山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2606号上诉人（原审原告）：赵水英，女，1973年1月27日生，汉族，山西省灵石县居民，现住灵石县。委托诉讼代理人：宋鹏飞，山西尚谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵石县晋辽煤化有限责任公司，住所地：山西省灵石县两渡镇圪台村工业园区。法定代表人：狄海锋，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁保杰，山西天石律师事务所律师。原审第三人：茹灵虎，男，1971年4月17日生，汉族，山西省晋中市榆次区居民，现住榆次区。委托诉讼代理人：吴计孝，男，1963年6月16日生，汉族，山西省灵石县村民，现住本村。上诉人赵水英因与被上诉人灵石县晋辽煤化有限责任公司（以下简称晋辽煤化公司）、茹灵虎民间借贷纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵水英上诉请求：1.撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初349号民事判决书；2.改判被上诉人偿还上诉人借款本金100万元及利息（从2020年4月5日起至付清款日止，按照同期银行业间同业拆借中心报价的基准利率计算）；3.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。被上诉人2012年10月22日借上诉人100万元事实存在。首先，被上诉人给上诉人出具收据一份，收据载明：收款事由为借款，金额100万元，借款日期2012年10月22日，收据上加盖被上诉人的财务专用章，经办人赵某1签字确认。该收据已经记明借款的全部情况，赵水英持有的一联记账、出纳、审核部分的空缺，并不能说明被上诉人财务处理的留存联也是空缺，被上诉人不向人民法院提供自己的记账联，退一步讲，即使被上诉人不提供自己持有的记账联，赵水英持有的收据联仅是被上诉人内部财务处理的缺陷，并不影响借款事实的存在，也不存在任何瑕疵。其次，经办人赵某1证实，该借款是上诉人以银行承兑汇票方式交付，是上诉人将银行承兑汇票交付给赵某1，赵某1交付给被上诉人财务，被上诉人给上诉人出具的收据。赵某1身份特殊，既是上诉人侄儿，又是被上诉人实际控制人茹灵虎的司机，赵某1是此事的经办人，有义务如实作证，而且符合证人作证的条件，不能因为赵某1系上诉人的侄儿，所作证据就不能采信。第三、2017年10月20日，上诉人赵水英与茹灵虎的录音可知：茹灵虎认可被上诉人给上诉人出具的100万元的借条，因茹灵虎要转让其持有的晋辽煤化公司的股权，茹灵虎向上诉人提出，被上诉人出具的借条茹灵虎也想更换成茹灵虎个人的借条，上诉人赵水英不同意，茹灵虎称，股权转让后，其就主宰不了啦。可见，茹灵虎在担任晋辽煤化公司的股东期间，对被上诉人向上诉人借100万元的事实存在，只是在股权转让后又称，对其担任被上诉人公司股东期间公司的借款记不清楚了。一审中，对证人赵某1证实的事实不予采信，对茹灵虎股权转让前认可被上诉人借上诉人100万元的原始介质中的录音资料也不予采信。明显属认定事实不清。（二）一审判决适用法律不当。1.上诉人提供的收据就是证明借贷关系存在的最为主要的证据，完全符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，被上诉人出具的收据就是债权凭证。结合证人赵某1的证言、茹灵虎在转让股权前承认该笔借款存在，形成完整的借款事实存在的证据链，依法应支持上诉人的上诉请求。2.一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条；适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，均是支持上诉人上诉请求的法律规定，反而，一审作出驳回上诉人诉讼请求的判决，适用法律与判决结果自相矛盾。3.一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，就是认可了上诉人以银行承兑汇票方式出借给被上诉人100万元的事实。关于被上诉人取得银行承兑汇票的权利时间认定，因银行承兑汇票的无因性和可流通性，被上诉人在取得银行承兑汇票后，无需贴现、无需在汇票到期前托收，被上诉人随时可将银行承兑汇票转让给他人，这就是银行承兑汇票的流通性，故被上诉人取得汇票后可随时转让，随时流通。4.一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定明显错误。上诉人提交权利凭证：被上诉人出具收据后，被上诉人并没有以其归还该笔借款进行抗辩，第三人仅以记不清楚为由抗辩借款未发生，但没有做出任何合理的说明，一审适用该规定明显错误。5.一审在采信证据方面适用民事诉讼法司法解释第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、第九十二条之规定明显错误。上诉人对照该规定无一情形适用，反而是被上诉人否认借款事实的存在，但不能对其出具的收据做任何合理的解释，一审驳回上诉人的诉请在证据采信方面明显错误。综上，请二审法院查明案件事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。晋辽煤化辩称，一、关于收据的问题。首先，上诉人一审时向法庭提供了一支所谓由答辩人出具的收据，用以证明借贷事实的存在。答辩人认为仅仅依据一张收据，在本案中仍然不能证明借贷事实的存在，且早在2017年时上诉人就依据收据提起过诉讼，但被一审法院予以驳回。其次，虽然该收据上加盖的公章以及茹灵虎的名章是真实的，但该收据并非答辩人出具，答辩人原法定代表人茹灵虎早在2017年就予以否定。而且，从该收据的客观表现上看，如果是答辩人财务出纳出具，那么，必然应由出纳来填写，不可能由他人填写，出纳必然要在出纳一栏签名，不可能空白，在收款方式一栏必然要注明是现金还是承兑汇票，不可能是空白，这是一个出纳人员必备的财务知识。而这些核心的记载，在上诉人提供的收据上出现空白，那么，可以肯定地讲，这张收据不是专业的出纳人员所填写。本案事实也证明这一点。本案上诉人提供的证人赵某1认可这张收据是自己填写的。既然如此，那么新的问题就来啦，赵某1自己填写的这张空白收据从何而来，是不是答辩人出纳交付赵某1？答辩人认为，作为一个专业的财务人员，在没有收到同等数量的现金或承兑汇票的情形下，完全不可能将一张空白的收据交付他人。既然出纳人员提供空白收据的可能性没有，那么就只剩下一种可能，那就是本案在2017年的诉讼以及本次诉讼时，茹灵虎（答辩人原法定代表人）所讲的，茹灵虎当时的司机赵某1，利用给茹灵虎开车，答辩人财务专用章、茹灵虎名章在车内存放之机，私自为其姑姑即上诉人出具收据。除此之外，不可能再有第三种可能。因此，一审判决认定上诉人提供的借款收据真实性存在瑕疵，不足以证明案件事实，并无不当。再次，上诉人主张答辩人向其借款100万元，当时给付的是银行承兑汇票。既然如此主张，上诉人就应当提供出借给答辩人的承兑汇票的复印件、票号以及答辩人已经使用该张汇票的证据等等，以证明该事实的存在（现实生活中所发生的交易凡是给付承兑汇票的一方都会留存下已经交付的汇票的复印件），但上诉人在2017年的诉讼以及本次诉讼期间拒不提供，也不申请法院向银行调取。由此，其主张又如何能够成立？如果说上诉人没有留下复印件，记不清票号啦，那么你主张借给承兑汇票的事实又如何证明？难道上诉人仅仅是口述吗？难道上诉人不知道口述无凭的谚语吗？第四、既然上诉人主张出借的是银行汇票，却既不提供该借贷的汇票的复印件，又不申请法院向银行调取该汇票的使用情况，仅仅凭一张收据主张借贷事实的存在，一审法院驳回其诉请又有何不当！二、关于证人赵某2（又名赵某1）证言不能采信。本案证人赵某2（又名赵某1）身份特殊，其既是本案上诉人赵水英的亲侄儿，又是“借款”的具体承办人，还是茹灵虎已解雇的司机，其证言的可信度极低。证人赵某2的证言前后矛盾，不足以证明案件事实。赵某2在2017年赵水英诉讼案中是这样讲的“我就回公司财务找出纳，出纳给我拿了张收据，盖上财务章及茹灵虎的个人名章，我将数额填上，并在经办人处签上我的名字，然后我又返回赵水英处将收据给她，赵水英将100万元的银行承兑汇票给我。”但在本次诉讼时，赵某2却改变说法，称先在赵水英处拿上承兑汇票，然后到答辩人财务部门拿的收据。这样前后矛盾的证言能采信？显然不能。况且，赵某2的这种说法无法得到其他证据佐证。三、关于录音的问题。上诉人提供给一审的录音音频资料，上诉人称系在2017年10月20日录制，而在这个期间，上诉人2017年诉答辩人借贷一案开庭时间为2017年12月14日，上诉人为什么当时没有向法庭提供？如果当时确有该录音，上诉人为什么不提供？如果没有，那为什么本次诉讼却又提供？不能不让人怀疑该录音的真实性。从上诉人提供给一审法庭的录音文字记载的内容看，答辩人可以明显地看出，上诉人采用套、诱、哄等方式一直在套取茹灵虎承认借款100万元，而茹灵虎一直处于一种晕头转向的境况中。这种采用套、诱、哄等方式的录音早已失去证据的效力，何以能证明案件事实？最为关键的是在录音中上诉人讲有厂里盖章的100万元的条子在家里放着。既然有条子，为什么不直接拿到现场让茹灵虎确认？更为关键的是，既然是借的100万元的承兑汇票，上诉人在茹灵虎否认时，为什么只是讲“还有一个是借的（盖）公章的”，而自始至终从不提及是100万元的承兑汇票，以便更能让茹灵虎回忆。既然上诉人主张答辩人借承兑汇票100万元，而且有借条为证还需要再去录音证明吗？如此岂不是多此一举吗？如果上诉人需要继续证明的话，也只能是进一步证明所谓那张盖章的100万元的条子，借的就是承兑汇票。上诉人提供录音的本意也在于此，但该录音并没有证明这一点。因此，退一万步，即使该录音的内容以及录音时间是真实的，上诉人又如何能证明录音中提到的所谓盖章的100万元，就是本案所诉的100万承兑汇票？综上，上诉人的上诉理由根本不能成立，法庭应当依法予以驳回其上诉，维持原判。茹灵虎述称，对上诉人的上诉不认可，没有借过上诉人100万承兑汇票。赵水英向一审法院起诉请求：1.判决晋辽煤化公司归还赵水英借款100万元整以及起诉后利息从2020年4月5日至付款之日止，并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。针对赵水英、晋辽煤化公司是否存在合法民间借贷法律关系的焦点，赵水英提供证据有收据原件一支、证人赵某2（又名赵某1）出庭作证的证言、赵水英与茹灵虎于2017年10月20日用手机录制的现场录音光盘一张，用以证明晋辽煤化公司负责人原股东即茹灵虎向其借款100万元，赵水英以交付银行承兑汇票的方式交付晋辽煤化公司借款的事实。晋辽煤化公司对收据的印章真实性予以认可，但对收据的真实性和合法性有异议，认为不存在该借款;证人证言与其在灵石法院审理（2017）晋0729民初943号案件时所作的证言不一致，上一次作证说是先打的收据后到赵水英处拿的承兑，这次作证说是先在赵水英处拿的承兑后打的收据，且证人与赵水英系亲属关系，其证言不可信;对于在2017年10月20日录制的录音，因灵石法院（2017）晋0729民初943号案件是在2017年12月份判决，审理期间茹灵虎一直不承认该借款，该录音与本案无关。茹灵虎亦对赵水英的证据有异议，认为证人与赵水英系姑侄关系，又系茹灵虎的司机，晋辽煤化公司的公章和茹灵虎的名章,证人经常拿着办事,收据是伪造的;认为录音中茹灵虎说“你这样打这个条子不会重复吗”,另外录音还存在诱导式对话。经一审法院审查赵水英提供的收据原件，该收据记载:“收据入账日期:2012年10月22日Ｎ08024346交款单位赵水英收款方式人民币壹佰万元整￥1000000收款事由借款年月日交给付款单位单位盖章晋辽煤化公司财务专用章财务主管茹灵虎印记账出纳审核经办赵某1”。因该收据属于私文书证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定，私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。经查该收据中“收款方式”一项空白，不能证实赵水英主张的借款是以交付银行承兑汇票方式交付晋辽煤化公司，存在内容缺陷瑕疵，并且收据中“记账、出纳、审核”均空白，晋辽煤化公司出纳宋某未签字，与证人赵某2出庭作证证言证明该收据经由晋辽煤化公司出纳宋某出具不能相互佐证，存在晋辽煤化公司的收据制作人宋某未签名的瑕疵，故该收据作为私文书证，其真实性存在证据瑕疵,一审法院不予确认。对于证人赵某2的证言，因赵水英的证人赵某2与赵水英系姑侄关系，其与本案有利害关系，该证言作为单独认定案件事实的证据，补强上述收据的瑕疵，不符合法定证据规则，一审法院不予确认。赵水英提供的录音，内容是证明茹灵虎与赵水英关于协商处理另外借款130万元并签订补充协议的事宜，并未协商处理本案借款，与本案不相关联，一审法院亦不予确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”，第九条规定，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:......（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时”，第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”在本案中，赵水英虽然提供晋辽煤化公司加盖财务专用章和茹灵虎名章的收据，但该收据作为私文书证证据,其真实性存在瑕疵，证人赵某2因与本案存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的证据，其真实性亦不能采信，录音的内容与本案不相关联。故本案赵水英对其主张的事实,无论是其主张以银行承兑汇票交付晋辽煤化公司借款的事实，还是对于收据真实性瑕疵的补充证据,结合赵水英的借款数额为100万元,数额巨大,款项交付的交易习惯，证人证言等因素，可认定，赵水英对其主张的事实，提供证据不足，对其主张双方借贷关系成立的事实仍应补充提供证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任，但法律另有规定的除外:（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此依据上述法律规定，赵水英应对其主张本案赵水英、晋辽煤化公司之间存在合法民间借贷法律关系及借款已交付的事实，承担举证证明责任。但赵水英除上述提供的证据外，再无其他证据提供。由此赵水英不能举证导致本案事实真伪不明，应依法由其承担不利的后果。晋辽煤化公司反驳提供灵石法院审理（2017）晋0729民初943号案件卷宗诉状、民事判决书、庭审笔录、对证人赵某2的询问笔录,证明本案应适用再审程序，赵水英有异议，认为其依据收据原件起诉，不属于新证据，不适用再审。茹灵虎反驳并当庭播放其与晋辽煤化公司会计的电话录音，证明晋辽煤化公司财务未收到银行承兑汇票，未出具过该收据。赵水英有异议，一审法院对于晋辽煤化公司提供的证据结合全案事实和证据不予确认。茹灵虎提供的证据电话录音，因与本案不相关联，一审法院不予确认。一审法院认为，本案属于民间借贷纠纷。依据上述法律规定，赵水英对自己提出的诉讼请求所主张的事实，应当提供证据加以证明，即应对其主张本案赵水英、晋辽煤化公司之间存在合法民间借贷法律关系及借款已交付的事实，承担举证证明责任。但是经审理查明，赵水英在本案中提供的收据作为证据，其真实性存在瑕疵，并且所提供的其他证据亦不足以补充证实赵水英、晋辽煤化公司之间存在合法民间借贷法律关系，故本案双方之间的民间借贷关系不能成立，其诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。晋辽煤化公司辩解本案应适用再审程序的意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。一审法院判决：驳回赵水英的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为,本案的争议焦点是赵水英要求晋辽煤化公司偿还借款及利息的诉请应否支持。赵水英主张晋辽煤化公司向其借款，提供了2012年10月22日加盖有晋辽煤化公司财务专用章的收据，收据载明收款事由为借款，茹灵虎也在收据上加盖了名章，但晋辽煤化公司、茹灵虎均否认收到该笔借款。赵水英陈述本起借款的支付方式系支付承兑汇票，结合承兑汇票的交易习惯，赵水英未能提供其交付的承兑汇票的复印件，也未能提供证据证明该承兑汇票的相关信息，故本院难以认定该笔借款已经实际发生，赵水英要求晋辽煤化公司偿还借款及利息的诉请无法支持。赵水英可在有新的证据后另行主张。综上，赵水英的上诉理由不足，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由赵水英负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年十二月十一日书记员  李 静