陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕07刑终176号原公诉机关陕西省勉县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱智军，男，生于1975年11月9日，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化，南宁市怡妃酒店用品商行经营者，户籍所在地广西壮族自治区柳州市鱼峰区，住广西壮族自治区XXXXX，2019年3月2日因涉嫌犯诈骗罪向勉县公安局投案，次日被勉县公安局刑事拘留，同月27日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。辩护人纪瑞华，陕西华沃律师事务所律师。上诉人（原审被告人）成胜，男，生于1994年12月22日，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区柳州市鹿寨县，住广西鹿寨县XXXXX，2018年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被鹿寨县公安局中渡派出所民警抓获，临时羁押于鹿寨县看守所，同月23日被勉县公安局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。辩护人张超，陕西华沃律师事务所律师。勉县人民法院审理的勉县人民检察院指控原审被告人朱智军、成胜犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2019）陕0725刑初106号刑事判决，宣判后，原审被告人朱智军、成胜提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审了上诉人朱智军、成胜，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定，2018年初，被告人朱智军与李某（系朱智军供述，基本情况不详，尚未归案）相识后。李某以自己手下取款的人手不够为由，要求朱智军帮其到银行取款，李某每月按朱智军取款情况支付3至5千元报酬，朱智军表示同意。两人商定由李某将资金通过POS机刷至朱智军的银行卡内，朱智军持银行卡去银行全部取现，然后再将所取资金存回李某提供的银行账户内。随后，朱智军多次采用上述方式到银行帮忙给李某取款。期间，李某指使朱智军去银行办理POS机供李某使用，朱智军就持自己的邮政储蓄银行卡XXXXXXXXXXXXXXX1698到邮政储蓄银行办理了一部POS机（商户名：南宁市XXXXX歌舞厅）交给李某。后朱智军又以韦甲某（商户名：南宁市XX酒吧）、陈甲某（商户名：南宁市XX酒吧）、钟某某等人的身份证、银行卡，办理了十余部POS机交给李某使用。2018年3月左右，朱智军与成胜相识，就指使成胜采用同样方式方法到银行帮忙给李某取款。2018年9月26日10时12分许，勉县定军山镇政府分管城建工作的副书记宁某某接到来自1303845XXXX号码的一个男子的电话，对方谎称系勉县消防大队刘某某，问宁某某是否和消防大队的大队长陈某甲熟悉，并谎称消防大队的院子被压坏了，能不能找人给看下帮忙进行预算，价格合理就顺便将该工程干了，如果有熟人了，让抓紧时间与其联系。26分许，宁某某将事情电话告诉朋友李某甲，并将对方的电话号码发给李某甲。35分许，李某甲电话联系对方。对方谎称系勉县消防大队刘某某，现在正在支队开会，消防大队的场地需要硬化，让下午到大队预算一下，同时又称消防大队演练，急需四台太阳能车载发电机，这种发电机每台210**元，让与1559274****的宝鸡总代理周某某联系先帮购买一下，事后将钱转过来。当日11时54分许，李某甲打电话跟周某某联系，周某某称自己现在不做发电机这个生意了，介绍并短信发送了吴某某的电话号码13264******，让李某甲与厂家吴某某联系。11时59分许，李某甲电话联系了吴某某，吴某某自称系华能太阳能发动机销售部的，问是否要现货。李某甲随即电话询问刘某某，刘某某表示要现货，现在很忙，让李某甲帮忙联系购买。李某甲又电话联系了吴某某，要求购买四台太阳能车载发电机发送到陕西省汉中，吴某某要求先支付一半的货款，并发送了收款账号XXXXXXXXXXX********（建行武昌支行，户名张某一）。李某甲随即联系妻子张某甲，让妻子从其手机银行（绑定账号：农业银行XXXXXXXXXXXXXXX6871）中支付给上述收款账号43200元。支付成功后约一小时，刘某某电话联系李某甲，谎称汉中市消防支队也需要六台太阳能车载发电机，让其一次帮助购买了。李某甲觉得已经帮忙购买了四台了，就表示同意。当日13时许，李某甲再次联系吴某某要求再购买六台太阳能车载发电机。吴某某称公司财务已下班了，要将支付一半的货款打至另一收款账号XXXXXXXXXXX********（工行武汉紫阳路支行，户名陈某一）。李某甲再次联系妻子张某甲，让妻子从其手机银行（绑定账号：农业银行XXXXXXXXXXXXXXX6871）中支付给该收款账号64800元。14时40分许，刘某某电话联系李某甲，问有没有把太阳能发电板购买了，并称如果没有购买就没法用，让其购买与发电机配套使用的发电板。李某甲再次联系吴某某，吴某某介绍发电板是单独的，每个5000元，一个发动机配2个发电板，10个发动机就得购买20个发电板，共计货款10万元。李某甲就通过自己的手机银行（绑定账号：陕西信合XXXXXXXXXXXXXXX1105）转款一半的货款5万元至对方账户XXXXXXXXXXX********（工行武汉紫阳路支行，户名陈某一）。不一会，吴某某打电话给李某甲，称发电板是要全款购买的。李某甲和妻子张某甲一起，通过张某甲的手机银行（绑定账号：陕西信合XXXXXXXXXXXXXXX2353）转款5万元至对方账户XXXXXXXXXXX********（工行武汉紫阳路支行，户名陈某一）。共支付货款20.8万元。吴某某确认后电话称货物已经装车，是从汉口发的货。又过了十余分钟后，李某甲电话联系吴某某，对方一直打不通，再与刘某某打电话，也一直打不通。李某甲意识到被骗并报警。勉县公安局接到报案后立即立案侦查，对涉案的银行账户XXXXXXXXXXX********（建行武昌支行，户名张某一）内的剩余43200元资金成功进行了止付、冻结。对涉案的账户XXXXXXXXXXX********（工行武汉紫阳路支行，户名陈某一）内的资金止付、冻结未成功。经查，账户XXXXXXXXXXX********（工行武汉紫阳路支行，户名陈某一）收到被骗资金164800元后，该账户内的资金随即通过南宁市的POS机分别被全部套现。其中，南宁市XX酒吧（绑定账号：XXXXXXXXXX********，户名韦甲某）的POS机套现5万元、南宁市XXXXX歌舞厅（绑定账号：邮政储蓄银行XXXXXXXXXXXXXXX1698，户名朱智军）的POS机套现5万元、南宁市XX酒吧（绑定账号：兴业银行XXXXXXXXXXXXXX2318，户名：陈甲某）POS机套现105000元。次日，陈甲某南宁市XX酒吧兴业银行XXXXXXXXXXXXXX2318的账户四次转入被告人成胜的银行卡（XXXXXXXXXXXXXX9205，柳州银行，户名成胜）170000元，该银行卡内实际资金增加为30余万元。当日14时许，成胜持银行卡在柳州银行文昌支行将30万元全部取出，然后将30万元交给朱智军。朱智军支付给成胜报酬100元，并随即将30万元转存至李某提供账号内。第二日，南宁市XX酒吧绑定账号XXXXXXXXXX********，户名韦甲某向被告人成胜的银行卡XXXXXXXXXXXXXXX8579（中国农业银行股份有限公司柳州分行）转入70000元。综上，本案被害人李某甲、张某甲夫妇被骗20.8万元，除公安机关止付、冻结的43200元外，剩余164800元均通过被告人朱智军、成胜取款、转移，其中，成胜取款转移114800元。破案后，公安机关冻结朱智军账号XXXXXXXXXXX********，从朱智军该账户中追回50000元返还被害人李某甲。另查明，被告人朱智军、成胜分别具有不同的银行账户，且账户内均有频繁较大资金的交易往来。2019年3月2日凌晨1时许，被告人朱智军向勉县公安局办案民警主动投案，同月3日被刑事拘留，同月27日被依法逮捕。2018年11月19日16时许，被告人成胜被鹿寨县公安局中渡派出所民警抓获审查，临时羁押于鹿寨县看守所。同年11月23日被勉县公安局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。原审法院认为，被告人朱智军受雇于李某为其提供银行卡，并办理POS机供其刷卡且为李某取款，被告人朱智军又雇佣并指使被告人成胜办理银行卡供李某使用且为其取款，致本案被害人李某甲16.48万元被诈骗犯罪嫌疑人李某骗取，被告人朱智军、成胜的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人朱智军、成胜主要犯罪事实成立，唯定性和认定犯罪数额有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人朱智军起主要作用，系主犯；被告人成胜起次要作用系从犯。对于从犯，依法应从轻处罚。对于被告人朱智军辩称给李某取的是货款的辩解意见，经查与事实不符，不予采纳。对其辩称不是李某的共犯，予以采纳。对其辩护人纪瑞华的辩护意见，经查，本案不符合非法经营罪的构成要件，故不构成非法经营罪；被告人朱智军虽系主动投案，但归案后并未如实供述自己和他人的犯罪事实，故不构成自首；被告人朱智军与被告人成胜在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，被告人朱智军起主要作用，系主犯；被告人朱智军为李某办理多部POS机供其使用，并积极为其取款转款，主观故意明显。本案涉案金额超过10万元，为情节严重。综上，对被告人朱智军辩护人纪瑞华的辩护意见除被告人朱智军系初犯予以采纳外，其余辩护意见不予采纳。对被告人成胜的辩解意见，经查，本案掩饰、隐瞒犯罪所得涉案金额164800元均通过被告人朱智军、成胜（涉案金额为114800元）取款、转移。故对被告人成胜辩称涉案金额为64800元的辩解意见不予采纳。对其辩护人张超的辩护意见，经查，除被告人成胜构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见予以采纳外，其余辩护意见与本案事实及法律规定不符，不予采纳。本案经勉县人民法院审判委员会讨论决定，依照相关法律规定，以被告人朱智军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币120000元；被告人成胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；责令被告人朱智军、成胜退赔被害人李某甲经济损失114800元。上诉人朱智军提出，1.公安机关对其讯问的笔录与其供述不一致，其在笔录上签字是因为公安人员的恐吓和催促；2.其只是借给李某一台P**机使用，没有收取任何费用，且现有证据无法证明李某打入其账户上的款项系非法收入，不属于受雇取款收取报酬的情形。本案中李某是否涉嫌犯罪还未查清，涉案款项性质不是非法所得，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；3.其涉案金额只是5万元，案发后已冻结归还被害人李某甲，一审判令其交纳罚金及退赔没有依据。辩护人提出，1.朱智军只是将绑定自己银行卡的POS机租赁给李某套现，收取一定的辛苦费及好处费，其对款项来源不知情，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.即使本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也不属于情节严重。朱智军的收益只是几千元，一审法院错误把涉案金额当做掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，认定朱智军属情节严重，属于法律适用错误；3.朱智军的银行卡在案发后就被冻结止付，无法套现，一审认定朱智军涉案金额错误；4.一审法院未考虑朱智军自首、已归还受害人5万元的从轻、减轻情节，量刑过重。上诉人成胜及其辩护人提出，1.被害人被诈骗的资金流向不明，其涉案金额应认定为64800元，一审认定其涉案金额超过100000元证据不足；2.案发后同案被告人朱智军银行账户的款项停止支付，应认定为犯罪未遂，返还受害人李某甲的5万元应当在共同犯罪总额中予以核减，一审法院未核减，加重了上诉人量刑；3.其取款时并不知道款项系犯罪所得，不是主动参与犯罪，主观恶性较小；一审未认定其坦白、有悔罪表现、初犯等从轻处罚情节。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。经审理查明，原审认定上诉人朱智军、成胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实是清楚、正确的，唯认定朱智军将成胜从银行中支取的30万元转存至李某提供的账户内证据不足。认定上述事实的证据如下：1．受案登记表、到案经过，证明2018年9月26日李某甲报案称，10时许，勉县定军山镇政府分管城建工作的副书记宁某某给其打电话称勉县消防队的刘某某说消防大队的院子被压坏了，让其和刘某某联系，并将刘某某的电话告知他。他打电话询问，刘某某称因消防队进行演练，让他帮助购买太阳能车载发电机，并告知他卖方电话，他联系后分五次向对方提供的账号转账20.8万元，后对方失去联系。勉县公安局于当日对本案进行立案侦查。同年11月19日成胜在广西鹿寨县中渡北街被抓获；2019年3月2日凌晨1时许，朱智军在南宁市向勉县公安局民警投案。2.被害人李某甲的陈述，证明2018年9月26日10时26分，他接到朋友宁某某的电话，说勉县消防队的刘某某给其打电话称消防队要进行演练，急需一批车载发电机，这种发电机每台210**元，需购买四台，但刘某某现在有事顾不上让其帮忙购买，事后把钱转给他，并给他说了刘某某的电话号码13038******。10时35分，他拨通电话后，自称刘某某的人说其正在支队开会，让他下午预算一下消防队的场地硬化费用，随之又说让他帮忙联系购买太阳能车载发电机，并告知其陕西总代理周某某的电话15592****XX。11时54分，他打通该电话，自称周某某的人说其现在不做该生意了，给其发厂家吴某某的电话13264****XX。11时59分他拨通吴某某的电话，对方称其是华能太阳能发电机销售部的，问他是否需要现货，他打电话问刘某某，刘某某说要了，但其现在很忙，让他帮其联系购买。他打电话给吴某某，让其先发四台发电机到陕西汉中，吴某某说要先打一半预付款，并给他发了其公司的收款账号XXXXXXXXXXX********（建行武昌支行，张某一）。收到账号后他让妻子张某乙从其手机银行里XXXXXXXXXXXXXXX6871（农业银行卡）转43200元钱到吴某某的收款账号里。过了一个多小时，刘某某又给他打电话说汉中消防支队也需要六台太阳能发电机，让他一次帮买了，他想已经帮其买了四台，就答应了。他又跟吴某某联系说还要六台发电机，当时已经中午一点多了，吴某某说其公司财务下班了，要将款打到XXXXXXXXXXXXXXX6458（工行武汉支行陈某一）的账号，他妻子张某甲又用XXXXXXXXXXXXXXX6871向XXXXXXXXXXXXXXX6458账号转款，因操作失误，第一次转了6480元，然后又转了58320元，共计64800元。14时40分许，刘某某又打电话让他买太阳能发电板。他又给吴某某打电话，吴某某说发电板是单独的，每个5000元，一个发电机配两个发电板，10个发电机配20个发电板，需10万元货款。他听后从自己XXXXXXXXXXXXXXX1105的银行卡给XXXXXXXXXXXXXXX6458的账号转了50000元。吴某某又打电话过来说发电板是全款出售，还得打50000元过去，他又从张某甲银行卡给XXXXXXXXXXXXXXX6458账号转了50000元。吴某某说货已装车，从汉口发的货。十几分钟后，他给吴某某、周某某及刘某某打电话均打不通，他意识到自己被骗了，就立即拨打110报警电话并到刑警队报案。3.证人宁某某的证言，证明2018年9月26日10时12分，他接到一个显示汉中联通1303845****的电话，对方是个男的，问他是不是定军山镇分管城建项目的的宁书记，他说是，并问对方有何事。对方说其是勉县消防大队的刘某某，并问他跟大队长陈某甲应该熟悉吧，大队院子被压坏了，能不能帮忙找个人看看，做个预算，如果价格合理就把活干了。他听后就给干工程的朋友李某甲打电话说了此事，并把刘某某的电话发给了李某甲。当日16时17分，李某甲给他打电话，他没接听。16时38分给李某甲回电话，李某甲说帮对方买太阳能发电机时通过银行转账被骗了20多万元，已向勉县刑警大队报案。4．辨认笔录及照片，证明上诉人成胜辨认出指使其到银行取款的人系朱智军。5.中国农业银行卡号XXXXXXXXXXX********的银行卡（户名张某甲）、勉县农村信用合作联社卡号XXXXXXXXXXX********的银行卡（户名李某甲）、卡号XXXXXXXXXXX********的银行卡（户名张某甲）、中国建设银行卡号XXXXXXXXXXX********的银行卡（户名张某一）、中国工商银行卡号XXXXXXXXXXX********的银行卡（户名陈某一）的开户信息及2018年9月10日至10月10日交易明细，证明被害人李某甲和妻子张某甲于2018年9月26日分五次分别给户名XXXXXXXXXXXXXXX6751张某一打款43200元，给户名XXXXXXXXXXXXXXX6458陈某一打款6480元、58320元、50000元、50000元，以上共计打款20.8万元。6.商户代码XXXXXXXXXXX0058，名称南宁市XX酒吧(结算账号XXXXXXXXXX********，结算人韦甲某)；商户代码XXXXXXXXXXX0133，名称南宁市XXXXX歌舞厅（结算账号XXXXXXXXXXX********，结算人朱智军）；商户代码XXXXXXXXXXX0094，名称南宁市XX酒吧（结算账号XXXXXXXXXX********，结算人陈甲某）商户信息及2018年9月10日至10月10日交易明细，证明2018年9月26日，户名为陈某一（卡号621226320202022316458）分别向商户名称是南宁市XX酒吧陈甲某的账户两次交易40000元、65000元，合计105000元；向商户名称是南宁市XXXXX歌舞厅朱智军的账户交易50000元；向商户名称是南宁市XX酒吧韦甲某的账户交易50000元。7.卡号为XXXXXXXXXX********（户名陈甲某）、卡号为XXXXXXXXXX********（户名韦甲某）的银行账户信息及交易明细，证明2018年9月27日，陈甲某分四次向户名为成胜，卡号为XXXXXXXXXX********的账户交易170000元；2018年9月28日韦甲某向卡号为XXXXXXXXXXX********户名为成胜的账户交易70000元。8.成胜的银行客户信息、居民身份信息、账号为XXXXXXXXXX********（户名成胜）的账户取现凭证及交易明细，证明该账户在2018年9月27日接收陈甲某分四次交易款项170000元；及成胜于2018年9月27日在柳州银行股份有限公司文昌支行取现金300000元。9.卡号为XXXXXXXX********（户名钟某某）的账户信息及交易明细，证明2018年9月20日至9月27日，钟某某向户名为成胜的XXXXXXXXXXXX1777的账户转账八次，转账68000元；向户名为陈某乙的XXXXXXXXXXXXX0492的账户转账四十八次，转账366000元；向户名为杨某一的XXXXXXXXXXXX8776账户转账九次，转账81100元。10.卡号为XXXXXXXXX********(户名陈某乙)的账户交易明细,证明2018年10月18日，该账户接收成胜（账户卡号XXXXXXXXX********）的交易9000元。11.卡号为XXXXXXXXXXX********（户名朱智军）、卡号为XXXXXXXXXXX********（户名朱智军）、卡号为XXXXXXXXXXX********（户名成胜）的账户交易明细清单，证明上述账户2018年8月1日至10月31日均有频繁较大资金的交易往来。12.汉中市公安局电信网络新型违法犯罪冻结资金返还决定书、电信网络新型违法犯罪冻结资金协助返还通知书、勉县公安局办案民警出具的情况说明，证明案发后，公安机关及时冻结了涉案账号XXXXXXXXXXX********（户名张某一，中国建设银行武昌支行）、XXXXXXXXXXXXXXX1698（户名朱智军，中国邮政储蓄银行南宁市科园大道支行）。从张某一账号XXXXXXXXXXX********中返还李某甲43200元，从朱智军账号XXXXXXXXXXX********中返还李某甲50000元。13.勉县公安局XX大队情况说明，证明该大队2018年营房内无硬化工程；陈某甲于2017年上半年在勉县公安消防大队任大队长，2018年4月任教导员，2019年3月自主择业；刘某一于2012年年底在勉县公安消防大队任防火参谋，2014年年初调任汉中市消防支队任职。14.国家企业信用信息公示系统查询结果单，证明上诉人朱智军系南宁市怡妃酒店用品商行经营者。15．视频资料，证明2018年9月27日，成胜在广西柳州银行文昌支行取款的情况。16．户籍信息，证明上诉人朱智军出生于1975年11月9日；上诉人成胜出生于1994年12月22日，均达到负刑事责任年龄。17.上诉人朱智军供述，2018年初，他认识的一个在赌场干活的“李某乙”给他打电话，说其手下取款的人手不够，让他帮忙从银行取款。具体操作流程是通过POS机把资金刷到他银行卡上，他去银行将卡里的钱取出来打到李某乙给他发的银行账号上，每月按取款数量的多少给他3000元至5000元的报酬。李某乙还让他给其办理POS机，他用自己一张卡号为XXXXXXXXXXX********邮政储蓄卡办了个POS机交给了李某乙，商户名为南宁市XXXXX歌舞厅。他还利用李某乙提供的信息给其办了十几部POS机。其中，有韦甲某兴业银行卡办的POS机，商户名南宁市XX酒吧；陈甲某兴业银行卡办的POS机，商户名南宁市XX酒吧，还有他自己找的韦某一、陈某乙、钟某某的身份证、银行卡办的POS机。这些POS机是谁在操作他不清楚，他只负责接到李某乙电话后从银行取款，他取款共计30至40万元人民币，每月平均取款4万元左右，共有10个月左右。每到一个月的结算日，他按李某乙说的报酬从他去银行取的款里扣除，把剩余的款给李某乙打过去，他共获得报酬3万元左右。除了用他的邮政银行卡给李某乙取钱，还用别人的招商银行卡、民生银行卡、农业银行卡、建设银行卡去取过款，这些卡都是用别人的信息办POS机时留在他手里的。2018年年初，成胜找他办理POS机后，他让成胜用同样的方式去银行帮忙取款，取出的钱交给他后再转给李某乙提供的账号里。每次给李某乙存钱后按李某乙要求把其提供的账号删除，转存的凭证他也没有保存。2018年9月27日，成胜的一张柳州银行卡有30万元到账，他和成胜一起开车去银行，成胜去银行取款，他在车里等候，成胜将取的30万元现金交给他，他将该笔款按李某乙提供的银行账号转存。他让成胜从银行取过三四次款，大约有五六十万元，成胜的报酬和他差不多，也是按李某乙说的每月3000元至5000元。以他自己名义办理的南宁市XXXXX歌舞厅、韦甲某的南宁市XX酒吧、陈甲某的南宁市XX酒吧均没有实际的经营地点及铺面，也没有搞过经营，只是为了方便办理POS机。18.上诉人成胜供述，2017年11月份，他认识了朱智军，知道朱智军是专门办POS机的。朱智军雇佣他专门从银行给其取款，为了取款方便，朱智军又让他在各大银行办了四张银行卡供其使用。每次取款朱智军给他100元钱的报酬，到他被抓获之前，他给朱智军从银行取款共有四五次，总金额近100万元左右，朱智军共给他几百元钱。朱智军还给他提供别的账户，让他把转到他银行卡里的钱转到别的银行卡里。他给朱智军取款最大的一笔是2018年9月27日取的30万元。取款的前一天，朱智军跟他说有一笔30万元的款转到他银行卡里了，让他去银行把这笔款提出来，他跟银行预约了取款。第二天，朱智军开车带他到取款的柳州银行文昌支行，朱智军在外面等他，他到银行取了30万元现金交给了朱智军，朱智军给了他100元好处费。他曾怀疑朱智军让他取的钱来路不明，可能是违法所得，问过朱智军，朱智军没有回答他。他没有正当职业，他银行卡里的钱是朱智军让别人转入的。以上证据，经一审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互印证，相互关联，本院予以确认。本院认为，上诉人朱智军明知李某让其帮助支取的款项系犯罪所得，仍通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转移财物。上诉人成胜受雇于朱智军，明知系犯罪所得，办理银行卡供其使用并为其取现，二上诉人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原公诉机关指控上诉人朱智军、成胜的犯罪事实成立，唯指控所犯的罪名及犯罪数额有误。在共同犯罪中，上诉人朱智军受李某指使，为其办理POS机套现，又将刷卡套现进入银行卡中的钱款转移，起主要作用，系主犯；上诉人成胜受雇于朱智军，为其提供银行卡，协助其转移钱款，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对上诉人朱智军提出公安机关对其讯问的笔录与其供述不一致，其在笔录上签字是因为公安人员的恐吓和催促的上诉意见，经查，上诉人朱智军2019年3月2日主动向公安机关投案，侦查人员在讯问前告知其权利义务，其所做供述内容一致，并在笔录上签字捺印，且一审当庭陈述其在侦查阶段的供述属实，公安机关无刑讯逼供或诱供等情形，亦未申请非法证据排除，二审虽提出公安人员对其恐吓、催促，但不能提供具体线索以供核查，该上诉意见不能成立；对上诉人朱智军及其辩护人提出其只是借给李某一台P**机使用，并没有帮助李某办理刷卡机，现有证据无法证明李某打入其账户上的款项系非法收入，不属于受雇取款收取报酬的情形，其对款项来源不知情，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由，经查，根据载卷证据，上诉人朱智军与李某并无正常生意往来，其利用名下的邮政储蓄卡办理的POS机商户无实际店面及经营，根据银行卡明细清单显示，受害人李某甲被诈骗的款项部分被朱智军本人开户的南宁市XXXXX歌舞厅POS机套现，部分流入成胜的银行卡，上诉人通过本人或他人银行卡支取不属于自己的款项，足以证明其主观上明知系犯罪所得，该上诉理由不能成立；对上诉人朱智军提出其涉案金额只是5万元，案发后已冻结归还被害人李某甲，一审判令其交纳罚金及退赔没有依据的上诉意见，经查，上诉人朱智军对受害人李某甲被诈骗的164800元通过POS机套现后部分进入其账户，部分进入成胜的银行卡账户是明知的，且上诉人朱智军与成胜共同将流入成胜银行卡中的114800元取出，朱智军掩饰、隐瞒的犯罪所得系164800元。上诉人朱智军和成胜的供述均可证明成胜将取出的包含被害人损失的30万元交给了朱智军，该资金最终流向虽未查明，但二人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为造成被害人损失无法挽回，一审判处朱智军、成胜退赔被害人经济损失符合法律规定，该上诉意见不能成立；对其提出即使本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也不属于情节严重，朱智军的收益只是几千元，一审法院错误把涉案金额当做掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，认定朱智军属情节严重，属于法律适用错误的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”,本案中，朱智军掩饰、隐瞒犯罪所得164800元，属于情节严重的情形，对该辩护意见不予采纳；对朱智军辩护人、成胜及其辩护人提出朱智军的银行卡在案发后就被冻结止付，无法套现，应认定为犯罪未遂，一审认定朱智军、成胜涉案金额错误，加重了上诉人量刑的意见，经查，受害人李某甲被骗的其中5万元已通过朱智军本人开户的南宁市XXXXX歌舞厅POS机套现，其转移财物的行为已经完成，最终是否取现不影响认定掩饰、隐瞒犯罪所得的涉案金额，对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出一审法院未考虑朱智军自首、已归还受害人5万元的从轻、减轻情节，量刑过重的意见，经查，朱智军虽主动投案，但在一审庭审时当庭翻供，拒不如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首。归还受害人的5万元系案发后公安机关冻结涉案银行卡后返还于被害人，并非朱智军主动退赔，其不具有从轻或减轻处罚情节，对该辩护意见不予采纳。对上诉人成胜及其辩护人提出被害人被诈骗的资金流向不明，其涉案金额应认定为64800元，一审认定其涉案金额超过100000元证据不足的意见，经查，银行卡明细清单证明被害人李某甲被诈骗的款项分别从户名为韦甲某的POS机中套现5万元，从户名为陈某丙的POS机中套现64800元，这两笔款项最终均流入成胜的银行账户，成胜掩饰、隐瞒犯罪所得应为114800元，一审认定该部分事实清楚，该辩护意见不能成立；对上诉人成胜及其辩护人提出成胜取款时并不知道款项系犯罪所得，不是主动参与犯罪，主观恶性较小；一审未认定其坦白、有悔罪表现、初犯等从轻处罚情节的辩护意见，经查，上诉人成胜为协助朱智军帮助他人转移钱款，受其指使办理多张银行卡供其转账使用，并前往银行支取非本人的大笔款项，足以证明其主观上明知系犯罪所得，一审已认定成胜在本案系从犯，对其从轻处罚，量刑适当，对该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、判处适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范小朱审 判 员 陈 婷审 判 员 田 梅二〇二〇年十二月十八日法官助理 张 莹书 记 员 刘家驹1