湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2934号上诉人（原审原告）：郴州市神州广告传播有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉街道燕泉南路**鑫沙苑郴中心****。法定代表人：周志辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄祥金，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司，住所，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道曹家坪路**div>法定代表人：李楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭红政，男，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。上诉人郴州市神州广告传播有限责任公司（以下简称神州广告公司）因与被上诉人郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司（以下简称郴阳房产公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。神州广告公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判为郴阳房产公司支付神州广告公司广告费96,000元、违约金71,456元，合计167,456元；本案上诉费用由郴阳房产公司负担。事实和理由：神州广告公司依约履行了替郴阳房产公司发布广告义务，如期完成合同内容，郴阳房产公司应按合同约定给付广告费96,000元。（1）郴阳房产公司时任负责人邓某某的录音证据自认神州广告公司履行了上画义务，只是没有完善相关验收手续，未完成验收手续，只是双方的附随义务，郴阳房产公司不能以此抗辩不支付神州广告公司广告费义务。（2）在微信聊天记录中，神州广告公司主张广告费时，郴阳房产公司邓某某以及该项目负责人罗某某、李某某从未提及神州广告公司在履行合同过程中存在问题（即合同约定的广告牌数量、发布位置、发布时间），如有问题，在神州广告公司主张广告费时却不提及，明显不符合常理。（3）双方实际履行方式是由郴阳房产公司罗某某网名“某某某某”把广告样稿发给神州广告公司邝志超邮箱（XXXXX），神州广告公司据此制作广告牌并在电梯框架内上广告画面，按此履行方式，在合同履行的三个月内，双方合作通畅，据此推断神州广告公司无异议。（4）按合同法规定，郴阳房产公司如主张质量瑕疵，应在合理期限内提出异议，郴阳房产公司在本案诉讼之前均未提出异议，直至诉讼时才提出异议，有悖常理与法律规定。2.郴阳房产公司应当支付违约金71,456元。神州广告公司没有开具收据只是附随义务，此附随义务从属于郴阳房产公司支付广告费主义务。因郴阳房产公司一直不愿意支付广告费，故神州广告公司此附随义务无存在之基础。同时，即使神州广告公司有不履行附随义务的事实，郴阳房产公司也不能据此抗辩不履行支付广告费主义务。郴阳房产公司辩称，1.神州广告公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院应予驳回其一审的诉讼请求。（1）神州广告公司没有按照合同约定履行义务，其完成的广告内容没有经过郴阳房产公司的审批确认及验收。（2）神州广告公司没有提供证据证明其已完成156个电梯的广告发布，也没有提供证据证明其完成的广告质量符合约定。（3）神州广告公司没有按照合同约定提供有效的收据，也没有按约定购买郴阳房产公司的物业，并用购买的物业抵扣广告费用。（4）神州广告公司主张违约金没有事实和法律依据。2.一审使用自由裁量权判决郴阳房产公司支付神州广告公司35,000元错误，因时间关系，郴阳房产公司未提起上诉。3.本案已超过诉讼时效。神州广告公司向一审法院起诉请求：1.依法判令郴阳房产公司支付神州广告公司96,000元广告费及违约金111,360元（96,000元本金按月息2%计算从2015年9月18日至2020年7月18日）共计207,360元；2.按上述计算，2020年7月18日至清偿日止的违约金另行计算；3.本案的诉讼费由郴阳房产公司负担。一审法院认定事实：2015年9月11日，神州广告公司（乙方）与郴阳房产公司（甲方）签订《电梯广告发布合同》，约定：“……二、广告发布费用1.广告费用总额共计大写人民币：玖万陆仟元整（￥96,000.00元）。此费用已含广告画面叁次（含首次）的制作安装、电梯广告媒体租金及管理维护、广告发布审批报建、广告版面维护清洁保养等费用。2.付款方式：自本合同签订后7日内，甲方应向乙方一次性支付合同总金额的100%，即大写人民币玖万陆仟元整（￥96,000.00元）。此费用全部用于抵用乙方购买甲方名下物业款项。三、广告画面制作及验收1.广告采用以甲方予以签字确认的成品样稿为准，乙方负责画面制作。2.乙方在收到甲方的首期广告费用和上款所提及的资料后，报有关管理机构审批合格后开始制作广告画面小样。3.经甲方在广告画面制作小样上签字认可后，乙方应于签字确认后的七日内严格按甲方要求制作及安装广告画面。4.乙方应在广告画面制作安装完成后三日内以书面形式通知甲方进行验收，甲方须在接到验收通知后三日内对广告发布情况进行验收并签署验收意见。制作质量以甲方验收通过为准。5.若甲方在约定的验收时间三日内既不验收也不提出书面整改异议的，视为甲方验收合格。……五、乙方权利义务……4.乙方应在合同约定的付款阶段前三日内将等额有效的收据给甲方，甲方凭收据付款……。”双方合同签订后，神州广告公司未在约定的时间内将等额有效的收据给郴阳房产公司，郴阳房产公司也未一次性将广告费用抵用物业款项。另查明，郴阳房产公司法定代表人于2018年9月14日由余辉变更为阳晓兵，2020年5月11日由阳晓兵变更为刘俊庚，邓某某辞去经理职务。还查明，神州广告公司曾于2017年向郴阳房产公司催讨过广告费用，郴阳房产公司认可神州广告公司制作了广告，但要求其先对相关手续进行完善，但神州广告公司未进行完善且至今仍未完善。一审法院认为，本案争议焦点为：一、神州广告公司对郴阳房产公司的诉讼是否已超过诉讼时效；二、神州广告公司的广告费用及违约金是否支持。关于焦点一：神州广告公司与郴阳房产公司于2015年9月11日签订了《电梯广告发布合同》，合同约定：自本合同签订后7日内，郴阳房产公司应向神州广告公司一次性支付合同总金额96,000元。诉讼时效的计算应从2015年9月19日开始计算，神州广告公司于2017年间通过电话向时任经理邓某某催款，邓某某在录音文件中已自认；2018年，神州广告公司法人周志辉也曾通过微信向邓某某进行催款。神州广告公司于2020年7月24日诉至人民法院，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，神州广告公司对郴阳房产公司关于电梯广告合同的广告费用诉讼未超过二年或三年的诉讼时效期间，郴阳房产公司提出本案超过诉讼时效的抗辩理由不予支持。关于焦点二：在本案中，神州广告公司未按照合同约定如期将有效收据交给郴阳房产公司，郴阳房产公司也就未在合同约定时间内将广告费用支付神州广告公司。此后，神州广告公司开始制作广告画面，并将广告画面制作安装在合同约定的地址电梯内；郴阳房产公司抗辩称未书面通知验收，也未提供证据证明就合同约定的上画工作已经完全履行。在神州广告公司庭后提交的录音文件中，郴阳房产公司的股东邓某某认可了神州广告公司完成了上画工作，只是在履行过程中，未按照合同约定书面通知验收，在手续上存在瑕疵。一审法院电话通知邓某某到庭对案件事实进行询问说明，邓某某询问公司意见后拒绝到庭说明，郴阳房产公司也未就此问题进行进一步说明；录音文件虽是神州广告公司超出举证期限提交，但这份证据有利于查清案件事实，予以采纳。合同虽约定“合同签订后七日内，甲方应向乙方一次性支付合同总金额的100%”，但同时约定“乙方应在合同约定的付款阶段前三日内将等额有效的收据给甲方，甲方凭收据付款”，故郴阳房产公司以此拒绝付款并未违反合同约定，郴阳房产公司不存在违约情形，神州广告公司诉请的违约金，于法无据，不予支持。由于提供收据系合同赋予神州广告公司的从属义务，非该合同主要义务，神州广告公司亦完成了广告制作，郴阳房产公司亦可能从广告中获利，且依据从属义务而驳回神州广告公司诉请报酬的主张，有失公平且不利于纠纷处理，故神州广告公司向郴阳房产公司请求付款，亦有据可依。另，神州广告公司虽完成了制作广告，但未向郴阳房产公司严格履行通知验收义务，现广告亦下架处理，无法确认是否达到验收标准，神州广告公司无法证明制作的广告是否达到合同要求，从举证责任角度应视为质量存在瑕疵，郴阳房产公司可据此请求减少价款（郴阳房产公司主张不予支付亦可视为请求减少价款）。综上，根据全案情节和神州广告公司自身过错，酌情确定，由郴阳房产公司支付神州广告公司35,000元广告费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告郴州市神州广告传播有限责任公司广告费用35,000元；二、驳回原告郴州市神州广告传播有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4410.4元，减半收取2205.2元，由被告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司负担661元，原告郴州市神州广告传播有限责任公司负担1544.2元。”本院审理查明，除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，神州广告公司与郴阳房产公司签订涉案合同的附件，载明，神州广告公司需完成156个电梯广告发布。合同签订后，神州广告公司开始制作广告画面，并将广告画面制作安装在合同约定的地址电梯内，但是神州广告公司制作的广告画面样稿未按照合同约定报郴阳房产公司有关部门审批确认，广告画面制作安装完成后也未按合同约定以书面形式通知郴阳房产公司验收。还查明，涉案广告画面已下架。本院认为，本案争议焦点在于神州广告公司关于郴阳房产公司应支付其广告费用96,000元及其违约金的主张是否予以支持。神州广告公司与郴阳房产公司签订的《电梯广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。涉案合同对广告画面制作及验收进行了具体约定。虽然神州广告公司制作了广告画面并安装在合同约定的地址电梯内，但是神州广告公司没有提供证据证明其制作的广告画面是经郴阳房产公司有关部门审批并签字确认的样稿，也没有提供证据证明其制作的广告画面安装完成后以书面形式通知了郴阳房产公司验收。鉴于此，一审法院考虑涉案广告已下架，已无法确认涉案广告是否达到合同约定的数量和验收标准，结合神州广告公司存在的过错，酌情确定由郴阳房产公司支付神州广告公司35,000元广告费，符合本案实际。且郴阳房产公司未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院应予维持。关于违约金。涉案合同约定，合同签订后七日内，郴阳房产公司向神州广告公司一次性支付合同总金额的100%即96,000元，此费用全部用于抵充神州广告公司购买郴阳房产公司名下物业款项；神州广告公司应在付款前三日内将等额有效的收据给郴阳房产公司，郴阳房产公司凭收据付款。由此可知，双方约定的凭有效等额收据付款系双方对付款期限的约定。因神州广告公司未按合同约定时间直至现在都未提供有效等额收据，故郴阳房产公司未支付广告费用，不构成违约。一审判决以郴阳房产公司不存在违约情形为由，驳回神州广告公司关于郴阳房产公司支付其违约金的诉讼请求并无不当。综上所述，神州广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2949元，由上诉人郴州市神州广告传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年十二月十四日法官助理 曹 晰书 记 员 魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。