重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终7987号上诉人（原审被告）：重庆市方恒建筑劳务有限公司，住所地重庆市南川区南城街道办事处金光大道**龙城花园****，统一社会信用代码91500119582819701R。法定代表人：舒贵川，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓光辉，重庆大江律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠强，重庆大江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱和平，男，1969年1月27日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：谢选，重庆隆科律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡伟，重庆隆科律师事务所律师。上诉人重庆市方恒建筑劳务有限公司（以下简称方恒公司）因与被上诉人朱和平建筑设备租赁合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人方恒公司的委托诉讼代理人邓光辉、惠强，被上诉人朱和平的委托诉讼代理人谢选、孟凡伟到庭参加诉讼。本案现己审理终结。方恒公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.朱和平与方恒公司之间是承揽合同关系，不是租赁合同关系。首先，从租赁合同和承揽合同的法律概念看，朱和平并非单纯地将挖机交付方恒公司使用，而是将挖机交给其聘用的司机贺经理驾驶，即朱和平是利用自己的机械和技术力量、雇佣的劳力为方恒公司提供服务，挖机是在朱和平聘用的司机贺经理的控制之下，方恒公司只有通过司机贺经理才能使用该挖机，方恒公司并不能、也没有直接使用该挖机，因而朱和平实际上是按照方恒公司的要求来工作并交付工作成果。这是典型的承揽合同。第二，从双方之间法律关系的本质看，按照建设工程行业的习惯说法，如果自身没有机械设备，工程项目建设需要使用他人的挖机、推土机、挖掘机作业，都叫“租用”、“租赁”，但不能据此简单地将这种法律关系定性为“租赁”。就本案而言，承揽合同与租赁合同的本质区别就是，看是哪方在占有、使用该机械设备，如果是承租方自己(包括承租方自己的雇员)在占有、使用该机械设备，其法律关系是租赁法律关系;反之，如果是出租方(实际应称为承揽方)(包括承揽方自己的雇员)在占有、使用机械设备，并交付工作成果，则是承揽法律关系。这两种情况，分别符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定的“出租人将租赁物交付承租人使用、收益”是租赁合同，第二百五十三条规定的“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”是承揽合同。本案中，占有和使用挖机的司机贺经理是朱和平聘用的，朱和平是(通过其聘用的司机)“以自己的设备、技术和劳力”完成从方恒公司处承揽的挖斗、破碎工作并向方恒公司交付工作成果，这正是承揽法律关系区别于租赁法律关系的最大特征，因此本案应当确定为承揽关系。第三，从计价方式上看，租金的实质是租赁物的使用费。而本案中，按照破碎工作按每小时410元计价，挖斗工作按每小时310元计价，方恒公司接受的是贺经理驾驶挖掘机破碎、挖斗的工作成果，并支付相应价款，故该价款是工作成果的报酬，不是使用挖掘机的费用。并且，按照双方约定，如果挖掘杋没有从事破碎或者挖斗工作，无论在工地现场停放多久，方恒公司均不需支付费用，原因就是其无法提供双方约定的破碎或者挖斗工作成果。而按照工作成果计酬，正好符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。故本案双方之间是承揽合同关系。2.方恒公司不应返还挖掘机并支付租金损失。双方系承揽合同关系，朱和平并未将挖掘机交付方恒公司使用，而一直是由其聘用的驾驶人贺经理在驾驶与保管，方恒公司并未实际占有挖掘机，当然不负有保管义务，也就没有返还义务。同时因双方之间并不是租赁合同关系，双方约定按破碎和挖斗工作时间计酬，2019年9月29日之后朱和平并未提供任何工作成果，故方恒公司不应赔偿朱和平租金损失。朱和平聘用的工作人员贺经理，在驾驶挖掘机为方恒公司提供劳务过程中，造成方恒公司工作人员死亡，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，朱和平应承担侵权责任，而朱和平为逃避承担侵权责任，事故发生后迅速避而不见，但又并未向方恒公司移交挖掘机的管理权，应自行承担挖掘机管理不善而灭失的后果。朱和平辩称：1.方恒公司与朱和平系租赁合同关系。朱和平是将涉案挖掘机和驾驶员作为一个整体租赁给方恒公司，施工时间、工作内容、工作质量完全由方恒公司按照工程进度需要适时安排，朱和平不能控制挖掘机和驾驶员。双方达成口头租赁协议时，方恒公司也未将工程量、工作进度、工作质量等重要内容告知朱和平，因此并非交付工作成果的承揽合同关系。沙坪坝区应急管理局执法大队的询问笔录记载的信息再次证明双方系租赁合同关系，方恒公司完全控制挖掘机及驾驶人员的工作内容。朱和平每天按照方恒公司要求完成工作后，方恒公司的负责人在《工程机械租赁签证单》的“租用方签字”一栏签字确认工作量，作为给付租金的依据。建设工程施工行业广泛存在附随驾驶员的挖掘机租赁行为，与本案中按每天施工量结算租金的情况相同。方恒公司忽视附随驾驶员租赁的模式，片面强调挖掘机由谁操作这一事实，混淆了法律关系的本质。2.方恒公司理应返还挖掘机，支付租金，赔偿无理扣押挖掘机的损失。工程施工期间，涉案挖掘机一直停放在方恒公司承包的施工现场。2019年9月19日晚，人身伤害事故发生后，方恒公司无理扣押了朱和平的挖掘机，经朱和平多次协商无果，曾于2019年9月28日晚因协商挖掘机问题与工地的人发生纠纷无法离开，报警求助，可认定当时涉案挖掘机正在方恒公司工地，由方恒公司控制，且一直没有提供挖掘机撤出工地现场的证明。对租赁费用101760元，方恒公司未提出异议，也没有举示相反证据，应当认定双方均对租金无异议。方恒公司无理扣押挖掘机，导致朱和平遭受重大经济损失，一审法院支持按照重庆市建设工程造价信息网公布的相同型号挖掘机的市场价格赔偿损失，有事实和法律依据。请求驳回方恒公司上诉请求。朱和平向一审法院起诉请求：1.判决方恒公司立即返还朱和平编号CAT0320CKBPR01425卡特320C挖掘机；2.判决方恒公司立即支付拖欠朱和平从2019年8月17日至2019年9月17日的设备租金101760元，并以101760元为基数，从2020年4月14日起按年利率6%支付资金占用损失，直至付清该租金之日止；3.判决方恒公司占用朱和平卡特320C挖掘机的租金损失，该损失从2019年9月190日起至返还之日止按30000元/月计算；4.本案诉讼费由方恒公司承担。一审法院认定事实：重庆市沙坪坝区凌云路拓宽改造工程东接童家桥正街，西接渣滓洞停车场前交叉口，全长1.39KM，道路等级4级，设计路面为沥青混凝土路面，工程开工时间2018年6月25日，预计完工时间2019年12月31日。工程建设单位系重庆沙坪坝交通实业总公司，监理单位系河南天一工程监理咨询有限公司，总包单位系重庆建工市政交通工程有限责任公司，分包单位系方恒公司。2019年8月，朱和平与方恒公司订立口头租赁合同，约定方恒公司租赁朱和平所有的编号为CAT0320CKBPR01425的卡特320C型挖掘机在凌云路拓宽改造工程工地从事破碎和挖斗工作，并由朱和平提供挖掘机驾驶员，破碎和挖斗工作按小时计费，破碎工作每小时410元，挖斗工作每小时310元。贺经理系朱和平聘用的挖掘机驾驶员，2019年8月17日至同年9月17日，贺经理驾驶挖掘机在凌云路拓宽改造工程工地从事破碎、挖斗作业，每日的作业时间、作业内容记录在工程机械租赁签证单上，由方恒公司的现场工作人员予以签字确认。方恒公司的工作人员蒋金国、周文、王资阳等均代表方恒公司在工程机械租赁签证单上签过字。2019年8月17日至同年9月17日，朱和平的挖掘机在凌云路拓宽改造工程工地共从事破碎作业131小时、挖斗作业155小时，租金合计为101760元。2019年9月18日23时30分左右，方恒公司在凌云路拓宽改造工程项目工地的路基回填负责人周文安排挖掘机驾驶员贺经理与工地工人陈康福、李正一起到凌云路K0+840处吊卸钢管（给水管）。2019年9月19日1时20分左右，贺经理在旋转挖掘机后准备将炮机下落至货车车厢时，挖掘机炮机部位碰到站在货车车厢里协助吊卸钢管的陈康福头部，导致陈康福受伤。120感到现场后，确认陈康福已经死亡。重庆市沙坪坝区应急管理局经调查认为，方恒公司在组织工人使用挖掘机作为起重机械进行吊卸钢管作业过程中，挖掘机炮机部位碰到陈康福头部导致陈康福头部受伤，是该次事故发生的直接原因。并认定该次事故是一起由于生产经营单位安全管理不力，未对作业人员进行有效的安全教育、培训和技术交底，未向总包单位、监理单位报告，且不具备吊卸条件的情况下进行吊卸作业，作业人员存在违规操作等原因而引发的生产安全责任事故。重庆市沙坪坝区应急管理局根据上述事故调查报告经沙坪坝区人民政府批准于2019年12月10日对方恒公司及方恒公司凌云路拓宽改造工程现场负责人袁萌作出了行政处罚决定。2019年9月28日，朱和平到凌云路拓宽改造工程工地要求方恒公司返还挖掘机，方恒公司的现场人员予以拒绝，双方为此发生纠纷。朱和平之子朱函报警求助，民警到达现场后对双方进行了调处。根据重庆市建设工程造价信息网公布的《重庆市施工机具租赁信息价》，2019年9月至2020年4月，320型挖掘机的市场租赁价格为每月30000元。一审法院认为，关于朱和平与方恒公司之间的挖掘机租赁合同关系，贺经理在公安机关的询问笔录中陈述其是挖掘机老板朱和平的驾驶员，受凌云路拓宽改造工程工地周经理安排于2019年9月18日晚间用挖掘机吊卸钢管，沙坪坝区应急管理局作出的事故调查报告中认定凌云路拓宽改造工程劳务分包单位系方恒公司，该项目路基回填负责人周文安排工人用挖掘机吊卸钢管过程中发生生产事故，工程机械租赁签证单中租用方签字一栏有周文的签字，上述证据相互印证，可以认定朱和平、方恒公司双方存在挖掘机租赁合同关系。该租赁合同关系是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。方恒公司否认与朱和平之间存在挖掘机租赁合同，否认承接凌云路拓宽改造工程，但方恒公司的否认与一审法院采信的证据认定的事实明显不符，故一审法院对朱和平的否认不予采信。关于朱和平、方恒公司租赁合同的标的、租金的标准，朱和平陈述其出租给方恒公司的挖掘机系编号为CAT0320CKBPR01425的卡特320C型挖掘机，租金的收取标准为破碎作业每小时410元、挖斗作业每小时310元，方恒公司对此未举示相反的证据，一审法院对朱和平的主张予以采信。根据朱和平举示的工程机械租赁签证单，方恒公司应当支付朱和平2019年8月17日至2019年9月17日期间的租金101760元。关于朱和平、方恒公司租赁合同是否已经解除的问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，当事人租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限前通知承租人。本案中，朱和平、方恒公司双方签订的系口头形式的租赁合同，应视为不定期租赁合同，朱和平可以随时通知方恒公司解除租赁合同。根据朱和平的陈述以及其提供的2019年9月28日接报记录，朱和平于2019年9月28日至凌云路拓宽改造工程工地要求返还案涉挖掘机，方恒公司现场人员拒绝，双方为此发生纠纷。根据朱和平的陈述，双方口头约定的租赁期限为一个月左右，故可以推定朱和平于2019年9月28日至工地要求返还案涉挖掘机之前已向方恒公司表达了解除租赁合同的意思表示，朱和平主张双方租赁合同已于2019年9月28日解除与实际情况相符，一审法院予以采信。关于朱和平返还挖掘机的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第二百三十五条前段规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。朱和平、方恒公司双方租赁合同已于2019年9月28日解除，朱和平要求返还案涉挖掘机的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于朱和平主张租金及租金的资金占用损失，《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。朱和平、方恒公司的租赁合同已于2019年9月28日解除，方恒公司应当在双方租赁合同解除后支付租金。方恒公司拒不支付租金，朱和平主张返还租金并支付租金的资金占用损失符合法律规定，一审法院予以支持。关于资金占用损失的起始时间，朱和平主张自2020年4月14日起算，系对自身权利的处分，一审法院予以准许。关于资金占用损失的计算标准，双方没有约定，朱和平主张按照年利率6%计算资金占用损失于法无据。结合本案情况，一审法院酌情认定朱和平主张的资金占用损失应以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于朱和平主张的方恒公司拒不返还案涉挖掘机导致的租金损失，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。方恒公司在租赁合同解除以后拒不返还朱和平案涉挖掘机，导致朱和平无法继续出租挖掘机进而产生相应的租金损失，朱和平要求按照重庆市建设工程造价信息网公布的相同型号的挖掘机的市场租赁价格即30000元/月主张由此产生的损失符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、方恒公司于判决生效之日起十日内返还朱和平编号为CAT0320CKBPR01425的卡特320C型挖掘机，并自2019年9月29日起至实际返还挖掘机之日止按照每月30000元的标准支付朱和平租金损失；二、方恒公司于判决生效之日起十日内支付朱和平2019年8月17日至2019年9月17日期间的租金101760元，并自2020年4月14日起以101760元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付朱和平资金占用损失；三、驳回朱和平的其他诉讼请求。案件受理费10597.60元，减半收取5298.80元，由方恒公司负担。本院二审中，朱和平向本院举示重庆市沙坪坝区应急管理局执法大队的询问笔录，拟证明双方为租赁合同关系、方恒公司的负责人完全控制挖掘机和挖掘机工作人员的驾驶内容。本院认为，双方对询问笔录真实性无异议，该证据系对一审判决已认定租赁事实的补强证据，本院依法予以采信。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，其一，挖掘机和驾驶员到达方恒公司工地后，并不处于朱和平控制，而是由方恒公司工作人员对工作进行分配和安排，系建筑行业较为典型的附驾驶员的设备租赁合同关系，以“时”作为租金计付单位。其二，从在案证据看，书面证据均显示为“租金”、“租赁”等，方恒公司对一审判决中关于支付租金的判项亦无异议，方恒公司否认其与朱和平租赁合同关系，但未举示相反证据予以推翻，本院对其上诉理由不予支持。双方既是租赁合同关系，则租赁合同解除后，方恒公司理应支付租金并返还租赁物，现方恒公司未返还租赁物，已属违约，一审判决其按照市场租赁价格赔偿朱和平租金损失，理据充分，并无不当。综上所述，方恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10597.6元，由重庆市方恒建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二〇年十二月三日法官助理  黄春燕书 记 员  刘思含