江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3185号 上诉人（原审原告）：康飚，男，1968年9月27日出生，汉族，住所地：江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：叶苏，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西正盛时代置业有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区洪城路**，统一社会信用代码：91360000158272794Y。 法定代表人：李剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾雯，江西国风律师事务所律师。 上诉人康飚因与上诉人江西正盛时代置业有限公司劳动争议纠纷一案，均不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 康飚上诉请求：1、请求改判一审判决，增加支持“被上诉人支付给上诉人违法解除劳动关系的赔偿金19200元和代通知金4800元”；2、一审判决裁判的其他项目不变；3、一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：被上诉人下发停薪留职通知的行为，实则违法解除劳动合同。1、停薪留职是在劳动法和劳动合同法出台之前的产物，在两部正式法律出台之后，就已经退出了历史舞蹈，是一种违法的形式。2、停薪留职是指单位和员工协商一致签订的一种协议，是非单方面的通知既能成立。3、被上诉人给上诉人的停薪留职的通知上载明会给上诉人缴纳职工保险，但是，通过一审查明，被上诉人只给上诉人缴纳社保至2020年7月份，之后的社保费用一直没有缴纳。那么为什么被上诉人缴纳到7月份呢？据上诉人所知，年后南昌市政府因为疫情，发布了社保的企业缴纳部分可以缓交，但是在7月份的时候，因为疫情的缓解，故要求企业正常缴纳社保并补缴之前欠缴纳的企业缴纳部分，故被上诉人在7月份之后就不给上诉人缴纳之前欠缴纳的企业缴纳部分，故被上诉人在7月份之后就不给上诉人缴纳社保了，故其下发停薪留通知的原因就是违法成本低，以时间来逼迫上诉人主动辞职。法院认定上诉人的工资为4800元每月，故上诉人被违法解除劳动关系的赔偿金为19200元。 江西正盛时代置业有限公司答辩称，被答辩人要求支付赔偿金及代通知金的诉请无事实和法律依据。根据赣劳人仲字[2020]第152-2号仲裁裁决书，已审理查明答辩人因疫情原因迟迟无法全面复工复产，企业不堪重负，被迫让部分员工停薪留职。被答辩人也是每天上班完全处于无事可做状态，于是2020年4月1日给被答辩人下发了《员工停薪留职通知》，在停薪留职期间，继续为被答辩人缴纳了社会保险，答辩人并未与被答辩人解除劳动关系，一审法院在（2020）赣0104民初1550号民事判决书中，也明确认定答辩人与被答辩人双方存在劳动关系。故被答辩人的该两项诉请无事实依据和法律依据。综上所述，答辩人认为仲裁裁决和一审判决已经是偏向了被答辩人。企业在如此困难的情况下还在为被答辩人交纳社保，但被答辩人只知向企业索取，不考虑向企业付出。员工如都像被答辩人如此，企业又将如何生存。望能驳回被答辩人对答辩人的上诉请求。 江西正盛时代置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判上诉人支付被上诉人加班工资22423.3元。2、撤销一审判决第三项,改判上诉人支付被上诉人2020年2月和2020年3月的工资5830.68元。3、要求被上诉人承担所有诉讼和仲裁费用。事实和理由:2018年5月28日,上诉人和被上诉人订立劳动合同,被上诉人工作岗位是材料员,工资4800元/月(由基本工资1800元、岗位工资3000元组成):受疫情影响,上诉人迟迟无法全面复工复产,无奈通知被上诉人从2020年4月1日起停薪留职,但仍保留与其劳动关系,继续缴纳社会保险。一、关于支付被上诉人加班工资的问题。根据赣劳人仲字[2020]第152-2号仲裁裁决书第一项,上诉人应支付被上诉人加班工资22423.3元,上诉人认为该裁决审理查明的事实和裁决的结果并无不当。而一审法院在一审判决书中认定的“加班工资不应扣除董事长慰问奖8490元的部分,上诉人应向被上诉人支付加班工资30913.3元”,与事实不符。上诉人在2019年1月29日下发的《关于印发（正 盛集团2018年度奖惩方案及2019年度节点实时奖励方案)的通知》中关于董事长慰问奖发放规定明确载明“…项目公司上下为实现建设任务,在全年工作中主动放弃节假日休息……”,这并非是上诉人单方面的认定,该份文件是上诉人处集团层面下发的红头文件,对包含被上诉人在内的公司全体员工都是有效并实际同等适用的。而且上诉人之所以发放董事长慰问奖也是基于2018年6月5日下发的《关于集体全员取消假期的通知》(该份通知也是被上诉人在本案中主张支付加班工资的依据),被上诉人自2018年6月1日起被取消周假日及公休假日,上诉人因包括被上诉人在内的员工为完成项目工程加班加点发放的董事长慰问奖可视为对员工加班的补偿。因此,被上诉人主张的加班工资中应该扣除董事长慰问奖8490元的部分,上诉人实际应付被上诉人加班工资为22423.3元。二、关于支付被上诉人2020年2月和2020年3月工资的问题。仲裁裁决和一审判决上诉人应付被上诉人2020年2月和2020年3月工资9600元,是没有扣除社保和公积金的个人部分的工资,且根据《江西省工资支付规定》第二十一条之规定“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业,未超过一个工资支付周期的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。”而上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同约定基本工资为1800元(详见劳动合同),故被上诉人2020年2月份未实际工作天数的工资应该按照1800元的基数进行计算,上诉人根据实际考勤出勤情况,扣除社保和公积金的个人缴纳部分(2月份的在3月份工资中扣除)后,经核算被上诉人2020年2月份工资应为2289.8元、3月份工资应为3540.88元(详见工资表)。因此,上诉人实际应付被上诉人2020年2月和2020年3月的工资为5830.68元(具体计算方式:2月份工资为1800/24.5*20.5+4800/24.5*4-2289.8元;3月份工资为4800-1259.12-3540.88元)。综上所述,仲裁裁决和一审判决认定事实上有部分错误,适用法律也不当,望能支持上诉人的诉讼请求。 康飚答辩称，一、答辩人认为一审判决汇总关于加班工资的部分的裁判不无不当，董事长慰问奖8490元，是公司对员工的一种额外奖金，并不能等同于加班工资，在公司下发的《关于印发正盛集团2018年度奖惩方案及2019年度节点实时奖励方案的通知》中载明的能得到董事长慰问奖的条件有诸多条，员工放弃节假日休息只是其中的一个条件，是得到董事长慰问金的一个前提资格之一，且该文件是一个奖励方案文件，显然是额外的福利，且加班工资是法律规定的强制性规定，并不能因为单位的单方面的规定而改变；二、仲裁的决定和一审判决的关于2020年2月和3月的工资问题并无不当，答辩人每月的工资为4800元（基本工资1800元，岗位工资3000元）。 康飚向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付给原告按照经济补偿金标准的二倍计算的赔偿金25200元(计算方式6300元/月×2×2=25200元)；2.判令被告支付给原告代通知金6300元；3.判令被告支付给原告加班费122431元；4.判令被告支付给原告2020年1月至3月的交通补贴及通讯补贴900元(计算方式300元/月×3=900元)；5.判令被告支付给原告2020年2月和3月的工资12000元；6.判令被告支付给原告2019年第三季度绩效奖3600元和2020年第一季度绩效奖3600元，共计7200元；7.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：康飚于2018年5月28日入职江西正盛时代置业有限公司担任材料员。原告每月工资为4800元（由基本工资1800元/月，岗位工资3000元/月组成）。康飚2019年第一季度绩效奖金1920元，第二季度绩效奖金2563.2元，第四季度绩效奖金4335.26元，第三季度因康飚项目没有达到项目目标，公司整个项目都未发放绩效奖金。康飚2020年2月因疫情实际工作2天，3月全勤上班。江西正盛时代置业有限公司因疫情原因无法全面复工复产，未支付康飚2020年2月、3月的工资。2020年4月1日，江西正盛时代置业有限公司向康飚下发《员工停薪留职通知》，停薪留职期间江西正盛时代置业有限公司为康飚缴纳了社会保险至2020年7月。江西正盛时代置业有限公司自2018年6月1日起，取消周假日及公休假日。2019年3月11日，江西正盛时代置业有限公司调整每日工作时间为8：00-21:00；康飚在2018年6月1日至2019年12月30日期间，周一至周五延时加班138小时，双休日加班79天，法定节假日加班10天。江西正盛时代置业有限公司自2018年4月1日起，在康飚月度工资中累计支付周六下午加班工资16121.09元。2019年1月，江西正盛时代置业有限公司向加班人员发放董事长慰问奖，其中康飚发放了8490元（含税）。2020年4月，康飚向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请裁决：1.江西正盛时代置业有限公司支付康飚违法解除劳动关系的赔偿金25200元；2.江西正盛时代置业有限公司支付康飚一个月代通知金6300元；3.江西正盛时代置业有限公司支付康飚加班费122431元；4.江西正盛时代置业有限公司支付康飚2020年1月至3月的交通补贴及通讯补贴900元；5.江西正盛时代置业有限公司支付康飚2020年2月和3月的工资12000元；6.江西正盛时代置业有限公司支付康飚2019年第三季度绩效奖3600元和2020年第一季度绩效奖3600元，共计7200元。2020年6月22日，江西省劳动人事争议仲裁委员会作出赣劳人仲字[2020]第152号-1号、赣劳人仲字[2020]第152号-2号仲裁裁决书，裁决：江西正盛时代置业有限公司一次性支付康飚2020年2月至3月工资9600元；江西正盛时代置业有限公司一次性支付康飚2020年1月至3月的交通补贴及通讯补贴900元；江西正盛时代置业有限公司一次性支付康飚加班工资22423.3元；驳回康飚的其他仲裁请求。康飚由于不服上述仲裁裁决，故向一审法院提起诉讼。上述事实，有九江银行交易流水明细、交通银行交易流水明细、工牌照片、试用期转正申请表、试用期满缴纳五险一金申请表、试用期满交通及通讯补贴申请表、考勤申请表、《关于调整项目公司相关部门作息时间的通知》、《关于集团全员取消假期的通知》、《关于对2018年度表现优秀的先进团队及个人给予表彰的决定》、《关于2月份工资发放安排的通知》、《员工停薪留职通知》、微信聊天记录截图、江西省劳动人事争议仲裁委员会赣劳人仲字[2020]第152号-1号、赣劳人仲字[2020]第152号-2号仲裁裁决书、送达回执、《关于印发的通知》，以及当事人的陈述等证据予以佐证。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为被告是否违反法律规定与康飚解除了劳动合同。本案中，康飚系江西正盛时代置业有限公司公司员工，江西正盛时代置业有限公司因疫情原因无法全面复工复产，故于2020年4月1日向康飚下发《员工停薪留职通知》，但此后江西正盛时代置业有限公司仍然为康飚缴纳社会保险至2020年7月，且在庭审中江西正盛时代置业有限公司也明确表示不认可与康飚解除了劳动合同，故应认定康飚、江西正盛时代置业有限公司双方的劳动关系依然存在。康飚要求江西正盛时代置业有限公司支付赔偿金25200元及代通知金6300元的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于康飚要求江西正盛时代置业有限公司支付加班费122431元的诉请，由于康飚在当庭表示对仲裁裁决书中认定的江西正盛时代置业有限公司支付康飚2018年6月至2019年12月期间的加班工资共计30913.3元的事实无异议，只是认为不应扣除董事长慰问奖8490元，故一审法院对江西正盛时代置业有限公司应向康飚支付2018年6月至2019年12月期间的加班工资共计30913.3元的事实予以确认。对于是否应扣除董事长慰问奖8490元，2019年1月29日江西正盛时代置业有限公司下发的《关于印发的通知》中，虽然载明“……项目公司上下为实现建设任务，在全年工作中主动放弃节假日休息……”，这系江西正盛时代置业有限公司的单方面认定，并没有证据证明江西正盛时代置业有限公司同意用董事长慰问奖抵扣加班费。同时，根据该通知规定，董事长慰问奖计发与第四季度绩效考核结果不作关联，但考核分在70分（含）以下人员不发放；董事长慰问奖计发以年度内（2018年2月1日-2019年1月31日）实际出勤天数核算发放；2019年1月31日前未转正人员不计发董事长慰问奖。即从董事长慰问奖发放原则来看，董事长慰问奖和员工是否转正、员工考核分数和实际出勤天数等因素有关，并非单纯根据员工加班天数计算，应认定为对员工的一种慰问和鼓励，与加班费没有关联，故加班费不应扣除董事长慰问奖部分，江西正盛时代置业有限公司应向康飚支付加班费30913.3元。关于康飚要求江西正盛时代置业有限公司支付2020年1月至3月交通补贴及通讯补贴900元的诉请，康飚、江西正盛时代置业有限公司均对仲裁裁决无异议，故对康飚该项诉请，一审法院予以支持。关于康飚要求江西正盛时代置业有限公司支付2020年2月和3月的工资12000元的诉请，由于康飚每月的工资标准为4800元（由基本工资1800元/月，岗位工资3000元/月组成），故康飚在2020年2月和3月的工资应为9600元。关于康飚要求江西正盛时代置业有限公司支付2019年第三季度绩效奖3600元和2020年第一季度绩效奖3600元的诉请，由于2019年第三季度因康飚项目没有达到项目目标，公司整个项目都未发放绩效奖金，2020年第一季度江西正盛时代置业有限公司因疫情原因无法全面复工复产，也未能发放绩效奖金，康飚亦没有提供证据证明江西正盛时代置业有限公司在2019年第三季度和2020年第一季度应当向其发放绩效奖金，故对康飚的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告江西正盛时代置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告康飚加班费30913.3元；二、被告江西正盛时代置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告康飚2020年1月至2020年3月的交通补贴及通讯补贴900元；三、被告江西正盛时代置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告康飚2020年2月和2020年3月的工资9600元；四、驳回原告康飚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（康飚已预交），减半收取5元，由江西正盛时代置业有限公司负担；依法退还康飚5元。 本院二审期间，江西正盛时代置业有限公司提交下列证据：1、《劳动合同》；2、康飚2020年2月和2020年3月的工资表；证明目的：证明实际应付康飚2020年2月和2020年3月的工资为5830.68元。康飚质证认为：对劳动合同的三性均有异议，劳动合同在康飚入职的时候是签署了，但我方是没有这份劳动合同的，在一审和仲裁公司都没有提交劳动合同，合同第一页和第二页康飚是没有签字的，这份合同不能排除公司在事后填选相关内容的可能性；工资表三性均有异议，康飚在公司每月计算的工资标准是4800元，是公司强行分成基本工资和岗位工资，康飚工资的基数就是4800元。 康飚提交下列证据：正盛公司在仲裁提交的2018年6月份至2019年12月份的工资表三张，证明目的：康飚的基本工资1800元，岗位工资3000元。江西正盛时代置业有限公司质证认为：无异议，我方认可康飚的基本工资1800元，岗位工资3000元，我方提供工资条计算方式与康飚提交的工资条计算方式是一样的，实发工资应当扣除社保个人承担的部分。 本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于江西正盛时代置业有限公司是否应向康飚支付经济赔偿金19200元及代通知金4800元问题。江西正盛时代置业有限公司主张其因疫情原因无法全面复工复产，故于2020年4月1日向康飚下发《员工停薪留职通知》，停薪留职期间继续缴纳社保。此后，江西正盛时代置业有限公司继续为康飚缴纳社会保险至2020年7月，且认为目前并未与康飚解除劳动合同。对此，本院认为上述《员工停薪留职通知》系江西正盛时代置业有限公司单方下发，并没有相关法律法规等合法合理依据，且未征得康飚的同意，该《员工停薪留职通知》并未明确停薪留职期间，江西正盛时代置业有限公司主张双方仍存在劳动关系，但截至目前距离下发停薪留职通知已经八个月之久仍未通知康飚返回工作岗位，停薪留职后只为员工继续缴纳社保，而不计发工资，康飚面临八个月无生活收入来源的困境。现康飚认为江西正盛时代置业有限公司下发《员工停薪留职通知》实则变相解除双方劳动关系，其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求江西正盛时代置业有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金，本院认为应予支持。根据康飚的工作年限及月工资情况，本院认定经济赔偿金为19200元（4800×2×2）。关于康飚主张的代通知金4800元，本院认为缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于康飚要求江西正盛时代置业有限公司支付加班费的问题。双方均对康飚2018年6月至2019年12月期间加班工资共计30913.3元的事实无异议，争议焦点在于是否应当扣除董事长慰问奖8490元。江西正盛时代置业有限公司认为董事长慰问奖性质系对员工加班的补偿，故加班费应当扣减该8490元，康飚认为董事长慰问奖只是对员工的激励，与加班无关，不应当扣减该8490元。对此，一审认为根据2019年1月29日江西正盛时代置业有限公司下发的《关于印发的通知》，董事长慰问奖和员工是否转正、员工考核分数和实际出勤天数等因素有关，并非单纯根据员工加班天数计算，应认定为对员工的一种慰问和鼓励，与加班费没有关联，故加班费不应扣除董事长慰问奖部分，江西正盛时代置业有限公司应向康飚支付加班费30913.3元。本院认为，加班费系劳动法律法规规定的根据加班时间计发的费用，本案董事长慰问奖从名称看系一种奖励，从发放原则看存在一定的发放条件且该条件并未与加班时间直接联系，故前述一审认定，本院认为并无不当，应予维持，康飚的加班费不应当扣除董事长慰问奖8490元，江西正盛时代置业有限公司应向康飚支付加班费30913.3元。 关于康飚2020年2月和2020年3月工资问题。根据《薪资确认单》，康飚工资标准为4800元（由基本工资1800元/月，岗位工资3000元/月组成），江西正盛时代置业有限公司认为前述工资标准是没有扣除社保和公积金个人部分的,康飚工资在扣除社保和公积金个人缴纳部分后,2020年2月份工资应为2289.8元、3月份工资应为3540.88元。本院认为，康飚在2020年2月份之前半年的工资单均显示其每月实发工资均在4000元以上，均高于江西正盛时代置业有限公司核算的2020年3月份全勤工资3540.88元，故对于江西正盛时代置业有限公司认为康飚2020年2月份工资应为2289.8元、3月份工资应为3540.88元的主张，不予采纳。一审认定康飚2020年2月和3月的工资为9600元，本院予以维持。 综上所述，上诉人康飚的上诉请求部分成立，应予改判。上诉人江西正盛时代置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1550号民事判决第一、二、三项； 二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1550号民事判决第四项； 三、江西正盛时代置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付康飚经济赔偿金19200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费15元，均由江西正盛时代置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 刘卫平 审 判 员 李 恒 二〇二〇年十二月一日 法官助理 宋 丽 书 记 员 曹 洋