江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8557号上诉人（原审原告）：谢霏，女，1970年12月17日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：武军婷，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭凡洁，江苏君劭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行，住所地南京市秦淮区中山南路****。负责人：武自强，该支行行长。委托诉讼代理人：叶雷鸣，男，该支行员工。原审第三人：刘文斌，男，1966年8月7日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人谢霏因与被上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行（以下简称紫金农商银行）、原审第三人刘文斌执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初13058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢霏上诉请求：1.撤销（2019）苏0104民初13058号民事判决，依法改判支持谢霏的一审诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认为2017年3月28日至7月28日期间办理过户无实质性障碍，属于事实认定错误。2.一审法院对出具调查令调取的证据，未经质证直接不予认定属于程序违法。3.谢霏对案涉的南京市江宁区麒麟街道华汇路1号华汇康城19栋710室房产被査封前未过户无过错。2017年3月28日贷款到期结清之后，谢霏曾多次要求原审第三人刘文斌协助办理过户手续，但刘文斌一直在外跑车，无法办理过户手续。4.谢霏对案涉房屋享有的权利足以排除被上诉人的执行权利，从债权的请求、时间、内容、性质、发生的根源及功能上看，与被上诉人的金钱债权相比，谢霏的请求权具有优先性。5.案涉房屋已被作为离婚财产分割，第三人刘文斌无权再对案涉房屋作出处置。紫金农商银行辩称：请求驳回上诉，维持原判。2017年3月28日到7月28日即案涉房屋贷款还完到被查封四个月的时间，谢霏完全可以去过户，但是她怠于处理没有去办理过户，并不是紫金农商银行的问题。刘文斌在一审审理中承认，房产过户要等到他女儿成年之后，所以他主观是不想过户，并不是因为其他的原因。刘文斌述称：当时2017年3月份我在昆明开车，谢霏打电话讲让我回来过户的，然后准备过户给女儿。谢霏向一审法院提出诉讼请求：1.不得执行南京市江宁区麒麟街道华汇路1号华汇康城19栋710室房产；2.确认南京市江宁区麒麟街道华汇路1号华汇康城19栋710室房产归谢霏所有；3.紫金农商银行承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月11日，一审法院对紫金农商银行诉南京锦硕旅游客运有限公司（以下简称锦硕公司）、南京文诚汽车租赁有限公司（以下简称文诚公司）、刘文斌等金融借款合同纠纷案件作出（2017）苏0104民初字6191号民事判决书，判决主要内容为：一、锦硕公司支付紫金农商银行借款本金4999127.72元及利息28027.95元、罚息、复利（罚息自2017年5月15日起至2017年7月21日止，以借款本金5000000元为基数，自2017年7月22日起至清偿之日止，按年利率12.75%计算；复利自2017年5月15日至清偿之日止，以利息28027.95元为基数，按年利率12.75%计算）。二、文诚公司、陈锦川、刘文斌、刘文高、李瑞华、李黎松、王贝贝对上述第一项判决主文所确定的锦硕公司的债务承担连带清偿责任。在上述案件诉讼过程中，一审法院作出（2017）苏0104民初字6191号民事裁定书，并于2017年7月28日对南京市江宁区麒麟街道华汇路1号华汇康城19栋710室房产（以下简称华汇康城房产）进行了查封。2019年10月16日，谢霏向一审法院提出执行异议，请求解除对华汇康城房产的查封。该院于2019年11月8日作出（2019）苏0104执异231号民事裁定，驳回了谢霏的执行异议请求。谢霏与刘文斌于2012年3月12日协议离婚，离婚协议约定华汇康城房产归谢霏所有，因谢霏无力一次性归还房屋贷款导致未办理产权手续，谢霏对此并未过错。因华汇康城房产属于谢霏所有，且一直由谢霏居住使用，紫金农商银行申请执行该房产的行为已经严重损害了谢霏的合法权益，故谢霏诉至法院，请求判如所请。一审法院查明事实如下：谢霏与刘文斌于2000年8月23日登记结婚。2007年，谢霏与刘文斌以刘文斌的名义向华汇置业（南京）有限公司购买了华汇康城房产。同年3月27日，刘文斌向中国民生银行股份有限公司南京城南支行借款12万元，借款期限自2007年3月28日起至2017年3月28日止。2008年6月28日，华汇置业（南京）有限公司向刘文斌开具了购房发票。2012年3月11日，谢霏与刘文斌签订《离婚协议》，约定：夫妻共同所有的位于大中桥琥珀巷5-308室和华汇康城房产所有权归女方所有。同年3月12日，谢霏与刘文斌办理了离婚登记手续。2015年6月23日，刘文斌与紫金农商银行签订《保证合同》，为锦硕公司的债务提供担保。2017年10月11日，一审法院作出（2017）苏0104民初6191号民事判决书，判决：锦硕公司支付紫金商业银行借款本金4999127.72元及利息28027.95元、罚息、复利；文诚公司、陈锦川、刘文斌、刘文高、李瑞华、李黎松、王贝贝对锦硕公司的债务承担连带清偿责任。该案审理过程中，经紫金农商银行申请，一审法院保全了锦硕公司、文诚公司、陈锦川、刘文斌、刘文高、李瑞华、李黎松、王贝贝名下价值620万元的财产。其中，案涉华汇康城房产于2017年7月28日被该院依法查封。2019年10月16日，谢霏向一审法院提出执行异议，请求依法解除华汇康城房产的查封。之后，紫金农商银行撤回强制执行申请。同年11月8日，该院作出（2019）苏0104执异231号执行裁定书，裁定驳回谢霏的异议请求。一审法院认为，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第二十七条规定：执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人在案涉房产查封前已经协议离婚，约定被查封房产归另一方所有，被执行人原配偶提起执行异议及异议之诉的，案涉房产仍在被执行人名下，尚未过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶以其为权利人为由，提出案外人执行异议及执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但其提供的证据能够证明其对未办理房屋所有权转移登记没有过错，且离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持。本案中，谢霏与刘文斌于2012年3月11日签订《离婚协议》，约定案涉华汇康城房产归谢霏所有。华汇康城房产的贷款于2017年3月28日还清。同年7月28日，华汇康城房产因诉讼被一审法院依法查封，致谢霏无法办理房产过户手续。虽然谢霏及刘文斌离婚财产的分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间。但是，2017年3月28日至7月28日期间，谢霏办理房产过户已不存在任何实质性障碍，在此期间仍然未办理房产过户手续，并无正当理由，属于怠于行使办理过户手续，且刘文斌当庭确认，不及时办理房产过户的目的是想等待女儿18周岁后直接将房产过户至女儿名下，进一步印证了谢霏不办理过户具有主观过错。综上，谢霏要求排除执行的理由依法不成立，其不享有对案涉华汇康城房产的所有权。判决：驳回谢霏的诉讼请求。一审案件受理费9070元，由谢霏负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦未提出异议，因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在本案据以执行的生效判决所涉债务发生、案涉房屋被查封之前，谢霏和刘文斌于2012年3月12签订《离婚协议》约定案涉房屋归女方所有，该《离婚协议》系双方真实意思表示，且依法登记公示，依法应予保护。案涉房屋贷款于2017年3月28日还清，至案涉房屋被查封只有4个月，因刘文斌当时在外跑车，故不能认定谢霏对案涉房屋未办理所有权转移登记有明显过错，谢霏对案涉房屋主张的权利应予支持。虽然刘文斌表示想等女儿成年后将案涉房屋过户给女儿，但是谢霏并未明确放弃其对案涉房屋的权属，故不能以此否定谢霏对案涉房屋的权利。此外，因谢霏对案涉房屋未办理过户登记，对本案的发生具有过错，故其应承担本案一、二审诉讼费用。综上所述，谢霏的上诉理由成立，本院对其一审第一、二项诉讼请求予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初13058号民事判决；二、不得执行南京市江宁区麒麟街道华汇路1号华汇康城19栋710室房产；三、确认南京市江宁区麒麟街道华汇路1号华汇康城19栋710室房产归谢霏所有。一审案件受理费9070元，二审案件受理费9070元，合计18140元，由谢霏负担。本判决为终审判决。审判长  迟红宁审判员  黄建东审判员  金 鑫二○二○年十二月十日书记员  李 好