湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1290号上诉人（原审原告）：刘永杰，男，1980年7月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：严小方，湖南金垣律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吉首市卓远房地产开发有限责任公司，住所地：吉首市人民北路**。法定代表人：张娟娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张毅，湖南民生律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋培，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁小凤，女，1970年4月15日出生，土家族，住湖南省吉首市。上诉人（原审被告）：钟再清，男，1966年12月5日出生，汉族，住湖南省吉首市。上诉人丁小凤、钟再清的共同委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。上诉人丁小凤、钟再清的共同委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宏斌，男，1953年3月15日出生，汉族，住湖南省。上诉人刘永杰、上诉人吉首市卓远房地产开发有限责任公司（以下简称卓远房地产公司）、上诉人丁小凤、钟再清与被上诉人王宏斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院作出的(2020)湘3101民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭通过询问、阅卷进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘永杰向本院上诉请求：1、判决卓远房地产公司、丁小凤、钟再清及王宏斌在（2020）湘3101民初334号民事判决第一项内容基础上增加支付上诉人工程款97000元及相应利息；2、一、二审诉讼费用由卓远房地产公司、丁小凤、钟再清、王宏斌负担。事实和理由：1、2016年6月8日的50000元，在庭审时经被上诉人确认与上诉人无关，一审判决没有将该50000元扣减。2、一审判决将39000元合同外款项重复计算。3、上诉人没有收到2016年6月6日的8000元，一审判决错误认定上诉人已经收到。以上三项合计97000元应当是被上诉人应付的工程款，由于一审判决计算错误和认定错误导致少判。4、一审判决上诉人承担5490.7元案件受理费没有依据。上诉人卓远房地产公司向本院上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判上诉人不承担连带责任;2、本案上诉费用由刘永杰、丁小凤、钟再清、王宏斌承担。事实及理由：一、一审判决事实不清且存在明显的程序违法。首先，湖南省吉首市人民法院2017年5月4日作出的（2017）湘3101民初90号民事判决书中已经明确吉首市祥瑞花园建设项目的财产所有权人并非上诉人，无权则无责。因上诉人并非本案所涉工程吉首市祥瑞花园建设项目的财产所有权人，故不应当承担该项目的任何工程款，更不需要对丁小凤、钟再清、王宏斌与刘永杰之间存在的工程款承担连带责任。其次，钟再清与刘永杰之间签订的《建设工程清包合同》上没有上诉人盖章或者法定代表人签字。此外，丁小凤、钟再清与刘永杰之间的资金往来均是个人账户，没有经过上诉人公司账户，且往来凭据，包括但不限于借据及银行流水，也均没有上诉人的盖章，也没有上诉人法定代表人签字确认。因此，刘永杰无权要求上诉人承担支付工程款的责任。最后退而言之，即便上诉人需要承担连带责任，但是本案也存在严重的程序违法。因为丁小凤、钟再清、王宏斌、刘永杰与上诉人之间进行结算及对账时候并没有通知上诉人参与。而且在一审程序进行中也均是由丁小凤、钟再清、王宏斌、刘永杰之间进行核算。另，因丁小凤、钟再清、王宏斌与上诉人之间存在利害关系，不排除被运之间存在恶意串通损害上诉人合法权益的可能。一审判决程序违法，导致本案案件事实存在错误，故一审法院要求上诉人承担连带责任错误。二、本案适用法律错误。依据湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101民初90号民事判决认定的事实，《祥瑞花园项目》开发的全过程实行独立核算，自负盈亏，该项目的所有权归丁小凤、钟再清、王宏斌所有，上诉人仅收取管理费。如前所述，丁小凤、钟再清、王宏斌与刘永杰之间的资金往来均通过个人账户并没有经过上诉人公司账户，且一审民事判决书已经认定上诉人不享有吉首市祥瑞花园建设项目所有权，无权即无责。此外，因《建设工程清包合同》自始无效，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还的，应折价补偿。上诉人并未取得该项目所有权，所以丁小凤、钟再清、王宏斌与刘永杰之间存在债权债务关系，一审民事判书要求上诉人承担连带责任没有事实及法律依据。上诉人丁小凤、钟再清向本院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、刘永杰对其在民事起诉状中自认的已收到工程款421.3万元没有提供证据证明，一审法院认定事实不清。根据谁主张谁举证原则，刘永杰应对其在民事起诉状中自认的已收到工程款421.3万元承担举证责任。丁小凤、钟再清已经向一审法院提交了向刘永杰支付工程款的明细，虽对2017年4月25日的20万元、2015年8月15日的114800元双方已达成一致意见，属于丁小凤、钟再清重复记账，但是对于其他的款项，丁小凤、钟再清已提供证据证明。一审法院并未要求刘永杰提供421.3万元工程款的收款明细，认定事实不清。二、现有新证据证明刘永杰已收到2015年9月3日441100元、2017年1月23日40万元,依法应予纠正。2015年9月7日，丁小凤从其在湖南农村商业银行账号为9302********向刘永杰指定的银行账户即刘永杰姐姐的女儿袁明霞账号为6230********的账户上转账441100元，有银行流水及银行的收讫单。2017年1月24日，丁小凤在中国农业银行股份有限公司账为6228463498006162678的账户上现金支出40万元，与曾某的证词一致，故该组证据能证实丁小凤、钟再清向刘永杰支付了40万元现金。被上诉人王宏斌答辩称，刘永杰所购的房子与车位，当时在清账的时候，已经作为个人抵扣，且他们之间的工程款转账，答辩人并不清楚，清账的时候已经全部付清工程款，即使是有工程款纠纷，也是他们之间的事情，与答辩人无关。上诉人刘永杰向一审法院起诉请求：1、支付工程款2116825元及利息（从2017年2月8日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，直至实际还清之日时止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月15日，被告卓远房地产公司与被告王宏斌、钟再清签订了《吉首市祥瑞花园建设项目开发协议》，约定：该项目实行项目负责制，独立核算，自负盈亏，项目负责人应向卓远房地产公司上交管理费。2014年11月27日，被告卓远房地产公司及吉首市祥瑞花园负责人钟再清、王宏斌和原告刘永杰签订《建设工程清包合同》，合同约定以劳务清包（包括机械设备及辅助材料）的形式发包给原告刘永杰，双方在合同中约定具体付款方式：“主体工程：直到第三层先付10万元工程款，施工至第九层后，待按揭到位按每平米200元支付垫资部分的工程款；九层以上的每月报一次工程量，按每平方支付工程款150元，主体工程内粉刷完成50%付工资30万元；内粉刷全部完成，再付30万元；外墙做完底层粉刷后支付工资20万元，贴完外墙砖后支付工资30万元，初验合格后付工资100万元，办理工程决算三个月内，扣除10万元工程保修金，余款在三个月内付清；保修金满一年后，余款一次性付给施工方”。合同签订后原告在2014年12月19日给被告支付了20万元履约金，被告于2015年7月9日退还给原告。工程竣工验收后，2016年11月7日，原、被告双方签订《祥瑞花园项目施工结算书》，经双方结算，被告应支付工程款为562.086万元，原告自认收到被告支付的工程421.3万元，其余工程款未予支付。原告多次催促被告支付欠款未果，故诉至该院。另，2015年5月20日原告与被告签订了《祥瑞花园项目部转换层以下补工补偿费用就决算清单》，原告替被告支付了39000元的补工费用，被告丁小凤于2015年5月25日将该款转账支付给原告。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1、案涉的《建设工程清包合同》是否有效；2、欠付工程款利息应否支持；3、欠付工程款及利息责任如何承担。对于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效”。本案原告刘永杰并非建筑施工企业，且未取得建筑施工相关资质，故该院认为其与原告签订的《建设工程清包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案《建设工程清包合同》虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，原告可以请求被告参照合同约定支付工程价款；对于争议焦点二，原被告签订的《建设工程清包合同》约定工程尾款办理工程决算三个月内付清，原被告2016年11月7日办理结算，原告主张被告应当承担所欠工程款自2017年2月8日结算之日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，该院予以支持；对于争议焦点三，《建设工程清包合同》发包方系丁小凤、钟再清、王宏斌，三人系合伙关系，虽然王宏斌后来退出合伙，但系合伙内部事务，丁小凤、钟再清、王宏斌仍应共同向原告承担支付欠付工程款的责任。被告丁小凤、钟再清、王宏斌无建筑资质挂靠卓远房地产公司承揽建设工程，卓远房地产公司应当对丁小凤、钟再清、王宏斌欠付的工程款承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告丁小凤、钟再清、王宏斌在本判决生效后十日内，向原告刘永杰支付工程款1380824元，及该款自2017年2月8日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告卓远房地产公司对上述工程款及利息承担连带责任。本诉案件受理费15490.7元，由原告刘永杰承担5490.7元，被告丁小凤、钟再清、王宏斌、卓远房地产公司承担10000元。二审过程中，上诉人刘永杰、卓远房地产公司与被上诉人王宏斌均未提交新证据。上诉人丁小凤、钟再清向本院提交了：1、转账凭证、银行流水明细，拟证明丁小凤于2015年9月7日向刘永杰指定的银行账户汇款441100元；2、银行流水，拟证明丁小凤于2017年1月24日向刘永杰支付400000元。刘永杰质证认为：对第一份证据没有异议，予以认可；对第二份证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，2017年1月24日丁小凤所取出的40万元，并不能证明是支付给刘永杰的，且从一审认定的1月23日丁小凤支付时间上看，是相互矛盾的，对该份证据不予认可。卓远房产公司质证认为：对两份证据的真实性、合法性没有异议，但是该两份证据均系刘永杰与丁小凤、钟再清之间的转账，与卓远房产公司没有关联。王宏斌质证认为：对其转账过程不清楚，与王宏斌无关，请法院依法认定。本院认为，证据1系银行转账给刘永杰亲属，且刘永杰认可该笔款项，本院认为该证据真实合法有效，予以采信。证据2是丁小凤自己在银行取款明细，刘永杰否认收到该笔款项，该证据也不能与其他证据形成完整的证据链，无法认定刘永杰是否收到该笔现金，本院对其证明目的不予采信。本院经审理查明，2015年5月25日已付给刘永杰的39000元是《建设工程清包合同》外工程款项。2016年6月8日，丁小凤转账给曾凡新的50000元与刘永杰无关。刘永杰与丁小凤一致认可刘永杰收到共计5006935元工程款（即借据2015年6月3日，101320元、2015年7月7日，400000元、2015年7月9日，200000元、2015年7月18日，600000元、2015年8月11日，400000元、2015年8月15日，114800元、2015年8月17日，125000元、2015年9月3日，450000元、2015年9月24日，450000元、2015年12月2日，300000元、2016年1月1日，300000元、2016年1月30日，350000元、2016年2月3日，200000元、2016年2月5日，100000元、2016年3月6日，50000元、2016年3月29日，50000元、2016年4月29日，10000元、2016年5月7日，100000元、2016年6月6日，8000元、2016年8月27日，27815元、2016年11月15日，20000元、2016年11月19日，30000元、2016年11月24日，330000元、2017年4月25日，200000元）。现丁小凤与刘永杰就2015年9月7日的51600元和2016年8月5日的81000元两笔款项是否以刘永杰购房款进行抵扣问题不能协商一致。丁小凤与刘永杰就2017年1月23日400000元也各持不同意见，丁小凤一方的务人员宋某某称其付款凭钟再清签字，其未经手2017年1月23日的400000元付款。丁小凤称其给刘永杰付的是现金，而刘永杰否认收到该400000元现金。查明的其他案件事实与原审判决认定的其他案件事实一致，本院对原审判决认定的其他案件事实依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，而刘永杰与丁小凤一方争议的51600元和81000元与商品房买卖有关联，系另一法律关系，经本院调解仍不能达成一致意见，双方可以另行协商或诉讼解决。双方争议的400000元，虽有刘永杰书写的借据，但该借据没有丁小凤一方钟再清“同意借支”等签字，账务宋某某称其未经手该笔付款，丁小凤称其给刘永杰支付的现金并提交了其2017年1月24日在农业银行支取现金的流水明细，以证明丁小凤支取400000元现金支付给刘永杰，而证人曾某也未能明确证明丁小凤给刘永杰400000元现金，证据之间不能形成完整的证据链，因此，本院不予认定。如丁小凤一方今后有证据证明刘永杰确实收到该笔款项，双方可另行协商或诉讼解决。《建设工程清包合同》结算总价款5620860元及刘永杰已收到该合同外工程款39000元，双方均无异议，故刘永杰尚有工程款613925元（5620860元－5006935元）。该工程已完工一年以上，没有证据证明该工程存在合同约定的质量问题，《建设工程清包合同》中约定的工程保修金100000元应予退给施工人刘永杰。由于2014年11月27日刘永杰与卓远房地产公司签订《建设工程清包合同》时，钟再清、王宏斌作为卓远房地产公司的负责人在该清包合同上签名，此时丁小凤、钟再清、王宏斌三人系合伙关系，虽然王宏斌2016年2月1日退出案涉工程的合伙，但并未取得债权人刘永杰的同意，其退出合伙仅对合伙人内部有效，因此王宏斌、丁小凤、钟再清仍应共同承担向刘永杰支付欠付工程款的责任。卓远房地产公司明知丁小凤、钟再清、王宏斌无相应建筑资质，仍充许其三人挂靠承揽建设工程，卓远房地产公司明显有过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定应当承担连带责任。2016年11月7日，钟再清、王宏斌与刘永杰签订的《祥瑞花园项目施工结算书》上有盖有卓远房地产公司相关印章，且2014年11月27日钟再清、王宏斌作为卓远房地产公司的负责人与刘永杰签订了《建设工程清包合同》，刘永杰有理由相信其二人代表卓远房地产公司，因此双方结算与对账未通知卓远房地产公司程序并不违法，当然如果卓远房地产公司认为自己与丁小凤、钟再清、王宏斌三人有利害关系，其三人可能损害自己的合法权益，可根据双方的约定另行主张权利。综上所述，上诉人刘永杰与上诉人丁小凤、钟再清的部分上诉理由成立，本院对其提出的部分上诉请求予以支持。上诉人卓远房地产公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决审判程序合法，适用法律正确，但认定部分案件事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初334号民事判决第二项，即“二、被告吉首市卓远房地产开发有限责任公司对上述工程款及利息承担连带责任。”；二、变更湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初334号民事判决第一项为：上诉人丁小凤、钟再清、王宏斌于本判决生效后十日内，向上诉人刘永杰支付713925元并承担该款自2017年2月8日起至款项实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上诉人刘永杰的其他上诉请求；四、驳回上诉人丁小凤、钟再清的其他上诉请求；五、驳回上诉人吉首市卓远房地产开发有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15490.7元，由上诉人刘永杰承担5490.7元，上诉人丁小凤、钟再清与上诉人吉首市卓远房地产开发有限责任公司及原审被告王宏斌共同承担10000元。二审案件受理费15490.7元，由上诉人刘永杰承担490.7元，上诉人丁小凤、钟再清共同承担5000元，上诉人吉首市卓远房地产开发有限责任公司承担10000元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年十二月二十一日法官助理彭继武书记员钱一剑附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……