吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5398号上诉人：兰海源，男，1979年10月17日生，汉族，住榆树市华昌街康盛********。委托诉讼代理人：李江，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：景姗，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人：榆树市市政工程公司，住所地榆树市三康路大唐金街**楼。法定代表人：王宝东，总经理委托诉讼代理人：王鹏飞，吉林诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟宪哲，该公司法律顾问。上诉人兰海源与被上诉人榆树市市政工程公司健康权、身体权纠纷一案，吉林省榆树市人民法院于2017年12月25日作出（2017）吉0182民初3411号民事判决书，判决后榆树市市政工程公司不服该判决，上诉至本院，本院于2018年6月8日作出（2018）吉01民终字1521号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回原审法院重审。重审后，兰海源不服吉林省榆树市人民法院（2018）吉0182民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兰海源上诉请求：1.撤销吉林省榆树市人民法院（2018）吉0182民初3748号民事判决；2.依法改判榆树市市政工程公司赔偿兰海源各项经济损失290916.26元。3.一、二审诉讼费及律师代理费由榆树市市政工程公司承担。事实与理由：一、一审判决认定兰海源只是受伤坐在施工基坑内，没有证据证明在现场受伤，鉴定证据存在瑕疵，因此，事实不清，证据不足，驳回了兰海源的诉讼请求。对此，兰海源不服，兰海源就是在施工沟内摔伤，事实清楚，证据充分，具体陈述理由如下：（一）本案榆树市城郊派出所于2017年5月22日出具的情况说明，明确认定2016年10月7日凌晨2点多钟，接到群众报警，称在榆树市景观商业街街里有人在施工沟内喊救命，民警到达现场发现一男子摔倒在沟内，无法动弹并立即联系120医护人员将其抬到急救车上拉到医院救治。这份证据充分证明兰海源于案发时间在榆树市市政工程公司施工沟内受伤的事实；（二）对于兰海源在施工沟内摔伤的事实，榆树市市政工程公司在第一次开庭答辩时承认兰海源损害是其自身状态和过错导致，并未否认兰海源在沟内摔伤的事实，并且榆树市市政工程公司在第一次庭审中只对兰海源医疗费合理数额提出重新鉴定，并没有对兰海源伤的形成进行鉴定，也证明其认可兰海源在案发地点施工沟内摔伤的事实，这属于自认，按照新的最高院关于证据规定第3条自认的事实无需再举证；（三）兰海源受伤后，第一时间到医院住院，兰海源的病历、诊断及片子也能证明兰海源在施工沟内摔伤造成的伤害后果；（四）根据本案事实及证据，完全可排除兰海源在其他地点因其他原因受伤的可能性。因为：1.假如兰海源在其他地点受伤，就受伤的严重程度已经不能站立和走路；2.从派出所出具的情况说明来看，民警到达现场救兰海源时，兰海源在沟内已经无法动弹，证明兰海源伤情严重，其没有能力从沟内爬出来，那么如果兰海源不是在案发现场沟内摔伤，兰海源又是如何进入沟内的?兰海源的伤情严重，客观上其不具备在身负重伤的情况下自行进入施工沟内的行为能力；3.本案榆树市市政工程公司虽然提出各项质疑，但是并未提出证据否定兰海源在案发地点施工沟内摔伤的事实；（五）兰海源陈述真实可信，兰海源当时回家没有带钥匙，要打电话给妻子时，发现手机忘公司，所以，着急去公司取手机才不慎掉入施工沟内。掉沟后在沟内呼喊一个小时左右，才被发现报警救助。如果兰海源不是取手机，一般手机都随身携带，完全可以电话报警，不会呼喊一个小时，所以是取手机的途中掉入沟内摔伤属实；二、一审判决认定鉴定证据存在瑕疵，与事实不符。（一）榆树市市政工程公司对兰海源摔伤致身体多处骨折提出质疑，要求司法鉴定损伤成因。对此，兰海源提出虽然身体四处骨折，但是实际为两个部位受伤，一个部位是左膝，一个部位是右肘，左膝部位和右肘部位分别有不同医学名称的骨头，所以，一个部位受伤完全可以导致该部位不同名称的骨头骨折。看似骨折多处，实际就是掉入沟内后，左膝、右肘同时受伤，这完全属正常现象；（二）鉴定机关并未认定本案“鉴定证据存在瑕疵”。判决书经审理查明部分第4页，2019年9月30日，本院委托的湖北崇新司法鉴定中心回函终止鉴定告知书理由如下：本中心经审核鉴定材料，发现被鉴定人受伤后在榆树市安济医院影像学检查结果与榆树市中医院及吉林大学影像学复查结果均存在差异，认为被鉴定人损伤情况无法明确，该案超出本鉴定中心技术条件，鉴定证据存在瑕疵。上述“鉴定证据存在瑕疵”并非是湖北崇信司法鉴定中心所写，其出具的终止鉴定报告书中并没有“鉴定证据存在瑕疵”这句话。同时一审判决本院认为中也提到“鉴定证据存在瑕疵”，兰海源认为鉴定机关未予鉴定的理由只是认为本案超出其鉴定能力和技术条件，并没有对鉴定证据是否具有瑕疵问题作出论断，所以，一审判决以“鉴定证据存在瑕疵”认为本案事实不清，证据不足，驳回兰海源诉请是错误的；三、一审判决认定施工现场设置了警戒线和土堆等安全措施，此项认定与事实不符。榆树市市政工程公司作为施工单位，既无合法施工资格，施工过程中又未采取有效安全措施。（一）榆树市市政工程公司施工应提供开工许可证，但并未向法庭提供，无法证明其施工的合法性。榆树市市政工程公司修路工程应有批准文件，对此，《道路交通安全法》第32条规定，因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。《城市道路管理条例》第33条，因工程建设需要挖掘城市道路的，应当持城市规划部门批准签发的文件和有关设计文件，到市政工程行政主管部门和公安交通管理部门办理审批手续，方可按照规定挖掘。现榆树市市政工程公司在庭审上并未出示合法施工相关手续；（二）榆树市市政工程公司在施工过程中未采取施工安全围挡、未设置夜间安全照明、无明显警示标识及未安排现场值班人员等有效安全措施。1.本案所维修的道路在人流密集区，按规定应该进行封闭性施工，在一审开庭审理过程中，榆树市市政工程公司也承认是封闭式施工，但是按照规定，全封闭道路施工应设置封闭性围挡，主要道路高度2.5米，一般道路高度1.8米，可通过现场照片明显看出，榆树市市政工程公司并没有在施工现场设立封闭施工的蓝色围挡。如果存在围挡的情况下，兰海源走路时就会被围挡挡住，绝不会掉到沟内受伤；2.通过现场照片可以看出事发现场根本没有夜间安全照明设施。如果存在夜间照明，兰海源就可以看清路况，避免发生掉沟摔伤；3.通过现场照片也可以看出事发现场并没有足以能够引起人们注意的警示标识，有一些长条带子，是拖在地上，根本起不到任何警示及拦截作用；4.施工现场没有安排值班人员。兰海源在沟内呼喊救命快一个小时，是路人发现帮助报警，警察和120急救从沟内将兰海源救出，值班人员始终没有到达现场，证明榆树市市政工程公司根本没有安排值班人员。如果安排值班人员，就会避免人员进入施工现场，更不会质疑掉入沟内这一事实。施工工地监管严重错误，榆树市市政工程公司对此负有责任。根据如下法律依据：《侵权责任法》第91条，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”、《民法通则》第125条，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”、《城市道路管理条例》第24条，“城市道路的养护、维修工程应当按照工程期限修复竣工，并在养护工程施工现场设置明显标志和安全防围设施，保证车辆和行人安全”、第42条规定，“未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的，由市政工程行政主管部门或其他有关部门责令限期改正，可以处以2万元以下罚款，造成损失的，应当依法承担赔偿责任”、《道路交通安全法实施条例》第35条规定，“道路养护施工单位在道路上进行养护、维修时，应当按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护设施。道路养护施工作业车辆、机械应当安装示警灯，喷涂明显的标志图案，作业时应当开启示警灯和危险报警闪光灯。对未中断交通的施工作业道路，公安机关交通管理部门应当加强交通安全监督检查。发生交通阻塞时，及时做好分流、疏导，维护交通秩序。道路施工需要车辆绕行的，施工单位应当在绕行处设置标志；不能绕行的，应当修建临时通道，保证车辆和行人通行。需要封闭道路中断交通的，除紧急情况下，应当提前5日向社会公告”；5.从照片来看，警戒线在地面上凌乱摆放，并未起到警戒作用，土堆也并未起到阻碍行人进出的作用，并且警戒线和土堆都不在案发地点的位置。并且警戒线和土堆都不是法律要求的安全措施，法律要求的安全措施应该是围挡、夜间照明、临时通道等，如果存在上述安全措施，任何行人都不会掉到施工沟内。综上，榆树市市政工程公司作为施工单位没有遵循合法施工的规定，严重违反上述法律规定，缺乏上述安全防护措施，存在严重过错，致使兰海源掉入施工沟内受伤，所以，榆树市市政工程公司应当承担过错侵权赔偿责任。本案兰海源在行走途中掉入没有围挡、没有夜间照明、没有安全防护措施的施工沟内摔伤是事实，榆树市市政工程公司应承担赔偿责任，一审法院在没有充分证据能够否定兰海源在施工沟内摔伤，就驳回兰海源的诉讼请求，判决错误，请二审法院依法查明事实，维护兰海源合法权益。榆树市市政工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兰海源向一审法院起诉请求：榆树市市政工程公司赔偿医疗费81813.99元、误工费34079.94元（自受伤至定残218天×156.33元）、护理费16431.52元(136天×120.82元)、住院伙食补助费13600.00元(136天×100.00元)、交通费700.00元、残疾赔偿金49801.72元(24900.86元×20年×10%)、营养费9000.00元、精神抚慰金10000.00元、被抚养人生活费72789.09元(孩子6290.41元+父亲34147.97元+母亲32350.71元)、鉴定费2700.00元，以上合计290916.26元。一审法院认定事实：2016年9月27日，榆树市市政政工程公司发布关于景观街（建设街-中心街）道路维修工程施工通知。2016年9月28日开始施工。榆树市市政工程公司设置了明显的标志和采取相关安全措施。2017年10月7日凌晨2时至3时许，榆树市公安局城郊派出所值班民警张爽、崔耀先和沈括接警后，赶到景观商业街西侧的中心街，三名民警跨过路口的警戒线和土堆（当时景观商业街正在修路）进入景观商业街，发现景观商业街的西侧南侧路基下，自称喝酒后从上边摔下来的兰海源正坐在地上，后民警120将兰海源送往医院。兰海源在榆树市安济医院住院治疗136天，花医疗费81813.99元，被诊断为左胫骨平台粉碎性骨折,左侧近端腓骨头骨折，右肘关节外上髁撕脱骨折，右侧肱骨内髁撕脱骨折，右肘关节软组织损伤，多处软组织挫伤等。2017年5月16日，兰海源自行委托吉林津科司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：兰海源此次外伤后果已构成十级伤残，此次外伤误工期限为180日，营养期限为90日。榆树市市政工程公司认为兰海源医疗费数额不合理，委托法院要求对其用药合理性进行重新鉴定。2017年12月6日，经吉林中正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人兰海源本次住院期间药费共计47994.59元，其中合理药费为44733.29元，不合理药费为3261.30元。本案发回重审后，榆树市市政工程公司对伤残鉴定结论提出重新鉴定。法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2018年10月31日，该中心认为本案委托要求超出能力，不予受理。2019年9月30日，法院委托的湖北崇新司法鉴定中心回函终止鉴定告知书理由如下:本中心经审核鉴定材料，发现被鉴定人受伤后在榆树市榆树市安济医院影像学检查结果与榆树市中医院及吉林大学影像学复查结果均存在差异，认为被鉴定人损伤情况无法明确，该案超出本鉴定中心技术条件，鉴定证据存在瑕疵。一审法院认为，本案榆树市市政工程公司的施工现场，从榆树市公安局城郊派出所三位民警出具的情况说明及兰海源提供的照片来看，施工现场设置了警戒线和土堆等安全措施。兰海源陈述不知道该地段正在修路，不符合客观事实，其目前提供的证据只能证明其坐在现场，没有证据来证明是在现场受伤。而且鉴定证据存在瑕疵。因此，兰海源的诉讼请求事实不清，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条之规定，原审判决：驳回兰海源的诉讼请求。案件受理费4320.00元，由兰海源承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，纵观本案，从榆树市公安局城郊派出所三位民警出具的情况说明、榆树市市政工程公司的施工现场、榆树市恒府物业有限公司出具的说明及兰海源提供的照片来看，均能证明榆树市市政工程公司的施工现场设置了警戒线、安全警示牌等安全警示标志和土堆、沙堆等安全措施。兰海源陈述不知道该地段正在修路以及榆树市市政工程公司没有设置安全警示标志和采取有效的安全措施，不符合客观事实，依法不予支持。根据原审查明的事实及现有证据，只能证明兰海源坐在现场，并没有证据证明其是在现场摔伤，且从《西南政法大学司法鉴定中心不予受理说明》载明内容来看，该机构经审查送鉴材料，认为本案的委托要求超出鉴定机构的能力，特别是《湖北崇新司法鉴定中心回函终止鉴定告知书》明确载明：“对于兰海源损伤成因经审核鉴定材料，发现被鉴定人受伤后在榆树市安济医院影像学检查结果、榆树市中医院及吉林大学影像学复查结果均存在差异，认为被鉴定人损伤情况无法明确，该案超出本鉴定中心技术条件”，故对于兰海源损伤的成因无法确定，兰海源所提供的证据不足以证明其所受伤害是榆树市市政工程公司的施工导致，兰海源应承担举证不能的后果责任。综上所述，兰海源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5664元，由上诉人兰海源负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年十二月二日书记员 李欣媛