河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8543号上诉人（原审被告）：洛阳市忠冠房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市老城区饮马街副**。法定代表人：宁灵军，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏君乐，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季剑锋，男，1983年1月16日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：穆红标，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张会强，男，1973年7月2日生，汉族，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：焦作市耘拓建设工程有限公司，，住所地河南省焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房**楼**法定代表人：王连根。委托诉讼代理人：白胜武，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：洛阳市剑澍建筑劳务有限公司，，住所地河南省洛阳市西工区洛浦路**法定代表人：李孟生，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋国星，该公司员工。上诉人洛阳市忠冠房地产开发有限公司（以下简称洛阳忠冠公司）因与被上诉人季剑锋、张会强、焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称焦作耘拓公司），原审第三人洛阳市剑澍建筑劳务有限公司（以下简称洛阳剑澍公司）建设工程合同纠纷一案，河南省伊川县人民法院于2019年10月20日作出（2018）豫0329民初581号民事判决，洛阳忠冠公司不服该判决，向本院提起上诉；本院于2020年1月13日作出（2019）豫03民终7478号民事裁定，发回河南省伊川县人民法院重审；河南省伊川县人民法院依法追加洛阳剑澍公司为第三人参加诉讼，并于2020年9月20日作出（2020）豫0329民初621号民事判决，洛阳忠冠公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。上诉人洛阳忠冠公司的委托诉讼代理人魏君乐，被上诉人季剑锋及其委托诉讼代理人穆红标，焦作耘拓公司的委托诉讼代理人白胜武，原审第三人洛阳剑澍公司的委托诉讼代理人宋国星到庭参加审理。被上诉人张会强经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。洛阳忠冠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回季剑锋全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由季剑锋、张会强、焦作耘拓公司、洛阳剑澍公司承担。事实与理由：季剑锋并非涉案施工合同的当事人，不具备原告主体资格。涉案《付款协议》中张会强以原河南宏业光大建设有限公司责任人、季剑锋以洛阳剑澍公司责任人、宁灵军以洛阳忠冠公司责任人身份签字。所以，在涉案工程劳务分包合同签订及履行过程中，劳务分包单位均是洛阳剑澍公司，季剑锋并非该合同的当事人。而本案中，季剑锋主张的明显是2013年10月21日《劳务承包合同》项下全部工程款债权，而该债权显然属于洛阳剑澍公司所有，故季剑锋不具备本案原告主体资格。涉案《付款协议》依法无效，洛阳忠冠公司不应承担本案民事责任。一审判决己认定涉案建设工程施工合同无效，洛阳忠冠公司认为，2015年10月17日《付款协议》从签约主体、签约目的、合同内容、合同的履行标的均可以看出是2013年10月21日《劳务承包合同》相关的履行协议，而非独立存在的新协议，故为明确该施工合同付款时间的《付款协议》依法亦属无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，洛阳忠冠公司不应承担本案民事责任。即使涉案《付款协议》有效，洛阳忠冠公司亦不应承担本案保证责任。一审法院认定该协议约定保证方式为连带保证明显错误。本案中《付款协议》中约定洛阳忠冠公司承担的保证方式明显为一般保证，而非连带保证。涉案协议约定主债务履行期限为鑫隆花园1#楼竣工验收后60日，而该楼于2017年4月6日竣工验收，主债务履行期应截止于2017年6月6日。因涉案《付款协议》未约定保证期限，故依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，洛阳忠冠公司的保证责任应开始于2017年6月6日，截止日期于2017年12月6日。而季剑锋向法庭起诉日期为2018年1月18日，明显超过该法定保证期限，故洛阳忠冠公司的保证责任已经消灭。一审法院判决实际施工人张会强直接与发包人洛阳忠冠公司承担了连带责任，免除了违法分包人焦作耘拓公司的责任，导致开发商承担建筑商违法行为责任，建筑商作为施工合同当事人反而逍遥法外，判决结果明显自相矛盾。根据焦作耘拓公司举证，己超付涉案工程款达40余万元，一审法院竟对此置之不理并作出判决，认定事实错误。季剑锋辩称，季剑锋的身份是涉案工程实际施工人，洛阳忠冠公司在季剑锋建设施工时就已经认可该事实，否则洛阳忠冠公司决不会允许季剑锋组织施工，也不会允许张会强向季剑锋支付相应的工程款，更不会在《付款协议》上签字。原审中洛阳剑澍公司自认不是案件的权利人，对季剑锋是实际施工人的身份也不持异议。本案中《付款协议》不违反法律及强制性规定，是三方真实意愿表示，洛阳忠冠公司应当按照该协议履行义务。涉案《付款协议》系各方的真实意思表示，是对工程即将完工时付款主体和付款内容达成的新约定，独立与原《劳务承包合同》之外，与原《劳务承包合同》没有主从关系，《劳务承包合同》的内容与《付款协议》内容也有着本质的区别。张会强后来在洛阳忠冠公司督促下，也确实按照协议约定履行了付款义务，支付了部分工程款，本案《付款协议》也得到实际履行。洛阳忠冠公司认为《付款协议》无效，那么其完全可以在合理期限内提出撤销之诉。洛阳忠冠公司在本案中应当承担本案的保证责任。洛阳忠冠公司在《付款协议》上签字时已经明确告知季剑锋，洛阳忠冠公司所承担的就是连带责任，季剑锋是基于对洛阳忠冠公司付款能力的认可才同意《付款协议》，否则季剑锋当时决不会在《付款协议》签字；其次，依据《付款协议》，“不能付款”和“不能正常付款”是截然不同的两个概念，《付款协议》对此约定并不明确，根据《担保法》第19条规定，季剑锋认为一审认定洛阳忠冠公司承担连带担保责任完全正确。即便是按照洛阳忠冠公司所述的法律规定，季剑锋认为其仍应当承担连带担保责任，因为《付款协议》签订时的目的就是洛阳忠冠公司应承担连带责任，而本案的《付款协议》并不能推定出洛阳忠冠公司为一般保证，其承担连带责任既符合合同本意，也符合法律规定。张会强的付款时间节点，即主债务的履行期限届满接点是“结算达成共识后”，本案中由于张会强的原因不与季剑锋结算，因此至今双方未能“达成共识”，故本案中张会强的主债务仍在履行期限内。由于本案的主债务履行期限并未届满，由此季剑锋认为洛阳忠冠公司的保证责任不能免除。焦作耘拓公司作为被借用人，应当承担之前签订的《劳务承包合同》的义务，后来在签订《付款协议》时，焦作耘拓公司并没有参与其中，不是该协议的责任主体，一审判决免除焦作耘拓公司的责任符合合同法规定。焦作耘拓公司一审答辩时称超付款达40余万元，但通过举证和质证中已经证明该公司确系重复计算，张会强截止一审判决时尚欠季剑锋1219179.6元工程款，焦作耘拓公司没有上诉的行为也印证其对该欠款事实没有异议。焦作耘拓公司辩称，一审认定焦作耘拓公司不负担责任认定正确，焦作耘拓公司对付款协议不知情，不应当承担付款协议约定的责任。洛阳剑澍公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。张会强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。季剑锋向一审法院起诉请求：1.判令张会强、焦作耘拓公司支付拖欠季剑锋工程款150万元及逾期利息，逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年1月1日起计算；2.判令张会强、焦作耘拓公司退还季剑锋保证金30万元；3.判令洛阳忠冠公司对上述欠款利息及保证金承担连带偿还责任；4.由张会强、焦作耘拓公司、洛阳忠冠公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：焦作耘拓公司原名为河南宏业光大建设有限公司。张会强借用河南宏业光大建设有限公司资质与洛阳忠冠公司签订合同，承包洛阳忠冠公司开发的伊川县鑫隆花园1#、4#、5#、9#号楼及地下车库等工程。2013年10月21日，张会强与案外人周红波、刘跃军三人借用河南宏业光大建设有限公司资质和季剑锋借用的洛阳剑澍建筑劳务有限公司签订《劳务承包合同》，约定河南宏业光大建设有限公司将其承包被告洛阳忠冠公司开发的伊川县鑫隆花园1#楼及裙房工程劳务发包给季剑锋，工程地点伊川县城，工程结构框剪，工程建筑面积约22000平方米，承包范围为人工费、机械工具费、周转材料及小型消耗材料费，提供其他分包工程施工所用垂直运输机械，承包单价360元／㎡。后，季剑锋向案外人刘跃军给付500000元保证金，并带领工人进行施工。2015年10月17日工程即将完工时，张会强、季剑锋、洛阳忠冠公司法定代表人宁灵军三方签订《付款协议》，载明“甲方：河南宏业光大建设有限公司乙方：洛阳剑澍建筑劳务有限公司担保方：洛阳市忠冠房地产开发有限公司。因伊川鑫隆花园1#楼劳务分包工程将接近完工，甲乙双方就工程款付款方式特定此协议。1、自2015年10月19日前甲方付给乙方柒拾万元整。2、2015年11月20日前甲方再向乙方支付叁拾万元整。3、剩余工程款额待本楼竣工验收后60日内，甲乙双方进行结算。结算达成共识后，甲方向乙方付至最终结算款额的98%含以前预付款额（不含签证部分）。4、本楼竣工验收前及验收过程中，提出的属于乙方施工内容的维修责任仍有乙方负责维修，从维修合格竣工验收通过后，乙方不再承担维修责任，由甲方承担维修责任，甲方扣留乙方的2%质量保修金归甲方所有，不再返还给乙方。5、在本协议履行期间甲方如不能正常支付工程款的由担保方承担支付责任。如乙方不能正常履约的后果责任由乙方承担。……甲方责任人：张会强（签名捺印）乙方责任人：季剑锋（签名捺印）担保方责任人：宁灵军（签名）2015年10月17日”。2014年9月18日，朱亚飞出具证明，证明鑫隆花园二期1#楼工程量增加及费用四项合计共19840元。2015年7月16日，朱亚飞给季剑锋出具工程量单据，载明“鑫隆花园二期1#工程量1、1#楼建筑面积：22686.12㎡；2、变更增项费用工程量四项，按照人工及管理费合计为26040元；2.51#楼12钢筋打贰变为焊接共计1208根×20.5层＝24764根，费用为1.6元／根。证明人：朱亚飞（签名）河南宏业光大建设有限公司伊川鑫隆花园二期项目资料专用章（签章）2015年7月16日”。后双方对季剑锋施工工程款结算数额未达成一致意见，季剑锋向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中洛阳忠冠公司作为工程发包方将鑫隆花园1#、4#、5#、9#号楼及地下车库等工程发包给借用焦作耘拓公司（原河南宏业光大建设有限公司）资质的张会强，张会强又以所借用资质的原河南宏业光大建设有限公司名义与季剑锋所借用资质的洛阳剑澍公司名义签订了《劳务承包合同》，该合同虽系当事人双方的真实意思表示，但该合同违反了相关法律规定，应为无效合同。《劳务承包合同》签订后，季剑锋作为实际施工人对《劳务承包合同》书中所约定的工程进行了施工，季剑锋实际施工完成后，张会强借用原河南宏业光大建设有限公司资质的名义与季剑锋借用洛阳剑澍建筑劳务有限公司资质的名义仅针对季剑锋施工工程款的支付办法及支付节点签订了《付款协议》，洛阳忠冠公司的法定代表人宁灵军在《付款协议》上担保方责任人处签名做担保，该《付款协议》的签订是在上述《劳务承包合同》约定的实际施工人的季剑锋所完工的实际工程量价款的基础上签订的，其效力并非依附于《劳务承包合同》。该《付款协议》系三方的真实意思表示，并不违反相关法律规定，为合法有效合同。三方《付款协议》签订的目的是保证张会强所欠季剑锋实际施工的工程款能够及时兑现。三方《付款协议》中第五条约定,甲方如“不能正常支付工程款”的由担保方承担支付责任,该约定中“不能正常支付工程款”的意思不完全等同于“不能支付工程款”，三方《付款协议》中对担保方式约定不是很明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对担保方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。因被告张会强与实际施工人的季剑锋对工程款的结算尚未达成共识，故季剑锋起诉时尚未超过保证期间。在庭审中，第三人洛阳剑澍公司明确表示涉案的工程实际施工人为季剑锋，其也没有对涉案工程款的支付提出任何要求，因此季剑锋作为实际施工人具备季剑锋的主体资格。故洛阳忠冠辩称，季剑锋并非本案适格的季剑锋，三方《付款协议》中其承担的应是一般保证，且季剑锋起诉时已超过保证期间的意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。关于季剑锋施工工程款数额多少的问题，一审法院认为，虽各方对此仍未达成共识，季剑锋为此提起诉讼，但季剑锋提交的张会强的项目负责人员朱亚飞给季剑锋出具的工程量的相关材料应视为张会强对季剑锋工程量的认可，结合《劳务承包合同》所约定的工程款计付依据，季剑锋实际施工的工程量的工程款应为8278809.6元。张会强应再支付季剑锋工程款的数量，虽焦作耘拓公司辩称季剑锋的工程款张会强已经支付完毕且超额支付，但季剑锋对部分证据的款项不予认可，并称存在重复计算和不实计算等现象，经审查，焦作耘拓公司提交的证据确实存在有转款凭证和收据重复计算的现象，经进一步核实并结合季剑锋对此证据的质证意见，虽季剑锋对证据1中凭证18的153788元不予认可，但经一审法院审查，该部分款项系张会强代季剑锋支付季剑锋工人的工程款，故该部分款项应抵为张会强支付的工程款；季剑锋称证据1中凭证10、凭证11系偿还自己的借款200000元，经审查，季剑锋提交的转款凭证能够证明与张会强之间有200000元的经济关系，故该部分款项不应作为工程款予以扣除；季剑锋称证据1中凭证8、凭证9的合计300000元系退还保证金，但该表述与其诉状及庭审举证的证据目录表述并不一致，故该部分款项应作为工程款予以抵扣；综上，能够确认张会强已经支付季剑锋工程款7059630元，尚余1219179.6元的工程款未予支付，现季剑锋要求张会强支付该款项并要求洛阳忠冠公司承担连带保证责任，理由正当，一审法院予以支持。季剑锋要求张会强自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款逾期付款利息，一审法院认为，因季剑锋与张会强对欠付工程款的利息没有约定，张会强应自季剑锋起诉之日即2018年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息至款项给付完毕之日止。季剑锋要求张会强退还剩余保证金300000元，虽季剑锋提交的保证金收据系案外人刘跃军出具，但一审法院已查明系张会强与案外人周红波、刘跃军三人共同借用河南宏业光大建设有限公司资质与季剑锋借用的洛阳剑澍公司签订《劳务承包合同》，季剑锋将保证金无论交给张会强或案外人周红波、刘跃军任何一个人，工程完工后在退还时间到期后，季剑锋都可以要求三人中的任意一人予以退还，现季剑锋要求张会强退还剩余保证金，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。季剑锋要求焦作耘拓公司承担支付工程款的责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张会强于本判决生效后十五日内支付季剑锋工程款1219179.6元及利息（自2018年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项给付完毕之日止）。二、张会强于本判决生效后十五日内退还季剑锋工程保证金300000元。三、洛阳忠冠公司对上述张会强应支付的工程款1219179.6元及利息向季剑锋承担连带清偿责任。四、驳回季剑锋对焦作耘拓公司的诉讼请求。五、驳回季剑锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，季剑锋负担4328元，张会强负担16672元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于季剑锋是否具备原告主体资格，一审已查明季剑锋为涉案工程的实际施工人，洛阳忠冠公司为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，季剑锋作实际施工人，可以作为原告起诉。关于洛阳忠冠公司是否应当承担本案民事责任，涉案《付款协议》为涉案工程发包人，承包人、实际施工人对于工程款支付责任的约定，意思表示真实，合法有效，与涉案《劳务承包合同》并无直接关系，涉案《劳务承包合同》被认定为无效合同，对该协议并无影响。因此，洛阳忠冠公司关于《付款协议》系无效协议的上诉理由不能成立，本院不予支持。付款协议第5条约定“在本协议履行期间甲方如不能正常支付工程款的由担保方承担支付责任”。该约定的“不能正常支付”，结合协议全文及常理，就是如果张会强不能支付季剑锋工程款，由担保方洛阳忠冠公司支付工程款，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的约定，因此，一审法院认定为连带保证不当，本院予以纠正。关于保证期间问题，该协议约定“剩余工程款额待本楼竣工验收后60日内，甲乙双方进行结算。结算达成共识后，甲方向乙方付至最终结算款额的98%含以前预付款额（不含签证部分）。“结算达成共识后”是指双方对于应付工程款、已付工程款等数额达成一致意见，一审已查明季剑锋与张会强一直未能就此达成一致意见，因此在该担保法律关系中，主债务一直未能履行，保证期间也未开始起算。综上，《付款协议》中的担保条款合法有效，季剑锋的起诉未过保证期间，洛阳忠冠公司应当对张会强不能支付的款项承担一般担保责任。综上所述，洛阳忠冠公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初621号民事判决第一、第二项，案件受理费部分；二、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初621号民事判决第五项；三、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初621号民事判决第三项为：洛阳市忠冠房地产开发有限公司对上述张会强应支付的工程款1219179.6元及利息向季剑锋承担一般保证责任，即洛阳市忠冠房地产开发有限公司在张会强经强制执行后仍不能履行时承担支付责任；二审案件受理费15773元，由季剑锋负担。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十二月三日法官助理王恒毅书记员李圆圆