江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9469号上诉人（原审原告）：郁永田，男，1963年5月22日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京方派木门有限公司，住所地南京市江宁区江宁街道花塘村**。法定代表人：李伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于娇阳，北京德恒（南京）律师事务所律师。上诉人郁永田因与被上诉人南京方派木门有限公司（以下简称方派公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，由审判员王俊依法适用独任制，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人郁永田及其委托诉讼代理人邵甜甜、被上诉人方派公司的委托诉讼代理人于娇阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郁永田上诉请求：撤销一审判决，依法改判郁永田与方派公司之间于2019年8月31日至今存在事实劳动关系。事实和理由：一审法院事实认定错误。方某是方派公司涉案项目负责人，一审中其陈述方派公司因涉案项目忙不过来才让郁永田到其公司工作，同时郁永田提交的其与方派公司实际控制人方某的电话、微信记录和方某ＢＯＳＳ直聘截图能够证明招聘郁永田、与郁永田约定工资报酬、安排郁永田工作均是方某代表方派公司的职务行为，一审法院认定上述行为是方某个人行为属于事实认定错误。方派公司给郁永田安排工作任务和工作场所，郁永田日常工作接受方派公司的巡查管理，方某也陈述了由李伟负责现场管理，说明双方之间存在控制和支配关系。另，郁永田工作中所需的主要劳动工具是由方派公司提供，并由方派公司提供原材料，郁永田只携带小型工具。承揽关系中承揽人需自行解决场地、原材料和劳动工具等问题，双方之间的关系不属于承揽关系。综上，一审法院事实认定错误，请求二审予以改判。方派公司辩称：双方之间自始至终不存在事实劳动关系。原因如下：第一，郁永田为灵活就业人员，常年从事加工承揽木工工作，本案中从郁永田社保缴费记录可以看出，其自2009年4月起一直为灵活就业人员。第二，双方之间不存在用工合意，郁永田与案外人方某商议承揽加工江苏海创建筑装饰工程有限公司（以下简称海创公司）宏图公寓楼梯项目，并按期交付成果结算费用地位平等，并未与方派公司建立稳定劳动关系并成为方派公司正式员工的意思表示，且郁永田承揽的楼梯加工项目仅为方派公司承包的海创公司宏图公寓项目，具有一次性临时性特征，方派公司亦无要求郁永田为其长期提供劳动，且将郁永田纳入方派公司组织体系内的意思表示，故双方未就建立稳定的劳动关系作出意思表示并且形成合意。第三，郁永田从未被纳入方派公司的生产组织体系中，与方派公司的员工不存在分工协作性，郁永田每天生产加工楼梯的数量由其自行决定，无须在方派公司的管理指挥监督下劳动，不受方派公司约束。此外，郁永田自行携带生产工具，独立决定安排加工承揽进度及人员，不与方派公司员工分工协作，一审中郁永田也自认上述事实，并称其承揽期间有朋友帮忙一起做工，这显然不符合劳务关系或事实劳动关系特征。第四，双方不具有人身隶属性，郁永田系经他人介绍承揽方派公司的楼梯加工安装业务，并非由方派公司招聘入职，因其没有自己的工厂，根据行业习惯和惯例，为了生产便利和效率方派公司将工厂部分场地给其使用，其可以自由出入工厂工地不受方派公司约束，郁永田在承揽过程中也不接受方派公司的考勤管理、规章制度约束及工作安排，双方之间未形成稳定的具有人身依附性的管理与被管理的关系。郁永田有自己的设备技术和人员和劳力完成加工承揽工作，向方派公司交付工作结果结算报酬，且双方的报酬约定是完全按照郁永田完成的工作量交付结果进行结算，可见双方对法律关系的认知和评价应为承揽，符合承揽法律关系，非法律上的事实劳动关系。第五，双方之间没有任何财务往来，不具有经济利益属性。涉案项目额因郁永田受伤未完成，方派公司为了按期交货避免损失扩大，已将该业务委托他人完成，郁永田不在方派公司领取任何劳动报酬，双方不具有经济隶属性。第六，案外人方某岗位职责为销售，负责本案涉案项目的工地对接，没有人事管理权无权决定公司的人事录用，对此案外人方某、郁永田皆是明知的，在郁永田提供的录音中也可以证实这一点，方某自始至终是将楼梯项目外包给郁永田，无任何代表方派公司招聘的意思表达。第七，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，郁永田主张与方派公司之间存在事实劳动关系应举证证明，现其提供的证据仅能证明其受伤，而不能证明是基于劳动关系在方派公司受伤，此外，其也未举证证明其接受方派公司规章制度的约束，与方派公司之间存在从属关系，故郁永田的上诉请求不能成立，没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。郁永田向一审法院提出诉讼请求：请求确认其与方派公司自2019年8月31日起存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年8月8日，案外人海创公司与方派公司（乙方）签订《采购合同》，约定甲方为宏图公寓工程项目施工所需，向乙方采购木楼梯及踏步等产品，共计104套，每套4100元，总额为426400元，含安装费，含税价。交货方法，由乙方送货及安装完成，由乙方自行选择运输方式并承担运输费用。到货地点为项目所在地，本项目乙方现场负责人为方某，甲方通知乙方之日起10天内到货。方某为方派公司股东，占股80%，其妻子徐玉梅占股20%。2019年9月4日，郁永田在方派公司位于南京市江宁区的加工厂内受伤，被送至南京医科大学附属第一医院治疗，经诊断为：1.右环指近节不全离断；2.右拇指近节基底开放性粉碎性骨折伴骨缺损。后郁永田向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，该委于2020年1月10日作出终结审理决定。郁永田于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，郁永田另提供：1.南京市公安局江宁分局的《接处警工作登记表》载明：2019年9月23日08时28分许，郁永田报警称，其于2019年9月4日中午在江苏南京市江宁区小荷塘方派公司干活时被电锯锯到右手受伤，现要求厂负责人方某垫付医疗费用未果产生纠纷，我所现场调解，暂时平息矛盾。2.其与方派公司股东方某的电话和微信聊天记录。3.方某给其工作制订的标准的照片。4.方某ＢＯＳＳ招聘截屏打印件。5.付款回执单。6.出院记录。郁永田以此证明其在方派公司工地干活并受伤的事实。基于上述证据，郁永田诉称其于2019年8月31日经案外人王某介绍给方某，安排至工地上班，从事木工工作，在工作现场接受方某的管理，报酬为制作一套楼梯200元，安装一套楼梯200元，至出现事故前未完成成品，方某未发放工资。发生事故后方某及案外人李伟为其垫付医药费26715.6元。郁永田称方某为方派公司的实际负责人，应当认定其与方派公司存在事实劳动关系。方派公司对此不予认可，提交1.其与第三方李某的外包协议；2.其公司员工花名册、职工录用花名册、被保险人清单、员工出勤记录表；3.郁永田入院记录；4.南京市社会保险缴费清单；5.申请证人方某、王某、徐某、高某出庭作证。基于上述证据，方派公司辩称其公司于2019年8月承包海创公司的公寓工程，因为工程量大，供货期短，其公司存在其他业务一并推进，所以决定将工程项目外包给第三方承揽，因此方某找到以前合作伙伴王某询问是否有合适人选，王某介绍此时没有工作的郁永田，方派公司自始至终没有雇佣郁永田的承诺，也没有约定工作时间，郁永田的行为不受方派公司管理，郁永田自带工具，方派公司包料，待工程项目完成后，由海创公司验收安装合格后结算相应报酬，双方当事人此种承揽模式也是该行业的习惯和惯例，因此双方当事人之间是法律上的承揽关系，不是事实劳动关系，双方没有人身及经济的依附性。郁永田诉称方某于2019年8月30日与其商谈工作事宜时曾明确表示方派公司提供电刨、电锯、大型气泵等较大工具，其自行携带切割机、螺丝刀、手枪钻等小型工具，并认可其受伤是由其自带的小型切割机导致，但其坚持主张双方系劳动关系。因双方意见不一，致调解未成。一审法院认为，劳动关系是劳动者接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，且为用人单位提供正常劳动，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。本案中，郁永田主张与方派公司存在劳动关系，经审查后认定：一、关于入职，郁永田未提交证据证明其与方派公司协商入职事宜，其陈述系由方某安排至工地上班，故不能认定其与方派公司具有建立劳动关系的意思表示；二、关于报酬，根据双方陈述的按件工资结算方式，能够确认郁永田的报酬系由方某个人发放，郁永田并未提交证据证明方派公司根据郁永田提供的劳动按照一定的周期发放劳动报酬；三、关于工作管理，根据郁永田陈述，方某系工地现场负责，郁永田亦未提交证据证明其工作直接接受方派公司的管理，且郁永田认可其在劳动过程中自行携带部分生产工具。综上所述，郁永田与方派公司未形成人身上的从属性和经济上的依附性，故对郁永田主张要求确认与方派公司存在劳动关系的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郁永田的诉讼请求。本院二审期间，郁永田、方派公司均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：郁永田与方派公司自2019年8月31日起是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，方派公司与郁永田之间并不存在建立事实劳动关系的合意。案外人方某虽是方派公司的股东，但其并不具有方派公司的人事管理权。从郁永田一审时提交的双方录音记录也可以看出，方某陈述的是将海创公司宏图公寓的楼梯项目外包给郁永田，故方派公司与郁永田之间没有建立长期稳定劳动关系的意思表示。其次，方派公司与郁永田之间不存在管理与被管理的人身隶属性。一是郁永田不接受方派公司的考勤管理，方派公司的各项规章制度不适用于郁永田；二是从郁永田的社保缴费记录来看，郁永田属于灵活就业人员，自己缴纳社保，方派公司并未为其缴纳社保；三是郁永田自带工具与人员完成楼梯安装项目。第三，郁永田与方派公司之间不存在经济上的依附性。郁永田的报酬结算方式是根据其向方派公司交付的工作成果按件结算报酬，双方对报酬的约定是完全按照郁永田完成的工作量交付结果进行按件结算，并不是方派公司按月向郁永田支付固定的劳动报酬。在本案一审、二审审理过程中，郁永田均未能提交充分证据证明其与方派公司之间存在事实劳动关系。综上，由于郁永田与方派公司之间不具备上述法律规定的第二项条件，故双方当事人之间不存在事实劳动关系。一审法院判决并无不当，本院予以维持。郁永田的上诉请求，由于缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，郁永田上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郁永田负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 王 俊二〇二〇年十二月十四日书记员 王宇白