江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4347号上诉人（原审被告）：郭福建，男，1992年3月13日生，汉族，住江西省上犹县。上诉人（原审原告）：元源新材料有限公司，住所地：江西省赣州市上犹县工业园**。法定代表人：张全雷，董事长。委托诉讼代理人：张立勋，江西仁天律师事务所律师。上诉人郭福建与上诉人元源新材料有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服江西省上犹县人民法院（2020）赣0724民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。郭福建上诉请求：l.撤销一审民事判决；2.改判被上诉人支付上诉人2018年9月1日至10日工资1009元（4387元／月÷21.75天×5天）；停工留薪期工资1081元[4387元／月×3个月+4387元／月÷21.75天×12天=15581元-14500元]；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金105288元（4387元／月×24个月）；以上合计107378元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人于2018年6月14日入职，同年9月10日遭受工伤，被上诉人向上诉人发放了6月份至8月份的工资分别是2066.72元、3597元、4318.99元。显然，上诉人6月份的工资为当月14日至30日的工资，正好半个月，如果按照一审法院的认定方式，那么上诉人“本人工资”应为：（2066.72元+3597元+4318.99元）÷2.5个月=3993.1元／月。其次，被上诉人未依法为上诉人缴纳相关社会保险，致使上诉人因工负伤致残后不能享受工伤保险待遇，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应受法律制裁。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，本案上诉人在被上诉人处工作时间不足12个月，在无事实工资的情形下，则应按照“前12个月平均月缴费工资”来认定上诉人的“本人工资”。最后，根据江西省统计局公布的数据：2017年赣州市职工平均工资为4558元／月，2018年赣州市职工平均工资为4887元／月，上诉人受伤前12个月月缴费工资应为：4387元／月[4558元／月×4个月+4887元／月×5个月+2066.72元／月+3597元／月+4318.99元／月]÷12个月=4387元／月。综上所述，一审法院认定上诉人“本人工资”为3327.57元／月属认定事实错误，依法应予纠正。为维护上诉人合法权益，请公正判决。元源新材料有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项判决；2.依法改判“一、上诉人元源新材料有限公司应支付被上诉人郭福建停工留薪工资金额为9251.46元，上诉人元源新材料有限公司已向被上诉人郭福建支付的2018年9月至12月的款项14500元，应予以抵扣；二、上诉人元源新材料有限公司应支付被上诉人郭福建一次性伤残补助金18233.46元、一次性工伤医疗补助金10419.12元、一次性伤残就业补助金33862.14元，合计62514.72元。上述第一、二项相加减后，上诉人元源新材料有限公司总共应支付被告郭福建57266.18元”；3.本案的诉讼费由被上诉人郭福建负担。事实与理由：一审法院认定被上诉人的本人工资标准为3327.57元／月进而依据该工资标准计算各项赔偿费用是错误的，是不公平的。本案中，经一审法院审理业已查明被上诉人2018年2月至4月的工资分别为1935元、2232元、1479元，2018年6月至8月的工资分别2066.72元、3597元、4318.99元，那么被上诉人的本人工资标准就应当根据其这6个月的工资来计算，即被上诉人的本人工资应为2604.78元／月，本案的各项赔偿费用也应当依据2604.78元／月来计算。一审中，上诉人已提供相关证据证实被上诉人在入职上诉人公司之前是有工作经验的，一审法院曾责令被上诉人提供其受伤前12个月的工资流水，但被上诉人却无正当理由拒绝提供。事后，一审法院依职权依法调取了被上诉人的部分工资流水，即2018年2月至4月的工资流水。所以，本案中，被上诉人依法应当提供其受伤前除2018年2月至4月的工资流水之外的其他工资流水，该证据属于被上诉人有权查阅、获取的书证，否则，被上诉人属于能够提供可以查阅、获取的证据却无正当理由拒绝提供，那么其应当承担由此产生的不利法律后果。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其他法律的规定，支持上诉人全部的上诉请求。郭福建的答辩意见与其上诉意见一致。元源新材料有限公司的答辩意见与其上诉意见一致。元源新材料有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告无需支付被告停工留薪工资，同时对于原告已多付的工资1110元应在其最终应付款项中予以抵扣；2.依法判决原告需要支付被告一次性伤残补助金为16935.31元、一次性工伤医疗补助金为9677.32元、一次性伤残就业补助金为31451.29元，合计58063.92元。3.本案诉讼费全部由被告负担。一审法院认定事实：被告郭福建于2018年6月14日入职原告元源新材料有限公司从事制毡工工作，于2018年7月20日签订三年固定期限的劳动合同，原告元源新材料有限公司未依法缴纳被告郭福建工作期间的工伤保险费。2018年9月10日，郭福建在原告元源新材料有限公司制毡车间清洁卫生过程中受伤，被送往医院住院治疗12天，医疗费42845.44元原告已全部付清，医师建议出院后休息三个月。被告受伤后未再回原告处工作。被告郭福建于2019年4月30日经上犹县人力资源和社会保险局认定为工伤，于2019年7月26日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。双方均未就工伤认定决定申请行政复议或提起行政诉讼。2020年4月10日上犹县劳动人事争议仲裁委员会因郭福建的申请，作出上劳仲案字[2019]第248号仲裁裁决书，裁决：“一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人应支付申请人未签订劳动合同双倍工资计人民币玖佰玖拾贰元整（￥992.00）；三、被申请人应支付申请人住院期间伙食补助费计人民币壹佰贰拾元整（￥120.00）；四、被申请人应支付申请人停工留薪期工资计人民币壹万伍仟叁佰肆拾元整（￥15340.00），被申请人先行支付申请人工资计人民币壹万叁仟伍佰零柒元整（￥13507.00），即（3700元/月+3600元/月+3600元/月+3600元/月－4318.99元/月÷21.75天×5天=13507元），应予抵扣；五、被申请人应支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计人民币拾万肆仟壹佰叁拾贰元整（￥104132.00）；六、驳回申请人请求被申请人补缴入职后的社会保险费用的仲裁请求。上述第二项、第三项、第四项、第五项被申请人支付申请人合计人民币壹拾万柒仟零柒拾柒元整（￥107077.00），本裁决发生法律效力后十日内支付”。仲裁裁决书送达后，原告对仲裁裁决的停工留薪期工资及“三金”计算不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，依照原告的申请，一审法院调取了被告账号为62×××05的银行账户交易明细，显示被告在入职原告前的工资发放情况：2018年2月至4月发放工资1935元、2232元、1479元。被告入职原告后，原告向被告发放了2018年6月至8月的工资2066.72元、3597元、4318.99元，被告受伤后，原告向被告发放了2018年9月至12月的生活费3700元、3600元、3600元、3600元，共14500元。一审法院认为，关于被告的工资标准的问题。被告受伤前在原告处工作时间不足3个月，对于其受伤前12个月的工资，原被告均未举证证明，一审法院依法调取其银行账户明细显示：2018年2月至4月发放工资1935元、2232元、1479元，原告质证认为，该证据只显示了被告在入职原告前的部分工资，其余的工资应责令被告举证予以证实，如不能提供应承担举证不能的后果；被告质证认为，该证据不能充分体现被告受伤前12个月的全部工资发放情况，不排除在该时间段内领取现金工资或通过其他银行收取工资的情形。一审法院认为，在计算被告入职原告前的工资时，应参考与其受伤时所从事的相同或相近似行业、工种的工资标准，被告郭福建入职原告前的求职申请表注明其入职原告前在百果园基地从事农技管理的工作，与其受伤时在原告处从事的制毡工不属于相同或相近行业，也不是相同或相近的工种，因此，对于被告入职原告处之前的工资明细，不予采信。一审法院认定被告的本人工资为3327.57元[（2066.72元+3597元+4318.99元）÷3个月=3327.57元]。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告未为被告缴纳工作期间的工伤保险费，故其应当按照《工伤保险条例》规定向被告支付工伤待遇。关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告工伤治疗期间，在停工留薪期内的工资福利待遇应由原告按月支付。被告因工伤致右手食指、中指和无名指三根手指受伤，依照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》及被告出院记录显示的“建议休息三个月”，可确定其停工留薪期为3个月，停工留薪期内的工资福利待遇为11818.61元（3327.57元/月×3个月+3327.57元/月÷21.75天×12天）。2018年9月1日至10日法定工作日为5日，工资为3327.57元/月÷21.75天×5天=764.96元。原告已向被告发放的2018年9月至12月的生活费共14500元应予以扣减。关于一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定“十级伤残一次性伤残补助为7个月本人受伤前12个月的平均缴费工资”及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第二款规定“一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基本，其中一次性医疗补助金标准十级为4个月本人工资。一次性伤残就业补助金为十级13个月本人工资”，因此，原告应支付被告一次性伤残补助金3327.57元/月×7个月=23292.99元、一次性伤残医疗补助金为3327.57元/月×4个月=13310.28元、一次性伤残就业补助金为3327.57元/月×13个月=43258.41元。综上,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：一、原告元源新材料有限公司应向被告郭福建支付停工留薪期工资福利待遇11818.61元，还应向被告支付2018年9月份受伤前法定工作日5天的工资764.96元。原告向被告发放的2018年9月至12月份的生活费共14500元，可以予以抵扣；二、原告元源新材料有限公司应向被告郭福建支付一次性伤残补助金23292.99元、一次性伤残医疗补助金13310.28元、一次性伤残就业补助金43258.41元，合计79861.68元；三、驳回原告元源新材料有限公司的其他诉讼请求。上述第一项、第二项相加后，原告元源新材料有限公司共应向被告郭福建支付77945.25元。案件受理费10元减半收取5元（已预交），由原告元源新材料有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方的陈述，本案的争议焦点是如何确定上诉人郭福建的本人工资。本院认为，郭福建是在元源新材料有限公司工作期间受伤，并被依法认定为工伤。由于元源新材料有限公司没有为郭福建缴纳工伤保险，应以郭福建在元源新材料有限公司工作期间的实际工资为标准核算其各项工伤保险待遇，一审关于郭福建工资的认定并无不当。综上，上诉人郭福建、上诉人元源新材料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郭福建负担10元，上诉人元源新材料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月七日代理书记员  甘美玉代理书记员  张警之