湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1717号上诉人（原审被告）：湖南万业房地产开发有限公司，住所地湘潭经开区江南大道**。法定代表人：张志远，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈赛标，男，汉族，1989年4月4日出生，住湖南省茶陵县。系公司法务。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司湘潭分行，营业场所湘潭市岳塘区建设路街道建设路口国际金融大厦。负责人：毛鹏，该分行行长。委托诉讼代理人：包世豪，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛浩璐，湖南潭州律师事务所律师。原审被告：陈龙，男，汉族，1991年1月28日出生，住湘潭市雨湖区。原审被告：吴新玲，女，汉族，1993年1月1日出生，住湖南省涟源市。上诉人湖南万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司湘潭分行（以下简称中国银行湘潭分行）、原审被告陈龙、吴新玲金融借款合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项；2.依法改判一审案件受理费由原审被告陈龙、吴新玲负担，上诉费由被上诉人中行湘潭分行负担。事实与理由：一、关于上诉人承担担保责任的方式，应当以上诉人与银行签订的《按揭业务担保合作协议》（以下简称“担保协议”）约定为准，一审法院关于上诉人承担担保责任的认定与事实不符，属认定事实不清。虽然担保协议签订时间在前，上诉人、购房者与银行签订的《个人一手住房贷款合同》（下称“《贷款合同》”）时间在后，但是担保协议作为上诉人向被上诉人中行湘潭分行承担担保责任的特别约定，理应产生优先效力。况且，在担保协议中也已经明确约定了，涉及双方的权利义务均以担保协议的约定为准，不按贷款合同履行。因此，作为已经生效的协议，被上诉人中行湘潭分行当庭否认担保协议中关于双方权利义务约定的效力，而一审法院也据此认定担保协议的约定无效，这不仅违反民法中关于契约自由的精神，也违背了最基本的诚实信用原则。二、担保协议中明确约定了银行应当按时向上诉人发送书面通知，以告知购房者逾期还款的事实，但被上诉人中行湘潭分行并未在约定时间内通知上诉人，因此上诉人仅对购房者连续未支付的前4期贷款本息承担连带责任。根据担保协议第五条第3款第（1）项的约定，购房者连续未支付4期贷款本息的，甲方（即银行）应在购房者连续未支付的第4期贷款本息还款期限届满之日起5个工作日内书面通知乙方，逾期通知的，则仅对购房者连续未支付的前4期贷款本息承担连带责任。事实上，银行并未在约定时间内通知上诉人，也未采取书面的形式通知，故双方应当按合同约定承担相应后果。综上，上诉人的保证范围应以陈龙、吴新玲第一次连续未足额支付的四期贷款本息为限，故应驳回被上诉人中行湘潭分行对上诉人的其他诉讼请求。被上诉人中国银行湘潭分行答辩称，一、上诉人的连带保证责任并未免除，其应当按照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（以下简称个贷合同）的约定承担连带保证责任。本案涉及的金融借款合同系合同当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。万业公司虽辩称《按揭业务担保合作协议》第13条约定：该协议中涉及双方之间权利义务，均以本协议约定为准，不按借款合同履行，但由于《个贷合同》签订在后，其中三方就担保责任的约定相对于《按揭业务担保合作协议》作出了实质性变更，而三方在案涉《个贷合同》中并未明确有关担保责任应当优先适用《按揭业务担保合作协议》的约定，且答辩人及时履行了通知义务，故答辩人认为应当按照《个贷合同》的约定，由万业公司就案涉债务承担连带担保责任。二、答辩人已经履行了合同约定的通知义务，上诉人应对原审被告逾期支付的全部贷款本息承担连带担保责任。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判。陈龙答辩称，其和中国银行湘潭分行、万业公司沟通过，愿意协商处理好房子的问题。吴新玲未向本院陈述意见。中国银行湘潭分行向一审法院起诉请求：1.判令被告陈龙、吴新玲偿还原告贷款本金602478.8元及利息、罚息29358.64元（利息及罚息暂计算至2020年5月28日，后续利息、罚息按合同约定自2020年5月29日起计算至实际偿还全部款项之日止）；2.判令原告对被告陈龙、吴新玲所有的位于湘潭经济技术开发区××道××号××大学××栋××单元××号房产享有优先受偿权，并在通过拍卖、变卖或者折价等方式对该抵押物的价款享有优先受偿权；3.判令被告陈龙、吴新玲承担原告为实现上述债权而发生的律师代理费等一切费用；4.判令被告万业公司对上述全部债务承担连带清偿责任；5.判令三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、合同约定贷款概况2018年10月8日，中国银行湘潭分行所属九华支行作为贷款人、陈龙、吴新玲作为借款人、万业公司作为保证人签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：贷款金额610,000元；贷款期限360个月；贷款用途为购买住房；贷款利率为中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率，每12个月为一个浮动周期；逾期贷款的罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；首期还款日为放款日起经过一个还款周期后的15日，当期没有对应日的，则当期最后一日为当日还款日；还款方式为等额本息；借款人未按期归还贷款本息或用支付的其他费用，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求借款赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等，要求保证人承担保证责任；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。本合同当事方确认：本合同当事方在本合同上的签字或盖章即视为对本合同附件的确认。除贷款人要求外，无需另行在《附件一：特别签订条款》、《附件二：个人一手住房贷款合同通用条款》上签字或盖章。二、担保概况2018年10月8日，中国银行湘潭分行所属九华支行作为贷款人、陈龙、吴新玲作为借款人、万业公司作为保证人签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：陈龙、吴新玲作为抵押人,中国银行湘潭分行所属九华支行作为抵押权人,陈龙、吴新玲将其购买的位于湘潭经济技术开发区××道××号××大学××栋××单元××号房产设立抵押担保。双方于2015年4月办理了预购房抵押备案登记{湘（2019）湘潭市不动产证明第0014566号}。合同签订后，中国银行湘潭分行所属九华支行如约发放了贷款。中国银行湘潭分行陈述该抵押的他项权证至今未办妥。《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定，保证人（开发商，即万业公司）为陈龙、吴新玲的贷款提供阶段性连带责任保证担保。该阶段性担保自本合同签署之日起至办妥借款人分户《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《房屋他项权证》，并将此“三证”交贷款人保管之日止。本合同中其他关于该阶段性担保起止时间的约定与本款不符的，以本款约定为准。该合同附件二第四条第二款约定若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。三、履行情况上述合同签订后，中国银行湘潭分行所属九华支行将贷款610,000元发放至陈龙、吴新玲指定的万业公司银行账户。陈龙、吴新玲自2019年8月15日开始逾期，截至2020年5月28日，陈龙、吴新玲仅偿还借款本金7521.2元，支付利息24,102.59元，尚欠本金602,478.8元、利息28,126.25元、罚息1232.39元未付。另查明，1.被告万业公司当庭陈述，案外人李思玲原系其公司员工，只是现在离职了。2.同附件二第四条第3项中约定：“保证人在贷款人向其发出催收函、履行保证责任通知或任何其他类似通知、文件后，应按照通知中规定的期限和金额履行保证责任”。3.2019年9月12日，原告工作人员在名称为“大学印象中国银行贷款交流群”的微信群中发信息告知万业公司的员工李思玲，陈龙、吴新玲贷款逾期未还的情况。4.根据原告与被告万业公司共同陈述，至今案涉房屋的不动产权证（即原《房屋所有权证》、《国有土地使用证》）及《房屋他项权证》至今尚未办妥。5.被告万业公司在庭审时陈述，至本案开庭时止，尚未为陈龙、吴新玲代偿过贷款本息。6.原告与被告万业公司于2017年1月5日签订的《按揭业务担保合作协议》第五条第三款中约定有：“……购房者连续未支付4期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第4期贷款本息还款期限届满之日起5个工作日内书面通知乙方，甲方逾期通知的，则乙方对购房者连续未支付的第5期（含第5期）起的贷款本息、逾期利息等不承担保证责任。……”第十三条第2款中约定：“甲（指中国银行湘潭分行所属九华支行）乙（指被告万业公司）双方一致同意：不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本如何变更，涉及甲乙双方之间的权利义务的，均以本协议约定的为准，不按借款合同履行”。7.根据被告陈龙在本案开庭前提交的“离婚登记审查处理表”及“离婚协议书”能证实被告陈龙与被告吴新玲已于2019年3月12日在湘潭市雨湖区民政局婚姻登记处登记离婚。一审法院认为，一、借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按约定的期限返还借款。本案中，中国银行湘潭分行所属九华支行与陈龙、吴新玲签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》依法成立，合法有效，且中国银行湘潭分行所属九华支行已经依照合同约定发放了贷款，陈龙、吴新玲亦应按照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定偿还借款本金及利息，其逾期不还的行为已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。中国银行湘潭分行请求陈龙、吴新玲偿还尚欠借款本金及利息、罚息，有事实和法律依据，予以支持。二、虽然双方在《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中约定了陈龙、吴新玲违约应赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等，中国银行湘潭分行为实现债权聘请律师进行本次诉讼的客观事实也确实存在，但中国银行湘潭分行在本案中并未提交证据证实律师费的实际支付情况，故对中国银行湘潭分行要求陈龙、吴新玲支付律师费的诉讼请求，不予支持。三、万业公司自愿为陈龙、吴新玲的借款提供连带责任担保，且至今陈龙、吴新玲未取得房屋权属证书，未办理房屋抵押登记手续，中国银行湘潭分行亦未收到他项权证，因此万业公司提供的连带责任担保仍在保证期限内，其应当按照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定承担连带清偿责任。保证人万业公司承担保证责任后，依法有权向债务人陈龙、吴新玲追偿。四、陈龙、吴新玲以其购买的位于湘潭经济技术开发区××道××号××大学××栋××单元××号房产为借款提供抵押担保，虽然双方已经办理了抵押预告登记，但该房屋未取得房屋权属证书，亦未办理房屋抵押登记手续，同时根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，由于抵押权预告登记的法律效力并非是设立抵押权，并不产生设立抵押权的法律后果，故原告作为抵押权预告登记的权利人，就案涉房屋并不享有现实的抵押权。相应的，对于被告万业公司提出的涉案房屋已办理预告抵押登记，只要被告陈龙、吴新玲配合办理正式抵押面签手续，抵押登记即可生效，抵押预告登记能排除其他债权人优先执行效力，在免除万业公司担保责任的情况下，原告权益实际上也能够得到保障的辩论意见，不予采纳。另外，1.对于被告万业公司辩称的被告陈龙、吴新玲逾期还款之后，原告未按时书面通知，根据《按揭业务担保合作协议》中的约定，被告万业公司仅对被告陈龙、吴新玲连续未支付的4期贷款本息承担保证责任，对连续未支付的第5期起的贷款本息、逾期利息等不再承担保证责任的辩论意见，法院认为，原告工作人员早已就被告陈龙、吴新玲逾期偿还贷款事宜于2019年9月12日以微信形式告知被告万业公司当时的工作人员李思玲，该告知方式符合双方在《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中约定的告知方式，应视为原告依约告知了被告陈龙、吴新玲逾期偿还贷款的事实，故对被告万业公司的上述辩论意见不予采纳。2.对于被告万业公司提出的按照《按揭业务担保合作协议》中第五条第3款及第十三条第2款中约定，万业公司不应根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定承担保证担保责任的辩论意见，法院认为，虽然《按揭业务担保合作协议》第十三条中约定：不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本如何变更，涉及甲乙双方之间的权利义务的，均以本协议约定的为准，不按借款合同履行，但由于《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》签订在后，其中三方就担保责任的约定相对于《按揭业务担保合作协议》作出了实质性变更，且三方在《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中并未明确有关担保责任优先适用《按揭业务担保合作协议》中的约定，而原告又早已在2019年9月12日以微信形式告知被告万业公司关于被告陈龙、吴新玲逾期偿还贷款本息的事实，故对被告万业公司的该项辩论意见也不予采纳。综上所述，对中国银行湘潭分行的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告陈龙、吴新玲于本判决生效后十日内偿还原告中国银行股份有限公司湘潭分行借款本金602,478.8元、至2020年5月28日止的利息（含罚息）29,358.64元以及自2020年5月29日起至实际清偿完毕日止的利息（含罚息）[利息（含罚息）以本金602,478.8元为基数，按照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定的贷款利率水平上加收50％计付]；二、被告湖南万业房地产开发有限公司对本判决第一项被告陈龙、吴新玲的给付义务承担连带清偿责任；被告湖南万业房地产开发有限公司在承担保证责任之后有权向被告陈龙、吴新玲追偿；三、驳回原告中国银行股份有限公司湘潭分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,120元，减半收取5060元，由被告陈龙、吴新玲、湖南万业房地产开发有限公司共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：关于万业公司承担担保责任的认定问题。2017年11月6日，中国银行湘潭分行（甲方）与万业公司（乙方）签订《按揭业务担保合作协议》约定：保证责任承担方式：第五条，…1、乙方的保证期间，自甲方将贷予购房者的款项划入乙方的账户之日起至购房者所购房产的不动产登记证书出具之日。3、保证责任承担方式…购房者连续未支付4期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第4期贷款本息还款期限届满之日起5个工作日内书面通知乙方，甲方逾期通知的，则乙方对购房者连续未支付的第5期（含第5期）起的贷款本息、逾期利息等不承担担保责任。第十三条，鉴于甲方和购买者需就贷款事宜另行签订借款合同，甲乙双方一致同意，不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定，借款合同的格式版本作如何变更，涉及甲乙双方的权利义务的，均以本协议约定为准，不按借款合同履行。2018年10月8日，中国银行湘潭分行、万业公司、陈龙、吴新玲签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定：保证人（开发商，即万业公司）为陈龙、吴新玲的贷款提供阶段性连带责任保证担保。该阶段性担保自本合同签署之日起至办妥借款人分户《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《房屋他项权证》，并将此“三证”交贷款人保管之日止。本合同中其他关于该阶段性担保起止时间的约定与本款不符的，以本款约定为准。该合同附件二第四条第二款约定若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。中国银行湘潭分行与万业公司签订的《按揭业务担保合作协议》从办证、购房人逾期还款方面对万业公司承担担保责任方式有约定。而中国银行湘潭分行、万业公司、陈龙、吴新玲签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》只从办证方面约定了万业公司的担保责任。从以上两份合同可以看出，《按揭业务担保合作协议》中万业公司承担连带担保责任的约定为：1.从办证方面的约定，自中国银行湘潭分行将贷予购房者的款项划入万业公司的账户之日起至购房者所购房产的不动产登记证书出具之日；2、从逾期还贷方面的约定，如果购房人出现连续逾期还贷，银行应当按合同约定通知万业公司，否则对之后的贷款不再承担担保责任。而《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》只从办证方面约定了担保期限，自本合同签署之日起至办妥借款人分户《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《房屋他项权证》，并将此“三证”交贷款人保管之日止；没有对购房人逾期还款情形对担保责任作特别约定。本院认为，《按揭业务担保合作协议》、《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》均合法有效。本案认定万业公司如何承担担保责任，应从两个角度分析，一、从办证方面；二，从购房人逾期还贷方面。一、从办证方面对万业公司担保责任的约定，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中的约定不同于《按揭业务担保合作协议》，因《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》签订在后，应当认定以协议的方式变更了《按揭业务担保合作协议》中的办证方面对担保责任的约定，故从办证方面，应当优先适用《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中的约定。二、从购房人逾期还贷方面，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》没有对购房人逾期还款情形对担保责任作特别约定，故应当适用《按揭业务担保合作协议》中对购房人逾期还贷方面的约定。本案中，从办证方面，案涉房屋并未办理好房屋权属证书，亦未办理房屋抵押登记手续，中国银行湘潭分行也未收到他项权证。从购房人逾期贷款方面，购房人陈龙，吴新玲出现逾期未还贷款情形时，中国银行湘潭分行的工作人员就以微信的方式告知了万业公司，且根据中华人民共和国合同法》第十一条的规定，以微信的方式通知属于书面形式的通知方式，故万业公司应当对购房人欠付的全部款项承担连带担保责任。综上所述，上诉人湖南万业房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由上诉人湖南万业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  朱卫平审判员  向兴礼二〇二〇年十二月七日法官助理刘娇琳书记员谭茜