江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3581号上诉人（一审原告）：刘兴波，男，1968年11月20日生，汉族，户籍所在地安徽省太和县。委托诉讼代理人：李材德，江苏逸鹤律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪佩，江苏逸鹤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡布勒机械制造有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区薛典北路**。法定代表人：陶少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：荣清，该公司员工。委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。上诉人刘兴波因与被上诉人无锡布勒机械制造有限公司（以下简称布勒公司）劳动争议一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘兴波上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的全部诉请。事实和理由：1.其根据网上的招聘信息应聘，由布勒公司的检验员面试，由检验员和车间主任决定录用，工资标准由布勒公司与宋水清约定好，其在工作中接受布勒公司的统一管理，持有布勒公司的员工卡，工资由宋水清代发，双方存在建立劳动关系的合意；2.法院审理已经查明第三方公司明确否认与布勒公司签订有承揽协议，宋水清也承认承揽协议系自行制作。因此，所谓的承揽协议不能成为布勒公司规避实际用工的理由。布勒公司答辩，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.本案务工者的日报酬标准、结算及支付方式等主要权利义务均由务工者与宋水清约定，已履行完毕，且与布勒公司的员工完全不同；2.务工者多干少干均按日计酬，缺勤不到岗只是不计薪，不会招致布勒公司的惩戒，其无须遵守员工手册，布勒公司对于工作环节的监管（包括考勤、培训、体检等）是保证产品质量，落实安全生产，履行承揽协议的需要，并非是双方当事人之间有人身隶属性的体现；3.务工者多年来与布勒公司相安无事，从未向布勒公司提出要求，即使抛开布勒公司与第三方签订的承揽协议，本案也仅属于个人承包经营的法律关系，由承包人招用的务工人员与发包方不存在劳动关系。刘兴波向一审法院起诉，请求判决：1.确认其与布勒公司之间存在劳动关系；2.布勒公司补发加班工资24008元；3.布勒公司支付其违法解除劳动合同赔偿金17212元；4.布勒公司支付自2017年7月起未签订书面劳动合同的二倍工资52888元；5.补发未休年假工资3956元。一审法院认定事实：2017年7月，刘兴波联系上宋水清，并经宋水清安排后进入布勒公司从事焊工工作。刘兴波与宋水清口头约定了工资标准，工资按天结算，每月实际出勤天数＊每天的工资计算出当月应发给刘兴波的工资。并由宋水清每月向刘兴波发放工资直至刘兴波离开布勒公司。2019年4月18日，刘兴波向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区仲裁委）申请仲裁，要求布勒公司补发未休年假的工资3956元，补发加班工资24008.75元，未签劳动合同的二倍工资52888.75元。新吴区仲裁委审查后认为，刘兴波并未提交双方存在劳动关系的初步证据，于2019年4月12日作出不予受理通知书，刘兴波遂起诉，诉请如前。另查明，华能公司（后更名为苏华建设集团有限公司）经营范围主要系建筑工程施工、机电工程施工总承包等，及对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。布勒公司（甲方）与华能公司签订多份《加工承揽协议》，协议的内容亦完全一致。协议均约定乙方承揽甲方钣焊车间冷作、电焊、打磨、生产辅助等加工与服务，承揽形式为包工不包料。对于承揽费结算办法，双方约定：对承揽焊接生产任务的，综合技能考核等级按照初级/新进29元/小时，即230元/天、一星按照29元/小时，即235元/天；二星按照30元/小时，即240元/天；三星按照31元/小时，即245元/天；四星按照32元/小时，即255元/天（注：“天”指完成8小时定额工作量，即：工日）向乙方支付加工承揽费；对承揽其他生产任务的，按照21元/小时；即165元/天向乙方支付加工承揽费。每月承揽费中一部分用于对乙方的考核，考核包括但不限于承揽生产任务完成的及时性、质量、效率、设备使用和维护、现场环境等。加工承揽费包括但不限于全部乙方派驻人员工资、加班费、奖金、津贴、福利、高温费、交通费、培训费、社会保险费、利润、税金等乙方为履行该合同义务所需支出的全部成本和应当取得的合理利润。乙方于每月30日前，向甲方上报当月完成的工作量，并经甲方确认后，作为结算依据。乙方于每月5日前，根据上月完成工作量的对账单，向甲方提供符合甲方要求的发票及经作业人员签字的工资发放清单。甲方每月15日前，向乙方支付加工承揽费。对于双方权利和义务，双方约定：甲方不承担乙方派驻人员任何劳动关系风险，包括乙方派驻人员的社会保险等费用和福利。甲方负责向乙方派驻从事焊接工作的人员提供图纸、生产工艺、产品技术标准及要求。甲方对乙方派驻人员进行职业道德、安全生产、产品监督等教育，如发现乙方派驻人员有违规行为的，可向乙方提出处理意见或经双方协商后，由乙方负责调换。甲方在生产任务、质量、现场管理、安全、设备维护、劳动纪律方面对乙方进行考核，作为支付给乙方承揽费的依据。乙方派驻人员必须遵守甲方现场管理规定，服从甲方的安排和管理。乙方应根据承揽甲方的工作量，派驻合适数量的人员至甲方场地承担任务，甲方可视生产工作量变化与乙方沟通调整乙方派驻人数。乙方派驻人员需要根据甲方工作时间安排工作，正常工作时间为每天8小时；但同时应根据承揽的甲方工作任务，安排其平时、休息日及法定节假日的加班工作。派驻人员接受甲乙双方双重领导，甲方负责技术指导、考核和人员管理；乙方负责安全教育、业务培训、每月足额支付其派驻人员报酬、缴纳社会保险基金、代扣代缴税金等全部义务。派驻人员招录用工、劳资关系、意外伤残、应缴纳的社会保险费用等法律或政策规定的费用，均由乙方承担，与甲方无关。乙方派驻人员应遵守公司考勤管理制度，遵守请假规定，不得随意请假或者不上班影响甲方正常生产；如遇特殊情况应事先请假，但必须征得甲方主管车间/部门同意。如果事先不请假或请假未得到认可，每次扣款200元。严格遵守甲方作息时间，每天上下班必须刷卡。华能公司出具委托代理人证明，内容为“基于我方已经与布勒公司签订了承揽冷作、电焊、打磨、生产辅助等加工与服务的协议，现为向布勒公司外包加工业务需要，我方全权委托宋水清负责在布勒公司外包服务人员的管理，包括人员安排、现场管理、承揽费结算等”。自2015年9月起，布勒公司每月向宋水清名下的招商银行账户中转账数万元、十几万元不等的金额，部分摘要记录为“劳务费”。由宋水清向刘兴波等工人进行支付。2019年8月5日，宋水清、宋洪保出具承诺书称：其于2009年至2019年2月在无锡布勒机械制造有限公司承揽项目，并以苏华建设集团有限公司（原江苏华能建设工程集团有限公司）名义与布勒公司签订了2009、2010、2012、2013、2014年度协议，其二人私刻了“江苏华能建设工程集团有限公司合同专用章（1）”，加盖上述服务协议上，对苏华建设集团有限公司（原江苏华能建设工程集团有限公司）的声誉产生了负面影响，并承诺如下：“我二人并非苏华建设集团有限公司（原江苏华能建设工程集团有限公司）员工，由此印章引起的一切经济和法律责任由我二人承担，与苏华建设集团有限公司（原江苏华能建设工程集团有限公司）无关。”一审中，双方的举证质证情况以及法院的调查情况如下：刘兴波提交如下证据：1.仲裁不予受理通知书1份，证明该案经过仲裁前置程序。2.临时牌原件1份、厂服照片打印件1份，证明双方之间存在劳动关系。3.银行卡交易明细，证明其工资数额。4.加班考勤表打印件1份，证明其加班的事实及双方存在劳动关系的事实。该表系刘兴波自己制作。加班统计表保存在布勒公司员工陆丽芳的电脑里，无法获得该份证据。5.布勒公司VS1焊接line2流动线组织架构照片打印件1张，证明宋水清系布勒公司员工。布勒公司提供以下证据：1.《加工承揽协议》，证明其公司与华能公司签订了协议，约定由华能公司承揽其公司的部分业务，证明刘兴波完成内容系华能公司承揽合同项下的业务范围，故其公司与刘兴波之间不存在劳动关系。2.委托代理人证明1份，证明是宋水清对包括刘兴波在内的外包服务人员进行管理、人员安排、承揽费结算等工作。3.向华能公司转账的银行凭证1份，证明其公司按照加工承揽协议的约定向华能公司支付加工费的事实。4.外包内做劳务工信息表原件一份，证明刘兴波为了履行华能公司加工承揽协议项目下的业务，与宋水清一起登记相关信息，在布勒公司备案。布勒公司对刘兴波提供的证据1的真实性无异议，其中明确载明刘兴波缺少初步证据材料，截止目前仍是缺少初步证据证明双方之间存在劳动关系。对证据2中临时牌真实性无异议，为了便于进出大门和吃饭使用，不能证明双方当事人之间存在劳动关系。对厂服照片的真实性无异议，其公司是依据与华能公司签订的协议，对华能公司的人员进行发放，主要是便于统一着装和管理，不能证明双方存在劳动关系。对证据3的真实性无异议，刘兴波领取的工资都是宋水清发放的，证明刘兴波是完成华能公司承揽协议下的业务取得的劳务费，与布勒公司不存在劳动关系。对证据4的真实性不认可，该表系刘兴波自行制作的，布勒公司不对刘兴波进行考勤。陆丽芳是布勒公司的统计员，不是考勤员。布勒公司不对刘兴波进行考勤，主要负责统计工时工作量，也是布勒公司与华能公司协议进行结算的基础数据。对证据5的真实性予以认可，华能公司承包了流水线的一个环节，这个组织架构中有华能公司的环节，刘兴波的工作系华能公司的业务范围，不能证明刘兴波与其公司存在劳动关系。刘兴波对布勒公司提供证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，对该协议不知情，不能证明其是华能公司的员工。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，华能公司签订的协议确认的时间是2014年7月2日，而华能公司在其签字之前又出具一份委托代理证明，该证明没有宋水清签字确认，因此该份证据不排除后补的可能性。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到布勒公司的证明目的，该付款回单的起始日期是2015年9月25日，与加工承揽协议不能相互佐证。且该证据系布勒公司与第三方的结算情况，其并不知情，也与其无关。对证据4不予认可，该外包内做劳务信息表签字非其本人所写。为了查明案件事实，一审法院依对宋水清、华能公司进行了调查。宋水清陈述：其大概在2009年左右，听朋友说布勒公司的活来不及做，其去布勒公司承包业务，负责磨粉机生产，其一开始是以个人名义承包的，刘兴波等人有的是他人介绍的，有的是从网上招聘的，其在58同城网、百姓网以个人名义发布招聘信息，，地址是布勒公司的地址联系方式系自己的手机号码。由布勒公司的检验员、车间线长决定是否录用用工，由其和工人谈工资，按天结算工资，没有其他待遇，也和员工讲清楚他们不属于布勒公司的员工。布勒公司和其约定大概是220一天一个人，其和工人约定是150元一天，每天工作8小时。后来布勒公司涨价了，其就给工人涨到190元一天。如果有加班，按照小时工资数进行计算。这些招聘的人进入布勒公司后，生产、加班、考勤均由布勒公司进行安排，每个月布勒公司按人头、工人技能级别按天结算费用给其，其再结算给工人，从中赚取差价。后来布勒公司需要进行ISO认证，所有业务都需要公对公，其就找了华能公司与布勒公司签订了承揽协议，实际上布勒公司与华能公司没有往来。布勒公司都是把钱打到其个人卡上，其再转给工人。过年过节的时会发一点福利，和布勒正式员工待遇也是有一点差别。布勒公司给其开具其在布勒公司的承包证明，其到税务部门以其个人名义开具发票。其陈述加工承揽协议和委托代理人证明没有经过华能公司，是其私下和布勒公司签订的。2018年起，其在布勒公司做配送工，布勒公司也给其发了一份工资。布勒公司也没有和其签订过劳动合同。华能公司于2019年8月7日向一审法院陈述：其公司于2010年、2012年承接过布勒公司的钢结构工程，款项也已经结清；签订加工承揽协议时华能公司不知情，加工承揽协议上的合同专用章是宋水清和宋洪保私刻的，宋水清是宋洪保女儿，宋水清和宋洪保没有在华能公司工作过；收到传票时，其公司联系宋洪保和宋水清，他们写了承诺书，载明公章是私刻的，其公司已经向公安机关报案；刘兴波等人不是华能公司员工，委托代理人证明上面的公章也是私刻的。一审法院认为，本案主要争议是双方之间法律关系的性质。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，判断劳动者和用人单位之间的关系是否系劳动关系，需要重点从外部和内部两个视角进行审查。从外部视角看，劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者受到用人单位依法制定的规章制度的约束，并且劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中，从用人单位获取劳动报酬。从内部视角看，劳动者出让劳动力的支配、使用权给用人单位，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬，获得相应劳动力的支配、使用，建立劳动关系的双方存在劳动与报酬交换的合意。本案中，首先，双方无明确建立劳动关系的合意。合意是当事人意思表示的一致，可以通过书面合同或口头协议的方式，直接用语言文字表示出来，即明示合意；也可以从当事人特定的履行行为中用逻辑推理和经验发展等推测而出，通过当事人的实际履行行为进行识别，即默示合意，本案中，虽然刘兴波的工作地点是在布勒公司，接受布勒公司的工作安排，但是不能简单据此认定双方存在劳动关系。根据双方当事人及案外人宋水清陈述，刘兴波是经由宋水清联系，劳动报酬是与宋水清进行协商确定，此后直至离开前，其劳动报酬均是由宋水清支付，刘兴波对此是明知的，但未能提供证据证明对此提出过异议，该种情形足以证明刘兴波与布勒公司并无建立劳动关系的合意。其次，刘兴波与宋水清约定劳动报酬是根据提供劳动的天数按照固定标准予以支付，且均由宋水清进行支付，与布勒公司正式员工的工资支付方式、支付时间均不同。综上，刘兴波与布勒公司的正式员工相比，在劳动报酬支付、建立劳动关系合意等方面均有明显区别，故不应当认定双方存在劳动关系。因刘兴波与布勒公司之间不存在劳动关系，故要求布勒公司支付加班工资、违法解除赔偿金均无事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部》第二条之规定，判决如下：驳回刘兴波的全部诉讼请求。二审审理情况：1.二审中，双方当事人对于一审法院认定的事实以及一审判决记载的质证过程没有异议，本院予以确认。2.二审中，刘兴波表示认可宋水清在法院调查时所作的陈述，但是其当时认为宋水清只是代布勒公司招工。布勒公司对于宋水清所陈述的其与布勒公司签订协议是其私自所为的内容予以否认，认为宋水清是华能公司的代理人，有权处理协议项下的事务，布勒公司对于宋水清的其他陈述予以认可，但是认为其公司向宋水清结算费用是在履行与华能公司的协议。二审中，对于华能公司在一审时所作的陈述，刘兴波表示没有异议。布勒公司表示，在华能公司提出异议前，布勒公司并不知晓《加工承揽协议》的合同章系私刻，因布勒公司的权益尚未受损，故布勒公司未报案。3.二审中，布勒公司主张同为宋水清招用并且由宋水清发放报酬的务工者艾卫涛、王迎松、杜小宇等人均有连续长时间不出勤的情况，但是，布勒公司未予以惩处。刘兴波回应称，上述人员确有连续不上班而布勒公司未作出处罚的情况，但是，按照布勒公司提交的协议，派驻现场的作业人员应当遵守布勒公司的考勤管理制度，布勒公司有权对违反者扣款，布勒公司未惩戒相关人员只是放弃权利。布勒公司表示，务工者不上班，布勒公司按照与第三方公司签订的协议安排了其他人手上岗，生产未受到影响，故只需在结算报酬时体现即可。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。刘兴波作为请求确认劳动关系的当事人，有责任提供证据证明。根据双方的陈述，结合在案证据，经综合评判，双方当事人之间不存在劳动关系，本院对刘兴波要求确认劳动关系的诉请不予支持。理由如下：1.宋水清是以个人名义发布用工信息，联系方式是宋水清的手机，刘兴波系通过宋水清进入布勒公司从事焊工工作，刘兴波在工作后亦未与布勒公司签订劳动合同明确双方的劳动关系，按照宋水清的陈述，刘兴波等务工者知晓与布勒公司没有劳动关系的事实；2.刘兴波系与宋水清约定报酬标准，是以按日计薪的方式体现，与劳动关系条件下的计薪方式明显有别，刘兴波每月的薪酬均由宋水清的账户支付，过年过节的福利与布勒公司的正式员工也有差异；3.刘兴波对其计薪方式和薪酬支付渠道在相当长的期间内从未提出异议，系其对在宋水清管理下进行劳动的认可；4.布勒公司对外签订有《加工承揽协议》，宋水清未经布勒公司同意以布勒公司名义招工，布勒公司未向刘兴波发放工资，虽然向刘兴波发放过节福利，但是与本单位员工有区别，布勒公司也没有直接惩处刘兴波等务工者的情况，因此，布勒公司亦无意与刘兴波等由宋水清招用的务工者建立劳动关系；5.布勒公司虽然对于刘兴波等务工者有参与招工录用，发放制服厂牌，进行考勤考核，安排培训体检等行为，但是，上述活动是布勒公司组织生产，提高质量，防范隐患的需要，与本案存在的其他事实相比，尚不能作为认定双方有劳动关系的依据。布勒公司在签约和履行《加工承揽协议》的过程中，存在审查宋水清的身份过于轻率的问题，但是，该问题并不影响刘兴波与布勒公司没有劳动关系的认定。刘兴波诉请的加班工资、二倍工资、未休年假工资以及赔偿金均系基于与布勒公司建立劳动合同关系提出的权益主张，因刘兴波不能证明双方之间的劳动关系，本院亦不予支持。综上所述，刘兴波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘兴波负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年十二月十一日书记员  魏 秀