北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11659号上诉人（原审原告）：斐尚服饰有限公司，住所地福建省泉州市晋江市池店镇东山工业区。法定代表人：苏伟卿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周晶莹，女，该公司人力经理。委托诉讼代理人：孙荣，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：张博楠，男，1992年2月4日出生，汉族，无业，住北京市通州区。上诉人斐尚服饰有限公司（以下简称斐尚服饰公司）因与被上诉人张博楠劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。斐尚服饰公司上诉请求：改判我公司无需支付张博楠违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：我公司未于2019年7月26日与张博楠解除劳动关系，并于7月31日向其发出了返岗通知书；张博楠考勤违纪且无相反证据，我公司无需向其再次提供违纪单；我公司于2019年9月2日才以张博楠严重违反公司制度为由与其解除劳动合同。一审判决对张博楠工作年限的计算与事实不符，其之前工作的公司与我公司是两家独立的公司，张博楠之前的工作结束时间与我公司无关。张博楠辩称，同意一审判决，不同意斐尚服饰公司的上诉请求。斐尚服饰公司向一审法院起诉请求：要求判令：我公司无需支付张博楠违法解除劳动关系赔偿金101728.80元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2013年7月5日，张博楠入职鼎动（北京）体育用品有限公司，同日，双方签订无固定期限劳动合同，约定劳动合同期限自2013年7月5日起，张博楠担任销售岗位工作。2019年1月1日，张博楠与斐尚服饰公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年1月1日至2021年12月31日止，张博楠担任销售，月工资2500元。双方均认可张博楠离职前12个月平均工资8477.4元。张博楠提交微信截图、工资明细，证明其入职时间是2013年7月5日，入职单位鼎动（北京）体育用品有限公司；后张博楠又与北京吉元鼎动体育用品有限公司签订过劳动合同；2019年1月1日，张博楠与斐尚服饰公司签订新的劳动合同，但张博楠的工作岗位、内容均未发生变化，张博楠认为是因上述三个公司为关联公司，故其工龄应连续计算。对此意见，斐尚服饰公司不予认可，主张公司于2018年12月20日才成立，张博楠入职斐尚服饰公司的时间为2019年1月1日，为此斐尚服饰公司提交了张博楠的工资明细予以证明。张博楠对斐尚服饰公司提交的工资明细中工作年限、入职时间、职级不予认可，对其他项目认可。斐尚服饰公司提交2019年6月员工考勤表，主张张博楠存在2次旷工，4次漏打卡，7次早退，1次迟到，属于存在多次迟到早退旷工的违纪行为。对此，张博楠不予认可，称因考勤打卡问题，2019年7月26日，张博楠直属领导王**与其谈话，但双方对谈话内容各执一词。张博楠提交录音证据，证明是斐尚服饰公司要求其离职。录音中：“王**：……咱们要么按公司流程就正常给你解聘书，你爱干嘛干嘛我也不管你了，一个要么你现在该写辞职辞职，这些信你该签的签了，……你现在到底选哪个？……你签不签？张博楠：我不能签啊。……王**：我们俩可以这么协商，如果你把违纪单签了，你想5号离职，我把年假都给你算里，我看看有没有补休能给你，都加在一起，但是从明天开始你不能来上班了，我日期给你往后做，但是新店长跟你交接你把交接弄好……张博楠：那我明天就不用来上班了？王**：你明天就不要来上班了……你就该找工作找工作啊，你不是保险断不了吗……把你的补休假加一起看你有多少天，但现在前提你先把这些你都要签字。张博楠：那你签吧行么，我不签了……王**：我现在就想知道你违纪这些旷工迟到早退你认不认。张博楠：肯定没有这么多啊……王**：……现在你签与不签已经不是那么重要了，你也没法上，我能尽我所能帮你就到5号，给你找找年假，……现在来说，交接完你就应该正常，离职啦。……王**：你听我啊，我帮你签了，然后呢你呢选择现在我给你按休假调休把你年假用了，明天你不用来上班，等我到时候通知你。张博楠：那你是强制性让我休假啊？王**：你先休年假……我有权力让你休息。张博楠：你强行让我休年假是么。王**：你明天就不能来上班。刘文婧：她有权力对班次进行排班，可以安排你的班次……王**：然后你现在可以走了。”斐尚服饰公司对录音不予认可，主张只是重新安排张博楠工作，告知张博楠第二天排休，不用来上班，没有解除劳动合同之意。斐尚服饰公司未就其主张发送返岗通知前与张博楠电话沟通要求其到原岗位上班提供相关证据。张博楠主张2019年7月26日之后，单位未再与其电话沟通过，张博楠仅之后收到邮寄的返岗通知书。斐尚服饰公司提交公司终端店铺员工管理手册、确认书，证明张博楠知悉公司制度，制度规定连续旷工三天及以上的或者一年累计旷工五天的，视为严重违反公司制度，公司可予以解除劳动合同。该手册第十一章奖惩制度，第二条处罚，（三）以下行为予以书面警告，8.一个月内经常迟到、早退，达三次以上的或一个月内无故缺勤三次以上但未达到旷工的。……以上纪律处分，员工将被给予书面警告，并由区域人力资源部备案。（四）以下行为之一的予以解除劳动合同，2.连续旷工三天或一个月内累计旷工达六日者，或一年内累计旷工达十日。……以上纪律处分，视为严重违反公司规章制度，公司将依法与其解除劳动合同……。”张博楠对承诺书的签字予以认可，但主张没有见过该员工管理手册。斐尚服饰公司提交违纪处理单三份，主张双方于2019年7月26日面谈的时候，就是要给张博楠违纪处理单，但张博楠不同意也没有签字。张博楠对三份违纪处理单真实性不予认可，主张当天谈话的时候，只是一直要求签署材料，没有出示任何书面文件。斐尚服饰公司提交2019年7月31日、8月27日返岗通知书、解除劳动关系通知书，主张双方于2019年9月3日解除劳动合同。2019年7月28日起，张博楠不再上班，故公司于7月31日向其发送《返岗通知书》，其仍未到岗上班。随后，公司接到东城区劳动调解委员会的通知并进行调解。调解过程中，公司明确表示没有与张博楠解除劳动合同，并要求其继续上班。最终张博楠仍不同意上班，故调解不成。后，公司再次向张博楠发送《返岗通知书》，其仍未到岗上班，故公司于9月2日发送《解除劳动关系通知书》。另查，张博楠的社会保险个人权益记录显示：2013年8月至2017年12月期间，其社保由鼎动（北京）体育用品有限公司缴纳；2018年1月至2018年12月期间，其社保由北京吉元鼎动体育用品有限公司缴纳；2019年1月至2019年9月期间，其社保由国才（北京）人力资源服务有限公司缴纳。通过国家企业信用信息查询系统查询，斐尚服饰公司、鼎动（北京）体育用品有限公司和北京吉元鼎动体育用品有限公司为三家独立的公司，苏伟卿担任斐尚服饰公司和鼎动（北京）体育用品有限公司的法定代表人，担任北京吉元鼎动体育用品有限公司的监事。2019年8月，张博楠向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求斐尚服饰公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金101728.8元；2.返还2019年5月19日至2019年7月24日期间罚款808元。2019年11月21日，该委作出京东劳人仲字[2019]第3955号裁决书，裁决：一、斐尚服饰公司支付张博楠违法解除劳动关系赔偿金101728.80元；二、驳回张博楠的其他申请请求。斐尚服饰公司不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张博楠主张斐尚服饰公司于2019年7月26日违法解除双方的劳动合同。据此，法院主要审查2019年7月26日当天用人单位是否存在解除劳动合同之意，且是否属于违法解除。斐尚服饰公司作为用人单位，应按规章制度规范企业的管理。庭审中，根据张博楠提交的录音证据，整个谈话过程中张博楠的直属领导王**有要求张博楠签属违纪单离职，同时去另找工作的意思表示，足以说明2019年7月26日当日的谈话存在解除与张博楠的劳动合同之意。王**作为张博楠的直接领导，其对张博楠的谈话内容是代表公司的管理行为。斐尚服饰公司在庭审中虽对该录音不予认可，称录音中对张博楠的班次是重新安排，告知其第二天排休，不用来上班，非解除劳动合同，但该公司未就其主张的后续与张博楠进行过电话沟通进一步举证。同时，斐尚服饰公司虽在庭审中提交了三份违纪单，认为是张博楠违反劳动纪律，但落款处没有具体日期，证明人又系面谈的当事人之一，没有其他旁证，亦没有2019年7月26日前对张博楠违纪作出过二次书面警告进行举证，斐尚服饰公司应承担举证不能的责任。故斐尚服饰公司属于违法解除与张博楠的劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于张博楠的工作年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。”本案中，斐尚服饰公司法定代表人苏伟卿亦系鼎动（北京）体育用品有限公司的法定代表人，同时，其担任北京吉元鼎动体育用品有限公司的监事。根据张博楠提交的微信截图和工资明细显示其入职时间来看，可以相互印证张博楠入职时间为2013年7月5日，系公司原因进行的劳动合同主体变更，故张博楠的工龄应自2013年7月5日起算。双方均认可张博楠离职前12个月平均工资8477.4元，一审法院不持异议。张博楠主张违法解除劳动合同赔偿金数额101728.8元，不高于法定标准，一审法院予以支持。判决如下：一、自判决生效之日起7日内，斐尚服饰有限公司支付张博楠违法解除劳动合同赔偿金101728.8元；二、驳回斐尚服饰有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，张博楠提交了2019年7月26日晚上的录音，斐尚服饰公司对该录音不予认可，称无法判定录音中的人为其公司员工。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的解除时间，斐尚服饰公司于2019年7月26日与张博楠就劳动合同解除的问题进行了谈话，斐尚服饰公司虽主张只是重新安排张博楠工作，告知张博楠第二天排休，不用来上班，没有解除劳动合同之意，但根据谈话录音内容，张博楠的领导说“该找工作找工作”“但是从明天开始你不能来上班了，我日期给你往后做，但是新店长跟你交接你把交接弄好”，上述内容明显存在解除劳动合同的意思表示，录音中提到的“休假”与“日期给你往后做”可以相互印证，却无法体现斐尚服饰公司主张的重新安排工作之意，故斐尚服饰公司主张2019年7月26日未与张博楠解除劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。斐尚服饰公司以张博楠存在迟到、早退及旷工情形为由，与其解除劳动关系，但根据录音，张博楠拒绝在违纪单上签字，并对其考勤异常进行了解释，双方对张博楠考勤异常是否符合劳动关系的解除条件尚存争议，而斐尚服饰公司在证明张博楠符合解除条件的依据并不充分的情况下，强行与其解除劳动关系，故一审法院认定斐尚服饰公司违法解除与张博楠的劳动合同，并无不当。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，计算赔偿金的工作年限应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，斐尚服饰公司法定代表人苏伟卿既是鼎动（北京）体育用品有限公司的法定代表人，同时担任北京吉元鼎动体育用品有限公司的监事，三公司存在关联性，斐尚服饰公司亦称其公司系将北京吉元鼎动体育用品有限公司项下的北京店铺收回经营，故一审法院结合张博楠提交的证据，认定张博楠属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其工作年限应自2013年7月5日起算，并判令斐尚服饰公司支付违法解除劳动合同赔偿金数额101728.8元，并无不当，本院予以维持。综上所述，斐尚服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由斐尚服饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 宋猛二〇二〇年十二月十八日法官助理 李昂书 记 员 朱芸