山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3417号 上诉人（原审被告）太原皇家缘美陈文化传媒有限公司，住所地太原市小店区西温庄乡西温庄村北街北一巷**。 法定代表人张晶，系该公司总经理。 委托诉讼代理人郝超杰，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）武汉东时文化传媒有限公司，住所地武汉市江汉区江汉路******。 法定代表人宋红兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人王海燕，山西艾伦律师事务所律师。 上诉人太原皇家缘美陈文化传媒有限公司因合同纠纷一案，不服左权县人民法院（2019）晋0722民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太原皇家缘美陈文化传媒有限公司法定代表人张晶及该公司委托诉讼代理人郝超杰、被上诉人武汉东时文化传媒有限公司法定代表人宋红兵及该公司委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 太原皇家缘美陈文化传媒有限公司上诉请求：1、撤销山西省晋中市左权县人民法院（2019）晋0722民初950号民事判决书。2、按照合同约定赔偿我方全部款项的20%（即24000元)作为违约金。3、本案移送山西省晋中市中级人民法院处理。4、本案诉讼费由原审原告武汉东时文化传媒有限公司承担。上诉理由：(一）原审法院认定前后存在矛盾认定。原审法院首先认定我方与东时公司的合同有效,但又指出我方根据《营业性演出管理条例》，没有营业许可证属于违反了“公司应守法经营,不得从事违法活动”的规定。且东时对该公司提及的政府原因改期，认为系发给我公司用于应对第三方所致。认定我方没有营业许可证，我方构成违约行为。对此，原审法院存在矛盾认定。首先，根据合同的性质，演出合同属于金钱给付的合同，可以有第三人代替履行,东时公司在与我方签订合同时即对此知情，且未作出任何相反的意思表示，依约支付了定金，我与东时公司、没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定、没有违背公序良俗、且双方达成了自愿、真实且一致的意思表示。因此我方与东时公司的合同合法成立并生效。其次，《营业性演出管理条例》属于行政法规，但其属于管理性、取缔性的行政法规，并非属于效力性强制性的行政法规，因此我方不存在违法行为。从而也不存在违反“公司应守法经营，不得从事违法活动”的规定继而构成违约行为。(二)认定案件事实的主要证据并未被采纳。东时公司因政策调整推迟演出活动导致合同无法履行，且我方有以下证据可以证明:关于我方在举证期提供的三份录音证据可以清楚地反映出因东时公司单方原因导致合同无法即时履行,在录音内容中,东时公司表达出左权县因政策的原因以及消防等原因无法审批，导致我方不能及时履行合同，因此东时公司违约在先。这份关键性证据以录音存在剪辑而未予采纳。我方并未对录音进行伪造、编辑和篡改，其中一份录音对认定主要事实极其关键，法院在并没有对真实性进行核实的情况下,法院仅云庭未对其质证为由对该份证据不予采信，严重影响到事实的正确认定。（三）东时公司主张定金40000元数额不实。东时公司主张40000元的定金，其中有部分是用来购买冰雕原料与配方的费用，且有证据证明我方已将原料与配方通过快递寄至东时公司，且东时公司已签收。（四）东时公司构成违约行为，应当依据合同予以赔偿。东时公司虽然因政策调整原因变更合同，但是在未与我方达成意思一致的情况下,违反合同约定、恶意利用优势地位对我方提起诉讼,应当按照合同约定项下支付我方全部活动款项的20%作为违约金。综上所述，东时公司单方变更合同且未与我方达成一致意见，已经违反合同约定，同时也违反诚信原则，没有做到秉持诚实、恪守承诺，反而恶意利用优势地位严重伤害了我方作为民事主体参与民事活动的积极性。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 武汉东时文化传媒有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，被上诉人并未违约，不应承担违约责任；根据行政法规，营业性演出管理条例及实施细则的规定，导致合同没有履行的根本原因是由于上诉人不具备营业性演出许可证，且无法提供申报手续导致无法审批而不能举办；驳回上诉请求，维持原判。 东时公司向一审法院起诉请求：1.请求确认东时公司与美陈公司签订的《演出合同书》无效；2.请求判令美陈公司返还定金40000元；3.请求判令美陈公司赔偿给东时公司造成的损失14150元；4.美陈公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：东时公司举办“2019山西左权迎新春大型灯展”活动。2019年1月7日，东时公司与美陈公司签订《演出合同书》，约定美陈公司为东时公司提供马戏团表演活动，活动时间为2019年2月5日至2019年2月14日，每日参场；活动地点为山西省晋中市左权县；活动费用总计120000元，含运费、食宿费、安装费;东时公司于合同签订后支付美陈公司演出费用定金40000元,安装完毕后支付演出费用30000元,2019年2月8日付清余款50000元;美陈公司必须于2019年2月3日到场;如果东时公司取消活动，应付美陈公司全部活动款项20%作为违约金和往返路费，如果因美陈公司原因取消活动，美陈公司应向东时公司支付活动总费用30%作为违约费用，并退还前期东时公司向美陈公司支付的所有费用,双方任何一方违反合同约定时，如本合同对有关违约责任已有明确约定的，按照约定处理，若本合同没有约定的，违约方应当赔偿守约方所造成的损失。合同签订前，东时公司于2018年12月18日支付美陈公司定金5000元,2019年1月2日支付美陈公司定金10000元。合同签订后，东时公司于2019年1月9日、2019年1月12日分别支付美陈公司15000元、10000元，以上共计支付40000元。对合同签订后东时公司支付的25000元，美陈公司主张包含该公司向美陈公司向东时公司邮寄冰雕原料及配方。对美陈公司主张的冰雕原料及配方费用其未提供证据，未提起反诉。东时公司主张美陈公司未提供该公司营业性演出许可证，其之前提供的营业性演出许可证系他公司，因此导致审批未通过，双方之间合同亦属无效。并申请证人陈某出庭作证，证明美陈公司在合同签订后以各种原因改期，陈某证实双方就马戏团具体时间多次协商，但最后商定结果其未在场，系宋红兵告知该。美陈公司认为证人陈某与东时公司有利害关系，且证人陈某陈述不属实，其不在现场。美陈公司提交聊天记录、录音文件、《营业性演出许可证》主张因东时公司原因导致活动不能举行。聊天记录显示时东时公司给美陈公司发微信称因政府原因活动改到初五,未提及《营业性演出许可证》问题。两份录音证实双方沟通时，东时公司表示在整改，需要到消防报备。《营业性演出许可证》显示的主体名称为“宁津鑫标文化公司”，主要负责人为张海真，经营范围为杂技，魔术，马戏，曲艺，其他（动物展演），发证机关为宁津县文体广电新闻出版局，时间为2018年4月17日。美陈公司未提供该公司《营业性演出许可证》，并主张提供合作公司的《营业性演出许可证》即可，系行业惯例。东时公司对上述证据真实性、关联性不认可，认为聊天记录及录音文件经过剪辑，聊天记录中该公司提及的政府原因改期，系美陈公司提前电话联系要求该给美陈公司发布该条信息用于应对第三方。东时公司主张因《合同书》未能履行，给其造成经济损失11000元,包括平整土地费用9000元、印刷门票费用2000元。东时公司为证明其上述损失，提交发票两支、门票照片1份、并申请证人赵某出庭作证。两支发票显示东时公司于2019年5月13日在左权县皓森起重装运有限公司支出经营租赁、租赁费9000元、于2019年5月14日在左权县鑫遑文化用品门市部支出纸制品、马戏团门票2000元;照片一份显示马戏团制作门票;证人赵某证实其系东时公司受东时雇佣在“灯光展”干活，“灯光展”有马戏团表演项目需要平整土地，期间其曾被抽调3、4天去平整土地。对于东时公司提交的上述证据，美陈公司除对发票真实性无异议外，对证据关联性均提出异议，认为与本案纠纷无关，双方在合同中并未约定,场地无需专门平整,门票照片系设计图，应由其自行承担损失。东时公司表示，无论合同是否有效，其所提诉讼请求没有变更。 一审法院认为，一、关于合同效力问题。东时公司主张，美陈公司违反了《营业性演出管理条例》第6条、《营业性演出管理实施细则》第7条与第8条等行政法规的强制性规定,在没有取得合法的演出资质就和东时公司签订演出合同，导致合同无效。美陈公司认为，依据合同的性质，演出合同、雇佣合同属于金钱给付的合同，可以由第三人代替履行，合同有效。对此本院认为,双方签订的《演出合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制规定，系有效合同，双方均应受合同条款约束。按照《演出合同书》约定合同期限已到期终止。二、关于违约问题。根据中华人民共和国国务院公布的《营业性演出管理条例》第六条、第三十一条、第四十三条的规定,文艺表演团体申请从事营业性演出活动的,应当向县级人民政府文化主管部门提出申请，文化主管部门批准的,颁发营业性演出许可证,没有营业性演出许可证擅自从事营业性演出经营活动的,应予以取缔,没收演出器材及违法所得,并处以罚款。任何单位或个人不得出租、出借或买卖营业性演出许可证。本案中,美陈公司在合同履行过程中向东时公司出示的为主体名称为“宁津鑫标文化艺术传媒有限公司”、“吴桥县永盛杂技马戏团”的营业性演出许可证,其借用他人许可证提供演出服务,违反了上述行政法规的规定。按照《演出合同书》的约定,美陈公司应守法经营,不得从事违法活动;同时,按照《中华人民共和国合同法》第七条,当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规。因此，美陈公司作为表演团体,与东时公司签订《演出合同书》进行营业性演出,但其自身并未取得营业性演出许可证,系违约行为。美陈公司虽提供电话录音，表示双方在合同履行中因为消防、摄像头、马戏团动物多次沟通，但是均不能充分证明演出活动未能进行系由以上原因导致。美陈公司向东时公司出示的营业性演出许可证,许可证的主体与其自身主体不符，足以导致相关表演活动不能进行的法律后果。三、关于损失数额及承担问题。因美陈公司并没有提供与其主体资格相符的营业性演出许可证,存在违约行为,且《演出合同书》所约定的表演活动并未实施，故东时公司向美陈公司支付40000元定金应予返还。对于东时公司主张支付平整土地费用、印刷门票费用，本院采纳美陈公司的意见，对此费用不予支持。美陈公司主张交付冰雕原料及配方费用未提起反诉，本案不予处理。 一审法院判决:一、太原皇家缘美陈文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉东时文化传媒有限公司返还40000元;二、驳回武汉东时文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，武汉东时文化传媒有限公司据以主张权利的依据在于太原皇家缘美陈文化传媒有限公司未能提供该公司营业性演出许可证且未到左权县文化局备案。首先，双方签订的《演出合同书》并未约定太原皇家缘美陈文化传媒有限公司需出具该公司营业性演出许可证，也未明确太原皇家缘美陈文化传媒有限公司需向左权县文化局备案；其次，《营业性演出管理条例》对取得营业性演出许可证的主体作出规定，包含文艺表演团体和演出经纪机构，该条例亦规定了举办营业性演出的主体为演出经纪机构、文艺表演团体等，以及举办营业性演出须向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请等程序性事项。结合太原皇家缘美陈文化传媒有限公司营业执照中体现的营业范围的内容，在案证据在不足以证实太原皇家缘美陈文化传媒有限公司为符合条例要求的能够取得营业性演出许可证的主体，亦不足以证实案涉演出举办主体及申请主体确应为太原皇家缘美陈文化传媒有限公司的情况下，原审认定太原皇家缘美陈文化传媒有限公司为表演团体进而认定其未取得营业性演出许可证构成违约欠妥；综上，武汉东时文化传媒有限公司所诉请的理由依据不足，应承担举证不能的法律后果，武汉东时文化传媒有限公司可在完善证据后另行解决该纠纷。至于太原皇家缘美陈文化传媒有限公司上诉主张武汉东时文化传媒有限公司违约一节，因其在原审未提起反诉，且双方难以达成一致意见，故太原皇家缘美陈文化传媒有限公司可另行解决该纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销左权县人民法院（2019）晋0722民初950号民事判决； 二、驳回武汉东时文化传媒有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1154元，由武汉东时文化传媒有限公司承担；二审案件受理费800元，由武汉东时文化传媒有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  杨姣瑞 二〇二〇年十二月十六日 书记员  介 楠