重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7189号上诉人（原审原告）：张治芬，女，1964年12月20日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：柳松，湖南阳邵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆德渝餐饮文化有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街**，统一社会信用代码91500106683913262L。法定代表人：谷德渝，重庆德渝餐饮文化有限公司董事长。委托诉讼代理人：李剑飞，男，住湖北省宜昌市夷陵区。上诉人张治芬因与被上诉人重庆德渝餐饮文化有限公司（以下简称德渝公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初8154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张治芬及其委托诉讼代理人柳松，被上诉人德渝公司委托诉讼代理人李剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张治芬上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初8154号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决认定上诉人自被上诉人成立之日起在被上诉人处工作系事实认定错误；2、一审判决认定双方劳动关系于2014年12月20日终止系事实认定错误。德渝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张治芬向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告自2004年12月13日起至今存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告德渝公司成立于2009年1月7日，经营范围为汤锅类制售，其官网介绍称，被告德渝公司实体成立于2004年，2009年挂牌成立。2011年7月28日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定被告聘用原告担任小龙坎店厨师长，合同期限自2011年7月1日至2012年6月30日，合同还对薪酬、工作时间、劳动纪律等进行了约定。2012年8月9日，原、被告续签劳动合同，约定原告继续担任小龙坎店厨师长，期限自2012年8月9日至2013年8月8日。案外人重庆渔美奥德罗农业发展有限公司从2013年3月起为被告购买了社会保险，其中养老保险购买至2019年12月。截止法庭辩论终结时，原告张治芬依然在被告的小龙坎店工作。2020年5月27日，原告张治芬向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认和被告自2004年12月13日起至今存在事实劳动关系。当日，该委作出渝沙劳人仲不字（2020）第103号不予受理通知书，以原告张治芬超龄，主体不适为由决定不予受理。原告张治芬不服，提起本案诉讼。本案审理中，原告张治芬为证明其从2004年12月13日至今一直在被告处工作，还提供了如下证据：1、证人石某出庭作证称，原告张治芬曾系其经营的火锅店的厨房师傅，因火锅店租期届满，其于2004年12月中旬介绍原告张治芬到谷德渝经营的小龙坎德渝府店工作。证人王某出庭作证称，其于2007年7、8月份到被告处工作，主要负责杀鱼、片鱼、煮鱼，与原告系师徒关系，未与被告签订劳动合同，入职之初工作的门店是美澜鱼府，在被告德渝公司注册后更名为德渔府，老板均为谷德渝，其后又到被告的其他分店工作过，直到2012年离职时，原告张治芬都一直在被告处工作。证人王某为证明自己的身份，还提供了“王泽”与谷德渝签订的《一年期员工培训费协议》，王某称其身份证名字为王某，但生活中从未使用过该名，一直叫“王泽”。被告德渝公司对该协议真实性不予认可，在指定期限内也未就谷德渝签名的真实性申请鉴定。同时被告德渝公司对上述两位证人证言的真实性也不予认可。2、2020年5月4日，原告张治芬与被告德渝公司法定代表人谷德渝的通话录音，录音中原告张治芬提到“你从08年、09年也该给我买（社会保险）”，谷德渝说“我每年都亏损的嘛”。被告德渝公司认可该证据真实性，但认为不能证明原告张治芬从2004年开始在被告处工作。3、2008年12月9日、12月22日会议记录2份，该会议记录的页眉处为重庆美澜农业发展有限公司及被告，参会人员有谷德渝及原告等人，会议议程主要涉及员工岗位介绍、董事长介绍公司发展方向（含农业及餐饮）及经营规范、任务安排等。被告德渝公司认为会议记录没有被告公司印章，故对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告张治芬提出与被告德渝公司存在劳动关系的事实主张，其应当对此待证事实承担举证责任。在劳动关系存在的前提下，应由用人单位对劳动关系的存续期间承担举证责任。《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。被告德渝公司于2009年1月7日成立，原告张治芬主张此前与被告德渝公司建立劳动关系，没有法律依据。本案中，在劳动关系存在的情形下，劳动者的招用入职记录属于用人单位掌握的事项，应当由被告德渝公司对原告张治芬的入职时间承担举证责任。被告德渝公司未举示入职登记表等证据，未能完成己方举证责任。另一方面，原告张治芬举示的录音中，被告德渝公司的法定代表人对原告自述的2008年也应该购买社保并未直接反驳，可以印证在双方签订劳动合同前原告张治芬即在被告处工作，故一审法院认定从被告成立之日起双方建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故双方劳动关系于2014年12月20日终止，若此后原告继续在被告处工作的，双方依法建立劳务关系。关于被告对仲裁时效已过的抗辩，一审法院认为本案系确认之诉，不适用时效的规定，故对被告的该抗辩意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告张治芬与被告重庆德渝餐饮文化有限公司自2009年1月7日至2014年12月20日期间存在劳动关系。二、驳回原告张治芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆德渝餐饮文化有限公司负担。二审中，上诉人举示了2017年6月16日会议纪要一份，拟证明案涉项目投资人为刘毅，各方均认可上诉人与被上诉人的结算，由刘毅先行垫付。刘毅在2017年1月23日支付给吴灿的30万元实际为工程进度款，该笔费用应从结算款中扣除。被上诉人质证称对真实性不予认可，其上无被上诉人签字，对被上诉人无约束力，且会议纪要形成时间是2017年6月16日，付款时间是2017年1月23日，不能达到上诉人证明目的。刘毅、吴应洪质证意见同珠海华中公司。对是否采信该证据作为定案依据在本院认为部分综合评述。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，德渝公司于2009年1月7日成立，虽有证据证实上诉人在德渝公司成立前即已在谷德渝经营的火锅店工作，但被上诉人系法人，法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生，故在德渝公司成立之后才可能与上诉人建立劳动关系。上诉人主张其2004年即与德渝公司建立劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人于2014年12月20日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，上诉人主张以社保缴纳作为认定劳动关系存续的基础于法无据，本院不予支持。至于上诉人认为双方劳动关系存续期间因被上诉人未依法为上诉人购买社会保险给上诉人造成损失，上诉人可另案主张，在本案中本院不予处理。综上所述，张治芬的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张治芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十二月十四日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西