北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1299号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若婧，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东喜之郎集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：李永军，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京恒都律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9508号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第12186850号“开心时间及图”商标，于2013年2月22日提出注册申请，核定使用在第30类“乐口福；牛奶硬块糖（糖果）；软糖（糖果）；果仁糖；花生糖果；酥糖；人参糖；麦丽素；奶片（糖果）；小黄油饼干；华夫饼干；果胶（软糖）；薄荷糖”商品上，经核准，商标专用期限至2024年8月6日，现商标权人为广东喜之郎集团有限公司（简称喜之郎公司）。引证商标一系第1193162号“开心”商标，于1997年5月14日提出注册申请，核定使用在第30类“茶；糖；巧克力；饼干；食盐；家用嫩肉剂；虫草鸡精；米果；饮料调味香料（香精油除外）”商品上，经续展，商标专用期限至2028年7月20日，现商标权人为宜兰公司。引证商标二系第10794098号“开心”商标，于2012年4月19日提出注册申请，核定使用在第30类“茶；糖；糖果；巧克力；蜂蜜；饼干；糕点；月饼；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂”商品上，经核准，商标专用期限至2025年12月13日，现商标权人为宜兰公司。2016年8月25日，宜兰公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并提交了商标注册证、相关在先裁定书等证据。喜之郎公司向商标评审委员会提交了喜之郎公司所获得的荣誉证书及驰名商标批复、官网“开心时间”品牌产品介绍、“开心时间”广告视频、宣传合同、播放证明及广告发票复印件、“开心时间”商标在《消费指南》杂志宣传复印件、中国食品工业协会糖果专业委员会证明等证据。2017年10月27日，商标评审委员会作出商评字［2017］第128990号《关于第12186850号“开心时间及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。诉争商标核定使用的除乐口福以外的酥糖、华夫饼干等其余商品与引证商标一核定使用的巧克力等商品以及引证商标二核定使用的饼干等商品属于类似商品。喜之郎公司提交的证据不能证明诉争商标在上述核定商品上经使用，相关公众已能将之与引证商标一、二相区分。因此，诉争商标在该部分商品上与引证商标一、二已分别构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指使用在类似商品上的近似商标。裁定：诉争商标在“乐口福”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。喜之郎公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，喜之郎公司提交了电视广告合同及发票复印件、电视广告宣传片截图、电视广告监播报告服务合同及监播报告复印件、“开心时间”产品销售合同及发票复印件、“开心时间”系列商标质检报告复印件、“开心时间”系列产品及卖场陈列照片等证据；提交了原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在先裁定书；提交了“开心时间”商标的使用和宣传情况等证据。宜兰公司提交了商标联合使用声明复印件、引证商标核定使用的商品的照片、2010年-2013年“开心”品牌产品销售发票及明细；提交了荣誉证书复印件、广告播放记录；提交了在先判决裁定等证据。原审庭审中，喜之郎公司补充提交了（2018）巴平证内字第274号公证书及旺旺食品旗舰店网页截图。原审诉讼中，喜之郎公司明确表示对于诉争商标核定使用的除乐口福之外的其他商品与二引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标文字部分“开心时间”完整包含了引证商标一、二“开心”，但是从喜之郎公司提交的相关证据来看，其“开心时间”商标经过长期、广泛的宣传和使用，客观上已经形成了较为稳定的市场格局，并具有一定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标相区分。且与诉争商标标志基本相同的商标与宜兰公司的“开心”等商标在其他类别商品上业已形成共存的事实。虽然宜兰公司的引证商标也具有较高知名度，但尚无证据证明诉争商标申请注册具有不正当意图。综合考虑以上情况，不宜认诉争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册并未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉裁定。其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。诉争商标与各引证商标在除乐口福以外的酥糖、华夫饼干等类似商品上共存，易导致相关公众认为系同一市场主体提供的系列商标或之间存在特定关系，进而对商品来源产生混淆误认。喜之郎公司提交的证据不足以证明诉争商标在上述核定商品上经使用，相关公众已能将之与引证商标一、二相区分。因此，诉争商标在该部分商品上与引证商标一、二构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指使用在类似商品上的近似商标。综上，诉争商标应予以无效。宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标在除“乐口福”以外的其余商品上与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定。二、喜之郎公司在第30类在先注册的第7327785号“开心时间”商标不能作为诉争商标应予维持注册的考虑因素。三、喜之郎公司提交的全部证据均晚于引证商标申请日，不足以证明诉争商标经过使用已能够与引证商标相区分。综上，诉争商标应予以无效。喜之郎公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，宜兰公司提交了在先判决等证据；喜之郎公司提交了在先判决，搜索“开心时间”的网页截图，中国食品工业协会糖果专业委员会、全国糖果和巧克力标准化技术委员会出具的情况说明，开心时间奶片糖配方、公证书、操作确认表等证据。另查，2020年1月13日，在国家知识产权局发布的第1679期《商标公告》中，引证商标二在“蜂蜜”上的注册被撤销。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的证据和《商标公告》等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断是否构成商标法的混淆误认，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相近的商品。本案中，虽引证商标二在“蜂蜜”上的注册被撤销，但诉争商标核定使用的除乐口福之外的商品与引证商标一、核定使用的商品，与引证商标二核定使用的除“蜂蜜”以外的商品上仍构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由“开心时间及图”组成，引证商标一、二由“开心”组成，诉争商标与各引证商标均含有“开心”，诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，构成近似商标。在诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品的情形下，二者共存于市场上，易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。喜之郎公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已经具有一定知名度，并能够与各引证商标相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间并不当然具有延伸关系。喜之郎公司在先注册的其他商标不能作为本案诉争商标应予以维持注册的依据。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的相关规定。国家知识产权局、宜兰公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。国家知识产权局、宜兰公司的相关上诉理由具有法律和事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初9508号行政判决；二、驳回广东喜之郎集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由广东喜之郎集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东喜之郎集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 樊 雪审判员 孙柱永二〇二〇年十二月二十一日书记员 宋 爽