江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3999号上诉人（原审原告）：苏州市恒鼎建筑劳务有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇青阳北路**万花园**楼**。法定代表人：熊志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘日辉、蔡忠民，江苏常茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋于保，男，汉族，1967年11月15日生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：徐静，江苏友联律师事务所律师。上诉人苏州市恒鼎建筑劳务有限公司（以下简称恒鼎公司）因与被上诉人蒋于保工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于被上诉人的工资标准认定错误，应当按2018年常州市社会保险最低缴费标准3125元计算。一审判决对此适用法律明显不当。二、我们已经就被上诉人的劳动能力鉴定申请复核，且已受理。蒋于保答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在庭审中提出鉴定复核，其在仲裁、一审阶段均未提出，却在二审中提出，不符合法律规定，应不予采信。祥通公司向一审法院起诉请求：请求判令我公司无需支付蒋于保工伤保险待遇赔偿款279860.44元；本案诉讼费用由蒋于保承担。一审法院认定事实：蒋于保于2018年8月20日入职恒鼎公司，岗位为杂工，双方未签订劳动合同，恒鼎公司未为蒋于保办理社会保险的代扣代缴手续。2018年10月25日，蒋于保在恒鼎公司承包的常州飞龙生活区2号地块三期消防工程项目工地的地下车库从事消防工作过程中，因消防管道水冲击，不慎从脚手架上摔伤。蒋于保受伤当天至常州市第一人民医院住院治疗，于2018年12月18日出院，住院费用由恒鼎公司支付。2018年12月19日，蒋于保至中国人民解放军102医院住院治疗，于2019年1月29日出院，住院费用由恒鼎公司承担。2019年2月25日，蒋于保至常州市第一人民医院住院治疗，于2019年3月13日出院，住院费用以及后续的复查费用43193.59元，由蒋于保自行承担。蒋于保住院期间，恒鼎公司派护工护理31天，派员工护理25天，合计56天。常州市第一人民医院出具了四张建休单，建休期共计12个月。2019年6月25日，常州市新北区人力资源和社会保障局出具了常新人社工认字［2019］第10849号认定工伤决定书，将蒋于保所受伤害认定为工伤。2019年11月23日，常州市劳动能力鉴定委员会出具了常劳鉴（初）通〔2019〕03493号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定蒋于保的伤残等级为八级。因索赔未果，蒋于保于2019年12月9日申请劳动仲裁，要求解除与恒鼎公司之间的劳动关系；恒鼎公司支付自2018年8月20日起至同年10月25日的工资、各项工伤保险待遇合计350353.59元。2020年4月10日，常州市新北区劳动争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2020］第70号仲裁裁决书，确认恒鼎公司与蒋于保之间的劳动关系解除时间为2019年12月9日；恒鼎公司支付蒋于保一次性伤残补助金50740.25元（4612.75＊11）、—次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计165740.25元；恒鼎公司一次性支付蒋于保2019年8月20日至同年10月25日的工资9543.6元（4612.75／21.75＊45）、医药费43193.59元、停工留薪期工资55353元、住院伙食补助费2160元、护理费3870元，合计114120.19元。恒鼎公司不服该裁决，遂诉至法院。一审法院认为，由《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定可知，在劳动法律关系中，因工伤被鉴定为七级至十级伤残的职工，在与用人单位解除劳动关系时，依法享有获取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的权利。对于工伤职工上述权益，工伤职工参加工伤保险的，依法应当由工伤保险基金与用人单位共同予以保障；如用人单位未履行缴纳社会保险义务的，则由用人单位依法承担工伤待遇的赔偿责任。本案中，蒋于保为原恒鼎公司雇请的杂工，但恒鼎公司未为蒋于保缴纳社会保险，故恒鼎公司应当依法承担蒋于保工伤待遇的赔偿责任。因蒋于保的工资标准不明确，其从事的工作性质属于建筑行业，可参照2018年江苏省建筑行业就业人员年平均工资55353元计算蒋于保的工资标准为月工资4612.75元，恒鼎公司应支付蒋于保一次性伤残补助金50740.25元（4612.75*11)、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。根据《工伤保险条例》第三十条、第六十二条规定，用人单位参加社会保险的，治疗工伤所需费用和住院伙食补助费用从工伤保险基金支付；未参加社会保险由用人单位支付。本案中，蒋于保住院期间自行承担的医药费43193.59元，恒鼎公司应当予以支付；蒋于保抗辩的新区仲裁委对其第二次治疗时支付的5000元预交金没有裁决的意见，无相应的证据证实，应不予采纳;蒋于保住院伙食补助费的标准参照常州市政府办公室发布的《市政府办公室关于明确我市工伤住院伙食补助费以及跨统筹地区就医交通费、食宿费支付标准等有关事宜的通知》，支付标准为每天20元，合计108天，蒋于保主张住院伙食费2160元的请求合法合理，应予以支持；对于蒋于保主张的护理费，蒋于保住院治疗共108天，恒鼎公司派护工护理31天，派员工护理25天，合计56天。在恒鼎公司派员工护理的25天中，蒋于保的日常起居均由蒋于保妻子负责，可按每天30元支付护理费，未履行护理义务的52天（108天-56天），可按每天60元的标准支付护理费。综上，恒鼎公司派员应支付护理费3870元(25*30+52*60)；根据《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第三十八条的规定，停工留薪期凭医疗机构出具的休假证明确定；停工留薪期超过12个月的，需经设区市的劳动能力鉴定委员会确认。本案中，蒋于保主张的建休期超过了12个月，但未经设区市的劳动能力鉴定委员会确认，结合蒋于保提交的建休单，蒋于保的停工留薪期为12个月，恒鼎公司需支付蒋于保停工留薪期工资55353元(4612.75*12)；根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利，该法第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。可见，在劳动关系存续期间，及时足额支付劳动者工资系用人单位的法定义务。本案中，恒鼎公司在蒋于保提供正常劳动的情况下，无任何正当理由拖欠蒋于保工资的行为显然违反了上述法律规定，恒鼎公司应当支付拖欠蒋于保2019年8月20日至10月25日工作45天的工资9543.6元(4612.75/21.75*45)；对于蒋于保主张交通费的请求，因蒋于保在治疗期间未到统筹地区以外就医，故对蒋于保主张的交通费不予支持；对于蒋于保主张的住宿费，于法无据，应不予支持;对于蒋于保主张解除双方之间劳动关系的请求，因蒋于保于2019年12月9日提起仲裁，故双方之间的劳动关系于2019年12月9日解除。本案经调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、恒鼎公司与蒋于保之间的劳动关系于2019年12月9日解除。二、恒鼎公司于判决生效之日十日内向蒋于保支付一次性伤残补助金50740.25元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。三、恒鼎公司于判决生效之日起十日内向蒋于保支付2019年8月20日起至同年10月25日的工资9543.6元、医药费43193.59元、停工留薪期工资55353元、住院伙食补助费2160元、护理费3870元，合计114120.19元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由恒鼎公司负担（该款，恒鼎公司已预交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。另查明，恒鼎公司对于蒋于保的劳动能力鉴定结论申请复核后，未向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。本院认为：由于恒鼎公司就蒋于保的劳动能力鉴定结论在法定期限内未向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故常州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论可以确认为最终结论。蒋于保的涉案受伤为工伤，伤残等级为八级，恒鼎公司未为蒋于保办理工伤保险，应对蒋于保的工伤保险待遇承担相应的赔偿责任。由于恒鼎公司及蒋于保对于蒋于保的工资标准均不能提交相应证据证明，一审法院根据蒋于保的工作性质，按照江苏省建筑行业就业人员年平均工资予以确定，并无不当。所以，恒鼎公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州市恒鼎建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二〇年十二月十六日书记员  陈煜雪