山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3786号上诉人（原审原告）：周宝家，男，汉族，1982年1月29日出生，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李培，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏宙新型材料科技有限公司，住所地德州市陵城区经济开发区迎宾街东侧。法定代表人：张保文，经理。委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。上诉人周宝家因与被上诉人山东宏宙新型材料科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。周宝家上诉请求：1.依法山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初1347号《民事判决书》；2.判令解除上诉人与被上诉人在2019年8月18日签订的《代理合同》和《补充协议》；3.判令被上诉人向上诉人返还定金168,000元；4.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年8月18日，上诉人通过网络信息，亲自去山东省德州市陵城区经济开发区的山东宏宙新型材料科技有限公司采购建筑工程模板，经业务员季某（具体名字不详，电话189××******）接待，季某口头承诺以单价50元/张的价格，出售该厂产品名为“旺林第七代中控塑料模板”3366张，总金额168,000元。季某谎称要签订《代理合同》的方式，才可以发货，并不断宣传该公司规模大，已经上市的信息，诱骗上诉人签署了《代理合同》（编号：20190818034），并签署了《补充协议》。并在《补充协议》模糊写到“1、乙方（即上诉人）交纳订货定金168,000元整；按代理价115元/张计算张数为3366张第七代中空塑料模板（183××××****）”。季某口头对上诉人承诺，交付168,000元整就发货3366张第七代中空塑料模板，并且上诉人可以亲自看着发货装车。当日上诉人通过二维码付款给“龙林”10,000元，通过建设银行刷卡给山东宏宙新型材料科技有限公司的法人代表张**私人账户50,000元和108,000元，合计168,000元。并亲自监督被上诉人员工发货装车3366张第七代中空塑料模板，并亲眼目送发车。2019年8月20日，发货方：刘春海（电话136××******）经山东九睿（田氏）物流托运向收货方周宝家（189××××****）发货第七代中空塑料模板430张。随即上诉人与被上诉人员工季某电话联系，但是季某口头让上诉人先签收，以后再补发货物，但是没有明确补发多少张货物。时候在与季某联系，季某微信将上诉人拉黑，并且电话也拒接。上诉人拒收货物。2019年8月，上诉人向广东省惠州市惠阳区人民法院起诉，后本案移送管辖至山东省德州市陵城区人民法院。该法院于2020年8月21日作出判决：驳回上诉人的请求。上诉人认为山东省德州市陵城区人民法院的判决有以下错误：一、上诉人与被上诉人并非自愿的基础上签订的《代理合同》和《补充协议》，该合同存在民事欺诈。本案并非偶然事件，德州市陵城区人民法院在2019年短时间内受理了三宗关于采购商起诉山东宏宙新型材料科技有限公司的民事纠纷，分别是《温平让诉山东宏宙新型材料科技有限公司》（2019）鲁1403民初2014号、《林发国诉山东宏宙新型材料科技有限公司》（2019）鲁1403民初2496号、《李员财诉山东宏宙新型材料科技有限公司》（2019）鲁1403民初2497号。上述三宗已决判决书中，被上诉人均是以口头诱骗外省采购商签署《代理合同》和《补充协议》的方式，交付定金，但是实际上只配送远远少于口头承诺的货物，并且事后也拒绝履行《补充协议》约定的“运费补贴”、“广告费补贴”、“培训费”等等。尤其是在《林发国诉山东宏宙新型材料科技有限公司》（2019）鲁1403民初2496号一案中，诈骗方式与上诉人被骗的情节如出一辙，口头向林发国承诺单价60元/张，最后协商40元/张，配送168,000元的货至云南省西双版纳，最后实际只发送了430张，连运费都是采购商自行支付。该案有录音作为证据。但是德州市陵城区人民法院对上诉三宗案件均驳回原告诉求。综上，侧面可知，山东宏宙新型材料科技有限公司劣迹斑斑，通过口头承诺、谎称签书面代理协议就可以发货的欺诈手段，反复多次欺骗外省采购商。德州市陵城区人民法院对于一而再、再而三的同类型案件，依旧不听取受害人的诉求，不恪守“以事实为准绳”的审判原则，再发现可能构成“合同诈骗罪”的情形，涉嫌刑事犯罪的线索而不移交公安机关侦查，反而作出不公正、不合理、不符合事实的判决，严重损害了受害人的合法权益，严重污了司法公信力。二、本案《代理合同》和《补充协议》本身也有诸多不合理和被上诉人违约的情况：1、首先，《代理合同》和《补充协议》均是格式合同，由被上诉人单方面提供，属于霸王条款。在《代理合同》第七条合同的变更、解除、终止，第5款“合同终止或者解除订货定金不退还”，明显属于霸王条款，单方面加重了上诉人的违约责任。2、其次，《补充协议》明显不合理，不符合事实。依据内容“2、甲方（即被上诉人）免费配送58,000元整；3、运费补贴80,000元整；4、广告费补贴81,000元整。”的内容。又依据《配送清单》和《山东九睿（田氏）物流托运单》可知，实际发生的运费才4700元，何来免费配送58,000元的价格？并且既然免费配送，又何来运费补贴80,000元？上述金额都是不符合事实和常理的。3、再者，被上诉自身存在违约行为。依据《补充协议》“4、广告费补贴81,000元整。共计387,000元整，按代理价115元/张计算张数为3366张第七代中空塑料模板（183××××****）。乙方交纳完成原代理合同约定的订货定金，甲方按照代理合同的约定执行。”上诉人交付168,000元整，按照法律规定定金不超过合同总价的20%，已经支付的款项占总标的金额的43.41%。但是被上诉人根本没有实际履行广告宣传的义务，并且也没有按照自己书面承诺的以代理价115元发货，而是以135元的价格发货，被上诉人存在违约的情况。退一万步来说，就算按照《补充协议》的约定，被上诉人既然没有实际产生所谓的“配送费”、“运费”、“广告费”等费用，应该按照115元/张的价格，发送168,000元的货物，合计1460张。三、本案可能涉嫌刑事犯罪的线索，恳请山东省德州市中级人民法院传唤季某、依职权调取被上诉人公司于2019年8月18日仓库发货视频等证据，查实事实真伪。补充：退一步讲，上诉人认可一审认定的事实，该案案由应为委托合同纠纷，被上诉人与上诉人形成的委托代理关系，依据合同法第410条规定，上诉人作为代理人享有随时解除权。上诉人2020年6月17日向被上诉人发出解除通知函，被上诉人于2020年6月19日签收。双方代理关系应自通知到达被上诉人时解除。综上所述，请求贵院依法撤销陵城区人民法院作出的判决，依法改判。被上诉人辩称，上诉人与被上诉人签订的代理合同补充协议合法有效。合同内容对双方权利义务作了明确约定，不存在欺诈和不合理的情景，被上诉人也不存在违约情形。本案所涉及的合同为代理销售合同而非委托合同。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求中院驳回上诉，维持原判。周宝家向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告在2019年8月18日签订的《代理合同》及《补充协议》；二、判令被告向原告返还订货定金168000元；三、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告与被告在2019年8月18日签订编号为20190818034的《代理合同》，合同约定以原告一次性交纳订货定金168,000元的形式，取得广东省惠州市惠阳区代理销售被告生产的建筑模板的权利，并对双方权利义务进行约定。后被告于2019年8月20日向原告配送塑料模板430张，原告拒收。双方因配送模板数量产生争议，原告委托广东标远律师事务所给被告发送律师函，函告被告解除双方签订的《代理合同》及《补充协议》，后形成诉讼。一审法院认为，原、被告在双方自愿的基础上签订了《代理合同》及《补充协议》，该合同及协议由双方当事人签字盖章，是双方真实的意思表示，该合同及协议未违反法律强制性规定，对合同的真实性和有效性一审法院予以认定。本案的争议焦点问题：原告主张解除涉案《代理合同》及《补充协议》有无事实与法律依据？这个焦点问题的解决涉及到本案中《代理合同》是买卖合同还是代理合同的问题，就涉案合同内容来看第三条第一项约定：在本合同签订时乙方向甲方一次性交纳订货订金168,000元，特别注明此款项作为乙方取得代理权的必要条件，可见168,000元的交纳是原告取得代理权的必要条件，原告在签订合同时应该是明知的；该条同时约定了免费配送及运费补贴、销售奖励等内容；同时第五条第三项约定了运费定金及补贴按照乙方每累计进货10万元抵充6000元的方式充抵；以上内容的约定可以看作本合同的主要条款，以上条款的约定符合代理合同的主要特征；同时结合被告提交的中空建筑模板价格表来看该表中约定了价格优惠及半价回收模板，该证据进一步印证了原、被告2019年8月18日签订合同性质是代理合同。同时合同第七条第五项约定合同终止或解除订货定金不退换。结合本案模板是取得专利的新型产品，被告为推广业务采取的类似会员制的模式，原告所说的订货订金168,000元，是原告取得该项产品代理权及优惠必要条件，类似于会员费。综上，原、被告签订的《代理合同》性质是代理合同而非买卖合同。本案中，原、被告对原、被告签订的《补充协议》的约定产生争议，该协议中3366张是载明按代理价计算的张数，并没有载明配送这些货物。同时该协议约定“乙方交纳完成原《代理合同》（编号为20190818034）约定的订货定金后，甲方按照代理合同约定执行。”被告按照合同约定给被告免费配送了58,050元产品，被告拒收，是被告单方不予履行合同的行为，被告不存在违约行为。原告委托广东标远律师事务所给被告发送的律师函，函告被告解除双方签订的《代理合同》及《补充协议》的理由明显不能成立，该律师函解除代理合同》及《补充协议》的行为无效无效。根据法庭调查结合涉案合同第七条规定的合同解除的条件，本案原告要求解除《代理合同》及《补充协议》的诉讼请求不具备合同约定条款的解除条件，原告亦未向法庭提交法律规定的《代理合同》及《补充协议》的解除条件的相应证据，原告主张解除涉案《代理合同》及《补充协议》没有事实与法律依据，一审法院不予支持。基于以上论述，被告向原告返还订货定金168,000元的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1830元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张解除涉案《代理合同》及《补充协议》有无事实及法律依据。本案的关键问题是本案中《代理合同》是买卖合同还是代理合同的问题，合同第三条第一项约定：在本合同签订时乙方向甲方一次性交纳订货订金168,000元，特别注明此款项作为乙方取得代理权的必要条件，可见168,000元的交纳是上诉人取得代理权的必要条件，该条也约定了免费配送及运费补贴、销售奖励等内容；第五条第三项约定了运费定金及补贴按照乙方每累计进货10万元抵充6000元的方式充抵；以上条款的约定符合代理合同的主要特征，同时结合被上诉人提交的中空建筑模板价格表来看该表中约定了价格优惠及半价回收模板，该证据进一步印证了双方2019年8月18日签订合同性质是代理合同。合同第七条第五项约定合同终止或解除订货定金不退换。上诉人所说的订金168,000元，是上诉人取得该项产品代理权及优惠必要条件。综上，《代理合同》性质是代理合同而非买卖合同。本案中，双方对《补充协议》的约定产生争议，该协议中3366张是载明按代理价计算的张数，并没有载明配送这些货物。同时该协议约定“乙方交纳完成原《代理合同》（编号为20190818034）约定的订货定金后，甲方按照代理合同约定执行。”被上诉人按照合同约定给上诉人免费配送了58,050元产品，上诉人拒收，是上诉人存在违约行为。上诉人要求解除《代理合同》及《补充协议》的诉讼请求不具备合同约定条款的解除条件，上诉人主张解除《代理合同》及《补充协议》及要求返还订货定金168,000元的诉讼请求，没有事实及法律依据。上诉人主张双方并非自愿的基础上签订的《代理合同》和《补充协议》，该合同存在民事欺诈。上诉人没有提交证据，对此主张，不予支持。上诉人主张本案可能涉嫌刑事犯罪的线索，但是其并未提交相关证据，且对此并没的向公安机关报案,故不予支持。综上所述，周宝家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人周宝家负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  魏 涛二〇二〇年十二月十七日法官助理杨科书记员李凡洁