江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终552号原公诉机关龙南市人民检察院（原龙南县人民检察院）。上诉人（原审被告人）黄旭忠，男，汉族，1959年2月6日出生于江西省龙南市，高中文化，无业，住龙南市。因涉嫌犯非法采矿罪，分别于2019年7月16日、9月18日、2020年3月11日被取保候审。辩护人黄晓民、康俊，江西正制律师事务所律师。江西省龙南市人民法院（原龙南县人民法院）审理龙南市人民检察院指控原审被告人黄旭忠犯非法采矿罪一案，于2020年6月22日作出（2020）赣0727刑初23号刑事判决。原审被告人黄旭忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄旭忠，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，江西省宜安建设开发有限公司（以下简称“江西宜安公司”）中标龙南县临塘乡黄陂防洪工程（以下简称“黄陂防洪工程”），公司项目经理郑某找到被告人黄旭忠，让黄旭忠负责黄陂防洪工程的现场管理与协调。2017年11月16日，黄旭忠在明知谢智福、王期胜、赖永亮、谢春芳（均已判决）等人未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下，以江西宜安建设开发有限公司龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部的名义与谢智福就河道治理、开挖（砂、河乐石）加工施工项目签订合同，合同约定，乙方（谢智福）按甲方（黄旭忠）的黄陂防洪工程施工图进行治理采挖河道，乙方治理河道、清除、开挖河道、全部费用由乙方负责，甲方不承担任何费用。乙方清除河道里面的砂、河乐石加工好成中砂、碎石，保证中砂捌仟方，碎石壹万伍仟方，供黄陂防洪工程用，甲方付给乙方包括装车，中砂每立方陆拾，碎石规格每立方叁拾陆加工费，其他全部费用由乙方负责。合同签订后，谢智福、谢春芳、王期胜、赖永亮四人在临××乡××村虎形坝安装了洗砂设备，被告人黄旭忠与谢智福等人于2017年年底开始共同叫挖机在龙南县渥江河临江村河段清理河道的砂石，然后由运输车辆将砂石运到虎形坝进行加工。截止到2018年7月，谢智福等人除提供砂石给黄陂防洪项目部外，还销售给廖某、谢某3、赖某2等人，得款102440元。采砂经营期间，被告人黄旭忠接到龙南县水利局和临塘乡政府停止采砂通知后，通知谢智福等人停止采砂，因与谢智福等人协商不成，引发项目部曾某被打受伤。2018年7月12日，龙南县水利局对谢智福下达《责令改正通知书》，责令谢智福等人停止采砂行为。龙南县水利局委托龙南县天星工程测量有限公司对谢智福非法采砂的开采量、存量进行测量计算，并对测量结果委托江西省求实司法中心进行价值鉴定，测量计算和鉴定结果：谢智福等人在渥江河临江村河段无证采砂开采量24761.2立方米，鉴定采量价值1609478元；谢智福等人无证堆放在临塘乡虎形坝砂石存量为5694.1立方米，鉴定存量价值为398587元。案发后，黄旭忠经公安局口头传唤后到案，如实供述了犯罪事实。被告人黄旭忠自愿退缴了非法所得人民币5万元。原审判决认定上述事实的证据有：被告人黄旭忠的供述；同案人谢智福、赖永亮、王期胜、谢春芳的供述；证人郑某、谢某1、廖某、赖某1、谢某2、谢某3、赖某2、曾某、刘某、谢某4能的证言；龙南县水利局砂石开量和存量测量计算委托书、测量报告、营业执照、司法鉴定委托书、赣求司［2018］资鉴字第0803号及0803-1号鉴定意见书、司法鉴定许可证、鉴定人资质，人体损伤程度司法鉴定意见书、法医学鉴定意见书；辨认现场笔录、照片、方位示意图；《合同》、（2019）赣0727刑初127号刑事判决书、受案登记表、立案决定书、补充移送起诉通知书、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息、黄旭忠归案情况说明，龙南县水利局移送的案件基本情况、巡查发现案件登记表、案件调查报告、龙南县水利局责令改正通知书、立案审批（登记表）、谢智福询问笔录、渥江河临江河段采（洗）砂现场图片、会议记录、赣水建管字［2017］79号江西省水利厅关于灾后水利薄弱环节建设新增中小河流治理项目安远县车头镇防洪工程等3个项目初步设计报告的批复、赣市采砂办字［2018］3号《2018年全市河湖采砂专项整治行动方案》、附件2新增小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程初步设计报告批复意见，中标通知书、龙南县临塘乡圩镇防洪工程建设项目部与江西省宜安建设开发有限公司签订的合同协议书、营业执照、郑某参保缴费证明，《江西省中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程技施附图》、龙南县临塘乡黄陂防洪工程其他材料等。原审法院认为，被告人黄旭忠伙同他人在未取得水利行政主管部门颁发的河道采砂许可证的情况下采砂，情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立，被告人黄旭忠构成非法采矿罪。江西省水利厅批复基本同意黄陂防洪工程局部淤堵的河道进行清淤清障，并对清淤疏浚的范围进行了规定，被告人黄旭忠委托谢智福等人对河道清淤并将砂石用于防洪工程的部分，属于清淤范围内，公诉机关指控“谢智福等人将砂石销售给黄陂防洪工程部，得款184610元”不属于非法采矿。被告人黄旭忠在对黄陂防洪工程清淤过程中，明知谢智福等人进行经营性采砂，仍然同意谢智福等人超出批复范围进行采砂，被告人黄旭忠应对销售给他人及堆放在临塘乡虎形坝的采砂承担责任。被告人黄旭忠经公安机关口头传唤后到案，如实供述了其罪行，系自首，依法可以减轻处罚。同时被告人黄旭忠并非采砂行为的直接组织者，所起作用相对谢智福、谢春芳、赖永亮、王期胜较小，可以从轻处罚。被告人黄旭忠接到相关部门停止采砂通知后主动通知谢智福等人停止采砂行为，可以酌情从轻处罚。同时，被告人黄旭忠退缴违法所得5万元，可以酌情从轻处罚。根据被告人黄旭忠的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第四条、第十二条、第十三条之规定，作出如下判决：一、被告人黄旭忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押的黄旭忠违法所得人民币5万元予以没收，由扣押机关依法上缴国库。三、追缴被告人黄旭忠违法所得人民币398587元（堆放在龙南县临××乡××村虎形坝原砂价值），依法上缴国库。上诉人黄旭忠上诉提出，1.其主观上不是以采矿为目的进行非法采矿，不构成非法采矿罪；2.原判认定其允许谢智福等人超出河道清淤范围采砂不是事实,其不知道谢智福等人将砂石卖给他人，其与谢智福等人不是共同犯罪；3.堆放在临塘乡虎形坝的砂石不能认定为非法采矿的数量；4.不应该向其追缴违法所得398587元。其辩护人提出，1.黄旭忠本人未实施非法采矿的行为；２.黄旭忠与谢智福等人没有非法采矿的共同故意，也没有实施共同犯罪行为，原判认定谢智福等人超出清淤范围采挖砂石错误，黄旭忠与谢智福没有共同雇请挖机或者运输车作案，黄旭忠对谢智福等人对外销售砂石不知情，因此，黄旭忠与谢智福等人不属于共同犯罪；3.原审判决扣押的黄旭忠的违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库，追缴其违法所得人民币398587元，于法无据。二审期间，辩护人向本院提交了以下证据:1.《龙南县人民政府关于在全县范围内暂停河砂资源挂牌出让的通告》、龙南县水利局出具的《情况说明》，证明：2016年9月26日，龙南县人民政府发布通告至今，龙南县水利局未办理过河道采砂许可证。2.辩护人对曾炎明的询问笔录，证明：黄旭忠叫他去防洪项目部开挖机，谢智福看到他帮黄旭忠做事，就叫他帮谢智福清淤。3.辩护人对曾天佑的询问笔录，证明：黄旭忠叫他去防洪项目部运输淤泥和土方，谢智福看到他帮黄旭忠做事，也叫他帮谢智福运输淤泥。他与谢智福的运费，部分是谢智福支付的，部分是到项目部结算的。江西省赣州市人民检察院认为，1.关于辩护人提交的上述证据，对《龙南县人民政府关于在全县范围内暂停河砂资源挂牌出让的通告》、龙南县水利局出具的《情况说明》无异议；对曾炎明、曾天佑的询问笔录，该两份证据不能证明黄旭忠不具有非法采矿行为。2.关于原审判决的认定问题。《江西省河道采砂管理条例》规定因防洪吹填加固堤防和疏浚、整治河道采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照有关河道管理的法律、法规的规定办理相关手续。该条例的立法目的是防洪吹填加固堤防疏浚、整治河道过程中无法避免而涉及的采砂行为，无需办理采砂许可证。但本案中谢智福等人系以河道清淤为幌子，实际实施采砂的行为。上诉人黄旭忠在明知谢智福没有取得河道采砂许可证，进行经营性采砂行为的情况下，仍然与谢智福等人签订合同，允许谢智福等人超出河道清淤的范围开采砂石并对外进行销售。一审法院以非法采矿罪对黄旭忠判处有期徒刑一年二个月，罚金10万元，定性准确，量刑适当，建议维持。二审另查明，龙南市人民法院在执行同案人谢智福、谢春芳、王期胜、赖永亮等人非法采矿的（2018）赣0727刑初165号、（2019）赣0727刑初18、20号、（2019）赣0727刑初127号刑事判决中，已将同案人谢智福等人无证堆放在龙南县临××乡××村虎形坝的原砂实物上缴国库后拍卖处置。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于辩护人二审提交的证据，1.《龙南县人民政府关于在全县范围内暂停河砂资源挂牌出让的通告》、龙南县水利局出具的《情况说明》，本院予以采信；2.曾炎明、曾天佑的询问笔录，真实性存疑，本院不予采信。关于上诉人黄旭忠及其辩护人提出黄旭忠与谢智福等人不属于共同犯罪，不构成非法采矿罪的问题。经查，本案现有证据足以认定上诉人黄旭忠在明知谢智福等人没有取得河道采砂许可证，进行经营性采砂行为的情况下，仍然与谢智福等人签订合同，允许谢智福等人超出河道清淤范围采挖砂石对外进行销售，主观上具有非法采矿的故意；客观上，上诉人黄旭忠提供工程施工图，与谢智福共同安排挖机、运输车辆在现场施工，并代谢智福等人垫付部分司机工资，由谢智福等人进行开挖砂石并进行加工，客观上共同参与了非法采矿行为。综上，上诉人黄旭忠与谢智福等人系共同犯罪，构成非法采矿罪。上诉人黄旭忠及其辩护人的该点意见，没有事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人黄旭忠伙同他人在未取得水利行政主管部门颁发的河道采砂许可证的情况下采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人黄旭忠在对黄陂防洪工程清淤过程中，明知谢智福等人进行经营性采砂，仍然同意谢智福等人超出批复范围进行采砂，其应对销售给他人及堆放在临塘乡虎形坝的采砂承担责任。上诉人黄旭忠经公安机关口头传唤后到案，如实供述了其罪行，系自首，依法可以减轻处罚。同时上诉人黄旭忠并非采砂行为的直接组织者，所起作用相对谢智福、谢春芳、赖永亮、王期胜较小，可以从轻处罚。上诉人黄旭忠接到相关部门停止采砂通知后主动通知谢智福等人停止采砂行为，退缴违法所得5万元，可以酌情从轻处罚。对共同犯罪中所获得的违法所得，上诉人黄旭忠应与同案人谢智福等人共同承担连带退缴责任。原审判决扣押黄旭忠的违法所得5万元予以没收，合法有据。关于上诉人黄旭忠及其辩护人提出原判追缴黄旭忠违法所得人民币398587元，于法无据的问题。经查，上诉人黄旭忠等人堆放在龙南县临××乡××村虎形坝的原砂未实际售出获利且该部分原砂已由原审法院实物上缴国库后拍卖处置，不应追缴上诉人黄旭忠违法所得人民币398587元（堆放在龙南县临××乡××村虎形坝原砂价值）。上诉人黄旭忠及其辩护人的该点意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于违法所得追缴部分，判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第四条、第十二条、第十三条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院（2020）赣0727刑初23号刑事判决第一、二项，即：一、被告人黄旭忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押的黄旭忠违法所得人民币5万元予以没收，由扣押机关依法上缴国库。二、撤销江西省龙南县人民法院（2020）赣0727刑初23号刑事判决第三项，即：追缴被告人黄旭忠违法所得人民币398587元（堆放在龙南县临××乡××村虎形坝原砂价值），依法上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十二月四日代理书记员  赖爱珍