山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3670号 上诉人（原审被告）：张某1，男，1979年7月6日出生，汉族，农民，住冠县。 委托诉讼代理人：郭观堂，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：山东聊建现代建设有限公司，住所地聊城经济开发区黄山南路**。 法定代表人：李海泉，总经理。 委托诉讼代理人：费振亚，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宋某1，男，1976年8月25日出生，汉族，农民，住冠县。 委托诉讼代理人：孙庆新，山东同心达（北京）律师事务所律师。 上诉人张某1、山东聊建现代建设有限公司与被上诉人宋某1因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人宋某1承担赔偿责任过高，适用法律错误。宋某1在工作期间安全绳没有挂钩，并且踩空从架子上掉下来。工人在正常工作时必须安全绳挂钩，上诉人也多次告知宋某1，但宋某1不听，其是自己没有尽到安全责任造成，应对自己的受伤承担全部责任。第二，上诉人在一审开庭时对山东法衡司法鉴定中心出具关于伤残等级的鉴定意见有异议，宋某1的伤情达不到十级伤残。上诉人向一审提交了重新鉴定申请，一审法院采纳重新鉴定申请存在错误。第三，因宋某1自身过错造成受伤，一审法院判决宋某1承担20%的责任比例不当。上诉人垫付61159.35元医疗费，一审法院没有将上诉人垫付的医疗费的20%返还给上诉人。 山东聊建现代建设有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人宋某1对上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。上诉人承包了聊城市外国语学校的礼堂改造工程后将其中的劳务承包给聊城市太金建筑工程有限公司，一审中上诉人不仅提交了相关的合同、发票，还申请追加太金公司作为被告以便查清相关事实。一审中宋某1并未提交任何证据证明上诉人将该工程承包给张某1，上诉人及张某1亦不认可。上诉人与张某1之间没有承包关系。第二，一审判决上诉人承担责任没有法律依据。本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人不是接受劳务的一方，不应承担任何法律责任。第三，一审法院未处理上诉人重新鉴定的申请，属于程序违法。一审中山东法衡司法鉴定所出具的鉴定意见没有任何事实和法律依据，鉴定依据明显不足。上诉人在一审中提交重新鉴定申请，一审法院对上诉人的申请没有允许，严重违反法定程序。第四，一审判决没有追加必须共同参加诉讼的当事人，属于程序违法。上诉人将工程发包给太金公司，并未发包给张某1，上诉人与张某1之间的关系是本案确定连带责任的关键事实，上诉人在一审中提交了追加被告申请书，申请追加太金公司作为本案的被告，且太金公司与本案亦有重大利害关系，系本案承担责任的主体。 张某1对山东聊建现代建设有限公司的上诉请求辩称，答辩人为聊城市太金建筑有限公司干工程，答辩人没有安排宋某1在涉案工程工作。 山东聊建现代建设有限公司对张某1的上诉请求辩称，对张某1上诉请求第一项赔偿数额过高没有异议，答辩人不应当承担连带责任。 宋某1对张某1的上诉请求辩称，上诉人张某1陈述答辩人受伤的过程不属实，一审法院认定责任比例适当。一审判决后宋某1因伤口愈合不好，又花去医疗费54723.2元，预测还需要二次手术费2万元，一审认定的后续治疗费1.5万元与实际产生的费用相差较大，请求二审法院对该项费用进行调解，如果上诉人不同意承担，答辩人保留另行起诉的权利。对山东聊建现代建设有限公司的上诉请求辩称，一审法院判决由现代建设公司承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其诉讼请求，维持原判。 宋某1向一审法院起诉请求：１.请求依法判令被告张某1赔偿原告受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等暂计50000元，因审理中进行了伤情鉴定变更诉求为190995.6元；被告现代建设公司对上述赔偿承担连带责任；2.判令张某1依法支付原告的工资1600元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月左右，现代建设公司承建了聊城市外国语学校的礼堂改造工程，后将其中的礼堂外架等工程的劳务部分分包给张某1，原告经人介绍为张某1承包的工程提供劳务。2019年7月23日上午，原告在与工友一起施工搭架子的过程中摔伤，被送至聊城市中医医院住院治疗30天，花费医疗费62041.55元，期间由其妻贾某1（农民）进行护理，张某1为原告垫付医疗费61159.35元。原告诉至本院后，申请对其伤残等级等进行鉴定，本院委托后，鉴定结论为：原告因施工受伤致左股骨远端粉碎性开放性骨折，左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，出院后的误工时间为240天，出院后护理时间90天，1人护理，二次手术后的误工期限30天，护理期限20天，1人护理，营养期限15天，后续治疗费用为10000-15000元人民币。 2019年8月16日，现代建设公司与太金公司签订关于聊城市外国语学校礼堂网架工程的《分包合同》，承包形式为清包工，载明太金公司委派张某1为其驻工地代表，该合同的签订发生在张某1实际接手承包劳务工程及原告受伤之后。 审理中，经本院调解，张某1已将1600元工资支付给原告，故原告撤回了该部分诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中原被告陈述及其提供的证据，能形成证据锁链，可认定原告在为被告提供劳务的过程中自身受到伤害，被告作为接受劳务的一方依法应承担赔偿责任，但因原告在工作过程中自身未尽到充分的安全注意义务，其对造成自身伤害亦存在一定的过错，故可适当减轻被告的赔偿责任，以被告承担80%的责任为宜，其他损失由原告自负。现代建设公司作为总承包方，应依法承担连带清偿责任。原告受伤是在张某1承包工程期间，现代建设公司与太金公司签订合同是在此之后，故对现代建设公司要求追加太金公司为共同被告的申请，本院不予支持。现代建设公司不承担责任的辩解意见，依法不能成立，本院不予采信。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助用具和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。 原告的损失为：医疗费15864元(864元+后续治疗费酌定为15000元)，误工费：（住院期间30天+出院后240天）×160元/天＝43200元，二次手术误工费：30天×160元=4800元，住院期间护理费：82.42元/天×30天＝2472.6元，出院后的护理费：82.42元/天×90天＝7417.8元，二次手术时的护理费：82.42元/天×20天＝1648.4元，住院伙食补助费30天×30元/天=900元，营养费15天×30元/天＝450元，交通费酌定为1000元，司法鉴定费3200元，残疾赔偿金42329元/年×20年×10%＝84658元，精神损害抚慰金酌定为3000元，被扶养人生活费包括原告之父：26731元/年×10年/2×0.1=13365.5元，原告之子：26731元/年×6年/2×0.1=8019.3元，以上损失共计189995.6元。根据过错程度，由被告按80%的比例予以赔偿151996.48元，其他损失由原告自行承担。原告的其他诉求，证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及相关法律规定，判决：一、被告张某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等损失共计151996.48元；二、被告山东聊建现代建设有限公司对上述第一项判决确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告宋某1的其他诉讼请求。案件受理费2060元，由原告负担421元，被告负担1639元。 二审中，被上诉人宋某1提交了证据：证据一、聊城市人民医院住院病历；证据二、医疗费单据一份，金额为54723.2元，拟证明被上诉人宋某1因为手术后愈合不良产生的后续治疗费。经质证，张某1对证据一及证据二的真实性、关联性、合法性无异议。山东聊建现代建设有限公司对证据一及证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，一审中对后续治疗费及后续误工费均进行裁判，宋某1不应再行主张，即使主张应另案起诉。 对各方当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人宋某1提交的证据显示后续治疗费数额已超出一审诉讼请求所主张的后续治疗费，二审不宜直接审理。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：第一，一审法院是否漏列诉讼主体，是否应当追加聊城市太金建筑工程有限公司为本案共同被告。第二，上诉人张某1是否应承担赔偿责任，如应当承担赔偿责任，责任比例应如何确定。第三，山东聊建现代建设有限公司是否应承担连带责任。第四，对山东法衡司法鉴定中心在一审出具的司法鉴定意见是否应当采信。 关于第一个焦点问题，上诉人山东聊建现代建设有限公司虽在一审中提交分包合同、发票收据等证据，但不能认定系聊城市太金建筑工程有限公司分包涉案工程期间发生宋某1受伤的事故，故一审法院不存在漏列诉讼主体的情形。 关于第二个焦点问题，宋某1在涉案工程项目中因施工搭架子摔伤，系为上诉人张某1提供劳务过程中受伤，张某1在一审中辩称同意承担60%的赔偿责任，综合考虑双方的过错程度以及对损害结果的原因力大小，一审判决认定各方承担的责任比例适当。张某1主张应当返还其垫付医疗费的20%，宋某1的一审诉讼请求并不包括张某1垫付的医疗费，且张某1在一审中并未主张由宋某1返还垫付医疗费的20%，可另案主张。 关于第三个焦点问题，山东聊建现代建设有限公司系涉案工程的承包方，因没有证据证明实际施工人张某1对涉案工程具有相关资质，山东聊建现代建设有限公司应当对张某1应负赔偿义务承担连带责任。 关于第四个焦点问题，上诉人张某1及山东聊建现代建设有限公司并没有提供证据证明山东法衡司法鉴定中心在一审中出具的司法鉴定意见存在鉴定依据明显不足等情形，故应采信该鉴定机构出具的关于宋某1的鉴定意见。 综上，上诉人张某1、山东聊建现代建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8240元，由上诉人张某1负担4120元，上诉人山东聊建现代建设有限公司负担4120元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年十二月三日 法官助理陈普光 书记员肖庆磊