陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终571号 上诉人（一审被告、再审申请人）：陕西新桃花源文化旅游股份有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：陈景民，该公司董事长。委托诉讼代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马世焜，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告、再审被申请人）：咸阳留园房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市高新区。法定代表人：刘保健，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈琳，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐娅，女，1968年10月9日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区沈家小区，系该公司员工。原审第三人：西安银行股份有限公司新城支行。住所地：陕西省西安市。负责人：李芳，该支行行长。委托诉讼代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：华健，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西新桃花源文化旅游股份有限公司（以下简称新桃花源公司）因与被上诉人咸阳留园房地产开发有限公司（以下简称留园公司）及原审第三人西安银行股份有限公司新城支行（以下简称西安银行新城支行）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市市中级人法院（2019）陕01民再55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人新桃花源公司的委托诉讼代理人任寰阳、马世焜，被上诉人留园公司的委托诉讼代理人陈琳、齐娅，原审第三人西安银行新城支行的委托诉讼代理人华健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新桃花源公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民再55号民事判决书，驳回被上诉人留园公司的全部诉讼请求改判、驳回或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人留园公司承担。事实与理由：一、原审法院以一审程序审理本案，却未将桃花源公司的反诉请求纳入本案审理范围，属适用程序错误。二、原审判决认定事实不清，适用法律不当。（一）原审判决对本案法律关系界定不清，导致认定事实错误。本案属于合作开发性质合同，留园公司的出资实际对应了项目开发所得利益51%的收益权。（二）原审判决未查明当事人违约情况等案件关键事实，又未对涉案土地进行评估，迳行适用涉案合同中关于违约责任承担方式条款，判令桃花源公司向留园公司过户涉案土地及房产明显不当。（三）本案并不存在双方当事人转让涉案土地以及房产之合意，原审判决适用抵押物转让及物权变动效力等相关法律予以裁判，显属错误。补充上诉意见：一审判决对本案的基本事实认定错误。（一）一审判决未查清项目不能开工的原因。1、涉案项目因客观原因导致不能办理开工相关手续，桃花源公司并未违约。涉案项目为别墅改建项目，桃花源公司履行合同约定办理相关手续过程中获悉，自2006年起，国家相关部门便一再收紧别墅项目开建政策，更是在2012年颁布了史上最严“禁墅令”，禁止别墅类项目开发及用地审批。且桃花源公司在办理申报规划事宜时，西安市规划局明确告知政府规划的城市绿地占用了涉案项目部分土地，两个项目存在冲突。故涉案项目不能开工系客观原因导致，非因桃花源公司的原因所致，一审法院认定桃花源公司违约与客观事实不符。2、留园公司未依约履行项目前期调研、市场调查，并提出实施意见、设计方案等合同义务，违约在先。按西安市政府对5万平方米以上改造、改建项目规划报批的规定，项目设计方案为规划报批的必要前置材料。涉案项目面积达6万多平方米，因留园公司未完成设计方案，导致桃花源公司无法进行项目规划申报、审批工作，留园公司首先违约。而一审判决对此却未予认定，判令桃花源公司承担全部违约责任显失公正。3、涉案项目缺乏足够启动资金系留园公司所致，是不能开工的原因之一。桃花源公司依约仅负责提供涉案土地以供开发，项目启动资金应由留园公司提供，而留园公司仅出资了2000万元，达不到别墅类房地产项目启动的资金标准，致使项目无法启动。4、涉案土地上存在抵押并不意味着项目无法开工。涉案土地上的房屋在涉案合同签订前已抵押给西安银行并办理抵押登记。该抵押登记是公开信息，随时可查，留园公司在合同签订前也已知悉抵押的情况。且我国法律并未规定抵押土地不能报批建设。客观上建设项目存在土地抵押，这也是建设方融资的一种普遍方式。一审判决以涉案土地上的房产存在抵押为由认定项目不能获得批准，据此认定桃花源公司单方违约，不符合法律规定和客观事实。综上，导致项目不能正常开工的原因在于客观原因和留园公司违约在先，故合同第十一条第（3）项的约定丧失了适用基础，一审判决依据该约定判令桃花源公司承担违约责任明显错误。（二）一审判决对本案法律关系及违约条款第十一条第（3）项的性质和效力认定错误。1、本案为合伙型合作法律关系，非土地使用权的转让及股权转让法律关系。从合同内容来看，双方就开发改造所需资金、财务管理、人员配备、各自的合同义务、项目建成后的房屋分配、销售、盈亏承担比例、房产证的办理及违约责任的承担均作了明确约定。具有共同投资、共同经营、利益共享、风险共担的合伙型法律特征。故留园公司与桃花源公司成立了合伙型合作法律关系。虽然在合同中有“留园公司以8000万元购买45.83亩土地”、“土地使用股权转让”等表述，但其前提是双方存在持续有效的开发合作，不能仅以片面的表述否定双方合伙型合作的真实意思表示和法律关系。2、涉案6000万元系投资款，非购买45.83亩的土地款。（1）本案系合伙型合作法律关系，非土地使用权的转让关系。虽然合同表述“留园公司投资8000万元，购买桃花源公司45.83亩土地”。但其目的是明确留园公司投资8000万元所占开发土地使用权的比例，固化留园公司的合伙份额，一审判决将其认定为土地使用权的转让，显属不当。（2）留园公司将4000万元借款抵扣了投资款，旧债消灭，新债成立，属债务改定。4000万元借款加上合同签订后支付的2000万元，留园公司向桃花源公司投资款仅为6000万元，并未达到51%合伙份额所对应的8000万元的出资要求。即便一审判决将合同终止后的违约责任，变相为土地使用权转让，但其忽略留园公司未足额支付8000万元的事实，未考虑“土地使用权转让”时留园公司的违约情形，径行判处桃花源公司承担全部违约责任，亦属不当。（3）当合同正常履行时，6000万元为留园公司的投资。当合同终止履行，该款实际为桃花源公司所负的债务，而非土地转让款。3、一审法院对违约条款第十一条第（3）项认定有效错误。该条的真实意思旨在为留园公司6000万元债务提供担保，其性质为流质契约，依法应为无效。（1）该约定是违约责任的承担方式，还是对6000万元投资款的担保，一审判决并未作出认定。该约定与《合同法》第114条第1款规定的违约责任承担方式不同，114条第1款规定的违约责任承担方式是违约方向守约方支付一定数额的违约金，或约定损失赔偿的计算方法。而该条直接约定，一旦桃花源公司违约，合同终止，591号土地及房产过户给留园公司，具有流质契约的性质。（2）该约定具有以物抵债的意思表示。合同第十一条第（3）项是为保证留园公司6000万元款项的安全，才约定桃花源公司收到该款后6个月后必须开工，否则，合同终止，桃花源公司将591号土地及房产过户给留园公司，按双方股份比例互找差额。该约定不仅对开工时间作出严格要求，也反映出以物抵债的担保性质。（3）最高人民法院（2017）最高法民申284号“承德市山城房地产开发公司、承德大正筑业有限公司建设施工合同纠纷”再审民事裁定认为：在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程款的实现，原审法院参照《担保法》第40条及《物权法》第186条关于禁止流押的规定，认定以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。江苏省高级人民法院【2014】2号《关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》也认为，当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债约定，要求继续履行以物抵债协议，或对所抵之物主张所有权的，法院应驳回其诉讼请求。（4）需要说明的是，2006年国家发改委和住建部已发文禁止建设别墅，留园公司作为房地产开发企业对此是明知的，要履行涉案合同，客观上存在法律壁垒，存在合同履行不能的风险。从而不难看出，留园公司签署合同的目的是以桃花源公司的591号土地及房屋，抵偿4000万元的借款及2000万元的投资款。4、即使是桃花源公司的原因导致项目未能按时开工，且合同第十一条第（3）项有效，该条款也存在违约金明显过高的情形，应予以降低。违约责任的承担原则是以补偿性为主，惩罚性为辅，即损失补平原则，以弥补守约方的损失为限。根据合同第十一条第（3）项的约定，桃花源公司所要承担的违约责任包括：2015年评估价值约2.1亿元的土地（现价值更高），地上房屋、名贵树木、温泉井等附着物，近1亿元的土地过户费用以及留园公司行使涤除权后向桃花源公司追偿的5000余万债务，总金额近4亿元。而留园公司仅仅投入了6000万元的资金（实际转款仅2000万元）。即使由于桃花源公司的原因未在收款后的6个月开工，能给留园公司造成多大的损失？不至于把591号40.008亩土地过户留园公司。一审判决完全按照合同第十一条第（3）项的内容判决桃花源公司承担近4亿元的违约责任，明显超过了法律规定的违约金上限，应依法予以降低。三、一审判决既存在适用法律错误，也存在程序错误。（一）涉案合同不是转让土地及房产的合同。一审判决先认定涉案合同属合作开发性质，又以适用转让抵押物相关法律规定、不动产物权变动合同效力相关规定及《2015年全国民商事审判工作会议纪要》的精神，支持留园公司要求过户涉案土地之诉请，既存在认定事实不清，又存在适用法律错误问题。（二）一审判决变相支持留园公司变更后的请求，而未将桃花源公司的反诉请求纳入本案审理范围，显属不当。陕西省高级人民法院（2018）陕民申2549号民事裁定，指令西安市中级人民法院再审本案，西安中院适用一审普通程序审理了本案，期间留园公司变更其诉请，桃花源公司提出应对“互找差额”内容进行审理。一审判决以所谓的“附加的限制性义务”变相支持了留园公司变更后的诉讼请求，但却对桃花源公司提出的反诉请求不予审理，剥夺了桃花源公司的诉权，显属程序违法。综上所述，一审判决罔顾基本案情，错误的认定本案法律关系，曲解涉案合同性质和目的，判令留园公司行使涉案土地涤除抵押权后，由桃花源公司向其过户涉案土地，剥夺桃花源公司的诉权，在实体上和程序上均存在着严重错误。桃花源公司一共收到了留园公司2000万元开发款项，最终要失去近4亿元的土地及房产，一审判决严重背离公平正义。恳请法庭依法查明事实，撤销该判决，支持上诉人的上诉请求。留园公司辩称，一、再审一审程序并无不当。首先，留园公司在再审一审期间所提起的关于代为清偿的诉讼请求实际是对原诉讼请求的一个具体化、可操作化的方案，并未超过原诉讼请求的范围，并不属于《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条之情形，而新桃花源公司在再审一审程序中提起反诉才明显违反该条款；其次，留园公司关于代为清偿的诉讼请求实际为留园公司自己增设了附加的限制义务即需代为清偿，故属于为原诉讼请求的实现而附加的限制性义务；再次，从程序上来看，新桃花源在再审一审的庭审期间并未提及反诉一事，其在庭审结束后也就是法庭辩论终结之后才以邮寄的方式向法庭提交反诉状的，退一步讲，即使其有权提起反诉，其提起的时间也违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第232条所规定的提起期间，互找差价问题并非本案审理范围，因桃花源公司未在原一审中就互找差价问题提起反诉，且合同明确约定，土地过户后互找差价。（四）再审一审程序援引法律规定并无不当。二、再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）再审一审对本案法律关系的界定准确，本案虽名为合作开发性质的合同，实为土地使用权转让合同，新桃花源公司断章取义仅仅看到合作的条款并未窥视到合同的本质。再审一审程序援引物权变动效力等法律规定并无不当。涉案合同依法成立有效，且是双方合意的结果，不存在桃花源公司所称的“以债权要挟”或是“应留园公司要求签订”，故再审一审法院援引物权变动效力等相关法律规定（即：《物权法》第191条第2款、15条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第25条等）解决涉案合同条款的效力这一关键问题并无不当。三、留园公司已完成合同义务，甚至为了推进进程，无偿为桃花源公司准备报建资料，故涉案报建手续未办理导致项目无法开工原因与留园公司无关。留园公司已依约支付全部6000万元土地转让价款，且已完成合同约定的相关辅助义务，为了加速进程，催促桃花源公司尽快完成报建工作，甚至无偿为桃花源公司准备报建资料，项目无法开工的原因与留园公司无关。四、一审对涉案合同第十一条第（3）项的性质及效力的认定准确无误。合同虽然名为合作开发，但究其实质系土地使用权转让合同，故涉案合同的违约条款并非是担保，而是双方权利义务的强化，与流质条款不相干。新桃花源公司的违约行为并无争议，且违约责任为无过错责任，故再审一审关于新桃花源过户土地的判决于法于约有据。桃花源公司负有办理项目报建的义务，因涉案土地之上危房设定抵押，故桃花源公司未完成合同所约定的办理项目报建的义务，致使涉案项目无法开工从而导致合同终止，涉案项目无法开工的根本原因在于桃花源公司，与留园公司无关，故其依法依约应向留园公司过户591号土地。涉案土地之上危房存在抵押，即使桃花源公司办理了《建设用地规划许可证》，涉案项目最终仍无法开工，这是无法开工的根本原因。禁墅令、容积率的限制、政府绿地的占用、缺乏资金、留园公司未提交初步方案等原因均非桃花源公司不予办理报建手续以及不能开工的借口。另外，该违约责任条款（第十一条第3项）不涉及违约金过高的问题。西安银行新城支行述称，上诉人与被上诉人在土地办有抵押登记之后双方签订了联合改造危房项目，第三人认为该合同是无效的。退一步讲，即使被上诉人行使涤除权也应当优先保证第三人的抵押权利。新桃花源公司再审请求：撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初452号民事判决，驳回留园公司的诉讼请求，留园公司承担本案诉讼费。原一审认定事实：2015 年 11 月 5 日，被告公司召开股东会议，形成股东会决议，同意被告与原告就（2004 出）第 591、592号两宗土地所签订的《联合开发协议书》的所有条款，并委托陈景民董事长全权处理有关事宜，履行联合开发协议书赋予的权利义务。2015 年 11 月 19 日，被告与原告签订了《联合改造危房项目合同》载明：“经双方充分友好协商，本着共同发展，互惠互利的原则，就双方联合改造“新桃花源休闲山庄”危房事宜，根据中华人民共和国相关法律规定，在平等自愿的基础上达成如下协议：一、拟联合改造危房项目土地的基本情况：拟改造“新桃花源休闲山庄”危房项目两宗土地，均座落于西安市未央区草滩镇东风路 1 号，土地用途为别墅用地，土地证编号为：国用（2004 出）第 591、592 号，地号WY6-8-18、图号150-220-16 和地号 WY6-8-15、图号 150-220-20，两块土地净用地面积共计 89.86 亩。该两宗土地因周边界限、债权债务、抵押、质押、担保手续不全等引起的纠纷、诉讼、无法开工、中途停工等所造成经济损失及法律责任由甲方承担。……三、双方投资和股份比例情况，甲方以 89.86 亩土地作为投资，乙方付给甲方 8000 万元，购买 45.83 亩土地使用权，甲方占 49%，乙方占 51%土地产权进行联合危房改造……五、付款日期：合同签订后，甲方将国用（2004出）第 591 号、592 号土地使用权证交于乙方，四日内乙方向甲方支付人民币 6000 万元整，作为项目联合改造土地款。甲方将规划、施工建设等相关手续办理完毕，批准之日起七日内，乙方付清甲方 2000 万元余款。……六、开工日期及建设费用筹集时间：本工程力争在 2016 年 3 月开工，开工前双方先各汇入本项目专户启动资金 1000 万元，合计 2000 万元进行启动运行，以后每次筹款时间，在财务余额低于 500万元时开始二次汇款进账，每次双方各汇 1000 万元，以此类推，直至项目完工，工程款付清。七（2）、项目建设完成后，双方据实结算，按甲方占 49%，乙方占 51%进行分配，也按各占比例承担盈亏责任。……九、甲方的权利和义务：（1）及时足额筹集好项目建设中应承担的建设资金，不得因资金未能按时到位而影响工程进度。（2）负责提供使用权属明晰、有合法使用权的危房改造项目土地。负责办理土地证编号国用（2004 出）第 591 号证的使用年限，使得该宗土地的使用年限不得低于 40 年至 70 年，期间所产生的费用由甲方承担，保证该两宗地块都能满足本合同建设需要；如果第 591 号证土地因国家政策原因取消土地使用年限，甲方不再办理。（3）NTHY（陕西）文化旅游有限公司股东实际控制人陈景民先生和蔡丹梅女士，保证本合同所列条款股东会议通过，同意土地使用股权转让。公司的债权、债务与本联合改造危房项目无关，不因债务纠纷影响联合改造项目进度，因此而造成的损失，一切经济、法律责任由甲方承担，并承担与股东经济分配责任和法律责任；（4）负责办理该项目前期报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续；（5）协调处理项目建设周边环境及与各方的矛盾、纠纷等，负责处理不可预见而有碍正常施工的事件发生等；（6）负责办理项目在建设过程中所需办理的相关事宜，负责办理危房改造建成后单户房屋产权证，以便进行二次交易，不得影响销售。十、乙方的权利和义务：（1）负责按合同约定支付甲方土地款，筹集好建设中所承担的建设资金，不得因资金影响工程进度……；十一、违约责任（1）、双方均需按本合同约定切实履行相关义务，并享受相关权利，如因一方原因不能全面履行合同，致本合同无法履行的，或因一方的违约行为而给另一方造成经济损失的，守约方可要求解除合同或要求另一方继续履行合同，并有权要求违约方承担违约责任，赔偿因违约而造成的一切经济损失；（2）甲方应确保本项目前期报建手续齐全，审批到位无误，确保项目开工，建设顺利进行。并按建成后的新房分户办理房产证，以便二次销售。如不能按规定办理，所造成的一切经济损失由甲方承担；（3）如乙方第一笔款 6000 万元汇入甲方账户六个月，因甲、乙双方任何一方原因导致项目不能正常开工，此合同自行终止。如甲方原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004 出）第 591 号土地及地面房产过户到乙方公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。如乙方原因导致不正常开工，一切责任、损失由乙方承担；（4）若项目建成后，甲方未能将联合开发项目的房屋产权证办理至土地使用权人名下，影响销售，甲方承担一切经济损失，所建房屋全部归甲方所有，甲方双倍返还乙方全部投资款……。 2004 年 9 月 3 日，西安市人民政府颁发西未国用（2004 出）第 591 号土地使用证载明：土地使用权人为陕西新桃花源文化旅游股份有限公司，使用权类型为出让，使用权面积 26672.0 ㎡。西未国用（2004出）第 592 号土地使用证载明：土地使用权人为陕西新桃花源文化旅游股份有限公司，使用权类型为出让，使用权面积 33236.7 ㎡。本案涉及的两宗土地上的房产均被被告抵押贷款。其中西未国用(2004 出)第 59l 号土地上房产在 2009 年被抵押贷款，并办理抵押登记。 2015 年 11 月 20 日原告向新桃花源文化旅游公司名下民生银行文景路支行账号转账 700 万元，11 月 24日向同一家银行转款1300万元。被告新桃花源文化旅游公司于2015 年 11 月 24 日向原告出具了一张 2000 万元土地股权转让款收条，该收条载明：“今收到咸阳留园房地产开发有限公司土地股权转让款,人民币贰仟万元整（￥20000000.00）。”该收条有被告公司财务经手人贺莉签名，并加盖了被告公司印章。陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司工商登记信息载明，该公司股东为陈景明（占85%股份）、蔡丹梅（占15%股份）两人。2014 年 9 月 16 日刘麦作为甲方与乙方陈景民之间签订的《借款合同》，该合同载明：“一、甲方向乙方出借人民币 40000000.00 元（大写：肆仟万元）……” 2014 年 9 月 18 日陈景民向刘麦出具借款 4000 万元的《借条》。刘麦根据上述借款合同约定于2014 年 9 月 18 日向陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司账户支付上述借款4000 万元。 2015 年 11 月 19 日，被告向原告出具《委托付款书》，委托原告将双方合同约定的投资款转至陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司账户内。鉴于上述 4000 万元借款被告法定代表人陈景民未能在约定的 2014 年 11 月 17 日归还，经双方协商确定将上述 6000 万元前期投资中的 4000 万元用上述借款相抵。2015 年 11 月 24 日，被告向原告出具了《收条》，显示收到土地股权转让款 4000 万元，并特别注明“抵扣 2014 年 9 月 18 日 4000 万元借款”，该收条上有被告公司财务经手人贺莉签名，并加盖了被告公司印章。审理中，原告向法庭提交财产保全申请书，请求依法采取财产保全，查封冻结被申请人名下编号为国用（2004 出）第 591 号和 592 号两宗土地的过户手续。该院于 2017年 5 月 17 日作出（2017）陕 01 民初字第452 号之一裁定书，裁定：“查封、冻结被申请人陕西新桃花源文化旅游股份有限公司公司名下编号为（2004 出）第 591 和 592 号两宗土地过户手续。（期限两年）”。同日作出（2017）陕 01 民初字第452 号之二裁定书，裁定：“查封、冻结申请人留园房地产开发有限公司位于咸阳市秦都区人民西路 49 号 43 幢的商业用房，建筑面积为 4943.46 平米的全产权房产。（期限两年）”。庭审中，双方均表示由于案涉项目不能正常开工，现双方合同已经终止。2017 年 8 月 23 日被告新桃花源旅游公司向该院递交司法鉴定申请，请求对原告提供的 4000 万元收条中“抵扣 2014 年 9 月18 日 4000 万元借款”这段文字与收条中其他文字是否同一种打印机打印及是否在同一时间打印进行鉴定。因原告提供的收条系原件，且有被告公司财务人员贺莉的签名并加盖被告公司印章，法庭多次要求被告通知其财务经办人员贺莉到庭落实收条相关情况，被告表示同意，但被告公司财务经办人贺莉以各种理由未到庭。鉴于上述情况及原告就被告法定代表人陈景民此前 4000 万元借款转为本案投资款的事实提供了充分的证据，故对被告要求鉴定的申请不予准许。庭审中，原告对其第一项诉讼请求“请求判令被告将国用（2004 出）第 591号土地及地面房产过户到原告名下”进一步明确为“请求判令被告协助将上述土地和房产过户到原告名下”。原一审法院认为，本案争议焦点有两个：一、原、被告双方于 2015 年 11 月 19 日签订的《联合改造危房项目合同》的效力及在履行该合同过程中，哪一方构成违约；二、原告诉请要求判令被告协助将国用（2004 出）591 号土地及地面房产过户到原告名下，因过户产生的相关费用由被告承担的诉讼请求应否得到支持。关于争议焦点一：原告诉称其按照合同的约定向被告支付了前期合作资金 6000 万元，履行了自己的合同义务，被告未按合同约定履行该项目前期报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续，并且被告因向银行申请贷款将案涉土地上的房产抵押给了银行，致合同约定的危房改造项目审批手续无法通过，被告违反合同约定，构成违约。请求依《联合改造危房项目合同》第十一条第（三）项的约定判令被告协助将上述土地和房产过户到原告名下，因过户产生的相关费用由被告承担。被告辩称双方合同第十一条第（三）项的约定属法律禁止的流质条款，并非原告的合法权利，且原告仅支付了 2000 万元构成违约，系原告的原因造成前期的报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续无法办理，请求驳回原告的诉讼请求。原一审法院认为，原、被告双方于 2015 年 11 月 19 日签订的《联合改造危房项目合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告按照合同的约定向被告支付了前期合作资金 6000 万元，履行了自己的合同义务，被告辩称原告仅支付 2000 万元，系原告构成违约。因原告出具了被告法定代表人陈景民与刘麦 2014 年 9 月 16 日签订的《借款合同》、陈景民于 2014 年 9 月 18 日向刘麦出具借款 4000 万元的借条、刘麦依据上述《借款合同》约定于2014 年 9 月 18 日向陕西新桃花源旅游经贸实业有限公司账户支付上述借款 4000 万元的转款凭证、2015 年 11 月 19 日被告向原告出具的《委托付款书》、2015 年 11 月 24 日被告出具的收到4000 万元投资款（土地股权转让款）的《收条》，且留园公司与刘麦对 2015 年 11 月24 日被告给原告出具收条中“抵扣 2014 年 9 月 18 日 4000 万元借款”均不持异议，上述证据形成完整的证据链，证明被告法定代表人陈景民此前 4000 万元借款转为本案投资款的事实，故被告辩称原告仅支付 2000 万元与事实不符，不予采信。关于被告辩称双方合同第十一条第（三）项的约定属法律禁止的流质条款，并非原告的合法权利。因案涉土地系双方联合开发合同中约定的要由被告一方投入的标的物的一部分，而并非是抵押给了原告，双方合同第十一条第（三）项的约定非法律禁止的流质条款。故被告辩称双方合同第十一条第（三）项的约定属法律禁止的流质条款，并非原告的合法权利之理由不能成立。被告未履行合同约定的义务，并因向银行申请贷款将案涉土地上的房产抵押给了银行，致合同约定的危房改造项目审批手续无法通过，因此被告构成违约。关于争议焦点二、原告诉请要求判令被告协助将国用（2004 出）591 号土地及地面房产过户到原告名下，因过户产生的相关费用由被告承担的诉讼请求应否得到支持。因案涉项目无法正常开工，现双方均表示《联合改造危房项目合同》已终止。依照双方签订的《联合改造危房项目合同》第十一条第（三）项“如乙方第一笔款 6000 万元汇入甲方账户六个月，因甲、乙双方任何一方原因导致项目不能正常开工，此合同自行终止。如甲方原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004 出）第 591 号土地及地面房产过户到乙方公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。如乙方原因导致不正常开工，一切责任、损失由乙方承担”之约定，原告依上述约定要求被告协助将国用（2004 出）591 号土地过户到原告名下，因过户产生的相关费用由被告承担，理由正当，应予支持；原告要求被告协助将国用（2004 出）591 号土地上的房产过户到原告名下，由于案涉国用（2004 出）591 号土地上房产被告已抵押并办理抵押登记，且该房产抵押登记手续尚未解除，故原告要求被告协助将国用（2004 出）591 号土地上的房产过户到原告名下的条件尚未成就，其该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告陕西新桃花源文化旅游股份有限公司于本判决生效后十五日内协助原告咸阳留园房地产开发有限公司将国用（2004 出）591号土地过户到原告咸阳留园房地产开发有限公司名下，因过户产生的相关费用由被告陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担；二、驳回原告咸阳留园房地产开发有限公司其余诉讼请求。案件受理费 341800元，原告已预交。由原告咸阳留园房地产开发有限公司承担 91800 元；陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担250000元。财产保全费5000 元，由陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担。再审一审法院认定事实：1997 年4 月 10 日，陕西省经济技术贸易公司与西安市土地管理局签订国有土地使用权出让合同，约定将草滩镇东面积26672 平方米土地使用权，以每平方米 67.50 元，总额1800360 元的价格出让给陕西省经济技术贸易公司。2009 年 12 月 22 日，新桃花源公司与西安银行新城支行签订抵押合同，第一条约定抵押人抵押担保的债权为抵押权人依据西商银（新城）借字（2009）035号借款合同向陕西文豪杂粮食府有限责任公司发放的贷款，数额为人民币五千万，贷款期限自 2009 年 12 月 30 日至2014 年 12 月 29 日，抵押物清单载明桃花源二期土地（西未国用（2004）出第591 号40.008亩,未央区字第XXXX号房产，共计 6358.6 平方米。2009 年 12 月 31 日，对上述房产办理抵押登记。西安市房屋登记薄载明，他项权利证书号为XXXXXX，债务履行期限 2009 年 12 月 30 日至 2014 年 12 月 29 日。2015 年 1 月 20 日，陕西方正和资产评估有限公司作出陕方评报字（2015）第 103-1号资产评估报告摘要，载明 NTHY（陕西）文化旅游有限公司土地使用权评估价值 137730000 元。2018 年 7 月20 日，西安中院作出（2018）陕 01 执异 397 号执行裁定书，认为西安银行新城支行申请法院立即中止对涉案土地使用权的执行行为，该异议申请是对本案原审判决不服而提出的异议。依照民诉法第二百二十七条的规定，应当依照审判监督程序办理，故西安中院（2018）陕 01 执 446 号执行通知书要求新桃花源公司协助留园公司将涉案土地过户到留园公司名下的执行行为，于法有据且并无不当，遂驳回西安银行新城支行的异议请求。2018 年 12 月 20 日，西安银行股份有限公司新城支行（原西安市商业银行新城支行）与陕西文豪杂粮食府有限责任公司、新桃花源公司签订《贷款展期协议》约定原借款合同全部借款本金展期至 2019 年 12 月 27 日，新桃花源公司对展期后的借款继续提供担保责任。2019 年 12 月 24 日，上述三方签订《贷款展期协议》约定原借款合同尚未清偿的本金4900 万展期至 2020 年 12 月 26 日，展期期间贷款利率为 4.0833‰。2019 年 12 月 25 日，西安市公证处对该协议进行了公证。再审中，西安市中级人民法院于 2019 年 12 月 16 日追加西安银行新城支行作为第三人参加诉讼。留园公司请求变更诉讼请求为：1.判令新桃花源公司清偿 5000 万元的债务，并与第三人办理抵押登记注销手续；如新桃花源公司不能清偿，则由第三人收取留园代为清偿的5000 万元债务，并与新桃花源公司共同办理抵押登记注销手续。2.留园公司代为清偿的 5000 万元债务，再向新桃花源公司追偿。3.新桃花源公司办理国用（2004 出）第 591 号土地使用权及地面房产过户登记手续，过户费由新桃花源公司承担。4.本案诉讼费由新桃花源公司承担。庭审中其表示愿意代为清偿《贷款展期协议》中的本金及产生的利息。庭审后，新桃花源公司通过邮寄方式提出反诉，请求：1.如支持留园公司的诉请，留园公司向其支付（2004出）第 591 号土地款补差 9838097.33 元；2.如支持留园公司的诉请，留园公司支付（2004出）第 591 号土地地上附属物的价款；3.如支持留园公司的诉请，其承担的过户费用总额不超过按每亩 1745581.50 元单价核算的土地过户费，超出该单价的过户费用及地上附属物的过户费均由留园公司承担；4.反诉费用和其他诉讼费用由反诉留园公司承担。 另查明，2014 年 5 月 4 日、2016 年 5 月 26 日，西安市房屋安全鉴定服务中心对新桃花源休闲山庄作出市房检字XX号、XX 号房屋质量检测鉴定报告，鉴定结论为客房部 1-6 区、别墅区房屋的安全性评定为 Csu，显著影响整体承载，应采取措施。建议对上述房屋进行加固补强，考虑到技术难度大、费用高，可进行拆除重建。2015 年 11 月 19 日的《联合改造危房项目合同》三、……危房改造费用由双方共同承担，按工程进展情况投入资金。项目建设过程中，因土地使用权而发生的费用由甲方承担，但不因此而增加甲方持股比例。2016 年 8 月 18 日 NTHY（陕西）文化旅游有限公司变更为新桃花源公司。其余查明事实与原审查明事实基本一致。 再审一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同第十一条第（三）项的约定是否有效;2.涉案合同是否存在违约责任约定过高的情况;3.原审在涉案土地上有房屋抵押的情况下判处将土地过户是否适当。4、原审未对互找差额的问题予以处理是否妥当。 关于涉案合同第十一条第（三）项即“如乙方第一笔款 6000 万元汇入甲方账户六个月，因甲、乙双方任何一方原因导致项目不能正常开工，此合同自行终止。如甲方原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004 出）第 591 号土地及地面房产过户到乙方公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。如乙方原因导致不正常开工，一切责任、损失由乙方承担”的约定是否有效的问题，涉案土地上的房产均被新桃花源公司抵押贷款，根据《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，故应认定案涉国用（2004 出）591 号土地上设有抵押。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第 25 条亦规定，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应当综合考虑当事人过错程度等因素进行处理。上述规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。《物权法》第十五条亦规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故涉案合同第十一条第（三）项作为诉争土地和房产的使用权、所有权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地和房产的物权变动行为。故案涉土地上虽设有抵押，但合同第十一条第（三）项的约定未违反法律强制性规定，应为有效条款。原审认定涉案合同有效符合法律规定，新桃花源公司认为合同第十一条第（三）项的约定无效，依据不足，依法不予支持。关于涉案合同是否存在违约责任约定过高的问题，双方合同本就约定新桃花源公司以国用（2004 出）第 591 号和 592 号两块土地净用面积共计 89.86 亩作为投资，留园公司付给新桃花源公司 8000 万元购买45.83 亩土地使用权，双方联合进行危房改造建设，因土地使用权而发生的费用由新桃花源公司承担。双方对购买土地亩数，价款作了详尽约定，亦明确了过户费用由新桃花源公司承担。即使新桃花源公司按照合同约定履行，亦应承担土地过户费用。故新桃花源公司提出的其承担将案涉土地过户到留园公司名下并承担过户费用的违约责任过高，依据不足。另外，关于土地及房屋过户产生的税费超出其订立合同时的预期问题，近年来本地土地市场价格涨幅较大，但并非一日形成，也是经过二、三年逐渐形成。新桃花源公司在违约后，未能积极及时按照约定履行违约责任，本身存在过错。且随着土地升值，留园公司的可期待利益亦进一步扩大。新桃花源公司在约定中明确其承担土地及房屋的过户费用，亦包括了其对留园公司所造成损失的赔偿，故其应当按照约定承担相关费用，其认为不应承担超出合同约定单价的过户费用及地上附属物的过户费的理由不能成立。关于原审在涉案土地上有房屋抵押的情况下判处将土地过户是否适当的问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于受让的标的物上存在抵押权，原审中留园公司并未取得抵押权人的同意或代为清偿新桃花源公司的债务而消灭抵押权，再审中留园公司 表示愿意代为清偿《贷款展期协议》中的本金及产生的利息以消灭涉案土地上房屋的抵押权。西安银行新城支行在留园公司代为清偿贷款完毕后，其作为抵押权人的利益得到充分保障后应当协助留园公司办理房屋抵押权注销登记手续。新桃花源公司应当在涉案土地上房屋的抵押权消灭后，协助留园公司将涉案土地及房产过户到留园公司名下。原审直接判令新桃花源公司协助将涉案土地过户到留园公司名下，明显不当，应予改判。关于原审未对互找差额的问题予以处理是否妥当的问题，互找差额的问题不在留园公司诉讼请求范围，新桃花源公司在原审中亦未就此提起反诉，故原审未对互找差额的问题予以处理并无不当。如新桃花源公司对此有异议，可另案提起诉讼。另外，关于本案再审的相关程序问题，首先，关于本次再审中追加第三人的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案原审判决生效后留园公司申请执行，在执行过程中西安银行新城支行提出执行异议，申请中止对涉案土地使用权的执行行为。西安市中级人民法院（2018）陕 01 执异 397 号执行裁定认为该异议申请是对本案原审判决不服而提出的异议，应当依照审判监督程序办理。西安银行新城支行在明知本案处理结果与其有法律上的利害关系，且法院已明确告知其按照审判监督程序办理的情况下，应当主动申请参加本案诉讼。新桃花源公司申请追加西安银行新城支行作为第三人参加诉讼，本院亦认为本案处理结果与西安银行新城支行有法律上的利害关系，且本案适用一审程序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条的相关规定，为保障西安银行新城支行合法权益，减少当事人的诉累，应当在本次再审程序中追加西安银行新城支行作为第三人参加诉讼。西安银行新城支行认为其在再审程序中不能作为第三人参加诉讼的理由不能成立。关于再审中留园公司变更诉讼请求及新桃花源公司反诉的问题，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。故在本次再审程序中留园公司变更诉讼请求及新桃花源公司提出反诉均不属于本次再审审理范围。唯留园公司愿意代为清偿的债务的意思表示，系对其原审诉讼请求得以实现而附加的限制性义务，不属变更、增加的诉讼请求，再审予以直接处理亦未超出原审审理范围。综上所述，原审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕 01 民初 452 号民事判决；二、咸阳留园房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内一次性向第三人西安银行股份有限公司新城支行清偿涉案贷款本金人民币 4900 万元及自 2019 年 12 月 27 日至实际清偿之日止应付的利息。清偿完毕后十五日内，由西安银行股份有限公司新城支行与陕西新桃花源文化旅游股份有限公司共同办理涉案房屋抵押权注销登记手续；三、陕西新桃花源文化旅游股份有限公司在涉案房屋抵押权 注销登记后十五日内协助咸阳留园房地产开发有限公司将国用（2004 出）591 号土地及地面房产过户到咸阳留园房地产开发有限公司名下，因过户产生的相关费用由陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担。案件受理费 341800 元，财产保全费 5000 元，由陕西新桃花源文化旅游股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新桃花源公司提交以下证据：新桃花源公司提交的新证据：第四组4-1《国土资源部、国家发展和改革委员会关于发布实施限制用地项目目录（2006年本）>和禁止用地项目目录（2006年本）>的通知》(国土资发〔2006〕296号)，4-2《国土资源部、国家发展和改革委员会关于发布实施限制用地项目目录（2012年本）>和禁止用地项目目录（2012年本）>的通知》(国土资发〔2012〕98号)，4-3西安市城市规划设计研究院道路红线图。证明目的：1、涉案项目系别墅类房地产项目，且与政府规划的城市绿地存在冲突。不能办理项目审批、报建、规划、施工等手续的主要原因也包括客观政策、规划限制。故项目不能正常开工，并非桃花源公司的原因所致。2、留园公司作为一家专业的房地产开发企业，对“禁墅令”等房地产相关的政策规定是知悉的，对涉案项目根本不能正常开工也是心知肚明的。在此情况下，留园公司利用资金优势地位和债权相要挟，在合同中设置“不能按期开工就过户土地”的违约条款，显然是给桃花源公司设置不可能完成的权利义务，以篡取巨额利益。第五组证据是西安市政务服务中心官网截屏，涉案项目面积近6万平方米，根据法律法规规定，该项目应先完成设计方案，因留园公司依约未完成设计方案，导致桃花源公司无法进行项目规划申报、审批工作，留园公司违约在先。留园公司质证意见：第四组和第五组证据都是新证据。国土资发[2006]296号文件。该文件真实性无法核实故不予认可，关联性不认可，即使是真实的，桃花源公司在此也认为是限制项目，并非是禁止项目，另外该文件已被其所举证的4-2国土资发[2012]98号文件废止，故该证据与本案无关，是已被废止文件，禁墅令是不存在的。国土资发[2012]98号文件。该文件真实性无法核实不予认可，证明目的、关联性不认可。首先该文件第九条明确规定自本通知发布之日起国土资发[2006]296号文件同时作废，故再次印证禁墅令是不存在的。此外，该2012年的文件仅仅对住宅容积率低于1.0（含）的进行限制并未禁止，而该文件对容积率的限制并不影响涉案项目的实施，即使存在某些限制，也是完全可以通过完善相关手续而继续进行，且合同第四条第1项明确约定最终以设计图为准，故也反证了新桃花源公司所提及该理由均非涉案手续无法办理的原因。最后，桃花源公司以不存在的禁墅令为由认为留园公司利用资金优势等要挟设置违约责任，明显是无中生有毫无任何依据，涉案合同是双方不断修改并谈判的结果，如果桃花源公司认为受到要挟，其不但未采取措施反到收取留园公司的6000万元土地转让款，明显不符合常理。《西安市城市规划设计研究院道路红线图》，该图纸真实性认可证明目的不认可。该红线图原本应当由桃花源公司取得并持此确定红线图进而办理《建设用地规划许可证》，但是合同签订后，桃花源公司迟迟不作为，不得已留园公司亲自在西安市城市规划设计研究院调出该道路红线图的原件，并将其中一份原件交付给桃花源公司要求其尽快确定红线办理《建设用地规划许可证》，但桃花源公司并未办理。可以说该图纸是确定项目范围红线的基础资料，是办理《建设用地规划许可证》的前提，因此该图纸中虽然存在土地被占用，但占用的只是少部分，未占用大部分按规定办理审批即是合理合法的；另外，恰好证明了留园公司所称591号土地因存在政府道路占用，实际面积只有36.768亩土地，而政府已就占用部分向桃花源公司进行了补偿。第五组证据西安市政务服务中心官网截屏真实性无法核实，证明目的不予认可，关联性不认可，涉案项目终止时，桃花源公司连《建设用地规划许可证》都尚未办理，根本谈不上到达办理《建设工程规划许可证》的阶段，只有办理了《建设用地规划许可证》后并完成相关手续符合条件才会核发《建设工程规划许可证》。此外，留园公司在涉案合同的义务仅仅是提交初步方案，并未要求提交定稿方案，办理相关手续资料的义务均是桃花源公司的义务与留园公司无关。最后退一步讲，如果因为缺少留园公司的初步方案而导致《建设工程规划许可证》无法审报，那么桃花源公司为什么直到今天才提出（之前均未提出），明显不符合常理。西安银行新城分行质证意见：真实性认可，证明目的不予认可，双方以一个无法完成的项目进行合作开发或者按被上诉人的理解进行国有土地使用权的转让，明显是规避税费或相关规定，存在恶意串通的可能，明显是无效合同。留园公司提交新证据：第七组至第十一组是新证据，还有一组对第十组证据的补充。第七组：7.1（2018）陕04民初171号案件的答辩状；7.2（2018）陕04民初171号案件的调解书；7.3收条。证明4000万元从借款经抵销转换为土地转让价款，新桃花源公司在原一审、再审一审中均无任何异议。第八组：8.1《联合改造危房项目合同》第九条第4项；8.2《联合改造危房项目合同》第四条第1项、国土资发[2012]98号文件；8.3《西安市城市规划设计研究院道路红线图》。证明：1、证明桃花源公司负有办理项目前期报建、报批的手续义务。2、证明政府关于禁墅令、容积率的限制以及政府对绿地的占用均不影响其履行报建、报批义务。其中禁墅令已失效；容积率不低于1.0的标准仅仅是限制用地项目并非禁止，且合同约定容积率最终以设计图为准；红线图仅仅是报建的资料是确定项目红线图的基础材料，不是因为政府规划绿地占用而无法报建。因此，桃花源公司完全可以报建，其未办理相关报建审批手续的实质原因在于，涉案土地上危房已设定抵押并从银行贷款2.9亿，导致地上危房无法拆迁，继而导致项目无法推进。第九组：中国土地市场网关于涉案合同签订时同地段土地价格截图（https://www.landchina.com/default.aspx?tabid=386&comname=default&wmguid=75c72564-ffd9-426a-954b-8ac2df0903b7&recorderguid=d78f6ddd-d838-418b-9383-adcc2a322861）证明目的：1、证明涉案合同签订时即2015年建设用地的市场价格为101.81万元亩土地，而涉案合同关于土地价款的价格是174.57万元亩，该价格是远高于当时市场价格的，桃花源公司所说的留园公司要挟其签订合同纯属狡辩。2、因双方就涉案591号土地的土地使用权转让价格的约定远高于当时市场价格，现地价大幅上涨，在当时签订合同时该事实并不为双方所确知，签约时不存在留园公司获取巨额利益的情况。第十组：10.1《留园公司为推进项目所完成工作汇总》及《办理报建、报批工作流程图》；10.2陕西省建筑科学研究院出具的设计方案图、总平面图、效果图共计11张；10.3《西安市规划地形图》、进账单、发票；10.4中国建筑西北设计研究院完成的总平面图、户型图、户型设计方案、效果图、空白合同以及图纸、合同相关文档形成时间的截图；10.5“关于草滩地块建议”及“桃花源山庄设计构想”文案及文档形成时间截图；10.6《西安市城市规划设计研究院道路红线图》、进账单、发票；10.7《西安市勘察测绘院实测成果表》、发票；10.8陕西环宇建筑设计有限公司出具的总平面图。证明目的：1、证明合同签订的前后，为了项目的推进，留园公司完成了大量的调研工作，并就项目已形成初步方案，甚至为了加快项目进程，无偿为桃花源公司的报建工作准备材料，故不存在留园公司的原因导致报建工作无法进行；2、涉案项目的报建工作止步于项目红线图的确定以及《建设用地规划许可证》的办理，尚未到达办理《建设工程规划许可证》的阶段，故桃花源公司上诉称因留园公司未完成设计方案而导致其无法办理项目规划的审报、审批工作与事实不符、颠倒黑白。针对第10-8组的补充证据：《证明》、环宇公司（中环公司）名称变更证明文件，证明目的：1、证明第10-8组证据中环宇公司所制作图纸的来源。针对第10-2、10-4、10-5组、10-8组的补充证据：（1）10-2证据中证明图纸材料形成时间的截图；（2）10-4证据中证明图纸材料形成时间的截图；（3）10-5证据中证明文档形成时间的截图；（4）10-8证据中证明图纸材料形成时间的截图。证明：补充证明第十组证据中10-2、10-4、10-5、10-8中图纸、材料、文档等形成的时间，均在涉案合同签订的前后，故留园公司不仅进行了大量的前期调研工作，更是为项目进程的推进，完成了初步方案设计等大量的工作。第十一组：11.1（2017）陕01民初452号判决；11.2再审申请书；11.3桃花源公司再审一审证据目录。证明：1、桃花源公司在上诉中提及禁墅令、留园未完成相关初步设计方案而违约、其仅收到2000万元等问题均非一审庭审后新发生情况，与之相关的证据不应作为新证据被采纳。2、桃花源关于留园公司的违约诉称、“禁墅令”以及2012年《限制用地项目目录》影响项目报建手续的陈述均不应作为二审审理范围。第十组证据的截图形成时间早于合同签订时间的原因是因为我看到了很多别墅的设计方案，认为项目随时可以开建，才签订的合同。新桃花源公司质证意见：关于证据的真实性，7-1，7-2主体不正确，与本案无关，不核对原件。7-3的收条，真实性无异议，8-1，8-2真实性无异议，8-3与原件核对一致；9-1来自网页截图，与本案没有关系，真实性不予认可；10-1留园公司说明10-1是证据内容的汇总；新桃花源公司称其单方制作，真实性不认可；10-2真实性全部不予认可，原因没有提供原件，此外第一张设计图没有形成时间；10-3《西安市规划地形图》图纸上没有绘制时间，真实性不予认可，10-3进账单、发票和原件核对一致；10-4中国建筑西北设计研究院完成的总平面图、户型图、户型设计方案、效果图、空白合同以及图纸、合同相关文档形成时间的截图，总平面图没有盖章，其他没有原件，只有电子版，真实性全部不予认可；10-5“关于草滩地块建议”及“桃花源山庄设计构想”文案及文档形成时间，真实性全部不予认可；10-6《西安市城市规划设计研究院道路红线图》与8-3是一致的，复印件与原件核对一致；进账单、发票均和原件核对一致；10-7《西安市勘察测绘院实测成果表》所列主体与本案无关，不发表意见；发票和原件核对一致；10-8陕西环宇建筑设计有限公司出具的总平面图是电子版，真实性不予认可；11-1（2017）陕01民初452号判决，和原件核对一致；11-2再审申请，和原件核对一致；11-3桃花源公司再审一审证据目录，和原件核对一致。对方提交的图纸其形式上看多数未盖公章，没有形成时间，形式要件不完备。第七组：7-1、（2018）陕04民初171号案件的答辩状、7-2、（2018）陕04民初171号案件的调解书，与本案无关，不予质证。7-3、收条，不予认可。留园公司实际只向桃花源公司支付了2000万元的款项，桃花源公司实际收到的款项与一审判决桃花源公司承担的责任严重不相符。第八组：8-1关于《联合改造危房项目合同》的质证意见同证据1-1的质证意见，不予认可证明目的。第一，该证据恰恰证明桃花源公司与留园公司签署的是联合改造开发协议，形成了合作开发关系，而非土地使用权转让关系。第二，合同第十一条第3款明确约定“如甲方（桃花源公司）原因导致不能按时开工须在两个月内，将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到乙方公司名下”。桃花源公司提供的证据已经证明了涉案项目未按期开工系因留园公司违约及政策、土地规划变更等原因导致，而非桃花源公司的单方过错，因此留园公司主张将涉案土地过户到其名下与合同约定不符，应驳回其诉讼请求。8-2、国土资发（2012）98号文件，不认可其证明目的及作用。国土资发（2012）98号文件明确规定住宅项目容积率不得低于1.0（含1.0）。而涉案合同第四条第1项约定“改造项目容积率≤1”，恰恰证明留园公司明知涉案项目不能开工，但其利用资金优势地位和债权相要挟，在涉案合同中设置“不能按期开工就过户土地”的违约条款，显然是给桃花源公司设置不可能完成的权利义务，以篡取巨额利益。8-3、《西安市城市规划设计研究院道路红线图》，不予认可其证明目的。该证据反而证明桃花源公司的主张，即涉案项目与政府规划的城市绿地存在冲突。不能办理项目审批、报建、规划、施工等手续的主要原因也包括客观政策、规划限制。故项目不能正常开工并非桃花源公司的原因所致。第九组：与本案无关，不予质证，补充一点，被上诉人提交了一份草滩地区土地出让的相关说明，该份土地是普通住宅用地，该案涉及的是别墅用地，别墅用地的价值是更高的。第十组：10-1、《留园公司为推进项目所完成工作汇总》及《办理报建、报批工作流程图》，不予认可。该证据为留园公司自己制作，系留园公司的单方陈述，不具有证明力，且证据未加盖留园公司公章，作为证据的形式要件不完备。同时，留园公司自己的工作汇总中也未说明其已经完成了项目前期设计的工作，恰恰证明留园公司违约。10-2、陕西省建筑科学研究院出具的设计方案图、总平面图、效果图共计11张，不予认可。该证据均未记载形成时间，不能证明留园公司在合同约定的6个月的开工期限内履行了前期设计的义务。除大幅的总平图外，其余图纸均未加盖制图单位的印章，作为证据的形式要件不完备。10-3、《西安市规划地形图》、进账单、发票，不予认可。《西安市规划地形图》为2008年调绘，涉案合同于2015年11月19日才签署，可知《西安市规划地形图》并非涉案项目所用，与涉案项目无关。进账单、发票均不能体现付款行为与《西安市规划地形图》、涉案项目有关。10-4、中国建筑西北设计院完成的总平面图、户型图、户型设计方案、效果图、空白合同以及图纸、合同相关文档形成时间的截图，不予认可。该组材料的总平面图、户型图、户型设计方案、效果图均未记载形成时间，不能证明留园公司在合同约定的6个月的开工期限内履行了前期设计的义务；且均未加盖制图单位的印章，作为证据的形式要件不完备。空白合同的双方均未盖章，没有证明力。合同相关文档形成时间的截图显示大量文件的创建时间是2020年，反而证明文件是现在才形成的，且电子文档的形成时间是可以修改的，该证据不能真实反映文件的形成时间。10-5、“关于草滩地块建议”及“桃花源山庄设计构想”文案及文档形成时间截图，与本案无关，不予质证。10-6、《西安市城市规划设计研究院道路红线图》、进账单、发票，不予认可。《西安市城市规划设计研究院道路红线图》也是证据8-3，质证意见一致。进账单、发票均不能体现付款行为与《西安市城市规划设计研究院道路红线图》、涉案项目有关。10-7、《西安市勘察测绘院实测成果图》、发票，不予认可。《西安市勘察测绘院实测成果图》的亩数与涉案项目土地不对应；其上载明委托人为桃花源公司，与留园公司无涉。发票不能体现付款行为与《西安市勘察测绘院实测成果图》、涉案项目有关。10-8、陕西环宇建筑设计有限公司出具的总平面图，不予认可。该证据未记载形成时间，不能证明留园公司在合同约定的6个月的开工期限内履行了前期设计的义务；且均未加盖制图单位的印章，作为证据的形式要件不完备。第十组证据的补充证据，第10-8组的补充证据：不予认可证明目的及作用。根据涉案合同约定，留园公司最晚应在2016年5月前完成前期设计方案等工作，而该证据恰恰证明留园公司在2016年5月以后才开始委托设计公司进行项目设计，显属违约，涉案项目不能按时开工也是留园公司所致，而非桃花源公司。第10-2、10-4、10-5、10-8组的补充证据：不予认可。留园公司第一次证据交换中提交的第十组证据中，大量文件的形成时间是2020年，而该组证据又显示文件形成于2015年，可见电子文档的形成时间是可以修改的，不能真实反映文件的形成时间，也不能反映被上诉人在合同预定，在答辩过程中陈述该项目是在留园公司邀请新桃花源公司协商签订的，可以看出留园公司在合同签订前已经开始准备工作，相互矛盾。10-8组中环公司证明，证明了被上诉人是在2016年5月才委托设计，恰恰证明被上诉人没有在应尽义务的时间内完成设计。第十一组：与本案审理的争议焦点无关，不予质证。针对第九组证据，2012年国家发布禁墅令之后，已经不再审批别墅用地，故荣民公司的土地价值与本案的别墅用地价值无关。第三人质证意见：质证意见与上诉人的意见相同。本院认证意见：新桃花源公司二审共提交六组证据。第一组证据《联合改造危房项目合同》、第二组证据591号土地使用权证、第三组《房屋他项权利证》、第四组证据4-3西安市城市规划设计研究院道路红线图，留园公司认可上述证据的真实性，本院对上述证据予以采纳。第四组证据4-2《国土资源部、国家发展和改革委员会关于发布实施限制用地项目目录（2012年本）>和禁止用地项目目录（2012年本）的通知>》（国土资发[2012]98号）系现行有效的文件，本院亦予以认可。关于新桃花源公司提交的第四组证据的4-1《国土资源部、国家发展和改革委员会关于发布实施限制用地项目目录（2006年本）>和禁止用地项目目录（2006年本）的通知>》（国土资发[2006]296号）已经废止，本院不予采纳。第五组证据西安市政务服务中心管网截屏系行政机关网站工作流程，不是相关法律法规的规定，其证明目的本院不予采信。第六组证据陕方评字（2015）第103-1号《资产评估报告》系新桃花源公司单独委托作出，留园公司、西安银行新城支行亦不认可，本院不予采信。留园公司提交第一组至第八组证据，第十组证据中的10-2、10-3、10-6、10-7、10-8，第十一组证据真实性本院均予以认可。第九组证据中国土地市场网关于涉案合同签订时同地段的土地价格截图，与本案所涉项目土地用途不同，本院不予采纳。第十组证据中10-1、10-4、10-5及10-2、10-4、10-5、10-8组的补充证据因系留园公司单方提交的文档形成时间电脑截图，该证据真实性无相关证据佐证，本院不予采信。本院查明的事实一审查明的事实与基本一致。另查明，2015年11月19日双方签订的《联合改造项目合同》第十条约定留园公司的权利和义务“负责按合同约定支付甲方土地款、筹集好建设中所承担的建设资金；负责项目前期调研、市场调查；负责提出项目初步实施基本意见，初步设计方案并提交双方讨论通过；负责做好项目预算和招投标工作，对项目建设全程承担履行管理职责”。二审期间，留园公司提交陕西省建筑科学研究院加盖印章的总平面图及未加盖印章的设计方案图、效果图，该图纸注明“西安市勘察测绘院授权陕西新桃花源山庄专用”；2015年12月23日留园公司支付2800元购买西安市勘察测绘院加盖印章、2008年1月航拍、2008年12月调绘的《西安市规划地形图》；2016年1月18日留园公司支付18750元购买的2016年1月19日西安市城市规划设计研究院出具的红线图，该图载明“红线图不得单独作为设计条件使用，须经西安市规划局审核备案，并与西安市勘察测绘院征地成果表共同使用，方可作为有效设计、报建、审批依据。”2016年5月16日支付7778元测量费，西安市勘察测绘院2016年4月29日出具实测成果表。2016年6月2日陕西环宇建筑设计有限公司接受留园公司委托出具“新桃花源休闲山庄”总平面规划设计图。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、本案涉及的法律关系的性质？二、一审法院未将反诉请求纳入审理范围，适用法律是否适当？三、原审认定违约事实是否正确？四、原审依据合同第十一条第三项判令上诉人承担违约责任是否适当？一、关于本案涉及的法律关系性质的问题。桃花源公司主张案涉合同的性质是合作开发房地产纠纷，留园公司主张是土地转让纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第十五条第一款规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”经查，《联合改造危房项目合同》第三条双方投资和股份比例情况约定：甲方以89.86亩土地作为投资，乙方付给甲方8000万元，购买45.83亩土地使用权，甲方占49%，乙方占51%土地产权进行联合危房改造。危房改造费用由双方共同承担，按工程进展情况投入资金。项目建设过程中，因土地使用权而发生的费用由甲方承担，但不因此增加甲方持股比例。第五条约定：合同签订后，甲方将国用（2004出）第591号、592号土地使用权证交于乙方，四日内乙方向甲方支付6000万元整，作为项目联合改造土地款。甲方将规划、施工建设等相关手续办理完毕，批准之日其7日内，乙方付清甲方2000万元余款。第六条约定：开工前双方先各汇入本项目专户启动资金1000万元，合计2000万元进行启动运行，以后每次筹款时间，在财务余额低于500万元时开始二次汇款进账，每次双方各汇1000万元，以此类推，直至项目完工，工程款付清。第七条约定：项目建设完成后，双方据实结算，按甲占49%、乙方占51%进行分配，也按各占比例承担盈亏责任。据此，虽然合同载明有“乙方付款给甲方8000万元，购买45.83亩土地使用权”的表述，但双方合同约定内容具有上述司法解释规定“一方提供出让土地使用权，一方提供资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产”的基本内容，符合合作开发房地产的基本法律特征，双方并不存在土地转让的合意。故本案应系合作开发房地产纠纷。二、关于一审法院未将反诉请求纳入审理范围，适用法律是否适当的问题。首先，2008年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”《民事诉讼法》第一百二十六条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。” 据此，再审案件的审理范围应在原审诉讼请求之内，如果在再审程序中提出了新的诉讼请求，由于该诉讼请求原审法院未曾进行审理，故不能直接由再审法院进行再审。当事人对此有争议的，应寻求其他途径解决。唯考虑到本案双方当事人围绕合资合作开发房地产纠纷争讼不止，为彻底平息当事人之间的争议，免除当事人的诉累，节约司法资源，西安市中级人民法院将该问题一并纳入再审审理范围并无不当。其次，本院将该案指令再审的理由是因为案涉土地上的房屋存在抵押登记未凃销的情形，所以留园公司办理过户登记的请求在法律规定房地一体原则下无法实现。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。据此，留园公司可以不通过诉讼程序直接行使涤除权，代为清偿债务消灭抵押权。唯留园公司在再审审理中是以诉讼的形式申请追加第三人，并表示愿意偿还借款涤除抵押权。所以，表面上留园公司增加、变更了诉讼请求。但实际上，留园公司只是为了实现其合同权利对其自身附加的一项义务，其实质并不构成真正意义上的增加、变更诉讼请求。第三，秉持着一次性解决矛盾纠纷的原则。实体上，新桃花源公司提出反诉的要求如果符合《民事诉讼法》第二百三十三条规定的反诉条件的，亦可纳入本案的审理范围。程序上，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定。新桃花源公司只要在法庭辩论终结前，提起反诉，为一次性解决纠纷矛盾，亦可纳入本次审理，但新桃花源公司是在西安中院提前送达追加当事人及变更诉讼请求申请书的情况下，在法庭辩论终结后，以邮寄方式提交反诉状，其因怠于行使诉讼权利。据此，原审法院未予准许并无不当。三、关于原审认定违约事实是否正确的问题。从本案查明的事实看，根据《联合改造危房项目合同》第九条、第十条约定，新桃花源公司负责办理该项目前期报建、报批、规划、施工等政府部门所要求办理的相关手续，负责提供使用权属明晰、有合法使用权的危房改造项目土地等；留园公司负责按合同约定支付土地款……负责项目前期市场调研和形成初步的设计规划意见提交双方讨论。双方合同第十一条约定双方均需按本合同约定切实履行相关义务，6000万元汇入新桃花源公司账户六个月，即应正常开工。从本案查明的事实看，2015年11月24日留园公司支付新桃花源公司6000万元土地股权转让款，截至2016年5月24日，双方应当完成前述合同义务。留园公司在诉讼中提交的证据能够证明其履行了交付土地款、购买了规划图、红线图、设计图纸等义务。截至目前为止，新桃花源公司并未提供证据证明其履行了前期报建、报批义务，提供使用权属明晰、有合法使用权的危房改造项目土地。特别是双方在合同第二条第一款明确约定改造危房项目两宗土地地面房产，属危房不计价款，根据…应全部予以拆除，因上述房产已被抵押，实际应无法拆除。综上，虽然留园公司在履行提交设计方案供讨论方面存在一定的瑕疵，但是并不能就此认定因留园公司的违约导致工程无法如期开工。原审法院认定新桃花源公司违约并无不当。四、关于原审依据合同第十一条第三款判令上诉人承担违约责任是否适当的问题。案涉《联合改造危房项目合同》第十一条第三款约定，如新桃花源公司原因导致不能开始开工须在两个月内，将国用（2004出）第591号土地及地面房产过户到留园公司名下，过户过程中产生的一切费用由甲方承担，过户后按双方所占股份比例互找差额。新桃花源公司主张该条款是对6000万元投资款的担保，具有流质条款的性质。经查，《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条、《担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条均对“禁止流质”进行了明确的规定。本案涉及的《联合改造危房项目合同》的法律性质是房地产合作开发合同，双方并不存在抵押或者质押的合同关系，故其该主张不能成立。新桃花源公司还主张该约定还具有以物抵债的意思表示。以物抵债的前提是基础法律关系是债权债务关系，而本案涉及的是合资合作开发房地产关系，与普通的债权债务关系有显著区别。特别是双方在合同第二条第四款明确约定“经双方协商，该项目设计理念及小区建筑风格的选择，若甲乙双方涉及建筑理念不一致，且协商未果，同意国用（2004出）第591号土地按照乙方设计理念建设，建成后别墅和门面房归乙方所有；第592号土地按照甲方设计理念建设，建成的别墅和门面房归甲方所有，建筑成本各自承担，土地按股份比例互找差额。”亦印证合同第十一条第三项不是以物抵债条款。综上，根据双方之间法律关系的定性，可以认定案涉合同的第十一条第三项的性质是违约条款。这就需要考量是否存在违约金过高的问题。新桃花源公司主张该条款即便有效，也存在违约金明显过高的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的：过分高于造成的损失”，该条规定了违约金约定的过高的情形。根据该条规定，上诉人主张违约金比例过高应予调整，需要承担证明责任，上诉人提交了一份陕方评字（2015）第103-1号《资产评估报告》，但该《资产评估报告》系上诉人单方委托作出的评估结果，被上诉人并不认可，不能作为定案证据。另外，从合同约定看，《联合改造危房项目合同》系新桃花源公司与留园公司在平等协商的前提下签订的合作合同，其中约定的违约条款系双方当事人的真实意思表示，从合同“若甲、乙双方设计建筑理念不一致、且协商未果，同意591号土地按照乙方设计理念建设，简称别墅和门面归乙方所有；第592号土地……归甲方所有，建筑成本各自承担，土地按股份比例互找差额”及“乙方非给甲方8000万元，购买45.83亩土地使用权”“项目建成后，甲方未能将…产权证办理至土地使用权人名下，影响销售，甲方承担一切经济损失，所建房屋全部归甲方所有，甲方双倍返还乙方全部投资款”等约定，上诉人新桃花源公司对违约的后果是明知的，有合理预期的，且鉴于房地产合作开发项目的特殊性，留园公司损失的不仅包括投入的6000万元本金和利息，还包括留园公司的预期利益，故新桃花源公司主张违约金过高，要求调整的主张证据不足，不应予以支持。综上所述，上诉人陕西新桃花源文化旅游股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费341800元，由上诉人陕西新桃花源文化旅游股份有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年十二月八日 书 记 员   关晓佳 1