山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2616号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司。负责人：刘燕华，职务总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张磊，山西晋然岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云波。被上诉人（原审被告）：高伟。被上诉人（原审被告）：祁县炬宇汽车运输有限公司。法定代表人：李忠仁，职务总经理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人王云波、高伟、祁县炬宇汽车运输有限公司（以下简称炬宇运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2020）晋0426民初714号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：撤销一审判决,查清事实后依法改判，并判令被上诉人承担二审上诉费。事实和理由：（一）一审判决对上诉人应否承担民事(保险)赔偿责任事实认定不清。本案一审庭审时,上诉人承保的车辆×××(×××)的驾驶人高伟和被保险人祁县炬宇汽车运输有限公司均未到庭接受调查质证也未提供属于保险责任的任何证据,车辆及驾驶人高伟是否具备合法手续、是否存在垫付均未查清。（二）一审判决对王云波部分损失的认定事实不清,证据不足。首先，一审判决对王云波残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等费用认定错误。王云波自行委托鉴定机构进行伤残鉴定,鉴定意见对膝关节损伤程度仅对膝关节屈伸度进行测量,对膝关节的内旋度及外旋度未作任何测量,且该鉴定意见中并无采用何种工具进行计量以及具体的测量方法、测量结果的记录,其计算功能丧失62%的结论缺乏明确依据。一审庭审中上诉人提交了鉴定申请,法院却驳回上诉人之申请。为此,上诉人在上诉期间继续向二审法院提出重新鉴定申请。其次，一审判决对王云波误工费认定34244.57元缺乏证据支持。王云波未提供收入减少的任何证明,也未提供计算236天的任何事实依据,故误工费的认定缺乏证据支持。王云波、高伟及炬宇运输公司均未提交书面答辩状。王云波向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因交通事故给其造成的医疗费、误工费、营养费等经济损失133603元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月15日13时43分许，王云波醉酒无驾驶资质驾驶无牌二轮摩托车沿黎城县古城大街由西向东行驶，行驶至国道207线1134KM+100M处的十字交叉路口闯红灯时，与由南向北行驶的由高伟驾驶的×××（×××）重型半挂货车相撞，造成王云波受伤、两车不同程度受损。事故经黎城县交通警察大队认定，王云波负事故主要责任，高伟负事故次要责任。王云波当天被送入黎城县人民医院就诊，诊断为：1.左侧胫骨平台骨折；2.急性闭合性颅脑损伤：脑挫伤、颅底骨折、额部头皮裂伤、颜面部软组织挫裂伤；3.左侧肩胛骨骨折；4.左侧腓骨近端骨折；5.全身多处软组织挫伤；6.右眼钝挫伤，右侧眼眶内侧壁骨折；7.颈椎病；8.股骨髁骨挫伤；9.后交叉韧带损伤；10.内侧半月板后角损伤；11.髌上囊积液。3月27日行“左胫骨平台骨折切开复位钛板内固定术”。4月7日王云波出院，共住院23天。住院期间，3月15日至3月24日医嘱为Ⅰ级护理，3月25日起至出院为Ⅱ级护理。王云波的损伤经山西省黎城司法鉴定中心鉴定，其左膝部损伤综合达伤残九级。王云波经济损失为133052.86元：其中医疗费21711.86元、住院伙食补助费2300元（标准100元/天，计住院23天）、护理费4349元（从入院3月15日始至3月25日医嘱2人陪侍，从3月26日至4月7日出院期间1人陪侍，标准为山西省居民服务业46693元/年计）、营养费690元（标准30元/天，计23天）、交通费酌情认定300元、被扶养人生活费5502元（其中：其母杨恩花，1943年5月出生，因年满75周岁以上，计五年，共生育五子女，根据山西省农村居民人均生活消费支出9172元/年标准，除以扶养人数，乘以扶养时间，乘以伤残系数，即9172元÷5人×5年×0.2=1834元。其子王馨宇2005年10月出生，9172元÷2人×4年×0.2=3668元）、残疾赔偿金83688元（以山西省农村居民人均可支配收入11750元与农村居民人均生活消费支出9172元之和为标准，乘以20年，乘以伤残系数，即20922元×20年×0.2）、误工费12812元（误工时间根据接受治疗的医疗机构的意见休息3个月，因受害人不能证明其最近三年的平均收入状况，参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照山西省农林牧渔业52963元/年计算：51963元÷365天×90天）、鉴定费1500元，财产损失酌情认定200元。×××（×××）车登记于炬宇运输公司，事故发生时由高伟驾驶。案涉车辆×××投保大地保险公司交强险一份，商业三者险100万及不计免赔险等，×××投保商业三者险5万元及不计免赔险等。事故发生于保险期间。另查明，王云波事故时血液中乙醇含量321.02mg/100ml,因危险驾驶罪被本院处以刑罚。高伟驾驶的案涉车辆制动系安全技术状况不符合“GB7258--2017机动车运行安全技术条件”相关标准要求，属不合格。一审法院认为，道路交通事故责任者对交通事故造成的损害应承担相应的民事赔偿责任。机动车投保交强险的，保险公司应在机动车第三者责任强制保险合同约定的赔偿限额范围内负责赔偿。在交强险赔偿后不能足额赔偿的，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。高伟系炬宇运输公司所属×××（×××）重型半挂货车的驾驶员，属于在执行职务中致人损害，由该法人承担民事责任。×××（×××）车投保交强险及商业三者险，炬宇运输公司应在保险公司履行保险责任后，仍有不足的，其再按责任比例承担赔偿责任。王云波院外检查费用1160元，其未能证明与本案的关联性，不予认定。其主张误工时间计算至定残日前一天，结合其提供的病历，医嘱为休息三个月，故认定其误工时间为90日。其主张被扶养人王馨仪为其子女，只提供村委证明，不能提供其户籍证明，故主张王馨仪的被扶养人生活费证据不足，不予支持。王云波在本次事故中存在严重过错，对其请求精神损害抚慰金不予支持。大地保险公司应在交强险限额内先行赔偿116851元（其中：医疗费用项下10000元，死亡伤残项下106651元，财产损失项下200元）。交强险不能足额赔偿，因×××（×××）车在大地保险公司投保商业第三者责任险、不计免赔险，又因重型半挂货车负本次事故的次要责任，故由承保商业三者险的大地保险公司对超出交强险限额的损失按30%比例赔偿4860元。因大地保险公司已足额赔偿，故炬宇运输公司不再承担赔偿责任。被告大地保险公司提出鉴定申请，理由是：原告伤残鉴定系单方鉴定，鉴定材料未经法院质证，鉴定机构不是双方共同认可或法院摇号选定的机构，鉴定机构未通知被告保险公司共同派人参与。剥夺了保险公司的知情权、参与权、选择权、异议权。鉴定程序严重违法，鉴定意见的真实性、合法性存疑。该鉴定违反2005年2月28日《全国人大常委会关于司法鉴定管理的决定》第一条，该鉴定机构做出的并非司法鉴定，仅为单方证据。大地保险公司认为该鉴定意见部分显示“可计算左膝关节功能丧失约62%”，膝关节功能丧失不仅考虑膝关节的屈伸度，还包括膝关节的外旋度、内旋度，未对外旋度内旋度进行测量，且无采用何种工具进行计量以及具体测量方法、测量结果的记录，其计算功能丧失62%的结论缺乏明确依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条申请重新鉴定。对被告保险公司的重新鉴定理由，本院认为，原告提供的山西省黎城司法鉴定中心的司法鉴定意见书，该鉴定意见书的委托方是原告王云波，鉴定时间是2019年11月7日，本院立案时间为2019年11月19日，因此该鉴定意见书属于原告王云波诉前自行委托的单方鉴定，属于原告的证据，不是司法鉴定，因此不存在重新鉴定的问题。其次，就该鉴定意见书能否为法院采纳，取决于被告保险公司的意见和该鉴定意见书是否真实、合法。保险公司对原告单方委托所做的鉴定意见书依据的病历、资料，真实性无异议。对鉴定意见鉴定过程、方法、依据、结论提出异议。根据《人体损伤致残程度分级》（5.9.6.9）四肢任一大关节（踝关节除外）丧失50%以上，即可构成九级伤残。未有规定还包括膝关节的外旋度、内旋度。该鉴定意见书中也载明检材是本次庭审中保险公司认可的原告的病历资料，检验方法、使用的仪器设备、检查情况有明确说明。因此被告保险公司提出的证据或者理由不足以反驳原告提供自行委托山西黎城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，因此对被告大地保险公司的重新鉴定申请不予准许。综上所述，经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）限被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效后十日内在交强险分项限额内赔偿原告王云波经济损失116851元；(二)限被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效后十日内在承保商业三者险范围内赔偿原告王云波经济损失4860元；(三)被告高伟不承担赔偿责任;(四)被告祁县炬宇汽车运输有限公司不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1068元，由被告祁县炬宇汽车运输有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人主张驾驶人和炬宇运输公司未到庭、无法查清事实的问题，山西省黎城县公安局交通警察大队出具的道路交通事故责任认定书中已对驾驶人及炬宇运输公司的详细情况进行了查证记录，并不存在上诉人所诉驾驶人及车辆不具备合法手续等情形，上诉人的该项上诉主张不成立，应予驳回。关于上诉人主张应对王云波伤残等级进行重新鉴定的问题，上诉人对王云波单方委托所作的鉴定意见书依据的病历、资料，真实性无异议，其虽对鉴定依据、结论提出异议，但其提出的证据或理由并不足以反驳该鉴定意见书，一审对此节已作了详细地分析与认定，本院不再赘述，上诉人的该项上诉主张不成立，应予驳回。关于误工费的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院对于王云波误工费的认定并无不妥，应予维持。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1009元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘潞攀审判员 郭庆菊审判员 李国君二〇二〇年十二月十四日（法官助理 薛思洋书记员 丁鑫苑