山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13478号 上诉人（原审被告）:玛氏箭牌营销管理有限公司，住所地广州市经济技术开发区友谊路****。 法定代表人:李斗，执行董事。 委托诉讼代理人:郭斐，广东合邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杜薇，女，1985年5月11日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人玛氏箭牌营销管理有限公司（以下简称玛氏营销公司）因与被上诉人杜薇劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 玛氏营销公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及档案和社保关系转移手续；2.依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：玛氏箭牌营销管理有限公司上诉请求：上诉人根据上述法律规定以及《同事手册》的规定，对被上诉人做出辞退处理解除与被上诉人之间的劳动合同，上诉人认为该解除行为符合法律规定的实质要件。未能通知工会具有客观原因且仅为程序瑕疵。由于上诉人在对被上诉人做出辞退行为时上诉人工会尚未成立，故此客观上无法办理通知工会的手续。并且在本案一审起诉前，上诉人工会虽然在办理之中但是尚未完成且也未能取得工会公章，故此也无法完成工会就劳动合同解除的批复意见。但是上诉人认为，该情形仅为程序瑕疵，并不影响对被上诉人是否违反上诉人规章制度的实体审查及判断，不应当据此做出上诉人构成违反解除劳动合同的理由和依据。诉人在上诉前己经补正程序瑕疵。上诉人当前已经完成工会的成立手续并取得工会公章，并且上诉人当前已经补正通知工会的程序及手续，且也获得工会就解除被上诉人劳动合同决定的认可。上诉人认为上诉程序是对起诉程序的延伸，鉴于上诉人已经补正此前存在的程序瑕疵，故此二审法院应当对该程序瑕疵做出重新认定并改判。上诉人不保管被上诉人档案，且从未拒绝社保手续的转移。上诉人不具有档案保管权，客观上也从未保管过被上诉人任何档案，故此不存在为被上诉人办理档案转移手续的条件及义务。至于被上诉人的社保关系转移手续上诉人从未拒绝办理，在本案仲裁及诉讼过程中，被上诉人从未向上诉人明确就社保转移问题需要上诉人为其出具什么手续，被上诉人此项诉求不明确。 杜薇未答辩。 杜薇向原审法院提出诉讼请求：1.玛氏营销公司支付杜薇违法解除劳动合同赔偿金18033.6元；2.办理档案及社会保险转移手续；3.玛氏营销公司赔偿杜薇未就业损失13370元（1910元×7个月）；4.玛氏营销公司承担本案诉讼费用。 玛氏营销公司向原审法院提出诉讼请求：1.无需向杜薇支付违法解除劳动合同赔偿金；2.杜薇承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实如下： 杜薇于2018年9月25日入职玛氏营销公司，从事高级销售代表工作，双方签订有期限自2018年9月25日起至2021年12月31日止的劳动合同，杜薇在玛氏营销公司正常工作至2019年11月8日，玛氏营销公司于2019年11月10日解除双方的劳动合同关系。杜薇解除劳动合同前十二个月平均工资为6011.2元。 2019年10月16日，玛氏营销公司以杜薇多次拒绝参加早会为由，对杜薇作出第一次记过处分，并于2019年10月24日通过EMS邮件方式向其发出《违纪处分通知函》，物流信息显示杜薇于2019年10月26日签收。杜薇认可收到该《违纪处分通知函》，对该违纪处分通知未提出过异议，之后继续上班至2019年11月8日。 玛氏营销公司称，在对杜薇作出第一次记过处分后，杜薇依然出现无故多次不参加早会、拒绝上级管理和工作分配等情形，所以公司在2019年10月29日对其作出第二次记过处分，且根据公司规定的违纪处分累积式计算方法，对两次记过处分叠加处理，作出违纪辞退决定，并于2019年10月30日通过EMS邮件方式向其发出《违纪辞退通知函》。杜薇称，公司没有规定要求在微信群里下达开会通知，且公司上班时间为早9点到下午5点，但是微信群里的早会通知大多在晚上7点以后，其没有收到微信通知，也没有接到电话通知，并表示，其未收到玛氏营销公司邮寄的《违纪辞退通知函》，直到2019年11月8日下午，才接到其直属领导的电话和微信通知，告知其已被公司作出违纪辞退决定，最后工作日为2019年11月10日。 2019年11月，杜薇以玛氏营销公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，称：其于2018年9月26日到被申请人处工作，被申请人于2019年11月10日单方解除劳动合同，因此请求裁决被申请人：1.支付违法解除劳动合同赔偿金21849元；2.办理档案盒社会保险转移手续。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出青劳人仲案字[2019]第1417号裁决书，裁决:“一、被申请人玛氏箭牌营销管理有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人杜薇违法解除劳动合同赔偿金18033.6元。二、被申请人玛氏箭牌营销管理有限公司自本裁决书生效之日起十五日内为申请人杜薇办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回申请人杜薇其他的仲裁请求。”杜薇和玛氏营销公司对裁决不服，均向法院提起诉讼，原审法院依法合并审理，即为本案。 原审法院认为，玛氏营销公司与杜薇签订有期限自2018年9月25日起至2021年12月31日止的劳动合同，该合同合法有效，双方均应遵照履行。玛氏营销公司以杜薇违反《同事手册》的相关规定为由，作出违纪辞退处理决定，玛氏营销公司作为用人单位，对因其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，应负举证责任。 关于玛氏营销公司解除劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”工会对用人单位单方面解除劳动关系享有知情权和监督权，事先将理由通知工会，不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。就本案而言，玛氏营销公司主张，在对杜薇作出辞退决定时工会尚未建立，所以未履行通知工会的程序，但玛氏营销公司未就其工会建立时间提交证据，也未在起诉前对未通知工会的情形进行程序性补正，应承担相应的法律后果。 关于玛氏营销公司应否支付杜薇违法解除劳动合同赔偿金及数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”玛氏营销公司解除劳动合同存在违反法律规定的情形，应依照上述规定支付杜薇赔偿金。关于赔偿金数额，杜薇与玛氏营销公司在2018年9月25日至2019年11月10日期间存在劳动关系，用于计算经济补偿的工作年限为1.5年，杜薇离职前十二个月的平均工资为6011.2元，玛氏营销公司应向杜薇支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为18033.6元（6011.2元×1.5个月×2倍）。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。玛氏营销公司已于2019年11月10日与杜薇解除了劳动合同关系，应在法定期限内为杜薇办理档案和社会保险关系转移手续，对杜薇的该项诉讼请求，原审法院予以支持。 杜薇要求玛氏营销公司赔偿未就业损失的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，原审法院在本案中不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、玛氏营销公司于判决生效之日起十日内支付杜薇违法解除劳动合同赔偿金18033.6元；二、玛氏营销公司于判决生效之日起十日内为杜薇办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回杜薇的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），减半收取10元，由玛氏营销公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：玛氏营销公司应否向杜薇支付经济赔偿金及办理档案及社会保险关系转移手续。 关于经济赔偿，玛氏营销公司以杜薇违反《同事手册》的相关规定为由，作出违纪辞退处理决定，但玛氏营销公司在仲裁及一审中均未提交通知工会。对此，本院认为，工会对用人单位单方面解除劳动关系享有知情权和监督权，用人单位应事先将理由通知工会，不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。故玛氏营销公司与杜薇解除劳动合同违法，应向杜薇支付经济赔偿。玛氏营销公司以未通知工会仅形式瑕疵以及其在二审中通知工会为由，主张不支付经济赔偿无事实及法律依据，本院不予支持。 关于办理档案及社会保险关系转移手续，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。玛氏营销公司于2019年11月10日与杜薇解除了劳动合同关系，其应在法定期限内为杜薇办理档案和社会保险关系转移手续。 综上，上诉人玛氏箭牌营销管理有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人玛氏箭牌营销管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月八日 书记员  翟国媛