湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12189号上诉人（原审原告）：熊巧玲，女，1968年11月21日出生，汉族，住湖北省洪湖市，委托诉讼代理人：赵高梅，湖北敏讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎丹丹，湖北敏讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉润田食品饮料有限公司，住所地武汉市汉**经济发展区。法定代表人：陈梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高瞻，女，该公司员工。上诉人熊巧玲因与被上诉人武汉润田食品饮料有限公司（以下简称润田公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。熊巧玲上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持熊巧玲一审全部诉讼请求，即确认熊巧玲与润田公司之间劳动关系于2019年12月27日解除；润田公司支付熊巧玲违法解除劳动合同的经济赔偿金3,448.8×10×2=68,976元;润田公司支付熊巧玲加班工资3,448.8÷21.75×8×12×10=152，222.9元。二、一、二审案件诉讼费均由润田公司负担。事实与理由：一、一审适用法律错误，熊巧玲与润田公司存在劳动关系，润田公司应向熊巧玲支付违法解除劳动关系的赔偿金。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以上说明劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动关系的终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。即使根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护，因熊巧玲未参加企业职工养老保险及灵活就业人员养老保险，熊巧玲在年满50周岁后仍为适格的劳动合同法律关系主体。2.熊巧玲在达到退休年龄前入职润田公司，一直工作至2019年12月27日被润田公司违法解除劳动合同，期间润田公司并未与熊巧玲履行过解除劳动关系的任何手续，反而在熊巧玲年满50周岁后继续与熊巧玲签订劳动合同、购买社会保险。因润田公司违法解除劳动合同，熊巧玲主张经济赔偿金的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条的规定支付赔偿金。二、润田公司并未支付熊巧玲加班工资。工资表系润田公司单方制作，且工资表并未按规定时间发放至熊巧玲，熊巧玲并不清楚加班工资的发放情况。因考虑到长期在润田公司工作，所以并未及时主张加班费。一审法院依据润田公司提交的工资表判定润田公司已支付熊巧玲加班工资，属于事实认定错误。润田公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。熊巧玲诉至一审法院，请求判令：一、确认双方之间的劳动关系于2019年12月27日解除；二、润田公司支付熊巧玲违法解除劳动合同的经济赔偿金68,976元；三、润田公司支付2018年-2019年熊巧玲未休年休假工资6,342.62元；四、润田公司支付熊巧玲加班工资152,222.9元。一审法院认定事实：2010年2月，熊巧玲入职润田公司从事质检工作。入职后，双方之间没有签订书面劳动合同，润田公司也没有为熊巧玲缴纳社会保险费。工作两年多后，双方之间签订两份《劳动合同书》，即2013年2月26日签订第一份《劳动合同书》，期限为2013年2月26日至2018年2月25日，第二份《劳动合同书》，期限为2018年2月25日至2023年2月25日，工作岗位未发生变化，两次期限内润田公司为熊巧玲缴纳了2019年社会保险费。2019年12月27日，润田公司以熊巧玲达到法定退休年龄为由，在公司门前张贴《通知》，强行辞退了熊巧玲。因双方就赔偿事宜没有达成一致意见，2020年4月13日，熊巧玲向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请,请求对该主张进行裁决。仲裁委员会以其超过法定退休年龄不属于劳动人事争议受案范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，下达了不予受理案件通知书。为此，熊巧玲诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，根据劳动合同法实施条例第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据本案之事实，熊巧玲于1968年11月21日出生，至2018年11月21日年满50周岁，达到法定退休年龄，此时双方之间的劳动关系终止符合法定情形。现熊巧玲请求确认双方之间的劳动关系于2019年12月27日解除，缺乏事实和法律依据,不予支持。关于熊巧玲要求润田公司支付因违法解除劳动合同应给予经济赔偿金68,976元的问题。由于熊巧玲已年满50周岁，达到国家法定的退休年龄，润田公司依据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，终止与熊巧玲的劳动合同符合上述行政法规规定，另一方面从风险角度考虑，润田公司单方终止已达到国家法定退休年龄职工的劳动关系，也并无不妥，故对熊巧玲该项请求不予支持。关于润田公司应否支付2018年-2019年熊巧玲未休年休假工资6,342.62元的问题。熊巧玲在润田公司连续工作满12个月，可以享受年休假，润田公司虽提供了熊巧玲工资发放明细，但均未反映对熊巧玲未休年休假工资发放的相关情况，故对熊巧玲该诉求予以支持。关于润田公司应否支付熊巧玲加班工资152,222.9元的问题。由于润田公司已经在熊巧玲工资表中明确注明了工作日加班工资及休息日加班工资，且已经随工资一起发放，因此，该费用不应重复计算,不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、润田公司于判决生效之日起十五日内一次性向熊巧玲支付应休未休年休假工资6,342.62元。二、驳回熊巧玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免交。二审期间，润田公司提交了熊巧玲的社会保险缴纳确认书以及延迟退休申请,拟证明润田公司已为全员购买社保，出于熊巧玲个人原因未缴纳社保，而非润田公司恶意不缴纳。熊巧玲对证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为非本人签名，并申请对延迟退休申请中签名和捺印的真实性予以鉴定。经审查，上述证据均向一审法院提交，不属于本案新证据，且不影响对本案的实体处理。对于延迟退休申请，因润田公司在熊巧玲达到退休年龄的时间节点未明确告知其终止劳动关系并办理终止手续，熊巧玲也未办理退休手续和享受养老保险待遇，故该份证据对本案处理不具有实质性影响。本院对熊巧玲的鉴定申请不予准许。熊巧玲未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于润田公司在熊巧玲达到法定退休年龄后继续用工是否属于劳动关系的问题。熊巧玲于2010年2月入职润田公司，熊巧玲在润田公司管理和安排下工作，润田公司按月向熊巧玲支付了劳动报酬，据此可以认定双方存在劳动关系。2018年11月21日，熊巧玲达到法定退休年龄后仍在润田公司继续工作。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的…”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定可知，依法享受基本养老保险待遇或领取退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。熊巧玲未享受基本养老保险待遇并领取退休金，故不宜依照上述法律及司法解释的规定直接确认劳动合同终止或认定为劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”达到法定退休年龄是劳动合同终止的事由，即通常情况下，自然人建立劳动关系的能力资格始于用工年龄，终于退休年龄，但鉴于劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的事由，终止劳动合同需要办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄，但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。本案中，熊巧玲达到法定退休年龄后，润田公司并未以其达到退休年龄为由告知熊巧玲终止双方的关系并办理终止劳动关系手续。双方还签订有劳动合同，故双方劳动关系尚未实际终止，直至2019年12月27日润田公司直接以通告的形式并以熊巧玲达到退休年龄为理由不再继续聘用其时，双方的劳动关系才于此时由润田公司解除。故本院认定双方的劳动关系于2019年12月27日解除。关于是否属于违法解除的问题。熊巧玲虽然在达到国家法定的退休年龄后继续在润田公司工作，但润田公司依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以达到退休年龄为由解除双方的劳动合同，并不属于违法解除，无需向熊巧玲支付违法解除劳动合同的赔偿金，针对熊巧玲的该项上诉请求，本院不予支持。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定可知，劳动者主张加班费，应对加班事实承担举证责任，熊巧玲对此未举证，其对润田公司提供的加班费已支付的证据虽有异议，但未提供实质性反驳证据，应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉请求和理由，本院不予支持。综上，熊巧玲的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初253号民事判决第一项，即“一、武汉润田食品饮料有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向熊巧玲支付应休未休年休假工资6,342.62元”；二、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初253号民事判决第二项，即：“二、驳回熊巧玲的其他诉讼请求”；三、确认武汉润田食品饮料有限公司与熊巧玲的劳动关系于2019年12月27日解除；四、驳回熊巧玲的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由熊巧玲负担，予以免收；二审案件受理费10元，由熊巧玲负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈