云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1509号上诉人（原审原告）：冯育琼，女，汉族，1967年10月15日生，云南省砚山县人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。上诉人（原审原告）：杨仁林，男，汉族，1966年9月16日生，云南省西畴县人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。共同委托诉讼代理人：韦延武，云南临吉律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：余有荣，云南临吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南三鑫集团有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市建禾西路**。法定代表人：金朝水，公司董事局主席。委托诉讼代理人：崔伟，云南杨柏王律师事务所律师。上诉人冯育琼、杨仁林与被上诉人文山三鑫集团有限公司（以下简称三鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯育琼及其委托诉讼代理人韦延武、余有荣、被上诉人三鑫公司委托诉讼代理人崔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯育琼、杨仁林上诉请求：撤销原审民事判决，改判支持诉讼请求。事实及理由：一、原审法院对诉讼时效起算时间认定错误。三鑫公司违约行为从2015年3月1日持续至今，每一年冯育琼、杨仁林均主张过权利，根据民法通则第一百四十条、一百九十五条第一款的规定，诉讼时效每年都存在中断情形，起诉并未超过诉讼时效。二、冯育琼、杨仁林曾于2018年8月16日以欺诈为由向文山市人民法院提起诉讼主张解除合同、返还购房款，一审法院判决驳回诉讼请求，但三鑫公司仍未履行合同约定的交房义务。三、三鑫公司违约行为一直持续，主张其交付商铺并办理产权手续是物权请求权，不适用诉讼时效，违约金系派生权利，同样不适用诉讼时效。三鑫公司没有及时履行交付义务，该违约行为处于持续状态，应当承担违约责任。三鑫公司辩称，一、本案的争议焦点在于是否超过诉讼时效，首先，三鑫公司无任何违约责任，冯育琼、杨仁林的诉讼已经超过诉讼时效。案涉房屋已于2014年竣工验收，冯育琼、杨仁林主张的违约金从2015年4月1日起算，但2015年4月1日至今又是5年之久，已经超过三年的保护期，其权利已经不再得到保护。二、冯育琼、杨仁林主张的违约金是债权请求权，已经超过诉讼时效，不应当得到支持。冯育琼、杨仁林向一审法院起诉请求：1.依法判决三鑫公司履行合同，交付云南三鑫开化商贸城19幢第一层B区X-96号商铺，并办理商铺产权手续；2.判决三鑫公司支付逾期交房违约金121098.56元（按照已付房款的0.03乘以逾期天数暂计算至起诉之日，逾期期间为2015年3月1日至2020年5月22日，共计1909天，即：211452.00元×0.03%×1909天=121098.56元）；从2020年5月23日起按照已付房款的0.03%乘以逾期天数计算违约金至交房之日；3.由三鑫公司承担本案诉讼费。一审查明，冯育琼、杨仁林系夫妻关系。2014年7月18日，冯育琼、杨仁林与三鑫公司签订《商品房购销合同》，约定向三鑫公司购买由其开发建设的云南三鑫开化商贸城19幢第1层B区X-96号房屋，面积为6.69㎡，单价为31607元，总价为211452元。原告于2014年7月18日交付了购房款211452元。三鑫公司在2015年2月28日前将验收合格并符合本合同约定的该商品房屋交付给冯育琼、杨仁林。三鑫公司于2014年7月18日向冯育琼、杨仁林出具211452元的发票，冯育琼、杨仁林已经按约定交付了全部购房款，三鑫公司于2014年10月6日房屋竣工，但双方一直没有按约定办理商品房交接手续。冯育琼、杨仁林于2018年7月2日以三鑫公司欺诈为由向本院起诉要求解除合同，退还购房款并赔偿损失，案件经审理后，驳回了诉讼请求。判决书生效后，双方仍未办理房屋的交接手续。一审法院认为，双方于2014年7月18日签订的《商品房购销合同》，属商品房预售合同，系双方的真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应当诚信履行。合同签订后，冯育琼、杨仁林履行了合同约定义务。而三鑫公司未能按合同约定时间交房，已构成违约，依法应当承担民事法律责任。关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。首先，冯育琼、杨仁林请求交付所购商铺并办理商铺产权手续是否超过诉讼时效的问题。依照法律规定，该项诉讼请求属于物权请求，不适用诉讼时效规定。同时，双方签订的《商品房购销合同》虽然约定了交房时间和办理时间，但是在争议房屋达到交房条件时，双方并未按约定交接房，而三鑫公司在之前的诉讼中和本案诉讼中均未列举证据证实，其已经按约定通知冯育琼、杨仁林办理接房。冯育琼、杨仁林同样也未主张交房，该房屋在合同未解除的情况下仍处于未交付状态，三鑫公司应当办理房屋交接手续。其次，关于逾期交房的违约金的主张是否超过诉讼时效。依据双方签订的《商品房购销合同》约定，冯育琼、杨仁林在明知三鑫公司逾期交房而未依据约定主张违约责任，特别是在其诉讼请求被依法驳回后，未及时主张其权利，在2020年5月26日才以诉讼方式主张，已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有......。”本案中，双方明确约定的交房时间为2015年2月28日,从该日起，冯育琼、杨仁林就应当知道其权利受到损害，其不主张逾期交房违约金，而是向法院主张解除合同等权利，故本案已超过诉讼时效。三鑫公司的辩解理由合法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决云南三鑫集团有限公司于本判决生效之日起十日内与冯育琼、杨仁林办理二原告购买的云南三鑫开化商贸城19幢第1层B区X-96号房屋的交接手续并按双方签订的《商品房购销合同》第十二条约定的条件办理产权登记，驳回其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审期间，冯育琼、杨仁林对一审法院认定的事实“被告于2014年10月6日房屋竣工”有异议，认为三鑫公司案涉竣工房屋还没有竣工验收。针对该项异议，本院认为，（2018）云2601民初1544号判决书中，认定案涉房屋已经于2014年10月6日进行验收，该判决已经生效，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无需举证，故此异议不成立，本院不予采纳。三鑫公司对一审法院认定的事实没有异议。对一审法院认定的事实，有相关证据予以证实，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：一、关于违约责任的主张是否已经超过诉讼时效；二、三鑫公司应否向冯育琼、杨仁林承担违约责任。一、关于违约责任的主张是否已经超过诉讼时效的问题。首先，2014年7月18日冯育琼、杨仁林与三鑫公司签订的《商品房购销合同》，符合商品房预售合同的法律特征，三鑫公司已取得取得商品房预售许可证明，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应诚信履行约定。《商品房购销合同》约定，冯育琼、杨仁林于2014年7月18日交付了购房款211452元，三鑫公司应于2015年2月28日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给冯育琼、杨仁林。但三鑫公司并未按照约定履行交付房屋的义务。所谓诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院予以保护的权利,即丧失胜诉权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案的诉讼时效，应从冯育琼、杨仁林知道或者应当自其知道权利受到侵害之日起计算，但由于三鑫公司逾期交付房屋的违约行为一直存在，即持续性违约，这种持续增长的迟延履行违约责任，从违约之日开始，直到其履行交房义务为止，每天持续增长，属于继续性债务关系。继续性债务实际是将整体的债务分割为若干个数额、履行期限，甚至是法律后果互不相同、相对独立的债务。在商品房预售合同纠纷中，逾期交房的违约金数额在实际履行之前随着时间推移而不断增长，由于继续性债务具有可分性，持续增长逾期违约金诉讼时效应自各新增违约金产生之时起算更适宜。本案中，由于三鑫公司迟延交付产生的违约金按天计算，即每过一天即产生一天的违约金，每天产生的违约金数额都是固定的，违约金的计算具有可分性，故违约金的时效应当自每天违约金产生之日起算。截止本案起诉之前，冯育琼、杨仁林均未向三鑫公司主张逾期交房的违约责任，结合三鑫公司违约行为的持续性特征，本案应适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）关于三年的诉讼时效规定。但需说明的是，民法总则自2017年10月1日起施行，故三年的诉讼时效仅能从2017年10月1日起算，即三鑫公司自2017年10月1日之后逾期交房的违约行为并未超过诉讼时效，冯育琼、杨仁林可以主张违约责任。而冯育琼、杨仁林关于其主张三鑫公司在2017年10月1日之前逾期交房的违约责任，已经超过了诉讼时效，依法不应当支持。二、三鑫公司应否向冯育琼、杨仁林承担违约责任。依据双方签订的《商品房购销合同》第十条约定：“由于甲方（三鑫公司）原因，未能按期交接的，责任由甲方承担。”商铺的交付应由三鑫公司通过媒体公告形式通知办理，根据“谁主张，谁举证”的民事证明规则，三鑫公司应就其通过约定方式通知冯育琼、杨仁林办理交接手续作出证明，但在一、二审期间，三鑫公司未能就此提出相应证据，三鑫公司应承担举证不能的后果。三鑫公司对于逾期交房的行为依法应当承担违约责任。本案中，双方已对违约金作出了明确约定，即三鑫公司按冯育琼、杨仁林已付款的0.03%乘以逾期天数支付违约金，但违约金的认定以损失数额的确定为前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在合同时，作为违约方即三鑫公司所能预见到的损失就是佣金所产生的利息。而冯育琼、杨仁林也未明确说明三鑫公司的违约行为对其造成的实际损失。故三鑫公司因其违约行为给冯育琼、杨仁林造成的损失，仅宜认定为已付房款的同期银行贷款利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人约定按每日千分之五支付违约金，明显过高。三鑫公司也向人民法院请求调整，本院予以调整。以冯育琼、杨仁林交付的购房款211452元计，参照2017年中国人民银行公布的同期银行贷款利率4.75%（一年至五年期）的130%，即6.175%，计算自2017年10月1日至2020年5月26日（起诉之日）止，三鑫公司应向冯育琼、杨仁林支付违约金34674.02元（211452元×6.175%×2年＋211452元×6.175%÷12个月×7个月＋211452元×6.175%÷12个月÷30天×26天）。综上所述，冯育琼、杨仁林的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2606号民事判决第一项，即“被告云南三鑫集团有限公司于本判决生效之日起十日内与原告冯育琼、杨仁林办理二原告购买的云南三鑫开化商贸城19幢第1层B区X-96号房屋的交接手续并按双方签订的《商品房购销合同》第十二条约定的条件办理产权登记”；二、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2606号民事判决第二项，即“驳回原告冯育琼、杨仁林的其他诉讼请求”；三、由云南三鑫集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付冯育琼、杨仁林违约金34674.02元；一审案件受理费2720元，减半收取1360元，由冯育琼、杨仁林负担971元，由云南三鑫集团有限公司负担389元。二审案件受理费2720元，由冯育琼、杨仁林负担1941元，由三鑫公司负担779元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年十二月七日书记员 李思颖