江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5441号上诉人（原审被告）：隋玉娜，女，1955年2月9日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。被上诉人（原审原告）：华泰证券股份有限公司，住所地江苏省南京市江东中路**。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：马元，女，该公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：黄菁，男，该公司律师事务部律师。上诉人隋玉娜因与被上诉人华泰证券股份有限公司（以下简称华泰证券公司）融资融券交易纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初10782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隋玉娜上诉请求：撤销一审判决，驳回华泰证券公司的全部诉讼请求。事实和理由：华泰证券公司在一审中提交的电话录音全部造假，且在2018年7月18日华泰证券公司根本没有给隋玉娜打过电话。华泰证券公司强平时选择放弃规避自身风险的绝佳时机，造成了无可挽回的后果，致股民倾家荡产。华泰证券公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华泰证券公司向一审法院起诉请求：1.解除华泰证券公司与隋玉娜之间的《融资融券业务合同》；2.隋玉娜支付华泰证券公司本金377754.25元、融资融券费用271.46元及利息和违约金（利息自2015年7月24日起按年利率8.35%计算；违约金自2019年1月9日起按年利率9.65%计算，暂计算至2019年8月15日利息为74660.08元、违约金为28361.95元）；3.隋玉娜支付华泰证券公司律师费16000元。一审法院认定事实：2010年6月，中国证券监督管理委员会核准华泰证券公司融资融券业务资格。2013年12月16日，隋玉娜（甲方）与华泰证券公司（乙方）签订了《融资融券业务合同》，约定：隋玉娜的信用资金账户为90×××46；融资融券交易或信用交易是指甲方向乙方提交担保物，借入资金买入证券交易所上市证券，或者借入证券交易所上市证券并卖出的行为；甲方有权根据本合同的规定采取强制平仓措施，对信托财产予以处分，处分所得优先用于偿还因融资融券对乙方所负债务；甲方完全理解融资融券交易的相关风险，尤其是在乙方依本合同约定采取强制平仓措施时的相关规则及可能给甲方带来的损失，并完全认可乙方依本合同约定采取强制平仓措施对甲方造成的影响，对乙方平仓的品种、数量、价格、顺序、开始及停止条件等方面不提出异议，不对乙方主张相关权益；甲方从事融资融券交易前，应按照乙方要求比例提交足额保证金，甲方提交的保证金、融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部资金及上述资金、证券所产生的孳息及可能产生的其它收益等，整体作为担保物，担保乙方对甲方的融资融券债权；甲方融资买入或融券卖出证券时，融资保证金或融券保证金比例不得低于国家法律、法规和准则，以及乙方规定的最低要求；融资保证金或融券保证金比例由乙方在公司网站等本合同规定的公告形式公布，并以公布的结果为准；乙方逐日计算甲方提交的担保物价值，并计算其维持担保比例；甲方的维持担保比例不得低于130%（最低维持担保比例），当甲方维持担保比例低于130%时，乙方有权按照约定方式通知甲方自通知之日（Ｔ日）起至下一交易日（Ｔ＋1日）证券交易所收盘前追加担保物或自行平仓；甲方追加担保物或自行平仓后的维持担保比例不得低于150%（追保维持担保比例）；甲方未按照本合同约定及时追加担保物、自行平仓，或追加担保物、自行平仓后维持担保比例未达到150%时，乙方有权根据本合同关于强制平仓的规定采取强制平仓措施；乙方有权根据证券交易所的规定，定期或不定期确定或调整可充抵保证金的证券范围及折算率、融资保证金比例、融券保证金比例、最低维持担保比例、追保维持担保比例、标的证券范围等指标；乙方的决定一经作出并按照本合同规定的公告方式公布后，即对甲、乙双方产生约束力；甲方从事融资融券交易应向乙方支付融资利息、融券费用、交易手续费等相关费用；融资利息是指甲方按照实际使用融入资金天数，根据融资利率计算的利息；融资利率由乙方按照不低于中国人民银行同期金融机构贷款基准利率，并上浮一定比例确定，计算公式为：每日融资利息＝当日融资余额×年融资利率／360，融资利息支付方式为按上述公式根据甲方实际使用资金的天数逐日计息，在甲方了结融资交易，清偿融资债务时一并支付融资利息；融券费用是指甲方按照实际使用融入证券天数，根据融券费率计算的费用；融券费率由乙方按照不低于中国人民银行同期金融机构贷款基准利率，并上浮一定比例确定，计算公式为：每日融券费用＝当日融券余额×年融券费率／360，上述公式中当日融券余额为甲方当日全部未偿还融券数量乘以相应融券卖出价格后计算出的金额总和；乙方按上述公式根据甲方实际使用证券的天数逐日计费，甲方在了结融券交易，清偿融券债务时一并支付融券费用；交易手续费是指乙方代理甲方进行融资融券交易向甲方收取的证券交易手续费，其中包括乙方根据交易所和登记结算公司要求代收的相关费用，具体计算标准和支付方式按国家法律、法规和准则以及乙方相关规定执行；其它费用是指乙方根据国家法律、法规和准则，向甲方收取的其它相关费用，具体计算标准和支付方式按照乙方相关规定执行；乙方有权定期或不定期确定或调整融资利率、融券费率、交易手续费率及其它相关费率，并有权确定或调整支付方式，乙方在网站等按照本合同规定的公告方式公布前述内容后，即对甲、乙双方产生约束力；甲方单笔融资、融券交易期限最长不超过六个月，具体以国家法律、法规和准则以及乙方规定的最长期限为准，融资融券期限从甲方实际使用资金或使用证券之日起计算，甲方单笔融资融券期限以通过乙方交易系统查询的结果为准；乙方为甲方建立融资融券交易明细账，如实记载甲方融资融券交易情况，供甲方查询；甲方应在每笔融资融券交易委托（包括但不限于资金存取、可充抵保证金有价证券划转、融资买入证券、融券卖出、资料变更等）指令下达后次一交易日根据乙方提供的查询方式，主动查询交易结果，如甲方对执行结果有异议，须在查询当日以书面方式向乙方提出，由甲、乙双方共同按照甲方相关业务规则处理，甲方逾期未办理查询或未对查询结果提出书面异议的，视为甲方认可乙方已执行的所有交易结果；甲方因融资融券交易对乙方所负债务范围包括向乙方借入的资金和证券、融资利息、融券费用、证券交易手续费、补偿金或赔偿金、违约金及其它相关费用；甲方出现维持担保比例不符合乙方要求，且未能按本合同规定按期补足担保物等情形的，乙方有权随时采取强制平仓措施，处分甲方的担保物，实现因向甲方融资融券所生债权：乙方有权选择采取强制平仓的时机、顺序、数量、价格，强制平仓期间，乙方有权限制甲方交易权限；乙方采取强制平仓措施后，应在3个交易日内将有关内容通知甲方；甲方承诺并完全同意乙方依约定采取的强制平仓措施，并完全接受相应的平仓后果，不得提出任何异议；甲方不因为乙方在强制平仓时机、品种、价格、数量、顺序等方面未能满足自身要求而向乙方主张权益，乙方也不因此承担任何责任；若甲方担保物被全部强制平仓后，仍不足以偿还对乙方所负债务，乙方有权向甲方继续追索；甲方逾期偿还融资融券债务的，应根据逾期债务总额按照每日0.5‰向乙方支付违约金；甲方存在违反本合同约定没有及时补足担保物、没有及时清偿融资融券债务等情形的，乙方有权解除或终止本合同等。另，前述合同中有关维持担保比例，强制平仓风险、情形、程序及后果等均使用了加粗字体。在该合同尾部，隋玉娜手写了“以上业务合同内容，本人已阅读并完全理解”字样。同日，隋玉娜签署了《融资融券交易风险揭示书》，该揭示书对普通证券交易所具有的一般风险、融资融券交易所具有的特殊风险进行了告知，其中融资融券交易所具有的特殊风险“强制平仓风险”“成本增加风险”“承担违约责任及被继续追索债务的风险”等进行了较为详细的说明。隋玉娜在该《融资融券交易风险揭示书》末尾手书“以上《融资融券交易风险揭示书》的全部内容，本人确认已阅读并完全理解，愿意承担融资融券交易风险和损失。”另，隋玉娜还签署了《联络方式承诺书》，留了自己的固话、手机及通讯地址，并承诺“对于因本人原因造成的未能及时收到或知悉融资融券合同约定的各项公告或通知内容，由本人自行承担一切后果”。华泰证券公司官网上公布融资利率与融券费率显示，自2013年4月12日起融资利率/融券费率为8.6%，自2015年3月2日起融资利率/融券费率为8.35%；自2010年5月26日起最低维持担保比例为130%，自2015年7月6日起追保维持担保比例为140%。《融资融券业务合同》签订后，隋玉娜向华泰证券公司融资买卖股票，其中2017年1月9日隋玉娜向华泰证券公司融资1006161.17元、351494.29元买入凯迪生态股票[注：经查询，2019年7月2日起，凯迪生态被深圳证券交易所实行“退市风险警示”，股票名称变更为*ST凯迪。同日*ST凯迪复盘后，至2018年8月2日，连续24日跌停，直至2018年8月3日才打开跌停]。华泰证券公司提交的业务流水显示，前述二次购买凯迪生态发生佣金及过户费计271.46元及至2017年12月31日，隋玉娜尚欠融资款1357384元、融资利息100692.78元、融资费用271.46元。2018年7月11日，隋玉娜偿还融资款17869.51元、19681.57元及融资利息2040.1元、2246.98元。2018年7月12日起，隋玉娜证券账户中仅余*ST凯迪未卖出。2018年7月13日，华泰证券公司员工蒋志英与隋玉娜电话联系，告知其（融资）负债有1470000元，担保资产有1840000元，资金账户有140000余元，如果再存入30000余元，就可以达到1.3维持担保比例，建议隋玉娜先还部分融资款，以减少负债。隋玉娜称，“这只股票呢死肯定不会死的，我晓得的，所以我赌它一记”。后在蒋志英劝说下，隋玉娜表示考虑考虑。同日，隋玉娜存入40000元，资金账户余额为188951.82元，其中133610.47元偿还融资款、15309.53元偿还融资利息。2018年7月16日，隋玉娜又存入资金账户50000元，资金账户余额为90031.82元，并偿还融资款71735.47元、融资利息8264.53元。2018年7月17日，蒋志英电联隋玉娜，告知（*ST凯迪）今天又跌停了，维持担保比例是1.2399，账上还有10000元，需要再存入60000元。隋玉娜回复“我尽力了，该帮忙的人都帮了，我不会主动走的。我主动走打官司我就理亏了，我只能让你们去强制平仓，我只好等着去打官司了”“可以不强制平仓看一看么最好，要强制平仓么我也没办法”。蒋志英回复“这是统一规定的，不是说发发善心，机器里设定的”等。2018年7月18日，华泰证券公司客服电联隋玉娜，告知2018年7月17日清算后，隋玉娜信用账户维持担保比例已经低于130%，请隋玉娜今日收盘前补缴担保物或自行平仓等。隋玉娜回复“知道了”，并询问“你们不好晚一点再平仓啊”。客服回答“这是规定的，你是需要在今天保证清算之后，你信用账户维持担保比例不低于140%就可以了，具体这个账户操作有任何问题的话，都可以跟您的融资融券专员联系”。2018年7月19日，蒋志英电联隋玉娜，告知隋玉娜，现在还未强平，隋玉娜如果自己挂单平仓，就不会进入黑名单，还有账上的10000元建议隋玉娜自己还掉等。隋玉娜称，以为华泰证券公司今天会强平的。蒋志英告知“我们会平的，但是现在也不会成交……我们进入程序也要给你足够的时间的，不是说早晨挂了以后就能卖掉的，因为它现在封住了，跌停的”“要等股票配合的……就怕再跌，再跌你还负债都不够，可能倒欠我们钱了……你现在就是不愿意自己挂单，即使进入黑名单……”。隋玉娜回复“我要维权的”“我实在借不到也没有办法了”。蒋志英再次告知，“那我们公司就要进入强制平仓程序了啊”“以后就不能融资融券了啊”等。同日，蒋志英发送信息告知隋玉娜“已经多次向您揭示过风险了，7月10日维保比例低于1.5就每天电话您，提示风险了，之前我就不建议您转入资金，您说您这个股票马上就会打开跌停了，不想让我们强制平仓，所以一直存入资金，保持维保比例在1.3，我知道您还是想还负债的，保持维保比例，想等着股票打开跌停，就会有生机了，无奈股票不配合”“今天您账上的1万，是担保品，进入强平后证券公司是有权利处理的，账上的资金先还负债，不足部分会平股票，顺序就是这样，而且我们不会把您的股票都平掉，维保比例达到1.5就行了。其实您也是老股民了，无量跌停，排队挂跌停的量太大，成交不了，这是市场说了算，不是可以人为控制的，发生这样的事也不是我们愿意的，请您理解”。后蒋志英填写了《营业部融资融券客户风险预警通知单（平仓）》报公司，主要内容为：客户隋玉娜信用账户维保比例7月17日低于130%，7月18日低于140%，已经从外面存了30多万还掉部分负债，尽力了，实在借不到钱。因今后想跟上市公司打官司了，不想自己平仓，同意华泰证券公司强平等。2018年7月19日，华泰证券公司自隋玉娜资金账户划走10000.67元，其中偿还融资款8962.51元、偿还融资利息1038.16元。2018年7月20日，蒋志英电联隋玉娜，告知今天平仓，准备卖出465500元。隋玉娜称“今天卖掉已经晚了，我不计较了”。蒋志英告知“担保比例在1.5就好了，不能一把全卖掉，万一要打开呢”。隋玉娜称“你们不诚心卖，怎么会卖不掉呢，诚心卖早就卖掉了”“就是不诚心，17、18、19为什么不挂单”，并称要给证监会写信等。蒋志英告知“我们平仓都是按照流程来的”“我们也一样排队哇，不会说我们是证券公司先挂单就帮我们先成交，不会这样”“我们不平的话，你完全可以平的，为什么你自己不平”等。一审法院另查明，华泰证券公司进入强制平仓程序后具体情况如下：2018年7月19日11时15分50秒以2.44元价格挂单386700股，成交为0；2018年7月20日10时46分27秒以2.32元价格挂单465500股，成交为0；2018年7月23日10时10分07秒以2.2元的价格挂单553400股，成交为0；2018年7月24日9时55分23秒以2.09元价格挂单565200股，成交为0；2018年7月25日10时11分41秒以1.99元挂单565200股，成交为0；2018年7月26日10时06分30秒以1.89元挂单565200股，成交为0；2018年7月27日10时16分34秒以1.8元挂单565200股，成交为0；2018年7月30日9时58分33秒以1.71元挂单565200股，成交为0；2018年7月31日10时35分07秒以1.62元挂单565200股，成交为0；2018年8月1日10时02分37秒以1.54元挂单565200股，成交为0；2018年8月2日10时01分43秒以1.46元挂单565200股，成交为0；2018年8月3日9时56分26秒以1.42元挂单565200股，最终以1.443元左右全部成交，扣除税费后实际到账814344.51元，资金账户余额为814375.66元。华泰证券公司扣划727770.22元偿还融资款、86574.34元偿还融资利息。扣划后，华泰证券公司相应凭证记载隋玉娜尚欠华泰证券公司融资款377754.25元及融资利息44969.31元。2019年8月，华泰证券公司与江苏竹辉（常州）律师事务所签订委托代理合同，委托该所指派的律师处理与隋玉娜等的纠纷，其中隋玉娜案的律师代理费为16000元。后江苏竹辉（常州）律师事务所给华泰证券公司开具了相应的票据。一审中，华泰证券公司称，本案涉及的就是2017年1月9日的两笔融资款。2019年1月8日前华泰证券公司仅主张该两笔融资款的利息，此时隋玉娜尚欠利息为57412.65元；自2019年1月9日起按日计收违约金。利息的计算方式为借款本金×年利率8.35%÷360天×实际天数，违约金的计算方式为（借款本金+上一日利息和违约金）×年利率9.65%÷360天×实际天数。佣金及过户费271.46元是华泰证券公司支付的，所以一并主张。隋玉娜称，对于华泰证券公司所述前述计算方式没什么意见。关于融资融券的风险虽然华泰证券公司没另行通知隋玉娜，但隋玉娜是知道的，隋玉娜只是对华泰证券公司在2019年7月18日通知强制平仓后没有及时委托有意见。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。融资融券股票交易系高风险业务，华泰证券公司对融资融券交易的风险进行了提示、说明，隋玉娜对此并未提出异议，且其也明确表示知道融资融券的风险，故双方间签订的《融资融券业务合同》依法成立，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。合同履行中，隋玉娜融资的维持担保比例、追加维持担保比例均低于约定值，华泰证券公司在进行通知后，隋玉娜未追加担保或自行平仓，华泰证券公司由此进行强行平仓符合合同约定。华泰证券公司在进入强制平仓程序后，虽然并非第一时间挂单卖股，但因案涉股票一直处于跌停状态，即使及时挂单卖出的概率也较低，且根据《融资融券业务合同》中有关“乙方有权选择采取强制平仓的时机、顺序、数量、价格”的约定，以及隋玉娜坚持不肯自行平仓的事实，华泰证券公司稍迟挂单不应视为侵犯了隋玉娜的权利。由此，一审法院对隋玉娜相应辩称不予采纳。根据现有证据，华泰证券公司平仓还款后，隋玉娜尚欠华泰证券公司融资款377754.25元、交易手续费271.46元，以及截至2018年8月3日的融资利息44969.31元。现华泰证券公司要求隋玉娜返还剩余融资款，支付交易手续费及融资利息、违约金，符合双方约定，且不违反法律规定，应予支持。华泰证券公司要求以剩余融资款为基数，按其官网公布的年利率8.35%，以及实际占用天数计算利息并无不当，隋玉娜也未提出异议，故一审法院予以准许。《融资融券业务合同》约定“甲方逾期偿还融资融券债务的，应根据逾期债务总额按照每日0.5‰向乙方支付违约金”，华泰证券公司主动下调违约金计算标准，按年利率9.65%计算亦并无不当，亦应予以准许。经计算，截至2019年8月15日，华泰证券公司主张的利息、违约金103022.03元不超过按前述利率计算的数额，故应以华泰证券公司的主张为准。至于以后的利息、违约金，因违约金的基数一直在增加，有可能超过年利率24%，故应以年利率24%为上限。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《融资融券业务合同》约定：“甲方存在违反本合同约定没有及时补足担保物、没有及时清偿融资融券债务等情形的，乙方有权解除或终止本合同”。故华泰证券公司要求解除《融资融券业务合同》的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。隋玉娜所负前述义务，并不因合同解除而免除，而应继续履行。鉴于双方未明确约定律师费的负担，且律师费并非实现债权的必要费用，故华泰证券公司无权向隋玉娜主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：一、解除华泰证券股份有限公司与隋玉娜间签订的《融资融券业务合同》；二、隋玉娜应于判决发生法律效力之日起十日内返还华泰证券股份有限公司融资款377754.25元、融资费用271.46元，支付2019年8月15日前的利息74660.08元、违约金28361.95元，并支付自2019年8月16日起至实际给付之日止的利息和违约金（利息以本金377754.25元为基数，按年利率8.35%计算；违约金以前一天的借款本金、利息、违约金之和为基数，按年利率9.65%计算；利息、违约金之和不应超过以本金377754.25元为基数，按年利率24%计算的数值）；三、驳回华泰证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8756元，由华泰证券股份有限公司负担282元，隋玉娜负担8474元。二审期间，隋玉娜向本院提交一张从江苏移动网上营业厅查询的号码为137××××****的部分通话记录拍照截图，时间自2018年7月16日至2018年7月18日，其中显示2018年7月17日通话记录一条，为被叫，号码为051××××7504，通话时间1分39秒；2018年7月18日的通话记录一条，为主叫，号码为139××××****，通话时间为2分50秒，拟证明2018年7月18日华泰证券公司没有给隋玉娜打过电话，华泰证券公司一审提交的2018年7月18日的通话录音系伪造。因为华泰证券公司于2018年7月17日上午通过051××××7504号码打电话给隋玉娜，告知需存6万元，否则强平，隋玉娜称“尽力了，强平就强平吧。”2018年7月18日隋玉娜发现华泰证券公司没有委托卖出，就打电话给华泰证券公司工作人员蒋志英（号码为139××××****），但是没有打通。此后，其与华泰证券公司没有通话记录。华泰证券公司未向本院提交新证据，对隋玉娜提交的证据质证意见为：该通话记录截图没有完整显示2018年7月18日当天的全部通话记录情况，故对该证据的真实性不认可。本院认证意见：因隋玉娜提交的该证据未能完整反映2018年7月18日当天所有的通话记录，不能达到其所述的在2018年7月18日当天华泰证券公司未曾给隋玉娜打过电话的证明目的，且其还称2018年7月18日曾打电话给华泰证券公司蒋志英，但是没有打通，与通话记录反映的其与蒋志英（号码为139××××****）通话2分50秒事实不符，故本院对隋玉娜的该证据不予确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，隋玉娜坚称华泰证券公司提交的通话录音均为造假，即便录音中有隋玉娜的声音，也是假的，但明确表示“现在不申请鉴定”“如果鉴定出来是真的，那肯定是鉴定的问题”。同时隋玉娜还表示其是近20年的老股民，一直在华泰证券公司炒股。以上事实，有当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：华泰证券公司要求隋玉娜返还剩余融资款，支付交易手续费及融资利息、违约金，依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华泰证券公司已提交相应证据证明其主张，一审法院综合在案证据和查明事实业已充分论述隋玉娜应当向华泰证券公司返还剩余融资款等费用的理由，本院在此不再赘述。案涉《融资融券业务合同》明确约定华泰证券公司有权选择采取强制平仓的时机、顺序、数量、价格，而隋玉娜坚持不肯自行平仓，故华泰证券公司采取的强制平仓措施符合合同约定，并无不当，隋玉娜关于华泰证券公司强平时选择时机错误的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。另关于华泰证券公司提交的录音证据，隋玉娜虽认为录音均系华泰证券公司伪造，但未提供任何有效证据予以证明，且拒绝进行鉴定，故其该项上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。综上，隋玉娜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8474元，由隋玉娜负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年十二月八日书记员  王宇白