湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民再23号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：董景虎，男，1974年4月15日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：麦小琴，女，1977年2月11日出生，汉族，住武汉市洪山区。上列二再审申请人的委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被申请人(一审被告、二审上诉人)：湖北瑞正置业有限公司，住所地鄂州市华容区庙岭镇**。法定代表人：梅维生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈喆，湖北蕙风和律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：刘桢，北京奥东律师事务所律师（代理权限为特别授权）。再审申请人董锦虎、麦小琴因与被申请人湖北瑞正置业有限公司（以下简称瑞正公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）鄂07民终509号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年4月26日作出（2020）鄂民申971号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人董锦虎、麦小琴委托诉讼代理人朱圣传，被申请人瑞正公司委托诉讼代理人陈喆、刘桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董锦虎、麦小琴申请再审称，1.二审法院认定瑞正公司无需对“面积差异”承担违约责任，与客观事实不符，交付面积与产权登记面积是完全不同的概念，二审把合同约定的交付面积与约定面积处理方式，简单套用产权登记面积与约定面积的差异处理，不符合客观事实，适用法律错误。2.二审判决认定“现有证据不足以证明地下室未计入容积率不计入产权面积系瑞正公司的责任”违背合同法归责原则，出卖人存在根本违约或履行瑕疵，应适用严格责任。3.瑞正公司的行为违背合同法诚实信用原则，未履行法定告知义务，损害了申请人的信赖利益，应当承担预期违约的法定责任。申请人已经严格履行合同义务，不能办证的不利后果应当由公司承担。4.瑞正公司不能协助申请人办理地下室面积的产权证，致申请人对所购房屋所有权和使用权不一致，价值降低，应当承担不能协助办理地下室不动产权属证明的违约责任。5.一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求撤销二审判决，支持申请人的诉讼请求。瑞正公司答辩称，一、二审法院认定事实清楚，法律关系定性及适用法律正确。1.房屋产权建筑面积与预测建筑面积确实是两个不同概念。2.房屋产权面积确认具有法定性。3.案涉房屋不存在面积差异且对于是否担责已有明确约定。4.现有证据不足以证明地下室未计入容积率不计入产权面积系答辩人的责任。5.尚未有规定地下室必须计入建筑面积。二、再审申请人的再审请求无事实及法律依据。1.二审法院对答辩人无需对面积差异承担违约责任的认定正确。2.申请人提出的现有证据不足以证明地下室未计入容积率不计入产权面积系答辩人的责任。3.答辩人已协助申请人办理产权证，一审法院依照合同约定逾期办证违约责任计算违约金明显缺乏事实和法律根据，同时案涉房屋的价值并未降低。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回申请人的再审请求。董锦虎、麦小琴向一审法院起诉请求：1.瑞正公司继续履行合同，立即协助董锦虎、麦小琴依照所购房屋实测面积337.22㎡办理不动产权属登记；2.瑞正公司支付违约金139195.98元（以已付房款总额1524600元，按日万分之一计算，时间从2017年7月1日起至2017年12月31日止，计：28052.64元；另，以已付房款总额1524600元，按日万分之三计算，时间从2018年1月1日起至实际支付完毕之日，现暂计至2018年8月31日止，计111143.34元）。一审法院认定事实：2016年9月18日，董锦虎、麦小琴与瑞正公司签订《商品房买卖合同（预售）》。该合同约定：董锦虎、麦小琴购买瑞正公司开发的位于鄂州市××区××“××”××别墅××栋，建筑总层为四层，其中地上三层，地，地下**测建筑面积共337.22㎡；计价方式和价款为按照套计算，总价款为1,524,600.00元；出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证，如因出卖人责任不能在商品房交付后180日内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按己收房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期超过180日的，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按己收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止。合同还对其他事项进行了约定。2017年，董锦虎、麦小琴与瑞正公司及湖北信基物业管理有限公司签订《物业交接书》，董锦虎、麦小琴从2017年起依前期物业服务协议约定建筑面积337.22㎡向物业公司交纳住宅物业管理费至今。2017年9月，瑞正公司向董锦虎、麦小琴提交办理不动产权属登记资料（其中权利其他状况栏载明，房屋总层数三层，所在层数1-3层，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产品建筑面积）。当董锦虎、麦小琴得知地下室建筑面积不能登记不动产产权面积后，向鄂州市华容区人民法院提出行政诉讼，起诉鄂州市国土资源局，瑞正公司列为第三人，请求判令国土资源局办理面积为337.22㎡的产权下，瑞正公司协助办理。该院经审理后作出行政裁定书，驳回了董锦虎、麦小琴的起诉。2018年7月10日，董锦虎、麦小琴书面向鄂州市国土资源局申请信息公开，该局于2018年7月27日复函，针对董锦虎、麦小琴要求公开的共11项具体信息，回复了9项。瑞正公司开发的该项目《建设工程规划许可证》（HL2013004）、建设工程施工许可证（420700201305100101），均载明建设规模为总建筑面积42384.57㎡（其中地下11840.76㎡）。鄂州市房地产交易所于2016年10月9日出具《房屋面积测绘报告（鄂地信Z16090039）》，本商品房项目依法进行房屋面积测绘，其中A1号楼权属面积264.78㎡（其中-1层权属面积77.69㎡）、B1号楼权属面积292.72㎡（其中-1层权属面积89.13㎡）、C1号楼权属面积337.19㎡（其中-1层权属面积98.75㎡）。鄂州市国土资源局出具的《不动产首次登记权属证明》确认诉争房屋的建筑面积中地下室未计算容积率，不计入产权建筑面积。一审法院判决：一、董锦虎、麦小琴与瑞正公司签订的《商品房买卖合同（预售）》继续履行。二、瑞正公司于判决生效之日起三日内向董锦虎、麦小琴支付违约金139195.98元（180日以内的违约金以已付房款总额1524600元为基数，按日万分之一计算，自2017年7月1日算至2017年12月31日止，违约金为28052.64元；超过180日的，以已付房款总额1524600元为基数，按日万分之三计算，自2018年1月1日算至2018年8月31日止，违约金为111143.34元）。三、驳回董锦虎、麦小琴的其他诉讼请求。瑞正公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决第二项，依法予以改判或发回重审。本院二审认定事实：2016年6月26日，董锦虎、麦小琴与瑞正公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份。该合同约定，董锦虎、麦小琴购买瑞正公司开发的位于××区××层××号房屋；该商品房的房产测绘机构为鄂州市房地产交易所房屋面积测量鉴定科，其预测建筑面积共337.22㎡，其中套内建筑面积326.18㎡，分摊共有建筑面积11.04㎡；该商品房价款按照套计算，总价款为1,524,600.00元；买受人应当于2016年6月26日前支付首期房价款614,600.00元，占全部房价款的40%，余款910,000.00元向中国农业银行鄂州东城支行申请贷款支付；该商品房交付时应当符合已取得建设工程竣工验收备案证明文件、已取得房屋测绘报告的条件，还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房；销售时出卖人提供的商品房面积仅供参考，最终以房地产测绘部门确定的实测数据为准。双方约定商品房按套计价买卖，则面积差异不做退补，商品房总价款不因面积差异而调整；出卖人协助提供房管部门要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证，如因出卖人责任，不能在商品房交付后180日内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期超过180日的，买受人有权解除合同，要求出卖人退还已付房价款，并按已收房款的20%支付违约金给买受人，同时，买受人应按商品房总价款的0.05%/日的标准向出卖人支付自商品房交付之日起至退还之日止的房屋使用折旧费，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按已收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止；因政府部门法规、政策变更或因政府办证部门拖延等非出卖人原因造成商品房合同备案登记、商品房预告登记、房屋权属证明书、他项权利登记迟延办理的，出卖人不承担责任，商品房合同备案登记、商品房预告登记、房屋权属证明书、他项权利登记办妥后，出卖人可通过电话通知或公告通知等方式告知买受人领取，如买受人迟延领取，出卖人不承担责任。同时，该合同还就规划设计变更、商品房质量及保修责任、前期物业管理等事项进行了约定。合同签订后，董锦虎、麦小琴向瑞正公司支付了全部购房款，瑞正公司向董锦虎、麦小琴交付了房屋。2017年8月23日，瑞正公司取得涉案C4号楼1-3层2号房屋的《不动产首次登记权属证明》。该权属证明的面积栏中载明“房屋建筑面积238.44㎡”，另在权利其他状况栏中载明“房屋总层数3层，所在层数1-3层，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产权建筑面积”。2017年9月21日，瑞正公司向董景虎、麦小琴开具了金额为1,524,600.00元的湖北增值税普通发票。董锦虎、麦小琴得知地下室建筑面积不能登记为产权建筑面积后，遂向鄂州市华容区人民法院提起行政诉讼，被告为鄂州市国土资源局，瑞正公司为该案第三人，请求判令鄂州市国土资源局根据董锦虎、麦小琴与瑞正公司已购商品房确定的房屋建筑面积337.22㎡，立即办理不动产登记手续；瑞正公司协助办理不动产登记手续，依法向不动产登记机关提供全套登记所需文件资料。该院经审理后于2018年4月16日作出（2018）鄂0703行初19号行政裁定，驳回了董景虎、麦小琴的起诉。董锦虎、麦小琴认为瑞正公司履行合同不符合约定，遂提起本案诉讼。另查明，2009年至2013年期间，瑞正公司通过与鄂州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，支付相应土地出让价款，取得了鄂州市庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道66号红莲湖地区官咀地块两宗土地的使用权。湖北红莲湖旅游度假区管理委员会收到瑞正公司48,000,000元。2013年8月22日，鄂州市规划管理局华容区分局向瑞正公司颁发了湖北瑞正·御墅一期建设规模为总建筑面积42,384.57㎡（其中地下室11840.76㎡）的《建设工程规划许可证》。2013年11月1日，鄂州市华容区住房和城乡建设局向瑞正公司颁发了湖北瑞正·御墅一期《建筑工程施工许可证》。2014年4月23日，鄂州市房产管理局向瑞正公司颁发了湖北瑞正·御墅一期《湖北省商品房预售许可证》，销售面积共计42,384.57㎡。2016年9月，鄂州市人民防空办公室收取瑞正公司建设的瑞正·御墅一期防空地下室易地建设费共计988,714.56元。2016年10月9日，鄂州市房地产交易所受瑞正公司委托，向该公司出具《湖北省鄂州市房屋面积及测绘报告》（鄂地信[Z16090039]），其中C1-28、C58-61号楼1号房屋、2号房屋的套内面积均为325.74㎡、权属面积均为337.19㎡（其中-1层套内面积为95.40㎡、权属面积为98.75㎡）。2016年11月7日，鄂州市红莲湖新区行政审批局向瑞正公司颁发了湖北瑞正·御墅一期《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2017年4月13日，鄂州市华容区不动产登记中心为瑞正公司换发不动产证，将该公司坐落于鄂州市庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道66号的原鄂州国用（2013）第2-15号、鄂州国用（2011）第2-84号不动产权证注销，换发鄂（2017）鄂州市不动产权第0007441号不动产权证书，该证书载明的宗地面积为121,146.00㎡、权利类型为国有建设用地使用权、权利性质为出让、用途为商住。2017年10月16日，鄂州市红莲湖新区行政审批局出具《说明》，在湖北瑞正御墅一期项目中，地，地下室面积11,7524㎡未计入容积率。本院二审认为，本案争议焦点为：一是瑞正公司是否违约；二是如瑞正公司违约，该如何承担违约责任。（一）关于瑞正公司是否违约的问题。瑞正公司与董锦虎、麦小琴签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房”、“出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证。如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料。每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金……”。依照前述约定，瑞正公司应于2016年12月31日前向董锦虎、麦小琴交房，并于交房后的180天内，即2017年6月30日前将房管部门现要求开发商出具的相关资料提供给董锦虎、麦小琴，以便董锦虎、麦小琴自行办理房屋所有权证。《不动产首次登记权属证明》、增值税普通发票是开发商应当提供给买受人办理房屋所有权证的必要资料，瑞正公司于2017年8月23日取得《不动产首次登记权属证明》，2017年9月21日开具增值税普通发票，构成违约。对于瑞正公司提交给董锦虎、麦小琴的《不动产首次登记权属证明》载明的房屋产权建筑面积与双方合同约定的预测建筑面积不符，是否构成违约的问题。首先，房屋产权建筑面积与预测建筑面积是两个不同的术语概念。一般情况下，预测建筑面积与房屋产权建筑面积不会相差很大，但若预测建筑面积包含不计容面积，因不计容面积不计入房屋产权建筑面积，则房屋产权建筑面积会小于预测建筑面积。其次，房屋产权面积确认具有法定性。鄂州市国土资源局依法确权认定涉案房屋建筑面积为238.44㎡，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产权建筑面积。在该认定没有依法变更或撤销的情况下，该登记具有法律效力，董锦虎、麦小琴只能依据该登记和相关资料办理房屋所有权转移登记手续。再次，双方对面积差异是否担责已有明确约定。双方约定按套销售的面积差异并不调整房屋总价款，即瑞正公司不因面积差异而承担违约责任。在实际使用面积基本相符仅是地下室不能计入产权面积的情况下，瑞正公司更无需承担责任。最后，现有证据不足以证明地下室未计入容积率不计入产权面积系瑞正公司的责任。瑞正公司依法缴纳了相应的土地出让金，取得了瑞正·御墅一期项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书，亦是按照预测房屋建筑面积进行销售。虽然鄂州市国土资源局在董锦虎、麦小琴诉该局及瑞正公司不动产登记纠纷一案中答辩称“待开发企业补缴地下室出让金后，开发企业可依照《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等规定，申请办理变更登记，将地下室建筑面积变更登记为产权面积”，但是因瑞正公司是先缴纳土地出让金，后通过规划审批建设涉案项目，有关部门迄今也未认定其欠缴出让金或通知其补缴出让金。因此，瑞正公司提交给董锦虎、麦小琴的《不动产首次登记权属证明》载明的房屋产权建筑面积与双方合同约定的预测建筑面积不符，并不构成违约。瑞正公司上诉称“一审法院认为瑞正公司在申请规划部门审批时，未交纳相应的土地出让金，导致在规划审批时未将地下室计算容积率，不计入产权建筑面积的事实明显错误”的理由成立，依法予以支持。董锦虎、麦小琴辩称“瑞正公司未能向房管行政部门出具已向国土部门按出让合同如数缴纳出让金的证据，是不动产登记部门拒绝为董锦虎、麦小琴办理合同确定的不动产权属证书的唯一原因”的理由不能成立，依法不予支持。（二）关于瑞正公司该如何承担违约责任的问题。瑞正公司应当于2017年6月30日前将《不动产首次登记权属证明》、增值税普通发票等相关资料提供给董锦虎、麦小琴，但其于2017年8月23日取得《不动产首次登记权属证明》，2017年9月21日开具增值税普通发票，分别迟延54天、83天，依照《商品房买卖合同（预售）》中“每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金”的约定，应向董锦虎、麦小琴支付违约金12,654.18元（1,524,600.00×1/10000×83）。故瑞正公司上诉称“瑞正公司在《商品房买卖合同（预售）》的签订、履行过程中并无主观过错和违约行为，不应向董锦虎、麦小琴承担违约责任”的理由不能成立，依法不予支持。本院二审判决：一、维持（2018）鄂0703民初1096号民事判决第一项，即董锦虎、麦小琴与湖北瑞正置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》继续履行。二、撤销（2018）鄂0703民初1096号民事判决第二项、第三项，即被告湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告董景虎、麦小琴支付违约金139195.98元（180日以内的违约金以已付房款总额1524600元为基数，按日万分之一计算，自2017年7月1日算至2017年12月31日止，违约金为28052.64元；超过180日的，以已付房款总额1524600元为基数，按日万分之三计算，自2018年1月1日算至2018年8月31日止，违约金为111143.34元）。三、瑞正公司于判决生效之日起三日内向董锦虎、麦小琴支付违约金12,654.18元。四、驳回董锦虎、麦小琴的其他诉讼请求。一审案件受理费3,084.00元，由董景虎、麦小琴负担2,806.00元，湖北瑞正置业有限公司负担278.00元；二审案件受理费3,084.00元，由湖北瑞正置业有限公司负担278.00元，董景虎、麦小琴负担2,806.00元。再审期间，瑞正公司向本院提交了如下证据：证据一：（2019）鄂黄冈证字第233号公证书。用以证明被申请人按照四层（地（地下**、地上**鄂州市房产管理局申请预售，并经鄂州市房产管理局批准同意按照四层（地（地下**、地上**行预售；在被申请人办理产权证书时亦按照四层（地（地下**、地上**时申请不动产登记，后经努力协调后仅办理四层中可办理产权证书的地上三层的产权证书。证据二：房屋预售合同。用以证明房屋进行预售由被申请人在鄂州市房产管理局的平台上填写包括房屋层数、面积等房屋信息表，然后经预售系统自动填充房屋预售合同中商品房基本情况等相关条款，且需填内容由鄂州市房产管理局确定，被申请人只能被动填入。证据三：鄂州市房地产交易所预测报告。用以证明被申请人填写预售信息是由鄂州市房地产交易所独立、科学、客观、专业进行预测的，并不存在任何恶意误导购房者的行为与企图。证据四：部分二期房屋销售合同。用以证明申请人在房屋价值上未受到损失。经庭审质证，董锦虎、麦小琴对瑞正公司提交的证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为公证书是黄冈市的公证机构作出，跨域存疑，且公证的内容与本案无关联。董锦虎、麦小琴对瑞正公司提交的证据二有异议，认为该证据无房产局出具的相关材料佐证，不能证明其真实性、合法性。董锦虎、麦小琴对瑞正公司提交的证据三有异议，认为是复印件，无鄂州市房地产交易所的证明，且只是预测，对证据三性均不予认可。董锦虎、麦小琴对瑞正公司提交的证据四有异议，认为达不到瑞正公司的证明目的，对证据三性均不予认可。本院认为，本案关键问题是瑞正公司未提供包含地下一层的商品房产权办证资料是否违约及违约责任，瑞正公司提交的证据一、证据二、证据三，均与本案的处理无关，故均不予采信。证据四，董锦虎、麦小琴有异议，且瑞正公司无其他证据佐证，故不予采信。经再审查明，二审认定事实属实，本院予以确认。另查明，案涉一期低层住宅130套，建筑面积42,384.57㎡，其中计容面积30,543.81㎡，不计容面积（地（地下**1,840.76㎡。根据当事人的诉辩主张，本院归纳当事人的主要争议焦点：一是瑞正公司未为购房人提供包含地下一层的商品房产权办证资料是否违约；二是违约责任如何承担。（一）关于瑞正公司未为购房人提供包含地下一层的商品房产权办证资料是否违约问题。问题的关键在于地下一层该不该办证。1.关于地下一层该不该办证。当事人对应办理地上3层还是包括地下一层的四层产权证存在争议。根据当事人商品房买卖合同约定，案涉房屋建筑总层数为四层，其中地上3层，地，地下**筑面积337.22㎡；双方共同向房屋登记机构申请办理商品房所有权转移登记。可见，案涉房屋应是四层而非三层，双方约定对案涉房屋办证，但没有约定地下一层不办证。虽然案涉房屋以套计价，但是并不排斥地下一层办证。因此，在双方没有约定地下一层不办证的情况下，应认定地下一层应该办证。2.关于瑞正公司是否违约。地。地下**应该办证就是说，瑞正公司负有提供包括地下一层的四层楼办证资料的义务。根据合同约定，瑞正公司应于2016年12月31日交房，于2017年6月30日前提供包括地下一层的办证资料。而瑞正公司2017年8月23日取得的《不动产首次登记权属证明》载明，房屋总层数3层，所在层数1-3层，建筑面积238.44㎡，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产权建筑面积。以上事实表明，瑞正公司既逾期提供办证资料，又没有提供能够办理包括地下一层的四层产权证的资料，根据双方合同约定，瑞正公司构成违约。二审判决对瑞正公司逾期提供办证资料构成违约的认定是正确的，但对瑞正公司无需就地下一层未计入容积率和产权建筑面积承担责任的认定是错误的，实际上混淆了建筑面积差异（预测面积和实测面积不一致）处理方式与办证义务。当房屋实测面积与预测面积不一致时，可根据合同约定处理，但是瑞正公司按实测面积（包括地下一层）办证的义务不受影响。未办理包括地下一层的四层产权证，虽然表面上是政府未予核准的原因，但是实质上还是瑞正公司未将地下一层计入容积率。根据瑞正公司一期项目施工设计，建筑面积42,384.57㎡，其中计容面积30,543.81㎡，不计容面积（地（地下**1,840.76㎡。因此，瑞正公司负有责任，也当然对不能提供包括地下一层的四层楼办证资料承担违约责任。再审申请人董锦虎、麦小琴关于瑞正公司未提供四层产权办证资料构成违约的主张成立，本院予以支持。被申请人瑞正公司主张其不承担地下一层不能办证的责任的理由不充分，本院不予支持。（二）关于违约责任如何承担的问题。购房人请求瑞正公司履行合同，主要是办理包含地下一层的四层房屋产权证，以及支付违约金。1.关于履行合同。关键问题是地下一层能不能办证。瑞正公司申请办理包含地下一层的四层房屋产权证，但是产权登记部门2017年8月23日《不动产首次登记权属证明》明确只能办理地上3层产权证，而地下一层不能办证，因此，至目前为止，地，地下**不能办证据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，本院对购房人要求瑞正公司提供包括地下一层的四层产权办证资料的请求不予支持。购房人可以要求瑞正公司继续履行除地下一层办证外的《商品房买卖合同（预售）》。至于因法律政策的变动及政府行为而发生本案地下室部分可以办证的情形时，则是发生新的事实，购房人仍可另行主张办理包括地下一层的四层产权证。2.关于违约金。购房人根据双方合同约定主张违约金。双方合同第二十条第二款第2项约定“⑴出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的资料，由买受人自行办理房屋所有权证。如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期180日的，买受人有权解除合同……，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按已收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止……”。对这一约定，首先要确定违约金条款的性质，然后要确定是否具备适用该违约金条款的条件。第一，关于案涉违约金条款的性质。从法理上讲，违约金按违约行为不同，可分为不履行违约金、部分履行违约金、迟延履行违约金等等。迟延履行违约金对应的违约行为是迟延履行。迟延履行指债务人能履行而未履行。迟延履行与履行不能不同，履行不能指债务人在客观上已经没有履行能力而不能履行。本案中，双方约定2017年6月30日前瑞正公司提供办证资料，逾期一日按已收房款的日万分之一支付违约金，逾期超过180日的，按已收房款的日万分之三支付违约金。可见，双方订立合同时，不论是购房人，还是出卖人，均认为出卖人能履行提供包括地下一层的四层产权办证资料，因此，案涉违约金条款是迟延履行违约金条款。第二，关于案涉违约金条款的适用。案涉违约金条款适用的前提是瑞正公司存在迟延履行行为。产权登记部门2017年8月23日《不动产首次登记权属证明》明确地下一层不能办证，2017年9月21日瑞正公司向购房人开具增值税普通发票，购房人才知道地下一层不能办证的事实。以2017年9月21日为界，按两个阶段分析是否存在迟延履行行为。首先，在2017年6月30日至2017年9月21日期间。瑞正公司2017年9月21日向购房人提供了可以办理地上3层产权的资料，但没有提供地下一层办证资料，超过了双方约定的期限即2017年6月30日，故瑞正公司在这一期间是迟延履行。按照违约金条款，按已收房款的日万分之一计算，瑞正公司应支付违约金12,654.18元。其次，在2017年9月21日至目前期间。购房人2017年9月21日知道了地下一层不能办证的事实，也就是说，地，地下**办证客观上至目前为止已不可能正公司不能提供地下一层办证资料已构成履行不能，而非迟延履行。因此，在此期间，不具备适用案涉违约金条款的条件。购房人要求瑞正公司在此期间按违约金条款支付违约金的理由不充分，本院不予支持。第三，关于赔偿损失。购房人虽然没有直接主张赔偿损失，但是违约金实际包括购房人的损失，故对于履行不能而造成购房人的损失，购房人可举证证明，但购房人未提供相应证据，本院无法确定其损失。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，购房人可采取解除合同要求赔偿损失等方式避免损失的扩大。因此，本院对购房人在履行不能期间的损失不予支持。综上所述，购房人再审请求合理部分，本院予以支持。原审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第一项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销（2018）鄂0703民初1096号民事判决和（2019）鄂07民终509号民事判决；二、湖北瑞正置业有限公司与董锦虎、麦小琴签订的《商品房买卖合同（预售）》除地下一层办理产权证外继续履行；三、湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付董锦虎、麦小琴违约金12,654.18元；四、驳回董锦虎、麦小琴其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,084.00元，由董景虎、麦小琴负担2,806.00元，湖北瑞正置业有限公司负担278.00元；二审案件受理费3,084.00元，由湖北瑞正置业有限公司负担278.00元，董景虎、麦小琴负担2,806.00元。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员齐志刚审判员缪冬琴二〇二〇年十二月十四日法官助理刘林立书记员彭朗