广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2012号上诉人（原审被告）：张永强，男，1954年8月2日出生，汉族，住广东省阳春市*********，居民身份证号码:440************017。委托诉讼代理人:李彩容，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘育享，男，1976年10月19日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市覃塘区************，居民身份证号码:452************351。委托诉讼代理人：林宁，广东正拓律师事务所律师。上诉人张永强因与被上诉人甘育享承揽合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永强上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回甘育享全部诉讼请求；二、由甘育享承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、由于一审开庭时正处于新冠疫情最严重的时期，张永强在老家过年后因公车停运、不准出门等措施，无法到达珠海进行收集证据及参加庭审，以致张永强的诉讼权利无法行使。张永强在庭前曾致电原审法院书记员反映其所在地的实际情况并口头申请延期开庭，书记员回复先进行甘育享部分的调查，但后来张永强没收到法院任何通知而直接收到原审判决。二、甘育享在二号闸码头给浮船作电焊维修不是受张永强委托，浮船不是属张永强所有或由张永强使用，张永强与甘育享之间不存在承揽合同关系，张永强不是甘育享电焊维修承揽合同的相对人，也不是电焊维修工程的利益归属主体。甘育享起诉张永强是被告主体错误。三、根据（2016）粤0404民初904号以及（2016）粤0404民初1237号案件中甘育享出具的证人证言，甘育享是受珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司（以下简称佳鑫源公司）与吴云委托在金湾区二号闸码头给吴云的浮船进行电焊维修。甘育享的上述自述构成自认。甘育享清楚知悉并确认浮船电焊维修的委托人是案外人而不是张永强，而且浮船的所有人及使用人是案外人而不是张永强。四、珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初904号与（2016）粤0404民初1237号两案件，经法院审理查明与认定的事实：佳鑫源公司举证与证人证言（甘育享）称，佳鑫源公司与吴云共同委托本案甘育享对浮船进行维修，自2015年12月8日起至2016年1月10日基本维修完毕。吴云指出维修人员不是共同委托，且修复不合理。珠海市中级人民法院（2018）粤04民终1455号与（2018）粤04民终1456号民事判决均确认两案一审查明的事实，并认定维修人员是佳鑫源公司单方所找，维修项目是佳鑫源单方委托维修。据此，根据生效判决查明事实以及委托人与受委托人共同一致认可的事实，张永强并不是案涉浮船电焊维修的合同当事人。五、（2016）粤0404民初904号、（2018）粤04民终1455号以及（2016）粤0404民初1237号、（2018）粤04民终1456号民事判决已经查明甘育享是佳鑫源公司的工作人员，二号闸码头由佳鑫源公司经营。张永强经手的收据显示是“码头与甘育享（电焊老板）对账，码头还欠甘育享工程款”。张永强与甘育享对账并经手签写收据是在履行职务行为，不是张永强的个人行为。甘育享主张由张永强承担责任缺乏事实依据和法律依据。六、除甘育享确认的转账5000元外，张永强于2017年1月22日还经手代二号闸码头向甘育享支付现金5000元，甘育享已签名予以确认，甘育享所述款项金额与事实不符。七、张永强并不拖欠甘育享任何工程款，甘育享要求支付利息，缺乏基础事实依据和法律依据。甘育享答辩称：一、甘育享在2016年5月20日出具《证言》，是由于张永强找到甘育享，要求甘育享证明甘育享在维修时看到是浮船在码头一直没有动过，同时表示是以佳鑫源公司的名义诉讼，因此写佳鑫源公司和吴云委托维修浮船，甘育享基于确实对浮船进行了维修的事实出具了证言，甘育享从未与佳鑫源公司接触，由始至终都是张永强找甘育享维修、与甘育享沟通、结算付款。其次，甘育享除维修证明中的浮船（1号船）外，还为张永强维修了另一条浮船（2号船），甘育享在本案中主张的款项是2号浮船的维修款。同时，无论佳鑫源公司与张永强是什么关系，但确认仍欠付甘育享43000元的凭证是由张永强出具，维修款也是由张永强支付，张永强应承担支付剩余款项的责任。二、甘育享提交的张永强于2017年1月25日向甘育享转账支付的5000元与2017年1月22日《借款借据》中的5000元是同一笔款，不应重复扣减。因张永强要求甘育享先办收款手续再转账付款，因此甘育享于2017年1月22日按张永强的要求在中进行了签名，并由张永强在2017年1月25日通过银行转账实际付款，且甘育享在签名时《借款借据》中“二号闸码头”、“（现金）”的字样，同时，从证据的形式上看，可以发现，该部分字样与《借款借据》中其他内容的笔水是明显不一致的，显然该部分都是他人事后添加。甘育享并未实际收到现金5000元，该部分款不应扣减。甘育享向原审法院起诉请求：一、判令张永强向甘育享支付38000元；二、判令张永强向甘育享支付逾期付款利息5450元（暂计至起诉之日，实际计算至张永强付清之日止）；以上合计43450元。原审法院认定事实：2017年1月4日，张永强在名为《收据》的纸张上书写：“码头与甘育享（电焊）对账，码头还欠甘育享工程款43000元。”甘育享在“核准”处签名，张永强在“经手人”处签名。甘育享提交其建行的银行流水，证明张永强于2017年1月25日向其转账5000元；甘育享确认扣除该款项后，张永强还欠其38000元。一审庭审中，甘育享陈述称，其在2015年到2016年底陆续接受张永强安排在金湾区2号闸码头给浮船作电焊维修，整个过程都是张永强与其沟通、结算，其并不清楚张永强的具体身份。张永强辩称，其为佳鑫源公司派驻金湾区**闸码头的工人，职责为协助管理码头，其出具欠条、偿还部分款项的行为是职务行为，应由公司承担责任，不应由其本人承担责任；张永强还辩称，其出具欠条后向甘育享分两次、每次5000元即共偿还10000元款项；张永强未提交证据予以证明。原审法院认为，第一，甘育享提交的用以证明其对张永强享有债权的名为《收据》、实为欠条的证据有原件，且与其陈述相符，原审法院予以采信；张永强主张其出具该欠条为代表案外人佳鑫源公司的职务行为，但未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。名为《收据》、实为欠条的证据能够证明张永强欠甘育享43000元。第二，甘育享确认张永强已向其偿还的5000元，应予以扣除。张永强主张其还向甘育享偿还过5000元，但未提交证据予以证明，原审法院不予采信。甘育享要求张永强偿还43000元-5000元=38000元，理据充分，原审法院予以支持。至于逾期付款利息，双方未约定还款期限，甘育享未举证证明其在起诉之前曾向张永强主张过权利，原审法院认为逾期付款利息应从其起诉之日即2020年1月2日起算至张永强实际清偿之日止较为适宜，利息标准按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定,原审法院判决：一、张永强于判决发生法律效力之日起七日内向甘育享支付工程款38000元及逾期付款利息（利息计算方法：以38000元为基数，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价率从2020年1月2日起计算至张永强实际清偿之日止）；二、驳回甘育享的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审因适用简易程序案件受理费减半收取443元，由张永强负担375元，由甘育享负担68元。二审期间，张永强提交了新证据，甘育享未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定事实：张永强二审提交珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初904号、（2016）粤0404民初1237号、本院（2018）粤04民终1455号、1456号民事判决，证明甘育享在该两案中曾出具书面证言称，吴云、佳鑫源公司共同委托码头维修工甘育享对浮船进行修复，自2015年12月8日开始维修，至2016年1月10日基本维修完毕。该两案生效判决查明，吴云对甘育享的证言质证称维修人员不是经双方共同指定，证人与佳鑫源公司有利害关系，该证言不应采信。本院在该两案生效判决中认定佳鑫源公司提供维修人员以及其员工的证人证言，但两位证人无正当理由没有出庭作证，其证言依法不能单独作为认定事实的依据。张永强二审中还提交了珠海市金湾区人民检察院珠金检公诉刑不诉﹝2020﹞Z95号不起诉决定书，认定张永强作为码头管理人员，虽然有替公司发放工人工资的职责，但张永强仅仅系在佳鑫源公司将工资打到张永强个人账户，再由张永强取现支付，实际上支付劳动报酬义务的主体为佳鑫源公司，张永强的行为不构成拒不支付劳动报酬罪。二审中，佳鑫源公司法定代表人李贺源接受本院的调查，就本案工程款是否与佳鑫源公司有关以及佳鑫源公司与张永强是何关系发表意见。李贺源称：佳鑫源公司原先与张永强的老板林加强是合作伙伴，张永强是林加强的下属，也代表林加强负责二号闸码头的事宜，对甘育享38000元工程款李贺源个人不清楚，经与公司人员确认，张永强找甘育享做电焊工作确实是代表佳鑫源公司的行为，张永强在本案法律关系中是作为佳鑫源公司员工负责码头工作。甘育享委托诉讼代理人二审提交代理词称，张永强在安排甘育享进行电焊施工时从未告知张永强受佳鑫源公司委托，可以反映甘育享在接受张永强安排进行电焊施工、进行结算时，甘育享均不知道张永强受佳鑫源公司委托，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，甘育享对张永强提起诉讼，即已选定张永强作为相对人主张权利。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：涉案合同定作人的认定。从业已查明的事实来看，张永强与甘育享接洽并成立承揽合同关系，结算文件《收据》也是由张永强向甘育享出具。虽然张永强在《收据》“经手人”处签名，但《收据》写明“码头”还欠甘育享工程款，并非“佳鑫源公司”还欠工程款。案中并无证据证明甘育享在签订和履行合同时，明知合同相对方为佳鑫源公司。相反，张永强于2017年1月25日以其自己账户向甘育享转账支付部分承揽报酬，无疑会使甘育享相信张永强愿意承担支付报酬的责任。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”二审中，佳鑫源公司法定代表人接受本院调查，经向公司相关人员核实才确认涉案承揽合同系由该公司委托张永强与甘育享签订。虽然张永强二审提交的证据证明甘育享曾出具证言称佳鑫源公司和吴云共同委托甘育享维修浮船，但该证言并未被生效判决认定，且甘育享亦未在该案中明确主张由佳鑫源公司承担支付承揽报酬的责任。本案中，甘育享明确表示提起本案诉讼即选择张永强作为相对人主张权利，因此，原审法院认定张永强系涉案合同的定作人，并无不当。佳鑫源公司在本案二审中确认系该公司委托张永强与甘育享签订承揽合同，故张永强在承担本案民事责任之后，可向佳鑫源公司追偿。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费886元，由上诉人张永强负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月四日书记员  高培翔