山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1366号上诉人（原审原告）：范某，男，生于1964年11月27日，公民身份号码：×××，汉族，泽州人，农民。委托诉讼代理人：王某，山西析成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延某，男，生于1970年12月3日，公民身份号码：×××，汉族，阳城县人，阳泉市矿务局工残服务科职工。委托诉讼代理人：张某，山西语智律师事务所律师。上诉人范某因与被上诉人延某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人范某的上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人终止合同以后，下一任承包人范培红继续给被上诉人施工，三方就工程交接制作过工程结算书和明细表并签字确认，在范培红和被上诉人的诉讼中，被上诉人多次认可交接材料的真实性，但是原审不予采信，无奈之下上诉人才申请了司法鉴定，结果司法鉴定结论与要求不能对应，程序严重违法，采用了未经质证的材料作为依据，不应作为定案依据；2、上诉人与被上诉人签订的建筑工程协议书约定上诉人工程价款为每平米860元，双方及范培红共同制作的交接资料载明上诉人施工的面积为1290平米，据此完全可以计算出上诉人应得工程款；3、原审违反法定程序，原审中上诉人已经撤回要求被上诉人支付增加工程价款、钢筋价款的诉讼请求，原审对上诉人已经撤诉部分进行审理和论述，导致上诉人无法重新起诉，应予纠正。被上诉人延某辩称，原审认定事实清楚，证据取舍和采信符合证据规则，适用法律正确，程序正当合法，应予维持。范某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款及钢材款912338.97元并按银行同期贷款利率支付迟延付款期间的利息150000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2014年4月6日，被告延某（工程发包方、甲方）与范某（工程承包方、乙方）签订《承包建筑工程协议书》，约定由范某为延某承建位于润城镇的房屋修建工程。协议书第二条承包内容及责任载明：“建筑主体地下室一层、地面**，不含抹灰、打地、铺地砖、贴墙和水暖电，1、桩上承包：地梁以上框架、主建主体、主体以外其它一律不在施工范围内（地下室**、地面**）按图纸做法施工主体（地下室高3.5米，一层、二层高4.2米，二层往上层高协商，价格不变）。2、电安装线管：不管穿线，电表闸箱及其他安装不管。3、地下室不管回填，地下室外墙抹灰到窗台下，墙上贴SPS。……”。协议第三条承包方式约定为包工包料，同时载明“以每平米860元整计算（不含抹灰、打地、铺地砖、贴墙和水暖电），总造价以工程实地尺寸结算平米数据（因为地形尺寸不规范）”。在协议书中还约定了付款方式、结算方式等。原被告在履行协议过程中，原告未完全履行合同的全部内容，实施了其中的部分工程。原告范某施工至地面二层与三层交界处，双方发生矛盾，当年10月7日，范某退出，不再为被告施工，其后工程由范培红接续施工。原告实际修建的工程较图纸也有变化，退场时，二三层间尚有部分工程原告仅做了钢筋绑扎等工程，未行浇灌。原告退场时双方并未对原告施工的工程量进行确认。在庭审中，经法庭询问，双方共同认可截止2018年3月7日，被告延某共支付原告工程款370600元（包含被告延某代替原告给范培红支付的185000元）。在诉讼中，原告范某申请就双方所签合同及施工图纸确定的面积以及实际完成的面积，地上**、地上**界墙是否属于合同图纸约定的内容，地上**已完成主体扎完钢筋后未灌顶部分的价款进行鉴定。经晋城市中级人民法院司法技术中心委托晋城华放工程造价咨询有限公司，该公司作出晋城华放基（2020）56号鉴定意见书，第八条鉴定意见载明“本公司鉴定人员实施了上述鉴定程序后，计算得出：1、合同图纸确定的面积为1950.57平方米（委托人2020年6月16日移送的合同图纸为地下一层，地上**）。因原告只完成了承包范围内的部分工程量（地下室基础、柱、梁、板、楼梯的模板、钢筋、混凝土；一层柱、梁、板、楼梯的钢筋、混凝土，未拆除模板；二层柱、梁、板、楼梯的模板支设、钢筋绑扎、未浇筑混凝土），无法计算实际完成的面积。2、地上**、二层最东侧界墙不属于合同图纸约定的内容。3、地上**已完成主体扎完钢筋后未灌顶部分的工程造价为683279.23元”。第九条其他事项载明：“原告范某与被告延某在履行《承包建筑工程协议书》过程中，原告未完全履行合同的全部内容，只实施了其中部分工程（具体见鉴定意见书第八项第一款内容），实际修建的工程与合同图纸、施工图纸发生了很大变化，本次鉴定，按施工期间现行的山西省建设工程计价依据以实际完成的工程内容及工程量进行鉴定”。鉴定意见书附件有“1、建筑安装工程造价鉴定意见书2.鉴定机构营业执照、资质证书复印件3.鉴定人员资质证书复印件……。”在鉴定意见中单位工程费用表载明工程名称为范某为延某在润城修建房屋已完工程的工程造价总计为683279.23元。另查明，原告范某向晋城华放工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费20000元。一审法院认为，原被告签订《承包建筑工程协议书》，约定范某为延某修建位于润城镇的房屋地下一层、地面**，被告延某支付价款，双方形成建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，原告范某作为自然人，无任何施工资质，故双方就案涉工程签订的合同应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于施工合同的特殊性，合同的履行过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品过程中。因合同无效，不能返还建筑物，只能采用折价补偿的办法，故原告要求被告支付剩余工程款的请求，应予支持。关于被告延某的应付工程款，双方在合同中虽约定了工程款的计算方式，以每平米860元整计算，总造价以工程实地尺寸结算平米数据。但原告范某仅实施了部分工程即退场，在施工过程中，双方没有形成工程进度单、签证单等能够说明工程量的书面材料，在退场时，双方亦没有对原告的施工量进行确定，且在施工过程中，工程内容发生了变化，一审法院不能就原告的工程量作出判断。经委托有相应资质的鉴定机构，进行现场勘察、询问、核实等，并结合原被告所举证据及双方一致认可的工程设计人员赵超军的陈述，利用相应技术手段作出鉴定意见，鉴定意见在原被告没有充分证据反驳的情况下，应当予以采纳，即范某为延某在润城修建房屋已完工程的工程造价为683279.23元。被告延某已付370600元，尚欠的工程款为312679.23元，被告延某应予支付。原告主张在该退场时，有剩余的钢材由被告使用，核定为88422.5元，被告应予支付。但原告所举有关记载钢筋数量的单据上，无准确数量，签字的又非被告或被告指派的人员，且原告又无其他相关证据证明该所剩的钢筋由被告使用以及价值为88422.5元，故原告的该请求，不予支持。该工程原告并未按照合同约定全部完工，只是施工了部分工程，但被告也应支付部分工程的工程款，而被告仅支付了一部分工程款，对未支付工程款的利息损失，被告也应当承担赔偿责任。鉴于双方所签合同为无效合同，双方均有过错，一审法院综合被告尚欠原告工程款312679.23元、原告主张利息以银行同类贷款计算三年半的期间及双方不能适当履行合同等因素，酌情判处被告赔偿原告部分利息损失30000元。鉴定费损失20000元，被告赔偿原告10000元。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告延某于本判决生效之日起二十日内支付原告范某工程款312679.23元及利息损失30000元。二、被告延某于本判决生效之日起二十日内支付原告范某鉴定费损失10000元。三、驳回原告范某的其他诉讼请求。案件受理费14361元，由原告范某负担4361元，由被告延某负担10000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于上诉人施工范围的价款应如何确认，鉴定意见是否应当采纳的问题。上诉人主张在离场时与被上诉人进行了交接，双方代表均在结算书、工程明细表、交接资料上签字确认，交接资料上对一层二层三层（即地下一层、地上****）的面积、价款、增加工程的种类、价款进行明确的记载和结算，应当按此结算。经审查，工程结算书无签字，工程明细表上有范东亮、刘见长（代表上诉人）的签字，交接资料上有范某、范培红、任志红的签字，范东亮、任志红都是范培红的工人，从签字情况来看并没有延某的签字，上诉人主张范东亮、范培红、任志红都是代表延某的，但也没有延某委托他人签字的手续；从交接资料的内容上看，是范某与范培红在结算范培红所施工地下一层、、地上**二层以及增加工程的劳务费，是范某与范培红的结算单；虽然在范培红与延某因施工地上三层以上劳务费用发生纠纷案件的调解书、判决书中，查明“延某、范某、范培红三方确认“总工资三层以下带零工，从即日起以前一切账目免谈，从现在起三层已结每平方米85元，再干补40元，以前工资款在总数中扣除，总数款222000元，已付37000元，下欠185000元”（即交接资料第二页的下半部分），范某欠范培红劳务款185000元由延某代付清”，延某认可了上诉人所主张交接资料的第二页下半部分，只能说明延某接受了范某对范培红的债务，不能说明交接资料是范某与延某之间的结算。故上诉人所主张结算书、工程明细表、交接资料不能作为其与延某之间的结算依据。延某与范某2014年4月6日签订的承包建筑工程协议书，明确约定了承包内容1、桩上承包：：地梁以上框架主建主体、主体以外其他一律不在施工范围内（按图纸做法施工）…4、门窗不管，只管洞口…，承包方式包工包料每平方米860元。上诉人因与被上诉人发生争议，中途退场，未全部施工。对照图纸，，地下**未修建内墙，**二层未修建一侧外墙，一层还未拆除模板、二层未浇筑混凝土。对于已施工的部分，上诉人未施工完毕施工图纸内的全部内容，无法对已完成的面积按照协议每平方米860计价。虽然上诉人辩称修建内墙、外墙是在工程封顶以后统一做的，但没有施工完毕是客观事实。在无法按照双方签订的承包建筑工程协议书鉴定的情况下，鉴定机构参照施工期间现行的山西省建设工程计价依据对已完工程造价进行鉴定，并无明显不当。鉴定意见系专业机构依照法定程序作出，上诉人未有充分证据反驳，应当采纳。上诉人申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，不予准许。原审以鉴定意见认定已完工程造价683279.23元，合理合法，应予确认。（二）关于原审程序是否有违法之处的问题。上诉人主张2019年9月10日向一审法院提交了撤诉申请书，撤回要求被上诉人支付增加工程价款、剩余钢筋价款的诉讼请求，但是在一审卷宗中并未有该撤诉申请书。关于增加工程价款，已在鉴定意见中予以鉴定。关于退场时留有剩余钢筋及价值，上诉人所举记载钢筋数量的单据，签字人为范东亮、刘见长（代表上诉人），上诉人不能证明延某委托范东亮接收钢筋，应承担举证不力的后果。原审对该两项内容的处理从实体上、程序上并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10896元，由上诉人范某负担（已预交14361元）。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 程 浩审 判 员 郭红洁 二〇二〇年十二月十七日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧