辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14157号上诉人（原审原告）：辽宁亿德材料科技有限公司，住所地辽宁省营口市老边区钢铁工业园创业大道**。法定代表人：张国伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟祥东，系辽宁权秉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳维美华机械制造有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区玫瑰街**。法定代表人：金丽明，系该公司经理。委托诉讼代理人：李雪，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁亿德材料科技有限公司（以下简称亿德公司）因与被上诉人沈阳维美华机械制造有限责任公司（以下简称维美华公司）加工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿德公司上诉请求：1.撤销沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2020)辽0111民初4061号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉被上诉加工合同纠纷一案，已经沈阳市苏家屯区人民法院审理并作出(2020)辽0111民初4061号民事判决书，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。现依法提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。主要理由如下：产品质量鉴定是查明本案事实的关键，一审法院没有准许鉴定导致本案事实没有查清，未准许鉴定适用法律错误，理由如下：首先，本案争议在于被上诉人制作的熔喷布机器能否生产出颗粒过滤效率大于或等于95%的熔喷布，而熔喷布的颗粒过滤效率大于或等于95%是通过肉眼无法判断的，唯一有效的验证方法就是通过鉴定来予以确认。一审法院认为上诉人提出鉴定没有在举证期限内，未批准鉴定的做法使得本案的关键事实无法查清。其次，本案庭审前，上诉人与被上诉人沟通过程中，被上诉人均表示设备存在问题，并且也承诺安排工作人员调试维修。但在庭审中被上诉人以上诉人将设备运走，否认了其机器存在故障的事实，导致上诉人只能通过申请鉴定来确认机器是否达到合同约定的标准。虽然该机器尚在质保期内，自该机器出厂至今始终未能生产出合同约定的熔喷布，被上诉人也曾多次派工作人员到上诉人出对机器进行检修。据此能够认定该机器的故障是无法通过修复能解决的。最后，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。该法条的表述是可以并未应当。那么，上诉人根据案件进展实际的情况提出鉴定申请是符合法律规定，法律并没有禁止当事人在庭审过程中提出鉴定申请的权利。一审法院未批准鉴定的行为，属适用法律错误，阻碍上诉人正当权利的行使，并且使得本案事实无法查清。维美华公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、关于上诉人提出的鉴定事宜原审法院不支持是正确的；案涉设备没有鉴定的必要。首先，根据庭审查明的事实，交付时上诉人已确认设备合格，且未提出书面质量异议，无需对交付时合格设备进行使用后合格与否的鉴定。其次，上诉人在设备交付后，在不确定原材料是否对设备造成损坏的情况下，在不确定设备是不合理使用的情况下，在不确定是否存在人为故意或过失损害的情况下，以及不能确定上诉人是否进行合理检查养护的情况下，无法通过产品过滤效率认定设备交付时合格与否。再次，根据证据规则,上诉人做为诉讼的提起人，应对其主张的“设备交付时不合格”负有举证责任，上诉人并没有在举证期限届满前提出申请，所以原审法院未支持其鉴定是正确的。二、《委托加工合同》合法有效，履行完毕，无法定或约定解除条件；双方签订的《委托加工合同》合法有效，属于双方真实意思表达，不违反法律及行政法规的效力强制性规范，合同成立生效后，被上诉人将设备交付上诉人，上诉人也给付了合同价款，双方的合同义务已履行完毕，不符合法定和约定的解除条件；被上诉人无任何法定或约定解除权，其请求解除《委托加工合同》于法无据。三、上诉人主张返还款项于法无据；上诉人在诉状中反复主张，机器设备颗粒物过滤效率没有达到95%，首先上诉人并没有提供相关证据，其次上诉人主张也与客观事实不符。机器设备颗粒物过滤效率达到95%是需要合格原材料、合格的设备和合理的操作配合才能完成的，所以在双方检测设备合格的情况下即使颗粒物个别时期过滤效率没有达到95%也是由于原材料不符合要求或操作不当造成（包括操作不当对设备本身造成的损坏），本案真实的原因是上诉人自行采用不符合要求的原材料才没有实现设备颗粒物过滤效率达到95%。原审庭审中被上诉人还提供了证据，证明被上诉人应上诉人的要求到上诉人处对机器进行调试，调试后在上诉人选择的鉴定部门进行鉴定，结果过滤效率均达到95%以上。所以上诉人要求返还款项于法无据，双方签订的《委托加工合同》第七条明确约定了机器保修半年，在机器保修期限内除操作失误、易损件、人为造成的损坏不在保修范围，庭审中被上诉人于2020年7月22日应上诉人的要求去上诉人处为其测试设备，检测均已达到合同要求，且有录像，当时上诉人的老板也在现场，庭审中上诉人虽然抗辩在录像里没有体现任何检测结果，但是在录像中也没有质疑检测结果！可以证明设备是符合合同约定的，上诉人起诉的时间为2020年7月23日，也可以证明上诉人从来没有磋商过解除合同事宜，合同中有明确的保修条款，退一万步讲，即使设备有问题适用保修条款可以解决的也无需解除合同，因此，依法应当驳回上诉。四、上诉人不能将商业风险强加给无辜的被上诉人。上诉人在诉状中的倒数第二段倒数第三行开始“随着疫情好转，口罩的生产销售量的要求也达不到签订合同时的需求量，该合同的基本目的已经无法实现，故上诉人要求解除委托加工合同，返还款项”从中不难看出，上诉人基于疫情原因于2020年4月28日出资成立，也是基于疫情原因采购案涉设备，现要求解除合同的真实原因是受疫情稳定口罩饱和的市场影响，这是其对于市场把握的失误，上诉人不能将这样的商业风险让无辜的被上诉人来买单。综上，恳请贵院依法驳回上诉人辽宁亿德材料科技有限公司的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。亿德公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《委托加工合同》；2.要求被告返还原告货款43万元及利息4300元（自2020年5月29日起，暂计算至实际给付之日止），共计434300元;3.本案诉讼费被告承担。一审法院查明事实：原、被告于2020年5月29日签订委托加工合同，合同内容如下，委托单位（甲方）辽宁亿德材料科技有限公司，加工单位（乙方）沈阳维美华机械制造有限责任公司。甲方因生产经营需要，特委托乙方加工生产设备，为维护双方的合法权益，经协商达成如下协议，以兹共同遵守：1.甲方委托乙方加工的设备规格、数量、价款（详见附件一《委托加工设备明细表》）；2.首付定金50000元，现场出产品后甲乙双方一同去检测，如颗粒物过滤效率达到大于等于95%甲方支付尾款380000元后发货，如颗粒物过滤效率达不到95%，乙方退还甲方定金；3.验收标准：甲方来厂验收。乙方所供产品为规格及数量与合同相符，安装、调试后的设备能正常、可靠的运行。甲方应组织验收。甲方若不出具验收报告也没有提供书面质量异议，视为该项目已验收合格；4.交货时间及地点：在乙方工厂仓库交货；5.运输方式：乙方帮助甲方联系配货车，货到运费由甲方负责，如运输途中发生损坏或者丢失乙方协助甲方解决，甲方也可自提货物；6.安装调试：首次安装调试免费；7.保修范围：机器保修半年。机器验收合格出厂后不退不换，因甲方操作失误，易损件、人为造成的损坏不在保修范围内。（模具、静电驻极、加热炉无保修）；8.违约条款：甲方应按照合同第2条的约定及时支付货款，否则乙方有权拒绝生产、发货、保修。乙方设备生产完成后，甲方逾期10日支付后续款项的，视为甲方违约，乙方有权解除本合同，已经收取的定金不退，乙方可自行处置设备；9.注意事项：机器在安装与后期使用过程中，甲方必须安装配备防护栏、配备灭火器。机器运转中不得触碰机器，做好防火安全，定期检查零件是否完好或松动。因甲方未达到上述要求而出现任何后果均由甲方承担；10.免责条款：甲方后期使用中出现人员伤亡、财产损失或发生火灾等事故，乙方不承担任何责任。未尽事宜双方友好协商解决，如不能解决，任何一方可到乙方所在地法院诉讼，本合同一式两份，附件为合同组成部分，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效。后原告按照合同约定交付了定金50000元，并在机器检测后颗粒物过滤率达到了95%后又支付了尾款380000元，被告也按合同约定交付了加工生产的机器设备。原告在该设备到达其公司后组织加工生产，其认为机器颗粒物过滤一直无法达到95%，双方经协商未果。现在原告以随着疫情的逐渐好转，口罩的生产销售要求也达不到签订合同时的需求量，该合同的基本目的已经无法实现，故要求解除与被告签订的熔喷布机器的委托加工合同，并由被告返还原告货款为由诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《委托加工合同》系双方之间真实意思表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现被告已按合同的约定，在原告支付定金50000元，现场出产品后，原、被告双方共同去检测，在颗粒物过滤率达到95%，原告支付尾款380000元，被告按约发货后，又以被告加工生产的机器设备不合格为由，要求解除合同并返还货款430000元及利息的诉讼请求于法无据。虽然原告在庭审后提交了鉴定申请，要求对该机器设备进行司法鉴定，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”现在原告的申请已超过举证期限。并且根据该委托加工合同第7条保修范围的约定，该机器保修期为半年，即六个月。双方签订合同的日期为2020年5月29日，原告于2020年8月4日诉至原审法院，期间仅为两个月零六天，原告应该按照该条款的约定，要求被告对该机器进行保修。现在原告没有提供其要求被告去现场进行保修机器，检修后仍不合格、或被告拒绝保修的证据，故原审法院根据双方签订委托加工合同的履行情况认为该设备现在保修期内，故对原告的诉讼请求及要求司法鉴定的请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二一条第一款规定，判决：驳回辽宁亿德材料科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7814元，减半收取计3907元，由原告辽宁亿德材料科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。双方二审争议焦点问题为案涉熔喷布机器是否符合双方质量约定，进一步讲，该机器能否生产出颗粒过滤效率大于或等于95%的熔喷布。对此，应当结合当事人的自认和举证进行审查。首先，双方在《委托加工合同》第二条约定“首付定金50000元（伍万元证），现场出产品后甲乙双方一同去检测，如颗粒物过滤效率达到≥95甲方（亿德公司）支付尾款380000元（叁拾捌万元整）后发货，如颗粒物过滤效率达不到95%乙方（维美华公司）退还定金。”和第三条“验收标准：甲方（亿德公司）来厂验收。乙方（亿德公司）所供产品为规格及数量与合同相符，安装、调试后的设备能正常、可靠的运行。甲方应组织验收。甲方若不出具验收报告也没有提出书面质量异议，视为该项目已经验收合格。”，而双方在2020年5月29日即完成收货及全部付款，于此，在亿德公司后续未出具验收报告亦未提出书面质量异议情形下，应认定亿德公司认可了案涉机器的质量。其次虽然交货后，双方又进行了沟通，但从上诉人二审自认来看，其自认后期检测是其自身指定的企业操作，且检测中“虽然结果达到了95%但熔喷布的厚度已超过国家规定的标准，无法用于生产合格的口罩”，于此，上诉人亦认可案涉机器可生产出符合约定的过滤效率达标的口罩，至于厚度是否超过国家标准，其仅有陈述而未举证证明，按照证据规定，应当认定案涉熔喷布机器符合双方质量约定。综此，一审判决认定并无不妥。对于二审中提出的鉴定申请，本院不予支持。综上所述，亿德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7814元，由辽宁亿德材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年十二月十六日法官助理强文清书记员梁婉莹