甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1551号上诉人（原审原告）：白银坤龙建筑劳务有限公司，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：王彦龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：张守毅，系甘肃大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃铜城工程建设有限公司，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：曾善勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李杰，系公司员工。上诉人白银坤龙建筑劳务有限公司（以下简称坤龙公司）因与被上诉人甘肃铜城工程建设有限公司（以下简称铜城建设公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人坤龙公司，被上诉人铜城建设到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人坤龙公司上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人铜城建设返还扣留的管理费50000元，不予承担后续管理费27678.9元、混凝土税款36881元，铜城建设总计支付剩余工程款153542.98元。事实与理由：《工程分包合同》中明确约定“包干制合同总价暂定598000元，最后按照实际完成量结算总价，乙方向甲方支付决算总价的3%的杂费”，工程款总价为1007467.33元，对一审判决上诉人应承担杂费30224.02元无异议。被上诉人在第一次支付工程款时扣留50000元无任何依据，一审判决错误，一审判决支付后续管理费亦无依据。关于混凝土税款，混凝土供应商为铜城建设下属公司，被上诉人代付了混凝土款，现该商砼站以内部走账为由拒不向上诉人开具发票，该责任不应由上诉人承担，一审判决上诉人承担混凝土税款不当。被上诉人铜城建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院没有判决上诉人承担后续工程管理费、税费等，故上诉人相关请求不属于二审法院审理范围。坤龙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款163767元，支付上述款项的占用利息4913元，共计168680元；2、本案诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年7月铜城建设公司与甘肃银光聚银化工有限公司签订建设工程施工合同，合同总价648000元，后铜城建设公司与坤龙公司签订《工程分包合同》，约定“包干制工程总价暂定伍拾玖万捌仟元，最后按照实际完成量结算总价，乙方向甲方支付决算总价的3％的杂费。工程竣工验收合格后，结算总价为1007467.33元。被告已支付工程款873700.33元，被告为原告垫付商砼款283700元。另查明坤龙公司向铜城建设公司支付了50000元管理费。一审法院认为，本案的争议焦点是分包工程是否存在管理费，管理费的数额。经过庭审查明，铜城建设公司在向坤龙公司分包工程项目后，扣除了50000元，但未明确说明性质，坤龙公司称该50000元中包括合同约定的杂费3%，但合同约定杂费在工程计算后支付，结合证人李锐证言，该50000元应当是双方根据交易习惯确定的管理费。现原告主张被告支付拖欠工程款，符合法律规定，对其主张合理部分一审法院予以支持，关于工程款数额，根据双方结算及庭审查明工程款结算总价为1007467.33元，被告已支付工程款873700.33元，扣除合同约定的杂费3%即30224.02元、后续工程管理费27678.9元、铜城建设公司垫付混凝土款税费36881，剩余38983.08元。被告辩称实际施工中存在个别未施工的情形，本院认为双方已就工程款作出结算，应当以结算为准，对被告的意见一审法院不予采纳；综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、甘肃铜城工程建设有限公司向原告白银坤龙建筑劳务有限公司支付剩余工程款38983.08元,，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回白银坤龙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1837元，由被告甘肃铜城工程建设有限公司负担。二审中，上诉人坤龙公司提交了三份证据，证据一，录音视频，被上诉人商砼站负责人的录音，候科长录音两份，公司具体负责涉案工程人的录音，证明铜城建设公司在发包方支付工程款时已经开具了所有的发票，铜城建设公司没有要求其内部公司出具发票，现在要求上诉人承担税款没有依据。证据二，2019年1月27日出具的承诺书，发票4张，上诉人已经在之前开具了31万多元的发票，16万元的工程款李杰在其中也预扣了税款，一审李杰也认可了。证据三，15张发票140184.7元，2018年开具的，上诉人多次联系，但对方一直拒绝。被上诉人质证认为：上诉人认可以上证据的真实性，但不认可其证明目的。除上诉人开具的31万元发票之外，被上诉人应银光公司要求全额开具了发票，上诉人应当开具发票用于抵扣税款。上诉人申请证人王兆祥到庭陈述，王兆祥陈述案涉工程由其介绍李杰分包给王彦龙，其参与了双方协商的全过程，双方协商收取3%的杂费，杂费包括管理费、挂靠费、好处费等，没有另行约定管理费。杂费约定为50000元。被上诉人申请证人张锐到庭陈述，张锐陈述起没有参与本案双方当事人协商，只是向李杰提供了咨询意见，意见是管理费50000元，与杂费是分开的。上诉人坤龙公司质证认为，证人王兆祥的陈述和客观事实相符，也和惯例相符，证人张锐的陈述不属实，其不知道这50000元是否就是合同约定的杂费。被上诉人铜城建设公司质证认为，证人王兆祥的证言不属实。证人张锐的证言属实，案涉工程的结算就是张锐在帮王彦龙做。本院经审查认为，坤龙公司提交证据欲证明其已经承担了提供发票的义务，一审判决扣除税款不当，坤龙公司认可其未提供混凝土发票，一审仅判决扣除该部分税款，其提交的证据不能证明其得以免除提供发票的义务，故对该部分证据的效力不予确认。证人王兆祥证言关于杂费约定为50000元的陈述明显与合同约定不符，故对其证据效力不予确认。证人张锐陈述的杂费在合同中有明确约定，50000元管理费事实上已经预先收取，故对其证据效力予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，案涉工程由甘肃银光聚银化工有限公司发包给甘肃铜城建设公司施工，合同价款648000元。甘肃铜城建设公司银光项目部将该工程转包给白银坤龙建筑劳务公司施工，合同价款598000元，坤龙公司完成签证部分工程价款395667.33元,坤龙公司主张另有13800元工程未结算，其完成的工程总价款为1007467.33元，铜城建设公司已付工程款为873700.33元，依据合同约定应收取的杂费为30224.02元。双方当事人对以上基本事实无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点在于，坤龙公司主张返还预扣的管理费50000元应否支持？一审判决扣除后续管理费27678.90元及混凝土税款36881元是否妥当？首先，关于预扣管理费50000元应否支持。双方认可该工程结算价款为1007467.33元，该价款中包含的合同内价款为598000元。铜城建设公司以648000元承包案涉工程，后以598000元转包于坤龙公司，其在转包之初即扣除了50000元管理费，对合同内工程以598000元分包系双方真实意思表示，该50000元并不包含在结算总价款1007467.33元之内，现坤龙公司要求铜城建设公司返还50000元无事实依据，且有违诚实信用原则，不予支持。一审对该50000元未包含在工程总价款之内未作明确认定，但判处结果正确，应予维持。其次，关于后续管理费27678.90元应否扣除。双方签订的《工程分包合同》并未约定管理费，铜城建设公司主张口头约定管理费为工程价款的7.7%，其认为预先扣留的合同内工程管理费50000元即能够证明管理费的收取比例，因坤龙公司不予认可，铜城建设公司提交的证据不足以证明其主张，故对于扣除后续管理费的主张不予支持，一审判决不当，应予纠正。第三，关于混凝土税款36881元应否扣除。《工程分包合同》约定坤龙公司向铜城建设公司提供建筑安装发票，单价内含税金。现双方认可混凝土款项由铜城建设公司代付，坤龙公司未向铜城建设公司提供发票。坤龙公司认为铜城建设公司代付货款，则提供发票的义务亦应由其承担。铜城建设公司依据合同约定要求坤龙公司提供发票，并无不当，货款代付并不能免除坤龙公司提供发票的义务。一审判决并无不当，本院亦予以确认。故铜城建设公司应当支付的工程价款为66661.98元。综上所述，白银坤龙建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初1960号民事判决第二项，即驳回白银坤龙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；二、变更白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初1960号民事判决第一项为甘肃铜城工程建设有限公司向原告白银坤龙建筑劳务有限公司支付剩余工程款66661.98元元,于本判决生效后十五日内一次性付清；三、驳回白银坤龙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案受理费1837元，由甘肃铜城工程建设有限公司负担733元，白银坤龙建筑劳务有限公司负担1104元；二审案件受理费2591元，由甘肃铜城工程建设有限公司负担1466元，白银坤龙建筑劳务有限公司负担1125元。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  李作凤审判员  王承林二〇二〇年十二月十五日书记员  王 露