江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终215号上诉人（原审原告）刘小山，男，1981年10月8日出生，汉族，住永新县。委托诉讼代理人杜煜，广东解治律师事务所律师。上诉人（原审被告）永新县公安局。住所地：永新县湘赣大道。统一社会信用代码：113610300148444156。法定代表人宁彬山，该局局长。委托诉讼代理人张文心，该局公职律师。上诉人刘小山、上诉人永新县公安局因刘小山诉永新县公安局治安行政处罚一案，不服泰和县人民法院（2020）赣0826行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明，2020年5月28日，尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明向永新县公安局报案，称刘小山与他们赌博时使用“染色”麻将抽老千，赢了几十万元。次日，永新县公安局对刘小山诈骗案立案侦查，在上述刑事案件侦查工作中，永新县公安局发现上述6人存在赌博行为，2020年6月10日，永新县公安局对尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明、刘小山赌博违法行为受案登记并调查处理（承办人王家玮、史志军，均为永新县公安局在编在岗民警），对尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明进行了行政处罚告知，尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明均不提出陈述和申辩，当日，永新县公安局对上述5人分别作出行政拘留十二日并处一千元罚款的行政处罚决定，上述《行政处罚决定书》中载明“执行方式和期限为待疫情结束后再送往永新县拘留所执行拘留”，后上述5人均交纳罚款，庭审中永新县公安局表示会根据疫情、看守所羁押情况来逐步执行拘留。2020年8月7日，永新县公安局对刘小山进行行政处罚告知并录像，告知笔录上载明“公安机关查明2020年5月26日晚20时许，你伙同刘卫明、刘庆、尹宜先、陈孝云、赵祖德在刘卫明位于永新县的店里以‘开麻将’的方式进行赌博。以上事实有询问笔录、转账记录为证。你的行为已构成赌博。公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定对你进行行政拘留十二日并处一千元罚款、非法赌资追缴处罚。”刘小山拒绝签字。同日，永新县公安局作出永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》，载明“现查明2020年5月26日晚20时许，你伙同刘小山、尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德在刘卫明位于永新县的店里以‘开麻将’的方式进行赌博。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，现决定行政拘留十二日并处一千元罚款。执行方式和期限由民警王家玮、李建功将违法行为人刘小山带至永新县拘留所执行拘留，拘留期限从2020年8月7日至8月19日”，该行政处罚决定中行政拘留已执行（刘小山正处取保候审期间），罚款尚未执行到位；同时，永新县公安局向刘小山发出永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》，对物品持有人刘小山违法所得共计155400元人民币予以追缴（尚未追缴到位），上述155400元追缴款项系永新县公安局通过调取刘小山微信账单和银行卡交易明细、尹宜先和陈孝云支付宝账单、案涉笔录材料反映等计算出来刘小山2020年3月1日至5月27日期间的赌博获利。另查明，2020年9月16日，永新县公安局作出永新公（刑）撤字【2020】0040号《撤销案件决定书》，对刘小山涉嫌诈骗刑事案件予以撤销。刘小山认为永新县公安局作出的永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号追缴物品清单均违法，遂起诉要求撤销并提起国家赔偿，庭审中，其自愿撤回国家赔偿的诉请，法院裁定予以准许。一审法院认为，依《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，永新县公安局依法具有治安管理处罚权，有权对其主管工作作出内部分工，史志军、王家玮系永新县公安局在编在岗民警，具有执法权。刘小山涉嫌诈骗刑事案件立案侦查时间早于案涉赌博行政案件受案时间，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定，刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用，故永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》使用刘小山涉嫌诈骗刑事案件收集到的相关证据作为赌博行政案件的事实认定材料并无不妥，永新县公安局亦依法履行了行政处罚告知义务；永新县公安局对刘小山赌博违法行为与对尹宜先等其他五名参赌人员所作出的行政处罚的种类和幅度一致，因疫情等客观原因导致行政处罚决定执行存在先后不能否认案涉行政处罚决定作出的合理性。只是案涉《行政处罚决定书》中认定的违法事实（2020年5月26日晚20时许刘小山的赌博行为）与永新县公安局认为刘小山“参赌时间较长、参赌次数较多、参赌金额较大，符合情节严重”不相符，永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》中155400元亦不仅仅包括案涉行政处罚决定认定违法事实中刘小山的违法所得，还包括了刘小山2020年3月1日至5月26日前赌博获利的数额。因此，永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》均认定事实不清。且根据案涉行政处罚事先告知和行政处罚决定载明的内容可知，本案作出行政处罚决定的事实与之前已立案侦查的刘小山诈骗刑事案件针对的是同一违法行为，依“一事不再罚”原则和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等相关规定，被告在对刘小山同一违法犯罪行为进行刑事立案侦查后未作出最后处理前，又对刘小山进行行政处罚，缺乏法律明确授权，程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销永新县公安局2020年8月7日作出的永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》和永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》，由永新县公安局重新作出行政处理决定。刘小山不服，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，一、二案件受理费由永新县公安局负担。理由：1.一审判决结果正确，但认定事实错误。公安机关的职权具有综合性，治安案件与刑事案件分属于公安机关内部不同的部门办理。一审认定永新县公安局依法具有治安管理处罚权，就认定经办民警具有行政执法权是错误的。2.一审认定永新县公安局作出行政处罚的证据为刑事案件办理过程中手机的证据材料属于合法有效错误。因《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定的是刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。刘小山诈骗刑事案件已于2020年9月16日被撤销，刑事案件办理过程中收集的证据材料的合法性无法确定，永新县公安局据此作出的治安行政处罚证据不足。永新县公安局不服一审判决，向本院上诉称，1.一审法院认定永新县公安局对刘小山存在“一事两罚”错误。刘小山赌博案及涉嫌诈骗案是两起性质不同的案件。刘小山涉嫌诈骗案是由被害人尹宜先等五人报案而立案侦查的，该案是针对刘小山在2020年5月26日晚20时至27日凌晨2时许在刘卫明店内开麻将赌博时使用“染色”麻将抽老千赌假实施诈骗的犯罪行为，其侵犯的是尹宜先等人的钱财，开麻将抽老千是实施诈骗的作案方法。而赌博案是永新县公安局在侦办刘小山涉嫌诈骗案时发现，便于2020年6月10日立案调查，查明刘小山、尹宜先等六人从2020年3月1日至2020年5月27日在刘卫明位于永新县的店里以“开麻将”的方式进行赌博，刘小山盈利达155400元。刘小山、尹宜先等六人的行为违反《治安管理处罚法》的规定，构成赌博，根据《治安管理处罚法》第七十条的规定，给予行政处罚。处罚的事实清楚，程序合法。2.行政处罚决定书中查明的事实所载“2020年5月26日晚20时许，你伙同刘小山……”系笔误，实际查处的赌博违法行为是2020年3月1日至5月27日期间的，该笔误可以补正。请求二审法院撤销一审判决，并驳回刘小山的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上至三千元以下罚款。”据此，永新县公安局有权对刘小山的赌博行为进行行政处罚并收缴相关赌具、赌资等。本案刘小山对其2020年5月26日赌博的事实及涉案金额无异议，但认为永新县公安局未查清2020年3月1日至5月26日之前的每一次赌博的参与人及赌资金额，属于行政处罚事实不清。经审查，永新县公安局2020年5月29日对刘小山诈骗案立案侦查，在刑事侦查过程中，发现刘小山、尹宜先等六人自2020年3月1日至2020年5月27日期间，有多次赌博行为，遂于2020年6月10日对刘小山等六人赌博行政案件立案受理。永新县公安局以其在对刘小山诈骗案中收集的证据为依据，对刘小山等六人分别作出行政处罚。对刘小山作出的《行政处罚告知书》及永新公（刑）决字［2020］0975号《行政处罚决定书》查明的事实均为“2020年5月26日晚20时许，你伙同刘小山、尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德在刘卫明位于永新县的店里以‘开麻将’的方式进行赌博”。而所附永新公（刑）收缴字［2020］28550号《追缴物品清单》所列155400元的违法所得为刘小山2020年3月1日至2020年5月27日赌博所得，与其作出的行政处罚决定书认定的事实不一致。故一审认定永新县公安局作出的永新公（刑）决字［2020］0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字［2020］28550号《追缴物品清单》事实不清并无不当。永新县公安局关于被诉行政处罚决定认定事实部分系笔误的上诉理由不能成立。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定：“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”永新县公安局在对刘小山赌博行为重新作出行政处罚时，可依法使用刑事案件办理过程中收集的证据材料。刘小山关于一审认定永新县公安局有行政处罚的职权，认定刑事办案民警就具有治安案件办案执法权不符合公安部规定的上诉主张。《中华人民共和国治安管理处罚法》第一条规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”涉案行政处罚案件的承办人为永新县公安局在编在岗民警，其依法具有履行治安管理的职责。故刘小山的该上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共100元，由上诉人刘小山、上诉人永新县公安局各负担50元。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二〇年十二月十一日书记员 伍义华