辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7741号上诉人（原审原告）：张景然，男，1972年8月3日出生，汉族，厨师，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘延会，男，1966年1月12日出生，汉族，大连旅顺口区市场监督管理局工作人员，户籍地瓦房店市，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人张景然因与被上诉人刘延会民间借贷纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张景然上诉请求：1、撤销原审判决依法改判，判令被上诉人偿付借款九万元及利息。2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定大连甘井子区泉水A3区20号楼一单元101室为证人刁某所有房屋，且认定上诉人在证人刁某的大连甘井子区泉水A3区20号楼一单元101室交付款项不符合常理错误。其一、证人刁某是被上诉人外甥女，与本案有直接的利害关系，刁某所做的证言不能作为证据使用；其二、被上诉人向法庭出具的房屋买卖协议存在严重瑕疵(详见该协议)不能证明是真实的买卖关系；其三，证人刁某证明购买房屋时购房价为人民币95万元，事隔不到一年将该房屋以60万元低价再次出售给他人，这种买卖完全不符合常理。其四、证人出庭作证时也无法说清购买房屋室内的具体情况。这些事实足以证明刁某证言虚假，同时也证明证人刁某与被上诉人刘延会签订买卖协议虚假。原审时上诉人已经明确向法庭提出异议，但原审法院视而不见仍予以采信。事实上，被上诉人为了二次贷款需要，才将房屋变更为其亲外甥女刁某名下。原审法院这一认定完全错误。原审法院主观臆断认定借贷事实没有发生错误，该认定没有事实根据。借款款项的来源，几次的庭审上诉人讲的十分明确，款项来源于朋友李某处并偿付给了李某。在大连中院(2019)辽02民终9834号案件审理过程中，出借人李某出庭证实，上诉人从其手中借用了九万元，且该款项上诉人已经偿付。此次庭审，原审法院以李某没有到庭、上诉人没有提供李某兑店证据及李某从银行取款证据为由，即认定借款事实没有发生，是错误的。经过几次的庭审，出借人李某在瓦房店法院(2017)辽0281民初2902号案件审理时即到庭，但瓦房店法院没有允许其出庭作证，大连中院在(2019)辽02民终9834号案件审理中，李某再次出庭已经证明了上诉人从其手中借款九万元并偿还完毕事实。本案为第二次发回重审，李某需要证实的事实在卷宗中有明确体现外，双方当事人对李某已出庭作证当庭也有明确表述。案件拖延很久，上诉人庭审时某些细节陈述有出入实属正常，并非虚构事实，原审法院对此不予采信不当。被上诉人为了推脱偿付借款责任，在(2017（辽02**民初2902号案件审理中，被上诉人当庭否认借条签字为其亲笔所签，但司法鉴定结论否定了其辩称；在(2019（辽02**民初4159号民事判决做出后，又一次在沈阳找到“沈阳圣龙辅助人事务所”出具一份所谓借条系伪造结论进行抗辩，经查该事务所为个体工商户。被上诉人为国家公职人员，一个具有完全民事行为能力人，自己没有收到借款，就不会为上诉人出具借条，这是众所周知的事实，也可以反证上诉人主张属实。刘延会辩称,不同意上诉人上诉请求，一审确认房屋在2015年1月已经卖给刁某一审有买卖合同，房屋产权登记变更加以佐证，证明买卖事实确实发生。所谓案外人张超、周某居住没有证据证明。根据上诉人表述借条系上诉人的前妻周某本人书写，借条存在严重问题，除所谓签名之外其他均由周某书写，这张借条鉴定确认为编造的借条，不具备证明借款事实实际发生证据效力。另外，所谓款项来源是来自于李新广，其在一审没有出庭，李新广提交的证据没有经过法庭质证，没有证据效力。综上认为一审判决正确，请予维持。张景然向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告偿付借款人民币9万元，并自原告主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算直至还清借款之日止；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月5日，被告出具借条一份，该借条载明“今借人民币现金玖万元整（￥：90,000.00）,借款人：刘延会”。在本案原审中，被告申请对借条上签名是否为其本人书写申请司法鉴定，经摇号选定辽宁学苑司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心出具辽学鉴[2017]文鉴字第073号司法鉴定意见:“送鉴的落款日期2016.9.5《借条》中刘延会签名字迹与委托人提供的样本签名字迹系同一人书写”，被告对此鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭接受质询，但未能如期交纳鉴定人3000元出庭费用。本次庭审中，被告仍然对上述鉴定意见有异议，申请对案涉借条是否为变造及案涉借条中“刘延会”的签名与借条主文是否为同一时间形成进行鉴定，经摇号选定辽宁明鉴司法鉴定中心为鉴定机构，该中心于2020年6月16日书面告知：根据现有科学技术水平，无法出具明确鉴定意见，致使本次鉴定终止。原告称本案借款交付的地点是在被告家即大连市，该房屋系被告的儿子刘贤达所有，在2015年1月初出卖给刁某（系被告妻子的外甥女），约定于2015年1月10日将该房屋交付给刁某，2015年2月2日该房屋不动产权变更登记在刁某名下，证人刁某居住在该房屋内。原告于2017年6月15日向一审法院提起诉讼。上述事实，有借条、司法鉴定意见书、终止鉴定告知书、二审庭审笔录、刘延会与刘贤达父子关系证明、大连市房地产买卖合同、房地产权证、刁某证人证言及当事人陈述等在卷为凭，经一审法院审查和庭审质证，可以认定。原告提供（2018）辽02民申780号民事裁定、周某2016年9月3日的借条、周德良借条及录音资料拟证明被告辩称经济状况好不需要借款是虚假陈述，经审查，上述证据与本案不具有关联性，一审法院不予确认；原告提供李某9万元收条，拟证明原告向李某借款，也将该款偿还给李某，经审查，原告陈述的还款时间为借款后的两三月内与收条记载时间2016年10月16日不一致，时间上不能对应，且证人李某并未与原告一起将借款交付给被告，对证明目的不予确认；被告提供的沈阳圣龙专家辅助人事务所出具的咨询意见，拟证明该借条是变造的，因鉴定检材系复印件，对证明目的不予确认；被告提供一审法院（2019）辽0281民初5513号民事判决书、新闻报道、（2018）辽02民终4675号民事判决书，与本案均不具有关联性，一审法院不予确认。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，原告依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，故本案争议的焦点是原被告之间的借款事实是否成立。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，被告对借款尚未实际发生已经做出合理的解释，人民法院应综合判断查证借贷事实是否发生。原告主张借款事实成立提供了9万元借条，并述称2016年9月5日在大连市将借款交付给被告，现有证据证明2015年1月该房屋已经出卖给证人刁某，刁某出庭陈述在2015年已经实际占有使用该房屋，故在证人刁某房内交付借款不符合常理。原告称本案借款的来源是从李某处所借，因李某有一个驴肉馆刚兑出去，原告向其借钱，其从银行取款交给原告，本案发回重审后，李某未出庭作证，原告亦未提供李某兑店的证据及从银行取款的证据，出具借款时李某也未在场，原告提供的证据对借款交付这一待证事实尚未达到高度盖然性标准，不能充分证明原被告之间借款事实成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告张景然的诉讼请求。案件受理费2050元，由原告张景然负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供：证据1.订单详情及订单跟踪，被上诉人在另案提交的微信聊天记录和证据目录。拟证明2016年8月份原告儿子张超和证人周某（原告前妻）都居住案涉房屋及证明被上诉人在一审出庭的证人刁某出庭是虚假的，刁某不可能在2015年占有案涉房屋，证明上诉人所述在该房屋之中交付的借款是真实的。被上诉人质证称，在没有看到原始手机载体之前不确认打印件的真实性，这里仅仅是说2016年8月份曾经以张超的名义订购过手机，地址写案涉房屋，但是不是和张超居住在一起没有关系，也体现不出张超及周某与上诉人之间是什么关系，对该证据证明效力不予认可。对于微信聊天记录需要看原始载体，该聊天记录与2016年8月份究竟谁住在案涉房屋没有关系。证据2.证人周某的证言，证明在泉水A3区20号楼1单元1楼1客厅里其看到张景然拿九万元借给刘延会，且借款当时其在此居住。被上诉人质证称，对证人陈述内容有异议。证人和上诉人之间虽然办理过离婚手续，但是交往密切，包括本次案件的借条，以及和刘延会之间的民间借贷纠纷所有借条均由周某出具。从证人所举证据来看不能证明2016年张超在此居住的事实。此外，证人周某最开始表述，在2016年9月15日下午2点左右进行交钱，在被上诉人追问后又改口称为傍晚时间，这种表述是跟上诉人在之前的庭审表述中关于交款时间下午两点是相互矛盾的，所以证人证言不能采信。证据3.证人李某证言，证明张景然在2016年9月向其一次性借款9万元。被上诉人质证称，该证人以前出过庭，也作过证。对上诉人提供的证据经庭审质证后，本院认为，上述证据均形成一审诉讼之前，不是二审新证据。且出庭的证人为借据的书写人、上诉人的前妻与本案有利害关系。故本院对上诉人二审提供的证据不予采信。本院认为：依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定,上诉人张景然要求被上诉人刘延会归还借款,必须充分证明其享有合法真实的债权,即借款事实客观存在。但对此本案当事人存有重大分歧,而上诉人张景然提供的借条和证人证言,不仅证据本身的真实性不能确定,内容也与其本人陈述的借款事实相互矛盾,证据的证明力较弱,这些证据不足以证明借款事实的存在。故，一审法院对上诉人张景然要求被上诉人刘延会归还借款90000元的请求不予支持并无不当。综上所述，张景然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元（上诉人已预交），由张景然负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十二月十八日书记员  李 波