湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4279号上诉人（一审被告）:岳阳市飞扬置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园**顶楼，社会统一信用代码：914306005595130770。法定代表人：邓修筑，公司董事长。委托诉讼代理人：李爱军，男，1968年10月8日出生，汉族。被上诉人（一审原告）:张红彪，男，1991年6月10日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人岳阳市飞扬置业有限公司（以下简称“飞扬置业公司”）因与被上诉人张红彪商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。飞扬置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判适当减少违约金比例，并由张红彪承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、自2018年12月17日飞扬置业公司申请破产，至2019年4月4日经与全体债权人达成和解终止破产程序，延误了将近一年的正常经营时间。一审法院仅将破产申请至破产终结之日止的时间作为交房顺延的时间，对飞扬置业公司不公。且2020年1月23日爆发了“新冠疫情”，至2020年3月底才正式复产复工（共计67天），此属于不可抗力，一审法院也将该段期间计入逾期交房的违约时间，有违合同约定。2、人民法院应当考虑企业的生存问题，适用合同法第114条的规定，行使自由裁量权，将逾期交房的时间适当减少，或将违约金比例调整至日万分之五。3、“武警小区”项目自2019年7月开始，便开始向231户业主分别电话通知领钥匙验房、装修，至今已有100多户业主已确认收房，对已领取钥匙、收房的业主，不应再判令飞扬置业公司承担违约责任。张红彪辩称：1、日万分之一的违约金标准并不高；2、新冠疫情发生在顺延交房日之后，不应再扣除逾期交房的违约责任；3、无论张红彪是否领取房屋钥匙、装修，在案涉房屋未达到约定交付条件前，飞扬置业公司都属违约，应当承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。张红彪一审法院起诉请求：1、判令飞扬置业公司从2019年7月1日起至2020年2月29日按照总房价683548元的日万分之一的标准支付逾期交房违约金共计16320元；2、判令飞扬置业公司支付从2020年3月1日起至正式交房之日止的违约金，按照68元/天计算；3、由飞扬置业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年12月7日，张红彪与飞扬置业公司签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定：1、张红彪以683548元购买飞扬置业公司开发的“武警小区”001幢33层3302号房屋一套；2、定于2019年6月30日前交付房屋，交付条件为：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、该商品房已取得房屋测绘报告,该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；3、除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间交付房屋的，按照下列方式处理：（1）、逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；（2）、逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。张红彪现已支付全部房款。二、2018年12月17日，飞扬置业公司以明显资不抵债为由向岳阳市中级人民法院申请破产清算，经审查，岳阳市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）湘06破申16号民事裁定书，裁定受理飞扬置业公司破产清算申请。2019年4月4日，飞扬置业公司以与全体债权人自行达成了和解协议为由，请求岳阳市中级人民法院裁定认可《岳阳市飞扬置业有限公司破产和解协议》，岳阳市中级人民法院经审查，于2019年4月4日作出（2019）湘06破2号民事裁定书，裁定：认可《岳阳市飞扬置业有限公司破产和解协议》，终结飞扬置业公司的破产程序。上述破产和解程序耗时109天。三、截至目前，武警小区的主体工程已建设完工，尚未进行竣工验收备案，且消防通道尚在建设中。飞扬置业公司认可逾期交房的事实。一审法院认为:张红彪与飞扬置业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》主体适格、意思表示真实，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效,双方应按合同约定全面履行各自义务。飞扬置业公司未能按合同约定时间交房，应当承担违约责任。鉴于飞扬置业公司于2018年12月17日以资不抵债为由向岳阳市中级人民法院申请破产清算，公司正常运转受限，一审法院酌情扣除飞扬置业公司破产和解的期间109天，交房之日顺延至2019年10月17日。另外，飞扬置业公司以约定的违约金过高为由,请求法院予以减少,因其未对违约金过高进行举证,故对该辩称理由不予采纳，一审法院按照合同约定的总房款的日万分之一的标准确定违约金。按照张红彪的主张，飞扬置业公司应支付2019年10月17日起至2020年2月29日逾期交房违约金9296.25元（68.3548元/天×136天）。张红彪主张的后段违约金计算标准均未超过合同的约定，系其权利处分，一审法院予以尊重。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、飞扬置业公司在判决生效之日起十日内向张红彪支付2019年10月17日起至2020年2月29日逾期交房违约金9296.25元，后段逾期交房违约金按68元/天自2020年3月1日计算至交房之日止。二、驳回张红彪的其他诉讼请求。一审案件受理费104元，由飞扬置业公司负担。本院二审期间，张红彪未提交新的证据。飞扬置业公司提供业主接收房屋装修钥匙、原装钥匙、门禁卡等签名的表格一份（共11页），拟证明部分业主已领取钥匙、门禁卡并进行了装修，飞扬置业公司不应承担已接受钥匙之后的违约责任。经核对，飞扬置业公司提供的签名表上，有张红彪于2020年1月6日的签名；在一审庭审中，张红彪亦自认其在2020年4月份已对房屋进行了装修。据此，二审认定张红彪在2020年4月对房屋进行了装修。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，二审争议的焦点可归纳为三个方面：一、约定的违约金是否过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，诉争双方约定按房屋总价款的万分之一（每日）作为逾期交房的违约金标准，从利率角度来看，日万分之一即年利率3.65%，尚不及银行同期贷款利率；飞扬置业公司称约定的违约金过高，没有事实依据。故在张红彪已交纳全部房款，又没有其他违约情形的前提下，飞扬置业公司请求对违约金进行调整，本院不予支持。二、应否免除新冠疫情期间的逾期交房违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。本案中，一审法院已酌情扣除飞扬置业公司破产和解期109天，将交房之日顺延至2019年10月17日，而新冠疫情发生在此日期即飞扬置业公司延迟履行之后，飞扬置业公司以此为由主张免除违约责任，本院依法不予支持。三、领取钥匙并对案涉房屋进行装修的性质如何认定,怎样处理。在飞扬置业公司未举证证明通知张红彪收房时，已明确告知房屋不符合约定交付条件的前提下，张红彪领取房屋钥匙，并不意味着其对飞扬置业公司违约交房的认可。但从张红彪向一审法院起诉时所陈述的事实和理由来看，其在2020年3月1日便已知案涉房屋尚不符合约定的交付条件；此后，张红彪对案涉房屋进行装修，表明其已实际占有并将案涉房屋投入了使用，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，该装修行为可视为张红彪对飞扬置业公司按房屋现状交付的认可。因张红彪在向一审法院起诉时飞扬置业公司的违约行为仍在持续，故一审法院根据张红彪的诉请，在确定飞扬置业公司2020年2月29日之前违约责任的同时，将2020年3月1日起的违约责任判决计算至“交房之日”止，并无不当；但该“交房之日”，根据二审查明的事实，就是张红彪认可飞扬置业公司按现状交房即其对案涉房屋进行装修之日，二审对此予以明确。至于该段违约金的具体数额，可在本案执行过程中予以确定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人岳阳市飞扬置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许震鹏审判员  刘景镔审判员  王延红二〇二〇年十二月十日书记员  王泊涵