山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12868号上诉人（原审被告）：济南槐荫花都小螺号海鲜酒店，住所地山东省济南市。经营者：任红瑞。委托诉讼代理人：李振旺，山东保君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新生，男，1987年5月14日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人济南槐荫花都小螺号海鲜酒店（以下简称小螺号酒店）因与被上诉人刘新生劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。小螺号酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项判决，并改判刘新生与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年1月23日存在劳动关系；2.依法撤销一审判决书第二项判决，并改判小螺号酒店支付刘新生双倍工资差额24,589.55元；3.本案一审、二审的诉讼费均由刘新生承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。依据《劳动合同法》第七条之规定，只要用人单位对该劳动者存在用工行为，则双方之间就建立了劳动关系，劳动者就享有劳动法律、法规规定的权利。这里的用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动，劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者开始上班的那一天。所以，用工之日是建立劳动关系的时间。具体到本案，刘新生实际提供劳动时间是自2019年8月28日至2020年1月23日。虽然小螺号酒店与刘新生约好自2020年1月28日至2020年2月8日继续从事炒锅工作，但因为疫情原因，小螺号酒店未能在2020年1月28日营业，直到2020年3月中旬才开始营业，刘新生自2020年1月28日至2020年2月8日并没有上班，没有提供劳动。应当认定刘新生与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年1月23日存在劳动关系，自2020年1月28日至2020年2月8日双方不存在劳动关系，刘新生的工资应当计算至2020年1月23日。综上，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，特提起上诉。刘新生辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘新生向一审法院起诉请求：1.依法确认刘新生与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年3月30日存在劳动关系；2.依法判决小螺号酒店支付刘新生2019年9月28日至2020年3月30日未签劳动合同的双倍工资差额39000元；3.依法判决小螺号酒店支付刘新生2019年8月28日至2020年3月30日解除劳动关系的经济补偿金6500元。一审法院认定无异议事实：一、刘新生经介绍于2019年8月28日到小螺号酒店从事炒锅工作。二、刘新生、小螺号酒店未签订书面劳动合同，小螺号酒店未为刘新生缴纳社会保险。三、刘新生月工资6500元，工资发放周期为自每月1号至月底，于次月20日发放。四、刘新生工作时间自早9时至下午14时，下午16时至晚21时，每月休息三天。五、刘新生工资发放情况如下：2019年8月发放三天工资629元；2019年9月发放6500元（2019年8月、9月工资均于2019年10月20日一起发放）；2019年11月8日发放10月工资1000元，11月21日发放10月工资5500元；2019年12月21日发放11月工资6500元；2020年1月20日发放12月工资6500元；2020年3月30日发放2020年1月份工资4193元。以上工资均通过小螺号酒店经营者配偶杨某的微信号发放。六、刘新生实际提供劳动时间自2019年8月28日至2020年1月23日。七、刘新生于2019年12月向小螺号酒店提出因胃炎不适宜炒锅工作，小螺号酒店同意刘新生辞职，但表示让刘新生继续从事炒锅工作至来年正月十五，刘新生同意小螺号酒店该意见，双方达成一致意见：即过年过假后于年初四上班（2020年1月28日）工作至年正月十五（2020年2月8日）。八、因爆发疫情，小螺号酒店未能于年初四开始营业，小螺号酒店于2020年3月中旬开业。九、刘新生于2020年4月21日到济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.依法确认刘新生与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年3月30日存在劳动关系；2.依法裁决小螺号酒店支付刘新生2019年9月28日至2020年3月30日未签订劳动合同的双倍工资差额39000元；3.依法裁决小螺号酒店支付刘新生2019年8月28日至2020年3月30日解除劳动关系的经济补偿金6500元。槐荫劳动仲裁委认为刘新生提出的请求事项不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，决定不予受理。现刘新生诉至一审法院要求处理。当事人对以下事实有争议，一审法院认定如下：小螺号酒店辩称其于2020年3月30日已按双方协商的全月20个工作日发放刘新生2020年1月全月工资4193元，刘新生认可小螺号酒店曾电话与其协商按20个工作日记发2020年1月工资，其表示同意系害怕拿不到该月份工资，一审法院认为，根据当事人陈述可以确定双方就2020年1月工资数额已协商一致为4193元，一审法院予以确认。刘新生陈述表示害怕拿不到工资而同意按4193元记发2020年1月工资未能提交证据，一审法院不予采信。一审法院认为，刘新生主张其与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年3月30日存在劳动关系，小螺号酒店认可刘新生自2019年8月28日入职，经查双方协商一致刘新生在小螺号酒店工作到2020年2月8日为止，故应认定刘新生与小螺号酒店自2019年8月28日至2020年2月8日期间存在劳动关系。刘新生主张小螺号酒店支付其自2019年9月28日至2020年3月30日未签劳动合同的双倍工资差额39000元，经查双方未签订书面劳动合同，刘新生每月工资6500元，日工资为:298.85元（6500元÷21.75天），故2019年9月28日至2019年9月30日工资数额为896.55元；因2020年2月1日、2日、8日为休息日，故工作日时间为5天，故刘新生2020年2月1日至2月8日工资数额为1494.25元；双方明确2019年10月工资数额为6500元、11月工资数额为6500元、12月工资数额为6500元，2020年1月工资数额为4193元，以上共计26083.8元。综上，小螺号酒店应支付刘新生双倍工资差额26083.8元。刘新生主张小螺号酒店支付解除劳动关系经济补偿金6500元，因刘新生与小螺号酒店间的劳动关系因刘新生以个人胃炎不适宜该项工作为由提出并得到小螺号酒店同意而解除，系劳动者因个人原因提出解除劳动关系，不符合要求支付经济补偿金条件，故对刘新生该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，参照《劳动和社会保险部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发【2008】3号规定，一审法院判决：一、刘新生与济南槐荫花都小螺号海鲜酒店自2019年8月28日至2020年2月8日期间存在劳动关系；二、济南槐荫花都小螺号海鲜酒店于本判决生效之日起十日内支付刘新生双倍工资差额26083.8元；三、驳回刘新生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南槐荫花都小螺号海鲜酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，双方约定刘新生工作至2020年2月8日，虽因疫情原因小螺号酒店未能如期营业，但应认定双方劳动关系于2020年2月8日到期终止。小螺号酒店以刘新生实际提供工作的日期作为双方劳动合同终止的日期，无事实及法律依据，本院不予支持。《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》规定，企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资。一审法院据此计算认定刘新生2020年2月工资并计算未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当，应予维持。综上所述，小螺号酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南槐荫花都小螺号海鲜酒店负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月十五日书记员  徐 睿