吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终734号   上诉人（一审原告)：尹新月，女，1990年6月15日生，汉族，无职业，住吉林省白山市。   委托诉讼代理人:解文亮，吉林万秋律师事务所律师。   被上诉人（一审被告)：白山市乾图装饰工程有限公司，住所地：吉林省白山市浑江区向阳路德泰新区**裙房**。   法定代表人：潘禹，经理。   上诉人尹新月因与被上诉人白山市乾图装饰工程有限公司（以下简称乾图公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。   尹新月上诉请求：一、撤销吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初1296号民事判决；二、改判乾图公司给付尹新月违约金75000元、返还尹新月垫付的材料款及人工费184031元，共计259031元；三、改判乾图公司对位于抚松县松江河镇帝秀歌厅的地热漏水进行维修；四、一审、二审的诉讼费用由乾图公司承担。事实和理由：一、乾图公司延期交工，应承担违约责任。根据双方签订的《装饰工程施工合同》第四条施工工期约定:工期为2017年5月5日开工，2017年7月20日竣工。然而，乾图公司在2017年7月20日并没有将案涉工程竣工，也没有依照合同第六条的约定提前三天通知尹新月验收。尹新月已经在一审法院审理时提交了2017年10月2日尹新月与乾图公司法定代表人潘禹的微信聊天记录，记录显示截至到2017年10月2日乾图公司仍然在购买装修材料，案涉工程已经出现了延期交工的违约事实。乾图公司应承担延期交工的违约责任。二、一审法院剥夺尹新月鉴定的诉讼权利，违反法律规定。案涉工程在没有交付尹新月之前就已经出现地热漏水的现象，该事实在尹新月提交的2017年10月27日尹新月与潘禹的微信聊天记录中可以体现，潘禹已经答应负责维修，但是截至到目前为止，乾图公司始终没有给予维修，这不是案涉工程的保质期的问题，而是乾图公司对没有完工的工程应尽的义务。一审法院错误地适用法律，偷换概念所作的判决严重错误。一审法院不支持尹新月要求乾图公司对案涉工程不合格部分进行维修的诉讼请求，是没有事实依据的。三、乾图公司已经认可返还尹新月垫付的材料款，同意将尹新月垫付的材料款在尹新月开业后予以返还，一审法院错误引用（2019）吉06民终389号民事判决认定事实部分，违法不予支持尹新月此项诉求错误。   乾图公司辩称，尹新月提出的违约金75000元不存在,该事实在原双方诉讼的（2018）吉0621民初1968号民事判决关于违约事实已经做出认定，乾图公司对工程施工不存在违约情形，尹新月的该项请求及上诉理由不成立，对于尹新月上诉请求的材料款及人工费双方在合同中已经约定乾图公司包工包料施工，费用成本由乾图公司控制，尹新月自行购买材料及支出人工费与乾图公司无关，并且该事实（2019）吉06民终389号民事判决中已经审理，并没有支持尹新月的该项请求。对本案所涉及的工程，双方均认可在2017年11月1日投入使用，并无质量问题，因此原审法院对尹新月的两项请求没有支持是正确的，尹新月的上诉理由均不成立，请二审法院依法驳回，维持原判。   尹新月向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告违约金75000元、返还原告支付的材料款及人工费184031元，共计259031元；二、判令被告对位于抚松县松江河镇帝秀歌厅的工程不合格部分进行维修；三、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：已生效的(2018)吉0621民初1968号民事判决书已认定以下事实：2017年5月10日，乾图公司前身白山国泰环艺装饰有限公司与尹新月签订《装饰工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况。……3.承包方式及范围：包工包料，其中不含消防、空调、电视、音响设备及营业性的设备家具类（含沙发、茶几、照明、门脸）。二、合同价款。1.合同总价格：150万元，2.不含发票税金。三、付款方式及结算。1.付款方式及期限：工程款项共分三次支付，第一笔（75万元）于合同签订之日支付，第二笔（60万元）于施工一半期间支付，第三笔（15万元）于施工完成，验收合格，交付使用一个月内支付。四、施工工期。2017年5月5日开工，同年7月20日竣工，共75天。施工期间，如发包方原因变更方案或其它原因影响工期的，工期顺延，不加费用。如因承包方原因延误工期，每延误一天，支付给发包方500元作为罚款。工程材料及施工要求。五、1.给排水管件、强弱电线材类材料，必须符合国家标准，否则严禁使用，如已使用的立即拆除更换，因此产生的损失和工期承包方负责。2.由于利润空间太低，有赔钱风险，其它饰面类材料参照效果较图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。费用如有超出，发包方不负责。3.由承包方原因造成质量事故，其返工费用由承包方承担，工期不变。4.由发包方原因造成施工不便或无法进行的，工期顺延，不追加管理费和误工费。5.在施工过程中，发包方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与承包方联系，在签订工程项目变更单后，方能进行该项目的施工，对工期的影响由双方商定。六、工程验收。1.双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，发包方不能按预约规定日期参加验收，由承包方组织人员进行验收，发包方应予承认。2.竣工验收：承包方提前三天通知发包方验收，发包方应自接到通知三日内组织验收。七、安全生产及其它方面。……4.变更或附加项目经发包方签字才能施工。八、工程保修期一年，从竣工验收之日算起，人为破坏不在保修范围之内。九、违约责任：任何一方单方违约，除赔偿履约方实际损失外，还须按合同总价款的5%给付违约金。十、合同生效及其它。1.本合同自双方签字之日起生效……。”乾图公司承包工程的方式为大包，即包工包料。尹新月提供2017年10月5日购买瓷砖收据(15200元)、2017年10月14日购买LED炫彩屏收据（50400元）各一份，认为上述费用应当由乾图公司承担。针对上述费用支出，尹新月称乾图公司所完成的工程存在地面凹陷的质量问题，导致地面不平，找到乾图公司要求进行补正或维修时，乾图公司口头同意由尹新月自行选料进行施工，其在购买LED炫彩屏前亦曾与乾图公司口头协商过，乾图公司口头同意由尹新月垫资，上述费用支出待工程款结算后，从中扣除该部分款项，但乾图公司对尹新月所述以上情形均予以否认，尹新月现无证据证明其上述主张成立，故本院对尹新月要求扣抵工程款的上述主张不予支持。尹新月答辩虽称案涉工程尚未竣工验收，其对工程款的欠款数额有异议，不应承担违约责任，但其自认案涉工程在乾图公司完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。案涉工程从其投入使用至乾图公司起诉时已超过一年保修期，按照双方所签合同工程尾款（第三笔）应在施工完成验收合格交付使用一个月内支付的约定，尹新月未能付清合同剩余工程款47万元，已构成违约，理应承担逾期付款的违约责任。   已生效的（2019）吉06民终389号民事判决书已认定以下事实：“......关于尹新月上诉主张乾图公司所完成的工程存在多处质量问题，乾图公司同意由尹新月自行修复，发生的瓷砖、壁纸、炫彩屏等相关费用15万元应乾图公司承担问题。乾图公司对尹新月提供的各种购买收据共计264391.16元不予认可，并称其已按合同约定将瓷砖、壁纸、软包、灯具施工完毕，且无质量问题，尹新月自行更改部分应由其自行承担。首先，尹新月未提供证据证实本案所涉工程存在质量问题，且尹新月一审时未就质量问题提起反诉，故其主张相关修复费用由乾图公司承担问题不在本案审理范围。其次，乾图公司对尹新月自行购买的瓷砖、壁纸等收据不予认可，尹新月提供的微信聊天记录显示“……你方不方便把那45万一次性给我，太紧张了，剩下那15万和格外做那些东西，包括你们采购的东西，等你开业了咱再算就行”并未明确表示从工程款中扣除该部分款项。第三，根据双方合同约定：“由于利润空间太低，有赔钱风险，其他饰面类材料参照效果图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。”，即瓷砖、壁纸等的成本由白山市乾图装饰工程有限公司控制，尹新月自行购买的瓷砖、壁纸等超出相关成本部分按合同约定亦不应由乾图公司承担。综上，尹新月的此项上诉主张依据不足，不予支持。关于炫彩屏问题。因原设计图纸无炫彩屏设计，故尹新月上诉主张炫彩屏费用由乾图公司承担，理由不成立，不予支持。”   已生效的（2020）吉民申362号民事裁定书已认定以下事实：“......关于尹新月主张工程质量相关修复费用由乾图公司承担及乾图公司未完成全部案涉工程的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审庭审过程中尹新月自认乾图公司施工结束时间为2017年10月20日，且装修工程所涉房屋已于2017年11月1日开始试营业并使用至今，故尹新月就已经接收并使用的工程尚未完工并存在质量问题主张权利，二审法院未予支持，并无不当。”   庭审中，尹新月申请对案涉房屋地热漏水进行修复产生的修复费用进行鉴定，因（2018）吉0621民初1968号民事判决中对尹新月自认案涉工程在乾图公司完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。案涉工程从其投入使用至乾图公司起诉时已超过一年保修期的事实已经予以认定，故对尹新月提出的上述鉴定申请不予支持。   一审法院认为，关于尹新月要求乾图公司给付违约金75000元的问题。因乾图公司否认其存在违约情形，认为工期延误是尹新月未按约定付款造成的，且尹新月未按照双方所签合同的约定日期支付合同工程款47万元，已构成违约的事实已被生效判决所确认，尹新月亦未提供乾图公司存在违约行为的证据，故尹新月的主张证据不足，本院不予支持。   关于尹新月要求乾图公司返还其支付的材料款及人工费共计184031元的问题。因乾图公司对此不予认可，认为该工程是包工包料大施工，材料均已按合同约定由乾图公司购买并装饰完成，尹新月所称购买材料，乾图公司不清楚也没有经过其同意在承包工程中使用，且工程均由乾图公司施工完成，尹新月并不存在人工费支出问题。根据双方在合同中关于“在施工过程中，发包方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与承包方联系，在签订工程项目变更单后，方能进行该项目的施工，对工期的影响由双方商定”、“由于利润空间太低，有赔钱风险，其他饰面类材料参照效果图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。费用如有超出发包方不负责”的约定，尹新月自行购买的材料及支出的人工费按合同约定亦不应由乾图公司承担。且尹新月的相关诉求在（2018）吉0621民初1968号民事判决和（2019）吉06民终389号民事判决中均未得到支持，尹新月的该项主张依据不足，本院不予支持。   关于尹新月要求乾图公司对位于抚松县松江河镇帝秀歌厅的工程不合格部分进行维修的问题。因已生效的（2018）吉0621民初1968号判决中已认定：尹新月自认案涉工程在白山市乾图装饰工程有限公司完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用，足以证明其对案涉工程已进行了事实上的竣工验收且已认为符合工程质量要求。案涉工程从其投入使用至白山市乾图装饰工程有限公司起诉时已超过一年保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，尹新月就已经接收并使用的工程存在质量问题主张权利，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：“驳回原告尹新月的诉讼请求。案件受理费2593元（已减半收取），由原告尹新月负担。”   本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，关于尹新月上诉主张乾图公司延期交工，应给付其违约金75000元的问题，乾图公司对此予以否认，并称工期延误系尹新月未按约定付款导致。根据尹新月与乾图公司双方签订的合同第三条约定：“三、付款方式及结算。1.付款方式及期限：工程款项共分三次支付，第一笔（75万元）于合同签订之日支付。第二笔（60万元）于施工一半期间支付，第三笔（15万元）于施工完成，验收合格，交付使用一个月内支付。施工期间，如发包方原因变更方案或其他原因影响工期的，工期顺延，不加费用。”乾图公司自认截止2017年9月13日已收到尹新月给付工程款合计103万元，即尹新月未按约定于施工一半期间付清第二笔60万元款项，符合双方合同约定：“施工期间，如发包方原因变更方案或其他原因（未按期给付工程款）影响工期的，工期顺延”，故乾图公司抗辩理由成立，尹新月上诉主张乾图公司延期交工，应给付其违约金75000元，无事实及法律依据，本院不予采信。   关于尹新月上诉主张乾图公司返还其垫付的材料款及人工费184031元问题，乾图公司对此予以否认。根据双方签订合同第五条第2项“由于利润空间太低，有赔钱风险，其他饰面类材料参照效果较图，颜色质感可能会与效果图片稍有差异，具体成本承包方自行控制。费用如有超出，发包方不负责。”尹新月自行购买的材料及支出的人工费按合同约定亦不应由乾图公司承担。且尹新月的相关诉求在（2018）吉0621民初1968号民事判决和（2019）吉06民终389号民事判决中均未得到支持，尹新月的该项主张依据不足，本院不予支持。   关于尹新月要求乾图公司对位于抚松县松江河镇帝秀歌厅的地热漏水进行维修及鉴定的问题。尹新月已在（2018）吉0621民初1968号案件审理时自认案涉工程在乾图公司完工后已于2017年11月1日由其投入营业使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，尹新月就已经接收并使用的工程主张存在部分质量问题，一审法院不予支持及不同意其鉴定申请，并无不当。   综上，尹新月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5186元，由上诉人尹新月负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 兆艳红   审判员 迟吉岩     二〇二〇年十二月十日   （法官助理 胡 雪   书记员 张福民