江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7652号上诉人（原审原告）：符卫刚，男，1983年4月3日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：魏雯，江苏华才律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妹，江苏华才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京宜家家居有限公司，住所地南京市秦淮区明匙路**。法定代表人：AnnaPawlakKuliga，该公司中国区总经理。委托诉讼代理人：刘璐，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆思瑶，上海江三角律师事务所律师。上诉人符卫刚因与被上诉人南京宜家家居有限公司（以下简称宜家公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。符卫刚上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持符卫刚要求宜家公司支付解除劳动合同经济赔偿金621144元及加班工资119786元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由宜家公司承担。事实与理由：1.宜家公司单方解除与符卫刚之间的劳动合同程序违法，属于违法解除劳动合同。宜家公司未建立工会组织或设立工会委员，违反法律规定。宜家公司在解除劳动合同前，未听取职工代表意见，未告知符卫刚有陈述、申辩的权利，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会，程序违法，属于违法解除劳动合同。宜家公司未按照《员工手册》规定的程序解除劳动合同，程序不合理，属于违法解除劳动合同。2.一审法院对宜家公司解除劳动合同的原因、大综购物制度及大综采购申请处理流程的公示、符卫刚及其下属销售人员赠送13万元左右的购物券等，给宜家公司带来直接经济损失、符卫刚的行为符合员工手册中对于严重失职行为的规定等事实认定不清、依据不足。符卫刚未销售停售货物给上海文珍家具有限公司（以下简称文珍家具公司），优惠券赠送不属于符卫刚的职位范围，向该公司赠送13万元左右的抵用券是客服部的职责范围。首先，文珍家具公司没有作出要购买停售货物的意思表示，而符卫刚也无意将停售产品卖给该公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条及《中华人民共和国合同法》的相关规定，停售货物的买卖合同自始未成立。文珍家具公司仅是提前将货款支付给了宜家公司，后期实际从宜家公司购买了在售货物。其次，抵用券是否满足赠送条件、赠送数量等需由宜家公司客服部进行核实处理，宜家公司的相关规章制度对每个部门的职责范围已经予以明确，优惠券不属于符卫刚的职责范围，符卫刚及其部门没有向文珍家具公司赠送抵用券的权利。最后，虽优惠券赠送及返还条件等均不属于符卫刚的职责范围，但文珍家具公司在宜家公司实际进行了消费，满足获得优惠券的条件。符卫刚没有违反宜家公司《员工手册》的相关规定。一审认定宜家公司解除与符卫刚之间劳动合同的主要原因是在2018年10月7日向文珍家具公司销售已停售货物并向该公司赠送13万元左右抵用券，属认定事实不清。3.符卫刚作为销售人员履行销售职责，售出的是库存产品，而非无库存产品，一审法院对此认定事实不清。客户实际从宜家公司购买了100多万元的商品，符合获得抵用券的条件，且宜家公司从中获利，其自身也未主动联系客户返还抵用券。宜家公司作为抵用券的设计及发行者不可能让自己亏本。宜家公司称其有所损失，但未对其损失进行举证。4.大综购物制度及大综采购申请处理流程规范均不是宜家公司的日常业务流程，没有进行公示。符卫刚的销售行为均在宜家公司的规章制度框架下进行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。首先，符卫刚2017年10月1日进入销售部担任副经理至宜家公司违法解除劳动合同期间，宜家公司针对上述两个制度未对符卫刚进行告知、培训。其次，宜家公司未将内部文件夹作为规章制度公示，事实上，宜家公司采用的是群发电子邮件的方式进行告知、公示。再次，符卫刚的销售行为未违反上述两个制度，且大综采购申请处理流程是在2019年2月才放入符卫刚所在销售部门外其他部门，即运营部的文件夹中，而销售行为发生在2018年10月，即便销售行为违反了上述规定，后出现的规定也不应规范已发生的行为。最后，销售行为是商场整个商业团队同意后由各部门共同实施，如果该销售行为违规，商业团队其他部门根本无法通过。综上，符卫刚的销售行为没有违反宜家公司的任何规章制度，更不存在一审法院认定的符卫刚明知销售行为已违反相关大综购物制度的情况，故一审法院对上述事实认定不清。5.符卫刚的销售行为没有给宜家公司带来任何直接损失，宜家公司也无证据证明其有损失。符卫刚的行为未违反《员工手册》的规定。一审中，宜家公司未举证证明损失金额，符卫刚的销售行为给宜家公司带来了经济利益，一审法院认定符卫刚给宜家公司带来了直接经济损失，属认定事实不清。符卫刚没有对库存记录进行过改动，符卫刚未违反宜家公司的规章制度；符卫刚不存在严重失职、徇私舞弊、给用人单位造成重大损害的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、四十七条、四十八条、八十七条的规定，宜家公司属违法解除劳动合同，应向符卫刚支付赔偿金。6.一审法院对考勤记录认定事实不清。宜家公司从未按照《员工手册》和加班流程对加班进行审批。符卫刚对他人加班作出的批准也是在他人向上级领导反映后进行，该点更能证明加班无审批为常态。符卫刚的打卡加班记录均由人事部进行审核通过。符卫刚作为劳动者，已提供了基本工作时间及通过人事部审核的证据，宜家公司应提供符卫刚在其打卡时间内没有进行实际工作的证据，否则应支付相应的加班费用。7.一审法院适用法律错误。一审判决根据劳动合同法第三十九条的规定，属适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。宜家公司辩称：1.符卫刚存在利用职务之便销售无库存产品，金额高达100多万元，其违反了抵用券的使用规定，没有要求大宗客户在退货时返还抵用卷，金额巨大，宜家公司据此解除与符卫刚的劳动合同并无不当。2.关于加班工资。符卫刚是销售经理，实行综合工时制。加班需要相关人员审批后方可进行，而且符卫刚也是公司的中层管理人员，其在平时操作中是通过审批审核下属的加班，其对该制度非常清楚，故其主张加班工资不能成立。3.符卫刚主张一、二审的诉讼费用全部由宜家公司承担，没有事实和法律依据。符卫刚向一审法院起诉请求：1.宜家公司向符卫刚支付法解除劳动合同经济赔偿金621144元；2.宜家公司支付符卫刚加班工资119786元、年休假工资85675元；3.本案诉讼费用由宜家公司承担。一审法院认定事实：2010年11月8日符卫刚入职宜家公司，在设计部任职。2014年8月至2017年9月，符卫刚调往宜家公司关联公司宁波宜家家居有限公司工作。2017年10月1日，符卫刚再次调回到宜家公司，担任销售部副经理，并签订劳动合同一份。劳动合同约定合同期限自2017年10月1日至2020年9月30日；工时制度实行综合计算工时工作制，工作时间在一定周期内综合计算，具体工作和休息的时间按宜家公司规定执行。另劳动合同第六条约定，宜家公司应依据国家及地方相关法律及规定，严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要的，应当与符卫刚协商确定加班事宜，并结合宜家公司经营需要安排符卫刚的补休，对于安排符卫刚加班并依法应支付加班工资的，宜家公司应依法予以支付。第七条约定，宜家公司已在定期修订的《员工手册》和宜家公司不时制定的其他有关规章制度中就工作时间和休假方式及其他内容予以具体规定，并向符卫刚进行了详细告知和说明；宜家公司已向符卫刚进行了详细告知和说明了《员工手册》和其他有关规章制度中就工作时间和休假方式及其他内容的具体规定；宜家公司有权不时更新上述手册和相关规定并送交职工代表大会协商决定。第九条约定，符卫刚在此确认，宜家公司在招聘符卫刚时已经如实告知了符卫刚的工作内容和职责以及与此相关的职业危害和安全生产状况、宜家公司为符卫刚提供的工作条件和劳动防护措施等以及符卫刚要求了解的其他情况，为此符卫刚承诺将严格按照宜家公司规章制度中有关业务操作程序或安全生产规程、安全防护设备使用、劳动安全及个人健康卫生以及突发事件应急处理等规定/规范进行工作和劳动，以尽可能避免职业病以及工伤事故的发生。第二十一条约定，宜家公司目前之《员工手册》及其相关规章制度已经全体职工充分讨论和协商，已在公司指定位置置备并公示，符卫刚有提出意见或建议的权利；符卫刚在此确认在签订本合同之时已收到《员工手册》，并已阅读和充分理解了其中的规章制度，符卫刚确认对该规章制度等无任何异议，同时符卫刚在此承诺将严格遵守并愿意承担因其违规行为而遭受处分并承担赔偿责任等法律后果。2018年10月国庆节期间，宜家公司商场开展消费满800元送100元抵用券促销活动，同时规定100元抵用券自2018年10月8日至2018年11月30日期间使用，购物满400元可抵用一张。2018年10月7日晚上文珍家具公司通过符卫刚及符卫刚部门工作人员姚于威操作，于23时09分购买货号10344587、40301685、60249875、90382716商品816561元，于23时23分购买上述四个货号商品326935元，共计1143496元，共计领取约13万元左右的抵用券。上述四个货号均为已停售商品。之后文珍家具公司并未提取上述货物，而是通过退换货方式从宜家公司获取退换卡，自2018年10月8日至2019年4月13日期间另行购买其他物品，将上述1143496元消费完毕，但在退换货时抵用券并未退还宜家公司。2019年10月，宜家公司派员向符卫刚及姚于威调查2018年10月7日文珍家具公司购买货物情况。10月9日符卫刚向宜家公司方面负责调查此事件的人员发送邮件，就相关事项作出说明。其中关于问题四10344587、40301685、60249875、90382716四个货号当时没有库存售卖原因，符卫刚回答：我回忆了当时的情况我的观点大致如下1、sellmore；2、这四个UTG货号的库存正负不会影响其他正常商品的库存。问题五当时如何决定使用这种方法，符卫刚回答：我回忆了当时的情况，跟运营，客服部沟通这种解决方案，得到支持，事后在平衡库存方面和物流沟通。问题六关于10344587,40301685,60249875,90382716四个货号商品的购买及退货流程，符卫刚回答：购买：据IB同事回忆由IB姚于威将此四个货号以及数量给到收银办甘琼华，收银办用预付款大宗单进行结账。退货：IB同事凭当时的收银小票，给到退换处同事，与收银办确认钱款已收商品未出，后续由退换处同事以宜家购物卡的形式退货，购物卡交给IB同事并签字确认，由IB同事将购物卡交给顾客买单。问题七除了这个IB客户还有没有其他有类似10344587、40301685、60249875、90382716四个货号处理方式，符卫刚回答：据我所知，没有。最后符卫刚总结：“本人一切为了销售和库存平衡，未从中获利，不认可任何违规的指控”。姚于威于2019年10月12日向就上述购买过程向宜家公司作出情况说明：1.10.7当天816561+326935两笔交易情况：第一笔8165661，RG:39,TT：22顾客刷卡时间应该是当天傍晚，共刷两笔，800000+151912，按照流程，制作成大宗单，钱在18:00左右已进入商场公司账户，未入机。在23:09入机操作。第二笔326935，RG:39,TT:24,刷卡时间是当天晚上22：30左右已进入商场公司账户，未入机，在23:23入机操作，因为当时收银台只有一台收银机还在营运且有其他顾客在买单，当时就由顾客（文珍家具公司采购张海涛）授权我去商场收银办公室代为刷卡付钱。随后帮助顾客凭借收银小票领取活动纸质券给到顾客。2.关于2018.10.7,23：00以后的买单情况：南京商场2018国庆期间商场营业是9:00-24:00，直至最后一位顾客离开商场。3.根据两张小票;10344587,40301685,60249875,90382716情况：因为想要最大化销售，同时顾客想要参加商场活动，可以拿到活动券，又没确定好后期自己要的产品，所以我向销售经理符卫刚提出是否有办法让顾客参加活动，留住客户保证销售。符卫刚给到我这些货号并告知我用这些货号买单，后期给顾客退换等值商品。四个货号均为商场停止售卖产品，这样做是为了保证不影响正常产品库存。Ps：商场活动10.1-10.7期间消费满800元可获100元产品抵用券，抵用券使用时间为10.8-11.30，在商场消费满400可使用一张100元的产品抵用券。同时商场如果当天会员价，特价商品均可以参与返券活动。送货，处理品，食品，不参加。4.退换等值货品时谁来确认，换货的理解：10.7当天领完活动券之后，把收银小票收回暂存IB办公室储物柜保管，等待顾客需要来更换等值货品的时候，会到商场退换处，凭购物小票退换成宜家退换卡，再给到顾客使用，规定顾客在使用活动券时只能使用现金/刷卡/支付宝/微信支付，如使用退换卡消费等值商品，不可使用该活动券，避免重复活动。退换成宜家退换卡时系统都有相应记录，不会出现多退或少退的情况。对于换货的理解：在不退钱给顾客的前提下，兑换等值商品是可以的。5.关于退换情况：顾客在10.8开始陆续退换了816561+326935的等值商品，大概持续到2019年3月，所有的销售都留在了南京商城。对于换货的理解：在不退钱给顾客的前提下，兑换等值商品是可以的。我可以提供第二笔326935，RG:39,TT:24,这笔消费刷卡的授权书。2019年10月15日，宜家公司以符卫刚的行为违反《员工手册》第14章中“劳动纪律”中“严重违纪行为”及“严重失职行为”的相关规定为由，认为符卫刚“1、利用职务之便，篡改伪造库存记录，销售无库存商品，金额巨大，达人民币一百余万。2、利用职务之便，违反抵用券使用规定，未要求大宗客户退货时返还抵用券，金额巨大”,向符卫刚发出警告单，并以“严重违反公司规章制度”、“严重失职造成公司重大损失”作为合同解除原因，作出解除合同通知书，通知符卫刚自此日起与其提前解除劳动合同。2019年10月30日，宜家公司将解除合同通知书（致工会）邮寄送达给所在街道工会。符卫刚对解除劳动合同通知书不予认可，并于10月15日向宜家公司上级公司即宜家（中国）投资有限公司提出申诉。宜家（中国）投资有限公司以邮件方式对符卫刚作出回复，仍维持解除劳动合同决定。随即符卫刚向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法裁决宜家公司向符卫刚支付违法解除劳动合同的赔偿金621144元；2、依法裁决宜家公司向符卫刚支付2018年10月15日至2019年10月15日期间加班工资214187元、2019年1月1日至2019年10月15日年休假工资85675元；3、依法裁决宜家公司向符卫刚支付报销费用1000元。该委于2019年12月19日作出宁劳人仲案字[2019]第1838号仲裁裁决书，裁决宜家公司向符卫刚支付2019年法定年休假工资9655.7元，对其他仲裁请求不予支持。符卫刚遂在法定期限内向法院起诉。一审另查明，宜家公司于2016年通过公开征求员工意见方式制定《员工手册》2016Ⅵ版，符卫刚在宁波商场及调回宜家公司处工作时，均签署员工手册确认书，确认收到并仔细阅读上述手册，且承诺“遵守宜家的各项规章制度，同意依照《员工手册》享有规定的所有权利，并履行该手册所规定的所有义务。该手册第Ⅲ部分第14章“劳动纪律”中规定：严重违纪，公司将对员工处以“最后警告”，并可以立即与该员工解除劳动合同，并且不支付经济补偿金。严重违纪行为包括：3.3.3偷窃、篡改、伪造公司数据、资料、各种凭证、记录及其他文件；3.4.11滥用职权，利用在宜家职务便利或权利为自己或他人谋取任何利益，利益包括礼物、借款、费用、报酬、职位、聘用合同、服务或其他方面的好处或款待。违纪调查期间，公司有权要求员工停止工作配合公司正常调查，如违纪事实属实，停职期间工资不予以支付。严重失职，公司将对员工处以“最后警告”，并可以立即与员工解除劳动合同，并且不支付经济补偿金，严重失职行为（包括但不限于以下）：3.3违反从业常识或违反财务制度、人事制度、安全风险管理制度、岗位职责或各类操作流程，情节严重的，或给公司带来严重负面影响或社会舆论的，或造成公司财产等损失，损失金额达人民币一万元或以上的。该手册第Ⅲ部分第4章“工作时间、加班和考勤”中规定加班管理（只适用于全职员工），如果员工在规定工作时间外因工作需要延长工作时间，必须填写《加班申请记录表》进行申请，得到员工的直线经理批准后提交给人力资源部。经直线经理批准后的额外的工作时间方视为加班。加班应按规定打卡，对于加班时数，直线经理必须在《加班申请记录表》上书面确认。经直线经理确认的加班，公司将根据相关规定安排调休或支付加班薪资。该手册第Ⅲ部分第6章“休息与休假”中规定：员工根据实际工作天数按比例享有当年年假。使用和计算年假的先后顺序为：法定年假；上一年带入本年度的年假；本年度应享受的剩余年假。另，宜家公司于2011年制定大宗购物制度，2017年制定宜家公司业务部大宗采购申请处理流程，并公示于宜家公司内网销售部共享文件夹及运营部共享文件夹中。其中大宗购物制度规定有：制定目的是使员工充分了解大宗购物的定义标准和流程，并在工作中正确运用；通过员工和店内媒体使顾客了解我们的规定并配合我们工作；大宗购物的定义是顾客一次性购买在50000元人民币以上的，对单一产品的需求达到一定数量的，涉及到转账支付货款的以及长期购买的固定客户均可确定为大宗购物；大宗购物退货：大宗协调员需在服务合同内明示顾客退换政策，该商品不适用商场退换政策，除货品本身质量问题，其他原因概不退换。宜家公司业务部大宗采购申请处理流程规定有：以下各类商品不可大宗采购：任何参加当地/国家活动的商品；在5.5个月内发生过EDS（已停止销售）的商品。宜家公司单位经社保部门批准，与符卫刚约定其所担任的销售岗位适用综合计算工时工作制。员工手册中规定每日工作时间不超过10小时并且平均每周工作时间不超过40小时，一个综合工时周期（3个月）不超过国家规定小时数，连续工作6天至少安排休息1天。宜家公司员工平时上班分为早晚班，早班是指上午九时至下午六时，晚班是指中午12时至晚上9时（周一至周五），周六、日晚班为下午13时至晚上22时。每月10日前符卫刚自己预排下个月早晚班排班并向人事部门报备。符卫刚平时上下班进行打卡考勤，宜家公司考勤记录仅记载符卫刚打卡时间，且在考勤系统中符卫刚休年休假时间也记入考勤，以每天8小时计。符卫刚庭审中表示自己清楚加班需要和直线经理或人事经理确认。另符卫刚在担任部门领导期间，曾对部门下属员工超工时加班进行过事后批准，批示“下不为例”。符卫刚离职前十二个月的月平均工资为34508元，宜家公司予以确认。2019年全年符卫刚应享受年休假天数为25天，包括2019年法定年休假10天，福利年休假10天，2018年经双方协商转入2019年法定年休假3天，福利年休假2天。2019年10月15日前，符卫刚已休年休假7天。符卫刚在2019年10月份接受宜家公司调查时，因宜家公司要求停职三天，宜家公司将停职期间的三天时间以符卫刚的未休法定年休假充抵，对此并未征求符卫刚意见。另宜家公司认为符卫刚工作时间截止至2019年10月15日，按符卫刚工作天数折算法定年休假为288/365*10=7.89天，即应为7天，福利年休假应为9天，再加上2018年转入的年休假天数，2019年符卫刚年休假天数应为法定10天，福利11天。2019年10月23日宜家公司向符卫刚发放19470.88元的年休假工资，系按11天福利年休假天数，按日工资38500元/21.75天计算，但符卫刚对天数计算时间有异议。符卫刚主张其2019年应享受年休假共计25天，其中符卫刚主动休7天，尚余18天年休假应计算年休假工资补偿。一审法院认为，本案的第一个争议焦点是宜家公司与符卫刚解除劳动关系是否合法。本案中宜家公司解除与符卫刚劳动合同的主要原因是符卫刚在2018年10月7日向文珍家具公司销售已停售货物并向该公司赠送13万元左右抵用券。该行为是否足以达到宜家公司解除与符卫刚劳动合同的条件，需从以下几个方面进行分析。第一，劳动合同法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第四款同时规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，宜家公司方制订的《员工手册》系经职工讨论，并经职工代表表决通知，且由符卫刚进行签收并承诺遵守。该手册的内容对双方均具有约束力，可作为劳动合同能否解除的制度性依据。第二，宜家公司提交的大宗购物制度及宜家公司业务部大宗采购申请处理流程系宜家公司的日常业务流程或规定，且已在内网进行公示，符卫刚作为宜家公司的管理层，掌握公司及所任职部门相关日常业务规定系其职责要求。符卫刚作为销售部门主管，理应在销售活动中遵守上述规定及流程。第三，符卫刚明知其销售给文珍家具公司的货物为停售货物，不符合销售条件，且该公司一次性购物达100余万元，其2018年10月7日的销售行为均不符合宜家公司有关大宗购物客户制度的规定，但符卫刚为提高销售业绩目的仍违规操作，其行为已违反单位相关规章制度。且文珍家具公司选择向宜家公司购物的时间点明显是为了获取当时活动的抵用券，对此姚于威也予以证实。虽然当时的抵用券上未注明大宗购物客户不得参加，但符卫刚及其下属作为销售人员，明知销售行为已违反宜家公司相关大宗购物制度，仍在该违规前提下向该公司赠送13万元左右的购物券，从表面上看该公司的购物及退换货行为本身并未给宜家公司带来直接损失，但抵用券的场外流通及使用，客观上给宜家公司带来了直接的经济损失。第四，符卫刚行为的初衷可能是为了宜家公司销售业绩提升，并无个人获利目的，但符卫刚系销售部门管理者，应明知其提升销售业绩的任何行为都须在宜家公司有关规章制度框架下进行。符卫刚行为符合上述员工手册中对于严重失职行为的规定，即违反从业常识或违反财务制度、人事制度、安全风险管理制度、岗位职责或各类操作流程，情节严重的，或给公司带来严重负面影响或社会舆论的，或造成公司财产等损失，损失金额达人民币一万元或以上的。且根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中包括严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。故宜家公司与符卫刚解除劳动合同，合法有据，无须向符卫刚支付经济赔偿金。第二个争议焦点是宜家公司应否向符卫刚支付加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据员工手册规定，符卫刚适用综合计算工时制，其加班需要由直线经理或人事经理批准或确认。宜家公司实行加班审批制度，对此符卫刚属于明知且曾对他人加班事实作出过批准。宜家公司系一家商场，可在内购物、就餐，且宜家公司为员工提供洗澡、休闲等场所，现符卫刚虽提供其考勤打卡记录，但该记录上的时间仅显示符卫刚在单位时的打卡时间，不能完整反映符卫刚实际工作时间。现符卫刚无证据证明其曾就加班事实提交申请，故对其主张的加班事实，不予支持。第三个争议焦点是宜家公司应否向符卫刚支付未休假工资。符卫刚在宜家公司工作至2019年10月15日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，符卫刚当年度在宜家公司已过日历天数为287天，经折算其2019年度应享受的法定年休假天数应为7天（287天/365天*10天）。另双方均确认2018年度转入2019年法定年休假天数为3天，故2019年度符卫刚应休法定年休假天数为10天。符卫刚已主动休7天，尚余3天未休。宜家公司以符卫刚停职检查三天为由充抵符卫刚剩余3天应休未休法定年休假时间，无事实与法律依据，依法不予认可。故宜家公司尚应向符卫刚支付3天应休未休法定年休假的工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，现本案中宜家公司已向符卫刚支付其工作期间的所有工资收入，故仅需再按照职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。双方确认符卫刚月平均工资为34508元，经计算3天法定年休假工资为9519元（34508元/21.75天*3天*200%）。关于福利年休假，宜家公司已向符卫刚发放11天休假工资补偿，且符卫刚无证据证明其与宜家公司约定福利年休假工资补偿与法定年休假工资补偿为相同标准，故对于符卫刚主张的福利年休假工资补偿，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宜家公司于判决发生法律效力之日起十日内给付符卫刚2019年度应休未休法定年休假工资补偿9519元；二、驳回符卫刚的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院予以确认。二审期间，双方当事人均认可一审判决第一项，故本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.宜家公司应否支付符卫刚违法解除劳动合同赔偿金621144元；2.宜家公司应否支付符卫刚加班工资119786元。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2019年10月15日，宜家公司以符卫刚严重违反公司规章制度及严重失职造成公司重大损失为由解除双方之间的劳动合同，应由宜家公司负举证责任。一审中，宜家公司提供了《员工手册》《职责描述》《警告单》《解除合同通知书》《解除合同通知书（至工会）》、大宗购物制度、抵用券、文珍家具公司的购物小票及购买的停售商品记录、文珍家具公司退换卡购买商品记录、符卫刚发送给宜家公司的《关于2018年10月7日23时左右销售情况的说明》、姚于威出具的《情况说明》等证据。上述证据形成完整的证据链，证实符卫刚作为销售部领导明知10344587、40301685、60249875、90382716四个货号商品已经没有库存停售，仍然向文珍家具公司销售上述停售商品1143496元，致使文珍家具公司领取了约130000元的抵用券。嗣后，文珍家具公司并未实际购买上述四个货号商品，而是通过退换货的方式从宜家公司自2018年10月8日至2019年4月13日期间另行购买其他物品，将上述1143496元消费完毕。其未按照抵用券上规定的要求文珍家具公司在退换货时将抵用券返还宜家公司，亦未遵守宜家公司大宗购物制度中“顾客一次性购买金额在50000元以上的确定为大宗购物，大宗购物退货不适用商场退换政策”及宜家公司业务部大宗采购申请处理流程中“以下各类商品不可大宗采购：任何参加当地/国家活动的商品；在5.5个月内发生过EDS（已停止销售）的商品”的规定，给宜家公司造成重大损失，存在严重违反公司规章制度的行为，宜家公司根据《员工手册》的相关规定与符卫刚解除劳动合同具有事实和法律依据，应属合法解除。符卫刚主张其销售行为没有给宜家公司带来任何损失，不存在严重失职等行为及宜家公司解除程序不合理应支付其违法解除劳动合同赔偿金621144元的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于一审中，宜家公司提供了大宗购物制度及大宗采购申请处理流程在共享文件夹中的公示截图，证实宜家公司已对上述文件向员工进行了公示，故符卫刚上诉主张大宗购物制度及大宗采购申请处理流程没有公示的意见不能成立，本院不予支持。符卫刚上诉主张宜家公司未建立工会组织违反法律规定，解除劳动合同未通知工会程序违法。对此，本院认为，根据《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。企业建立工会并非法律规定强制性设置的机构，宜家公司未建立工会组织，与上述法律规定不悖，故符卫刚上诉主张宜家公司未建立工会组织违反法律规定的意见不能成立，本院不予支持。由于宜家公司没有设立工会，其解除劳动合同未履行事先通知工会的手续，在符卫刚向一审法院起诉前，宜家公司已向街道工会邮寄了解除劳动合同通知书，在起诉前补正了工会告知程序。符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，故符卫刚主张宜家公司解除劳动合同程序违法的意见，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，符卫刚主张宜家公司支付其加班工资119786元。根据查明的事实，宜家公司经社保部门批准，与符卫刚约定其所担任的销售岗位适用综合计算工时工作制。符卫刚一审表示其清楚加班需要和直线经理或人事经理确认。一审中，其虽提供了考勤记录截图两张，拟证明其加班时间为302小时。但因符卫刚提交的上述截图，仅能表明其上下班的刷卡时间，并不能反映其工作时间，且符卫刚并未提供已经宜家公司直线经理或人事经理确认的加班证据，在符卫刚未提供其他有效证据予以佐证的情况下，该两份截图尚无法确认符卫刚加班的事实，理应由符卫刚承担举证不能的法律后果。据此，符卫刚主张宜家公司支付其加班工资119786元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，符卫刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人符卫刚负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 吴 勇二〇二〇年十二月十四日书记员 张可欣