山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2197号上诉人（原审原告）：张×，山西省文水县人。委托诉讼代理人：李×1，山西抱阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文水县交通运输局。负责人：霍×，局长。委托诉讼代理人：李×2，山西品赞律师事务所律师。上诉人张×因与被上诉人文水县交通运输局劳动争议纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2020）晋1121民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。张×上诉请求：1.撤销山西省文水县人民法院（2020）晋1121民初160号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.通过一审查明的事实已足以认定上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。一审法庭调查中，上诉人提供了充分证据包括本人工作证（交通征稽执法）、证人证言、银行卡工资明细、《关于要求增长工资的请示及批复》等证据，充分证明上诉人于1995年1月1日由被上诉人“招录至”被上诉人处工作，具体从事公路养路费的征稽工作，期间工资由被上诉人支付。2009年1月1日，我国统一取消养路费，实行费改税，被上诉人又安排上诉人到被上诉人所辖公路养护中心担任乡镇公路管理员至今，工资也还是由被上诉人支付，但一直未签订书面劳动合同，一审判决对上述事实也基本予以认定，可以明显看出上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，应认定为双方存在事实劳动关系。2.现行任何法律、法规及司法解释均没有对“用人单位”作出不包括“国家机关、事业单位”的规定或解释，一审判决擅自对“用人单位”所作出的不包括“国家机关”的限制性解释无效，适用法律错误。上诉人认为，除了最高人民法院及颁布该规章的劳动和社会保障部之外，任何人都无权对该“用人单位”进行限制性解释，一审判决引用诸多部门规章曲意解释“用人单位”范围，故意偏袒被上诉人，适用法律错误，无任何依据也无任何法律效力。3.一审判决依据被上诉人未给上诉人办理养老、入编制等相关待遇的违法行为，反证双方不成立事实劳动关系错误。上诉人为被上诉人实际提供劳动若干年，兢兢业业，期间也领取劳动报酬，已经形成事实劳动关系，正是因为被上诉人一直不与上诉人签订书面劳动合同，不给上诉人纳入工勤编制，不给上诉人办理养老等社保事宜，不给上诉人上报财政拨付工资和人头费，才提起的确认事实劳动关系诉讼，以求维护自己的合法劳动权益，而一审判决竟然依据上述被上诉人单方违法行为导致的结果来反证双方不存在事实劳动关系，逻辑错误。4.一审程序错误，上诉人认为存在行政等其他因素非法干预，影响本案的审理。本案2020年6月4日法庭辩论终结，突然又于2020年7月15日组织对被上诉人超过举证期间的证据进行质证，而上诉人明确表示不同意质证，但法庭对被上诉人提供证据强行进行质证并认定。本案在申请仲裁期间遭遇两次不予受理，而仲裁委均未明确解释具体理由。文水县交通运输局提交书面答辩状辩称，1.上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，本案上诉人并未与被上诉人签订劳动合同，未通过法定程序建立合法的劳动合同关系，因此，双方权利义务不适用劳动法调整，双方没有法律意义上的事实劳动关系。根据1996年6月17日中华人民共和国人事部颁布的《机关、事业单位增人计划暂行管理办法》第八条及2005年11月16日中华人民共和国人事部颁布的《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条之规定，被上诉人主体上并非企业，招录工作人员应根据法律和政策关于国家机关事业单位公开招录聘用工作人员的规定履行法定程序，办理增人计划卡，进行公开招聘。被上诉人属机关事业单位，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第十三条第三款之规定，地（市）县（市）人民政府所属事业单位的招聘计划报地区或设区的市政府人事行政部门核准，否则，不能建立合法的劳动关系。对此，被上诉人已进行了充分的举证，而上诉人仅提供了九十年代临时使用过的《工作证》、《请示批复》、证人证言、银行卡明细，只能证明其给被上诉人提供过劳务，但从未被依法依规招录或安排到被上诉人处，不能证明其已与被上诉人建立合法的劳动合同关系。故一审认定正确，应予维持。上诉人以劳社部发【2005】12号通知为依据主张与被上诉人之间系事实劳动关系，属适用法律错误，不应得到法律支持。2.依据本案事实，双方实际为劳务关系。上诉人并不实际到被上诉人处上班工作，不接受被上诉人全面管理和日常考核，不存在人身隶属性，上诉人未能举证证明曾接受被上诉人管理和考核的事实。虽上诉人有工作证等，但办理工作证的事实在劳动关系之外的其他法律关系亦有存在的可能性，并不能以此认定双方具有劳动关系。被上诉人按月支付给上诉人的款项，属劳务报酬，是上诉人为被上诉人提供了公路信息后所获得的劳务报酬，上诉人提供信息属劳动成果，而非劳动过程，上诉人在提供劳动成果即公路信息之外，其劳动力不受被上诉人的支配，也不接受被上诉人的管理和监督，其还可从事其他劳动或劳务，事实上，上诉人也确实有其他工作，与被上诉人不存在行政隶属性和身份上的依附性，不符合事实劳动关系的特征。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审公开询问时，被上诉人补充答辩称，实际上与上诉人类似的劳务用工在被上诉人处有25名，涉诉的是六名，全县和行政机关事业单位确实涉及上百上千人，在去年文水县的规范整顿中，除该六人外，其余人员均按照文水县政府的统一规定进行了合理安排。一审认定正确，应予维持。张×向一审法院起诉请求：判决确认张×与文水县交通运输局之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：文水县交通运输局下属的征费稽查站与张×达成用工合意，在用工期间内给张×办理了上岗证和交通征稽执法证。2006年4月26日，张×等人向文水县交通运输局申请增加工资，后经局务会研究同意为张×等六人每人增加60元。后因国家政策原因，取消养路费，实行费改税，文水县交通运输局又安排张×到其所设的公路养护中心从事乡镇公路管理工作，并以工资形式向张×支付报酬至2019年6月份。另查，张×不在中共文水县委机构编制委员会办公室管理的行政事业工勤编制范围内，属不占编人员；张×不属于文水县财政局财政供养人员，文水县财政局也未直接负担过工资和人头经费；张×参加文水县城乡居民养老保险，并未参保城镇职工养老保险，也未在文水县人力资源和社会保障局进行过劳动合同的鉴证。再查明，张×与文水县交通运输局因发生劳动争议于2019年7月2日向文水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日文水县劳动争议仲裁委员会以该争议不属于其管辖范围作出不予受理决定。2019年7月29日，张×诉至文水县人民法院，文水县人民法院裁定驳回张×的起诉，并建议文水县劳动争议仲裁委员会受理本案，张×于2019年10月18日向文水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月21日，文水县劳动争议仲裁委员会以该争议不属于其管辖范围作出不予受理决定。一审法院认为，本案的争议焦点为：张×是否与文水县交通运输局建立受劳动法保护的事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立的劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据劳动和社会保障部2005年5月25日施行的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据1990年8月14日施行的《全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法》人计发（1990）17号第二条规定：“全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划（以下简称计划），是国民经济和社会发展计划的重要组成部分，在国家劳动工资计划中单列，由各级政府人事部门负责编制和管理，实行统一计划，分级管理。”根据1996年6月17日中华人民共和国人事部颁布的《机关、事业单位增人计划暂行管理办法》第八条：“机关、事业单位无论以何种渠道和形式增加人员都要纳入人员计划管理范围，并使用增人计划卡。各单位增加人员须凭人事计划部门核发的增人计划卡办理录（聘）用、分配、调动、招工手续。凡是未凭增人计划卡办理手续的新增人员，不予以核认，不得增加工资总额计划和工资基金使用计划。”根据2005年11月16日中华人民共和国人事部颁布的《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条：“事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本规定。参照公务员制度进行管理和转为企业的事业单位除外。事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他地方选拔任用人员外，都需要公开招聘。”根据对上述规定的理解与适用，一、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的关于用工主体的用人单位仅限于企业、个体经济组织，而不包括国家机关、事业单位；二、关于事实劳动关系的确认，仅适用企业、个体经济组织与之形成的劳动关系，不应适用国家机关、事业单位等与之建立的劳动关系的劳动者；三、根据中华人民共和国人事部《全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法》、《机关、事业单位增人计划暂行管理办法》、《事业单位公开招聘人员暂行规定》等政策规定，任何与国家机关、事业单位建立劳动关系的劳动者，都应通过招聘、增人计划等法定程序后，才能建立合法的劳动合同关系；四、根据《中华人民共和国劳动法》第二条第(二)项规定，国家机关、事业单位与劳动者形成的劳动关系只对通过法定程序建立合法的劳动合同后的劳动关系予以保护，因此国家机关、事业单位并不存在对法律意义上的事实劳动关系的确认问题。本案中，张×与文水县交通运输局形成的用工关系，用工主体文水县交通运输局并非企业、个体经济组织，双方也未建立劳动法规定的劳动合同关系，不是受劳动法保护的法律意义上的事实劳动关系。综上，张×所主张的与文水县交通运输局形成事实劳动关系，于法无据，原审不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回张×的诉讼请求。案件受理费10元，由张×负担。二审审理期间，上诉人张×提供了工资花名表一份、照片一张，拟证明文水县交通运输局给其发放工资，并且上诉人统一着装交通局的制服，主张其与文水县交通运输局建立了事实劳动关系。被上诉人质证认为，系复印件，无法与原件核对，而且不显示是何时的工资，也无制表人的签字，不予认可，不能作为认定事实的依据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人张×与被上诉人文水县交通运输局之间是否存在事实劳动关系。国家机关是从事国家管理和行使国家权力的机关，其人员配置均由各级政府人事部门负责，并实行统一计划、分级管理，其工作人员一般适用《中华人民共和国公务员法》执行，在通常情况下其不是劳动法领域的用人单位。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立的劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”该条一方面对“用人单位”作了限制性的规定，另一方面对国家机关、事业单位、社会团体及企业、个体经济组织适用《劳动法》作了不同的要求，国家机关、事业单位、社会团体的要求是“与之建立劳动合同关系”，而对企业、个体经济组织的要求是“形成劳动关系”，表述不同，对主体认定的依据也不同。根据该条规定以及国家机关用人的特殊性，国家机关适用《中华人民共和国劳动法》的前提必然是与劳动者通过法定程序订立合法的劳动合同，并不存在事实劳动关系的确认问题。本案中，被上诉人文水县交通运输局作为机关，并未与上诉人张×订立劳动合同，上诉人主张与被上诉人之间形成事实劳动关系于法无据，本院不予支持。综上所述，张×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年十二月七日书记员 张亚楠