辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4162号上诉人（原审原告）：赫翔，男，1987年11月10日出生，满族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：贾维环，女，1964年9月27日出生，满族，农民，住岫岩满族自治县。（系赫翔母亲）被上诉人（原审被告）：李秀，男，1963年9月16日出生，满族，住岫岩满族自治县。被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室，住所地：岫岩满族自治县烟草专卖局南侧。经营者：刘玉全，设计室经理。上诉人赫翔因与被上诉人李秀、岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室合伙协议纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赫翔的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定的事实错误。上诉人的父亲赫英军（己故）生前与被上诉人岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室合伙施工岫岩县法院地砖工程是本案事实，工程完工后，赫英军因病死亡，后来被上诉人李秀经手在法院结算（该工程总造价在岫岩县法院帐面，经原审多次申请法院调取，法院未依职权调取）。故我方只能起诉6900元（应以最后调取法院该工程账页支付给岫岩盛源装饰设计室凭证为准）。综上，上诉人认为，原审法院认定的基本事实错误，法院的账页记载了该工程的总造价，我们是与岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室合伙施工，工程款理应分劈各一半（50%份额)。原审法院不能依职权调取该案重要证据，是对该案极端不负责，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人李秀答辩称，同意原审法院判决。被上诉人岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室未答辩。赫翔向一审法院起诉请求：一、被告立即返还原告工程款4900元和地砖款2000元，共计6900元；二、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月，被告盛源设计室承包岫岩满族自治县人民法院院内地砖维修工程，由被告李秀雇用赫英军(已故)等人干活，期间所用材料均由李秀购买，使用的地砖规格为900mm长600mm宽，工期自2013年7月27日至7月30日，共四天。工程款共计9581元。原告赫翔为赫英军儿子。赫英军与原告母亲贾维环于1994年离婚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告请求被告给付工程款4900元，原告对赫英军与被告之间存在合伙关系负有举证责任，原告为证明其主张提供的2020年7月24日王某的证明属于证人证言，证人应当出庭作证，因证人未出庭，对于该份证人证言，该院不予采信；原告提供的2015年7月29日、2015年3月20日两份证人证言与待证事实不具有关联性，该院不予采信；原告提供的赫英军的记账单系单方制作，无相关证据作证，该院不予采信；综上，原告提供的证据不足以证明其与被告合伙承包工程的主张，另外，该工程总价款9581元包括人工和材料费，按常理利润不可能每人4900元，故原告的该项请求，该院不予支持。原告请求被告给付地砖款2000元，原告提供的2016年6月2日玉诚石材厂证明中载明的石材规格与法院当时实际使用的石材规格不符，有车泽尧证实，该份证据与本案不具有关联性，该院不予采信，故原告的该项请求，该院不予支持。被告盛源设计室经该院传票合法传唤未到庭，该院依法缺席判决。据此，一审法院判决：驳回原告赫翔的诉讼请求。案件受理费25元，由原告承担。二审中，依上诉人申请，本院调取了岫岩满族自治县人民法院出具的发票联和场平维修明细表各一份，发票联时间为2013年12月17日，工程款结算金额为42478元，发票联上印有岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室财务专用章。场平维修明细表记载所用材料名称、数量、单价及金额总计为42478元，该明细表空白处有李秀签字。另，本院对一审中未出庭作证王某进行了询问，依法制作了询问笔录。上述两份证据及询问笔录经双方当事人质证，真实有效，本院予以采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：1、赫翔的父亲赫英军与李秀、岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室是否存在合伙关系；2、李秀、岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室应否返还上诉人6900元。关于第一个争议焦点问题，本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。从合同的角度观察,合伙的首要法律特征在于它的合意性,而合意性的直接体现就是合伙协议。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。成立合伙必须有合伙协议,且一般应当是书面协议,可使合伙组织有章可循,有利于合伙的巩固和发展,一旦发生争议,也有据可查。但法律并不排斥口头协议的存在。本案中，首先，上诉人未提供书面的合伙协议，即书面形式的合伙关系不存在。其次，上诉人主张赫英军与盛源设计室刘玉全共同承包岫岩满族自治县人民法院院内地砖维修工程，双方约定共同投资，平均分利，存在口头协议，对此，李秀不予认可，上诉人提供的两个证人王某、刘某予以佐证，一审中，刘某未出庭作证，二审中王某接受本院及双方当事人的询问，但王某陈述其就是为赫英军干活的，至于赫英军与盛源设计室及李秀是什么关系其不清楚，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系，由此可见法律认可口头合伙协议的效力，但上诉人亦未提供满足口头合伙协议有效的证据，故本院对上诉人主张存在口头合伙协议因证据不足不予认定。至于是否存在法律规定的其他形式的合伙关系，上述法条规定，从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，上诉人提供的赫英军自己记录的工作笔记中，虽有记录“老李”、“盛源”字样和维修工程相应材料支出价款，但李秀对“老李”是指其自己予以否认，工作笔记中也没有李秀和刘玉全签字，无法证明是一起合伙对维修工程的出资数额、盈余分配等方面事项，该工作笔记只能证明赫英军干活的项目情况，故从赫英军的民事行为来看，本院亦无法认定赫英军与盛源设计室及李秀存在“其他形式”的合伙合同，故一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人存在合伙承包工程的主张正确，本院予以维持，上诉人认为成立合伙关系的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本院调取了2013年12月17日岫岩满族自治县人民法院与岫岩满族自治县岫岩镇盛源装饰设计室工程款结算发票，发票记载工程款为42478元，上诉人虽主张按工程款一半进行分配，但因上诉人提供的证据不足以证明双方存在基础的合伙的法律关系，故本院对上诉人认为是合伙关系支出的材料款和盈余分配不予认定，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赫翔负担。本判决为终审判决。审判长 胡 颖审判员 程义明审判员 王 岩二〇二〇年十二月十四日法官助理刘景军书记员赵紫薇