天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3828号上诉人（原审被告）：贺香玲，女，1968年7月27日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：孙洪池，天津观海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵民士，天津法照民世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰毅，男，1971年11月23日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区。委托诉讼代理人：孙洪池，天津观海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵民士，天津法照民世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张育鹏，男，1981年1月5日出生，汉族，住天津市津**。原审被告：天津金双赢教育信息咨询有限公司，住所地天津市河**双赢大厦702。法定代表人：代焕桃，经理。上诉人贺香玲、兰毅因与被上诉人张育鹏、原审被告天津金双赢教育信息咨询有限公司（以下简称金双赢公司）民间借贷纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初11751号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贺香玲、兰毅上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判驳回张育鹏的全部一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由张育鹏负担。事实和理由：1．贺香玲、兰毅取现10万元交付张育鹏作为砍头息，张育鹏实际出借金额为190万元；2．一审判决已认定贺香玲、兰毅于2017年11月9日之前偿还的两笔款项性质为本金，但未认定其他三笔款项的性质为本金；3．一审法院关于违约金的认定未按照相关法律规定调整且也超出了张育鹏的诉讼主张；4．涉案双方及案外人共同签订的《投资协议》中显示张育鹏投资涉案幼儿园140万元且显示投资款已到位，占百分之十股份，贺香玲、兰毅提交的证据已足以证明张育鹏主张的诉争借款中已有140万元转为投资款，剩余借款已偿还完毕。张育鹏辩称，不同意贺香玲、兰毅的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。金双赢公司未到庭发表意见。张育鹏向一审法院起诉请求：1．依法判令贺香玲、兰毅偿还借款本金200万元及自2017年11月9日起至实际清偿之日止按照日万分之七计算的违约金；2．本案诉讼费及保全费由贺香玲、兰毅承担；3．金双赢公司对第1、2项诉请承担连带清偿责任。一审法院认定事实：张育鹏与贺香玲、兰毅原系邻居关系。贺香玲、兰毅因投资幼儿园向张育鹏借款，2017年8月18日，张育鹏（甲方）与贺香玲、兰毅（乙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款200万元，借款日期为2017年8月21日至2017年9月9日；如乙方未按期还款，则须自2017年9月10日起每日付给甲方未还金额的百分之一作为违约金，直至还清全部借款为止；乙方以金双赢公司的全部资产包括无形资产等作为担保。2017年8月21日，张育鹏通过银行转账的方式支付给贺香玲借款200万元。2017年9月8日，张育鹏（甲方）与贺香玲、兰毅（乙方）签订《补充协议》，约定200万元借款的还款日期延长到2017年11月9日，乙方须支付甲方违约金20万元，分两期付清，2017年9月9日付10万元，2017年10月9日付10万元。2017年9月8日至2018年6月11日，贺香玲、兰毅通过案外人贺中玉的银行账户向张育鹏转账支付共计999,982元，其中2017年9月8日支付49,999元，2017年9月9日支付45,000元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。张育鹏与贺香玲、兰毅签订的借款协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方之间形成了借贷关系，张育鹏已按约定支付借款，贺香玲、兰毅应当按照约定偿还借款。张育鹏主张的违约金是借款人逾期偿还借款本金应承担的违约责任，虽然贺香玲、兰毅称口头约定了借款利息，但张育鹏予以否认，且双方未在借款协议中约定利息，故贺香玲、兰毅应支付张育鹏逾期还款违约金。关于贺香玲、兰毅应偿还本金及违约金的数额，因双方在借款协议及补充协议中约定的违约金超出了法律保护的范围，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中贺香玲、兰毅已支付张育鹏的999,982元中超出法律保护范围的部分应作为借款本金予以扣减。《借款协议》约定，如贺香玲、兰毅未按期还款，则须自2017年9月10日起每日付给张育鹏未还金额的百分之一作为违约金，故贺香玲、兰毅2017年9月8日支付的49,999元以及2017年9月9日支付的45,000元，共计94,999元应视为偿还的本金，至2017年9月10日尚欠本金为1,905,001元（200万元－94,999元）。2017年9月10日至2018年6月11日期间，贺香玲、兰毅应当按年利率36%计算支付违约金516,698.9元（1,905,001元×36%÷365天×275天）给张育鹏，2017年9月20日至2018年6月11日贺香玲、兰毅通过银行转账共支付了904,983元（999,982元－94,999元），贺香玲、兰毅多支付了2017年9月10日至2018年6月11日期间的违约金388,284.1元（904,983元-516,698.9元），多支付的违约金388,284.1元应冲减1,905,001元本金，冲减后贺香玲、兰毅尚欠张育鹏借款本金为1,516,716.9元（1,905,001元-388,284.1元）。2018年6月12日起的违约金应以剩余本金1,516,716.9元为计算基数，按年利率24%计算至还清借款之日止。关于金双赢公司是否应对本案借款承担担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”及第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，本案当事人并没有签订书面担保合同，贺香玲在与张育鹏签订借款协议期间为金双赢公司的法定代表人，而本案中的借款人为贺香玲，在2017年8月18日的《借款协议》中没有列担保人，也没有加盖公司的印章，只是贺香玲在乙方处签字。虽然贺香玲当时是金双赢公司的法定代表人，但是根据我国公司法的相关规定，公司作为独立的法人主体，其财产独立于自然人，两者不能混同，法定代表人的行为并不必然代表公司。因此，本案中贺香玲的行为是个人行为，与公司无关，故金双赢公司不应当对本案债务承担保证责任。贺香玲、兰毅主张张育鹏在2017年8月21日收取了贺香玲10万元现金，张育鹏予以否认，贺香玲、兰毅就其主张未提供证据证明，故对此主张不予采信。贺香玲、兰毅主张本案借款中的140万元已转为投资款，2017年10月12日的《投资协议》中并未明确载明以本案借款转为投资款此类的表述，故其主张缺乏事实依据，不予支持。本案系民间借贷纠纷，如双方因投资协议存在其他民事纠纷，可另行主张，与本案无涉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：“一、贺香玲、兰毅于本判决生效后十日内偿还张育鹏借款本金1,516,716.9元及违约金（违约金自2018年6月12日起按年利率24%计算至还清之日止）。二、驳回张育鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为11,400元、保全费5,000元，共计16,400元，由张育鹏承担2,175元，由贺香玲、兰毅承担14,225元。”二审期间，贺香玲、兰毅一方证人李某、兰某出庭作证，拟证明诉争款项中有140万元系张育鹏的投资款。张育鹏发表质证意见为，对前述证人证言的真实性部分认可，不认可其证明目的。经本院审查认为，前述证人证言不足以实现贺香玲、兰毅的证明目的，本院不予采纳。经本院审理查明，张育鹏于2017年8月21日10点47分存入其名下银行卡10万元后向贺香玲转账200万元。贺香玲于2017年8月21日10点27分从其名下银行卡柜台取现10万元，于10点47分，收到张育鹏汇入的200万元。本院其他审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是张育鹏实际出借的本金数额；二是140万元款项性质；三是贺香玲、兰毅欠付张育鹏款项数额。关于争议焦点一，当事人就其主张有责任提供证据。本案中，贺香玲、兰毅主张其先行交付张育鹏10万元砍头息、实际借款金额为190万元。综合在案证据，从贺香玲的取款金额及时间与张育鹏的存款金额及时间上看，贺香玲、兰毅提交的证据能够证明其前述主张，张育鹏虽不予认可，但未提交任何证据证明其自持10万元现金的资金来源，故本院认定张育鹏出借本金金额为190万元，一审法院认定借款本金为200万元，有失妥当，本院予以纠正。关于争议焦点二，贺香玲、兰毅主张140万元款项性质为投资款的主要依据是其于一审中提交的《投资协议》。对此，该协议中未明确约定债转股的相关内容，贺香玲、兰毅亦未提供其他切实有效的证据加以佐证，且结合贺香玲、兰毅于《投资协议》订立后向张育鹏的转账金额以及张育鹏仍持有诉争借款协议及补充协议原件，贺香玲、兰毅的该项主张，理据不足，本院不予采信。关于争议焦点三，涉案双方约定的违约金标准已超出法律保护范围，本院结合贺香玲、兰毅已偿还款项情况，作出如下分析：首先，诉争借款协议约定，如贺香玲、兰毅未按期还款，自2017年9月10日起须向张育鹏支付违约金。据此，贺香玲、兰毅于2017年9月8日支付49,999元及2017年9月9日支付45,000元，以上两笔款项应视为对本金的偿还，故截至2017年9月10日尚欠本金金额为1,805,001元（1,900,000元-94,999元）。贺香玲、兰毅主张其于2017年9月20日、10月24日、10月25日所转的三笔款项系偿还本金，依据不足，本院不予采信；其次，张育鹏于本案中主张自2017年11月9日起至实际清偿之日止按照日万分之七的标准计算违约金，一审法院按照年利率36%标准计算违约金，适用法律有误，本院予以纠正。依据相关法律规定及张育鹏的诉讼主张，本院认为将违约金的标准调整为年利率24%为宜。经核算，自2017年9月10日起至2018年6月11日止，贺香玲、兰毅应支付的违约金金额为330,916.85元（1,805,001元×24%÷360×275天），2017年9月20日至2018年6月11日贺香玲、兰毅通过银行转账共支付904,983元，贺香玲、兰毅多支付的574,066.15元（904,983元-330,916.85元）应折抵为本金，折抵后贺香玲、兰毅尚欠张育鹏借款本金为1,230,934.85元（1,805,001元-574,066.15元）。综上所述，贺香玲、兰毅的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112民初11751号民事判决；二、贺香玲、兰毅于本判决生效后十日内偿还张育鹏借款本金1,230,934.85元及违约金（以尚欠本金为基数，自2018年6月12日起至实际清偿之日止按年利率24%标准计算）；三、驳回张育鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为11,400元、保全费5,000元，共计16,400元，由张育鹏负担6,306元，由贺香玲、兰毅负担10,094元；二审案件受理费18,450.5元，由张育鹏负担7,094元，由贺香玲、兰毅负担11,356.5元。本判决为终审判决。审判长 常 静审判员 郭 矗审判员 岳文君二〇二〇年十二月九日书记员 唐 啸