江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8510号上诉人（原审被告）：江苏汇源食品饮料有限公司南京分公司，住所地南京市建邺区雨润大街**。负责人：朱燕彤，汇源南京分公司总经理。委托诉讼代理人：孙国福，男，该公司员工。委托诉讼代理人：祝亚玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨海滨，男，1977年2月4日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：韩琦，上海段和段（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧华康，上海段和段（南京）律师事务所实习律师。上诉人江苏汇源食品饮料有限公司南京分公司（以下简称汇源南京分公司）因与被上诉人杨海滨劳动争议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2020年7月23日作出的（2019）苏0105民初8346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。汇源南京分公司上诉请求：发回重审或依法改判下列事项：1.汇源南京分公司不支付杨海滨2019年7月至8月11日工资差额13581.12元；2.汇源南京分公司不支付杨海滨2019年8月交通费965.52元；3.汇源南京分公司不支付杨海滨解除劳动合同补偿金484682元；4.汇源南京分公司不支付杨海滨未休年假工资34636.58元；5.汇源南京分公司不承担保全费3455.75元。6.本案的诉讼费由杨海滨承担。事实及理由：一、汇源南京分公司与杨海滨之间是承包关系，双方不存在事实劳动关系，杨海滨在仲裁及一审阶段告错了用工主体单位。2007年12月18日，杨海滨与北京汇源食品饮料有限公司签订无固定期限劳动合同，2010年10月11日被集团任命为汇源南京分公司的总经理。2016年1月1日杨海滨作为乙方通过汇源集团承包汇源南京分公司并签订《承包经营协议书》，杨海滨与北京汇源食品饮料有限公司签订的劳动合同没有解除，承包期间的汇报对象仍是汇源集团，杨海滨在承包期间职责是组织员工销售汇源集团旗下的产品，其负责对汇源南京分公司员工的人事管理及考核。由汇源集团对杨海滨进行考核及管理，前期对其的职务任命及承包关系终止也是汇源集团决定的。自2019年4月份之后，汇源南京分公司按照集团的要求不再代发杨海滨的工资，由集团统一发放。在仲裁阶段及一审阶段，杨海滨错将汇源南京分公司列为被告，其所有诉求均与汇源南京分公司无关。根据《上海江苏浙江安徽联合发布劳动争议研讨会纪要》第二条规定，劳动者的用工管理涉及多家用人单位的，劳动关系主体的认定。劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准；未订立劳动合同或者订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体。二、杨海滨在2019年7月9日被免职后，其与汇源南京分公司的承包关系不存在了，但其与北京汇源食品饮料有限公司之间还存在劳动关系。杨海滨要求汇源南京分公司支付2019年7月至8月11日工资差额13581.12元、2019年8月交通费965.52元没有事实及法律依据。三、汇源南京分公司不应支付杨海滨解除劳动合同经济补偿金484682元。1.汇源南京分公司与杨海滨是承包关系，不是劳动关系。杨海滨被免职后，汇源南京分公司无权对其管理，其工作交接都是由集团安排的，且其与北京汇源食品饮料有限公司签订的劳动合同还没有到期。按照《承包经营协议书》中第五条、第六条、第八条约定杨海滨负责承包期间人、财、物的全面管理。2.杨海滨的工资在2019年3月份之前是汇源南京分公司代发，2019年4月份之后是由总部统一发放。2019年6月份是其承包期内，其还对汇源南京分公司行使总经理管理权，未及时发放6月份工资杨海滨要承担责任。杨海滨在2019年8月11日向汇源南京分公司递交的《解除劳动合同通知》，汇源南京分公司不是用工主体，这个时间还没有到其与北京汇源食品饮料有限公司签订劳动合同约定的发放工资的时间，杨海滨的解除理由也不符合支付经济补偿金的法定条件。《承包经营协议书》中己经明确约定由杨海滨负责日常经营管理，自负盈亏。3.一审法院对《花名册》、《工资表》、《考勤表》中公章的来源合法性没有进行审查。汇源南京分公司提交补充证据后，法院并没有组织双方质证。杨海滨利用掌管公章之便，采取非法手段获取盖章文件。杨海滨作为总经理在承包期间一直持有公章，直到2019年8月12日才交出公章。但在公司公章使用记录上记载，2019年7月22日、7月25日人事分别在《花名册》、《工资条》上申请使用公章，8月6日杨海滨在《考勤表》上申请使用公章。汇源南京分公司的人事负责人祝亚玲不知道《花名册》及《工资条》盖章一事，但这两份资料都到了杨海滨手上，当时的总经理苏某不知道这三份资料盖章一事。汇源南京分公司是在2009年8月25日注册的，《花名册》上显示杨海滨在汇源南京分公司的入职时间却是1997年12月18日。请法院继续查清这三份资料盖章来源的合法性。4.即使一审法院认定的解除事实成立，计算经济补偿金时适用法律错误，2008年1月1日之前的工龄不应计算在内，本案解除劳动合同情形不符合合并计算支付经济补偿金范围。原《劳动法》对企业拖欠工资的行为没有要求企业需承担经济补偿的责任，2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十七条规定：本法施行之前存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，杨海滨2008年1月1日之前的工龄不应计算在本案经济补偿金的工龄之内。四、汇源南京分公司不应支付杨海滨未休年假工资34636.58元。杨海滨与汇源南京分公司没有劳动关系。即使赔付年假工资，按照《承包协议书》中的约定，也是杨海滨自己赔偿。汇源南京分公司没有义务安排杨海滨休年假。五、10×××99、99×××99两个账户不是汇源南京分公司的账户，是银行的网点，汇源南京分公司只是通过这两个银行网点进行过交易，任何个人及单位均可以通过此网点与杨海滨财务往来交易。综上，为了维护汇源南京分公司的合法权益，请法院判如所请。杨海滨辩称，一、杨海滨与汇源南京分公司已形成事实劳动关系。2010年10月11日，中国汇源果汁集团有限公司发布任免通知，任命杨海滨同志为南京分公司总经理，杨海滨2010年10月11日入职江苏汇源食品饮料有限公司南京分公司。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。由此可见，汇源南京分公司在依法取得营业执照或者登记证书的前提下，可以作为用人单位招录员工并与之建立劳动关系。用人单位虽未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但聘任决定或聘任书足以证明双方存在劳动合同义务且已实际履行的，应当视为已签订劳动合同。其次，杨海滨2010年10月之后即担任汇源南京分公司总经理一职，受该公司制度的管理与约束，在汇源南京分公司所在地提供劳动，且由汇源南京分公司对其进行人事考核、向其发放工资。劳动法作为实质性审查法律，杨海滨、汇源南京分公司之间已具有契约型和人身从属性的双重特征，已形成事实上的劳动关系。杨海滨有权向汇源南京分公司主张相关劳动权益。另外，不能以《承包经营协议书》否认杨海滨与汇源南京分公司之间形成的事实劳动关系，一审法院认定事实清楚。二、一审法院对于杨海滨工资差额、交通费、解除劳动合同补偿金、未休年休假工资认定事实清楚，法律适用正确。杨海滨于2019年8月12日因为汇源南京分公司拖欠工资为由提出被迫解除，在2019年7月至2019年8月12日劳动关系存续期间正常提供劳动，杨海滨有权要求汇源南京分公司支付杨海滨2019年7月至2019年8月11日工资差额、2019年8月交通费、被迫解除劳动合同补偿金以及未休年休假工资，汇源南京分公司在一审中认为双方仅为承包关系而不存在劳动关系，从一定程度上也认可了杨海滨在汇源南京分公司处工作的事实。此外，《劳动合同法》第九十七条已经明确强调本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当劳动者支付经济补偿金的，按照当时相关规定执行。原《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》均有关于用人单位解除需支付经济补偿金的规定。且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条规定，本案杨海滨属于该条“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”情形，解除劳动合同补偿金应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位构成年限，杨海滨于1997年12月18日入职中国汇源果汁集团有限公司工作，汇源南京分公司也认可其入职时间且未提供关联公司已支付过解除劳动合同经济补偿金的证据，一审法院将关联公司的工作年限计算在内于法有据。三、原审法院认定事实清楚，采纳杨海滨提交的《花名册》、《工资表》、《考勤表》以及认定10×××99、99×××99两个账户并无不当。依据劳动法的规定，用人单位应当向劳动者提供考勤表、工资明细等相关证明，汇源南京分公司对于杨海滨在一审中提供的《花名册》、《工资表》、《考勤表》真实性予以认可，虽然对证据的合法性提出异议但没有提出相关证据予以证明，同时汇源南京分公司也在颠倒举证责任。另外，一审中汇源南京分公司提交了账户主体说明，说明99×××99是其公司交易的账户，10×××99不是其公司交易的账户，但从杨海滨提供的交易明细清单中可以发现10×××99账户备注的客户名称就是汇源南京分公司，一审法院据此认定账户系汇源南京分公司账户符合客观事实。然而汇源南京分公司称是通过99×××99、10×××99两个账户网点进行过交易，其他任何公司均可以通过此网点交易，但是交易网点后面均有帐号和户名。汇源南京分公司在没有任何反证的情况下在不同诉讼阶段进行不同陈述，其诉讼不诚信，一审法院采纳上述证据进行事实认定并无不当。北京汇源食品饮料有限公司与汇源南京分公司之间并没有隶属关系，在2010年10月11日杨海滨已经任命为汇源南京分公司的总经理一职，自此与汇源南京分公司成立事实上的劳动关系，杨海滨有权据此向汇源南京分公司主张劳动者权益。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回汇源南京分公司的上诉请求。杨海滨向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决汇源南京分公司向杨海滨支付2019年7月1日至2019年8月12日的工资28063元，车辆交通包干费用7000元，共计35063元。2、请求判决汇源南京分公司向杨海滨支付应休未休年假22天的工资44062元。3、请求判决汇源南京分公司向杨海滨支付经济补偿金484682元。事实和理由：杨海滨自1997年12月18日进入汇源南京分公司处工作，2010年至今担任汇源南京分公司处总经理一职。月平均工资为22031元，每月享有3000元的车辆交通包干费用。2019年7月，汇源总部未经杨海滨同意单方面免去总经理职务，要求待岗。杨海滨多次找总部协商均未就待岗达成一致，在此期间均正常工作。2019年8月总部又多次电话联系要求杨海滨去北京待岗，但杨海滨已在南京定居，迫于无奈只能于2019年8月12日以书面邮寄及微信告知的方式，以汇源南京分公司拖欠杨海滨2019年6月份、7月份工资、未休年休假工资、强制待岗等原因向汇源南京分公司提出被迫解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定主张经济补偿金。自此，双方劳动关系于2019年8月12日解除。杨海滨于2019年8月12日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。2019年8月20日，仲裁委向杨海滨出具了宁建劳人仲确字【2019】第403号确认书。综上，汇源南京分公司已经严重侵害了杨海滨的劳动权益，杨海滨特向贵院提起诉讼，请予以支持。一审法院认定事实如下：2007年12月18日，杨海滨与北京汇源食品饮料有限公司签订劳动合同一份，内容：期限为自2007年12月18日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限；杨海滨在北京汇源食品饮料有限公司销售部门担任高级管理岗位工作，根据岗位作业特点，杨海滨工作地点为全国；杨海滨实行不定时工时制等。2010年10月11日，中国汇源果汁集团有限公司人力资源部下发《关于周梅海、杨海滨等同志职务任免的通知》，任命杨海滨为南京销售分公司总经理，免去原职务。2016年1月1日，汇源南京分公司作为甲方，杨海滨作为乙方，江苏汇源食品饮料有限公司作为丙方，三方签订了一份承包经营协议书，内容：承包经营期限自2016年1月1日到2020年12月31日止；乙方对承包经营期间甲方的债务、甲方的行政责任承担全部最终责任，如甲方已先行为此承担了责任，则丙方及甲方有权向乙方追偿；承包期内对现有择优录用人员（包含承包方本人）的劳动关系发生劳动争议甲方依法承担责任后，丙方可应甲方因此支付的费用（包括但不限于向劳动者支付的补偿、赔偿、劳动行政部门的行政处罚等）向实际经营人乙方追偿，相关款项丙方可在应支付给乙方的费用或利润中直接扣除。同时丙方有权要求乙方对本条的劳动关系争议承担其他最终相应责任等。承包协议签订后，杨海滨一直以承包人身份经营汇源南京分公司等。2019年7月9日，中国汇源果汁集团董事长在直营公司述职时指出：中国上半年食品饮料行业增长10.5%，而南京直营公司的业绩却负增长10%，说明总经理杨海滨不称职，免职待岗。会议结束后至少淘汰3人以上，不同意待岗就离职，离职也不放弃追查责任。2019年8月9日，杨海滨申请休年假6天，休假时间为2019年8月12日至8月17日。汇源南京分公司人事部门在杨海滨的年假审批单上签署：杨海滨2017年至2018年年假剩余16天。2019年8月11日，杨海滨通过EMS快递向汇源南京分公司发出被迫解除劳动合同通知书，内容：因汇源南京分公司拖欠2019年6月、7月份工资及未休年假工资，通知公司解除劳动合同。2019年4月28日，杨海滨中国农业银行（尾号为7018账户）收到交通费3000元+3000元。2019年8月12日，杨海滨向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求同本案诉讼请求一致。2019年8月20日，因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在五个工作日内作出受理决定，杨海滨不同意由仲裁委员会继续受理，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会遂作出受理确认书。杨海滨随后向一审法院提起诉讼。以上事实，有杨海滨、汇源南京分公司当庭陈述、受理确认书、年假审批单、承包经营协议书、董事长在直营公司会议上的讲话纪要、被迫解除劳动合同通知书、职务任免的通知等予以佐证。对有争议的事实一审法院认定如下。杨海滨提供汇源南京分公司单位2019年7月员工花名册，该表记载杨海滨的部门为南京公司办公室，岗位名称为总经理，进入集团日期为1997年12月18日，工龄21年，该表加盖了汇源南京分公司单位公章。杨海滨提供上述证据，旨在证明与汇源南京分公司存在劳动关系、入职时间和岗位工龄。汇源南京分公司对花名册内容的真实性认可，对证明目的不认可，同时表示该表上的公章系杨海滨冒充人事加盖的。因汇源南京分公司对花名册内容的真实性无异议，故一审法院对杨海滨的入职时间和担任的职务予以确认。杨海滨提供2018年1-12月份、2019年1-6月份总经理薪资表，上述表格显示杨海滨所在一级组织为南京公司，岗位名称总经理，入职时间1997年12月18日，2018年1-6月份应发工资均为13311.50元；2018年7-8月份应发工资均为17206.70元；2018年9月应发工资为16706.70元；2018年10月应发工资为27312.20元；2018年11月应发工资为23553.31元；2018年12月工资为23603.31元。2019年1月应发工资为44746.83元；2019年2月应发工资为26165.71元；2019年3月应发工资为18621.85元；2019年4月应发工资为17663.39元；2019年5月应发工资为20059.55元；2019年6月应发工资为15235.28元。杨海滨提供上述证据，旨在证明其工资标准。汇源南京分公司对证据内容的真实性予以认可，但对证明目的不认可，同时表示该表上的公章系杨海滨冒充人事加盖的。因汇源南京分公司对杨海滨工资发放的真实性无异议，故一审法院对杨海滨提供的工资表的真实性予以确认。杨海滨提供与中国汇源果汁集团有限公司人力资源部许小红的微信聊天记录截屏，内容均为杨海滨发布：可以交接签字，但不同意单位调岗；因公司拖欠工资，又无故要求本人调岗，所以本人提出解除劳动关系，请尽快办理离职手续。随后，杨海滨将给汇源南京分公司的解除通知和EMS面单一起用微信发给许小红。杨海滨提供上述证据，旨在证明微信通知了集团人力资源部被迫解除劳动关系。汇源南京分公司称杨海滨未提供微信聊天记录的载体，故对其真实性不予认可，且微信聊天里的许小红不是汇源南京分公司的员工，该证据与本案无关。一审法院认为，上述证据系电子证据，杨海滨未提供载体，汇源南京分公司对真实性又不予认可，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。庭审中，汇源南京分公司称杨海滨2019年7月工资为3179.97元、8月工资为2891.97元。杨海滨对此不予认可，因汇源南京分公司未提供相应的工资计算和工资表，故一审法院对汇源南京分公司的说法不予采信。汇源南京分公司提交2019年10月22日向汇源南京分公司支付2019年6月交通费3000元的银行回单；2019年11月27日向汇源南京分公司支付2019年7月-8月交通费3000元的银行回单。汇源南京分公司提供上述证据，旨在证明已向杨海滨支付2019年6月、7月、8月交通费。杨海滨对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。一审法院认为，因杨海滨、汇源南京分公司对证据的真实性无异议，且上述证据与本案待证事实有关，故一审法院予以确认。庭审中，从杨海滨提供的中国农业银行卡交易明细清单可以发现，账户10×××99和99×××99均向杨海滨发放过工资、交通费、差旅费等费用。杨海滨称上述两账户均为汇源南京分公司的账户。汇源南京分公司称仅99×××99为其账户。一审法院认为，从杨海滨提供的中国农业银行卡交易明细清单可以发现10×××99账户备注的客户名称是汇源南京分公司，故一审法院认定上述两账户均为汇源南京分公司方账户。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动关系的成立应当以劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意、劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理和安排、用人单位按期支付劳动者工资报酬等要素予以综合考虑。本案中，杨海滨在汇源南京分公司处工作，从事的是汇源南京分公司的业务，其虽以承包方式经营汇源南京分公司，但根据其承包的性质应属于内部承包，杨海滨的工资也一直由汇源南京分公司发放，故杨海滨、汇源南京分公司间已形成事实劳动关系。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”本案中，汇源南京分公司未提供杨海滨2019年7月、8月工资标准的证据，杨海滨要求按离职前一年的月平均工资来计算2019年7月、8月工资，因杨海滨承包期间工资时高时低，并不稳定，故一审法院酌定按杨海滨2019年6月工资标准计算2019年7月、8月工资较宜。杨海滨、汇源南京分公司劳动关系解除的时间，2019年8月11日，杨海滨向汇源南京分公司发出解除劳动合同通知书，该通知书是以汇源南京分公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条载明的违法行为而提出解除的，属于即时解除，且杨海滨提出解除后就未再提供劳动，故一审法院认定杨海滨、汇源南京分公司间的劳动关系自2019年8月12日解除。劳动者提供了劳动，用人单位就应依法支付工资，不得克扣或者拖欠劳动者的工资。综上，2019年7月到8月11日期间，杨海滨提供了劳动，汇源南京分公司理应依法支付期间的工资，汇源南京分公司应支付杨海滨2019年7月至8月11日期间的工资15235.28元+15235.28元/21.75天*7天=20138.59元。因汇源南京分公司已为杨海滨缴纳2019年7月、8月的社会保险和公积金，其中个人应缴纳部分为2379.97元*2个月应予扣除，2019年7月的个税485.53元和汇源南京分公司已向杨海滨发放的2019年7月工资1312元亦应扣除，汇源南京分公司最终应支付杨海滨2019年7月至8月11日工资差额13581.12元。关于车辆交通包干费，庭审中，汇源南京分公司称自2019年7月起杨海滨的交通包干费标准减少，但未能提供证据予以证明，故一审法院认定杨海滨的交通费标准仍为每月3000元。庭审中，汇源南京分公司提供了银行回单证明已向杨海滨发放了2019年7月-8月交通费3000元，故汇源南京分公司还应向杨海滨发放2019年8月交通费3000元*21.75天*7天=965.52元。关于年休假工资。国务院《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入。用人单位安排职工休年假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，杨海滨于2019年8月9日申请2019年8月12日至2019年8月17日休年休假6天，后因杨海滨于2019年8月11日提出解除劳动合同，实际未休年休假。在杨海滨的年假审批单上，汇源南京分公司批注2017年至2018年年假剩余16天，可见杨海滨未及时休假是得到汇源南京分公司同意的，因此汇源南京分公司对杨海滨年休假已超时效的抗辩理由不能成立，汇源南京分公司应支付杨海滨22天年休假工资。2018年杨海滨月平均工资为（13311.50元*6个月+17206.70元*2个月+16706.70元+27312.20元+23553.31元+23603.31元）/12个月=17121.49元。汇源南京分公司应支付杨海滨2017年至2018年年休假工资17121.49元/21.75天*22天*200%=34636.58元。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，杨海滨以《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，且汇源南京分公司也存在未及时足额支付工资的行为，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，汇源南京分公司应向杨海滨支付解除劳动合同经济补偿。杨海滨1997年12月18日入职中国汇源果汁集团工作，2019年8月11日与汇源南京分公司解除劳动合同。《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”按照上述规定，杨海滨离职前12个月的月平均工资未超过南京市上年度职工月平均工资的三倍，结合杨海滨、汇源南京分公司认可的工资和一审法院认定的杨海滨2019年7月工资，杨海滨要求按月平均工资22031元支付经济补偿符合法律规定，一审法院予以支持。因汇源南京分公司未提供前任公司已支付过解除劳动合同经济补偿的证据，故一审法院对杨海滨要求汇源南京分公司支付解除劳动合同经济补偿484682元予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第十条、国务院《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，一审判决：江苏汇源食品饮料有限公司南京分公司于本判决生效后五日内支付杨海滨2019年7月至8月11日工资差额13581.12元、2019年8月交通费965.52元、解除劳动合同经济补偿484682元、未休年休假工资34636.58元。江苏汇源食品饮料有限公司南京分公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。本案保全费3455.75元，由江苏汇源食品饮料有限公司南京分公司承担。二审中，汇源南京分公司向一审法院提交如下证据：证据一、北京汇源食品饮料有限公司向杨海滨支付其2019年4月至8月工资的明细表。证据二、2019年5月至8月银行打款记录。证据一、二共同用以证明1.汇源南京分公司与杨海滨之间没有劳动关系；2.杨海滨劳动合同主体单位北京汇源食品饮料有限公司已经足额支付了杨海滨这一期间的工资；3.杨海滨在一审阶段提交的有汇源南京分公司印章的工资表是虚构的，双方之间不存在劳动关系；4.北京汇源食品饮料有限公司对杨海滨考核。证据三、解除劳动合同通知。用以证明杨海滨因严重违反北京汇源食品饮料有限公司制度被解除劳动合同，杨海滨不属于汇源南京分公司管理，双方之间没有劳动关系。杨海滨质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，这是汇源南京分公司单方制作的。对证据二的真实性予以认可，但是汇款帐号名称是北京汇源涛涛果业有限公司，并不是北京汇源食品饮料有限公司，不能达到证明目的，且除了2019年7月3日的银行发放记录，8月16日、9月23日、9月27日的发放记录都是在杨海滨8月12日提出解除之后发放的。汇源南京分公司单方改变银行发放的主体是自行决定的，但并不能由此否认和杨海滨的事实劳动关系。对证据三的真实性、证明目的不予认可，并不能证明杨海滨已经收到该通知，而且该通知是在杨海滨提出解除之后发出的。汇源南京分公司申请证人苏某出庭作证。苏某称其于2019年从宿迁汇源食品饮料有限公司调到汇源南京分公司任总经理一职，顶替杨海滨职务。2019年8月12日，杨海滨把公章交给苏某，苏某把公章交给财务经理陈巍，当时杨海滨、苏某、陈巍三个人在场。2019年7月10日至2019年8月12日期间杨海滨没有向苏某申请过《花名册》、《薪资表》、《出勤表》要盖章。用以证明杨海滨提交的《花名册》、《薪资表》、《出勤表》中的公章是在苏某不知情的情况下，杨海滨私自加盖的，盖章文件不具有法律效力。杨海滨质证认为，对证人证言的证明目的不予认可，苏某的证人证言只能证明公章交接的时间为2019年8月12日。杨海滨未提交新证据。汇源南京分公司对一审查明的下列事实有异议：1.一审法院遗漏了杨海滨在承包期间即2011年9月16日到北京领取了与北京汇源食品饮料有限公司在2007年12月18日签订的劳动合同一份，也就是说杨海滨在承包期间与北京汇源食品饮料有限公司有劳动关系。2.判决书第5页倒数第3行“被告对花名册的内容真实性认可，对证明目的不予认可”有异议，在一审中汇源南京分公司只是对花名册上面的名字认可，对花名册里面其他内容不予认可。3.判决书第6页第13行“被告对证明内容的真实性予以认可”有异议，汇源南京分公司只是对数字认可，对其他不予认可，因为工资不是汇源南京分公司发的。汇源南京分公司对一审查明的其他事实没有异议。杨海滨对一审查明的事实没有异议，对汇源南京分公司提出异议的部分认为：1.一审并未遗漏事实，汇源南京分公司在一审中就其陈述也没有提供证据证明；2.如果是在2007年12月18日签订的劳动合同，当时就应该给劳动者一份，不存在再领取的情况；3.一审中汇源南京分公司对证据本身的真实性予以认可，并不是对名字以及数字部分认可。本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。另查明，汇源南京分公司在一审中还提交了两份补充证据材料：1.盖章登记记录，用以证明杨海滨盗盖公章。2.《调整承包人及公司负责人工资发放方式的通知》，用以证明自2019年4月起各承包单位及各公司不带代发放，由总部统一发放。杨海滨在一审中对上述证据质证认为，对盖章登记记录的真实性和证明目的不予认可，该表系汇源南京分公司内部人员盖章手动登记的记录，无法审核签字真实性。对于通知的真实性和证明目的不予认可，杨海滨未见过该通知，工资发放的形式是汇源南京分公司单方决定的。杨海滨提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》中的10×××99和99×××99均为交易地点，账号10×××95转账时显示户名为汇源南京分公司。北京汇源涛涛果业有限公司分别于2019年7月3日向杨海滨的账户（尾号为0204的账号）转账16711.62元，2019年8月16日向该账户转账12369.78元，2019年9月23日向该账户转账800元，以及未显示转账时间的一笔款项512元。该四笔款项附言均备注工资，汇源南京分公司称上述款项系杨海滨2019年5月至2019年8月的工资。北京汇源食品饮料有限公司2020年10月12日向本院出具一份情况说明，称因其公司账户被法院冻结不能使用，故在2019年年初由北京汇源涛涛果业有限公司代发员工工资。杨海滨对该情况说明不予认可，认为汇源南京分公司出于诉讼目的自行制作，汇源南京分公司自行改变发放主体，不能以短短几个月的发放主体来否认杨海滨和汇源南京分公司之间的劳动关系。河北汇源食品饮料有限公司持有鲁中汇源食品饮料有限公司和北京汇源食品饮料有限公司100%的股权，鲁中汇源食品饮料有限公司持有江苏汇源食品饮料有限公司100%的股权。关于汇源南京分公司提出的其与杨海滨之间不存在劳动关系的主张。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中国汇源果汁集团有限公司与2010年10月11日任命杨海滨为南京销售分公司总经理，杨海滨在汇源南京分公司工作。从工资发放主体来看，根据杨海滨提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》，从2015年10月起至2019年10月，汇源南京分公司的10×××95账号向杨海滨（尾号为7018的中国农业银行账户）支付了多笔款项，摘要及附言记载为差旅费、交通费、总经理工资、招待费等。汇源南京分公司虽称杨海滨工资是由总部核算，其代总部发放，但未能提供充足的证据予以证实，且汇源南京分公司亦制作了《员工花名册》、《薪资表》、《出勤表》对杨海滨进行日常管理。汇源南京分公司虽称《员工花名册》、《薪资表》和《出勤表》上的公章系杨海滨于2019年8月12日工作交接前盗盖，但其提供的苏某证人证言尚不能充分证明杨海滨盗盖公章，故对汇源南京分公司的该上诉理由，本院不予采信。本院认为，一审法院依据双方提交的证据并结合本案事实，认定汇源南京分公司和杨海滨之间构成事实劳动关系，具有事实和法律依据。故对汇源南京分公司提出的上诉理由，本院不予支持。关于汇源南京分公司是否应向杨海滨支付解除劳动合同经济补偿金及其数额的认定。本案中，杨海滨和汇源南京分公司之间具有劳动关系，2019年7月9日中国汇源果汁集团董事长对杨海滨作出的免职待岗的决定并不影响杨海滨和汇源南京分公司之间的劳动关系。杨海滨以汇源南京分公司拖欠报酬及未休年假工资为由提出解除劳动合同，一审法院认定汇源南京分公司应支付杨海滨支付经济补偿金，具有法律和事实依据。汇源南京分公司认为杨海滨2008年1月1日之前的工龄不应计算在经济补偿金范围内。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，2008年1月1日前用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿，应当按照当时有关规定执行。根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》、《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）以及2001年4月30日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，一审法院以1997年12月18日为起点计算杨海滨经济补偿金的年限，并无不当。对于汇源南京分公司提出的该上诉理由，本院不予支持。对于汇源南京分公司提出的其不应支付杨海滨工资差额、交通费、未休年休假工资的上诉理由，因其未能提交证据证明，故对汇源南京分公司提出的该上诉理由，本院不予支持。综上，汇源南京分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 王  胜二〇二〇年十二月十四日法官助理 陈霂南书 记 员 杨 文 艳