河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2424号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地河南省漯河市源汇区柳江路**。负责人：陈清，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩炳浩，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马丽，女，回族，1992年6月8日出生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：杨雷，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：漯河市沙河旅行社有限公司，，住所地河南省漯河市源汇区交通路与八一路交叉口向南20米路东法定代表人：耿振江，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：方城县七顶山旅游开发有限公司，，住所地河南省方城县杨集乡七顶山法定代表人：王国义，总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳名山旅游开发有限公司，，住所地河南省洛阳市涧**南昌路******法定代表人：张朕武，该公司经理。委托诉讼代理人：张召利，男，汉族，1986年6月22日出生，住河南省嵩县，该公司副经理。上诉人天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称天安财险漯河支公司）因与被上诉人马丽、漯河市沙河旅行社有限公司（以下简称漯河沙河旅行社）、方城县七顶山旅游开发有限公司（以下简称方城七顶山旅游公司）、洛阳名山旅游开发有限公司（以下简称洛阳名山旅游公司）侵权责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安财险漯河支公司委托诉讼代理人韩炳浩、被上诉人马丽的委托诉讼代理人杨雷、被上诉人漯河沙河旅行社法定代表人耿振江及被上诉人洛阳名山旅游公司委托诉讼代理人张召利分别到庭接受了询问。本案现已审理终结。天安财险漯河支公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判天安财险漯河支公司不赔偿马丽16432.46元；2、二审诉讼费由马丽、漯河沙河旅行社、方城七顶山旅游公司、洛阳名山旅游公司承担。事实和理由:1、根据保险合同的约定，天安财险漯河支公司仅就漯河沙河旅行社从事的旅游服务造成的他人人身、财产损失承担赔偿责任，因案涉“滑道”项目与漯河沙河旅行社无关，故马丽的各项赔偿均不在天安财险漯河支公司的保险责任范围之内。一审法院已经查明漯河沙河旅行社与马丽订立的旅游合同的内容并不包括案涉“滑道项目”，该项目的实际经营人为洛阳名山旅游公司。一审法院又查明，马丽系自行购票体验该项目，漯河沙河旅行社并没有为其购票，跟团导游也没有主动向其推荐，因此不能认定沙河旅行社系该项目的服务者。根据天安财险漯河支公司与漯河沙河旅行社的保险合同约定(见《旅行社责任保险保险条款》第五条)，被保险人在保险合同约定的区域内从事旅行服务业务时，因疏忽或过失造成游客人身伤亡或财产损失的，保险人按照合同约定负责赔偿。具体到本案，漯河沙河旅行社未向马丽提供“滑道”项目的相关服务，马丽在体验“滑道”项目中所受人身损害不应认定为该旅行社从事旅游服务业务造成的损害，因此天安财险漯河支公司不应替代漯河沙河旅行社对马丽承担赔偿责任。2、漯河沙河旅行社对于马丽在体验“滑道”项目过程中产生的损害不具有过错，不应承担侵权赔偿责任。天安财险漯河支公司认为，旅行社的安全提示、保障义务应当以其与游客订立的旅游合同的服务范围为限，而不应当承担无限的安全提示、保障义务。如上所述，沙河旅行社并非“滑道”项目的经营主体，也没有提供与之相关的服务，无法了解该项目的危险程度，再有漯河沙河旅行社对于马丽自行体验该项目也是不知情的，漯河沙河旅行社自身对于马丽所受的损害不存在任何过错。另，漯河沙河旅行社已按照旅游合同的约定提供了旅游服务并尽到安全提示、保障义务，超出旅游合同约定的服务范围的，漯河沙河旅行社不具有法定或合同约定的安全提示、保障义务，具体到本案的特殊情境中，漯河沙河旅行社对于马丽参加该项目的体验并不知情，不能因为是漯河沙河旅行社组织人员进入景区游玩便将全部的风险提示、安全保障义务不做区分地施加于旅行社之上。3、一审法院认定马丽损失数额错误。关于精神损害抚慰金，一审法院已查明天安财险漯河支公司与漯河沙河旅行社的保险合同约定了精神损害赔偿不属于保险责任范围，如二审法院仍认定漯河沙河旅行社行社应当承担赔偿责任的，应当将精神损害抚慰金一项在天安财险漯河支公司的赔偿款中予以扣除。关于被扶养人生活费，一审法院查明马丽的母亲具有生活来源，而根据我国婚姻法的规定，夫妻之间存在相互扶养的义务，其父亲自然存在生活来源。另，其父亲虽年满60周岁，但是并无证据证明其丧失劳动能力，不符合人身损害赔偿司法解释第28条第二款规定的可以支持其被扶养人生活费的法定条件，因此一审法院核定的被扶养人生活费39548.82元无事实与法律依据。如二审法院仍认定漯河沙河旅行社应当承担赔偿责任的，应将该款项在天安财险漯河支公司的赔偿款中予以扣除。若本案成立保险责任的，在扣除精神损害抚慰金与被扶养人生活费后，赔偿款金额应为12295.32元，亦非一审法院的判决金额。马丽辩称，1、一审判决天安财险漯河支公司承担保险赔偿责任，符合法律规定，因为该保险合同是基于旅行社的责任险，只要涉及到旅行社承担责任，天安财险漯河支公司就应当依据合同承担责任。2、一审损失数额认定问题，精神抚慰金属于人身损害赔偿项目，应当支持。本案中虽然马丽母亲有生活来源，但是收入低于漯河人均纯收入，根据司法解释，保险公司还应补充，一审判决被扶养人生活费合理合法正确。漯河沙河旅行社辩称，漯河沙河旅行社不应承担赔偿责任，认可天安财险漯河支公司前两项上诉理由。滑道项目不属于漯河沙河旅行社的服务范围，马丽在滑道项目中受到的损害，漯河沙河旅行社没有过错。洛阳名山旅游公司辩称，认可天安财险漯河支公司的上诉意见。方城七顶山旅游公司经本院合法传唤未到庭接受询问，亦未提交相关书面意见。马丽向一审法院起诉请求：1、漯河沙河旅行社、方城七顶山旅游公司、洛阳名山旅游公司、天安财险漯河支公司负连带责任赔偿马丽医疗费，误工费，护理费，营养费，伙食补助费，交通费，精神抚慰金以及伤残赔偿金，二次手术费等各项合计195884.43元；2、本案诉讼费用由漯河沙河旅行社、方城七顶山旅游公司、洛阳名山旅游公司、天安财险漯河支公司负担。一审法院认定事实：2019年5月1日，马丽及其朋友参加漯河沙河旅行社组织的七峰山景区一日游，旅游费用包括往返车费、景区首道大门票。导游购票进入景区后，游客可自行选择走步道上山或乘景区交通车（单程20元自费）上山，步行下山。沿途景点有水帘洞，玉女湖，楚长城，悬空栈道，玻璃观景台，铁索桥，民俗文化村等，餐自理。下山途中马丽及其朋友自费参加洛阳名山旅游公司经营的滑道项目。在滑道入口处，悬挂有大幅的乘坐须知，提示滑行期间保持距离，滑到出口马上离开滑槽，以免耽误后滑游客滑行或被冲撞等，并配有正确乘坐姿势图片。在滑道内部，上方也有两脚蹬住两侧等安全提示。马丽在系好垫子，带好防滑手套下滑过程中，于滑道出口处，左脚受伤，后被送至方城县人民医院，花费医疗费780元，同日转送至漯河医专第二附属医院住院治疗，经诊断左踝关节骨折脱位，至2019年5月28日出院共住院28天，医疗费用33688.93元。出院医嘱，注意休息，加强营养，加强患肢功能锻炼，骨折愈合前（根据复查情况，一般术后至少三个月）绝对避免患肢负重，不适随诊。2019年12月19日，漯河民声法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定马丽因本次事故致左踝关节骨折伴脱位内固定术后，遗留左踝关节功能丧失50%，依据2016年4月18日三部两院联合发布《人体损伤致残程度分级》，评定为十级伤残。同日，漯河市郾城区中医院出具后续治疗费用的评估意见，马丽二次手术取出内固定物的费用约需5500元到6000元人民币。检查费405.6元，评估费两次共计1300元。另查明，马丽在漯河市福馨食品有限公司工作，月工资3500元，丈夫周永涛在漯河××技术开发区经营周永涛小吃店，母亲穆华玲出生于1962年9月16日，有退休工资有生活来源，父亲马和庆出生于1957年4月27日，62周岁，无固定收入，无其他生活来源。再查明，方城七顶山旅游公司成立于2011年10月31日，营业期限至2021年10月30日，经营范围包括旅游开发，接待国内外旅游者等，七峰山生态旅游区为七顶山公司投资兴建。洛阳名山旅游公司营业期限为2016年12月5日至2046年12月4日，经营范围为旅游开发等。2018年6月5日，方城七顶山旅游公司（甲方）与洛阳名山旅游公司（乙方）签订七峰山景区项目投资合作协议书，协议约定由洛阳名山旅游公司自投资金，在七峰山景区投资建设滑道、5D玻璃悬廊、魔毯。上述项目由方城七顶山旅游公司转让给洛阳名山旅游公司建设、经营、管理。乙方对以上项目付完全责任，项目定价由甲乙双方共同协商。在该项目运营期间，游客在该项目区域所发生的不良后果和安全事故所造成的损失以及法律责任均由洛阳名山旅游公司自行承担，方城七顶山旅游公司不予承担任何责任。又查明，漯河沙河旅行社在天安财险漯河支公司投保有旅行社责任保险，保险期间为2018年9月28日0时起至2019年9月27日24时止，每次事故赔偿限额每人为20万元，每次事故绝对免赔额为200元或者损失金额的5%，两者以高者为准。赔偿限额包括每人人身伤亡赔偿限额和每人医疗费用赔偿限额。境内旅游每人医疗费用责任限额不超过人民币两万元。保险条款责任免除项下，旅游者从事赛车、赛马、攀崖、潜水等高风险活动造成的人身伤亡和财产损失，保险人不负责赔偿。各种精神损害赔偿责任保险人不负责赔偿上述事实有当事人陈述、医疗票据、出院证明、鉴定报告等证据在卷佐证。一审法院认为，宾馆，商场，银行，车站，娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务造成损害的，应当承担侵权责任。关于本案马丽致伤的原因，马丽称系在滑道出口处脚憋到防滑垫下面造成损害。漯河沙河旅行社、洛阳名山旅游公司不予认可，辩称系马丽未遵守安全提示，滑行速度较快、手持相机拍照，且与身后滑行的同行人员未保持安全距离速度较快被冲撞所致。经庭后实地查看，滑道出口处有海绵软垫连接且略低于出口，接壤处虽存在缝隙，正常滑行至出口时应不至于导致安全事故，但风险客观存在。洛阳名山旅游公司作为滑道项目的经营者，应该加强安全防范措施，努力保证游客的人身安全，除了设置安全警示标志外，还应严格执行，加强管理，对游客安全监管到位。洛阳名山旅游公司辩称马丽不遵守安全提示，滑行速度较快、手持相机拍照，且与身后滑行的同行人员未保持安全距离速度较快被冲撞所致，但未提供相关证据支持。即便如洛阳名山旅游公司辩称，系与身后同行的人员未保持安全距离且速度较快被冲撞所致，但也一方面说明马丽存在安全保障措施不到位情况，未能保证前后滑行人员之间保持安全距离或及时发现由此存在的风险并进行防范，另一方面在前后未保持有效距离，滑行速度较快，出口接壤处存在缝隙情况下，加大了事故发生的概率，且所称最下端有安全员对滑行到底的人进行安全保护也没有发挥作用。对此，洛阳名山旅游公司存在过错，应当承担本次事故50%的民事责任。方城七顶山旅游公司作为七峰山生态旅游区投资建设单位，应当在洛阳名山旅游公司承担赔偿责任范围内承担连带责任，而后可依据项目投资合作协议书在已实际承担赔偿责任范围内向洛阳名山旅游公司主张权利。马丽作为成年人，具有完全民事行为能力，对参加具有一定风险的项目，应详细了解安全须知、注意事项，但马丽在滑行过程中并未严格按乘坐须知要求进行，庭后接受询问时自述速度较快，且滑行时与后面同行人员同时滑下未保持有效安全距离，故马丽对事故的发生本身存在过错。本案对损害结果原因存在争议，可能存在第三人侵权，在其未主张第三人侵权情况下，仍应承担相应的法律责任，综合本案实际情况，马丽应自担本次事故40%的民事责任。关于漯河沙河旅行社是否应当承担责任，在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。本案原告马丽在自行安排活动期间参加有一定风险的滑道项目时，漯河沙河旅行社有义务进行安全提示，但漯河沙河旅行社并未提供证据证明其尽到了上述义务，马丽在旅行期间发生事故，旅游经营者须承担赔偿责任，一审法院酌定其承担马丽损失10%的赔偿责任。关于天安财险漯河支公司是否承担保险赔偿责任问题。漯河沙河旅行社在天安财险漯河支公司投保了旅行社责任险，事故发生在保险合同有效期内，天安财险漯河支公司未提供证据证明本案事故属于免责情形，故依据保险合同，平安财险应当对其被保险人存在责任的范围内承担赔偿责任。保险单约定，每次事故绝对免赔额为200元或者损失金额的5%，两者以高者为准，被告沙河旅行社对该条款也无异议，一审法院予以支持。具体到本案，马丽的损失为：1、医疗费共计34874.53元（33688.93+480+300+405.6=34874.53元）；2、二次手术费，一审法院酌定为6000元。3、误工费共计13920元（116×120=13920元），因马丽未对误工期间申请鉴定，根据马丽病情，结合《人身损害误工期，护理期、营养期评定规范》，本院酌定原告误工期间为120天；4、护理费2968元（106×28=2968元）；5、营养费560元（20×28=560元）；6、伙食补助费840元（30×28=840元）；7、伤残赔偿金68401.94元（34200.97×20×10%=68401.94元）；8、被扶养人生活费39548.82元（21971.57×18×10%=39548.82元），因马丽母亲有生活来源，马丽要求的被扶养人生活费不予支持，其父亲无生活来源，且已满62周岁，根据法律规定，按18年计算；9、精神抚慰金，结合过错程度，一审法院酌定为4000元；10、鉴定费1300元（600+700=1300元）；11、交通费，一审法院酌定为560元。以上共计172973.29元。方城七顶山旅游公司、洛阳名山旅游公司应承担86486.65元（172973.29×50%=86486.65元），扣除洛阳名山旅游公司已支付的40000元，还应支付46486.65元。漯河沙河旅行社应承担17297.33元（172973.29×10%=17297.33元），其中天安财险漯河支公司对漯河沙河旅行社应承担的部分承担16432.46元（17297.33-17297.33×5%=16432.46），由天安财险漯河支公司直接支付给马丽，漯河沙河旅行社自行承担864.87元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、洛阳名山旅游公司于判决生效后十日内向马丽赔偿人民币46486.65元，方城七顶山旅游公司在洛阳名山旅游公司承担责任范围内承担连带赔偿责任；二、天安财险漯河支公司于判决生效后十日内向马丽赔偿人民币16432.46元；三、漯河沙河旅行社于本判决生效后十日内向马丽赔偿人民币864.87元；四、驳回马丽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元，由马丽负担2845元，方城七顶山旅游公司、洛阳名山旅游公司负担1000元，漯河沙河旅行社负担375元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于天安财险漯河支公司应否对马丽所受损害承担保险赔偿责任，《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款规定：“在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。”本案中漯河沙河旅行社并未提供充分证据证明其尽到了上述法定义务，一审法院认定其应承担10%的赔偿责任合法适当，相应地承保责任险的天安财险漯河支公司应在保险范围内承担赔偿责任。关于精神损害抚慰金、被扶养人生活费应否从保险责任中扣除，精神损害抚慰金属于侵害人身权赔偿项目，承保责任险的天安财险漯河支公司在保险条款中约定精神损害赔偿不属于保险责任范围属免责条款，天安财险漯河支公司未提供充分证据已就该免责条款履行提示和明确说明义务，故该条款不生效，扣除精神损害抚慰金的主张不能成立。马丽之父已过退休年龄，不享受退休待遇，天安财险漯河支公司也未说明其本人有何具体收入来源。依据马丽庭审中陈述及庭审后提交的补强证据，马丽母亲每月退休工资为1400余元，低于河南省城镇居民人均可支配收入。故马丽基于其父亲的被扶养人生活费损失存在且不应减轻。综上，天安财险漯河支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费211元，由上诉人天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年十二月十四日法官助理翟相杰书记员应亚峰