河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3497号上诉人（原审被告）：河南嘉丰建设有限公司，住所地林州市采桑镇行政路**。法定代表人：路永强，总经理。委托诉讼代理人：郭经纬，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南大亨商砼有限公司，，住所地兰考县三义寨乡301国道北侧法定代表人：赵春义，董事长。委托诉讼代理人：贾新伟，该公司员工。上诉人河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰公司）因与被上诉人河南大亨商砼有限公司（以下简称大亨商砼）买卖合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。嘉丰公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审程序错误，遗漏被告魏江**。在一审中，嘉丰公司要求追加魏江**作为被告参加诉讼。理由是魏江**在本项目中是实际施工人，本案所涉的合同是魏江**签订，而且合同上的印章也是其自行刻制，特别是合同的履行情况均是其参与，嘉丰公司均不知情。原审遗漏被告魏江**，显然程序错误。二、本案事实认定错误，应由魏江**承担给付义务。依据挂靠协议等证据，充分证明了魏江**在本工程中系实际施工人，是本工程的实际受益者，理应判令魏江**承担给付义务。三、本案判令违约金为中国人民银行同期贷款基准利息的四倍，明显过高，应予调整。大亨商砼答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，魏江**是嘉丰公司的代理人，魏江**不应当承担责任。大亨商砼对嘉丰公司与魏江**的挂靠协议不知情，该挂靠协议对大亨公司不产生法律效力。原审对违约金按照中国人民银行同期贷款基准利息的四倍计算并无不当，请求驳回上诉，维持原判。大亨商砼向一审法院提出的诉讼请求：一、判令嘉丰公司给付大亨商砼商砼款275190.95元及违约金（违约金自2014年6月19日起至实际结清欠款之日止，按日千分之五每日利率计算）；二、本案诉讼费及其他费用由嘉丰公司承担。原审法院经审理查明：2013年9月13日，嘉丰公司委托代理人魏江**与大亨商砼签订商品混凝土供需合同：工程名称：中州御府31、20二层商铺。合同主要内容：第二条：六、交货地点：需方工地；八、原材料供应：供方负责；十、合同签约地点：大亨商砼。第四条：混凝土结算价格：一、商品混凝土出厂价格：1．C15（300元／立方米），2．C20（305元／立方米），3．C25（310元／立方米），4．C30（315元／立方米），5．C35（325元／立方米）。此价格不含税。二、费用：1、泵送费：40米泵车：不足100m3，收费1500元。超过100m3，每方收15元。52米泵车：不足100m3，收费2000元。超过100m3，每方收20元。泵车每挪动一次，收费0元，放空费0元。2、抗渗剂费用：P6、每立方／每标号另加收10元。P8、每立方／每标号另加收20元。防冻剂费用：每立方／每标号另加收10元。3、若需方提供、抗渗、抗裂、防冻等材料，则供方收取配合费。第五条：1、商品混凝土以供方电子衡计量，供方混凝土出厂前，需方可派专人到供方逐车监磅签字数量，每车混凝土运至施工现场时，由需方指定专人签收。2、混凝土实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供货单为准，以混凝土配合比设计容重折算混凝土方量。第六条：付款方式：一、基本条款：一千立方结算一次，不足部分以实际结算，中间可协商预付。第十条：争议及违约责任：1、双方出现争议时及时协商解决，对双方确认的时效以补充协议的形式共同参照执行。如单方认为必要时，可提请仲裁或人民法院依法裁决。2、依据国家民法、合同法等法律，违约方承担5‰／日的经济损失。合同签订后，大亨商砼开始为嘉丰公司供应商砼。2014年4月1日，嘉丰公司委托代理人魏江**向大亨商砼出具了欠条，欠条内容为：“截止2014、3、31，合计共欠大亨商砼商砼款陆拾肆万玖仟柒百零壹点捌元（￥649701.8元）整。河南嘉丰中州御府项目部魏江**，2014、4、1”。其中中州御府31、20二层商铺工程欠商砼款275190.95元。2013年10月17日，嘉丰公司作为甲方与魏江**作为乙方签订“协议书”，协议约定甲方将中州御府6＃、8＃、31＃、20＃楼授权乙方负责管理。协议书主要内容为：一、甲方权利和义务1.1协助乙方办理施工中所需的各种证件，费用由乙方承担。1.2、负责配合乙方办理开工手续，所需费用由乙方承担。1.3、负责对该项目的质量、进度、安全、文明施工、劳务、农民工工资、债权债务的监督，配合乙方顺利进行工程交工。1.4、负责协助乙方与建设单位、监理单位、政府主管部门的协调工作，如发生费用由乙方承担。1.5、对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、侵权债务、民事、刑事纠纷等，甲方不承担任何法律责任。同时由此引起的一切后果，甲方有权通过司法程序追究其民事、行政、刑事等法律责任，如甲方已经代为依法承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追偿且乙方承担由此所产生的费用，如诉讼费、律师费、交通费及招待费等相关费用。1.6、如乙方未能执行甲方与建设单位（业主）签订的合同条款，或者私自将工程转包给他人，甲方有权终止该项目合同，并通知建设单位（业主）停止对该项目的拨款，乙方无条件退出本项目，并赔偿给甲方造成的所有经济损失。1.9、公司印章使用实行严格的印章登记制度，每次使用均以书面登记材料为准，均需甲方批准人员签字后视为有效，无甲方批准人员签字的书面材料，均视为是使用者私刻的公章，由使用者承担相应的刑事及民事经济等一切责任……二、乙方的权利及责任：2.1、本项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善造成的一切损失，侵权债务、民事、刑事纠纷等，乙方承担全部责任。如果甲方已代为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失。2.2、乙方应规范执行国家的各项法律、法规、政策及公司规章制度，严格遵循当地主管部门的有关规定，完成甲方与建设单位（业主）所签订的本项工程合同条款及各项约定内容。2.3、本项目为施工总承包。如乙方未能履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同及补充条款等，或者私自将工程转包给他人，因此造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担。甲方有权随时对该项目全面接管。如应在施工工程不能支付的欠款，所引起的法律诉讼欠款，一律按侵占公司公款论处，乙方应无条件服从。……三、经济指标与财务管理：3.1、乙方应承担该项目的全部费用。3.2、该项目按工程结算总额的1%向甲方上缴利润。上缴利润方式为1+3项：1甲方从建设单位（业主）拨付的工程进度款中按比例逐笔扣除（工程款拨付至85%时，甲方有权将剩余应上缴利润一次性扣除）；3双方约定：甲方代扣企业所得税。3.3、乙方无条件接受甲方定期和不定期的财务审计检查，必须保证建设单位（业主）所拨付的工程款进入甲方指定的账户。3.4、为了保证该工程项目的顺利施工，确保工程款专款专用，在合同履约中，乙方必须同意建设单位（业主）将上述合同款（包括履约保证金），全部转入甲方指定账户。否则甲方有权向建设单位（业主）致函，终止本项目的施工合同，或者对本项目全面接管。……2015年2月15日，嘉丰公司作为甲方与魏江**作为乙方签订“公司内部经营承包协议（附件）”。公司内部经营承包协议（附件）主要内容为：由嘉丰公司（以下简称甲方）承接的中州御府6＃楼、8＃楼、31＃楼、20＃楼工程，由乙方魏江**独立承包经营自负盈亏。截至2015年2月15日，乙方魏江**已收到本项目业主兰考新登恒盛置业有限公司转到嘉丰公司的全部工程款。为了防止今后出现的各种状况（主要指乙方的债务），明确双方的权责，双方自愿达成如下补充协议：1、甲方按公司规定收取了工程管理及相关费用和本项目按照国家规定应缴纳的各种税费由甲方代扣代交，乙方均予认可。2、若因本项目所引起的所有拖欠债务（其中包括：农民工及项目管理人员工资、材料款、设备租赁费用及施工过程中发生的工伤事故等一切债务）甲方被债权方起诉到法院或仲裁委的，债务均有乙方魏江**单独承担由此发生债务所引起的诉讼；甲方被起诉到法院或仲裁委的并被法院判决承担责任或者连带责任的，甲方拥有完全地向乙方追偿的权利，乙方应承担法院判决金额及延期的利息及违约金，同时赔偿甲方因此起诉方起诉金额30%的罚款及甲方的律师费和相关的损失等一切费用。2015年10月23日，大亨商砼向原审法院提起诉讼，要求嘉丰公司及魏江**偿还所欠商砼款，2016年11月11日，该院作出（2015）兰民初字第02824号民事裁定书，裁定按大亨商砼自动撤回起诉处理。庭审后，嘉丰公司对大亨商砼提供的魏江**欠条书写时间及商品混凝土供需合同上嘉丰公司公章真实性申请鉴定，经双方当事人协商，该院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所和西南政法大学司法鉴定中心对上述鉴定事项进行司法鉴定，因嘉丰公司在规定的通知缴纳鉴定费期间未缴纳鉴定费用，致使司法鉴定无法进行而退回该院终止鉴定。原审法院认为，魏江**系嘉丰公司关于该项目的委托代理人和嘉丰公司内部承包人员，魏江**的行为得到了嘉丰公司的授权并由嘉丰公司在合同上盖章确认，应视为履行被告嘉丰公司职务行为，其行为后果应当由嘉丰公司承担。双方签订商品混凝土供需合同对规格、价款、付款期限等做出约定，支付了部分价款，大亨商砼与嘉丰公司之间构成买卖合同关系，双方之间的买卖合同合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的合同义务，嘉丰公司尚欠大亨商砼货款275190.95元未支付，故对大亨商砼要求嘉丰公司支付所欠货款275190.95元的诉请，该院依法予以支持。嘉丰公司与魏江**签订的协议书及公司内部经营承包协议（附件），对魏江**及嘉丰公司具有约束力，对外不能免除嘉丰公司的民事责任。大亨商砼已经按照合同约定履行了自己的供货义务，嘉丰公司未按照合同约定完全履行自己的付款义务，应当承担违约责任。对大亨商砼要求嘉丰公司自2014年6月19日起至还清欠款之日止，按日千分之五承担违约金的请求，应承担违约责任，自该日起计算违约金至欠款付清时止的请求，因约定的违约金过分高于给其所造成的损失，应适当减少，可按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。大亨商砼就该欠款已经于2015年10月23日，大亨商砼向该院提起诉讼，要求嘉丰公司及魏江**偿还所欠商砼款，2016年11月11日，该院作出（2015）兰民初字第02824号民事裁定书，裁定按大亨商砼自动撤回起诉处理。本案诉讼时效于大亨商砼向该院起诉时已经中断，诉讼时效从该院裁定按大亨商砼自动撤回起诉之日起从新计算，大亨商砼起诉并未超过诉讼时效，对嘉丰公司该辩称意见，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、嘉丰公司于判决生效后十日内给付大亨商砼商品混凝土价款275190.95元及违约金（自2014年6月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至还清欠款之日止）；二、驳回大亨商砼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5428元，保全费3870元，由嘉丰公司负担。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案大亨商砼与嘉丰公司签订的商品混凝土供需合同上加盖有嘉丰公司的印章，原审审理期间，嘉丰公司对该合同上的公司印章的真实性有异议，因其没有提供充分的证据，对该协议的真实性，本院予以确认。对于大亨公司向嘉丰公司供应商砼的价款，魏江**为大亨商砼出具了欠条，对于剩余的商砼款，嘉丰公司应当承担付款义务。嘉丰公司上诉称魏江**是涉案项目的实际施工人，原审遗漏当事人魏江**，涉案的商砼款应由魏江**支付，没有法律依据，本院不予支持。嘉丰公司与魏江**所签订的协议书及公司内部经营承包协议，仅对魏江**及嘉丰公司具有约束力，嘉丰公司不能依据该协议对抗第三人。对于大亨商砼主张的违约金，因双方合同约定的违约金按日千分之五计算，原审法院认为该约定过高，已经适当酌减，现嘉丰公司上诉称原审判决的违约金过高，本院不予采信。综上所述，嘉丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5428元，由河南嘉丰建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月十一日法官助理申和平书记员袁曼