河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14433号上诉人（原审被告）：郑州银杉投资咨询有限公司。法定代表人：姜春，经理。上诉人（原审被告）：姜春，女，汉族，1970年4月21日出生。上诉人（原审被告）：张慧敏，女，汉族，1979年10月17日出生。上诉人（原审被告）：蒋云山，男，汉族，1974年11月8日出生。四上诉人共同委托诉讼代理人：周胜豪，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：赵春光，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏卓，男，汉族，1973年11月5日出生。委托诉讼代理人：李杰，河南栋梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贝贝，河南栋梁律师事务所律师。上诉人蒋云山、郑州银杉投资咨询有限公司（以下简称银杉公司）、张慧敏、姜春因与被上诉人魏卓民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初15040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋云山、银杉公司、张慧敏、姜春上诉请求：一、依法撤销（2020）豫0105民初15040号民事判决，并依法发回重审，或改判驳回魏卓的诉讼请求；二、上诉费由魏卓承担。事实和理由：一、上诉人银杉公司认为，原审法院按上诉人银杉公司缺席审理，剥夺了银杉公司一审诉讼时效抗辩权利，判决银杉公司承担还款责任，存在事实认定错误及法律适用错误，理由如下：（一）一审法院在银杉公司法定代表人到庭情况下，按照银杉公司缺席审理，系程序违法，剥夺了银杉公司的一审抗辩权利。首先，贵院向银杉公司邮寄送达的起诉状等应诉手续被邮局退回，银杉公司法定代表人姜春于2020年8月25日到庭并接收了诉状，完成了送达，但法院应当给与银杉公司一定的举证期限及答辩期限。且一审法院未在开庭三日前通知银杉公司，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。本案中，贵院在8月25日银杉公司法定代表人姜春到庭的情况下，按照银杉公司缺席进行开庭审理，剥夺了银杉公司的民事诉讼权利。（二）本案存在第三人假冒魏卓名义起诉之嫌，原审法院未核实。首先，本案起诉状上魏卓的签字与案涉借款合同中魏卓的签字，肉眼上明显能够看出非同一人的笔迹。而魏卓本人在诉讼中一直未出面。其次，据张慧敏了解，魏卓自新冠疫情期间起，一直在国外居住。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明。本案中，魏卓的代理律师并未出具相应的使领馆证明，其委托代理权限存在效力问题。（三）魏卓起诉时主债务已超过诉讼时效，应依法驳回魏卓的全部诉讼请求。首先，如上所述，一审法院按照银杉公司缺席开庭审理，剥夺了银杉公司一审抗辩权利，导致银杉公司无法在一审中进行诉讼时效抗辩。其次，案涉300万元的主债务诉讼时效，应从2016年1月26日起开始起算。案涉1000万元的主债务诉讼时效，应从2015年11月15日起开始起算。魏卓于2020年7月28日提起的本案诉讼已超过诉讼时效，且魏卓未提供证据证明其在诉讼时效期间内向银杉公司主张过权利。故魏卓主张的主债务人还款责任应不予支持，相应的保证人连带责任亦不应支持。二、姜春、张慧敏、蒋云山认为，魏卓起诉时，保证人提供保证的保证期间已届满，保证责任已免除，理由如下：（一）根据2014年9月26日《保证函》约定，保证人承担保证责任的保证期间为自2016年1月26日起至2018年1月25日止。本案中，魏卓并未在保证期间内向姜春、张慧敏、蒋云山主张过保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，保证人于2014年9月26日提供的保证责任，因魏卓未在合同约定的保证期间内主张而免除。（二）虽然保证人于2015年5月15日为银杉公司借款1000万元提供了担保，但是，魏卓与主债务人于2015年8月14日将案涉1000万元借款还款延期至2015年11月14日，系变更主合同主要内容，且未经保证人同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，其不再承担保证责任。（三）姜春、张慧敏、蒋云山分别于2019年6月26日、2019年4月16日重新分别为案涉1000万、300万元借款的主债务未偿还部分提供了保证。但此时,上述两笔债务履行期限已届满，姜春、张慧敏、蒋云山提供担保的保证期间应当从其提供担保之日起起算，即姜春提供担保的保证期间为2019年6月26日起至2019年12月25日止，蒋云山、张慧敏的保证期间为2019年4月16日起至2019年10月15日。而从魏卓提供的其与张慧敏之间的聊天记录显示，姜春、张慧敏、蒋云山重新提供担保后，魏卓在保证期间内并未向三人主张过保证责任，故魏卓起诉时，姜春、张慧敏、蒋云山的保证期间已届满，保证责任已经免除。综上所述，其请求本院依法查明事实，判如所请。魏卓辩称，第一，一审法院审理程序合法。本案对开庭传票、举证通知书、应诉通知书、起诉状副本的送达是按照法定程序进行的，且姜春作为银杉公司法定代表人和一审被告，接收了一审的应诉手续后，未对送达程序及举证期、答辩期提出任何异议，也未提交任何书面材料，姜春的行为应视为其放弃自身诉讼权利，故一审庭审程序合法。第二，姜春作为本案的一审被告之一，在庭审时仅向法院出示了其个人的身份证，并未向法院提交其作为银杉公司的法定代表人的身份证明，根据中华人民共和国民事诉讼法第49条规定，法人由其法定代表人进行诉讼，但法定代表人出庭应诉的，须向法院提交营业执照复印件、法定代表人身份证明并加盖公章，但姜春均未提交，缺席审理，也符合法律规定。综上一审庭审程序合法，银杉公司以程序违法要求将本案发回重审或者改判的上诉理由不能成立。第二，一审法院认定银杉公司应承担还款责任，姜春、张慧敏、蒋云山承担连带还款责任，有事实和法律依据。一审法院认定完全正确。第一，本案两笔借款到期以后，魏卓一直向各被答辩人主张债权，要求其承担还款义务及保证责任。各被答辩人也同意履行义务，引起诉讼时效的中断。况且借款期满后，保证人张慧敏安排人分别于2018年2月14日向魏卓还款20万元，于2019年1月23日向魏卓还款50万元。本案的诉讼时效至少应从2019年1月23日开始重新计算。第二，姜春、张慧敏、蒋云山分别在各自原来的保证函中签字，表明其因主债务未约定时间偿还，其同意对未偿还部分承担担保责任，承担还款义务。根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第33条，债权人有权决定债务人履行义务的宽限期的长短，有权决定保证期间的起算点，故本案保证期间的起算点应从本案起诉时计算。第二，本案起诉时魏卓向代理律师出具的授权委托书，委托权限为特别授权，且魏卓与银杉公司之间存在真实有效的民间借贷关系，本案不存在虚假诉讼的情形。第三，上诉人的上诉请求及事实与理由违反了民诉法第13条诚实信用原则中的禁反言原则，当事人在进行民事活动民事诉讼行为时应对自己以言词作出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或者行为。各被答辩人在一审中对于借款事实及保证责任均予以认可，且姜春作为职业律师，其对诉讼时效和保证责任的认识是很清晰的，但在上诉状中将其一审庭审时的言论完全推翻，违反了禁反言原则。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。魏卓向一审法院起诉请求：一、依法判令银杉公司偿还其借款本金1300万元及利息14735333元，共计27735333元（利息暂计至2020年7月31日，之后的利息以1300万元为基数按照年利率24％计算至借款本息实际偿还之日止）；二、依法判令姜春、张慧敏、蒋云山对上述款项承担连带保证责任；三、依法判令本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用由银杉公司、姜春、张慧敏、蒋云山承担。一审法院认定事实：2014年9月26日，魏卓与银杉公司签订借款合同一份，约定，银杉公司向魏卓借款300万元，借款期限自2014年9月26日至2016年1月25日，月利率2％。2014年9月26日，魏卓通过中国工商银行向银杉公司指定账户汇款300万元。2014年9月26日，姜春、张慧敏、蒋云山与魏卓签订《保证函》。保证方式为连带保证，保证期间为自借款期限届满之日起两年内。2019年6月26日，姜春、张慧敏、蒋云山分别在各自的保证函中签字表明，因主债务另约定时间偿还，本保证人同意未偿还部分履行担保责任，承担还款义务。2015年5月15日，魏卓与银杉公司签订借款合同一份，约定，银杉公司向魏卓借款1000万元，借款期限自2015年5月15日至2015年8月14日，月利率2％。2015年5月15日，魏卓分两笔通过中国工商银行共向银杉公司指定账户汇款1000万元。2015年5月15日，姜春、张慧敏、蒋云山与魏卓签订《保证函》。保证方式为连带责任保证，保证期间为自借款期限届满之日起两年内。2019年6月26日，姜春、张慧敏、蒋云山分别在各自的保证函中签字表明，因主债务另约定时间偿还，本保证人同意未偿还部分履行担保责任，承担还款义务。庭审中魏卓承认银杉公司曾偿还利息195.4万元。一审法院认为，借款应当清偿。本案中魏卓与银杉公司之间签订有借款合同，魏卓按照约定支付了借款，且经审查魏卓的出借资金系自有资金其出借行为亦无不妥，银杉公司经原审法院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及答辩的权利，故对于魏卓与银杉公司之间的借贷关系，一审法院予以确认。姜春、张慧敏、蒋云山承诺对上述债务承担连带保证责任，魏卓起诉时仍处于保证期间，其应承担连带还款责任。魏卓诉求的利息有明确约定，且在法律保护范围之内，一审法院予以支持。至2020年7月31日银杉公司应偿还魏卓借款本金1300万元，利息分两部分其中依据2014年9月26日借款合同拖欠利息4029863元，依据2015年5月15日借款合同拖欠利息1250万元，庭审中魏卓承认银杉公司曾偿还利息195.4万元，故扣除该部分已偿还利息后，至2020年7月31日银杉公司仍拖欠魏卓利息14575863元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、银杉公司于判决生效后十日内偿还魏卓借款本金1300万元及利息（2020年7月31日前利息14575863元及之后利息按照年利率24％自2020年8月1日起计算至银杉公司清偿借款之日止）；二、姜春、张慧敏、蒋云山对上述判决承担连带还款责任；三、驳回魏卓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取90238元，保全费5000元，由银杉公司、姜春、张慧敏、蒋云山负担。本院二审期间，被上诉人提交了新证据，本院组织双方进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审一致外，另查明，1．魏卓认可其委托代理人在一审法院时的诉讼行为。2．涉案款项出借后还款情况：（1）300万元利息系从蒋云山账号62×××77转入偿还：2014年10月20日5万元；11月20日6万元；12月19日6万元；2015年1月20日6万元；2015年2月12日6万元；2015年3月20日6万元；2015年3月12日，先还了本金200万元，至2015年的4月8日又把这200万元出借给他们。2015年4月20日还利息24000元；5月20日6万元；2015年6月20日6万元；7月20日6万元，8月20日6万元。（2）1000万元利息系从蒋云山账号62×××77转入偿还：2015年6月20日24万元，7月14日16万元，8月20日还利息24万元。（3）魏卓自认，2018年的2月14日经张慧敏由案外第三方还款20万元，2019年1月23日还款50万元，共计偿还利息是195.4万元。3．魏卓向连带责任保证人张慧敏催要涉案借款情况：2017年1月16日起，魏卓向通过微信问张慧敏：张总，王小冰的怎么样年前能给多少张慧敏答：总部还没走完借款程序呢魏总！我刚从他公司出来！2018年1月17日，张慧敏：魏总之前和您说过的一些项目，目前正在努力催收，效果还不错年前应该能有一些还款金额我目前还不能确定。2019年1月9日，魏卓：姜律师和将（蒋）总都吧？张慧敏：我问一下应该在。2019年1月12日，张慧敏：魏总，我们周一开会，周二上午去你公司你时间方便吗？魏卓：周一开一天会吧我周二去上海。2019年1月13日，张慧敏：上午让他俩去吧！魏卓：好。张慧敏：10点左右吧！我约好俩时间。魏卓：好。2019年1月15日张慧敏语音：魏总，您在办公室吗？我们三个呆会儿过去找您。……，前述催要行为持续至2020年7月28日（魏卓向一审法院起诉之日），该日魏卓称：五年就给我70万，我咋想你们也不会只回来这么多。张慧敏称：主要是项目都不回款，都没处理，都是去年进入执行了但是没回款。本院认为：一、关于上诉人所称保证期间及诉讼时效问题。（一）保证人蒋云山、张慧敏、姜春主张的保证期间已超过问题。基于1．保证人蒋云山、张慧敏、姜春均于2019年6月26日在其各自向本案被上诉人魏卓出具的保证函上注明，其三人愿意为未清偿的主债务承担保证责任；2．该三保证人在庭审时又作出愿意向魏卓还款的陈述。即便首次保证的保证期间已经过，该三保证人前述第二、三次有关愿意承担保证责任的承诺，明确而具体，应视为对主债务新的担保承诺。据此，保证人保证期间显然没有经过。故三保证人所称保证期间已过的上诉主张明显不成立。（二）魏卓涉案债权的诉讼时效问题。1．魏卓有关保证人蒋云山、张慧敏、姜春保证债权的诉讼时效问题。因该三保证人的保证期间尚未经过，诉讼时效当然亦未经过。2．魏卓有关银杉公司债权的诉讼时效问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第173条规定，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。依此规定，（1）蒋云山作为涉案债务的连带责任保证人，以其账户向魏卓转账付款的行为已导致诉讼时效中断至2015年8月20日；（2）魏卓于2017年1月16日起向另一连带责任保证人张慧敏连续催要借款行为使诉讼时效中断至2020年7月28日。故上诉人银杉公司、姜春、张慧敏、蒋云山有关本案诉讼时效已超过的诉讼主张不成立，本院不予支持。二、关于上诉人银杉公司所称的一审法院未向银杉公司送达开庭手续、程序违法问题。即便该事实存在，因该程序不当并不必然导致本案实体处理错误，对上诉人银杉公司的该上诉主张，本院不再予以审查。三、上诉人银杉公司、姜春、张慧敏、蒋云山所称魏卓的委托手续应经公证和认证问题。因该三上诉人未提交证据证明魏卓是侨居在外国的中华人民共和国公民，故魏卓委托律师参加诉讼，符合法律规定，上诉人银杉公司、姜春、张慧敏、蒋云山有关该问题的上诉主张不成立，本院亦不予支持。综上所述，蒋云山、郑州银杉投资咨询有限公司、张慧敏、姜春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180476.00元，由蒋云山、郑州银杉投资咨询有限公司、张慧敏、姜春负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二〇年十二月八日书记员  杨李**