山东省兰陵县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鲁1324刑初464号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人山东省兰陵县人民检察院。被告人纪飞，男，1986年10月24日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县。因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2020年3月18日被取保候审。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人李明晖，山东颐平律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检一部刑诉[2020]361号起诉书指控被告人纪飞犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2020年5月29日向本院提起公诉。在诉讼过程中，山东省兰陵县人民检察院以兰检四部民公诉[2020]1号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告纪飞向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。兰陵县人民检察院指派检察员许京慧、张爱英、刘娟出庭支持公诉及参加公益诉讼。被告人暨附带民事公益诉讼被告纪飞及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人李明晖到庭参加诉讼。期间中止审理二次。本案现已审理终结。山东省兰陵县人民检察院指控：2017年11月、2018年3月，被告人纪飞在山东省枣庄市××市场先后购买折衷鹦鹉、吸蜜鹦鹉、小太阳鹦鹉各2只，并通过培育繁殖，养殖了另外19只小太阳鹦鹉。2020年2月份，被告人纪飞在网络上出售折衷鹦鹉、吸蜜鹦鹉各2只，因群众报案而案发。经鉴定，涉案2只折衷鹦鹉为婴形目鹦鹉科红胁绿鹦鹉（Ｅｃｌｅｔｕｓｒｏｒａｔｕｓ）、2只吸蜜鹦鹉为婴形目吸蜜鹦鹉科彩虹鹦鹉（Ｔｒｉｃｈｏｇｌｏｓｓｕｓｈａｅｍａｔｏｄｕｓ）、21只小太阳鹦鹉为婴形目鹦鹉科绿颊鹦哥（Ｐｙｒｒｈｕｒａｍｏｌｉｎａｅ），均列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ，为国家二级保护野生动物。针对上述指控，公诉机关提供如下证据：户籍信息等书证;物证;鉴定意见;证人乔某的证言;被告人纪飞的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人纪飞非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。公益诉讼起诉人兰陵县人民检察院诉讼请求：依法判令被告纪飞在省级主流媒体公开赔礼道歉。公益诉讼起诉人认为，纪飞在未经合法批准的情况下，购买鹦鹉进行培育繁殖，后又非法出售鹦鹉，对自然生态资源造成潜在的危害，破坏了生态平衡，其行为损害了国家利益和社会公共利益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，纪飞应承担赔礼道歉的责任。被告人纪飞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，且认罪认罚并签字具结。其辩护人的辩护意见：被告人纪飞不存在刑法上的违法行为。本案客观上不存在交易行为，涉案交易系举报人虚构交易；不存在主观上的犯罪故意；本案存在违法阻却事由，涉案主体并非为了购买鹦鹉，购买人仅为了举报而虚构交易行为，举报人并非购买人，属于对象不能犯；本案客体上并未侵害到刑法所保护的法益。综上，被告人纪飞不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。附带民事公益诉讼被告纪飞及其诉讼代理人的答辩意见：没有出售成功，没有对生态环境造成破坏，也没有损害国家的利益。经审理查明：2017年11月、2018年3月，被告人纪飞在山东省枣庄市××市场先后购买折衷鹦鹉、吸蜜鹦鹉、小太阳鹦鹉各2只，并通过培育繁殖，养殖了另外19只小太阳鹦鹉。2020年2月份，被告人纪飞在网络上出售折衷鹦鹉、吸蜜鹦鹉各2只，因群众报案而案发。经鉴定，涉案2只折衷鹦鹉为婴形目鹦鹉科红胁绿鹦鹉（Ｅｃｌｅｔｕｓｒｏｒａｔｕｓ）、2只吸蜜鹦鹉为婴形目吸蜜鹦鹉科彩虹鹦鹉（Ｔｒｉｃｈｏｇｌｏｓｓｕｓｈａｅｍａｔｏｄｕｓ）、21只小太阳鹦鹉为婴形目鹦鹉科绿颊鹦哥（Ｐｙｒｒｈｕｒａｍｏｌｉｎａｅ），均列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ，为国家二级保护野生动物。上述事实有经庭审质证、确认的发破案经过、抓获经过、报案材料、微信聊天记录截图、折衷鹦鹉照片、营业执照、山东省林业厅准予行政许可决定书、野生动物保护管理行政许可事项申请表复印件、国家重点保护野生动物名录（节选）复印件、纪飞户籍信息、前科查询证明、兰陵县公安局网安大队办案说明、公安部内部传真电报复印件、党员关系证明、扣押决定书、扣押清单等书证；山东省森林公安司法鉴定中心鉴定意见；证人乔某的证言；被告人纪飞的供述等证据证实，足以认定。附带民事公益诉讼查明的事实同刑事部分审理查明的事实一致。另查明，2015年5月13日，兰陵县人民检察院向兰陵县自然资源和规划局函询本案所涉的国家二级保护动物对生态环境的价值影响以及非法出售上述野生动物造成的生态危害。2020年5月22日，兰陵县自然资源和规划局出具复函认为:鸟类是衡量一个地区生物多样化、完整性和生态质量的指标性动物，它们在一个地区的栖息情况变化可以说是生态环境的凤向标。在长期进化过程中，鹦鹉带着本种群的基因以及个体的特殊基因，由此构成该种群遗传多样性，一旦整个种群消失将无法挽回，个体特殊基因的消失，不利于种群遗传多样性发展。2020年4月13日，兰陵县公安局以纪飞涉嫌非法收购、销售珍贵、濒危野生动物罪向兰陵县人民检察院移送审查起诉。经依法公告，没有相关机关和社会组织提起民事公益诉讼。公益诉讼起诉人为支持其诉讼请求提供如下证据：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款；《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条；纪飞涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪的证据，证实纪飞涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪，具有非法出售珍贵、濒危野生动物的侵权行为；山东省森林公安司法鉴定中心对鹦鹉类别的鉴定书，证实纪飞非法出售的鹦鹉属于国家二级保护动物；兰陵县自然资源和规划局的复函，证实纪飞非法出售珍贵、濒危野生动物行为对生态环境造成影响；兰陵县人民检察院出具公告，证实经依法公告，没有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院于2020年9月11日向兰陵县司法局社区矫正办公室发出(2020)鲁1324刑初464号委托调查评估函,要求对被告人纪飞所居住社区的影响进行评估,逾期未收到回复。本院认为，被告人纪飞违反野生动物保护法规，非法出售重点保护的国家二级野生动物，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人纪飞系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。其辩护人关于“被告人纪飞，不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。不存在交易行为；系举报人虚构交易；不存在主观上的犯罪故意；购买人仅为了举报而虚构交易行为，举报人并非购买人，属于对象不能犯；未侵害刑法所保护的法益”的辩护意见，经审理查明，根据公诉机关提供的报案材料和纪飞与购买人的微信聊天记录，能够证实被告人纪飞出售鹦鹉的事实存在，举报人的行为不影响被告人出售行为的成立，被告人纪飞构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，因此，其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人纪飞自愿认罪认罚，公诉机关建议判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2000元的量刑建议适当，本院予以采纳。关于附带民事公益诉讼，根据《野生动物保护法》规定，国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。本案中，被告纪飞通过网络出售的折衷鹦鹉、吸蜜鹦鹉为婴形目鹦鹉科红胁绿鹦鹉(Ecletusroratus)和婴形目吸蜜鹦鹉科彩虹鹦鹉(Trichoglossushaematodus)，均为国家二级保护野生动物。该动物的存在，能够自然强化生态功能，维持生态平衡，改善人们的生存环境。若不采取保护措施，将有灭绝的危险。一旦消失，将无法挽回。因此，保护野生动物是任何组织和个人的义务。被告纪飞通过网络出售鹦鹉的行为违反了野生动物保护法规，将对自然生态资源造成危害，对生态平衡造成破坏，损害国家和社会公共利益。鉴于被告纪飞出售未果,其行为被发现后及时被制止，未对国家和社会造成一定损失，可在主流媒体向社会公众公开赔礼道歉，以谕告人们保护野生动物，遵守野生动物保护法规，做到人与自然和谐共处。综上，被告纪飞没有出售成功的答辩意见成立，其和诉讼代理人没有对生态环境造成破坏和没有损害国家利益的答辩意见不成立。公益诉讼原告人的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综合考量被告人纪飞犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，依法对被告人纪飞从轻处罚并适用缓刑，到所居住的兰陵县向城镇社区接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督与管理，积极参加公益劳动，做一个有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人纪飞犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。)二、被告人纪飞于本判决生效后十日内在省级主流媒体公开赔礼道歉。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  王胜文审 判 员  董雪照审 判 员  孔祥臣人民陪审员  郑卫东人民陪审员  王金星人民陪审员  李昌军人民陪审员  侯喜远二〇二〇年十二月十四日书 记 员  王现宝