江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2235号上诉人（原审原告）：马亮，男，1975年2月13日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：泰州中国医药城高新商业保理有限公司，统一社会信用代码91321291MA1NRMXD37，住所地泰州市药城大道**（药城大道南侧、口泰路东侧）C1幢1811室。法定代表人：张由凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：严小莉，江苏钟山明镜（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宗，江苏钟山明镜（泰州）律师事务所实习律师。上诉人马亮因与被上诉人泰州中国医药城高新商业保理有限公司(以下简称保理公司)劳动争议一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。上诉人马亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉请。被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人马亮自2017年3月14日起即开始为被上诉人开展工作，到泰州参加第一届董事会，讨论保理公司的发起、组建、注册等问题，其与保理公司的劳动关系应自2017年3月14日起计算，一审认定劳动关系自“2017年4月14日起”系认定事实错误；上诉人的工资标准应为每月5万元，一审法院确定工资标准为6200元没有任何法律依据；上诉人工作期间垫付的出差、日常办公等应报销费用24478.25元，一审法院不予支持，不当。另，一审法院采信证据选择性偏听偏信，违反法律规定加重上诉人举证责任，偏袒被上诉人，请求依法纠正一审错误判决，维护上诉人合法权益。被上诉人保理公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人系被上诉人股东华能金融控股集团有限公司（以下简称华能公司）委派至被上诉人处的工作人员。在未与被上诉人签订劳动合同前，上诉人与华能公司之间应存在劳动关系。无论上诉人是华能公司市场招聘还是其公司工作人员，在未与被上诉人签订劳动合同前，上诉人在被上诉人公司工作、履行委派职责，均与被上诉人不存在劳动关系或者事实劳动关系。2、作为被上诉人公司股东，华能公司未在合资经营合同约定期限内进行出资，并于当年10月进行股权转让、办理工商变更登记，退出被上诉人公司。3、被上诉人公司注册后没有开展业务，也没有上诉人认为的任何与其劳动合同及相关待遇问题的决议，华能公司亦在当年退出。所以上诉人不存在出差等事项，公司经营中亦不发生该项费用。4、原审判决不存在偏听偏信加重上诉人举证责任的情况。原审判决不存在错误，应予维持。马亮向一审法院起诉请求：1、确认马亮与保理公司的事实劳动关系；2、保理公司向马亮支付10个月双倍工资，每月工资40000元，共计800000元；3、保理公司向马亮支付经济补偿金40000元，按一个月工资标准执行；4、保理公司向马亮支付马亮工作期间回家往返差旅费、日常办公等应报销费用24478.25元（按实际发生金额计算）；5、保理公司向马亮支付10个月四险一金单位应缴纳部分合计81019.17元；6、保理公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年4月，泰州华信药业投资有限公司（以下简称华信公司）与华能公司签订《华信公司与华能公司关于保理公司之合资经营合同》，约定：双方合资设立“泰州中国医药城高新商业保理有限公司”，作为双方在产业金融合作领域的运作和管理平台；合营公司名称为泰州中国医药城高新商业保理有限公司，注册资本为500000000元，其中华信公司出资255000000元，占比51%，华能公司出资245000000元，占比49%；合营公司设董事会，由5名董事组成，其中华信公司委派3名，华能公司委派2名，董事长由华信公司委派，副董事长由华能公司委派，董事任期4年，经委派方继续委派可以连任；合营公司的经营管理机构设总经理1名及副总经理若干名（常务副总经理1名、非常务副总经理若干名）、财务总监1名，其中总经理由华能公司委派或推荐，常务副总经理及财务总监由华信公司委派或推荐，其他副总经理由华能公司推荐或合营公司市场化招聘，经营管理团队成员在上述推荐或委派的基础上，需经董事会审核批准后进行聘用，并与合营公司签订聘用协议；合营公司筹建工作应由双方共同参与并由华能公司具体负责，合营公司设立的前期筹备费用由华能公司先行垫付，设立成功后，筹备费用经合营公司董事会审核确认后，由合营公司承担。2017年4月14日，保理公司经泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局核准设立，其工商登记资料载明：华信公司与华能公司作为出资主体共同投资设立保理公司；2017年4月10日华能公司出具委派书，委派瞿继忠及马亮为保理公司董事，其中瞿继忠为副董事长，华信公司出具委派书，委派申忠健、吴志兰、夏楠为保理公司董事，其中申忠健为董事长；当日保理公司形成董事会决议，聘任瞿继忠为总经理。2017年4月10日的保理公司章程规定：董事会由5名董事组成，其中华信公司委派3名，华能公司委派2名；董事任期为3年，经委派可以连任；董事会设董事长一名，由华信公司委派，设副董事长一名，由华能公司委派；合营公司经营管理机构设总经理1人及副总经理若干（常务副总经理1名、非常务副总经理若干名）、财务总监1名，其中总经理由华能公司委派，常务副总经理及财务总监由华信公司委派，其他副总经理由华能公司推荐，经营管理团队成员在上述委派基础上，需经董事会审核批准后进行聘用，并与合营公司签订聘用协议；总经理、副总经理的任期为3年，经华能公司委派可以连任；公司高级管理人员的聘用和工资待遇、社会保险、福利、差旅费标准等由董事会决定。2017年10月25日，保理公司召开股东会、董事会并形成决议，同意华能公司将其拥有保理公司49%的股份（认缴出资额为245000000元）转让给华信药业（香港）有限公司（以下简称华信香港公司）；华能公司与华信香港公司就上述股权转让事宜签订《股权转让协议》；华能公司出具《情况说明》，称由于国际市场外汇资金变动的客观原因，未能在保理公司章程中双方约定时间内缴纳其认缴出资额，即未能实际履行章程约定的出资义务，经合营双方股东友好协商并达成一致，同意退出在保理公司的股东身份；华信公司与华能公司签订《泰州中国医药城高新商业保理有限公司关于终止原合同、章程的协议》，一致同意即日起提前终止双方签署的所有保理公司《合资合同》及《章程》；华信香港公司出具委派书，委派吴志兰、夏楠为保理公司董事，华信公司出具委派书，委派申忠健为保理公司董事长；保理公司形成股东会决议，同意以上董事的委派，并形成董事会决议，选举申忠健为董事长，聘用夏楠为经理，并对章程进行修订。2017年11月22日，保理公司依法办理股东变更登记。另查明，马亮在保理公司工作期间，保理公司未与其签订劳动合同，也未缴纳社会保险费用。保理公司曾为马亮代缴2017年12月的个人所得税35620元，品目名称为工资薪金所得。对此马亮称系保理公司基于双方存在劳动关系而为其代扣个人所得税，保理公司则称系华能公司未按约履行出资义务致本项目招商引资失败后，保理公司作为该项目的目标公司对项目后期财务费用的处理，并不是缴纳马亮按工资应当缴纳的个人所得税或其它税费，故不能证明双方存在劳动关系。马亮分别于2017年5月3日、5月24日、6月20日、7月11日、8月15日、9月12日向保理公司出具《预付款借款单》各一份，载明借款原因为保理公司备用金、业务开展（拓展）费用等，金额均为20000元，保理公司亦分别向马亮转账支付上述合计120000元款项。对此马亮称系华信公司介怀于外资股东注册资本金没有到位，拒绝与马亮及瞿继忠签订劳动合同和聘用协议，同时又需要马亮及瞿继忠在保理公司正常开展工作和业务，所以以借款形式按月支付给其的生活费，且于2017年12月26日离职后将此笔费用财务记账为马亮工资并代缴相应的个人所得税。保理公司则称马亮是基于委派履行职务，筹建费用应由华能公司负责和垫付，完税证明是2017年12月26日马亮办理交接手续后，保理公司将华能公司与华信公司合营期间的所有费用进行财务结算，马亮这部分借款就作为合营期间的办公费用在财务中做账，故马亮应向保理公司归还上述借款。又查明，马亮曾向泰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决保理公司支付其10个月双倍工资800000元、经济补偿金40000元、工作期间垫付的出差及日常办公等应报销费用24478.25元、10个月四险一金单位应缴纳部分81019.17元。该仲裁委于2018年9月28日作出泰劳人仲案字[2018]第133号仲裁裁决，对马亮的各项仲裁请求不予支持。马亮不服该仲裁裁决，故起诉至一审法院。上述事实，有当事人陈述，马亮提供的合资经营合同、董事会决议、交接清单、税收完税证明、仲裁裁决书，保理公司提供的工商登记资料、预付款借款单、转账记录等证据证实。本案审理过程中，保理公司向一审法院提交泰州信康建设有限公司（华信公司子公司）工资清单、记账凭证、泰华信发〔2019〕75号职务任免文件、工资测算表等，以证明该公司副总经理张杰2019年11月实发工资6168.23元；保理公司又提交华信公司工资清单、记账凭证、付款凭证、转账凭证、泰华信〔2015〕31号任职文件、工资测算表等，以证明泰州医药城物业管理有限公司（亦为华信公司子公司）副总经理杨国兵2017年10月实发工资6009.38元；以上证据证明华信公司子公司副总经理的月工资基本情况，同时保理公司也是华信公司子公司，其总经理或副总经理的任免也应有相应文件。对此马亮则认为对上述证据真实性不认可，这两个子公司与保理公司在体制和管理模式上存在巨大差异，故其工资标准不具有参考性，应当参考金融同业市场化薪资标准。庭审中马亮陈述：2017年3月初华能公司与华信公司拟合资成立保理公司，基于合作协议华能公司有权向保理公司推荐董监高人选，故华能公司通过行业资源联系到我。我于2017年3月14日到泰州参加第一届董事会会议，经董事会批准后加入保理公司担任董事、副总经理职务并开展工作，我在保理公司工作时间为2017年3月14日至2017年12月26日。保理公司2017年6月23日召开关于下一步运营的工作会议，讨论确定我们工资标准为瞿继忠每月50000元，我每月40000元，这次会议没有形成正式书面记录或决议，我当时参会自己做了会议记录。我2017年12月与保理公司董事长谈话中也涉及到劳动报酬等问题，董事长认为我们前期借款就是劳务支出，还要为我们补交个人所得税，但我对20000元月薪不认可。我于2017年12月26日完成交接工作并离开保理公司。我与华能公司之间从未签订劳动合同、聘用合同或其它任何合同，我是基于华能公司推荐到保理公司工作的。保理公司陈述：马亮是华能公司委派的董事，2017年4月10日我方聘任其为公司总经理的董事会决议并非真正聘任，实际上并没有开过董事会也没有形成董事会决议，该董事会决议只是用来进行工商登记注册，是为了将保理公司尽快注册成立。马亮在保理公司筹建完成前所参与的保理公司相关工作均是基于华能公司指派或执行华能公司股东的意思表示，2017年6月华信公司出资后，华能公司出资一直未到位，管理团队未实际组成，马亮与保理公司的薪酬制度也没有实际构成，在此期间马亮仍然履行的是华能公司的委派责任。2017年4月14日保理公司注册成立，应为马亮在我方工作的起始时间，马亮在交接前就已离开公司，具体时间不清楚，结束时间应该是2017年10月华能公司退出。我公司在华能公司退出前没有开展业务经营，退出后在2017年11月有一个华信公司与施工单位三泰公司的工程项目，由我方以保理方式做了一笔借款业务，马亮没有参与该业务谈判，但是签过字。马亮离开公司是因为委派其到我方任职的华能公司出资一直没有到位，2017年10月25日签订股权转让及终止合营协议等相关手续后马亮就应当办理交接手续并从我方离职，但其一直拖着不办离职手续。关于马亮的工资标准，华能公司与华信公司并未达成一致意见，我方董事会也没有决议其每月40000元工资，我方因华能公司未出资到位而处于非正常经营期间，马亮履行的全部是委派职能，其是否与我方签订劳动合同以及工资标准都没有提上议事日程。关于马亮在保理公司的具体职务，马亮称其系副总经理，并提交印有其职务的名片及大道印材城官网报道截图，称名片是保理公司统一印制的，说明保理公司对马亮的副总经理职务是认可且通过董事会决议予以支持的。保理公司则称马亮仅系公司董事，副总经理身份是要经过董事会决议的，华能公司没有推荐或委派马亮为副总经理，也没有马亮任副总经理的任何董事会决议，名片是马亮自己印制的，根据合营协议约定，华能公司委派的董事应当负责保理公司筹建工作，至于马亮对外怎么宣布自己的身份，保理公司并不清楚。另保理公司曾在（2019）苏1291民初2040号瞿继忠诉保理公司劳动争议纠纷一案法庭辩论意见中称马亮与瞿继忠是委派到保理公司的董事，属于保理公司高级管理人员，但在本案中未明确其马亮具体身份职务，称马亮与瞿继忠系华能公司委派到保理公司的董事，履行的是委派职务，二人就是公司董事，都没有具体身份职务。关于保理公司向马亮转账支付的120000元如何处理，马亮称是当时向保理公司预支的生活费，同意在本案主张的工资中予以抵扣；保理公司则称该120000元系马亮从保理公司处所支的生活费，且保理公司已交纳了相应税费，如法院最终支持马亮诉讼请求，该款项应从工资中抵扣，如不支持马亮诉讼请求，保理公司将另案向马亮主张权利。一审法院认为，关于马亮与保理公司之间的法律关系，双方之间未签订书面劳动合同。华信公司与华能公司签订的合资经营合同、保理公司工商登记资料、公司章程等载明，保理公司董事会由5名董事组成，其中华信公司委派3名，华能公司委派2名，董事长由华信公司委派，副董事长由华能公司委派；同时又载明保理公司总经理由华能公司委派或推荐，包括总经理在内的经营管理团队成员在上述推荐或委派基础上，经董事会审核批准后进行聘用，并与保理公司签订聘用协议。马亮未与华能公司形成劳动关系，根据双方陈述，无论是马亮所称的为保理公司工作，还是保理公司所称的马亮仅系履行华能公司委派工作职责，都可见马亮确实为保理公司提供过相应劳动，且保理公司自认马亮在保理公司2017年11月的一笔保理业务中签过字，又曾为马亮代缴过品目名称为工资薪金所得的2017年12月个人所得税35620元，综上可以确认双方之间存在事实上的劳动关系。至于马亮在保理公司的具体身份职务，马亮称除董事外，其还担任副总经理，但依据合资经营合同及公司章程约定，副总经理等经营管理团队成员需经董事会审核批准后进行聘用，马亮未举证证明其副总经理职务得到过保理公司董事会批准任命，所举其它证据也不足以证明其主张，故一审法院对此难以采信。因保理公司经核准设立是在2017年4月14日，故一审法院确定以此作为劳动关系起始时间；马亮称其于2017年12月26日离职，保理公司则认为马亮在保理公司工作结束时间为2017年10月，但结合马亮在保理公司2017年11月保理业务中签字及保理公司为马亮代缴2017年12月个人所得税等事实，一审法院采纳马亮主张，以2017年12月26日作为劳动关系终止时间。根据法律规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如前所述，马亮系保理公司董事，保理公司亦认可其系公司高级管理人员，马亮实际为保理公司提供了劳动，双方构成事实劳动关系，则保理公司依法应及时与马亮签订书面聘任协议（劳动合同），但双方至今未签订任何合同，故保理公司应向马亮每月支付二倍工资。关于马亮工资标准，其主张每月为40000元，未能充分举证证明。关于保理公司向马亮转账支付的120000元，因支付形式是借款，载明的借款理由均为为保理公司开展业务等，并非严格按月支付，与马亮在保理公司的工作时间也不能完全对应，且结合瞿继忠一案中瞿继忠所称的该款项系基于股东会决议及相关约定履行公司职责而产生的费用，主要用于保理公司日常运营、差旅支出及开展业务等方面，是保理公司以借款形式保证公司人员及公司的正常运转，故该款项不应认定为工资，基于此所产生的代缴个人所得税同样不应作为计算工资标准的依据。保理公司向一审法院提交其之外的华信公司其它子公司高级管理人员的工资薪酬情况，马亮予以否认，认为这两个子公司与保理公司在体制和管理模式上存在巨大差异，故其工资标准不具有参考性，应当参考金融同业市场化薪资标准，但马亮对其上述主张未能提供证据，也未充分举证证明其为保理公司实际提供劳动的具体内容及对应工作成果，又未能提供其它具备可参考性的工资标准，鉴于保理公司自认马亮系其高级管理人员，故一审法院参考保理公司主张，酌情确定马亮工资标准为每月6200元，经计算应付的二倍工资合计为103333元。关于马亮主张的经济补偿金，结合双方当庭陈述，可视为双方协商一致解除劳动合同，故保理公司依法应向马亮支付经济补偿金，标准为马亮1个月工资即6200元。因双方均同意将保理公司已支付给马亮的款项从工资中抵扣，一审法院减轻当事人诉累角度出发，将经济补偿金亦纳入抵扣范围，鉴于保理公司支付的120000元已超出上述二倍工资及经济补偿金之和，故其在本案中无需再向马亮支付。关于马亮主张的工作期间垫付的出差、日常办公等应报销费用24478.25元，因未提供证据证明，一审法院难以支持。关于马亮主张应由保理公司缴纳的“四险一金”，保理公司虽未为马亮办理社会保险并缴纳相应费用，但马亮未举证证明社会保险经办机构不能补办并导致其无法享受社会保险待遇，且劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议不作为劳动争议处理，故马亮的“四险一金”主张不属于人民法院受理范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认马亮与保理公司自2017年4月14日起至2017年12月26日止存在事实劳动关系。二、驳回马亮的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人马亮与被上诉人保理公司劳动关系的起算时间问题。本案中，上诉人马亮主张其自2017年3月14日起即开始为被上诉人开展工作，参与公司筹建，其与保理公司的劳动关系应自2017年3月14日起计算。然，上诉人马亮系华能公司委派至被上诉人处的董事，其在被上诉人保理公司注册成立前参与公司的相关筹建工作系受被上诉人保理公司的发起人华能公司的委派，其履行的系华能公司的委派任务。故上诉人马亮主张其与保理公司的劳动关系应自2017年3月14日起计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人马亮月工资标准问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人马亮主张其系被上诉人保理公司的副总经理，其月工资标准应为5万元，应由其承担相应的举证责任。然，至本案作出判决前，上诉人马亮所举现有证据并不足以证明其月工资标准为5万元，应由其承担相应的不利后果。故，上诉人马亮关于其月工资标准为5万元的主张，本院不予采信。三、关于报销费用问题。本案中，上诉人马亮主张其在工作期间回家往返差旅费、日常办公费用24478.25元应予报销。然，上诉人马亮未能提供上述费用应予报销的合理依据，一审法院未予支持，并无不当，应予维持。另，上诉人马亮关于一审法院采信证据选择性偏听偏信、加重其举证责任、偏袒被上诉人的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人马亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马亮负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年十二月八日书记员 陈静怡