江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2552号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司井冈山支公司。住所地：江西省井冈山市新城区映山红路****。统一社会信用代码：91360881754212843W。负责人：叶嘉炜，总经理。委托诉讼代理人：王建峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓桂凤，江西律星事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某1，女，汉族，2009年12月2日出生，住江西省吉安市井冈山市。法定代理人：谢某2（系谢某1母亲），住江西省吉安市井冈山市。委托诉讼代理人：肖满芬，江西文星律师事务律师。被上诉人（原审被告）：彭建新，男，1982年4月17日出生，汉族，住江西省吉安市井冈山市。委托诉讼代理人：彭建明（系彭建新弟弟），住江西省吉安市吉州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司井冈山支公司（以下简称井冈山财保公司）因与被上诉人谢某1、彭建新机动车交通事故责任纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2020）赣0881民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人井冈山财保公司的委托诉讼代理人王建峰、邓桂凤，被上诉人谢某1的法定代理人谢某2及委托诉讼代理人肖满芬，被上诉人彭建新的委托诉讼代理人彭建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。井冈山财保公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判井冈山财保公司赔偿谢某190188.42元，即减少赔偿款117540.8元；2.本案二审案件受理费由谢某1、彭建新负担。事实与理由：一、一审认定部分赔偿项目错误。1.护理费，江西中正司法鉴定中心评定护理期180天，且自受伤之日起120天为完全护理依赖，后期60天为部分护理依赖，故护理费应计算为134.23元／天＊120天＋134.23元／天＊60天＊50%＝20134.5元；2.交通费，谢某1提供的救护车费用非正式发票，应不予认定，核减后交通费应当认定为1437.6元；3.住宿费，谢某1仅提供了一张住宿费发票210元，一审却按5天认定谢某1的住宿费不合理，应当认定为219元；4.精神抚慰金，谢某1为十级伤残，且自身负有次要责任，应当认定为3000元；5.后续治疗费，两个鉴定机构对后续治疗费的鉴定结论均不合理。谢某1首次在江西吉安司法鉴定中心鉴定时，就已委托南昌大学第一附属医院出具了专家意见书（第20190905号）：建议15周岁后行颅骨修补术。修补手术相关费用包括材料费和手术相关费用两部分，手术相关费用约3万元，材料费差异较大（因材料而异），为4-15万元不等。井冈山财保公司申请重新鉴定后，江西中正司法鉴定中心仍委托南昌大学第一附属医院出具了同样结论的一份专家意见书（第2020051405号），程序明显违法。根据江西省司法鉴定协会颁发的赣司鉴协会字［2019］6号文3.8条，必然发生的后续治疗费的标准为：单侧颅骨修补25000元-35000元，双侧颅骨修补35000元-45000元。因此，司法鉴定机构应当按照该文件的相关规定对后续治疗费予以评定。保险公司就手术材料费用，只赔付国产普及型的标准费用，且根据保险合同约定，只在医保范围内予以赔付。江西中正司法鉴定中心作出的鉴定意见书中认定要使用价值15万元的ｐｅｅｋ可吸收材料作为颅骨修补材料，不属于医保范围，且不是国产普及型的材料。因此，江西中正司法鉴定中心关于谢某1颅骨修补的后续治疗费的鉴定结论程序不合法，且不合理。对谢某1的后续治疗费，应当按35000元予以认定，或再次启动重新鉴定，或待实际发生再行主张；6.一审未支持井冈山财保公司与彭樟生达成的非医保协议。彭樟生在提供82288.72元医疗费发票要求井冈山财保公司先行赔付时，双方已达成了按15%的比例扣减非医保费用的协议，应予支持；7.谢某1重新鉴定时的门诊费200元及餐费318元应当依据责任认定井冈山财保公司承担362.6元。二、一审认定的责任赔偿比例错误。谢某1自身负有次要责任，一审判决井冈山财保公司商业险按80%的比例赔偿不合理。根据保险合同约定，对于主要责任，保险人在商业三者险中应按70%赔偿。三、一审计算赔偿款错误。井冈山财保公司在交强险中已经赔付了1万元医疗费，一审在判决时却再次判决井冈山财保公司在交强险中赔付1万元医疗费，属重复计算。综上，井冈山财保公司应在交强险内赔付56383.1元，商业险内赔付33442.72元，合计89825.82元，再加上谢某1重新鉴定的门诊费和餐费362.6元，井冈山财保公司合计应当赔付90199.42元。请求二审依法改判。谢某1辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请二审驳回上诉，维持原判。一、关于护理费，护理依赖鉴定系在谢某1定残一年余后所做，且护理依赖鉴定是用于定残后确定护理级别。一审计算护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定；关于救护车费，因谢某1伤情严重，急需转至南昌大学一附院救治，故使用了救护车转运，所花费的2800元有江西省医院门诊收费专用收据原件证实，且开票时间与谢某1在南昌大学一附院的入院时间相符，故一审对该费用认定合理合法；关于住宿费，谢某1因伤重异地就医，其母亲为了方便照顾，在医院附近宾馆就住25天，确实花费了住宿费。一审酌定住宿费为1095元符合法律规定；关于精神损害抚慰金，谢某1系未成年人，因本次交通事故致残，身体及精神均遭受了巨大损害，一审确定精神损害抚慰金为5000元合理合法；关于后续治疗费，江西中正司法鉴定中心的鉴定程序合法。两次鉴定委托同一医院进行专家咨询并不违反相关规定，且参与鉴定的专家并非同一人。两份专家意见对同一事实进行确认，恰恰说明事实就是如此。本案事故发生时，谢某1年仅8岁。事故致其左侧额颞部颅骨缺失，应行二次颅骨修补术。根据专家意见，相关费用包括材料费及手术费、住院费两部分，其中手术、住院费约3万元，材料费因使用材料不同而差异较大，如使用ｐｅｅｋ可吸收材料约需15万元。一审据此认定后续治疗费为18万元合理合法。井冈山财保公司要求再次鉴定无事实和法律依据；关于非医保用药费用，首先，保险人与投保人在保险合同中的约定不能对抗第三人；其次，保险合同中关于非医保用药费用不予赔付的约定系格式条款，依法无效；关于重新鉴定发生的门诊费及餐费，因重新鉴定系井冈山财保公司申请，鉴定结论并未降低第一次鉴定的相关标准，故井冈山财保公司应负担谢某1因此支出的合理费用。二、谢某1系行人，且系未成年人。一审结合实际情况，对赔偿责任的划分合理合法。三、一审对谢某1的损失计算无误。彭建新辩称，其垫付了医药费72288.72元，扣除15%非医保用药费用及井冈山财保公司垫付的1万元后，按照70%责任赔偿，井冈山财保公司还应该赔付彭建新17×××**.5元。谢某1向一审法院起诉请求:1.判令彭建新、井冈山财保公司赔偿谢某1医疗费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通住宿费、精神损失费、救护车费等各项损失186312.7元；2.本案诉讼费由彭建新、井冈山财保公司负担。重新鉴定后，谢某1变更第1项诉讼请求为：谢某1因此次交通事故产生的残疾赔偿金31592元、护理费24161.4元、交通费4237.6元、住宿费5475元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3200元、住院伙食补助费1200元、（颅骨修补手术）后续治疗费18万元、营养费6000元、医疗费93647.42元、餐费318元共计359831.42元，由井冈山财保公司在交强险赔偿范围内优先赔付88666元，超出部分271165.42元由井冈山财保公司、彭建新按80%赔付计216932.3元，合计305598.3元，扣减已支付的82288.72元，为223309.6元。一审法院认定事实：2018年10月7日11时40分许，彭建新驾驶车牌号为赣Ｄ×××**小型轿车由井冈山市庄前瓷城往龙市镇方向行驶，行驶至永新—睦村（320省61公里900米处时，超越前方同向临时停车的中型客车时，刮撞横穿道路的行人谢某1，导致谢某1受伤，车辆受损的道路交通事故。2018年10月18日，井冈山市公安局交通警察大队作出第360881120180000055号道路交通事故认定书，该认定书认定了事故发生的经过，并认定彭建新负此次道路交通事故的主要责任，谢某1负此次道路交通事故的次要责任。事故发生当日即2018年10月7日，谢某1被送往南昌大学第一附属医院治疗，住院17天，于2018年10月24日出院。出院诊断：硬膜外血肿（右），脑挫伤，硬膜下血肿（左），胫骨骨折（左），腓骨骨折（左），头皮裂伤。2019年7月19日，谢某1再次被送往南昌大学第一附属医院治疗，住院7天，于2019年7月26日出院，出院诊断：取除骨折内固定装置，胫腓骨远端骨折（术后左），颅内血肿（术后）。前后两次住院共计24天。2019年8月28日，受井冈山市交警大队龙市中队委托，江西吉安司法鉴定中心作出吉安司鉴中心［2019］临鉴字第1162号法医临床学鉴定意见书，评定：谢某1伤残程度为十级伤残；受伤之日起护理期为陆个月，营养期为陆个月，后续康复医疗费人民币壹拾万元整（不含鉴定费，含颅骨修补费用）。此次鉴定产生鉴定费3000元（谢某1已预付）。井冈山财保公司对该鉴定意见有异议，为此向一审法院申请重新鉴定。谢某1的法定代理人同意井冈山财保公司的申请并表示愿意配合进行重新鉴定，一审法院予以准许。之后，一审法院依法委托江西中正司法鉴定中心进行重新鉴定。2020年5月28日，江西中正司法鉴定中心作出赣中正司鉴［2020］临鉴字238号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.建议使用ｐｅｅｋ／可吸收材料进行颅骨修补，被鉴定人谢某1后续治疗费为180000元（壹拾捌万）整（其中手术治疗费叁万，材料费拾伍万）；2.被鉴定人谢某1护理期评定为180（壹佰捌拾）日，营养期评定为120（壹佰贰拾）日；3.被鉴定人谢某1为一个11周岁未成年小孩，护理期评定为180（壹佰捌拾）日，考虑患者损伤致颅脑及右侧胫腓骨骨折，自受伤之日起120天内为完全护理依赖，后期60日内为部分护理依赖。此次鉴定产生鉴定费2600元（井冈山财保公司已预交）。井冈山财保公司对该鉴定意见第一项有异议并申请鉴定人员中的1名出庭辅助质证，一审法院依法准予其申请。2020年8月18日，江西中正司法鉴定中心派出鉴定人员张保根出庭辅助质证，并就双方当事人的提问发表了意见。另查明，彭建新驾驶的涉案车辆（赣Ｄ×××**）已在井冈山财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险100万元。另，此次事故发生在保险期间内，证明上述事实的证据有井冈山财保公司提交的保险单及其当庭的自认。事故发生后，彭建新为谢某1垫付医疗费82288.72元（此款井冈山财保公司已向彭建新全额赔付），各方对此没有异议。一审法院认为，谢某1因交通事故遭受人身损害，其依法有权要求侵权人承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项之规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。不足的部分，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，井冈山市公安局交通警察大队对本次交通事故作出的责任认定事实清楚，责任划分客观合理，一审法院依法予以采信。对江西中正司法鉴定中心作出赣中正司鉴［2020］临鉴字238号司法鉴定意见书，经一审法院对该份鉴定意见书审查，结合鉴定人员张保根到庭发表的辅助质证意见，一审法院认定该鉴定程序合法、鉴定意见分析清楚，依据合理，依法予以采信。井冈山财保公司对该份鉴定意见所提出的异议，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。结合本案的具体情况，综合考虑谢某1与彭建新之间的过错程度及其对损害后果影响等因素，考虑到作为谢某1法定代理人的谢某2，在事故发生时自己在公交车上，当小孩子正下车时未尽到照顾和安全提醒义务，造成孩子在没有大人看护的情况下横穿公路致发生事故，也应承担相应责任，故一审法院依法确定彭建新对谢某1的相关损失承担80%的赔偿责任，井冈山财保公司应在其保险范围内予以赔付。据此，一审法院对本次事故造成谢某1各项经济损失认定如下：一、关于残疾赔偿金，谢某1主张参照2020年江西省统计局公布的2019年农村人均可支配收入15796元／年按十级伤残计算20年为31592元，符合法律规定，一审法院予以确认并予以支持；二、关于护理费，江西中正司法鉴定中心评定护理期为180天，考虑患者损伤致颅脑及右侧胫腓骨骨折，自受伤之日起120天内为完全护理依赖，后期60日内为部分护理依赖。谢某1主张不应考虑依赖程度并参照2019年江西省统计局公布的2018年城镇非私营单位分行业（居民服务、修理和其他服务业）就业人员年平均工资48994元／年计算180天为24161.4元，符合法律规定，一审法院予以支持；三、关于交通费，谢某1主张实际花费4500元，但只保留了4237.6元票据（其中包括2800元的救护车费）。井冈山财保公司认为救护车费用2800元为收据，不是发票，应不予认定，其余交通费请法院根据实际就诊情况予以酌定。一审法院经审查，谢某1所提交的交通费票据总金额为4237.6元（其中包括护理人谢梨花2018年10月14日从东莞东站至南昌车票一张票价225元，第一次开庭时井冈山财保公司也予以了认可）均与治疗（含鉴定、复查等）相关，应予支持。其中救护车费用2800元有收费收据予以证实，也应认定为实际支出的交通费用，故本项费用总计应为4237.6元；四、关于住宿费，谢某1只向法院提交了重新鉴定时的住宿金额为219元的发票一张，并就此主张住宿费以此为标准一并计算住院期间共24天的住宿费共计为219元／天×（24＋1）＝5475元，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，考虑两次到外地住院治疗及鉴定、复查等实际需要住宿的情况，酌定住宿费共计5天为1095元；五、关于精神损害抚慰金，谢某1主张1万元，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合谢某1构成十级伤残的实际情况，确定精神抚慰金为5000元，并根据谢某1的诉请，在交强险项下优先予以赔偿；六、关于鉴定费用，谢某1提交了3000元鉴定费发票，另有200元司法鉴定收费门诊票据，共计3200元，一审法院予以认定，应由彭建新、井冈山财保公司予以赔偿（其中200元司法鉴定门诊费属于重新鉴定时的费用，由井冈山财保公司不计比例全额负担）；七、关于住院伙食补助费，谢某1主张以50元一天以住院24天计算为1200元，一审法院根据谢某1受伤后在本省治疗的实际情况，确定以30元／天以24天计算为720元；八、关于后续治疗费，江西中正司法鉴定中心作出赣中正司鉴［2020］临鉴字238号司法鉴定意见书的鉴定意见中对建议使用ｐｅｅｋ／可吸收材料进行颅骨修补的理由进行了充分的阐述，经一审法院对该份鉴定意见书的审查，结合鉴定人员张保根到庭发表的辅助质证意见，认定该份鉴定鉴定程序合法、鉴定意见分析清楚，依据合理，依法予以采信。井冈山财保公司对该份鉴定意见所提出的异议，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民法总则》都对营利法人从事经营活动应当承担社会责任作出了明确的规定，井冈山财保公司在承担保险责任时不能仅仅考虑自身的利益而忽视承担社会责任。本案中受到伤害的是一个未成年人，从保护未成年人成长的角度，理所应当让她得到最好的救治，而不应讨论该不该用更好材料的问题。作为承保公司，当事故发生后应当主动站出来履行保险承诺承担保险责任而不应该是躲躲闪闪，更何况，本案所造成的全部损失也在保险限额范围之内，故一审法院确认谢某1后续治疗费为18万元；九、关于营养费，谢某1主张以50元一天以120天计算为6000元，一审法院根据谢某1构成十级伤残并结合江西中正司法鉴定中心评定营养期为120日的实际情况，确定以20元／天计算，营养费为2400元；十、关于医疗费93647.42元，井冈山财保公司已赔付82288.72元至被保险人彭樟生账户内，双方对此没有异议，一审法院予以确认，未赔偿部分应为11358.7元；十一、关于重新鉴定时发生的318元餐费，谢某1提交了相应的证据，一审法院认为，这是合理的开支，应当由提出重新鉴定申请的井冈山财保公司承担。另，对井冈山财保公司提出重新鉴定的鉴定费2600元要按照责任划分由双方分担的请求，一审法院不予支持，理由是，因井冈山财保公司提出重新鉴定后鉴定机构重新作出的鉴定意见，改变了第一次鉴定的结论，作出了对谢某1更为有利的结论，故无论依法还是依情依理，该鉴定费用都应该由申请方即井冈山财保公司自行承担。综上，本次事故损失总计为346371.42元。彭建新驾驶的涉案车辆（赣Ｄ×××**）已在井冈山财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险100万元，此次事故发生在保险期间内，故井冈山财保公司应在其保险责任范围内按事故责任比例承担赔偿责任，具体为：井冈山财保公司在交强险责任限额范围内赔偿谢某1残疾赔偿金31592元、护理费24161.4元、交通费4237.6元、住宿费1095元、精神损害抚慰金5000元、医疗费1万元，共计76086元，不足部分为346371.42元-76086元＝270285.42元，这其中再减去应由井冈山财保公司承担的重新鉴定时发生的门诊费200元、餐费318元，共计518元，再减去鉴定费3000元，不足部分实际为266767.42元，由井冈山财保公司承担80%为213413.94元，由谢某1承担20%即53353.48元，故井冈山财保公司应赔偿总金额为76086元＋213413.94元＋518元＝290017.94元，扣除其已付赔偿款82288.72元，还须支付赔偿款207729.22元给谢某1。第一次鉴定的鉴定费用3000元，由谢某1与彭建新按责任比例承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司井冈山支公司于本判决生效后三日内一次性赔偿谢某1因交通事故发生的残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、餐费等各项费用共计207729.22元；二、鉴定费3000元，原告谢某1法定代理人谢某2承担600元，被告彭建新承担2400元；三、驳回谢某1的其他诉讼请求。案件受理费4649.64元，减半收取2324.82元，由谢某1的法定代理人谢某2承担129.51元，彭建新承担2195.31元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：井冈山财保公司提交如下证据：1.赔款计算书及先行赔付申请书，拟证明井冈山财保公司已先行垫付及赔付51961.5元。2.三个案例，拟证明颅骨修复费用都是2--5万元。3.井冈山财保公司职员江微与江西中正司法鉴定中心戴主任的电话录音光盘，拟证明颅骨修补材料只能在国产和进口之中选择，国产材料价格在2.5--5万元之间，进口材料需15万元，而江西中正司法鉴定中心是按照进口价格计算，不符合医保赔偿范围，保险公司只能按照国产标准赔付。谢某1对第1组证据不予质证，认为与其无关，且其不知情。对第2组证据的关联性有异议。认为每个患者颅骨修补大小、受损程度位置都不同，还要考虑患者自身原因。对第3组证据的三性都有异议，认为录音内容是否完整无法确认，对“戴主任”的身份有异议。根据内容可以看出江微和“戴主任”关系比较亲密，江微一直在怂恿“戴主任”去法院做工作，且该证据也不符合证据形式要件，不能达到其证明目的。彭建新对上述证据无异议，认为其已支付了全部医疗费，井冈山财保公司尚有1万余元未赔付。本院对第1组证据予以采信，对第2组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据与本案事实无关，故对其关联性不予认定。第3组证据系电子证据，井冈山财保公司未提供该证据的原始载体，无法确认其真实性及完整性，且“戴主任”身份无法确认，其意见亦不能推翻江西中正司法鉴定中心的鉴定结论，故对该组证据不予采信。彭建新提交短信截图一份，拟证明其已垫付医疗费72288.72元，扣除非医保用药费用12343.72元后，按照70%的责任划分，井冈山财保公司赔付了彭建新41×××**.5元，尚需赔付17983.5元。谢某1对该证据不予质证。井冈山财保公司质证后主张应以先行赔付申请书为准。经查，事故发生后，赣Ｄ×××**车投保人彭樟生（系彭建新父亲）与井冈山财保公司处理理赔事宜，彭建新提交的该份证据系彭樟生所发送的短信。本院认为，短信内容与先行赔付申请书一致，能够互相印证，故对该证据予以采信。根据对上述证据的分析认定，结合当事人陈述，本院二审查明如下事实：事故发生后，赣Ｄ×××**车投保人彭樟生向井冈山财保公司递交《先行赔付医疗申请书》一份，主要内容为：本人申请向保险公司报销谢某1医疗费合计82288.72元，同意保险公司核减非医保用药费用12343.72元，先行赔付商业险按70%比例赔付，赔付合计41961.5元。井冈山财保公司已于2019年11月8日将该款赔付至彭樟生账户。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、谢某1的护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金、后续治疗费及重新鉴定发生的门诊费、餐费应如何认定？二、谢某1的医疗费中非医保用药费用应否扣除？三、赔偿责任比例应如何划分？关于第一个争议焦点，1.护理费，井冈山财保公司主张后期60天的护理费应按部分护理依赖认定50%。本院认为，护理依赖鉴定结论系在谢某1定残后所作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理依赖程度的鉴定目的是确定护理级别，并非认定护理费的依据。谢某1受伤时不满9周岁，其自理能力本就较差，加之因伤致残，护理要求较成年人更高，故一审按照相应标准计算180天护理费符合谢某1的实际情况，本院予以确认；2.交通费，谢某1虽未提交救护车费的正式发票，但其提交的收费收据上加盖了医院公章，交费时间与受伤送医时间一致，且该费用已实际产生，一审根据收费收据认定救护车费为2800元与事实相符，本院予以确认；3.住宿费，谢某1受伤后在南昌大学第一附属医院治疗，属异地就医。因其年幼，需家属陪护，发生一定住宿费亦属正常。一审根据谢某1两次异地就医、鉴定、复查等实际情况，酌定住宿费为1095元合情合理，本院予以确认；4.精神损害抚慰金，谢某1因伤致颅骨缺失、胫腓骨骨折，今后还将行颅骨修复术，相对成年人而言，其心理承受能力更差，故本次事故对其精神造成的损害更大。一审结合谢某1的伤残程度及其年幼的实际情况，认定精神损害抚慰金为5000元符合司法实践，更体现了法律对未成年人的关爱，本院予以支持；5.后续治疗费，根据江西中正司法鉴定中心作出的鉴定结论，后续治疗费包括手术费及材料费两部分，井冈山财保公司对其中的材料费有异议。本院认为，首先，江西中正司法鉴定中心系当事人共同选定，鉴定人员具有鉴定资质，井冈山财保公司仅依据专家意见系同一医院作出，认为鉴定程序违法无法律依据。其次，鉴定人员出庭接受质询时，对谢某1需使用ｐｅｅｋ／材料作出了合理说明。一审依据鉴定结论，结合谢某1年幼的实际情况，认定后续治疗费为18万元并无不当，本院予以确认。对井冈山财保公司要求再次鉴定的申请不予准许；6.重新鉴定时发生的门诊费及餐费系谢某1及其法定代理人为配合重新鉴定的合理开支。重新鉴定结论更有利于谢某1，故由此产生的费用应由井冈山财保公司负担。关于第二个争议焦点，根据彭樟生提交的《先行赔付医疗申请书》内容，彭樟生同意井冈山财保公司扣除82288.72元医疗费中的非医保用药费用12343.72元。经计算，扣除比例为15%。据此，本院对井冈山财保公司关于该公司已与彭樟生达成了扣除15%非医保用药费用协议的主张予以支持，但该协议对谢某1不具有约束力，故该费用应由彭建新承担。谢某1的医疗费共计93647.42元，按照15%的比例计算，彭建新应承担14047.11元非医保用药费用。关于第三个争议焦点，谢某1在本次交通事故中系行人，负事故次要责任。根据《江西省实施办法》第六十七条第一款第（一）项规定，非机动车驾驶人、行人一方负次要责任的，机动车一方承担70%至80％的赔偿责任。因此，一审认定彭建新承担80%的赔偿责任并无不当。彭樟生出具的《先行赔付医疗申请书》载明：“先行商业险按70%赔付”。井冈山财保公司予以接受，并按该申请先行赔付了41961.5元至彭樟生账户，且彭建新在二审中答辩商业险按70%赔付，故本院认定井冈山财保公司与彭建新对赔付比例达成了一致协议。因此，井冈山财保公司、彭建新对谢某1的损失应按80%的比例承担赔偿责任，井冈山财保公司在扣除非医保用药费用后，按70%的比例赔付彭建新的垫付款。根据上述分析认定，本院对谢某1经济损失的赔偿事项评判如下：一、损失总额：346371.42元（医疗费93647.42元＋护理费24161.4元＋交通费4237.6元＋住宿费1095元＋住院伙食补助费720元＋营养费2400元＋残疾赔偿金31592元＋精神损害抚慰金5000元＋后续治疗费18万元＋鉴定费及重新鉴定门诊费3200元＋重新鉴定发生的餐费318元）。二、井冈山财保公司在交强险限额内应赔偿76086元（医疗费1万元＋护理费24161.4元＋交通费4237.6元＋住宿费1095元＋残疾赔偿金31592元＋精神损害抚慰金5000元）。三、超出交强险赔偿范围的赔偿明细为：医疗费83647.42元（93647.42元-交强险赔付1万元）、住院伙食补助费720元、营养费2400元后续治疗费18万元、第一次鉴定费用3000元、重新鉴定门诊费及餐费518元，合计270285.42元。四、列入商业险赔偿范围并按责任比例承担的项目及金额分别为：医疗费83647.42元、住院伙食补助费720元、营养费2400元、后续治疗费18万元，合计266767.42元。根据责任比例，由井冈山财保公司与彭建新向谢某1赔偿80%即213413.94元，其中的非医保用药费用14047.11元（93647.42元×15%）由彭建新赔偿，其余损失199366.83元由井冈山财保公司赔偿。五、谢某1与彭建新按责任比例承担第一次鉴定费用3000元（谢某1已垫付），谢某1自负600元，彭建新承担2400元，由彭建新支付给谢某1。六、单独由井冈山财保公司负担的项目及金额为：重新鉴定门诊费及餐费518元（谢某1已垫付）、重新鉴定费2600元（井冈山财保公司已垫付）。综上，谢某1应获赔292417.94元（交强险76086元＋商业险213413.94元＋第一次鉴定费2400元＋重新鉴定门诊费及餐费518元），减去彭建新及井冈山财保公司垫付的医疗费82288.72元，尚可获赔210129.22元，分别由彭建新赔偿16447.11元（非医保用药费用14047.11元＋第一次鉴定费2400元），井冈山财保公司赔偿193682.11元。七、根据彭樟生与井冈山财保公司达成的商业险由保险人赔付70%的协议，井冈山财保公司在商业险中应赔偿186737.19元（266767.42元×70%），故彭建新需承担商业险中的另10%即26676.74元。彭建新已垫付72288.72元，减去该款后，井冈山财保公司应向彭建新赔付45611.98元。井冈山财保公司已先行赔付41961.5元给彭樟生，尚应赔付3650.48元。为减轻当事人的诉累及执行负担，该款可由井冈山财保公司代为赔付给谢某1，故谢某1可获赔偿款应分别由井冈山财保公司赔付197332.59元（193682.11元＋3650.48元），彭建新赔付12796.63元（16447.11元-3650.48元）。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司井冈山支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持井冈山市人民法院（2020）赣0881民初226号民事判决第三项；二、撤销井冈山市人民法院（2020）赣0881民初226号民事判决第二项；三、变更井冈山市人民法院（2020）赣0881民初226号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司井冈山支公司于收到本判决书后三日内一次性赔偿被上诉人谢某1因交通事故发生的残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、餐费等各项费用共计197332.59元；四、被上诉人彭建新于收到本判决书后三日内一次性赔偿被上诉人谢某1经济损失12796.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2324.82元，由被上诉人谢某1的法定代理人谢某2负担129.51元，被上诉人彭建新负担2195.31元。二审案件受理费2650.82元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司井冈山支公司负担2345.82元，被上诉人彭建新负担305元。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 钟君林审判员 刘 娟二〇二〇年十二月十日书记员 万敏妍