江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2285号上诉人（原审被告）：吴中方，男，1969年5月22日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：葛福兴，兴化市老圩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：尤义芝，男，1957年4月1日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：王乾山，兴化市新垛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兴化市超达机械配件厂，统一社会信用代码913212817439008000，住所地兴化市新垛镇孙家村。经营者：鲍玉美。委托诉讼代理人：董昌华，男，该厂员工。上诉人吴中方因与被上诉人尤义芝、兴化市超达机械配件厂（以下简称超达配件厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴中方上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尤义芝对吴中方的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定尤义芝与吴中方之间系雇佣关系，与事实不符，事实上尤义芝是受超达配件厂雇佣，吴中方是应超达配件厂要求找尤义芝为该厂做工，工资由超达配件厂与尤义芝结算；（二）一审判决对责任比例分配不当，超达配件厂应承担50%的责任，尤义芝对应当预见的风险轻信能够避免，应承担20%的责任，吴中方无责任或适当承担不超过20%的责任；（三）一审判决认定事实错误，导致适用法律不当。被上诉人尤义芝辩称：尤义芝在劳动过程中受伤，无法预测损害的发生，主观无过错，应当得到相应赔偿；吴中方未能提供证据证明其系代超达配件厂找工人；尤义芝此前一直从吴中方处领取当年劳务报酬。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人超达配件厂辩称：吴中方与尤义芝之间系雇佣关系，超达配件厂将冷却池的施工承包给吴中方，吴中方组织施工人员，提供劳动工具，在施工过程中对人员进行管理、支配、安排，工资也是由尤义芝与吴中方结算；一审判决认定的赔偿比例恰当，尤义芝在雇佣活动中受到损害应由雇主承担赔偿责任，超达配件厂即便承担责任也只能适当承担选任过错责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。尤义芝向一审法院起诉请求：1.判令吴中方、超达配件厂共同赔偿尤义芝在劳务中受伤检查费用、住院伙食补助费等损失，合计148030.13元；2.吴中方、超达配件厂承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月，超达配件厂欲在厂区内砌建冷却池，将其中的瓦匠砌建工程承包给吴中方。2018年7月19日早上6点左右，尤义芝根据吴中方的安排来到超达配件厂做小工，用独轮车给砌建冷却池的瓦匠工人运送砖头，因道路不平整，工人就在地势较低的一边垒了几块砖，地面搁置了几块铁板，以方便推车及人员通行。上午10时许，尤义芝独轮车经过铁板时，铁板下的砖头倒塌，铁板倾斜，独轮车倒地，车把将尤义芝带倒在地受伤。尤义芝被送至到兴化市第五人民医院就诊，诊断为：左肩关节脱位，左肱骨大结节粉碎性骨折，左臂丛神经损伤等。事发时正值盛夏，较为炎热，尤义芝推行的车辆一车装有30多块砖头，每块砖头浸湿后重约5斤。2020年1月16日，经尤义芝申请，一审法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结论为：1.尤义芝因外伤致左肩关节脱位，左肱骨大结节粉碎性骨折，左臂丛神经损伤等，目前遗左肩关节功能性丧失25%以上，为人损十级伤残；2.误工期限180日，护理期限60日，营养费期限60日。一审法院认为，本案争议焦点为：1.尤义芝是受吴中方雇佣还是受超达配件厂雇佣；2.吴中方与超达配件厂之间法律关系的认定；3.本案中承担赔偿责任的主体；4.尤义芝主张的赔偿项目及数额是否符合法律规定。关于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人在一定或不定期内向雇用人提供特定或者不特定劳务且接受雇用人的安排指挥，并相应地取得报酬形成的权利义务关系。本案中，尤义芝与吴中方之间虽然没有签订书面的雇佣合同，但双方构成雇佣关系，理由如下：尤义芝自2017年即跟着吴中方做瓦匠小工，听从吴中方安排和调遣，有事向吴中方请假，由吴中方年底给付工资，双方存在监督与被监督、管理与被管理的隶属关系，事发时尤义芝到超达配件厂是受吴中方指示，服从吴中方的监督指导。尤义芝与超达配件厂之间无任何隶属关系，不存在雇佣关系。关于争议焦点二，承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。本案中，超达配件厂将冷却池交予吴中方砌建，由吴中方组织人员施工，建造冷却池的材料由超达配件厂提供，报酬按瓦工大小工按日计算，故双方之间不属承揽关系，而属于承包关系，即超达配件厂将冷却池承包给吴中方建造。关于争议焦点三，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇主承担的是严格责任，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，吴中方与尤义芝之间存在雇佣关系，作为雇主的吴中方，应当对尤义芝所从事的工作提供更安全的保护，但其明知尤义芝年满61周岁，推行装有重150斤砖头的独轮车，连续来回工作数小时，体力明显不够，同时道路铺设的铁板是用几块砖头垒成的，稳固性较差，存在一定的安全隐患，故吴中方对尤义芝受伤应承担相应的赔偿责任；超达配件厂作为劳动场地的所有人及管理人亦存在一定的责任；尤义芝为成年人，没有尽到必要的审慎注意义务，其年岁较大，从事过重的体力劳动，在遇到突发情况时不能正确处置，造成自身伤害，本人具有一定的过错，应当承担一定的责任。考虑到本案具体情况，酌定吴中方、超达配件厂、尤义芝责任比例为60％：30%：10%。关于争议焦点四，各项损失确认如下：1.医疗费，经审核，尤义芝第一次住院医疗费22923.13元，第二次住院医疗费6889.81元，合计29812.94元，其中尤义芝给付7070.81元，吴中方给付12742.13元，超达配件厂给付10000元；2.住院伙食补助费，尤义芝两次住院天数为21天，该项损失为18元/天×21天=378元；3.营养费，认定20元/天×60天=1200元；4.护理费，认定100元/天×60天=6000元；5.误工费，根据尤义芝工作实际情况，酌定误工费标准为70元/天，该项损失认定70元/天×180天=12600元；6.伤残赔偿金，认定：（23836+5636）元/年×1.78×10%×17年=89182元；7.精神抚慰金，认定3000元；8.交通费，酌定500元。以上合计142672.94元。综上，吴中方应当赔偿尤义芝142672.94元×60%=85603.76元，扣减前期已给付的12742.13元，还应给付72861.63元；超达配件厂应赔偿尤义芝142672.94元×30%=42801.88元，扣减前期已给付的10000元，还应赔偿32801.88元。判决：一、吴中方于本判决生效后二十日内赔偿尤义芝医疗费等各项损失72861.63元；二、超达配件厂于本判决生效后二十日内赔偿尤义芝医疗费等各项损失32801.88元；三、驳回尤义芝其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴中方申请证人王某、易某出庭作证，证明两证人与尤义芝均受雇于超达配件厂，工资由超达配件厂发放，平时由超达配件厂管理指导、监督施工。被上诉人尤义芝质证称：证人证言不可信，工人一般情况下不会与发包方或业主直接谈价格；证人证言与吴中方一审中作出的劳动工具由其提供的陈述不一致；证人称厂方至今仍拖欠其几千元劳务报酬，不可信。被上诉人超达配件厂质证称：两证人的证言不属于二审中的新证据；两证人作了虚假陈述，超达配件厂建冷却池是承包给吴中方的，超达配件厂不可能与工人商谈劳动报酬；吴中方如仅是介绍他人做工，就不可能到工地对人员进行管理、支配、安排，吴中方是从事建筑行业承包的个体经营者，长期雇佣他人为其做工。本院认证认为,因无其他充分证据佐证，上诉人吴中方提供的证人证言不足以证明尤义芝与超达配件厂之间存在雇佣关系。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。尤义芝自2017年起就跟着吴中方做瓦匠小工，双方之间存在一定的人身依附关系，本案中尤义芝受吴中方指派至超达配件厂工地做工，吴中方陈述其曾在工地上记工，故应认定其对尤义芝等施工人员进行管理，在吴中方未能提供充分证据证明尤义芝系受超达配件厂雇佣并从该厂领取报酬的情形下，应认定吴中方与尤义芝之间存在雇佣关系；吴中方主张其仅是介绍他人做工，未从中受益，该主张与其曾实施管理行为的事实相矛盾，且与农村建筑市场的习惯做法不符，亦有悖常理。因此，一审判决认定吴中方与尤义芝就案涉工程存在雇佣关系，并无不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，一审法院考虑到尤义芝、超达配件厂对损害结果的发生均存在一定过错，酌定吴中方对尤义芝的损失承担60%的赔偿责任，符合相关法律规定。因此，上诉人吴中方的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人吴中方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3260元，由上诉人吴中方负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年十二月十日书记员  黄 璐