湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1250号上诉人（原审原告）：陈艳兵，男，1980年2月2日出生，土家族，湖南省吉首市人,住吉首市。委托诉讼代理人：戴源，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳，湖南四维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司（自然人独资）。住所地：湖南省吉首市石家冲街道桐油坪社区州人防办办公楼**。负责人：李荣洲,该分公司经理。委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈姚有，湖南共盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司第三分公司（国有独资）。住所地：湖南省冷水江市金竹西路（枫树坳居委会办公楼对面）。负责人：张超文,该分公司经理。上诉人陈艳兵、株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司(以下简称株洲伟业湘西分公司)因与被上诉人湖南省第四工程有限公司第三分公司(以下简称省四公司第三分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院2020年7月22日作出的（2020）湘3101民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问各方当事人的方式审理了本案。根据上诉人陈艳兵的申请，本院于2020年11月27日作出（2020）湘31民终1250号之一民事裁定书，裁定冻结被上诉人省四公司第三分公司在吉首大学工程建设实验训练中心建设项目质量保证金800000元整，冻结期限为一年。本案现已审理终结。陈艳兵上诉请求：1.改判被上诉人省四公司第三分公司对原审被告株洲伟业湘西分公司欠付本上诉人的款项承担优先清偿责任（后在询问过程中明确为：被上诉人省四公司第三分公司承担“直接支付义务”，原审被告株洲伟业湘西分公司与被上诉人承担“连带支付义务”）；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，被上诉人省四公司第三分公司对株洲伟业湘西分公司欠付上诉人的款项应当承担优先清偿责任。株洲伟业湘西分公司已当庭认可欠付上诉人农民工工资款，且认可其与省四工程公司第三分公司项目部对上诉人所施工的装修工程已结算完毕，最终结算欠款金额为64万余元。现该工程已经竣工验收完，被上诉人作为案涉工程总承包人，应当对株洲伟业湘西分公司未给付上诉人的民工工资款项承担清偿责任。上诉人作为实际施工人，与株洲伟业湘西分公司之间已结算完毕，原审被告应当承担支付款项的义务，而作为总承包方的被上诉人未尽到监督分包方株洲伟业湘西分公司按时支付民工工资的职责，应当对欠付实际施工人的款项承担清偿责任。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。该条例第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。据此，对于其分包单位株洲伟业湘西分公司拖欠的民工工资，由作为施工总承包单位的被上诉人承担清偿责任。恳请二审法院予以改判，以保障上诉人作为实际施工人主张民工工资的权益。株洲伟业湘西分公司答辩称：一、上诉人陈艳兵的上诉请求是针对被上诉人省四公司第三分公司的诉讼请求。二、陈艳兵与株洲伟业湘西分公司是挂靠关系，并不是劳务分包关系。双方签订的劳务派遣协议约定了陈艳兵需要给株洲伟业湘西分公司税费和管理费，陈艳兵当庭也承认该事实。若双方是劳务分包关系，株洲伟业湘西分公司不需要承担支付的责任。三、根据本案结算单，陈艳兵是与被上诉人省四公司第三分公司进行结算，并不是与株洲伟业湘西分公司进行结算。本案不管是劳务分包关系还是挂靠关系，株洲伟业公司均不需要承担支付责任。株洲伟业湘西分公司上诉请求：1.撤销吉首市人民法院（2020）湘3101民初665号民事判决，改判驳回陈艳兵对本上诉人的诉讼请求。2.判令陈艳兵是与省四公司第三分公司承担本案一、二审案件诉讼费用。事实与理由：一、原判认定：“被告株洲伟业湘西分公司与原告所签订《“吉首大学工程建设实验训练中心建设项目”装饰工程劳务派遣协议》，不符合劳务派遣性质，实质为劳务分包合同，该合同因原告不具备劳务资质而归于无效。”错误。1.依据本上诉人与陈艳兵于2018年5月15日签订的《“吉首大学工程建设实验训练中心建设项目”装饰工程劳务派遣协议》（以下简称《装饰工程劳务派遣协议》）第四条、第六条、第七条、第十条、第十一条及第十二条之约定，充分证明本上诉人与陈艳兵之间并不是劳务分包关系，而是挂靠与被挂靠关系（即陈艳兵借用本上诉人资质承接被上诉人省四公司第三分公司发包的吉首大学工程建设实验训练中心建设项目装饰工程），那么陈艳兵系本案装饰工程的实际施工人，省四公司第三分公司系本案装饰工程的发包人。2.根据《装饰工程劳务派遣协议》第九条约定，陈艳兵应当承担12.8%税费及2%管理费。按照陈艳兵与省四公司第三分公司于2019年12月11日的工程款结算金额2053300元计算，陈艳兵应向本上诉人支付税费及管理费303888.4元。二、原判认定：“被告株洲伟业湘西分公司与原告已于2019年12月11日进行工程款结算，故株洲伟业湘西分公司应当按结算价款向原告承担给付责任。”错误。1.被上诉人陈艳兵提交的2019年12月11日《吉首大学工程实验训练中心建设项目工程量（价）结算单》并没有上诉人的签字或盖章，不能证明系本上诉人与陈艳兵进行的结算。同时，该结算单中承包人一栏打印为“株洲伟业湘西分公司”，被上诉人陈艳兵在承包人签字一栏签字代表的是本上诉人，结算人签字一栏系王捷签名，王捷系吉首大学工程建设实验训练中心建设项目部聘请的负责项目施工人员，而该项目部系省四公司第三分公司设立。王捷在结算人一栏签字代表的是省四公司第三分公司，而不是本上诉人。2.被上诉人陈艳兵在庭审及起诉状中均主张是省四公司第三分公司与之办理的涉案工程的结算。三、原判认定：“因被告株洲伟业湘西分公司怠于履行给付工程款的义务，原告为实现债权聘请律师，约定代理费为10000元，为实施财产保全措施支付保险费用1400元，被告株洲伟业湘西分公司对此均予以认可，对原告诉请该款项由其支付亦未抗辩，故本院对原告该诉请予以支持。”错误。本上诉人与陈艳兵之间并不是劳务分包关系，而是挂靠与被挂靠关系，那么就不存在需要向陈艳兵履行支付工程款义务。本上诉人虽然在原审中对陈艳兵提交的《律师收费协议》及申请保全保险费发票的真实性无异议，但没有任何事实及法律依据要求本上诉人承担。原判判决本上诉人承担律师代理费10000元、财产保全保险费1400元显然认定事实错误。四、《装饰工程劳务派遣协议》第一条约定合同总价款1069619元，而原审已查明已实际支付1396500元，多支付32688元。因此，被上诉人陈艳兵要求本上诉人承担支付工程款义务没有事实及法律依据。综上所述，陈艳兵要求本上诉人承担支付工程款义务没有事实及法律依据。陈艳兵答辩称，一、本人与株洲伟业湘西分公司签订的《装饰工程劳务派遣协议》，系被上诉人省四工程公司第三分公司项目部为规避税费而后期补充签订，陈艳兵与株洲伟业湘西分公司未有联系。本人是本案中刷油漆、涂料工程的实际施工人，本人的民工工资款应当得到支持。二、本人所实施的刷油漆、涂料工程是省四公司第三分公司总承包的范围内，省四公司第三分公司享有了本人施工结果，其与本人也针对施工结算了部分工程款。省四公司第三分公司与株洲伟业湘西分公司应当对本人的施工的油漆、涂料工程民工工资进行支付。省四公司第三分公司针对陈艳兵和株洲伟业湘西分公司的上诉，答辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回两位上诉人的全部上诉请求。第一、陈艳兵认为作为总承包方的省四公司第三分公司应当对欠付实际施工人的款项承担清偿责任的主张，缺乏合同依据和法律依据。首先，株洲伟业湘西分公司擅自将省四公司第三分公司合法分包的涉案装饰工程转包给陈艳兵，并与其签订了《装饰工程劳务派遣协议》。该协议的相对方是株洲伟业湘西分公司和陈艳兵。根据合同相对性，陈艳兵要求省四公司第三分公司承担清偿责任缺乏合同依据。其次，该涉案项目发包人是吉首大学，省四公司第三分公司是该涉案项目的总承包方。省四公司第三分公司与发包人吉首大学协商一致，将该涉案的装饰工程分包给株洲伟业湘西分公司，答辩人的行为属于合法分包，并不是《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第26条规定的“违法分包人”或“转包人”。陈艳兵要求省四公司第三分公司承担清偿责任，缺乏法律依据。因此，省四公司第三分公司不是本案的适格被告，没有义务在株洲伟业湘西分公司欠付的工程款范围内承担清偿责任。第二、陈艳兵认为答辩人省四公司第三分公司拖欠其农民工工资这一主张缺乏事实依据，其主张的《保障农民工工资支付条例》在本案中没有适用条件。首先，陈艳兵在原审起诉状中已明确写明其诉讼请求为“判令被告一（株洲伟业湘西分公司）向原告支付剩余工程款643252元。”这清楚地表明陈艳兵自认该笔款项为工程款，而非农民工工资。在一审时，陈艳兵也不是作为农民工起诉要求支付农民工工资。其次，本案法律关系清楚，即省四公司第三分公司与株洲伟业湘西分公司建立了施工合同关系，株洲伟业湘西分公司私自与陈艳兵建立建设工程施工合同关系。本案争议焦点也是工程款是否应该支付的问题。因此，本案不存在拖欠农民工工资问题，不能适用《保障农民工工资支付条例》。此外，省四公司第三分公司已经超付工程款给株洲伟业湘西分公司，并不存在欠付工程款的问题。至于株洲伟业湘西分公司是否向其他人支付相应的款项，与省四公司第三分公司没有关系。第三、株洲伟业湘西分公司认为陈艳兵与其是挂靠与被挂靠关系，陈艳兵系实际施工人，第三分公司系本案装饰工程的发包人这一主张，缺乏事实依据。吉首大学工程建设实验训练中心的发包人是吉首大学，省四公司第三分公司只是作为该涉案工程的承包方，将该工程中的装饰工程合法分包给了株洲伟业湘西分公司，不存在省四公司第三分公司是发包人的事实。第四、株洲伟业湘西分公司认为陈艳兵在一审时提供的《结算单》是代表省四公司第三分公司与陈艳兵之间的结算这一主张缺乏事实依据。首先，该结算单只有复印件，没有原件能与之核对，不能作为认定案件事实的依据。其次，在该结算单上签字的王捷、白某并不能代表省四公司或者省四公司第三分公司，省四公司或省四公司第三分公司也从来没有授权该二人对外结算。根据《建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，只有项目经理有权以企业法人身份处理与项目工程有关的外部关系，受委托签署有关合同，进行经济结算，而王捷、白某并不是省四公司聘请的项目管理人员。因此，该结算单并不具有法律效力，不能代表省四公司第三分公司与陈艳兵之间办理的结算。上诉人陈艳兵向一审法院起诉请求：1.判令被告株洲伟业湘西分公司向原告陈艳兵支付剩余工程款643253元及迟延支付期间的利息，被告省四公司三分公司在其欠付株洲伟业湘西分公司的工程款数额范围内给原告陈艳兵连带、优先清偿；2.本案诉讼费、律师费等费用由两被告承担。事实与理由：2018年5月15日，原告与被告株洲伟业湘西分公司签订《装饰工程劳务派遣协议》，约定原告从事该湘西分公司与被告省四公司三分公司签订的《装饰工程劳务分包合同》中由湘西分公司经营范围的装饰装修、劳务清包的劳务施工，工程款据实结算；工程进度款转入该湘西分公司账户，待扣除税金及管理费后，剩余工程款转给原告。2018年10月，案涉工程完成综合验收。2019年11月，发包方吉首大学对案涉整个工程项目完成财务审计，并向案涉装修工程的发包人（即案涉项目工程总承包方省四公司第三分公司）支付完工程尾款。2019年12月11日，省四公司三分公司与原告进行工程结算，案涉装修工程总金额为2053300元，实际已支付1396500元，尚欠656800元。结算后，两被告未及时支付剩余工程款。省四公司三分公司后又以项目亏损为由，要求与原告及株洲伟业湘西分公司协商少支付工程款。经几方第二次结算，原告完成的案涉装修工程总金额为2039753元，两被告实际已支付1396500元，尚欠原告工程款643263元。因省四公司三分公司至今未向株洲伟业湘西分公司支付剩余工程尾款，致使原告无法向其他农民工支付劳务报酬。原审被告株洲伟业湘西分公司在一审答辩称，对原告主张的欠款金额没有异议，这个工程是原告做的。省四公司三分公司还没有给我们支付工程款，我们也就没有支付给原告。被上诉人省四公司第三分公司在一审答辩称：一、陈艳兵与本公司之间没有合同关系。本公司也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第24条规定的“违法分包人”或“转包人”。本公司不是本案适格被告，请求法院驳回陈艳兵对本公司的起诉。二、陈艳兵无法证明已经实际支付本案的律师费，其与株洲伟业湘西分公司签订的合同中也没有对律师费的承担进行约定，且主张两被告承担律师费缺乏法律依据，请求法院驳回该项诉请。一审法院认定事实：吉首大学将“吉首大学工程实验训练中心建设项目”发包给被告省四公司第三分公司承建。2018年5月14日，被告省四公司第三分公司与被告株洲伟业湘西分公司签订《装饰工程劳务分包合同》，省四公司第三分公司将该建设项目的装饰工程分包给株洲伟业湘西分公司。2018年5月15日，被告株洲伟业湘西分公司与原告陈艳兵签订《装饰工程劳务派遣协议》，将案涉工程分包给原告陈艳兵。2019年12月11日，被告株洲伟业湘西分公司与原告进行工程结算，案涉装修工程总金额为2053300元，实际已支付1396500元，尚欠656800元。结算后，两被告一直未向原告支付工程款，原告遂诉至法院。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点是：被告省四公司第三分公司在本案中是否具备诉讼主体资格；被告省四公司第三分公司是否应在欠付工程款范围内对原告承担责任；原告诉请诉讼代理费是否有法律依据。一审法院对以上争议焦点认定如下:一、被告省四公司第三分公司属依法设立并领取营业执照的法人分支机构，属案涉“吉首大学工程实验训练中心建设项目”的承包人，具备本案诉讼主体资格。二、被告省四公司第三分公司与被告株洲伟业湘西分公司签订《装饰工程劳务分包合同》合法有效。被告株洲伟业湘西分公司与原告所签订《装饰工程劳务派遣协议》，不符合劳务派遣性质，实质为劳务分包合同，该合同因原告不具备劳务资质而归于无效。但该工程已经验收，株洲伟业湘西分公司与原告已于2019年12月11日进行工程结算，该分公司应当按结算价款向原告承担给付责任。原告主张该协议结算人处签字的王捷系被告省四公司第三分公司的员工，该签字应视为代表被告省四公司第三分公司与原告进行结算，因无证据予以证实，故应当承担举证不能的法律后果，对原告该主张不予采信。原告主张2020年1月17日结算单应视为被告省四公司第三分公司与原告进行结算，亦无证据予以证实，故应当承担举证不能的法律后果，对原告该主张不予采信。本案案涉工程发包人为吉首大学，原告认可吉首大学已付清工程款，未向其主张权利，对原告对诉讼主张的选择予以确认。被告省四公司第三分公司为本案案涉工程承包人，将工程分包给具备施工劳务资质的被告株洲伟业湘西分公司的行为未违反法律强制性规定，其根据合同关系对被告株洲伟业湘西分公司承担给付工程款义务。原告要求省四公司第三分公司在欠付的工程款范围内承担连带、优先清偿责任无法律及事实依据，不予支持。三、因被告株洲伟业湘西分公司怠于履行给付工程款的义务，原告为实现债权聘请律师，约定代理费为10000元，为实施财产保全措施支付保险费用1400元，被告株洲伟业湘西分公司对此均予以认可，对原告诉请该款项由其支付亦未抗辩，故对原告该诉请予以支持。案涉工程已完成结算，签订工程结算单之日为2019年12月11日，该日期应视为应付工程款的时间，亦为原告所主张欠付工程价款利息的起算日。被告株洲伟业湘西分公司应当对该日期后迟延支付工程价款的行为承担支付利息的责任。原告诉请被告株洲伟业湘西分公司承担欠付工程价款利息，予以支持，但被告要求按日万分之一的标准计算利息，无合同约定，不予认可。该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告株洲伟业湘西分公司支付原告陈艳兵工程款643253元及迟延支付期间的利息，（利息以欠付工程款643253元为计算基数，从2019年12月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿完毕止）限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告株洲伟业湘西分公司支付原告陈艳兵律师代理费10000元，财产保全保险费1400元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告陈艳兵的其他诉讼请求。案件受理费10233元，减半收取5116.5元，由被告株洲伟业湘西分公司承担。本院二审期间，上诉人陈艳兵为支持其上诉请求,提交了白某银行流水，拟证明省四公司三公司向白某定期发放工资，白某是省四公司三公司工作员工。上诉人株洲伟业湘西分公司对上诉人陈艳兵提交的该证据无异议。被上诉人省四公司三公司质证认为,白某未与省四公司建立劳动关系，不是该公司员工。上诉人株洲伟业湘西分公司为支持其上诉请求,提交了下列2组证据：1.王捷的银行交易明细，拟证明湖南省第四工程公司常德分公司员工给王捷支付工资，王捷系该公司员工的事实；2.全国企业信用信息公示报告，拟证明湖南省第四工程公司常德分公司与省四公司第三分公司的负责人均为张超文，两分公司人员及财产存在混同的事实。上诉人陈艳兵对上诉人株洲伟业湘西分公司提交的证据无异议。被上诉人省四公司三公司质证认为,王捷未与省四公司建立劳动关系，不是该公司员工；湖南省第四工程公司常德分公司与省四公司第三分公司分别经工商登记，领取了营业执照，属湖南省第四工程有限公司下属的不同的两个分支机构。另外，本院为向证人白某核实相关证据，形成一份《调查笔录》。经庭审质证，各方当事人发表了与前述当事人举证相同的质证意见。本院认证认为，上诉人陈艳兵与上诉人株洲伟业湘西分公司二审中提交的证据来源合法，客观真实，且能证实相关案件事实或补强认定相关案件事实的证据，与案件事实具有关联性，符合民事诉讼证据要求，本院予以采纳、采信。证人白某在本院调查过程中所作证词，与上诉人陈艳兵的委托诉讼代理人在一审中对白某的调查询问时所作陈述一致，且与上诉人陈艳兵与上诉人株洲伟业湘西分公司一审、二审中提交的其它证据能够相互佐证，能证实相关案件事实或补强认定相关案件事实，对该《调查笔录》，予以采纳、采信。本院经审理查明：2017年，湖南省第四工程有限公司中标承建吉首大学工程实验训练中心建设项目，由被上诉人省四公司第三分公司组织施工。该第三分公司设立了工程项目部，任命王屹为项目经理，聘请了白某、王捷等人实际负责该工程项目部的日常管理，包括对工程进度及质量的审查、管理，建筑材料的采购，审核、协调、安排支付工程款给分包人或实际施工人等等方面。2018年5月14日，吉首大学工程实验训练中心的主体工程完工后，省四公司第三分公司与上诉人株洲伟业湘西分公司（该分公司负责人在二审中明确承认其分公司没有建筑资质）签订《装饰工程劳务分包合同》，将该建设项目的装饰工程分包给株洲伟业湘西分公司施工，并于同年10月9日签订了一份《附属工程劳务分包合同》。2018年5月15日，株洲伟业湘西分公司与上诉人陈艳兵签订《装饰工程劳务派遣协议》，约定株洲伟业湘西分公司将所分包的装饰装修工程以劳务清包（大包干）方式由陈艳兵组织施工，工期为2018年3月1日至2018年5月31日竣工。陈艳兵实际上仅承包装饰工程的油漆、涂料工程部分。2018年11月6日，王捷代表省四公司第三分公司项目部向陈艳兵出具一份《吉大实训楼油漆、涂料工程量》，载明：1.建筑面积内：29836.43㎡×3＝89509.23㎡，其中补倒板36480㎡。2.建筑面积外：飘板及线条总米数为3178.97ｍ，其中：394.36ｍ为补水泥划倒板。2018年11月24日，白某代表省四公司第三分公司项目部与陈艳兵及其合伙人吴兴荣就陈艳兵油漆、涂料工程款进行协商，签订了一份《共同协商决定（吉首大学实验中心大楼）》，内容为：经双方协商决定油漆、涂料决算总价为壹佰玖拾捌万元整（不含税1980000元），付款在年底前达总量的70%，待结算结束甲方付款后付至100%。2019年1月5日，陈艳兵书写：吉首大学工程实验训练楼中心建设工程项目，由于实训楼墙面开离（裂），特由涂料班组陈艳兵带人修补，修补工时为138.5个工时，以及修补材料为5450元代买，共计人民币47000元整（共修补321处）。白某代表省四公司第三分公司项目部签署“同意”。2019年12月11日，王捷代表省四公司第三分公司项目部与陈艳兵签署《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（价）结算单》，该结算单载明：工程总价1980000元，另外，1.给消防补孔洞38000元；2.给门窗补边缝3000元；3.墙面修补35300元；4.扣除卫生费3000元。以上结算工程款金额为2053300元。实际已支付1396500元，尚欠656800元。2020年1月17日，上诉人株洲伟业湘西分公司负责人李荣洲提交一份关于陈艳兵油漆、涂料施工部分《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（款）结算单》载明:合同内结算金额1916453元，合同外签证增加工程量计算金额123300元，总计结算金额2039753元，已支付承包款1396500元，欠款金额643253元，白某代表省四公司第三分公司项目部签署“同意”。该欠付工程款至起诉前未支付。又查明：在2018年4月8日至2019年9月12日上诉人陈艳兵施工过程中或竣工后，被上诉人省四公司第三分公司通过其项目部财务人员张吉凤个人账户，向陈艳兵直接支付大部分工程款，亦通过上诉人株洲伟业湘西分公司向陈艳兵支付了部分工程款。还查明：上诉人陈艳兵实际上是被上诉人省四公司第三分公司工程项目部的班组长，负责召集、安排农民工从事刷油漆、涂料等工作。被上诉人为了财务合法性，规避有关税费，也为了方便有关费用支出，安排陈艳兵与上诉人株洲伟业湘西分公司签订《装饰工程劳务派遣协议》。由于陈艳兵施工队的农民工流动太快、太多，被上诉人没有对农民工工资发放实行实名制，而是将该施工队应得款项大部分直接支付给陈艳兵，陈艳兵领取后再分别支付给其带领的农民工。陈艳兵施工队应得款项中，油漆、涂料等材料款只占大约10%，大部分是农民工工资。陈艳兵起诉的剩余工程款643253元，实际上是农民工工资。再查明：上诉人陈艳兵在一审民事起诉状中，虽然表明据以提出诉讼请求的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，但在2020年7月10日一审庭审中，陈艳兵的委托诉讼代理人在法庭辩论时，宣读《代理词》时明确提出：“为确保付出劳动的农民工按时足额获得工资报酬，根治拖欠农民工工资现象，国务院于2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》，其中第三十条规定施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三十六条规定建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。据此，不论被告二（省四公司第三分公司）有无拖欠工程款，其均应当向原告承担给付义务。”该《代理词》已装订入一审案卷。但一审法院在民事判决书中没有归纳表述该重要诉讼理由。对一审法院查明的、不与本院新查明的案件事实相矛盾的其他案件事实，本院予以认定。本院认为，根据两上诉人与被上诉人诉辩主张，本案主要争议焦点是：一、能否认定对上诉人陈艳兵作为实际施工人完成的装饰工程中的刷油漆、涂料工作，上诉人陈艳兵及株洲伟业湘西分公司与被上诉人省四公司第三分公司进行了有效结算。二、本案能否依法适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判。三、上诉人陈艳兵诉请被上诉人省四公司第三分公司对所欠款项承担直接支付义务，人民法院应否支持。四、上诉人株洲伟业湘西分公司在本案中应否承担及应承担何种法律责任。关于争议焦点一，能否认定对上诉人陈艳兵作为实际施工人完成的装饰工程中的刷油漆、涂料工作，上诉人陈艳兵及株洲伟业湘西分公司与被上诉人省四公司第三分公司进行了有效结算问题。被上诉人虽然设立了工程项目部，任命王屹为项目经理，但实际负责该工程项目部日常管理的是白某、王捷等人，其权责包括对工程进度及质量的审查、管理，建筑材料的采购，审核、协调、安排支付工程款给分包人或实际施工人等等方面。对陈艳兵施工队所完成的工程，是在白某、王捷审核、协调并签字后，才最后送交项目经理王屹签字付款。2019年12月11日，王捷与作为承包人（实际施工人）的陈艳兵签署《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（价）结算单》，是以被上诉人项目部“结算人”身份进行签字，并确认“未付656800元”（手写）。因为被上诉人拒付已经确认的余款，上诉人株洲伟业湘西分公司负责人李荣洲亲自与被上诉人协调。2020年1月17日，白某与李荣洲签署《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（款）结算单》时，是以被上诉人“项目经理”身份签字，并确认“欠款金额643253.00元”。因此，上诉人陈艳兵及株洲伟业湘西分公司均有充分理由相信白某、王捷的签字，能够代表被上诉人工程项目部进行结算。虽然根据《建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法》相关规定，原则上只有项目经理有权以企业法人身份处理与项目工程有关的外部关系，受委托签署有关合同，进行经济结算，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条也有类似规定。因此，即使王捷、白某先后代表被上诉人与两上诉人进行结算的行为可能构成被上诉人所主张的超越权限，也依法构成表见代理。王捷、白某先后代表被上诉人与两上诉人进行结算的行为，依法对被上诉人具有法律约束力。王捷与陈艳兵签署的《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（价）结算单》以及白某与李荣洲签署的《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（款）结算单》，均系规范的《工程量（价）结算单》或《工程量（款）结算单》。根据行业习惯及日常经验，应认为是省四公司第三分公司工程项目部出具后，双方经办人签字。在省四公司第三分公司没有正当理由拒不提交这两份《结算单》原件情况下，对该两份《结算单》复印件应该采信，并直接作为认定被上诉人欠付款项的依据。对上诉人陈艳兵及其施工队作为实际施工人完成的装饰工程中的刷油漆、涂料工作，应该认定被上诉人尚欠643253元款项没有支付。关于争议焦点二，本案能否依法适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判问题。《保障农民工工资支付条例》虽然实施于上诉人陈艳兵起诉之后，但在一审法院开庭审理时已经生效，陈艳兵的委托诉讼代理人在庭审中已经明确主张适用该条例进行裁判。陈艳兵本人及其所组织的刷油漆、涂料的务工人员均系农民工，陈艳兵所诉请支付的欠款实际上都是农民工工资。因此，适用《保障农民工工资支付条例》裁判本案并无法律障碍，争议的是在本案中能否适用上诉人陈艳兵主张的该条例相应条款，即第三十条和第三十六条进行裁判。被上诉人省四公司第三分公司主张本案完全没有适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判的条件，不符合本案事实，没有法律依据，对其该抗辩理由不予支持。关于争议焦点三，上诉人陈艳兵诉请被上诉人省四公司第三分公司对所欠款项承担直接支付义务，人民法院应否支持问题。陈艳兵及其施工队是本案装饰工程中的刷油漆、涂料工程的实际施工人，应予认定。被上诉人将其承包的装饰工程分包给既不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的株洲伟业湘西分公司，应认定为“违法分包”。一审法院没有考虑到株洲伟业湘西分公司不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的重大因素，认为被上诉人与株洲伟业湘西分公司的分包行为合法有效，是错误的，应予以纠正。一审法院认为两上诉人所签订《装饰工程劳务派遣协议》不符合劳务派遣性质，实质为劳务分包合同，该合同因陈艳兵不具备劳务资质而归于无效，结论正确。还应该认为，省四公司第三分公司的违法分包行为，至少相当程度上导致株洲伟业湘西分公司的再次违法分包。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”被上诉人省四公司第三分公司应因因其违法分包行为，直接清偿其所欠款项——陈艳兵诉请的农民工工资。陈艳兵诉请被上诉人对所欠款项承担直接支付义务，符合《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，应予以支持。被上诉人的该方面抗辩理由，没有法律依据，违背《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，不能成立。关于争议焦点四，上诉人株洲伟业湘西分公司在本案中应否承担及应承担何种法律责任。株洲伟业湘西分公司与陈艳兵所签订《装饰工程劳务派遣协议》虽然无效，但该分公司确实与陈艳兵建立了分包法律关系。该违法分包关系不因为人民法院认定为在法律上无效而消除，只是依法不能发生合同当事人所设定的法律效果。被上诉人将陈艳兵及其施工队应得款项的一部分，是先支付给株洲伟业湘西分公司，株洲伟业湘西分公司再转给陈艳兵。二审中，株洲伟业湘西分公司仍然依据该协议约定，主张陈艳兵应当承担2%管理费。与白某所代表的省四公司第三分公司工程项目部签订《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（款）结算单》，是株洲伟业湘西分公司负责人，而不是陈艳兵。陈艳兵已按照《装饰工程劳务派遣协议》约定完成施工并经总承包人省四公司三分公司验收合格。陈艳兵本来有权依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，请求作为合同相对方的株洲伟业湘西分公司支付所欠工程款。只是为了及时、更有保证地获得所欠款项，陈艳兵才转而依据《保障农民工工资支付条例》规定，请求判令作为施工总承包单位的省四公司第三分公司先行承担清偿责任。因此，在省四公司第三分公司作为施工总承包单位因违法分包行为，直接清偿陈艳兵诉请的农民工工资后，有权参照《装饰工程劳务分包合同》约定，在与株洲伟业湘西分公司进行结算时，扣回其直接清偿陈艳兵诉请的农民工工资，或者向株洲伟业湘西分公司追偿。此外，非违约方聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用和申请诉讼保全支出的保险费用，属于违约方或者违法方给非违约方造成的损失。陈艳兵及其施工队所完成的工程全部完成且验收合格，建设单位吉首大学已经按照合同约定全部支付工程款项给施工总承包单位省四公司第三分公司，该分公司仍然拒不履行全额支付相关款项义务，致使陈艳兵不得不以诉讼方式主张权利。因本案法律关系复杂，争议较大，陈艳兵聘请律师参加诉讼并申请诉讼保全，既有事实依据及合理性，也有法律依据，不能认为滥用权利。根据争议标的，陈艳兵按约定应该支付的法律服务费10000元未超过《湖南省律师服务收费标准》规定的收费标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定，陈艳兵聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用和申请诉讼保全支出的保险费用，应该由作为违约方、违法方的省四公司第三分公司承担。但因上诉人陈艳兵在一审中申请诉讼保全未得到支持，因申请诉讼保全支出的保险费用1400元自行承担。陈艳兵在二审中向本院申请诉讼保全，本院裁定冻结被申请人湖南省第四工程有限公司第三分公司在吉首大学工程实验训练中心建设项目质量保证金人民币800000元整。因申请诉讼保全支出的保险费用2000元，应由违约方承担。综上所述，一审认定事实和适用法律均有错误，处理结果不当，应予以纠正。上诉人陈艳兵的上诉理由基本能够成立，本院对其主张的被上诉人省四公司第三分公司承担“直接支付义务”的上诉请求予以支持，对其主张的原审被告株洲伟业湘西分公司与被上诉人承担“连带支付义务”的上诉请求不予支持。株洲伟业湘西分公司的上诉理由部分成立，但应该对直接清偿陈艳兵诉请的农民工工资的省四公司第三分公司承担补偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初665号民事判决；二、被上诉人湖南省第四工程有限公司第三分公司支付上诉人陈艳兵工程款（农民工工资）643253元及迟延支付期间的利息，（利息以欠付款643253元为计算基数，从2020年1月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿完毕止），限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被上诉人湖南省第四工程有限公司第三分公司支付上诉人陈艳兵支付上诉人陈艳兵律师代理费10000元和财产保全保险费2000元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；四、被上诉人湖南省第四工程有限公司第三分公司在实际支付上诉人陈艳兵工程款（农民工工资）643253元及迟延支付期间的利息后，有权向上诉人株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司追偿；五、驳回上诉人陈艳兵的其它上诉请求；六、驳回上诉人株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司的其它上诉请求。一审案件受理5116.5元，由上诉人株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司负担2558元，被上诉人湖南省第四工程有限公司第三分公司负担2558.5元；二审案件受理费10233.0元，财产保全费4520元，合计14753元，由上诉人株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司、被上诉人湖南省第四工程有限公司第三分公司各负担7376.5元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二〇年十二月七日法官助理田竺青书记员张艺附：本案处理所适用法律条款《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百一十三条第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。