江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏09刑终515号 原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨应发，绰号“小发财”，男。 辩护人辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。 原审被告人蒲建坤，绰号“阿坤”，男。 原审被告人曹复，男。 江苏省射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人杨应发、蒲建坤犯聚众斗殴罪、赌博罪、原审被告人曹复犯聚众斗殴罪一案，于2020年9月28日作出（2020）苏0924刑初142号刑事判决。原审被告人杨应发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、聚众斗殴 2016年9月，被告人杨应发与杨原谅（已判决）因琐事产生矛盾，后杨原谅召集柏闻栋、薛文武、杨柯（均已判决）、被告人曹复等人携带砍刀等工具至杨应发在江苏省射阳县经济开发区西区境内开的赌棚意图斗殴。被告人杨应发在现场指挥己方人员将杨原谅一方的人刀具下掉，后为杨应发等人护棚的被告人蒲建坤、郭成苗、潘子学（均已判决）等人持凶器追逐、殴打柏闻栋、薛文武、杨柯、曹复等人。 被告人蒲建坤、曹复归案后，如实供述了自己的犯罪行为。 上述事实，有经庭审举证、质证的抓获经过、到案经过等书证，程达、徐寿山、薛德志等证人证言，被告人杨应发、蒲建坤曹复的供述和辩解，同案人员李正庭、魏云贵、潘子学、吴振宇、郭成苗、刘旭、刘坤、杨原谅、柏闻栋、王海洋、黄天超等供述和辩解，辨认笔录等证据证实。 二、赌博 2016年9月至10月间，被告人杨应发、魏云贵、李正庭（已判决）以营利为目的，在射阳县经济开发区中心村境内聚众赌博6次，抽头获利人民币74000元。其中被告人蒲建坤护棚6次，从中获利1000元。具体事实如下： 1.2016年9月的一天下午，被告人杨应发结伙魏云贵、李正庭在射阳县经济开发区中心村二组36号徐某家中，组织陈亚飞、金某、吴吉春等人采用扑克牌“推二八”的方式赌博，抽头获利30000元，其中杨应发从中获利5000元。被告人蒲建坤负责护棚，从中获利200元。 2.2016年9月的一天下午，被告人杨应发结伙魏云贵、李正庭在射阳县经济开发区中心村八组129号王圣平家中，组织陈亚飞、金某等人采用扑克牌“推二八”的方式赌博，抽头获利20000元，其中杨应发从中获利3000元。被告人蒲建坤负责护棚，从中获利200元。 3.2016年9月的一天下午，被告人杨应发结伙魏云贵、李正庭在射阳县经济开发区中心村八组129号王圣平家中，组织吴吉春、戴翠等人采用扑克牌“推二八”的方式赌博，抽头获利4000元，其中杨应发从中获利700元。被告人蒲建坤负责护棚，从中获利200元。 4.2016年9月的一天下午，被告人杨应发结伙魏云贵、李正庭在射阳县经济开发区中心村一户人家，组织戴翠、薛德志等人采用扑克牌“推二八”的方式赌博，抽头获利7000元，其中杨应发从中获利1000元。被告人蒲建坤负责护棚，从中获利200元。 5.2016年9月的一天下午，被告人杨应发结伙魏云贵、李正庭在射阳县经济开发区中心村二组36号徐某家中，组织薛德志等人采用扑克牌“推二八”的方式赌博，抽头获利3000元。 6.2016年10月的一天下午，被告人杨应发结伙魏云贵、李正庭在射阳县经济开发区中心村一户人家，组织戴翠等人采用扑克牌“推二八”的方式赌博，抽头获利10000元，其中杨应发从中获利3000元。被告人蒲建坤负责护棚，从中获利200元。 被告人杨应发犯罪以后自动投案，如实供述了自己的犯罪行为；被告人蒲建坤归案后，如实供述了自己的犯罪行为。 上述事实，有经庭审举证、质证的人口信息表等书证，证人王圣平、徐某、金某等人的证言，被告人杨应发、蒲建坤及同案人员魏云贵、李正庭等人的供述与辩解，辨认、指认笔录等证据证实。 原审法院认为，被告人杨应发、蒲建坤持械聚众斗殴；以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成聚众斗殴罪、赌博罪，依法应予刑事处罚；被告人曹复持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予刑事处罚。被告人杨应发、蒲建坤共同故意实施聚众斗殴、赌博犯罪，是共同犯罪。被告人杨应发在赌博犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪论处；被告人蒲建坤在赌博的共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人蒲建坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨应发犯罪以后自动投案，如实供述赌博的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人蒲建坤、曹复归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人蒲建坤、曹复自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人杨应发在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人蒲建坤在判决宣告以前一人犯数罪，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有被判决，依法应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杨应发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人蒲建坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；与前犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人曹复犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、对被告人杨应发的违法所得七万四千元、被告人蒲建坤的违法所得一千元，继续予以追缴，上缴国库。 上诉人杨应发的主要上诉理由为：1.请求撤销对其聚众斗殴罪判决，改判无罪。其主观上没有聚众斗殴故意，不存在犯罪动机。其与其他人并无聚众斗殴意思联络，不存在合谋斗殴，也没有临时起意与杨原谅等人斗殴。其客观上没有聚众斗殴犯罪的行为。没有证据证明其组织人员、准备工具斗殴，认定其“指挥己方人员殴斗杨原谅一方人员”错误，现有证据证明其未持刀具。其没有指挥人把对方刀下掉，其是对杨原谅说的，打架是他们的自发行为，其没有指挥、没有参与。2.请求将对其的追缴违法所得74000元改判为已查明的其实际违法所得15700元。 上诉人杨应发的辩护人主要辩护意见为：1.一审判决对聚众斗殴罪认定事实不清，对杨应发行为的性质裁判错误。杨应发并未手持匕首，认定杨应发指挥本方人员没有根据；杨应发即使要求对方将“刀下了”，也是正当要求；叫“把他们的刀都下了”，并不必然引起双方斗殴；杨应发未组织、策划赌场一方人员参加斗殴，不应承担指挥责任；杨应发为摆脱纠缠，打杨原谅两个巴掌，至多属于一般斗殴行为。2.对赌博罪，应以查明的杨应发非法所得15700元作为追缴数额。请求依法改判。 经本院审理查明的上诉人杨应发、原审被告人蒲建坤犯聚众斗殴罪、赌博罪、原审被告人曹复犯聚众斗殴罪的犯罪事实，与原审判决认定事实相同。原审判决认定事实所列举的证据，均在原审法院庭审中出示并质证，合法有效，本院予以确认。 关于聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见，经查，同案人员蒲建坤、潘子学、郭成苗、刘坤、柏闻栋、王海洋等供述和辩解，相关证人证言等在案证据证实，杨原谅因与上诉人杨应发有矛盾而召集人员至杨应发所开的赌棚，在赌棚上杨应发与杨原谅发生冲突、对峙，杨应发指使赌棚人员将对方人员的刀具下掉，引发双方人员持械斗殴。上诉人杨应发明知自己的行为会导致双方斗殴的后果，仍然指使己方人员采取争斗行动，依法应当承担聚众斗殴罪的刑事责任。故，相关上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 关于赌博罪违法所得的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨应发结伙魏云贵、李正庭共同实施聚众赌博犯罪，抽头获利74000元，该74000元系三人共同违法所得，依照相关规定，杨应发应与魏云贵、李正庭共同承担退赃责任。魏云贵、李正庭被另案处理，一审判决对杨应发追缴共同违法所得74000元，符合规定。故，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨应发、原审被告人蒲建坤持械聚众斗殴；以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成聚众斗殴罪、赌博罪；原审被告人曹复持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人杨应发、原审被告人蒲建坤共同故意实施聚众斗殴、赌博犯罪，是共同犯罪。上诉人杨应发在赌博犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人蒲建坤在赌博的共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人蒲建坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨应发犯罪以后自动投案，如实供述赌博的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人蒲建坤、曹复归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人蒲建坤、曹复自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。上诉人杨应发在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人蒲建坤在判决宣告以前一人犯数罪，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有被判决，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪、量刑适当，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 健 审判员 潘颖颖 审判员 周 召 二〇二〇年十二月七日 书记员 周星丞