甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1485号 上诉人（原审被告）：兰州康健原生态百合股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道大众市场******。 法定代表人：康明林,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海军，甘肃韬合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋朋，男，1972年3月22日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：王国虎，凉州区黄羊工业开发区法律服务所基层法律服务工作者。 原审第三人:陈得仓，男，1965年9月25日出生，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人兰州康健原生态百合股份有限公司（以下简称兰州康健公司）因与被上诉人蒋朋、原审第三人陈得仓建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰州康健公司的委托诉讼代理人李海军、被上诉人蒋朋的委托诉讼代理人王国虎及原审第三人陈得仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰州康健公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：1、第三人陈得仓在工程量结算报告的签字不代表上诉人，被上诉人工作成果没有交付、验收、结算；2、一审委托评估机构所做工程量与上诉人自行委托评估结果差距大；3、一审没有通知上诉人对鉴定报告进行质证，程序违法。 蒋朋辩称，一审认定事实清楚，一审法院鉴定评估报告作出后通知双方质证，上诉人不到庭参加视为放弃质证权利，一审适用法律正确、判决适当，请二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 陈得仓述称，请求依法判决。 蒋朋向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付绿化工程款1600000元，并承担利息10万。 一审法院认定事实：2019年3月29日，原告蒋朋与被告兰州康健原生态百合股份有限公司双方协商，将位于武威新能源工业园区被告兰州康健原生态百合股份有限公司厂区绿化、道路硬化、地下绿、地下绿化管网铺设等工程承包给原告蒋朋实施兰州康健原生态百合股份有限公司为甲方，蒋朋为乙方，双方签订了《绿化工程协议》一份，合同约定的主要内容：一、工程内容：新能源工业园区绿化、硬化、亮化、地下管、地下管网包方式：暂定合同总额为200万元，承包方式为总包干，单价中包括施工机械费、人工费、苗木费、运输吊装、载植、养护费、保险费、管理费、规费和利润税金等所有的费用。三、单价及结算方式：乙方完成本协议规定的全部工程任务后与甲方办理结算，结算时按照建设部门的预算为标准二级取费。上述合格工程数量清单支付项目已包含了图纸和技术规范要求的所有工作内容均由乙方提供。以上工程清单经甲方指定工作人员陈得仓确认后并签字方可生效。四、质量要求：1、按设计图技术要求及有关规范要求进行验收，保证甲方能顺利完成移交，否则，乙方应无条件按规格补种。2、保养期：完工后经甲方初验合格之日起一年。五、工期要求：按照合同签订后7个月内完成，甲方进行初验，合格后保养期开始起算，保养期为一年。六、双方责任：1、甲方责任，工程竣工后，按照合同约定按时向乙方支付90%的工程款，按时组织工程竣工验收和办理竣工结算。2、乙方责任，乙方保证在签订本协议书及收到甲方下达的任务单后，立即精心组织施工。乙方自行与地方联系解决施工用电、用水、通讯等，其费用已包含在承包工程单价内。乙方保证施工时不能污染路面及原工程防护设施，遵守安全操作规程，做好安全措施，对在施工中出现的任何质量事故及工伤等安全事故均由乙方承担全部责任及经济损失。乙方清楚目前已填土的现状完全满足种植要求，另外加填的种植土由乙方负责完成，由甲方在合同清单内以足额包干的形式支付。七、合同价款与支付：乙方应按照实际情况及时上报进度，工程竣工验收后支付至结算价90%，剩余10%质保金在工程顺利移交管养单位及保养期满后一年后付清。八、工程验收与结算：1、乙方在完成本工程合同约定的各项内容后向甲方提交竣工结算资料，并向甲方申请竣工验收。2、甲方收到完整竣工资料后尽快组织有关单位验收，验收不合格的，乙方按要求整改，工程未达到一次验收合格，由乙方维修达到合格。3、双方对竣工结算确认后10天内，扣留质保金后进行结算，支付结算价款。之后原告即组织人员机械严格按《绿化协议书》入驻施工。2019年6月16日，原告蒋朋提交竣工验收报告，被告公司人员陈得仓验收了工程项目，并对工作量进行了确认，投标报价为：1、道路绿化及滴灌管网安装工程量175553.22元；2、道路绿化及滴灌管网土建工程量1341140.67元（其中草坪绿化工程719784元）；两项合计为1516693.89元。2019年6月20日被告公司工作人员陈得仓出具承诺书，承诺于2019年6月30日前陆续支付工程款总量的90%，后未兑现承诺。原告遂提起诉讼。在审理中，2020年4月10日，被告提交申请对绿化工程的工程量及工程造价进行鉴定，同时，申请对现场苗木及草坪的损失进行鉴定，经征询被告的意见同意评估鉴定。2020年5月12日，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，2020年8月5日，该公司作出甘信鉴字（2020）第142号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：无争议的建筑工程及安装工程项目造价：760197.31元，有争议项目为：1、换填土39134.38元，原告主张3公里，被告主张1公里，鉴定机构以2公里中间数据计算；2、平整场地，5154.33元，被告主张不在合同范围。对此，经询问被告的工程管理人员陈得仓认为在工程范围内；3、八角平台换填907.17元，双方对换填深度有异议，但征询第三人陈得仓意见，该评估符合实际标准。以上鉴定结论包含机械费、人工费、材料费、保险费、管理费、规费、利润和税金，产生鉴定费25200元。被告在申请评估鉴定时，对草坪、苗木的绿化工程未单列申请评估鉴定，在此次鉴定中不含园区所有的苗木绿化项目，草坪绿化项目；2020年5月12日，本院委托甘肃众城价格评估有限责任公司对草坪、苗木损失进行评估鉴定，2020年7月28日，该公司作出甘众城评第（2020）022号价格评估鉴定书，结论为：樟子松损失价值14527元，草坪损失9948元，合计24475元，产生鉴定费5000元。2019年7月29日，蒋朋、被告指定的工作人员陈得仓在结算书中对草坪、苗木绿化工程确认投标报价为719784元（该款不含税金）。以上，绿化管网等的工程量评估价805393.19元，再加草坪苗木绿化工程结算价719784元，扣除苗木、草坪损失24475元，以上三项合计工程量价款为1500702.19元。一审法院认为，原告蒋朋承揽被告兰州康健原生态百合股份有限公司的厂区内绿化管网铺设、管沟开挖、填土、换填、道牙石镶嵌、苗木、草坪绿化，应当属于承揽合同法律关系。双方签订合同的主体适格，意思表示自愿，约定内容合法，应属于有效合同，对双方均具有约束力，双方应当遵照执行。蒋朋已经于2019年6月16日完成工作后，提交竣工验收报告，由被告的工作人员陈得仓签字验收，应当视为对蒋朋工作成果的交付和验收，2019年7月29日，双方对工作量进行了结算，应当视为蒋朋已经完全履行了合同，但被告却未支付原告价款，被告的行为属于违约行为，应当责令其履行。对承担给付原告的工作量价款，虽然双方已经作出投标报价结算，但在审理中，双方均同意对绿化管网等工程及草坪、苗木损失进行评估，应当以评估价作为结算价。据以上理由，按照中间评估机构评估，原告蒋朋完成的绿化管网等工程的工程量评估价为805393.19元，草坪、苗木损失评估价为24475元。对以上评估结果，被告在质证时未到庭提出质证意见，应视为放弃质证，因此，评估程序合法，结果客观真实，可以采信，应当以双方认可的上述评估价认定蒋朋的绿化管网等工程完成的工作量价款；在评估时被告对草坪苗木绿化工程量未单列申请鉴定，根据原、被告于2019年7月27日所作投标报价结算书中绿化草坪苗木结算价为719784元，该款中扣除苗木草坪损失24475元后的695309元为原告蒋朋的实际绿化草坪苗木的价款，因该款中没有税金，按照国家执行的增值税9%计算，草坪绿化工程税金为62577.81元，草坪苗木价款和税金合计为757886.81元。绿化管网工程与草坪苗木绿化工程两项合计为1563280元。按照合同约定保修期至2020年6月17日已满一年，被告应当全额支付上述工程款，但其未支付，已经构成违约，应当责令被告履行给付义务，因此，原告诉讼请求中的1563280元诉请应当予以支持；对原告诉请的利息，因合同约定工程竣工后支付90%的工程款，保养期满一年即2020年6月17日起全额支付，但被告未履行，故被告应当从该日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估产生鉴定费25200元，因该鉴定意见中绿化管网的安装及土建等价款与原告出示的结算书中的价款相比较并未减少，因此该鉴定费应当由被告全额承担。甘肃众城价格评估有限责任公司对草坪、苗木损失进行评估产生鉴定费5000元，因草坪、苗木损失系原告履行合同中未尽到管护义务，该鉴定费用系原告的过错导致产生，该鉴定费用应当由原告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、兰州康健原生态百合股份有限公司支付蒋朋工程款1563280元，并从2020年6月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本金付清之日止，息随本清。限于本判决生效后10日内履行完毕；二、甘肃信诺工程造价咨询有限公司产生的鉴定费25200元由兰州康健原生态百合股份有限公司负担；三、甘肃众城价格评估有限责任公司产生的鉴定费5000元由蒋朋负担。案件受理费20100元，减半收取10050元，由蒋朋负担808元，兰州康健原生态百合股份有限公司负担9242元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明事实均无异议。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人蒋朋承揽上诉人兰州康健公司的厂区内绿化管网铺设、管沟开挖、填土、换填、道牙石镶嵌、苗木、草坪绿化，双方形成承揽合同关系，一审认定双方签订的合同合法有效，均应依约履行正确。上诉人所持应按其委托深圳中安项目管理公司甘肃分公司对涉案工程评估价235480.4元认定、该工程未交付验收及一审未通知其到庭对鉴定意见质证，属程序违法的理由。经查，一审中经上诉人申请，法院依职权委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，鉴定报告送达后，一审通知上诉人质证，上诉人未到庭应视为其放弃质证权利。二审中，经询问出庭委托诉讼代理人意见，其认可一审法院通知上诉人委托诉讼代理人质证事实，对一审程序问题无异议，故一审程序合法，该上诉理由不予支持。二审中上诉人仅对该鉴定评估意见中有争议的换填土39134.38元及平整场地费5154.33元有异议，对其他鉴定意见无异议。但上诉人对此并未提出相反证据，故本院不予支持。二审中经再次询问原审第三人陈得仓，其认为作为涉案工程负责人，其参与涉案工程施工，整场地费5154.33元，系当时合同约定有硬化，其让蒋朋将场地平整好，所有费用应由上诉人承担。换填土39134.38元是被上诉人在另外的地方取的土，厂里的土石头太多，所以按照2公里计算是正确的，从取土的实际公里算都超过3公里了。故一审按照鉴定意见并根据原审第三人陈得仓作为涉案管理人员的意见对涉案工程造价予以认定符合本案实际。上诉人在一审中申请对涉案工程评估鉴定后，又以应按自行作出的评估价款认定的理由不予支持。上诉人对草坪、苗木的绿化工程未单列申请评估鉴定，二审也未申请鉴定。经查，上诉人与被上诉人签订合同后，涉案工程签证单由陈得仓、高雪峰分别作为建设单位和监理单位负责人签字，陈得仓认可其为上诉人聘用的副总经理，且至今仍在上诉人公司，至始负责涉案工程施工，高雪峰为时任上诉人办公室主任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”，故蒋朋有理由相信陈得仓系受上诉人委托实施与涉案相关的所有行为，陈得仓的行为构成表见代理，其签字行为有效。上诉人虽对陈得仓在涉案工程中签字行为不认可，但没有提供足以推翻陈得仓签字行为非上诉人委托的相反证据，且对涉案工程指定由何人负责及陈得仓、高雪峰非其单位人员均不能提供相应证据证实，故上诉人应承担举证不能的法律后果。一审对草坪、苗木绿化工程价按照陈得仓在结算书中确认投标报价认定并无不当。被上诉人修建工程已由上诉人接受和管理，上诉人以涉案工程未交付验收的理由亦不成立。唯根据《民商事审判会议纪要》“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”的要求，本案逾期付款利息计算标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审判决按照人民银行同期贷款利率承担利息错误，应予纠正，且一审判决兰州康健原生态百合股份有限公司承担工程款利息不得超出蒋朋一审主张的利息数额。 综上所述，兰州康健原生态百合股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、唯适用法律欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602 民初1081号民事判决第二、三项及一审案件受理费的负担； 二、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602 民初1081号民事判决第一项为兰州康健原生态百合股份有限公司支付蒋朋工程款1563280元及利息，利息从2020年6月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至工程款付清之日止（支付利息不得超过100000元)，息随本清。限于本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费19141元，由上诉人兰州康健原生态百合股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵雪梅 审 判 员 周小鹰 审 判 员 宋明霞 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 侯文瑜 书 记 员 伏慧慧