湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终948号上诉人（原审被告）：嘉鱼县鸿宇住宅开发有限责任公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇东岳路**。法定代表人：刘裕春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张性林，湖北凝聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉鱼县自然资源和规划局，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇迎宾大道**。法定代表人：熊飞，该局局长。委托诉讼代理人：肖卫华，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：刘昕，湖北佳成律师事务所律师。上诉人嘉鱼县鸿宇住宅开发有限责任公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人嘉鱼县自然资源和规划局（以下简称资源规划局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.建设用地使用权出让合同是行政协议，属于行政诉讼范畴，本案的国有土地使用权出让以协议的形式进行，并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质，故本案属于行政诉讼，一审法院将本案作为民事诉讼审理，明显违反法律规定。2.双方当事人签订的《国有土地出让合同》及《补充协议》并没有约定超容积率应当补缴土地出让金，更无处罚约定，鸿宇公司不存在违约行为，一审法院判决鸿宇公司违约错误。3.2012年2月17日住房和城乡建设部出台《建设用地容积率管理办法》后，才有容积率的相关规定。依照该规定，容积率的确定是由城乡规划部门而不是国土资源部门。在本案土地出让前，国土资源部门未获得规划部门确认的容积率就在《国有土地出让合同》及《补充协议》中约定容积率为1.8，该约定来源不合法，不能作为开发商开发的依据，更不能以此作为处罚的依据。4.鸿宇公司开发的御景湾在2009年已经全部开发完毕并出售，资源规划局于2019年提起诉讼，已明显超过诉讼时效。5.鸿宇公司开发的土地经规划部门规划的容积率是3.85，一审判决认定该容积率未经批准错误。资源规划局辩称，1.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第28条规定，2015年5月1日后签订的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法。本案双方当事人签订《国有土地使用权出让合同》的时间为2007年6月，在上述规定出台之前，一审法院将本案按照民事案件审理符合法律规定。2.原嘉鱼县国土资源局与鸿宇公司签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》约定了容积率不大于1.8，而鸿宇公司开发后实际的容积率明显超过1.8，应当补缴土地出让金。3.因鸿宇公司超容积率问题一直处于延续状态，国有资产遭受损失，故本案并不存在诉讼时效问题。资源规划局向一审法院起诉请求：1.判令鸿宇公司承担违约责任，支付补缴土地出让金332.69万元；2.本案诉讼费由鸿宇公司承担。一审法院认定事实：2007年5月8日，嘉鱼县国土资源土地交易中心发出嘉（挂）告字[2007]05号《嘉鱼县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》，载明：“经嘉鱼县人民政府批准，嘉鱼县国土资源局决定以挂牌方式出让嘉（挂）[2007]-05号地块的国有土地使用权。一、此次挂牌出让地块的基本情况和要求如下：土地位置南嘉大道、面积5706.77㎡、用途住宅、出让年限70年；规划要求：容积率不大于1.8、建筑密度不大于30%、绿化率不小于35%。……”2007年6月6日，鸿宇公司以322万元的价格竞得嘉（挂）[2007]-05号地块的国有土地使用权，双方签订了《成交确认书》。2007年6月28日，嘉鱼县国土资源局与鸿宇公司签订《国有土地使用权出让合同》，将位于嘉鱼县鱼岳镇××大道（原麻纺厂）编号为嘉（挂）[2007]-05号，面积为5706.77平方米的土地使用权出让给被告鸿宇公司使用。合同约定，宗地的用途为住宅，建筑容积率大于1.8；合同第十七条约定，在出让期内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理变更登记。2007年8月，嘉鱼人民政府向鸿宇公司出具了建设用地批准书，批准用地面积5706.77平方米。2008年2月，嘉鱼县城乡建设规划设计室出具了原麻纺厂拍卖地块规划红线图，载明：“用地性质为居住用地、总用地面积11亩、容积率不大于1.8、建筑密度不大于30%、建筑绿化不小于35%、建筑红线退道路红线19米。”鸿宇公司在上述地块开发了御景湾小区项目，开发项目的实际用途为商业和住宅。2011年5月，嘉鱼县房管局交易所测绘队出具了《御景湾商住小区实测面积技术报告书》一份，载明：“一、项目概况：御景湾商住小区位于湖北省××鱼县鱼岳镇××大道（二乔公园对面），该商住小区共有房屋4栋。其中，一二号商住楼为高层，四号楼为小高层，五号楼为多层。二、经实测算御景湾商住小区总建筑面积37418.13平方米，其中商业建筑面积4610.10平方米，住宅建筑面积32808.03平方米。”2014年10月31日，嘉鱼县城市规划和管理执法局函告，鸿宇公司开发的御景湾项目依据县房管部门对该项目建筑面积的测绘结果容积率为4.56，超建筑面积27145.964平方米，按照嘉鱼县国源土地评估有限责任公司提交的评估报告，应缴纳超容积率出让金984.64万元。嘉鱼县国土资源局以此为依据向鸿宇公司作出追缴超容积率的出让金984.64万元的行政处罚，并于2016年3月14日向一审法院申请强制执行，一审法院经审理，认为该行政处罚决定书处罚形式不合法，处罚适用法律错误，不符合法律规定的强制执行申请，裁定不准予强制执行。经查，县房管部门对该项目建筑面积的测绘结果容积率为4.56，是以用地面积12.3亩（8200㎡），建筑面积37418.13㎡为基数计算的，实际嘉（挂）[2007]-05号的用地面积为5706.77平方米；嘉鱼县国土资源局作出追缴超容积率的出让金984.64万元的行政处罚，是以评估日期作为评估基准日计算补缴地价款。2018年，嘉鱼县国土资源局重新委托嘉鱼县国源土地评估有限责任公司对嘉（挂）[2007]-05号宗地住宅用地改变土地用途、超容积率补缴出让金价格进行评估。2018年10月15日，嘉鱼县国源土地评估有限责任公司出具（嘉）国源地[2018]（估）字第1023-1号和（嘉）国源地[2018]（技）字第1023-1号《土地估价技术报告》，估价结果：“嘉鱼县鸿宇住宅开发有限公司位于嘉鱼县鱼岳镇××一宗住宅用地变更为商业、住宅用地，评估设定用途为商业、住宅用地，土地总面积为5706.77平方米，许可建筑面积10272.2平方米，现状用地面积6351.13平方米。超出批准用地面积644.36平方米，现状建筑面积为37418.13平方米，超规划建筑面积27145.93平方米，在估价期日2008年7月1日，满足地价定义及假设设定条件下的改变土地用途、超容积率补缴地价款土地使用权价格如下：原许可建筑面积：10272.2平方米；超容建筑面积：27145.93平方米；原批准用地面积：5706.77平方米；原用途土地单价：383.88元/平方米；新容积率、新用途土地单价：966.85元/平方米；应补缴地价款：332.69万元。”一审法院另查明，因机构改革，2019年3月15日将原嘉鱼县国土资源局的职责和嘉鱼县城市规划和管理执法局的城乡规划等职责整合，组建成嘉鱼县自然资源和规划局。一审法院认为，原嘉鱼县国土资源局与鸿宇公司签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定的内容全面履行义务。资源规划局继承了原嘉鱼县国土资源局在本合同中的权利、义务。《国有土地使用权出让合同》和《补充协议》中对容积率的表述存在笔误，根据《嘉鱼县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》《成交确认书》和规划红线图，双方对容积率的约定应为容积率不大于1.8。合同签订后，资源规划局依约交付了土地，鸿宇公司依约支付了全部土地出让金。后在合同履行过程中，鸿宇公司未经批准擅自超建筑面积、改变土地用途。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号）指出：“土地使用者需改变原批准的土地用途、容积率等、必须依法报经市、县人民政府批准。……对于出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”2018年，嘉鱼县原国土资源局委托评估的（嘉）国源地[2018]（估）字第1023-1号和（嘉）国源地[2018]（技）字第1023-1号《土地估价技术报告》的估价结果为应补缴地价款332.69万元。鸿宇公司对此表示不认可，但鸿宇公司在庭审中对2011年5月嘉鱼县房管局交易所测绘队出具的《御景湾商住小区实测面积技术报告书》中载明的“御景湾商住小区总建筑面积37418.13平方米，其中商业建筑面积4610.10平方米，住宅建筑面积32808.03平方米”表示认可。《土地估价技术报告》与《御景湾商住小区实测面积技术报告书》中关于总建筑面积37418.13平方米的数据一致。且根据国土资源部办公厅关于发布《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（2006），《关于协调解决房地产项目历史遗留问题的专题会议纪要》（专题会[2017]4号），土地出让后经原出让方批准改变用途或容积率等土地使用条件的，在评估需补缴地价款时，评估期日可统一确定为规划部门为其办理规划许可的时点。本案《土地估价技术报告》的估价期日为2008年7月1日符合规定。因此，该估价报告评估程序合法，估价方法适当，鸿宇公司虽提出异议，但未举出足以推翻鉴定意见的证据，亦未申请重新鉴定，故该报告可以作为认定鸿宇公司补缴地价款的依据。关于鸿宇公司提出的本案已超诉讼时效问题，由于被告超容积率这一侵权行为一直存在，故本案仍在诉讼时效期间。综上，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：限嘉鱼县鸿宇住宅开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向嘉鱼县自然资源和规划局支付应补缴地价款332.69万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33415元，减半收取16707.5元，由嘉鱼县鸿宇住宅开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：涉案的建设用地使用权出让合同是否属于行政案件，原告提起本案的民事诉讼是否正确。关于本案的焦点问题，鸿宇公司提出本案的国有土地使用权出让以协议的形式进行，但并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质，本案《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》仍属于行政协议，故本案属于行政诉讼范畴，一审法院将本案作为民事诉讼审理违反法律规定。资源规划局答辩称，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定，行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定，本案双方当事人签订《国有土地使用权出让合同》的时间为2007年6月，一审法院将本案按照民事案件审理符合法律规定。本院认为，本案的焦点问题，实际包含二部分内容，前半部分问题为本案是否属于行政协议和行政案件，后半部分为本案是否能以民事案件进行审理。关于本案是否属于行政协议和行政案件的问题。最高人民法院2019年11月27日发布的法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本条是关于行政协议定义的规定，从本条规定内容看行政协议包含四个方面的要素，一是主体要素是行政机关与公民、法人或者其他组织；二是目的要素是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是意思要素是订立协议；四是内容要素是具有行政法上权利义务内容。具体到本案，签订本案《国有土地使用权出让合同》等合同的一方为行政机关原嘉鱼县国土资源局，另一方系鸿宇公司；有关容积率的规定，系原嘉鱼县国土资源局在履行其行政管理职责时，为了公共服务利益，根据设计规划要求，对于楼盘开发所作出的控制性规定；双方订立了《国有土地使用权出让合同》，协议内容中有关容积率的规定具有行政法上权利义务关系。因此，涉案的《国有土地使用权出让合同》符合上述行政协议的构成要件，应当认定为行政协议。关于本案能否通过提起民事诉讼进行审理的问题。《若干规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”具体到本案，双方争议的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》签订时间均在2015年5月1日以前，故该《若干规定》对本案没有溯及力，本案应当按照当时的法律规定办理。而当时对于此类案件是以民事诉讼的方式解决争议，还是提起行政诉讼进行处理，没有明确的规定，但当时的法律并未禁止有关行政协议纠纷参照民事法律规范关于民事合同的相关规定进行审理，且当时各地人民法院对于此类案件均是作为民事案件进行审理。因此，本案行政协议纠纷，资源规划局通过提起民事诉讼，请求由一审法院参照民事法律法规关于民事合同的规定进行处理，符合当时法律法规的规定，并无不当。故本院对于鸿宇公司上诉提出本案不属于民事案件，则不应当作为民事案件审理的上诉理由，不能成立。关于鸿宇公司提出《国有土地使用权出让合同》没有容积率的规定的问题。本院认为，虽然《国有土地使用权出让合同》第十一条对于规定涉案建筑物应符合下列要求中载明的为“建筑容积率大于1.8”，但所谓容积率系指一定范围内地上建筑面积与用地面积的比率，容积率只有最高限制，没有最低限制。大于的表述与容积率的规定相悖；其次，双方签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》第三条规定：“鸿宇公司除按照出让合同第十一条各项约定履行外，同意该受让宗地容积率不大于1.8”中，打印的该协议原文系“不低于1.8”，用手写的方式将其中的“低”字涂改为“大”字，即改为建筑容积率不大于1.8。结合原嘉鱼县国土资源局在挂牌出让涉案宗地时的《国有土地使用权挂牌出让公告》第一条规划要求中建筑容积率不大于1.8的记载，一审判决确认双方签订的《国有土地使用权出让合同》中有关建筑容积率“大于1.8”的表述，不是双方当事人真实意思表示而系笔误的认定，符合本案的实际。对此，本院继续确认建筑容积率不应大于1.8。因此，鸿宇公司提出涉案合同或协议中，没有对建筑容积率作出具体规定的上诉理由，本院不予采信。关于鸿宇公司提出本案已经超过了诉讼时效的问题。一审以超容积率这一侵权行为一直存在，故本案仍在诉讼时效期间的认定，并无不当，本院继续予以认定。另外，一审判决根据《土地估价技术报告》合法有效，并以该报告可以作为认定鸿宇公司补缴地价款的依据，符合本案的实际，也没有损害鸿宇公司的合法权益。综上所述，鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33415元，由上诉人嘉鱼县鸿宇住宅开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十二月十四日法官助理王娜书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；