山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终167号原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）高攀，曾用名高军，男，1985年5月22日出生，汉族，初中文化，群众，山西省忻州市保德县人，捕前住阳泉市，河南省豫兴建筑安装有限公司昔阳县瑶湾新村**项目售楼部负责人。2019年5月30日因涉嫌犯职务侵占罪被昔阳县公安局刑事拘留，同年7月4日经昔阳县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。辩护人韩铁红，山西知心律师事务所律师。昔阳县人民法院审理昔阳县人民检察院指控原审被告人高攀犯职务侵占一案，于2020年5月19日作出（2019）晋0724刑初109号刑事判决书。判决后，被告人高攀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，2013年12月25日，河南省豫兴建筑安装有限公司（后名称变更为豫兴建筑工程有限公司）与昔阳县乐平镇瑶湾村签订《合作建房协议书》，该公司负责承建瑶湾新村二期三栋19层住宅楼，项目的负责人为四川人周某。河南省豫兴建筑安装有限公司授权周某承揽昔阳县乐平镇窑湾村新建住宅楼工程及办理有关事宜，代理范围为签订合同、工程施工、工程结算及安全、生产、质量、技术、经济往来和处理其他相关事宜。2016年3月27日，周某与被告人高攀签订房地产营销代理合同，该合同约定由被告人高攀负责销售瑶湾新村二期包括住宅、底商、储藏室、地下停车场等建筑物；后双方又签订一份房地产代理合同，就代理费用及支付方式进行重新约定。在被告人高攀负责瑶湾新村二期项目售楼工作期间，周某要求房款汇入其所提供的ＰＯＳ刷卡机及指定的银行卡账号内，但被告人高攀利用其职务便利，指使房产营销人员将收取的现金和微信、支付宝转账所收房款直接汇入和转账到其个人的银行账户以及微信、支付宝账户内，将售楼所得款共计1781.0278万元占为己有，后被告人高攀将该款用于网上赌博挥霍、投资经营等。昔阳县公安局将从被告人高攀经营的酒庄处扣押的价值22579元的酒241瓶和价值2552.5元的香烟108盒随案移送。原判认定上述事实的证据有：1、报案材料、受案登记表、立案决定书证实：2019年5月27日，昔阳县公安局接周某报案，称其委托高攀销售房屋，高攀侵占售楼款17296028元，同年5月30日该局立案。2、户籍证明证实：被告人高攀的基本身份信息。3、归案情况说明证实：2019年5月30日，昔阳县公安局在阳泉市天峰嘉园附近将高攀抓获。4、合作建房协议书证实：2013年12月25日，昔阳县乐平镇瑶湾村与河南豫兴建筑安装有限公司（委托代理人周某）签订合作建房协议，约定开工时间2014年3月1日，竣工时间2015年7月30日。5、授权委托书证实：2013年12月20日，河南省豫兴建筑安装有限公司委托周某承揽昔阳县乐平镇瑶湾村新建住宅楼工程及办理相关事宜，代理范围为签订合同、工程施工、工程结算及安全、生产、质量、技术、经济往来和处理其他相关事宜。6、房地产营销代理合同证实：2016年3月27日，周某与高攀签订营销代理合同，约定高攀负责销售瑶湾新村二期包括住宅、底商、储藏室、地下停车场等建筑物，并就合作方式及范围、合作期限、代理费用进行约定。7、房地产代理合同证实：周某委托高攀代理销售瑶湾新村二期包含住宅、底商、储藏室、地下停车场等建筑物，代理费用按照约定比例（1.5%、1.8%）作为销售佣金支付。8、对账清单、补交款明细（61户）、合同登记表、周某银行卡账号明细、公司账号明细、收款明细、ＰＯＳ机及银行卡号明细、周某银行流水明细、收据567张、房款交纳证明、购房协议证实：2019年5月10日，周某与高攀进行对账，应收款项中减去换合同款项、顶账款项、财物收取、已收到汇款、2017年之前收取，剩余应补款金额为17296028元，高攀、周某分别签字确认。9、白条登记表、收条29份证实：截止2019年10月9日，购房款白条29份，金额共计514250元。10、承诺书证实：2019年5月10日，高攀本人承认将收回的房款私自挪用到别处，并承诺还款。11、高攀（尾号4877）农行卡流水证实：高攀农行卡的账户交易情况。12、赌博帐户交易明细证实：高攀向第一个账户（csgaojun850522）充值18133841.12元，向第二个账户(csyj850522)充值1333149.94元。13、扣押清单、随案移送物品文件清单证实：2019年7月17日，昔阳县公安局将从被告人高攀经营的酒庄处扣押的酒241瓶、烟108盒随案移送。14、昔阳县价格认定中心出具的价格认定结论书证实：昔阳县公安局扣押的酒241瓶在基准日价格为22579元。15、卷烟零售价格证明、扣押卷烟价格说明证实：被扣押的香烟108盒价格为2552.5元。16、证人王贵成的证言证实：2008年至2012年我担任村委会主任，2012年我开始担任村党支部书记和村委会主任。瑶湾新村二期住宅项目由河南豫兴建筑安装公司承建，村里的拆迁户优先按照拆迁平米补偿给村里，剩余的房源由他们销售。2016年工程完工后对方组建售楼部，2017年之后周某聘用高攀负责售楼，赵某1、王某负责销售、办理手续。17、证人耿某的证言证实：周某负责承建昔阳县瑶湾高层的项目，一直账目不齐全，他和售楼部负责人高攀对账，我才负责整理这个项目的账目。依据收回的三十一本售房收据、购房协议等，综合整理后收据收取金额共计37745925元，扣除（1）重新签订协议及开收据的，涉及6户共计978354元；（2）瑶湾村村民拆迁户顶账房，拆迁户只签协议开收据实际未交钱，涉及18户共计4494354元；（3）承建瑶湾新村有三名供货商顶账房，这三个人只签协议、开收据，实际未交钱，这三人共计791804元；（4）2017年之前有七户已经签协议、开收据，这些收据没有单独拿出来共164246元；（5）高攀收取钱通过转账支付给周某14021139元。剩余高攀还需支付周某17296028元。18、证人赵某1的证言证实：我是瑶湾新村二期售楼人员。高攀负责售楼部整体工作，销售人员是我、王某、王一凡等人。我的主要工作是卖房、收款并将钱转给高攀。住户的房款有现金、微信、支付宝转账、刷卡的形式缴纳房款，大多数的情况是交现金。因为高攀安排我们客户交钱时最好都是现金，尽量不要刷ＰＯＳ机，如果客户问就说ＰＯＳ坏了。经我手卖出去的大约100多套房子，收款至少有1500万。我把所有收的房款都交给高攀了，或者高攀指定的账户。现金存过高攀的银行卡至少900万，通过微信、支付宝的形式至少转过20万。他每次都和我说要把钱转给周某，具体给没有我不清楚。19、证人王某的证言证实：2016年3月份至2017年12月份，我在瑶湾新村二期售楼部工作，2019年我又回到售楼部工作。售楼部的负责人是高攀，销售人员是赵某1、王一凡、翟广亮等。瑶湾二区的开发商是周某。购房手续是一份购房合同和一份收款收据。收款收据是周某提供的。住户房款的缴纳方式有现金、微信转账、刷卡、支付宝等方式，大部分是现金。交现金的话，售楼部的工作人员点清，按照高攀的要求去打给周某或者高攀。如果要转账的话，一般都是转给高攀，然后再由高攀向周某转账。高攀对售楼部的员工说过因为刷卡不能及时到账，所以让客户缴纳现金。给高攀转钱的账号是尾号4877的农行卡。我收取房款的去向是按照高攀的要求处理的。除给高攀转账还有大概几十万现金是高攀到售楼部拿走的。20、证人光碧峰的证言证实：2019年1月10日，我在瑶湾新村二期购买了3号楼2单元1802室。我去售楼部找的赵某1，他带我办理的手续，房款10万元是在2019年1月10日转账到一个银行卡尾号为4877的账户中，户名是高攀。此外我还交了11880的现金。21、证人蔡某的证言证实：2018年10月20日，我在瑶湾新村售楼部首付10万元办理了分期付款购买。当时是赵某1接待的我们，在付款的时候他提醒我们最好用现金付款，我们就用现金付了首付。22、证人赵某2的证言证实：2018年8月份，我购买，是赵某1接待的我。我贷款了8万元，剩余房费加其他费用共160575.83元打到一个4877的农行卡。23、证人孟某的证言证实：2018年10月25日，我购买。接待我们的人是赵拮。我现金支付了90600元，刷卡支付了3万元，剩余的9万元办理分期。赵某1没有要求我现金支付。24、证人周某的证言证实：河南省豫兴建筑安装有限公司授权我承建昔阳县瑶湾村的高层项目，我是公司的代理人，也就是这个项目的负责人。2016年经与瑶湾村委会商议共同决定，委托忻州人高攀销售瑶湾新村的住宅、地下储藏室等。我和高攀签订了《房地产代理合同》，给他按照销售金额的1.5%-1.8%结算佣金。之后高攀聘请瑶湾村的赵某1、王某作为售楼人员，2017年之后这三栋高层陆续有住户交钱购买，高攀收了钱后交给我一部分。2019年5月10日我与高攀进行了对帐，这时候我才发现住宅楼基本售完，但是房款相差甚远，最后我逼着他给我对帐，发现有1700万元的缺口，我追问钱的去向，他告诉我借出去一部分、投资了一部分。我让他给我把房款交回来，他一直拖延，我反复索要他拒不交还，所以我才来公安机关报案。高攀负责签订协议，他卖了多少房子不和我说，后来我才知道高攀专门不让刷卡、转账，让住户缴纳现金，所有收据经办人没有签字，不经过我，高攀告知住户换了锁。在我反复催要下，仍拒绝给我钱。2019年5月10日，对账后我发现高攀经手销售房款共计37745925元，除了四种账目，高攀还需向我支付售房款17296028元。2016年3月27日签订的《房地产营销代理合同》是我们双方约定已经作废的合同，因为该合同约定2016年6月30日前销售完成50套，2016年12月31日销售量达到剩余总量的80%。因高攀到期没有完成销售任务。所以2016年12月底，我们对了一次帐，把之前所有的账目都结算清。2017年1月份我们重新签订了《房地产代理合同》（合同上没写日期）。我有全部的购房协议，协议和收款收据是对应的，有换房和退房的情况我们都做了作废说明。还有一个情况，高攀收了客户的钱没有签订合同、开收款收据，只打了白条，截止到2019年10月9日，打白条的人员共计29人，金额共计514250元。25、被告人高攀的供述证实：昔阳县瑶湾新村二期项目于2014年左右开工建设，该项目规划建设三栋19层的住宅楼，投资承建方是河南豫兴建筑安装有限公司，该公司在瑶湾工地的负责人是周某，工程于2016年1月份左右竣工。2014年1月份，我经朋友李思明介绍认识的周某。2014年我刚去瑶湾的时候我担任的是售楼部的销售经理，2015年5月份，周某聘用我为售楼部的负责人，我们签订了《房地产代理合同》。他委托我代理销售的相关事情，我全面负责售楼部的工作，包括接待客户、推销房子、签订购房协议、开具收款收据、收取房款及后续工作。他按照所售房款的1.5%-1.8%给我结算佣金。我负责售楼部工作之前换了好几拔人了，2015年5月份我接手后，跟着我干的有昔阳人王某、王一凡、赵某1等人。售楼的流程是客户有买房的意愿，由我售楼部的工作人员领着客户去看房，相中之后再签订购房协议、收房款，我们给客户开具收据并办理领取水电卡等手续。房款的收取是客户有转帐、支付宝、微信、现金、刷卡多种形式，周某给售楼部提供了两台Ｐ**机用于刷卡，另外还向我提供了几个收款帐户。ＰＯＳ机都是绑定的周某的卡，他提供的帐户我记不得了。有的客户交房款没有转到周某提供的帐户中。因为当时我缺钱，有一部分钱是客户直接转到我农行的帐户中，我的农行卡号是62×××77；有一部分钱是王某、赵某1收客户现金后，到银行现金存到我农行的帐户中的。我直接和他们说让他们尽量交现金，不要刷卡。周某也和我过ＰＯＳ机有延迟，尽量让客户交现金。房价是我和周总口头商量的，我接手售楼部后至少卖出去270套房子，开具收据共计3700多万元。我和周总对过一次账，扣除已经支付给他的和顶帐房的共计1900多万，还需向他支付1700多万，具体的详单看对帐清单。2010年左右我开始在网上玩百家乐赌博，2015年之后我收取房款基本上都用于网上赌博了，这1700万元我在网上赌博都输了，绑定的是我尾号4877的农行卡，直接转帐充值赌博。网上赌博的网址是ｈｔｔｐｓ／／ｗｗｗ.ｓ36ｋ.ｃｏｍ,我的用户名是ｃｓｇａｏｊｕｎ850522,密码是850522，另外还有一个账号，不过后来我注销了。此外我还和朋友在阳泉市开发区，我投资了22万元。我还向我四姐高小玲、我妻子张鑫转过钱，还去夜店花了一部分钱。2019年5月13日、14日我还收取了一个客户8万元，也用于赌博输了。2016年3月27日《房地产代理合同》是我本人与周某签订的，我还与他签订过一份比较简单的《房地产代理合同》,这份合同只对代理费用和支付方式简单做了介绍，两份合同签订日期为2016年3月27日，之前的合同过于简单，双方约定作废，以后来完整的合同为准。原审法院认为：被告人高攀利用其担任河南豫兴公司瑶湾村二期项目售楼部负责人的职务便利，将收取的房屋出售款项非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人高攀犯职务侵占罪之事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人高攀将部分侵占款项用于网络赌博，故可对其酌情予以从重处罚。对被告人高攀在职务侵占犯罪过程中的违法所得人民币1781.0278万元，依法应予以追缴并返还被害单位豫兴建筑工程有限公司。对随案移送的价值25131.5元的酒241瓶、香烟108盒折抵退赔被害单位豫兴建筑工程有限公司，剩余违法所得继续追缴。对被告人高攀及其辩护人所提“不是该单位员工，不构成职务侵占罪以及对指控侵占数额不予认可”、“被告人高攀与被害单位不存在劳务关系，其与周某签订的合同对被告人高攀和被害单位之间没有约束力，而且该案系被告人高攀迟延支付款项造成的民事纠纷，不属于刑事案件”的辩解、辩护意见，原审法院认为，被告人高攀与被害单位是否存在形式上的劳务关系，并不能否认其客观上对外从事被害单位员工应从事事务之事实，亦不能否认被告人高攀利用职务便利侵占他人财物之事实，另外，在案证据双方签字确认的对账清单和白条能够证实具体的侵占数额，故对上述辩解、辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款之规定，判决：被告人高攀犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。责令被告人高攀将违法所得人民币一千七百八十一万零二百七十八元（1781.0278万元）返还被害单位豫兴建筑工程有限公司。对随案移送的价值人民币二万五千一百三十一元五角（25131.5元）的酒241瓶、香烟108盒折抵退赔，剩余的违法所得继续追缴。上诉人高攀的主要上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.上诉人高攀不是豫兴公司的人员，周某与上诉人签订的合同未加盖豫兴公司的公章，合同对豫兴公司没有约束力。上诉人与被害人之间不存在劳动合同关系，也没有隶属关系，因此上诉人不符合职务侵占罪的主体资格。2.本案宜定性为民事委托合同纠纷，上诉人高攀的行为不构成犯罪。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：上诉人高攀利用其担任售楼部负责人的便利，将收取的房屋出售款项非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。对上诉人高攀及辩护人提出其不符合职务侵占罪主体资格的意见，本院认为，上诉人高攀虽与豫兴公司没有隶属关系，但实质是以此项目售楼部负责人的身份出现，已具有了职务侵占的主体身份，因此，上诉人及辩护人提出的意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  郑晓勇二〇二〇年十二月二日书记员  张瑜婷