山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13394号上诉人（原审原告、反诉被告）：中通电缆集团有限公司，住所地山东省阳谷县，统一社会信用代码91370000672249001U。法定代表人：魏承元，董事长。委托诉讼代理人：赵义飞，山东普新律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春胜，山东普新律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东融友建材有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701035970452197。法定代表人：郝丰良，执行董事。委托诉讼代理人：侯健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人中通电缆集团有限公司（以下简称中通电缆公司）因与被上诉人山东融友建材有限公司（以下简称山东融友公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序,由审判员独任审理。本案现已审理终结。中通电缆公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.诉讼费由山东融友公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决不当。一、针对双方签署的B1、B3、B5三份供货合同，系我公司通过统一投标并中标后，为了方便供货、结算才分别签订，双方签订的形式上的3份合同实际系一个大合同，该情况从我公司一次性缴纳5万元投标保证金、山东融友公司综合支付预付款等情况就可以看出，双方之间的三份合同应属于同一法律关系,相关纠纷本应一并解决，在针对B1合同的的诉讼中，我公司明确表示了该意见，并要求提出反诉，后因审限问题，人民法院对B1合同进行了单独审理。二、经过庭审，双方一致认可合同的签订时间为2017年6月1日，根据合同约定，山东融友公司应在合同签订后14日内支付预付款，但是山东融友公司直到2017年6月23日才一并支付了B1、B3、B5合同预付款，在合同签订之初，山东融友公司就出现了未按期支付预付款的违约行为。三、合同实际履行过程中，供货都是由我公司安排物流将货物运送至山东融友公司指定的施工现场，由现场人员签署《发货单》，后我公司工作人员定期持现场人员签署的《发货单》向监理单位、建设单位及山东融友公司核算，各方在《甲供材料及设备入场验证单》上签章，而后我公司为山东融友公司开具发票，山东融友公司支付货款。我公司先后就B5合同向山东融友公司提供了价值1540871.89元的电缆，通过我公司提交的有现场施工人员签字的《发货单》及有山东佛苑建设工程有限公司、监理单位及我公司签章的《甲供材料及设备入场验证单》完全可以证实。虽然山东融友公司否认签收《发货单》的苏风军、陈某某为其工作人员，但是山东融友公司认可的供货(包含B3合同货物)，也全部是由施工现场人员(包括苏风军)签收。山东融友公司不认可有监理单位及建设单位签章的《甲供材料及设备入场验证单》及施工现场人员签署的《发货单》，两种证据虽然不符合双方合同约定的要求付款应提供的材料，但是我公司提交的两种证据完全可以证明已经向施工现场供货，一审判决仅因我公司提交的证据不符合合同约定的付款所需材料，就认定我公司未实际供货，进而不支持我公司关于付款的诉求，并判决我公司返还超付货款，系严重的事实认定错误，判决不当。综合B3、B5合同我公司的供货总量及山东融友公司的付款数额，显然是山东融友公司未及时足额付款，违约在先，才最终导致双方发生争议合同解除，一审认定我公司违约，并判决我公司承担违约责任系判决错误。四、一审对于我公司向山东融友公司支付的履约保证金未作审查，亦未对该款项进行认定，系事实认定不清。山东融友公司辩称，一、B3、B5地块的电线电缆供货合同系独立的合同，其权利、义务、责任应当区别开审理，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。2017年6月1日，中通电缆公司与我公司就B1、B3、B5地块分别签订《电线电缆供货合同》。三份电线电缆供货合同系独立的法律关系，其权利、义务及责任应当区别开来。就B1地块的供货合同纠纷生效判决中已经确认各合同权利义务关系的独立性。故本案应就B3、B5地块的供货合同纠纷涉及的权利、义务、责任应当分开确定，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。二、我公司不存在中通电缆公司所称的违约行为。根据合同3.5约定：乙方（中通电缆公司）应在合同约定付款条件达成的当月25日前向甲方（我公司）提报付款申请，甲方应于付款申请审核无误后15个工作日内完成当次付款，乙方未按时提报付款申请的，甲方有权顺延至次月支付。甲方在每次支付进度货款之前，乙方必须提供符合税法和甲方要求的等额增值税专用发票;当工程结算完成付款至结算金额的95%时，乙方须提供结算款全额的增值税专用发票;否则甲方不予支付相应货款也不承担由此导致延期付款的违约责任。合同第六条违约责任6.1约定：甲方（我公司）逾期付款超过二十日，经乙方（中通电缆公司）书面催告仍未支付的，每逾期支付一日，应按逾期未付金额的千分之一支付违约金。中通电缆公司未向我公司提出过付款申请，因此我公司不存在中通电缆公司以上所称的违约行为。三、中通电缆公司应该承担未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的不利的后果，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方在合同第三条结算及付款方式3.6条中明确约定中通电缆公司在向我公司请款时，必须提供经我公司、监理现场签字确认的验收凭单，该验收凭单为双方结算依据。本案中中通电缆公司未按合同约定提供符合约定的验收凭单，亦未提供其他有效证据，应当承担不利后果，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。四、因中通电缆公司出现违约，我公司有权就中通电缆公司应承担的违约金从履约保证金中扣除，此项具有明确的合同依据和事实依据，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。合同第7.2约定：履约保证金在乙方（中通电缆公司）供货完毕，经甲方、监理、施工单位验收合格通过后无息退还;当乙方未能履约或在履约过程中违背本合同约定的责任和义务时，甲方（我公司）有权在返还履约保证金时将违约金及相关费用扣除。由于中通电缆公司未足量供货，故我公司有权就中通电缆公司应承担的违约金从履约保证金中扣除，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。中通电缆公司向一审法院起诉请求：一、依法判决山东融友公司支付我公司货款412502.36元并支付违约金（违约金以1078610.11元为基数，按每日千分之一，自2017年8月1日计算至实际清偿完毕之日）；二、依法判决山东融友公司返还我公司履约保证金647808.1元；三、案件诉讼费、保全费等费用由山东融友公司承担。山东融友公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令中通电缆公司返还我公司就B3地块超付的货款230927.23元；就B5地块超付的货款678401.16元；2.依法判令中通电缆公司赔偿我公司就B3、B5地块的实际损失329643.71元、544994.43元；3.依法判令中通电缆公司因违反两合同应分别向我公司支付违约金517623.68元、1444885元。4.依法判令本案诉讼费用等由中通电缆公司承担。一审法院认定事实：2017年4月21日，中通电缆公司通过银行转账方式向山东融友公司支付投标保证金5万元。2017年6月16日，中通电缆公司通过银行转账方式分别向山东融友公司支付B1地块供货合同履约保证金210312.98元；B3地块供货合同履约保证金199086.14元；B5地块供货合同履约保证金398721.96元。中通电缆公司、山东融友公司均认可上述5万元投标保证金应归入B5地块供货合同履约保证金，即中通电缆公司向山东融友公司支付B5地块供货合同履约保证金448721.96元，中通电缆公司向山东融友公司支付B3地块及B5地块供货合同履约保证金共计647808.1元。2017年6月23日，山东融友公司向中通电缆公司共支付材料预付款1716240元，包括B1地块供货合同约定的合同金额10%的材料预付款420625元、B3地块供货合同约定的合同金额10%的材料预付款398172元、B5地块供货合同约定的合同金额10%的材料预付款897443元。其中B3、B5地块供货合同约定的合同金额10%的材料预付款合计1295615元。2017年6月21日，中通电缆公司向山东融友公司开具金额为420714.5元的增值税专用发票（B1地块）；同日，中通电缆公司向山东融友公司开具金额为398550.8元的增值税专用发票（B3地块）；同日，中通电缆公司向山东融友公司开具金额为897559.5元的增值税专用发票（B5地块）；2017年7月28日，中通电缆公司向山东融友公司开具金额为557485.77元的增值税专用发票（B3地块）。中通电缆公司、山东融友公司签署《融汇城B3地块电线电缆供货合同》后，中通电缆公司按山东融友公司的供货通知，向山东融友公司提供数额557485.77元的货物；2017年7月31日，山东融友公司向中通电缆公司支付货款390240元。中通电缆公司主张针对B3、B5地块合计向山东融友公司供货2098357.36元，山东融友公司向中通电缆公司支付货款共计1685855元（含预付款1295615元），尚欠中通电缆公司货款412502.36元。山东融友公司主张关于B3地块，中通电缆公司向山东融友公司供货557485.77元，山东融友公司于2017年6月23日向中通电缆公司支付材料预付款398173元、于2017年7月31日向中通电缆公司支付货款390240元，超付货款230927.23元。中通电缆公司主张关于B5地块，中通电缆公司向山东融友公司供货219041.84元，山东融友公司于2017年6月23日向中通电缆公司支付材料预付款897443元，超付货款678401.16元。2017年6月1日，山东融友公司作为甲方与中通电缆公司作为乙方签订编号为【2017】融汇（建材）字第【005】号《融汇城B1地块电线电缆供货合同》一份，主要内容为：“1.1工程名称：【融汇城B1地块】电线电缆供货。1.3合同范围：具体范围详见合同清单。按甲方提供的进场计划和有关资料及说明进行供货。1.4供货时间：接甲方供货通知之日起15天内生产完毕并供货至施工现场。2.1本工程暂定总价为4206259.7元（含税），结算时根据现场实际供货完成并经甲方、监理、总包等相关单位验收合格的数量，按合同中确定的综合单价计算本合同总价款。2.2产品名称、材质、规格、型号、单价等详见附件1合同清单。3.1合同签订生效后14个工作日内，支付合同价款的10%，作为材料预付款。3.2每批货到甲方指定地点经甲方、总包、监理单位、乙方共同验货合格、乙方提出付款申请后支付至该批次货物总价款的80%；3.3全部商品运抵甲方指定地点、提供相关技术资料并安装调试完成，经政府主管部门竣工验收合格，办理完结算手续且乙方向甲方提供全额发票，甲方支付至结算金额的95%；3.4质保金为结算金额的5%，质保期为贰年，自供货全部完成并经政府主管部门竣工验收合格取得《建设工程竣工验收备案单》之日起计算。质保期满且经乙方书面申请后【14】日内，无质量问题质保金无息全额返还；3.5乙方应在合同约定付款条件达成的当月25日前向甲方提报付款申请，甲方应于付款申请审核无误后15个工作日内完成当次付款，乙方未按时提报付款申请的，甲方有权顺延至次月支付。甲方在每次支付进度货款之前，乙方必须提供符合税法和甲方要求的等额增值税专用发票；当工程结算完成付款至结算金额的95%时，乙方须提供结算款全额的增值税专用发票；否则甲方不予支付相应货款也不承担由此导致延期付款的违约责任；3.6乙方在向甲方请款时，必须提供经甲方、监理现场签字确认的验收凭单，该验收凭单为双方结算依据。6.1甲方应按照合同约定及时支付合同价款，甲方逾期付款超过二十日，经乙方书面催告仍未支付的，每逾期支付一日，应按逾期未付金额的千分之一支付违约金。6.3乙方未按合同约定或甲方要求的期限足量供货的，每迟延一日应支付合同总价款的千分之一的违约金；迟延超过十日的，甲方有权解除合同，乙方需另支付甲方合同总价款百分之十的违约金。因甲方原因或不可抗力造成乙方供货时间延迟的情形除外。7.1为保证本合同的有效履行，在签订本合同前乙方应足额缴纳履约保证金，金额为合同暂定金额的5%。乙方如未在本合同签订前足额缴纳履约保证金，甲方有权将本工程另行委托其他单位，乙方应支付甲方合同总金额的5%作为赔偿，并承担由此给甲方造成的全部损失及责任。7.2履约保证金在乙方供货完毕，经甲方、监理、施工单位验收合格通过后无息退还；当乙方未能履约或在履约过程中违背本合同约定的责任和义务时，甲方有权在返还履约保证金时将违约金及相关费用扣除。”同日，山东融友公司作为甲方与中通电缆公司作为乙方签订编号为【2017】融汇（建材）字第【006】号《融汇城B3地块电线电缆供货合同》一份，除载明本工程暂定总价为3981722.8元（含税）及附件1合同清单与上述B1地块合同不同之外，其他主要内容与上述B1地块合同基本一致。同日，山东融友公司作为甲方与中通电缆公司作为乙方签订编号为【2017】融汇（建材）字第【007】号《融汇城B5地块电线电缆供货合同》一份，除载明本工程暂定总价为8974439.26元（含税）及附件1合同清单与上述B1地块合同不同之外，其他主要内容与上述B1地块合同基本一致。中通电缆公司提供于2017年8月2日通过其业务经理孔某某发送给山东融友公司的商洽函复印件一份，证明山东融友公司未按合同约定付款，中通电缆公司暂缓供货，山东融友公司违约在先。山东融友公司对该商洽函的真实性、关联性均不予认可。经审查该商洽函仅加盖中通电缆公司法务部的公章，在山东融友公司不予认可的情况下，该商洽函不能作为本案的有效证据使用。中通电缆公司提供发货单12份及验证单2份，证明2017年6月12日中通电缆公司向山东融友公司发货17027.84元；2017年7月2日中通电缆公司向山东融友公司发货61685.76元；2017年7月4日中通电缆公司向山东融友公司发货3次，金额分别为：347380+138199+44146.23=529725.23元；2017年7月5日中通电缆公司向山东融友公司发货3次，金额分别为：112420+22755+18915=154090元；2017年7月12日中通电缆公司向山东融友公司发货2次，金额分别为：542916+4764.48=547680.48元；2017年7月29日中通电缆公司向山东融友公司发货230660.28元，以上共计1540869.59元；中通电缆公司主张提交的12份发货单除2017年7月2日及2017年6月12日的发货单无对方签名外，其余10份均有山东融友公司安排在施工现场的工作人员主要为苏风军、陈某某签收，2017年6月27日的发货单亦由山东融友公司安排在施工现场的相关人员进行了签收，因发货单中的签名比较潦草，具体姓名中通电缆公司无法确定，两份发货单未签名系因为双方交易流程不严谨，送货人员将货物送达现场后，仅由中通电缆公司在场的经办人即业务经理孔某某签字确认，未找山东融友公司相关人员签字确认，如山东融友公司拒绝承认实际收到中通电缆公司提供的上述货物，那么施工完毕后涉案工程进行了工程造价审计，该审计中对工程使用的电缆型号、数量、品牌都有明确的记载，中通电缆公司要求山东融友公司提交该审计报告。山东融友公司对中通电缆公司提供发货单12份的真实性、关联性均不予认可，并主张该发货单山东融友公司不曾见过，也没有山东融友公司的相关签章，中通电缆公司主张的上述签字人员陈某某和苏风军均不是山东融友公司的员工；对B5地块两份入场验证单的真实性不予认可，因为没有山东融友公司的相关签字、盖章。根据中通电缆公司的要求，山东融友公司提供B5地块工程结算二审审核定案表及情况说明，并主张同该项目工程师进行交流得知该审核定案表一是不体现所用电线电缆的品牌，二是不反映项目电线电缆的实际用量，是各方按照图纸并参照定额得出的整个工程的总包方可计取的材料安装费，该审核定案表无法证明中通电缆公司的实际供货数量，关于B3地块尚未进行结算，没有工程结算审核报告。中通电缆公司对此主张对该审核定案表无异议，情况说明第一项的相关内容中通电缆公司在上次庭审时提交了相关的送货及收货单据，提交的验收凭单虽然没有山东融友公司的签章，但是有其他相关单位及现场施工人员的签字确认，可以证实中通电缆公司实际提供了电缆，山东融友公司不能仅依没有签章的收货单据而抗辩不支付相关款项。山东融友公司为证明B3地块中通电缆公司向其供货557485.77元及B5地块中通电缆公司向其供货219041.84元，提供中通电缆公司曾向其提交的供货验证单予以证明。中通电缆公司对该供货验证单的真实性无异议，并主张验证单载明的供货数量仅显示中通电缆公司向山东融友公司供货的部分情况，实际供货数量远高于该验证单所记载的货物数量；另外该验证单显示的经办人及监理单位的签章与中通电缆公司提交的两张验证单一致，从该情况也可以间接证明中通电缆公司实际供货总量远高于山东融友公司认可的数量。中通电缆公司对该供货验证单的真实性无异议，一审法院作为有效证据予以采纳。山东融友公司于2017年8月就B3、B5地块向中通电缆公司发送解除合同通知书，中通电缆公司自认已收到该解除合同通知书，并同意解除B3、B5地块的供货合同。山东融友公司提供就B3地块与山东新鲁星电缆有限公司签订的《电线电缆供货合同》，该合同载明山东融友公司就B3地块与新鲁星公司供货合同的货物单价；就B3地块中通电缆公司、山东融友公司签订的《电缆电线供货合同》，该合同载明就B3地块双方供货合同的货物单价；山东融友公司就B3地块与新鲁星公司的供货电缆结算书，载明山东融友公司就B3地块电线、电缆的实际用货量及结算金额，以上三份证据证明因中通电缆公司违约就B3地块给山东融友公司造成实际损失329643.71元。山东融友公司提供就B5地块与新鲁星公司签订的《电线电缆供货合同》，该合同载明山东融友公司就B5地块与新鲁星公司供货合同的货物单价；就B5地块中通电缆公司、山东融友公司签订的《电线电缆供货合同》，该合同载明就B5地块双方供货合同的货物单价；山东融友公司就B5地块与新鲁星公司的供货电缆结算书，载明山东融友公司就B5地块电线、电缆的实际用货量及结算金额，以上三份证据证明因中通电缆公司违约就B5地块给山东融友公司造成实际损失544994.43元。中通电缆公司主张就B3地块山东融友公司与新鲁星公司签订的《电线电缆供货合同》、结算书及就B5地块山东融友公司与新鲁星公司签订的《电线电缆供货合同》、结算书均系山东融友公司与案外人签署的买卖合同，与本案没有关联性，山东融友公司据此主张其实际损失中通电缆公司不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。中通电缆公司、山东融友公司签订的《融汇城B3地块电线电缆供货合同》及《融汇城B5地块电线电缆供货合同》均系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务。关于双方争议的B3地块问题，2017年6月21日，中通电缆公司向山东融友公司开具B3地块金额为398550.8元的增值税专用发票；2017年6月23日，山东融友公司向中通电缆公司支付B3地块供货合同约定的合同金额10%的材料预付款398172元；中通电缆公司、山东融友公司签署《融汇城B3地块电线电缆供货合同》后，中通电缆公司按山东融友公司的供货通知，向山东融友公司提供金额557485.77元的货物；2017年7月28日，中通电缆公司向山东融友公司开具B3地块金额为557485.77元的增值税专用发票；2017年7月31日，山东融友公司向中通电缆公司支付货款390240元；中通电缆公司未向山东融友公司提出过付款申请；中通电缆公司提供的商洽函系复印件且仅加盖其法务部的公章，在山东融友公司不予认可的情况下，该商洽函不能作为本案的有效证据使用；根据上述事实，能够认定山东融友公司依约向中通电缆公司支付货款788412元后，中通电缆公司按山东融友公司的供货通知仅提供金额为557485.77元的货物，山东融友公司按合同约定不存在向中通电缆公司逾期支付货款的情形，但中通电缆公司明显构成违约，应承担相应的违约责任。双方均同意解除《融汇城B3地块电线电缆供货合同》，山东融友公司于2017年8月向中通电缆公司发出解除合同通知书，中通电缆公司已收到该通知，故认定中通电缆公司、山东融友公司签订的《融汇城B3地块电线电缆供货合同》于2017年8月31日解除，中通电缆公司应返还山东融友公司B3地块超付的货款230926.23元。关于山东融友公司主张B3地块的实际损失329643.71元，中通电缆公司、山东融友公司之间签订的B3地块供货合同未完全履行，故山东融友公司主张根据B3地块后期实际用货量乘以价格差得出实际损失329643.71元，缺乏事实依据，不予采信；对于山东融友公司的该项反诉请求，不予支持。关于山东融友公司主张B3地块的违约金517623.68元，根据合同约定，中通电缆公司未按合同约定或山东融友公司要求的期限足量供货的，每迟延一日应支付合同总价款千分之一的违约金；迟延超过十日的，山东融友公司有权解除合同，中通电缆公司需另支付山东融友公司合同总价款百分之十的违约金；由于中通电缆公司未足量供货，延迟远超过十日，山东融友公司有权选择解除合同，根据上述约定，中通电缆公司需支付山东融友公司合同总价款10%的违约金即398172.28元，扣除中通电缆公司已向山东融友公司支付B3地块的履约保证金199086.14元，还应向山东融友公司支付违约金199086.14元，故对于山东融友公司要求中通电缆公司支付违约金199086.14元的诉讼请求，予以支持；对于山东融友公司超出该数额部分的诉讼请求，不予支持。关于双方争议的B5地块问题，中通电缆公司主张向山东融友公司供货金额为1540869.59元，山东融友公司主张中通电缆公司向其供货金额为219041.84元。中通电缆公司为证实其该项主张提交的发货单12份及验证单2份，其中两份只有中通电缆公司工作人员的签名，没有山东融友公司的签名或盖章；一份无法辨清签字人员的姓名；其余九份显示签名人员分别为苏风军、陈某某，但山东融友公司否认该两人系其工作人员，中通电缆公司在本案中提交的现有证据尚不能证明苏风军、陈某某的签名系代表山东融友公司的职务行为；中通电缆公司、山东融友公司在供货合同中明确约定中通电缆公司在向山东融友公司请款时，必须提供经山东融友公司、监理现场签字确认的验收凭单，该验收凭单为双方结算依据；中通电缆公司、山东融友公司均认可B3地块的供货金额为557485.77元，该金额系根据在本案中提交的验证单计算得出；山东融友公司主张中通电缆公司向其供货金额为219041.84元亦系根据中通电缆公司曾向其提交过的验证单计算得出；山东融友公司提交的B5地块工程结算二审审核定案表无法得出中通电缆公司已向山东融友公司供货1540869.59元；通过上述综合分析，在山东融友公司不予认可的情况下，中通电缆公司主张B5地块向山东融友公司供货金额为1540869.59元，既无合同依据，也无事实依据，不予采信，并能够认定根据上述验证单中通电缆公司就B5地块向山东融友公司供货金额为219041.84元。2017年6月21日，中通电缆公司向山东融友公司开具B5地块金额为897559.5元的增值税专用发票；2017年6月23日，山东融友公司向中通电缆公司支付B5地块材料预付款897443元；中通电缆公司未向山东融友公司提出过付款申请；中通电缆公司提供的商洽函系复印件且仅加盖其法务部的公章，在山东融友公司不予认可的情况下，该商洽函不能作为本案的有效证据使用；通过上述事实，能够认定山东融友公司依约向中通电缆公司支付货款897443元后，中通电缆公司按山东融友公司的供货通知仅提供金额为219041.84元的货物，山东融友公司按合同约定不存在向中通电缆公司逾期支付货款的情形，但中通电缆公司明显构成违约，应承担相应的违约责任。双方均同意解除《融汇城B5地块电线电缆供货合同》，山东融友公司于2017年8月向中通电缆公司发出解除合同通知书，中通电缆公司已收到该通知，故认定中通电缆公司、山东融友公司签订的《融汇城B5地块电线电缆供货合同》于2017年8月31日解除，中通电缆公司应返还山东融友公司B5地块超付的货款678401.16元。关于山东融友公司主张B5地块的实际损失544994.43元，中通电缆公司、山东融友公司之间签订的B5地块供货合同未完全履行，故山东融友公司主张根据B5地块后期实际用货量乘以价格差得出实际损失544994.43元，缺乏事实依据，不予采信；对于山东融友公司的该项反诉请求，不予支持。关于山东融友公司主张B5地块的违约金1444885元，根据合同约定，中通电缆公司未按合同约定或山东融友公司要求的期限足量供货的，每迟延一日应支付合同总价款千分之一的违约金；迟延超过十日的，山东融友公司有权解除合同，中通电缆公司需另支付山东融友公司合同总价款百分之十的违约金；由于中通电缆公司未足量供货，延迟远超过十日，山东融友公司有权选择解除合同，根据上述约定，中通电缆公司需支付山东融友公司合同总价款10%的违约金即897443.93元，扣除中通电缆公司已向山东融友公司支付B5地块的履约保证金448721.96元，还应向山东融友公司支付违约金448721.97元，故对于山东融友公司要求中通电缆公司支付违约金448721.97元的诉讼请求，予以支持；对于山东融友公司超出该数额部分的诉讼请求，不予支持。根据上述综合分析，中通电缆公司要求山东融友公司支付货款412502.36元（B3及B5地块）及相应违约金并返还履约保证金647808.1元（B3及B5地块）的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中通电缆公司于判决生效之日起十日内，返还山东融友公司B3地块超付的货款230926.23元。二、中通电缆公司于判决生效之日起十日内，就B3地块向山东融友公司支付违约金199086.14元。三、中通电缆公司于判决生效之日起十日内，返还山东融友公司B5地块超付的货款678401.16元。四、中通电缆公司于判决生效之日起十日内，就B5地块向山东融友公司支付违约金448721.97元。五、驳回中通电缆公司的诉讼请求。六、驳回山东融友公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14343元，减半收取7171.5元，财产保全费5000元，均由中通电缆公司负担；反诉案件受理费36770元，减半收取18385元，山东融友公司负担7565元，中通电缆公司负担10820元。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。中通电缆公司提交：证据一、阳谷县公安局在孔某某涉嫌职务侵占一案中对王某某（曾用名王**）的询问笔录一份，拟证明：该笔录内容中王某某陈述2015年至2017年年底，陈某1分包山东佛苑建设工程有限公司在济南融汇城B5工地的安装工程，陈某1聘请王**担任现场项目经理，负责联系山东融汇置业有限公司和现场监理及具体安装工程。山东融汇置业有限公司作为融汇城B5地块的开发商现场负责人是曹某某，山东众成建设项目管理有限公司作为融汇城B5地块的监理单位现场负责人是周某某。陈某某是工地的仓库保管。王某某及陈某某代表融汇城B5地块的建设方山东佛苑建设工程有限公司负责入场电缆的盘点签收；证据二、阳谷县公安局在孔某某涉嫌职务侵占一案中对陈某某的询问笔录一份，拟证明：该笔录内容显示陈某某陈述2015年至2017年在济南融汇城B5工地工作。陈某某哥哥陈某1分包了山东佛苑建设工程有限公司在融汇城B5工地的安装工程，陈某某在场负责收料和仓库管理。其认可签收了中通电缆公司向融汇城B5地块提供的电线电缆，并全部用于融汇城B5地块，其认可先后签收中通电缆公司电线电缆625869米；证据三、陈某某向阳谷县公安局民警提交的中通电缆公司发货单（第三联：收货单位记账联）10张，拟证明：陈某某在融汇城B5地块收到中通电缆公司电线电缆的型号、规格和数量；证据四、阳谷县公安局在孔某某涉嫌职务侵占一案中对曹某某的询问笔录一份，拟证明：曹某某陈述2014年10月至2018年3月在山东融汇文创置业有限公司工作，山东融汇文创置业有限公司系山东融汇置业有限公司的控股公司，曹某某曾是济南融汇城B5项目工地的现场项目工程师。其有权对进入融汇城B5地块项目的电线电缆代表融汇公司签收确认，其签字就代表甲方确认了电缆的数量、质量；证据五、阳谷县公安局在孔某某涉嫌职务侵占一案中对周某某的询问笔录一份，拟证明：周某某陈述其是山东众成建设项目管理有限公司的监理。2015年至2017年年底众成公司受山东融汇置业有限公司委托监理济南融汇城B5项目工程，其是现场安装工程的监理，监督工程的建设安装，要求入场电缆供货商提供电线电缆的检验报告。内容显示有“电线规格型号BV-450/750V-2.5,数量92600米，备注黄绿红各110盘，蓝双各206盘，白184盘；电缆规格型号TBTRZY5*10,数量1448米，备注360+454+454+180”的两张甲供材料及设备入场验收单（B5）(即上诉人一审提交的两份B5入场验收单）是王**找其签字后又找曹某某签字。综合以上证据证明：山东融汇置业有限公司系融汇城B5地块的开发企业，山东佛苑建设工程有限公司系施工方，山东众成建设项目管理有限公司系监理方。融汇城B5项目电线电缆正常入场流程为佛苑公司的陈某某或王**进行清点签收，后有现场监理代表周某某签字，再由融汇城B5项目甲方即融汇公司代表曹某某签字，后续再由融汇公司其他相关部门签字确认进而申请付款；证据六、甲供材料及设备入场验证单（B5）4份（出示原件，提交复印件）；4份验证单显示有山东佛苑建设工程有限公司的签章，也有现场代表陈某某或王**的签字；有山东众成建设项目管理有限公司签章，也有现场监理代表周某某签字，有融汇公司项目部专业工程师曹某某及设计景观工程师毕某某的签字，上述证据拟证明：中通电缆公司实际向融汇城B5地块所供电线电缆的规格型号及数量。结合双方针对B5地块签订的合同中对各型号电缆的单价，可以证实，中通电缆公司曾于2017年6月12日提供价值17027.84元电缆；2017年7月3日提供一批价值61685.76元的电缆；2017年7月5日提供一批价值529725.23元的电线；2017年7月6日提供一批价值153475元的电线；证据七、甲供材料及设备入场验收单（B3）两张，该两张验收单系B3地块中通电缆公司供货验收单，该两份验收单同样有毕某某的签字，而山东融友公司认可的B3项目供货情况与该验收单一致，拟更进一步证明中通电缆公司证据六的证明内容。另外双方对B3供货价值无异议，经中通电缆公司核算，B3地块中的型号为WDZN-BYJ-450/750V-4的电线以及型号为WDZN-YJY-0.6/1KV-4*35+1*16的电线单价都是按照B5合同约定的单价结算的，而非按照B3合同约定的单价计算。该情况也可以证明说明双方之间针对融汇城项目形式上签订了三份合同，实际上仍是按造一份合同进行实际的履行及结算；证据八：受案登记表一份，内容显示2020年11月9日中通电缆公司员工王某1到阳谷县公安局报案，中通电缆公司业务员涉嫌职务侵占，拟证明：上述1-7证据形成于中通电缆公司报案后；证据九、山东融汇置业有限公司、山东融汇建设开发有限公司、山东融友公司、山东融汇文创置业有限公司国家企业信用信息公示系统、企业信用信息公示报告各一份，拟证明：山东融友公司系山东融汇建设开发有限公司的子公司，山东融汇文创置业有限公司系山东融汇置业有限公司的子公司，山东融汇建设开发有限公司与山东融汇置业有限公司系相同股东，上述情况进一步证明曹某某签收的入场验收单应当对山东融友公司产生法律上的约束力，可以认定中通电缆公司实际向山东融友公司就B5地块提供了价值1540256.59元的电线电缆。山东融友公司认为证据一至四属于刑事问询笔录，不属于民事诉讼当中的证据形式，在民事诉讼过程当中不具有证明效力，对证明目的不予认可。对证据五中通电缆公司所提供的发货单一审庭审过程当中山东融友公司反复落实在发货单上的签名既不是山东融友公司的，也不是B5地块开发商的，对其证明目的不予认可。对证据六不符合山东融友公司的验收要求，山东融友公司与B5地块的开发商是买卖供货关系，只要没有山东融友公司的代表签字，即使是其他方的签字是真实的，中通电缆公司也无权请求山东融友公司付款。对证据七山东融友公司对B3地块的验收单真实性没有异议，证明目的不予认可。对证据八真实性没有异议，证明目的不予认可。对证据九只说明各个主体之间有一定的关联关系，但各个公司之间是独立的，不存在混同的情形，所以对证明目的不予认可。中通电缆公司提交的公安机关的询问笔录未经生效的法律文书予以证实，上述被询问者的证人证言也不能证明其陈述的事实系山东融友公司所为。中通电缆公司提交的其他证据也不能直接证明其主张的货物由山东融友公司签收。故对中通电缆公司提交的证据的证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，中通电缆公司以案件复杂为由，申请将案件由独任程序转为普通程序审理。二审中，中通电缆公司以建设工程所使用的建设材料型号、数量及品牌等均需在山东省住房和城乡建设厅备案《材料报验单》为由，申请法院调取在山东省住房和城乡建设厅备案的关于济南市融汇城B5地块工程的《材料报验单》。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，从中通电缆公司与山东融友公司签订的涉及B1、B3、B5地块《电线电缆供货合同》的内容看，三份合同系各自独立的法律关系，因三份合同所发生的纠纷，应分别审理。中通电缆公司与山东融友公司就B1地块的合同所发生的纠纷已经法院审理亦能证明三份合同的独立性。中通电缆公司主张三份合同应属于同一法律关系,相关纠纷本应一并解决，与事实不符，本院不予支持。本案所涉的合同约定了中通电缆公司应在合同约定付款条件达成的当月25日前向山东融友公司提报付款申请，山东融友公司应于付款申请审核无误后15个工作日内完成当次付款，中通电缆公司未按时提报付款申请的，山东融友公司有权顺延至次月支付。因中通电缆公司未有证据证明其已按合同约定向山东融友公司提报付款申请，故山东融友公司未按照合同约定支付预付款并未违约。退一步讲，即使中通电缆公司主张的山东融友公司违约成立，因其主张的山东融友公司迟延支付预付款才不足10日左右，该履约瑕疵并不能影响中通电缆公司对合同的履行。中通电缆公司系货物的供应方，其在本案中主张已按合同约定向山东融友公司供应了电缆，其应承担举证责任。双方的合同中明确约定中通电缆公司在向山东融友公司请款时，必须提供经山东融友公司、监理现场签字确认的验收凭单，该验收凭单为双方结算依据，故山东融友公司签字确认的验收凭单应为中通电缆公司完成供货的证据，但中通电缆公司对其主张的已经完成供货的货物并未提交上述证据，一审判决对其主张不予采纳，并无不当。一审判决已对双方的履约保证金作出认定并在判决中予以扣除，不存在一审判决对该事实未查清。因一审适用简易程序审理，二审由法官一人独任审理。本案案件事实经过一审法院审理，并非疑难复杂案件，不符合《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十七条（一）至（五）及第（九）项所列的组成合议庭审理的情形之一，中通电缆公司请求二审组成合议庭审理，不符合法律规定，本院不予采信。虽然二审中中通电缆公司以建设工程所使用的建设材料型号、数量及品牌等均需在山东省住房和城乡建设厅备案《材料报验单》为由，申请法院调取在山东省住房和城乡建设厅备案的关于济南市融汇城B5地块工程的《材料报验单》，但一审中山东融友公司提交了其向案外人购买货物的证据，单凭《材料报验单》中载明的建设材料型号、数量及品牌等不足以认定中通电缆公司已向山东融友公司供应了其主张的货物。故对中通电缆公司调取证据的申请，本院不予准许。因中通电缆公司未按照合同约定供货，山东融友公司又与案外人签订合同购买货物，对两份合同之间的差价，应属于山东融友公司的损失，一审判决对该部分损失不予认定不当，本院予以纠正。综上，中通电缆公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32728元，由中通电缆集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 张  伟二〇二〇年十二月二十一日书记员 房宗文军