文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1853号上诉人（原审被告）：锡矿山闪星锑业有限责任公司，住所地湖南省冷水江市锡矿山街道办事处双木居委会。法定代表人：刘跃斌,该公司总经理。上诉人（原审被告）：冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司，住所地湖南冷水江市锡矿山街道办事处双木居委会。法定代表人：刘跃斌，该公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人:谢建湘，男，1970年8月11日出生，汉族，住湖南省冷水江市。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘超，湖南荆剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢朝阳，男，1972年11月17日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈芳，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人锡矿山闪星锑业有限责任公司、冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司因与被上诉人谢朝阳劳动合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锡矿山闪星锑业有限责任公司、冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司上诉请求：1、请求撤销冷水江市人民法院（2020）湘1381民初685号《民事判决书》，改判上诉人冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》有效；改判解除上诉人锡矿山闪星锑业有限责任公司与被上诉人谢朝阳的劳动关系；改判驳回被上诉人谢朝阳的其他诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清,证据不足，适用法律错误，程序违法，应当撤销并依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：上诉人冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司（简称“飞水资产”）系上诉人锡矿山闪星锑业有限责任公司（简称“闪星锑业”）按照国务院国资委国企改革要求，通过分立重整后新设的公司，主营原公司剥离业务,均隶属于湖南有色公司，管理班子主要人员，实行一套人员二块牌子的方式，员工社保均由闪星锑业缴费。被上诉人谢朝阳系上诉人飞水资产公司下属单位锌厂的工程系列工程师，属于专业技术人员;锌厂于2016年6月关停后，自2016年8月起向被上诉人发放待岗工资。上诉人闪星锑业于2018年3月30日下发的《关于加强待岗人员竞聘上岗与安置管理规定的通知》（锡司[2018]26号）规定：“待岗人员必须服从公司生产工作需要和安排。凡岗位急需的专业技术、管理、特殊岗位操作人员，由公司提前30天开出上岗通知书，并从通知上岗之日起考勤，待岗员工必须无条件回公司办理相关手续上岗，拒不执行的，取消其待岗待遇，情节严重的，公司将依法依规解除其劳动合同”。《锡矿山闪星锑业有限责任公司深化改革分流人员安置方案》规定：“转岗待岗人员可选择解除劳动合同、办理停薪留职或申请重新上岗。公司在岗的重要和关键岗位人员不予办理停薪留职”。被上诉人谢朝阳系锌厂的核心技术人员，因此根据《分流人员安置方案》规定，谢朝阳必须上岗。虽然被上诉人于2019年4月填写了公司向锌厂待岗人员发出的《公司待岗员工三年到期分流选择确认表》，提交了选择解除劳动关系的要求，但是上诉人以被上诉人系“核心技术人员不允许解除劳动关系”为由未给被上诉人办理解除劳动关系手续是正确的。锌厂于2019年5月28日向被上诉人送达《返岗上岗通知》，谢朝阳应于2019年6月3日9时到锌厂返岗上岗，并据此考勤，但其连续旷工达15天以上，严重违反公司规章制度，公司据此开除被其厂籍并依法与其解除劳动关系的行为，符合公司的规定。故被上诉人谢朝阳要求撤销上诉人飞水资产公司作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》的请求，不符合相关规定，应予以驳回。被上诉人谢朝阳因连续旷工、严重违反公司规章制度，被开除厂籍并依法解除其劳动关系，符合法律规定，依法应予以支持。被上诉人被解除双方劳动关系，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付解除劳动合同经济补偿的情形，故被上诉人要求上诉人支付26个月的经济补偿的诉求，于法无据，法院不应支持。被上诉人谢朝阳辩称，1、上诉人无证据证明被上诉人属于专业技术人员，按照上诉人公司《管理技术人员暂行管理办法》，技术人员实行三定和竟聘上岗、评聘分开，并严禁超编，但被上诉人没有与上诉人签订技术人员聘任合同，也未定岗定编；在选择解除合同时处于待岗状态；2、被上诉人已于2019年6月30日与上诉人协商解除劳动合同。根据公司相关安置说明、分流人员安置通知，多次发文引导和通知职工从解除合同、停薪留职、重新上岗三种方式中选择，公司并未通知我属于专业技术人员不能选择解除劳动合同，我在接到公司通知后，按要求通过与公司联系的专门人员表达了选择解除合同的意愿并填报了书面表交给公司，公司也于2019年6月实际停止了我的相关劳动待遇，故双方已实际协商解除合同。公司在我作出选择协商解除劳动合同后，虽向我发出了返岗通知，但我要求公司解释不符合解除的规定依据，而公司未作任何回复；3、被上诉人通过选择已与上诉人协商解除了劳动合同，上诉人依照公司规定和法律规定，应补偿我26个月的经济补偿金；4、被上诉人是与上诉人闪星公司签订的劳动合同，上诉人飞水公司并不是与我形成劳动合同的相对单位，其无权作出开除决定，且《开除决定》未加盖公章，属无效。谢朝阳向一审法院起诉请求：1、确认被告飞水公司作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》无效；2、确认原告与被告闪星锑业已经协商一致解除劳动合同；3、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金91338元（3513元×26个月），由两被告承担连带责任；4、被告为原告出具离职证明。一审法院认定事实：原告谢朝阳于1993年12月入职锡矿山矿务局，双方于1995年11月14日签订编号为3736的《劳动合同书》，合同期限10年，从1995年11月14日至2005年11月14日止，工种为仪表工。经锡矿山矿务局的安排，原告在锡矿山矿务局下属锌厂的监督站工作。2001年，锡矿山矿务局整体改制为闪星锑业。合同期满后，原告仍在被告闪星锑业处工作。被告闪星锑业于2016年5月12日下发锡司［2016］46号文件，即《锡矿山闪星锑业有限责任公司员工分流安置及相关待遇管理办法》，该办法第九条规定：“在无岗位上岗又不符合退休或内退条件的员工，按待岗处理；待岗期间发放待岗生活费，待岗生活费包括岗位工资、保留技能工资，工龄工资”。2016年5月23日，被告闪星锑业下发了《锡矿山闪星锑业有限责任公司深化改革总体方案》（锡司［2016］51号），该方案规定：“全面清理锌产业相关资产，制订全面停产方案，关停锌厂，实现国有资产有序退出。2016年6月10日前完成锌产业停产退出。”被告闪星锑业下属锌厂关停后，原告与锌厂签订了待岗协议，该协议期限三年。原告从2016年7月1日待岗至2019年6月30日，待岗期间，被告闪星锑业向原告发放至2019年6月的待岗生活费。被告闪星锑业于2018年3月30日下发了《关于加强待岗人员竞聘上岗与安置管理规定的通知》（锡司［2018］26号），该通知中规定：“凡岗位急需的专业技术、管理、特殊岗位操作人员，由公司人力资源部提前30天开出上岗通知书，经所在单位（部门）送达本人，并从通知上岗之日起考勤；待岗员工收到上岗通知书后必须无条件回公司办理相关手续上岗，拒不执行，取消其待岗待遇，情节严重，公司将依法依规解除其劳动合同。”2018年12月6日，被告闪星锑业以其下属锌厂的名义发布《关于待岗员工三年到期后如何安置的几点说明》，告知待岗员工：“除上岗、停薪留职、解除劳动合同（买断）三条路外，没有第四条路可走。”2018年12月12日，被告闪星锑业的员工曾佳（曾佳负责公司与待岗员工沟通）给原告发送《待岗员工三年到期分流选择确认表》，该表中明确“选择类别（只能选一项）：上岗、停薪留职、解除劳动合同，公司将完全按照本人填写的选项作出相应的安排。”原告在该表中选择解除劳动关系，并于2018年12月25日发送给曾佳。被告闪星锑业于2019年3月29日印发锡发［2019］17号及锡司［2019］35号文件，即《关于认真做好改革分流人员安置工作的通知》及《深化改革分流人员安置方案》，《通知》中规定：“2019年4月30日前完成协商解除和停薪留职人员手续办理工作。原有规定与本通知不一致的，按照本通知规定执行”；《安置方案》对解除劳动合同规定：“1、公司文件明文规定的专业技术人员、关键岗位人员按原公司相关文件执行，不允许解除劳动合同。2、凡协商解除劳动合同的人员，本人在2019年4月15日前向公司提交书面申请，所在单位签署意见，在4月30日前按照公司的相关规定办理完手续。其中转岗待岗人员中选择协解的，其待岗生活费和补偿工龄均计算至2019年6月30日止。3、解除劳动合同经济补偿标准为：按公司2018年度员工平均工资为基数，每满一年工龄补偿一个月工资标准进行发放；不足六个月的按半个月工资标准补偿。其解除劳动合同补偿金费用在完结手续后由公司一次性付清”。2019年4月3日，原告填写《改革分流人员安置意愿选择表》，自愿选择解除劳动关系，并于2019年4月4日邮寄给被告闪星锑业的员工曾佳，曾佳于4月6日签收。2019年5月28日，曾佳向原告送达加盖锌厂公章的《返岗上岗通知》，通知原告不符合辞职的条件，要求其在2019年6月3日9时到锌厂人力资源科报到。2019年5月31日，原告通过微信联系曾佳，要求提供其不符合辞职条件的公司相关规定，但未得到回复。原告于2019年6月2日通过微信向曾佳发送《提供相关文件相关规定申请》，要求锌厂于2019年6月3日9时前提供原告不符合辞职条件的相关文件和规定，但未得到回复。自2019年6月4日起，锌厂以原告未按公司规定到单位报到为由，考勤持续记原告旷工，并以手机短信的形式通知了原告。2019年6月，被告闪星锑业将原告的公积金封存，2019年8月停缴工伤保险，2019年9月停缴养老保险。锌厂人力科科长谢建湘于2019年10月31日通过微信向原告发送未加盖公章的冷锡飞水［2019］13号文件，即被告飞水公司于2019年9月16日作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》，以原告未经锌厂同意，于2019年7月1日起擅自离岗，已连续旷工达15天以上，严重违反有关法律法规和公司有关规章制度为由，开除原告厂籍并解除其劳动关系。2020年5月21日，谢朝阳以闪星锑业和飞水公司为被申请人向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，冷水江市劳动人事争议仲裁委员于2020年5月21日作出冷劳人仲不字［2020］第10号《不予受理通知书》，决定不予受理。原告谢朝阳不服，遂诉至一审法院。另查明，被告闪星锑业于2001年6月4日成立，注册资本为122084.81万元；被告飞水公司于2017年8月29日成立，系由被告闪星锑业分立而来，注册资本16226.23万元。两被告皆为企业法人，均由湖南有色金属有限公司全资控股，隶属中国五矿集团有限公司，法定代表人与公司住所相同。2002年1月10日，被告闪星锑业颁发《锡矿山闪星锑业有限责任公司管理、技术人员暂行管理办法》（锡司［2002］9号），该办法中第三条规定：“管理、技术人员的聘任实行计划管理，严格定员、定编、定岗，原则上严禁超编计划外聘任”；第四条规定：“管理技术岗位原则上实行竞聘上岗的聘任制”；第十二条规定：“专业技术职务，严格执行评聘分开的原则，按公司下达的定岗、定编，在已具备任职资格的管理、技术人员中平等竞争，择优聘任”；第十七条规定：“专业技术人员聘用，必须按设岗竞聘，受聘专业技术职务的人员应填写《专业技术职务聘任表》一式两份，经单位部室专业系统签署意见并经公司组织人事部审批后，方能上岗和享受相关待遇。此表公司组织人事部和个人技术档案中各存一份”。被告闪星锑业2018年度员工平均工资为3513元／月。一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均依法受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告谢朝阳与1993年入职被告闪星锑业（原锡矿山矿务局），1995年11月14日双方签订《劳动合同书》，原告在被告闪星锑业下属的锌厂工作，双方自原告入职被告闪星锑业之日起建立劳动关系。而被告飞水公司于2017年8月29日才成立，虽与被告闪星锑业存在资产混同、管理混同，但两被告系独立法人，原告未曾在被告飞水公司处参加工作，原告与被告飞水公司之间不具有劳动关系，且送达给原告的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》未加盖任何公章，故以被告飞水公司名义作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》，在形式上不符合合同相对性，不产生相应的法律效力。且被告闪星锑业两次让原告在上岗、停薪留职、解除劳动合同中选择，原告均选择解除劳动合同，其中被告闪星锑业发送给原告填写的《待岗员工三年到期分流选择确认表》明确了“选择类别（只能选一项）：上岗、停薪留职、解除劳动合同，公司将完全按照本人填写的选项作出相应的安排。”该意思表示内容具体确定，系缔结合同的要约，并将选择权赋予了原告。被告闪星锑业虽有相关文件规定专业技术人员、关键岗位人员不允许解除劳动合同，但在被告闪星锑业于2019年5月28日向原告送达《返岗上岗通知》后，原告于2019年5月31日、2019年6月2日两次要求被告闪星锑业提供原告不符合辞职条件的相关文件和规定，被告方均未予回复。对被告闪星锑业辩称原告属于专业技术人员的材料放在原告的档案里，该档案已被原告调走，故其无法提交相关证据的主张，根据被告闪星锑业于2002年1月10日颁发的《锡矿山闪星锑业有限责任公司管理技术人员暂行管理办法》中关于“受聘专业技术职务的人员应填写《专业技术职务聘任表》一式两份，此表公司组织人事部和个人技术档案中各存一份”的规定，该主张没有事实和法律依据，一审法院不予认可。因此，被告方未向一审法院提交原告系专业技术人员的相关证据，应承担举证不能的不利后果，对被告闪星锑业提出原告系专业技术人员，不符合解除劳动合同条件的抗辩理由，一审法院不予采纳。故原告在《待岗员工三年到期分流选择确认表》及《改革分流人员安置意愿选择表》中选择解除劳动合同，双方对协商解除劳动合同的意思表示达成了一致。而原告待岗至2019年6月30日到期，被告闪星锑业亦向原告支付至2019年6月30日的待岗生活费，且被告闪星锑业于2019年6月将原告的公积金封存，2019年8月停缴工伤保险，2019年9月停缴养老保险，并根据被告闪星锑业于2019年3月29日印发的《深化改革分流人员安置方案》关于“其中转岗待岗人员中选择协解的，其待岗生活费和补偿工龄均计算至2019年6月30日止”的规定，可以明确双方解除劳动关系的时间为2019年6月30日。因此，被告闪星锑业于2019年5月28日通知原告上岗报到，后又以原告连续旷工15天为由，于2019年9月16日以被告飞水公司的名义开除原告厂籍的行为于法无据。判决如下：一、被告冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》无效；二、被告锡矿山闪星锑业有限责任公司与原告谢朝阳协商一致于2019年6月30日解除双方劳动合同；三、被告锡矿山闪星锑业有限责任公司支付原告谢朝阳解除劳动合同经济补偿91338元，限本判决生效后十日内支付；四、被告锡矿山闪星锑业有限责任公司为原告谢朝阳出具离职证明；五、驳回原告谢朝阳的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。二审中，上诉人提交了二组证据：1、2005年湖南省工程经济系列职称改革工作领导小组《关于确认黄敦彪等16位同志具备工程师任职资格的通知》（湘工经职改审字（2005）33号）文件、闪星公司《关于确认2005年高中级专业职务任职资格的通知书》（锡司（2005）220号）、《专业技术职务聘任申请表》（2006年1月19日）；2、闪星公司2005年1月至2015年7月间四份工资发放表。上述证据拟证明被上诉人在2005年开始被聘任为公司工程师，并发放了技术人员工资。被上诉人质证认为，相关文件无原件，且一审可以提交而没有提交，不属于新证据，相关证据亦只说明，被上诉人有资格，但不能证明已被实际聘任。本院经庭后核实原件，其真实性可以确定，其待证事项将结合其他在案证据综合分析认定。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、被上诉人是否系被上诉人聘任为专业技术人员；2、双方是否已协商解除劳动合同及开除决定是否有效；3、上诉人应否补偿被上诉人的相关款项。对焦点一，上诉人认为，被上诉人具有专业技术人员资格，并已被聘任为工程师、享受了相关待遇。被上诉人认为双方合同并未明确约定其身份是专业技术人员，即使具有资格，按公司规定也需由单位聘任并进行“三定”，但上诉人无相关聘任文件证明。本院认为，双方在劳动合同中虽未作出明确约定，但上诉人提交了相关文件和工资表及被上诉人自己于2006年1月19日填报的《专业技术职务聘任申请表》，该表有上诉人单位相关管理人员的签字认可意见，证明被上诉人在岗时已实际确定为技术岗位人员，故上诉人以被上诉人系专业技术人员的上诉请求成立，本院予采信。对焦点二，双方是否已协商解除劳动合同、开除决定是否有效。上诉人认为，被上诉人系公司技术人员，根据公司规定，属于不能解除劳动合同人员，公司虽然征求了其意见，但并未批准同意，双方没有协商一致。被上诉人认为，其身份不属于技术人员，在上诉人的选择确认表上，被上诉人已进行了解除劳动关系的选择，双方已协商解除。本院认为，上诉人因改制需要，与被上诉人协商，被上诉人选择了三年待岗，在待岗即将到期时，上诉人发文，要求相关人员在待岗、停薪留职、解除合同等三种分流方式中进行选择，被上诉人选择了解除合同，并按公司规定的时间和方式通知了上诉人，上诉人没有做出同意与否的答复，后被上诉人以被上诉人是专业技术人员、不能解除合同为由通知了被上诉人上岗，在此情况下，双方不能视为已协商一致解除劳动合同关系。劳动关系既是劳动者与用工单位之间的民事法律关系，同时劳动关系的形成与解除与一般民事关系有所区别，在劳动关系存续期，劳动者应受制于用工单位通过合法程序所制定的制度规定，劳动者和用工单位具有隶属性，在用工单位没有经过批准程序并明确同意解除的情况下，双方尚未解除劳动关系。故上诉人主张双方没有协商解除劳动关系的上诉请求，本院于以支持。至于开除决定的效力问题。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者在提前三十日通知用工单位的情况下，可以解除劳动合同。本案中，被上诉人已采取选择方式，提前表达了解除劳动合同的意思，在此情况下，上诉人再以未按时返岗为由，作出开除决定不当；同时，作出决定的上诉人飞水公司与被上诉人不具有劳动合同关系，无权直接作出决定，且送达给被诉人的决定未加盖公章，该开除决定对被上诉人不具有效力。上诉人主张开除决定有效的上诉意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。但因双方均已表达终止劳动关系的意见，可确认双方的劳动关系终止。对焦点三，基于上述分析，上诉人与被上诉人因未协商一致解除劳动关系，应视为劳动者单方解除，按照企业的相关规定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人无需对被上诉人予以补偿。上诉人所主张的不应补偿的上诉请求，符合法律规定，本院予支持。综上所述，锡矿山闪星锑业有限责任公司、冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初685号民事判决第二、三、四、五项判决；二、维持一审判决第一项，即：被告冷水江锡矿山飞水资产管理有限公司作出的《关于开除谢朝阳厂籍的决定》无效；三、终止上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系；四、驳回上诉人、被上诉人的其他诉讼请求。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  谢建军审判员  胡春贤审判员  李 琛二〇二〇年十二月十八日法官助理曾艳国代理书记员张海玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。