江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7223号上诉人（原审原告）：韩毅，男，1963年1月4日生，汉族，华誉电力有限公司员工，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：蔡喜凤，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营同林，男，1960年11月18日生，汉族，金鹰保安公司员工，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张倩，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人号（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市泉山区淮海西路**。法定代表人：王人颢，该院院长。委托诉讼代理人：冯文斌，男，1982年12月3日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。上诉人韩毅因与被上诉人营同林、徐州医科大学附属医院身体权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人韩毅及其委托诉讼代理人蔡喜凤，被上诉人营同林及其委托诉讼代理人张倩，被上诉人徐州医科大学附属医院的委托诉讼代理人冯文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩毅上诉请求：1、撤销(2020)苏0311民初1173号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定上诉人与韩某,4、营同林发生争执是错误的，从一审上诉人提供的王陵派出所询问笔录中可以看出，上诉人是与韩某,4发生口角后，营同林从背后将上诉人拉倒在地，在此过程中上诉人并没有与营同林发生争执。其次，本案上诉人系徐州医科大学附属医院住院治疗的病人，案发时，上诉人病情严重，仅能借助轮椅行走。营同林作为徐州医科大学附属医院的保安人员应当尽到安保义务而且应当高于一般安保人员应尽的义务，但营同林明知上诉人系病人行动不便仍从背后拉扯上诉人，导致上诉人受损害，营同林是侵权人，与上诉人受伤有直接因果关系，应当承担侵权责任。最后，被上诉人营同林是金鹰保安公司派遣到被告徐州医科大学附属医院工作的，符合劳务派遣合同内容的形式。根据《侵权责任法》第三十四条之规定，劳务派遣期间，对派遣的人员执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任。本案被告营同林被派遣到徐州医科大学附属医院从事安保工作，在此过程中拉倒上诉人，导致上诉人受伤，徐州医科大学附属医院作为用工单位应当依据上述法律规定承担侵权责任。第二、一审判决适用法律错误。一审判决认为被上诉人徐州医科大学附属医院不存在过程，因此，根据《侵权责任法》第六条规定，徐州医科大学附属医院不承担侵权赔偿责任，是适用法律错误。本案徐州医科大学附属医院系劳务派遣的用工单位，其承担赔偿责任的法律依据是《侵权责任法》第三十四条之规定，劳务派遣期间，对派遣的人员执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任。徐州医科大学附属医院承担侵权责任是依据法律规定，并不是依据其具有过错。根据《侵权责任法》第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其法律规定。一审判决认定徐州医科大学附属医院没有过错不承担侵权责任是适用法律错误。第三、上诉人在徐州医科大学附属医院住院治疗，徐州医科大学附属医院应当保障上诉人的生命权、健康权不受侵害。本案被上诉人徐州医科大学附属医院不仅没有尽到安全保障义务，而且其安保人员实施了侵权行为导致上诉人在治疗期间受伤，徐州医科大学附属医院应当予以赔偿。综上，一审法院作出(2020)苏0311民初1173号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，请贵院依法改判。营同林辩称，1、被上诉人营同林并没有实施将上诉人殴打、按倒在地的行为，其伤情与被告没有关联性，不应当承担赔偿责任。被上诉人认可上诉状中“并没有与营同林发生争执”的事实，在数次诉讼过程中，上诉人分别用殴打、按倒等情形虚构事发时的状况，试图与其伤情建立联系，但从派出所接处警登记表、证人韩某,4的证言中均能看出，营同林并未实施上述行为。并且，事发时上诉人扶着轮椅前行，行动不便，营同林作为维护医院现场秩序的保安，在双方没有争执的情况下，不可能在大庭广众之下，殴打、按倒身体虚弱的病人，上诉人的陈述显然也不符合常理。因此，上诉人的伤情与营同林没有任何关联性。2、营同林没有实施侵权行为，其本人及用人单位也无须承担相应的法律责任。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求事项无事实与法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。徐州医科大学附属医院辩称，请求二审维持原判。韩毅向一审法院起诉请求：1、判令对方支付医药费11026.17元、误工费19397.26元、护理费7200元、住院伙食补助费4550元、营养费2280元、交通费1000元、鉴定费1000元，合计45553.43元；2、诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：韩毅因病在徐医附院住院治疗。2017年12月25日上午，韩毅因乘坐电梯，与保安案外人韩某,4及营同林发生争执，后报警。徐州市公安局泉山分局王陵派出所接处警工作登记表记载：“2017年12月25日08时32分42秒接110指令称我是保安，我在这边维持秩序，有个患者与我发生争执，现在此人直接躺在地上不愿起来，请来人处理。接警后迅速到达现场，此警由巡防出警，接警后经了解，二院保安韩某,4、营同林二人与患者韩毅因上电梯问题发生口角，后营同林拉了韩毅一下后韩毅倒地，现在进一步治疗中，建议受理治安案件。”双方就赔偿事宜协商未果，韩毅遂诉讼至法院。另查，证人韩某,4证实“当时发生的时间不清楚了，在早上八点多我们保安在12号楼大厅有报案负责维持电梯秩序。我在巡视时候看到人流量比较大，当时看到一个病人自己推着轮椅，在中间左右看电梯，我就上前询问去几楼的。这个病人张口就骂我，我就说你怎么骂人，随即这个病人就抓住我的领子，我就问他为什么骂我，这时我们前台的班长营同林就过来了，到了我的后侧方说别骂了有什么说什么，这个病人瞪着营同林有一分钟，接着抓着我领子的手就松开了。接着这个病人就坐在地上说保安打人了，接着我就让报警了。路过的辅警说可以作证，保安并未打人，许铁主任说不要理他，接着我就跟路过辅警说不用了，接着我就劝他说有什么事说什么事，接着我们就报警了，事情经过就是这样。”本案审理过程中，经韩毅申请，南京同仁司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为韩毅的误工期限以伤后150日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后60日为宜。还查明，徐医附院与案外人徐州金鹰保安服务有限公司（以下简称金鹰公司）签订有安保外包协议，双方约定，被告徐医附院支付金鹰公司保安服务费用，金鹰公司负责徐医附院相关区域的安全保卫、治安防范、协助消防安全、探视陪护管理和秩序维护等工作。案外人韩某,4、营同林均系金鹰公司职工，签订有劳动合同，工资亦由金鹰公司发放，事发时，二人均在值班工作。一审法院认为，一、关于被告主体问题，营同林是金鹰保安公司派遣到徐州医科大学附属医院工作的，符合劳务派遣合同内容的形式。根据侵权责任法第三十四条之规定，劳务派遣期间，对派遣的人员执行公务造成他人损害由接受派遣的用工单位也就是徐州医科大学附属医院承担侵权责任。本案营同林系履行职务行为，其个人依法不对韩毅承担赔偿责任。二、关于徐医附院是否应当承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，徐医附院向韩毅承担赔偿责任的前提是营同林对韩毅的受伤存在过错。而根据现已查明的事实，王陵派出所接处警工作登记表记载：“二院保安韩某,4、营同林二人与患者韩毅因上电梯问题发生口角，后营同林拉了韩毅一下后韩毅倒地。”结合证人韩某,4的证言，可以证实营同林并未像韩毅诉状陈述“从背后将原告按倒在地”导致其腰部受伤，韩毅提交的证据不足以认定徐医附院存在过错。因韩毅未提交充分证据证明徐医附院对韩毅的受伤存在过错，故对韩毅要求徐医附院赔偿的诉讼请求不予支持。综上，遂判决：驳回韩毅的诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费4083元，由韩毅负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任如何认定问题。首先，一般侵权的构成包括：1、侵权行为；2、损害结果；3、侵权行为与损害结果存在因果关系；4、侵权行为人存在过错或过失。本案中，上诉人以身体权纠纷提起诉讼，为一般侵权纠纷，根据法庭调查，上诉人称被上诉人对其身体进行了按倒、殴打，主张被上诉人予以赔偿，其应向法庭提供以证明相关事实并符合上述构成要件的证据。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，根据查明事实，上诉人曾以被上诉人“殴打”进行起诉，后撤诉，又以被上诉人“按倒”进行起诉，但现有证据不能证实被上诉人存在上诉人所述事实，也无法形成充分证据证明被上诉人存在侵权行为的高度概然性，上诉人应承担举证不能的不利后果。故上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人韩毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由韩毅负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月十四日书记员  马 松