江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8396号上诉人（原审被告）：张美玲，女，1971年3月24日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：袁宁（系张美玲丈夫），男，1971年7月11日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：刘作俊，男，1963年11月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘军，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：许广谭，江苏刘洪律师事务所实习律师。上诉人张美玲因与被上诉人刘作俊委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张美玲上诉请求：1、撤销一审判决，改判78000元和一审案件受理费1782元由刘作俊承担；2、判令刘作俊返还张美玲代刘作俊垫付的律师费5000元、诉讼费775元及导致张美玲多交的123263元。主要事实及理由：一、张美玲于2010年1月18日买了刘作俊南京市汇贤路6号尚贤苑18栋3单元510室的房子，面积42.83平方米，总价为18万元整。当时张美玲付了17万元，剩1万元于产权交割完毕当日付。因为买时该房屋还没有满五年。刘作俊入住该房时间是2007年8月1日，到2012年8月1日就可以过户。但到了时间，张美玲要求过户，要求刘作俊夫妻配合，但他们态度非常冷默，过户需要身份证、户口本、购房发票、拆迁协议、上市确认书等，因为刘作俊不愿给拆迁协议才拖了下来。无奈的情况下才去办了公证书，目的怕刘作俊夫妻一房二卖。公证书时间是2013年12月26日，刘作俊和穆克珍无理要求张美玲提前付清余款1万元整，否则不配合办公证书，张美玲是2013年12月26日付的。公证书有效期为两年，但两年时间过去了，刘作俊夫妻仍然找借口不配合过户，之间张美玲去找了中介帮忙想早点过户到自己名下，结果因没有拆迁协议无法办成，有2015年11月23日中介收条为证。张美玲一直担心刘作俊夫妻反悔，再次求刘作俊夫妻办公证书，穆克珍说现在房子涨价了，要加钱才行，否则不配合，经张美玲好说歹说，刘作俊夫妻同意张美玲再付15000元，2017年5月3日重新办了公证书。张美玲当时就付了现金补贴房款8000元，还有7000元等过户完一次性付清。时间一次次拖下来，等刘作俊找到有关上市确认书和过户资料时，刘作俊夫妻根本没有按照双方所承诺的去做，强调张美玲把剩余7000元先付清，否则不给拆迁协议，原本2012年过户缴税只要88658元，到2018年过户缴税高达187167元，办完需要211921元。因刘作俊和穆克珍不配合过户，导致张美玲多交了123263元。二、张美玲卖房给翟莉萍时因家里的条件不好，没有生活来源。刘作俊和穆克珍明知早已把房子卖给张美玲，却执意和翟莉萍串通，让翟莉萍不付给张美玲首付。刘作俊夫妻和翟莉萍接触后双方就完全改变了态度，翟莉萍当着红山派出所的面说房钱是不会给张美玲的。张美玲和翟莉萍没有签合同前，已告知房子是张美玲卖的，但还没过户到张美玲名下，因害怕刘作俊和翟莉萍串通，直接过户给翟莉萍，所以合同注明首付57万元。在没有和翟莉萍签合同时，张美玲也打电话告知刘作俊说我要卖房，让他配合过户，刘作俊是同意也是知道的。刘作俊夫妻和翟莉萍到红山派出所找张美玲的目的，是想把房子再卖给翟莉萍，因为刘作俊己和翟莉萍说好，只要张美玲拿出拆迁协议就可以卖给翟莉萍，刘作俊还说和张美玲签的合同没有法律效果，说公证书可以随时撤销掉。因为翟莉萍迟迟不给首付款，我已知道刘作俊和翟莉萍串通。和翟莉萍的案件，一审律师费、诉讼费是张美玲付的，刘作俊根本没有来，跟翟莉萍打官司，张美玲是第二被告，刘作俊没有配合，从始至终都没有说一句让翟莉萍先把首付款给张美玲，反倒帮翟莉萍说话，还说张美玲在律师所谈话笔录中说官司赢了输了，跟刘作俊没关系，刘作俊不承担。这话张美玲不认可，汪律师打印好的文件张美玲没有看。刘作俊和穆克珍见钱眼开想一房二卖，张美玲在迫不得己的情况下，将房屋过户到张美玲名下，因为刘作俊夫妻尝试了短时间和翟莉萍无法办到拆迁协议的情况下，才愿意给张美玲过户。和翟莉萍的协议是2018年4月2号到期，刘作俊夫妻这时又叫张美玲再加钱给他，张美玲说真没有钱，连过户的钱都是借的，当时中介也在场。刘作俊夫妻一贯贪钱，根本不讲信用，导致后面一系列的事发生。三、刘作俊违约给张美玲带来的损失都没有计算，张美玲有证据证明。刘作俊辩称：1、一审判决事实清楚，程序公正，合理合法，请求维持原判。2、上诉人的上诉请求是无稽之谈。本案是依据（2019）苏01民终5264号生效判决书的一个扫尾工作。在上述判决书生效后，刘作俊依据判决的内容切实履行了自己的给付义务，将78000元返还给翟莉萍，上述判决表明返还78000元就是张美玲于2018年1月19日作为委托代理人代表刘作俊收取的定金部分，具有明确的靶向性，张美玲也承认钱在她的手上，一直没有返还给当时的委托人刘作俊。正如一审判决所表述，委托合同和公证手续合法有效，应受法律保护，张美玲应当将收取的70000元事后交还刘作俊。3、前案刘作俊、张美玲和翟莉萍因房屋买卖合同涉及诉讼时，2018年5月7日刘作俊与张美玲在江苏致邦律师事务所做了一份谈话笔录，双方就刘作俊与翟莉萍房屋买卖合同纠纷的后果承担作出了明确的约定，该笔录表述为刘作俊放弃可能取得的权益，也不承担该案的责任，这一份协议系双方真实意思表示，合法有效，因此8000元也应当由张美玲承担。4、张美玲上诉称在致邦律师所作的笔录没有看，表述不实，因为张美玲在每一页都签了字。刘作俊向一审法院起诉请求：判令张美玲赔偿损失92064元。一审法院认定事实：2017年5月3日，委托人刘作俊、穆克珍与受托人张美玲签订《委托书》，该委托书主要内容为刘作俊、穆克珍夫妇共同委托张美玲出售案涉房屋，委托权限包括签署房屋买卖合同、办理交易备案手续；办理上述房屋所有权的转移登记手续；办理与出售上述房屋有关的其他事宜（不包括代收房款）等。委托期限自2017年5月3日至2019年5月2日。同日，江苏省南京市南京公证处就刘作俊、穆克珍的委托行为出具（2017）宁南证民内字第18408号公证书。2018年1月19日，甲方（转让方）刘作俊、乙方（受让方）翟莉萍、丙方（中介方）南京市玄武区万昌房产信息咨询中心（以下简称裕兴房产万昌店）签订《存量房买卖中介合同》，约定：坐落在汇贤路**尚贤苑******房屋所有权人为刘作俊，房屋售价650000元，乙方承担税费甲方净得价；丙方完成本合同约定的乙方委托事项，乙方支付丙方佣金和代办费16000元，上述费用应当于签订合同之日支付给丙方；三方商定，如有本合同约定的违约行为，违约金为140000元等内容。同日，三方签订补充协议约定：案涉房屋的付款方式和付款期限为：乙方于2018年1月19日前支付甲方购房定金人民币70000元整，该定金最后冲抵房款，乙方于2018年4月2日前支付甲方首付款人民币570000元整，并于当日甲乙双方办理产权交易过户手续；尾款计人民币10000元整；案涉房屋甲方净得价650000元整，乙方承担契税及过户费用，定金70000元乙方交给甲方委托代理人张美玲等内容。2018年1月19日，张美玲收取翟莉萍定金70000元，在定金收条收款人处载有“刘作俊张美玲（代）”。同日，翟莉萍向裕兴房产万昌店支付了中介服务费用16000元。2018年3月9日，翟莉萍向刘作俊发送催办函，告知其将准备好约定的首付款570000元及相关税费，提醒刘作俊须提前完成房产上市审核手续及过户前的其他相关工作，以确保2018年4月2日前能如期履行《存量房买卖中介合同》中约定的房产过户手续。2018年3月21日，刘作俊办理了南京市经济适用房上市申请，将其名下的案涉房屋转让给张美玲，买卖双方提供了相关上市交易所需材料并缴纳了相关费用，南京市住房保障办公室对上市予以了确认，2018年4月4日取件完成，案涉房屋已于2018年4月8日过户登记至张美玲名下。2018年3月31日，翟莉萍向刘作俊发送《解除合同通知书》，主要内容为：2018年1月19日，翟莉萍与刘作俊、穆克珍的委托代理人张美玲就案涉房屋签订了存量房买卖中介合同。合同交易房屋为经济适用房，由于刘作俊迟迟未办理房屋上市的相关手续，以致合同及补充协议无法继续履行，故正式通知要求解除合同，自该解除函到达之日，双方签订的存量房买卖合同及补充协议正式解除。2018年4月8日，法院立案受理了原告（反诉被告）翟莉萍与被告（反诉原告）刘作俊、第三人张美玲房屋买卖合同纠纷一案。2018年5月7日，江苏致邦律师事务所（以下简称致邦所）闫东伟、张渝与刘作俊、张美玲进行了谈话，谈话笔录中刘作俊陈述：2007年8月，刘作俊拿到了案涉房产。2010年，刘作俊将案涉房产出售给了张美玲，房款已经全部收到。由于经济适用房不能上市，没有办理过户。双方约定，待可以办理过户手续时，刘作俊全面配合张美玲办理过户手续。2013年，因刘作俊没找到户口本、结婚证和拆迁协议，故过户手续未能办理。2015年，张美玲为了方便其处置案涉房产，要求刘作俊委托其作为代理人，处置案涉房产，并办理了公证手续。2017年，张美玲又要求刘作俊再出具一个委托，供其处置房产，并办理了公证手续。2018年3月9日，刘作俊收到翟莉萍的催办函，才知道张美玲要将案涉房产出售给翟莉萍。翟莉萍老公及其中介找到刘作俊，提出由刘作俊直接将案涉房产出售给翟莉萍，同时将已收取张美玲的购房款退还给张美玲。刘作俊予以拒绝。2018年3月12日，翟莉萍老公、张美玲、刘作俊三方在派出所就案涉房产买卖进行调解，未成。张美玲知晓翟莉萍私下找过刘作俊，遂催促刘作俊办理过户手续。刘作俊随后配合张美玲办理了案涉房产认证上市手续及过户手续。2018年4月4日，案涉房产过户至张美玲名下。张美玲陈述：2018年1月18日，张美玲向刘作俊购买了案涉房产，房款共计195000元，已全部支付。因案涉房产系经济适用房，无法即刻办理过户手续。此后，因材料不全又未办成过户手续。2013年12月26日，张美玲要求刘作俊办理了出售房屋的委托书，方便张美玲处置房产，因有期限限制，张美玲又在2017年办理了代理处置房屋的公证书。此后，张美玲将案涉房屋对外出售。2018年1月19日，张美玲与翟莉萍签订房屋买卖中介合同，约定4月2日前翟莉萍将首付款支付给张美玲，并于同日办理过户手续。此后，翟莉萍催促张美玲办理过户手续，张美玲提出首付款还没收到无法配合办理过户，遂发生争议。对于翟莉萍与刘作俊之间的房屋买卖合同纠纷的法律后果，经闫东伟和张渝询问，刘作俊表示案涉房产已经出售给张美玲，所以不管前述纠纷胜诉与否，均与其无关，其不承担相应的责任，也不享有任何利益；张美玲表示如果刘作俊在整个案件审理过程中如实陈述他所知道的情况，不偏不倚，张美玲愿意承担该案的费用及相应的结果，刘作俊表示可以。在法院受理的案涉房屋买卖合同纠纷案审理中，刘作俊提交了2018年3月5日翟莉萍与张美玲丈夫袁宁及裕兴房产万昌店工作人员的电话录音。证明翟莉萍和中介方对于刘作俊和张美玲就案涉房屋的相关情况是明知的，申请上市认证也并不意味着过户，刘作俊与张美玲办理过户的2018年4月4日，如果翟莉萍在4月2日前支付首付款，仍可变更确认，对于应当先付首付款三方都是清楚的。张美玲对该证据予以认可。2019年4月3日，法院作出一审判决：一、刘作俊于本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还翟莉萍定金共计140000元；二、驳回翟莉萍的其他诉讼请求；三、驳回刘作俊的全部反诉诉讼请求。刘作俊不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。2019年4月17日，刘作俊与致邦所签订委托代理合同，委托该所担任其与翟莉萍房屋买卖合同纠纷一案二审期间的诉讼代理人，刘作俊为此支付律师费1万元。2019年9月6日，南京市中级人民法院作出二审判决：一、维持南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3106号民事判决第三项；二、撤销南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3106号民事判决第二项；三、变更南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3106号民事判决第一项为：刘作俊于本判决发生法律效力之日起十日内返还翟莉萍78000元；四、驳回翟莉萍的其他诉讼请求。2019年9月27日，刘作俊向翟莉萍支付78000元，用于履行生效法律文书。一审法院认为，根据刘作俊和张美玲在致邦所所作谈话笔录，刘作俊和张美玲签订委托合同，系为了便于张美玲处置案涉房产，同时翟莉萍在明知该事实的情况下选择继续与刘作俊签订房屋买卖合同，表明其认可刘作俊与张美玲之间的委托关系，故一审法院认为刘作俊和张美玲之间的委托合同合法有效，应受法律保护。委托合同签订后，翟莉萍向张美玲交付定金70000元用于履行其与刘作俊之间的房屋买卖合同，但翟莉萍与刘作俊之间的房屋买卖合同被生效法律文书认定解除，因而由刘作俊向翟莉萍返还78000元，该款项中的70000元即为翟莉萍向张美玲所交的70000元定金，既然如此，张美玲应该将该70000元交还给刘作俊。张美玲和刘作俊在致邦所所作谈话笔录中，就翟莉萍和刘作俊之间的房屋买卖合同纠纷的后果承担，双方意见如下：刘作俊放弃该案中可能取得的权益，也不承担该案的责任；张美玲在刘作俊作如实陈述的前提下，愿意承担该案的费用及法律结果，刘作俊对此表示认可。据此，双方就翟莉萍和刘作俊之间的房屋买卖合同的费用及后果承担达成协议，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因张美玲未提交证据证明刘作俊存在违反如实陈述约定的行为，故第一，刘作俊在其与翟莉萍之间的房屋买卖合同纠纷中除70000元定金外，另外返还的8000元，依约应由张美玲承担；第二对于刘作俊主张的诉讼费，因刘作俊未提交证据证明其已实际履行，故一审法院不予支持，刘作俊可待实际履行后另行主张；第三，刘作俊与张美玲的协议中，仅约定该案的费用由张美玲承担，并未明确费用中包含律师费，故一审法院认为该案的费用仅限于案件受理费，而不包括二审律师费，故一审法院对于刘作俊主张的1万元律师费不予支持。综上，张美玲共计应向刘作俊给付款项78000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院作出判决：张美玲于判决生效之日起十日内向刘作俊给付款项78000元。二审中，张美玲提交以下证据：1、2010年1月18日张美玲与刘作俊和穆克珍签订的房屋买卖合同，明确载明总房款是18万元，张美玲当天就已经支付了17万元，张美玲当时拿了房屋，但是过户手续没有办，如果甲方违约，每违约一天按照3%的违约金予以赔偿，现在刘作俊一分钱都没有给，是刘作俊一直违约在先。2、2018年3月12日至13日穆克珍和张美玲的短信记录，证明刘作俊想把房屋卖给翟莉萍。3、2013年12月26日授权委托书，证明授权张美玲可以收房款，刘作俊已经将房屋出售给张美玲，刘作俊不再干涉，也不会一房二卖。4、上市确认书，证明涉案房屋张美玲在之前已经购买，而刘作俊迟延不给过户，而且一房二卖，想卖给翟莉萍，导致张美玲多缴纳了129400多元。5、收条一份，证明2015年11月23日张美玲找中介帮助过户，中介出具的收条，后来由于缺少户口簿、协议，导致未能过户。6、收条两份，第一份是2017年5月3日刘作俊收取张美玲8000元，第二份是2018年4月4日刘作俊又收了7000元。由于刘作俊违约，张美玲支付了很多不应该由张美玲承担的费用，应当由刘作俊和穆克珍负担。7、交费单，证明2012年8月6日刘作俊应当配合张美玲过户，由于刘作俊不配合过户，导致张美玲多缴了费用，张美玲在2018年4月4日多缴了187167元。8、2018年4月4日缴费凭据，张美玲交契税4834.13元，刘作俊违约了，应当承担张美玲所有的费用。9、2018年5月8日银行转帐汇款记录以及发票，张美玲给致邦所支付5000元律师费，是帮刘作俊打官司的。10、2018年5月23日玄武区人民法院反诉费775元，由张美玲缴纳，应由刘作俊返还。11、2007年7月31日刘作俊租房证明，证明案涉房屋是在2007年8月1日办理的入住手续，证明案涉房屋应在2012年8月1日前将房屋过户至张美玲名下，但刘作俊没有过户，导致了后面一系列的纠纷发生。12、2013年12月26日购房收条，是购房尾款1万元，没有过户的时候，张美玲将余款1万元都已支付。证明刘作俊前面一直违约，导致后面不能过户，所有的违约责任应由刘作俊承担。13、低保证明，证明2019年6月21日张美玲家里条件不好，有困难，没有生活来源，没有办法才要出售涉案房屋。14、2013年12月26日公证委托书，证明张美玲可以收取售房款，包括贷款。刘作俊质证认为，证据1至6，不是新的证据，都在前案（2019）苏01民终5264号中进行了审查，该判决已经作了认定，本案案由是委托合同纠纷，针对的是78000元定金的返还问题，上诉人的证明目的与本案无丝毫的关联性。证据7缴费单，国家税费的调整是国家宏观政策的因素，与刘作俊无关。对于证据8，契税本应由张美玲承担。对于证据9，根据在致邦所的谈话笔录，所有的责任和费用与刘作俊无关，所以该5000元律师费应由张美玲承担。对于证据10，是张美玲提起的反诉，没有理由要求刘作俊返还。证据11至13，与本案无任何关联性，不予质证。证据14，该份2013年公证书已经被2017年5月3日的公证书所替代，前面公证书有效期内张美玲没有过户，是张美玲想找买家直接过户，两年没有联系刘作俊，后来联系刘作俊，又重新出具了2017年公证书。本院认定意见在本院认为部分阐述。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据法院查明的事实，张美玲向刘作俊购买案涉房屋后，在办理房屋过户手续之前，张美玲欲将案涉房屋出售给案外人翟莉萍，张美玲要求刘作俊配合办理，遂有2018年1月19日刘作俊作为转让方与（受让方）翟莉萍签订《存量房买卖中介合同》以及张美玲作为刘作俊的委托代理人收取翟莉萍所付定金的事实。本院（2019）苏01民终5264号民事判决已根据合同相对性就前述《存量房买卖中介合同》的解除及合同未能继续履行的责任进行了认定。刘作俊按照生效法律文书向翟莉萍返还的78000元，其中包括张美玲代刘作俊向翟莉萍收取的70000元定金，现张美玲仍占有该笔款项，故张美玲应将该70000元交还给刘作俊。张美玲上诉所称刘作俊与翟莉萍串通及翟莉萍应承担前述《存量房买卖中介合同》未能继续履行的责任，缺乏依据且与前案生效判决认定不符，本院不予采信。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。根据张美玲和刘作俊在致邦所所作谈话笔录，张美玲、刘作俊均对前案纠纷产生的过程及责任分担作出明确说明，双方就前案房屋买卖合同的费用及后果承担达成协议，该协议系双方真实意思表示，亦具有事实基础，对双方均具有拘束力。一审法院据此认定刘作俊在其与翟莉萍之间的房屋买卖合同纠纷中除70000元定金外，另外返还的8000元，应由张美玲承担，并无不当。张美玲的上诉请求中超出本案审理范围的部分，本院不予理涉。张美玲二审中提交的证据，涉及张美玲所称刘作俊迟延过户的违约责任及应承担的费用，与本案委托合同纠纷不具有关联性，超出一审法院审理范围，本院不予认定。张美玲的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，张美玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由张美玲负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  刘 凡审判员  李任飞二〇二〇年十二月十七日书记员  朱亚芳