安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终2026号上诉人（原审原告）：鲍庆杨，男，1966年10月9日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：彭鹏，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道**，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，该公司经理。被上诉人（原审被告）：安徽省阳光半岛文化发展有限公司，，住所地安徽省淮南市寿县新桥国际产业园统一社会信用代码913404225689694717。法定代表人：管以江，该公司董事长兼总经理。上诉人鲍庆杨因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、安徽省阳光半岛文化发展有限公司（以下简称阳光半岛公司）返还原物纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍庆杨上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鲍庆杨一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定鲍庆杨提起本案诉讼超过诉讼时效，与本案查明的案件事实不符。阳光半岛35#地块现场所有的模板、方料、辅材等一切材料和临时设施于2020年4月份被清理（有当时的报警记录证明），至此，鲍庆杨才知道侵权事实的发生，现在原物已经灭失，返还原物已无法履行，鲍庆杨基于侵权事实发生主张侵权之债于法有据，诉讼时效应从2020年4月份起算。因此，鲍庆杨的诉讼请求并没有超过诉讼时效。二、一审法院认为案涉模板等材料价值无法确定系认定事实错误。一审庭审中，鲍庆杨提交了案涉模板等材料的销售清单及销售商出具的结清证明。该证据能够充分证明案涉材料的价值为1,024,320.80元。上述证据符合当前市场买卖交易习惯，鲍庆杨主张的原物系自己施工所必备的工具，无须中太建设公司、阳光半岛公司清点确认。鲍庆杨提交的销售清单实际上就是买卖合同，案涉货款的支付方式为现金支付，销售商出具的结清证明印证了鲍庆杨一审陈述的真实性，一审法院认为必须要有形式上的买卖合同及交易流水，不符合本案事实和交易习惯，更无法律依据。中太建设公司、阳光半岛公司未作书面答辩。鲍庆杨向一审法院起诉请求：依法判令中太建设公司、阳光半岛公司返还鲍庆杨留在阳光半岛35#地块14#、17#、18#楼及部分车库的施工模板、方料及辅材，价值1,024,320.80元；若不能返还原物，则由中太建设公司、阳光半岛公司向鲍庆杨支付同等价款。后变更诉讼请求为：判令中太建设公司、阳光半岛公司赔偿鲍庆杨留在阳光半岛35#地块14#、17#、18#楼及部分车库的施工模板、方料及辅材价值1,024,320.80元。一审法院认定事实：2013年4月6日，阳光半岛35#地块中太建设公司第三项目部与鲍庆杨分别作为甲、乙方签订了《木工班组劳务分包合同》，约定甲方将阳光半岛35#地块14#、17#、18#及部分车库的模板安装工程分包给鲍庆杨。合同部分条款约定：……三、按包工包料的承包方式。四、承包范围：木工班组1.施工图纸范围内的主体结构及二次结构的所有模板及配模、安装、拆除、清理外运，每层模板拆除后，应立即运出该楼层，并清理干净后将工作面交给其他工种施工……6.二次结构：构造柱、门窗、过梁、栏杆等模板安装、拆除。……合同的尾部甲方处有“俞能喜”签名并加盖“中太建设公司35#地块项目部资料专用章”，乙方处有“鲍庆杨”签名。2014年7月3日，阳光半岛公司被裁定进入破产清算。2014年8月26日，鲍庆杨以建设工程分包合同纠纷为由向安徽省六安市中级人民法院提起诉讼，要求判令：解除《木工班组劳务分包合同》；中太建设公司、李德怀、俞能喜给付工程款，返还保证金；支付银行同期同类利率的利息及赔偿停工违约金。安徽省六安市中级人民法院于2015年4月20日作出（2014）六民一初字第00106号民事判决，该生效判决认定，俞能喜签订合同的行为代表中太建设公司，系职务行为。同时认定《木工班组劳务分包合同》属于无效合同，并判决中太建设公司给付工程款、返还保证金。一审另查明，2014年3月13日，鲍庆杨向中太建设公司出具了解除《木工班组劳务分包合同》通知书，并要求中太建设公司自收到通知书之日起7日内一次性付清保证金和工程款，返还施工现场的所有模板材料。2018年4月8日，鲍庆杨向一审法院提起诉讼，要求判令：阳光半岛公司、中太建设公司连带赔偿其材料损失753,376元。一审法院于2018年12月17日作出（2018）皖0422民初1331号民事判决，驳回鲍庆杨的诉讼请求。鲍庆杨不服，提起上诉。安徽省淮南市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）皖04民终369号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院归纳本案争议焦点为：一、鲍庆杨起诉是否构成重复起诉；二、鲍庆杨起诉是否超过诉讼时效；三、鲍庆杨主张中太建设公司、阳光半岛公司赔偿财产损失1,024,320.80元是否有事实依据。针对争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案鲍庆杨以侵权损害法律关系予以主张，而在前诉（2018）皖0422民初1331号案件中是以建设工程施工合同法律关系予以主张，其前后诉讼标的不同，鲍庆杨的本次起诉与前诉不构成重复起诉，故对中太建设公司、阳光半岛公司的抗辩意见不予采纳。针对争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案中，2014年3月鲍庆杨通知中太建设公司解除双方订立的《木工班组劳务分包合同》，并要求返还现场的模板材料，此时，其应当知道权利受到了损害。即便从2015年4月20日，安徽省六安市中级人民法院作出（2014）六民一初字第00106号民事判决后起算诉讼时效，其应在2017年4月20日前主张权利。鲍庆杨以其诉称的模板等材料于2020年4月被清理拉走受到损害，应从此时计算诉讼时效的主张，既无事实依据，又与实情不符，故其诉讼已经超过诉讼时效。针对争议焦点三，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲍庆杨仅凭提供的销售清单、送货清单及结清证明证实购买的模板、方料和辅材价款1,024,320.80元，在无买卖合同、交易流水等其他证据佐证的情况下，其真实性难以认定。同时，鲍庆杨在前次诉讼中主张赔偿其材料损失753,376元，现又要求赔偿1,024,320.80元，故鲍庆杨对其实际损失数额自己都不能确定。其次，鲍庆杨自认要求赔偿的模板、方料和辅材存在损耗，在施工过程中损耗更是客观存在，因此，鲍庆杨主张赔偿1,024,320.80元没有事实依据。再者，鲍庆杨提起损害赔偿诉讼，未提供证据证明损害赔偿的责任主体。故鲍庆杨主张要求中太建设公司、阳光半岛公司赔偿财产损失1,024,320.80元的请求不能成立。综上所述，鲍庆杨的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回鲍庆杨的诉讼请求。案件受理费14,019元，减半收取7,009.50元，由鲍庆杨负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、鲍庆杨要求中太建设公司、阳光半岛公司赔偿财产损失1,024,320.80元是否有依据。二、鲍庆杨提起本案诉讼是否超过诉讼时效。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鲍庆杨为证明其主张的事实，虽然提供了销售清单、送货单和结清证明等证据材料，但鲍庆杨未提供证据证明销售清单、送货单、结算证明上加盖了印章的单位主体身份，销售清单、送货单、结算证明上载明的价款数额与鲍庆杨主张的价值并不吻合，不能作为认定本案事实的依据。同时，鲍庆杨又无购买其所称的模板等材料的交易流水、发票、买卖合同等可以证明其购买了涉案财产的相关证据，不足以证明其享有所称的阳光半岛35#地块14#、17#、18#楼、部分车库中所存施工模板等财产的所有权，亦不能证明其所称财产的具体数量、价值。因此，鲍庆杨对其主张的基本事实未尽到举证义务，依照上述规定，其应依法承担举证不能的不利后果，一审判决对此认定并无不当，鲍庆杨对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，如上所述，鲍庆杨无充分证据证明其主张的基本事实存在，应承担举证不能的不利后果，再对诉讼时效进行审查已无意义，故不再予以审查。综上所述，鲍庆杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,019元，由鲍庆杨负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  张晨审判员  魏宁二〇二〇年十二月二十五日法官助理马林华书记员倪龙书