辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2347号上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁**安乐街**。法定代表人：刘文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仁夫，该公司员工。委托诉讼代理人：盖晓杰,辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁绍君，男，1960年1月6日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：李建华，辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹洋碧，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈绪彬，男，1958年11月27日出生，汉族，住鞍山市铁**。原审第三人：沈阳盛天工建筑工程有限公司，，住所地沈阳市浑南新区新才街**（1-5-1）法定代表人：张丕岩，该公司总经理。上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）因与被上诉人梁绍君、陈绪彬及原审第三人沈阳盛天工建筑工程有限公司（以下简称盛天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞍钢建设公司的委托诉讼代理人王仁夫、盖晓杰，被上诉人梁绍君及其委托诉讼代理人李建华、曹洋碧，被上诉人陈绪彬到庭参加诉讼。原审第三人盛天工公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。鞍钢建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人梁绍君对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人梁绍君之间不存在合同关系，一审判决未厘清法律关系，误判陈绪彬行为代表上诉人，实则陈绪彬还是盛天工公司施工组织人员。具体理由如下：首先，一审庭审中盛天工公司承认2013年10月9日通过上诉人公开招标，其中标后与上诉人签订了建设工程施工分包合同，施工内容为：土方、钢筋、模板、砼、脚手架、埋件、抹灰等。其次，陈绪彬对盛天工公司所述事实无异议，并在庭审中自述将梁绍君与盛天工公司找到一起，介绍梁绍君给盛天工公司，让梁绍君为盛天工公司提供土方施工。第三，梁绍君当庭也自述施工蓝图是盛天工公司交给他的，并收到了盛天工支付的土方工程款。此外，盛天工公司还当庭承认，其分包的工程都是陈绪彬组织的，上诉人已经将合同价款向其全部支付完毕。根据一审庭审中被上诉人陈绪彬、被上诉人梁绍君以及第三人盛天工公司三方的自述和互相印证，可知陈绪彬具有双重身份，名为鞍钢公司的项目经理，实际上还是盛天工公司施工组织人。本案中盛天工公司并未参与实际施工，而是将其所收的鞍钢公司支付的工程款转交给陈绪彬，由陈绪彬自行支配。因此，陈绪彬出具欠条的行为仅代表的是盛天工公司，陈绪彬上述行为均与鞍钢公司无关，况且梁绍君已经自认鞍钢公司已将全部合同价款向其履行完毕。然而，一审法院不顾盛天工公司经招投标中标分包工程的事实，不顾陈绪彬所述介绍梁绍君给盛天工公司施工的事实，不顾陈绪彬同时代表盛天工公司组织施工的事实，仅以不能把工程款的支付者作为唯一的判断标准为由，就认定盛天工公司替代鞍钢公司向梁绍君支付了工程款，没有厘清工程分包的法律关系，事实认定错误。2.一审判决认定陈绪彬向梁绍君出具欠款说明的行为代表鞍钢公司、陈绪彬有权进行工程款结算均是错误的。首先，如前所述，陈绪彬代替盛天工公司组织施工，从盛天工公司领取工程款后，向施工人员发放，其行为代表其个人或盛天工公司，鞍钢公司已将全部土方工程款支付给了盛天工，不应再重复支付。陈绪彬出具欠款说明的行为对鞍钢公司不产生约束力，是其个人行为，应由其个人承担。其次，陈绪彬作为鞍钢公司的项目经理，无权对外签订合同及结算工程款。因为项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，随工程的完工而被解散或者撤销，项目部不具有民事法律行为能力，在未经明确授权的情况下，不能以公司或自己的名义从事签订合同等民事法律行为。因此，项目部负责人陈绪彬也无权代表公司对外签订合同进行工程价款结算，一审庭审中陈绪彬也承认了这一点。因此一审判决认定陈绪彬有权结算工程款没有任何事实和法律依据。另外，根据民法总则第一百七十一条规定，本案中梁绍君明知陈绪彬是其与盛天工公司的中间人，明知陈绪彬的行为与鞍钢公司无关，也明知所收到的施工蓝图和工程款均是盛天工公司交付的，因此，本案中不存在构成表见代理的情形。3.上诉人鞍钢公司已将全部土方工程款支付给了盛天工公司，一审判决认定降土方工程属于增项是错误的。在一审判决又查的部分中，认定2016年4月15日陈绪彬向公司领导递交的关于思达恩克实业公司激光设备制造厂房、办公楼一期工程、10000m2写字楼工程办理的分包说明，内容中由于当时图纸不全只到了厂房基础和办公楼的图纸，只针对已下发的图纸部分进行招标，施工过程中又陆续增加部分附属工程，结合陈绪彬向梁绍君出具的说明内容，梁绍君在思达思克办公楼和厂房基础土方工程还欠贰拾伍万元，可知梁绍君施工的思达思克厂房基础和办公楼的图纸并非增加的附属工程，而是包含在厂房基础和办公楼的图纸中，分包说明可予以佐证。即便存在所谓的降土方工程，也属于办公楼和厂房基础土方工程范围，而不属于施工过程中增加的附属工程。一审判决认定案涉工程存在增项，既没有事实依据，也没有论证如此认定的理由，属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审人民法院依法查明事实后改判并支持上诉人的上诉请求。梁绍君、陈绪彬辩称，服从原审判决。盛天工公司未提出陈述意见。梁绍君向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告给付原告工程款25万元及利息(以欠款为基数，从2015年11月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息)；2.第二被告对第一被告的给付义务承担连带责任；3、依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月24日，鞍钢建设公司与案外人辽宁思达思克实业有限公司签订《协议书》，案外人将其激光设备制造厂房、办公楼、10000m2写字楼工程发包给被告鞍钢建设公司。2013年10月8日，鞍钢建设公司与盛天工公司签订《建设工程施工分包合同》，将承包的思达思克实业公司激光设备制造厂房、办公楼一期工程、10000m2写字楼工程中的土方、钢筋、模板、脚手架、埋件、抹灰等工程分包给盛天工公司。盛天工公司对土方未进行施工，被告陈绪彬在鞍钢建设公司的安排下，口头与原告形成土方分包合同。盛天工公司施工完毕后，鞍钢建设公司将工程款支付给盛天工公司，支付的工程款包含土方工程。盛天工公司将其中20万元工程款作为土方施工工程款支付给原告。案涉工程于2015年已交付。另查，被告陈绪彬系被告建设公司的员工，系案涉工程的项目经理，其权限为组织施工，与发包方及分包方进行决算。又查，案涉工程在招投标及第三人盛天工公司中标时，图纸不全，施工过程中，办公楼需要对土方实施降坡，该降坡工程由原告完成。2016年4月15日，陈绪彬向公司领导递交关于辽宁思达思克实业公司激光设备制造厂房、办公楼一期工程、10000m2写字楼工程办理的分包说明，内容为“我项目部施工的辽宁思达思克实业公司激光设备制造厂房、办公楼一期工程、10000m2写字楼二期工程。该工程于2013年开始施工，2015年竣工并交工，交工后才进行决算，决算金额为6，276，583.87元，我项目部按2008年辽宁定额费率中标。2013年开工前，在建设公司招标中心进行招标，有盛天工建筑工程有限公司中标，中标金额3，798，896.26元，由于当时图纸不全只到了厂房基础和办公楼的图纸，为了保证公司，只针对已下发的图纸部分进行招标，施工过程中，又陆续增加部分附属工程，现已结算完毕。现申请办理补充分包合同，合同金额为1,093,797.52元。妥否，请批示”。相关领导在该说明上签字。再查，2015年11月16日，被告陈绪彬向原告出具说明一份，内容为“梁绍君在思达思克办公楼和厂房基础土方工程还欠贰拾伍万元。特况说明”。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告与被告鞍钢建设公司之间是否存在分包关系；二、如存在分包关系，应否支付工程款、利息及工程款数额是多少；三、被告陈绪彬应否承担连带责任；四、原告与被告陈绪彬是否恶意串通，存在虚假诉讼。一、关于原告与被告鞍钢建设公司是否存在分包关系问题：首先，鞍钢承包思达思克公司激光设备厂房、办公楼工程后将土方、钢筋、模板、脚手架等工程分包给第三人盛天工公司，第三人盛天工公司在庭审中陈述土方工程并非盛天工公司施工，而是由原告施工的，且该工程确实有降土坡，并由原告施工完成；其次，虽然原告与被告鞍钢建设公司之间无书面分包合同，但陈绪彬作为鞍钢建设公司负责该项目的项目经理，已经说明土方工程分包给盛天工公司，但因该公司未能施工，由鞍钢公司的相关领导指示由原告进行施工，陈绪彬安排原告施工是代表公司行为，并非个人行为；再者，原告已收到的除降土坡工程外的土方施工工程款20万元，系由盛天工公司支付。被告鞍钢建设公司以此抗辩盛天工公司与原告存在建设工程分包关系，该院认为，判断是否存在法律上的建设工程分包关系，不能把工程款的支付者作为唯一的判断标准，从原告及被告陈绪彬、第三人盛天工公司庭审陈述判断，盛天工公司是替代鞍钢建设公司向原告支付了工程款，原告与盛天工公司之间并不具有建设工程分包关系，而与被告鞍钢建设公司之间具有工程分包关系；最后，被告陈绪彬系被告鞍钢建设公司的案涉项目经理，对外代表鞍钢建设公司，其出具的情况说明及向鞍钢建设公司出具的分包说明，系履行职责范围内的行为，完全能够证明原告与被告鞍钢建设公司之间存在分包关系。二、关于被告鞍钢建设公司应否支付工程款、利息及数额问题。本案原告与被告鞍钢建设公司之间存在建设工程分包关系，原告作为自然人，没有建设工程施工资质，但工程已交付使用，发包方至今未对原告施工部分提出质量异议。鞍钢建设公司的案涉项目负责人陈绪彬向原告出具的说明已明确载明尚欠原告25万元工程款，陈绪彬作为项目经理，不仅对工程中涉及的增加工程向公司领导申请过补充合同，而且还在中院二审中出具过情况说明，说明确实欠原告工程款25万元的事实。陈绪彬出具情况说明及欠款说明，应认定为职权范围内的行为，鞍钢建设公司应承担责任。故该院对被告鞍钢建设工程欠工程款25万元的事实予以确认，对原告主张被告鞍钢建设公司支付工程款25万元的诉讼请求予以支持。被告陈绪彬于2015年11月6日向原告出具欠款说明，庭审中被告以与发包方的决算书中不包含土方降坡项为由，主张原告并未施工降土方工程，且以情况说明及陈绪彬提供的证据抗辩即使存在降土方工程，亦包含在决算里，不欠原告工程款，该院认为，决算书并非将所有的分项全部列明，且陈绪彬向领导提交的请示、陈绪彬书写的情况说明与陈绪彬提供的现场工程量认证联系单、工程概(预)算书、第一次思达思克工程明细表相互结合，形成一个完整的链条，能够证明该工程存在增项，且未与施工人结算，故对被告鞍钢建设公司的抗辩不予采纳。关于原告主张欠款利息一节，陈绪彬出具的情况说明表明案涉工程于2015年交工，原告依据陈绪彬出具欠款说明的时间即2015年11月16日，主张该日期为应付工程款日，但出具欠款时间并不能表明工程已交付，原告亦未提供证据证明于2015年何时工程交付，故被告应自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息。三、关于被告陈绪彬应否承担连带责任的问题。连带责任系法定或约定责任，原告主张的分包工程款并非陈绪彬所欠，被告陈绪彬对工程款的确认系职务行为，并非个人行为，故原告要求被告陈绪彬承担连带责任无法律依据，该院不予支持。四、关于原告与被告陈绪彬之间是否恶意串通，存在虚假诉讼的问题。被告鞍钢建设公司并未提供证据证明原被告故意捏造事实或隐瞒事实，亦未提供证据证明原告与被告陈绪彬存在其他串通行为，故原告与被告陈绪彬并不存在恶意串通，虚假诉讼的事实。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告鞍钢建设集团有限公司于该判决生效之日起15日内支付原告梁绍君工程款250,000元；并以250,000元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回原告对被告陈绪彬的诉讼请求。以上款项，如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由被告鞍钢建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。关于一审法院查明“盛天工公司对土方未进行施工，被告陈绪彬在鞍钢建设公司的安排下，口头与原告形成土方分包合同”的事实认定有误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院另查明：上诉人鞍钢建设公司与原审第三人盛天工公司签订的《建设工程施工分包合同》第二条约定：一、分包合同价款（大写）叁佰柒拾玖万捌仟捌佰玖拾陆元贰角陆分（3,798,896.26元）。1.本合同价款为甲（鞍钢建设公司）、乙（盛天工公司）方依照发包方与承包方签订的总承包合同的相关条款所签订的包工包料含税不变价格的闭口合同价款。第九条约定：工程变更。为保证本工程的进度和质量要求，在工程施工过程中，任何一方不得任意变更设计，如确需变更时，应由业主（监理）报原设计单位签发变更通知（文字、图纸），业主（监理工程师）签证后甲方及时通知乙方。本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人梁绍君与上诉人鞍钢建设公司之间是否存在分包关系？二、鞍钢建设公司是否应当给付梁绍君工程款25万元及利息？被上诉人陈绪彬是否应当承担连带给付责任？关于争议焦点一，本案所涉工程系由鞍钢建设公司发包给原审第三人盛天工公司，盛天工公司将案涉工程的基础土方工程交付给梁绍君施工，庭审中，梁绍君自认盛天工公司已给付其土方工程款20万元，故梁绍君为案涉工程的实际施工人，从本案的现有证据来看，不能认定其与发包人鞍钢建设公司存在建设工程分包合同关系。关于争议焦点二，首先，案涉合同系鞍钢建设公司与盛天工公司签订的包工包料含税不变价格的闭口价合同，梁绍君主张其施工的办公楼“降土坡工程”系增加的附属工程，依照案涉合同第九条的约定，涉及工程变更时，应由业主（监理）报原设计单位签发变更通知，业主（监理）签证后由鞍钢建设公司通知盛天工公司，而梁绍君并未提供工程变更通知及签证等书面证据；其次，陈绪彬主张其提交的三份“现场工程量认证联系单”系“降土坡工程”的现场签证部分，该三份证据表明案涉工程综合楼基础土方量2477.8m3、综合楼东侧可挖土方量1311.75m3、厂房东侧可挖土方量3152.6m3、厂房南外可挖土方量380m3、综合楼场平合计挖土方量14559.8m3，总计21881.95m3，与梁绍君主张的“降土坡工程”量25000m3并不相符；再次，梁绍君主张其提交的“辽宁思达思克公司分包说明”中附属工程款1,093,797.52元包含其施工的“降土坡”工程款，本院认为，该分包说明仅系陈绪彬向公司领导请示办理附属工程分包合同的书面说明，该说明中并没有附属工程的具体名称及工程价款，并且陈绪彬亦自认至今未办理相关的分包合同，故该说明并不能证明梁绍君主张的“降土坡工程”系案涉合同增加的附属工程；最后，对于陈绪彬主张其提交的工程概（预）算书及第一次思达思克工程明细表证明有“降土坡工程”，本院认为，该工程概（预）算书的工程名称系思达思克现场签证，工程造价1,007,957.56元，其中土石方工程费用金额776,028.36元，而土石方工程明细中并没有“降土坡工程”及相关工程价款，故该组证据并不能证明思达思克现场签证中含有“降土坡工程”。综上，虽然陈绪彬为梁绍君出具了一份欠款说明，但案涉工程的发包方鞍钢建设公司已向盛天工公司支付全部工程价款，且梁绍君也未提供其他确实、充分的证据证明其施工的“降土坡工程”系案涉合同增加的附属工程，故其主张鞍钢建设公司应当给付“降土坡工程”欠款25万元及利息证据不足，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原审判决鞍钢建设公司给付梁绍君工程款250,000元及利息错误，本院予以纠正。关于争议焦点三，因梁绍君对鞍钢建设公司给付其25万元及利息的诉请未予支持，故其请求陈绪彬承担连带给付责任亦没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鞍钢建设公司的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1382号民事判决第二项；二、撤销鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1382号民事判决第一项；三、驳回被上诉人梁绍君对上诉人鞍钢建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5050元、二审案件受理费5050元，均由被上诉人梁绍君负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十二月十四日法官助理张瑞虹书记员姜珊