天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终356号上诉人（原审被告）：李会鹏，男，1960年3月21日生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：邢永忠，天津五君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑昱，男，1957年1月9日出生，汉族，住天津市红桥区。委托代理人：张居卿，天津永真律师事务所律师。原审第三人：李增宽，男，1949年2月3日生，汉族，住天津市河**。上诉人李会鹏因与被上诉人郑昱及原审第三人李增宽民间借贷纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李会鹏上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判驳回诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案不属于民间借贷关系，上诉人与被上诉人之间不存在资金往来和借款资金银行过账记录，无法证实和认定借款的真实性。原审法院没有查清相关事实，胡乱认定法律关系。依据当事人禁止反言的原则，本案一审询问李增发时，其表述与在(2018)津0113民初1768号案件的表述不一致，应该按照在(2018)津0113民初1768号案件中的表述和法院的事实认定为准。郑昱辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。李增宽述称，同意郑昱的意见，请求驳回上诉人的上诉请求。郑昱向一审法院起诉请求：1．依法判令被告归还原告借款5万元，同时给付原告利息3万元，共计8万元；2．本案诉讼费用由被告承担。原审庭审中，原告明确利息计算期限自2016年12月5日起至2018年9月5日，按照月息3%计算20个月。一审法院认定事实：第三人李增宽系天津xx木业加工厂（以下简称xx木业）的法定代表人。被告李会鹏为参与xx木业的经营筹集投资入股资金，与第三人商谈借钱入股事宜，并商量通过第三人向原告借款。2016年9月5日，被告李会鹏本人书写借款条，内容为“郑昱借给李会鹏人民币伍万元，定于2016年12月5日还清，如未还，请按总数的百分之三的利息付给借款人”，落款由李会鹏本人签字。庭审中，被告李会鹏自认该借款条内容系其本人书写，并知晓是原告郑昱出借的款项，而非第三人李增宽。但被告表示其对于5万元借款的到账时间和使用情况均不清楚。又查，2016年9月3日，原告郑昱以现金形式汇入第三人李增宽账户5万元，第三人称此款为被告向原告所借款项5万元，直接打入了第三人账户作为被告的投资款使用。2016年9月6日，甲方李增宽，乙方李会鹏，丙方李增发签订了合作协议，约定了投资金额及投资比例，其中第（二）项载明“乙方（李会鹏）现投资金15万元（占投资比例28.3%）”、“由2016年9月6日起，企业经营中，无论盈利或亏损都由合作三方按投资比例分红或承担亏损，如亏损时按投资比例个人应拿费用，无论任何一方，自己拿不出资金，按个人应拿资金额的月利息2%计算（亏损比例资金算个人借款）”；第（三）项载明“如在经营中，无论哪一方在一年内提出退出合作经营时，按现盘存后实际企业资产价值，以个人投资总额比例的百分比亏盈价值计算，认可损失现个人资产30%计算”；第（五）项“现在北辰区红星美凯龙四楼建材橱柜区成立专卖店（所经营产品）由董事会同意派乙方（李会鹏）名义对外联络人”。该合作协议由被告李会鹏、第三人李增宽及案外人李增发签字确认。经询，原告郑昱曾在xx木业华北城店面从事看店工作，但并非xx木业股东，后因病从xx木业离职。被告及第三人对此亦予以认可。庭审中，被告李会鹏认可第三人李增宽此后又转给其8万元用于经营红星美凯龙门店的事实。2017年3月1日，被告、第三人及案外人李增发对2016年7月5日至2017年3月1日期间的经营收入支出及亏损进行盘点结账，最终计算亏损总额时载明“减会鹏投资15万”。该单据中列明了三方的亏损分成，载明李会鹏承担129114.86元。同日，李会鹏以出具借款条的方式向李增宽确认应承担亏损款129114.86元。另查，2017年9月21日，被告李会鹏曾作为借款保证人出具保证书，载明“今有李会鹏从李增发手中借得人民币10万元（借款日期2016年9月30日利息共计2万元）我保证从今天起2月之内连本带息12万元由我承担，以及从今天开始到还款之日内的利息全部由我承担”，李会鹏在该保证书上签字按手印。同日，第三人李增宽出具保证书，载明“还清李增发贷款后，xx木业加工厂的债权债务与李会鹏无关，包括5万一个，10万一个，14万一个”，落款为“李增宽”。2018年3月8日，案外人李增发作为原告在本院起诉李会鹏，要求其偿还借款10万元，案号为（2018）津0113民初1768号。该案庭审中，李增发陈述被告当时没有钱，找其借了10万元。原审为查明案件事实，依法对李增发进行询问，其表示被告向其借款用于被告应该承担的企业亏损款，没有向其借款用于投资。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原、被告之间是否存在民间借贷关系；2．原、被告的借款与被告和第三人企业经营借款是否有关；3．被告是否应向原告偿还借款本金及利息。关于争议焦点1，原、被告之间是否存在民间借贷关系一节。根据相关法律规定，合法的借贷关系受法律保护。为查明案件事实，原告郑昱本人到庭参加了诉讼，同时一审法院依法追加李增宽作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。首先，根据各方提交的证据及当事人当庭自认的事实能够证实，被告李会鹏为筹集投资xx木业的入股资金，通过第三人向原告借款5万元的意思表示真实，原、被告已形成了借款合意。其次，借记卡账户明细清单能够证实原告确已出借款项5万元。第三人使用自己账户代被告收取xx木业投资款的行为与原告的借款目的并不冲突，当事人均认可原告并非xx木业股东且已离职，第三人亦已认可代被告收到原告出借款项5万元作为被告入股xx木业投资款的事实。第三，借款5万元已按照被告认可的借款用途进行使用。虽然原告的借款未直接支付给被告，但是合作协议内容中已对原告所入股的投资款数额进行确认，被告未能提交证据证实其此后又另行出资15万元入股xx木业。故综合借款条、被告与第三人及案外人李增发签订的合作协议内容以及被告已实际参与经营的事实，能够认定原、被告之间的民间借贷关系合法成立并已实际履行。关于争议焦点2，原、被告的借款与被告和第三人的企业经营借款是否有关一节。现已查明，原、被告之间成立民间借贷关系。原告并非xx木业的股东，仅系一般员工，后因病已离职。第三人作为xx木业的法定代表人与被告、案外人李增发共同签订了合作协议，约定三方共同经营、盈亏分担比例及退出事宜。原、被告间的借款协议及被告签订的合作协议均已实际履行。一审法院认为，结合当事人提交的合作协议、2017年3月1日的结账明细及同日李会鹏向李增宽出具的企业亏损借款条及其他对账明细，能够形成证据链证实企业经营款项仅在被告、第三人和案外人李增发之间进行，而本案原告的出借款项并未计入被告应承担的企业经营亏损数额。被告李会鹏所称5万元不是借款而是投资入股款的抗辩，与一审法院已查明的上述事实及被告借款过程相矛盾，被告的借款用途并不影响5万元系向原告借款的性质。虽然被告提供的由第三人出具的保证书载明“还清李增发贷款后，xx木业加工厂的债权债务与被告无关”，基于三方合作协议及第三人李增宽系xx木业法人的事实，其有权免除被告与xx木业之间的债权债务，但是其保证并不能免除被告对于原告的还款责任，而原告也未放弃要求被告返还借款的权利。综上，一审法院认为，原、被告双方的民间借贷关系与被告、第三人及案外人李增发三方之间基于合作协议履行产生的权利义务关系，并非同一法律关系，原、被告的借款与被告和第三人的企业经营欠款也无直接关联。如被告与第三人及案外人之间还存在其他债权债务纠纷，不属于本案审理范围，可另行解决。关于争议焦点3，被告是否应向原告偿还借款本金及利息一节。原、被告之间的借贷关系成立，原告出借了款项，被告未按约定还款付息是造成本案的根本原因，被告应承担相应的还款责任。被告证据不能证实另案判决其偿还案外人李增发的款项与本案原告主张返还的借款系同一款项。综上，对于被告称其与原告不存在借贷关系的抗辩，一审法院不予采信，被告应按约定偿还原告借款本金5万元。对于原告要求按总数的3%利息标准主张自2016年12月5日起至2018年9月5日期间产生的20个月的利息，根据法律规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。原、被告虽然在借款条中约定“如未还，按总数的百分之三的利息付给借款人”，但双方在借款期限内即2016年9月5日至2016年12月5日内没有明确约定月利息，而是超过还款期限的利息计算方式为借款总数的3%，经计算利息为1500元，原告要求利息按月利率3%计算，事实及证据不足，一审法院不予采信。故被告应当支付原告借款利息1500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告李会鹏于本判决生效之日起十日内返还原告郑昱借款本金5万元及支付利息1500元；二、驳回原告郑昱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元、公告费260元，共计2060元，由原告郑昱负担640元，被告李会鹏负担1420元。”二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，上诉人李会鹏为筹集投资xx木业的入股资金，通过原审第三人李增宽向被上诉人郑昱借款5万元。虽然被上诉人未直接向上诉人支付5万元借款，但xx木业的股东认可被上诉人代上诉人交纳5万元入股资金，故应认定被上诉人已履行出借义务。上诉人借款时，给被上诉人出具的借款条中承诺，被上诉人借给上诉人5万元，定于2016年12月5日还清，如未还，按总数月利息百分之三的利息付给借款人。现上诉人未按照承诺的期限偿还借款，故原审法院判令上诉人给付被上诉人借款本金5万元及1500元利息并无不当，本院对此予以维持。虽然2017年3月1日，上诉人、原审第三人及案外人李增发对2016年7月5日至2017年3月1日期间的经营收入、支出及亏损进行了盘点结账，但上述盘点结账的结果，经审查，并未言明上诉人无需向被上诉人偿还涉案借款，况且即使存在债务转移也未征得被上诉人的同意，在此情况下，上诉人不同意偿还被上诉人的借款因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如上诉人认为其与原审第三人及案外人还存在其他债权债务纠纷，上诉人可另行解决。综上所述，李会鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人李会鹏负担。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  王新审判员  刘刚二〇二〇年十二月十二日法官助理郭晓悦书记员刘玉姣