山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3917号 上诉人（原审原告、原审被告）：崔永建，男，1978年4月23日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 上诉人（原审被告、原审原告）：茌平顺驰运输有限公司，住所地聊城市茌平区乐平铺镇南街村。 法定代表人：吴然然，总经理。 委托诉讼代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵金力，山东荣法律师事务所律师。 原审被告：王富祥，男，1985年3月17日出生，汉族，住聊城市茌平区。 上诉人崔永建、茌平顺驰运输有限公司（以下简称顺驰公司）因与原审被告王富祥劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔永建上诉请求:1.撤销山东省聊城市茌平区人民法院(2020)鲁1523民初2042号民事判决；2.被上诉人茌平顺驰运输有限公司承担一、二审的诉讼费、保全费、误工费，依法判令支付月薪10000元的工资、双倍工资、加班费、工伤误工费等。事实和理由:一审法院判决不合理。一、工资数额的举证义务应由被上诉人顺驰公司承担。法律规定公司的点名签到册、工资名册依法应当保留两年备查，顺驰公司隐藏证据，在不提供点名册、发放工资名册证据的情况下，否定崔永建主张的10000元工资，顺驰公司应当承担举证不能的法律责任。二、一审法院以三次发放的工资平均值计算崔永建25天的工资不正确。因为顺驰公司说是保底工资加驾驶车辆次数记工，逐月结清。三次工资是按照逐月结清的方式，而一审法院却用三次工资的平均数计算崔永建的月工资，违背了工资逐月结清的事实。现有微信聊天记录证明崔永建的工资基数为10000元。三、崔永建提交的东阿县公安局经济开发区派出所出具的关于36000元的证明证实王福祥、王天会出庭作伪证，请求依法追究作假证的法律责任。四、微信记录证明崔永建自2019年5月6日早8点到次日12点一直在加班。五、一审法院把解除合同日期认定为2019年7月15日不符合事实。崔永建与顺驰公司之间的劳动关系至今没有依法解除，崔永建的工资、误工损失、工伤损害损失至今没有依法支付，鲁Ｐ×××××私自改型违章不处理，致使崔永建驾驶证无法年审，至今未处理，请求顺驰公司按照一分300元支付驾驶证扣分费。综上，请求判令顺驰公司支付崔永健欠付工资、加班费、驾驶证扣分费每一分300元、双倍工资以及因起诉、上诉产生的误工费、车旅费等。 顺驰公司辩称，1.双方没有建立劳动合同的合意，双方系劳务关系，约定崔永建为顺驰公司驾驶车辆代送货物，劳动报酬为3500元加提成;2.崔永建诉求的受伤情况没有证据证明，其主张构成工伤不能成立;3.根据仲裁庭审及一审过程中顺驰公司提交的证据材料包括东阿县公路建设有限公司提供的证明材料、俄立宾出具的收到条、崔永建出具的收到条、王天会的证人证言可以充分证明，36000元为双方纠纷的包干费用，顺驰公司无需再支付其他任何费用;4.在一审第一次庭审笔录第十二页崔永建在答辩中陈述要求公司支付22日的工资，而非25日。 顺驰公司上诉请求:请求撤销原审判决，依法改判驳回崔永建的诉讼请求。事实和理由:一、原审判决认定上诉人与被上诉人崔永建之间存在劳动关系是错误的，双方并未达成劳动关系的合意，根据双方口头约定崔永建为上诉人担任驾驶员、按驾驶车辆次数记工，逐月清结，双方属于劳务关系，原审被告王富祥的答辩及当庭陈述可以印证这一事实。二、上诉人不欠崔永建任何费用，原审判决上诉人支付欠付工资、停工留薪期工资没有证据支持、没有法律依据。1.没有证据证明上诉人在2019年因工作受到伤害、应当受到赔偿。无论是仲裁程序还是原审程序崔永建均没有提供住院病历、没有提供任何治疗单据，原审判决依照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的标准认定停工留薪期、并判令上诉人支付工资没有事实根据，适用法律错误；2.崔永建辩称上诉人支付的36000元是误工费、医疗费与事实不符，上诉人没有殴打致伤崔永建，不应向其支付误工费、医疗费，如果崔永建坚持认为上诉人支付的36000元是误工费、医疗费，那应由其提供证据证明这两项费用的具体数额分别是多少?谁是赔偿主体?如果该款项不是解决双方劳资纠纷的费用，则上诉人有权追回。假设崔永建收到的36000元是上诉人支付的误工费、医疗费这一陈述成立，误工费本身就是因误工减少的工资收入，该款项涵盖了崔永建主张的欠款及全部补偿，本次再行主张工资显然是重复主张权利。3.上诉人支付崔永建36000元的性质已经由派出所俄立宾、王天会出具的证人证言、王富祥的陈述互相印证、足以证明，该款项是解除双方之间全部纠纷的包干费用。崔永建违反诚实信用原则、企图再获取利益的行为不应得到支持。三、基于2019年6月15日崔永建擅自离开上诉人单位，此后拒绝为上诉人提供劳务，上诉人一次性支付的36000元己涵盖了全部费用及补偿，崔永建不能证明其取得36000元的其他合法依据，该费用之外上诉人无需再支付双倍工资或其他任何费用。为此上诉，请查明事实，依法判决支持上诉人的全部上诉请求。 崔永建辩称，顺驰公司说不存在劳动关系不属实，崔永建和顺驰公司存在劳动关系；劳动仲裁庭审中顺驰公司的代理人承认欠崔永建22日的工资，本案一审庭审中王富祥也承认欠崔永建22日的工资;崔永建在一审提交的视听资料中，王富祥也认可欠崔永建工资，二审中顺驰公司又上诉称不欠工资，他们说法互相矛盾。顺驰公司所称的36000元是与崔永建发生打架纠纷的东阿县公路有限公司赔偿给崔永建的损失，与顺驰公司无关。 王富祥经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 崔永建向一审法院起诉请求：依法判令被告支付，一、25日工资8333.25元；二、从工作之日到仲裁结束之日的双倍工资；三、医疗费、休养治疗误工费，崔永建缴纳违章500元，以及崔永建工作中曾驾驶车号1595车辆扣分违章补助每分300元等违法撕毁劳动合同的行为给予崔永建依法应得到的补偿金；四、医药费15100元，误工费29000元，加班费31000元，因受伤以及车辆违章不处理造成的7个多月误工，暂定70000元；五、依法补交社保和住房公积金；以上合计：待工伤认定后确认具体数额。六、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下:崔永建曾在顺驰公司从事车辆驾驶，所驾驶的车辆属于顺驰公司。崔永建主张自2019年4月份到顺驰公司工作，工作至2019年6月15日，期间顺驰公司分别于2019年5月18日、6月12日、7月12日通过公司法定代表人吴然然的账号分别为崔永建以银行转账的方式发放工资3990元、9350元、4667元。2019年6月15日崔永建驾驶装载有石子的车辆在东阿公路有限公司卸载石子时因琐事与他人发生争执，被打受伤。2020年6月1日经东阿县公安局经济开发区派出所调解，共计包赔崔永建医疗费、误工费等一切费用共计36000元。崔永建与驾驶车辆鲁Ｐ×××××号车辆所在公司之间的劳资纠纷另行处理。崔永建向聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年7月23日作出茌劳人仲案字(2020)第100号裁决书，裁决崔永建与顺驰公司之间自2019年4月至2019年6月15日存在劳动关系、顺驰公司给付崔永建25天的劳动报酬6899元、给付崔永建应签未签劳动合同的双倍工资的差额12004元、驳回崔永建的其他请求。崔永建不服该裁决，于2020年7月31日诉来一审法院，一审法院以(2020)鲁1523民初2042号案件受理。顺驰公司亦不服该裁决，于2020年8月7日诉来一审法院，一审法院以(2020)鲁1523民初2132号案件受理。 一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案双方当事人对同一仲裁裁决书均不服，分别向一审法院提起诉讼并立案，两个案件应并案审理。本案的争议焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系及存在劳动关系的期间；二、顺驰公司是否欠付崔永建25天的工资及是否应给付崔永建应签未签劳动合同的双倍工资的差额及数额；三、崔永建的其他诉讼请求是否应予支持。第一、关于双方之间是否存在劳动关系及存在劳动关系的期间问题。本案用人单位和劳动者均符合劳动法律法规规定的劳动关系的主体资格，崔永建提供的劳动是顺驰公司业务的组成部分，崔永建接受顺驰公司的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，故认定崔永建与顺驰公司存在劳动关系。崔永建主张2019年4月份上班，顺驰公司虽对此提出异议，但并未提供证据，应认定自2019年4月起双方存在劳动关系；关于劳动关系的终止时间，崔永建于2019年6月15日因卸货与他人发生争执受伤，根据崔永建叙述的伤情、举证情况，结合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中S40对停工留薪期的规定，酌定崔永建停工留薪期1个月，至2019年7月15日止，双方之间的劳动关系终止；第二、关于崔永建主张的欠付工资。崔永建主张欠其25天的工资，顺驰公司虽主张欠其22天的工资，但未能提供证据，结合崔永建的主张及提供证据的情况，按照崔永建要求的25天的工资计算。崔永建主张约定月工资10000元，但顺驰公司不予认可，崔永建又未能提供证据，根据顺驰公司于2019年5月18日、6月12日、7月12日通过公司法定代表人吴然然的账号分别为崔永建以转账的方式发放3990元、9350元、4667元，按照上述平均值计算崔永建25天的工资为【(3990元+9350元+4667元)÷3)÷21.75天】x25天=6899元；第三、对于崔永建主张的给付应签未签劳动合同的双倍工资问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。崔永建主张2019年4月份上班，按照一审法院认定的至2019年7月15日劳动关系终止，结合崔永建提供证据的情况，认定应当向崔永建支付两个半月应签未签劳动合同的双倍工资差额，顺驰公司应当支付崔永建应签未签劳动合同的双倍工资的差额【(3990元+9350元+4667元)÷3×2.5】=15005.83元；第四、对于崔永建要求医疗费、休养治疗误工费，崔永建缴纳违章500元以及崔永建工作中曾驾驶车号1595车辆扣分违章补助每分300元，及违法撕毁劳动合同的行为给予崔永建依法应得到的补偿金，因受伤以及车辆违章不处理造成的7个多月误工，暂定70000元。不属于本案劳动争议的处理范围，崔永建可以另外处理；第五、对于崔永建要求支付医药费15100元，误工费29000元，因崔永建未提供有关证据，且在东阿县公安局已经处理，崔永建以上请求不予支持；第六、对于崔永建要求的加班费31000元的请求，崔永建应当对加班事实的存在承担举证责任，崔永建未提供相关证据证明其存在加班的事实，对崔永建要求支付加班费的诉讼请求不予支持；第七、对于崔永建要求补交社会保险费和住房公积金的请求，不属于法院受理案件的范围，不予处理；第八、对于顺驰公司要求确认双方之间不存在劳动关系、双方的劳务关系已解除及确认原告不欠被告劳动报酬及工资的请求。自2019年4月崔永建到顺驰公司工作时起双方之间即形成劳动关系，用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。结合以上各部分的叙述，顺驰公司要求确认双方不存在劳动关系及不支付欠付的工资、不支付应签未签劳动合同的双倍工资的差额工资的诉讼请求不予支持。崔永建要求王富祥承担责任，无事实依据及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》(二)第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（三)第九条的规定，判决：一、茌平顺驰运输有限公司与崔永建之间自2019年4月至2019年7月15日期间存在劳动关系；二、茌平顺驰运输有限公司给付崔永建25天的工资6899元；三、茌平顺驰运输有限公司给付崔永建应签未签劳动合同的双倍工资的差额15005.83元；四、驳回崔永建的其他诉讼请求；五、驳回茌平顺驰运输有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由茌平顺驰运输有限公司负担。 二审期间，上诉人崔永建提交：顺驰公司微信群聊天记录打印件19张、带有地标的照片、修车记录及长鼎建材有限公司入库单打印件各一张，拟证明:上诉人崔永建月工资10000元及24小时加班情况，并证明顺驰公司有司机工作的所有工单，其应拿出来证实上诉人崔永建一直在超长工作和加班，但是其不向法院提交。顺驰公司质证意见为:崔永建提供的证据均为电子打印件，打印件内容易被修改，对真实性均不予认可。对于微信群聊天记录中的史瑞良身份情况，崔永建应提交证据证明，微信群人员可以任意在群里备注姓名，即使公司存在史瑞良这个员工，也不能证明与该微信群聊天记录中的史瑞良是同一人。退一步讲，崔永建的劳务报酬为3500元加提成，即多劳多得，加上提成月工资是有可能达到10000元的，但不能证明其基本工资为10000元。另外，对于崔永建所述的加班费，因为运输行业的特殊性及根据客户的要求，司机轮流工作，不存在24小时加班的情况，那样不符合安全操作流程和常理。带有地标的照片，不能证明其加班的情况。修车记录只能证明其运输过程中的花费情况，不能证明工资水平及加班情况。长鼎建材有限公司入库单不能实现其证明目的。本院经审查认为，上诉人崔永建提交的微信群聊天记录中虽有名为“史瑞良”的人称月工资10000元，但没有提交相应的工资明细或工资发放流水等证据予以佐证，且结合国家统计部门公布的交通运输业从业人员平均收入数据来看，该微信聊天内容仅能说明运输公司驾驶员的月收入能够达到10000元，并不能以此证明上诉人崔永建基本工资为10000元；所提交的带有地标的照片、修车记录及长鼎建材有限公司入库单均与本案不具关联性，且顺驰公司对以上证据的真实性不予认可，无法证明上诉人崔永建的加班情况。故以上证据本院均不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、崔永建和顺驰公司之间是否存在劳动关系；二、顺驰公司应否向崔永建支付欠付工资和其主张的双倍工资；三、原审确定的崔永建的工资标准和数额是否恰当；四、崔永建的其他上诉请求应否支持。 关于焦点一，本案中，劳动者崔永建和用人单位顺驰公司符合法律、法规规定的主体资格，且崔永建接受顺驰公司管理、控制，按照顺驰公司的指派从事运输活动，其为顺驰公司运送货物的行为系顺驰公司业务的组成部分，并依此从顺驰公司领取劳动报酬，崔永建和顺驰公司之间符合劳动关系的法律特征。顺驰公司主张其和崔永建之间系劳务关系的上诉理由于法无据，不予采纳。 关于焦点二，崔永建在一审中提交的由东阿县公安局经济开发区派出所出具的证明证实，崔永建与东阿县公路公司职工发生冲突，调解包赔崔永建医药费、误工费等一切费用36000元，崔永建与顺驰公司的劳资纠纷不在本次调解之内。公安机关依职权出具的证明具有较强证明力，本院予以采信。据此，崔永建主张的欠付工资、双倍工资并不包含在36000元内，顺驰公司所称36000元包括崔永建主张的欠款及全部补偿的上诉理由，与以上事实不符，本院不予采纳。顺驰公司上诉称不欠崔永建工资，但没有提交足以反驳的证据，本院不予采纳。崔永建在二审庭审中认可顺驰公司欠付其22日工资，视为对己方权利的处分，本院予以确认。顺驰公司应支付欠付崔永建22日工资及自用工之日起超过1个月未与崔永建签订劳动合同的双倍工资差额。 关于焦点三，在一审庭审中，崔永建陈述其系于2019年4月中旬去顺驰公司工作，二审中称大约是2019年4月16日或17日去的。顺驰公司对此予以否认，其作为用人单位对劳动者何时开始为其公司提供劳动应有明确记录，该记录也是确定发放工资起始时间的依据，但顺驰公司未提出相应证据反驳崔永建的陈述，且一审中称崔永建是2019年5月份去该公司上班，二审中又称是4月初，其陈述前后矛盾，故对顺驰公司的陈述本院依法不予采信。根据审理查明的事实可以认定，崔永建系于2019年4月16日左右至顺驰公司工作。2019年6月15日因卸载货物与人发生争执被打受伤，此后崔永建未再回顺驰公司上班，即至出事时止，其实际为顺驰公司提供劳动期间为2个月。顺驰公司于2019年5月18日、6月12日、7月12日分别向崔永建发放工资3990元、9350元、4667元，且二上诉人均认可工资是逐月发放，由此可以认定崔永建的平均月收入为9003.5元【（3990+9350+4667）÷2】。崔永建主张其月工资为10000元的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审关于崔永建平均月收入为6002元的认定与事实不符，应予纠正。据此顺驰公司应向崔永建支付1个月的双倍工资差额。原审根据崔永建叙述的伤情及举证情况，结合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中S40对停工留薪期的规定，酌定崔永建停工留薪期1个月并无不当。综合以上分析，顺驰公司欠付崔永建22日工资的数额为9107元【（9003.5÷21.75）x22】，上诉人崔永建主张欠付工资数额8333.25元，不违反法律规定，依法应予支持；顺驰公司应支付崔永建自用工之日起超过一个月应签未签劳动合同的双倍工资差额为9003.5元，并应按照劳动者在停工留薪期内继续享受原工资福利待遇的规定支付崔永建停工留薪期内工资9003.5元。 关于焦点四，其中，关于误工费，已包含在经东阿县公安局调解后支付的36000元中，再次主张系重复主张权利；关于加班费，上诉人崔永建未能提交证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，应由其承担举证不能的法律后果。故对于误工费、加班费，本院依法不予支持。关于驾驶证扣分费每分300元及因起诉、上诉而产生的误工费、车旅费等，因本案系劳动争议纠纷，上述请求事项不属于本案审理范围。 综上所述，上诉人崔永建和上诉人茌平顺驰运输有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初2042号民事判决； 二、上诉人茌平顺驰运输有限公司与上诉人崔永建之间自2019年4月16日至2019年7月15日期间存在劳动关系。 三、上诉人茌平顺驰运输有限公司给付上诉人崔永建22日工资共计8333.25元； 四、上诉人茌平顺驰运输有限公司给付上诉人崔永建应签未签劳动合同的双倍工资的差额9003.5元和停工留薪期内工资9003.5元； 五、驳回上诉人崔永建的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人茌平顺驰运输有限公司的其他诉讼请求。 上述第三、四项于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理10元，减半收取5元，由上诉人茌平顺驰运输有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人崔永建和上诉人茌平顺驰运输有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十二月十日 书记员  王洪燕