广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23799号上诉人（原审被告）：陈世金。委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙泳，广东生龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳远超智慧生活股份有限公司（原名称：深圳远超实业有限公司）。住所地：广东省深圳市坪山区码岭街道沙湖一社区锦龙大道**。统一社会信用代码：91440300MA5DRM3T1A。法定代表人：杨远超，董事长。委托诉讼代理人：彭莉，广东普罗米修（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎怡薇，广东普罗米修（龙岗）律师事务所实习律师。上诉人陈世金因与被上诉人深圳远超智慧生活股份有限公司（以下简称远超公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初2111号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈世金上诉请求：1.撤销一审判决，改判远超公司向陈世金支付94793.96元，其中：①被迫解除劳动关系的经济补偿金61101元(6789元/月X9月)；②2019年10月1日至2019年10月22日未领工资差额524.19元；③2017年10月23日至2019年10月22日未休年休假工资1535.77元；④2017年11月1日至2019年8月31日期间的加班工资差额26633元；⑤律师费5000元；2.本案的受理费和保全费由远超公司承担。事实与理由：陈世金2010年11月22日进入远超公司处担任保安员，远超公司存在没有依法签订书面劳动合同、没有依法购买社会保险、没有依法支付劳动报酬等严重违法行为。陈世金2019年10月23日被迫离职。一、劳动仲裁和一审诉讼阶段均认定陈世金的入职时间为2010年11月22日、离职时间为2019年10月23日，那么陈世金的工作年限为差1个月满9年，被迫解除劳动关系的经济补偿月份为9个月。二、远超公司存在拖欠工资的违法行为，陈世金因此被迫离职是合法的，远超公司依法应当支付经济补偿金。从陈世金提交的《最近一年银行转账工资统计表》和《银行流水》可以看出：远超公司都是在每个月的月底(23号至30号)发放上个月工资，还存在隔月发放工资的情形(2019年3月1日才发放2019年1月份工资)，并且，陈世金2019年10月23日被迫离职时还没有发放9月份工资，陈世金2019年9月份工资是陈世金被迫离职的第二天(2019年10月24日)才发放的，证明远超公司存在长期恶意拖欠工资的违法行为。根据《深圳市员工工资支付条例》第十二条“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日;因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日”的规定，远超公司明显存在着严重的拖欠工资违法行为。双方2017年9月1日签订的合同期限为2017年9月1日至2019年8月31日劳动合同中约定“每月25日发放工资”与《深圳市员工工资支付条例》第十二条强制性规定相抵触而无效并且不适用于本案(本案是因为2019年9月份的工资没有按时发放)。陈世金2019年9月份工资没有按照最后一份劳动合同(期限为2019年9月1日至2025年8月31日)约定“每月22日发、放工资”发放工资是违法的。一审法院认为“双方合同约定支付工资的时间为每月25日，远超公司实际发放工资时间在23日至30日期间，履行时间存在瑕疵。但该瑕疵并不根本影响双方劳动合同的履行，并不构成根本违约。陈世金以远超公司存在履行瑕疵为由，解除合同并主张解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，不符合法律规定”是非常错误的，因为一审法院把远超公司的“拖欠工资”的违法行为轻描淡写为“履行瑕疵”。一审法院把劳动争议案件以合同纠纷案件来审理是错误的，因为劳动争议案件中并不存在是否“根本违约”的情形。陈世金是2019年10月23日被迫离职的，不是2020年新冠肺炎疫情期间。三、远超公司存在没有足额支付加班费的违法行为，陈世金因此被迫离职是合法的，远超公司应当支付被迫离职的经济补偿金。1.陈世金在远超公司处做保安，法定节假日不放假照常上班，每月休息4天，两班倒每天上班12小时(早上7点至晚上7点，或者晓上7点至次日早上7点)，即使按照深圳市同期最低工资标准计算，陈世金离职前一年的月均计时工资也应当为5619元，再加上全勤奖50元、工龄奖200元、夜宵补助300元、绩效奖500元、周末上班生活费120元，陈世金离职前一年的月均应发工资应当为6789元。2.陈世金离职前一年的月均计时工资为5619元，但远超公司每月发放4500元，因此远超公司月均克扣加班费为1119元，所以远超公司克扣陈世金2017年11月1日至2019年8月31日期间的加班工资差额为26633元。四、远超公司应当支付被迫离职的经济补偿金61101元(6789元/月×9月)，由于一审法院在计算经济补偿金和加班费存在错误，必然导致远超公司承担律师费金额是错误的，二审法院应当依法改判远超公司支付律师费5000元。被上诉人远超公司辩称，一、一审判决结果符合法律规定，依法应当予以维持。二、远超公司的工资支付时间并未侵害陈世金的合法权益，且自陈世金入职以来，工资发放的时间均未改变，陈世金属于因个人原因离职，其在离职前为了获取经济补偿金，故意在2019年10月23日向远超公司提出被迫离职，而在远超公司未明显违反法律规定以及侵害陈世金权益的情况下，陈世金的行为严重违反了其作为劳动者的基本诚实信用原则。三、远超公司已经依法按照陈世金的出勤情况制作了工资表，并按照陈世金确认后的工资情况足额向陈世金发放了工资。四、陈世金在一审庭审结束后向一审法院申请财产保全的金额为75839.24元，其在一审时已将其诉讼请求变更为仲裁结果，其申请财产保全的标的额存在超额查封的情况，且远超公司并无转移财产的行为，陈世金申请财产保全完全是浪费司法资源。综上所述，请求二审法院驳回陈世金的上诉请求。远超公司向一审法院起诉请求：1.远超公司无需向陈世金支付解除劳动合同经济补偿金42146.28元；2.远超公司无需向陈世金支付2019年10月1日至2019年10月22日期间的工资差额524.19元；3.远超公司无需向陈世金支付2017年10月23日至2019年10月22日期间未足额享受的未休带薪年休假工资差额1535.77元；4.远超公司无需向陈世金支付律师代理费1000元；5.本案诉讼费用由陈世金承担。陈世金向一审法院起诉请求：判决远超公司向陈世金支付94793.96元，其中：1.被迫解除劳动关系的经济补偿金61101元（6789元／月×9月）；2.2019年10月1日至2019年10月22日未领工资差额524.19元；3.2017年10月23日至2019年10月22日未休年休假工资1535.77元；4.2017年11月1日至2019年8月31日期间的加班工资差额26633元；5.律师费5000元。一审法院查明并认为：一、双方劳动关系存续的情况。远超公司主张双方在2017年9月1日建立劳动关系，并于2019年10月31日解除劳动合同，陈世金最后工作日为2019年10月31日，累计工龄与实际工龄均从2017年9月1日开始计算。陈世金主张，其在2010年11月22日与“深圳市远超家居用品有限公司”建立劳动关系，后该公司先后更名“深圳市超给力贸易有限公司”、“深圳市时尚潮家居用品有限公司”，工作位置及岗位均未改变过。根据《广东省劳动保障监察条例》之规定，用人单位应当制作“职工名册”“工时台账”，对员工的用工起止时间、出勤时间等情况进行记载。本案中，远超公司在依法持有相关证据的情况下并未向一审法院提交该证据，应由远超公司承担举证不能的责任。据此，一审法院采信陈世金的主张，确认双方建立劳动关系的时间为2010年11月22日。二、劳动合同签订情况。双方于2017年9月1日签订劳动合同，合同期限为2017年9月1日至2019年8月31日，工作岗位为保安，劳动报酬为每月工资2130元；合同到期后，双方于2019年9月1日再次签订劳动合同，合同期限为2019年9月1日至2025年8月31日，工作岗位为保安，劳动报酬为深圳市最低工资标准。三、加班工资发放情况。远超公司主张陈世金正常工作时间工资为深圳市最低工资标准，加班时间与工资表记载一致。陈世金辩称，其从2017年8月份开始月保底工资为3500，法定节假日不放假，每个正常工作日加班4小时，每月休息日加班48小时。远超公司提交了证据“工资表”，陈世金对其在该工资表上签名的真实性予以确认，但陈世金称其在签名时远超公司遮盖了工资表的内容。一审法院认为，陈世金系具备完全民事行为能力的自然人，对其签名所导致的法律后果是明确知悉的，其在工资表中签名的行为意味着对其中记载内容的确认；对该证据一审法院予以采信。证据劳动合同记载，双方约定的陈世金正常工作时间工资数额为深圳市最低工资标准；证据工资表记载陈世金的“基本工资”为深圳市最低工资标准。据此，一审法院确认陈世金正常工作时工资标准即加班工资计算基数为深圳市最低工资标准。工资表中记载了陈世金的加班时间及加班工资数额，并经陈世金签名确认，一审法院予以采信。经一审法院核算，远超公司已足额支付了陈世金的加班工资，陈世金要求远超公司支付加班费不符合法律规定，一审法院不予支持。四、远超公司支付陈世金2019年10月1日至2019年10月22日期间工资的情况。陈世金主张其月均工资数额为6789元，远超公司欠付其该期间工资5031元。远超公司主张，陈世金该期间工资数额应为2461.29元，已于2019年11月20日转账至陈世金账户，陈世金确认收到该笔款项。根据《深圳市员工工资支付条例》之规定，用人单位依法应当制作“工资支付表”对员工的工作时间、工资数额等情况进行记载。本案中，因陈世金在2019年10月23日离开远超公司处，远超公司无法就当月的工资情况与陈世金进行确认，其提交未经陈世金签字确认的2019年10月份工资表，拟证明远超公司已足额支付陈世金该期间的工资。因该工资表只有陈世金一人工资情况，无远超公司其他员工的工资情况，系单独制作，对该证据一审法院不予采信。故一审法院参考双方劳动合同解除前12个月月均实得工资，酌定陈世金该期间的工资为2658.07元[4208.61元（陈世金月均实得工资）÷19天（2019年10月正常工作天数）×12天（远超公司工作天数）]。远超公司未足额支付陈世金该期间的工资，差额196.78元，远超公司应予支付。五、年休假情况及休假工资发放情况。关于陈世金可享受年休假的天数。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。经一审法院核算，2017年度、2018年度可享受年休假5天，2019年度可享受年休假4天[5天×（10个月÷12个月）]，故陈世金2017年1月1日至2019年10月22日期间依法应享受的带薪年休假天数为14天。根据《职工带薪年休假条例》之规定，用人单位可以依法跨一个年度安排职工享受带薪年休假。据此，陈世金要求远超公司支付未休年休假工资的诉讼请求未超过诉讼时效期间。陈世金主张其从未享受过带薪年休假，亦未领取过未休带薪年休假工资。远超公司辩称其每年春节都会安排员工休年休假。2018年2月及2019年2月“工资表”记载，当月除春节法定三天假期外工作日为17天（当月28天自然日-8天周末-3天春节法定节假日），陈世金出勤10天，春节有薪假7天，故一审法院认定陈世金在2018年2月、2019年2月分别享受带薪年休假7日，共计14日，即远超公司已足额享受2017年1月1日至2019年10月22日期间的带薪年休假，故远超公司要求陈世金支付未休年休假工资差额，一审法院依法不予支持。六、双方劳动合同解除的原因。陈世金主张被迫解除劳动合同的理由是远超公司没有足额支付其加班工资，以及支付加班工资超过了法律规定的期限。2019年9月1日签订的劳动合同约定，远超公司每月7日前发放上月工资，远超公司因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长至每月12日前发放上个月工资；因远超公司生产经营及工资核算时长等原因，陈世金同意远超公司每月22日前发放上个月的工资。双方2017年9月1日签订的劳动合同（合同期限至2019年8月31日）中约定每月25日发放工资。远超公司实际每月23日至30日期间发放上个月的工资。根据前面认定的事实，远超公司不存在拖欠陈世金加班费的情形。双方合同约定支付工资的时间为每月25日，远超公司实际发放工资时间在23日至30日期间，履行时间存在瑕疵。但该瑕疵并不根本影响双方劳动合同的履行，并不构成根本违约。陈世金以远超公司存在履行瑕疵为由，解除合同并主张解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，不符合法律规定，一审法院依法不予支持。七、律师代理费。陈世金提交了证据“委托代理合同”及律师费“发票”，远超公司对该证据予以确认。该证据记载了陈世金因本次劳动争议委托律师执业机构代理并支付了代理费5000元的事实，对此一审法院予以确认。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》之规定，在劳动争议案件中，劳动者胜诉的，其支付的律师代理费可由用人单位承担。一审法院参考陈世金部分诉讼请求得到支持的情况，酌定远超公司承担陈世金的律师代理费100元。八、申请仲裁时间：2019年10月31日。九、仲裁请求：1.被申请人（即本案远超公司）支付申请人（即本案陈世金）被迫解除劳动关系的经济补偿金61101元；2.被申请人支付申请人2019年10月1日至2019年10月22日期间未领工资5031元；3.被申请人支付申请人2017年10月23日至2019年10月22日高温津贴1500元；4.被申请人支付申请人2017年10月23日至2019年10月22未休年休假工资3591元；5.被申请人支付申请人2017年10月23日至2019年9月30日法定节假日带薪休假工资3413元；6.被申请人支付申请人2017年11月1日至2019年8月31日期间加班工资差额26633元；7.被申请人支付申请人2018年2月8日至2018年2月22日春节期间（不含春节三天）的放假工资3133元；8.被申请人支付申请人2019年1月28日至2019年2月11日春节期间（不含春节三天）的放假工资3133元；9.被申请人支付申请人律师费5000元。十、仲裁结果：1.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金42146.28元；2.被申请人支付申请人2019年10月1日至2019年10月22日期间的工资差额524.19元；3.被申请人支付申请人2017年10月23日至2019年10月22日期间未足额享受的未休带薪年休假工资差额1535.77元；4.被申请人承担申请人的律师代理费1000元，此款申请人已实际支付，由被申请人向申请人径付；5.驳回申请人其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《广东省劳动保障监察条例》第十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、远超公司于判决生效之日起十日内支付陈世金2019年10月1日至2019年10月22日期间的工资差额196.78元；二、远超公司于判决生效之日起十日内支付陈世金律师费100元；三、驳回远超公司其他诉讼请求；四、驳回陈世金其他诉讼请求。本案受理费10元（远超公司、陈世金各预交5元），由远超公司负担2元，由陈世金负担8元；保全费778元（陈世金已预交），由远超公司负担8元，由陈世金负担770元。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，本案二审的争议焦点在于陈世金是否构成被迫解除劳动合同。关于陈世金被迫解除劳动合同的通知何时到达远超公司，本院认为，陈世金在2019年10月23日以远超公司存在“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件”“未及时足额支付劳动报酬”等原因以邮寄书面文件通知的形式向远超公司发出解除劳动合同的意思表示，该邮件收件地址为远超公司注册登记地址，收件人为远超公司法定代表人，该邮件在2019年10月24日上午因“未联系上收件人”而未能妥投，2019年10月24日至10月27日四次投递都未能妥投成功。2019年10月27日，该邮件因“收件人名址有误/不详，且无法联系收件人”的原因退回。本院认为，陈世金以远超公司的注册登记地址为收件，以远超公司法定代表人为收件人发出解除劳动合同的意思表示并无不妥，陈世金已经履行了通知义务，根据载明的收件地址和收件人信息，在一般情况下足以保证该邮件能够送达，故本院以该邮件首次投递的时间为准，确认陈世金发出的解除劳动合同的意思表示在2019年10月24日上午11时43分到达远超公司。关于远超公司是否未及时足额支付工资，本院认为，《深圳市员工工资支付条例》第十一条规定：“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；……”，第十二条规定：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。”根据上述规定，即使得到工会或者员工本人的书面同意，上个月的工资最迟不得迟于下个月的22日支付，否则就构成未及时足额支付劳动报酬。本案中，双方2019年签订的合同约定远超公司每月22日前发放上月工资，远超公司主张按双方2017年合同的约定，其在每月25日前发放上月工资。但远超公司在每月22日之后发放上月工资违反上述强制性法律规定，陈世金于2019年10月23日向远超公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，远超公司当时未发放2019年9月工资，远超公司在2019年10月24日下午18点10分支付2019年9月工资，在该时间点，双方劳动合同已经解除。故远超公司的行为构成“未及时足额支付劳动报酬”，陈世金主张被迫解除劳动关系，远超公司应向陈世金支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金金额，本院认为，远超公司未能提交证据证明陈世金入职时间，一审认定双方建立劳动关系的时间为2010年11月22日并无不当。在计算经济补偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊，故仲裁以4682.92元作为计算基数，按9年工作年限核算陈世金应得经济补偿金为42146.28元并无不当。关于年休假工资，本院认为，陈世金2018年2月、2019年2月分别享受带薪年休假7天，共计14天，已足额享受2017年1月1日至2019年10月22日期间的带薪年休假，一审认定并无不当，本院予以维持。关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》相关规定，在劳动争议仲裁过程中，劳动者胜诉的，其支付的律师代理费可由用人单位承担，结合陈世金诉讼请求得到支持的情况，本院酌定远超公司承担陈世金支付的律师费2000元。综上所述，陈世金上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初2111号民事判决第三、四项；二、维持广东省深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初2111号民事判决第一项；三、变更广东省深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初2111号民事判决第二项为：深圳远超智慧生活股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈世金支付律师费2000元；四、深圳远超智慧生活股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈世金支付经济补偿金42146.28元；五、驳回陈世金一审其他诉讼请求；六、驳回深圳远超智慧生活股份有限公司一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由深圳远超智慧生活股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年十二月十六日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）