天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终410号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）程红卫，男，1968年12月29日出生，河南省禹州市人，汉族，初中文化，、股东，住河南省许昌市禹州市。因犯合同诈骗罪于2016年10月26日被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人王玉华，天津瀚洋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程相鹏，男，1971年7月17日出生，河南省禹州市人，汉族，初中文化，、股东，住河南省许昌市禹州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年12月6日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人何平，北京市安衡律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人程红卫、程相鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月31日作出（2020）津0104刑初504号刑事判决。原审被告人程红卫、程相鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并核实相关证据，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人程红卫伙同程相鹏、康军申（另案处理）等人为从社会上吸揽资金，于2015年4月3日，注册成立天津市锦荣资产管理有限公司，注册地及经营地为天津市南开区鞍山西道与南丰路交口处信诚大厦1-1406，股东及法人代表程红卫，股东及总经理程相鹏。2015年4月起至案发，被告人程红卫伙同程相鹏，在未开展任何生产经营活动的情况下，虚构天津市锦荣资产管理有限公司开采铝矿石需要资金，通过印发宣传单、宣讲会等方式在社会上公开宣传，以承诺向投资人支付高额利息为诱饵，与集资参与人签订《项目顾问聘用协议》、《企业内部借款合同书》等协议，向社会不特定公众非法吸收资金。被告人程红卫、程相鹏任职期间以上述手段非法吸揽金额97.13万元，造成实际损失金额为92.545万元。集资所得钱款大部分用于分成给吸揽资金的业务团队，剩余钱款用于返还本金利息或用于公司运转，筹集资金未投入生产经营活动。2019年10月15日，被告人程红卫投案自首。2019年12月6日，被告人程相鹏经电话传唤，自动到公安机关投案。另查，被告人程红卫于2016年10月26日因犯合同诈骗罪被河南省禹州市人民法院以（2016）豫1081刑初460号刑事判决书判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。判决生效后被交付执行社区矫正，缓刑考验期间自2016年11月6日起至2019年11月5日止。上述事实，有证人证言、公安机关出具的案件来源和抓获经过、前科材料、工商登记材料、户籍身份信息材料、投资人提供的材料、审计报告等书证以及被告人程红卫、程相鹏的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人程红卫、程相鹏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪，依法均应追究刑事责任。天津市南开区人民检察院指控被告人程红卫、程相鹏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但二被告人均供认案发前未开展任何生产经营活动，集资所得钱款大部分用于分成给业务团队，剩余钱款用于返还本金利息或用于公司运营，筹集资金未投入任何生产经营活动，应认定二被告人以非法占有为目的，虚构开采铝矿石需要资金进行非法集资，应以集资诈骗罪追究刑事责任。二被告人的犯罪作用地位相当，不应区分主从。二被告人自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人程红卫系被宣告缓刑后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。综合全案事实、情节及被告人的主观恶性和悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销河南省禹州市人民法院以（2016）豫1081刑初460号刑事判决书中对被告人程红卫宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人程红卫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元，与其所犯合同诈骗罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十三万元（已缴纳3万元）。被告人程相鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。三、本判决生效后之日起十日内，责令被告人程红卫、程相鹏退赔本案集资参与人的全部经济损失。宣判后，原审被告人程红卫、程相鹏不服，分别提出上诉。上诉人程红卫的上诉理由为：1.其行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。2.原判量刑过重。其辩护人的意见为：1.原判认定程红卫犯集资诈骗罪事实不清、证据不足，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。2.程红卫有自首、坦白情节，且自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。上诉人程相鹏的上诉理由为：1.其行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。2.其在共同犯罪中属于从犯。3.原判量刑过重。其辩护人认为原判认定事实不清、适用法律错误，具体意见为：1.程相鹏在本案中所起作用是次要或轻微的，不是主犯。2.程相鹏应构成非法吸收公众存款罪，非集资诈骗罪。3.原判量刑过重。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人程红卫、程相鹏及其辩护人提出的二上诉人的行为应构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，上诉人程红卫、程相鹏在没有相关经营活动或业务的情况下，虚构天津市锦荣资产管理有限公司开采铝矿石需要资金的事实，明知资金无法产生收益、无法按约定偿付投资者本息，仍从社会上大量吸揽资金，后将所得钱款大部分分成给业务团队，其余用于公司运营和返还部分本息，未投入任何生产经营活动，二上诉人主观上具有非法占有目的。故二上诉人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。二上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人程相鹏及其辩护人提出的其在共同犯罪中应属从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，上诉人程相鹏与程红卫共同商议为吸揽资金设立公司，程相鹏经手办理公司选址、注册等手续，并作为股东和总经理，与程红卫共同负责公司的运营、管理，并参与了召开投资宣讲会、请投资人吃饭、带领投资人参观采矿场地等具体的集资活动，且绝大部分涉案资金均系其在天津管理公司期间吸揽。因此，程相鹏在共同犯罪中与程红卫分工明确、配合密切，作用、地位相当，不应区分主从。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于二上诉人所提量刑过重的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见。经查，原审法院对二上诉人具有的自首情节均已认定。原审判决根据本案的事实、性质、危害后果及自首等量刑情节，依法判处刑罚，量刑并无不当。故上述上诉理由和相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人程红卫、程相鹏犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁学君审判员  杨 帆审判员  张善密二〇二〇年十二月四日法官助理张璇书记员杨杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……