山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终644号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）高远青，男，1967年1月28日出生于山东省沂水县，汉族，大专文化，住沂水县。1998年4月至2006年3月历；2006年4月至2011年11月历任道托镇经贸办、企业办；2011年12月至2019年1月。2019年1月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被沂水县公安局刑事拘留，同年1月30日被取保候审；2019年5月23日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪被取保候审。辩护人白文刚，山东齐鲁律师事务所律师。辩护人王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人高远青犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于二Ｏ二Ｏ年九月二十四日作出（2020）鲁1323刑初632号刑事判决。原审被告人高远青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，（一）受贿罪。2009年以来,被告人高远青先后入股沂水县金梦园小区孔某1与他人合作经营的沂水县道托镇东曹河选矿厂、沂水县道托镇源鑫选矿厂，并分别占上述选矿厂股本20％、10％。2016年7月5日，被告人高远青与孔某1以割让股权抵债的形式，再次获取东曹河选矿厂、道托镇源鑫选矿厂股本10％、3％。因此，被告人高远青在上述选矿厂股权上升至30％、13％。2014年9月，孔某1与合伙人沂水县道托镇青山铺村曹某以11万元的价格购买王健所有的位于道××镇××村××室北侧矿区约10亩土地,后孔某1、曹某在该矿区周围又承包部分土地用于开采铁矿石。随后，孔某1、曹某将上述土地及所开采的部分矿石以80余万元的价格卖给源鑫选矿厂。2014年10月26日，曹某从其上述转让矿区所得款中支出14.5万元打款至被告人高远青农业银行账户。上述事实，有经原庭庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）银行打款凭证证实，高远青农行尾号9978银行卡于2014年10月26日收到145000元,对方账号尾号9775，户名曹某。高远青尾号1777农业银行卡交易记录2017年1月18日，崔芳打款5.6万元（系源鑫选矿厂李某1用其妻银行卡转给高远青的分红）。2017年4月13日，袁某打款10万元（系袁某打款，源鑫选矿厂分红）。2018年6月10日，袁某打款17万元（该笔系源鑫选矿厂分红）。（2）股份转让合同证实，2016年7月5日，孔某1与高远青签订股份转让合同，约定孔某1自愿将在道托源鑫（三山）选矿厂的合法拥有总股份3％的股份，用于欠高远青款抵账（11.7万元）的方法，依法转让。转让后高远青占道托源鑫选矿厂总股份的13％。同日，孔某1与高远青签订另外一份股份转让合同，约定孔某1自愿将在道托镇东曹河选矿厂的合法拥有的总股份10％的股份，用于欠高远青（19.5万元）抵账的方法，依法转让。转让后高远青占道托镇东曹河选矿厂总股份的30％。（3）矿石联合开发协议书证实，2014年9月29日,王建与曹某、孔某1约定联合开发东鹏矿业公司磅房以北矿区（含王建已征地块），所有开发费用及开采费用、税金由曹某、孔某1承担，所有开发矿石归孔某1、曹某所有。一次性支付王建11万元。（4）土地承包合同证实，2014年10月5日，沂水县源鑫选矿厂与石庆海、王玉习等人签订土地承包合同10份。2.证人证言（1）证人曹某证实，2014年初，高远青入股源鑫选矿厂35万元占股10％。同年10月，曹某与孔某1从王建处购买青山铺东鹏矿业矿区及承包矿区周围土地共计13余亩,后以80万余元的价格将上述矿区卖给沂水源鑫选矿厂，并以源鑫选矿厂的名义再次承包矿区周边土地约10亩。在对上述矿区内开采作业期间，高远青以超出土地复垦证边界为由阻止作业，并提出需要协调关系向孔某1、曹某索要14.5万元。另证实源鑫选矿厂以需要打点关系为由送高远青购物卡四、五万元。（2）证人孔某1证实，高远青入股源鑫矿业35万元，占股10％。2014年9月，孔某1与曹某以11万元价格购买王建位于青山铺矿区××余亩土地，后以80万价格转售卖给源鑫选矿厂。在对上述矿区开采作业期间，高远青以开采越界需要找领导打点关系为由向孔某1、曹某索要14.5万元。另证实孔某1、源鑫选矿厂等在经营期间多次以打点关系为名送给高远青现金、购物卡等。（3）证人李某1均证实，该自2013年下半年以来，与袁某、孔某1等人合伙经营源鑫选矿厂，并按照出资分别占有股份，因铁粉价格下滑至2015年基本停产。经营期间，高远青称其入股源鑫选矿厂，与孔某1、曹某为一股份。另证实在经营源鑫选矿厂期间，为将青山铺东鹏矿业的干选设备更换为水洗设备，与孔某1驾车到莒县养殖场送给被告人高远青5万元协调关系。（4）证人袁某的证言与证人李某1的证言相互印证。（5）证人孔某2证实，其自2011年7月到道托镇东曹河选矿厂工作，该选矿厂系孔某1、曹某、高远青等人合作经营，共计分红六次。另证实曾于2012年6月13日支付高远青1万元。（6）证人王某1证实，其作为矿管所工作人员，受高远青安排到青山铺东鹏矿业统计矿石吨数，但未安排其他巡查、监管事项。（7）证人李某2证实，其作为道托镇党委委员、副镇长分管道托镇矿管所工作，高远青没有向其汇报过源鑫选矿厂超出土地复垦边界开采矿石的行为，也没有请其办理过有关矿业监管事项，高远青自己没有、也没有代他人向其送过财物。3.被告人高远青的供述，任沂水县道托镇矿管所所长,主要是对辖区内的矿产企业生产运转情况进行巡查监管，如果发现有非法采矿的情况应当及时制止。孔某1和曹某因投资经营选矿厂资金短缺向其借款，后因经营期间无力偿还债务，采取割让股权抵账的方式，被告人高远青先后入股东曹河选矿厂、源鑫选矿厂，其和孔凡刚在源鑫选矿厂占股13%，在东曹河选矿厂占股30%。其向曹某和孔某1索要的14.5万元，系该二人归还其的借款，是其在源鑫选矿厂所占股份的分红。其一直认为东鹏矿业的手续应该是全的，未到东鹏矿业查看相关手续，后期源鑫矿业在该矿区采挖矿石期间也未进行监管。（二）玩忽职守罪道托镇矿管所的职责包括对辖区内的矿产企业进行巡查监查，对于发现的非法采矿等行为及时通知有执法权的部门进行查处，协助税务部门收取矿产资源税等。被告人高远青作为道托镇矿管所所长，负有对辖区内矿产企业和矿山进行实地巡查监查的职责。2017年下半年以来，被告人高远青作为道托镇矿管所所长期间，本镇小店子村汪运利、汪运青、高远林（均已逮捕）等人在未取得采矿许可证等相关手续的情况下，雇佣他人挖掘机、翻斗车长期在本村北岭、朱家山子岭南头等处非法开采沙土，致基本农田15.855亩种植条件严重毁坏，造成国家经济损失400余万元，其非法开采行为主要集中在夜间。根据道托镇镇委工作安排被告人高远青每月夜间值班三天。上述事实，有经原庭庭审举证、质证的下列证据证实：1.现场勘验笔录证实道托镇小店子村非法占用农用地现场勘验情况。2.鉴定意见证实：2018年12月10日，临沂市国土资源局出具临国土鉴字［2018］38号关于沂水县汪运利等人取土（基本农田）破坏的鉴定结论，认定沂水县汪运利等人擅自在本村、小黄旺村取土造成土地毁坏面积11080平方米（合16.62亩），其中10570平方米（合15.855亩）基本农田种植条件严重毁坏。3.书证（1）沂水县道托镇人民政府矿管所工作职责证实道托镇人民政府矿管所工作职责内容。（2）中共道托镇委道托镇人民政府关于对部分机关中层干部进行调整的通知【2011】8号，高远青被任命为该镇矿管所所长。（3）临沂12345工单证实村民数次反映小店子村存在限高收费、非法挖沙洗沙、集市收费等问题。（4）2018年道托镇夜间值班分组表一份该证据由高远青提供，证实高远青每月夜间值班三天，且其仅是办公楼值班人员的其中一人，还有值班领导和其他四位值班人员。4.证人证言（1）证人李某2证实，道托镇矿管所职责，其作为道托镇党委委员、副镇长分管道托镇矿管所工作，高远青没有向其汇报过东曹河选矿厂或者源鑫选矿厂新上水洗设备、拓展选矿厂区域等事项以及源鑫选矿厂超出土地复垦边界开采矿石的行为，也没有请其办理过有关矿业监管事项，高远青自己没有、也没有代他人向其送过财物。（2）证人孔某3证实，道托镇矿管所主要工作为巡查发现辖区内私采乱挖矿产资源的行为，发现后通知综合行政执法中队、国土所等有执法权的部门进行查处。（3）证人周某证实，道托镇矿管所职责，2017年夏天高远青带着周某和王某1与综合执法、派出所、国土所等单位到小店子村非法采砂现场查看，发现采沙破坏的土地已经复垦到位，不存在新问题。后来举报人又通过12345举报过多次，但矿管所都没到过现场，都是由综合执法和国土所负责回复、处理。（4）证人王某1证实，道托镇矿管所职责，我在矿管所工作期间，小店子村只有用来洗沙的渣土，我与环保、安监、综合执法一起去查看过，分管领导或者高远青未安排我到小店子村重点巡查过。（5）证人刘某证实，道托镇矿管所职责，其分管道托镇矿产资源管理工作期间不知晓小店子村非法盗采的事情，记不清高远青是否向其汇报过小店子村非法采矿的事情。（6）证人王某2证实，其与汪运利等人非法采矿的事实。5.被告人高远青的供述，身为沂水县道托镇政府矿管所所长，对辖区内非法采矿行为具有巡查监管职责，小店子村存在非法开采沙土的违法行为，但基于各种原因未能及时查处。原审法院认为，被告人高远青身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，数额较大，构成受贿罪；不认真履行职责，致使公共财产和国家利益遭受重大损失，构成玩忽职守罪。被告人高远青一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人高远青犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。继续追缴被告人高远青非法所得人民币十四万五千元。宣判后，原审被告人高远青不服，以“14.5万元是分红款，是我和孔某1、曹某三个人占源鑫矿业40%的股份，我们三个人就是一个整体，到东鹏矿区挖了一个月的矿石挣钱，每人分15万元，因为我没去，少分给我5000元，我不构成受贿罪，我不构成玩忽职守罪”为由提出上诉。其辩护人提出“1、证人曹某的证言前后出现多次反复，其证言的真实性理应受到怀疑。2、高远青与孔某1、曹某之间长期存在多笔债权债务关系，三人在源鑫选矿厂东曹河选矿厂有共同投资。上诉人以孔某1、曹某欠款作为东鹏矿业北矿区的出资入股，此14.5万元，系分红款合理合法，上诉人不构成受贿罪。3、上诉人已尽到巡查检查责任，不存在渎职行为。汪运利等人的非法采矿行为的发生以及造成的后果与上诉人不存在因刑法上的因果关系。4、高远青涉嫌玩忽职守罪给国家造成的经济损失数额，一审法院参照汪运利等人非法采矿的销售数额四百余万元认定，无任何事实和法律依据”的辩护意见。经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。本院认为，上诉人高远青身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，数额较大，构成受贿罪；不认真履行职责，致使公共财产和国家利益遭受重大损失，构成玩忽职守罪。应予数罪并罚。上诉人高远青所提“14.5万元是分红款，是我和孔某1、曹某三个人占源鑫矿业40%的股份，我们三个人就是一个整体，到东鹏矿区挖了一个月的矿石，挣了钱，每人分15万元，因为我没去，少分给我5000元。我不构成受贿罪”的上诉理由及其辩护人所提“证人曹某的证言前后出现多次反复，其证言的真实性理应受到怀疑。高远青与孔某1、曹某之间长期存在多笔债权债务关系，三人在源鑫选矿厂东曹河选矿厂有共同投资，上诉人以孔某1、曹某作为东鹏矿业北矿区的出资入股，此14.5万元，系分红款合理合法，上诉人不构成受贿罪”的辩护意见。经审理认为，上诉人高远青先是辩解该款项为借款，后又辩解是分红款，其供述并不稳定，且高远青对于与曹某等人共同投资东鹏矿区的投资时间、投资比例、总的收入、分红约定等均不能自圆其说，虽然曹某在一审庭审中曾作证该款项系分红款，但与上诉人高远青的关于系分红款的供述的具体细节不能相互印证，且证人曹某事后又作出了分红款系虚假证言的合理解释。虽然相关书证证实高远青与证人孔某1、曹某之间长期存在多笔债权债务关系，但无证据证实上诉人高远青在该东鹏矿业北矿区有明确的投资入股。同时证人曹某关于该14.5万元是行贿款的证言，与证人孔某1的证言相互印证，关于行贿的原因和交款方式，有相应的土地承包合同、打款明细等书证予以证实，足以认定，故本案证据能够认定上诉人高远青受贿的犯罪事实，其行为构成受贿罪，故上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人高远青所提“我不构成玩忽职守罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人已尽到巡查检查责任，不存在渎职行为，汪运利等人的非法采矿行为的发生以及造成的后果与上诉人不存在因刑法上的因果关系；高远青涉嫌玩忽职守罪给国家造成的经济损失数额，一审法院参照汪运利等人非法采矿的销售数额四百余万元认定，无任何事实和法律依据”的辩护意见。经审理认为，相关书证已证实，沂水县道托镇小店村、小黄旺村长期存在非法采沙土，被破坏的基本农田面积达15.855亩，上诉人高远青身为该镇矿管所所长负有巡查监管的职责，其履职不力导致辖区内被非法开采沙土，亦没有证据证实高远青向相关部门或上级领导报告有非法盗采沙土的书面材料等其他证据，因此应认定上诉人高远青存在玩忽职守的行为，该行为与汪运利等人的非法采矿行为的发生以及造成的后果有刑法上的因果关系，一审法院参照汪运利等人非法采矿的销售数额400余万元，认定给国家造成的经济损失并无不当，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇二〇年十二月二十一日书记员  黄 云