河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3665号上诉人(原审被告)焦作东方今典科技发展有限公司，地址：河南省焦作市山阳区城乡一体化示范区玉溪路**。法定代表人陈文，总经理。诉讼代理人张亚丽，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。诉讼代理人崔丹丹，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审原告)河南璇玑电子科技有限公司，地址，地址：河南省焦作市中站区焦作市中站区雪莲路**div>法定代表人王偲忆，总经理。诉讼代理人李俊峰，所在单位推荐的人。诉讼代理人尚明柱，河南明柱律师事务所律师。上诉人河南璇玑电子科技有限公司、焦作东方今典科技发展有限公司因广告合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。璇玑公司上诉请求：一、撤销山阳区人民法院（2020）豫0811民初1492号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。即:一、被上诉人支付上诉人广告费2751141元。二、被上诉人支付资金占用费(从2020年4月起诉之日到广告费结清至,按欠付的广告费数额，以年息6%计算)。三、被上诉人承担一审案件受理费。四、被上诉人承担本案二审案件受理费用。上诉的事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、2016年1月11日、2017年2月28日，被上诉人今典公司两次出具的委托书,委托的对象是上诉人璇玑公司而不是焦作市工商行政专业分局，委托的内容是继续让璇玑公司为其发布广告。而且，两份委托书是基于2014年、2015年双方所签合同，只是所用出租车数量上要求增加(金典公司要求璇玑公司在焦作市区全部出租车顶灯上发布广告)。2016年、2017年金典公司两次出具新的委托并且要求增加车辆数量,当然属于新的要约，而上诉人按委托书上的要求履行了承诺,广告的发布一直按被上诉人的要求在当时所有的出租车上不间断发布被上诉人的广告直到2019年2月底(2016年所用的出租车数量为1398辆、2017年为1358辆、2018年为1250辆)。一审法院认定双方没有再次签订合同,就不能证明双方之间存在委托服务关系明显是错误的。2、基于/2014年和2015年的两次合作，具体的合作方式已经被双方共同认可。2016年、2017年及其后上诉人的履约方式和之前完全相同且提供了完整的证据。一审法院认定上诉人没有提供证据系对事实的错误认定。3、如果2016年的委托书还不能完全证明被上诉人真实委托的意愿，那么,2017年的再次出具委托书，上诉人同样再次按委托书内容予以履行，足以证明了双方之间的委托发布广告的服务关系并且始终在履行。二、一审适用法律错误双方不但意思表达清晰,而且约定的内容已经被实际履行完毕。接受服务的被上诉人当然应该按约定支付相关费用。而一审法院适用《合同法》42条和《民诉法》64条认定上诉人没有完成举证责任，上诉人仅仅存在缔约过失，明显系适用法律错误。鉴于以上所述,请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。东方今典公司上诉称，1、上诉人不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年9月28日作出的(2020)豫0811民初1492号民事判决书,特依法提起上诉。请依法撤销原判第一项,依法改判上诉人不支付广告费。2、一二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由:被上诉人河南璇玑电子科技有限公司于2015年12月后即不再发布广告,原判决判令上诉人承担三个月的广告费系认定事实错误,应依法改判上诉人不承担支付广告费。2015年12月,被上诉人河南璇玑电子科技有限公司(以下简称“璇玑公司”)在与上诉人焦作东方今典科技发展有限公司(以下简称“东方今典公司”)合作结束后,璇玑公司即不再继续发布广告。从本案至今为止,璇玑公司未向法庭提交任何其继续发布广告合同的依据，如双方有继续合作意向的合同等，也未向法庭提交其发布了广告的证据材料，也未向法庭提交其催收广告费的证据材料，甚至说不清楚与上诉人公司谁在联系,即没有对接人。明显不符合常理、也不符合交易习惯。综上,原审判决认定东方今典公司应支付广告费用错误，应依法改判。河南璇玑电子科技有限公司向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告广告费2016年1月11日至2017年2月28日（1398辆车）13个月＋17天：1043061元；2017年2月29日至2018年2月28日：（1358辆车）12个月：883080元；2018年2月29日至2019年2月28日：1250辆车12个月：825000元，以上合计金额：2751141元；大写：贰佰柒拾伍万壹仟壹佰肆拾壹元。一审法院认定事实：2015年6月4日，东方今典公司（甲方）与璇玑公司（乙方）签订《出租车顶灯广告发布合同》，约定：一、广告位基本情况：广告位置一：在出租车顶灯正面画面上以户外高清车贴，固定画面（夜间灯箱照明）形式发布；广告位置二：在车租车顶灯背面单色字幕滚动屏上以实时更新滚动字幕（24字以内）的行使发布。二、广告发布时间、地点、地点：发布时间为2015年6月3日至2015年12月3日，发布城市为焦作，出租车数量为500台，发布单价为55元／月／辆，发布周期为6个月，发布总金额为165000元。四、合同总金额与支付方式：自2015年7月3日至2015年12月3日止每月第3日为付款时间，每次付款27500元，分六次付清。付款前乙方需向甲方提供上刊照片、相应发票、收据。五、双方权利和义务：（一）甲方责任：1、甲方于本合同生效后2个工作日内向乙方提供广告样片和广告发布备案所需资料，并保证所发布广告内容的真实性、合法性。2、甲方对乙方按照甲方提供的广告样片制作的广告小样进行验收，如甲方认为乙方交付的成果未达到要求的，可通知乙方修改。乙方需按照甲方要求进行修改。2、甲方需按照本合同约定向乙方支付本合同约定的费用。5、本合同项下广告的所有权益，包括但不限于知识产权和所有权，归甲方所有。（二）乙方责任：2、乙方保证在本合同生效后3个工作日内、且广告发布前，办理完毕有关的广告位使用及广告发布审批手续。5、乙方需按照本合同规定的广告制作、安装要求和发布期限制作、安装广告。租赁期满后，本合同即终止，甲方对此广告位在同等条件下享有优先租赁权。6、如甲方续租，需提前一个月向乙方提出续约要求。双方还对其他事项进行了约定。另查明，东方今典公司（甲方）与璇玑公司（乙方）在2014年也签订了《出租车顶灯广告发布合同》，双方对广告发布位置、时间、地点、地点、总金额及支付方式等进行了约定，双方权利与义务的约定与上述2015年6月4日签订的《出租车顶灯广告发布合同》约定相同。上述合同签订后，璇玑公司按照约定在出租车顶灯上发布了广告，东方今典公司按照合同约定向璇玑公司支付了广告费。上述合同履行完毕之后，东方今典公司出于广告发布备案需要于2016年1月11日、2017年2月28日向焦作市工商行政管理局专业分局出具委托书，后由于其发布广告的申请未获得上级公司批准，东方今典公司与璇玑公司再无签订广告发布合同。一审法院认为，璇玑公司与东方今典公司于2014年、2015年签订《出租车顶灯广告发布合同》，双方对广告发布的时间、发布单价、出租车数量、付款时间以及双方权利义务等进行了明确约定，且均约定“租赁期满后，本合同即终止……如甲方续租，需提前一个月向乙方提出续约要求。”在2014年、2015年合同履行完毕后，双方再无签订广告发布合同，但东方今典公司在发布广告申请未获得上级公司批准后应及时告知璇玑公司不再续签合同并撤回备案材料，其行为存在一定过失；东方今典公司在2016年1月11日向焦作市工商行政管理局专业分局出具委托书后，璇玑公司出于对委托书的信任及双方合作习惯，在2015年的广告发布合同终止后，其仍延续2015年合同约定的标准在2016年为东方今典公司继续发布广告1-3个月尚有可能，也符合常理。因此，参照双方在2015年6月4日签订的《出租车顶灯广告发布合同》约定，发布总金额为165000元，每月付款一次，分六次付清，酌定东方今典公司支付璇玑公司3个月广告费计82500元。对于东方今典公司抗辩的诉讼时效问题，因双方未签订书面合同，对付款时间未作约定，故法院不予采纳。对于2016年4月以后的广告费，首先，璇玑公司对广告发布的时间、出租车数量、发布单价、发布金额等均未提供有效证据证明，尤其对于2018年2月29日至2019年2月28日的广告费，其未提供任何证据予以证明。其次，根据双方在2014年、2015年签订的广告发布合同约定，付款方式多为每月付款一次，璇玑公司在2016年连续三个月发布广告而得不到付款且双方未再签订合同即双方对发布广告未达成合意的情况下，仍继续为东方今典公司发布广告，不符合常理，其作为一般商事主体，应当预见到该种行为的后果，若继续为之，主观上则有故意之嫌，若有经济损失，亦不应得到弥补，其应当为自身的行为负责。因此，对于璇玑公司要求的2016年4月至2019年2月28日期间的广告费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。对于第二项诉讼请求即璇玑公司要求东方今典公司支付资金占用费，缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告焦作东方今典科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南璇玑电子科技有限公司广告费82500元；二、驳回原告河南璇玑电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28810元，由原告河南璇玑电子科技有限公司负担26948元，被告焦作东方今典科技发展有限公司负担1862元。本院二审期间，上诉人璇玑电子公司提供证据：第一组证据2015年广告发布截图，证明从2016年之后璇玑公司所提供的广告发布截图与2015年的从形式上完全一致，同时也证明了2016年1月11日之后璇玑公司按照委托书及2014年及2015年合同完全履行至2019年7月10日。第二组证据从2015年至2019年6月30日广告发布图表，第三组证据内蒙古太阳文化传媒有限公司向璇玑公司出具的一份申请，申请的内容为要求停播璇玑公司为今典公司发布的总部新城的广告，证明从2019年7月11日开始璇玑公司不再为今典公司发布广告，两份微信截图四页广告发布图表，证明了从2019年7月11日开始由内蒙古太阳传媒有限公司与今典公司之间签订了新的广告发布合同，并开始为今典公司发布新的广告。上诉人今典公司质证认为：对第一组证据的三性都有异议，1.根据该证据的内容显示日期是2015年，本案有争议的是2016年至2019年内容，2015年的资料并不能2016年的情况，也没有必然的联系；2.该证据系璇玑公司单方制作，且根据该内容右上角显示在出租车平台后台系统可以进行“全部选择、全部取消、反向选择、删除广告、新建广告”，后台系统一直由璇玑公司掌控，璇玑公司提供的有其掌控的后台系统形成的单方文件不能作为本案的定案依据；3.根据我国民诉法关于新证据的规定，该证据并不属于二审中的新证据，璇玑公司本可以在一审提供，但因为其自身原因没有提供。对第二组证据真实性、合法性、关联性，均有异议，1.该证据系璇玑公司的合作方太阳传媒公司单方制作的表格，太阳公司和璇玑公司是合作关系，其有利害关系，单方出具的表格不具有客观性，且与本案璇玑公司一审提交的证据相互矛盾，与其一审陈述也相互矛盾。2.该证据不符合证据形式，根据最高院关于单位出具证据案例以及民诉法关于证据的规定，单位对外出具证明除需要加盖该单位的公章外，还需要单位负责人的签字和经办人的签字以及联系方式。仅仅加盖公章的资料并不符合我国现行法律对证据规则的规定。该证据不是合法的证据。3.根据我国民诉法关于新证据的规定，该证据并不属于二审中的新证据，璇玑公司本可以在一审提供，但因为其自身原因没有提供；4.结合璇玑公司提交的该组证据和一审中璇玑公司向法庭提交的广告发布合同2014年和2015年，璇玑公司与今典公司合作时广告需要每天24小时不间断的循环播放、广告备案手续、广告小样验收程序、广告监测程序，该表格其他的广告都是在循环播放，甚至标注了广告的时长；5.太阳公司并未在该表格中明确标明那一条是属于今典公司的广告。6.璇玑公司在本案中提交的所有证据客观地反映出了其实质上并未为今典公司提供广告发布事实。对第三组证据申请表真实性有异议，1.该申请系璇玑公司的利害关系人及璇玑公司的合作伙伴太阳传媒公司单方出具的证明，双方存在利害关系，不应该作为本案的定案依据；2.该证据不符合证据形式，根据最高院关于单位出具证据案例以及民诉法关于证据的规定，单位对外出具证明除需要加盖该单位的公章外，还需要单位负责人的签字和经办人的签字以及联系方式。仅仅加盖公章的资料并不符合我国现行法律对证据规则的规定。该证据不是合法的证据。3.该证据的形成时间是2019年7月10日，在本案立案起诉之前，根据我国民诉法关于新证据的规定，该证据并不属于二审中的新证据，璇玑公司本可以在一审提供，但因为其自身原因没有提供，二审不应该再予以采纳。4.且根据该申请的内容显示根据璇玑公司与一审中开庭时提交的璇玑公司与太阳传媒公司的合作协议相互印证，璇玑公司仅仅是保留了将来若是有机会再与今典公司合作，再发布广告的权利。并不能证明璇玑公司在2016年至2019年再为今典公司发布广告；5.璇玑公司提交的该组证据与璇玑公司在一审中提交的庭审笔录相互矛盾，璇玑公司在该笔录中陈述截止开庭的那一天还在为今典公司发布广告。本院认为，上诉人今典公司的质证意见成立，本院对上述证据不予采纳。案经本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，璇玑公司与东方今典公司于2014年、2015年签订《出租车顶灯广告发布合同》已经履行完毕，以后双方再无签订广告发布书面合同。东方今典公司在2016年1月11日向焦作市工商行政管理局专业分局出具委托书后，璇玑公司出于对委托书的信任及双方合作习惯，在2015年的广告发布合同终止后，其仍延续2015年合同约定的标准在2016年为东方今典公司继续发布广告1-3个月尚有可能，也符合常理，若璇玑公司以后继续发布广告，主观上则有故意之嫌，若有经济损失，亦不应得到弥补，其应当为自身的行为负责。综上所述，璇玑公司、东方今典公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28810元，由河南璇玑电子科技有限公司负担26947元、焦作东方今典科技发展有限公司负担1863元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 米新秀审判员 苏 杭二〇二〇年十二月十四日法官助理刘成功书记员刘永俊