河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8621号上诉人（原审原告、反诉被告）：李五安，男，汉族，1964年9月14日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨敏华、马元龙，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南隆都建设工程集团有限公司，住所地洛阳市西工区玻璃厂南路**华源河畔明苑******。法定代表人：马同军，董事长职务。委托诉讼代理人：赵宏江，河南弘创律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨万会，男，汉族，1970年8月5日出生，住伊川县。上诉人李五安与被上诉人河南隆都建设工程集团有限公司（以下简称隆都公司）、杨万会租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李五安上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，改判支持原审诉请，改判隆都公司对给付义务承担连带清偿责任；2、依法驳回被上诉人杨万会的反诉或反诉请求；3、改判本案的一、二审、反诉等费用均由二被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院以“本案前期原告撤回对润峰公司及工农公司的起诉”为由，对2007年4月以后的租金不再审查错误。（1）上诉人撤回对润峰公司、工农公司起诉，不影响对被上诉人主张2007年4月之后租金的权利。上诉人依据租赁合同将租赁物交付被上诉人使用，被上诉人退场后应当将租赁物归还上诉人，其没有归还也未征得上诉人同意将租赁物留给他人使用，视为被上诉人持续占有使用；（2）杨万会代表隆都公司实际使用租赁物，且被上诉人在2007年4月退场时，并未向上诉人归还租赁物，且退场原因与上诉人无关，故上诉人与隆都公司仍为《建筑设备租赁合同》相对人、杨万会为实际承租人，二被上诉人应共同承担支付租金责任；（3）原审仅支持实际租赁之日至2007年4月期间的租赁费，对之后的租赁费不予审查，导致上诉人截止上诉之日损失共计1977352.4元。2、被上诉人违约事实明显，应承担违约责任。（1）被上诉人未约定支付租金，至今拖欠租金300余万元，未能归还租赁物，其作为违约方应当按照违约条款承担违约责任；（2）被上诉人无论以何种原因被清场，均不是上诉人的行为造成的，是被上诉人和案外人润峰公司等人之间的关系，与上诉人无关，与其是否应当承担违约责任无关；3、本案中，被上诉人没有按照合同约定履行自提租赁物的义务，而是上诉人垫资将租赁物运送、装卸至栾川施工现场，被上诉人归还部分租赁物也是上诉人垫付运费、拆装费将部分租赁物运回，运费及装卸费用均由被上诉人方人员签署，可证明存在欠付运费及装卸费用的事实，该费用已经实际发生，应当由被上诉人承担。4、上诉人已经充分举证被上诉人租赁的部分钢管、扣件未归还的事实，并要求原审法院判决被上诉人归还，若不能归还应赔偿上诉人182865.8元，原审法院遗漏该判项不当。5、原审以杨万会陈述依据判决上诉人支付建房款64万错误。（1）杨万会仅找来几名证人证明其承建房屋的部分事实，而对其承建的工程量、计算单价举证说明，仅以其称述不能证明所主张的工程量及计算单价，应当承担举证不能的法律后果；（2）对于建房工程量、计算单价的确认，应由被上诉人承担，原审将举证责任倒置无法律依据。6、本案本诉为租赁合同纠纷，反诉为建设工程施工合同纠纷，不应合并审理。其杨万会反诉的涉及的标的物所在地在洛龙区，对于反诉请求应裁定不予受理，告知其另行起诉，原审一并审理程序错误。隆都公司辩称：1、原审法院对2007年4月之后的租金不再审查，认定事实清楚，证据充分。2007年4月以后，因杨万会与润峰公司发生矛盾，润峰公司要求杨万会退场，由工农公司进场施工，租赁物继续由工农公司使用，上诉人向工农公司收取租金，虽然杨万会与工农公司未对租赁物进行交接。清点，但上诉人提供的《洛阳市洛龙区租赁站周转材料租赁结算清单》上载明“…剩下的钢管、扣件和设备通过李五安已转租给工农公司使用，原租赁合同终止”，表明上诉人已认可将剩余的租赁物转租给工农公司使用，因此2007年4月之后的租金，上诉人应当向实际使用人工农公司主张权利。该结算清单已证实截止2006年12月31日的租金已经结算，金额为533300元，此外，该结算清单一式三份，答辩人已经提供了自己所掌握的两份，在对账后上诉人也持有一份原件却故意不向法院提供，在其拒不提供的情况下，应租出对其不利的解释，原审将租金计算至2007年4月，上诉人已经获得的较大的不当利益。2006年12月31日至2007年4月退场期间的租金，原审法院予以支持，现上诉人要求计算之后的租金系无理要求；2、上诉人提供的《建筑设备租赁合同》多出篡改，其中提货人姓名系伪造添加上去的，周兴国、刘艳红、张海涛等签字的相关凭证，经这些人确认并非其所签订。“由承租方自提和运送租赁物”并没有加盖双方公章，上诉人要求答辩人承担运费及装卸费用无事实依据；3、双方在2006年12月已经结算，双方租赁关系已经结束，同时双方对租赁物进行约定，对剩余部分明确约定通过上诉人转租给工农公司使用，其上诉要求答辩人返还租赁物毫无道理；4、上诉人和杨万会已经商定由杨万会支付租金，其又要求答辩人支付租金的主张不能成立；5、原审为提高诉讼效率、节约司法资源，将上诉人、答辩人之间互欠款项合并审理，判决上诉人支付答辩人建房款319200元合法合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨万会未答辩。李五安向一审法院起诉请求：1.判令被告支付租赁费2135645.78元（租赁费暂算至2012年8月31日，应算至实际归还租赁物之日止），承担违约金640693.73元。2.判令被告归还租赁物，其中钢管：10346.1米、扣件13819个。价值：182865.8元。3.判令被告承担运费及装卸费61101元。4.本案诉讼费用由被告承担。杨万会向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告李五安向反诉原告支付建房款802500元扣除反诉原告应当支付给反诉被告的建筑设备租赁款483300元后，仍应支付的建房款319200元及利息（按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价，利率自2009年1月1日起计算至建房款付清时止）；2.判令反诉被告归还其扣留反诉原告的钢管12950米（每米价值13元），扣件18300个（每个价值3.5元），龙门架提升机一套，电夯一台，250翻斗砂浆搅拌机一台，400滚筒混凝土搅拌机一台，钢筋切断机一台，钢筋弯曲机一台，平板架子车4辆，灰斗车4辆，电缆300米等建筑施工附件并赔偿因此给反诉原告造成的损失（按租赁价计算自2009年1月1日起至前述物品归还时止）；3.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2005年9月10日，被告杨万会以隆都公司的名义与原告李五安签订《建筑设备租赁合同》，原告将钢管、扣件等租赁物租给被告用于栾川友谊宾馆项目工地使用。合同约定的租赁物为：钢管、每日0.015元/米；扣件、每日每个0.008元；新乡克瑞塔吊5013型、每月12000元/台（价值300000元）；砼输送泵60型、每月18000元/台（价值270000元）；对焊机、每天25元/台（价值10000元）；布料机、每天40元/台（价值13000元）。同时备注，如果丢失钢管每米按13元赔偿、丢失扣件每个按3.5元赔偿。提货人：周通国、周会通、刘艳红、张海涛、周兴国。工地收料人：刘顺安。合同到期继续有效，由承租方自提和送回租赁物。租赁期限为2005年9月10日起至2006年9月10日止。合同补充约定，所有进场设备均需隆都公司项目部加盖章为准，否则无效。2005年11月20日，原告和隆都公司第五项目部签订《建筑设备租赁合同》，原告租赁混凝土泵、输送管等给隆都公司第五项目部使用。合同约定的租赁物为混凝土泵一台，每月租金18000元；输送管一套，150米。另注明收到3米铁管43根，另外小件20根，软管1根。2005年9月10日，洛阳市洛龙区洛龙租赁站出具《承诺》一份，载明：“我单位同洛阳市隆都建设工程有限公司签订的建栾川友谊宾馆租赁合同，所有租赁设备第五项目部加盖章为准。租赁款由第五项目部负责，隆都公司只负责友谊宾馆工程款到账后，按第五项目部结算的租赁费扣给租赁站。隆都公司不负责项目部租赁费及连带责任。”2007年4月，隆都公司退场、在租赁物未交接的情况下，工农公司进驻场地进行施工。原告的租赁物由工农公司继续使用。原告单方制作的租赁结算清单，经被告方现场施工人员“周兴国”签字认可的拖欠租赁费总额为677318元，该租赁费自出租之日起算至2006年6月30日。原告在原洛龙区法院一审中提交的证据显示自2007年4月1日至2009年6月30日，工农公司所使用的租赁物租金为529027元。原告单方制作的自2006年7月至2009年6月30日的租赁费为928705元。另查明，一、2005年9月29日，被告隆都公司与洛阳市润峰实业集团有限责任公司（以下简称润峰公司）签订建设工程合同，润峰公司将栾川友谊宾馆工程发包给被告隆都公司，杨万会以隆都公司第五项目部名义与被告隆都公司签订《内部承包合同》。合同约定，第五项目部负责人杨万会愿以“栾川合同”的所有条款承包该工程，承包方式为包工包料，独立核算。乙方对外签订的分项工程所有合同须经甲方认可，并交甲方一份备案。乙方负责以后的债权债务，且全权负责资金的到位和钢筋、木材、水泥、半成品等所有材料按计划按日期到位，以及计划设备、脚手架、钢管、安全网、竹胶模板等周转材料的及时供应，不能拖欠，保障所需。二、2013年5月29日，关于隆都公司起诉润峰公司建设工程施工合同纠纷一案，洛阳市中级人民法院作出（2012）洛民一初字第35号民事调解书，确认“1、被告分三期支付原告方现金壹佰万元整。2、被告方以坐落于涧西区××广场××层，建筑面积合计为175.73平方米的商铺房产，抵偿原告方。原告向被告指定由孙喜照依法受让取得。孙喜照可凭本法律本书到有关部门办理产权过户登记手续。5、本调解书订立后，双方就被告方拖欠原告方的工程款结算及原告方的违约责任、工程款垫付及原告方内部分配事宜等均以本调解书为准，再无其他争议。本调解书履行完毕后，双方均自愿免除追究对方在前述工程项目履行过程中的任何可能的所有违约责任。双方均确认一揽子了结就‘栾川友谊宾馆’施工项目所已经产生或今后可能涉及的全部争议和诉讼纠纷。”三、2009年8月28日，原告以隆都公司、杨万会、润峰公司、工农公司为被告起诉，经洛龙区人民法院审理，作出（2010）年洛龙民二初字第71号民事判决书，被告隆都公司不服提出上诉，洛阳市中级人民法院予以发还重审，后经中级人民法院指定该院审理。在诉讼过程中，原告分别撤回对杨万会、润峰公司、工农公司的起诉。该院多次释明双方提供杨万会的线索以便查明案情，双方均未提供。四、关于杨万会给李五安建房抵顶租赁物租金一事，李五安认可杨万会为其建造房屋两层未封顶，每层面积约为600平方米，每平方400元，并称钢筋、混凝土等系本人提供，工程款未支付。杨万会称三层完工，工料都是自己的，建筑面积共计1600平方米，每平方米600元。后对原告主张的每平方米400元不再强求、不再申请鉴定。五、二被告向法庭出示2006年12月31日由刘顺安、李五安签字认可的《租赁结算清单》显示截至此时双方租赁费为533300元，对此李五安对签名的真实性予以否认，二被告亦未申请进行笔迹鉴定。一审法院认为：被告杨万会以隆都公司名义与原告李五安签订的租赁合同系双方真实意思表示，该院予以确认。合同签订后，双方均应遵照执行。杨万会自合同签订之日至2007年4月退场之前的租赁费应当按照合同约定支付原告。2007年4月以后，因杨万会与润峰公司发生矛盾，润峰公司强制要求杨万会退场，由工农公司进场施工，租赁物由工农公司继续使用，李五安向工农公司收取租金。杨万会与工农公司未对租赁物进行交接、清点。本案前期原告撤回对润峰公司及工农公司的起诉，故2007年4月以后的租金本案不再审查，原告可另案起诉。关于隆都公司是否应当承担连带责任的问题，首先杨万会作为实际施工人以隆都公司名义进行施工，并承诺债权债务由自己承担，隆都公司仅收取管理费。李五安也书面承诺隆都公司只负责友谊宾馆工程款到账后按照结算的租赁费扣给租赁站，不对租赁费承担连带责任。但在该项目最后结算中，隆都公司与润峰公司达成调解协议，由隆都公司收取了全部剩余工程款。而隆都公司在拿到结算款后既未支付给杨万会（隆都公司称杨万会欠隆都公司的款项还不足以抵偿）亦未支付李五安的租赁费，故隆都公司应对杨万会拖欠的租赁费承担连带清偿责任。关于杨万会为李五安建房一事，双方对建房抵顶租金均无异议，但就顶账数额双方各执一词。至于建房工程量如何确定的举证责任应由原告承担，对此原告并未提交充分的证据予以证实，故该事实以杨万会陈述为依据，即总面积1600平方米，单价每平方米400元，建房款共计640000元予以认定，李五安应当支付杨万会为其建房所支出的640000元。关于租赁费的计算，截止2006年6月30日的结算清单677318元应予以认定，原告单方制作的2006年7月至2009年6月的租金总额928705元予以认定。原告认可的2007年4月1日至2009年6月的租金总额529027元予以认定。据以得出2006年7月至2007年4月租金为399678元。故自租赁合同签订之日至2007年4月的租金应为1076996元，减去杨万会已付的50000元租金，杨万会共欠租金1026996元应当支付原告。至于李五安要求杨万会返还的钢管、扣件等，因2007年4月杨万会退场后，原租赁物由工农公司继续使用，故该物品和其他租赁物应由实际使用人和杨万会在最终清点时一并清算。原告主张的运费及装卸费无法证明与本案有关，该院不予支持。二被告主张的2006年12月31日所谓李五安签字的《结算清单》，因李五安对签名不予认可，被告亦未申请对签名进行文字鉴定，故该院不予采信。关于杨万会主张的建筑施工设备被扣的损失，因其证据不足，该院不予支持。关于原告诉求的违约金问题，因本案系租赁合同纠纷，被告使用租赁物应当支付租金，至于返还租赁过程中是否违约，因杨万会被清场是否有责任本案无法查清，造成租赁物不能拆除、返还和清点责任也无法认定，故本案中的违约责任暂不予认定。一审在本案中对合同申请鉴定的鉴定费由申请人自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、杨万会于本判决生效后十日内支付拖欠李五安的租赁费共计1026996元（计算至2007年4月）；二、李五安于本判决生效后十日内支付杨万会建房款640000元；三、河南隆都建设工程集团有限公司对上述一、二项冲减后的386996元承担连带清偿责任。四、驳回李五安的其他诉讼请求；五、驳回杨万会的其他反诉请求；如被告杨万会、河南隆都建设工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32180元，由李五安承担16090元，杨万会、河南隆都建设工程集团有限公司承担16090元（李五安已先行垫付，待执行时一并清结）；反诉费4000元，李五安承担3000元，杨万会承担1000元（杨万会已先行垫付，待执行时一并清结）。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为:关于李五安上诉所提的2007年4月之后的租赁费及租赁物返还问题，根据查明的事实，2007年4月以后，因杨万会与润峰公司发生矛盾，润峰公司强制要求杨万会退场，由工农公司进场施工，租赁物由工农公司继续使用。因2007年4月涉案的租赁物由工农公司继续使用，李五安诉求涉及案外人，原审对此不予审查并无不当，李五安可另案起诉解决。本案中，杨万会与工农公司未对租赁物进行交接、清点，工农公司在使用租赁物时是否和李五安、杨万会形成新的合意，杨万会是否存在违约行为均不明确，原审法院根据本案情况对李五安主张的违约责任问题暂不认定并无不当。关于李五安上诉所提的运费、装卸费用问题，因其提交的证据不足以证明其主张，对其该主张原审不予支持并无不当。关于李五安上诉所提的建房抵顶租金问题，本案中，原审法院根据出庭证人的证人证言及各方称述，认定李五安支付杨万会相应的建房款较为符合本案实际，本院予以确认。关于杨万会上诉所提的程序问题，本案中杨万会欠付李五安租金，双方协商建房折抵所欠租赁费用，原审对杨万会的反诉请求一并审理，程序并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李五安上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费32940元，由上诉人李五安负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十二月八日书记员  邱云静