江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3190号 上诉人（原审原告）：朱宗发，男，1966年3月12日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人（原审被告）：江西铭辉城投杭萧钢构有限公司，住所地：江西省南昌市安义县工业园区红山大道**，统一社会信用代码91360123MA37W5WA24。 法定代表人：王艳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王怡东，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董笑彤，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人朱宗发与上诉人江西铭辉城投杭萧钢构有限公司（以下简称铭辉城投）劳动争议纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱宗发上诉请求：一、维持一审判决第一、二、五、六项判决部分。二、支持上诉人一审诉讼中提出的第3、4、6、7、8、12项诉求，即1、判令被上诉人支付违法解除《劳动合同》而应承担的约定赔偿金20万元；2、判令被上诉人支付1-12月份加班工资123914.05元和2020年元月1-7日的应得工资3712.73元；3、判令被上诉人支付克扣的1-3月份工资1860.62元；判令被上诉人支付9月份乱罚款700元；判令被上诉人支付7-9月份防暑降温费900元。三、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中，双方约定的赔偿违约金条款，符合公平和对等的“契约原则”，是合同主体契约自由的体现，应当合法有效。被上诉人明知合同约定和备案事实，仍然不顾高额违约金的赔偿风险，污蔑上诉人伪造劳动合同，企图全盘推翻违法解除劳动合同的事实。法律并未禁止用人单位与劳动者对劳动关系解除的违约补偿进行特别约定，既然劳动合同是双方真实意思表示，并无欺诈、胁迫情形，也未违反法律强制规定，一审法院认为合同所约定的20万元违约金“有违公平及对等原则，故该约定的20万元违约金不予支持”的意见，二审法院应该予以纠正。二、一审判决加班费的计算违反了法律规定，且加班时间和工资计算有误，与广大员工签名的《考勤记录表》及《加班统计考勤表》不符。双方《劳动合同》中补充条款约定的加班工资计算方式，本是上诉人的隐让和默许，但因被上诉人违背了信用原则，且违反了国家法律规定，应认定无效。加班时间根据《劳动法》第44条规定予以计算，一审法院漏算了休息日和节假日，根据上诉人的计算1月份为7070.4元，2月份为7944.3元，3月份为11520.6元，4月份为8121.75元，5月份为9350.25元，6月份为11452.35元，7月份为10701.6元，8月份为11943.75元，9月份为10769.85元，10月份为15601.95元，11月份为11288.55元，12月份为8148.7元。此外，2020年元月份上诉人的应得工资一审计算有误，上诉人应得工资有两天按300%和200%、其余四天正常上班，共计为3712.73元。三、被上诉人克扣上诉人1月份和2月份社会保险“社保公司代交部分”，这部分应按规定由公司出资缴纳，但由于被上诉人认为试用期由员工承担属于违法克扣，3月份也无故克扣168.88元，应当由公司支付。四、被上诉人9月份罚款700元属于违法行为，罚款适用于国家执法机关的管理权利，企业不能罚款。何况发生工伤事故是9月9日17时，而这天上诉人正常调休不在现场，且工伤事故的发生在于企业安排不具备驾驶特种设备的员工驾驶叉车，上诉人也反映过多次，但被上诉人置之不理所以才造成事故。五、被上诉人应当向上诉人支付7-9月份的防暑降温费900元。上诉人6月18日降为安全经理，所处工作环境大部分时间在车间现场，只有写材料在车间旁的附属小房办公，没有空调，车间所有员工都发放了三个月的高温补贴，被上诉人不发上诉人是没有理由的。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 铭辉城投针对朱宗发的上诉答辩称：1、关于被答辩人朱宗发要求维持原审判决第一项、第二项、第五项内容，以及要求改判原审判决第三项、第四项判决的上诉请求，答辩人已针对上述内容提出上诉，并具体阐述了不应支持的依据与理由，在此不再重复；2、关于被答辩人朱宗发要求答辩人支付违约金20万元的上诉请求，无事实和法律依据，依法不应支持；3、答辩人每月均足额向被答辩人发放工资，不存在克扣工资的情况，被答辩人要求支付克扣的1、3月份工资无事实依据，此外被答辩人在其上诉请求中要求支付2月份的工资847.62元，该项诉请其在劳动仲裁及一审阶段均未提出，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，其该项主张不应在二审程序中进行审理；4、被答辩人要求支付9月份700元罚款无事实和法律依据，依法不应支持；5、被答辩人不具备防暑降温费发放条件，其主张的防暑降温费无事实和法律依据，依法不应支持。 铭辉城投上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违法解除赔偿金、代通金与年薪工资的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判上诉人向被上诉人支付加班工资436.78元；三、撤销一审判决第四项，改判上诉人向被上诉人支付2020年元月工资1533.43元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据被上诉人伪造的《劳动合同》认定双方劳动合同期限，年薪工资，进而判定上诉人应支付年薪工资并承担违法解除的责任，属于事实认定错误，应予改判。一审中上诉人不仅提交了与被上诉人同岗位、同时期的员工签署的《劳动合同》与银行流水进行比对，而且还提交了给劳动就业局的其他员工《劳动合同》中也没有违约金与年薪工资的条款。由此可见，被上诉人的《劳动合同》关于违约金、年薪工资的条款不具备合理性与真实性。同时从细节上，被上诉人所持合同落款处为公司公章，与其他员工劳动合同为公司合同专用章的惯常做法不符，落款也没有总经理的签名；被上诉人所持《劳动合同》与其提交给劳动就业局的《劳动合同》系同一时间同一打印设备打印的情况下，两份合同的部分格式和内容却存在明显差异。二、一审法院依据被上诉人伪造的《考勤记录表》与《加班统计考勤表》认定被上诉人加班时间，未考虑上诉人提供的真实加班考勤统计情况，内部加班管理制度以及认定加班的司法考量条件，系认定事实不清，适用法律错误。根据《劳动合同》和《工作考勤管理制度》，加班应提出申请经审批确认，被上诉人作为综合管理部负责人，是明知的，但被上诉人并未提出证据证明其根据制度提出过加班申请。被上诉人单独一人每天加班到晚上九十点钟，反而一线工人和其他行政管理人员均无如此加班不符合常理，且被上诉人也未提供证据证明其延长加班系为履行工作职责，不应认定被上诉人单纯在岗时间的延长系加班。上诉人提交的真实考勤记录与部分员工请假单、证人证言等形成了完整的证据链可以证明被上诉人所提交的考勤材料系伪造所得。根据上述考勤记录，被上诉人入职以来加班时长为1天，相应加班工资为436.78元。三、一审法院计算被上诉人2020年元月工资金额错误，应发工资为1533.43元。四、一审认定上诉人违法解除判决上诉人承担违法解除赔偿金的同时，又判决上诉人承担代通知金义务，系适用法律错误，《劳动合同法》第40条规定的代通知金系用人单位合法解除劳动关系向劳动者承担的法定责任，而违法解除赔偿金则是用人单位违法解除劳动关系情况下向劳动者承担的赔偿责任，二者适用情形不同，一审法院相互矛盾适用，应予纠正。综上请求依法改判。 朱宗发针对铭辉城投的上诉答辩称：没有证据证明我的劳动合同是伪造的，且公司的合同都在劳动局备案，铭辉城投的合同专用章是后来制作的，此前在劳动局备案的劳动合同都是盖公司公章并没有总经理的签字；铭辉城投在仲裁及一审提交的工资条的构成不一致，但是都有扣除社保的部分，包括个人缴纳的部分。根据相关法律规定，公司是违法解除双方的劳动合同，应当支付我的违约金；元旦的时候我应公司的要求加班到晚上8点，在周六的时候我也在公司加班；铭辉城投刚才所说的安全事故，是因为公司为了效益没有招特种车辆的驾驶员，让普通员工开，导致发生了安全事故。 朱宗发向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告铭辉城投因违法解除《劳动合同》应支付的经济赔偿金29000元；2．判令被告铭辉城投因未提前30天通知而违法辞退的代通知金9500元；3．判令被告铭辉城投向原告朱宗发支付1-12月份的平时与节假日加班工资123914.18元；4．判令被告铭辉城投向原告朱宗发支付约定的违法辞退违约金200000元；5．判令被告铭辉城投向原告朱宗发支付双方在合同中约定的年薪工资60000元；6．判决被告铭辉城投支付克扣的1月份工资1207.03元、3月份工资168.88元，合计1375.91元；7．判令被告铭辉城投支付9月份克扣应得工资700元；8．判令被告铭辉城投支付7-9月份防暑降温费900元；9．判令被告铭辉城投为申请人办理失业保险金领取手续；10．判令被告铭辉城投为原告开具《员工离职证明》，以便原告重新寻找工作；11．判决被告铭辉城投为原告办理社会保险关系转移手续；12．判令被告铭辉城投向原告朱宗发支付2020年1月1日-7日的上班应得工资3931.03元；13．判令本案的诉讼费由被告铭辉城投承担。 一审法院审理查明：2019年1月8日，原告朱宗发与被告铭辉城投签署了《劳动合同书》，合同的第一章约定“本合同为固定期限的劳动合同。本合同期限为三年，本合同于2019年1月8日生效，其中试用期至2019年3月7日止。劳动合同终止时间为2022年1月7日”；合同第二章第四条约定：“乙方同意根据甲方工作需要，担任综合管理部总监岗位的工作，工作地点：江西省南昌市安义县工业园区红山大道9号”；合同首部约定：“乙方若因违反劳动服务期限约定中途离职须向甲方赔偿400000元的违约金，甲方违反劳动法和劳动合同法有关规定，造成乙方损失的，须向乙方赔偿200000元的违约金”；合同第三章第八条约定：“工资支付方式为基本工资9500元／月，年薪工资60000元／年，总计174000元／年，其中工资按月发放，年薪工资于每年元旦后的第一个星期一发放，其他福利待遇见补充协议。试用期月工资7600元／月；”合同第四章第十五条约定“甲方安排乙方执行标准工时工作制，每天8小时工作制，每周上班五天，每天8小时；星期六、日休息”；合同第七章第二十四条约定：“甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。”；本合同第四十七条约定：“本合同自甲乙双方或其授权代理人签字盖章之日起生效”；本合同第五十条其他补充约定：“由于公司创业初期，许多运作体系、制度、流程包括培训等急需完善与执行，因此要求被告朱宗发在标准工作之余加班加点加以完成。考虑到被告铭辉城投属于年薪工资，故其加班费只能按照工资一比一的比例予以计算。以每月《考勤记录表》为准，由考勤文员每月另外统计，每年农历28前发放加班工资。”2019年3月28日，原告朱宗发达到试用期考核指标，经培训考核合同顺利转正，转正前工资7600元／月，转正后工资标准9500元／月。部门分管领导彭宏志意见：“该员工表现良好，劳动合同期限三年，同意转正”落款时间2019年3月28日；总经理、董事长均同意转正并签名，总经理签名落款时间为2019年3月29日。2019年9月份，原告朱宗发负责被告铭辉城投的新员工培训工作，根据国家对2019年新员工就业培训政府补贴的政策，原告朱宗发被安排负责新员工的培训工作，此次补贴发放需要向安义县公共就业人才服务局提供2019年被告铭辉城投新进员工的劳动合同核实。原告朱宗发2019年6月18日向被告铭辉城投提交了印章使用审批表，表格载明：“用印事由系对政府规定‘岗前培训补贴’资料进行盖章。”审批表获综合管理部朱春林、总经理涂继国同意并签名。2019年6月21日，原告朱宗发向被告铭辉城投申请用车前往安义县就业局送培训补贴材料。2019年9月29日，原告朱宗发被被告铭辉城投由综合管理部调整至安全质量管理部工作。2019年12月26日，被告铭辉城投向原告朱宗发送达了《解除劳动合同通知书》。2020年1月1日至2020年1月7日，原告朱宗发仍在被告铭辉城投工作，被告铭辉城投未向原告朱宗发发放工资。2020年1月7日，原告朱宗发与被告铭辉城投完成了工作交接手续，双方在《合同到期／被辞退人员工作交接清单》上签字确认。2020年3月23日，原告朱宗发向安义县人事争议仲裁院申请劳动仲裁，安义县人事争议仲裁院于2020年4月15日进行了开庭审理，2020年5月9日作出未裁决情况说明，原告朱宗发于2020年6月2日诉至本院，本院于2020年6月29日开庭进行了审理，审理过程中原告朱宗发申请法院前往安义县公共就业人才服务局调取其与证人的劳动合同，并请求被告铭辉城投提供每月的指纹打卡记录及加班考勤统计表，法院依照原告朱宗发申请前往安义县公共就业人才服务局所调取的留存的劳动合同中，被告铭辉城投员工朱宗发、彭宏志、万冬根的劳动合同期间均为三年，涂继海、崔海卿的合同未填写劳动合同期限。被告铭辉城投在2020年9月4日第二次庭审时仍未提供每月指纹打卡及加班考勤统计表。另经审理查明，被告铭辉城投的员工确实有填写加班考勤统计表的事实，2019年2月制定的《工作考勤管理制度》中第12.1条规定：“紧急生产任务或者劳动合同中约定需要加班的，无须加班申请，考虑以工作需要和完成结果为准，届时，公司农历年终统一计算加班工资予以发放。”据被告铭辉城投员工签名的考勤统计表记录，原告朱宗发2019年1月份加班47小时，2月份加班51小时、值班2天24小时，3月份加班66小时，4月份加班57小时，5月份加班103.5小时，6月份加班104.5小时、调休4小时，7月份加班120小时、调休4小时，8月份加班132.5小时，9月份加班118.5小时、调休4小时，10月份加班153小时、调休8小时，11月份加班124.5小时，抵除调休，共加班1081.5小时。 上述事实有原、被告双方分别提供的《案件超时限审理情况说明》、《劳动合同书》、《员工转正审批表》、安义县公共就业人才服务局留存的《劳动合同书》、《关于工作安排调整通知》《工资条》、《银行交易账单明细》、《劳动合同期满不续签通知书》、《合同到期/被辞退人员工作交接清单》、《工作考勤管理制度》、《微信记录》、《劳动争议委员会庭审笔录》、《考勤记录表》证实，经审查，形式完备、来源合法，被告铭辉城投未有相反证据证明，亦未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院予以认定。 一审法院认为，原告朱宗发与被告铭辉城投之间的劳动合同关系依法成立，合法有效，受法律保护，该事实有原告朱宗发所提供的《劳动合同书》、《工资条》、《银行交易账单明细》等证据证实，经审查，形式完备、来源合法，且与本院所调取的《劳动合同书》基本一致，并与《员工转正审批表》、《考勤记录表》相互印证，被告铭辉城投对与原告朱宗发存在劳动关系的事实不持异议，本院予以认定。原告朱宗发称其与被告铭辉城投签订的劳动合同系三年期的劳动合同，双方约定月基本工资9500元，年薪60000元，加班工资按照基本工资一比一计算，年终发放，被告铭辉城投于2019年12月26日向其发出《劳动合同期满不续签通知书》系违法解除劳动合同行为，并提供了《劳动合同书》、《员工转正审批表》、《工资条》、《银行交易账单明细》、《工作考勤管理制度》、《考勤记录表》证实，劳动合同中约定的基本工资标准、劳动期限、劳动服务期违约金、加班费用发放事项等与原告朱宗发提供的《工资条》、《银行交易账单明细》、《考勤记录表》相互印证，并有被告铭辉城投所提供的崔海卿的证人证言相佐证，应予认定。被告铭辉城投辩称其与原告朱宗发所签署的劳动合同系一年期的劳动合同，合同已然到期，其行为符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，并提供了原告朱宗发签名确认落款时间为2019年1月9日的劳动合同书一份证明，该份劳动合同中约定的工资标准与原告朱宗发所提供的《工资条》、《银行账单明细》所载明的原告朱宗发的工资不一致，与双方确认的原告朱宗发的到岗时间不一致，且与本院前往安义县公共就业人才服务局调取的备案劳动合同不一致，被告铭辉城投在申请对原告朱宗发提供的劳动合同书及员工转正审批表进行鉴定后又放弃鉴定申请，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用工单位承担举证责任”，被告铭辉城投提供的劳动合同与原告朱宗发提供的劳动合同存在不一致，且未提供其他相反证据予以佐证，与原告朱宗发所证实的实际收入不符，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。被告铭辉城投与原告朱宗发签订的三年期的劳动合同，被告铭辉城投未有证据证明原告朱宗发符合用工单位单方解除劳动合同的情形，于2019年12月26日向原告朱宗发发出《劳动合同期满不续签通知书》系违法解除劳动合同行为，应就其行为向原告朱宗发依法支付违法解除合同赔偿金，违法解除合同赔偿金按照月实际工资的两倍计算。被告铭辉城投虽称原告朱宗发作为安全经理存在安全监管失职行为应对2019年9月9日发生的生产事故承担责任，其行为符合用人单位单方解除劳动合同的条件，并提供了8月综合安全办日常安全检查表、一份关于9月9日处理的请示、一份关于对车间行车电箱盖未关闭、高压涂管损坏处理请示或公告、《工伤认定决定书》证明，但事故发生时间与检查表签署时间不一致，且无法证实该事故发生系原告朱宗发疏于监管所致、原告朱宗发对事故发生有直接的重大过错，无法证实原告朱宗发符合被告铭辉城投单方解除劳动合同关系的法定情形，本院不予采纳。被告铭辉城投辨称原告朱宗发所提供的劳动合同未有总经理签名且未盖有公司通常使用的合同专用章，原告朱宗发所提供的劳动合同系其作为综合管理部门经理在提交培训材料加盖公章时所伪造，但依照原告朱宗发所提供的劳动合同第四十七条约定：“本合同自甲乙双方或其授权代理人签字盖章之日起生效”，且并未有法律明文规定劳动合同需盖合同专用章方可生效，据原告朱宗发所称其签署协议时公司并未刻合同专用章，据被告铭辉城投提供的总经理涂继国的证言，被告铭辉城投的公章应由公司总经理涂继国管理，公司加盖公章需要经严格审核审批，除需带公司公章外出，公章均须在证人涂继国的审核监督下使用，该事实有被告铭辉城投提供的用章申请表予以佐证，被告铭辉城投未提供证据证明原告朱宗发违背其意愿私盖公章的证据，亦无证据证明原告朱宗发存在伪造合同的证据，证据不足，不予采纳。原告朱宗发称被告铭辉城投应依照劳动合同书约定向其支付年薪工资60000元及违法解除违约金200000元，被告铭辉城投辩称公司其他员工未存在约定年薪工资的情形，劳动合同中关于违约金的条款违反法律规定，根据公平及对等原则，无论对用人单位约定违约金或是对劳动者约定违约金的条款均属无效。本院认为，对于原、被告方约定的年薪工资60000元，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，本院予以认可；《劳动合同书》首部约定原告朱宗发应承担劳动服务期内中途离职的违约金400000元，由于双方并未就劳动服务期限作特别约定，约定违约金不应适用《劳动合同法》第二十二条关于劳动服务期的相关规定，且约定服务期违约金400000元明显超过用人单位提供的培训费用，应属无效条款，用人单位就违法解除依法应承担的经济赔偿金及违法解除合同赔偿金外，另行约定200000元的违法解除违约金虽不违反法律强制性规定，有违公平及对等原则，故原告朱宗发主张被告铭辉城投支付违法解除违约金200000元，本院不予支持。原告朱宗发的工资双方除约定每月的基本工资外还另行约定了年薪工资，双方合同约定按一比一的比例计算加班工资不违反法律强制性规定，故其节假日和平时的加班费应按一比一的比例支付，根据原告朱宗发提供的考勤表，加班时间为1081.5小时，加班费为1081.5小时×（9500元／月÷21.75天／月÷8小时／天）＝59047元。原告朱宗发称平时、休息日、节假日加班工资分别应按150%、200%、300%计算，与其合同约定不符，其称2019年12月份加班67.5小时，三个星期六24小时，未提供相关证据证明，不予认定。被告铭辉城投辨称原告朱宗发未按照公司制定的《工作考勤管理制度》的内容履行必要的加班申请流程，其主张的加班时长不符合加班要求，其自入职已来加班时长共计11天，调休10天，在扣除调休时长后仅为1天（8小时／天），被告铭辉城投仅需支付其1天的加班工资，虽提供了《工作考勤管理制度》、《原告值班报批单》、《2019年12月份考勤汇总表》、《2020年1月份考勤表》证明，但其提供的2018年9月首次制定的《工作考勤管理制度》与原告朱宗发所提供的2019年2月首次制定的《工作考勤管理制度》的第12.1条存在不一致，被告铭辉城投未提供其他证据证明其所提供的管理制度经工会表决的具体时间及相关材料，其所提供的考勤汇总表仅为人工表格未有其他公司员工的签名确认，亦未提供公司每月的指纹打卡及经公司员工签名确认的加班考勤统计表，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。原告朱宗发称其自2019年6月18日被任命为安全经理后在车间上班，车间并无空调和电扇，被告铭辉城投应向其支付7-9月份防暑降温费900元，被告铭辉城投则辩称原告朱宗发并非一线工人，其所从事的工作在办公室内完成，办公室配备空调、不存在高温工作情况，本院认为，原告朱宗发办公室所处车间环境不易判断是否为高温环境，应由原告朱宗发就其工作场所达33℃以上承担举证责任，原告朱宗发未提供任何证据证明其所处工作场所属于高温环境，应承担举证不能的不利后果，故原告朱宗发所主张的高温津贴，本院不予支持。原告朱宗发称其已于2020年1月7日已经完成工作交接，被告铭辉城投未向其发放2020年1月份的工资，未向其开具《离职证明》，并提供了被告铭辉城投签名确认的《合同到期／被辞退人员工作交接清单》证明，被告铭辉城投对原告朱宗发工作至2020年1月7日无异议，并同意按照实际出勤天数发放工资，原告朱宗发所提供的《合同到期／被辞退人员工作交接清单》，形式完备、来源合法，经由被告铭辉城投相关管理人员签名确认，应予认定。原告朱宗发主张被告铭辉城投支付代通知金9500元，基于被告铭辉城投违法解除劳动合同的行为，结合原告朱宗发2019年12月29日签收《劳动合同期满不续签通知书》至被告铭辉城投2020年1月7日确认《合同到期／被辞退人员工作交接清单》，期间未达30天，且被告铭辉城投未有其他证据证明于双方交接工作前30日已完成通知义务，本院予以支持；被告铭辉城投称其已于2020年1月7日向原告朱宗发开具了离职证明，未提供原告朱宗发签名确认的离职证明回执，本院不予采纳。据此，原告朱宗发已经于2020年1月7日与被告铭辉城投办理完工作交接手续，为了便于原告朱宗发后期务工，被告铭辉城投依法应当为原告朱宗发开具《离职证明》，并办理社会保险关系转移手续，按照实际出勤天数及合同约定的工资标准9500元／月向原告朱宗发发放未清结的2020年1月1日至1月7日的工资，计9500元／月÷21.75天／月×7天＝3057.46元。原告朱宗发主张被告铭辉城投克扣其工资共计1375.91元，未提供证据证明，本院不予认定。原告朱宗发要求被告铭辉城投为其办理失业保险金领取手续，不属于人民法院受案范围，非被告铭辉城投的法定义务，本院不予支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十九条第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十七条、第三十一条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告朱宗发支付违法解除合同赔偿金29000元。二、被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告朱宗发支付年薪公司60000元。三、被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告朱宗发支付加班工资59047元。四、被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告朱宗发支付2020年1月份工资3057.46元。五、被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告朱宗发支付代通知金9500元。六、被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告朱宗发开具《离职证明》，并办理社会保险转移手续。六、驳回原告朱宗发的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告江西铭辉城投杭萧钢构有限公司负担，于上述给付时间一并给付。 本院二审期间，铭辉城投再次提交了其在一审时已向法院提交的2019年1月1日至2019年5月31日的钉钉打卡记录，证明目的：我们提供的朱宗发的考勤记录与朱宗发提交的考勤记录不一致，应当以我方提交的为准。而且该证据已提交法院，不知道一审法院为什么说没有证据证明。另外补充证据：朱宗发同部门、同级别员工的加班时长统计表，证明目的：朱宗发在职期间，其同部门同级别员工加班时长明显低于朱宗发，其加班情况不具真实性和合理性。朱宗发质证认为：两组证据是铭辉公司单方面制作的，没有我和其他职员的签字，不予认可。另经本院询问，朱宗发陈述其2019年1月入职铭辉城投后担任综合管理部总监，主管行政、人事、后勤、采购及培训，其中铭辉城投的劳动合同的管理和日常的考勤由其负责。同年6月18日朱宗发被降职为安全经理，负责安全方面的培训及企业文化、安全生产现场的监督。铭辉城投代理人陈述朱宗发在入职前签署过3份空白劳动合同并由公司保管。二审查明其他事实与一审查明基本一致。 本院认为，结合双方诉辩意见和举证质证，本案争议焦点为：1、铭辉城投是否需要支付违法解除合同的经济赔偿金29000元？2、铭辉城投是否应当支付违约金20万元？3、铭辉城投是否应当补发年薪工资6万元、加班工资123914.18元、2020年元月欠发工资3712.73元及2019年1月、3月的克扣工资1375.91元？4、铭辉城投是否应该支付代通金9500元？5、铭辉城投是否应当支付朱宗发防暑降温费900元及罚款700元？ 规范用人单位与劳动者之间的劳动关系，主要依据为双方签订的《劳动合同》，再根据劳动法的相关规定结合劳动合同的履行情况对双方所需承担的法律义务来进行调整。本案中产生争议缘于铭辉城投和朱宗发各自提交的《劳动合同》，因此首先需要对两份《劳动合同》的真实性予以判断。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用工单位对因用人单位解除劳动合同而发生的劳动争议承担举证责任，特别是在劳动者提交与用工单位不同内容的劳动合同的情况下，用工单位更负有反驳对方证据的法律义务，否则劳动者的主张即具有证据的证明力优势。本案中，铭辉城投提交了其他员工的《劳动合同》及证人证言予以印证，从内容和格式上来证明朱宗发提交的《劳动合同》系伪造的，一审中铭辉城投向法院申请了司法鉴定，但之后又撤回了鉴定申请。但该组证据的证明目的显然不能成立，理由为法律并没有规定同一企业员工的劳动合同的内容和格式须一致，因此该组证据并不具有反驳的证明力。根据二审中铭辉城投其陈述持有空白朱宗发签名的劳动合同的事实，一审法院关于铭辉城投承担举证不能法律后果的认定，适用法律正确。两份《劳动合同》相比较而言朱宗发持有的《劳动合同》更具有真实性。但同时本院亦注意到朱宗发在铭辉城投工作期间的岗位特殊性，尤其是在2019年6月18日之前，劳动合同签订、备案、保管等工作均由其所负责的部门管理。在铭辉城投持有异议的情况下，对朱宗发持有的《劳动合同》第50条手写补充事项“由于公司创业初期，许多运作体系、制度、流程文件，包括培训等急需完善与执行，因此，这就要求乙方在标准工作之余，须经常加班加点予以完成。考虑到乙方属于年薪工资，故其加班费只能按基本工资一比一的比例予以计算。以每月《考勤记录表》为准，由考勤文员每月另外统计，每年农历28日前发放加班工资”的真实性本院不能予以认定。 根据上述评析，关于争议焦点1：结合朱宗发持有的《劳动合同》第2、3条载明的约定，一审法院认定在双方三年期的劳动合同期限的前提下，铭辉城投无证据证明朱宗发存在可以依法解除劳动合同的情形下，向朱宗发下发《劳动合同期满不续签通知书》系违法解除劳动合同行为，应依法承担违法解除合同赔偿金29000元，适用法律正确，本院予以维持。 关于争议焦点2：上诉人朱宗发主张的依其合同约定，铭辉城投应当支付违约金20万元。现行劳动法规并没有不能约定违约金的禁止性规定，但在本案中双方没有服务期限和竞业限制等法定情形下，合同中出现该违约金约定缺乏事实基础，本院亦注意到该违约条款所载明的位置，与前、后文文字内容的冲突以及朱宗发持有的《劳动合同》缺乏骑缝章等问题，结合朱宗发任职岗位的特殊性，难以认定该劳动合同中违约条款系当时双方的真实意思表示，对于该违约金条款的约定本院不予认定。一审法院对该违约金不予采纳，理由欠妥但结果正当，本院予以维持。 关于争议焦点3：朱宗发持有的《劳动合同》中第8条关于劳动报酬的约定为基本工资9500元/月，年薪工资60000元/年，总计174000元/年。该约定与朱宗发的每月实际工资流水基本一致，铭辉城投也不能举证反驳该约定的成立，亦应承担举证不能的法律后果，应当向朱宗发支付年薪工资60000元。关于朱宗发主张的加班工资123914.18元。依据《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答》第7条规定，认定劳动者存在加班事实，主要审查以下三个方面“1、劳动者的工作时间超过法定工作时间标准；2、劳动者在超出的工作时间内在为用人单位提供劳动；3、加班是由用人单位安排的或者经用人单位批准”。如前所述，本院对朱宗发持有的《劳动合同》第50条的补充约定不予确认，则朱宗发仍有义务举证证明其提交的1-4月份考勤记录表和5-11月份加班统计表足以否定铭辉城投所提交的考勤记录，且符合上述规定的三项情形。对朱宗发的所举证据，本院评析认为，1-4月的考勤记录显示朱宗发每日下午下班时间后至晚上九、十点钟有打卡记录，5-11月份加班统计表显示其加班时长，该两表均有相关其他员工和朱宗发本人的签字。为证明上述时间系在从事单位工作，朱宗发也提交了其完成的相应工作成果，但朱宗发不能提交证据证明其自述的加班符合前述规定的第3项要求，即系经过单位的要求和批准。此项证明要求与铭辉城投所举证的其他员工加班需经单位批准，包括朱宗发在其他员工的加（值）班审批表上签字的事实也相互印证。在铭辉城投提交了单位持有的考勤记录以证明朱宗发两份证据不实的情况下，朱宗发更负有证明加班事实客观性的举证责任，以排除其曾作为综合管理部总监负责考勤工作的履职的正当性质疑。综合上述评析，朱宗发除上述两份考勤记录外并无其他证据证明待证事实，应承担举证不能的法律后果，其主张的加班工资123914.18元本院不予采纳，一审法院根据其提供的考勤表认定加班时间为1081.5小时缺乏事实依据，本院予以纠正。铭辉城投自认朱宗发存在1天的加班事实，应当支付加班工资9500元/月÷21.75天/月=436.78元。关于2020年元月1-7日的工资，上诉人朱宗发主张按考勤记录为6天，元月1日和元月4日按300%和200%计算合计应的1965.6元，其余四天正常上班计为1747.13元，两项合计3712.73元，有事实和法律依据，本院予以采纳。2019年1月、3月的朱宗发所主张的克扣工资1375.91元，其虽提供工资条证明扣发事实，但鉴于扣发时间为朱宗发的试用期，双方对该试用期的社保事项是否有具体的约定朱宗发未能举证，因此对朱宗发的该项主张，本院不予采纳。 关于争议焦点4：违法解除的经济赔偿金和代通知金的支付的法律依据分别为《劳动合同法》第八十七条和第四十条的规定，系根据非法解除劳动合同和合法解除劳动合同的事实作出的不同规定，两者之间适用的法律事实存在明显的区别，不宜并列适用。一审法院在认定违法解除由用工单位承担经济赔偿金的同时仍认定用工单位向劳动者支付代通知金适用法律错误，本院予以纠正。 关于争议焦点5：关于劳动合同履行期间用工单位对劳动者罚款700元，因系企业自主经营管理范畴，未明显违反法律规定，且实际已履行，朱宗发主张返还缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。朱宗发所主张的防暑降温费900元，双方确认朱宗发自2020年6月18日下派为安全经理，从岗位性质和工作职能，符合应当依照相关规定发放防暑降温费的情形，铭辉城投应当予以支付。一审判决该项认定事实错误，本院予以纠正。另一审判决主文存在笔误，“六、驳回原告朱宗发的其他诉讼请求”根据排序应为第七项，本院予以调整。 综上，上诉人朱宗发、上诉人江西铭辉城投杭萧钢构有限公司的请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初905号民事判决第一、二、六项； 二、撤销江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初905号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项； 三、江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向朱宗发支付加班工资436.78元； 四、江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向朱宗发支付2020年1月份工资3712.73元； 五、江西铭辉城投杭萧钢构有限公司自本判决生效之日起十五日内向朱宗发支付2020年防暑降温费900元； 六、驳回朱宗发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元由江西铭辉城投杭萧钢构有限公司负担。二审案件受理费10元，由江西铭辉城投杭萧钢构有限公司负担，朱宗发二审预交的案件受理费10元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  吴红龙 审 判 员  刘卫平 二〇二〇年十二月十日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰