安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1065号 上诉人（一审被告）：胡胜利，男，1962年7月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人（一审被告）：邓小宝，男，1964年8月21日出生，汉族，住安徽省南陵县。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：俞正峰，男，1981年8月12日出生，汉族，住芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：倪明伟，安徽天谛律师事务所律师。 原审被告：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地合肥市瑶海区临泉路与当涂路交口憬泰大厦**。 法定代表人：吴晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾乔，男，该公司员工。 原审第三人：马鞍山筑城房地产开发有限公司，住所，住所地马鞍山市雨山区马向路**双语学校内）。 法定代表人：程明德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张俊峰，男，该公司员工。 上诉人胡胜利、邓小宝与被上诉人俞正峰、原审被告安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济集团）、原审第三人马鞍山筑城房地产开发有限公司（以下简称筑城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 胡胜利、邓小宝上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，据实计算剩余工程款项；2.本案诉讼费用由俞正峰承担。事实与理由：1.一审法院未按照各方约定按实计取管理费，一是一审法院将其中1,719,757.72元（主楼工程1,114,976.37元，地下室，地下室工程604,781）材料费先行扣除，并未按照双方签订的《建筑工程劳务分包合同》第九条约定计算管理费；二是根据双方签订的《建筑工程劳务分包合同》第二条第二款规定，俞正峰并不是只提供劳务，提供材料也是其合同范围内的义务，故材料费也是合同结算款的组成部分，根据约定理应计算管理费。2.质量保证金未到退还时间，一审法院未予扣留不符合合同约定。一审审理中，俞正峰对其提交的同济集团与筑城公司签订的《工程施工总包补充协议》的真实性予以认可，故应根据合同约定扣留相应工程质量保修金。3.案涉工程发生的维修费用及罚款应当扣除。案涉工程12#、15#、17#楼交付使用后，出现部分质量问题，其多次催告俞正峰均未予以回应，均由其安排人员物资等进行维修，累计产生维修费47,965元。且在工程施工过程中，俞正峰因为迟延工期等原因产生罚款7,280元。上述费用应当在工程款中予以扣减。 俞正峰辩称，1.一审法院根据结算价款核算管理费、临时水电费等，符合双方约定和本案实际情况。胡胜利、邓小宝主张对甲供材料款项收取相应的管理费、临时水电费没有依据。双方合同约定，胡胜利、邓小宝根据双方的结算价款收取管理费、临时水电费等费用，不是根据工程造价收取。本案的工程造价咨询报告书，也特别备注了案涉工程水电款项没有扣除甲供材料，由双方另行扣除。表明该份鉴定报告中的水电款项的金额，不是双方的结算价款，是工程造价，所以结算价款应当在鉴定报告金额的基础上扣减甲供材料款。相应的管理费、临时水电管理费等应当在扣除甲供材料款项以后进行核算。2.胡胜利、邓小宝主张质保金应当扣除没有依据。本案的案涉工程因胡胜利、邓小宝与同济集团、筑城公司之间的纠纷导致中途终止、全面停工，不是因其所致，其属于利益受损方。合同中止，不应该按照合同的约定相应扣减质保金。中止施工是在2015年，至今已有5年，质保的期限已经远远超过。胡胜利、邓小宝主张扣减相应质保金没有依据。3.胡胜利、邓小宝主张维修费用及罚款没有依据，真实性无法确认，理由同一审中的阐述。 同济集团述称，1.其不是合同的相对方，不应承担付款责任。一审查明案涉合同系胡胜利、邓小宝与俞正峰签订，要求同济集团承担工程款付款责任没有事实和法律依据；一审法院已予以确认，双方当事人也未提出异议。2.其未收取俞正峰保证金，不应当承担返还义务。一审中根据其陈述可以确定所谓的“保证金”支付给了双方当事人，与同济集团无关。 筑城公司述称，胡胜利、邓小宝上诉与其没有关系。其与俞正峰无建设工程施工合同关系，仅与同济集团存在合同关系，其没有直接向俞正峰支付工程款的义务。同济集团的承包范围是12#楼、13#楼、15#楼、16#楼、17#楼、18#楼、S1楼、C1楼、C2楼、2号地下车库土建及水电安装等全部施工内容。据俞正峰陈述，实际施工范围是12#楼、15#楼、17#楼及地下车库的水电工程，并非其全部工程内容。 俞正峰向一审法院起诉请求：1.判决胡胜利、邓小宝、同济集团支付俞正峰工程款2,702,346.14元及保证金250,000元，合计2,952,346.14元，并按银行贷款利率支付自2018年1月1日至实际支付期间的逾期利息（暂计到2018年12月31日，即147,617.3元）。合计3,099,963.45元。2.第三人筑城公司在欠付工程款范围内就第一项请求债务向俞正峰承担连带责任。3.诉讼费用由胡胜利、邓小宝、同济集团承担。 一审法院认定的事实：同济集团承包了筑城公司发包的马鞍山恒泰达观天下二期工程，工程范围包括12#楼、13#楼、15#楼、16#楼、17#楼、18#楼、地下车、地下车库******下车库土建及安装工程，同济集团承包后内部承包给邓小宝，并签订《工程项目内部管理承包责任书》，后由胡胜利、邓小宝实际施工。 2012年9月1日，胡胜利（甲方）与俞正峰（乙方）签订《工程劳务承包合同》，约定胡胜利将恒泰达观天下二期工程12#楼、15#楼、17#楼、独立地下室工程分包给俞正峰施工，承包方式为包工包料，乙方负责包做包交。（甲方付点工、乙方负责临时设施的水、电的安装工作，临时设施水、电材料由甲方提供），满足甲方及项目部周计划、月计划及总体计划要求从开工到竣工共计520天，工程质量必须达到“安徽省建筑施工安全质量标准化示范工地”要求。合同价款按照投标报价及设计变更结算（甲方提供相关材料），所有工程量由乙方负责计算机编制清单报价，与审计单位核对工程量由甲方配合、乙方负责核对，根据大合同支付进度款和尾款，质保期（根据大合同约定的期限），由于乙方造成质量、安全问题给甲方带来的负面影响，甲方将给于乙方5,000-10,000元罚款处理，乙方为包工包料性质，乙方班组在施工过程中不得使用甲方的材料，如果要使用甲方材料必须经过项目部同意后方可使用，未征得甲方同意乙方擅自使用甲方现场内材料，甲方将给于使用材料等价的3-5倍的材料赔偿。甲方向乙方收取总结算价款20%作为劳务管理费、脚手架、垂直运输工具费及各种规费和税费的缴纳。施工现场的临时水、电费用、水泥、黄砂、砖、石子等费用甲方向乙方收取总结算价款1.5%；独立地下室工程甲方向乙方收取总结算价款24%作为劳务管理费、脚手架、垂直运输工具费及各种规费和税费的缴纳。施工现场的临时水、电费用、水泥、黄砂、砖、石子等费用甲方向乙方收取总结算价款1.5%；合同还约定了其他事项。 胡胜利、邓小宝与俞正峰口头约定将C1、C2附楼水电工程分包给俞正峰施工。 合同签订后，俞正峰向胡胜利、邓小宝交纳了保证金50万元，案涉工程于2012年9月25日开工，12＃楼于2015年8月20日竣工，工程质量评定等级为合格。施工过程中，同济集团与筑城公司由于工期、进度款支付等一系列问题产生较大争议，后在马鞍山市的协调下达成以下主要一致意见：12＃、13＃、16＃楼竣工工程立即交付，双方对工期责任互不追究，在15＃、17＃、18＃楼未竣工交验前办理工程结算，双方共同选定委托有相应资质的第三方机构审核结算，审核单位由市造价站推荐并监督其审核工作。江苏苏世建设项目管理有限公司受筑城公司、同济集团的委托，对马鞍山恒泰达观天下二期工程价款结算进行了审核，并出具了《工程造价咨询报告书》，该报告工程造价审定单备注未扣除施工用水电费、甲供材，建设施工双方另行扣除，报告载明12＃楼安装部分审定额为3800750.81元，15＃楼安装部分审定额为1999127.66元、17＃楼安装部分审定额为1890058.51元，地下车库安装部分审，地下车库安装部分审定额为1833215部分审定额为18411.64元，Ｃ2＃安装部分审定额为19920.86元，总计9561485.06元。案涉工程于2017年12月30日前均通过竣工验收。 俞正峰认可三被告主张的《工程造价咨询报告书》工程造价中含甲供材料款，其中12#楼931,358.23元、15#楼90,576元、17#楼91,914.64元、C1楼515.12元、C2楼612.41元、地下车库604,7、地下车库604,78119,757.72元。俞正峰自认收到工程款5,663,500元（包括三被告项目部向俞正云转账20万元、第三方协助执行款103,500元、三被告退还保证金25万元）。 另查明，胡胜利、邓小宝主张的已付工程款合计5,887,748元明细中除第3项1,170元系点工工资、第4项156元系电话卡费、第13项360元系点工工资、第40项22,200元系维修款、第44项330元系维修款，合计24,216元之外，均有俞正峰签字确认的领款凭证、银行转账等证据佐证或俞正峰自认。 以上事实有当事人陈述、《工程项目内部管理承包责任书》复印件、《工程劳务承包合同》、《工程竣工验收报告》复印件、《领（付）款凭证》复印件、银行转账记录复印件、《工程造价咨询报告书》等证据在卷佐证，依法予以确认。 一审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。 第一，关于欠付工程款问题。从查明的事实来看，案涉工程款为9,561,485.06元，扣除甲供材料1,719,757.72元，工程款总额为7,841,727.34元（9,561,485.06元-1,719,757.72元＝7,841,727.34元）。12#楼、15#楼、17#楼的管理费、临时水电等费用为1,413,858.95元【（3,800,750.81元＋199,127.66元+189,005,851元-931,358.23元-90,576元-91,914.64元）×（20%+1.5%）＝1,413,858.95元】；地下车库管理费、临；地下车库管理费13,250.729元【（1,833,215.58元-604,781.35元）×（24%+1.5%）＝313,250.729元】；综上，扣除管理费、临时水电等费用后，尚欠工程款、保证金为751,085.66元【7,841,727.34元-（1,413,858.95元+313,250.729元）+50万元-（5,887,748元-24,216元）＝751,085.66元】。 第二，关于同济集团的责任问题。法院认为，合同相对性原则是合同法的基本原则，俞正峰与同济集团不存在合同关系，俞正峰请求同济集团承担责任于法无据，不予支持。 第三，关于胡胜利、邓小宝的责任问题。从本案查明的事实来看，本案事实清楚，胡胜利、邓小宝作为实际施工人承包同济集团的工程后将案涉工程分包给俞正峰施工，该建设施工合同无效。俞正峰请求胡胜利、邓小宝支付工程款751,085.66元及逾期利息（自2018年1月1日起，以751,085.66元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止）的部分有事实和法律依据，依法予以支持。经计算，自2018年1月1日起至2019年8月19日的利息为59,064.54元（751,085.66元×4.75%年利率÷360天×596天≈59,064.54元）。胡胜利、邓小宝辩称应当扣除罚款、维修费用，但是举证不足以证明罚款、维修费用的产生、支出通知了俞正峰，也不足以证明罚款、维修费用存在合理性、关联性，胡胜利、邓小宝举证不能，应当承担举证不能的法律后果。 第四，关于筑城公司的责任问题。筑城公司作为发包单位，其举证不足以证明支付了全部工程款，应当承担举证不能的法律后果，俞正峰请求筑城公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任有事实和法律依据，依法予以支持。综上判决胡胜利、邓小宝应当于判决生效后十日内支付俞正峰工程款、保证金751,085.66元及截止到2019年8月19日的逾期利息59,064.54元；马鞍山筑城房地产开发有限公司对上述第一项债务在欠付建设工程价款范围内对俞正峰承担责任；驳回俞正峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计15,800元，由俞正峰负担11,972元，由胡胜利、邓小宝负担3,828元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：胡胜利、邓小宝提交的第一组证据2020年9月11日说明复印件一份，证明案涉工程审计单位已经按照筑城公司与同济集团的合同约定计取了税金，税率为3.539%以及第二组证据2017年9月11日补充协议复印件一份，证明筑城公司和同济集团就案涉总的工程款结算进行了约定，其中将甲供材、水电费计入了工程总造价范围之内，上述两组证据证明目的均需与本案其他证据综合认定。 二审对一审证据的认定和查明的事实予以认可。 另查明，胡胜利、邓小宝与俞正峰签订的《建筑工程劳务分包合同》约定支付方式为“根据大合同支付进度款和尾款，质保期（根据大合同约定的期限）”，发包人筑城公司与承包人同济集团签订的《马鞍山恒泰达观天下二期工程施工总包补充协议》约定，工程质量保修金为工程决算造价的5%。在保修期满一年后返还（扣除维修费用后）工程决算造价的2%；在保修期满两年后返还（扣除维修费用后）工程决算造价的2%；在保修期满五年后一个月内结清所有剩余工程质量保修金（工程质量保修金不计息）。案涉工程12#楼竣工日期2015年8月20日；15#、17#楼竣工日期、C1、C2楼、地下室交付使用日期、地下室交付使用日期为2017年12月30日000元及退还的250,000元为履约保证金并非质量保证金。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉欠付工程款数额应如何计算。 第一，关于计取管理费的问题。案涉胡胜利与俞正峰签订的《工程劳务承包合同》，名为劳务承包合同实际上是工程分包性质，故该合同因违反法律规定而无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定支付工程价款。《工程劳务承包合同》第九条约定，劳务费由甲方（胡胜利）向乙方（俞正峰）收取主楼工程总结算价款20%及地下室工程总结算价款24%作为劳务管理费、脚手架、垂直运输工具费及各种规费和税费的缴纳。施工现场的临时水、电费用、水泥、黄砂、砖、石子等费用甲方向乙方收取总结算价款1.5%。一审判决计算管理费、临时水电等费用时先行扣除了甲供材款项。胡胜利、邓小宝认为总结算价款是工程造价款，不应当先行扣除甲供材款项，俞正峰抗辩认为总结算价款并非工程结算款，而是扣除了甲供材款项后剩余款项。本院认为，上述合同对总结算价款未约定具体内容，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。具体到本案，胡胜利与俞正峰就总结算款约定不明，又不能达成补充协议，应当按照建设工程施工行业的习惯确定，即该行业收取管理费等各种规费、税费、临时水、电费等是以总的工程款为基数，不先行扣除甲供材款项。故上诉人此项上诉理由成立，本院予以支持。12#楼、15#楼、17#楼的管理费、临时水电等费用为1,653,336.45元[（3,800,750.81元+1,999,127.66元+1,890,058.51元）×（20%+1.5%）]；地下车库管理费、临；地下车库管理费67,470元[（1,833,215.58元）×（24%+1.5%）]；案涉工程款为9,561,485.06元，甲供材料款1,719,757.72元，其中C1#楼、C2#楼安装部分审定额为18,411.64元、19,920.86元，但未约定收取管理费等各种规费、税费、临时水、电费等。综上，扣除管理费、临时水电等费用后，再行扣除甲供材料款后，胡胜利、邓小宝尚欠俞正峰工程款、履约保证金为357,388.89元[9,561,485.06元-1,653,336.45元-467,470元-1,719,757.72元+500,000元-（5,887,748元-24,216元）]。 第二，关于工程质保金的问题。案涉胡胜利与俞正峰签订的《工程劳务承包合同》第三条约定，质保期根据大合同约定的期限。根据本案查明《马鞍山恒泰达观天下二期工程施工总包补充协议》中工程质保期的约定及12#、15#、17#楼竣工的日期及C1、C2楼、地下室实际交付使用、地下室实际交付使用的日期可知，不应保留工程质量保证金；15#、17#楼、C1、C2楼、地下室竣工或实际交、地下室竣工或实际交付使用不满三年故上诉人此项上诉理由成立，本院予以支持。应保留工程质量保证金数额为172,822元[（1,999,127.66元+1,890,058.51元+18,411.64元+19,920.86元+1,833,215.58元）×3%]。 第三，关于维修费和罚款的问题。胡胜利、邓小宝在原审中提供了维修费用和罚款的相关证据，但是未举证证明维修费用和罚款产生于案涉工程具体项目。当事人可自行协商或另行主张。故胡胜利、邓小宝此项上诉理由不成立，本院不予采纳。因此，胡胜利、邓小宝欠付俞正峰工程款、履约保证金为184,566.89元（357,388.89元-172,822元）。 综上所述，胡胜利、邓小宝上诉请求部分成立，本院予以采纳；因本案二审出现了新的证据，查明了新的事实，同时一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初557号民事判决第二项即“马鞍山筑城房地产开发有限公司对上述第一项债务在欠付建设工程价款范围内对俞正峰承担责任”及第三项即“驳回俞正峰的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初557号民事判决第一项即“胡胜利、邓小宝应当于本判决生效后十日内支付俞正峰工程款、保证金751,085.66元及截止到2019年8月19日的逾期利息59,064.54元（逾期利息自2019年8月20日起，以751,085.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止）”为“胡胜利、邓小宝应当于本判决生效后十日内支付俞正峰工程款、保证金184,566.89元及逾期利息（逾期利息以184,566.89元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、驳回胡胜利、邓小宝的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币15,800元，由俞正峰负担14,817元，由胡胜利、邓小宝负担983元；二审案件受理费人民币10,774元，由俞正峰负担9,495元，由胡胜利、邓小宝负担1,279元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 徐 婕 审判员 汪振兴 二〇二〇年十二月十五日 法官助理吴婷 书记员王慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。