江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3160号 上诉人（原审原告）：罗强，男，1977年11月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：朱凤琴，江西思海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西爱义行汽车服务有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区洪都南大道**，统一社会信用代码：91360104MA35GFTBX3。 法定代表人：张喆，总经理。 委托诉讼代理人：刘春荣，江西博德（南昌县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨箭，江西博德律师事务所律师。 上诉人罗强因与上诉人江西爱义行汽车服务有限公司劳动争议一案，均不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗强上诉请求：1、请求撤销南昌市青云谱区人民法院民事判决书(2020)赣0104民初1748号第二项判决内容;2、请求判决被上诉人支付上诉人非法扣款3325.44元及加班费106988.3元，合计110313.74元。（在职时间2016年3月1日至2020年6月19日，2018年2月扣款1057.28元，2019年2月扣款1215.53元，2020年1月扣款1052.63元，合计3325.44元；2016年3月1日至2020年6月14日周六一共加班179天，6500÷21.75×179×2=106988.3元）；3、请求判决被上诉人支付上诉人诉讼费用及律师费。事实与理由:一、一审法院对被上诉人是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。一审法院在被上诉人未依法提供真实有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。上诉人在被上诉人处常年加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，被上诉人在仲裁、一审阶段也已承认上诉人存在加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。被上诉人对上诉人在单位工作存有加班事实没有异议，双方只是对具体的加班时间(考勤情况)、加班费是否已支付有分歧。上诉人向法庭提交的考勤记录及薪酬记录能够证明被上诉人加班事实且被上诉人并未支付加班费，而被上诉人并没有提交其已支付加班费的原始关键证据。根据国家人力资源和社会保障部《工资支付条例》第6条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。另外，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任;与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人在被上诉人处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人称述其已足额支付了加班费，但其提供的证据系被上诉人为应诉而准备，并无劳动者签字，并未其他充分有效的证据予以证明。被上诉人向一审法院提交的个人工资发放明细表、计件工资计算明细单等证据均不是原始证据，这些证据均为电子版打印件，没有上诉人签字确认，所谓的证据均可以伪造和修改。更过分的是，被上诉人向一审法院提交的工资计算明细表(庭审时作为认定案件事实的证据)中记载的上诉人的加班工资数额明显数据混乱，并且与岗位津贴混合在一起毫无计算依据，数额相差很大。由此可见，被上诉人提交的工资发放明细表等非原始证据，均为被上诉人为应付诉讼于仓促之间伪造的，所以才有对加班工资数额记载混乱的结果。(详见判决书第7页、工资明细表)据此，被上诉人不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利的后果。一审法院不能仅依据被上诉人提交的能够随意修改、伪造的表单，而不查清事实、忽略有效证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一些能够随意编辑、伪造的“所谓证据”就能够洗脱自己拖欠加班费的违法行为，那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决第二项内容，依法支持上诉人的上诉请求。二、一审法院对被上诉人是否存在非法扣款，认定事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。如前所述，被上诉人没有依法足额支付上诉人的加班费，在此情况下，上诉人去进行劳动仲裁没有严重违反单位的规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同没有法律依据，系违法解除，另外，一审法院采用被上诉人的规章制度《江西爱义行汽车服务有限公司员工加班管理办法》的规定（详见判决书第7页第14行）系认定事实认定不清，证据不足，适用法律错误，理由如下:(一)被上诉人的规章制度不合法。首先，用人单位的规章制度，只有在经民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示的，才可作为裁判依据。另外，规章制度的内容要符合法律规定。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。本案中，被上诉人并未就其向法庭提交的相关规章制度是否经过民主程序制定作出举证，而且，规章制度中的相关内容明显不符合法律规定，因此，被上诉人提交的相关规章制度不能作为本案的裁判依据。(二)一审法院以上诉人的实发工资未低于《劳动合同书》约定的工资标准为由认定被上诉人未非法扣除上诉人的工资，认定事实不清。2018年2月、2019年2月、2020年1月上诉人没有请事假，全勤出工，被上诉人无故扣事假工资及全勤奖，一审对于上诉人提供的工资扣款明细及考勤记录不予采信，理由不足，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，被上诉人对2018年2月、2019年2月、2020年1月的扣款并无提供任何依据，与非法扣款争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任;用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决第二项内容，支持上诉人的上诉请求，以维权益。 江西爱义行汽车服务有限公司答辩称，关于加班费问题，根据最近两年的工资发放明细，加班费都是每月以岗位津贴的方式予以发放的；其次扣款与事实不符，我们春节期间都是依据出勤发放工资，不存在扣款的事实。 江西爱义行汽车服务有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销青云谱区人民法院的（2020）赣0104民初1748号第一项判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误，上诉人从未作出解除被上诉人的决定。上诉人在疫情期间，经营非常困难，但仍于2020年03月01日就与被上诉人续签劳动合同，承担企业的社会责任。但疫情对于门店类型的服务行业打击过于沉重，上诉人截止2020年6月资金已难以为继。如不调整，将陷入员工工资都难以发放的困境，不得已才与被上诉人沟通是否可以补偿二个月工资协商解除劳动合同。双方协商无果，上诉人于2020年6月中旬把被上诉人由分店仓库调至总部办公室上班，如此可以精简分店编制1名，被上诉人却据此为由于2020年6月21日开始旷工未返岗上班。以上事实有被上诉人的庭上陈述给予确认。（二）一审法院审判理由缺乏逻辑。一审法院认为被上诉人提供一张关于“ERP系统账号和企业微信号”信息的复印件，需要上诉人承担举证责任，上诉人举证如下，却被一审法院完全忽略：企业ERP系统账号的停用和企业微信号的删除有各种原因造成，有可能企业欠费，有可能平台本身的技术问题等各种原因造成的。一审法院认为用人单位应对停用和删除的时间和账户主体进行证明，不知意义何在？难道不用微信的人就不能履行劳动合同吗？难道不用ERP系统账号的人就不能上班了吗？再说上诉人提供如下证据证明双方劳动合同履行不受影响：（1）被上诉人所谓19日停用ERP系统账号和删除企业微信号，上诉人提供了其19日、20日的出勤的考勤记录；（2）上诉人支付6月份工资；（3）上诉人为被上诉人缴纳7月社会保险；（4）上诉人于2020年7月10日通知被上诉人返岗上班；（4）被上诉人也确认其任何时间进入公司上班没有遭受阻拦。以上种种都足以证明双方的劳动合同的履行都不受影响。（三）一审法官诱导性提问，再断章取义。法官庭上发问情形如下：“法官：单位何时解除了劳动合同？上诉人：依据考勤制度，员工旷工三天，可以解除劳动合同，其6月21日开始没有上班，可以从6月23日计算。”以上情形，一审法官直接简化为“被告在庭审中认可其于2020年06月23日与原告解除了劳动合同”不知何意？所谓上诉人确认06月23日解除劳动合同明显与事实不符。上诉人在7月份仍然为被上诉人缴纳社会保险，这个与6月23日违法解除劳动合同明显相互冲突的时间，一审法院并未查明事实真相。上诉人自始至终，提供了大量证据证明未解除劳动合同，即使被上诉人仲裁期间，上诉人也采取通过邮寄书面通知的方式劝其返回公司上班。这些都与06月23日解除劳动合同相矛盾，一审法院也未查明事实真相。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人目前正在安抚员工，努力挽救企业不致使更多员工失业，也感谢上至中央下至地方政府对中小微企业的帮扶。不管经营困难，上诉人都是力求不解聘员工，即使解聘，也主动以力所能及的方式与员工进行协商补偿，并没有主观上的恶意去违法解聘员工。而一审法院不顾事实，仅从只言片语就判定上诉人违法解除，这将鼓励员工擅自采取旷工方式对抗企业。目前上诉人的员工王**、邓丽娟也是采取这种方式先旷工然后就仲裁的方式想获取赔偿。如果获得法院支持，这将会引起更多员工效仿跟风，这将给予危难中的微小企业将是沉重打击。为此，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审法院判决，依法进行改判，以保护上诉人的合法权益。 罗强答辩称，江西爱义行汽车服务有限公司先是在6月18日口头解雇我，让我第二天不要再来上班，我在6月19日和6月20日去上班时发现仓库已换锁，ERP及企业微信号均关闭了，仓库打卡机也被拆除，导致我无法正常上班，于是我在6月22日去申请劳动仲裁，要求对方支付经济赔偿金及其他款项。 罗强向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付非法解除合同的经济赔偿金58500元、非法扣除3325.44元及加班费106988.3元，合计168813.44元。（在职时间2016年3月1日至2020年6月19日，经济赔偿金6500元×4个月×2倍=585500元；2018年2月扣款1057.28元，2019年2月扣款1215.53元，2020年1月扣款1052.63元，合计3325.44元；2016年3月1日至2020年6月14日周六一共加班179天，6500÷21.75×179=106988元）；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用及律师费。 一审法院审理查明：2016年3月1日，原告入职被告处，从事网络管理工作。2020年，原告与被告签订《劳动合同书》，合同约定本合同为固定期限劳动合同；合同于2020年3月1日生效，2025年2月28日终止；被告每月25日前以货币形式支付上一个月的乙方工资，被告支付乙方的工资为税前工资；被告可根据江西省最低工资标准（目前为1680元），作为原告基本工资；被告支付原告的加班费，以原告基本工资为核算基数。《江西爱义行汽车服务有限公司员工加班管理办法》规定，加班费由人事统一核算在岗位津贴，岗位工资、加班补贴等中体现。原告工资明细表中含有岗位津贴加班费一栏。2020年6月19日，原告认为其ERP系统账号被停用，企业微信号被删除，无法正常上班。于是原告认为其与被告存在劳动争议，向青云谱区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、请求确认2016年3月1日至2020年6月18日劳动关系；2、支付2016年3月1日至2020年6月19日非法解除劳动合同赔偿金58500；3、支付2020年5月及6月工资11879.3元；4、支付未足额发放的工资（2018年2月非法扣款1057.28元、2019年2月非法扣款1215.53元、2020年1月非法扣款1052.63元）；5、要求支付2016年3月至2020年6月超出劳动法规定劳动时间的加班费用106988.3元。青云谱区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月30日作出青劳人仲案字[2020]第181-1号仲裁裁决书：一、被申请人2016年3月1日至2020年6月18日与申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人6月18天工资3526元。同时作出青劳人仲字[2020]第181-2号仲裁裁决书：驳回申请人赔偿金、5月工资、差额工资、加班费的诉求。原告不服该裁决，诉至一审法院，要求判决支持其诉讼请求。庭审中，原、被告双方均认可原告离职前12个月的平均工资为4922元，被告认可其从2020年6月23日与原告解除了劳动合同。截至2020年6月23日，原告在被告处工作4年零三个月。审理中，一审法院组织双方进行调解，但双方分歧较大，本案调解未成。上述事实，有身份证复印件、营业执照、仲裁裁决书、《劳动合同书》、手机截图、工资明细表、《江西爱义行汽车服务有限公司员工加班管理办法》以及当事人的陈述等证据证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否违法解除与原告的劳动关系？2、被告是否应支付原告扣除工资和加班费？关于被告是否违法解除与原告的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。原告提供手机截图证明2020年6月19日其ERP系统账号被停用，企业微信号被删除，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为截图无法显示什么时间停的，看不出是谁的账户，一审法院认为，既然被告认可停用了相关的ERP系统账号，删除了相关的企业微信号，作为用人单位，应对停用和删除的时间及账户主体进行证明，不能证明将承担举证不能的责任。且被告在庭审中认可其于2020年6月23日与原告解除了劳动合同，其理由是原告旷工三天，其是依据考勤制度解除的劳动合同，但该期间原告与被告正在进行劳动仲裁，被告以原告旷工解除劳动合同的理由不成立。被告未能证明其系合法解除与原告的劳动合同，故被告应向原告支付赔偿金。赔偿金为4922元×4.5个月×2=44298元。关于原告主张的加班费，双方《劳动合同书》约定，甲方支付乙方的加班费，以乙方基本工资为核算基数。《江西爱义行汽车服务有限公司员工加班管理办法》规定，加班费由人事统一核算在岗位津贴，岗位工资、加班补贴等中体现。原告工资明细表中含有岗位津贴加班费一栏，被告已支付加班费，故对原告该诉求，一审法院不予支持。关于原告主张的扣除工资3325.44元，原告提供薪酬表和工资流水，证明其2018年2月实发工资为4008.69元，2019年2月实发工资为4393.91元，2020年1月实发工资为5137.36元，该实发工资并没有低于双方《劳动合同书》约定的工资标准，故对原告该诉求，一审法院不予支持。原告还提出了律师费的诉求，没有相关依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告江西爱义行汽车服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告罗强赔偿金44298元；二、驳回原告罗强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告江西爱义行汽车服务有限公司负担，退回原告罗强5元。 本院二审期间，江西爱义行汽车服务有限公司未提交新证据证明自己的主张，罗强提交下列证据：2018年春假放假通知，2019年春节放假通知，证明江西爱义行汽车服务有限公司历年春节放假时长；2016年3月工资条，2016年6月工资条，2016年工资流水，证明目的：江西爱义行汽车服务有限公司采用的工资结构中并无加班工资。江西爱义行汽车服务有限公司质证认为，全部材料是复议件，真实性有异议。 本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于江西爱义行汽车服务有限公司是否应向罗强支付经济赔偿金问题。因2020年6月19日ERP系统账号被停用，企业微信号被删除，罗强认为该行为系江西爱义行汽车服务有限公司变相逼迫其离职，故罗强便于6月22日向劳动争议仲裁委员会申请确认双方劳动关系截止于2020年6月18日并要求公司支付经济赔偿金以及其他诉请。江西爱义行汽车服务有限公司主张ERP系统账号停用和企业微信号删除有各种原因造成，并不能当然推定该行为实质系表明解除双方劳动关系，而且公司后续也支付了罗强6月份工资、缴纳了罗强7月份社会保险，并于2020年7月10日通知罗强返岗上班，故江西爱义行汽车服务有限公司并未有任何行为表明欲解除双方劳动关系，相反是极力继续双方劳动关系。对此，本院认为，ERP系统账号被停用、企业微信号被删除具体原因多样，可能系公司经营管理需要，单凭ERP系统账号被停用、企业微信号被删除无法得出公司实质系解除双方劳动关系的结论，而罗强提供的与公司高管谈话录音，一方面真实性无法核实，另一方面该谈话部分内容也主要系双方对离职条件的协商。结合公司后续支付罗强工资、缴纳社保，并于2020年7月10日通知罗强返岗上班的行为，本院认为目前并无充分证据证明江西爱义行汽车服务有限公司变相逼迫罗强离职或解除双方劳动关系。罗强在双方劳动关系存续期间申请仲裁要求支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，本院认为缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于罗强要求江西爱义行汽车服务有限公司支付加班费106988.3元和非法扣款3325.44元问题。根据罗强签字确认已阅读知悉并愿意遵守的公司规章制度《江西爱义行汽车服务有限公司员工加班管理办法》规定，加班费由人事统一核算在岗位津贴，岗位工资、加班补贴等中体现。罗强工资明细表中含有岗位津贴加班费一栏，江西爱义行汽车服务有限公司主张已经通过岗位津贴支付罗强加班费，本院予以支持。关于罗强主张的扣除工资3325.44元，一审认定罗强2018年2月实发工资4008.69元，2019年2月实发工资4393.91元，2020年1月实发工资5137.36元，该实发工资与罗强出勤时间有关且没有低于双方《劳动合同书》约定的工资标准，对罗强该诉求不予支持，本院认为该认定并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人罗强的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人江西爱义行汽车服务有限公司的上诉请求能够成立，鉴于上诉人江西爱义行汽车服务有限公司已自愿承诺按罗强的工作年限、平均工资等情况支付经济补偿金，该承诺并不违法，本院予以确认。根据经济补偿金的有关规定，罗强的经济补偿金为22149元（4922元×4.5个月），故江西爱义行汽车服务有限公司应支付罗强赔偿金22149元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1748号民事判决； 二、江西爱义行汽车服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付罗强赔偿金22149元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由罗强负担。二审罗强预交的案件受理费10元由其自行负担，二审江西爱义行汽车服务有限公司预交的案件受理费10元由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 刘卫平 审 判 员 李 恒 二〇二〇年十二月三日 法官助理 宋 丽 书 记 员 曹 洋