河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16085号上诉人（原审被告）：李连学（曾用名李学东），男，汉族，1974年6月7日出生。被上诉人（原审原告）：河南天之翼装饰工程有限公司。法定代表人：李英，董事长。委托诉讼代理人：石亚坤，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔慧芳，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审被告：杨会进，男，汉族，1971年8月7日出生。上诉人李连学因与被上诉人河南天之翼装饰工程有限公司（以下简称天之翼公司）、原审被告杨会进追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初9038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，根据《全国人大常委会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人李连学，被上诉人天之翼公司的委托诉讼代理人石亚坤、孔慧芳到庭参加诉讼。原审被告杨会进经传唤未到庭。本案现已审理终结。李连学上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求改判李连学、杨会进支付天之翼公司垫付的赔偿款108417.80元（即271044.50元*40%=108417.80元）；三、本案一审、二审诉讼费用全部由天之翼公司承担。事实和理由：一、一审法院未厘清基本事实和争议焦点问题，适用法律错误。1、首先，结合前诉查明的“天之翼公司将工程部分包给李连学，但未能向该院提供相应的合同”本案有必要查明李连学所述《劳务承包合同》是天之翼公司经理事后骗其签订的真实性。而且《劳务承包合同》因李连学、杨会进不具有施工资质违反法律规定无效，合同内容目的明确为排除天之翼公司自身责任的条款更违反了强制性规定亦无效。故此，天之翼公司与李连学签订的《劳务承包合同》不能作为本案追偿诉讼请求的事实依据。李连学、杨会进为提供劳务，天之翼公司为接受劳务的劳务用工关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；提供劳务一方和接受劳务一方均应承担责任。2、李国宏在施工过程中从脚架上掉落摔伤是2017年10月9日下午。本案应当根据李国宏从脚手架掉落摔伤送医的诊断证明查明接诊时间予以确认天之翼公司强令提供劳务一方在晚上不具备施工条件的情况下赶工对李国宏的摔伤应负较大责任问题。天之翼公司作为主体责任人，李连学、杨会进为共同责任人，天之翼公司垫付的赔偿款266012.5及受理费5032元，共计271044.50元，应由天之翼公司承担60%份额，李连学、杨会进分别承担20%份额；天之翼公司只能有权追偿其垫付的份额外的40%份额部分（即271044.50元*40%=108417.80元）。天之翼公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充足，应予维持。李国宏与李连学、杨会进存在雇佣关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，作为雇主的李连学、杨会进应赔偿李国宏人身损害损失的80%即266012.5元。天之翼公司对李连学、杨会进的赔偿责任承担连带责任，并于2020年6月10日向李国宏履行完毕。李连学如果对责任划分有异议，应当对该劳务者受害责任纠纷申请再审，但事实上李连学对前述案件连上诉都未提起，应当视为对该责任划分的认可。天之翼公司基于选任过错而承担的连带责任是一种先行支付责任，在天之翼公司承担了该先行支付责任后有权予以追偿。二、一审法院适用法律正确，李连学的上诉理由不能成立。现（2020）豫01民终4039号判决已生效，李连学、杨会进应对李国宏的人身损害损失承担80%的赔偿责任，赔偿主体是李连学、杨会进。天之翼公司基于判决先行履行了连带赔偿责任，天之翼公司有权向李连学、杨会进追偿。杨会进未到庭，亦未提交书面意见。天之翼公司向一审法院起诉请求：1、请求判令李连学、杨会进偿还天之翼公司垫付的赔偿款266012.5元及案件受理费5032元，共计271044.5元并支付资金占用期间的利息（以271044.5元为基数，按年利率6％自2020年6月10日计算至李连学、杨会进实际清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费等费用由李连学、杨会进承担。一审法院认定事实：2017年7月28日，金水区教育体育局与天之翼公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定发包人为金水区教育体育局，承包人天之翼公司，工程名称为金水区黄河路第一小学大门装修工程；承包方式为包工、包料、包质量、包安全文明。2017年8月1日，天之翼公司（发包方甲方）与李连学（承包方乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定：甲方将工程的部分劳务分包杨乙方，承包范围：本工程施工图纸及分项清单范围内项目的施工、辅料、相同工种变更、竣工验收、工程保修等。如发生事故（人身伤亡及财产损失）由乙方承担其全部责任和费用，给甲方或第三人造成损失的乙方应足额赔偿。如甲方被追诉的，甲方有权向乙方追偿。2017年10月9日下午，李国宏在黄河路第一小学校门改建工程工地干活时，从脚手架上掉落摔伤，随即送往郑州人民医院救治，诊断为：1、腰3椎体骨折；2、左足跟跟骨骨折。天之翼公司先后于2017年10月9日至2017年11月26日，2019年4月15日至2019年4月25日两次住院治疗（取内固定），共支出医疗费14858.43元。李国宏向郑州市金水区人民法院提起诉讼。在庭审中，李国宏三工友出庭作证，称李国宏在事发当日从一层约1.8米的脚手架掉下。李国宏称其受雇于李连学、杨会进；李连学称其与杨会进是合伙关系，天之翼公司将涉案工程中的大门挂地板和石材的劳务分包给李连学、杨会进，是杨会进雇佣的李国宏。郑州市金水区人民法院作出（2019）豫0105民初20173号民事判决，判决李连学、杨会进赔偿李国宏人身损害损失的80％即266012.5元，天之翼公司对李连学、杨会进的赔偿责任承担连带赔偿责任。李连学、杨会进、天之翼公司负担案件受理费5032元。天之翼公司上诉于河南省郑州市中级人民法院，河南省郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终4039号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因李连学、杨会进不履行判决确定的义务，天之翼公司于2020年6月10日向李国宏支付了上述全部赔偿款及诉讼费共计271044.5元。一审法院认为，李国宏与李连学、杨会进存在雇佣关系，作为雇主李连学、杨会进应赔偿李国宏人身损害损失的80％即266012.5元，天之翼公司明知李连学和杨会进不具备施工资质仍将案涉工程交由其实际施工，对李连学、杨会进的赔偿责任承担连带赔偿责任，已被生效的（2019）豫0105民初20173号民事判决书所确认。天之翼公司基于选任过错而承担的连带赔偿责任是一种先行支付责任，天之翼公司承担先行支付责任后有权予以追偿。现天之翼公司依据生效判决履行了连带赔偿责任，有权向李连学、杨会进追偿。故天之翼公司的诉讼请求正当，原审法院予以支持。李连学的辩称理由，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：李连学、杨会进于判决生效后十日内偿还河南天之翼装饰工程有限公司垫付的赔偿款266012.5元及案件受理费5032元，共计271044.5元并支付资金占用期间的利息（以271044.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月10日至实际清偿完毕之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5366元，减半收取2683元，由李连学、杨会进负担。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”；在受伤工人李国宏起诉李连学、杨会进、天之翼公司、郑州市金水区教育体育局提供劳务者受害责任纠纷一案中，一二审法院均依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、承包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，判令天之翼公司与李连学、杨会进对李国宏损失80%的部分承担连带赔偿责任，于法有据，且该判决已生效。执行程序中，天之翼公司对李国宏损失80%的部分266012.5元及诉讼费5032元共计271044.5元进行了全部履行，据此取得对李连学、杨会进的追偿权。天之翼公司将案涉劳务分包给不具有劳务作业资质的李连学、杨会进导致损害发生，存在选任过失，应承担次要赔偿责任，本院综合全案情况酌定天之翼公司承担30%的赔偿责任，李连学、杨会进承担70%的赔偿责任。据此，李连学、杨会进应返还天之翼公司189731.15元（271044.5元×70%）。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，李连学的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初9038号民事判决；二、李连学、杨会进于本判决生效之日起十日内支付河南天之翼装饰工程有限公司189731.15元；三、驳回河南天之翼装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5366元，减半收取2683元，由河南天之翼装饰工程有限公司负担805元，由李连学、杨会进负担1878元。二审案件受理费3553元，由河南天之翼装饰工程有限公司负担1740元，由李连学、杨会进负担1813元。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二〇年十二月十日书记员  宋佳倩