湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2507号上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人：郭晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩歆，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周国平，男，1963年3月23日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：杨继文，男，1968年7月30日出生，汉族，住襄阳市樊城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵辉，湖北巨天律师事务所律师。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人周国平、杨继文建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：依法撤销（2018）鄂0606民初6607号民事判决第一项、第二项，并改判二被上诉人支付损失2400000（一审少判794350元）；本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人弘盛公司承担管理费范围内过错责任错误，应由二被上诉人承担全部赔偿责任。且二被上诉人在竣工交付工程后，已从建设单位领取了工程保修金。2.一审判决上诉人按在收取管理费范围内承担过错责任错误，且上诉人实际收到工程款为23193466.64元，而非合同约定的工程总价款39717500元。周国平、杨继文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。弘盛公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告损失2212403.09元。2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为：请求判令三被告共同赔偿原告损失2400000元。一审法院认定事实：对双方无争议的事实，原审法院认定如下：1、2009年12月9月，案外人襄樊齐星房地产开发有限公司（以下简称齐星公司）与原告弘盛公司签订《建设合同施工合同》，合同主要约定：弘盛公司承建齐星公司发包的齐星泰安华府商住楼工程，合同总价款为39717500元。就工程质量问题约定，属于保修期范围的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可自行或指派第三人保修。2、2009年12月28日，弘盛公司（甲方）与被告周国平、杨继文（乙方）签订《工程施工内部承包合同》及《安全生产目标责任承包书》，合同主要约定：甲方将齐星泰安华府商住楼项目工程分包给乙方；乙方按工程总额2%上交工程管理费给甲方；乙方履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全部条款（履约保证金、工期、质量、安全、单位造价、付款办法等相关条款）。弘盛公司认可按照合同约定收取了周国平、杨继文管理费。3、2009年12月3日，周国平代表弘盛公司与成明公司签订《劳务分包协议》。合同主要约定，弘盛公司将齐星泰安华府商住楼项目的劳务分包给成明公司。工程完工后，因齐星泰安华府商住楼存在施工质量问题，齐星公司诉至原审法院，原审法院作出（2015）鄂樊城民三初字第00103号民事判决，判决弘盛公司对该商住楼进行维修，未在八个月内进行维修的，弘盛公司赔偿齐星公司2212403.09元。判决生效后，齐星公司向原审法院申请强制执行，双方达成执行和解协议，约定弘盛公司于2018年6月28日前将240元执行款转账至原审法院执行账户。对双方有争议的证据和事实，原审法院分析认定如下：原告弘盛公司向原审法院提交（2017）鄂0606执672号执行通知书、建行网上银行电子回执一份，证明弘盛公司已经履行了赔偿义务，共计赔付齐星公司240万元。二被告认为电子回执的付款人为扬州市宏顺商贸有限公司，收款人为襄阳市樊城区法院，与本案无关。经查，齐星公司申请执行原审法院（2015）鄂樊城民三初字第00103号民事判决，执行案号为（2018）鄂0606执恢193号。弘盛公司已于2019年6月26日按照其与齐星公司达成的执行和解协议，向原审法院交付执行款240万元。电子回执的付款人为扬州市宏顺商贸有限公司，系弘盛公司委托代付，电子回执款项用途注明为“代弘盛付（2018）鄂0606执恢193号案件款”。原告弘盛公司向原审法院提交原审法院（2015）鄂樊城民三初字第00103号民事判决书、鉴定意见书及报告书，证明周国平、杨继文承建的工程存在质量问题，原审法院判决弘盛公司赔偿襄阳齐星房地产开发有限公司损失2212403.09元。确权的时间应当是判决书的时间即2016年8月4日，故认为主张权利没有超过诉讼时效。被告周国平、杨继文认为，2015年8月2日，经齐星公司申请，原审法院委托了襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所，对该项目做出了鉴定意见“该项目工程存在施工质量问题，且该质量问题在保修范围和保修期内”。因此弘盛公司最迟应当在2015年8月就已经知道了工程质量可能存在问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因工程质量责任产生的赔偿，应当由生效判决进行确认。（2015）鄂樊城民三初字第00103号民事判决的时间为2016年8月4日，到2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施，未满二年。因此弘盛公司依据上述生效判决，选择适用《中华人民共和国民法总则》三年诉讼时效的规定，到本案提起诉讼，时效未届满。二被告提出已过诉讼时效的抗辩，原审法院不予采纳。原告弘盛公司向原审法院提交7份支付凭证，共计1961.35万元，证明本案的二被告是实际施工人。杨继文、周国平对收到上述款项无异议，但认为款项用于支付成明公司劳务费及支付工程材料费，并提交了购买建材及设备的证据，据此认为二被告不是实际施工人。成明公司只承认收到杨继文、周国平支付的劳务费940多万元，没有其他费用。经查，成明公司收到的劳务费全部由杨继文、周国平支付，弘盛公司未直接向成明公司支付过劳务费。因此，弘盛公司向杨继文、周国平支付的1961.35万元，应认定为依据《工程施工内部承包合同》向二人支付的工程款项。原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。周国平、杨继文系不具备承接建筑工程施工资质的个人,其与弘盛公司签订《工程施工内部承包合同》及《安全生产目标责任承包书》承接涉案工程，违反法律强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。涉案工程因质量问题，弘盛公司赔偿工程发包方齐星公司240万元。因无效合同的履行产生的损失，原、被告应当根据各自的过错程度承担相应的责任。周国平、杨继文明知自己不具备建筑施工资质，仍承接建筑工程获取工程利润，作为实际施工人，应当保证工程质量并承担保修责任。弘盛公司在明知周国平、杨继文作为个人不具备承接建筑工程的资格，仍将工程承包给二被告施工并收取管理费，应当在收取的管理费范围内承担过错责任。按照双方《工程施工内部承包合同》的约定，弘盛公司按工程总量的2%收取管理费应为794350元，因弘盛公司未提交实际收取管理费的数额，原审法院依据双方约定的管理费取费标准按照弘盛公司与齐星公司签订的《建设合同施工合同》总价款，推定弘盛公司收取管理费的数额为794350元，弘盛公司应当在获取该管理费利益范围内承担损失，其余1605650元由被告周国平、杨继文承担。综上，弘盛公司向周国平、杨继文主张权利并无不当，其部分诉讼请求成立，原审法院依法予以支持。被告周国平、杨继文提出的抗辩意见，与本案查明的事实不符，原审法院均不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,判决如下:被告周国平、杨继文于本判决生效后十日内向原告江苏弘盛建设工程集团有限公司支付损失1605650元；二、驳回原告江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12250元，由原告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担4054.5元，被告周国平、杨继文负担8195.5元；财产保全费5000元由被告周国平、杨继文负担.二审中，弘盛公司提交了其公司出具的情况说明、弘盛公司1804004019200038318账号2010年6月21日至2011年12月21日银行流水、中国工商银行转账支票存根9张及2011年7月3日包志明收条一张。证明：弘盛公司实际收到的工程款是23193466.64元，工程保证金由周国平和杨继文直接领走了。周国平、杨继文质证认为，真实性有异议，证明系上诉人单方制作，没有齐星公司签章认可；关联性也有异议，并不能证明上诉人实际只收到工程款23193466.64元。本院认为，弘盛公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”弘盛公司承接涉案工程后，明知周国平、杨继文系不具备建筑工程施工资质的个人,仍与周国平、杨继文签订《工程施工内部承包合同》及《安全生产目标责任承包书》，将工程以内部承包的名义转包给二人施工并收取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，对本案工程质量产生的损失存在过错。故弘盛公司与周国平、杨继文对外承担连带赔偿责任以后，在其内部责任划分上，弘盛公司亦应当根据其过错承担相应的责任。由于弘盛公司未实际参与工程施工，对于工程质量存在的问题，其仅在监管方面存在过失。综合考虑到弘盛公司收取管理费的比例以及其在质量监管方面应承担的责任，本院酌定其对工程质量损失按照10%的比例承担相应的责任，即240万元损失由弘盛公司承担24万元，剩余216万元由实际施工人周国平、杨继文承担。原审法院酌定按照弘盛公司依据《建设工程施工合同》总价款应获取的794350元管理费的范围内承担责任处理不当，本院予以纠正。综上所述，江苏弘盛建设工程集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初6607号民事判决；二、周国平、杨继文于本判决生效后十日内向江苏弘盛建设工程集团有限公司支付损失216万元；三、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费11744元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担6844元，由周国平、杨继文负担4900元。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十二月十五日书记员 张诗怡