河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终370号原审公诉机关商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹乃祥，男，1967年11月28日出生，汉族，小学肄业，中共党员，2009年至2014年任商城县汪桥镇六营村委会主任兼电工，2014年后任村电工，住。因本案敲诈勒索犯罪，2019年10月16日、31日被商城县公安局刑事拘留、逮捕。辩护人李永恒，河南义仁律师事务所律师。原审商城县人民法院审理公诉机关商城县人民检察院起诉指控被告人曹乃祥敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案，于2020年8月17日作出（2020）豫1524刑初58号刑事判决，被告人曹乃祥向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2020年12月1日公开开庭审理，信阳市人民检察院指派检察员江丽丽出庭履行职务，上诉人曹乃祥及辩护人李永恒到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事罪1、2006年上半年，在商城县汪桥镇六营村河滩处，被告人曹乃祥随意殴打被害人王某。2、2007年2月15日，在商城县汪桥镇六营村徐某家门口，被告人曹乃祥随意殴打被害人徐某。3、2008年7月，在商城县汪桥镇六营村委会门口，被告人曹乃祥随意殴打被害人刘某，经商城县公安局物证鉴定室鉴定刘某属于轻微伤。4、2013年，在商城县汪桥镇六营村居民黄某（已去世）家附近，被告人曹乃祥随意殴打被害人黄某。5、2017年2月3日12时许，在商城县汪桥镇双桥村村民邵家林家门口，被告人曹乃祥随意殴打被害人周某，经商城县公安局物证鉴定室鉴定周某属于轻微伤。6、2018年8月6日17时许，在商城县汪桥镇东庙村村民李太勇家门口，被告人曹乃祥随意殴打被害人杨某成，经商城县公安局物证鉴定室鉴定杨某成属于轻伤二级。案发后被告人与被害人达成了调解协议。7、2019年2月19日20时许，在商城县汪桥镇六营村西王楼组，被告人曹乃祥辱骂被害人李某并指使肖友芳（被告人曹乃祥之妻，已被行政处罚）殴打李某，经商城县公安局鉴定室鉴定李某属于轻微伤。二、敲诈勒索罪2015年5月，喻友德和李金基挂靠河南鑫夏建筑工程有限公司中标商城县农业综合开发项目商城县汪桥镇六营村电灌站工程，2015年10月该电灌站施工建设期间，被告人曹乃祥利用其作为六营村电工的身份，假借承包该电灌站电力架设的名义，以不接电、断电相要挟，强行向李金基和喻友德索要现金2万元。案发后被告人曹乃祥的家属代退赔二被害人经济损失2万元，二被害人对被告人曹乃祥表示谅解。上述事实，有原审经庭审举证、质证查实的证人证言；被害人陈述；被告人曹乃祥供述与辩解；法医学检验报告书及情况说明；法医学人体损伤程度鉴定书、物证鉴定室检验报告证据证实。原判认为：被告人曹乃祥多次随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪；敲诈勒索他人财物2万元，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人曹乃祥犯敲寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分，依法应当数罪并罚；被告人随意殴打他人，致一人轻伤、三人轻微伤，酌情从重处罚；其亲属已代为退还敲诈勒索赃款并取得被害人谅解、其与被害人杨某成达成调解协议，均可酌情从轻处罚。被告人及辩护人提出被告人在履行电工职务过程中与村民发生的纠纷不应作为刑事案件处理、起诉书指控的寻衅滋事中有多起已超过追诉时效且第3、5、6、7起事实已经处理过而不应重新追诉、其因电灌站建设使用其电线杆及用电而收取2万元费用不是敲诈勒索等辩护意见，与事实、证据及法律规定不符。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百七十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人曹乃祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。原审被告人曹乃祥上诉称：一、其作为六营村委会主任兼电工，因在计划生育管理工作得罪他人及履行催缴电费职务而与村民发生言语、肢体冲突，其并无寻衅滋事的故意，且双方均有过错，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款关于“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”之规定，一审认定事实中：第1、2、3起已超过了追诉时效，第4起证据不足，第5起已经公安机关处理且无充分证据证实其有殴打被害人行为，第6起被害人有主要过错且已达成了调解并已赔偿到位，第7起已经公安机关处理。均不应再追究刑事责任。二、原判认定其敲诈勒索罪的事实不清，且其积极退赃并获得了谅解，社会危害性不大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪、退赃、退赔，并具有下列情形之一的，可以不起诉或者免于规刑事处罚：（三）被害人谅解的”之规定，应免于刑事处罚。辩护人称：一、上诉人曹乃祥二审递交了《认罪悔罪书》并主动缴纳了一审判决罚金8000元，根据《最高人民法院量刑指导意见》，应当从轻处罚；二、上诉人未将赃款用于挥霍或参与其他非法活动，积极主动退赃，未造成被害人经济损失或恶劣影响，可以从轻处罚；三、上诉人在犯罪前积极为当地群众公益事业做贡献，现年高多病，根据贯彻宽严相济刑事政策的要求，请求改判从轻刑罚或者适用缓刑。本院二审查明事实和证据与原审一致。另查明：上诉人曹乃祥向本院递交了《认罪悔罪书》并缴纳了原判罚金8000元。信阳市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定上诉人曹乃祥犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人认罪态度好，同意对其从轻处罚。本院认为：一、上诉人曹乃祥提出其作为村主任兼电工因在计划生育管理工作得罪他人及履行催缴电费职务而与村民发生言语、肢体冲突的行为不构成寻衅滋事罪等上诉理由。经查，起诉书指控的寻衅滋事部分违法犯罪事实虽与上诉人职务行为相关，但并无证据证实矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，上诉人多次随意殴打他人，情节恶劣，依法应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任；原判认定的犯罪事实均未超过追诉期限，部分违法犯罪事实虽经过了公安机关处理，但上诉人曹乃祥并未被追究法律责任。原判认定寻衅滋事罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当。二、上诉人曹乃祥提出其敲诈勒索罪事实不清及根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定可以免于刑事处罚的上诉理由。经查，原判认定上诉人曹乃祥以不接电、断电相要挟，强行向被害人索要2万元现金，有被害人陈述、包括汪桥镇电管所及商城县农业开发和扶贫开发办公室工作人员、村干部等人证言证实，事实清楚，证据确实充分。上诉人在一审程序中虽退赃并取得了被害人谅解，但未认罪、悔罪，原判以敲诈勒索罪定罪量刑并无不当。三、上诉人曹乃祥在二审程序中递交《认罪悔罪书》并主动缴纳了原判敲诈勒索罪罚金8000元，其认罪、悔罪且全部退赃及取得了被害人谅解，依法可以从轻处罚。上诉人犯罪行为不符合刑法关于宣告缓刑的规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商城县人民法院（2020）豫1524刑初58号刑事判决；二、上诉人曹乃祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元。决定合并执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币8000元（刑期2019年10月16日起至2023年2月15日止。罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年十二月二日书记员  赵京京