河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5410号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都西部泰力智能设备股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路1段**创新大厦**。 法定代表人：赵全起，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘晓林，四川恒和信律师事务所律师。 委托代讼代理人：唐静，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：巨力索具股份有限公司，住所地河北省保定市徐水区巨力路。 法定代表人：杨建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢刚，该公司员工，男，住保定市莲池区。 上诉人成都西部泰力智能设备股份有限公司（以下简称西部公司）因与被上诉人巨力索具股份有限公司（以下简称巨力公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2020）冀0609民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人西部公司的委托诉讼代理人刘晓林、被上诉人巨力公司的委托诉讼代理人邢刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西部公司上诉请求：1.请求依法改判驳回巨力公司全部诉讼请求；2.请求依法改判支持西部公司反诉全部诉讼请求；3.本案一审、二审受理费巨力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定巨力公司已经按照合同约定履行付款义务，西部公司存在违约行为，属于认定错误，依法应予以改判。巨力公司未按照《产品购销合同》约定履行付款义务，西部公司未交付剩余两台设备是行使同时履行抗辩权的结果，未有实质违约行为，不应承担违约责任。诉讼双方之间签订的《产品购销合同》第九条明确约定“付款条件:30%预付款，65%提货款，5%质保金留壹年"，顾名思义，巨力公司应该在《产品购销合同》签订后向西部公司支付30%，即2760000元预付款。于西部公司交货前向西部公司支付65%，即5980000元提货款，因此在西部公司交货前，巨力公司合计应向西部泰力公司支付8740000元。但是根据巨力公司提交的证据材料显示，截止到2018年10月31日，巨力公司仅支付5358000元，因此巨力公司未按照合同约定履行付款义务，存在严重违约。根据《合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”的规定，在巨力公司未按照约定足额向西部公司付款的情况下，西部公司延迟发货是维护自己权益的正当行为。事实上，在巨力公司支付了两台设备的费用后，西部公司也履行前两台设备的交付安装义务，证明西部公司具备履行合同的能力，而且西部公司在采购零部件时，对四台设备所需材料进行统一采购。西部公司也已经备好了剩余两台设备的相关零部件。但是，因为巨力公司未按照约定支付费用，西部公司才未交货。根据巨力公司提交的证据材料(巨力公司工作人员与西部公司赵全起的微信聊天记录)显示，西部公司明确告知了巨力公司，“对西部公司来说就是钱的问题”。在此情形下，西部公司延期交付货物是行使同时履行抗辩的结果。(二)在合同履行过程中，巨力公司变更了承揽物的交付地点，但是并未延长发货时间，也未对合同价款进行调整，违反公平原则。《产品购销合同》约定的合同履约地点为河北省徐水区，但是在合同履行过程中，巨力公司变更了承揽物的交付地点，要求西部公司交付至沙钢现场，即江苏省张家港市。但是没有合理延长西部公司的履行时间，也未对合同价格进行合理调整，违反了合同公平原则。且根据《合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，在巨力公司变更合同履行地后，西部公司与其对价款进行磋商具有合理性。因此，巨力公司在合同履行过程中存在严重违约行为，西部公司延迟交货具有一定合理性，一审法院认定西部公司违约，应当支付违约金属事实认定错误。二、巨力公司要求解除《产品购销合同》给西部公司造成巨大损失，事实清楚，巨力公司应当赔偿。巨力公司明知西部公司已经完成案涉剩余两台设备的安装准备工作，仍单方面通知沙钢集团有限公司解除定作关系，不仅未能减少损失，还导致西部公司已经完成定制的两台设备成为一堆废铁，造成数百万损失。根据巨力公司在一审中提交的材料，巨力公司于2019年6月5日向沙钢集团有限公司发《关于电炉一、三车间热焖渣4台冶金起重机前期安装进度及后续两台行车制作事宜的函》，单方函告其另行采购起重机后，仍与西部公司就发货事宜在进行协商，且从未向西部泰力公司传达其不再需要该设备的意思表示，亦未通知西部公司办理合同解除手续，西部公司已经完成剩余两台起重机的安装准备工作，对于该事实巨力公司亦十分清楚(西部公司项目负责人王瑞与巨力公司工作人员杨凯的聊天记录显示，王瑞于2019年6月14日向杨凯发送信息表示减速机等配件都在，可以马上发货，三个月可以制作安装完毕。杨凯收到该消息后未表示不再需要该设备)。起重机的主梁、电缆等主要零部件即是巨力公司方向西部公司提供(该事实在一审法院审理的关联案件(2020)冀0609民初244号案件中也予以了确认)，其对于南京高精传动设备制造集团有限公司向西部泰力公司提供减速机等情况也较为清楚(在前述微信聊天记录和一审庭审中均能看出)。虽然《合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定赋予了定作人解除合同的权利，但是也明确规定了其应当承担解除合同给承揽人造成的损失。本案中，因巨力公司未向西部公司告知其不再需要案涉设备，西部公司已经完成剩余两台设备的安装准备工作。且本案案涉设备为巨力公司提供图纸所定制的特种，无法向第三方进行销售，西部公司已经备好的所有设备(包括在巨力公司处采购的主梁、电缆以及在南京高精传动设备制造集团有限公司处采购的减速机等)相当于直接报废，该损失应当由巨力公司承担。该事实较为清楚，西部公司的合理诉求应当得到支持，但是一审法院未予以认定。综上所述，一审法院存在事实认定和法律适用不当。恳请贵院依法裁判，依法撤销一审判决，改判支持我公司的全部上诉请求。 巨力公司辩称，我公司在合同履行中没有任何违约行为，相反，西部公司存在严重违约。西部公司称我公司应当在西部公司交货前支付598万元提货款，没有合同依据。合同约定，提货款应在卖方做好发货准备后支付，但事实是，直到2019年6月，西部公司的后两台起重机就没有开工生产，造成我公司对沙钢集团的根本违约。西部公司无权要求我公司支付后两台起重机的提货款。我公司向西部公司支付的货款已超过前两台起重机的总货款，因此，我公司不存在违约。关于履行地点，我公司没有变更合同的履行地点，双方合同明确约定，履行地点为我公司指定地点，且在技术协议中也体现了收货人为沙钢集团，因此，我公司没有变更合同履行地点。我公司解除合同既有法律依据也有合同依据，本案中因西部公司的严重违约导致合同目的无法实现，我公司当然享有合同解除权。 巨力公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年7月10日签订的《产品采购合同》；2.判令西部公司归还超额支付的货款75万元；3.判令西部公司支付按合同总额920万元的1%计算30天的违约金276万元；4.本案诉讼费用及保全费由西部公司承担。 西部公司向一审法院反诉请求：1.判令巨力公司赔偿因解除合同所造成的损失440万元；2.反诉案件受理费由巨力公司负担。 一审法院认定事实：2018年5月29日，巨力公司与润忠钢铁公司签订的《电炉一车间热焖渣2台50／2**冶金桥式起重机等设备物资采购合同书》一份，约定：合同价格540万元；交货期或完工期：合同生效后4个月，到货后安装35天，具体交货时间以甲方书面通知为准；因乙方原因延期交货超过7天的，每延期1天，乙方赔偿甲方合同总价的1‰；延期赔偿一般不超过合同总价的20%；如乙方不采取积极措施的，或者延期超过20天的，甲方有权终止合同，并保留追索损失的权利。同日，巨力公司与沙景钢铁公司签订《电炉三车间热焖渣2台50／2**冶金桥式起重机等设备物资采购合同书》一份，内容和巨力公司与润忠钢铁公司签订的合同书相同。2018年7月10日，巨力公司为履行其与润忠钢铁公司、沙景钢铁公司签订的上述二份合同义务，与西部公司签订《产品购销合同》。约定：巨力公司向西部公司采购4台50／2**冶金桥式起重机，合同总金额920万元；交货日期：供方于2018年11月10日前送货到需方指定地点，冯腾达：186××××0220；供方未按合同期交货，每拖延一天扣罚合同额的1%，处罚金额将从需方支付供方的货款中直接扣除。发生逾期交货事件后，供方还应在发货前与需方就发货的有关事宜进行协商，需方仍需要时，可继续发货照数补齐，并承担逾期交货责任；如果需方认为已不再需要，有权在接到发货协商通知后15天内通知供方办理解除合同手续，但逾期不予答复视为同意供方继续发货。结算方式：承兑汇票。付款条件：30%预付款，65%提货款，5%质保金留一年。其他约定事项：如果供应的货物行情有较大幅度的变化，经双方协商可根据市场价格对供货产品的价格做出必要的调整，协商不成，仍按原条款执行。如供方不能按合同期交货或质量达不到需方要求，需方有权终止合同。合同还约定了其他条款。2018年7月11日，巨力公司与西部公司签订《张家港润忠钢铁有限公司电炉一、三车间热焖渣4台50／2**冶金桥式起重机等设备技术协议》，约定：甲方：巨力公司，乙方：西部公司，丙方：润忠钢铁公司；本协议中的起重机项目是甲方为丙方供货的设备，由甲方向乙方购买，乙方负责设计、制造、运输、安装、试验、检验、取证工作及原有4台50／2**行车保护性拆除、运输到指定地点等技术问题。所有工作均由乙方以甲方名义进行，甲方给予配合；本项目所有起重机设计乙方可按甲方设计图纸进行制作，也可自行设计，并对起重机的技术参数等进行了详细约定；合同还对设备交货约定：1、设备交货时间：合同生效后4个月，到货后施工2个月。2、乙方设备交货地点为丙方指定现场，运输费由乙方承担。润忠钢铁公司未在该协议上签字、盖章。合同签订后，巨力公司于2018年7月24日以承兑汇票方式向西部公司支付286万元，2018年10月31日又支付2498000元，合计5358000元。2018年10月19日，巨力公司向西部公司发出《催货函》一份，载明：关于首批发货的2套冶金铸造吊贵公司必须保证2018／10／20具备装车发货条件，否则产生的延期罚款和相关的损失由贵公司承担，费用直接从合同款中扣除。2018年11月27日，巨力公司向西部公司发出《通知函》一份，载明：我公司与贵公司于2018／07／10签订编号为ＹＫ20180710合同，按双方签订的合同约定：供方于2018年11月10日前送货到需方指定地点，供方未按合同期交货，每拖期一天扣罚合同额的1%，处罚金额将从需方支付供方的货款中直接扣除。截止到今日贵公司已经延期交货17天，如果由于贵公司自身内部原因造成严重延期交货，不能交货的，我公司将走法律程序对贵公司履行合同。2018年11月30日，巨力公司向西部公司发出《催货函》载明：关于沙钢现场的2台冶金铸造吊梁体贵公司必须保证2018／12／03前装到车间的轨道梁上，未到的外购件必须尽快到位，保证行车尽快安装、调试、取证、使用运行。剩余的2台行车也要跟上承诺的交货进度，否则产生的延期罚款和相关的损失由贵公司承担，费用直接从合同款中扣除。2019年2月27日，巨力公司向西部公司发出《告知函》一份，载明：针对4台冶金铸造吊安装及交付进度，沙钢公司与巨力公司重新制定了时间节点表（截止到2019年3月31日2台起重机达到取证环节，预计4月10日取证完成。后续2台起重机达到交货、安装、取证的时间为50天即6月10日。）以上计划节点是根据贵公司现场人员的安装施工进度情况重新共同制定的，贵公司交货安装进度必须保证此计划时间的节点提前，如果由于贵公司的不配合或不能保证此次的计划节点而造成的损失全部由贵公司承担。2019年4月30日，西部公司交付的2台起重机安装、试验、检验、取证完成，取得特种设备使用登记证。西部公司营业执照中记载的经营范围包括：生产、销售、安装、改造、维修起重机械。诉讼中，一审法院根据巨力公司的申请，依法对西部公司的银行账户存款采取了保全措施，巨力公司交纳了保全申请费5000元。 一审法院认为，巨力公司主张，因西部公司不能交付剩余2台起重机，致使巨力公司向润忠钢铁公司、沙景钢铁公司合并后的宏昌钢板公司支付赔偿款1147053元，并取消巨力公司一年的投标资格，巨力公司承担已交货的2台起重机的质保义务。提供的证据如下：1、2019年6月5日，巨力公司发给江苏沙钢集团公司的《关于电炉一、三车间热焖渣4台冶金起重机前期两台安装进度及后续两台行车制作事宜的函》一份，主要载明：前期2台于2019年4月30日完成取证工作，具备投入使用条件。因西部公司以亏损为由拒绝履行后续2台供货，为避免损失扩大，希望与贵公司终止后续未完成工作。2、润忠钢铁公司、宏昌钢板公司共同发给巨力公司的《合同变更通知》一份，沙景钢铁公司、宏昌钢板公司共同发给巨力公司的合同变更通知一份，主要内容为告知巨力公司，润忠钢铁公司、沙景钢铁公司与巨力公司签订的合同中权利义务由宏昌钢板公司享有和承担。3、2019年12月29日，宏昌钢板公司（甲方）与巨力公司（乙方）《补充协议》二份。其中一份的主要内容：因乙方与润忠钢铁公司签订的2台起重机合同仅完成1台，双方约定：“（1）由乙方承担甲方另行采购后一台起重机产生的合同差价47.5万元；（2）乙方补供前一台起重机供货设备；（3）扣除乙方投标保证金7.5万元；（4）乙方承担已交付一台起重机的一年质保义务，质保期一年，按一台起重机取证后一年时间；（5）乙方承担甲方派员催货费用0.85265万元；（6）扣除乙方延期罚款1.5万元，以上总计扣款57.35265万元。”另一份的主要内容：因乙方与沙景钢铁公司签订的2台起重机合同仅完成1台，其他内容与前一份内容相同。4、交通银行电子回单、电子银行承兑汇票、财务明细账，证明截止起诉之日宏昌钢板公司仅向巨力公司支付货款216万元，剩余货款不予支付。西部公司质证称，对以上证据的真实性不发表意见，因为是发生在巨力公司与其他公司之间的，但是从其内容看，是巨力公司停止向沙钢集团履行合同，所以，沙钢集团向其主张损失及其他责任完全是其自己造成的，与西部公司无直接关系。其他方向巨力公司支付了216万元货款，但不能证明只支付了216万货款，巨力公司多次提到相应款项在货款中扣除，说明他们之间有其他结算关系。西部公司虽然对巨力公司提供的上述证据的真实性不发表意见，但是在《合同变更通知》二份、《补充协议》二份中均加盖了宏昌钢板公司的合同专用章，证实了终止后续2台起重机履行后，巨力公司应当向宏昌钢板公司承担违约责任的事实，故对上述证据的真实性予以认定。对巨力公司主张的因未履行后续2台起重机的合同义务，需要向宏昌钢板公司共支付赔偿款1147053元及其他相关责任的事实，予以认定。西部公司主张，已经完成剩余2台起重机生产，因该起重机为巨力公司提供图纸定制的特种设备，西部公司无法向第三方销售，2台起重机残值仅为20万元，损失440万元。提供证据如下：1、巨力公司发给江苏沙钢集团公司的《关于电炉一、三车间热焖渣4台冶金起重机前期两台安装进度及后续两台行车制作事宜的函》，西部公司在本案诉讼中收到巨力公司提供的该函件前，未曾收到该函件，收到后，才知道该2台设备实际已无法履行，损失已成定局。2、巨力公司工作人员杨凯和西部公司工作人员王瑞微信聊天记录，证明在2019年6月5日之后，巨力公司还在与西部公司洽商后2台货物的相关事宜，该事实违背了合同中如果不继续履行合同应及时告知对方的约定。巨力公司质证称，对制作事宜函的真实性、合法性认可。对关于聊天记录真实性认可，关联性不认可。该证据不能证明在2019年6月5日后巨力公司工作人员就后2台起重机发货事宜与西部公司有过任何形式的协商。相反，证明西部公司自认其先前提供的2台起重机设备存在严重质量问题，数个重要部件缺失。 一审法院认为，西部公司提供的上述证据不能证实其提出的已经完成剩余2台起重机的生产的主张，故对上述证据的关联性不予认定。对西部公司提出的已经完成剩余2台起重机生产，因巨力公司解除合同造成损失440万元的主张，不予采信。巨力公司与西部公司签订的《产品购销合同》，约定由西部公司负责对起重机完成设计、制造、运输、安装、试验、检验、取证等工作，故该合同符合承揽合同的特征，应当为承揽合同，案由应当变更为承揽合同纠纷为宜。西部公司具有生产、销售、安装、改造、维修起重机械的经营范围，且该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。西部公司提出合同无效的主张，理据不足，不予采纳。合同签订后，巨力公司向西部公司支付286万元，超过合同约定的应当支付预付款数额（合同总额920万元的30%为276万元）。西部公司未按合同约定时间完成工作，交付成果，经巨力公司多次催促，且于2019年2月27日向西部公司发出《告知函》重新确定时间节点后，西部公司最终于2019年4月30日交付了2台起重机的工作成果，后续2台一直未完成。西部公司的违约行为，致使合同目的无法实现，构成根本违约，巨力公司要求解除合同的请求，予以支持。巨力公司向西部公司共支付款项5358000元，扣除已交付2台起重机款460万元，巨力公司超额支付758000元，巨力公司要求西部公司返还75万元，予以支持。巨力公司要求西部公司支付按合同总额920万元的1%计算30天的违约金276万元，西部公司提出违约金过高的抗辩。根据对巨力公司主张的因未履行后续2台起重机的合同义务，需要向宏昌钢板公司支付赔偿款1147053元及其他相关责任的认定，因西部公司违约，给巨力公司造成的损失数额为1147053元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。故巨力公司主张的违约金276万元，超过了造成损失的百分之三十，属于过分高于造成的损失，应予调整，一审法院调整为1491168.9元（1147053元＋1147053元×30%）。巨力公司要求西部公司给付保全申请费5000元，该费用系巨力公司为实现权利所支付的必要费用，予以支持。西部公司提出反诉要求巨力公司赔偿损失440万元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：“一、解除原告巨力索具股份有限公司与被告成都西部泰力智能设备股份有限公司于2018年7月10日签订的《产品采购合同》；二、被告成都西部泰力智能设备股份有限公司返还原告巨力索具股份有限公司货款75万元；三、被告成都西部泰力智能设备股份有限公司向原告巨力索具股份有限公司支付违约金1491168.9元；四、被告成都西部泰力智能设备股份有限公司给付原告巨力索具股份有限公司保全申请费5000元；五、驳回原告巨力索具股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告成都西部泰力智能设备股份有限公司的反诉请求。以上第二、三、四项于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34880元，由原告巨力索具股份有限公司负担12557元，被告成都西部泰力智能设备股份有限公司负担22323元。反诉案件受理费42000元，由反诉原告成都西部泰力智能设备股份有限公司负担。” 本院二审期间，西部公司提交成都中院（2020）川01民终10140号判决复印件一份，证明西部公司为了履行合同做好了相应的准备。巨力公司质证称真实性、合法性认可，关联性不认可，生效认可。该证据不能达到西部公司的证明目的，恰恰相反，该证据证明直至该案判决之日，西部公司也没有接收高精公司的齿轮机，当然无法开工制造本案案涉的后两台起重机。因为齿轮机是起重机的一个重要部件，证明了西部公司的违约事实。 本院对（2020）川01民终10140号裁判文书的真实性予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该文书所查明的基本事实与西部公司抗辩未违约的理由无关，本院对该证据的关联性及证明目的不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼双方所签订的2018年7月10日签订的《产品采购合同》及7月11日签订的《技术协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利，承担义务。双方在《产品采购合同》中约定“付款条件：30%预付款，65%提货款，5%质保金留一年。”提货款应为提取货物时支付的货款。西部公司应先将设备制作完成，巨力公司方可提取货物后，双方约定的给付提货款条件方才成就。西部公司未提供证据已按照合同约定及双方协商的日期将设备制造完毕，至今仍未将剩余两台设备制作完成，西部公司在未先完全履行将设备制作完成的义务的情况下，要求巨力公司按照65%支付提货款明显缺乏依据。本院对西部公司的该项上诉主张不予支持。 2018年7月10日双方签署的《产品采购合同》约定履行地点为河北省徐水区。双方7月11日签署的《技术协议》中明确约定西部公司设备交货地点为张家港润忠钢铁有限公司指定现场，运费由西部公司负担，并约定本技术协议与主合同具有同等的法律效力。因《技术协议》签署日期晚于《产品采购合同》签署日期，应认定诉讼双方已在之后的《技术协议》中变更了合同履行地点，故对西部公司关于巨力公司变更交付地点，其延迟交货具有合理性的主张，本院不予支持。 《产品采购合同》第十二条约定“如果供应的货物行情有较大幅度的变化，经双方协商可以根据市场价格对供货产品价格作出必要的调整，协商不成，仍按原条款执行。如供方不能按合同约定日期交货或质量达不到需方要求，需方有权终止合同。”西部公司对一审法院查明的事实在二审中无异议，一审中的证据及查明事实，已充分证实西部公司未按照合同约定日期履行交付全部货物的合同义务。结合巨力公司和张家港润忠钢铁有限公司采购合同已经解除的事实，巨力公司有权依据《产品采购合同》第十二条约定解除合同。巨力公司解除合同并非依据西部公司主张的定做人具有随时合同解除权，而是西部公司未依双方合同约定日期交付全部货物，因而按照双方签订的《产品采购合同》的约定请求解除合同并承担违约损失。故西部公司要求依据《合同法》第二百六十八条定作人巨力公司因随时解除合同应赔偿其损失的请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，西部公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42000元，由上诉人成都西部泰力智能设备股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 佟锡尧 书 记 员 王溪溪