江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8752号上诉人（原审原告）：库博汽车标准配件（昆山）有限公司,住所地江苏省昆山开发区杜鹃路**,统一社会信用代码91320583765136292U。法定代表人：RAMSEYCHANGOO，该公司董事长。委托诉讼代理人:纪桦，北京世泽律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人:曹诗怡，北京世泽律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：吴金成，男，1979年7月22日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人:程忠平，江苏瑞生律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈恩慧，江苏瑞生律师事务所律师。上诉人库博汽车标准配件（昆山）有限公司（以下简称库博公司）因与被上诉人吴金成劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初18635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人库博公司的上诉请求：1.改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金524088元；2.改判上诉人无须向被上诉人支付2010年2月至2019年4月期间加班费713892元。事实和理由：一、被上诉人确实存在违反规章制度的行为，一审判决既认定被上诉人的行为不当，又否认该行为的违法违规性质，属于认定事实不清。经上诉人的管理人员与被上诉人进行面谈核实，被上诉人承认确实在包括同事在内的微信群内发表了违规不当言论。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第九条/9.2/(2)/(j)的约定，被上诉人违反与上诉人经营有关的任何政府机关的规定，上诉人有权解除劳动合同。同时，根据上诉人《员工手册》附录1商业行为准则和道德规范的规定，员工没有遵守规范可能受到纪律处分包括终止雇佣关系。被上诉人的行为，不但符合《中华人民共和国发票管理规定》第二十二条规定的虚开发票行为，且违反上诉人的《员工手册》附录1的规定，此外还属于商业贿赂的牵线行为。综上可见，上诉人做出解除劳动合同决定的事实根据是被上诉人的违规不当言论，而被上诉人是否最终实施了商业贿赂行为并不在违规不当言论的考虑范围内。一审法院错误地将被上诉人必须从中获利或损害上诉人利益作为上诉人合法解除的判断标准，属于明显的认定事实不清。此外，一审法院认定被上诉人以电话及当面通知的方式通知微信群内人员，但被上诉人却未能就此提供任何证据证明，一审法院据此得出被上诉人从中未获利益的结论同样属于认定事实不清。上诉人公司对于员工应当遵纪守法、诚实信用的合规要求极为严格，为此不但在《员工手册》中进行明确规定，而且对包括被上诉人在内的员工多次进行培训，被上诉人作为2005年入职的老员工，应当对诚实信用和合法合规要求有清晰的认知，也应当对违反合规要求的后果有明确的认知，一审法院在认定事实不清的基础上，得出上诉人解除劳动合同理由不充分的结论是错误的。上诉人有权在确认被上诉人存在明显的违规不当言论的基础上，依据《员工手册》内的规定作出解除劳动合同的决定。被上诉人未能就存在加班的事实进行足够的举证，一审判决认定事实不清。二、一审判决对于加班事实举证责任的分配和认定存在矛盾，适用法律错误。被上诉人主张加班费，应当对存在加班的事实进行合理举证，但被上诉人仅仅提供了无法核实真实性的加班申请单，不能证明加班事实的存在。而且，被上诉人提供的长达9年的加班申请单存在诸多反常疑点。例如，为何在9年任职期间内从未向上诉人主张加班费?而加班申请单上的加班时间数值很大，甚至有每天工作都要超过12小时且没有休息日的情况出现，假设真有这样的加班强度又为何不在合理时间内主张加班费?上述疑点均与常理相悖，一审法院未能对被上诉人是否存在加班事实进行查明，轻易认定存在加班事实，属于认定事实不清。上诉人和被上诉人双方均确认被上诉人在职期间并不考勤，因此上诉人客观上无法提供考勤数据，且上诉人对于人事数据的保存义务也只有两年，被上诉人未在合理时间内向上诉人主张加班费，导致上诉人丧失了抗辩的举证机会，对上诉人来说是极其不公平的。一审判决既认定对于两年前的资料应由被上诉人进行举证，又要求上诉人应当提供相反证据予以反驳，存在明显的逻辑矛盾。一审法院在举证责任分配上存在适用法律错误。库博公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金524088元；2、判令原告不支付被告2017年5月14日至2019年4月30日期间加班费80539.63元；3、判令原告不支付被告工伤待遇一次性工伤医疗补助金50000元。一审法院认定事实：被告吴金成于2005年2月15日进入原告公司工作，双方于2014年5月29日签订了无固定期限的劳动合同，该合同自2014年7月1日起开始履行，合同内约定：如果甲方（原告）未能就乙方（被告）所从事的工作岗位从主管的劳动部门处申请到不定时工时制或综合工时制，则乙方将适用标准工时制，即乙方每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时的工时制度。因工作需要甲方安排和批准乙方延长工作时间的(乙方的加班应事先获得[部门主管/经理]书面批准，否则该额外工作时间不视作加班)，甲方应按照法律、法规、规章及甲方的规章制度中的有关规定支付加班费或安排同等时间的补休。劳动合同内未对加班费计发基数进行约定。原告为被告缴纳社会保险。2012年1月20日，被告在工作中受伤，昆山市人力资源和社会保障局于2012年2月27日出具工伤认定决定书，认定被告吴金成受到的伤害为工伤。后经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，于2012年7月19日出具苏州市劳动能力鉴定结论通知，被告吴金成的伤残等级符合九级。2019年5月10日，原告向公司工会出具纪律处罚通知，决定自2019年5月13日起解除与被告的劳动合同，工会在通知书上盖章同意原告解除被告劳动合同的决定。2019年5月13日，原告向被告下达解除劳动合同通知书，以被告在公司期间违反公司相关规章制度和合规要求为由，于2019年5月13日正式解除与被告签订的劳动合同，被告签字确认收到此通知书。原告提交微信聊天记录，被告于2017年8月6日在名称为“AMEfinishingteamforKunshan”的微信群内发布消息“兄弟们：老张给我打电话，如果你们买家电/买汽车/买保险/汽车的保养。等等，是否可以开他公司抬头的发票，如果税是17%的话，他可以返8%给我们”，原告称被告在微信群内发布的不当消息属于商业贿赂的牵线行为，遂解除了与被告的劳动关系。被告主张该微信群并非原告公司的工作群，群内部分人员并非原告员工，被告在该群内谈及开票事宜后意识到不妥，此后电话及当面通知了群内所有人，故群内人员以及被告自己并未向“老张”开具过发票，亦未从中获取任何利益。另查明，被告解除劳动合同前12个月的平均工资为21837元/月。被告提交有部门主管及工厂经理签字的加班申请表，2017年5月14日至2019年4月30日期间，被告平时加班136.5小时，双休日加班218.5小时。被告吴金成向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告库博汽车标准配件（昆山）有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金524088元；2、2010年1月至2019年4月期间的加班费710458元；3、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元。昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出昆劳人仲案字〔2019〕第5700号仲裁裁决书，裁决：库博汽车标准配件（昆山）有限公司支付吴金成违法解除劳动合同赔偿金524088元、2017年5月14日至2019年4月30日期间加班费80539.63元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。原告库博汽车标准配件（昆山）有限公司对仲裁裁决结果不服，遂提起本案诉讼。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、工伤认定决定书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、纪律处罚通知、解除劳动合同通知书、微信聊天记录、加班申请表及当事人陈述予以证实。一审法院认为：用人单位解除与劳动者的劳动合同应有理有据，符合公司合法制定的规章制度。原告称开除被告的理由为被告在部门微信群内发布不当信息，属于商业贿赂的牵线行为，违反了公司制度、最基本的商业准则和职业道德，遂解除了与被告劳动关系，根据微信聊天记录，仅证明被告发表过不当言论，但原告未举证证明被告确系做出了虚开发票并从中获利或损害公司利益的违规行为，原告以此为由解除与被告的劳动合同理由并不充分，系违法解除，应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金，根据被告工作年限，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金524088元（21837元/月×12个月×2），原告主张不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班费，原告认为被告未向公司提出加班申请，故原告主张不予支付被告加班费，被告提交有上级领导签字的加班申请表，原告不予认可，但未提交相反证据予以反驳，故一审法院对被告的加班事实予以认定，原告应当向被告支付加班费。用人单位对劳动者工资发放资料和考勤记录保存年限为两年，对于两年之前的资料，由劳动者进行举证，现被告向一审法院提交了2010年2月至2019年4月期间的加班申请单，因双方未对加班费计发基数进行约定，故按照扣除各类津贴后的当年度应发工资作为被告的加班费计发基数，经核算，原告应支付被告加班费713892元。被告在工作中受伤，被鉴定为九级伤残，因原告为被告缴纳社会保险，关于一次性工伤医疗补助金的请求不予支持，原被告对于仲裁裁决原告向被告支付一次性伤残就业补助金25000元未提出异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审判决如下：原告库博汽车标准配件（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付被告吴金成违法解除劳动合同赔偿金524088元、2010年2月至2019年4月期间加班费713892元、一次性伤残就业补助金25000元。案件受理费10元，由原告库博汽车标准配件（昆山）有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违法解除与劳动者的劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，库博公司以吴金成在部门微信群内发布的信息，属于商业贿赂牵线的行为，违反了公司制度、最基本的商业准则和职业道德，遂解除了与吴金成劳动关系。微信群内部分人员并非全部是库博公司员工，虽然吴金成确实在该群内发表了不当言论，库博公司未能举证证明吴金成或该群内的成员，客观上实施了虚开发票的行为并从中获利或损害了公司利益。因此一审法院认定库博公司以此为由解除与吴金成的劳动合同的理由并不充分，系违法解除，进而根据吴金成工作年限，判令库博公司应当向吴金成支付违法解除劳动合同赔偿金524088元（21837元/月×12个月×2），并无不当。关于加班费，根据双方所签订的劳动合同，吴金成加班应事先获得[部门主管/经理]书面批准。现吴金成提交了部门主管及工厂经理签字的加班申请表（2010年2月至2019年4月期间的加班申请单），已经完成了初步举证。库博公司虽对加班申请表不予认可，但未提供充分有效的证据予以反驳，故本院对吴金成的加班事实予以认定。因双方未对加班费计发基数进行约定，一审法院按照扣除各类津贴后的当年度应发工资作为吴金成的加班费计发基数并无不当。经本院核算，一审判决库博公司应支付吴金成加班费713892元，亦无不当，本院予以确认。综上，上诉人库博公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人库博汽车标准配件（昆山）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十二月七日书记员 芮 园