吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1372号上诉人（原审被告）：通化中恒房地产开发有限公司，住所地：吉林省通化市东昌区江南大街中盛山水城**耳房/1-1。法定代表人：梁亮，董事长。委托诉讼代理人：龙晓平，男，1984年2月7日出生，满族，通化中恒房地产开发有限公司法务，住吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审原告）：朴真爱，女，1960年7月30日出生，朝鲜族，无职业，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：于澜，吉林吉天行（通化）律师事务所律师。上诉人通化中恒房地产开发有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人朴真爱房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中恒公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判返还朴真爱已付购房款350,550元，定金不予返还；2．一、二审案件受理费由朴真爱承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，依法应予改判。一、双方继续履行《认购书》，签订《商品房买卖合同》不存在任何客观障碍，《认购书》无法履行的根本原因在于朴真爱不愿继续履行，朴真爱应当承担相应的违约责任。依据《认购书》的约定我公司应当扣除朴真爱交纳的定金。二、“谁主张、谁举证”。朴真爱主张未能签订《商品房买卖合同》的原因在我公司拒绝提供合同，应当就该事实提供证据证明。相关证据并非我公司独占，不适用举证责任倒置，原审判决适用法律错误。朴真爱未能提供相应证据，应承担不利后果，定金应予扣除。三、朴真爱主张未能签订《商品房买卖合同》的原因在我公司拒绝提供合同明显不合常理，与事实不符。朴真爱于2019年10月3日与我公司签订《商品房认购书》，至其起诉前已过半年之久，朴真爱也已付多达370,550元的房款，却从未以任何方式向我公司主张过要求签订《商品房买卖合同》，明显不符合常理。而我公司作为一家房地产开发销售企业，出售房屋为主营业务，在愿意履行合同的情况下却拒绝与朴真爱签订《商品房买卖合同》亦不符合常理，因此朴真爱的主张与事实不符。朴真爱明显是因为缺乏履约能力，在以诉讼方式逃避违约责任，其诉讼请求不应得到支持。综上，原审法院适用法律错误，请求贵院依法改判。朴真爱辩称，其二审中自愿放弃20,000.00元定金，中恒公司应尽快返还其已付购房款。朴真爱向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原告与被告签订的《通化·恒大滨江左岸商品房认购书》；2.请求依法判令被告返还原告已付房款350,550.00元及定金20,000.00元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月3日，中恒公司（甲方）与朴真爱（乙方）签订通化·恒大滨江左岸商品房认购书，约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购通化·恒大滨江左岸楼盘11幢1单元2003房，该商品房建筑面积共96.71平方米，总金额为人民币741,100.00元。乙方同意签署本认购书时，支付人民币20,000.00元作为定金。乙方须于2019年9月8日前支付首期房款54,110.00元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年12月6日前付清111,165.00元；于2020年3月6日前付清111,165.00元；于2020年6月6日前付清74,110.00元；于2020年9月6日前付清74,110.00元；于2020年12月6日前付清74,110.00元；于2021年3月6日前付清剩余款项，即74,110.00元等。当日，原告向被告支付54,110.00元首期房款及20,000.00元定金，2019年12月5日原告向被告支付房款111,165.00元，2020年3月4日原告向被告支付房款111,165.00元，2020年6月5日原告向被告支付房款74,110.00元。双方未依约签署《商品房买卖合同》。一审法院认为，原、被告签订的通化·恒大滨江左岸商品房认购书，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认合法有效。在审理商品房买卖合同中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定。当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约非常接近，也应当尊重当事人的意思表示。本案双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购书中没有明确约定，属于未决条款，需在签订商品房买卖合同时协商达成一致。事实上，双方签订的认购书内容中已明确了双方须签订《商品房买卖合同》。乙方须于2019年9月8日前支付首期房款54,110.00元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》。该意思表示明确了双方当事人有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成商品房买卖法律关系的具体内容，明确了将来订立本约的意思，故双方签订的认购书的性质属预约合同。预约合同的标的系未来缔结正式合同的一种签约行为，而正式合同具体内容有待双方协商，其属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不能履行和不适于强制履行的情形，不适于强制履行。朴真爱和中恒公司作为认购书的双方都有义务按约协商完成《商品房买卖合同》的签订，双方对各自主张的未签订《商品房买卖合同》原因是被告并未向原告提供相应的合同，原告拒绝与被告签订合同，其系守约方而对方是违约方，均负有举证责任，但双方均未提供证据证明，应认定双方未签订《商品房买卖合同》都存有过错，双方均构成违约，预约合同应当解除。但不宜适用双倍返还的定金罚则，被告已收取的定金应予返还。被告已收取的房款亦应返还。原告主张被告返还其已付房款350,550.00元及定金20,000.00元，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、解除原告朴真爱与被告通化中恒房地产开发有限公司签订的《通化·恒大滨江左岸商品房认购书》；二、被告通化中恒房地产开发有限公司自判决生效后，立即返还原告朴真爱已付购房款350,550.00元及定金20,000.00元。案件受理费3429.00元，由被告通化中恒房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另外，朴真爱二审中自愿放弃20,000.00元定金。本院认为，朴真爱与中恒公司对于一审法院判决解除双方签订的《通化·恒大滨江左岸商品房认购书》及由中恒公司返还朴真爱已付购房款350,550.00元并无异议。二审中，朴真爱自愿放弃20,000.00元定金，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，应予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初2521号民事判决第一项；二、将吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初2521号民事判决第二项“被告通化中恒房地产开发有限公司自判决生效后，立即返还原告朴真爱已付购房款350,550.00元及定金20,000.00元”变更为“通化中恒房地产开发有限公司自判决生效后，立即返还朴真爱已付购房款350,550.00元”。一审案件受理费3429.00元，二审案件受理费300.00元，均由上诉人通化中恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王文立审判员 赵慧颖审判员 杨海山 二〇二〇年十二月十四日书记员 王婷婷