福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终3133号 上诉人（原审原告）：郑会，女，1961年3月9日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托代理人：彭俊文，男，1984年10月15日出生，汉族，住四川省品昌县。 委托诉讼代理人：阮道明，福建方与圆律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：福建省禹澄建设工程有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇紫云西路**。统一社会信用代码91350681757384691U。 法定代表人：洪文聪，董事长。 委托诉讼代理人：周剑锋，福建三和律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周鹏，福建三和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：新港热能工程（漳州）有限公司，住所地福建省龙海市港尾镇南太武高新技术产业区。统一社会信用代码91350681559593871G。 法定代表人：陈溪福，董事长。 被上诉人（原审被告）：王梅清，男，1966年3月1日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：柳彩云，福建三和律师事务所执业律师。 上诉人郑会因与上诉人福建省禹澄建设工程有限公司（以下简称禹澄建设公司）、被上诉人新港热能工程（漳州）有限公司（以下简称新港热能公司）、被上诉人王梅清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑会上诉请求：一、依法撤销龙海市人民法院（2020）闽0681民初2011号民事判决书中的全部判决内容；二、依法判决被上诉人一、被上诉人二、被上诉人三共同再赔偿上诉人经济损失人民币115766元；三、判决被上诉人一、被上诉人二、被上诉人三共同承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院判决新港热能公司和王梅清无需对上诉人的经济损失承担连带赔偿责任，这种判决内容，存在明显的错误，理由如下：（一）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。（二）根据《民法典》第1241条的规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。（三）一审法院在没有核实禹澄建设公司建筑企业资质证书的情况下，就直接认定禹澄建设公司有相应的建筑企业资质，这种认定违反了基本的证据规则。新港热能公司、禹澄建设公司和包工头王梅清三方均没有对施工现场采取任何的安全防护措施、也没有在施工现场设置任何的安全警示提示、更没有对现场施工的工人采取任何切实有效的安全保障措施。郑会在本案中并不存在故意或重大过失的行为，因此，不能减轻经营者的责任。新港热能公司、禹澄建设公司、包工头王梅清应当对本次安全生产责任事故承担全部的侵权赔偿责任。二、一审法院关于郑会是禹澄建设公司临时雇佣的工人的认定，明显属于事实认定错误，理由如下：（一）从郑会一审提供的录音证据【2020年5月23日】可以看出王梅清和禹澄建设公司之间是挂靠关系，郑会是王梅清临时雇请的工人，郑会和禹澄建设公司之间既不存在劳动关系也不存在劳务关系。（二）郑会之前和新港热能公司、禹澄建设公司根本就不认识，郑会只认识包工头王梅清。（三）从65000元医疗费、护理费的转账记录来看，这些费用都是，包工头王梅清个人转给郑会的。（四）从这些基本事实足以证明，郑会是包工头王梅清个人临时雇佣的工人，郑会与禹澄建设公司并不存在劳务关系。三、一审庭审中禹澄建设公司说王梅清是其公司的员工，这种说法不成立。四、一审法院认定郑会需要对本次安全责任事故承担10%的责任，这种认定存在明显的错误。五、一审法院将营养费从6000元调整为2856元存在明显的错误。六、一审法院将护理费22250元调整为14794.24元存在明显的错误。七、一审法院将住院伙食补助费从100元调整为50元存在明显的错误。八、一审法院将交通费从3900元调整为390元存在明显的错误。九、郑会一审提出的被抚养人生活费的2766元，应当得到法律的支持。补充两点：一、十级附加十级精神抚慰金应当按8000元计算。二、存在伤残附加十级时，人身损害赔偿标准中伤残赔偿金赔偿系数并非10%，而是应当按12%计算。残疾赔偿金额计算错误的情况下，法院不应当再进行责任比例的划分，应当由被上诉人承担。该系数差额差了15590元，在上诉人并未要求全额各项经济赔偿的情况下，遗漏了8000元和15590元。 禹澄建设公司辩称，一、上诉人郑会引用法律错误。（一）本案中郑会与禹澄建设公司存在劳动关系，应当适用最后一款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。（二）《民法典》自2021年1月1日起实施，如今尚未生效，不能够作为该案件的参考依据使用。二、答辩人禹澄建设公司作为承建单位具备建设企业资质。（一）一审中提供的禹澄建设公司营业执照上经营范围包含了“建筑工程”，而禹澄建设公司必须具有建筑企业资质才能够获得“建筑工程”的经营范围，故营业执照上的经营范围足以证明禹澄建设公司具备建筑资质。（二）禹澄建设公司拥有资质证书编号为D135103400的建筑工程施工总承包一级和市政公用工程施工总承包一级的资质证书，具备建筑业企业资质。三、答辩人与上诉人存在劳动关系。四、王梅清雇佣上诉人的行为是职务行为，答辩人与上诉人存在劳动关系。上诉人在一审中口口声声称，王梅清是包头，那么其必须履行举证的义务。一审中被上诉人已经举证王梅清是龙海禹澄建工劳务派遣有限公司派遣的人员，上诉人认为该证据是伪造的应当在一审中申请法庭认定或司法鉴定。五、上诉人与被上诉人存在有劳动关系，即不存在有责任分担的问题。请求依法驳回上诉人郑会的上诉请求。 新港热能公司辩称，一、答辩人新港热能公司是工程的发包方，不是用工单位，也不存在过错，不应当承担任何责任。二、禹澄建设公司作为承建单位具备建设企业资质，答辩人新港热能公司不存在过错。（一）一审中提供的禹澄建设公司营业执照上经营范围包含了“建筑工程”，而禹澄建设公司必须具有建筑企业资质才能够获得“建筑工程”的经营范围，故营业执照上的经营范围足以证明禹澄建设公司具备建筑资质。（二）禹澄建设公司拥有资质证书编号为D135103400的建筑工程施工总承包一级和市政公用工程施工总承包一级的资质证书，具备建筑业企业资质。请求依法驳回郑会的上诉请求。 王梅清辩称，一、上诉人郑会系禹澄建设公司员工，不是答辩人王梅清雇请的员工，其受伤与答辩人无关，答辩人系禹澄建设公司的员工，不应承担赔偿责任。禹澄建设公司在一审中自认郑会系其员工，结合郑会提供的证据，劳动关系证明、授权委托书、工伤认定申请表等，均证明郑会系禹澄建设公司的员工，而郑会陈述其系答辩人的员工，其没有相应的证据证明其主张。因此，郑会不是答辩人雇请的员工，郑会受伤的损失不应由答辩人承担。二、本案不属于提供劳务者受害责任纠纷，应当依法申请工伤赔偿。（一）虽然郑会未与禹澄建设公司签订书面劳动合同，但是一审法院也认定郑会系禹澄建设公司的员工，即使双方未签订劳动合同，在事实上也存在劳动关系。因此，郑会依法应当申请工伤认定。（二）根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的规定：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。故超过法定退休年龄的劳动者参加劳动，并不违背劳动法律、法规的规定，可以依法成立劳动关系，其可以依照法律规定进行工伤认定。（三）根据《工伤认定办法》第四条“用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。”。郑会申请工伤认定的期限未满，故应当申请工伤认定。（四）禹澄建设公司于2019年12月11日投保了团体工伤保险，郑会应当依法向人社局申请工伤赔偿。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见（人社部发〔2014〕103号）》第一条“…针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险…”第二条“按用人单位参保的建筑施工企业应以工资总额为基数依法缴纳工伤保险费…”的规定，禹澄建设公司已于2019年12月11日向龙海市社会劳动保险中心投保了工伤保险团体保险。参保期限为2019年12月11日至2020年2月14日，并按照规定已缴纳工伤保险费22465.6元。而原告郑会于2019年12月12日早上发生事故，在参保期限内受伤,且原告至今任然在工伤认定期限内，为此，原告应当依法向人社局申请工伤赔偿。三、上诉人郑会对其受伤一事存在过错，应当自行承担相应的责任。上诉人郑会主张本案系提供劳务者受害责任纠纷，若本案被确认属于提供劳务者受害责任纠纷，则根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，郑会是具有完全民事行为能力人，其没有尽到谨慎、注意安全的义务，对其自身的受伤也应当承担相应的责任。四、退一步讲，若法院确定本案系提供劳务者受害责任纠纷，则上诉人郑会主张的赔偿计算标准没有事实和法律依据。（一）营养费应为医疗费的10%。（二）护理费应按照农村居民标准计算。（三）因郑会已经达到退休年龄，不存在误工费，误工费不应支持。（四）住院伙食补助费应为每日20元。（五）交通费应以正式发票为准，郑会没有提供正式发票，不应支持。（六）伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算。（七）被扶养人生活费因郑会未能证明其丧失劳动能力不应支持。（八）鉴定费应当为郑会举证费用。请求二审法院驳回郑会的上诉请求。 禹澄建设公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人应当依法申请工伤赔偿；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决中认为双方既未签订劳动合同也未签订劳务合同，故对于劳动关系不予认可，是属于认定事实错误。本案中的用人单位（上诉人）禹澄建设公司是二级建筑企业，其与劳动者郑会是适格的劳动合同签订主体。劳动法相关法律法规并没有限制企业与达到法定退休年龄的进城务工农民签订劳动合同，因而不能因此而否认劳动关系的存在。二、该案件不属于提供劳动者受害纠纷，原审中适用的提供劳动者受害责任纠纷是事实认定错误，适用法律不当。本案中上诉人与被上诉人存在的是劳动关系，同时，工伤赔偿和提供劳动者受害责任纠纷赔偿程序不同，工伤赔偿不能直接向人民法院提起诉讼，本案中的法律关系是劳动关系，必须先经过劳动仲裁才可以向法院起诉。三、依据相关司法解释，被上诉人应当申请工伤赔偿而不是直接提起民事诉讼。四、上诉人于2019年12月11日投保了团体工伤保险，故被上诉人无权选择以提供劳动者受害责任纠纷为由向上诉人提起民事诉讼，而应当依法申请工伤赔偿。对上诉事实补充两点：一、一审法院认定上诉人禹澄建设公司和郑会责任承担的比例不当，是认定事实错误，本案中被上诉人郑会应当承担主要责任。二、一审法院采信郑会提交的司法鉴定意见书是认定事实错误。原告提供的该份司法鉴定意见书的鉴定材料未经过质证，所以不得作为鉴定的根据。 郑会辩称，一、针对其所述的民法典并未实施，也提供了现行正在实施的法条有人身损害适用法律若干问题的解释第十一条，由该法条可以明确看出有两点要求：“没有相应资质，或者安全生产条件”，新港热能公司及禹澄建设公司，没有提供相应的主管部门颁发的建设企业资质证书，是不能作为有资质进行认定。其所述的工商信息只是记载公司成立、股权变更的主管部门。工商部门不涉及建筑企业资质审批，故其认为有资质是没有依据的。关于安全生产条件，新港热能公司作为发包方安排项目的施工，应当对高空作业提供安全生产条件。三位被上诉人均没有对现场采取安全防护措施，没有在现场设置任何安全警示提示，也没有采取有效的安全保障措施。郑会在本案中不存在故意或者重大过失，不能减轻经营者的责任。二、关于其所述的劳动关系与劳务关系，所引用的《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见，前提条件是用人单位聘用之后才有的相应规定，而本案郑会是受雇于王梅清，郑会之前与新港热能公司和禹澄建设公司均不认识，更不可能达成所谓的劳动关系。且一审的录音证据中，禹澄建设公司认可了该证据，系互相沟通的记录，禹澄建设公司承认王梅清是挂靠、是包工头。三、存在建工险也不符合客观情况，三位被上诉人没有提供经过主管部门备案的建工险职工名录，也未进行四十八小时的临时用工申报，禹澄建设公司以其行为实际认可了劳务关系，不存在其所述的一年期未满，一个月内签订劳动合同的情况。四、针对其上诉所述的精神及残疾赔偿金，一审未提出二审即视为放弃，没有相应的法律依据，法律上并没有规定漠视即为放弃。该两项赔偿是郑会的合法权利，郑会保留该起诉的权利，故基于该两项，希望法院酌情考虑，不应当由上诉人再承担10%的责任比例，不属于在本案中增加，故请求法院酌情提高护理费、营养费等补偿。五、关于司法鉴定，并非三位被上诉人所述，该鉴定经法庭依法对鉴定报告进行了质证，三位被上诉人并未提出重新鉴定要求，且司法鉴定的病历材料，郑会已经作为证据全部提交，也经过了质证，不属于没有质证的情况。六、其所述的65000元是王梅清个人支付，也完全可以看出王梅清系包工头。一审过程中，法官要求禹澄建设公司在三天内提供证据，证明该65000元系禹澄建设公司转账给王梅清的，至今没有提供。所以该65000元不能作为禹澄建设公司的资金，不能进行抵扣。禹澄建设公司应当承担举证不能的后果。请求驳回禹澄建设公司的上诉请求。 新港热能公司未提供书面答辩。 王梅清辩称，同意禹澄建设公司的上诉请求和事实。 郑会向一审法院起诉请求：一、判令三被告共同向原告支付医疗费29200元、营养费6000元、住院伙食补助费3900元、误工费33000元、护理费22250元、交通费3900元、十级伤残赔偿金77950元、被扶养人生活费2766元、伤残鉴定费1800元，合计人民币180766元；二、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：新港热能公司地块三料仓工程的建设单位新港热能公司，施工单位禹澄建设公司。2019年12月12日7时许左右，郑会在禹澄建设公司施工的新港热能公司地块三料仓工程工地从事模板工时，从“脚手架”上摔下受伤，后郑会即被现场施工现场人员送往龙海市中医院治疗，后转送到中国人民解放军联勤保障部队第909医院住院治疗39天，共花费医疗费用28563.37元。郑会伤情经医院出院诊断为：1、左侧第3-6、10-11多发肋骨骨折；2、双侧肺部挫伤；3、双侧胸腔积液；4、右肩袖损伤；5、蛛网膜下腔出血；6、腰椎横突骨折；7、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续门诊口服药物治疗；3、3月内避免重体力活动；……。2020年3月13日，郑会自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行伤情鉴定，该所于2020年3月16日出具司法鉴定意见为：1、郑会的伤残等级评定为十级伤残、附加一处十级伤残；2、郑会出院后的护理期评定为50天，营养期评定为60天、误工期评定为伤后150天。郑会受伤后，王梅清垫付医疗费用65000元。 一审法院认为，根据各方的责任承担，禹澄建设公司承担90%为145173.25元，剩余10%由郑会自行承担，即16130.36元。综上，对原告的诉讼请求，对其不合理部分本院不予采纳。禹澄建设公司赔偿郑会145173.25元，扣除王梅清先垫付款65000元后，禹澄建设公司还应再赔偿郑会80173.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建省禹澄建设工程有限公司应于本判决生效二十日内再赔偿郑会经济损失80173.25元；二、驳回郑会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3915元，由郑会负担757元，福建省禹澄建设工程有限公司负担3158元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 经审理查明：对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被上诉人新港热能公司将公司地块三料仓工程发包给具有建筑资质的禹澄建设公司施工，新港热能公司不存在过错，不应承担责任。禹澄建设公司雇佣郑会从事模板工作，因郑会已满58岁，超过法定退休年龄，双方只能形成劳务关系。禹澄建设公司上诉认为，其与郑会存在劳动关系，郑会应当申请工伤赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。郑会上诉提出，郑会在本案中不存在故意或者重大过失的行为，新港热能公司、禹澄建设公司、王梅清应当承担全部的侵权赔偿责任；郑会是王梅清临时雇请的工人，与禹澄建设公司之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系。经查，王梅清是禹澄建设公司雇佣的现场施工项目的负责人，郑会不是王梅清雇佣的，王梅清不应承担责任。郑会在施工现场从事模板工作过程中，从“脚手架”上摔下受伤，郑会自身未采取安全防护措施，且未尽到谨慎、注意安全义务，造成损害后果发生，郑会存在过错，应承担一定的过错责任。禹澄建设公司作为接受劳务一方在郑会提供劳务过程中未采取合理安全保障措施，存在过错，也应承担相应的过错责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，酌情确定禹澄建设公司承担90%的责任，郑会承担10%的责任并无不当。郑会认为自己是王梅清雇请的工人并无证据予以佐证。禹澄建设公司补充上诉认为，责任承担的比例不当，郑会应承担主要责任的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。郑会还上诉主张，一审法院将营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费调低，明显的错误；郑会提出的被抚养人生活费应得到支持；精神抚慰金应当按8000元计算，存在伤残附加十级时，赔偿系数并非10%，应当按12%计算，该系数差额相差15590元。经查，一审法院根据法律规定的赔偿标准，调整郑会的营养费、护理费、住院伙食费、交通费等费用并无错误；郑会主张的被扶养人生活费，因其未提供证据证明，不能支持。至于精神抚慰金和附加十级伤残的赔偿系数问题，郑会在一审起诉时未提出该诉讼请求，本院不予审理。禹澄建设公司补充上诉提出，郑会提交的司法鉴定意见书的鉴定材料未经质证，不得作为鉴定的根据。经查，禹澄建设公司未提出重新鉴定的要求，一审法院作为证据使用并无不当。该上诉理由没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，郑会和禹澄建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6530.62元，由郑会负担2615.32元，福建省禹澄建设工程有限公司负担3915.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月三日 法官助理 李 菁 书 记 员 陈敏燕 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。