江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3996号上诉人（原审被告）：江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司，统一社会信用代码91320106748203553T,住所地南京市鼓楼区西康路****。法定代表人：何筱艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾志祥，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏软件园天目湖开发有限公司，统一社会信用代码91320000053494964F,住,住所地溧阳市天目湖工业园区天目湖大道******/div>法定代表人：张朝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋心昊，江苏平凌律师事务所律师。上诉人江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）与被上诉人江苏软件园天目湖开发有限公司（以下简称软件园公司）服务合同纠纷一案，上诉人不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初7953号民事判决，向本院提起上诉一案。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金永诚公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判软件园公司的一审诉请或发回重审。二、本案诉讼费用均由软件园公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,判定我公司赔偿损失248704.52元，费用计算有误。1.基本收费部分依据发包人与承包人合同约定，如软件园公司与常州东华建筑安装工程有限公司（以下简称东华公司）签订的《建设工程施工合同》约定：如承包人结算价超过最终审定价的3%,将由承包人承担因此支付的审计费用；由此可见指的是结算审减额超过3%增加的审核费由承包人承担（指的是追加收费），合同中并没有约定基本费也由承包人承担，因此要求承包人基本收费11032.89元没有依据。2.追加收费部分承包人承担追加收费计算有误，如东华公司结算送审价65926449.38元，审定价58717184.78元，核减额为7209264.60元，核减率为10.94%。依据《施工合同》约定，承包人承担的审计费为65926449.38*(10.94%-3%)*5%*80%=209259元，结算中己扣除157118元，少扣除52140元；而不是软件园公司主张的69555.01元；发包人承担部分亦有错，发包人承担范围应为[送审价*3%*5%*80%]，而不是[审定价*(1+3%)]。综上，实际少扣承包人审计费为173516元。二、一审法院向溧阳众诚会计师事务所有限公司征询的报告结论，不能作为证据。1.计算结果错误，逻辑关系混乱；2.提供的征询报告中没有提供该事务所的工程造价咨询资质证书；专业咨询人员不是注册造价工程师，不具备工程造价咨询资格；3.报告是一审法院在第二次开庭中才出示的，并要求我公司当场指出报告中有何问题，因相关数据调查核对需要一定的时间，当场要被告作出结论，不符常理。三、依据合同约定，该项目必须进行二次审核，而软件园公司没有依据合同约定进行二次审核，直接将一审结果作为结算依据支付承包方。是软件园公司没有全面准确履行合同，造成的损失理应自行承担。软件园公司答辩称：金永诚公司在（2018）苏0481民初9154号案件及（2019）苏04民终2833号案件的庭审中，均陈述本案不存在所谓的第二次审核，且2833号判决书中已经载明法院认为在双方无法明晰二次审核确切情形和时间的情况下视为履行期限不明确，且对于涉案的审核费用二审法院已经作出了终审认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。软件园公司向一审法院起诉请求：1、请求判令金永诚公司赔偿损失248704.52元并承担利息（以248704.52元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由金永诚公司负担。一审法院根据经审理认定的证据及双方陈述，查明事实如下：2013年4月，软件园公司委托相关单位对其基地项目一期工程竣工结算审核及全过程跟踪审计进行招投标，招投标须知显示投资总投资额约3亿元，规划建筑面积8.5万平方米，项目资金来源是自筹。2013年6月8日，金永诚公司在软件园公司基地项目（一期）跟踪审计及相关服务项目招标（招标编号0675-1300JOC07127）中中标，中标通知书载明：基本收费率65%、追加费率80%、全过程跟踪费率80%。2013年6月9日，软件园公司（甲方）与金永诚公司（乙方）就软件园公司基地项目一期工程签订《项目审计服务合同》一份，有关合同条款摘录如下：一、工程（以下简称“本工程”）概况。1、资金来源：自筹；2、工程规模：约85000平方米；3、总投资额：30000万元。二、委托服务内容：过程竣工计算审核（不含清单及控制价编制）及全过程跟踪审核。跟踪审计工程项目为：施工、设备、材料等一切和工程相关的事宜。四、服务依据：1、工程立项批文、概算、工程施工承发包合同及协议书；2工程招投标文件及中标函；八、甲方按照以下计算方法向乙方支付服务费金额：服务费计算基数按甲方委托的工程投资总额计取，服务费收费标准按照苏价服（2004）483号文规定作出的优惠费率：1、工程竣工结算审核。⑴基本收费率为65%；⑵追加费用费率为80%；2、全过程跟踪费用费率为80%等。就案涉天目湖基地项目一期工程，软件园公司分别发包给东华公司等11家施工单位施工建设，软件园公司在与上述施工单位签订的施工合同中，对结算价超过最终审定价的审计费率进行了特别的约定，即“承包人（施工单位）结算价超过最终审定价一定比率，将由承包人承担因此多支付的审计费用”，具体如下：⑴软件园公司与东华公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包人结算价超过最终审定价的3%,将由承包人承担因此多支付的审计费用；⑵软件园公司与江苏瑞峰建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包人结算价超过最终审定价的3%,将由承包人承担因此多支付的审计费用；⑶软件园公司与南京超达建筑安装工程有限责任公司签订的《施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的3%,将由承包商承担因此多支付的审计费用；⑷软件园公司与江苏省钟星消防工程有限公司《建设工程安装施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的3%，将由承包商承担因此多支付的审计费用；⑸软件园公司与江苏盈通建设科技发展有限公司订的《工程建设施工合同》约定：工程审计完成后，提供发包人要求存档的竣工图、竣工资料各贰套，支付结算价超过审定价3%的审计费后，支付至审定价的95%；⑹软件园公司与常州通用幕墙装饰工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定：工程审计完成后，提供发包人要求存档的竣工图、竣工资料各贰套，支付结算价超过审定价3%的审计费后，支付至审定价的95%；⑺软件园公司与江苏溧阳城建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的5%，将由承包承担因此多支付的审计费用；⑻软件园公司与天目照明有限公司签订的《施工合同》约定：结算时的内容必须完整、准确，如乙方结算价超过最终审定价的1%，将由乙方承担因此多支付的审计费用；⑼软件园公司与北京中科软件有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：报审计不得超过结算价的1%，如承包人报审价超过结算价的1%，将由乙方承担因此多支付的审计费用；⑽软件园公司与苏州绿化建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的2%，将由承包商承担因此多支付的审计费用；⑾软件园公司与苏州盛银装饰工程有限公司签订的《施工合同》约定：报审价不得超过结算价的1%，如承包人报审价超过结算价的1%，将由乙方承担因此多支付的审计费用。案涉工程竣工后，经金永诚公司计算并出具工程结算审定单，确认上述11家施工单位应当承担的审计费用合计为687035.55元，软件园公司按该金额减扣并与施工单位结算了工程款。嗣后，软件园公司经计算认定金永诚公司计算的上述施工单位应当承担的审计费用有误，认为因金永诚公司结算错误导致其多承担了审计费用，并要求金永诚公司予以赔偿，但金永诚公司予以拒绝，导致讼争。为支持自己的主张，软件园公司提供了上述施工单位应承担审计费用书面计算过程说明，以证明金永诚公司计算的上述施工单位应当承担的审计费用有误，在金永诚公司出具的工程结算审定单中少扣除了施工单位应承担的审计费248704.52元，造成软件园公司多承担审计费248704.52元的损失。本案审理过程中，一审法院向溧阳众诚会计师事务所有限公司进行了征询，该事务所经计算作出征询报告，认定：施工方应承担的基本收费为11032.89元、应承担的核减收费为924707.17元，施工方合计应承担的收费为935740.07元，工程结算审定单中载明施工方应支付的审计费用为687035.55元，因此施工方承担的审核费用有误，合计少扣除施工单位应承担的审计费用248704.52元。庭审中，金永诚公司认为：软件园公司认为我公司计算的施工方应承担的审计费用有误，应当在金永诚公司出具审计报告前提供工程结算审定单时进行计算并提出异议，但软件园公司当时并没有提出，而且依据审定单的审定结果承担了审计费用，应视为对工程结算审定单的认可；金永诚公司出具的报告已由发承包及审计三方签字确认，产生法律效力，软件园公司对审核结算提出异议不符合法律规定；软件园公司认为金永诚公司作出的审计报告有问题，应当提交有资质的鉴定机构作出的鉴定报告，软件园公司提供的施工单位应承担审计费用计算过程说明没有法律依据，金永诚公司不认可；溧阳众诚会计师事务所有限公司提供的征询报告也不能对抗金永诚公司方原先形成的审计报告，对该报告结论金永诚公司也不予认可。一审法院认为，软件园公司依据双方无争议的相关书面合同、报告、政府文件等书面资料，对案涉工程承包方（施工单位）应承担的审计费用进行了重新计算（该计算仅为数学运算，不属专门性问题），并形成了详细的书面计算过程说明，得出金永诚公司计算的施工单位应承担的审计费用有误，合计少扣除施工单位应承担的审计费用248704.52元的结论，该结论与溧阳众诚会计师事务所有限公司提供的征询报告结论一致，故予以采信；金永诚公司虽认为该结论不应采信，但作为专业的工程审计公司，金永诚公司并没有指出软件园公司及会计师事务所的计算方式及结论不符合双方约定的情形，故对金永诚公司上述意见不予采信；软件园公司没有对金永诚公司的计算结果进行核查的义务，软件园公司基于对金永诚公司专业能力的充分信任，按金永诚公司计算结果承担审计费用、减扣施工方工程款出于常情，金永诚公司抗辩软件园公司没有在金永诚公司出具审计报告前、提供工程结算审定单时进行核算并提出异议，而且依据审定单的审定结果承担了审计费用，应视为对工程结算审定单的认可，金永诚公司出具的审定报告已由发承包及审计三方签字确认，产生法律效力，软件园公司对审核结算提出异议不符合法律规定的意见，不符合常情及法律规定，不予采信。双方签订的服务合同出于自愿、不违反法律规定、合法有效，应受法律保护。合同双方应按合同约定全面准确履行合同，金永诚公司对案涉工程施工单位应承担的审计费用有误，导致软件园公司多承担了审计费用248704.52元，其未能全面准确履行合同构成违约，依法应向软件园公司承担赔偿责任。软件园公司诉请有事实依据、且符合法律规定，本院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第（一）款及相关民事法律政策之规定，遂判决：金永诚公司于判决生效之日起十日内向软件园公司赔偿损失248704.52元并承担利息（以248704.52元为基数，自2019年10月9日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4905元，诉讼保全费1770元，合计6675元，由金永诚公司负担。二审审理期间双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，金永诚公司、软件园公司对双方签订《项目审计服务合同》以及合同约定的相关结算价超过最终审定价的审计费率，计算标准等事实均无异议，本院予以确认。根据前述合同约定，金永诚公司负有对案涉工程项目竣工计算审核，施工方应承担审计费用金额的审核义务，且对审核错误产生损失承担赔偿责任。故软件园公司有权对相关审计费用重新核算，经软件园公司核算，并由一审法院向溧阳众诚会计师事务所有限公司进行征询，确定金永诚公司计算的施工单位应承担的审计费用有误，且重新核算结论与征询结论一致，故在金永诚公司未能提供相反证据及充分理由的情况下，一审法院依据征询结论判令金永诚公司赔偿软件园公司损失248704.52元并承担相应利息并无不当，本院予以维持。综上，金永诚公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4905元，由金永诚公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 星审判员 周韵琪审判员 沈超彦二〇二〇年十二月十五日书记员 方 栋