湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂08民终889号上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司湖北荆门石油分公司，住所地荆门市掇刀区月亮湖路**，统一社会信用代码91420800722002526F。负责人：金政权，该公司经理。委托诉讼代理人：周建军，湖北成和诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门市拓新石化有限责任公司，，住所地荆门市沙洋县后港镇新村路统一社会信用代码91420822MA4924A16P。法定代表人：李小勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈凯，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷实，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人中国石化销售股份有限公司湖北荆门石油分公司（以下简称石化荆门公司）因与被上诉人荆门市拓新石化有限责任公司（以下简称拓新公司）合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日组织双方当事人进行了询问。上诉人石化荆门公司的委托诉讼代理人周建军、周翠红，被上诉人拓新公司的委托诉讼代理人陈凯、殷实到庭参加询问。石化荆门公司上诉请求：撤销原判，改判1.确认双方签订的《我有他营合作经营合同》已解除；2.拓新公司停止侵害，立即返还石化公司沙洋新村加油站，并赔偿石化荆门公司各项损失1685413元；3.本案诉讼费由拓新公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.石化荆门公司向拓新公司发出解除合同通知书后，拓新公司出具工作联系函，明确表示同意解除《我有他营合作经营合同》，一审认为合同并未解除，与事实不符。2.拓新公司于2020年3月27日关闭新村加油站监控，拆除中石化卡机联动系统和中国石化檐口标识，并在加油站公开宣传与中峰石化开展合作经营，其行为表明不再履行合同主要义务。拓新公司抗辩其行为是装修，一审对此予以采信，明显与事实不符。3.石化荆门公司一审提交了中石化加油卡查询系统销售记录三份、沙洋新村加油站设备设施恢复费用概算，可据此计算损失，也可由有司法资质的第三方评估，一审以上述证据为石化荆门公司单方出具为由不予采信错误。4.石化荆门公司尚欠拓新公司2吨油品属实，但并非石化荆门公司不予提供，而是拓新公司不提货。拓新公司提交的证据显示石化荆门公司不同意提供油品的时间为2020年6月，此时石化公司已提起诉讼，当然要行使不安抗辩权。二、一审适用法律错误。1.一审对工作联系函的真实性不予认可的理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定。2.《我有他营合作经营合同》已经解除，一审认为合同尚未解除，违反《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第二项规定。拓新公司辩称，一、拓新公司在疫情期间向石化荆门公司采购30吨油品，石化荆门公司仅提供28吨，构成违约。2.据荆门市新冠××疫情防控指挥部的通告，从2020年1月23日至2020年3月期间，荆门市为控制新冠××疫情而采取防控措施，加油站油品销量下降，拓新公司减少油品采购，系不可抗力所致，并非拓新公司故意违约。二、疫情防控措施解除后，拓新公司拟对加油站标识及设备装修进行升级改造。期间，拓新公司收到石化荆门公司发出的解除合同通知书，因此不再敢自行恢复石化荆门公司的相关标识。若石化荆门公司同意拓新公司使用中国石化标识，拓新公司可以恢复使用。三、《我有他营合作经营合同》不满足约定解除或法定解除条件，双方也未达成解除合同的一致意见，石化荆门公司无权要求解除合同。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。石化荆门公司向一审法院起诉请求：判令1.确认《我有他营合作经营合同》已解除；2.拓新公司停止侵害，立即返还石化公司沙洋新村加油站，并赔偿石化荆门公司各项损失1685413元；3.本案诉讼费由拓新公司负担。一审法院经审理，判决：驳回中国石化销售股份有限公司湖北荆门石油分公司的诉讼请求。案件受理费19969元，由石化荆门公司负担。本院认为，本案二审双方争议：一、石化荆门公司是否有权解除合同；二、若拓新公司构成违约，其应否赔偿石化荆门公司主张的损失。（一）石化荆门公司是否有权解除合同本案中，石化荆门公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项主张合同解除权。该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”，石化荆门公司进一步明确，拓新公司未经石化荆门公司同意，拆除石化荆门公司的标识、监控设备、计量设备，置放“中峰石化强势入驻”广告牌，重新装修加油站后，向第三方采购油品经营加油站，属于以行为表明不履行主要义务。拓新公司迟延交付2019年12月至2020年3月管理费，未向石化荆门公司采购油品，经催告也未履行，属于迟延履行主要债务。拓新公司认可其与石化荆门公司尚未结算2019年12月至2020年3月管理费，未继续采购油品。2020年3月27日对加油站进行重新装修，拆除加油站设备和标识，且目前从中国石油股份有限公司购置少量油品销售。本院认为，据《我有他营合作经营合同》，拓新公司的主要义务是，按约定向石化荆门公司采购油品、交付吨油管理费，以中国石化形象经营加油站。2020年1月，政府因新冠疫情采取了相应疫情防控措施，属于不可抗力，拓新公司因此不能履行合同，不承担责任。2020年3月，疫情防控措施解除后，拓新公司应当继续履行合同义务，向石化荆门公司采购油品并结算管理费，恢复加油站的正常经营。但拓新公司在石化荆门公司催告后，未履行上述义务，其自行拆除加油站的中国石化标识及相应设备，未按照中国石化形象标准进行改造，在重新装修后向第三方采购油品对外出售，其行为已表明不再履行《我有他营合作经营合同》的主要义务。本案具备《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的情形，石化荆门公司有权解除合同，该合同于拓新公司收到石化荆门公司发出的解除合同通知之日起解除。拓新公司提出异议称，重新装修加油站是疫情防控需要。其于2020年1月采购油品30吨，石化荆门公司仅提供28吨，拒绝提供余下2吨油品，拓新公司因此未再向石化荆门公司采购油品，不构成违约。1.并无证据证明疫情防控措施解除后，加油站恢复正常经营需要重新装修，同时，从其重新装修加油站向第三方采购油品的行为来看，其该项异议难以成立。2.双方认可采购油品的程序为，拓新公司转款至石化荆门公司的账户，然后告知提取的油品种类及数量，石化荆门公司向拓新公司开具油票，拓新公司持油票提取油品。石化荆门公司于2020年3月27日向拓新公司发函，要求其尽快恢复经营，开票进油，但拓新公司未及时履行。拓新公司于2020年6月要求石化荆门公司供油，石化荆门公司拒绝提供，此时拓新公司已收到石化荆门公司发出的解除合同通知，合同已解除，产生合同解除的法律后果。就尚未领取的2吨油品，拓新公司可根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定提出相应请求。(二)违约损害赔偿拓新公司不履行合同主要义务的行为构成违约，石化荆门公司主张拓新公司应赔偿以下损失：（1）2018年7月、2019年12月、1月、2月、3月的管理费，共计45458元；（2）加油站装修损失13000元；（3）预期利益损失1509955元。1.关于管理费，《我有他营合作经营合同》约定，吨油管理费依据加油量计算，加油量需按中石化零管系统当期销售报表进行核对确认。拓新公司不认可石化荆门公司主张的管理费，双方应按照约定进行结算，若双方对系统数据有争议，可根据鉴定机构的专门性意见确定。2.关于装修损失，石化荆门公司提交了湖北中信建筑安装工程有限公司出具的《沙洋新村加油站设备设施恢复费用概算》，其上载明的项目为：视频监控系统恢复、加油卡管控系统、品牌柱、加油机安装、罩棚裙边恢复，金额共计13万元。上述项目是否由石化荆门公司提供，该公司需提供证据证明，若是，上述项目是否已被拓新公司拆除且无使用价值，亦需依据鉴定机构出具的专门性意见确定。3.关于可得利益损失，石化荆门公司主张，据2017年12月1日至2019年11月30日期间的吨油管理费，计算出2020年3月26日至2030年4月2日期间的吨油管理费，再减去交易成本（租金65万元、设备折旧及人工成本），可得利益损失为1509955元。可得利益是合同履行后的纯利润，不包括为取得利润所支付的费用，因此需扣减必要的交易成本。合同解除后，拓新公司应向石化荆门公司交付加油站，交付完成后，石化荆门公司重新装修后可自行经营或与他人合作经营加油站，因此，自2020年3月27日至石化荆门公司重新装修期间的可得利益，可参照石化荆门公司于2017年8月20日至2020年3月期间收取的吨油管理费，估算石化荆门公司的收益，再扣减石化荆门公司在此期间的交易成本。就石化荆门公司收回加油站经营之日至2030年4月2日期间的可得利益，还应扣减石化荆门公司在此期间的经营收入。拓新公司提出，张定方诉至法院，请求确认其与石化荆门公司签订的《加油站租赁合同》已于2020年5月28日解除，并要求石化荆门公司返还加油站。本案须以张定方一案的审理结果为依据，而该案尚未审结，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应中止诉讼。本院认为，本案审理无须以张定方与石化荆门公司租赁合同纠纷一案的审理结果为依据，不应中止诉讼。综上，一审法院认定基本事实不清，应当发回重审。同时，在《我有他营合作经营合同》解除的情况下，原则上应一并处理解除后的责任承担等相关后果，拓新公司基于合同有给付行为的，一审应释明可以提出同时履行抗辩。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初301号民事判决；二、本案发回湖北省沙洋县人民法院重审。上诉人中国石化销售股份有限公司湖北荆门石油分公司预交的二审案件受理费19969元予以退回。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇二〇年十二月十日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷