青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终206号 上诉人（原审原告）：岳某，住格尔木市。 被上诉人（原审被告）：苑某，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：湖北金湖建设工程有限公司。 法定代表人：台某。 被上诉人（原审被告）：青海拓日新能源科技有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：刚某，住西宁市。 上诉人岳某因与被上诉人苑某、湖北金湖建设工程有限公司（以下简称湖北金湖建设公司）、青海拓日新能源科技有限公司（以下简称青海拓日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案受理后，公开开庭审理了本案，上诉人岳某、被上诉人苑某、青海拓日公司委托诉讼代理人刚某到庭参加了诉讼，被上诉人湖北金湖建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 岳某上诉请求：一、撤销青海省共和县法院(2020)青2521民初788号民事判决书,改判支持上诉人一审主张的全部诉讼请求;二、一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实严重错误,应予纠正。一、一审法院认定涉案工程至今未交付,属认定事实严重错误。本案涉案工程在上诉人施工完工后,即2017年11月中旬便已交被上诉人使用,被上诉人使用涉案工程至今。且上诉人在合同约定的质保期间三个月内履行了维修义务,该部分事实是客观存在的。二、一审法院既已认定双方签订的《工程承包协议》是无效的,除了结算及解决争议的条款外,则其他条款应视为全部无效,但一审法院一方面认定双方签订的工程承包无效,一方面又认定协议约定的三个月的质保期,明显作出有利于被上诉人的认定,导致认定的事实让人难以信服,损害了上诉人的合法权益。三、本案上诉人提交的和解协议签订是2019年8月1日签订的,签订协议时涉案工程未验收,该协议是在上诉人与被上诉人就工程价款等事宜协商一致的情况下才签订的,该协议合法有效,但一审法院却认定被上诉人拒不履行该协议内容是正确的,属认定事实严重错误,损害了上诉人的合法权益。四、涉案工程围栏的部分倒塌,实际上是由于被上诉人在围栏上面加装电网等,导致后期受风力影响造成的部分倒塌,围栏的倒塌是由于被上诉人私自加装电网造成的。尽管如此,但部分墙倒塌后上诉人仍然派人进行了维修,根本不存在所谓质量不合格一说。综上,上诉人认为,一审法院认定上述事实严重错误,导致出现错误判决损害了上诉人的合法权益。 苑某辩称，一、岳某诉状陈述不予认可，不是本案事实，本工程是青海拓日能源公司发包给江西昌万建设集团有限公司，由江西昌万建设集团有限公司发包给苑某，苑某转包于岳某，岳某实施的工程屡屡出现质量问题。转包时岳某与苑某约定对劳务和材料发票和管理费用在工程款中予以扣除；二、本工程施工完成后未通过发包方的验收，对于未通过验收部分虽经多次督促，但岳某一直拒绝修复，由于岳某拒绝修复的行为，导致青海拓日公司一直扣压着苑某的工程款余款未予给付，该部分费用应从工程款中予以扣除。 青海拓日公司辩称，一、公司未与苑某、湖北金湖建设公司签订过关于共和县、刚察县、德令哈市围栏、地坪施工的合同。本公司是与案外人江西昌万建设集团有限公司签订的合同，并在合同中明确江西昌万建设集团有限公司不得转包的行为。2.本公司不应对欠付的工程款范围内承担连带付款责任。施工单位江西昌万建设集团有限公司与本公司已出具验收意见，但截至诉讼之日施工方未做整改。 岳某向一审法院起诉请求：1．依法判令苑某、湖北金湖建设公司共同给付剩余工程款113000元；2．依法判令青海拓日公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3．诉讼费由苑某、湖北金湖建设公司、青海拓日公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日苑某挂靠江西昌万建设集团有限公司与青海拓日公司签订了施工合同。青海拓日公司将海南州共和县、海北州刚察县、海西州德令哈市三处分部的围栏、地坪等工程发包给江西昌万建设集团有限公司施工。2017年10月21日苑某又以湖北金湖建设公司名义将此项工程转包给岳某施工。双方签订了工程承包协议，协议约定合同价款为420000元，付款方式约定：“全部工程竣工，经甲方验收合格，乙方向甲方提交如下单据，经甲方审核后支付协议金额的95％工程款，剩余5％工程款留作质保金，待工程质保期满无任何质量问题三个月后支付。”协议签订后，岳某立即购买材料组织施工人员进场施工，并于2017年11月中旬完成施工。施工期间苑某向岳某支付工程款207000元，剩余工程款213000元，岳某与苑某于2019年8月1日经协商达成和解协议，约定苑某向岳某一次性支付工程款165000元了结双方纠纷，此款苑某于2019年8月1日前给付100000元，2019年9月30日给付剩余65000元，如苑某未按约定期限支付剩余65000元，苑某除应支付剩余65000元，还应当向岳某支付协议免除的48000元。和解协议达成之日向岳某支付工程款100000元，后苑某又支付工程款5000元。现苑某尚欠岳某工程款108000元。2018年10月23日发包方青海拓日公司向承包方江西昌万建设集团有限公司出具工程验收单，验收意见，水泥路面裂纹较多不符合要求，路面有起皮没有处理，要求承包方进行整改。苑某于2018年4月9日拍摄工程现场照片出现部分围栏倒塌。岳某对工程进行维修，但工程至今未经发包方验收合格并交付。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中苑某挂靠江西昌万建设集团有限公司与青海拓日公司签订工程施工合同。之后苑某又以湖北金湖建设公司名义将承建的工程违法转包给没有工程资质的岳某施工。双方签订的工程承包协议实属无效协议，岳某施工工程出现了水泥路面裂纹较多，部分围栏出现倒塌工程质量问题。岳某修复后，经发包方验收不合格，工程至今未交付。苑某要求岳某履行维修义务，而岳某以工程已过质保期限为由，拒不履行维修义务。双方约定的工程质保期是在工程验收合格后三个月，而此项工程至今未验收合格，岳某所谓工程质保期已过的理由显然不能成立，岳某对施工的工程仍然负有维修义务。岳某提出双方已达成和解协议，和解协议应当视为双方对工程的最后的结算。和解协议可以视为双方工程结算，但和解协议履行必须建立在工程质量合格基础之上，在工程未经验收合格情况下，被告有权拒付岳某的剩余工程款。故原审法院对岳某要求苑某支付剩余工程款的诉求不予支持，对于岳某要求湖北金湖建设公司与苑某共同给付剩余工程款，因湖北金湖建设公司并非工程承包方，岳某要求湖北金湖建设公司给付工程款无事实和法律依据。同时岳某要求青海拓日公司作为发包方，在欠付工程款范围内承担连带付款责任。由于该工程发包方青海拓日公司与承包方江西昌万建设集团有限公司之间没有结算，无证据证明发包方青海拓日公司拖欠工程款。因此原审法院对岳某要求青海拓日公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任诉求不予支持。遂依法判决：驳回岳某对苑某、湖北金湖建设公司、青海拓日公司的诉讼请求。案件受理费2510元，由岳某负担。 本院二审期间，岳某为证明其上诉理由成立，向本院提交如下证据：三张施工照片，拟证明涉案工程没有验收，业主擅自安装电网使用，围栏倒塌责任不在于岳某。苑某经质证认为，对照片的真实性无异议，对关联性有异议，第一张照片是二次倒塌后扶正的，第二张照片是加工后依然有裂缝；第三张照片地坪存在严重质量问题。青海拓日公司表示不发表质证意见。 苑某、青海拓日公司未提交证据。 湖北金湖建设公司未参加庭审，亦未向本院提交书面答辩状，视为放弃答辩、举证、质证的权利。 岳某的上述证据结合苑某的质证意见，本院认证意见为：岳某施工完成的围栏、地坪工程的质量是否合格，仅凭现场照片不能认定工程未经验收及围栏倒塌与业主安装电网有因果关系，故本院对该证据的证明方向不予确认。 本院二审审理查明的事实除质保期认定外与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，青海拓日公司与江西昌万建筑集团有限公司承包合同中约定质保期和保修期为12个月。涉案工程承包协议中，各方当事人并未约定质保期和保修期，仅约定质保期满无任何质量问题三个月后支付5%的质保金。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否交付；二、和解协议的效力；三、业主在未达标的围栏上安装电网是否是造成部分围栏倒塌的因素。 关于争议焦点一，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。岳某主张其完工后将案涉工程交付于苑某，苑某主张因岳某完成的工程存在质量问题经发包方青海拓日公司及挂靠单位江西昌万建筑集团有限公司验收不合格，故涉案工程交付的必要条件是不成立的。岳某提出涉案工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持为其抗辩理由。但根据本院查明的事实，案涉工程经发包方青海拓日公司实施验收环节且岳某对完工工程维修后质量仍旧不合格，并不存在未经验收的情形，故涉案工程不存在交付的先决条件。岳某的该项上诉主张不能成立，本院不予采信和支持。 关于争议焦点二，和解协议对本案工程质量问题并未体现，且本案工程的发包方为青海拓日公司，工程质量问题应由发包方验收为必要成立条件，岳某与苑某之间达成的协议因以工程质量验收合格为前提条件，同时，岳某二审陈述其2017年11月完工，2018年5月对案涉工程进行了加固维修。显然自2018年5月份时间段该工程尚未验收通过，而青海拓日公司验收时间为2018年10月25日，因此，岳某陈述签订协议时间为2019年8月1日，该阶段工程尚未验收与本案的事实不符，故该和解协议并不能当然行使案涉工程款的请求权。 关于争议焦点三，岳某主张业主在未完成工程前安装电网才导致围栏倒塌，但是岳某提交的照片中无法显示是在未完成工程前安装电网，亦或是其第二次维修加固阶段安装的电网。对此，岳某并未能举证证明是因业主未完工前安装电网造成围栏倒塌，非其施工质量问题。 综上所述，岳某作为涉案工程的实际施工人，其向转包人苑某、湖北金湖建设公司、青海拓日能源公司主张案涉工程款，前提条件为岳某施工完成的围栏、地坪质量应当符合行业质量标准，岳某完工的案涉工程验收不合格，经其维修工程后依然验收不合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。故岳某上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2510元，由上诉人岳某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二〇年十二月四日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 赵  婷