山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1385号上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市孙伯大街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：雷某，该公司总经理。委托诉讼代理人：司某，山西晋美律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，山西晋美律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨某，男，1965年8月19日出生，汉族，河南省孟州市人，河南省孟州市飞昊化纤实业有限公司职工，现住河南省孟州市。委托诉讼代理人：范某，孟州市忠诚法律服务所法律工作者。原审被告：赵某1，男，1974年10月4日出生，汉族，山西省晋城市泽州县人，现住山西省晋城市。原审被告：沁水县郑庄镇人民政府。法定代表人：崔某，该镇镇长。上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人杨某、原审被告赵某1、沁水县郑庄镇人民政府（以下简称郑庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人益通公司的委托诉讼代理人司某、陈某，被上诉人杨某的委托诉讼代理人范某、原审被告赵某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。益通公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回杨某的诉讼请求。2、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人杨某承担。益通公司的上诉理由：1、一审未将上诉人购买的工程材料款和运费予以认定并扣除。2016年11月26日，杨某进入西大村工地初期，因缺乏材料采购款，要求上诉人为其采购工程使用管材，上诉人按要求向晋城市福源鸿硕电子科技公司采购管材共花费37250元，并雇佣运输车辆（花费900元）将管材运送至西大村工地使用。上诉人以转账方式支付给晋城市福源鸿硕电子科技公司钟云鹏管材款37250元。2、杨某欠付农民工工资，上诉人代其支付31900元，一审未予认定并扣除。杨某在西大村施工期间，雇佣西大村农民工数名。2017年4月11日，杨某未按约完工，悄悄撤场后，拖欠农民工工资31900元，在农民一再索要和西大村村民委员会协调下，上诉人替杨某支付农民工工资31900元。3、上诉人曾现金支付杨某案涉工程的工程进度款数万元，杨某不予认可，应予查明并在工程款中予以扣除。杨某辩称,1、答辩人与上诉人签订的合同约定为包工包料，上诉人未给答辩人购买过材料。2、31900元的农民工工资款，是西大村工程变更后，雇佣当地工人产生的。上诉人已将西大村的案涉工程款（包括变更增量后的工程款）全部领走，一审对变更增量部分，让答辩人另案另诉，故该31900元不应从上诉人的案涉工程款中予以扣除。（2020）晋0521民初792号民事判决已生效，不应在本案审理该31900元款项。3、常小妮从个人账户转给刘兆怿的121592元，常小妮和刘兆怿是亲戚关系，不能说明是何种款项，不能仅凭刘兆怿的陈述即认定是西大村工程款项。一审时，郑庄镇政府也提出质疑，指出益通公司在沁水县郑庄镇就有两项工程，不能证明该笔款就是西大村的工程款。4、答辩人与都学东签订合同，约定工程款为33000元，并已预付都学东7000元，但益通公司在给都学东结算时按34000元结算，并未扣除已付款7000元。按一审的计算方法，实际上多扣除了答辩人工程款8000元。5、审核报告中，西大村的工程审定造价共计815236.98元，扣除212户的燃气灶、燃气表费用共计10.6万元，再扣除答辩人与上诉人约定的工程总价款46.64万元,其中差额二十余万元，均是答辩人的付出，应归答辩人所有。赵某1述称,上诉人所说的管材是原审被告和杨某一起去购买并运送的，运至西大村。益通公司向一审法院起诉请求：1.被告益通公司、赵某1支付原告工程款216400元及利息（自2017年5月30日起至全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息）；2.被告郑庄镇政府在欠付工程价款范围内向原告支付前述款项；3.被告将增补工程核算清楚并支付增补工程款项44600元；4.诉讼费由三被告负担。一审查明：2015年10月25日，益通公司与沁水县沁河煤层气服务中心签订建设工程施工合同，约定工程名称为沁水县郑庄镇民用煤层气工程建设项目（二标段），工程地点为沁水县郑庄镇西大村、杨树庄村，合同价款为2001375.57元。2016年11月19日，杨某与益通公司的工作人员赵某1签订燃气管道施工合同，约定工程名称为晋城市沁水县西大村气化工程，工程范围为燃气工程中的中低压管道，入户安装包工包料，按赵某1提供图纸的全部工程量，工程造价2200元/户；工程期限45天，自2016年11月22日起至2017年1月3日；结算方式为合同签订后，工人到施工现场付生活费5000元，工程进行到本次范围的一半后，付工程总造价的50%，竣工验收合格后，付工程总造价的95%，剩余5%作为质保金，一年后结清；如杨某不能按期交工，杨某负担赵某1的全部损失。合同签订后，杨某组织人员对212户进行施工（含室外工程）。2016年12月1日，杨某向沁水县郑庄镇西大村村民委员会（以下简称西大村委）请示，因气化工程低压管道离地平高度为4.5米，实际丈量民房前半部分高度仅有4米，申请变更高度为3.6米；气化工程入户管线根据实际房屋布局情况线路需变更调整，施工方根据调整变更方案进行施工。西大村委在该两份请示报告上备注同意变更。2017年1月6日，西大村气化工程施工队向西大村委请示，西大村通向南大村路口的燃气管道需做一个龙门架架空通过，此工程是增项工程，望村委给予批示；此工程原设计的燃气调压箱位置，根据本村实际情况须做部分调整，具体调整方案及管线变更图另附。2017年4月11日，杨某出具承诺书，对调压箱整改（雷建军）房后、西大河滩中压和高压对接、PE管防腐、庙下顶杆换成标准型号在2017年4月17日必须完工，如按工程规定工期完不成，2017年4月17日以后每天扣除工程款壹万元整，如不履行以上承诺，工队无条件撤离工地。2017年4月24日，杨某与都学东签订合同书，约定沁水县郑庄镇西大村施工的燃气管道工程中南高压管道和中压管道的连接，避雷针的制作，燃气管道中低压试压、检漏、补漏和入户管道的安装，约22户（管道已制作好）；工程工资计33000元，预付工资7000元，工期20天（2017年4月24日至2017年5月14日）。都学东撤离场地后，赵某1另安排刘兆怿将剩余工程进行施工。2018年11月26日，亿诚建设项目管理有限公司出具沁水县郑庄镇西大村居民生活用气工程结算审核报告，工程审定造价为753236.98元。另查明，赵某1、益通公司共支付杨某工程款220000元（2016年12月1日支付杨某工程款5000元、2017年1月25日支付杨某165000元、2018年2月14日支付宋某工程款50000元），于2017年6月31日支付都学东34000元。益通公司工作人员常小妮共支付刘兆怿工程款121592元。案涉工程于2017年6月18日测试通气，因工程质量问题，于2017年8月23日正式验收完毕，开始通气。一审认为，益通公司从沁水县沁河煤层气服务中心承包沁水县郑庄镇民用煤层气工程建设项目（二标段）后，将其中位于沁水县郑庄镇西大村的工程转包给无资质的原告，违反了建筑法的强制性规定，故赵某1与杨某签订的燃气管道施工合同为无效合同。参照燃气管道施工合同约定，工程造价2200元/户，原告共施工212户，工程总价应为466400元，扣除已支付杨某的220000元，还剩246400元；因杨某未施工完毕，剩余工程由都学东和刘兆怿完成，故益通公司支付都学东的34000元和支付刘兆怿的121592元，应在总价款中予以扣除。综上，益通公司还应支付杨某工程款90808元（含质保金23320元）。杨某主张自2017年5月30日开始计算利息的诉讼请求，因杨某未全部完成施工任务，且案涉工程于2017年8月23日正式验收完毕，故杨某主张的利息，其中67488元，可自2017年8月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金23320元的利息，自2018年8月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。杨某主张郑庄镇政府作为发包方在欠付工程价款范围内承担支付义务的诉讼请求，因案涉工程的发包方为沁水县沁河煤层气服务中心，并非郑庄镇政府，故对杨某的该请求，一审法院不予支持。杨某主张的增补工程款项，因杨某提交的证据不能证明材料价款、工程量、工程价款，杨某可在核实清楚后，另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东益通安装有限公司于本判决生效后立即支付原告杨某工程款90808元及利息（以67488元为基数，自2017年8月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以23320元为基数，自2018年8月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。案件受理费5215元，由被告山东益通安装有限公司负担2720元，原告负担2495元。二审中，上诉人益通公司提供了以下新证据：1、照片、授权委托书及企业信息查询结果，用以证明昌浩商贸公司于2017年7月1日注销，昌浩商贸公司是邯郸正大公司在晋城仅有的代理商，西大村已经安装的管材品牌为邯郸正大。2、证人赵某2当庭证言，证明其运送管材到西大村。3、西大村村委的证明及十支收条，证明上诉人代被上诉人垫付了31900元工人工资。被上诉人杨某质证称：1、授权委托书与本案无关，其他管材照片不能确定是在哪里拍摄的；被上诉人在其他地方采购有邯郸正大管材。2、证人陈述内容与赵某1陈述不一致，不应采信。3、垫付工资是事实，是经过沁水县信访局处理过，这些款项是经过向村委请示以后变更、增加的基础工程涉及的工人工资，比如水泥墩、顶杆刷漆防腐等。被上诉人杨某二审中提供以下新证据：1、证人宋某当庭证言，证明上诉人垫付的工人工资是因施工过程中有些地方需要整改和增加，有些地方施工时做的和图纸上不一样，增加和变更是经过村委同意的。2、证人方某当庭证言，证明：31900元是后续增加工程的工人工资，与合同范围内工程没有关系，是证人雇佣村里的农民工，此事经过沁水县信访局协调处理，上诉人先行垫付了。增加工程是因现场不具备按照图纸施工的条件，村委要求增加的。上诉人益通公司质证称：不存在增补工程，而且杨某没有严格按照图纸要求施工，没有达到设计要求。原审被告赵某1质证称：基本不存在增补项，也没有经过益通公司同意，未经甲方和监理签字。本院二审查明的基本事实与一审一致。二审另查明：因杨某在西大村施工时欠付西大村农民工工资31900元，由益通公司常小妮代付。本院认为，关于杨某是否使用了益通公司采购的管材的问题。益通公司主张杨某使用了其采购的邯郸正大牌管材，但除证人证言外，未能提供能够证明其所购管材与杨某有关的其他证据予以佐证，且证人证言部分内容与赵某1的陈述不一致，故该主张本院不予支持。关于益通公司垫付的31900元工资是否应计入已付款的问题。杨某认可益通公司代其垫付工人工资31900元，故该款项应计入已付款数额。杨某主张该款项是与增加、变更部分工程有关的工人工资，但除证人证言外无其他证据能够佐证，故该主张不予支持。综上，上诉人益通公司的上诉理由部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省沁水县（2020）晋0521民初647号民事判决第二项；二、变更山西省沁水县（2020）晋0521民初647号民事判决第一项为上诉人山东益通安装有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人杨某工程款58908元及利息（以35588元为基数，自2017年8月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以23320元为基数，自2018年8月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5215元（被上诉人杨某已预交），由上诉人山东益通安装有限公司负担1408元，被上诉人杨某负担3807元；二审案件受理费2070元（上诉人山东益通安装有限公司已预交），由上诉人山东益通安装有限公司负担1118元，被上诉人杨某负担952元。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年十二月十一日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩