辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2813号上诉人（原审被告）：营口钢铁有限公司，住所地辽宁省营口市老边区嘉晨大道**。法定代表人：田喜库，公司董事长。委托诉讼代理人：高见，该公司员工。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺诚信石化工程项目管理有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路**-1。法定代表人：魏英健，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚杰，男，1961年5月13日出生，汉族，该公司员工，现住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李振江，男，1960年1月1日出生，汉族，该公司员工，现住抚顺市顺城区。上诉人营口钢铁有限公司因与被上诉人抚顺诚信石化工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人王丽、被上诉人抚顺诚信石化工程项目管理有限公司的委托诉讼代理人刘亚杰、李振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口钢铁有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初162号民事判决，改判减少给付46万元及利息。事实与理由：一、一审认定事实错误、叙述原告按合同约定履行错误，一审原告没有按每月要求派出监理人员，没有提供监理资料。1、一审原告至今不能提供合同中约定14人有监理工程师证及监理身份证明，提供一人何建力总监理工程师的监理证，一审原告履行合同瑕疵。（1）原告以时间长找不到原监理人员，原告此说不能成立。政府信息公开，曾经有监理工程师证的均在住建部网站可查到。只有何健力一人可查到。另外，派驻营钢14人均查不到有资质证。原告公司应该有14人的劳动合同和公司缴纳社保证明，但原告举不出这14人此方面证据，且也拿不出派出14人的工资凭证，无法证明原告派出的是专业监理工程师及派出了14人到营钢工作，合同是按人员10人，每人每月1.5万元，工作20个月给付监理费300万元，此证据应由监理公司举证，以此证明履行合同。（2）实际从原告提供的证据，可以看出就一个总监理即何建力，在施工单位提交的各种施工材料可以看出都是何建力一人签字，盖章。（3）原告列举的闫军、张树利、李忠奇、顾福庆是监理协会到2021年的培训证书，没有培训开始时间，更进一步证明他们没有监理资质证书，更拿不出人事局配发的中级职称证书，协会没有认定权，所以14人均为普通公民，假如派出到钢铁公司也应有工资证明和公司的劳动关系证明，工作痕迹。2011年欺骗了营钢，当年营钢工程部工作人员失职不能视为原告按约履行合同，一审原告的违约在后期施工单位报送材料过程中发现了，营钢拒付服务费合情合理。（4）一审原告提供李方战2011年到营钢施工现场了，但很明显李方战没有工作痕迹，2016年9月11日才考取监理师证。李方战是普通人，原告没有按双方协议约定派出监理身份人员，营钢不能给付监理服务费，考虑到建设工程干起来了、监理章盖过了，前期给付的钱给就给了，没有给付的不能再付。2、监理公司人员工作的监理日报、月报、总结，没有提交给营钢，提交的资料均为施工单位报上的开工、竣工、施工过程验收的资料，经过监理公司盖章后上交。抚顺诚信石化工程项目管理有限公司辩称，一、事实胜于雄辩，摆在面前的事实是：上诉人首先违约，从我方进场的第三个月开始就拖延付监理费的时间（拖延时间为1-3个月），从第14个月开始上诉人就停付了应付的监理费（详见我方2019.4.1提供给法庭的证据B21《监理项目部服务时间、人数、及甲方付款情况表》）。即使这样，我方仍然尽职尽责的履行合同，直到第20个月监理期限届满，在监理期限届满前的第40天（2012.12.10），我方鉴于在监理合同到期时工程不能竣工验收，特别给上诉人发了“关于《监理合同到期》的请示函”，提醒上诉人合同于2013.1.19到期结束，望提前安排好后续工作（详见我方2019.4.1提交给法庭的证据B20），上诉人无回复，我方只好在合同到期后于2013.1.20撤离现场，但考虑到工程的实际情况，本着负责任的职业道德，经公司研究决定：将项目经理闫军和监理工程师翟冠义二人留下继续协助上诉人工作，这一留，就留了10个月，直到2013.11.18才离开。按上诉人的算法10个月30万元，上诉人一分钱都没给。2013.9.18我方将《监理竣工档案》交于上诉人的档案室（详见我方2018.10.24提交给法庭的证据G2《监理档案交接签字表》），上诉人应于2013.10.4付清全部监理费。按合同约定上诉人应付至260万元，我方才办理竣工档案，可当时上诉人才付款至213.5万元，我方完全有理由拒交档案资料，但我方没有那么做。上诉人对我方善意包容的做法视为软弱可欺，合同外的监理费不给，连合同内的监理费也不想给，直至今日付款额仍是213.5万元。上述事实谁是谁非，法律自有公断。二、上诉人的上诉理由纯属颠倒黑白、无知取闹、无中生有、有中生无，编造理由的目的就是为达到少付款、不付款。（一）、无知取闹：1、关于我方监理人员的资质问题。（1）、监理人员的资质审查是在招投标阶段进行的，现时隔9年，项目都已竣工投产7年，连诉讼时效都早已灭失了，上诉人又对当时的监理人员资质进行审查，纯属无理取闹，请法庭依法、依规予以驳回。（2）、出于对法庭的尊重，在发回重审中我方应法庭的要求，将现在仍在我公司工作的原营口钢厂项目监理部监理人员证书（6份）提供给了法庭（详见《代理词（重审）》附件1、原营口厂钢项目监理部仍在我公司工作的监理人员证书复印件6份）。（3）、按上诉人的逻辑，只有在住建部网站上能查到的人才能从事监理工作；同时认为监理协会没有从事监理工作资格证的认定权。我方不知道那谁有资格证的认定权？请上诉人拿出相关的规定来。2、关于监理档案和监理资料问题。（1）、《监理竣工档案》，上诉人说我方提供的是施工单位的《施工项目档案》，而非《监理竣工档案》。真是让人无语，施工单位是施工的主体。监理是监督、检查施工是否符合国家和地方的相关规定，竣工资料当然是由施工单位提供，由施工单位提供的竣工资料不一定就是《施工项目档案》。（2）、监理资料。时间上，监理资料是随着工程进度的需要及时报送的，而非像竣工资料竣工后才能报送；接收人不同，监理资料的接收人是工程管理人员，竣工资料的接收人可以是工程管理人员也可以是档案管理人员（根据甲方的要求而定），因此，监理资料是不会有档案馆李楠楠签字接收的，不能说没有李楠楠的签收我方就没有报送。我方按监理程序将监理资料都及时的报送给了上诉人，在各个阶段报送给上诉人的管理人员有：（1）、招投标阶段：郑才翔（工程部经理）、闫明海（工程部副经理）。（2）、施工阶段：牛树林（钢铁厂总经理）、郑才翔（工程部经理）、蔡伟（工程部副经理）、程银江（工程部副经理）、闫明海（工程部副经理）、黄浩猛（土建工程师，建厂后任工程部部长）。（3）、档案整理阶段：李楠楠（档案室工作人员）。我方报送的部分监理资料详见2019.4.1提供给法庭的证据B19-电子版文件（光盘），有各种会议纪要、监理通知单、钢结构工程质量控制、土建工程控制要点、监理月报、监理工作总结、监理规划、安全规划等各种文件合计43份。（二）、无中生有：1、上诉人说：“没有四方参加验收的竣工手续，导致营钢2017、2018年找一审原告来营钢补盖章”。我方2017、2018年从未去营钢补盖过什么章。没有四方验收的竣工手续是正常的，合同到期，我方撤离，此时工程并未进行竣工验收，哪来的竣工验收手续啊？但应上诉人的请求，我方是曾为上诉人补过资料，但那起码是在2016年前的事，可这不是我方的监理工作有问题，正相反，恰恰说明我方是一个负责任的企业，因为在上诉人不履行合同和我方已撤出的情况下，这个资料我方没有责任和义务来补盖章，但我方还是没有计较包容的补盖章了。2、上诉人说：“因监理人员不在现场，造成发包人营钢H型钢损失近80万元，诸如上述情况举不胜举，从三冶、十七冶……”。因监理人员不在现场，造成发包人营钢H型钢损失近80万元。我方从不知有此事，如果有，请上诉人拿出事故的鉴定报告书。从我方开始监理至结束，从未监理过什么三冶，更别说因三冶施工给上诉人造成什么损失了。（三）、有中生无：1、上诉人说：“从施工单位提交的各种施工材料可以看出都是何建力一个人签字，盖章”。我方不知道上诉人是谁看的？现随机从我方移送给上诉人的《监理竣工档案》中抽取一卷，《营口钢铁公司300万吨/年轧钢1#双高线加热炉安装工程》（监理竣工档案移送签字表序号6）中，我们来看看是否只有何建力一个人签字，在P23页《开工报告》中监理的签字人是：付学宁；在P62页《材料/构配件/设备报验表》中监理的签字人是：翟冠义。这两页的监理文件中根本就没有何建力的签字。上述事实证明我方自始至终都是严格遵守合同、履行合同的，我方资质和派出的监理工程师都是符合国家和地方规定的。上诉人说一审原告自己列表，2012年11月、12月、2013年没有人员到场。我方2019年4月1日提供给法庭的证据第21监理项目部服务时间因素及甲方付款情况表中明确写明。2012年10月21日到11月20日五人，11月21日到12月20日5人，2013年12月21日至1月20日2人，不知为什么上诉人视而不见，如果上诉人说的是营口天盛重工装备有限公司应付款时间表的话，我方只能说又是一例无理取闹，应付款时间表是用来计算所欠款应计利息起始时间用的第17个月后的三个月的数据。对计算所欠利息的起始时间没有关系。没有填入不能用来证明我方后三个月无人在施工现场监理。2017年我方去上诉人处讨要所欠的监理费。办公室主任丁燕清主任说由于人员更换，公司没有任何关于监理的资料，连监理合同都没有，但一审开庭时上诉人的代理人却拿出了监理合同的原件，这说明上诉人是有监理资料的，之所以说没有监理资料，其目的就是耍赖，不想给钱。（四）颠倒黑白。1、上诉人说监理公司就派出1人有监理证。对竣工图审都不审，就签名盖章。合同到期后我方撤离时还没有竣工验收，自然就谈不上有竣工图。我方撤离后，一是我方不了解现场的施工情况，2、我方也没有权利审查竣工图了。有权审查竣工图的人是上诉人自己，我方是应上诉人的请求才协助上诉人进行签字盖章了。上诉人自己不尽职尽责，反而把责任推给我方，纯属颠倒黑白。3、欠款86.5万元，上诉人只想给三十多万。这就是上诉人的目的。2018年9月10日我方去上诉人处洽谈欠款事宜。工程部马也部长说，咱家现在欠款的处理，1/3的承兑，2/3的顶东西。就是说你八十多万二十多万承兑，剩下的六十多万顶点车辆什么的，八十多万到手后就剩下三十多万。详见我方2019年4月1日提交给法庭的证据。第十起洽谈欠款的录音。4、上诉人把原工程管理人员全部换掉了，现在一个当时的经办人也没有，没有人了解当时的情况，不知道代理人是根据什么编造出的这些理由，请拿出证据。我方出庭的人员不仅是代理人也是当时的经办人，前期投标签订合同阶段是刘亚杰经办的。施工阶段的全过程是闫军经办的，撤离后索要欠款是由李振江即本案诉讼代理人经办的。综上所述，事实证明，我方自始至终都严格遵守合同履行合同的。我方派出的监理工程师也都是符合国家和地方规定的，我方已经履行完合同约定的全部工作，并协助上诉人完成了合同外的工作是上诉人首先违约，欠款不付，直至今日并耍赖，找借口企图减少付款金额，请法院依据事实主持公道，依法判决。抚顺诚信石化工程项目管理有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付所欠监理费865000元及利息（其中465000元自2012年10月20日计算至给付之日，400000元自2013年10月4日计算至给付之日）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告抚顺诚信石化工程项目管理有限公司与营口天盛重工装备有限公司（现更名为营口钢铁有限公司）于2011年5月18日签订营口天盛重工装备有限公司淘汰落后产能异地改造升级建设工程委托监理合同。约定监理服务期自2011年5月20日开始实施，至2013年1月19日结束，监理工程工期为20个月，总监理费为3000000元，月平均监理人员为10人。付款方式为：监理人进场服务一个月后返还投标保证金100000元，监理费从监理工作的第二个月开始，每月支付监理费300/20/10=15000元/人月，支付至监理费到2600000元后，待工程竣工、竣工资料齐全、监理资料交齐后半个月内支付余下的400000元监理费，在合同履行到付款2600000元时，监理人提供合同监理费全额的发票。合同同时约定：如果委托人（被告）在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，应当向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。合同签订后，原告按合同约定日期进入案涉工程场地进行监理工作，原告主张其于2011年5月20日工作至2013年1月20日，每月派出监理人员2至14人不等，共派出监理人员201人次（月平均监理人员10.05人），被告不予认可，但被告于2011年6月23日按合同约定返还原告投标保证金100000元，并于2011年7月26日至2012年9月12日陆续分次按原告主张的月监理人数支付原告2011年5月20日至2012年4月20日的监理费，至2012年9月12日共支付监理费2035000元，2013年2月7日，被告给付原告监理费100000元。另查明，2012年3月至2013年7月，原告监理的案涉单位工程陆续竣工并验收合格（投入使用），各单位工程的竣工验收报告中均载有“竣工验收有关资料”、“工程文件资料齐全”等字样。原告于2013年9月18日将案涉工程的123个单位工程竣工档案材料交付被告档案室。一审法院认为，原告抚顺诚信石化工程项目管理有限公司与营口天盛重工装备有限公司（营口钢铁有限公司）签订营口天盛重工装备有限公司淘汰落后产能异地改造升级建设工程委托监理合同后，按合同约定履行了监理义务，故被告营口钢铁有限公司理应按合同约定给付原告监理费。被告关于原告未提供12名监理人员的资质证书系卖公章、卖企业资质的辩解，因其未提供有效证据予以证明，且案涉工程已结束7年之久，原告并提供现仍在其单位工作的监理人员证书，故本院不予采信；被告关于原告没有配齐12名监理人员及原告未向被告提供其12名监理的工作痕迹且未向原告提供完整监理资料的辩解，因被告未提供有效证据予以证明，且原告提供的“监理部服务时间、人数及甲方付款情况表”上载明了原告为被告服务的时间、每月为被告工作的监理人数，且案涉工程“竣工报告”载明了“竣工验收有关资料”、“工程文件资料齐全”等相关内容，且原告在案涉工程实施监理过程中，被告不仅未曾对其主张的原告违法（违约）行为进行过处罚，并连续数月按原告提供的每月派出的监理人数为依据给付原告监理费，故被告的该辩解本院亦不予采信。因被告已给付2135000元监理费，尚应给付原告865000元监理费，故原告要求被告给付865000元监理费的主张，本院予以支持。对原告主张的违约金，依据双方合同约定，被告应于2012年10月20日前支付监理费2600000元，因被告此日期前仅给付2035000元，故原告主张465000元的监理费自2012年10月20日起，另400000元监理费自2013年10月4日起支付利息的主张，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告营口钢铁有限公司给付所欠原告抚顺诚信石化工程项目管理有限公司监理费865000元。二、被告营口钢铁有限公司以所欠监理费465000元为基数，自2012年10月20日起；以所欠监理费400000元为基数，自2013年10月4日起；均至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算；均自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；向原告抚顺诚信石化工程项目管理有限公司支付利息。上述判决款项于本判决发生法律效力后十日内付清；逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12450元，由被告负担。二审审理过程中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。另查，二审审理中，被上诉人提供8位监理人员证书。本院认为，案涉监理合同系双方自愿达成，合法有效，对双方具有约束力，合同中明确约定，总监理费为3000000元，月平均监理人员为10人，双方并约定付款方式为，监理费从监理工作的第二个月开始，每月付15000元/人月。诉讼中，被上诉人主张其于2011年5月20日工作至2013年1月20日，每月派出监理人员2至14人不等，共派出监理人员201人次（月平均监理人员10.05人），但仅提供8位监理的资质证明，未提供充分证据证明其主张，上诉人对此亦不认可。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被上诉人未能举证证明派出的监理工作人员人数，提供的有资质的监理人员人数亦不符合合同约定，故被上诉人提供的证据不足以证明实际发生的监理费用数额，应根据其实际举证的监理人数计算监理费用。现上诉人上诉认可其给付被上诉人监理费用全额245万元，对上诉人自愿给付行为，本院予以支持，故上诉人应在原已给付213.5万元的基础上再付给被上诉人监理费405000元。关于利息的诉讼请求，双方均认可400000元监理费自2013年10月4日起支付利息，故该部分利息的诉讼请求本院予以支持，又根据双方合同约定，上诉人应于2012年10月20日前支付监理费2600000元，因上诉人此日期前仅给付2035000元，故另5000元监理费利息应从被上诉人主张的自2012年10月20日起算。综上，营口钢铁有限公司的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初162号民事判决；二、上诉人营口钢铁有限公司给付所欠被上诉人抚顺诚信石化工程项目管理有限公司监理费405000元；三、上诉人营口钢铁有限公司以所欠监理费5000元为基数，自2012年10月20日起，以所欠监理费400000元为基数，自2013年10月4日起；均至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；向被上诉人抚顺诚信石化工程项目管理有限公司支付利息。上述判决款项于本判决发生法律效力后十日内付清；逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12450元，由上诉人营口钢铁有限公司负担，二审案件受理费8200元，由被上诉人抚顺诚信石化工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年十二月十五日法官助理冯帆书记员苏嘉诺