湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2177号 上诉人（原审原告）：汤青云。 委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新宁县消防救援大队。 法定代表人：唐湖湘，该大队政治教导员。 委托诉讼代理人：李滨，系该大队党委委员。 委托诉讼代理人：倪爱民，湖南南天律师事务所律师。 上诉人汤青云因与被上诉人新宁县消防救援大队劳动合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院二○二○年九月二十一日作出的（2020）湘0528民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人汤青云的委托诉讼代理人伍铜球，被上诉人新宁县消防救援大队的委托诉讼代理人李滨、倪爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤青云上诉请求：1.撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初1429号民事判决，改判新宁县消防救援大队支付汤青云因违法解除劳动合同所产生的双倍经济补偿金52000元，支付汤青云已垫付的应由该大队承担的养老保险费15383.28元及失业保险费2650元，支付汤青云20**年扶贫下乡补助1770元，支付扣发的2020年1月份工资400元；2.本案一、二审诉讼费由新宁县消防救援大队承担。事实与理由:一、一审认定双方是协商解除合同不支持双倍经济补偿金属事实认定错误，新宁县消防救援大队一直主张的是开除汤青云，且汤青云提出解除合同只是无奈之举，双方并无协商的行为和过程，没有就协商解除劳动合同形成共识；二、一审未支持汤青云要求新宁县消防救援大队赔偿汤青云所垫付养老保险费、失业保险费属适用法律错误，汤青云主张的是赔偿损失并非要求新宁县消防救援大队再缴费；三、汤青云在下乡扶贫特殊工作中享有的补贴是《2018年-2020年新宁县精准扶贫驻村帮扶工作实施方案》（中共新宁县委办公室新办发［2018］21号文件）中的政策要求，是汤青云在该特殊岗位的正当、合理的待遇；四、汤青云的每月全额工资是2000元，新宁县消防救援大队向汤青云支付2020年1月工资2000元是其法定义务，该大队违法解除与汤青云的劳动合同，并克扣其2020年1月工资400元错误，应予补发。 新宁县消防救援大队辩称，一审认定本案双方系协商解除劳动合同，判决新宁县消防救援大队支付汤青云260**元经济补偿金错误，事实是因为汤青云严重违反单位规章制度被予以开除，即依合同规定合法解除与汤青云的劳动合同；二、一审判决驳回汤青云要求新宁县消防救援大队支付其垫付的养老保险费、失业保险费、住房公积金及扶贫下乡补助、被扣的工资正确。 汤青云向一审法院起诉请求：1、责令新宁县消防救援大队按每月2000元的工资标准双倍向汤青云支付违法解除劳动合同的经济补偿金：13个月×2000元/月×2倍=52000元；2、责令新宁县消防救援大队向汤青云支付垫付的单位应承担的养老保险费，2007年至2009年期间9336元，2012年至2015年期间6047.28元，共计15383.28元；3、责令新宁县消防救援大队向汤青云支付垫付的单位应承担的2014年至2017年期间的失业保险费2650元，并责令新宁县消防救援大队配合汤青云办理好失业保险登记即办理好领取失业保险金的手续；4、责令新宁县消防救援大队向汤青云支付住房公积金单位应承担的部分：13年×12个月×2000元/月×6%=18720元；5、责令新宁县消防救援大队向汤青云支付根据新宁县人民政府［2017］64号文件之规定的2018年度汤青云在新宁县政务中心消防救援大队窗口全年特殊岗位津贴：200元/月×12个月=2400元；6、责令新宁县消防救援大队向汤青云支付根据中共新宁县委办公室［2018］21号文件之规定的2019年扶贫下乡补助：17天×50元/天+29天×30元/天=1770元；7、责令新宁县消防救援大队向汤青云支付2020年1月克扣的工资400元。 一审法院认定事实：新宁县消防救援大队系依法成立的国家机关，汤青云于2007年1月入职该大队从事文员工作，2007年1月2日至2019年1月21日分配在新宁县政务服务中心消防救援大队窗口工作。2019年12月底，新宁县消防救援大队根据《邵阳市消防支队政府专职消防队员、消防文员管理办法（试行）》第十条规定“消防文员的工作年龄不超过45周岁”，提出与汤青云解除劳动合同，汤青云对此表示同意，双方于2019年12月31日解除劳动合同，新宁县消防救援大队于2020年1月向汤青云额外支付了一个月的基本工资1600元。解除劳动合同后新宁县消防救援大队一直未向汤青云出具解除劳动合同证明。此后，汤青云与新宁县消防救援大队对经济补偿、养老保险费、出具解除劳动合同证明、办理失业保险等进行协商但未能达成一致意见，汤青云遂于2020年5月27日向新宁县劳动人事仲裁委员会提起仲裁，请求“1、责令被申请人按每月2000元的工资标准双倍向申请人支付违法解除劳动合同的经济补偿金：13个月×2000元/月×2倍=52000元；2、责令被申请人向申请人支付为其垫付单位应承担的养老保险费，2007年至2009年期间9336元、2012年至2015年期间的6047.28元共计15385.28元；3、责令被申请人向申请人支付为其垫付单位应承担的2014年至2017年期间的失业保险费2650元并责令被申请人配合申请人办理好失业保险登记即办理好领取失业保险金的手续；4、责令被申请人向申请人支付单位应承担住房公积金单位部分：13年×12个月×2000元/月×6%=18720元；5、责令被申请人向申请人支付根据新宁县人民政府［2017］64号文件之规定的2018年度在新宁县政务中心消防救援大队窗口全年特殊岗位津贴：200元/月×12个月=2400元；6、责令被申请人向申请人支付根据中共新宁县委办公室［2018］21号文件之规定的2019年扶贫下乡补助：17天×50元/天+29天×30元/天=1770元；7、责令被申请人向申请人支付2020年1月被克扣的400元工资。”2020年7月6日，新宁县劳动人事仲裁委员会作出新劳人仲字［2020］第32号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人新宁县消防救援大队于本裁决书生效之日起七日内向申请人汤青云支付解除劳动合同经济补偿26000元。二、被申请人新宁县消防救援大队于本裁决书生效之日起七日内返还申请人汤青云垫付的养老保险费单位部分15383.28元。三、被申请人新宁县消防救援大队于本裁决书生效之日起七日内向申请人汤青云支付岗位补贴2400元。四、驳回申请人汤青云其他仲裁请求。” 另查明，汤青云20**年平均工资为2000元/月。汤青云与新宁县消防救援大队劳动关系存续期间，汤青云垫付2007年1月至2009年12月应由新宁县消防救援大队缴纳的养老保险费单位部分9336元，2012年至2015年应由新宁县消防救援大队缴纳的养老保险费单位部分的30%计6047.28元。 一审法院认为，汤青云、新宁县消防救援大队系因解除劳动合同而发生争议，现就双方争议焦点逐一分析如下： 关于汤青云主张因违法解除劳动合同支付双倍经济赔偿的问题。新宁县消防救援大队依据《邵阳市消防支队政府专职消防队员、消防文员管理办法（试行）》第十条规定“消防文员的工作年龄不超过45周岁”向汤青云提出解除劳动合同，新宁县消防救援大队依据的上述管理办法中关于消防文员工作年龄的规定其合法性虽值得商榷，但汤青云对此表示同意，应认定为新宁县消防救援大队提出解除劳动合同并与汤青云协商一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，根据该法第四十六条、四十七条的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，经济补偿以劳动者在用人单位的工作年限、劳动合同解除前十二个月的平均工资为计算标准，汤青云在新宁县消防救援大队工作13年，月平均工资为2000元，因此新宁县消防救援大队应向汤青云支付经济补偿26000元（2000元/月×13个月=26000元）。新宁县消防救援大队提出其系因汤青云严重违反单位规章制度而单方解除劳动合同，汤青云主张新宁县消防救援大队违法解除劳动合同，均未提供证据证实，不予支持。汤青云未能证实新宁县消防救援大队构成违法解除劳动合同，其主张因违法解除劳动合同支付双倍经济补偿于法无据，不予支持。 关于汤青云垫付的养老保险费和失业保险费单位部分。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”该条例第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”由此可知，养老保险费和失业保险费的征缴是劳动保障行政部门或者税务机关的职责，不属于人民法院民事案件受案范围，汤青云可向相关主管部门申请主张权利。 关于失业保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定，用人单位应当依法为职工缴纳失业保险费，及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构，失业人员持上述证明及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记，凭失业登记证明和个人身份证明到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”综上，对于失业保险待遇，汤青云应向社会保险经办机构办理领取手续，其主张在职期间新宁县消防救援大队没有为其缴纳失业保险费，但未提供证据证实。对于新宁县消防救援大队未给汤青云出具解除劳动合同的书面证明，汤青云有权向劳动行政部门申请，要求该大队出具证明。如因该大队未向汤青云出具解除或终止劳动合同的书面证明而给其造成了损失，汤青云可另行向该大队主张赔偿责任。 关于住房公积金的缴纳。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”由此可知，住房公积金的征缴是住房公积金管理中心的职责，不属于人民法院民事案件受案范围，汤青云可向相关主管部门申请主张权利。 关于特殊岗位津贴和下乡补助。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：……（四）津贴和补贴……”，第十一条规定：“下列各项不列入工资总额范围：……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费……。”综上，根据《新宁县人民政府关于研究县政务服务中心工作有关问题的会议纪要》（县政府会议纪要［2017］64号）的决定，对县消防大队等27个窗口单位工作人员发放岗位补贴400元/月（其中财政预算200元，窗口单位自筹200元），对汤青云主张的2018年政务中心窗口补贴2400元（200元×12=2400元），予以支持。对汤青云主张的下乡补助，不属于工资总额组成范围，不予处理。 关于未足额支付汤青云20**年1月工资的问题。本案双方当事人已于2019年12月31日协商一致终止劳动合同，汤青云20**年1月并未在新宁县消防救援大队处出勤，该大队支付其1600元基本工资，系自由处分权利。汤青云的该项诉讼请求于法无据，不予支持。新宁县消防救援大队就本案提起诉讼，已在（2020）湘0528民初1498号案件中另案处理。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，并参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条之规定，判决：一、新宁县消防救援大队向汤青云支付解除劳动合同经济补偿26000元；二、新宁县消防救援大队向汤青云支付岗位补贴2400元；三、驳回汤青云的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、双方之间的劳动关系是经双方协商解除还是新宁县消防救援大队违法解除所致，汤青云要求支付双倍经济补偿金的诉请应否得到支持；二、新宁县消防救援大队应否向汤青云支付其诉称垫付的养老保险费和失业保险费，应否向汤青云支付扶贫下乡补助1770元；三、新宁县消防救援大队是否扣发汤青云20**年1月工资400元。本院对此综合评判如下： 一、关于双方劳动关系是否系新宁县消防救援大队违法解除，汤青云能否取得双倍经济补偿金的焦点。本案中，新宁县消防救援大队2019年12月依据《邵阳市消防支队政府专职消防队员、消防文员管理办法（试行）》第十条规定“消防文员的工作年龄不超过45周岁”，向汤青云提出解除劳动合同，汤青云基于上述规定，明确表示同意，仅要求该大队出具书面通知和相关费用补偿方案，一审法院据此应认定本案双方于2019年12月31日协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一、三款的规定，判决新宁县消防救援大队向汤青云支付经济补偿26000元并无不当。汤青云提出新宁县消防救援大队违法解除劳动合同应向汤青云支付双倍经济补偿金的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于新宁县消防救援大队应否向汤青云支付其诉称垫付的养老保险费和失业保险费，应否向汤青云支付下乡扶贫补贴的焦点。社会保险是法定的强制性保险，依法为劳动者办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务。在劳动合同存续期间，用人单位未为劳动者办理并缴纳基本社会保险，劳动者自行参加社会保险，补缴了用人单位在劳动合同存续期间应为其缴纳社会保险费用，并依据相关证据要求用人单位赔偿其应承担的社会保险费用的，用人单位应缴纳社会保险费部分为劳动者的损失。本案双方在2007年1月2日至2019年12月31日期间存在劳动关系。因新宁县消防救援大队未为汤青云缴纳社会保险费,汤青云自行缴纳2007年1月至2009年12月该大队应承担部分的养老保险费9336元、2012年至2015年该大队应承担部分的养老保险费6047.28元，该部分保险费用共计15383.28元应由该大队予以赔偿。因汤青云诉请涉及的是已缴纳养老保险费由谁负担，不同于社保费未缴纳而需社保部门征缴的问题，一审判决对汤青云的该诉请以不属人民法院民事案件受案范围为由不予处理于法无据，本院予以纠正。汤青云就此提出的上诉主张成立，本院予以支持。至于汤青云提出新宁县消防救援大队支付其垫付的失业保险费的上诉主张，因汤青云未能提供证据予以证实，本院不予支持。《2018年-2020年新宁县精准扶贫驻村帮扶工作实施方案》第八条第四款载明：“……县派工作队员驻村伙食补助标准，按实际驻村天数每人每天给予伙食补助费70元（按新办发［2017］31号文件执行），其经费来源由各单位负责……”汤青云主张的扶贫下乡补助系上述文件载明的驻村伙食补助费，该费用不属《国家统计局关于工资总额组成的规定》中工资总额的组成范围，向汤青云支付该费用不是新宁县消防救援大队应尽的法定义务，故一审判决对汤青云的该项诉请不予处理并无不当。汤青云提出一审判决对其要求新宁县消防救援大队支付2019年扶贫下乡补助1770元的诉请不予支持错误的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于新宁县消防救援大队是否扣发汤青云20**年1月工资的焦点。本案双方已协商于2019年12月31日解除劳动合同，之后汤青云亦未在新宁县消防救援大队值班出勤，汤青云无权要求新宁县消防救援大队支付2020年1月工资。虽然新宁县消防救援大队于2020年1月21日向汤青云支付1600元基本工资，但仅是该大队自由处分权利的行为，而不能视为该大队履行支付工资义务。汤青云提出新宁县消防救援大队应补发其2020年1月400元工资的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，汤青云的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初1429号民事判决第一、二项； 二、撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初1429号民事判决第三项； 三、新宁县消防救援大队于本判决送达之日起七日内向汤青云支付其已垫付的养老保险费15383.28元； 四、驳回汤青云的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由新宁县消防救援大队负担。二审案件受理费10元，由汤青云负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  毛海玲 审判员  颜锦霞 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  付 璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。…… 第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 …… 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……