云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云26行终85号上诉人（一审原告）李砚萍，女，1973年8月25日生，汉族，住云南省砚山县。委托代理人段黎明、王顺新，云南硕欣律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）砚山县住房和城乡建设局。统一社会信用代码：115326225688374952。住所地：砚山县江那镇砚华东路**。法定代表人杨凯，局长。委托代理人高保平、侬宁，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）砚山县国有土地上房屋征收与补偿管理办公室。住所地：砚山县江那镇砚华东路**负责人郭红锋，主任。上诉人李砚萍因与被上诉人砚山县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、砚山县国有土地上房屋征收与补偿管理办公室（以下简称征收办）房屋征收行政协议一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定，2016年8月26日，砚山县人民政府发布《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目房屋征收的公告》，确定征收范围为“东至嘉禾三路、南至砚华东路、西至嘉禾二路、北至嘉禾路”，李砚萍、彭启华共同所有位于砚山县的建筑面积为24.94平方米房屋，李砚萍单独对该土地使用面积为31.9平方米的土地具有使用权〔房权证号：砚山县房权证城区字第**；国有土地使用证号：砚国用（2010）字第××号〕，李砚萍房屋在征收范围内。同日，砚山县人民政府发布《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）》，其中“四、征收住房的补偿方式。砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目房屋征收的补偿方式为：产权调换和货币补偿，并优先采取产权调换方式。（一）产权调换。为确保本项目的顺利实施和被征收人的利益，被征收人选择产权调换的，县人民政府将根据被征收房屋的性质，为被征收人提供如下产权调换方式：1.产权调换比例为1:1。2.用商品房、集资房、房改房进行产权调换的：按实测建筑面积，在县人民政府指定的安置区域内提供新建安置房屋进行产权调换，若选择安置房屋面积超过或不足原产权房面积按新建安置房屋价格互补差价；调换的方式为：被征收房屋按照市场评估价，结清被征收房屋与用于产权调换房屋价值的差价……”2016年10月11日，砚山县政府发布《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》，其第四条内容与2016年8月26日发布《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）》一致。2017年5月17日，砚山县人民政府发布《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目回迁安置细化方案（征求意见稿）》，其中“二、选择回迁的被征收户。（一）按照确权面积1:1的比例回迁。（二）回迁户按照签订补偿协议的时间先后顺序在砚山县人民政府指定的回迁区域进行房源选择。（三）回迁户选择房源面积大于被征收面积的，10平方米内（含10平方米）按照被征收房屋评估价与砚山县人民政府结清差价；10平方米以上20平方米以内（含20平方米）的按照被征收房屋评估价上浮10%与砚山县人民政府结清差价；20平方米以上的按照被征收房屋评估价上浮25%与砚山县人民政府结清差价。（四）回迁户选择房源面积小于被征收面积的，按照被征收房屋评估价给予补偿……”2017年6月8日，李砚萍（乙方）与征收办（甲方）签订《协议》，约定：“第一条被征收房屋现状。乙方在砚山县七都广场项目改造被征收砖混结构房屋1间，证载房屋所有权面积24.94平方米……第六条回迁补偿方式。1.甲乙双方确定在砚山县七都广场市政功能提升改造项目回迁区，产权面积以相关部门实测平方面积为准。2.甲方按房屋产权证载面积1:1安置给乙方，回迁户安置以货币化（征收评估价）计量补差。回迁面积以相关测绘机构核定的面积为准。回迁户选择房源面积大于被征收面积，10平方米内（含10平方米）按照被征收房屋评估价结算；10平方米以上20平方米内（含20平方米）的按照被征收房屋评估价上浮10%结算；20平方米以上的按照被征收房屋评估价上浮25%结算……”2018年10月25日，李砚萍起诉住建局、征收办房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，一审法院以（2018）云2622民初1686号民事判决书判决驳回李砚萍的诉讼请求。李砚萍不服提出上诉，文山壮族苗族自治州中级人民法院2019年8月8日以（2020）云26民终762号民事裁定书裁定“一、撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初1686号民事判决；二、驳回李砚萍的起诉”。另查明，征收办为住建局内设机构。一审判决认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”砚山县人民政府具有负责本区域内房屋征收与补偿工作的职责，其可以确定具体组织实施该项工作机构。故住建局具有具体实施的职责，其内设机构征收办亦具有与被征收人签订征收补偿协议的职责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，与李砚萍签订《协议》的是征收办，征收办属于住建局内设机构，其不具有独立承担法律责任的能力，所实施行为应当由组建其的住建局承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”，李砚萍起诉住建局、征收办房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，一审法院以（2018）云2622民初1686号民事判决书判决驳回李砚萍的诉讼请求。李砚萍不服提出上诉，文山壮族苗族自治州中级人民法院2019年8月8日以（2020）云26民终762号民事裁定书裁定“一、撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初1686号民事判决；二、驳回李砚萍的起诉”。本案文山壮族苗族自治州中级人民法院在终审裁定中已经明确本案不属于民事诉讼的受案范围，故李砚萍提起行政诉讼的期限应当自收到文山壮族苗族自治州中级人民法院的终审裁定开始起算一年时间，李砚萍于2020年4月20日提起行政诉讼，并未超过起诉期限。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利和义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，双方签订的《协议》属行政协议，行政协议是行政机关的一种行政活动方式，体现了行政机关的意志，在合同的制定签署时，行政机关均掌握着主导性，但同时该协议是以平等协商的方式签订，一旦签署后，除非法定事由，双方都应依协议履行各自权利和义务。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”李砚萍与征收办签订的《协议》，主体适格、内容合法、意思表示真实有效，一审法院对其效力予以确认。关于李砚萍要求变更《协议》第六条第2项是否合理的问题。2016年8月26日，砚山县人民政府发布的《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）》中对产权调换的表述为“产权调换比例为1:1”，2016年10月11日，砚山县政府发布的《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》对产权调换比例的表述与《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）》相同，2017年5月17日，砚山县人民政府发布《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目回迁安置细化方案（征求意见稿）》中对产权调换的表述为“按照确权面积1:1的比例回迁”，2017年6月8日李砚萍与征收办签订的协议中，产权调换的表述为“甲方按房屋产权证载面积1:1安置给乙方”。自砚山县人民政府发布拆迁公告至李砚萍与征收办签订《协议》止，对产权调换问题，均没有表述为“甲方按房屋产权证载套内面积1:1安置给乙方”，征收办没有超越砚山县人民政府权限范围与李砚萍签订协议，李砚萍诉称签订的《协议》显失公平亦没有相应的证据证明。李砚萍预计在以后安置回迁时，被告不按协议确定的房屋产权证载面积1:1安置，还会承担部分公摊面积，因此诉讼变更《协议》第六条第2项为:“甲方按房屋产权证套内面积1:1安置给乙方。”一审法院认为，现在双方尚未进行回迁安置，安置房面积是否符合双方协议确定的面积，尚未确定，李砚萍合法权益是否受到侵害，处于待定状态。并且在签订协议过程中，双方经过协商同意后才签订，签订协议的机关具有法定职权，签订的程序符合法定程序要求，不存在违法和不当行为，李砚萍单方请求变更协议内容，没有合法的依据。依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第三款规定“被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”，因此李砚萍诉讼请求变更部分协议内容没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二十七条第二款，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回李砚萍的诉讼请求。案件受理费50元由李砚萍负担。上诉人李砚萍上诉称，一审判决错误，请二审法院撤销砚山县人民法院（2020）云2622行初10号行政判决书，并依法改判。理由如下：一、《细化方案》的制定程序不合法应属无效在一审庭审质证时，针对被上诉人提交的第二组第3项证据《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目回迁安置的细化方案（征求意见稿）》（以下简称：《细化方案》），上诉人明确表示该《细化方案》仅仅是征求意见稿，砚山县政府在2017年5月17日对该方案征求意见后并没有发布正式的细化方案，因此该《细化方案》只是一份草案没有法律效力，不应当作为被上诉人开展征收补偿工作以及签订《房屋征收补偿安置协议》（以下简称：《协议》）的依据。一审法院认为上诉人“虽然不认可第2组证据，但没有提出相反证据予以反驳，本院对其质证意见不予采信”。上诉人认为，该份证据是由被告提交的，文件标题下方白纸黑字写着“征求意见稿”几个大字，要证明该份《细化方案》是一份正式、有效力的文件应该由发文机关或被告来证明。对此，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条明确规定：原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。此外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（中华人民共和国国务院令第590号）第十条第二款规定：市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日；第十一条第一款规定：市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》（云南省人民政府令第195号）第十条规定：州（市）、县（市、区）人民政府负责组织对征收补偿方案进行论证，并公开征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。征求意见情况和根据公众意见修改的情况应当及时公布。以上规定均已经明确了发文机关的责任和义务，上诉人作为一个普通老百姓，不知道应该采取什么方式、应该提出什么相反证据来证明一个县级政府的发文没有经过法定的程序且是无效的，请求人民法院予以释明。二、相关规范性文件含义不明造成上诉人的重大误解自2016年8月26日起，砚山县人民政府先后发布了《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目房屋征收的公告》（以下简称：《公告》）、《砚山县七都广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（以下简称：《实施方案》）、《细化方案》等一系列有效或无效的规范性文件，作为涉案项目实施的依据。其中：《实施方案》第四条第一项第一款规定：产权调换比例为1:1；《细化方案》第二条第一款规定：按照确权面积1:1的比例回迁；上诉人与被上诉人于2017年6月签订的《协议》第六条第二款的表述是：甲方按房屋产权证载面积1:1安置给乙方。以上3份文件对补偿安置的方式每次用词都不相同，在一审庭审中上诉人曾当庭向被告砚山县住建局的行政机关出庭负责人（同时也是该局征收补偿工作的分管领导）发问，请其解释“产权”、“确权”、“证载面积”这3个词的含义，但该位负责人根本无法作出回答。从百度百科查询得知，“产权”是经济所有制关系的法律表现形式。它包括合法财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。“确权”是依照法律、政策的规定，经过房地产申报、权属调查、地籍勘丈、审核批准、登记注册、发放证书等登记规定程序，确认某一房地产的所有权、使用权的隶属关系和他项权利。“证载面积”即房屋的产权面积，是指产权人依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积，房屋的产权面积由房地产行政主管部门登记确权认定。从以上定义可知，“产权”、“确权”、“证载面积”这3个词的含义有着明显的区别，仅从字面来看就可以理解为按套内面积、按建筑面积、按实际测量面积、按产权证证载面积来进行调换等多种含义。作为事关当地经济社会发展的重大建设项目且涉及众多被征收人合法权益的一系列文件，发文机关对补偿安置方式的文字表述前后不一致，用词随意，行文不规范，致使负责该项工作的住建行政主管部门的分管领导都搞不清楚这些词的含义，既然大家都不知所云，怎么能强求上诉人去准确理解被上诉人的真实意图？又怎么能够证明订立《协议》是上诉人的真实意思表示？此外，如果所谓“产权调换比例为1:1”的推论成立的话，必须且只能按照《不动产权证书》载明的面积调换回迁房源，则上诉人完全有理由依据《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十六条“被征收房屋的价值，包括被征收房屋及其占用范围内的国有土地使用权的价值和房屋装饰装修价值”之规定，向被上诉人主张回迁安置房源的“国有土地使用权面积”也必须按1:1的比例进行调换，但这样势必会增加当事人的诉累。上诉人认为，人民法院不仅应该准确适用法律，更应该根据实际情况找准当事人矛盾的症结，真正地做到定纷止争，而不是为了地方保护和部门利益制造新的纠纷。三、《协议》应被认定为格式条款并作出有利于上诉人的解释一审法院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。因此上诉人与征收办签订的《协议》，主体适格、内容合法、意思表示真实有效，对其效力予以确认，但是一审法院显然是忘记了《合同法》还有第四十一条和第五十四条两条规定。《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。一审法院认为：“行政协议是行政机关的一种行政活动方式，体现了行政机关的意志，在合同制定签署时，行政机关均掌握着主导性”。按照《合同法》第四十一条的规定以及一审法院对行政协议所下的定义，上诉人不禁要问：《协议》算不算被上诉人单方面制作的格式条款？在对《协议》主要条款有两种以上解释的情况下，不应当作出有利于上诉人的解释吗？《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。在《公告》发布之后，因为涉案项目拆迁涉及到众多被征收人的切身利益，为确保万无一失，上诉人多次向征收办的相关领导及工作人员进行咨询、核实，得到的口头答复均是回迁按照1:1的套内面积进行安置且该部分没有公摊面积，只有选择的回迁房源面积大于被征收面积部分才会产生公摊面积。上诉人是本着对政府行政机关的信赖心理，是在对征收办的解释及说明深信不疑的前提下，是在受到征收办工作人员误导并因此产生重大误解的情况下才与被上诉人签订的《协议》。因此，按照《合同法》第五十四条的规定，上诉人是在因重大误解并显失公平的情况下订立的《协议》（显失公平的问题随后单独进行陈述），有权请求人民法院将《协议》第六条第二款“产权调换”的内容变更为：“甲方按房屋套内面积1:1安置给乙方”。四、《协议》严重侵害了上诉人合法权益显失公平一审法院还认为：“自砚山县人民政府发布拆迁公告至李砚萍与征收办签订《协议》止，对产权调换问题，均没有表述为‘甲方按房屋产权证载套内面积1:1安置给乙方’，征收办没有超越砚山县人民政府权限范围与李砚萍签订协议”。这明显属于偷换概念，试想：如果《协议》上写明了按房屋产权证载套内面积1:1安置的话，上诉人还有必要在2年多的时间里不停的进行信访、不停的提起民事诉讼（上诉）、行政诉讼的必要吗？此外，上诉人要特别强调的是，砚山县人民政府发布的一系列有效或无效的文件中，虽然没有出现按房屋产权证载套内面积1:1安置的文字，但是这些文件中也从未出现过“公摊”二字，征收办在《协议》签订后才告知上诉人回迁房源有公摊的行为算不算“超越砚山县人民政府权限范围”？此外，从全国各个城市实施房屋征收补偿的实践和惯例来看，砚山县七都国际广场项目按1:1比例征收房屋并进行回迁安置已属于最低的标准。同时，是否按1:1比例的套内面积回迁，回迁房源是否包含公摊面积等问题都是在订立《协议》时双方可以协商约定的事项，相关法律法规对此并没有禁止性规定。上诉人的被拆迁房屋是一层的临街铺面平房，其《房屋所有权证》的“专有居住面积”为31.9㎡，《国有土地使用证》上的“独用土地使用面积”亦为31.9㎡，房屋建筑面积与土地使用面积完全一致。以上证载内容及数据清楚表明上诉人的铺面房几乎不存在公摊面积，如果按开发商工作人员测算的30％公摊系数计算，李砚萍的回迁房源使用面积将会从31.9㎡大幅缩水至22.33㎡，并且回迁房源的预售价格达到4.5万元以上，据此，上诉人相当于凭空损失了40余万元，而且还要承担相应公摊面积办理产权证的税费并为凭空减少的9.57㎡长期支付物管费。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。上诉人若按照被上诉人的意图切实履行《协议》的话，约9.57㎡的商铺面积将凭空消失、直接的经济损失将达到40余万元，如果这样严重侵害上诉人权益的行为都不算显失公平，并且还需要证据来证明的话，那么法律法规的权威性、人民法院的公正形象、政府机关的公信力都将荡然无存。五、明确被上诉人继续履行的具体内容有法可依一审法院认为：现在双方尚未进行回迁安置，安置房面积是否符合双方协议确定的面积，尚未确定，李砚萍的合法权益是否受到侵害，处于待定状态。上诉人认为，由于作为双务合同的《协议》其订立和履行并非同时进行，在上诉人已经履行了全部义务，而被上诉人也通过砚建复〔2018〕10号文件以及在一审庭审中明确表示回迁房源包含公摊面积的情况下，如果不对《协议》第六条第二款进行变更的话，上诉人合法权益受到侵害的情况必将发生。按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容。因此，为了使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，上诉人有权在实际损害发生之前依据法律维护自身的合法权益，而不是坐以待毙，把自己的合法权益交给靠不住的被上诉人，坐等面积大幅“缩水”的回迁房交付时再起诉维权。综上所述，一审法院对事实认定不清，对基本法律关系认识错误，恳请二审法院依法纠正原判错误，维护上诉人的合法权益，保障法律的公正实施。被上诉人住建局辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律、法规、司法解释正确，是公正合法的判决。一审法院根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第四条的规定，认定答辩人作为县人民政府确定的房屋征收部门，负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，与答辩人的内设机构砚山县国有土地上房屋征收与补偿管理办公室具有与被征收人签订征收补偿协议的法定职责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条的规定，认定砚山县国有土地上房屋征收与补偿管理办公室属于答辩人的内设机构，不具有独立承担法律责任的能力，所实施行为应当由答辩人承担。一审法院根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二十七条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，认定答辩人与上诉人签订《房屋征收补偿安置协议》主体适格、内容合法、意思表示真实有效，并对其效力予以确认。一审法院认为现在双方尚未进行回迁安置，安置房面积是否符合双方协议确定的面积，尚未确定，上诉人合法权益是否受到侵害，处于待定状态。并且在签订协议过程中，双方经过协商同意后才签订，签订协议的机关具有法定职权，签订的程序符合法定程序要求，不存在违法和不当行为，上诉人单方请求变更协议内容，没有合法的依据。二、上诉人的上诉请求依法不能成立。1.答辩人与上诉人签订的《房屋征收补偿安置协议》合法有效，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合同双方的真实意思表示，上诉人已经领取了征收补偿费用，双方已经实际履行了协议约定的内容，目前上诉人的回迁房并没有办理不动产权证，协议明确约定按房屋产权证载面积1:1安置给上诉人，因此房屋回迁比例应该以将来办理的不动产权证载面积为准。上诉人在回迁房还未办理不动产权证的情况下，请求人民法院变更双方已经实际履行的《房屋征收补偿安置协议》的诉讼请求违反了《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条的规定，无事实和法律依据，依法不能成立。2.根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，本案行政生效协议的变更，只能由当事人之间协商，人民法院不得主动进行变更，这也体现了司法权与行政权互不干预的原则。3.根据中华人民共和国建设部令第88号《商品房销售管理办法》第十八条第二款规定：“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。”《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建设部建房〔1995〕517号）第八条：“公用建筑面积由以下两部分组成：1.电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2.套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。”的规定，为整栋楼服务的楼梯、电梯、消防通道、电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、公共门厅、过道等公摊面积是影响居民生产经营、生活的重要因素。上诉人认为回迁房不应存在公摊面积的观点与法律规定、协议约定不相符，无事实和法律依据，依法不能成立。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律、法规、司法解释正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。被上诉人征收办未提交书面答辩意见。一审被告住建局向一审法院提交了以下证据：1.《砚山县人民政府关于砚山县国有土地上房屋征收与补偿领导小组办公室公章的回复》砚政复【2013】128号、《中共砚山县委办公室、砚山县人民政府办公室关于印发〈砚山县住房和城乡建设局职能配置内设机构和人员编制规定〉的通知》砚办发【2019】24号。证明住建局及其内设机构征收办是在法律及人民政府授权的范围内开展砚山县七都国际广场国有土地上房屋征收与补偿工作的事实。2.《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目房屋征收的公告》《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案》《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目回迁安置的细化方案》。证明砚山县住建局及其内设机构征收办严格依据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，以及砚山县政府作出的《砚山县七都国际广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案》《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目回迁安置的细化方案》的规定来开展征收工作的事实。3.《房屋征收补偿安置协议》，证明一审原告与住建局及其内设机构征收办签订的《房屋征收补偿安置协议》合法有效，是合同双方真实意思表示，一审原告已经领取了征收补偿费用，双方已经实际履行了协议约定的内容，目前一审原告的回迁房并没有办理不动产权证，该协议明确约定房屋按照产权证载面积1:1安置给一审原告，因此房屋回迁比例应当以将来办理的不动产权证载面积为准的事实。4.砚山县人民法院（2018）云2622民初1686号民事判决书，证明一审原告早在2018年就以相同的当事人、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求向法院起诉，已构成重复起诉的事实。一审被告征收办未向一审法院提交证据。一审原告李砚萍向一审法院提交以下证据：1.《砚山县七都广场市政功能提升改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》、《砚山县人民政府关于七都国际广场市政功能提升改造项目回迁安置的细化方案（征求意见稿）》、《房屋征收补偿协议》，证明砚山县政府规定：七都广场项目产权调换补偿标准为，产权调换比例为1:1，或按照确权面积1:1的比例回迁，房屋征收补偿安置协议中，对产权调换补偿标准为：按房屋产权证载面积1:1安置，与砚山县政府规定不一致。2.《房屋所有权证》《国有土地使用证》，证明原告房屋的专有建筑面积为31.9平米，原告独用土地使用面积31.9平方米。3.《关于七都体育场回迁安置相关问题的诉求》、《申请》、砚山县住房和城乡建设局砚建复〔2018〕10号文件，证明原告发现产权调换房屋有公摊、并将严重损害原告的合法权益后，原告依据正当程序向相关部门进行反映。被告至此才明确回迁房源含有公摊面积的问题。一审法院对上述证据认证如下：李砚萍提交的第1、2、3组证据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性，住，住建局与征收办对证据均予以认可审法院予以采信，至于李砚萍欲证明的观点，一审法院结合全案证据及庭审查明的事实予以综合认定。住建局提交的第1、2、3、4组证据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性，李砚萍虽然不认可第2组证据，但没有提出相反证据予以反驳，一审法院对其质证意见不予采信，李砚萍质证称《协议》违反自愿原则，没有提供证据予以支持，一审法院对该质证意见亦不予采信，故一审法院对住建局提交的4组证据均予以采信。上述证据已随案移送本院。本院认为，一审法院对各方当事人提交的证据认证正确，本院予以确认。经审查，一审法院审理程序合法。本院二审查明的事实与一审法院认定的基本一致，本院予以确认。另，一审法院认定原告与征收办签订合同的时间为2017年6月8日错误，正确时间为2017年6月7日，本院予以指正。本院认为，本案系上诉人对征收补偿安置协议中的部分条款不服提起的行政诉讼。安置补偿协议的签订与履行属于土地房屋征收过程中的环节之一。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”砚山县人民政府具有负责本区域内房屋征收与补偿工作的职责，其可以确定具体组织实施该项工作机构。故住建局具有具体实施的职责。2017年6月7日，上诉人（乙方）与征收办（甲方）签订《房屋征收安置补偿协议》，该协议的第六条第2项：“甲方按房屋产权证载面积1:1安置给乙方，回迁户安置以货币化（征收评估价）计量补差。”该协议明确规定，按房屋产权证载面积1:1安置，目前，被上诉人给上诉人安置的房屋的产权证并未颁发，新证的证载面积还不确定，上诉人的上诉请求无事实依据。并且根据《商品房销售管理办法》第十八条第二款：“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。”和《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第八条“公用建筑面积由以下两部分组成：1.电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2.套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。”的规定，目前所建房屋包含公摊面积也符合法律规定，上诉人要求置换面积不包含公摊面积的诉讼请求与现行的法律法规、政策、房地产的交易习惯、行业标准不符，也与征收补偿协议的内容不符，无事实和法律上的依据，其上诉请求不能成立，依法不应支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定的委托。本案中，征收办属于住建局内设机构，其不具有独立承担法律责任的能力，其在征收过程中实施的相关行为应视为住建局委托其实施的行为。故征收办不是本案适格被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款规定，原告起诉的被告不适格，人民法院应当通知原告变更，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。一审法院应通过释明，裁定的方式处理征收办并非本案适格被告的问题，其实体判决驳回李砚萍对征收办的诉讼请求属适用法律错误，但因该问题不影响本案的实质裁判结果，也不影响当事人维权渠道和行为，本院仅在此予以指出。综上所述，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律、法规基本正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李砚萍承担。本判决为终审判决。审判长  郑茂丹审判员  何建兵审判员  王要师二〇二〇年十二月四日书记员  李 昂