连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0707民初6407号原告：连云港艾信无纺布制品有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区香港路北侧。法定代表人：陈溪圳，董事长。委托诉讼代理人：徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。被告：刘茂巧，女，1977年1月27日出生，汉族，住连云港市开发区。委托诉讼代理人：朱曼，江苏苏海律师事务所律师。第三人：连云港诺雅人力资源开发有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳街道向阳大街****。法定代表人：张舟，经理。第三人：连云港艾业无纺布制品有限公司，住所，住所地连云港开发区出口加工区云阳路**div>法定代表人：陈溪圳，董事长。第三人：连云港赣榆金宇服装有限公司，住所，住所地连云港市赣榆区金山镇后石堰村div>法定代表人：时巧荣，厂长。第三人：连云港达丰服装有限公司，住所，住所地连云港市赣榆区厉庄镇厉大路**div>法定代表人：茆春月，厂长。第三人的共同委托诉讼代理人：徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。原告连云港艾某1无纺布制品有限公司（以下简称“艾某1公司”）与被告刘茂巧及第三人连云港诺雅人力资源开发有限公司（以下简称“诺雅公司”）、连云港艾某2无纺布制品有限公司（以下简称“艾某2公司”）、连云港赣榆金某服装有限公司（以下简称“金某公司”）、连云港达丰服装有限公司（以下简称“达丰公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告艾某1公司的委托诉讼代理人徐继刚、被告刘茂巧及其委托诉讼代理人朱曼、第三人诺雅公司、艾某2公司、金某公司、达丰公司的共同委托诉讼代理人徐继刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艾某1公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告不用支付被告经济补偿金87167.19元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年4月25日，被告刘茂巧由第三人诺雅公司派遣至原告处工作，第三人诺雅公司与被告签订《劳动合同》。因被告在工作期间存在重大工作过失，已不适应原工作岗位，第三人诺雅公司于2019年8月22日作出对被告工作岗位进行调整的决定，被告为此单方提出辞职，解除了与原告的劳动关系。依照相关法律规定，原告无需向被告支付经济补偿金。综上，请求法院依法查明事实，判令支持原告的诉讼请求。被告刘茂巧辩称，1.原告在诉状中称被告有重大工作过失，但无证据予以证明，被告提供的证据有被告和其他单位负责人的共同签名，并非被告个人行为；2.第三人诺雅公司是一家代为缴纳社会保险的单位，无权对被告进行调岗、降职。劳务派遣具有临时性、辅助性、替代性、不超过6个月非主营业务岗位，并可由其他人替代，第三人诺雅公司与被告签订的劳动合同不符合法律规定，不能形成劳务派遣性质的劳动关系，该事实已经仲裁庭查明；3.原告代理人所说的第三人金某公司、达丰公司、原告艾某1公司与第三人艾某2公司是子公司、分公司的关系，被告不予认可。因各公司都有独立的法定代表人，对被告的调岗，由第三人诺雅公司的管理人员出面通知，不符合派遣性质的劳动关系。原告从2005年一直工作至2019年，其从事相同的工作内容，并逐步得到提拔，原告所谓的调岗实为单方降职、降薪，被告无法接受才提出辞职。另外，起诉状下方盖的章和落款名称不一致，原告混淆艾某2公司和艾某1公司，被告怀疑他们是关联企业。被告从事的工作岗位和工作内容均是听从原告方几家公司的指令和指派。综上，请求依法驳回原告的各项诉讼请求。第三人诺雅公司、艾某2公司、金某公司、达丰公司述称，对原告的起诉无异议。本院经审理认定事实如下：2005年8月，被告刘茂巧入职第三人艾某2公司，双方签订了《全日制劳动合同书》。该合同书为制式合同，除了劳动合同期限处填写为有固定期限的劳动合同，自2005年8月14日起至2015年8月31日止。对于从事的工作内容、劳动报酬的金额等内容均未填写。2012年4月份，被告刘茂巧与第三人诺雅公司签订了《全日制劳动合同书》。合同约定劳动期限为有固定期限的劳动合同，但仅约定开始时间为2012年4月1日；实行每天8小时工作制，每周周一至周五工作，上午4小时、下午4小时，每周周六、日为休息日；每月15日为发薪日；实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2016年8月20日，第三人金某公司出具的《个人经济收入证明》，载明：兹证明刘茂巧女士为我单位正式工，在我单位连续工作已有6年，学历为中专毕业，目前在我单位担任科长职位。该职工近一年内的平均月收入为5500元……。2017年6月25日10时30分左右，被告刘茂巧参加单位组织的“同起同落”活动时，不慎扭伤。经连云港市东方医院诊断：左膝内侧副韧带损伤、左膝内侧半月板损伤。2017年9月26日，连云港市人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）作出连人社工认字[2017]283号认定工伤决定书，申请人为第三人诺雅公司，事故时间为2017年6月25日，事故地点为原告艾某1公司，认定书认定原告受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年12月8日，连云港市劳动能力鉴定委员会作出连劳鉴初字（2017）1759号鉴定结论通知书，认定被告刘茂巧的工伤构成九级伤残。2019年4月17日，连云港市第一人民医院对被告刘茂巧出具MR诊断报告单，内容为：左膝退变，外侧半月板前角变性可能，关节腔少量积液，请结合临床。次日，被告刘茂巧通过微信向时巧荣厂长请假，理由是需要于2019年4月19日对半月板损伤进行手术介入治疗，并附4月17日MR诊断报告单。时巧荣厂长回复称：“人事会按流程作业”。2019年4月24日，被告刘茂巧通过微信向时巧荣厂长告知其已于当日出院，需要请假3个月，并附出院记录。被告刘茂巧向原告艾某1公司提交了请假条，请假日期自2019年4月24日起至2019年7月24日止。2019年8月22日，第三人诺雅公司向被告刘茂巧下达了岗位调整通知书，载明：根据公司与刘茂巧签订劳动合同，将其派遣至艾某1公司工作后，因工作需要在金某公司处工作。在刘茂巧工作任职期间，其对多达10人以上的员工未经体检即进入工作岗位接触医疗制品作业，且在员工未体检的情况下，冒领财务部门体检费用，已严重违反公司规章制度，依据规章制度可以对刘茂巧进行解除劳动合同处理，因刘茂巧从事现场生产管理，且工作经验较为丰富，经综合评估并征得艾某1公司的同意，决定调整刘茂巧为车间主任，岗位调整后的待遇，按照新岗位同工同酬，并要求刘茂巧自收到通知当日至艾某1公司人力资源科办理现工作交接及新岗位履职手续，调岗后薪资待遇将于调岗次日起调整，逾期未到新岗位任职，将视同旷工。2019年8月25日，被告刘茂巧向原告艾某1公司、第三人诺雅公司、金某公司正式提出解除劳动关系，解除理由为2017年工伤后降低其工资、薪资待遇，现第三人诺雅公司又在未与其协商的情况下，将其调岗降薪到新岗位。另查明，2006年4月至2012年3月，被告刘茂巧的企业基本养老保险由第三人艾某2公司缴纳。2012年4月至2019年8月，被告刘茂巧的企业基本养老保险由第三人诺雅公司缴纳。被告刘茂巧在调岗前任制造科科长职务，该职务级别高于车间主任职务级别。庭审中，被告刘茂巧为证明其与原告艾某1公司、第三人艾某2公司、金某公司、诺雅公司均存在劳动关系，向本院提交了往来邮件、微信聊天、谈话录音等证据。往来邮件能反映被告刘茂巧作为制造科科长接收原告艾某1公司发送的有关工作方面的邮件。谈话录音系被告刘茂巧与第三人诺雅公司法定代表人张舟的谈话，张舟称：“就是交了个保险”、“和艾某1公司是一个代理关系”、“代为履行”。原告艾某1公司认可时巧荣担任原告厂长职务，张某担任原告人事科科长职务；第三人金某公司、达丰公司是原告艾某1公司的一个生产车间，第三人金某公司、达丰公司的财务是原告艾某1公司的财务人员；原告艾某1公司向被告发工资实际上是代第三人诺雅公司发工资。关于是否存在代发协议，原告艾某1公司及第三人诺雅公司均未向本院提交证据。被告刘茂巧认可终止劳动关系前的12个月平均工资为6011.53元/月。原告艾某1公司及第三人诺雅公司诉称，被告刘茂巧的工资应当以实际发生为准，但经本院释明后，其未向本院提供任何证据。本院认为，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应包含被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案中，原告艾某1公司诉称，被告刘茂巧系第三人诺雅公司派遣至其单位工作，但第三人诺雅公司与被告刘茂巧所签订的劳动合同不具备劳务派遣的特点，且被告刘茂巧所从事的工作也不符合临时性、辅助性或者替代性特征。结合第三人诺雅公司法定代表人张舟在谈话录音中自认“就是交了个保险”、“和艾某1公司是一个代理关系”、“代为履行”等陈述内容以及被告刘茂巧的工资不是第三人诺雅公司支付等事实，可以认定被告刘茂巧与第三人诺雅公司不能形成劳务派遣性质的劳动关系，故被告刘茂巧自2012年4月份起与原告艾某1公司建立劳动关系。关于工作年限，被告刘茂巧虽辩称，我是被第三人艾某2公司指派至原告艾某1公司工作，但其对此未能提供证据予以证明，且其提出解除劳动关系的单位为原告艾某1公司、第三人诺雅公司、金某公司，亦可以看出原告在与第三人诺雅公司签订《全日制劳动合同书》时即存在与第三人艾某2公司终止劳动关系的意思表示。被告刘茂巧虽然在第三人金某公司工作，但从其提供的往来邮件及微信聊天记录可以看出，其仍受原告艾某1公司的管理，且原告认可第三人金某公司实际上是原告艾某1公司的一个生产车间，故被告刘茂巧先后在原告艾某1公司、金某公司工作的年限应合并计算，即自被告与第三人诺雅公司签订《全日制劳动合同书》之日起计算至其于2019年8月25日提出解除劳动关系之日止（七年五个月）。关于平均工资，被告刘茂巧认可解除劳动关系之前的基本工资为6011.53元/月，原告艾某1公司认为应以实际发生的工资为准，但其未提供任何证据证明被告刘茂巧的工资发放情况，故本院认定被告刘茂巧的月平均工资数额为6011.53元/月。关于经济补偿金，因第三人诺雅公司与被告刘茂巧并未形成劳务派遣性质的劳动关系，故由其通知被告调整岗位不具有合法性，且原告艾某1公司未能举证证明其与被告就调岗一事协商一致，故原告艾某1公司存在违法调岗的情形，其应向被告支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告艾某1公司应向被告刘茂巧支付经济补偿金45086元（6011.53元/月×7.5个月）综上，对原告诉讼请求中合理合法的部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告连云港艾信无纺布制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告刘茂巧支付经济补偿金45086元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收5元，由原告连云港艾信无纺布制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  李秋红二〇二〇年十二月二十四日书记员  房树芬法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（二）《江苏省工资支付条例》第五十一条用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。