江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2324号上诉人（原审被告）：吉安盛世庐州房地产开发有限公司，住所地江西省吉安市吉州区城南专业市场内，统一社会信用代码91360800MA35JDTQ3B。法定代表人：袁红红，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖烟龙，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安欣宇建设工程有限公司，住所地江西省吉安市青原区青原大道**（河东街道新生社区办公楼），统一社会信用代码913608035638022853。法定代表人：刘发根，该公司总经理。委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。上诉人吉安盛世庐州房地产开发有限公司（以下简称盛世庐州公司）因与被上诉人吉安欣宇建设工程有限公司（以下简称欣宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人盛世庐州公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人按工程价款的97%支付给被上诉人明显有误。1.上诉人已按《建设工程施工合同》中约定的工程进度款支付工程款。根据上诉人与被上诉人于2017年2月18日签订的《建设工程施工合同》，被上诉人承建工程内容为子山楼盘的土建、水电、门窗、外墙漆工程，承包范围为施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程。专用条款第六部分第26条明确约定了工程款（进度款）支付标准：“按工程形象进度付款，发包人按监理工程师核定的正负零以上四层主体完工，支付完工工程造价的75%；整个工程主体完工后支付至完成工程造价的85%；工程竣工验收合格后支付至完成工程造价的95%，工程竣工结算并给审计后付至工程结算价款的97%，留3%留作质量保修金”。根据被上诉人提供的《建筑与结构（主体部分）工程质量竣工验收记录表》及双方确认的《子山小区土建没做工程量》可知，本案建设主体工程完工时间是在2018年10月，工程至2019年7月9日被上诉人起诉后仍未完成其应施工的工程内容，整个工程还未竣工验收备案。其工程付款进度阶段仍在第二阶段即“整个工程主体完工后支付至完成工程造价的85%”。因此，本案应着重审查上诉人是否按施工合同约定付至完成工程造价的85%。根据双方认可的上诉人提供的付款统计数据，截止2019年3月27日，上诉人已付工程进度款（包括预借款）人民币3724.1089万元，而施工合同约定的合同总价款为3400万元，付款率远超过85%，达到109.53%。即使以建筑工程主体完工时间的2018年10月来计算，上诉人当时已累计付款人民币3155万元（截止2018年9月22日），付款率达到92.79%。退一万步讲，如果以司法鉴定正稿中所鉴定的主体工程造价为人民币2319.161666万元来计算，上诉人当时已累计付款人民币3155万元（截止2018年9月22日），付款率达到136.04%，明显超额支付；如果以司法鉴定正稿中所鉴定的已完成工程造价为人民币4219.986213万元来计算，上诉人已累计付款（包括预借款）人民币3724.1089万元（截止2019年3月27日），付款率达到88.25%，也明显超额支付。因此，被上诉人以上诉人拖欠支付进度款为由擅自停工、撤场的行为明显恶意违约。一审法院以97%进度标准计算上诉人应支付的工程款显然违背双方合同关于付款进度的约定。2.上诉人85%的付款进度与被上诉人在诉状中认可的事实相一致。被上诉人在起诉状的事实和理由部分称“被上诉人已完成工程造价50211457.44元，依约应支付进度款85%，即42679738.8元，上诉人尚欠工程进度款6679738.8元”，即被上诉人在起诉时是认可目前的付款进度仍在双方施工合同约定的第二阶段即主体工程完工应支付85%的进度工程款阶段。被上诉人在本案工程造价的司法鉴定意见书出具后书面变更了诉请，要求按95%支付工程进度款，其后在2020年8月20日的第二次庭审过程中又主张按97%支付工程进度款。被上诉人的变更理由是认为本案工程已经竣工且经过了法院结算。被上诉人变更诉请没有任何事实基础。首先，本案施工合同并未解除，所有工程款进度款的付款依据是达到双方施工合同关于工程进度款支付的条件。其次，合同约定的“工程竣工验收合格后支付至完成工程造价的95%”中的“工程竣工验收”是指取得工程竣工验收备案表之后；而合同约定的“工程竣工结算并给审计后付至工程结算价款的97%”中的“工程竣工结算并给审计后”是指工程全部完工并经过审计决算。很显然，本案建筑工程主体结构部分的竣工验收并不能替代整个工程的竣工验收备案，司法鉴定确定的工程造价仅仅是被上诉人认为上诉人未按85%的进度款支付到位而做的鉴定，该鉴定不能代替竣工验收备案，也不能工程竣工备案结算后的审计决算。再次，被上诉人所变更的诉请与被上诉人起诉时的事实与理由即起诉的初衷相背离。最后，该诉请在法庭上再次随意变更并没有给上诉人答辩时间，程序明显违法。3.被上诉人在起诉前的一系列行为均说明上诉人对85%工程进度款是否支付到位存在争议。被上诉人在2018年8月份就以上诉人对85%工程进度款没有支付到位而任意停工，导致上诉人被迫提前支付400万元给被上诉人。至2019年6月份，被上诉人又以上诉人拖欠工程款为由再次停工、甚至恶意撤场，以及之后被上诉人与上诉人委托的律师的函件往来中均是对上诉人对于85%工程进度款是否支付到位问题进行的交涉。4.一审法院以“工程价款已经过司法鉴定程序确定，双方也不存在再进行工程竣工结算的问题”为由，认定上诉人应付至工程价款的97%，是对诉讼双方施工合同约定的错误认定。首先，本案司法鉴定启动的初衷是确定上诉人是否依约支付了85%的进度款问题。司法鉴定工程价款的确定并不能改变双方合同约定的付款进度。其次，《建设工程施工合同》中的通用条款第32条之规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”以及“竣工图”。住房城乡建设部2013年印发的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》中明确规定：工程竣工验收，施工单位应除提供工程竣工报告外，还应提供完整的技术档案盒施工管理资料等。至今，被上诉人并没有向上诉人交付相关的施工资料，也未履行配合上诉人办理工程竣工验收备案手续的义务。上诉人未取得竣工验收备案表，意味着涉案工程并未通过竣工验收，即双方约定的付款进度的第二阶段条件还未成就。再次，一审法院以司法鉴定代替双方约定的工程竣工结算，不仅违背了双方的合同意思自治，更助长了施工方的随意停工和撤场，然后通过诉讼以司法鉴定代替正常结算的行为，导致上诉人被迫另行请他人施工完成剩余工程项目，耽误了工期。一审法院认定按工程进度97%的比例支付，导致施工方迟迟不履行配合建设方办理工程竣工验收备案手续等后续法定义务，干扰了双方合同约定，败坏了工程建设的风气。二、一审法院随意采信鉴定机构出具的工程造价补充鉴定明显不当。1.《司法鉴定补充意见书》所依据的内容违法。江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所在已出具正式鉴定意见报告后，未经双方当事人同意并确认下，仅凭欣宇公司单方的数据，随意增加工程量和单价并出具司法鉴定补充意见书，其补充鉴定行为违背了司法鉴定程序规定。2.《司法鉴定补充意见书》没有司法鉴定人员签名或盖章，文书出具程序违法。该司法鉴定补充意见书，系鉴定机构的相关人员绕过本案的司法鉴定人员出具的，鉴定人员并没有在该司法鉴定补充意见书上签字或盖章，完全违背《司法鉴定程序通则》第三十五条第一款“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章”之规定。3.鉴定机构及其鉴定人员拒不出庭作证，其补充鉴定意见书不能作为定案依据。三、一审法院认定扬尘处理费明显错误。被上诉人并未做扬尘处理设施，双方也没有关于扬尘治理费的签证或约定。一审法院认为鉴定意见书明确了“扬尘治理费应予计算，费用为298197.22元”是对补充鉴定意见所述内容的断章取义，补充司法鉴定并未认定“扬尘治理费”为298197.22元。吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办的《说明书》与扬尘治理无关联性，该筹建办不是扬尘治理的监管机构，被上诉人也没有任何证据证明采取了扬尘处理措施。经核实，该《说明书》所述内容是被上诉人欺骗筹建办相关人员的结果，其内容并不属实。四、一审法院认定工程保证金利息明显不当。被上诉人从未向上诉人缴纳保证金。上诉人在2016年10月12日所收取的200万元保证金系上诉人与周根平个人于2016年9月1日签订的《建设工程施工合同》，该合同中有相关的保证金条款，但该合同签订后因周根平个人无施工资质而无效。被上诉人与上诉人于2017年2月18日签订的《建设工程施工合同》因错误复制了上诉人与周根平个人于2016年9月1日《建设工程施工合同》的保证金条款，该条款所描述“2016年12月底工程还无法开工”的假设条件显然在该合同签订时早已发生，该条款为无效条款。因此，被上诉人在没有缴纳保证金的情况下仅根据无效的保证金条款来主张保证金利息显属不当。五、一审法院对上诉人“应付”被上诉人工程款利息的认定前后矛盾。一审法院一方面认定涉案工程价款在被上诉人起诉之前尚未结算，不支持支付逾期付款利息，又认定上诉人应自被上诉人“起诉之日起即从2019年7月9日起按年利率6%支付逾期付款利息”，该认定明显自相矛盾。上诉人与被上诉人不管是再2019年7月9日起诉之前还是起诉之后均未对工程价款进行结算，一审法院以起诉的时间节点确定逾期利息的支付没有任何依据。综上，请求依法改判，驳回被上诉人的诉请。被上诉人欣宇公司辩称，一、原审判决按工程价款的97%结算合理。1.双方于诉讼期间已将未完工工程商定由上诉人完成，这一变更改变了双方的权利义务，被上诉人已无继续施工的义务，双方结算理应按已完工工程量进行结算。2.被上诉人施工的工程主体已经验收合格，合同约定的验收系指被上诉人承包的工程，并非指综合验收即不是指开发项目整体验收备案，因为被上诉人承包的只是开发项目一部分。3.对被上诉人已完工验收合格的工程通过司法鉴定的方式结算符合双方诉讼中变更施工权利义务的事实。4.因上诉人拖欠工程进度款已致工程无法施工，被上诉人曾于2018年8月书面催告，上诉人于2018年8月22日出具承诺书：①先预借400万元。②变更工期为2个月完成正负零以上的所有土建工程。③上诉人直按分包的工程须配合完工并组织该工程验收和决算审核后1个星期内按约支付工程款，即双方对被上诉人施工的工程的工期和结算进行了重新约定，且也证明被上诉人拖欠工程进度款的事实。被上诉人如期完成了承诺的正负零以上所有土建工程，上诉人仍不按约定结算付清该款。以上事实已由吉州区法院（2019）赣0802民初3800号民事判决、吉安中院（2020）赣08民终358号民事判决所认定。5.被上诉人从未认可上诉人的付款进度，不然上诉人也不会于2018年8月22日承诺借款，并变更原合同的工期和结算条件。因诉讼中双方协商变更施工主体或权利义务导致被上诉人变更诉请，上诉人既未主张答辩期，也同意继续开庭。因此，原审根据双方已变更的事实判决被上诉人按工程价款97%付款合理有据。二、上诉人在2018年8月22日出具的承诺书，完全证明了上诉人拖欠工程进度款的事实，否则不会出具承诺，更不会改变原合同的工期和付款时间和条件，因上诉人未按约对承诺的正负零以上土建工程款进行结算付款又导致被上诉人无法施工才引起诉讼，上诉人无视双方承诺约定的工期变更和主体工程款结算付款的变更事实，仍然继续恶意违约。三、司法鉴定是双方同意对被上诉人全部已完工工程款的结算，也是被上诉人已完工经竣工验收合格的工程价款，这一价款的付款时间和结算双方于2018年8月22日达成的承诺书明确约定，即被上诉人2个月完成正负零以上工程，被上诉人已如约提前完工并经验收合格，而上诉人仍拒不按约结算付款，双方这一付款条件的变更结合诉讼中双方对施工权利义务的变更，足以支持被上诉人的诉讼变更请求。四、司法鉴定补充意见书是经法院组织双方对鉴定资料进行质证和现场勘察的基础上作出的，双方充分行使了质证、说理和举证的程序权利，上诉人指责补充意见缺乏根据，纯属无理取闹。五、原审判决工程保证金利息正当有据。双方代表欧阳文军、周根平于2016年9月1日签订的合同有关保证金条款，在2017年2月18日正式合同第47条第10项中已确认，被上诉人的施工代表周根平代被上诉人交纳的保证金就是代表被上诉人的行为，被上诉人直接付给周根平的工程款和借款也已作为其付款证据证实了周根平在本案工程上的代表权。六、原审判决支付扬尘治理费合法有据。1、扬尘治理是政府强制性要求，且提供了主管机构的证明予以证实，该主管机构即吉州区城北新区建设指挥部系本案工程所在的新区建设的综合管理机构，其证明具有证据效力。2、扬尘治理费属于建设工程造价的组成部分，因鉴定初稿未予计算，答辩人要求补充鉴定属于正常合法，不能因为被答辩人赖账而否定。七、原审判决工程款利息的计算起算时间偏向了被答辩人，因为上诉人在2018年8月22日的承诺中已明确承诺应在2018年10月份结算支付工程款，利息最少应在2018年11月份开始计算，被上诉人为尽早解决农民工工资才未上诉，上诉人无理缠诉，毫无诚信可言。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。欣宇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款5668577.85元及逾期付款利息（从2018年8月16日起按年利率6%计算至实际付款之日止，至起诉之日利息约为60000元）；2、要求被告支付土方转运补偿款10万元；3、要求被告支付逾期开工保证金的利息16万元（以200万元为基数从2016年9月25日起按月利率1%计算到2017年5月20日止共8个月的利息）；4、要求被告支付扬尘治理费298197.22元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，吉安盛世庐州房地产开发有限公司（发包人）与周根平（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：子山楼盘工程地点：吉州区凤山大道A06-2地块工程内容：土建、装饰装修及安装工程（含水、电、消防、防雷）等（详见施工图纸、工程预算书等），承包方式：包工包料建设工期：合同工期总天数520天开工日期2016年10月25日（以监理单位批准的开工报告为准），竣工日期2018年4月30日（以质量监督单位批准的监督报告为准）；履约保证金的支付与归还履约保证金金额计人民币叁佰万元整，签订合同即时起按15日内乙方向甲方支付贰佰万元整，工程开工再支付壹佰万元整，如由于甲方各种原因在2016年12月底工程还无法开工，甲方应按支付的贰佰万元履约保证金支付利息给乙方，利息按月息1%计算……。2016年10月12日，吉安盛世庐州房地产开发有限公司陈奕洪向周根平出具费用报销单一份，载明：“吉安盛世庐州房地产开发有限公司子山楼盘预收周根平工程建设保证金计贰佰万元正。（2000000.00元）9月25日转入陈奕洪账户。领款人陈奕洪。”2017年2月18日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称子山楼盘工程地点吉州区凤山大道A06-2地块工程内容土建、水电、门窗、外墙漆资金来源自筹承包范围施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，但不包括非本专业承包项目的钢结构工程、通风及空调工程、弱电工程、消防工程；合同工期开工日期2017年2月20日竣工日期2017年12月20日合同工期总日历天数300天。合同价款与支付：合同价款叁仟肆佰万元，采用可调价格方式确定，合同价款调整方法①执行2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2004年《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及江西省配套使用的补充定额和费用定额、规定、解释、说明及政府发文等。②人工单价：暂定定额人工调差按土建、安装工程60元/工日、装饰73元/工日（参照赣建价[2013]5号文），零工按实际发生现场签证。③工程类别执行费用定额的有关规定。④《建筑工程安全防护、文明施工措施费用》执行政府及建筑行业的有关规定。双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更；2、现场签证；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提供月工程量报表一式叁份，工程师收到后七日内审核完毕，并返还承包人一份；工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程形象进度付款，发包人按监理工程师和核定的±零以上四层（四层主体完工）工程量造价的75%支付工程款，工程主体完工后付至完成工程造价的85%，工程竣工验收合格后付至完成工程造价的95%，工程竣工结算并经审计后付至工程结算价款的97%，留3%作为质量保修金，质保金的归还按《工程质量保修书》相关条款执行，无质量问题一次性归还（不计息）；竣工验收承包人提供竣工图的约定：竣工备案后三十日内提供完整竣工图壹套。补充条款约定签合同即日起，乙方半个月以内向甲方支付两百万元保证金至工程开工再支付一百万元，共计人民币三百万元整。如果甲方各种原因在2016年12月底工程还无法开工，甲方向乙方支付两百万元息一分的利息，并保证工程无条件按时开工……。合同签订后，原告于2017年5月20日开始施工。2017年8月7日，吉安市吉州区城乡建设局向吉安盛世庐州房地产开发有限公司颁发中华人民共和国建筑工程施工许可证,载明：建设单位吉安盛世庐州房地产开发有限公司工程名称子山小区1号、2号、3号、4号楼及地下室建设地址城北新区控规A06-2地块施工单位吉安欣宇建设工程有限公司合同工期2017年7月16日至2020年9月7日。同日，吉安市吉州区城乡建设局向原、被告下发吉区建字[2017]54号《关于加强区辖范围内建筑工地及道路施工现场扬尘治理工作的通知》，通知载明：建设单位对工程项目施工扬尘污染防治工作负总责，应当将施工扬尘防治费用列入工程造价预算，施工单位是建筑施工扬尘防治的第一责任人，承担工程项目施工扬尘污染防治具体工作。2020年7月30日，吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办公室出具说明书：兹有吉安欣宇建设工程有限公司承建的吉州区城北子山小区土建工程施工单位从2017年5月20日开工于2019年12月30日完工。施工单位在施工期间严格按照建设局吉区建字[2017]54号文件《关于加强区辖范围内建筑工地及道路施工现场扬尘治理工作的通知》精神，在工地出入口设立了两个雾炮击并配备了两个环境检测仪等，在有关单位指导监测下，及时利用网络平台进行网上汇报环境指数。在施工全过程中现场环境全部符合文件精神要求，没有出现过超标被处罚现象。2018年6月12日，原告施工的子山小区1#、2#、3#楼的主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收合格。2018年6月17日，吉安欣宇建设工程有限公司向被告出具一份承诺书，载明：“甲方按合同支付工程款，乙方承诺按合同工期完成吉州区凤山大道A06-2地块子山小区楼盘及水电安装工程。如甲乙双方谁未履行合同，则该小区就由谁承担责任。（农民工工资徐卫华清包工种由公司负责）如我公司未能及时支付农民工工资贵公司可在工程款中扣除。承诺人：吉安欣宇建设工程有限公司承诺时间：2018年6月17日。”2018年8月16日，原告向被告发送《关于贵公司拖延支付工程进度款导致无法施工的函》，载明：“我公司承建贵公司开发的子山楼盘项目，已按约完成了合同约定的主体工程并超量完工。根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条约定，工程主体完工后付至完成工程造价的85%，而我公司根据合同约定造价结算和人工、材料调差计算方法计算，主体完工的工程造价为42240050.07元。贵公司仅支付工程进度款2700万元，仅支付完成工程造价的63%，尚拖欠我公司进度款15240050.07元，我公司只得四处借债垫支人工工资和材料款，现已无法承受，导致我公司额外施工成本巨增。农民工时时上访，影响我公司经营形象，更无资金继续施工。此前我公司已派员多次要求贵公司按约付款并将已完成工程造价计算表送达贵公司，但贵公司总是不予履行按时足额付款义务，贵公司已构成严重违约，我公司保留追究贵公司违约责任的权利。双方近期已核对已完工程造价基本与我公司之前计算的造价无较大差异，但贵公司仍不按约支付工程进度款，导致我公司施工无法进行，现我公司再次以书面形式请求贵公司在接函后三天内付清工程进度款15240050.07元，逾期导致我公司停止施工，应由贵公司承担一切违约责任。”2018年8月22日，被告为甲方，原告为乙方，双方就子山小区土建工程责任事宜签订《工程承诺书》，约定：1、甲方借支400万元工程款，乙方保证两个月内完成正负零以上所有土建工程；2、甲、乙双方在正负零以上土建工程完成后1个星期内组织工程决算，甲方必须在两个月内完成决算审核；3、甲方直接分包的工程须积极配合乙方完工并组织竣工验收和决算审核后1个星期内按照施工合同支付工程款；4、乙方如果两个月内未完成土建正负零以上工程，每迟延1天，向甲方支付违约金30000元；5、甲方在决算审核后1个星期内未按照施工合同支付工程款，每迟延1天，向乙方支付违约金5000元。2018年8月23日，被告向原告支付工程款400万元。同年10月10日，原告施工的子山小区4#楼主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收合格。2018年9月26日，建设单位代表欧阳文军与施工单位代表周根平签订《子山小区工程协议书》，载明：“鉴于子山小区工程施工进度已到主体工程全面完工阶段，紧接下来的工序为装饰装修工程施工，经建设单位及施工单位双方协商，决定如下项目施工的综合单价1、外墙内保温单价：30.5元㎡2、烟道300×400单价：250元/套、250×250单价：210元/套、止回阀单价：230元/个、风帽单价150元/个注：烟道检测费用由建设单位承担。由建设单位直接发包的工程如：消防、门窗、暖通、人防、外墙真石漆、电梯及公共门厅装饰等工程的配套费按其单项工程造价的3%支付给施工单位。在分包方进场三天内支付配套费的50%给施工单位，余款在完工结清。在基础施工阶段的土方转移及回填工程中，建设单位承诺补偿施工单位壹拾万元（100000.00元）作为转运费用。此协议一式二份，双方签字生效。”2019年6月13日，吉安欣宇建设工程有限公司在案涉工地张贴《停工通告》，载明：“子山小区各班组：由于盛世庐州房地产开发有限公司一直以来拖欠工程款，致使工程无法正常施工，定于2019年6月14日全面停工，各班组如有擅自搭电接水，后果自负！特此通告吉安欣宇建设工程有限公司2019年6月13日”。《停工通告》张贴后，吉安欣宇建设工程有限公司暂时停工。2019年7月9日，因支付工程款的问题，原告向本院提起诉讼。2019年8月9日，原告代表梁礼维与被告代表尹祖辉在监理方代表徐小华的见证下，双方对子山小区土建部分未做工程量进行确认。次日，双方又对子山小区水电已完成工程量进行确认。2019年8月19日，原告作为乙方与被告作为甲方就子山楼盘建设工程施工承包合同纠纷一案，经协商达成阶段性协议如下：一、乙方承包甲方发包的子山楼盘项目已施工完成的有关工程造价双方同意由法院按程序委托第三方鉴定机构进行鉴定；二、乙方未施工的工程量由甲方自行完工，由双方派员到现场进行核实确认签署有关交接手续，未完工程用电等一切费用由甲方自行承担；三、双方代表于2018年9月26日签订的《子山小区工程协议书》所确定给予乙方的配套费、补偿费等全部内容仍应由甲方履行，甲方不得以自行完成后剩余未完工程为由减少乙方该协议所确定的费用；四、乙方同意解除对甲方基本账户的查封，以利于甲方正常经营，但账上存款应放在刘发根账上，根据法院处理结果进行处置；五、本协议不涉及双方的过错、违约责任的认定或承认，该问题由法院根据事实和法律判定。因原告在子山楼盘施工的工程量及工程价款未确定，原告委托法院对吉安市吉州区子山小区1#、2#、3#、4#楼已完成的土建、水电及地下室、桩基、土方工程等工程量及工程造价进行司法鉴定。2020年3月26日，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书认为子山小区欣宇公司已完成工程造价为42199862.13元。2020年4月2日，原告对该份鉴定意见书提出异议并提交了情况说明，请求调整对地下室土建装饰（基础部分）工程、地、地下室土建装饰础以上部分）工程、1#和2#楼土建装饰工程、3#楼土建装饰工程、商业楼土建装饰工程的工程量及计算方式，对材料调价及其它问题也提出了异议。2020年4月21日，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所第三次到现场向当事方调查、核实，并于2020年5月6日出具齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书，认为子山小区欣宇公司已完成工程补充鉴定造价为995670.7元，调整后的工程造价汇总为43195532.83元。补充鉴定意见书还载明：“定额子目B1-1、B1-88、B2-246、B1-91、B5-310、BC-1、B10-37签证，庐州公司提出在2018年已结算，未见结算的验证、台账等资料，此七项单列，费用为51099.86元，若已结算，应扣除此费用；扬尘治理费应予计算，因未见双方提供的签证资料，仅有欣宇公司编制的预算，费用为298197.22元，本鉴定按此单列，建议待双方确认后再行增加。”2020年5月22日，被告对《江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所工程造价司法鉴定补充意见书》提出意见，认为该所在已出具正式鉴定意见报告后，在未经双方当事人同意并确认的情况下，仅凭原告单方的数据，随意增加工程量和单价，导致工程造价不当增加，要求该所对其出具的补充意见书做出说明，并予以撤回。江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所于2020年6月1日对被告上述意见做了回复，认为补充意见书是根据2004年定额规定及第三次现场调查当事双方代表认可了已施工项目计算的造价，不予调整。原告在收到补充鉴定意见书后也向江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所提交《子山小区补充意见的核对后情况说明》，认为：防水卷材单价没含税、应以定额基价作为评审参考价、砖砌体中存在一些问题、扬尘治理费应予计算、安装和装饰工程的取费理解有误等。江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所于2020年6月11日对原告进行了回复。2020年6月23日，原告又向江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所提交《关于请求补充鉴定配套费的说明》，要求将被告分包出去的消防、所有门窗、暖通、人防设备安装、外墙漆电梯安装及公共门厅装饰等工程的配套费用计算给原告，该所于2020年6月29日对说明进行了回复，认为：当事双方确在2018年9月26日签订了协议书，协商了发包工程和配套费事宜。如子山小区工程如约完成分包项目，应该计算该笔配套费。但子山小区工程中途停工，未见分包项目进场及配合情况的身份证，亦未见提供消防、门窗等分包项目的单项工程造价，鉴定无法计算。2020年8月19日，该所又向本院提交了《关于子山小区工程造价鉴定情况的汇报》，载明：“吉安市吉州区人民法院：贵院于2020年4月21日组织了第三次现场调查、核对，地，地点在项目部发商代表和施工单位代表均参加了。在调查、核对过程中，针对提出的问题，双方均表达了己方的意见。对调查记录，施工单位代表签字认可了，开发商委派的预算员表示他不好签字，开发商代表也说他不能代表开发商签字。贵院通知当事双方参加，其中一方参加了，也发表了意见，却拒不签字，我所只能表示遗憾。本次鉴定，我所在贵院组织下，三次到现场调查、核对，发了征求意见稿，参改了双方意见出正稿后，再次根据当事方的意见作了补充鉴定意见，其后又多次书面回复当事方的意见，在这过程中，当事方应该是充分准备并充分表达了意见，我所在鉴定过程中也充分考虑了双方的意见，如果当事方仍有异议，建议其申请重新鉴定。特此汇报江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所二○二○年八月十九日。”原告花费鉴定费30万元。另查明，原告进场施工后，被告从2017年12月4日至2019年1月30日，共向原告支付3604万元。此外，原告代表周根平先后于2018年12月24日、2019年1月29日、2019年3月27日以向被告出具借条的形式，从被告处领取或借资401089元、50万元、30万元，共计1201089元。以上两项合计37241089元。还查明，被告在庭审后未按期向本院缴纳反诉费，一审法院已另行裁定按被告盛世庐州公司撤回反诉处理。一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按约履行各自的义务。合同签订后，原告施工的子山小区1#、2#、3#楼的主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收合格。2018年10月10日，案涉小区4#楼主体分部经竣工验收合格。诉讼中，原、被告对子山小区土建未做部分的工程量和子山小区水电已完成工程量进行了确认，一致同意对原告承包的子山楼盘项目已施工完成的有关工程的工程造价由法院按程序委托第三方鉴定机构进行鉴定，原告未施工的工程量由被告自行完工。原告施工的1#、2#、3#、4#主体分部已竣工且剩余未完的工程由被告自行完工，原告欣宇公司已完成工程的工程价款已经过司法鉴定程序确定，双方也不存在再进行工程竣工结算的问题，故被告应付至工程价款的97%即被告应支付原告工程款4658577.85元（43195532.83×97%-37241089元），原告要求在鉴定基础上增加计算100万元工程款的主张，无事实和法律依据，原告主张被告前期只支付了3600万元，从其提供的被告的付款明细，可以认定为被告前期已支付3604万元，故对原告要求被告支付工程价款5668577.85元的诉讼请求，不予支持，对被告认为现在只需支付85%的工程款的辩解，一审法院不予采信。原告要求被告自2018年8月16日起按年利率6%支付逾期付款利息，原告虽在2018年8月16日向被告要求支付工程款被拒，但当时案涉工程未实际交付，工程价款也未结算，原告要求被告支付自2018年8月16日起按年利率6%计算至实际付清之日止的利息，一审法院不予支持，但被告应自原告起诉之日起即从2019年7月9日起按年利率6%支付逾期付款利息，对被告的相关辩解，予以采信。原告要求被告支付土方转运补偿款10万元，因双方在2018年9月26日签订的《子山小区工程协议书》中做了相关约定，且在2019年8月19日双方达成的协议书中再次明确该约定，对原告的该项诉请，一审法院予以支持，对被告的相关辩解，不予采信。原告主张被告支付逾期开工期间200万元保证金的利息损失16万元，因双方在《建设工程施工合同》“履约保证金的支付与归还”的条款中做了相关约定，且原告自2017年5月20日才开始进场施工，故被告应支付从2016年9月25日起按月利率1%计算到2017年5月20日止的利息即158000元，对被告的辩解，一审法院不予采信。原告要求被告支付扬尘治理费298197.22元，因吉安市吉州区城乡建设局下发的《关于加强区辖范围内建筑工地及道路施工现场扬尘治理工作的通知》中明确建设单位对工程项目施工现场扬尘污染防治工作负总责，应当将施工扬尘防治费用列入工程造价预算，吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办公室出具的说明书也认为施工单位在施工全过程中现场环境全部符合文件精神要求，没有出现过超标被处罚现象，原告在施工过程中所采取的扬尘治理措施也是“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”原则的要求，结合鉴定意见书“扬尘治理费应予计算，费用为298197.22元”的意见，对原告的该项诉请，本院予以支持，对被告的相关辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、被告吉安盛世庐州房地产开发有限公司支付原告吉安欣宇建设工程有限公司工程款4658577.85元及利息（从2019年7月9日起按年利率6%计算至实际付款之日止），限于本判决生效后10日内履行完毕；二、被告吉安盛世庐州房地产开发有限公司支付原告吉安欣宇建设工程有限公司土方转运补偿款100000元，限于本判决生效后10日内履行完毕；三、被告吉安盛世庐州房地产开发有限公司支付原告吉安欣宇建设工程有限公司保证金利息158000元，限于本判决生效后10日内履行完毕；四、被告吉安盛世庐州房地产开发有限公司支付原告吉安欣宇建设工程有限公司扬尘治理费298197.22元，限于本判决生效后10日内履行完毕；五、驳回原告吉安欣宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61021元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计366021元（原告已预缴），由原告吉安欣宇建设工程有限公司负担94571元，被告吉安盛世庐州房地产开发有限公司负担271450元。二审中，本院依上诉人申请通知了江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所司法鉴定人员到庭接受了询问。上诉人提交了吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办公室出具的一份声明，证明该单位于2020年7月30日出具的说明书内容不属实，要求收回之前的说明书。被上诉人质证认为，扬尘处理是文明城市建设要求，是在该单位的强制要求下购买相关的设备进行扬尘处理，该声明与之前的说明书矛盾，该单位也没有通知收回之前的说明。本院认为，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办公室出具的声明的内容与一审时出具的说明书的内容完全相反，且无正当理由到庭作证并接受询问，对该声明，本院不予采信。被上诉人提交了购买雾炮机、扬尘检测等扬尘处理设备的结算清单两份。上诉人质证认为，对该证据的三性均有异议，不属于新证据，不能证明购买的物品用于子山项目。本院认为，尽管此证据于二审时提交，但结合项目所在地建设文明城市的要求及吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办公室的说明书，对其真实性，本院予以确认，对其关联性及证明目的将结合本案事实与其他证据综合认定。本院经审理查明，齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书第六部分第4点载明：扬尘治理费应予计算。因未见双方提供的签证资料，仅有欣宇公司编制的预算，费用为298197.22元，本鉴定按此单列，建议待双方确认后再行增加。第5点载明：在双方提出的异议中，有些工程量在我所二次到现场时双方均未提出。且属隐蔽工程，现场很难核实，需要双方确认工程量后再行计算，进行调整。2020年4月21日，在一审法院的组织下，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所第三次到现场调查、核实，并制作了勘查笔录，本案双方当事人均派员参加，上诉人委派的代表和预算员拒绝在勘查笔录上签字。2020年5月6日，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人应当按照工程造价的多少比例支付工程款？2.上诉人是否应支付工程款逾期利息？3.补充鉴定程序是否合法？所作出的补充鉴定意见是否应当采纳？4.是否应计算扬尘治理费？5.上诉人是否应支付工程保证金的利息？一、关于上诉人应按工程造价的多少比例支付工程款及工程款逾期利息的问题。上诉人称案涉工程处于合同约定的第二阶段，只需支付85%的进度款，其实际付款率已经超过85%，一审法院认定其应付至工程价款的97%错误。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》，被上诉人完成子山小区1#、2#、3#、4#楼的建设并使工程竣工验收合格，上诉人应支付完成工程造价的95%的工程款，工程竣工结算并经审计后付至工程结算价款的97%。1#、2#、3#、4#楼主体部分竣工验收合格收后，理应由被上诉人继续完成后续工程的施工直至工程竣工验收合格、工程竣工结算。但双方于2019年8月19日签订的《协议书》中关于对已施工完成的有关工程造价由法院委托鉴定机构进行鉴定，未施工的工程量由上诉人自行完成的约定，变更了《建设工程施工合同》的相关内容，将已施工完成的工程价款的确定方式由双方进行工程竣工结算变更为通过司法鉴定确定，未完工程的施工由被上诉人变更由上诉人自行完成。一审法院依据当事人的申请委托鉴定机构对已施工完成的有关工程造价进行鉴定，并在此基础上要求上诉人支付工程造价97%的工程款既符合双方合同约定，也未违反法律规定。被上诉人现已退出子山小区项目建设，剩余工程由上诉人自行施工，上诉人施工的工程质量能否达到工程竣工验收合格的标准，何时能完成工程竣工验收、工程竣工结算及审计，均取决于上诉人。上诉人主张按工程造价的85%支付工程款，实际是以上诉人自己的施工质量和工作进度来确定上诉人应支付给被上诉人的工程款比例。该主张既不符合合同约定，也不符合常理，本院不予支持。二、关于上诉人是否应支付工程款逾期利息的问题。上诉人称涉案工程尚未结算，无需支付工程款逾期利息。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人未按照约定履行工程款付款义务，导致工程被迫停工，被上诉人有权向上诉人主张工程款逾期利息以赔偿因此造成的损失。至于工程款逾期利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被上诉人于2019年7月9日向一审法院起诉时，涉案工程没有交付，工程款也没有结算，工程款逾期利息依法应从被上诉人起诉之日起计算。一审法院以被上诉人起诉的时间即2019年7月9日作为工程款逾期利息的起算日期符合法律规定。上诉人关于无需支付工程款逾期利息的主张不成立，本院不予支持。三、关于补充鉴定程序是否合法及补充鉴定意见应否采纳的问题。上诉人称补充鉴定程序违法，所作出的补充鉴定意见不应采纳。本院认为，补充鉴定是指法院或当事人对鉴定结论进行分析研究后，认为所作结论不够完备、不够明确或提出了新的问题，或发现与案件有关的新证据，可以决定或申请将已鉴定或新发现的证据，仍交给原委托的鉴定人或委托其他鉴定人进行检验，鉴定人对新问题的解答或所作的修正补充。本案中，齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书的鉴定事项为对子山小区1#、2#、3#、4#楼已完成的土建、水电及地下室、桩基、土方工程等工程量及工程造价进行鉴定。该鉴定意见书也对此作出了鉴定意见。与此同时，齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书也指出了存在有遗漏、隐蔽的工程没有纳入鉴定的范围，需要经双方确认后再次进行计算。在此前提下，由一审法院组织，双方当事人均在场的情形下，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所经现场核实，对遗漏、隐蔽的工程做出的齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书并不违反法律规定。至于补充意见书没有司法鉴定人员的签字或盖章的问题。本院认为，齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书是对齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书中遗漏、隐蔽的工程所做的补充鉴定，是齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书的组成部分，共同构成对子山小区1#、2#、3#、4#楼已完成的土建、水电及地下室、桩基、土方工程等工程量及工程造价的鉴定，且司法鉴定人员亦到庭接受询问作出说明，确认齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书由其自行作出。没有司法鉴定人员的签字或盖章，并不影响齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书的效力。因此，上诉人关于补充鉴定程序违法，所作出的补充鉴定意见不应采纳的主张不成立，本院不予支持。四、关于是否应计算扬尘治理费的问题。上诉人称双方没有扬尘治理费的约定，也没有证据证明被上诉人采取了扬尘治理措施，不应计算扬尘治理费。本院认为，扬尘治理是推进生态文明建设，打赢蓝天保卫战的重要举措。齐司鉴字【2019】52号工程造价司法鉴定意见书和齐司鉴字【2019】52-1号工程造价司法鉴定补充意见书均认为扬尘治理费应予计算。吉安市吉州区城乡建设局下发吉区建字[2017]54号《关于加强区辖范围内建筑工地及道路施工现场扬尘治理工作的通知》也明确要求应当将施工扬尘防治费用列入工程造价预算。根据吉州区城北新区建设指挥部社区筹建办公室出具的说明书，结合被上诉人购买雾炮机、扬尘检测等扬尘处理设备的事实，虽然双方签订《建设工程施工合同》没有约定扬尘治理费，但该费用属于工程造价的组成部分，理应由上诉人承担。因此，上诉人关于不应计算扬尘治理费的主张不成立，本院不予支持。五、关于上诉人是否应支付工程保证金利息的问题。上诉人称工程保证金利息的约定是错误复制与周根平个人签订的合同所致，被上诉人并没有缴纳保证金，其无需支付保证金利息。本院认为，通过对两份合同关于工程保证金利息约定在文字表述上的对比，后者2017年2月18日签订的合同在前者2016年9月1日签订的合同的基础上进行了修改，两者存在显著的区别，并非上诉人所称的错误复制。上诉人明知周根平没有资质，仍与其签订建设工程施工合同并收取工程保证金，后又与被上诉人签订《建设工程施工合同》，合同内容仍然保留了有关工程保证金利息的约定。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。合同履行过程中，由于上诉人的原因，致使被上诉人于2017年5月20日才开始施工，晚于《建设工程施工合同》约定的开工时间，上诉人理应按照合同约定承担违约责任，履行支付工程保证金利息的义务。因此，上诉人关于不应承担工程保证金利息的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人盛世庐州公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50597元，由上诉人吉安盛世庐州房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二〇年十二月十七日书记员  张 杰