广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21560号上诉人（原审被告）：张庆绵，男，身份证住址：广州市荔湾区。委托诉讼代理人：阮瀚扬，广东法则明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆耀，男，身份证住址：广州市荔湾区。上诉人张庆绵因与被上诉人张庆耀共有物分割纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。上诉人张庆绵及其代理人阮瀚扬、被上诉人张庆耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张庆绵上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张庆耀全部诉讼请求；2.由张庆耀承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、前案生效裁判文书确认张庆绵对案涉房屋有永久居住使用权，一审判决与前案生效裁判文书相抵触。案涉房屋是拆迁回迁安置房，张庆绵拥有广州市荔湾区文昌北路246号1205房屋（以下简称1205房）的五分之四份额，张庆耀则拥有五分之一的份额。至今案涉房屋由张庆绵居住使用。（2018）粤0103民初5004号民事判决书已查明共有人对案涉房屋的管理与使用有明确的约定，确认张庆绵的管理权与使用权，驳回张庆耀要求张庆绵支付居住使用费的诉讼请求。因此，案涉房屋共有人关于张庆绵管理和使用权的约定，实际上是共有物不得分割的约定。上述生效裁判文书确认张庆绵的居住使用权与民法典规定的“居住权”法律意义是一样的，在民法典生效后，张庆绵依法可以到房管部门进行居住权登记。因此，即便张庆耀要求处理共有份额，亦应当以不交吉为前提。一审无视张庆绵、张庆耀、张少英、张庆樑，张少霞兄弟姐妹间的约定，没有作出不交吉拍卖的判决，与前案判决相抵触，二审法院依法应当纠正。二、张庆耀的诉讼请求是恶意损害张庆绵的合法利益，属于严重违约行为。张庆绵对案涉房屋的永久居住使用权是五兄弟姐妹的约定，经荔湾区法院的民事调解书确认，且张庆绵一直在案涉房屋居住，没有违约行为，合法权益应当受到保护。虽然五兄弟姐妹曾经约定文昌北路246号1911房（以下简称1911房）由张庆耀居住使用，但张庆耀没有实际居住使用该房屋而是将其出租，并将租金占为已有，严重损害了共有人的合法权益，已构成违约，兄弟姐妹要求分割共有份额并提起诉讼，是依法维权，该案件与本案完全不同。为泄愤，张庆耀不惜违背与兄弟姐妹的约定，损害张庆绵对案涉房屋的合法居住使用权，其提起诉讼的目的是恶意的，有违诚实信用原则。张庆耀曾于2018年11月向荔湾区法院提起诉讼，案号为（2019）粤0103民初178号，请求法院判决张庆绵以90万元的价格购买其份额，否则，就拍卖案涉房屋。庭审时法官向其释明，张庆绵对案涉房屋有居住使用权的法律意义，并劝其撤诉，张庆耀后来撤回了起诉，但2020年7月又提起诉讼。与案涉房屋相校，1911房在同一栋房屋，但楼层与方向都优胜，市场价格更高。该房拍卖后，张庆绵只分得32万元，还要返还张庆耀购买1911房增大面积房款和税费的五分之一份额。在张庆耀提出分割房屋后，张庆绵表示愿意购买其份额，但张庆耀坚持要价90万元，否则，就要拍卖。张庆耀明知案涉房屋是回迁安置房，房屋布局差，拍卖价远低于评估价，仍坚持要求法律拍卖，其损害张庆绵利益的恶意彰显。三、本案应当进行适当的法益衡量。一审判决适用《物权法》第九十九条，第一百条规定，判决拍卖案涉房屋，张庆绵认为本案依法应当适用《物权法》第九十七条规定驳回张庆耀的诉讼请求，即便相关法律条文的适用结果有差异，本案应当进行法益衡量。张庆耀违反诚实信用原则，意图通过本案诉讼将前案判决一笔涂销。一审法院作出与前案裁判文书相抵触的裁判明显是适用法律不当。请求二审法院从公序良俗出发，以保护张庆绵的合法利益为先，适用《物权法》第九十七条的规定驳回张庆耀的诉讼请求，而且，张庆绵与张庆耀及其他兄弟姐妹有签订调解协议，关于张庆绵管理和使用权的约定实际上是共有物不得分割的约定，该约定被生效裁判文书确认，即便根据《物权法》第九十九条的规定，张庆耀也是不能要求分割案涉房屋的。张庆耀辩称张庆绵所述不实，在前案中张庆耀并未出租1911房，因其他共有人诉请分割1911房，所以张庆耀认为1205房也应该进行分割。张庆耀不同意张庆绵提出不交吉拍卖的意见，张庆耀认为对1205房要进行交吉拍卖。张庆耀于2020年7月8日向一审法院起诉请求：1.张庆绵把广州市文昌北路246号1205房的房屋腾空并交由法院进行拍卖；2.张庆绵负担五分之四的所有拍卖费用；3.拍卖所得款由张庆耀占五分之一，张庆绵占五分之四；4.张庆绵承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：张庆耀与张庆绵是广州市荔湾区文昌北路****的按份共有人，张庆耀占五分之一份额，张庆绵占五分之四份额。该房屋建筑面积为49.33平方米（其中套内面积为35.28平方米），现房屋由张庆绵使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条规定，共有人对共有物是否可以分割有约定的从约定；没有约定的，按份共有人可以随时请求对房屋进行分割，分割方式可以采取实物分割、折价补偿、拍卖等方式。现张庆耀、张庆绵是讼争房屋的按份共有人，且双方没有约定不得分割房屋，故张庆耀要求对涉案房屋进行分割有法律依据，一审法院予以支持。由于涉案房屋面积较小，分割方式不宜采用实物分割方式。张庆绵表示不愿意购买张庆耀的产权份额，故分割方式无法采用折价补偿方式。现张庆耀要求将房屋拍卖后由共有人分配拍卖款项符合法律规定，一审法院予以准许。张庆耀要求张庆绵负担与产权份额对应的拍卖费用合理，一审法院予以支持。对于张庆绵认为张庆耀拍卖房屋违反物权法第九十七条的抗辩意见，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产以及对共有的不动产作重大修缮的，应经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人另有约定除外”，对该第九十七条所指的“处分”的理解，是指所有权人欲实施房屋出售、赠与、出租、抵押等行为，需要经大多数的按份共有人同意。本案是共有人内部之间因分割共有物而实施的拍卖房屋行为，应适用《中华人民共和国物权法》第九十九条规定。张庆绵认为需经大多数按份共有人同意才能拍卖房屋属于对法律适用理解的错误，一审法院不予采纳。至于张庆耀要求张庆绵腾空房屋的请求，因拍卖房屋并非必须要腾空房屋，故张庆耀要求张庆绵腾空房屋没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条规定，一审法院于2020年8月31日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起三十日内，原告张庆耀与被告张庆绵申请拍卖广州市荔湾区文昌北路246号1205房，所得款项由原告张庆耀占五分之一，被告张庆绵占五分之四。拍卖费用，由原告张庆耀负担五分之一，被告张庆绵负担五分之四。二、驳回原告张庆耀的其他诉讼请求。一审案件受理费8700元，由原告张庆耀负担1740元，被告张庆绵负担6960元。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，张庆绵向本院提交（2019）粤0103民初178号起诉状，证明张庆耀曾于2018年11月向荔湾区法院提起诉讼，经法官解释后撤回起诉，证明对本案法律适用有不同的裁量。张庆耀质证认为对该起诉状的真实性、合法性认可，关联性不认可，张庆耀当时撤诉的原因是1205房的房产办证后需满两年才能进行析产。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对张庆绵的上诉请求与张庆耀的答辩意见，分析如下：本案二审争议的焦点是案涉1205房是否进行拍卖分割析产。根据一审查明事实可知，张庆绵对案涉1205房享有五分之四的产权份额，而张庆耀享有五分之一的产权份额。一审法院于2012年4月18日作出（2012）穗荔法民三初字第252号民事调解书，约定：由张庆耀等五兄弟姐妹办理交楼、收楼手续，其中文昌北路246号1205房安排给张庆绵居住使用，文昌北路246号1911房安排给张庆耀居住使用。本案无证据显示张庆绵、张庆耀等五兄弟姐妹约定不能分割前述两房屋。前述民事调解书作出后，参与各方应恪守履行协议约定的内容，张庆耀与张庆绵应维持各自长久居住于1911房与1205房的状态。根据前案生效的（2016）粤01民终621号民事判决可知，该案判处由张庆绵、张少英、张庆樑、张少霞与张庆耀申请拍卖广州市荔湾区文昌北路246号1911房，所得款项由张庆绵、张少英、张庆樑、张少霞、张庆耀各占五分之一，拍卖费用各负担五分之一。为此，因1911房已经诉讼拍卖，故张庆绵、张庆耀在民事调解书中确定各自居住于1205房与1911房的情况已发生变化，尽管张庆绵提出拍卖1911房是因张庆耀违约出租，损害其与其他兄弟姐妹的合法权益，但如基于居住权利考虑，该1911房亦属于张庆耀可合法居住使用的房屋。再从（2018）粤0103民初5004号民事判决驳回张庆耀对1205房所提出使用费的诉讼请求来看，该案亦在考虑张庆绵与张庆耀各自对1205房、1911房进行居住，互不需支付使用费情况下所作出的合理判处。然而在1911房屋拍卖后，张庆耀已无与张庆绵对等享有互不支付使用费的房屋，故张庆绵提出一审判处对案涉1205房进行拍卖分割与前述调解书相冲突的主张，本院不予采纳。同理，张庆绵提出前述（2018）粤0103民初5004号案已确定其对1205房享有排他居住权的主张，本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条的规定，共有人对共有物是否可以分割有约定的从约定；没有约定的，按份共有人可以随时请求对房屋进行分割，分割的方式可以采取实物分割，折价补偿、拍卖等方式。如前所述，张庆绵、张庆耀各自分别使用1205房与1911房的情况已发生变化，张庆耀要求对其享有份额的1205房进行分割于法有据。因案涉房屋面积较小，分割方式不宜采用实物分割方式，且张庆绵表示不愿意购买张庆耀产权份额，故亦无法采用折价补偿的分割方式。基于此，一审法院对张庆耀要求将房屋拍卖后由共有人分配拍卖款项的主张予以支持并无不当。至于张庆绵提出即便要对案涉房屋进行拍卖分割，亦应考虑其居住情况采取不交吉拍卖的方式进行，因张庆耀不同意，且不交吉拍卖减损房屋的拍卖价值，损害张庆耀所占份额的变现价值，故本院不予采纳。综上所述，张庆绵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13920元，由张庆绵负担。本判决为终审判决。审判员  郑怀勇二〇二〇年十二月十四日书记员  颜旭怀王日平