江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1494号上诉人（原审被告）：戚云，男，1979年9月6日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王爱国，江苏举措律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中投建设集团有限公司，住所地在南京市玄武区黄埔路**。法定代表人：卞俊维，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵崟，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：董飞，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人戚云因与被上诉人中投建设集团有限公司（以下简称中投集团公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初17910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戚云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中投集团公司的起诉或者本案发回重审，并由中投集团公司承担诉讼费。事实和理由：一、就诉争140万元，中投集团公司与戚云之间不成立借款关系，戚云是按中投集团公司实际控制人卞瑞峰的指令向公司借款，作为北京晶门装饰工程项目实际施工人盛化龙的预付工程款，借款是履行职务行为。1.戚云原在中投集团公司担任副总经理，双方存在劳动关系。戚云未使用诉争借款140万元，此款用于北京晶门装饰工程项目中的大楼装修，实际为了总包方中投集团公司的利益。2.中投集团公司是北京晶门装饰工程项目工程的总包方，上海金幕建筑科技有限公司（以下简称金幕公司）是分包方，盛化龙挂靠在金幕公司，系实际施工人。为处理该项目施工纠纷，戚云受卞瑞峰指令从中投集团公司借款，作为盛化龙的预付工程款，盛化龙要求戚云将款项汇入其配偶张庆妹、岳父周粉喜的银行账户。如是个人借款，戚云没有理由在借条上注明借款用途是北京晶门项目工程。3.就北京晶门项目，中投集团公司控制的项目公司即中投集团项目管理有限公司（以下简称中投项目公司）与金幕公司、盛化龙发生装饰装修合同诉讼纠纷[案号：（2016）京0115民初10918号]，在该案中，中投项目公司已自认160万元系支付的工程款，而中投集团公司在本案中则否认上述款项中的140万元是工程款性质，而主张是戚云向其个人借款。二、本案涉嫌虚假诉。盛化龙曾向中投项目公司申请借款400万元，中投项目公司实际出借300万元，另100万元就案涉诉争140万元中的100万元。三、一审程序违法。为查明本案事实，戚云申请追加盛化龙、张庆妹、周粉喜为第三人，但一审法院未予准许。四、一审判决适用法律有误。如前所述，案涉借款并非是平等主体之间的民间借贷，而是戚云履行职务行为，本案纠纷属于劳动争议，应裁定驳回起诉。中投集团公司答辩称，一审认定事实和适用法律均正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人戚云称其借款140万元系职务行为没有依据，中投集团公司提交的证据充分证明该款项与工程无关，更不是按照中投集团公司指示预支的工程款，160万元中的140万元就是戚云本人借款。中投集团公司向一审法院起诉请求：戚云归还中投集团公司借款160万元，并承担诉讼费。一审法院认定事实如下：戚云原系中投集团公司的工作人员。2015年5月30日，戚云向中投集团公司个人借款50万元并出具《借款单据》一份，单据备注“个人借款，用于北京晶门大楼装修”。2015年6月1日，中投集团公司通过中国工商银行向戚云账户转账50万元。2015年7月8日，戚云又向中投集团公司个人借款50万元并出具《借款单据》一份，单据备注“个人借款，北京晶门装修用”。当日，中投集团公司通过中国工商银行向戚云个人账户转账50万元。2016年2月4日、2016年2月6日，中投集团公司通过招商银行网上企业银行分别支付给戚云20万元，合计40万元，付款回单均备注为借款。2016年2月7日，戚云向中投集团公司出具借条两份，其中一份借款金额为40万元，另一份借款金额为20万元。关于上述20万元，中投集团公司庭后作出情况说明表示确由戚云在其公司处办理了借款手续，该笔款项交付给案外人张雪华。一审中，中投集团公司针对戚云（关于其向单位借款系履行职务行为）答辩意见反驳如下：其未与金幕公司签订转包合同，也未向法院认可涉案借款系工程款。根据戚云所提供的证据，本案中投集团公司认为戚云提出的另案提起诉讼的原告为中投项目公司，与本案中投集团公司系两个独立法人。中投集团公司无义务向金幕公司支付工程款，且另案审理中，金幕公司否认收到涉案款项160万元，故涉案款项应当认定为借款，中投集团公司有权向戚云行使债权，戚云亦应返还涉案借款。关于戚云提交的证据（2016）京0115民初10918号民事判决书（以下简称10918案），该判决查明金幕公司系北京晶门装饰工程项目的合同向对方之一，盛化龙系金幕公司北京晶门装饰工程项目总负责人。10918案判决书中关于涉案款160万元表述如下：“但对于其主张的710万款项中由戚云代收的160万元，因盛化龙并非直接收款人、盛化龙亦否认该款项与本案的关联性，且该160万元款项的支付方式与双方的支付习惯不一致，故对于该160万元款项与本案的关联性，一审法院不予认可，中投公司可就该款项另案解决。”因10918案被北京市第二中级人民法院裁定发回重审，裁定认为：“综上，一审判决基于施工合同系包死价合同，中投公司已付款超过合同价，即认为存在向金幕公司多支付工程款，得出上述结论未审查增项部分施工量及价款，处理错误”，故“撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初10918号民事判决”。虽10918案判决未生效，但关于160万元判定的部分，北京中院未予认定错误。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。中投集团公司与戚云之间借款事实清楚，双方借贷关系成立且合法有效。本案中，中投集团公司要求戚云返还借款160万元，戚云答辩称其收款转款系职务行为，涉案款项系用于北京晶门装修工程。经审查，北京晶门装修工程的合同相对方为中投项目管理有限公司与金幕公司，并非本案中投集团公司。戚云借款后将上述款项转至案外人周粉喜、张庆妹个人银行账户。根据（2016）京0115民初10918号民事判决及（2017）京02民终11555号民事裁定书，一审法院可以推定涉案160万元与金幕公司无关联，且鉴于北京晶门装修工程款项支付习惯与本案借款给付路径不符，戚云未提供证据证明上述款项的转账系受中投集团公司委托，亦未提供证据证明中投集团公司参与该项目，如认定戚云的转账行为系职务行为缺乏事实及法律依据，一审法院不予认可。关于20万元借款，中投集团公司庭后确认该款项由戚云在其公司处办理了借款手续，该笔款项交付给案外人张雪华，故对于中投集团公司关于20万元债权的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、戚云于判决发生法律效力之日起10日内偿还中投集团公司借款本金140万元；二、驳回中投集团公司其他诉讼请求。如果戚云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元、保全费5000元，合计24200元，由中投集团公司负担3025元，戚云负担21175元。二审期间，戚云围绕上诉请求，提交如下证据：1.企业职工社会参保缴费证明；2.北京市住房和城乡建设委员会网站关于北京晶门装饰工程项目施工许可信息、《建设工程施工合同》《会议纪要》《工作联系单》；3.2015年8月28日《借款申请》、盛化龙与戚云的微信聊天记录；4.戚云诉讼代理人与中投项目公司的法定代表人戴立佳的通知记录。上述证据拟证明：1.戚云担任中投集团公司副总经理，戚云系北京晶门项目的技术负责人，其向中投集团公司借款系履行职务行为。2.就北京晶门项目工程，虽是发包人晶门科技（北京）有限公司与承包人中投项目公司签订《建设工程施工合同》，但实际操作方是中投集团公司，该诉争140万元中的100万元系戚云代中投集团公司支付的工程预付款，本案涉嫌虚假诉讼。中投集团公司质证意见：对证据1的真实性认可，戚云当时确系中投集团公司的工作人员；对证据2，施工许可信息、《施工合同》和合同变更备案表真实性认可，中投项目公司是其关联公司，北京晶门装饰项目工程就是中投集团公司与发包方签订的，后由中投项目公司与金幕公司签订分包合同，中投项目公司此后改名称为南京栗田项目管理人有限公司（发下简称栗田公司），中投集团公司并未隐瞒该事，证据上未记载戚云是技术负责人。对证据3的真实性认可，盛化龙是向中投项目公司借款，落款时间是2015年8月28日，说明即便要申请工程款的借款也不需要通过戚云申请。盛化龙因为犯罪正在服刑，对短信记录的真实性不予认可；对证据4的真实性无法查实，戴立佳不是其工作人员，该录音的内容与本案没有关系，中投集团公司与金幕公司没有签订分包合同，而是通过中投项目公司（现栗田公司）和金幕公司签的分包合同。金幕公司只是分包了土建之外的一小部分装饰装修业务，而大部分的项目建设仍是中投集团公司完成，但在项目上中投集团公司是以中投项目公司（栗田公司）名义对外的。从戚云一、二审陈述看，戚云和盛化龙之间基于亲戚关系，两人实际上共同承揽北京晶门装饰项目工程中的装修。本院认证意见：当事人对上述证据的真实性均无异议，本院直接予以确认。戚云的诉讼代理人与中投项目公司电话录音内容与案涉借款性质认定不具有关联性。至于能否达到戚云关于双方就诉争140万元不成立民间借贷关系的证明目的，应综合在案证据予以认定。本院经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。另查明：1.戚云二审陈述，盛化龙系其表姐夫。2.关于戚云借款160万元中的20万元，中投集团公司对该借款20万元予以报销，财务资料中有2016年2月7日戚云向中投集团公司出具的手写20万元借条、2016年2月6日张雪华向（沈炳军）出具的借条和2017年3月10日戚云出具费用列支说明，相对应的费用报销单中记载“费用列支（张雪华劳务费），金额20万元，经办人：戚云。”3.中投集团公司内部有制式的备用金申请单，也有制式的借款单据，戚云20**年5月30日和2015年7月8日两笔借款50万元均为制式单据，“个人借款”系手写内容。又查明，戚云为证明其借款140万元系履行中投集团公司的职务行为，提供落款时间为2015年8月28日《借款申请》一份，该申请记载：中投建设集团项目管理有限公司：我司与贵司签订《施劳务分包合同》（BJJM-GGZXFB1502001号），贵司为合同甲方，……根据合同约定，我司不具备向贵司请求付款的条件，但因我司已经支付了全部农民工工资和工程设备材料，造成企业目前资金周转困难，现特向贵司借款肆佰万元，专用于本项目使用。所有借款请贵司直接在今后的工程结算款中予以扣减。据此我司承诺：如有其他拖欠农民工工资、工程设备材料款等情况，均由我司解决，并承担一切经济责任，与贵司无关。借款单位：上海尚益五金制品有限公司，借款人法定代表人：周粉喜，借款经办人：上海金幕建筑科技有限公司盛化龙。上述借款单位、借款经办人处均未加盖相对应单位法人公章。北京晶门装饰项目工程名称为晶门科技（北京）有限公司先进半导体集成电路研发及业务中心大楼工程暖通空调、公共区域装修项目1标段，建设单位系晶门科技（北京）有公司，承包人系中投集团公司，双方所签订的建设工程施工合同中约定的承包人项目经理为龚广选。2015年3月14日，中投集团公司委托中投项目公司与金幕公司签订《施工劳务分包合同》，由金幕公司分包承接晶门科技（北京）有限公司先进半导体集成电路研发及业务中心大楼公共区域/11-13层装饰装修安装、施工及验收（即涉案工程），合同约定价款为固定包死价3862255.66元。盛化龙系金幕公司承接该分包项目的项目总负责人。2019年4月22日，中投项目公司更名为栗田公司。此后，中投项目公司与金幕公司、盛化龙就该分包项目履行发生纠纷，该纠纷由北京市大兴区人民法院一审[案号：（2016）京0115民初10918号]，中投项目公司主张金幕公司在施工存在严重质量问题，并使用假冒“T0I0”洁具，造成其损失，诉请要求金幕公司返还工程款、支付违约金、开具发票、更换正品洁具等，盛化龙对此承担连带责任。金幕公司在本次诉讼中提出反诉，诉请要求：1.中投项目公司给付工程款3862255元，2.中投项目公司给付工程增项款480万元。中投项目公司在本次诉讼中主张已向金幕公司支付了工程款710万元（550万元、160万元），其中包括案涉戚云借款160万元，金幕公司、盛化龙对该该160万元未确认是中投项目公司或者中投集团公司向其支付的工程款。该次诉讼中涉及工程增项发生争议问题，北京市大兴区人民法院审理后认为前述160万元与工程款无关，双方未就工程增量进行结算，故对违约金不予处理，等工程增量结算后再行主张。故该院作出判决，判令金幕公司返还工程款1830857.123元（500万元－3862255.66元）、支付违约金4万元、开具等额发票、更换正品洁具。北京市第二中级人民法院二审认为，一审在受理金幕公司反诉请求后，又对工程增项争议未予处理不当，故撤销一审判决发回重审。北京大兴区人民法院对该案重审后作出一审判决，金幕公司不服提出上诉，北京市第二中级人民法院审理后作出（2020）京02民终2034号民事判决。该二审判决未认定栗田公司（原中投项目公司）支付金幕公司的款项中包括戚云案涉借款。本案审理中，戚云以（2020）京02民终2034号民事判决仅认定栗田公司向金幕公司支付500万元，少认定栗田公司支付款项100万元，损害其利益，并向北京市第二中级人民法院申请审再审为由，向本院申请本案中止审理。经当事人确认，中投建设公司与戚云就诉争款项140万元是否成立民间借贷关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该条文系对证明标准的规定。从本案审查况看，中投集团公司提供的借款单据以及向戚云转账140万元的转账凭证等证据，可以认定中投集团公司已经完成了其与戚云之间成立140万元民间借贷关系的证明责任。就诉争140万元性质，戚云否认与中投集团公司之间系借贷关系，主张其向中投集团公司借款用于预付北京晶门装饰工程项目，系履行中投集团公司的职务行为。但从在案证据分析，首先，戚云借款出具的借条中有两张制式借款单据（金额各为50万元）和戚云手写借条（金额40万元）一份，戚云在制式借款单据中明确借款是“个人借款（用于北京晶门大楼装饰）”，即强调是“个人借款”，用于“北京晶门大楼装饰”，并未注明是预支工程款、备用金等类似表述。在戚云二审补充提交的证据中，并无涉及中投集团公司或者原中投项目公司（栗田公司）指令戚云借款向金幕公司或者盛化龙预付款项的证据。戚云在本案中亦未能证明其借款最终资金的流入方是金幕公司或者金幕公司认可的收款人。其次，北京晶门装饰工程项目由建设单位晶门科技（北京）有限公司发包给中投集团公司，中投集团公司通过其关联公司即中投项目公司将该项目部分分包给金幕公司。合同具有相对性，就北京晶门项目的结算主体应是中投项目公司与分包方金幕公司，不是中投项目公司与上海尚益五金制品有限公司。戚云将案涉140万元交付对象并不是金幕公司，亦未能证明实际收款人具有代表金幕公司的收款权限，故不能认定戚云的借款140万元属于预支的工程款或者劳务费。第三，就北京晶门装饰工程项目，在中投项目公司与金幕公司、盛化龙在北京发生的装饰装修合同纠纷诉讼中，金幕公司和盛化龙未确认该140万元是中投集团公司、中投项目公司支付的工程款，审理该案的法院作出的裁判文书中对此亦未作出有利于戚云抗辩意见的事实认定。第四，戚云提供的《借款申请》与其借款不具关联性，不足以推翻该140万元不是其个人借款。从《借款申请》可知，上海尚益五金制品有限公司借款是以其自己名义借款，其拟向中投项目公司借款400万元中并未包括戚云借款。从借款主体上看，案涉借款的借款人是戚云，而《借款申请》记载的借款人是上海尚益五金制品有限公司。从借款时间上看，戚云借款时间在2015年2月、5月、7月，明显早于该申请的落款时间2015年8月28日。戚云以个人名义出具借条，戚云与分包人金幕公司总负责人盛化龙是亲戚关系，戚云借款中的100万元给付对象是上海尚益五金制品有限公司的法定代表人周粉喜和张庆妹，两人分别是盛化龙的岳父、配偶，综合金幕公司、盛化龙在前述所涉及的装饰装修合同纠纷中的意见，本院认定，戚云向中投集团公司借款140万元系平等民事主体之间的借贷关系。戚云以借款发生时其系中投集团公司员工、参与上述工程项目，来否认借贷关系的上诉意见并不充分，本院不予采纳。如前所述，本案纠纷系民间借贷纠纷，戚云认为系劳动争议纠纷的意见，不能成立。根据双方当事人的举证以及查明的事实，一审法院作出实体判决并无不当，故本案无须追加当事人，二审亦无须中止审理。综上，戚云上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七二条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16175元，由上诉人戚云负担。本判决为终审判决。审判长  夏奇海审判员  朱永刚审判员  陈 戎二〇二〇年十二月八日书记员  尹 琪