江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏09刑终498号 原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾威，男，1993年6月8日生，汉族，高中文化，驾驶员，户籍地阜宁县，住苏州市姑苏区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于阜宁县看守所。 辩护人杭建华，江苏和兑律师事务所律师。 辩护人王玮，江苏和兑律师事务所律师。 江苏省阜宁县人民法院审理江苏省阜宁县人民检察院指控原审被告人顾威犯盗窃罪一案，于2020年9月14日作出(2020)苏0923刑初50号刑事判决。原审被告人顾威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2019年7月至9月期间，被告人顾威在被害人闻某不知情的情况下，使用被害人闻某的微信(号码：m-9277,昵称:余生)向自己的微信小号（号码：waj1314Muab，昵称：nnn不约）先后转账20笔，共计人民币（以下币种同）380023元；使用闻某的支付宝（号码：652×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向自己的支付宝(号码：186××××2588)先后转账13笔，共计280659元，合计转账660682元。为防止闻某察觉，被告人顾威每次转账后即删除闻某手机内的转账信息。具体事实为： 1.2019年7月29日5时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得12800元。 2.2019年8月2日7时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得29997元。 3.2019年8月3日8时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得24450元。 4.2019年8月5日1时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得5000元。 5.2019年8月7日2时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得24500元。 6.2019年8月7日20时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得12468元。 7.2019年8月9日7时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得15000元。 8.2019年8月10日23时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得22100元。 9.2019年8月15日7时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得24500元。 10.2019年8月15日17时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得24850元。 11.2019年8月22日7时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得24997元。 12.2019年8月23日3时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得29997元。 13.2019年8月27日3时许，被告人顾威使用闻某的支付宝向自己的支付宝转账，窃得30000元。 14.2019年7月4日17时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得5000元。 15.2019年7月17日10时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 16.2019年7月19日6时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 17.2019年7月25日4时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 18.2019年7月26日11时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 19.2019年7月29日5时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得9998元。 20.2019年7月29日5时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得9950元。 21.2019年7月31日3时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 22.2019年8月2日18时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得19998元。 23.2019年8月4日10时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 24.2019年8月9日7时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得23900元。 25.2019年8月10日23时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20700元。 26.2019年8月12日2时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 27.2019年8月15日7时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得25500元。 28.2019年8月15日17时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得29980元。 29.2019年8月16日5时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得10000元。 30.2019年8月20日4时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得5000元。 31.2019年8月22日7时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得30000元。 32.2019年8月23日3时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得29997元。 33.2019年8月27日3时许，被告人顾威使用闻某的微信向自己的微信小号转账，窃得20000元。 另查明，被告人顾威于2019年9月29日11时在苏州市姑苏区星光耀广场2栋1526号被阜宁县公安局民警抓获归案。阜苹果XR黑色手机1部，并随案移交。 原判认定上述事实的证据有被告人顾威盗窃作案时使用的手机1部，经被告人顾威确认的阜宁县公安局通过盐城市公安局反电信网络诈骗中心平台调取的闻某与顾威支付宝账户转账明细、闻某微信与顾威微信小号转账明细、闻某与朱某的微信聊天记录等书证，证人朱某、郎某、顾某等人的证言，被害人闻某的陈述，被告人顾威在侦查机关的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人顾威以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人顾威犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人顾威向被害人退赔盗窃犯罪所得人民币660682元；随案移交的作案工具苹果XR黑色手机1部，依法予以没收。 上诉人顾威主要提出：1.原判认定的仅第13笔、第33笔属实，其余均是闻某主动转给其的借款。2.其是闻某的驾驶员，其行为应当定职务侵占罪。3.其在侦查阶段的供述系受到办案人员不给吃饭、睡觉、空调温度开得很低对着其吹以及诱导的情况下作出。除此，辩护人补充提出：1.公安机关未对顾威在派出所讯问室所作的供述全程录音录像，违反法律规定。2.相关转账明显未加盖出处单位公章，出处不明，且其中涉及用途部分有擦涂痕迹，不能排除经过剪辑的可能。3.有关闻某与朱某的微信聊天截图，违反电子证据取证程序，没有制作提取笔录。4.闻某的手机没有作为本案物证。基于上述情况，原判认定事实不清，证据不足。 经本院审理查明的上诉人顾威盗窃的事实与原判决认定一致。相关证据均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，本院予以确认。二审审理期间，上诉人未提供新证据。 对上述上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 有关非法证据问题。经查，1.案发经过说明、到案经过、讯问笔录证实，上诉人顾威于2019年9月29日11时被办案人员抓获归案，当日17时到达阜宁县公安局光明派出所讯问室。在办案人员向其告知诉讼权利义务以及如实供述法律后果的情况下，第二天、第三天在光明派出所讯问室、阜宁看守所讯问室均多次稳定、详细地供述了犯罪事实。2.顾威于侦查后期即2019年10月22日在对原判认定事实的其中5节合计67748元提出系借钱辩解的情况下，并未提出之前的供述系办案人员非法取得。一审庭审中，顾威在公诉人出示其在侦查阶段的有罪供述后，亦明确表示没有非法取证；审查起诉阶段仅提出在公安作出有罪供述系因受到办案人员以“你不认也没有用，不认的话要收拾闻某，还要把你放出去凑钱”相诱导，并未提出还受到不给吃饭、睡觉以及空调低温对其吹等情形；本院审理期间顾威提出办案人员诱导的言词是“只要按照我们说的做口供，就和你没有关系，可以回家了”，后又称“办案人员是一问一答给我做的笔录”“是我先交代，后闻某才有供述”，前后矛盾。3.入所体检表、相关时间段的同步讯问录音录像证实，顾威在刑拘入所前身体健康状况无异常，办案人员对其无刑讯逼供、诱供等非法取证情形。综上，顾威在侦查阶段的有罪供述具有刑事诉讼证据资格，应当作为定案证据。 有关事实问题。经查，1.原判认定顾威在被害人闻某不知情的情况下，多次将闻某的微信和支付宝里的资金秘密转到其微信小号和支付宝账户合计660682元的事实，不仅得到上诉人顾威在侦查阶段的多次供述、被害人闻某的多次陈述一致证实，而且还得到经顾威签字确认的闻某与顾威支付宝、微信转账明细、闻某与朱某的微信聊天记录、证人朱某的证言等证据证实。其中，相关转账明细表系阜宁县公安局刑事警察大队阜城中队从盐城市公安局反电信网络诈骗中心平台调取，表中所涉修改部分均经顾威捺印确认；闻某与朱某的微信聊天记录内容，与被害人闻某的陈述、证人朱某的证言一致，客观真实。上述证据合法有效，且证据之间能够相互印证，应予采信。2.顾威提出除原判认定的第13笔、第33笔外其余均系借款的辩解，不仅得不到被害人闻某的证实，而且其在侦查后期、审查起诉、一审阶段对事实部分提出的辩解亦前后不一且不能作出合理解释，况且其亦不能对删除转账记录的客观事实作出合理解释。 有关定性问题。本院认为，上诉人顾威在被害人闻某不知情的情况下，秘密窃取他人财物的行为符合盗窃罪的构成特征，而明显不符合行为人利用职务便利将本单位财产占为己有的职务侵占罪特征，原判以盗窃罪定罪处罚并无不当。 综上，相关上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人顾威以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王劲梅 审判员  陈 杰 审判员  王新房 二〇二〇年十二月十四日 书记员  李嘉欣