云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1686号上诉人（原审被告）：邱有明，男，1978年4月14日生，汉族，个体工商户，住云南省元谋县。委托诉讼代理人：阮卫军，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：元谋新胜建工有限公司，住所地：云南省元谋县元马镇发祥路**，统一社会信用代码：915323286930914776。法定代表人：胡志琴，该公司经理。委托诉讼代理人：郭庆。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李松，男，1977年9月5日生，汉族，大专文化，个体工商户，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张海娟，云南海合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元谋县凉山乡人民政府，，住所地：云南省元谋县凉山乡活佛寺村统一社会信用代码：115323280151780397。负责人：杨惟，凉山乡人民政府乡长。委托诉讼代理人：王洪波。代理权限：特别授权代理。上诉人邱有明、元谋新胜建工有限公司（以下简称新胜公司）因与被上诉人李松、元谋县凉山乡人民政府（以下简称凉山乡政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邱有明的委托诉讼代理人阮卫军、新胜公司的委托诉讼代理人张绍坤、郭庆，被上诉人李松的委托诉讼代理人张海娟、凉山乡政府的委托诉讼代理人王洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邱有明上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初942号民事判决，改判驳回李松一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由李松承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.邱有明作为新胜公司的代理人，代表新胜公司与××乡政府签订相关施工合同，完全符合国家法律的规定，邱有明签订合同的行为属新胜公司的行为，并不代表第三方，一审认定凉山乡政府、新胜公司及邱有明三方签订《元谋县凉山乡冷水箐村委会易地扶贫搬迁安置点室外道路工程》属认定事实不清。2.邱有明、李松、何家位签订的《工程项目合作协议书》中并没有约定工程转包的内容，一审认定邱有明将承包的工程转包给李松及何家位施工无任何事实依据，属认定事实不清。3.李松施工的工程并没有完工，只做了587796.67元的工程项目即退出施工，剩下的工程是由邱有明施工完毕，一审认定李松于2018年2月将工程完工并交付使用无事实依据。二、邱有明与李松并未进行工程结算，李松也未提供双方的结算依据及证据，一审判决无事实及法律依据。三、李松施工的工程既包含了新胜公司中标的工程，也包含了案外人邱光胜承包施工的工程。李松未对邱光胜提出诉讼，李松施工的工程项目中有103万元工程款属于邱光胜承包工程后转包给李松，该款项在本案中应予以扣除。上诉人新胜公司上诉请求：撤销云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初942号民事判决，改判新胜公司不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定李松向新胜公司通过转账方式缴纳100万元保证金不符合事实。2017年12月11日，邱有明与李松、何家位三方就“元谋县凉山乡建设工程合作事项”达成协议，并签订《工程项目合作协议书》，三方对权利义务、禁止行为及合伙终止事项等作出约定。2017年12月15日，邱有明代理新胜公司与××乡政府签订《元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点室外排水工程（雨水、污水）施工合同》，凉山乡政府将冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点室外排水工程（雨水、污水）发包给新胜公司施工。为履行合同需要，李松于2017年12月12日分三次通过农业银行向邱有明账户转账100万元，2017年12月21日李松通过其妹妹李姣向邱有明账户转账20万元，邱有明共计收到李松交纳的保证金120万，该款项邱有明并未转给新胜公司，一审认定李松向新胜公司通过转账方式缴纳100万元保证金与事实不符。2.一审认定邱有明将承包的元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点进村道路硬化工程承包给李松及第三人何家位建设施工与事实不符。2017年11月30日，凉山乡政府通过邀标形式与案外人邱光胜签订《元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点进村道路硬化工程施工合同》，凉山乡政府将冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点进村道路硬化工程承包给邱光胜施工，双方还签订《廉政合同》、《安全生产责任书》，工程款项均由凉山乡政府直接拨付给邱光胜。冷水箐村委会异地扶贫搬迁点进村道路硬化工程的施工方是案外人邱光胜，并非邱有明，邱有明不是工程承包人，他不可能将该工程转包给李松，该道路实际施工人也不是李松。二、一审判决新胜公司承担连带清偿责任属适用法律错误。1.120万元保证金是李松支付给邱有明，邱有明并未转给公司，邱有明收取该费用新胜公司不知情，退赔该款项是邱有明与李松之间的问题，与新胜公司无关。2.邱有明与李松、何家位三人合伙对雨污管网工程进行施工，但实际履行中因垫资问题发生纠纷，李松只是做了50多万元的工程量就没有施工，剩余工程系邱有明完成的，现在邱有明与李松之间的工程款没有核算清楚，无法确认邱有明应付工程款数额。邱有明虽然出具欠条，但这是在李松既不履行合同也不施工、工期又紧张的情况下，为让李松撤离工地才出具的，不是其真实意思表示，并且邱有明出具欠条的工程款包含了邱光胜负责施工部分的工程款项，实际李松施工的工程款没有这么多，一审仅凭该欠条就认定差欠工程款100万元不能成立。3.即便邱有明差欠李松工程款，新胜公司也不应承担连带清偿责任。邱有明收取的保证金没有交给公司，邱有明早在凉山乡政府与新胜公司签订施工合同之前就与李松、何家位签订好了《工程项目合作协议书》，不存在与新胜公司构成表见代理关系，邱有明与李松、何家位签订的《工程项目合作协议书》无效也与新胜公司无关，新胜公司不应该承担连带责任。被上诉人李松辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。邱有明与何家位、李松签订《工程项目合作协议书》，就元谋县凉山乡建设工程的合作事项达成合意，在实际履行过程中，李松施工完成了邱有明发包的室外排水工程，并已交付冷水箐村委会使用，邱有明已向李松出具了工程款欠条，李松的诉讼请求成立，请求驳回上诉，维持原判。2.在签订《工程项目合作协议书》后，李松向邱永明支付了100万元保证金，邱有明与新胜公司均认可邱有明系新胜公司的代理人，故李松打款给邱有明的100万元保证金是支付给新胜公司。邱有明、新胜公司共同与××乡政府签订工程承包合同后，邱有明以个人名义将本案所涉工程分包给李松，并收取了李松的保证金，工程由李松垫资施工完成，新胜公司也认可李松施工完成了相应的工程。一审认定新胜公司与邱有明共同对李松承担连带付款责任正确。被上诉人凉山乡政府辩称，凉山乡政府根据建设工程施工合同约定，已将工程款按期全部拨付给了施工方，凉山乡政府已按合同约定履行了义务。对一审判决凉山乡政府不承担责任无异议，服从一审判决。李松向一审法院起诉请求：1.判令邱有明向李松支付工程款200万元，承担银行同期贷款利率，自2018年2月14日起至款项结清之日止的利息；2.判令新胜公司与邱有明连带向李松支付本案的工程款项及相应的利息；3.判令凉山乡政府在欠付邱有明、新胜公司的工程款范围内向李松承担支付工程款的责任；4.本案诉讼费由邱有明、新胜公司、凉山乡政府共同承担。一审法院认定事实：2017年12月15日，凉山乡政府为发包方，承包方为新胜公司，代理人为邱有明，三方签订了《元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点室外道路工程》。同年12月11日，李松与邱有明、何家位签订了《工程项目合作协议书》，约定邱有明将其承包的元谋县凉山乡冷水箐村委会至冷水箐移民搬迁点的砼道路及路面硬化和部分管网施工项目转包给李松及第三人何家位建设施工。李松与发包方的相关事宜由邱有明协调。李松向新胜公司通过转账方式缴纳了100万元保证金，李松垫付资金施工。项目于2018年2月14日施工完毕并交付使用。2018年6月12日经李松与邱有明结算，邱有明、新胜公司差欠工程款232万元，含100万元保证金，当天邱有明出具欠条给李松。邱有明、新胜公司支付了部分工程款，余款200万元没有支付。2018年10月22日，邱有明作出承诺，所欠工程款于2018年11月15日付一百万元，尾款于2018年11月30日付清，经李松多次催要，邱有明、新胜公司至今未能付清。一审法院认为，凉山乡政府为发包方，承包方为新胜公司，代理人为邱有明，三方签订的《元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点室外道路工程》合法有效。但邱有明在没有发包方的同意认可下将该工程非法转包给李松及何家位施工，双方同时签订了《工程项目合作协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的。由于邱有明将该工程在没有发包方的同意下将该工程转包给没有任何资质的李松及何家位施工，因此其三方签订的《工程项目合作协议书》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。故李松要求支付工程款有事实和法律依据。根据邱有明出具给李松的欠条及付款承诺书，能够证明双方对工程款已经进行结算。李松通过转账的方式缴纳的保证金转入了新胜公司，故邱有明以该公司代理人的名义签订了合同，同时以该公司的名义支付了部分工程款，邱有明与新胜公司完全构成表见代理，因此李松主张对所欠的工程款公司承担连带支付责任有事实和法律依据，应予以支持。李松主张自2018年2月14日起至款项结清之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息，应予以支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类银行利息的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故李松主张的利息双方没有约定，一审法院不予支持。李松请求判令凉山乡政府在欠付邱有明、新胜公司的工程款范围内向李松承担支付工程款的责任，但根据凉山乡政府提交的证据能够充分证明本案涉及的工程款已拨付，同时李松与××乡政府不属于合同相对方，故李松的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、由邱有明于判决生效之日起十日内退还李松保证金1000000元；并支付工程垫资款1000000元，两项合计2000000元，大写贰佰万元整；二、以上款项元谋新胜建工有限公司承担连带清偿责任；三、驳回李松的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由邱有明承担，元谋新胜建工有限公司承担连带支付责任，限判决生效之日起十日内缴纳。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人邱有明对一审认定“项目于2018年2月14日施工完毕并交付使用。2018年6月12日经李松与邱有明结算”有异议，认为邱有明于李松并没有进行结算，2018年2月14日是邱有明将工程施工完毕并交付使用。上诉人新胜公司对一审认定事实提出以下异议：1.对“同年12月11日……转包给李松及第三人何家位建设施工”有异议，认为《工程项目合作协议书》并没有约定邱有明转包工程的实际内容，《工程项目合作协议书》仅记载工程内容为元谋县凉山乡建设工程；2.对“李松向新胜公司通过转账方式缴纳了100万元保证金”有异议，认为李松缴纳的保证金是交给邱有明，并没有交给新胜公司；3.对“余款200万元没有支付”有异议。认为冷水箐村进村道路的硬化工程并不是新胜公司中标承建的工程范围，这一部分工程是邱光胜承包建设，邱光胜又交给李松来完成了一部分。邱有明出具的200万元的欠条金额，既包括了新胜公司中标建设的室外排水工程，也包括了邱光胜承建的室外道路硬化工程；4.认为一审遗漏认定冷水箐移民安置点的进村道路硬化工程是属于邱光胜施工完成的。被上诉人李松对一审认定的事实均无异议，但认为一审遗漏认定邱有明、新胜公司与××乡政府还签订了一份室外排水工程的施工合同。被上诉人凉山乡政府对一审认定事实均无异议。各方当事人对一审认定事实提出的意见，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对各方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审争议焦点为：1.邱有明应否向李松支付工程款200万元（含保证金100万元）？2.新胜公司应否与邱有明承担连带责任？针对焦点1，本院认为，凉山乡政府将元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点室外排水工程（雨水、污水）、元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点室外道路工程发包给新胜公司承建（以下简称室外排水工程、室外道路工程）。邱有明和新胜公司已明确确认，邱有明系借用新胜公司的资质承建室外排水工程、室外道路工程，新胜公司向邱有明收取管理费，新胜公司并未参与工程的具体施工。本院认为，邱有明没有建筑工程相关施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的禁止性规定，邱有明借用新胜公司资质与××乡政府签订的关于室外排水工程、室外道路工程的施工承包合同无效。本案中，李松与邱有明、何家位签订《工程项目合作协议书》，约定对元谋县凉山乡建设工程进行合作，但室外排水工程、室外道路工程由李松实际施工，邱有明与李松之间实际形成了对室外排水工程、室外道路工程违法转包的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，邱有明的违法转包行为及事实上的转包合同无效。李松系室外排水工程、室外道路工程的实际施工人。在工程施工后，邱有明于2018年6月12日向李松出具了232万元（包括100万元保证金）的工程款欠条，2018年10月22日邱有明出具书面承诺再次对其差欠李松的工程款项进行确认，并作出付款承诺，李松与邱有明之间就室外排水工程、室外道路工程的权利义务明确，邱有明应及时履行向李松支付工程款的义务。关于邱有明认为李松对室外排水工程、室外道路工程没有全部施工完毕，只施工了587796.67元的工程量的主张。本院认为，邱有明出具的欠条明确载明：“今邱有明欠李松工程款2320000元，大写人民币（贰佰叁拾贰万元）整，在2018年7月15日前付清。欠款人：邱有明”，该欠条系对李松已实际施工完成工程价款的确认，邱有明认为其与李松未进行结算，但对为何出具金额为232万元的欠条不能作出合理说明，且邱有明主张李松仅完成587796.67元的工程量，却向李松出具232万元工程款欠条不符合客观常识，后邱有明再次出具书面承诺确认欠款事宜并承诺付款亦不符合客观常识。无论李松是否将工程全部施工完毕，邱有明对李松已实际施工完成的工程价款已通过欠条进行了确认，且邱有明对其此项主张未提交证据予以证明，对邱有明此项主张，本院不予支持。邱有明、新胜公司认为欠条的金额中包括了案外人邱光胜承建的元谋县凉山乡冷水箐村委会异地扶贫搬迁安置点进村道路硬化工程（以下简称进村道路硬化工程）的工程价款，但新胜公司、邱有明均不是进村道路硬化工程的承包方，二审庭审中，邱有明、新胜公司均确认未参与进村道路硬化工程的工程施工，亦未取得进村道路硬化工程价款，邱有明向李松出具欠条时将不属于自己承包范围的工程价款进行确认不符合客观常识，邱有明亦未提交证据证实其主张。而本案现有证据能够证实凉山乡政府是与案外人邱光胜签订进村道路硬化工程的施工承包合同，拨付进村道路硬化工程的工程款也是拨付给邱光胜。邱有明二审庭审后提交情况说明变更其陈述为邱有明以侄子邱光胜名义与××乡政府签订道路硬化工程的施工合同，工程实际由邱有明负责施工。本院认为，邱有明庭审后变更的陈述与本案查明的事实不符，亦与本案庭审中自己的陈述矛盾，本院不予采纳，对此项主张，本院不予支持。综上所述，扣减在欠条出具后邱有明已支付李松的32万元工程款后，现邱有明还应向李松支付200万元款项（含应退还李松的100万元保证金）。针对焦点2，本院认为，邱有明借用新胜公司资质挂靠承揽工程，在与××乡政府签订施工承包合同之前，邱有明就以自己名义与李松、何家位签订《工程项目合作协议书》，新胜公司并非《工程项目合作协议书》相对人，邱有明也并不是以新胜公司的名义签订《工程项目合作协议书》，李松在签订《工程项目合作协议书》时明知本案所涉工程并非新胜公司转包给其施工，邱有明与新胜公司之间并不构成表见代理。邱有明作为挂靠人以自己名义将室外排水工程、室外道路工程违法转包给李松建设，相关权利义务应由邱有明承担，李松要求新胜公司承担连带责任无事实和法律依据。新胜公司认为其不应承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，一审认定部分事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初942号民事判决；二、由邱有明于本判决生效之日起十日内向李松支付尚欠的工程款1000000元，并退还李松保证金1000000元；三、驳回李松的其他诉讼请求。一审案件受理费24400元，由邱有明负担。邱有明预交的二审案件受理费24400元，由邱有明负担22800元，邱有明多预交的二审案件受理费1600元，退还邱有明。元谋新胜建工有限公司预交的二审案件受理费22800元，由邱有明负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年十二月十日书记员  杨 杰