江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终10473号上诉人(原审原告）：南京溧鑫砼制品有限公司，住所地在南京市溧水区永阳街道栖凤中路。法定代表人：陈双根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方波，江苏方胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳玉忠，江苏方胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京自强铁路车辆配件有限公司，住所地在南京市溧水经济开发区**。法定代表人：熊正萍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘兵，江苏万禾律师事务所律师。上诉人南京溧鑫砼制品有限公司（以下简称溧鑫公司）因与被上诉人南京自强铁路车辆配件有限公司（以下简称自强公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。溧鑫公司上诉请求：改判支持其一审全部诉讼请求，并由自强公司负担本案一、二审诉讼费及一审鉴定费。事实和理由：1.案涉《预拌砼运输单》打印的内容显示数量为308m³，与该运输单上所显示的手写数量296.77m³不一致，且手写数量的单位不明确，有的无单位，故应以打印的数量做为认定混凝土供货数量的依据。2.自强公司所称混凝土质量问题早已出现，但其至今也未提供其履行检验及通知义务的证据，应视为对溧鑫公司所供混凝土数量及质量的认可。3.《预拌砼运输单》记载“现场验收”，自强公司项目负责人在该运输单上签字，视为对混凝土质量现场进行了验收并予认可。溧鑫公司对案涉《鉴定报告》不予认可，该鉴定所采用的“回弹法检测”并不适用案涉二层找平层的混凝土强度检测。该二层找平层开裂系因自强公司为了加快施工进度，在施工过程中加水操作导致，即与自强公司找平层施工工艺、养护有关，而非案涉混凝土强度不足造成。案涉鉴定费用应由自强公司承担。自强公司辩称，虽然《预拌砼运输单》约定现场验收，但此仅为外观、数量的验收，自强公司在交货现场也仅能对数量进行验收，无法对内在质量进行验收。一审中，鉴定机构在组织鉴定时，已将混凝土表面浮浆层铲除，具备鉴定条件后才作出《鉴定报告》。溧鑫公司对该报告有异议，既无证据反驳，也未申请重新鉴定，更不肯申请对案涉混凝土是否符合找平层的技术要求进行鉴定，故应由溧鑫公司承担举证不能的法律后果。根据《鉴定报告》，溧鑫公司供应的混凝土强度远低于《预拌砼运输单》所约定的C30标准，故鉴定费应由溧鑫公司承担。正是因为溧鑫公司供应的混凝土存在质量问题，故自强公司一直拒绝付款。双方未约定质量检验期，按相关规定，自强公司在收货后两年内提出，溧鑫公司仍应承担相应责任。溧鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令自强公司立即给付混凝土货款113720元；2.判令自强公司支付逾期利息（自起诉之日起至实际履行日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）。一审法院认定事实：1.2018年4月，溧鑫公司分批次向自强公司供应强度等级为C30的细石混凝土296.77m³。2.溧鑫公司主张案涉混凝土价格分别为360元/m³、370元/m³、380元/m³，自强公司自认案涉混凝土价格为350元/m³，双方均未能提供相应证据。3.案涉混凝土用于自强公司建设的厂房的一层、二层地坪；其中二层建筑面积为1971.20㎡，找平层混凝土厚度约60mm。4.一审中，自强公司申请对建筑二层地坪混凝土强度进行鉴定，一审法院依法委托江苏煜悦检测技术有限公司进行鉴定，经鉴定，该公司出具《鉴定报告》，鉴定结论为案涉二层地坪混凝土强度推定值为15.2MPa，不满足C30混凝土强度的技术要求，自强公司预交鉴定费用31000元。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百五十三条规定，出卖人应当按照约定质量要求交付标的物。经司法鉴定，溧鑫公司交付的用于自强公司案涉厂房二层地坪混凝土不符合约定质量标准，未全面履行自己的义务构成违约。合同法第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。溧鑫公司与自强公司没有约定履行先后顺序，现溧鑫公司履行债务不符合约定，自强公司有权拒绝支付相应货款。溧鑫公司也未能证明其交付的用于自强公司厂房二层地坪的混凝土虽然不符合约定的强度等级，但能达到自强公司对于混凝土强度的设计要求，从而达到自强公司合同目的，可以按照实际交付等级强度的混凝土主张相应货款，故对于溧鑫公司要求自强公司支付用于自强公司案涉厂房二层地坪部分混凝土货款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。自强公司案涉厂房一层已经投入使用，且未提供证据证明溧鑫公司提供的用于厂房一层地坪的混凝土不符合约定，应向溧鑫公司支付该部分混凝土价款62474.30元（296.77m³×350元/m³-1971.20㎡×0.06m×350元/m³）。由于溧鑫公司提供的用于自强公司厂房二层地坪混凝土与约定不一致，自强公司拒绝支付货款有正当理由，对于溧鑫公司要求自强公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据合同法第六十六条、第一百零九条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、自强公司于判决发生法律效力之日起十日内支付溧鑫公司混凝土货款62474.30元；二、驳回溧鑫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1287元，由溧鑫公司负担580元，由自强公司负担707元。鉴定费用31000元，由溧鑫公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了新的证据，本院依法组织了证据交换与质证。溧鑫公司提供建筑地面设计规范相应内容一页，拟证明案涉混凝土符合找平层所使用的混凝土的技术要求。自强公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证意见，双方在本案中争议的内容为溧鑫公司供应的混凝土是否符合约定，故溧鑫公司提供的证据与本案争议内容缺乏关联性，本院不予确认。就一审判决认定的案件事实，溧鑫公司的异议如其上诉意见所载，自强公司不持异议。就双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，溧鑫公司陈述，案涉二层找平层的质量问题系因自强公司施工工艺、养护原因所致，但对此无法提供证据证明，仅为其根据经验判断；不清楚交货时确定数量的具体方式，也不清楚《预拌砼运输单》上手写数字内容的形成过程；其认为混凝土是否存在质量问题的证明责任在自强公司，故其未在一审中申请重新鉴定。本案二审争议焦点在于，溧鑫公司供应的混凝土是否符合双方约定，自强公司应否向溧鑫公司支付相应的混凝土款项及利息。本院认为，溧鑫公司与自强公司虽未签订书面的混凝土供应合同，但双方之间存在事实上的混凝土买卖合同关系，合法有效。履行过程中，溧鑫公司向自强公司出具《预拌砼运输单》，记载有任务单号、数量、强度等级、供货时间、浇筑方式、现场验收等内容，自强公司在该运输单上签字，视为对内容的确认，对双方均有约束力。案涉《预拌砼运输单》虽然打印了供货数量，但自强公司收货时，手写了具体数量并由签收人签字确认。虽然前述手写内容未注明数量单位，但此仅为手写时不严谨的瑕疵问题，并不能以此否认该手写数量的真实性。溧鑫公司持有该运输单期间对自强公司手写数量并签字确认的行为并未提出异议，视为认可自强公司所确认的数量，且该运输单系溧鑫公司制作并交由自强公司签字确认，溧鑫公司然后收回该单，对于整个过程溧鑫公司均能控制，其对于该运输单上记载的手写数字形成过程亦无合理解释，故对溧鑫公司上诉主张按机打数量计算的意见，本院不予支持。案涉《预拌砼运输单》虽约定现场验收，自强公司签字确认的行为，根据相关司法解释的规定，仅能认定为自强公司对数量和外观瑕疵的验收合格。关于内在质量的验收，因双方对检验期间、质量保证期均无约定，根据合同法第一百五十八条第二款规定，自强公司如认为混凝土质量不符合约定，应在收货两年内将通知溧鑫公司。溧鑫公司供货时间为2018年4月，自强公司在本案中提出质量异议并未超过前述法律规定的通知期间，故对溧鑫公司的相应上诉意见，本院不予支持。案涉《预拌砼运输单》明确约定强度等级为C30标准，但经过一审法院组织鉴定，溧鑫公司供应的混凝土强度推定值仅为15.2MPa，不符合C30混凝土强度技术要求，溧鑫公司构成质量违约。一审中，溧鑫公司对《鉴定报告》持有异议，但并未提供反驳证据证明，亦未申请重新鉴定，故应由其承担举证不能的法律后果。溧鑫公司上诉称二层找平层出现的质量问题系因自强公司的施工工艺、养护等造成，与其所供混凝土强度不符合C30混凝土强度技术要求无关，其所供混凝土符合二层找平层的技术要求，对此其并未提供证据证明，且在一审中其亦不申请对所供混凝土是否符合二层找平层的技术要求进行鉴定，故应由其承担举证不能的法律后果。一审法院认定自强公司有权拒付相应混凝土款项，且由溧鑫公司承担鉴定费31000元，于法有据，应予维持。综上所述，溧鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2574元，由上诉人溧鑫公司负担。本判决为终审判决。审判员  董岩松二○二○年十二月十日法官助理徐晶晶书记员胡戎