重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2381号上诉人（原审被告）：重庆市诸亚建设有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星滨江路**附**，统一社会信用代码9150023371162926XC。法定代表人：朱亚琳，董事长。委托诉讼代理人：蒋万福，男，公司职工。委托诉讼代理人：杨义禄，重庆冠凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，1989年2月3日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：王家彬，重庆市忠县忠州法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：朱昌平，男，1965年7月22日出生，汉族，住重庆市忠县。原审被告：重庆友好房地产开发有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星滨江路**附**，统一社会信用代码915002337428935222。法定代表人：朱昌平，董事长。原审被告：文琼，女，1965年12月3日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人重庆市诸亚建设有限公司（以下简称诸亚公司）因与被上诉人张波、朱昌平、原审被告重庆友好房地产开发有限公司（以下简称友好公司）、文琼合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。诸亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张波对诸亚公司的诉讼请求；2.诉讼费由张波负担。事实和理由：1.一审判决认定张波挂靠诸亚公司与友好公司签订《忠县友好广场项目场平土石方工程承包合同》（以下简称案涉承包合同）错误。张波不是诸亚公司职工，双方没有签订内部承包合同。友好公司法定代表人朱昌平虽未出庭应诉，但其书面答辩意见称张波未挂靠诸亚公司，诸亚公司也未委托张波缴纳保证金。原一审中，友好公司诉讼代理人陈玉平并未参与此事，且系一般授权，陈玉平关于张波与诸亚公司是挂靠关系的陈述只是个人猜测。2.一审判决认定张波以诸亚公司委托代理人身份办理相关手续错误。诸亚公司没有委托张波参与案涉工程，事后才得知张波与朱昌平私下有金钱交易。张波与朱昌平要求诸亚公司出具说明予以追认，但诸亚公司不予追认。诸亚公司事后出具给张波的委托书有效期为一天，而当天张波未办理任何事情，因此该委托书不发生法律效力。3.张波缴纳80万元系其个人行为，不能代表诸亚公司。朱昌平出具的收条所载“今收到张波交来忠县友好广场场平工程质安保证金80万元”不是收取诸亚公司的保证金，而是朱昌平与张波之间的私人交易，无涉诸亚公司，不能认定该80万元是张波代诸亚公司缴纳。4.文琼与朱昌平离婚多年，朱亚琳与朱昌平关系一直不好，此期间朱亚琳长期在外。原一审中，张波陈述其缴纳保证金诸亚公司及朱亚琳均不清楚，此陈述与朱昌平书面答辩意见一致，而一审不予采纳，反是采纳陈玉平不客观的陈述。5.即便张波与诸亚公司是挂靠关系，双方也没有80万元的合同关系。根据不当得利制度的基本法理，诸亚公司并非得利人，朱昌平或者友好公司才是得利人，故诸亚公司不是责任主体。且朱昌平书面答辩称收取了张波80万元，并表示愿意承担责任。综上所述，张波应依法向朱昌平主张返还保证金。张波辩称，一审判决认定张波挂靠诸亚公司签约、张波以诸亚公司委托代理人身份办理手续正确。张波与朱昌平没有私下金钱交易，朱昌平收取80万元保证金非其个人行为。朱昌平与朱亚琳系父女关系，如果二人关系不好，则案涉合同就不可能签订，张波也不至于蒙受损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。文琼述称，同意诸亚公司意见。朱昌平未作答辩。友好公司未作述称。张波向一审法院起诉请求：1.判令友好公司和诸亚公司连带返还质量安全保证金80万元，并由友好公司向张波支付以80万元为本金，按月利率2%计算从2016年7月4日起至清偿之日止的利息；2.判令朱昌平、文琼在各自抽逃出资的范围内承担补充责任；3.一审案件受理费由友好公司、诸亚公司、朱昌平、文琼负担。一审法院认定事实：张波借用诸亚公司资质于2016年9月29日与友好公司签订案涉承包合同（发包方：友好公司，承包方：诸亚公司），约定友好公司将忠县友好广场项目的场平工程发包给诸亚公司，工期为2016年9月20日至2017年1月20日，承包方需缴纳质量安全保证金80万元等内容。2016年6月29日至2016年7月2日，张波通过他人银行转账等方式陆续向友好公司法定代表人朱昌平支付了80万元。2016年7月4日，友好公司向张波出具收条一份，载明“今收到张波交来忠县友好广场场平工程质安保证金80万元”。该工程一直未办理建设工程规划许可证。后该工程一直未进场施工。2017年8月14日，张波向友好公司发出《解除忠县友好广场项目建筑工程场平承包合同通知书》，以该项目至今未通知进场施工，合同目的不能实现为由通知友好公司解除案涉承包合同，并要求友好公司立即返还工程质安保证金80万元以及合同约定的利息。同日，张波向诸亚公司发出《请求书面通知解除场平承包合同的函》，以上述同样的理由请求诸亚公司书面通知友好公司解除案涉承包合同，并将通知依据递交张波。另查明，文琼原名文安琼。文琼与朱昌平原系夫妻关系。诸亚公司法定代表人朱亚琳系文琼与朱昌平之女。2006年2月6日，朱昌平与文琼登记离婚。一审法院认为，关于张波与诸亚公司是否为挂靠关系。首先，友好公司作为案涉工程项目的业主，其在原审庭审中认可张波与诸亚公司系挂靠关系，与张波诉称一致，且张波支付的保证金系直接支付给友好公司的法定代表人朱昌平，友好公司直接向张波出具了收条。且诸亚公司法定代表人朱亚琳与友好公司法定代表人朱昌平系父女关系，基于二公司的法定代表人存在直系亲属关系，推定二公司对案涉工程项目的承包情况均应清楚，在友好公司认可挂靠关系的情况下，诸亚公司反而予以否认明显不符合已查明的事实和常情常理。其次，诸亚公司虽辩称张波为了成为案涉工程项目的项目经理而获取高额酬金而代表诸亚公司支付保证金，但并无相应证据证明，在与友好公司的往来合同及相应文件中，张波均以委托代理人身份出现，也符合挂靠的一般特征。特别是诸亚公司在原审第二次庭审中及重审庭审中又陈述保证金系友好公司向张波收取，应由友好公司或者朱昌平个人退还，诸亚公司没有经手且不清楚该笔款项，不应担责。该意见与其在原审第一次庭审中的陈述明显矛盾。综合以上分析，一审法院对张波与诸亚公司的挂靠关系予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。据此规定，挂靠人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，挂靠人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应为无效合同。张波系个人且无建设工程施工资质，其借用诸亚公司资质与友好公司签订的案涉承包合同为无效合同，张波与诸亚公司的挂靠行为也因违反法律禁止性规定而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，为履行该无效合同而缴纳的案涉质保金80万元，应予返还。关于承担返还责任的主体。合同无效后的财产返还实则系债权人行使不当得利返还请求权的结果。依照“合同相对性原则”，案涉承包合同的权利义务系友好公司与诸亚公司，合同约定由诸亚公司缴纳质保金，张波并非合同主体，其以诸亚公司委托代理人名义（实为挂靠人）与友好公司签订案涉承包合同并缴纳质保金的行为，法律后果应由诸亚公司承担。因此，张波主张的不当得利返还请求权实际系针对基于其与诸亚公司的挂靠关系而代诸亚公司缴纳质保金80万元的无效行为。该行为根据张波与诸亚公司的内部关系而产生，应由诸亚公司承担返还质保金80万元的责任。至于朱昌平、文琼、诸亚公司辩称案涉质保金80万元实际是朱昌平与张波的个人借款行为，应由朱昌平承担返还责任，但未就此提供证据证明，且该抗辩意见与查明的事实不符，不予采纳。至于诸亚公司与友好公司的权利义务关系，因与本案不属同一法律关系，一审法院在本案中不予处理。对于张波主张按年利率24%计算利息，该请求实则系资金占用产生的利息损失，但并无法律法规明确规定该资金占用利息的损失按照年利率24%计算，且对于合同无效，双方均存在过错。故对张波主张的利息，一审法院依照相关法律规定，酌情认定以保证金80万元为基数，从2016年7月4日起至2019年8月19日以按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于张波请求朱昌平、文琼作为友好公司股东因存在虚假出资或抽逃出资行为，应当承担补充责任的理由。一审法院认为，因本案的责任主体为诸亚公司，友好公司在本案中不承担法律责任，朱昌平、文琼作为友好公司股东是否存在虚假出资或抽逃出资的行为均不属于本案调整范围，故一审法院对该事实不予评判，对张波的该诉讼请求不予支持。综上所述，张波的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、诸亚公司在一审判决生效后十日内返还张波质量安全保证金80万元及利息（利息以80万元为本金，从2016年7月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张波的其他诉讼请求。案件受理费13720元，由诸亚公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。对一审查明的无争议事实，本院予以确认。本院认为，本案审查重点为：案涉80万元保证金应由谁向张波返还。现评判如下：各方当事人对张波向友好公司缴纳80万元保证金的事实均不持异议，本院予以确认。案涉承包合同的当事人双方为友好公司与诸亚公司，该合同约定的80万元保证金应由诸亚公司缴纳。而在2017年10月12日原一审庭审中，诸亚公司当庭陈述，张波为了成为案涉工程的项目经理，自愿为诸亚公司垫付保证金，双方成立债权债务关系；张波以诸亚公司名义向友好公司缴纳的保证金，从法律关系上是诸亚公司向友好公司缴纳的保证金。从该陈述的内容来看，张波向友好公司缴纳的80万元保证金实系代诸亚公司向友好公司缴纳。而在本案一、二审诉讼中，诸亚公司主张张波缴纳80万元保证金的行为不能代表该公司，而是张波与朱昌平的私下金钱交易，但诸亚公司未提交确凿证据证明，且其陈述前后不一致，本院不予采信。因此，案涉80万元保证金应当认定为张波代诸亚公司向友好公司缴纳，诸亚公司应当向张波返还该80万元保证金。至于张波与诸亚公司之间是否成立挂靠关系以及朱昌平、文琼是否存在虚假出资、抽逃出资的问题，均不影响本案的裁判结果，本院二审不作评判。综上所述，诸亚公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13720元，由上诉人重庆市诸亚建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  刘丽苹审 判 员  李迪云二〇二〇年十二月九日法官助理  刘 松书 记 员  章立立