北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8747号上诉人（原审原告）：张婷婷，女，1985年11月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：武腾魁（张婷婷之夫），1985年4月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：航新（北京）国际文化俱乐部有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：刘勇。上诉人张婷婷因与被上诉人航新（北京）国际文化俱乐部有限公司（以下简称航新公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。张婷婷的委托诉讼代理人武腾魁到庭参加诉讼，航新公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。张婷婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要事实与理由：一、张婷婷2019年6月底，通过58同城招聘平台向航新公司投递了简历，之后与航新公司监事张丽梅（微信昵称Aileen）加了微信好友，对方通过微信告知了张婷婷面试时间和地点，面试顺利通过后，张婷婷于2019年7月1日入职，工作地点丰台区马家堡东路7克拉6号楼10层1021室，职务人事行政，主要从事公司人事招聘等相关工作，并兼任销售顾问，一直未签订书面劳动合同。在得知张婷婷怀孕的情况下，开始给张婷婷外加体力工作，例如多次安排去公司租赁的外教宿舍协助做清洁等工作。2018年底，张婷婷向航新公司提出签订书面劳动合同的要求后被拒，随后发函告知张婷婷系兼职人事，欲非法解除劳动关系。二、航新公司在劳动仲裁开庭、一审开庭时均无理由未到庭，应当依法予以惩处。三、一审法院审理该案时，出现事实认定不清和严重的程序性错误。1.一审法院庭前和庭审过程中都没有提及航新公司提交过辩状的，却将航新公司的答辩及质证意见写进了判决。2.一审审理过程中，张婷婷提交了13组证据，形成了完整的证据链，一审法院没有对上述证据尽到审查职责。3.张婷婷在航新公司工作两个月以来，早九晚六打卡，均有记录，但该证据属于用人单位掌握管理，法院对劳动者的举证责任不宜太过苛刻。4.现实中，企业未来偷税漏税利用员工的个人账户发工资的情况比比皆是。5.一审法院对张婷婷所提交的全部证据包括工资转账凭证进行了恣意割裂认定，没有将整个证据链进行综合考量评判。四、一审法院未查明周赛燕是否出现在团建照片中、是否是航新公司的员工、微信昵称Aileen向张婷婷告知面试地址的是否是张丽梅以及航新公司与张婷婷是什么关系。航新公司书面答辩称，同意一审判决，张婷婷提交的证据无法认定张婷婷与航新公司之间存在劳动合同关系。张婷婷向一审法院起诉请求：1.依法确认张婷婷与航新公司自2019年7月1日起至2019年9月12日存在劳动关系；2.依法判决航新公司支付2019年8月1日至9月9日期间工资6579元；3.依法判决航新公司向张婷婷支付2019年8月1日至9月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6579元；4.请求依法判决航新公司向张婷婷支付2019年7月1日至2019年8月31日工作日延时加班工资650元；5.请求依法判决航新公司继续履行与张婷婷的劳动合同；6.本案诉讼费由航新公司承担。一审法院认定事实：2019年9月12日，张婷婷以航新公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认自2019年7月1日至2019年9月12日期间与航新公司存在劳动关系；2.航新公司支付2019年8月1日至2019年9月9日工资6579元；3.航新公司支付2019年8月1日至2019年9月9日未签订劳动合同二倍工资差额6579元；4.航新公司支付2019年7月1日至2019年8月31日工作日延时加班工资650元；5.航新公司继续履行劳动合同。该仲裁委员会于2019年11月5日作出京丰劳人仲字[2019]第6020号裁决书，裁决：驳回张婷婷的各项仲裁请求。张婷婷不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。张婷婷主张其于2019年7月1日通过网络应聘、由负责人张丽梅面试后入职航新公司，担任人事专员；双方未签订书面劳动合同；月工资标准5000元，另有奖金、提成，张婷婷于一审庭审中主张其月工资标准5200元，外加提成、奖金；2019年8月15日，单位职工周赛燕通过个人账户转账支付张婷婷2019年7月工资，2019年9月份发放7月和8月的提成，大概3000元左右；2019年9月2日，张婷婷与负责人张丽梅沟通转正、签订劳动合同及缴纳社会保险事宜，张丽梅承诺次日给出答复，但2019年9月3日张丽梅并未给出答复，仅回复其系兼职工作人员，拒绝继续沟通；张婷婷处于孕期，基于航新公司暂停工作手机号、变相解除双方劳动合同的事实，其正常工作至2019年9月3日，此后未出勤。并就此提交企业信用信息公示报告、微信聊天记录、工资转账凭证、合同、短信、辞退声明、招聘网截图、请假条、产检相关凭证、工作记录、视听资料、企查查招聘人事岗位截图、照片为证。航新公司向一审法院邮寄质证意见，认可企业信用信息公示报告的真实性，不认可其他证据，不认可证明目的。上述微信聊天记录记载，微信昵称Aileen向张婷婷告知面试地址，并标注航新公司地址为北京市丰台区马家堡东路121号7克拉6号楼1021室，找不到的话可以给170XXXXXXXX打电话；上述合同中记载北京中育贝拉国际教育科技有限公司与航新公司签订合同书，其中落款处乙方航新公司的代表人签字处印有周赛燕，财务联系人是张丽梅，并无手写签名，电话为156XX******；上述短信中记载，号码为170XXXXXXXX的机主于2019年9月11日12：09向张婷婷发送短信“张婷婷，你从9月4号至今都不来公司上班（打卡机和监控已取证）。也没有任何理由给公司。打电话不接。微信拉黑。短信发了很多也不回。拿着公司手机也不归还。我不知道你什么意思。但是我把事情告诉了老板。根据公司规定，你这么久旷工。已经正式被公司开除了。你兼职之前的工资都已经给你转账结清了……”，该机主于2019年9月12日上午07：52向张婷婷发放加盖有航新公司公章的辞退声明照片。张婷婷于一审庭后向一审法院提交中国联合网络通信有限公司北京市分公司通信业务收据，显示号码为156XXXX****的机主姓名为张丽梅，并表示号码为170XXXXXXXX的机主并非张丽梅。张婷婷于庭审中曾表示绑定微信的手机号码为170XXXXXXXX。张婷婷于一审庭后向一审法院提交其本人手机银行查询截屏，显示2019年8月15日周赛燕向张婷婷转账5200元；9月3日收入500元，交易附言兼职张婷婷8.1-8.7工资；9月4日收入500元，交易附言兼职张婷婷8.8-8.14工资；9月5日收入500元，交易附言兼职张婷婷8.15-8.21工资；9月6日收入700元，交易附言兼职张婷婷8.22-8.26工资；9月9日收入228元，交易附言兼职张婷婷8.27-8.31工资。另查明，航新公司监事姓名为张丽梅。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。航新公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃当庭答辩及当庭举证质证的权利。张婷婷主张其于2019年7月1日入职航新公司，然而其提交的合同、辞退声明、招聘网截图等证据材料并非原件，无法核实真伪，其提交的产检相关凭证与本案无实际关联；且张婷婷无法证明其主张的工资支付方周赛燕航新公司之间的关系，无法证明周赛燕系代替航新公司向其支付工资，转账记录为每周发放，备注为兼职工资，该费用支付方式亦不符合劳动关系项下工资报酬的支付方式。故依据上述材料，一审法院难以认定张婷婷为航新公司提供劳动，接受航新公司的用工管理，并且由航新公司向其支付相关劳动报酬，故张婷婷关于与航新公司之间存在劳动关系之主张，一审法院难以采信。张婷婷基于劳动关系的存在而要求航新公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资、加班费、继续履行劳动合同等诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。航新公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张婷婷的诉讼请求。二审期间，张婷婷提交北京市长安公证处（2020）京长安内民证字第20227号公证书一份，证明：张婷婷与航新公司存在劳动合同关系，航新公司非法解除劳动关系，航新公司在网上发布的招聘信息，招聘信息的联系方式的电话号码是170XX****XX，也是用这个号码与张婷婷联系的，这个手机号码代表航新公司。公证书的主要内容为：在百度搜索框中搜索“航新（北京）国际文化俱乐部有限公司登报通”，点击搜索结果中的“…并且不再录用。特此声明。航新（北京）国际文化俱乐…”，对应页面显示的内容为，“公告刊登报纸：《中国改革报》登报时间：[2019-09-18]员工张婷婷身份证号：×××***，于2019年7月10日起，在我公司兼职公司，工作岗位是：行政人事部临时助理。自2019年9月4日起，因其无故旷工，经我公司多次多渠道联系无果（有打卡机及视频监控为证）。为严肃公司秩序，以儆效尤，经公司研究一致决定，于2019年9月12日起，本公司正式与其解除兼职劳动关系，并且不再录用。特此声明。航新（北京）国际文化俱乐部有限公司2019年9月12日”。在百度搜索框中输入“170XXXXXXXX”，点击所示页面搜索结果中的“北京招聘财务会计专员信息∣航新（北京）国际文化俱乐部…”，对应页面显示的内容为，“航新（北京）国际文化俱乐部有限公司……财务会计专员……联系方式：电话：170XX****XX北京市丰台区马家堡东路……工作地址：马家堡东路”。航新公司未到庭发表质证意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张婷婷主张其提交企业信用信息公示报告、微信聊天记录、工资转账凭证、合同、短信、辞退声明、招聘网截图、请假条、产检相关凭证、工作记录、视听资料、企查查招聘人事岗位截图、照片、公证书等证据，证明其与航新公司2019年7月1日至2019年9月12日存在劳动关系。本院认为，在张婷婷已经提供证据初步证明周赛燕、张丽梅系航新公司员工，手机号码170XXXXXXXX为航新公司对外招聘所用手机号码的情况下，航新公司应当就此到庭说明情况，接受询问，并提供证据加以反驳，否则应当承担不利的后果。航新公司在劳动仲裁阶段、一审审理期间未到庭参与诉讼，二审期间经本院传票传唤仍未到庭，航新公司应当承担不利的后果。因张婷婷自认其自2019年9月4日后不再到航新公司上班，综合本案案情，结合当事人的举证情况，本院认定张婷婷与航新公司2019年7月1日至2019年9月4日存在劳动关系。关于工资标准，张婷婷在一审中主张其工资标准为每月5200元，另有不固定奖金、提成，二审中，张婷婷称双方口头约定月工资5000元，因张婷婷对于月工资标准前后陈述不一，且未能提供充分证据证明其对于月工资标准的主张，本院依据张婷婷提交的转账记录，认定张婷婷的月平均工资为3814元。因张婷婷提供的证据不足以证明航新公司拖欠其2019年8月份工资，故航新公司仅需支付张婷婷2019年9月1日到4日的工资，具体数额由本院核算。关于未订立书面劳动的工资差额，张婷婷2019年7月1日入职航新公司，至2019年9月4日已超过一个月，航新公司未能提交证据证明其与张婷婷签订了书面劳动合同，应当向张婷婷支付超过一个月不满一年的二倍工资差额。张婷婷的其他诉讼请求，依据不足，应不予支持。一审判决部分有误，本院予以纠正。综上，张婷婷的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4653号民事判决；二、张婷婷与航新公司自2019年7月1日起至2019年9月4日存在劳动关系；三、航新（北京）国际文化俱乐部有限公司于本判决生效之日起七日内向张婷婷支付2019年9月1日至2019年9月4日工资545元；四、航新（北京）国际文化俱乐部有限公司于本判决生效之日起七日内向张婷婷支付2019年8月1日至2019年9月4日未订立书面劳动合同的二倍工资差额4359元；五、驳回张婷婷的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由航新（北京）国际文化俱乐部有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费10元，由航新（北京）国际文化俱乐部有限公司负担10元（于本判决生效之日起七日内交纳至本院）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年十二月二十一日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟