安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终870号 上诉人（原审原告）：吴国剑，男，1963年1月6日出生，汉族，住安徽省合肥市长江西路城市。 上诉人（原审被告）：池州徽池市场开发有限公司，住所地安徽省池州市永明路**徽商城。 法定代表人：朱炯炯，该公司董事长。 上诉人吴国剑因与上诉人池州徽池市场开发有限公司（以下简称徽池公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴国剑上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持吴国剑的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由徽池公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以纠正。本案事实为徽池公司因合作开发房地产需要，与第三人安徽省联丰投资有限公司（以下简称联丰公司）签订了房地产合作开发协议，并因此组建了“徽商˙江南世家住宅项目部”。徽池公司是国有企业，在招聘人员上有复杂、繁琐的审批程序，因此徽池公司在招聘和使用员工过程中均是利用联丰公司的名义与拟聘用员工签订劳动合同，但工资和社会保险均由徽池公司承担。2015年12月，经与徽池公司和联丰公司协商，由吴国剑与第三人联丰公司签订劳动合同并被派驻至徽池公司名下“徽商˙江南世家住宅项目部”担任总经理，负责项目部的日常工作，工资等由徽池公司发放至2019年4月，合同一年一签，期限至2020年12月。合同履行期间，吴国剑一直为徽池公司提供劳动，截至本案仲裁时，双方合同仍在履行过程中。因徽池公司与联丰公司之间存在争议，自2019年5月份起即停止支付工资和社会保险，并且对吴国剑履职先行垫付的费用未予报销。一审法院认为吴国剑提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系属于事实认定错误。1.案涉劳动合同虽是吴国剑与联丰公司签订，但实际用工主体是徽池公司，已有生效法律文书对此确认属于借名签约，故吴国剑与徽池公司之间存在劳动关系。2.双方之间的劳动合同一直处于持续履行状态，徽池公司认为不存在劳动关系或已解除，但未提供相关证据证明。吴国剑虽不能提供考勤证明，但提供了工作期间产生的交通、修理和餐饮费用的票据，足以证明吴国剑一直履行劳动合同，有关考勤记录的持有人为徽池公司，应由徽池公司承担举证责任，否则应当作出对吴国剑有利的认定。3.如法院认为双方之间的劳动关系已经解除，应当向吴国剑予以释明，吴国剑享有基于法院释明后变更请求的权利，如解除合同经济补偿金或违法解除劳动合同经济赔偿金等。综上所述，请求二审法院支持吴国剑的上诉请求。 徽池公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回吴国剑的一审诉讼请求，本案诉讼费由吴国剑承担。事实和理由：一、徽池公司与吴国剑之间不存在事实上的劳动关系，吴国剑的用工单位是案外人联丰公司。吴国剑是与联丰公司签订的书面劳动合同，且吴国剑的社会保险关系单位也是联丰公司。虽然有证据显示吴国剑工资是从徽池公司银行账户转账支付，但该行为是徽池公司根据其与联丰公司签订的合作协议约定的履约行为。另吴国剑服务处虽是项目部，且通常来说项目部对外均是以项目建设单位名义设立，但该对外是指项目建设单位以外的单位和务工人员，不能包括项目建设单位以及项目建设合作单位的内部人员。二、与徽池公司相关的劳动争议案件共有8件，均系恶意诉讼，吴国剑与联丰公司就此制作了虚假证据，在明知项目部已经停滞的情况下，仍然签订劳动合同且明确约定服务处系项目部，主观恶意明显，涉嫌虚假诉讼。综上所述，请求二审法院支持徽池公司的上诉请求。 吴国剑向一审法院起诉请求：1.判决徽池公司支付拖欠吴国剑2019年5月—2020年1月间共9个月工资176503.48元；2.判决徽池公司拖欠吴国剑垫付履职报销费用（2019年4月—2020年1月止）共计41082.95元；3.判决徽池公司拖欠吴国剑各项福利待遇包括餐补、过节费，共计8060元。 一审法院认定事实：2013年6月18日，徽池公司与案外人联丰公司签订《池州徽商城住宅项目合作协议书》，协议第一章第三条约定，联丰公司作为项目的投资商，承担本项目开发建设经营的全部资金投入；协议第五章项目部职责第十一条约定项目部由经理、副经理、主办会计、财务出纳及和专业人员组成。项目经理及主办会计由联丰公司派员担任，项目副经理及财务出纳由徽池公司派员担任，其他人员由项目部聘用。协议第十七条约定，项目部以徽池公司的名义设立…。2019年1月1日，吴国剑与联丰公司签订了劳动合同，约定期限为2019年1月1日至2019年12月31日，从事项目部总经理岗位，工作地点池州徽商江南世家住宅项目部，月工资为19600元等事项。2019年3月、4月份池州徽商城住宅项目部工资发放表显示吴国剑月工资为22083元。2019年5月份起，因徽池公司与联丰公司合作产生分歧，吴国剑的工资及其他待遇没有发放。2019年6月4日，徽池公司发函给联丰公司要求该公司将合作项目有关的财务凭证及工程资料全部移交徽池公司。2019年7月1日，包括吴国剑在内的八名员工联名向徽池公司反映，要求支付员工工资。2019年10月24日，徽池公司再次发函给联丰公司，言明目前项目现状为我公司全盘管理并要求该公司于2019年10月28日前将项目部章移交徽池公司。另查明，徽池公司关于下发池州徽池市场开发有限公司住宅项目部薪酬管理办法规定误餐补贴，按员工出勤情况每人每天补助2次、节日慰问金为元旦200元、春节2000元、端午节200元、中秋节200元等。2020年1月1日，吴国剑与联丰公司续签了劳动合同，内容与2019年合同一致。吴国剑从该项目部成立后一直在该项目部上班，但未提供其2019年7月份后上班的考勤记录及实际工作的依据。 一审法院认为，本案关键是要确定吴国剑与徽池公司之间是否存在劳动关系。从双方提供的证据材料上看：1.诉争项目部以池州徽池市场开发有限公司的名义设立；2.项目部由经理、副经理、主办会计、财务出纳及和专业人员组成，项目经理及主办会计由联丰公司派员担任；3.吴国剑与联丰公司签订了劳动合同，合同约定期限为2019年1月1日至2019年12月31日，从事项目部总经理岗位，工作地点池州徽商江南世家住宅项目部，月工资为19600元；4.吴国剑工资从2019年1月至4月均由徽池公司发放，由此可以认定吴国剑与徽池公司之间2019年度建立了事实上的劳动关系。从2019年徽池公司两次发函给联丰公司内容来看，双方合作项目已处于停滞状态并告知联丰公司目前项目现状为徽池公司全盘管理，结合吴国剑提供的其2019年7月份后上班的记录，证明吴国剑实际工作的证据不充分，故吴国剑与徽池公司的事实劳动关系已终止。吴国剑2020年度与联丰公司签订的劳动合同不能反映其与徽池公司之间存在事实上的劳动关系。吴国剑请求判令徽池公司给付拖欠垫付履职报销费用（2019年4月——2020年1月止）共计41082.95元，因该事项不属劳动争议范畴，不予处理。关于餐补系按员工出勤情况每人每天补助2次，吴国剑没有提供出勤情况，一审法院不予支持。节日补助从2019年5月至2019年7月应为200元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、池州徽池市场开发有限公司于判决生效之日起十日内向吴国剑支付2019年5月至7月份工资58800元(19600元×3)、过节费200元，合计人民币59000元；二、驳回吴国剑其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元由池州徽池市场开发有限公司负担。 二审各方当事人均无证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一、用人单位的认定；二、相关劳动争议赔偿数额的确定。 关于争议焦点一，签订劳动合同是判断用人单位的重要依据，但不是唯一依据。判断用人单位需要根据劳动者的工资支付、用工地点、从事劳动时受何单位管理与支配及劳动者本人对用人单位的真实意思表示等综合考量。徽池公司与联丰公司在双方签订的池州徽商城住宅项目合作协议书约定，在徽池公司名下成立“池州徽商城住宅项目部”。2012年5月，徽池公司发布《池州徽池市场开发有限公司住宅项目部薪酬管理办法》，对项目部相关工作人员薪酬标准进行规定。2014年徽池公司与中国工商银行站前区支行签订代发工资业务协议书。吴国剑2019年与联丰公司签订劳动合同后，一直在上述项目部工作，相关工作费用向徽池公司报销，其工作安排受徽池公司管理与支配，工作地点为池州，工资由徽池公司发放。吴国剑在工资欠发的情况下，亦与其他劳动者共同向徽池公司主张权利。一审法院根据以上事实认定徽池公司与吴国剑建立了事实劳动关系，符合法律规定，应予维持。相反，吴国剑与联丰公司签订劳动合同后，并未收到联丰公司的委派在徽池公司工作，吴国剑本人亦陈述与联丰公司无工作联系，其用人单位应为徽池公司。据此，应认定联丰公司与吴国剑虽签订劳动合同，但未实际履行，签订劳动合同的目的系联丰公司与徽池公司合作之需要。至于联丰公司与徽池公司就双方合作事项的约定包括本案工资费用的约定，属双方合同行为，不影响本案劳动关系的认定。 关于争议焦点二，吴国剑与徽池公司之间无书面劳动合同，仅构成事实上的劳动关系，因此吴国剑应提供2019年7月后劳动关系存在以及工作劳动期限、出勤情况等相应证据证明其主张，现吴国剑并未提交足以支持其主张的证据，应承担举证不能的法律后果。吴国剑上诉关于劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金等主张，因未经过仲裁前置程序，一审法院未予审理并无不当。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，徽池公司、吴国剑的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 程 进 审判员 杨似友 审判员 刘玉管 二〇二〇年十二月四日 法官助理陈金玲 书记员 喻亚君