辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3707号上诉人（原审被告）：大连宝利劼贸易有限公司，住所地：大连市园口经济区银杏路二段****。法定代表人：刘源荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘镇，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司，住，住所地：鞍山市铁**南胜利路**/div>负责人：姜家余，该分公司经理。委托诉讼代理人：刘镇，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏巍，女，1984年1月19日出生，汉族，住址：辽宁省海城市。上诉人大连宝利劼贸易有限公司、大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司因与被上诉人魏巍劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。大连宝利劼贸易有限公司上诉请求：1、撤销（2019）辽0302民初640号民事判决书，驳回被上诉人一审诉讼请求。2、被上诉人魏巍承担一、二审诉讼费。一审法院判决上诉人承担连带清偿责任错误。因为，被上诉人魏巍起诉大连宝利劼贸易有限公司本身就主体错误，上诉人与被上诉人魏巍不存在劳动关系，与其存在劳动关系的是大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司，被上诉人大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司具备用工资格，履行劳动合同权利义务的主体也系被上诉人大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司。本案为劳动争议纠纷，并不是其他经济纠纷，一审判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。综上，本案事实不清、依据不足，请求二审法院支持上诉人上诉请求。大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司上诉请求：上诉人与被上诉人因劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初640号民事判决书，特提起上诉。上诉请求：1、撤销（2019）辽0302民初640号民事判决书，驳回被上诉人一审诉讼请求。2、被上诉人魏巍承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决大连宝利劼贸易有限公司承担连带清偿责任错误。因为，被上诉人魏巍起诉大连宝利劼贸易有限公司本身就主体错误，大连宝利劼贸易有限公司与被上诉人魏巍不存在劳动关系，与其存在劳动关系的是上诉人，上诉人具备用工资格，履行劳动合同权利义务的主体也系上诉人。本案为劳动争议纠纷，并不是其他经济纠纷，一审判决大连宝利劼贸易有限公司承担连带清偿责任没有法律依据。二、关于仲裁时效。被上诉人魏巍主张2013年3月至2019年2月期间的加班费、加付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，其主张已远远超过1年的仲裁时效，而一审法院对上诉人该答辩理由在判决书中只字未提。即使上诉人拖欠被上诉人的加班费，对于己经超过仲裁时效的部分不应予以支持。三、上诉人不应当支付被上诉人魏巍经济补偿金。1、本案是被上诉人魏巍主动提出的解除劳动关系。2、被上诉人魏巍的社会保险并不是上诉人原因没有为其缴纳，事实上，上诉人己经给被上诉人魏巍每月补助保险260元。因此，不能完全认定上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费。四、关于一审判决认定的加班费30700.8元，事实不清，依据不足，计算方式错误。1、一审判决中认定被上诉人魏巍月平均工资2706.38元，而加班费又根据被上诉人魏巍主张的月平均工资2850元计算，显然相互矛盾。2、一审判决在无其他证据佐证情况下，对被上诉人魏巍要求的加班费计算方式予以确认，依据不足，太过牵强。3、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人魏巍应当提供2013年3月至2019年2月期间的工资明细，然后根据该工资明细计算加班费。一审判决忽略该事实，简单的依据被上诉人魏巍的要求，支持了加班费，无论是计算依据还是计算方式均错误，二审法院依据应予纠正。综上，本案事实不清、依据不足，适用法律错误，再次请求二审法院支持上诉人上诉请求。魏巍辩称，服从一审判决。魏巍向一审法院起诉请求：1.请求按照《中华人民共和国劳动合同法》第46、47、85、87条之规定，支付经济补偿2，850元*6月=17，100元，并加付赔偿金17，100元，合计34，200元；请求按照《中华人民共和国劳动合同法》第85条和《中华人民共和国劳动法》第44条之规定，支付2013年入职六年以来的加班费及加付赔偿金，原告平均工资2850，折算为16.4元每小时，加班费为16.4元*1872小时*2倍=61，401.6元，加付赔偿请求赔偿未给原告办理金61，401.6元，合计122，803.2元；3.社会保险且不能补缴所造成的经济损失，合计502元*72月=36，144元。上述款项合计193，147.2元。事实与理由：本人于2013年3月入职大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司。入职以来，公司一直存在以下违法行为，侵犯了原告的合法权益，多次协商没有结果，决定起诉到贵院。大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司在本人入职后，一直未按法律规定给本人办理社保登记缴纳社会保险，致使本人一直没有社保账号，要求补缴保险都不可能，只能要求经济补偿。且被告六年中一直要求原告休息日周六也要上班，每周工作46至48小时，超过劳动合同约定的每周工作40小时，从来没有给开过加班费，拖欠加班费工时为6年*52周*6小时每周总计1872小时，开工资时也没有按规定附上工资条，更没有按照劳动合同的约定每月20日支付工资，总是拖延到25号之后。原告也和人事索要过几次工资条，都是拖延了好久才给发。由于本人手里的考勤和工资条资料不全，请被告提供考勤表及工资条。鉴于被告以上的违法行为，本人已依照《中华人民共和国劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定与被告解除劳动合同，但被告未依法支付经济补偿及加班费等，请求法院查明事实，按照《中华人民共和国劳动合同法》第46条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”85条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的：(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动法》第44条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的相关规定，依法判决。一审法院认定事实：2013年3月7日，原告与被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司签订劳动合同，合同期限2013年3月7日至2014年3月6日，约定被告根据工作岗位的实际需要，安排原告从事系统工作，实行标准工时制。该劳动合同还约定，双方必须按照国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费，其中原告负担的部分由被告负责代扣代缴。合同期满后，双方续签劳动合同，截止期限2020年3月6日。2019年2月，原告提出辞职，双方解除劳动关系。另查，2019年2月25日，原告以本案诉请事项为由向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，该会作出鞍东劳人不仲字(2019)25号鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书。再查，原、被告2019年2月解除劳动关系，原告2019年1月工资为1，420元；2018年12月工资为2，818.6元；2018年114月工资为2，818元；2018年10月工资为2，827.6元；2018年9月工资为2，843.8元；2018年8月工资为2，822.2元；2018年7月工资为2，827.6元；2018年6月工资为2，807.8元；2018年5月工资为2，813.2元；2018年4月工资为2，847.4元；2018年3月工资为2，842元；2018年2月工资为2，788.4元，离职前十二个月平均工资为2，706.38元。原告自2013年3月起至2019年2月离职，除工作日外每周六平均加班6小时，被告未向原告支付加班费。原告工资构成中包含每月保险补助260元。一审法院认为，原告与被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司系被告大连宝利劼贸易有限公司的分公司，被告大连宝利劼贸易有限公司需依法承担被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司的相关民事责任。关于原告要求被告支付经济补偿的请求，该院认为，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，该义务不应以劳动者自愿放弃或双方约定不缴纳而免除。本案中，双方签订的劳动合同载明双方应依法参加社会保险，按时足额申报缴纳社会保险，故原告以此为由向被告提出解除劳动关系，并主张经济补偿，于法有据。原告解除劳动关系前十二个月平均工资为2，706.38元，以此计算原告的经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原告应得经济补偿为2，706.38元*6月=16，238.28元，该院予以确认。关于原告要求被告给付加班工资的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准。不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”原告主张自2013年3月起至2019年2月离职，除工作日外每周六平均加班6小时，被告对此认可，结合本案实际情况，原告与被告约定的工资中应包含周六加班的一倍工资，即被告已经支付了原告周六加班的一倍工资，故被告还应当支付原告周六加班的另一倍工资。本案中，原告认可其刚加入被告工作室月工资为800元，后月工资逐年增长，但原、被告对于原告在被告工作期间的工资均未提供证据，故对原告要求加班费的计算方式，该院予以确认，但原告要求被告给付加班费61，401.6元，未将被告已支付另一倍工资扣除，本院予以纠正，故被告应当支付原告周六加班的另一倍工资30，700.8元。(61401.6/2)关于原告要求被告支付未缴纳社会保险所造成的经济损失的请求，本院认为，被告未为原告缴纳社会保险违反法律规定，原告可向社会保险征缴部门主张权利，由社会保险征缴部门责令被告为其补缴，原告要求被告赔偿其未缴纳社会保险所造成的经济损失的诉求没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决如下：一、被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告魏巍经济补偿金16，238.28元；二、被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告魏巍另一倍工资30700.8元；三、被告大连宝利劼贸易有限公司对上述判决事项承担连带清偿责任；四、驳回原告魏巍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司、被告大连宝利劼贸易有限公司承担。二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，魏巍与大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司建立了劳动关系。依据《公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司系大连宝利劼贸易有限公司的分公司，大连宝利劼贸易有限公司需依法承担大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司的相关民事责任。一审法院判决上诉人大连宝利劼贸易有限公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人大连宝利劼贸易有限公司主张一审法院判决上诉人承担连带清偿责任错误，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司主张魏巍提出的加班费、加付赔偿金已超过1年仲裁时效一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。故上诉人的该项主张没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司主张不应当支付魏巍经济补偿金一节。因双方签订的劳动合同载明双方应依法参加社会保险，按时足额申报缴纳社会保险，现大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司未为魏巍缴纳社会保险，故魏巍以此为由提出解除劳动关系，并主张经济补偿，于法有据。一审判决大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司支付魏巍经济补偿金16，238.28元并无不当，本院予以维持。关于上诉人大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司主张一审判决认定的加班费30700.8元事实不清，计算方式错误一节。因魏巍主张自2013年3月起至2019年2月离职，除工作日外每周六平均加班6小时，大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司对此认可，现上诉人主张加班费30700.8元事实不清，计算方式错误，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，大连宝利劼贸易有限公司、大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由大连宝利劼贸易有限公司、大连宝利劼贸易有限公司鞍山分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇二〇年十二月二十日法官助理姜松书记员刘芝言