广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3210号上诉人（原审原告）：广州博艺商业有限公司，住所地：广东省广州市番禺区*********。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：丁海才，广东敏锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗品，广东敏锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈集林，男，1961年11月11日出生，汉族，住广东省广州市花都区**********。被上诉人（原审被告）：蒋云生，男，1965年12月20日出生，汉族，住湖南省衡南县******。委托诉讼代理人：杨满军，广东合慧益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵子洪，广东合慧益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州汇丰建设工程有限公司清远分公司，住所地：广东省清远市清城区*********************。法定代表人：林某1。被上诉人（原审被告）：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区*****。法定代表人：俞某1。上诉人广州博艺商业有限公司（以下简称“博艺公司”）因与被上诉人沈集林、蒋云生、赣州汇丰建设工程有限公司清远分公司（以下简称“汇丰清远分公司”）、赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称“汇丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博艺公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.依法改判被上诉人以连带清偿责任方式向上诉人支付建设工程逾期完工违约金2675000元，并支付按年利率6%从2016年7月1日起至上述违约金全部付清止的逾期支付占用利息；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对工程完工时间认定不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第1款的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合合格之日为竣工日期”的规定，在没有更多的其他证据证明具体完工日期的情况下，应该以《竣工验收报告》中的竣工验收申请日期即2015年6月10日视为实际竣工日期，而非笼统地定性“完工时间未必一定是竣工验收时间”。二、一审判决对工期延误责任和逾期损失责任的认定不清，认定事实错误。一审判决直接援用清远中院（2018）粤18民终1913号民事判决中对该问题的认定和处理意见并据此认为由于存在延期付款，上诉人主张逾期完工违约金理据不足是错误的。首先，在《施工合同2012》第十二条中明确约定“被上诉人将工程完成到百分之五十的时候，被上诉人向上诉人递交进度文件，上诉人才需要在3天内支付200000工程款给被上诉人”，在之前上诉人是无需向被上诉人支付款项的。结合上诉人的付款情况，上诉人的付款是远超出约定，并不存在延期付款的情形。其次，即使上诉人存在延期付款，由于工程款数额较大，其中存在某几笔的迟延也是可能的。但是即使存在迟延，也不能据此认定工期可顺延，工程顺延完工可带来巨大的经济损失，需要经过严格的原因鉴定、承建人的书面申请及其他相关书面材料才可合理顺延。一审判决直接以付款延迟推断工期顺延，是不符合事实的。再者，即便可以顺延工期，一审法院对工期顺延只是笼统地参照清远中院（2018）粤18民终1913号民事判决中对该问题的认定和处理意见，并没有具体审查工程延期多久属于合理延期以及超出合理延期外的工期延误责任和逾期损失，明显属于事实认定错误，处理不当。事实上，由于逾期完工长达535天，给上诉人带来了巨大的经济损失，已经严重影响上诉人的合法利益。最后，上诉人已经举证《竣工验收报告》中的竣工验收申请日期即2015年6月10日为完工日期，而被上诉人却没有提供任何证据予以推翻，根据谁主张谁举证原则，应当依法认定该日期为完工日期。而且根据双方《建设工程施工合同》第七条1.2（5）的约定，“因乙方原因造成工程停工，乙方应补偿甲方损失，未能如期完工，后延一天罚款5000元，如此类推”的约定，上诉人向被上诉人主张共535天的工程逾期完工违约金2675000元有合同约定作为依据。此外，一审判决在该案援引判决中对该问题的认定和处理意见提出“况且帅博公司未以逾期完工主张蒋云生承担违约责任提出反诉”，上诉人没有在当时提出反诉不代表不能就此另行提起诉讼，上诉人现在的起诉并没有超过诉讼时效，本次起诉是上诉人合法行使起诉权。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。恳请二审法院在查明事实后，依法纠正一审判决，作出公正合理的判决。另，上诉人二审庭审补充认为，1、每日罚金5000元，相关工程款付款条件在双方的合同第十二条，关于工程付款约定本工程属于承建方全带资工程，所以甲方在验收合格六个月内必须一次性付清全部工程款否则所造成承包方的损失由甲方按银行贷款四倍利息计算给承包方。上诉人认为合同中约定了逾期付款的违约责任，因此合同约定逾期完工的违约责任应当得到法院支持。2、一审法院也认定被上诉人存在逾期完工的事实，但是它仅仅是以原来的一审生效判决认定顺延时间应在合理期间内，合理期限的举证责任应当由被上诉人承担，如果被上诉人没有举证证明其合理顺延的期限，就应当以上诉人主张的为准。结合本工程的竣工验收备案表，时间是2015年6月18日。双方的工程竣工验收报告时间在竣工验收备案表的时间2015年的6月10日之前。因此，如果合理顺延应以2015年6月18日为最后的完工时间，竣工验收备案表应当作为工程竣工验收的法定文件。被上诉人蒋云生答辩称：一、从一审查明事实可知，涉案的工程项目分别分包给不同承包人施工，分别是《施工合同》（2012）和《施工合同》（2013）。一审查明的验收时间是2012年6月9日，由于工程之间是有关联性的，故应根据合同所约定的施工项目、施工程序综合判断，只有《施工合同》（2012）施工项目完成，才能够进入下一步的《施工合同》（2013）的项目，由此认定《施工合同》（2012）的施工项目最迟应在2013年11月22日前已完工并交付使用而具备《施工合同》（2013）工程项目的施工条件，蒋云生向一审法院提供会议人员签到表，即该项目对于建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、以及施工单位共同签名的，在2014年4月15日以及在2014年7月2日，该会议人员签到表是对基础工程验收的证据，因此本案涉案的两份施工合同的竣工验收时间并非上诉人所诉称的2015年6月10日。二、上诉人对于施工延期的问题，存在断章取义的理解。首先一审判决已经明确在（2018）粤18民终1913号民事判决中，对工期延误问题已经做出明确的认定，是由于上诉人的违约行为所造成的。上诉人提出的所谓合理期限、举证问题等，按照一般合理的解决方法，应该是由双方协商。由于涉案工程是上诉人违约在先，产生的经济损失、法律后果依法应当由其自行承担。上诉人通过法院诉讼的方式向被上诉人主张所谓的违约金不符合合同约定，亦不符合法律的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人沈集林、汇丰清远分公司、汇丰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。上诉人博艺公司向一审法院起诉请求：1.判令沈集林、蒋云生、汇丰清远分公司、汇丰公司以连带清偿责任方式向博艺公司支付建设工程逾期完工违约金2675000元，并支付按年利率6%从2016年7月1日起至上述违约金全部付清止的逾期支付占用利息；2.本案诉讼费用由沈集林、蒋云生、汇丰清远分公司、汇丰公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。博艺公司曾用名称为广州市帅博工业有限公司（以下简称帅博公司），在一审法院（2016）粤1881民初1888号案（蒋云生起诉主张工程款）和清远中院（2018）粤18民终1913号案（上诉案件）中的名称均为帅博公司，在本案中的名称为博艺公司。该案当事人：原告蒋云生，被告英德腾德涂料有限公司（以下简称腾德公司）、帅博公司、汇丰清远分公司，第三人沈集林、付某某。该案终审判决结果：帅博公司自判决生效之日起十日内向蒋云生支付工程款2088340元及利息（从2016年5月1日起按年利率2%计付至付清之日止）。清远中院（2018）粤18民终1913号民事判决认定的事实如下（包括综合概括合同内容等）：2012年11月1日，帅博公司（发包人、甲方）与汇丰清远分公司（承包人、乙方）签订了《施工合同》（2012），主要约定：一、甲方将位于英德市*******（帅博）化工厂的钢结构、土建工程发包给乙方施工；施工范围包括办公大楼1幢3层约1987㎡，宿舍楼1幢3层约908㎡，厂房6幢1层约3908㎡，钢结构（乙类堆场）1层约1008㎡，按图施工，以上项目含安全管理费、税费及劳务保险。二、合同工期：工程合同工期总日历天为5个半月（165天），如期完成奖励100000元；拟从2012年11月1日开始施工，至2013年4月15日完成，开工日期以施工现场具备开工条件要求，并由甲方开具进场施工通知书为工期计算日。三、工程价款为大包干，合同总价8200000元，每平方米造价以报价清单为准，竣工验收后以实际面积结算。……七、乙方代表为乙方行使合同约定的权力、履行合同约定的职责，乙方如委托其他人，以乙方出具的书面文书为准，乙方现场代表沈集林；因乙方原因造成工程停工，乙方应补偿甲方损失，未能如期完工，后延一天罚款5000元，如此类推。八、工程延误（工期顺延）：因不可抗力的情况，如有当日降雨量25mm、气温高于37℃、台风7级以上；图纸变更增加工程量，按实计算；因甲方未按时支付工程款和其他原因造成停工。九、竣工结算与结算方式：（1）甲方付款时，应按乙方提供指定账户拨付到账；（2）合同签字生效后，甲方提供用水、电到工地，乙方进场先垫资按照甲方提供的图纸进行施工，总体工程完成到50%时，乙方向甲方递交进度文件，甲方应在3天内支付2000000元工程款给乙方，余下款项到该工程竣工验收合格后1年内支付85%（分季度支付），最后余款15%壹年内结清（分季度支付）。十、乙方在竣工验收合格后3日内递交竣工结算文件给甲方，甲方在收到结算文件后3日内予以签字核实；否则，视为甲方认可该工程造价。……十二、违约责任：（1）因甲方的原因或不按时交付工程款造成工程停工，视为甲方违约，甲方承担违约的一切责任；（2）因乙方未按时完成工程任务或因质量问题造成工程停工，乙方承担违约责任。……在合同尾部落款，甲方的签约代表是其法定代表人吴某某，乙方的签约代表是付某某和沈集林。2012年11月1日，汇丰清远分公司提供了“综合报价表”给帅博公司，内容包括“甲乙类厂房，数量3980平方米，单价1230元，合计4895400元；办公楼（一次装修），数量1987平方米，单价1020元，合计2026740元；宿舍房（含电房），数量908平方米，单价1130元，合计1026040元；钢结构（乙类堆场），数量1008平方米，单价250元，合计252000元；以上合计8200180元。综合管理费2%，合计164003.6元；税收6%，合计501851元；总造价8866034.62元。以上项目折后价实收8200000元正。”综合报价表上甲方签名处为“吴某某”，并加盖帅博公司的章，乙方签名处为“付某某”和“沈集林”。2012年11月3日，汇丰清远分公司（甲方、项目主管人）与蒋云生、沈集林（乙方、项目责任人）签订了《项目承包合同》，主要约定：工程名称为英德市英红镇帅博化工厂（厂房、宿舍、办公楼、仓库）；建设单位为广州帅博有限公司；工程地点在英德市********内；项目发包人为汇丰清远分公司；项目承包人为蒋云生、沈集林；合同总价8200000元；工期为2012年11月1日至2013年4月10日共160个日历天；承包原则为严格按照建设单位与甲方签订的施工合同文件规定的全部内容以包工包料、自负盈亏的方式承包；承包费用为乙方须按该项工程总造价留400000元，用于甲方对此工程项目的综合管理费用。2015年6月9日，腾德公司、汇丰清远分公司以及监理单位、勘察单位、设计单位在《建筑工程竣工验收报告》盖章，各单位负责人签名，确认《施工合同》（2012）的钢结构、土建工程通过竣工验收。2015年8月7日，蒋云生、腾德公司签订了《结算明细表》，其中内容：“赣州汇丰建设施工合同价8200000元、围墙工程价730000元、合计8930000元；减去甲方（蒋云生未完成工程量款）400000元；减去乙方（腾德公司）已付工程款：5236660元；还欠乙方工程款：3293340元。”甲方负责人（签章）处为“吴某某”的签名并加盖腾德公司的章，乙方负责人（签章）处为“蒋云生、付某某、沈集林”。2015年10月，腾德公司领取了涉案办公楼和宿舍楼的产权证书，分别为粤房地权证英德字第**00180113号和粤房地权证英德字第**00180109号。该产权证上载明：办公楼建筑面积1225.29平方米、宿舍楼建筑面积753.66平方米。2016年2月6日，吴某某书面向蒋云生表示：腾德工程余款2016年4月底前付清，如没有付清按2分息支付。2016年7月8日，帅博公司登记变更法定代表人，由吴某某变更为王某1。在该案庭审中，帅博公司表示双方于2015年8月结算后支付了1305000元工程款，蒋云生则表示结算后帅博公司支付了1205000元工程款，另有100000元支票已经邮寄退回。蒋云生还表示其与汇丰清远分公司是挂靠关系，其与沈集林是合伙关系，沈集林出具了书面证明由蒋云生负责追索工程款。付某某为汇丰清远分公司的代表。腾德公司、帅博公司对上述事实表示认可。帅博公司确认与腾德公司之间是关联公司，帅博公司是腾德公司的实际控制人。汇丰清远分公司出具《授权委托书》，主要内容：“英德市英红镇政府，本公司因业务需要，XXXXX（帅博）化工厂有限公司工程项目，现本公司授权该项目经理沈集林、蒋云生全权负责该项目所有工程款的收入和支出。”蒋云生提交的合同、委托书以及帅博公司支付工程款的凭证等，均可证实蒋云生与沈集林是涉案工程的实际施工人。沈集林出具委托书由蒋云生负责追收欠付的工程款。因此，认定蒋云生的原告主体适格，符合法律规定。蒋云生、沈集林承接涉案工程施工不具备施工资质，违反法律禁止性规定，其与汇丰清远分公司签订的《项目承包合同》为无效合同。从蒋云生提交的结算明细表显示，明确涉案工程总价款、蒋云生未完成工程量价款、帅博公司欠付的工程款。在2015年8月7日签订结算明细表后，帅博公司向蒋云生支付工程款1205000元。至于帅博公司认为蒋云生存在逾期完工的情形。对此，蒋云生未能提交涉案开工令的证据，但提交了在2013年1月围场土方、在4月份办公楼土方等工程签证单，拟证明涉案工程延期至2013年1月开工。经审查，从蒋云生提交帅博公司支付工程款时间来看，从2013年1月帅博公司已向其支付工程款，这与蒋云生提交的围场土方工程签证单的时间基本吻合，可推定在2013年1月期间蒋云生已进场施工。故，蒋云生提交的工程签证单不足以证明开工延期至2013年3月进场施工。但从帅博公司支付工程款的时间以及合同约定的支付工程款进度款的时间看，帅博公司确实存在延期付款的情形。因此，涉案工程出现未按约定工期完工，符合延期付款，工期可顺延的情形。况且帅博公司未以逾期完工主张蒋云生承担违约责任提出反诉。故，帅博公司的该上诉，不予支持。清远中院于2018年10月29日作出（2018）粤18民终1913号民事判决后，博艺公司就《施工合同》（2012）提起本案诉讼。各方当事人当庭认可该合同有效。在博艺公司（帅博公司）发包的XXXXX（帅博）化工厂的工程中，《施工合同》（2012）的施工范围是钢结构、土建工程，《施工合同》（2013）的施工范围是简易钢构、道路市政排水工程。虽然《施工合同》（2013）的工程不是由本案当事人施工，但是蒋云生的答辩涉及该合同工程，故有必要叙述《施工合同》（2013）的问题。2013年11月22日，帅博公司（发包人、甲方）与案外人赣州汇丰建设工程有限公司花都分公司（承包人、乙方，以下简称汇丰花都分公司）签订了《施工合同》（2013），主要约定：一、甲方将xxxxx（帅博）化工厂的简易钢构、道路市政给水排水工程发包给乙方，承包范围：1.消防水池；2.道路、球场；3.市政、排水、排污；4.堆场、6间简易钢构；5.工具房、泵房；6.甲类埋区挖土回填；7.景观池；8.路牙制安；9.电缆沟。二、合同工期：工程合同工期总日历晴天楼为60晴天，拟从2013年11月30日开始施工，至2014年1月30日完成，开工日期以施工现场具备开工条件要求，并由甲方开具进场施工通知书为工期计算日。……八、工程延误（工期顺延）：因不可抗力的情况，如有当日降雨量25mm、气温高于37℃、风7级以上；图纸变更增加工程量，按实计算。博艺公司提供的《建筑工程竣工验收报告》显示：《施工合同》（2012）的钢结构、土建工程于2015年6月9日通过竣工验收。蒋云生提供的《工程竣工验收单》显示：《施工合同》（2013）的简易钢构、道路市政给水排水工程于2014年8月16日通过竣工验收。蒋云生、沈集林在实际施工过程中，与施工班组因工人工资产生纠纷。2013年8月25日，在英德市英红镇人民调解委员会的调解下，蒋云生、沈集林与案外人黄某某（施工班组）签订了《协议书》，主要约定：蒋云生、沈集林于当天支付150000元给黄某某作为工人工资；黄某某必须在2013年9月15日完工并退场。本案核心争议焦点是《施工合同》（2012）约定的工程有无延期竣工以及延期竣工的原因和责任。博艺公司表示：汇丰清远分公司实际于2012年11月3日进场，根据《建筑工程竣工验收报告》，实际竣工时间是2015年6月9日；博艺公司在2013年度已经支付超过了2000000元的工程款，而汇丰清远分公司完成的工程只是做完土方工程，根本没有达到《施工合同》（2012）约定总体工程完成到50%的条件；博艺公司不仅如期支付，而且还提前支付了50%工程的工程款部分，不存在逾期付款导致可以顺延完工的情况；博艺公司不是与汇丰清远分公司签订《施工合同》（2013），而是与汇丰花都分公司签订，该合同的工程内容与本案《施工合同》（2012）的工程内容没有关联性，两份合同的施工没有前后顺序关系，可同时进行，法律没有规定必须在完成前一份合同的工程后才可以对后一份合同的工程进行施工；蒋云生提供《施工合同》（2013），企图证明在签订该合同时已经完成《施工合同》（2012）的工程依据不足；完工和竣工验收日期是同一日。蒋云生、沈集林表示：于2012年11月3日进场，2013年3月28日拿到施工图纸，于2013年8月25日完成了95%，于2013年9月25日彻底完工退场；与案外人黄某某签订的《协议书》已载明必须在2013年9月25日完工并退场，没有其他相关完工和退场的证据；完工日期和竣工验收日期不相同，博艺公司提供的《建筑工程竣工验收报告》载明的2015年6月9日是包括《施工合同》（2012）和《施工合同》（2013）内博艺公司投资的整个项目的竣工时间，不是《施工合同》（2012）的工程的完工时间，《施工合同》（2012）的工程的完工时间是2013年9月25日；《施工合同》（2013）的工程的施工以《施工合同》（2012）的工程完工为基础，在完成前一份合同的工程后才能开始对后一份合同的工程进行施工；《施工合同》（2013）的工程施工项目在2014年8月16日竣工验收，《工程竣工验收单》显示《施工合同》（2013）的工程在2014年8月16日竣工验收，换言之，《施工合同》（2012）的工程最迟应在2013年11月22日前已完工并交付使用而具备《施工合同》（2013）工程项目的施工条件，并非博艺公司所称的《施工合同》（2012）的工程的竣工验收申请日期为2015年6月10日。一审法院已当庭要求各方当事人在庭后七个工作日内补充提供证据证明《施工合同》（2012）的工程的具体实际完工时间，逾期则按照举证原则处理。至今，当事人未补充提供证据证明。关于是否延期付款。对于蒋云生、沈集林提出的此项抗辩，博艺公司表示：《施工合同》（2012）约定工程完成到50%，博艺公司才需要支付2000000元，没有明确分期支付，只有汇丰清远分公司提供进度文件证明已经完工到50%，博艺公司才有义务支付该款；汇丰清远分公司目前没有任何证据证明其已经完成了工程的50%，也就无法证明博艺公司需要支付该款；工程款总款项800多万元，因为双方存在纠纷，最后存在延期付款的情况是可能的，但是并不能因此而可以工期顺延，汇丰清远分公司应该提供证据证明博艺公司已经实际构成延期付款。关于支付工程款。对于蒋云生提供的数据，博艺公司未持异议。付款情况具体如下：2013年1月20日支付100000元；2013年2月初支付100000元；2013年2月7日支付300000元；2013年5月31日支付200000元；2013年6月30日支付440000元；2013年7月27日支付200000元；2013年7月31日支付100000元；2013年8月15日支付100000元；2013年8月31日支付100000元；2013年12月14日支付30000元；2013年12月22日支付150000元；2013年12月23日支付25000元；2013年12月25日支付150000元；2014年1月7日支付75000元；2014年1月9日支付50000元；2014年1月18日支付100000元；2014年1月22日支付270000元；2014年3月12日支付100000元；2014年4月15日支付84350元；2014年5月28日支付20000元；2014年6月21日支付5000元；2014年6月24日支付2000元；2014年10月1日支付80000元；2014年10月10日支付80000元；2014年10月15日支付11860元；2014年10月24日支付58450元；2014年11月27日支付50000元；2014年12月3日支付90000元；2014年12月9日支付40000元；2014年12月26日支付60000元；2015年1月15日支付35000元；2015年6月15日支付100000元；2015年6月16日支付80000元；2015年6月30日支付280000元；2015年7月2日支付142000元；2015年7月13日支付30000元；2015年9月30日支付10000元；2015年11月5日支付5000元；2015年11月19日支付6600元；2015年11月20日支付10000元；2015年12月5日支付10000元；2016年2月6日支付100000元；2016年4月2日支付300000元；2016年5月19日支付10000元；2016年6月30日支付150000元；合计4440260元。关于诉讼时效问题。对于汇丰清远分公司、沈集林、蒋云生提出的此项抗辩，博艺公司表示：（2018）粤18民终1913号民事判决提及博艺公司（帅博公司）当时没有提起反诉，但是并没有否定反诉权、起诉权；当时未反诉并不影响在诉讼时效范围内另行提起诉讼；约定是达到总体工程的50%，才支付工程款，工程竣工验收合格一年后，才支付到工程款的80%；根据《建筑工程竣工验收报告》的时间，按照合同约定，博艺公司应当在2016年6月10日前支付工程款达到85%，余15%于2017年6月10日前付清即可；根据此时间推算，本案相关的事宜包括诉讼时效起止时间点应该是2017年6月11日，法律规定的诉讼时效为3年，诉讼时效截止点应该是2020年6月11日；从各个角度看，本案不存在已过诉讼时效的问题。另外，一审法院当庭释明：因本案合同产生纠纷还有另一宗案件，一审法院于2017年12月29日作出（2016）粤1881民初1888号民事判决后，当事人上诉，清远中院于2018年10月29日作出（2018）粤18民终1913号民事判决；对于人民法院生效判决认定的事实，在本案中不再审查，并作为参考。一审法院认为：博艺公司（帅博公司）与汇丰清远分公司自愿签订的《施工合同》（2012）没有违反法律禁止性规定，当事人均认可该合同有效，至于汇丰清远分公司承包后由谁实际施工，属合同的履行问题，不影响对合同效力的认定，该合同为有效合同。《施工合同》（2012）和《施工合同》（2013）的工程分属不同的承包人施工，未约定在完成前一份合同的工程后再对后一份合同的工程进行施工。从合同内容来看，后一份合同的工程并不在前一份合同工程范围内（不在室内）。无法认定《施工合同》（2013）的工程施工的前提是《施工合同》（2012）的工程必须完工以及必然竣工在后。除了《施工合同》（2012）的合同内8200000元工程外，还有合同外730000元围墙工程，共8930000元工程。当事人未举证证明约定合同外工程的工期和实际工期情况。合同外工程在一定程度上影响工期，若要在合同期内完成合同内外工程，的确是强人所难。当事人在履行合同过程中手续不完善，均未充分举证证明实际具体完工时间（包括施工进度到50%的时间）。蒋云生、沈集林虽然于2013年8月25日与案外人黄某某（视为工人代表）签订的《协议书》约定必须在2013年9月25日完工并退场，但是没有举证证明完工和退场人具体情况。博艺公司提供的《建筑工程竣工验收报告》只显示《施工合同》（2012）的钢结构、土建工程于2015年6月9日通过竣工验收，没有举证证明该日期就是完工日期。众所周知，完工时间未必一定是竣工验收时间。博艺公司在（2016）粤1881民初1888号案未主张工程延期的违约责任，其不服一审法院作出的（2016）粤1881民初1888号民事判决而提起上诉，上诉请求其中包括要求应当在未付工程款中扣减工程延期的罚款。该请求与在本案主张逾期完工违约金的请求性质相同。清远中院（2018）粤18民终1913号民事判决对该问题的认定和处理意见：从帅博公司（即博艺公司）支付工程款的时间以及合同约定的支付工程款进度款的时间看，帅博公司确实存在延期付款的情形；因此，涉案工程出现未按约定工期完工，符合延期付款，工期可顺延的情形；况且帅博公司未以逾期完工主张蒋云生承担违约责任提出反诉。该判决已明确认定延期付款，工期可顺。根据相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。博艺公司未提供充分的相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，应当承担举证不能的法律责任。汇丰清远分公司、汇丰公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理，一审法院依法缺席判决。综上所述，博艺公司的诉讼请求理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，一审法院于2020年3月25日作出（2019）粤1881民初3239号民事判决：驳回广州博艺商业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费28200元，由广州博艺商业有限公司负担。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，本院委托一审法院到英德市英红镇人民调解委员会调查核实相关情况，一审法院为此向原调解沈集林、蒋云生，黄某某纠纷的调解员进行调查，该调解员表示在2013年8月25日对沈集林、蒋云生，黄某某的纠纷进行调解时多次到过现场，看到的情况是主体已完工。以上调查笔录已经双方当事人质证，上诉人认为工程完工应以工程竣工验收书面文件为准，不认可被调查人的口头陈述。被上诉人蒋云生则认可被调查人的陈述。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人主张被上诉人支付逾期完工违约金2675000元的理据是否成立。本案中，上诉人主张被上诉人支付逾期完工违约金2675000元的主要依据是《建筑工程竣工验收报告》，认为“该工程的竣工验收申请日期为2015年6月10日，实际施工日期长达700天。对比约定的施工期限165天，逾期完工长达535天”。本院经审查认为，根据上述《建筑工程竣工验收报告》记载的内容，验收的项目包括办公楼、宿舍楼、厂房、仓库、堆场、门卫室及地下消防水池、泵房工程。而被上诉人蒋云生、沈集林施工承包范围是办公大楼、宿舍楼、厂房、钢结构，即其它验收的项目并非该两人施工。因此，如果按上诉人认为整体验收工程的日期作为被上诉人竣工日期，对被上诉人存在不公平。一审法院不以《建筑工程竣工验收报告》的时间确定为被上诉人完工的时间并无不当，本院予以认同。被上诉人蒋云生、沈集林认为其没有违约的主要依据是根据其与黄某某于2013年8月25日签订的《协议书》第2条关于“……黄某某需在2013年9月25日前将其余工程量全部完工并退场，……”的约定内容来证明其在2013年9月25日前后已经完成涉案《施工合同》（2012）所约定的工程施工项目并退场。本院经审查认为，由于上述《协议书》经过英德市英红镇人民调解委员会调解达成，并加盖了该调解委会员的印章，二审期间，本院对当时主持调解的调解员进行了调查，该调解员明确表示在2013年8月25日对沈集林、蒋云生、黄某某的纠纷进行调解时多次到过现场，看到的情况是主体工程已完工。由于双方当事人在履行合同过程中缺乏完整的签证资料，诉讼中亦不能充分举证证明具体完工时间（包括施工进度到50%的时间），故人民调解委员会作为基层调解纠纷的组织，对于经其调解发生在辖区内的案件，是核实了相关事实后才促成当事人达成协议，因此，本院采信英德市英红镇调解员出具的证言，即可认定蒋云生、沈集林于2013年8月25日已完成了主体工程。根据双方签订的《施工合同》第九条第（2）款关于“总体工程完成50%时，上诉人应支2000000元工程款”的约定，因2013年8月25日蒋云生、沈集林已完成主体工程，而在2013年8月25日前上诉人只支付工程款1540000元，已违反了上述工程款支付的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，虽然被上诉人未能在合同约定的2013年4月15日前完工，但因上诉人存在延迟支付工程款的情形，被上诉人依法可以顺延工期，一审法院综合本案的实际情况认定被上诉人不构成违约并无不当。综上所述，上诉人博艺公司的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28200元，由上诉人广州博艺商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月十日书记员  胡圆圆附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。