河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2474号 上诉人（原审被告）：张家口市通汇贸易有限公司，住所地张家口经济开发区工贸园区许家庄村。 法定代表人：姚智慧，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：张家口市房地产综合开发公司，住所地张家口市桥**宝善小区**楼。 法定代表人：帅钧，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨昭环，女，公司职工。 委托诉讼代理人：张世华，女，公司职工。 上诉人张家口市通汇贸易有限公司因与被上诉人张家口市房地产综合开发公司互易纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人姚智慧，被上诉人委托诉讼代理人杨昭环、张世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张家口市通汇贸易有限公司上诉请求：1、请求撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2019)冀0791民初1750号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担 —2— 诉讼费用。事实和理由：一、原审人民法院认定事实错误。上诉人与被上诉人分别于2009年6月5日签订《钢材购销协议》、2009年6月15日签订《房屋、钢材购销协议》。两份协议内容互为补充，且2009年6月15日签订的协议没有明确约定2009年6月5日签订的协议解除或终止。因此，上述两协议均为有效协议，原审人民法院认定后合同代替先合同系认定事实错误。2010年9月15日，上诉人根据被上诉人指示将9.998吨钢材交付，送货单提货人由赵姛红签字，赵姛红为被上诉人指定的提货人，在该宗钢材送货单中明确备注被上诉人，上诉人主张上述事实并出示相关证据，被上诉人不予认可但对其反驳主张没有任何证据。原审人民法院在应做而未做必要调查的情况下，对该宗钢材未予认定系认定事实错误。2009年6月5日签订的协议明确约定了钢材的基本数量为400吨及被上诉人的提货时间为2010年10月底前。原审人民法院认定上诉人向被上诉人交付的钢材单价和数量按照2019年我市钢材市场价格为依据核算没有法律依据。二、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。本案涉案合同2009年6月15日签订的协议与2009年6月5日签订的协议均为有效协议，2009年6月5日签订的协议明确约定了钢材的基本数量和被上诉人的提货时间，被上诉人在合同履行期限已超过10年之久后提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，其诉讼请求早已超过诉讼时效，被上诉人的诉讼请求应予驳回。三、原审人民法院适用法律错误。鉴于上述事实，原审人民法院认定事实错误导致适用法律错误。 —3— 张家口市房地产综合开发公司答辩称，一、一审法院判决认定事实正确。1、后签的合同有效。2009年6月5日签订的《钢材购销协议》合同主体是张家口市兴业房地产开发经营公司，其不是花园小区**底商的所有权人，所以此份合同为无效合同。2009年6月15日签订的《房屋、钢材购销协议》合同主体是张家口市房地产综合开发公司，，其才是花园小区**底商的所有权人。以当时将《钢材购销协议》收回，另行签订了《房屋、钢材购销协议》，该二份合同内容基本一致，所以不存在二份合同均有效，况且上诉人在一审时并没有向法庭提供《钢材购销协议》的原件。2、上诉人关于已交付9.998吨钢材的上诉理由没有事实依据，其提供的送货单上无被上诉人的签章，也无被上诉人单位职工的签字。其所述的赵姛红非被上诉人的职工，一审判决认定事实清楚。3、一审判决按2019年我市钢材市场价格为据核算是依据双方合同约定，一审法院判决合法有据。二、上诉人认为本案超过诉讼时效没有事实和法律根据。上诉人在一审时并没有对本案的诉讼时效提出抗辩，根据法律规定，视为其自动放弃该抗辩权利。三、上诉人认为一审法院适用法律错误没有提出相关事实和依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉请求，维护被上诉人的合法权利。 张家口市房地产综合开发公司向一审法院起诉请求：1、依法判令张家口市通汇贸易有限公司支付1339552元的钢材或对应的款项；2、依法判令张家口市通汇贸易有限公司承担本案全部诉讼费用。庭审中张家口市房地产综合开发公司明确诉讼请 —4— 求第一项为要求张家口市通汇贸易有限公司给付1339552元的钢材，不再主张支付钢材对应的货款。 一审法院认定事实：2009年6月5日，张家口市兴业房地产开发经营公司（原张家口市房地产综合开发公司）作为协议甲方与张家口市通汇贸易有限公司作为协议乙方签订《钢材购销协议》一份，约定：经甲乙双方协商同意，达成以下钢材购销协议：一、甲方向乙方订购钢材400吨。二、具体规格，数量由甲方提货时提出。乙方负责按甲方要求及时保质保量供货。三、单价：提货时按建委发布的市场价格下浮3%结算。四、付款方式：乙方向甲方购买花园街底商一套，面积约289.06平米，总价为1676548元。具体面积以实际房本为准。乙方购房款用作甲方所购钢材的货款，实际结算时多退少补。五、提货时间为2010年10月前提完。六、如因乙方原因导致甲方不能提货。乙方退还房屋并按价交纳房租，乙方装修费用自理。该协议甲方处加盖张家口市兴业房地产开发经营公司及张家口市房地产综合开发公司公章，乙方处加盖张家口市通汇贸易有限公司公章。张家口市房地产综合开发公司（甲方）与张家口市通汇贸易有限公司于2009年6月15日签订《房屋、钢材购销协议》一份，约定：甲方将位于桥东区方，面积为289.06平方米，总价值为1676548元。经甲乙双方协商同意：（1）乙方以供给甲方钢材的货款作为乙方的购房房款，并开具同等房款价格的钢材货物销售发票。（2）甲方所提钢材的数量和单价以实际发生数量和提货时的市场价格为准，不以开具发票的数量和单价为 —5— 准，但总价值不变。张家口市通汇贸易有限公司于2010年6月10日出具《证明》一份，载明：“兹因业务需要，同意将我公司钢材款1536548元，抵顶张春慧购花园小区14号沿街底商房款。”张家口市房地产综合开发公司于2010年8月30日出具《交款结算通知书》一份，载明：“拆迁户姓名为张春慧，拆迁号为商购、房屋坐落花园小区沿街9号楼14号底商，购房款为1676548元，预交款为140000元，应交1536548元，实交款数（大写）壹佰伍拾叁万陆仟伍佰肆拾捌元整。”张家口市房地产综合开发公司提供张家口市销售不动产发票记账联两张，发票号码为00000010、00000014，金额分别为838274元，开具发票日期分别为2010年7月5日和2010年7月31日。张家口市通汇贸易有限公司给张家口市房地产综合开发公司开具河北增值税普通发票共计17张，金额共计1526580元。2011年9月6日张家口市房地产综合开发公司从张家口市通汇贸易有限公司处提取48.837吨总金额275929.05元钢材，现张家口市通汇贸易有限公司尚欠张家口市房地产综合开发公司价值1260618.95元钢材。张家口市通汇贸易有限公司另提供2010年9月15日《送货单》一张及《2009年-2014年钢材价格表》一张，用以证明张家口市房地产综合开发公司提取钢材9.998吨总金额46990.6元及钢材价格，张家口市房地产综合开发公司不予认可。 一审法院认为，张家口市房地产综合开发公司与张家口市通汇贸易有限公司2009年6月5日签订的《钢材购销协议》，又于2009年6月15日签订的《房屋、钢材购销协议》，该两份 —6— 协议内容不冲突，根据合同的先后时间顺序及合同内容可证实后合同替代先合同，为当事人实际履行合同，双方当事人所签《房屋、钢材购销协议》系真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十五条“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”之规定，张家口市房地产综合开发公司与张家口市通汇贸易有限公司双方约定易货交易，应参照买卖合同的规定互负给付货物义务，张家口市房地产综合开发公司将桥东区花园小区9号楼14号底商以1676548元出售给张家口市通汇贸易有限公司，约定张家口市通汇贸易有限公司以供应张家口市房地产综合开发公司钢材的货款作为张家口市通汇贸易有限公司的购房房款，并由实际购买人张春慧交付了房款140000元，其余房款共计1536548元张家口市通汇贸易有限公司已经出具钢材销售发票确认抵顶钢材货款金额，张家口市房地产综合开发公司完成交付房屋，张家口市通汇贸易有限公司应供给张家口市房地产综合开发公司价值共计1536548元的钢材以支付购房款。张家口市房地产综合开发公司主张2011年9月6日提取钢材48.837吨，价款为197028元，根据张家口市房地产综合开发公司与张家口市通汇贸易有限公司提供的送货单以及张家口市房地产综合开发公司提供的税务发票证实，张家口市房地产综合开发公司已从张家口市通汇贸易有限公司处提取的该笔钢材价款为275929.05元，张家口市房地产综合开发公司主张钢材价款为197028元证据不足，不予支持。张家口市通汇贸易有限公司主张2010年9月15日 —7— 张家口市房地产综合开发公司提取钢材9.998吨总金额46990.6元，张家口市房地产综合开发公司不予认可，因该笔钢材送货单未经张家口市房地产综合开发公司确认，张家口市通汇贸易有限公司提供的证据不足以证明张家口市房地产综合开发公司提取了该笔钢材，故对张家口市通汇贸易有限公司的抗辩意见不予采信。张家口市通汇贸易有限公司未能依约全额供给张家口市房地产综合开发公司钢材，应继续履行合同，承担供给张家口市房地产综合开发公司1260618.95元（1536548元-275929.05元）钢材的合同义务，故对张家口市房地产综合开发公司的诉讼请求，部分予以支持。因双方当事人约定“所提钢材的数量和单价以实际发生数量和提货时的市场价格为准”，张家口市通汇贸易有限公司交付张家口市房地产综合开发公司钢材的单价和数量应以张家口市房地产综合开发公司起诉时即2019年我市钢材市场价格为据核算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张家口市通汇贸易有限公司于判决生效之日起三十日内将价值1260618.95元（钢材的单价和数量以2019年张家口市钢材市场价格为据核算）的钢材交付张家口市房地产综合开发公司；二、驳回张家口市房地产综合开发公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，张家口市通汇贸易有限公司与张家口市房地产 —8— 综合开发公司于2009年6月5日签订了《钢材购销协议》，后双方又于2009年6月15日签订了《房屋、钢材购销协议》，根据合同法的规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同，合同变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准。故张家口市通汇贸易有限公司与张家口市房地产综合开发公司于2009年6月15日签订的《房屋、钢材购销协议》合法有效，该协议约定张家口市房地产综合开发公司所提钢材的数量和单价以实际发生数量和提货时的市场价格为准，不以开具发票的数量和单价为准，但总价值不变。故一审判决认定张家口市通汇贸易有限公司交付张家口市房地产综合开发公司钢材的单价和数量应以张家口市房地产综合开发公司起诉时即2019年我市钢材市场价格为据核算，合法有据，并无不当。张家口市通汇贸易有限公司上诉主张其按张家口市房地产综合开发公司指示将9.998吨钢材交付赵姛红，赵，赵姛红系张家口市房地产综合开发公司指定的提货人。口市房地产综合开发公司抗辩称赵姛红非其公司职工，亦不是其指定的提货人。因该笔钢材送货单未加盖张家口市房地产综合开发公司公章，亦无张家口市房地产综合开发公司工作人员签字确认，张家口市通汇贸易有限公司未提供其他证据证明张家口市房地产综合开发公司提取了该笔钢材，应承担举证不能的不利后果，对张家口市通汇贸易有限公司的该上诉理由本院不予支持。张家口市通汇贸易有限公司上诉主张张家口市房地产综合开发公司的诉讼请求已超过诉讼时效，因其在一审期间未提出诉讼时效抗辩，故对该上诉理由本院不予支持。 —9— 综上所述，张家口市通汇贸易有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16856元，由张家口市通汇贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年十二月七日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛