山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7359号上诉人（原审被告）：高智斌，男，1973年8月7日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于殿波，男，1966年11月30日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：田晓华，女，1972年9月2日出生，汉族，居民，住海阳市。系于殿波之妻。被上诉人（原审被告）：刘权，男，1972年5月13日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：徐春玲，海阳琴剑法律服务所法律工作者。上诉人高智斌因与被上诉人于殿波、刘权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高智斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。刘权与于殿波是雇佣关系，一审法院认定高智斌与于殿波形成雇佣关系错误。1.根据于殿波的主张，刘权承包涉案工地的架子拆除工作，其在为刘权干活过程中受伤。2.刘权与于殿波形成雇佣关系。(1)根据姜某证人证言、于殿波陈述、徐海丹出庭陈述，刘权通过姜某联系到于殿波到工地干活，由刘权发放报酬，刘权与于殿波和徐海丹等雇员具体协商日工资。(2)高智斌将承包费7000元直接支付给了刘权。3.高智斌与于殿波不形成雇佣关系。(1)高智斌与于殿波不认识，没有对于殿波进行管理，没有支付过报酬给于殿波。(2)高智斌将拆除架子的工作发包给了刘权，按照平方数支付了7000元的发包费用。4.刘权的辩解不成立，显然是歪曲事实。一审法院认定刘权是介绍人，是盛志发带人干活，逻辑不通，认定事实错误。若刘权仅是介绍人，介绍盛志发去工地工作，应当是高智斌与盛志发商量具体价格，承揽费用直接由高智斌支付给盛志发，而不需要刘权收钱转交。一审法院认定刘权收取7000元，5000元为人工费直接转给盛志发，2000元转给于殿波，没有事实依据和证据支撑，属于主观臆断。本院审理中补充上诉事实与理由：一审第一次开庭笔录第7页姜某证实具体在哪个工地干什么活，应该是由刘权安排的，上诉人通知的三个人其中于殿波和邢孟江是架子工，姜利顺是木工，事故发生后是邢孟江打电话通知上诉人的。该证言证实刘权和于殿波形成雇佣关系。被上诉人于殿波辩称，于殿波是给刘权打工，发生事故时也是给刘权干活。被上诉人刘权辩称，刘权与于殿波没有任何关系。高智斌与于殿波系雇佣关系，高智斌与刘权没有任何工作关系，不存在发包与承包的法律事实，并没有支付7000元发包费给刘权。高智斌与于殿波恶意串通，想将责任强加给刘权。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。于殿波向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿原告各项经济损失共计555228.10元；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实，2016年12月5日，原告在海阳市碧城工业园区杨家泊村建筑施工现场从事拆架子的过程中不慎从高处跌落，被送至海阳市人民医院住院1天，次日转院至文登整骨医院住院治疗，至2017年1月9日出院，诊断为：胸髓损伤并截瘫，胸椎黄韧带骨化症，多发腰椎骨折（L1-4），双侧胸腔积液，双肺挫伤，T3、4、11胸椎骨挫伤，左下肢血栓形成，花费医疗费99395.33元。同年2月13日至2月27日，原告又在该院住院14天，进行营养神经、续筋接骨等治疗和康复训练，原告花费医疗费7843.32元。原告在为海阳市顺泰建筑公司务工过程中，从劳务费中支取了保费，根据保险公司的要求以公司的名义投保了人身意外伤害险，雇主姜某为原告投保意外伤害保险，为理赔需要，于2017年8月29日申请司法鉴定，烟台衡信司法鉴定中心于9月21日做出衡信司鉴中心[2017]临鉴字第595号《鉴定意见书》，鉴定意见：于殿波外伤致胸髓损伤并截瘫（双下肢肌力0级，大小便失禁）后遗症，构成《人身保险伤残评定标准》1级伤残，原告支付鉴定费1300元。同年11月20日至29日原告又到文登整骨医院住院9天，行内固定取出术，支付医疗费10293.15元。原告在保险公司共计理赔伤残赔偿200000元、住院津贴和医疗保险23400元。第一次庭审中，原告要求二被告赔偿其医疗费99395.33元、误工费15118元、护理费371296元、伙食补助费1020元、伤残赔偿金302360元、鉴定费2000元、交通费2000元，合计793183元的70%即555228.10元。二次庭审其诉讼请求明确为：医疗费117171.80元、误工费325940元（按农村居民标准计算20年×16297元）、伤残赔偿金325940元（农村居民标准计算20年×16297元）、护理费791800元（妻子田晓华系城镇户口），鉴定费1300元、交通费2000元、住院伙食补助费5700元（住院57天×100元），共计1569881.80元，但原告只按一次庭审的555228.10元主张权利。原告发生意外事故的工地位于海阳市厂房工程，约有1000平方米，由被告高智斌承揽。其辩称自己只负责土建（安装模板、扎钢筋、浇筑混凝土），而将架子工的活分包给了刘权，未签订合同，口头商定按每平方7元计酬。被告刘权辩称，自己与高智斌并不熟悉，高智斌是通过朋友知道自己领人扎架子，在一层扎架子时，高智斌打电话让他去做，刘权认为自己只从事外墙扎架子而不会看图纸，不能做室内架子，就介绍给盛志发领人去干的；架子扎完后，高智斌分二次支付了人工费5000元，由刘权直接转交盛志发。原告平常跟随姜某从事架子工活，其与姜某均认可双方系雇佣关系。姜某与被告刘权相识，事故发生前一天，被告高智斌在杨家泊工地需要工人拆除架子，便打电话让刘权安排2个人，刘权打电话给姜某，适逢姜某手头无活干，刘权便向姜某要3个工人，其中要1个工人到自己在的工地扎架子，2个工人到杨家泊工地拆架子。第二天早上（2016年12月5日）姜某安排原告和邢孟江（架子工）、姜利顺（木工）到城北桥头与刘权见面，之后，刘权安排原告到其自己承揽的建筑工地扎室外架子，原告到了现场后感觉不满意，就跟着姜利顺和邢孟江一起去了杨家泊工地。随后在拆架子的过程中，原告从高处跌落受伤，刘权和姜某先后到达现场，并叫救护车把原告送到医院救治，事故发生后高智斌碰巧来到现场，并交给刘权1000元到海阳医院支付的医疗费。原告申请证人姜某到庭作证称：事发头一天，刘权给我打电话，让我找3个人去干活，约定第二天去新兴桥等刘权安排，工资日结，但忘了约定多少钱和干几天活，工资直接给工人；我便通知原告和姜利顺、邢孟江3人，之后的事我就不清楚了，具体在哪个工地干什么活，应该是由刘权安排的。原告和邢孟江是架子工、姜利顺是木工，平时我联系大约十几个人干活，有活就找他们。事故发生后邢孟江通知的我，我让他先去借点钱给原告交医疗费，具体他垫付了多少钱以及我是否还了他的钱，都忘了。原、被告对姜某的证言无异议。被告刘权否认自己让原告到的杨家泊工地，其申请在新兴工地干活的雇工徐海丹到庭作证，证人称，原告到达新兴工地后，对工地不满意而自己随另二名工人离开，去了哪里不清楚。我平时跟刘权干活，但不是长期的，有活忙不过来就会打电话通知去干，工资每天一结算，大约220-230元每天。我干的活是室外扎架子，没有人现场指导，凭经验和楼的设计干活，扎架子和拆架子的活不一定是同一批工人，但报酬是一样的。刘权怎么找的原告去干活，我不清楚；刘权在杨家泊是否有工地我不清楚，刘权让我去哪儿干我就去哪儿。被告高智斌主张，其在杨家泊工地的架子活分包给了刘权，约定每平方米7元计算报酬，并且扎架子的人工费已经支付给刘权。被告刘权主张，我的工人都是外墙架子工，前期高智斌的工地扎架子时，因内墙扎架子需要查看图纸，我不懂图纸，就介绍的盛志发带人去完成的，日工每天220-240元，扎完架子后高智斌当面将人工费5000元支付给了盛志发，自己并未取酬。原告出事后高智斌给了刘权1000元，原告到文登医院时又转账1000元，刘权均交给了原告的外甥，该2000元是高智斌支付的医疗费。一审法院认为，原告在为高智斌承揽的建设工地拆架子时，不慎摔伤致残，双方对司法鉴定报告和治疗花费情况均无异议，法院予以确认。本案争议的焦点一是承担赔偿责任的主体及过错比例，二是原告合理损失数额。原告跟随案外人姜某从事架子扎拆工作，与姜某系雇佣关系；刘权应高智斌的请求以及自己工地的需要，又向姜某借用包括原告在内的3名工人，原告因对刘权工地不满意，3人一起去高智斌的工地，刘权在此过程中只是起到劳务介绍作用，与原告间并不存在管理和被管理的关系，因此刘权不应承担相应的赔偿责任。高智斌主张其与刘权系承揽关系，刘权予以否认，原告对其主张未提供证据，故不应采信。原告到高智斌工地从事劳务活动，双方存在劳动力的支配与被支配关系，双方形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应与接受劳务者根据双方各自的过错承担相应的责任；原告作为完全民事行为能力人，未尽到合理的安全注意义务，对其受到的损失应承担30%的责任为宜，其他损失应由接受劳务方即高智斌承担。关于焦点二，原告的合理损失：原告因伤在文登整骨医院3次住院医疗费117,171.80元，被告无异议，应以确认；住院伙食补助费按每天100元计算57天计5700元，法院予以确认；因原告未对误工时间进行司法鉴定也未提供医疗机构出具的证明确定，其因伤致残持续误工的时间依法计算至定残前一日，即误工时间确定为289天（2016年12月5日至2017年9月20日），误工费应认定为12,903.65元（16297÷365×289）；原告构成一级伤残，不能恢复生活自理能力，根据其年龄和健康状况，依法酌定其护理期限为20年，原告居住于农村，未举证证明其妻子系城镇居民且收入来源于城镇，故其护理费应以农村居民人均消费支出标准计算20年为325,940元；原告计算伤残赔偿金325,940元，符合法律规定，法院予以确认；虽原告未提供交通费票据，结合原告受伤程度以及住院次数，其主张2000元交通费应为合理，法院予以认定。综上，原告合理损失应认定为：医疗费117,171.80元、误工费12,903.65元、伤残赔偿金325,940元、护理费325,940元、住院伙食补助费5700元、交通费2000元，共计789,655.45元，扣除保险理赔223,400元，原告实际损失为566,255.45元。高智斌应承担70%即396,378.81元，扣除已经支付1000元，应为395,378.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院于2019年5月30判决：一、被告高智斌于判决生效后十日内偿付原告于殿波医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项损失合计395378.81元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回原告要求被告刘权承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9352元，鉴定费1300元，共计10652元，由原告于殿波承担3047.50元，由被告高智斌承担7604.50元。本院审理中，上诉人高智斌申请证人王某、骆某出庭作证，证明王某介绍高智斌和刘权认识，当时高智斌找了另外一帮人干架子活，10元一平方价格太高，就通过王某帮忙介绍刘权干架子活，高智斌和刘权认识后，双方谈的价格，7元一平方，扎架子和拆架子的活就包给刘权了，高智斌和刘权之间关于架子活是发包和承包关系。骆某证明高智斌在2016年11月付给刘权2000元承包费而不是付给了盛志发。经质证，被上诉人于殿波与刘权对证人证言均无异议。上诉人高智斌还提供其去找盛志发落实相应情况的谈话录像，证明2000元的承包费不是交给盛志发，高智斌和盛志发根本不认识，盛志发是给刘权打工的。经质证，被上诉人于殿波称，不知道是谁和谁在谈话。被上诉人刘权称，是高智斌和盛志发在谈话，内墙架子活确实是盛志发干的，是干零工，盛志发的工钱高智斌给刘权以后刘权已经给了盛志发，出事的工地与刘权无关，不是刘权的工地。被上诉人刘权二审中提交其与盛志发的电话录音，证明刘权不会干内墙架子活，盛志发打电话给刘权，告诉刘权说是高智斌让他到中院作证，盛志发不来。经质证，上诉人高智斌称，能够证实上诉人与盛志发之前并不认识，上诉人也没有直接将人工费用5000元支付给盛志发。一审判决第4页倒数第2段第3行刘权讲的显然在撒谎。被上诉人于殿波称，不认识盛志发，能听出是刘权的声音。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人于殿波在涉案建设工地拆架子过程中受伤的事实清楚。上诉人高智斌主张被上诉人刘权与于殿波形成雇佣关系，被上诉人于殿波在为被上诉人刘权提供劳务的过程中受伤。根据上诉人高智斌的主张，上诉人高智斌应首先证明其将涉案建设工地拆架子工作承包给被上诉人刘权，但上诉人高智斌一审中并未提供相应证据予以证实，且被上诉人刘权亦予以否认。二审中，上诉人高智斌提供的证人王某、骆某对此亦不能证实。故上诉人高智斌的该主张证据不足，本院不予采信。至于上诉人高智斌将款项交付被上诉人刘权的事实及被上诉人于殿波取得报酬的方式，均不能直接证明被上诉人刘权与被上诉人于殿波形成雇佣关系。综上，上诉人高智斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9352元，由上诉人高智斌负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十二月十八日书记员  赵广娜