江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申1007号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏和亿昌环保工程科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路******。诉讼代表人：江苏和亿昌环保工程科技有限公司管理人。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯楠，江苏致邦律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新浦化学（泰兴）有限公司，住所，住所地江苏省泰兴市经济开发区疏港路**div>法定代表人：曾宪相，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季刚，北京大成(南通)律师事务所律师。再审申请人江苏和亿昌环保工程科技有限公司（以下简称和亿昌公司）因与被申请人新浦化学（泰兴）有限公司（以下简称新浦公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2018）苏12民终2283号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。和亿昌公司申请再审称：1.一、二审判决认定本案法律关系的性质错误，和亿昌公司和新浦公司之间应为建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。双方签订的《工程总承包合同》项下的标的物为3×440t/h循环流化床锅炉及相应土建工程，其价值较高，涉及规范较多，承建方需要有施工资质，且土建部分须经不动产登记，设备也需在有关部门登记，故该合同应属建设工程施工合同，应参照有关建设工程施工合同的法律法规及司法解释的规定进行审理。2.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。和亿昌公司交付给新浦公司的标的物合格，所有设备均可稳定运行。案涉设备已经通过168小时试运行合格；已经通过政府组织的检测验收，即江苏省环境监测中心已经出具《验收监测报告》；新浦公司也自认持续使用案涉设备至2017年3月。至于江苏省环境科学研究院出具的《司法鉴定报告》，其检材取样不具有合理性与关联性,鉴定结论与设备质量不具有关联性,鉴定不具有必要性，且与168小时试运行的结果、江苏省环境监测中心的《验收监测报告》内容相矛盾。根据《工程总承包合同》第24.2条的约定，新浦公司在案涉设备经过168小时试运行且经过环保部门验收后即应支付工程价款至90%，而其仅付款至82.8%，故其仍存在付款义务。新浦公司在2016年3月案涉设备通过168小时试运行后即正常使用设备进行生产，故从此时起应视为设备已经通过竣工验收，新浦公司不应再以质量问题作为其不支付剩余价款的抗辩理由。综上，请求依法再审本案。新浦公司提交意见认为：1.本案的法律关系性质属于承揽合同，一、二审判决适用法律正确。双方签订的《工程总承包合同》约定，由和亿昌公司承包新浦公司3×440t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，承包范围包括全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训等。合同目的是和亿昌公司根据新浦公司的要求完成锅炉烟气脱硫工作，而非主要从事建筑活动工作，故该合同更符合承揽合同的要件，本案应为承揽合同纠纷。和亿昌公司所称的土建工程实际是指脱硫塔的本体土建工作，而其仅是脱硫EPC工程的一小部分。2.和亿昌公司关于脱硫装置合格的说法不能成立，一、二审判决认定事实准确。根据双方约定，案涉装置合格满足付款条件必须同时具备经168小时试运行合格、通过环保验收、通过性能考核。虽然案涉装置在2016年3月通过了168小时试运行，但并未通过环保部门验收，也未通过性能考核。江苏省环境监测中心出具的《验收监测报告》仅是环保部门对于案涉装置在没有满负荷运行下进行的数据监测，并非最终的验收报告。在168小时试运行后，新浦公司在2016年3月21日即发函催促和亿昌公司进行整改。后双方在2016年9月至12月对4#炉进行性能测试，结果为不合格，但和亿昌公司不愿在考核表上签字。新浦公司其后单方对5#炉、6#炉进行性能测试，结论也为不合格。在168小时试运行后双方一直对案涉设备进行调试、整改，因为和亿昌公司无力整改，新浦公司才于2018年6月拆除设备，故不存在擅自使用设备的问题。3.江苏省环境科学研究院的《司法鉴定报告》是在双方全程参与的情况下作出，鉴定程序合法，鉴定依据的是运行案涉装置所获得的相关技术参数，故鉴定结论应作为认定本案事实的依据，即可以证明案涉装置在运行中存在的问题系装置本身的原因所致。综上，请求驳回和亿昌公司的再审申请。本院认为，和亿昌公司的申请再审理由不能成立。首先，一、二审法院确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当。双方于2014年1月24日签订《工程总承包合同》，约定由和亿昌公司承包新浦公司热电联产项目3×440t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，承包范围包括脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训等，以及脱硫塔本体土建工作及工程所有的腐蚀防护、绝热工作，并特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，该工程是和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主，少部分土建为辅的工作，故其内在特征更符合承揽合同的法律要件。其次，一、二审法院判决支持新浦公司要求确认其不再向和亿昌公司支付案涉项目的剩余价款1141万元的诉请，亦无不当。双方所签《工程总承包合同》第四条为质量标准条款，约定:工程质量标准，达到国家有关施工验收标准（合格）；物耗、能耗、产品质量达到合同约定要求；全套装置连续稳定运行时间不小于三个月，全年累计运行时间不小于8200小时。性能保证，装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月，若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改，进入第二次性能考核统计期（三个月），若还不能达到性能保证表中的保证值：1.第二次性能考核统计期内超耗的物耗、能耗费用，从合同款中扣除；2.发包方有权终止合同，余款不再支付；3.因装置排放不能达到保证值，电厂引起限产、停产、罚款等损失，由承包方承担。该合同约定工程采取固定总价，金额为6440万元。合同第三部分为专用条款，其中第24条为付款方式条款。第24.1条约定，合同签订后5个工作日内新浦公司支付合同总价的15%。第24.2条为进度款支付条款，约定：初步设计完成,主要设备、材料订货后，发包方支付合同总价的15%；三台脱硫塔完成10米层模板拆除后14个工作日内发包方支付合同总价的15%；主要工艺设备到达施工现场，开箱检验合格后14个工作日内发包方支付合同总价的10%；三台脱硫塔施工封顶后14个工作日内发包方支付合同总价的15%；设备到达施工现场，装置建成调试合格（连续运行168小时）且通过环保部门验收（包括但不限于SO2排放浓度≤50mg/Nm3、NH3逃逸≤10mg/Nm3、粉尘浓度小于20mg/Nm3），且通过性能考核后14个工作日内发包方支付合同总价的20%。第24.3条为质保金条款，约定：剩余10%价款作为总承包工程质量保证金，质保期为24个月，待质保期满（通过环保部门验收之日起算）无承包方原因引起的质量问题后14个工作日内一次性付清。本院认为，从上述第24.2条的约定可见，和亿昌公司要求新浦公司支付剩余合同价款，须同时满足装置建成调试合格、通过环保验收和通过性能考核等三项条件。1.虽然案涉设备在2016年3月通过168小时试运行，已经具备性能考核要求，但在2016年9月13日至12月13日，双方就4#炉进行性能测试时的测试结果为不合格，和亿昌公司的工作人员赵国庆亦在性能考核记录表中签名确认，且新浦公司其后自行对6#炉、5#炉进行性能测试，结果亦为不合格。何况，2017年2月23日双方还形成《新浦化学热电联产项目二期烟气脱硫工程运行改善和优化方案》，其中明确指出“目前脱硫装置存在的主要问题”包括脱硫浆液氧化率不合格、氨回收率不合格、烟气排放温度超标等15个问题，并对问题进行了分析，指出脱硫浆液氧化率低是各项问题中的主要因素。故案涉设备虽然通过了168小时试运行，但不代表和亿昌公司要求新浦公司支付剩余款项的条件已经成就。2.至于江苏省环境监测中心在2017年3月出具的《验收监测报告》，该报告明确其仅是针对案涉装置第一阶段的竣工环保验收，且建议“待项目整套装置负荷达到75%，须及时申请进行整体验收监测”，故该报告并非确认案涉装置已经通过最终的整体竣工验收，故不能依据该报告即认定案涉装置符合双方约定的技术要求，新浦公司的付款条件已经成就。3.一审法院根据新浦公司的申请，委托江苏省环境科学研究院对案涉装置运行中出现的氨回收率低、蒸汽耗量超标、烟气排放温度超标、塔阻力大质量问题的原因进行鉴定。该研究院于2018年6月12日出具《司法鉴定报告》，结论包括：脱硫系统氨回收率为34.442%，低于技术协议中规定的氨回收率96.5%的要求；4#、5#和6#脱硫塔烟气排放温度均不能满足合同及技术协议规定的要求。本院认为，该鉴定报告是在双方全程参与的情况下作出，鉴定程序合法，所依据的也是现场运行案涉装置所获得的相关技术参数，在和亿昌公司没有充分证据推翻的情况下，可以作为认定本案事实的依据。从该鉴定报告可见，案涉装置在运行中的相关指标不能满足技术协议的约定，此应是装置本身的原因，而非新浦公司未按操作规程运行所致。据此，在案涉装置不符合双方约定的技术指标，且《工程总承包合同》中明确约定“进入第二次性能考核统计期（三个月），若还不能达到性能保证表中的保证值，发包方有权终止合同，余款不再支付”的情况下，新浦公司要求确认其不再向和亿昌公司支付剩余价款，具有事实依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏和亿昌环保工程科技有限公司的再审申请。审 判 长  管 波审 判 员  许俊梅审 判 员  赵 畅法官助理  张 婧二〇二〇年十二月九日书 记 员  闻方惠