山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3502号上诉人（原审原告）：张家界鑫业房地产开发有限公司，住所地张家界市永定区西溪坪鹭鸶湾大桥东，统一社会信用代码：91430800563514689K。法定代表人：张永刚，该公司经理。委托诉讼代理人：王真平，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛星瀚信德贸易有限公司，住所地青岛市市**香港中路****楼**，统一社会信用代码：9137022059526348C。法定代表人：刘华，该公司经理。委托诉讼代理人：杨苗，山东天健律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱恒新，山东天健律师事务所律师。上诉人张家界鑫业房地产开发有限公司（以下简称鑫业公司）因与被上诉人青岛星瀚信德贸易有限公司（以下简称星瀚公司）申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫业公司上诉请求：撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1355号民事判决，改判支持鑫业公司277.41万元的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不准，适用法律不当，判决结论错误。星瀚公司诉鑫业公司等债权转让纠纷一案中，申请法院错误冻结鑫业公司25391800元巨额资金长达一年多，给鑫业公司造成重大经济损失，主观及客观均存在重大过错，符合《民诉法》及《侵权法》规定的承担民事责任的前提条件，应当承担民事赔偿责任。一、星瀚公司明知鑫业公司提供的最高额保证已经为青岛拾方圆明商贸有限公司（以下简称拾方圆明公司）取代，依然起诉没有关联的鑫业公司并申请诉前保全措施冻结巨额资金，无论是主观还是客观均存在重大过错，应当赔偿鑫业公司的经济损失。1.2015年3月25日，范赛飞代表鑫业公司与工行青岛支行签订了一份合同偏号为0004号、保证额为6700万元的《最高额保证合同》以后，因其于2015年10月同山东东岳联邦置业有限公司（以下简称东岳公司）谈判转让鑫业公司的股权时发现了上述担保问题，范赛飞以关联公司拾方圆明公司同青岛工行重新签订了一份合同偏号为0005号、保证额为6700万元的《最高额保证合同》，该合同担保时间、担保数额及其方式与鑫业公司提供的担保形式等完全一致，所不同的是担保合同的序号由0004变成了0005号，但并非双重担保，因为鑫业公司的股东及股权变更之后，新股东东岳公司与青岛鑫彤飞国际商贸有限公司（以下简称鑫彤飞公司）之间没有任何关联了。2.由于鑫业公司的股权转让后，鑫业公司的新股东没有继续为鑫彤飞公司向工行青岛支行提供担保，于是，在工行将“不良贷款”转让给星瀚公司后，无论是新的债权人星瀚公司还是青岛工行均没有通知鑫业公司继续提供担保。3.面对担保置换这一事实，范赛飞在星瀚公司诉鑫业公司债权转让纠纷案当庭予以承认，详见庭审笔录。虽然星瀚公司以重新签订最高额保证合同后为何没有签订终止协议为由进行抗辩，但并没有提出相反证据予以反驳，一审法院明知担保已经撤销，却未对该担保置换做出任何评判。4.青岛工行转让不特定最高额抵押担保的主债权行为涉嫌违法。在鑫彤飞公司向工行青岛支行申请的贷款中有最高额抵押合同和最高额保证合同以及个人担保，根据《担保法》61条的规定，最高额抵押的主合同债权包括最高额抵押权不能随同其主合同一起转让，只有当最高额抵押所担保的不特定债权特定后才可以转让，故工行青岛支行在最高额抵押合同履行期间转让最高额借款合同及其抵押权是违法的。二、星翰公司明知即使最高额担保合同继续有效，鑫业公司提供的最高额保证担保，因为超过担保期间而免除了责任，依然申请诉讼保全措施，属于滥用诉权行为。一审认为星瀚公司申请保全措施系程序性事由，不存在恶意侵犯财产的问题，缺乏侵权的必要要件，鑫业公司认为这是一审法院故意偏袒星瀚公司作出的错误认定。1.根据0004号最高额保证合同约定，该担保的期间为2014年12月1日至2015年12月1日之间发生的连续债权；根据合同第四条1项约定的保证期间为：主合同项下的借款期限届满至次日起两年；2.根据鑫彤飞公司与与工行青岛支行签订的编号为0380300214-2015（延吉）字0010号《流动资金借款合同》和工行青岛支行借款凭证约定的借款期限为一年，即必须在2016年3月23日之前归还借款本金；也就是所有债权债务必须在2016年3月23日之前还清。如果鑫彤飞公司没有在2016年3月23日之前还清，则工行或星瀚公司必须在2018年3月23日之前向鑫业公司主张担保责任，但无论是青岛工行还是星瀚公司均没有在此期间向鑫业公司主张担保债权。星瀚公司直到2018年9月10日才向邹平法院主张担保债权，已经超过了合同约定的担保期间，也远远超过了法律规定的担保期间，故即使鑫业公司的保证担保没有被置换，也因为债权超过了法定和约定的担保保证期间，保证人鑫业公司依法免除了保证责任。星瀚公司明知鑫业公司的担保已经解除，或担保已经超过约定及法定的担保期间的情况下依然起诉并申请冻结与案件毫无关联的鑫业公司存款，主观及客观均存在重大过错，依照《民事诉讼法》一百零五条及《侵权法》第六条等法律法规规定，星翰公司应当承担因错误申请冻结造成的重大经济损失。三、鑫业公司的损失客观存在，但一审法院却只字未提。1.由于鑫业公司的经营性资金全部是从东岳公司拆借，双方为此签订了多份借款合同，约定的借款年利率为5.8%，鑫业公司根据资金被法院冻结和解冻的时间，准确的计算了资金被扣押冻结期间的利息，该借款利率符合相关金融法律法规的规定。由于东岳公司系上市公司，所有的资金支出及往来必须有财务凭证予以记载；同时东岳公司收到鑫业公司支付的利息之后专门开具了山东省增值税发票及银行转账凭证为证，足以证实。星瀚公司虽然在一审法院提出异议，但并没有提交相反证据，故鑫业公司的损失完全可以认定。2.因2500余万巨额资金被冻结，造成了鑫业公司巨额的经营性损失，按照房地产行业的行规，2500余万资金一年创造的利润在1500万元以上，因此，鑫业公司提出让星瀚公司赔偿100万元的经营性损失，没有超过行业预期。3.星瀚公司明知鑫业公司的担保已经撤销或失效，依然恶意向法院起诉鑫业公司，迫使鑫业公司聘请律师维权，星瀚公司应当赔偿鑫业公司聘请律师支付的代理费39万元人民币。面对上述事实，星瀚公司虽然口头提出异议，但并没有提出相反证据，因此，足以证实因恶意诉前保全给上诉人造成了重大经济损失是客观存在的。4.星瀚公司有能力赔偿因错误保全造成的经济损失。根据邹平市法院立案庭介绍，星瀚公司在诉前已经向邹平市的保险公司申请诉讼保全保险，故星瀚公司因错误申请保全的责任最终由投保的保险公司承担。四、星瀚公司滥用诉权，不但应当赔偿因错误冻结鑫业公司经营资金所造成的利息损失，还应赔偿给鑫业公司造成的经营性损失及聘请律师所造成的代理费损失，其损害行为与损害结果之间存在因果关系。1.星瀚公司采用诉讼保全，先申请法院冻结鑫业公司的银行账户，然后再坐下来跟鑫业公司进行调解谈判，先要求鑫业公司承担1000万元损失，在鑫业公司拒绝后，再提出只要承担700万元损失，因其伎俩被识破才分次解除保全措施。2.其损害行为与损害结果之间存在因果关系，如果星瀚公司没有冻结鑫业公司2500余万经营性银行资金，就不会造成鑫业公司的利息以及经营性损失和聘请律师的代理费损失，因此，损害行为与损害结果之间存在因果关系，依照《民诉法》及《侵权法》等法律法规规定，星瀚公司应当赔偿鑫业公司的经济损失。星瀚公司辩称，一、星瀚公司与中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行（以下简称工行山东路支行）签订了《不良资产转让协议》（附：不良资产债权转让档案移交目录），协议载明星瀚公司受让工行山东路支行不良债权，受让债权资料中包括编号为0380300214-2015年延吉（保）0004号《最高额保证合同》、0380300214-2015年延吉（保）0005号《最高额保证合同》，该两份《最高额保证合同》并列存在，鑫业公司并没有证据证明0005号《最高额保证合同》取代了0004号《最高额保证合同》的事实。关于鑫业公司内部股权转让事宜与本案不具有关联性，星瀚公司作为不良债权受让人没有义务审查保证人鑫业公司的股权转让事宜，星瀚公司依据不良债权转让协议及移交目录清单向债务人、保证人主张债权具有事实依据，故鑫业公司此项上诉理由不成立。2.星瀚公司与工行山东路支行签订的《不良资产转让协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，未被司法机关或仲裁机构确认无效或被撤销，且该协议已经实际履行，故鑫业公司认为不良资产转让不合法无事实和法律依据，此项上诉理由不成立。3.鑫业公司认为涉案0004《最高额保证合同》超出了保证期间不应当承担保证责任，星瀚公司主张权利属于滥用诉权的主张不成立。星瀚公司于2017年10月12日经邹平市人民法院裁定受理破产重整申请。关于案涉保证合同是否超出保证期间、是否超出诉讼时效期间属于专业性较强问题，专业法官尚有争议，如要求所有财产保全申请人在案件审结之前即知晓该争议法律问题的结论无疑是对申请人苛予了严格的注意义务要求。申请人在提出财产保全时，并不知晓也无从知晓案件的最终裁判结果，故星瀚公司基于真实的《最高额保证合同》要求保证人承担保证责任，已经尽到了合理、谨慎的义务，无任何故意或重大过失。故鑫业公司此上诉理由不成立。4.诉前财产保全首先应适用《侵权责任法》过错原则确定申请人主观上是否具有过错，其次审查认定被申请人是否有损失，最后审查过错与损失之间是否具有因果关系来综合定案。涉案。涉案星瀚公司依据受让债权资料要求鑫业公司承担保证责任，按照法律规定的程序申请了保全并提供了担保，星瀚公司债权因主债务部分清偿后依法变更了财产保全金额，程序合法，具有事实和法律依据，主观上无任何过错，没有损害鑫业公司权利的故意或过失，无需依据过错原则承担任何赔偿责任。无过错即无责任，鑫业公司所诉损失与星瀚公司申请保全的行为之间没有因果关系，故原审法院判决驳回鑫业公司诉讼请求并无任何不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法查清案件事实，驳回上诉，维持原判。鑫业公司向一审法院起诉请求：1.依法确认星瀚公司向邹平市人民法院申请财产保全并冻结鑫业公司25391800元经营性资金的行为错误；2.判决星瀚公司赔偿因错误申请冻结鑫业公司资金造成的利息损失1384100元，律师代理费390000元，经济损失1000000元，合计2774100元；3.本案诉讼费由星瀚公司承担。诉讼过程中，鑫业公司放弃第一项诉讼请求，变更诉讼请求为：1.判决星瀚公司赔偿因错误申请冻结鑫业公司资金造成的利息损失1384100元，律师代理费390000元，经济损失1000000元，合计2774100元；2.本案诉讼费由星瀚公司承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，案外人鑫彤飞公司与青岛工行中央商务区支行签订编号为0380300214-2015（延吉）字000号《流动资金借款合同》，约定鑫彤飞公司向青岛工行中央商务区支行借款15000000元，借款期限为12个月，借欺利率为6.776%。货款人有权将其在本合同下的权利部分或全部转让给第三方，贷款人的转让行为无须获得借款人同意；贷款人或中国工商银行股份有限公司可根据经营需要授权或委托工商银行其他分支机构履行本合同项下权利及义务，或将本合同项下贷款债权划归工商银行其他分支机构承接并管理，借款人对此表示认可，贷款人上述行为无须征得借款人同意。承接贷款人权利义务的工商银行其他分支机构有权行使本合同项下全部权利，有权就本合同项下纠纷以该机构名义向法院提起诉讼、提请仲裁或申请强制执行。2015年3月25日，鑫彤飞公司再次与青岛工行中央商务区支行签订编号为0380300214-2015（延吉）字0010号《流动资金借款合同》，约定借款金额9000000元，借款期限为一年，借款利率为6.4735%，逾期罚息利率为在借款利率基础上加收50%。2015年3月25日，鑫业公司与青岛工行中央商务区支行签订0004号《最高额保证合同》，约定鑫业公司所担保的主债权范围：自2014年12月1日至2015年12月1日期间，在人民币67000000元的最高余额内，为中国工商银行与鑫彤飞公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议等而享有的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。担保保证方式为连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现债权的费用不包括在被担保的主债权内。主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务提供还是由第三人提供，主债权人均有权要求保证人先承担保证责任，担保人承诺不因此而提出抗辩。债权人将主债权转让给第三人的，无需经保证人同意，保证人承诺继续履行其在本合同项下的保证责任。鑫业公司在合同中签字和盖章。2015年3月25日，青岛工行中央商务区支行与拾方圆明公司签订0005号《最高额保证合同》，约定拾方圆明公司所担保的主债权为自2014年12月1日至2015年12月1日期间，在人民币67000000元的最高额余额内，为债权人与鑫彤飞公司签订的本外币借款合同、外汇转货款合同、银行承兑协议、信用证开证协议等而享有的对债务人的债权”，担保保证方式为连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。2015年12月3日，星瀚公司与青岛工行山东路支行签订了《不良资产债权转让协议》一份，青岛工行山东路支行将对鑫形飞公司享有的24000000元本金、利息、罚息、垫付的诉讼和执行费用等全部转让给星瀚公司，债权清单在附件中列明，青岛工行转让的档案中包括鑫业公司签署的0004号《最高额保证合同》和拾方圆明公司签署的0005号《最高额保证合同》。2017年10月12日，邹平市人民法院受理星瀚公司的破产重整申请。2018年9月11日，星瀚公司因受让的青岛工行对鑫彤飞公司借款形成的金融不良资产追偿纠纷向一审法院提起诉讼，同时申请保全鑫彤飞公司、鑫业公司、拾方圆明公司、范赛飞等价值25391814.02元的财产，案号为（2018）鲁1626民初3554号。2018年9月12日，一审法院冻结了鑫业公司25391814.02元的存款。因范赛飞的抵押房屋经青岛市中级人民法院依法拍卖，2019年6月20日，星瀚公司收回款项18481721.39元，2019年6月26日，一审法院解除对鑫业公司尾号为6595的账户内********.02元存款的保全措施，冻结了鑫业公司尾号为3983账户内10000000元存款。2019年11月26日，星瀚公司、鑫彤飞公司，范赛飞、齐星集团有限公司、背岛国益鑫实业有限公司就各方之间债权债务关系签订了《债权转让协议书》，星瀚公司，齐星集团有限公司将对鑫彤飞公司、范赛飞享有的剩余债权全部转让给青岛国益鑫实业有限公司，协议约定最后履行期限为2019年12月5日.2019年12月9日，星瀚公司撤回对鑫彤飞公司、鑫业公司等的诉讼，一审法院作出（2018）鲁1626民初3554号之二号民事裁定书，准许其撤回诉讼。2020年4月30日，鑫业公司向一审法院提起因申请诉前财产保全损害责任纠纷之诉，要求星瀚公司赔偿各项损失共计2774100。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。同时依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。认定当事人是否构成财产保全损害责任需满足三个要件：一是申请人具有主观过错；二是被申请人遭受经济损失；三是申请财产保全行为与被申请人经济损失存在因果关系。从星瀚公司的申请保全行为是否存在过错分析，星瀚公司依照青岛工行转让的贷款资料向债务人鑫彤飞公司及包括鑫业公司在内的各担保人主张权利，主观上不存在通过法律手段恶意侵害鑫业公司财产权的故意。财产保全制度设计目的在于保障依法生效裁判能够顺利执行，申请财产保全仅是民事诉讼的程序事由，不是对实体权利义务的终局确认，不能以最终裁判结果来衡量申请人在申请财产保全中是否具有主观过错，星瀚公司申请保全数额与诉讼请求数额相当，其保全行为具备必要性，亦不存在重大过失的情形。故本案缺乏侵权的构成要件，星瀚公司不应承担侵权赔偿责任。综上，星瀚公司在（2018）鲁1626民初3554号案件中并无恶意诉讼、恶意保全的故意，在抵押物拍卖补偿后及时变更了保全数额，在星瀚公司与主债务人鑫彤飞公司就债权达成处理协议后，依法撒回起诉，其行为不存在滥用诉讼权利的故意或重大过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：驳回张家界鑫业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取14496元，由张家界鑫业房地产开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院依法对一审查明的事实予以确认。另补充查明：鑫业公司主张利息损失1384100元的计算方式为：（1）2019年6月27日解冻资金1539.18万元，年利率5.75%，冻结期9.5个月，利息为：1539.18×5.75%×9.5/12=70.06万元。（2）剩余1000万元2019年12月17日解冻，年利率5.75%，冻结期14个月零8天，利息为：1000×5.75%×14/12+1000×5.75%×8/360=68.35万元。上述合计138.41万元。本院认为，本案系因诉讼财产保全导致的财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，财产损害赔偿责任在性质上属于一般侵权责任，在责任构成上应符合一般侵权责任的构成要件，以过错原则为归责原则。判断申请是否错误，应当考量申请人在申请保全时是否尽到了谨慎注意义务。本案中，星瀚公司受让涉案债权时未谨慎核实债权担保情况、债权转让通知情况、担保人征信情况，在提起诉讼后鑫业公司提出担保已替换的情形下未及时向原债权人落实，存在过错。在本案二审期间，星瀚公司仍无证据证实曾向鑫业公司主张担保责任，星瀚公司未核实清楚担保期间是否超出即起诉主张鑫业公司承担保证责任并申请保全，存在过错。星瀚公司未尽到谨慎注意义务，其申请财产保全的行为具有违法性。鑫业公司被冻结的银行账户款项系借款，必然产生利息损失。鑫业公司主张利息损失1384100元为实际发生的损失，本院予以确认；鑫业公司主张的律师费及经营损失，并非必然发生的费用，本院不予支持。综上，星瀚公司申请财产保全错误，其申请财产保全的行为与损害事实具有因果关系，符合侵权行为的构成要件，应当赔偿鑫业公司因保全造成的损失1384100元。综上所述，鑫业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、青岛星瀚信德贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张家界鑫业房地产开发有限公司1384100元；二、驳回张家界鑫业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14496元，由青岛星瀚信德贸易有限公司负担。二审案件受理费14496元，由青岛星瀚信德贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二〇年十二月十四日法官助理 张艺伟书 记 员 战亚玲