江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8611号上诉人（原审原告）：上海棣辰房地产营销策划有限公司，住所地在上海市奉贤区南桥镇南渡村******。法定代表人：吴素江，该公司副总经理。委托诉讼代理人：许亦文，江苏东行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京暖之家网络科技有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市江北新区星火路**软件大厦****iv>法定代表人：夏关玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗建磊，男，该公司员工。上诉人上海棣辰房地产营销策划有限公司（以下简称棣辰公司）因与被上诉人南京暖之家网络科技有限公司（以下简称暖之家公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人棣辰公司的委托诉讼代理人许亦文，被上诉人暖之家公司的委托诉讼代理人苗建磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。棣辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判暖之家公司返还佣金16.1元；2.本案全部诉讼费用由暖之家公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，棣辰公司有证据证明客户系因自身原因放弃购买房屋。一审法院以（2020）苏01民终1888号民事判决书（以下简称1888号判决）作为裁判的依据，但该判决认定：“成燕到庭作证，证明并非因其自身原因放弃购买”“棣辰公司与李兆军订立的放某中，未表明是因李兆军自身原因放弃购房”。该判决虽然认定“成燕并非因为自身原因退房”，但是并未因成燕的证词就推断其他客户的退房原因也并非自身原因，而是以李兆军签署的《放某》未表明退房原因而驳回棣辰公司的诉讼请求。一审中，一审法院直接以1888号判决认定的成燕证词，认定其他涉案客户退房也并非自身原因没有事实与法律依据。证人成燕并未举证证明其亲笔签署的《放某》并非其真实意思表示，仅是口头否认。书面证据的证明力应当高于证人证言，《放某》应当足以证明其因自身原因退房的事实。即使因成燕出庭作证，认定其退房原因并非自身原因，也无法证明其他购房人退房并非出于自身原因，棣辰公司有证据直接证明其他购房人因自身原因退房。因此在案涉委托合同有效的情况下，暖之家公司应当返还佣金。二、一审判决违背同案同判原则。一审法院以棣辰公司证据不足为由，驳回全部诉讼请求，该判决的前提是棣辰公司与暖之家公司人之间的委托合同有效，因此，棣辰公司要求暖之家公司按约以“客户因自身原因退房的返还收取的佣金”退还佣金，一审法院才能以“现有证据不能充分证明案涉退房系因购房人自身原因造成”驳回诉讼请求。但一审法院作为裁判依据的1888号判决，原一审判决（2019）苏0115民初16862号民事判决书已认定案涉委托合同无效，本案一审判决与之存在矛盾，违背“同案同判”原则。三、即使案涉委托合同无效，暖之家公司也应当返还佣金。《合同法》规定，无效的合同自始无效，合同没有履行的不再履行，已经履行的因该合同取得的财产应当予以返还。棣辰公司另当庭补充上诉意见：请求认定案涉委托合同的效力，并依据效力认定对处理后果作出判决。无论合同有效与否，暖之家公司均应返还佣金。暖之家公司辩称，1.请求驳回棣辰公司上诉请求，维持一审判决。2.棣辰公司并未与暖之家公司签订委托代理合同，仅口头约定暖之家公司为棣辰公司介绍中介公司，让中介公司推销润金华庭项目并介绍客户购买该项目住宅，客户签订《商品房认购合同》和付清首付款，即为暖之家公司介绍成功，可取得相对应的介绍费用23000元／套。3.棣辰公司受镇江鹏润房地产开发有限公司（以下简称鹏润公司）委托与购房客户签订《商品房认购合同》，约定交房时间为2019年5月30日，且商品房要验收合格，如未按时交房并承担相应的违约责任，同时在《商品房认购合同》第十二条中明确：“开发商保证销售的商品房没有产权纠纷和债务纠纷，因开发商原因，造成该商品放不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由开发商承担全部责任。”但是在实施过程中，棣辰公司和鹏润公司并未按约执行，同时润金华庭项目到目前为止还未取得商品房预售许可证，楼盘现仍然处于停工状态，不能办理产权登记，还存在多起债权债务纠纷。4.购房客户在润金华庭项目没有预售许可证，同时又不能按时交房的情况下，要求棣辰公司和鹏润公司按照《商品房认购合同》约定条款执行，上述两家公司拒不执行，同时棣辰公司以客户交付的房屋首付款为要挟，要求客户签订放某，不签订则不予退款，同时不赔偿任何违约金，购房客户迫于无奈急需拿到购房首付款，只能签下放弃购买协议。在签订放弃购买协议后，棣辰公司拒不全额支付客户购房首付款，一拖再拖。部分客户迫于无奈采取报警和起诉等形式讨要首付款，降低自己的经济损失。5.1888号民事判决中记载成燕到庭作证，其陈述：“开发商要求其填写的放某中写了其自身原因提出放弃购买房屋，其提出这样写不公平，但是开发商说不这样写其就拿不到钱，实际上其放弃购买并非是其自身原因”，开发商存在欺骗和胁迫客户行为，诱导客户做违背其意愿的表示。客户退房并非自身原因而导致，而是开发商种种违约导致，放弃购买协议为棣辰公司和开发商胁迫客户所签，暖之家公司合作中介公司推荐的签约客户共有8人，已经有6人向人民法院提出诉讼，要求棣辰公司和鹏润公司归还购房款及承担违约责任，维护自身的合法权益，同时上述客户在处理过程中多次报警处理和向镇江市丹徒区房管局上访，丹徒区谷阳派出所和镇江市丹徒区房管局都有相关的信息和记录。6.在宣传润金华庭项目过程中，暖之家调用大量的人力、物力和财力，支出远超棣辰公司所支付的佣金，造成不可挽回的损失。暖之家公司认可双方存在委托合同关系，只是未签书面的委托代理合同。棣辰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令暖之家公司向棣辰公司返还佣金16.1万元;2.暖之家公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月7日，棣辰公司与案外人鹏润公司签订授权委托书，约定由鹏润公司委托棣辰公司全权独家代理销售其开发的润金华庭项目，允许棣辰公司以渠道分销形式进行销售，并与独立经理人、房产销售公司签订渠道分销协议。经介绍，棣辰公司与暖之家公司达成代理协议，约定由暖之家公司代理销售润金华庭项目，但双方未签订书面合同，仅口头约定每销售一套，即客户签订购房合同并支付首付款后，棣辰公司支付暖之家公司2.3万元佣金。2018年6月21日至9月3日，双方当事人就佣金结算出具六份润金华庭佣金结算表，确认共有八组客户通过暖之家公司购买了润金华庭项目房屋，分别为石小萱、费祥明、李兆军、李亚飞、田会平、水鵬、张流贤及成燕，每组结佣金2.3万元，并约定双方代表签字加盖章方可生效。结算表备注：“若因乙方（暖之家公司）客户自身原因退房，甲方（棣辰公司）告知乙方，乙方在得到通知后的三日内无条件全额退还已结佣金”。另，除2018年7月9日案外人李兆军所购房屋的佣金结算表未经签字审核外，其余均经过审核。2018年6月21日至9月4日，棣辰公司陆续向暖之家公司转账支付18.4万元，2018年4月5日至2018年8月8日，除购房人张流贤外，其余七组客户相继与棣辰公司签署放某，载明因购房人自身原因，放弃购买案涉房屋，此前签订的认购合同作废，双方互不追究对方违约责任，棣辰公司盖章予以确认，购房人签字并捺印。一审另查明，鹏润公司开发的润金华庭项目至今未取得商品房预售许可证和销售许可证。一审再查明，棣辰公司曾向南京市江宁区人民法院起诉，就案涉楼盘房屋佣金以相同理由要求案外人南京利众置业投资集团有限公司第239分公司退还佣金，也包括本案成燕等人的部分佣金，该院于2019年12月12日判决驳回棣辰公司诉讼请求。棣辰公司不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，2020年6月5日南京市中级人民法院以1888号判决驳回棣辰公司上诉，维持原判决。在该案中，成燕到庭作证，证明其放弃购房并非其自身原因，而是因为开发商无法按约交付房屋导致其退房。一审法院认为，当事人有义务对自己的主张提供证据。棣辰公司主张购房人因其自身原因放弃购买，虽提供了退房协议，但依据1888号民事判决记载，案外人成燕出庭作证，证明退房并非因其自身原因放弃购买，而是因为开发商无法按约交付房屋导致其退房，结合润金华庭项目未取得商品房预售许可证和销售许可证的事实，故棣辰公司仅凭退房协议所载明的退房事由，不能充分证明案涉退房系因购房人自身原因造成。故棣辰公司主张暖之家公司退还佣金的主张，证据不足，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回上海棣辰房地产营销策划有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费1760元（已减半收取），由上海棣辰房地产营销策划有限公司负担。二审中，双方当事人对一审判决认定事实均不持异议。棣辰公司另补充称，双方之间存在委托合同关系。虽另案作了认定，但成燕的证词不足以证明其并非出于自愿，且成燕的证言也无法证明其他客户的情况。另案中只存在成燕和李兆军两个客户，法院认为因为成燕出庭作证而认定其并非因为出于自身的原因，对于李兆军的认定是因为放某上没有“自愿”二字，所以在已经生效的判决中仅凭成燕的证词只认定了其一个客户，但是本案一审法院不能因为已生效的二审判决就推定所有的客户都是同样的情况。暖之家公司补充称：1.在签订认购合同时，明确交房时间2019年5月30日，但到目前为止房屋还处于停工状态，预售许可证还没有拿到，客户根本没有办理贷款等相应的一系列手续，客户退房并非是因为自身原因，而是因为开发商违约在先导致的客户退房。2.棣辰公司以退首付款为由要挟客户，如果客户不签订自愿放某，则不退首付款。客户在购买房屋时，棣辰公司和鹏润公司承诺给客户回购政策，即如果当时客户认购并按要求支付首付款，在一年之后客户不想要可以和开发商进行协商，开发商给予高于市场价1000元／平方米的价格回购。暖之家公司另在二审中提交认购合同、回购协议以及客户起诉棣辰公司、鹏润公司的相关材料，拟证明并非是因为客户自身原因造成的退房，是因为开发商违约而导致的客户退房。棣辰公司认可案涉楼盘尚未取得预售许可证，因棣辰公司无法归还购房款及承担违约责任，故导致多名客户提出起诉的事实。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点：1.委托合同效力如何认定。2.如果认定合同有效，棣辰公司主张暖之家公司退还佣金是否成立。如果认定合同无效，则本案纠纷如何处理。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。对于买卖未取得商品房销售许可证商品房所订立的合同虽属无效，但案涉委托合同系双方当事人真实意思表示，且不具备违反法律、行政法规强制性规定的情形，不应认定无效。本院1888号民事判决裁判理由部分对此也未持否定性评价，且按照约定条件是否成就作出了相关认定。本案中，现有证据表明，案涉房屋至今尚未取得销售许可手续，客户难以取得案涉房屋，结合其已支付首付款、存在相应回购条款等情形，即便客户在放某中记载“因自身原因”等表述，亦不能认定符合结算表备注中“因乙方客户自身原因”退房的条件，对此，客户成燕在另案中到庭作证亦能予以佐证。结合暖之家公司促成客户签订认购合同需付出相应劳动和成本，且不存在为取得佣金刻意伪造签约事实等情形，一审判决认定暖之家公司无需退还佣金有事实和法律根据，应予维持。综上所述，棣辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3520元，由棣辰公司负担。本判决为终审判决。审判员  夏雷二〇二〇年十二月八日法官助理刘小琴书记员汪海燕