山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终1003号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地：河北省张家口市高新区市府大街**财富中心**。负责人:韩志军，职务：总经理。委托诉讼代理人:王博,山西天发律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告):陈迎欣,男,1988年6月20日出生,汉族,山西省大同市云冈区人,销售经理,住山西省大同市。原审被告:张美峰,男，1984年10月22日出生,汉族,河北蔚县人,司机,现住河北省蔚县。原审被告:史凯,男,1962年9月12日出生,汉族,河北省蔚县人,现住河北省蔚县蔚州。原审被告:中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司,住所地：河北省蔚县蔚州镇东关胜利路**。负责人:古建新,职务：经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司（以下简称平安财险张家口中心支公司）因与被上诉人陈迎欣、原审被告张美峰、史凯、中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省山阴县人民法院（2020）晋0621民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险张家口中心支公司的委托诉讼代理人王博，被上诉人陈迎欣到庭参加诉讼，原审被告张美峰、史凯、中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。平安财险张家口中心支公司上诉请求：依法撤销山阴县人民法院作出的(2020)晋0621民初532号民事判决,改判上诉人少承担125883.9元的赔偿责任。1、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人一审提供的鉴定报告不应当作为定案依据,一审未准许上诉人的伤残鉴定申请错误。首先,被上诉人提供的鉴定意见是其单方委托鉴定,上诉人并不知情,也未参与鉴定过程;其次,被上诉人所说的鉴定是经过大同平安公司的“于经理”同意,并指定鉴定机构后进行的鉴定。对此上诉人不认可,因为关于“于经理”是否指定鉴定机构要求被上诉人进行鉴定一事,上诉人不知情,而且不论鉴定前,还是鉴定后,都没有任何人通知过上诉人参加鉴定或是将鉴定结论告知过上诉人。而且根据被上诉人一审的陈述,被上诉人也没有按照“于经理”的要求到“于经理”指定的鉴定机构去鉴定。再者，上诉人一审提出鉴定申请,符合法律规定,人民法院应当准许。2、本案中的其他无责方的交强险应当优先承担10%的赔偿责任。本案的案由是机动车交通事故责任纠纷,且为四车相撞的交通事故,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条和第21条规定,多辆机动车发生交通事故造成第三人损失的,应当各机动车的交强险优先赔偿,超出部分才由商业三者险或侵权方进行承担。本案一审判决未核减其他无责方交强险的10%的赔偿责任,判决由上诉人承担全部赔偿责任是错误的。3、一审判决被上诉人误工期、护理期、营养期错误。根据被上诉人一审提供的鉴定结论显示,被上诉人误工期为150天,但一审法院在计算赔偿时,却是按照180天计算的,明显多计算了30天。而且上诉人一审提供鉴定结论鉴定程序存在错误,鉴定结论不能作为定案依据,一审法院应当按照被上诉人实际住院天数计算误工期、护理期和营养期。综上,请二审人民法院在依法查清事实的基础上,支持上诉人的上诉请求。核减明细:首先:伤残赔偿金:66524元精神抚慰金:5000元误工费:27000元-4500元/30天*17天=24450元护理费:8037.2元-48893元/365天*17天=5759.9元营养期:3000元-17天*50元=2150元，小计:103883.9元160442.06元-103883.9元=56558.16元，其次:再次基础上再减去无责方的交强险赔偿56558.16元-22000元（两辆车)=34558.16元，一审判上诉人多赔160442.06元-34558.16元=125883.9元。于经理拿到报告后认为鉴定报告中记录的内容与被上诉人病例出院记录的内容不符，对鉴定报告是不认可的。陈迎欣辩称，于经理是我出事故后一直联系保险公司的负责人，是他要求我去做伤残鉴定的，让我去大同五医院南有一伤残鉴定中心那里做鉴定，但是我不知道那里有两家挨着的，就去了其中一家做的十级伤残鉴定。于经理当时是认可的，他也拿到了我这个十级伤残鉴定并拿给了公司，过了几个工作日他才告诉我上级的一个部门给卡住了，说是我的十级伤残他们不认可。于经理在医院看完我后说要做一个伤残鉴定，我还问他是否需要保险公司的人陪我一起去做，他说不用，说只要做下鉴定来就没有问题。我问他去哪里做鉴定，他告诉说在大同五医院南有做鉴定的机构，我就去了大同五医院南看到有一家就进去做鉴定了。之前对鉴定意见是认可的，是上报了公司以后他才告诉我说那里有两家，让我去另一家做鉴定。张美峰未提交书面陈述意见。史凯未提交书面陈述意见。中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司未提交书面陈述意见。陈迎欣向一审法院起诉请求：请求判决张美峰、史凯、平安财险张家口中心支公司赔偿陈迎欣各项损害费用共计193591元，中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司在保险责任范围内与张美峰、史凯承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：2019年5月31日16时30分，张美峰驾驶×××（×××）号重型半挂货车，从内蒙东胜去往河北蔚县的途中，行驶至荣乌高速1183公里处时，撞上由陈迎欣驾驶的×××号小型轿车后，×××车与冯进哲驾驶的×××（×××）号车发生碰撞，×××号车继续向前行驶与王军国驾驶的×××（×××）号重型半挂货车发生刮擦碰撞，造成陈迎欣受伤，四车及路产不同程度损坏的道路交通事故。该事故经山西省公安厅交通警察总队高速二支队九大队作出的第146216120190000009号道路交通事故认定书认定，张美峰负事故的全部责任，陈迎欣、冯进哲、王军国无责任。事故发生当天，陈迎欣被送往山阴县医疗集团人民医院住院治疗，并于2019年6月3日出院，住院3天。因病情需要，陈迎欣于2019年6月3日转往大同煤矿集团有限责任公司总医院继续治疗，并于2020年6月20日出院，住院17天。陈迎欣的病情被诊断为枢椎骨折、脑震荡、面部擦伤（左侧下眼睑皮肤）。陈迎欣出院后，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的于经理同意其进行伤残鉴定，并指定了鉴定机构。因其制定的鉴定机构附近还有另一家鉴定机构，陈迎欣误将山西明鉴司法鉴定中心认定为中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司制定的鉴定机构，并对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心作出明鉴司鉴[2020]临鉴字第010023号司法鉴定意见书，鉴定陈迎欣构成十级伤残，误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天。张美峰驾驶×××（×××）号重型半挂货车在中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司投有交强险以及商业险。事故发生后，史凯、平安财险张家口中心支公司分别向陈迎欣垫付了3000元和10000元。经查，×××（×××）号重型半挂货车的实际所有人为史凯，张美峰系史凯雇佣的司机。另查明，陈迎欣的儿子陈某于2019年5月25日出生，母亲李超于1958年2月15日出生，父亲陈全山于1958年3月20日出生。本案在审理过程中，平安财险张家口中心支公司以中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司系其的一个分支机构、对外的保险销售等行为代表的是其的行为、中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司没有执行账户、理赔款均由其支付为由，故向一审法院提出由其作为本案的诉讼主体代替中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司参加诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是平安财险张家口中心支公司是否应该赔偿陈迎欣各项损失以及赔偿数额的多少。陈迎欣因交通事故受伤，该次事故经山阴县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定，张美峰负事故的全部责任，陈迎欣无责任。双方对此均无异议。对于陈迎欣的合理损失，张美峰应予以赔偿。张美峰驾驶×××（×××）号重型半挂货车在中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司投保交强险和商业险，因中国平安财产保险股份有限公司蔚县支公司无法理赔，理赔款均由平安财险张家口中心支公司支付，故对于陈迎欣的合理损失应先由平安财险张家口中心支公司在交强险限额范围内分项赔偿，不足部分按责任比例在商业险限额范围内赔偿，再有不足，由史凯、张美峰按责任比例赔偿。平安财险张家口中心支公司以陈迎欣在作伤残鉴定时其不知情为由，要求重新鉴定。经庭审查明，陈迎欣的伤残鉴定，系中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的于经理要求其所作，而平安财险张家口中心支公司与中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司均属中国平安财产保险股份有限公司，且陈迎欣的伤残鉴定系经有相应资质的鉴定机构和鉴定人员所作，故对平安财险张家口中心支公司要求对陈迎欣的伤残进行重新鉴定的请求，不予支持。平安财险张家口中心支公司称陈迎欣的病历中没有需要加强营养的记载，对陈迎欣主张的营养费不予认可，因山阴县医疗集团人民医院出具的出院证上有“加强营养”的医嘱，且司法鉴定意见书中对营养期亦进行了认定，故对平安财险张家口中心支公司的该抗辩理由，不予采纳。陈迎欣称其月工资为9300元，但其并未提供相应工资表予以证实，其提供的大同市七彩家园科技有限公司出具的证明上虽载明陈迎欣“每月基本工资4500元，每月提成4800元，个人津贴实报实销，合计9300元”，但其提交的中国银行交易流水明细清单中标注为“工资”的款项显示，金额为4001.39元至4928.61元之间，其提交的借记卡账户历史明细清单中，虽有金额为4800元的收入，但汇款账户名为“何＊云”，并非大同市七彩家园科技有限公司，亦未标注该收入为“工资”，“何＊云”系何人，无法查证，故酌情认定其工资为每月4500元。陈迎欣的损失有：1.医疗费12304.91元，陈迎欣提交的同煤集团总医院自助服务终端系统（现金充值）金额为50元，但该票据上标注“本凭证只作核对作用，不作报销凭证”，故对该费用不予认定；2.住院期间伙食补助费100元/天×20天=2000元；3.营养费50元/天×60天=3000元；4.误工费4500元/月×6个月（180天）=27000元；5.护理费按照居民服务、维修和其他服务标准计算为48893元/年÷365天×60天=8037.20元；6.伤残赔偿金33262元/年×20年×10%=66524元；7.被扶养人生活费，陈迎欣有父母及1个未成年子女，扶养年限分别为父亲18年、母亲18年、儿子17年，其父母有3个扶养人、其子有2个扶养人，故陈迎欣父亲陈全山生活费为21159元/年÷3人×18年×10%=12695.4元，母亲李超生活费为21159元/年÷3人×18年×10%=12695.4元，儿子陈博元生活费为21159元/年÷2人×17年×10%=17985.15元，被扶养人生活费共计43375.95元；8.精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费2500元；10.住宿费，陈迎欣仅提供了200元的票据，故住宿费认定为200元；11.交通费，陈迎欣虽未提供正规票据，但考虑到该费用系陈迎欣实际支出，酌情认定500元。以上费用共计170442.06元。平安财险张家口中心支公司要求本次事故中其他无责方车辆的保险公司在交强险范围内承担无责的10%的赔偿责任，一审法院不予支持。因平安财险张家口中心支公司在事故后已在交强险的医疗费用赔偿限额内对陈迎欣赔付了10000元，故其还应在交强险限额范围内赔偿110000元，剩余50442.06元，由其在商业三者险限额范围按责任比例赔偿，即50442.06元×100%=50442.06元。综上，平安财险张家口中心支公司应赔偿陈迎欣各项损失共计160442.06元。平安财险张家口中心支公司在其承保的交强险范围内可足额赔偿陈迎欣的损失，故史凯、张美峰在本案中不再承担赔偿责任，史凯向陈迎欣垫付的3000元，陈迎欣应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效后10日内赔偿陈迎欣各项损失共计160442.06元；二、陈迎欣于本判决生效后10日内返还史凯垫付的3000元；三、史凯、张美峰在本案中不再承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4172元，减半收取计2086元，由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担（本判决生效后7日内交纳）。二审查明，于贵晋“于经理”是中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司职员，其接受中国平安财产保险股份有限公司系统直接指派，前往大同煤矿集团有限责任公司总医院，与住院治疗的受害人陈迎欣就保险相关事宜进行过协商，并认同陈迎欣寻找鉴定机构作伤残鉴定。于贵晋收到报告后认为鉴定意见中记录的内容与病例出院记录的内容不符，不认可鉴定意见。山西明鉴司法鉴定中心就鉴定意见中记录损伤部位的内容与病例出院记录的内容不符,作出补充说明(情况说明一份;附图一张;同煤集团总医院影像片一张)：枢椎齿状突骨折分为三型:I型骨折为齿状突尖骨折。II型骨折又称齿状突基底部骨折。III型骨折为枢椎体部骨折。此案中,被鉴定人陈迎欣的损伤属于II型骨折即齿状突基底部骨折。平安财险张家口中心支公司发表的意见:代理人不具备专业的医学知识,无法对专业医学方面的证据作出肯定或否定的质证意见,请法庭依法审核补充的证据材料,并作出相应的认定和判断。陈迎欣发表的意见:没意见。本院认定如下事实：平安大同中心支公司职员于贵晋“于经理”同意陈迎欣自行委托鉴定。鉴定意见中记录损伤部位的内容与病例出院记录的内容表述不一致,但损伤部位是相同的。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求、事实与理由及被上诉人答辩意见，本案二审争议焦点为：1、山西明鉴司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为定案依据；2、一审判决未核减其他无责方交强险10%的赔偿责任是否符合法律规定；3、一审法院认定的误工期、护理期、营养期是否适当。首先，关于山西明鉴司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为定案依据。陈迎欣自行委托山西明鉴司法鉴定中心鉴定，是经保险公司许可才进行委托的。陈迎欣提供的病历记载：大同煤矿集团有限责任公司总医院（00323725)影像所见:“枢椎椎体见线状低密度影,骨折线边缘模糊”；而鉴定机构鉴定人阅片（大同煤矿集团有限责任公司总医院00323725)示:“枢椎椎体齿状突基底部见线状低密度影，骨质连续性中断”。二者记录内容的确不完全相符，但经山西明鉴司法鉴定中心补充说明和所附00323725CT图片比对，可以证实二者所记载的内容表述上虽然不完全相符,但能够断定枢椎损伤部位是相同的、一致的。鉴定人使用《法医临床检验规范》(司法部司法鉴定中心技术规范)（SF/ZJD0103003-2011）进行了检查，依据《人体损伤致残程度分级》“5.10.6.1枢椎齿状突骨折,影响功能”条款之规定,评定为X级伤。综上，山西明鉴司法鉴定中心作出的鉴定意见程序完善，依据客观，结论明确，可以反映出陈迎欣的实际致残程度，平安财险张家口中心支公司也未提供足以反驳鉴定结论的证据。因此，原判以此作为认定依据适当，平安财险张家口中心支公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于一审判决未核减其他无责方交强险的10%的赔偿责任是否符合法律规定。山阴县公安局交通管理大队道路交通事故认定书可证实，张美峰驾驶×××(×××)号重型半挂货车,行驶至荣乌高速1183公里处时，撞上由陈迎欣驾驶的×××号小型汽车，造成陈迎欣受伤，后×××号车与冯进哲驾驶的×××（×××)号车发生碰撞，×××号车继续向前行驶与王军国驾驶的×××(×××）号重型半挂货车发生刮擦碰撞。因此，陈迎欣受到伤害的直接原因是张美峰驾驶×××(×××)号重型半挂货车造成的，与其他车辆无关联。因此，平安财险张家口中心支公司请求其他无责方交强险承担10%的赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于一审法院认定的误工期、护理期、营养期是否适当。根据争议焦点1的论述，山西明鉴司法鉴定中心作出的鉴定意见可以作为定案依据，而一审法院采用了鉴定意见的护理期、营养期正确，应予维持，却将鉴定意见确实的误工期150天变更为180天，无事实依据，依法应予纠正。故误工费应为22500元（4500元/月×5月），一审法院多认定的4500元应予核减。平安财险张家口中心支公司称一审多认定30天的误工费上诉理由成立，应予支持。综上所述，上诉人平安财险张家口中心支公司主张一审多认定30天误工费4500元的上诉理由成立，依法应予支持；其他的上诉请求不能成立，应予驳回。经重新核定：陈迎欣的实际损失为165942.06元（170442.06元-4500元）；平安财险张家口中心支公司为陈迎欣垫付了医药费10000元；史凯为陈迎欣垫付了3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省山阴县人民法院（2020）晋0621民初532号民事判决第二、三项（陈迎欣于本判决生效后10日内返还史凯垫付的3000元；史凯、张美峰在本案中不再承担赔偿责任）；二、撤销山西省山阴县人民法院（2020）晋0621民初532号民事判决第一项（中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效后10日内赔偿陈迎欣各项损失共计160442.06元）；三、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司于本判决生效后10日内赔偿陈迎欣各项损失155942.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4172元，减半收取计2086元，由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担（本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费2818元，由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担2718元，由陈迎欣负担100元。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年十二月八日书记员 李东秀