山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7128号上诉人（原审原告）：王金刚，男，1967年1月3日出生，汉族，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李勋，山东君辰律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王清华，女，1973年10月31日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王旭，上海市华诚（烟台）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：林宝琳，男，1970年9月17日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王旭，上海市华诚（烟台）律师事务所执业律师。上诉人王金刚因与被上诉人王清华、林宝琳建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王金刚上诉请求：1.请求二审法院依法撤销烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初984号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。1、一审中认定事实“除质保金未支付给原告外，其余涉案工程款均已履行完毕”是错误的。虽然涉案的两张结算单上都有王某和上诉人的签名，但两张结算单上都未加盖烟台兴源环保科技有限公司（以下简称兴源公司）印章，属于未经兴源公司确认的结算单，不应认定为本案兴源公司与上诉人的结算依据；且第二张结算单签订当日，上诉人收到的款项是由烟台康克建材有限公司（以下简称康克公司）通过银行转账支票形式向上诉人支付的，并非来自与上诉人签订《外墙保温施工合同》的相对方兴源公司，故康克公司所支付的款项应认定为与本案无关。此外，在双方签订的《外墙真石漆工程施工合同》中并未约定上诉人超出用量的真石漆材料款可以在工程总价款中进行抵顶，且上诉人王金刚本人并不识字，在签署8月29日出具的《结算单》时王某也并未告知其材料款直接在工程款中抵顶的事实，在结算时直接将超量的材料款予以抵顶的做法于理不通，于法无据。故在本案中，被上诉人仍有90879.4元工程价款未给付给上诉人而非一审判决中所述“履行完毕”。2、一审法院认定“被告所提交的证据足以证实原告施工的工程质量存在质量问题”是错误的。一审中，被上诉人并未举证证明工程存在质量问题是由上诉人造成的。虽然两被上诉人提交了烟台中铁置业有限公司（以下简称中铁公司）出具的《第三方维护费用确认函》及其盖章确认的付款情况说明，但也只能证明外墙真石漆存在漏点漏雨及中铁公司支付过维修费用的客观事实，两被上诉人并没有针对造成以上结果的原因提出充分证据进行论证。一方面，根据合同约定，由发包方提供原料交由上诉人进行施工，原料质量是否达到合格标准两被上诉人并没有提供证据证明；另一方面，两被上诉人也在庭审中提及当年工程发生质量问题时恰逢雨季，天气恶劣，且根据新闻报道当年暴雨强度历年罕见，短期降雨量接近历史极值，在天气状况如此极端的情况下将工程质量问题直接归结到上诉人身上是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定”是错误的。一审中被上诉人提出“上诉人未维修合格，故质保金未达到合同约定的“无质量问题无息返还的”条件，其并没有进行充分举证。根据兴源公司与上诉人签订的《外墙保温施工合同》，在5年保修期内如有工程质量问题，上诉人在接到通知12小时内，必须到达现场进行维修。一审中两被上诉人除提供证人证言外并没有针对其已及时履行通知义务提供确凿充分的证据，也未能就上诉人数次维修的质量未达到中铁公司要求进行举证说明。且针对证人王某，其并未提供其与兴源公司之间的劳动合同，也没有提交任何证据证明其在兴源公司担任何职务，针对上诉人代理人的询问也未能就工程具体施工及竣工情况进行合理陈述，陈述“中铁公司通知其进行维修”与庭前会议中中铁公司的陈述“已将工程发包给康克公司”相矛盾，还表述“我认为是上诉人施工造成的质量问题”并非对事实的客观陈述，法庭不应采纳。两被上诉人所提交的证据中并没有证明两被上诉人履行通知义务的直接证据，证人所提供的证言也不能排除合理怀疑，故一审法院直接认定上诉人提供的工程存在质量问题是错误的。综上所述，一审法院，认定事实不清，适用法律错误。请求依法改判或发回重审。上诉人二审补充上诉事实和理由：一审法院未查明康克公司与兴源公司及本案被上诉人之间的关系，一审法院未查明二者是转包还是分包或者存在其他关系。根据一审已查明的事实，一审认定涉案工程是由中铁公司承包给康克公司，与本案被上诉人没有任何关系，所以一审法院对于应该由康克公司向上诉人主张的权利，认定为兴源公司可以承担康克公司的权利义务是错误的，没有事实和法律依据。另外一审法院没有查明的事实是既然中铁公司认定康克公司有维修义务，并由康克公司向中铁公司进行了维修确认，那么本案维修费用也应该由康克公司向所谓的上诉人及其他可能造成工程质量原因的一方追索权利。所以一审法院想当然的认定康克公司向中铁公司承担的权利义务，也可以由兴源公司向上诉人主张，中间缺少相关的证据支持，其认定事实和适用法律是错误的。另外根据一审中中铁公司出具的维修事故原因中，有一些质量原因的证据，证明造成施工质量问题是由当年的大风、暴雨造成的，而非人为的原因造成的，上诉人只是提供劳务，所以没有直接证据证明是上诉人原因造成了工程质量问题，如本案真实存在质量问题，应该通过司法鉴定等由被上诉人提出鉴定主张，以认定其主张的工程质量存在问题，是由天气原因还是由材料原因，还是由人工原因，还是由技术原因等造成，一审法院没有查清工程质量存在的直接原因，在法律上不具备直接的因果关系，无法认定该结果是由上诉人造成的。所以上诉人不应该承担该没有事实根据的责任。此外根据上诉人与被上诉人之间签订的劳务合同规定，涉案工程上诉人只是提供清工劳务，不负责技术交底等，该技术交底是应该由被上诉人派出技术人员并在被上诉人技术人员的指导下，由上诉人施工，如施工中存在问题应该及时整改，方可进行下一道工序。但时至今日，被上诉人从未提供证据证明，其要求上诉人进行了工程的返工及整改。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确，应该以事实为依据，以证据为准绳判该案。被上诉人王清华、林宝琳辩称：1、康克公司和兴源公司两个公司，一套人马。王某系康克公司和兴源公司的员工。兴源公司与上诉人签订合同，王某作为兴源公司代表人履行了与上诉人订立合同的职务行为。2、王某作为两个公司的工作人员，与上诉人签订的结算单系职务行为。其法律后果对结算单的当事人有约束力。3、不去定性康克公司付款行为是应付还是代付，在支付给上诉人8月29日、9月23日的劳务费都是由康克公司支付，且上诉人对于此前已经收到的大部分康克公司支付的工程款没有提出异议，并对已收的工程款在计算上予以核减的行为应视为对付款方的认可。4、合同的八、2（9）条款已经对超出用料作出约定。对于结算单中扣除的超出用量，都是少计算的。说的直白一点：在被上诉人工地超出的用量，都是上诉人倒卖到其他工地上了。5、上诉人不识字，没有证据佐证。其次不识字也不是导致合同、结算单无效的法定事由。不识字还应该识数，结算单是双方对账的结果，并签字按手印。此前，上诉人起诉过兴源公司，仅要求质保金，能够证明双方仅存在质保金的纠纷。6、本案中，上诉人曾将发包方中铁公司一并诉至法院，关于被上诉人因未及时维修扣款的事实与数额均已到庭陈述。被上诉人将其承揽的工程中的C1部分分包给上诉人，由上诉人独立完成。最终结算时，发包方因C1的工程未及时维修扣款是不争的事实。关于扣维修款，两份合同对此有约定，由上诉人承担。不应发生因C1未及时维修，发包方扣被上诉人的工程款，而作为实际施工人的上诉人却不承担该损失的情形，这样违反公平原则。7、一审已经查明康克公司和兴源公司的法定代表人均为被上诉人王清华。而另外一个股东系本案另一个被上诉人林宝琳。两个公司的经营范围相同和相近，两个公司均是一套工作人员在维持运转。虽然表面上是康克公司承接的中铁逸都外墙保温工程，但由于与上诉人签订合同时，康克公司的公章已经带到外地去签订合同，便由兴源公司与上诉人签订合同。在实际履行当中，也都是由康克公司向上诉人支付的工程款。上诉人对此也未提出异议，也认可支付工程款的行为是代表兴源公司。关于维修费的问题，作为C1工程外墙保温，所有的工程都是上诉人施工完毕的。因该工程被中铁公司以未尽维修义务有瑕疵为由，已经扣款的事实，也经过一审法院调查证实，而实际施工人正是本案上诉人。不能因为中铁逸都因维修问题扣除相关维修费，而所扣除的维修费上诉人不承担，这样违反公平原则。王金刚向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款115977.9元及利息（以115977.9元为基数，自立案之日起按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）；2.被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，利息计算方式以115977.9元为基数，自2014年5月12日（工程竣工之日次日）计算至2019年8月20日，按照同期银行贷款利率计算，2019年8月21日按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：一、2012年9月、11月，康克公司（分包人）与中铁公司（发包人）、中铁十局集团建筑工程有限公司（施工总承包人）分别签订《外墙保温工程施工合同》及《外墙真石漆工程施工合同》，康克公司分包中铁逸都一期项目施工图纸范围内外墙保温所有内容及C1楼施工图纸范围内二层（局部三层）以上外墙真石漆和外墙涂料施工。二、2014年1月25日，兴源公司（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《外墙保温施工合同》，约定：甲方将中铁逸都C1住宅楼工程外墙保温及真石漆分项工程分包给乙方施工；保温板真石漆施工采用包工承包方式；甲方发包给乙方的外墙外保温工程（保温外墙粉刷、防火隔离带、空调板、飘窗板及各种线脚等）单价为每平方米27元/㎡，真石漆每平方米22元；线条按展开面积计算工程量；本工程无预付款，施工期间付工人生活费，工程完工麦收前付至工程款的50%，验收合格，年底前付至工程款的95%，余款5%做质保金，五年后无质量问题无息付清，保修期内如有质量问题，在接到通知12小时内，必须到达现场维修。合同还约定了双方的其他权利义务。庭审中，二被告称：康克公司签订合同后将C1住宅楼劳务分包给原告，用的是兴源公司的公章，兴源公司和康克公司法定代表人及股东均相同，两公司经营范围相同，转包时由于康克公司合同印章未在公司，便用兴源公司名义与原告签订合同。三、2015年8月29日，原告与兴源公司经对账共同出具《王金刚中铁C1#楼工程款结算单》一张，载明：“中铁逸都C1#楼外墙保温真石漆工程款合计：617582元，付至工程总价款的95%（586702.9元），现已支付467725元，余款：115977.9元，扣除真石漆材料超出用量价款：60000元，总计余款55977.9元5%质保金三年以后无息付清（30879.4元）。”该结算单落款处有兴源公司工作人员王某及原告签字确认。2015年9月23日，原告与兴源公司工作人员王某又签字确认《王金刚中铁C1#楼工程款结算单》一张，载明：“…，95%工程款已付清，5%质保金三年以后无息付清（30879.4元）。”同日，康克公司通过银行转账支票形式向原告支付55970元。二被告主张该55970元支付的即上述结算单中提到的余款55977.9元，实际履行中二被告少支付7.9元，故涉案工程中二被告仅有5%质保金30879.4元未支付给原告。原告质证称，两结算单中未加盖兴源公司印章，未得到兴源公司确认，与本案无关，但认可其签字的真实性。庭审中，原告主张结算单中载明的真石漆材料60000元不应该扣除顶工程款，但被扣除了，其主张包含质保金30879.4元在内的被告未付工程款数额应为90879.4元。四、关于原告施工质量问题。二被告主张原告施工的工程存在质量问题，提交中铁公司向康克公司出具的《第三方维护费用确认函》、中铁公司盖章确认的付款情况说明，证明外墙真石漆存在漏点漏水，康克公司已支付相应维修费。二被告称出现质量问题后二被告及兴源公司均通知原告到场维修，原告维修过几次，但效果未达到中铁公司满意，到现场维修的时间与中铁公司要求的时间不符，完工时间也不符。原告不认可上述证据真实性及二被告的陈述。被告提供证人王某出庭作证，证人王某（男，1970年3月23日出生，汉族，住山东省栖霞市臧家庄镇臧家庄村**）到庭陈述：“我给兴源公司和康克公司干过活。2016年甲方通知维修，墙皮开裂，窗户倒流水，我第一时间电话通知原告维修，原告有时候过去，维修不彻底，业主投诉，甲方重新安排人维修，我多次通知过原告维修。因为是甲方物业工程部通知的，所以我认为是原告施工造成质量问题。甲方是指中铁逸都。工程竣工时间太长记不清了，兴源公司给我发工资，签订了劳动合同，但我早就辞职不干了。”原代对证人陈述有异议，庭前会议时中铁公司认可该工程发包给康克公司，所以证人称中铁公司通知其进行维修明显与中铁公司在庭前会议中所表述相矛盾，证人也没有任何证据证明其在兴源公司的职务，也未提交证据证明受兴源公司委托代表行使职务行为，从证人陈述中可以看出其不清楚该工程具体施工及竣工完工情况，与常理不符，其与兴源公司存在利害关系，所以该证人证言不能采信。二被告对证人陈述无异议，与原告签订合同代表人及二被告向法庭提交2015年8月29日与原告结算单中都有证人的签字，上述书证均能证明证人自始至终参与了原告施工工程的活动中，对本案事实基本知晓，其向法庭陈述的内容与事实相符。本案提起诉讼时原告列中铁公司为被告，要求中铁公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任。中铁公司参加本案庭前会议时称，其已将包括质保金在内的全部工程款支付给分包人康克公司，中铁公司对二被告提供的《第三方维护费用确认函》、付款情况说明均无异议，并称康克公司同意其从质保金中扣除82359元的维修费用，其中属于C1的维修费是40001元。另查，二被告系康克公司与兴源公司股东。兴源公司于2011年8月15日成立，2019年6月12日注销，注销原因系决议解散。一审法院依据当事人陈述、《外墙保温施工合同》、发票等证据及庭审笔录认定上述事实。一审法院认为，根据2015年8月29日、2015年9月23日原告签字确认的两份《王金刚中铁C1#楼工程款结算单》，可以确认，扣除真石漆材料超出用量60000元后，除30879.4元质保金未支付原告外，其余涉案工程款均已履行完毕。原告已签字确认同意扣除其真石漆材料超出用量60000元，本案中主张不应扣除，依据不足，不予采纳。二被告提交的证据足以证实原告施工的工程存在质量问题，且原告未维修合格，致使中铁公司扣除质保金40001元，故质保金未达到合同约定的“无质量问题无息返还”条件。综上，原告要求二被告支付工程款115977.9元及利息，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回原告王金刚的诉讼请求。案件受理费减半收取计1683元，诉讼保全费1120元，合计2803元，由原告王金刚负担。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述及各自提交的其他证据，可以认定王金刚实际施工涉案中铁逸都C1住宅楼工程外墙保温及真石漆分项工程，工程完工后经双方对账先后形成2015年8月29日、2015年9月23日《王金刚中铁C1#楼工程款结算单》，上诉人和兴源公司工作人员王某签字确认，王某系履行职务行为，兴源公司亦予以认可结算单，上述工程款结算单应作为双方结算工程款的依据。根据结算单结合其他证据，足以认定涉案工程除质保金30879.4元未支付以外，其余工程款均已支付。上诉人主张不应扣除真石漆材料超出用量60000元，但是2015年8月29日上诉人签字确认的《王金刚中铁C1#楼工程款结算单》中明确载明扣除真石漆材料超出用量60000元，因此一审法院对上诉人主张的60000元工程款不予支持，并无不妥。上诉人上诉主张工程款结算单未经兴源公司盖章确认不应作为结算依据，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。被上诉人提交的证据形成完整的证据链条，足以证实上诉人施工部分存在质量问题，上诉人进行维修后仍然不合格，导致中铁公司扣除康克公司质保金40001元，因此上诉人主张被上诉人支付质保金不符合合同约定的支付条件，一审法院对上诉人主张质保金30879.4元不予支持，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人支付质保金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王金刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由上诉人王金刚负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月十日法官助理张素素书记员车丽翠