江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5916号上诉人（原审原告）：南京新宁光电工程有限公司，住所地南京市浦口区经济开发区临滁路**。法定代表人：孙志杰，董事长。委托诉讼代理人：陆贞彪，男。委托诉讼代理人：陈键光，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱明，男，1973年11月5日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：丁天，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京云兴昌电网技术有限公司，，住所地南京市江北新区经济开发区临滁路**法定代表人：苗国余。上诉人南京新宁光电工程有限公司（以下简称新宁光电公司）因与被上诉人朱明、原审第三人南京云兴昌电网技术有限公司（以下简称云兴昌公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新宁光电公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判新宁光电公司无需支付朱明劳动报酬322787.3元，由朱明承担本案诉讼、保全费用。事实与理由：1.朱明为业务代理人员，与多个用人单位存在劳务关系，与新宁光电公司之间是代理关系，且是南京市玄武湖管理处在编人员。新宁光电公司对公司架构、营销人员的组织设定、充值话费，是为了公司管理需要。一审法院未对打款实质进行审查，未查清劳动报酬实际支付关系，仅凭朱明负责内蒙古的销售业务，就认定双方存在劳动关系是错误的。2.云兴昌公司每月向朱明以工资及报销名义打款，故朱明并非新宁光电公司的员工，所有费用均依据《营销管理制度》从朱明的业务提成中扣除。3.依据《营销管理制度》，截止2017年1月剩余可用费用1.5161万元，2017年2月至2018年7月增加可用费用20.555万元，已支付营销费用9.9078万元，已支付工资话费9.324万元，结余可用费用2.839万元，冲抵已发货无合同无回款23.5万元，朱明尚欠公司20.661万元。新宁光电公司经理陈晓华对朱明在业务代理过程中的业务提成金额与实际营销核算费用并不清楚，其在财务结算表格中签字时也明确说明，需要通过云兴昌公司财务及市场费用核算人员才能审清。栾束宁的签字仅代表云兴昌财务账面当时的情况，没有云兴昌公司营销费用核算人李玉妹核算签字，对于云兴昌公司欠付朱明费用金额是否为322787.3元，需要云兴昌公司对所有朱明签订的业务合同及回款等核算后，扣除《销售管理手册》第2/2/3条规定的费用后，才能确定实际费用金额。4.云兴昌公司按照《销售部管理手册》支付了朱明的提成，而一审法院一方面依据《销售部管理手册》认定朱明负责内蒙古的销售业务并充值话费，认定双方有劳动关系，另一方面视而不见《销售部管理手册》中核算劳动报酬条款。请求二审法院支持新宁光电公司的上诉请求。被上诉人朱明答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审第三人云兴昌公司答辩称：朱明利用当时公司混乱、两家公司关联关系、云兴昌公司财务记载当时信息的签字单，进行恶意诉讼，目的在于套取不当利益。一审法院没有查清云兴昌公司已经支付的营销提成的总费用及结算方式，经最终结算不存在业务提成未支付的情况。新宁光电公司向一审法院提出诉讼请求：判令新宁光电公司无需支付朱明劳动报酬322787.3元、解除劳动关系经济补偿12872.8元，合计335660.1元。一审法院查明，新宁光电公司成立于2007年7月31日，法定代表人为孙志杰，经营范围为光电式电流电压互感器、数字式电能表、自动化产品开发、生产、销售；光缆、光电器件、电气自动化配件生产、销售、技术咨询；光电工程技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。云兴昌公司成立于2010年8月23日，法定代表人为苗国余。新宁光电公司及其法定代表人孙志杰为云兴昌公司的股东，持股比例分别为99%、1%。云兴昌公司的经营范围为电网技术研发、技术转让；软件销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年3月6日，朱明与云兴昌公司签订劳务用工协议，约定协议期限自2012年12月1日起至2014年12月31日止，云兴昌公司聘用朱明从事销售工作，朱明在云兴昌公司工作期间，每月30日由云兴昌公司给付朱明劳动报酬2000元，保险自行办理。本协议期满即行终止，若因云兴昌公司需要，双方协商后续订协议。朱明的工作范围为销售。朱明应遵守云兴昌公司各项规章制度。该协议期满后，朱明与云兴昌公司未再续订协议。另查明，新宁光电公司于2016年1月1日发布的《营销部管理手册》规定：……一、营销部组织架构1、公司副总经理主抓营销部的工作。营销部设主任一名负责日常工作；设大客户经理一名负责大客户的销售工作。2、全国市场按照电网分为国网、南网，划分为6大区。华北大区（北京市、天津市、河北省、内蒙自治区、山西省、山东省）……其中：……朱明负责内蒙……二、营销政策和制度……（三）借款报销管理……4、报销标准（1）通讯费用报销采用实名制，即发票必须有本人的真实姓名，由营销内务统一办理话费充值手续。营销部人员可按以下标准限额报销：大区销售总监按300/月标准，销售经理按300元/月标准，市场监管部审核经理按100元/月……朱明于2009年3月1日加入新宁光电公司在中国移动的集团用户，新宁光电公司每月为朱明定额支付300元的通讯费用。2017年11月8日，陈晓华在朱明提交的结算清单电子表格中签字“请会同栾总、财务及市场费用核算人员审清实际应支出费用后，从本月起从内蒙及朱明合同回款中全额分步支付”。同日，栾束宁在结算清单电子表格上签字。该结算单还载明余额为322787.3元。2018年1月24日，新宁光电公司行政管理中心将其财务部拟制的《发票报销规范制度》报送了新宁光电公司的委托诉讼代理人陈晓华，并抄送各部门。2018年9月7日，朱明向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新宁光电公司支付销售提成322787.9元、解除劳动关系的经济补偿金和代通知金154473.5元、应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资141600.8元。该委于2019年3月29日作出宁化劳人仲案字﹝2018﹜第865号仲裁裁决书，裁决新宁光电公司支付朱明劳动报酬322787.3元、解除劳动关系经济补偿12872.8元，共计335660.1元，并对朱明的其余仲裁请求不予支持。再查明，陈晓华在2017年5月至2019年1月期间的社会保险的缴费单位为云兴昌公司，2019年2月至9月的社会保险缴费单位为新宁光电公司，陈晓华与新宁光电公司自2018年12月27日起签订了无固定期限劳动合同，约定其在新宁光电公司管理岗位从事总经理工作。栾束宁于2012年8月1日起与云兴昌公司签订无固定期限劳动合同，约定栾束宁在云兴昌公司总经办工作。栾束宁在2017年5月至2017年12月期间的社会保险的缴费单位为云兴昌公司。朱明在2016年1月至2019年9月期间的社会保险缴费单位为南京市玄武湖管理处。一审中，新宁光电公司表示朱明系南京市玄武湖管理处在编人员，社保由该单位缴纳。朱明自2007年开始做代理，但并非新宁光电公司的员工，没有在新宁光电公司工作过，新宁光电公司不对其进行管理。新宁光电公司之所以为朱明的进货合同盖章是因为朱明从新宁光电公司进货，朱明将合同交给云兴昌公司后，由云兴昌公司在新宁光电公司盖章，新宁光电公司与朱明之间无直接关系。朱明的所有费用在云兴昌公司报销，通过报销来提取提成，如果其账户里有钱可以随时向公司兑付，如果账户没有钱，公司也会保证朱明的基本生活。新宁光电公司的委托诉讼代理人陈晓华一审当庭表示其为新宁光电公司下设公司（新宁电力）的股东，所以也视为新宁光电公司的股东，其还兼任新宁光电股东会执行董事职务，即股东会代表，参与公司管理。结算清单电子表格中的签字确系其本人所写，但是朱明强迫自己填的。结算清单的金额为朱明发票报账金额，实际销售提成应以财务和市场营销结算部结算出的应得销售费用额度为准，且流水数据一直在变，不能作为最终数据，另朱明自2018年8月11日起未有回款，故不管什么结果都没有支付的条件。朱明表示其为南京市玄武湖管理处停薪留职人员，南京市玄武湖管理处只为其缴纳社保，朱明自新宁光电公司于2007年成立后即入职，其工资通过银行卡或者现金发放。新宁光电公司与云兴昌公司属于混同用工，云兴昌公司系新宁光电公司的子公司，负责对外拓展业务，云兴昌公司因不具备在电网系统内进行销售的资质，所有销售均以新宁光电公司的名义对外签订合同，故真实的用工主体为新宁光电公司。云兴昌公司陈述，新宁光电公司与云兴昌公司系母子公司关系，因云兴昌公司不具备电网投标资质，故对外会以新宁光电公司名义签订合同。云兴昌公司与朱明在2012年至2014年期间存在劳务关系，朱明相当于代理商，负责对外以新宁光电公司名义签订与经销商间的电网技术协议，云兴昌公司根据朱明的业绩向朱明支付提成及费用报销，但不负责给朱明缴纳社会保险费。朱明与云兴昌公司的劳务用工协议到期后，双方虽未续劳务协议但朱明仍可凭销售合同与云兴昌公司进行结算。陈晓华系云兴昌公司的经理，栾束宁系云兴昌公司的业务管理人员，负责费用报销审核。朱明提交的结算清单电子表格系陈晓华及栾束宁代表云兴昌公司向朱明出具，该结算清单中的摘要事项为新宁光电公司的业务，朱明及云兴昌公司均为代理商，朱明作为个人通过云兴昌公司进行业务结算。朱明与云兴昌公司的销售款项按照新宁光电公司销售手册流程进行结算，云兴昌公司在朱明申请报销后根据合同回款进行核算，并向新宁光电公司申请款项，新宁光电公司将款项打给云兴昌公司后再由云兴昌公司发放给朱明。上述事实，有仲裁裁决书、结算单、银行流水、社会保险缴费记录、当事人陈述等证据在卷证明。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身、经济上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。本案中，新宁光电公司与朱明分别具备用人单位与劳动者的主体资格，朱明从事的销售工作属于新宁光电公司的经营业务范围，新宁光电公司《销售部管理手册》中明确载明朱明负责内蒙古的销售业务，且新宁光电公司亦按照该手册的规定按月为朱明的集团号码办理话费充值手续。新宁光电公司及云兴昌公司虽主张朱明与云兴昌公司之间系合作关系，但并未有证据予以证实，且云兴昌公司与新宁光电公司系关联公司，双方在人员、业务范围及管理等诸多方面均存在混同或不明晰之处，朱明在与云兴昌公司签订的劳务协议到期后，仍以新宁光电公司的名义履行签订销售合同的职务行为，因此在没有证据显示朱明明确知悉或应当知悉与其建立劳动关系的用人单位系其他企业的情形外，朱明有理由认为与其建立劳动关系的用人单位系新宁光电公司，故一审法院确认新宁光电公司与朱明之间存在劳动关系。新宁光电公司虽主张朱明系南京市玄武湖管理处在编人员，该单位为朱明缴纳了社会保险，但缴纳社会保险仅是认定劳动关系的一个参考因素，我国法律亦未禁止用人单位为非本单位职工缴纳社会保险费用，故对新宁光电公司以朱明的社会保险由其他单位缴纳为由主张与其不存在劳动关系的意见，不予采纳。对新宁光电公司主张其无需支付朱明劳动报酬322787.3元的诉讼请求，一审法院认为，劳动者提供了正常的劳动，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。本案中，朱明提供的结算单明确载明新宁光电公司拖欠朱明销售提成322787.3元未付，新宁光电公司虽主张结算清单的金额为朱明发票报账金额，实际销售提成应以财务和市场营销结算部结算出的应得销售费用额度为准，且新宁光电公司在2017年11月8日后曾向朱明支付过部分款项，但并未提交相应证据予以证明，故一审法院对此辩解不予采纳，新宁光电公司应支付朱明劳动报酬322787.3元。云兴昌公司虽主张该清单系陈晓华与栾束宁以云兴昌公司名义向朱明出具，但新宁光电公司与云兴昌公司系关联公司，陈晓华亦自认其为新宁光电股东会执行董事职务，参与公司管理，故朱明以该结算单已由公司总经理陈晓华签字确认为据要求新宁光电公司支付拖欠销售提成，并无不当，对云兴昌公司的主张，不予采纳。对新宁光电公司主张其无需支付朱明解除劳动关系经济补偿12872.8元的诉讼请求，因朱明已放弃要求新宁光电公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，故对新宁光电公司的此项诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京新宁光电工程有限公司在判决生效之日起十日内向朱明支付劳动报酬人民币322787.3元；二、南京新宁光电工程有限公司无需支付朱明解除劳动关系经济补偿。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。保全费2198元，由南京新宁光电工程有限公司承担。二审中，新宁光电公司提交下列补充证据：1.国家电网公司集中规模招标采购供应商资质能力核实证明（复印件），证明新宁光电公司是国家电网有资质的入库单位，故朱明必须以新宁光电公司的名义签订电网采购合同，证明双方之间不是劳动关系，而是代理关系。2.云兴昌公司的出具的朱明2012年-2018年期间的代理业务提成的发放情况及对应的部分回单（复印件），以及向运营商提交的发票挂账金额2064437.7元，云兴昌公司总计发放朱明提成1848485.9元，还不包括以工资名义向其发放的部分费用。证明2012年至2018年，云兴昌公司以工资名义向朱明发放374915元，新宁光电公司及云兴昌公司均不欠朱明提成。3.2013年10月的内蒙古电力（集团）有限公司供货合同（原件），证明该份合同中加盖的四子王旗电力有限责任公司合同专用章系朱明造假。4.2017年11月21日交通银行电子回单凭证证明云兴昌公司打款给朱明80000元（原件），2017年8月交通银行电子回单凭证证明云兴昌公司打款给朱明30000元（原件），上述两笔款项均是云兴昌公司在2017年11月8日之后向朱明打款。5.合同费用评审表1，证明朱明是依据费用评审表1核算费用提成。朱明质证认为，因没有证据原件，故对证据1、2的真实性均不予认可。对证据3的真实性没有异议，对关联性及合法性有异议，该证据在仲裁及一审中均由新宁光电公司持有，但其未提供，故不属于二审新证据，且无法达到其证明目的。根据新宁光电公司的销售政策，合同款项回款之后才支付业务员提成，如果合同是假的，那么合同的相对方不会付钱，新宁光电公司也不会计算朱明的提成。对证据4的真实性没有异议，但这两笔共计11万元的转账并非结算单中载明的欠款，而是在结算单之外另外两笔回款的业务提成，不在32万元之列，朱明在2017年11月8日之后应当获得的提成也远超该11万元，该11万元可由云兴昌公司通过另案诉讼解决。且新宁光电公司在上诉状中自认2017年2月至2018年7月朱明增加可用费用20.555万元，该可用费用即为朱明应得的业务提成。对证据5的真实性不予认可，与朱明在仲裁中提供的审批表格式不同，即使是真实的，也不齐全，不足以证明朱明的全部提成情况，2017年11月8日之前的业绩提成应以结算单为准。云兴昌公司出具的书面质证意见载明同意新宁光电公司的意见。本院认证如下：新宁光电公司在二审中提交的证据1、2均为复印件，朱明对真实性不予认可，故本院不予采信。新宁光电公司提交的证据3、5不能达到其证明目的，本院亦不予采信。双方当事人对于一审判决查明的案件事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：新宁光电公司应否支付朱明劳动报酬322787.3元。本院认为，南京市玄武湖管理处与朱明之间仅存在为其缴纳社会保险费用的关系，而新宁光电公司向朱明发放劳动报酬并保证朱明的基本生活，朱明提供的劳动亦属于新宁光电公司的业务范围，朱明还需要遵守新宁光电公司的管理制度，故双方之间存在人身依附性及经济从属性。新宁光电公司上诉主张与朱明之间是代理关系而非劳动关系，但对此未提供充分证据予以证明，一审法院据此认定新宁光电公司与朱明之间存在劳动关系，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新宁光电公司陈述朱明与云兴昌公司进行结算后，云兴昌公司再与新宁光电公司结算，由新宁光电公司将款项打给云兴昌公司，云兴昌公司再向朱明发放。朱明在一审中提交的结算单上有云兴昌公司财务负责人栾束宁及新宁光电公司总经理陈晓华的签名，新宁光电公司未提供证据证明该两人的签名存在欺诈、胁迫或趁人之危等情形，也未提供证据证明其在签名后及时提出了异议，新宁光电公司也未在合理期限内进行核算并与朱明进行核对，应当视为新宁光电公司同意该结算单中载明的劳动报酬的数额，新宁光电公司应当按照结算单中载明的数额向朱明支付相应的劳动报酬。虽然云兴昌公司在2017年11月及2018年8月共计向朱明支付11万余，因2017年11月签署结算单以后，朱明仍在从事业务，朱明辩称该两笔款项系结算单以外其他的业务提成。而新宁光电公司未能提供证据证明该两笔款项属于结算单中载明的劳动报酬的范围，而非结算单以外其他业务的款项，故新宁光电公司上诉主张在本案中将该两笔款项予以扣除，证据不足，本院不予支持。综上，新宁光电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二○二○年十二月七日书记员  戴 苗