中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终397号上诉人(一审原告)：陈大维(DAVIDTCHEN)，男，1949年12月4日出生。委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：摩博泰柯有限责任公司(MobotecLLC)，住所地美利坚合众国特拉华州威尔明顿市。委托诉讼代理人：余仲媛，上海市方达(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖春晖，上海市方达律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：纳尔科公司有限责任公司(NalcoCompanyLLC),住所地美利坚合众国特拉华州威尔。委托诉讼代理人：余仲媛，上海市方达(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖春晖，上海市方达律师事务所律师。上诉人陈大维因与被上诉人摩博泰柯有限责任公司(以下简称摩博泰柯公司)、被上诉人纳尔科公司有限责任公司(以下简称纳尔科公司)损害股东利益责任纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)初字第S88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈大维及其委托诉讼代理人陈连生、杨青，被上诉人摩博泰柯公司和纳尔科公司原共同委托诉讼代理人王晓萌、王融擎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈大维上诉请求：撤销原审判决，改判支持陈大维一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.摩博泰柯公司提供的脱硫技术是一种停留在技术方案阶段、尚未经过实际项目检验的不成熟的新技术。这一事实对于陈大维作出是否投资设立纳尔科摩博泰柯环保科技(上海)有限公司(以下简称目标公司)等商业决策至关重要。但在陈大维与摩博泰柯公司协商设立目标公司，以及与宝山钢铁股份有限公司(以下简称宝钢公司)、大唐长春第二热电有限责任公司(以下简称长春公司)等客户洽谈合作期间，摩博泰柯公司均隐瞒了上述事实，并在给客户和陈大维的技术方案及电子邮件中，反复承诺其脱硫技术能够满足相关客户的要求，导致陈大维被误导，在违背真实意思的情况下作出了投资设立目标公司及签订债务补偿协议等错误的商业决策。之后，在目标公司与中国客户签订大额合同并因脱硫技术不达标给客户造成损失的情况下，摩博泰柯公司又放弃了挽救目标公司的努力，给陈大维造成了巨大经济损失。摩博泰柯公司作为全球知名的上市公司和脱硫脱硝技术及服务的知名供应商，对于其脱硫技术的实际情况应当是明知的，但却未向陈大维披露相关情况，并多次作出夸大宣传和虚假承诺，说明其具有损害陈大维合法权益的主观恶意，故应当赔偿陈大维相应损失。2.摩博泰柯公司滥用股东权利，与其关联公司纳尔科工业服务(苏州)有限公司(以下简称纳尔科苏州公司)恶意串通，巧妙地设计由纳尔科苏州公司借款给目标公司，并在目标公司无法还款后对目标公司申请破产，不正当地剥夺了陈大维在目标公司的全部股权，致使陈大维投入目标公司的注册资金和相关借款无法收回。因此，摩博泰柯公司应当赔偿陈大维对目标公司的全部注册资金和相关借款。3.纳尔科公司与摩博泰柯公司存在人员混同的情况，并与摩博泰柯公司共同实施了对不实技术信息的传递和确认行为，对摩博泰柯公司的不实陈述提供了协助和背书。同时，纳尔科公司与摩博泰柯公司还共同安排纳尔科苏州公司恶意地对目标公司申请了破产。因此，纳尔科公司与摩博泰柯公司构成共同侵权，应当对摩博泰柯公司的赔偿义务承担连带责任。4.一审法院在本案一审尚未审结的情况下，裁定中止审理本案，转而审查美国法院作出的相关判决，并在本案审理过程中裁定承认和执行上述美国法院民事判决，造成本案在实质上陷入“未审先定”格局，使陈大维很难获得胜诉。一审法院的上述审理程序存在错误，应当予以纠正。摩博泰柯公司和纳尔科公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，也不违反法定程序，请求二审法院予以维持。1.无论是在目标公司的《章程》中，还是在摩博泰柯公司与目标公司签订的《技术协助与许可协议》中，摩博泰柯公司都未就脱硫率作出过承诺，也不存在违反技术承诺的情况。在目标公司陷入困难后，摩博泰柯公司也已经尽最大努力帮助挽救目标公司。因此，陈大维称摩博泰柯公司严重侵犯其合法权益，缺乏事实根据。2.纳尔科苏州公司向目标公司发放借款具有合理的商业目的，也没有给目标公司或者陈大维造成任何损失。在目标公司无法清偿借款后，纳尔科苏州公司作为独立法人，对目标公司申请破产以实现其债权，符合法律规定，无可厚非。3.部分员工重合的情况在大型跨国公司中较为常见。纳尔科公司与摩博泰柯公司确实存在部分员工重合的情况，但这一事实不足以证明纳尔科公司与摩博泰柯公司共同实施了侵权行为。因此，陈大维要求纳尔科公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。4.纳尔科公司申请承认和执行的美国法院判决与本案争议的事实和法律关系并不完全相同，一审法院受理该案并无不妥。因本案审理须以承认和执行美国法院判决一案的裁判结果为依据，一审法院据此裁定中止审理本案，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。因此，一审审理程序并不存在违反法律规定的问题。陈大维向一审法院起诉请求：判令摩博泰柯公司和纳尔科公司共同赔偿陈大维经济损失人民币41,969,991.60元。一审法院认定事实：(一)陈大维、摩博泰柯公司及案外人胡某某(PINGGANGHU，加拿大国籍)于2007年9月25日合资设立了目标公司，公司性质为外商合资企业。2010年4月10日的目标公司章程载明，公司投资总额为70万美元，注册资本为50万美元；其中，摩博泰柯公司(甲方)出资27.5万美元，占公司注册资本的55%；陈大维(乙方)出资20万美元，占公司注册资本的40%；胡某某(丙方)出资2.5万美元，占公司注册资本的5%。章程第2.1条“公司宗旨”载明：“公司宗旨为：设立系建立在充分分享全体投资方各自在环保设备工程领域积累的技术和市场资源的基础上，包括甲方在环保工程领域的先进技术和项目工程运营经验，以及乙方和丙方在中国环保领域积累的市场、客户、网络和项目工程运营经验。公司旨在不断开拓中国环保工程、设备市场，在为股东谋取合法利益的同时，亦为中国环保事业的发展作出贡献。”第5.1条“董事会组成”载明：“公司设董事会，由七名有投票权的董事组成。其中，甲方可委派四名董事，乙方可委派两名董事，丙方可委派一名董事。”第5.2条“董事会职权”载明：“董事会对股东会负责，其职权主要如下：……(九)决定公司贷款、资产抵押和股权质押事宜；……上述事项中，第(七)、(八)和(九)项须全体与会有投票权之董事或其委托代理人一致通过；……”2008年6月27日，目标公司的验资报告(第三期)显示，目标公司的注册资本50万美元已全部出资到位。2010年2月10日，摩博泰柯公司与目标公司签订一份《技术协助与许可协议》，鉴于摩博泰柯公司从事空气污染控制技术、相关化学产品和相关设备的开发、制造和销售并提供相关服务，并拥有或控制商标、专利化或非专利化的发明、工业设计和专有技术，摩博泰柯公司同意将相关专利、专有技术、商标等按照约定的条件授予目标公司非独家使用，目标公司向摩博泰柯公司支付相应的特许权使用费。(二)目标公司成立后，于2008年1月与宝钢公司签订设备买卖、安装及服务合同(即宝钢项目)，于2008年4月、2009年3月与长春公司签订设备买卖、安装及服务合同(即长春项目)；于2010年3月中标南京项目。在宝钢项目、长春项目、南京项目的进行过程中，陈大维与摩博泰柯公司委派的董事间通过电子邮件对项目相关事项进行过多次沟通。2009年12月10日，目标公司召开董事会，七名董事会全部参加，会议讨论了TALA和支持协议、财务支持、代理协议、市场报告、财务报告等内容。2010年5月5日，摩博泰柯公司委派的董事通过电子邮件与陈大维就南京项目进行了沟通。摩博泰柯公司委派的董事报出了南京项目的预算；陈大维在邮件中提出，除非可以盈亏平衡，否则不应该接这个项目；摩博泰柯公司委派的董事同意必须在项目上实现盈亏平衡等。2010年9月28日、10月1日、12月9日，目标公司多次召开董事会，就章程修正案、花旗银行贷款、目标公司项目现状、清算委员会等事项进行了讨论，陈大维均有参会。其中2010年9月28日会议中讨论了目标公司的可能的解散，陈大维同意支持解散公司；10月1日会议中讨论了清算程序，包括分离问题、员工安置、通知客户和债权人、公告等。2011年3月13日，目标公司就经营问题召开了董事会，七名董事全部参加，并形成了会议纪要。纪要第1点“南京项目”，陈大维认为目标公司已经丧失在南京项目上签订任何商业合同的机会；除反应慢之外，纳尔科在技术资源上缺乏有效的成本控制措施，且有些摩博泰柯的技术已经过时，均使南京项目遭受了损失。第2点“陈大维对目标公司在中国发展前景的展望”，尽管在南京项目上受挫，陈大维仍然对目标公司在中国的发展前景表示乐观……第3点“未来的道路—四种方式”，方式1：关闭目标公司，双方均认为这并非一个好的选择；方式2：陈大维运营目标公司，摩博泰柯公司作为隐名股东；方式3：摩博泰柯公司运营目标公司，陈大维作为隐名股东；方式4：陈大维收购UMI在目标公司中的全部股份。陈大维收到上述会议纪要的邮件后，于3月15日回复，明确针对第3种方式，其建议是“解除偿还45%花旗贷款的责任”。2011年5月3日，目标公司召开董事会，全体董事一致同意就长春项目形成如下决议：1.董事会同意按照所附终止协议中提出的条款和条件，和客户之间通过协商达成和解的方式提前终止长春协议；2.董事会授权目标公司总经理刘贵苏博士代表目标公司和客户签署协商达成的终止协议。后目标公司据此与客户签署终止协议，终止了长春项目。2011年10月5日，陈大维向摩博泰柯公司委派的董事发送电子邮件，表示双方原定在七月底会面讨论目标公司的命运并在九月召开董事会，都没有实现，故询问进展情况。摩博泰柯公司方的董事回复，其还在进行内部讨论，并将在接下来的几周内告知他们在目标公司上的立场。一审审理中，双方当事人确认，上述长春项目已终止，南京项目在中标后未能签约。关于宝钢项目，陈大维陈述该项目已终止，由目标公司承担了赔偿责任，但摩博泰柯公司和纳尔科公司一方陈述该项目已完成测试，履行完毕。2011年11月4日，目标公司法律顾问曾曦在电子邮件中就目标公司解散或破产事宜提出了相关法律意见。该邮件抄送陈大维等人。2011年12月1日，摩博泰柯公司委派的目标公司董事之间通过电子邮件对目标公司的状况以及与陈大维之间的会谈内容进行了记录，主要内容如下：“目标公司现有事实概述：我们已经决定立即停止摩博泰柯公司在中国的运营；目标公司已经用尽了人民币3,000万元(约500万美元)的花旗银行贷款；其他重大的现金负债涉及此前项目中对供应商的应付账款，约人民币750万元(125万美元)；还有员工遣散费的预计负债约3万美元。今天我们(JuliaCabrera,DwayneKearns)拜访了陈大维，双方讨论了三个选项：1)破产，强制申请或者自愿申请；2)正式合法地解散目标公司；3)“休眠”选项，摩博泰柯公司一方遣散所有剩余员工，清偿公司所有负债，但是仍然保留目标公司以应对任何将来可以选择的机会，并完整保留执照、注册商标等。我们认为这是三个选项中最简单、最快捷而且最省钱的选项。陈大维提议采取以下行动：1)立即解除与所有剩余员工的合同；所以我们在这一点上意见一致；2)陈大维承担所有上述对供应商的应付账款债务(约120万美元)；3)纳尔科对500万美元花旗银行贷款承担全部责任；4)陈大维在这一市场领域继续寻找机会，并不时从纳尔科处获得有偿的技术支持；陈大维进一步表示他会给我们一个为期3年的选择权，有权重新进入目标公司，并且陈大维会继续承担他在花旗银行贷款中的份额，方式是作为对我们的未来应付账款，大概是通过未来项目的收入进行偿还。……我们表明陈大维的提议对于纳尔科来说完全不可接受；我们认为破产是比陈大维的提议更好的选择。陈大维表示不会同意自愿破产，但是考虑到某些供应商已经提起的诉讼，他承认强制破产的可能性；陈大维表示如果破产程序开始他作为股东将对目标公司提起诉讼。”2011年12月14日，摩博泰柯公司委派的董事在电子邮件中提及几项需要讨论的事项，其中包括目标公司在中国的破产事宜。(三)2011年10月，纳尔科苏州公司(委托人)、目标公司(借款人)、花旗银行(中国)有限公司上海分行(代理银行)共同签订一份《委托贷款额度协议书》，约定由纳尔科苏州公司向目标公司提供限额为人民币130万元的贷款。纳尔科苏州公司于同年10月20日向目标公司发放贷款人民币70万元。本案审理中，摩博泰柯公司和纳尔科公司确认上述目标公司借款一事未能通过董事会一致同意，但认为因事态紧急，为支付职工的离职解约金，由摩博泰柯公司联系纳尔科苏州公司向目标公司进行贷款。2014年4月16日，上海市浦东新区人民法院作出(2014)浦民二(商)破字第2-1号民事裁定，受理纳尔科苏州公司作为债权人对目标公司的破产清算申请。同年11月5日，上海市浦东新区人民法院作出(2014)浦民二(商)破字第2-9号民事裁定，确认目标公司已资不抵债，具备宣告破产条件，故裁定宣告目标公司破产。(四)2012年11月7日，纳尔科公司向美国法院起诉陈大维，由于本案目标公司欲向花旗银行借款，花旗银行要求纳尔科公司提供“平行担保函”，陈大维同意为此向纳尔科公司提供反担保，在纳尔科公司被迫基于担保函而付款的情况下，对纳尔科公司进行补偿。纳尔科公司基于陈大维的该补偿协议，向美国法院起诉要求陈大维进行付款。美国法院于2015年10月20日作出最终判决：支持纳尔科公司请求的本金2,044,592.27美元及年息9%的利息；等。后纳尔科公司向本院申请承认并执行上述美国法院民事判决。2018年9月17日，一审法院作出(2017)沪01协外认16号民事裁定，承认并执行上述美国法院民事判决内容。一审法院另查明，纳尔科苏州公司于1995年6月28日设立，系外国法人独资企业，登记股东为纳尔科世界控股有限公司。本案审理中，摩博泰柯公司和纳尔科公司确认，纳尔科苏州公司系摩博泰柯公司和纳尔科公司的关联公司，公司董事会成员均有部分重合。一审法院认为，本案系具有涉外因素的侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，本案应适用侵权行为地法。陈大维起诉主张的侵权行为均系目标公司经营过程中产生，侵权行为地为目标公司所在地，因目标公司注册于中国上海市，故本案适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点在于：1.摩博泰柯公司在目标公司的经营过程中是否存在侵权行为；2.纳尔科公司是否构成共同侵权；3.摩博泰柯公司和纳尔科公司侵权行为成立的情况下，陈大维主张的损失金额如何认定？关于争议焦点1，陈大维主张摩博泰柯公司实施的侵权行为主要包括：目标公司三个项目履行过程中，摩博泰柯公司未能实现其承诺的技术要求，导致宝钢项目、长春项目终止，目标公司承担了赔偿责任，南京项目因摩博泰柯公司原因而未能签约；未经董事会同意向纳尔科苏州公司借款，并与纳尔科苏州公司恶意串通，最终导致目标公司破产；未执行董事会通过的“休眠”计划；目标公司从花旗银行借款人民币3,000万元的用途不明，被摩博泰柯公司和纳尔科公司一方挥霍。一审法院认为，根据我国公司法的规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，该忠实义务和勤勉义务对于公司股东而言并非法定义务，因此，摩博泰柯公司作为目标公司的股东是否应承担侵权责任应以其是否直接向目标公司实施了侵权行为作为判断依据。关于目标公司的三个项目问题，陈大维主张摩博泰柯公司对目标公司负有技术支持义务的依据为目标公司章程第2.1条，一审法院认为，首先，该条标题为“公司宗旨”，内容记载了组建目标公司的三方股东各自所能提供的优势基础，即摩博泰柯公司拥有在环保工程领域的先进技术和项目运营经验，陈大维及胡某某则拥有在中国环保领域积累的市场、客户、网络及项目运营经验。此条款并非设置各股东的义务，而是明确了目标公司的发展方向以及各股东在公司经营中分别侧重的工作内容，故上述章程条款并不构成摩博泰柯公司的一项合同义务。其次，在目标公司设立后，摩博泰柯公司以签署《技术协助与许可协议》的方式将其拥有的相关专利、专有技术、商标等知识产权许可目标公司使用，向目标公司提供了经营中所需的相关技术条件，应认为摩博泰柯公司已经履行了其向目标公司提供技术支持的承诺。至于目标公司的三个项目能否成功，涉及诸多因素，上述章程条款不应理解为摩博泰柯公司提供的技术支持能够保证目标公司的项目取得成功并为公司带来盈利。即使摩博泰柯公司提供的技术未能达到项目要求，也是投资失败的后果，目前并无有效证据反映此系摩博泰柯公司的故意行为所导致，相反，双方有关电子邮件及董事会决议的内容可以反映，陈大维与摩博泰柯公司委派的董事间对于项目运营中的各个环节有过多次讨论，包括成本核算、技术条件、项目现状等，说明目标公司董事会及各方股东对于项目进程及现状都是清楚的，并不存在陈大维被排挤在外或不清楚项目运行状况的情形，故项目不成功并不能归责于摩博泰柯公司一方，陈大维主张的该侵权行为不成立，一审法院不予支持。关于目标公司向纳尔科苏州公司借款及目标公司破产的问题，一审法院认为，目标公司向纳尔科苏州公司借款一事并未按公司章程规定获得董事会的一致通过，摩博泰柯公司委派的相关董事确实存在违反董事会决议之嫌。但是，陈大维认为此系摩博泰柯公司与纳尔科苏州公司恶意串通，借款后以纳尔科苏州公司名义恶意申请目标公司破产，一审法院认为陈大维该观点不能成立。本案事实反映，目标公司中标的三个项目进展不顺利，公司财务状况不良，早在2010年9月底开始，目标公司董事会就开始讨论公司解散问题，之后在2011年3月也讨论过关闭目标公司，或改变目标公司经营模式，11月已就目标公司破产事宜咨询专业律师等，因此，对于目标公司经营不佳，已经面临解散或破产的现状，各股东包括陈大维在内均是明知的。陈大维提出的“休眠”计划，也是双方董事曾经讨论过的一个选项，但摩博泰柯公司明确表示不同意该方案，陈大维在本案中称双方曾就此口头达成一致意见，但未能提供任何有效证据证明此节事实，故一审法院对于陈大维主张目标公司董事会已通过“休眠”计划的事实不予认定。目标公司经营状况无法好转，资不抵债已是客观事实，况且在纳尔科苏州公司之前已有其他债权人向目标公司提起诉讼，故目标公司被宣告破产只是时间问题。陈大维认为摩博泰柯公司与纳尔科苏州公司之间存在恶意串通的事实并无证据证明，目标公司被宣告破产并不能归责于纳尔科苏州公司或摩博泰柯公司，故陈大维的此项侵权主张亦不能成立，一审法院不予支持。关于花旗银行人民币3,000万元借款的用途问题，一审法院认为，该借款已由目标公司在经营中使用，相关董事会决议及电子邮件中亦有提及目标公司已经用尽了上述借款，陈大维在公司经营过程中并未对借款用途提出过异议，现陈大维在本案中虽提出借款用途不明，但未能提供任何有效证据反映款项有被摩博泰柯公司挪用的迹象，故陈大维的该点异议亦不成立，一审法院不予支持。据此，陈大维主张被告摩博泰柯公司在目标公司经营过程中实施了侵害目标公司利益的行为，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，纳尔科公司虽是摩博泰柯公司的全资股东，但该两公司是相互独立的法律实体，纳尔科公司通过摩博泰柯公司间接持股目标公司，但不应仅以纳尔科公司的股东身份而认定其直接参与了目标公司的经营活动。况且，如前所述，鉴于陈大维关于摩博泰柯公司实施侵权行为的主张不成立，则被告纳尔科公司作为共同侵权人的主张亦不能成立。关于争议焦点3，一审法院认为，陈大维在本案中主张的损失包括陈大维对目标公司的出资额、目标公司中标项目的预期收益、陈大维提供给目标公司的借款、陈大维为目标公司贷款提供反担保所引起的补充赔偿责任，前两项系因目标公司经营亏损导致，后两项系因相关借款关系及担保关系产生，均非摩博泰柯公司和纳尔科公司的过错所导致，且一审法院已认定摩博泰柯公司和纳尔科公司不存在侵权行为，故陈大维主张的损失赔偿的诉请不成立，一审法院不予支持。基于以上分析，一审法院认为，陈大维以摩博泰柯公司和纳尔科公司实施了损害目标公司利益的侵权行为为由起诉，但未能举证证明该侵权行为的事实，故应由陈大维自行承担不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决：驳回陈大维的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，为证明摩博泰柯公司承诺其脱硫技术能够达到宝钢公司要求的事实，陈大维补充提供以下两份证据材料：证据一，案外人贺文浩签署的《关于宝钢自备电厂3号机组安装纳尔科摩博泰柯脱硫脱硝系统项目的情况说明》；证据二，摩博泰柯公司技术部经理菲利普·布莱克(PhilipBlake)于2006年12月2日发送给陈大维的电子邮件。摩博泰柯公司和纳尔科公司发表质证意见称，证据一属于证人证言，因陈大维未申请证人出庭作证，故不符合诉讼法关于证据形式的要求，该书面陈述的内容也与实际情况多有不符；证据二系在境外形成的证据，但未依法进行公证认证，也未委托专业机构翻译，且该邮件只是对脱硫技术方案的沟通讨论，其关于脱硫率的陈述系在满足一定技术条件下的可能性，而并非承诺。据此，摩博泰柯公司和纳尔科公司对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，陈大维补充提供的两份证据材料与涉案争议的事实并无直接关联，且均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式要求，故本院对以上两份证据均不予采纳。二审审理中，陈大维表示其具备相关专业知识，在联系宝钢项目和长春项目时，其就很认真地要求摩博泰柯公司拿出脱硫成功的实践案例，但摩博泰柯公司表示只有电脑模拟方案、无法提供实践案例，陈大维对此曾感到忐忑不安。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于，摩博泰柯公司是否存在对其脱硫技术的性能(主要是能够实际达到的脱硫率)作出虚假承诺的行为，使陈大维在违背真实意思的情况下作出投资设立目标公司及相关商业决策，并因此遭受经济损失。经本院释明，陈大维明确表示，其认为摩博泰柯公司对脱硫率的承诺具体体现在三个方面：一是目标公司章程第2.1条及《技术协助与许可协议》的相关约定；二是摩博泰柯公司提供给宝钢公司的技术报告及相关答复，以及目标公司与宝钢公司等客户签订协议中的相关约定。三是摩博泰柯公司发送给陈大维的相关邮件。对于上述文件能否证明摩博泰柯公司对脱硫率作出了虚假承诺，本院逐项分析如下：第一，关于目标公司章程及《技术协助与许可协议》。本院认为，目标公司章程第2.1条规定的内容为“公司宗旨”，并未明确设定各股东的义务，更未设定可以准确衡量的脱硫率标准，故该条款不能证明摩博泰柯公司在协商设立目标公司时对脱硫率作出了承诺。《技术协助与许可协议》虽在第四条C项约定了摩博泰柯公司向目标公司提供技术服务的总体要求，约定“纳尔科摩博泰柯(即摩博泰柯公司)进一步同意，应被许可人(即目标公司)的要求，向其提供纳尔科摩博泰柯制作的技术和研究报告的副本，此等报告根据纳尔科摩博泰柯的观点，应会提高被许可人的技术水平，并将帮助被许可人通过向其客户提供高科技的服务，在市场上竞争成功”，但该协议并未对技术服务的内容、需达到的性能、效果等设定具体的、可以准确衡量的标准，也未约定摩博泰柯公司提供技术服务达不到约定标准时应当承担的法律责任。另一方面，《技术协助与许可协议》还明确表明相关技术服务及其有望达到的效果仅系“根据纳尔科摩博泰柯的观点”进行评估的结果(第四条C项)，并约定“仅在出现纳尔科摩博泰柯故意处理不当或者重大疏忽的情况下，纳尔科摩博泰柯才会对可能源自提供建议或中断本协议第四条描述的有关协助或服务之损害负有责任(第十二条第一款)”。因此，依据《技术协助与许可协议》相关约定，也不能证明摩博泰柯公司就脱硫率作出了明确承诺。此外，陈大维亦未证明摩博泰柯公司在履行上述协议时存在“故意处理不当或者重大疏忽”的情形。综上，目标公司章程和《技术协助与许可协议》均不能证明摩博泰柯公司曾就其提供的技术服务应达到的脱硫率作出明确承诺。第二，关于摩博泰柯公司向宝钢公司提供的技术报告和相关答复，以及目标公司与宝钢公司等签订的有关协议。首先，摩博泰柯公司提供的技术报告及相关答复在性质上是一种技术分析和论证意见，其中并没有摩博泰柯公司愿意承担特定法律义务及在履行不能情况下承担相应法律责任的意思表示。因此，上述技术报告及答复均不能独立地构成法律意义上的承诺。其次，上述技术报告及答复是摩博泰柯公司应宝钢公司的要求向后者提供的，因此，其法律效果原则上应当仅发生在摩博泰柯公司与宝钢公司之间。同时，在技术报告及答复中，均写明了得出相关结论的分析论证方法，清楚表明有关脱硫率的评估结论是根据计算流体力学机型分析、热力分析等理论模型计算所得的分析论证结果，结合之前的安装经验得出的，其中也没有相关脱硫技术已经过实践检验、已较为成熟等不实表述。因此，陈大维有关摩博泰柯公司就脱硫率作出夸大宣传和虚假承诺的诉讼主张，缺乏充分的证据和事实支撑。最后，关于目标公司与宝钢公司等客户签订的协议。陈大维主张，目标公司根据摩博泰柯公司关于脱硫率的明确承诺，在与宝钢公司、长春公司等客户签订的协议中也作出了相应承诺，但因摩博泰柯公司后续未履行承诺，导致陈大维最终遭受损失，故摩博泰柯公司应当承担相应赔偿责任。本院认为，陈大维在二审中提供了目标公司与宝钢公司签订的协议，其中确实对脱硫率等指标参数作出了具体约定，并约定了技术不达标的法律责任。但根据合同相对性原则，上述承诺系目标公司向宝钢公司作出的，在法律上只能约束目标公司和宝钢公司。陈大维主张目标公司之所以作出上述承诺且无法兑现，是因为摩博泰柯公司对目标公司、陈大维及相关客户均作出了相同的承诺，但对于这一节事实陈大维未提供充分证据予以证明。至于陈大维所称摩博泰柯公司向宝钢公司提供的技术报告和相关答复，足以证明摩博泰柯公司向目标公司、陈大维及相关客户作出了虚假承诺的诉讼意见，缺乏充分的事实根据，本院不予采纳。第三，关于摩博泰柯公司给陈大维发送的电子邮件。如前所述，陈大维在二审中补充提供的电子邮件不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于域外证据的形式要求，故该份材料不能作为认定本案事实的证据。同时，从字面来看，该邮件只是摩博泰柯公司技术人员与陈大维就相关技术方案可行性的沟通讨论，其中关于脱硫率的陈述是在满足一定技术条件下的可能性，且写明了得出相关结论的分析论证方法，也未作出摩博泰柯公司愿意承担相应法律义务及法律责任的意思表示。因此，该份邮件也难以构成法律上的承诺。综上分析，陈大维有关摩博泰柯公司就脱硫率向其作出虚假承诺，导致其在违背真实意思的情况下作出错误商业决策并遭受损失的诉讼主张，缺乏充分的事实和证据支撑，本院不予支持。二审中，陈大维多次强调，摩博泰柯公司作为全球知名的上市公司和脱硫技术及服务的知名供应商，未向陈大维充分披露其脱硫技术尚不成熟的实际情况，导致陈大维因信任其有关陈述而作出错误决策并遭受损失。仅在这个层面上，也应当认定摩博泰柯公司对相关损失发生存在过错，应当赔偿相应损失。本院认为：首先，陈大维提出的上述诉讼主张缺乏相应法律依据。其次，如前所述，摩博泰柯公司在其提供的技术报告及相关答复中，均写明了相应的分析论证方法，清楚表明其就脱硫率作出评估结论的主要根据是相关理论模型的分析计算结果，也未作出相关技术已经过实践检验、已较为成熟等不实表述。根据陈大维的陈述，在陈大维要求其提供相关实践案例时，摩博泰柯公司也表示只有电脑模拟方案、无法提供实践案例。因此，根据现有证据，难以认定摩博泰柯公司对脱硫技术有关情况存在故意隐瞒或者明显夸大的行为。最后，根据陈大维本人的陈述，作为具有相关专业知识的人士，在摩博泰柯公司告知其无法提供实践案例时，陈大维对投资设立目标公司的风险已经有所判断。因此，陈大维有关因摩博泰柯公司未充分披露有关信息，造成其决策错误并最终遭受损失的诉讼主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于陈大维提出的一审审理程序问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止审理。本案中，因美国法院相关判决与本案审理内容存在部分重合，因此，承认和执行美国法院判决一案的审理结果对于本案处理具有重大影响，一审法院据此裁定中止审理本案，符合相关法律规定。至于一审法院在本案审理过程中受理承认和执行美国法院判决一案是否符合法律规定，不属于本案审理范围。如果陈大维对该案审理程序及其裁判结果有异议，可依照法律规定另行主张。关于纳尔科公司与摩博泰柯公司是否对目标公司实施了恶意申请破产，两公司是否构成共同侵权、是否承担连带责任，一审法院已作充分阐述，本院予以认同，兹不赘述。综上，陈大维的上诉请求缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币338,345.76元，由上诉人陈大维负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐川审 判 员 夏青审 判 员 彭浩二〇二〇年十二月十日法官助理 吴拓书 记 员 吴拓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……