湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4151号上诉人（原审原告）：岳阳市公路桥梁基建总公司，住所地：岳阳市五里牌公路大院（岳阳楼区白杨坡路**）。统一社会信用代码：91430600186089540A。法定代表人：黄河，总经理。委托诉讼代理人：万娟，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜安霞，女，1971年7月8日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王诚恩，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人岳阳市公路桥梁基建总公司（以下简称“岳阳市路桥总公司”）因与被上诉人杜安霞劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。岳阳市路桥总公司上诉请求：撤销原审判决，确认岳阳市路桥总公司不承担用工主体责任。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、岳阳市路桥总公司并非本案承担用工主体责任的适格主体，对杜安霞不负有赔偿义务。岳阳市路桥总公司已经将岳阳市枣子山工程劳务施工承包给岳阳市正天劳务有限公司（以下简称正天劳务公司），双方签订的《承包责任制分包劳务合同》真实合法有效，正天劳务公司亦是具备用工主体资格的承包单位，岳阳市路桥总公司并非违法分包。根据《工伤保险条例》第十七条定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提岀工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”本案中，岳阳市路桥总公司将业务分包给正天劳务公司，该公司将工程发包给了自然人李某，李某又将其中的钢筋工程发包给刘仁宝，刘仁宝聘用了杜安霞。从这一完整的证据链来看，杜安霞与岳阳市路桥总公司之间不具有任何用工关系的特征，更不存在任何形式的用工关系，双方之间没有任何法律关系。杜安霞的工伤保险理赔等事项应当由其用人单位正天劳务公司办理或者由杜安霞直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。岳阳市路桥总公司作为合法分包人，在杜安霞有明确的用人单位情况下，不负有对杜安霞理赔义务，而原审法院却认定岳阳市路桥总公司对杜安霞承担用工主体责任，实属认定事实错误。2、杜安霞的请求不属仲裁委员会受理范围。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条第四项规定：社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持。从最新的政策和司法解释规定来看，条文都表述为：“因工伤亡的……”，措辞均转变为承担“工伤保险责任”而非“用工主体责任”。从文义解释的角度看，两个条文内在的逻辑关系是：社会保险行政部门已经作出了属于工伤的价值判断，继而认定发包单位承担工伤保险责任。显然，工伤认定系行政职权，仲裁和司法机构均不得越俎代庖。建筑施工企业对受伤劳动者承担的是一种拟制的用人单位应当承担的工伤保险替代责任，而不是标准劳动关系情况下用人单位的全部责任。假定仲裁前置程序中仲裁部门裁决承担用工主体责任，在其后的工伤认定中该起事故伤害没有被认定为工伤，那么就会陷入既要担责又无需担责的悖论中。而原审法院不但没有纠正仲裁结果，反而还判决岳阳市路桥总公司承担用工主体责任，实属认定事实错误。二、原审法院程序违法。原审法院认为其已通过对周金满进行询问，得知周金满并不是正天劳务公司的员工，亦无法提供正天劳务公司的授权委托书，从而对于岳阳市路桥总公司主张其提交的《内部承包责任制劳务协议》的相对方为正天劳务公司的事实不予采信。然而，对于原审判决所称的询问笔录，岳阳市路桥总公司不但从未看见，也亦未对该询问笔录进行质证，实属原审法院程序违法。杜安霞辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决具有法律依据，请求依法予以维持。二、岳阳市路桥总公司陈述违背事实，本案的程序经历了两次仲裁开庭、原审一审、二审、重审一审及此次的二审，客观事实已经查明，系岳阳市路桥总公司将工程发包给不具有资质的周金满、周金满分包给了李某，李某分包给了刘仁宝，刘仁宝具体安排人员进行施工。首先，第一次仲裁开庭答辩时岳阳市路桥总公司已明确陈述了将案涉工程分包给了个人周金满、周金满分包给了李某，李某分包给刘仁宝，刘仁宝具体安排人员进行施工。同时上诉人在劳动仲裁环节中申请了李某作为证人出庭，李某也明确回答劳动仲裁院的提问，承认其工程系从周金满手中承包，这也与答辩人仲裁提供的证人陈述内容相一致，双方当事人及证人均在第一次开庭陈述了一致的客观事实，可以证实本案真实分包关系及答辩人在案涉工地从事工作的客观事实。其次，岳阳市路桥总公司在劳动仲裁第二次开庭时，知晓其违法分包应当承担用工主体责任，提供了一份《承包责任制分包劳务合同》，该份合同上抬头承包方一栏并无任何名称，而在每页合同的下方均为周金满的签字，并无加盖岳阳市正天劳务公司的骑缝章，仅是在落款处周金满签字的地方补盖了正天公司印章，同时在落款处可以看出甲方一栏系“甲方:岳阳市公路桥梁基建总公司岳阳市经开区项目经理部甲方代表签字:，而乙方一栏仅有“乙方签字:”无论是从骑缝签字、落款处均可以看出这是一份公司与自然人之间签订的合同，更何况届时正天劳务公司在企业登记信息网上已经显示为注销。同时答辩人原审一审提供的仲裁二次开庭笔录中记载了答辩人曾向岳阳市路桥总公司询问周金满与正天劳务公司是什么关系，岳阳市路桥总公司回答周金满是法定代表人，经过核查企业登记信息，周金满并非正天劳务公司法定代表人，重审一审法院也联系周金满向其进行询问，已经查实周金满也并非正天劳务公司员工，该份合同明显系周金满与岳阳市路桥总公司签订，后岳阳市路桥总公司为了逃避责任才找了个空壳公司补盖公章。第三，岳阳市路桥总公司在本案原审一审开庭时再次提供了一份与仲裁开庭时提供的差异很大的《承包责任制分包劳务合同》，该份合同经过答辩人质证提出没有加盖骑缝章，每页下方均为周金满个人签字的意见后加盖了骑缝章。试问，均为岳阳市路桥总公司提供的两份合同怎么可能出现如此大的差异，明显系答辩人在仲裁质证提出相关意见后进行改善并伪造的合同，岳阳市路桥总公司提供了两份完全不同的合同证实了上诉人具备伪造本案合同的条件。同时第二份合同及补充协议的抬头乙方一栏仍系周金满，而非正天劳务公司，且乙方下面需要填写的系身份证号码，而非统一社会信用代码，此点也可证实岳阳市路桥总公司在伪造合同时，内心仍是认可周金满系被分包主体，合同相对人。第四，即使按照上诉人提供的合同来看，合同约定了购买工伤保险的责任在岳阳市路桥总公司，岳阳市路桥总公司未按照约定购买工伤保险导致本案工伤事故无法进行报销也应当承担工伤保险责任。三、本案属于法院审理范围。首先，根据《关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》之规定，均规定了岳阳市路桥总公司作为建设工程的发包方将工程分包给不具有资质的个人，应当承担赔偿责任。其次，本案原二审阶段，岳阳市中级人民法院在开庭时询问了岳阳市路桥总公司是否同意将本案发回重审并作出实质性审理，岳阳市路桥总公司表示认可。综上所述，一审判决应予维持。岳阳市路桥总公司向一审院起诉请求：判令岳阳市路桥总公司不承担杜安霞的用工主体责任。一审法院认定的事实：岳阳市路桥总公司于2017年承建岳阳市经济技术开发区枣子山跨线桥、长康路立交工程桥梁桩基、下构、上构、桥面及部分附属工程。后该公司开发区项目经理部（甲方）与周金满（乙方）签订了一份《内部承包责任制劳务协议》，同时加盖了正天劳务公司的公章。该份协议约定，以乙方包工及部分包料的形式承包，并对工程施工内容、质量管理、工程进度以及安全生产、文明施工、承包单价、结算和付款方式等进行了约定。合同乙方由周金满签名，虽然加盖了正天劳务公司的公章，但杜安霞认为公章系事后加盖，合同的乙方应为周金满。后周金满将工程又分包给李某，李某又将其中的钢筋加工包给了刘仁安，刘仁安则雇请杜安霞、刘仁厚在工地从事钢筋制工作，并支付报酬。2018年1月25日7时49分，胡国兵驾驶临时号牌浙ＡＧ××**号小型轿车沿岳阳连接线由东向西行驶，至进城方向4公里路段辅道在右侧第二个车道行驶时，与正在该路段由北往南横过马路的行人杜安霞、刘仁厚相撞，造成杜安霞、刘仁厚受伤，车辆受损的道路交通事故。2018年3月5日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队作出了《道路交通事故认定书》，认定胡国兵负事故的主要责任，杜安霞、刘仁厚负事故的次要责任。2019年1月21日，杜安霞向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求岳阳市路桥总公司承担用工主体责任。2019年6月19日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了“岳市劳人仲裁字［2019］第43号”《仲裁裁决书》，裁决岳阳市路桥总公司承担杜安霞的用工主体责任。岳阳市路桥总公司不服，向该院提起诉讼。该院审理后作出（2019）湘0602民初7298号民事裁定，认定当事人一方就确认用工主体责任作为一个独立的诉讼请求向人民法院起诉，不属于劳动争议案件或民事案件的审理范围，裁定驳回岳阳市路桥总公司的起诉。岳阳市路桥总公司不服一审裁定，上诉至岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法院作出（2020）湘06民终1349号民事裁定，认定杜安霞与岳阳市路桥总公司之间的关系属于人民法院民事案件的审理范围，裁定撤销原一审裁定，指令一审法院审理。一审法院认为，岳阳市路桥总公司认为其不应当承担用工主体责任的理由系其已将劳务工程分包给具有建筑劳务承包资质的正天劳务公司。但结合证据，首先，岳阳市路桥总公司在仲裁阶段及诉讼阶段提交了两份有区别的《内部承包责任制劳务协议》，但岳阳市路桥总公司仅能提供在诉讼阶段提交的协议原件；其次，仲裁阶段证人李某的证言来看，李某系从周金满处承包了部分工程后进行了转包，并非从正天劳务公司处承包；同时，依据岳阳市路桥总公司提供的周金满的联系电话，对周金满进行询问，周金满并不是正天劳务公司的员工，亦无法提供正天劳务公司的授权委托书，其对与岳阳市路桥总公司签订的《内部承包责任制劳务协议》中为何加盖了正天劳务公司的公章亦表示不知情。综上，一审法院对岳阳市路桥总公司主张其提交的《内部承包责任制劳务协议》的相对方为正天劳务公司的事实不予采信。依据劳社部发（2005）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用工单位工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，岳阳市路桥总公司的证据不足以证明其将工程发包给了具备用工主体资格的组织，应承担举证不利的后果。综上所述，岳阳市路桥总公司应承担杜安霞的用工主体责任。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：岳阳市路桥总公司承担杜安霞的用工主体责任。案件受理费10元，予以免收。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，一、岳阳市路桥总公司在仲裁提供的合同名称为《承包责任制分包劳务合同》，诉讼中提供的合同名称为《内部承包责任制劳务协议》。两份合同存在如下区别：1、仲裁提交的合同乙方一栏没有任何抬头，一审提供乙方一栏是有周金满签名及身份证号码；2、仲裁提供的合同抬头处没有加盖正天劳务公司的公章，诉讼阶段提供的合同抬头加盖了正天劳务公司的公章；3、仲裁提供的合同没有正天劳务公司骑缝章，但是每一页有周金满的个人签字，诉讼阶段提供的合同加盖了正天劳务公司的骑缝章；4、一审提供的合同后面有补充协议，而仲裁提供的合同则没有。二、一审承办法官在二审向本院出具了《关于对周金满问话的情况说明》，一审法院并未对周金满制作询问笔录。三、正天劳务公司已于2019年2月22日注销，注销原因为决议解散。注销前的法定代表人为龚正。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点如下：一、杜安霞的请求是否属于劳动争议；二、岳阳市路桥总公司是否是承担用工主体责任的适格主体，是否负有赔偿义务。关于第一个焦点，本案中，岳阳市路桥总公司与周金满之间属于违法分包关系，岳阳市路桥总公司与杜安霞之间并不存在劳动关系。但杜安霞受伤后要求确认承担医疗费、或者赔偿金等的赔偿主体，故而与岳阳市路桥总公司发生的争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，本案属于劳动争议。关于第二个焦点，经审查，本案中，岳阳市路桥总公司于2017年承建岳阳市经济技术开发区枣子山跨线桥、长康路立交工程桥梁桩基、下构、上构、桥面及部分附属工程。此后，该公司开发区项目经理部（甲方）与周金满（乙方）签订了一份《内部承包责任制劳务协议》。周金满将工程又分包给李某，李某再将其中的钢筋加工包给了刘仁安，刘仁安则雇请杜安霞、刘仁厚在工地从事钢筋制工作，并支付报酬。协议乙方由周金满签名。协议虽然加盖了正天劳务公司的公章，但不能确定正天劳务公司的公章系协议签订之时加盖，亦不能确定正天劳务公司系真实的劳务分包方，理由如下：首先，岳阳市路桥总公司在仲裁提供的加盖正天劳务公司公章的合同在名称等多方面与在一审提供的合同均存在明显差异，且不能明确正天劳务公司的公章系何人加盖；其次，经一审法院电话向周金满询问，周金满不能明确其与正天劳务公司的关系，杜安霞亦认为公章系事后加盖；再者，岳阳市路桥总公司也没有提交实际与正天劳务公司履行了合同的任何证据，加之李某证明其系从周金满处承包了部分工程后进行了转包，并非从正天劳务公司处承包。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，岳阳市路桥总公司与周金满之间属于违法分包关系。基于上述规定，现杜安霞在上班途中受伤，应由岳阳市路桥总公司对其承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕9号）第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释系从保护劳动者的合法权益出发，从转包关系推断出拟制的劳动关系，在认定工伤时无需另行确认劳动关系。如果杜安霞受伤并非工伤，则岳阳市路桥总公司无需承担用工主体责任，故一审法院的判决与该条规定并不矛盾。另外，一审法院仅在电话中对周金满进行了询问，并未对周金满制作询问笔录，岳阳市路桥总公司称一审法院未组织当事人对询问笔录进行质证，程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上，岳阳市路桥总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本案一审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免交。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十二月二十三日书记员  刘 珂