吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终745号   上诉人（原审被告、反诉原告）：白山市祥达房地产开发有限公司。住所地：白山市浑江区浑江大街****。   法定代表人：林玉坤，董事长。   委托诉讼代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：白山市祥达建筑工程有限公司。。住所地：白山市浑江区浑江大街****   法定代表人：林玉坤，董事长。   委托诉讼代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘艳，女，1975年2月3日生，汉族，无职业，住白山市。   委托诉讼代理人：关钧升，吉林乾羽律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:吉林省温泉医院。住。住所地:吉林省抚松县仙人桥镇温泉街道/div>   法定代表人:李祖春,院长。   上诉人白山市祥达房地产开发有限公司（以下简称祥达房地产公司）、上诉人白山市祥达建筑工程有限公司（以下简称祥达建筑公司）因与被上诉人刘艳、被上诉人吉林省温泉医院（以下简称温泉医院）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   祥达房地产公司、祥达建筑公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）吉0602民初1967号民事判决；2、改判由温泉医院承担返还购房款及装修款的义务；3、一、二审诉讼费用由刘艳和温泉医院承担。主要理由为：一、祥达房地产公司受温泉医院委托销售房屋，收取的销售款全部进入双方指定的账户，并非归祥达房地产公司所有，故该公司收取刘艳购房款的行为属于合同法第四百零三条规定的隐名代理，刘艳应当选择委托人或者受托人主张权利，一审法院不应将祥达房地产公司和温泉医院列为共同被告。二、本案出售的楼房已向刘艳交付，刘艳占有使用已达一年多，温泉医院正在办理相关手续，双方主要合同义务已经履行完毕，该楼房不存在使用障碍，因此刘艳请求解除合同不符合合同法第九十四条规定。三、虽然《城市房地产管理法》有商品房预售许可制的规定，但该规定属于管理性的规定而不是效力性规定，故案涉楼房虽未取得预售许可证，并不影响温泉医院与刘艳之间的房屋买卖合同效力，该合同不应解除。四、祥达房地产公司、祥达建筑公司的反诉请求应当得到支持。刘艳应承担折旧费用。且刘艳与祥达房地产公司签订的房屋调换协议是双方真实意思表示，刘艳对该协议有异议，可另案告诉，一审法院不应在本案进行审理。五、祥达建筑公司并未收取刘艳的房款，祥达房地产公司未收取刘艳的装修款，一审法院判决二公司承担连带返还购房款及装修款的责任错误。   刘艳辩称，一、一审法院将祥达房地产公司和祥达建筑公司以及温泉医院列为共同被告符合法律规定。因本案诉讼请求中还包括要求解除刘艳与温泉医院签订的委托经营协议，温泉医院与本案具有关联性。二、祥达房地产公司和祥达建筑公司只是暂时用A号楼315室代替刘艳拟购买的××楼，但至今该楼也未动工，祥达房地产公司和祥达建筑公司已构成根本性违约。本案既存在没有预售许可证导致合同无效的情形，也存在其他违约行为导致合同目的无法实现可撤销的情形，故无论刘艳如何主张，祥达房地产公司和祥达建筑公司均应当返还购房及装修款。三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，未取得商品房预售许可证的情况下，所订立的商品房预售合同应为无效合同。四、祥达房地产公司和祥达建筑公司为刘艳调换的房屋只是暂时调换，而且不附加任何条件，也不存在刘艳将房屋交付温泉医院托管及实际使用房屋的事实。该房屋也并非为刘艳调换而专门进行装修，故刘艳不应承担房屋折旧费。五、从祥达房地产公司和祥达建筑公司于2013年8月30日及2018年8月3日向刘艳出具的收据可以证明，二公司存在资产账目混同的情形，且二公司办公地点、法定代表人完全相同，也可以证明二公司存在人员、机构混同的情形，故一审法院判决二公司承担连带给付责任于法有据。六、祥达房地产公司在一审答辩时已经认可向刘艳返还购房款181050元，祥达建筑公司在一审答辩时也只是抗辩由刘艳承担装修折旧费用的损失，对返还装修费也是认可的。   温泉医院提交书面答辩意见称，该医院虽未提起上诉，但对一审法院判决其与祥达房地产公司承担连带责任不予认可。祥达房地产公司上诉要求由温泉医院承担返还责任的理由不成立。一、温泉医院与祥达房地产公司系委托代建关系，代建房屋能否销售或是否具备销售条件完全由祥达房地产公司主导和决定。祥达房地产公司在诉争房屋不具备预售许可证的情况下私自销售，所产生的法律后果应由该公司自行承担。二、祥达房地产公司与刘艳就案涉房屋签订了商品房买卖合同，二者系合同的当事人，因合同履行过程产生的纠纷应由合同的一方当事人即祥达房地产公司承担。综上，温泉医院请求撤销一审判决，发回重审，不支持祥达房地产公司要求温泉医院承担责任的上诉请求。   刘艳向一审法院起诉请求：1、解除刘艳与祥达房地产公司之间2013年8月30日吉林省温泉医院公寓B号楼一单元201室、2018年8月3日A号楼315室房屋买卖合同；2、解除刘艳与温泉医院签订的《吉林省温泉医院产权公寓委托经营协议》；3、判令祥达房地产公司、祥达建筑公司、温泉医院返还刘艳购房款181050元及装修款102000元，合计283050元及利息（自2013年8月31日起至款项全部还清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率计算利息）。   祥达建筑公司向一审法院反诉请求：判令刘艳按照鉴定价值承担装修折旧费。   一审法院认定事实：2012年6月29日，祥达房地产公司与温泉医院签订《委托开发协议》约定，温泉医院经过充分研究并慎重考虑决定：将医院区域内的改造开发项目全面委托祥达房地产公司，具体实施开发建设。2013年3月20日，祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》约定，一、合作方式：双方主要采取委托开发、合作建设两种方式进行全面合作。（一）委托开发1、温泉医院委托房产公司对4栋产权公寓和餐饮会议中心、门诊综合楼、职工回迁楼按规划进行开发建设。2、温泉医院按3500元／平方米（含装修费用900元／平方米……）回购4栋产权公寓，由祥达房地产公司按医院指定的价格和范围组织销售，全部收入存入双方指定账户，并委托银行监管，由医院根据实际工程进度决定拨款数额，余额归医院所有。（二）合作建设，双方合作建设温泉康复健身中心，合作方式为：温泉医院以土地入股，占20%的股份；祥达房地产公司承担全部资金，占80%的股份。建成后按股份制方式运营。二、双方的权利和义务（一）医院的权利和义务：2、医院负责办理除4栋产权公寓外的其它建设项目的医疗卫生用地划拨手续。土地使用年限按国家有关规定执行。6、医院在拨付工程款不及时的情况下，可按指定的销售价格和双方议定的数量将产权公寓抵顶给房产公司一部分，做为付给祥达房地产公司的部分工程款。2014年11月5日，祥达房地产公司与医院签订《补充协议》约定：鉴于医院组织的内部团购基本结束，对外销售遇到困难，产权公寓及配套设施建设和装修面临资金紧张的实际情况，经双方共同协商，就医院产权公寓由祥达房地产公司统一销售事宜达成如下协议：1、医院按照原定价格，在10日内完成院内职工团购并交款结束，剩余的产权公寓一次性交由祥达房地产公司统一销售。2、祥达房地产公司可自行确定销售价格。但无论实际销售价高低，双方均按原定价格（5500元／平方米起价）结算，抵顶产权公寓、门诊理疗楼、综合服务楼工程款。祥达房地产公司高于原定价格销售部分所产生的税费由祥达房地产公司自行承担；低于原定价格销售部分的差额，由祥达房地产公司自行消化。3、为促进公寓销售和后期管理，双方同意修改产权公寓管理方式，明确规定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9三个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。2019年4月4日，温泉公寓管理办公室根据抚松县仙人桥人民政府的文件要求通知从即日起停止目前的体验入住活动。   另查明，2013年8月30日，刘艳购买祥达房地产公司开发的吉林省温泉医院产权公寓B号楼1单元201室，建筑面积51㎡，刘艳向祥达房地产公司支付购房款181050元及装修款102000元，合计283050元。因双方约定的××公寓房屋没有交工，双方于2018年8月3日重新约定，用A号楼315室房屋暂交刘艳使用，待B号楼交工后为刘艳无条件调回。经白山市开元房地产土地评估有限公司出具的白山开元咨评字2020020号《房地产司法鉴定估价咨询报告》评估为坐落在××县房屋装修折旧费的评估价格为1294元。   一审法院认为，一、刘艳与祥达房地产公司之间的关系问题。   2013年3月20日，祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》约定：一、合作方式：双方主要采取委托开发、合作建设两种方式进行全面合作。（一）委托开发2、温泉医院按3500元／平方米回购4栋产权公寓（含装修费用900元／平方米……）由祥达房地产公司按医院指定的价格（5500元／平方米起价）和范围组织销售，全部收入存入双方指定账户，并委托银行监管，由医院根据实际工程进度决定拨款数额，余额归医院所有。可以推定为祥达房地产公司与温泉医院之间是一种委托代售公寓楼关系（隐名代理）。2013年8月30日，刘艳购买位于××县，建筑面积51㎡，刘艳支付房款及装修款合计283050元的行为与祥达房地产公司、温泉医院是一种隐名代理关系。但2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：经双方共同协商，就医院产权公寓由祥达房地产公司统一销售事宜达成如下协议：1、温泉医院按照原定价格，在10日内完成院内职工团购并交款结束，剩余的产权公寓一次性交由房产公司统一销售。3、为促进公寓销售和后期管理，双方同意修改产权公寓管理方式，明确规定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9三个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。此时，刘艳购房行为与祥达房地产公司、温泉医院之间的关系则变更为显名代理。即2018年8月30日刘艳与祥达房地产公司重新约定：将A号楼315室房屋卖给刘艳的行为为显名代理。   二、祥达房地产公司与温泉医院对位于抚松县仙人桥镇地疗院内的产权公寓的关系问题。   2013年3月20日，祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》约定：（二）合作建设，双方合作建设温泉康复健身中心，合作方式为：温泉医院以土地入股，占20%的股份；祥达房地产公司承担全部资金，占80%的股份。建成后按股份制方式运营。   三、祥达房地产公司与祥达建筑公司之间的关系问题。   祥达房地产公司的法定代表人系林玉坤，住所：吉林省白山市浑江区浑江大街****。而祥达建筑公司的法定代表人也是林玉坤，，住所：吉林省白山市浑江区浑江大街****祥达房地产公司与祥达建筑公司是一套人马二块牌子，应视为一体。   四、刘艳与祥达房地产公司的购房合同的问题。   2013年8月30日，刘艳购买祥达房地产公司开发的温泉医院产权公寓B号楼1单元201室，建筑面积51㎡，刘艳向祥达房地产公司支付购房款181050元及装修款102000元，合计283050元。因双方约定的××公寓房屋没有交工，双方于2018年8月3日重新约定，用A号楼315室房屋暂交刘艳使用，待B号楼交工后为刘艳无条件调回。可以推定为祥达房地产公司违约在先；同时，2019年4月4日，温泉公寓管理办公室根据抚松县仙人桥人民政府的文件要求通知从即日起停止目前的体验入住活动。加之，该公寓楼至今没有取得商品房预售许可证。综上，刘艳可以解除购房合同。   五、刘艳与温泉医院产权公寓委托经营协议问题。   温泉医院产权公寓委托经营协议写明：温泉医院作为甲方；产权公寓购买人即刘艳作为乙方。乙方购买的温泉医院产权公寓B号楼一单元2层201号，建筑面积51平方米，自愿委托甲方为其经营管理。二、委托经营方式：每套产权公寓乙方每年享有一个月（按30天计）的免费入住权，但每年的7、8、9三个月除外，其它时间须交由甲方全权经营管理，年底按照所有产权公寓统一经营的税后利润和产权公寓的投资进行分成。分成比例为乙方70%，甲方30%。2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：3、为促进公寓销售和后期管理，双方同意修改产权公寓管理方式，明确规定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9三个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。可见，2013年8月30日，刘艳购买B号楼1单元201室房屋时签订了委托经营协议。2018年8月3日重新约定：用A号楼315室房屋暂交刘艳使用，待B号楼交工后为刘艳无条件调回。依据2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9三个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。此时，刘艳没有重新签订新的协议。刘艳要求解除产权公寓委托经营协议的诉请，应予支持。   六、刘艳与祥达房地产公司的购房合同是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》问题。该解释第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。此案中，温泉医院与祥达房地产公司系股份制合作关系即房地产开发企业，将尚未建成（B号楼1单元201室）或者已经竣工的房屋（A号楼315室房屋）向刘艳销售。此案适用该解释。   综上所述，刘艳在购买房屋时，没有尽到审慎义务即涉案房屋的开发企业是否取得商品房预售许可证，故对其要求承担利息的诉讼请求，不予支持；祥达房地产公司、祥达建筑公司及温泉医院所售房屋属于在没有取得商品房预售许可证的情况下签订的购房合同及未按约定及时交付B号楼1单元201室房屋而改为交付A号楼315室房屋的行为违约，故对祥达建筑公司反诉要求刘艳承担房屋折旧费用的诉讼请求，不予支持。关于祥达房地产公司庭审时，要求刘艳承担2018年8月3日起至本案审理终结时的房屋折旧费用，因委托鉴定的时限必须有明确的时间，故对其请求，不予支持。关于祥达房地产公司要求刘艳承担房屋租金一事，因祥达房地产公司没有举证证明涉案房屋同地段、同类房屋的租金及刘艳是否居住该房屋的事实不清，加之祥达房地产公司违约，故对其要求支付房屋租金的请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院判决如下：一、解除刘艳与祥达房地产公司2013年8月30日签订的吉林省温泉医院公寓B号楼一单元201室、2018年8月3日A号楼315室房屋买卖合同；二、解除刘艳与温泉医院的吉林省温泉医院产权公寓委托经营协议；三、祥达房地产公司、祥达建筑公司、温泉医院连带承担返还刘艳购房款181050及装修款102000元，合计283050元；四、驳回祥达房地产公司、祥达建筑公司的反诉请求；五、鉴定费2000元，由祥达建筑公司承担。案件受理费5546元，刘艳承担554.6元，祥达房地产公司、祥达建筑公司、温泉医院承担4991.4元；反诉费350元，由祥达房地产公司承担；反诉费150元，由祥达建筑公司承担。   本院审理期间，祥达房地产公司提交如下证据：1、抚松县人民政府于2013年3月20日就吉林省温泉医院关于总体改造项目相关事宜的请示，批复是召开协调会，按特事特办，先开工后办手续，确保4月中旬开工，此证据说明本案争议的房屋是政府特别批准而实施的，不是祥达房地产公司擅自销售。2、祥达房地产公司于2020年11月6日与温泉医院签订的交接书及交接明细一份，交接明细第147序号标明刘艳所购买的房屋已经交付给温泉医院，该份证据证明祥达房地产公司对本案涉案的房屋没有接收的权利，实际接收人和房屋产权管理人及建设单位均为温泉医院。   刘艳质证认为上述证据为复印件，不认可其真实性。   本院认为，祥达房地产公司二审提供的证据仅证明其与温泉医院就其开发的公寓楼进行交接，该交接书仅约束其与温泉医院，并不能以此对抗他人，故本院不予评判。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，虽然祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》，双方对包括本案房屋在内的公寓楼等房屋的开发建设以及销售等情形进行了约定，但上述协议系祥达房地产公司与温泉医院之间的内部约定，对刘艳不产生拘束力。祥达房地产公司对外销售房屋，刘艳购买了温泉医院公寓B号楼一单元201室并于2013年8月30日向祥达房地产公司交纳了购房及装修款，故祥达房地产公司和刘艳之间形成房屋买卖合同关系。后祥达房地产公司、祥达建筑公司又于2018年8月3日为刘艳分别出具了收取A号楼315室房屋的购房款和装修款的收据，但刘艳并未真正交纳315室的房款，同时双方还明确约定A号楼315室系暂时替代B号楼一单元201室，待B号楼建成后再无条件为刘艳调回，因此，应视为祥达房地产公司、祥达建筑公司与刘艳就B号楼一单元201室的房屋买卖合同进行了补充约定。现B号楼仍未进行施工，致使刘艳购买该房屋的合同目的不能实现，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”祥达房地产公司直至目前仍未取得案涉房屋的商品房预售许可，故其与刘艳签订的房屋买卖合同无效，刘艳请求解除合同符合法律规定，祥达房地产公司应当向刘艳返还购房款和装修款。因。因祥达房地产公司与祥达建筑公司无论是法定代表人还是住所均高度重合刘艳所交纳的款项亦由祥达房地产公司和祥达建筑公司之间内部分配，故一审法院判决祥达房地产公司和祥达建筑公司承担连带给付责任并无不当。因祥达房地产公司和祥达建筑公司与刘艳约定A号楼315室暂时代替B号楼一单元201室，待B号楼建成后再无条件为刘艳调回，故祥达建筑公司要求刘艳承担装修折旧费的请求不符合合同约定，本院不予支持。   根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，虽然祥达房地产公司主张其受温泉医院委托销售房屋，但刘艳有权选择向祥达房地产公司主张权利。一审法院虽然判决温泉医院与祥达房地产公司承担连带返还购房款和装修款的义务，但温泉医院未就此提出上诉，且该判决结果亦未加重祥达房地产公司和祥达建筑公司的义务，故祥达房地产公司和祥达建筑公司主张应由温泉医院承担返还责任的上诉请求，本院不予支持。   综上，祥达房地产公司和祥达建筑公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   祥达房地产公司和祥达建筑公司分别预交的二审案件受理费6046元，由其各自负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红     二〇二〇年十二月十五日   法官助理 李 勇   书记员 潘冉阳