山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3593号 上诉人（原审原告）：武斌，男，1989年5月20日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李**，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李会全，男，1969年1月17日出生，汉族，住山东省济宁市市中区洸河路**光河花园小区**楼****，现住山东省泰安市东平县。 委托诉讼代理人：赵茂胜，山东青来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安嘉和房地产开发有限公司，住所地山东省东平县东平街道办事处建材园区。 法定代表人：李会全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘超，东平县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：张守珍，男，1967年1月1日出生，汉族，住山东省东，住山东省东平县> 委托诉讼代理人：李恒强，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 原审第三人：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地山东省泰安市东平县州城街道小东门。 法定代表人：刘明广，该公司总经理。 上诉人武斌、李会全因与被上诉人张守珍、泰安嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）、原审第三人东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2020）鲁0923民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 武斌上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，改判为：张守珍偿还欠付武斌的工程款2270000元及违约金(以2270000元为基数，自2019年6月18日按照月利率2%计算至实际付款日止)；李会全对上述债务承担连带清偿责任；嘉和公司对上述债务承担连带清偿责任；武斌支付的财产诉讼保全保险费用由张守珍、李会全、嘉和公司承担；2、一审案件受理费、保全费由张守珍与李会全共同承担；二审案件受理费由张守珍与李会全共同承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人李会全对案涉债务承担一般保证责任错误，被上诉人李会全对案涉债务应承担连带偿还责任。1、2018年11月16日，上诉人与两被上诉人三方签订的《工程欠款协议》(以下称案涉协议)中，被上诉人李会全作为甲方，而不是作为担保人。案涉协议通篇内容没有任何关于担保的内容，将李会全认定为担保人没有案涉协议约定的依据。2、案涉协议中，关于被上诉人李会全对案涉债务承担责任的内容表述为“并且乙方(张守珍)同意在无力偿还欠款时可由甲方(李会全)向丙方(武斌)代为支付乙方所有欠款”。根据对该部分内容的理解，李会全偿还案涉债务需要具备两个条件，一是张守珍无力偿还；二是张守珍同意。这两个条件均不是担保责任的法定要件。一般担保的法定条件是债务人不能偿还债务时，担保人承担担保责任；并且担保人承担担保责任是不需要债务人同意的。“不能偿还”是一种法定条件，是经过诉讼或仲裁，并经过强制执行仍不能偿还债务的客观状态。而“无力偿还”则是一种主观表示，不是法定条件，债务人表示无力偿还即是“无力偿还”了。无力偿还无法等同于不能偿还，更不能将当事人主观表示中的“无力偿还”等同于法定的“不能偿还”。通过上述分析，根本无法确定案涉协议中的上述约定是担保条款，并且是一般保证担保条款。本案一审判决关于一般保证担保的认定没有事实依据，且与法律规定相悖。上诉人认为，案涉协议中的上述约定是附条件的债务加入约定，是在达到约定的条件后李会全加入到债的履行中的约定，李会全作为与张守珍并存的债务承担者，对案涉债务应与张守珍承担连带责任。二、嘉和公司应承担已经付清案涉工程款的举证责任。且，一审为查清事实追加了州建公司作为第三人，州建公司主张并提供了部分证据证明嘉和公司未付清工程款。嘉和公司一审中未举证证明已付清了工程款。在此情况下，一审判决却以武斌未完成举证责任为由驳回了对嘉和公司的诉求，与一审已查明的事实不符，与法律规定相悖。三、本案一审判决中引用了最高法九民会议纪要中第五十五条的规定，但对该条文中关于“主债务”的规定理解错误。主债务应当包括债务本金、利息、违约金及实现债权的费用。该条文中规定主债务的目的是为了限定担保人承担责任的范围与担保法规定的范围一致，是规定担保人承担的担保责任以债务人承担的主债务为限，不应当在主债务之外再约定担保人另行承担的债务。该条文不是规定担保人承担的担保范围仅限于债务本金。一审判决的理解首先与上述条文的文义不符，同时与《担保法》第二十一条关于保证范围的规定不符。四、本案一审判决未支持上诉人要求两被上诉人承担财产诉讼保全的担保保险费用的诉求与当今司法实践中的主流做法不符。虽然，法律没有明文规定该项费用由败诉方承担，但该项费用是上诉人申请财产保全所必须支出的法定费用，与保全费一样是有法律依据的，且是必要的、合理的费用，由败诉方承担符合法律原则，且没有加重败诉方的负担。一审判决对上诉人的该项诉求没有支持与法律规定的原则相悖，应予纠正。 李会全辩称：一、武斌主张李会全为附条件的责任承担，在条件成就后才负有偿还债务的义务，但该主张却自我否定了其作为原告对李会全提起诉讼的基础。暂且不论本案李会全与武斌之间的法律关系究竟是代为履行、一般保证或债务加入，按照武斌的观点，李会全承担责任是附条件的，这个条件是张守珍自己认为自己已经无力偿还并且同意李会全代为支付，只有这个条件成就，李会全才承担责任，达不到这个条件，李会全就不承担责任。本案中，武斌主张的条件成就的节点就是张守珍向李会全邮寄到《告知书》，《告知书》载明的制作时间是2020年5月11日，也就是说李会全最早在2020年5月12日才会承担责任，在此之前因条件未成就，无承担责任的义务，武斌起诉状载明的日期是在2019年12月10日，第一次开庭的时间是2020年3月25日，按照武斌的条件说，李会全在武斌起诉时以及第一次开庭时承担责任的条件尚未成就，并没有承担责任的义务，既然当时李会全没有承担责任的义务，那么武斌起诉要求李会全承担责任的依据是什么呢？因此武斌的所谓条件说实际上是对条款文义的曲解，不仅无法自圆其说，反而适得其反，否定了其作为原告对李会全提起诉讼的请求权基础。二、《工程欠款协议》是武斌单方事先制作的，其中与李会全相关的条款是由武斌预先拟定并且重复使用，在签订时也未与李会全进行协商，属格式条款。依据合同法相关规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对《工程欠款协议》相关条款，因明确约定是“代为支付”，李会全认为是第三人代为履行，一审法院认为是一般保证，武斌认为是债务加入，按照上述法律规定，首先应当排除债务加入，对于一般保证，因缺乏保证合同的保证数额、履行期限、保证期间等基本要件，保证合同并不成立，李会全的真实意思表示为第三人代为履行。三、武斌对于“主债务”的理解错误，对“诉讼保全保险费”的上诉没有法律依据。四、根据李会全、武斌、张守珍三方达成的工程欠款协议，从约定内容来看，工程欠款协议的本意是，如果张守珍未按时向武斌支付工程欠款，张守珍同意武斌要求嘉和公司将应支付给张守珍的工程款直接支付给武斌，在三方协议中，李会全承担的系协助义务，也就是双方结算后，根据张守珍的授权，将应支付给张守珍的工程款支付给武斌，而非是债务加入或者担保责任。五、李会全系泰安嘉和公司的法定代表人，其本人在上述协议上签字系履行职务行为，根据法律规定其本人不应承担任何责任。涉案工程系州城建筑公司承建的嘉和公司，具体有张守珍施工，根据该项事实也仅能够证明嘉和公司在张守珍不能够偿还武斌款项时，嘉和公司如有未付给张守珍的款项，张守珍同意由嘉和公司直接付给武斌，这是一种授权行为，但该行为的支付基础是嘉和公司尚有未支付给张守珍的工程款存在，事实上基础并不存在了，也就无法履行。六、本案保证合同未成立，李会全不应承担保证责任。假设一审法院的认定成立、李会全承担的系一般保证责任，本案也已经超出保证期间，应当免除担保人的担保责任。根据《工程欠款协议》的约定，张守珍于工程完工后三个月内结清以上工程款，从2019年1月20日起算，李会全二审将提交完工时间的证据，该期限是完工期限，张守珍向武斌结清欠款的最后时间为2019年4月19日前，即主债务履行期限届满之日为2019年4月19日，依据担保法的相关规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2019年4月19日至2019年10月18日，但本案武斌向法院立案的时间是在2020年1月16日，超出了法律规定的保证期间，因此，武斌未在上述保证期间内对保证人提起诉讼或者仲裁，已经超出法律规定的保证期间，应当免除保证人的保证责任。七、李会全在一审时也向武斌提供了张守珍的债权信息，但武斌怠于行使权利，按照法律规定，应当在李会全提供可供执行的财产范围内免除保证责任。八、关于承担责任的范围是否包含违约金的问题，李会全在三方协议中签字的意图仅是协助义务，配合将应支付给张守珍的工程款直接支付给武斌，而非是保证责任，但若法院认定为担保责任，李会全承担保证责任的范围应仅限为欠付工程款，而不包含违约金。根据工程欠款协议的约定，张守珍同意在无力偿还欠款时可由李会全向武斌代为支付张守珍所有欠款，该协议明确约定李会全承担偿还责任的范围仅限于张守珍欠付武斌的所有欠款，并不包含因违约而产生的违约金，因此对于违约金不承担保证责任。张守珍的通知假设存在，并不符合法律规定，不发生法律效力。九、关于武斌主张的诉讼保全担保保险费用，没有法律和合同依据。法律并没有规定诉讼保全担保保险费用由败诉方承担，双方也没有关于该费用由谁承担的合同约定，况且该费用也不属于必须支出的费用，武斌完全可以提供其他财产作为担保。其他意见，同李会全的上诉意见。武斌提出是债务加入是不成立的，武斌前后陈述矛盾，武斌要求李会全承担的责任是连带责任，债务加入是共同还款责任，所以武斌的陈述中否定了是债务加入的行为，该项观点是不成立的。 张守珍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 嘉和公司辩称：武斌与嘉和公司没有任何合同关系，嘉和公司已不欠州建公司任何工程款项，更不欠张守珍任何款项，因此在本案中嘉和公司不应当作为本案当事人，请求维持嘉和公司不承担任何责任的判决。 州建公司经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 李会全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回武斌对李会全的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案中，李会全并未自认其在《工程欠款协议》中签字是提供担保的意思表示，一审法院依据李会全在（2020）鲁0923民初390号案件中提交的《补偿陈述意见》认定李会全自认承担保证责任，认定事实错误。二、即便按一审法院认定的保证法律关系，因本案中保证合同未成立，李会全也不应承担保证责任。本案《工程欠款协议》并未确定欠付工程款的具体金额，即便认定为担保，也没有具体确定的担保对象，不符合保证合同的构成要件。对金额未确定的担保对象，不符合保证合同的构成要件，对金额未确定的债权提供担保，因无担保的确定对象，担保不能成立。在普通保证中，被保证的主债权必须是现实存在、金额确定的合法债权，且保证合同的成立，需以主债权的存在为前提。包括保证合同在内的一切担保合同，除法律明确规定(最高额担保、独立担保)外，均具有从属性，成立上的从属性是担保合同从属性的重要内容之一，担保合同的成立必须以主债权金额的确定为前提，主债权金额在担保合同签订时尚未确定的，则担保合同无担保的确定对象，担保合同不能成立。《担保法》第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”本案中《工程欠款协议》中约定的所谓保证条款是在施工尚未完成，欠付工程款具体金额尚未确定的情况下作出的约定，即所谓保证合同签订时，保证债权金额尚未最终确定，并且缺少债务人履行债务的具体期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。在2019年6月17日的结算单中，李会全并没有作为保证人在结算单上签字，该结算单不能作为对未成立的担保合同的补正。因此，《工程欠款协议》中约定的所谓担保条款明显不符合保证合同的成立要件，担保不能成立，一审判决李会全承担保证责任没有事实和法律依据。三、本案审理过程中，上诉人在庭审中提供了债务人张守珍的债权信息，但被上诉人武斌对该财产权益放弃行使权利，依据相关法律规定，李会全即使作为保证人也应当免除保证责任。《担保法解释》第二十四条规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。本案庭审中，上诉人提供了张守珍债权信息，在(2020)鲁0923民初1322号建设工程施工合同纠纷一案，张守珍申请东平县人民法院实际查封了国基建设集团有限公司银行存款1020万元，足以清偿本案欠款，但武斌放弃对该债权行使权力，依据上述规定，李会全即使作为保证人依法也应当免除保证责任。四、本案中三方签订《工程欠款协议》的本意是，如张守珍未按期结清工程款，张守珍同意武斌要求嘉和公司将应支付给张守珍的工程款直接支付给武斌，一审法院认定担保没有事实和法律依据。本案中，包含有两重债务关系，首先是武斌与张守珍之间的原生性债务关系，即张守珍将案涉外墙保温工程违法分包给武斌，负有向武斌支付工程款的义务；其次是泰安嘉和房地产开发有限公司将案涉工程发包给东平县州城建筑安装有限责任公司，州城建筑公司又将工程转包给张守珍，并授权嘉和公司向张守珍支付工程款，即嘉和公司与张守珍之间存在次生债务关系，因李会全作为嘉和公司的法定代表人，享有安排嘉和公司支付工程款的权利，故作为第三人在工程欠款协议上签字。三方签订《工程欠款协议》的真实目的是，在张守珍未按期向武斌支付工程款时，由李会全安排嘉和公司将本应支付给张守珍的工程款代为支付给武斌。但自《工程欠款协议》签订后至起诉时，武斌从未向嘉和公司及李会全要求过将应当支付给张守珍的工程款代付给武斌，以致嘉和公司(李会全)将案涉工程的工程款已经全部支付给张守珍。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。根据该规定，本案应当由张守珍向武斌承担违约责任，李会全不承担责任。 武斌辩称：1、李会全在上诉状中也不认可自己在协议上签字具有担保的意思表示。客观上，该工程欠款协议并不符合保证合同成立的任何一种形式，因此，李会全在协议的签字，并且记载由李会全向武斌代为支付所欠款项的内容不属于保证责任条款，而是李会全的债务加入行为，李会全应当承担连带偿还责任。2、李会全上诉状第四项第4页第8行-10行记载：三方签订《工程欠款协议》的真实目的是，在张守珍未按期向武斌支付工程款时，由李会全安排嘉和公司代张守珍向武斌支付所有欠款。李会全的上述上诉内容，构成自认，即在张守珍未按期向武斌支付工程款时，李会全就产生了代为付款的合同义务。本协议是三方协议，李会全签订协议时，清楚该协议中自己的合同义务及张守珍付款期限和是否偿还欠款的事实，因此，一审法院应当严格按照工程欠款协议内容约定，判决李会全承担偿还责任，而不是一般保证。3、李会全在一审及上诉状中提到合同法第65条规定，认为李会全签订的工程欠款协议，符合合同法第65条第三人代为履行规定，李会全的该上诉事由明显不成立。第三人代为履行和债务加入最大的区别是合同主体方面，合同法第65条规定的第三人代为履行，第三人不是原债权债务合同的当事人，即使新签订合同，主体也不会发生变化，仍是原法律关系的债权人和债务人，第三人不会是合同的当事人。但本案中，工程欠款协议是三方签订，对三方均具有法律效力，因此，李会全不属于合同法65条规定的第三人代为履行，而是债务加入。4、本案发生的基础法律事实是张守珍欠付武斌工程欠款，武斌为了更好地对张守珍实现债权，引入项目发包方的法定代表人李会全加入协议，促成并签订工程欠款三方协议，旨在更好地实现对张守珍工程欠款债权，因此，从签订协议目的上看，李会全作为合同主体签字属于债务加入。纵观工程欠款协议内容，内容中没有任何记载“保证、担保”字样，不符合现有法律关于保证合同关系成立的构成要件，因此，保证关系明显不成立，法院应当从保护债权人利益的立法目的出发和解释，认定属于债务加入。其它答辩意见，同武斌的上诉状意见。 张守珍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 嘉和公司述称意见同其针对武斌上诉的答辩意见。 州建公司经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 武斌向一审法院起诉请求：1、张守珍向原告支付工程款2，270，000元并支付逾期付款违约金，以2，270，000元为基数，按照月利率2%计算，自2019年6月18日计算至款项付清日为止，其中计算至具状之日为260，293.33元；2、李会全对上述债务向原告承担连带偿还责任；3、嘉和公司在未支付案涉工程款范围内对上述债务向原告承担连带偿还责任；4、被告因本案诉讼所支付的财产诉讼保全担保、保险费用由被告承担；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月25日，被告嘉和公司与第三人州建公司签订《合同协议书》，约定被告嘉和公司将嘉和园二期1#-7#楼及地下车库工程发包给第三人州建公司，后第三人州建公司与被告张守珍签订《协议书》，约定第三人州建公司将承揽的嘉和园二期1#-3#楼工程项目转包给被告张守珍。被告张守珍取得涉案工程后，又将其中的嘉和园二期（印象嘉和）1#、2#、3#楼工程中的外墙保温及真石漆部分的施工分包给原告武斌施工，上述工程现已施工完毕且投入使用。原告武斌无相应施工资质。原告武斌、被告张守珍与被告嘉和公司之间均未直接签订合同。2018年11月6日，李会全、张守珍、武斌三方达成工程欠款协议，协议约定“截止到2018年10月16日，被告张守珍结欠原告武斌印象嘉和1#、2#、3#楼外墙保温工程欠款2，797，000元。因施工未完成，欠款以最终实际工程量结算。为了明确责任，恪守信用，经三方协商乙方（被告张守珍）于工程完工后三个月内结清以上工程欠款，如没有按照规定期限内结清余款，则触发违约条款。双方约定违约条款的违约金为每月总欠款的2%计算。并且乙方同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款”。2019年6月17日，原告武斌与被告张守珍就涉案工程进行最终结算，经结算，尚欠原告武斌工程款2，270，000元未支付。后被告张守珍、李会全并未按照2018年11月6日的约定履行上述付款义务。被告张守珍对上述欠款事实以及欠款数额均无异议。另外，原告武斌自认2019年3月27日被告李会全已代被告张守珍向其支付了200，000元的涉案工程款。2018年11月6日的三方协议约定了2%的违约金计算比例。同时，上述三方约定，被告张守珍同意在无力偿还欠款时可由被告李会全向原告武斌代为支付被告张守珍所有欠款。上述2018年11月6日的工程欠款协议有被告李会全、张守珍的签字捺印以及原告武斌的签字。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告武斌、被告张守珍、被告李会全三方于2018年11月6日签订的工程欠款协议的内容不违反法律的规定，依法成立的协议对各方当事人均具有约束力，因此被告张守珍与被告李会全应当按照协议的内容履行合同的约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中虽然被告张守珍违法借用第三人州建公司的资质承揽工程、原告武斌无相应的施工资质，但涉案工程已经完成并交付使用，并且就涉案工程原告武斌与被告张守珍、李会全已于2018年11月6日进行了初步结算，原告武斌与被告张守珍于2019年6月17日进行了最终结算，因此原告武斌有权就涉案工程主张相应的工程款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，当事人已就违约金约定了相应的计算方法，原告武斌主张按照协议约定的月利率2%的比例计算违约金不超出法律规定，予以支持。同时，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。本案中，2018年11月6日，李会全、张守珍、武斌三方达成工程欠款协议上明确记载：“并且乙方（张守珍）同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款”，被告李会全在该协议上签字捺印，从该内容可以看出，本案中的原告武斌、被告张守珍以及被告李会全已就涉案债务的履行做出了明确的约定，即被告张守珍无力偿还原告武斌时，由被告李会全偿还，并且被告李会全作为完全民事行为能力人在上述协议中签字、捺印进行了确认，该约定符合上述一般保证的规定，同时，因被告李会全辩称自认“2018年11月16日，三方签订《工程欠款协议》，其在协议上所表达的内容即“乙方无力偿还欠款时，由我代付欠款”，本意是担保的意思，其认为协议文字也是担保的记述。其在协议上承担的是“保证责任”，而不是其它的责任。”，所以应按被告李会全的自认将李会全确定为一般保证的保证人，故对原告武斌诉称的“债的加入”和被告李会全代理人辩称的“第三人代为履行”不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证人的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，三方协议中约定:并且乙方（张守珍）同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款，2018年11月6日签订的工程欠款协议中约定工程完工后三个月内结清以上工程欠款，被告张守珍与原告武斌于2019年6月17日就涉案工程达成了最终的结算协议，自2019年6月18日起计算三个月为主债务履行期。工程欠款协议未约定保证期间，按照上述法律规定，保证期间应当为六个月。原告武斌于2020年1月16日提起诉讼是在保证期间内，且被告张守珍已于2020年6月19日向被告李会全发出了因欠外债太多致使无能力偿还欠付原告武斌工程款的告知书，协议中约定的被告李会全承担还款的条件已成就，因此被告李会全对被告张守珍欠付原告武斌的工程款2，270，000元承担保证责任。同时全国法院民商事审判工作会议纪要即法[2019]254号文第五十五条规定，担保人承担的担保责任的范围不应大于主债务，该协议也明确约定被告李会全向原告武斌偿还的范围仅限于被告张守珍欠付原告武斌的所有欠款，并不包含因违约而产生的违约金，应此被告李会全对被告张守珍因未按期偿还欠付原告武斌的涉案工程而产生的违约金不再承担保证责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告武斌、被告张守珍与被告嘉和公司之间均无直接的合同关系，2018年11月6日达成的工程欠款协议上未加盖被告嘉和公司的印章，同时原告武斌未提供证据证明被告李会全在2018年11月6日达成的工程欠款协议上签字的行为系履行职务行为，也未提供证据证明被告嘉和公司尚欠第三人州建公司涉案工程的工程款的具体数额，因此原告武斌的第三项诉讼请求即请求判令被告嘉和公司在未支付案涉工程款范围内对上述债务向原告承担连带偿还责任无事实和法律依据，不予支持。另外原告武斌主张其所支付的财产诉讼保全保险费用由被告承担无事实和法律依据，并且双方未有约定，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告张守珍于判决生效之日起十日内偿还欠付原告武斌的工程款2，270，000元及违约金（以2，270，000元为基数，自2019年6月18日按照月利率2%计算至实际给付之日止）；二、上述欠付的工程款2，270，000元，在对被告张守珍的财产依法强制执行后仍不能履行时，由被告李会全承担保证责任；三、驳回原告武斌对被告泰安嘉和房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告武斌的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××61，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27，042元、保全费5，000元，共计32，042元，由被告张守珍负担。 二审中，武斌提交李会全在（2020）鲁0923民初390号案件中出具的书面补充陈述意见复印件一页，主张李会全在该份证据中陈述其签订2018年11月16日三方工程欠款协议中，所表达的“乙方无力偿还借款时，由我代付欠款”是担保的意思，土语的表达就是“他不还我还”，按照李会全的该意思表达，“他不还我还”是连带责任保证，而不是一般保证，一般保证是“他还不上我还”，在上述390号案件的上述2018年11月16日的欠款协议中，所表述的关于李会全承担责任的相关内容与本案中2018年11月6日签订的欠款协议中的内容完全相同，但李会全在本案中相关意见与390号案中的相关意见大相径庭，上述补充陈述意见是李会全本人出具的，对2018年11月16日协议的签订过程，和签订协议时真实意思表示均作出明确详细的说明，同时该陈述意见中也表明是武斌接受了李会全的承诺后才在协议上签字确认的，否定了李会全在二审中提出该协议是武斌提供的格式条款的主张，该证据所体现的内容请求法院充分考虑。 李会全认为该补充陈述意见只是表明当时签署工程欠款协议的真实意思表示是承担一般保证责任，补充陈述意见并不是在本案中提交的，而是在一审390案件中提交的，其表达的意思仅限于390案件，而不能在本案中直接使用，关于李会全在本案一审与390案件中对于签字意思表示观点不同是有原因的，在本案中涉案工程是嘉和公司的工程，李会全是嘉和公司的法定代表人，享有支配发放工程款的权利，当时在本案工程欠款协议签字的真实意思是张守珍在欠付武斌工程款时，可以要求李会全安排嘉和公司将工程款直接发放给武斌，但前提条件是嘉和公司欠付工程款，现在嘉和公司已将全部工程款支付完毕，武斌在起诉前从未要求李会全安排嘉和公司向其支付工程款，因此在本案中李会全实际是作为嘉和公司的法定代表人履行协助义务，而不是承担担保责任或债务加入，在390案件中因为涉案工程不是嘉和公司的工程，李会全是作为一般保证人在协议书上签字；武斌主张在本案中主张李会全是债务加入、并非是担保关系，所以无法证明其证明目的是债务加入；在390案件中一审法院认定为一般担保，武斌并未向法院提出上诉，所以其主张的连带责任没有法律依据，在390案件中所有当事人对一般保证均没有提出上诉要求撤销或者属于其他担保形式，对390案件发生法律效力。武斌提出的根据该补充意见应属于连带责任保证，不符合法律规定的形式要件，根据担保法规定，担保应当签订书面合同确认，而根据书面合同的确认内容看，属于一般保证，所以武斌提交的证据证明在390案件中是一般保证情况，与本案无关；根据本案的三方协议是一种协助行为，李会全并没有做出任何的同意或不同意的意思表示，在该协议签字只能证明有该事，并未做任何承诺，更不属于武斌所主张的债务加入问题，所以武斌的证明目的不成立。 张守珍同意武斌的举证意见。 嘉和公司同意李会全的质证意见。 李会全了以下证据：一、东平县大地工程建设监理有限责任公司营业执照、许可证，证实东平县大地工程建设监理有限责任公司的法人资格及其具备房屋建筑工程监理的乙级资质。二、东平县大地工程建设监理有限责任公司出具的情况说明及监理日志，证实张守珍承建的嘉和园二期1#、2#、3#楼完成图纸设计内容时间为2019年1月18日。三、嘉和公司出具的证明及施工日志，证实张守珍承建的嘉和园二期1#、2#、3#楼于2019年1月20日完成施工，达到交付使用条件。四、嘉和园二期1号楼、2号楼、3号楼业主入住验收表及嘉和园二期交房协议，证实经嘉和公司与东平县恒诺物业管理服务有限公司共同对嘉和园二期1号楼、2号楼、3号楼进行验收，物业公司及嘉和公司于2019年1月20日签字确认验收合格，并于验收合格当日签订交房协议，就逾期交付房屋的违约责任问题，经嘉和公司与物业公司协商，以减免物业费的形式解决业主提出的问题，同时嘉和公司自愿补偿该物业公司10万元。五、嘉和园二期1号楼、2号楼、3号楼部分业主（刘庆祥2#-3-105室，刘甲阁3#-2-802室、刘富华1#-1-602室）与物业公司签订的《前期物业管理服务协议》、《业主临时规约》、业主入住验房表、房屋交接单，证实经物业公司与嘉和公司共同完成验收后，嘉和公司集中于2019年1月29日开始向业主交房，并由业主与物业公司签订物业服务协议。以上证据综合证实张守珍承建的嘉和园二期1#、2#、3#楼已于2019年1月20日完成施工，假设根据《工程欠款协议》的约定，李会全的行为属于担保，亦属于担保法规定的一般担保，根据约定张守珍于工程完工后三个月内结清以上工程款，从2019年1月20日起算，张守珍向武斌结清欠款的最后时间为2019年4月19日前，即主债务履行期限届满之日为2019年4月19日，依据担保法的相关规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2019年4月19日至2019年10月18日，但本案武斌向法院立案的时间是在2020年1月16日，超出了法律规定的保证期间，因此，本案武斌因未在上述保证期间内对保证人提起诉讼或者仲裁，已经超出法律规定的保证期间，应当免除保证人的保证责任。六、东平县兴润房地产有限公司工商登记资料及出具的证明、银行转账凭证和张守珍出具的收到条各一份，证实2019年3月2日东平县东平县兴润房地产有限公司在向张守珍支付B1号楼工程款时，张守珍要求将26万元款项分别打入武斌和刘凯账户中（其中20万元打入武斌账户、6万元打入刘凯账户），东平县兴润房地产有限公司于2019年3月2日支付给张守珍20万元系向张守珍支付工程款时，系按照张守珍的指示支付工程款，系应张守珍本人要求进行，与李会全本人无关，该证据同时足以推翻武斌在一审法院审理时对该证据的证明目的系李会全授权东平县兴润房地产公司支付的陈述，该款系东平县兴润房地产有限公司支付张守珍的工程款，依据张守珍的授权支付给武斌，武斌的证明目的不成立。 武斌认为证据一均系复印件，真实性无法核实，且无法确定监理公司就是嘉和二期1、2、3#的监理单位；对证据二中的情况说明的证据形式有异议，依据法律规定，单位出具说明应由出具人及单位负责人的签名，该证据仅加盖了监理单位的公章，不能认定为有效证据；证据二中的监理日志均系复印件，且加盖的是大地监理公司第一项目部的章，真实性无法确定，同时该部分证据的内容也无法证实嘉和二期1、2、3#的完工时间；证据三是嘉和公司出具的证据材料，并且均是在复印件上加盖公章提交的，因嘉和公司系本案当事人，与李会全之间存在利害关系，对该证据真实性、证明内容不予认可，嘉和园二期1、2、3#的完工时间应当以竣工验收时间为准；证据四全部是复印件，仅加盖了物业公司的公章，真实性无法确认，同时该部分证据不能证实嘉和园二期1、2、3#完工时间；对证据五的质证意见同证据四；对证据六中兴润房地产工商登记信息真实性无异议，但该证据只能证实现在兴润公司的工商登记的信息，不能证实2019年3月2日兴润公司向武斌支付20万元时的工商登记信息，武斌在一审中提供了该时间段的兴润公司的工商登记信息，是李会全与其妻子绝对控股兴润公司，且李会全担任兴润公司的法定代表人；对证据六中兴润公司出具的证明，所记载的内容武斌并不知情，武斌收到该20万元时就是认为李会全支付的，至于张守珍与兴润公司是否就该20万元办理了相关的首付款的手续，武斌是不知情的，武斌认为兴润公司是李会全控制的公司，兴润公司向其支付20万元，就是替李会全支付的工程款，对该证据中张守珍出具的收条的真实性，因系复印件无法确认，对兴润公司向武斌支付20万元的银行业务回单真实性予以确认，同时需说明，涉案嘉和二期1、2、3#完工时间依据李会全提供的上述证据无法确认，武斌在本案一审中提交了2019年6月17日张守珍与武斌就上述工程价款结算清单，该清单确认了张守珍应向武斌支付的工程款数额，武斌认为该部分工程款的支付期限应当从上述结算清单出具时开始计算，如果计算6个月保证期间的话，应当截止到2019年12月17日，一审时武斌申请网上立案并且立案材料审查通过时间就是2019年12月17日，武斌在一审中向法庭提交了网上立案系统的网页截图予以证实，并且本案其他当事人对该证据均无异议，能够充分证实武斌提起本案诉讼并没有超出李会全所主张的保证期间，兴润公司2019年3月2日打款的20万元，是由李会全担任并实际控股兴润公司向武斌支付的工程款20万元，足以证实李会全已经开始按照三方的工程欠款协议向武斌履行付款义务，因此退一步讲，李会全主张已超过保证期限的问题不存在。从兴润公司支付上述20万元的时间开始，假设李会全在本案中承担担保责任的话，就不存在保证期限的问题，从该时间起对李会全的保证责任应当计算诉讼时效。 张守珍意见同武斌的质证意见，同时认为证据六不能证明李会全的观点，从三方协议来看，三方当事人是李会全、张守珍、武斌，张守珍是嘉和公司开发嘉和二期1、2、3#的实际施工人，武斌是张守珍的分包人，以上均不涉及兴润公司，张守珍向兴润公司出具收到条是因张守珍是武斌的债务人，兴润公司的法定代表人是李会全，兴润公司没有任何义务向张守珍和武斌支付工程款，证实兴润公司向武斌、支付20万元工程款是在其李会全的法定代表人授权下进行的支付。 嘉和公司对上述证据无异议。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、李会全参与涉案债务清偿的性质如何认定，是否构成债务加入；二、如李会全构成债务加入，则武斌现要求其承担清偿责任，是否应予支持；三、武斌要求嘉和公司在未付工程款范围内承担连带责任，是否应予支持；四、武斌要求李会全对违约金承担清偿责任，是否应予支持；五、对武斌要求财产诉讼保全保险费用的诉讼请求，是否应予支持。 关于第一个焦点，一审第一次庭审中，李会全主张根据涉案《工程欠款协议》的相关内容，其系作为第三人代为履行、根据合同法第六十五条规定其不是债务承担主体，同时主张其在涉案《工程欠款协议》上签字是其个人行为，不代表嘉和公司；（2020）鲁09民终3594号案即武斌诉张守珍、李会全建设工程施工合同纠纷一案中，李会全在该案第一次庭审后提交了一份《补偿陈述意见》，对涉及其代为支付欠款内容表述相同的另一份《工程欠款协议》主张其表达的是保证的意思、承担的是保证责任，“他不还我还”，意即其提供的是连带责任保证。因本案涉案《工程欠款协议》与上述案件涉案《工程欠款协议》系同日所签，签订主体均为李会全、张守珍及武斌，涉及李会全代为支付欠款的内容表述完全相同，不应作不同解释；一审第二次庭审中，李会全坚持主张其构成第三人代为履行，但同时主张其在涉案《工程欠款协议》上签字系职务行为；李会全上诉主张其在涉案《工程欠款协议》上签字并无提供保证的意思，且即便按一审法院认定的保证法律关系，本案保证合同亦未成立；本案二审中，李会全又主张其承担的是协助义务，即双方结算后，其根据张守珍的授权，将应支付给张守珍的工程款支付给武斌，并非是债务加入或保证责任，同时又主张李会全作为嘉和公司的法定代表人在《工程欠款协议》上签字系履行职务行为，其本人不应承担任何责任。综上可见，李会全对其在本案中参与武斌、张守珍债权债务行为的性质，前后意见不一、多次反复，李会全对其在涉案《工程欠款协议》中签字所表达的意思并不明确；涉案《工程欠款协议》并未有“保证”或“担保”等措辞，李会全亦不认可其提供了保证；涉案《工程欠款协议》所涉工程款系李会全担任法定代表人的嘉和公司对外发包工程所产生，李会全在协议上签字、承担涉案债务，有直接和实际的利益；李会全对涉案工程款承诺支付，系基于何种目的、是否对张守珍享有追偿权，均不明确，难以认定成立保证关系。综合以上因素，结合涉案《工程欠款协议》系三方共同签订以及协议约定的具体内容，认定李会全构成债务加入更为适宜。一审法院认定李会全提供了一般保证不当，予以纠正。因李会全并未提供保证，其上诉关于保证合同不成立及应免除保证责任的主张，与本案无关，不再审查；李会全二审中提交的证据一至五，其证明目的是武斌已超出保证期间、应免除保证责任，亦与本案无关，亦不再审查。 关于第二个焦点，涉案《工程欠款协议》约定在张守珍无力偿还欠款时由李会全向武斌代为支付。武斌主张只要张守珍表示无力偿还即达到了协议约定的条件，张守珍现已表示无力偿还，李会全即应承担清偿责任。本院认为，无力偿还，意指没有能力偿还的客观状态，仅据债务人张守珍主观表示其已无力偿还，并不能认定上述协议约定的条件已成就。一审法院认为涉案欠付工程款在对张守珍的财产依法强制执行后仍不能履行时李会全方承担责任正确，但认定李会全应承担的责任系保证责任不当，应予纠正。李会全二审中提交证据六，主张证据六所涉20万元工程款系按照张守珍的指示所支付，与李会全本人无关，武斌一审中主张系李会全授权东平县兴润房地产有限公司支付的、李会全是按照三方协议的约定履行付款义务不能成立。本院认为，武斌主张东平县兴润房地产有限公司支付上述20万元时系由李会全担任该公司法定代表人，但武斌一审提交的该公司工商登记信息并未显示其时该公司法定代表人是李会全，武斌主张该公司是李会全控制的公司，该公司向武斌支付20万元，就是替李会全支付的工程款，并无事实根据和法律依据。 关于第三个焦点，武斌未提供证据证明嘉和公司尚欠州建公司工程款的具体数额，州建公司、嘉和公司本案中对工程款是否已结算、是否尚欠工程款亦未达成一致，武斌要求嘉和公司承担清偿责任，本案中并无事实根据。 关于第四个焦点，武斌主张李会全构成债务加入，但同时武斌上诉依据有关担保的规定认为李会全应对涉案《工程欠款协议》约定的违约金承担清偿责任，自不能成立。要求债务加入人对债务人违约责任承担责任，并无法律依据。李会全是否应对违约金承担清偿责任，在涉案《工程欠款协议》中亦无明确约定，武斌该项请求亦无明确的合同依据。 关于第五个焦点，武斌要求该项费用，并无合同依据，且并非实现债权的必要支出，该项诉讼请求缺乏依据，不应支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东平县人民法院（2020）鲁0923民初389号民事判决第一项、第三项、第四项,即张守珍于本判决生效之日起十日内偿还欠付武斌的工程款2，270，000元及违约金（以2，270，000元为基数，自2019年6月18日按照月利率2%计算至实际给付之日止）、驳回武斌对泰安嘉和房地产开发有限公司的诉讼请求、驳回武斌的其他诉讼请求； 二、变更东平县人民法院（2020）鲁0923民初389号民事判决第二项为：上述欠付的工程款2，270，000元，在对张守珍的财产依法强制执行后仍不能履行时，由李会全承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27，042元、保全费5，000元，共计32，042元，由张守珍负担；二审案件受理费27，042元，由武斌负担13，000元，李会全负担14，042元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十二月十六日 书记员 王 琳