贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8934号上诉人（原审原告）：贵州合源皆盈建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路**麒龙中央商务大厦**第**（B2）****房。法定代表人：宋彦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：余正富，男。被上诉人（原审被告）：七冶土木建筑工程有限责任公司，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市白云区长山路**法定代表人：刘红浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：石磊，贵州商同律师事务所律师。上诉人贵州合源皆盈建筑工程有限公司（以下简称合源皆盈公司）因与被上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称七冶土木公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常委会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开进行了独任审理。本案现已审理终结。上诉人合源皆盈公司上诉请求：1、撤销原判决第二项、第三项；2、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉模壳未能按时拆除的原因系被上诉人未根据合同约定提供有关辅料及必要工具、塔吊设备等配合，一审法院仅以被上诉人的微信通知行为就认定被上诉人未违约与实际情况不符；2、根据合同约定，模壳退回数量以上诉人实际收到入库的数量为双方结算依据，实际拆除过程中由于被上诉人不配合导致无法拆除，一审认定被上诉人退还模壳的数量和退还时间错误；3、一审法院计算模壳超期租赁费错误；4、上诉人一审中要求被上诉人退还1875个模壳的诉请与本案构成同一案件事实和法律关系，并非条件不成就，一审法院未作处理属程序违法，上诉人于2020年8月20日拆除剩余模壳产生的损失应由被上诉人承担；5、本案模壳拆卸由双方共同认定的第三方劳务公司贵州苏昕晶建筑劳务有限公司独立实施，其与本案有利害关系应追加其参加诉讼，一审未追加程序违法。被上诉人七冶土木公司辩称：1、上诉人主张的被上诉人未配合拆除模壳未举证；2、一审提交的吴亦进、谭友源微信聊天记录仅表明被上诉人催促上诉人拆模壳，未体现被上诉人不配合，被上诉人虽未上诉，但一审多计算超期时间，且上诉人未按照合同足额提供三千套模壳，却要求按三千套请求支付租金不公平；3、负责模壳拆除的劳务公司并非合同相对方，也非合同签约人，案涉合同对劳务公司没有体现，上诉人追加第三人的上诉请求不能成立；4、一审判决在双方没有办理验收情况下作出判决存在瑕疵，上诉人拆除模壳后未将模壳间辅料拆除干净，清楚辅料需产生费用，而该费用应由上诉人承担，上诉人安装合格的证据也未提交。合源皆盈公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告2019年5月10日签订的《模壳租赁安装合同》；2、判令被告支付原告模壳租金20万元；3、判令被告支付原告超期租赁费65.16万元；4、判令被告支付原告违约金5万元；5、判令被告立即返还原告1875个模壳；6、本案诉讼费、保全费和保函费由被告承担。一审法院认定事实：原告工作人员谭友源与被告工作人员吴亦进就被告承建的项目工程需租用模壳事宜达成口头约定后，原告于2019年4月29日向被告提供了1294套模壳。2019年5月10日，原、被告补签《模壳租赁安装合同》，约定被告承建贵和帝景豪园南地块（贵和国际商业广场）3、7、8号楼工程需要向原告租用3000套模块，租用天数160天，单价75元/平方米（含租赁及安拆费），模壳使用面积16000平方米，合同最低总价120万元，若实际施工图纸发生变化小于合同签订的平方数按签订平方数结算、大于合同签订的平方数按实际面积计算；被告需向原告提交书面供货计划，原告收到被告的供货计划后最长顺延15日开始组织发货；租赁期限从被告签收合格租赁物之日起算，至归还租赁物之日止；合同签订后7日内被告预付20万元租金，剩余尾款以合同签订使用周期按月支付，超出约定使用周期的模壳，每只1.5元/天计费；被告需在租期到期前7天提前将下一租赁周期租金一次性结清，逾期支付租金的，被告每天按中国人民银行同期贷款利率的2倍加收超期月租费作为违约金并有权单方终止合同；合同特别约定，该单价包含双程运费、租赁费、模壳安装、拆卸施工费及税金，原告的工作内容及范围仅限于工人劳力服务，安装拆卸涉及所需的辅料、必要工具、模壳间模板及塔吊调度配合等工作由被告负责。《模壳租赁安装合同》签订后，原告根据被告的要求于2019年6月7日向被告交付模壳402套，于2019年6月14日向被告交付模壳1074套。2019年10月10日，被告向原告发出通知载明“谭总，根据施工现场的实际情况，现场模壳可以拉走1500套了，我们这块地下室只需要1500套了。逾期的按合同执行！请贵公司安排！”接到通知后原告安排部分拆除后于2019年11月11日回收895套模壳。被告于2019年6月7日、7月23日、8月1日、8月26日、10月18日各向原告支付租金20万元，共计支付100万元。2019年12月27日，被告向原告发出通知载明“谭总，你好，贵和御府湾二期工程地下室于2019年12月22日全部完毕，感谢贵公司的大力支持，现通知贵公司在12月30日拆除模壳。截止12月30日我公司停止租赁贵公司模壳！”2020年1月13日，原告将供货数量对账单发送被告，被告收到后未提出异议。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定及时、全面履行自己的义务。双方签订的《模壳租赁安装合同》约定安装、拆卸及双程运输等费用均包含在75元/平方米的单价内，实际面积低于合同约定的16000平方米的按合同约定的面积计付最低总价120万元，被告应根据需要向原告出具供货计划，现原告已按照被告的要求供货，共计向被告提供了2770套模壳，约定的160天租赁期内被告应当按照约定支付120万元租金，现被告仅支付了100万元，原告诉请被告支付尚欠的20万元租金法院予以支持，被告抗辩原告未供足3000套模壳不应按120万元计付租金没有依据，法院不予采纳。关于超期租金，合同约定租赁期为160日，2019年10月10日被告已通知原告拆除1500套模壳，原告收到通知后未及时安排人员拆除并收回该1500套模壳，原告主张计算该1500套模壳2019年10月10日之后的超期租金没有依据，法院不予支持。原告2019年4月29日供应的1294套模壳租期至2019年10月6日止，至2019年10月10日被告通知原告拆除已逾期4天，产生超期租金7,764元（1294套×1.5元/套/天×4天）；原告2019年6月7日供应的402套模壳租期至2019年11月14日止，至2019年10月10日原告应拆除收回其中206套（1500-1294），剩余196套应从2019年11月15日起计算超期租金；原告2019年6月14日供应的1074套模壳租期至2019年11月21日止，该批次模壳应从2019年11月22日起计算超期租金。因2019年12月27日被告已通知原告于12月30日拆除全部模壳，故原告2019年6月7日供应的剩余196套模壳逾期46天，逾期租金为13,524元（196套×1.5元/套/天×46天）；2019年6月14日供应的1074套模壳逾期39天，逾期租金为62,829元（1074套×1.5元/套/天×39天）；前述逾期租金共计84,117元，原告诉请超过的部分法院不予支持。关于违约金，合同约定被告应按月支付租金，被告逾期支付租金的应按欠付租金银行同期贷款利率的2倍计付违约金，现双方租赁期已届满，2020年1月13日原告已将供货数量对账单发送被告，被告收到后并未提出异议，被告应当从2020年1月14日起以所欠租金和超期租金之和284,117元为基数计付违约金，鉴于现中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布自2019年8月20日起公布贷款市场报价利率，故双方约定的中国人民银行同期贷款利率2倍应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍执行。关于合同解除，双方租赁期已届满，原告诉请予以解除法院予以支持。关于退还剩余模壳，因双方合同约定拆卸收回模壳是原告的合同义务，现被告已通知原告拆除模壳，原告应及时予以拆除并收回，原告未提供有效证据证实剩余的1875套模壳是被告的原因导致未能拆除收回，本案审理过程中已向原告释明由其及时拆除收回，故原告在本案中诉请被告返还剩余的1875套模壳法院不予处理，若原告在拆除收回过程中被被告阻碍，或者被告不积极履行合同约定的协助拆除义务，原告可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告贵州合源皆盈建筑工程有限公司与被告七冶土木建筑工程有限责任公司2019年5月10日签订的《模壳租赁安装合同》；二、被告七冶土木建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州合源皆盈建筑工程有限公司租金（含超期租金）284,117元及违约金（违约金以所欠本金为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算至款项付清之日止）；三、驳回原告贵州合源皆盈建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,408元（已减半，原告已预交），保全费5,000元，共计11,408元，由原告贵州合源皆盈建筑工程有限公司负担6,408元，由被告七冶土木建筑工程有限责任公司负担5,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人合源皆盈公司为了证明上诉主张向本院申请证人苏某、郑某出庭作证，拟证明由于工地没有达到模壳拆除条件，被上诉人不配合导致模壳长达五六次的拆除，被上诉人存在违约行为。被上诉人七冶土木公司质证意见为：一审中上诉人未申请证人苏某出庭作证，二审中申请出庭作证不属于新证据，不能采信，且证人苏某与上诉人有合同关系，模壳的拆除与苏某有利益关系，且上诉人主张的被上诉人不配合仅有证人证言没有其他证据佐证，谭友源和吴亦进没有提出书面异议，也没有在微信聊天记录中体现。证人郑某陈述的是一审判决后发生的行为，本案判决结果及租期的计算是否有被上诉人不配合情形，证人郑某是不知情的。其证言无其他证据佐证，不应支持。提交2020年8月20日谭友源与吴亦进微信聊天记录一页、2020年8月20日模壳拆卸现场工人阐述情况一份，拟证明上诉人安排劳务公司去拆除模壳时，被上诉人严重不配合导致劳务公司垫付相关费用，违反合同约定。被上诉人七冶土木公司的质证意见为：聊天记录看不出被上诉人有不配合的行为，该聊天记录发生在一审判决后应另案主张，对于模壳拆卸现场工人阐述情况不具备证据效力，无法核实是否本人签字，不予认可，若为证人应出庭。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人合源皆盈公司与被上诉人七冶土木公司签订的《模壳租赁安装合同》约定，案涉模壳安装拆卸及运输由上诉人合源皆盈公司负责，安装拆卸模壳所需的辅料、必要工具、模壳间模板及塔吊调度配合等工作由被上诉人七冶土木公司负责。被上诉人七冶土木公司于2019年10月10日通知上诉人合源皆盈公司拆除1500套模壳，于2019年12月27日通知上诉人合源皆盈公司于2019年12月30日前拆除全部模壳。虽上诉人合源皆盈公司主张被上诉人七冶土木公司通知拆除后未按合同约定提供辅料、塔吊和必要工具履行配合义务，导致案涉模壳未能按期拆卸，但郑某的证人证言、2020年8月20日谭友源与吴亦进微信聊天记录、2020年8月20日模壳拆卸现场工人阐述情况均系2020年8月20日模壳拆除情况，不能达到其证明目的。上诉人合源皆盈公司应在2019年12月30日前拆除模壳，而证人苏某陈述的是2019年12月30日至2020年1月5日不具备拆除条件，且未提供因不具备拆除条件与被上诉人七冶土木公司沟通拆除事宜的证据，亦不能达到证明目的。上诉人合源皆盈公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故一审法院依据双方合同约定及案涉模壳实际交付时间、被上诉人七冶土木公司通知拆卸时间计算超期租金并无不当。上诉人合源皆盈公司负有拆卸模壳的义务，被上诉人七冶土木公司已经通知上诉人合源皆盈公司于2019年12月30日前拆除全部模壳，上诉人合源皆盈公司应及时予以拆除并收回，一审法院对其要求被上诉人七冶土木公司返还剩余1875套模壳的诉请不予处理并无不当。上诉人合源皆盈公司2020年8月20日拆卸剩余1875套模壳过程中产生的纠纷，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，不属于本院二审审理范围，其可另案主张。另，贵州苏昕建筑劳务有限公司仅与上诉人合源皆盈公司签订合同负责案涉模壳的拆除，与本案不具有直接利害关系，一审法院未将贵州苏昕建筑劳务有限公司追加为第三人参加诉讼并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人贵州合源皆盈建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,816元，由上诉人贵州合源皆盈建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴杨二〇二〇年十二月八日法官助理徐贞兰书记员彭良久