山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9431号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：利津县盐窝振豪快餐店，住所地山东省东营市利津县盐窝镇虎滩商业街。 经营者：武金江。 委托诉讼代理人：田超，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田焕敏，山东津城律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：陈振国，男，1983年8月3日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：永安财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地山东省东营市东营区运河路****。 法定代表人：刘小林，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东营市顺兴汽车销售有限责任公司，住，住所地山东省东营市垦利县胜坨镇盛兴路以南收路以西。 法定代表人：孟市伟，总经理。 委托诉讼代理人：贾学凤，女，该公司员工。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司，住，住所地山东省东营市东营区黄河路**/div> 法定代表人：燕淑和，总经理。 再审申请人利津县盐窝振豪快餐店（以下简称振豪快餐店）因与被申请人陈振国、永安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称永安保险公司）、东营市顺兴汽车销售有限责任公司（以下简称顺兴公司）及原审被告中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2020）鲁05民终121号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 振豪快餐店申请再审称，1.请求依法撤销山东省东营市中级人民法院(2020)鲁05民终121号民事判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审和再审的诉讼费由陈振国、永安保险公司承担。事实与理由：一、二审判决认定振豪快餐店在一审判决后未提起上诉，系对一审判决陈振国、顺兴公司不承担赔偿财产损失、营业损失、鉴定费的认可是错误的。应就陈振国、顺兴公司是否承担责任一并审理，并做出判决。1．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“上诉请求的有关事实和适用法律”当然是指涉及上诉请求应当得到支持或不应当得到支持的全部事实，包括上诉人认为对其有利的事实、认为于己有利但实际无利的事实、于己不利但被上诉人用来证明上诉请求依法应不予支持的事实。即，二审法院应当对涉及上诉请求的全部事实进行审查，而不应区分对上诉人是否有利而加以排斥，只有在掌握全部事实的基础上，才能对有关事实的真实性、可靠性及与上诉请求的关联性，及其内容、状态、程度等作出准确、可靠、公正的判断及认定。特别强调，应当审查的事实，是与上诉请求有关联、有牵扯的事实，而不是限于支持上诉人请求的事实或排斥对被上诉人不利的事实。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十条的规定，原判确有错误，对上诉人不利，也应当予以纠正；原判确有错误，对未上诉的被上诉人不利，也应予以纠正；被审查的涉及上诉请求的有关事实，不排除属于未提起上诉的其他判决内容所依据的事实；原判确有错误应当予以纠正，与因该错误产生利益损害的一方未提起上诉无关。基于以上法律规定，振豪快餐店认为既然二审法院对于一审法院认定事实存在错误，应当予以纠正，就本案中陈振国、顺兴公司是否承担民事赔偿责任一并审理，并予以纠正。二审法院并未就该事实进行调查，简单武断的认为既然振豪快餐店未提起上诉，就对一审判决陈振国、顺兴公司不承担赔偿责任的认可。再者，振豪快餐店在一审起诉中己经明确提出了诉讼请求，要求陈振国、顺兴公司及永安保险公司承担责任，最终一审法院支持了振豪快餐店的诉讼请求，在振豪快餐店的诉求得到支持的情况下，振豪快餐店为何要提起上诉，这不就造成司法资源的浪费。二审法院的行为造成了振豪快餐店丧失了再向陈振国、顺兴公司主张权利的救济途径，使振豪快餐店的损失无法得到赔偿。二、本案的一审、二审争议焦点是因交通事故造成振豪快餐店无法经营的损失是否为间接损失；永安保险公司是否对免责条款向投保人尽到提示和明确告知义务。关于第一个问题，首先相关法律以及最高人民法院的相关司法解释并无间接损失的概念。其次，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项明确规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失属于财产损失，侵权人应当赔偿。在侵权案件中将财产损失区分直接损失、间接损失无法律依据。而且结合到本案，振豪快餐店的损失也并非上述司法解释所述的停运损失，应由永安保险公司承担。关于第二个问题，永安保险公司的统一制式保险合同中虽写明间接损失包括停运损失，永安保险公司对间接损失不负责赔偿等内容，投保人顺兴公司也在投保人声明位置盖章。但该约定条款属于格式条款，投保人声明仅是笼统说明保险人对合同的条款包括免责条款已向投保人明确说明，投保人对合同的主要内容已理解并接受，并未明确注明免责事由具体包括哪些内容。仅以此投保人声明盖章并不能证明保险人对保险合同中免除赔付停运损失的概念、内容及法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明，保险人财保太谷支公司对免责条款提示和明确说明义务举证责任没有完成。其次，停运损失免赔的免责条款字体在形状、大小等方面均未与其他条文作出区别，也未使用下划线等其他符号、标志作出提示，该格式保险合同中的免责条款不足以引起投保人注意，保险人未尽到提示义务，该免责条款不发生法律效力，其保险责任不能免除。再者，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项明确规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失属于财产损失，侵权人应当赔偿。依次理由即便本案中保险公司与投保人签订的商业保险合同有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，那本案中振豪快餐店的营业损失也应由本案中的陈振国、顺兴公司承担。但二审判决书中陈述：“一审判决后，振豪快餐店未提起上诉，系对一审判决陈振国、顺兴公司不承担赔偿财产损失、营业损失、鉴定费的认可”。该句话的论述己将振豪快餐店的实体权利消灭，振豪快餐店的该部分损失已无救济途径。最后，振豪快餐店向贵院提交(2019)鲁05民终2221号民事判决书一份(2019年12月10日判决)，该判决书永安保险公司在二审开庭中曾作为证据提交，以证明涉案事故中振豪快餐店主张的营业损失、鉴定费同该判例中停运损失适用的保险条款相同，均为间接损失，保险公司不承担赔偿责任。最终(2019)鲁05民终2221号民事判决书判决；聊城市永泰物流有限公司(注册车主)承担间接损失的赔偿，结合至本案振豪快餐店与该判决情况一致，振豪快餐店的间接损失为何在二审中没有改判。综上所述，振豪快餐店认为二审法院认定事实不清，适用法律错误，根据相关法律规定，依法提出本申请。 陈振国未提交意见。 永安保险公司未提交意见。 顺兴公司提交答辩状称，一、该案件中的肇事车辆鲁ＥＥ××××-鲁Ｅ××××挂重型半挂运油车,顺兴公司已于2017年12月2日将该车辆出卖给曹迎仁（身份证号:370982************;电话150××××3188）,并签订了《分期付款购车合同书》,并于合同签订当日将车辆交接，并签订《车辆交接单》，顺兴公司为控制还款风险,保留车辆所有权。自此,曾迎仁享有该车的占有、使用、收益和处分的权利,是该车的实际车主,承担该车引起的一切法律及行政责任。1.根据中华人民共和国最高人民法院的解释“购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失,保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任”。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条之规定:“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任”。3.依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿:（二）不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;（三）仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”4.根据《中华人民共和国物权法》第二十二条“动产物权的设立和转让,自交付日才发生效力”。5.根据民法通则第七十二条规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。合同法也规定买卖标的物的所有权从交付时转移。二、1.根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。第四百九十七条有下列情形之一的,该格式条款无效:（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。2.永安保险公司提交的综合商业保险免责事项说明书第26条规定系保险条款中的免责部分,属于格式化免责条款,永安保险公司应当向被保险人尽到说明义务。对于说明提示义务的具体履行方法,根据中国保险监督委员会颁布《关于加强机动车车辆商业交款费率管理的通知》规定,保险公司应当在投保单首页最线束的位置用红色四号以上字体增加责任免除特别提示,对保险条款中免除保险公司责任的条款中责任免除部分不符合规定的责任免除特别提示,在保险单中也没有免除责任条款内容,无法证明其对第三者条款中的免责条款作出足以引起投保人注意的提示,并履行说明义务,同时永安保险公司也没有证据证明就免责事由的概念、内容及法律后果已向投保人进行详细说明和告知,且投保单上也没有被保险人一方人员的签字确认。综上,该格式条款的约定内容不产生效力。综上所述,应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿:（二）不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;（三）仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人即鲁ＥＥ××××-鲁Ｅ××××挂车辆的买受人曹迎仁予以赔偿。顺兴公司作为车辆的出卖人,不应再承担法律责任。振豪快餐店造成的损失,与顺兴公司没有形成法律关系,顺兴公司不是责任主体,不是侵权人,也不是赔偿主体,不承担赔偿责任。 平安保险公司未提交意见。 本院经审查认为，本案中，一审法院已经认定顺兴公司对事故发生没有过错，不应承担赔偿责任，陈振国承担事故的全部责任，应当赔偿振豪快餐店的财产与营业损失，但因为，陈振国驾驶的车辆在平安保险公司投保交强险，在永安保险公司投保商业三者险155万元，而案涉事故发生在保险期间。因此，认定平安保险公司应在交强险责任限额范围内先行赔偿；不足部分，永安保险公司根据保险合同予以赔偿，并无不当。本案一审判决后，振豪快餐店未提起上诉，二审中，其亦未对一审认定陈振国、顺兴公司不承担赔偿财产损失、营业损失、鉴定费提出明确异议，因此，视为对一审判决该部分认定的认可。另外，顺兴公司作为投保人，在《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》上盖章并声明“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，可以认定永安保险公司对免责条款已经尽到了提示和说明义务。因此，二审根据查明的案件事实，依法作出认定，事实清楚、适用法律正确。振豪快餐店的申请再审理由，因无事实与法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回利津县盐窝振豪快餐店的再审申请。 审 判 长 陈东强 审 判 员 张 磊 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年十二月十日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺