江苏省常州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏04民终4084号 上诉人（原审原告）:祝瑞林，男，1965年11月24日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）:祝瑞荣，男，1952年7月18日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：耿纪胜，男，1952年2月20日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：杨有本，男，1936年12月20日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：吴生祥，男，1963年7月26日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张桂林，男，1961年8月16日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：吴生华，男，1965年11月18日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：周凤，女，1987年11月28日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：崔桂芳，女，1967年2月14日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：徐金明，男，1973年8月24日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：毛爱琴，女，1968年5月17日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：陈亚琴，女，1971年12月5日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张桂龙，男，1965年1月9日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：梁保富，男，1949年1月7日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：童延锋，男，1975年4月14日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：童延龙，男，1973年5月20日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：吴生龙，男，1958年11月1日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：姚惠英，女，1962年8月30日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：刘文兵，男，1976年8月23日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：奚华明，男，1969年10月6日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：徐金生，男，1971年2月8日出生，汉族，住常州市。 上诉人（原审原告）：王菊华，男，1979年6月9日出生，汉族，住所常州市新**。 上诉人（原审原告）：杨光明，男，1968年4月15日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：黄友祥，男，1943年11月11日出生，汉族，住常州市天宁区。 上诉人（原审原告）：张小苟，男，1963年6月13日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张小兵，男，1990年10月4日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张仁林，男，1960年7月22日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张琴，女，1994年10月21日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张明根，男，1957年8月10日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张红美，女，1954年1月4日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张春才，男，1977年12月17日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张昌明，男，1961年10月1日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张昌洪，男，1956年7月9日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：杨纪富，男，1963年2月27日出生，汉族，住常州市天宁区。 上诉人（原审原告）：徐金龙，男，1966年3月4日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：奚华荣，男，1953年6月18日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：奚华方，男，1948年10月12日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：吴生银，男，1955年12月27日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：吴生根，男，1963年9月16日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：王巧英，女，1948年11月14日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：姚金娣，女，1965年5月15日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张长金，男，1974年8月22日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：崔新国，男，1973年9月3日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：毛长生，男，1959年9月28日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：毛锁荣，男，1964年8月15日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：金留根，男，1980年7月6日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：蒋元法，男，1965年6月20日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：郭学章，男，1964年8月21日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：耿菊琴，女，1967年10月1日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：耿兴中，男，1959年2月13日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：范纪根，男，1948年1月14日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：戴洪贵，男，1990年11月26日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：周小女，女，1964年5月22日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：赵天元，男，1965年8月28日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：赵天明，男，1962年10月18日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：赵天富，男，1958年5月14日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张元才，男，1963年8月11日出生，汉族，住常州市新**。 上诉人（原审原告）：张新华，男，1977年1月19日出生，汉族，住常州市新**。 上述58位上诉人诉讼代表人：祝瑞林，男，村民。 上述58位上诉人共同委托诉讼代理人：高贤元，常州市天宁区城中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:季士根，男，1968年10月24日出生，汉族，住常州市新**。 原审第三人：常州市市政建设工程有限公司，住所地常州市青洋北路**。 法定代表人：赵昔生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张惠平，男，该公司员工。 上诉人祝瑞林等58人因与被上诉人季士根、原审第三人常州市市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）合伙协议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 祝瑞林等58人上诉请求：撤销原判，查清季士根作为村民代表分包常州魏村水厂深度处理改造工程实际盈利总量，减去工程施工中的合理开支，余额分配给上诉人包括季士根在内的**新华村村民，或者发回重审，本案诉讼费由季士根负担。事实和理由：一审法院事实未查清。一、案涉工程是由村委协调指令，由新华村第九、第十一、第二十三三个村民小组68户村民出资合伙承接并推选季士根作为对外联系人分包，工程所得盈利部分应由三个村民小组68户村民共享分配。二、该工程合同预算总造价为80万元，但实际上工程总量较多增加，有一个大的蓄水池，面积5350多平方米，深度在10米以上，季士根说只有2.2米，是说谎。上诉人方多人到现场用钢索悬吊试测，该池深度在10米以上。全常州市区就这么一个自来水厂，体积小了能够用吗？太不合情理。这个大池的土方体积（平地开挖）就有5350平米＊10米＝53500立方米开挖运土，每立方价28元，总量可达149.8万元左右，还有二个小水池，面积也有1000多平米，浅一些，工程款也在10万元以上，再加大池外立面放坡回填土方，卖废土的款，总量可想而知。而季士根只拿出总工程款共631456.36元，总开支406968.44元，盈利221272元给村民分配，他们有太多的私分侵占。三、一审法院事实没有认真查清，导致错误判决。1.季士根和市政公司可能有串通，仅提供三次银行转账记录，总数只有63万多元，绝对不可能只有三次付款，必须查明。2.分包合同上列明工程款现金支付到季士根农行6815账户，而季士根此后又自己开一个账户农行1514号（经法庭二次开庭后才提供），可以肯定还有其他账号，他拒不提供，法院也没有再行调查，就认定市政公司汇给季士根总工程款就是这么多，是错误的，必须重新查清。实际上2017年的工程量应占大部，但收款只有13万元，很不正常。请求法院查找季士根其他银行账户，查明市政公司向季士根付款的全部情况，正确定案。3.市政公司应该有与季士根的每月结算账，但没有提供；应该有总结算手续，有全部汇给季士根工程款明细账，而绝对不只是三年之中只汇了三笔，这部分土方总工程款六十几万元，但拒不提供，附和季士根拿出来的几张手写的账单，企图蒙混。一审法院没有责成提供和证据保全，即认为市政公司决算完毕。那手写单子是后来季士根精心编造的假账，真正的结算账没有提供。4.水厂改造工程关系全市人民的用水，是重大民生工程，在新北区城管局有规划文件，有施工图纸，可以查到整个深度改造工程中这部分土方情况，季士根隐瞒事实，必须调查才知道真相，上诉人已提出要求，一审法院不予调查，以致事实无法查清，最终判决只剩3155元给68户村民分配，还有2018年5月24日（分配后三个月）季士根收到的51455元工程款，不作分配，都是错误的。5.季士根负责做了这个工程，可以考虑应得报酬，但不能欺骗村民，瞒报私分。据了解，那几年他在常州市为儿子买一套住房，又在苏州市买了二套住房，可见发了大财，难道没有侵占嫌疑？如果不如实处理，村民不会罢休，影响社会安定。四、村委会的说明当时只处理村民组长的事，组长没有处理好，难道季士根就那么清白？那一次根本没有说到季士根侵占情况，一审法院认为就是本案协调处理结果，季士根客观勤勉地履行了分配义务，是错误的。五、季士根受村民委托，做工程应依法依规，有收入有支出，必须往来清楚明白。季士根提供的总花费开支，许多是白条，不正道、不合理的部分不能认可，法庭上审判长责成十天内提供有效凭证，但至今不了了之，是不对的，应当查明后予以纠正。六、起诉状所请求的应由季士根再拿出10万元盈利部分给村民分配，当时只是估计数，水池土方量就是证据，上诉人绝对不是个人猜测，法官可以到现场去调查，丈量这个水池，既然要审计，当事人还要拿什么证据？真正必须拿出给村民分配的数额必须由法院查明。上诉人可以先补交诉讼费，然后由败诉方负担。请求二审法院认真依法查清事实，核准季士根总收入、总开支，依法判决盈余部分交68户村民分配，彰显法律公正公平，如拒不交出，当按侵占罪论处。 季士根辩称，一审判决很公正，对一审判决没有异议。 市政公司述称，一审判决是正确的。 祝瑞林等58人向一审法院起诉请求：1.判令季士根立即支付工程款100000元。2.本案诉讼费由季士根负担。 祝瑞林等58人为证明主体资格提交情况说明4页，并向法院申请调查取证：1.调取市政公司与季士根就常州魏村水厂深度处理改造工程的结算凭证。2.调取季士根银行卡自2016年4月25日起至2018年3月31日止的流水（开户行：中国农业银行常州分行、卡号：6228××××1514、6228××××6815），用以证明季士根与市政公司之间的往来款，未提交其他证据。法院根据祝瑞林等58人的要求，要求市政公司提供付款凭证，并要求季士根提供其银行账户的流水，银行流水中显示了与市政公司的大部分往来款，信息与市政公司提供的付款凭证相一致，且无其他与市政公司之间的账目往来。 季士根提交证据如下：1.汇总表，证明总的收款是63万多元，总支出为406968.44元，其中第10行12345元、最后第二行的2773元，对应的是地缆线费用、抽水的水泵费用、招待费用等，都有明细账，最后第三行清路费2325元，收款人系祝瑞林等58人中的范纪根，挖机费用、翻土费有的是付现金，有一部分是微信转账，但是都有收条，收据收条附后。2.原始账本一本，证明项目的收支情况。3.新华村委出具的关于通用自来水厂土方工程协调处理结果，证明双方的矛盾曾由新华村委进行协调，并形成处理结果，本案诉讼系祝瑞林等58人反悔。 祝瑞林等58人发表质证意见如下：1.根据季士根提供的收支汇总表，第7行，4800元不认可；第8行8100元不认可；第10行12345元不认可；第12行，1万元不认可；第14行，挖机费2000元不认可；第16行，3900元不认可；第17行，1200元不认可；第19行，2800元不认可；第22行，1000元不认可；第23行，4500元不认可；第25行，10240元不认可；第26行，32035元不认可；第27行，12900元不认可；第28行，2325元不认可；第29行，2773元不认可；第30行，2万元不认可。另外，对于其他项目，要求季士根提供相应的正规发票、打款证明。2.对三性均不认可，没有对应的微信、支付宝或银行的转账记录。 市政公司提交证据如下：打款记录，证明市政公司分三次打款给季士根，打款总金额为631456元。 祝瑞林等58人发表质证意见如下：对市政公司的打款记录三性均不认可，季士根提供的原始账本中记录的工程开始时间为2016年6月左右，于2018年2月底结束，但市政公司仅提供了三次汇款，且未提供银行流水，根据祝瑞林等58人的陈述，16年、17年均存在分红，但按照市政公司提供的打款时间并未显示在2016年有款项进入季士根处，与分红事实存在矛盾之处，故市政公司提供的打款记录并不完整，且市政公司提供的打款记录与季士根提供的原始账本中的记载不一致。 季士根发表质证意见如下：认可市政公司的陈述及打款记录。 一审法院向新华村民委员会副主任孙秀林、耿亚卫进行调查时形成谈话笔录，载明据其了解新华村委第9、第11、第23生产组合股承接自来水厂土方工程项目，但运土方是叫外面人运的，不是生产组成员运的，三个生产队曾向村民委员会反映情况，后村民委员会予以协调，三个生产队各推荐了匡春明、吴生强、祝瑞林参与协调，协调的过程中双方均把证据原件拿了出来，最后协商决定了处理结果，双方也都表示不再就此事发生矛盾纠纷，这个事情本来跟村委无关，但出于解决问题的目的，村委参与协调并解决了，后期也按照达成的处理结果解决，当时双方矛盾大的主要方面是市政公司与季士根之间对方量的结算问题，不是内部分配问题。 一审法院向杨国忠、徐兴国进行调查时形成谈话笔录，载明自来水厂土方运输工作系其完成，两者与季士根之间均存在合同及结算，其中徐兴国收取了21万多运输费，杨国忠收取了5万元。 一审经审理查明，，祝瑞林等58人均为新华村村民，016年，新华村第九、第十一、第二十三三个生产队共计68户村民合伙承接了常州魏村水厂深度处理改造工程中土方外运与回填的工程，并推选季士根为此工程的对外联系人。2016年4月25日，季士根代表新华村三个生产队与市政公司签订了《常州市市政建设工程有限公司工程分包合同》一份，约定合同预算总价800000元，此价格仅为双方签订合同时的估算价格，以现场实际量方为准，工程结束后，市政公司与季士根决算完毕，并向季士根支付了全部的工程款631456.36元。季士根收取款项后，扣除了运输土方期间的总花费406968.44元，季士根已将盈利的221272元分配给了三个村民小组，现账面上的余额为3155元，季士根亦同意进行分配。 一审另查明，运输土方的任务由生产小组以外的人员完成，运输完成后，三个生产组就钱款分配产生争议，并至新华村委组织协调，新华村委组织双方进行协调，三个生产组也分别推选代表参加，最终形成协调处理结果即由三个生产队新产生的代表匡春明、吴生强、祝小林和金国平、王纪海以及村委调解人员签字认同，款项由新代表按原分配方案负责分配给村民，今后三个村不再为此事产生矛盾，原代表也要吸取教训，与村民和睦相处，三个生产队新代表、金国平、王纪海及村民委员会在处理结果中签字盖章。 一审法院认为，本案的争议焦点为：市政公司向季士根付款的数额以及季士根向祝瑞林等58人付款的数额是否正确。关于市政公司向季士根付款的数额，法院要求市政公司提供了付款凭证，并根据祝瑞林等58人要求令季士根提供了银行流水，上述证据可以相互对应，故可以印证季士根共计在该工程中收取市政公司处的工程款计631456.36元，祝瑞林等58人的诉讼代表人多次提出该款项数额与事实不符，要求对工程量进行审计因未提交证据证明且无任何事实及法律依据，纯属个人猜测，法院不予采信。关于季士根分配给祝瑞林等58人的款项数额，因实际土方运输的承运人非祝瑞林等58人，季士根在土方运输期间存在正常合理的开销，且该事实已由新华村委在查明事实的基础上协调处理，祝瑞林等58人的诉讼代表人亦参加协调并签字确认，各方亦对村委的协调处理结果表示同意，各方亦按照协调处理结果执行，该事实系祝瑞林等58人、季士根在本次合作中对其自身权利的处分，各方均应对处分结果予以遵守，故季士根在收取款项后已客观勤勉地履行了分配的义务，账面余额3155元季士根亦同意予以分配，由此可见季士根按照约定全面负责地履行了其义务，并未侵犯祝瑞林等58人的合法权益。综上，判决：一、季士根于判决生效之日起十日内将账面余额3155元按原分配方案分配给包含祝瑞林等58人、、季士根在内的**新华村村民；、驳回祝瑞林等58人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由祝瑞林等58人共同负担。 二审经查阅一审卷宗查明，一审庭审中，季士根陈述：“现在账面上的余额为3155元，这个可以分给三个小组，三个小组都是均分，每个小组再自己分，之前22万余元也是这么分的。”上诉人方陈述：“对被告所说盈余先分到三个小组，再由三个小组自行分配的分法，也认可。我们第23小组自行分配的时候是按户均分。” 二审中，季士根陈述：“我只管11组，他们两个生产队由他们生产队队长管。我们不是按照户数来分配的，我们是按照生产队来分的，如果有盈利，假设是30万元，那就是每个队10万元。队里拿回去再自己队里面分。”祝瑞林陈述：“是这样的，按队分，队里面自己再按户分，参股的都是按照参股来分……总共三个组，祝瑞林是23组，23组的钱是由季士根按组均分以后，由我们的队长拿回去以后按均分配。吴生祥是11组的，是季士根分的。我们生产队是23组，总共是31户人家，有30户人家出资的，每户出资2000元，是王有强一家没有出资。王有强也没有起诉。王有强第一次2016年没有分到钱，第二次也分给他300元。因为我们所有人都参与了，只有他一家人没有参与，就想分给他一份。我们组里面作为原告起诉的有24户。剩下的就是放弃权利的，他们不参与诉讼，也不要这个钱了。他们没有出具书面的材料，他们不愿意写。他们是不参加也不要这个钱的意思。”上诉人的代理人高贤元陈述：“2016年张小兵没有缴纳保证金也没有分红，2017年他没有缴纳保证金，但是他分红了。” 本院认为，本，本案起诉的村民和季士根并非所有参与承接案涉工程的村民，诉人和季士根外的其他村民既未参加诉讼，也未明确表示放弃实体权利，又考虑到案涉工程的利润系按三个村民小组均分后，再由村民小组内部分配，故案涉款项应由村民小组向季士根主张。综上，上诉人的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初4893号民事判决； 二、驳回祝瑞林等58人的起诉。 一审案件受理费2300元，退还祝瑞林等58人；祝瑞林等58人预交的二审案件受理费2300元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  沈秋云 审判员  姜旭阳 审判员  是飞烨 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  张 倩