云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1295号上诉人（原审被告）：古城区正俊副食店，经营场所：云南省丽江市古城区祥和街道祥和丽城丽景湾**商铺，实地经营地址云南省丽江市古城区丽江客运站斜对面，统一社会信用代码92530702MA6M5TAP27。经营者：单正芳。被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道四海大道**，统一社会信用代码91330782609789750T。法定代表人：翁荣金，董事长。委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。上诉人古城区正俊副食店（下称正俊副食店）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行审理。正俊副食店的经营者单正芳、浪莎公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正俊副食店提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回浪莎公司的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由浪莎公司承担。事实及理由：一审认定证据：一审经审核认为，“被告否认涉案侵权商品在其店内购买，而又举证其售卖的袜子具有合法来源，故无法确认其举证、售卖的袜子与本案侵权商品有必然客观的关联性”。上诉人是个体经营者，所经营的小商品有上百种，都是从批发部批发而来，一般的贯例都是进货单付款，又不作账，上诉人提供了进货单等证据，该证据与所售商品有关联性，可以证实上诉人销售的袜子有合法来源。以下事实可以说明被上诉人没有在上诉人店内购买涉案商品：1.取证时上诉人不知道。一般购买商品应有小票或发票，但被上诉人没有；2.浪莎公司公证书记录是在上诉人店内购买袜子一包，但照片显示是在店外而非店内；3.上诉人无法知道所售袜子是假冒产品。上诉人是一个最小的个体经营者，一年售不出多少双袜子，一双袜子只有差价2元钱，很是微利，如果按一审所判，可能小个体工商户无法生存了。今年又发生重大疫情，已到了经营不下去的地步，再赔偿7000元，实在承担不起。综上，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权利。浪莎公司答辩称：公证书证明了上诉人销售假冒注册商标的商品，但其拒不承认售假的事实，在此情况下，不能再提合法来源抗辩；而且上诉人提交的证据也不能证明合法来源。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浪莎公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令正俊副食店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；2.判令正俊副食店支付浪莎公司商标侵权赔偿18000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。一审法院认定事实如下：浪莎公司系第3059143号“浪莎Langsha”商标的注册人，商标核定使用商品为第25类包含服装：婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、手套、袜、领带、游泳衣、皮带，有效期自2003年4月14日至2013年4月13日止，经续展注册有效期至2023年9月27日。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局向浙江浪莎针织袜业有限公司发出通知，认定该公司注册并使用在袜、袜裤商品上的“浪莎”商标为驰名商标。2019年4月26日，在上海市长宁公证处公证人员的监督下，上海佳铎律师事务所的委托代理人曹彬来到云南省丽江市古城区丽江客运站对面正俊平价超市（证照名称：古城区正俊副食店）当场购买浪莎袜子两包；公证人员对购买现场和购买物品进行了拍照，将其中一包浪莎袜子封签后交由代理人收执，其余物品交由代理人保管；对现场及现场取得的实物拍摄后形成照片打印件7张。上海市长宁公证处据此作出（2019）沪长证经字第1443号公证书。2019年5月21日，浪莎公司出具《鉴别证明材料》，结论为：在丽江市古城区正俊平价超市购买的产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与我公司所确定的防伪标识不同，上述产品不属于本公司及授权单位生产、销售的产品，为假冒“浪莎”注册商标的产品。另查明，古城区正俊副食店系个体工商户，2017年11月17日核准成立，经营范围副食、百货、酒水批发零售、调料、乳制品、粮油等。一审法院认为，浪莎针织有限公司依法注册了第3059143号“浪莎LangSha”商标，该商标在注册有效期内，浪莎公司有权提起诉讼。关于侵权事实是否成立的问题。经查明，上诉人工商登记名称为古城区正俊副食店，实际经营店铺名称为“正俊平价超市”。正俊副食店主张其未销售被诉侵权商品，对侵权事实不认可。浪莎公司主张侵权商品，即涉案浪莎袜子两包，系在该店内购买，该事实有公证书证实。正俊副食店对公证书的合法性不予认可，认为公证购买侵权产品过程中无店铺销售者签名，无销售发票印证，公证书缺乏合法性，不具有客观性，不能证明在该店铺购买浪莎袜子的事实。一审法院认为，据公证书记载，申请人的代理人是在公证人员陪同和监督下，到正俊副食店购买的涉案被诉侵权商品，公证机关对该超市门头“正俊平价超市”进行拍照，该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高的证明力，涉案被诉侵权商品应当认定系正俊副食店销售。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。正俊副食店虽对公证处公证的购买行为及取得涉案侵权商品的真实性存有质疑，但并未提供相反证据推翻公证书证明的事实，故其仅以对涉案公证书的合法性、真实性存在质疑为由否认公证书的证明效力，依据不足，涉案公证书应当作为有效证据采信。故本案侵权事实成立，正俊副食店关于侵权事实不成立的辩解理由无事实和法律依据，不予采信。关于正俊副食店是否侵犯浪莎公司的商标权，是否应当承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定,商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均系袜子，两者属于同种类。被诉侵权标识与涉案商标在视觉上基本无差别，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的情形，且经鉴别，属假冒涉案注册商标的产品，故正俊副食店未经许可擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为侵害了涉案商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。正俊副食店辩解涉案侵权商品未在其店内购买与在案证据证明的事实相悖，该辩解理由不成立，不予采信。正俊副食店举证证实其售卖的袜子具有合法来源，与其否认侵权事实相互矛盾，与本案无关联性，其据此主张不承担民事责任的辩解理由不成立，不予支持。关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，浪莎公司未能举证证明其受到的实际损失以及正俊副食店因侵权所获得的利益，结合正俊副食店的店铺规模、、地理位置侵权情节、当地经济发展水平、维权合理开支等因素，酌定正俊副食店赔偿浪莎公司经济损失及维权合理开支合计7000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条之规定，判决：一、古城区正俊副食店立即停止销售侵犯浪莎针织有限公司第3059143号“浪莎LangSha”注册商标专用权的商品；二、古城区正俊副食店在判决生效之日起十日内向浪莎针织有限公司支付合理维权费用7000元；三、驳回浪莎针织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由浪莎针织有限公司负担262元，古城区正俊副食店负担113元。二审中，双方没有新的证据提交。对于一审判决认定的事实，双方无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是：1.上诉人关于合法来源的抗辩是否成立；2.如果侵权成立，一审判决赔偿经济损失及维权合理开支共计7000元是否恰当。本院认为，关于合法来源抗辩是否成立的问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。就该条规定的含义而言，其中的“不知道”，是指实施侵权行为的主体在实施行为时实际不知道且不应当知道；而合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得商品。对此，侵权行为人应当提供符合交易习惯的相关证据。综合而言，合法来源抗辩成立需要同时满足主观和客观两个要件：一是侵权行为人已经尽到了合理审慎的审查注意义务，主观上没有过错。这要求侵权行为人举证证明其在进货时已经对被诉侵权商品的来源主体、权利状态、是否为三无产品、标识是否规范等方面的情况尽到了合理审慎的注意和审查。二是客观上侵权产品有合法来源。这要求侵权行为人提交证据证明其交易符合交易习惯、系从正规合法渠道以正常合理的价格从有资质的供货方购进涉案商品的事实。但本案中，首先，上诉人作为一个专门的销售商，在一审中提交的关于合法来源抗辩的证据主要是进货单，该进货单抬头销售商的名称为“舒欣针织批发”，但所加盖的印章为“古城区舒康针织品店”，所记载的商品为“浪莎包”，仅有这些信息并不能证明所批发购进的商品是有合法来源的真货，据此可以认定上诉人没有尽到合理审慎的审查注意义务，主观上有过错。其次，进一步审查上诉人一审中提交的上述进货单，抬头销售商的名称为“舒欣针织批发”，但所加盖的印章为“古城区舒康针织品店”，所售商品单价为6.5元，与该商品真货零售价每双15-20元相差很大，不能证明被控侵权商品系从正规合法渠道以正常合理的价格从有资质的供货方购进。因此，上诉人关于合法来源的主张证据不足，本院不予采信。关于一审判决赔偿经济损失及维权合理开支共计7000元是否恰当的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费都难以确定，浪莎公司主张由人民法院根据侵权行为的情节酌情判决给予赔偿，一审法院结合上诉人的店铺规模、、地理位置侵权情节、当地经济发展水平、维权合理开支等因素，酌定赔偿经济损失及维权合理开支合计7000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由古城区正俊副食店负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  沈 灵二〇二〇年十二月九日法官助理孙渊宇书记员张晶