湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1215号上诉人（原审原告）：湖南顺天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区**201。法定代表人：谢佳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈雷，该公司员工。委托诉讼代理人：杨萍，湖南一星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省泰禹实业有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区白冶路**泰禹家园**法定代表人：刘晓武，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂志刚、陈力虹，湖南普特律师事务所律师。上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）因与上诉人湖南省泰禹实业有限公司（以下简称泰禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人顺天公司的委托诉讼代理人陈雷、杨萍，上诉人泰禹公司的委托诉讼代理人聂志刚、陈力虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺天公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判一审判决第一项增加双方于2016年4月7日签订的《施工协议》（以下简称补充协议）解除；改判第二项增加欠付工程款金额677.957567万元；增加判项即泰禹公司赔偿利息损失236.0163万元（暂计至2017年5月8日起诉日止，按照年利率6%计算，之后的利息按照同等标准计算至实际偿付之日止）、赔偿停工损失334.133028万元。本院二审中，顺天公司将上述要求增加欠付工程款677.957567万元的上诉请求变更为581.974751万元，利息损失变更为218.166624万元。事实和理由：（一）一审判决认定补充协议未生效错误。补充协议约定“如果2016年8月20日前未完成全部工作内容且未达到五方验收的要求，则仍按原施工合同执行”，是附条件解除合同的约定，而非附生效条件的约定。施工过程中，2016年7月27日，泰禹公司采取暴力手段将顺天公司赶出场地，致使顺天公司无法完成约定任务，泰禹公司该行为属于不正当促成条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应视为补充协议约定的解除条件不成就，本案仍应按照补充协议明确的结算方法执行。由此本案结算应采信鉴定结论中选择性意见二（按补充协议）明确的金额处理，而非一审判决采信按照鉴定结论选择性意见一（按施工合同）明确的金额处理。（二）鉴定结论明确了按选择性意见二（按补充协议）：1、不含竖向混凝土构件的主体工程造价7471.857915万元，其中确定性意见6935.901433万元、推断性意见535.956482万元；2、竖向混凝土构件（选择性意见）垂直运输浇筑690.280302万元；3、薄壁方箱材料费（选择性意见）330.006858万元；4、东向骑楼补充证据鉴定金额（选择性意见）44.635468万元；5、无法鉴定部分0元；6、塔吊出场及拆除费25348.63元。顺天公司在一审中证明了施工现场采用垂直运输浇筑方式的合理性，该垂直运输浇筑金额690.280302万元应计入工程造价。东向椅楼工程系主体工程的一部分，泰禹公司未能证明系第三方完工，该金额44.635468万元应计入工程造价。无法鉴定部分签证单体现的工程量和室外土方回填的工程造价费用，顺天公司已证明发生费用425.989674万元，该金额应计入工程造价。顺天公司中途退场，泰禹公司未证明其已经支付塔吊出场及拆除费25348.63元，故该费用应计入造价。据此，本案工程款在扣减已付款后应为2915.394084万元，对该款应按照年利率6%标准计算利息至付清之日止。2013年10月21日，顺天公司交纳了1000万元履约保证金，但工程直至2014年12月17日才开工，泰禹公司应对该款承担资金占用费，并自收款之日起至开工之日止按照银行同期同类贷款计息。合同约定按期退还履约保证金，但泰禹公司既未按照约定期限返还，还将顺天公司清退出场，故泰禹公司应返还剩余履约保证金100万元外，还应承担迟延返还的赔偿责任。基坑土石方合同约定竣工验收时支付基坑土石方及深基坑支护工程合同金额80%（即1504万元），补充协议约定按生效仲裁结果10天内办理结算，但泰禹公司既不办理基坑结算，亦不支付基坑工程款，故泰禹公司应自2016年7月25日（顺天公司退场次日）承担基坑土石方及深基坑支护工程款逾期付款利息，并就之前拖欠基坑土石方及深基坑支护工程款承担利息。（三）赔偿停工损失334.133028万元。泰禹公司赶顺天公司出场后，不与顺天公司及时结算，顺天公司也就无法与民工、材料商等结算，民工、材料商也不愿意提供受损的证据，顺天公司也无法提供相关证据，但顺天公司停工损失的确存在，请求根据实际情况认定停工损失334.133028万元。泰禹公司辩称，其对顺天公司将上诉请求金额677.957567万元变更为581.974751万元的程序无异议，顺天公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。其上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，本案应依法改判。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、鉴定报告对工程价款多计入造价约900万元。①对垂直运输子目换算，只有每层建筑面积超过3500平方米，才需要输入实际建筑面积，而案涉工程每层建筑面积只有1798平方米，不需要再次输入建筑面积。鉴定机构错误理解工程软件计算操作，导致多计入工程造价820万元。②SY-膨胀纤维抗裂防水剂单价，多计算造价10万元。③综合脚手架、施工电梯、加压水泵台班等费用，多计算造价69.62万元。鉴定报告及结论涉及其推断性意见、竖向混凝土构件、薄壁方箱材料费等缺乏证据证明，这些不能作为工程造价。2、鉴定报告计入了“土石方、基坑”工程价款，但《泰禹国际项目基坑土石方及深基坑支护工程施工合同》属于独立合同，双方该项结算为2717.96479万元，且经2016长仲裁字第36号《长沙仲裁委员会裁定书》裁决，该合同已经履行完毕。根据一审不再理的原则，一审对《泰禹国际项目基坑土石方及深基坑支护工程施工合同》进行审查程序违法，亦超出诉讼请求范围。（二）基于前述争议事实及其价款，泰禹公司不欠付工程款，不存在违约行为，一审判决泰禹公司承担欠款及利息无依据。法律规定工程先验收后结算付款，但顺天公司一直拒绝配合办理验收手续，致使至今未能取得验收合格证明文件，工程量及造价也未结算，一审判决泰禹公司支付欠付工程款2333.419333万元错误。（三）一审判决双方合同解除错误。合同未约定顺天公司享有合同单方解除权，本案也不符合法定解除情形，顺天公司在工程封顶后退场，未予发出解除合同的通知，本案中也未请求解除合同，本案亦不构成合同解除情形，一审不应主动判令施工合同解除。（四）既然双方合同不能解除，双方约定工程完成联合验收合格并与物业管理公司交接后返还履约保证金，在未完成联合验收合格、交付物业管理公司的情形下，泰禹公司不应退还履约保证金。顺天公司辩称，泰禹公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。原审法院经审理查明：2014年2月13日，泰禹公司作为甲方与乙方顺天公司签订《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》，约定：由顺天公司承包泰禹公司位于长沙市雨花区××路××路××处的泰禹国际项目建安工程的施工，范围为地上23层、地下、地下**筑面积约62000平方米，具体以正式施工图为准；工程款按实结算，顺天公司派吴罗明、辜科文为工程现场负责人，总工期495天，具体开工以泰禹公司和监理发出的开工通知明确的日期为准；按双方达成一致后的地上、地下、地下的单方平米经济指标作为合同进度款支付依据通过国土、规划、教育、建委、消防、交警等职能部门参加的工程联合验收，拿到联合验收合格证明及市城建档案馆出具的资料初验合格证书、泰禹公司签署的竣工验收证书时，泰禹公司付至单方平米经济指标基数的80%；顺天公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15天向泰禹公司提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请；合同签订前3天，顺天公司应支付合同履约保证金1000万元。合同签订后，2014年12月18日，泰禹公司发出开工通知，顺天公司进场施工。顺天公司完成基坑土石方及深基坑支护工程后，2015年12月2日，泰禹公司就该项工程结算造价申请仲裁。顺天公司对主体工程施工过程中，2016年1月18日，泰禹公司与顺天公司形成《确认函》并明确：截至2016年1月3日，泰禹国际项目已完成主体结构封顶，泰禹公司已按合同约定如期支付已完工程进度款70%给顺天公司。此后，双方就工程结算价款的认定和调整、工程款支付、工程签证认定等问题多次发生纠纷，顺天公司及其分包单位遂停工。2016年4月7日，泰禹公司作为甲方与乙方顺天公司、丙方吴罗明（项目经理）签订《补充协议》，约定：甲方、乙方就原合同中的结算方式、工程款支付方式进行补充约定；在甲方、乙方如约履行合同及本补充协议的前提下，乙方保证于2016年8月20日前完成施工合同约定的承包范围内的全部工作内容,并达到五方责任主体验收的标准要求，施工期间非顺天公司、吴罗明的原因所致的工期延误或停工含消防、幕墙、中央空调、弱电等泰禹公司指定分包单位的原因（以工作联系函为准），给予乙方相应顺延验收日期以甲方和监理认定为准，费用由甲方、乙方另行协商；对长沙雄雕预制构件厂（以下简称雄雕公司）的借款以及其他款项的相关费用结算进行了约定；泰禹国际深基坑支护及土石方工程仲裁，甲方、乙方皆应积极配合，争取在本合同签订之日起２个月内完成仲裁结果下达，各方均应予以认可，并按生效裁决结果甲方在10天内给乙方办理结算；本协议签订后7日内乙方应对本项目全面恢复施工，停工期间乙方范围内所产生的损失及责任由乙方解决承担，乙方不得再以其他任何理由停工，并管理好分包单位不得实施停工阻碍施工进度的行为；若乙方未能在2016年8月20日前完成合同约定的承包范围内的全部工作内容，未能达到五方责任主体验收的标准要求，以及在复工后，要求甲方调整合同的结算条款超出原合同和本补充协议的约定支付任何款项，则本补充协议约定的对结算方式和工程款支付方式的补充条款全部作废，所有条款仍按原合同执行。2016年4月12日，顺天公司恢复施工。施工期间，双方发生纠纷，顺天公司向明星就自己受伤情况向公安机关报案，长沙市公安局雨花分局砂子塘派出所予以调解结案。2016年7月24日，泰禹公司将顺天公司及其分包施工人员清退出施工现场。至此时，顺天公司已完成基坑土石方及深基坑支护工程，主体工程尚余部分项目未完工，泰禹公司进场后自行组织施工并完工。2016年9月14日，长沙仲裁委员会（2016）长仲裁字第36号裁决：一、确认泰禹公司与顺天公司于2013年11月12日签订的《泰禹国际项目基坑土石方及深基坑支护工程施工合同》无效；二、泰禹公司与顺天公司于2013年11月12日签订的《泰禹国际项目基坑土石方及深基坑支护工程施工合同》总结算造价为2717.96479万元。涉案工程未经竣工验收，顺天公司未移交施工资料及竣工验收资料，泰禹公司已实际使用工程。截止本案诉讼，泰禹公司就《泰禹国际项目基坑土石方及深基坑支护工程施工合同》《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》合计支付工程款8341.886112万元，另返还履约保证金900万元，尚有100万元履约保证金未返还。一审中，顺天公司申请对停工损失和主体工程已完工造价进行鉴定。华新项目管理集团有限公司经依法委托，于2019年5月10日出具《关于鉴定内容确认的说明函》称：顺天公司提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，请求终止对顺天公司施工过程中停工损失进行鉴定。同年6月28日、7月25日，华新项目管理集团有限公司出具[2018]1001号《泰禹国际项目主体工程及施工过程中的停工损失造价鉴定意见书》《关于的补充鉴定说明》（以下简称补充鉴定说明）。其中，《补充鉴定说明》载明：一、选择性意见一（按施工合同鉴定调整）：1、不含竖向混凝土构件工程费、薄壁方箱材料费的主体工程造价：6946.283653万元，其中,确定性意见6431.872238万元、推断性意见514.411415万元；2、竖向混凝土构件（选择性意见）：泵送方式浇筑508.309675万元；垂直运输浇筑627.779834万元；3、薄壁方箱材料费（选择性意见），按市场价502.747327万元。二、选择性意见二（按补充协议鉴定调整）：1、不含竖向混凝土构件的主体工程造价：7471.857915万元，其中,确定性意见6935.901433万元、推断性意见535.956482万元；2、竖向混凝土构件（选择性意见）：泵送方式浇筑558.579250万元；垂直运输浇筑690.280302万元；3、薄壁方箱材料费（选择性意见），按补充协议定价330.006858万元。三、东向骑楼补充证据鉴定金额（选择性意见）：按施工合同鉴定41.909313万元；按补充协议鉴定44.635468万元。四、无法鉴定部分：工程签证单、室外土方回填及其他、停工损失。五、塔吊出场及拆除费2.534863万元，如未发生则不计。2017年5月11日，顺天公司起诉请求：1、确认2014年2月13日签订的《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》以及2016年4月7日签订的《补充协议》均于2016年7月24日解除；2、由泰禹公司支付工程款3710.278443万元；3、由泰禹公司返还履约保证金100万元；4、由泰禹公司支付逾期工程款及返还履约保证金产生的逾期利息（自应当支付工程款之日起按照银行发布的同期同类贷款率计算，暂计至起诉之日止为210.374998万元）；5、由泰禹公司赔偿停工损失379.68163万元。2018年7月10日,顺天公司变更上述第2项诉讼请求为：由泰禹公司支付工程款3011.3769万元（主体8635.298622万元+基坑2717.96479万元-已付8341.8861万元）,变更第4项诉讼请求为：由泰禹公司赔偿利息损失236.0163万元（暂计算至起诉2017年5月8日止,2017年5月9日至付清之日止之后的利息按同等标准计算）；变更第5项诉讼请求为：由泰禹公司赔偿停工损失334.133028万元。原审法院认为，《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应履行各自义务。合同履行过程中，双方就工程结算价款的认定和调整、工程款支付、工程签证认定等问题多次发生纠纷，顺天公司及其分包单位停止施工。在顺天公司恢复施工后，双方再次发生纠纷，泰禹公司遂将顺天公司清退出场，自行组织施工。泰禹公司、顺天公司均存在一定违约行为，导致合同目的无法实现，顺天公司主张解除2014年2月13日《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》，依法予以支持。2017年7月7日，顺天公司起诉状副本送达泰禹公司，双方《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》自该日起解除。《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》虽然解除，但顺天公司已完成泰禹国际项目部分工程的施工并实际交付泰禹公司使用，顺天公司主张泰禹公司支付欠付工程款，应予支持。顺天公司主张解除《补充协议》，因该补充协议约定若顺天公司未在2016年8月20日之前完成《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》约定的承包范围内全部工作内容，未能达到五方责任主体验收的标准要求，则补充协议约定的“对结算方式的补充”及“对工程款支付方式的补充”条款全部作废，所有条款仍按原合同执行，故补充协议系附条件生效合同，现因其所附条件未成就，补充协议未生效，故对顺天公司主张解除《补充协议》，不予支持。关于顺天公司已完成泰禹国际项目工程结算总造价及泰禹公司欠付款认定。1、顺天公司已完成基坑土石方及深基坑支护工程和主体工程两部分，对于基坑土石方及深基坑支护工程的争议，长沙仲裁委员会［2016］长仲裁字第36号裁决造价为2717.96479万元，但该裁决并未确认泰禹公司给付义务，故顺天公司已完成的泰禹国际项目工程结算总造价，应包括基坑土石方及深基坑支护工程结算造价和主体工程结算造价。2、泰禹公司、顺天公司、吴罗明签订的《补充协议》未生效，顺天公司已完成的主体工程结算造价应按照《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》确定。案涉《泰禹国际项目主体工程及施工过程中的停工损失造价鉴定意见书》《补充鉴定说明》中的选择性意见一明确：不含竖向混凝土构件工程费、薄壁方箱材料费的主体工程造价为6946.283653万元，竖向混凝土构件工程费按泵送方式浇筑为508.309675万元，薄壁方箱材料费按市场价认为502.747327万元，故顺天公司已完成的主体工程结算造价应为7957.340655万元（6946.283653万元＋508.309675万元＋502.747327万元）。顺天公司主张按照垂直运输浇筑方式认定竖向混凝土构件工程费，因顺天公司未提供有效证据证明竖向混凝土构件的实际施工方式，其相关工程联系函亦未经泰禹公司确认，故不予认定。3、顺天公司主张东向骑楼工程费，因其未提供有效证据证明已实际施工，故不予认定。4、顺天公司主张塔吊出场及拆除费，因其未提供有效证据证明其实际发生，故不予认定。5、顺天公司主张无法鉴定部分的工程签证单、室外土方回填及其他、停工损失费用，因无相关证据佐证，不予认定。综上，顺天公司已完成的泰禹国际项目基坑土石方及深基坑支护工程和主体工程结算总造价为10675.305445万元（7957.340655万元＋2717.96479万元），泰禹公司已支付工程款8341.886112万元，尚欠工程款2333.419333万元（10675.305445万元－8341.886112万元）。关于顺天公司主张泰禹公司返还履约保证金100万元的诉讼请求，因双方施工承包合同已确认解除，故对顺天公司的该项诉请予以支持。关于顺天公司主张泰禹公司赔偿利息损失的诉请，因顺天公司2016年7月24日退场后，顺天公司已完成的工程已实际交付泰禹公司，泰禹公司业已投入使用，泰禹公司未在合理时间结算和支付相应价款，造成顺天公司资金占用损失，故对顺天公司主张欠付工程款的利息予以支持。泰禹公司应以欠付工程款2333.419333万元为基数,按照银行同期同类贷款利率标准自2016年7月25日起向顺天公司支付逾期付款利息。顺天公司主张泰禹公司支付履约保证金利息及按6%/年标准计付利息的诉请，没有合同和法律依据，不予支持。关于顺天公司主张泰禹公司赔偿停工损失的诉请，因无有效证据证明，故不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》解除；二、泰禹公司于判决生效之日起10日内向顺天公司支付工程款2333.419333万元及利息（利息以2333.419333万元为基数按银行同期同类贷款利率标准自2016年7月25日起计算至实际支付完毕之日止）；三、泰禹公司于判决生效之日起十日内向顺天公司返还履约保证金100万元；四、驳回顺天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。一审案件受理费261817元，财产保全费5000元，鉴定费700000元，共计966817元，由顺天公司负担290045元，由泰禹公司负担676772元。本院二审中，泰禹公司提交了一份《付款申请单》，拟证明2014年9月5日吴罗明以雄雕公司名义在泰禹公司借款400万元用于涉案工程款，该款应抵扣工程款。顺天公司质证认为该400万元借款已经生效判决判令吴罗明偿还，故不能达到泰禹公司所证目的。泰禹公司申请重新鉴定并提交了《华新项目管理集团有限公司出具的》，拟证明鉴定机构对工程造价费率换算存在错误，多计入造价900万元。本院通知鉴定机构到庭接受质询，鉴定机构参加庭审后，向本院递交了《关于的补充说明》，本院组织了双方质证。泰禹公司质证认为，对补充说明中第1条内容(按施工合同鉴定)的真实性、合法性、关联性无异议，工程造价中垂直运输费应调减812.859073万元；对补充说明第2条内容的真实性、合法性、关联性均不予认可，因施工合同已对垂直运输费计算作出明确约定，顺天公司擅自停工导致工期延误，顺天公司实际工期中包含了因顺天公司窝工、擅自停工、管理不善而延误的大量时间，且无法核实因顺天公司窝工、停工等导致工期延误的具体天数，按照工期584天计算垂直运输费作出的第2.1条结论没有依据；第2.2条系按照2002年国家工期定额计算工程垂直运输费，因施工合同约定工期405天包干方式计算垂直运输费，顺天公司在一审中未对按照405天工期包干计算垂直运输费的计算方式提出异议，顺天公司已放弃2002年国家定额计算工程垂直运输费，亦放弃了提出相关异议的权利。对补充说明第3条内容的真实性、合法性、关联性予以认可，因技术性计算错误应调减205.076816万元。另鉴定机构未对SY-膨胀纤维抗裂防水剂单价多计10万元，综合脚手架、施工电梯、加压水泵台班等费用多计算69.62万元的错误进行说明。顺天公司质证认为，鉴定机构通过补充说明对鉴定报告明确的造价调整幅度达10%以上，出现如此重大鉴定错误，足以说明其鉴定方法、鉴定技术存在严重错误，严重不负责任，因此合理怀疑鉴定机构存在对本案工程存在漏算、少算造价等情况，根据《司法鉴定程序通则》第三十条、第三十一条的规定，本案不属于补充鉴定的情形，应重新鉴定。退一步讲，若二审法院采信该补充说明，本案垂直运输费应以补充说明第2.2条按照2002年国家工期定额计算，若按照补充说明第2.1条内容即依工期584天台班计算垂直运输费，会远少于实际施工台班数，有失公平。本院认证认为，泰禹公司提交的吴罗明付款凭证相应款项，已经生效判决由吴罗明偿还，不能达到泰禹公司所证目的，不予采信。《关于的补充说明》，系本案依法委托的鉴定机构华新项目管理集团有限公司作出，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定补充说明的内容与本案存在关联性，本院予以采信。泰禹公司、顺天公司其他质证意见，本院将结合其他证据进行综合认定。泰禹公司要求重新鉴定，华新项目管理集团有限公司出具了《关于的补充说明》，泰禹公司认可其中的结论，故泰禹公司要求重新鉴定本院不予准许。顺天公司要求重新鉴定，未提供证据证明属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的情形，本院不予准许。根据双方当事人在诉讼中提交的证据及鉴定报告补充说明，本院经审理查明：2013年10月21日，顺天公司向泰禹国际交纳保证金1000万元后，2014年2月13日，泰禹公司（甲方）与顺天公司（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定，合同签订前3天乙方须向甲方支付合同履约保证金1000万元（含安全文明施工费），工程在报建过程中的安全文明施工费由甲方从该1000万元合同履约保证金扣除并存入安全文明施工费专用账户，在乙方完成地下室顶板的工程量时退还乙方履约保证金1000万元的50%，在主体工程验收合格后甲方退还乙方履约保证金25%，在项目工程完成联合验收合格后并与物业管理公司交接后，退还剩余履约保证金25%。2016年4月7日，泰禹公司（甲方）与顺天公司（乙方）签订《补充协议》，约定：（一）对结算方式的补充。1、原合同中“根据甲方提供的施工图、设计变更、现场经济签证单（甲乙双方协商确定了签证总价和包干单价的除外）、技术核定单、工程联系单等套用2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》《湖南省安装工程消耗量标准》及《湖南省仿古建筑及园林景观消耗量标准》，按湖南省住房和城乡建设厅颁布的湘建价（2009）406号文《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相关统一解释文件计算取费（不计取劳保基金）后总价下浮7.5%（其中独立费项目、计月工、安全文明施工费、规费及税金不计下浮）的约定不变，原合同第10页合同结算价计算式依据本协议相应修正”。2、工程结算综合人工工资单价按湘建价（2014）112号文规定执行。3、薄壁方箱在甲方确定的采购单价（附件一）基础上上浮13%（乙方管理费、采保费、利润、税金等），且不参与结算总价下浮。4、商品砼、水泥材料单价在施工合同期《长沙建设造价》中预算价的基础上上浮10%后再计入结算总价，并按原合同下浮标准参与下浮。5、原合同中由甲方指定材料单价的，该材料不参与结算总价下浮。6、钢材材料单价在施工合同期《长沙建设造价》中预算价的基础上上浮3.75%后再计入结算总价，并按原合同下浮标准参与下浮。7、膨胀剂砼外加剂按合同与施工图要求掺入武汉三源品牌SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，掺入的含量按实验室配合比按实计入，外加剂品牌执行《长沙建设造价》中厂家发布的信息价下浮15%，该材料不再参与结算总价下浮。8、工程项目相关的取费费率按湘建价（2009）406号文及相关政策文件执行，不涵盖政策文件取费范围以外的其他费用。9、结算的核减额超过结算审定金额10%以上部分的审计费用由乙方承担，审计费标准以甲方与审计单位签订的合同为准。（二）对工程款支付方式的补充。1.协议签订后3日内甲方向乙方支付400万元进度款作为复工启动资金，在乙方组织人员及部分砌体材料进场且现场机械设备正常使用后的10日内甲方再支付乙方进度款200万元，乙方水电安装工程具备穿线及设备安装条件时，甲方3日内再支付进度款80万元，以上合计为680万元，复工工程进度款分三批支付，分批支付的进度款甲方必须按本协议约定时间及节点按时到位，如甲方未按本协议约定支付到位致使乙方施工中断的后果，乙方概不负责。2、协议签订后，双方按协议相关条款在1个月内完成重新按实核定已完工单方平米经济指标，依据核算结果，调整原合同外脚手架拆除的支付节点工程款，所有已付工程款如超过外脚手架拆除应付款额度的部分冲抵下一节点进度款，如调整后已付工程款额度不足应付款的总额，在双方核定后7日内由甲方补足支付。如果双方未在1个月内就单方平米经济指标达成一致意见，则以甲方委托的湖南省华维工程造价咨询有限公司核定为准。（三）甲乙双方责任。2015年6月2日，丙方（指吴罗明）担保的，以雄雕公司名义向甲方（指泰禹公司）借的400万元，丙方将该借款用于乙方承包的本工程，乙方认可该笔借款400万元，待本工程完工后甲方同意在付最后一笔工程款，冲抵本工程进度款。2.2015年6月2日，丙方担保的以雄雕公司的名义向甲方借款400万元的利息、违约金、滞纳金。2013年12月24日，湖南金鼎交通构件有限公司（以下简称金鼎公司）向甲方借款500万元的利息155万元，社保安全险35万元的借款利息61600元，第一次2014年10月27日和同年11月13日支付基坑支护工程进度款400万元的利息20.8万元和100万元的利息33000元，若乙方（指顺天公司）在2016年8月20日前完成了合同约定的承包范围内的全部工作内容，并达到五方责任主体验收的标准要求时，则上述的全部借款所产生的利息、违约金、滞纳金等相关费用全部取消，甲方不再收取。3、深基坑支护及土石方工程的仲裁，双方应积极配合，争取在本协议签订之日起2个月内完成仲裁结果下达，并按生效裁决结果甲方在10天内给乙方予以办理结算。4、协议签订后7日内乙方应对本项目全面恢复施工，停工期间乙方范围内所产生的损失及责任由乙方解决承担，乙方不得再以其他任何理由停工，并管理好分包单位不得实施停工阻碍施工进度的行为。5、乙方报送的《工作联系》甲方应在5个工作日内予以书面形式回复，逾期未予书面回复或未提出修改意见则视甲方认可。《工程经济签证单》按《建设工程工程量清单计价规范》及湘建价（2009）406号文相关约定执行。6、本协议签订之后的所有节点进度款甲方需按本协议和原合同约定的支付条件7个工作日内支付，不得分批支付进度款，如拖延时间或分批支付，乙方按甲方的借款条件同等计取相关财务成本。2016年4月，泰禹公司支付主体工程款600万元和基坑工程款55万元，合计655万元。2016年5月5日，泰禹公司致顺天公司《工作联系单》称，顺天公司保证在2016年8月20日完成补充协议约定的内容，经电梯公司现场查勘主楼电梯以上墙体、圈梁没完成，电梯机房、底坑积水、垃圾、底坑防水，脚手架等均没完成，该部分工程量还比较大，如果以上内容在5月底没完成，电梯无法进入施工将严重影响工期，总包务必合理安排好电梯施工工作，由此造成的工期延误及相关损失均由总包承担。2016年5月19日，泰禹公司致顺天公司《关于督促加快泰禹国际项目施工的联系函》称，顺天公司4月12日复工以来施工进展缓慢，主要表现为主体结构验收迟迟未完成，导致后续装修工作不能进行，砌体施工至今只完成约定2/3，地下，地下室顶板入侧壁防水施工缓慢基坑土方不能进行，地下，地下室车道一直未拉通地下室后续施工不能进行，地下，地下室未清理地下室配套单位不能进场施工，负四楼核心筒未回填，浇捣地面，13个电梯基坑尚未清理，做防水，浇捣底坑基座混凝土，导致电梯内架无法搭设，电梯安装无法施工，屋面工程进度缓慢，导致幕墙屋顶横向构架施工无工作面，地下，地下室顶板涂料迟迟未施工地下室所有安装无法进行，请顺天公司采取整改措施，在一周内将施工进度提升至正常状态。2016年5月24日，泰禹公司致顺天公司《关于泰禹国际项目现场情况通报》称：自泰禹公司发出施工联系函两周来，泰禹公司提出的问题基本上没有进行整改，施工现场无主要项目负责人组织生产，不能有效协调清包方垂直运输机械与分包方的材料吊运（施工电梯于2016年4月7日至4月9日、2016年4月16日至4月23日、2016年4月28日至4月30日、2016年5月13日至5月15日禁止各分包安装单位使用施工电梯、塔吊，造成各专业分包21天工期延误），施工班组人员缺乏，所有班组人员不足30人，与总进度计划150人/天相差甚远，材料供应，特别是混凝土的供应不及时，导致有的后续工序已停滞了10天，严重扰乱了现场施工的安排，进展缓慢的主要内容有：主体结构验收尚未完成，影响消防、人防、强电等各分包的正常安装进度，西向地下室顶板因混凝土不能供应，导致在防水刚性层钢筋已绑扎完成后已10天尚未浇捣，连锁导致基坑回填不能进行，目前砌体工程只完成到17层，地下，地下室还有部分设备间砌体未完成室砌体未完成，导致强电不能进场施工，屋面电梯机房砌体、外墙粉刷进度缓慢，目前还要4天才能完成电梯机房外墙粉刷，15天后才能完成屋面防水施工，导致空调冷却塔不能安装，电梯设备不能吊运，地下，地下室结构整改一直无人施工后续涂料施工及消防安装，地下，地下室电梯基坑尚未清理完毕防水未施工，地下，地下室排水不通畅负四层经常积水，扰乱了施工。2016年6月3日，泰禹国际致顺天公司《关于泰禹国际项目现场情况通报》称，顺天公司项目经理吴罗明在2016年5月9日承诺一周内完成主体结构验收所有砌体工程，一个月内完成所有抹灰工程，现在时间将近过去一个月，现场施工进度与承诺相去甚远，砌体只完成正负零以上砌体，地下，地下室砌体只完成80%正负零以上只完成设备井、风井及屋顶电梯机房、地下、地下室抹灰只完成20%垂直运输机械与各分包配合，2016年6月2日已不准许分包单位使用外用电梯，顺天公司对施工电梯、塔吊等重要设备采取以包代管方式管理，负责清包安装、运行的蒋得兵施工队伍，随意拒载，影响整个项目施工计划，为达到2016年8月20日五方验收的目标，顺天公司尽快完成主体结构验收。2016年7月2日，顺天公司致泰禹公司《关于泰禹国际项目建案工程的后续工程实施方案》称，在长沙市建委主持协调下，顺天公司经慎重考虑，就后续工程提出以下意见：1、泰禹公司应责令其指定分包的专业单位在7天内与顺天公司签订《分包合同》报送《施工组织设计》《施工安全方案》；2、泰禹公司应按合同约定在15天内完成按实核定主体已完工程单方米经济指标，并依据核算结果在7日内补足支付进度款；3、在复工前，泰禹公司应审计金额3400万元为基数，付至基坑支护鉴定总价95%（还应支付1100万元）并补足主体工程单方米经济指标调整的相关款项400万元（其中包括人工挖孔桩、抗浮锚杆，人工凿地梁及所有工程经济签证单），仲裁结果最终下达后，按仲裁结果双方在7日内办理该部分结算，多退少补；4、泰禹公司应积极配合落实解决相关争议问题，如工程量的确认、材料定价、施工方案的签认、经济签证等，顺天公司已报送的所有经济签证、文件等资料（包括之前报送的以及后续工程将要报送的），泰禹公司均应在7日内完成实质性书面回复，逾期不回复，则视为已认可；5、顺天公司承诺50天内完成合同约定承包范围的工程（不含门窗工程等）；6、顺天公司仅提供实际承包范围内的工程完善相关备案资料，消防、中央空调、幕墙、弱电等的质量、安全、备案、保修与顺天公司无关。2016年7月5日，顺天公司致泰禹公司《工作联系函》称，现将项目停工期间基坑积水事宜通知如下：因泰禹公司不及时支付工程进度款，且对所有工程经济签证单不予回复，致使各方分包商现场停工、堵门发生，2016年6月7日被迫停止施工。现长沙已进入主汛期，受连续强降雨的天气影响，基坑严重积水，而项目处于停工状态，无法及时排除积水。基坑长时间严重积水，将对基坑土体受力产生很大不利影响，请泰禹公司采取相关措施解决问题，以免今后发生纠纷。2016年7月12日，顺天公司致泰禹公司《关于泰禹国际项目分包单位进场施工的申明》称：根据2016年7月5日和7月12日雨花区维稳办两次协调会议精神，顺天公司暂从2016年7月12日起全面复工，并配合泰禹公司直接指定的分包单位进场施工，付款等其他有关事实，双方将继续协商，预计在一周内完成。2016年7月25日，顺天公司致泰禹公司《关于拒绝退出泰禹国际工地现场的通知》载明：2016年7月24日泰禹公司雇佣数十名人员，采用殴打、掀翻车辆等暴力手段强行接管工地，将项目部人员及农民工驱逐出场，顺天公司已向公安机关报案，向建设主管部门报告，泰禹公司7月25日要求解除合同的通知，更加证明这些违法行为系泰禹公司指使，现函告泰禹公司根据施工合同补充协议，泰禹公司无权单方擅自解除合同、要求顺天公司退场，在顺天公司交付工程之前，泰禹公司暴力强行接管行为，既违法也违约，泰禹公司擅自强行接管工程，应视其已认可工程质量达到合格标准，泰禹公司应支付工程进度款，在泰禹公司接管工地期间，顺天公司设备、机械发生毁损、盗失，工程资料发生遗失的一切经济法律责任，由泰禹公司承担。一审中，2019年7月25日，鉴定机构就泰禹公司提出的SY-膨胀纤维抗裂防水剂单价多计10万元，综合脚手架、施工电梯、加压水泵台班等费多计算69.62万元的意见回复称：SY-膨胀纤维抗裂防水剂价格在施工合同中未定价，该防水剂2015年第1-6期《长沙建设造价》中市场价为4元/kg，经市场调查按3.4元/kg计取，砌体部分200mm厚砖套用240mm砌体墙定额子目录换算砖的含量；综合脚手架、施工电梯都是以建筑工程主体施工为计算期限，顺天公司离场时除装饰工程、附属工程和部分墙体未完成外主体结构已基本完成，综合脚手架、施工电梯不可予打折，故对上述两项维持原鉴定意见。本院二审中，鉴定机构就泰禹公司提出鉴定结果中多计算工程造价约900万元，顺天公司提出按照2002年国家工期定额计算工程造价等问题，于2020年7月14日向本院出具《关于的补充说明》，并称泰禹国际项目垂直运输费按照退场日（2016年7月24日）止、按照2002年国家工期定额分别进行计算，对泰禹公司在2020年7月10日提出的砌体问题回复，对地上、地下、地下部分建筑措施项目中建筑物垂直运输费清单定额子目建筑面积存在换算错误修正说明中选择性意见一系依据施工合同鉴定，选择性意见二系依据补充协议鉴定。1、关于鉴定意见书对地上、地下、地下部分建筑工程措施项目中建筑物垂直运输费清单定额子目建筑面积换算错误修正如下名称为按合同工期，选择性意见一为102.010811万元（原金额914.869884万元-调减金额812.859073万元）；选择性意见二为103.152108万元（原金额923.993688万元-调减金额820.841580万元）。2、根据顺天公司对垂直运输费计算异议要求，按退场日2016年7月24日止、按照2002年国家工期定额分别进行计算垂直运输费：(1)以工期584天（进场日2014年12月18日至2016年7月24日退场日止）对1号塔吊按基础至裙楼施工工期计算，2号塔吊按进场至退场日计算584天台班（现场实际采用2台塔吊施工，1号塔吊从基础施工至裙楼退场，2号塔吊从基础施工至主体封顶，至顺天公司退场时仍未拆除），工程名称为按退场日2016年7月24日止，选择性意见一金额为163.181873万元；选择性意见二金额为164.916859万元。(2)按照2002年国家工期定额计算，工期定额中单项工程工期为单项工程从基础破土开工（或原桩位打基础桩）起至完成建筑安装工程施工全部内容，并达到国家验收标准之日止的全过程所需的日历天数，本工程仅完成主体结构，故按单位工程结构工程工期定额计算，地下，地下室为280天，地上为555天电梯及裙楼辅助塔吊按2006年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》统一解释说明计算，分别为434.34台班和120.66台班。工程名称按工期定额，选择性意见一为211.530404万元；选择性意见二为213.933826万元。3、选择性意见一中确定性意见部分地上建筑工程砌体工程量与推断性意见地上砌体工程中工程量存在重复，需予扣减。工程名称为异议砌体，选择性意见一金额3454.674372万元（原鉴定意见3659.751188万元-调减金额205.976816万元，系地上砌体工程量与推断性意见中重复）。本院审理过程中，顺天公司申请先予执行360万元，本院作出（2020）湘民终1215之一号裁定先予执行360万元，该款已执行给顺天公司。本院认为，本案二审争议的焦点是：（一）应如何认定施工中途退场的责任；（二）案涉补充协议应否作为结算的依据；（三）应如何认定鉴定造价；（四）应否支付基坑土石方及深基坑支护工程款及其利息起算；（五）应否返还履约保证金及承担资金占用利息。关于应如何认定施工中途退场的责任。双方纠纷起源于2016年7月25日顺天公司退场，泰禹公司自行施工后续工程并至工程实际使用。本院认为，从补充协议约定的内容及各方履约行为看，补充协议约定顺天公司应于2016年8月20日前完成施工合同约定的承包范围内全部工作，达到五方验收标准要求，泰禹公司在水电安装工程具备穿线及设备安装条件之前支付680万元，在签约后1个月内对已完工程重新核实单方平米经济指标，调整施工合同外脚手架拆除支付节点进度款，对顺天公司报送的《工作联系函》在5个工作日内书面回复，逾期未回复或未提出修改意见则视为认可。泰禹公司在签约当月支付了655万元（含基坑工程款55万元），在之后其以施工现场管理混乱、进度缓慢、顺天公司应采取措施将项目施工进度提升至正常状态，避免五方验收逾期为由，向顺天公司致工作联系函、告知函、情况通报等。顺天公司亦向泰禹公司致函要求泰禹公司的分包单位（消防、中央空调、幕墙、弱电）与总包顺天公司签订相应合同，完成核定主体工程已完工工程单方平米经济指标结果后补足支付进度款400万元（包括人工挖孔桩、抗浮锚杆、人工凿地梁金额所有工程经济签证单），告知对包括之前报送的和之后报送《工程经济签证单》《工作联系函》《施工方案》完成实质性书面回复，逾期不回复则视为已认可。本案中，基坑土石方及深基坑支护工程不在施工合同承包范围，但亦是顺天公司承包施工。顺天公司在施工主体部分工程时，已对基坑土石方及深基坑支护工程已施工完毕，泰禹公司在基坑工程完工近一年后申请基坑工程造价仲裁，仲裁机构直至顺天公司退场次月即2016年9月14日裁决基坑工程造价为2717.96479万元，故泰禹公司拖欠基坑工程款客观存在。案涉施工合同于2014年2月13日签订，双方约定签约前3日交纳履约保证金1000万元，但泰禹公司于2013年10月21日即足额收取了保证金,主体工程却迟至2014年12月18日才开工，此时已距泰禹公司收取履约保证金过去一年多，履约保证金返还也因此被延长一年多，顺天公司承受资金压力尚在情理之中。补充协议约定泰禹公司在签约1个月内对已完工程重新核实单方平米经济指标，依据该核算结果调整施工合同外脚手架拆除的支付节点工程款等，本案中泰禹公司没有提交证据证明已经履行在15天内完成按实核定主体已完工程单方平米经济指标，依据核算结果在7日内补足支付进度款的义务，故就补充协议的履行，泰禹公司存在违约行为。建设工程施工合同的订立基础是发包人和承包人基于相互的信任，双方均应当遵循诚实信用原则履行合同约定的义务。顺天公司作为施工单位，履行施工义务行使要求工程款权利是其签订施工合同的根本目的，其在复工过程中采取停工的方式固然不可取，但其在退场前函告泰禹公司要求支付基坑土石方及深基坑支护工程工程款，按约定落实工程量确认、材料定价、施工方案签认、经济签证等，并非无理诉求。实践中造成工期延误的原因复杂多样，泰禹公司本应秉持施工合同前言约定的“双方秉着平等互利、诚信合作”的初衷，友好协商处理顺天公司停工阻工事宜，但却未与对方充分协商，且在补充协议约定期限届满之前，将顺天公司清退出场，其行为与民事法律规定的公平原则、诚信原则、秉持诚实相违背，故本院认定泰禹公司对顺天公司中途退场负责。关于案涉补充协议应否作为结算的依据。顺天公司上诉称补充协议约定2016年8月20日前未完成全部工作内容且未达到五方验收的要求，则仍按施工合同执行，该约定是附条件解除合同，而非一审判决认定的附条件生效合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。从补充协议约定的内容看，系双方在一定条件下对施工合同关于工程款支付方式和结算方式的变更，并不涉及解除双方权利义务关系。《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”。根据该法律规定的理解，当事人对合同效力可以约定附条件，也可以约定附期限。附条件是指当事人约定以将来可能发生、也可能不发生的事实作为合同生效或失效的条件；附期限是指当事人约定以将来确定的某一期限作为合同效力发生或终止的根据。本案中，双方通过签订补充协议变更了施工合同约定的结算方式和支付工程款方式，执行前提是2016年8月20日之前工程达到五方验收标准要求，现实中，顺天公司未将工程施工至达到五方验收标准即退场。但顺天公司自补充协议签订至顺天公司退场复工共106天，依据一审庭审中双方阐述的意见，顺天公司在退场时只剩下部分给排水、电缆、桥架、线网等收尾工程未完成，该情况表明在复工期间若正常施工的情况下，顺天公司按约完成施工任务并非不可能。本院前述认定泰禹公司强制顺天公司退场负有责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，泰禹公司存在为自己的利益不正当地阻止条件成就的行为，依法应认定补充协议约定的变更结算及支付工程款方式的条件成就，涉案补充协议应作为双方结算的依据。一审判决认定涉案补充协议未生效不当，本院予以纠正。关于应如何认定鉴定造价。1、关于合同解除。合同履行过程中，泰禹公司将顺天公司清退出场，自行组织施工并完工。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同的规定，双方当事人因合同目的无法实现，双方合同应予解除。顺天公司上诉主张双方补充协议自2016年7月24日解除，本院结合本案实际，予以支持。案涉补充协议签订于施工合同之后，补充协议约定的工程结算及支付工程款方式，因泰禹公司为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为对施工合同结算方式内容的变更，对当事人具有约束力。本案施工合同及补充协议虽然解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，补充协议中约定的结算条款应作为双方结算依据的依据。2、关于工程价款。双方合同虽然解除，但顺天公司对泰禹国际项目完工部分已交泰禹公司使用，泰禹公司未证明该质量不合格，顺天公司要求泰禹公司支付工程款，依法予以支持。涉案工程造价经华新项目管理集团有限公司出具报告及其结论，鉴定机构在其鉴定意见中就依据施工合同、补充协议分别出具相应鉴定价款，因本院前述认定案涉补充协议作为双方结算的依据，故就鉴定报告依据补充协议明确的各项价款进行分析认证。即：鉴定报告选择性意见（二）共五项价款内容，具体包括不含竖向混凝土构件工程费、薄壁方箱材料费的主体工程造价；竖向混凝土构件造价；薄壁方箱材料费造价；东向骑楼造价；特别说明造价。（1）关于不含竖向混凝土构件工程费、薄壁方箱材料费的主体工程造价。泰禹公司上诉称鉴定报告在专业技术性数据上存在严重错误并多计入造价900万元，本院二审庭审中，鉴定机构到庭接受质询，随之出具了《关于的补充说明》。在鉴定机构补充说明中，其按照垂直运输费清单定额子目录，并依据补充协议对鉴定报告中不含竖向混凝土构件工程费、薄壁方箱材料费的主体工程造价7471.857915万元，在核减820.84158万元后主体工程造价为6651.01万元，双方对该真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信，该6651.01万元计入双方结算价款。（2）关于竖向混凝土构件造价。鉴定报告对该项造价提供了泵送方式浇筑558.57925万元和垂直运输浇筑690.280302万元等两种价款供法院审定，泰禹公司认为应按照泵送方式浇筑价款结算，顺天公司认为应按照垂直运输浇筑价款结算。经查，顺天公司在其代理词中称《施工组织设计审批记录及相关图纸》要求混凝土浇筑“浇筑竖向结构混凝土时，如浇筑高度超过3米时，应有用串筒、导管、溜槽或在模板侧面开门子洞”，泰禹国际项目为办公楼，浇筑高度没有低于3米的柱子，串筒、导管、溜槽等这些施工工艺即是垂直机械运输浇筑方式的施工工艺，施工场地狭窄，板开间跨度大，使用地泵布料机，每次仅能浇捣三四个柱子，布料机反复移动、搭架需耗费大量人工和时间，如使用天泵则因基坑周边场地狭窄无法摆开距离，同层的水平构件（楼板）与垂直构件（剪力墙、柱、核芯筒）是同时间段施工的，垂直构件（剪力墙、柱、核芯筒）砼标号比水平构件（楼板）标号高一个等级，无法同时用泵送方式浇筑垂直构件的水平构件，实际施工中垂直构件（剪力墙、柱、核芯筒）、施工塔吊与人力车转运的垂直运输方式是本案工程的实际。本院认为，泰禹公司在顺天公司报送的《泰禹国际建安工程施工组织设计》上批复“场内零星混凝土采用塔吊运输，场内大量的混凝土由混凝土输送泵车输送”，顺天公司此后向泰禹公司致工作联系函要求泰禹公司确认泵送有垂直运输吊运施工部位。本案中，泰禹公司未举证证明泰禹国际项目的柱子高度低于3米，鉴于《泰禹国际建安工程施工组织设计》经泰禹公司、顺天公司、监理共同签章确认，鉴定机构依据该三方确认等文件明确了垂直运输浇筑费690.280302万元，本院以该垂直运输浇筑费金额计入结算价款。（3）关于薄壁方箱材料费。鉴定报告载明该项费用按市场价认定为5027473.27元，按补充协议定价330.006858万元，故本院以补充协议定价330.006858万元计入双方结算价款。（4）关于东向骑楼造价。鉴定报告载明该项造价为44.635468万元，一审中顺天公司就施工骑楼工程提供了回填土和东向骑楼现场施工的照片，2015年8月11日、8月25日工作联系单和泰禹公司2015年12月2日两张骑楼图纸，显示东向骑楼工程施工。鉴于骑楼工程本身系主体工程的一部分，泰禹公司未提交证据证明该项系自行完工，故该骑楼工程款44.635468万元应计入双方结算价款。（5）关于塔吊出场及拆除费25348.63元。双方施工合同约定塔吊出场拆除费用计入工程造价。本案中，泰禹公司未予证明该塔吊出场拆除费用已经直接支付给了案外人，故塔吊出场及拆除费25348.63元计入双方结算价款。顺天公司上诉称鉴定报告载明无法鉴定费用为0，但工程签证单、室外土方回填、停工损失等费用有425.989674万元，其只主张334万余元。经查，顺天公司主张该费用并未提供充分有效的证据加以证明，故不予认定。据此，涉案主体工程造价7718.473826万元[不含竖向混凝土构件的主体工程造价为6651.016335万元（7471.857915万元-820.84158万元）+垂直运输浇筑造价690.280302万元+薄壁方箱材料费330.006858万元+东向骑楼造价44.635468万元+塔吊出场及拆除费25348.63元]。关于应否支付基坑土石方及深基坑支护工程款及利息起算。顺天公司上诉称基坑土石方及深基坑支护工程款应以2016年7月25日为时间节点，计付之前拖欠的和之后逾期的利息，泰禹公司上诉称基坑土石方及深基坑支护工程施工不在本案施工合同范围，该项工程价款已经仲裁机构裁决，本案不应解决基坑土石方及深基坑支护工程支付事项。本院认为，基坑土石方及深基坑支护工程与主体工程虽是各自独立施工合同，但基坑土石方及深基坑支护工程与主体工程均是泰禹公司发包、顺天公司承包施工。本案中，基坑土石方及深基坑支护工程已经施工完毕，该价款已经仲裁机构裁决明确，在双方施工合同已经解除的情形下，双方应就顺天公司完工的泰禹国际项目全部工程量作最终结算，顺天公司的诉讼请求金额中包含了基坑工程价款，一审判决将基坑工程款纳入双方最终结算，没有超出当事人的诉讼请求，亦符合本案实际。主体工程系在基坑工程完工的基础上开工、施工，现双方施工合同解除，对于基坑工程、主体工程欠付款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，均应自本案合同解除之日起按照银行发布的同期同类贷款利率计付。顺天公司要求计算基坑工程2016年7月25日之前欠付款的利息，因没有事实依据，本院不予支持。据此，基坑土石方、深基坑支护工程造价2717.96479万元，主体工程造价7718.473826万元，两项合计为10436.438616万元，泰禹公司已支付工程款8341.886112万元，至2020年9月4日，泰禹公司欠付工程款为2094.552504万元。2020年9月5日，本院先予执行泰禹公司360万元，至今泰禹公司尚欠工程款1734.552504万元。关于应否返还履约保证金及承担该资金占用利息。顺天公司上诉称双方约定签约前3日交纳履约保证金，顺天公司在交纳履约保证金一年多后工程才开工，泰禹公司应承担履约保证金资金占用费。泰禹公司上诉称双方约定履约保证金在完成五方验收合格并与物管交接后才返还，顺天公司中途退场，剩余100万元履约保证金不应返还。本院认为，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱，发包人不得将履约保证金挪作他用，在工程竣工验收合格后退还给承包人。本案中，双方虽约定剩余保证金在五方验收合格并与物管交接后退还，但双方施工合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，泰禹公司应就未返还的履约保证金全部返还，一审判决返还剩余履约保证金正确。双方约定顺天公司于签约前3日向泰禹公司交纳1000万元履约保证金，但泰禹公司在2013年10月21日实际足额收取，主体工程直至2014年12月18日才开工，故泰禹公司占用1000万元履约保证金一年多。本案中，双方均未提供证据证明主体工程至2014年12月18日开工系对方的原因，本院根据公平原则，由泰禹公司承担1000万元资金占用费70.6334万元的一半即35.31万元（自2013年12月21日至2014年11月22日止共392天，按照银行同期贷款年利率6.15%计算为66.9667万元；自2014年11月23日至2014年12月14日共计22天，按照银行同期贷款年利率6%计算为3.6667万元）。泰禹公司上诉称鉴定机构对SY-膨胀纤维抗裂防水剂单价多计算造价10万元，对综合脚手架、施工电梯、加压水泵台班等多计算造价69.62万元。本院认为，泰禹公司该项鉴定异议，鉴定机构在一审中已经审核并回复，鉴定机构明确表示SY-膨胀纤维抗裂防水剂价格在施工合同中未定价，该防水剂2015年第1-6期《长沙建设造价》中市场价为4元/kg，经市场调查按3.4元/kg计取，砌体部分200mm厚砖套用240mm砌体墙定额子目录换算砖的含量；综合脚手架、施工电梯都是以建筑工程主体施工为计算期限，顺天公司离场时除装饰工程、附属工程和部分墙体未完成外主体结构已基本完成，综合脚手架、施工电梯不可予打折，维持原鉴定意见，本案中，泰禹公司未再提供其他证据予以推翻，故泰禹公司上诉理由不成立，本院不予支持。综上，湖南顺天建设集团有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持，湖南省泰禹实业有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十六条、第六十条、第九十四条、第九十七条，第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1451号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1451号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1451号民事判决第一项为：确认湖南省泰禹实业有限公司与湖南顺天建设集团有限公司于2014年2月13日签订的《泰禹国际项目建安工程施工承包合同书》和2016年4月7日签订的《补充协议》解除；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1451号民事判决第二项为：湖南省泰禹实业有限公司于本判决生效之日起10日内向湖南顺天建设集团有限公司支付欠付工程款1734.552504万元及利息（以2094.552504万元为基数，自2016年7月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；以2094.552504万元为基数，自2019年8月20日起至2020年9月5日止起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1734.552504万元为基数，自2020年9月5日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；五、湖南省泰禹实业有限公司于本判决生效之日起10日内向湖南顺天建设集团有限公司支付1000万元履约保证金资金占用费35.31万元；六、驳回湖南顺天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费261817元，由湖南顺天建设集团有限公司负担78546元，由湖南省泰禹实业有限公司负担183271元；财产保全费5000元，鉴定费700000元，两项合计705000元，由湖南顺天建设集团有限公司负担352500元，由湖南省泰禹实业有限公司负担352500元；二审案件受理费261817元，由湖南顺天建设集团有限公司负担78546元，由湖南省泰禹实业有限公司负担183271元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年十二月十一日书记员  杨 涛