河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3670号上诉人(原审原告)：胡新军，男，1971年12月3日出生，汉族，户籍地河南省潢川县，经常居住地河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：张常富，河南郑大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南山城建设集团有限公司，住所地河南省栾川县城长春路，统一社会信用代码：91410324171516968W。法定代表人：张红照，经理。委托诉讼代理人：陈绍华，男，该公司员工。原审第三人：侯丽娜，女，1963年1月26日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：梁骅，河南国俊律师事务所律师。上诉人胡新军因与被上诉人河南山城建设集团有限公司（以下简称山城公司）、原审第三人侯丽娜建设工程合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡新军及其委托诉讼代理人张常富，被上诉人山城公司的委托诉讼代理人陈绍华、原审第三人侯丽娜的委托诉讼代理人梁骅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡新军上诉请求：撤销一审判决,依法改判山城公司向胡新军支付劳务费及其停工损失1422905.6元或将案件发回重审。事实和理由：1.一审认定山城公司已向胡新军支付价款9376733元不正确。胡新军认可收到工程款5848600元加上案外人罗宝安应得工程款2675000元（2828133×0.95%），共计8523600元,所以山城公司尚欠劳务费673936元（9197536元-8523600元）。2.一审法院对停工期间的损失不予认定，其理由违背了对证据审查认定的基本方法。3.案外人罗宝安因为没有参加诉讼,其实体权利义务在诉讼过程中予以转嫁，程序不妥。山城公司辩称，1.一审法院认定山城公司已支付胡新军工程款9376733元正确。一审法院向罗宝安、胡新军、山城公司进行询问时，三方均同意罗宝安的工程款按2828133元计算。另外，2016年2月3日，山城公司代付胡新军农民工工资700000元应计入已支付胡新军的工程款，因此山城公司已支付胡新军工程款总数额应为9376733元。2.一审法院对胡新军主张的停工损失不予认定是正确的，胡新军并未提交相关的证据证明其主张。3.罗宝安并非案外人，其施工的二次结构工程是从胡新军处分包的，劳务费包含在胡新军的总工程款中。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。侯丽娜述称，涉案工程与我方无关，合同的签订、具体施工、工程款的支付均与我方无关，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡新军向一审法院起诉请求：判令山城公司支付劳务费1906986.6元，并从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至劳务费清偿完毕之日止。山城公司向一审法院提出反诉请求：请求判令胡新军返还超支的劳务费549196.85元。一审法院认定事实：2015年3月30日，樊俊青与胡新军、刘家胜签订《建筑工程施工大清包合同书》，约定总承包方为河南山城建设有限公司，劳务分包方为胡新军、刘家胜，劳务分包工程为上海映像3#楼，劳务合同价为370元／平方米，其中主体结构240元／平方米，砌体结构50元／平方米，内墙粉刷（含室内地坪保温颗粒）40元／平方米，外墙粉刷（含室外台阶散水）40元／平方米。并约定了主体封顶付至已完成工程量的90％，全部完成竣工后付至总款95％，余款5％待保修期一年后全部结清。同时约定：“如该工程因甲方原因造成停建、缓建3天以上，15天以内，甲方承担乙方工人生活费，超过15天，甲方负担乙方停建、缓建期间的所有损失……”2017年5月12日，侯丽娜在合同落款处签字：“本人认可本合同并监督本合同履行。”2017年8月，山城公司在该合同上加盖公章。庭审中，山城公司称其与胡新军之间的劳务合同关系自2017年8月加盖印章时成立，之前的劳务合同关系存在于胡新军与侯丽娜之间，由樊俊青代表侯丽娜签订合同，侯丽娜撤场后山城公司才进场施工；胡新军对山城公司加盖印章时间予以认可，但认为加盖印章视为对樊俊青签字的认可，其与山城公司之间的劳务合同自始成立。2019年11月21日，山城公司与胡新军、刘家胜对三号楼主体及二次结构施工进行结算。经结算，主体施工面积27554.8平方米，二次结构施工面积26680.5平方米，同时注明从总工程款中据实扣除费用460800元（实际按40万元扣除）。据此，总工程价款为（27554.8㎡×240元／㎡）＋（26680.5㎡×130元／㎡）=10081617元，胡新军与山城公司均认可从总工程款中扣除400000元，故实际结算价款为10081617元-400000元=9681617元。2020年5月30日，刘家胜出具放弃权利书面说明，证明该涉案劳务合同由胡新军直接履行合同义务，由胡新军直接向山城公司索要劳务费用，刘家胜放弃索要报酬的权利。另查明，胡新军认可山城公司自2015年至2017年5月8日共向其支付2615000元，自2017年8月29日至2019年6月17日共向其支付3233600元（含山城公司代胡新军支付给张良塔吊租赁费用250000元），以上共计5848600元。山城公司称胡新军少计算一笔2016年2月3日代发农民工工资700000元，胡新军对发放工资一事予以认可，但认为应当冲抵其他款项，不能折抵劳务费。胡新军提交樊俊青于2017年4月2日出具的证明一份，内容为：“我樊俊青证明2016年2月3日在上海映像支付胡新军人民币70万元款项明细：1．退场保证金人民币50万元整（口头协议本工程第二次拨款返还全部进场保证金）；2.2016年1月9日拨付人民币42万元工程款中少支付人民币6.5万元；3.2017年5月8日拨付人民币5万元工程款实际支付人民币4万元，有人民币1万元未支付；4．侯丽娜和樊俊青由于工地缺少资金向胡新军借款人民币5万元用于工地；5．胡新军协调进场钢筋3捆总计6吨，共计人民币12000元未支付；6．工地现场临建购买门窗及顶板公垫资人民币15500元未支付；7.2015年5月钢筋进场至2017年4月底承担看场工人中其中一人的工资以及生活费23个月×2500元=57500元。总计七十万元（多余款项不计），以上情况全部属实。”山城公司认为证明中第1项实际为履约保证金，山城公司没有收到该款项，也没有向胡新军出具任何手续，应由胡新军向收款人主张退还，且其公司加盖印章时与胡新军口头约定保证金谁收取谁返还；第2、3项已经在结算时核减，没有计算在已支付款项内；第4项借款为个人借款，与公司无关；第5项的钢筋款没有依据；第6、7项款项包含在胡新军承包范围内，应由其本人承担。胡新军称保证金是在2015年签订合同时以现金形式支付给樊俊青，樊俊青给其出具有收条，当时口头约定第二次付款时返还完毕；借款是樊俊青借款，钢筋款、门窗、顶板均应由发包方购买，看场工人是其多派出一人帮发包方看管钢筋，也应由发包方承担该费用。胡新军也认可除樊俊青签名的证明外，没有其他证据证明这些款项的支出。2020年1月12日，罗宝安向山城公司出具1#、3#楼工程量结算单，认可其从胡新军处分包的上海映像3#楼二次结构施工量为26680.5平方米，单价为106元／㎡，合计价款为2828133元。庭审中，一审法院向罗宝安询问关于山城公司付款情况，罗宝安称山城公司就上海映像3#楼劳务费已经结算完毕，现还有3％质保金未支付，因劳务费一直由山城公司发放，剩余质保金也应由山城公司支付。胡新军与山城公司对罗宝安的陈述意见均予以认可，并同意就罗宝安施工的劳务费按2828133元计算。庭审中，山城公司提供罚款单三份，证明因施工质量问题，山城公司被发包方河南益宏嘉业置业有限公司罚款150000元。胡新军认为河南益宏嘉业置业有限公司不具备罚款的资格，且施工中的瑕疵也有山城公司的责任，故其不应当承担该费用。山城公司另提供借条一份，拟证明胡新军于2017年10月21日向芦秋凤借款100000元，山城公司代胡新军偿还本息200000元，认为该款项应计入工程款。其中借条中担保人为陈绍华，代偿人也是陈绍华，胡新军认为该款项为个人债务，不应计入工程款。胡新军提供落款日期为2017年8月8日的上海映像3号楼大清包损失费一份，其中注明上海映像3号楼于2016.7.1号第一次停工，于2017.5.13号复工，共计停工303天。2017.6.7号第二次停工，于2017.8.8号复工，共计停工61天。第一次停工损失费共计619104.6元，第二次停工损失费129865元，共计748969.6元。樊俊青在该份损失费清单上签名。山城公司对该停工损失不予认可，认为该停工损失只是单方记录和计算，未说明停工原因，对樊俊青的身份也不予认可，并认为2017年8月之前工程承建主体是侯丽娜，在山城公司施工期间不存在停工，其不应承担责任。再查明，现上海映像3号楼已经实际投入使用，物业已经进驻，也有部分业主已入住。山城公司认可有人实际入住，但认为工程未竣工验收，应在竣工验收后支付相应款项。又查明，侯丽娜与河南益宏嘉业置业有限公司、山城公司建设工程施工合同纠纷一案，侯丽娜于2020年6月向一审法院提起诉讼，主张其施工的上海映像3#楼负2层至主体28层及地下车库的土建、安装工程的工程款，现案件正在审理过程中。一审法院认为，樊俊青与胡新军、刘家胜签订的建筑工程施工大清包合同书，由山城公司予以盖章确认，应视为山城公司对该合同的追认，故山城公司与胡新军、刘家胜之间的劳务分包合同关系，一审法院依法予以确认。因胡新军、刘家胜不具备劳务分包的相应资质，故山城公司与其之间的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。但合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，双方仍应按照合同约定的价款进行结算。因刘家胜已经书面放弃就该合同主张权利，故山城公司应与胡新军单独结算，根据双方签字确认的施工结算单，双方均认可涉案项目总价款10081617元，扣除结算单中注明的400000元，实际总价款应为9681617元。关于山城公司已支付价款的数额，双方无争议的部分为2615000元＋3233600元=5848600元。有争议的部分分别评述如下：1.关于山城公司支付罗宝安的相关费用。胡新军与山城公司对罗宝安施工的面积及价款均无异议，根据罗宝安向山城公司出具的结算单及收到条，以及其本人的陈述意见，可以认定山城公司与罗宝安已经结算完毕，仍剩余3％质保金未支付。庭审中，各方达成一致意见，罗宝安剩余3％质保金由山城公司向支付，山城公司与胡新军之间按照罗宝安施工总价款2828133元计算。2.代付农民工工资700000元的情况。胡新军向法庭提供证明一份，认为应当冲抵其支出的其他款项。关于该证明中的具体款项，其中约定的履约保证金没有支付给山城公司，山城公司也没有出具收款手续，胡新军也认可该款项实际支付给樊俊青，故该保证金应与山城公司无关；约定的少付工程款，山城公司没有计算在已支付款项内，故该款项应据实计算；其与侯丽娜和樊俊青的借款，属于个人之间的借款，应由胡新军另行主张；钢筋款、门窗、顶板及看场工人费用等款项，胡新军仅提供樊俊青签名的证明，未提供其他证据予以佐证，故一审法院不予认可。综上，该笔款项已经作为劳务费实际发放给农民工，胡新军对此也知情，樊俊青证明中的款项，胡新军未提供其他证明相互印证，故该笔款项应当作为山城公司已支付的劳务费。3.山城公司主张的借款事实。借条中均为胡新军与案外人芦秋凤的个人借款，担保人与代偿人也都是山城公司的工作人员陈绍华，与山城公司没有直接法律关系，应由其个人另行主张，故该笔借款不应计入劳务费。综上，山城公司已支付胡新军劳务费总额为5848600元＋2828133元＋700000元=9376733元。关于停工损失，应当综合停工时间、停工原因、责任主体、损失具体项目等因素综合考量。本案中，胡新军仅提供有损失费清单，既未说明停工原因，也未举证有停工事实及具体的损失情况，没有其他证据相互印证。尽管损失费清单上有樊俊青签字，但未加盖山城公司印章，山城公司对樊俊青的身份也有异议，不能视为山城公司对该停工损失的认可，故胡新军主张的停工损失，证据不足，一审法院不予支持。关于山城公司主张的罚款，其提供的罚款单仅为河南益宏嘉业置业有限公司出具的单方说明，没有胡新军的签字认可，也未提供其向胡新军告知罚款事项的相关证据，故对该罚款单，一审法院不予认可。关于劳务费的付款进度，按照合同约定，在全部完成竣工后付总价款的95％，质保金5％在保修期一年后结清。根据庭审查明的事实，该涉案工程未竣工验收，但已经实际交付使用，且山城公司也认可应付总价款的95％，故山城公司应付胡新军劳务费为9681617元，山城公司已超额支付胡新军价款为9376733元-9197536.15元=179196.85元。剩余5％的质保金9681617元×5％=484080.85元，胡新军可待质保期满后向山城公司另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、驳回胡新军的诉讼请求；二、胡新军于判决发生法律效力之日起十日内返还山城公司劳务费179196.85元；三、驳回山城公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21963元，减半收取10981.5元，由胡新军负担；反诉案件受理费9292元，减半收取4646元，由胡新军负担1942元，河南山城建设集团有限公司负担2704元。二审中，胡新军围绕上诉请求依法提交了三份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合当事人的上诉、答辩以及陈述意见，本案二审争议焦点为：1.山城公司已支付胡新军的工程款数额应如何认定；2.胡新军主张的停工损失应否得到支持。对此，本院具体分析评判如下：关于山城公司已支付胡新军工程款数额如何认定的问题。胡新军上诉主张山城公司代为支付给罗宝安的工程款不应当计算为2828133元，而应认定为扣除质保金5%后的工程款2675000元。经查，胡新军承包山城公司的案涉工程后，将二次结构工程分包给罗宝安，就罗宝安施工部分的工程款问题，一审法院对罗宝安、胡新军、山城公司进行调查询问时，胡新军自认其从未向罗宝安支付过工程款，罗宝安收到的工程款均由山城公司支付，胡新军、山城公司、罗宝安对罗宝安工程款共计2828133元，尚欠3%的质保金未支付不持异议，且均认可剩余3%的质保金由山城公司直接向罗宝安支付，胡新军亦明确表示其与山城公司就罗宝安的工程款按照2828133元进行结算，因此一审将2828133元计入山城公司已支付给胡新军的工程款并无不妥。胡新军上诉主张2016年2月3日支付给农民工的700000元不应认定为山城公司支付的工程款。经查，该笔700000元系发包人河南益宏嘉业置业有限公司经在工地现场直接作为农民工工资发放给胡新军的工人，该笔款项河南益宏嘉业置业有限公司已计入支付给山城公司的工程款。虽然胡新军向法庭提供樊俊青出具的证明一份，认为该笔700000元应冲抵其支出的其他款项，但证明中显示的如履约保证金、之前少支付的工程款、出借的款项、购买的材料等，均是胡新军与樊俊青、候丽娜等他人之间的资金往来和债权债务关系，不能视为山城公司的行为，胡新军亦未提交充分有效的证据证明樊俊青的行为代表山城公司。故不能以樊俊青出具的证明认定该700000元应抵扣其他款项，不计入已支付工程款。关于胡新军主张的停工损失应否得到支持的问题。本案中，胡新军提供损失清单、建筑物资租赁合同、塔吊租赁合同等证据证明其产生停工损失，但胡新军并未举证证明停工事实是否实际发生、停工的具体时间以及停工的原因等。胡新军提交的停工损失费用清单上虽有樊俊青签名，但山城公司对樊俊青的身份持有异议，胡新军亦未提交其他证据证明樊俊青签字行为代表山城公司，因此胡新军主张的停工损失证据不充分，不足以证明其主张，本院对其主张不予支持。综上所述，胡新军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17606元，由上诉人胡新军负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十二月十七日书记员  贾亚航