山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁15刑终295号原公诉机关山东省东阿县人民检察院。上诉人（原审被告人）张峰，男，1968年3月15日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，个体经营者，住河南省永城市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年5月26日被刑事拘留，2019年7月1日被逮捕。辩护人刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。辩护人李若铭，山东鲁衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）姜庆玲，女，1971年3月6日出生于黑龙江省青冈县，汉族，小学文化，农民，住河北省石家庄市桥**。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年5月17日被刑事拘留，2019年6月6日被逮捕。辩护人康文平，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李彦龙，男，1989年1月22日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，农民，住山东省东阿县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被逮捕。辩护人李贵广，山东群创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏中美，女，1989年2月4日出生于山东省东阿县，汉族，大专文化，农民，住山东省东阿县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月30日被取保候审，2020年3月18日被取保候审，2020年10月19日被逮捕。辩护人白伟，山东群创律师事务所律师。辩护人张保石，山东群创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）刘继博，又名刘吉博，男，1987年9月12日出生于山东省东阿县，汉族，中专文化，农民，住山东省东阿县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被逮捕，2020年1月22日被取保候审，2020年3月2日被取保候审，2020年3月18日被取保候审，2020年10月16日被逮捕。辩护人王仁军，山东雄迈律师事务所律师。辩护人武模宁，山东智祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨博，男，1988年12月5日出生于山东省东阿县，汉族，中专文化，农民，住山东省东阿县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年5月7日被刑事拘留，2019年6月6日被逮捕，2019年7月22日被取保候审，2020年3月18日被取保候审，2020年10月19日被逮捕。辩护人苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。山东省东阿县人民法院审理山东省东阿县人民检察院指控原审被告人张峰犯生产、销售有害食品罪，原审被告人姜庆玲、李彦龙、苏中美、刘继博、杨博犯销售有害食品罪一案，于2020年9月28日作出（2020）鲁1524刑初49号刑事判决。原审被告人张峰、姜庆玲、李彦龙、苏中美、刘继博、杨博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张峰于2016年9月在河南省永城市注册成立河南御宝堂医药科技有限公司（以下简称“御宝堂公司”）。被告人姜庆玲于2016年11月22日在河北省石家庄市栾城区注册成立河北艾立神生物科技有限公司（以下简称“艾立神公司”），2017年1月24日在河北省栾城区行政审批局办理食品经营许可证。被告人李彦龙于2017年2月28日注册成立聊城市福巨升商贸有限公司（以下简称“福巨升公司”），2018年7月27日注册成立聊城夜色商贸有限公司（以下简称“夜色公司”）。被告人苏中美于2018年6月28日注册成立聊城市夜趣商贸有限公司（以下简称“夜趣公司”）。李彦龙在东阿县食品药品监督管理局刘集监管所办理了福巨升公司、夜色公司、夜趣公司的食品经营许可证。2018年11月份，被告人姜庆玲以每盒9元的价格委托被告人张峰的御宝堂公司代加工犀力仕、勃奥、黄金肾宝、壹立挺等压片糖果，并由姜庆玲出资委托张峰寻找外包装商生产外包装。张峰对外包装上的成分标注进行核对、确认，并制定产品配料及配方表。为保证达到姜庆玲所要求的效果，张峰在生产犀力仕、勃奥、壹立挺、黄金肾宝等压片糖果过程中，不依法履行保障食品安全的义务，在明知不能进行非法添加的情况下，向销售给姜庆玲的涉案产品中多次添加西地那非成分。经山东省出入境检验检疫局检验检疫中心鉴定，并经通标标准技术服务（青岛）有限公司进行复检，在张峰生产的勃奥、壹立挺、黄金肾宝、犀力仕中检出西地那非成分。2018年11月至2019年4月，张峰收到姜庆玲以其本人和陈玉祥、高荣账户的转账共计513996元。2018年底，被告人李彦龙通过微信联系姜庆玲后，以每盒15元的价格在姜庆玲处采购犀力仕、勃奥、黄金肾宝、壹立挺等产品。虽然李彦龙办理了食品经营许可证，但不落实索票索证制度、进货查验制度，在明知涉案产品含有非法添加的情况下，与被告人苏中美在淘宝、天猫网站上开设、经营夜趣男士私人保健、夜恋男士保健企业店、夜趣保健用品专营店、福巨升保健用品专营店、夜色保健用品专营店，并雇佣明知销售的产品中含有非食品原料的被告人刘继博、杨博等人以每盒88元以上的价格进行网络销售。被告人李彦龙使用“王明”之名，在进货、销售时隐蔽自己的真实信息。2019年2月11日至2019年4月26日，李彦龙向姜庆玲及高荣的微信、支付宝、银行转账购买犀力仕、勃奥、黄金肾宝、壹立挺产品的货款共计631000元。经对涉案网店进行核算，网络销售以上四种产品的销售额合计为2215198.6元。2017年，被告人李彦龙联系微信号为×××的人采购名称为美国玛卡的产品。李彦龙在明知该产品含有非法添加的情况下，在其经营的夜趣男士私人保健、福巨升保健用品专营店、夜色保健用品专营店淘宝店铺中使用“老客户专拍备用连接或者联系客服发新链接买2送1买3送2”对美国玛卡进行隐秘销售。经对涉案网店进行核算，网络销售美国玛卡的销售额为35985元。2019年4月30日，在李彦龙处、东阿县顺丰快递公司扣押了由张峰生产、姜庆玲销售的犀力仕1516盒、黄金肾宝612盒、壹立挺107盒、勃奥400盒等涉案产品，扣押了香港大大科技集团公司生产的美国玛卡1280盒。经检测，扣押的涉案产品含有西地那非成分。按照张峰、姜庆玲、李彦龙的购销价格，张峰的生产、销售金额为23715元，姜庆玲的销售金额为39525元，李彦龙的销售金额为344520元。原审法院认为，被告人张峰违反国家食品安全管理规定，在生产、销售的食品中掺入有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有害食品罪；被告人姜庆玲、李彦龙、苏中美、杨博、刘继博销售明知掺有有害的非食品原料的食品，其中李彦龙、苏中美、杨博、刘继博销售有害食品有其他严重情节，其行为均构成销售有害食品罪。被告人李彦龙、苏中美、杨博、刘继博在销售有害食品过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可对其减轻处罚。苏中美、杨博、刘继博在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当对其减轻处罚。六被告人能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条、第二十条之规定，以生产、销售有害食品罪判处被告人张峰有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元；以销售有害食品罪判处被告人姜庆玲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；以销售有害食品罪判处被告人李彦龙有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币七十万元；以销售有害食品罪，判处被告人苏中美有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；以销售有害食品罪判处被告人刘继博有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；以销售有害食品罪判处被告人杨博有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；对扣押的犀力仕、黄金肾宝、壹立挺、勃奥、美国玛卡予以没收，涉案物品由扣押机关依法处理，对被告人的违法所得予以追缴。宣判后，原审被告人张峰不服，以“量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定张峰向销售给姜庆玲的涉案产品中多次添加“西地那非”成分，证据不足，事实不清。2.原审判决量刑重。原审被告人姜庆玲不服，以“不明知张峰生产的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加，不构成销售有害食品罪；量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1.东阿县人民检察院起诉书没有对姜庆玲提起公诉，东阿县人民法院却将其判刑，本案存在严重违法行为。2.原审判决认定姜庆玲明知销售的产品中含有非法添加的证据不足，姜庆玲无罪。辩护人提交“御宝堂公司”压片糖果出厂检验报告复印件一份，拟证实涉案产品是合格产品。原审被告人李彦龙不服，以“不明知所销售的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加，不构成销售有害食品罪；原审认定的销售金额过高，应通过委托估价的方式确定货值金额；量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见同李彦龙的第二、三项上诉理由。原审被告人苏中美不服，以“不明知李彦龙销售的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加，不构成销售有害食品罪；量刑重”为由，提出上诉。其辩护人除提出与与苏中美相同的辩护意见外，还认为原审判决认定货物价值时未考虑促销的情形，导致认定数额过高。辩护人提交苏中美二儿子李鸿泽的常住人口登记卡和出生医学证明复印件各一份，拟证实孩子现在二岁二个月，需要母亲抚养。原审被告人刘继博不服，以“量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见同其上诉理由，并提交刘继博的认罪认罚具结书复印件一份，拟证实刘继博在东阿县人民检察院签订了认罪认罚具结书，原审判决并未以此对刘继博从轻处罚。原审被告人杨博不服，以“量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决将查获的未销售的产品作为销售有害食品未遂来处理，对于该部分产品，杨博是否参与以后的销售，存在不确定性，事实上杨博的二女儿因有先天性心脏病，杨博多次请假给其看病，且准备辞职。2.原审判决认定杨博明知销售的产业含有非法添加的证据不足。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。关于上诉人姜庆玲的辩护人提交的证据，该检验报告系复印件，且内容中不涉及非法添加成分的鉴定，本院不予采信。关于上诉人苏中美的辩护人提交的证据，与本案定罪量刑无关，本院不予采信。关于上诉人刘继博的辩护人提交的证据，公诉人未当庭出示，原审判决未作为证据使用并无不当，实际上原审对刘继博的量刑处于该具结书中检察机关建议的量刑幅度内。关于上诉人张峰的辩护人所提“原审判决认定张峰向销售给姜庆玲的涉案产品中多次添加‘西地那非’成分，证据不足，事实不清”的辩护意见。审理认为，上诉人张峰到案后对自己购买并向姜庆玲定购的产品中多次添加“西地那非”的事实供认不讳，且从张峰销售给姜庆玲的产品中也检验出“西地那非”，上述证据相互印证，足以认定张峰在涉案产品中添加“西地那非”的事实。因此，上诉人张峰辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人姜庆玲的辩护人所提“东阿县人民检察院起诉书没有对姜庆玲提起公诉，东阿县人民法院却将其判刑，存在严重违法行为”的辩护意见。经查，山东省东阿县人民检察院东检公刑诉〔2020〕42号起诉书列明的六名被告人的基本信息中有姜庆玲，审理查明的内容中叙述了姜庆玲的犯罪事实，在“本院认为”部分，遗漏了姜庆玲构成何种犯罪的表述，但在原审开庭时，公诉人当庭发表了姜庆玲构成销售有害食品罪的公诉意见，上诉人姜庆玲及其辩护人均无异议。审理认为，东阿县人民检察院的该份起诉书未论述姜庆玲构成何种犯罪存在瑕疵，但指控内容包括姜庆玲及其犯罪事实，且在庭审中予以补正，姜庆玲及其一审辩护人未提出异议，故原审法院根据在案事实和证据作出的判决并无不当，不属于严重违法行为。因此，上诉人姜庆玲辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人姜庆玲所提“不明知张峰生产的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加，不构成销售有害食品罪”的上诉理由及其辩护人所提“原审判决认定姜庆玲明知销售的产品中含有非法添加的证据不足，姜庆玲无罪”的辩护意见。审理认为：第一，上诉人张峰曾供述，其和姜庆玲在广州保健品会上认识的时候姜庆玲就明确提出要有效果的产品，即速效的产品，后来其在给姜庆玲的第一批货中的一件货里添加了“西地那非”，姜庆玲说效果很好，后来的货没再添加，姜庆玲打电话说效果不好了，其在三月份又给姜庆玲的货添加了一次；保健品行业内默认的速效即违法添加。第二，上诉人李彦龙供述，其向姜庆玲订购产品的时候说过要效果好、起效时间短的产品，姜庆玲向其推荐了涉案产品。第三，原审开庭时，上诉人姜庆玲对起诉书指控其的犯罪事实和罪名无异议。第四，辩护人提到姜庆玲要求的“有效果”与张峰所说的“速效”不属于同一概念，是要求张峰使用人参、牡蛎、鹿血等货真价实的东西，实际上姜庆玲以9元一盒的价格从张峰处购买涉案产品，这个价格购买的产品明显不可能使用人参、牡蛎、鹿血等高成本原材料。第五，姜庆玲从2016年即开始从事保健品销售，应当具备相关食品安全保障义务的知识水平和辨别辨识的生活经验。上述事实足以认定姜庆玲对张峰生产的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加是明知的。因此，上诉人姜庆玲及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李彦龙所提“不明知所销售的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加，不构成销售有害食品罪”的上诉理由。审理认为，第一，上诉人李彦龙在侦查阶段供述，其以前也怀疑过这些产品添加别的成分，尤其是“美国玛卡”，因为效果好没敢公开销售，只是设置了链接。第二，上诉人刘继博、杨博证实，李彦龙曾说过卖的这些东西里面都会添加违禁成分，要不没有效果；杨博还证实李彦龙嘱咐过如果有人买的产品多就不发货，可能是打假师。第三，李彦龙自2017年初开始销售成人用品，使用“王明”并隐蔽自己的真实信息进行进货、销货，期间“福巨升公司”、“夜趣公司”、“夜色公司”因虚假宣传、发布不实信息、欺骗消费者等被东阿县市场监督管理局行政处罚多次。第四，李彦龙制定了“销售话术”，发给淘宝店铺客服用于应对客户的咨询、投诉等。综上，上述事实足以认定李彦龙对其销售的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加是明知的。因此，上诉人李彦龙的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人李彦龙及其辩护人所提“原审认定的销售金额过高，应通过委托估价的方式确定货值金额”的上诉理由和辩护意见。审理认为，在案销售店铺及产品网页页面、交易记录，购买者的证言，上诉人李彦龙、刘继博、杨博等人的供述等证据，能够证实李彦龙销售的犀力仕、勃奥、黄金肾宝、壹立挺、美国玛卡产品系明码标价，每盒价格88元、98元、196元、298元不等。本案根据有利于被告人的原则，未评价李彦龙已销售的产品数量，只将查扣的产品犀力仕、勃奥、黄金肾宝、壹立挺、美国玛卡共计3915盒，按照销售标价的最低价格每盒88元计算，所得销售金额为344520元，故原审认定的销售金额并无不当。因此，上诉人李彦龙及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人苏中美及其辩护人所提“不明知李彦龙销售的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加，不构成销售有害食品罪”的上诉理由和辩护意见。审理认为：第一，上诉人苏中美曾供述，其和李彦龙是“福巨升公司”、“夜色公司”、“夜趣公司”三个公司的实际经营人，其负责三公司的日常管理、财务管理等工作，对于产品美工、销售、刷单、工资发放等事务均有涉及。第二，苏中美与李彦龙系夫妻关系，且为“夜趣公司”的法定代表人，杨博和刘继博均供述李彦龙对其二人说过“他卖的东西里多少有点速效的东西”，作为普通员工的杨博、刘继博均知道违法添加的事情，该情况李彦龙不可能不告诉公司的另一实际经营人其妻子苏中美。第三，杨博曾供述，其知道添加速效成分不对，而且苏中美也嘱咐过不让对周围的客服或者刷单的提速效成分。综上，能够认定苏中美对李彦龙销售的勃奥、黄金肾宝等物品中含有非法添加是明知的。因此，上诉人苏中美及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人苏中美的辩护人所提“原审判决认定货物价值时未考虑促销的情形，导致认定数额过高”的辩护意见。审理认为，网上促销是针对特定产品在特定时期搞的活动，且只有一次性购买两盒的消费者才能享受赠送一盒的优惠，购买一盒的消费者只能按照原价购买。原审判决根据有利于被告人的原则，仅评价了查扣的未销售的产品，并根据销售标价最低的价格计算的销售数额并无不当。因此，上诉人苏中美辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨博的辩护人所提“原审判决将查获的未销售的产品作为销售有害食品未遂来处理，对于该部分产品，杨博是否参与以后的销售，存在不确定性，事实上杨博的二女儿因有先天性心脏病，杨博多次请假给其看病，且准备辞职”的辩护意见。审理认为，至案发上诉人杨博一直在李彦龙的公司上班，未离开，本案依据查扣的未销售的产品作为其犯罪数额，认定为未遂并无不当。因此，上诉人杨博辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨博的辩护人所提“原审判决认定杨博明知销售的产业含有非法添加的证据不足”的辩护意见。经查，上诉人杨博在侦查阶段供述“李彦龙在他办公室说过他卖的产品里有非法添加成分，我认为他说的就是速效的成分，这种东西不允许添加；如果有人买的多就不发货，怕遇到打假师”、“苏中美也嘱咐过不让对周围的客服或者刷单的提速效成分”，其供述稳定，且与在案其他证据相印证，足以认定。因此，上诉人杨博辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张峰及其辩护人、姜庆玲、李彦龙及其辩护人、苏中美及其辩护人、刘继博及其辩护人、杨博及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“生产、销售金额20万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘其他严重情节’”，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，在李彦龙处、东阿县顺丰快递公司扣押了由张峰生产、姜庆玲销售的犀力仕1516盒、黄金肾宝612盒、壹立挺107盒、勃奥400盒，根据有利于被告人的原则，按照每盒9元的销售价格计算，张峰生产、销售有害食品的金额为23715元，姜庆玲的销售金额为39525元，李彦龙的销售金额为344520元；原审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节，认定李彦龙、苏中美、杨博、刘继博系犯罪未遂，可减轻处罚，认定苏中美、杨博、刘继博系从犯，应当减轻处罚，对六上诉人所判处的刑罚适当。因此，六上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张峰违反国家食品安全管理规定，在生产、销售的食品中掺入有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有害食品罪；上诉人姜庆玲、李彦龙、苏中美、刘继博、杨博销售明知掺有有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有害食品罪，其中李彦龙、苏中美、刘继博、杨博销售有害食品有其他严重情节。上诉人李彦龙、苏中美、刘继博、杨博系犯罪未遂，可减轻处罚；上诉人苏中美、刘继博、杨博在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年十二月二十四日书记员  段金国