河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12122号上诉人（原审原告）：文利人。被上诉人（原审被告）：梁焱。委托诉讼代理人：朱丹丹，河南明天律师事务所律师。上诉人文利人因与被上诉人梁焱执行分配方案异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。文利人上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判文利人对341,151.3元享有优先受偿权；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人通过向郑州高新技术产业开发区人民法院提出执行异议，经审查后退回案款数额为341,151.3元。该案款系司建斌执行终结后，上诉人提出执行异议所追回的款项，不在参与分配范围内。上诉人享有优先受偿权，上诉人的债权数额为本息313,315元。二、上诉人为司建斌房屋首封债权人，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款之规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”上诉人作为首封债权人应优先受偿。三、司建斌的案涉房屋于2018年12月24日执行终结，被上诉人于2019年7月26日提出参与分配申请，依照民诉法第五百零九条第二款规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出，且被上诉人没有举证证明司建斌的房产是唯一可供执行财产，被上诉人不符合申请参与分配规定的条件。四、（2018）豫0105执恢584号分配方案对上诉人应得案款的计算有误。分配方案中认定对上诉人酌情增加20%的分配比例，但最终未按增加20%的比例分配。上诉人原本的比例为37.5%，上浮20%，上诉人应受偿277,001.65元。被上诉人梁焱辩称：一、法院根据文利人自己填写的送达地址确认书中向其邮寄开庭传票，文利人在开庭时间拒不到庭，本案应按自动撤回上诉处理。二、文利人虽称其系首封，享有优先受偿权。但支持该主张的司法解释与民事诉讼法司法解释的规定不一致，应以民诉法解释的规定为准。三、经一审法院网络查控，被执行人名下无其他财产可供执行。根据民诉法司法解释第五百零八条的规定，被上诉人有权申请参与分配。四、本案中，被上诉人也一直在积极主张权利，即便要给上诉人多分，按照公平原则，也应以其本金141,900元为基数增加20%，即上诉人可以多分28,380元。文利人向一审院起诉请求：1、撤销（2018）豫0105执恢584号《关于对被执行人司建斌执行案件的参与分配方案》；2、确认原告作为首封权人及异议人对因异议部分成立退回法院的440,327.54元中的313,315元享有优先受偿权；3、本案诉讼费及律师费由被告承担。一审法院认定事实：文利人与司建斌、齐爱昌、张增虎物权确认纠纷一案，郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第003103号执行证书。文利人于2018年3月30日向该院申请执行，该院于同日立案。在执行过程中，该院将司建斌名下位于郑州市××区翠花路7号10号楼2单元21号房产一套（产权证号：04××**）予以查封。2019年4月3日，郑州高新技术产业开发区人民法院做出（2019）豫0191执异96号执行裁定书，文利人在该院审理郑州银行股份有限公司秦岭路支行申请执行司建斌担保物权确认纠纷一案中提出异议，查明部分载明“2018年10月15日，河南省郑州市金水区人民法院函告该院：关于文利人申请执行司建斌、齐爱昌、张增虎物权确认纠纷一案，执行过程中，我院依法拍卖了涉案房产，成交价为1,607,816元。因贵院（2015）开法执字第3610号案件申请人系上述房产的抵押权人，现函告贵院于收到该函件后三日内到该院提取案款。该院于2018年12月20日依（2015）开法执字第3610号执行裁定书扣留（提取）被执行人司建斌在郑州市金水区人民法院的执行款1,544,786.54元，其中包含：本金799,990.2元，利息21,839.72元、复息197.13元、律师费19,721元，案件受理费12,128元，自2015年10月15日至2018年8月26日止共计1046天按照799990.2为本金、年利率7.8%计算利息是178,821.97元，按照年利率11.7%计算罚息金额为268,191.11元，复利年利率11.7%计算金额为59,040.17元，迟延履行期间的债务利息143918.24（从2015年11月2日至2018年8月26日共计1028天），执行费10,939元。”该裁定书裁定如下：异议人文利人的异议部分成立。2019年7月26日，梁焱依据（2015）金执字第3575号案件向该院申请参与分配，该院于2020年4月16日作出（2018）豫0105执恢584号《关于被执行人司建斌执行案件的参与分配方案》，方案为：1、文利人180,653.25元。2、梁焱301,088.75元。原告不服，诉至该院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。原告文利人现提交的证据不能证明其享有优先受偿权及（2018）豫0105执恢584号《关于被执行人司建斌执行案件的参与分配方案》计算错误。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，被告梁焱申请参与分配，符合参与分配的条件，原告文利人诉请，证据不力，该院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条第一款、第九十条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告文利人的诉讼请求。案件受理费6,000元，由原告文利人负担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。本院经审理查明：一、文利人、梁焱的执行依据均为借款纠纷。二、一审法院于2020年4月16日作出（2018）豫0105执恢584号《关于被执行人司建斌执行案件的参与分配方案》载明：案件由来及执行情况。文利人与司建斌、齐爱昌、张增虎物权确认纠纷一案，郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第003103号执行证书。文利人于2018年3月30日申请执行，该院于同日立案。在执行过程中，该院将司建斌名下位于郑州市××区翠花路7号10号楼2单元21号房产一套（产权证号：04××**）予以查封。2018年8月26日，该院通过淘宝网司法拍卖平台将上述房产予以拍卖，成交价1607816元。2018年12月20日，郑州高新技术产业开发区人民法院扣留、提取上述房产抵押权金额1544786.54元。后经核算，抵押权数额计算过高，故将多出的440327.54元退回一审法院。本案实际到账案款为503357元，扣除申请执行人为实现债权支出的评估费20535元、公告费780元、开锁费300元，实际可分配数额为481742元。2019年7月26日（2015）金执字第3575号案件申请人梁焱向一审法院书面申请对司建斌的财产参与分配。2019年9月18日，一审法院通知文利人及梁焱到庭协商分配事宜，但双方未达成一致意见。被执行人司建斌、齐爱昌、张增虎的财产情况：1、被执行人司建斌名下位于郑州市金水区××楼××单元××号房××套已被司法拍卖，其名下无其他房产；2、经该院网络查询，未查询到被执行人司建斌、齐爱昌、张增虎名下有其他财产可供执行。三、郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191执异96号执行裁定书查明，2016年3月8日，该院函告郑州市金水区人民法院，关于郑州银行股份有限公司秦岭路支行申请执行司建斌担保物权确认纠纷一案，在执行过程中，郑州银行股份有限公司秦岭路支行享有司建斌名下位于郑州市金水区××楼××单元××房产的抵押权，首封法院为郑州市金水区人民法院，案号为（2015）金执字第3574号。（2015）金执字第3574号案件即为文利人申请执行司建斌、齐爱昌、张增虎借款纠纷案。四、一审法院于2018年12月27日向文利人发放63029.46元。五、其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于本案应否按照上诉人文利人自动撤回上诉处理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”。第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”从上述法律规定可以看出，可以按照自动撤回上诉处理的情形是，上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案中，本院向各方邮寄了开庭传票，虽然向上诉人邮寄的回执显示已签收，但在传唤的开庭时间，法庭向文利人核实其未到庭的原因时，文利人当即表示其未接到过邮递员的电话并表示愿意立即赶往法庭参加庭审。且庭审结束后，文利人亦取得了邮递员出具的证明，说明了因其工作失误未向文利人送达开庭传票。因此，本案不符合法律规定的可以按自动撤回上诉处理的情形。对被上诉人的此项答辩意见，本院不予采纳。二、关于（2018）豫0105执恢584号《关于对被执行人司建斌执行案件的参与分配方案》是否正确的问题。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”第五百五十二条规定：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”而《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》自1998年7月8日起施行。因此，本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定。本案中，文利人、梁焱均系普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。考虑到文利人系首封、可供分配的案款是文利人通过提起执行异议追回的款项，文利人在财产处置过程中做了大量工作，付出较多，在分配案款时应当多分，分配方案对文利人酌情增加20%的比例，符合本案实际情况，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”本案中，经执行法院查控，未查询到被执行人司建斌、齐爱昌、张增虎有其他财产可供执行。其次，退回的案款系作为被执行人的财产退回首封法院，在高新区人民法院退回的案款发放完毕之前，梁焱作为司建斌的债权人可以申请参与分配。梁焱符合申请参与分配的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，本案中，梁焱于2019年7月26日向一审法院申请参与分配时尚未处置完毕的案款为440327.54元。因此，待分配的款项440327.54元在扣除评估费20535元、公告费780元、开锁费300元后，实际可分配的数额为418712.54元。因上诉人与被上诉人均系普通债权，故应按二人各自占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，其中文利人的受偿比例上浮20%。文利人的受偿比例应为45%{141900÷（141900＋236500）×1.2}，梁焱的受偿比例应为55%。根据该比例，文利人应分得案款188420.643元（不包含前述实现债权支出的费用），梁焱应分得案款230291.897元（不包含前述实现债权支出的费用）。文利人关于因其提起执行异议要回的案款应优先支付其债权的主张，没有法律依据，本院不予采纳。考虑到文利人在处置财产中付出较多，已经酌情增加20%的分配比例。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8040号民事判决；二、文利人应分得案款188420.643元，梁焱应分得案款230291.897元；三、驳回文利人的其他诉讼请求。一审案件受理费2953元，由文利人负担；二审案件受理费2953元，由文利人负担。本判决为终审判决。审判长 鲁金焕审判员钟晓奇审判员徐国庆二〇二〇年十二月十日书记员 张             陆