江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2590号上诉人（原审被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**，统一社会信用代码911101091014170400。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：颜泽猛，男，1965年11月14日生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：胡通，男，1989年1月17日生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：谢小婷，江西白鹭律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐阳珍，女，1966年1月10日生，汉族，住湖南省长沙县，系胡通的母亲。原审第三人：江新启，男，1969年9月22日生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下除判决主文外均简称建磊公司）因与被上诉人胡通、原审第三人江新启建设工程施工合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2020）赣0881民初254号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建磊公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.建磊公司没有与胡通签订合同，没有与胡通发生过经济往来，不应担责。2013年10月14日，刘跃进与建磊公司签订井冈山市智居院精装修工程项目的《工程项目目标管理合同书》，约定刘跃进对该项目实行经济包干，包干内容包括该项目的设计费、材料费、机具费、设备租赁费、诉讼费等一切与该项目有关的费用。江新启受刘跃进雇佣，不是建磊公司员工，建磊公司没有委托过江新启办理涉案事项。胡通与刘跃进签订的合同和发生的交易，应由刘跃进承担责任。2.建磊公司与发包方中信井冈山市投资有限公司尚未办理结算，建磊公司向发包方申报的结算申请书中的工程量不能作为胡通计算工程造价的依据。该涉案工程目前处于烂尾状态，未通过验收，也未交付使用，胡通负责施工的部分存在质量问题尚未返工解决，尚不具备结算工程款的条件。原审法院按照合同约定的暂定金额判决建磊公司应付的工程尾款及违约金，属于事实认定不清。二、原审判决违反法定程序诉讼。2014年12月28日，胡通借用长沙振兴园林绿化有限公司名义与刘跃进签订《水景绿化安装工程合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案中，原审法院未追加长沙振兴园林绿化有限公司为本案第三人而直接审理判决，程序不合法。三、原审判决适用法律错误。胡通借用长沙振兴园林绿化有限公司名义与刘跃进签订《水景绿化安装工程合同》应认定为无效合同，合同约定违约条款也认定为无效，胡通主张的违约金和经济损失70000元应予驳回。被上诉人胡通答辩称：1.胡通提供的书面的《水景绿化安装工程合同》的合同首部甲方为建磊公司名称，合同尾部加盖了建磊公司井冈山智居院装修工程项目部公章，江新启（合同中甲方的委托人）陈述其为该项目部的现场管理人员，《竣工验收再次申请函》系建磊公司以自身名义发出。以上事实可以证明合同的甲方为建磊公司，胡通是与建磊公司签订合同，合同的权利义务由建磊公司与胡通双方享有和承担。建磊公司主张其与案外人刘跃进签订了《工程项目目标管理合同书》，约定刘跃进对涉案项目承担责任，该约定系建磊公司与刘跃进的内部约定，不能对抗胡通。2.2016年4月，胡通完成施工项目，根据建磊公司的要求，又添置完善了部分工程，至2016年7月全部完工，胡通申请建磊公司验收。2017年4月12日，建磊公司与胡通进行了空中花园工程量验收。2018年1月21日，建磊公司向发包方中信井冈山投资有限公司以及业主井冈山市国土资源局发送《竣工验收再次申请函》以及在2018年2月23日再次向胡通付款2万元可以证明涉案工程通过了建磊公司验收。3.《水景绿化安装工程合同》并非胡通借用长沙公司名义签订，而是建磊公司要求胡通写个公司名字。胡通从未借用公司名义签订合同，合同尾部也未加盖长沙公司公章，长沙公司对胡通的签字行为未予授权及追认，亦未参与任何活动，工程款由建磊公司直接转入胡通账户，故长沙公司不是本合同的当事人，一审法院未追加长沙公司作为第三人参与诉讼没有违背法律规定。4.即使涉案合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经验收合格，建磊公司依旧要承担支付工程价款的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。建磊公司长期拖欠胡通工程款，侵害了胡通合法权益，如判决无须向胡通支付违约金和经济损失，对胡通显失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。建磊公司没有按照合同约定的每月按实际施工量的75%支付工程进度款，胡通承受了巨大的经济压力。工程完工验收后，建磊公司拖欠长达三年工程款，金额高达总工程款的60%，给胡通造成巨大的经济损失，应当支付逾期支付工程款的违约金和经济损失7万元。原审第三人江新启述称：工程尚未竣工验收，2018年尚未办理竣工验收，但是每个班组所做的工程量都统计了。被上诉人胡通向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款210000元；2.判令被告支付违约金和经济损失70000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月28日，原告借用长沙振兴园林绿化有限公司名义与被告签订《水景绿化安装工程合同》，合同约定：第二条：工程地点：井冈山市茨坪红军南路西林苑智居院装修工程工地，乙方包工包料，所有的货物运输费用、卸车费用及绿化树木、水景材料安装、辅材、破损概由乙方承担。第六条：付款方式及时间：双方约定以实际发生的工程量支付价款。工程款为人民币：350000.00元，大写叁拾伍万元整。甲方根据工程进展每月付给乙方实际工程量的75%，乙方安装完毕经验收合格后付至工程总价的95%，余下5%作为质保金两年后付清。第八条：本合同签订生效后，甲乙双方应认真履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件），不得擅自变更或解除，否则违约方将支付合同总价款的20%作为违约金，并承担因此造成的其他经济损失。双方还就其他权利义务进行了约定。2017年4月12日，原告与被告就3F空中花园工程量进行验收。被告至今为止给付原告140000元的工程款，剩余210000元工程款至今未付。第三人系被告在案涉工程的项目经理。一审法院认为：案涉工程系原告借用长沙振兴园林绿化有限公司名义签订《水景绿化安装工程合同》，原告系案涉工程的实际施工人，原告的主要义务就是按照约定完成工程施工，被告的主要义务是按约支付工程款。本案中，2017年4月12日，原告与被告就3F空中花园工程量进行工程验收，且被告于2018年1月21日向承包方中信井冈山市投资有限公司及业主井冈山市国土资源局发送《竣工验收再次申请函》，可得知被告也默认原告的工程系验收合格，第三人抗辩称原告的工程存在严重质量问题及提出被告所欠原告工程款中应扣减原告方相应施工人员的工资，因第三人未提供充足的证据予以印证工程存在严重质量问题及无证据证明被告为原告支付了该工资，依法对该抗辩不予采纳。故原告诉请被告支付剩余210000元工程款，合理合法，予以支持。因被告未按约向原告支付工程进度款，属违约行为，依据原、被告双方签订的《水景绿化安装工程合同》第八条的约定：本合同签订生效后，甲乙双方应认真履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件），不得擅自变更或解除，否则违约方将支付合同总价款的20%作为违约金，并承担因此造成的其他经济损失。故原告诉请要求被告承担违约金和经济损失70000元，予以支持。被告建磊公司经原审法院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告北京建磊国际装饰工程股份有限公司于判决生效后十日内支付原告胡通工程款210000元；二、被告北京建磊国际装饰工程股份有限公司于判决生效后十日内支付原告胡通违约金和经济损失70000元。案件受理费5500元，由被告北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。2017年4月12日的《3F空中花园工程量》清单中备注：“此测量数据需以前期合同和报价单为依据，经甲方、监理方、乙方、丙方四方确认复核后才能成为最后验收依据。”落款处有施工方（徐阳珍）的签字和建磊公司井冈山市智居院装修工程项目部的盖章。2018年1月21日，建磊公司向中信井冈山投资有限公司发送《竣工验收再次申请函》，同时抄送给井冈山市国土资源局，载明：井冈山智居院迎来了第五个春节，年关将至，工人、材料商都在要求结算，领导们也同意办理竣工验收，从上次申报的时间又过去一个月了，请各位领导尽快督促办理此事。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.《水景绿化安装工程的合同》效力应当如何认定；2.胡通主张的工程款的支付主体应如何认定，欠付工程款的数额应当如何认定；3.胡通主张违约金和经济损失是否有事实和法律依据；4.原审判决是否遗漏了必要的参加诉讼当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，《水景绿化安装工程的合同》的甲方载明为建磊公司井冈山市智居院装修工程项目部，加盖了该项目部的公章，乙方载明为长沙振兴园林绿化有限公司，合同落款处江新启在甲方委托人处签字，并加盖项目部公章，胡通在乙方代表处签字，未加盖长沙振兴园林绿化有限公司的公章。根据涉案工程的履行情况，胡通一直以自己的名义收取工程款，《3F空中花园工程量》清单中的施工方由胡通的母亲徐阳珍签名，故原审法院认定胡通系以长沙振兴园林绿化有限公司的名义签订合同，该认定并无不当，胡通没有建设资质，借用长沙振兴园林绿化有限公司的名义签订合同，实际施工本案涉案工程，违反法律强制性规定，与建磊公司井冈山市智居院装修工程项目部签订的《水景绿化安装工程的合同》依法应认定为无效，胡通依据该合同约定要求建磊公司承担合同总价款的20%作为违约金，缺乏法律依据，原审法院认定建磊公司应依据合同约定承担合同总价款20%的违约金和经济损失，适用法律错误。建磊公司关于《水景绿化安装工程的合同》应认定为无效、不应依据合同承担违约金的上诉理由有法律依据，本院依法予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，胡通没有建设资质，以长沙振兴园林绿化有限公司名义与建磊公司井冈山市智居院装修工程项目部签订合同并实际施工，胡通作为本案涉案工程实际施工人身份主张工程款，有事实和法律依据，长沙振兴园林绿化有限公司未参与实际施工，不是本案适格主体，建磊公司关于原审法院遗漏必要诉讼参加人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。因建磊公司井冈山市智居院装修工程项目部不具备独立法人资格，原审法院判决建磊公司承担工程款的支付责任，并无不当。建磊公司关于其与胡通没有合同关系、不应承担支付责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，在建设工程竣工验收合格的前提下，胡通才有权利请求参照合同支付工程价款。本案中，胡通其主张空中花园工程量验收、建磊公司于2018年1月21日向发包方中信井冈山投资有限公司以及业主井冈山市国土资源局发送《竣工验收再次申请函》以及在2018年2月23日再次付款2万元可以证明涉案工程通过了建磊公司验收。本院认为，胡通的该项主张并不能证明其施工范围经过竣工验收合格，理由如下：首先，空中花园工程量清单中备注：“此测量数据需以前期合同和报价单为依据，经甲方、监理方、乙方、丙方四方确认复核后才能成为最后验收依据。”但该清单中只有施工方（徐阳珍）的签字和建磊公司井冈山市智居院装修工程项目部的盖章，没有监理方和甲方的签字、盖章，故该空中花园工程量清单不足以证明涉案工程经验收合格；其次，《竣工验收再次申请函》确系建磊公司发送给中信井冈山投资有限公司，同时抄送给井冈山市国土资源局，但该函载明的内容仅为催促办理竣工验收，并未载明建磊公司经过竣工验收，故该函亦不足以证明涉案工程经验收合格；第三，建磊公司的付款行为也不足以证明其同意涉案工程验收合格，故胡通关于其施工范围经过竣工验收合格的依据不足，原审法院以建磊公司默认胡通的涉案工程验收合格为由，认定建磊公司应支付欠付工程款，适用法律错误，建磊公司关于涉案工程尚未经过竣工验收、工程款的支付条件尚未成就的上诉理由有事实和法律依据，本院依法予以采纳。《水景绿化安装工程的合同》约定的合同价款为固定价款350000元，虽然涉案工程尚未经过竣工验收，全额支付工程款的条件尚未成就，但合同第六条约定“甲方根据工程进展每月付给乙方实际工程量的75%，乙方安装完毕经验收合格后付至工程总价的95%”，建磊公司已支付工程款140000元，仅为合同总价款的40%，故本院根据建磊公司的付款进度并考虑到胡通的实际施工，确定建磊公司应按进度支付工程总价款的75%即262500元，核减建磊公司的已付工程款140000元，建磊公司尚欠胡通工程款122500元，剩余工程款待付款条件成就后，胡通可另案主张。综上，建磊公司的上诉请求和理由部分有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决事实认定、适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销井冈山市人民法院（2020）赣0881民初254号民事判决第二项；二、变更井冈山市人民法院（2020）赣0881民初254号民事判决第一项为：上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司于判决生效后10日内支付被上诉人胡通工程款122500元；三、驳回被上诉人胡通其他诉讼请求。一审案件受理费5500元，二审案件受理费5500元，共计11000元，由上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担4813元，由被上诉人胡通负担6187元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  刘 静审判员  胡 婧二〇二〇年十二月七日书记员  罗 莎