云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1464号 上诉人（原审被告）：楚雄骅泰建筑工程有限公司。住所地：云南省楚雄开发区龙江路三江花园东侧商住楼**。 法定代表人：普连润，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马兴，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：徐垚，云南佳信律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：云南万利金属结构工程有限公司。住所地：云。住所地：云南省昆明市官渡区大板桥工业园区> 法定代表人：邱化章，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周进，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：珠珊建设集团有限公司。住所地：江。住所地：江西省新余市渝水区抱石东大道新澳国际大厦**> 法定代表人：刘瑞华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄勇，江西弘杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：李建勋，云南省昆明市盘龙区东华法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：云南摩尔农庄生物科技开发有限公司。住所地：云。住所地：云南省楚雄市楚雄工业园区赵家湾生物产业区> 法定代表人：张跃进，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵刚，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：刘天聪，该公司员工。代理权限：特别授权。 原审被告：朱月红，女，1982年2月24日生，汉族，住云南省楚雄市。 上诉人楚雄骅泰建筑工程有限公司（以下简称骅泰公司）因与被上诉人云南万利金属结构工程有限公司（以下简称万利公司）、云南摩尔农庄生物科技开发有限公司（以下简称摩尔公司）、珠珊建设集团有限公司（以下简称珠珊公司）及原审被告朱月红建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2019）云2301民初4220号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月25日受理后依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人骅泰公司的委托诉讼代理人马兴、徐垚，被上诉人万利公司的委托诉讼代理人周进，被上诉人摩尔公司的委托诉讼代理人赵刚、刘天聪，被上诉人珠珊公司的委托诉讼代理人黄勇、李建勋到庭参加诉讼，原审被告朱月红经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人骅泰公司的上诉请求：一、撤销原判，重新查明被上诉人摩尔公司欠付的工程款数额，并依法改判由摩尔公司及珠珊公司在欠付上诉人工程价款范围内对被上诉人万利公司承担责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原审判决认定事实错误，未查明被上诉人珠珊公司、摩尔公司未付清的工程款具体金额。依据上诉人、三被上诉人提交的证据，可以确定上诉人与珠珊公司就本案所涉工程约定的工程价款为22785268.84元〔23015423.07元－（23015423.07元×1%）〕。珠珊公司向上诉人支付工程款1451万元，上诉人不认可珠珊公司转账至楚雄骅泰物业管理公司的170万元系支付本案所涉工程的工程款。摩尔公司提交的证据反映的所支付的款项中：1.2014年1月27日转账至上诉人账户的115万元是按约定退还工程保证金，2019年2月1日支付的2万元、2019年7月22日支付的2万元是在被上诉人万利公司拒绝对摩尔公司在本案所涉工程进行维修的情况下，骅泰公司与摩尔公司协商一致后，形成新的合同关系，张天武作为项目经理进行施工，前述2019年2月1日及2019年7月22日支付的共计4万元是摩尔公司与骅泰公司新的建设工程施工合同约定的工程款，与本案所涉工程无关；2.上诉人也不认可摩尔公司转账至楚雄集腾装饰有限公司的35万元系支付本案所涉工程的工程款。综上，珠珊公司应向上诉人支付工程款22785268.84元，但珠珊公司与摩尔公司累计向上诉人支付工程款共1806万元，欠付4725268.84元。二、原审判决适用法律不当。原审判决主要依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而未适用2019年2月1日起已经施行且与本案事实相关的规定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二），该司法解释第二十四条规定：在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，摩尔公司系发包人，珠珊公司、上诉人是转包人，据各方当事人提供的证据可以确定摩尔公司及珠珊公司欠付上诉人工程价款4725268.84元，欠付的工程款数额高于被上诉人主张的工程款及利息的合计金额，故应由摩尔公司及珠珊公司在欠付建设工程款4725268.84元范围内对实际施工人万利公司承担责任。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人万利公司答辩称，一、本案摩尔公司和珠珊公司之间，珠珊公司和骅泰公司之间并未结算。2013年10月30日，摩尔公司和珠珊公司签订的建设工程施工合同约定：本合同价款23015423.07元，价款采用固定综合单价方式确定。2014年3月18日，珠珊公司和朱月红签订的内部承包协议约定：本工程造价（中标价或合同价）为23015423.07元，由珠珊公司向朱月红收取的管理费为工程实际总造价的1%……，结算后多退少补。朱月红签订该协议书时系骅泰公司法定代表人，其权利义务实际上由骅泰公司承受。由于摩尔公司和珠珊公司之间，珠珊公司和骅泰公司之间并没有进行结算，故摩尔公司尚欠珠珊公司多少工程款无法确定，珠珊公司尚欠骅泰公司多少工程款也无法确定。上诉人骅泰公司认为与珠珊公司就本案所涉及的工程款为22785268.84元〔23015423.07元－（23015423.07元×1%）〕不符合本案的事实，以及认为摩尔公司及珠珊公司欠付其工程价款4725268.84元，也不符合本案的事实；二、上诉人骅泰公司提出的两笔维修费和万利公司没有关系。上诉人骅泰公司所提到的2019年2月1日及7月22日产生的所谓维修费，是因通风器的安装和施工产生，而通风器的安装和施工并不在万利公司安装和施工的范围，而且根据本案的实际情况看，涉案工程在2016年1月4日已竣工验收，而万利公司和骅泰公司所约定的工程质量保修期为两年，因此在2019年产生的维修费与万利公司无关；三、上诉人骅泰公司对其向万利公司支付工程款2682913.50元及利息无异议，依法应认定上诉人服从该部分的判决。上诉状中对一审判决的一、二项并没有提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”的规定，依法应当认定上诉人服从一审一、二项判决。只是对第二项后面的其他判项有异议；四、本案其他被上诉人珠珊公司、摩尔公司和原审被告朱月红均未提出上诉，依法应当认定其服从一审判决。根据前述法律和司法解释的规定，被上诉人珠珊公司、摩尔公司和原审被告朱月红均未提出上诉，依法应当认定其他被上诉人和原审被告服从原审判决的全部内容。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应当依法驳回。 被上诉人摩尔公司答辩称，我公司不应当承担连带支付责任，因为摩尔公司与珠珊公司并没有结算。即使摩尔公司在本案中应承担责任，也应当是在查清楚双方的工程款后进行判决，根据摩尔公司在一审提交的证据，证实摩尔公司已向涉案工程的施工方支付了2153万元的工程款，扣除合同包干价的工程款，总的工程款减去已经支付的工程款后，摩尔公司即使在本案中应承担责任，也应当是在1485423元的工程价款内承担连带支付责任。 被上诉人珠珊公司答辩称：一、骅泰公司没有上诉权。因为本案的原审原告是万利公司，一审人民法院通过庭审查明案件事实作出的判决，万利公司没有提出上诉。一审认定事实清楚，上诉人认为应当由被上诉人珠珊公司、摩尔公司承担连带责任，应当认为上诉人服从一审判决；二、一审认定珠珊公司与摩尔公司就涉案工程没有进行过结算，根据合同结算价约定是27738063.84元。从证据角度来说，只支付给我方4164400元，扣除管理费23万元外，我方已将工程款全额支付到朱月红及朱月红指定的相关账户，珠珊公司不应当承担连带支付责任。上诉人骅泰公司的上诉缺乏事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告朱月红未陈述意见。 万利公司向一审起诉请求：1.判令骅泰公司支付原告拖欠的工程款3080872.30元；2.判令骅泰公司支付原告自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清工程款之日止的利息，暂计至2019年9月30日的利息为556097.45元；3.判令被告珠珊公司、摩尔公司在欠付工程款的范围内承担连带支付工程款及利息的责任；4.诉讼费、公告费由被告承担。 一审查明：2013年9月27日，被告珠珊公司中标被告摩尔公司新建年产14万吨有机及国食健字核桃乳深加工生产线建设项目主厂房钢结构厅工程，中标价为23015423.07元。2013年10月30日，被告珠珊公司与被告摩尔公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告珠珊公司承建摩尔公司新建年产14万吨有机及国食健字核桃乳深加工生产线建设项目主厂房钢结构工程；工程内容：主厂房约41458㎡；结构形式：钢结构；工程承包范围：设计施工图及工程量清单范围内的所有内容；承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包检验合格；合同工期：开工日期2013年11月9日（以工程师开工令为准），竣工日期2014年7月9日，总工期为240日历天（包括收尾及其他专业进场后的配合工作）；本合同价款为23015423.07元，价款采用固定综合单价方式确定。2014年3月18日，被告珠珊公司与被告朱月红签订《工程项目管理内部承包协议书》，约定被告珠珊公司将其承包的摩尔公司新建年产14万吨有机及国食健字核桃乳深加工生产线建设项目主厂房钢结构工程发包给被告朱月红承建，工程范围及内容：施工设计图纸范围内所有内容；工程总工期：详见与业主签订的主合同；承建方式：1.按以上工程范围及内容实行包工包料，2.本工程造价（中标价或合同价）为23015423.07元，由被告珠珊公司向朱月红收取的管理费为工程实际结算总造价的1%，签订协议之日起7日内朱月红按合同金额的1%计算向珠珊公司交纳23万元，结算后多退少补。2013年12月31日，被告骅泰公司与原告万利公司（甲方）签订《建设工程施工合同》《补充协议》。《建设工程施工合同》中约定被告骅泰公司将摩尔公司新建年产14万吨有机及国食健字核桃乳深加工生产线建设项目主厂房钢结构工程发包给原告万利公司施工，工程内容：设计施工图及工程量清单范围内的所有内容（包括展示大厅、辅助原料库、生产主厂房的预埋、制作、加工、安装）等所有内容；工程承包范围：1.设计施工图及工程量清单……如在施工过程中增加防火涂料，双方另行友好协商并办理施工签证手续；承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包检验合格；合同工期：开工日期以工程师下达的开工令为准，总工期为150日历天（包括收尾及其他专业进场后的配合工作）；合同价款及支付：本合同价款为包干价1630万元，采用包干价合同，合同价款中包括的风险范围：市场工人、材料、构件采购价格波动风险，运输价格波动风险，合同整体造价盈亏风险，短期内城市供电供水停顿影响的风险。《补充协议》中约定，本工程采用包干价，承包方按设计图纸及工程联系单、工程量清单内的全部内容施工，与工程增减量价格无关。2016年1月4日，本案所涉摩尔公司新建年产14万吨有机及国食健字核桃乳深加工生产线建设项目主厂房钢结构工程竣工验收，并交付被告摩尔公司使用。被告骅泰公司向原告万利公司支付1391万元，剩余款项至今未付。另查明，被告骅泰公司于2016年6月15日进行了工商登记信息变更，法定代表人由被告朱月红变更为朱红。 一审认为，本案争议焦点为：1.原告万利公司与被告骅泰公司之间的工程价款是以合同约定包干价还是以工程结算价来认定；2.被告珠珊公司、被告摩尔公司是否应当在本案中承担连带责任。针对争议焦点一，一审认为，被告骅泰公司与原告万利公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，本案所涉工程原告万利公司已经实际施工完毕并经竣工验收，被告骅泰公司应当按照合同约定支付原告万利公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，虽然双方在合同中约定包干价为1630万元，但在实际施工中，经建设单位、监理单位、被告珠珊公司工程现场签证确认增加人工及材料费合计为42913.50元，经原告万利公司与被告骅泰公司于2014年4月13日的工作联系单确认的增加油漆施工费用25万元，本案所涉工程双方未进行结算，但该两笔费用数额清楚，应为合同包干价之外增加部分，本院予以支持。原告万利公司当庭表示放弃其因设计变更导致增加的费用共计397958.80的诉请，系对其权利的处置，本院予以确认。故对原告要求被告骅泰公司支付欠付工程款的诉请，本院确认尚欠工程款为2682913.50元。对原告要求被告骅泰公司支付原告按中国人民银行同期贷款利率计算的自2016年1月1日起至2019年8月20日的利息，自2019年8月21日起的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止的诉请，本院确认为由被告骅泰公司支付原告自2016年1月1日起至2019年8月20日的利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为462967元（2682913.50元×4.75%×1326天），自2019年8月21日起的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止。针对争议焦点二，一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告摩尔公司与被告珠珊公司之间就工程款项未进行结算，且实际付款金额双方存在争议，被告摩尔公司未能证实已全额支付工程款，不存在欠付工程款的情况，被告摩尔公司作为工程发包人，应在本案欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于原告万利公司要求转包人即被告珠珊公司承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。被告朱月红虽然以个人名义与被告珠珊公司签订《工程项目管理内部承包协议书》，但合同的履行主体是被告骅泰公司，而非法定代表人自身，且被告骅泰公司在庭审中对被告朱月红签订合同的行为进行了追认，故对被告珠珊公司辩称其与被告骅泰公司之间无合同关系的辩解，本院不予采纳。被告朱月红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃法律所赋予的诉讼权利，应自行承担由此产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告楚雄骅泰建筑工程有限公司支付原告云南万利金属结构工程有限公司工程款2682913.50元；二、由被告楚雄骅泰建筑工程有限公司支付原告云南万利金属结构工程有限公司工程款自2016年1月1日起至2019年8月20日的利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为462967元，2019年8月21日起的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止；三、被告云南摩尔农庄生物科技开发有限公司应在欠付工程价款范围内对原告云南万利金属结构工程有限公司承担责任。四、驳回原告云南万利金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35896元，由原告云南万利金属结构工程有限公司负担4847元（已交），由被告楚雄骅泰建筑工程有限公司负担31049元（未交）；公告费550元，由被告楚雄骅泰建筑工程有限公司负担（未交）。 二审中，各方当事人未提交新的证据。 二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人骅泰公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定摩尔公司与珠珊公司、珠珊公司与骅泰公司之间未进行结算的事实；被上诉人万利公司、摩尔公司、珠珊公司对一审认定的事实无异议。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 经归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：骅泰公司是否应承担付款责任。 本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因摩尔公司与珠珊公司、珠珊公司与骅泰公司就案涉工程未进行结算，上诉人骅泰公司虽主张摩尔公司与珠珊公司尚欠其工程款4725268.84元，但摩尔公司与珠珊公司不认可，且朱月红未到庭，本院也无法查明摩尔公司欠付骅泰公司案涉工程款的数额，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。故上诉人骅泰公司应承担举证不能的法律后果，且骅泰公司对一审认定其欠万利公司的工程款数额无异议，其应承担付款责任。 综上，上诉人骅泰公司的上诉理由不成立，请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31967元、公告费300元，合计32267元，由上诉人楚雄骅泰建筑工程有限公司承担（已交），上诉人楚雄骅泰建筑工程有限公司多缴纳的二审案件受理费9576.70元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 朱丽娜