重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7761号上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司重庆分公司，营业场所重庆市渝中区中山三路131号庆隆希尔顿商务中心35楼C、D、E、F户，统一社会信用代码91500103MA5U3X034M。负责人：谭春艳，职务总经理。委托诉讼代理人：郑春花，女，1994年3月8日出生，汉族,系公司员工。被上诉人（原审原告）：邱吉明，男，1955年6月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：廖成刚，重庆承业律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷蕾，重庆承业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张亚军，男，1973年8月25日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆彤申快递服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路街道办事处六店子小区**附**，统一社会信用代码91500107MA60243E3W。法定代表人：任珑。委托诉讼代理人：郑楷，男，1995年8月25日出生，汉族，系公司员工。上诉人利宝保险股份有限公司重庆分公司（以下简称利宝保险）因与被上诉人邱吉明、张亚军、重庆彤申快递服务有限公司（以下简称彤申公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初8643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利宝保险上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人后续医疗费6000元；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一审依据的鉴定意见系被上诉人自行委托鉴定且鉴定材料未经质证，不应作为证据采信。邱吉明还未进行人工假体置换，但一审认定邱吉明需更换一次，该认定错误。邱吉明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张亚军、彤申公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。邱吉明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计254965.86元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月7日18时5分，被告张亚军驾驶渝AB3X**小型客车，由大坪沿大石路往彭家花园方向行驶至重庆市渝中区大石路彭家花园路口人行横道时，该车右前侧与行人邱吉明相碰撞，造成邱吉明受伤的道路交通事故。经交警部门认定被告张亚军负全部责任，原告邱吉明无责任。被告张亚军在事故中驾驶的渝AB3X**车辆在被告利宝保险处投保交强险及商业三者险，其中商业三者险赔偿限额为50万元，购有不计免赔。原告受伤后被送往重庆医科大学附属第一医院治疗，被诊断为右肱骨近端粉碎性骨折；右肩关节半脱位；右手中指中节、远节指骨骨折等症状。2020年3月21日出院，共计住院105天。出院医嘱为院外继续康复，加强肢体功能训练，留陪伴，加强营养，休息壹月，加强关节保护，术后3月、6月、12月复查X线片，骨科门诊随访等。2020年5月11日，原告自行委托重庆市明正司法鉴定所对原告的伤残等级、后续医疗费、护理时限、误工时限作出司法鉴定，鉴定意见为1.邱吉明右侧人工肱骨头置换术后属九级伤残。2.邱吉明伤后需护理时限约为150日；需误工时限约为270日。3.邱吉明目前需后续治疗费约6000元；其右肱骨头假体使用年限约为10年，届时需行人工假体置换，需费用约60000元。三被告认为系原告单方委托鉴定，但根据原告的伤情认可九级伤残，护理时限120天，不认可误工时限，后续治疗费待实际产生后再另行主张。经一审法院释明，三被告均不申请对原告的伤残等级、后续治疗费、护理时限、误工时限进行重新鉴定。另查明，户口簿记载原告系退休工人。事故发生后，被告张亚军垫付原告医疗费89376.93元并垫付护理费3000元。庭审中，被告对原告的住院天数提出异议，认为原告病历中2020年1月24日至2020年3月6日没有明确的用药记录、体温检测单，明显存在挂床，要求在住院天数中扣减，只认可住院天数62天。原告陈述说由于是疫情期间，床铺紧张，不要求其在医院住院，但每天要到医院去做康复治疗，且康复期间不吃药，不同意扣除相应天数，而且根据原告伤情现在都不应出院，应当继续康复治疗。被告认为既然原告能够挂床，说明医院有床铺，而且康复治疗不一定必须住院，门诊也可以解决，应当扣除相应的挂床时间。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，根据道路交通事故认定书记载的事实经过及结论，一审法院认定被告张亚军对此次事故承担全部责任。同时因张亚军系彤申公司的员工，事故发生时系在履行职务，故张亚军在本案中承担的赔偿责任，依法应由用人单位彤申公司替代承担。被告利宝保险作为涉案车辆保险公司，在车辆交强险及商业三者险有责赔付范围内承担保险赔付责任。不足部分由被告彤申公司承担。对于重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见。三被告虽辩称系原告单方委托鉴定，不认可部分鉴定意见，但是经一审法院释明，三被告均不申请重新鉴定，故一审法院依法对重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信。对于住院天数问题。根据原告的住院病案记载，其中2020年1月24日至2020年3月7日均显示请假，原告陈述认为其虽未住院治疗，但是有去医院做康复治疗，但是原告并未举示相应的病案记载其在该期间有在医院进行康复治疗，原告应承担举证不能的法律后果。故被告主张应当扣除2020年1月24日至2020年3月6日期间的住院天数43天，一审法院依法予以支持。对于各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。原告主张共计产生医疗费91247.99元，其中住院产生医疗费89376.93元均由被告张亚军垫付，不在本案中处理，出院后复查产生医疗费1871.06元由原告垫付。被告均对住院医疗费89376.93元由被告张亚军垫付无异议，对出院后复查产生医疗费仅认可77元。同时，被告均确认住院医疗费89376.93元不在本案中处理，由被告张亚军向利宝保险理赔，且利宝保险已经理赔给张亚军50000元。一审法院认为，经原被告共同确认同意被告张亚军垫付的住院医疗费89376.93元不在本案中处理，一审法院予以尊重；对于出院后复查产生的医疗费1871.06元，根据出院医嘱记载术后定期复查X线片，且原告举示相应的检查报告及对应的缴费票据，故一审法院认定出院后复查产生的医疗费1871.06元。2.后续治疗费。原告根据鉴定意见主张后续治疗费66000元其中包括目前需后续治疗费6000元及10年后人工假体置换产生的费用60000元。如需再次更换，再另行主张。被告认为鉴定意见载明的后续治疗费明显过高，考虑到原告的年龄，对人工假体置换应待实际产生后在另行主张。一审法院认为，根据鉴定意见，目前需后续治疗费6000元。对于人工假体置换的费用，鉴定意见也明确邱吉明的右肱骨头假体使用年限约为十年，届时需行人工假体置换产生费用60000元，故对于原告主张后续治疗费66000元，一审法院予以支持。如需再行人工假体置换产生费用，原告应当待实际产生后再向法院起诉。3.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费6300元（60元/天，105天）。被告只认可3720元（60元/天，62天）。一审法院认为原告住院病案上记载住院105天应当扣减2020年1月24日至2020年3月6日期间的天数43天，按照62天计算，故一审法院认定住院伙食补助费3720元。4.营养费。原告依照加强营养医嘱主张营养费2000元。被告认为过高，认可500元。一审法院结合原告伤情及加强营养医嘱认定营养费1000元。5.残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金121404.8元（37939元/年，16年，20%）。被告认可121404.8元。一审法院予以确认。6.误工费。原告认为此次交通事故给其造成误工损失，酌情主张误工费27000元（100元/天，270天）。原告为此提供误工损失证明、营业执照、企业股东会决议、准予变更通知书，其中2020年6月29日重庆仟艾科技有限公司出具的误工损失证明记载原告于2016年10月至2019年1月系重庆仟艾科技有限公司法定代表人，2019年1月变更法定代表人为邱宇后任公司监事及管理顾问，月工资5000元，现金发放。2019年12月自发生道路交通事故以来，直至本证明出具之日止，其没有到公司上班，公司也未向其发放工资。被告认为营业执照上的法定代表人系原告子女，有直接利益关系，也没有劳动合同、工资条等证据予以佐证，而且原告已退休，有退休工资，没有实际损失，不认可误工费。一审法院认为，考虑到原告已届退休年龄，且原告举示的证据不足以证明原告因此次事故产生误工损失，故对于原告主张的误工费，一审法院不予支持。7.护理费。原告根据鉴定意见主张护理费18000元（120元/天，150天）。被告认为住院期间护理费应按120元/天计算62天，院外护理费应按60元/天计算58天，并主张扣除被告张亚军垫付的护理费3000元。原告陈述同意扣除被告张亚军垫付的护理费3000元。一审法院认为，根据鉴定意见原告伤后护理期限为150天，但因原告住院病案上记载住院105天应当扣减2020年1月24日至2020年3月6日期间的天数43天，按照62天计算。故一审法院综合认定护理费为12720元（120元/天×62天+60元/天×88天），其中被告张亚军垫付护理费3000元。8.交通费。原告酌情主张交通费1000元。被告认可300元。一审法院考虑到原告就医需要，酌情认定交通费600元。9.精神损害抚慰金。原告酌情主张精神损害抚慰金6000元。被告认为过高，由法院依法认定。一审法院根据原告的伤残等级，考虑到原告的年龄，酌情认定精神损害抚慰金6000元。10.财产损失。原告酌情主张财产损失3000元，但未举示证据。被告认为道路交通事故认定书并未载明有财产损失，且原告也未举示证据，不认可。一审法院认为原告未举示相应的证据证明其在本次事故中产生财产损失，故对原告主张的财产损失，一审法院不予支持。11.鉴定费。原告因鉴定产生鉴定费2390元。被告均对该费用金额认可。一审法院予以确认。以上各项费用除鉴定费2390元外，原告因此次交通事故产生医疗费1871.06元、后续治疗费66000元、住院伙食补助费3720元、营养费1000元、残疾赔偿金121404.8元、护理费12720元、交通费600元、精神损害抚慰金6000元，共计213315.86元。其中因被告张亚军垫付医疗费89376.93元，并已经向被告利宝保险理赔，故被告利宝保险在交强险医疗赔偿限额内不再支付原告医疗费10000元，但在交强险伤残赔偿限额内应向原告支付11万元（包含精神损害抚慰金6000元），剩余103315.86元。其中，对于医疗费1871.06元，由被告彤申公司自行承担374.21元（1871.06元×20%）。另原告同意扣除被告张亚军垫付的护理费3000元，故剩余99941.65元由被告利宝保险在商业三者险范围内赔付。故被告彤申公司应向原告支付医疗费374.21元及鉴定费2390元，共计2764.21元。被告利宝保险应向原告支付保险理赔款209941.65元。至于被告张亚军垫付的原告护理费3000元由被告张亚军直接向被告利宝保险理赔。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：“一、被告利宝保险有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告邱吉明交通事故保险理赔款209941.65元；二、被告重庆彤申快递服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告邱吉明各项损失2764.21元。三、驳回原告邱吉明的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2562元，由原告邱吉明承担562元，被告重庆彤申快递服务有限公司负担2000元。”二审中，各方当事人均未举示新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，邱吉明自行委托重庆市明正司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、护理时限、误工时限作出司法鉴定意见，邱吉明依据该鉴定意见提出诉讼请求，张亚军、彤申公司、利宝保险于一审庭审中认为该鉴定意见系邱吉明单方委托鉴定，但均认可鉴定意见中的九级伤残，护理时限120天，不认可误工时限，后续治疗费待实际产生后再另行主张。在此情况下，张亚军、彤申公司、利宝保险应对其不认可的邱吉明部分诉请申请一审法院进行重新鉴定，但在一审法院向其释明后，张亚军、彤申公司、利宝保险均不申请对邱吉明的伤残等级、后续治疗费、护理时限、误工时限进行重新鉴定。故因原审被告主动放弃其举证权利，一审法院采信邱吉明自行委托所作的司法鉴定意见并无不当。鉴定意见载明邱吉明需后续治疗费6000元。对于人工假体置换的费用，鉴定意见也明确邱吉明届时需行人工假体置换产生费用60000元，右肱骨头假体使用年限约为十年。一审法院依据鉴定意见，考虑邱吉明的伤情等因素，主张邱吉明后续治疗费66000元并无不当。利宝保险的上诉请求因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人利宝保险有限公司重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人利宝保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  段晓玲审 判 员  周 舟二〇二〇年十二月三日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨