山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12534号 上诉人（原审被告）：刘雪，男，1987年10月29日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王文波，山东道安（平度）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李高龙，男，1970年8月4日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李成龙，男，1973年7月5日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：张学耕，平度银河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：姜福俊，男，1964年11月22日生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：王增光，山东梅格律师事务所律师。 上诉人刘雪、李高龙因与被上诉人李成龙、姜福俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初6710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘雪及其委托诉讼代理人王文波，上诉人李高龙的委托诉讼代理人周崇斌，被上诉人李成龙及其委托诉讼代理人张学耕，被上诉人姜福俊的委托诉讼代理人王增光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘雪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据姜福俊当庭陈述及其提交的《承包合同》、收条可以确定姜福俊将屋面彩钢瓦更换工程承包给了李高龙并和李高龙结算工程款。施工所需要的主要工具吊车是由李高龙雇佣并支付吊车费。李成龙当庭陈述是受李高龙安排，到房顶捡拾钉子。李成龙受伤后，李高龙、刘雪和案外人张瑞豪、彭廷伟共同送到医院抢救的，李高龙多次支付费用。2.李成龙始终认可是通过刘雪介绍受雇于李高龙，而不是受雇于刘雪，彭廷伟、张瑞豪两位证人的证言与此一致，不存在李成龙受刘雪管理的事实。3.上诉人一审提交与李高龙之间的通话录音，充分证明了上诉人是给李高龙干活的，干的是日工，不存在一审所认定的由上诉人负责具体安排施工，提供工具、接送施工人员，更不存在工资由上诉人直接发放的事实。施工当天使用的两把手钻，是基于李高龙提供的工具已损坏，李高龙要求使用刘雪的工具，刘雪便随手用了车上放的两把小手钻。李成龙及案外人系顺道乘坐刘雪驾驶的车辆，不能当然地认为是接送行为。4.李高龙只和刘雪是微信好友，与李成龙及案外人不是微信好友，李高龙向姜福俊支了2000元并支付了300元吊车费后，将剩余的1700元通过微信转账转给刘雪，让刘雪给李成龙及案外人结清已干天数的工资，并将剩余的钱都给李成龙作为营养费。刘雪已经转给了李成龙及案外人；5.姜福俊承包给李高龙更换彩钢瓦的房屋系经营性场所，不是居住用房，仅地面至屋檐高度就达3.65米，地面至屋顶至少5米，在此屋顶更换彩钢瓦系高处作业，此类施工应具备劳务作业资质和采取安全防护设施。姜福俊明知李高龙没有劳务作业资质和高处作业安全施工条件，而将工程承包给李高龙，存在选任有过失。姜福俊既不提醒李高龙采取安全防护措施，也不给施工人员提供安全防护设施，放任危险的发生。姜福俊将房顶透光瓦和彩钢瓦都喷漆，导致李成龙不能辨别而误踩了透光瓦跌落受伤，姜福俊具有明显过错，也应当承担赔偿责任。 李高龙辩称，刘雪与李成龙形成劳务关系，刘雪应当承担责任。 李成龙辩称，一审判决正确，请求维持。 姜福俊辩称，上诉人第五项上诉理由无事实和法律依据。一审判决关于姜福俊的部分正确，请求维持原判。 李高龙上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人李高龙与被上诉人李成龙之间没有形成劳务关系。上诉人将涉案工程转包给刘雪，由刘雪负责自行组织人员施工，施工过程中，施工人员听从刘雪指挥、安排，李高龙不参入施工，更不进行管理，劳务人员的工资也是由刘雪确定及发放。至于李高龙找吊车吊装彩钢瓦，仅仅是因为李高龙与吊车车主熟悉，找吊车方便，刘雪找吊车不方便而已，并且付款虽然是李成龙付给吊车司机，但也仅是因为姜福俊将工程款付给李高龙，李高龙在收到后，将吊装费300元直接支付给吊车司机，剩余款项直接支付给了刘雪，这是事实的真实过程。一审法院仅依据上诉人李高龙支付吊车费，便“认定李成龙在劳务过程中受李高龙和刘雪共同管理，与李高龙和刘雪两人之间形成劳务关系”，系认定事实错误。被上诉人李成龙在施工过程不受上诉人李高龙的指挥、安排，工资的数额与发放是由刘雪决定，因此，双方之间不能形成劳务关系。其次，上诉人李高龙承揽姜福俊的房屋维修换彩钢瓦工程后，转包给刘雪，基础关系也是承揽合同关系，刘雪作为承揽人，自行组织人员施工，被雇佣人员与刘雪形成劳务关系，不可能同时与李高龙也形成劳务关系。2.一审法院适用法律错误。首先，本案是农村房屋维修工程，具体内容是更换彩钢瓦，不是建设工程施工合同，不需要建筑资质等，因此，上诉人认为本案中姜福俊与李高龙之间是承揽合同关系，李高龙转包给刘雪，双方之间也是承揽合同关系，依据法律规定，承揽人在完成工作过程中自身受到伤害的，定做人不承担责任。刘雪雇佣李成龙工作，李成龙与刘雪形成劳务关系，李成龙工作过程中受到伤害，刘雪理应承担相应的责任；李成龙与李高龙之间没有形成劳务关系，因此，李高龙不应承担赔偿责任。其次，一审法院判决李高龙、刘雪共同赔偿李成龙损失314644.29元，没有法律依据，李高龙与刘雪之间，既没有共同侵权的故意，亦非共同雇佣李成龙，因此，一审判决李高龙、刘雪承担共同责任没有法律依据。第三，承揽关系中，定做人承担责任的前提是对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的责任，假如说，即本案中对承揽人的选任有过失，上诉人李高龙仅承担相应的责任，不应与刘雪承担共同责任，同时，作为定做人的姜福俊也应承担相应的责任。 李成龙辩称：我们认为形成了劳动关系，通过刘雪找的我们。一审法院判令支付李成龙的损失正确，请求维持。 刘雪辩称：最终结算是由李高龙和姜福俊结算的，结算是3700元，如果真是转包关系，李高龙和姜福俊承包的是8元一平方，转给我们是7元一平方，工程量是460多平方，李高龙在这个转包关系中应当承担460平方，但李高龙支出的吊车费用就600元，转包要挣钱，不可能赔钱，所以根本不是转包的关系。证人也说了不是跟着我方干活，是给李高龙干活，只是通过刘雪介绍过去的。关于提供工具的问题，在本案中使用的是两把小手钻，有照片为证，李高龙的工具坏了，就用了刘雪随身带的工具。其他意见同刘雪的上诉意见。 姜福俊辩称：其是涉案劳务的定做人，不存在过失，与李成龙的受伤也没有因果关系，一审法院认定正确，请求予以维持。 李成龙向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费84477.03元、住院伙食补助费7200元、误工费15000元、护理费14700元、伤残赔偿金370491.20元、被抚养人生活费14988.05元、二次手术费17500元、交通费800元、鉴定费2860元、复印费47元，共计528063.28元的70%即369644.29元，兑除被告李高龙、刘雪已垫付的55000元，三被告尚应赔偿314644.29元；2.诉讼费用由三被告负担。事实和理由：原告通过被告刘雪介绍受雇于被告李高龙为被告姜福俊更换房顶彩钢瓦。2018年7月14日，原告在房顶干活时踩破不承重的透明瓦从房顶掉下受伤，被送往平度市人民医院及解放军八十九医院治疗。经莱西市市立医院法医司法鉴定所鉴定，原告之伤各构成一个八级、九级、十级伤残。 一审法院认定事实：2018年7月7日，被告李高龙与被告姜福俊签订《承包合同》，约定由李高龙以包清工方式承包姜福俊简易屋面彩钢瓦更换工程（8元/平方米）。该房屋为一层建筑，地面至屋檐高度为3.65米，需要的新彩钢瓦由姜福俊提供。2018年7月14日、2018年7月17日，姜福俊通过微信分别转给被告李高龙2000元、1000元。2018年7月17日，李高龙给姜福俊出具3000元“换屋面钢瓦承包费”收条1份。案涉劳务具体施工过程中，由李高龙找吊车用于彩钢瓦的起吊，并直接支付了吊车费。 2017年7月14日，李高龙通过微信转给刘雪1700元。刘雪遂找到原告李成龙及案外人张瑞豪、彭廷伟一起进行案涉工程施工。具体施工时，刘雪提供工具、接送施工人员，并负责具体施工安排，工资也由刘雪直接发放给施工人员。 2018年7月14日，在更换案涉房屋屋顶的彩钢瓦时，原告不慎踩破旧彩钢瓦，从房顶掉下受伤。原告被送往平度市人民医院治疗，入院诊断为腰椎爆裂骨折并圆锥损伤L1;股骨近端粉碎性骨折（右）；高血压病1级（低危）；腰椎间盘突出术后状态，于2018年7月16日在平度市人民医院进行“腰椎后路骨折切开复位椎弓根钉内固定术+椎管切开减压+股骨骨折切开复位髓内钉内固定术”，于2018年8月16日出院，本次住院33天。原告于2018年10月5日又到中国人民解放军第八十九医院住院治疗，诊断为脊髓损伤；腰1椎体压缩性骨折内固定术后；右股骨上段骨折内固定术后；窦性心动过速，于2018年11月13日出院，本次住院39天。2018年9月10日至2018年12月3日，原告又数次到平度市人民医院门诊治疗和购买药品。兑除报销的部分，各方当事人对原告因伤治疗产生的医疗费84477.03元均予以认可。 原告伤后治疗期间，被告李高龙已垫付给原告费用35000元，被告刘雪已垫付给原告费用20000元。 经原告单方委托，莱西市市立医院法医司法鉴定所于2019年5月10日出具莱西市立司鉴[2019]法临鉴字第1039号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李成龙腰髓损伤致左下肢肌力4级构成八级伤残，其腰1椎体爆裂性骨折，椎管骨性占位构成九级伤残，其右股骨粗隆下粉碎性骨折术后构成十级伤残；2.李成龙误工时间建议为120日至180日，其护理期限建议为60日至90日，其所需护理人数建议为住院期间2人，出院后1人；3.李成龙取内固定物所需费用建议为15000元至20000元。三被告对该鉴定意见书不认可，被告李高龙于2019年9月16日申请重新鉴定，其他二被告没有申请重新鉴定。法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，后因被告李高龙未在规定时间内向鉴定所交纳鉴定费用，青岛青大司法鉴定所于2019年10月14日作出青大司法鉴定所[2019]医退字第255号退案说明，退回该案委托。故法院对莱西市市立医院法医司法鉴定所作出的莱西市立司鉴[2019]法临鉴字第1039号司法鉴定意见书予以采信。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告李成龙与谁形成劳务关系；二、劳务关系双方的责任比例如何划分。 一、原告李成龙与谁形成劳务关系。 本案中，案涉劳务工程由刘雪提供工具、接送原告等施工人员，刘雪负责具体施工安排，工资也由刘雪直接发放给施工人员，可见，原告在劳务过程中是受刘雪的管理。同时，被告李高龙在施工过程中，自己找的吊车用于起吊彩钢瓦，并直接支付吊车费，证明李高龙也同时参与具体的施工，并对施工工程进行管理。因此，法院认定原告李成龙在劳务过程中受被告李高龙和被告刘雪的共同管理，与李高龙和刘雪两人之间形成劳务关系。 二、劳务关系双方的责任比例如何划分。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，李高龙和刘雪作为接受劳务的一方应当给提供劳务的一方即本案原告提供合理的劳动条件和安全保障，为保护原告的人身健康安全采取合理的措施，但二被告没有对原告采取合理的保护措施，对避免原告从高处跌落没有做到有效防范，存在主要过错，对原告因此跌落受伤应共同承担主要赔偿责任，即70%。原告李成龙在提供劳务时疏忽大意，自身没有尽到安全注意义务，也应承担相应的过错责任，即30%。 关于被告姜福俊应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案姜福俊将案涉劳务承包给李高龙，双方系承揽关系。案涉劳务工程所涉房屋为一层建筑，地面到屋檐的高度为3.65米，没有任何法律法规规定该类房屋的屋顶彩钢瓦更换作业需要相应的资质，姜福俊将案涉劳务承包给李高龙在选任上不存在过失。另外，原告也没有提交充分证据证明其跌落受伤与姜福俊之间存在因果关系。因此，姜福俊在本案中不应承担对原告的赔偿责任。 关于原告的损失数额问题。根据原告的主张、鉴定意见及各方当事人在庭审中的意见，按照本案法庭辩论终结前上一年度即2019年的相关统计数据，确认如下：医疗费为84477.03元；住院伙食补助费为7200元（100元*72天）；误工费为15000元（100元*150天）；护理费14700元{100元×（72天×2人+3天×1人）}；伤残赔偿金370491.20元（54484元/年×20年×34%）；被抚养人原告母亲窦玉英生活费14988.05元（35266元×5年×34%÷4）；鉴定费2860元；二次手术费17500元；合理交通费800元；复印病历花费47元，合计528063.28元。被告李高龙、被告刘雪应共同赔偿369644.29元（528063.28元*70%），兑除该二被告已垫付的55000元，该二被告尚应赔偿原告各项损失314644.29元。判决：一、被告李高龙、被告刘雪赔偿原告李成龙损失314644.29元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李成龙对被告姜福俊的诉讼请求；三、驳回原告李成龙的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人提交新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人刘雪提交照片四张，证明涉案房屋的外观情况和施工时用的工具。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是：上诉人刘雪和上诉人李高龙是否应承担本案的民事侵权赔偿责任。 关于被上诉人姜福俊与上诉人李高龙之间的法律关系，双方签订了《承包合同》，约定由李高龙以包清工方式承包姜福俊简易屋面彩钢瓦更换工程，双方系承揽关系，该工程不需要特定资质，姜福俊作为定作人，不存在对定作、指示或者选任有过失的行为，故姜福俊不应承担相应的赔偿责任，刘雪提交的涉案房屋的外观情况照片不能证明涉案彩钢瓦安装工程是高空作业或需要相应资质，刘雪主张定坐人姜福俊应承担相应民事赔偿责任的上诉理由不成立。李高龙作为承揽人，应承担相应的民事赔偿责任。 关于上诉人李高龙与上诉人刘雪之间的法律关系，李高龙是将其承揽工程中的安装工程部分，让刘雪找到李成龙等人具体安装施工，该行为系李高龙的分包行为，刘雪为次承揽人，涉案安装工程无论是按日工、还是按件计算报酬，刘雪等人交付的均是含有一定技术能力的劳动成果。 因刘雪从李高龙支取报酬后再发给李成龙，负责具体组织和指挥施工，刘雪系李成龙的雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体都本案，李高龙将安装工程分包给刘雪，应当审查接受分包业务的雇主刘雪是否具备保证安装过程中不发生安全生产事故的条件和能力，本案中刘雪没有提供安全生产条件，李高龙对此知道或应当知道，故应当与雇主刘雪承担连带赔偿责任。综上，刘雪主张系李高龙的雇员的上诉理由不成立，上诉人李高龙主张刘雪系李成龙的雇主理由成立，但其作为分包人在分包过程中存在过失，应当承担连带民事赔偿责任，其上诉不承担责任的理由不成立。一审法院结合李高龙还在现场指挥吊车的行为，判决李高龙、刘雪承担民事赔偿责任正确，但应表述为连带赔偿而不是共同赔偿，本院予以变更。 综上所述，刘雪、李高龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初6710号民事判决第一项为：李高龙、刘雪连带赔偿李成龙损失314644.29元，于本判决生效后十日内付清。 二、维持山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初6710号民事判决第二项、第三项。 一审案件受理费6111元，减半收取3055.5元，由李高龙负担3055.5元、由刘雪负担3055.5元。二审案件受理费12222元，由李高龙负担6111元，由刘雪负担6111元。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 张好栋 审判员 范黎强 审判员 于水清 审判员 衣 洁 二〇二〇年十二月十日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇