重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3079号上诉人（原审被告）：顾成贤，男，1970年5月24日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：冯钟胤，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈辉全，男，1967年9月30日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：冯久，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。上诉人顾成贤因与被上诉人陈辉全建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾成贤上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审。事实及理由：一审认定上诉人提交应当摒除清单各项已经在出具欠条时已经计算属于认定事实错误，且驾校建房工程款尚未结算。陈辉全答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈辉全向一审法院提起诉讼请求：判令被告支付劳务费及质保金179329元并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告顾成贤在万州区高梁镇修建高山生态扶贫搬迁集中安置点，原告陈辉全以个人名义承包建筑劳务，陈辉全无承包建筑劳务相关资质。2015年3月28日，原告陈辉全（乙方）与被告顾成贤（甲方）签订合同，主要约定“甲方因生产需要，经与乙方协商，由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应管理班子，自带相应的机械及措施材料进入项目，并承揽该项目的劳务施工任务。工程名称：香良高山生态扶贫搬迁集中安置点1＃、12＃楼；工程地点：重庆市万州区高梁镇新店村（火把湾）。工程承包单价：按工程设计图纸所示建筑面积201元/平方米结算费用；工程承包范围：本工程设计图纸中除水电、消防、防水、基础圈梁以下的条石基础以外，所有土建工程内容（包括基础圈梁、独立柱基、地梁）承包给乙方；工程承包形式：劳务大轻（清）包、包工人、包铺材、包质量、包工期、包安全、包验收。工程工期：以甲方进度计划为准。如因甲方原因造成工程不能正常进行，由甲方负责；如因乙方原因造成工期不能满足要求，由乙方负责并赔偿甲方的损失。工程质量标准：所承包范围内的工程质量必须达到国家及地方规范的验收合格标准，力争优良。结算方法及付款：一次付款，三楼封顶10（日）以内付款70％；二次付款，主体完工封顶10（日）以内付款70％；三次付款，工程验收合格一个月以内付款70％。施工验收：施工完毕，甲方应及时对乙方施工成果组织相关部门进行初步验收，验收合格后再进入下一道工序施工作业；验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿维修，不延长工期，并承担由此导致的甲方相关损失。安全责任及保险费用，甲、乙双方各承担50％的费用及责任。本项目履行保证金5万元，一楼封顶返还该款”等内容。在履行合同过程中，陈辉全在顾成贤处采用领款、借款等方式19次预领工程款、材料款、劳务工资等共计1627032元。2015年3月31日，被告顾成贤以重庆市万通康达建筑工程有限公司的名义，在都邦财产保险有限公司重庆分公司投保建筑工程团体意外伤害险，支付保险金18560元。投保工程名称高梁镇高山生态扶贫搬迁香良安置点联建房工程，工程地址高梁镇新店村四组（小地名火把湾），保险期间为2015年4月1日0时起至2016年4月6日24时止。2015年4月1日，被告顾成贤以重庆市万通康达建筑工程有限公司的名义，在幸福人寿保险股份有限公司重庆分公司投保幸福建筑工程团体意外伤害险，支付保险金9400元。2018年1月25日，被告顾成贤给原告陈辉全出具欠条，载明“今欠到陈辉全新店村火把湾和驾校建房款合计人民币179329.00元[保（包）含质保金5万元在内]。”顾成贤以欠款人身份在欠条上签名。2018年2月2日，陈辉全出具欠条，载明“陈辉全欠18278元。”陈辉全签名。经质证，被告认为在其向原告出具欠条后，原告在此之后另给被告出具欠条，证明被告已付清所欠原告的工程款；原告对出具欠条的真实性认可，但认为与本案争议工程价款无关，是双方另行合伙做高梁镇杨金小区杨家祠堂项目的款项。诉讼中，被告顾成贤提供自制应扣款清单一份，载明：1、塔机师傅廖从杰借款10000元（无具体时间）；2、2017年11月24日周木匠工资10000元；3、转塔机师傅蒋工资2800元（无具体时间）；4、新店还房保险28000元（无具体时间）5、滴翠草堂合修2016年6月2日买木方17200元；6、保证金20000元还没分红；7、合修杨家石板易继文家陈辉全欠18278元；8、合修梁平工地没算账，预计欠30000元；9、合修天鸿驾校保证金2000元；10、合修梁平工地用天鸿驾校皮卡车数月10000元；11、万州大桥头、新店子借石琼（顾成贤之妻）现金各5000元，合计10000元；12、介绍新店子还房工程介绍费10000元，合计168278元（被告主张抵扣154278元）；同时，被告称另给原告女婿万伟杰（音）付款14000元。经质证，原告对第1、2、3、4、9、10、11、12项费用认可，但称是所付或者由被告代付后，已在结算时扣除，对其余不认可；对被告称给原告女婿万伟杰付款14000元，原告认可万伟杰收到8000元，但称与本案诉争标的无关，系支付杨家祠堂项目的款项。一审法院认为，被告顾成贤在万州区高梁镇修建高山生态扶贫搬迁集中安置点，原告陈辉全以个人名义承包建筑劳务，陈辉全无承包建筑劳务相关资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”2015年3月28日，原告陈辉全与被告顾成贤签订的修建香良高山生态扶贫搬迁集中安置点1＃、12＃楼施工的劳务承包合同，因陈辉全未取得劳务作业法定资质，合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”约定承建的建筑物已交被告使用，双方已办理结算，被告顾成贤于2018年1月25日给原告陈辉全出具欠条，载明“今欠到陈辉全新店村火把湾和驾校建房款合计人民币179329.00元[保（包）含质保金5万元在内]。”其结算不违反法律规定，该院予以确认；原告陈辉全与被告顾成贤支付所欠建筑工程价款符合法律规定，该院予以支持。双方对履约保证金约定“本项目履行保证金5万元，一楼封顶返还该款。”双方已移交工程并办理工程结算，原告请求被告返还履约保证金符合双方的约定，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”被告顾成贤称驾校建房工程款并未结算，因其出具的欠条已明确所欠工程款中包含驾校建房工程款，被告应承担举证证明责任，但被告未提供证据证明，应承担举证不充分的法律后果，对其抗辩理由该院不予采纳。被告抗辩预付款、代付款及借款等抵充的问题。诉讼中，被告主张的预付款、代付保险金及借款等，有些项目及金额并不具体明确，原告亦未全部认可，原告即使认可亦认为是自己所付、或者被告由代付部分已在结算时扣除、或者与本案讼争标的无关。从被告举示的应扣款清单分析，出具欠条是对债权债务的确定，被告抗辩有部分项目及金额需要在出具欠条后扣除，未举证证明有约定或者事实客观存在，不合情理；在被告出具欠条时双方已办理结算，但被告并不提供结算协议或清单，应认定被告出具欠条前的项目及金额已扣除。对与本案争议标的无关的合伙项目资金、代付款及借款等，被告主张抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”现有证据不能证明双方当事人互负到期债务，即使双方另行存在债权债务，但并不明确具体，其主张抵扣的理由不符合法律规定，该院不予采纳。2018年2月2日陈辉全出具欠条，无证据证明与本案有关联，不能证明被告已清偿欠原告的债务。故，被告抗辩已清偿所欠工程款及保证金的理由无事实依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：由被告顾成贤于本判决生效后十五日内偿付原告陈辉全工程劳务费及质保金179329元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3886元，减半收取1943元，由被告顾成贤承担。二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另：陈辉全认可2018年1月25日至2018年2月2日间万伟杰收到8000元可以抵扣。本院认为，被上诉人陈辉全承包上诉人顾成贤在重庆市万州区高粱镇修建高山生态扶贫搬迁集中安置点之建筑劳务，工程交付后，双方办理了结算，并出具欠条，载明金额为179329.00元（含质保金5万元）。现顾成贤提供自制应扣款清单，抗辩称清单上的款项在结算时未扣减，不符合交易习惯，亦与常识与情理不符，对此本院不予采信。陈辉全在二审中认可万伟杰收到8000元可以抵扣，本院予以采纳。综上所述，上诉人之上诉请求和理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，因陈辉全认可扣减8000元，故对原判予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8886号民事判决为：顾成贤于本判决送达后十五日内偿付陈辉全工程劳务费及质保金171329.00元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费分担维持；二审案件受理费3887元，由顾成贤负担负担3700元，陈辉全负担187元。本判决为终审判决。审判长 黄   文   革审判员 刘红霞审判员杜抗洪二〇二〇年十二月十一日书记员 魏   椿   林