山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4307号 上诉人（原审原告、原审被告）：吴承良，男，1961年4月8日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孟令涛，山东诚信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧子，山东诚信德律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告原告）：淄博舜正橡胶有限公司，住所地山东省淄博市淄川区昆仑镇昆仑路**。 法定代表人：焦健，经理。 委托诉讼代理人：孙虎，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人吴承良因与上诉人淄博舜正橡胶有限公司（以下简称舜正橡胶）劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴承良上诉请求：1、请求二审法院对原审判决第(一)、(三)项予以维持；改判第(二)项，判令被上诉人支付业务提成367562.5元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清。上诉人与被上诉人自2010年11月1日起建立劳动关系，后一直在被上诉人公司从事销售工作，负责进行PVG阻燃输送带工作，通过仲裁审理及一审庭审中查明的事实及上诉人提供的《工业品买卖合同》，足以看出上诉人一直作为公司的代理人与客户洽谈并签订合同事项。上诉人提供的《工业品买卖合同》复印件清楚载明发生业务的客户公司及业务提成计算方式，被上诉人为了逃避责任推脱公司管理人员变更致使合同丢失，在仲裁庭开庭时对于上诉人提供的《工业品买卖合同》均不认可，后经过仲裁庭调取证据后，才认可存在这两笔业务。一审庭审过程中，上诉人也通过曲阜恒威水工机械有限公司、山东瀚业机械有限公司取得了客户手中留存的《工业品买卖合同》，该八份合同也进一步能够体现出销售业务是真实存在的，上诉人作为公司的员工，对外代表公司签订合同，根据合同相对性，签订合同主体为被上诉人与第三方客户，合同原件由订立双方持有，对于业务提成的主张，上诉人已经尽到相应的举证责任，被上诉人作为签订合同主体一方，附有保存合同义务，被上诉人应当提供证据原件进行核对，因被上诉人公司内部原因导致合同原件丢失的不利后果应当由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当结合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，结合案件情况认定举证责任，上诉人提供的证据已经能够明确体现出销售情况及业务提成工资计算，对于业务提成合同原件属于用人单位实际掌握管理，应当由被上诉人提供，被上诉人未能提供，应当承担不利后果。 舜正橡胶上诉请求：1、请求二审法院撤销淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初2628号民事判决书中第一、第三项，依法予以改判为：“淄博舜正橡胶有限公司不支付吴承良工资131595.75元或驳回吴承良的全部诉讼请求”。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审法院认定舜天矿业有限公司（以下简称舜天公司）与舜正橡胶系同一股东设立的关联公司属于认定事实错误。1、舜天公司成立之初的设立股东为张明亮等18名自然人股东，到2012年11月19日变更后为山东舜天能源有限公司。舜正橡胶在2018年2月9日才变更为山东舜天能源有限公司，在2018年2月9日之前，双方的股东并不相同。2010年11月1日至2015年4月30日期间被上诉人与舜天公司的劳动关系，与舜正公司无关，一审法院认定舜天公司与舜正公司系同一股东设立属于认定事实错误。2、一审法院认定关联公司依据不足，认定关联公司适用“谁主张谁举证原则”，本案中被上诉人未提交任何证据证实舜天公司与舜正公司属于关联公司，一审法院却单方认定关联公司毫无任何依据。(二)一审法院适用法律不当。一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定与本案不符，该条是计算经济补偿金或赔偿金的问题，本案中，并不涉及经济补偿金或赔偿金。(三)一审法院认定拖欠工资131595.75元，与事实不符。1、一审法院认定2010年11月至2015年4月期间吴承良的工资标准为每月1500元，该约定是舜天公司与被上诉人的约定，与上诉人无关。2、2016年5月11日、2016年7月4日、2016年7月25日、2016年11月24日、2017年2月7日、2017年11月22日发放的工资有银行流水证明，该期间段的劳动合同双方对劳动报酬与其它两份劳动合同约定明显不同，一审法院将其认定为提成工资排除在劳动报酬之外，又按照最低工标准计算让上诉人重复支付劳动报酬，对上诉人明显不公。3、2018年5月1日，双方签订的劳动合同第四条明确约定工作地点为销售部，一审法院再让上诉人举证销售部岗位与销售工作和销售岗的差异明显偏袒被上诉人一方。2018年后被上诉人长期旷工，没有参与任何业务，没有付出任何劳动，不存在拖欠其工资问题。仲裁笔录中，被上诉人本人亲口回答：“2011年至2015年在山西，2017年之后给单位要账，”已经构成自认。对被上诉人无故不到公司上班，谎称在外要账的情况，上诉人通过鲁中晨报登报予以除名确定，被上诉人作为完全行为能力人非常明确并知悉在解除劳动台同证明书中签字的意思表示，对严重违反用人单位的规章制度长期旷工没有任何争议。 吴承良向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令舜正橡胶一次性支付吴承良自2010年11月至2019年5月31日工资144360元；2.请求法院依法判令舜正橡胶一次性支付吴承良业务提成367562.5元，以上共计511922.5元；3.本案诉讼费用由舜正橡胶承担。 舜正橡胶向一审法院起诉请求：1.依法判令舜正橡胶不支付吴承良2015年5月至2019年4月未发工资76380.33元；2.本案的诉讼费用由吴承良承担。 一审法院认定事实：2010年11月1日，吴承良与山东舜天矿业有限公司签订劳动合同，约定吴承良从事销售工作，月工资1500元，期限至2015年12月31日，该合同于2015年5月13日在劳动行政部门办理备案解除手续。2015年5月1日，吴承良与舜正橡胶签订劳动合同，约定吴承良从事销售工作，月工资1600元，期限至2016年4月30日，双方于2016年4月26日再次签订劳动合同，约定吴承良在销售岗上工作，工资执行销售员标准，并续订期限至2018年4月30日，后双方于2018年4月30日再次签订劳动合同，约定吴承良在销售部岗位上工作，工资不低于最低工资标准，并续订期限至2019年5月31日。2019年4月28日，舜正橡胶出具解除、终止劳动合同证明书一份，以吴承良严重违反用人单位的规章制度为由，于2019年4月30日解除双方的劳动合同，吴承良在该证明书上签名，舜正橡胶于2019年5月29日在《鲁中晨报》刊登公告，主要内容为：“吴承良，因你连续旷工超过15个工作日，经公司研究决定于2019年4月30日与你终止劳动合同，请你于2019年6月28日前到公司办理解除劳动合同相关手续，逾期不办理将按自动解除劳动关系处理。”山东舜天矿业有限公司与舜正橡胶的股东均有山东舜天能源有限公司。吴承良于2020年4月30日向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月26日作出淄劳人仲案字［2020］第202号仲裁裁决书。 一审法院认为，舜天矿业有限公司虽然于2010年11月1日与吴承良签订了劳动合同，但结合本案证据，吴承良实际并未向山东舜天矿业有限公司提供劳动，其一直从事舜正橡胶产品的销售工作，且因山东舜天矿业有限公司与舜正橡胶均系同一股东设立的关联公司，而对于关联公司混同用工，劳动者对劳动关系的确认享有选择权，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，吴承良主张自2010年11月1日起与舜正橡胶存在劳动关系，予以支持。舜正橡胶提供的解除、终止劳动合同证明书已载明与吴承良的劳动合同于2019年4月30日解除，吴承良亦已签名确认，双方劳动合同应于2019年4月30日解除。关于双方争议的焦点，原审法院分析、认定如下：一、仲裁时效。本案中吴承良主张的工资和提成工资均属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，吴承良与舜正橡胶的劳动关系于2019年4月30日解除，吴承良于2020年4月30日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。二、工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第五十条之规定，劳动者有获得劳动报酬的权利，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据劳动合同的约定，2010年11月至2015年4月期间，吴承良的工资标准为每月1500元；自2015年5月至2016年4月，月工资标准为1600元；自2016年5月起，双方的劳动合同未约定明确工资数额，应按照当年度最低工资标准计算。吴承良主张自2010年11月至2019年5月工资差额共计144360元，舜正橡胶有异议。如前所述，因自2010年11月至2019年4月30日双方存在劳动关系，舜正橡胶对吴承良主张的工资数额有异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任之规定，劳动报酬的支付情况应由舜正橡胶负举证责任。根据舜正橡胶提供的中国银行交易明细，可以证实自2015年7月至2016年9月共为吴承良发放工资8944.25元，该款应从上述工资数额中扣除。舜正橡胶未提供证据证实其他时间吴承良的工资发放数额，应承担不利后果。舜正橡胶主张吴承良自2018年之后开始旷工，不应发放工资，理由是劳动合同约定的吴承良的“销售部岗位”为内勤岗位，与此前从事的“销售”岗位性质不一样，在2018年5月后需要刷卡考勤。但其并未举证证实该“销售部岗位”与之前双方劳动合同约定的“销售工作”和“销售岗”工作存在何种差异，且劳动合同对此亦无明确说明及约定，故，即使其提供的刷卡考勤记录属实，亦不能证实吴承良自2018年5月开始没有刷卡考勤记录构成旷工。舜正橡胶虽然是以吴承良严重用人单位的规章制度为由单方与其解除劳动合同，但并未举证证实违反规章制度的具体情形以及吴承良的具体旷工天数，亦未举证证实存在其他不予发放工资的合法理由，故，对其上述主张，不予支持。但结合《鲁中晨报》所登公告的内容，吴承良在2019年4月30日前最少已经旷工15天，且双方的劳动合同已于2019年4月30日解除，故吴承良主张的2019年4月、5月工资共计3820元应从工资数额中扣除。综上，工资计款131595.75元（144360元-3820元-8944.25元），舜正橡胶应予支付。三、提成工资。吴承良主张舜正橡胶应支付其提成工资，根据相关法律规定，举证责任应由其承担。其提供的2016年6月13日舜正橡胶与山西和顺正邦良顺煤业有限公司签订的《工业品买卖合同》及《营销部销售合同请示报告单》及舜正橡胶的付款单可以证实，吴承良因该合同应获得的提成工资数额为56000元，舜正橡胶已支付25000元，尚欠31000元未付。舜正橡胶对上述《工业品买卖合同》的真实性无异议，但辩解称提成工资已经全部发放。根据舜正橡胶提供的农村商业银行交易明细，其在2016年7月4日转账支付吴承良25000元，吴承良对此亦已认可，依法确认该25000元系舜正橡胶支付吴承良的提成工资。另，舜正橡胶辩解称由农村商业银行转账支付吴承良的其他款项系基本工资，根据相关规定，其应对劳动者工资的项目构成、计算方式等承担举证责任，其未举证予以证实，故，对吴承良主张的农村商业银行账户支付的系提成工资，予以采信。对于吴承良主张未支付的31000元，根据以上银行交易明细，自2016年7月4日后，舜正橡胶转账支付吴承良的数额已超过31000元，故对舜正橡胶主张的56000元提成工资已全部发放，予以采信。对于吴承良主张的其他提成工资，因其未提供有效证据证实销售业务的完成情况及其与舜正橡胶对提成工资计算等已作出明确约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、淄博舜正橡胶有限公司支付吴承良工资131595.75元，于判决生效后十日内履行；二、驳回吴承良的其他诉讼请求；三、驳回淄博舜正橡胶有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由淄博舜正橡胶有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，首先，针对舜正橡胶的上诉主张。吴承良虽在2010年11月1日与舜天矿业有限公司签订了劳动合同，但吴承良实际一直为舜正橡胶从事产品的销售工作，一审判决根据本案查明的两家公司股东变动情况，结合法律规定，认定自2010年11月1日至2019年4月30日吴承良与舜正橡胶存在劳动关系，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。舜正橡胶主张吴承良2018年后长期旷工，未提供证据证实。舜正橡胶上诉主张有六笔款项应为基本工资而非提成，根据法律规定，舜正橡胶应对劳动者工资的项目构成、计算方式等承担举证责任，舜正橡胶未举证予以证实，且以上款项与双方劳动合同中约定的工资数额不符，一审将以上款项认定为提成工资，并无不当。针对吴承良上诉主张舜正橡胶应支付的提成工资问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。根据本案查明的事实，吴承良应获得的提成工资数额为56000元，舜正橡胶已全部支付，吴承良上诉要求舜正橡胶应支付367562.5元提成工资的主张，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由上诉人淄博舜正橡胶有限公司、吴承良各负担20元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十八日 书记员 刘 瑜