贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔06民终2058号上诉人（一审被告）：贵州省铜仁市茂康房地产有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区北关路**。法定代表人：刘泽意，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶维华，男，1958年3月25日出生，土家族，住贵州省铜仁市。被上诉人（一审原告）：田全慧，男，1968年11月2日出生，侗族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：伍勋，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗云，贵州巨合律师事务所律师。上诉人贵州省铜仁市茂康房地产有限公司（以下简称茂康公司）因与被上诉人田全慧商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人茂康公司委托诉讼代理人饶维华，被上诉人田全慧委托诉讼代理人伍勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂康公司上诉请求：1、撤销一审判决或者发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院认定事实不清。本案在一审诉讼期间，被上诉人要求上诉人退还保证金35万元，支付资金占用费18.9万元,被上诉人提供的主要证据《商品房代理协议书》不符合证据要件的主体，该证据是“商品房代理”，到底是“代理建设、代理施工、代理设计、代理策划等”哪一种代理工作?一审法院认定上诉人至今未能将该项目交付被上诉人代理销售与证据主体不符，其判决结果应予撤销。2、一审法院审判程序违法。一审法院认定上诉人缺席，后经上诉人向审判法官请询传票送达方式、与上诉人的联系方式，审判法官说是以锦江河律师事务所律师代为我公司起诉周丕新商品房买卖合同纠纷一案的诉讼活动时，提供我公司法定代表人的联系方式和传票送达地址，我公司的法定代表人拒收传票和拒绝接听电话，而本案的立案时间是2020年5月8日，我公司非法起诉周丕新的时间在后，我公司于2019年12月25日都还以正规渠道、合法的委托代理人、时刻畅通的移动电话联系方式参加一审法院审理本公司与他人合同纠纷案件的诉讼活动，一审法院分明是没有把别人为其提供的收件地址和联系方式进行正确核对，导致作出了上诉人缺席审判。田全慧辩称，一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人基于商品房销售代理达成合意签订协议书，在协议书第一、二条充分体现，委托代理事项具体明确，不存在上诉人所称不明确。一审程序合法，与本案相邻时间另案中开展本案送达工作符合民诉法规定，上诉人在另案中委托律师代理行为视为上诉人行为，对上诉人有法律约束力，上诉人另案和本案起诉时间间隔短，上诉人信息未发生变化，上诉人称收到一审判决书，印证一审送达信息完全正确。田全慧向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2011年7月27日签订的《商品房代理协议书》；2、判令被告退还原告保证金35万元，并支付自2011年7月27日起至退还完毕之日止按6%的年利率计算的资金占用费（资金占用费每年2.1万元，暂从2011年7月27日起算至2020年7月27日，保证金35万元及占用费18.9万元，共计53.9万元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2011年7月27日与被告签订了《商品房代理协议书》，约定由被告将其开发建设、位于铜仁市房地产项目委托原告独家销售代理。原告在签订协议书之日向被告交纳销售保证金35万元，并在合同中约定该保证金在原告进场时退还20万元，进场第二个月退还15万元。自协议书签订之后，被告至今未能将该项目交付原告代理销售。一审法院认为，《商品房代理协议书》约定，由原告代理销售被告开发的房屋，被告按照协议约定支付一定的代理费用，完全符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”规定的特征，所以，本案属于委托合同纠纷。被告经一审法院传票传唤后无正当理由拒不出庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。原、被告自2011年7月27日签订了《商品房代理协议书》双方产生了委托关系后，被告在9年时间内一直没有将自己承建的房屋交给原告代理销售，且占用原告交纳的保证金35万元9年，同时，被告已停止涉案项目的建设，因此，原告的目的已无法实现，现原告要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四第第（三）（四）项规定情形，予以支持。由于原、被告双方就进场代理销售的时间没有界定，对未按时交付委托销售的违约责任也未进行约定，因此，原告要求被告支付起诉前的资金占用费没有法律依据，不予支持，但被告应当支付自2020年5月8日起至保证金全部返还之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算占用资金费用。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）（四）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告田全慧与被告贵州省铜仁市茂康房地产有限公司于2011年7月27日签订的《商品房代理协议书》；二、由被告贵州省铜仁市茂康房地产有限公司返还原告田全慧交纳的委托代理销售房屋保证金35万元，并自2020年5月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至保证金全部返还之日止；三、驳回原告田全慧的其他诉讼请求。以上有履行内容的款项限本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费减半收取4，595元，由原告田全慧负担1，613元，被告贵州省铜仁市茂康房地产有限公司负担2，982元。二审中，当事人均未提交新证据。由于上诉人一审未参加诉讼，本院组织当事人对被上诉人田全慧一审提交的证据重新进行了举证质证。茂康公司对其与田全慧签订的《商品房代理协议书》、《收据》的真实性无异议，但认为《商品房代理协议书》约定双方当事人签字盖章后生效，田全慧只签字未盖章，该协议无效；收据虽然是真实的，但公司未收到款。本院对该两份书证予以采信。本院依法出示了一审法院邮寄送达的邮政特快专递回执，当事人均无异议，本院予以采信。二审认定事实与一审法院认定事实一致。另查明，2011年7月27日，上诉人茂康公司与被上诉人田全慧签订《商品房代理协议书》，约定由上诉人茂康公司委托被上诉人田全慧对其在铜仁市房地产项目进行独家销售代理。合同载明：第一、甲方承诺：1、甲方对乙方承诺，将其在铜仁市白花路与鹭鸶岩大桥交汇处开发的“山水·佳园”房地产项目给乙方独家代理销售，不能自己销售或给第三方销售。否则视甲方违约，甲方赔偿乙方违约金115万元。第二条，甲方保证本项目动工日期在2011年12月30日内，且在动工期间，根据铜仁市当时房地产市场及本项目在铜仁市价值，确定销售均价给乙方销售代理，并签订销售代理合同。第二、乙方承诺：1、乙方在甲方的承诺条件上，在本协议签订之日，向甲方缴纳销售保证金35万元，取得甲方“三水.佳园”独家销售代理权。第三、协商终止或变更，2、本协议在“销售代理合同”签约后自动失效。上诉人的法定代表人刘泽意及被上诉人田全慧均在合同上签字，上诉人加盖公司印章。当日，上诉人出具收到田全慧售房保证金35万元的收据给田全慧，收据上加盖了上诉人财务专用章。被上诉人田全慧一审提供了其于合同签订当日转账35万元到账户为62×××59的账号上。现该账号已注销，未查到用户名。二审中，上诉人委托诉讼代理人饶维华承认“山水·佳园”项目至今未启动，上诉人营业执照登记的地址已不存在，目前该公司地址使用饶维华的居住地址。因上诉人长期未正常经营，一审法院根据其营业执照登记地址送达后因无人签收被退回，导致一审开庭时上诉人未到庭参加诉讼。一审判决后，上诉人收到判决书，向本院提出上诉。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人签订的《商品房代理协议书》的性质，上诉人是否应当返还被上诉人保证金35万元及利息。二、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点，从合同约定“上诉人将其开发的‘山水·佳园’房地产项目给被上诉人独家代理销售，上诉人保证项目动工日期在2011年12月30日内，本协议在‘销售代理合同’签约后自动失效”的内容看，该《商品房代理协议书》是一份代理销售商品房的意向性合同，即双方签订正式的销售代理合同后本案合同即自动失效。《商品房代理协议书》签订后，被上诉人于合同签订当日向上诉人缴纳了35万元保证金，有上诉人出具的收据为证，本院对上诉人的代理人否认公司收到该款的辩解理由不予采信。上诉人至今未开发案涉项目，双方未签订正式的销售代理合同，双方合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被上诉人起诉要求解除合同、退还保证金以及部分资金占用费的诉讼请求应予支持。对茂康公司上诉提出“《商品房代理协议书》不符合证据要件的主体，其判决结果应予撤销”的上诉理由不予采信。关于第二个争议焦点，因上诉人长期未正常经营，一审法院根据其营业执照登记地址送达后因无人签收被退回，该送达行为合法有效。对茂康公司上诉提出一审法院审判程序违法的上诉理由不予采信。综上所述，茂康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，550元，由贵州省铜仁市茂康房地产有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  张红芳审  判  员  芦化莉审  判  员  张金勇二〇二〇年十二月三日法官助理高艳（代）书记员  高 艳