辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽03行终262号上诉人（原审被告）：鞍山市铁东区园林街道办事处。住所地：鞍山市铁**南四道街**。法定代表人：王文宇，职务主任。委托诉讼代理人：詹奇，系该街道办事处工作人员。委托诉讼代理人：刘鹏，系辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市铁东区人民政府。。住所地：鞍山市解放东路**法定代表人：聂鹏，职务区长。委托诉讼代理人：李光硕，该区政府工作人员。被上诉人（原审原告）：鞍钢花园小区业主委员会。住。住所地：鞍山市铁**鞍钢花园小区/div>负责人：罗斌，职务主任。委托诉讼代理人：张艳丽，女，汉族，1965年3月22日出生，住址：鞍山市。原审第三人：罗斌，男，1965年11月3日出生，汉族，住址鞍山市铁**。原审第三人：张克岩，女，1967年4月22日出生，汉族，住址鞍山市铁**。原审第三人：戴有力，男，1964年10月23日出生，汉族，住址鞍山市铁**。原审第三人：苗延威，男，1955年12月7日出生，汉族，住址鞍山市铁**。上诉人鞍山市铁东区园林街道办事处（以下简称园林街道办事处）、鞍山市铁东区人民政府（以下简称铁东区政府）因撤销行政通知及行政复议一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381行初25号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人园林街道办事处的委托诉讼代理人詹奇、刘鹏，上诉人铁东区政府的委托诉讼代理人李光硕，被上诉人鞍钢花园小区业主委员会的的负责人罗斌及委托诉讼代理人张艳丽，原审第三人罗斌、张克岩参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年原告鞍钢花园小区业主委员会（以下简称鞍钢花园业委会）经鞍山市铁东区房产局备案成立，任期三年，委员共七人，第三人罗斌、张克岩、戴有力、苗延威均系该委员会委员。因物业费纠纷四名第三人被起诉，经鞍山市铁东区人民法院和鞍山市中级人民法院判决四名第三人分别支付相应的物业费。原鞍山市铁东区胜利街道办事处（以下简称胜利街道办事处）处于2018年11月23日作出《关于鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理的通知》，依据《辽宁省物业管理条例》第三十七条、第三十九条，《业主大会和业主委员会指导规则》，认为四名业主委员会成员因未按时交纳物业费，暂停这四名业主委员会成员在业委会的职责。鞍钢花园业委会共七名委员，现仅二名委员符合法律规定，可以正常履职，因现业主委员会成员不足半数，因此，决定鞍钢花园业委会工作暂时由七道社区代理。另查，第三人罗斌、张克岩、戴有力、苗延威对该通知不服向铁东区政府提出行政复议，铁东区政府于2019年2月28日作出鞍东复字(2019)2号复议决定，维持胜利街道办事处作出的《关于鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理的通知》。四名第三人复议后因超过起诉期限未提起诉讼。原告鞍钢花园业委会未申请复议，在法定期限内直接向本院提起诉讼。再查，原胜利街道办事处因机构改革并入园林街道办事处。原审法院认为，一、关于职权问题：《辽宁省物业管理条例》第六条：“街道办事处或者乡镇人民政府应当履行下列物业管理职责：(一)组织成立首次业主大会会议筹备组；(二)指导和协助业主大会的成立、业主委员会的选举；(三)指导和监督业主大会、业主委员会开展日常工作；(四)协调和指导老旧住宅区物业管理工作；(五)协调物业管理与社区管理服务之间关系，调解业主、业主委员会、物业使用人、物业服务企业、建设单位之间在物业管理活动中的纠纷；(六)法律、法规规定的其他职责。”第三十七条：第二款“业主委员会委员违反前款规定的，街道办事处或者乡镇人民政府调查核实后，责令其暂停履行职责，由业主大会决定终止其委员资格。”《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”根据以上规定被告园林街道办事处具备暂停委员履行职责的职权，具备对居民委员会代行业主委员会职责的指导和监督职权，不具备决定权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告铁东区政府具备作出复议决定的职权。二、关于事实证据和适用法律问题：《辽宁省物业管理条例》第三十七条“业主委员会委员不得有下列行为：(一)拒绝或者放弃履行委员职责；(二)挪用、侵占业主共有财产；(三)利用职务之便接受减免物业服务费、停车费等相关物业费用，以及索取、非法收受建设单位、物业服务企业或者有利害关系业主提供的利益、报酬；(四)打击、报复、诽谤、陷害有关投诉、举报人；(五)泄露业主信息或者将业主信息用于与物业服务无关的活动；(六)其他损害业主共同利益或者可能影响其公正履行职责的行为。业主委员会委员违反前款规定的，街道办事处或者乡镇人民政府调查核实后，责令其暂停履行职责，由业主大会决定终止其委员资格。”本案中被告提供的证据只能说明四名第三人未按照《辽宁省物业管理条例》第三十一条规定按时交纳物业费，不能满足第三十七条规定的事实要件。而被告依照的第三十九条：“有下列情况之一的，业主委员会可以决定终止其委员、候补委员资格：(三)不履行业主义务的；”的规定，是业主委员会终止委员资格的事实要件。故被告责令四名第三人暂停履行职责的事实证据不足。四名第三人只是暂停履行职责，不是终止委员资格，其四人在召开业主大会终止委员资格前，主体仍旧是委员。故被告依据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条，以业主委员会委员人数不足总数的二分之一的理由，决定鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理的事实证据不足。综上，被告鞍山市铁东区园林街道办事处(原鞍山市铁东区胜利街道办事处)作出的通知部分超越法定职权，主要事实证据不足，应予以撤销，被告鞍山市铁东区人民政府作出的鞍东复字(2019)2号复议决定一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(一)、(四)项，第七十九条的规定，判决：一、撤销被告鞍山市铁东区园林街道办事处(原鞍山市铁东区胜利街道办事处)2018年11月23日作出的《关于鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理的通知》。二、撤销被告鞍山市铁东区人民政府2019年2月28日作出的鞍东复字(2019)2号行政复议决定。案件受理费50元，由被告承担。上诉人园林街道办事处不服原审法院上述行政判决，向本院提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。园林街道办事处作出的行政行为依据为《辽宁省物业管理条例》第三十七条的规定，暂停了业主委员的资格，并没有终止其资格。而一审法院引用的是《辽宁省物业管理条例》第三十九条的规定，该规定是对终止委员资格的描述，属于明显的适用法律错误。二、主体错误。应将业主委员确认为被告，而不是第三人。另，案涉被诉行政行为是指导行为，不是具体行政行为。综上，望二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律,依法裁判。请求撤销原判，依法改判。上诉人铁东区政府不服原审法院上述行政判决，向本院提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。园林街道办事处作出的行政行为依据为《辽宁省物业管理条例》第三十七条的规定，暂停了业主委员的资格，并没有终止其资格。而一审法院引用的是《辽宁省物业管理条例》第三十九条的规定，该规定是对终止委员资格的描述，属于明显的适用法律错误。据此，上诉人作出的行政复议决定符合法律规定。二、主体错误。应将业主委员确认为被告，而不是第三人。综上，望二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律,依法裁判。基于以上理由，请求撤销原判，依法改判。被上诉人鞍钢花园业委会答辩称，上诉人提出被诉行政行为是指导行为是不对的，是具体行政行为。同意一审判决，请求二审驳回上诉。原审第三人罗斌、张克岩、苗延威、戴有力共同陈述称，上诉人提出被诉行政行为是指导行为是不对的，是具体行政行为。同意一审判决，请求二审驳回上诉。二审经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，鞍钢花园业委会在本案起诉要求撤销《关于鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理的通知》（以下简称《通知》）共包含两部分内容：第一部分为“暂停4名业主委员会成员在业委会的职责”；第二部分为“因现业主委员会成员不足半数，决定鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理”。根据《辽宁省物业管理条例》第三十七条“业主委员会委员不得有下列行为：（一）拒绝或者放弃履行委员职责；（二）挪用、侵占业主共有财产；（三）利用职务之便接受减免物业服务费、停车费等相关物业费用，以及索取、非法收受建设单位、物业服务企业或者有利害关系业主提供的利益、报酬；（四）打击、报复、诽谤、陷害有关投诉、举报人；（五）泄露业主信息或者将业主信息用于与物业服务无关的活动；（六）其他损害业主共同利益或者可能影响其公正履行职责的行为。业主委员会委员违反前款规定的，街道办事处或者乡镇人民政府调查核实后，责令其暂停履行职责，由业主大会决定终止其委员资格。”的规定，原胜利街道街道办事处作出《通知》“暂停4名业主委员会成员在业委会的职责”系具有法定职权依据。然而，街道办事处作出该《通知》内容的性质，系在履行《业主大会和业主委员会指导规则》第六条“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”规定的指导和监督职责，该行为并不具有强制终止4名业委会成员资格的效力。该争议纠纷的解决途径即4名业委会成员是否应终止委员资格，应当依法由业主大会决定而非通过司法诉讼裁决。关于《通知》第二部分“因现业主委员会成员不足半数，决定鞍钢花园业主委员会工作暂时由七道社区代理”内容，实际是以第一部分通知内容为依据。在业委会依法履职成员不足半数的情况下，原胜利街道办事处根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”的规定，以所在社区暂时代理业主委员会工作，系具有相应法定职权依据。与《通知》第一项内容相同，街道办事处该行为性质亦属对业主委员会工作的指导和监督职责范围，社区的暂时代理系维护小区正常运转的临时过渡措施，《通知》作出后应当依法召开业主大会实质解决争议纠纷。综合以上情形，本案经审查原胜利街道办事处作出《通知》系具有对业主委员会工作指导和监督的法定职权依据，而案涉争议纠纷实质上应当通过依法召开业主大会予以解决，故对鞍钢花园业委会提出撤销案涉《通知》的诉讼请求，本院予以驳回。代理业委会工作的社区应当在街道办事处的指导和监督下依法召开业主大会讨论决定，如无正当理由不予召开，本案原告及第三人均可以依照《业主大会和业主委员会指导规则》等法律规定申请园林街道办事处依法履行对代理社区的指导和监督职责依法召开业主大会。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381行初25号行政判决书；二、驳回原审原告鞍钢花园小区业主委员会的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元合计100元，由鞍钢花园小区业主委员会与鞍山市铁东区园林街道办事处各承担50%即各承担50元。鞍山市铁东区人民政府另预交上诉费50元予以退返。本判决为终审判决。审判长  周庆文审判员  张 冬审判员  刘元玲二〇二〇年十二月十七日书记员  韩 健