北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5918号上诉人（原审原告）：内蒙古车保姆电子商务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区海拉尔大街。法定代表人：任利荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔开翔，北京优肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：牛三毛，国家知识产权局审查员。上诉人内蒙古车保姆电子商务有限公司（简称车保姆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6333号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：车保姆公司。2.申请号：第36936099号。3.申请日期：2019年3月19日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：广告；广告代理；计算机文档管理；替他人推销；计算机网络上的在线广告；广告片制作；点击付费广告；通过网站提供商业信息；广告设计；广告策划。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京智阅网络科技有限公司（简称智阅公司）。2.注册号：第14127140号。3.申请日期：2014年3月6日。4.注册公告日期：2015年6月7日。5.专用权期限至：2025年6月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506-3507）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；将信息编入计算机数据库；会计；提供商业和商务联系信息；商业中介服务。（二）引证商标二1.注册人：智阅公司。2.注册号：第19542011号。3.申请日期：2016年4月6日。4.注册公告日期：2017年5月21日。5.专用权期限至：2027年5月20日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理咨询；提供商业和商务联系信息；商业中介服务；为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；替他人推销；将信息编入计算机数据库；在计算机数据库中更新和维护数据；人事管理咨询。三、被诉决定：商评字[2020]第70417号《关于第36936099号“汽配头条”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月8日。该决定认定：至本案审理时，第36293167号“汽配白条”商标（简称引证商标三）的注册申请已被依法驳回，故其已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。申请商标为普通印刷字体表现形式的汉字组合“汽配头条”，使用在指定的“广告、计算机文档管理”等复审服务上，仅直接表示了服务的内容等特点，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（二）项规定所禁止之情形。车保姆公司提交的证据不能证明申请商标在复审服务上经有效的宣传使用，相关公众已经将之与车保姆公司紧密唯一的联系在一起，可以起到区分服务提供来源的作用，具有商标应有的显著性。申请商标指定使用的“广告、计算机文档管理”等复审服务与引证商标一、二各自核定使用的服务属于同一种或类似服务。申请商标“汽配头条”与引证商标一“汽车头条”、引证商标二显著认读汉字“汽车头条”在文字构成、呼叫、外观等方面相近，已构成近似标志。申请商标与引证商标一、二若同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。车保姆公司提交的在案证据不足以证明申请商标在上述复审服务上经实际有效的商业使用，相关公众已能将其与引证商标一、二相区分。综上，申请商标与引证商标一、二已构成2013年商标法第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。另，车保姆公司所述其与引证商标一、二权利人所处地域不同的情况，不是判断申请商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标所应考虑的因素。依照2013年商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年8月27日国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标文字用在所报服务项目上仅直接表示了服务的内容等特点，不得作为商标注册为由，依据2013年商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。车保姆公司不服《商标驳回通知书》，于2019年9月16日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，车保姆公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，申请商标为“汽配头条”，结合申请商标指定使用的“广告、广告代理”等服务，申请商标直接体现了指定使用服务的内容，申请商标违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，被诉决定对此认定正确，应予支持。至本案一审审理时，引证商标一、二均仍为在先有效注册商标，仍构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，车保姆公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。申请商标为纯文字商标“汽配头条”，与引证商标一、二“汽车头条”，文字构成、呼叫相近，已构成近似商标标志。若将申请商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。因此，申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他与本案情形类似商标获准注册的情况及本案引证商标一、二获准注册并共存的情况，并非本案申请商标予以初步审定的当然依据。车保姆公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回车保姆公司的诉讼请求。车保姆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标系车保姆公司独创设计，具有独特含义、新颖性和显著特征，同时作为暗示性标志，在客观效果、指定使用的服务项目上体现了固有显著特征，未直接表示指定服务的内容和特点，可以作为商标注册。2.申请商标与引证商标一、二在字体形态、呼叫发音、整体含义方面差异明显，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。3.车保姆公司已针对引证商标一提起商标权无效宣告申请和连续三年不使用撤销申请，针对引证商标二提起商标权无效宣告申请，引证商标一、二的权利状态均不稳定。4.车保姆公司经过查询，未发现引证商标一的使用情况，引证商标一未使用的客观事实使其与申请商标共存不会产生混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至目前，引证商标一、二均为合法有效的在先注册商标。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”本案中，申请商标是由汉字“汽配头条”构成的文字商标，其含义易被理解为“汽车配件行业最受关注的资讯”，申请商标指定使用在“广告、广告代理、替他人推销、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”等服务上，易使相关公众认为上述服务与汽车配件资讯相关联，进而认为申请商标系对广告等服务内容的直接表述，不易将其作为指示服务来源的标志予以识别。因此，申请商标缺乏固有的显著特征，属于2013年商标法第十一条第一款第（二）项所指不得作为商标注册的情形。在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。车保姆公司在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示服务来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，申请商标的申请违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，车保姆公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于车保姆公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认本案中，申请商标是由汉字“汽配头条”构成的文字商标；引证商标一是由汉字“汽车头条”构成的文字商标；引证商标二是由汉字“汽车头条”及图构成的图文组合商标，其中汉字“汽车头条”为其显著识别部分。申请商标“汽配头条”与引证商标一及引证商标二的显著识别部分“汽车头条”仅一字之差，且在含义方面，“汽配头条”与“汽车头条”具有较大关联性，二者在汉字构成、呼叫、含义、视觉效果等方面相近，若共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。引证商标一是否实际使用并非本案判断申请商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的当然依据。因此，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。车保姆公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。截至本案审理时，引证商标一、二仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。车保姆公司有关引证商标一、二权利状态不稳定的主张并非本案应当中止审理的法定事由，车保姆公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。车保姆公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古车保姆电子商务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜