福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6492号 上诉人（原审原告）：施小芳，女，1969年1月5日出生，汉族，住福建省平潭县。 被上诉人（原审被告）：曾华玲，女，1976年5月9日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：何圣恩，福建乐创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙震，福建乐创律师事务所实习律师。 上诉人施小芳因与被上诉人曾华玲物权纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施小芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判曾华玲返还施小芳位于平潭县××庄××号××幢××室房产，并确认该房使用权归施小芳所有；2.本案一、二审诉讼费由曾华玲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决混淆了“总共七层”、“顶层”、“闷层”的概念。不动产权证书上记载的“总共7层”指的是具有所有权权能的房产“总共7层”，因案涉806号房“只拥有使用权”故不能在产权证中用文字体现。闷层是房产开发商业界的术语，指的是万豪名城第6幢中具有所有权证的第7层之上的添建住房，即案涉806号房，也就是顶层。806号房与706号房本不相通，装修时才凿通，且806号房有独立的门锁与公安部张贴的门牌号，系开发商以低于标准层的价格对外出售，且根据施小芳一审提交的拍卖标的物介绍图及《估价对象5概括表》，可以证明曾华玲竞拍的标的物仅限于706号房。因此，一审以水电共用，无独立合法产权为由，认定806号房系706号房不可分割的组成部分，明显是错误的。二、一审判决依据《物权法》第九条的规定，将是否登记作为判断806号房使用权的归属属于法律适用不当，该条的“但书”部分也规定了除外情形。在当事人对物权处分有作约定的情况下，一审判决仅依据是否登记作为判断806号房使用权归属，明显错误。三、闷层的使用权归属应受合同相对性原则约束。施小芳与开发商系案涉《商品房买卖补充协议》的合同当事人，而曾华玲并非合同当事人，根据合同相对性原则及该《商品房买卖补充协议》第九条的约定，闷层的使用权应当归属施小芳。 曾华玲辩称，一、案涉闷顶层是706室的赠送面积，是不可分割的一部分，已由曾华玲合法占有使用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，施小芳的上诉理由没有事实与法律依据。1.案涉闷顶层是6幢706号商品房的随屋赠送面积，是706室不可分割的组成部分。根据案涉《商品房买卖补充协议》内容可证实闷顶层系随屋赠送的使用面积，系案涉706室的附属物。同时根据不动产权证记载平潭县万豪名城6幢总共7层，闷顶层未作为单独产权进行登记，曾华玲购买的商品房为顶层，闷顶房应视为附属面积。案涉闷顶层不具有使用上的独立性，必须依附706室才能正常使用水电亦可证明其为706室的附属部分。2.施小芳未提供闷顶层的权属登记证明，应当承担举证不能的法律后果，其上诉理由不成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，一审判决认定施小芳不能依照登记主张取得案涉闷顶层的所有权及由此延伸的使用权，适用法律正确。二、施小芳所述“闷顶层”使用权归属应受合同相对性原则约束，不能成立。案涉《商品房买卖补充协议》明确约定案涉闷顶层为“随屋赠送”给706室，案涉706室及附属闷顶层已通过司法拍卖由曾华玲竞拍而得，其产权已转让给曾华玲，且作为“随屋赠送”的闷顶层也随706室转移给曾华玲。曾华玲合法占有案涉706室及闷顶层，作为赠送面积亦随屋归曾华玲所有。三、施小芳要求返还使用权的诉请，超过一年的除斥期间，已丧失胜诉权，其上诉应予驳回。在一审中施小芳认为其对案涉闷顶房享有使用权，诉请根据《物权法》第245条规定返还原物，但该请求权为物权请求权，不能中止中断，施小芳未在法定期限内提出异议，已经超过法定的一年除斥期间，施小芳请求返还使用权的诉求已丧失胜诉权。 施小芳向一审法院起诉请求：1.判决确认位于平潭县××庄××号××室房产使用权归属施小芳；2.判令曾华玲将“平潭县××庄××号××幢××室”房产恢复原状后归还施小芳使用。 一审法院认定事实：2007年4月24日，施小芳与福建汉洋房地产有限公司签定《商品房买卖合同》及《商品房买卖补充协议》，约定施小芳以总金额440764元购买福建汉洋房地产有限公司开发的平潭县××幢××号商品房，该商品房建筑面积138.05㎡，建筑层数地上7层。《商品房买卖补充协议》第十二条约定：“该套平面层上的闷层为出卖人随屋赠送给买受人的，买受人只拥有使用权”。2018年2月8日，施小芳因与案外人刘刚民间借贷纠纷被申请强制执行，大连市中山区人民法院作出（2017）辽0202执2466号《执行裁定书》，裁定：拍卖被执行人施小芳所有的位于福建省平潭县××庄××号××幢××室房产（所有权证：榕房权证Ｐ字第1××5号）。上述房产评估价为1170000元，挂网拍卖后，曾华玲以成交价1091000元购得上述房产并办理了产权变更登记手续，目前上述房产登记在曾华玲名下，不动产权证号为：闽（2019）平潭不动产权第0××1号，不动产权证载明房屋总层数为7层，所在层为7层。2019年，曾华玲对上述房产进行装修，装修涉及闷顶层时，施小芳认为其享有闷顶层使用权，双方发生纠纷，施小芳遂提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉闷顶层无单独合法产权，并未登记于施小芳名下，施小芳不能依照登记主张取得案涉闷顶层的所有权及由此延伸的使用权。《商品房买卖补充协议》明确约定案涉闷顶层系赠送给平潭县××幢××号商品房买受人使用。且不动产权证记载平潭县万豪名城6幢总共7层，曾华玲购买的平潭县××幢××号商品房即为顶层，案涉闷顶层与平潭县××幢××号商品房水电共用，无独立合法产权，是平潭县××幢××号商品房不可分割的组成部分。根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，平潭县××幢××号商品房目前已变更登记在曾华玲名下，为曾华玲所有，故施小芳提出确认随上述房屋赠送的案涉闷顶层使用权为其所有，要求曾华玲恢复原状并归还的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条规定，判决：驳回施小芳的全部诉讼请求。案件受理费100元，由施小芳负担。 本院二审期间，施小芳提交了照片复印件，拟证明平潭县万豪名城6幢建筑层数为8层，8层不是随屋赠送，系独立存在的。曾华玲对照片的真实性无异议，但认为与本案无关，对证明对象不予认可。本院认为，该证据不足以证明施小芳的拟证事实。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，不动产权证记载的平潭县万豪名城6幢建筑总共7层，曾华玲购买的平潭县××幢××号商品房即为该幢建筑物的顶层，案涉闷层并无合法产权。施小芳提交的《商品房买卖补充协议》亦明确约定案涉706号商品房上的闷层为出卖人随屋赠送给买受人使用，可见，闷层的使用权系建立在对706号房产拥有所有权的基础上。曾华玲通过竞拍已取得了706号房产的所有权，施小芳并无证据证明曾华玲占有使用其上闷层属非法侵占。综合上述情形，一审法院对施小芳诉请的确认万豪名城6幢所谓806室房产的使用权归其所有并应由曾华玲恢复原状后予以归还未予支持，并无错误。施小芳申请本院向平潭县住建局档案、测绘部门调取万豪名城6幢房产测绘报告及闷层规划设计方案，本院经审查后认为，该申请并非必要，不予准许。 综上，施小芳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由施小芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月十日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴