江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3796号上诉人（原审原告）：高端浪。委托诉讼代理人：李成松，江苏司剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路**。法定代表人：宋勤波，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏赞，该公司员工。委托诉讼代理人：王霞，该公司员工。上诉人高端浪因与被上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称江苏国际集团公司）确认劳动关系纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803号民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高端浪上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人自2019年7月至今存在劳动关系。事实和理由：一、一审采信证据不当。虽然被上诉人提供的考勤汇总表上没有登记上诉人，未认定上诉人在被上诉人承建的文府佳苑二期工地做工，但上诉人为此提供了陈怀且、陈怀芝的证人证言，一审对该证人证言未予质证，陈怀芝与被上诉人之间存在劳动关系，其证言可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审认定事实不清。一审连上诉人是否在文府佳苑做工这一事实都未确认，亦未查清陈怀芝系为谁提供劳动。三、一审举证责任分配不当。上诉人作为劳动者，就其劳动场所、工作对象属于被上诉人承建范围、佩戴被上诉人标识的安全帽已经提供了初步证据。对于被上诉人承建工程后的转包、分包行为应由被上诉人承担举证责任，一审以证据不足驳回上诉人的诉讼请求错误。江苏国际集团公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高端浪向一审法院提出诉讼请求：确认高端浪与江苏国际集团公司自2019年7月至今存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：高端浪主张2019年7月27日经谷某,4介绍到江苏国际集团公司承建的文府佳苑二期工地做工，工作时间从早上5：30至晚上18：00，工资每月2000元基本生活费，外加23元/计件工资。工地没有办理证件，人进出自由没有刷卡，听说工地里面有监控。高端浪生活费是经由陈某芝给颜某,4将，然后给高端浪。2019年8月19日早上，高端浪上班途中发生交通事故。提供高端浪工作时候安全帽照片（实物提交劳动仲裁）、施工工地现场照片两张，提供仲裁决定书、仲裁庭审笔录、2019年7、8月份工资发放考勤表、证人谷某,4证言（谷某,4当庭陈述其在7月份经工友介绍去文府佳苑工作，后谷某,4介绍高端浪过去工作。领头的是陈某芝，老板姓陈，代班的姓吕。到工地上班没有手续，今年办的人脸识别设备。有事打个招呼就行了，工地没有事就不来上班了。工资计件，按平方算，每月有2000多元生活费，生活费一开始是陈某芝从老板处拿过来给我们，后来打银行卡，钱是谁发的不知道）、证人颜某,4将证言（颜某,4将当庭陈述，我是2019年7月经高端浪介绍去文府佳苑工作，比高端浪后去一天，做的十号楼，高端浪也在工地干活。我是跟陈某芝做工的，陈某芝负责。刚开始去工地让办门卡，但要过年了就没办，一直就没有卡。工资是计件拿钱，不清楚跟谁干活。除了陈某芝之外不知道其他人。第一个月工资是打给陈某芝的，后来办卡后直接打卡里，谁将钱打给陈某芝的不清楚。工地结束了以后，工资后来由陈某芝补给，陈某芝上面一个人打卡，具体谁不知道）。江苏国际集团公司辩称工地照片确实是其承包的文府家苑现场照片，但对关联性不认可，不能证明高端浪在工地做工；对两份考勤表不认可，没有人员签字盖章；江苏国际集团公司向劳动部门提交的2019年7月和8月实名制考勤汇总表中均没有颜某,4将，故对颜某,4将证言三性不予认可；对仲裁决定书和笔录真实性没有异议。该项目被告发包给劳务分包方江苏祺舰建筑劳务有限公司，因为要走审批程序，故先由江苏国际集团公司第一分公司与劳务公司签合同。提供2018年12月份建筑扩大劳务合同、2019年11月份建筑扩大劳务合同、2019年7、8月份考勤汇总报表。考勤汇总表按照实名制要求提交，在劳动主管部门备案，工资是要按照考勤汇总表发放的，表上既没有原告，也没有两名证人。另外，经江苏国际集团公司核实，陈某芝与江苏国际集团公司和祺舰建筑劳务有限公司均无劳动关系，仅是涉案工地一名普通的农民工。高端浪对江苏国际集团公司提供两份合同真实性无异议，是否追加江苏祺舰建筑劳务有限公司由法院裁定，且两份合同不能排除江苏国际集团公司自行安排人员工作的可能性。对考勤汇总表真实性无异议，但是该汇总表恰恰表明对高端浪及两名证人进行管理的陈某芝是江苏国际集团公司的工作人员。高端浪主张与江苏国际集团公司之间存在劳动关系，但高端浪提供的工资考勤表上无任何相关人员签字或单位印章；高端浪举证的证人谷某,4和证人颜某,4将均并不能证明证人自身系涉案工地的工人；高端浪主张是由江苏国际集团公司工作人员陈某芝安排其做事和代发部分生活费，但江苏国际集团公司辩称陈某芝并非被告工人，仅是涉案工地普通农民工，无管理工地的权利，因此根据高端浪现有的证据无法确定其与江苏国际集团公司之间存在劳动关系，故对高端浪该主张不予认定。高端浪主张由法院裁定是否追加江苏祺舰建筑劳务有限公司，因江苏祺舰建筑劳务有限公司并不在高端浪申请仲裁请求范围，故对高端浪该主张不予理涉。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。高端浪与江苏国际集团公司之间没有书面劳动合同，高端浪也没有证据证实其被江苏国际集团公司招用，也无证据证实江苏国际集团公司向高端浪支付过劳动报酬，故高端浪主张与江苏国际集团公司之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。一审判决：驳回高端浪的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由高端浪负担。二审中，上诉人向本院提供陈怀且、陈怀芝于2020年10月15日出具的《证明》一份，内容为“本人陈怀且7-8月份在文府佳苑二期工地做工，高端浪也在做工。”，证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人江苏国际集团公司质证认为，对上诉人提供的上述证据的真实性不予认可。本院认证意见为，因二审中上诉人申请陈怀且作为证人出庭作证，但陈怀且拒绝在笔录上签字确认，故对上诉人提供书面证词的真实性不予确认。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。本案中，关于高端浪是否与江苏国际集团公司存在劳动关系的举证责任在上诉人，高端浪未提供其与被上诉人江苏国际集团公司存在劳动合同及在入职、管理、发薪等方面直接证据、亦未提供间接证据证明双方间存在劳动关系，高端浪应承担举证不能的法律后果。仅凭高端浪一审中提供的证人证言及安全帽照片、施工工地现场照片并不能当然认定江苏国际集团公司与高端浪构成劳动关系，故上诉人的上诉理由,不能成立,本院不予采信。综上所述，上诉人高端浪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二〇年十二月二十一日书记员  徐 海