广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终733号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何宽，曾用名何欢，男，1994年10月1日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中毕业，无业，住南宁市邕宁区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人覃朝家，男，1977年8月2日出生于广西壮族自治区横县，壮族，初中毕业，无业，住横县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人陈同裕，男，1979年8月20日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学毕业，无业，住灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院审理南宁市良庆区 人民检察院指控原审被告人何宽、覃朝家、陈同裕犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月25日作出（2020）桂0108刑初71号刑事判决。原审被告人何宽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察官何芳、检察官助理张创发出庭履行职务，上诉人何宽、原审被告人覃朝家通过远程视频的方式参加诉讼、原审被告人陈同裕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年10月15日17时许，被告人何宽去到南宁市良庆区大沙田水电医院附近，以600元的价格向被告人陈同裕贩卖海洛因。陈同裕在拿到海洛因后，于同日19时许去到南宁市良庆区一处废弃瓦房内，以300元的价格向何某贩卖一粒海洛因，交易完成后即被公安人员人赃俱获。公安人员从陈同裕身上查获1粒海洛因（净重0.35克），从何某身上查获一粒毒品海洛因（净重0.26克）。 2019年10月16日8时许，陈同裕电话联系何宽购买毒品，何宽将海洛因带至约定的交易地点南宁市良庆区大沙田地铁站C出口处，被公安人员抓获。公安人员从何宽身上查获11小粒海洛因（共净重2.8克），从何宽的电动车坐垫箱内查获74粒海洛因（共净重13.47克）。 2019年10月16日22时许，何宽微信联系被告人覃朝家购买毒品，后覃朝家将包装好的海洛因放入南宁市良庆区大沙田三区路边垃圾桶旁，并将地址通过微信发给何宽，即被公安人员当 场抓获。公安人员从垃圾桶旁查获一包海洛因（净重9.98克），后从覃朝家位于南宁市良庆区左边的出租房内查获两小包海洛因（分别净重2.77克、0.11克）。 另查明，被告人何宽、覃朝家、陈同裕因吸食毒品于2019年10月16日被公安机关处以行政拘留十五日，后又被强制隔离戒毒。同年11月27日因本案被变更强制措施为刑事拘留。 认定上述事实是证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、搜查笔录、当场盘问、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取物证登记表、称量、提取笔录、微信交易流水、办案说明、理化检验报告、证人何某、林某、方某、陈某、李某1、滕某、李某2；被告人何宽、覃朝家、陈同裕的供述及辨认笔录、现场辨认笔录及照片、毒品称量及指认照片、手机微信聊天记录截图等。 原判认为：被告人何宽、覃朝家、陈同裕违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中何宽、覃朝家贩卖毒品数量较大。陈同裕到案后能如实供述基本犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。陈同裕协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人何宽犯贩卖毒品罪，判处 有期徒刑八年九个月,并处罚金人民币四万元；二、被告人覃朝家犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月,并处罚金人民币三万元；三、被告人陈同裕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币一万元。 上诉人（原审被告人）何宽上诉提出原判认定事实不清，其不是贩卖毒品。具体理由是：1.2019年10月15日，其只是带陈同裕到朋友处购买毒品，陈同裕在一审庭审中也是认可这一事实的；2.2019年10月16日，陈同裕电话联系其时并未提到购买毒品，在其身上和电动车内查获毒品系自己吸食的，不是用于贩卖，且电动车上的毒品是第二天才搜出来的；3.其在公安机关的供述是在毒瘾发作不清醒的状态下受诱导所作，不能作为定案证据。4.在案各证人是和其一起吸毒的朋友，其未向他们贩卖过毒品，证人证言不可信；5.公诉机关在一审庭审中认为其是犯罪未遂，原判未予支持错误；6.其协助公安机关抓获同案犯覃朝家，有立功表现，一审判决未认定。综上，请求二审法院以非法持有毒品罪或者贩卖毒品未遂，对其改判有期徒刑四年以下刑罚。 原审被告人覃朝家认为一审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。 南宁市人民检察院认为：1.本案证据来源程序合法，内容客观并与案件有关联，能够作为认定案件事实的依据；2.现有证据能够证实何宽、覃朝家、陈同裕实施了贩卖毒品的行为。在第一起事实中，何宽和陈同裕的供述证实从陈同裕处查获的毒品是何 宽2019年10月15日贩卖给陈同裕的，何宽手机中的微信转账显示当日17时55分收到陈同裕微信转账600元；在第二起事实中，有陈同裕与何宽的通话清单、公安机关的情况说明证实陈同裕在公安机关的控制下联系何宽购买毒品，足以证实从何宽身上和电动车上查获的毒品是用于贩卖的目的；在第三起事实中，何宽联系覃朝家购买毒品有覃朝家的供述证实，交易现场查扣毒品毒品地点相互印证，还有通话记录和微信语音记录证实。3.何宽协助公安机关抓获覃朝家，应认定为一般立功。4.何宽的上诉理由不成立，何宽的翻供没有理由。综上，原审法院认定何宽、覃朝家、陈同裕贩卖毒品的三起事实清楚，证据确实、充分，定性准确，唯不认定何宽立功不当，上诉人何宽的上诉理由不成立，建议二审法院依法进行裁判。 经二审审理查明的事实与一审一致，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实、客观且能相互印证且经一审庭审举证、质证，可以作为定案依据。二审庭审中，检察机关当庭补充出示了下列证据，经庭审举证、质证，本院予以确认： 1.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实侦查人员于2019年10月17日依法扣押何宽持有的一部蓝色华为手机。 2.电子证据检查记录及光盘一张，证实公安机关经对何宽被扣押的华为手机进行电子证据检查，发现何宽手机分别与陈同裕、覃朝家、李某3、方某、陈某、李某1、林某、滕某案发前 一段时间内有多次联系；其中何宽2019年10月15日20时51份向“特加（草马）岁月无声”即覃朝家转账8000元，该笔转账之前，当天的聊天记录中有何宽“收到就回话，十三个那叫多两个够十五个”“（15）、（10）、（10）、（5）加多5个，分4袋装，一共就拿这么多”等内容。 3.现场检测报告书，证实2019年10月15日检测陈同裕吗啡呈阳性，10月16日检测何宽吗啡呈阳性，10月17日检测覃朝家吗啡呈阳性。 4.证人李某3、方某、陈某、李某1、林某、滕某的证言，证实六名证人曾经向使用电话号码150××××7809的人买过毒品海洛因。 5.南宁市公安局中和派出所出具的办案说明，证实公安民警于2019年10月16日下午对何宽进行讯问，因何宽愿意配合抓获其上家覃朝家，故中断讯问，至当天晚上才正式讯问，笔录中未能更改当天下午的时间，以讯问视频的时间为准。 6.检定证书，证实称量本案毒品所用的天平的误差经检测在最大允许误差值范围内。 7.情景视频，证实2019年10月16日8时32分许陈同裕在公安人员的控制下电话联系交易毒品的事实。 本院认为，上诉人（原审被告人）何宽、原审被告人覃朝家、陈同裕违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍向他人贩卖，其中，何宽贩卖毒品海洛因16.88克，覃朝家贩卖毒品海诺因12.86克， 陈同裕贩卖毒品海洛因0.61克，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。何宽、陈同裕协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，综合考虑何宽、陈同裕的犯罪事实和情节，结合各自的认罪态度，本院决定对何宽不予从轻处罚，对陈同裕从轻处罚。陈同裕归案后如实供述其主要犯罪事实，并认罪认罚，依法可以从轻处罚。 对于上诉人何宽提出的2019年10月15日其只是带陈同裕到朋友处购买毒品的上诉理由，经查，陈同裕在侦查阶段供述“其于2019年10月15日17时许在大沙田水电医院附近以600元的价格向“阿九”（何宽）购买了二粒共约0.6克的毒品，当天19时许其将毒品把其中1小粒克扣了点出来，那小粒剩下的就以300块卖给了“阿六”（何某），毒品特征是正方形小盒子装着的两个黑色塑料袋包装的两小粒正方形固体”。陈同裕的供述与在案证据能够相互印证，何宽的微信支付交易明细显示2019年10月15日17时55分收到了陈同裕两次转账的共600元；扣押笔录、扣押决定书、提取物证登记表、称量笔录、理化检验报告，证实2019年10月15日公安人员从何某身上扣押到了用黑色塑料纸包装的0.26克毒品海洛因，从陈同裕身上扣押到了用黑色塑料纸包装的0.35克毒品海洛因。综上，认定何宽于2019年10月15日以600元的价格向陈同裕贩卖毒品海洛因0.61克的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，何宽以及陈同裕在庭审中的辩解没有证据证实，且何宽称没有事先和朋友联系购买毒品事宜，仅是去水电医院附近碰运气的交易方式不合理，翻供理由不成立，对其该上诉理由 不予采纳。 对于上诉人何宽提出的2019年10月16日陈同裕并未在电话中表示要购买毒品，其身上和电动车上所查获的毒品系为自己吸食的上诉理由，经查，2019年10月16日陈同裕被抓获后，为了配合公安机关抓获其毒品上家何宽，在公安控制下联系何宽购买毒品，后在约定交易毒品的地点将何宽抓获，并从其身上以及所骑电动车上共查获毒品海洛因16.27克。该起事实有陈同裕的供述、陈同裕电话联系何宽购买毒品的视频、当场盘问、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明等证据证实。何宽主观上有贩卖毒品的故意，从其身上、电动车上查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品。何宽的辩解，与在案证据矛盾，且其所携带的毒品远超过正常吸食量，其辩解不成立。此外证人林某、方某、陈某、李某1、滕某、李某2均称向何宽购买过毒品，印证了何宽是贩毒人员的事实。故对何宽的该上诉理由不予采纳。 对于上诉人何宽提出的其是贩卖毒品未遂的上诉理由，经查，陈同裕与何宽事先在电话中约定好交易毒品的时间、地点、品种等交易细节，何宽将毒品带至交易地点，已经进入交易环节，应当认定为贩卖毒品的既遂，何宽的上诉理由没有法律依据，不予采纳。 对于原审被告人覃朝家所提量刑过重的上诉理由，经查，覃朝家贩卖毒品海洛因12.86克，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院根据其犯罪事实和情节，结合认罪悔罪态度， 对其判处有期徒刑七年九个月，是在法定幅度内量刑，并无不当，其上诉理由不成立，不予采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯未认定上诉人何宽有立功情节不当，本院予以纠正。对南宁市人民检察院的出庭检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 阳 审 判 员  刘 娥 审 判 员  郑晓霞 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  杨 坤 书 记 员  马浚铭