湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2348号上诉人（原审被告）：湖南航天建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路**锦绣航天大厦**。法定代表人：蒋征，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁承文，男，汉族，1972年5月24日出生，住湖南省安化县，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告）：湖南星天建设有限公司，住所地株洲，住所地株洲市渌口区龙船镇政府院内办公楼>法定代表人：刘帮，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈建龙,湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉，签收诉讼法律文书。上诉人湖南航天建筑工程有限公司因与被上诉人湖南星天建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人湖南航天建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销（2020）湘0211民初2551号民事判决；二、改判被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人公司肖志强、刘恬《土石方工程最终土方量结算单》合法有效，属于事实认定错误，适用法律错误；二、一审法院直接变更合同支付条件和支付方式，违反民事行为意思自治原则，无法律依据。被上诉人湖南星天建设有限公司答辩称：一、《土石方工程最终土方量结算单》确认了土方量和金额，甲方有公司负责人签字，并加盖了被上诉人公章，虽然该章上约定不得签约等，但是实际上该项目上的结算单使用了该印鉴，上诉人也没有提供证据显示项目上还有其他用于结算的印鉴；二、上诉人与被上诉人之间对付款时间和结算约定不明确，在2020.10.16日的结算书中进行了补充约定，该约定对上诉人应当产生效力；三、对于结算的工程价款，上诉人已经付了五次款，均不是采用电子银行承兑汇票，双方在实际履行合同的过程中已经实际变更为现金转账支付。被上诉人湖南星天建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款769,756.44元并支付违约金（自2020年1月25日以应付工程款为基数按照日万分之三支付至工程款实际清偿之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费。一审法院经审理查明：2019年7月23日，被告湖南航天建筑工程有限公司与案外人株洲齿轮有限责任公司签订了《株洲齿轮有限责任公司-25万台轻型商用车变速器及纯电动力系统总成产业化项目设计及施工总承包合同》，承包了案外人株洲齿轮有限责任公司位于株洲市天元区××路××号的25万台轻型商用车变速器及纯电动力系统总成产业化项目的设计与施工。2019年8月12日，原告（乙方，原名为株洲星天建筑有限公司）与被告（甲方，湖南航天建筑工程有限公司）签订了《土石方外运工程分包合同》约定“甲方将承包的株洲齿轮有限责任公司-25万台轻型商用车变速器及纯电动力系统总成产业化项目中土石方外运工程分包给乙方；承包方式为采用包工包料、包机械设备、包工期、包卸土场费、包质量、包安全文明施工、包城管环卫等，采取综合单价为32元／ｍ3，该单价不因任何原因增加；本合同土石方工程量约15万立方米，最终工程量以实际测量的双方认可的工程量为准，工程总造价暂定为480万元整；乙方按照甲方进度要求配置运输车辆，工期定为30天，项目进场时甲乙双方另行友好协商若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延；乙方在每月5号前向甲方提交上月已完成工程量清单，甲方指定人员（彭质彬）审核签字确认后，甲方25号向乙方支付上个月已完成工程量80%的工程款，项目全部完工且建设方和甲方土石方结算完毕后，甲方和乙方办理结算，待结算完毕且建设方支付工程款给甲方后15天内，甲方向乙方支付至结算金额的100%；如因乙方原因未按规定工期完成，则按2000元／天向甲方支付违约金；如甲方不按期支付工程款，甲方应承担乙方万分之三每日的违约金……”2019年9月17日，原被告签署了《土石方工程阶段性方量确认单》，原告项目负责人易剑锋签字确认，被告员工刘恬（项目部技术负责人）、彭质彬（项目负责人）签字确认，且加盖了湖南航天建筑工程有限公司株齿项目部印章，该项目部印章上刻有“不得签约、结算、处分权益”字样。2019年10月16日，原被告就土石方外运量做结算并签署《土石方工程最终土方量结算单》载明“根据10月7日测量底标高数据以及双方认可的原始地貌数据（测量范围计算图附后）根据双方协商一致最终外运土方量确认为120300m3；结算金额120300m3×32元/m3=3，849，600元（叁佰捌拾肆万玖仟陆佰元）”。该结算单上有被告员工肖志强（项目部现场生产经理）、刘恬（项目部技术负责人）人签字确认，原告方有其项目负责人易剑锋签字确认，被告在该结算单上加盖了湖南航天建筑工程有限公司株齿项目部上述印章。同时该结算单上手写添加“2019年农历年前付清全部工程款项”，并在手写处再次加盖了湖南航天建筑工程有限公司株齿项目部上述印章。另查明：湖南航天建筑工程有限公司分别于2019年10月15日、10月30日、12月9日、2020年1月23日、6月18日向原告支付工程款50万元、支付100万元、支付80万元、354，843.56元、425,000元，共计支付工程款项3，079，843.56元。2020年3月20日，株洲星天建筑有限公司正式更名为湖南星天建设有限公司，并在工商管理机构完成了变更登记。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，本案审查的重点为原告的诉讼请求有无事实及法律依据。本案中，原被告双方签订的《土石方外运工程分包合同》、《土石方工程最终土方量结算单》系出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。原、被告双方在分包合同中虽已约定工程款的结算及付款时间，然而在土石方外运工程施工完毕以后，原、被告双方根据实际工程量在《土石方工程最终土方量结算单》中重新确认土石方外运工程量、工程款及付款期限，该行为应视为原被告双方对《土石方外运工程分包合同》中相关条款的变更，被告应按照《土石方工程最终土方量结算单》履行付款义务。虽然该结算单上加盖的湖南航天建筑工程有限公司株齿项目部印章刻有“不得签约、结算、处分权益”字样，但实际上不仅该结算单使用了此印章，在分包合同履行过程中阶段性工程量的确定也使用了该印章，且在该结算单签署时有被告员工肖志强（项目部现场生产经理）、刘恬（项目部技术负责人）签字确认，签字确认的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由被代理人即被告承担。另，被告辩称结算单上手写的付款时间是原告单方添加，被告对比并不知情，但被告在该付款时间处特意加盖了上述印章，应视为被告对手写的付款时间知情并表示同意。故该院认为，双方在“最终土石方结算单”中确定的最终工程量、结算金额及付款期限合法有效。现双方在最终土石方结算单约定中的付款时间已届满，被告未按约定履行付款义务，根据合同约定，被告应向原告支付违约金。故原告要求被告支付剩余工程款769，756.44元（3，849，600元－3，079，843.56元）并自2020年1月25日起以未付剩余工程款为基数按照日万分之三支付违约金至工程款实际付清之日止的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告湖南航天建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南星天建设有限公司支付工程款项769756.44元并支付违约金（自2020年1月25日起，以未付剩余工程款为基数，按照日万分之三的计算标准支付逾期付款违约金至工程款项实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,498元，减半收取5，749元，由被告湖南航天建筑工程有限公司承担。二审中，被上诉人提交一份新证据，被上诉人致株洲市住房和城乡建设局的申请及上诉人给株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室的督办的复函，拟证明上诉人认可结算金额，且支付80%的款项。上诉人质证认为：该证据不是原件，也无相关单位盖章，不予发表意见。本院对该证据结合案情对三性均予以采信。本院二审经审理查明的案件事实与一审一致无异。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。本案二审双方争议的焦点是：上诉人的上诉请求与理由是否有事实和法律依据，能否得到支持？上诉人提出一审法院认定《土石方工程最终土方量结算单》合法有效，属于事实认定错误，适用法律错误，本院认为该结算单上有上诉人单位员工肖志强（项目部现场生产经理）、刘恬（项目部技术负责人）签字确认，且盖有湖南航天建筑工程有限公司株齿项目部印章，虽该印章上刻有“不得签约、结算、处分权益”字样，但实际上不仅该结算单使用了此印章，在分包合同履行过程中阶段性工程量的确定也使用了该印章，故一审认定该结算单合法有效正确，并未不当，上诉人此项上诉理由和请求没有事实和法律依据，本院不予支持；上诉人提出一审法院直接变更合同支付条件和支付方式，违反民事行为意思自治原则，无法律依据，因上述结算单中，有手写的付款时间的约定，上诉人虽称结算单上手写的付款时间是被上诉人单方添加，上诉人对此并不知情，但上诉人在该付款时间处特意加盖了上述印章，应视为上诉人对手写的付款时间知情并表示同意；且上诉人在施工过程中及施工完毕后付了五次款，均不是采用电子银行承兑汇票，双方在实际履行合同的过程中已经实际变更为现金转账支付，故双方在结算单中已对支付时间进行了变更，在实际履行中双方也变更了付款方式，故一审判决上诉人按约支付工程款并无不当，上诉人的此项上诉理由和请求亦不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11498元，由上诉人湖南航天建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二〇年十二月二十二日法官助理曾海燕书记员罗茜琼