河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5862号上诉人（原审原告）：杨富民，男，1978年1月1日出生，汉族，住址:河南省长垣市。委托诉讼代理人：王双喜，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶建安集团有限公司，住所地：河南省长垣市蒲北防腐蚀及新材料产业园**楼。法定代表人：段保勇，总经理。委托诉讼代理人：黄景卫，河南君楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：段伟鹏，员工。被上诉人（原审第三人）：吉林省新天龙实业股份有限公司，住所地：吉林省梨树县十家堡经济开发区。法定代表人：卢宪臣，总经理。上诉人杨富民因与被上诉人中冶建安集团有限公司（以下简称中冶建安公司）、被上诉人吉林省新天龙实业股份有限公司（以下简称新天龙公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨富民上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人杨富民与被上诉人中冶建安公司自2015年6月起存在事实劳动关系；3、一审和二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）案外人宋国涛在本案中系中冶建安公司项目经理，有杨富民向一审法院提供的中国人民财产保险股份有限公司吉林省分公司理赔案件讯问笔录为证。（二）一审判决认定宋国涛以中冶建安公司的名义为杨富民等人购买了商业意外伤害险，错误。杨富民向一审法院提供的中国人民财产保险股份有限公司团体意外伤害保险保险单，证明投保人为中冶建安公司，被保险人为杨富民等6人。二、部分事实没有查清。（一）没有查清中冶建安公司与宋国涛之间的关系。一审判决凭空否定宋国涛系中冶建安公司项目经理。（二）没有查清新天龙公司防腐工程的承包主体及工程款去向。为查明案件事实，杨富民请求新天龙公司到庭，但新天龙公司未到庭，致使新天龙公司防腐工程的承包主体及工程款去向未能查清。如果中冶建安公司是承包主体，工程款流向中冶建安公司账户，或者中冶建安公司承包后又转包、分包给宋国涛，则中冶建安公司依法应当承担相应的责任。如果宋国涛是承包主体，工程款流向宋国涛个人账户，则中冶建安公司无需承担杨富民工伤事故责任。三、一审判决适用法律错误。杨富民为主张权利，向仲裁机构提供3名证人出庭作证，3名证人均为中国人民财产保险股份有限公司团体意外伤害保险保险单中列举的中冶建安公司员工，该3名证人与杨富民同在新天龙公司施工，是杨富民发生工伤事故的目击证人。因3名证人均为农民工，文化程度不高，不会书写证人证言，一人写好，另外两人照抄，虽然“一字不差”，但均出庭作证，证明中冶建安公司承包新天龙公司防腐工程、宋国涛系中冶建安公司项目经理、杨富民在施工过程中发生工伤事故的事实，并非伪证。一审法院错误适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条第一款第五项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（五）其他劳动者的证言等”的规定，作出错误判决。四、审判程序违法。（一）一审法院以杨富民未提前申请证人出庭作证为由，拒绝杨富民提供的3名证人出庭作证。（二）杨富民书面申请调查取证，一审法院拒不依申请调查取证。中冶建安公司辩称，中冶建安公司与杨富民不存在事实劳动关系。根据《劳动法》及劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定单位与员工双方之间能否成立劳动关系，关键核心是单位与员工之间是否符合劳动关系的人格从属性、经济从属性、组织从属性的法律特征。本案的客观情况是中冶建安公司与杨富民之间不符合劳动关系的上述任何一法律关系特征，双方之间不存在事实劳动关系。第一，不存在人格从属性。中冶建安公司的经营场所在河南省长垣市，杨富民的上班地点在吉林省。中冶建安公司从未招用过杨富民，也从未指派或授权过杨富民到吉林省从事过任何工作。即中冶建安公司与杨富民双方之间根本不存在用工关系，更谈不上存在劳动关系。第二，不存在经济从属性。基于中冶建安公司与杨富民之间不存在用工关系，因而也不存在杨富民为中冶建安公司支付劳动，中冶建安公司支付报酬的对价关系。第三，不存在组织的从属性。杨富民未受中冶建安公司招聘，其工作地点、工作方式、工作内容、工作时间、劳务报酬等不受中冶建安公司的管理、指示和监督。同样，中冶建安公司的各项规章制度也不适用于杨富民，对杨富民也没有任何约束力。另外，中冶建安公司与杨富民也不存在任何劳动和社保关系。综上，中冶建安公司与杨富民之间根本不存在人身、财产、组织上的隶属性，双方之间不符合劳动关系的法律特征。至于杨富民的人身损害完全可以依据相关法律、法规的规定，向有关主体另行主张民事赔偿。新天龙公司经本院依法传唤未到庭答辩。杨富民向一审法院起诉请求：确认杨富民与中冶建安公司自2015年6月起存在事实劳动关系，且中冶建安公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月份，杨富民跟随宋国涛到吉林省梨树县十家堡经济开发区新天龙公司从事防腐除锈漆工作，2019年5月24日，宋国涛以中冶建安公司的名义为杨富民等人购买了商业意外伤害险。2019年6月2日杨富民在工作时受伤，随后分别在梨树县人民医院、中国医科大学盛京医院、长垣市中医院三所医院进行治疗，宋国涛为其先后垫付费用180000余元。后杨富民向长垣市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月21日长垣县劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字【2020】0023号仲裁裁决书，杨富民对仲裁裁决书的内容不服，向一审法院提起诉讼要求确认其与中冶建安公司从2015年6月起存在事实劳动关系，案件受理费由中冶建安公司承担。一审法院认为，所谓的劳动关系，是指用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。劳动关系由劳动合同确认，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利的协议，也是维护劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中杨富民与中冶建安公司并无身份上的从属和依附关系，并不受中冶建安公司各项劳动规章制度的制约，也不享有中冶建安公司的劳动保护、福利和社会保障等待遇。双方并未达成书面或口头协议，中冶建安公司也未直接招用杨富民，也从未向其支付过劳动报酬。杨富民对中冶建安公司的基本概况并不了解，且杨富民一直跟随案外人宋国涛从事劳务工作，在工作过程中，杨富民接受案外人宋国涛的指示安排，从事具体劳务工作，并对其发放劳务报酬，杨富民并未实际接受中冶建安公司的管理、指挥和监督，双方之间未进行过任何接触、交流，缺少基本的认知、信任，因此双方并未能建立劳动关系上的合意，不具备劳动关系的基本特征。故杨富民与中冶建安公司不存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：杨富民与中冶建安集团有限公司双方不存在事实劳动关系。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杨富民承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交中国邮政特快专递详单一份，证明一审程序违法。中冶建安公司质证意见为：对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人在举证期限内未提出申请调查令，一审程序合法。本院认为，上述证据材料结合已查明的事实在论述中综合认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于杨富民与中冶建安公司之间是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动合同从本质上看仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”本案中，杨富民并非经过中冶建安公司招聘进入工地工作，其也并未提供证据证明中冶建安公司的各项规章制度对其适用、其受中冶建安公司管理，杨富民与中冶建安公司之间不具有建立劳动关系的合意，一审认定双方之间不存在劳动关系并无不当。另，双方之间是否存在劳动关系，并不影响由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任或人身损害赔偿责任，杨富民可另行起诉主张权利。关于一审程序问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”杨富民并未向一审法院提交证人出庭作证申请书，一审不予准许证人出庭作证并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”根据上述司法解释规定，结合本案已查明的事实，杨富民申请调取的证据无调查收集必要，一审不予调取并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨富民负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十二月十四日书记员 孙成明