青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2385号上诉人（原审被告）：西宁时光整形美容医院有限公司，统一社会信用代码：91630100MA752K9M70（1-1），住所地，西宁市城**五四西路****。法定代表人：郑威龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊炳莉，女，1974年1月21日生，汉族，，住西宁市委托诉讼代理人：董智慧，青海澜泰律师事务所律师。樊炳莉因与西宁时光整形美容医院有限公司（以下简称时光公司）医疗损害责任纠纷一案，于2019年3月28日诉至西宁市城西区人民法院，请求判令：1时光医院赔偿医疗费10594元、误工费102724元、护理费102724元、交通费4311.50元、住宿费1077元、术后治疗费150000元、面部修复整容费30000元、精神抚慰金100000元，以上合计501430.50元；2.时光医院承担诉讼费、鉴定费、律师费。后樊炳莉变更第一项诉讼请求为：判令时光医院赔偿残疾的赔偿金58377元、医疗费30716元、误工费102724元、护理费102724元、交通费4311.50元、住宿费1077元、术后治疗费150000元、面部修复整容费30000元、精神抚慰金100000元。该院于2020年8月28日作出（2019）青0104民初1672号民事判决，时光医院不服向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。一审法院查明，樊炳莉治疗经过如下：第一次门诊治疗。2018年5月2日，樊炳莉经人介绍前往时光医院处治疗面颊部红血丝，后时光医院为樊炳莉行红血丝祛除术，樊炳莉交纳手术费用10594元，当日樊炳莉在《皮肤美容科激光知情同意书》治疗记录上签字，该治疗记录载明治疗时间：2018年5月2日第一次，即刻反应：小水泡、轻微肿胀、泛红。术后樊炳莉面颊出现红肿、水疱、溃烂等症状，前往时光医院处进行修复未果，造成面部创口结痂、凹陷。樊炳莉诉称医师祁永章未给樊炳莉做手术，是由一名叫满蓉的无资质女工作人员给樊炳莉做的手术。第二次门诊治疗。2019年1月25日樊炳莉前往中国人民解放军空军总医院对面颊进行治疗，支付医疗费等479.82元，该医院开具门诊收费票据。第三次门诊治疗。2019年2月25日至28日、2019年4月4日樊炳莉前往中国人民解放军空军军医大学第一附属医院对面颊进行治疗，支付医疗费2477元。该医院开具门诊收费票据。第四次门诊治疗。2019年5月21日至2019年11月6日甘肃省张掖市桑巴克祛疤中心向樊炳莉出具收据七张，计医疗费31060元，其中：编号0003483的收据收取医疗费6200元，编号0003485的收据收取医疗费3980元，编号0003486的收据载明收取医疗费3980元，编号0003488的收据收取医疗费3980元，编号0003490的收据收取医疗费3980元，编号0003491的收据收取医疗费3980元，编号0003493的收据收取医疗费4960元。第五次门诊治疗。2020年1月8日、6月7日青海大学附属医院开具的门诊收费票据载明收取樊炳莉医疗费387元、291元，计678元。樊炳莉前往北京、西安、张掖的乘坐飞机、搭乘出租车等交通费4217.10元。樊炳莉前往张掖就医期间产生住宿费300元，前往北京、西安、张掖等地就医期间产生住宿费计1773元；双方司法鉴定经过如下：2019年3月29日樊炳莉申请司法鉴定，要求对面部伤残等级、毁容面积等级、整形费用、术后治疗费进行司法鉴定。本院委托鉴定后，2019年6月10日青海昆仑司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，鉴定意见如下：“一、被鉴定人樊炳莉系激光治疗术后、颊部色素沉着、增生性瘢痕，构成十级伤残。二、被鉴定人樊炳莉面部瘢痕形成，今后行痂痕削痂打磨术，目前在我省三级甲等医院行该手术通常约需人民币3000元至5000元左右/单次（对此，需要说明的是，鉴于个体差异和其他医疗因素等，具体产生费用及次数可能会发生差异或不同，其最终费用要以医疗后的实际发生为准）”。该鉴定意见时光医院提出异议，后经青海昆仑司法鉴定中心补正说明情况。2019年9月23日时光医院时光公司申请对其美容方案是否正确进行司法鉴定。本院委托鉴定后，青海省高级人民法院司法技术室委托甘肃政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心2020年4月8日以无法受理为由决定终止鉴定工作。作出终止鉴定告知书，退回委托。2020年4月12日青海省高级人民法院司法技术室作出（2019）青法司技字第388号终结鉴定函终结鉴定。2020年4月20日至21日双方对美容行为是否有过错，过错参与度、误工费、营养费、护理费、后续治疗费等申请进行鉴定。一审法院另查明，2018年7月2日案涉西宁市米澜之星医疗美容医院有限公司在工商管理部门备案登记，变更企业名称为西宁时光整形美容医院有限公司。时光医院出具的2020年7月18日其自行委托甘肃集天司法鉴定所作出的（2020）甘集天司鉴字第A161号《鉴定意见书》，庭审中樊炳莉质证时，不予认可。为此，双方意见分歧，致使纠纷产生。一审法院认为，本案系双方因医疗美容行为引起的医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。一、根据本院查明的事实及诉辩双方意见，对樊炳莉主张的损害赔偿能否成立，分析认定如下。（一）因医疗美容行为引发的损害赔偿，有两种请求权基础，即构成违约责任与侵权责任竞合，樊炳莉可以选择一种请求权作为其主张赔偿权利的基础。樊炳莉起诉时主张侵权责任提起损害责任纠纷，本院依法并按照医疗损害责任对本案进行了审理。一审法院受理时以服务合同纠纷案由立案，依据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质及樊炳莉诉求，变更案由为医疗损害责任纠纷。在查清当事人起诉的法律关系后，依法变更案由，符合规定，且未影响当事人依法行使诉讼权利。故时光医院抗辩意见，不予采纳。（二）关于过错责任认定问题。医疗机构实施医疗行为应当遵守法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，本案医疗损害责任纠纷系樊炳莉在时光医院处进行红血丝手术时，在手术实施过程中造成伤害，故应推定时光医院存有过错，该医疗过错与樊炳莉的面部瘢痕形成损害结果存在因果关系，时光医院对该医疗损害应承担赔偿责任。理由如下：①时光医院提供的《治疗记录》《皮肤美容科顾客基本信息》中临床诊断为红血丝，但时光医院未提供有医生祁永章签名的手术方案、病历记录以及医生在现场手术的证据；②时光医院亦认可是由护士给樊炳莉做手术，但无医生现场指导，无做手术护士签名的证据；③时光医院医生祁永章经合法传唤，无正当理由拒绝出庭作证；④时光医院在长达一年多的诉讼时间内未提供医生护士相关信息资料及相关证据。一审开庭时提交护士证但未通知其出庭作证接受询问，为查清案件事实，当庭通知该护士，庭后接受双方质询，该护士同意后未到庭；⑤樊炳莉认为系无资质的其他人员做手术，祁永章不在现场且签名是后补的。发生纠纷后，时光医院自始至终没有提供其对樊炳莉实施美容手术全过程的真实、符合操作规范的相关病历资料；⑥医务人员在诊疗活动中未尽注意义务，造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任。就医疗纠纷中的专业问题，本院根据双方申请，由青海省高级人民法院委托具有资质的司法鉴定机构进行了医疗伤残鉴定，青海昆仑司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认为樊炳莉系激光治疗术后、颊部色素沉着、增生性瘢痕，构成十级伤残。今后行痕迹削痂打磨术，通常需3000元至5000元/单次。该鉴定意见与本案具有关联性、真实性、合法性，且具有科学性，予以认定，并以此作为案件处理的依据。故参考鉴定意见，结合上述理由，认定时光医院在对樊炳莉的诊疗行为存在过错，该医疗过错与樊炳莉的面部瘢痕形成损害结果存在因果关系，对于该鉴定，因其所依据的事实清楚，程序合法，符合法律规定，予以采信。至于时光医院所提出的重新鉴定申请，2019年11月25日鉴定机构作出说明，不存在时光医院提出的鉴定违反法律规定。故对时光医院重新鉴定的请求，本院不予支持。根据该鉴定意见，时光医院对樊炳莉诊疗过程中确实存在医疗过错，应对樊炳莉因此造成的全部损失承担赔偿责任。因此樊炳莉要求时光医院赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对时光医院答辩意见，因其未提交相应证据予以证实，不予采信。（三）时光医院申请要求对时光医院的美容方案是否正确进行鉴定，青海省高级人民法院委托后。甘肃政法大学司法鉴定中心于2020年4月8日决定终止鉴定工作。2020年4月12日青海省高级人民法院司法技术室作出（2019）青法司技字第388号终结鉴定函终结鉴定。2020年4月20日时光医院申请鉴定，一审法院委托后，因樊炳莉在时光医院处治疗时，时光医院未建完整的病历，只提供一页治疗记录。2020年6月西宁市中级人民法院司法技术室以缺少鉴定材料无法受理为由退回鉴定。2020年7月18日时光医院出具的其自行委托甘肃集天司法鉴定所作出的（2020）甘集天司鉴字第A161号鉴定意见书，庭审中樊炳莉认为时光医院未经法院委托，无双方当事人共同选定鉴定单位，对依据一方申请作出的《鉴定意见书》不予认可。不予采信。综上时光医院为樊炳莉做红血丝剔除手术，导致其十级伤残的后果发生，且不能举证证明其不存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的证据，故应承担侵权损害赔偿责任。樊炳莉的诉求，于法有据，予以支持。二、关于樊炳莉各项损失问题。依法计算认定如下：（一）关于医疗费问题。经一审法院审核医疗费明细如下：①2018年5月15日、5月19日时光医院发票两张计10594元。时光医院认可对樊炳莉治疗及收费事实；②2019年1月25日中国人民解放军空军总医院挂号费60元，门诊收费419.82元，计479.82元；③2019年2月28日空军军医大学第一附属医院实际医疗消费明细为1238.50元（453.61元+784.89元）；④2019年4月4日空军军医大学第一附属医院医疗消费明细为1238.50元（453.61元+784.89元）；⑤青海大学附属医院门诊票据金额678元（291元+387元）；⑥甘肃省张掖市桑巴克祛疤中心祛疤收据7张，计31060元，经审核，时间跨度自2019年5月21日至11月6日止的7张消费收据票号相连，非正式发票，又无门诊病历、诊断证明等，该证据缺乏相关证据佐证，故证据不足，樊炳莉应承担举证不能的后果，不予支持。上述合理部分计14228.82元（10594元+479.82元+1238.50元+784.89元+453.61元+678元），属合理支出，予以支持。（二）关于误工费102724元的问题。樊炳莉计算过程是：参照原劳动部的2017年青海各市州工资指导价同行业中等标准4530元×3倍×12个月÷365日×误工天数230天（自2019年6月11日至2020年1月24日止，共计230天），但未提交误工费标准的证据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，在本案中并无医疗机构的证明确定樊炳莉的误工时间，但樊炳莉因面部损伤门诊治疗等，误工时间属于客观事实，本案如果不支持樊炳莉的误工期，显然不足以弥补其误工损失。因此，考虑到樊炳莉的损伤情况和门诊治疗，司法鉴定意见等因素，樊炳莉持续就该损害后果进行治疗，必然影响樊炳莉的正常工作，在本案中结合樊炳莉构成伤残和实际恢复治疗情况的实际，樊炳莉虽未住院治疗，但定期在省内、外医院门诊治疗，误工时间客观存在。樊炳莉主张的误工230天，应根据其门诊就医的实际天数及需要休息时间计算确定。本院酌定每年门诊误工20天，2018年至2020年至今3年误工天数60天为宜（不包括住院误工天数），应适当予以支持；关于误工费的计算标准问题。按照上一年度，即2019年青海省人力资源和社会保障厅作出的《关于同意西宁市等地区公布人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的批复》，以其他生产辅助人员月平均工资3983元的标准计算较为合理。樊炳莉的误工费应为7966元（3983元/月×2个月），适当予以支持；（三）关于护理费102724元的问题。樊炳莉计算过程是：参照原劳动部的2017年青海各市州工资指导价同行业中等标准4530元×3倍×12个月÷365日×误工天数230天（自2019年6月11日至2020年1月24日止，共计230天）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，樊炳莉主张上述期间需由其女儿及家属进行陪护的问题，本案中樊炳莉并无医疗机构的证明确定樊炳莉的护理期限及护理人数，但樊炳莉提交的其他证据显示，其女儿李星陪同樊炳莉在北京、西安等医院治疗的事实存在，根据樊炳莉的主张，所涉的护理期间包含了在本省医院以及省外医院门诊期间的护理，该情况与樊炳莉客观病情相符，故应适当支持。关于护理费用的计算标准问题，樊炳莉女儿因需要陪同产生误工损失，其主张护理费用合理部分酌定60天（每年20天×3年）。其标准同误工费的计算标准，樊炳莉的护理费为7966元（3983元/月×2个月），予以支持；（四）关于交通费4217.10元、、住宿费1077元的问题樊炳莉因治疗、复诊等确需乘坐交通工具并产生交通费，交通费、住宿费系樊炳莉及家属前往北京、西安看病期间产生的费用，有樊炳莉提交的飞机票、出租车票、、住宿票佐证故交通费4217.10元（1800元+1460元+305元+117.40元+113.10元+120元+17.70元+22.50+141.50元+8.50元+111.40元）、住宿费1773元（756元+120元+201元+396元+300元）其中樊炳莉提供的空港商务酒店出具的住宿费发票396元，不包含在樊炳莉主张的1077元中，由于樊炳莉只主张住宿费1077元，系对其权利的处分，合法有据，本院予以准许。故上述两项合计5294.10元，属合理部分，予以支持。对樊炳莉张掖就医期间产生住宿费300元，不予支持；（五）关于精神损害抚慰金100000元的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，本案侵权行为发生时，给樊炳莉今后的生活带来一定的负面影响，樊炳莉基于美容的目的到时光医院处行红血丝剔除术，但不仅未能实现其目的，反而造成瘢痕明显、构成十级伤残的结果，对樊炳莉造成了一定的心理和身体疼痛的双重精神痛苦，为补偿及抚慰樊炳莉精神上的创伤，根据法律规定，时光医院应当给予相应的精神损害赔偿。本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，酌定保护樊炳莉的精神损害抚慰金为50000元。樊炳莉请求精神损害抚慰金合理部分，予以支持。（六）关于残疾赔偿金58377元的问题。按照青海昆仑司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，樊炳莉构成十级伤残。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条的规定，应以2019年5月28日由青海省公安厅、青海省高级人民法院联合下发的青公通（2019）32号文件公布的城镇常住居民人均可支配收入31515元（年/人），按伤残系数10%，计算二十年的为63030元，计算过程：31515元（年/人）×20年×10%，但樊炳莉只主张58377元，系对其权利的处分，合法有据，予以准许。（七）关于后续治疗费问题。樊炳莉根据鉴定意见书估算需进行30次的修复费用，每次3000元至5000元，预估算150000元及面部修复整容费30000元的诉求。时光医院给樊炳莉做红血丝剔除术后造成瘢痕明显，而樊炳莉在本案中主张的费用，系基于2018年5月2日在时光医院处行红血丝术的事实。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，关于整容费后续治疗费的规定，应予支持。樊炳莉依据鉴定意见书中修复费用标准，但对修复治疗的次数无法确定，待实际发生后，依据法律规定，另行起诉。对樊炳莉的此诉讼请求，不予处理。（八）关于伤残鉴定费2280元问题。本案进行的司法鉴定认定樊炳莉构成十级伤残，而进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，樊炳莉垫付鉴定费，有2019年4月28日青海昆仑司法鉴定中心出具的2280元鉴定费发票证实，鉴定费系合理性费用。予以支持。（九）关于樊炳莉请求律师代理费50000元的问题。根据本院采纳的证据，虽有律师代理费收据，樊炳莉的该项请求无合同约定及法律规定，不予支持。综上，樊炳莉的合理损失确认为医疗费14228.82元、误工费7966元、护理费7966元、残疾赔偿金58377元、交通费4217.10元、住宿费1077元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2280元、共计146111.92元。樊炳莉诉求合理部分符合法律规定，应予支持，时光医院辩称樊炳莉主张的其他医院的医疗费不属于治疗瘢痕的费用及其他抗辩的理由不能成立，不予采信。在樊炳莉选择赴北京、西安等地进行治疗，符合情理，此时不应再苛责樊炳莉就近选择医疗机构或在经某医院同意并开具转院手续后再行赴外地就诊，由此产生的费用，亦应由时光医院负担。时光医院认为樊炳莉请求的后续治疗费、面部修复整容费因未实际发生，不予认可，其抗辩理由成立，予以采纳。遂综上依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、时光医院自本判决生效之日起十日内赔偿樊炳莉医疗费14228.82元、误工费7966元、护理费7966元、残疾赔偿金58377元、交通费4217.10元、、住宿费1077元共计93831.92元；二、时光医院自本判决生效之日起十日内赔偿樊炳莉精神损害抚慰金50000元；三、驳回樊炳莉其他诉讼请求。诉讼费12067元（樊炳莉已交10442元，缓交1625元），由樊炳莉负担8567元（已交纳），由时光医院西宁时光整形美容医院有限公司负担3500元（其中向本院交纳诉讼费1625元，给付樊炳莉诉讼费1875元）自本判决生效之日起十日内履行。鉴定费2280元（樊炳莉已交纳），由时光医院西宁时光整形美容医院有限公司负担2280元（自本判决生效之日起十日内给付樊炳莉）。时光医院上诉称，无证据证明樊炳莉的伤情系樊炳莉时光公司造成。樊炳莉曾在鉴定前前往多家医院就医；各项费用计算不合法；精神损害抚慰金过高。请求撤销一审判决，依法改判驳回樊炳莉的诉讼请求或发回重审。樊炳莉辩称，一审判决正确，应予维持。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，樊炳莉作为受害者，在其伤情不能得到时光公司及时治疗的情况下，自行前往其他多所医疗机构进行诊治符合常理，且时光公司并无证据证明樊炳莉致残的伤情系其他医疗机构进行诊治所致。时光公司认可一审判决认定的一审法院对时光公司的美容方案是否正确委托鉴定后，因对樊炳莉治疗未建完整的病历，只提供一页治疗记录，2020年6月，西宁市中级人民法院司法技术室以缺少鉴定材料无法受理为由退回该鉴定。但时光公司认可甘肃集天司法鉴定所以时光公司提供的同样检材，所做出了西宁市米澜之星医疗美容医院皮肤美容科对樊炳莉的美容方案无不当，符合诊疗规范的鉴定意见，而时光公司并无证据证明在同样检材下，能出现两种截然不同的结论，故对甘肃集天司法鉴定所做鉴定意见不予采信；樊炳莉前往甘肃省张掖市桑巴克祛疤中心诊疗发生的医疗费与交通费系同一事由发生的不同性质的费用，在该中心的医疗费因无正规票据而未被一审法院认定，但樊炳莉前往该中心治疗的交通费再无其他相反证据证明的情况下不能因此而认定为虚假，且时光公司并未提交该中心在相关卫生行政主管部门无注册或备案的证据。故时光公司主张该中心并不存在的理由亦不予采信。。樊炳莉住所地湟中县现已撤县改区因此一审法院判决的残疾赔偿金并无不当。因樊炳莉的伤情在面部且已致残，给其今后的生活和就业造成不利影响，势必给其精神及心理造成重大伤害，故一审法院将精神损害抚慰金确定为50000元亦无不妥。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持；时光公司所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费12067元，由西宁时光整形美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林建平审判员 李 娟审判员 任 宁二〇二〇年十二月十日法官助理 马卓群书记员 曹李萌附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律准确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。