贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2004号 上诉人（原审原告）：胡正友，男，1983年8月20日出生，土家族，住贵州省沿河土家自治县。 委托诉讼代理人：王茂，贵州献才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田孟强，男，1975年12月14日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：冉明光，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭莎莎，贵州巨合律师事务所实习律师。 上诉人胡正友因与被上诉人田孟强合伙协议纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡正友上诉请求：1.撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、关于双方账目往来，入股资金清楚，应当认定上诉人的入股资金为16.99万元。二、双方签订的《协议书》应当撤销。（一）该《协议书》受被上诉人胁迫所致，上诉人提交的5张录音光盘均能充分说明，录音光盘上均有被上诉人的谈话情况，且在庭审中，被上诉人也认可是其自己谈话。（二）就谈话的内容均为被上诉人要将涉案公司主要业务转让给第三人，因第三人的介入，致使涉案公司业务无法开展，至于是那个第三人拒绝提供。（三）从《协议书》约定的内容来看，严重的显示公平，特别是对于第三方付款的约定，结合上述录音情况，均能证实签订《协议书》也是违背上诉人真实意思表示。（四）《协议书》系2020年5月3日签订，到至今为止上诉人也未按照该《协议书》分得一分钱，其《协议书》并未实际履行，被上诉人也违反《协议书》的约定为履行有关义务。（五）签订《协议书》时，被上诉人隐瞒将涉案公司转给其妹妹的事实，上诉人在不知情的情况签订，其签订《协议书》的基础标的均不存在。三、双方应该解除“口头约定”的入伙协议，被上诉人应当退还上诉人的入股资金。（一）根据《合伙企业法》第43条的规定，入伙协议应当书面形式。本案中，上诉人与被上诉人口头约定以后，上诉人根据双方的约定，打印一份书面协议，其内容与庭审中查明的内容一致，要求被上诉人签字确认，但被上诉人一直拒绝签字，充分说明被上诉人没有实质要求上诉人入伙的意思表示。（二）本案中的涉案公司的类型为有限责任公司，但上诉人一直未取得公司的股东资格，其备案机关也没有关于上诉人入股的备案证明。（三）被上诉人私自将涉案公司的场地出租给他人，私自将涉案公司转给其妹田孟芹，目前为止，该公司还是在其妹的名下，这些行为致使标的公司不存在，其合同目的无法继续实现。 田茂强答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 胡正友向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告的口头协议；2、依法判决撤销原、被告于2020年5月3日签订的《协议》书；3、判决被告退还原告入伙款16.99万元；4、本案的诉讼费由被告承担。。 一审法院认定事实：2019年5月9日，田孟强与他人合伙成立了铜仁忠洁洗涤服务有限公司（以下简称忠洁公司）并担任该公司法定代表人，企业类型为有限责任公司，注册地址为贵州省铜仁市碧江区百花路天一民居旁边。后他人退伙，被告田孟强于2019年6月邀请原告胡正友入伙共同经营忠洁公司，胡正友与田孟强就入伙达成口头约定，即各自出资8万元，每人占股50%，利润按50%分配。口头约定达成后，胡正友与田孟强一起参与了忠洁公司的经营。胡正友入伙后，忠洁公司未到工商管理部门对股东进行变更登记。 之后，胡正友陆续通过微信向田茂强转款，具体日期和金额如下：2019年6月28日转账4，400元、2019年7月1日转账7，000元、2019年7月2日转账10，000元、2019年7月3日转账20，000元、2019年7月10日转账20，000元，2019年7月21日转账7，500元、2019年8月16日转账4,200元、2019年8月26日转账1，400元、2019年9月16日转账4，800元、2019年11月11日转账7，400元、2020年1月12日转账1，000元、2020年3月15日转账7，900元、2020年3月26日转账10，000元。以上共计105,600元，田孟强表示无异议。 此外，胡正友称为公司经营分别于2019年10月30日转账给微信名“洁丽斯洗涤公司”5，000元、2019年10月31日转账给微信名“美丽人生”1，000元、2019年11月1日转账给微信名“Lis·沫°”3，000元、2019年11月10日转账给微信名“洁丽斯洗涤公司”20，000元、2019年11月21日转账给微信名“洁丽斯洗涤公司”1，500元、2019年12月15日转账给微信名“美丽人生”2，000元、2019年12月30日转账给微信名“美丽人生”3，000元，其中，转账给微信名“美丽人生”的6，000元系忠洁公司场地租金，另付现金2，000元，转账给微信名“洁丽斯洗涤公司”26,500元是为购买公司的机器设备。同时，在2020年4月17日，胡正友给公司员工刘桂梅、钟文菊、王爱妹发放工资合计6，650元。田孟强对胡正友上述转账中2019年11月10日的20，000元、2019年12月15日的2，000元、2019年12月30日的3，000元提出异议，称转账及用途是事实，其之后又将钱还给了胡正友，但并无证据印证，对发放工资无异议。田孟强通过微信也与胡正友有资金往来，具体如下：2019年10月16日转账1，975元、2019年10月19日转账10，000元、2019年11月17日转账5，000元、2020年4月16日转账4，636元，胡正友称部分用于代发工资，部分是田孟强偿还其的债务，但并无证据证实，同时，胡正友也认可双方私下有资金往来情况。 原、被告双方认可忠洁公司对外负有债务但未结算。 2020年5月3日，田孟强（甲方）与胡正友（乙方）签订了一份《协议》，约定：经本着公平、公正、公开、法制原则，现将协议拟定如下：1、甲方于2019年5月1日创办铜仁市忠洁洗涤服务有限公司，主要经营的士车座套、换套清洗服务，因个人资金不足，诚邀乙方一起合伙于2019年7月15日开始营业经营。2、铜仁的士车座套、换套清洗主要由诚洁保洁客运服务有限公司和铜仁忠洁洗涤服务有限公司两家提供服务。3、为了的士座套、换套更好服务，现由第三方进行资源整合，统一规划、管理。4、第三方承诺向甲、乙双方每月支付保障金6,000元，甲方3,400元、乙方2,600元，第三方先交付给甲方，再由甲方交付给乙方。每月必须付清，如拖欠，按支付乙方金额的3%违约金给乙方。注：如第三方行业发生任何变动，第三方不再支付给甲乙双方保障金，甲方也终止给乙方。 另查明，2019年8月30日，忠洁公司的投资人、负责人由田孟强变更为案外人田孟芹并办理了变更登记。胡正友与田孟强均认可田孟芹系田孟强之妹，在忠洁公司既未有投资，也未参与经营。 一审法院认为，原告胡正友与被告田孟强口头约定共同出资经营田孟强投资的忠洁公司，并实际出资且参与忠洁公司的经营，原、被告系合伙关系，二人于2020年5月3日签订的《协议》系对合伙事务的约定，上述口头协议及书面协议均是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规强制性规定，应属有效。原告胡正友关于《协议》系受田孟强胁迫和欺骗而签订并要求撤销该协议的诉请。胡正友所提交的证据无法证实其在签订案涉《协议》时受到胁迫及欺骗，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，胡正友应对此承担举证不能的责任。同时，胡正友诉请解除双方的口头合伙协议并要求被告退还入伙款16.99万元，实质上系要求终止合伙事项，退出合伙关系，因其与田孟强之间存在较大矛盾难以维系合伙，可予支持，但双方应当先行对合伙期间的债权、债务进行清算。因双方对合伙期间各自的入伙款数额及产生的债权、债务数额等不能达成一致意见，故对二人合伙期间的入伙款数额、债权债务等事项无法核实，则胡正友的上述主张，缺乏事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡正友的诉讼请求。案件受理费减半收取计1,849元，由原告胡正友负担。 本院二审期间，上诉人胡正友提交《收据》8张、照片5张，证明在一审法院开庭后被上诉人仍在经营忠洁公司，并未将公司交给第三人经营，被上诉人在一审作虚假陈述。 被上诉人质证认为，对《收据》8张、照片5张的真实性不确定，对证明目的不认可。 本院经审查认为，该组证据客观真实，对真实性予以确认。 被上诉人田孟强在二审举证期限内未提交新证据。 二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、是否应解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系，退还上诉人合伙投入16.99万元；二、上诉人与被上诉人2020年5月3日签订的《协议》是否应予撤销。 关于是否应解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系，退还上诉人合伙投入16.99万元的问题。个人合伙是两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人与被上诉人口头达成合伙经营忠洁公司，各占50%股份的合伙协议属实，该协议内容未违反法律法规等强制性规定，应属有效协议，即双方之间形成合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条规定:“合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。”,由于上诉人与被上诉人双方未对解除合伙关系事项达成书面协议,亦未对双方合伙存续期间的合伙投入资金、损益情况等进行清算，不能查明合伙经营的盈亏状况,故上诉人请求解除合伙关系并返还其合伙投入证据不足，不予支持。 上诉人与被上诉人2020年5月3日签订的《协议》是否应予撤销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”之规定，当事人行使撤销权的基础是在签订合同时存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。上诉人不能提交相关证据证明双方在签订《协议》时被上诉人存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下订立的合同，一审驳回其撤销协议诉请正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。胡正友的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3698元，由上诉人胡正友负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月十五日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓