辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1501号 上诉人（原审原告）：本钢板材股份有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区人。 法定代表人：高烈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹璨，该公司职工。 上诉人（原审被告）：辽宁溪钢冶金设备股份有限公司，住所地辽宁省本溪市经济开发区。 法定代表人：龙静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋斌，辽宁玄同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇宏，辽宁玄同律师事务所律师。 上诉人本钢板材股份有限公司（以下简称本钢板材公司）因与被上诉人辽宁溪钢冶金设备股份有限公司（以下简称辽宁溪钢公司）产品责任纠纷一案,不服本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 本钢板材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，判决辽宁溪钢公司赔偿本钢板材公司经济损失930.2万元。包括设备损失（风口）给其造成的炼铁厂高炉6次休风的经济损失，并要求对风口小套存在的质量问题与高炉休风造成的损失是否存在因果关系进行鉴定，由辽宁溪钢公司承担全部诉讼费及鉴定费。事实及理由：1、原审判决认定本钢板材公司“未能提供合法有效证据证明高炉休风系因辽宁溪钢公司销售的风口小套存在质量问题所致。”本钢板材公司认为原审判决认定该事实不清。现有证据已证明辽宁溪钢公司提供的风口小套存在焊缝开焊的质量问题。因焊缝开焊的风口小套在使用中必然会出现漏水，风口小套漏水后，为减少损失，维护高炉安全，必然要进行休风；2、本钢板材公司已经提供了炼铁厂的生产日报表，通过生产日报表可以看出更换风口前后的燃料消耗情况，进而可以证明休风是因风口小套质量问题造成的休风。在休风更换风口之前，炼铁厂的燃料消耗是逐日递增，直到休风更换风口之日的高峰值，休风更换风口后，炼铁厂的燃料消耗逐日递减，直至达到正常的燃料消耗水平。本钢板材公司提交的三个高炉的六次休风都反应出这种情形，而当年炼铁厂的风口是由辽宁溪钢公司独供，不存在使用其他厂家的情况。上述事实，足以证明是辽宁溪钢公司的风口出现质量问题，为了减少经济损失及时更换风口，进行休风的事实存在。 辽宁溪钢公司辩称：不同意本钢板材公司的上诉请求，请求依法驳回其上诉请求。事实和理由：1、鉴定报告存在有效性问题，不能作为本案责任认定的依据。辽宁溪钢公司认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。辽宁溪钢公司向原审法院提出申请，申请鉴定人出庭，但原审法院没有要求鉴定人出庭，直接作出判决，违反法定程序，严重损害其合法权益；鉴定报告未分清每批订购风口均存在重量、大小不同，鉴定机构用不同批次的订单确认重量不符，存在明显错误；案涉风口小套的铜含量与加工、存放、使用过程中发生氧化反应等情况有关符合国家标准，是否影响产品质量的因素，鉴定报告均未按辽宁溪钢公司请求作出合理答复。因此，鉴定报告应为无效证据，不能作为本钢板材公司提出赔偿的依据；2、一审中本钢板材公司提供的要求赔偿损失的相关证据的真实性、合法性、关联性无法确认。因其提供的风口小套损失证据均为自行制作的相关记录，属于自证损失证据，没有第三方进行佐证，不能证明其真实性；且其提供的证据中载明的损失数额，没有合法机构进行认定，其提出的维修和休风均是正常生产活动的检验项目，不能合法的证明其损失存在；根据多方签订的《技术协议》等，本钢板材公司同时向四家公司订购风口小套，无法确认其认为存在质量问题的风口小套是哪一家公司。本钢板材公司案涉高炉每台使用有30个左右风口，在风口同时工作的情况下，无法确认是那一个风口小套存有质量问题，故其关联性不能确认。综上，请求驳回本钢板材公司的上诉请求。 辽宁溪钢公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回本钢板材公司的诉讼请求，一、二审案件受理费及全部鉴定费由其负担。 事实与理由：1、原审判决适用法律错误。本案不应适用《产品质量法》调整，应适用《合同法》进行调整。本案双方是买卖合同法律关系，应依据《合同法》进行调整。本案原审判决第二项没有事实和法律依据。判决要求辽宁溪钢公司将案涉风口小套运走，已经超出了本钢板材公司的诉讼请求，原审法院无权超出诉讼请求进行裁判，同时，本案双方当事人的有关合同已经实际履行，并且履行完毕，加之，本钢板材公司已经验收，且验收时未提出异议，双方的权利义务已经终止，在合同未解除的情况下，判决返还标的物不符合法律规定。同时，原审判决认定本钢板材公司要求辽宁溪钢公司赔偿经济损失111个风口小套的货款一节，本钢板材公司主张按单价12505.26元计算，属认定事实错误。风口小套属于易耗品,在正常使用的情况下达到使用期限也会产生焊缝开焊、漏水等情况。本钢板材公司的使用环境极其恶劣，多种原因都会导致焊缝开焊的问题；2、原审判决鉴定程序错误。本案判决辽宁溪钢公司承担赔偿责任的重要证据是：上海华碧检测技术有限公司（以下简称“华碧公司”）沪华碧【2019】质鉴字第276号《鉴定报告》。辽宁溪钢公司对该《鉴定报告》的多处内容存在异议，并致函华碧公司，华碧公司的《函》回避本案的核心问题，针对华碧公司的《函》再次提出异议，而华碧公司并未答复。依据《民事诉讼法》第七十八条，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案标的物的鉴定须具有高度的专业性，在辽宁溪钢公司对《鉴定报告》多处存疑的情况下，向原审法院提出申请鉴定人出庭，但原审法院没有要求鉴定人出庭，直接作出判决，违反法定程序，严重损害辽宁溪钢公司的合法权益，故本案《鉴定报告》的鉴定依据、结论等存在错误，不能作为证据使用；3、案涉风口小套系合格产品，辽宁溪钢公司供应的风口材质符合国家标准和技术协议标准。本钢板材公司在接收辽宁溪钢公司每批次风口时，都经过其检验，并向辽宁溪钢公司出具检验合格的《抵库单》。对检验不合格产品，其有权拒绝接收；4、案涉风口小套的风险已经转移给本钢板材公司。案涉风口小套辽宁溪钢公司已经依据双方合同交付给本钢板材公司出具检验合格的《抵库单》，那么有关案涉风口小套的风险应自辽宁溪钢公司将案涉风口小套交付之后转移给本钢板材公司，案涉风口小套损毁的风险，本钢板材公司应自行承担，其无权要求辽宁溪钢公司承担案涉风口小套交付5年之后的风险。 本钢板材公司辩称：不同意辽宁溪钢公司的上诉请求。其上诉请求与法无据，与事实不符，请求驳回其上诉请求。事实和理由：1、一审法院适用产品质量法适用法律正确；2、本钢板材公司认为华碧公司作的鉴定报告是由原审法院、本钢板材公司，辽宁溪钢公司三家共同选定的样品进行的鉴定，相关技术协议、图纸事前辽宁溪钢公司均已了解；3、华碧公司适用技术协议及相关技术标准作出的鉴定报告符合法律规定，也符合高炉风口YD4071—91的行业标准。该标准在5.1中已经明确载明风口质量应符合本标准及图样和有关技术文件的要求，所以该标准的要求风口质量应符合三个要求才是质量合格，即本标准图样有关技术文件，所以双方签订的技术协议作为有关的技术文件，是适用该行业标准评价辽宁溪钢公司的产品是否质量合格的重要依据，因此，辽宁溪钢公司应按照相关法律规定赔偿本钢板材公司的损失。 本钢板材公司向一审法院起诉请求：一、请求辽宁溪钢公司赔偿本钢板材公司经济损失9030083.86元（包括111个风口，单价为12505.26元；六次休风给公司造成的焦炭、煤粉及人工费的损失，共764.2万元）；2.由辽宁溪钢公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：辽宁溪钢冶金公司公司为本钢板材公司提供风口小套配件，用于供下属炼铁厂高炉进行使用。2016年3月至5月，本钢板材公司接到下属炼铁厂报告称辽宁溪钢公司提供的风口小套配件多次出现焊缝开焊以及漏水等质量问题，造成高炉休风和停产。 本案审理过程中，根据本钢板材公司的申请，经本院委托上海华碧检测技术有限公司于2019年11月29日对涉案风口小套是否按图纸的技术需要制造，焊接工艺是否存在质量缺陷及铜含量是否符合技术协议约定进行鉴定，鉴定意见为：1、涉案风口小套重量不符合图纸要求；2、涉案风口小套样品中样品编号为2019072990020-002样品焊缝存在5㎜长表面裂纹；3、样品编为201907290020-001、2019072990020-002、2019072990020-004和2019072990020-06样品的铜含量小于99.9%，不符合技术协议要求。 一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求:(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定“售出的产品有下列情形之一的,销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失:(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的,销售者有权向生产者、供货者追偿……”。本案中,本钢板材公司从辽宁溪钢公司处购买风口小套,其作为生产者同时也是销售者对该风口小套的产品质量负责,经本院委托具有司法鉴定资质的司法鉴定机构，对产品质量依法进行鉴定。其作出的涉案风口小套重量不符合图纸要求；涉案风口小套样品的铜含量小于99.9%，不符合技术协议要求的鉴定结论。对于本钢板材公司要求辽宁溪钢公司赔偿经济损失中的111个风口小套的货款一节，本钢板材公司主张按单价为12505.26元计算，结合双方提供的订购合同中载明的风口小套单价，本院认为本钢板材公司主张的该价款符合法律规定，予以认可。关于本钢板材公司主张的高炉休风损失一节，因本钢板材公司未能提供合法有效的证据证明高炉休风系因辽宁溪钢公司销售的风口小套存在质量问题所致，故对本钢板材公司的该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告辽宁溪钢冶金设备股份有限公司于本判决生效10日内返还原告本钢板材股份有限公司货款1388083.86元；二、原告本钢板材股份有限公司购买被告辽宁溪钢冶金设备股份有限公司111个风口小套退给被告辽宁溪钢冶金设备股份有限公司,由被告辽宁溪钢冶金设备股份有限公司在返还货款并支付本案鉴定费后自行运走;三、驳回原告本钢板材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费202000元（原告已预交），由被告辽宁溪钢冶金设备股份有限公司负担。案件受理费76914元（原告已预交），由原告本钢板材股份有限公司负59621元，由被告辽宁溪钢冶金设备股份有限公司负担17293元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 另查明，本钢板材公司针对风口小套存在质量问题对高炉休风是否存在因果关系提交了炼铁厂5、6、7号高炉6次休风的2016年1-6月份日生产报表和高炉整理记录本，该记录本记载5、6、7号高炉生产客观实际情况及休风原因，认为出现休风原因是风口小套质量问题造成高炉焊缝开焊及漏水是引起休风的原因（即更换了多少个风口小套和其他设备），并提出因休风期间造成炼铁产量减低、原材料消耗过低等问题，但并无其他证据证明上述事实存在。 再查明，本钢板材公司一审陈述111个风口小套要求退还给辽宁溪钢公司，其中，有55个未使用过，56个已使用过。在上海华碧检测技术有限公司鉴定报告的鉴定过程中，只对未使用的产品进行检测，对使用过的产品未经检测。 本院认为，本钢板材公司从辽宁溪钢公司处购买风口小套111个,辽宁溪钢公司作为生产者同时也是销售者应当对该风口小套的产品质量负责,经本院委托具有司法鉴定资质的司法鉴定机构上海华碧检测技术有限公司，对涉诉辽宁溪钢公司出售的风口小套三个未使用过的样品进行产品质量鉴定。其结论是：1、涉案风口小套重量不符合图纸要求；2、涉案风口小套样品中样品的铜含量小于99.9%，不符合技术协议要求。鉴于此对本钢板材公司要求辽宁溪钢公司赔偿111个风口小套的经济损失应予支持。二审中，双方对风口小套按单价为12505.26元计算损失均无异议。关于本钢板材公司主张风口小套存在质量问题与高炉休风存在因果关系要求赔偿损失一节，经审查，本钢板材公司提交炼铁厂的5、6、7号高炉日生产报表及高炉整理记录本中注明的休风原因，即存在更换风口小套及更换其他设备情况，以此证明高炉更换风口小套是高炉存在焊缝开焊以及漏水的原因导致高炉休风，造成其财产损失。因此，本钢板材公司仅提交高炉日生产报表及高炉整理记录本中注明的休风原因，不足以证明辽宁溪钢公司销售的风口小套存在质量问题可以直接导致休风，故对本钢板材公司要求赔偿损失的上诉请求不予支持。 关于辽宁溪钢公司提出的对华碧公司作出的鉴定报告存在鉴定程序问题以及鉴定的依据、鉴定结论问题。经审查，该鉴定程序合法，鉴定依据及鉴定结论正确，其提出的鉴定问题并无相关证据予以支持，故对其请求不予支持。 综上所述，本钢板材公司、辽宁溪钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77914元，由上诉人本钢板材股份有限公司负担59621元，由上诉人辽宁溪钢冶金股份公司负担17293元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓明 审判员  刘 杰 审判员  王国涛 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理鞠腊梅 书记员王鑫 附：本案所适用的法律条文件 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；