广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终919号上诉人（一审被告）：章镇炎，男，汉族，1975年5月9日出生，住广东省南澳县**********，公民身份号码440************01X。委托诉讼代理人：姚明杰，广东中大中律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广东省烟草公司南澳县公司，住所地南澳县************、302号。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：陈恺、廖曦，广东明捷律师事务所律师。上诉人章镇炎因与被上诉人广东省烟草公司南澳县公司（下称烟草公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2019）粤0523民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人章镇炎上诉请求：1、撤销一审判决，依法认定章镇炎与烟草公司之间自1993年4月17日起存在劳动关系，章镇炎继续在烟草公司工作；2、本案诉讼费用由烟草公司承担。事实与理由：一、烟草公司法定代表人在原审开庭时当庭自认粤烟专办字（1993）第23号文件后原南澳县糖烟酒公司（下称糖烟酒公司）的员工归并入烟草公司。故从1993年4月17日开始，章镇炎与烟草公司之间就已建立劳动关系。1993年4月17日，广东省烟草专卖局、中国烟草总公司广东省公司《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》第一条明确：“同意成立广东省烟草公司南澳县公司......同意原广东省南澳县糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）。”根据此文件精神，自1993年4月17日起，南澳县糖烟酒公司实际上已经并入烟草公司。烟草公司法定代表人在原审开庭时陈述：广东省烟草专卖局于1993年4月17日发给南澳县人民政府的复函【粤烟专办字（1993）第23号文】中载明糖烟酒公司的人、财、物划归烟草公司管理，财产变更至烟草公司名下，章镇炎原入职的糖烟酒公司的门市归并到烟草公司，大部分糖烟酒公司员工也归并入烟草公司。可见，烟草公司已经根据文件精神将原糖烟酒公司的门市（即财、物）及人归并入烟草公司，也即烟草公司承认从1993年4月17日开始，章镇炎与烟草公司之间实际就已建立劳动关系。章镇炎是1992年4月28日入职糖烟酒公司，在糖烟酒公司的门市担任售货员工作，1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入烟草公司时，章镇炎就已经与烟草公司建立了劳动关系。二、一审法院认定章镇炎没有向烟草公司提供劳动，烟草公司也未实际用工，据此判决章镇炎与烟草公司之间不存在劳动关系是完全错误的。章镇炎无法继续为烟草公司提供劳动的责任应由烟草公司承担。粤烟专办字（1993）第23号文件生效后，章镇炎同原一直在糖烟酒公司门市工作的同事一样并入烟草公司，转为烟草公司的员工。直至2003年后，章镇炎由于烟草公司自身原因导致被迫保留劳动关系脱离烟草公司，章镇炎多次向烟草公司要求安排工作，烟草公司一直以各种理由推脱，不予安排，但烟草公司仍保留着章镇炎的劳动人事关系，每月继续替章镇炎购买社保，并发予少额工资作为生活补贴。故1993年4月17日至2003年底，章镇炎实际是有为烟草公司提供劳动，烟草公司也实际存在用工行为。至于2004年至2017年4月26日（2017年4月27日，烟草公司将章镇炎安排至烟草公司物流配送中心上班，担任送货员，直至2019年3月30日），章镇炎虽没有实际在烟草公司工作，但章镇炎与烟草公司之间的劳动人事关系却一直仍保留着；此用工形式亦符合1990、2000年代国有企业改制，员工脱离工作岗位、保留劳动人事关系的用工特点的。至于章镇炎未能向烟草公司继续提供劳动，并非是章镇炎不愿意，而是烟草公司宁愿每年对外招聘录用他人，而不对章镇炎进行安置。三、一审法院未查明烟草公司与章镇炎签订劳动合同的事由，而是以“不排除糖烟酒公司员工的工资及社会保险费用由烟草公司代为发放及缴纳”、“不排除员工工资由烟草公司确认的可能性”进行揣测判案，明显偏袒烟草公司，违反法律规定。1、烟草公司是基于粤烟专办字（1993）第23号文件，在糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）后，才将章镇炎的劳动人事关系转移到烟草公司的，烟草公司在向南澳县人力资源和社会保障局《关于章镇炎等同志劳动关系的情况说明》一文中自认与章镇炎签订了劳动合同之事实。2、自1995年8月至2005年7月以及2017年8月至2019年3月期间，章镇炎的社保都是由烟草公司进行参保。由此可证实，烟草公司已按照粤烟专办字（1993）第23号文件精神指示，将章镇炎的劳动人事关系由糖烟酒公司划归烟草公司，章镇炎、烟草公司之间存在劳动关系。至于2005年8月至2017年7月期间，章镇炎的社保参保单位之所以会变更为糖烟酒公司，此举完全是在章镇炎被迫保留劳动关系脱离烟草公司后，烟草公司在未征得章镇炎同意，且在章镇炎完全不知情的情况下，单方、擅自所为。一审法院在判决书第18页第2行，“据烟草公司法定代表人所述，烟草公司是糖烟酒公司的上级主管部门，因此不排除糖烟酒公司员工的工资及社会保险费用由其主管单位即烟草公司代为发放及缴纳的情况”进行揣测断案，违反法律规定。3、根据章镇炎的《企业参考工资标准套改审批表》、南澳县企业技术职业人员进入职务（等级）最低工资等级线审批表、企业职工调整工资升级审批表企业意见一栏显示，单位盖章主体均为烟草公司，进一步证实章镇炎与烟草公司之间存在劳动关系。被上诉人烟草公司辩称，章镇炎与烟草公司不存在事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、糖烟酒公司是烟草公司下属公司，与烟草公司存在隶属管理关系，属于两个独立的法人主体。烟草公司根据上级主管单位作出的《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》《关于原县烟草经理部财产归属问题批复》文件的要求，负责对糖烟酒公司的人、财、物进行管理，但上述文件均未要求注销糖烟酒公司，糖烟酒公司与烟草公司分别具有法律上的独立性，均有独立的法人人格，属于两个不同的主体。由于章镇炎是糖烟酒公司职工，而糖烟酒公司划归烟草公司管理一段时间后就处于歇业状态，无实际经营，基于烟草公司与糖烟酒公司的隶属关系，烟草公司负责代为办理糖烟酒公司职工的工资或补贴的发放、社会保险费的缴交等工作。正基于上述事实，烟草公司原法定代表人在原审庭审中陈述“糖烟酒公司的人、财、物划归烟草公司管理”、“糖烟酒公司及下属公司归由烟草公司管理”并无不当，一审法院对于该事实认定清楚。故章镇炎提出“烟草公司法定代表人在原审开庭时当庭自认粤烟专办字（1993）第23号文件后糖烟酒公司的员工归并入烟草公司。故从1993年4月17日开始，章镇炎与烟草公司之间就已建立劳动关系”的主张与事实不符。二、一审法院关于章镇炎与烟草公司之间不存在劳动关系的认定，属认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、国务院原劳动和社会保障部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，章镇炎自始至终均未向烟草公司提供过劳动，且章镇炎也未举证证明其曾向烟草公司提供过劳动，故章镇炎与烟草公司之间不存在事实劳动关系。三、一审法院认定章镇炎在烟草公司物流配送中心工作的工作关系属借用性质、章镇炎仍为糖烟酒公司的职工，认定事实清楚，适用法律正确。章镇炎此前已是糖烟酒公司的职工，自烟草公司接手管理糖烟酒公司后，章镇炎并未向烟草公司提供过劳动，双方未发生事实劳动关系。根据相关法律规定，章镇炎仍为糖烟酒公司职工。基于上述情况，烟草公司才会在2017年4月27日明确决定将身为糖烟酒公司职工的章镇炎借用至烟草公司物流配送中心工作，并按照借用工标准给予工资待遇。四、烟草公司系基于为糖烟酒公司的上级主管单位处理糖烟酒公司与章镇炎的相关事务，烟草公司不是章镇炎的用人单位。糖烟酒公司划归烟草公司管理后，烟草公司和糖烟酒公司仍属于两个独立的法人主体。1、关于烟草公司于1998年7月1日与章镇炎签订的劳动合同问题。1998年期间，原南澳县劳动局到烟草公司检查工作，并通知原汕头市劳动局要来南澳县政企单位检查职工劳动合同签订情况，要求烟草公司必须完善对所有职工（包括属下公司职工）的劳动合同签订手续。当时无论是糖烟酒公司还是金叶大酒店、南澳县烟草劳动服务公司等下属公司，都已处于歇业或者半歇业的状态，上述下属公司的印章处于无人管理的状态，基于当时烟草公司与糖烟酒公司的隶属关系，为了及时完善劳动合同签订手续，故所有的劳动合同（包括属下公司职工）均加盖烟草公司的印章。2、糖烟酒公司于1994年歇业后，烟草公司作为糖烟酒公司的上级主管单位，代为对糖烟酒公司的待岗员工即是章镇炎办理补贴发放及社会保险缴纳等事项。也正是这种隶属关系，烟草公司才会在糖烟酒公司歇业后使用烟草公司印章在糖烟酒公司的相关文件、合同中予以盖章。同时，由于烟草公司与南澳县烟草专卖局合署办公，二者实行“两块牌子、一套人马”的管理体制，糖烟酒公司即是划归两者管理，故“南澳县烟草专卖局”作为上级主管单位在相关审批表的主管部门一栏中加盖的印章予以审核，恰恰是证明烟草公司系基于糖烟酒公司的上级主管单位在糖烟酒公司的相关审批文件、合同中予以盖章。烟草公司于2019年11月26日向一审法院起诉请求：1、撤销南澳县劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]07号仲裁裁决书；2、认定烟草公司与章镇炎之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1992年4月28日，章镇炎（乙方）与糖烟酒公司（甲方）签订一份《南澳县临时工劳动合同书》，约定糖烟酒公司同意雇用章镇炎为临时工，合同期限自1992年4月28日起至1993年3月28日止。1992年10月31日，章镇炎与糖烟酒公司签订一份南劳裁鉴NO.003156《合同制工人劳动合同书》，约定章镇炎成为糖烟酒公司的合同制工人，合同期限为三年，从1992年10月31日起至1995年9月30日止。双方还对其他事项作了约定。1993年4月17日，广东省烟草专卖局、中国烟草总公司广东省公司联合发出粤烟专办字（1993）第23号《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》，载明同意成立“广东省烟草公司南澳县公司”（县正局级建制），隶属县财贸委员会管理，同时撤销“广东省烟草公司南澳县经理部”；县公司与县烟草专卖局合署办公，实行两块牌子、一套班子的管理体制；同意原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）；烟草专卖局局长兼任公司经理等内容。1994年11月29日，南澳县人民政府财贸办公室向县烟草专卖局（烟草公司）发出《关于原县烟草经理部财产归属问题的批复》，载明同意原县烟草经理部，县糖烟酒公司的一切财产划归县烟草专卖局（公司），财产所有权归县烟草专卖局（公司）所有。1998年7月1日，烟草公司（用人单位，甲方）与章镇炎（劳动者，乙方）签订了编号为NO.148541的《汕头市劳动合同书》，约定合同期限从1998年7月1日起至2003年12月31日止；甲方招（聘）用乙方从事工作；甲方执行劳动法的工时制度；乙方享受国家规定的节假日和法律、法规规定的其他法定休假日；乙方的工资报酬，按有关规定和单位实际执行；双方还对劳动保护和劳动条件、保险福利待遇、解除劳动合同的条件等其他事项作了约定。上述《汕头市劳动合同书》于2003年7月3日由南澳县劳动和社会保障局进行鉴证。《汕头市劳动合同书》期满后，烟草公司与章镇炎没有续签劳动合同。从1995年1月起至2005年7月止，章镇炎的社会保险参保单位均是烟草公司。2005年8月起，章镇炎的社会保险参保单位变更为糖烟酒公司。2017年4月28日，南澳县烟草专卖局发出一份南烟专办通[2017]13号通知，载明“经局（公司）局长经理会议讨论研究决定：同意从糖烟酒公司借用章镇炎同志到营销部（物流配送中心）工作，从5月份起按借用工工资标准发放岗位工资、效益工资，并扣取考核挂钩工资每月600元”。嗣后，章镇炎到烟草公司的物流配送中心上班至2019年3月。烟草公司从2017年8月起为章镇炎缴纳社会保险费用至2019年3月，此后章镇炎的社会保险费用改由糖烟酒公司缴交。2019年9月30日，南澳县劳动人事争议仲裁委员会就章镇炎申请仲裁确认其为隶属烟草公司的合同制工人身份一事，作出南劳人仲案字[2019]07号仲裁裁决书，确认章镇炎与烟草专卖局（公司）物流配送中心于2017年4月至2019年3月存在事实劳动关系。嗣后，烟草公司因不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。另查明，烟草公司的社会保险单位编码为A0-000300，糖烟酒公司的社会保险单位编码为A0-000520。再查明，糖烟酒公司于2019年8月注销。一审法院认为，本案是烟草公司与章镇炎就双方之间劳动关系存在与否而发生的争议，故应定性为确认劳动关系纠纷。根据查明的事实，章镇炎此前系糖烟酒公司员工，1993年4月17日广东省烟草专卖局、中国烟草总公司广东省公司作出粤烟专办字（1993）第23号《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》，同意成立“广东省烟草公司南澳县公司”（县正局级建制），县公司与县烟草专卖局合署办公，实行两块牌子、一套班子的管理体制，同意原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司），烟草专卖局局长兼任公司经理。上述文件出台后，当时糖烟酒公司并未注销，仍作为企业存在，烟草公司与章镇炎也未在1993年4月签订劳动合同，而是直至1998年7月1日才签订了编号为NO.148541《汕头市劳动合同书》。涉案《汕头市劳动合同书》于2003年12月31日到期后，烟草公司与章镇炎没有续签劳动合同。章镇炎提出由于烟草公司的原因，导致章镇炎被迫保留劳动关系脱离烟草公司，与烟草公司形成事实上的劳动关系，但章镇炎也没有提供相应证据予以证实，故一审法院不予采信。其次，虽然烟草公司于涉案劳动合同到期后，仍为章镇炎缴纳社会保险费用至2005年7月，但烟草公司与广东省南澳县烟草专卖局是实行两块牌子、一套班子管理体制的单位，从粤烟专办字（1993）第23号《关于同意南澳县成立烟草公司的复函》的内容反映，糖烟酒公司的人、财、物划归烟草公司及广东省南澳县烟草专卖局，且据烟草公司之法定代表人当庭所述，烟草公司是糖烟酒公司的上级主管部门，因此不排除糖烟酒公司员工的工资及社会保险费用由其主管单位即烟草公司代为发放及缴纳的情况。而2005年8月起，章镇炎的社会保险费用改由糖烟酒公司缴纳，也印证了这一事实。再者，本案《企业参考工资标准套改审批表》、《南澳县企业技术职业人员进入职务（等级）最低工资等级线审批表》、《企业职工调整工资升级审批表》中单位/企业意见一栏虽为烟草公司盖章，但糖烟酒公司在经营管理上受烟草公司的领导，不排除其员工工资由烟草公司确认的可能性，烟草公司在上述审批表上盖章，不能证明烟草公司与章镇炎就此建立了劳动关系。此外，烟草公司为满足自身用工需求，发出南烟专办通[2017]13号通知，向糖烟酒公司借用章镇炎到烟草公司营销部（物流配送中心）工作，在该份通知中也明确载明烟草公司按借用工工资标准发放岗位工资、效益工资。糖烟酒公司是受烟草公司管理的企业，在经营管理上，受烟草公司的领导，故烟草公司从糖烟酒公司借用章镇炎到其营销部（物流配送中心）工作具有合理性，不能由此证明烟草公司与章镇炎之间存在劳动关系。章镇炎于2017年5月起被借用至烟草公司营销部（物流配送中心）工作，其工作关系属借用性质，章镇炎仍为糖烟酒公司的员工，其与烟草公司的工作关系并不等同于劳动关系，南澳县劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]07号仲裁裁决，裁决章镇炎与烟草公司物流配送中心于2017年4月至2019年3月存在事实劳动关系，与本案已审理查明事实不符，一审法院不予采纳。关于烟草公司向一审法院申请放弃其主张的第一项诉讼请求即“请求撤销南澳县劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]07号仲裁裁决书”之问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，烟草公司的上述申请，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：广东省烟草公司南澳县公司与章镇炎之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由章镇炎负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系确认劳动关系纠纷案件，二审争议焦点为上诉人与被上诉人之间自1993年4月17日起是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，认定劳动关系是否存在，不仅审查其是否具有书面劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，包括当事人主体资格是否适格、是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。本案中，上诉人于1992年4月28日与糖烟酒公司签订劳动合同，为糖烟酒公司的临时工，双方建立劳动关系。之后，上诉人与糖烟酒公司续签劳动合同，合同期至1995年9月30日止。期间，1993年4月17日，根据广东省烟草专卖局和中国烟草总公司广东省公司的联合发文，同意成立“广东省烟草公司南澳县公司”，隶属南澳县财贸委员会管理，同时撤销“广东省烟草公司南澳经理部”。烟草公司与南澳县烟草专卖局合署办公，实行两块招牌，一套人马的管理体制，原糖烟酒公司的人、财、物划归县烟草专卖局（公司）。之后糖烟酒公司没有注销，仍作为烟草公司下属企业存在。虽然上诉人与被上诉人于1998年7月1日签订了劳动合同，但该劳动合同于2003年12月31日到期后，双方没有续签劳动合同，且上诉人从1993年4月17日至2017年4月一直没有在被上诉人处工作，亦无证据证明上诉人向被上诉人提供劳动，双方之间不具有确立劳动关系的财产属性和人身属性。2017年5月至2019年3月，被上诉人为满足自身用工需求，发出南烟专办通[2017]13号通知，向糖烟酒公司借用上诉人到烟草公司营销部（物流配送中心）工作，在该通知中也明确载明上诉人按借用工工资标准发放岗位工资、效益工资，并不能证明上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系。因此，上诉人上诉请求确认其与被上诉人之间自1993年4月17日起存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人上诉提出1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司时，上诉人就已经与被上诉人建立了劳动关系的问题；经查，1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司时，糖烟酒公司并未注销，其主体资格仍然存在，且上诉人亦没有证据证实其与糖烟酒公司变更了劳动关系，故该主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人上诉提出被上诉人在其工资套改、变动审批表上盖章足以证明双方就此建立劳动关系的问题；经查，1993年4月17日糖烟酒公司的人、财、物并入被上诉人公司，糖烟酒公司的财产归被上诉人所有，故被上诉人在上诉人的工资套改、变动审批表上盖章的行为应视为其为属下公司员工的工资调整情况进行审核确认，并不能作为确认劳动关系的依据，故该主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章镇炎负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  林艺枝审判员  陈勇蓬二〇二〇年十二月十四日书记员  林欣欣