江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4275号 上诉人（原审被告、反诉原告）：秦永德，男，1951年6月29日生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：宋建丰，安徽知问律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：梅益江，男，1972年3月11日生，汉族，居民，住江苏省东台市。 上诉人秦永德因与被上诉人梅益江承揽合同纠纷一案,不服江苏省东台市人民法院（2019)苏0981民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦永德上诉请求：1、撤销（2019)苏0981民初5585号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人存在未按合同约定的标准对大棚进行施工的违约行为，判决被上诉人按约支付违约金，但又作出违约金直接从未付款38420元中扣除的判决，该判决未能真正维护上诉人的合法权益，造成上诉人受到被上诉人违约行为的侵害，但又不能依约或法律规定得到保护的结果。一审中，被上诉人已撤回了本诉部分的请求，意味着被上诉人放弃了通过司法审查要求上诉人支付尾款38420的权利，一审法院判决违约金10000元直接从未付款中扣除，是以判决径行代替司法审查，驳夺了上诉人就尾款38420元提出质证、抗辩的权利，侵害了上诉人的合法权益。2、被上诉人施工的大棚不符合合同约定，经上诉人催告后仍未履行修复义务，故上诉人提出要求被上诉人返还已付报酬13500元符合法律规定，一审以大棚已实际投入使用为由驳回上诉人诉请，系认定事实错误，适用法律不当。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 梅益江对秦永德的上诉辩称：10000元不是违约金，是我补偿给上诉人的材料款和工人工资，是从欠我的工程款中扣除。我所施工的大棚主体样式是符合标准的，就是有的用材可能和约定的不一样，一审判决的就是赔偿的材料款。而且合同中约定施工时要有人监管，不合格的地方及时提出来，如果不提出就视为合格。请求二审驳回上诉，维持原判。 秦永德向一审反诉请求：1、判令梅益江退还秦永德已付款135000元，同时，秦永德对梅益江主张的余款38420元不予支付；2、判令梅益江向秦永德支付违约金10000元。3、本诉及反诉的诉讼费用由梅益江承担。 一审法院认定的事实：2019年9月26日，秦永德（甲方）、梅益江（乙方）签订合同书，合同约定：经甲、乙双方同意，甲方有10亩左右(按实际面积计算)连栋大棚包工包料给乙方承做，具体内容如下:一、大棚设计方案顶高4.6-4.8米跨度6.5米间距3米肩高3米二、主体结构立柱:采用直径φ60×2.5mm×4m圆管热镀锌注:如焊接有问题由乙方承担责任大梁:采用5×5×20kg左右角钢(热锓锌)拱杆:采用φ25×1.5×8m直缝焊管(间距1米)（薄膜采用清田薄膜，厚度12丝梅益江2019年9月26日）三、工期、安全责任在进场后1个月工期结束，安全责任、吃饭住宿与甲方无关，甲方安排住宿、吃饭场地、电到位和承担电费用。四、工程质量保证在施工过程中，由甲方派员监管，发现有不合格的地方，甲方必须及时指出，由乙方当场改正，如不提出视为合格。乙方施工结束后，一年内包修，自然灾害除外。（标准按西团新搭建的标准，如不达标，由乙方承担。所有立柱一律水平。梅益江2019.9.26）五、工程总造价:173420元每亩17342元，工程所有构造包工包料，与甲方无关。六、付款方式合同生效后付30％，大梁上好后付50％，余款20％在工期结束后一次性付清。在施工过程中，如资金不按时到位，造成停工、延长工期，一切损失由甲方承担。七、违约责任甲乙双方如一方不履行合同，则违约方支付守约方损失壹万元，如甲方不按合同支付该工程款项给乙方，此款可转为借款合同，权利人可向东台市人民法院进行起诉。此合同一式二份，甲乙双方各执一份，协议自施工签字后生效。合同生效后乙方必须在三天内28号进场施工，甲方在合同三天内必须提供电、活动房到位，双方如有一方不履行合同按违约处理。 合同签订后，梅益江承建案涉大棚,秦永德按合同书约定给付接近80%的工程款135000元。2019年10月21日下午，因大棚完工，梅益江到现场要求秦永德结算工程尾款38420元。秦永德认为大棚存在质量问题，拒绝支付该款，双方由此产生争议。 2019年10月28日，秦永德向梅益江邮寄通知函，内容为：“……你承揽建设施工本人大棚，采用的包工包料方式，现工程已经结束，经过本人验收发现以下几点问题，请你在接到本通知后三个工作日之内帮我把下列问题维修、整改好，否则本人将拒付剩余工程款，并要求你赔偿本人所有损失……”。后因秦永德一直未支付尾款，梅益江诉至法院请求判令秦永德支付尾款38420元及承担违约金10000元。一审审理中，梅益江撤回本诉；秦永德认为案涉大棚存在质量问题，向一审法院提起反诉。 一审法院经现场勘查：案涉大棚共两处，均已完工。一处大棚建造前已种植土豆、建成后已种植香菜；另一处大棚2019年11月份左右已种植香葱。 一审审理中，双方对合同书中“按西团新搭建的标准”理解不一。秦永德对案涉大棚质量申请鉴定，一审法院委托南京砝证检测科技有限公司（以下简称砝证公司）进行鉴定，因秦永德未在规定期限内缴纳鉴定费，砝证公司终止鉴定。 一审庭审中，梅益江陈述：合同书是我提供的，上面添加的部分也是我书写的……该大棚与合同约定西团新搭建标准有部分不一致的地方……如秦永德付清尾款后，同意按合同书约定进行维修。秦永德陈述：梅益江承建的大棚未按约定采用清田薄膜厚度12丝，未按西团新搭建的标准……待梅益江按合同书标准维修完善大棚后……我方支付尾款。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，秦永德、梅益江签订大棚承揽合同，系双方真实意思表示，并不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。 关于秦永德反诉梅益江退还已付的135000元、不再支付余款38420元，并要求梅益江支付违约金10000元，即秦永德要求梅益江施工结束后，分文不得并给付违约金10000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。虽然秦永德在对梅益江的通知函中指出案涉大棚存在质量问题需要维修，但案涉合同约定“在施工过程中，由秦永德派员监管，发现有不合格的地方，秦永德必须及时指出，由梅益江当场改正，如不提出视为合格。梅益江施工结束后，一年内包修”。由此，案涉合同明确约定施工结束后一年内包修。庭审中，双方对案涉大棚已施工结束并无异议。结合现场勘查，案涉大棚已实际使用，已种植土豆、香葱、香菜等农作物；且基于合同约定以及实际工程进度，秦永德亦支付承揽报酬135000元（接近合同总价款的80%），故秦永德要求梅益江退还已付的承揽报酬135000元，并无事实和法律依据，对该项反诉不予支持。根据梅益江自认，施工中确有部分未按参照的大棚进行，根据双方的约定，秦永德关于违约金的要求可予支持。该10000元可直接从未付款38420元中扣除；关于秦永德的其他请求，因缺少充分证据证明，故不予支持。关于大棚维修问题，本案未作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条的规定，一审判决：一、梅益江给付秦永德违约金10000元，此款直接从未付款中扣除。二、驳回秦永德的其他反诉请求。反诉案件受理费3968元，减半收取1984元，由梅益江负担84元，秦永德负担1900元。 本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。 另秦永德二审中陈述：如合同正常履行，施工标准达到合同要求，则其差欠梅益江38420元尾款属实；并且表示按照合同约定的要求同意进行修复处理，如通过修复不能达到合同标准，则要求解除合同。 本院认为：本案中，梅益江与秦永德签订的大棚施工合同合法有效，双方均应按约履行合同义务。合同签订后，梅益江对大棚进行施工并向秦永德进行交付，秦永德亦支付了部分承揽价款。根据梅益江一审庭审陈述，其施工的案涉大棚有部分与合同约定不一致，并同意在秦永德付清尾款后对大棚进行维修，由此可以说明梅益江在合同履行过程中确实存在违约行为。虽然梅益江所施工的大棚有部分与合同约定不一致，但经一审法院现场查勘，秦永德已对大棚进行实际使用，秦永德事实上也未能举证证明由于梅益江的违约行为导致其合同目的不能实现，且二审中秦永德亦同意对大棚作修复处理，秦永德应当向梅益江支付相应合同价款，故一审对秦永德要求梅益江返还已支付的承揽报酬135000元不予支持并无不当。另秦永德对其尚欠梅益江承揽价款38420元的事实没有异议，一审根据双方合同约定酌情认定梅益江向秦永德承担10000元的违约责任并直接在秦永德的未付款中进行扣除亦无不当。据此，秦永德的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3968元，由上诉人秦永德负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 毅 审判员 陈素娟 审判员 胥 霞 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 王凌林