江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3476号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安神龙广告材料有限公司，住所地淮安市淮安区席桥镇三里村。法定代表人：徐从飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区东门大街**。法定代表人：徐乃松，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。原审被告：徐从飞，男，1970年9月21日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。上诉人淮安神龙广告材料有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人淮安市农业开发建筑工程公司（以下简称农业公司）及原审被告徐从飞建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判从神龙公司应付农业公司工程款中扣减355816元，并改判农业公司赔偿神龙公司经济损失1436154.72元，农业公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本诉部分，神龙公司支付给朱成飞20万元、徐建军砂石款56816元、李成喜水泥款14000元应在工程款中扣除，朱成飞撤场时遗留的钢材折价85000元由神龙公司收购后全部由农业公司在涉案工程中使用，该款亦应从工程款中扣减；2.反诉部分，神龙公司对合同无效并无过错，该工程得到区政府有关领导批示同意，且无规划许可证并不影响农业公司的正常施工，农业公司将本案工程违法转包，造成冲突矛盾不断，且始终没有按照合同约定将钢结构和屋面瓦材料全部进场，鉴于这些情况，神龙公司有权不预付工程款200万元，农业公司承担工期延误责任；3.神龙公司因涉案厂房不能按时交付，租赁他人厂房维持生产，为此支付巨额租金，农业公司应当赔偿神龙公司的经济损失。农业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.农业公司与朱成飞之间的账目应由农业公司与朱成飞结算，实际上农业公司已经超付朱成飞2万余元，神龙公司无权代替农业公司与朱成飞结算；2.神龙公司主张的徐建军砂石款、李成喜水泥款、朱成飞钢材款均无证据证明与本案工程有关，不予认可；3.神龙公司未按合同约定预付200万工程款是造成涉案工程施工矛盾不断的根本原因，农业公司对工期延误不存在责任。农业公司一审起诉请求：1.判令神龙公司、徐从飞立即支付工程款5232100元，并承担所欠工程款按月1%利息至实际付款日；2.神龙公司、徐从飞承担本案全部诉讼费。神龙公司一审反诉请求：依法判决农业公司支付赔偿款1436154.72元，并承担反诉费。一审法院认定事实：2016年12月1日，农业公司与神龙公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，神龙公司投资的KT板加工生产的1、2、3、4号厂房及检验中心工程由农业公司承包施工，工程地点在本区席桥镇工业集中区。计划开工时间为2017年2月10日，计划竣工时间为2017年12月10日，签约合同为壹仟贰佰万元整。同时，双方还就其他权利、义务进行了约定。2017年1月21日，农业公司与神龙公司签订《工程承包协议书》，该协议主要内容为，经甲、乙双方协商同意，在原有《建设工程施工合同》的基础上，就甲方位于淮安区席桥镇三里村境内的神龙公司新址检验中心楼及其厂房工程承包给乙方施工，补充协议如下，一、承包方式为包工包料。二、承包内容为检验中心楼一幢为6329.64平方米、厂房4幢为854858平方米工程的设计图纸和变更的全部内容。……四、开工、工期为厂房4幢先期开工，以甲方开工通知书为准，工期5个月，完工后立即交付甲方使用；检验中心在厂房竣工后一年之内开工建设，具体以甲方出具的开工通知书为准，工期为8个月。五、付款方式为，1、乙方同意接受检验中心楼的一半约3200平方米的房屋用于抵偿工程款,1-4层的折抵价格为1800元/平方米，在双方结算工程款中予以直接抵扣。2、在乙方的钢结构和屋面瓦材料全部进场后，甲方预付工程款200万元，此款由甲方直接支付至乙方的指定账号。3、工程竣工验收合格后，乙方在1个月内提供工程决算给甲方，甲方将决算交由第三方审计在3个月审核结束，同时按照审计的价格支付至所有工程价款的50%(含抵债房、预付工程款)。决算审定之日的第二年支付工程总价的30%；第三年度付清全部余款(如不能按期支付工程款的按照月利率1%承担违约损失）。……九、协议的履行，均双方签订本协议后，均按照该协议条款予以履行，与格式合同《建设工程施工合同》相抵触的，以此协议为准，本协议未约定的事项以双方之前签订的格式合同为准，未尽事宜双方可以另行协商并签订补充协议。同时，双方还就工程造价、开工、工期、工程要求、安全生产经营、费用分担等进行了约定。协议签订后，农业公司将涉案工程转包给朱成飞及张唐亮施工，并2017年4月8日进场。后因神龙公司未按协议约定的工程进度支付工程款，致涉案工程未能如期建设。2017年11月14日，项目实际施工人朱成飞及钢结构实际施工人张唐亮代表农业公司与神龙公司与签订《补充协议（一）》，该协议内容为“针对甲、乙双方在原有《建设工程施工合同》的基础上，就甲方位于淮安区席桥镇三里村境内的神龙公司厂房工程施工有关问题，经淮安区席桥镇人民政府协调，并经各方当事人协商一致，达成如下协议：针对2017年10月11日委托由江苏华建工程项目管理咨询有限公司所作出的关于淮安神龙广告材料有限公司1-4号厂房(钢结构实际施工1-2号厂房)及其围墙实际已完工程的《工程造价鉴定意见书》，各方当事人均无异议；二、双方确认，针对钢结构工程的实际施工人，经审计总工程款为人民币1001869.07元。经协商后钢材差价补偿贰万元，1-4号厂房预埋螺栓原计算至土建项目中，现剔除出来计入钢结构造价，价款是26198.99元，三项合计是1048068.06元；三、计算工程价款依据，经协商按照现有工程价款1048068.06元下浮15%计算应各付钢结构实际施工人的工程款为890857.85元；四、由于在工程施工过程中，双方多次发生矛盾，现钢结构实际施工人张唐亮退场，发包人神龙公司、承包人农业开发、项目实际施工人朱成飞均同意，原有项目实际施工人朱成飞与张唐亮签订于2017年2月16日的《建筑钢结构工程施工合同》予以解除；五、钢结构实际施工人张唐亮现有堆放在用于4号厂房的部分梁柱，其报价为151441.8元，该费用由承包人农业开发与项目实际施工人朱成飞另行结算，无论是否达成一致意见，都与发包人神龙公司无关，张唐亮也不得以任何理由到施工现场阻扰施工；六、经承包人农业开发、项目实际施工人朱成飞确认，为避免矛盾扩大，现由神龙公司代为垫付钢结构工程款890857.85元，分两次付清、在协议签订后支付50万元，余款390857.85元在2018年2月10日之前支付；七、在上述第二条付款条件成就后，张唐亮及其雇佣工人不得以任何理由到现场阻扰施工或者索要工资、货款等，如发生类似情况，每发生一次在工程款中扣除10000元，以此类推；八、付款前钢结构实际施工人张唐亮应提供钢结构工程发票890857.85元、进货材料质保书、现场材料的检测报告，退还施工图。九、本协议一式四份，作为原格式合同的补充协议予以履行，至各方签字或者盖章后发生法律效力。”2017年11月15日，农业公司向神龙公司出具说明一份，该说明内容为：“关于神龙公司《补充协议一》，由于考虑到日后的施工队伍索要工程款情况，我公司不直接在协议中盖章，以避免各方当事人后期凭此协议索要工程款。对于该协议中神龙公司代为支付的工程款及其协议的内容我方完全认同，请求甲方神龙公司按照协议履行。”后农业公司将涉案工程转包给张庆、顾荣实际施工。2018年4、5月份，神龙公司的1、2、3、4号厂房和道路附属设施完工。2018年8月，农业公司、神龙公司与华建公司签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，该合同约定，农业公司、神龙公司委托华建公司就神龙公司KT板项目的厂房提供工程造价咨询。2018年10月11日，华建公司出具竣工结算总价，审定神龙公司KT板加工生产项目1#、2#、3#、4#厂房及附属工程总价金额为9267354.2元，并附单项工程加工结算汇总表。2019年4月，神龙公司实际使用涉案工程的1、2、3、4号厂房和道路附属设施。2019年5月1日，神龙公司（甲方）、农业公司（乙方）及部分工程实际施工人张庆、顾荣（丙方）签订《协议书》，该协议内容为“针对经甲、乙双方在原有《建设工程施工合同》的基础上，就甲方位于淮安区席桥镇三里村境内的神龙公司新址检验中心楼及其厂房工程承包给乙方施工，后乙方又将部分工程转包给丙方(具体见工程量清单)，现就工程付款达成如下协议：一、丙方施工的工程为:1-4号厂房土建后期工程；增加签证部分:1-4号厂房零星安装工程。具体为丙方提供的《单项工程竣工结算汇总表》附件中的13.14.15.16.17.19.20.21.22分项；二、丙方同意针对其所承包的上述工程结算款，由乙方转给甲方予以承担并进行结算，对此甲方表示同意、乙方予以确认；三、转让后，甲方对于乙方就上述工程款的结算义务消灭，乙方针对丙方就上述工程款的结算义务消灭，在丙方和甲方发生直接的债权、债务关系；四、关于丙方所施工的工程款与甲方进行结算中，无论结算多少，如何结算，工程款是否实现，都与乙方没有关系；五、对于该施工过程中涉及到的开票税收问题，三方一致同意谁提出要求开票的，谁自己承担相应的税金。六、本协议书视为债务转移承担的协议书，签订本协议后，均按照该协议条款予以履行，未尽事宜双方可以另行协商并签订补充协议；七、本协议一式三份，至各方签字或者盖章后发生法律效力。”且在该协议后附《单项工程加工结算汇总表》，张庆、顾荣、神龙公司的法定代表人徐从飞均在汇总表上签字，神龙公司也在该汇总表上盖章予以确认。该《单项工程加工结算汇总表》中的13.14.15.16.17.19.20.21.22分项的工程款合计2815400元。2019年5月16日，神龙公司向农业公司邮寄《限期开工通知书》，通知内容为“农业公司：贵司在2017年期间与我公司签订关于位于淮安区席桥镇三里村境内的神龙公司新址检验中心楼及其厂房工程的《建设工程施工合同》，现因政府要求，神龙公司“年产2300万平方米冷复合KT板项目”全部工程需要在2019年9月底之前全部竣工验收完成，现通知贵公司，依照合同约定履行施工任务，限贵公司于2019年5月23日前进场施工，逾期不进场施工的视为你方违约并放弃履行合同义务。期限届满后，你公司仍未能进场施工的，我方将依法解除原有的关于所有工程的施工合同。特此通知。”2019年5月22日，农业公司回复神龙公司，回复函内容为“神龙公司:我公司于2019年5月16日收到你公司限期开工通知书，你公司要求我公司在2019年5月23日前进场施工，现回复如下：1、我公司建造的工程的价款，已由我公司与你公司协商致后共同委托有资质的审计单位进行了审计。工程审计价为9267354.20元，但你公司却拒绝按照审计的结果付款，导致我公司已经垫付的大量资金无法收回，致我公司资金周转困难；2、因已做工程的价款已经委托共同选定的第三方进行审计，对于双方而言，就是你公司不再要求我公司继续完成合同项下的其他工程。现你公司发函的内容与先前的决定相互矛盾，所以，你公司无权要求我公司继续施工；3、无论是我公司已经施工完成的工程，还是贵公司现发函要求我公司进行施工的工程，都没有办理规划许可证、施工许可证、土地使用证等相关手续。所以，你公司要求我公司继续施工不符合法律规定。进而你公司无权要求我公司为你公司继续建筑工程。”后神龙公司向农业公司邮寄了解除合同通知书。庭审中，农业公司主张在施工期间实际施工人徐杰从神龙公司处借款的17万元主张予以冲抵涉案工程款，神龙公司辩称农业公司的实际施工人徐杰向神龙公司借款为27万元，故应当冲抵工程款为27万元。双方对从工程款9267354.2元扣除应由神龙公司直接支付给实际施工人张庆、顾荣工程款2815400元无异议，双方对从工程款9267354.2元扣除由神龙公司给付先期钢结构实际施工人的105万元无异议。农业公司对神龙公司给付朱成飞的20万元也应当予以扣除的主张不予认可。另查明，至一审法庭辩论终结前，神龙公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。一审法院认为：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，神龙公司作为发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，且农业公司主张双方签订的合同无效，故神龙公司与农业公司签订的《建设工程施工合同》《工程承包协议书》，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已于2018年8月经过华建公司审定工程款为9267354.2元，且神龙公司也于2019年4月使用涉案工程，故农业公司主张神龙公司给付工程款，符合法律规定，予以支持。神龙公司辩称，农业公司主张的因工程量价款尚未确定，涉案工程并未验收合格，农业公司要求给付工程款的条件尚未成就。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》《工程承包协议书》为无效合同，且双方就涉案工程委托华建公司进行了工程造价咨询，经审定为涉案工程为9267354.2元。双方与张庆、顾荣于2019年5月1日签订三方协议及张庆、顾荣及神龙公司在协议附件《单项工程加工结算汇总表》的签字、盖章，也可以看出神龙公司对工程总价为9267354.2元及对各分项的造价均无异议。现神龙公司已占有、使用涉案工程，故神龙公司该辩称，无事实及法律依据，不予采信。农业公司主张神龙公司给付工程款5232100元。本案中，双方对从工程款9267354.2元扣除实际施工人张庆、顾荣的工程款2815400元及扣除先期钢结构工程款105万元均无异议，法院予以确认。农业公司对神龙公司辩称其给付朱成飞的20万元也应在工程款中予以抵扣不予认可。神龙公司提交的朱成飞承诺书系复印件，且未提交其他证据证明神龙公司给付朱成飞20万元的事实，故法院对神龙公司主张在工程款中扣除其给付朱成飞20万元的辩称不予采信。神龙公司提交的证据足以证明农业公司实际施工人徐杰向神龙公司借款27万元，且农业公司对徐杰向神龙公司的借款在工程款中予以抵扣也无异议，故徐杰向神龙公司的借款27万元在本案中也应予以冲抵。综上，神龙公司应支付农业公司工程款5131954.2元。神龙公司辩称，神龙公司代农业公司支付的砂石款70118元、水泥款14000元及农业公司使用神龙公司的钢材折价85000元应当在工程款中予以冲抵。农业公司不予认可，因神龙公司未提交其他证据予以证明，故该主张法院不予采信。农业公司主张神龙公司按月利率1%计算利息至实际给付之日，神龙公司辩称农业公司主张利息缺乏事实依据。一审法院认为，双方签订的《工程承包协议书》无效，虽该合同第五款第三项约定了付款方式、期限及违约责任，但双方在实际履行过程中均未按该合同约定履行，涉案工程也未建设完毕，该条款约定前提、付款方式及期限均无法适用。同时，双方在2019年5月1日签订的三方协议补充协议中也未对工程款给付进行约定，且双方也未就工程款给付达成新的协议，故法院对农业公司主张按月利率1%计算利息不予支持。神龙公司自2019年5月1日三方协议签订后可以确定其应支付农业公司工程款的具体数额，故神龙公司理应在农业公司索要工程款后及时给付。因神龙公司未及时给付工程款，神龙公司应承担逾期给付损失。故神龙公司应按全国银行间同业拆借中心公布贷款报价利率1年期4.15%承担自2020年1月9日起至实际给付之日止的逾期付款损失。农业公司该主张超出的部分，法院不予支持。农业公司主张神龙公司是徐从飞成立的独资企业，故徐从飞应承担连带责任。徐从飞辩称，徐从飞系自然人，且农业公司的法定代表人也为神龙公司的股东，故不应当承担连带责任。一审法院认为，农业公司对农业公司法定代表人现为神龙公司的股东事实无异议，故农业公司该主张，无事实及法律依据，不予支持。神龙公司主张依法判决农业公司支付赔偿款1436154.72元，并承担反诉费，农业公司不予认可。一审法院认为，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，双方签订的合同无效，且从双方提交的证据也可以看出神龙公司未按合同约定履行给付工程款义务，导致了涉案工程逾期，故其对工程逾期应承担责任。故神龙公司该主张法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条规定，判决：一、神龙公司在判决生效后十日内给付农业公司工程款5131954.2元及逾期付款损失（自2020年1月9日起至实际给付之日止，按年利率4.15%计算）；二、驳回农业公司的其他诉讼请求；三、驳回神龙公司的诉讼请求。本诉案件受理费48425元，减半收取计24212.5元，由农业公司负担212.5元，神龙公司负担24000元。反诉案件受理费17726元，减半收取计8863元，由神龙公司负担。本院二审期间，神龙公司提交：第一组证据：2016年11月16日农业公司出具给朱成飞的5万元收条一份、2016年12月1日徐杰出具给朱成飞的18万元收条一份、2019年1月14日朱成飞承诺书一份、转账凭证四份、朱成飞于2019年1月27日出具的20万元收条一份，证明神龙公司代农业公司向朱成飞支付20万元；第二组证据：刘中华2018年出具的证明、承兑汇票、收条，证明徐建军砂石款56816元由神龙公司以承兑汇票及现金方式支付，该砂石在涉案工程中使用；第三组证据：刘中华2017年出具的证明、转账凭证（含水泥款清单），证明李成喜水泥款14000元由神农公司以转账方式支付，该水泥在涉案工程中使用；第四组证据：购销合同、朱成飞出具的8.5万元的收条、网银电子回单，证明朱成飞留下的钢材由神龙公司买下并被农业公司在涉案工地使用；第五组证据：席桥镇政府文件，证明本案工程得到区领导批示同意，神龙公司对于未取得规划许可证及合同无效没有过错；第六组证据：2017年1月15日农业公司与朱成飞的工程承包协议复印件、2017年2月9日朱成飞出具的承诺书复印件、2019年1月14日朱成飞出具的承诺书复印件、双方合同通用条款3.5.1条，证明农业公司违法转包，由朱成飞全额垫资施工，涉案工程工期延误均系农业公司造成；第七组证据：厂房租赁合同补充协议、催告函、网银转账电子回单，证明因工期延误，神龙公司租赁他人厂房生产，向出租人支付租金的情况。农业公司质证认为：对第一组证据中两张合计23万元的收条、四份转账凭证及第六组证据中的承包协议的真实性无异议，但均不能达到神龙公司的证明目的，对神龙公司提交的其他证据的合法性、真实性、关联性及证明目的均不予认可。农业公司提交：1.检测报告一份，证明钢结构进场时间是2017年3月；2.2017年2月9日朱成飞承诺书；3.农业公司与朱成飞的结账清单（附朱成飞施工部分的造价鉴定意见书、朱成飞向农业公司借款40万借条、农业公司代朱成飞支付的工人工资及挖掘机款项等），证明农业公司超付朱成飞款项，神龙公司无权代农业公司支付给朱成飞款项；4.江苏祥淮建材有限公司砼发货单，证明案涉工程混凝土供货商是江苏祥淮建材有限公司，徐建军砂石款与李成喜水泥款与本案工程无关。神龙公司质证认为：检测报告不能证明钢结构进场时间；2017年2月9日朱成飞承诺书真实性认可；其他证据材料均不认可。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于神龙公司主张支付给朱成飞20万元应抵扣的问题。首先，神龙公司提交的朱成飞承诺书时间是2019年1月14日，其中载明“已经领取的部分工程款的基础上，本人提出要求再行给付人民币贰拾万元整”，但神龙公司提交的相应转账凭证时间分别是2018年9月23日转账5万、2019年1月9日转账4.9万、2019年1月22日转账8万、2019年1月28日转账2万，与承诺书的时间和金额均不吻合，且转账凭证中记载的转出账户为案外人徐建军账户，而非神龙公司或神龙公司的法定代表人徐从飞账户，神龙公司在本案一审、二审程序中亦未申请朱成飞、徐建军到庭作证，故现有证据不能证明该四笔转账系支付朱成飞2019年1月14日出具的承诺书中的款项；其次，农业公司将案涉工程分包给朱成飞，应当由农业公司与朱成飞进行结算，即使神龙公司代付给朱成飞款项，也应当在代付前通知农业公司，在农业公司欠付朱成飞的款项范围内代付，而本案中农业公司是否欠付朱成飞款项情况不明，朱成飞于2019年1月14日出具承诺书时农业公司也未在该承诺书上盖章签字，故神龙公司主张抵扣该20万元证据不足，本院在本案中不予支持，神龙公司可待有证据后另案主张。关于神龙公司主张抵扣徐建军砂石款及李成喜水泥款的问题。本院认为，神龙公司自认徐建军与其法定代表人系亲戚关系，且案涉神龙公司主张的多笔转账均通过徐建军账户转出，故神龙公司提交的徐建军出具的收条、承兑汇票复印件及案外人刘中华2018年出具的证明，不足以证实徐建军实际向涉案工程提供砂石；李成喜向神龙公司出具的收条中未说明其供货的工程具体位置或神龙公司系代付的情况，案外人刘中华出具的证明上无农业公司盖章或者有权签收材料的人员签字，故不足以证实神龙公司支付给李成喜的水泥款系因本案工程发生，对神龙公司要求抵扣徐建军砂石款及李成喜水泥款的主张，本院在本案中亦不予支持，神龙公司可另案主张。关于神龙公司主张抵扣朱成飞8.5万元钢材款的问题。本院认为，神龙公司提交了购销合同、朱成飞出具的8.5万元收条、网银电子回单，但该组证据不能证明神龙公司购买钢材后将该钢材实际使用在本案工程中，故对神龙公司要求抵扣该8.5万元，本院亦不予支持，神龙公司可待有证据后另案主张。关于工期延误的责任问题。本院认为，神龙公司未取得规划审批手续是导致案涉合同无效的原因，神龙公司提交的席桥镇政府文件不能代替规划审批手续，神龙公司主张对合同无效不存在过错不能成立。根据双方合同约定，在钢结构和屋面瓦材料全部进场后，神龙公司应预付工程款200万元，但神龙公司未按约预付工程款导致涉案工程工期延误，神龙公司应自行承担工期延误损失。神龙公司主张朱成飞全额垫资施工，故未预付工程款不影响其正常施工，对此本院认为，朱成飞与农业公司签订的工程承包协议书中亦约定了在钢结构全部进场后应预付200万元，故神龙公司主张朱成飞全额垫资施工的主张不能成立。神龙公司主张因涉案工程逾期导致租赁他人厂房支出租金，但神龙公司提交的厂房租赁合同协议中在承租人处盖章的是淮安飞龙包装有限公司而非神龙公司，故该证据与本案无关，本院对神龙公司的该项主张不予采信。综上，神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17725元，由上诉人淮安神龙广告材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十二月二十三日法官助理  钟 岩书 记 员  陶晓航