文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2699号上诉人（原审被告）：陈海军，男，1967年5月19日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟炳武，男，1975年4月7日生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：张红勇，江苏思扬宏律师事务所律师。原审被告：镇江市建发建筑工程有限公司，住所地镇江市丹徒区高资街道香山大道**。原审被告：镇江市宏建房地产开发有限公司，，住所地镇江市丹徒区高资镇丹徒经济开发区内）。法定代表人：徐行建，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**，该单位职员。上诉人陈海军因与被上诉人翟炳武及原审被告镇江市建发建筑工程有限公司（以下简称建发公司）、镇江市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海军上诉请求：撤销镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初1714号民事判决，查清事实基础上依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在确认上诉人与被上诉人之间协议无效的前提下，认定上诉人仍应按合同约定给付工程款没有法律依据。2、关于涉案工程面积，一审判决认定实际建筑面积为木工实际支模总面积，没有事实和法律依据。翟炳武辩称：1、建设工程施工合同司法解释二第三条解决的是合同无效导致的赔偿问题，本案中被上诉人向上诉人主张的是工程价款，并不涉及赔偿问题，因此上诉人该上诉理由属于适用法律错误。2、关于涉案工程面积如何认定的问题，一审判决书对该事项已作出充分的论述，被上诉人请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。宏建公司请求二审法院依法判决。翟炳武向一审法院起诉请求：1、判令陈海军、建发公司连带向翟炳武支付工程款234110.6元；2、判令宏建公司在欠付陈海军、建发公司工程款的范围内对翟炳武承担清偿责任；3、诉讼费由陈海军、建发公司、宏建公司承担。一审法院认定事实：宏建公司将镇江市丹徒区高资镇高资花园1#楼、9#楼、17#楼的土建工程发包给建发公司，陈海军挂靠在建发公司处实际承建该工程。2016年10月19日，陈海军与翟炳武签订《建筑工程合同》一份，将高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工工程及脚手架工程转包给翟炳武，承包方式为包工包料，合同价款按照实际建筑面积计算140元每平方米。翟炳武签订合同后即组织人员施工，因陈海军、宏建公司之间工程款未能按时支付，发生工人上访事件，翟炳武于2017年8月份停工，停工时已完成高资花园1#楼、17#楼全部木工及9#楼的主体及框架的木工，9号楼的二次结构仅做到二层。对于未完工的二次结构面积，双方一致同意按照2000平方米计算。涉案工程的工程款，翟炳武合计收到陈海军支付的款项为970450元。2017年11月份，在镇江市丹徒区高资街道人民调解委员会的调解下，陈海军、建发公司、宏建公司签订调解协议一份，解除陈海军、建发公司、宏建公司之间关于高资花园1#楼、9#楼、17#楼签订的《建筑工程劳务合同》，在建工程总金额为3194606元，宏建公司于协议签订之日7个工作日内支付陈海军1037351.8元，剩余款项638921.2元作为工程保证金在扣减可能发生的维修费用后最迟于2018年11月12日前给付陈海军。陈海军、建发公司、宏建公司还对保证工人不再上访及违约处理等情形进行了约定。诉讼过程中，翟炳武申请对高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际建筑面积等进行鉴定，一审法院依法委托江苏友诚工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年4月27日出具鉴定报告书，经鉴定：高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际建筑总面积为8367.52平方米，二次结构的木工施工单价为23.53元每平方米（仅供参考）。该鉴定的“木工实际建筑面积”系依据《GB/T50353-2013》建筑工程建筑面积计算规范进行鉴定，其中阳台面积只计算一半、闷顶面积不计算在内。该木工实际建筑面积中并非所有面积都需进行木工施工，翟炳武对该面积提出异议，认为应按照其木工实际施工的面积计算木工实际建筑面积；陈海军、宏建公司对该鉴定面积予以认可，陈海军认为即使该面积中有部分无需木工工程，也同意按照该面积结算工程款给翟炳武。2020年5月20日，江苏友诚工程咨询有限公司出具补充鉴定报告书一份，经补充鉴定：高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际建筑总面积为8463.22平方米（因9#楼、17#楼二层阳台板是通长的，故9#楼二层实际建筑面积增加64.51平方米、17#楼二层实际建筑面积增加31.19平方米），高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际支模总面积为8940.29平方米（按木工现场每层板支模面积计算）。翟炳武支出鉴定费20000元。以上事实，有建筑工程合同、调解协议、鉴定报告书等证据及当事人陈述等证据予以证明。一审法院认为，陈海军将涉案工程分包给不具备资质的翟炳武，双方之间的分包协议因违反法律禁止性规定而无效。双方之间的合同虽然无效，但双方于工程结束后进行了结算并支付工程款，现双方仅仅系因为工程面积分歧导致工程款金额发生争议，应视为陈海军对于翟炳武的工程予以验收，陈海军应按照合同约定给付翟炳武工程款。关于涉案工程款按照何种面积计算问题。翟炳武主张应按照木工实际支模面积计算工程款，陈海军、宏建公司辩称应按照木工实际建筑面积计算工程款。一审法院认为，翟炳武与陈海军签订的合同约定价款按照实际建筑面积计算，现双方对“实际建筑面积”的理解发生分歧，应分析哪一种理解较为符合客观实际和交易习惯。鉴定机构认定的“木工实际建筑面积”系依据《GB/T50353-2013》建筑工程建筑面积计算规范进行鉴定，并不考虑该面积中是否需要木工工程，即使有木工工程的面积如阳台、闷顶也并非全部计入面积范围，对于从事木工工程的施工人而言，其工程量显然应与其木工的施工相关联，陈海军辩称的即使没有木工施工也按照面积结算工程款并非建筑市场的常用做法。因此，关于涉案工程的面积，一审法院认为应按照木工实际支模总面积8940.29平方米进行计算。陈海军辩称与建发公司、宏建公司签订的调解协议系按照8200平方米计算工程款，故翟炳武也应按照8200平方米计算工程款，但该调解协议并无翟炳武的签字确认，也无其他证据证明翟炳武认可按调解协议的面积计算工程款，故该调解协议所采用的面积对翟炳武无约束力，一审法院对陈海军的辩解意见不予采纳。关于陈海军是否欠付翟炳武工程款及金额问题。翟炳武与陈海军签订的合同约定工程单价为140元每平方米，高资花园1#楼、9#楼、17#楼的木工实际支模总面积8940.29平方米，故工程总价款应为1251640.6元。高资花园9#楼的二次结构翟炳武仅做到二层，双方均同意未完工的二次结构面积为2000平方米，鉴定机构出具二次结构单价23.53元每平方米系仅供参考，而翟炳武庭审中陈述双方曾约定按照25元每平方米计算，故一审法院对于未完工的二次结构价款认定为50000元（25元每平方米乘以2000平方米）。综上，翟炳武完工的工程款应为1201640.6元（工程总价款减去未完工的二次结构价款）。翟炳武合计收到支付的款项为970450元，故陈海军仍应给付翟炳武231190.6元。陈海军在庭审中与翟炳武确认已付工程款为970450元后，又辩称另有30000元款项漏算，但其提供的证据不足以证明工程款遗漏30000元，故一审法院对其辩解意见不予采纳。关于建发公司、宏建公司应否承担责任问题。翟炳武要求建发公司对陈海军应付工程款承担连带责任，虽然建发公司允许无资质的陈海军挂靠，但翟炳武在与陈海军签订分包合同时，并无证据证明翟炳武系基于信赖被挂靠人即建发公司的履约能力、偿还能力而订立合同，也无证据证明建发公司与陈海军分享工程利润，因此建发公司对于挂靠人即陈海军不能履行合同不存在过错，翟炳武要求建发公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予认定。翟炳武要求宏建公司在欠付陈海军、建发公司工程款的范围内承担清偿责任，但陈海军、建发公司一致认可工程款已全部结清，翟炳武亦无证据证明宏建公司尚有款项未付，故一审法院对翟炳武该诉请不予认定。综上，陈海军应支付翟炳武工程款231190.6元。一审法院判决：一、陈海军于判决生效后十日内支付翟炳武工程款231190.6元；二、驳回翟炳武的其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是涉案工程款按照实际建筑面积计算还是应按照木工实际支模总面积。双方对此存在不同的理解，翟炳武主张应按照木工实际支模面积计算工程款，陈海军则认为应按照实际建筑面积计算工程款。建筑工程中的建筑面积计算并不考虑该面积中是否需要木工工程，不能实际反映出木工的工作量，而木工实际支模总面积能够更加准确地反映出木工的实际工作量，故一审法院按照木工实际支模总面积计算涉案工程款，并无不当。关于涉案工程的面积，经鉴定为8940.29平方米，鉴定报告也经过了质证，应当予以采纳。陈海军称按照调解协议系以8200平方米计算，翟炳武当时在场，也应按照8200平方米计算工程款，但该调解协议并无翟炳武的签字确认，对翟炳武无约束力。陈海军将涉案工程分包给不具备资质的翟炳武，双方之间的分包协议因违反法律禁止性规定而无效。协议约定合同价款按照实际建筑面积计算140元每平方米，是双方真实意思表示，应当参照应当结算工程款。陈海军的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，陈海军的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4768元，由上诉人陈海军负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年十二月二十二日书记员 吴 斯