河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9885号 上诉人（原审原告）：蔡立缓，男，1974年1月11日出生，汉族，住河北省衡水市深州市双井开发区。 委托诉讼代理人：徐遂龙，河北合明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：藁城区马邱赵利彬冷库，住所地河北省石家庄市藁城市贾市庄镇马邱村。 经营者：赵利彬，男，1968年6月22日出生，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：任会香，河北四明律师事务所律师。 蔡立缓因与藁城区马邱赵利彬冷库买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蔡立缓上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判解除买卖合同，判令赵利彬向蔡立缓返还货款341400元，并向蔡立缓支付违约赔偿金341400元、制冷费24000元（此为截至到2020年7月27日三个月的制冷费。此后的制冷费继续计算至赵利彬拉回案涉的皇冠梨为止）、人工装卸费5076元、运输费4500元、公证费5000元；三、本案一、二审的诉讼费用由对 —2— 方承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，遗漏诉讼请求。一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定被上诉人处存放的4275箱皇冠梨质量并无问题，证据不足，认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人处存放的4275箱皇冠梨质量并无问题，依据的是被上诉人提供的公证书。但该公证书欠缺真实性、关联性和合法性，存在以下问题:（1）在公证过程中，抽测的梨并非上诉人从被上诉人处购买的梨。上诉人购买的是恒泰牌纸箱包装的皇冠梨（此事实有在案上诉人一审提供的证据六，即2020年4月28日14时08分和14时16分上诉人与被上诉人经营者赵利彬的两份通话录音为证），而公证视频显示现场公证梨包括其他品牌纸箱包装的梨，显然公证的梨于与上诉人购买的梨不一致。（2）公证过程中，视频显示所公证的梨也存在黑心，腐败变质的情况。（3）公证过程中，公证员抽测的梨大部分是在外侧，且比较集中，从梨垛内抽测的较少，抽测结果不具有代表性。2.上诉人在向被上诉人卖梨前，再三对梨的品质进行了初步抽样，梨心为全是白的，遂向被上诉人购买了6000箱梨。为了保证被上诉人如约履行合同和梨的品质与上诉人抽样的一致，在2020年4月25日的证明中明确约定了“如果赵利彬反悔、质量不一致，赔付货款的2倍”（见一审上诉人提交的证据二）。2020年4月27日晚上诉人在将购买的梨倒库时，发现1750箱（拉出来的几车，一车比一车黑心的多，此有证人贾某、藁城区伟坤冷风库证言证实）梨存在梨心发黑、腐败变质的情况后，立即停止倒库并及时通 —3— 知被上诉人梨的品质与抽样时的品质不一致，要求退货。上诉人通知被上诉人后，上诉人以梨不是他的已经给了钱了没办法、你已经多次看货了等为由不予解决。（二）一审法院不予认定和支持装卸费，与事实不符，显属认定事实错误。对于案涉的1750箱梨进行倒库装卸，必然产生装卸费用，一审中上诉人也向法庭提供了相应的收据和转账凭证，在事实清楚，证据确凿的情况下，一审法院不予认定和支持该费用，明显认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决按照30％的比例计算违约金的数额，属于适用法律错误。1.证明中明确约定，如果赵利彬反悔质量不一致，赔偿货款的2倍，此约定是双方在订立合同时自愿约定的惩罚性违约金，被上诉人作为过错方，应当按照此标准向上诉人支付违约金。2.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案一审中被上诉人并未请求一审法院对违约金进行调整，一审法院主动调减违约金的数额，明显没有法律依据。三、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求。一审中，上诉人请求被上诉人承担制冷费8000元（此为一个月的制冷费），因为被上诉人的违约行为，自2020年4月27日截至2020年7月27日被上诉人共计支出制冷费24000元。但一审判决对于上诉人请求被上诉人支付制 —4— 冷费这一诉讼请求没有理涉，显属遗漏上诉人诉讼请求。综上所述，驳回上诉人的反诉请求。 藁城区马邱赵利彬冷库答辩称，一、一审法院认定存放在答辩人处的4250件皇冠梨无质量问题事实清楚。1、公证处在抽取皇冠梨时采取了随机多方位抽取方式，且由买卖协议中间人赵某亲自抽验。公证机构不存在程序上的瑕疵。2、蔡立缓对公证内容存在误解。双方签订合同时，皇冠梨才是双方签订买卖协议的标的物，恒泰只是包装箱的品牌。3、蔡立缓取走1750件皇冠梨并未告知放在何处，对其委托公证处在伟华冷库的检测，不予认可。且蔡立缓在装1750件皇冠梨时采取了边装车边检验的方式，验收合格后才决定装车的，之前也经过多人多次查验后才决定购买，有一审视频录像监控为证。4、根据食品药品监管总局关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知第二条之规定，即使涉案皇冠梨有瑕疵，也不能证明其存在质量问题。二、因双方约定2020年5月底前将蔡立缓购买的皇冠梨全部取走，蔡立缓按照达成的协议取走皇冠梨是基于双方的约定，因此产生的费用应由其自行承担。三、关于买卖合同的履行情况。整个买卖协议已履行完毕，货款两清。四、一审法院认定事实错误适用法律错误。案涉货物无任何瑕疵，我方不应承担违约责任。 藁城区马邱赵利彬冷库上诉请求：一、撤销原审判决的第一、二项，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实理由：一、一审法院认定事实不清、认定涉 —5— 案皇冠梨有质量问题缺乏证据。1、2020年4月25日被上诉人在经过反复检验、品尝后对购买的皇冠梨质量认可，后双方签订了协议，协议签订后被上诉人将货款341400元交付上诉人，上诉人将合同约定6000件皇冠梨交付被上诉人，被上诉人承诺购买的皇冠梨暂存上诉人冷库内，2020年5月底前全部取走。2020年4月27日，被上诉人在出库时采取了边检验边装车的方式将存放在上诉人冷库内的皇冠梨取走了1750件。以上事实由存放皇冠梨库的监控视频及证人赵某出庭作证予以证实，也充分说明了被上诉人对协议约定的皇冠梨的质量的认可。2、一审开庭审理时，被上诉人提供了藁城区公证处作出的（2020）冀石藁证民字第674号公证书拟证实合同约定皇冠梨有质量问题，但该公证书委托时间是在2020年4月30日，取走1750件黄冠梨已事隔两天多时间。一审法院在审理时在没有调查清楚在案涉存放在他处的皇冠梨是否是从上诉人处购买的还是因为现存放冷库制冷原因、还是皇冠梨正常老化导致或其他原因导致皇冠梨偶有黑心现象的，也未委托有关鉴定机构对皇冠梨出现黑心现象造成的原因进行鉴定的情况下，就想当然认为上诉人交付的皇冠梨有质量问题，显然属于认定事实错误。退一步即使皇冠梨出现黑心现象，根据食品药品监管总局关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知（食药监食监二｛2016｝72）第二条“关于禁止销售食用农产品情形的判定由于食用农产品所特有的自然属性，使其具有不同于其他食品的特点，消费者在购买时应对产品进行外观的基 —6— 本辨识，购买后需经挑拣、清洗或加热等再加工处理后方可食用。因此，凡是通过挑拣、清洗等方式，能够有效剔除不可食用部分保证食用安全的食用农产品，像果蔬类产品带泥、带沙、带虫、部分枯败等和水产品带水、带泥、带沙等，均不属于腐败变质、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常等情形。”之规定，也并不能证明出售的皇冠梨有质量问题。二、一审法院适用法律错误。本案中上诉人交付被上诉人货物无任何瑕疵，不应承担任何违约责任。退一步即使上诉人在履行合同过程中有违约行为，因合同约定违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定过分高于造成的损失”之规定，本案中约定违约金过高，违约金数额应为损失的30％，也即占用被上诉人资金损失的30％，但一审法院判决违约金却按照购买货品价值的30％计算违约金，显然不符合法律规定。综上，一审法院认定事实不清，证据不充分，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，故特向上一级人民法院提起上诉，望上一级人民法院依法改判或发回重审。 蔡立缓答辩称，通过一审我方向法庭提供的证据，能够证实赵利彬一方出卖给我方的梨存在黑心变质的情况，在案有相应的视频、图片、我方的公证材料以及对方的供述材料能够证实涉案的礼品存在黑心变质。赵利彬一方违反合同约定提供不 —7— 符合质量要求的礼品，我方要求对方返还货款以及支付相关的违约金以及相关费用合法有据。一审判决认定4250件梨品没有质量问题，欠缺事实依据，请求法庭支持我方的上诉请求。 蔡立缓向一审法院起诉请求：1.请求判令赵利彬退还蔡立缓已支付的货款341400元，并支付违约金341400元、公证费5000元、人工装卸费3000元、制冷费8000元，合计698800元；2.本案因诉讼产生的一切费用由对方承担。 一审法院认定事实：2020年4月25日，蔡立缓在赵利彬处购买了皇冠梨6000件（45#3800件，42#2200件），合计价值341400元。同日，蔡立缓向赵利彬支付了货款341400元。2020年4月27日，蔡立缓从赵利彬处提走了1750件皇冠梨（42#），后因故进行了倒库。后蔡立缓称其发现皇冠梨有烂心并伴有霉变现象，剩余4250件皇冠梨存放于赵利彬处未提走。2020年4月30日，蔡立缓委托河北省石家庄市藁城公证处对其提走的1750件皇冠梨进行了证据保全，经公证，上述1750件皇冠梨部分存在黑心情况。2020年6月1日，赵利彬委托河北省石家庄市藁城公证处对蔡立缓存放于其处的4250件皇冠梨进行了证据保全，经公证，上述4250件皇冠梨质量并无问题。2020年5月28日，藁城区马邱赵利彬冷库的经营者赵利彬向蔡立缓发出告知函一份，要求蔡立缓于2020年5月30日前提走其存放于赵利彬冷库的4250件皇冠梨。2020年5月29日，蔡立缓发出复函一份进行答复。以上事实有证明一份、收据一份、证书两份、告知函一份、告知函复函一份等证据予以佐 —8— 证。 一审法院认为，蔡立缓与藁城区马邱赵利彬冷库虽未签订书面的买卖合同与仓储合同，但双方的付款、提货、存货、催告、答复等一系列行为，实际证明了双方存在买卖合同关系与仓储合同关系，上述两个合同关系均不违反相关法律及行政法规的强制性规定，均应确认有效。现双方均委托河北省石家庄市藁城公证处进行了证据保全。河北省石家庄市藁城公证处作为正规的公证机构，其作出的公证结果，合法有效，一审法院予以采信。根据两份公证书的内容，涉案的1750件皇冠梨（42#）存在黑心等质量问题，蔡立缓主张合同目的无法实现，主张赵利彬返还其货款，合法有据，一审法院予以支持，蔡立缓亦应返还赵利彬相应1750件皇冠梨（42#）；涉案的4250件皇冠梨质量合格，根据双方之间的约定及相互的告知答复，赵利彬主张蔡立缓应立即提走涉案的4250件皇冠梨，并自2020年6月1日起，开始计付4250件皇冠梨的保管制冷费，合法有据。一审法院予以支持。另根据赵利彬提供的其他同村的四家冷库出具的价格证明，可知保管制冷费的市场价格为每年7月20日至第二年5月30日，每件6元；其余时间的价格为每件每天在此基础上再增加0.15元。现赵利彬要求蔡立缓按照每天700元（4250件皇冠梨）的标准支付制冷费，于法于据不悖，一审法院予以支持。关于蔡立缓所主张的要求赵利彬赔付其违约赔偿金341400元，2020年4月25日，赵利彬给蔡立缓出具证明一份，其中明确约定：如质量不一致，赵利彬赔付蔡立缓 —9— 货款的2倍。由此可知双方明确约定了违约金的数额为货款的数额，根据相关法律规定，合同违约金的上限是不得超过实际损失的30%，现有价值96250元的皇冠梨存在质量问题，故一审法院酌定违约金的数额为28875元。关于蔡立缓主张的要求赵利彬支付其装卸费2820元，但蔡立缓并不能提供正规的发票、收据等相应证据证明该笔装卸费的支出，故蔡立缓的上述主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第三百八十一条、第三百九十一条的规定。判决：一、藁城区马邱赵利彬冷库在本判决生效之日起五日内返还蔡立缓货款96250元（1750*55=96250），给付蔡立缓违约金28875元、公证费5000元，共计130125元；二、蔡立缓在本判决生效之日起五日内返还藁城区马邱赵利彬冷库1750件皇冠梨（42#）。三、蔡立缓在本判决生效之日起五日内提走其存放于藁城区马邱赵利彬冷库处的4250件皇冠梨，并支付相应保管制冷费（该保管制冷费，自2020年6月1日起至实际取走皇冠梨之日止，按每日700元进行计算），并给付藁城区马邱赵利彬冷库公证费2000元；四、驳回蔡立缓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10788元，保全费4120元，共计14908元，由蔡立缓负担12130元，由藁城区马邱赵利彬冷库负担2778元。反诉费25元，由蔡立缓负担。 —10— 本院二审期间，蔡立缓提交了四组新证据：一、1、2020年4月28日我方实际购梨人蔡成霖与蔡立缓之间的聊天记录，该证据证实27号发现梨品出现问题，蔡立缓即将梨存在黑心变质的情况，告知了实际购梨人蔡成霖并发送视频以及相应的照片，并告知这个梨不能要，存在质量问题。2、2020年4月28日，蔡立缓与赵利彬的微信聊天记录，发送了相应的切梨视频以及照片并告知赵利彬要的是好货，并对这批梨提出异议。该证据能够跟一审证据九的照片以及视频相印证，证实购梨的第三天就沟通梨存在质量问题的情况。二、1、藁城区伟坤冷风库证明一份，该证据证明蔡立缓在该冷库保管库存梨，并支付保管制冷费24000元，8月4日蔡立缓委托田鹏波分三车将梨运走的事实。2、收据四份，证明我方支出人工装车费共计5076元、保管制冷费24000元，蔡成霖向赵伟坤转款2万元的微信聊天截图两页，向赵伟坤转账4875元的转账记录账单详情、转账2700元的账单详情、转账514元的账单详情，证明我方的合理费用。三、收款收据两份、转款账单三份，该组证据证明我方支出装卸费、运输费用4500元及装卸费用是867元。四、入库证明一份，该证据证明我方于8月4日与伟坤冷库合同到期，由深州市华冠股份有限公司将案涉的我方库存的恒泰牌42号皇冠梨拉到深州市华冠果品园公司进行封存保管。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵利彬冷库质证称：一、以上提供证据不属于新证据，不应作为定案依据；二、证据一没有原始载体，无法证实其真实性且不能证实微信聊天当中提到的 —11— 梨是从我方购买的，与本案无关联性；三、证据二、三与本案无关联性，因为双方签订买卖合同时约定，本案原审原告购买的方式采取的是自提方式，按照此约定，其后续发生的费用与本案原审被告无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于证据一无法核实聊天的相对方以及是否是案涉产品，且赵利彬对该证据提出异议，故本院无法认定。关于证据二、三、四相互印证，以及考虑1750件梨品质量存在问题，后期会产生一定费用的情况，与本案存在关联性，本院予以确认。 本院认为，一、关于涉案皇冠梨是否存在质量问题。一审中蔡立缓对1750件皇冠梨（42#）、赵利彬对4250件皇冠梨均委托同一家公证机构进行了公证，河北省石家庄市藁城公证处作为正规的公证机构，其公证程序合法，公证内容合法有效。对于两份公证书的效力，双方均有争议，但未提出足以反驳的证据予以支持其主张，故一审法院依据公证书作出1750件皇冠梨存在黑心等质量问题，4250件皇冠梨质量合格的认定，并无不当，本院予以确认。 二、关于违约赔偿金的计算方式及数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，因此，赔付货款2倍的违约金的计算方式明显超过了百分之三十的上限，故一审法院认定涉案1750件皇冠梨存在质量问题，以此为基数计算得出违 —12— 约金28875元，并不违反法律规定，本院予以确认。 三、关于1750件梨品产生的装卸费、制冷费如何承担的问题。根据民事证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蔡立缓提交的证明、票据及转账凭证，能够证明其所主张的事实。而赵利彬并未提供足够的证据加以反驳，故蔡立缓一审主张的人工装卸费3000元、制冷费8000元由赵利彬承担，于法不悖，本院予以支持。 综上所述，蔡立缓的上诉请求部分成立，予以支持；藁城区马邱赵利彬冷库的上诉请求不成立，应以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初1790号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初1790号民事判决第四项； 三、藁城区马邱赵利彬冷库在本判决生效之日起五日内给付蔡立缓人工装卸费3000元、制冷费8000元（1750梨品所产生）； 四、驳回蔡立缓其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支 —13— 付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10788元，保全费4120元，共计14908元，由蔡立缓负担12000元，由藁城区马邱赵利彬冷库负担2908元；二审案件受理费5805元，由蔡立缓负担2263.1元，由藁城区马邱赵利彬冷库负担3541.9元。 本判决为终审判决。 审判长  刘明军 审判员  李 超 审判员  杨义秀 二〇二〇年十二月七日 书记员  赵亚坤