贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7733号上诉人(原审被告):遵义湘江投资建设有限责任公司，统一社会信用代码：91520300692713721C，住所地：贵州省遵义市南部新区新能源汽车产业园创客中心大楼。法定代表人：陶在刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：向阳，女，1991年9月29日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。该公司员工。被上诉人（原审原告）：周学云，男，1973年5月10日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：吴琴，贵州继革律师事务所律师。原审被告:重庆建安建设（集团）有限公司，统一社会信用代码：91500101711609189T，住所地：重庆市万州区周家坝福建大街综合楼。法定代表人：唐亚莉，该公司总经理。上诉人遵义湘江投资建设有限责任公司（以下简称遵义湘江投资公司）因与被上诉人周学云及原审被告重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称重庆建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2020)黔0302民初7386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遵义湘江投资公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实及理由：一、周学云诉请要求上诉人在欠付重庆建安公司工程款范围内承担连带责任，按照谁主张谁举证的原则，且不存在举证责任倒置的情形，应当由周学云举证证明上诉人对重庆建安公司有欠付工程款及欠付金额，而不应当由上诉人承担举证责任从而承担举证不能的后果。二、一审法院（2020）黔0302民初1893号案件，一审法院将证明是否有欠付款的举证责任归于原告，由原告承担相应举证不能的后果，根据最高人民法院相关司法精神及相关指导意见，类似案件应当进行类案检索，做到同案同判。三、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人承担在欠付建设工程价款范围内承担连带责任的前提是法院应当查明发包人欠付的工程款数额，本案中一审法院在未查明发包人是否欠付工程款、欠付多少工程款的前提下判决发包人即上诉人承担连带责任明显是认定事实不清、适用法律错误。周学云二审辩称：遵义湘江投资公司在欠付重庆建安公司工程款范围内承担连带责任。现遵义湘江投资公司尚欠重庆建安公司工程款，只是未出审计报告，不能确定具体金额。2017年6月5日全国人大法工委法工备函【2017】22号文已明确，不能以审计结果作为投资项目竣工结算的依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，遵义湘江投资公司应承担连带责任。（2020）黔0302民初1893号案件的诉讼请求与本案的诉讼请求不同，所以判决结果不同。原审被告重庆建安公司二审中未作书面陈述。周学云向一审法院起诉请求：1.请求判令重庆建安公司向周学云支付剩余工程款513701元人民币;2.请求判令重庆建安公司向周学云支付资金占用费113870.38元;(注:资金占用费按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至债务全部清偿日止。现暂从2016年9月20日起至2020年5月31日止,以513701元基数，按资金暂用费年利率6%计算，共计：113870.38元)；3.请求判令遵义湘江投资公司在上述应付工程款,在欠付工程款范围内向周学云承担连带支付责任;4.本案诉讼费由重庆建安公司、遵义湘江投资公司承担。一审认定事实：双方当事人对欠款金额无异议，仅仅对重庆建安公司、遵义湘江投资公司是否承担连带责任持有异议。遵义湘江投资公司系发包方，重庆建安公司是承建方，遵义湘江投资公司已垫付给重庆建安公司1.47亿元工程款，因重庆建安公司欠付其他当事人的工程款，在法院调解过程中遵义湘江投资公司在应付工程款范围内承担了1200万元的连带责任。遵义湘江投资公司陈述除了已承担的款项外，应付给重庆建安公司的工程款尚有被冻结及扣划的款项，现不差欠其工程款，不应在本案中承担责任。一审法院认为，重庆建安公司对差欠周学云工程款513701元的事实无异议，予以确认。本案的争议焦点是遵义湘江投资公司是否对周学云的款项承担连带偿还责任。在庭审过程中，重庆建安公司与遵义湘江投资公司对是否由遵义湘江投资公司承担连带责任产生了较大争议，遵义湘江投资公司提供了已替重庆建安公司偿还的款项及目前因重庆建安公司的责任被扣划、被冻结的款项的总和，重庆建安公司对已调解抵扣的款项予以认可，但对被冻结的及其他案件引起的扣划款项持有异议。另外，重庆建安公司与遵义湘江投资公司截止目前均未提供双方具体的结算金额或审计应予支付的款项总额，双方均是口头陈述，具体应由遵义湘江投资公司支付多少工程款给重庆建安公司不能确定。该金额不能确定则不能否定周学云要求遵义湘江投资公司在应付工程款内承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，由遵义湘江投资公司承担举证不能的后果。对周学云要求按年利率6%承担资金占用费的诉讼请求，调整为按同期银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由重庆建安建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付给周学云工程款513701元，并承担513701元从2016年9月20日起按同期银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金还清之日止的资金占用费；二、遵义湘江投资建设有限责任公司对上述款承担连带偿还责任。未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240元（已减半收取），由重庆建安建设（集团）有限公司、遵义湘江投资建设有限责任公司承担。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于遵义湘江公司就涉案工程是否欠付重庆建安公司工程款及具体欠付金额的举证责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据谁主张谁举证的原则，周学云诉请主张遵义湘江公司在涉案工程欠付工程款内承担连带责任，则应由周学云对此承担举证责任，一审对双方举证责任分配不当，本院予以纠正。周学云所举证据不能证明遵义湘江公司就涉案工程是否欠付工程款及具体欠付金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，周学云应承担举证不能的不利后果，一审法院判决遵义湘江公司对涉案工程款承担连带清偿责任不当，本院依法予以改判。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院(2020)黔0302民初7386号民事判决第一项，即维持“由重庆建安建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付给周学云工程款513701元，并承担513701元从2016年9月20日起按同期银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金还清之日止的资金占用费”；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初7386号民事判决第二项，即撤销“遵义湘江投资建设有限责任公司对上述款承担连带偿还责任”；三、驳回周学云的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5240元，二审案件受理费10080元，共计15320元，由周学云负担8320元，由重庆建安建设（集团）有限公司负担7000元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇二〇年十二月十日法官助理杨恩高书记员冯滢