向何贤发出解除劳动关系的通知，也没有通过其他方式表达辞退何贤的意思，一审法院视为峰晖公司提出并与何贤协商一致解除劳动合同，于法无据，不能令人信服。另，何贤系根据劳动合同法第八十七条的规定主张峰晖公司违法解除劳动合同进而要求支付经济赔偿金。但一审法院却判决峰晖公司向何贤支付解除劳动合同的经济补偿金。因此，峰晖公司认为一审判决存在超诉请裁判的情形，依法应予撤销。2.峰晖公司不应向何贤支付加班费。何贤从事的是大客户营销岗位，该岗位的特点是：工资收入主要看绩效，多劳多得。且需要经常拜访客户、了解需求，因此其可以自行与客户确认拜访时间，并不拘泥于合同约定的8小时工作时长。虽然合同约定采取标准工时制，但实质上何贤的岗位具有不定时工作制的特点，应当考虑到其职业特殊性。况且，销售岗位除了基本工资外，还有绩效奖金等报酬。只是何贤入职时间不长，也没有达成业绩，故而没有拿到佣金，但这并不是公司应该向何贤支付加班费予以补偿的理由。此外，根据劳动合同第八条E款第2项的约定，营销岗位员工为提高销售业绩而在约定的工作时间以外利用公司平台、设备条件进行营销或营销辅助工作的不视为加班，无权主张加班工资。因此何贤亦无权主张加班费。请求二审法院支持峰晖公司的上诉请求。何贤向一审法院提出诉讼请求：1.判令峰晖公司支付2019年2月3日至3月7日的工资15000元；2.判令峰晖公司支付经济赔偿金15000元；3.判令峰晖公司支付加班工资15861元。一审法院查明事实如下：何贤于2018年12月13日进入峰晖公司从事大客户营销工作，双方订立了书面劳动合同，合同期限为2018年12月13日至2021年12月31日；峰晖公司实行每天8小时工作制，每周一至周五工作，每周六、周日为休息日；劳动合同还约定何贤为提高销售业绩，在双方约定的工作时间之外利用峰晖公司的工作平台、工作设施、工作场所、文件资料等条件进行对外销售或辅助销售的行为不视为加班。何贤月工资标准为15000元，峰晖公司于2019年3月5日发放了何贤2019年1月24日至2月2日期间的工资。何贤自2019年2月3日起未至峰晖公司上班。2019年3月8日，何贤向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案诉请基本一致。同年6月16日，劳动仲裁委作出仲裁裁决：驳回何贤的仲裁请求。一审中，双方一致陈述解除劳动关系的时间为2019年2月3日，何贤的计薪方式为基本工资加绩效工资，何贤在职期间未发放过绩效工资。何贤认为系峰晖公司无故辞退，并提交了与峰晖公司项目负责人、人事工作人员的微信聊天记录加以证明，但聊天记录中并无峰晖公司辞退何贤的明确表示；峰晖公司认为系何贤自动离职与其解除了劳动关系。双方就何贤自2019年2月3日起未再工作的原因均未提交其他证据。何贤认为其在2019年2月2日接到峰晖公司通知要求其停止工作、在家等待，故其没有寻找新的工作，直至其2019年3月8日向劳动仲裁委申请仲裁。故峰晖公司仍应支付其2019年2月3日至3月7日的工资，其按照15000元主张。峰晖公司对此不予认可。何贤认为其在就职期间多次加班，峰晖公司应支付加班费15861元。何贤就此提交了手机打卡截屏打印件予以证明。峰晖公司认为手机打卡记录没有原始载体，不予认可，并提交了何贤的考勤记录。根据考勤记录，何贤在2019年12月有6个休息日工作，3个工作日休息（外勤打卡视为工作）；何贤在2020年1月有8个休息日工作，2个工作日休息（外勤打卡视为工作），元旦法定节假日休息；何贤在2020年2月有2个工作日休息。峰晖公司认为何贤为提高销售业绩，在双方约定的工作时间之外利用其工作平台、工作设施、工作场所、文件资料等条件进行对外销售或辅助销售的行为不视为加班，故其无需支付加班费。上述事实，有仲裁裁决书、微信聊天记录、考勤表、劳动合同及当事人陈述等证据予以证明。一审法院认为，何贤与峰晖公司之间的劳动合同合法有效。何贤自2019年2月后未至峰晖公司上班，其主张的2019年2月3日至3月7日的工资15000元没有依据，一审法院不予支持。关于何贤离职的原因，何贤认为系峰晖公司对其无故辞退，峰晖公司认为系何贤自动离职，均未提交充足的证据加以证明，视为峰晖公司提出并与何贤协商一致解除劳动合同，应由峰晖公司向何贤支付经济补偿金7500元（15000÷2）。关于何贤主张的加班费，因劳动合同约定采用标准工时工作制，对何贤在休息日加班的加班费，应由峰晖公司支付，经计算为9655.17元（7天×15000÷21.75×200%）。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款之规定，一审法院判决如下：一、南京峰晖置业有限公司向何贤支付经济补偿金7500元、加班费9655.17元，合计17155.17元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回何贤的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，一审中峰晖公司提交的2018年12月至2019年2月“南京金马路项目公司属地员工考勤表”显示：2018年12月13日至23日，何贤休息日加班4天、调休2天，实际加班2天；2018年12月24日至2019年1月23日何贤元旦休息1天，休息日加班6天、调休3天，实际加班3天；2019年1月24日至2月3日何贤休息日加班3天、调休1天，实际加班2天。本案二审争议焦点在于案涉劳动关系的解除原因及何贤加班工资的认定。关于案涉劳动关系的解除原因，双方各执一词，何贤称系峰晖公司单方辞退，峰晖公司称系何贤自动离职。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。何贤提交的2019年2月3日其与峰晖公司有关人员的微信聊天记录，其中并无峰晖公司辞退何贤的明确意思表示，也无法推定出峰晖公司辞退何贤的结论。而峰晖公司也未提交何贤主动辞职的证据。鉴于此种情况，一审法院参照双方协商一致解除劳动关系情形判决峰晖公司支付何贤经济补偿金，应为公允。何贤以峰晖公司违法解除劳动合同为由要求峰晖公司支付违法解除劳动合同赔偿金15000元以及离职次日起至提起仲裁日之前的工资15000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。峰晖公司诉称一审法院超诉请范围判决经济补偿金应予撤销，于法无据，本院亦不予支持。关于何贤的加班工资。何贤提交了手机打卡截屏打印件，峰晖公司提交了2018年12月至2019年2月期间包括何贤在内的单位员工考勤表。两者相比较，何贤提交的手机打卡截屏打印件缺乏完整性且无其他证据相印证；而峰晖公司提交的单位员工考勤表则记录完整。一审法院采信峰晖公司提交的员工考勤表并据此确定何贤的加班天数，并无不当。双方当事人虽在劳动合同中约定劳动者在工作时间之外利用其工作平台、文件资料等条件对外销售或辅助销售的行为不视为加班无需支付加班费，但考虑到何贤入职时间短未获得销售提成等特殊情况，一审法院判决支付峰晖公司支付何贤加班费9655.17元，应为合理。故对于何贤要求峰晖公司支付加班工资15861元以及峰晖公司不予支付加班费的上诉理由，本院均不予采纳。综上，何贤、峰晖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  刘 懿二〇二〇年十二月十五日书记员  戴 苗