贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3035号 上诉人（原审原告）：夏建国，男，1973年8月30日生，汉族，四川省泸县人，住泸县。 委托诉讼代理人：黄钰华，贵州黔信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王飞，贵州黔信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黔南州兴旺建筑劳务有限公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路**灵智英伦国际********，统一社会信用代码91522701MA6DKHEH3T。 法定代表人：韦邦翠。 被上诉人（原审被告）：黔南州兴旺建筑工程有限公司，住所，住所地贵州省都匀市**小区**楼****社会信用代码9152270131433381XJ。 法定代表人：韦邦翠，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贵州全隆建设工程有限公司独山县分公司，住所地贵，住所地贵州省独山县百泉镇东华北路五星花园******信用代码91522726MA6DPNU771。 负责人：张加亮，该分公司经理。 委托诉讼代理人：宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州全隆建设工程有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省兴义市坪东广场迎新路白鹭大厦****代码291522300215281057J。 法定代表人：王安国,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州独山经济开发区投资开发有限公司，住所地贵州省独，住所地贵州省独山县经济开发区创客大厦**码9152272656923483XG。 法定代表人：秦离，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：谢德本，男，1974年10月19日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县。 上诉人夏建国因与被上诉人贵州独山经济开发区投资开发有限公司（以下简称独山投资公司）、贵州全隆建设工程有限公司（以下简称全隆公司）、贵州全隆建设工程有限公司独山县分公司（以下简称全隆独山分公司）、谢德本、黔南州兴旺建筑劳务有限公司（以下简称兴旺劳务公司）、黔南州兴旺建筑工程有限公司（以下简称兴旺工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏建国上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由六被上诉人承担。事实及理由：1、涉案工程已经投入使用，应视为几被上诉人对涉案工程验收合格，应当连带支付工程款，对于欠付工程款数额应当由几被上诉人承担举证责任；被上诉人独山投资公司是发包方，其应当在欠付工程款范围内承担支付责任，所以应当由其举证证明已向总承包人支付的工程款数额及差欠的工程款数额；发包人与承包人对工程款未进行结算的理由，不能抗辩其应当支付本案涉案工程款之间并不具有因果关系，所以应当承担连带支付责任。2、一审已经认定内部承包分包合同无效，所以不能以全隆公司与兴旺工程公司之间约定的付款方式进行抗辩而拒绝承担责任，根据建设工程施工合同解释第26条的规定，合同相对人应当突破合同相对性承担责任；谢德本是公司股东，也是工程项目负责人，其与公司财产混同，且谢德本并未举证证明其个人账户与公司账户是两个独立的账户，所以谢德本应当承担连带责任；3、一审以涉案工程尚未完成竣工验收，其欠付工程款情况无法查实为由判决独山投资公司不承担责任，其判决处分了上诉人在期待利益到来时的期权，违反了处分原则，是程序违法。 被上诉人独山投资公司二审辩称：1、独山投资公司与上诉人并非合同相对人，无任何直接的法律关系；2、即使上诉人系项目实际施工人，依照建设工程施工合同解释（二）第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因案涉项目尚未完成竣工验收，独山投资公司与全隆公司之间尚未进行竣工结算，双方对最终欠付工程款情况目前尚无法举证，一审法院也无法查实，且独山投资公司对此也无法提供证据证明，故一审认定独山投资公司不承担责任于法有据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人全隆公司、全隆独山分公司、谢德本、兴旺劳务公司、兴旺工程公司二审未作答辩。 原审原告夏建国向一审法院起诉请求：1、判令五被告立即支付原告工程款696325元及返还保证金150000元；2、判令五被告支付欠付工程款资金占用费22465.19元(资金占用费以696325元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年7月27日起直至被告付清全部工程款之日止，暂计算至2019年4月19日)；3、本案诉讼费由五被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月6日，独山投资公司将“拉林产业园项目”发包给全隆公司，由全隆独山分公司实际承建。2018年4月11日，全隆独山分公司（甲方）与兴旺工程公司（乙方）签订《内部承包合作施工协议》，约定全隆独山县分公司将“拉林产业园项目”中宿舍楼工程发包给兴旺工程公司进行施工建设，由兴旺工程公司自行垫资框架封顶，全隆独山分公司支付已完成工程量的50%工程款，待承包范围内的工程全部完工后，支付至承包范围的80%工程款，工程竣工验收合格并通过审计后三个月支付至承包范围的95%工程款，余下承包范围的5%，作为质量保修金。谢德本在《内部承包合作施工协议》乙方处签名并加盖兴旺工程公司公章。2018年4月13日，兴旺劳务公司（甲方）与夏建国（乙方）签订了《泥工工程施工内部承包协议书》，约定兴旺劳务公司将“拉林产业园项目”宿舍楼工程中的拉林产业园生物制药厂房（宿舍楼）的泥工工程分项承包给原告，采用包工不包料，本工程正负零以上按包干价计算130元/㎡，基础以下单价计价，临时用工，以普工150元/天，技工300元/天。付款方式为每月按工程进度的70%支付工程款主体封顶支付总工程量的60%，粉刷完后支付总工程量的95%，竣工验收合格后支付总工程量的97%，总工程款的3%支付时间为本工程竣工验收后1年内。谢德本在《泥工工程施工内部承包协议书》甲方处签名并加盖兴旺劳务公司公章。2018年5月15日，兴旺劳务公司收到原告合同保证金150000元。2018年11月20日，全隆独山分公司向兴旺工程公司发出《通知》，告知兴旺工程公司将屋面工程、外墙装饰工程及屋面雨水管完成后，不得继续开展室内抹灰工程等施工作业。2018年7月27日兴旺工程公司以总建筑面积14619㎡向被告全隆独山分公司申请拨款。2018年11月20日被告兴旺劳务公司向原告返还保证金150000元。2019年1月29日，原告按照《泥工工程施工内部承包协议书》的约定完成相应施工任务后，与兴旺工程公司结算并形成《工程量清单》，确认原告完成的面积14619㎡，总工程款（含其他）1026325元，借支100000元，尚欠工程款926325元，谢德本在《工程量清单》上作为负责人签名。2019年2月2日被告兴旺工程公司向原告支付工程款8万元。此后，由于被告兴旺劳务公司及兴旺工程公司未能按照协议约定支付原告工程款，引起诉讼。一审另查明：兴旺劳务公司、兴旺工程公司系关联公司。兴旺劳务公司，韦邦翠占49%股份，谢德本占49%股份。兴旺工程公司，韦邦翠占49.8467%股份，谢德本占49.8467%股份。兴旺工程公司施工的宿舍楼工程已经到主体框架封顶。主体框架工程预算造价为7946458.11元。全隆独山分公司已经按《内部承包合作施工协议》的约定，向被告兴旺工程公司支付工程款4010000元，即按该协议的约定支付已完成工程量的50%的工程款。2020年2月4日全隆公司代被告兴旺工程公司支付原告工程款（工人工资）7万元。 一审法院认为：兴旺劳务公司、兴旺工程公司系关联公司，谢德本代表兴旺工程公司与全隆独山分公司签订《内部承包合作施工协议》，代表兴旺劳务公司与夏建国签订了《泥工工程施工内部承包协议书》，代表兴旺工程公司与夏建国对工程款进行结算的《工程量清单》，其行为是履行职务行为，上述协议、协议书、补充协议、结算单产生的权利义务由兴旺工程公司、兴旺劳务公司承担，谢德本不承担责任。本案所涉的上述协议、协议书、《工程量清单》，合同当事人是原告夏建国和被告兴旺工程公司、兴旺劳务公司。 对于原告与被告兴旺劳务公司、兴旺工程公司签订协议的效力问题。因被告独山投资公司与被告全隆公司之间签订的合同中，约定涉案项目不得进行分包，而被告全隆公司违反合同约定，将涉案项目肢解分包，违反了法律的规定，因主合同无效，则原告与被告兴旺劳务公司、兴旺工程公司签订的分包施工协议亦无效。但原告已按照协议约定组织人员对该工程进行施工，双方对工程量及工程款进行了结算确认，应视为原告施工的工程符合双方约定的质量要求并经验收合格。《工程量清单》确认原告完成的面积14619㎡，兴旺工程公司于2018年7月27日以总建筑面积14619㎡向被告全隆独山分公司申请拨款，故该面积兴旺工程公司实际已认可。以后如有误差，可多退少补。《工程量清单》确认兴旺工程公司尚欠原告工程款926325元，2019年2月2日被告兴旺工程公司向原告支付工程款8万元，2020年2月4日全隆公司代被告兴旺工程公司支付原告工程款（工人工资）7万元，现被告兴旺工程公司、兴旺劳务公司实际尚欠原告工程款776325元。而2018年11月20日被告兴旺劳务公司已向原告返还保证金150000元。故原告诉请判令五被告支付原告工程款696325元及返还保证金150000元，该院予以支持由被告兴旺工程公司、兴旺劳务公司支付原告工程款776325元。 对于原告主张的逾期付款资金占用费问题。虽然原告与被告兴旺劳务公司、兴旺工程公司签订的施工协议，对逾期付款资金占用费未作约定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，应予支持。同时，因原告仅为被告提供泥工劳务，完工后双方于2019年1月29日进行了结算，视为双方于当日进行了工程交付，故资金占用费从2019年1月29日起计算。对于被告全隆公司及全隆独山分公司、独山投资公司的责任问题。因涉案项目尚未完成竣工验收，以上被告之间尚未进行结算，以上被告之间的欠付工程款情况无法查实，原告对此也未能提供证据证实，根据合同相对性原则，原告主张被告全隆独山分公司、全隆公司、独山投资公司承担责任，不予支持。被告谢德本经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司、黔南州兴旺建筑工程有限公司在本判决生效之日起15日内向原告夏建国支付工程款776325元。二、被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司、黔南州兴旺建筑工程有限公司在本判决生效之日起15日内向原告夏建国支付资金占用费（以696325元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2019年1月29日起计算至工程款付清之日止）。三、驳回原告夏建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12488元，由被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司、黔南州兴旺建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，对于案涉工程的内部承包、分包合同因违反承包合同的约定及法律规定而无效，双方当事人无异议，本院予以确认。鉴于上诉人完成的泥工工程已经结算并于2019年1月形成了《工程量清单》，而总工程未进行验收结算并非上诉人的原因造成，故合同相对方应当按照结算情况支付欠付的工程款及相应的的资金占用费。至于发包方独山投资公司是否应当支付该工程款的问题，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而目前总工程尚未竣工验收，双方均无法提供证据证明发包人是否欠付工程款，故一审在无法查实的情况下未确定发包人独山投资公司承担责任并无不当；至于谢德本虽然是兴旺工程公司和兴旺劳务公司的股东之一，但其签订分包合同的行为系履行职务行为，由此产生的权利义务应当由其公司承担，上诉人要求谢德本本人承担责任的理由不符合公司法规定的公司财产混同或者人格混同由股东承担责任的情形，对其主张谢德本个人承担连带责任的请求不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11563元，由上诉人夏建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月三日 法官助理吴奕 书记员肖淑君