陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1816号 上诉人（原审被告）：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司，住所地西安市碑林区（朱雀广场北部**），统一社会信用代码91610000667952640E。 法定代表人：王旭东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谷昕柔，该公司法务。 委托诉讼代理人：赵晓静，该公司客服。 被上诉人（原审原告）：胡海侠，曾用名胡海霞，女，汉族，生于1976年11月6日，住宝鸡市，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审第三人）：中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303719776029M。 负责人：强红利，该公司党委书记。 委托诉讼代理人：王霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：王振力，陕西宝吉律师事务所律师。 原审被告：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司宝鸡分公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7564。 负责人：王亮，任总经理。 原审第三人：宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303MA6X9X6X5L。 法定代表人：王锁计，该公司经理。 委托诉讼代理人：李智强，陕西高理律师事务所律师。 上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司与被上诉人胡海侠、中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司、原审被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司宝鸡分公司、原审第三人宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2020）陕0303民初2139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司上诉请求：1、撤销（2020）陕0303民初2139号民事判决第一至四项；2、依法改判上诉人与被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司连带向被上诉人胡海侠支付一次性伤残就业补助金37496元；3、上诉人不向被上诉人胡海侠支付停工留薪期待遇1980元、病假工资8210元、护理费6000元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间属于劳务派遣外包关系，因此一次性伤残就业补助金至少应当由两单位连带进行支付，或实际工作单位直接进行支付。劳务派遣外包关系，并不是单一的劳动关系，而是三方间的劳务用工关系。此外根据被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司向上诉人发出的解除合作告知函中，载明“对于解除合同之前，外包人员的社保和工资费用由我单位正常支付给贵公司。”综上，一次性伤残就业补助金至少应当由实际工作单位进行支付。二、上诉人虽然与被上诉人胡海侠签订劳动合同，但事实提供劳动的单位以及工资发放的主体均为中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司，根据三方协议和实际操作，员工停工留薪工资和病假工资应当由其支付。三、被上诉人胡海侠其虽然已经评残，但并未被劳动能力鉴定委员会确认需要护理，本人并不具备享受工伤护理费待遇的条件。综上，请求二审依法予以纠正。 一审胡海侠诉讼请求：1、被告支付原告交通费500元、护理费6000元、住院伙食补助9540元、停工留薪工资8400元、补发工资39200元、一次性伤残补助金19600元、一次性工伤医疗补助金37496.50元、一次性伤残就业补助金37496.50元，合计工伤待遇赔偿158233元；2、案件受理费由被告承担。 一审金台区人民法院查明：胡海霞，公民身份号码XXXXXXXXXX********，该户口信息于2019年6月14日被注销，自2019年6月19日起公民信息更正为胡海侠，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 2016年7月14日第三人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司（甲方）与被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（乙方）签订《加油综合服务业务外包协议书》，约定甲方将部分加油综合服务业务外包给乙方。乙方应根据甲方的工作需求，选派符合甲方要求的乙方员工到甲方指定的工作地点工作。加油综合服务业务外包内容包括：为进站车辆提供加油服务，完成加油后收银和便利店商品销售服务，完成卸油服务，做好加油站日常销售数据、销售收入、往来账目、销售台账、统计报表等工作。协议期限为2年，自2016年6月1日至2018年5月31日。 2017年6月1日第三人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司（甲方）与第三人宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司（乙方）签订《中国石油加油站委托管理合同》，甲方将金台金陵加油站、金台金桥加油站、金台万**马加油站3座加油站及所属便利店委托乙方管理。委托管理主要内容包括：成品销售、便利店销售、加油卡管理、资金发票管理、规范化服务管理、站容站貌管理、HSE管理、设备管理及日常维护保养、部分经营变动费用等。委托管理期为三年，自2017年6月1日至2020年5月31日。 2017年12月11日被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（甲方）与原告胡海霞（乙方）签订《劳动合同》，约定：甲方聘用乙方并将其派遣至中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司金陵加油站从事加油员岗位工作，合同期限为2年，自2017年12月11日至2019年12月10日，劳动报酬按服务单位薪酬标准据实发放。 2018年6月19日第三人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司向被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司发告知函，内容为：“我单位与贵单位于2016年7月14日签订的《加油站综合服务业务外包协议书》即将到期，现依据《陕西销售公司供应商管理实施细则》《陕西销售公司招标管理实施细则》文件精神，由陕西销售公司统一组织招标选商工作，在招标工作结束前，与贵单位签订的相关协议继续按照协议内容执行”。 2019年6月21日第三人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司向被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司发解除合作告知函，加油综合服务业务外包协议于2018年5月31日到期后，中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司按照规定重新进行招标，被告公司未能竞标成功，从2019年6月30日起中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司解除与上海外服（陕西）人力资源服务有限公司的合作协议。 原告在金陵加油站工作期间，宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司每月以现金方式支付原告工资，2018年1月至6月期间每月工资为2300元，2018年7月至9月期间宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司以原告休假为由每月按1310元支付，2018年10月以后未支付工资。 2018年6月8日13时15分左右，原告在金陵加油站便利店电脑录入到货商品明细过程中，前往加油站后锅炉房查看异常情况时由于路面湿滑摔倒致伤。经宝鸡市中医医院诊断为右桡骨远端骨折，医院行手法复位，夹板固定4-6周。2018年9月10日原告在中国人民解放军第三医院治疗，先后五次住院治疗159天。2018年8月3日宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社工认决字（2018）1260号工伤认定决定书，同意认定为工伤。2019年11月4日宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝劳鉴字（2019）第A-323号劳动能力初次鉴定结论书，原告劳动功能障碍程度为十级。 2019年7月5日被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司与原告胡海霞签订《解除劳动合同协议书》，双方自2019年6月30日解除劳动合同。上海外服（陕西）人力资源服务有限公司宝鸡分公司为原告办理缴纳了工伤保险。2020年5月27日原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，6月2日仲裁委作出宝金劳人仲不字（2020）45号不予受理通知书，原告不服诉至一审法院。 一审金台区人民法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。本案原告与第一被告签订《劳动合同》，第一被告与第三人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司签订《加油综合服务业务外包协议书》，是双方真实意思表示，应认定为有效。 《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。人力资源和社会保障《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。本案第一被告作为劳务派遣单位即用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，承担工伤保险责任。对于原告主张二被告共同承担责任，即劳务派遣单位与其分公司共同承担责任的意见，于法无据，不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费：（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。本案第二被告作为劳务派遣单位设立的分公司，为原告办理了工伤保险，故原告主张的交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，原告要求二被告支付无法律依据，不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。本案第一被告作为用人单位应当按照法律规定支付原告相应待遇。 《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省人民政府实施办法》第二十四条规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，标准为十级6个月。2018年度陕西省在岗职工平均工资为74993元，本案第一被告应支付原告一次性伤残就业补助金37496元（74993元÷12个月×6个月）。 《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。本案原告右桡骨远端骨折，其主张停工留薪期限为3个月，符合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，本院予以支持，2018年6月8日至9月8日停工留薪期间工资应为6900元（2300元/月×3个月）。因第三人宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司已支付原告该期间工资4920元，故第一被告应支付原告停工留薪期间工资为1980元。对于原告主张每月工资为2800元的意见，因与其签名的工资表记载不一致，本院不予采信。对于原告主张其2018年6月通过案外人李志强微信转账实际领取工资1686元，根据工资表显示李志强代领的原告6月工资金额为2300元，该主张不予采信。 原告停工留薪期满后仍住院治疗，其未申请延长停工留薪期，伤情也未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故本院认为，停工留薪期满后至原告出院期间（2018年9月9日至2019年3月17日），原告仍要求按原工资福利待遇支付工资，没有法律依据，第一被告应按照继续治疗期间的病假工资标准支付原告该期间工资，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定，病假工资不能低于最低工资标准的80%，即第一被告应支付原告该期间工资为8210元（1700元/月×80%×7个月-原告已领9月工资1310元）。原告治疗结束后至劳动关系解除期间，因原告未提供劳动，其主张该期间工资本院不予支持。对于第一被告抗辩其不是工资支付主体，不应承担停工留薪期工资及补发工资差额，与法相悖，不予支持。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告主张护理费6000元（100元/天×60天），本院结合原告伤情及医嘱予以支持，第一被告应支付原告护理费6000元。因原告未对第三人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司、宝鸡祥之瑞企业管理信息咨询有限责任公司提出诉求，本案纠纷第三人不承担责任。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡海侠一次性伤残就业补助金37496元。二、被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡海侠停工留薪期待遇1980元。三、被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡海侠病假工资8210元。四、被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡海侠护理费6000元。五、驳回原告胡海侠对被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司宝鸡分公司的诉讼请求。五、驳回原告胡海侠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司承担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议的焦点在于，承担工伤保险待遇支付责任的主体如何确定。根据上诉人的主张，被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司，作为实际的用工单位，应当对劳动者承担工伤保险待遇的连带支付责任。根据本案事实，上诉人与被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司之间签订劳务外包合同，形成劳务派遣法律关系，上诉人为派遣单位，实际用工单位为中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司。同时，作为劳务派遣单位，上诉人与被上诉人胡海侠签订有书面劳动合同，被上诉人胡海侠发生工伤保险事故时，劳务外包合同与劳动合同均在履行期内。依照《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”以及参照一审引述《劳务派遣暂行规定》第十条内容，上诉人承担用人单位责任，支付工伤保险待遇，法律依据充分。上诉人主张与被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司承担连带责任没有事实和法律依据。至于上诉人与被上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西宝鸡销售分公司之间按照劳务外包合同如何划分责任，属另一法律关系，本案不予处理。 关于上诉人主张被上诉人胡海侠的治疗期间护理费没有法律依据，且没有进行护理依赖程度的鉴定的理由，根据《工伤保险条例》规定，劳动者发生工伤以后，如需护理的，其护理应当包括两个部分，一是停工留薪期的护理；二是治愈后生活仍不能自理，需要生活护理的。本案中被上诉人所主张的护理费系停工留薪期护理费，其提供了相应的医嘱予以证明，且与其停工留薪期相符，一审作出处理并无不当。上诉人主张经评残并确认需要护理的，应当进行鉴定，其所指的是生活护理费，与停工留薪期护理费不属于同一法律概念，本院不予支持。 综上所述，一审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  付金国 审 判 员  任小剑 二〇二〇年十二月九日 法官助理  王云飞 书 记 员  王文英 1