北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1701号上诉人（原审被告）：王秀英，女，1962年7月28日出生，汉族，住北京市门头沟区。被上诉人（原审原告）：周发财，男，1992年7月25日出生，汉族，无业，住江西省南昌市湾里区。上诉人王秀英因与被上诉人周发财定作合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初6875号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀英上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回周发财一审诉讼请求。2、一、二审案件受理费由周发财承担。事实与理由：一、一审判决未就王秀英提出的周发财的建筑施工企业的资质问题进行审理。一审判决称“依法成立的合同受法律保护”。但却未对该合同是否依法成立进行审理。王秀英在答辩中首先要求周发财提供营业执照、税务登记证、施工资质，法庭未对此做出处理，盲目认定该合同“依法成立”，显然是错误的。王秀英认为，周发财作为施工方应当具备施工资质，这是合同是否依法成立的法律依据。因此，本案所涉施工合同是无效的。二、一审判决认定事实错误。1、双方约定，型号为100×100mm，并据此确定了工程造价。而周发财擅自改变型号为100×50mm，在王秀英提出异议后，又要求增加材料费用，显然是对王秀英的欺诈行为。2、周发财在施工中存在的各种质量问题，如顶部缝隙应电焊改为胶粘、因预埋用铁太小，使得膨胀螺丝打不进去、架构与墙面缝隙太大、使用的玻璃不符合约定等，为今后的使用埋下了安全隐患。以上事实在一审判决中均未作出明确认定。周发财辩称：同意一审判决，周发财进行的是小家庭装修，不需要资质。周发财向一审法院起诉请求：1、依法判令王秀英支付阳光房定作尾款18650元；2、诉讼费用由王秀英承担。一审法院认定事实如下：王秀英因为其位于门头沟区清水镇天河水村的房屋做阳光房，与周发财签订《斯普瑞门窗订货合同单》（以下简称订货合同单），合同约定：一、甲方（王秀英）委托乙方（周发财）订做斯普瑞70#断桥铝。二、便于您正确选用高中档配件，减少纠纷，维护合法权益，（高档配件保修五年，终身维护。中档配件保修二年），其中玻璃纱窗保修一年。三、测量门窗，按国家标准留1-2厘米缝隙，（甲方如有特殊要求，测量中声明），示意图确定以后甲方应付总金额的50%预付款，中途改变规格，颜色更改方应付相应的经济损失。……五、甲方在验收中发现产品、规格及质量不符合合同规定，甲方有权拒付款，一定协商解决。一旦货款两清则视该产品符合合同规定，未经验收甲方就使用的，说明甲方对产品验收合格。六、甲方安装完毕，乙方应立即验收，并支付余款，如甲方无故拖延或拒绝付款，乙方有权拆回所有门窗，因此造成的损失由甲方负担。……八、本合同一式二份，双方签字生效，若中途退订，预付款不退，望请双方自觉遵守合同。合同主文另约定型号为：100×100铁方管阳光房、70#断桥铝、楼梯扶手。阳光房主钢架采用100×100方钢，30厚玻璃，采用6+0.75+6双层钢化夹胶玻璃，断桥铝采用斯普瑞70#型材1.4厚，玻璃采用5+27A+5双层中空钢化，断桥铝采用香槟色，结构为双层架顶，顶子：80×100的方块，金钢网。护栏：门口用不锈钢。材料到场后付20000元。五金件质保五年，阳光房质保五年。合计总金额45000元，预付款500元，余款44500元。合同甲方处有王秀英签字，乙方处有周发财签字。合同签订后，2019年6月20日至7月8日，周发财带领工人进场施工，在施工过程中，周发财、王秀英因为下层钢架材料规格产生争议，双方协商后，王秀英增加了1000元合同款，周发财将3根下层钢架材料换成100×100（mm）方钢。同时双方重新约定，由王秀英增加150元合同款，周发财更改顶楼入户门使用的材料。据此，双方约定的阳光房建造总工程款变更为46150元。截至周发财起诉之时，王秀英以预付款、现金、转账等方式向周发财一共给付了27500元施工款，现剩余款项共计18650元。主体施工完毕后，因一处玻璃破裂，7月19日周发财对破损玻璃进行了更换，后向被告王秀英催讨余款，但因王秀英主张定作的阳光房存在质量问题，拒付尾款，双方遂产生纠纷。在一审审理中，经该院依法释明，王秀英主张其要求周发财赔偿其全部损失42500元一节为反诉要求，在本案中一并处理，该院依法向王秀英送达诉讼费交款通知书，但王秀英未在规定期限内交纳。后该院询问王秀英是否坚持反诉，王秀英表示放弃反诉，但拒绝提交撤诉申请以及制作笔录。为证明与王秀英就后续尾款沟通的事实，周发财提交了与王秀英的微信、短信聊天记录。经质证，王秀英认可聊天记录的真实性，但是认为上述聊天记录不完整。王秀英补充提交了与周发财的聊天记录以及报警回执，以证明周发财曾对其进行威胁。经质证，周发财认可王秀英在交涉余款期间曾报警，但认为接警民警亦告知由于其并没有对王秀英造成生活上的影响，不构成威胁。为证明周发财在钢架焊接作业中只有上层采用满焊，下层采用的是点焊或胶粘，以及支撑梁没有紧贴墙壁，存在质量问题、安全隐患，王秀英提交了施工现场照片数张以及门头沟侯庄子桥的某部位处焊接照片作对比，以证明周发财的施工方式与通常性安装方式存在差异。经质证，周发财不认可上述照片的证明目的，表示阳光房顶层钢架必须是满焊，且满焊之后足以保证承重力；支撑梁是在地面上整体焊好之后再焊接的。支撑梁顶梁已经采用满焊作业焊牢，没有安全隐患，符合安全标准。4根50×100（mm）的钢材是支撑梁的标准用材。支撑梁没有贴紧墙壁是因为墙体本身不平，且系毛坯墙，须预留出后期装修空间，并且梁架自重大，需留出空间规范安装。另，王秀英提交了其购买瓷砖的发票，以证明由于周发财安装不规范导致其无法贴瓷砖。周发财主张上述瓷砖购买的时间是在6月13日，是在其与王秀英合同签订前，不认可证明目的。为证明在施工中曾就更换钢架、门等事宜与王秀英及其爱人沟通，遵从了合同约定、产品符合质量标准，周发财提交了玻璃生产厂商营业执照复印件、玻璃检验报告和产品认证证书。另，周发财申请了现场施工人员王某、邓某、熊某出庭作证。证人王某当庭陈述，钢材刚开始都是100×50（mm），后来王秀英说100×50（mm）的料小，要求将部分变更为100×100（mm）。这事跟王秀英夫妻都有商量，商量结果就是把几根换成100×100（mm）的，王秀英再加1000元。另外，最初焊好了一个门，王秀英不满意，当时商量换一个，王秀英再加了钱。有的支撑梁没有贴壁，是因为原来的墙体没有那么工整，墙体本来预留的空间就小，而且王秀英说以后会贴瓷砖。王秀英在现场也说了工程完工后，就把钱送过去。证人邓某当庭陈述，最后一天是盖玻璃顶，当天王秀英给了一万元，并说余款过几天给一分也不少。干活的时候，王秀英爱人一直在现场，如果有什么问题都会当场提。后来碎了一块玻璃，王秀英让回头把玻璃补上。当时周发财、王秀英确实商量了换钢梁的事，结果是王秀英补偿1000元。为什么玻璃边缘预留就这么多，是因为王秀英爱人在现场说预留太大会招风。协商加钱的时候我不在，事后王秀英爱人给我说过。最后更换碎玻璃的时候，我没有去。证人熊某当庭陈述，当时王秀英、周发财确实商量了换钢梁，并且说好由王秀英补偿1000元。玻璃边缘预留，是因为王秀英爱人在现场说预留太大会招风。预埋铁有缝，王秀英爱人说自己处理，当时也没有提出异议。最后一天我们干活很晚，碎了一块玻璃，王秀英当场给了一万元，说过几天就把钱送到店里去。经质证，王秀英认可三证人都在现场干活，但是在与周发财具体协商的时候他们都不在现场，不排除周发财事先跟他们说好。而且在最初签订合同的时候，周发财给我画了草图，说明了两层都是使用100×100（mm）方钢，由于没有想到会出后续问题，所以没有在合同中明确，也没有保留草图。经该院询问，周发财表示草图没有存留。另查，王秀英、周发财在合同中并未就焊接工艺、玻璃房顶预留的尺寸、纱窗规格等做出约定。关于合同中备注的“阳光房主钢架采用100×100方钢”一节，王秀英主张虽然其为了更换钢梁同意增加1000元合同款，但是上述约定表明钢材本应为100×100（mm）的规格；而周发财则主张合同约定的阳光房为双层架顶，顶层主钢架使用的就是100×100（mm），下层非主钢架作为支撑梁有不同规格。此外，关于王秀英主张**光房施工存在质量问题和安全隐患，该院询问王秀英是否就此申请鉴定，王秀英表示不申请鉴定。一审审理中，该院曾组织王秀英、周发财双方进行现场勘查，并制作调查笔录，经查涉案工程项目已处于完工状态。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，依据周发财、王秀英的陈述、订货合同单、现场施工情况等证据可以认定周发财、王秀英存在合同关系。据此，周发财要求王秀英按照合同以及施工过程中达成的协议给付相关款项，该院予以支持。一审审理中，双方当事人都认可已经给付了27500元款项，结合合同约定及双方当事人陈述，该院认定涉案合同项下尚未给付的款项为18650元。据一审审理查明的事实，周发财、王秀英的争议焦点在于阳光房的施工是否符合合同约定、存在质量问题。周发财、王秀英在订货合同单中约定甲方安装完毕，乙方应立即验收，并支付余款。甲方在验收中发现产品、规格及质量不符合合同规定，甲方有权拒付款，一同协商解决。本案中，虽王秀英提出周发财在施工中的焊接工艺、玻璃房顶预留的尺寸、方钢规格等存在安全隐患以及质量问题，但经该院释明，王秀英明确表示不申请鉴定。现根据王秀英提供的证据及陈述并不足以证明周发财在施工中存在质量问题，故对王秀英关于阳光房存在质量问题的意见，该院不予采纳，对王秀英提出因质量问题而拒付尾款的辩解意见，与双方约定不符，与法律规定相悖，该院不予支持。关于双方争议较大的方钢规格问题，首先，合同中明确约定型号为“100×100（mm）铁方管阳光房”，“阳光房主钢架采用100×100（mm）方钢”，未明确约定下层支撑方钢的规格，且阳光房属于专业性较强的定作施工项目，周发财未提交证据证明在签订合同时或施工前已经充分释明不同部位钢架要使用不同规格方钢。其次，在施工过程中，双方就下层支撑方钢规格问题产生争议，王秀英主张其增加合同款项1000元，要求周发财将下层支撑方钢全部更换成100×100（mm）；周发财主张王秀英增加合同款项1000元，要求将作为支撑梁的7根方钢中的3根更换成100×100（mm）规格。就此事项，双方并未形成书面约定，亦无施工图纸佐证，结合通常理解和一般常理，该院认为，应视为双方约定支撑方钢的规格为100×100（mm），虽然不能就此证明影响整个定作施工工程存在质量问题，但该院根据双方约定的情形以及双方对不同规格方钢差价的意见，酌定在王秀英应给付周发财的尾款中扣除600元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，王秀英于本判决生效之日起七日内给付周发财合同剩余款项一万八千零伍拾元。二审中，王秀英为支持其上诉主张向本院提交2份证据：证据1、13张照片，证明存在玻璃出沿少，下雨浇墙等工程质量问题。证据2、14张照片，证明其购买的瓷砖贴不上。经质证，周发财认可上述2份证据真实性，但不认可证明目的。本院经审查认为：鉴于周发财对上述证据的真实性不持异议，故本院对于该2份证据的真实性予以确认，但上述照片证据尚不足支持王秀英证明目的，故本院不予采信。周发财二审中未向本院提交新证据。二审庭审中，王秀英向本院提交鉴定申请书，请求对涉案订货合同单项下施工是否存在建材、安装质量及工程安全问题，是否符合合同约定进行鉴定，本院予以准许，并依法委托中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所（以下简称中电投司法鉴定所）就上述事项进行司法鉴定。中电投司法鉴定所与2020年12月3日出具《终止鉴定函》，称2020年11月16日，我中心与缴费义务人王秀英沟通，告知本次鉴定费用为2万元，并短信告知。随后给缴费义务人王秀英发送纸质函件：《司法鉴定缴费通知书》（函件日期：2020年11月18日），现已过缴费期限，截止到2020年12月3日，我司法鉴定所未收到上述相关鉴定费用。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的相关规定，我中心将终止此次鉴定工作。以上事实，还有《鉴定申请书》《终止鉴定函》及当事人陈述意见在案佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一审判决关于周发财、王秀英间存在合法有效的合同关系的认定正确，本院予以确认。本案争议焦点在于涉案阳光房的施工是否符合合同约定、是否存在质量问题。王秀英上诉主张周发财在施工中的焊接工艺、玻璃房顶预留的尺寸、方钢规格等存在安全隐患以及质量问题，应当就上述事项举证证明。一审中经法院院释明，王秀英明确表示不申请鉴定。二审中王秀英向本院提交司法鉴定申请，但其于鉴定机构指定的缴费期间内未交纳鉴定费用，致使鉴定程序终止，相关事实不能查明的不利后果应当由王秀英承担。根据在案证据尚不足以证明涉案阳光房存在王秀英所称的质量问题及安全隐患，故本院对王秀英的该项上诉意见不予采信；关于王秀英上诉称周发财缺乏建筑施工企业资质问题，本院认为，本案属于门窗定作合同纠纷，王秀现主张周发财缺乏建筑施工企业资质，无事实与法律依据，其现有证据亦不能证明涉案阳光房施工存在质量问题及安全隐患，故本院对王秀英该项上诉主张不予支持。一审法院结合其他在案证据，认定应视为双方约定支撑方钢的规格为100×100（mm），并在尾款中酌减600元处理并无不当，本院予以确认。根据订货合同单约定，现涉案五金件、阳光房仍处于质保期内，如质保期内王秀英能够证明有质量问题，其有权要求周发财依约履行质保义务。综上所述，王秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251元，由王秀英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年十二月十日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶