广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3171号上诉人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地：黑龙江省大庆市龙凤区*******办公楼，统一社会信用代码：912***********568R。法定代表人：王作林，董事长。委托诉讼代理人：孙刚，男，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：施洪，男，1967年8月6日出生，汉族，住江苏省启东市***************，居民身份号码：320************016。委托诉讼代理人：王成，江苏东疆律师事务所律师。一审被告：中冶天工集团天津有限公司，住所地：天津市东丽区*********桥，统一社会信用代码：911**********258X6。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：尚庆磊，男，系该公司员工。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）因与被上诉人施洪、一审被告中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天津公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2020）粤0491民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大庆建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判大庆建筑公司不承担责任，一、二审诉讼费用由施洪负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案诉讼主体缺失。本案应追加陈洪素为共同被告或第三人用以查明案件事实。在本案一审过程中，施洪陈述是按案外人陈洪素要求提供的四个账户，所有施工材料均提交给陈洪素自己并未留有任何与工程有关或有痕迹的材料，并且将所有的责任及自己不能合理解释的事情均推到案外人陈洪素身上。而大庆建筑公司与中治天工公司均不认可施洪的施工人身份，认为施洪并未在工程上施工，本案并非工程欠款。一审过程中大庆建筑公司与中治天工公司均申请追加陈洪素为本案共同诉讼参与人。当大庆建筑公司提出已向陈洪素本人核实，本案系施洪与陈洪素之间的民间借贷关系，且陈洪素手中有证明借贷关系的关键证据银行流水往来证明时，施洪极力反对，一审法院也并未准许追加。一审法院遗漏了证明本案事实的关键人物陈洪素。一审法院判决证据不足。本案中施洪仅提供四张代扣单证明欠款数额，并未提供任何相关证据佐证欠款的由来，数额如何计算，施洪一直声称有结算单但并未举证。在大庆建筑公司对此提出异议后，一审法院并未采纳大庆建筑公司的异议，而是仅凭孤证定案，仅凭四张代扣单就认定了施洪的施工人身份、施工的欠款数额没有事实和法律依据。一审法院程序违法，在一审过程中，大庆建筑公司当庭对涉案四张代扣单中的公章提出鉴定要求，并当庭陈述庭后提交书面鉴定申请，大庆建筑公司从珠海返回黑龙江大庆后，第一时间将鉴定申请及代理词邮寄至一审法院，但一审法院在没有任何答复的情况下剥夺了大庆建筑公司的鉴定请求，判决中对此也只字未提，剥夺了大庆建筑公司的基本诉权。明显程序违法。综上，一审法院在未查明案件主要事实、证据不足的情况下判决大庆建筑公司承担责任没有事实和法律依据。施洪答辩称:大庆建筑公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回。大庆建筑公司认为，本案应追加陈洪素作为共同被告或第三人参与诉讼以查明案件事实。在一审庭审中，施洪如实陈述了案件事实。因陈洪素向施洪出具了债权凭证，故在施洪处保管的施工资料均移交给了陈洪素完全符合常理。大庆建筑公司在上诉状中诉称的只是其主观臆想，没有提供相应证据证实。且陈洪素与大庆建筑公司有极大的利害关系，陈洪素作为实际施工人与大庆建筑公司之间的工程款至今尚未结算清楚，陈洪素与大庆建筑公司之间谁是负有债务一方，施洪不得而知。大庆建筑公司对四份书证中的公章提出的鉴定申请，因未在举证时限内提出，不符合证据规定中的相关规定，一审法院依法可以不予理涉。一审法院审理的【(2016)粤0491民初472号】案件作出的判決与本案属类案。该案中的施工标段与本案一致，该案中的《工程款代扣代付单》与本案中的《工程款代扣代付单》形成时间为同一天。施洪对大庆建筑公司提出的公章已经失效是不知情的，陈洪素、秦成龙作为大庆建筑公司涉案工程项目现场管理人的身份，大庆建筑公司一直以来从未提出任何异议，施洪有理由相信陈洪素、秦成龙的行为是代表大庆建筑公司的行为，大庆建筑公司应对陈洪素、秦成龙的工程款结算承担相应的法律责任。施洪提交的四份《工程款代扣代付单》有陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司的公章，且大庆建筑公司认可陈洪素、秦成龙为涉案项目的实际施工人，该四份书证的真实性、合法性、关联性应予确认，大庆建筑公司应对该四份书证确认的事实承担相应的法律责任，且大庆建筑公司没有提交足以推翻该四份书证的反驳证据。代扣代付单是大庆建筑公司与施洪的受托人之间就工程款数额的结算确认，且受托人确认该工程款的相关权益由施洪享有，故大庆建筑公司应对施洪承担清偿责任。中冶天津公司答辩称，同意大庆建筑公司的上诉意见，依法驳回施洪的诉讼请求。本案明显存在虚假诉讼，请求法庭依法查明事实。施洪一审诉讼请求：1.判令大庆建筑公司、中冶天津公司连带给付施洪工程款2336100元；并以2336100元为本金，自2015年2月11日起至2019年8月19日止,按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。2.本案诉讼费用由大庆建筑公司、中冶天津公司承担。一审判决认定事实如下：2011年6月1日，中冶天津公司与大庆建筑公司签订了一份《市政道路工程专业分包合同》。合同约定：中冶天津公司将横琴新区市政基础设施BT项目非示范段主、次干路市政道路工程（一期工程）Ι、Π标段发包给大庆建筑公司；工程范围及内容包括非示范段主次干道路、桥涵、综合管沟、雨水污水管线等工程。2015年2月10日，大庆建筑公司向施洪出具四份《工程款代扣代付单》,总金额为2336100元。四份《工程款代扣代付单》中，除结算款金额、收款人、收款账户不同外，其他内容均相同，均有陈洪素、秦成龙的签名及加盖了大庆建筑公司的公章。第一份《工程款代扣代付单》载明：经大庆建筑公司与施洪核对确认，双方就珠海横琴新区市政道路工程结算款为540000元。大庆建筑公司承诺，该部分代付款项将从与中冶天津公司签订的《市政道路工程专业分包合同》所涉应付工程款中直接扣除。该《工程款代扣代付单》有施洪、陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司的公章。第二份《工程款代扣代付单》载明：经大庆建筑公司与倪红琴核对确认，双方就珠海横琴新区市政道路工程结算款为485600元。该《工程款代扣代付单》有倪红琴、陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司的公章。第三份《工程款代扣代付单》载明：经大庆建筑公司与启东市正大成套设备厂（联系人施洪）核对确认，双方就珠海横琴新区市政道路工程结算款为503500元。该《工程款代扣代付单》有施洪、陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司及启东市正大成套设备厂的公章。第四份《工程款代扣代付单》载明：经大庆建筑公司与启东通能电器成套设备经营部核对确认，双方就珠海横琴新区市政道路工程结算款为807000元。该《工程款代扣代付单》有朱红飞、陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司及启东通能电器成套设备经营部的公章。倪红琴于2020年3月30日出具一份《情况说明》。主要内容为：大庆建筑公司与倪红琴于2015年2月10日签订的《工程款代扣代付单》，工程款金额为485600元，是因丈夫施洪与大庆建筑公司结算工程款的需要，根据大庆建筑公司的要求，施洪以倪红琴名义签订的，该工程款归施洪所有，由施洪向大庆建筑公司主张工程款权利，倪红琴不主张权利。启东市正大成套设备厂于2020年3月30日出具一份《情况说明》。主要内容为：启东市正大成套设备厂为个体工商户，经营者为朱卫香，于2016年4月29日核准注销。大庆建筑公司与启东市正大成套设备厂于2015年2月10日签订的《工程款代扣代付单》，工程款金额为503500元，是因施洪与大庆建筑公司结算工程款的需要，根据大庆建筑公司的要求，施洪以本厂名义签订的，该工程款归施洪所有，由施洪向大庆建筑公司主张工程款权利，朱卫香不主张权利。启东通能电器成套设备经营部于2020年3月30日出具一份《情况说明》。主要内容为：启东通能电器成套设备经营部为个体工商户，经营者为朱红飞。大庆建筑公司与启东通能电器成套设备经营部于2015年2月10日签订的《工程款代扣代付单》，工程款金额为807000元，是因施洪与大庆建筑公司结算工程款的需要，根据大庆建筑公司的要求，施洪以本经营部名义签订的，该工程款归施洪所有，由施洪向大庆建筑公司主张工程款权利，本人及经营部不主张权利。该《情况说明》有朱红飞的签名，并加盖启东通能电器成套设备经营部的公章。启东通能电器成套设备经营部的营业执照显示：该经营部为个体工商户，经营者为朱红飞。庭审中，施洪陈述称，施洪在2011年8月组织了施工队伍进场施工，主要的施工项目有地下电缆、军用光缆、自来水管等人工开挖，项目部临时道路的浇注，桩帽施工、现场的临时水电安装等等；相关的工程结算材料的陈洪素开出了代付单以后已经全部移交的陈洪素。庭审中，大庆建筑公司陈述称，陈洪素、秦成龙是涉案项目的实际施工人；大庆建筑公司与施洪、启东通能电器成套设备经营部、倪红琴、启东市正大成套设备厂不存在建设工程施工合同关系。中冶天津公司于2020年6月8日向一审法院提交书面答辩状及代理词，主张本案诉讼时效已过，请求驳回施洪的诉讼请求。称四份《工程款代扣代付单》的时间是2015年2月10日，而施洪起诉时间是2020年4月，已远远超过三年的诉讼时效。一审法院认为，施洪提交的四份《工程款代扣代付单》，有大庆建筑公司认可的涉案项目的实际施工人陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司的公章。故大庆建筑公司应对该四份《工程款代扣代付单》确认的事实承担相应的法律责任。大庆建筑公司抗辩称该四份《工程款代付代扣单》载明的金额2336100元，实际为施洪与案外人陈洪素之间的个人民间借贷。但大庆建筑公司对此没有提交证据证实，应承担举证证明不能的不利后果，对该抗辩，一审法院不予采纳。涉案四份《工程款代扣代付单》的原件在施洪处，且倪红琴、朱卫香、启东通能电器成套设备经营部（朱红飞）均出具情况说明，证明仅为借名收款，该《工程款代扣代付单》中的工程结算款实际为施洪所有，故施洪主张涉案四份《工程款代扣代付单》中的工程结算款2336100元属于施洪所有，理据充分，一审法院予以采纳。施洪主张大庆建筑公司拖欠其工程款2336100元的事实，提交了经涉案项目实际施工人签名，并加盖大庆建筑公司公章的涉案四份《工程款代扣代付单》证实，且大庆建筑公司没有提交足以推翻该《工程款代扣代付单》的反驳证据，故一审法院予以支持。大庆建筑公司违约未支付工程款给施洪，应承担支付所欠的工程款及相应利息的违约责任。综上所述，施洪诉讼请求大庆建筑公司支付工程款2336100元及利息（自2015年2月11日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以2336100元为基数），有事实和法律依据，一审法院予以支持。涉案四份《工程款代扣代付单》并没有约定付款时间，故施洪有权随时向大庆建筑公司、中冶天津公司主张权利。故中冶天津公司关于施洪于2020年4月提起本案诉讼已超过三年的诉讼时效的抗辩，理据不足，一审法院不予支持。施洪没有提交证据证实就涉案工程款所涉项目与中冶天津公司存在合同关系，也没有提交证据证实中冶天津公司就涉案工程款向施洪作出承担连带清偿责任的承诺。故施洪诉讼请求中冶天津公司对涉案工程款2336100元及利息承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、大庆建筑公司于判决生效之日起十日内向施洪支付工程款2336100元及利息（自2015年2月11日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以2336100元为基数）；二、驳回施洪的其他诉讼请求。一审案件受理费减半交纳计15544.40元，由大庆建筑公司负担。二审经审理查明，（2017）粤04民再26号案认定：“《工程款代扣代付单》中由经手人秦成龙签名的结算行为属于职务行为，法律后果应由大庆建筑公司承担。公安机关的证明只是针对已备案的公章情况进行说明，无法证明大庆建筑公司对外仅使用过已经过备案的公章，而没有使用案涉合同中的公章，《工程款代扣代付单》中公章编号与大庆建筑公司答辩状中的公章编号是否一致，对大庆建筑公司在本案中应承担的法律责任没有实质影响。”在二审调查过程中，大庆建筑公司表示在法庭调查后七日内向本院提交涉案工程实际施工人的相关资料，但之后未提交。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，施洪提交了四份《工程款代扣代付单》，上有大庆建筑公司认可的涉案项目的实际施工人陈洪素、秦成龙的签名，并加盖了大庆建筑公司的公章，施洪就其主张已尽到了初步的举证责任。大庆建筑公司主张施洪实际上不是施工人，与陈洪素之间只是借贷关系，本院认为，大庆建筑公司作为工程的承包方，工程具体项目是谁负责施工，应该有资料保留，大庆建筑公司完全可以举证证明，但大庆建筑公司没有举证证明，而且也没有提供施洪与陈洪素之间是借贷关系的相关证据，应承担举证不能的不利后果。另外，大庆建筑公司要求对公章进行鉴定，本院认为，（2017）粤04民再26号案中就类似问题作出了认定，由于陈洪素、秦成龙是大庆建筑公司涉案项目的实际施工人，其行为代表大庆建筑公司，不管公章情况如何，均不影响大庆建筑公司应承担的法律责任。综上所述，大庆建筑公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费31088元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴永科审判员  王 芳审判员  李 灵二〇二〇年十一月三十日书记员  陈瑞祥