湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终592号 原公诉机关湖南省东安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某海，曾用名刘某剑，男，1988年9月18日出生，汉族，小学文化，无业，湖南省东安县人，住湖南省永州市冷水滩区。因犯盗窃罪于2009年被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑二年；因犯诈骗罪于2017年4月17日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2020年4月14日被抓获，2020年4月16日被东安县公安局刑事拘留，2020年5月18日经东安县人民检察院批准逮捕，次日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。 上诉人（原审被告人）曾某伟，男，1992年3月17日出生，汉族，中专文化，无业，湖南省东安县人，住湖南省永州市东安县。因吸毒于2016年12月7日被东安县公安局行政拘留。因本案于2020年4月14日被抓获，2020年4月16日被东安县公安局刑事拘留，2020年5月18日经东安县人民检察院批准逮捕，次日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 辩护人陈某容，湖南征雁律师事务所律师。 原审被告人孙某芳，男，1988年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省东安县人，住湖南省东安县。因本案于2020年4月14日被抓获，2020年4月16日被东安县公安局刑事拘留，2020年5月18日经东安县人民检察院批准逮捕，次日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人刘某海、曾某伟、孙某芳犯诈骗罪一案，于二○二○年九月二十八日作出（2020）湘1122刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某海、曾某伟不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月30日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年11月份以来，被告人刘某海、曾某伟、孙某芳伙同唐某军（批捕在逃），采取冒充部队、军分区、人武部等单位人员打电话给被害人订购海鲜等物资，并要求被害人向其冒充的商家代购消毒液、吸尘器、拖把等物资，再以先款后货的名义骗取被害人代购消毒液、吸尘器、拖把等物资货款的形式实施诈骗作案12起，涉及诈骗金额137,720元。其中被告人孙某芳参与诈骗作案1起，涉及诈骗金额23,500元，并自愿认罪认罚。被告人曾某伟通过其家属于2020年7月1日退缴赃款62,410元。 上述被告人在实施诈骗作案过程中，刘某海、曾某伟负责冒充部队、军分区、人武部等单位人员打电话或冒充消毒液、吸尘器、拖把等物品的销售商接电话、提供作案手机及手机卡，曾某伟同时还负责诈骗款到账后到银行取款以及从外地抄写或从网上查询各商家电话号码;孙某芳负责提供收款银行卡、手机卡和从外地抄写各商家电话号码。诈骗成功后，按打电话、接电话分的多些，取款、提供银行卡、提供电话号码分的少些的比例进行分配。具体犯罪事实如下： 1、2020年3月15日，曾某伟冒充某部队军官打电话采购海鲜并要求代购消毒液，刘某海冒充销售消毒液的商家，使用户名为谭某、账号为6212××××2688的工行银行卡骗取四川省泸州市江阳区田某9600元。曾某伟、刘某海开车至邵阳县五丰铺镇由曾某伟取款9500元后，所得款项两人均分。 2、2020年1月19日，曾某伟冒充泸州军分区打电话采购海鲜并要求代购消毒液，刘某海冒充销售消毒液的商家，使用户名为何某、账号为6212××××1408的工行银行卡骗取四川省泸州市江阳区北城做海鲜生意的詹某9400元，曾某伟、刘某海、唐某军开车至东安县紫溪镇由唐某军取款9300元后，刘某海分得2800元，唐某军分得2000元，曾某伟分得4000元，另500元由曾某伟处理车子的违章。 3、2019年12月29日，唐某军冒充军分区后勤杨部长打电话采购海鲜并要求代购消毒液、吸尘器，刘某海冒充销售消毒液吸尘器的商家，使用户名为何某、账号为6228××××5013的农行银行卡骗取云南省曲靖市麒麟区谢某23500元。曾某伟广西全州取款21300元后，刘某海、唐某军每人分得7000余元曾某伟分得4000余元，孙某芳分得2000元，另2100元购买烟、酒。 4、2019年8月27日，刘某海冒充二炮部队人员打电话采购牛肉并要求代购消毒液，曾某伟冒充销售消毒液的商家，使用户名为文某林、账号为6230××××7375农行银行卡骗取四川省泸州市唐某8000元，由曾某伟在长沙取款后，所得款项两人均分。 5、2019年6月26日，刘某海冒充消防队打电话采购干酸片、香菇等并要求帮忙垫付一商家8500元清洁剂款，曾某伟冒充清洁剂销售商家，使用户名为谭某、账号为6230××××3579的农行银行卡骗取云南省曲靖市晏某8500元，曾某伟去银行取款后，所得款项两人均分。 6、2019年5月29日，刘某海冒充贵州省仁怀市人武装部工作人员打电话订购海鲜并要求代购消毒液、吸尘器，曾某伟冒充销售消毒液、吸尘器的商家，使用户名为文某林、账号为6230××××0070行银行卡骗取贵州省仁怀市秦某19800元，曾某伟去银行取款后，所得款项两人均分。 7、2019年1月5日，刘某海冒充蒙自市8753部队杨部长打电话采购海鲜并要求代购消毒液，曾某伟冒充消毒液销售商家，使用户名为邓某字、账号为6212××××0105工行银行卡骗取云南省蒙自县李某9600元，所得款项两人均分。 8、2018年12月29日，刘某海冒充蒙自市8753部队杨部长打电话采购水果并要求代购消毒液，曾某伟冒充消毒液销售商家，使用户名为邓某宇、账号为6212××××0105工行银行卡骗取云南省蒙自县罗某19720元，所得款项两人均分。 9、2018年12月23日，刘某海冒充河口县边防大队后勤杨部长打电话采购猪肉并要求代购消毒水，曾某伟冒充消毒水销售商家，使用户名为邓某宇、账号为6212××××0105工行银行卡骗取云南省河口县倪某9600元，所得款项两人均分。 10、2018年12月27日，刘某海冒充军分区食堂工作人员打电话采购调料并要求代购拖把、消毒液，曾某伟冒充拖把、消毒液销售商家，使用户名为文某林、账号为6230××××7375农行银行卡骗取贵州遵义黄某14000元，所得款项两人均分。 11、2018年12月5日，刘某海冒充军分区打电话采购海鲜并要求代购拖把，曾某伟冒充拖把销售商家，使用户名为蔡某账号为6212××××2484工行银行卡骗取江西省遵义市红花岗区卢某8000元，所得款项两人均分。 12、2018年11月28日，刘某海冒充军分区的工作人员打电话采购羊肉、狗肉并要求代购拖把，曾某伟冒充拖把销售商家，使用户名为蔡某、账号为6212××××2484工行银行卡骗取重庆沙坪坝区罗某2斗8000元，所得款项两人均分。 原判认定上述事实的证据： 1、物证——涉案银行卡五张、手机八台、手机卡两张、笔记本七本； 2、书证——搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，查获的手机卡外壳照片一组，情况说明二份，被告人曾某伟浙Ｂ9××××白色小车及小车副驾驶、后备箱内手机、银行卡、笔记本等照片一组，查获的手机、银行卡照片一组，扣押的笔记本照片一组，涉案银行卡、手机、手机卡、手机卡外壳、笔记本等的照片，户名谭某、账号为6230××××3579农行银行卡交易明细一份，收款银行卡号为6230××××3579的交易明细一份，户名为谭某、账号为6212××××2688工行银行卡交易明细一份，被害人提供的网银互联汇兑往账复印件一份，户名为邓某宇银行卡交易明细一份，户名为蔡某的银行卡交易明细一份，被害人卢某提供的账单详情一份，户名为何某的银行交易明细一份，户名为林某沙的银行卡交易明细一份、微信号为×××51、付款支付账号为085ｅ9858ｅ82ｆX953ｄ2ｂ＠ｗｘ.ｔｅｂｐａｙ.ｃｏｍ、收款银行卡号为6212××××6408交易明细两份，户名为文某林银行卡交易明细三份，户名为秦某的银行卡交易明细一份，户名为唐某的银行交易明细一份，户名为韩某红的银行卡账户一份，户名为武某梅的银行卡交易明细一份；罗某彦的银行卡交易明细一份，银行卡交易单一份，公安机关从被告人曾某伟手机相册中调取的记录等字样的纸张照片三张，立案决定书，抓获经过一份，东安县公安局提供的违法人员信息表一份，东安县公安局提供的人员详细信息两份，三被告人常住人口信息等，株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203刑初84号刑事判决书一份，东安县公安局扣押物品清单、情况说明各一份； 3、证人证言——证人曾某1、曾某2、曾某3、曾某4证言； 4、被告人的供述与辩解——被告人曾某伟、刘某海、孙某芳的供述与辩解； 5、被害人的陈述——被害人李某、罗某1、倪某、田某、黄某、卢某、罗某2斗、秦某、唐某、谢某、晏某、詹某、陈某的陈述； 6、勘验、辨认笔录：勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。 原判认为，被告人刘某海、曾某伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人孙某芳明知被告人曾某伟、刘某海实施诈骗犯罪而为其提供银行卡、手机卡，并参与诈骗作案一起，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人刘某海、曾某伟在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯；被告人孙某芳在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人曾某伟在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人刘某海在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚书。被告人孙某芳到案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚，当庭认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。因被告人的犯罪行为造成被害人的损失应由被告人依法退赔。故对被告人孙某芳宣告缓刑，其没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响。综上，对被告人刘某海适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，对被告人曾某伟适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，对被告人孙某芳适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人曾某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人孙某芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。四、责令三被告人向其具体参与诈骗的各被害人退赔经济损失（具体以判决书认定的事实为准，包含被告人曾某伟已退赃的62,410元）。 宣判后，被告人刘某海不服，以原判认定事实不清，量刑不当为由，请求二审依法从轻判处，其具体理由为：1、一审判决认定事实不清，认定其退赃数额不明；2、量刑有误，量刑过重。 被告人曾某伟不服，以原判认定事实不清，量刑过重为由提起上诉，请求二审法院改判其缓刑，其具体理由为：一、一审部分事实认定不清。（一）其只认可参与了前六起犯罪事实，对第七至十二起犯罪事实不予认可。（二）其实际退缴赃款数额为64,210元，而非一审判决认定的62,410元。二、其不是主犯，是从犯。是刘某海负责组织人员参与诈骗、教授诈骗方法、确定分赃方案、明确人员分工等，而其只是听从安排实施，在共同犯罪中起次要作用。三、原判对其量刑过重，其具备如下从轻量刑情节：1、其系从犯。2、其如实供述自己的罪行，有悔罪表现。3、其积极退赃，退赃款超过其获利数额，可酌情从轻处理。4、其认罪认罚，依法可从宽处理。 其辩护人陈某容提出如下辩护意见：一、对曾某伟犯诈骗罪的定性无异议。二、曾某伟只参与了被指控的第一项至第六项犯罪，现有证据不足以证实曾某伟实施了其他犯罪。三、一审量刑过重，建议对曾某伟判处三年以下有期徒刑，缓刑三年。1、曾某伟到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。2、曾某伟主动退缴赃款64,210元，退赃款超过其获利数额，可酌情从轻处罚。3、曾某伟认罪认罚，确有悔改表现，依法可从宽处理。4、曾某伟系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。 二审审理查明的事实和证据除认定曾某伟退赃的金额为64,210元以外，其他与一审审理查明的事实和证据相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘某海、曾某伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。对此，两上诉人均无异议。对原判认定的十二起犯罪事实，刘某海对第4-12起、曾某伟对第7-12起提出了异议，经查，原判认定的12起犯罪事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、勘验、辨认笔录在卷，足以认定。有些事实，在证据方面虽存在一定的瑕疵，但不影响基本犯罪事实的认定，故两上诉人就事实部分提出的上诉意见本院不予支持。原判根据本案的犯罪事实、性质、两人在共同犯罪中所起的作用和对于社会的危害程度，结合两人各自具备的量刑情节，对两人分别科以刑罚，量刑适当。两人提出原判量刑过重的上诉意见理由不能成立，本院不予采纳。根据东安县公安局刑侦大队出具的《领条》，关于曾某伟退赃的金额应认定为64,210元，原判认定为62,410元错误，应予纠正，但不影响本案判决结果。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周艳君 审判员  彭卫民 审判员  吴玲君 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  蒋 旻 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。