河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5584号 上诉人（原审原告）：ＣＨＩＮＡＬＢＥＲＴＣＨＩＮ—ＣＨＵＮ（中文名钦智群），男，1967年9月27日出生，美国籍，现住河北省保定市竞秀区，工作许可证号：05113061967092701Ｘ。 委托诉讼代理人：许家依（系钦智群妻子），女，汉族，1980年7月13日出生，住河北省保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：闫素钗，河北日方昇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：保定市美科数码有限公司，住所地河北省保定市竞秀区韩村北路街道办事处朝阳北大街**门脸，统一社会信用代码：91130602551897491U。 法定代表人：张军霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁月龙，河北弘正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定北国商城有限责任公司，住，住所地河北省保定市裕华东路**慈阁广场东侧），统一社会信用代码：91130600755475645Q。 法定代表人：杨瑞刚，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：保定北国商城有限责任公司先天下广场分公司，住所地，住所地河北省保定市朝阳北大街**会信用代码：911306055576653844。 主要负责人：曹敏，该分公司经理。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：张鹏，男，汉族，1983年8月13日出生，住河北省保定市莲池区，该公司员工。 上诉人CHINALBERTCHIN—CHUN（以下称呼其中文名钦智群）与上诉人保定市美科数码有限公司（以下简称美科数码公司）、被上诉人保定北国商城有限责任公司先天下广场分公司（以下简称北国先天下分公司）、保定北国商城有限责任公司（以下简称北国商城公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，均不服河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钦智群上诉请求：请求二审法院撤销河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初512号民事判决书第一项、第四项，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院将美科数码公司提供VR游戏体验和VR设备混淆，上诉人体验的是美科数码公司提供的VR游戏，而非设备，本案中上诉人从未体验过涉案滑雪游戏，在美科数码公司提供VR游戏体验过程中，正是因为虚拟游戏中滑道上突现巨石场景使上诉人不由自主的作出躲闪避开动作而摔伤。美科数码公司在熟知游戏内容的情况下未告知上诉人游戏的基本情节，没有告知应注意什么，也没有人员保护，体验区硬地面没有覆盖安全垫，没有尽到安全保障义务，应当承担全部赔偿责任。一审判决所作的以下认定错误： （1）“免费体验美科数码公司的VR设备中的游戏，故钦智群并不是消费者”错误，双方形成了服务合同关系，上诉人是消费者。 （2）“该公司未完全尽到安全保障义务”错误，应是完全未尽到人身安全保障义务。上诉人体验前未告知其开启的游戏基本情节；体验区没有任何警示标识；无人员保护；未覆盖安全地垫；周边硬物没有软包。 （3）“美科数码公司是本案中VR设备免费体验的组织者”错误，本案美科数码公司提供的是VR游戏体验，绝非设备体验。 （4）“突现的大石头情节设置不属于美科数码公司在本案事故的发生中具有过错的事实”错误，上诉人摔倒损伤与美科数码公司开启的涉案游戏的内容有关，与其对上诉人未履行人身安全保障义务有关，这是事故发生的原因，提供滑雪游戏的美科数码公司具有过错。 （5）“钦智群亦无证据证实美科数码公司提供的体验场所不安全”错误。一审证据六证实体验场所不安全，对该证据一审庭审中美科数码公司及其他被上诉人均予以认可，且美科数码公司提交的视频亦更证实了其提供的体验场所也不安全。 （6）“钦智群......未尽到安全谨慎义务、对可能会产生的风险未产生相关的认知和避让能力是本案事故发生的主要原因”错误。上诉人虽是成年人，但鉴于VR游戏体验对上诉人心理认知和生理反应的影响，出于本能的动作摔伤，这不是上诉人的错，美科数码公司明知会造成身体伤害却不采取任何保障措施，本案事故发生的原因全是美科数码公司的过错所致。 2、一审适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，美科数码公司应对上诉人遭受的人身损害承担全部侵权责任。 美科数码公司辩称，1、关于一审判决认定事实错误部分的答辩意见：对于上诉状第一点，关于钦智群不是消费者，我方认可一审判决对此部分的认定；对于上诉状中第二点，我方尽到了安全保障义务，不应当承担责任；对于上诉状中第三点认可一审判决对此部分的认定；对于上诉状中的第四、五、六点，我方不应承担责任。2、对于一审适用法律错误部分的答辩意见：我方认为一审适用法律错误，一审不应判令我方承担责任，且判决保定北国商城有限责任公司承担连带赔偿责任属于违法。 北国商城公司、北国先天下分公司辩称，同美科数码公司答辩意见。 美科数码公司上诉请求：请求二审法院撤销河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初512号民事判决，驳回钦智群的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由钦智群承担。事实和理由：1、一审判决书第一项错误，应当撤销。（1）营业场地平整、干净、整洁，没有水渍、油渍或者凹凸不平的情况，完全符合经营者提供的安全保障义务，不应当承担责任。（2）误工费认定数额错误，事故发生时间为2019年10月2日，误工时间起点应是2019年10月3日，三个月误工时间应当到2020年1月3日终止。钦智群称10月份请了一个月的假，误工减少的收入是11月份和12月份两个月，且钦智群提交的证据不能证明其真实的工资收入，其所在单位应当出具扣缴清单。（3）一审认定精神损害抚慰金1000元错误，未造成严重后果，不应支持。2、一审判决保定北国商城有限责任公司承担连带赔偿责任错误，无相关法律依据，属于违法，理应撤销。 钦智群辩称，1、美科数码公司未尽安全保障义务，应当承担全部责任，钦智群提交的VR体验区的照片、美科数码公司提供的监控录像可知，体验区的地面是硬质的，其上没有覆盖安全垫，且未告知游戏内容，体验时没有人员保护，体验区狭窄、周边硬物没有软包，美科数码公司称“提供了足够的安全保障”却举不出任何证据应当承担不利后果，一审判决钦智群承担70%的责任显失公平，美科数码公司与钦智群之间成立服务合同关系，钦智群因美科数码公司提供的VR游戏体验服务造成人身伤害，美科数码公司应当承担全部赔偿责任。2、钦智群减少收入97839.27元的事实清楚、证据充分，一审提交的司法鉴定意见书、劳动合同、误工前连续三个月以上及误工期内的工资银行流水、公司出具的钦智群因误工收入实际减少证明等证明了该事实。3、保定北国商城有限责任公司是本案被告，若对一审法院判决其承担连带责任不服，主张诉讼权利的是保定北国商城有限责任公司，美科数码公司无权、无资格替保定北国商城有限责任公司提出。 北国商城公司、北国先天下分公司辩称，支持美科数码公司上诉意见。 钦智群向一审法院起诉请求：判令美科数码公司、北国先天下分公司及北国商城公司赔偿钦智群医疗费54656.41元、护理费3696元、营养费6000元、住院伙食补助费1300元、误工费97839.27元、后续治疗费18000元、鉴定费1435.8元、精神损失费1万元共计192927.48元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北国先天下分公司系北国商城公司的下属分公司，美科数码公司在北国先天下分公司内有一经营场所，美科数码公司营业执照载明其经营范围包括：“照相器材，计算机、软件及辅助设备、办公设备、家用电器、机房空调、通讯终端设备、电子产品、玩具批发、零售，软件开发；省内增值电信业务经营；计算机和辅助设备修理；信息系统集成服务；摄影扩印服务”。2019年10月2日晚8时许，钦智群在北国先天下分公司内美科数码公司经营场所免费体验ＶＲ滑雪游戏中摔倒在地，其述称系因在游戏中滑行时突然前方出现了一块儿很大的石头，下意识躲避时导致摔倒。钦智群受伤后当日被送往保定市中心医院门诊救治，2019年10月2日保定市中心医院诊断证明书载明“左肩部外伤；左肩胛骨骨折。建议住院治疗”。钦智群于2019年10月3日至2019年10月16日在保定市中心医院住院治疗13天，其住院病案首页与保定市中心医院2019年10月16日诊断证明书均载明“1、左侧肩胛骨骨折；2、2型糖尿病可能性大”。保定市中心医院医疗门诊收费票据和住院票据载明：钦智群共支付医疗费54656.41元。2020年4月22日，保定市法医鉴定中心出具保法医鉴定中心［2020］临鉴字第0480号关于误工、护理、营养时限评定意见书及关于后期医疗费评定意见书，对钦智群的误工期、护理期、营养期、后期医疗费进行鉴定，鉴定意见为：误工期为90-120日、护理期为30-60日、营养期为30-60日，所需后期医疗费18000元。该次鉴定钦智群支付鉴定费1435.8元。 另查明，钦智群为美国籍，持中华人民共和国外国人工作许可证在保定味群食品科技股份有限公司从事管理工作，保定味群食品科技股份有限公司出具证明，载明“ＣＨＩＮＡＬＢＥＲＴＣＨＩＮ—ＣＨＵＮ（钦智群）系我公司外籍员工，月收入人民币叁万叁仟元，在2019年10月2日因摔伤，无法提供正常劳动，公司自2019年11月至2020年1月停发了其工资”。2020年5月11日，保定味群食品科技股份有限公司证明载明“我公司员工ＣＨＩＮＡＬＢＥＲＴＣＨＩＮ—ＣＨＵＮ2019年10月共休年休假19天”。钦智群华夏银行存款金融交易明细查询载明，保定味群食品科技股份有限公司给其转款的用途摘要包括“报销、还款、工资”，2019年8月9日“柜台代发工资”33128.80元，2019年9月10日“柜台代发工资”32491.95元，2019年10月10日“柜台代发工资”32491.95元，2019年11月8日“柜台代发工资”31508.25元，2019年12月1日至2020年2月24日未见向钦智群发放工资的交易明细。钦智群住院期间与保定市呼必达家政服务有限公司及田维碧签订护理合同书，约定自2019年10月3日起由该家政公司指派田维碧在保定市中心医院对钦智群进行护理，每日工资240元。2019年10月16日保定市呼必达家政服务有限公司为钦智群出具河北增值税普通发票，载明护理费3696元。 美科数码公司提交的钦智群体验的VR设备说明书载明“请在使用本产品之前阅读以下警告和信息，并遵循所有的产品和操作指南，未遵循这些指南可能会造成身体伤害、触电、火灾和其他伤害：确保您能安全使用本产品；使用本产品时，确保您周围的区域保持安全；请注意数据线和连接线；请小心操控手柄；感光癫痫；重复性应急损伤；身心影响；听力受损；无线电射频干扰；避免过度使用；若您有任何不适请停止使用”。庭审中，美科数码公司陈述厂家说体验游戏时地面要平整不能有水渍。该设备是站着体验，不需要保护措施。钦智群体验时工作人员一直站在旁边。钦智群陈述其原来没有体验过类似游戏，现实中钦智群不会滑雪。钦智群体验前美科数码公司没有告知任何注意事项，体验时也没有任何保护。 一审法院认为，首先，本案事故发生时系钦智群免费体验美科数码公司的VR设备中的游戏，故钦智群并不是消费者。 其次，美科数码公司提供的钦智群体验的VR设备说明书载明的内容使用该设备时应确保周围区域安全，且该设备的使用应遵循所有的产品和操作指南，未遵循这些指南可能会造成身体伤害。美科数码公司在组织VR设备的免费体验时，应确保场地安全并告知体验者体验时存在的风险。美科数码公司庭审中陈述说体验游戏时不需要保护措施侧面印证该公司未完全尽到安全保障义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场合的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，美科数码公司应当在本案中承担适当的侵权责任。美科数码公司是本案中VR设备免费体验的组织者，其发生本案事故时的经营场所位于北国先天下分公司，北国先天下分公司对美科数码公司在该分公司经营场所内负有管理义务，但北国先天下分公司系北国商城公司的不具备法人资格的分支机构，因此，北国商城公司应作为美科数码公司的管理人与美科数码公司连带承担本案的侵权责任。 第三，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。钦智群作为完全民事行为能力人，应具备自我防范及保护意识。钦智群称不会滑雪，其自述“是在游戏滑行中迎面突现的大石头情节设置使钦智群信以为真，遇此情景紧迫之下避闪摔倒在地”，该游戏中是否有突现的大石头情节设置不属于美科数码公司在本案事故的发生中具有过错的事实，钦智群作为不会滑雪的成年人，低估在体验如身临其境的VR滑雪游戏过程中存在的风险、未尽到安全谨慎义务、对可能会产生的风险未产生相关的认知和避让能力是本案事故发生的主要原因，钦智群亦无证据证实美科数码公司提供的体验场所不安全，因此本案事件的发生钦智群应自行承担70%的责任，美科数码公司承担30%的责任，北国商城公司对美科数码公司承担的30%的责任承担连带责任。 第四，关于钦智群的具体损失如下：1、钦智群的医疗费，依据保定市中心医院出具的医疗费票据认定为54656.41元；二次手术费依据保定市法医鉴定中心的后期医疗费评定结论认定为18000元。2、钦智群提交了证据证明其在事故发生前三个月平均月工资为（33128.80元＋32491.95元＋32491.95元）／3个月＝32704.23元左右，其银行明细和保定味群食品科技股份有限公司证明均证实有三个月保定味群食品科技股份有限公司未向其支付工资，经保定市法医鉴定中心评定钦智群的误工期为误工期为90-120日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，钦智群误工费应为32704.23元／月×3个月（90天）＝98112.69元，因钦智群在诉求中主张误工费为97839.27元，因此认定本案中钦智群误工费数额为97839.27元。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，钦智群住院期间由由田维碧进行护理并支付护理费3696元，故钦智群的护理费认定为3696元。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，本案钦智群住院13天，其伙食补助费认定为100元／天×13天＝1300元。5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，保定市法医鉴定中心评定营养期为30-60日，钦智群主张其营养费按50元／天标准并无不当，故对钦智群的营养费酌定为50元／天×45天＝2250元。6、本案中钦智群因体验ＶＲ游戏造成左肩胛骨骨折，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，酌情确定其精神损害抚慰金为1000元。7、钦智群主张的鉴定费1435.8元系为查清本案事故产生的合理费用，符合法律规定，本院予以支持。 根据上述事实认定钦智群的损失为：1、医疗费54656.41元，二次手术费18000元；2、误工费97839.27元；3、护理费3696元；4、住院伙食补助费1300元；5、营养费2250元；6、精神损害抚慰金1000元；7、鉴定费1435.8元，以上合计180177.48元，美科数码公司应承担30%赔偿责任即54053.24元，北国商城公司应对该54053.24元承担连带责任。 综上所述，美科数码公司应赔偿钦智群各种损失54053.24元，北国商城公司应对该54053.24元承担连带责任，北国先天下分公司作为无独立法人资格的北国商城公司分支机构在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条追规定，判决：一、保定市美科数码有限公司赔偿CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）各项损失共计54053.24元，于本判决生效之日起十日内履行；二、保定北国商城有限责任公司对本判决第一项中的款项承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；三、保定北国商城有限责任公司先天下广场分公司在本案中不承担责任；四、驳回CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2079元，由CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）负担1497元，由保定市美科数码有限公司、保定北国商城有限责任公司负担582元。 本院二审期间，上诉人美科数码公司提交虚拟眼镜套装外包装箱上的合格证、产品序列号、销售商等，证明其提供的设备合格；提交增值税发票一张，证明设备购自第三方。上诉人钦智群质证意见：以上证据均为复印件，对真实性不予认可。 上诉人钦智群提交证据1上海市第一中级人民法院民事判决书（2020）沪01民终7689号，证据2河北省保定市中级人民法院民事判决书（2020）冀06民终1977号，证据3女子免费蹦床意外受伤的案例，上述证据证明游戏提供者未尽安全保障义务，应承担全部或百分之八十的主要责任，免费也是如此；提交证据4保定市万博广场、钟楼VR超能空间、VR主题乐园VR体验照片，腾讯视频VR体验游戏照片9张及证据5视频一份，证明同类VR游戏提供者的体验场地都有安全垫、防护围栏、人员防卫等安全保障措施，美科数码公司一审陈述虚假。上诉人美科数码公司质证意见：对证据1、2能否成为证据持怀疑态度，案件都有单独性和个性；对证据3、4、5的真实性不予认可，与本案没有关联性，对方没有提交我方应该提供何种安全保障的证据，安全保障义务应该有相应的法律规定或行业标准。 本院认定证据和事实如下：上诉人美科数码公司提交的证据系复印件，对其真实性不予认可。上诉人钦智群提交的证据1、2、3与本案无关联性，不予认可；对证据4、5的真实性、关联性认可，本院予以确认。二审查明的其他事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，关于美科数码公司是否尽到了安全保障义务，美科数码公司为吸引顾客将VR设备摆放于其经营的电脑体验专卖店，钦智群免费体验VR设备中的游戏，美科数码公司虽非VR游戏的专业经营者但应按照VR设备说明书载明的内容即“使用本产品时，确保您周围的区域保持安全”，履行为体验者提供安全体验区域的义务，现场视频和照片可以看出美科数码公司将VR设备摆放在其门店内，未划分专门的体验区域，且VR游戏与其他游戏相比具有把人的意识带入现实之外另一个世界的特殊性，美科数码公司未向钦智群告知体验风险、体验内容及相关注意事项，故美科数码公司未尽到安全保障义务，酌定其承担40%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场合的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，北国先天下分公司对美科数码公司在该分公司经营场所内负有管理义务，但北国先天下分公司系北国商城公司的分支机构不具备法人资格，酌定北国商城公司应作为美科数码公司的管理人承担30%的责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，一审法院判决北国商城公司与美科数码公司连带承担本案的侵权责任不妥，应予纠正。钦智群在非VR游戏专业经营店的电脑体验店免费体验VR设备，其作为完全民事行为能力人未尽到安全谨慎义务，酌定其承担30%的责任。综上，对上诉人美科数码公司提出其尽到安全保障义务不应承担责任及上诉人钦智群提出美科数码公司应承担全部赔偿责任的意见均不予支持。 关于误工费和精神损害抚慰金，一审法院根据钦智群提交的银行明细和保定味群食品科技股份有限公司证明及保定市法医鉴定中心评定的误工期结合钦智群的诉求认定钦智群误工费数额为97839.27元并无不当，一审法院根据钦智群的伤情酌定精神损害抚慰金1000元亦无不当，本院予以确认，对上诉人美科数码公司提出一审认定误工费和精神损害抚慰金错误的意见不予支持。 综上，钦智群各项损失共计180177.48元，美科数码公司应承担40%赔偿责任即72070.99元；北国商城公司应承担30%赔偿责任即54053.24元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初512号民事判决第三、四项（保定北国商城有限责任公司先天下广场分公司在本案中不承担责任；驳回CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）的其他诉讼请求）； 二、撤销河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初512号民事判决第一、二项（即保定市美科数码有限公司赔偿CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）各项损失共计54053.24元，于本判决生效之日起十日内履行；保定北国商城有限责任公司对本判决第一项中的款项承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行）； 三、保定市美科数码有限公司赔偿CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）各项损失共计72070.99元，于本判决生效之日起十日内履行。 四、保定北国商城有限责任公司赔偿CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）各项损失共计54053.24元，于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计2079元，二审案件受理费4158元，共计6237元，由CHINALBERTCHIN—CHUN（钦智群）负担2079元，保定市美科数码有限公司负担4158元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓   彦   威 审 判 员  钱      娜 审 判 员  郑      东 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  王雪书记员林冠臣