吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉08刑终111号 原公诉机关吉林省通榆县人民检察院。 上诉人(原审被告人)万春雷，男，1968年11月29日出生，汉族，吉林省通榆县人，初中文化，系松原市伟业房地产开发有限责任公司通榆分公司负责人，户籍地吉林省通榆县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现押于通榆县看守所。 辩护人王丽娜，女，吉林储含律师事务所律师。 原审被告人万琦，女，1991年8月18日出生，汉族，吉林省通榆县人，大专文化，系松原市伟业房地产开发有限责任公司通榆分公司现金员，户籍地吉林省通榆县，现住吉林省白城市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月9日被执行逮捕，同年4月8日被取保候审。 吉林省通榆县人民法院审理吉林省通榆县人民检察院指控原审被告人万春雷、万琦犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月22日作出（2019）吉0822刑初343号刑事判决。原审被告人万春雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，白城市人民检察院指派检察员王晓磊出庭履行职务。上诉人万春雷及其辩护人王丽娜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，原审判决认定的事实与公诉机关指控事实基本一致。在本案审理过程中，昝汝华、马忠伟、李长贵、洪玉明、姜晓帆、赵洪涛、朱慧、孟庆影、金永全、于洪洲、张子明表示谅解了万春雷的犯罪行为，并希望对其从轻处罚。 认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人万春雷非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人万琦在与万春雷的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应予惩处，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，法院予以支持。鉴于万春雷将其所吸收的资金全部用于正常的生产经营、案发前后已归还部分资金、取得部分投资人谅解、到案后能如实供述自己的犯罪事实，万琦系从犯、自首，依法对万春雷从轻处罚、对万琦减轻处罚。公诉机关对被告人万琦的量刑建议适当，予以采纳。对辩护人王丽娜、王洪晟、秦铁军量刑方面的辩护意见，酌情予以采纳。综合考虑二被告人的犯罪事实、性质，主观恶性及社会危害性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第三十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人万春雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人万琦犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。三、责令被告人万春雷退赔各投资人经济损失。 上诉人万春雷上诉称，一审判决对上诉人量刑过重，请求二审法院撤销通榆县人民法院作出的（2019）吉0822刑初343号刑事判决，依法改判上诉人较轻刑罚并对上诉人适用缓刑。一是未认定本案是单位犯罪属适用法律错误。二是被告人万春雷向于洪洲借款并用车顶借贷本金20万应当扣除；万春雷向姜晓帆借贷40万元是垫资的借贷关系，不应认定为向不特定人吸收存款；万琦与楚亚楠借款前就认识，40万也是万琦借的，应视为正常借贷，不应认定向不特定人吸收存款；万春雷与张洪宝早就认识，仅是来往不深，张洪宝的96万是张洪宝主动提出出资挣高利息的，不应认定为犯罪数额。三是万春雷与被害人皆签订了房屋抵押协议，实际上没有对被害人造成财产损失。四是一审认定退赔数额错误，没有把已经给付被害人的高息折算返还本金。 上诉人万春雷的辩护人辩称，一是根据现有证据并结合本案实际，认定万春雷构成非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足，适用法律不当，万春雷构成犯罪存疑或不构成犯罪。非法吸收公众存款并不是通榆分公司及万春雷本人想要发生的，是由于拖欠资金迟迟不给付，造成资金链断裂，通榆县分公司及万春雷从另一个角度看也是受害人，本案中通榆县分公司及万春雷对于民间借贷给了几乎所有人房产为抵押物，从借款用途上看全部用于榆钱家园施工建设，主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款行为，每笔借款都进入分公司账户，每笔债务都由分公司还本付息，万春雷是将用抵押物借来的高息钱款用于造福人民的棚户区改造项目，根据主客观相统一原则，认定万春雷犯罪存在一定瑕疵。二是如果认为被告人构成犯罪，也属于单位犯罪，万春雷因是通榆县分公司负责人而承担刑事责任。三是万春雷认罪认罚，到案后能如实供述，有坦白情节，此次犯罪是初犯、偶犯，是为了榆钱家园施工建设和向农民工支付工程款、劳动报酬而触犯了法律，现本案所涉39名被害人均有稳妥的处理方案，已有22名受害人对万春雷的行为表示谅解并向法院出具了谅解书，请求法院对被告人万春雷判处有期徒刑三年并适用缓刑。 白城市人民检察院出庭意见，一审法院认定万春雷犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪定性准确，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2015年至2018年间，被告人万春雷承建通榆县榆钱家园开发工程时，由于资金短缺，在没有得到相关部门批准的情况下，以月利2分至5分不等的高息为诱饵，开具榆钱家园门市楼、车库和住宅售楼票据为抵押，通过口口相传的方式向社会不特定公众吸收存款，先后向张洪宝、张子明、程金玉、朱慧等40人吸收存款，非法吸收公众存款22280000元，案发前后偿还部分款项，造成各被害人经济损失共计14741400元。上款被万春雷用于支付工程款、借款利息等。 被告人万琦作为公司财务人员，在明知万春雷向不特定社会公众吸收存款的情况下，不仅为其经管和办理吸收社会存款收付款业务、支付借款利息、开具售楼抵押票据，还积极帮助万春雷联系借款，并用自己的银行卡办理吸收存款业务，其行为构成共同犯罪。 案发后，昝汝华、马忠伟、李长贵、洪玉明、姜晓帆、赵洪涛、朱慧、孟庆影、金永全、于洪洲、张子明、石臣、刘少民、杜艳秋、张洪宝、程金玉、杨明珍、杨志波、赵学武、李雪峰、刘辉、路秀波均表示对万春雷表示谅解，并希望对其从轻处罚。 认定上述事实，除经原审庭审举证、质证的相关证据外，另有以下经二审庭审举证、质证的证据予以证实： 1.白中益会所审字[2020]659号司法鉴定报告，证实万春雷非法吸收公众存款资金22280000元，偿还报案人金额7538600元，尚欠报案人金额14741400元。 2.石臣、刘少民、杜艳秋、张洪宝、程金玉、杨明珍、杨志波、赵学武、李雪峰、刘辉、路秀波出具的谅解书，证实上述被害人对万春雷表示谅解并请求对其从轻处罚，其中石臣、刘少民、杜艳秋、张洪宝、程金玉、杨明珍、杨志波、李雪峰、刘辉、路秀波均在谅解书中表示经双方自愿协商已达成还款协议。 结合案件事实、证据及相关法律规定，对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，合议庭评判如下： 1.关于辩护人称“根据现有证据并结合本案实际，认定万春雷构成非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足，适用法律不当，万春雷构成犯罪存疑或不构成犯罪”的意见，经查，证人范某、刘某、曲某、王某、吕某、吴某、李某等均证实，万春雷通过口口相传的方式向社会不特定公众吸收存款，被告人供述、各被害人陈述、借据、审计报告等证实万春雷先后向张洪宝、张子明等40人吸收存款，非法吸收公众存款22280000元，造成各被害人经济损失共计14741400元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其非法吸收公众存款的原因、用途、是否提供抵押不影响本罪构成，故对该辩护意见不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人称“应该是单位犯罪”的意见，经查，松原市伟业房地产开发有限公司证实，万春雷借用该公司资质申报通榆县榆钱家园棚户区改造项目，正常应由政府拆迁净地后施工建设，但上市是万春雷自己出资进行的拆迁，后在未办理土地批准书、规划许可证、工程招标手续、施工许可证的情况下自行建设，该公司认为万春雷个人没有拆迁实力所以撤出，只在立项时对其进行了监管，未向万春雷提供过公司公章，“松原市伟业房地产开发有限公司通榆项目部财务专用章”和“松原市伟业房地产开发有限公司通榆分公司”章均不是该公司办理的。万春雷供述，证实因榆钱家园工地需要投资建设，其急需资金又不认识那么多人，便未经过国家相关部门批准，找邓利武、范某、王某、范成教和万琦帮其融资抬款，让他们在社会上找人抬款，利息一般都在2.4分-5分之间不等，用榆钱家园的门市楼、住宅楼、车库作抵押，抬来的钱都由我支配，用于榆钱家园的工地建设、支付抬款利息。万琦供述，证实2016年至案发，万春雷在邓利武、王某、范某、郑明忠等人的帮助下向社会融资抬款，融资款项用于榆钱家园、双岗工地和支付其他债权人利息，这些钱都由万春雷支配，抬款时都是用售楼票据做抵押，再支付2分-5分不等的利息，用哪个楼作抵押、支付多少利息都是万春雷决定的。上述证据足以证实，万春雷虽为松原市伟业房地产开发有限公司通榆榆钱家园分公司负责人，但其建设榆钱家园项目并未得到松原市伟业房地产开发有限公司批准与授权，非法吸收公众存款是其个人决定，吸收款项均由其个人自行支配，除用于榆钱家园建设外还用于支付双岗工地及抬款利息，不应认定为单位犯罪，故对该意见不予采纳。 3.关于上诉人称“于洪洲、姜晓帆、楚亚楠、张洪宝、张子明、乔玉良、程建新所涉款项不应认定为非法吸收公众存款数额”的意见，经查，楚亚楠、张子明、程建新均证实借款系万春雷开发楼用，且另有借据、抵押合同予以证实，足以证实万春雷对此默认或明知，非法吸收公众存款罪的犯罪构成本身就包含，被告人以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，使得被害人得知信息后基于高息、抵押等条件诱惑主动提出借款，通过他人宣传、联系借款亦是本罪惯用方式，故是否为被害人主动找被告人借款及是否通过他人借款均不影响本罪构成，故对该意见不予采纳。 4.关于上诉人称“一审认定退赔数额错误”的意见，经查，经白城中益会计师事务所审计鉴定，依据万琦补充提供的相关流水及公安机关双方核对后，确认万春雷偿还报案人金额7538600元，尚欠报案人金额14741400元，本院对该鉴定意见予以采纳并对退赔数额予以调整。 5.关于上诉人及其辩护人称“量刑过重”的意见，经查，原审已对上诉人万春雷“所吸收的资金全部用于正常的生产经营、案发前后已归还部分资金、取得部分投资人谅解、到案后如实供述犯罪事实”的情节予以充分考虑，量刑适当，故对该意见不予采纳。 本院认为，上诉人万春雷、原审被告人万琦非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛胜楠 审判员  李金玉 审判员  李 卫 二〇二〇年十二月八日 书记员  邓 琳