广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3951号上诉人(原审原告)：深圳市欧德投资有限公司，住所地：深圳市罗湖区东门街道东门社区深南东路3020百货广场**1609。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：李启首，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：习敏，广东星辰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：惠州海声助听器有限公司，住所地：惠州市***********及第一层之六。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：林坤溜，该公司员工。委托诉讼代理人：曾庆传，广东君辩律师事务所律师。上诉人深圳市欧德投资有限公司（以下简称“欧德公司”）与上诉人惠州海声助听器有限公司（以下简称“海声公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧德公司的委托诉讼代理人李启首、习敏，上诉人海声公司的委托诉讼代理人林坤溜、曾庆传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧德公司上诉请求：1.请求在原审判决第一项的基础上，增加判决被上诉人立即停止实施侵害原告商标专用权的行为，具体包括被上诉人以及被上诉人开设的各分店立即停止在店铺、橱窗、对外宣传材料、网站、微信公众号等网络媒体上使用与上诉人第30494548号“惠海声及图”注册商标、第30849010号“惠海声听力及图”注册商标相同或相近似的标识作为被告零售或推销他人助听器产品的服务标识。被上诉人以及被上诉人开设的各分店立即停止在店铺、橱窗、对外宣传材料、网站、微信公众号等网络媒体上使用与上诉人第5129029号、第5129030号、第15883440号注册商标相近似的标识作为被告零售或推销他人助听器产品的服务标识。2.请求撤销原审判决第三项，判令被上诉人立即停止实施不正当竞争行为，具体包括被上诉人立即停止在助听器产品的销售中，使用带有“海声”中文字号的企业名称、销毁带有“海声”中文字号企业名称的宣传资料、网站资料；并判令被上诉人变更带有“海声”中文字号的企业名称。3.请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人就其实施的商标侵权、不正当竞争行为，赔偿上诉人经济损失以及维护权利的合理费用共计：人民币伍拾万元；4.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、原审判决在关于商标侵权方面，事实认定错误，具体表现在以下三个方面：原审判决将被上诉人的商标使用行为，错误地认定成“商品商标的使用行为”，而不是“服务商标的使用行为”。即将被上诉人的经营行为错误地归类为不是向社会公众提供服务，而是商品的生产、制造与销售行为。原审判决的该错误认定，既与原审判决第一个判项相互矛盾，也与客观事实不符，还与上诉人的指控范围、诉求对象不相符。1.原审判决关于被上诉人对第30494548号及第30849010号两个商标不侵权的认定，与其关于商标侵权的判定前后明显不一致，相互矛盾：本案中，上诉人诉求一审法院，要求被上诉人停止侵犯上诉人五个商标的侵权行为，这五个商标的核定使用范围，都是关于第35大类的3503小类的服务行为，就各商标的核定使用范围来说，并无二致。因此，上诉人在一审法院，同时要求被上诉人停止侵犯上诉人五个商标的侵权行为。由于，被上诉人向社会公众提供的服务的实际内容为：商业性销售服务，即，以连锁门店形式，招揽消费者，并向消费者提供助听器等相关医用产品产品的零售服务，其目的是销售商品，但被上诉人并不自己生产/制造任何商品，也不专门销售自己生产的任何产品。因此，从该项服务内容、形式，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，该经营行为的性质属于典型的“推销”、“医疗用品的零售与批发服务”，与上诉人的第30494548号“惠海声及图”注册商标、第30849010号“惠海声听力及图”注册商标核定使用的范围是相同的，也与上诉人的前三个商标核定使用范围相同，都是属于《类似商品与服务分类表》第35大类的3503小类的服务内容。而且，被上诉人实际使用的各个商标，并未对其使用范围，作出明显、明确的区分。事实上，被上诉人也是在相同的服务范围上，同时做出了商标性的使用。也就是说，被上诉人的经营行为依法不但已经落入了上诉人前三个商标的保护范围，也同时落入了上诉人后两项商标，即第30494548号和第30849010号两个注册商标的核定保护范围，因此，侵犯了上诉人全部五个商标的专用权。但原审判决的第一个判项，仅支持了上诉人关于前三个商标的诉讼请求，一审法院在认定被上诉人实施了上述的《类似商品与服务分类表》第35大类的3503小类的服务行为，属于“服务”商标的商标侵权行为基础上，却又对核定使用范围相同的后两项注册商标（第30494548号和第30849010号）做出了完全不同的认定，前后矛盾，难以自洽，因此，原始判决对该项事实的认定，显然存在错误。2.原审判决认定的不侵权行为不是本案的被控侵权行为，明显超出本案的审理范围：上诉人自始至终，从未指控被上诉人在《类似商品与服务分类表》第10大类的商品上，实施“商品商标的使用行为”，也未要求其承担“商品商标的使用行为”的侵权责任。相反，上诉人在一审庭审中，以及提交的所有证据中，都额外地、特别地指明/证明：被上诉人不存在、也没有实施“商品商标的使用行为”，同时还具体分析了被上诉人的经营行为，实际且仅仅局限在：对外提供“服务行为”、实际使用“服务商标”，因而，属于“服务商标的使用行为”。但原审判决仍错误地将被上诉人在第10类商品（而不是服务）上使用商标的行为，作为审理、判决的对象，并就该“不存在的行为”予以认定，得出被上诉人对上诉人第30494548号及第30849010号商标不侵权的结论，显然属于事实认定错误，也超出了上诉人已经举证、要求法院审理的范围。换句话说，被上诉人是否在第10类商品（而不是服务）上存在“商品商标的使用行为”，以及该“商品商标的使用行为”依法是否具有可责性，根本就不是本案审理范围，原因就在于前述被上诉人的“商品商标的使用行为”不是本案的被控侵权行为；同时，被上诉人服务商标使用行为明显与其注册商标类别不符，无法构成其侵权的阻却事由。因此，原审判决驳回上诉人关于第30494548号及第30849010号商标侵权的诉讼请求明显错误。3.原审判决没有就以下相似商标侵权的被控行为予以认定。本案中，上诉人指控的侵权行为是：在属于《类似商品与服务分类表》第35大类的3503小类的服务内容上，即在“推销”、“医疗用品的零售与批发服务”所涵盖的服务领域，包括原审判决第一项所述三个商标的相同侵权行为之外，还有被上诉人使用的以下商标：被控行为1被控行为2被控行为3被上诉人实施的上述三个被控侵权行为中使用的商标，同时也与上诉人的前三个商标相似，即：第5129029号“海声听力HYSOUND”注册商标、第5129030号“海声听力HYSOUND及图”注册商标、第15883440号“海声听力HYSOUND及图”注册商标。因为，上诉人前三个商标中的中文部分：“海声”、“海声听力”均为自造词，没有含义、与核定使用的服务项目无关联的词语，因而，具有较强的区别性和显著性，并且，在案证据也清楚表明：上诉人的前三个商标在相关市场，经过上诉人长期使用后，具有较高的知名度，本来就享有比一般注册商标更大的保护范围，而被上诉人使用的上述中文“惠海声”、“惠海声听力”，其中文部分将上诉人前三个商标的中文完整地包含进来，作为其实际使用商标的组成部分；其增加的“惠”仅为惠州市的常用简称，由此构成的新商标“惠海声”，与上诉人的注册商标相比、以相关公众的一般注意力为标准，容易对相关服务的来源产生误认或误以为被上诉人提供的服务与原上诉人存在特定的联系，因而两者属于近似商标。同样，被上诉人使用的上述英文“HUIHYSOUND”，也是将上诉人前三个商标的英文“HYSOUND”完整地包含进来，上诉人商标中的七个字母构成以及排列顺序，均原封不动地作为被上诉人商标的组成部分；其增加的““HUI””仅为惠州市的常用简称的拼音，由此构成的新商标当然属于近似商标。也就是说，原审判决，并未就上述三个被控侵权行为，是否侵害上诉人的前三个注册商标（第5129029号、第5129030号、第15883440号）专用权，作出应有的认定。二、被上诉人实施了《反不正当竞争法》第6条规定的混淆行为，且明显具有恶意，原审判决对于该不正当竞争行为不予认定、也不加追责，是错误的。在被上诉人成立之前，被上诉人的实际控制人曾某1女士，以惠州市惠城区海声助听器销售店（下称案外人）的名义，与上诉人的关联公司存在多年的往来业务合作关系，并以上诉人的“海声”、“海声听力”等商标、品牌为依托，以上诉人关联公司的惠州分店的具体形式对外提供经营服务。但该项往来业务合作关系，随着前述案外人的注销，已经实际终止。由此可见，被上诉人明知上诉人“海声”、“海声听力”等商标，在珠三角地区、包括惠州地区，早已为相关消费者所熟知。被上诉人即使想在惠州地区进入该竞争领域和市场，理应基于诚信原则，尊重上诉人的注册商标专用权和已经取得的该品牌市场知名度，主动、合理地对上诉人前述权益予以避让。但被上诉人反而恶意利用工商行政管理机关难以对相关市场的全部商标以及知名度，进行全面审查的法律漏洞，将上诉人知名品牌中的最主要、最为显著的部分，作为其企业字号进行工商登记，注册成立公司，在相同的竞争领域和市场进行运营。可见被上诉人系在明知上诉人享有商标权的情况下使用近似字号，经营与上诉人及其关联公司经营范围高度重合的业务，“搭便车”、“傍大款”的意图明显，显然构成不正当竞争。上诉人认为：即使被上诉人正常使用其企业名称或字号，也已经并必然使得相关消费者在其购买或接受被告服务时，联想到上诉人，甚至误以为被上诉人的服务可能来自于原上诉人、或者误以为被上诉人与上诉人存在某种关联关系或特定联系，因此，被上诉人以“海声”为字号注册公司名称并予以使用的行为，是一种典型的市场混淆行为，既违反了《商标法》第58条的规定、也违反了《反不正当竞争法》第2条、第6条（四）的规定，依法应当予以规制，被上诉人应当就其实施得前述不正当竞争行为，向上诉人承担相应的法律责任。原审判决对于该不正当竞争行为不予认定、也不加追责，明显是错误的。三．原审判决对赔偿数额的畸轻裁量，对上诉人明显不公，应予以纠正。本案被上诉人以典型的“狸猫换太子”、“飞单”的方式，恶意抢夺上诉人的市场份额，被上诉人侵权获益巨大，也给上诉人造成的严重损害，主观恶意明显、侵权情节恶劣，具体表现在以下几个方面：1上诉人明知侵权，此点有双方多年往来的在案证据均可以加以证明，同时，上诉人还以律师函件的形式明确告知被上诉人，但被上诉人仍旧我行我素，继续侵权；2被上诉人侵权规模比较大，且有完整的连锁经营模式：被上诉人已经登记的分店就有5个，还不包括被上诉人未经登记，但已经营业的店铺，均同时实施针对上诉人的侵权行为。3被上诉人同时侵犯上诉人多个商标权；并以多种不同的表现形式针对上诉人实施商标侵权行为，即侵权行为有多种多样，既有互联网、还有线下，多种侵权形式同时并举；4被上诉人侵权持续的时间较长，更重要的是：自2016年5月3日成立以来，专门就是侵权的，无时无刻不在侵权，说被上诉人自始即“为侵权而生，一直到现在”也毫不为过。5从多项数据来看：被上诉人的进货量、被上诉人的广告投放金额、门店的数量扩张速度等数据，不难理解被上诉人侵权获益巨大，严重侵占了被上诉人正常的市场。6被上诉人不但商标侵权，而且同时实施《反不正当竞争法》明文禁止的不正当竞争行为。基于上述考量被上诉人侵权赔偿数额的各个酌定情节，原审判决仅确定8万元的赔偿数额，显然偏轻，不能震慑本案侵权行为，也对上诉人明显不公。基于此，上诉人特此恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依据侵权行为与侵权责任相一致的原则，准确适用法律，彻底制止不法行为，维护上诉人合法权益。综上，上诉人为维护自身合法权益，现依法特向二审法院提起上诉，恳请依法公正裁决。针对上诉人欧德公司的上诉，上诉人海声公司答辩称：我方不同意对方当事人的上诉请求，请求法庭驳回其全部上诉请求。上诉人海声公司上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院2019粤13**民初18851号民事判决书第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。不服一审判决金额：80000元。主要事实和理由是：一、上诉人使用被上诉人部分商标是应被上诉人关联公司深圳百源堂公司及其创始人、实际控制人郑民联（即被上诉人法定代表人郑某1父亲）要求所使用，为其商标做免费推广，不属于商标侵权行为。1、从上诉人一审提交的上诉人法定代表人曾某1与深圳百源堂公司及该公司创始人、实际控制人郑民联早年合作的照片可知，约自2002年起，上诉人法定代表人曾某1与郑民联之间已经存在合作关系，对此，被上诉人并不否认，其也并未否认惠州市惠城区海声助听器销售店使用其商标的行为是获得其许可的，被上诉人同时也无意于请求惠州市惠城区海声助听器销售店赔偿损失。虽然惠州市惠城区海声助听器销售店已经注销，但惠州市惠城区海声助听器销售店与上诉人为同一法定代表人，两者都是上诉人法定代表人创办、经营的企业，惠州市惠城区海声助听器销售店在2018年4月18日正式注销，上诉人在2016年5月3日成立，也就是说，在2016年5月3日至2018年4月18日之间，两者在主体上是共存的，究竟是哪个主体在使用被上诉人的商标，被上诉人或其关联公司深圳百源堂公司并不关心，各方当事人也未刻意区分，所以，上诉人对被上诉人部分商标的使用，是被上诉人、深圳百源堂公司、郑民联对惠州市惠城区海声助听器销售店、被告法定代表人曾某1商标许可使用的顺延，这种顺延，在上诉人成立之时，并未遭到被上诉人或深圳百源堂公司、郑民联的反对，深圳百源堂公司法定代表人郑民联在2017年年初仍出席上诉人2016年年终年会，双方合作关系依旧不变，因此，上诉人使用被上诉人的部分商标，是获得其许可的，并未构成侵权。2、一审法院第一项判决不具有执行性。从上诉人一审期间提交的公证文书可知，上诉人已经在一审开庭以前，将唯一印有被上诉人“海声听力”商标的广告拆除，上诉人也并没有在店铺、橱窗、对外宣传资料、网站、微信公众号等网络媒体上使用被上诉人商标，已经不存在侵权行为，被上诉人也并未提供证据证实上诉人存在上述侵权行为，因此，该项判决本身无需执行，也无法执行。二、上诉人不应赔偿被上诉人任何款项，一审判决赔偿金额8万元明显过高。1、上诉人（或惠州市惠城区海声助听器销售店）多年以来，在惠州地区大力正面宣传被上诉人商标，为其在惠州地区的品牌影响力、公众认可度从零到被公众熟知投入巨大，仅以一审期间上诉人提交的广告费单据计算，也有三十多万元，尚不计算上诉人没有留存的广告费单据，假如上诉人为被上诉人商标作了多年的广告宣传以后，仍需为此支付8万元的赔偿款，何来的公平？没有一个常人会为一个与自身不相关的商标连续十几年投入广告费用，更何况，结合双方提交的公证文书可知，截止本案一审立案之日，上诉人只是在个别包装袋、收据、广告上有所遗留，数量极少，上诉人发现后也在一审开庭以前立即清除，除此之外，被上诉人并无提供其他任何证据证实上诉人存在侵权行为，由此可见，上诉人并无侵权故意，情节非常轻微，态度良好。一审诉讼过程中，被上诉人将上诉人（或惠州市惠城区海声助听器销售店）十几年来为其商标所作的正面广告宣传行为，说成是侵权，将上诉人（或惠州市惠城区海声助听器销售店）为其累计投入的数十万广告费用说成损失，且认为广告投入越多、侵权越严重、赔偿数额应越大，这种逻辑明显错误，非常人所能理解。2、上诉人主要销售西门子（或西嘉）品牌助听器，商品来源合法，销售商品本身并无使用被上诉人商标，被上诉人商标对上诉人的销售并不起作用。西门子（或西嘉）品牌助听器品牌影响力远超被上诉人商标，上诉人根本没必要使用被上诉人的商标进行销售，也未在使用被上诉人商标过程中获得利益，再结合被上诉人商标因上诉人的免费广告宣传行为而增益的情况，以及被上诉人关联企业自2018年起陆续在惠州地区开设门店，直接享受上诉人为其投放十多年广告红利的情况，被上诉人的获益远大于所谓的损失，上诉人不应再支付赔偿款。综上，特提起上诉，请二审法院依法审理，支持上诉人上诉请求。针对上诉人海声公司的上诉，上诉人欧德公司答辩称：一．被答辩人（原审被告）上诉称：其使用答辩人的商标是经过答辩人同意的，此与本案已经查明的基础事实完全不符，该说法不但无任何证据支持该说法，而且，恰恰相反，答辩人曾经多次致电被答辩人，口头要求其停止侵权，甚至还在本案诉前特别以律师函件的形式书面通知被答辩人，但被答辩人仍旧置若罔闻，我行我素，继续实施侵权行为，才致使本案纠纷，最终诉至公堂，何来“答辩人同意对方使用”？二.答辩人在一审庭审中，反复向法院澄清：与答辩人存在合作关系的是案外人，不是被答辩人。被答辩人提交的所有证据都显示，合作的双方是原告的关联公司和案外人，而且，更重要的是：所有合作的时间都是在2016年5月3日之前，即被答辩人注册成立公司之前。何来“本案原、被告之间的合作、同意与授权”？三.上述原告的关联公司和案外人之间的经济往来，以及市场推广行为等证据，一方面清楚地说明本案答辩人的商标在惠州乃至珠三角相关市场，因长期经营、广泛使用并持续推广，已经广为相关消费者所熟知，显然属于“具有较高知名度的注册商标”。同时，上述案外人是个体工商户，其实际经营者就是本案原审被告的法定代表人、大股东、实际控制人，前述合作关系恰恰说明本案原审被告在其成立之前，早已知道涉案商标的存在，也早已知道涉案商标的知名度，但本案原审被告仍旧违背诚实信用原则、妨碍公平竞争并侵犯答辩人在先权利，利用企业登记机关的法律漏洞，注册成立带有“海声”字号的企业名称，并加以使用，其实施的行为中存在的恶意是非常明显的，因而，属于故意实施不正当竞争行为，也是2009年4月21日最高院发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条明文规定的不正当竞争行为，应当依法承担相应的民事责任。四．本案原审判决第二项所述赔偿金额，明显偏低，不但不能降低反而应当予以增加。因为原审该项判决既未考虑到本案原审被告实施的相似商标侵权行为，也未考虑到其实施的上述不正当竞争行为，甚至还未考虑到其实施的侵犯答辩人第4、第5个商标的侵权行为责任，仅仅认定其实施的侵犯答辩人第1、2、3个商标的相同侵权行为。除此之外，本案原审被告实施的侵权行为，其情节是非常严重的，表现在：1明知侵权、恶意侵权，且侵犯的商标权数量多达5个；2侵权规模比较大，且有完整的连锁经营模式；3侵权行为多种多样，既有互联网、还有线下，线上线下侵权同时并举；4侵权持续的时间较长，更重要的是：自2016年5月3日成立以来，专门就是侵权的，无时无刻，不在侵权。说其“为侵权而生，一直到现在”毫不为过。5侵权获益巨大，仅从多项数据来看：如被告的进货量、广告投放金额、门店的数量扩张速度等数据，不难理解被告侵权获益巨大，严重侵占了原告正常的市场。因此，本案原审判决第二项关于赔偿数额的裁量，明显偏低，根本没有达到震慑侵权者的效果，理当予以变更并增加侵权赔偿数额。综上所述，答辩人（原审原告）恳请二审法院依法驳回本案被答辩人（原审被告）的全部上诉请求，依法判决如答辩人（原审原告）的上诉请求。原审原告欧德公司司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止实施侵害原告商标专用权的行为，具体包括被告以及被告开设的各分店立即停止在店铺、橱窗、对外宣传材料、网站、微信公众号等网络媒体上使用与原告第5129029号“海声听力HYSOUND”注册商标、第5129030号、第15883440号“海声听力HYSOUND及图”注册商标、第30494548号“惠海声及图”注册商标、第30849010号“惠海声听力及图”注册商标相同或相近似的标识作为被告零售或推销他人助听器产品的服务标识。二、判令被告立即停止不正当竞争行为，具体包括被告立即停止在助听器产品的销售中，使用带有“海声”中文字号的企业名称、销毁带有“海声”中文字号企业名称的宣传资料、网站资料；判令被告变更带有“海声”中文字号的企业名称。三、判令被告就其实施的商标侵权、不正当竞争行为，赔偿原告经济损失以及维护权利的合理费用共计人民币伍拾万元。四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：案外人郑木燕是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第5129029号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2009年5月21日至2019年5月20日止，核定服务项目（第35类），包括替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；张贴广告；室外广告；推销（替他人）；商业广告咨询（顾问）；商业管理和组织咨询；广告传播；广告宣传本的出版；商业橱窗布置；职业介绍所（截止）。2015年12月6日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第5129029号商标转让给深圳市欧德投资有限公司，即本案原告。后该商标核准续展，续展注册有效期至2029年5月20日。案外人郑木燕是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第5129030号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2009年5月21日至2019年5月20日止，核定服务项目（第35类），包括替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；张贴广告；室外广告；推销（替他人）；商业广告咨询（顾问）；商业管理和组织咨询；广告传播；广告宣传本的出版；商业橱窗布置；职业介绍所（截止）。2015年12月6日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第5129030号商标转让给深圳市欧德投资有限公司，即本案原告。后该商标核准续展，续展注册有效期至2029年5月20日。原告深圳市欧德投资有限公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第15883440号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2016年8月14日至2026年8月13日止，核定使用商品/服务项目（第35类），包括替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；张贴广告；替他人推销；商业管理和组织咨询；广告宣传本的出版；商业橱窗布置；职业介绍所；药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；户外广告；广告宣传；商业广告咨询（截止）。原告深圳市欧德投资有限公司是国家知识产权局颁发的第30494548“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2019年2月14日至2029年2月13日止，核定使用商品/服务项目（国际分类：35），包括张贴广告；户外广告；广告宣传；商业橱窗布置；替他人推销；市场销售；商业管理和组织咨询；药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务（截止）。原告深圳市欧德投资有限公司是国家知识产权局颁发的第30849010“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2019年3月14日至2029年3月13日止，核定使用商品/服务项目（国际分类：35），包括张贴广告；户外广告；广告宣传；商业橱窗布置；替他人推销；市场销售；商业管理和组织咨询；药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务（截止）。2017年8月25日，原告深圳市欧德投资有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局备案，许可深圳海声听力科技有限公司使用第15883440号商标，许可期限自2016年8月14日至2026年8月13日。2017年9月20日，原告深圳市欧德投资有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局备案，许可深圳市百源堂医疗器械有限公司使用第15883440号商标，许可期限自2016年8月14日至2026年8月13日。原告在宝安日报、晶报、消息报、晶财经、深圳晚报、深圳商报、东江时报、惠州日报等传统纸质媒体上以及户外广告、网络媒体等投放广告。2019年10月11日，申请人深圳市欧德投资有限公司的代理人宋子棋向广东省惠州市阳光公证处申请保全证据，同日，该公证处公证员高子峻与工作人员邹国超及申请委托代理人宋子棋来到惠州市惠阳区******与南门南路交汇处“时代广场”第四层的“惠海声听力连锁机构”店铺，宋子棋以普通消费者的身份在该店铺内购买电子干燥器一个，并以刷卡方式支付150元。上述购物过程由公证员及公证处工作人员现场监督，并对购物地点的商铺外观及周边状况拍照。购买行为结束后，公证员将所购物品带回，对《POS签购单》、《收据》进行复印，对所购物品进行拍照和封存。2019年10月22日，广东省惠州市阳光公证处就上述公证内容出具了(2019)粤惠阳光第26690号公证书。2019年10月11日，申请人深圳市欧德投资有限公司的代理人宋子棋向广东省惠州市阳光公证处申请保全证据，同日，该公证处公证员高子峻与工作人员邹国超及申请委托代理人宋子棋来到惠州市惠城区***********期9F“惠海声听力专业验配连锁机构”店铺，宋子棋以普通消费者的身份在该店铺内购买助听器电池五盒，并以刷卡方式支付150元。上述购物过程由公证员及公证处工作人员现场监督，并对购物地点的商铺外观及周边状况拍照。购买行为结束后，公证员将所购物品带回，对《POS签购单》、《收据》进行复印，对所购物品进行拍照和封存。2019年10月22日，广东省惠州市阳光公证处就上述公证内容出具了(2019)粤惠阳光第26689号公证书。2019年6月17日，广东星辰律师事务所接受原告深圳市欧德投资有限公司委托向被告惠州海声助听器有限公司邮寄《律师函》，称近来经我受托人反馈及我方律师调查取证，贵公司在旗下多家分店的户外广告牌中使用“海声听力”图形及文字商标，依据我国《商标法》第五十七条及《反不正当竞争法》第六条之规定，贵公司在相关服务商突出使用“海声听力”图形及文字商标的行为，不但严重侵犯了我委托人的商标专用权，同时也是不正当竞争行为，属于法律明文禁止的不法行为。特告贵公司如下：一、请贵公司立即停止侵权行为：立即停止在贵公司所有分店户外广告、宣传材料中，以任何形式使用与本律师委托人的前述“海声听力”相同或相近似的商标；二、如果贵公司在见函7日内仍不予更正，本律师的委托人为维护自身的合法权益，将依法追究贵公司商标侵权行为的法律责任。原告向本院提交由深圳市百源堂医疗器械有限公司出具的《关于使用“海声听力及图”等商标的情况说明》，载明：深圳市百源堂医疗器械有限公司设立于2001年7月5日，公司创始人为郑民联，原名为深圳市百源堂商贸有限公司，主要经营范围为：以连锁门店形式经销各种品牌的助听器以及相关产品。2003年9月19日，本公司依法设立深圳市百源堂商贸有限公司海声分公司，本公司自设立以来，一直使用以下商标作为公司对外推广的品牌：、、。本公司使用上述商标，均一直得到上述商标的原商标专用权人郑木燕的许可，在前述商标专用权转让到深圳市欧德投资有限公司后，本公司依法与深圳市欧德投资有限公司办理了商标许可使用的各项手续，截至本情况说明之时，上述商标许可使用仍在有效期间之内。本公司特此说明如下：本公司自开始使用上述商标后至今，因该商标的使用而产生的所有权益全部归于商标专用权人：深圳市欧德投资有限公司。原告向本院提交由深圳海声听力科技有限公司出具的《关于使用“海声听力及图”等商标的情况说明》，载明：深圳海声听力科技有限公司设立于2016年5月31日，主要经营范围为：以连锁门店形式经销各种品牌的助听器以及相关产品。本公司自设立以来，一直使用以下商标作为公司对外推广的品牌：、、。本公司使用上述商标，均一直得到上述商标专用权人深圳市欧德投资有限公司的许可，并依法与深圳市欧德投资有限公司办理了商标许可使用的各项手续，截至本情况说明之时，上述商标许可使用仍在有效期间之内。本公司特此说明如下：本公司自开始使用上述商标后至今，因该商标的使用而产生的所有权益全部归于商标专用权人：深圳市欧德投资有限公司。原告提交了《委托代理合同》及律师费发票，拟证明原告为制止侵权而支出律师费4万元、公证费4000元。被告惠州海声助听器有限公司于2016年5月3日注册成立，经营范围：医疗器械经营；销售：听力器械、健身器材、体育文化办公用品、日用百货、家用电器、电子产品、通讯设备（不含无线电发射设备）；健康管理服务。被告惠州海声助听器有限公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第21986645号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2018年1月7日至2028年1月6日止，核定使用商品/服务项目（国际分类：10），包括助听器；医疗诊断设备；牙科设备和仪器；医疗用超声器械；医用针；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料（截止）。被告惠州海声助听器有限公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第21986577号“”《商标注册证》的注册人，注册有限期限自2018年1月14日至2028年1月13日止，核定使用商品/服务项目（国际分类：10），包括助听器；医疗诊断设备；牙科设备和仪器；医疗用超声器械；医用针；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料（截止）。2020年2月13日，被告惠州海声助听器有限公司通过广东省惠州市阳光公证处“公证云”APP提交保全证据公证申请。广东省惠州市阳光公证处公证员李永东与该处工作人员陈琳于2020年2月18日登陆该公证处“公证云”后台，调取了惠州海声助听器有限公司申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明如下事实：“Gzy_iOS_139*****621”账号于2020年2月14日向该公证处云平台提交相关照片，该公证处云平台对照片进行实时保全。上述手机拍摄保全取得的照片文件经“公证云平台”进行校验、加密后提交该公证处保管，广东省惠州市阳光公证处为该数据出具了相应的《电子数据保管函》。公证员李永东与该处工作人员陈琳在调取文件时，对调取的证据文件（即手机照片、录像数据文件）进行了校验，确认调取的手机照片文件自生成之时未被修改，随后，将上述手机照片文件下载至本地电脑（手机照片数据文件以电子数据保管函编号为文件主名，以jpg为文件扩展名方式命名保存），最后，将《电子数据保管函》、操作日志、手机照片文件刻盘保存。根据以上事实证明：一、惠州海声助听器有限公司（公证云账号：“Gzy_iOS_139*****621”）于2020年2月14日通过广东省惠州市阳光公证处“公证云”APP客户端对现场进行拍照（共拍摄照片9张），并于2020年2月14日将生成的照片证据文件存入该公证处服务器保管，上述照片证据文件自生成之时起未被修改；二、附于公证书之后的照片与拍摄时的现场一致；三、附于公证书之后的光盘系公证员李永东与该处工作人员陈琳将从该处“公证云”系统管理后台解密、提取、下载的电子数据文件刻录而成，光盘中证据文件夹内的手机照片文件的内容与上述过程中所拍摄的内容相符。广东省惠州市阳光公证处对上述公证过程于2020年2月21日作出（2020）粤惠惠阳第451号《公证书》。（2020）粤惠惠阳第451号公证书所附的9张照片显示被告已经将涉及原告商标的户外广告进行清除，替换成自有的商标。2019年12月27日，国家知识产权局已受理被告惠州海声助听器有限公司宣告原告第30494548号惠海声商标以及第30849010号惠海声听力及图商标无效的申请。被告向本院提交调拨单、照片、宣传手册，拟证明原告关联公司深圳市百源堂医疗器械有限公司与被告具有10多年的合作关系，应深圳市百源堂医疗器械有限公司要求，被告为其推广原告商标，原告及其关联公司明知被告多年来一直使用其商标，但一直未表示异议，实际同意并认可被告使用其商标，在原告商标注册后，要求被告使用其商标，以扩大其影响力，其也明知被告使用原告商标的行为。被告向本院提交西门子（西万拓）助听器授权证书、购货合同、发票，拟证明被告出售的商品为西门子、西嘉品牌助听器来源合法，使用西门子（或西万拓）公司注册商标，商品本身并无使用原告商标，同时证明被告前身在2003年就以“惠州市惠城区海声助听器销售店”名义与厂家签订销售协议，被告前身使用“海声”字样进行经营活动早于原告申请注册商标时间。被告向本院提交广告合同、发票、报纸，拟证明被告应原告关联公司深圳市百源堂医疗器械有限公司及其创始人和实际控制人郑民联要求，十多年来为其商标宣传投入大量广告，支付多年广告费用，原告因被告十多年的广告宣传行为大大受益，在惠州地区品牌影响力日益递增，根本不存在所谓的损失。庭审中，被告称没有用原告注册的第30494548号、30849010号商标及图，在2018年以前有使用原告注册的第5129029号、5129030号、15883440号商标及图，2018年原告的关联公司与被告方之间的合作存在了一些分歧，被告在2017年左右开始陆续的更换成被告自有的商标。原告对此不认可，称被告一直使用原告的注册商标。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。原告深圳市欧德投资有限公司受让取得第5129029、第5129030号注册商标，且是第15883440号注册商标的注册人，依法在第35类服务项目上对“”、“”、“”商标享有注册商标专用权。被告惠州海声助听器有限公司未经原告许可，在其经营的店铺招牌、购物袋、收据上使用了原告上述的注册商标，侵害了原告享有的注册商标专用权。原告深圳市欧德投资有限公司诉请被告立即停止侵犯原告第5129029号“”、第5129030号“”、第15883440号“”注册商标专用权的行为，有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于被告的本案上述行为，侵犯了原告享有的涉案注册商标专用权，因此，原告请求判令被告赔偿包括维权合理费用在内的经济损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，鉴于原告未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及被告因侵权所获的利益，本院依据涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告惠州海声助听器有限公司向原告深圳市欧德投资有限公司赔偿人民币80000元（已包括合理费用）。关于原告主张被告立即停止侵犯原告第30494548“”、第30849010“”注册商标专用权的行为及带有“海声”中文字号不正当竞争行为的问题，原告深圳市欧德投资有限公司依法享有对涉案商标第30494548“”、第30849010“”注册商标权，核定使用商品类别为第35类，张贴广告、户外广告、广告宣传、商业橱窗布置……。根据我国商标法的相关规定，任何其他单位和个人在上述商品或与上述商品相类似的商品上使用与涉案商标相同或类似的标识的行为构成侵害涉案商标权的行为。本案中，被告惠州海声助听器有限公司依法享有第21986577号“”、第21986645号“”注册商标，核定使用商品类别为第10类，助听器、医疗诊断设备、牙科设备和仪器……，所涉及的商品为助听器，该商品与张贴广告、户外广告等商品并非同类或类似商品。在此情况下，只有在涉案商标构成驰名商标时，才可以就被告惠州海声助听器有限公司的行为是否侵害涉案商标权进行评判。根据《中华人民共和国商标法》第十四条第一款的规定，结合原告深圳市欧德投资有限公司提交的相关证据，涉案商标在相关公众中的知晓程度、使用持续时间、对此商标的广告宣传持续时间、程度和地理范围等方面，尚不足以达到驰名的程度，因此，在本案中，对涉案商标不应给予跨类保护，被告惠州海声助听器有限公司在其经营的店铺上使用“”、“”及对外宣传的行为并未侵害原告深圳市欧德投资有限公司的涉案商标权。被告的行为侵害了涉案商标权等理由均不能成立，应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国商标法》第十四条第一款、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州海声助听器有限公司应在本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告深圳市欧德投资有限公司第5129029号“”、第5129030号“”、第15883440号“”注册商标专用权的行为（包括被告以及被告开设的各分店立即停止在店铺、橱窗、对外宣传材料、网站、微信公众号等网络媒体上使用）。二、被告惠州海声助听器有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告深圳市欧德投资有限公司支付包括合理费用在内的赔偿款人民币80000元。三、驳回原告深圳市欧德投资有限公司的其他诉讼请求。二审，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，争议焦点是:一、上诉人海声公司是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；二、诉人认为应该认定被上诉人行为构成不正当竞争是否有所依据；三、上诉人欧德公司请求认定上诉人海声公司对第30494548号及第30849010号商标造成侵权是否有依据；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一即上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知，上诉人海声公司未经上诉人欧德公司许可，在其经营的店铺招牌、购物袋、收据上使用了上诉人欧德公司应依法保护的注册商标，侵害了其享有的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人欧德公司诉请上诉人海声公司立即停止侵犯第5129029号“”、第5129030号“”、第15883440号“”注册商标专用权的行为，有事实和法律依据，本院予以支持。至于上诉人海声公司“因法定代表人创办但已注销的惠州市惠城区海声助听器销售店合法使用涉诉商标，故上诉人海声公司对涉诉商标的使用权利应得到顺延”的主张没有事实及法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果，本院不予认可。关于焦点问题二即上诉人欧德公司认为应该认定上诉人海声公司行为构成不正当竞争是否有所依据的问题。本院认为，本案属于既构成商标权侵权，又构成不正当竞争侵权的竞合，一审法院按照保护力度更大的商标权侵权进行认定及裁判，是对权利人的有力保护，一审判决上诉人海声公司立即停止侵犯上诉人欧德公司享有的注册商标专用权的行为，因此，一审法院未再重复进行裁判，依法有据，本院予以维持关于焦点问题三即上诉人欧德公司请求认定上诉人海声公司对第30494548号及第30849010号商标造成侵权是否有依据的问题。本院认为，法律系为经济活动作出规范作用的，经济主体请求其享有的注册商标专用权进行保护必须有法可依。本案中，一审已对上诉人海声公司侵犯第5129029号“”、第5129030号“”、第15883440号“”注册商标专用权作出认定，处理正确。现上诉人欧德公司依法享有对涉案商标第30494548“”、第30849010“”注册商标权，但其核定使用商品类别为第35类，张贴广告、户外广告、广告宣传、商业橱窗布置……。根据我国商标法的相关规定，任何其他单位和个人在上述商品或与上述商品相类似的商品上使用与涉案商标相同或类似的标识的行为构成侵害涉案商标权的行为。而上诉人海声公司依法享有第21986577号“”、第21986645号“”注册商标，核定使用商品类别为第10类，助听器、医疗诊断设备、牙科设备和仪器……，所涉及的商品为助听器，该商品与张贴广告、户外广告等商品并非同类或类似商品。在此情况下，一审认为只有在涉案商标构成驰名商标时，才可以就上诉人海声公司的行为是否侵害涉案商标权进行评判，处理无误。又根据《中华人民共和国商标法》第十四条第一款的规定，结合上诉人欧德公司提交的相关证据，涉案商标在相关公众中的知晓程度、使用持续时间、对此商标的广告宣传持续时间、程度和地理范围等方面，尚不足以达到驰名的程度，因此，在本案中，对上述两个涉案商标不应给予跨类保护；上诉人欧德公司“因实际使用的各个商标并未对使用范围作出明显、明确的区分”的主张不足以认定上诉人海声公司在其经营的店铺上使用“”、“”及对外宣传的行为侵害上诉人欧德公司的涉案商标权。故上诉人欧德公司该主张应当予以驳回。关于焦点问题四即一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于上诉人欧德公司的实际损失或上诉人海声公司违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人海声公司侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、行业的经营现状及上诉人海声公司的经营时间、经营规模、过错程度，上诉人欧德公司维权的合理费用等因素，酌定上诉人海声公司赔偿数额为80000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费人民币10600元，由上诉人深圳市欧德投资有限公司负担8800元、上诉人惠州海声助听器有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月二日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷