济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁71行终233号 上诉人（原审原告）王凡，男，1990年1月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局黄岛分局，住所地青岛市黄岛区云海路**。 法定代表人郭晓晖，局长。 委托诉讼代理人李旭，该单位工作人员。 委托诉讼代理人王形甫，该单位工作人员。 上诉人王凡因诉被上诉人青岛市公安局黄岛分局（以下简称黄岛公安分局）不履行法定职责一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2020年7月15日7时30分许，黄岛公安分局接到冯国健的报警后，即指派灵海边防派出所民警出警。民警到达现场后，找到报警人冯国健、原告王凡及村书记冯兆德开展调查，了解情况，并当场告知原告“涉及房屋拆迁问题可以通过诉讼途径解决”。7月15日8时45分至9时15分，办案民警在灵海边防派出所对原告进行了询问，并制作了询问笔录；12时18分至12时55分，办案民警对现场人员丁治伟进行了询问，并制作了询问笔录。同日，灵海边防派出所制作了受案登记表受理该案，受理意见为“属本单位管辖的刑事案件，建议及时立案侦查”，并于次日将受案回执送达原告。7月16日，办案民警对原告所在村党支部书记冯兆德进行了询问，并制作了询问笔录。7月17日，办案民警对刘兆光进行了询问，并制作了询问笔录。8月14日，被告黄岛公安分局作出青黄岛公（海灵）不立字〔2020〕69号《青岛市公安局黄岛分局不予立案通知书》，载明“王凡：你于2020年7月15日提出控告的冯国健、李云杰、王凡等人被故意损毁财物案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。如不服本决定，可以在收到本通知书之日起七日内向黄岛公安分局申请复议”，并于当日将该通知书送达原告，原告不服该决定，已向被告申请复议。 原审法院认为，一、关于本案是否属于行政诉讼的受案范围问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。黄岛公安分局依法负有对本行政区域内公民、法人或其他组织报警的案件进行查处的法定职权。本案中，原告的诉讼请求是要求确认被告不履行治安行政执法、保护原告合法财产安全的法定职责的行政不作为违法，涉案诉讼属于行政诉讼的受案范围，被告关于该事项不属于行政诉讼受案范围的答辩意见没有依据，一审法院依法不予采信。二、关于黄岛公安分局是否履行了法定职责问题。《110接处警工作规则》第十一条规定，对危及公共安全、人身或者财产安全迫切需要处置的紧急报警、求助和对正在发生的民警严重违法违纪行为的投诉，处警民警接到110报警服务台处警指令后，应当迅速前往现场开展处置工作。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款第（一）项规定，对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人。本案中，被告接到110报警服务台处警指令后，迅速指派灵海路派出所民警赶往现场进行处置，处警民警到达现场后，根据有关规定对警情进行了妥善处置，并做好了处警记录。同时被告在调查处理过程中，询问了相关人员，当场告知原告可通过诉讼途径解决涉案拆迁问题，已经履行了法定职责，故原告以被告违反《110接处警工作规则》《公安机关办理行政案件程序规定》为由，认为被告未履行法定职责，没有依据，一审法院依法不予支持。另外，案涉《不予立案通知书》系被告履行刑事司法职责的行为，不属于行政案件的审查范围，故一审法院依法不予审查。王凡的诉讼请求，于法无据，一审法院依法判决驳回其诉讼请求。 王凡对原审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销青岛铁路运输法院作出的（2020）鲁7102行初158号《行政判决书》，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院仅依据被上诉人案发时口头告知过上诉人就认定其履行了法定职责，对被上诉人是否构成行政不作为的事实认定存在偏颇，被上诉人的行为明显构成行政不作为。1.民警接警到达现场没有及时制止违法行为，仅是进行简单询问后告知上诉人通过诉讼途径解决问题。根据法律规定，违法行为发生时被上诉人就有制止违法行为的义务，被上诉人的行为构成行政不作为。2.房屋被拆除后初步认定属于刑事案件，被上诉人迟迟不予立案，直到上诉人起诉后，被上诉人才制作了《不予立案通知书》，这明显是为了应诉制作，实际并没有处理此次违法强拆的行为，同样构成行政不作为。二、原审法院对证据认定错误。被上诉人一审中出具的多份证明其履行法定职责的证据中存在伪造的证据，如证据9中，被上诉人明明在现场却故意隐瞒，《不予立案通知书》是被上诉人纯粹为了应诉而制作，这些证据不能作为有效证据使用。三、原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条驳回原告诉讼请求，属于适用法律错误。本案中被上诉存在案发时在现场未制止违法行为、事后调查流于形式、证据违法等情形，不应适用该规定驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人黄岛公安分局辩称，2020年7月15日7时34分、7时45分，被答辩人接到冯国建、李云杰因房屋强拆的报警电话后，指派海岸警察大队灵海派出所出警处置。民警到达现场后，上诉人王凡现场报警称自家房屋也被强拆要求处置。民警随即开展调查。经调查拆除的房屋系石嘴子村村民自治行为，是村委委托拆迁公司进行的房屋拆除。民警当场告知王凡等人，涉及房屋拆迁问题，可以通过诉讼途径解决。因王凡等人坚持要求公安机关依法处置其房屋被拆迁损毁问题，2020年7月15日，我局灵海边防派出所对王凡等人被故意毁坏财物案受理为刑事案件开展调查。后经询问相关当事人、调取相关证据后认为该案没有犯罪事实。2020年8月14日，我局决定不予立案，并且将不予立案通知书送达王凡等人。综上，我局对王凡的报警及时出警处置，不存在不履行法定职责的情形。对财产权的保护申请亦按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定予以处理，并受案开展调查。依法不予立案侦查是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定履行的刑事司法职责，该事项不属于行政诉讼受案范围，不应作为行政诉讼案件受理。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，房屋系价值较大的财产，若被故意暴力毁坏，则可能涉嫌犯罪，应按照刑事案件的处理程序办理。若系违法拆迁，公安机关不具有处理违法拆迁的职责。本案中，王凡报警称其房屋被强拆，黄岛公安分局灵海边防派出所依法受理并出警，经了解系当地村委组织进行自治拆迁的行为，民警当场告知王凡涉及房屋拆迁问题可以通过诉讼途径解决并无不当。黄岛公安分局灵海边防派出所出具了受案回执，制作了受案登记表，受案意见为“属本单位管辖的刑事案件，建议及时立案侦查”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定，“公安机关接受案件时，应当制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交扭送人、报案人、控告人、举报人。”根据上述法律规定并结合黄岛公安分局其后出具的“不予立案通知书”及原审及二审答辩意见，黄岛公安分局是按照刑事案件办理程序处理本案的。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第一项的规定，公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。因此对于公安机关“不予立案”的行为不予审查并无不当。需要指出的是，原审已查明王凡已就黄岛公安分局“不予立案”提起复议，该复议属于刑事立案程序中的复议，对不予立案的复议决定不服的，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十九条的规定，还可以在收到复议决定书后七日以内向上一级公安机关申请复核。诉辩双方均没有提交证据证明上述依据《公安机关办理刑事案件程序规定》进行的复议复核已经终结。即至一审庭审终结前，刑事程序仍在进行中。上诉人在刑事程序尚未终结的情形下，请求“确认被告不履行治安行政执法、保护原告合法财产安全的法定职责的行政不作为违法”，实际上要求公安机关就同一案件事实同时进行行政和刑事处理，该请求没有法律依据。上诉人提起履行法定职责之诉的起诉时机不成熟。从本案的具体情形看，黄岛公安分局应诉答辩并在原审庭审中对其行为进行解释说明，有助于化解争议。行政诉讼以实质化解行政争议为目的，程序空转对上诉人合法权益的维护并无助益。涉案房屋现已被拆除，该拆迁行为是否合法，上诉人可以依法寻求救济。原审判决驳回诉讼请求的裁判结果可以予以保留。 综上，原审判决正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由王凡负担。 本判决为终审判决。 审判长  于洪福 审判员  窦玉康 审判员  王维东 二〇二〇年十二月十四日 法官助理刘文文 书记员贾若羿