黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终404号上诉人（原审被告）：郑涛，男，1978年1月3日出生，汉族，无职业，户籍所在地黑龙江省萝北县，现住黑龙江省。委托诉讼代理人：唐清江，黑龙江牛国林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省宝泉岭农垦龙宝房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县宝泉岭共青路西龙宝综合楼西侧****。法定代表人：赵学军，该公司经理。委托诉讼代理人：冯占彪，该公司项目部经理。原审被告：郑旭，男，1979年12月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省萝北县。上诉人郑涛因与被上诉人黑龙江省宝泉岭农垦龙宝房地产开发有限责任公司（以下简称龙宝公司）、原审被告郑旭合同纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭人民法院（2019）黑8101民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑涛上诉请求：1.撤销一审判决，驳回龙宝公司的起诉；2.龙宝公司承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：2011年6月11日，园丁小区的实际开发建设人冯占彪与黑龙江农垦喧麒市政工程有限责任公司（以下简称喧麒公司）签订园丁小区《液化气管道工程合同书》，喧麒公司进行了管网设计施工，因安全生产资质在办理中，就向宝泉岭建设局备案了鹤岗龙热建筑安装工程有限公司（以下简称龙热公司）的有关资质。冯占彪一直未提出异议，并陆续将代收的开口费140,000交给喧麒公司。2011年底施工完毕。龙宝公司提起财产损害赔偿纠纷，一审法院变更为合同纠纷未予释明，一审法院认定事实与适用法律错误，违反法定程序。一、一审法院认定合同无效、郑涛未取得行政许可、工程未经验收合格的责任在郑涛缺乏法律依据，事实是龙宝公司违约造成的。龙宝公司至2014年1月24日给付郑涛代收的开口费的行为证明龙宝公司是继续履行合同，未提出其他异议。郑涛施工完全是依燃气施工规范进行的进燃气管网建设，未违反强制性法律、法规规定，《城镇燃气管理条例》亦未规定需要行政许可。郑涛因龙宝公司未完成瓶组房和安全墙建设而无法进行验收，进而无法向居民提供液化气，导致所安装的供气管网闲置，造成直接损失近100万元。二、一审法院违反了法定程序变更案由，剥夺了郑涛就合同纠纷举证、质证、辩论、反诉的权利。郑涛一审举示的龙宝公司代收业主开口费的收据证明收款人为喧麒公司，龙宝公司仅为代收的角色，其无权要求返还。三、一审判决郑涛返还140,000元无事实与法律依据。龙宝公司辩称：一、一审判决认定合同无效是正确的。液化气管道施工存在严格的安全质量标准，须有相应资质、备案、许可，喧麒公司未按合同约定交付企业资质、产品合格证、专业施工人员证书，其借用资质违反了不得借用资质的强制性规定。另喧麒公司亦未取得合同约定的燃气供应的有关资质。二、一审法院审理程序正确。案由的变更并未影响当事人的诉讼权利，郑涛与郑旭都有权提起反诉，其在一审未提出反诉，无权在二审提出。三、合同无效140,000元应予返还。燃气管道未完工使用，喧麒公司未取得燃气经营资质，喧麒公司无权取得该费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑旭述称：同意郑涛的上诉意见。龙宝公司向一审法院起诉请求：郑涛与郑旭返还预付款140,000元。一审法院认定事实：2011年6月11日，龙宝公司与喧麒公司签订《液化气管道工程合同书》，龙宝公司项目负责人冯占彪与郑涛在合同落款处签字确认。合同约定，图纸设计内的一切设备和管道安装均由喧麒公司负责施工、安装、日后经营，瓶组站房及安全隔离墙由龙宝公司承建，瓶组站房内工艺管线由喧麒公司施工。龙宝公司给用户办理入户手续时，帮助喧麒公司收取每户开口费2,500元，用户如不交纳开口费龙宝公司不予办理入户手续。工程质量达到液化气安装要求和国家规定的质量标准（以相关部门验收为准），如用户入住后无法正常使用，造成的损失由喧麒公司自行承担，与龙宝公司无关。喧麒公司在施工前，须将企业资质、产品合格证以及专业施工人员证书交给龙宝公司。任何一方擅自违约，赔偿对方一切经济损失。龙宝公司于2011年12月30日、2013年9月18日、2014年1月24日分别给付郑涛园丁小区液化气管道费100,000元、10,000元、30,000元，共计140,000元。该款系龙宝公司垫付。郑涛陈述因喧麒公司安全生产资质未办理完成，用龙热公司资质进行施工建设。该液化气管道工程未经有关部门验收合格，未获得经营许可，一直未能通气使用。2018年初，龙宝公司与中国燃气公司签订燃气工程合同，由该公司将园丁小区燃气管道工程安装完毕，且达到正常通气。龙宝公司将从业主处收取的入户费全部给付中国燃气公司。中国燃气公司未使用原液化气管道，另行安装。喧麒公司法定代表人为郑旭，郑涛为股东、监事，该公司于2017年11月23日经黑龙江省垦区工商行政管理局宝泉岭分局核准注销。一审法院认为：龙宝公司基于与郑涛签订的合同提起的诉讼，故案由应定为合同纠纷。郑涛未向法院提供证据证明其经过行政许可具有能够施工安装经营液化气的资质，龙宝公司与郑涛签订《液化气管道工程合同书》，该合同违反法律、行政法规的强制性规定属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，喧麒公司未取得行政许可，致使工程未验收合格不能实现合同目的，其对错应由郑涛、郑旭承担全部责任。喧麒公司的法定代表人为郑旭，该公司虽已注销，郑旭在答辩中陈述其委托郑涛全权负责此项目，故郑旭应承担其责任，郑涛作为喧麒公司股东，涉案款项140,000元系其收取，郑旭、郑涛作为投资人在办理公司注销登记时，承诺未发生债权债务并承担法律责任。龙宝公司主张郑旭、郑涛承担相应的民事责任，予以支持。判决：郑涛、郑旭于判决生效后二十日内给付龙宝公司140,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,100元，减半收取1,550元，由郑涛、郑旭负担。二审中，郑涛与郑旭未举示证据。龙宝公司围绕其抗辩主张举示宝垦局办明电（2014）18号通知文件一份。意在证明：宝泉岭管理局对没有取得资质和未完成的工程明文规定不让建设液化气管道。郑涛与郑旭质证意见：对证据的真实性与证明问题有异议，该文件不具有行政合法性，案涉《液化气管道工程合同书》的签订在该文件之前，该文件不具有溯及力。本院认证意见：该文件系复印件，郑涛与郑旭对证据的真实性有异议，故对该证据的真实性不予采信。二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工单位超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，《黑龙江省城镇燃气管理条例》第十五条规定“管道燃气设施的特许经营活动，按照国家有关规定执行”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定的除外”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应认定建设工程施工合同无效，喧麒公司虽与龙宝公司签订了《液化气管道工程合同书》，但喧麒公司未取得液化气管道安装工程的相应资质与安全生产许可证书，其借用其他企业资质的行为违反了法律的禁止性规定，根据上述法律法规与司法解释的规定，《液化气管道工程合同书》应确认无效，合同无效的责任在喧麒公司。喧麒公司因无相应工程资质，致液化气管道安装行为不具有合法性，故龙宝公司不完成瓶组房和安全墙建设也并无过错。在案涉合同无效的情况下，喧麒公司与小区内住户又无合同关系，依《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，喧麒公司应将该款返还龙宝公司。喧麒公司已注销，则应由郑涛郑旭承担相应责任。一审法院就案由的变更未予释明所有不当，但案由的变更对裁判结果并无影响，且二审中已对双方当事人进行了询问，郑涛可以就合同争议进行举证并发表意见，因此一审法院就案由的变更未予释明不属于严重违反法定程序，郑涛如要提起反诉，可另行主张权利。郑涛的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，郑涛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,400元，由上诉人郑涛负担。本判决为终审判决。审判长  董力源审判员  翟福生审判员  李单丹二〇二〇年十二月三日书记员  于婧婧