吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2020）吉04民终623号上诉人（原审被告）：松辽水利水电开发有限责任公司。法定代表人：曲大力，该公司董事长。委托诉讼代理人：金新，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海春，男，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：王爱柱，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘志全，男，汉族，住黑龙江省泰来县。原审被告：辽源市水利工程重点项目建设管理处，住所地吉林省辽源市龙山区。负责人：王守民。上诉人松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称松辽水电）因与被上诉人刘海春、刘志全及原审被告辽源市水利工程重点项目建设管理处（以下简称水利工程管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日作出（2020）吉04民终128号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。吉林省辽源市龙山区人民法院重审后，于2020年8月28日作出（2020）吉0402民初449号民事判决，松辽水电不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人松辽水电的委托诉讼代理人王玉辉，被上诉人刘海春及其委托诉讼代理人王爱柱，被上诉人刘志全，原审被告水利工程管理处的负责人王守民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松辽水电上诉请求：1．依法撤销辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初449号民事判决，改判驳回刘海春的诉讼请求；2．本案的诉讼费用由人刘海春、刘志全承担。事实及理由：一、一审法院在审理过程中，不但没有纠正原一审工程造价鉴定中程序违法问题,而且直接以程序违法的鉴定报告作为认定案涉工程造价的依据，显然不合法。1．二审法院在本案发回重审的裁定中明确指出原一审鉴定程序中,没有针对鉴定所依据的资料进行举证质证,鉴定资料应否被采信，是否需要补充均没有做出审理和判断,程序违法。一审法院在重审过程中,根本没有就鉴定过程中刘海春所提交的鉴定资料重新进行举证质证,没有针对鉴定资料是否应当采信,是否需要补充进行审理查明，也没有给当事人对鉴定事项发表意见、进行举证的权利。草草走完庭审程序，直接下判。2．一审法院在判决中称鉴定材料经庭审举证并质证，这一说法与实际审理情况不符。本案重审中，并没有组织各方当事人针对原一审时刘海春提供的鉴定资料进行举证质证，而是以正常庭审程序由双方当事人举证质证，然而，刘海春在庭审中所提供的证据与原一审提交鉴定机构的鉴定材料并不完全一致；另外，松辽公司针对刘海春和刘志全已经就案涉工程价款进行结算，提供了大量证据，这些证据也是对鉴定程序及鉴定结论有重要影响的证据材料，均应当补充进入鉴定资料；再者，由于一审法院没有专门就鉴定问题召开听证会，原一审中鉴定人出庭接受质询时尚未解决的问题仍然存在。也就是说，二审法院在发回重审裁定指出的鉴定程序违法问题，一审法院完全无视。3．一审法院不但未解决鉴定程序违法问题，还以原一审鉴定结论为依据，直接采信5,901,599.00元的鉴定造价，认定尚有工程款2,127,151.00元应支付给刘海春。由于一审法院认定案涉工程造价的证据涉及程序违法，根本不能作为定案依据，因此一审法院关于工程造价的认定不合法。二、刘海春在本案诉讼过程中存在不实陈述和举证，其主张尚欠的工程款金额明显虚假。1．刘海春从原一审到重一审两次增加诉讼请求，索要的工程款额从100万元涨到212万余元。原审一审时，刘海春一开始在起诉状中诉请的工程款为100万元,原一审第一次开庭时变更为1,742,168.00元，发回重审一审后，在第一次开庭时又变更为2,127,151.00元。刘海春作为实际施工人,从刘志全手中承揽工程，其应当明确知道自己应当得到多少工程款，案件审理过程中不断增加诉讼请求，明显不是基于真实的工程价款额主张权利。2．本次一审庭审中，松辽公司提供了充分证据证明刘海春与刘志全已经就转包工程的价款签署结算单,分别是2018年7月26日的《对下工程量计价表》、2017年9月20日的《工程量确认单》、2016年12月25日的《工程量确认单》，这三张结算单就是刘海春和刘志全根据每年完成的工程进度作出的工程价款结算，合计工程款结算金额为3,947,230.05元。3．刘海春针对案涉工程价款先后做出多种矛盾的表述和举证。(1)刘海春在民事起诉状第2页上数第1行明确表述案涉工程造价为512.7万元，原一审当庭变更诉状内容，直接工程造价改为5,326,451.00元，然而，在原一审中刘海春举证的证据7，即刘海春单方制作的案涉工程2016年、2017年、2018年刘海春工程款明细、应支付刘海春临时工程款明细，工程造价又涨到551余万元。到本次庭审时,刘海春又举证了一份工程款明细,工程造价居然涨到607余万元。这说明,刘海春主张的案涉工程造价是随时可以根据他自己的需要进行涨价的。（2）本次庭审中，松辽水电举证证明在另案焦志洪诉刘海春、韩楠楠以及松辽水电、水利工程管理处的建设工程施工合同纠纷中，刘海春及其合伙人韩楠楠，以及刘志全，在庭审中已经明确承认尚欠的工程款额为64.9万元。然而，本次一审刘海春却主张欠工程款212万余元，明显存在不实陈述和主张。三、一审法院针对松辽水电举证的三张结算单不予采信，理由不充分，松辽水电举证的三张结算单及其他证据能够互相佐证，达到较高的证明力，足以证明刘海春和刘志全已经就案涉工程的工程量、工程单价达成一致，并结算确认工程造价为3,947,230.00元。1．松辽水电举证的三张结算单的证据来源是刘志全以微信形式发给松辽水电工作人员的,虽然松辽水电提供的三张结算单是通过微信图片打印的，但是，这三张结算单是刘海春的合伙人韩楠楠签字的，因此，原件应当在刘志全和刘海春处，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条和第四十八条之规定，一审法院应当要求刘海春及刘志全提交该证据，拒不提交的，应当认定松辽水电所主张的结算事实真实存在。2．原审一审，2019年2月22日第二次庭审笔录第8页下数第2-3行记载：“原告举证8收条四份，证明有刘志全签字的实付工程款2,031,284.22元”，这份证据8中有一张收条上明确记载“辽源市东辽河干流防洪工程右岸韩楠（刘海春的合伙人）工程款明细，其中总计价2,952,448.00元”。这张收条中的工程价款“2,952,448.00元”正好与2016年12月25日的那张结算单中确定的总价吻合。这表明，2016年时刘海春与刘志全确实就案涉工程进行了当年的结算，计算价格就是2,952,448.00元。由此印证松辽水电举证的结算单是真实存在的。3．如前所述，焦志洪起诉的案件中，刘海春、刘志全都承认尚欠工程款的金额为64.9万元(松辽水电已经当庭举证该案庭审笔录)。三张结算单中2018年7月26日的最后一张结算单中明确记载,工程尾款扣除保证金后的金额为649,269.95元。结算单中的金额与焦志洪案中刘海春、刘志全自认的金额一致，由此也能印证松辽水电举证的结算单是真实存在的。四、一审法院以松辽水电将杨木水库五期工程转包给刘志全为由，判令松辽公司与刘志全对所欠付刘海春工程款承担连带给付责任,于法无据。1．连带责任的承担属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。因此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条明确规定，承担连带责任必须由法律规定或者当事人约定。首先,松辽水电并不否认将杨木水库五期工程转包给刘志全,转包合同无效。但是,并没有法律规定因转包合同无效,转包人就要对无合同关系的实际施工人主张的工程款承担连带给付责任;其次，松辽水电与刘海春之间并无工程承包合同关系，并且松辽水电与刘志全之间的转包合同约定的是刘志全自主经营、自负盈亏。因此，也不存在松辽水电依据“合同约定“承担连带责任的情形；再者,一审法院在裁判论理中援引了《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十四、十七、十八、十九、二十六条，但是，这些法律及司法解释的规定中没有任何一条规定工程总承包人，对于层层转包中的二次转包人所欠工程款承担连带给付责任。2．合同相对性原则属于合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，刘海春虽然实际施工了杨木水库五期右岸部分工程，但是刘海春与松辽水电、水利工程管理处均无合同关系，刘海春与刘志全之间也仅有口头约定，并无书面合同。在这种情况下，刘海春突破合同相对性直接起诉松辽水电,并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定。五、一审法院在裁判文书中对松辽水电不拖欠刘志全工程款一事避而不谈，是属于对案件重要事实的遗漏。松辽水电不拖欠刘志全工程款，不应对刘海春承担任何付款责任。一审庭审中，松辽水电已经充分举证证明，松辽水电累计收到水利工程管理处支付的工程款为15,771,920.55元,松辽水电已经实际向刘志全支付工程款16,003,265.82元，加上松辽水电应收取的管理费用5,979,105.55元及管理人员工资38,400.00元，松辽水电合计向刘志全支付工程款17,020,771.37元,也就是说,松辽水电不拖欠刘志全任何工程款。因此，虽然松辽水电将工程转包给刘志全的行为不合法，双方签订的转包合同无效,但是,松辽水电已经按照与刘志全签订的转包合同的约定实际支付了工程款，甚至超付了工程款，在此情况下,松辽水电不应当再承担任何付款义务。这一观点从最高院及经济发达地区高院的裁判案例及审判指导意见上看，也是得到支持的。综上，一审法院在案件审理过程中，审理程序严重违法，重要事实没有查清，且适用法律错误，请求二审撤销一审判决并依法改判。刘海春答辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审事实清楚，证据充分。1.一审庭审，刘海春根据北京京诚博产工程项目管理有限公司吉林分公司2019年4月19日关于鉴定所需资料及鉴定费的函进行补充举证，所举证据都是水利工程管理处提供的。一审庭审九组证据记录在卷，充分证明庭审已经完成了举证，并非草草走完庭审程序而直接下判。2.一审所举证据与鉴定机构、司法辅助办公室要求补证材料完全一致，也是完全按照二审发回裁定指出的鉴定程序违法问题而进行的纠正与补强。二、刘海春不存在不实陈述，其主张的尚欠工程款数额是真实的。松辽水电施工项目经过招投标后，并未亲自施工，仅收管理费及其他费用，与国家规定的重点项目不允许分包再分包，违背了法律法规的强制性规定。至于刘海春与刘志全如何约定，怎样施工，施工过程中又怎样增加工程量，只有刘海春与刘志全有发言权，只有评估鉴定后才能最终确定，应以鉴定意见为准。刘海春有变更诉讼请求的权利，其为了不增加诉讼成本，没有盲目提出过高诉讼请求，且刘海春变更诉讼请求符合法律规定。三、关于涉案确认单。涉案确认单是农民工上访时，相关部门为了维稳，给农民工个说法，临时应付，并不是相关部门签字认可的，如果韩楠楠签字是千万元，松辽水电也不会认可。根据原二审发回重审裁定书，应当正确分配举证责任，松辽公司主张个别项目并非刘海春施工，应当提供充分证据予以证明。而在一审重审中，松辽水电并未提供相关证据。四、关于松辽水电是否应当承担连带责任，法律有明确规定：中华人民共和国劳社部发《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担拖欠工资的连带责任”；国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设施工项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。刘志全答辩称，对松辽水电驳回刘海春诉讼请求的上诉理由没有意见。水利工程管理处答辩称，对松辽水电的上诉理由没意见。刘海春向一审法院起诉请求：1.判令水利工程管理处、松辽水电、刘志全连带给付拖欠的工程尾款及农民工工资1,742,168.00元及利息；2.水利工程管理处、松辽水电、刘志全连带承担本案诉讼费用及其它费用。重审庭审时，刘海春将请求对方支付工程款的数额变更为2,127,151.00元。一审法院认定事实：2016年6月30日，水利工程管理处与松辽水电签订《辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期》合同书一份，双方约定水利工程管理处将辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期工程发包给松辽水电，签约合同价为中标价人民币19,582,111.00元，合同工期为189天。同年7月15日，松辽水电与分包商刘志全签订《联合协议》,双方约定，松辽水电将其承包的辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期工程转包给刘志全，由松辽水电收取5%管理费，合同价暂定为工程中标合同价的92.5%，后分包商刘志全又将该工程部分（右岸K3+901~5+002段，全长1101米）分包给刘海春，双方未签订书面工程施工合同，刘海春自称该工程早已完工，并已投入使用。刘海春在原审中向法院提供证据自认松辽水电已给付工程款3,774,448.00元。针对工程总造价事宜，因双方协商未果，刘海春于2019年3月15日向法院提交鉴定申请，请求对其施工的全部工程总工程款额进行司法鉴定。北京京诚博产工程项目有限公司吉林分公司于2019年8月28日出具工程造价鉴定报告，鉴定金额为人民币5,901,599.00元。另查明，水利工程管理处庭审自认尚欠部分工程款未支付。一审法院认为：刘海春与刘志全虽未签订书面施工合同，但刘海春为该标段的实际施工人。松辽水电将涉案工程转包给没有建筑施工资质的刘志全，因此松辽水电与刘志全应对所欠刘海春工程款承担连带给付责任。刘海春申请由北京京诚博产工程项目管理有限公司吉林分公司出具的《工程造价鉴定报告书》中参照并载明的投标文件、施工图纸及电子报、经济技术签证单、合同协议书约定等相关鉴定资料，经庭审举证并质证，能够印证本案的客观事实，故予以认定，依此所出据的《工程造价鉴定报告书》中的鉴定结果，予以采纳；至于报告书中参照附有申诉人韩楠楠签字的工程确认资料而确定鉴定结果，因该确认资料无法证明为双方当事人共同确定的工程量及工程造价，故不予采信；即所欠刘海春工程款应为2,127,151.00元（5,901,599.00元-3,774,448.00元）。对于刘海春主张利息的诉讼请求，基于其施工的工程实际交付的日期不明确，故应按其主张权力之日起即2018年12月18日起支付逾期付款利息。对于刘海春主张水利工程管理处承担连带责任的主张，因其作为发包人并自认尚欠部分工程款未予支付，故其应在所欠工程价款范围内承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条和第二十六条规定，判决：一、被告松辽水利水电开发有限责任公司与被告刘志全待本判决生效后五日内，连带给付原告刘海春工程款2,127,151.00元，同时支付该款自2018年12月18日至实际给付之日止的利息（自2018年12月18日起至2019年8月19日止间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、被告辽源市水利工程重点项目建设管理处在欠付工程价款范围内承担给付责任。案件受理费13,975.00元，鉴定费42,000.00元，均由被告松辽水利水电开发有限责任公司与被告刘志权连带负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.一审所认定的刘志全尚欠刘海春工程款的数额是否正确？涉案鉴定意见形成的工程造价是否应予采信2.松辽水电是否应对刘志全所欠工程款承担连带给付责任。原审时，刘海春对鉴定机构函件所要求的投标文件、施工图纸、经济技术签证单、合同协议书等相关鉴定材料进行了庭审举证质证，松辽水电已充分发表意见。原审认为上述证据能够印证本案客观事实，采信涉案《工程造价鉴定报告书》中形成的工程造价，并无不妥。原审以鉴定意见形成的工程造价5,901,599.00元，扣除刘海春自认收到的工程款3,774,448.00元，认定尚欠数额为2,127,151.00元，并无不当。对于松辽水电提出的有韩楠楠签字的两份《工程量确认单》和一份《对下工程量计价表》，系来源于刘志全与松辽水电工作人员之间的微信聊天记录，该聊天并无刘海春一方参与，刘海春也不认可，松辽水电亦无证据证明上述《工程量确认单》和《对下工程量计价表》中所涉工程量、单价等系双方当事人共同确定，故该三份证据无法证明刘海春与刘志全之间已经结算的待证事实，原审对上述三份证据未予采信符合法律规定。松辽水电将其承包的工程转包给不具备建筑施工资质的自然人刘志全，刘志全分包给刘海春，对刘海春主张的工程款，松辽水电应当承担连带给付责任。综上，松辽水电的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会（2020）第25次会议讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,818.00元（松辽水利水电开发有限责任公司垫付），由松辽水利水电开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈传冬审判员 温桂杰审判员 鲁银辉二〇二〇年十二月十七日书记员 孙鹤嫣