陕西省洛南县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕1021行初12号 原告杨继虎，男，生于1966年10月27日，汉族，原住陕西省丹凤县，现住陕西省丹凤县。 委托代理人张俊榜，男，生于1952年3月23日，汉族，退休教师，住陕西省丹凤县，系原告杨继虎之堂舅。 被告丹凤县退役军人事务局，住所地陕西省丹凤县城北新街中段县政府办公楼。 法定代表人叶丹喜，系该局局长。 出庭负责人周书军，系该局副局长，主管优抚安置工作。 委托代理人靳喜亮，丹凤县退役军人事务局法律顾问。 原告杨继虎诉被告丹凤县退役军人事务局不履行法定职责一案，原告于2020年4月20日向本院递交行政起诉状，本院同日立案后，依法组成合议庭,于2020年5月27日公开开庭审理了本案。原告杨继虎及其委托代理人张俊榜、被告丹凤县退役军人事务局副局长周书军及其委托代理人靳喜亮参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告杨继虎诉称，1948年地下工作者共产党员原告外公张喜祥在本县刘家河国民党还乡团召集的万人大会上被公开杀害。原告二外公张某2把烈士葬在自己的地里（今张村六组杨树屹崂）。新中国成立后政府向原告二外公颁发了烈士证明书，当时原告外婆已改嫁他乡，原告母亲张某1由其二外公张某2抚养。土地承包到户后的1990年清明节，原告二外公之子张某4等去给原告外公扫墓，发现烈士墓被毁为平地，四个角近20公分的柏树也没有了，随后张某4等人到丹凤县民政局请求查处并修复被毁的烈士墓，但没有得到结果。无奈张某4等亲属找到丹凤县烈士陵园，请求把烈士的遗骸迁葬到丹凤县烈士陵园，但得到的答复是烈士陵园太小无法迁葬。在随后的二十多年间，张某4等亲属曾多次反复找民政局，但问题始终得不到解决，原告亲属向县、市书面反映后，均被批转丹凤县民政局解决，但民政局拒不履行保护管理职责。后丹凤县退役军人事务局成立，接替了丹凤县民政局保护烈士的职责。但时至今日，被告丹凤县退役军人事务局仍未修复烈士被毁之墓。原告认为，被告丹凤县退役军人事务局未依照下列法律法规履行自身职责：1.《中华人民共和国英雄烈士保护法》第四条规定，县级以上人民政府负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门应当依法履行职责，做好英雄烈士保护工作；县级以上人民政府应当将英雄烈士保护工作经费列入本级预算。2.国务院发布的《烈士褒扬条例》第六条规定，国务院退役军人事务部门负责全国的烈士褒扬工作。县级以上地方人民政府退役军人事务部门负责本行政区域的烈士褒扬工作；第三十条规定，县级以上人民政府有关部门应当做好烈士纪念设施的保护和管理工作。未经批准，不得新建、改建、扩建或者迁移烈士纪念设施；第三十三条规定，烈士在烈士陵园安葬。未在烈士陵园安葬的，县级以上人民政府征得烈士遗属同意，可以迁移到烈士陵园安葬，或者予以集中安葬。3.民政部发布的《烈士纪念设施保护管理办法》第三条规定，未列入等级的零散烈士纪念设施，由所在地县级人民政府民政部门保护管理或者委托有关单位、组织或者个人进行保护管理；第九条规定，烈士纪念设施保护单位应当办理烈士纪念设施土地使用权属文件。根据以上法律法规，被告丹凤县退役军人事务局作为烈士纪念设施的保护单位，拒绝依照法律法规履行职责，行政不作为事实成立。诉讼请求：1.判令被告丹凤县退役军人事务局在烈士墓原址丹凤县商镇张村杨树屹崂修复张喜祥烈士被毁之墓；2.判令被告办理张喜祥烈士墓的土地使用权属文件。 原告杨继虎为证明其主张,向本院提供以下四组证据： 第一组证据：中华人民共和国民政部1983年6月15日颁发的《革命烈士证明书》,证明张喜祥是烈士。 第二组证据：王某1、王某2、张某5、张某4（2020年4月29日出具）、陈某某、张谋6等六人自书证言各一份，证明烈士墓地在杨树屹崂，现在的张某11房根基西南处六、七米处。 第三组证据：1.给丹凤县民政局局长的反映材料；2.给市、县两级政府的反映材料；3.给曹县长的挂号信；4.给县委县政府的反馈意见；5.给县委县政府的请求信。该组证据证明原告曾经多次向相关部门反映烈士墓被毁的事实，但一直得不到答复。 第四组证据：张某7、陈某某、张某8、杨某某、李某某、张某9、张某10、张某4（2017年12月9日出具）等八人的自书证言各一份。该组证据证明：1.老师学生曾经给烈士张喜祥扫墓；2.烈士墓地址是杨树屹崂这个地方。 被告丹凤县退役军人事务局辩称，一是被告不存在行政不作为。2012年至2013年，国务院、省、市民政、财政部门“关于加强零散烈士纪念设施建设管理保护工作的通知”下发后，丹凤县民政局在县委县政府领导下，组织调查了全县零散烈士墓总体情况，进行了分类，即有烈士后人管护和无人管护等类型，向全县各镇及县直部门下发了《关于认真做好零散烈士墓维修改造的通知》，制定了零散烈士墓和零散纪念设施维修的具体措施。对由于丹凤县烈士陵园面积限制，零散烈士墓无法迁入的，由烈士所在地的镇政府负责通知烈士亲属，填写《零散烈士墓维修改造登记表》，与所在镇政府签订《零散烈士墓维修改造协议》，墓碑由县民政局统一刻制，发放各烈士亲属，按照统一的维修标准、时间要求，自行维修改造，经验收合格后，按规定的标准给予补助。县民政局在庾家河、寺底村、竹林关、寺坪等地修建零散烈士集中安置点四处；全县共申请维修改造零散烈士墓129座，现已维修改造121座。另外，在2013年县级公墓建设规划中设置英烈墓区，将县域及西片零散烈士墓陆续迁入英烈墓区集中保护。以上充分说明，被告为了褒扬革命先烈，作出了大量有效的工作，并非不履行法定职责。二是被告在维修和改造张喜祥烈士墓问题上态度是积极的，行为是主动的。被告单位是新成立的一个政府部门，接管原县民政局负责的关于退役军人事务工作，被告接到本案的应诉通知后，非常重视，组建了张喜祥烈士坟墓调查组，经过对张喜祥烈士被杀害时当年年龄10余岁的现存老年人的调查和座谈，基本查清了张喜祥烈士的坟墓情况。经调查查明，1948年4月，张喜祥烈士被国民党返乡团在县城西河畔枪杀后，被张村同族人用席卷了抬回张村，停放在自家院内，过了两三天，被埋在张村土地庙南边坡跟一棵柿树下，是独墓、无棺材，用树枝棚着堆土，但具体地点不清楚。张喜祥烈士被安埋后，无论是解放前还是解放后，其坟墓均由其弟张某2管护和祭祀，张某2去世后，因种种原因烈士后人在保护烈士墓方面名存实亡，至农业学大寨时期，张喜祥烈士的坟墓被推平种地，由于时隔七十余年之久，地貌变化较大，张喜祥烈士的遗骨无法找到，烈士后人指认杨树屹崂这个地点为烈士墓地，但无有力证据证明烈士后人指认的地点是埋葬烈士的墓地。为了褒扬革命先烈，传承红色基因，方便群众瞻仰和祭祀，被告根据国务院《烈士褒扬条例》第三十条规定，以及陕西省民政厅、财政厅陕民发（2012）44号文件中关于“对由烈士后代或亲属管理的单体散葬烈士墓，原则上迁入烈士陵园进行集中保护”的要求，被告经请示省市主管部门，并报请县政府同意，将张喜祥烈士纪念碑设立于丹凤县寺底铺零散烈士集中安置点进行保护，现已经施工完毕。综上，被告在零散烈士墓的维修和改造工作上，尽职尽责履行了法定义务，不存在行政不作为。请求法院驳回原告诉讼请求。 被告丹凤县退役军人事务局为证明其主张,在法定期限内提供以下五组证据： 第一组证据：1.商洛市民政局、财政局下发的商政民发（2012）陕182号文件《关于转发省民政厅、财政厅》；2.丹凤县民政局下发的丹民发（2013）192号文件《关于认真做好全县零散烈士墓维修改造工作的通知》。该组证据证明：上级组织对加强零散烈士墓及设施维修的工作安排。 第二组证据：1.2016年10月26日丹凤县民政局报丹凤县信访局的函《关于请求为革命烈士张喜祥修复被毁陵墓情况的复函》；2.丹凤县民政局2016年12月26日报丹凤县政府办公室的函即丹民函（2016）33号《关于革命烈士张喜祥陵墓修复有关情况的复函》；3.2017年4月18日丹凤县民政局报丹凤县政府办公室的答复即丹民函（2017）17号《关于革命烈士张喜祥陵墓修复有关情况的答复》；4.2018年8月15日丹凤县民政局报商镇人民政府的函即丹民函（2018）62号《关于请求商镇人民政府函告有关张喜祥烈士原墓地区域范围土地权属问题的函》。该组证据证明：按照上级组织安排，丹凤县民政局一直在对零散烈士墓进行行政作为的事实，并给原告进行了答复。 第三组证据：《关于张喜祥烈士墓修复达成协议》。证明对张喜祥烈士墓的保护曾在2018年6月1日和烈士亲属已经达成协议，但是后来烈士亲属反悔。 第四组证据：1.寻找张喜祥烈士墓座谈会；2.被告对张某5、张某3、唐某1、唐某2、杨某某等五人的调查笔录；3.证人王某某、周某某等二人自书证言各一份。该组证据证明：被告召开座谈会，询问了当地70岁以上的老人，这些老人当年在烈士遇害时是9-16岁的年龄，是懂事年纪，且见过当时埋葬张喜祥烈士的场景；证明烈士墓地址不是原告指认的杨树屹崂，而是距离杨树屹崂200米以外的土地庙南坡根柿树的土垅下。 第五组证据：1.2020年5月5日丹凤县退役军人事务局文件丹退役军人局函（2020）7号《关于商镇张村张喜祥烈士墓修建保护意见函》；2.被告和原告杨继虎所作的谈话笔录；3.张喜祥烈士纪念碑照片两张。该组证据证明：被告告知杨继虎政府在寺底铺零散烈士集中安置点为张喜祥烈士立碑请其参加，杨继虎拒绝参加；被告丹凤县退役军人事务局已经对张喜祥烈士墓进行了立碑，被告已经完成了行政作为。 庭审质证时，原告杨继虎对被告提供的证据发表以下意见：第一组和第二组证据，原告并不知道其内容，没有谁告知过原告，原告不认可；第三组证据修墓协议是和张某4达成的，张某4也签了字，是真实的，后来反悔是因为烈士遗骸因修建移民新村已经找不到了；对第四组证据不予认可，被告是先开座谈会，统一口径，再取口供，有诱供嫌疑，且这些证人年龄大，患有老年疾病，思维迟钝，语言表达不清，所调查的内容不真实；对第五组证据丹凤县退役军人事务局文件丹退役军人局函（2020）7号《关于商镇张村张喜祥烈士墓修建保护意见函》不认可，该函中所说烈士墓的地址是不对的，同时被告没有经烈士家属同意自行立碑。 被告对原告杨继虎提供的证据发表以下质证意见：第一组证据烈士证的真实性无异议；第二组证据六份证人自书证言，不符合证据形式要件，没有附证人身份，不认同证明目的，因为证人是1948年4月后出生的，烈士被害时这些人还没有出生，证明不了烈士就埋在杨树屹崂；对第三组证据上访信件的真实性无异议，但对证明目的有异议；第四组证据八个证人的自书证言，不符合证据形式要件，没有附证人身份证明，不能证明其年龄，且对其证明目的有异议。 本院对原、被告提供的上述证据认证如下：对原告提供的张喜祥《革命烈士证明书》客观真实，予以认定；对原告提供的证人自书证言，均未附证人身份证，不符合证据形式要件，证人所证明的内容与被告调取的证言相互矛盾，无法判断其证言的真实性，故本院就其真实性不作评价；对原告提供的反映信件，能够证明原告曾经多次向相关部门反映烈士墓被毁的问题，能够证明原告的举证目的，予以认定。对被告提供的座谈笔录和对证人的调查笔录、证人自书证言，所证明的内容与原告提供的证人证言相互矛盾，无法判断证人证明事项的真实性，故对其真实性不作评价，对被告提供的其余证据均客观真实，予以认定。 经审理查明，原告杨继虎系张喜祥烈士之外孙。1983年6月15日，中华人民共和国民政部为张喜祥的亲属颁发了《革命烈士证明书》，该烈士证载明：“张喜祥同志在解放战争中壮烈牺牲，经批准为革命烈士。特发此证，以资褒扬”。2016年10月起，张喜祥烈士之嫡侄张某4及堂侄张俊榜，以张喜祥烈士亲属名义多次书面向丹凤县民政局、丹凤县委、县政府及分管县长等反映张喜祥烈士之墓被挖毁，请求将烈士遗骸迁葬至烈士陵园或在原址修复。2016年10月26日，丹凤县民政局在收到丹凤县信访局转送的张某4信访件后，向丹凤县信访局作出回复函即《关于请求为革命烈士张喜祥修复被毁陵墓情况的复函》，该复函载明，2013年按照省民政厅的统一安排，开展零散烈士纪念设施管理保护工作，由于张喜祥烈士的后代没有进行申报，导致张喜祥烈士的坟墓没有得到及时修复。承诺将与反映人张某4积极对接，由张某4按照零散烈士纪念设施建设管理保护的有关规定对张喜祥烈士的坟墓进行修复，并按照当时的补助标准进行补助。2016年12月26日，丹凤县民政局就丹凤县人民政府办公室转送的张某4信访件后，向丹凤县人民政府办公室作出丹民函（2016）33号回复函即《关于革命烈士张喜祥陵墓修复有关情况的复函》，对张喜祥烈士遗骸未能迁入县烈士陵园系因陵园空间有限的情况作了说明，对张某4提出的修复坟墓所需要的用地问题，承诺与商镇人民政府进行衔接。2017年4月18日，丹凤县民政局再次就丹凤县人民政府办公室转来的张某4信访件后向丹凤县人民政府办公室作出丹民函（2017）17号答复即《关于革命烈士张喜祥陵墓修复有关情况的答复》，载明张喜祥烈士墓地存在土地纠纷问题，协调存在一定难度，民政局将再次与商镇人民政府进行衔接，力促修复用地尽快落实。2018年6月1日，丹凤县商镇张村社区居委会与张某4签署《关于张喜祥烈士墓修复达成协议》，协议内容为：“1.张某4同意将张喜祥墓迁建，迁建地址由张某4负责落实，占地费用1000元；2.烈士墓碑制作由县民政局负责刻碑，迁建墓地所需经费由民政局拨款解决；3.耕地上种植农作物损失，迁建相关事项由镇村相关人员负责，由村委会负责协调张书亮解决”。协议签订后，张某4随即反悔，反悔的原因是张某4自称得知张喜祥烈士的遗骨在村上修建移民新村时被挖毁，遗骨现已不在，因无法迁葬，故而反悔，不同意迁建，要求在丹凤县商镇张村杨树屹崂原址修建张喜祥烈士墓。2018年8月15日，丹凤县民政局向商镇人民政府发出丹民函（2018）62号函件，请求商镇人民政府函告有关张喜祥烈士原墓地区域范围土地权属问题。 另查明，在本案审理过程中，被告丹凤县退役军人事务局经请示省、市主管部门，并报请县政府同意，将张喜祥烈士纪念碑设立于丹凤县寺底铺零散烈士集中安置点，并已经竣工。 还查明，2019年2月，丹凤县机构改革中，将丹凤县民政局的退役军人优抚安置及烈士褒扬工作职责整合到新组建的丹凤县退役军人事务局。 本院认为，本案是一起要求履行保护烈士墓职责的行政案件。本案原告杨继虎系张喜祥烈士之外孙，原告作为烈士遗属不同意将烈士迁入烈士陵园或集中安置点，其诉讼请求是要求被告丹凤县退役军人事务局在烈士家乡墓葬原址修复烈士被毁之墓，并为烈士墓办理土地使用权属文件。但被告丹凤县退役军人事务局是否具有在原址修复烈士墓，并办理烈士墓土地使用权属文件的法定职责呢？《中华人民共和国英雄烈士保护法》第四条第二款规定，“县级以上人民政府负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门应当依法履行职责，做好英雄烈士保护工作”；陕西省民政厅、财政厅陕民发（2012）44号《关于加强零散烈士纪念设施建设管理保护工作的通知》规定：“对烈士后代或亲属管理的单体散葬烈士墓，原则上迁入烈士陵园进行集中保护，如不同意迁移可签订管理协议继续管理”；丹凤县民政局2013年8月2日下发的丹民发（2013）192号文件《关于认真做好全县零散烈士墓维修改造工作的通知》规定：“由烈士亲属与所在地镇政府签订《零散烈士墓维修改造协议》……按照中、省、市统一要求，单体零散烈士墓，墓穴式样全县必须统一，墓穴面积不得超过5平方米。零散烈士墓的亲属负责对墓地进行维修。墓碑由民政局统一制作，零散烈士墓统一采用立碑，集中安葬点统一采用卧碑，墓碑制作好后，由其家属负责立好；原地维修改造，由零散烈士墓的亲属按照县上统一要求的时间、建设标准，自行维修改造，按期完成任务。完工后，经镇政府、县民政局组织验收，对达到标准的给予1000元补助”。从以上法律及规范性文件来看，县级以上人民政府负责英烈保护工作的部门及其他有关部门具有做好英烈保护工作的法定职责，但对于由烈士后代或亲属管理的单体散葬烈士墓，如果烈属不同意迁入烈士陵园该如何保护，我国法律对此没有明确规定，但陕西省民政厅、财政厅对全省零散烈士墓建设管理保护工作制定了进一步较为具体的保护政策，即由政府和烈属签订管理协议继续管理。如何签订协议继续管理？丹凤县民政局为贯彻落实陕西省民政厅、财政厅的上述政策，进一步制定出详细可操作的烈士墓保护措施，即由烈士亲属与所在地镇政府签订《零散烈士墓维修改造协议》，零散烈士墓的亲属负责对墓地进行维修，墓碑制作好后，由其家属负责立好，亲属按照要求完成维修改造任务的，经镇政府和县民政局验收后给予家属经济补助1000元。综上，丹凤县对零散烈士墓保护管理的具体政策是，对于烈士家属不同意迁入烈士陵园的，由烈士家属负责对墓地维修，民政部门立碑，民政部门给予家属相应经济补助。丹凤县上述对零散烈士墓保护政策充分尊重烈属意愿，注重人文关怀，又符合我国英烈保护的立法精神，实践中应予以肯定并执行。本案中，在2019年2月丹凤县行政机构改革中，丹凤县民政局的退役军人优抚安置及烈士褒扬工作职责整合到新组建的丹凤县退役军人事务局，故丹凤县退役军人事务局是本案的适格被告。原告杨继虎要求被告在烈士家乡原墓址为烈士修建墓地并办理墓地的土地使用权属文件，该诉求和上述丹凤县零散烈士墓保护管理政策并不相符，原告诉求没有法律和政策根据，本院不予支持。至于本案烈士张喜祥牺牲后究竟埋葬在何处，是烈士亲属指认的商镇张村六组杨树屹崂？还是被告经调查后认定的商镇张村土地庙南边坡根一颗柿树下？这并不影响本案被告职责的承担，即本案无论烈士墓葬原址在哪里，维修烈士墓均由烈士家属施工完成，被告丹凤县退役军人事务局并不承担实际修建的职责，更没有为零散烈士墓地办理土地使用权属文件的职能。原告认为被告丹凤县退役军人事务局作为烈士纪念设施保护单位，有修建烈士墓并办理墓地土地使用权属文件的法定职责，对原告该观点，本院认为，按照《烈士纪念设施保护管理办法》第二条规定，烈士纪念设施，是指在中华人民共和国境内为纪念烈士专门修建的烈士陵园、纪念堂馆、纪念碑亭、纪念塔祠、纪念塑像、烈士骨灰堂、烈士墓等设施；第七条规定，确定国家级烈士纪念设施，由民政部报国务院批准后公布，确定地方各级烈士纪念设施，由民政部门报本级人民政府批准后公布，并报上一级人民政府民政部门备案。而本案张喜祥烈士墓属于由烈士后代或亲属管理的单体散葬烈士墓，也未经有关部门确定为烈士纪念设施，故并不属于烈士纪念设施范围，并不适用《烈士纪念设施保护管理办法》，原告认为被告是烈士纪念设施保护单位，有修建烈士墓并办理烈士墓土地使用权属文件的法定职责，系原告对法律和政策的误读。需要指出的是，革命烈士为新中国的建立奉献了自己的生命，国家和人民应当永远尊崇、铭记烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献，烈士及烈士精神不应该被遗忘，被告丹凤县退役军人事务局在本案审理过程中，经请示省、市主管部门，并报请县政府同意，将张喜祥烈士纪念碑设立于丹凤县寺底铺零散烈士集中安置点，纪念和缅怀张喜祥烈士，弘扬烈士精神，该做法应予肯定。本案原告不同意将烈士迁入烈士陵园或者烈士集中安置点，被告及相关部门应予充分尊重和理解，并在法律和政策允许的范围内给予相应便利和服务，妥善做好张喜祥烈士纪念褒扬工作。综上，原告要求被告丹凤县退役军人事务局履行在原址修复烈士墓并办理墓地使用权属文件的诉讼请求，没有法律和政策依据，依法应予驳回。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告杨继虎的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告杨继虎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  周梦琳 人民陪审员  邹 锋 人民陪审员  肖锁民 二〇二〇年十二月十七日 法官 助理  李 倩 书 记 员  刘 静 1