陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终1557号上诉人（原审被告）：张斌，男，1983年3月16日出生，汉族。上诉人（原审被告）：张永凯，男，1978年8月13日出生，汉族。二上诉人的共同委托诉讼代理人：李建民，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵帅，男，1979年8月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：王小庆，陕西迈拓律师事务所律师。原审第三人：陕西凯思途建材销售有限公司。法定代表人：张斌，系该公司执行董事。上诉人张斌、张永凯因与被上诉人赵帅、原审第三人陕西凯思途建材销售有限公司股权转让纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初113号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张斌、张永凯及其委托诉讼代理人李建民，被上诉人赵帅的委托诉讼代理人王小庆，原审第三人陕西凯思途建材销售有限公司的法定代表人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张斌、张永凯上诉请求：1、请求撤销原判，驳回一审原告的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定：“该《凯思途建材销售有限公司撤资协议书》表面上是撤资协议，实际是股权转让协议。”不符合本案事实。原告提交的证据一《撤资协议书》约定的非常清楚，是由于股东人数过多，股权分散，同意赵帅撤资。协议第二条核实的内容是三方共同投资66万元，赵帅投资22万元，要求撤回。协议内容从来没有涉及股权转让，原判认定实际是股权转让协议明显是在规避公司法的禁止性规定。即便撤资是当事人协商同意的，因违背法律的禁止性规定而无效。原告提交的证据二部分投资流水凭证，同样说明原告是在主张撤资，而不是主张股权转让，并且撤资协议的付款人主体应是第三人陕西凯思途建材销售有限公司，而不可能是两被告，因此，原判的认定和处理是错误的。二、原判认定该公司注册资金不变，没有根据。因此，撤资必然引起公司注册资金变化。并且注册资金变与不变应由全体股东确定，还要办理变更登记手续。三、原判认定撤资协议实际是股权转让协议，不仅不符合事实，同时也无法履行。单靠原告一方自愿配合凯思途公司进行股权变更登记的相关手续不能实现股权变更。因为，三个股东原认缴出资是100万元，出资比例是3:4:3，实际出资和登记认缴出资如何换算，两股东受让比例如何划分，转让价格如何确定等关于股权转让手续既未办理，股权尚未取得，判令股权受让人支付转让款明显是错误的。被上诉人赵帅辩称：答辩人认为一审法院认定事实清楚、证据确实充分，判决公正，依法应驳回上诉人上诉请求。理由如下：原审法院查明了双方签订的《凯思途建材销售有限公司撤资协议书》属于当事人真实意思表示的股权转让协议由判决3-4页本院认定事实佐证。1、该协议约定明确：三股东共同签署确定各自的股权比例、答辩人股权转让价格、公司所有权有由被答辩人所有，股东会议召开程序合法。所以上诉人还在主张原审答辩意见自认为是撤资显然不符合客观事实。2、原审查明股权转让协议已经以约定履行：在2018年8月11日由公司的实际经营方上诉人通过第三人即公司，按照协议22期每月支付一万元履行了股权转让款，充分佐证了股权转让的合法性、真实性。3、在庭审中主审法官询问答辩人明确表示，股权的转让款支付后，答辩人随时配合工商股权变更。而上诉人断章取义，将原审认定部分“公司实际由两被告经营，且注册资金不变，只要股东构成将“要发生变化”曲解为“撤资必然引起公司注册资金变化”绝对性认识。答辩人认为，原审法院通过双方协议约定内容，结合被告的履行行为充分认定该协议为股权转让协议，认定事实清楚明确，证据充分。为此，渭南市中级人民法院应当依据《民事诉讼法》第170条l款规定驳回上诉人上诉请求，维持源审判决，维护答辩人的合法权益。原审第三人陕西凯思途建材销售有限公司述称：同意上诉人的意见。赵帅向一审法院起诉请求：1.依法判令张斌、张永凯共同偿还21万元投资款，利息4200元（即2019年9月11日至2019年11月11日月息2%），并支付自2019年11月11日起按照月息2%计算至付款之日；2.诉讼费4513元由张斌、张永凯承担。事实和理由：赵帅与被告自2018年5月协商投资陕西凯思途建材销售有限公司，投资总额66万元。赵帅先后投资22万元后，公司进入正常经营，在经营过程中，赵帅发现被告利用公司经营管理漏洞，损害公司利益。赵帅与被告协商撤资，该公司由张斌、张永凯共同经营。2019年8月11日赵帅与张斌、张永凯签订《凯思途建材销售有限公司撤资协议书》，该协议约定同意原告撤资，由张斌、张永凯共同偿还赵帅在公司投资的22万元投资款，该公司由被告经营，后期的利润、债权债务全部与赵帅无任何关系。签订协议后被告向赵帅履行一个月支付1万元的义务后再未履行，赵帅多次催要未果故诉至法院。一审法院认定事实：2019年8月11日，张斌作为甲方、张永凯作为乙方、赵帅作为丙方签订《凯思途建材销售有限公司撤资协议书》一份，该协议约定：第一条，甲乙丙三方经营的凯思途建材销售有限公司，位于陕西省渭南市，兹经二位投资人开会协商同意：丙方，于2019年8月11日退伙，脱离合伙关系。特立此退伙协议；第二条，对原合伙资金来源及比例进行了约定；第三条，本协议签订后，凯思途建材销售有限公司交由甲乙两方共同经营，其后产生的利润与债权及债务均与丙方无关。本协议签订后，甲乙方，必须在约定期限付清丙方的所有欠款。甲方与乙方在经营中出现的任何法律法规及债券债务在本协议生效后均由甲乙双方承担，丙方不承担任何与凯思途建材销售有限公司的相关的事宜；第四条，退伙资产分配方案：经三位投资人开会商议，退伙资产分配方案如下：1、由张斌、张永凯共同偿还赵帅22万元投资款。赵帅同意甲乙方分期还款，还款方式为每月10日支付一万元，总支付22个月，赵帅收款账号为建行62366841400********。甲乙双方若逾期3天未能支付，则视为甲乙双方违约，丙方有权要求甲乙双方一次性支付所有未付部分本息；第六条，丙方退伙后，终止与甲方、乙方之间关于凯思途建材销售有限公司的一切合作关系和合作协议。自2019年8月11日凯思途建材销售有限公司归甲乙方所有，由甲乙方全面接管并继续该公司事务，并承担相应的债权债务；第八条，丙方退伙后，凯思途建材销售有限公司的盈亏均由甲乙方自行此承担，与丙方无关……”该协议经张斌、张永凯、赵帅签名确认。2019年8月11日，凯思途建材销售有限公司通过网络转账至赵帅账户（卡号：62366841400********）1万元。该笔转账备注为“退还款”。后凯思途公司由张斌、张永凯实际经营管理。一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方当事人于2019年8月11日签订的协议书的法律性质及效力；2.张斌、张永凯是否应支付赵帅21万元及利息。凯思途建材销售有限公司股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，涉案协议书约定由张斌、张永凯共同偿还赵帅出资的22万元，2019年8月11日，凯思途建材销售有限公司已按照协议约定履行了一期的按期付款约定，该《凯思途建材销售有限公司撤资协议书》表面上是撤资协议，实际是股权转让协议。现凯思途公司由张斌、张永凯实际经营，且该公司注册资金不变，只是股东构成将发生变化。同时，赵帅自愿配合凯思途公司进行股权变更登记的相关手续。故赵帅要求张斌、张永凯依据涉案协议要求向其支付剩余的21万元的诉讼请求应予支持。对于利息一节根据协议约定，赵帅有权要求张斌、张永凯向其支付逾期付款的利息，但该利息计算应以21万元为基数，从逾期付款之日（即协议约定的第二期付款时间：2019年9月10日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清结之日止）为宜。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决一、张斌、张永凯于判决生效之日起十五日内向赵帅支付股权转让金21万元及利息（利息计算标准：以21万元为基数，从2019年9月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清结之日止）；二、驳回赵帅的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4513元，减半收取2256.5元，由张斌、张永凯负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人张斌、张永凯为支持其主张，向二审法院提供了如下新证据：出货单。予以证明2019年8月7日，赵帅自己背着公司定了一批货，2019年8月11日订立合同当天，从公司账户给赵帅付了1万元，赵帅用1万元进了该批货，2019年8月12日发现2019年8月7日赵帅自己已经背着公司单干，用的公司的进货渠道和公司的名称进货，与赵帅订立撤资协议的说法不一致，当时赵帅说要回户县，所以之后撤资的行为没有完成，形成了之后的纠纷。被上诉人赵帅对上述证据发表如下质证意见：对出货单的真实性、证明目的不予认可，没有出现第三个公司的名单，不能证明货物是第三人，也不能证明1万元属于该笔货物的货款，两个1万元性质不一致。本院经审核，对上诉人提供的证据认定如下：对于该出货单的真实性及证明目的均不予认可，该证据与本案所涉赵帅是否为股权转让无关联性。二审查明事实，与一审认定事实一致，对于一审认定事实，二审予以确认。本案存在如下争议焦点：本案所涉的撤资协议书性质如何认定。一审时，赵帅提供了其与张斌、张永凯签订的《凯思途建材销售有限公司撤资协议书》，该协议书中明确了“原合伙资金来源及比例、退伙后双方职责、退伙资产分配方案”等相关事项，一审法院认为该撤资协议实质应为“股权转让协议”，但从二审庭审调查情况来看，本案所涉陕西凯思途建材销售有限公司成立时注册资金为100万元，企业类型为有限责任公司，股东人数为三人：分别为赵帅（出资方式：货币，认缴出资额30万元，出资时间：2038年7月1日）、张斌（出资方式：货币，认缴出资额40万元，出资时间：2038年7月1日）、张永凯（出资方式：货币，认缴出资额30万元，出资时间：2038年7月1日）。截至本案一审起诉时间，三股东均未实际出资到位，即均未足额缴纳其认缴出资额。而从本案所涉《撤资协议书》来看，张斌（甲方）、张永凯（乙方）、赵帅（丙方）三人明确经三方协商就赵帅退出凯思途建材销售有限公司相关事宜达成一致，由赵帅有偿转让其在凯思途的全部股权，且该协议相关条文提及“本协议签订后，凯思途建材销售有限公司交由甲乙两方共同经营，其后产生的利润与债权及债务均与丙方无关！”和“第六条丙方退伙后，终止于甲方、乙方之间关于凯思途建材销售有限公司的一切合作关系和合作协议。自2019年8月11日凯思途建材销售有限公司归甲乙方所有，由甲乙方全面接管并继续该公司事务，并承担相应的债权债务”。均显示赵帅作为凯思途建材销售有限公司的股东之一，有退出公司的意思表示。另，该协议对股权如何受让并未明确约定，即并未约定赵帅的股权向公司剩余两位股东张斌、张永凯的转让比例。因股权转让是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让能够给他人，使他人取得股权的民事法律行为，最终会导致股东发生变化，但应是该公司的注册资本不变，仅是股东的构成发生了变化。结合本案，虽赵帅有偿转让其股权，但其并未足额缴纳其认购股权，若按照协议约定，其仅转让其持有股权后就不再担任公司股东，难免有抽回出资或撤资之嫌，而撤资是需要股东通过清算、退股方式从投资单位撤回或减少长期股权投资，且该股东因撤资退出会同时造成公司注册资本减少，而本案所涉凯思途建材销售有限公司并未进行清算，若贸然撤资，其与我国《公司法》的相关法律规定是相悖的，故不能认定该撤资协议书就是股权转让协议，亦不能认定该协议书实为赵帅的撤资行为。一审认定该撤资协议书实为转让协议错误，二审就此予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初113号民事判决书；二、驳回原审原告赵帅的诉讼请求。一审案件受理费4513元，减半收取2256.5元，由被上诉人赵帅负担；二审案件受理费4450元，由被上诉人赵帅负担。本判决为终审判决。审 判 长 李豪玲审 判 员 晏 海审 判 员 徐新卫二〇二〇年十二月七日法官助理 郭 彬书 记 员 常晓婷