江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8765号上诉人（原审被告）：南京市浦口区禾之厨云集餐饮管理服务中心，住所地在江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道******。经营者：吴青，男，1978年1月9日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：潘荣花，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王从进，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漆道龙，男，1961年8月20日出生，汉族，住安徽省金寨县。上诉人南京市浦口区禾之厨云集餐饮管理服务中心（以下简称禾之厨中心）因与被上诉人漆道龙房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。禾之厨中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由漆道龙负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定禾之厨中心承担出租的房屋未通过消防检査的义务，显属认定事实错误。双方签订的租赁合同第八条约定，租赁期间，防火安全，综合治理及安全等工作，乙方应执行当地有关部门规定并承担全部责任。第十一条约定，甲方拒绝提供相关资料配合乙方办理经营相关手续，因甲方原因致使乙方无法开业的，乙方可终止合同。故依据合同约定，消防由漆道龙自行申报并承担责任，案涉房屋未能通过消防检查，显然不属于禾之厨中心原因。二、一审判决解除漆道龙与禾之厨中心的租赁合同，退还漆道龙201833元、给付律师费4000元及相应违约金，属适用法律错误。截止目前为止，禾之厨中心一直在履行合同，一直为漆道龙空置商铺，一审法院判决禾之厨中心退还漆道龙201833元，损害了禾之厨中心的成本利益和预期收益。依据《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，申报安全检查是针对公众聚集场所的开设、经营者提出的，而不是针对房屋出租人的要求。本案实质上根本不存在合同约定以及法定可终止合同的事由。另补充如下：禾之厨中心为了美食城的统一管理，于2020年9月9日已取得了南京市玄武区消防合格证，双方之间的租赁合同完全具有继续履行的可能性，合同应当继续履行。漆道龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回禾之厨中心的上诉请求，维持原判。1.禾之厨中心有为商户办理经营所需证照的义务，商铺不具备各项营业条件，致使合同目的无法实现，禾之厨中心应承担违约责任，支付违约金49800元，同时返还房屋租金166000元，保证金2万元，入场费4万元，水电费3500元，一审律师费4000元，一审法院受理费6280元。2.禾之厨中心称为漆道龙空置商铺还在履行合同，与事实不符。漆道龙向一审法院起诉请求：1.确认漆道龙与禾之厨中心签订的房屋租赁合同解除；2.判令禾之厨中心返还房屋租金166000元、保证金2万元、入场费4万元、水电费3500元；3.判令禾之厨中心支付违约金49800元、律师费4000元。一审法院认定事实：漆道龙与禾之厨中心于2019年9月23日签订房屋租赁合同，约定禾之厨中心将坐落于南京市玄武区禾厨云集美食城Ａ017号商铺出租给漆道龙用于经营蒸菜。租赁期限共计24个月（自美食城正式开业日起租，以开业通知函为准），年租金为166000元（不含税金）。漆道龙应于本合同签订之日向禾之厨中心支付首期租金，履约保证金2万元，入场费4万元（此费用在签约后任何情况概不退还），每间商铺每个月管理费3000元。租金先付后用，每12个月结算一次，管理费6个月结算一次（首年免半年管理费），从计租日期计算，每次提前30天交付禾之厨中心。禾之厨中心应于2019年11月10日前向漆道龙交付该商铺，禾之厨中心享有自约定交付日期45天的交付宽限期，漆道龙同意，在交付宽限期内交付该商铺，不承担违约责任。在房屋租赁期内，水5元／立方、电费1.35元／ＫＷＨ（先充后用）及漆道龙经营相关的费用由漆道龙支付，并由漆道龙支付延期付费的违约责任。当禾之厨中心出现下列情形之一的，漆道龙可终止合同，禾之厨中心需退还所收未用租金及合同保证金：1.超过约定交房日期90天还未交房的；2.禾之厨中心拒绝提供相关资料配合漆道龙办理经营相关手续、因禾之厨中心原因致使漆道龙无法开业的。当漆道龙出现下列情形之一的，禾之厨中心可终止合同并收回商铺，已交付的保证金、租金及入场费和管理费均不退还，造成禾之厨中心损失，由漆道龙负责赔偿：1.拖欠租金、能耗费累计达15天以上或累计15天以上未正常营业的…6.合同期内中途退租的。租赁期满或解除合同后，本合同即终止，漆道龙自行拆除添加的装修并恢复原始装修；届时漆道龙须将店铺退还禾之厨中心，禾之厨中心免息退还已收保证金。租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，按年度须向对方缴纳年度租金的30%作为违约金。本合同在履行中发生争议，由双方协商解决；协商不成时，向物业所在地人民法院诉讼，诉讼费及律师费由败诉方承担。合同签订当日，漆道龙向禾之厨中心缴纳合同保证金2万元、入场费4万元、半年租金83000元；2019年10月15日，漆道龙再缴纳半年租金83000元；2019年12月20日，漆道龙缴纳水电费3500元。案涉美食城于2019年12月23日开业。2019年12月27日，美食城内众商家致函禾之厨中心，载明从12月23日起到现在赛格禾厨美食荟不具备营业的各项条件包括1.美食荟另外一个通道正在施工；2.美食荟空调不能启动；3.商户营业执照和卫生许可证未下发；4.公司未做营销推广活动；5.门口未做好亮化工程，12月23-27日期间还有水电在施工；6.消防工程有隐患。基于以上理由，众商家无法在美食荟营业。要求：1.公司做好整顿工作，把硬件设施完善好，并得到众商户2/3以上认可；2.公司办理全部开业所需证件，包括众商户的所有证件；3.确定开业日期，并得到2/3以上商户认可签字，而不是单方面通告；4.公司做好美食荟营销策划方案，得到2/3以上商户签字认可，所有营销策划活动不打折扣全部实施。落款处，有包括“蒸湘味漆道龙”在内的多名商户的签字。2019年12月31日，南京市玄武区市场监督管理局对“蒸湘味”发出责令整改通知书，明确因未取得有效的食品经营许可证从事餐饮服务，违反了《食品安全法》第三十五条的规定，构成无证经营，要求七日内改正上述违法行为。2020年1月7日，该局对“蒸湘味”采取了查封措施。一审审理中，漆道龙称其曾想自己办理相关证照，因禾之厨中心不提供材料，导致漆道龙无法自行办理。停业后，禾之厨中心给漆道龙补办，据该中心陈述证照已经办到，但漆道龙迄今没领取到。禾之厨中心对漆道龙的陈述不认可，称“开业之后十天左右我们就帮他们办了”。对于上述证照办理的过程，双方均未提供证据予以证明。2020年1月14日，南京市玄武区消防救援大队、南京市公安消防支队玄武大队作出行政处罚告知笔录，被告知人是南京禾钰厨餐饮管理有限公司（以下简称禾钰厨公司），载明2020年1月6日，该大队消防监督员在检查中发现禾钰厨公司未经消防安全检查擅自投入使用，违反了消防法的规定，将对禾钰厨公司责令停止使用，并处3万以上30万以下罚款，禾钰厨公司表示不陈述不申辩。2020年3月16日，南京市玄武区消防救援大队、南京市公安消防支队玄武大队作出行政处罚决定书，对禾钰厨公司位于南京市玄武区的禾厨美食汇责令停止使用，并处罚款3万元。审理中，禾之厨中心表示该“禾钰厨公司”系禾之厨中心为了消防申报需要而注册的公司，而案涉合同的主体和收费均为本案禾之厨中心，一店两照是为了给租户提供便利；目前该罚款已经缴纳，消防目前还在审核过程中，尚未取得消防有关的证照。2020年4月15日，漆道龙向禾之厨中心出具解除合同通知书，载明：“贵司至今仍未将商铺按照合同约定交付本人，且目前该美食城仍不具备营业的各项条件，因贵司严重违约，贵司行为已导致合同目的无法实现。故正式通知本人与贵司的房屋租赁合同自贵司收到本通知书之日起解除，本人将运用法律手段维护本人的合法权益。”该函件已通过快递送达，由禾之厨中心于2020年4月16日签收。同日，漆道龙就本案纠纷委托江苏科腾律师事务所代理，漆道龙为此需支付律师费4000元；同日，该所开具4000元的律师代理费发票。一审中，漆道龙提供书面说明，称2020年1月7日市场监督管理局查封了案涉店铺，当日禾之厨中心店长通知因证照手续等原因暂停营业。现商铺内的设备设施因系按照商铺面积进行定制，在其他地方无法使用，故商铺内的设备均不要了。一审法院将该书面说明于2020年8月4日转交禾之厨中心。一审法院认为，漆道龙与禾之厨中心签订的房屋租赁合同是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按约履行。对于漆道龙要求确认合同解除的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应当予以支持。案涉合同履行中，消防部门于2020年3月16日作出行政处罚决定，认为美食城未经消防检查，擅自投入使用，责令美食城停止使用。且截止本案一审庭审结束，禾之厨中心仍未能通过消防检查。至此，案涉房屋无法继续使用，根据上述司法解释及合同约定，漆道龙有权解除合同。漆道龙于2020年4月15日向禾之厨中心出具解除合同通知书并于次日送达，双方间的租赁合同自通知到达之时解除。合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，对漆道龙要求确认双方间租赁合同已解除的诉请，应予支持。对于漆道龙主张退还各项费用的诉讼请求，一审法院认为：1.关于保证金。合同约定，租赁合同期满或合同解除后，禾之厨中心免息退还已收保证金。因此，对漆道龙要求禾之厨中心退还20000元保证金的诉请，应予支持。2.关于入场费。合同约定入场费在签约后任何情况下概不退还。因该条款系禾之厨中心提供的格式条款，在因禾之厨中心违约致合同解除情形下，实际免除禾之厨中心违约应退还未履行部分入场费的责任，加重了漆道龙责任，该条款应属无效，对漆道龙要求禾之厨中心退还入场费的请求，应予支持，但应按照合同实际履行时间按比例予以退还。3.关于水电费。漆道龙在合同签订后，预交水电费3500元。由于水电的实际使用情况和相关数据由禾之厨中心掌握和控制，现禾之厨中心在审理中未能提供证据证明漆道龙已使用水电费金额，故对漆道龙要求禾之厨中心退还预收3500元水电费的请求予以支持。但禾之厨中心如有相关证据，可另行与漆道龙进行结算。4.关于违约金和律师费。根据合同约定：任何一方违反合同，按年度须向对方交纳年度租金30%作为违约金；履行中发生争议提起诉讼时，律师费由败诉方承担。同时，《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。现禾之厨中心坚持作其不违约抗辩，实质亦包含违约金金额过高的意见，因此，在漆道龙未提供证据证明存在除律师费以外的其他损失情况下，考虑到漆道龙可能存在的资金占用期间的利息损失，酌情支持自合同解除之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍的标准计算至款项实际返还之日止的违约金，同时由禾之厨中心承担漆道龙为本案诉讼支出的4000元律师费。5.关于租金。①合同约定自美食城正式开业日起租。漆道龙虽然主张禾之厨中心未向其交付房屋，但根据漆道龙所提供的众商家2019年12月27日的函件、市场监督管理局所出具的行政通知书及查封照片显示，漆道龙已于美食城2019年12月23日开业之时就将案涉商铺投入使用，故案涉房租应自该日起算。自该时截止到2020年1月7日南京市玄武市场监督管理局粘贴封条之日，漆道龙已正常营业半个月，其应承担上述经营期间的房租6917元。②案涉房屋于2020年1月7日因未取得有效的食品经营许可证从事餐饮服务，被南京市玄武区市场监督管理局处罚后无法营业。此期间的租金损失应综合考虑双方在办理证照过程中的过错分担租金损失。漆道龙诉称2020年1月7日时，系禾之厨中心店长通知暂停营业。即使该事实存在，由于美食城停业的直接原因是被行政处罚所致，漆道龙诉称的事实不影响案涉店铺被处罚停业后损失承担原则。合同约定禾之厨中心拒绝提供相关资料配合漆道龙办理经营手续致漆道龙无法开业的，漆道龙可终止合同。根据该约定，办理证照系漆道龙的义务，禾之厨中心负责配合提供相关资料。同时，庭审中禾之厨中心陈述“开业之后十天左右我们就帮他们办了”，可以证明在合同实际履行过程中，禾之厨中心是相关证照的实际经办人。审理中，双方均未能提供证据证明相关证照未能及时办理可归责于对方。但禾之厨中心作为经办人未能及时向承租人反馈证照未能取得的原因，在2020年12月31日相关部门发出整改通知后亦未协助漆道龙及时取得证照，应承担主要责任；而漆道龙作为实际经营者，亦是合同约定的办理证照义务人，在收到相关部门整改通知后怠于自行或催促实际经办人办理证照，应责担次要责任。由于双方对未能及时办理证照均存在过错，故自2020年1月7日至2020年3月16日停业期间的租金损失由漆道龙、禾之厨中心按照40%和60%的比例分担。③自2020年3月16日，案涉房屋因未经过消防检查被责令停业。由于房屋不能使用系应归责于禾之厨中心原因所致，故禾之厨中心不应收取案涉房屋被责令停业期间租赁费用。④2020年4月16日，漆道龙通知禾之厨中心解除租赁合同。合同解除后，漆道龙应将占用的商铺及时返还禾之厨中心，逾期返还，应参照非营业用房租赁费用标准，向禾之厨中心适当承担房屋占有使用费用。现漆道龙直至本案审理过程中，才明确商铺内的设备放弃不要，故自合同解除后至2020年8月4日，由漆道龙按照每月1500元的标准向禾之厨中心支付房屋占有使用费。综上，在扣除上述房租及使用费共计25278元后，禾之厨中心应将已收取未使用的租金140722元、保证金20000元、入场费37611元、水电费3500元予以退还，计201833元。同时禾之厨中心还应赔偿漆道龙律师费和相应利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认漆道龙与南京市浦口区禾之厨云集餐饮管理服务中心签订的房屋租赁合同于2020年4月16日解除；二、南京市浦口禾之厨云集餐饮管理服务中心应于判决生效之日起十日内返还漆道龙未使用的房租、保证金、入场费共计201833元；三、南京市浦口禾之厨云集餐饮管理服务中心应于判决生效后十日内给付漆道龙律师费4000元及违约金（以201833元为基数，自2020年4月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍标准计算至款项实际给付之日止）；四、驳回漆道龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3140元，由漆道龙负担800元、禾之厨中心负担2340元。二审中，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。禾之厨公司提交如下证据：证据一、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》一份，拟证明2020年9月9日禾钰厨公司已取得消防安全合格证，双方的合同可以继续履行。证据二、2020年4月20日禾之厨中心发送给漆道龙的告知函，拟证明该告知函要求漆道龙在2020年4年30日前恢复营业，否则不享受因疫情影响自2020年3月1日开始计租的政策。漆道龙质证意见：禾之厨公司2020年9月9日才取得消防合格证，已经过时，构成违约，涉案合同应当解除。就告知函认为，商铺交付未达到使用目的，按原合同约定的计租期不成立。漆道龙提交如下证据：证据一、拍摄的商铺照片两张，拟证明该商铺现被禾之厨中心占用存放设备及做休息室使用。证据二、微信图片两张，拟证明计租期应自2020年3月1日起算，一审判决漆道龙承担部分房租错误，应予改判。证据三、微信聊天记录截图和为商铺定制设备合同及清单，拟证明应由禾之厨中心办理相应证件，并且漆道龙为涉案商铺定制了设备。禾之厨中心质证意见：漆道龙提交的证据不能达到其证明目的，禾之厨中心一直积极履行房屋租赁合同，协助其办理相关证件。漆道龙未能按告知函的要求恢复营业，商铺的计租期按租赁合同约定为准。本院认证意见：对禾之厨中心提交的消防安全合格证的真实性予以确认。告知函系禾之厨中心单方意思表示。就该两份证据证明效力，本院将在裁判理由阐述。漆道龙提交的证据不足以证明双方就计租期重新达成新的约定，就其证明效力不予确认。双方对一审判决认定事实均不持异议，应予确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，漆道龙租赁商铺位于南京市玄武区禾厨云集美食城内，禾之厨中心理应为该美食城办理合法手续。禾之厨中心认为办理消防等手续责任在于漆道龙，与事实不符，且与禾之厨中心其后被处罚、又以禾钰厨公司名义办理了消防手续相矛盾。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”本案中，因禾之厨中心所出租和管理的禾厨美食广场未能通过消防安全检查，未能配合商铺办理食品经营许可证等，2020年1月7日南京市玄武区市场监督管理局对漆道龙所经营的“蒸湘味”采取了查封措施，同年3月16日包含该商铺的美食广场又被消防部门处罚停止使用，致使漆道龙长期无法正常使用房屋，合同目的已不能实现，禾之厨中心构成违约，漆道龙有权解除合同并要求禾之厨中心承担违约责任。即便漆道龙曾在该租赁商铺短暂经营过一段时间，依然不能否定存在违规情形。禾之厨中心虽称其已于2020年9月9日取得消防安全合格证，但基于前述分析，该履行义务行为已明显超过案涉合同履行期限，且双方基于诉讼等行为已失去合作履行基础，故不能否定禾之厨中心存在违约的认定，双方亦不能就再履行合同达成新的合意，故禾之厨中心关于双方应继续履行合同的主张不能成立。基于禾之厨中心违约行为的认定，一审法院在扣除部分房租等费用后，判令禾之厨中心退还漆道龙房租、保证金、入场费共计201833元并承担律师费等违约责任，有事实与法律依据，应予维持。综上所述，禾之厨中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4387元，由南京市浦口区禾之厨云集餐饮管理服务中心负担。本判决为终审判决。审判员  夏雷二〇二〇年十二月十六日法官助理刘小琴书记员郭旭冬