甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终676号上诉人（原审被告):五矿钢铁兰州有限公司。法定代表人:熊某，该公司董事长。委托诉讼代理人:黄某，甘肃西成律师事务所律师。委托诉讼代理人:齐某，甘肃西成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告):温生芹，女，1993年1月29日出生，汉族，住甘肃省和政县卅里铺镇碑滩村温上社**。委托诉讼代理人:李某，甘肃正天合律师事务所律师。原审第三人：二十一冶建设集团有限公司。法定代表人：鲍某，该公司董事长。委托诉讼代理人:汪某，男，该公司员工。原审第三人：甘肃二十一冶建设投资有限公司。法定代表人：陈某，该公司总经理。委托诉讼代理人:汪某，男，该公司员工。原审第三人：兰州新区房地产开发有限公司。法定代表人：路某，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱某，甘肃诺典律师事务所律师。上诉人五矿钢铁兰州有限公司(以下简称五矿公司)与被上诉人温生芹、原审第三人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶集团）、甘肃二十一冶建设投资有限公司(以下筒称二十一冶投资公司)、兰州新区房地产开发有限公司(以下简称新区房地产公司)案外人执行异议之诉一案，兰州市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）甘01民初631号民事判决。宣判后五矿公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年3月27日作出（2020）甘民终98号民事裁定，发回兰州市中级人民法院重审，该院依法另行组成合议庭，于2020年9月25日作出（2020）甘01民初579号民事判决，宣判后五矿公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人五矿公司委托诉讼代理人黄某、齐某，被上诉人温生芹委托诉讼代理人李某，原审第三人二十一冶集团公司及二十一冶投资公司共同委托诉讼代理人汪某，原审第三人新区房地产公司委托诉讼代理人邱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五矿公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01民初579号民事判决；2.改判驳回温生芹的全部诉讼请求或将本案发回重新审理；3.一、二审诉讼费由温生芹承担。事实与理由：1.一审判决认定“……双方协商解除房屋买卖事项，新区房地产公司亦无法退还二十一冶建设有限公司所缴纳的购房款……”的事实错误，该认定没有相应的证据支持，且与证据证明的事实完全相悖。首先，在庭审中各方当事人均未向法庭提交二十一冶集团与新区房地产公司协商解除团购508套房屋《协议书》及双方协商新区房地产公司退还二十一冶建设有限公司缴纳的购房款的任何证据材料，一审法院认定上述事实没有相应的证据支持。虽庭审中新区房地产公司提交了《商品房风险销售代理合同》，但该合同既没有解除团购508套房屋《协议书》的内容，也没有退还3亿多元购房款的内容，该合同主要约定了新区房地产公司配合二十一冶集团与购房者签订《商品房买卖合同》，并配合办理房屋产权登记手续等内容。这是二十一冶集团为二次销售房屋，避免承担二次过户税费，在房屋尚未过户到二十一冶集团名下的情况下即进行二次销售的协议安排，不能以此认定“双方协商解除房屋买卖事项”。其次，2018年8月2日，兰州市中级人民法院执行法官向新区房地产公司调查二十一冶集团从新区房地产公司团购“瑞岭翠苑”小区508套房屋的情况时，新区房地产公司安排法律顾问所作的询问笔录、新区房地产公司于2018年8月份向兰州中院执行局出具的《二十一冶购买瑞岭翠苑小区房源明细表》，二十一冶建设集团瑞岭翠苑销售部于2018年2月8日向李忠善出具的《入住通知单》，以及新区房地产公司委托诉讼代理人在兰州中院第一次庭审中自认二十一冶集团与新区房地产公司签订的团购508套房屋《协议书》并没有解除。根据上述证据证明在2018年二十一冶集团仍是“瑞岭翠苑”小区**房屋的实际权利人，仍由其自行向外进行二次销售，并负责向购房户交付房屋，通知物业公司给购房户办理入住手续。2.一审判决认为508套房屋并未实际交付二十一冶集团与证据所证明的事实不符。询问笔录记载508套房屋已全部交付二十一冶集团，购房款326748007.6元已全部付清。二十一冶建设集团有限公司瑞岭翠苑销售部向李忠善出具《入住通知单》，证明二十一冶集团团购的508套房屋付清全款已交付，由二十一冶集团实际掌控向外进行二次销售。3.一审判决理解和适用法律错误。首先，兰州中院在查封、冻结二十一冶集团在新区房地产公司购买的瑞岭翠苑房屋时，向新区房地产公司进行了调查，询问笔录中确认二十一冶集团已支付了全部购房款，其已将房屋全部交付，新区房地产公司同时向兰州中院出具了《二十一冶购买瑞岭翠苑小区房源明细表》，书面确认了二十一冶集团购买的瑞岭翠苑508套房屋的具体信息。上述508套房屋虽未过户登记在二十一冶集团名下，但是依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款、第十九条及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第七条、第十五条规定，人民法院有权查封、冻结二十一冶集团购买的瑞岭翠苑508套房产。而上述二部司法解释均是人民法院在执行工作中查封、冻结不动产的特别规定，在执行工作中应当优先予以适用，一审判决却没有适用上述二部司法解释的特别规定进行裁决，错误依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条规定，以查封、冻结的房屋没有过户登记到二十一冶集团名下，二十一冶集团与新区房地产公司之间形成的仍是债权债务关系为由，判决不得执行涉案房屋。其次，温生芹虽然签订了《瑞岭翠苑房屋认购书》，缴纳了不足50%的购房款，但至今没有按约定签订正式《商品房买卖合同》，也未将剩余购房款交付人民法院执行，故温生芹诉请人民法院不得执行涉案房屋的理由不满足执行异议和复议规定第二十八条规定条件，但一审判决适用该司法解释第二十八条规定判决不得执行涉案房屋，明显属于理解和适用法律错误。温生芹辩称：1.温生芹对案涉房屋依法享有能够排除执行的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，温生芹在兰州市中级人民法院查封案涉房屋之前已经与新区房地产签订了书面的房屋买卖合同，并按照合同约定支付房屋总价款30%的首付款206559元，并于2017年9月实际占有该房屋。对剩余购房款温生芹亦当庭表示按照人民法院的要求交付，并在庭后积极与执行法院联系缴纳剩余购房款事宜，对案涉房屋，温生芹依法享有能够排除执行的权利;2.《房屋认购书》是温生芹与新区房地产签订的书面合同。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，温生芹与新区房地产签署的《瑞玲翠苑房屋认购书》系双方就设立房屋买卖权利义务关系达成的协议，其内容包括当事人名称、标的物、价款、付款方式等合同主要条款，具备商品房买卖合同的主要内容，该认购书成立书面买卖合同，不能以其冠之以“认购书”之名而否认其书面买卖合同的实质；3.案涉房屋系温生芹用于居住的唯一房屋，关系到温生芹最基本的生存权。二十一冶集团、二十一冶投资公司述称：一审法院适用法律正确，判决结果正确，根据物权法规定，所涉房屋的所有权依然是新区房地产公司的，温生芹与新区房地产公司已经签订了书面协议，并且缴纳了一定的款项，因此可以排除房屋的强制执行。综上，应驳回上诉，维持原判。新区房地产公司述称：和二十一冶集团的意见一致。温生芹向一审法院提出诉讼请求:1.不得执行位于××区的房屋，解除对案涉房屋的查封；2.本案诉讼费由五矿公司承担。一审法院认定事实：2017年9月21日，温生芹与新区房地产公司签订瑞岭翠苑房屋认购书，约定：认购兰州新区瑞岭翠苑小区21幢2单元1101室，建筑面积155.33平方米，建筑面积单价4420元/㎡,总房款686559元，定金10000元（可充抵房款），付款方式选择按揭付款。2017年9月22日，温生芹与兰州瑞岭翠苑物业管理有限公司签订前期物业服务协议、业主公约、小区住户消防安全责任书等后办理入住手续。2017年9月26日，温生芹通过银行转账的方式向新区房地产公司付款1万元定金，新区房地产公司出具收款收据。2019年7月3日，二十一冶集团向新区房地产公司出具收款确认单，载明：温生芹于2017年9月21日购买瑞玲翠苑项目21号楼2单元1101室，总房款686559元，我公司已于2018年6月15日收取196559元，现委托贵公司按照销售代理合同相关条款约定代为收取剩余未缴款48万元，并按照不动产办理流程办理相关手续。五矿公司与二十一冶投资公司买卖合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院于2017年12月11日作出（2017）甘民终553号民事调解书，确认：1.经双方核对账目，确认截止2017年12月8日甘肃二十一冶建设投资有限公司欠五矿钢铁兰州有限公司钢材款合计25214294.70元；2.甘肃二十一冶建设投资有限公司在2017年12月30日前向五矿钢铁兰州有限公司偿付50万元，2018年1月30日之前偿付24714294.70元；3.一审案件受理费182961元、保全费5000元，两项合计187961元由甘肃二十一冶建设投资有限公司负担，在2018年1月30日之前向五矿钢铁兰州有限公司付清。甘肃省高级人民法院（2017）甘民终553号民事调解书生效后，因债务未履行付款义务，申请执行人五矿公司向一审法院申请执行，执行过程中，一审法院于2018年6月13日作出（2018）甘01执异423号执行裁定书，裁定追加二十一冶建设集团有限公司为被执行人，由其在抽逃出资的金额范围内承担清偿责任。2018年7月6日，一审法院作出（2018）甘01执141号协助执行通知书，查封了位于××区在内的298套房产。案外人温生芹对该执行行为不服提出异议，一审法院于2019年7月24日作出（2019）甘01执异489号执行裁定，驳回案外人温生芹的异议请求。另查明，2012年2月，新区房地产公司（甲方）与二十一冶建设有限公司（乙方）签订协议书约定：乙方团购甲方开发的瑞岭翠苑小区的商品房共500套，建筑面积共74600.02平方米，总金额叁亿贰仟陆佰柒拾肆万捌仟零捌拾柒元陆角整。双方确认包括案涉房屋在内的508套房款，二十一冶建设有限公司已向新区房地产公司全部付清。因二十一冶集团搬迁事宜未达成，双方协商解除房屋买卖事项，新区房地产公司亦无法退还二十一冶建设有限公司所缴纳的购房款，2017年6月13日，新区房地产公司（甲方）与二十一冶集团（乙方）约定按照风险销售代理的方式包销瑞岭翠苑住宅小区，同时签订商品房风险代理销售合同一份，约定：一、包销范围为由乙方对兰州新区瑞岭翠苑小区的1#、7#、9#、10#、11#、12#、14#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼的508套住宅进行包销，面积共78907.92平方米；鉴于兰州新区城市建设刚起步，未形成基本商业人气，乙方包销风险较大，双方商定该住宅的包销方式为总价包销，包销总价款为343329371.元，为及时回笼资金，向甲方预交全部全额包销房款，预交的房款作为甲方的售房收入，并按该收入计算缴纳各项税费；包销期内乙方全权代理甲方对外销售包销范围内的住宅，乙方根据国家相关法律规定及市场行情自行与购房人协商确定销售价格后，由甲方配合乙方与购房人签订商品房买卖合同，乙方收取的房款及各项代理收费全部存入甲方的银行存款账户，以甲方名义开具售房发票，并配合办理房屋产权手续；乙方根据甲方的授权与许可，有权自行制定销售策略、销售方案等，甲方应配合执行，因销售住宅所发生的销售推广费用和营销费用等均由乙方承担支付等。合同还就双方的职责和义务、争议的解决等内容进行了约定。再查明，2015年12月28日，二十一冶建设有限公司经工商核准名称变更登记为二十一冶建设集团有限公司。甘肃二十一冶建设投资有限公司与二十一冶建设集团有限公司均系具备独立法人主体资格的企业法人，二十一冶建设集团有限公司持有甘肃二十一冶建设投资有限公司100%的股权。一审法院认为，本案的争议焦点是温生芹对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求是否有据支持、是否成立。本案中，审查案外人温生芹对执行标的物即被一审法院依法查封的涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的前提条件是，二十一冶集团与新区房地产公司之间所签协议书、商品房风险代理销售合同的实际履行状况以及资金往来应如何认定的问题。经审查，2012年，二十一冶集团欲整体搬迁至新区，遂与新区房地产公司签订协议书团购了新区房地产公司开发的瑞岭翠苑小区的商品房，合同签订后，二十一冶集团如约向新区房地产公司支付房款326748087.6元，并选定了13栋单元及相对应的508套房屋（包括本案所涉房屋），后二十一冶集团搬迁事宜未达成，其团购房屋欲售予职工居住的目的已无法实现，协议书实际已无法继续履行，庭审中，双方确认经协商一致后解除了协议书，新区房地产公司不再向二十一冶集团交付房屋，但新区房地产公司明确表示其无力向二十一冶集团退还已交付的房款，故双方于2017年6月13日签订商品房风险代理销售合同，约定由二十一冶集团以风险代销的方式代为出售508套房屋，所售房款用以抵付新区房地产公司应向二十一冶集团退还的款项。以上事实显示，二十一冶集团与新区房地产公司虽因购房事项签订了协议书、履行了付款义务，但合同标的即508套房屋并未实际交付二十一冶集团，二十一冶集团与新区房地产公司之后签订的商品房风险代理销售合同亦系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应确认合法有效。五矿公司认为二十一冶集团与新区房地产公司存在恶意串通、损害第三方利益的陈述，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”故，二十一冶集团与新区房地产公司虽签订的是以转移房屋所有权为目的的买卖协议，但在出卖方新区房地产公司未履行给付标的物的义务之前，合同所涉的508套房屋权属未发生变动、转移，其双方之间实际形成的仍属于债权债务关系。因此，案外人温生芹与新区房地产公司签订的瑞岭翠苑房屋认购书所购房屋虽在二十一冶集团团购房屋之列，但其对应的售房权利主体仍应为新区房地产公司，温生芹在法院查封案涉房屋之前，与新区房地产公司签订了房屋认购书，依约支付了定金及首付款，新区房地产公司向温生芹交付案涉房屋后，温生芹装修入住，未办理网签及过户手续亦非购房人温生芹的过错所致，庭审中，温生芹表示愿意支付下剩款项。以上温生芹与新区房地产公司之间的房屋买卖交易行为均不违反法律规定，温生芹以其对案涉房屋享有物权期待利益，主张停止对位于××区房屋的强制执行的请求成立，一审法院应予支持，其享有足以排除人民法院对该标的继续执行的民事权益。五矿公司对二十一冶集团在新区房地产公司的债权享有相应的权利，但对涉案诉争房产系二十一冶集团所有的抗辩理由因无据印证，一审法院不予采信。本案为案外人异议之诉，案外人温生芹未对涉案房产的权属主张相关权利，本案案件受理费应按100元收取。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决不得执行位于××区的房屋。案件受理费100元，由五矿公司负担；剩余案件受理费10566元，退还温生芹。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中五矿公司提交了以下证据：《兰州新区房地产开发有限公司关于二十一冶建设集团有限公司购买兰州新区瑞岭翠苑住宅及协执情况说明》（兰新房发[2019]329号）、（2019）甘01民初627号开庭笔录、（2019）甘01民终3424号、（2019）甘0191民初1309号民事判决书。以证明：1.新区房地产公司于2019年9月24日向甘肃省高级人民法院执行局出具《兰州新区房地产开发有限公司关于二十一冶建设集团有限公司购买兰州新区瑞岭翠苑住宅及协执情况说明》，载明二十一冶集团已向新区房地产公司分次付清了508套房屋的全部购房款，为防止因二手房交易产生的相关税费，该部分房屋未办理过户手续；2.2017年6月，根据二十一冶集团的申请，二十一冶集团与新区房地产公司签订《商品房风险销售代理合同》，协议约定由二十一冶集团以新区房地产公司的名义销售瑞岭翠苑住宅，房屋销售款进入新区房地产公司设立的账户，新区房地产公司扣除相关税费后再转付给二十一冶集团。2017年7月，二十一冶集团自行在新区设立销售部进行瑞岭翠苑房屋销售；3.二十一冶集团的代理人曾在庭审中自认：二十一冶集团已向新区房地产公司付清了购房款全部，新区房地产公司代二十一冶销售瑞岭翠苑的房屋，售房款由新区房地产公司收，也有个别交到二十一冶集团；4.二十一冶集团于2012年从新区房地产公司购买瑞岭翠苑的508套房屋至今仍由二十一冶实际控制并缴纳物业管理费，二十一冶集团与新区房地产公司在2017年签订《商品房风险销售代理合同》，约定由二十一冶集团以新区房地产公司名义销售房屋，根本不存在协商解除双方于2012年签订的团购房屋协议的事实，一审判决认定双方签订《商品房风险销售代理合同》协商解除了2012年二十一冶集团购买500套房屋所签订协议的事实错误。经质证，温生芹对第一份证据的真实性合法性予以认可，证明目的不认可。对第二份证据认为只是部分的庭审笔录，对真实性认可，合法性和证明目的均不认可。对第三组和第四组证据的真实性合法性均认可，证明目的不认可，因为不能证明是否解除合同的事项。二十一冶集团、二十一冶投资公司对证据一的真实性予以认可，证明目的不认可，只能证明房屋协助执行，不能证明房屋是二十一冶集团的。证据二在中院已经提交过，这个证据不能在二审进行提交。证据三、四的真实性没有原件不予认可，证明目的与本案无关。新区房地产公司对于四份证据的真实性均认可，与本案的关联性，第一份证据不能达到证明目的，第二个证据的意见与二十一冶集团意见一致。两份判决的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，与本案无关。温生芹提交证据：兰州市交易与权属查询结果单，证明案涉房屋是温生芹唯一用于居住的房屋。经质证，五矿公司对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，因为温生芹的户籍地不在兰州。二十一冶集团、二十一冶投资公司对证据真实性、合法性、关联性均认可。新区房地产公司对证据真实性、合法性、关联性均认可。经审查，本院对真实性无异议的证据予以确认，对该证据与案件的关联性，在对案件的事实认定中一并叙述。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案二审争议的主要焦点是温生芹对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。二十一冶集团与新区房地产公司签订协议书团购了新区房地产公司开发的瑞岭翠苑小区的商品房后，二十一冶集团如约向新区房地产公司支付了全部房款，并选定了包括本案所涉房屋的508套房屋，双方于2017年6月13日签订商品房风险代理销售合同，约定由二十一冶集团以风险代销的方式代为出售508套房屋，所售房款用以抵付新区房地产公司应向二十一冶集团退还的款项，二十一冶集团和新区房地产公司据此主张双方已协商解除了购房协议，但2018年8月2日一审法院向新区房地产公司进行询问时，新区房地产公司明确表示该508套房屋已交付二十一冶集团，购房款已全部付清，且根据五矿公司二审提交的新区房地产公司向本院执行庭出具的《兰州新区房地产开发有限公司关于二十一冶建设集团有限公司购买兰州新区瑞岭翠苑住宅及协执情况说明》，明确表述“为防止因二手房交易产生的相关税费，降低企业负担，该部分房屋未办理过户手续”，结合上述事实，二十一冶集团和新区房地产公司陈述双方已协商解除了购房协议并不属实。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”案涉房屋所有权至今仍登记在新区房地产公司名下，二十一冶集团享有的是主张新区房地产公司办理所有权过户登记的权利，本案中温生芹占有案涉房屋系基于其与新区房地产公司签订的《瑞玲翠苑房屋认购书》，且该认购书签订于一审法院查封之前，温生芹已实际占有房屋，对于未办理过户手续亦非其自身原因所致，且一审中温生芹明确表示愿意支付剩余款项，故一审法院认定温生芹以其对案涉房屋享有物权期待利益，其享有足以排除人民法院对该标的继续执行的民事权益并无不当，五矿公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，综上所述，五矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由五矿钢铁兰州有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 魏万武审判员 张 妍二〇二〇年十二月二十一日书记员 潘 越