山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2447号上诉人(原审被告)：周×，湖北省建始县龙坪乡申酉村十组16号。委托诉讼代理人：郭×，山西泰邦律师事务所代理律师，吕梁市法律援助中心指派。上诉人(原审原告)：吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂。法定代表人：刘×1。委托诉讼代理人：刘×2。委托诉讼代理人：张×，山西晋凯律师事务所代理律师。上诉人周×因与被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂工伤保险待遇纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院作出（2019）晋1102民初376号民事判决，周×和吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日作出（2019）晋11民终2013号民事裁定书，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2020年8月19日作出（2020）晋1102民初521号民事判决书，周×不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周×及其委托诉讼代理人贺海军、被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂的委托诉讼代理人刘×2、张×薛红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周×上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初521号民事判决；2.改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助106575.7元、一次性医疗补助金203462.7元、一次性伤残就业金116264.4元、停工留薪工资96887元、交通住宿费6000元、经济赔偿金4844.3元、未签订劳动合同第二倍工资29066元，共计529189.8元。事实和理由：1.一审判决认定基本事实错误，上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同；2.一审判决认定上诉人工资为4613元/月错误，且该工资适用的证据未经法庭质证，上诉人的工资应为9688.7元/月；3.被上诉人应按9688.7元/月支付上诉人未签订劳动合同的第二倍工资、经济补偿金、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并支付交通住宿费6000元。吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂辩称，上诉人与被上诉人签了书面的劳动合同，并已由工伤认定予以确定，故不需要向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。一审认定上诉人4613元/月的事实正确，以此确定的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金以及交通住宿费均应由工伤保险基金支付。被上诉人从未提出与上诉人协商解除劳动关系，故经济补偿金不应当支付。停工留薪工资应当按照93天计算。事故发生后，被上诉人为上诉人支付了20000元的赔偿费有应中被上诉人的赔偿费用中予以剔除。吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告停工留薪工资80353元，不支付一次性伤残补助金88388.3元，不支付一次性工伤医疗补助金168741.3元，不支付一次性伤残就业补助金96423.6元，不支付住院陪护费39450元及住院伙食补助费3720元，不支付交通食宿费陪护费2000元；2.判决原告不支付被告经济补偿金4017.7元，不支付因未签订劳动合同的第二倍工资17398元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月8日，被告周×经人介绍到原告处工作，工种为抓渣机司机，双方签订书面劳动合同,劳动合同的期限从2017年5月15日至2017年12月31日。2017年7月22日16时许，被告在井下巷道北二巷驾驶机动三轮车拉矿石经过100米处上行坡道切换档位时，机动三轮车发生翘头将被告顶在矿井顶梁处导致受伤。2017年10月12日，离石区人力资源和社会保障局认定被告为工伤。发生工伤后被告再未上岗工作，原告在被告病情稳定后既未书面通知申请人复岗工作，也未与被告解除劳动关系。2018年6月1日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定被告周×所受伤害构成八级伤残。2018年11月8日，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出离劳人仲案字[2018]49号仲裁裁决，裁决：一、由原告一次性支付给被告下列各项工伤待遇：停工留薪期工资80353元，一次性工伤伤残补助金88388.3元，一次性工伤医疗补助金168741.3元，一次性伤残就业补助金96423.6元，住院陪护费39450元及住院伙食补助费3720元，交通食宿费陪护费2000元，合计479076.2元；二、原告一次性支付给被告经济补偿金4017.7元，支付给被告未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资17398元，合计21415.7元。原告不服该裁决，提起诉讼。被告周×在诉讼期间进行了二次手术，二次手术费用为8366.46元，住院治疗15天。一审法院认为，本案争议的焦点一为被告本人工资数额的认定问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告提供的工资表上盖有原告公章，但该工资表列明的工人人数、姓名、基础工资、出勤天数、扣除金额、实发工资与另案佘运才提供的工资表有明显差异，周×提供的工资表上其5月、6月的工资分别为6708元、10760元，佘运才的名字没有出现在5月、6月份工资单上，佘运才案其提供的工资单上5月、6月周×的工资为9708元、10760元，佘运才的工资为11999元、10969元，该工资单上没有加盖公章，且周×、佘运才提供的工资单上均没有领款人签名，工资单列明的工人人数、姓名不一致，不能说明该证据的来源。经与当事人以及承揽工程的包工队长当庭核实，对于是否留存工资表没有一致的表述，故对工资表的证据效力不予认定。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》（晋政办发[2006]41号）第十五条及《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号）第二十七条的规定，工资难以确定的，其月工资标准参照统筹地区上年度职工平均工资确定，2016年吕梁市在岗职工平均工资为4613元/月，以此作为核定被告数额并无不当。本案的争议焦点二为双方是否已解除劳动合同。被告出院后，未向原告书面要求复岗工作，原告也未书面通知被告解除劳动合同或要求被告上岗，应视为双方协商一致解除劳动关系。故原告应支付被告半个月工资的经济补偿金2306.5元。本案的争议焦点三为原告是否应当向被告支付停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院陪护费、住院伙食补助费、交通食宿费。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。据此，原告应支付被告停工留薪工资46130元（4613元/月×10月），一次性工伤伤残补助金50743元（4613元/月×11月），一次性伤残就业补助金55356元（4613元/月×12月），一次性工伤医疗补助金96873元（4613元/月×21月），住院陪护费39450元及住院伙食补助费9300元（100元/天×93天），交通食宿费酌定2000元。另，被告产生二次手术费8366.46元，住院15天，其住院伙食补助费为1500元（100元/天×15天），营养费为750元（50元/天×15天），护理费为1447.15元（依据湖北省2018年居民服务业标准计算35214元/天÷365天×15天），交通食宿费酌定1000元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于判决生效后十五日内一次性支付被告周×停工留薪期工资46130元，一次性工伤伤残补助金50743元，一次性工伤医疗补助金96873元，一次性伤残就业补助金55356元，医疗费8366.46元，护理费40897.15元，住院伙食补助费10800元，营养费750元，交通食宿费3000元，共计312915.61元；二、原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于判决生效后十五日内一次性支付被告周×经济补偿金2306.5元。案件受理费10元，由原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂负担。二审期间，上诉人周×提交手机录音光盘一张并当庭用手机予以播放，拟证明佘运才与被上诉人公司串通，公司涉嫌造假。被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂的质证意见是对该录音的关联性不认可，与本案无关，佘运才提供的工资表是为了和该公司打官司，不是为了印证上诉人所提交工资表的真假。被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂提交佘运才7月份工资表一份，拟证明佘运才的工资表和周×提供的工资表不一致，周×提供的工资表不真实。上诉人周×的质证意见是对该证据的真实性不认可，不能作为上诉人工伤保险待遇的依据，该证据上加盖的公司印章防伪码与上诉人工资表上公司印章防伪码不一致，且被上诉人工资表上的领款上均为一个人书写。二审经审理查明的事实同一审一致。另查明，上诉人周×住院治疗期间，被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂向周×支付赔偿费用20000元。本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人受伤前每个月的工资应为多少？上诉人主张的各项费用是否应予支持？2.上诉人与被上诉人是否签订书面劳动合同？关于上诉人工资数额的认定，周×提供的工资表无领款人签名，二审中被上诉人提供的佘运才7月份工资表虽有领款人签名，但与一审认定事实不符。该两份证据互相矛盾，无法核实其真实性，上诉人与被上诉人亦不能说明证据的来源，故该两份证据均不能作为周×每月平均工资的依据。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。……用人单位和农民工双方没有签订的劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条“职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数”的规定，一审判决按照2016年吕梁市在岗职工平均工资4613/元认定周×的工资数额并无不当。据此认定被上诉人支付周×停工留薪工资、一次性工伤伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金亦无不当。关于双方是否签订书面劳动合同的问题，被上诉人在一审庭审中自述周×的劳动合同为被上诉人代签，但未提供周×的授权委托书及周×对被上诉人代签劳动合同的行为予以追认的相关证据，故被上诉人的代签行为对周×不发生效力，双方之间未签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被上诉人应向上诉人再支付一倍工资9226元。虽然一审判决并未核减被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂在周×住院治疗期间向支付的20000元赔偿费，但被上诉人并未就该费用提出上诉，故视为放弃对该费用的主张，本院予以尊重。综上，被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂应向周×支付停工留薪期工资46130元、一次性工伤伤残补助金50743元、一次性工伤医疗补助金96873元、一次性伤残就业补助金55356元、医疗费8366.46元、护理费40897.15元、住院伙食补助费10800元、营养费750元、交通食宿费3000元，共计312915.61元。支付经济补偿金2306.5元、未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍工资9226元,共计11532.5元;综上所述，周×的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初521号民事判决第一项，即“原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于判决生效后十五日内一次性支付被告周×停工留薪期工资46130元，一次性工伤伤残补助金50743元，一次性工伤医疗补助金96873元，一次性伤残就业补助金55356元，医疗费8366.46元，护理费40897.15元，住院伙食补助费10800元，营养费750元，交通食宿费3000元，共计312915.61元”；二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初521号民事判决第二项“原告吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂于判决生效后十五日内一次性支付被告周×经济补偿金2306.5元”为“经济补偿金2306.5元、未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍工资9226元,共计11532.5元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人吕梁市离石区鑫浩陶瓷粘土矿厂负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二〇年十二月十日书记员 马 丽