广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4306号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司温州分公司，住所地：浙江省温州市**********************。统一社会信用代码：913********50K。负责人：阳中义，该公司总经理。委托诉讼代理人：李坚强，广东铨宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盘广文，男，1984年6月21日出生，瑶族，住广东省阳春市***********。公民身份号码：441************10。委托诉讼代理人：何悦锋。原审被告：郑益淮，男，1969年3月26日出生，汉族，住浙江省苍南县**********。公民身份号码：330************97。委托诉讼代理人：何梓聪，广东华法(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘明达，广东华法(江门)律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司温州分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人盘广文、原审被告郑益淮机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决内容，依法改判(争议上诉标的误工费81595.55元)；2.二审诉讼费用由盘广文承担。事实和理由：一审判决盘广文误工损失按照170185元/年赔付，属于认定基本事实不清，法律依据不足。一、本案中，盘广文提供了一份中山市某有限公司的劳动合同及2018年1月至12月、2019年7月至12月、2020年1月至5月的银行流水，银行流水显示的工资项对应月工资并未达到如此之高，一审法院在未有任何合法有效的证据佐证的情况下就支持盘广文的误工费170185元/年÷365天×175天=81595.55元，显然属事实认定不清，且对平安保险公司显失公平。1.盘广文提供的劳动合同并没有在劳动部门备案，与广东省高级人民法院2018年39号文要求的备案劳动合同不一致；2.盘广文提供的2018年的银行流水显示的工资发放情况为2018年1月3071元；2018年5月7554元；2019年9月3071元；2018年11月3500元；2018年12月9198.55元，全年总工资收入26397.55元，从流水显示盘广文的工资发放并非每月发放而是汇总发放季度工资，2018年月平均工资2199.79元。2019年7月至12月的银行流水，盘广文的工资收入工资部分也是不定期发放：2019年11月15日7870.87元，2019年12月16日17091.69元，6个月工资总额24962.56元，月平均工资4160元，均与一审认定盘广文的平均工资14182元相差甚远；3.盘广文提供的2020年1-8月的银行流水显示盘广文2020年3月10日有一笔工资收入29840.7元，应予扣减。同时要求盘广文提供2020年6、7月的银行流水的情况，因为按照盘广文的陈述，系当月月底发放上个月工资，盘广文主张六个月的误工费，应提供2020年6、7月的银行流水的情况。综上，应按盘广文事故发生前的2018年1月至2019年12月银行流水的工资发放情况确定盘广文的工资收入总额，再计算每月平均工资，计算误工费，扣减2020年1月至7月银行流水显示的工资收入，才是盘广文的实际误工损失。二、根据最高院《关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》之规定，误工费应是盘广文因本次交通事故所导致其实际的误工损失。综上，一审判决认定的盘广文误工损失，缺乏事实基础和证据支持。为此，请求贵院依法改判。被上诉人盘广文辩称，平安保险公司上诉理由与事实不符。盘广文提供的银行流水、税务局申报表等证据证明盘广文工资超过17000元/月，平安保险公司以盘广文季度发放工资计算，与事实不符。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告郑益淮发表意见如下：同意平安保险公司上诉请求，二审明确平安保险公司与郑益淮各自为盘广文垫付的具体金额，郑益淮垫付的金额为23751.393元,平安保险公司垫付的金额为56414.83元，该点在一审中已经与各方确认。盘广文向一审法院起诉请求：1.判令平安保险公司、郑益淮赔偿盘广文损失289173.40元；2.本案诉讼费用全部由平安保险公司、郑益淮承担。盘广文于2020年8月18日申请变更第1项诉讼请求为：判令平安保险公司、郑益淮赔偿盘广文损失共309302.60元(医疗费10490.40元、住院伙食费2400元、陪护费3600元、营养费800元、交通费800元、残疾赔偿金96236元、误工费119000元、被抚养人生活费67700.20元、精神抚慰金5000元、鉴定费3276元)。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司温州分公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿110000元给盘广文；二、中国平安财产保险股份有限公司温州分公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿151578.15元给盘广文；三、驳回盘广文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5940.84元，适用简易程序减半收取为2970.42元，由盘广文负担358.42元，中国平安财产保险股份有限公司温州分公司负担2612元。二审中，盘广文依法提交以下证据：员工申报情况汇总，用以证明盘广文月工资收入超过17000元/月。本院组织了双方当事人进行证据交换与质证。平安保险公司发表以下质证意见：对该证据不予认可，该证据是盘广文自行制作，并非税务机关制作，无法证明盘广文的工资情况。郑益淮的质证意见与平安保险公司的一致。平安保险公司、郑益淮未提交新的证据。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对平安保险公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：对盘广文误工费损失的认定。平安保险公司上诉主张盘广文的误工费不应按照170185元/年计算，应根据盘广文2018年1月至2019年12月银行流水的工资发放情况确认工资总额再计算月工资，以此作为计算误工费的标准。根据中山市某有限公司出具的《工作收入证明书》显示盘广文在该公司担任销售经理职务，近半年的月均收入为17000元，2019年12月3日因发生交通事故后，期间无法正常工作，该公司未发放薪资；又根据《劳动合同》内容显示，虽然双方约定盘广文的正常工作时间工资定为2800元，但双方还约定如果盘广文属于销售类岗位，薪酬实行浮动工资制度，即底薪加提成，提成比例依公司制定的制度执行。再结合盘广文提供的银行流水可见，盘广文从事房地产销售类岗位，月收入并不固定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，从本案证据可知，在涉案交通事故发生前，盘广文在中山市某有限公司工作，但其提交的证据不能证明其有固定收入，且其未能提供最近三年的平均收入，因此，一审法院依照上述规定参照2019年广东省房地产中介服务业在岗职工年平均工资170185元/年的标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。平安保险公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1839.88元，由中国平安财产保险股份有限公司温州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二〇年十二月八日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢王志恒