江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8923号上诉人（原审被告）：仝德海，男，1965年2月4日生，汉族，住睢宁县。上诉人（原审被告）：魏坤，男，1974年8月28日生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：刘洋，男，1978年7月2日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：张宏圣，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王丙忠，男，1978年9月5日生，汉族，住睢宁县。上诉人仝德海、魏坤因与被上诉人刘洋、王丙忠劳务合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人仝德海，被上诉人王丙忠，被上诉人刘洋及其委托诉讼代理人张宏圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝德海上诉请求:对一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人仝德海与被上诉人王丙忠，系发包和承包关系，涉案工程是被上诉人王丙忠被上诉人刘洋签订的木工承包合同书。合同的相对性是刘洋和王丙忠，不是上诉人。2.涉案工程实际没有结算，被上诉人刘洋一直提供结算单，是被上诉人王丙忠出具的，在上诉人不知情的情况下，被上诉人纠集70号人对上诉人实行非法拘禁。上诉人已报警，强行让上诉人在结算单上签字同意，如不签字就别回家过新年。但一审法官在明知涉案工程没有结算，并将结算单作为定案依据。判令上诉人承担连带的清偿责任是错误的。3.涉案结算单是被上诉人刘洋与被上诉人王丙忠恶意串通所形成的，在此案审理期间，上诉人申请一审法院调取了上诉人的报警记录。一审法院不作为没有调取。上诉人找到了，原接警派出所通知，被上诉人刘洋、王丙忠到派出所在工厂进行对账，结算，上诉人以被上诉人均已到场。由被上诉人自行报账。报账明细是被上诉人刘洋亲笔书写，发现结果漏洞，就拒绝签字。就此据上诉人以举证在卷。由此可以证明，二被上诉人是恶意串通，综上一审法院没有查明事实，是依据被上诉人恶意串通，便强迫上诉人签字同意结算的。并判决上诉人的承担连带清偿责任是错误的，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。刘洋辩称,第一，上诉人与王丙忠对刘洋欠款190000事实清楚，刘洋与王丙忠对欠款进行结算并出具欠条，而上诉人也在该欠款单上签字同意付款，因此在对欠款的数额是没有争议的。第二，上诉人仝德海应当于王丙忠共同承担责任，而不是连带责任。理由是就是说从上诉人的上诉状认为是承包关系，但是没有向法院提供证据予以证明，而王丙忠认为与上诉人之间系合伙关系。不管是合伙关系，还是上诉人的债务加入，均应当对刘洋承担共同还款责任，也就是共同对欠款承担责任。第三，欠款不存在胁迫问题。因为该欠条是在睢宁县信访局打的，而魏坤是作为村干部现场协调签字担保，因此不存在胁迫问题。综上就是一审法院认定事实清楚，请求法院依法维持一审判决。王丙忠辩称，关于欠款数额的问题，当时是在信访局，我与仝德海对过的，仝德海在现场。魏坤未到庭答辩。魏坤上诉请求：撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1667号民事判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人当时是旧洲村村委会主任，处理信访事件是领导交给的任务，事后向村支书吴克胜作了汇报，吴克胜表示对上诉人的行为表示同意，上诉人的签字担保行为系职务行为。2.上诉人起诉时已经超过六个月保证期间，保证人不应当承担责任。刘洋向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令王丙忠、仝德海给付劳务费190000元，魏坤承担连带责任。2、本案诉讼费由王丙忠、仝德海、魏坤承担。一审法院认定事实如下：2016年6月25日，仝德海和睢宁县古邳镇象山片集中居住区项目部（以下简称象山项目部）签订了一份工程大清包合同，约定象山项目部将象山集中居住区工程以大清包方式发包给仝德海建设，单价为249元／㎡。2016年11月12日，王丙忠和刘洋订立合同一份，王丙忠将涉案工程的木工劳务分包给原告施工，承包单价为55元／㎡。合同订立后，刘洋按照约定进行了实际施工。2018年2月15日，刘洋到睢宁县信访局就劳务费被拖欠一事进行信访。同日，王丙忠在睢宁县信访局给刘洋出具结算单一份，内容为：“古邳象山小区刘洋木工班组共欠￥190000元（壹拾玖万元整）。请古邳象山小区项目部支付二区工程款（壹拾玖万元整），如有一切责任两人承担。”仝德海在该结算单上签署“同意”二字，魏坤以担保人身份在该结算单上签字。结算单出后，刘洋先后于2018年6月（麦收时）、2018年9月通过打电话的方式向担保人魏坤主张权利未果。刘洋遂向一审法院提起诉讼，诉请如前。上述事实，有双方当事人当庭陈述及经庭审质证的大清包合同、原告刘洋和被告王丙忠订立的分包合同、结算单、证人刘某,4（勤）证言等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，第一，刘洋和王丙忠订立的合同中约定王丙忠将涉案工程的木工劳务分包给刘洋施工，该分包行为不违反法律、行政法规的强制性规定，故该分包合同合法有效。刘洋按照合同约定完成了相应的施工工作后，王丙忠没有按照合同约定向原告支付劳务报酬，应向刘洋承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应该向债权人承担违约责任。”王丙忠给刘洋出具的结算单上“请古邳象山小区项目部支付二区工程款”的表述，实质是由第三人（项目部）履行的涉他合同。根据合同法的上述规定，第三人（项目部）没有履行的，仍然由王丙忠向原告刘洋承担违约责任。故刘洋要求王丙忠支付劳务费19万元的诉讼请求，一审法院予以支持。第二，江苏省高级人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）”第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或者第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的承担方式。”仝德海在庭审中陈述，项目部根据各班组提供的工资表向实际施工人发放工资后，再从项目部应支付给仝德海的工程款中进行相应的扣减，即项目部向施工班组的支付行为可以视为仝德海的支付行为。故仝德海在结算单上签字行为，构成债务的加入，仝德海对该19万元债务应该承担连带清偿责任。仝德海主张其是在受到胁迫的情况下签字的抗辩意见，因仝德海没有在此后的一年没提起撤销权之诉，故仝德海丧失撤销权。第三，王丙忠主张其和仝德海之间系合伙关系，因没有提供相应证据予以证明，故该抗辩意见一审法院不予采信。同理，仝德海没有提供证据证明其与王丙忠之间存在分包或转包关系，故仝德海关于其与王丙忠之间存在分包或转包关系的抗辩意见，一审法院不予采信。尽管王丙忠和仝德海之间的法律关系暂时无法查清，但这不影响刘洋分别依据合同相对性原理和债务加入原理向王丙忠、仝德海主张权利。第四，魏坤在处理信访的过程中，为债务人提供担保，不属于村主任的职权范围，其担保行为既没有得到村委会的事先授权，又没有得到村委会的事后追认，故魏坤抗辩其签字行为是职务行为的意见，一审法院不予采信。第五，魏坤在结算单签字担保，没有约定保证方式和保证期间，故应该认定为连带责任保证，保证期间应该从主债务履行期限届满之日起计算6个月。王丙忠在该结算单书写“请古邳象山小区项目部支付”，说明该笔债务已到清偿期，故应该从2018年2月15日起计算6个月的保证期间。刘洋在2018年6月份麦收期间通过打电话的方式向担保人魏坤主张权利，并且于2019年2月向本院提起诉讼，故刘洋向被告魏坤主张权利既没有超过保证期间也没有超过诉讼时效，魏坤对该笔债务应该承担连带清偿责任。故魏坤抗辩其不承担保证责任的意见，与事实不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，一审法院遂判决如下：一、王丙忠于本判决书生效后十日内给付刘洋19万元。二、仝德海、魏坤对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费4100元，由王丙忠、仝德海、魏坤承担。二审期间仝德海提交一份项目部结算单，证明刘洋班组有38000元的工程没有干完，这38000元应扣除。王丙忠质证认为，时间有涂改，对证据的真实性不予认可。刘洋质证认为，最证据的真实性不予认可，公章不是项目部的章，且刘洋所干工程已经全部完工。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明，2019年7月25日刘洋出具书面收条，内容为：今收到古邳象山项目部支付二区木工班组工程款￥：陆万元正.￥：60000.00。此收条交法院。同日，刘洋书面申请撤回对魏坤的起诉，二审期间，仝德海、王丙忠均不同意撤回对魏坤的起诉。2019年10月18日魏坤书面申请撤回上诉。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案的结算单系在睢宁县信访局所签，仝德海主张该结算单存在胁迫，但是没有证据予以证明，且仝德海并未在一年内申请撤销。仝德海在涉案结算单上签字系债务加入，仝德海与王丙忠之间的系合伙关系还是分包关系并不影响其责任的承担。仝德海主张涉案结算单系王丙忠与刘洋恶意串通，但是没有证据予以证明，本院不予支持。仝德海二审提交的证据，刘洋、吕丙忠对其真实性不予认可，真实性存疑，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。本案中，刘洋申请撤回对魏坤的起诉，因王丙忠、仝德海不同意，本院不予准许。魏坤书面申请撤回上诉不违反法律规定，本院予以准许。刘洋二审期间书面申请不要求魏坤承担连带责任，本院予以准许。一审判决作出之后，刘洋收到古邳象山项目部支付的6万元应在总欠款中扣除，因此王丙忠所欠工程款为13万元。综上所述，仝德海的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新证据，一审判决应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1667号民事判决；二、判决王丙忠于本判决书生效后十日内给付刘洋13万元；三、仝德海对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回刘洋其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年十二月十七日书记员  刘执柱