江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3664号上诉人（原审被告）：江苏明远建设工程有限公司，住所地江苏省涟水县淮浦南路南首。法定代表人：王井明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高举，江苏君萃律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈兵，男，1977年4月27日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：张海峰，涟水县中心法律服务所法律工作者。原审被告：汪松，男，1963年6月11日出生，汉族，住江苏省涟水县。原审被告：涟水泓源置业有限公司，住所地江苏省涟水县高沟镇涟高路。法定代表人：张长飞，该公司总经理。上诉人江苏明远建设工程有限公司（以下简称明远公司）因与被上诉人陈兵、原审被告汪松、涟水泓源置业有限公司（以下简称泓源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县县人民法院（2019）苏0826民初5248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明远公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回对上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在涉案工程中并非违法的分包方，要求上诉人承担责任无法律依据。首先，上诉人与汪松之间存在内部承包合同，涉案工程是由汪松包工包料的方式予以施工，由汪松实行独立核算，自负盈亏；其次，工程款结算也是由泓源公司与汪松直接结算并支付。2、汪松通过抵房的方式支付了工程款，且被上诉人亦认可工程款已结清，则要求上诉人承担责任无事实依据。所抵房屋系因被上诉人自身原因导致被他人购得，不能因此而否定工程款已实际支付的事实。且被上诉人认可所抵房屋若发生矛盾与汪松无关，说明若房屋发生矛盾其已放弃自己的权利，无权再行主张。因此，该损失应由被上诉人自己承担。3、被上诉人的诉请超过诉讼时效，请求二审审查诉讼时效的问题。被上诉人陈兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求维持原判，驳回上诉。原审被告汪松辩称，请求法院依法判决。原审被告泓源公司未到庭答辩亦未提供书面答辩意见。陈兵向一审法院起诉请求：1、判令被告汪松和被告明远公司连带给付原告工程款241012元及利息（利息是以241012元为本金按照年利率6%自2012年9月20日计算至实际给付之日时止）；2、判令被告泓源公司在欠付被告明远公司工程款范围承担连带给付责任。一审法院认定事实：被告泓源公司将涟水县高沟镇今世缘商城的1-21号楼工程发包给被告明远公司（原涟水县第二建设工程有限公司，下同）施工。后被告明远公司与被告汪松签订《工程施工内部承包协议》，协议约定：1.被告汪松承包范围及内容为被告明远公司与被告泓源公司所签订的本工程《建设工程施工合同》及《补充协议》的全部内容。2.承包方式为包工、包料、包机械消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工等。3.本合同发生的一切税费、规费等费用均由被告汪松承担。4.被告汪松在大合同总价（以最终审计工程款为准）的基础上，净上交1%作为被告明远公司项目管理费，在被告明远公司的监督下，组织施工与管理，自主经营，自负盈亏。如工期、质量、安全等达不到合同要求及拖欠农民工工资的，由此造成的一切经济损失和责任均由被告汪松承担，被告汪松无条件接受被告明远公司处罚。后被告汪松将今世缘商城11号、12号楼的钢筋工工程发包给原告施工，原告对上述工程进行了施工，2010年底工程结束。经原告与被告汪松结算，被告汪松给付了原告部分工程款，最后一笔工程款系被告汪松以15号楼108室房屋折抵，折抵价款为260000元。原告于2012年9月20日向被告汪松出具承诺：“在涟水县泓源开发有限公司11号楼钢筋工工人工资由甲方抵15号楼108室房款与工资相抵，已结清，以后如发生一切矛盾与汪松无关。承诺人：陈兵2012年9月20日”。上述15号楼108室房屋系被告泓源公司以241012元的价格于2012年1月4日折抵给被告汪松作为其应得工程款。但被告泓源公司将房屋折抵给被告汪松，被告汪松将房屋折抵给原告均未履行房屋产权变更手续。因被告泓源公司欠他人款项，争议房屋被法院司法拍卖，案外人孙成俊于2016年通过司法拍卖、司法裁定取得了争议房屋并办理了产权登记。因案外人孙成俊欠案外人周红光款项，周红光申请执行孙成俊的财产。争议108室房屋被查封，原告知道这情况后于2018年7月10日向法院提出执行异议，法院于2018年7月20日驳回了原告提出的异议请求。后原告于2019年7月5日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。审理中，原告同意按照241012元向被告主张权利，同意放弃主张利息。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。实际施工人要求发包人给付工程款的应当予以支持。本案中，被告泓源公司将涟水县高沟镇今世缘商城1-21号楼工程发包给被告明远公司，所签订的合同系有效合同。被告明远公司将承包工程以内部承包名义分包给无施工资质的被告汪松，违反法律规定，双方所签订的合同系无效合同。被告汪松将今世缘商城11号、12号楼的钢筋工工程发包给原告施工，该行为违反法律规定，故双方所达成的协议为无效协议。由于原告已经实际履行承包的钢筋工工程，故原告作为实际施工人可以要求被告汪松给付工程款，而被告明远公司作为违法分包方，应承担连带给付责任，被告泓源公司在欠付被告明远公司工程款范围内承担连带给付责任。争议房屋系被告泓源公司以241012元的价格折抵给被告汪松，被告汪松以260000元的价格折抵给原告，因被告泓源公司欠他人债务导致争议房屋被法院司法拍卖由案外人孙成俊取得该房屋并办理了产权登记，故被告泓源公司、被告汪松以房抵工程款的行为均未能实现，故被告泓源公司仍欠被告明远公司、被告汪松工程款241012元，被告汪松仍欠原告工程款241012元（实为260000元，原告仅主张241012元）。故原告要求被告汪松和被告明远公司连带给付原告工程款241012元，要求被告泓源公司在欠付被告明远公司工程款范围承担连带给付责任，予以支持。对被告明远公司抗辩原告起诉已经超过诉讼时效，因原告知道争议房屋被他人通过司法拍卖取得后积极提出执行异议，异议请求失败后即向一审法院起诉要求被告给付工程款，故对被告的该抗辩不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告汪松于判决生效后二十日内给付原告工程款241012；二、被告明远公司对上述款项承担连带给付责任；三、泓源公司在欠付被告明远公司241210元的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2458元，由被告汪松负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审查确认一审法院查明的事实。本院认为，泓源公司将涟水县高沟镇今世缘商城1-21号楼工程发包给上诉人明远公司后，明远公司又与汪松签订了《工程施工内部承包协议》，将案涉工程以内部承包名义分包给了无施工资质的汪松，而汪松并非明远公司员工，且案涉工程由汪松包工包料、自主经营、自负盈亏，与明远公司无关，因此，双方之间并非内部承包关系，而属于违反法律规定的违法分包行为。作为违法分包人，明远公司的违法分包行为与汪松分包给陈兵的合同无效存在共同过错，故应对汪松欠付陈兵的工程款承担连带给付责任。此外，即便按照明远公司和汪松在一审庭审中的自认，汪松系借用明远公司资质承包案涉工程，明远公司向汪松收取管理费，双方之间系挂靠与被挂靠关系，作为被挂靠人，明远公司仍应对汪松欠付陈兵的工程款承担连带责任。因此，明远公司所提其在涉案工程中并非违法分包方，不应承担连带责任的主张无事实和法律依据，不予支持。从本案现有证据及查明的事实看，争议的房屋虽系泓源公司折抵给汪松，后汪松又折抵给陈兵，但均未签订商品房买卖合同，亦未办理产权登记，争议房屋实质上并未被陈兵实际占有，因此陈兵出具的承诺中的内容尚未实现。此后，因泓源公司欠付他人债务导致争议房屋被法院司法拍卖给了案外人，并由案外人取得房屋并办理产权登记。因泓源公司的原因导致上述以房抵工程款的行为已无法实现，故泓源公司仍欠明远公司、汪松工程款241012元，而汪松也仍欠付陈兵工程款241012元。陈兵要求汪松给付工程款241012元，并要求明远公司承担连带给付责任，合法有据。陈兵自知道案涉抵工程款的房屋被司法拍卖后即对自己的权益向法院提起了相关主张，其诉请并未超过诉讼时效。故明远公司所提汪松通过抵房的方式对工程款予以支付，陈兵亦认可工程款已结清，上诉人不应承担责任及就本案时效所提的主张，均无事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人明远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2458元，由上诉人江苏明远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十二月十四日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕