山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1286号上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地：河南省林州市合涧昌平路**，统一社会信用代码：×××（1-16）。法定代表人：王某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李某，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，男，1976年8月10日出生，汉族，河南省滑县人，现住晋城市。原审被告：杨某，男，1974年10月5日出生，汉族，河南省封丘县人，现住河南省封丘县。委托诉讼代理人：吕某，山西获泽律师事务所律师。上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人王某2、原审被告杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天河公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人王某2、原审被告杨某的委托诉讼代理人吕某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天河公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回王某2的诉讼请求。事实和理由：1、一审程序错误。未追加河南鸿达电子技术有限公司山西分公司（以下简称鸿达公司山西分公司）为本案第三人，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，追加鸿达公司山西分公司为本案第三人；王某2提供的调查记录为复印件，鸿达公司山西分公司在出具证明前已注销，且证明内容系王某2自己书写；一审要求王某2提供合同原件、图纸、组织工人施工等证据来证明自己是实际施工人，但其未在指定期限内提供；一审庭后，法院依职权向柳拽云、郝荣臣进行电话询问并录音，但并未让证人对电话录音内容进行确认即作为证据使用，违反了法院审理案件应当遵循的中立原则。2、王某2并非实际施工人，根据银行转账记录显示，王某2在收到杨某的转款后，随即将相应款项转给郝荣臣，结合郝荣臣的陈述，其与王某2共同承包案涉工程，施工材料均是郝荣臣购买的，足以证实王某2并非实际施工人；王某2并未证明其与上诉人之间的关系，也未证明其是借用鸿达公司山西分公司的资质，未证明对案涉工程价款享有排他性权利，一审仅凭已注销的鸿达公司的情况说明及调查记录的复印件认定相关事实欠妥；案涉工程并非劳务分包工程，王某2也未就欠付农民工工资进行任何举证说明，一审认为王某2是适格的主体，突破了合同的相对性，违反了相关法律规定。3、案涉工程款并未经过结算。王某2并未提供任何工程结算手续（如110万元的收条）来证实其所主张的工程款数额，证人证言也未证明杨某曾表示应付消防工程款130万的意思表示，王某2并未完成案涉工程，杨某在工程未完工时承诺支付王某2110万不合情理。4、一审认定合同无效但却判决王某2获得工程款，违反了相关法律规定。王某2辩称，答辩人是实际施工人，上诉人应当支付工程款，杨某转账是转给答辩人的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨某述称，一审认定原审被告不承担支付工程款的责任正确。王某2向一审法院起诉请求：1.二被告共同支付原告工程款180000元及利息（自2016年10月底开始，按法律规定计算）；2.诉讼费由二被告负担。一审查明：2015年7月12日，鸿达公司山西分公司与被告天河公司签订消防安装工程合同，约定工程名称为沁水县教育园区限价房项目，工程范围为197号楼，，地下车库图纸内的消防工程、超过图纸范围另外结算（人防工程以实结算），合同价款按建筑面积平均每平米52元，付款方式为天河公司每月向鸿达公司山西分公司报送工程进度预算，按进度预算量支付60%工程款，工程施工完毕，支付至工程款的80%，通过消防部门验收合格取证后，15日内付至工程款的95%，留5%的质保金，一年后付清等。鸿达公司山西分公司代表人郝荣臣、王某2，天河公司代表人杨某在该合同上签字。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行施工，施工过程中，被告杨某于2015年10月13日支付原告10万元、2015年11月20日支付2万元、2015年12月21日支付8万元、2016年1月12日支付20万元、2016年2月3日支付20万元、2016年4月18日支付5万元、2016年6月23日支付5万元、2016年7月15日支付5000元,2016年7月16日支付2万元、2016年8月16日支付2万元、2016年8月20日支付13万元、2016年9月14日支付3万元、2016年10月15日支付1.5万元，被告杨某共支付原告92万元。被告杨某于2017年3月13日支付郝荣臣20万元。因原告未全部完成施工任务，剩余工程由郝荣臣完成，原告给被告杨某出具110万元的收条。2019年10月23日，王某2和杨某的代表人张建超，负责调查人柳拽云对杨某和王某2就教育园区消防工程收付款情况进行调查：“经双方各持转账记录显示收付款数额一致92万元；和公司财务对账所体现出的杨某应付消防工程截止时应付130万差18万元；王某2说当时他本人打条收到110万元，但没收够，只收到92万元，差18万元；杨某说他付给小郝20万元工程款；经电话与杨某沟通，差额部分记不清楚，但要补齐130万元，需同小郝、李总协调解决。”原告于2020年4月21日向一审法院提起诉讼，请求被告杨某支付工程款18万元。一审法院于2020年5月12日作出（2020）晋0521民初305号民事裁定书，认为原告主体不适格，裁定驳回原告起诉。原告立案时，鸿达公司山西分公司出具关于沁水县教育园区消防工程项目的情况说明，载明王某2借用鸿达公司山西分公司资质承包沁水县教育园区消防工程项目，该工程由王某2全权负责，工程结算亦由原告负责。鸿达公司山西分公司于2020年7月1日注销。一审认为，关于原告主体是否适格，根据鸿达公司山西分公司出具的情况说明、一审法院工作人员与郝荣臣的通话录音及杨某委托张建超与原告对账的记录，可以证明案涉工程系原告和郝荣臣借用鸿达公司山西分公司资质与天河公司签订消防安装工程合同，原告为案涉工程的实际施工人，故原告主体适格。关于案涉合同效力及合同履行情况，原告借用鸿达公司山西分公司资质与天河公司签订消防安装工程合同，违反了建筑法的强制性规定，为无效合同。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行施工，原告未全部完成施工任务，剩余工程由郝荣臣完成。被告杨某作为被告天河公司的代表人，根据被告杨某委托张建超于2019年10月23日与王某2对账记录及郝荣臣陈述，可以证明被告杨某在2019年10月23日前应付消防工程款130万元，扣除支付郝荣臣的20万元，剩余110万元为原告应得工程款项，被告杨某通过银行转账支付原告92万元，剩余18万元，二被告均未能提供证据证明已支付原告，故被告天河公司应当继续支付原告。原告主张利息自2016年10月底按法律规定计算的诉讼请求，因原告未能提供案涉工程完工交付的时间，可自双方对账之日即2019年10月23日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条规定，判决如下：一、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后立即支付原告王某2工程款180000元及利息（自2019年10月23日起至本判决确定的还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王某2的其他诉讼请求。二审中，王某2提供了沁水县沁城工贸商住房地产开发有限公司证明一份，证明称：该公司开发建设的沁水县教育园区限价房项目，由天河公司总包承建，实际施工人为杨某，消防单项工程由河南鸿达公司承担，实际施工人为王某2、郝荣臣。期间因其他原因，杨某把消防工程验收交还该公司不再负责，让该公司直接对接河南鸿达公司施工结算，并承诺前期已由杨某支付130万元消防工程款，剩余工程直接由该公司对接结算。现该工程已由王某2、郝荣臣组织施工并竣工验收。天河公司、杨某质证称：1、该证明上无沁水县沁城工贸商住房地产开发有限公司相关负责人的签字，仅加盖有公章，不符合证据的形式要件。2、该证明中证明的事实与一审对柳拽云所做的询问笔录中的内容相矛盾。柳拽云是在2019年9月20日才成为沁水县沁城工贸商住房地产开发有限公司法定代表人，其对本案并不了解。3、杨某是天河公司的职工，并非证明所述的实际施工人，郝荣臣为鸿达公司的负责人（从企业信用信息网上可以查询到），并非实际施工人，案涉工程是否竣工，应提供相应的竣工验收资料予以证明，不能仅凭沁水县沁城工贸商住房地产开发有限公司的一份证明予以认定。本院二审查明的基本事实与一审一致。二审中，双方当事人的争议焦点为：一、被上诉人王某2是否是实际施工人；二、原审认定的欠款数额是否正确；三、是否应追加河南鸿达公司为第三人。本院认为，关于争议焦点一。根据河南鸿达电子技术有限公司山西分公司出具的说明，涉案工程由王某2借用该单位资质承包，实施过程中由王某2个人全权负责，结算等工作也由王某2负责，结合施工过程中杨某将工程款直接支付给王某2个人及杨某委托张建超与王某2进行对账的事实来看，可以认定系王某2借用鸿达公司山西分公司资质与天河公司签订施工协议后，由王某2实际施工的事实。王某2作为实际施工人，投入人力、物力组织施工，其有权利向天河公司主张剩余欠款。关于争议焦点二。根据2019年10月23日柳拽云主持下王某2与杨某委托的张建超所做的对账记录及沁水县沁城工贸商住房地产开发有限公司出具的证明，天河公司应支付的消防工程款为130万元，扣除杨某已支付给郝荣臣的20万元及已支付给王某2的92万元，天河公司还应支付欠款18万元。根据郝荣臣的通话录音，王某2主张的18万元欠款，与其并无关联，故一审认定天河公司应将该18万元工程款支付给王某2，并无不当。关于争议焦点三。根据本案查明的事实，王某2、郝荣臣与鸿达公司之间并非转包、违法分包关系而是二人借用鸿达公司山西分公司资质承包涉案工程，且鸿达公司山西分公司认可由王某2负责结算，故天河公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，主张应追加鸿达公司为本案第三人，本院不予支持。综上，上诉人天河公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元（上诉人河南天河建设工程有限公司已预交），由河南天河建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年十二月四日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩