湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终311号上诉人（原审被告）:肖玉兵，男，1968年9月10日出生，汉族，个体工商户，户籍地址湖北省荆门市，现居住地荆门市。委托诉讼代理人:吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:丁家华，男，1957年1月11日出生，汉族，户籍地址湖北省荆门市，现居住地湖北省京山市。委托诉讼代理人:付九龙，湖北玖宁律师事务所律师。原审第三人:湖北永和泰新型建材科技有限公司，住所地湖北省天门市佛子山镇雷畈村**，统一社会信用代码91429006MA4926G28G。法定代表人:隆应军。原审第三人:隆应军，男，1968年4月5日出生，汉族，住湖北省天门市。上诉人肖玉兵因与被上诉人丁家华、原审第三人湖北永和泰新型建材科技有限公司（以下简称永和泰公司）、隆应军买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，因新冠疫情防控需要暂停审限。后本院依法组成合议庭，并传票通知各方于2020年6月22日对本案进行开庭审理。2020年6月22日，原审第三人永和泰公司、隆应军未到庭。本院与隆应军电话联系，其称其核酸检测呈阳性，不能参加庭审，且明确表示不要求本院重新安排开庭，即便安排其也不参加庭审。鉴于此，经征得其他当事人同意，二审采用询问方式进行审理。上诉人肖玉兵及其委托诉讼代理人吕海涛，被上诉人丁家华及其委托诉讼代理人付九龙，到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。肖玉兵上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或者依法改判驳回丁家华的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由丁家华承担。事实和理由：一、一审程序违法。丁家华在一审两次庭审后增加请求“解除丁家华与肖玉兵之间的《转让协议》”，一审法院予以准许，剥夺了肖玉兵的辩论权。同时其未在举证期限届满前增加诉讼请求，其增加的诉讼请求不应被受理和审理。二、一审认定事实错误，肖玉兵与丁家华之间不存在真实的买卖合同关系，丁家华从未向肖玉兵支付任何款项。1、一审对证据的分析认证错误。肖玉兵提交的与隆应军、丁家华的短信、微信聊天记录足以证明肖玉兵是与隆应军进行买卖合同的商谈，一审法院未予查验核实，仅以丁家华有异议即不予采信，理由不能令人信服。2、一审认定事实错误。（1）一审认定丁家华通过案外人付款53万元错误。丁家华从未告知通过案外人向肖玉兵支付转让费，直到第一次开庭肖玉兵才得知由杨杏丽代付50万元、原审第三人永和泰公司代付3万元。杨杏丽是永和泰公司的股东，故应当认定是永和泰公司支付的定金。（2）本案买卖合同的买受人系永和泰公司，无论是前期的洽谈，还是支付订金，均是在肖玉兵与永和泰公司之间进行，丁家华应系永和泰公司的代理人和此次交易的中间人，不是合同主体。（3）丁家华未支付《转让协议》项下的任何款项，而永和泰公司支付的50万元与丁家华无关。（4）肖玉兵与丁家华签订的《转让协议》并未得到实际履行。除了丁家华未支付任何费用，肖玉兵也未向丁家华交付标的物，丁家华亦未“进场接管”协议约定的拟转让的石灰厂。3、一审遗漏重要事实，导致认定事实错误。（1）肖玉兵于2018年11月25日向丁家华转账16万元，根据该行为结合永和泰公司前后两次转款恰恰说明永和泰公司是真正的买受人。永和泰公司第一次转款50万元是在2018年11月19日，而肖玉兵向丁家华转款16万元发生在收到永和泰公司订金6天以后，如果丁家华系买受人，既然已经退款17.3万元，就不会在2019年4月29日再次通过永和泰公司支付3万元订金。这同时说明，永和泰公司当时根本不知道肖玉兵已经向丁家华转款16万元，否则永和泰公司不会继续向肖玉兵转款。（2）一审法院对肖玉兵向丁家华陆续转账17.3万元的款项定性错误，该款并非退还其合同履约金，而是丁家华以借款名义向肖玉兵索要的好处费。三、根据现有证据和相关案件细节，丁家华应当是案涉交易中永和泰公司的代理人及双方的中间人，并非买受人。1、《转让协议》并非约定价款，而是约定“价格内定”。价格条款是合同的核心条款，《转让协议》未约定价款，明显该协议非真实交易的依据。2、双方签订《转让协议》的真正目的是丁家华未了防止隆应军在案涉石灰厂转让洽谈过程中避开丁家华而直接与肖玉兵交易，导致其代理费或者居间费落空，肖玉兵为配合丁家华与其签订合同，用以丁家华应对和牵制隆应军。首先，该协议签订后，丁家华可以持协议向隆应军表明，转让标的真实存在，其享有案涉石灰厂的购买权，隆应军无法直接与肖玉兵交易；其次，约定“价格内定”又给了丁家华作为代理人和中间人的更大的活动空间，便于促成交易和后期丁家华获取更大的利益。3、两次付款均由永和泰公司支付足以说明永和泰公司是真正的买受人。丁家华非永和泰公司员工，不存在代付的基础。综上，一审法院认定事实错误，实体处理不公，请求二审法院依法改判。丁家华答辩称，一、一审程序没有违法。本案一审中丁家华提出增加解除合同的诉求，不违反法律规定，也不违反法律程序。本案一审多次开庭，且肖玉兵也进行了反诉，在审理中又追加了第三人。虽然在第一次开庭后增加了解除合同的诉讼请求，但这不是一审辩论的终结。另外丁家华要求解除买卖合同是基于要求返还预付款，隐含了此合同无法履行，只不过是在法律逻辑上更加明确了诉讼请求。所以一审诉讼程序没有错误。二、不存在认定事实错误。肖玉兵认为与丁家华之间不存在真实的买卖关系，肖玉兵收到石料款是不可否认的事实，那么其就有返还义务。关于本案中谁是买受人的问题，肖玉兵一直认为付款方不是丁家华，丁家华就不是买受人，这在逻辑上是错误的。一审中永和泰公司法定代表人隆应军和实际付款人杨杏丽都说明此款是丁家华购买石料厂的款项，所以本案的买受人应当是丁家华。肖玉兵在无法履行买卖合同时，有义务返还预付款。丁家华向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖玉兵返还合同履约金357000元，并按中国人民银行同期贷款利率的两倍承担，自2018年11月19日起至还清时止的利息。2.诉讼费由肖玉兵承担。庭审期间，丁家华提出增加一项诉讼请求:请求解除丁家华与肖玉兵之间的《转让协议》。一审法院认定：2018年11月17日，甲方肖玉兵与乙方丁家华签订《转让协议》，双方约定将荆门市五三玉明石灰厂(园艺大石山第四石料厂)一次性转卖给丁家华(价格内定)，《转让协议》中关于价款交付的内容如下:“合同签订之日，乙方一次性给付甲方合同履约金100万元，甲方采矿证年检回来后，乙方在三个工作日内付给甲方300万元，余下账款在乙方进厂接管后28个工作日内分二次付清”。2018年11月19日，丁家华通过案外人杨杏丽向肖玉兵转款50万元，另在2019年4月29日，丁家华通过第三人永和泰公司的银行账户向肖玉兵转账3万元。后肖玉兵陆续向丁家华转账共计17.3万元。另查明，2019年5月左右，肖玉兵将荆门市五三玉明石灰厂(园艺大石山第四石料厂)出卖给案外人。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.丁家华与肖玉兵之间的《转让协议》是否应予解除。2.丁家华给付肖玉兵的合同履约金53万元，肖玉兵是否应返还给丁家华。3.丁家华主张的利息损失是否应予支持。关于焦点问题一。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，根据本案的实际情况，荆门市五三玉明石灰厂已出卖给案外人，丁家华签订《转让协议》的合同目的已不能实现。故丁家华要求解除与肖玉兵之间的《转让协议》的诉讼请求，予以支持。关于焦点问题二。丁家华与肖玉兵在《转让协议》中约定“合同签订之日，乙方一次性给付甲方合同履约金100万元”,交纳合同履约金的目的是保障《转让协议》的实际履行。因《转让协议》应予解除，肖玉兵已无继续占用合同履约金的法律依据,肖玉兵应向丁家华返还合同履约金53万元。因肖玉兵已返还丁家华173000元，故对于丁家华要求肖玉兵返还合同履约金357000元的诉讼请求，予以支持。肖玉兵对其辩称“永和泰公司承诺将已付的53万元作为补偿肖玉兵停产的违约金，不再予以返还”的主张，未举证证实，其应承担举证不能的后果，对该主张，不予采信。关于焦点问题三。肖玉兵未返还的合同履约金,造成了丁家华的利息损失,丁家华有权要求肖玉兵支付资金占用期间的利息。丁家华要求利息按照中国人民银行同期贷款利率的两倍标准，自2018年11月19日起计算至还清时止，缺乏合同依据。结合本案案情，综合考虑，利息应从起诉之日起算为宜。肖玉兵应以357000元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向丁家华支付利息，自2019年8月22日起至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条,第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、解除丁家华与肖玉兵之间签订的《转让协议》。二、肖玉兵于判决生效之日起十日内返还丁家华合同履约金357000元及利息(以357000元为基数，自2019年8月22日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。三、驳回丁家华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6655元，由肖玉兵负担。二审中，肖玉兵补充提交如下证据：证据1、2019年4月25日肖玉兵与丁家华之间发送的短信，证明真正的买受人是永和泰公司。证据2、证人曾某出庭作证的证言，证明实际买受人是永和泰公司。经质证，丁家华对证据1的真实性有异议，其认为短信页面只记载“丁”，没有完整的姓名，不能证明是丁家华与肖玉兵的短信往来记录，该证据的内容也与本案无关。对证据2，其认为证人证言只能证明隆应军和肖玉兵在曾某的餐馆吃了饭，不能证明实际买受人是永和泰公司。另外，肖玉兵在二审申请证人出庭作证，证人所作证言不能作为定案依据，可以做调解依据。经审核，证据1不能显示与肖玉兵互发短信的人的全名，且没有在同一天互发的信息，信息的内容也不能反映是在协商订立合同，对其证明目的不能予以采信。证据2曾某的证言，曾某称其未全程参与肖玉兵与隆应军的谈话过程，对二人是否签订合同不知晓，对二人商谈的合同价款、地点、内容也不清楚，因此曾某的证言仅可证明隆应军与肖玉兵在其餐馆协商过买卖石料厂的事宜。肖玉兵对一审法院认定“2018年11月19日，丁家华通过案外人杨杏丽向肖玉兵转款50万元，另在2019年4月29日，丁家华通过第三人永和泰公司的银行账户向肖玉兵转账3万元”有异议，其认为上述转款是永和泰公司在履行合同义务，而非丁家华指示他人代付款。对此，经审查，丁家华一审虽然针对上述转账提交杨杏丽、永和泰公司出具的书面证明，同时杨杏丽、隆应军亦分别向一审法院表示其认可系代丁家华付款，但因该二人系事后认可代丁家华付款，而非于转账时即作出此项说明，故一审法院认定转账时即为代付款，与事实不符，二审应予纠正。二审查明，2018年11月19日，案外人杨杏丽向肖玉兵转账50万元。2018年11月25日，肖玉兵向丁家华转账16万元。2019年4月29日，永和泰公司向肖玉兵转账3万元。2019年5月6日，肖玉兵向丁家华转账1000元；2019年6月12日，肖玉兵向丁家华转账1万元；2019年7月10日，肖玉兵向丁家华转账2000元。2019年8月15日，永和泰公司出具证明称其于2019年4月29日为丁家华转账3万元给肖玉兵，此款为丁家华所有。同日杨杏丽亦出具证明称于2019年11月19日为丁家华转账50万元给肖玉兵，此款为丁家华所有。2019年9月26日，隆应军至一审法院表示永和泰公司出具的证明属实，同时永和泰公司出具承诺书，承诺永和泰公司向肖玉兵转账的53万元（包括永和泰公司转账3万元和公司股东杨杏丽转账50万元）由丁家华主张权利，永和泰公司不再向肖玉兵主张权利，一审法院将承诺书告知肖玉兵。2019年11月15日，杨杏丽亦至一审法院表示以其名义出具的证明属实，50万元属丁家华所有，其不会向肖玉兵主张权利。其他事实与一审查明的一致。本院认为，二审双方争议：1、一审两次庭审后一审法院准许丁家华增加解除合同的诉讼请求，是否程序违法；2、案涉买卖合同的买受人应认定为何人。（1）程序问题经查阅一审卷宗，一审法院起初适用简易程序，于2019年9月25日开庭审理本案，后转为普通程序，于2019年11月25日再次开庭审理。此次庭审后，因丁家华增加请求“解除转让协议”，一审法院于2019年12月31日对肖玉兵进行询问，征求其对解除转让协议的意见。肖玉兵表示该请求是两次庭审后丁家华才提出来的，要求一审法院不予处理。一审法院遂向双方发送传票，通知于2020年1月8日开庭，肖玉兵未到庭参加诉讼。关于增加诉讼请求的期限，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”依据该条，法庭辩论结束前，原告可增加诉讼请求。同时民事诉讼法解释第五百五十二条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。据此，对于原告增加诉讼请求的期限，应以民事诉讼法解释第二百三十二条的规定为依据。本案中，丁家华起诉时的第一项诉讼请求包括判令肖玉兵返还合同履约金357000元。返还财产请求之成立需具备的前提有多种，合同解除系属其一。丁家华起诉时称肖玉兵将案涉采石场出售给他人，合同不能继续履行，因此请求肖玉兵返还已付款。其对诉讼理由的陈述表明，返还请求的提出应是基于合同解除。从权利生成的逻辑顺序来讲，合同解除应为在先审理的对象。由此，解除合同的请求虽然在两次庭审后才提出，但其为判断丁家华之返还请求是否成立所必需，故丁家华请求解除合同并非实质意义上的新增请求。其次，民事诉讼法及司法解释并未限定庭审的次数，针对丁家华请求解除合同，一审法院相应安排庭审，依据法律规定审查，也难谓一审法院对解除合同进行审理，构成程序违法。（二）合同相对人丁家华主张其系案涉买卖合同的买受人，并提出2018年11月17日的《转让协议》可予以证明。肖玉兵不予认可，其认为永和泰公司是案涉买卖合同的买受人，并提出其提交的隆应军与肖玉兵及丁家华与肖玉兵的短信聊天记录、丁家华与肖玉兵的微信聊天记录、永和泰公司的工商登记信息、杨杏丽转账50万元、永和泰公司转账3万元的转账凭证及曾某的证言，均可证明。《中华人民共和国民法总则》第一百三十条规定，民事法律行为基于双方的意思表示一致成立。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”基于上述规定，对于买卖合同需要双方就标的物所有权的转移及价款的支付达成一致意见，标的物及价款显然系买卖合同的要素，如欠缺将导致合同不成立。本案中，丁家华与肖玉兵于2018年11月17日签订的《转让协议》对转让价款未作明确约定。同时双方虽然约定“合同签订之日，乙方一次性付给甲方合同履约金100万元，甲方采矿证年检回来后，乙方在三个工作日内付给甲方300万元”，事实上丁家华也未按照上述约定付款，而是由杨杏丽于2018年11月19日向肖玉兵转账50万元，永和泰公司于2019年4月19日向肖玉兵转账3万元。上述事实表明，丁家华与肖玉兵签订转让协议并非是要直接成立买卖合同关系。鉴于1、案涉53万元款项分别由杨杏丽、永和泰公司支付，且杨杏丽转账50万元后，肖玉兵即向丁家华本人转账16万元。后永和泰公司再次转账3万元，肖玉兵又陆续向丁家华转账合计13000元。丁家华主张上述173000元是对方返还预付款，如肖玉兵向丁家华转账16万元系返还预付款，则永和泰公司没有理由再行转账3万元。丁家华进一步解释称当时存在竞价，竞价过程中退款汇款很正常，但其针对该解释未举证证明，因此对其陈述的原因不能予以认定。从上述转账的过程来看，肖玉兵所述款项实际由永和泰公司支付，故在每次永和泰公司付款后，丁家华均以借款名义向肖玉兵索取款项应属实。2、肖玉兵一审提交的短信聊天记录显示，肖玉兵曾向“隆总”提供银行卡号，之后永和泰公司即向肖玉兵汇款3万元，该事实可印证与肖玉兵短信联系的“隆总”应系隆应军。二人间的短信往来内容显示肖玉兵向隆应军介绍了拟转让的矿山情况及价格，二人就买卖案涉石料厂进行过商谈。同时二审证人曾某出庭也陈述隆应军与肖玉兵曾在其饭店协商过购买案涉石料厂的事宜。上述事实可印证在丁家华与肖玉兵签订转让协议后，事实上隆应军与肖玉兵就买卖的价款进行进一步的协商。3、肖玉兵与丁家华之间的短信及微信聊天记录显示，丁家华应是肖玉兵与隆应军间的中间人，丁家华并非为本人购买案涉石料厂与肖玉兵联系，而是为促成隆应军与肖玉兵之间达成买卖协议。因此本案尚不能认定丁家华与肖玉兵之间成立买卖合同关系。虽然协议内容由隆应军与肖玉兵商谈，但考虑隆应军系永和泰公司法定代表人，肖玉兵收到的53万元非由隆应军个人支付，因此宜认定系永和泰公司欲与肖玉兵订立买卖石料厂的协议。最终双方未就买卖石料厂达成一致意见，也即买卖合同未成立，此情形下，永和泰公司预付的53万元肖玉兵应予以退还。本案一审时，永和泰公司曾出具承诺书，表示案涉53万元的权利全部由丁家华行使，其不向肖玉兵主张权利。一审法院亦将该承诺书告知肖玉兵。合同法第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。依据上述法律规定，应可认定永和泰公司已将权利转让给丁家华，且肖玉兵已收悉该通知。据此，丁家华有权请求肖玉兵向其返还预付款。又因，对于肖玉兵向丁家华转账的173000元，肖玉兵同意作为已返还的预付款，因此，肖玉兵还应返还357000元。综上，原判认定事实不全，适用法律错误。参照《中华人民共和国合同法》第五十八条，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1909号民事判决第二项；二、撤销湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1909号民事判决第一项、第三项；三、驳回丁家华的其他诉讼请求。如果未按本判决第二项指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6655元，二审案件受理费6655元，均由肖玉兵负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年十二月十七日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷