江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11504号上诉人（原审原告）：许石军，男，1968年2月11日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王佳佳，江苏蔚蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱东，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人许石军因与被上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许石军上诉请求：依法撤销一审判决，并改判①新华公司支付其2018年3月1日至2018年11月20日的工资189090.91元；②新华公司支付其经济补偿金87272.73元（240000元／年÷11个月×4个月）；③新华公司支付其2017年垫付的项目费用7700元。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.许石军没有擅自离岗行为，而是新华公司项目负责人通过恶意拖延时间、拒绝沟通、避而不见、收走许石军负责考勤的职权、不给许石军安排具体工作任务等方式，意图单方辞退许石军。2.许石军在职期间负责考勤，2018年6月29日，许石军考勤职权被收走。3.一审时，许石军提交的其与项目负责人王某微信聊天记录能够证明王某意图单方解除劳动合同的事实。4.新华公司明知许石军在项目现场，一直找其沟通双方争议，且明知许石军实际居住地在南京江宁，却往许石军南通老家寄上班通知函，刻意制作许石军离岗证据。5.新华公司在一审庭审中一直认为许石军自2018年6月29日起擅自离岗，不存在拖欠工资的事实。然而，新华公司一直在为许石军缴纳社保。同时，许石军的一级建造师证被扣押在新华公司，这也是其多次找公司沟通的原因。一审法院直接采信新华公司提供的证人证言，有失偏颇。（二）一审法院适用举证责任规则，存在偏颇。在新华公司漏洞百出的情况下，一审法院坚持要求许石军举证证明在岗的事实，并让举证不利的后果由许石军一方承担，有失偏颇。（三）因新华公司未及时足额支付劳动报酬，未按照劳动合同约定向许石军提供劳动条件，应当向许石军支付2018年6月29日至11月20日的工资，并支付经济补偿金。综上，请求依法撤销一审判决，支持许石军的上诉请求。新华公司辩称：（一）2018年6月28日至许石军提出劳动合同解除日2018年10月20日为旷工期间，新华公司无需支付许石军旷工期间的工资。1.新华公司提供了证人武某、史某证言，两位证人已出庭作证证明，许石军从2018年6月28日下午擅自离岗，后一直至许石军提出解除劳动合同之日没有来上班，新华公司也已向法庭提供了2018年10月15日、2018年10月24日两份通知、2018年3月至2018年11月份手工考勤、2018年6月至2018年10月员工刷卡记录表、四张考勤机照片，结合许石军2018年10月10日10:49堵在工地门口，严重影响公司正常工作开展，当时报警解决该事件。以上证据已充分证明2018年6月28日下午至2018年10月20日许石军一直处于连续旷工状态，许石军无权主张其旷工期间的工资。（二）新华公司无需支付许石军经济补偿金。许石军2018年6月28日擅自离岗后一直未来上班，按劳动合同约定，许石军个人行为导致自动离职，擅自离岗和一切法律责任由许石军自行承担。许石军2018年6月份部分工资的问题，许石军一直没有回来签字确认，也没有对工作进行任何交待，其行为已严重影响公司工作正常开展，6月份部分工资未发的原因是因许石军个人过错造成，许石军擅自离岗，经新华公司催告拒不到岗，也不结算，故部分工资未支付的责任在许石军，本案也因许石军自己提出辞职，所以新华公司无需支付许石军经济补偿金。（三）本案新华公司无需支付7700元费用。1.该费用是否属于劳动争议的受理范围；2.许石军主张的该费用并没有得到新华公司的批准同意，就该费用新华公司对此不予认可。综上，新华公司认为一审法院判决事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请依法驳回许石军的上诉请求，维持一审判决。许石军向一审法院提出诉讼请求：1.判令新华公司支付2018年3月1日至2018年11月20日期间的工资189090.91元；2.支付经济补偿金87272.73元（240000元/年÷11个月×4个月）；3.支付2017年垫付的项目费用7700元。一审法院认定事实：2014年8月10日，许石军与新华公司签订了期限自该日起的无固定期限劳动合同，约定：许石军从事施工管理工作，合同期内许石军擅自离开工作岗位时间超过三天，视为自动离职，合同即自行解除，因许石军擅自离开工作岗位而发生的一切责任自负……。2015年3月25日，许石军入职新华公司从事项目管理工作，双方办理了社会保险。许石军每月领取一千多元的生活费，第二年春节时结算全年工资，年度结算周期为上年春节后至本年春节时为一个年度周期。2018年6月前，许石军每月均在考勤表上签名，同年6月29日起，许石军一直未按规定打卡考勤。同年10月13日，新华公司向许石军寄送了“通知”，要求许石军收到通知起次日到公司上班，许石军予以拒收；当月23日，新华公司又向许石军寄送了“再次通知”，要求许石军收到通知起次日到公司上班，因许石军不在指定地址被退回。同年11月13日，许石军以新华公司自2018年3月起未及时支付本人劳动报酬及2017年部分报销款为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，书面提出解除劳动合同，并当月22日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，许石军于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，新华公司支付了2018年3月、4月生活费各1600元、5月生活费1900元。许石军于2019年1月20日办理了移交手续。审理中，许石军提供了2015年至2018年中国农业银行、建行等银行卡交易明细清单，以证明2016年3月至2017年1月期间、2017年3月至2018年2月期间每年应发工资均为240000元，扣除伙食费、保险费等约10000元后，每年实发工资为230000元，新华公司虽有异议，但未提供反证证实。一审法院又查明，新华公司提供了下列证据：1.2018年3月至2018年6月的考勤表及2018年6月至2018年11月的员工刷卡记录表，考勤表反映2018年6月前均有许石军签名，2018年6月的考勤表无许石军签名，员工刷卡记录表上无许石军的刷卡记录；2.证人武某、史某证实，许石军自2018年6月28日后未到工地上班；3.证人王某证实其没有不让许石军上班。许石军对上列证据及证人证言有异议，认为其自2018年6月29日起一直未打卡，是王某不让其打卡所致，其仍在工地上班，但对此未能提供反证证实。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，新华公司作为用人单位未提供许石军的工资支付凭证，应承担不利后果。根据许石军提供的银行工资支付清单等证据，结合建筑行业的特点及许石军关于“每年工资240000元，扣除伙食费、保险费等约10000元后，实发工资230000元”的陈述，一审法院确定，许石军每年工资为240000元（实发额为230000元）。许石军2018年6月28日前提供了正常劳动，新华公司应当支付工资。经计算，扣除已付的生活费后，新华公司还应再支付许石军2018年3月至2018年6月28日期间的工资76613元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新华公司提供的员工考勤表、员工刷卡记录表、证人证言等证据，结合许石军办理移交手续的证据，足以证明许石军自2018年6月29日起既未履行请假手续，又未上班的事实存在。许石军称其未打卡是工地负责人不让其打卡所致，其仍在工地上班的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。据此，许石军要求支付2018年6月29日至2018年11月20日期间的工资的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。双方对建筑行业平时发放生活费、第二年春节时结算全年工资的行业习惯均知情且也是依此履行的，双方均对到春节时结算支付全年工资都存在合理的预期，许石军擅自离岗，经新华公司催告既不到岗，也不结算工资，故2018年3月至2018年6月的工资未支付的责任在于许石军，新华公司主观上无克扣或拖欠工资的恶意。许石军以新华公司自2018年3月起未及时支付本人劳动报酬为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求，依据不足，一审法院不予支持。许石军要求支付2017年垫付的项目费用的请求，因未提供证据证实，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《江苏省工资支付条例》第十九条、第二十六条、第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、新华公司支付许石军工资76613元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回许石军其他诉讼请求。本院二审期间，许石军提交以下两份证据：1.证据1照片（35张），证明2018年6月29日至2018年11月13日向新华公司发出被迫离职通知书期间，许石军一直在工地工作。2.证据2许石军打电话给王某的电话记录（6张），证明从2018年6月29日至2018年11月13日期间，许石军一直积极与项目负责人王某进行沟通，但其拒接电话。新华公司质证称：1.对证据1，第一张照片是王某与许石军谈话，但说了两句话就结束了，是有这么回事，对真实性、合法性认可，对关联性有异议，对其余照片的真实性、合法性、关联性均不予认可。对上诉人提供的该35张照片无法看出许石军在工地，也看不出许石军在干什么工作，只是一些项目上的标牌和一些办公座椅，该组证据不能达到许石军的证明目的。2.对证据2，对真实性、关联性、合法性均不认可，不能达到许石军的证明目的。本院认证如下：1.对证据1的真实性予以认可，但对关联性不予认可，无法达到许石军证明其于2018年6月29日至2018年11月13日一直在工地工作的证明目的。2.对证据2真实性亦予以认可，但对关联性不予认可，无法达到许石军的证明目的。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.新华公司是否应当支付许石军2018年3月1日至2018年11月20日期间的工资189090.91元；2.新华公司是否应当支付许石军经济补偿金87272.73元；3.新华公司是否应当支付许石军2017年垫付的项目费用7700元。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新华公司一审时已经提交员工考勤表、员工刷卡记录表、证人证言等证据证明许石军自2018年6月29日起未正常上班的事实。许石军为了反驳上述事实应当提供相应的证据予以证明。由于许石军未能提供充分证据证明其于2018年6月29日至2018年11月20日期间到工地正常上班，应当承担举证不能的不利后果。由于新华公司认可许石军于2018年3月1日至2018年6月28日正常提供劳动的事实，新华公司应当向许石军支付上述期间的工资。由于新华公司未能提供许石军的工资支付凭证，一审法院根据许石军提供的银行工资支付清单等证据，结合建筑行业的特点及许石军的相关陈述，认定新华公司还应再支付许石军2018年3月1日至2018年6月28日期间的工资76613元，并无不当，本院予以维持。许石军要求新华公司支付其2018年3月1日至2018年11月20日期间的工资189090.91元，应予支持76613元，其余部分因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案中，许石军于2018年11月13日作出被迫离职通知书，以新华公司未及时支付其2018年3月起劳动报酬及2017年部分报销款为由提出离职申请。根据建筑行业的工资支付习惯及双方对第二年春节时结算全年工资的认可，由于许石军自2018年6月29日起未能正常上班，导致新华公司未能及时向其支付2018年3月1日至2018年6月28日的劳动报酬，新华公司不存在拖欠许石军劳动报酬的主观故意，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应当支付经济补偿金的相关规定，故对许石军的该项诉讼请求，本院不予支持。许石军主张新华公司项目负责人通过恶意拖延时间、拒绝沟通、避而不见、收走许石军负责考勤的职权、不给许石军安排具体工作任务等方式，意图单方辞退其，对此许石军未能提供证据予以证实其该项主张，故本院对许石军的该项上诉请求，不予支持。关于第三个争议焦点，由于许石军未能提供其2017年垫付的项目费用7700元的相关凭证及报销审批手续等相应证据，故本院对许石军的该项诉讼请求，亦不予支持。综上，许石军上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许石军负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年十二月一日书记员 顾 欢