湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11429号上诉人（原审原告）：彭羽，女，1973年12月15日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：罗琴婧，湖南琨霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市湘女家庭服务有限责任公司，住所地长沙市岳麓区金星中路**金星小区****。法定代表人：朱耀国，董事长。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人彭羽因与被上诉人长沙市湘女家庭服务有限责任公司（以下简称湘女服务公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。彭羽上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四、五项；二、改判确认彭羽与湘女服务公司的劳动合同于2020年2月19日解除；三、改判湘女服务公司向彭羽支付2019年5月1日至2020年2月19日未支付的工资28900元；四、改判湘女服务公司向彭羽支付解除劳动合同的经济补偿金30000元；五、改判湘女服务公司向彭羽支付3000元违约金；六、本案诉讼费由湘女服务公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、劳动合同解除时间应为2020年2月9日。首先，彭羽没有离职的意思表示，也没有提交《辞职报告》等书明申请，而是在休年假返回公司上班无果后多次拨打12345市民热线投诉电话要求返岗。公司也购买社保至2019年10月。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二、三项，彭羽符合劳动者单方解除劳动合同的法定条件，应当以2020年2月19日快递《解除劳动合同通知书》之日认定劳动合同解除的时间。2、彭羽的工作年限应为2010年5月至2020年2月19日。彭羽2010年5月进入长沙市妇联家政服务中心工作，2012年4月该中心全资创办湘女服务公司，并安排彭羽签订劳动合同，工作地点、岗位、内容与其在原中心时不变，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，工作年限应合并计算。二、一审判决适用法律错误。1、公司在2020年2月19日劳动合同未解除前应当支付工资，退一步说，因公司未安排工作，也应支付停工津贴，且2019年5月1日至5月14日应计算14天工资，一审判决只计算9天。2、根据双方《劳动合同》的违约责任第21条规定，因公司违反合同约定未提供工作岗位、未足额支付工资和购买社保，应当支付一个月工资3000元的违约金。湘女服务公司辩称：1、彭羽的第二项上诉请求未经仲裁前置程序。2、彭羽实际是2019年5月7日单方面向公司提出解除劳动合同，且湘女服务公司不应该支付经济补偿金及之后的工资。3、彭羽的第三项上诉请求不符合法律规定也不符合事实。彭羽向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决确认彭羽与湘女服务公司的劳动合同于2020年2月19日解除并出具《解除（终止）劳动关系证明书》；2、依法判决湘女服务公司向彭羽支付2019年5月1日至2020年2月19日未支付的工资28900元并支付拖欠工资赔偿金28900元；3、依法判决湘女服务公司向彭羽支付解除劳动合同的经济补偿金30000元；4、依法判决湘女服务公司向彭羽支付3000元违约金；5、本案诉讼费用由湘女服务公司承担。一审法院认定：彭羽自述于2010年5月入职湘女服务公司工作，双方最后一次签订的劳动合同期限为自2018年1月1日至2020年12月31日止，《劳动合同书》第二十一条约定：任何一方擅自违反合同规定，给对方造成经济损失的，根据其负责和造成的后果，按照劳动部相关规定，予以赔偿，除承担违约责任外，需支付相当于一个月的工资作为违约金。2019年5月7日，双方当事人对彭羽请休年假发生了争议：据湘女工作群微信显示，彭羽打电话给了陈玲请休年假。湘女服务公司认为彭羽未按照正常报批程序申请年休假，先后两次通知其返岗，彭羽均未到岗履职。另，据彭羽一审庭审陈述，2019年5月15日返回上班，湘女服务公司将单位门锁更换，彭羽未再到公司上班。后，彭羽向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决湘女服务公司出具解除劳动关系证明书、支付2019年5月1日至2020年2月19日的工资28900元及加付赔偿金28900元、支付解除劳动合同的经济补偿金30000元、支付劳动合同约定的违约金一个月工资3000元。2020年4月3日，该仲裁委员会出具长劳人仲案字（2020）第171号仲裁裁决书，裁决：1、湘女服务公司支付彭羽工资1335.3元、停工津贴8494元、经济补偿30000元；2、向彭羽出具解除劳动合同证明。彭羽不服，诉至一审法院。一审法院另查明，1、湘女服务公司成立于2012年4月23日，于2019年5月5日向彭羽支付了2019年4月工资后，未再支付彭羽工资。2、彭羽离职前12个月平均工资为3227元/月。3、湘女服务公司为彭羽缴纳社会保险至2019年10月。一审法院认为：本案的争议焦点在于：1、彭羽与湘女服务公司之间的劳动关系是否合法解除；2、彭羽的诉请是否应予支持。关于双方之间解除劳动关系的问题。据彭羽陈述，其于2019年5月7日请求休年休假，5月15日上班时发现单位门锁被换，彭羽便再未上班。一审法院认为，彭羽未能举证证明其离职的正当性与合理性，湘女服务公司对于彭羽的离职也并未作出相应的处理措施。结合上述事实，应视为双方自彭羽离职不提供劳动之日起，双方已达成解除劳动关系的一致意见，劳动关系应自2019年5月15日实际解除。彭羽主张支付自2019年5月1日至2020年2月19日的工资28900元以及拖欠工资赔偿金28900元。在彭羽离职后，湘女服务公司未向彭羽发放劳动报酬，湘女服务公司认为彭羽请休年休假未按照公司制度进行审批，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，连续工作1年以上的职工享受带薪年休假。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据湘女服务公司所提交的微信聊天显示，彭羽于2019年5月7日请求休年休假，除因工作需要不能安排休假，湘女服务公司应当安排彭羽休年休假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则。根据按劳分配原则，劳动者无正当理由不为用人单位提供劳动，没有权利主张相应的报酬。结合彭羽自认2019年5月15日起再未到公司上班的事实，故一审法院认定湘女服务公司应当向彭羽支付2019年5月1日至5月14日的工资1335.3元（3227元/月÷21.75天/月×9天）。彭羽还主张拖欠工资的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。另参照《工资支付暂行规定》第十八条的规定，赔偿金也以劳动行政部门责令支付为前提，本案中，没有证据证明已经过劳动行政部门责令支付工资且湘女服务公司拒不支付的行政前置程序，故彭羽主张拖欠工资的赔偿金，一审法院不予支持。关于经济补偿金，彭羽主张其于2010年5月入职，于2019年5月15日离职，因湘女服务公司成立于2012年4月23日，彭羽并未提交前期劳动合同证明彭羽入职时间，故一审法院认定彭羽的工作期限为2012年4月23日至2019年5月15日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，湘女服务公司应向彭羽支付经济补偿24202.5元（3227元/月×7.5月）。关于解除（终止）劳动关系证明书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。对彭羽的该项诉请，一审法院予以支持。关于违约金，根据彭羽与湘女服务公司于2019年1月28日签订的《劳动合同书》第二十一条约定了一方的违约行为给对方造成经济损失的法律责任，该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。彭羽主张湘女服务公司给其造成了经济损失，但其提交的证据不足以证明湘女服务公司存在违约并给彭羽造成经济损失，因此该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认彭羽与湘女服务公司的劳动合同于2019年5月15日解除；二、限湘女服务公司于判决书生效之日起十日内向彭羽出具解除（终止）劳动关系证明书；三、限湘女服务公司于判决生效之日起十日内向彭羽支付2019年5月未付工资1335.3元；四、限湘女服务公司于判决生效之日起十日内向彭羽支付经济补偿24202.5元；五、驳回彭羽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由彭羽负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审另查明：一、彭羽称其于2020年2月19日向湘女服务公司邮寄《解除劳动合同通知书》，要求解除与湘女服务公司的劳动关系。湘女服务公司称其没有收到该通知书。二、湘女服务公司亦不服仲裁裁决，向一审法院起诉，案号为（2020）湘0104民初5553号，诉讼请求为：1、依法判定湘女服务公司无需向彭羽支付工资1335.3元、停工津贴8494元；2、依法判定湘女服务公司无需向彭羽支付经济补偿30000元；3、本案诉讼费用全由彭羽自行承担。2020年7月30日一审法院作出判决：一、湘女服务公司无需向彭羽支付停工津贴8494元；二、驳回湘女服务公司的其他诉讼请求。湘女服务公司和彭羽收到判决后均未上诉，现已过上诉期。三、湘女服务公司的工商登记资料显示，公司股东为长沙市人民政府国有资产监督管理委员会。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、湘女服务公司与彭羽解除劳动关系的时间；二、湘女服务公司应支付彭羽的工资数额；三、湘女服务公司应支付彭羽经济补偿的数额；四、湘女服务公司应否支付彭羽违约金。关于焦点一。彭羽主张双方于2020年2月19日解除劳动关系。湘女服务公司主张双方于2020年5月7日解除劳动关系。经审查，本案中，彭羽打电话给了陈玲请求休年假，湘女服务公司认为彭羽未按照正常报批程序申请休年休假，先后两次通知彭羽返岗，彭羽未返岗。彭羽称：2019年5月15日其返回上班，湘女服务公司已更换单位门锁，之后其未再到湘女服务公司上班。本案没有有效证明2019年5月15日后湘女服务公司通知彭羽返岗上班，也没有有效证据证明2019年5月15日后彭羽向湘女服务公司要求继续上班并安排工作。故本院认为，除了湘女服务公司继续给彭羽缴纳社会保险费至2019年10月份外，双方自2019年5月15日起均已经没有履行劳动关系的权利和义务，故一审判决认定双方于2019年5月15日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。关于焦点二。根据上述焦点一的分析，湘女服务公司与彭羽的劳动关系于2019年5月15日解除，故湘女服务公司仅需支付彭羽2019年5月1日至15日的工资，一审判决湘女服务公司支付彭羽该期限的工资1335.3元并无不当，本院予以维持。彭羽要求湘女服务公司向其支付2019年5月16日至2020年2月19日的工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点三。彭羽主张：其于2010年5月入职长沙市妇联家政服务中心，2012年长沙市妇联家政服务中心全资创办了湘女服务公司，并安排其与湘女服务公司签订劳动合同，其工作年限应从2010年5月起算。湘女服务公司主张：其于2012年4月23日注册成立，彭羽的工作年限只能从公司成立起算。经审查，湘女服务公司系2012年4月23日注册成立的独立法人，其股东为长沙市人民政府国有资产监督管理委员会，与彭羽的上述主张不符，彭羽要求将其经济补偿的工作年限从2010年5月起算的证据不足，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认，一审判决湘女服务公司支付彭羽经济补偿24202.5元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。经审查，彭羽与湘女服务公司的《劳动合同书》第二十一条约定：任何一方擅自违反合同规定，给对方造成经济损失的，根据其负责和造成的后果，按照劳动部相关规定，予以赔偿，除承担违约责任外，需支付相当于一个月的工资作为违约金。根据上述焦点一的分析，本案中，彭羽与湘女服务公司解除劳动关系的情形不符合劳动合同的上述约定，一审判决对彭羽要求湘女服务公司支付违约金3000元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人彭羽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由彭羽负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月十四日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。