湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)湘06刑终329号原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）毕舟，男，1989年3月20日出生，汉族，大专文化，岳阳经济技术开发区通海路管理处宣传办，住湖南省岳阳市恒大绿洲小区****。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月12日被岳阳市公安局经济技术开发区分局取保候审，2020年6月3日，经岳阳市岳阳楼区人民法院决定取保候审，同年9月3日，经该院决定逮捕。现押岳阳市第一看守所。辩护人李建中，湖南云盟律师事务所律师。辩护人喻志，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡鹏，男，1987年6月1日出生，汉族，高中文化，岳阳经济技术开发区通海路管理处禁炮办，户籍所在地湖南省岳阳市，住岳阳，住岳阳市经济技术开发区恒阳家园小区犯诈骗罪于2019年8月12日被岳阳市公安局经济技术开发区分局取保候审，2020年6月3日，经岳阳市岳阳楼区人民法院决定取保候审，同年9月3日，经该院决定逮捕。现押岳阳市第一看守所。辩护人张国辉，湖南岳州律师事务所律师。辩护人赵利强，湖南岳州律师事务所律师。原审被告人李华，男，1987年4月10日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖南省岳阳市，住岳阳，住岳阳市岳阳楼区北港社区新建组犯诈骗罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。被告人冯美华，男，1970年11月11日出生，汉族，高中肄业，无职业，户籍所在地湖南省岳阳市，住岳阳，住岳阳楼区冯家畈小区****犯诈骗罪，于2019年8月12日被岳阳市公安局经济技术开发区分局取保候审，2020年6月3日，经岳阳市岳阳楼区人民法院决定取保候审。现在家候审。岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人毕舟、蔡鹏、李华、冯美华犯诈骗罪一案，于2020年8月27日作出（2020）湘0602刑初364号刑事判决。毕舟、蔡鹏均不服，提起上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年10月26日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员陈思思出庭履行职务，原审被告人毕舟、蔡鹏、李华及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月，被告人李华、毕舟商量将李华一家的户口安插进正在进行的华润天然气门站扩征项目中的拆迁户的被拆迁房屋上，以骗取项目方的拆迁住房人口安置补偿费。随后被告人毕舟联系被告人蔡鹏（时任通海路管理处法规二中队工作人员，负责华润天然气门站扩征项目中拆迁房屋合法性信息登记、确认），并通过蔡鹏介绍结识了华润天然气门站扩征项目中Ｈ03号拆迁房屋的实际所有权人被告人冯美华。被告人毕舟、蔡鹏、冯美华共同商量后决定由毕舟将李华提供的户口及相关资料交给冯美华，由冯美华将户口安插在自己的**房屋内，并将资料提交审核，蔡鹏负责Ｈ03号房屋的合法性认定及被安插人员的身份审核过关。同时三被告人约定，领取到住房安置补偿费后，冯美华收取其中的10万元，其余部分由李华、毕舟、蔡鹏三人分配。不久，毕舟从李华处拿到了李华家中七人的户口户口资料（包括李华之兄李某一家四人，父母及其本人）交给冯美华，冯美华等人将李华一家虚构成Ｈ03号被拆迁房屋的房主和共同生活的家庭成员，并将伪造的资料提交审核。经过被告人蔡鹏的运作，2016年10月26日，Ｈ03号拆迁房屋在拆迁摸底时被认定、登记为李某的房产。2017年4月18日，李某一家四口最终被认定为Ｈ03号拆迁房屋的住房安置补偿对象。2017年5月底，被告人冯美华冒充李某领取了Ｈ03号拆迁房屋中住房安置补偿部分的资金共计57.6万元。6月2日，被告人冯美华扣除10.6万元后将剩余的住房安置补偿费通过银行转给了被告人蔡鹏；6月5日，被告人蔡鹏转给被告人毕舟32万元；9月16日，毕舟转给李华5万元。后冯美华又找蔡鹏要了5万元现金和一条“和天下”牌香烟，蔡鹏另行支付给毕舟7万元现金，李华让毕舟将7万元抵扣了吴某（李华朋友）所欠邓某2（毕舟的朋友）的债务。最终被告人冯美华非法占有15.6万元，被告人蔡鹏非法占有3万元；根据本案现有证据查明其余39万元被告人李华非法占有12万元，被告人毕舟非法占有27万元。被告人蔡鹏于2019年5月31日主动到公安机关交代问题，被告人毕舟、冯美华于2019年6月3日主动到公安机关交代问题；被告人李华于2019年8月15日在岳阳市火车站被抓获。2019年5月30日，岳阳市公安局白石岭分局将被告人毕舟、蔡鹏、冯美华分别退缴的涉案款7万元、2.9万元和15.7万元依法予以扣押。上述事实，有户籍户籍资料，经过，扣押物品、文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，蔡鹏中信银行流水，毕舟中信银行流水，华润天然气门站扩征项目中的被拆迁房屋合法性认定表（项目房屋编号Ｈ03）房屋拆迁补偿安置协议（项目房屋编号Ｈ03）、Ｈ03号拆迁住房安置人口认定审定单、拆迁房屋丈量初始摸底表（一）（项目房屋编号Ｈ03）、房屋拆迁补偿安置计算表（项目房屋编号Ｈ03），李某一家四口的户口本，证人陈某、李某、邓某1、吴某、樊某、邓某2的证言，辨认笔录，被告人李华、毕舟、蔡鹏、冯美华的供述等证据证明。原审判决认为，被告人李华、毕舟、蔡鹏、冯美华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取拆迁住房人口安置补偿费，且数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李华、毕舟、蔡鹏、冯美华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，关于公诉机关主从犯的认定问题。经查，被告人毕舟基于诈骗拆迁房屋人口安置补偿费的故意，与被告人李华商量，由李华提供无房户的户口户口信息，人毕舟通过被告人蔡鹏将户口户口安插在被告人冯美华的房屋上，骗取共计57.6万元拆迁房屋人口安置补偿费，被告人毕舟是本案的积极实行者，在共同犯罪中起了主要作用，是主犯；被告人李华、蔡鹏、冯美华明知被告人毕舟使用无房户的户口户口信息是为了诈骗拆迁房屋人口安置补偿费，为被告人毕舟实施诈骗行为提供帮助，在本案中所起的作用要小于被告人毕舟，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关将被告人李华评价为主犯，将被告人毕舟评价为从犯并不妥当，应予纠正。被告人蔡鹏、毕舟、冯美华主动投案并如实供述了犯罪事实，是自首，同时三被告人积极退赃，依法从轻处罚；被告人李华到案后如实供述了犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人冯美华的犯罪情节及悔罪表现，可认为对被告人冯美华适用缓刑对所居住社区没有不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人李华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人毕舟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人蔡鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人冯美华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。二、对被告人毕舟向办案机关退缴的违法所得7万元，被告人蔡鹏向办案机关退缴的违法所得2.9万元，被告人冯美华向办案机关退缴的违法所得15.7万元予以追缴，上缴国库。三、对被告人李华的违法所得12万元、被告人毕舟的违法所得20万元继续予以追缴，上缴国库。毕舟上诉及辩护人辩护提出，一审判决认定事实错误，其只分得7万元违法所得，并不是27万元；在共同犯罪中，起次要作用，系从犯。综上，请求二审依法改判。蔡鹏上诉及辩护人辩护提出，一审判决定性错误，蔡鹏及毕舟均系岳阳市经济技术开发区通海路管理处工作人员，其是利用职务便利骗取单位财物，构成职务侵占罪；一审判决量刑过重，请求二审依法改判。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定毕舟、蔡鹏、李华、冯美华共同诈骗57.6万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人毕舟、蔡鹏、原审被告人李华、冯美华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取拆迁住房人口安置补偿费，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人毕舟起主要作用，系主犯，上诉人蔡鹏及原审被告人李华、冯美华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。上诉人毕舟、蔡鹏、原审被告人冯美华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚，上诉人毕舟、蔡鹏、原审被告人冯美华积极退赃，均可从轻处罚，上诉人蔡鹏、毕舟、原审被告人李华、冯美华认罪认罚，均可从宽处罚。根据原审被告人冯美华的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。毕舟上诉及辩护人辩护提出，一审判决认定事实错误，其只分得7万元违法所得，并不是27万元；在共同犯罪中，起次要作用，系从犯的意见。经查，上诉人毕舟分得违法所得27万元的事实有银行转账记录及同案人的供述等证据证明，足以认定；在共同犯罪中，上诉人毕舟与他人提起犯意，并实施具体犯罪行为，起主要作用，系主犯。上述上诉及辩护意见不成立，本院不予支持。蔡鹏上诉及辩护人辩护提出，一审判决定性错误，蔡鹏及毕舟均系岳阳市经济技术开发区通海路管理处工作人员，其是利用职务便利骗取单位财物，构成职务侵占罪。经查，毕舟、蔡鹏伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取拆迁住房人口安置补偿费，且数额特别巨大，符合诈骗罪的构成要件；案发时，毕舟系岳阳经济技术开发区通海路管理处宣传办干事，蔡鹏系通海路管理处禁炮办办事员，两上诉人均未管理、经手该单位财物；在骗取征收款上，其是利用虚构事实，套取国家征收款，该行为不符合职务侵占罪的构成要件。上述上诉及辩护意见不成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判的意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  喻蓓蓓审判员  陈 辉二〇二〇年十二月十六日书记员  王绮薇