江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终538号 上诉人（原审原告）通州区××小区业主委员会，住所地南通市通州区佳苑****楼**。 负责人谢元富，主任。 委托代理人邱允乐，通州区××小区业主。 委托代理人顾松泉，通州区××小区业主。 被上诉人（原审被告）南通市通州区住房和城乡建设局，住，住所地南通市通州区朝霞路**行政中心内/div> 法定代表人丁亚军，局长。 应诉负责人徐志宏，副局长。 委托代理人张家楠，江苏金平川律师事务所律师。 委托代理人季国新，江苏金平川律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）通州市安康房地产开发有限公司，住所地南通市通州区金沙镇人民东路××小区东首。 法定代表人董鲁会，经理。 上诉人通州区××小区业主委员会（以下简称××小区业委会）因与被上诉人南通市通州区住房和城乡建设局（以下简称通州区住建局）不履行法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初743号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院认定，2019年5月10日，××小区业委会向通州区住建局邮寄申请，要求通州区住建局将××小区××-××期缴纳的“公共设施维修资金”列入专项资金进行管理。2019年7月6日，通州区住建局作出复函，主要内容为：××小区业委会认为××小区××-××期中列入基本售价且计入安康房地产公司销售收入的“公共设施维修资金”是“公共部位公用设施设备维修基金”的主张不符合当时的规定，××小区业主均缴纳了公共部位公用设施设备维修基金的主张没有事实依据，××小区业委会早已明知除××小区西区××号楼外其余各幢未交纳维修基金到财政专户的事实，××小区业委会的申请事项不能成立。2019年7月12日，通州区住建局向××小区业委会邮寄送达该复函，××小区业委会负责人谢元富于7月13日收悉。 另查明，××小区现有西区1-10幢房屋、东区1-17幢房屋及点式楼8栋，系由通州市安康房地产开发有限公司（以下简称安康公司）开发建设。1999年11月25日原通州市物价局《关于核定××小区一期工程商品房、经济适用房售价的批复》（通价〔1999〕80号）载明，××小区一期工程××号-××号楼商品房住宅价格构成中含公共设施维修资金14.05元/平方米。2000年7月13日原通州市物价局《关于核定××小区二期工程商品住宅售价的批复》（通价〔2000〕56号）载明，××小区二期工程东区××号-××号楼和西区××号商品房住宅价格构成中含公共设施维修资金14.45元/平方米。2001年4月13日原通州市物价局《关于核定××小区三期工程商品住宅售价的批复》（通价〔2001〕16号）载明，××小区三期工程东区××号-××号楼和西区××号-××号商品房住宅价格构成中含公共设施维修资金14.37元/平方米。2001年12月21日原通州市物价局《关于核定××小区三期工程××号楼商品房指导价和经济适用房售价的批复》（通价〔2001〕80号）载明，××小区三期工程××号楼商品房住宅价格构成中不含公共设施维修资金，在代征费用中含公共设施维修资金15元/平方米。2002年1月，安康房地产公司向原通州市物业管理工作领导小组办公室缴纳了××小区三期工程××号楼商品房公共设施维修资金54505元。现未有证据证明安康公司向通州区住建局缴纳过××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼公共设施维修资金。 2019年7月，××小区业委会向一审法院提起行政诉讼，请求确认通州区住建局未将××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼公共设施维修资金列入专项资金管理的行为违法。 一审法院认为，首先，××小区业委会提起本案之诉未超过起诉期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。就本案而言，2019年5月10日××小区业委会向通州区住建局邮寄申请要求通州区住建局将××小区××-××期缴纳的公共设施维修资金列入专项资金进行管理，2019年7月13日××小区业委会收悉通州区住建局作出的复函。本案为履职之诉，××小区业委会于2019年7月15日向一审法院邮寄起诉材料提起诉讼，明显未超过《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释关于起诉期限的规定。 其次，通州区住建局不存在未将××小区东区××-××号楼及西区××-××号楼公共设施维修资金列入专项资金管理的不履职行为。不履行法定职责即行政不作为，是指负有作为义务而不作为。在实务中认定行政不作为的步骤是，首先确定“职责”的范围，主要是以组织法和具体行为法来确定，根据职权即职责的原理，只要在行政机关的管辖事务和权限范围内，行政机关就有作为的义务，不作为即构成行政不作为；二是行政机关是否作为以完成作为义务，具体又包括全部完成了作为义务、部分作为、消极不作为。三是行政机关不作为是否有过错，如果行政机关负有作为义务，但该义务的履行在相对人提出申请时，客观上属于不可能，即行政机关对作为义务纵使尽了最大注意亦无法履行，主观上并无过错，此时就不构成行政不作为。本案中，从现有证据来看，××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼的公共设施维修资金包含在商品房住宅价格构成中，其并不属于代收费用，已由安康公司收取。而目前除西区××号楼商品房公共设施维修资金54505元已经向原通州市物业管理工作领导小组办公室缴纳外，未有证据证明安康公司向通州区住建局及相关部门缴纳过××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼公共设施维修资金。同时通州区住建局也陈述公共设施维修资金列在“基本售价”中，不属于代收费用，故未列入专项资金进行管理。虽然通州区住建局负有对商品房公共设施维修资金进行管理的职责，但在通州区住建局并未掌握东区××-××号楼及西区××-××号楼的公共设施维修资金，故客观上不可能将××小区业委会所称的公共设施维修资金列入专项资金进行管理。通州区住建局对该作为义务纵使尽了最大注意亦无法履行到位，且其主观上也并无过错，因此不存在××小区业委会诉称的不履行职责情形。 综上，××小区业委会的诉讼请求不能成立，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回××小区业委会的诉讼请求。 上诉人××小区业委会上诉称，××小区业主从安康公司购买案涉房产时，均已实际向安康公司交付了公用设施维修基金。被上诉人通州区住建局依法具有监管公共设施维修资金的义务，负有将××小区业主缴纳的公共设施维修资金纳入专项资金账户进行管理的职责。一审法院所作判决违反法律规定，请求本院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人通州区住建局辩称，××小区业主买受案涉房屋的行为发生在1999年至2001年期间，被上诉人当时尚不具有对公共设施维修资金进行管理的职权。××小区业主承担的公共设施维修资金是作为商品房价款的一部分，由业主直接向安康公司交付，不属于安康公司代收的维修资金，被上诉人仅负有对已缴入专项账户维修资金进行监管的职责，并不具有“负责收取”的职责。上诉人的诉讼请求不能成立，请求本院驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人安康公司未作二审答辩。 经审理查明，一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，安康公司销售××小区房屋的行为主要发生在1999年至2001年期间，当时有效的建设部、财政部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第九条规定，在业主办理房屋权属证书时，商品住房销售单位应当将代收的维修基金移交给当地房地产行政主管部门代管。第十五条规定，各级房地产行政主管部门和财政部门负责指导、协调、监督维修基金的管理与使用。市、县财政部门和房地产行政主管部门应当制定维修基金使用计划报批管理制度、财务预决算管理制度、审计监督制度以及业主的查询和对帐制度等。根据上述规定，将代收的维修基金移交给当地房地产行政主管部门代管是商品住房销售单位的义务。对于商品房销售单位所移交代管的维修基金，房地产行政主管部门负有协调、监督、管理的职责。本案中，××小区业主从安康公司买受房屋时所承担的购房款中虽含有经物价部门核定的公共设施维修资金，但安康公司仅将××小区三期××号楼商品房的公共设施维修资金交由通州物业管理工作领导小组办公室代管，目前确无证据表明安康公司将上诉人主张的××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼公共设施维修资金也一并交由该部门代管。在公共设施维修资金实施专户管理时，被上诉人下设的物业管理部门只能将已代管的公共设施维修资金存入专户进行监督管理。上诉人在安康公司未将××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼公共设施维修资金交付代管的情况下，要求确认被上诉人未将××小区东区××-××号楼、西区××-××号楼公共设施维修资金列入专项资金管理行为违法的诉讼请求不能成立，本院不能予以支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人通州区××小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘海燕 审判员  刘羽梅 审判员  郁 娟 二〇二〇年十二月十日 书记员  胡秀梅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。