广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3737号上诉人（原审被告）：江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司，住所地：广东省江门市*********。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：黄健玲，广东广能律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰梅，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘诗龙，男，1988年9月16日出生，汉族，住湖北省大冶市************，公民身份号码：420************410。被上诉人（原审原告）：刘诗水，男，1991年10月16日出生，汉族，住湖北省大冶市************，公民身份号码：420************411。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。上诉人江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司（以下简称为：“白石不锈钢公司”）因与被上诉人刘诗龙、刘诗水侵权责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白石不锈钢公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘诗龙、刘诗水的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由刘诗龙、刘诗水负担。事实和理由：一、一审法院认为刘某孙死于职业病属于事实认定错误，刘诗龙、刘诗水没有任何依据证明刘某孙的死亡与其患职业病存在因果关系，一审法院对该问题的认定毫无事实和法律依据。刘诗龙、刘诗水在一审阶段提交了大冶市******卫生室的一份《证明》作为证据，但该《证明》所证明的事实只是刘某孙由于患尘肺病经常到该卫生室进行治疗，死亡的日期为2019年5月28日，该《证明》并没有刘某孙因尘肺病而死亡的意思。相反，根据刘某孙的《江门市五邑中医院出院记录》“出院诊断”处的内容“西医诊断：1、双侧自发性气胸2I.型呼吸衰竭3.双侧肺炎4.职业性矽肺叁期5.2型糖尿病6糖.尿病酮症7.血脂异常”来看，刘某孙并非只患有矽肺疾病，还患有其他多种疾病，这些疾病也有致死的可能性。刘某孙在2018年10月26日与白石不锈钢公司解除劳动关系，刘某孙是回到家乡后在2019年5月28日死亡的，并非在工作时间、工作场所因工作原因死亡，如刘诗龙、刘诗水认为刘某孙是因职业病死亡的，对此应当承担举证责任，举证证明刘某孙的死亡与其患职业病存在直接因果关系，该举证责任不属于用人单位举证责任倒置的范围，因此一审法院认为白石不锈钢公司要举证证明刘某孙死于其他意外或自杀等，没有任何法律依据。一审法院在刘某孙的死因未经司法鉴定机构作出鉴定的情况下，仅凭刘某孙死亡时的年龄、回家休养期间经常治疗、身患多种疾病的情形就主观臆断认为刘某孙是因工死亡，缺乏事实和法律依据。对于刘某孙的死亡，白石不锈钢公司再次表示惋惜，但是对于其死因是否与其患职业病存在直接关系的问题，不能含糊，否则将严重损害白石不锈钢公司的合法权益。二、工伤保险待遇纠纷与人身损害赔偿纠纷属于两种不同的法律关系，刘诗龙、刘诗水在人身损害赔偿纠纷案中以刘某孙的劳动功能障碍等级为依据按照人身损害赔偿标准主张人身损害赔偿是缺乏法律依据的，一审法院支持刘诗龙、刘诗水根据刘某孙的劳动功能障碍等级提出的人身损害赔偿主张属于适用法律错误。工伤保险待遇纠纷适用《劳动法》、《工伤保险条例》等方面的法律法规，劳动者主张工伤保险待遇的，应通过劳动能力鉴定委员会鉴定其从事体力工作的能力以确定劳动者等劳动功能障碍等级，而劳动能力鉴定委员会是依据GB/T6018-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》来鉴定劳动者的劳动能力的。而人身损害赔偿适用《民法总则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释，若主张该损失的，应通过有资质的司法鉴定机构作出人体损害伤残鉴定，确定人体损伤致残程度，并以此为依据主张人身损害赔偿，而司法鉴定机构是依据《人体损伤程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人体损伤致残程度等级》等标准评定伤残等级的。从上可见，工伤保险待遇纠纷与人身损害赔偿纠纷明显系两种不同的法律关系，不能混为一谈。本案案由为侵权责任纠纷，刘诗龙、刘诗水的诉讼请求是要求白石不锈钢公司向其赔付残疾赔偿金、精神抚慰金，这些赔偿项目均属于人身损害赔偿项目，刘诗龙、刘诗水如主张人身损害赔偿的，应举证证明刘某孙的人身损害的伤残等级，而劳动功能障碍程度伤残捌级并不等于刘某孙的人身损害伤残等级就为捌级，这是两个概念、两回事。一审中，白石不锈钢公司也提出上述答辩意见，然而一审法院避重就轻，完全没有提及、评析白石不锈钢公司提出的上述意见，刘诗龙、刘诗水无法证明刘某孙的人身损害伤残等级的，则应承担举证不能的不利后果，一审法院依法应驳回刘诗龙、刘诗水的全部诉讼请求，而不是支持刘诗龙、刘诗水依据刘某孙的劳动功能障碍等级、人身损害赔偿方法所主张的残疾赔偿金，这是严重错误和缺乏法律依据的，对白石不锈钢公司也不公平。三、一审法院认定白石不锈钢公司对于刘某孙在工作期间形成职业病，且因此致其治疗无效死亡存在过错，属于侵权是错误的。工伤认定适用无过错责任，并不代表白石不锈钢公司对于刘某孙患职业病就存在过错。现在刘诗龙、刘诗水主张残疾赔偿金差额，应适用过错责任的归责原则，而一审判决书也是适用《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，因此，白石不锈钢公司在对刘某孙患职业病一事上不存在主观过错的，白石不锈钢公司无需向刘诗龙、刘诗水支付人身损害赔偿。对于白石不锈钢公司是否存在过错的问题，举证责任是在刘诗龙、刘诗水的，而不在白石不锈钢公司。况且根据刘诗龙、刘诗水所提交的证据两份《江门市五邑中医院住院病历》的第1页均显示“个人史：生于湖北省武汉市江岸区.....，.居住及工作环境良好，无工业毒物、粉尘、放射性物质接触史.......”，该两份《住院病历》“个人史”部分的内容是刘某孙自述，医生记录的。作为一个用人单位，白石不锈钢公司是无论如何也不希望其员工患职业病的。为此白石不锈钢公司采取了不定时组织员工进行职业健康检查，每月向员工发放劳保用品的多种职业病防护措施。四、一审法院无视白石不锈钢公司在2018年5月16日至2018年9月29日向刘某孙支付工资的事实，支持刘诗龙、刘诗水提出的误工费损失是严重错误的。刘诗龙、刘诗水主张刘某孙在2018年5月16日至2018年9月29日期间的误工费，应对刘某孙的误工事实进行举证证明。但是，白石不锈钢公司至今未见刘诗龙、刘诗水提供刘某孙的停工留薪期确认书或者停工治疗证明。2017年10月10日，白石不锈钢公司收到刘某孙提交的《员工内部调动申请表》后，决定从2017年10月份开始按照刘某孙检查出疑似患职业病之前十二个月的平均工资4303.50元/月(未扣除社保)向刘某孙发放病假工资(实际扣除社保后每月发放金额为3989.32元)。而从2017年10月26日开始，刘某孙一直以治疗需要为由向白石不锈钢公司提出请假申请，但是从未向白石不锈钢公司提供任何医疗证明。2018年5月16日，刘某孙被确诊为职业病矽肺三期，但白石不锈钢公司实际上按刘某孙患职业病前12个月的平均工资3989.32元每月向刘某孙发放2017年11月至2018年9月工资。其中，2017年11月至2018年3月的差额在2018年5月至2018年9月进行补足，期间刘某孙从来没有向白石不锈钢公司提交任何的医疗证明或者停工留薪期确认书，但白石不锈钢公司还是向刘某孙支付了上述工资，因此，一审法院认定白石不锈钢公司向刘诗龙、刘诗水支付误工费没有事实和法律依据。刘诗龙、刘诗水辩称，1、我方并未按职业病死亡予以主张，而是按职业病叁级伤残主张，因此刘某孙的死亡是否是因为职业病而死亡没有区别。另外，根据广东省高级人民法院的相关规定，类似刘某孙每月领取伤残补助金。领取伤残补助金的金额无法确定，导致伤残赔偿金与经济补偿金的差额无法计算，因此，在职业病劳动者死亡前，对伤残赔偿金差额，法院不予确认。而需要职业病劳动者死亡伤残津贴金额确定，进而伤残补偿金与伤残津贴的差额可以确定，再行诉讼。也就是说，本案刘某孙死亡只是可以确定伤残津贴的具体金额，进而可以确定残疾赔偿金的差额。我方据此提起诉讼。最后，我方没有主张刘某孙职业病死亡，因此刘某孙死亡的原因是否是职业病，与本案判决没有关系。2、关于人损赔偿和工伤保险待遇是否可以并行的问题。根据职业病防治法第58条明确规定两项赔偿可以并行主张，另外，广东省高级人民法院对此也作出了具体抵扣项目的规定。3、关于刘某孙形成职业病，白石不锈钢公司是否存在过错的问题。我方认为白石不锈钢公司未能提供符合劳动者工作的环境，导致刘某孙患职业病叁级，在认定职业病时，即已认定白石不锈钢公司存在过错。因此，一审判决认定白石不锈钢公司有过错并无不当。4、我方主张误工费是基于人身损害赔偿的项目提出，其事实上是从职业病确诊至定残前一日，这也符合最高院的关于人身损害赔偿若干问题的司法解释。终上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持。刘诗龙、刘诗水向一审法院起诉请求：一、白石不锈钢公司向刘诗龙、刘诗水支付残疾赔偿金差额547579.69元；二、白石不锈钢公司向刘诗龙、刘诗水支付误工费19374.22元；三、白石不锈钢公司向刘诗龙、刘诗水支付精神抚慰金50000元；四、本案诉讼费用由白石不锈钢公司负担。一审法院认定事实：1、2007年4月刘诗龙、刘诗水的父亲刘某孙入职白石不锈钢公司工作任沾浆工，2018年10月26日双方解除劳动合同；2、白石不锈钢公司有为刘某孙购买社保和订立劳动合同；3、2018年5月16日刘某孙被诊断为职业性矽肺叁期，且先后认定为工伤和伤残叁级；4、2019年1月30日，刘某孙经劳动仲裁获赔工伤待遇款30315.11元，其中一次性伤残补助金差额27004.99元、伤残补贴差额3310.12元、未休年休假工资1489.65元；5、2019年5月28日，刘某孙死亡。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、刘某孙是否属于因职业病死亡；2、刘某孙已获工伤保险待遇，刘诗龙、刘诗水是否有权请求人身损害赔偿；3、刘诗龙、刘诗水请求的各项赔偿金额如何认定。1、关于刘某孙死因的认定问题。刘诗龙、刘诗水认为刘某孙因职业病死亡；而白石不锈钢公司则认为与职业病无关。一审法院经审理认为，刘某孙的死亡虽然没有经有关部门作死因鉴定，但其死亡时年仅54岁，且因身患职业性矽肺叁期、双侧肺炎、双侧自发性气胸和I型呼吸衰竭，在上述尘肺病回家休养期间也常因不适治疗，很明显其自然死亡与其患病存在因果关系。白石不锈钢公司没有证据证明刘某孙死于其他意外或自杀等，故一审法院采信刘诗龙、刘诗水的主张，认定刘某孙死于矽肺疾病，也即因工死亡的事实。2、对刘某孙生前已享受工伤保险待，死后其继承人能否请求人身损害赔偿的问题。根据我国《职业病防治法》第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”和《侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，刘某孙长期在白石不锈钢公司单位作沾浆工，因白石不锈钢公司单位未能做到定期换岗和采取有效防护措施，致刘某孙患上矽肺叁期并致叁级伤残，且因此致其治疗无效死亡，故白石不锈钢公司作为用人单位应构成侵权，依法应承担全部的侵权责任。而对于因职业病可获得工伤保险待遇赔偿和民事赔偿的双重保障的原则是：人身损害赔偿项目与工伤保险待遇项目本质上相同的，已获取的工伤保险待遇项目应予扣减，已获取的工伤保险待遇高于人身损害赔偿项目数额，则对相应的人身损害赔偿项目请求不再支持，反之，则依据“填平原则”补偿差额部分。3、关于刘诗龙、刘诗水请求的各项赔偿金额的认定问题。第一，残疾赔偿金差额方面，刘诗龙、刘诗水请求按刘某孙叁级伤残的标准赔偿没有超越其权利，也不损害白石不锈钢公司的权益。经核算，刘诗龙、刘诗水请求的金额547579.69元[42066元/年(2019年城镇居民人均可支配收入)×20年×80%-97578.19元(社保支付一次性伤残补助金70573.2元+生效判决一次性伤残补助金差额27004.99元)-2732元/月(社保按月领取的伤残津贴)x9个月-3310.12元(生效判决伤残津贴差额)]符合法律规定，一审法院予以支持。第二，误工费方面，刘某孙从2018年5月16日被确诊患职业病后需持续治疗和休养，至2018年9月30日被评定伤残，同年10月26日解除劳动关系，故此，刘诗龙、刘诗水主张从2018年5月16日至同年9月29日按仲裁认定的月工资标准4242.53元计算误工费19374.22元合理，依法予以支持。第三，精神抚慰金方面，根据我国《侵权责任法》第二十二条规定，刘某孙因患职业病致残并医治无效死亡，年仅54岁，作为儿子的刘诗龙、刘诗水确实存在一定的精神痛苦，故此，结合本地实际经济水平及刘某孙伤残并死亡的事实，应酌情赔偿30000元为宜，刘诗龙、刘诗水超过该部分的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、白石不锈钢公司应于判决发生法律效力之日起十日内向刘诗龙、刘诗水赔偿残疾赔偿金差额547579.69元、误工费19374.22元、精神抚慰金30000元，合计596953.91元；二、驳回刘诗龙、刘诗水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3584.76元，减半收取1792.38元，由刘诗龙、刘诗水负担130元，白石不锈钢公司负担1662.38元。二审中，白石不锈钢公司为支持其上诉主张向本院提交了一套江门农村商业银行股份有限公司银行流水资料，用以证明2018年5月16日至2018年9月30日期间，白石不锈钢公司已经按照3989.32元/月的标准向刘某孙发放了工资。刘诗龙、刘诗水质证后认为，由于时间太久远，刘某孙的全部账号已经注销，无法核对前述银行流水的真实性。且该证据在仲裁、一审期间均未提交，不属于新证据范畴。另外，如果该份证据可以作为二审新证据采纳，在仲裁阶段的工资标准应另行结算。本院审查后认为，白石不锈钢公司二审提交的证据系对其上诉主张的事实的补强举证，并无证据突袭故意，与本案实体争议亦存在关联，且在白石不锈钢公司能够提供证据原件的情况下，刘诗龙、刘诗水并无举证推翻该份证据的真实性，故本院对该份证据予以采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明如下事实：1、江门市蓬江区人力资源和社会保障局蓬人社工认（2018）B558号《工伤认定决定书》中认定“刘某孙于2007年4月至2017年10月期间在白石不锈钢公司从事沾浆工作并解除粉尘，于2018年5月16日被江门市职业病防治所诊断为职业性矽肺叁期”。2、江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会蓬江劳人仲字[2019]0061号《仲裁裁决书》中认定刘某孙工伤前12个月的平均工资为4242.53元/月。3、2018年5月16日至2018年9月30日期间，白石不锈钢公司已经按照3989.32元/月的标准向刘某孙发放了工资。本院认为：本案为侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审仅围绕白石不锈钢公司上诉主张的有关问题进行审理。一、关于一审判决作出刘某孙死亡系因工死亡的认定结论是否妥当的问题。刘诗龙、刘诗水的父亲刘某孙与白石不锈钢公司存在劳动关系，其诊断所患矽肺三期，被认定为工伤。后刘某孙于2019年5月28日死亡。本案虽无对刘某孙因工死亡的认定，但在1963年11月19日（63）中劳薪字641号《劳动部工资局复关于职工死亡后发现患矽肺病可否按因工死亡处理的问题》、1990年5月19日劳动部保险福利司、中华全国总工会劳动工资社会保障部《关于查出患有二、三期矽肺病改按60%发退休费的精减退职职工死亡后按因工死亡待遇处理的复函》等文件中，均有对三期矽肺病死亡后可以按因工死亡待遇处理的规定。且刘诗龙、刘诗水在起诉状中亦提出了刘某孙系因职业病死亡的主张，故一审判决作出刘某孙系因工死亡的认定，并无不妥。二、关于伤残等级问题。白石不锈钢公司上诉主张本案系一般侵权纠纷，应当适用《人体损伤致残程度等级》进行伤残等级鉴定。根据司法实践，现有的《人体损伤致残程度等级》标准中没有明确规定职业性矽肺病的评残标准，故无法对刘某孙的职业病进行人身损害赔偿鉴定，无法对刘某孙职业病进行人身损害赔偿鉴定的过错不在于刘某孙或者刘诗龙、刘诗水，不足以成为白石不锈钢公司拒绝赔偿的理由，且刘某孙所患的职业病对其劳动能力、生活质量客观上均造成不可挽救的损害，刘某孙在本案诉讼产生前也已经去世。刘某孙经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，从高度重视劳动者生命健康，更好地保护处于弱势地位的劳动者合法权益角度出发，本院认为本案可以参考适用刘某孙劳动能力伤残等级来计算其伤残赔偿金。一审判决对该问题的处理并无不当，本院予以维持。三、关于白石不锈钢公司对于刘某孙职业病矽肺病伤害是否存在过错的问题。根据江门市蓬江区人力资源和社会保障局蓬人社工认（2018）B558号《工伤认定决定书》调查核实的事实，刘某孙于2007年4月至2017年10月期间在白石不锈钢公司从事沾浆工作并解除粉尘，于2018年5月16日被江门市职业病防治所诊断为职业性矽肺叁期。根据民事诉讼所应具备的“高度盖然性”证明标准，前述事实足以反映出刘某孙系在为白石不锈钢公司工作的过程中患上职业病。在白石不锈钢公司未能举证其已提供充分有效的职业病防治措施的情况下，一审判决认定刘某孙的职业病系白石不锈钢公司侵权造成，白石不锈钢公司应对刘某孙进行相应民事赔偿，并无不当，本院予以维持。四、关于误工费的问题。误工费指的是赔偿义务人向受害人支付的从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的损失。刘诗龙、刘诗水在本案中主张的是刘某孙从2018年5月16日被确诊患职业病后至2018年9月30日被江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残期间的误工费。已经生效的江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会蓬江劳人仲字[2019]0061号《仲裁裁决书》中认定刘某孙工伤前12个月的平均工资为4242.53元/月。但是根据白石不锈钢公司在本案中所提供的证据，2018年5月16日至2018年9月30日期间，白石不锈钢公司已经按照3989.32元/月的标准向刘某孙发放了工资。由于民事赔偿应以实际损失为依据，因此，本案中刘诗龙、刘诗水可获支持的误工费应为按照法定标准计算的误工费与白石不锈钢公司已经实际发放的工资之间的差额。经核算应为：（4242.53元/月÷30天×137天）-[(3989.32元/月÷30天×16天)+（3989.32元/月×3个月）+(3989.32元/月÷30天×29天)]=1422.28元。一审判决对于误工费数额认定有误，本院予以纠正。综上所述，白石不锈钢公司的上诉部分有理，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4979号民事判决；二、江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向刘诗龙、刘诗水赔偿残疾赔偿金差额547579.69元、误工费1422.28元、精神抚慰金30000元，合计579001.97元；三、驳回刘诗龙、刘诗水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3584.76元（已由刘诗龙、刘诗水预交），减半收取1792.38元，由刘诗龙、刘诗水负担110.26元，江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司负担1682.12元。刘诗龙、刘诗水多预交的一审案件受理费3474.50元，由一审法院予以退回，江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费1682.12元。二审案件受理费3584.76元（已由江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司预交），由刘诗龙、刘诗水负担220.52元，江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司负担3364.24元。江门市蓬江区白石不锈钢精铸厂有限公司多预交的二审案件受理费220.52元，由本院予以退回，刘诗龙、刘诗水应向本院补缴二审案件受理费220.52元。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年十二月八日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明