青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终229号 上诉人（原审原告）：陈某1，住湖北省竹山县。 上诉人（原审原告）：曲某，住青海省西宁市。 上诉人（原审原告）：樊某，住青海省西宁市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：冯某，青海澜泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江泰宇建设有限公司。 法定代表人：骆某。 委托诉讼代理人：陈某2，青海延辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室。 负责人：林某。 委托诉讼代理人：李某1。 原审第三人：福建兴港建工有限公司。 法定代表人：蒋某。 上诉人樊某、曲某、陈某1因与被上诉人浙江泰宇建设有限公司、海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室、原审第三人福建兴港建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服共和县人民法院（2019）青2521民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊某、曲某及以上三上诉人共同委托诉讼代理人冯某，被上诉人浙江泰宇建设有限公司的委托诉讼代理人陈某2、王某，海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼，原审第三人福建兴港建工有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊某、曲某、陈某1上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判浙江泰宇建设有限公司给付其工程款4822352.06元，海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室在欠付浙江泰宇建设有限公司工程款范围内承担给付上诉人工程款4822352.06元；二、本案诉讼费用由浙江泰宇建设有限公司承担。事实和理由：案涉工程资金来源是国家投资，工程造价适用《工程量清单计价规范》，该规范规定，承包人为实施合同工程并达到质量标准，在确保安全施工的前提下，必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金。可知管理费是实际施工人发生在实施具体工程过程中产生的管理方面的费用。该费用已由樊某、曲某、陈某1全部承担。一审判决使樊某、曲某、陈某1承担双倍义务，于法无据，于理不公。本案中，浙江泰宇建设有限公司作为承包方，违法转包工程给樊某、曲某、陈某1，因其转包行为违法而至双方签订的施工合同无效，且浙江泰宇建设有限公司在案涉项目施工过程中并未履行相关管理义务，其没有派任何一人前往项目工地进行管理，也没有履行工程质量管控工作、没有履行工程交工及竣工验收义务，施工过程中所有工作皆系樊某、曲某、陈某1完成，双方约定收取6.6%管理费系非法所得进行约定，不应予以支持，一审判决樊某、曲某、陈某1全额付管理费无事实及法律依据。一审法院认定，浙江泰宇建设有限公司从小额贷款公司贷款4000000元产生利息120000元、垫付税费、支付法院判决文书确定的货款、工程款、劳务费等事实，属于已全部履行管理义务，该事实认定无法律及事实依据，且该费用在结算时已经全部由樊某、曲某、陈某1承担并支付了高额利息。案涉工程施工过程中，浙江泰宇建设有限公司自始至终未派员参与工程项目的任何管理工作，甚至在最后的竣工验收阶段，不但不履行管理义务，反而拒绝配合，给樊某、曲某、陈某1竣工验收及决算工作造成严重障碍。即便一审认定的诸多事实属于浙江泰宇建设有限公司履行管理义务，但也只属于部分履行义务。加之，其已经收取了约定管理费的50%即1452000元，根据履行义务比例及公平原则，一审法院不应当判决樊某、曲某、陈某1再行支付剩余50%管理费。本案约定的6.6%的管理费过高，违反市场规则，目前，建筑行业平均净利润率仅有3%，而行业规则中对于违法分包、转包管理费费率一般为1%-3%。而本案中的管理费为6.6%，过分高于市场规则。 浙江泰宇建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应当予维持一审判决结果。关于6.6%的管理费扣除问题，根据一审法院的认定及合同的约定，本案中，樊某、曲某、陈某1应当缴纳的管理费的比例为中标价33982014.59元的6.6%，即29933562.4元。浙江泰宇建设有限公司已扣除的管理费金额为1452000元，尚未扣除且应扣除的管理费金额为1481562.4元。合同约定6.6%的管理费是双方签订合同时约定好的扣款比例。浙江泰宇建设有限公司在合同履行的过程当中，基于合同的约定先行扣除管理费1452000元，在本案中要求扣除剩余管理费1481562.4元完全有事实依据。樊某、曲某、陈某1对浙江泰宇建设有限公司先行扣除管理费的行为及金额并无异议，对于继续扣除剩余管理费的行为及金额存在异议。樊某、曲某、陈某1对于同一笔管理费的扣除问题先后表现出了不同的态度，其主张无异于将同一性质应当扣除的费用人为的分割为应当扣除的和不应当扣除的，其主张本身就是矛盾的。从浙江泰宇建设有限公司一审时提交诸多民事判决中可以看出，浙江泰宇建设有限公司因案涉工程参与各类诉讼，承担的诉讼成本1511202.47元，其中包含樊某、曲某、陈某1对外劳务承包所欠劳务款和购买材料所欠材料款。因欠付劳务费、材料款项，浙江泰宇建设有限公司曾以自己的名义向小额贷款公司借款，用于清偿樊某、曲某、陈某1所欠款项，并承担了多达120000元的借款利息。替樊某、曲某、陈某1开具增值税发票，并代扣代缴其个人所得税。对于以上事实，樊某、曲某、陈某1并不持有异议，并且在一审阶段也完全同意就浙江泰宇建设有限公司代替其承担的诉讼成本、代扣代缴税金成本、借款利息成本从工程款中悉数扣除。关于6.6%的管理费约定应当遵从约定大于法定原则进行裁判。管理费的约定属于建筑领域行业通行的做法，管理费的缴纳比例高低不定，并没有固定的行业准则或者规范。既然双方已经就管理费的缴纳比例达成一致意向，且已部分履行，因此，根据合同的约束力双方就应该按照合同的约定继续履行，且浙江泰宇建设有限公司已经尽到了管理人的管理义务，剩余工程款中应当按照约定扣除管理费。 海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室辩称，无答辩意见。 樊某、曲某、陈某1向一审法院起诉请求：一、判令浙江泰宇建设有限公司向其支付工程款8190000元；二、判令海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室在未付工程款范围内承担支付责任；三、本案诉讼费由浙江泰宇建设有限公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月9日，海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室与浙江泰宇建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组将海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程承包给浙江泰宇建设有限公司进行施工；约定合同价款为33982014.59元。浙江泰宇建设有限公司在取得承建海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程后，将该工程交由浙江泰宇建设有限公司青海分公司进行施工，并成立了浙江泰宇建设有限公司海南州会展中心工程项目部。2012年10月16日，浙江泰宇建设有限公司青海分公司与陈某1、曲某、樊某及案外人李某2签订《海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程内部责任承包协议》，将该工程转包给陈某1、曲某、樊某及案外人李某2进行施工，并约定承包内容为海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程图纸及工程量清单的全部内容，包工包料；承包价格为浙江泰宇建设有限公司青海分公司向陈某1、曲某、樊某及案外人李某2按中标价33982014.59元收取6.6%的管理费，完成工程所需的所有税金由陈某1、曲某、樊某及案外人李某2承担，税金由浙江泰宇建设有限公司青海分公司从工程款中代扣代缴，变更签证由业主审计后变更签证金额的6.6%提取管理费。质量保证金为合同额的3%，质保金返还期限为1年，自整体工程竣工验收合格之日开始计算。2012年10月30日，案外人李某2与陈某1、曲某、樊某签订《退伙协议》，约定案外人李某2退出与陈某1、曲某、樊某合伙承包的海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程，产生的债权债务均与案外人李某2无关，项目结束后产生的利润归陈某1、曲某、樊某所有。2018年5月14日，青海省财政投资评审中心、海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室与浙江泰宇建设有限公司签订《结算审核定案单》，确认案涉工程的工程合同价审定值为33982014.59元、工程签证审定值为10465900.49元，共计44447915.08元。海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室向浙江泰宇建设有限公司支付工程款共计32260000元；浙江泰宇建设有限公司向陈某1、曲某、樊某支付工程款共计30973678元（包括实际支付的工程款29521678元及同意扣除的管理费1452000元）；海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室支付陈某1、曲某、樊某工程款共计4532400元，其中包括本案案涉工程材料款、劳务费等共计3988700元。2013年9月17日，浙江泰宇建设有限公司因案涉工程施工资金周转所需从海南州小额贷款公司贷款4000000元，产生利息120000元。同日，曲某、陈某1向浙江泰宇建设有限公司出具承诺书，承诺浙江泰宇建设有限公司因案涉工程施工资金周转所需从海南州小额贷款公司贷款4000000元，贷款期限为2013年9月17日至2013年11月17日，贷款月息为1.5%，由曲某、陈某1承担0.5%，浙江泰宇建设有限公司承担1%，并同意从工程款结算中扣除该贷款本金及应担0.5%的贷款利息。浙江泰宇建设有限公司支付青海宁和物资有限公司诉浙江泰宇建设有限公司买卖合同纠纷一案中（2015）青民二终字第64号民事调解书确定的本案案涉工程的工程钢材款791963.5元；浙江泰宇建设有限公司支付西安西航集团铝业有限公司青海分公司诉浙江泰宇建设有限公司、浙江泰宇建设有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中（2017）青25民终105号民事调解书确定的本案案涉工程的玻璃幕墙款393509.33元；浙江泰宇建设有限公司支付税其平诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1劳务合同纠纷一案中（2016）青2521民初730号民事判决书及（2017）青25民终165号民事判决书确定的本案案涉工程的土建部分劳务费57711.05元；浙江泰宇建设有限公司支付袁卫国诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1劳务合同纠纷一案中（2016）青2521民初732号民事判决书及（2017）青25民终168号民事判决书确定的本案案涉工程的土建部分劳务费137018.59元；浙江泰宇建设有限公司支付陈友勤诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1买卖合同纠纷一案中（2016）青2521民初731号民事调解书确定的本案案涉工程的材料费18000元。浙江泰宇建设有限公司在支付案涉工程款过程中代缴税金共计452604.89元。诉讼过程中，陈某1、曲某、樊某同意从未付工程款8190000元中扣除以下四项费用：1.浙江泰宇建设有限公司收到海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室支付的工程款32260000元后向陈某1、曲某、樊某支付工程款30973678元后，从其占有的未付工程款1286322元中支付：青海宁和物资有限公司诉浙江泰宇建设有限公司买卖合同纠纷一案中（2015）青民二终字第64号民事调解书确定的本案案涉工程的工程钢材款791963.5元；西安西航集团铝业有限公司青海分公司诉浙江泰宇建设有限公司、浙江泰宇建设有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中（2017）青25民终105号民事调解书确定的本案案涉工程的玻璃幕墙款393509.33元；税其平诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1劳务合同纠纷一案中（2016）青2521民初730号民事判决书及（2017）青25民终165号民事判决书确定的本案案涉工程的土建部分劳务费57711.05元；袁卫国诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1劳务合同纠纷一案中（2016）青2521民初732号民事判决书及（2017）青25民终168号民事判决书确定的本案案涉工程的土建部分劳务费137018.59元；陈友勤诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1买卖合同纠纷一案中（2016）青2521民初731号民事调解书确定的本案案涉工程的材料费18000元；支付案涉工程款过程中代缴的税金452604.89元中超付的案涉工程款677485.36元；2.陈某1、曲某、樊某同意从未付工程款8190000元中扣除浙江泰宇建设有限公司因案涉工程需支付工程款从小额贷款公司贷款4000000元产生的120000元利息中的40000元；3.同意从剩余未支付工程款8190000元中扣除本案案涉工程中应缴纳的税金2640712.58元；4.同意从剩余工程款8190000元中扣除浙江泰宇建设有限公司垫付税金302600元产生的利息9450元。上述扣款合计3367647.94元。另查明，现案涉工程青海省海南州会议中心职工文化活动中心综合楼建设工程已于2015年9月份交付发包方使用，于2017年竣工验收合格，2018年10月16日该工程消防验收合格。一审法院认为，本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。浙江泰宇建设有限公司在取得承建青海省海南州会议中心职工文化活动综合楼的建设工程后，将工程转包给无施工资质的陈某1、曲某、樊某及案外人李某2施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于禁止转包及承包人未取得建设施工资质与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，因此，浙江泰宇建设有限公司与陈某1、曲某、樊某之间签订的《内部责任承包协议》应当依法认定为无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权要求参照合同约定支付工程价款；虽然陈某1、曲某、樊某与浙江泰宇建设有限公司之间签订的施工承包合同为无效合同，但鉴于涉案工程已实际交付使用，陈某1、曲某、樊某在完成相应的施工任务后，有权向浙江泰宇建设有限公司主张相应的劳务费用。关于陈某1、曲某、樊某主体资格是否适格的问题。一审法院认为，陈某1、曲某、樊某已于2012年10月30日与案外人李某2签订《退伙协议》1份，并约定案外人李某2退出与陈某1、曲某、樊某合伙承包的海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程，产生的债权债务均与案外人李某2无关，项目结束后产生的利润归陈某1、曲某、樊某所有。现陈某1、曲某、樊某要求给付案涉工程工程款，为本案适格诉讼主体。二、关于浙江泰宇建设有限公司应支付陈某1、曲某、樊某工程款具体的数额问题。根据庭审查明的事实，案涉工程审定值为44447915.08元，海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室已支付浙江泰宇建设有限公司工程款共计32260000元；浙江泰宇建设有限公司扣除管理费1452000元后向陈某1、曲某、樊某实际支付工程款29521678元；海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室向陈某1、曲某、樊某支付工程款3988700元；海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室尚欠案涉工程款8199215.08元未付，对此事实双方当事人均无异议，一审法院予以确认，现陈某1、曲某、樊某要求浙江泰宇建设有限公司向陈某1、曲某、樊某支付工程款共计8190000元，但在诉讼过程中，陈某1、曲某、樊某同意从未付工程款8190000元中扣除浙江泰宇建设有限公司超付的工程款677485.36元、贷款利息40000元、应缴纳的税金2640712.58元、垫付税金产生的利息9450元，共计3367647.94元，系陈某1、曲某、樊某对诉权的处分，并不违反法律规定，一审法院予以确认，在扣除上述费用后浙江泰宇建设有限公司应付陈某1、曲某、樊某工程款4822352.06元。对于陈某1、曲某、樊某是否应当继续向浙江泰宇建设有限公司支付管理费的问题。一审法院认为，根据庭审查明的事实，浙江泰宇建设有限公司青海分公司与陈某1、曲某、樊某及案外人李某2签订《海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程内部责任承包协议》中明确约定，按中标价33982014.59元收取6.6%的管理费，变更签证由业主审计后变更签证金额的6.6%提取管理费。虽该协议因违法转包而无效，但鉴于浙江泰宇建设有限公司为案涉工程施工从小额贷款公司贷款4000000元产生利息120000元、垫付税费、支付法院裁判文书中确定的案涉工程中的货款、工程款、劳务费等事实，本案中约定的管理费为浙江泰宇建设有限公司为实施该工程所发生的必要开支，属于工程价款的一部分，应当参照约定按实结算，现陈某1、曲某、樊某已支付管理费1452000元，但其还应当向浙江泰宇建设有限公司支付剩余管理费1481562.4元，该款应当从未付工程款4822352.06元中予以支付。因此，扣除管理费1481562.4元后浙江泰宇建设有限公司应当支付陈某1、曲某、樊某工程款3340789.66元。三、对于是否应当在未付工程款中扣除3%的质保金的问题，因案涉工程已于2015年9月交付海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室实际使用，并于2017年完成竣工验收，超过双方约定的1年保质期，则对于浙江泰宇建设有限公司要求在未付工程款中扣除3%质保金的答辩意见一审法院不予采纳。虽然本案中，第三人举示的证据《刻制印章审批表》说明，《外墙石材干挂幕墙合同》并非浙江泰宇建设有限公司与第三人签订，但对于本案案涉工程中的外墙石材干挂幕墙工程及消防工程的施工人员系陈某1、曲某、樊某寻找，且知情并参与其中，双方均确认该工程款包含在总结算价款内的事实，则该部分工程款浙江泰宇建设有限公司应当予以给付。四、海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室是否应当承担支付工程款义务问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，根据庭审查明的事实，海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室尚欠浙江泰宇建设有限公司工程款8199215.08元未付的事实，则海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室应当在欠付浙江泰宇建设有限公司工程款的范围内支付陈某1、曲某、樊某工程款3340789.66元，剩余款项参照合同约定予以支付。本案在审理过程中，海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼系其怠于行使自己的民事诉讼权利，由此产生的法律责任亦由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂缺席判决：一、浙江泰宇建设有限公司于判决发生法律效力后十日内给付陈某1、曲某、樊某工程款3340789.66元；二、海南州会展中心及接待中心项目建设工作小组办公室在欠付浙江泰宇建设有限公司工程款的范围内承担给付陈某1、曲某、樊某工程款3340789.66元的义务；三、驳回陈某1、曲某、樊某的其他诉讼请求。案件受理费69130元，由陈某1、曲某、樊某负担41478元，浙江泰宇建设有限公司负担27652元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉合同约定的管理费应否从陈某1、曲某、樊某应得的工程款中予以扣除的问题。由于案涉《海南州会议中心及海南州职工文化活动中心建设项目工程内部承包协议》应认定为无效合同。合同无效，浙江泰宇建设有限公司青海分公司与陈某1、曲某、樊某、李某2内部承包协议中关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于浙江泰宇建设有限公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。根据本案查明的事实，此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从青海宁和物资有限公司与浙江泰宇建设有限公司买卖合同纠纷、税其平诉浙江泰宇建设有限公司、陈某1劳务合同纠纷等几起关于案涉工程施工过程中引发的劳务工资、材料款诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书，以及双方对于因案涉工程施工借资及利息的负担，对此陈某1、曲某、樊某均同意从欠付工程款中扣除；浙江泰宇建设有限公司在已付给陈某1、曲某、樊某工程款中，已经按照双方的合同约定扣除了6.6%管理费，对此陈某1、曲某、樊某不持异议，可见，陈某1、曲某、樊某与浙江泰宇建设有限公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以中标价及经业主审结后的变更签证价收取6.6%的管理费。现陈某1、曲某、樊某依管理费约定过高，违反市场规则，浙江泰宇建设有限公司未尽到管理义务，无权扣除管理费为由，对剩余应付工程款不再履行合同约定的6.6%的管理费，无相应的事实及法律依据，本院不予支持。故一审法院对此认定正确，应予维持。 综上所述，樊某、曲某、陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18134元，由樊某、曲某、陈某1负担，对于陈某1、曲某多预交的案件受理费50996元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二〇年十二月十日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 马 增 婧 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。