山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3840号 上诉人（原审原告）：邵广荣，女，1954年7月8日出生，汉族，住成武县。 委托诉讼代理人：郭健，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地：菏泽市黄河东路**。 负责人：龙泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志鹏，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：张海建，男，1983年3月2日出生，汉族，住成武县。 委托诉讼代理人：李秋华，成武兴成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵长征，男，1980年5月3日出生，汉族，住成武县。 被上诉人（原审被告）：成武县顺通运输有限公司。住所。住所地：成武县工业园区大明湖路和吕台路交叉口北188米路西div> 法定代表人：申小彬，该公司执行董事。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王坤允，成武伸正法律服务所法律工作者。 上诉人邵广荣、安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称安华农险菏泽公司）因与被上诉人张海建、赵长征、成武县顺通运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵广荣上诉请求：1、撤销原判第一项，改判增加护理费21725元、交通费3000元、残疾赔偿金5926.16元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、护理人员李春梅、李森林系个体工商户，应按山东省批发和零售业标准（63856元/年）计算护理费，护理费应为60725元；2、交通费已实际发生，应酌情认定；3、上诉人出生于1954年7月，事故发生时未满65岁，应按15年计算残疾赔偿金，残疾赔偿金应为88891元。 张海建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵长征、成武县顺通运输有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 安华农险菏泽公司辩称：一审法院认定的各项损失数额正确，根据保险合同约定，保险公司不承担商业险部分赔偿责任。 安华农险菏泽公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人不承担商业三者险赔偿责任；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：涉案事故车辆驾驶员为增驾A2实习期，根据保险合同约定，保险公司不承担商业三者险赔偿责任。 邵广荣辩称：一审认定安华农险菏泽公司在交强险及商业险约定的范围内承担赔偿责任，认定事实清楚，应依法维持一审法院对安华农险菏泽公司的判决。 张海建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵长征、成武县顺通运输有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告邵广荣向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费256146元、护理费60725元、住院伙食补助费16320元、残疾赔偿金88891元、营养费9000元、后续内固定物取出费用45000元、鉴定费2860元、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元、纸尿裤等纸制品5000元、牙齿缺失折断修复费49360元。其中，保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等120000元；在商业险限额内按70%的比例赔偿原告的各项经济损失，共计414911.2元。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2019年7月3日9时许，被告张海建驾驶鲁ＲＭ××××／鲁Ｒ××××挂号重型半挂牵引车沿大明湖路由东向西行驶至与通乐路交叉路口处时，与由南向北行驶的原告邵广荣驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成邵广荣受伤。该事故经成武县公安局交通警察大队勘察，认定张海建承担事故的主要责任，邵广荣承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送往成武县人民医院住院治疗199天，医疗费为251102.12元。2020年5月10日至5月15日，邵广荣因车祸后心烦、好哭等症状在济宁精神病防治院住院治疗，主要诊断为脑外伤所致精神与行为障碍，医疗费为3839.65元。2020年5月16日，在成武县人民医院门诊诊疗费为1204.05元。2020年6月26日，邵广荣在成武伯乐口腔医院进行牙齿缺失、折断修复，费用为49360元。2020年3月5日，邵广荣在成武县亿客隆连锁超市有限公司购买纸尿裤、尿垫等必需品5000元，其中营养品900元。 2020年5月25日，经成武县人民医院司法鉴定所鉴定，出具鉴定结论：1、邵广荣交通事故致左侧桡神经损伤，遗留相应肌群肌力降低，手活动受限，构成十级伤残；颅底骨折动眼神经损伤至左眼睑下垂，遮盖部分瞳孔，构成十级伤残；牙齿缺失、折断7颗以上，构成十级伤残。2、护理期300天，一级护理42天，陪护2人，258天陪护1人；营养期180天。3、后续内固定物取出费用为人民币45000元；牙齿缺失、折断修复费用以实际发生数额为准。原告支出的鉴定费用2860元。 原告邵广荣的护理人为其女儿李春梅，城镇居民；儿子李森林，农村居民，二护理人员均系个体工商户。 肇事车辆登记车主为成武县顺通运输有限公司，实际车主为赵长征，赵长征将车辆挂靠在成武县顺通运输有限公司营运，张海建系赵长征的雇佣司机。安华农险菏泽公司为该车承保了交强险及商业三者险（限额100万元并不计免赔），保险期间分别为：2019年3月1日15时起至2020年3月1日15时止、2019年3月1日16时起至2020年3月1日24时止。 张海建具有A2驾驶证（增驾实习期内），有效期限2013年12月27日至2023年12月27日，其从业资格证有效起始日期2019年3月20日至2025年3月19日，车辆行驶证检验有效期至2020年3月。 另查明，事故发生后，张海建、赵长征各垫付医疗费用5000元，原告之女李春梅于2019年7月4日为其出具了一张10000元的收条。 山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，被告张海建驾驶机动车上路行驶，违反交通法规，与原告邵广荣发生交通事故，造成邵广荣受伤，事实清楚、证据充分，应予认定。该事故经成武县公安局交通警察大队处理，认定张海建承担事故的主要责任，邵广荣承担事故的次要责任，当事人双方均无异议，对该事故认定书认定的双方事故责任予以认可。原告方要求在交强险责任限额外被告方承担70%的赔偿责任，张海建、赵长征、安华农险菏泽公司未提出异议，予以支持。张海建与赵长征系雇佣关系，赵长征与成武县顺通运输有限公司形成挂靠关系，张海建作为雇员给原告造成的经济损失应由雇主赵长征承担赔偿责任，成武县顺通运输有限公司依法应承担连带赔偿责任。肇事车辆鲁ＲＭ××××／鲁Ｒ××××挂号重型半挂牵引车在被告安华农险菏泽公司投保了交强险、第三者商业险，本次事故发生在保险合同有效期限内，保险公司依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当对原告在该事故中造成的各项损失，先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分再在商业三者险责任限额内按70%责任比例赔偿，仍有不足的，由被告赵长征、成武县顺通运输有限公司按该比例赔偿。保险公司以驾驶人张海建驾驶证为实习期间内，根据保险合同约定对原告超出交强险部分的损失主张免责，该院认为，保险公司仅提供商业保险合同的免责条款、投保单，且投保单中只有成武县顺通运输有限公司签章，无经办人签名，亦未提供其它证据证明其已就该免责条款向投保人履行了明确说明义务，故不予支持。 关于原告邵广荣的损失范围、计算标准及赔偿依据。原告主张的医疗费256145.82元,该费用系原告因本案交通事故身体受伤而发生,与本案具有关联性,予以支持。安华农险菏泽公司关于原告医疗费中应扣减20%的非医疗保险用药及治疗原发疾病用药的主张，因为医疗用药是医院的职业行为，根据患者的具体伤情而定，是抢救生命所必需的，目前有关机动车辆保险的法律法规尚未明确规定交通事故伤者的医疗费按当地基本医疗保险标准核定，且保险公司亦未能明确原告用于治疗原发疾病的医疗费具体数额，故不予采纳；关于护理费，原告主张以批发零售业的标准计算，因其仅提供护理人李春梅、李森林个体工商户的营业执照，并未提供护理人员最近三年的平均收入及完税凭证相印证，故不予支持，故应根据护理人员的户籍性质，结合本案具体情况计算，即李春梅的护理费以城镇居民标准（42329元÷365天＝116元／天），李森林的护理费可参照农村居民农忙时在家务农，农闲时外出打工的标准（100元／天），结合《司法鉴定意见书》认定的护理期限和护理人数计算；关于原告的残疾赔偿金，应参照山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元的标准计算,结合其年龄及伤残程度,残疾赔偿金计算为82964.84元（42329元×14年×14%）；关于原告主张的营养费，结合《司法鉴定意见书》认定的营养期限,营养费按每天30元计算；原告在成武县××天，在济宁住院5天,依据《菏泽市道路交通事故损害赔偿计算标准》的相关规定,在市内医院住院伙食补助按每天80元、市外医院住院伙食补助按每天100元计算,其住院伙食补助费计算为16420元（80元／天×199天＋100元／天）；原告因本案交通事故身体受伤致三处十级伤残,精神遭遇痛苦,应该给予一定的精神损害抚慰,原告要求精神损害抚慰金5000元，并未超出有关规定，应予支持；原告诉请交通费3000元，因未提供任何相关证据，本院不予支持；原告的后续治疗费45000元（内固定物的取出）系鉴定机构依法做出的结论，本院依法予以采信；原告诉请的牙齿修复费49360元，与其牙齿缺失构成伤残并不重复，且已实际发生，并有相关发票等证据印证，故予支持，安华农险菏泽公司相关的质辩意见，本院不予采信；关于原告诉请的纸尿裤等费用，属原告治疗康复期间的必要费用，应予支持，但其中营养品900元已包含在营养费赔偿分项中，应予扣减；原告主张的鉴定费2860元，系原告为查明经济损失所支出的必要费用,根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定,属于保险公司赔付范畴,应予支持，保险公司不予承担的质辩意见,不予采纳。 确认原告邵广荣的损失赔偿范围及数额为：1、医疗费256145.82元。2、护理费（116元×1人+100元×1人）×42天+116元×1人×258天=39000元。3、住院伙食补助费80元/天×199天+100元/天×5天=16420元。4、伤残赔偿金42329元×14年×14%=82964.84元。5、营养费30元/天×180天=5400元。6、后续治疗费（内固定物取出）45000元。7、牙齿修复费49360元。8、精神抚慰金5000元。9、纸尿裤等必需品费用4100元。10、鉴定费2860元，合计为506250.66元。 安华农险菏泽公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失共计120000元；在商业三者险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等经济损失共计（506250.66元-120000元）×70%=270375.46元，两项合计390375.46元。因原告依法应获得的赔偿数额在本案中未有溢出保险限额，故被告赵长征、成武县顺通运输有限公司不承担赔偿责任。赵长征、张海建分别向原告垫付的5000元，原告应予以返还。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及其他相关法律规定判决:一、被告安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司于判决生效后五日内在交强险、商业三者险限额内赔偿原告邵广荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各种经济损失共计390375.46元；二、被告张海建、赵长征、成武县顺通运输有限公司不承担赔偿责任；三、被告张海建垫付款5000元、赵长征垫付款5000元，由原告邵广荣于判决生效后五日内予以返还；四、驳回原告邵广荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7524元，减半收取3762元，由原告邵广荣负担222元，被告赵长征、成武县顺通运输有限公司负担3540元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。 本院认为：关于护理费标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，对护理人员有收入的，按照其最近三年的平均收入计算护理费；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度的平均工资计算。一审中，受害人仅提供护理人员的营业执照，未提供护理人员最近三年的平均收入的有关证据，也未提供纳税凭证等证据证明二护理人员确实从事营业执照所载明从事的行业，故一审法院根据护理人员的户籍性质，结合本案具体情况，对李春梅的护理费以城镇居民标准，李森林的护理费参照农村居民农忙时在家务农，农闲时外出打工的标准予以计算，并无不当。 关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。邵广荣虽主张交通费，单位提供任何正式票据予以佐证，一审法院未予支持亦无不当。 关于残疾赔偿金。邵广荣生于1954年7月8日，2019年7月3日事故发生时未满65岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应按15年计算残疾赔偿金，一审按照14年计算不当，应予纠正，残疾赔偿金应为88890.9元（42329元×15年×14%），邵广荣请求增加5926.06元残疾赔偿金的上诉主张予以支持。 关于商业三者险赔偿责任的承担问题。本案一审法院认定事故车辆驾驶人张海建在增驾A2实习期内驾驶牵引挂车的机动车，属于《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二款第5项规定的责任免除情形，故免除安华农险菏泽公司在商业险的范围内承担赔偿责任。本院审查认为，《安华农业保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十四条第二款第5项约定有驾驶人在实习期内驾驶牵引挂车的机动车，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。《中华人民共和国道路安全法实施条例》第二十二条规定，机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期。机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车。公安部《机动车驾驶证申领和适用规定》第七十四条规定机动车驾驶人初次申请机动车驾驶证和增加准驾车型后的12个月为实习期；第七十五条规定机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车。根据二审查明的事实，本案事故车辆驾驶人张海建在事故发生时持有的是增驾A2驾驶证，事故发生在其增驾实习期内，该行为违反了公安部《机动车驾驶证申领和适用规定》,即违反了部门规章而非法律或行政法规的规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”上诉人对免责条款仍需尽到提示和明确说明义务。安华农险菏泽公司一审期间提交的商业保险条款已对免责条款的文字字体加粗加黑，足以引起投保人的注意，应认定其已对免责条款尽到注意义务。但其提供的投保单及“投保人声明”所载明的内容，仅证明其已对免责条款的内容及法律后果向投保人作了说明，不能证明其已将免责条款的概念向投保人作出说明，其说明程度尚未达到明确，不能认定其已对免责条款尽到明确说明义务，该条款不产生法律效力,故不能免除安华农险菏泽公司的商业三者险赔偿责任。 邵广荣的损失赔偿范围及数额为：医疗费256145.82元、护理费39000元、住院伙食补助费16420元、残疾赔偿金88890.9元、营养费5400元、后续治疗费（内固定物取出）45000元、牙齿修复费49360元、精神损害抚慰金5000元、纸尿裤等必需品费用4100元、鉴定费2860元，合计512176.72元。安华农险菏泽公司在交强险责任限额内赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失共计120000元；在商业三者险责任限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等经济损失共计（512176.72元-120000元）×70%=274523.7元，两项合计394523.7元。赵长征、成武县顺通运输有限公司不承担赔偿责任。 综上，邵广荣的上诉请求部分成立，予以支持；安华农险菏泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下: 一、维持山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初1382号民事判决第二、三项； 二、变更山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初1382号民事判决第一项为：安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司于本判决生效后五日内在交强险、商业三者险限额内赔偿邵广荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各种经济损失共计394523.7元； 三、驳回邵广荣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7524元，减半收取3762元，由邵广荣负担153元，被告赵长征、成武县顺通运输有限公司负担3609元；二审案件受理费5921元，由邵广荣负担465元，安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司负担5456元（已缴纳5355元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙富柱 审 判 员 刘化忠 审 判 员 李 锋 二〇二〇年十二月三日 法官助理 李 静 书 记 员 罗衍娜