云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云26行终93号上诉人（一审被告）富宁县板仑乡人民政府。统一社会信用代码：115326280152172619。住所地：富宁县板仑乡板仑村委会老街。法定代表人张昌波，乡长。委托代理人黎振文，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）黄通会，男，汉族，1968年3月3日生，云南省富宁县人，富宁县板仑乡郎六村民委大平老寨小组，现住富宁县。委托代理人刘江，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人富宁县板仑乡人民政府因与被上诉人黄通会城乡建设行政管理行政强制一案，不服云南省富宁县人民法院作出的（2020）云2628行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。一审判决认定，一审原告黄通会系富宁县板仑乡郎六村民委大平老寨小组村民，在大平老寨小组有土木结构房屋一间。其户于2013年年底被纳入建档立卡贫困户，2018年整户被清退。2018年3月3日，一审原告与板仑村××街××组的黄树则签订《土地转让合同》，购买位于板仑街××玉胜地××土地××建房。该地块位于板仑乡中心片区控制性详细规划范围内。2019年农历2月16日，一审原告在购买得来的地块上建房。2019年6月6日，一审被告以一审原告未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，擅自在板仑村××街××组玉胜地建房行为违法，立案查处。次日，一审被告作出富板政责停通字〔2019〕1号《责令停止违法建设通知书》，责令一审原告停止在板仑××街××小组玉胜地的建设行为，并接受调查处理。因一审原告未停止建设，2019年10月25日，一审被告作出富板政拆字2019第1号《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定一审原告黄通会因未取得《乡村建设规划许可证》，擅自在板仑××街××小组玉胜地的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《云南省违法建筑处置规定》第十五条的规定，限一审原告在接到本决定书之日起3日内，自行拆除上述建筑物或构筑物，逾期不拆除的，将按照法律法规的规定依法强制拆除。该通知书于同日送达一审原告。因一审原告未自行拆除，一审被告请示富宁县人民政府后，于2020年2月29日作出富板政罚（强措）〔2020〕1号《富宁县板仑乡人民政府行政强制措施决定书》，认定黄通会因未取得《乡村建设规划许可证》，擅自在板仑××街××小组玉胜地的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《云南省违法建筑处置规定》第十五条的规定，限一审原告在接到本决定书之日起7日内，自行拆除上述建筑物或构筑物，逾期不拆除的，将按照法律法规的规定依法强制拆除。本决定书同时作为实施行政强制措施当场告知书，一审原告享有陈述申辩的权利。该决定书于同日送达一审原告。2020年3月6日，一审被告作出富板政（强拆）〔2020〕1号《行政强制执行决定书》，决定在2020年3月26日对一审原告在板仑××街××小组玉胜地的违法建筑予以强制拆除。该决定书粘贴在一审原告房门。2020年3月10日，一审被告作出《强制拆除公告》。2020年3月30日，一审被告强制拆除一审原告在板仑××街××小组玉胜地建盖的砖混结构房屋（一层），建筑面积90平方米。同时制作强制拆除现场笔录、黄通会户物品清单。另，一审原告建房未取得用地、建设规划许可等审批手续，在拆除之前，一审原告已经入住。一审判决认为，本案的主要争议焦点是：1.一审被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政强制措施决定书》《行政强制执行决定书》是否合法？2.一审被告强制拆除一审原告房屋的行政行为是行政强制措施行为还是行政强制执行行为？3.一审被告对一审原告房屋进行强制拆除的程序是否合法？一、关于一审被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政强制措施决定书》《行政强制执行决定书》是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十条、第四十六条的规定，一审被告对黄通会户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，有权依法进行查处、有权进行强制拆除，其执法主体适格。根据《云南省违法建筑处置规定》第十七条、第十八条的规定，一审被告作出违法处置决定前，应当听取当事人的意见，对其提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。结合一审被告提交的证据，本案中，一审被告虽然是以“责令限期拆除违法建筑通知书”的形式对一审原告违法建筑行为进行处置，但通知书的内容符合违法建筑处置决定的规定，故该通知书应视为一审被告作出的违法建筑处置决定。而一审被告提交的证据不足以证明其在作出违法处置决定前，已听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核的事实，故一审被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》程序违法。《行政强制措施决定书》因一审被告适用法律错误，不具有合法性。《行政强制执行决定书》因违反法律、法规规定的强制执行期限规定，不具有合法性。二、关于一审被告强制拆除一审原告房屋的行为是行政强制措施还是行政强制执行行为的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，本案中，一审被告实施的强制拆除行为不是暂时性的控制行为，而是作出《责令限期拆除违法建筑通知书》后，对一审原告的房屋进行强制拆除，该行为是行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定，一审被告应当严格遵循行政强制执行程序的相关规定。一审被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《云南省违法建筑处置规定》第十五条的规定，对一审原告房屋强制拆除属适用法律不当。三、关于一审被告对一审原告房屋进行强制拆除的法律程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行拆除义务，告知当事人享有陈述和申辩的权利，并给其陈述和申辩的合理期限；对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，一审被告未先催告当事人履行拆除义务，在行政复议和诉讼期间未届满前即实施强制拆除行为，且一审原告的房屋不存在安全隐患，也不危及公共安全，不属于应立即拆除的情形，故一审被告所实施的行政强制执行程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认一审被告富宁县板仑乡人民政府于2020年3月30日对一审原告黄通会位于板仑乡××街一小组玉胜地房屋进行强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由一审被告富宁县板仑乡人民政府承担。上诉人富宁县板仑乡人民政府上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉求。理由如下：1.上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》《行政强制措施决定书》《行政强制执行决定书》合法。被上诉人违法用地经富宁县国土资源局多次责令停止及改正土地违法行为未果，上诉人于2019年6月6日立案调查，被上诉人非法购买土地用于建房，用地及建房均未取得任何合法手续，该用地及建房位于板仑乡中心片区控制性详细规划范围内。随后，被上诉人擅自在违法土地上建盖占地面积为205.2平方米的建筑物。上诉人于2019年6月7日作出并送达《责令停止违法建设通知书》责令其停止违法建设，于2019年10月25日作出并送达《责令限期拆除违法建筑通知书》。但被上诉人明知其建筑行为违法，仍拒不自行停止或拆除违法建筑。上诉人于2019年12月26日向富宁县人民政府请示责成相关部门对被上诉人违建采取强制拆除措施，并取得同意。随后，上诉人作出《行政强制措施决定书》及《行政强制执行决定书》，决定对被上诉人的违法建筑行为采取行政强制措施。上诉人在采取行政强制措施前进行了公告，并通知被上诉人到场；在采取行政强制拆除措施过程中，制作了执法笔录、录像、登记财物清单等。上诉人在作出相应行政行为过程中，依法定程序委派执法人员调取相关证据资料。向当事人宣读、送达了相关文书，告知复议、诉讼等相关权利，充分保障了被上诉人合法权利。一审判决认定上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》等程序违法，实属错误。2、上诉人强制拆除被上诉人违建房屋是行政强制措施，非行政强制执行。至上诉人采取强制措施时止，被上诉人违建房屋属于在建房屋。被上诉人在上诉人三番五次通知、劝阻情况下，仍然不断的偷建偷盖，一审认定所谓的“已经入住”系其为偷建偷盖提供休息之便。且从房屋建构情况看也属在建过程，并非查处时违建房屋已经建设完成。根据《城乡规划法》第六十八条及最高人民法院关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要规定，上诉人对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行行为。只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为。因此，一审判决认定上诉人行政行为属行政强制执行，实属错误。3、上诉人对被上诉人违建房屋拆除的法律程序合法。鉴于一审法院在第二个争议焦点上认定上诉人行政行为属行政强制执行的错误，导致一审法院认定上诉人行政行为程序上为行政强制执行程序错误。被上诉人在多次劝告、通知仍然拒不停止建设，也不在期限内自行拆除，反而变本加厉偷建偷盖，扩大违法行为。因此，上诉人履行行政管理义务，依法作出行政强制拆除决定并采取强制拆除措施法律程序合法。4、一审法院判决上诉人行政行为违法适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，错误地依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，作出错误的判决。现实中违法建筑不断增多蔓延，严重危及社会公共安全和利益，如不采取相应措施遏制违法行为，将对他人和整个社会造成无法挽回的损害。综上所述，本案中，上诉人依法作出的行政行为认定的事实清楚、证据充分，程序合法、适用法律正确、处罚适当。恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉求，使行政权遏制造法行为的功能发挥应有的作用。被上诉人黄通会未提交书面答辩意见。一审被告富宁县板仑乡人民政府向一审法院提交了以下证据：1.案件来源登记表。2.立案审批表。共同证明一审被告在管理过程中发现黄通会进行违法建设，依法立案调查。3.黄通会户口簿。证明黄通会户籍情况。4.行政执法证。证明行政执法人员具有执法资质。5.富宁县国土资源局工作人员对黄通会进行询问制作的笔录。证明黄通会买卖其他村民小组的集体土地并用于违法建房。6.国土资源局责令停止土地违法行为通知书。证明富宁县自然资源局责令黄通会停止土地违法行为。7.现场勘测笔录。证明黄通会买卖其他村民小组的集体土地并用于建房及现场勘测的位置及面积。8.富宁县自然资源局送达回证及送达现场照片。证明富宁县自然资源局责令黄通会停止土地违法行为并送达黄通会。9.富宁县自然资源局责令改正土地违法行为通知书及送达回证。证明富宁县自然资源局责令黄通会改正土地违法行为并送达黄通会。10.富板政责停通字〔2019〕1号《责令停止违法建设通知书》。证明一审被告对黄通会进行违法建设行为作出停止违法建设通知。11.送达回证及送达现场照片。证明一审被告对黄通会进行违法建设行为作出停止违法建设通知并送达。12.当事人违法建设现场照片。证明当事人黄通会不听从执法人员劝阻，不断进行违法建设。13.工作人员对黄通会进行询问制作的笔录。证明当事人黄通会认可该建房属违法购买土地进行建设，执法人员多次通知停止违法建设及送达相关法律文书。14.告工作人员对何永伦进行询问制作的笔录。证明当事人黄通会违法购买土地进行建设，执法人员多次通知停止违法建设。15.工作人员对黄先明进行询问制作的笔录。证明当事人黄通会违法购买土地进行建设。16.土地转让合同。证明当事人黄通会向黄树则违法购买土地用于建房。17.富宁县板仑乡中心片区控制性详细规划土地使用规划图。证明黄通会违法建房位置位于富宁县板仑乡中心片区控制性详细规划范围内。18.板人发〔2012〕2号文件。19.板政请〔2012〕39号文件。20.富规委发〔2011〕11号文件。21.富政复〔2012〕544号文件。共同证明富宁县板仑乡中心片区控制性详细规划依法审批发生法律效力。22.富板政责拆字2019第1号《责令限期拆除违法建筑通知书》。证明一审被告就黄通会在建违法建设行为作出责令限期拆除的通知。23.富板政送字〔2019〕2号送达回证。证明一审被告就黄通会在建违法建设行为作出责令限期拆除的通知并送达。24.板政请〔2012〕46号文件。证明一审被告向富宁县人民政府请示责成对黄通会在建违法建筑依法采取强制拆除措施。25.富宁县人民政府文件处理卡。证明富宁县人民政府责成一审被告依法对黄通会在建违建采取强制拆除措施。26.富板政罚（强措）〔2020〕1号《富宁县板仑乡人民政府行政强制措施决定书》。证明一审被告对黄通会在建违法建设行为作出强制拆除决定。27.板政送字〔2020〕第（1）号送达回证。证明一审被告对黄通会在建违法建设行为作出强制拆除决定并送达。28.富板政（强拆）〔2020〕1号《行政强制执行决定书》。证明一审被告对黄通会在建违法建设行为作出强制拆除决定。29.板政送字〔2020〕第（1）号送达回证。证明一审被告对黄通会在建违法建设行为作出强制拆除决定并送达。30.强制拆除公告及粘贴公告现场照片。证明一审被告对黄通会在建违法建设行为作出强制拆除决定并进行公告。31.强制拆除现场笔录、黄通会户物品清单。证明一审被告就黄通会在建违法建设行为采取强制拆除措施并进行现场记录、制作物品清单。一审原告黄通会向一审法院提交以下证据：1.文山州建档立卡户标示牌、文山州健康扶贫服务证、房屋照片五张。证明一审原告原属于建档立卡户，位于大坪老寨小组的房子是用木料建盖的无墙简易房，年久失修已经无法遮风挡雨，其中一间房间已经被房后的山土滑坡后将柱子掩埋部分，随时可能倒塌，存在安全隐患危及人身安全，已经不能居住。2.富板政拆字2019第1号《责令限期拆除违法建筑通知书》、富板政（强拆）〔2020〕1号《行政强制执行决定书》《强制拆除公告》。证明：⑴一审被告作出的三个法律文书严重违反法定程序；⑵一审被告仅仅作出三个法律文书就强制拆除一审原告房屋，明显违法。3.视频资料。证明一审被告强制拆除一审原告房屋的事实。4.照片。证明房屋被拆除前后的现场情况。一审法院对上述证据认证如下：一审原告提交的1号证据的文山州建档立卡户标示牌、文山州健康扶贫服务证能证明一审原告原属建档立卡户的事实，予以采信。房屋照片只能反映房屋的外观情况，不能证明不能居住的事实，一审法院对照片本身予以采信，对待证事实不予采信。2号证据来源合法，内容真实，但只能证明一审被告所作出相关行政文书的事实，不能证明待证事实，一审法院对证据本身予以采信，对待证事实不予采信。3号、4号证据一审被告无异议，且能证明待证事实，一审法院予以采信。一审被告提交的1号、2号证据能证明一审被告对黄通会进行违法建筑进行立案查处的事实，予以采信。3号、4号证据能证明待证事实，予以采信。5号至9号证据与本案被诉行政行为无关，不予采信。10号证据至31号证据来源合法、内容真实，与本案被诉行政行为有关，予以采信。上述证据已随案移送本院。本院认为，一审法院对各方当事人提交的证据认证正确，本院予以确认。经审查，一审法院审理程序合法。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，上诉人主体适格。《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”本案中，上诉人实施的强制拆除行为不属于暂时性的控制行为，不符合上述法条对于行政强制措施的规定。实际上是对强制拆除决定的执行行为，上诉人认为强制拆除被上诉人违建房屋是行政强制措施，一审法院认定为行政强制执行错误的理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关在作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行拆除义务，告知当事人享有陈述和申辩的权利，并给其陈述和申辩的合理期限，告知其救济途径及期限，对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除等。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，上诉人在2019年6月7日作出的《责令停止违法建设通知书》已经告知了当事人享有陈述和申辩的权利，被上诉人的陈述申辩权利已经得以保障，也进行了公告，但《行政强制执行决定书》作出后未对被上诉人进行催告，且在被上诉人的房屋不存在安全隐患，也不危及公共安全，不属于应立即拆除的情形下于行政复议和诉讼期间未届满前即实施强制拆除行为程序违法。一审法院确认上诉人的行政强制拆除行为违法并无不当。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人富宁县板仑乡人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  王要师审判员  郑茂丹审判员  何建兵二〇二〇年十二月四日书记员  李 昂