山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终660号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱颖，又称“阿雨”、“阿宇”，男，1993年7月26日出生，汉族，高中文化，农民，湖南省常德市人，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于山东省沂水县看守所。辩护人孔祥明，山东沂蒙山律师事务所律师。辩护人杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）康严予，曾用名康云鹏，又称“小雨”，女，1996年8月24日出生，汉族，初中文化，农民，河南省巩义市人，住巩义市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。辩护人吴春森，山东甘同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨洇春，又称“阿德”、“老瘦”，男，1987年1月29日出生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区柳城县人，住柳城县。2016年8月24日因吸毒被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省沂水县看守所。辩护人李伟、周翠翠，山东元开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁邦银，又称“阿翔”，男，1986年8月29日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省洞口县人，住洞口县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。辩护人鲁莹，山东鸿之恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩亚飞，又称“阿飞”，男，1991年2月28日出生，汉族，初中文化，农民，河南省巩义市人，住巩义市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于山东省沂水县看守所。原审被告人兰柳生，又称“阿生”，男，1983年6月6日出生，壮族，初中文化，农民，广西壮族自治区柳州市人，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。原审被告人滕茂涛，又称“小八”，男，1994年4月5日出生，壮族，初中文化，农民，广西壮族自治区来宾市人，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省沂水县看守所。原审被告人余德平，又称“兔子”，男，1992年3月10日出生，汉族，小学文化，农民，广西壮族自治区柳州市人，住柳州市城中区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。原审被告人樊奇，又称“小七”、“小胖”，男，1996年10月26日出生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区北流市人，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。原审被告人黄运章，又称“阿章”，男，1989年6月27日出生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区马山县人，住广西壮族自治区马山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。原审被告人胡开远，又称“阿罗”，男，1997年1月28日出生，汉族，初中文化，农民，贵州省遵义县人，住遵义县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。原审被告人谭桥，男，1992年8月17日出生，壮族，初中文化，农民，广西壮族自治区河池市人，住广西都安瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于山东省临沂市看守所。原审被告人韦刚，又称“小刚”，男，1984年1月17日出生，壮族，初中文化，农民，广西壮族自治区柳州市人，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2020年12月9日被取保候审。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人朱颖犯诈骗罪、组织偷越国境罪、原审被告人康严予、韩亚飞、滕茂涛、余德平、谭桥犯诈骗罪、偷越国境罪、原审被告人杨洇春、袁邦银、兰柳生、樊奇、黄运章、胡开远、韦刚犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月二十四日作出（2020）鲁1323刑初396号刑事判决，原审被告人朱颖、康严予、杨洇春、袁邦银、韩亚飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、组织偷越国境、偷越国境犯罪事实（一）2019年4月底，被告人朱颖受刘伟（另案处理）等人指挥、授意，到缅甸小勐拉筹备电信诈骗活动。期间，被告人朱颖以每介绍一人公司奖励5000元利诱被告人韩亚飞募集人员，并在未办理出境手续的情况下，采用代购机票、联系安排蛇头等方式，组织被告人韩亚飞及其联系的被告人康严予、张梦恩、丁晓宁、高璐璐、韩伟东、刘蒙蒙（以上五人均另案处理）共七人偷渡至缅甸小勐拉东方侧楼3342房间从事诈骗活动。（二）2019年6月以来，被告人谭桥、余德平、滕茂涛经被告人杨洇春联系，在未办理出境手续的情况下，结伙偷渡至缅甸小勐拉，后在东方侧楼3342房间从事诈骗活动。二、诈骗犯罪事实2019年4月至2019年7月底，被告人朱颖、康严予、韩亚飞、杨洇春、袁邦银先后通过偷渡方式到达缅甸小勐拉，组成以被告人朱颖、韩亚飞等人作为主管，康严予、杨洇春作为组长，各组组员作为聊天手的犯罪团伙在东方侧楼3342房间从事电信诈骗活动。同年6月至7月初期间，被告人康严予通过ｓｏｕｌ交友软件，以“乔译文”的男士身份，添加云南省楚雄市灵秀路金沙源小区罗某为好友，后聊天确认恋爱关系骗取信任后，诱骗罗某在该团伙操控的“ｈｔｔｐ／／915ｇ.ｃｎ”赌博网站上进行投资，先后骗取罗某人民币共计30余万元。2019年7月期间，被告人兰柳生、滕茂涛、余德平、樊奇、胡开远、黄运章、谭桥、韦刚通过偷渡等方式先后到达缅甸小勐拉东方侧楼3342房间，后冒充成功男士身份在网上聊天并诱骗他人在团伙操控的网站投资，从而进行电信诈骗活动。2019年7月30日该团伙被查获，从该房间内扣押涉案手机4部，经调取手机内部数据，证实该房间自2019年7月20日至30日共发送诈骗信息15526条。其中，被告人朱颖、康严予、杨洇春、袁邦银诈骗金额30余万元，发送诈骗信息共计15526条；被告人韩亚飞诈骗金额29余万元；被告人兰柳生、黄运章、胡开远、樊奇、余德平、滕茂涛发送诈骗信息共计15526条；被告人谭桥、韦刚发送诈骗信息共计14090条。上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的被害人罗某的陈述，辨认笔录，书证行程信息、航班出行记录、机票订单截图、转账记录、银行交易流水、ＱＱ聊天记录等，涉案手机扣押清单、电子数据提取报告及办案说明，被告人朱颖、韩亚飞、康严予、滕茂涛、兰柳生、杨洇春、余德平、袁邦银、胡开远、樊奇、黄运章、谭桥、韦刚的供述和辩解，综合证据受案登记表、户籍信息、到案经过、前科证明、办案说明、指定管辖材料等证据予以证实。原审法院认为，被告人朱颖、康严予、杨洇春、袁邦银、韩亚飞实施电信网络诈骗，数额巨大；被告人兰柳生、滕茂涛、余德平、樊奇、胡开远、谭桥、黄运章、韦刚实施电信网络诈骗，情节严重，均构成诈骗罪；被告人朱颖组织他人偷越国境，构成组织偷越国境罪；被告人韩亚飞、康严予、滕茂涛、谭桥、余德平违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，构成偷越国境罪。被告人朱颖、韩亚飞、康严予、滕茂涛、谭桥、余德平犯数罪，数罪并罚；被告人兰柳生、滕茂涛、余德平、樊奇、胡开远、谭桥、黄运章、韦刚系诈骗犯罪未遂，减轻处罚；各被告人到案后均如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；各被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但被告人朱颖、韩亚飞、康严予在共同犯罪中作用相对较大，量刑时酌情考虑；综合各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪表现和社会危害程度，决定对被告人朱颖、康严予、杨洇春、袁邦银、韩亚飞从轻处罚；对被告人兰柳生、滕茂涛、余德平、樊奇、黄运章、胡开远、谭桥、韦刚犯诈骗罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十八条、第三百二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，以被告人朱颖犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元，犯组织偷越国境罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元；以被告人康严予犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元，犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十一万五千元；以被告人韩亚飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元，犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十一万五千元；以被告人杨洇春犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；以被告人袁邦银犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；以被告人滕茂涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元，犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人余德平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元，犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元；以被告人谭桥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元，犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万二千元；以被告人兰柳生、樊奇、黄运章、胡开远犯诈骗罪，各判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；以被告人韦刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元；责令被告人朱颖、康严予、杨洇春、袁邦银、韩亚飞退赔被害人罗某人民币30万元；作案工具手机四部依法予以没收，上缴国库。宣判后，被告人朱颖以“是在辉哥、刘伟等人安排下为韩亚飞等人购买郑州到西双版纳的机票，费用由他们承担，只是将从事偷渡活动的人的电话给了韩亚飞，偷渡是韩亚飞自行联系，我不构成组织偷越国境罪；没有参与诈骗罗某；罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误；系从犯；量刑重”为由、被告人康严予以“罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误；系从犯”为由、被告人韩亚飞以“没有参与诈骗罗某；罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误；主动交代同案犯朱颖的信息，构成立功；归案后认罪态度好，有坦白情节，量刑重”为由、被告人杨洇春以“没有参与诈骗罗某；罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误；量刑重”为由、被告人袁邦银以“没有参与诈骗罗某；系从犯”为由，分别提出上诉。朱颖的辩护人的辩护意见是：被害人罗某为牟利参与网络赌博被骗，自身存在过错；罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误；系从犯；量刑重。康严予的辩护人的辩护意见是：系从犯；罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误；归案后认罪态度好，有坦白情节，量刑重。杨洇春的辩护人的辩护意见是：没有参与诈骗罗某；系从犯；量刑重。袁邦银的辩护人的辩护意见是：系从犯；自愿认罪，量刑重。上诉人朱颖、康严予、杨洇春、袁邦银、韩亚飞实施电信网络诈骗，数额巨大；原审被告人兰柳生、滕茂涛、余德平、樊奇、胡开远、谭桥、黄运章、韦刚实施电信网络诈骗，情节严重，其行为均构成诈骗罪；朱颖组织他人偷越国境，其行为构成组织偷越国境罪；韩亚飞、康严予、滕茂涛、谭桥、余德平违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为构成偷越国境罪。朱颖、韩亚飞、康严予、滕茂涛、谭桥、余德平犯数罪，依法应数罪并罚；兰柳生、滕茂涛、余德平、樊奇、胡开远、谭桥、黄运章、韦刚系诈骗犯罪未遂，依法予以减轻处罚。关于上诉人朱颖所提“是在辉哥、刘伟等人安排下为韩亚飞等人购买郑州到西双版纳的机票，费用由他们承担，只是将从事偷渡活动的人的电话给了韩亚飞，偷渡是韩亚飞自行联系，我不构成组织偷越国境罪”的上诉理由，经查，朱颖为在境外实施电信诈骗活动，指使韩亚飞拉拢他人偷越国境，并为相关人员购买中转机票、协助联络边境运送人员，待相关人员偷渡至境外后予以接应并为之安排食宿等，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》中对“组织”行为的规定，应当以组织偷越国境罪追究其刑事责任，其是否谋利不影响本罪的构成。该上诉理由不能成立。关于其辩护人所提“被害人罗某为牟利参与网络赌博被骗，自身存在过错”的辩护意见，经查，被害人的过错系朱颖等人实施犯罪所利用的条件，而非激化矛盾或引发犯罪等先行过错行为，不是朱颖等人实施诈骗的起因,不能作为对朱颖人从轻处罚的理由。该辩护意见不予采纳。关于上诉人朱颖、韩亚飞、袁邦银、上诉人杨洇春及其辩护人所提“没有参与诈骗罗某”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故四上诉人应共同对诈骗罗某的行为承担责任。该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人朱颖、康严予及其辩护人、上诉人韩亚飞、杨洇春所提“罗某提现数额不应计入诈骗数额，诈骗数额认定有误”的上诉理由和辩护意见，经查，四上诉人所在诈骗团伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人信任，使被害人基于错误认识而将资金转账给该诈骗团伙控制账户，即成立犯罪既遂；以小额回报为诱饵，使受害人相信回报丰厚，诱使受害人进行大额投资系其惯用作案手段，给予被害人部分回报应认定为诱使被害人继续上当所支付的犯罪成本，依法不应予以扣除。该上诉理由不予采纳。关于上诉人朱颖、康严予、袁邦银及其辩护人、上诉人杨洇春的辩护人所提“系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，四上诉人在诈骗团伙成立之初即积极加入，从事诈骗活动时间长，作用大，依法不属于从犯。该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人韩亚飞所提“主动交代同案犯朱颖的信息，构成立功”的上诉理由，经查，韩亚飞与朱颖系共同犯罪，故其交代同案犯朱颖的基本信息，属如实供述自己犯罪事实的范围，不应认定其有立功表现，原审已对其坦白情节予以认定。该上诉理由不予采纳。关于上诉人朱颖、杨洇春及其辩护人所提“量刑重”、上诉人韩亚飞及上诉人康严予的辩护人所提“归案后认罪态度好，有坦白情节，量刑重”、上诉人袁邦银的辩护人所提“自愿认罪，量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，电信网络诈骗犯罪严重干扰电信网络秩序,破坏社会诚信，影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，依法应从严惩处，原审综合考虑本案的事实情节，根据其在共同犯罪中的地位作用及认罪态度等，对其所处刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙叶梅审判员  李增伟审判员  夏桂方二〇二〇年十二月十六日书记员  范可馨