安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终80号 原公诉机关安徽省歙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄志刚，曾用名黄继光，男，1972年2月12日出生于安徽省歙县，汉族，大专文化，经商，住所地歙县，因犯合同诈骗罪在安徽省马鞍山监狱服刑。被告人黄志刚因涉嫌犯骗取贷款罪，于2019年9月3日经歙县人民检察院批准，2019年10月17日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。 辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 辩护人李**，安徽一飞律师事务所律师。 安徽省歙县人民法院审理歙县人民检察院指控原审被告人黄志刚犯骗取贷款罪、诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2020）皖1021刑初88号刑事判决。原审被告人黄志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了上诉人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、骗取贷款犯罪事实 2014年下半年，被告人黄志刚（因犯合同诈骗罪已判刑）利用欺骗的手段骗取了树德堂公司资产。2015年3月，黄志刚伪造了三份已支付收购树德堂公司股份转让款2800万元的交通银行网上转账电子回执，后假借树德堂公司名义并以公司资产作抵押，又通过汪某2、郑某1等人虚构贷款资金用途，签订一份树德堂公司与振超公司价款为7327600元的虚假纸箱购销合同，同时在公司账户上制造有大量、频繁资金往来以及公司生产经营繁荣的假象。黄志刚以上述材料等作为贷款申请资料，骗取了某农村商业银行股份有限公司一年期贷款600万元。该笔贷款转入振超公司账户后，立即转回黄志刚指定的树德堂公司的工商银行账户，随即又被黄志刚转出，大部分贷款资金用于归还其之前的个人债务和生活支出。贷款逾期未归还后，黄志刚于2016年“借新还旧”，办理了续贷手续，贷款金额为599.6万元。黄志刚至今未偿还贷款本息。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，原审法院予以确认： （一）书证 1.贷款申请、转贷以及审批材料、催款通知单、银行民事起诉材料，证实贷款的申请、审批过程以及经催收无果的事实。 2.借款合同，证实2015年3月18日，某农村商业银行股份有限公司和树德堂公司签订了600万元贷款合同，贷款发放后逾期未还，后在2016年办理了续贷的事实。 3.购销合同，证实2015年2月9日，树德堂公司和振超公司签订了价值7327600元纸箱购销合同的事实。 4.交通银行网上转账电子回执，证实黄志刚伪造购买股份转让款银行支付凭证的事实。 5.股权转让协议、补充协议，证实股权转让前的债权债务与黄志刚无关，原合作的亚马逊公司资产的清算由叶某负责处理，黄志刚并无徽元公司财产处置权的事实。 6.仓库盘点报表、出入库清单，证实黄志刚接手后的经营情况以及添置少量财产的事实。 7.加工合同，证实生产饮料设备并非黄志刚投资的事实。 8.设备买卖合同，证实黄志刚投资了价值18万元风力输送系统一套的事实。 9.纳税情况说明，证实黄志刚经营期间缴纳了房产税、城镇土地使用税、印花税共计854949.26元，并无经营类税收缴纳的事实。 上述5.6.7.8.9证据还证实辩护人提交的2015年树德堂公司土地资产评估报告部分内容不实的事实。 （二）现场照片，证实黄志刚所投资的风力输送系统一套的状况。 （三）证人证言 1.叶某的证言，证实经相关政府部门工作人员介绍，其和黄志刚签订了树德堂公司股份转让协议，但事后发现黄志刚系骗取其资产，期间发现黄志刚私下去办理银行贷款用于偿还之前的债务，另在与振超公司并无纸箱购销真实业务的情形下，为了办理贷款签订了购销合同的事实。 2.姚某的证言，证实其第一次借款后见到黄志刚去某农村商业银行股份有限公司办理贷款，不久黄志刚就把其借款还掉以及当时并不知道黄志刚未支付收购树德堂公司股份转让款的事实。 3.汪某1的证言，证实黄志刚“收购”树德堂公司股权以及私下办理贷款用于归还先前债务的事实。 4.彭某的证言，证实2011年以来其一直在黄志刚广州公司上班。黄志刚回歙县后，其按照黄志刚的要求伪造了支付给叶某数额为200万元、700万元、1900万元的电子银行回单，以及黄志刚在广州经营期间负有巨额债务不能清偿的事实。 5.吴某1（振超公司实际负责人）、郑某1（振超公司会计人员）的证言，证实黄志刚在办理银行贷款时需要明确贷款用途，便与振超公司签订纸箱购销合同，实际上并无此笔业务的事实。 6.汪某2（树德堂公司工作人员）的证言，证实黄志刚为办理银行贷款需要明确贷款用途，便和振超公司签订虚假纸箱购销合同，事实上并未发生业务关系，贷款到账后黄志刚将绝大部分款项转走，仅少数用于公司。另证实2015年5月份以前黄志刚指使公司工作人员做大量虚假流水，当时叶某、汪某1不知道黄志刚办理该笔银行贷款的事实。 7.江某（树德堂公司工作人员）的证言，证实其在广州时在黄志刚公司担任出纳，黄志刚在广州经营公司时欠下巨额债务。另证实黄志刚在此笔600万元银行贷款放贷后，将款从振超公司又转回树德堂公司并支取使用的事实。 8.方某（银行工作人员）的证言，证实其接手该笔业务时贷款已经逾期，在催收贷款时经多次催促，黄志刚才安排人员到银行办理续贷手续。该笔贷款至今未收回，银行将该款划为等级最高“损失”类贷款的事实。 9.梅某（银行工作人员）的证言，证实贷前审查期间，黄志刚通过树德堂公司提供了大量的公司银行流水，其去厂区看到有员工上班,当时并不知晓叶某和黄志刚有纠纷的事实。 10.邢某（银行工作人员）的证言，证实黄志刚去银行办理贷款时，其知晓当时黄志刚是从别人处受让树德堂公司的，贷款时系黄志刚、张某等与其联系。贷款属经营性贷款，因此公司必须要提供采购合同、销售合同等事实。 11.吴某2（银行工作人员）的证言，证实黄志刚在申办贷款时提供了公司营业执照、支付股权转让款电子回单凭证等材料，贷款用途是恢复生产使用的事实。 12.张某（公司管理人员）的证言，证实黄志刚进入树德堂公司后招聘了工人进行生产，但因缺乏资金导致经营一直不正常。银行贷款事宜系黄志刚操办，其一直到后期才知晓黄志刚未支付叶某股权转让款的事实。 13.朱某的证言，证实其在黄志刚来歙县前就担任树德堂公司出纳，黄志刚进入公司后安排工作人员做大量虚假流水的事实。 14.高某的证言，证实其与黄志刚和叶某签订的股权转让协议没有关系，另证实了徽元公司包括深圳亚马逊公司的其他财产等不在转让范畴的事实。 （四）被告人黄志刚的供述与辩解，证实贷款发放后的去向系主要用于归还之前债务等事实。 二、诈骗犯罪事实 2015年2月份，被告人黄志刚以公司资金周转为由，虚构其收购树德堂公司的过程中全额支付了转让费2000余万元的事实，向姚某、巴某借款人民币350万元。2015年3月份，黄志刚用某农村商业银行股份有限公司的贷款归还了该笔借款本息。同年12月，黄志刚明知自己没有偿还能力，隐瞒树德堂公司公章已被原控制人叶某收回的事实，在借条上盖上私刻的树德堂公司公章，以借为名，骗取姚某、巴某人民币400万元。借款当天黄志刚预先支付了61.5万元利息，其余借款大部分用于归还以前个人债务本息和个人开支。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，原审法院予以确认： （一）书证 1.江某提供的2015年2月6日至2015年4月20日资金流水（黄志刚于2017年6月29日在该表上签字确认），证实从流水账上反映出黄志刚所借款项大部分用于归还其之前在广州经营期间所欠债务以及个人开支等事实。 2.黄志刚向姚某、巴某出具的借条，证实黄志刚“借”到姚某、巴某款项，将树德堂公司作为共同借款人并在借条上加盖了树德堂公司“公章”的事实。 （二）鉴定文书，证实黄志刚向姚某、巴某出具的借条上所盖树德堂公司印文并非公司备案印章所形成的事实。 （三）被害人陈述 1.姚某的陈述,“黄志刚借钱时跟我和巴某说:‘黄山树德堂公司是我全款付清买下来的,付了2000多万元,广州那边还有应收款马上下来,钱到位就还你们’。我觉得黄志刚有这么大的厂在这里，2015年2月6日和巴某共同借给黄志刚350万元,3月23日黄志刚还360.5万元;到了12月份，巴某说黄志刚又要借300万元进行资金周转。因为上一次他本息都还了，我认为他比较有信用，我就同意了。12月10日再借给他300万元，先收利息48万元，本金我多次催讨，他找借口拖延，至今未还”。证实因黄志刚虚构全额支付了树德堂公司股份转让款，谎称自身有经济实力，其信以为真，因此钱财被骗的事实。 2.巴某的陈述，“我跟黄志刚曾是小学同学，但黄志刚回歙县前并无交往。2015年2月，他说缺少资金，问我银行熟不熟，帮忙借点钱。我跟姚某讲了并到厂里去看。黄志刚对我说刚刚从广州过来把厂买下来，花了2000多万元，现在资金周转有点紧张，在广州还有一个装修工程待结尾款1000多万元还没有结，快要结束了。2015年2月6日和姚某共同借给黄志刚350万元,3月23日黄志刚还360.5万元;12月份黄志刚再次借款，我们考虑到上次归还比较及时，就同意了。12月10日再借给他300万元，先收利息48万元，本金至今未还。个人还借给他100万元，先收利息13.5万元，本金也没有还”。证实黄志刚谎称自身有经济实力，隐瞒债台高筑的事实，从而骗取其信任的事实。 （四）证人证言 1.周某的证言，证实黄志刚以资金周转为由叫其帮忙融资，其将巴某、姚某介绍给黄志刚认识的事实。 2.郑某2的证言，证实2015年12月17日其按丈夫巴某的要求给黄志刚转款100万元的事实。 3.王某的证言，证实其在2013年借给黄志刚350万元左右，黄志刚当时是以在广州承包工程和农庄为名借款，但至今仍未受偿的事实。 4.汪某1的证言，证实黄志刚以树德堂公司资产向广东一投资公司融资未果反被骗的事实。 5.汪某3的证言，证实2014年11月份，经朋友介绍并提供担保，黄志刚曾向其借款100万元的事实。 6.程某的证言，证实黄志刚以到广东深圳融资需要费用和处理债务纠纷为由向其借款，其于2016年下半年先后多次借款给黄志刚，至今未受偿的事实。 7.胡某的证言，证实其介绍程某与黄志刚认识，后程某借款给黄志刚的事实。 8.张某的证言，证实黄志刚经营树德堂公司时的实际情况,2015年3、4月份刚开始经营，到2015年6、7月份以后公司生产经营就不正常了,2016年6月公司全面停产的事实。 （五）被告人黄志刚的供述和辩解，证实其向姚某、巴某借款400万元以及支付利息的数额，其在歙县民间融资和银行贷款的钱用于树德堂公司只有少数，大部分用于清偿在广州期间的借款和工程欠款等，现款项无力偿还等事实。 另查明，2014年7月前，被告人黄志刚在广州开办公司期间，因经营不善，欠下巨额债务无力偿还。 黄志刚骗取的上述银行贷款和诈骗款项主要用于归还其在广州和歙县所欠个人债务、利息和个人开支，期间有少量经营投入以及其他费用，所骗款项至今未归还。2016年8、9月份树德堂公司全面停产，黄志刚离开歙县。在侦查机关办理原合同诈骗案中，被告人黄志刚采取不接电话、更换手机号码等方式逃避公安机关侦查，直到2017年6月7日被广州警方抓获归案。因犯合同诈骗罪，于2018年12月份被原审法院判处有期徒刑十四年六个月（刑期自2017年6月7日起至2031年12月6日止），并处罚金人民币五十万元（未缴纳）；骗取的树德堂公司厂房、机械设备、土地等全部资产及股份，责令退还被害人。该判决于2019年4月15日经二审裁定维持原判后发生法律效力。 上述事实，还有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，原审法院予以确认： （一）叶某书面报案材料、受案登记表、指令管辖函、立案决定书，证实案件的举报情况以及侦查机关依法对黄志刚涉嫌骗取贷款、诈骗犯罪刑事立案的事实。 （二）被告人黄志刚的户籍证明，证实其年龄情况。 （三）原审法院(2018)皖1021刑初35号刑事判决书、黄山市中级人民法院(2019)皖10刑终17号刑事裁定书，证实生效刑事判决所查明黄志刚犯合同诈骗罪的犯罪事实以及量刑情况。 （四）原审法院(2017)皖1021民初923号民事判决书，证实黄志刚建造办公楼支付了30万元，至今尚欠大部分工程款的事实。 （五）被告人黄志刚的归案情况说明，证实被告人黄志刚系在安徽马鞍山监狱服刑期间因本案被检察机关批准逮捕后被押回歙县看守所羁押的事实。 针对原审庭审中控辩双方争议的被告人黄志刚罪与非罪等焦点事项，根据经原审庭审举证、质证后所认定的事实，原审法院综合评判分析如下： 一、关于骗取贷款罪定性的评判。 骗取贷款罪所规定的欺骗手段，是指行为人在取得银行信贷资金时，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖了客观事实，骗取银行的信任。欺骗的内容有借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面。定罪与否全面考量行为人是否具有上述一项或多项的欺骗性，并对国家金融管理秩序有无造成严重危害来加以判断。 本案中被告人黄志刚在申请贷款过程中，伪造支付股权转让款的金融票证，以骗取的树德堂公司名义并以该公司资产作为抵押，隐瞒其未支付公司股权转让款的事实；采用提供虚假购销合同的欺骗手段，隐瞒贷款资金真实用途主要系自身还债的真相；在自身负债累累的情形下，以欺骗手段取得银行数额特别巨大的贷款，至今无力偿还；黄志刚实质上系用他人的资产作为担保，申请贷款时未经他人同意。综合全案事实，被告人黄志刚主观上具有骗取银行贷款的故意，并非因生产经营需要，给银行造成特别重大损失，骗取情节特别严重，应以骗取贷款罪追究其刑事责任。被告人黄志刚所骗取的银行贷款应予退赔被害单位。 二、关于诈骗罪定性的评判。 诈骗犯罪中的欺骗行为，包括隐瞒自己内心真实想法的欺骗行为，亦即行为人就本人的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。本案中被告人黄志刚以欺骗手段骗取树德堂公司的资产，又虚构自身有经济能力的事实，隐瞒未支付树德堂公司资产对价的真相，以非法占有为目的，继续骗取他人钱财，在明知自己没有偿还能力的情形下，主要采用“借新债还旧债”的方式骗取他人资金，导致资金不能归还，其行为构成诈骗犯罪。被告人黄志刚获取的诈骗所得应退还相关被害人。 三、关于辩护人提出指控的骗取贷款罪、诈骗罪与原判合同诈骗罪重复评价，构成牵连或竞合应予以吸收的辩护意见成立与否的评判。 被告人黄志刚所犯合同诈骗、骗取贷款、诈骗犯罪事实并非基于同一目的，系各自独立的犯罪事实，不属牵连行为或按一罪处理的情形，应予数罪并罚。司法机关在对被告人黄志刚因合同诈骗罪被判处刑罚后，又发现其有漏罪，再以骗取贷款罪、诈骗罪对其判处刑罚并予以数罪并罚，遵循了全面评价原则，体现了罪责刑相适应原则的要求。因此，辩护人提出的该项辩护意见原审法院不予采纳。 同时，被告人黄志刚伪造金融票证的行为构成犯罪，但系出于骗取贷款之目的而实施的行为，不再单独给予刑事处罚，但在对其骗取贷款罪量刑时酌情从重处罚。 四、关于原合同诈骗案的讯问笔录以及评估报告的证据采信与否的评判。 被告人黄志刚提出在原合同诈骗案中，歙县公安局的原侦查人员对其有刑讯逼供行为，并以此为由在本案侦查阶段提出申请回避，被驳回后又以此理由向原审法院口头申请排除非法证据，在原审法院告知其应当向人民法院提交书面申请后未提交申请。同时，经原审法院核查，其口头提出的事由并无事实根据，故不予采信，其原供述和辩解应当作为证据使用，并结合全案证据认定本案事实。 现有证据足以证实黄志刚于2015年6月12日所获取的树德堂公司价格评估报告所采用材料的来源、取得存在虚假成分，部分内容不具有真实性，故对该价格评估报告依法不予采信并不作为定案的依据。 五、关于被告人黄志刚及其辩护人提出相关人员的行为亦涉嫌构成犯罪的评判。 被告人黄志刚在原审法院对其原犯合同诈骗罪判处刑罚的刑事判决生效后，供述其和叶某等“共同”骗取贷款的事实，但侦查机关在查明事实后认为叶某、汪某1并无犯罪事实并予以告知。现被告人黄志刚及其辩护人仍有异议可依照法定程序向相关部门申诉处理，在本案中不影响对被告人黄志刚的定罪处罚。 原审法院认为：被告人黄志刚以欺骗为手段取得银行贷款，至今未归还，给银行造成特别重大损失，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪,应受刑罚处罚；被告人黄志刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄志刚犯骗取贷款罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，二项指控罪名成立。被告人黄志刚在骗取贷款时又实施了伪造金融票证的行为，在对其犯骗取贷款罪量刑时酌情从重处罚。被告人黄志刚在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的二罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。被告人黄志刚及其辩护人提出的无罪或者不应再给予刑事处罚的辩解、辩护意见，均与查明的事实不符，原审法院不予采纳。据此，根据被告人黄志刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十九条、第七十条、第六十四条和第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人黄志刚犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；与原犯合同诈骗罪判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币九十万元。二、责令被告人黄志刚退赔被害单位某农村商业银行股份有限公司损失599.6万元；退赔被害人姚某、巴某损失338.5万元。 宣判后，被告人黄志刚以原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不应构成骗取贷款罪和诈骗罪，应宣判其无罪为由，提出上诉。 上诉人黄志刚的辩护人认为上诉人黄志刚的行为不构成犯罪，即使构成犯罪也不应与原犯合同诈骗罪数罪并罚。二审阶段，辩护人提交了与原审提交的证据相同。 二审审理查明的上诉人（原审被告人）黄志刚骗取某农村商业银行股份公司的银行贷款人民币599.6万元至今未归还的事实，以借为名骗取姚某、巴某实际款项人民币338.5万元至今未归还的事实与原审判决认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审示证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。上诉人黄志刚提出的原判认定其犯骗取贷款罪、诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由与本院业已查明的事实及采信的证据均不符，故不能成立，不予采信。上诉人黄志刚的辩护人提出的辩护人意见因原审法院已对其辩护意见作出了符合客观事实和法律的评判，且该评判符合法律规定，本院在此不再赘述，故该辩护意见亦不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）黄志刚以欺骗手段取得银行贷款，至今未归还，给银行造成特别重大损失，情节特别严重，其行为显已构成骗取贷款罪，应依法予以惩处；上诉人黄志刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以借为名，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为又已构成诈骗罪，也应依法予以惩处；黄志刚在骗取贷款时又实施了伪造金融票证的行为，在对其犯骗取贷款罪量刑时酌情从重处罚。上诉人黄志刚在原犯罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前所判处其他罪没有判决，依法应当对新发现的二罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。上诉人黄志刚及其辩护人提出的无罪或者不应当再给予刑事处罚的上诉理由和辩护意见依法均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡秀萍 审判员  吴天石 审判员  宣庆龄 二〇二〇年十二月十四日 法官助理祝清运 书记员张少勇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。