河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4095号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地平顶山市湛河区南环路西段路北彩虹小区**楼**西侧三间、2楼西侧五间。统一社会信用代码：9141040075229331XR。主要负责人：潘旭，该支公司总经理。委托诉讼代理人：刘素品，河南平胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵天才，男，1964年12月30日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：李涛，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢瑞光，河南前行律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：袁文林，男，1976年6月27日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人赵天才、袁文林机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人刘素品、被上诉人赵天才的委托诉讼代理人李涛、邢瑞光、被上诉人袁文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求：1.改判平安财险公司少承担37494.4元赔偿责任；2.二审诉讼费由赵天才、袁文林承担。事实和理由：1.一审未在医疗费中扣除非医保用药错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据保险合同的特别约定，国家医保范围外用药不应由平安财险公司赔付。2.赵天才的后期护理费不应予以支持。赵天才经鉴定构成五级伤残，根据公安部三期规定及护理依赖评定的原则，四级以上才存在护理依赖。3.根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：绝对不赔。（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”且平安财险公司不是直接侵权人，鉴定费不属于赔偿范围。赵天才辩称：1.平安财险公司没有提供证据证明赵天才医疗费中存在非医保用药，即使存在非医保用药也是用于治疗本次事故所受伤害，应当予以赔偿。2.没有法律规定四级伤残以上才需要护理依赖，根据赵天才的伤情及现状，其本人至今仍不能下床活动，必须有人进行看护，故赵天才构成护理依赖，该部分费用应予支持。3.鉴定费是因为平安财险公司不予理赔产生的费用，且法律规定诉讼费、鉴定费由败诉方承担，一审判决并无不当。综上，平安财险公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。袁文林辩称，一、二审诉讼费、鉴定费由平安财险公司承担，对一审判决的其他内容没有意见。赵天才向一审法院起诉请求：1.判令袁文林赔偿赵天才医疗费、营养费、护理费等费用1236161.93元；2.判令平安财险公司在保险限额内对赵天才上述损失承担先行赔偿责任。3.本案诉讼费用由袁文林、平安财险公司承担。一审法院认定事实：2019年11月18日，袁文林驾驶豫Ｐ×××**号牌小型轿车，沿平安大道由东向西行驶至赵庄村委会门口时与由南向北横过道路的赵天才发生碰撞，致赵天才受伤。2019年11月29日，平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队出具的第410435120190000046号《道路交通事故认定书》，认定袁文林负事故全部责任；赵天才无责任。豫Ｐ×××**号牌小型轿车在平安财险公司有交强险、第三者责任险保额100万、不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，赵天才被送往平顶山市第一人民医院进行住院治疗至2020年2月13日。出院诊断为：1.急性重型颅脑损伤：硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、原发性脑干挫裂伤；2.吸入性肺炎，后因伤情出现反复，2020年4月13日，赵天才入住河南省方城县人民医院再次进行治疗，出院时被诊断为：创伤性脑损伤、颅脑损害综合征。在赵天才住院期间，平安财险公司先行支付50000元，袁文林支付了9000元。本案审理过程中，赵天才申请对其交通事故损伤进行伤残等级鉴定，经一审法院依法委托，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2020年9月20日作出鉴定意见：1.被鉴定人赵天才损伤致残程度符合《人体损伤致残程度分级》有关规定，为五级伤残。2.被鉴定人赵天才存在大部分护理依赖。赵天才因本次交通事故造成的损失为：1.医疗费150013.93元；2.营养费2200元（即20元／天×110天）；3.住院伙食补助费5500元（即50元／天×110天）；4．护理费三项共计63483元：结合诊断伤情、治疗经过、长期医嘱单、鉴定报告中显示：其日常生活中进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动均不能自理，需他人协助，第一人民医院住院87天，其诊断证明显示住院期间两人护理，护理费22338元（46858元／年÷365元×87天×2人）；在方城县人民医院护理费2953元（46858元／年÷365元×23天）。因赵天才存在大部分护理依赖，根据人身损害护理依赖程度评定（GB／T31147-2014）之规定，其护理依赖赔付比例为80％。故护理费暂计算至出院后一年，赵天才从平顶山市第一人民医院出院到方城县人民医院入院中间为60天，出院后一年时间是到2021年5月6日，这两个时间段的护理费共计为38192元[（46858元／年÷365天×60天＋46858元／年×1年）×80％]。2021年5月6日之后的护理费按当年居民服务、修理和其他服务业标准的80％每年支付一次，最长期间不超过九年。5.残疾赔偿金：410411.64元（34200.97元／年×20年×60％）。6.误工费：误工期计算至定残前一天为307天，赵天才要求按照农林牧渔业标准计算为37272.32元（具体计算为44314元／年÷365天×307天）予以确认。7.精神抚慰金：根据交通事故对其造成的伤残程度、精神损害程度、袁文林的过错程度，精神损害抚慰金酌定为30000元为宜。8.被扶养人生活费：65914.7元（21971.57元／年×4年×60％÷2人＋21971.57元／年×6年×60％÷2人）。9.赵天才要求的住宿费缺乏事实和法律依据，不予支持。10.交通费：2200元。11.鉴定费1300元。以上共计773753元。一审法院认为，公民依法享有身体健康权等民事权益，受到法律保护，任何人不得违反法律规定实施侵害，如违法侵害公民合法民事权益的，应当承担赔偿损失等侵权责任。本案中，袁文林驾驶机动车与赵天才发生碰撞，致赵天才受伤。经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队认定，袁文林负事故全部责任，故袁文林应向赵天才承担人身损害赔偿责任，因袁文林驾驶的肇事车辆在平安财险公司投保有交强险和商业三责险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安财险公司应先在交强险各分项限额内承担赔偿责任，超过交强险分项限额范围的，在商业三责险限额内承担赔偿责任。赵天才因此次事故产生的各项损失共计773753元，不超过两项保险限额范围，但平安财险垫付50000元、袁文林垫付的9000元，在保险赔偿时应予扣除，则平安财险公司在交强险和商业三责险限额向赵天才赔偿共计714753元（773753元-50000元-9000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决发生法律效力之日起十五日内向赵天才给付道路交通事故保险赔偿金共计714753元。二、驳回赵天才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15925元，由赵天才承担6717元，袁文林承担9208元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。另查明：平安财险公司在二审庭审中述称，其扣除非医保用药依据的是保险合同中非医保用药不予理赔的特别约定，要求在医疗费中扣除10%的非医保用药，10%的比例系估算。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.一审认定的医疗费数额是否正确，应否在医疗费中扣除非医保用药费用；2.应否支持赵天才后期护理费；3.平安财险公司应否承担本案鉴定费。关于应否扣除非医保费用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，平安财险公司虽提出医疗费应按照国家基本医疗保险的同类医疗费用标准进行核算，但其主张扣除10%比例的非医保用药系估算，并未提供证据证明赵天才支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故平安财险公司提出医疗费应扣除非医保费用的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于赵天才后期护理费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，经赵天才申请，一审法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对赵天才的伤情进行鉴定，经鉴定赵天才的伤情构成五级伤残并存在大部分护理依赖。该鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定结论具备相应依据，且该鉴定意见书经各方当事人庭审质证，可以采信。平安财险公司虽提出赵天才五级伤残无需护理依赖，但未提交足以反驳该鉴定结论的证据,故一审结合赵天才的病情及鉴定机构的明确意见认定赵天才出院后存在大部分护理依赖，并据此计算赵天才后期护理费并无不当。故平安财险公司称赵天才不存在护理依赖的上诉理由证据不足，本院对其该上诉请求不予支持。关于鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，赵天才因交通事故致身体受伤，鉴定费是赵天才为确定身体受伤情况而支出的必要费用，属于其因本次交通事故而产生的实际损失，应当得到赔偿，一审判令平安财险公司承担鉴定费并无不当。故平安财险公司主张其不承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费730元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁振云审判员  杜军伟审判员  梁 东二〇二〇年十二月二十三日法官助理张永祎书记员陈紫竹