贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9023号上诉人（原审原告）：刘建，男，1987年4月17日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：潘海英，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙永城，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保光玲，女，1986年12月24日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：王维华（系保光玲丈夫），住贵州省桐梓县。上诉人刘建因与被上诉人保光玲房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建上诉请求：1、依法改判被上诉人赔偿上诉人违约金54168元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉合同约定了提前收回房屋，除退还保证金外，还需赔偿半年的租金。但一审认定该标准过高，酌情判决9028元。上诉人认为此认定错误，从签订合同至2018年10月17日，上诉人不能开展生产经营活动，经济损失至少与门面租金相当，即经济损失至少为198000元，双方约定违约金仅为半年租金，明显低于实际损失，故合同该项约定并不过高。保光玲辩称，合同未生效，因为对方违约，双方没有明确交付和使用时间，导致至2018年门面一直空闲，刘建不配合收房，不交租，造成我2020年4月1日才租出去门面，期间的租金由上诉人支付给我，前期签订的合同第二条约定解除合同应该提前三个月书面形式等内容，租金对方应该一直支付。刘建向一审法院起诉请求：一、判令被告保光玲向原告归还定金9000元；二、判令被告向原告赔偿合同约定违约金45140元，及从2016年12月15日起诉算至判决执行完毕之日止被告拖欠应付违约金利息（利息按民间借贷合法利率月百分之二计算）；三、诉讼费由被告承担。后原告增加诉讼请求：判令被告赔偿原告中介费损失9000元。一审法院认定事实：被告保光玲系贵阳市南明区花果园******门面的所有权人，建筑面积为27.49平方米，该房交房时间为2016年12月31日。原告刘建为承租该房屋于2016年12月15日与被告保光玲签订《门面商铺租赁合同》，约定房屋租金每平方米为328元，每月租金9028元，按季支付，提前7日支付下期租金。保证金9000元。为保证合同履行，原告刘建于本合同签订之日向被告保光玲支付履行保证金9000元，租赁期满，如原告无违约行为，则保证金不计利息全额退还原告。合同签订后租赁双方均不得借故解除合同，任何一方无法定或约定的理由单方提出解除合同的必须提前叁个月书面通知另一方。如果被告提前收回房产，除需退还保证金外，并需赔偿半年的租金给原告，如原告提前退租的，被告有权没收全部保证金。在通知期间，原告照常缴纳租金。如双方在没有违反本合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为单方违约，应赔偿对方一切经济损失。案外人丁科元作为丙方在该合同后签字确认。当日，原告保光玲及其丈夫王维华出具《定金收条》，载明“今收到刘建（身份证号：5221301987********）交来花果园Ｌ1区1栋110号门面定金：玖仟元整（￥9000.00）”。同日案外人丁科元向原告刘建出具《收据》，载明收到刘建交来租花果园Ｌ1区1栋110号门面介绍费玖仟元整，小写￥9000元整。2018年1月13日，原、被告双方通过微信就房屋租赁问题进行协商，当日被告保光玲询问原告是否还需要承租案涉房屋，原告刘建称在外地忙让其联络另一人，当日双方就门面租赁问题未有一致意见，2018年1月14日，被告保光玲再次表示如果继续租房则房租按市场价收取，如不承租则退押金，原告刘建未答复。2018年11月13日，被告保光玲再次通过微信告知原告刘建，因原告不承租被告已将案涉房屋出租给他人，且让其不要干涉他人的装修营业，如要违约金可两天内电话联系被告。后案涉房屋由被告保光玲的委托代理人王维华出租给他人，2020年3月20日签订的《商铺租赁合同》约定月租金6000元。以上事实，有商品房买卖合同、门面商铺租赁合同、定金收条、收据、微信聊天记录截屏以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并应当按照约定全面履行自己的义务。原告刘建与被告保光玲签订的《门面商铺租赁合同》是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效。合同签订后，原告刘建按约履行了合同义务向被告保光玲支付了9000元，而被告保光玲未按照约定向原告提供相应的商铺，其已构成违约，在双方合同目的已无法实现的情况下，原告可要求被告保光玲承担相应的责任。被告保光玲虽辩称双方未履行租赁合同系因原告不配合收房导致，但被告并未提交证据证明，且原告刘建作为承租人，在法定及约定方面均无收房义务，另被告保光玲亦未提交其与原告已解除租赁合同的证据，故对被告的上述辩解，不予认可。双方在租赁合同中并未约定定金条款，但被告在出具的收条中注明收取原告支付的定金9000元，且根据合同的约定可知，该9000元系具有担保性质，故按照担保法的规定此款属于定金性质。根据原告诉请可知，其既向被告主张了定金，又主张了违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定可知，在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，但二者不能并用。根据庭审质证以及原告方提交的代理词可知，原告并未明确要求被告返还定金，但明确要求被告按照合同约定承担违约责任，故一审法院根据其选择，按约对其违约金诉请依法予以支持。双方在租赁合同违约责任第九条第2款中约定，如果被告提前收回房产，除需退还保证金外，并需赔偿半年的租金给原告。此违约计算标准过高，一审法院酌情支持被告赔偿原告一月租金9028元。违约金已具有惩罚性质，原告再要求就违约金金额计算利息不符合法律规定，对此诉请不予支持。至于原告增加的要求判令被告赔偿中介费损失9000元的诉请，双方在租赁合同第九条第2款中约定如双方在没有违反本合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为单方违约，应赔偿对方一切经济损失。被告在没有履行解除合同程序的情况下将案涉房屋租予他人，构成违约，而原告支付给案外人丁科元门面介绍费9000元后并未得到预定的房屋，此款属于经济损失，被告应当进行赔付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条条之规定，判决：一、被告保光玲于本判决生效后十日内支付违约金9028元给原告刘建；二、被告保光玲在支付上项同时赔偿原告刘建9000元；三、驳回原告刘建其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1154元减半收取577元，由原告刘建负担452元，由被告保光玲负担125元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。案涉合同约定保证金9000元，违约责任和赔偿部分约定，如被上诉人提前收回房产的，除需退回保证金给上诉人外，并需赔偿半年的租金给上诉人。案涉合同签订后，上诉人按约支付了保证金9000元，被上诉人出具收条收到9000元虽注明系定金，但根据合同约定，该9000元应属履约保证金，而非定金性质，故一审认定9000元系定金错误，本院予以纠正。上诉人诉请虽表述为返还定金，但该表述应为返还保证金。故一审以当事人只能选择定金或违约金的认定未判决返还保证金错误，本院予以纠正。案涉合同约定，上诉人在被上诉人违约的情况下，被上诉人应当返还保证金9000元并承担相应的违约责任。对于违约金问题。被上诉人在一审提出了系上诉人违约的抗辩，该抗辩视为其对违约金提出了概括性抗辩，一审对违约金进行调减并无不当。对于违约金的金额认定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合上诉人的实际损失、被上诉人的过错程度以及上诉人实际租赁后的预期利益等因素，一审酌情按照一个月租金的标准计算违约金并无不当。上诉人主张其损失至少与门面租金相当，但其如进行经营，在经营过程中是否盈亏无法知晓，故其主张按照合同约定半年租金计算违约金金额的上诉理由本院不予采信。综上所述，刘建的上诉请求不能成立。但因一审适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11547号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11547号民事判决第三项；三、保光玲于本判决生效之日起十日内返还刘建保证金9000元；四、驳回刘建其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1154元，减半收取577元，由刘建负担200元，由保光玲负担377元；二审案件受理费1154元，由刘建负担400元，由保光玲负担754元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十二月四日书记员 曹 艳