江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终298号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱勤丰，男，1972年8月24日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地江苏省溧阳市，住溧阳市。因涉嫌寻衅滋事，于2019年5月12日被刑事拘留，因涉嫌虚假诉讼,于2019年6月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人胡阿胜，江苏常明律师事务所律师常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院起诉指控被告人朱勤丰犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于2020年9月11日作出（2020）苏0412刑初60号刑事判决。原审被告人朱勤丰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人朱勤丰并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定，一、诈骗2013年6月前，被告人朱勤丰已借给做建筑工程的王某甲920万元（以下涉及货币均为人民币）。2013年6月初，王某甲再次向朱勤丰提出借款300万元，朱勤丰不愿意再次借款，在与陈某商量后仍假意答应，但要求王某甲提供担保人，意图让担保人分担债务。王某甲请其姨父李某甲担保。朱勤丰则找了孙某为名义放款人，并与陈某、孙某至南京市溧水区李某甲经营的南京溧水盛龙船舶配件有限公司（以下简称盛龙公司）考察其担保能力后谎称同意借款。2013年6月6日，王某甲与李某甲至溧阳市南方宾馆陈某的办公室，分别签订了2份150万元（共计300万元）的借款合同和担保合同，借期3个月，3天放款。合同约定王某甲向孙某借款300万元，李某甲及盛龙公司为担保人。朱勤丰要求王某甲提供身份证，并安排会计丁某办理了1张王某甲的江南农村商业银行卡，但未交给王某甲。2013年6月8日，陈某从周小洪名下的银行卡转账2笔150万元至孙某的银行卡，再转到朱勤丰控制的王某甲的银行卡，随即又转账到朱勤丰的银行卡，当天又转回周小洪的银行卡上。为此，朱勤丰付给陈某“服务费”4.5万元。合同签订后，李某甲多次打电话和直接找陈某询问借款何时到账，陈均借故推托。2014年7月，孙某带人上门讨债，李某甲遂于2014年7月28日向溧阳市人民法院起诉要求撤销担保合同，因陈某拒绝提供担保合同原件不得已于2014年10月20日撤诉。2014年9月19日，被告人朱勤丰指使孙某向溧阳市人民法院起诉王某甲、李某甲及盛龙公司，要求归还300万元借款，并申请财产保全。诉前，被告人朱勤丰还与王某甲私下达成协议，要求王某甲在法庭上承认向孙某的300万元借款已拿到用于还债，将其原先920万元的债务减为620万元。溧阳市人民法院于2014年9月24日作出查封李某甲在南京欧宝机械制造有限公司6%的股权（价值60万元）、冻结盛龙公司在江苏溧水农业银行股份有限公司的银行存款210万元，查封李某甲在南京华地工贸有限公司6%的股权（价值60万元）、冻结盛龙公司在江苏溧水农业银行股份有限公司的银行存款210万元的2份民事裁定。溧阳市人民法院于2015年1月12日一审判决王某甲、李某甲、盛龙公司偿还借款300万元及利息。李某甲不服判决提起上诉，常州市中级人民法院于2015年8月25日二审判决维持原判。李某甲申请再审，江苏省高级人民法院于2016年4月5日驳回再审申请。在执行过程中，盛龙公司被扣划银行存款67989.79元。2019年3月13日，李某甲因拒不执行法院判决，被溧阳市人民法院决定司法拘留十五日，2019年3月21日被迫与孙某达成执行和解协议，由李某甲先交付作价60万元的300箱白酒（经鉴定，实际价值22.2万元）和现金5万元。本案给被害人李某甲造成严重后果，其经营企业倒闭、儿子儿媳离婚，妻子受刺激生病住院。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1．被害人李某甲的陈述：2013年，王某甲找到我，让我帮他担保一笔300万的借款。他说肯定能还，我就答应帮他担保。没多久，王某甲带人到我厂里来考察，带头的叫陈某。大概过了一个礼拜左右，我和王某甲两个人一起去的陈某公司，我大致看了一下合同后就签字的。签完后陈某让我们先回去，说款子大概要3天左右才会到账。过了快3个月，我看情况不对，就直接到陈某的公司去找陈某，陈某还是以款子没有到位为由，让我们耐心等着。我去找陈某大概有3、4次的，要求把借款合同和担保合同还给我们，但是他都不肯给我们。2014年7月份左右，孙某带着三、四个混社会的人到我厂里来找我，要我还他的钱。他说我没有借过，但是王某甲借过，是我帮王某甲担保的。我就和对方争执了起来，孙某还想上来打我的，我老婆报了警。我于2014年7月28日向溧阳市人民法院提起民事诉讼，要求福元运通公司撤销我签订的担保合同。2014年10月20日，因为我没有拿到担保合同原件，法院认为我提供的证据不足，最后只能撤诉。2014年9月20日，我收到了溧阳市人民法院的传票，是孙某起诉我，要求我履行还款责任。2015年1月，溧阳市人民法院判决我和王某甲履行还款义务和相应的利息。我不服判决，提出上诉，2015年8月25日，常州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。因为孙某的起诉，法院把我的银行账户冻结了。因为我本来在银行还有1500万的贷款，我的账户冻结后，银行把我抵押的房产、厂房等都给查封了，后来又全部以低价拍卖了，我一下子变得一无所有。我老婆为此受了刺激，生了重病，到南京住院26天，医药费花了7万多元。我儿媳妇也因为此事和我儿子离婚了。对我的生活和工作造成了重大影响。2019年3月，我被溧阳市人民法院司法拘留十五天，我还了5万元现金，还有价值60万元的酒，还有划拨了67989.79元。2．证人谈某（李某甲之妻）、李某乙（李某甲之子）、邰某（李某乙前妻）的证言，证明此事给家庭、企业带来重大影响，与李某甲所述基本一致。3．证人刘某甲、张某甲、张某乙（李某甲公司员工）的证言，证明当时经常有人来公司讨债，持续了1-2年，这笔债务给李某甲带来了很大影响，以前厂里效益很好，因为债务问题厂被查封了，工资也不能正常发，还有员工因为拿不到工资喝农药跳楼自杀。4．证人王某甲的证言：朱勤丰让我在开庭时承认已经拿到孙某的300万，因为他答应抵消我300万债务，我就同意的。事实上我并没有拿到孙某放给我的300万，其实是朱勤丰拿我卡做了一个假流水。因为朱勤丰知道我已经还不出钱了，用这样的方法可以将我欠他的部分债务转接到李某甲身上，让李某甲承担这300万的还款义务。王某甲到庭确认了上述证言的真实性，并补充陈述：当时因为我工程缺钱，找朱勤丰借300万，朱勤丰让我去找陈某借钱，借钱的时候我给了一张银行卡、一张身份证放在朱勤丰那里，新卡不是我办的，我压根不知情。5．证人孙某的证言：朱勤丰说王某甲欠他钱太多了，担心要不回来，想把债务分担出来，找我说以我的名义借给王某甲300万，答应事成之后给我50万，我就答应了。后来我才知道是因为王某甲已经还不出钱了，所以想办法分出一部分债务让他姨父李某甲担保，这样就能去找李某甲要钱了。朱勤丰问我要了银行卡，要做一个表面上的资金流水。没多久他让我去陈某公司签借款合同。过了大概一年，朱勤丰让我找李某甲要钱，李某甲死活不肯还钱，我们吵了起来，他还报了警。回来后我跟朱勤丰说了，他说会以我的名义去法院起诉王某甲和李某甲，整个诉讼过程我都没参与，诉状和委托书都不是我签的，开庭我也没去过，反正这个官司我们打赢了，但李某甲还是没还钱，期间我按朱勤丰要求去找了他一次，他也报了警，还是没要到钱，2019年3月我又去找他，还通知了溧阳法院的工作人员过去，李某甲因为拒不执行被拘留了，之后好像还了5万现金和60万的酒。其中5万现金给我的，酒我拿了30箱，剩下朱勤丰拿的。不算考察的那次，我一共找过李某甲3次，都是按照朱勤丰的意思找他要钱。６．南京市公安局溧水分局提供的接处警工作登记表，证明孙某于2015年9月22日至李某甲厂里要债，李某甲报警。７．证人陈某的证言：2013年夏天，朱勤丰找到我，说王某甲欠他很多钱，他想把债务转让掉一部分。朱勤丰的意思是他介绍王某甲到我公司借钱，王某甲会有担保人担保，要我提供资金走一下账，他找孙某做放款人，到时候用我公司的合同签这笔借款，事情完了会给我费用，我就答应他了。没过多久，朱勤丰带着王某甲和李某甲到我公司来借钱，我按照之前朱勤丰的意思介绍了王某甲向孙某借钱。后来，我和朱勤丰到担保人李某甲的厂里去考察。考察完以后，孙某、王某甲、李某甲就到我公司签了合同。我把钱打到了孙某的卡上，后面资金的转账流向不是我操作的，我打给孙某的那笔钱是在当天或者第二天就回到了我账上。８．证人丁某的证言：2010年年初左右朱勤丰成立了溧阳佳荣商贸投资有限公司，我担任会计到2017年6月辞职。我记得有一笔资金在孙某、王某甲之间流转的。这笔资金大约是在2013年转给孙某的，具体是谁的银行卡转给孙某的不记得了，总共转给孙某300万，我印象中是分2笔转的，每笔150万元。当时朱勤丰把王某甲的身份证和银行卡交给我操作的，都是按照朱勤丰的意思操作的。９．常州公安局武进分局调取的银行流水，证明2013年6月9日9时19分-20分，周小洪账户分2笔，每笔150万元，共转账300万元到孙某账户；10时40分-41分，孙某账户分2笔，每笔150万元，共转账300万元转到王某甲账户；10时44分，王某甲账户转账300万元到朱勤丰账户；10时54分，朱勤丰账户转账300万元到金志康账户；14时35分，金志康账户转账500万元到黄小娟账户；14时54分，黄小娟账户转账200万元至周小洪账户，15时29分，黄小娟账户转账150万元到周小洪账户。10．溧阳市人民法院、常州市中级人民法院民事诉讼卷宗，证人刘某2（货车司机）、谢某、徐某甲（孙某的委托代理人）的证言，执行和解协议、常州市武进区价格认证中心出具的价格认定结论书等，证明溧阳市人民法院于2015年1月12日一审判决孙某胜诉。李某甲不服判决提起上诉，常州市中级人民法院于2015年8月25日二审判决维持原判。李某甲申请再审，江苏省高级人民法院于2016年4月5日驳回申请。执行过程中，李某甲经营的盛龙公司被扣划67989.79元。2019年3月13日，李某甲因拒不执行法院判决，被溧阳市人民法院司法拘留十五日，2019年3月21日被迫与孙某达成执行和解协议，支付了现金5万元和作价60万元的白酒（经鉴定价值人民币22.2万元）。诉讼期间，溧阳市人民法院于2014年9月24日根据孙某的财产保全申请，作出查封李某甲在南京欧宝机械制造有限公司6%的股权（价值60万元）、冻结盛龙公司在江苏溧水农业银行股份有限公司的银行存款210万元，查封李某甲在南京华地工贸有限公司6%的股权（价值60万元）、冻结盛龙公司在江苏溧水农业银行股份有限公司的银行存款210万元的2份民事裁定。11．朱勤丰在侦查环节的供述：王某甲的事情我也跟陈某说过，我们商量后，陈某跟我说王某甲还不出钱的话，让王某甲找个担保人，从陈某的平台走，他的平台手续都是正规的，到时侯打官司，就算在王某甲那里要不到钱的话，也可以找帮他担保的人要到钱的。我跟陈某说了王某甲找了他姨父担保的情况，然后陈某带着我、王某甲、金志康一起到王某甲姨父的厂里考察了一下，之后同意放款。再后来陈某打电话给我让我找了一个假的放款人，然后我跟孙某讲了这个借钱的事情，问他是否愿意当借款人，并说给他收回来钱的10%的报酬，孙某听了表示愿意的。当时写了两张借条的，每张150万元，但是没有实际放款，而是在银行走了一遍假流水。陈某先给孙某转账了300万元，做个假的流水是为了后面打官司做准备的，有这个假流水的话，官司能打得赢。手续办好后一个月左右，陈某向我要45000元服务费。到今年4月份王某甲给了孙某100箱68元一瓶的白酒和100箱128元的一瓶白酒（每箱6瓶），王某甲的姨父给了孙某5万元钱，孙某拿走30箱68元一瓶的白酒和10箱128元一瓶的白酒以及5万元钱，剩下的酒给了我。二、寻衅滋事2012年7月至10月间，被告人朱勤丰为向朱某甲讨要200万元的债务，与陈某、戴某商量后，征得朱某甲同意，以戴某之名借款200万元给朱某甲用于归还朱勤丰，并在溧阳市区南方宾馆陈某公司的办公室，由戴某和朱某甲签署了200万元的书面借款协议，约定了借期和利息，但事实上并无真实借款往来。协议签署后不久，戴某就根据陈某的指使，打电话给朱某甲以借给其的资金不安全为由要求马上归还，同时指使朱某乙带人上门讨要。朱某乙带了王健等人到溧阳市社渚镇朱某甲的办公室，朱某甲出于害怕主动给了朱某乙1万元求其关照。当晚，戴某让朱某乙将朱某甲带至溧阳市内的哥顿咖啡馆逼其还债，朱某甲求情、找人当面说情都被拒绝，期间戴某还打了朱某甲一巴掌。为方便要债，戴某还根据陈某的指使，要求朱某甲把债务分开并分别找人担保，其中朱某甲的会计刘某丙担保了40万元。过了几天，朱勤丰、陈某先指使戴某、朱某乙在贴身跟靠朱某甲时，强索得其配戴的一块购价8万元左右的卡地亚手表抵债；后又指使戴某逼迫朱某甲以其位于溧阳市××幢××别墅抵债。戴某、朱某乙等人则连续多天采用贴身跟靠、到朱某甲在溧阳市上黄镇开发的麻园安置房小区售楼处闹事等手段，最终迫使朱某甲同意以该别墅抵债，先过户给戴某，后以220万元的价格转卖。2012年10月，朱某甲安排会计刘某丙拿了1张150万元的承兑汇票找朱勤丰贴现，朱勤丰与陈某串通后，由陈某出面以刘某丙未履行担保职责为名扣去了其中的15万元。另查明，被告人朱勤丰为感谢陈某、戴某的帮忙，支付好处费20余万元。被告人朱勤丰已取得被害人朱某甲谅解。上述事实，被告人朱勤丰当庭无异议，并有被害人朱某甲的陈述，证人陈某、戴某、朱某乙、刘某丙、王某乙、周某、马某、王某丙、徐某乙、董某等人的证言，证人王某乙提供的证明、协议书、承诺书，溧阳市不动产登记中心出具的商品房买卖合同，溧阳市金峰农村小额贷款有限公司出具的还款凭证等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人朱勤丰伙同他人，采用欺骗他人为并未实际履行的借贷合同提供担保，并通过制造虚假银行流水等手段提起民事诉讼，非法占有他人财产，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，系共同犯罪；为索要债务，雇佣黑恶势力人员多次采用暴力、软暴力的手段恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，应两罪并罚。诈骗部分，部分未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。寻衅滋事部分，其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；能自愿认罪，且已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零七条之一第一、第三款，第二百九十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十三条，第六十九条第一、第三款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以犯诈骗罪判处被告人朱勤丰有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；以犯寻衅滋事罪判处被告人朱勤丰有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。责令被告人朱勤丰退赔被害人李某甲人民币339989.79元。上诉人朱勤丰提出如下上诉理由：1.不构成诈骗罪,也不构成虚假诉讼罪。1）借款合同和担保合同都是真实成立的，借款合同已经履行；2）没有非法占有故意；3)担保人分担债务是符合法律规定。2.诈骗部分上诉人系自首。3.量刑重。辩护人提出如下辩护意见：1.不构成诈骗罪，不是虚假诉讼。1）合同和借款都是真实的；2）没有非法占有的故意、没有虚构事实；3）朱勤丰要求王某甲提供身份证，并办理王某甲的银行卡。王某甲作为完全民事行为能力人，提供身份证应视为民事委托行为。不排除王某甲有意作伪证，栽赃陷害的合理怀疑；4）担保人分担债务是符合法律规定的;2.对300箱白酒申请重新鉴定，理由是鉴定可能有误，鉴定程序可能违法。3.诈骗应认定自首。4.量刑畸重。本院经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人及其辩护人所提不构成诈骗罪及虚假诉讼罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱勤丰与孙某、陈某等人合谋，以非法占有为目的，采用欺骗被害人李某甲为并未实际履行的孙某与王某甲的借款合同提供担保，后制造虚假银行流水账向法院提起诉讼，以此方式非法占有李某甲的财产，上述事实有被害人李某甲的陈述、证人孙某、王某甲、丁某等人的证言笔录、接处警工作登记表、银行流水、法院民事诉讼卷宗等证据证实，足以认定。上诉人朱勤丰的行为同时构成诈骗罪、虚假诉讼罪，应择一重罪以诈骗罪从重处罚，据此一审法院认定上诉人朱勤丰的行为构成诈骗罪并无不当。故上诉人以及辩护人此部分的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提300箱白酒的鉴定可能有误，以鉴定程序可能违法为由申请重新鉴定的辩护意见，经查，常州市武进区价格认证中心受公安机关委托对该批白酒价值进行评估。该评估机构系有法定资质的机构，鉴定程序符合法律规定，作出鉴定意见客观明确。上诉人及其辩护人未能提供证据证明该鉴定意见书存在不当或提供反证据足以推翻鉴定意见，故辩护人此部分的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提诈骗部分上诉人系自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱勤丰未能如实供述的主要犯罪事实，不构成自首。故上诉人以及辩护人此部分的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱勤丰伙同他人，虚构事实，采用欺骗他人为并未实际履行的借贷合同提供担保，并通过制造虚假银行流水等手段提起民事诉讼要款，以达到非法占有他人财产的目的，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，系共同犯罪；为索要债务，雇佣黑恶势力人员多次采用暴力、软暴力的手段恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，应数罪并罚。诈骗部分，部分未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。寻衅滋事部分，其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；能自愿认罪，且已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 宏审 判 员  林 青审 判 员  陆一君二〇二〇年十二月十日法官助理  于军辉书 记 员  谈 燕