重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7860号上诉人（原审原告）：马琴，女，1984年5月12日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：龚元凤，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东高创物流有限公司，住所地山东省潍坊高新区新城街道清新社区东风东街**金融广场商务中心**办公综合楼704，统一社会信用代码91370700MA3C6J4DXU。法定代表人：冯旭，董事长。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涧，重庆君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东高创物流有限公司重庆分公司，住所，住所地重庆市江津区德感街道办事处前进路****社会信用代码91500116MA60QP892M。负责人：张在新，总经理。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涧，重庆君策律师事务所律师。原审第三人：山东长富物流集团有限公司重庆分公司，住所，住所地重庆市江津区德感街道办事处重庆潍柴发动机厂内社会信用代码91500116559002197E。负责人：张在新，经理。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涧，重庆君策律师事务所律师。上诉人马琴与被上诉人山东高创物流有限公司（以下简称“高创公司”）、被上诉人山东高创物流有限公司重庆分公司（以下简称“高创分公司”）、原审第三人山东长富物流集团有限公司重庆分公司（以下简称“长富分公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初5678号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。马琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、上诉人自2010年10月入职山东长富物流集团有限公司，在重庆分公司工作。自2020年1月1日起，因山东长富物流集团有限公司业务发展需要，将其全部业务及包括上诉人在内的员工的劳动关系全部转到高创公司处。劳动关系转移后，上诉人劳动地点、岗位及工作内容均没有变动，工资由高创公司发放。上诉人认为2020年2月18日前上诉人与第三人长富分公司存在劳动关系，2020年2月19日之后与高创公司及高创分公司存在事实劳动关系，故被上诉人应当支付2020年2月1日至2020年4月23日期间未签书面劳动合同双倍工资。2、因被上诉人系接替第三人长富公司的业务在营业，公司的经营地址、员工工作岗位均未改变，故被上诉人应当承接2018年至2019年的未休年休假工资。3、因被上诉人存在拒不支付未休年休假工资的违法情形，上诉人已经于2020年4月22日发函合法解除了与被上诉人的劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金。被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，也不存在未签订书面劳动合同二倍工资、未休年休假工资等，一直以来上诉人均是与第三人签订的劳动合同，工资也是由第三人发放，相应的社会保险也是由第三人为其参保。原审第三人答辩称：第三人与上诉人存在劳动关系，我司从未将上诉人的劳动关系转移给高创公司，也从未通知上诉人变更劳动关系的主体，上诉人是与第三人签订的劳动合同，合同并未到期。上诉人工资一直由第三人发放，2020年1月之后上诉人的工资是高创公司代长富分公司发放，社会保险由第三人为上诉人参保。马琴一审诉称：请求判决：1.确认马琴与高创公司与高创分公司之间的劳动关系已解除；2.判决高创公司与高创分公司支付马琴2020年2月1日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额40700元；3.判决高创公司与高创分公司支付马琴2018年至2019年未休年休假工资3402.30元；4.判决高创公司与高创分公司支付马琴2010年10月至2020年4月23日期间解除劳动合同经济补偿金37000元；5.判决高创公司与高创分公司支付马琴2020年3－4月拖欠的工资7400元（当庭撤回）。一审查明：2017年3月31日，第三人长富分公司与马琴签订《劳动合同书》，约定马琴在第三人长富分公司处从事验收员工作，在合同期限处未填写终止日期。期间，马琴一直在第三人长富分公司位于重庆市江津区德感街道办事处重庆潍柴发动机厂内的营业场所工作。2011年5月起，第三人长富分公司开始为马琴交纳社会保险费至2020年4月。2019年12月11日，高创公司与案外人山东长富物流集团有限公司联合向供应商发送了《关于合同主体变更的沟通函》，载明：“尊敬的各供应商：感谢贵司多年来的大力支持和竭诚合作，随着我方业务范围的不断拓展，我方新注资成立了‘山东高创物流有限公司’。自2020年1月1日起，贵我双方签订的合同/协议中的‘山东长富物流集团有限公司’均更改为‘山东高创物流有限公司’。其他条款均维持不变，新的协议/合同将对贵公司和‘山东高创物流有限公司’具有约束力。”同时，高创公司发出《公司更名通知函》，载明：“由于公司业务需要，山东长富物流集团有限公司名称从2020年1月1日起新注资成立山东高创物流有限公司，届时原公司山东长富物流集团有限公司的全部业务由山东高创物流有限公司继续经营，原合同需要变更更名，即日起，公司所有对内及对外文件、资料、税号、账号等全部使用新公司名称……”。2020年1月至4月期间，高创公司向马琴发放工资，马琴的工作地点、工作岗位未发生变化。2020年4月22日，马琴委托重庆伟豪（江津）律师事务所向高创公司邮寄了《解除劳动合同通知书》及《关于解除龚伟、晏绵莲等19人劳动合同的律师函》，以高创公司未安排休年休假、未足额支付劳动报酬、公司主体变更后未签订劳动合同以及未依法缴纳社会保险等为由，通知高创公司自收到解除通知书之日起解除劳动关系。该律师函寄送至高创分公司营业场所，高创分公司于2020年4月23日签收后未作回复。2020年4月28日，马琴再次委托重庆伟豪（江津）律师事务所向高创公司及高创分公司邮寄了《律师函》，通知高创公司与高创分公司因双方的劳动关系已于2020年4月23日解除，要求高创公司与高创分公司为其办理离职手续、支付经济补偿金、补足或结清工资及办理失业保险等。该律师函寄送至高创分公司营业场所，高创分公司于2020年4月29日签收该律师函后仍未作回复。2020年4月26日，马琴向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求与本案一致。该委于当日作出渝津劳人仲不字〔2020〕第48－65号不予受理通知书。2020年5月4日，第三人长富分公司向马琴发送《通知书》，载明：“马琴：你于2020年4月24日11：00至今已经连续旷工多日，你的行为已经严重违反公司的规章制度，经公司研究决定，现通知你于2020年5月6日上班时间回到公司工作岗位恢复正常工作秩序。若在此期限内你仍未回公司上班，视为你自动离职，公司将解除与你方签订的劳动合同，由此形成的法律责任和造成的后果均由你方承担。”马琴于2020年5月6日签收该通知书后未作回复。另查明：高创分公司于2020年2月18日注册成立，其营业场所位于重庆市江津区德感街道办事处前进路1幢1号，其负责人张在新与第三人长富分公司负责人为同一人。庭审过程中，马琴认可高创公司或第三人长富分公司未明确通知其变更劳动关系主体，只是在召开员工大会时提出以后由高创公司来管理，且已有部分员工与高创公司签订了书面劳动合同，故马琴也提出与高创公司签订书面劳动合同，但因高创公司不愿接收马琴在第三人长富分公司处的工龄而未能重新签订。一审法院认为：劳动关系的建立、变更或终止应以双方当事人明确意思表示为准，否则不宜认定原有法律关系发生变化。本案中，三方当事人的争议焦点为：一、马琴与第三人长富分公司签订的劳动合同是否于2020年1月1日终止？二、马琴与高创公司是否从2020年1月1日起建立劳动关系？针对争议焦点一，一审法院评析如下：首先，马琴与第三人长富分公司于2017年3月31日签订的劳动合同未约定终止期限，故双方的劳动合同至2020年1月1日并未到期。其次，第三人长富分公司也未明确通知马琴变更劳动合同主体，表明第三人长富分公司并无变更或终止劳动合同的明确意思表示，双方也未就变更或终止劳动合同达成合意，故双方签订的劳动合同仍然存续。而第三人长富分公司一直为马琴缴纳社会保险至2020年4月表明其仍在继续履行与马琴的劳动合同，故马琴与第三人长富分公司签订的劳动合同至2020年1月1日并未终止。针对争议焦点二，马琴认可与高创公司因工龄问题未达成一致意见而未能重新签订劳动合同，表明马琴与高创公司未就建立劳动关系达成合意。同时，2020年1月1日起，马琴仍在位于重庆市江津区德感街道办事处重庆潍柴发动机厂内的原工作岗位工作，此时高创分公司尚未设立，高创公司在该工作地点并无营业场所，故马琴主张从2020年1月1日起与高创公司建立劳动关系缺乏相关事实依据。至于高创公司受第三人长富分公司委托发放工资并对马琴进行管理的行为并不影响马琴与第三人长富分公司劳动合同的履行。综上，马琴与高创公司或高创分公司不存在劳动关系，其诉讼请求均缺乏相关事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马琴的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由马琴负担。本院二审审理中，上诉人举示新证据：1、证据名称：《刘莉工资条》、《刁玉梅工资条》、《银行明细》2份、参保证明复印件一份，拟证明二被上诉人实际在2020年1月就发放工资给上诉人，二被上诉人在2020年1月就对上诉人了实际用工；2、证据名称：《高创物流821退库单》2份，拟证明高创分公司在2020年1月就对外经营的事实；3、证据名称：《顺风速运线上签约授权委托书》、SEG供应商信息单，拟证明在2020年1月被上诉人高创公司就已经营业用工，已经启用高创物流821退库单，原长富公司的退库单已经没有再用，高创公司在2020年1月14日委托认可晏绵莲的职务行为，已充分证明晏绵莲是其内部职工；4、证据名称：《录音记录》（纸质记录版），拟证明被上诉人未与上诉人签订劳动合同的时候就与上诉人产生了实际用工关系。被上诉人发表质证意见如下：1、对证据1真实性不予认可，工资条及银行流水并不能反映出上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，仅仅是反映了第三人委托被上诉人代为向上诉人发放工资的情况，同时从参保证明可以看出均是由第三人在为上诉人参保，与被上诉人无关。2、对证据2真实性不予认可，从退库单中无法看出被上诉人与上诉人之间存在任何劳动关系，并不能达到上诉人的证明目的。3、对证据3真实性不予认可，即使公章为真，上面加盖的也是高创公司的公章，而上诉人陈述的是与高创分公司存在劳动关系。4、对证据4的真实性请法庭核实，从书面的录音整理材料中无法反映录音的时间地点，也不能反映上诉人与被上诉人的劳动关系，只能反映出上诉人与被上诉人之间就建立劳动关系进行协商，不能证明双方已经存在劳动关系。被上诉人无新证据提交。庭审中，上诉人陈述，因高创公司要求与上诉人签订书面劳动合同，但不愿意承认上诉人在第三人长富分公司处的工龄，上诉人认为长富分公司与高创分公司系同一用人单位，不承认上诉人在长富分公司处的工龄，故上诉人拒绝与高创分公司签订劳动合同。上诉人陈述其自2019年12月底上诉人在高创公司工作开始就自动与长富分公司解除了劳动关系。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出其与被上诉人从2020年1月1日起建立劳动关系以及要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资以及解除劳动合同经济补偿金的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，且与其他劳动者存在分工合作而不是从事独立的业务或经营活动。本案中，上诉人与原审第三人长富分公司于2017年3月31日签订的劳动合同未约定终止期限，2020年1月1日之前，上诉人及原审第三人均未发出解除劳动关系的意思表示，故双方的劳动合同至2020年1月1日并未到期。被上诉人高创公司与案外人山东长富物流集团有限公司虽于2019年12月11日联合向供应商发送了《关于合同主体变更的沟通函》，将原公司山东长富物流集团有限公司的全部业务由交被上诉人高创公司继续经营，但经营业务的转移并不等同于上诉人的劳动关系从长富分公司转移至高创公司。2020年1月1日之后，长富分公司并未明确通知上诉人变更劳动合同主体，表明长富分公司并无变更或终止劳动合同的明确意思表示，双方也未就变更或终止劳动合同达成合意，故长富分公司与上诉人签订的劳动合同仍然存续。虽然上诉人举示的银行明细反映出2020年1月1日后由被上诉人高创公司向其支付劳动报酬，但被上诉人与原审第三人均陈述高创公司系代长富分公司发放工资，委托发放工资并对上诉人进行管理的行为并不影响上诉人与长富分公司劳动合同的履行。结合长富分公司一直为上诉人缴纳社会保险至2020年4月的事实，本院认定长富分公司一直在履行与上诉人的劳动合同，上诉人与长富分公司的劳动关系至2020年1月1日并未终止。因上诉人认可与高创公司因工龄问题未达成一致意见而未能签订书面劳动合同，表明上诉人与高创公司未就建立劳动关系达成合意，故上诉人主张从2020年1月1日起与高创公司建立劳动关系缺乏相关事实依据。综上，上诉人与被上诉人高创公司或高创分公司之间均不存在劳动关系，其诉讼请求均缺乏相关事实依据，一审法院对其项诉请不予支持并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由马琴负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十二月七日书记员 陈军杰