河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4794号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北广电网络集团高碑店有限公司，住所地河北省高碑店市团结东路**。 法定代表人：冯晓曦，该公司经理。 委托诉讼代理人：翟志勇，该公司法务。 委托诉讼代理人：韩梅，河北博盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邵永，男，1969年4月1日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：陈烨、张嘉澍。 上诉人河北广电网络集团高碑店有限公司因与被上诉人邵永合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北广电网络集团高碑店有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发还重审或依法改判（驳回被上诉人诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求）；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决依据的河北恒裕资产评估事务所有限 —2— 公司的评估报告，委托程序违法。1、该评估报告委托程序违法。本案立案时间是2020年案件，但评估系在2019年11月委托，该委托早于本案立案时间，一审法院在没有案件时就委托评估，显属违法。2、程序严重违法。根据民事诉讼法及最高院关于民事诉讼证据的若干规定，法院在鉴定过程中应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，并在确定鉴定人后才出具委托书。但该委托系在本案诉前，由被上诉人单方申请，一审法院委托鉴定未按照法律规定征求上诉人意见，共同选定鉴定机构。3、鉴定过程中，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，但本案审理过程中，一审法院从未组织双方当事人选定评估机构；对于恒裕评估报告中作为鉴定根据的《资产清查评估明细表》、《产权声明书》及其他相关资料，一审法院从未组织当事人进行质证；上诉人也从未参加现场勘察及测量，因此一审法院委托的鉴定严重违反法定程序，无法保证该评估结论的客观真实性，以其作为定案及判决依据是错误的。二、一审法院认定事实、适用法律错误，判决错误。1、案涉房屋拥有合法的建设规划手续及施工手续，属于合法建造，被上诉人在第一次将土地租赁给上诉人使用时，对上诉人使用土地的用途是明知的，即双方一致同意在租赁用地上建设办公楼。后双方将土地租赁协议解除，签订了谅解备忘录，该备忘录中再次约定了在涉案土地上，由上诉人建房，且约定了被上诉人对其中部分房屋享有权利。故一审法院认定导致法院判决该谅解备忘录无效的过程中，被上诉人无过错，属认定事实错误。2、本案纠纷系 —3— 被上诉人提起的合同纠纷之诉，故该案应适用合同法的相关规定，对双方的行为进行判断，对责任进行划分。涉案土地虽归被上诉人所有，但毕竟存在双方协商一致对地上建筑共享权利的事实，如果一定要地上房屋全部让与被上诉人，则被上诉人应补偿上诉人由于出让房屋而造成的损失。该损失包括涉案房屋的市场价值，以及上诉人因搬迁而产生的实际花费。双方在协商一致的基础上，已对土地租赁协议和谅解备忘录依法进行了履行，上诉人在涉案土地上按照规划建设了办公楼，被上诉人也依约享有了权利。上诉人系特殊行业，在涉案房屋内铺设了光缆70条，合计4000芯，安装了光配线柜、光发射机放大器、宽带设备，三层交换机设备、用户服务器和发电机组等众多设备，该设备设置后关系到全市区域内有线网络的运营与节目传输，不能中断。如果判令上诉人进行搬迁，则对该搬迁费用应进行评估。一审时，上诉人对搬迁花费已依法申请鉴定，但一审法院未予准许，没有法律依据，程序违法。3、一审法院在诉前所委托的评估价值，与上诉人反诉主张的请求并非同一价值，一审法院以已存在的单方委托为由，驳回上诉人对不同价值委托评估的请求，于法无据，程序严重违法。4、上诉人拥有案涉房屋的物权无可争议。作为本案不动产整体来讲，属于被上诉人提供土地、上诉人出资建房的合建共有状态，双方均应按照约定使用房屋，而且案涉楼房拥有多层多套房间，客观上具有分割使用的可行性，现实中同一楼房内同时驻有多家单位是非常常见的。上诉人作为保障网络运营和信号传输的特殊行业，承担着国家级和省级广电干线网以及保定市财政网业 —4— 务、保定市政法系统、宣传部系统、环境监控系统、天网工程、商业银行等重要节点的信号传输职能，信号传输分秒不能中断，客观上不能随意搬迁。一审法院完全无视上诉人对房屋实际使用的权利和必要性，强行判令上诉人接受对价属于强买强卖，是错误的。5、本案系合同纠纷而非物权纠纷，被上诉人要求上诉人返还涉案房产既无合同依据，也无双方口头约定，其诉讼请求应予驳回。6、如果被上诉人是为了解决谅解备忘录被法院判令无效后，出于收回土地使用权的目的起诉本案，要求上诉人搬离房屋，则属于处理合同无效的后续问题，应适用合同法关于合同无效法律后果的相关规定，而非物权法的规定，一审判决适用法律错误。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被上诉人诉请主张的权利与其自身依法应承担的责任为同一事物的两个方面，不可割裂，一审法院单纯支持被上诉人对于权利的要求，却完全无视其应承担的法定责任，属于认定事实错误。综上，一审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，判决错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。 邵永辩称，一、原审法院鉴定程序合法。1、法院为化解纠纷，保证诉讼程序顺利进行，可以在当事人提起诉讼后、立案前进行诉前司法鉴定。2、原审法院在受理被上诉人鉴定申请后向上诉人发送了鉴定机构摇号通知，上诉人在收到摇号通知后书面回复法院拒绝参与摇号，是其主动放弃了自己的权利。3、鉴定机构及人员具备相应鉴定资格，上诉人无法提供证据足以 —5— 推翻该鉴定意见或者该鉴定意见有重大瑕疵，也没有提交重新鉴定申请，所以该鉴定意见客观真实，应当被采纳。二、原审判决认定事实清楚。1、（2018）冀0684民初1454号民事判决已经认定双方之间的土地使用权转让行为无效，理由是上诉人在涉案土地上建设办公楼而非工业性建筑，属于擅自改变土地用途，所以被上诉人对合同无效的后果无过错，不应承担上诉人任何损失。2、对于上诉人主张的搬迁费用，因上诉人没有提交设备需要搬迁的证据以及设备搬迁也未实际发生，与本案没有关联性，所以不应被支持。3、原审中，河北恒裕资产评估事务所有限公司作出的《资产评估报告》，评估价值类型就是市场价值，评估的方法主要采用的是成本法，而成本法就是求取估价对象在估价时点时的重新购置成本，原审判决已经判决被上诉人支付上诉人附着物的对价，所以不应再支持上诉人主张的房屋重置价格损失。三、原审判决适用法律正确。本案解决的是因合同无效后，建设用地使用权上附着物的处分问题，法院有权选择适用的法律，所以原审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百四十六条之规定，并无不当。同时依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就返还时附属物如何处理有约定的，按约定处理；没有约定又协商不成的，能够拆除的，可以责令拆除，不能拆除的，也可以折价归财产所有人”的规定，被上诉人也是出于保护上诉人利益的考虑，愿意回收附属物，并支付相应对价，并无不当。请求二审法院依法驳回 —6— 上诉人的上诉请求，维持原判。 邵永向一审法院起诉请求：1.判令（2108）冀0684民初1454号民事判决书中判决被告返还原告4.83亩的土地使用权范围内附着物（办公楼中的1800平方米房屋及附属用房）归原告所有并交由原告，原告支付附着物对价2903131元给被告；2.诉讼费用由被告负担。 河北广电网络集团高碑店有限公司反诉请求：1、要求原告赔偿反诉人房屋重置价格与本案房屋对价之间的差价损失（差价损失以评估结果为准）；2、要求原告赔偿反诉人土地重置价格与其退还反诉人土地价款之间的差价损失（差价损失以评估结果为准）；3、反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：2004年5月17日原告依法取得国有土地使用权证（该土地坐落于高碑店市团结东路南侧，地，地类用途为工业用权面积13114.91平方米，终止日期为2036年12月30日。）之后，原被告于2006年11月3日签订土地租赁协议，协议约定：1.原告将位于团结东路南侧的约4.83亩的土地出租给被告使用。2.被告租赁土地用途为承建办公楼。3.租地界址见图。4.租赁期限为20年，从2006年3月1日至2026年2月29日。5.押金及付款方式：2006年至2010年每年的租金总额为10万元，被告应于每年1月1日至2月1日将当年租金付给原告；2010年以后的租金双方根据市场情况另行商定等内容。协议签订后，原告在享有的国有土地使用权范围内分割出4.83亩出租给被告使用，至2010年12月28日双方签订了谅解备忘录，备忘录内容有：1.双方同意终止2006年11月3 —7— 日双方签订的“土地租赁协议”，终止日期为2010年7月31日。2.双方同意终止2007年1月1日签订的“还款协议”，终止日期为2010年7月31日。3.土地租赁协议“终止期后，原告同意将标的土地转让给被告”。该地块位于团结东路南侧，土地面积为3217平方米（4.83亩），宗地的四至及界址点坐标见附图及国有土地使用证。土地转让价格为20万元/亩，共计96.6万元。被告交清土地款后，原告负责协助被告办理该地块的土地出让及过户手续，所发生费用由被告负责等内容。备忘录签订后，原被告履行了合同主要义务（原告收取被告支付的土地使用权出让费96.6万元，被告已建设了办公楼），但双方至今未办理过户手续且无土地改变用途批准手续。2018年原告向本院提起诉讼，请求确认原被告签订的4.83亩国有建设用地使用权转让合同无效，并返还国有建设用地使用权4.83亩（价值96.6万元）。2018年6月19日，本院作出（2108）冀0684民初1454号民事判决书，判令1、原被告签订的谅解备忘录无效；2、被告于判决生效后二十日内返还原告涉案土地（4.83亩）使用权，同时，原告返还被告土地使用权转让费96.6万元。被告上诉后，保定市中级人民法院认为原告邵永的土地转让行为违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”的规定。被告河北广电网络集团高碑店有限公司未提供其所建办公楼开展或进行广播电视及信息设备的研制、生产、销售的有效证据，原审法院认为被告只是在涉案土地上建设办公楼而非工 —8— 业性建筑，属于擅自改变土地用途，违背了法律法规强制性规定并无不当。遂作出（2108）冀06民终4847号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 被告提出反诉请求无具体数额，只是提出鉴定申请，申请对高碑店市的房屋重置损失进行评估；申请对高碑店市占地（4.83亩）的土地重置损失进行评估。庭审中被告还提交损失评估鉴定申请，申请对高碑店市中的设备搬迁费进行评估，因未提交原告应承担设备搬迁费的证据，对此申请当庭未采纳。 另查明，被告在4.83亩的土地上建设办公楼1800平方米及相应的附属用房，河北恒裕资产评估事务所有限公司对涉案财产进行评估，评估价格为2903131元。 上述事实有（2108）冀0684民初1454号民事判决书、（2108）冀06民终4847号民事判决书、评估报告及庭审笔录在卷证实。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定“建筑物等设施随建设用地使用权的流转而一并处分。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。本案中，涉案房产的土地（4.83亩）使用权经生效法律文书确认，归原告所有，原告要求被告返还附着物（办公楼中的1800平方米房屋及附属用房）归原告所有并支付附着物相应对价的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告反诉要求原告赔偿反诉人房屋重置价 —9— 格与本案房屋对价之间的差价损失，因河北恒裕资产评估事务所有限公司对涉案财产进行评估，并且评估的价值类型为市场价值，对该反诉请求不予支持。被告反诉要求原告赔偿反诉人土地重置价格与其退还反诉人土地价款之间的差价损失，不属于本案审理范围，对该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十六条的规定，判决：一、被告河北广电网络集团高碑店有限公司于判决生效后六个月内返还原告4.83亩的土地使用权范围内附着物（办公楼中的1800平方米房屋及附属用房）；二、被告河北广电网络集团高碑店有限公司返还上述附着物后，原告于当日支付附着物对价2903131元给被告；三、驳回被告河北广电网络集团高碑店有限公司（反诉原告）的反诉请求。案件受理费30026元由原告邵永承担，反诉费25元由被告河北广电网络集团高碑店有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交涉案房屋建设手续一套，其中包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可申请表、河北省固定资产投资项目核准证，拟证明案涉楼房为上诉人合法建造。这些证据在一审时向法院提交过，只是当时提交的是没有盖有高碑店市住房和城乡建设局的公章的材料。一审没有再组织双方质证。被上诉人质证意见：该份证据不属于新证据，并且与本案没有关联性，至于涉案房屋是否为上诉人合法建造，不影响被上诉人基于建设用地使用权而对该使用权上的附着物享有权利。对其真实性无异议。一审时提供的上述建设手续是没有盖有高碑店市住房和 —10— 城乡建设局的公章，被上诉人一方在一审代理词中也发表了相关意见。被上诉人提交上诉人向高碑店市法院技术室提交的关于摇号通知书的意见一份，拟证明在原审中上诉人明确表示拒绝参与摇号，主动放弃了自己的权利，所以一审的委托鉴定程序是合法的。上诉人质证意见：对其真实性认可，对其证明目的不认可。从关于摇号通知的内容中可以看出，关于高碑店法院技术室发来的摇号通知，没有说明该摇号程序是在什么案子的什么审理程序，与本案无关，在摇号意见里，上诉人提到对于邵永的前一份诉讼审理过程已经结束，执行程序尚未开始，也未收到其余案子的应诉通知。所以上诉人对于技术室发来的摇号通知，不明所以，才拒绝参与其中。不能作为本案正常的司法鉴定程序，不能作为上诉人放弃权利的理由。经核查本案送达诉讼文书时间可知，本案一审法院于2020年1月13日向上诉人送达本案应诉通知书及相关诉讼手续，一审卷宗中送达回证即可显示。而邵永二审提交的上诉人关于摇号通知意见形成是2019年11月14日，当时本案并未产生，上诉人也未收到本案应诉通知，故其表态与本案无关，既不能作为上诉人放弃诉讼权利的证据，也不能作为一审法院委托鉴定程序合法的证据。一审委托鉴定程序严重违法，不能作为定案依据。其他对鉴定的意见同上诉状。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于原审法院委托鉴定程序问题。本案中，原审法院在收到被上诉人邵永原审起诉材料后，一审立案前由原审法院委托鉴定机构对涉案财产进行评估。鉴定前原审法院通 —11— 知上诉人参与摇号以选定鉴定机构，上诉人以书面形式明确答复拒绝参与摇号，应视为对其相关权利的放弃。本案一审立案前进行鉴定，虽有瑕疵不妥之处，但该鉴定系人民法院委托具有鉴定资质的专业鉴定机构作出的评估报告，在原审庭审中，上诉人对法院委托的河北恒裕资产评估事务所有限公司所作评估报告质证时虽不认可，但未提出重新鉴定申请，亦未提出充分有效的相反证据以推翻、否定该鉴定结论。故该鉴定，程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，原审法院基于本案事实证据情况，采信该评估报告，并无不当。 关于原判认定事实及适用法律问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定，建筑物等设施随建设用地使用权的流转而一并处分。本案中，涉案房产的土地（4.83亩）使用权经人民法院生效法律文书确认，归被上诉人邵永所有。邵永依据生效法律文书，基于土地使用权，要求其相应土地上的建筑物等附着物归其所有，并向上诉人支付附着物相应对价，其诉请符合上述法律规定，原审法院予以支持，具有事实和法律依据，判令上诉人返还案涉附着物并由被上诉人支付相应对价，判决认定事实和适用法律并无不当。上诉人虽主张案涉房产有建设规划及施工手续，其对案涉房屋享有权利，但案涉房产并未办理房产所有权证，其对房屋主张享有的权利不能成为抗辩被上诉人诉讼主张的理由。关于上诉人主张的如转让房屋，应补偿其损失，包括涉案房屋的重置价格损失以及上诉人因搬迁而产生的实际花费。根据涉案房屋的评估报告显示，对被评估的案涉房屋的价值类型为市场价值，评估采用的系成 —12— 本法，即是求取估价对象在估价时点时的重新购置成本。在由被上诉人支付案涉房产市场价值对价的情形下，上诉人主张房屋重置价格损失，理据不足，不应支持。关于搬迁费用损失，本案中搬迁费用尚未实际产生，故对该项主张，原判未予支持，并无不当。当事人可待搬迁费用实际产生后，另行主张相关权利。 综上所述，河北广电网络集团高碑店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30051元，由上诉人河北广电网络集团高碑店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  王志强 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十二月十五日 书记员  杨 旭