辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终229号抗诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘丹，女，汉族，1989年9月24日出生于吉林省榆树市，小学文化，无业，户籍地吉林省榆树市，捕前住广东省广州市番禹区。因本案于2018年2月1日被监视居住，同年8月22日被刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。辩护人谢丹，辽宁华英律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟娜，女，满族，1989年7月13日出生于辽宁省黑山县，初中文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，捕前住广东省广州市番禹区。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。辩护人张玲，辽宁华英律师事务所律师。原审被告人刘凤，女，汉族，1991年2月20日出生于吉林省榆树市，初中文化，无业，户籍地吉林省榆树市，捕前住广东省广州市番禹区。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。原审被告人崔新，男，满族，1992年3月25日出生于辽宁省北镇满族自治县，小学文化，农民，现住辽宁省。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕，2019年7月31日被取保候审。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人孟娜、刘丹、刘凤犯贩卖毒品罪、孟娜、崔新犯窝藏毒品罪一案，于2019年3月1日作出（2018）辽0782刑初219号刑事判决。宣判后，原审被告人孟娜、刘丹、刘凤不服，提出上诉。本院于2019年8月20日作出（2019）辽07刑终126号刑事裁定，以原判决认定的部分事实不清，证据不足为由，将案件发回重审。北镇市人民法院重审后，分别于2020年7月9日、7月16日作出（2019）辽0782刑初185号刑事判决及刑事裁定。宣判后，北镇市人民检察院认为该判决确有错误，以北检公诉诉刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人刘丹、孟娜不服该判决，提出上诉。锦州市人民检察院审查后，以锦检一部支刑抗〔2020〕10号支持抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员宋宁、检察官助理李子枫出庭履行职务。上诉人刘丹及其辩护人谢丹、孟娜及其辩护人张玲、原审被告人刘凤到庭参加诉讼。原审被告人崔新未上诉，北镇市人民检察院未对其提出抗诉，其本人及上诉人刘丹、孟娜、原审被告人刘凤不申请其到庭参加诉讼，本院未通知其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2018年1月，被告人孟娜向被告人刘凤购买冰毒25克、麻古8粒，卖给“水佬”冰毒5克，卖给自己男朋友的老乡冰毒2克。2017年8月，被告人刘丹利用快递向李某1贩卖冰毒14.68克。2017年11月、12月期间，被告人刘丹向窦某贩卖毒品三次，共计冰毒77克、麻古8粒。第一次被告人刘丹向窦某贩卖冰毒8克、麻古3粒，用装有毒品的电热水壶通过中通快递邮寄给窦某；第二次向窦某贩卖冰毒20克，因质量问题被窦某退回15克，后被告人刘丹又邮寄给窦某冰毒14克，此次贩卖冰毒19克；第三次向窦某贩卖冰毒50克、麻古5粒。2018年1月，被告人刘凤帮助被告人孟娜向“广州大哥”购买冰毒25克，麻古10粒，被告人孟娜将其中2粒麻古送给被告人刘凤吸食。2018年1月28日，窦某给被告人崔新一个装有18.14克冰毒的药盒，被告人崔新在明知自己转移并藏匿的物品是冰毒的情况下，仍将其带回家中，故意藏于自己后屋一砖窟窿内，并用砖头堵住窟窿。公安机关获取线索后，在被告人孟娜租住的楼房603室内查获白色晶体28.02克、0.6克，经锦州市公安司法鉴定中心检验，其中0.6克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；在被告人刘丹租住的楼房内查获冰毒0.34克；在被告人崔新家中扣押冰毒18.14克；在北镇市中通快递营业厅内将取快递邮件的李某1抓获时，当场在其邮件内搜查出白色晶体3小袋，毛重17.55克，净重14.68克。2017年9月1日，经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，在李某1邮件中搜查出的3小袋白色晶体中均含有甲基苯丙胺成分。综上，被告人孟娜贩卖冰毒共计25.6克、麻古8粒；被告人刘丹贩卖冰毒共计92.02克、麻古8粒；被告人刘凤贩卖冰毒25克、麻古8粒；被告人崔新窝藏冰毒18.14克。2018年1月30日，被告人孟娜、刘丹、刘凤在广东省广州市番禹区被公安机关抓获。同年2月1日，被告人崔新在北镇市其住宅内被公安机关抓获。原审法院认为，被告人刘丹、孟娜明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人刘凤明知孟娜贩卖毒品而帮助孟娜购买毒品，并收取部分毒品作为酬劳，其行为已构成贩卖毒品罪，且与孟娜系共同犯罪，应予惩处。被告人崔新明知是毒品而为窦某窝藏毒品，其行为已构成窝藏毒品罪，亦应惩处。公诉机关起诉指控被告人刘丹、孟娜、刘凤犯贩卖毒品罪、被告人崔新犯窝藏毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。关于被告人刘丹、孟娜、刘凤贩卖毒品的数量问题。关于本案毒品中麻古的毒品数量认定问题，参考公安机关在窦某处查获的麻古平均重量计算本案麻古重量，即每粒0.395克。被告人刘丹贩卖毒品数量：公诉机关指控被告人刘丹贩卖冰毒109.55克、麻古8粒，根据在案证据能够认定被告人刘丹贩卖给李某1、窦某冰毒91.68克、麻古8粒，另在其被抓获时，从其住所查获冰毒0.34克，故依法应认定其贩卖毒品数量为甲基苯丙胺95.18克；被告人孟娜贩卖毒品数量：公诉机关指控被告人孟娜贩卖冰毒158.62克、麻古8粒，根据在案证据能够认定被告人孟娜购买冰毒25克及麻古8粒，并进行了贩卖，另在其被抓获时，从其住所查获冰毒0.6克，故依法应认定其贩卖毒品数量为甲基苯丙胺28.76克；被告人刘凤贩卖毒品数量：公诉机关指控被告人刘凤贩卖冰毒105克，麻古8粒，根据在案证据能够认定刘凤帮助孟娜购买冰毒25克及麻古8粒，收取部分毒品作为酬劳，依法应认定被告人刘凤贩卖毒品数量为甲基苯丙胺28.16克。公诉机关对被告人刘丹、孟娜、刘凤其余贩卖毒品数量的指控，证据不足，不予认定。对于公诉机关指控被告人孟娜窝藏毒品一节，因在孟娜租住的603室内查获的白色晶体28.02克、0.6克，经锦州市公安司法鉴定中心检验，其中28.02克白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分，0.6克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，该0.6克已依法认定为孟娜贩卖毒品的数量；在201室内查获的白色晶体共计218.67克，孟娜辩称此房屋已转租给其朋友李志勇，无充分证据证明该房屋由孟娜租住，故公诉机关指控被告人孟娜窝藏毒品的事实不清，证据不足，不予支持。对于被告人孟娜吸食毒品的情节，量刑时酌情考虑。被告人刘丹、孟娜、刘凤、崔新当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据孟娜、刘丹、刘凤、崔新具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款，第三百四十九条第一款，第二十五条，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人孟娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年；三、被告人刘凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年；四、被告人崔新犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑一年六个月；五、扣押在案毒品、违禁品由扣押机关依法处理。北镇市人民检察院的抗诉意见：北镇市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款，第三百四十九条第一款，第二十五条，第六十四条之规定，判决：被告人刘丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；被告人孟娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年；被告人刘凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年。判决书中对被告人刘丹、孟娜、刘凤均未适用附加刑，属于适用法律确有错误，导致量刑明显不当。锦州市人民检察院支持抗诉意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。上诉人刘丹、孟娜的上诉理由不能成立。原审人民法院定性准确，判处主刑部分量刑适当，但遗漏附加刑，没有判处罚金确有错误，北镇市人民检察院抗诉正确，应予支持，建议二审法院依法更正。上诉人刘丹的上诉理由：1.原判决认定其贩卖的毒品克数与事实不符。2.原判决量刑过重，其自愿认罪认罚，希望从轻处罚。其辩护人的辩护意见：1.对指控刘丹犯贩卖毒品罪没有异议。窦某吸食的5克应包括在20克中，没有证据证实系真的毒品，该起事实应按14克认定；关于窦某第三次在刘丹处购买的毒品数量，应按照窦某的供述35克认定。2.刘丹系初犯，如实供述犯罪事实，属于坦白，请法庭考虑其一贯表现、认罪态度、犯罪起因等情节，对其从轻处罚。上诉人孟娜的上诉理由：1.其在刘凤处购得25克冰毒，8粒麻古，只贩卖给“水佬”5克，其余被自己吸食，原判决认定其贩卖的毒品克数与事实不符。2.原判决量刑过重。其辩护人的辩护意见：对指控孟娜犯贩卖毒品罪没有异议。孟娜能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，此次系初犯，愿意用扣押在办案机关的金饰品来缴纳罚金，有悔罪表现，希望法庭考虑其吸食毒品的情节，对其从轻处罚。原审被告人刘凤辩称其不知道孟娜贩卖毒品给别人，与孟娜没有金钱交易，没有证据证明其贩卖过毒品。原审被告人崔新表示服从原审法院判决。经本院审理查明，原判决认定的上述事实，有案件来源、抓捕经过；户籍证明、常住人口信息；辨认笔录及照片；扣押物品清单；搜查证、搜查笔录；称量笔录及毒品称量记录；收缴毒品登记表；扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片；中通快递运单及照片、中通快递单照片、刘丹指认快递照片；天天快递运单信息查询单、天天快递专用手机录制窦某下单信息及运单照片；孟娜微信聊天记录截图照片；崔新指认现场照片；立逃说明；证人窦某、李某1、佟晓、张某1、谢某、莫某、杨某、闫某、李某2、徐某、伍某、张某2、齐某、邱某、田某1证言；锦州市公安司法鉴定中心检验报告；辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书；光盘；锦州市公安司法鉴定中心检验报告、电子证据光盘；上诉人刘丹、孟娜、原审被告人刘凤、崔新的供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人刘丹、孟娜及二上诉人的辩护人、原审被告人刘凤、崔新在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，原判决对刘丹、孟娜、刘凤均未并处附加刑，属于适用法律错误。但根据相关法律规定，审理被告人提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。被告人提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。综上，对北镇市人民检察院的抗诉意见及锦州市人民检察院的支持抗诉意见，上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院均不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十七条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇二〇年十二月二十四日法官助理邵丽娜书记员郑文雅