江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8606号上诉人（原审原告）：张高源，男，1961年5月6日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：张蕾，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田青辉，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:马成正，男，1980年1月2日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：周君理，上海小城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港鼎瀚房地产有限公司，住所地江苏省张家港保税区三力大厦**。法定代表人：傅小君，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈骥，上海全程律师事务所律师。上诉人张高源因与被上诉人马成正、张家港鼎瀚房地产有限公司（以下简称鼎瀚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张高源上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张高源的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由马成正、鼎瀚公司承担。事实和理由：一、一审举证责任分配错误，争议焦点归纳错误。1.服务协议书系马成正提交的证据，张高源提交了其单位出具的服务协议书签署当日张高源在部队执行任务的证明，此时举证责任应回到马成正。但一审把签名的举证责任继续分配给张高源，张高源向一审申请了笔迹鉴定。2.经一审委托鉴定，服务协议书非张高源本人签名。笔迹鉴定结果出来后，马成正未再提供任何证据证明服务协议书上的签名为何人。一审在马成正未到庭视为放弃抗辩权利的情况下，又把签名的举证责任分配给张高源。二、一审对涉案款项的性质认定错误，未查清事实，法律适用错误。1.上海岳源房地产经纪有限公司（以下简称岳源公司）开具的收据内容为购房预存款，花壮林与谈鹏飞电话录音中，均说明涉案款项为购房预存款，张高源不知13万是服务费，双方未达成服务合意。2.2018年5月13日的预约登记表与2018年5月20日的服务协议书不仅互相矛盾，且服务协议书本身尚未生效，非张高源签字，岳源公司也未履行收取服务费的义务，存在欺诈行为，不应被采信。3.鼎瀚公司自认涉案楼盘从未有过优惠活动，即案涉房屋售价自始至终为1177224.84元，张高源实际购房价是1177224.84元，没有享受到购房优惠。岳源公司未履行服务协议书中收取服务费的义务，即为张高源得到购房优惠，不具备收取服务费的条件。4.按照市场交易惯例，张高源自行前往鼎瀚公司的售楼处购置涉案预售房，岳源公司作为鼎瀚公司的委托销售公司，并非独立的服务商，岳源公司与张高源之间不存在居间关系，不可能有单独的服务费一说。况且在正常的二手房买卖交易中，居间服务费也就在房屋买卖成交价格的1%、2％左右，而岳源公司收取的13万占涉案房屋成交价的11%，明显高于市场价格。张高源也不会以如此高的服务费在鼎瀚公司售楼处购置预售房，双方不可能达成如此高费用的居间服务意向。三、岳源公司与鼎瀚公司之间存在委托代理销售关系，且鼎瀚公司知晓岳源公司在代理过程中的行为，鼎瀚公司应负返还张高源购房预存款13万的连带责任。1.岳源公司确认与鼎瀚公司之间存在委托代理合同，但称找不到该委托代理合同，这并非其不提供委托代理合同的正当理由，应视为马成正与鼎瀚公司放弃证明涉案代理权限问题，应认定双方存在委托代理关系。2.李秀的名片印有岳源公司和鼎瀚公司的名称且在鼎瀚公司售楼处发放。张高源在鼎瀚公司售楼现场支付价款时间间隔很短，张高源提交了花壮林与谈鹏飞的电话录音。张高源与鼎瀚公司签订的定金合同由马成正提交法庭，鼎瀚公司未举证证明是其公司人员向张高源出售涉案房屋。结合房屋买卖交易中的常理推论，足以证明岳源公司与鼎瀚公司之间存在委托代理关系，且鼎瀚公司知晓岳源公司的代理行为。3.岳源公司不是涉案房产开发商，也非商品房买卖合同的相对方，没有理由收取购房款，理应返还该购房款。4.依据《民法通则》第63条的规定，鼎瀚公司应付连带返还责任。马成正辩称，服从一审判决。鼎瀚公司辩称，服从一审判决。马成正向一审法院起诉请求：1.马成正、鼎瀚公司负连带责任的返还张高源购房预存款130000元，并按照年利率6%支付利息自2018年5月28日至实际付清款项之日止；2.诉讼费由马成正、鼎瀚公司承担。一审法院认定事实：岳源公司原名上海岳源投资管理有限公司，为自然人独资公司，于2020年3月25日注销工商登记，马成正系岳源公司唯一股东。2018年5月28日，张高源、张伏萍（买受人、乙方）与鼎瀚公司（出卖人、甲方）签订《商品房买卖合同》，约定由张高源、张伏萍购买鼎瀚公司开发的艾庐29幢702室，建筑面积124.92㎡，房屋总价1177224元等。张高源、张伏萍陆续向鼎瀚公司支付了购房款1177224元，均由鼎瀚公司出具了相应收据；又分别于2018年5月13日、2018年5月27日通过POS机转账向岳源公司支付合计13万元，岳源公司向张高源、张伏萍出具了13万元的收据，收据摘要载明“29#702购房预存款”。一审审理中，马成正认可岳源公司系鼎瀚公司保利艾庐项目的代理销售商，但鼎瀚公司否认其与岳源公司存在委托合作关系，并表示从未与岳源公司签署过相应的合同，也未结算过佣金。经一审法院要求，马成正未能提交岳源公司与鼎瀚公司签署的委托代理合同及佣金结算凭证。为证明收取的13万元系服务费，马成正提交了2018年5月13日有张高源、张伏萍女儿张欢签名的保利艾庐预约登记表、2018年5月20日有张高源、张伏萍签名及手印的置业计划表、服务协议书，其中服务协议书的内容为：张高源、张伏萍（买受方）订购户别为29号702，建筑面积127.92㎡，房屋总价为1397224元，服务费为13万元，岳源公司为服务方，备注：服务优惠为13万抵20万，买受方支付服务费13万元后方可享受购买房屋总价款优惠到1307224元，并以优惠后的总价款签订商品房预售合同，服务费用支付日期为签订上述商品房买卖合同前支付服务费用13万元整，……，买受方以本确认书约定的优惠价与服务方签订《商品房预售合同》或《商品房销售合同》后，服务方开具其服务费发票给买受方，签订《定金合同》后如因买受方自身原因要求退房的，已收取的服务费不予退还等。因张高源、张伏萍《服务协议书》中的签名为其所签，并申请对签名的真实性进行司法鉴定，经一审法院委托，苏州同济司法鉴定所于2020年7月27日出具苏同济司鉴所[2020]文鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定结论为：根据现有样本材料检验，日期为2018年5月20日《服务协议书》上落款处“张伏萍”、“张高源”签订字迹与对应的比对材料字迹不是一人书写。张高源为此支付鉴定费3720元。张高源、马成正、鼎瀚公司对鉴定结论均予以认可，但马成正经比对又提出《服务协议书》上的签名系张高源、张伏萍女儿张欢代签。一审法院为此要求张高源、明确预约登记表、置业计划表、定金合同及服务协议中的签名是否为其女儿张欢代签并向其释明法律后果，但张高源始终以张欢不记得为由不明确表示肯定或者否定。以上事实，有当事人提交的工商登记信息、商品房买卖合同、POS机签购单、收据、预约登记表、置业计划表、服务协议书、鉴定报告、鉴定费发票、代理意见以及一审法院庭审笔录等证据材料予以证实。本案争议焦点在于：马成正提交的《服务协议书》系何人所签？对张高源有无法律效力？一审法院认为，马成正认为《服务协议书》系张高源本人所签，而司法鉴定机构出具的鉴定报告的鉴定结论为《服务协议书》中的签名非张高源本人所签，故马成正应承担本次鉴定费用3720元。而后马成正又主张该服务协议书系由张高源女儿张欢代签，一审法院因此询问张高源预约登记表、置业计划表、定金合同及《服务协议书》是否为其女儿代签并要求张高源对此予以明确，张高源却始终以其女儿张欢记不清为由不明确表示肯定或者否定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认，且张高源在诉状中也自认案涉房屋系由其女儿代其购置，故上述购房材料应当视为系由张高源女儿张欢代签。张高源由其女儿张欢代为看房、签订预约登记表、置业计划表、定金合同、服务协议书等购房材料并代为支付意向金、定金后再与鼎瀚公司签订商品房买卖合同、购买案涉房屋，应视为对前述材料效力的追认，故《服务协议书》对张高源具有法律效力。《服务协议书》明确了张高源支付的13万元款项的性质为“优惠服务费”，服务内容为“13万抵20万，买受方支付服务费13万元后方可享受购买房屋总价款优惠到1307224元”，且该服务费不计算在商品房总价中，故张高源对以支付优惠服务费为对价享受相应的房屋价格优惠应当是明知且认可的。《服务协议书》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。至于马成正、鼎瀚公司在房产销售过程中是否违反管理性强制性规定，应由相关行政管理部门依法处理，不影响民事合同的效力，故张高源要求马成正、鼎瀚公司退还多收取的购房款13万元，缺乏有效依据，不应支持。马成正无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回张高源的诉讼请求。案件受理费减半收取1450元、保全费1170元，合计2620元由张高源负担；鉴定费3720元由马成正负担，限其于判决生效之日起十日内直接支付给张高源。二审中，当事人未提供新证据。二审中，张高源表示：1.2018年5月13日的预约登记表由张欢签署，置业计划表还有服务协议书没有提供给张欢或张高源，当时应该是签了很多东西，所以张高源不记得当时有没有签过置业计划表，如果要签也是张高源的女儿张欢代签；2.2018年5月20日的服务协议书上张高源及张伏萍的名字可能是张高源的女儿张欢所签。二审中，马成正在2020年10月15日的法庭调查中表示：1.岳源公司与鼎瀚公司签署过委托代理销售合同，不然岳源公司不可能到现场去，鼎瀚公司也不可能让岳源公司经营对外销售，但合同原件没有了，岳源公司只销售了一套还是两套房屋，所以没有与鼎瀚公司结算过佣金；2.当时张高源住在吴中区，岳源公司提供了居间服务，介绍了涉案项目，以这个名义收取相关费用，当时房屋市场价高于政府指导价，三日内向法庭提交书面说明及相关依据。马成正在2020年11月23日的法庭调查中表示：1.2018年1月9日，上海岳源投资管理有限公司名称变更为上海岳源房地产经纪有限公司，诉讼主体是一个主体，上海岳源房地产经纪有限公司司于2020年3月25日注销时，马成正是唯一的股东；2.虽然涉案13万元支付给了上海岳源投资管理有限公司，13万元收条的出具出体也是上海岳源投资管理有限公司，当时公章和公司银行账户名称没有更换，但主体已经变更成上海岳源房地产经纪有限公司；3.因为岳源公司已经注销，马成正只能提供向一审法院提供过清税证明和清税报告，详细的财务报告和财务报表已经销毁了，没有办法提供。二审中，鼎瀚公司表示：涉案楼盘的销售由鼎瀚公司采取正常的在售楼处销售的模式由鼎瀚公司自己销售。二审另查明，一审组织的2020年6月16日的庭审中，鼎瀚公司表示其销售涉案房产时没有推出过13万抵20万的优惠政策，也没有认筹再优惠2万的政策。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，张高源向鼎瀚公司购买艾庐29幢702室，另因上述房屋向岳源公司支付13万元，因该13万元返还事宜发生争议诉至法院。本案二审的争议焦点是张高源是否有权向马成正和鼎瀚公司主张返还其向岳源公司支付的13万元。对此，本院认为，涉案服务协议书经一审法院委托鉴定，司法鉴定机构出具的鉴定报告结论为服务协议书中的签名非张高源本人所签。马成正虽主张岳源公司与鼎瀚公司之间存在委托代理销售关系，且为张高源提供了优惠服务，故岳源公司有权收取服务费13万元。但一方面，鼎瀚公司一、二审中均明确其与岳源公司之间不存在委托代理销售关系，马成正未能提供岳源公司与鼎瀚公司之间的委托代理销售合同和佣金结算凭证，且未提供其他证据佐证其与鼎瀚公司之间存在委托代理销售关系。另一方面，马成正一审中提交了置业计划表等，主张张高源购买涉案房屋已享受到实质性优惠，但鼎瀚公司一审中明确涉案楼盘未推出过马成正主张的优惠政策。且岳源公司出具的收据载明购房预存款，结合鼎瀚公司的陈述，13万元并未实际折抵购房款，马成正未能提供证据证明岳源公司已按约向张高源提供了优惠服务，故岳源公司收取13万元无事实依据。根据权利义务对等原则及现有的证据材料和当事人的陈述，张高源有权要求岳源公司返还13万元。因岳源公司已于2020年3月25日注销，马成正为岳源公司的一人股东，马成正未提供证据证明其个人财产独立于岳源公司的财产，故马成正应返还张高源13万元。张高源主张马成正自2018年5月28日至实际付清之日按照年利率6%向张高源支付相应利息在合理范围内，本院予以支持。张高源要求鼎瀚公司对上述债务承担连带返还义务无事实和合同依据，本院不予支持。综上所述，张高源的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初557号民事判决；二、马成正于本判决生效之日起十日内返还张高源13万元及利息（以13万元为基数，自2018年5月28日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；三、驳回张高源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元、保全费1170元、鉴定费3720元，合计6340元，由马成正负担。二审案件受理费2900元，由马成正负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈军芳审 判 员 郭 锐审 判 员 孙楚楚二〇二〇年十二月四日法官助理 姚冰馨书 记 员 严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。