天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2983号上诉人（原审被告、案外人）：天地图有限公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路******。法定代表人：朱武，总经理。委托诉讼代理人：唐菊雄，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：接翠华，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：天津鼎信小额贷款有限公司，住所，住所地天津宝坻区馨和家园17-4div>法定代表人：马骙，董事长。委托诉讼代理人：吴彬，天津招融律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：天津新政宏昊数字信息技术有限公司，住所，住所地天津开发区第四大街**天大科技园******div>法定代表人：王健，董事长。被上诉人（原审被告、案外人）：天津市塘沽经济开发区工业投资公司，住所地天津滨，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园新北路****南侧法定代表人：冯忠喆，经理。委托诉讼代理人：张冰，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小宁，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：张倩，女，1979年1月12日出生，汉族，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告、被执行人）：王健，男，1960年8月23日出生，汉族，住天津市和平区。被上诉人（原审被告、被执行人）：天地图（天津）有限公司，住所地天津市津汉公路138，住所地天津市津汉公路**滨海高新区滨海科技园日新道****楼**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王健，董事长。上诉人天地图有限公司因与被上诉人天津鼎信小额贷款有限公司（以下简称鼎信小额贷款公司）、天津新政宏昊数字信息技术有限公司（以下简称新政宏昊公司）、天津市塘沽经济开发区工业投资公司（以下简称塘沽投资公司）、张倩、王健、天地图（天津）有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天地图有限公司的委托诉讼代理人唐菊雄、接翠华，被上诉人鼎信小额贷款公司的委托诉讼代理人吴彬到庭参加诉讼。新政宏昊公司、张倩、王健、天地图（天津）有限公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。塘沽投资公司提交了书面意见。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。天地图有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审中追加上诉人为被执行人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实有误，导致适用法律错误。首先，天地图（天津）有限公司尚有可执行财产可以清偿债务，不满足追加、变更被执行人的法定条件，一审法院并没有查明事实就认定为无可供执行财产。为证明天地图（天津）有限公司有可供执行的财产，上诉人提交了天地图（天津）有限公司名下的地址为滨海科技园G2013-05地块、土地使用权面积为51770.7平方米的工业用地使用权及工业在建工程房地产，并提交了该地块的建设用地规划许可证、天津市国有建设用地使用权出让合同、建设工程施工许可证、天津市房地产权证以及预估函，以上证据的真实性一审法院均认可，但认为不能证明待证事实，却没有给出明确原因。虽然天津市房地产权证注销登记，但并不能以此认为没有可供执行财产，且该地块使用权依旧在天地图（天津）有限公司名下，可以通过拍卖执行。其次，上诉人已经实际履行全部出资义务，且合法有效，不属于可被追加为被执行人的对象。本案焦点在于上诉人以债权抵消的出资900万元是否成立。1、上诉人将自己对天地图（天津）有限公司出资900万元的债务，与天地图（天津）有限公司对己方的900万元债务抵销，该权利为合同法所赋予，本案债务抵销合法。2、上诉人对天地图（天津）有限公司出资900万元的债务，已经依法抵销。上诉人与天地图（天津）有限公司已有协议，证明天地图（天津）有限公司不仅获知抵销通知，而且完全同意。3、符合上诉人对天地图（天津）有限公司行使抵销权的结果，其出资义务视同终止，依法不得再要求其履行。2015年2月3日，确定上诉人出资额1,500万元后，上诉人即与天地图（天津）有限公司形成关于1,500万元出资额的合同关系，上诉人以其他方式出资600万元后，在行使额度为900万元的抵销权，对该900万元出资债务产生的法律效果符合合同法规定的情形，等同于已履行出资义务。4、上诉人以对天地图（天津）有限公司行使抵销权的方式，履行出资义务并未有失公平。一审法院认定上诉人据以出资的债权未使天地图（天津）有限公司资本增加，是不客观的。上诉人据以出资的债权经抵销后，天地图（天津）有限公司负债减少，金钱给付义务减少，逻辑结果当然导致公司资本增加。综上，上诉人通过债务抵销方式已经履行了出资义务，故上诉人不应再承担补充赔偿责任。被上诉人鼎信小额贷款公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。理由如下：首先，天地图（天津）有限公司房地产权证已经被注销登记（目前权属存疑，无法启动处置程序。一审法院已经采取了执行措施，在发现无财产可执行后，作出了终结本次执行的裁定，该裁定足以证明天地图（天津）有限公司目前无可供执行财产。上诉人在一审中主张债转股，在二审中主张同等债务抵销，这是两种不同的法律关系。上诉人在一二审中主张了两种不同的法律关系，违反了禁止反言的原则，二审法院不应审查。上诉人与天地图（天津）有限公司明知存在承担责任的风险，而于2019年5月30日达成了股东会决议，将债权转为股权，带有恶意逃债的故意。目前天地图（天津）有限公司已经债务缠身，面临众多执行案件，显然上诉人对天地图（天津）有限公司享有的债权已经无法实现，此时通过此种方式实缴注册资本，并不能导致天地图（天津）有限公司责任财产的增加，无法实现实缴注册资本的目的。塘沽投资公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对一审判决无异议；案涉滨海高新区滨海科技园内的土地及地上建筑的权利人为天地图（天津）有限公司，该财产可作为其可供执行的财产；天地图有限公司主张认缴出资900万元已通过债务抵销或债转股的方式履行了实缴义务，但塘沽投资公司未参加该次股东会会议，也不同意对天地图有限公司出资方式的变更；所谓债转股协议书签署于2019年5月30日即本案相关执行异议发生之后，该债转股行为的目的存疑。新政宏昊公司、张倩、王健、天地图（天津）有限公司未出庭发表意见。鼎信小额贷款公司向一审法院起诉请求：依法追加天地图（天津）有限公司的股东新政宏昊公司、天地图有限公司、塘沽投资公司为原告与被告张倩、王健、天地图（天津）有限公司小额借款合同纠纷一案（执行案号（2018）津0103执4894号）的被执行人。一审法院认定事实：鼎信小额贷款公司因小额借款合同纠纷将张倩、王健、天地图（天津）有限公司诉至一审法院，一审法院作出（2017）津0103民初8568号民事判决，判决天地图（天津）有限公司就张倩向鼎信小额贷款公司支付借款400万元这一给付事项承担保证责任。判决生效后，鼎信小额贷款公司申请执行，一审法院作出（2018）津0103执4894号执行裁定，经查被执行人名下银行、车辆、房屋及证券，未发现可供执行财产，裁定终结本次执行程序。鼎信小额贷款公司向一审法院申请追加新政宏昊公司、天地图有限公司、塘沽投资公司为被执行人，一审法院于2019年3月12日作出（2019）津0103执异41号执行裁定，认为鼎信小额贷款公司提供的证据尚不足以证明被追加人存在认缴出资不实的情形，裁定驳回其异议请求。经查，天地图（天津）有限公司成立于2011年12月16日，注册资本100万元，股东为新政宏昊公司（认缴出资额80万元，持股比例80%）、天地图有限公司（认缴出资额20万元，持股比例20%）。截至2013年2月5日，上述两股东均已实际出资到位。2013年11月11日，天地图（天津）有限公司注册资本变更为2,000万元，新政宏昊公司认缴出资额1,600万元，天地图有限公司认缴出资额400万元，均已实际出资到位。2015年2月3日，天地图（天津）有限公司股东变更为新政宏昊公司、天地图有限公司、塘沽投资公司，注册资本变更为7,500万元，其中新政宏昊公司认缴出资额4,500万元，出资方式货币，持股比例60%，出资时间2016年1月31日；天地图有限公司认缴出资额1,500万元，出资方式货币，持股比例20%，出资时间2016年1月31日；塘沽投资公司认缴出资额1,500万元，出资方式货币，持股比例20%，出资时间2015年1月21日。2015年1月21日，塘沽投资公司向天地图（天津）有限公司汇入投资款1,500万元，天地图（天津）有限公司为塘沽投资公司出具往来收据，载明收到塘沽投资公司投资款1,500万元。同日，天津天财有限责任会计师事务所出具验资报告，载明：截至2015年1月21日止，天地图（天津）有限公司已收到塘沽投资公司缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币1,500万元。另查，2019年5月30日，天地图有限公司（甲方）与天地图（天津）有限公司（乙方）签订一份协议，约定：甲方拟以到期债权向乙方履行实缴出资义务。经双方确认，截至2019年4月24日，甲方对乙方的待转债权总额为909.29万元（具体债权情况：2013年3月21日，代付土地竞买保证金的借款合同，利息23.67万元；2013年11月7日，水利项目投标保证金借款，10万元；2014年10月11日，竞买G2014-05号宗地借款协议，本金700万元和利息158.46万元；2013年12月，硬件采购合同，合同尾款17.16万元）。双方同意，甲方将前述债权作价900万元转为实缴出资，用以履行相应的实缴出资义务。天地图（天津）有限公司2019年5月30日的股东会决议中记载：已通知全体股东出席，出席人员：新政宏昊公司、天地图有限公司。塘沽投资公司因处理内部事务未能参会。决议事项：一致同意股东变更出资方式、出资时间；同意修改公司章程相关条款，附章程修正案。章程修正案对天地图有限公司的出资方式及出资时间进行修改，修订为：天地图有限公司认缴出资额600万元，出资方式货币，持股比例8%，出资时间2019年7月15日；天地图有限公司认缴出资额900万元，出资方式债权，持股比例12%，出资时间2019年7月15日。2019年7月9日，天地图有限公司向天地图（天津）有限公司汇入投资款200万元。天地图（天津）有限公司的《市场主体注册登记情况证明》显示：公司注册资本7,500万元，实收资本2,000万元，其中新政宏昊公司认缴出资额4,500万元，实缴出资额1,600万元；天地图有限公司认缴出资额1,500万元，实缴出资额400万元；塘沽投资公司认缴出资额1,500万元，实缴出资额0元。天地图（天津）有限公司于2013年12月23日公司名称发生变更，变更前：天地图（天津）科技发展有限公司；变更后：天地图（天津）有限公司。一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，天地图（天津）有限公司名下无可供执行的财产，已被裁定终结本次执行程序，故鼎信小额贷款公司申请追加被执行人符合法律关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的规定。关于新政宏昊公司是否应当被追加为被执行人的问题。根据查明的案件事实可知，新政宏昊公司认缴出资额为4,500万元，出资时间为2016年1月31日。现有证据证明新政宏昊公司实缴出资额1,600万元，即新政宏昊公司在增资后未缴纳新增注册资本2,900万元，且出资时间已到期，故应追加新政宏昊公司为（2018）津0103执4894号案件的被执行人，在未缴纳注册资本2,900万元范围内对天地图（天津）有限公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。关于天地图有限公司是否应当被追加为被执行人的问题。工商登记档案显示天地图有限公司认缴出资额1,500万元，实缴出资额400万元，现天地图有限公司提交的证据能够证明其已经补缴出资款200万元，故尚未缴纳的出资额为900万元。天地图有限公司主张900万元以其对天地图（天津）有限公司的到期债权作价出资，但是，根据执行情况可知天地图（天津）有限公司不具有偿还能力，天地图有限公司以不能实现的债权出资，且该行为发生在案涉诉讼之后，所谓出资并未实现天地图（天津）有限公司资本的增加，应认定为出资不到位，其仍应承担补足出资的责任。现出资时间已到期，应追加天地图有限公司为（2018）津0103执4894号案件的被执行人，在未缴纳注册资本900万元范围内对天地图（天津）有限公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。天地图有限公司主张鼎信小额贷款公司的债权发生在增资前，增资不构成旧债的信赖基础。一审法院认为，公司人格具有独立性，股东的出资属于公司的责任财产，是公司在民事活动中承担责任的担保。无论是设立时的注册资本还是增资后的新增资本，均为公司财产，对无论何时发生的公司债务均具有担保功能。因此，对天地图有限公司的主张不予支持。关于塘沽投资公司是否应当被追加为被执行人的问题。鼎信小额贷款公司依据天地图（天津）有限公司的工商登记档案主张塘沽投资公司未依法履行出资义务，虽工商登记档案显示塘沽投资公司实缴出资额为0，但塘沽投资公司提交的证据显示其于2015年1月21日缴纳出资1,500万元，能够证明其已履行出资义务，就此完成了举证责任。鼎信小额贷款公司关于抽逃出资的主张，并无证据证明。因此，对追加塘沽投资公司为被执行人的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条规定，判决：“一、追加被告天津新政宏昊数字信息技术有限公司为（2018）津0103执4894号案件的被执行人，在未依法出资的2,900万元范围内对被告天地图（天津）有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；二、追加被告天地图有限公司为（2018）津0103执4894号案件的被执行人，在未依法出资的900万元范围内对被告天地图（天津）有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告天津鼎信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告天津新政宏昊数字信息技术有限公司、天地图有限公司负担。公告费560元，由被告张倩负担。”二审审理期间，上诉人天地图有限公司提供如下证据：证据1、天津市不动产登记簿查询证明、天津市不动产原始资料查询（含土地登记申请书、他项权利登记申请书）；证据2、天地图产业园现状的视听资料；证据1、2共同证明天地图（天津）有限公司名下有可供执行的财产；证据3、《借款协议》、股东会议纪要、债权债务确认函、天元律师事务所备忘录、债转股协议等，证明自2014年起天地图有限公司就已经与天地图（天津）有限公司协商债转股事宜，之后一直在推进，直至2019年5月完成。经本院主持质证，鼎信小额贷款公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，对证明目的不予认可。证据1、2恰好证明天地图（天津）有限公司无可供执行的财产，证据3中并未提到债转股或者是债务抵销的问题。本院经审查认为，鼎信小额贷款公司对天地图有限公司提交的证据1、2的真实性均无异议，且上述证据与本案具有关联性，本院对上述证据予以采纳；证据3不能证明证明天地图有限公司的证明目的，且与本案的处理无关，本院不予采纳。本院经审理查明：天地图（天津）有限公司系坐落于天津滨海高新区××地块，使用面积为51770.7平方米土地的土地使用权人，该地块上尚有在建工程。从2016年至2020年10月，该土地使用权被多家法院查封，不动产登记簿显示的查封登记信息共24条。一审法院亦依据鼎信小额贷款公司的申请对该土地使用权进行了轮候查封。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。可见，申请执行人申请追加被执行人的前提条件是被执行人企业法人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且不足以清偿的事实是确定的。本案中，（2018）津0103执4894号案件尚处于执行过程中，执行法院已经查封天地图（天津）有限公司名下土地使用权，虽系轮候查封，但从土地面积和地上建筑物状况来看，该财产价值巨大，需要等待查封法院对该土地使用权及地上建筑物的处理情况才能判断是否有财产可供本案执行，在人民法院对上述财产尚未处理之前，鼎信小额贷款公司的债权能否实现、可实现多少、能否足额清偿均处于不能确定的状态。故此时，尚不足以认定被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。故本案不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条所规定的追加被执行人的条件。鼎信小额贷款公司要求追加天地图有限公司为被执行人，无事实及法律依据，本院不予支持。关于新政宏昊公司应否被追加为被执行人的问题，尽管，在一审法院作出追加新政宏昊公司为（2018）津0103执4894号案件的被执行人，在未依法出资的2,900万元范围内对被告天地图（天津）有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的判决后，新政宏昊公司就此并未提起上诉，但根据本案二审查明的新事实，在尚不足以认定被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，一审法院的上述处理结果不妥，本院予以一并更正。综上所述，天地图有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初4532号民事判决；二、驳回被上诉人天津鼎信小额贷款有限公司的一审的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，由被上诉人天津鼎信小额贷款有限公司负担，一审案件公告费560元，由张倩负担；二审案件受理费80元，由被上诉人天津鼎信小额贷款有限公司负担，二审案件公告费560元，由张倩、王健、天津新政宏昊数字信息技术有限公司、天地图（天津）有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 哈欣审判员包颖审判员 王     晶二〇二〇年十二月二十二日书记员 张  宇  尘