安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9777号 上诉人（原审原告）：汪耀武，男，1974年1月28日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人:徐刘兵，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建瑞泉护理服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环中路**富通中心**。 法定代表人：郑忠兵，总经理。 委托诉讼代理人：田莹，女，公司员工。 原审被告：安徽瑞泉健康管理有限公司，住所地安徽，住所地安徽省合肥市经济技术开发区松谷路**合肥凤凰酒店3-1401> 法定代表人：严照平，总经理。 上诉人汪耀武因与被上诉人福建瑞泉护理服务有限公司(以下简称福建瑞泉公司)、原审被告安徽瑞泉健康管理有限公司(以下简称安徽瑞泉公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 汪耀武上诉请求：撤销一审民事判决并依法改判支持汪耀武的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未依法认定汪耀武所举证据四即郑忠兵手写证明系事实认定和适用法律错误，该证据系书证，并非证人证言。故应适用书证认证的证据规则来裁判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定，私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。在本案中，福建瑞泉公司并无任何相反证据证明该书证系不真实，故应当依法推定其真实性。而且福建瑞泉公司没有申请对真实性申请司法鉴定，应依法认定该证据的真实性合法性和关联性。即应当认定2018年7月福建瑞泉公司抽调汪耀武到瑞泉老乐汇项目参与筹备工作，并认定福建瑞泉公司至少拖欠汪耀武2018年7月-2019年4月工资，每月13000元，合计13万元整。二、一审法院在福建瑞泉公司未提交其所举证据三《关于汪耀武先生工作移交及离职手续办理的通知》原件的情况下，仍然认定其真实性，系适用法律错误和事实认定错误。福建瑞泉公司该份证据系电子数据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。庭审过程中法院也明确要求福建瑞泉公司限期于2020年7月20日前向法庭提供该证据原始载体，但福建瑞泉公司并未提供。在此情形下，不应认定该份证据的真实性。三、一审法院认为汪耀武未提供汪耀武在老乐汇项目上班、考勤、提供劳动的相关证据，与事实不符。汪耀武在举证期内已经提供了老乐汇宣传展示照片、老乐汇宣传册、安徽老乐汇汪耀武名片、微信联系人、群聊等内容截图等相关证据，并于庭审时经过举证质证，足以证明汪耀武实际在为福建瑞泉公司筹备老乐汇项目而付出劳动的客观事实，一审法庭未依法对上述证据进行认定。考勤系福建瑞泉公司公司管理问题，该公司并未对汪耀武有考勤要求。四、汪耀武要求福建瑞泉公司支付未休年休假工资的诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，故应当合并审理。五、一审法院认定汪耀武自2018年8月之后为再未为福建瑞泉公司提供劳动，福建瑞泉公司自2018年7月30日向汪耀武发送解除劳动合同通知，并认为双方系协商一致解除劳动合同，系事实认定错误。实际上汪耀武在2017年8月29日入职直到2020年4月才被迫向福建瑞泉公司提出辞职申请。共计工作两年八个月。福建瑞泉公司应按汪耀武实际工资三个月的数额支付经济补偿金。六、汪耀武诉请福建瑞泉公司支付资金占用利息，有事实和法律依据。汪耀武工资长期得不到支付，必然有损失，汪耀武诉请按银行同期利息赔偿并无不当。 福建瑞泉公司辩称，一、本案汪耀武系以其实际行为于2018年7月1日自行离职，其主张的要求支付2018年7月至2020年4月工资28.6万元及要求支付经济补偿金3.9万元缺乏事实和法律依据，且已过仲裁时效。1、2017年8月29日，汪耀武与福建瑞泉公司签订了《劳动合同书》，劳动合同约定汪耀武在安徽从事总经理岗位工作，期限自2017年8月29日至2020年8月28日。2、因汪耀武在经营安徽瑞泉公司期间，安徽瑞泉公司经营一直处于下滑状态。为改善安徽瑞泉公司经营业绩情况，2018年6月初，福建瑞泉公司委派严照平于2018年6月11日至6月30日接手汪耀武负责的部分工作，后因汪耀武对部分工作移交事宜抱有情绪，汪耀武在未做任何交代的情况下，自2018年7月1日起未到公司上班。3、鉴于汪耀武不服从移交其手中部分工作、单方离职又不按规定提交离职申请、办理离职手续的情况，福建瑞泉公司于2018年7月30日向汪耀武送达了《关于汪耀武先生工作移交及离职手续办理的通知》，要求汪耀武在收到通知之日起1个工作日内返回到公司办理工作移交及离职手续。但汪耀武置之不理，至今未至福建瑞泉公司处办理工作移交和离职手续。4、在本案中，根本不存在福建瑞泉公司拖欠汪耀武2018年7月-2020年4月合计22个月工资的事实。假设如汪耀武所说拖欠了22个月工资，也根本不可能存在有人被公司拖欠22个月近两年工资的情况下仍能正常上班的，这不符合一般生活常理。况且汪耀武转正后的工资为基本工资+绩效工资，合计税前每月10000元，并非汪耀武所说的13000元。汪耀武与福建瑞泉公司的劳动合同关系已于2018年7月1日终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。汪耀武的诉讼请求已过仲裁时效，不应予以支持。二、因汪耀武于自2018年7月1日起未到公司上班，且经福建瑞泉公司书面通知仍拒不到公司办理工作交接及离职手续，同时汪耀武从未向福建瑞泉公司提出要求开具解除劳动合同证明，因此未能开具该项证明的过错不在福建瑞泉公司。福建瑞泉公司也愿意如实向汪耀武开具双方劳动合同关系已终止的证明。三、本案汪耀武主张的未休年休假工资、资金占用费诉讼请求未经仲裁前置审理，不在本案的审理范围，不应予以支持。且汪耀武工作未满1年，不享有年休假并已过仲裁时效，资金占用费缺乏事实和法律依据。 原审被告安徽瑞泉公司未作陈述。 汪耀武向一审法院起诉请求：1.判令安徽瑞泉公司、福建瑞泉公司支付汪耀武2018年7月至2020年4月工资286000元（13000元×22个月）；2.判令安徽瑞泉公司、福建瑞泉公司支付汪耀武未休年休假13天工资15540元；3.判令安徽瑞泉公司、福建瑞泉公司支付经济补偿金39000元（13000元×3个月）；4.判令安徽瑞泉公司、福建瑞泉公司支付汪耀武资金占用损失11550元；5.判令安徽瑞泉公司、福建瑞泉公司向汪耀武出具解除劳动合同证明书。 一审法院认定事实：2017年8月29日，汪耀武与福建瑞泉公司签订书面劳动合同一份，合同期限自2017年8月29日至2020的8月28日止。汪耀武入职后担任安徽瑞泉公司总经理，其社保及工资均由福建瑞泉公司委托安徽瑞泉公司代为办理和发放。2018年7月30日，福建瑞泉公司通过微信方式向汪耀武送达《关于汪耀武先生工作移交及离职手续办理的通知》，通知称：汪耀武在安徽瑞泉公司担任总经理期间公司经营一直处于下滑状态，经公司领导研究决定，汪耀武需于2018年6月11日至6月30日与新到任的总经理严照平做好工作移交，但截至2018年7月30日工作仍未移交完毕，现请汪耀武自收到通知起1个工作日（即7月31日）办理工作移交及离职手续，双方约定的工资待手续办理完毕后再行发放。汪耀武收到通知后未办理相关离职和交接手续。福建瑞泉公司发放汪耀武工资至2018年6月30日止，此后未再发放工资。汪耀武于2020年4月2日向福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司发出并送达解除劳动合同通知。 后汪耀武以安徽瑞泉健康管理有限公司、福建瑞泉护理服务有限公司为被申请人，向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决：l、被申请人支付申请人合计22个月拖欠工资286000元(2018年7月至2020年4月)；2、解除劳动合同，被申请人支付申请人经济补偿金39000元（13000元×3个月）；3、被申请人支付申请人未提前30天书面通知代通知金13000元（13000元×1个月）；4、被申请人支付申请人恶意拖欠工资报酬25%的补偿金68250元；5、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书。2020年5月21日，该仲裁委作出合经区劳人仲案字（2020）231号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人汪耀武与被申请人福建瑞泉护理服务有限公司劳动关系解除；二、被申请人福建瑞泉护理服务有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人汪耀武2018年7月工资10000元；三、被申请人福建瑞泉护理服务有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人汪耀武经济补偿10000元；四、被申请人福建瑞泉护理服务有限公司于本裁决生效后十日内为申请人汪耀武出具解除或终止劳动关系证明；五、驳回申请人汪耀武其他仲裁请求。汪耀武不服仲裁裁决结果，于法定期限内诉至该院。 一审另查明，汪耀武庭审中认可其受郑忠兵指派筹备老乐汇项目，2018年9月开始其前往新的工作地点开展筹备工作，福建瑞泉公司只抽调其一人参与老乐汇筹备项目，其平时的工作内容是收集安徽的养老机构与安徽的养老机构进行一些联系对接，等待福建瑞泉公司指示做养老游戏文艺方面的工作，但其未提供该项目筹备进展及具体实施情况以及其在该项目上班、考勤、提供劳动的相关证据，福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司均表示公司从未开展筹备有关老乐汇项目，福建瑞泉公司作为用人单位并没有委派或者任命形式汪耀武进行工作调用。另，汪耀武提供一份署名郑忠兵，落款日期为2019年6月10日的《证明》一份，《证明》中载明“2018年7月福建瑞泉护理服务有限公司抽调汪耀武到瑞泉老乐汇项目参与筹备工作，因公司资金问题未发放汪耀武工资（2018年7月-2019年4月），每月工资13000元，合计13万元（壹拾叁万元整）”，福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司均认为该《证明》没有公司盖章确认，对其真实性、关联性不予认可，汪耀武亦未申请郑忠兵出庭接受质证。 一审法院认为，2017年8月29日，汪耀武与福建瑞泉公司签订书面劳动合同，合同期限自2017年8月29日至2020的8月28日止，双方认可汪耀武2017年8月至2018年6月的工资标准为每月10000元（税前），该院对此予以确认。 （一）关于劳动关系主体。汪耀武入职后按照合同约定被委派至安徽瑞泉公司担任总经理，安徽瑞泉公司接受福建瑞泉公司委托为汪耀武按月支付工资及缴纳社会保险，汪耀武与福建瑞泉公司劳动合同关系主体未发生变更，其与安徽瑞泉公司未建立劳动合同关系，故安徽瑞泉公司对汪耀武不承担劳动合同责任。 （二）关于工资支付。因双方对劳动关系及工作岗位一直存在争议，此时汪耀武尚不知其劳动合同权利被侵害，因此，汪耀武于2020年4月13日提出仲裁申请并未超过仲裁时效。 根据福建瑞泉公司于2018的7月30日发给汪耀武的《通知》可知，福建瑞泉公司要求汪耀武于2018年7月31日前办理工作移交和离职手续，并承诺约定的工资待手续办理完毕后再行发放。应视为汪耀武2018年7月提供了正常劳动，故福建瑞泉公司应补发汪耀武2018年7月工资10000元。关于汪耀武主张应支付其2019年8月至2020年4月工资，理由是其受福建瑞泉公司法定代表人郑忠兵指派从事老乐汇项目筹备工资，并提供郑忠兵出具的《证明》一份，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，“劳动者非因本人愿意从原用人单位被安排到新用人单位工作”应符合下列情形之一：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作；劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，汪耀武自2018年8月接受郑忠兵指派而非福建瑞泉公司委派或任命形式对其工作进行调动，工作场所、工作岗位均发生变化，其提供的郑忠兵出具的《证明》未加盖福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司公章，二公司均予以否认，郑忠兵本人亦未出庭作证，该《证明》的真实性、关联性难以确认，汪耀武亦未能提供其2018年8月之后继续为福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司或接受福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司管理和指派在老乐汇项目提供劳动的相应证据，综上，该院对汪耀武要求福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司支付其2018年8月至2020年4月期间工资的请求不予支持。 （三）关于支付年休假工资，未经仲裁前置程序审理，不属于本案的审理范围，本案不予处理。 （四）关于支付经济补偿金。福建瑞泉公司2018年7月30日发给汪耀武的《通知》中，明确要求汪耀武办理离职手续，视为福建瑞泉公司提出提前解除劳动合同。汪耀武接到通知后虽未明确表示同意，但从其自2018年8月之后即未再为福建瑞泉公司、安徽瑞泉公司提供劳动的事实行为，可以推定其亦同意解除劳动合同。因此，本案属于由用人单位提出经劳动者同意协商一致提前解除劳动合同。故福建瑞泉公司应依法支付汪耀武经济补偿金。根据汪耀武实际工作年限，计算经济补偿为10000元（10000元×1个月），超过部分，于法无据，该院不予支持。 （五）关于支付资金占用损失，无事实和法律依据，该院不予支持。 （六）关于劳动合同解除及出具终止劳动关系证明。鉴于双方均同意并事实上已解除劳动合同，汪耀武要求福建瑞泉公司出具终止劳动关系证明，该院予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、确认汪耀武与福建瑞泉护理服务有限公司劳动关系解除。二、福建瑞泉护理服务有限公司于判决生效后十日内支付汪耀武2018年7月工资10000元。三、福建瑞泉护理服务有限公司于判决生效后十日内支付汪耀武经济补偿金10000元。四、福建瑞泉护理服务有限公司于判决生效后十日内为汪耀武出具解除或终止劳动关系证明。五、驳回汪耀武的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由汪耀武负担。 二审中，汪耀武向本院提供证据：1、福州市鼓楼区市场监督局工商内档（内资企业登记基本情况表），证明1.郑忠兵身份证复印件与章程、决议内的文件，住址、身份证号完全一致。2.郑忠兵是福建瑞泉公司董事、总经理、法定代表人。2、福州市鼓楼区市场监督局工商内档（公司章程、股东决议等）；证明1.郑忠兵身份证复印件与章程、决议内的文件，住址、身份证号完全一致。2.郑忠兵在公司章程上签字与欠薪证明字迹完全一样，欠薪证明实属郑忠兵本人所写。3、占德利证人证言，证明在2018年5月福建瑞泉公司派汪耀武筹备老乐汇安徽分公司。4、占德利社保证明，证明占德利确系瑞泉原员工。5、房屋租赁中介收据，房屋租赁合同，房屋产权证、房东身份证复印件、房屋租金收条、押金收条，证明1.汪耀武因筹备老乐汇项目租赁办公场所，并在该地址办公。2.要求房东提供房产证复印件是为了注册老乐汇安徽分公司（房东在房产证复印件上也有标注）3.此房地址与汪耀武之前提交给一审法院的夏辉证明材料中办公地址一致。4．此房屋地址与汪耀武老乐汇名片地址一致。6、汪耀武报销票据图片、微信聊天记录，证明汪耀武实际在为福建瑞泉公司老乐汇项目工作。福建瑞泉公司质证认为，证据1-4当庭提交，需要核实。证据5三性及证明目的均有异议，老乐汇项目并不是福建瑞泉公司的项目。证据6三性及证明目的均有异议，微信群聊备注可以修改，无法证明微信联系人的身份，福建瑞泉公司从未收到汪耀武的报销票据，双方未发生报销的事实。该证据无法证明上诉人提供劳动的事实。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审中，福建瑞泉公司认可汪耀武提交的《证明》系郑忠兵本人签字，但主张该证明未加盖福建瑞泉公司印章，不能代表福建瑞泉公司。 本院认为，汪耀武提供的《证明》系福建瑞泉公司法定代表人郑忠兵出具，证明内容是抽调汪耀武到该公司老乐汇项目参与筹备工作，并明确差欠汪耀武2018年7月至2019年4月工资13万元。郑忠兵系福建瑞泉公司的法定代表人，其出具《证明》认可汪耀武为福建瑞泉公司提供劳动及差欠汪耀武劳动报酬的行为，属于履行职务行为，法律后果应当由福建瑞泉公司承担。福建瑞泉公司虽不予认可郑忠兵的行为效力，但并未提供相反证据否定该《证明》的证明效力，本院不予采纳。依据郑忠兵出具的《证明》，福建瑞泉公司应支付汪耀武2018年7月至2019年4月工资13万元。2019年4月之后的工资，郑忠兵未提供证据证明为福建瑞泉公司提供劳动，本院不予支持。双方劳动关系截止时间应为2019年4月。郑忠兵自2017年8月29日入职，为福建瑞泉公司提供劳动至2019年4月，福建瑞泉公司应当支付的经济补偿金应为20000元（10000元/月×2个月）。 汪耀武关于未休年休假工资的请求，未经仲裁前置处理，亦不属于与讼争的请求具有不可分性，本院不予处理。汪耀武的其他诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。 对双方无异议的其他判决内容，本院予以确认。 综上，郑忠兵的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3148号民事判决第一项、第四项，即：确认汪耀武与福建瑞泉护理服务有限公司劳动关系解除；福建瑞泉护理服务有限公司于本判决生效后十日内为汪耀武出具解除或终止劳动关系证明； 二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3148号民事判决第五项； 三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3148号民事判决第三项为：福建瑞泉护理服务有限公司于本判决生效后十日内支付汪耀武2018年7月至2019年4月工资130000元； 四、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3148号民事判决第四项为：福建瑞泉护理服务有限公司于本判决生效后十日内支付汪耀武经济补偿金20000元。 五、驳回汪耀武的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由福建瑞泉护理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月八日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。