陕西省渭南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕05刑终208号原公诉机关陕西省蒲城县人民检察院。上诉人（原审被告人）王枫，男，1997年5月29日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住陕西省西安市临潼区，村民，2019年8月20日因吸毒被行政拘留十五日，同年8月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于蒲城县看守所。辩护人王涛，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王康乐，男，1996年6月6日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住陕西省西安市临潼区，村民，2019年8月20日因吸毒被行政拘留十五日，同年8月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于蒲城县看守所。指定辩护人苏树荣，陕西泰普律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王犇，男，1997年10月23日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化，住陕西省西安市临潼区，村民，2016年8月3日因故意殴打他人被行政处罚，2019年8月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于蒲城县看守所。指定辩护人李蕾，陕西泰普律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘利斌，男，1983年4月22日出生，身份证号码：610XXXXXXX********，汉族，初中文化，住陕西省西安市临潼区，村民，2013年5月29日因贩卖毒品罪被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑七年，2018年2月25日减刑释放，2019年9月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被指定居所监视居住，同年10月1日变更强制措施为刑事拘留，2019年11月6日被逮捕，现羁押于蒲城县看守所。指定辩护人李蕾，陕西泰普律师事务所律师。陕西省蒲城县人民法院审理的陕西省蒲城县人民检察院指控被告人王枫、王康乐、王犇、刘利斌贩卖毒品一案，于2020年9月24日作出（2020）陕0526刑初80号刑事判决。宣判后，被告人王枫、王康乐、王犇、刘利斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,1、2019年2月底，被告人王枫、王康乐、王犇三人为了谋取非法利益，在王枫的提议下共同贩卖海洛因，具体分工由王枫确定，分别是王枫负责购买、分包、出售海洛因并分配毒资，王康乐负责分包、出售海洛因，王犇出资3000元购买毒品。后被告人王枫分别从其上线“狼”（王波波，已去世）和“二浩”（身份不明）处购得海洛因，并与被告人王康乐对海洛因掺入脑复康药面后分包，由王枫联系吸毒人员，王康乐通过埋雷的方式，先后在2019年6月8日向吸毒人员胡某某出售海洛因4克，2019年6月11日向其出售海洛因2克，2019年6月20日向其出售海洛因3克，2019年6月21日向其出售海洛因2克，2019年6月23日向其出售海洛因4克，2019年6月25日向其出售海洛因4克，2019年6月27日向其出售海洛因5克，2019年6月29日向其出售海洛因2克，共计向吸毒人员胡某某出售毒品26克。期间，被告人王康乐私自分别在2019年7月15日向吸毒人员胡某某出售毒品2克，2019年7月21日向该胡出售3克，2019年7月24日向该胡出售毒品3克，2019年7月28日向该胡出售毒品4克，2019年7月31日向该胡出售毒品3克，共计15克。毒资由被告人王枫分配，被告人王犇到案后退缴违法所得8600元。2、2019年8月中旬，被告人王枫委托被告人刘利斌从毒贩刘某某（另案处理）处帮忙购买10克海洛因。刘利斌即介绍联络刘某某，将买到的海洛因交给王枫。王枫收到海洛因后与被告人王康乐对该毒品称重，与塑料包装合计重10克。随后被告人王康乐自己吸食部分海洛因，于同年8月19日将剩余的海洛因掺入脑复康分包后，准备卖给吸毒人员胡某某5克（5包）时被公安机关抓获，当场缴获毒品疑似物10包。经鉴定，缴获的毒品疑似物中9包均含有海洛因成分，净重共计9.64克。上述事实，有以下证据证实：1、被告人王枫的供述，他本人吸食毒品，他与王犇是同村，与王康乐在上学时认识，与刘利斌在监狱服刑时认识。2019年2月底，他与王犇聊天时提到没有钱，他提议说贩毒能挣钱，王犇表示赞成并愿意拿出初始资金3000元，两人就贩毒一事遂达成合意。之后他找到王康乐，说了自己与王犇准备贩毒的想法，并要求王康乐加入，王康乐亦同意加入。随后由他负责毒品买卖、报酬分配，王康乐负责“埋雷”，王犇出资3000元。他从上线“狼”手中购得海洛因44克，“二浩”手中购得海洛因30克，托刘利斌帮忙从刘某某手中以6000元购得海洛因10克，从“狼”与“二浩”处购得的毒品由他与王康乐将脑复康掺入其中并分包。刚开始由上线“狼”帮忙出售毒品，他与王康乐从旁协助，获得报酬瓜分；2019年6月初“狼”去世之后，他于同年6月8日接手，并用“狼”之前贩卖毒品的微信昵称“猫捉老鼠”与吸毒人员（薛某某、“*想”、黄毛、王珂、“碎娃”、“英妹”等人）取得联系后，由王康乐负责“埋雷”，吸毒人员取到毒品后，按约定将毒资转账至他的微信中。期间于2019年6月8日向“*想”（胡某某）出售海洛因4克，2019年6月11日出售海洛因2克，2019年6月20日出售海洛因3克，2019年6月21日出售海洛因3克，2019年6月23日出售海洛因4克，2019年6月25日出售海洛因4克，2019年6月27日出售海洛因5克，2019年6月29日出售海洛因2克，共计向“*想”出售毒品27克。获得报酬由他负责分配，三人各自分得七、八千元。对于王康乐出售给胡某某的15克毒品的毒资他不确定是否转给他，但他二人之间的微信转账基本都是毒资交易。2、被告人王康乐的供述，他与王枫小时候就认识。2019年春节后，王枫在他的出租屋内给他说，贩毒来钱快，让他只负责埋雷，他表示同意。间隔一天之后，王枫与王犇一起来到他租住屋下的面馆，三人遂在一起碰头，王枫负责联系海洛因，王犇出钱，他负责埋雷。他听王枫说毒品是从“斌哥”、“AA哥”手中买的，购得毒品后王枫和他向其中掺入脑复康并分包，由王枫联系吸毒人员出售，他负责埋雷，报酬均是微信转账到王枫提供的微信昵称“猫捉老鼠”上。经他手卖出毒品约150包，卖给薛某某、“西安眼睛”、李伟、王珂、“英妹”、“阿九”、汉中的李思敏、蒲城的男子等人，其中薛某某和蒲城的男子买的量比较大。埋雷过程中他与蒲城的男子相某某，二人添加微信好友，随后蒲城的男子私下从他手中购买过毒品，分别是2019年7月15日购买毒品2克，2019年7月21日购买3克，2019年7月24日购买3克，2019年7月28日购买4克，2019年7月31日购买3克，共计15克。他出售的毒品是王枫给的，钱是蒲城男子通过微信直接转账给他，他随后把所得报酬也都给王某某，由王枫负责分配。三人合谋实施贩毒以来，他共计分得毒资8000元。2019年8月中旬王枫打电话给“斌哥”说要10克毒品，王枫拿到货后与他一起称重，连同白色塑料纸封共计10克，存放过程中他自己吸食部分毒品，下余毒品分包成9小包。后蒲城男子与他联系说自己要5克毒品，他遂在其中5小包毒品中添加脑复康，下余4小包毒品及1小包脑复康随身携带，二人交易过程中被公安机关抓获，公安机关随即扣押了他随身携带的9小包毒品和1小包脑复康。3、被告人王犇的供述，他与王枫从小就认识，与王康乐在初中时认识。2019年2月份，王枫与他聊天时说想贩毒，但因没有钱，想让他负责出钱，届时得到的利润分给他，他表示同意。过了几天之后，王枫说由王康乐在具体交易毒品过程中负责埋雷，他对王枫的分工表示认可。之后他将3000元现金交给王枫，由王枫负责购买毒品。一个月后王枫第一次分给他贩毒得来的报酬3000元，随后第二次分得2600元，第三次分得3000元，共8600元。被抓获归案后，他已经将违法所得8600元退缴公安机关。4、被告人刘利斌的供述，他与刘某某认识，也知道刘某某贩毒的事情。他与王枫曾在监狱服刑时认识，出狱后两人一直保持联系，知道王枫吸毒及贩毒的事情。2019年8月17日左右，因王枫联系不上刘某某，给他打电话托他从中帮忙从刘某某处购买10克毒品，但王枫只有4500元，想欠些钱。他与刘某某联系后，刘某某说4500元只能买8克海洛因。他将结果告知王枫，王枫同意先购买8克毒品。第二天刘某某事先埋雷后，通知他叫王枫出来取毒品，王枫先将4500元现金交给他，随后自己到埋雷地点取得毒品。他拿到钱后又原封不动的转交到刘某某手中，他并未从中获利，只是为朋友之间的毒品交易帮忙。5、证人刘某某证明，他与刘利斌自小相某某，不认识叫王枫的人。2019年8月的某天，刘利斌帮别人从他手中以每克550元购得10克毒品，他将10克毒品用白色塑料袋装好后当面交给刘利斌，刘利斌交给他现金5500元。拿到钱后他并未数钱，想着他与刘利斌关系好，且价格也是之前刘利斌与他沟通好的。6、证人胡某某证明，他与薛某某认识，他购买的毒品全部是自己吸食的。他刚开始是通过薛某某陆续从临潼小王处购买毒品，他按约定将钱通过微信转账的方式发送到微信昵称为“猫捉老鼠”的微信中，然后按要求去指定地点取得毒品。共计购买八次，分别是2019年6月8日购买海洛因4克，2019年6月11日购买2克，2019年6月20日购买3克，2019年6月21日购买2克，2019年6月23日购买4克，2019年6月25日购买4克，2019年6月27日购买5克，2019年6月29日购买4克，共计28克。期间一次因1包毒品掉入砖缝中致使他未找到，他即给薛某某打电话让联系临潼小王，临潼小王到指定地点帮他取出毒品。在此过程中他了解到从临潼小王处直接购买毒品更便宜，就与临潼小王互加微信，随后他分五次从临潼小王处直接购买毒品，分别是2019年7月15日购买毒品2克，2019年7月21日购买3克，2019年7月24日购买3克，2019年7月28日购买4克，2019年7月31日购买4克，共计16克，他将钱转入到临潼小王的微信昵称“你若不离我便不弃永爱”的微信中。2019年8月19日是为了配合公安机关抓获上线，他主动联系临潼小王并说明自己要5克毒品，交易过程中临潼小王被抓获，其随身携带毒品亦被扣押。7、被告人王枫、王康乐、王犇、刘利斌的户籍证明、前科证明，关于被告人王康乐的情况说明，被告人王犇的行政处罚决定书，被告人刘利斌的刑事判决书及释放证明：证明被告人王康乐案发前在辖区内无违法犯罪记录；被告人王犇于2014年5月25日因殴打他人被行政拘留十日，并处罚款500元；被告人刘利斌因贩卖毒品罪于2013年5月29日被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑七年，2018年2月25日减刑释放。8、情况说明，证明下线吸毒人员薛某某、快乐人生、碎娃、阿九、英妹、黄毛等人抓捕未果。9、死亡证明，被告人王枫的上线王波波（“狼”）于2019年6月5日死亡。10、抓获经过，证明2019年8月19日22时许，蒲城县公安局干警在吸毒人员胡某某的配合下，在临潼区XX环XX酒店门口抓获被告人王康乐，当场缴获疑似海洛因10.79克。同日23时许在被告人王康乐的配合下，在临潼区XX环XX小区XX号XX楼租住屋内抓获被告人王枫。2019年8月25日20时许在被告人王枫的配合下，在临潼区XX路十字抓获被告人王犇。2019年9月17日20时许，在临潼区XX路锦鸿汽车服务中心门口抓获被告人刘利斌。11、陕西省公安厅指定管辖的批复，证明该案由蒲城县公安局负责侦查。12、辨认笔录及照片，证明被告人王枫辨认同案王康乐、王犇、刘利斌，辨认购毒人员薛某某，辨认其上线王波波（“狼”）、刘某某，辨认作案地点。被告人王康乐辨认同案王枫、王犇，辨认购毒人员胡某某、薛某某；辨认作案地点。被告人王犇辨认同案王枫、王康乐；辨认作案地点。被告人刘利斌辨认同案王枫，辨认王波波、上线刘某某，辨认作案地点。13、手机勘验笔录，证明被告人王枫、王康乐与证人胡某某之间关于买卖毒品的微信交易记录。14、扣押清单，证明公安机关扣押了从被告人王康乐随身搜出的毒品疑似物10包。15、称重取样笔录，证明公安机关对查获的10包毒品疑似物分别进行称重、取样、编号封存，共重10.79克。16、陕西省渭南市XX中心（渭）公（司法）鉴（理化）字[2019]617号鉴定文书，证明公安机关扣押的10包毒品疑似物中有1包（净重1.15克）未检出毒品成分，其余9包（净重9.64克）均检出海洛因成分。17、中国农业银行业务凭证，证明被告人王犇将违法所得8600元已退缴蒲城法院执行款物专户。依据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王枫、王康乐、王犇违反国家毒品管理制度，多次贩卖海洛因50.64克，情节严重，均构成贩卖毒品罪。被告人刘利斌明知他人贩卖毒品而为其代购毒品9.64克，应以贩卖毒品罪的共犯论处。被告人王枫、王康乐、王犇在共同犯罪中互相配合，分工明确，非法获利相当，应共同对贩卖毒品的数量负责。其中，被告人王枫产生犯意并纠集他人，安排分工，负责毒品的来源购买，分包出售以及报酬分配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应处以相应的刑罚；被告人王康乐受王枫指使，分包、“埋雷”（将出售的毒品放在约定的地点），在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻或者减轻处罚；被告人王犇在共同犯罪中出资启动资金，分得赃款与被告人王枫、王康乐相当，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应予以从轻或者减轻处罚。另各被告人均自愿认罪认罚，依法可从宽处理；被告人王枫、王康乐有立功表现，依法可予以从轻或者减轻处罚；被告人王犇退缴违法所得8600元，酌情可从轻处罚；被告人王枫、王康乐吸食毒品的情节量刑时应予以考虑；被告人王犇有劣迹，量刑时应予以考虑该情节；综上，决定对被告人王枫、王康乐、王犇减轻处罚。被告人刘利斌系累犯，毒品再犯，依法应予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人王枫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元;二、被告人王康乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元;三、被告人王犇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元;四、被告人刘利斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元;五、被告人王枫、王康乐违法所得继续予以追缴；被告人王犇退缴违法所得8600元，依法予以没收，上交国库。王枫上诉提出，一审认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审撤销原判，依法改判。理由：一是其供述属于非法证据，应该排除；二其有立功、认罪认罚情节，原审对其量刑过重。其辩护人还提出，现场查获的9.64克毒品，未制作搜查笔录、扣押笔录、毒品疑似物现场封装不规范，该部分毒品扣押、称量、取样、送检违反法定程序，送检毒品是否为现场查获的毒品存在疑问；关于王枫向胡某某贩卖的41克毒品，是根据微信转账记录推算、胡某某陈述买卖中双方并不称重且毒品中掺加“脑复康”、现金交易部分只有胡某某陈述证据。故原审认定贩卖毒品数量50.64克，事实不清、证据不足。建议二审法院查明事实基础上依法对王枫从轻处罚或发回重审。王康乐上诉提出，一是其供述属于非法证据，应该排除；二是现场查获毒品是“钓鱼执法”不应计入犯罪毒品克数；三是其有立功情节、认罪认罚，原审对其量刑过重，请求二审查明事实，依法对其改判。其辩护人还提出，一是现场查获的4包毒品海洛因，不能证明是为了贩卖，结合上诉人也是吸毒人员，故该部分毒品不应计入贩卖毒品数额；二是上诉人系初犯、偶犯，有立功表现；建议二审法院对王康乐减轻处罚。王犇上诉提出，其系从犯、认罪认罚、积极退赃，请求二审对其从轻处罚。其辩护人还提出，王犇系初犯、偶犯，建议二审法院对王犇从轻处罚。刘利斌上诉提出，其王枫帮忙买毒品，没有获利，不应认定为贩卖毒品共犯。请求二审法院对其依法从轻改判。其辩护人提出，上诉人主观恶性小，认罪认罚，且其所贩卖毒品未流入社会，社会危害性小，建议二审法院对刘利斌从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人王枫、王康乐、王犇、刘利斌贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的,有经原审庭审举证、质证的上述证据证明，本院予以确认。关于上诉人王枫、王康乐所提其供述均为非法证据，应该排除的上诉理由，经查，二人在一审中均认罪认罚，并未提出非法证据排除申请及辩解，且无相关线索证明其供述属于非法证据。故二人的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于王枫的辩护人所提本案现场查获的9.64克毒品扣押、称量、取样、送检违反法定程序，王枫向胡某某贩卖的41克毒品，是根据微信转账记录推算、胡某某陈述买卖中双方并不称重且毒品中掺加“脑复康”、现金交易部分只有胡某某陈述证据，原审认定贩卖毒品数量50.64克，事实不清、证据不足的辩护意见，经查，现场查获的毒品有王康乐抓获现场视频、毒品扣押视频现场、毒品称重现场视频、称重取样笔录、毒品鉴定文书以及王康乐的供述等证据证明，且称重、取样现场有见证人在场，该部分毒品取证程序合法，事实清楚。王枫向胡某某贩卖的41克毒品有胡某某证言、王枫及王康乐的供述、王枫与胡某某的微信交易记录等证据证明，足以认定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于王康乐及其辩护人所提现场查获的9.64克毒品系公安机关“钓鱼执法”，不应计入贩卖毒品数量的上诉理由和辩护意见，经查，有公安机关情况说明和胡某某供述能够证明胡某某因吸毒被公安机关抓获后供述到毒品来源于王康乐，为配合公安机关抓获上线，胡某某电话联系王康乐表示购买毒品5克，该情节不存在犯罪引诱，应当依法处理。本案公安机关在胡某某配合下抓获贩毒人员王康乐符合国家法律法规规定，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于王康乐的辩护人所提现场查获的4包毒品海洛因，不能证明是为了贩卖，结合上诉人也是吸毒人员的实际情况，建议该部分毒品不应计入贩卖毒品数额的辩护意见，经查，王康乐的抓获经过、毒品扣押现场视频等证据能够证明，该4包毒品虽然不是为了向胡某某贩卖，在卷证据证明王康乐多次向胡某某贩卖毒品，其系贩毒人员，且无证据证明该部分毒品不是为了贩卖，该部分毒品依法应当认定为贩卖的毒品。故该辩护意见不能成立，不予采纳。各上诉人及辩护人的其余关于量刑方面的上诉理由及辩护意见原审已经予以了充分考虑，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王枫、王康乐、王犇违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品海洛因50.64克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人刘利斌明知他人贩卖毒品而为其代购毒品9.64克，应以贩卖毒品罪的共犯论处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，根据各上诉人在犯罪中的地位、作用以及认罪悔罪态度等作出的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张东亮审 判 员 马樊莉审 判 员 赵 勇二〇二〇年十二月十日法官助理 贺康乐书 记 员 刘 鸣