江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2684号上诉人（原审原告）：江苏志远工程管理有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道迎宾大道南侧新华小区****。法定代表人：游东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高攀，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁亿丰置业有限公司，住，住所地江苏省沭阳县泰州路东侧园路北侧）。法定代表人：张春林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊凡，江苏梦溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。原审第三人：沈涛，男，1971年11月4日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏志远工程管理有限公司（以下简称志远公司）与上诉人宿迁亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司），第三人沈涛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初962号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志远公司上诉请求：认定沈涛与志远公司不存在挂靠关系。事实和理由：1.案涉工程项目负责人是庄某2，技术负责人是穆某、质量管理负责人是郭某，安全管理负责人是马某，均不是沈涛。沈涛是志远公司管理人员，与公司法定代表人和总经理一样级别，沈涛具体分管案涉工程施工。沈涛系志远公司分管领导身份，不能因其分管案涉工程，就认定为《建设工程施工发包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《查处办法》）第八条中规定“项目负责人”。在建筑领域，施工企业法定代表人是公司下属所有工程的项目负责人，项目经理是具体项目负责人，项目还有专业负责人如安全管理负责人。沈涛系志远公司聘请分管案涉工程项目，但是不是项目经理，不是该项目负责人。志远公司是否为沈涛办理社会保险，与双方之间是否存在聘用关系无必然关系。《查处办法》规定“项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人”应当与建筑企业办理社会保险，但不能以此认定所有员工都应必须与企业办理社会保险。沈涛参与工程管理是履行职务行为，不是组织、管理施工及购买材料等实际施工行为。2.案涉施工合同是志远公司与亿丰公司签订，并非沈涛个人借用志远公司资质承揽工程。借用资质承揽工程应是挂靠人以自己名义与发包人进行磋商，磋商达成一致意见后，再以施工企业名义与发包人签订施工合同，本案中沈涛并非参与施工合同磋商，合同缔结过程的邀约和承诺均是由志远公司和亿丰公司做出。挂靠施工应为发包人明知实际施工人借用资质签订施工合同的事实，如果发包人不明知的，应为选择施工企业作为施工合同相对人，而亿丰公司当庭确认不知道沈涛与志远公司之间存在挂靠关系，故不应认定为本案为挂靠施工。3.案涉施工人员、机械、材料等均由志远公司组织和提供，项目主要负责人等均系志远公司员工，工程机械均由志远公司租赁，建筑材料也系志远公司采购。亿丰公司至今未支付工程款，沈涛也未向亿丰公司主张过工程款权利。亿丰公司二审答辩称：1.关于沈涛的身份。沈涛不是志远公司的员工，是涉案工程的负责人，与志远公司系挂靠关系。在一审法院2019年5月15日庭审中，沈涛称其系涉案工程的总负责人，志远公司称沈涛系其聘用的员工，但未发过工资，也未为其办理过社保。在一审法院2019年12月4日庭审中，志远公司称沈涛系工程施工负责人。2.关于沈涛实际参与施工事实。沈涛还称由其组织管理施工，从事的均为挂靠中实际施工人的工作，涉案工程的保证金是沈涛缴纳，并且注明志远公司沈涛的字样。志远公司法定代表人游东称系沈涛筹措资金，也印证志远公司与沈涛之间存在挂靠关系。沭阳县行政主管部门对游东、庄某1、汤某、邱某、徐某、张某等人的调查笔录也能够证明沈涛提供资金和材料并组织人员施工。志远公司与沈涛为了本案诉讼伪造280万元借条，监理通知单等都是周某签字，而周某是沈涛的外聘，与志远公司没有关系。对照志远公司提供的养老保险个人缴纳的名册，2015年只有三个人缴纳，说明安全管理人、项目管理人等均与志远公司没有劳动关系。沭阳县行政主管部门经过调查认定志远公司的违法行为为转包，虽然转包的表述不正确，但足以证明沈涛并非志远公司的员工。志远公司提供的与亿丰公司施工合同委托代理人是沈涛，沈涛参与合同磋商洽谈，沈涛签订合同事实也符合挂靠的法律特征。结合工程投入资金由沈涛筹集，本案属于挂靠，施工合同应属无效。沈涛述称：亿丰公司答辩陈述内容虚假，沈涛承包志远公司的劳务分包。志远公司聘用沈涛管理工程施工，沈涛开办的劳务公司与志远公司签订了劳务合同，劳务分包部分是沈涛负责。建筑用材料都是志远公司自己购买，与沈涛无关。亿丰公司现已资不抵债，为了躲避支付进度款及保证金，将出售房屋的钱转为个人所有，已有一百多个安置户提起信访，公安机关已经立案调查了。沈涛当时借280万元给志远公司，志远公司当时承诺很快就能回款，在收到亿丰公司支付工程节点款的时候就将款退给沈涛，但直到现在资金仍未回笼。当时借给志远公司280万元保证金帮亿丰公司办理施工许可证，是沈涛帮志远公司交的。由于亿丰公司至今未将该款还给志远公司，故志远公司也无钱还给沈涛。因为这个事情没有解决，志远公司又无别的资金还款给沈涛。沈涛已经准备起诉志远公司，索要劳务费及借款。志远公司让我牵头“上下跑跑”，协助庄某2管理安全生产。对于工程上有什么事情与游东汇报，所有的钱都是志远公司出具的，所有建筑工程的合同都是志远公司负责签订的。钢管租赁费用是沈涛支付的，因为该部分是沈涛承包的，费用就应该沈涛的劳务公司支付。沈涛只是做劳务公司做事情，没有为工程筹集资金。庄某2的工资是志远公司发放的，不知道志远公司是否实际发放该部分工资。沈涛与志远公司之间不是挂靠关系。亿丰公司上诉请求：改判亿丰公司向志远公司返还保证金280万元，驳回志远公司其他诉讼请求。事实与理由：1.65000元是志远公司应当承担的费用，已经交给有关部门，不应当由亿丰公司返还。2.《补充协议》第二条约定，若超过40天达不到开工条件或中途再和其他人谈，亿丰公司赔偿志远公司违约金100万元。志远公司在一审起诉状中也曾表述为要求亿丰公司返还100万元违约金。280万元系履约保证金，40天达不到开工条件则支付100万元利息，约定的利息实质上就是违约金。因施工合同无效，约定的违约金条款也属无效。无效原因系沈涛借用志远公司资质承揽工程，并非亿丰公司过错导致，不应由亿丰公司赔偿巨额利息。志远公司二审答辩称:65000元工伤保险费用，亿丰公司在有一审中明确表示不要求志远公司承担，一审判决亿丰公司返还该款项正确。2017年4月11日的结算单具有独立性，一审法院按照结算单内容判决亿丰公司承担相应的利息责任有事实及法律依据。亿丰公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。沈涛述称：同意志远公司意见。志远公司向一审法院提出诉讼请求：判令亿丰公司向志远公司返还履约保证金2865000元及利息（其中，2015年10月12日至2017年5月1日的利息为1000000元，自2017年5月2日起按月利率2%计算至还清款之日止）。一审法院认定事实：2015年10月12日，志远公司与亿丰公司签订《建设工程施工合同》，约定志远公司承建亿丰公司开发的八一文枢院小区建设项目三期工程，第三人沈涛作为志远公司的委托代理人在该合同上签名。同日，志远公司（乙方）与亿丰公司（甲方）签订《补充协议》，其中第二条约定：“乙方向甲方交纳履约保证金共计肆佰万元整（400万元），分三次付，在合同签订后乙方向甲方交纳履约保证金捌拾万元整（80万元），甲方把面积算出来，双方认可填到合同上再交贰佰万元整（200万元），甲方把施工许可证办到乙方名下，乙方拿到施工许可证再交壹佰贰拾万元整（120万元），在乙方所承建的工程多层全部封顶或者开盘后由甲方退还肆佰万元，甲方40天实现开工条件，即三通一平，如超40天达不到开工条件，或者中途再和其他人谈，甲方赔偿乙方违约金1000000元，退回履约保证金，并按月息3分承担利息”。2015年10月12日，第三人沈涛向亿丰公司缴纳保证金800000元，亿丰公司出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）捌拾万元整￥800000，收到江苏志远工程管理有限公司沈涛交履约保证金（￥800000元）”。同年10月27日，第三人沈涛再次向亿丰公司缴纳保证金2000000元，亿丰公司具收条一份，载明“今收到人民币（大写）贰佰万元整￥2000000，江苏志远工程管理有限公司沈涛交履约保证金，八一文殊院三期”。同年12月30日。第三人沈涛向亿丰公司缴纳65000元，亿丰公司出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）陆万伍仟元整￥65000，收到江苏志远工程公司沈涛交八一文殊院三期工程劳动工伤保险费用，宿迁亿丰置业有限公司代购，为了办理施工许可证使用”。上述款项均系第三人沈涛自筹资金。2017年4月11日，亿丰公司出具结算单一份，载明“今欠到江苏志远工程管理有限公司沈涛人民币壹佰万圆（￥：1000000.00元）。注：①因我方原因八一文殊院三期工程迟延开工，期间占用江苏志远工程管理有限公司沈涛资金286.5万元用于交政府规费办理施工许可证使用，经双方协商让步，本欠款100万元及本金286.5万元在2017年8月1日前还清。②2015年10月12日至2017年5月1日违约金利息结算成本欠条（100万元），2017年5月1日以后利息继续按原《补充协议》执行，月息3分。③甲方承诺于2017年6月5日前实现开工，如不开工，现金还款付息”。2018年10月10日，涉案工程21、22、23号楼开工建设。施工过程中，施工方主张因亿丰公司未按约定支付进度款，于2019年3月22日停工。志远公司与亿丰公司就保证金返还问题发生纠纷，遂成讼。第三人沈涛在本案原审庭审中称，其系涉案工程的总负责人，并参与购买了部分材料。志远公司未为其缴纳养老保险费用。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.涉案合同是否有效。2.志远公司要求亿丰公司返还履约保证金2865000元及利息应否支持。一审法院认为：亿丰公司主张志远公司虽与其签订施工合同及补充协议,但涉案工程实际由第三人沈涛借用志远公司资质施工，涉案合同无效。志远公司对此予以否认，并辩称第三人沈涛系其聘请的经理，其与第三人沈涛之间不存在挂靠关系，涉案合同有效。亿丰公司申请一审法院调取了以下证据:1.志远公司法定代表人游东在沭阳县住房和城乡规划建设综合执法大队接受调查的询问笔录及志远公司2015年度至2019年度养老保险个人账户缴费工资花名册。该询问笔录载明，沈涛系志远公司员工，于2015年1月聘用，志远公司于2018年7月起为沈涛购买养老保险，但上述工资花名册没有沈涛养老保险费用缴纳的相关记录。拟证明沈涛系志远公司聘用的经理的陈述不属实。2.案涉工程监理通知单、工程联系单等签证单以及监理例会记录，拟证实第三人沈涛实际参与涉案工程管理，并在上述单证上签字确认。3.证书查询表，该查询表可以证实第三人沈涛取得建筑安全员证，并隶属于江苏中瑛建设有限公司，沈涛系该公司的高管及股东。4．案外人邱某、徐某接受沭阳县住房和城乡规划建设综合执法大队调查的询问笔录。该笔录载明邱某与沈涛洽谈并承包了涉案工程中的脚手架工程，且相应款项亦由沈涛支付。徐某在接受调查时称，其在涉案工程中负责土建监理，沈涛不仅从事安全生产相关工作，还负责组织、管理及施工材料等工作。志远公司对上述证据质证意见为：对证据1来源的真实性无异议，游东在询问笔录中称涉案合同是其公司员工陈海洋参与洽谈签订。关于公司为沈涛购买养老保险的时间陈述系游东记忆错误，这并不影响对合同签订过程相关事实的认定。对证据2的真实性无法确认，且即使真实，与本案不具有关联性。对证据3的真实性无异议，但达不到证明目的。对证据4中邱某在询问笔录中的陈述予以认可，但沈涛系代表志远公司经办相关业务。对徐某在询问笔录中的相关陈述未发表意见。一审法院认证意见为：关于证据1，志远公司法定代表人游东在询问笔录中称沈涛系其聘用的员工，并于2018年7月起为沈涛购买养老保险，该陈述与养老保险个人账户缴费工资花名册载明的内容不相符，且沈涛在庭审中亦称志远公司未为其缴纳养老保险费用，可以证实志远公司未为沈涛缴纳社会保险。关于证据2、4，相关签证单、监理例会记录有沈涛签字确认。徐某作为监理方，其对施工现场人员分工较为熟悉，相关陈述比较客观，亦与邱某的陈述能够相互印证，可以证实第三人沈涛在涉案工程施工过程中存在组织、管理及购买材料等行为。证据3与待证事实之间不存在必然的关联，对其证明力不予认定。根据当事人陈述及本院审查确认的证据，可以认定涉案工程系沈涛借用志远公司资质承建，具体理由为：1.志远公司虽主张沈涛系其员工，但未提供充分证据证实其与沈涛之间存在劳动工资关系，结合沈涛的社会保险并非由志远公司缴纳，可以认定沈涛与志远公司之间不存在劳动关系。沈涛并非志远公司的员工，但以志远公司委托代理人身份在涉案《建设工程施工合同》签名，据此认定沈涛参与了涉案合同的签订过程。2.涉案合同签订后，沈涛分三次向亿丰公司缴纳了2865000元履约保证金，且该款项均系第三人沈涛自筹资金，亿丰公司出具的收据及结算单上款项来源均载明“沈涛”字样。3.沈涛系涉案工程的负责人，在涉案工程中存在组织、管理施工及购买施工材料等实际施工行为。根据住房和城乡建设部(建市规[2019]1号)《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第三项规定，“本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”，应属于挂靠。该办法第八条第三项规定：“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”。志远公司主张涉案工程施工过程中人员、机械、材料以及与亿丰公司之间的往来均是由志远公司实际履行，并提交了情况说明、塔吊租赁合同、脚手架租赁合同、预拌干混砂浆销售合同、钢材供货合同、开工令、部分工程签证单等证据予以证实。即使志远公司在涉案工程施工过程中存在人员、机械、材料等投入，鉴于沈涛作为涉案工程的总负责人却并非志远公司的员工，且又参与了涉案合同的签订过程，志远公司的行为也不影响对其与沈涛之间法律关系的认定。综上，沈涛参与了《建设工程施工合同》的签订、履行合同义务以及行使权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，志远公司之间形成挂靠关系，志远公司与亿丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。具体到本案中，因涉案合同无效，亿丰公司依据《补充协议》收取的履约保证金2865000元应予返还。志远公司系涉案施工合同的相对人，且沈涛明确称涉案保证金应由志远公司进行主张，故对志远公司要求返还保证金2865000元的诉讼请求予以支持。亿丰公司向志远公司出具的结算单系双方真实意思表示，系对保证金给付时间以及因亿丰公司原因延期开工期间占用保证金给志远公司造成利息损失作出的约定，该约定具有独立性，不违反法律、行政法规的强制性规定。该结算单载明的1000000元系以2865000元为基数自2015年10月12日起计算至2017年5月1日止的利息。根据亿丰公司收取保证金的时间，利息标准未超出年利率24%，故对志远公司要求亿丰公司支付1000000元利息的诉讼请求予以支持。另外，亿丰公司向志远公司出具的欠条中载明2017年5月1日后的利息为月利率3%，志远公司自愿请求按月利率2%计算，不违反法律规定，对此亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：宿迁亿丰置业有限公司于判决生效后十日内向江苏志远工程管理有限公司返还保证金2865000元、利息1000000元（该利息额计算至2017年5月1日）及之后的利息（以本金2865000元为基数，自2017年5月2日起，按月利率2%计算至还清款之日止）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47828元、财产保全费5000元，合计52828元，由宿迁亿丰置业有限公司负担。二审中，对一审判决审理查明所认定的事实，依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.案涉合同是否有效。2.亿丰公司迟延返还保证金应承担的赔偿责任如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，在建设工程施工领域，无施工资质的个人借用建筑企业资质承揽工程的，借用资质的人为实际施工人，在工程施工过程中与出借资质的建筑企业形成挂靠关系，故实践中将该种行为称作挂靠，将实际施工人称为挂靠人，将出借资质的施工企业称为被挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同无效。该条规定并未区分合同相对人即工程发包人对实际施工人借用施工企业名义是否明知，故无论工程发包人是否明知，实际施工人借用施工企业资质承揽工程所签订的施工合同均属无效。中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《查处办法》规定，实际施工人借用资质承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。由于挂靠行为发生在实际施工人与承包人之间，较为隐蔽，由其在发包人不明知且实际施工人与承包人就拒不承认的情况下，需要通过挂靠人和被挂靠人在合同签订和施工过程中存在的典型行为予以认定。在合同签订过程中一般，存在挂靠人参与合同内容的磋商，作为被挂靠人的委托代理人签订合同，合同内容真正体现的是挂靠人与发包人的真实合意。在合同履行过程中，挂靠人虽然与被挂靠人之间不存在劳动合同关系，但却作为工程施工的实际负责人，对工程资金筹措投入、人员调配、建筑材料采购以及单项工程分包等主要事项有决定权。本案中，一审判决关于沈涛借用志远公司资质承揽案涉工程的事实认定正确，理由如下：1.沈涛作为志远公司的委托人参与签订施工合同，并在施工合同上留下自己的手机号码，能够证明其参与合同签订过程。2.庄某2系案涉工程项目经理，张某系案涉工程项目部副经理，均了解工程施工事实。沭阳县住房与城乡建设局曾调查志远公司案涉工程承包过程中是否存在违法行为，庄某2在接受调查时称沈涛系案涉工程项目副经理，负责案涉工程资金、材料和人员调配。张某在接受调查时称，工程施工由沈涛组织外聘施工管理人员进行管理，木工和水电工由沈涛以包工包料方式分包给他人施工，施工用建筑材料钢筋、砖、水泥、混凝土等均由沈涛购买，与项目经理庄某2向调查机关陈述的内容高度一致。志远公司法定代表人游东在接受调查时称，沈涛负责工程施工中资金筹措、人员调配、材料购买和现场管理，相当于沈涛作为工程施工总负责人，相关事务超出项目部门职权，也不应当由项目副经理职权范围内事务。案涉工程混凝土供货方江苏晨鑫混凝土制品有限公司销售负责人汤某在接受调查时称，沈涛代表志远公司与其签订混凝土买卖合同，与庄某2、张某陈述内容相印证。案涉工程脚手架承包人邱某在接受调查时称，脚手架承包事宜是与沈涛商谈确定，脚手架工程款也由沈涛支付，与庄某2、张某接受调查时陈述内容相互印证。案涉工程土建监理负责人徐某在接受调查时称，由沈涛负责现场工作，由其担任施工现场总负责人，质量安全、材料采购、瓦工、木工、水电工等班组都是沈涛负责安排，工程联系单也由沈涛系项目负责人身份签收。徐某的陈述与在案证据监理通知单等材料载明内容一致，均由沈涛作为施工项目经理一栏签名。沈涛在一审法院2019年5月15日庭审中也称其系案涉工程项目负责人。上述证据均系工程参与人或与工程施工有关联的人向行政查处机关所作的陈述，能够证明沈涛组织人员施工，购买施工所需建筑材料，并将专项工程分包给他人施工，系案涉工程项目施工负责人。3.游东、庄某2、张某、汤某等人在接受沭阳县行政主管部门调查时陈述可以证明沈涛为案涉工程施工提供资金。沈涛依据施工合同约定向亿丰公司支付合同履约保证金280万元，65000元建筑工人保险费用也由沈涛直接交给亿丰公司，志远公司于2019年12月13日本案原二审中明确陈述称公司无案涉工程项目资金收支账务，且至今也未提供志远公司在工程施工期间资金主要由其投入的证据。志远公司和沈涛主张沈涛缴纳280万元保证金系基于将该款项出借给志远公司，但未能提供公司财务凭证予以证明。志远公司在本案原一审2019年5月15日庭审中称未向该工程施工项目人员发放过工资。资金投入应属实际已经产生的事实，因工程施工中挂靠等违法行为导致对外应当负担付款责任的债务不应认定为对工程中的资金投入，故志远公司主张施工过程中尚欠的材料款、分包工程欠款等均属志远公司投入的观点不能成立。4.关于沈涛与志远公司之间法律关系。由于志远公司法定代表人游东在接受沭阳县行政执法部门调查时称，志远公司于2015年1月与沈涛成立劳动合同关系并从2018年7月为沈涛缴纳的养老保险，又称沈涛个人承担自己的养老保险。本案原一审2019年5月15日庭审中，沈涛称其与志远公司于2015年签订一年期劳动合同，又于2016年续签了长期劳动合同，志远公司一直没有向其发放工资，也没有为其缴纳社会保险。结合志远公司在本院原一审中陈述，能够确定志远公司未向沈涛发放过工资，也未为其缴纳社会保险。志远公司在二审中又主张其与沭阳县中强建筑劳务有限公司（以下简称中强公司）之间存在劳务分包合同，沈涛系中强公司法定代表人，并提供志远公司与中强公司签订的“建设工程施工劳务分包合同”（以下简称劳务合同）以及中强公司工商登记资料作为新的证据，旨在证明沈涛基于履行该份合同才参与案涉工程施工管理事务。该合同落款时间为2018年8月26日，志远公司和沈涛均持有一份合同文本，文本较新保存完好。志远公司称在本案原一审二审以及重审一审中未提交该分证据是因为当初以为无需提供该证据。沈涛质证称认可志远公司提供的证据，同意志远公司主张的证明目的。亿丰公司质证称，对证据真实性不予采信，志远公司和沈涛在本案原一审、二审以及重审一审中均未提供该证据，也未主张过该证据所欲证明的事实，且之前的主张与劳务合同证明的事实相矛盾，该证据应为志远公司和沈涛在本案二审之前串通伪造。依法公司据此申请对劳务合同文本形成时间进行司法鉴定，本院依法先后委托南京东南司法鉴定所和南京师范大学司法鉴定所对劳务合同文本形成时间进行鉴定，但因技术条件限制两家司法鉴定所均无法鉴定出该证据的形成时间。因本案经过原一审、二审以及发回重审一审，沈涛与志远公司是否存在挂靠关系均系争议的关键问题，但沈涛和志远公司从未主张双方之间存在志远公司与中强公司存在劳务关系的事实，更未提供该份证据。志远公司与沈涛此前均主张双方之间存在劳动合同关系，沈涛基于劳动合同关系管理案涉工程施工事务，与其在二审中又主张沈涛系履行中强公司与志远公司之间劳务合同才负责管理案涉工程施工事务相互矛盾。劳务合同并不能推翻认定沈涛与志远公司之间存在挂靠关系的相关基础事实，故对沈涛与志远公司之间非系挂靠关系的观点，本院不予采信。志远公司二审中还提供4份付款凭证，分别为案外人徐向东于2020年8月6日出具的收款收据，载明其收到志远公司支付案涉工程砖款5万元，并提供志远公司于2020年8月7日银行转款5万元凭证；案外人马华伟于2020年3月25日出具的收款收据，载明其收到志远公司支付机械费2400元，并提供志远公司于2020年3月25日银行转款2400元转款凭证；案外人宋振林于2020年1月23日出具的收款收据两份，分别载明收到案涉工程塔吊租金2万元和钢管租金2万元，并提供志远公司于2020年1月23日两次分别银行转款2万元的凭证；案外人江苏晨鑫混凝土制品有限公司于2020年7月31日出具的收款收据，载明收到志远公司支付的混凝土款50万元，并提供志远公司于2020年7月31日银行转款50万元凭证以及江苏晨鑫混凝土制品有限公司于2020年8月1日开具的50万元发票一张。旨在证明志远公司实际投资了案涉工程。沈涛对证据真实性及证明目的予以认可。亿丰公司质证认为对银行转款凭证真实性予以认可，对收款收据真实性不予认可，收据属于后补充证据，与本案无关，该组证据应系志远公司和沈涛为应付本案诉讼而制作，也不能排除相关资金由沈涛提供给志远公司。本院认证意见为，因挂靠施工产生的债务，被挂靠人应当承担连带责任，故认定当事人在施工过程中的投资，应为施工过程的购买材料、支付劳务费用等资金投入，而非在施工终止后基于应当承担连带责任而履行付款义务，前者是商业行为，而后者为负担法律后果。案涉工程已经于2019年3月22日停工，故志远公司支付款项不能当然认为属于其投资案涉工程施工的资金。综合以上分析，沈涛在案涉工程施工合同签订过程以及工程施工过程中参与程度和所起的支配作用，一审认定沈涛与志远公司在案涉工程中存在挂靠关系并不不当，因挂靠行为违反法律强制性规定，案涉施工合同依法应属无效。关于第二争议焦点。履约保证金合同属于当事人为主合同履行而缔结的从合同，用于担保主合同义务人全面履行合同义务，主合同无效的将导致保证金合同也无效。本案中，建设工程施工合同无效，合同中约定保证金条款应属无效，亿丰公司应当将保证金返还给缴纳人沈涛，沈涛在本案中自愿同意由志远公司主张保证金返还权利系其将权利转让给志远公司，依法予以准许。按照施工合同约定如果合同签订后40天达不到开工条件的，亿丰公司须赔偿志远公司违约金100万元，并退回履约保证金及按月息3分支付利息，该约定系针对亿丰公司不能按照约定提供开工条件所应承担的违约责任，约定应属无效。但约定的保证金返还期限应当参照履行，同时亿丰公司因未及时返还保证金应当赔偿志远公司所受到的损失。亿丰公司于2017年4月11日出具的结算单，载明志远公司2015年10月12日至2017年5月1日利息损失100万元，系双方对亿丰公司未按时返还保证金给志远公司造成损失金额达成的一致意见，以280万元为基数测算月利率标准约为1.93%，未超过当时法律强制性规定。亿丰公司同时还承诺于2017年8月1日前还清本金286.5万元，不再作为施工合同履行的保证金，同时约定按照月利率计算资金占用的期间利率，应当视为保证金已经转化为借贷，约定的利息应为借贷利息，因约定的利息标准超过当时民间利息标准限额，超出部分不予支持。志远公司在一审中按照月利率2%主张利息，未超过当时法律规定的民间借贷利率上限，一审判决予以支持并无不当。亿丰公司承诺将工人保险费用65000元予保证金一并予以返还，表明其自愿承担该部分保险费用，该承诺应属有效。亿丰公司在本案一审中也明确表示同意承担该65000元费用，一审法院据此判决亿丰公司承担向志远公司返还该笔费用并无不当。综上，志远公司和亿丰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44105元，由江苏志远工程管理有限公司负担29720元，宿迁亿丰置业有限公司负担14385元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年十二月七日书记员  袁满