安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3398号 上诉人(一审原告、一审反诉被告）：江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司，住所地安徽省金寨县现代产业园区安徽昊宇新型建材有限公司内，统一社会信用代码9134152432546329X9(1-1)。 负责人：李东升，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋翔，安徽远宏律师事务所律师。 上诉人（一审被告、一审反诉原告）：安徽八方传媒有限公司，住所地安徽省金寨县沙河乡街道村沙长路,现办公地址安徽省金寨县江店互联网大厦1206室，统一社会信用代码,91341524MA2N3JD96E(1-1)。 法定代表人：严行燚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑大志，安徽事顺律师事务所律师。 上诉人江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司（以下简称苏明物业公司）与上诉人安徽八方传媒有限公司（以下简称八方传媒公司）之间广告合同纠纷一案，均不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏明物业公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人广告发布代理费215775元，并支付相应利息；3.驳回被上诉人的全部反诉请求；4.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人的广告发布代理合同期限为二年，显失公平。上诉人与被上诉人2017年9月12日签订的《广告发布代理合同》第三条明确约定，“合同期至，双方如无异议自动续期，约期两年”。两年合同期满，双方没有明确终止合同的意思表示，被上诉人没有拆除广告牌子，一直持续到2020年8月6日新的广告公司接手，故双方的合同至2020年8月6日终止，被上诉人应支付合同期内的费用。一审判决扣除公益广告期间的三分之一广告使用费没有事实和法律依据。一审判决上诉人承担被上诉人反诉的4635元公益广告制作费同样不符合法律规定。一审判决自起诉之日起计算未付广告费的利息，不符合法律规定。 八方传媒公司辩称，二审我们补充的证据证明2019年11月4日苏明物业公司已经就双方签订的广告代理发布合同提出终止，且八方传媒已经签收，双方已经终止双方签订的合同，对方提出的第一点上诉理由不能成立。公益广告一年三个月及双方签订合同之后八方传媒公司根据苏明物业公司提供的金寨县住房和城乡建设局、市场监督管理局、综合行政执法局、梅山镇人民政府四家联合发文要求在电梯轿厢三个侧面居中位置要有一份公益广告，按文件要求八方传媒公司只能在原合同三面广告变成两面广告，相应的年度广告费要扣除一面。2018年和2019年度金寨县文明创建按照统一部署要求电梯三面广告停止三个月，每年四个季度减掉一个季度，应当一年扣除一个季度费用，两年两个季度。一审判决不符合客观实际，广告成本费用每块15元，这个费用应当由苏明物业公司承担，苏明物业公司上诉理由不能成立，请求法院依法审查。 八方传媒公司上诉请求：依法撤销原判，予以改判或发回重审。事实和理由：原判既然认定上诉人要求变更合同价款的诉讼请求合理部分予以支持，但由于计算方法错误，导致判决结果上诉人支付广告发布代理合同费用92350元。上诉人认为合同价款的变更应从履行合同之日计算，而不是以上诉人已支付46875元后变更价款。根据金寨县文明创建的统一部署，上诉人执行每年三个月全部公益广告宣传，故每年应当扣除三个月的广告发布代理合同费。上诉人反诉要求被上诉人支付206台电梯内每年制作三个月三面公益广告每幅15元的成本费，仅支持4635元，明显不当。 苏明物业公司辩称，一审判决少计算一年的广告使用费应当予以纠正，双方合同实际履行至2020年8月6日。合同一直履行至今年8月6日，合同到期后物业公司虽要求八方传媒公司拆除广告牌但是八方传媒公司没有回应，也没有实际拆除，双方没有达成终止合同的合意，原合同约定合同到期后双方如无异议自动续约定，我们认为双方合同一直延续至今年8月6日，且八方传媒公司实际使用期限也是至2020年8月6日，在使用期限内一直在受益，即使合同期在2019年10月7日终止，八方传媒公司也应支持终止后占用期间的使用费，使用费完全可以参照前期的合同约定，一审认为公益广告投放属于情势变更是不对的，公益广告是广告法赋予广告商的法定义务，被上诉人作为有经验的广告商对此应有预见和预算，因此其相应广告制作费用应列入经营成本预算，且不应以此为由要求减少合同价款，双方应当严格按照合同约定履行，一审主动适用情势变更需减少合同价款违反了当事人意思自治原则，被上诉人没有主动提出变更合同也没有起诉要求变更合同，本案的广告使用费应该按照2年零10个月期限进行计算，按合同约定标准计算。 苏明物业公司向一审法院提起诉讼请求：1.解除与八方传媒公司签订的广告发布代理合同；2.八方传媒公司支付2017年10月7日至2020年8月7日广告费215775元（除已付款）；3.八方传媒公司赔偿违约损失9361.37元。 八方传媒公司向一审法院提起反诉请求：要求苏明物业公司支付制作公益广告费用计55620元。 一审法院认定事实：2017年，苏明物业公司经业主授权将其管理的小区电梯内广告位出租。9月12日，苏明物业公司与八方传媒公司签订了广告发布代理合同，约定：代理权期限自2017年10月7日至2019年10月7日，合同到期后双方如无异议自动续约，约期两年；八方传媒公司在苏明物业公司管理的小区全部206部电梯内投放广告，每季度开始当日支付费用23175元；投放广告位置在电梯内部三面。合同签订后，八方传媒公司于2017年9月30日交付广告位费用23175元、2018年4月9日交费用23700元，其余费用因双方对合同价款发生争议未支付。2017年9月29日，金寨县城乡建设局等四部门共同下发文件，规定商住小区电梯厢内正中位置须设置文明创建公益广告，厢内两侧可设置商业广告。按金寨县经济开发区城市管理行政执法分局要求，各居民小区物业公司于2019年6月至2019年8月间，需在每台电梯轿厢内安装二面以上公益广告，用于创建宣传。八方传媒公司履行合同期间，按相关要求在案涉电梯内制作投放了一定数量的公益广告。 一审法院认为，苏明物业公司与八方传媒公司签订了广告发布代理合同事实清楚。本案合同期限为二年，苏明物业公司诉称合同到期后自动续约，不符合本案合同续约的约定情形，对此诉称不予支持。创建全国文明城市是金寨县委、政府为区域文明健康发展而实施的重大举措，在合同履行过程中，因创建需要对电梯内的广告设置作了统一要求，使得合同约定的电梯内三面商业广告变更为二面商业广告。因此，本案合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的情势变更，继续按原价款履行合同对于八方传媒公司明显不公平，故根据公平原则对八方传媒公司要求变更合同价款的诉讼请求合理部分予以支持。八方传媒公司已支付合同价款46875元，按原合同仍下欠138525元，此款现变更由八方传媒公司支付三分之二，即92350元。八方传媒公司未按期支付合同价款构成违约，双方在合同中对违约金未约定，违约损失应自2020年5月8日（起诉主张权利时）按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。八方传媒公司辩称，应考虑每年三个月电梯内三面全部安装公益广告因素，合同价款应扣除二个季度的费用，没有足够证据证明，也没有证据证明实际已按此履行，对此辩称不予支持。为创建全国文明城市，八方传媒公司在苏明物业公司督催下制作了一定数量的公益广告牌，符合社会文明健康发展等公共利益，该笔费用应由当事人双方共同承担。因双方均未能证明公益广告牌的具体数量，酌定为9270元（15元×3×206台），此款由当事人双方各承担一半，即4635元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决：一、安徽八方传媒有限公司支付江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司广告发布代理合同费用92350元，并自2020年5月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至本息还清止；二、江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司支付安徽八方传媒有限公司公益广告制作费用4635元；三、驳回原告江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告安徽八方传媒有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项款于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4329元，反诉费1191元，合计5520元，由江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司负担2610元，安徽八方传媒有限公司负担2910元。 二审中，八方传媒公司提供证据一组，即证据一、关于终止《广告代理发布合同》函，证明苏明物业公司于2019年11月4日函告上诉人终止双方签订的《广告代理发布合同》，因此，其上诉理由第一条不能成立。证据二、图片及倡议书，证明金寨县城文明创建自2018年7月开始至2019年止，每年三个月电梯公益广告。证据三、收条、证明、身份证复印件，证明上诉人制作公益广告成本费每块15元，其中支付的制作费10元、安装费用5元。 苏明物业公司质证认为，对证据一真实性予以认可，但关联性上仅代表物业公司有单方终止合同的意思表示，无法证明双方达成终止合同的合意，而且八方传媒公司并未实际拆除广告牌，双方合同一直延续至2020年8月6日。证据二图片倡议书真实性予以认可，但是无法证明八方传媒公司实际投放了公益广告，证明公益广告投放是有时间上的阶段性的，并不是全年都需要投放。证据三收条的三性均有异议，收条无法证明是安装本案公益广告的费用，而且不是合法的票据。证明属于证人证言，证人没有当庭作证不能作为依据。且费用也没有合法票据。对发票的关联性有异议，发票开具时间是今年10月13日，已经超出了合同履行期，内容上无法看出与本案公益广告发布支出有关。 本院认证意见，对证据一、二的真实性予以确认，对证据三制作公益广告的事实予以确认。 苏明物业公司未提供新证据，双方对一审证据的质证意见基本同一审。 二审查明案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是原判广告位租赁费及公益广告制作费是否适当。 2017年9月12日，苏明物业公司与八方传媒公司签订了《广告发布代理合同》约定：代理权期限自2017年10月7日至2019年10月7日，合同到期后双方如无异议自动续约，约期两年；八方传媒公司在苏明物业公司管理的小区全部206部电梯内部三面投放广告，每季度开始支付费用23175元。2017年9月29日，金寨县城乡建设局等四部门共同下发文件，规定商住小区电梯厢内正中位置须设置文明创建公益广告，厢内两侧可设置商业广告。按金寨县经济开发区城市管理行政执法分局要求，各居民小区物业公司于2019年6月至2019年8月间，需在每台电梯轿厢内安装二面以上公益广告，用于创建宣传。根据以上事实可以确定，八方传媒公司在合同签订后，为执行政府部门文明创建的工作要求，已实际变更了合同的履行内容，故相关的广告发布代理费用应当以实际履行的合同内容予以计算，每年广告发布代理费为54075元[（23175元/季度×4季度）×（2面÷3面）×（12个月－3个月）÷12个月]＋[（23175元/季度×4季度）×（1面÷3面）×3个月÷12个月]。因苏明物业公司于2019年11月4日函告八方传媒公司终止双方签订的《广告代理发布合同》，后期双方并未继续履行合同，故双方解除合同的时间可以认定为2019年11月4日，合同履行时间为2.14年，所产生的广告发布代理费为115720.5元（54075元/年×2.14年），扣除八方传媒公司已支付的46875元外，八方传媒公司尚应支付广告发布代理费为68845.5元。至于公益广告的制造费用的计算，原判较为适当，可予维持。 综上所述，上诉人苏明物业公司的上诉理由不能成立，不予支持；上诉人八方传媒公司的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决处理不当，予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初3189号民事判决第二、四项，即“二、江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司支付安徽八方传媒有限公司公益广告制作费用4635元；四、驳回反诉原告安徽八方传媒有限公司的其他反诉请求。” 二、撤销安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初3189号民事判决第一、三项，即“一、安徽八方传媒有限公司支付江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司广告发布代理合同费用92350元，并自2020年5月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至本息还清止；三、驳回原告江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司的其他诉讼请求；” 三、安徽八方传媒有限公司支付江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司广告发布代理合同费用68845.5元，并自2020年5月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至本息还清止； 四、驳回江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司的其他诉讼请求； 上述给付项款于本判决书送达后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决数额执行；二审案件受理费4329元，由江苏苏明物业服务有限公司金寨分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二〇年十二月十五日 书记员  郝先春 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。