广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11003号上诉人（原审原告）：李后红，男，汉族，1975年12月12日出生，住湖北省广水市******，公民身份号码421************412。上诉人（原审被告）：广东鸿业管桩有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******，统一社会信用代码914**********920X3。法定代表人：刁伟明。委托诉讼代理人：黄少峰，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜蕊，广东熊何律师事务所实习律师。上诉人李后红因与上诉人广东鸿业管桩有限公司(以下简称鸿业公司)劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年6月10日判决：“一、被告广东鸿业管桩有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李后红支付2018年5月20日至2019年10月31日期间工资、住院伙食补助费及一次性伤残补助金差额95988.93元，扣减被告广东鸿业管桩有限公司已支付的91672元，被告广东鸿业管桩有限公司还需向原告李后红支付4316.93元；二、被告广东鸿业管桩有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李后红支付营养费4000元；三、被告广东鸿业管桩有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李后红支付被扶养人生活费52552.5元；四、被告广东鸿业管桩有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李后红支付被扶养人精神损害抚慰金70000元；五、被告广东鸿业管桩有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李后红支付高温津贴756.9元；六、被告广东鸿业管桩有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李后红支付岗位津贴3463.33元；七、驳回原告李后红的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人李后红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李后红于2015年7月入职鸿业公司至今，岗位为蒸洗车间/铲车工，工作中接触职业病危害因素粉尘，鸿业公司没有提供合格的劳动防护用品及未能提供完善的岗位。2017年7月12日佛山市顺德区疾病预防控制中心体检报告单结论载明：双肺见一定量小点状阴影。2018年5月2日职业健康检查结果和2018年5月顺德和平外科医院疑似职业病通知书载明：疑似职业性尘肺。2018年7月4日职业健康体检报告结果载明：建议职业病诊断。2018年9月7日广东省职业病防治院职业病诊断办公室处理通知载明：疑似职业性尘肺病病人。2018年12月26日广东省职业病防治院诊断结论载明：职业性矽肺贰期。佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局于2019年2月28日出具《认定工伤决定书》。2019年9月6日佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定等级为肆级。因鸿业公司为了利益，经营特殊岗位没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，没有从源头上控制和消除职业病危害，致使李后红在工作中长期接触有毒物质而患职业病。因工伤待遇不足以弥补李后红造成的损失，根据损失填平原则和公平原则，鸿业公司应按“肆级伤残的标准”向李后红支付民事赔偿。二、李后红对鸿业公司原审时提交的工资清单的真实性、合法性、关联性不予认可。2018年5月顺德和平外科医院出具的疑似职业病通知书载明：疑似职业性尘肺。2018年4月因休年假李后红上班没达到21.75天，根据相关法律规定该月没达到上班天数应该剔除，应从2018年3月往前核算即李后红受工伤前月平均应按11个月计算，计算如下:2017年5月至12月，2018年1月、3月、4月应发工资总额为62881元。同时，根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》的规定，从2018年7月1日起统一上调210元，故计算出李后红受工伤前的月平均工资为5926元（62881元÷11个月+210元）。三、1.原审法院认定停工留薪期待遇与一次性伤残补助差额、人身损害住院伙食费相抵扣错误。2.原审法院认定2018年5月20日至2018年10月24日、2018年11月10日至2018年12月25日、2019年1月27日至2019年3月6日及2019年8月8日至同年10月31日期间按病假工资核算李后红的待遇不合理。2018年5月20日李后红被检查为疑似尘肺后，鸿业公司故意不配合李后红做诊断，未能及时送李后红作诊断，错过早发现早治疗的时间，造成严重后果。但原审法院以李后红没回鸿业公司上班为由，认定李后红疑似职业病至待诊断期间及评残之前需要暂停工作接受医疗期间按病假工资核算待遇违背常理。鸿业公司以李后红没上班为由，主张扣回李后红疑似职业病至待诊断期间及评残之前需暂停工作接受医疗期间已发工资更不合理。李后红检查为疑似职业病起至待诊断期间是属于医学鉴定诊断过程中不可少的程序，李后红此期间应享受职业病待遇。且鸿业公司并未通知李后红上班，其主管称每月按受工伤前十二个月平均工资向李后红发放工资待遇，现其又不承认，违背诚信原则。综上所述，李后红从2018年5月起至2018年12月25日为似职业病期间至待等诊断期间，此期间应享受职业病待遇即停工留薪期内待遇。依据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条及《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第五十六条的规定，李后红2018年12月26日被诊断为职业病后需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职业病诊断证明书作出后，李后红去鸿业公司要求治疗，鸿业公司工伤主管明确表示过完春节后再送李后红去治疗，并表示已给李后红发放工资待遇。故原审法院将2019年1月27日至2019年3月6日期间按病假工资计算待遇不合理。李后红需暂停工作接受治疗，鸿业公司在过完春节正常上班后才送李后红治疗，鸿业公司存在过错，并非李后红的过错。因此，李后红2019年9月6日鉴定伤残等级为肆级，鉴定等级之前需要暂停工作接受工伤医疗的，应享受停工留薪待遇，由鸿业公司按月支付。4.根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，李后红被诊断为职业病后，其停工留薪期有12个月。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼斜街若干意见》第七条的规定，在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资(包括加班工资)支付。原审法院对此核算错误，2019年10月工资5083.35元、2019年9月工资5034.75元、2019年8月工资5059.15元、2019年7月工资4818.35元、2019年6月工资4837.63元、2019年5月工资4853.23元、2019年4月工资4879.83元、2019年3月工资4889.83元、2019年2月工资4886.24元(包含年终奖己扣2050元)、2019年1月工资4889.83元、2018年12月工资为1649元+4896.53元、2018年11月工资4896.73元、2018年10月工资4883.33元、2018年9月工资4773.73元、2018年8月工资4710,63元、2018年7月工资4705.43元、2018年6月工资6448.42元、2018年5月工资3188.85元，以上合计84497.01元，鸿业公司还应向李后红支付工资差额为24541.38元{[(5926元×l8个月}+(5926元÷30天×12天)]-84497.01元}。四、关于高温津贴问题。李后红与鸿业公司存在劳动关系期间，鸿业公司从没发过高温津贴。且应由鸿业公司举证证明其发放过高温津贴，但其未举证证明，故鸿业公司每年6月至10月按每人每月150元向李后红发放高温津贴。五、关于人身损害赔偿问题。职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。1.原审判决认定人身损害住院伙食费与工伤待遇相扣，适用法律错误。同上所述，鸿业公司支付了工资待遇现却要求抵扣，违背诚信原则。李后红从2019年3月7日至7月10日住院计125天、2018年10月25日至11月9日住院计16天，李后红住院期间的伙食补助费已由鸿业有限公司从工伤基金领取。住院伙食补助费为100元/天，李后红住院141天，伙食补助费共14100元，高于工伤保险待遇中住院治疗的伙食补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，李后红可获得住院伙食补助费9705元[(125天十16天)×l00元/天-公司已支付4395元]，原审判决未支持人身损害赔偿住院伙食费100元/天错误。2.关于营养费的问题。结合李后红因工伤致残四级的情况，其全部丧失劳动能力，而营养费为了及时恢复病情稳定与恢复健康，控制病情合并症所需必要营养费，但原审判决偏低不合理。3.关于精神损害抚慰金的问题。原审法院支持精神损害抚慰金70000元，符合法律规定，并无不当。4.关于残疾赔偿金差额问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，李后红主张以2018年广东省佛山市城镇居民人均可支配收入50737元/年为标准，以20年计算李后红残疾赔偿金，伤残津贴以2726.55元/月计算10年，并扣除一次性伤残补助金后，鸿业公司还应向李后红支付残疾赔偿金差额306788.6元[50737元×70%×20年-76343.4元-(2726.55元/月×lO年×l2个月]。5.关于被扶养人生活费的问题。李后红主张以2018年广东省佛山市城镇居民人均生活消费支出34804元的标准计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，李后红请求被扶养人的生活费为63343.28元（34804元×伤残70%×(父亲5年+母亲8年)÷兄弟5人）。综上所述，李后红上诉请求：1.撤销原审判决，改判鸿业公司向李后红支付一次性伤残补助金差额48102.6元（5926元×21个月-社保支付76343.4元)；2.改判鸿业公司向李后红支付2018年5月20日起至2019年10月31日共18个月零12天原工资福利待遇差额24541.38元；3.改判鸿业公司向李后红支付人身损害住院伙食费差额9705元；4.改判鸿业公司向李后红支付支付高温津贴2850元；5.改判鸿业公司向李后红支付付营养费20000元；6.改判鸿业公司向李后红支付残疾赔偿金差额633974.6元；7.改判鸿业公司向李后红支付被扶养生活费63343.28元;8.维持原审判决第四项及第六项;9.二审案件诉讼费由鸿业公司承担。针对李后红的上诉，鸿业公司答辩称：以上诉意见作为答辩意见。上诉人鸿业公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、关于工伤保险待遇及工资的问题。2018年5月20日至2018年10月24日、2018年11月10日至2018年12月25日、2019年1月27日至2019年3月6日、2019年8月8日至2019年10月31日期间，李后红既未住院治疗，也没有实际为鸿业公司提供劳动、亦没有向鸿业公司请病假，该期间更不属于停工留薪期，故鸿业公司无需支付该期间工资。且鸿业公司已经多发了部分款项，多发部分应抵扣李后红每月伤残津贴差额，直至抵扣完毕为止，后李后红再按月向李后红发放伤残津贴差额。二、关于营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金的问题。上述赔偿项目为人身损害赔偿项目，本案为工伤保险待遇纠纷，应按照《工伤保险条例》的赔偿标准计算相关赔偿项目，原审判决支持上述项目没有事实和法律依据。退一步讲，即使鸿业公司需要支付精神损害抚慰金，原审法院的判赔金额也过高。三、关于高温津贴的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原审判决鸿业公司支付2016年10月31日、2017年6月至10月的高温津贴，已过诉讼时效；但鸿业公司并未向佛山市中级人民法院提出撤销本案仲裁裁决，鸿业公司愿意按仲裁裁决结果向李后红支付2017年10月的高温津贴150元。四、关于有毒有害岗位津贴的问题。首先，鸿业公司并非生产有毒有害化学物品的企业，且已按照规定向李后红发放了手套、口罩等防护工具；其次，李后红的工作岗位为铲车工，无需接触有毒有害化学物质，其岗位属于无害作业岗位，不属于应支付有毒有害岗位津贴的岗位。综上所述，鸿业公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项至第六项，改判鸿业公司无需向李后红支付2018年5月20日至2018年10月24日、2018年11月10日至2018年12月25日、2019年1月27日至2019年3月6日、2019年8月8日至2019年10月31日期间工资、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、高温津贴、岗位津贴；2.本案原审、二审的诉讼费用由李后红承担。针对鸿业公司的上诉，李后红答辩称：一、根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条的规定，用人单位应当对本单位产生的职业病危害承担责任，鸿业公司提供的证据不能推翻李后红职业病诊断证明书，又不能充分证明其己提供了健全、完善的、有效的职业病防护措施，故鸿业公司存在过错。同时，职业病的产生是在用人单位的工作场所，该工作场所危害因素是由用人单位管理和控制的，应适用特殊侵权法律、法规规定。因此,只要不是李后红故意造成的职业病，鸿业公司理应对本单位产生的职业病危害承担全部侵权责任。本案是因工伤待遇赔偿不足以弥补李后红所造成的损失，根据损害填平原则及公平原则，李后红依法主张基于职业病产生的人身损害赔偿，李后红获得相关人身损害赔偿项目的条件已经成就。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，李后红依法可以获得民事赔偿，鸿业公司应赔偿李后红的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶人生活费、住院伙食补助费、营养费等损失。二、根据“损失填平”及“公平”法律原则，人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目可以抵扣，不存在重复赔偿，己减轻鸿业公司的赔偿责任。根据损失填平的基本法律原则，以及权利竞合原则，鸿业公司应当在本案中弥补损失不足的部分。因鸿业公司没有提供充分的证据证明其提供的安全保护措施足以避免劳动者在工作期间遭受损害，也未能证明李后红对患职业病的发生问题上不存在过错，故鸿业公司对李后红患职业病应承担全部责任。为减少当事人讼累，患职业病的劳动者在劳动争议案件中与人身损害赔偿基于职业病同一事实，原审法院合并审理合理。因此，鸿业公司应赔偿李后红住院伙食补助费差额、精神损害抚慰金、残疾赔偿金差额、被扶养人生活费、营养费等损失。三、二审时鸿业公司提到伤残津贴差额问题，但李后红在仲裁和原审并未主张该项目。四、李后红从2018年5月起至2019年10月止应该享受停工留薪期待遇，原审法院认为部分期间按病假工资处理，不合理。上述期间应享受停工留薪期待遇，由鸿业公司按月支付。原审法院不支持部分停留薪期待遇而按病假工资处理，不合理。综上所述，请求二审法院支持李后红的诉求，驳回鸿业公司的上诉。鸿业公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。李后红在二审期间向本院提交了提交以下证据材料：1.2020年7月28日李后红与鸿业公司直属班长的录音，拟证明鸿业公司行政部经理向李后红承诺停工期间的待遇按照停工前12个月平均工资发放；2.2020年8月24日李后红与劳动鉴定委员会工作人员录音，拟证明李后红从诊断结果下来到评残共12个月医疗期，李后红的停工留薪期应该为12个月。针对李后红提交的证据材料，鸿业公司质证认为，对证据1的的真实性、关联性、合法性均不予确认，录音中的关健强并非鸿业公司的行政管理人员，其并不能决定工资的发放标准，且该证据亦不能证明李后红拟证明的内容；对证据2的真实性、关联性、合法性均不予确认，无法确认电话另一方的身份，且电话录音内容谈及的是医疗期，与李后红拟证明的内容不符，不能证明李后红主张的停工留薪期为12个月，停工留薪期应当以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为准。对李后红提交的新证据，本院认证认为，停工留薪期间的确定应劳动能力鉴定委员会的鉴定结果为依据，李后红二审提交的证据不能证明其拟证明的内容，故本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于因职业病引起的劳动争议及损害赔偿纠纷。此外，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，李后红在本案中主张的人身损害赔偿合法有据。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。一、关于李后红患职业病前的月平均工资的问题。李后红上诉主张应按照5926元/月计算李后红的各项赔偿费用。经查，李后红于2018年5月20日因疑似职业性尘肺病停工接受治疗，故原审法院以李后红2017年5月至2018年4月期间的收入核算出李后红受伤前的月平均工资金额为5518元，处理正确，本院予以维持。李后红关于计算其受伤前的月平均工资应扣除2018年2月份工资的主张缺乏依据，本院不予支持。李后红还主张根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》的规定，从2018年7月1日起企业职工工资统一上调210元，故李后红受工伤前的月平均工资应为5926元（62881元÷11个月+210元）。但上述通知是将企业职工最低工资标准统一上调210元，并非李后红理解的每人工资统一上调210元，李后红的上述主张系对相关规定的误解。综上，原审判决按照5518元/月计算李后红的各项赔偿费用并无不妥。原审法院处理正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残补助金差额、2018年5月20日至2019年10月工资差额、住院伙食补助费的问题。1.关于一次性伤残补助金差额的问题。李后红的劳动功能障碍等级为四级。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，结合佛山市顺德区社会保险基金管理局核报的一次性伤残补助金76343.4元，即鸿业公司应向李后红支付一次性伤残补助金差额为39534.6元（5518元/月×21个月-76343.4元）。原审法院处理正确，本院予以维持。2.关于2018年5月20日至2019年10月工资差额的问题。首先，李后红的停工留薪期为2018年12月26日至2019年1月26日、2019年3月7日至2019年8月7日，共6个月，故鸿业公司应向李后红支付停工留薪期工资为33108元（5518元/月×6个月）。其次，双方对鸿业公司应向李后红支付2018年10月25日至2018年11月9日期间的工资2942.93元均无异议，本院予以确认。最后，关于2018年5月20日至2018年10月24日、2018年11月10日至2018年12月25日、2019年1月27日至2019年3月6日、2019年8月8日至2019年10月31日期间的工资数额问题。因上述期间李后红未住院治疗，也没有实际为鸿业公司提供劳动，但李后红确因疑似职业性尘肺病需要停工检查治疗等，故原审法院按照病假工资核算上述期间的工资数额为14998.4元，并无不当，本院予以维持。3.关于住院伙食补助费的问题。李后红于2018年10月25日至2018年11月9日、2019年3月7日至2019年7月10日在广东省职业病防治院住院治疗，即李后红在上述期间住院天数为140天。李后红确认已收取住院伙食补助费4395元，扣减上述金额，原审判决认定鸿业公司需支付住院伙食补助费5405元（70元/天×140天-4395元）正确，本院予以维持。此外，双方确认李后红被认定工伤后，鸿业公司已向其支付91672元，各项相抵扣后，原审法院认定鸿业公司还应向李后红支付一次性伤残补助金差额、2018年5月20日至2019年10月工资差额、住院伙食补助费合计4316.93元（39534.6元+33108元+2942.93元+14998.4+5405元-91672元），处理正确，本院予以维持。三、关于鸿业公司是否应向李后红支付营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。1.关于营养费问题。原审法院结合出院医嘱有建议加强营养的内容并结合李后红的伤情，酌定鸿业公司向李后红支付营养费4000元并无不当，本院予以维持。2.关于残疾赔偿金的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，劳动者遭受职业病损害，可主张一次性伤残补助金和伤残津贴，也可主张残疾赔偿金。但残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。本案中，因李后红伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额。因此原审判决对李后红残疾赔偿金的请求不予处理，待其确定后另行主张，处理正确，本院予以维持。3.关于被扶养人生活费的问题。李后红上诉主张鸿业公司应向其支付被扶养人生活费63343.28元。而鸿业公司则认为其无需支付被抚养人生活费予李后红。本院认为，李后红在仲裁、原审起诉状均请求被扶养人生活费52552.2元，现又主张被扶养人生活费63343.28元，本院不予采纳。经核算，原审法院认定鸿业公司应向李后红支付被扶养人生活费52552.5元正确，本院予以维持。4.关于精神抚慰金的问题。因李后红已被确诊为职业病，现经鉴定为四级伤残，该职业病对李后红以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，原审判决据此酌定鸿业公司支付精神抚慰金70000元并无不当，本院予以维持。四、关于高温津贴的问题。李后红于2019年10月31日申请劳动仲裁，且李后红于2018年5月20日起未再提供劳动，不应享受高温津贴，故结合《保障农民工工资支付条例》第十五条的规定，鸿业公司应对2016年10月31日至2017年10月31日期间的工资台账负有举证义务。鸿业公司没有提供证据证实其已采取了有效的降温措施将作业场所温度降低到33℃以下或已向李后红支付相应的高温津贴。故原审法院认定鸿业公司应向李后红支付2016年10月31日、2017年6月至10月期间的高温津贴756.9元，处理正确，本院予以维持。对于2016年10月31日前的高温津贴依法应由李后红承担举证责任，而李后红未能对2016年10月31日前的高温津贴发放情况提供证据予以证明，故本院对于李后红提出的2015年7月至2016年10月高温津贴的上诉请求予以驳回。五、关于职业危害岗位津贴的问题。鸿业公司则认为无需向李后红支付职业危害岗位津贴。对此，本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。故原审判决酌定鸿业公司按100元／月的标准向李后红支付职业危害岗位津贴并无不当。鸿业公司认为该岗位无需支付职业危害岗位津贴缺乏依据，本院不予采信。据此，原审判决认定鸿业公司应向李后红支付职业危害岗位津贴3463.33元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东鸿业管桩有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二〇年十二月十二日法官助理 郅 红书 记 员 禤丽欣