江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2132号上诉人（原审被告）：廖欣，女，1997年7月22日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，现住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：黄晓兵，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜春市沂萱文化传媒有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区水江镇红旗路**，统一社会信用代码：91360902MA35F5MR31。法定代表人：吴乐乐，该公司总经理。上诉人廖欣与被上诉人宜春市沂萱文化传媒有限公司（以下简称沂萱公司）合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成了合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。廖欣上诉称：1、请求撤销一审判决，依法改判廖欣无需向沂萱公司返还21万元并改判沂萱公司向廖欣支付剩余工资及预留业绩、奖金67391元；2、一、二审案件受理费、反诉费用由沂萱公司承担。事实和理由：1、一审判决认定廖欣与沂萱公司之间的法律关系及合同关系错误，双方之间系劳动关系，双方签订的《直播经纪签约协议》性质上应属劳动合同，该协议涵盖了劳动合同的用人单位、劳动者的身份信息、合同期限、工作内容、、地点税收代扣代缴、工作时间、工作地点、奖惩措施、休息休假、工作环境等主要条款，双方形成了劳动关系，该协议具有劳动合同性质；2、《直播经纪签约协议》约定的违约条款系无效条款，双方系劳动关系，双方协议约定的违约金违反法律规定应认定为无效条款。廖欣剩余的工资及预留业绩、奖金67391元沂萱公司应当向其发放。请求二审法院依法支持廖欣的上诉请求。沂萱公司答辩称，1、双方之间属于行纪、居间类法律关系并非劳动关系，双方签订的《直播经纪签约协议》是经济类合同而非演绎类合同，沂萱公司为廖欣提供的是艺人经纪服务，双方不具备劳动关系属性，是合作共赢的关系；2、双方之间无经济依附性，廖欣的收入来源于直播过程中的顾客的赏金，赏金支付给直播平台后，再由直播平台按照赏金分成比例派发给廖欣，沂萱公司仅为廖欣创造与直播平台签订演艺合同的机会，及受廖欣委托代为收取其利润分成，利润的多少完全取决于廖欣的直播内容、粉丝多少与受欢迎程度，由其个人掌控；3、沂萱公司与廖欣之间的管理实质是基于演绎经纪服务行为的管理权，双方不存在劳动关系的人格从属性；4、双方签订的《直播经纪签约协议》系双方真实意思表示，该协议合法有效，廖欣应当为自己的违约行为承担相应责任，请法院依法驳回廖欣的上诉请求。沂萱公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方签订的《直播经纪签约协议》；2、判决廖欣向沂萱公司告返还已支付的签约费60000元，并支付违约金300000元，合计360000元；3、该案诉讼费由廖欣承担。廖欣向一审法院反诉请求：1、判令沂萱公司向廖欣立即支付拖欠的费用及奖金共计人民币92391元。2、反诉费用由沂萱公司承担。一审法院认定事实：沂萱公司系有限责任公司（自然人独资），其经营范围包括网络新媒体、网络直播、主播培训、艺人经纪代理等。2018年3月2日，廖欣向沂萱公司出具《授权委托书》一份，内容为：现委托人委托上述受委托人在收领合作款等事宜中，作为本人特别授权代理人。代理权限为：代位管理酷狗直播的注册账号以及结算系统账号等；代为收取委托人与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代位确认合作款项结算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件；代理其他与广州酷狗计算机科技有限公司合作相关的所有事宜。嗣后，双方即按照相关约定开始合作酷狗直播事宜。2019年1月1日，经双方协商，以沂萱公司为甲方、以廖欣为乙方，双方签订《直播经纪签约协议》一份，协议约定：鉴于甲方是依法注册成立并合法存续的传媒公司，且对网络视频有一定经验，在社交平台上有一定人脉与资源。乙方是具有完全民事行为能力的自然人，且认同甲方对视频直播的独特见解与发展理念，希望能在甲方的指导下进行在社交网站平台的视频发布、网络互动等方式与网友通过文字、歌唱等方式进行在线交流展现自我，并实现双方共同发展，共同获益的目的，因此双方按照自愿、平等、协商一致的原则达成协议：一、合约期限：合约有效期3年，自2019年1月1日至2022年1月1日止；二、签约费用：签约费用首年80000元人民币，次年签约费根据上一年度综合性考核为依据，再另行协商，以附加协议为准；三、甲方权利与义务：1、甲乙双方签订合约日起，甲方即为乙方全国排他性独家经纪公司，乙方为甲方正式签约艺人，甲方拥有乙方关于网络视频直播和手机直播的所有代理权（包括但不限于合同签署；代为确认合作款项结算金额；代为洽谈演绎直播合作、合同签署）。2、确保双方利益甲方有权对乙方直播平台、直播时间、直播地点、直播日程以及公众形象等作出要求（详情见附件2）。3、甲方有义务为乙方的网络直播表演提供技术性指导及相关培训。4、甲方有义务做好与社交平台协调对接工作及乙方设备更新事宜。5、甲方有义务听取乙方为促进双方发展而提出的建议。6、甲方必须为乙方配备持证经纪人员一名（详情见附件3）。7、在达到双方对直播要求约定的情况下，甲方应当按约定时间支付签约费（详见附件2）。8、甲方承担所约定的费用，以及合约期内因市场变化带来的风险；四、乙方权利与义务：1、甲乙双方签订合约日起，甲方即为乙方排他性独家经纪人，乙方不得与除甲方外任何单位或个人以任何形式经营同类型业务（包括但不限于手机秀场直播、PC电脑秀场直播、户外直播、游戏直播、销售直播）。2、在合约期内，乙方必须遵守甲方管理制度。3、在合约期内，乙方必须根据甲方的要求与安排进行直播活动，不得未经甲方允许擅自停止直播，或改变直播日程。确有特殊情况应与甲方协商征求甲方同意。4、如甲方有为提高双方经济收益或名誉，或对一方直播事业有促进作用活动需要，乙方有义务全程配合。5、乙方有义务为双方发展出谋划策，维护甲方声誉与利益，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为。6、乙方的言词、行为等都应遵守法律法规及甲方的管理条例等相关规定，保证不涉黄、不涉赌、不涉及发表反党反政府的言论或做出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题、不欺骗客户等；……8、乙方有权要求甲方按时分配所约定收益；五、费用承担与收益分配：1、甲方承担合作事项相关的费用列表：带宽费用、水电费用、直播场地费用、直播设备费用、乙方经纪人费用、专业技能培训费用、对外拓展费用、平台规费、流量费、考核费，因市场风险所带来的费用；乙方承担费用列表：客户维系必要费用；收益分配：乙方直播产生所有收益由甲方与平台洽谈并进行收取，再以约定比例与方式按周期分配（详见附件2）。如乙方违反公司内部管理制度，需要处罚的，甲方有权在扣除处罚金额后再进行收益分配（详见附近1）；六、违约责任：1、如乙方违反上述第四条第1款约定即视为乙方违约。甲方有权要求乙方退回因合同产生的收益并支付合约期内产生所有收益的3倍或人民币15万元整的违约金，二者取数值高的为违约金标准，甲方有权从往期收益中直接扣除后再进行分配，且甲方有权要求乙方继续履行该合约。2、如乙方有违反上述第四条第3款约定，甲方有权停止发放乙方签约费并有权要求乙方返还甲方已支付签约费。3、如乙方有违反上述第四条第5款约定，甲方有权要求乙方赔偿因违反该约定所造成的损失并恢复甲方名誉。4、如乙方有违反上述第四条第6款约定，此为乙方个人行为，乙方应承担因个人行为所产生的法律风险及损失，甲方有权解除合约。5、双方任何一方违约，守约方均有权解除合约，并要求违约方赔偿损失……。协议附件1为《公司行为规范管理条例》；协议附件2为《签约费用协议》，内容为：“该签约费用为公司和艺人单独签约，即该艺人在达到公司指定要求的直播时长情况下，公司给于该艺人相应金额的签约费，此签约费对该艺人不做业绩要求。现公司与艺人廖欣签订该协议，签约费用为人民币80000元。艺人履行义务：1、时长要求：该艺人自签订签约费用协议之日起，即按照公司规定要求直播，6小时为一个有效天，该年每月要求为26个有效天（2月份除外，要求总时长为120小时），全月总时长要求为160小时/月。2、若当月有效天不足（至少不少于24个有效天），艺人可次月补齐上月缺失有效天；该年有效天不少于295天，总时长不少于1800小时，则该年收益正常发放，若未能达到有效天及时长要求，则按照200元/有效天扣除，总有效天缺少10天或者以上，剩余保底及提成不作发放并视为该艺人违约。签约费用发放说明：1、每月固定发放签约费为人民币5000元/月，剩余签约费于第13个自然月结清发放。2、若该艺人整年业绩核算超过80000元人民币，则按照业绩核算签约费，以最终核算数额为准。签约艺人业绩提成核算方式如下：业绩，业绩即指当月所在平台虚拟币可提现或可结算成人民币的额度，兑换比例与奖励政策以当前所在平台为准（例如酷狗：125：1，即125星豆等于1元人民币）。业绩核算公式=（兑换＋奖励）＊95%＊70%＋绩效奖金＋活动奖金＋年终奖金。绩效奖金：业绩超过5000奖励100,10000奖励200，业绩20000奖励400，类推。活动奖金：晚会期间收的礼物金额为基准，奖励按公司活动方案为准（以公司主营站点自行组织或官方活动为准）。年度奖金：自2017年1月1日起在公司签约且履约满一年的艺人，公司给予每年3000元的年度奖励，奖励条件如下：1、在不换账号的情况下一年（12和月）周期内有效直播至少11个月，每月播出时间20天以上且每天PC播出时间大于等于3个小时。2、一年内收入超过1000万星豆。3、年度奖金在播出14个月收益发放日一起发放。税费缴纳：艺人每月所得的5%，由直播平台代扣缴纳相关税费”；协议附件3为廖欣与沂萱公司安排的经纪人签署的代理期限为2019年1月1日至2022年1月1日的《艺人经纪人委托代理合同》。协议签订后，沂萱公司即安排廖欣在酷狗直播平台进行直播活动。酷狗平台按照廖欣每月收入“星豆”数额及平台相关政策与沂萱公司核算当月直播分成收入及“基本创业收入”数额，核算完毕后，酷狗平台将该款项支付至原告公司账户。沂萱公司收取到上述款项后，按照上述协议附件2《签约费用协议》约定计算出廖欣当月业绩数额后，每月向廖欣支付5000元，剩余业绩数额作为预留存于沂萱公司处。2019年1月至12月，沂萱公司已实际向廖欣支付业绩费用60000元（5000元/月＊12个月），总预留47391元。2019年11月，沂萱公司发现廖欣在抖音直播平台经营直播业务，经与廖欣协商，双方未能达成一致意见，沂萱公司遂自2020年1月起未再向廖欣支付业绩提成，亦于同月将廖欣在酷狗直播平台的账户予以封停。现沂萱公司以廖欣违约为由诉至法院，廖欣以沂萱公司违约为由提起反诉。一审法院认为：双方于2019年1月1日签订的《直播经纪签约协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。现沂萱公司诉请要求解除双方签订的《直播经纪签约协议》，廖欣亦同意解除该协议，该院依法判决解除双方签订的《直播经纪签约协议》。该案的争议的焦点为：1、双方之间是行纪、居间类法律关系还是劳动合同法律关系。2、双方在履行案涉协议过程中哪方构成了违约，违约方应如何承担违约责任。3、沂萱公司是否应向廖欣支付业绩及奖金等合计92391元。关于双方之间存在何种法律关系的问题。该院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。该案中，从双方签订的《直播经纪签约协议》内容看，系双方就沂萱公司为廖欣提供演艺经纪服务，代理廖欣与第三方平台签署演艺合同等合作事项进行约定，不具有劳动合同的主要特征。双方在实际履行合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。其一，从劳动关系人格从属性角度看，沂萱公司对于廖欣的管理，实质是基于演艺经纪服务行为的管理权，是由演出经济关系衍生出的管理行为，不是劳动关系的管理行为；其二，从经济从属性角度看，廖欣的收入来源于直播平台，系利润分成所得，均系来源于廖欣直播后客人支付的“赏金”，并非沂萱公司接到任务后分派给廖欣，再由客人把钱支付给沂萱公司成交的，而是廖欣与网络客人之间直接成交，廖欣越受欢迎，其收益越大，故廖欣收益的多少完全由其个人掌握，双方依据“赏金”收益，根据相关约定予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。故此，案涉《直播经纪签约协议》应属于行纪合同范畴。廖欣辩称双方间系劳动合同关系，该院不予采信。关于双方在履行案涉《直播经纪签约协议》过程中是谁构成了违约的问题。该院认为，案涉《直播经纪签约协议》对双方的权利义务进行了明确约定，沂萱公司依据协议约定自2019年1月至12月每月向廖欣支付5000元、剩余业绩数额作为预留存于沂萱公司处；沂萱公司于2019年11月发现廖欣在抖音短视频直播平台经营直播业务后自2020年1月起未再向廖欣支付业绩提成，亦符合案涉协议的约定。廖欣以沂萱公司拖欠其费用、业绩奖及年终奖等为由主张沂萱公司存在违约，该院不予采信。相反，案涉协议约定廖欣不得与除沂萱公司外任何单位或个人以任何形式经营同类型业务，而廖欣未经沂萱公司允许擅自在抖音短视频平台进行直播活动，其行为违反了协议约定，构成违约，沂萱公司有权要求廖欣支付违约金。廖欣辩称其在抖音短视频平台进行直播活动已经过沂萱公司同意，未提供充分证据证实，该院不予采信。案涉协议约定“如乙方违反上述第四条第1款约定即视为乙方违约。甲方有权要求乙方退回因合同产生的收益并支付合约期内产生所有收益的3倍或人民币15万元整的违约金，二者取数值高的为违约金标准”，沂萱公司诉请要求廖欣返还已支付的签约费60000元，符合协议约定，该院予以支持。沂萱公司诉请要求廖欣支付违约金300000元，该院认为，庭审中沂萱公司提供的证据虽然不足以证实因廖欣的违约其实际损失以及预期可得利益损失，但涉案协议的解除系廖欣违约所致，廖欣理应承担相应的违约责任。若允许直播演艺人员随意违反协议约定，将使其所在的管理公司在此类合同的履行中处于不利地位，也违背了诚实信用原则，同时也会鼓励成名的直播演艺人员为了追求高额收入而恶意违反合同约定，不利于该行业的整体运营秩序的建立。综合考虑沂萱公司前期对廖欣直播人气提升的培养投入、宣传力度、廖欣自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给沂萱公司带来的收益等因素，该院判定由廖欣向沂萱公司支付违约金150000元。廖欣以沂萱公司违约为由反诉要求沂萱公司向其支付费用及奖金92391元，与该院查明事实不符，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除宜春市沂萱文化传媒有限公司与廖欣于2019年1月1日签订的《直播经纪签约协议》；二、限廖欣于该判决生效后五日内向宜春市沂萱文化传媒有限公司返还签约费60000元、支付违约金150000元，合计人民币210000元；三、驳回宜春市沂萱文化传媒有限公司的其他诉讼请求；四、驳回廖欣的反诉诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取计币3350元，由宜春市沂萱文化传媒有限公司负担1396元、由廖欣负担1954元。反诉费1055元，由廖欣负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方是否构成劳动关系的问题。廖欣主张双方之间系劳动关系，双方签订的《直播经纪签约协议》性质上应属劳动合同。沂萱公司主张双方之间并非劳动关系，双方不具备劳动关系属性，是合作共赢的关系。从本案中双方签订的《直播经纪签约协议》内容来看，该份合同系双方就开展直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非劳动权利义务的约定，不符合劳动关系的特征；并且由于网络主播行业竞争的特殊性，沂萱公司因管理需要对廖欣权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定沂萱公司对廖欣实施了劳动法律意义上的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，双方亦没有订立劳动合同的合意，双方在实际履行合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。故廖欣与沂萱公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。本院对廖欣的该主张，不予支持。关于廖欣违约行为分析的问题。廖欣在其他直播平台进行直播的行为，确实违反双方《直播经纪签约协议》约定的排他性的规定，沂萱公司根据上述合同第六条第一款的约定，向廖欣主张违约金30万元，经一审法院综合考虑各方面的因素，而酌情判决廖欣支付违约金15万元属于一审法院自由裁量范围，本院予以认可。但是，廖欣并未违反双方合同第六条第二款的约定。该款约定的违约行为，对应的是廖欣必须根据沂萱公司的要求和安排进行直播活动，不得擅自停止直播或改变直播日程。一审判决已查明，在2020年1月沂萱公司将廖欣在酷狗直播平台的账户予以封停。廖欣在2020年1月21日以后不能在酷狗直播平台进行直播的原因是沂萱公司将廖欣相关账号封停，而非其擅自停止直播或改变直播日程，属于客观不能，不应归责于廖欣本人。沂萱公司无权要求廖欣返还已支付的签约费6万元，并应向廖欣支付剩余未支付的款项67391元。廖欣应向沂萱公司支付违约金15万元，沂萱公司向廖欣应支付剩余款项67391元，上述两项合计廖欣应向沂萱公司支付82609元。综上，廖欣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2081号民事判决；二、解除宜春市沂萱文化传媒有限公司与廖欣于2019年1月1日签订的《直播经纪签约协议》；三、限廖欣于本判决书生效之日起七日内向宜春市沂萱文化传媒有限公司支付82609元；四、驳回宜春市沂萱文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回廖欣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元，由宜春市沂萱文化传媒有限公司负担1396元，廖欣负担1954元。一审反诉费1055元。由廖欣负担1055元。二审案件受理费5460.8元，由宜春市沂萱文化传媒有限公司负担4150.8元，廖欣负担1310元。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年十二月十四日法官助理杨金斗书记员陈娟