江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7161号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司，住所地安徽省淮北市孟山北路**。法定代表人：尤宏德，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宗程，男，该公司员工，住安徽省淮北市。被上诉人（原审原告）：张乐乐，男，1991年4月3日出生，汉族，工人，住丰县。委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴敦喜，男，1970年2月18日出生，汉族，驾驶员，住丰县。被上诉人（原审被告）：淮北市恒辉物流有限公司，，住所地安徽省淮北市濉溪县南环城路南侧，县水利局知青综合厂办公楼法定代表人：费伟，该公司经理。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，，住所地徐州市铜山区嘉源大厦**主要负责人：范海玲，该公司经理。委托诉讼代理人：张琼，该公司员工。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司（以下简称太平洋财险淮北支公司）因与被上诉人张乐乐、吴敦喜、淮北市恒辉物流有限公司（以下简称恒辉物流公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金财险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初8411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险淮北支公司上诉请求：撤销一审判决，改判太平洋财险淮北支公司在商业第三者责任险限额内赔偿张乐乐医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金8030.81元，减少赔款33238.77(含应扣非医保21897.3元)，一审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审计算误工费适用标准不当。张乐乐户籍地为农村，户籍登记职业为粮农，一审判决按照城镇居民人均可支配收入标准计算误工费无事实依据。误工费赔偿适用的是损失补偿原则，张乐乐在一审中未提供收入证明和收入减少证明，应当根据其户籍登记的职业类型，按照私有经济同行业平均收入计算误工费。2.一审判决酌定精神抚慰金数额过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平；结合本案，受害人因交通意外受伤至十级伤残，属于伤残等级中最低一个等级，结合审判实践，本案精神抚慰金应在5000元左右，一审酌定为11000元实属不当，精神抚慰金可以由法官自由裁量，但不应随意裁量。3.本案保险合同约定，保险公司对超出居民基本医疗保险范围的医疗费不承担赔偿责任，不承担诉讼费用。一审在张乐乐拒不提供医疗费清单的情况下，判决保险公司对非医保费用举证不能，属于对举证责任分配不当；并且上诉人在一审中提供了部分医疗费清单，一审对清单中丙类费用并未核减。本案是侵权类案件，上诉人在本案中并非侵权人，诉讼费、鉴定费等非交通事故必然损失，不应由上诉人承担。综上，一审认定事实不清、适用法律不当。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。张乐乐答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，太平洋财险淮北支公司的上诉请求无事实和法律依据。关于误工费，张乐乐虽登记为农村户籍，但其在城镇居住、生活、工作，应按城镇居民标准计算。紫金财险徐州支公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张乐乐一审诉讼请求:1.医疗费28973.69元、护理费3776.75元、营养费1350元、误工费29374.68元（51056÷365×210天）、救护车转运费1500元、交通费5000元、残疾赔偿金115412.35元（23836+5636）×1.78×20×11%、被扶养人生活费26430.03元（26697×18年÷2×11%）、鉴定费3200元、精神抚慰金50000元、住宿费5000元，合计270017.5元，并承担本案诉讼费用。一审审理查明：2018年7月3日7时26分许，吴敦喜驾驶登记所有人为恒辉物流公司的皖Ｆ×××**号重型半挂牵引车、皖Ｆ×××**号重型自卸半挂车，沿S254省道由南向北行驶，至与丰砀路交叉路口处时，与张乐乐驾驶的电动自行车发生交通事故，致张乐乐受伤及车某，并住院治疗。该事故后经丰县交警大队处理认定，认定吴敦喜负本次事故的全部责任。涉案车辆在太平洋财险淮北支公司处投保了交强险和105万元的商业三者险及不计免赔。张乐乐于2018年7月3日在徐州医科大学附属医院住院治疗，行骨盆骨折切开复位钢板内固定术，右肘、左大腿清创VSD引流术，游离皮瓣移植术，于2018年9月4日出院，住院共计63天。张乐乐于2018年9月4日在丰县卫生院住院治疗，于2018年9月30日出院，住院共计26天。张乐乐两次住院共计89天，共花费医药费218749.99元。住院治疗期间，太平洋财险淮北支公司在交强险医疗费限额内垫付医药费10000元。第三人紫金财险徐州支公司代张乐乐垫付医疗费77277.14元。2018年11月21日，张乐乐就医疗费、护理费、伙食补助费等向丰县人民法院提起诉讼，案号为（2018）苏0321民初7723号。2018年12月25日，经丰县人民法院调解，双方就赔偿事宜达成协议，约定太平洋财险淮北支公司于2019年1月24日前先行赔付张乐乐医疗费180000元，93天的护理费、营养费、住院伙食补助费15438元，剩余费用待张乐乐治疗终结后另行处理。第三人代张乐乐垫付的医疗费77277.14元，该垫付费用先由张乐乐于2019年1月24日前返还给第三人紫金财险徐州支公司40000元，剩余37277.14元待张乐乐治疗终结后再进行处理。2020年4月21日，一审法院依张乐乐申请，委托南京金陵司法鉴定所对原告张乐乐的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定机构于2020年5月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张乐乐肋骨骨折6根以上构成十级伤残；骨盆粉碎性骨折，畸形愈合构成十级伤残。2.被鉴定人张乐乐误工期限以210日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜。现张乐乐为主张剩余损失，特诉至法院。一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，侵权人造成他人人身伤害的，应依法承担赔偿责任。一、关于张乐乐的损失如何确定问题。1、医疗费，张乐乐主张医疗费28973.69元，根据张乐乐提交的3张医疗费票据共计223.7元，及上次诉讼剩余医疗费28749.99元未处理，共计28973.69元，故对张乐乐的该项损失予以确认。太平洋财险淮北支公司辩称应扣除非医保用药，但其未提供任何证据证实其主张，故对其该项抗辩本院不予采信；2、营养费，张乐乐主张营养费为1350元，一审法院认为营养费标准应为38元/天，故，张乐乐的营养费应为1026元；3、护理费，张乐乐主张护理费3776.75元，主张护理人员为其妻子陈圆圆，弟弟张二高，二人轮流护理，但未提供证据证明二人的具体误工损失，故对其护理费应按照本地一般护工标准80元/天计算。故其护理费应为2160元；4、误工费，张乐乐主张误工费29374.68元（51056÷365×210天），其未提供证据证明其具体的误工损失，但张乐乐现居住在城区，其主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准主张误工费，予以认可；5、交通费，张乐乐主张救护车转运费1500元、交通费5000元，并提供了江苏急救出具的收据一张，并盖有江苏急救收据专用章公章，对于该项费用予以认可，张乐乐主张的5000元交通费未提供相应的交通费票据予以证实，但其受伤住院治疗期间，必然会产生一定的交通费用，考虑张乐乐伤情及实际情况，酌定交通费为600元；6、残疾赔偿金，张乐乐主张残疾赔偿金115412.35元（23836+5636）×1.78×20×11%，张乐乐肋骨骨折6根以上构成十级伤残；骨盆粉碎性骨折，畸形愈合构成十级伤残，该项主张有事实和法律依据，予以认可；7、被扶养人生活费，张乐乐主张该项费用为26430.03元（26697×18年÷2×11%），根据省高院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案的规定，被侵权人有被扶养人的，被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目，不影响赔偿总额，但需在残疾赔偿金中列支，以保护被扶养人的生存权益。本案中，张乐乐主张的被扶养人生活费为26430.03元，予以认可，在残疾赔偿金中列支，不再单独作为赔偿项目进行计算；8、鉴定费3200元，有张乐乐提供的票据予以证实，予以认可；9、精神抚慰金，张乐乐主张精神抚慰金50000元。根据张乐乐的伤残等级，酌定支持精神抚慰金11000元；10、住宿费5000元，张乐乐主张住宿费5000元，但未提供任何票据予以证实，且在实际生活中，在医院看护一般也无需在外住宿，故，对该项诉求不予支持。综上，张乐乐的医疗费、营养费合计29999.69元，护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计160047.03元，鉴定费3200元。二、关于如何承担赔偿责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，吴敦喜驾驶的皖Ｆ×××**号重型半挂牵引车在太平洋财险淮北支公司处投保了交强险和100万元的商业三者险及不计免赔，皖Ｆ×××**号重型自卸半挂车在太平洋财险淮北支公司处投保了5万元的商业三者险及不计免赔。事故发生在保险期间内，此次交通事故，吴敦喜负全部责任。故对张乐乐的损失应先由太平洋财险淮北支公司在交强险责任限额内予以赔偿。太平洋财险淮北支公司应在交强险责任限额内赔偿张乐乐护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计110000元，剩余损失50047.03元，在商业三者险中赔付。治疗期间，太平洋财险淮北支公司已在交强险医疗费限额内代张乐乐垫付医疗费10000元。故张乐乐的医疗费、营养费合计29999.69元，应在商业三者险中赔付。关于第三人代张乐乐垫付的医疗费37277.14元，应由太平洋财险淮北支公司直接支付给第三人紫金财险徐州支公司。因该款包含在张乐乐主张的医疗费用内，并未扣除，故太平洋财险淮北支公司应在商业三者险内支付张乐乐42769.58元（50047.03＋29999.69-37277.14）。综上，太平洋财险淮北支公司应在交强险限额内赔偿张乐乐各项损失共计110000元，在商业三者险中赔付张乐乐42769.58元，在商业三者险中返还给第三人垫付款37277.14元。吴敦喜、恒辉物流公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上，一审法院遂判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，在交强险责任限额内赔偿张乐乐护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计110000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，在商业三者险责任限额内赔偿张乐乐医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金共计42769.58元；三、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，在商业三者险责任限额内向第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司返还垫付款37277.14元；四、驳回张乐乐的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取200元，鉴定费3200元，共计3400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，一、关于误工费问题。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张乐乐户籍地虽为农村，但其居住在城区，在其未提供证据证明其具体误工损失的情况下，一审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准支持其误工费，并无不当。二、关于精神损害抚慰金问题。张乐乐因本案交通事故造成人体损伤，构成两处十级伤残，给其造成精神上的痛苦，况且吴敦喜对本案事故发生负全部责任，故一审法院酌定支持精神损害抚慰金11000元，有事实和法律依据，应予支持。三、关于非医保用药应否扣除的问题。太平洋财险淮北支公司虽主张扣除该部分费用，但其对非医保用药的数量、金额均未提出具体明确的意见，亦未提供证据予以证明，故本院对该意见不予采纳。综上，太平洋财险淮北支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二〇年十二月七日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅