江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3516号上诉人（原审原告）：邱爱龙，男，1983年8月10日出生，汉族，居民，住涟水县经济开发区。被上诉人（原审被告）：程希如，男，1962年4月25日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：张绍宝，男，1978年9月7日出生，汉族，居民，住涟水县。被上诉人（原审被告）：中海外建设集团有限公司，住所地盐城市西环路**。法定代表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王加龙，江苏新苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘婷尧，江苏新苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张飞，男，1979年4月12日出生，汉族，居民，住涟水县。上诉人邱爱龙因与被上诉人程希如、中海外建设集团有限公司（以下简称中海外公司）、张飞健康权纠纷一案，不服涟水县人民法院（以下简称涟水县法院）（2020）苏0826民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邱爱龙上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人480488.05元；由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：1.一审对事故赔偿责任的分担没有事实和法律依据。被上诉人程希如驾驶四不像拖拉机超越上诉人驾驶的电动车时突然左拐，是事故发生的直接原因，该拖拉机无任何证照，存在极大的安全隐患，被上诉人程希如应承担事故的主要责任。被上诉人中海外公司、张飞施工的工地没有基本的安全保障措施和标志，被上诉人也没有履行施工现场基本的安全管理、检查、督促责任和义务，致使施工场所对社会构成极大的安全隐患，作为工地的承包单位和实际施工人，应对本次事故的发生承担相应的责任。一审法院不去查明事故发生的直接原因，而是以上诉人对发生事故的路段熟悉，认定由上诉人承担40%的事故责任，没有任何依据。事发路段未设置任何标志，允许社会人员正常通行，上诉人已经尽到了应尽的安全注意义务，作为非机动车驾驶人，至多承担20%的事故责任。2.一审法院以涟水县人民医院的鉴定结论作为计算上诉人各项损失的依据是错误的。上诉人在一审中已经提供了八二医院的鉴定结论，说明涟水县人民医院的鉴定结论与上诉人的伤情严重不符，而且上诉人受伤后，涟水县人民医院在治疗过程中存在治疗上的失误和过错，导致上诉人未能得到合理有效治疗，不得不转到上级医院继续治疗。由于涟水县人民医院与本案存在利害关系，应该回避，由其进行鉴定属于程序违法，该院不能做出客观公正的结论。在上诉人申请重新鉴定后，一审法院还是以错误的鉴定结论作为定案依据，导致了错误的判决。3.被上诉人程希如作为雇员，其行为产生的后果要应由雇主承担，但程希如在本案中存在重大过错，也应当分担10%到20%的赔偿责任。被上诉人程希如辩称：1.我驾驶的拖拉机是由西向东行驶，是右拐，不存在突然左拐，在减速准备右拐的过程中，上诉人驾驶电动车超过来，撞到我的拖拉机后面，事故发生的地点是工地，对方不是工地的人员，私自闯入施工现场，因此本事故我不应当承担事故的主要责任，应当由对方承担主要责任。2.在涟水开庭时，涟水县法医鉴定是经过当事人几方都同意的，是摇号确认的，走的严格的法律程序，有严肃的法律意义，因此我们只认可涟水县法医的鉴定结果。3.我作为雇员，是被张飞雇佣的，从法律意义上来讲，雇员在工作过程中产生了后果，应由雇主承担，因此我在本案中不应承担任何赔偿责任，请求维持原判。被上诉人中海外公司辩称，1.中海外公司将工程分包给张飞，施工的工地有基本的安全保障设施和标志，被上诉人已经履行了施工现场的安全管理、检查和督促的责任和义务，被上诉人在施工现场设有明显的标志，一审法院根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条进行判决时符合法律规定的。2.上诉人虽在一审中提供了八二医院的鉴定结论，但该鉴定结论使上诉人自行委托的，程序不合法，而涟水县人民医院的鉴定结论是法院委托得出的，相应程序合法，在摇号鉴定时，上诉人也没有提出异议，要求涟水县人民医院回避。现上诉人称该医院与本案存在利害关系，应该回避，没有法律依据，且上诉人受伤就医的不仅仅是涟水县人民医院，还在淮安市第一人民医院和江苏省中医院治疗，本案涟水县人民医院和鉴定人员均具有相应的资质，鉴定结论和上诉人的伤情吻合，上诉人申请重新鉴定不符合法律规定。被上诉人张飞辩称，一审判决正确，请求维持原判。邱爱龙向一审法院起诉请求：1.请求判决原审被告赔偿原审原告医疗费44500元；2.误工、伤残等损失待司法鉴定后确定；3.原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年6月4日15时30分左右，邱爱龙骑电动车由老家保滩镇张渡村回现住所地涟水县城大关村，沿涟水县龙腾大道由南向北行驶过种中与程希如驾驶的“四不像”拖拉机发生碰撞，致原审原告受伤的交通事故。原审原告受伤后在涟水县人民医院、淮安市第一人民医院、江苏省中医院、上海长征医院治疗，先后花去医疗费269582.03元。事故发生后，中海外公司垫付医疗费238310.48元、现金10200元、银行汇款10000元、交通费、伙食补助费等4235.35元，计262745.83元。一审法院另查明：中海外公司因承建涟水县滨河新城龙腾大道工程需要，与张飞签订《透水混凝土搅拌运输合同》，将透水混凝土搅拌、运输工作交给张飞完成，双方签订合同时约定：合同单价为:每平方米7元（每日工作量大于1000平方米），其中必须保证300m加厚段落;每平方米6元（每日工作量小于1000平方米）。本合同所涉及的生产、运输至指定施工现场等一系列过程中所涉及的地方矛盾、运输矛盾及运输过程中的一切安全问题和环境保护等问题均由张飞自行负责，与中海外公司无关。张飞并无承包该工程的相关资质。张飞雇佣程希如等人在该工地干活。事故发生时，该道路处于封闭施工状况（有部分人为破坏），没有竣工验收，不能交付使用。原审原告伤后曾于2019年4月10日向一审法院提起诉讼，经涟水县法院委托鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人邱爱龙本次车祸致其腰1、2椎体爆裂性骨折等构成人体损伤八级伤残，其他损伤不构成伤残。2、我们综合评定邱爱龙误工期限240日、营养期限120日，护理期限120日；护理人数前1月2人护理、以后以1人护理为宜。该案撤诉后，原审原告经涟水县中心法律服务所委托鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人邱爱龙腰1、2椎体损伤致下肢截瘫（肌力4级以下），构成人体损伤七级伤残。2.被鉴定人邱爱龙误工期限以24个月为宜，护理期限以实际住院天数计算为宜，营养期限以210日为宜。原审原告在本案中申请重新对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，三原审被告均不同意，认为应以第一次法院委托的鉴定意见为准。邱爱龙与妻子王双霞共同生育两名子女：王政超（2007年10月18日出生）、王宇航（2013年9月12日出生）。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原审原告与程希如相撞后受伤，结合原审原告对事发路段情形熟悉、该路段系施工未投入使用、亦有封闭标志而擅自进入施工区等情形，综合原审原告骑电动车属非机动车与程希如驾驶的机动车发生交通事故，应当酌情减轻原审被告方的责任等因素考量，故本院酌定原审原告对因事故造成的损失自行承担40%的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。张飞承揽中海外公司的透水混凝土搅拌、运输工程，因张飞没有该方面的施工资质，中海外公司作为该项工程的总承包方，对整个工程施工现场负有安全管理和检查、督促的义务，在发现封闭路段有人为破坏时，没有及时采取补救措施将路段封闭致原告驶入而发生事故，存在管理不到位情形，一审法院认定中海外公司对原审原告的损失承担30%赔偿责任。程希如驾驶无保险、无营运资质的“四不像”车辆进行劳务致伤原审原告，结合程希如正常作业情形，一审法院认定其承担30%的赔偿责任，因其系受雇佣于张飞劳务过程中致伤原审原告，故其应承担的赔偿责任，应由雇主张飞承担。原审原告主张重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予支持，一审法院认定以原审原告第一次经由法院委托后作出的鉴定意见为准。原审原告因本次事故造成的损失有：医疗费269582.03元、住院伙食补助费17500元、营养费3600元、误工费33571元、护理费11000元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）314760.96元、精神抚慰金30000元、腰骶矫形器1500元、交通费结合原告治疗的实际情况，一审法院酌定3000元，上述费用合计684513.99元，由中海外公司赔偿205354.20元、张飞赔偿205354.20元，剩余损失由原审原告自行承担。对原审原告主张拐杖、步行器、矫正鞋、手机损失，因其提供的证据不够充分，一审法院不予支持，原审原告可待证据充分后另案主张。对原审原告主张鉴定费4200元，一审法院认可第一次鉴定意见，无需进行第二次鉴定，故一审法院支持原审原告的第一次鉴定费2100元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决：一、邱爱龙因本起事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、腰骶矫形器等684513.99元，由张飞、中海外公司分别于判决生效后十五日内赔偿205354.20元、205354.20元，余款邱爱龙自行承担。因中海外公司已经垫付262745.83元，故邱爱龙在收到张飞赔偿款当日返还中海外公司57391.63元。二、程希如在本案中不承担赔偿责任。鉴定费2100元、案件受理费9806元减半收取4903元，合计7003元，由中海外公司承担2101元、张飞承担2101元，邱爱龙承担2801元。二审经审理，确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院酌定上诉人邱爱龙对因事故造成的损害承担相应责任有无依据；2.一审法院采用涟水县人民医院鉴定意见作为认定案件事实的依据是否违法，应否重新鉴定；3.被上诉人程希如对上诉人邱海龙因事故造成的损害应否承担责任。关于争议焦点一。本案中，上诉人邱爱龙知晓事故发生地点为施工区域、非正常通行道路，其仍驾驶电动自行车穿行施工区域，故一审法院依据邱爱龙自身过失、施工现场施工情况，酌定上诉人邱爱龙承担相应比例的事故损害责任，并无不当，上诉人邱爱龙相应上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，涟水县法院在案件审理过程中，依法委托涟水县人民医院司法鉴定所对邱爱龙的伤残等级等进行鉴定，该院作出鉴定意见后，邱爱龙未及时提出异议，其又单方委托中国人民解放军第八二医院司法鉴定所对其伤残等级等再行鉴定。因相应单方鉴定意见所依据的鉴定材料未经本案各方当事人质证，鉴定过程无本案其他当事人参与，故相应鉴定意见不能作为本案定案的依据。上诉人邱爱龙主张涟水县人民医院与本案存在利害关系，应当回避，相应鉴定程序违法，但并未提供证据证实其主张，邱爱龙还要求重新鉴定，但又不能提供证据证实本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当准许重新鉴定的情形，故对其相应主张，本院亦不予支持。关于争议焦点三。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被上诉人张飞与程希如构成劳务关系，程希如在提供劳务过程中造成邱爱龙损害，相应侵权责任应由张飞承担，上诉人邱爱龙也不能举证证实被上诉人程希如存在故意或重大过失的情形，故其要求程希如承担法律责任的请求，本院不予支持。综上，上诉人邱爱龙的上诉请求，不能成立，不应支持；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6434元，由上诉人邱爱龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 王 健审 判 员 庞海涛二〇二〇年十二月二十四日法官助理 黄 忠书 记 员 孙 欣