西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民再16号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳蓝天生态工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市皇姑区乐山路**，统一社会信用代码91210105720971198J。   法定代表人：李某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈某，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：那曲市农业农村局，住所地：西藏自治区那曲市色尼区那曲镇浙江东路**，统一社会信用代码115424000099106683。   法定代表人：石某，该局局长。   委托诉讼代理人：贾某，西藏法鉴律师事务所律师。   第三人：四川佳和建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路********，统一社会信用代码91510000662787084D。   法定代表人：余某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱某，该公司法务。   委托诉讼代理人：赵某，该公司员工。   再审申请人沈阳蓝天生态工程有限公司（以下简称蓝天公司）因与被申请人那曲市农业农村局（以下简称农牧局）及第三人四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民终56号民事判决书，向本院申请再审。本院于2020年9月3日作出（2020）藏民申96号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。再审申请人蓝天公司委托诉讼代理人孙某、陈某，被申请人农牧局委托诉讼代理人贾某到庭参加诉讼。第三人佳和公司经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。   蓝天公司申请再审请求：1.依法撤销（2018）藏2421民初1001号民事判决及（2019）藏24民终56号民事判决；2.请求农牧局向蓝天公司支付拖欠的工程款733,670.76元及利息105,614.24元；3.请求农牧局向蓝天公司支付增值税发票差额46,954.90元；4.请求农牧局承担本案诉讼费。事实及理由：1.申请人有充分的证据证明蓝天公司是案涉项目的实际施工人，原审判决认定事实错误；2.申请人起诉被申请人主张工程款有充分的法律依据；3.第三人已将债权债务转让给申请人，申请人有权向被申请人直接索要工程欠款；4.被申请人以竣工资料不全为由拖欠工程款，属违约行为。   农牧局再审庭审中答辩称，蓝天公司并非案涉工程实际施工人；合同相对人应为佳和公司，蓝天公司无权向农牧局主张工程款；蓝天公司与佳和公司的债权债务转让协议，农牧局不知情，对农牧局不发生法律效力；案涉合同应为有效，农牧局不应承担过错责任。   佳和公司未向本院陈述意见。   蓝天公司向一审法院提出诉讼请求：1.农牧局向蓝天公司支付拖欠的工程款733,670.76元；2.农牧局向蓝天公司支付资金占用利息105,614.24元；3.农牧局向蓝天公司支付增值税发票差额46,954.90元；4.农牧局承担本案的诉讼费用。   一审法院认定：2014年8月1日，佳和公司（甲方）与李金童（乙方）、蓝天公司（担保方）签订了《内部承包协议》，约定由乙方自行组建那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程项目部。2014年8月30日，佳和公司与农牧局签订了《建设工程施工合同》，工程名称：那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程，工程地点：那曲地区农牧局院内，计划开工日期2014年9月1日，计划竣工日期2015年2月28日。签约合同价2,445,569.16元。农牧局分两次向佳和公司支付了978,227.66元、733,670.74元的工程款，共计1,711,897.66元。2017年11月25日，佳和公司与蓝天公司签订了《协议书》，约定蓝天公司、佳和公司与那曲地区农牧局共同签订《合同权利义务转让协议书》。涉案工程已完工并投入使用。蓝天公司要求农牧局向蓝天公司支付增值税发票差额46,954.90元的诉讼请求，但未向该院提交2016年财政部国家税务总局关于全面推开营业税务改革增值税的通知。   一审法院认为，佳和公司（甲方）与李金童（乙方）、蓝天公司（担保方）签订的《内部承包协议》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第四条“承包人非法转包建设工程的行为无效。”之规定，佳和公司将其从农牧局处承建的项目转包给李金童施工，双方签订的《内部承包协议》违反法律禁止性规定，系无效合同。对于授权委托书，因李金童未出庭对授权委托书加以佐证，加之《内部承包协议》中蓝天公司作为担保方盖章，与授权委托书内容明显矛盾，故该院对蓝天公司主张其为合同相对方的说法不予确认。2017年11月25日，佳和公司全权委托蓝天公司处理那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程的后续相关事宜，对此双方签订了《协议书》及《合同权利义务转让协议书》，《合同权利义务转让协议书》上农牧局并未参与及盖章，蓝天公司提交的通知函也不能证明其已向农牧局送达，且从《协议书》中第二条、第四条实际上也是约定了权利义务的转移，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，佳和公司与蓝天公司之间的权利义务转让对农牧局不发生法律效力。案涉工程根据蓝天公司、农牧局提交的《建设工程施工合同》，合同相对人是佳和公司及农牧局，以蓝天公司提交的现有证据无法证明蓝天公司为实际施工人及合同相对方，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，蓝天公司应当承担举证不能的不利后果。故，该院对蓝天公司的诉讼请求不予支持。依照《建工解释》第四条、《合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用   蓝天公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2018）藏2421民初1001号民事判决；2.判令支持上诉人一审全部诉请。   二审法院认定：2014年8月24日，蓝天公司借用佳和公司资质中标了那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程（案涉工程），中标价2,445,569.16元。并于2014年8月30日与农牧局签订了《建设工程施工合同》。在中标之前，2014年7月18日，蓝天公司就案涉工程与钟群隆签订了《承包合同书》。2014年8月1日，佳和公司与李金童就案涉工程签订了《内部承包协议》，约定由李金童自行组建案涉工程项目部，蓝天公司作为担保方在合同中盖章。至2014年10月14日，农牧局向佳和公司支付了1,711,898.40元工程款。2015年9月，农牧局以佳和公司名义就案涉工程向那曲地区人力资源和社会保障局缴纳的民工工资保证金244,557.00元，已于2017年9月由那曲市色尼区人民法院执行给农民工。2016年初，农牧局开始使用案涉工程。2019年6月，被上诉人那曲市农牧局更名为那曲市农业农村局。   二审法院认为，根据当事人诉争法律关系的性质，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据现有证据，虽能证明上诉人蓝天公司是案涉工程的实际承包人，但佳和公司是案涉工程施工合同的一方当事人，之前工程款也是农牧局直接支付给佳和公司，且佳和公司与蓝天公司的债权让与协议未能对农牧局产生法律效力，故蓝天公司请求农牧局在欠付工程价款范围内对蓝天公司承担支付责任，就应举证证明上诉人蓝天公司是案涉工程的实际施工人。蓝天公司所举证据并不足以证明其为案涉工程的实际施工人，故对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判令：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,913.11元，由蓝天公司负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   本院再审期间，蓝天公司举证如下：1.西藏自治区××区发展和改革委员会那发改受援【2013】918号立项批复、【2014】702号初步设计概算批复、【2014】736号招投标事宜批复三份文件，以证明案涉项目资金是第六批援藏总领队姚邵良从辽宁省第五批援藏办在拉萨购赠47套公寓房处理经费中解决的，批复明确：建设地点为那曲地区现代草原畜牧业示范基地园区内；建设内容为那曲地区智能温室蔬菜种植示范建设项目。且规定不得擅自变更项目的实施地点、建设规模和内容，而农牧局将建设地从草原站改为该单位办公楼前；建设内容将蔬菜种植示范项目变为职工食堂。农牧局质证意见：不属于新证据，且与本案无关联性。本院认为，该三份文件系相关职能部门颁发的批复，具备三性，结合案涉项目的施工及现今使用情形，能够证明案涉项目在实施过程中变更项目地点、内容及用途，予以认定。2.钟群隆书写的《情况说明》，以证明蓝天公司为实际施工人，钟群隆在案涉项目中负责土建、提供劳务；农牧局对该证据三性及证明目的不予认可；本院认为，钟群隆应到庭接受审判人员和当事人的询问，对于其以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，本院对该证据结合其他事实，综合认定蓝天公司为实际承包人，且在“实际施工人”的法律范畴内。3.2015年9月30日《民工工资缴存证明书》《资金往来票据》，以证明蓝天公司向那曲市人社部门缴纳民工工资保证金244,557.00元；农牧局提供反证：《农业银行进账单》；本院经审查认为，农牧局提交进账单载明，那曲地区草原站2015年9月29日通过农行转账支付给那曲地区人社局244,557.00元，该证据具备三性，应予认定；蓝天公司在庭审中辩称，其公司员工李金童通过个人银行卡向那曲地区人社局转账支付同等数额款项，但未能提交相应转款凭证；本院结合蓝天公司提交的《资金往来票据》中“;地区农牧局草原站）交来”的记载，认定农牧局于2015年9月29日就案涉项目向地区人社局缴纳工人工资保证金244,557.00元。4.《财政部、税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》，以证明税率由4.6%调整至13%，导致税款差额损失46,954.90元；农牧局认为，与本案无关联性；本院对该政策文件予以认可真实性，对该损失的承担将在后阐述。   本院再审查明：   2014年8月24日，佳和公司中标那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程（案涉工程），中标价为2,445,569.16元。   2014年8月30日，佳和公司（乙方）与农牧局（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定农牧局将那曲地区蔬菜种植示范职能温室建设工程项目承包给佳和公司，合同价为2,445,569.16元，合同工期180天，自2014年9月1日起至2015年2月28日止。   另，在签订案涉合同前，2014年8月1日，佳和公司（甲方）与李金童（乙方）、蓝天公司（担保方）签订了《内部承包协议》，约定由乙方自行组建那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程项目部，工程总承包费用为暂定价，以与建设方决算价为依据。项目部向佳和公司交纳管理费为1.5%。乙方以蓝天公司作抵押担保。李金童为蓝天公司员工，蓝天公司于2014年7月26日出具《授权委托书》，授权其就案涉工程组建项目部及施工管理。此前，2014年7月18日，蓝天公司就案涉工程与钟群隆签订了《承包合同书》。   截至2014年10月14日，农牧局向佳和公司支付了1,711,898.40元工程款。案涉工程农牧局于2016年初即投入使用，且改变温室用途为食堂。   2015年9月29日，农牧局以佳和公司名义就案涉工程向那曲地区人力资源和社会保障局缴纳民工工资保证金244,557.00元，该款项已由那曲县人民法院于2017年9月执行给民工。   2019年6月，那曲市农牧局更名为那曲市农业农村局。   另查明，在施工期间，蓝天公司曾于2014年11月10日向农牧局出具关于那曲地区天气恶劣，无法施工，申请暂停施工及顺延工期的《情况说明》，农牧局在该情况说明文末加盖公章，达瓦罗布签名同意。2016年8月11日，农牧局向蓝天公司出具那农牧发【2016】106号《关于会面沟通和协调有关事宜的函》，要求蓝天公司尽快解决拖欠民工工资问题及尽快完成项目竣工决算。蓝天公司于8月12日书面回复。   此外，西藏自治区那曲县人民法院（2017）藏2421民初456号民事判决书认定，2014年8月24日，蓝天公司因无投标资质，借用佳和公司资质中标那曲地区农牧局的那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程，中标价为2,445,569.16元。8月30日，蓝天公司借用佳和公司资质与农牧局签订《建设工程施工合同》。该判决已生效。   以上证据有《进账单》《内部承包协议》《授权委托书》《中标通知书》《建设工程施工合同》《情况说明》《回复》相关生效判决为证，并经庭审质证，本院予以采信。   本院再审认为，本案争议焦点为：一、关于案涉《建设工程施工合同》效力；二、关于案涉项目的实际施工人的确定；三、关于案涉合同无效后的处理等。分析如下：   一、关于案涉《建设工程施工合同》效力   通过二审及再审庭审查明的事实，蓝天公司因案涉合同签订时未取得相关投标资质，借用佳和公司资质中标案涉工程。2014年8月30日，佳和公司与农牧局签订《建设工程施工合同》，合同主体为佳和公司和农牧局。本院还原当事人意思自治，2014年8月1日佳和公司与李金童、蓝天公司签订的《内部承包协议》，约定李金童组建项目部承建案涉工程，因李金童为蓝天公司员工且经蓝天公司授权，其行为系代表公司职务行为；佳和公司通过该协议出借资质收取管理费，蓝天公司虽作为担保人，实际为案涉工程的承包人。故案涉工程三方主体法律定位为：农牧局为发包人，佳和公司系出借资质的名义承包人，蓝天公司系借用资质的实际承包人。该事实已经西藏自治区那曲县人民法院（2017）藏2421民初456号生效判决所确认。二审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。根据《建工解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故案涉《建设工程施工合同》应为无效。   二、关于案涉项目的实际施工人的确定   在审判实务中应予区分“施工人”与“实际施工人”的内涵。《合同法》中“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。最高人民法院《建工解释》第四条、第二十五条、第二十六条中“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。案涉项目蓝天公司为实际承包人，且其又转包给案外人，其应为案涉工程的实际施工人。   三、关于案涉合同无效后的处理   案涉工程未经竣工验收，但农牧局作为发包人于2016年初即投入使用，根据最高人民法院《建工解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本院认定案涉工程从农牧局实际使用时即2016年1月即视为竣工验收。又据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，蓝天公司作为承包人有权请求农牧局参照合同价支付工程余款。案涉工程合同价为2,445,569.16元，减除农牧局已经支付的1,711,898.40元工程款，再减除农牧局代为支付的工资保证金244,557.00元，农牧局实际尚欠工程款489,113.76元。   根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉项目虽经招投标程序，但农牧局对实际承包主体的审查未尽审慎职责；在合同履行过程中，其与蓝天公司有过往来函复，2016年8月11日，农牧局还专门向蓝天公司出具那农牧发【2016】106号《关于会面沟通和协调有关事宜的函》；本院从前述事实推定农牧局知道或者应当知道案涉工程实际承包人为蓝天公司，农牧局对案涉合同无效负有一定过错，其应予承担支付工程欠款的资金占用利息损失。蓝天公司借用资质承建工程，其亦存在过错，其所主张的因税率调整导致的增值税差额损失46,954.90元，应由其自行承担，本院不予支持。   参照《建工解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，农牧局应就案涉工程欠付款项489,113.76元自交付之日2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至蓝天公司起诉之日2018年11月1日止支付资金占用利息损失。   综上所述，蓝天公司的再审理由部分成立，再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民终56号民事判决及西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初1001号民事判决；   二、那曲市农业农村局应于本判决生效之日起十五日内向沈阳蓝天生态工程有限公司支付尚欠工程款489,113.76元；   三、那曲市农业农村局应于本判决生效之日起十五日内向沈阳蓝天生态工程有限公司支付尚欠工程款489,113.76元的资金占用利息损失（自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算2018年11月1日止）；   四、驳回沈阳蓝天生态工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费12,662.40元（沈阳蓝天生态工程有限公司已预交），二审案件12,913.11元（沈阳蓝天生态工程有限公司已预交），合计25,575.51元，由那曲市农业农村局负担15,345.31元；由沈阳蓝天生态工程有限公司负担10,230.20元。   审  判  长   郑  丽   审  判  员   刘  兰   审  判  员   索朗次仁   二〇二〇年十二月十日   法 官 助 理   桑杰卓玛   书  记  员   唐 雯 倩