贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1858号上诉人（原审被告）：孔凡卫，男，1974年12月19日生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：魏儒林，执业证号:32409011100103。上诉人（原审被告）：赵波，男，1989年07月10日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：马云峰，系北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201710502243。被上诉人（原审原告）：蒋先芬，女，1974年05月19日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：冯冰白，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200410268605。委托诉讼代理人：杨瑞丰，系北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师，证号：230120411213。上诉人孔凡卫、赵波因与被上诉人蒋先芬建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孔凡卫上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人蒋先芬的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人蒋先芬承担。事实及理由：一、本案事实：上诉人与被上诉人蒋先芬的原夫杨汉民和刘飞的丈夫吴斌同是“水城县蟠龙镇烟仓至河头上公路硬化工程”的合伙人。2016年7月9日，上诉人与杨汉民、吴斌和案外人冯明正四人自愿签定合伙协议约定，共同出资、共担风险并共同操作上列项目的具体工作。“合伙协议”签订以后，四人各自履行了“合伙协议”中的部分义务。至2016年10月21日，杨汉民认为该工程无利润可赚，同时也为了隐瞒其是党政干部参与经营性活动的真相，让蒋先芬在案外人刘经态事先打印好的格式文本“股份转让合同”书上签字，于是便产生了上诉人与被上诉人蒋先芬的“股份转让合同”，由“股份转让合同”杜撰出了上诉人与赵波向被上诉人蒋先芬签字的“欠条”。二、一审判决具有下列瑕疵。1.没有辨析“股份转让合同”的形式要件和实质要件，仅凭当事人的签字就认定了该“股份转让合同”合法成立有效，并且成为审理本案事实的依据。二、没有厘清“欠条”的形成过程，没有查清上诉人与被上诉人蒋先芬债权债务产生的基础事实及是否存在“债”的实际交付，仅凭“欠条”就认定上诉人与被上诉人的“债”实际成立。三、一审判令上诉人支付被上诉人蒋先芬利息162520元无法律规定和事实依据。“股份转让合同”的股金不是被上诉人蒋先芬投入，利息依附于股金，理所当然地不能成为被上诉人蒋先芬主张债权的理由和依据。综上，一审判决在主观上脱离客观事实，从而导致判决结果与客观事实产生极大的偏差，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。蒋先芬、赵波针对孔凡卫的上诉未向本院提交答辩状。赵波上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回蒋先芬的诉讼请求，或者改判赵波不承担偿还责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人蒋先芬承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定蒋先芬委托其丈夫杨汉民与孔凡卫、冯明正、吴斌签订合伙协议，与孔凡卫等合伙建设工程，认定事实错误。在一审的审理过程中，孔凡卫明确陈述与蒋先芬没有经济往来，其不是建设工程的合伙人，蒋先芬也没有提供证据证明其系案涉工程项目的合伙人。赵波、孔凡卫提供的《合伙协议》、孔凡卫银行账户明细，蒋先芬提供的贵州银行付款凭证等证据足以证明案涉工程项目的合伙人是杨汉民与孔凡卫等人。一审法院置以上证据不顾，采信蒋先芬是工程合伙人的陈述，导致合伙人身份认定事实错误。另外，关于蒋先芬是否授权杨汉民签订《合伙协议》的问题。如蒋先芬授权杨汉民签订协议属实，按照法律规定，杨汉民只能以代理人身份签订合伙协议，不能以合伙人的身份签订《合伙协议》，但《合伙协议》上明确载明杨汉民是合伙人。而且《合伙协议》履行过程中是杨汉民、刘经态从其银行账户转账到孔凡卫银行账户支付工程投资款，因此杨汉民非代理人身份，而是合伙人身份。同时，被上诉人蒋先芬在一审中提供的授权委托书是虚假的，因为授权委托书上的时间是2016年6月1日，而孔凡卫是在2016年6月16日才签订劳务承包协议，2016年7月9日与杨汉民、吴斌签订《合伙协议》。从合伙协议签订前后，都是杨汉民、吴斌与孔凡卫履行合伙人义务，杨汉民从来没有向孔凡卫提到蒋先芬是合伙人。二审期间，上诉人将申请对授权委托书进行鉴定。2、一审法院认定孔凡卫、赵波与蒋先芬成立债权债务关系，认定事实错误。本案中，因蟠龙镇建制村烟仓至河头××硬化路工程，孔凡卫、冯明正、吴斌、杨汉民协商一致签订《合伙协议》，四人按照合伙协议的约定履行出资义务及分享收益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，建设工程应取得建筑施工企业资质，孔凡卫、吴斌、杨汉民等人没有建筑施工企业资质，《合伙协议》、《股份转让合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。孔凡卫与杨汉民因合同无效形成债权债务关系，应由孔凡卫返还杨汉民、刘经态的投资款。一审法院将欠条作为认定孔凡卫与蒋先芬存在债权、债务关系的依据，认定事实错误。3、一审认定赵波在欠条上欠款人处签名的行为属于债务加入，认定事实错误。本案中，赵波在欠条上签名的行为并非是愿意签字，因为，刘经态和赵波因为欠条的事情发生争吵，吴斌向赵波明确承诺不要求赵波承担经济责任，同时为了工地的正常运转，上诉人赵波才在欠款人处签名。另外，在签订欠条的过程中，蒋先芬、杨汉民都没有在现场，孔凡卫也没有与杨汉民、蒋先芬就投资款问题进行对账结算，欠条上所反映的欠款数额不能客观反映孔凡卫、杨汉民、刘经态的合伙出资情况。欠条在未经结算且违背当事人的意愿情况下出具，应为无效行为，赵波在欠条上的签名行为更不能认定为债务加入。二、一审法院未对欠款的具体数额进行审查，显然不当。被上诉人蒋先芬在民事起诉状中陈述：“原告将欠款贰拾陆万玖仟元整汇入被告账户，欠款期限届满后，被告仅向原告归还欠款本金叁万元......”。上述陈述与被上诉人蒋先芬提供的证据不能相互印证，而且，其提供的付兴祥出具的收条也是虚假的（经向付兴祥核实，付兴祥没有收到蒋先芬支付19000元的工资），对此，被上诉人蒋先芬应承担举证不能和提供虚假证据的法律责任。从证据及孔凡卫认可的事实来计算，孔凡卫已返回杨汉民161000元工程投资款，孔凡卫还应向杨汉民返还的欠款数额应为169000元（330000元-161000元＝169000元）。三、《股份转让合同》应为无效合同。首先，蒋先芬非案涉工程项目的合伙人，其无权对工程项目合伙人的股份份额转让。如前所述，案涉工程项目的合伙人为孔凡卫、冯明正、吴斌、杨汉民，即只有杨汉民本人才能将其股份进行转让，蒋先芬将杨汉民的股份转让，为无权处分。其次，杨汉民、吴斌都是盘州政府工作人员，不得从事或者参与经营性活动，其二人与孔凡卫、冯明正合伙投资参与案涉项目，其行为严重违反了《中华人民共和国公务员法》第五十九条的规定。为了隐瞒杨汉民参与经营性活动的事实，蒋先芬出面将股份转让，因此，《股份转让合同》存在以合法形式掩盖非法目的的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为无效合同。故被上诉人蒋先芬非合伙人，也未履行出资义务，其与孔凡卫、赵波不存在债权债务关系，被上诉人蒋先芬非本案适格原告。关于工程投资款的返还问题，按照以上法律的规定，应当由孔凡卫向杨汉民承担返还责任。四、赵波不应当承担偿还责任。1、赵波与吴斌、杨汉民不存在债权债务关系。孔凡卫与吴斌、冯明正、杨汉民签订《合伙协议》后，吴斌、冯明正、杨汉民先后退出合伙，孔凡卫找到赵波，提议将其50%的股份转让给赵波。孔凡卫明确表示，与赵波合伙以前产生的所有债务及退还吴斌、杨汉民投资款由孔凡卫自行承担责任，与赵波无关，对此做出约定后，赵波出资1600000元投入案涉项目，对此事实，孔凡卫完全无异议，且在一审中明确表示愿意其一人向吴斌、杨汉民承担返还投资款的责任。2、赵波在孔凡卫出具的欠条上签名的行为应为无效行为前已陈述，不再重复。因此，赵波在欠条上签名的行为，只起到见证作用，不能以此作为赵波承担经济责任的依据。蒋先芬、孔凡卫针对赵波的上诉未向本院提交答辩状。蒋先芬向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告欠款本金贰拾伍万玖仟元（259000元）、利息叁拾伍万贰仟贰佰肆拾元（352240元，从2017年1月18日起算，现暂算至2019年11月18日，之后利息罚息计算至全部欠款本金清偿之日）；2．本案案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月9日，原告蒋先芬委托其丈夫杨汉民与孔凡卫、冯明正、刘飞（吴斌代理）签订合伙协议，合伙建设水城县蟠龙镇建制村通硬化路烟仓至河头上全长12.58公里工程，其中蒋先芬出资400000元。2016年10月21日，经协商，几位合伙人将合伙股份转让给孔凡卫，转让费为每位合伙人100000元，在合同签订时付清。原投资款（第一批进度款）定于2016年10月30日前支付，余款在2017年1月18日前付清，否则按照月利率2%支付利息。2017年3月12日，孔凡卫、赵波向蒋先芬出具欠条，确认欠蒋先芬投资款330000元，扣英武61000元后尚欠269000元，定2017年7月30日前付清，否则按照月利率4%支付违约利息或按2016年10月21日转让合同执行。此后，孔凡卫向蒋先芬支付了欠款30000元，尚欠239000元未支付。一审法院认为，原告蒋先芬与被告孔凡卫等合伙建设工程，后来又协商退伙，将其股份转让给孔凡卫，孔凡卫应当按照约定向原告蒋先芬支付转让费及投资款，孔凡卫在未能支付上述款项的情况下，向原告出具欠条，双方之间成立债权债务关系，故本案应属其他债务纠纷。被告赵波在欠条上欠款人处与孔凡卫共同签名的行为属于债务加入，应当向原告承担共同偿还责任。对于原告请求支付利息259000元，从2017年1月18日起算，现暂算至2019年9月9日，之后的欠款利息，应当受到年利率不能超过24%标准的约束，故按照年利率24%计算利息，即欠款239000元，自2017年1月18日2019年11月18日产生利息162520元，2019年11月19日至本判决生效之日止的利息，以239000元为本金，按照月利率2%计付。对原告诉请超过部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告孔凡卫、赵波于判决生效后七日内偿还原告蒋先芬欠款人民币239000元，支付利息162520元，合计401520元。2019年11月19日后至本判决生效之日止的利息，以239000元为本金，按照月利率2%计付。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9432元，减半收取4716元，由原告蒋先芬负担1055元，被告孔凡卫、赵波负担3661元（原告已预交，由被告孔凡卫、赵波在判决生效后七日内返还给原告）。二审中，上诉人赵波申请证人彭某出庭作证，拟证明赵波在本案中不是债务的适格承担主体，其所签订的欠条存在重大误解，并非赵波的真实意思表示，在本案中不应承担责任。上诉人孔凡卫的质证意见是：证人当庭清楚陈述了自己知道的情况，证明了本案并非是民间借贷，而是合伙的事实。上诉人赵波的质证意见是：证人陈述赵波在欠条上签字是被案外人诱导证明其在项目上有钱属于认识错误，故赵波不应承担付款责任。被上诉人蒋先芬的质证意见是：证人与二上诉人有利害关系，证人证言不客观真实，证人对证明的事实所发生的时间、地点、参与人及具体经过都表述为记不清楚了，就算证人所述是事实，也不能达到上诉人的证明目的及诉争欠条不是上诉人赵波的真实意思表示。另，申请证人出庭作证的时间已经超过规定的举证期限，在程序上存在瑕疵，二审依法不应采信。二审中，上诉人赵波申请证人王某出庭作证，拟证明赵波在本案中不是债务的适格承担主体，其所签订的欠条存在重大误解，并非赵波的真实意思表示，在本案中不应承担责任。上诉人孔凡卫的质证意见是：证人当庭清楚陈述了自己知道的情况，证明了本案并非是民间借贷，而是合伙的事实。上诉人赵波的质证意见是：证人的陈述说明了赵波在欠条上签字并非是作为债务承担者及担保人签字，故对本案所涉债务赵波不应承担责任。被上诉人蒋先芬的质证意见是：对证人证言的三性及证明目的均不予认可。关于合法性，因证人与上诉人有直接的利害关系，且申请证人出庭作证已经超过举证期限，证人根本不在现场，陈述的事实不客观，其证言不具有真实性，证人陈述只是看到有人吵闹，关于吵闹的前因后果证人只是事后听说，证人也是事后听说赵波是所谓的欠条的见证人，不能达到免除赵波作为欠条债务人的偿债责任的证明目的。二审中，上诉人孔凡卫及被上诉人蒋先芬未向本院提交新证据。对上诉人赵波在二审中向本院申请出庭作证的证人彭某、王某的证言的分析与认定：从二位证人陈述的证言内容来看，二位证人未全程参与赵波在欠条上签名、捺印的协商过程，所陈述的证言是听说的，证言内容并不能完整反映整个欠条的出具过程，故不能作为本案的定案依据，不能达到上诉人赵波在本案中的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉《合伙协议》及《股份转让合同》是否有效；二、上诉人孔凡卫、赵波是否应当承担付款责任。关于案涉《合伙协议》及《股份转让合同》是否有效的问题。首先，《合伙协议》系因建设烟仓至河头××村公路工程而达成的合伙建设的约定，合伙人均系自然人，不具有相应的公路工程建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，《合伙协议》应为无效协议。其次，案涉《股份转让合同》系冯明正、刘飞、蒋先芬与孔凡卫就上述《合伙协议》所涉烟仓至河头××村公路工程协商后达成退出合伙的约定，并未违反法律法规的强制性规定，该《股份转让合同》系有效合同。关于上诉人孔凡卫、赵波是否应当承担付款责任的问题。本案中，上诉人孔凡卫、赵波主张孔凡卫、吴斌、冯明正、杨汉民四人系合伙关系，在履行《合伙协议》过程中被上诉人蒋先芬未参与，不应以合伙人身份向其主张股份转让款，但结合上诉人孔凡卫、赵波向被上诉人蒋先芬出具《欠条》的行为及上诉人孔凡卫、被上诉人蒋先芬与案外人冯明正、刘飞签订《股份转让合同》的行为来看，应视为上诉人孔凡卫已经认可蒋先芬的合伙人身份。同时，上诉人赵波主张其在欠条上非自愿签字，并非其真实意思表示，其在本案中不应承担责任。但其除了口头陈述外，并未能提交充分证据予以证实该主张，且其作为完全民事行为能力人，理应知晓在《欠条》上欠款人处签名、捺印的法律后果，其在案涉《欠条》的欠款人处签名、捺印，表明其愿意承担该《欠条》所涉债务，故一审认定上诉人赵波的该行为属于债务加入并无不当。另外，案涉《欠条》系上诉人孔凡卫、赵波与被上诉人蒋先芬就案涉公路工程退伙事宜达成的最终结算和确认，系上诉人孔凡卫、赵波与被上诉人蒋先芬自愿达成，未违反法律法规的强制性规定，也未损害国家、集体及第三人的合法权益，该《欠条》合法有效，对各方当事人均具有约束力，故一审依据该《欠条》判决上诉人孔凡卫、赵波承担付款责任并无不当。上诉人孔凡卫、赵波主张其不应承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孔凡卫、赵波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孔凡卫预交的二审案件受理费7323元，由上诉人孔凡卫负担；上诉人赵波预交的二审案件受理费7323元，由上诉人赵波负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  高良萍审判员  龙 婷二〇二〇年十二月九日法官助理浦红梅书记员李炳兰