江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终413号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）林宏鑫，男，1993年9月18日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，广州时客贸易有限公司实际控制人，户籍地广东省陆丰市，住广东省佛山市南海区。2018年11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人陈彦，江苏振泽律师事务所律师。辩护人王纯，江苏振泽律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）邓兴林，男，1987年7月25日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，户籍地江西省泰和县，住广东省广州市白云区。曾因犯非法拘禁罪，于2009年4月被河南省南阳市宛城区人民法院判处拘役四个月。2018年11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）梁丽霞，女，1993年8月14日出生于广东省开平市，汉族，中专文化，户籍地广东省开平市，住广东省广州市白云区。2018年12月22日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人陈俊栩，广东国道律师事务所律师。原审被告单位广州时客贸易有限公司，统一社会信用代码914401113313209148,住所地广东省广州市白云区机场东路******（部位:2725)。法定代表人杨展豪。诉讼代表人林宏毅，男，24岁，广州时客贸易有限公司。原审被告人杨宇娟，女，1994年8月9日出生于广东省陆丰市，汉族，大专文化，户籍地广东省陆丰市，住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月29日、2019年7月8日、8月9日先后被取保候审。原审被告人陈河岸，男，1999年10月20日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，住广东省陆丰市。2018年11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月4日、4月5日、8月9日先后被取保候审。原审被告人吴俊文（曾用名：吴炯文），男，1991年2月6日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，户籍地湖北省天门市。2018年10月12日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，被广州市公安局白云区分局刑事拘留，同年11月9日被释放，同年12月17日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人林荣杰，男，1993年11月23日出生于广东省陆丰市，汉族，大专文化，户籍地广东省陆丰市，住广东省广州市白云区。2018年11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕,2020年1月22日被取保候审。原审被告人刘晓燕，女，1995年5月10日出生于广东省吴川市，汉族，高中文化，户籍地广东省吴川市，住广东省白云区。2019年3月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月3日、6月20日、8月9日先后被取保候审。原审被告人杨宇锴，男，1997年2月20日出生于广东省陆丰市，汉族，大专文化，户籍地广东省陆丰市，住广东省广州市白云区。2018年11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月4日、4月5日、8月9日先后被取保候审。原审被告人林少伟，男，1997年8月10日出生于广东省惠来县，汉族，大专文化，户籍地广东省惠来县，住广东省佛山市。2019年1月13日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年2月19日、4月5日、8月9日先后被取保候审。原审被告人李岚（曾用名：李蓝），女，1992年1月6日出生于广东省徐闻县，汉族，大专文化，户籍地广东省徐闻县，住广东省广州市白云区。2019年3月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月7日、6月20日、8月9日先后被取保候审。原审被告人杨宇鸿，男，1992年9月25日出生于广东省陆丰市，汉族，大专文化，户籍地广东省陆丰市，住广东省广州市白云区。2018年11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年1月4日、4月5日、8月9日先后被取保候审。原审被告人崔少眉，女，1981年4月27日出生于广东省惠东县，汉族，小学肄业，户籍地广东省惠东县，住广东省广州市白云区。2019年3月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年4月29日被逮捕,2020年4月1日经南京市玄武区人民法院决定取保候审。原审被告人刘楚坤，男，1983年1月5日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，户籍地广东省汕头市潮**，住广东省广州市白云区。2019年3月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2019年4月27日、6月28日、8月9日先后被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告单位广州时客贸易有限公司（以下简称时客公司），原审被告人林宏鑫、邓兴林、杨宇娟、梁丽霞、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年4月1日作出（2019）苏0102刑初530号刑事判决。宣判后，原审被告人林宏鑫、邓兴林、梁丽霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林宏鑫、邓兴林、梁丽霞，原审被告人吴俊文，听取辩护人意见，并将案件移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2015年1月，被告单位时客公司注册成立，经营范围为批发业。被告人林宏鑫系时客公司实际控制人，负责公司的决策、管理、运营等各项工作。时客公司内设运营部、采购部、市场部、客服部、品牌部、仓库部等部门。被告人邓兴林在时客公司任运营总监，负责公司人员招聘和管理、日常运营管理等，并管理运营部、市场部、客服部、仓库部等多个部门。经被告人林宏鑫决定并与被告人邓兴林商议，自2017年9月起，时客公司通过“京东”“苏宁易购”等电商平台网店对外销售假冒香奈儿、迪奥、纪梵希、圣罗兰、魅可等品牌的口红、润唇膏、面霜等化妆品，销售金额合计人民币1380余万元。被告人杨宇娟系时客公司采购部主管，于2018年1月至2018年11月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币1140余万元。被告人梁丽霞系时客公司客服部主管，于2018年1月至2018年11月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币1140余万元。被告人陈河岸系时客公司仓库部副主管，于2018年5月至2018年11月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币870余万元。被告人吴俊文系时客公司仓库部主管，于2018年8月至2018年9月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币560余万元。被告人林荣杰系时客公司市场部主管，于2018年4月至2018年11月期间，参与销售假冒的化妆品金额共计人民币110余万元。被告人刘晓燕系时客公司运营助理，于2018年6月至2018年11月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币100余万元。被告人杨宇锴负责时客公司仓库部工作，于2018年11月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币80余万元。被告人林少伟系时客公司运营助理，于2018年7月至2018年11月期间，参与销售假冒的化妆品金额共计人民币49万余元。被告人李岚系时客公司运营助理，于2018年8月至2018年11月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币47万余元。被告人杨宇鸿系时客公司运营助理，于2017年12月至2018年5月期间，参与销售假冒化妆品金额共计人民币38万余元。被告人崔少眉、刘楚坤在广东省广州市白云区兴发广场经营化妆品店。被告人崔少眉负责看店、进货及销售，被告人刘楚坤负责看店、送货等工作。自2018年1月起，被告人崔少眉、刘楚坤向时客公司、张庭炬销售假冒的魅可口红、迪奥口红、祖马龙香水等化妆品，销售金额共计人民币70余万元。2018年11月28日，被告人林宏鑫、邓兴林、杨宇娟、杨宇锴、陈河岸、杨宇鸿被公安机关抓获归案；同年11月29日，被告人林荣杰被公安机关抓获归案；同年12月22日，被告人梁丽霞被公安机关抓获归案；同年12月17日，被告人吴俊文被公安机关抓获归案；2019年1月13日、3月4日、3月8日，被告人林少伟、刘晓燕、李岚分别被公安机关抓获归案；公安机关在时客公司仓库内查获大量假冒香奈儿、迪奥、纪梵希、圣罗兰、魅可等品牌的化妆品（销售价值合计人民币90余万元)。2019年3月27日，被告人崔少眉、刘楚坤被抓获归案，公安机关在其经营的店面、仓库内查获假冒的魅可口红、阿玛尼口红、迪奥粉饼等化妆品。被告人邓兴林、杨宇娟、梁丽霞、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤到案后如实供述了主要犯罪事实。本案审理期间，被告人林宏鑫、邓兴林、杨宇娟、陈河岸、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤分别主动退出违法所得人民币12万元、3万元、5万元、2.25万元、4万元、1.2万元、3000元、1.6万元、1.2万元、1.75万元、5万元、5万元。上述事实，有假冒香奈儿、迪奥、纪梵希、圣罗兰、魅可等品牌的口红等物证，户籍资料、抓获经过、工商信息资料、刑事摄影照片、品牌授权委托书、商标注册证、款项支付凭证、刑事判决书、拘留证、释放通知书等书证，被害人邹某、王某、任某的陈述，被告人林宏鑫、邓兴林、杨宇娟、梁丽霞、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤的供述和辩解，搜查笔录,被告人杨宇娟、杨宇锴等人的辨认笔录，鉴定证明，“管易”平台系统电子数据，微信聊天记录等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，合法有效，具有证明效力。关于本案争议的销售金额问题。经查，被告人邓兴林、杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、李岚、林少伟、杨宇锴等人的供述相互印证，证实时客公司的日常经营管理、订单输送系通过“管易”平台系统操作，仓库部与销售部、客服部等通过“管易”平台对接配货发货，销售化妆品真品时会在“管易”平台备注“检查质量”“发好货”等信息，没有备注的一般是向客户发“大货”(假货)，刷单交易时会在订单上备注英文字母、数字等信息。案涉被告单位和有关被告人的销售额系依据时客公司的“管易”平台系统数据，结合化妆品的进价、售价并扣除刷单数据后核算得出，并无证据证明“管易”平台系统数据被篡改失实，故相关销售数额应当予以认定，有关辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告单位时客公司销售明知是假冒注册商标的商品，被告人林宏鑫、邓兴林系直接负责的主管人员，被告人杨宇娟、梁丽霞、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿系其他直接责任人员，销售金额数额巨大，均应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人崔少眉、刘楚坤销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为亦均构成销售假冒注册商标的商品罪。南京市玄武区人民检察院指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。上述各被告人共同或分别共同故意实施销售假冒注册商标的商品犯罪行为,系共同犯罪。被告人林宏鑫、邓兴林、崔少眉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邓兴林担任时客公司运营总监，招聘、管理公司人员，负责公司日常运营，管理多个部门，在共同犯罪中起关键作用，并非起次要、辅助作用，其属于从犯的辩护意见不能成立。被告人杨宇娟、梁丽霞、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、刘楚坤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。查获在案的假冒化妆品部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂,对该部分犯罪事实所涉被告单位、被告人可以比照既遂犯从轻处罚，有关辩护意见予以采纳。被告人邓兴林、杨宇娟、梁丽霞、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，有关辩护意见予以采纳。被告人林宏鑫否认指控的犯罪事实，依法不构成坦白，有关辩护意见不予采纳。被告人林宏鑫、邓兴林、杨宇娟、陈河岸、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤主动退赃，原审法院酌情从轻处罚。据此，原审法院为维护市场经济秩序，惩罚犯罪，根据本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，结合各被告人的认罪悔罪态度、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二百二十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条规定，判决如下：一、被告单位时客公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币七百万元。被告人林宏鑫犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七百万元。被告人邓兴林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。被告人杨宇娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人梁丽霞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。被告人陈河岸犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人吴俊文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。被告人林荣杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。被告人刘晓燕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人杨宇锴犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币四万元。被告人林少伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人李岚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人杨宇鸿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。被告人崔少眉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）。被告人刘楚坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人林宏鑫、邓兴林、杨宇娟、陈河岸、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤所退违法所得人民币12万元、3万元、5万元、2.25万元、4万元、1.2万元、3000元、1.6万元、1.2万元、1.75万元、5万元、5万元予以没收，上缴国库。扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。宣判后，原审被告人林宏鑫、邓兴林、梁丽霞不服，提出上诉。上诉人林宏鑫上诉提出：1.原审法院认定的犯罪数额1380万元中有大量刷单金额，且包含了真品金额，刷单及真品金额均应予以扣除。2.“管易”平台只是一个管理软件，不能作为认定涉案犯罪数额1380万元的依据。3.原审法院对林宏鑫判处罚金过重。一审判决前，涉案货物和平台账户内的几百万元均被查扣，而几百万元中大部分是刷单金额，请求本院减少罚金数额。4.林宏鑫归案后认罪认罚，构成坦白，请求本院依法改判。林宏鑫辩护人的辩护意见为：1.原审法院认定林宏鑫销售假冒化妆品的金额为1380元的证据不足。第一，被控侵权商品销售过程中存在“刷单”情形。从杨宇娟等人的供述或证言来看，可以确认以下几个事实：（1）时客公司内部员工会自行或委托朋友进行刷单，但公司主要的刷单业务均外包给专门的刷单公司；（2）外包公司刷单时，“管易”平台会根据刷单公司的虚假购货信息保存交易记录；（3）刷单程序与正常交易程序基本一致，时客公司均通过“管易”平台出单，刷单人需向“管易”平台支付货款，“管易”平台会将该部分款项计入公司实际销售金额。第二，时客公司除销售假冒商品外，也销售正品，正品金额应当予以扣除。根据林宏鑫陈述，部分商品系时客公司以正常的市场价格从正规渠道购进并销售，假设该部分商品经鉴定属于假冒注册商标的商品，原审法院不应将该部分金额计入林宏鑫的犯罪数额。2.涉案商品的鉴定程序违反法律规定。第一，原审法院采信公安机关委托被害人针对涉案商品进行鉴定违反了法律规定以及中立原则。（1）公安机关允许被害单位进行抽样取证，以鉴定涉案商品是否为被害单位生产或指定销售，抽样取证程序违法。（2）原审法院采信公安机关在没有委托第三方机构鉴定的情况下，仅根据原审被告人的有罪供述，确定涉案商品为假冒商品，并确定部分商品价格，程序违法。第二，原审法院采信公安机关委托被害人出具证明，违反证据“客观性”“合法性”原则。3.原审法院对林宏鑫判处的罚金数额违反相关法律规定。林宏鑫在犯罪过程中，实际获利较小，且部分犯罪数额不应认定，亦未造成严重的社会危害，部分商品被扣押，原审法院忽略前述事实，对林宏鑫判处罚金700万元不当。综上，林宏鑫已构成销售假冒注册商标的商品罪，但原审法院采信不合法证据，未查清案件事实，对林宏鑫判处的刑罚过重，请求本院依法改判。上诉人邓兴林上诉提出：其应当被认定为从犯，一审法院对其量刑过重，请求减轻处罚，减少罚金数额。上诉人梁丽霞上诉提出：1.原审法院拔高了梁丽霞在共同犯罪中的作用。梁丽霞虽为客服主管，但不属于公司高管，不能直接影响公司运营，且梁丽霞归邓兴林管理，其实际地位为公司员工，应当按照普通员工的标准对梁丽霞进行处罚。首先，梁丽霞的薪资待遇为5000元/月的固定工资，不享受销售货物的提成或分红，普通客服人员的薪资待遇系基本工资加提成，有些客服人员的工作收入甚至超过了梁丽霞，本案被控侵权商品销售总额或利润与梁丽霞没有直接关联性；梁丽霞自知道公司存在售假行为至案发，所得工资仅数万元，原审法院对梁丽霞判处罚金15万元，与公司“老板娘”杨宇娟被判处的罚金数额相同，对梁丽霞而言偏重，该罚金超出了梁丽霞应当承担的部分。其次，梁丽霞的角色是客服，负责售后，无论公司是否存在售假行为，客服的职责都是负责售后。而且，公司开始时并未销售假货，后期因上层转换经营策略才加入了假货销售，但客服的职责并不会因此而改变。梁丽霞虽为客服主管，但并未对客服人员进行售假培训，其对涉案假货销售的贡献没有原审法院认定的那么大。2.本案不是暴力型犯罪，社会危险性低，且梁丽霞在押期间遵守各项规定，积极改造，符合适用缓刑的法律规定。一审过程中，梁丽霞认罪悔罪、积极悔过，没有再犯危险，原审公诉机关亦建议对梁丽霞判处有期徒刑并适用缓刑。3.一审期间，梁丽霞亲人曾积极主动帮其退赃，但梁丽霞亲人因在银行汇款时出错，导致汇出的款项又退回，未能实际汇到原审法院指定银行账户。二审期间，梁丽霞愿意退还其在时客公司工作期间的全部违法所得。综上，梁丽霞对原审法院查明的事实基本没有异议，仅就量刑提出上诉意见，并认为原审判决超过了罪刑相适用原则，请求本院予以改判，对梁丽霞适用缓刑。梁丽霞辩护人的辩护意见为：1.原审法院认定梁丽霞在涉案犯罪行为中起次要作用，系从犯的事实正确，依法应当从轻、减轻处罚。2.原审法院认定梁丽霞参与销售假冒商品金额1140万元，该事实认定错误。首先，2017年7月，梁丽霞通过上网寻找工作进入时客公司，担任客服，说明梁丽霞主观上无犯罪故意。2017年12月，梁丽霞升为客服主管。梁丽霞在担任客服及客服主管期间，均按月领取固定工资，从未获得销售提成或分红，时客公司销售商品的利润与梁丽霞没有直接关联，梁丽霞不是时客公司高管，时客公司销售假冒商品的金额不应直接视为梁丽霞所参与的金额。其次，梁丽霞不直接对接商品，梁丽霞服从邓兴林的安排和管理，性质为一般性劳动工作，其参与销售商品的金额与早期知情人参与金额不能直接挂钩。再次，梁丽霞担任客服主管的工作职责为负责客服的新人培训、售后服务等，在接到消费者投诉并向领导汇报后才知晓时客公司存在正品与假冒商品混合销售的情况。故应将梁丽霞知晓时客公司销售假货后的时间段的违法所得作为认定其参与的金额。3.梁丽霞前期主观上无参与销售假冒注册商标的商品的故意，考虑其职位的特殊性，应当认定其情节轻微。本案不属于暴力型犯罪，社会危险性小，梁丽霞系初犯、偶犯，请求本院充分考虑该情节。4.一审期间，梁丽霞原意退赃，其亲人曾积极主动帮其退赃，因客观原因导致未能有效退赃，但梁丽霞确实有退赃的积极态度。5.一审期间，公诉机关对梁丽霞的量刑建议为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。梁丽霞可以适用缓刑，请求本院改判梁丽霞适用缓刑。本院经审理查明的上诉人林宏鑫、邓兴林、梁丽霞，原审被告单位时客公司，原审被告人杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤犯销售假冒注册商标的商品罪的事实与原审判决认定事实基本一致。上述事实有经原审庭审质证的证据证实，证据间能够相互印证，且来源合法，具有客观真实性，上诉人及其辩护人对上述证据未提出实质异议。本院对经一审质证、认定的证据予以确认。二审另查明，梁丽霞在回答本案侦查人员的讯问时供述，其于2017年底知晓原审被告单位时客公司销售涉案假冒商品的行为。本院认为，原审被告单位时客公司违反法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，上诉人林宏鑫、邓兴林系直接负责的主管人员，上诉人梁丽霞，原审被告人杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿系其他直接责任人员，销售金额数额巨大，均应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。原审被告人崔少眉、刘楚坤违反法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为亦均构成销售假冒注册商标的商品罪。在原审被告单位时客公司所涉犯罪行为中，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。上诉人林宏鑫系时客公司的实际控制人，负责公司的决策、管理、运营等各项工作，在犯罪行为中起主要作用；上诉人邓兴林担任时客公司运营总监，负责公司人员招聘和管理、日常运营管理等，并管理运营部、市场部、客服部、仓库部等多个部门，在犯罪行为中的作用仅次于林宏鑫，亦起主要作用；上诉人梁丽霞，原审被告人杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿各自负责时客公司的相应部门或具体业务，在犯罪行为中起次要作用。原审被告人崔少眉、刘楚坤共同故意实施销售假冒注册商标的商品犯罪行为,系共同犯罪；崔少眉在共同犯罪中起主要作用；刘楚坤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。查获在案的原审被告单位时客公司的假冒化妆品部分，犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂,对该部分犯罪事实对上诉人林宏鑫、邓兴林、梁丽霞，原审被告单位时客公司，原审被告人杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人邓兴林、梁丽霞，原审被告人杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人林宏鑫、邓兴林，原审被告人杨宇娟、陈河岸、林荣杰、刘晓燕、杨宇锴、林少伟、李岚、杨宇鸿、崔少眉、刘楚坤主动退赃，可以酌情从轻处罚。关于上诉人林宏鑫及其辩护人提出的“管易”平台数据不应作为认定犯罪数额的依据，相关数据中包含了刷单和真品金额，原审判处罚金过重，林宏鑫构成坦白，涉案商品的鉴定程序违反法律规定的上诉理由及辩护意见。首先，原审法院系在上诉人邓兴林，原审被告人杨宇娟、陈河岸、吴俊文、林荣杰、刘晓燕、李岚、林少伟、杨宇锴等人的供述相互印证，能够证实原审被告单位时客公司的日常经营管理、订单输送系通过“管易”平台系统操作的前提下，将该平台系统数据作为定案依据；其次，原审法院在没有证据证明所提取数据被篡改的情况下，根据前述能够相互印证的供述以及订单对真品及假货的备注信息等对真品与假货进行了区分，并将假货销售数据中能够识别的刷单数据进行了扣除。综上，本院认为原审法院根据“管易”平台数据认定犯罪数额并对林宏鑫判处相应刑罚并无不当；林宏鑫否认指控的犯罪事实，依法不构成坦白；涉案商品由相应商标权人出具鉴定意见、价格说明等，这些意见、说明实质系被害人陈述，原审法院将其作为本案证据，并结合其他在案证据对涉案犯罪事实作出认定并无不当。综上，林宏鑫的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓兴林提出的其应当被认定为从犯，原审法院对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。本院认为，在原审被告单位时客公司的涉案犯罪行为中，对邓兴林等人可以不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。邓兴林在原审被告单位担任运营总监，负责公司人员招聘和管理、日常运营管理等，并管理公司多个部门，其与公司业务部门主管或具体业务人员在涉案犯罪行为中的作用不同，原审法院将其认定为直接负责的主管人员，并判处相应的刑罚，并不无当，故邓兴林的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于梁丽霞及其辩护人提出的梁丽霞对涉案犯罪行为的贡献不大，与作为公司“老板娘”的原审被告人杨宇娟均被判处罚金15万元，对梁丽霞而言偏重，梁丽霞具有退赃意愿及行为，只因意志以外的原因导致未能有效退赃，可以适用缓刑的上诉理由及辩护意见。本院认为，梁丽霞系时客公司客服部主管，原审法院根据其在涉案犯罪行为中的作用，将其认定为其他直接责任人员，并判处相应刑罚，并无不当。关于罚金数额的问题，杨宇娟与梁丽霞均系涉案犯罪行为中的其他直接责任人员，两人参与销售假冒化妆品金额相同，原审法院判处梁丽霞与杨宇娟相同的罚金数额，亦无不当。关于退赃适用缓刑的问题。首先，梁丽霞就其主张的在一审期间积极退赃的事实，并未向原审法院提交相应的证据；其次，退赃并不必然适用缓刑。综上，梁丽霞的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于梁丽霞辩护人提出的原审法院认定梁丽霞参与销售假冒商品金额1140万元，认定事实错误的辩护意见。首先，梁丽霞在回答本案侦查人员的讯问时供述，其于2017年底知晓原审被告单位时客公司销售涉案假冒商品的行为，原审法院认定梁丽霞在2018年1月至2018年11月期间，参与销售涉案假冒商品金额1140余万元，该金额并未包含梁丽霞知晓时客公司销售涉案假冒商品行为之前该公司已经销售的假冒商品金额；其次，本案一、二审期间，梁丽霞对公诉机关指控的事实不持异议。综上，梁丽霞辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 晔审判员 臧文刚审判员 叶 存二〇二〇年十二月十六日书记员 赵和玉