四川省越西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3434民初1165号 原告：乔磊，男，1989年2月23日出生，汉族，村民，住冕宁县。 委托诉讼代理人：高静雯，陕西宝伦律师事务所律师。 被告：西昌电力工程有限责任公司，住所地：西昌市龙眼井街**。 法定代表人：朱学锋，公司董事长。 委托诉讼代理人：贾俊，四川谦亨律师事务所律师。被告：四川福祥建设工程有限公司，住所地：四川省洪 雅县洪川镇青衣路西城家园A区10号。 法定代表人：余亚洪，公司总经理。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师。 被告：张树辉，男，1971年8月20日出生，汉族，住眉山市东坡区。 被告：杨福强，男，1971男12月12日出生，汉族，住眉山市东坡区。 原告乔磊与西昌电力工程有限责任公司（以下简称西昌电力公司）、被告四川福祥建设工程有限公司（以下简称福祥公司）、张树辉、杨福强劳务合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告乔磊及其委托诉讼代理人高静雯，被告西昌电力公司委托诉讼代理人贾俊，被告福祥公司委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼，被告张树辉、杨福强经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告乔磊向本院提出诉讼请求：1、判令被告张树辉、杨福强支付原告劳务费362262元；2、判令被告张树辉、杨福强支付原告2018年9月30日后以应付劳务费362262元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场年利率4.15%计算至实际支付之日为止的利息，暂计算至2020年10月1日为30067.75元，以上两项共计392329.75元；3、判令被告西昌电力公司、被告福祥公司对上述两项承担连带清偿责任；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年5月5日被告张树辉借用被告福祥公司的资质与西昌电力公司签订了《国网凉山供电公司农网工程施工采购项目劳务分包合同》。杨福强是该农网改造越西一标项目部的负责人，与被告张树辉在涉案项目中是合作关系。2017年8月9日，原告与福祥公司的越西一标项目部、被告杨福强订立《劳务施工合同协议书》，合同名称为：国网凉山供电公司农网工程施工采购项目（XCGS-201704-F-NSG-19-26子项目平原村、保安村、梨花村）;施工地点：凉山州境内，合同第二条约定了劳务分包范围：线路改造和新建线路，配电变压器安装、户表安装;合同第三条对价款进行了约定，单价为每公里30000元，此公里数已含下户线及电表安装调试。原告施工完毕后，被告农网改造越西一标项目部、张树辉、杨福强向原告出具乔磊项目工程总量：实际线路45.643公里，即案涉合同最终的实际价款为：45.643公里×30000元=1369290元。2017年9月1日，因涉案工程在保安村、梨花村需要增项砍通道、保砍、保电杆等，原告又实施了相应的劳务，劳务费用为44300元；2018年8月18日，又增加牛都村折旧劳务费用2550元；后斯吉村因另外的施工队中途退场需要增项，被告要求原告进行返工。2018年10月25日，被告财务王奠根就增项部分与原告进行了核实结算，增项部分工人工资为146822元，全部由乔磊垫付结算并备注所有民工工资已结清和项目无关。王奠根备注该款项需要从总价款中扣除，即不包括在总价款在内，王奠根、张树辉签字予以认可，后续因返工产生了相关的生活费以及材料费14692元，同样全部由乔磊垫付结清并备注所有民工工资已结清和项目无关。王奠根备注该款项需要从总价款中扣除，即不包括在总价款在内，王奠根、张树辉签字予以认可，以上共计208364元；故合同劳务费1369290元+增项费用208364元，合计1577654元，截止原告起诉之日被告支付劳务费1215392元，剩余362262元未向原告支付。为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告西昌电力公司辩称，一、西昌电力公司不是本案的适格被告。1、西昌电力公司不是《劳务施工合同协议书》当事人。本案为劳务合同纠纷，乔磊依据其与张树辉、杨福强签订的《劳务施工合同协议书》提起诉讼，根据合同相对性，应当是合同内的当事人对其承担支付劳务费的义务。2、即使乔磊被认定为实际施工人，在诉讼中能突破合同相对性，西昌电力公司也不是责任人。根据最高人民法院相关规定，能突破合同相对性主张权利，也只能找转包人、违法分包人及发包人。西昌电力公司是案涉工程的总承包人，其要求西昌电力公司承担责任无法律依据。二、西昌电力公司与福祥公司属于合法劳务分包，并按期支付工程款，未拖欠工程款。西昌电力公司作为国网凉山供电公司2017年农网10千伏及以下工程施工的总承包单位，于2017年4月与福祥公司签订《劳务分包合同》，将劳务分包给福祥公司，福祥公司具备劳务分包资质，该分包为合法分包。在合同履行过程中，西昌电力公司按期向福祥公司支付工程款，未拖欠工程款。综上所述，西昌电力公司与原告无劳动合同法律关系，与工程劳务人福祥公司属于合法分包，不具有过错，不是本案适格被告，请求法庭依法驳回原告对西昌电力公司的起诉。 被告福祥公司辩称，一、福祥公司被告主体不适格，应当驳回起诉或者驳回对福祥公司的诉讼请求。1、签订《劳务施工合同协议书》的主体为杨福强与原告，且合同的履行及款项的支付的主体均系杨福强等与原告，福祥公司从未参与，不是合同的相对人，不能突破合同的相对性要求福祥公司承担支付义务。即使涉案项目存在未支付款项，其支付的主体也应当是杨福强与张树辉。2、本案原告并非涉案项目的实际施工人，原告乔磊不能突破合同的相对性要求福祥公司承担支付义务。二、涉案项目未经结算，其工程量及工程款数额难以确定，不符合起诉的条件，应当驳回起诉或诉讼请求。1、根据《劳务施工合同协议书》第四条的约定，涉案项目应当按照合同的约定扣除结算总价款5%的质量保证金。2、关于原告主张增加的208364元的劳务费，福祥公司认为已经包含在涉案项目里，不能单独计算。即使认为应当单独计算也应当由原告对计算依据、结算凭据承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。3、涉案项目未完成结算，是否应当支付、支付的数额、支付的时间难以确定，不能计算利息。此外，适用我国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的时间节点为2019年8月20日。三、即使被告福祥公司被告主体适格，涉案项目存在未支付款项（福祥公司不认可存在未支付款项）也不应当由福祥公司承担连带支付义务。1、福祥公司的身份系劳务分包人，不是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的工程总承担企业，如本案定性为农民工工资，则原告诉讼主体不适格，连带责任应以法定或约定的形式确认，应当排除该条关于连带责任的适用。2、原告在与杨福祥签订《劳务施工合同协议书》时，明知其是不具备资质的自然人，且对借用资质事情自始自终都知情，仍然选择与其建立合同关系并实际履行合同，具有过错。即使法庭认为应当承担连带责任也应当承担按份连带责任。四、福祥公司已向乔磊合计支付了1282312元，应当在本案中予以扣除。 被告张树辉未到庭应诉亦未提交答辩状。 被告杨福强未到庭应诉，但提交书面答辩状辩称，杨福强与张树辉不是合作关系，是张树辉雇的临时工也是受害者。因张树辉拖欠工资三年多我也在法院提起诉讼。杨福强是受张树辉及其投资人的委托，作为工程项目现场管理人员，为方便现场管理在乔磊与越西一标项目部劳务施工合同协议书上代表张树辉越西一标项目部签字，协议书的内容均由乔磊与张树辉协商，现有张树辉补签的委托书。杨福强于2017年7月16日至2018年8月17日在越西一标项目部工作，而乔磊是2017年5月就已在越西团结村开始施工，2018年10月25日完工，完工时我已离职。乔磊在施工期间工程劳务款均由乔磊和张树辉商定，由会计王奠根支付，与杨福强无任何关系。杨福强作为现场管理人员只负责现场和协调工作，乔磊施工队做多少公里线路和工程质量由技术员杨冬负责，领多少材料由项目部材料员徐建奇负责。施工合同协议书上明确是越西一标项目部而不是杨福强，请求法院依法驳回乔磊对杨福强作为被告的诉讼请求。 原告乔磊围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1、《劳务施工合同协议书》，证明原告与被告存在劳务合同，现原告已履行完毕合同，且涉案工程已经实际交付并使用，西昌电力公司作为工程总承包、福祥公司作为劳务公司、张树辉、杨福强作为实际施工人都应对原告的劳务费承担连带清偿责任； 2、乔磊各项工程总量、乔磊斯吉村返工民工工资、乔磊斯吉村生活费、材料费，证明原告在涉案项目保安村、梨花村、平原村进行施工，被告福祥公司是涉案项目劳务公司，被告西昌电力公司是实际的用工单位。原告施工45.643公里，应付劳务费1369290元；斯吉村应结算部分原告与张树辉、王奠根三方签字予以确认； 3、农业银行交易明细清单，证明原告在涉案项目应结算合同劳务费1369290元+增项各项费用208364元，合计1577654元，被告已支付劳务费1215392元，剩余362262元未支付。 4、手机视频及短信，证明原告与电力公司对工程量进行核实。 被告西昌电力公司向本院提交以下证据： 1、西昌电力公司与福祥公司签订的劳务分包合同，证明西昌电力公司将案涉工程的劳务分包给福祥公司，双方是合法的劳务分包关系； 2、用工情况表、民工工资发放表、通知，证明公司按照合同约定向福祥公司支付了款项，尽到了监督义务。 被告福祥公司向本院提交以下证据： 1、福祥公司的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明福祥公司的主体信息和福祥公司具有劳务分包资质； 2、收条、领条凭证，证明原告已收到工程款1282312元，该金额在本案中应予以扣除。 被告杨福强向本院提交了以下证据：委托书及《劳务施工合同协议书》，证明杨福强受张树辉委托与乔磊签订合同。 本院组织当事人进行了质证，被告西昌电力公司、福祥公司对原告提交的证据1、2、4三性均有异议，西昌电力公司对原告提交的证据3认为不能达到原告证明目的，福祥公司对原告提交的证据3关联性及证明目的有异议；原告、福祥公司对被告西昌电力公司提交的证据1、2无异议；原告、西昌电力公司对福祥公司提交的证据1无异议，原告对福祥公司提交的证据2真实性无异议，但认为增项部分不应计算在合同总价中，西昌电力公司对福祥公司提交的证据2认为是原告与福祥公司的款项来往，是否属于工程支付款无法查实。原告对杨福强提交的证据无异议，西昌电力公司、福祥公司对委托书三性均有异议，对《劳务施工合同协议书》三性无异议。本院对无异议的证据予以确认并在案佐证，原告所提交的证据1、3，被告福祥公司提交的证据2，被告杨福强提交的证据本院对真实性予以采信，证明目的结合全案予以认定。原告提交的证据2中的工程总量无双方当事人签字捺印，本院不予采信，乔磊斯吉村返工民工工资、生活费材料费除王奠根签字外均是复印件，证据4不能达到原告的证明目的，本院认为原告提交的证据2不符合证据的三性本院不予采信。 本院根据各方当事人陈述及采信的证据，认定本案事实如下：被告杨福强系被告张树辉工程项目管理人员，被告张树辉借用被告福祥公司资质于2017年5月5日与被告西昌电力公司签订《国网凉山供电公司农网工程施工采购项目劳务分包合同》，合同中约定西昌电力公司将案涉工程的劳务分包给福祥公司，劳务分包范围为线路新建、配电变压器安装、户表安装，劳务分包施工内容为设备、材料转运，线路新建、配电变压器安装、户表安装的劳务协作以及其他辅助性工作。合同中西昌电力公司及法定代表人朱学锋签章，福祥公司加盖印章，张树辉在法定代表人处签字。2017年8月9日，被告杨福强与乔磊签订《劳务施工合同协议书》，甲方为越西一标项目部杨福强、乙方为乔磊，协议书第一条载明工程概况（工程名称：国网凉山供电公司农网工程施工采购项目（XCGS-201704-F-NSG-19-26子项目平原村、保安村、梨花村）、班组施工范围和内容、合同暂列价款（1、合同改造数量：以设计图为准，单价为每公里30000元，此公里数已含一户线及电表安装调试，合同暂列金额为30000公里。2、最终结算金额以实际完成工程量据实结算）、班组劳务结算方式等进行了约定，杨福强与乔磊签字捺印确认。2017年8月，乔磊组织民工施工，被告福详公司陆续支付劳务费1282312元。 另查明，乔磊所做项目未进行结算。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告乔磊主张被告张树辉、杨福强支付劳务费362262元及利息，原告为了证明其劳务费金额，向本院提交了《乔磊项目工程量总量》、《乔磊斯吉村返工民工工资》和《乔磊斯吉村生活费、材料费》，被告西昌电力公司、福祥公司对原告提交的上述证据提出异议，认为原告主张的劳务费未经合法结算，且牛都村、团结1台区及斯吉村未在合同范围内。本院通过审查，该工程量未有双方当事人的签章，记载的工程项目名称与乔磊和杨福强签订的《劳务施工合同协议书》中约定的工程项目不一致，《乔磊斯吉村返工民工工资》和《乔磊斯吉村生活费、材料费》中除王奠根签字外均是复印件，本院无法查明其真实性，在本案中原告亦未向本院提交相应的证据予以佐证工程范围和其完成的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。之规定，本院不能确定原告完成的工程量及工程范围，因此原告应承担举证不能的法律后果。 本院于2020年12月7日收到原告提交的鉴定申请书，要求对原告施工的工程量进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，人民法院应严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题。现本案原告所做工程范围尚未确定，原、被告的争议并非通过鉴定就能解决，亦并非必须进行鉴定，原告可补强证据包括但不限于其施工过程或施工日志的相应材料，证明其实际工程量。本案原告申请的鉴定事项不属于专门性问题，综上对原告于庭审终结后提出的鉴定申请，本院不予准许。 被告张树辉、杨福强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 驳回原告乔磊的诉讼请求。 案件受理费3592元，由原告乔磊负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 母 红 霞 二〇二〇年十二月七日 书记员 海来五立