辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民再72号上诉人（原审被告、反诉原告，原二审上诉人，再审申请人，申诉人）：锦州市天成房屋开发有限责任公司，住所地锦州市凌河区南京路四段**。法定代表人：陈爽，系该公司经理。委托诉讼代理人：崔晓东、王瑞嘉，均系该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告，二审被上诉人，再审被申请人，被申诉人）：锦州建筑安装有限责任公司，，住所地锦州市古塔区士英街**法定代表人：王野，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦岩，辽宁木鱼石律师事务所律师。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司（以下简称天成公司）因与被上诉人锦州建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，锦州市凌河区人民法院于2013年2月28日作出（2009）凌河民一初字第01067号民事判决，天成公司不服，提起上诉，本院于2015年2月26日作出（2013）锦民二终字第00681号民事判决，部分改判，天成公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2015年7月22日作出（2015）辽审三民申字第00336号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年3月31日作出（2015）锦审二民终再第00082号民事裁定，撤销本院（2013）锦民二终字第00681号民事判决及辽宁省锦州市凌河区人民法院（2009）凌河民一初字第01067号民事判决，本案发回锦州市凌河区人民法院重审。锦州市凌河区人民法院于2016年8月25日作出（2016）辽0703民再2号民事判决，天成公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月25日作出（2016）辽07民终1976号民事判决，驳回上诉，维持原判。天成公司不服，向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2018年8月29日作出辽检民（行）监（2018）21000000131号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉，辽宁省高级人民法院于2018年10月16日作出（2018）辽民抗80号民事裁定，提审本案，并于2019年5月7日作出（2019）辽民再39号民事裁定，撤销本院（2016）辽07民终1976号民事判决及锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民再2号民事判决，本案发回锦州市凌河区人民法院重审。锦州市凌河区人民法院于2020年5月27日作出（2019）辽0703民再13号民事判决，天成公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天成公司的委托诉讼代理人崔晓东、王瑞嘉，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人秦岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.请求依法撤销锦州市凌河区人民法院(2019)辽0703民再13号民事判决，依法改判或指令其他与原审法院同级法院审理；2.请求依据省高法（2019)辽民再39号裁定和双方实际履行的2006年10月30日天成大厦补充协议计价约定作为结算工程价款的根据重新选择鉴定机构对天成大厦工程计价鉴定;3.请求确认上诉人已支付给锦州建安公司工程款393700元、工程水电费572539.24元。事实和理由：1.上诉人申请重新鉴定的请求事项是对工程计价重新核算鉴定，没有请求对工程计量重新核算鉴定，原渤海鉴定的工程计量双方已认可无异议，只是对原渤海鉴定采用04定额人工费综合工日30元计价而没有依据当事人约定的99定额人工费综合工日21.25元计价及约定的综合费率16.75%套入工程量鉴定提出异议，这也是省高法（2019)辽民再39号重新鉴定的裁定理由。计价核算鉴定不需要再提交图纸，只需鉴定人将原渤海己鉴定出的工程计量按照省高法裁定重新套入当事人约定的99定额人工费、机械费、综合费率等计价标准即完成鉴定。2.（2019)辽0703民再13号案件审理中上诉人已经向一审法庭提交了全套真实的施工图纸，法庭也依职权向设计单位调取了唯一存档的全套真实施工图纸。3.该案审理违反诉讼程序。该案判决由审判委员会讨论决定，而原(2016)辽0703民再2号同一案件的民事判决也是该审判委员会讨论决定做出的，后判决均由已经参加审理该案的审判委员会人员做出，没有自行提出回避，不符合诉讼法回避规定。4.重审认为上诉人不能确定被上诉人施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生的水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51元。根据上述具体情况，采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。此认定错误，不能因有争议就违背合同约定判决。用电费判决举证责任分配错误。施工用电表是由建设单位申报安装交给建安公司掌管、控制、使用，上诉人无权在乙方工地另行设表，天成公司不在此地办公，不需要用水电，建安公司对外委施工方用电安装了电表进行了计量，电表指针数是5024个电字。5.关于上诉人主张的35万元工程款己经支付给被告建安公司的问题。双方的交易习惯是：付给建安公司工程款即有现金支付、也有银行支票给付，2006年10月21日就付给建安公司30000元现金、2006年11月20日付给施工人张伟169448元现金，2007年2月5日付现金22万（含奖金2万）、2007年10月5日付现金20万，同样是以收条为凭，无其他凭证。6.重新鉴定程序启动后我们向一审法院提交的图纸是设计院设计并加盖了出图章，审图中心也发过审图合格证，如果对方说我们提交的图纸和法庭调取的图纸不真实，应当举证证明。法院应当举证责任分配给被上诉人。法院已经通知2019年12月18日开庭，对图纸继续质证，并可以提交原渤海鉴定公司用过的全套图纸进行质证，下午又通知取消，足见庭审质证程序没有完成。依照司法鉴定程序通则29条第4条规定，委托人取消委托的鉴定人可以终止鉴定，但凌河区法院只是委托移送人，委托人是中级法院，而中级法院没有向鉴定机构出具撤销委托文书，鉴定机构就终止鉴定，凌河区法院和鉴定机构都违背了法律规定的鉴定程序。请求二审法庭查明事实，依法支持上诉人诉讼请求。建安公司答辩称：本案是从2009年立案到现在已经11年，在整个诉讼过程中，上诉人一直在变化自己的观点和意见，造成本案现在依然在审理过程中。1.上诉人认为省高院的裁定已经明确不允许上诉人重新鉴定，属于不当，在本案的重审一审过程中看，原审法院已经按照省高院的裁定内容，根据上诉人原审的重新鉴定请求进行了重新鉴定，因此原审法院已经贯彻和执行了省高院的裁定意见。2.上诉人刻意回避在重审一审中的请求和事项，将责任推给原审法院是错误的。根据2019年7月22日，上诉人向凌河区人民法院递交的重新鉴定申请书，所载明的内容显示在重审一审过程中，上诉人申请的事项是因不服渤海工程造价咨询有限公司的鉴定报告，因此其申请内容并非是上诉状所陈述的对工程计价重新核算鉴定。因此，现在上诉人以此作为上诉人理由显然是与申请鉴定的内容自相矛盾的。3.关于该鉴定应该以什么计价方式作为鉴定的依据，上诉人的观点是前后矛盾，并自我否定。在本次的上诉人上诉内容第二项要求按照双方实际履行的2006年10月30日签订的《天成大厦建设施工合同补充协议内容》重新鉴定，但是对于补充协议的效力，上诉人在2019年7月22日的重新鉴定书当中所陈述的申请理由，补充协议书系未通过招标程序签订约定的工程价款进行了实质性变更。上诉人已经明确了该合同是黑合同是无效的，原审法院怎能依据该黑合同所约定的内容重新鉴定，又怎能得出上诉人在重审一审过程中曾经要求依据该黑合同的约定内容进行鉴定。同时，上诉人在该案当中的多次上诉状（见2013年5月6日、2016年8月30日）、上诉补充意见（2013年10月29日）、再审申请书（见2015年4月6日）、2016年4月20日的申请再审的事实及理由和证据，上诉人的观点均是要求按照双方履行中标程序当中所签订的建筑施工合同规定的工程量清单报价的计价方法核准工程量和工程造价。因此历时11年的诉讼过程足以证明上诉人一方为我所用，在不同的诉讼过程当中，对工程造价持有不同的计价方式的鉴定申请和依据。显然在以往诉讼过程当中，一直坚持的工程量清单报价的计价标准与其本次上诉过程当中的诉讼要求的计价标准是完全对立的是自我否定的。同时由于上诉人一方，已经明确表示补充协议系为法律所否认的黑合同，因此本次上诉，上诉人一方已经自我否定了其上诉请求，因此请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。建安公司向一审法院起诉请求：2006年10月23日，我公司与天成公司签订了《建设工程施工合同》，按合同约定，我公司承建由天成公司开发的天成大厦，工期为一年。即从2006年10月23日至2007年10月23日，工程预计造价15589562元。在合同签订之前，双方达成施工意向之后，我公司的施工队伍按照要求于2006年8月中旬到达施工地点，为施工做好了一切准备。然而，由于被告方施工图纸一直没有确定下来，刚刚动土施工，因没有施工图纸，造成我公司不得不怠工、停工。之后，在继续施工过程中，由于被告方变更图纸、拖延材料定价及供给时间、不能按进度拨款等多种原因，使工程在干干停停中推着向前施工，造成我公司巨大损失。2008年11月我方施工完毕后，我方将工程决算交被告指定的机构进行审核，但被告迟迟不给答复。直到2009年5月26日，锦州市建设工程造价站在会同我们双方代表就双方对工程计价争议的问题进行调解，并下发了《工程造价争议调解书》，即对在决算过程中，双方存在争议的部分进行了调解，确认了调解方案。在《工程造价争议调解书》下发后，我们多次要求与被告按照《工程造价争议调解书》中确定的计价方法进行决算，但被告以各种借口予以推脱，故诉至法院要求被告给付工程款3688568.36元及银行利息，赔偿因拖延工期造成的损失1211234.42元。对我方施工建设的天成大厦的部分门市房享有优先受偿权。（2009）凌河民一初字第01067号民事判决认定：一、天成公司（发包人）与建安公司（承包人）于2006年10月23日签订了建筑工程施工合同（合同号为06186），该合同约定，由承包人承建由发包人开发的锦州市天成大厦住宅楼工程。工程内容为土建、装饰、水暖、电照、给排水建筑面积17650平方米，合同工期为2006年10月23日至2007年10月23日，合同价款15589562元，采用可调价格合同，合同价格调整方法为按施工图、图纸会审记录、设计变更、现场签证，合理计算工程量，工程款支付根据工程进度拨付工程款，承包人供应材料设备。违约责任：发包人若推迟付款而赔偿承包人一切损失，工期相应顺延，承包人若推迟竣工期而赔偿给发包人造成的一切损失。本工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费核准为二类取费，工程质量保修期：土建工程为设计合理使用年；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期，质量保证金为施工合同价款的3%。二、天成公司（甲方）与建安公司（乙方）于2006年10月30日签订了《天成大厦补充协议书》，该协议约定：工程工期起止日期为2006年9月29日至2007年11月29日（竣工日以市站验收为准）。工程晚竣工一天罚款0.1元/天/平方米，工程早竣工一天奖励0.1元/天/平方米。由于甲方外委工程未完工而延误工期不计。工程造价依据施工图、图纸会审记录、设计变更、技术联系单、现场签证计算工程量，工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费核准为二类取费，附属零量工程取费按四类取费执行。材料与结算方式：水泥按实价找差。土建及装饰工程其与材料处理：按定额价格进入直接费，决算后按实找差；钢材按定额价格套项进入直接费决算后按实价找差。土建、装饰、水暖、电气等需找差的材料，均按定额含量进行找差。施工用水、电费按实际发生并全部由乙方承担，定额中水、电费不扣除，不进行价格找差，其中水费甲方已代缴，缴纳标准为建筑面积2.5吨/平方米/4.98元/吨，甲方将在工程决算中将水费扣除。砼回弹、钢筋扫描检测费、管道阀门检测费、电器材料的导线、开关检测费凭发票甲、乙双方各承担1/2，只取税金。施工围墙甲方已施工完毕，经双方协商，甲方将实价合给乙方，甲方共花费24500元，这笔费用甲方将在工程决算中扣除。工程拨款方法：基础工程工程款乙方垫付，正负0.000以上的主体及装饰工程，按每月工程形象进度拨付工程款，每次拨付月工程形象进度工程款的70%，拨款时间为每月最后一天，主体封顶后，支付基础工程款的70%以后停止拨款，余款待决算完成，留足保修金后一次付清。甲、乙方签订协议之日，乙方向甲方缴纳质保金20万元，工程施工至正负0.000完工后，甲方全额返还给乙方。工程保修：甲乙方签订协议之日，乙方向甲方缴纳质保金20万元，工程施工至负0.000完工后，甲方全额返还乙方。竣工后，甲方预留工程总价5%的质保金，质保期满14日内，无问题发生，甲方将全额返还给乙方。三、合同签订后，原告建安公司于2006年8月中旬进驻施工现场并随后进行施工，期间，因被告天成公司变更、等待海南设计、地下、地下边坡塌方降温、主体工程因外廓取消、市质检站没有验收、拖延对原告水暖电气材料价格答复、因主体不能及时验收，影响内外墙抹灰、主体完工后，被告方未按合同约定拨款、改变工程原有设计、暖气片爆裂等原因，致使天成大厦工程工期拖延至2009年6月1日完工。四、原告建安公司在2007年10月4日施工期间，其工人从楼上掉下来摔死，停工三天。五、天成大厦建筑面积为22542.1平方米，该工程完工后，原告与被告未就工程结算达成一致意见，经锦州市城乡建设委员会协调，原告于2009年6月30日将天成大厦房门钥匙转交给被告。又查明，一、经原、被告申请，锦州市中级人民法院委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对天成大厦工程造价进行鉴定，其鉴定意见为：天成大厦工程造价24014487.3元（其中计价定额中甲供材料费用为7818617.24元，水电费为45228.51元，税金792461.31元，防水工程造价302979.66元）。二、天成大厦工程造价鉴定报告书中已扣除天成大厦施工现场围墙费用24500元。再查明，一、被告天成公司已付原告建安公司工程款11848605元。二、被告天成公司已将建安公司预交的20万元质保金返还给原告。三、原告天成公司已支付天成大厦材料检测费80108元，试验费22700元。一审法院认为，原、被告双方所签订的建设工程施工合同及天成大厦建设工程施工合同、补充合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违法法律、法规的强制性规定，因此合法有效，法律应予保护。被告天成公司作为天成大厦的发包方，在原告建安公司将天成大厦楼房交付其使用后，理应按合同的约定并结合原告的实际完成工程量与原告做工程结算，而其却拖欠原告工程款至今，显系违约，对此应承担违约责任。关于原告要求被告给付工程款3688568.36元及利息一节，应根据鉴定机构的鉴定意见以天成大厦工程造价24014487.3元减去定额中天成公司所供材料费7818617.24元、水电费45228.51元、税金792461.31元、被告已付工程款11848605元、被告已支付检测费80108元、试验费22700元的50%即51404元及天成大厦防水工程造价302979.66元的5%质保金15148.98元（此款为防水工程质保金，质保期5年，质保期满14日内无问题发生，被告应全额返还原告），且被告应从原告将天成大厦楼房交付其之日即2009年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告工程款利息。关于原告所诉，要求被告赔偿其因拖延工期造成损失一节。因天成大厦于2009年6月1日延期完工的客观事实存在，其责任在于被告，故被告应按合同约定的承担违约责任的方式以天成大厦建筑面积22542.1平方米×0.1元/平方米×延期天数，因原告所诉要求被告赔偿经济损失的数额在法律保护幅度内，系其自己权利的行使，故对原告此项诉讼请求予以支持。关于原告所诉要求对其所建的门市房享有优先受偿权一节。按我国合同法的规定，原告就其所建并已申请财产保全的锦州市凌河区上海路五段5-212号、5-213号、5-218号楼房折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，对原告诉讼请求中之合理部分予以支持。关于反诉原告天成公司所诉，要求反诉被告给付违约金1221781.82元一节，因天成大厦延期交工的责任主要在反诉原告，反诉被告仅在2007年10月4日至10月6日因其工人从楼上掉下摔死而停工三天，反诉被告应按合同约定按天成大厦建筑面积22542.1平方米×0.1元/平方米×延期三天，给付反诉原告违约金。故对反诉原告此项诉讼请求中之合理部分予以支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿其经济损失665051.77元一节，因其无事实和法律依据，故对反诉原告此项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告锦州建筑安装有限责任公司工程款3443023.1元及利息（利息自2009年6月30日起至判决书确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效十日内赔偿锦州建筑安装有限责任公司经济损失1211234.42元；三、原告锦州建筑安装有限责任公司对其承建的坐落于锦州市凌河区上海路五段5-212号、5-213号、5-218号楼房折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；四、驳回原告锦州建筑安装有限责任公司其他的诉讼请求；五、反诉被告锦州建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付反诉原告锦州市天成房屋开发有限责任公司违约金6762.63元；六、驳回反诉原告锦州市天成房屋开发有限责任公司其他诉讼请求。天成公司上诉请求：一、本案应以备案的中标合同中标总价l5589562元和中标平均单价875.82元,作为结算工程价款的根据。原审判决采信渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》是错误的。因为此报告采用的鉴定标准有99实物量定额、2000年估价表，也有双方没有约定的2001年定额及双方没有约定的2006年工程结算文件，却没有将投标报价清单作为鉴定标准。二、上诉人已付工程款13664292.24元（已扣除围墙用及检测费、甲供材费),原审判决认定上诉人已付工程款11848605元是错误的，少认定了1815687.24元。三、原审认定上诉人承担延误工期责任及承担违约金是错误的。原审判决上诉人承担违约责任金额错误，合同没有上诉人承担延期天数的违约责任及上诉人承担违约责任的方式的约定。“建筑面积×0.1元×延期天数”的约定是对被上诉人的提前奖励、延期罚款的约定，该约定不针对上诉人。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；驳回被上诉人一审时的全部诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求。（2013）锦民二终字第00681号民事判决认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：2006年11月20日双方签订了《天成大厦工程实际挖槽土方部分补充协议》，约定天成大厦土方工程由张伟（即张松竹）负责机械挖运，经建设单位、施工单位、张伟三方现场共同实际测量工程量，确定工程价款为169448元，此价款由建设单位先行垫付给张伟，待建设单位支付施工方地下工程款时扣留。二审诉讼过程中张伟出庭证实已收到该项工程款。本院二审认为，根据天成公司的上诉请求及理由、建安公司的答辩意见，本案争议焦点归纳为三点：1、涉案工程造价及确定依据。2、天成公司应给付建安公司工程款数额问题。3、涉案工程延期完工责任、建安公司因此损失数额以及证据采信问题。焦点一：涉案工程造价及确定依据问题。天成公司与建安公司签订的《建筑工程施工合同》中约定了工程总价款，但同时在专用条款中约定了本合同价款采用可调价格合同，合同价格按施工图、图纸会审记录、设计变更、现场签证、合理计算工程量等方法调整。补充条款又约定本工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费标准为二类取费。表明本合同不属于造价包死的固定价格承包合同。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》根据合同约定的定额、标准、规范，约定的材料价格，以及工程量，工程具体情况应依据的有关文件等确定涉案工程造价为24014487.30元。鉴定机构对天成公司提出的相关问题进行了回复，鉴定人员亦出庭接受了质询，天成公司虽对鉴定提出异议并申请重新鉴定，但依现有证据并不存在法律规定重新鉴定的情形。故原审判决采用鉴定结论作为确定涉案工程款的依据并无不当。故对天成公司所提应按中标合同第五条确定的中标总价l5589562元和中标平均单价875.82元作为结算工程价款依据的上诉理由本院不予采信。上诉人要求确认双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第47条、补充条款和《天成大厦(建设工程施工合同>补充协议书》第三.2条为无效合同条款的上诉请求亦无法律依据，本院不予支持。焦点二：天成公司应给付建安公司工程款数额问题。关于天成公司诉称建安公司从其处借款61万元应在工程款中予以扣除问题。天成公司提出建安公司从其借款3笔共计61万元，用途是购买商品混凝土，因建安公司未向其提供购买商品混凝土的结算票据，所以该款不属于甲供材范围，应属于天成公司支付的工程款。经查，双方甲供材的习惯做法是由建安公司先从天成公司借款购买材料，再将购买材料相关票据交给天成公司，由天成公司核算，建安公司并不需要收回借据。本案在鉴定过程中，是由天成公司将甲供材的相关凭证提供给鉴定机构的，从现有证据看，天成公司并未将上述61万元作为甲供材料款提供给鉴定机构，所以鉴定报告中的甲供材料款中不包含上述款项。而建安公司已收到该款，并将上述款项计入了购买商品混凝土款项内。故上述61万元无论是作为工程款还是作为甲供材料款，都应在原审判决确定的天成公司给付建安公司的工程款数额中予以扣除。关于天成公司诉称的2008年4月15日支付35万元工程款问题。虽然天成公司提交了建安公司方出具的收条，但并未提交证据证明已将该款支付给建安公司，天成公司陈述此款由其法定代表人直接给付建安公司现金，该说法不符合常理和双方平时交易习惯。结合双方结算甲供材款项时，建安公司向天成公司出具的借据最后并不收回的具体情况，天成公司仅提交收条，并不能确定此款已支付给建安公司，所以对天成公司该上诉理由本院不予支持。关于挖土方款169448元问题。按照双方合同约定挖槽土方部分属于合同工程量，而天成公司又将该工程外委给第三人张伟，天成公司将工程款直接支付给第三人张伟，张伟亦认可收到此款。故应从合同总价款中扣除该部分工程款。关于基础边坡支护费7万元的问题。经查，工程造价鉴定报告中已将基础边坡支护费用计入工程造价中，建安公司承认已收到该部分工程款，在原审确定的实际支付工程款中并未包含此款，所以该7万元工程款应列入天成公司已支付工程价款。关于水费、电费问题，虽然双方签订的合同约定施工用水、电费按实发生并全部由建安公司承担，定额中的水、电费用不扣除，不进行价格找差。但天成公司所提水、电费数额包含有天成公司和其外委工程使用的水、电费用，外委工程主要是由天成公司外委的，对于外委工程水、电费天成公司并未设表计量，现在不能确定建安公司施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51元。根据上述具体情况，原审判决采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。天成公司提出2008年10月支付给建安公司的43700元，应属其支付的工程款。天成公司提交的建安公司的请款报告显示此款为外墙面砖粘贴人工费。外墙贴面砖系合同增项工程，双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时就门市房外墙贴面砖的工程量和人工费已达成一致意见，人工按每平方米30元找差价，不参与取费。故该款不应再从合同总价款中扣除。关于甲供材问题，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司根据天成公司提交甲供材料相关资料和相关定额确定计价定额中甲供材料费用为7818617.24元，天成公司提出超量部分没有计算，超出甲供材定额58413元应在工程造价中予以扣除，但并未提交相关证据材料证明其是如何计算的以及其计算方法是否符合相关规定。建安公司对此亦并不予认可，故对天成公司该上诉请求本院不予支持。关于管道保温外委项目工程款问题，按照合同约定，管道保温工程应当由建安公司完成，实际上天成公司将该工程外委第三人完成，且将该部分工程款已直接支付给第三人。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》确定该部分的工程价值为19455元，建安公司对鉴定报告确定的直接工程款19455元款认可，认为该部分工程包含在其总工程量范围内，按照行业规范，取费部分应当归建安公司。故管道保温外委项目直接工程款19455元应在工程总价款中予以扣除。综上，天成公司应给付建安公司工程款为2574120.10元（3443023.10元-610000元-169448元-70000万元-19455元）。焦点三：涉案工程延期完工责任、建安公司因此损失数额以及证据采信问题。天成公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》约定工程工期为2006年10月23日至2007年10月23日，后双方通过签订的补充协议将工程工期调整为2006年9月29日至2007年11月29日，而工程实际完工时间为2009年6月1日，涉案工程工期延误的事实存在。施工过程中出现了变更、等待海南设计、主体工程外廓取消等情况，建安公司提交刘艳萍、郭兴义工作日记、信函等相关证据证明上述情况导致工期拖延，并且是因天成公司的原因造成的。天成公司虽然对建安公司提交的证据提出异议，但并未提交充足、有效的证据否定上诉人的相关证据，依本案现有证据可认定拖延工期的主要责任在于天成公司。故对天成公司提出完全是由于建安公司违约造成工期延误的上诉理由本院不予支持。按相关规定，发包人承担违约责任，应赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。但原审判决采用双方签订的《天成大厦建设工程施工合同补协议书》第二.1条的规定确定天成公司赔偿建安公司的经济损失数额不当，该条款规定的是建安公司提前或延误工程工期的奖罚条款，并不能体现建安公司因工期延误产生的实际经济损失数额。而建安公司在原审诉讼过程中提出的证明因工程工期延误造成其经济损失的证据亦不充分，根据民事诉讼法相关规定，审理案件可就事实清楚的部分先行判决，故根据案件具体情况对当事人此部分诉求本案不予调整。本院二审判决：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2009）凌河民一初字第01067号民事判决第三、四、五项；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2009）凌河民一初字第01067号民事判决第二、六项；三、变更辽宁省锦州市凌河区人民法院（2009）凌河民一初字第01067号民事判决第一项为：上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效后10日内给付被上诉人锦州建筑安装有限责任公司工程款2574120.10元及利息（利息自2009年6月30日起至判决书确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；四、驳回上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46000元,锦州建筑安装有限责任公司负担20000元，锦州市天成房屋开发有限责任公司负担26000元。保全费5000元，鉴定费200000元由锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。反诉案件受理费21781元，锦州市天成房屋开发有限责任公司负担21731元，锦州建筑安装有限责任公司负担50元。二审案件受理费62278元，由锦州市天成房屋开发有限责任公司负担42278元，锦州建筑安装有限责任公司负担20000元。（2016）辽0703民再2号民事判决再审认定：与（2009）凌河民一初字第01067号民事判决认定的事实一致。另查明，2006年11月20日双方签订了《天成大厦工程实际挖槽土方部分补充协议》，约定天成大厦土方工程由张伟（即张松竹）负责机械挖运，经建设单位、施工单位、张伟三方现场实际测量工程量，确定工程价款为169448元，此价款由建设单位先垫付给张伟，待建设单位支付施工方地下工程款时扣留。一审法院再审认为，本案争议焦点归纳为两点：1.是否对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司做出天成大厦工程造价进行重新鉴定问题。2.2008年4月15日被申请人是否收到申请再审人交付的35万元工程款问题及其他已付工程款认定问题。焦点1.申请再审人与被申请人在签订《建筑工程施工合同》中约定了工程总价款，但同时在专用条款中约定了本合同价款采用可调价格合同，合同价格按施工图、图纸会审记录、设计变更、现场签证、合理计算工程量等方法调整。补充条款又约定本工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费标准为二类取费。表明本合同不属于造价包死的固定价格承包合同。且依据辽宁省建设厅文件规定，2004年《建设工程工程量清单计价规范辽宁省实施细则》于2004年7月1日后开始执行，本案诉争的工程系2006年承建，按04年定额标准调整人工费、机械费并无不当。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》根据合同约定的定额、标准、规范，约定的材料价格以及工程量，工程具体情况应依据的有关文件等确定涉案工程造价为24014487.30元。申请再审人虽对鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，但依现有证据并不存在法律规定重新鉴定的情形，对其该项请求不予支持。焦点2.关于2008年4月15日支付的35万元工程款问题。虽然申请再审人提交被申请人出具的收条，但并未提交证据证明已将该款支付给被申请人，申请再审人陈述此款由其法定代表人直接给付被申请人现金，该说法不符合常理和双方平时交易习惯。结合双方结算甲供材款项时，被申请人向申请再审人出具的借据最后并不回收的具体情况，申请再审人仅提交收条，并不能确定此款已支付给被申请人的事实，所以对申请再审人该项请求本院不予支持。另外，关于申请再审人诉称被申请人从其处借款61万元应在工程款中予以扣除问题。申请再审人提出被申请人从其借款3笔共计61万元，用途是购买商品混凝土，因被申请人未向其提供购买商品混凝土的结算票据，所以该款不属于甲供材范围，应属于申请再审人支付的工程款。经查，双方甲供材的习惯做法是由被申请人先从申请再审人处借款购买材料，再将购买材料相关的票据交给申请再审人，由申请再审人核算，被申请人并不需要回收借据。本案在鉴定过程中，是由申请再审人将甲供材的相关凭证提供给鉴定机构的，从现有证据看，申请再审人并未将上述61万元作为甲供材料款提供给鉴定机构，所以鉴定报告中的甲供材料款中不包含上述款项。而被申请人已收到该款，并将上述款项计入了购买商品混凝土款项内，故上述61万元无论是作为工程款还是作为甲供材料款，都应在申请再审人应给付被申请人的工程款数额中予以扣除。关于挖土方款169448元问题。按照双方合同约定挖槽土方部分属于合同工程量，而申请再审人又将该工程外委给张伟，申请再审人将工程款直接付给张伟，张伟亦认可收到此款。故应从合同总价款中扣除该部分工程款。关于基础边坡支护费7万元的问题。经查，工程造价鉴定报告中已将基础边坡支护费用计入工程造价中，被申请人承认已收到该部分工程款，所以该7万元工程款应列入申请再审人已支付工程价款。关于水费、电费问题，虽仍然双方签订合同约定施工用水、电费按实发生并全部由被申请人承担，定额中的水、电费用不扣除，不进行价格找差。但申请再审人所提水、电费数额包含有天成公司和其外委工程使用的水、电费用，外委工程主要是由申请再审人外委的，对于外委工程水、电费申请再审人并未设表计量，现在不能确定被申请人施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生的水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51。根据上述具体情况，采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。申请再审人提出2008年10月支付给被申请人的43700元，应属其支付的工程款。申请再审人提交的被申请人的请款报告显示此款为外墙面砖粘贴人工费。外墙贴面砖系合同增项工程，双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时就门市房外墙贴面砖的工程量和人工费已达成一致意见，人工按每平方米30元找差价，不参与取费。故该款不应再从合同总价款中扣除。关于管道保温外委项目工程款问题，按照合同约定，管道保温工程应当由被申请人完成，实际上申请再审人将该工程外委第三人完成，且将该部分工程款已直接支付给第三人。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》确定该部分的工程价值为19455元，被申请人对鉴定报告确定的直接工程款19455元认可，认为该部分工程包含在其总工程量范围内，按照行业规范，取费部分应当归被申请人。故管道保温外委项目直接工程款19455元应在工程总价款中予以扣除。关于申请再审人主张的其他已付工程款，因无有效证据予以证明，故依法不予支持。综上，申请再审人应给付被申请人工程款为2574120.10元（344023.10元-610000元-169448元-70000元-19455元）。另外，关于申请再审人要求被申请人给付违约金1221781元及赔偿经济损失665051元一节，因天成大厦延期交工的责任主要在申请再审人，被申请人仅在2007年10月4日至10月6日因其工人从楼上掉下摔死而停工三天，被申请人应按合同约定按天成大厦建筑面积22542.1平方米×0.1元/平方米×延期三天给付申请再审人违约金。故对于申请再审人此项诉讼请求之中合理的部分予以支持。关于申请再审人要求被申请人赔偿其经济损失665051元一节，因其无事实和法律依据，故对于此项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、申请再审人锦州市天成房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内付给被申请人锦州建筑安装有限责任公司工程款2574120.10元及利息（利息自2009年6月30日起至判决书确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、被申请人锦州建筑安装有限责任公司对其承建的坐落于锦州市凌河区上海路五段5-212号、5-213号、5-218号楼房折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；三、被申请人锦州建筑安装有限责任公司于本判决生效后的十日内给付申请再审人锦州市天成房地产开发有限责任公司违约金6762.63元；四、驳回申请再审人锦州市天成房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46000元，锦州建筑安装有限责任公司负担18607元，锦州市天成房屋开发有限公司负担27393元。诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，由锦州市天成房屋开发有限公司负担。反诉案件受理费21781元，锦州市天成房屋开发有限公司负担21731元，锦州建筑安装有限责任公司负担50元。天成公司上诉请求：1、请求依法撤销锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民再2号民事判决，依法改判；2、请求依据2006年10月23日备案的中标建设工程施工合同第五条、第六条、行政机关备案的中标通知书、锦州建安公司投标报价文件约定的工程量清单计价标准重新鉴定；3、请求对天成大厦工期延误的原因由专业机构鉴定；4、请求确认上诉人已支付给锦州建安公司工程款393700元、工程水电费572539.24元；5、请求支持上诉人原一审反诉请求依法判令被上诉人给付违约金1221781元；赔偿经济损失665051元。建安公司答辩称，一、关于本案是否应按双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第六项“组成合同文件”所载的“工程量清单”计算工程款问题。对工程款如何计算工程价款，在双方签订《建设工程施工合同》的格式条款中，对合同的组成部分中虽然有“工程量清单”，但在第三部分的专用条款中明确了“本工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费标准为二类取费”。显然，专用条款是对格式条款的变更和补充，是双方真实意思的表示。二、对于在鉴定过程中，鉴定机关对人工费等项有的采用99定额，有的采用04定额的原因，鉴定机关在二次的审理中已经做了说明。三、35万元的收条不能作为甲方支付我们工程款的凭证，其理由在原审的答辩中说的很清楚，在此不再赘述。只想说明的是上诉人口口声声说该款是董事长陈爽给付的现金，不符合建筑市场拨款习惯和陈爽的身份。四、关于水电费问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》“99年实物量定额，2000年估价表，取费标准为二类取费”的约定，鉴定机关已经按此约定核算了施工单位应当承担的水电费。五、天成大厦工程延误责任在建设方，而不是施工方。本院再审期间，天成公司围绕上诉请求依法提交了关于天成大厦建设工程施工合同备案认定申请的回复，证明双方签订的15589562元的合同经过备案。本院组织当事人进行了证据交换和质证，因被上诉人建安公司对该份证据无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，（2016）辽07民终1976号民事判决认定：原审查明的事实属实，有原判所载证据予以证明，本院予以确认。本院再审认为，根据天成公司的上诉请求及理由、被上诉人建安公司的答辩意见，本案的争议焦点归纳为三点：一、是否对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出天成大厦工程造价进行重新鉴定问题；二、2008年4月15日被上诉人建安公司是否收到上诉人天成公司给付的35万元工程款及其他已付工程款的认定问题；三、涉案工程延期完工责任的认定及损失赔偿数额的问题。焦点一：是否对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出天成大厦工程造价进行重新鉴定问题。天成公司与建安公司于2006年10月23日签订了建筑工程施工合同（合同编号为06186），该合同已经锦州市住房和城乡建设委员会备案。该合同约定了工程总价款，但同时在专用条款中约定了本合同价款采用可调价格合同，合同价格按施工图、图纸会审记录、设计变更、现场签证、合理计算工程量等方法调整。另外，在该合同的补充条款中双方约定，本工程执行99年实物量定额、2000年估价表，取费标准为二类取费。表明本合同不属于造价包死的固定价格承包合同。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》根据合同约定的定额、标准、规范，约定的材料价格，以及工程量，工程具体情况应依据的有关文件等确定涉案工程造价为24014487.30元。天成公司虽对鉴定提出异议并申请重新鉴定，但依现有证据并不存在法律规定重新鉴定的情形。故原审判决采用鉴定结论作为确定涉案工程款的依据并无不当。故对上诉人申请重新鉴定的上诉请求不予支持。焦点二：关于建安公司是否收到35万元工程款及其他已付工程款的认定问题。关于上诉人主张的35万元工程款已经支付给被上诉人建安公司的问题，虽然上诉人提交被上诉人出具的收条，但并未能提交证据证明已将该款支付给被上诉人，上诉人陈述该35万元由法定代表人陈爽直接给付被上诉人现金，不符合常理和双方平时的交易习惯。结合双方结算甲供材款项时，被上诉人向上诉人出具的借据最后并不回收的具体情况，上诉人仅提供收条，并不能认定该35万元款项已支付被上诉人，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于水费、电费问题，虽然双方签订合同约定施工用水、电费按实发生并全部由被上诉人承担，定额中的水、电费用不扣除，不进行价格找差。但上诉人所提水、电费数额包含有天成公司和其外委工程使用的水、电费用，外委工程主要是由上诉人外委的，对于外委工程水、电费上诉人并未设表计量，现在不能确定被上诉人施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生的水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51元。根据上述具体情况，采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张2008年10月支付给被上诉人的43700元应属其支付的工程款问题。天成公司提交的建安公司的请款报告显示此款为外墙面砖粘贴人工费。外墙贴面砖系合同增项工程，双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时就门市房外墙贴面砖的工程量和人工费已达成一致意见，人工按每平方米30元找差价，不参与取费。且上诉人未能提供证据证明已给付的该部分人工费已计入工程总造价中，故该款不应再从合同总价款中扣除，上诉人的该项上诉请求不予支持。焦点三：关于涉案工程延期完工责任的认定及损失赔偿数额的问题。天成公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》约定工程工期为2006年10月23日至2007年10月23日，后双方通过签订的补充协议将工程工期调整为2006年9月29日至2007年11月29日，而工程实际完工时间为2009年6月1日，涉案工程工期延误的事实存在。施工过程中出现了变更、等待海南设计、主体工程外廓取消等情况，建安公司提交刘艳萍、郭兴义工作日记、信函等相关证据证明上述情况导致工期拖延，并且是因天成公司的原因造成的。天成公司虽然对建安公司提交的证据提出异议，但并未提交充足、有效的证据否定上诉人的相关证据，原审依据现有证据认定拖延工期的主要责任在于天成公司并无不当。故对天成公司提出是由于建安公司违约造成工期延误并申请由专业机构鉴定的上诉理由本院不予支持。关于因天成公司违约造成建安公司损失的赔偿责任，原审未予调整并无不妥，被上诉人建安公司可另行告诉。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27393元，由上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。（2019）辽0703民再13号民事判决再审认定：锦州天成房屋开发有限公司（发包人）与锦州建筑安装有限责任公司（承包人）于2006年10月23日签订了建筑工程施工合同（合同号为06186），该合同约定，由承包人承建由发包人开发的锦州市天成大厦住宅楼工程。工程内容为土建、水暖、装饰、电照、给排水，建筑面积17650㎡，合同工期开工日期为2006年10月23日，竣工日期为2007年10月23日，合同价款15589562.00元，采用可调价格合同，合同价格调整方法为按施工图、图纸地审记录、设计变更、现场签证、合理计算工程量、工程款支付根据工程进度拨付工程款，承包人供应材料设备。违约责任：发包人若推迟付款而赔偿承包人一切损失、工期相应顺延，承包人若推迟竣工期而赔偿发包人一切损失。本工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费核准为二类取费，工程质量保修期为土建工程，为设计合理使用年，层面防水为五年，电气管线，上下水管线安装为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，质量保修金为施工合同价款3%。锦州天成房屋开发有限责任公司（甲方）与锦州建筑安装有限责任公司（乙方）于2006年10月30日签订了《天成大厦补充协议书》,该协议书约定:工程工期起止时间为2006年9月29日至2007年11月29日（竣工日以市站验收为标准）。工程晚竣工一天罚0.1元/天/平方米，工程早竣工一天奖励0.1元/天/平方米。由于甲方外委工程未完成而延误工期不计。工程造价依据施工图纸会审记录、设计变更单、技术变更单、现场签证单计算工程量，工程执行99年实量定额、2000年估价表、取费标准为二类取费，附属零量工程取费按四类取费执行。材料与结算方式：水泥按实价找差。土建及装饰工程其余材料处理：按定额价格进入直接费，决算后按时找差；钢材按定额价格套项进入直接费决算后按实价找差。土建、装饰、水暖、电气等需找差的材料，均按定额含量进行找差。施工用水、电费按实发生并全部由乙方承担，定额中水、电费不扣除，不进行价格找差，其中水费甲方已代缴，缴纳标准为建筑面积2.5吨/平方米/4.98元/吨，甲方将在工程决算中将消费扣除，砼回弹、钢筋扫描检测费、管道阀门检测费、电气材料的导线、开关检测费凭发票甲乙双方各承担1/2，只取税金。施工围墙甲方已施工完毕，经双方协商，甲方将实价合给乙方，甲方共花费24500元，这笔费用甲方将在工程决算中扣除。工程拨款方法：基础工程工程款垫付：正负0.000以上主体及装饰工程按每月工程形象进度拨付工程款，每次拨付月工程形象进度工程款的70%，拨款时间为每月最后一天，主体封顶后，甲方支付基础工程款的70%以后停止拨款余款待决算完成后留保修金后一次付清。甲、乙方签订协议之日，乙方向甲方缴纳质保金20万元，工程施工至负0.000完工之后，甲方全额返还乙方。工程保修：甲、乙方签订协议之日，乙方向甲方缴纳质保金20万元，工程施工至负0.000完工之后，甲方全额返还给乙方。竣工后，甲方预留工程总价5%的质保金，质量保修期双方约定为：土建工程2年；电气管线、上下水管线安装工程2年；取暖为2个取暖期；防水工程为5年；质保期满14日内无发生问题，甲方将全额返还乙方。合同签订后，锦州建筑安装有限责任公司于2006年8月中旬进驻施工现场并随后进行施工，期间，因锦州市天成房屋开发有限责任公司变更、等待海南设计、地下、地下边坡塌方降温、主体工程因外廓取消，市质监站没有验收，拖延对原审原告水暖、电气材料价格答复，因主体不能及时验收，影响内外墙抹灰，主体完工后，原审被告方未按合同约定拨款，改变工程原有设计，暖气片爆裂原因，致使天成大厦工程工期拖延至2009年6月1日完工。原审原告锦州建筑安装有限责任公司在2007年10月4日施工期间，其工人从楼上掉下来摔死，停工三天。天成大厦建筑面积为22542.10平方米，该工程完工后原审原告锦州建筑安装有限责任公司与原审被告锦州天成房屋开发有限责任公司未就工程结算达成一致意见，经锦州市城乡建设委员会协调，原审原告于2009年6月30日将天成大厦房门钥匙交付给锦州市城乡建设委员会，同时该委员会将钥匙转交给原审被告。又查明，经双方当事人申请，锦州市中级人民法院委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对天成大厦工程造价进行鉴定，2011年1月26日该鉴定机构出具鉴定报告书其鉴定意见为：天成大厦工程造价为24014487.30元（其中计价定额中甲供材料费用为7818617.24元，水电费为45228.51元，税金792461.31元，防水工程造价为302979.66元）。天成大厦工程造价鉴定报告书中已扣除天成大厦施工现场围墙费用24500元。再查明，原审被告（反诉原告）锦州天成房地产开发有限责任公司已付给锦州建筑安装有限责任公司工程款11848605.00元。原审被告（反诉原告）锦州天成房地产开发有限责任公司已返还原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司预交20万质保金。锦州天成房地产开发有限责任公司已支付天成大厦材料检测费80108元，天成大厦试验费22700元。另查明，2017年8月30日，原审原告（反诉被告）向本院申请执行（2016）辽0703民再2号民事判决第一、二项内容，经本院执行局执行，原审原被告对于该判决给付款项及诉讼费用已全部履行完毕。2019年7月22日原审被告（反诉原告）向本院提出对涉案工程的工程总造价重新鉴定申请，本院经锦州市中级人民法院技术处摇号确定并委托艾立特工程管理有限公司进行鉴定，艾立特工程管理有限公司接受委托后告知当事人提交鉴定所需的相关材料，本院对鉴定机构要求申请方提交的鉴定材料分别于2019年10月17日、10月24日、11月12日、11月15日、11月26日12月6日共六次进行了质证，双方对于材料的真实性未达到一致意见。艾立特工程管理有限公司于2020年4月23日发出《终止鉴定函》认为：“因鉴定申请人和被申请人对提交质证的施工图纸的真实性无法确认，目前提供的证据材料未达到出具鉴定意见的最低要求，导致鉴定无法进行，现我机构退鉴，并退还所有鉴定材料”。本案在审理中，原审被告（反诉原告）提交了委托诉讼代理人的授权委托书，委托诉讼代理人为该公司职员崔晓东和该公司法律顾问顾丽娟，2019年10月17日在对鉴定材料质证过程中更换了代理人为崔晓东和该公司职员王瑞嘉。一审法院再审认为：本案的争议焦点为，1、是否对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司做出天成大厦工程造价进行重新鉴定。2、2008年4月15日原审原告（反诉被告）是否收到原审被告（反诉原告）交付的35万元工程款问题及其他已付工程款认定问题。首先，在本案审理过程中，本院对原审被告（反诉原告）提出的重新鉴定申请予以准许并履行了法定程序选定鉴定机构后，鉴定机构因当事人提供的证据材料未达到出具鉴定意见的最低要求而退鉴，致使鉴定无法进行。故应以锦州渤海工程造价咨询有限公司做出的天成大厦工程造价的鉴定结论作为定案依据。其次，关于2008年4月15日支付的35万元工程款问题。虽然原审被告（反诉原告）提交原审原告（反诉被告）出具的收条，但并未提交证据证明已将该款支付给原审原告（反诉被告），原审被告（反诉原告）陈述此款由其法定代表人直接给付原审原告（反诉被告）现金，该说法不符合常理和双方平时交易习惯。结合双方结算甲供材款项时，原审原告（反诉被告）向原审被告（反诉原告）出具的借据最后并不回收的具体情况，原审被告（反诉原告）仅提交收条，并不能确定此款已支付给原审原告（反诉被告）的事实，所以对原审被告（反诉原告）该项辩解不予支持。另外，关于原审被告（反诉原告）诉称原审原告（反诉被告）从其处借款61万元应在工程款中予以扣除问题。其提出原审原告（反诉被告）从其借款3笔共计61万元，用途是购买商品混凝土，因原审原告（反诉被告）未向其提供购买商品混凝土的结算票据，所以该款不属于甲供材范围，应属于原审被告（反诉原告）支付的工程款。经查，双方甲供材的习惯做法是由原审原告（反诉被告）先从原审被告(反诉原告)处借款购买材料，再将购买材料相关的票据交给原审被告（反诉原告），由原审被告（反诉原告）核算，原审原告（反诉被告）并不需要回收借据。本案在原审鉴定过程中，是由原审被告（反诉原告）将甲供材的相关凭证提供给鉴定机构的，从现有证据看，原审被告（反诉原告）并未将上述61万元作为甲供材料款提供给鉴定机构，所以鉴定报告中的甲供材料款中不包含上述款项。而原审原告（反诉被告）已收到该款，并将上述款项计入了购买商品混凝土款项内，故上述61万元无论是作为工程款还是作为甲供材料款，都应在原审被告（反诉原告）应给付原审原告（反诉被告）的工程款数额中予以扣除。关于挖土方款169448元问题。按照双方合同约定挖槽土方部分属于合同工程量，而原审被告（反诉原告）又将该工程外委给张伟，且将工程款直接付给张伟，张伟亦认可收到此款。故应从合同总价款中扣除该部分工程款。关于基础边坡支护费7万元的问题。经查，工程造价鉴定报告中已将基础边坡支护费用计入工程造价中，原审原告（反诉被告）承认已收到该部分工程款，所以该7万元工程款应列入原审被告（反诉原告）已支付工程价款。关于水费、电费问题，虽仍然双方签订合同约定施工用水、电费按实际发生并全部由原审原告（反诉被告）承担，定额中的水、电费用不扣除，不进行价格找差。但原审被告（反诉原告）所提水、电费数额包含有天成公司和其外委工程使用的水、电费用，外委工程主要是由原审被告（反诉原告）外委的，对于外委工程水、电费原审被告（反诉原告）并未设表计量，现在不能确定原审原告（反诉被告）施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生的水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51。根据上述具体情况，采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。原审被告（反诉原告）提出2008年10月支付给原审原告（反诉被告）的43700元，应属其支付的工程款。原审被告（反诉原告）提交的原审员工的请款报告显示此款为外墙面砖粘贴人工费。外墙贴面砖系合同增项工程，双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时就门市房外墙贴面砖的工程量和人工费已达成一致意见，人工按每平方米30元找差价，不参与取费。故该款不应再从合同总价款中扣除。关于管道保温外委项目工程款问题，按照合同约定，管道保温应当由原审原告（反诉被告）完成，实际上原审被告（反诉原告）将该工程外委第三人完成，且将该部分工程款已直接支付给第三人。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》确定该部分的工程价值为19455元，原审原告（反诉被告）对鉴定报告确定的直接工程款19455元认可，认为该部分工程包含在其总工程量范围内，按照行业规范，取费部分应当归原审原告（反诉被告）。故管道保温外委项目直接工程款19455元应在工程总价款中予以扣除。关于原审被告（反诉原告）主张的其他已付工程款，因无有效证据予以证明，故依法不予支持。综上，原审被告（反诉原告）应给付原审原告（反诉被告）工程款为2574120.10元（344023.10元-610000元-169448元-70000元-19455元）。另外，关于原审被告（反诉原告）要求原审原告（反诉被告）付违约金1221781元及赔偿经济损失665051元一节，因天成大厦延期交工的责任主要在原审被告（反诉原告），原审原告（反诉被告）仅在2007年10月4日至10月6日因其工人从楼上掉下摔死而停工三天，原审原告（反诉被告）应按合同约定按天成大厦建筑面积22542.1平方米×0.1元/平方米×延期三天给付原审被告（反诉原告）违约金。故对于原审被告（反诉原告）此项诉讼请求之中合理的部分予以支持。关于原审被告（反诉原告）要求原审原告（反诉被告）赔偿其经济损失665051元一节，因其无事实和法律依据，故对于此项诉讼请求不予支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决：一、原审被告（反诉原告）锦州市天成房屋开发有限责任公司给付原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司工程款2574120.10元及利息（已履行）；二、原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司对其承建的坐落于锦州市凌河区上海路五段5-212号、5-213号、5-218号楼房折价或者拍卖的价款优先受偿的权利（已履行）；三、原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司给付原审被告（反诉原告）锦州市天成房地产开发有限责任公司违约金6762.63元（已履行）；四、驳回原审被告（反诉原告）锦州市天成房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46000元，锦州建筑安装有限责任公司负担18607元，锦州市天成房屋开发有限公司负担27393元。诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，由锦州市天成房屋开发有限公司负担。反诉案件受理费21781元，锦州市天成房屋开发有限公司负担21731元，锦州建筑安装有限责任公司负担50元（已履行）。本院再审中，双方均未提交新证据，经本院审理查明，锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民再13号民事判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，锦州渤海工程造价咨询有限公司现更名为州聘项目管理咨询有限公司。州聘项目管理咨询有限公司的鉴定人出庭对该公司2011年1月26日出具的《锦州天成大厦工程造价鉴定报告》进行说明，并接受双方询问。该公司出具说明：由于定额的预算价格不能满足需要，辽宁省的造价管理部门会定期发布《辽宁省工程造价信息（网刊）》，根据辽宁省2006年度网刊，人工费达到50元/工日，机械费相对于2000年估计表也有10％～30％的增长幅度，综合评定土建人工费30元/工日，装饰人工费40元/工日，机械费适当增加。本院认为，本案的争议焦点两个问题：1、关于对天成大厦的工程造价重新鉴定的问题。2、上诉人天成公司是否已经支付建安公司的工程款393700元、工程水电费572539.24元问题。对于焦点1，本案再审过程中，一审法院已依法委托鉴定机构，并组织双方当事人与鉴定机构对应由天成公司提供的鉴定材料先后进行了6次质证，天成公司未能提供完整的施工图，在此情况下鉴定机构发出《终止鉴定函》，该函载明：“因鉴定申请人和被申请人对提交质证的施工图纸的真实性无法确认，目前提供的证据材料未达到出具鉴定意见的最低要求，导致鉴定无法进行，现我机构退鉴，并退还所有鉴定材料”。因天成公司未提供完整的施工图，其提供的证据材料未达到出具鉴定意见的最低要求，导致鉴定不能。关于天成公司所提原锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定报告》依据04年定额作为人工费计算标准不符合双方合同约定问题，经查，天成公司与建安公司于2006年10月23日签订的备案合同在专用条款中约定了本合同价款采用可调价格合同，在补充条款中双方约定本工程执行99年定额，表明本合同不属于造价包死的固定价格承包合同，双方在2006年签订备案合同及补充协议时，对人工单价、材料价格、机械价格上涨等因素没有明确约定。根据市场价找差符合行业习惯，由于定额的预算价格不能满足使用要求，辽宁省造价部门会定期发布《辽宁省工程造价信息（网刊）》，2006年度网刊，人工费达到50元/工日，评估机构收集了大量市场价格信息。本案中，鉴定机构以99定额人工费21.52元/工日为基准，根据人工费市场价上涨变化的情况，兼顾双方的利益，未采用施工当年即2006年网刊价标准50元/工日，而是对人工费在99定额的基础上进行找差价8.48元/工日，确定人工费为30元/工日，此数额与04年定额数额相吻合，而并不是依据04定额作出的鉴定。对此，原鉴定机构曾出具相应的说明，且双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时，门市房外墙贴面砖的人工费按每平方米30元找差价，也是根据定额与市场价找差。故此天成公司此节上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点2，天成公司主张的已付工程款393700元包括35万元和43700元两部分。其中主张已支付给建安公司35万元工程款问题，虽然天成公司提交了建安公司方出具的收条，但并未提交证据证明已将该款支付给建安公司，天成公司陈述此款由其法定代表人直接给付建安公司现金，该说法不符合常理和双方平时交易习惯。结合双方结算甲供材款项时，建安公司向天成公司出具的借据最后并不收回的具体情况，天成公司仅提交收条，没有提交此款支付给建安公司的财务凭证。天成公司是依法成立的法人企业，应当遵守有关财务管理规定，如果天成公司支付了该笔工程款，应当在其公司的财务账上有明确记载，现天成公司提供的财务账簿上没有记载，亦不能证明此款已支付给建安公司；关于天成公司主张的已给付建安公司43700元工程款问题，天成公司提交的员工请款报告显示此款为外墙面砖粘贴人工费，外墙贴面砖系合同增项工程，双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时就门市房外墙贴面砖的工程量和人工费已达成一致意见，人工按每平方米30元找差价，不参与取费，故该款不应再从合同总价款中扣除。关于支付工程水电费72539.24元问题，虽然双方签订合同约定施工用水、电费按实际发生并全部由建安公司承担，定额中的水、电费用不扣除，不进行价格找差。但天成公司所提水、电费数额包含有天成公司和其外委工程使用的水、电费用，外委工程主要是由天成公司外委的，对于外委工程水、电费天成公司并未单独设表计量，现在不能确定建安公司施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生的水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51。根据上述具体情况，采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民再13号民事判决。二审案件受理费46000元，由上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决审判长  王利民审判员  刘树林审判员  李 阳二〇二〇年十二月十一日法官助理韩双书记员项彦琳