内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1708号 上诉人(原审原告)：夏新旺（曾用名夏兴旺），男，汉族，1971年12月07日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。 被上诉人(原审被告)：内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区塔拉壕镇白家梁村。 法定代表人：刘永阳，公司总经理。 委托诉讼代理人：田生良，内蒙古永晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭文华，公司员工。 上诉人夏新旺因与被上诉人内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司（以下简称汇能巴隆图公司）劳动争议一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏新旺、被上诉人汇能巴隆图公司的委托代理人田生良、郭文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏新旺上诉请求：撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初99号民事判决，改判：1、夏新旺与汇能巴隆图公司或汇能集团公司签订无固定期限劳动合同；2、判令双方劳动关系一直存续，汇能巴隆图公司支付其2019年4月20日-2020年7月15日工资，月平均工资按照5832.65元计算，5832.65元×15个月=87489.75元，福利333.33元×15个月=4999.95元，两项合计92489.7元；3、汇能巴隆图公司支付其从2020年7月14日起直至实际恢复正常工作为止的工资，月工资按照5832.65元计算。事实和理由：上诉人提供的证据客观真实，是上诉人遭到了单位员工岳长命、王耀等人的殴打，且出于自卫才脱离危险。汇能巴隆图公司非法伪造证据，联合相关部门打击报复夏新旺，捏造了刑事案件。东胜区人民法院出具的（2019）内0602刑初161号刑事判决书是非法判决书，判决书中认定的事实多处存在错误，前后矛盾，且东胜区人民法院存在剥夺上诉人上诉权利的情形。为维护合法权益，特提起上诉。 汇能巴隆图公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人诉讼请求与劳动仲裁请求相互矛盾，不符合民诉法相关规定；2、上诉人认为其月平均工资为5832.65元，一审认定其月平均工资为5749.32元，我方认可一审判决；3、被上诉人与夏新旺解除劳动关系后，并未给上诉人主动缴纳过五险一金，是社保部门按照电脑操作程序自动生成，并未被上诉人主动缴纳，且我方已向社保部门反映；4、上诉人上诉状所陈述的事实理由与劳动争议案件无关，且依据刑事判决，公司与其解除劳动关系合理合法。请求二审驳回上诉，维持原判。 夏新旺向一审法院起诉请求：1、判令撤销东劳人仲字（2019）第218号劳动人事争议仲裁裁决书；2、判令经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金114986.4元（按照前一年的平均工资计算，即从2017.11-2018.10一年的平均工资为68991.83÷12个月=5749.32元，从2009.5-2019.9共计10年零5个月的双倍经济补偿的赔偿5749.32×2倍×10年=114986.4元）；3、判令要求被告支付2018年11月-2019年9月共计11个月工资63242.52元（工资合计5749.32×11个月=63242.52元）；4、判令要求原告与汇能煤电集团母公司签订无固定期限劳动合同；5、判令要求被告支付2018年度福利4000元；6、判令要求被告支付2019年度福利2999.97元（4000÷12个月×9个月=2999.97元）；7、判令要求被告赔偿天语牌汽车一辆110000元，住院费10000元；8、判令要求被告支付私车公用燃料费补助54700元（2009.5-2009.12，1300×7个月=9100元，2010.1-2014.9共计57个月，800×57个月=45600元）；9、判令考勤机损坏的扣、罚款1000元给予原告补发；10、本案诉讼费由汇能巴隆图公司负担。 一审法院认定事实：夏新旺于2009年5月1日入职汇能公司。2018年10月18日12时因其向东胜区煤炭局、安监局反映煤矿的有关情况（存放三塑料桶汽油在锅炉房），与劝阻的同事岳长命发生拖拽并动手打了岳长命面部。2018年11月30日公司与夏新旺解除劳动合同通知书：理由故意破坏公物，殴打职工致残，并受到行政加刑事处罚及拘留，无故矿工30多天。综上所述，经工会及人事管理委员会两会研究，决定与你解除劳动合同，请配合办理相关手续。2018年10月夏新旺平均工资5749.32元（5749.32／30=191.644元）。夏新旺于2019年1月18日被鄂尔多斯市公安局东胜区公安分局刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。东胜区法院于2019年4月19日作出（2019）内0602刑初161号刑事判决，判决被告人夏新旺犯故意伤害罪，判处管制十个月。2019年9月夏新旺向鄂尔多斯市东胜区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月23日作出东劳人仲（2019）第218号仲裁裁决书，裁决：依法解除原、被告劳动关系；二、被告在本裁决生效后七日内支付申请人经济补偿41800元；三、驳回申请人其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点：1、夏新旺与汇能巴隆图公司之间劳动关系是否解除，如解除，解除的程序和法律依据是否合法充分；2、夏新旺诉讼请求是否合理合法。夏新旺与汇能巴隆图公司之间存在劳动关系，因夏新旺打架被行政及刑事处罚，单位按照规章制度作出给予夏新旺开除并解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，被依法追究刑事责任的。第三十条规定：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见，如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。本案汇能巴隆图公司解除与夏新旺的劳动合同关系，经过工会及会议决定，符合以上法律规定的事由。关于程序，汇能巴隆图公司辩称电话通知夏新旺不用来上班，夏新旺亦认可收到该口头通知，通知书中载明受到刑事处罚，且夏新旺仲裁时提出解除双方之间劳动合同关系，法院予以确认汇能巴隆图公司解除与夏新旺劳动合同关系。关于诉讼请求：撤销东仲人劳（218）号裁决书，该裁决未审查解除劳动合同关系，法院予以支持；关于支付赔偿金114986.4元，因汇能巴隆图公司解除劳动合同关系符合劳动合同法，故不予支持赔偿金，关于要求支付从2018年11月至2019年9月的工资63242.52元，据汇能巴隆图公司提交的解除劳动合同通知，刑事判决书于2019年4月19日作出，认定了夏新旺依法受到刑事处罚，法院确认汇能巴隆图公司与夏新旺解除劳动合同关系于2019年4月19日发生法律效力。夏新旺请求支付工资2018年11月至2019年4月19期间的工资32387.836元（5749.32X5＋191.644X19）符合法律规定，予以支持。关于2019年4月20日至2019年9月的工资与事实及法律不符，不予支持；关于签订无固定期限劳动合同，不符合事实及法律规定，不予支持。关于支付2018年度福利4000元，予以支持；2019年度福利，2019年4月19日前的福利1333.33元（4000／12X5），予以支持；2019年4月20日至2019年9月，双方已解除劳动关系，不予支持；关于赔偿车辆损失、住院费、支付燃料补助费、补发扣罚款不属于本案调整。一审根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十条规定，判决：一、确认夏新旺与巴隆图煤炭公司从2019年4月19日解除劳动关系；二、巴隆图煤炭公司于判决生效后十日内支付夏新旺工资2018年11月至2019年4月19日期间工资32387.836元、2018年度福利4000元、2019年度1月至4月的福利1333.33元，合计37721.166元；三、驳回夏新旺其他诉讼请求。案件受理费10元由巴隆图煤炭公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的五组证据的真实性予以确认，证据二、三与本案具有关联性，予以采信，证据一、四、五与本案关联性不足，不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致，予以确认。 另查明，夏新旺与2019年7月24日向东胜区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、解除与被汇能巴隆图公司的劳动关系；2、汇能巴隆图公司支付其2018年11月至今工资，共计39600元，2018年度奖金27000元、福利3000元及2019年7个月的奖金15750元、福利1750元；3、汇能巴隆图公司支付其违法解除劳动合同赔偿金88000元。仲裁申请书于2019年8月2日送达汇能巴隆图公司。2019年9月23日，东胜区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字（2019）第218号裁决书，裁决：1、依法解除双方劳动关系；2、汇能巴隆图公司在本裁决生效后七日内支付夏新旺经济补偿金41800元；3、驳回夏新旺的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，汇能巴隆图公司未提起诉讼，夏新旺向一审法院提起诉讼。 本院认为，本案争议焦点为：1、夏新旺请求与汇能巴隆图公司或汇能集团公司签订无固定期限劳动合同能否成立？2、其请求支付从2019年4月20日-2020年7月15日期间工资及福利92489.70元及支付其从2020年7月15日至实际恢复正常工作为止的工资（月工资按照5832.65元计算）能否成立？经审查，一、夏新旺仲裁请求解除与汇能巴隆图公司的劳动关系，汇能巴隆图公司抗辩因夏新旺“故意破坏公物、殴打职工致残，并受到行政加刑事处罚及拘留；无故旷工30多天”，其已于2018年11月30日解除了与夏新旺的劳动合同，夏新旺并不认可其收到汇能巴隆图公司的解除劳动合同通知书，因汇能巴隆图公司并无证据证明其已就解除劳动合同通知书向夏新旺进行有效送达，故该解除行为对夏新旺不发生法律效力。夏新旺仲裁请求解除与汇能巴隆图公司的劳动关系，仲裁裁决解除双方劳动关系，汇能巴隆图公司并未就该裁决事项提起诉讼，因解除权系形成权，双方劳动关系自仲裁申请书送达汇能巴隆图公司即2019年8月2日解除，故夏新旺起诉请求汇能巴隆图公司支付其经济赔偿金及与其签订无固定期限劳动合同已无事实及法律依据，一审不予支持并无不当。然，仲裁裁决汇能巴隆图公司支付夏新旺经济补偿金41800元，汇能巴隆图公司亦未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，依据裁审衔接规定，一审需将该裁决事项在一审判项中列明，以确保有可供执行依据，一审未在判决中列明该裁决事项，属于遗漏判项，从减少当事人诉累角度考虑，本院二审予以纠正，不作发回重审处理，故应在判项中列明汇能巴隆图公司支付夏新旺经济补偿金41800元。二、因双方劳动关系于2019年8月2日解除，故2019年4月20日至2019年8月2日期间仍为双方劳动关系存续期间。夏新旺一审起诉主张按月工资5749.32元向其补发工资，汇能巴隆图公司对工资基数无异议，一审按夏新旺主张金额计算补发工资并无不当。夏新旺上诉请求按5832.65元计算补发其从2019年4月20日至实际恢复正常工作为止的工资，其一，因双方劳动关系于2019年8月2日解除；其二，该请求金额已超出其起诉请求金额且其计算方式已非补发工资范畴，故，本院以5749.32元为基数，对其上诉主张的从2019年4月20日至2019年8月2日期间工资及福利予以支持，超过该期间及金额的上诉请求不予支持。计算为：（工资：5749.32×3+191.64×13=19739.28元；福利：333.33×4=1333.32元，两项合计：21072.6元）。一审已判决汇能巴隆图公司支付夏新旺2018年11月至2019年4月19日期间工资32387.836元、2018年度福利费4000元、2019年度1月至四月福利1333.33元，合计37721.166元，汇能巴隆图公司未提起上诉，视为对原判决的认可，结合上述本院认定的事实，汇能巴隆图公司共计应支付夏新旺2018年11月至2019年8月2日期间工资、2018年度福利费、2019年1-8月份福利费合计21072.6+37721.166元=58793.77元。另，夏新旺申请本院调取的实时录像、声像视频、东胜区公检法审理证据及提审、会见律师视频等，均与本案劳动争议纠纷无关，本院不予准许。 综上所述，夏新旺的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初99号民事判决第三项，即驳回夏新旺其他诉讼请求； 二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初99号民事判决第一项为：确认夏新旺与内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司的劳动关系于2019年8月2日解除； 三、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初99号民事判决第二项为：内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司与本判决生效之日起七日内支付夏新旺2018年11月至2019年8月2日期间工资、2018年度福利费、2019年1-8月份福利费合计58793.77元； 四、内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司与本判决生效之日起七日内支付夏新旺经济补偿金41800元。 一审案件受理费10元，由内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司负担。二审案件受理费10元，由内蒙古汇能煤电集团巴隆图煤炭有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  刘银福 审判员  高宇柔 二〇二〇年十二月七日 书记员  尹 雪