山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终204号原公诉机关大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男，1988年12月16日出生，居民身份证号码1402031***********，汉族，中专文化，无业，户籍所在地大同市公安局水泊寺派出所，户籍所在地大同市，住大同市平城区恒大绿洲**，住大同市。20，住大同市17日至19日被临时羁押于北京市顺义区看守所。2019年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局恒安分局刑事拘留，同年4月1日经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局恒安分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。辩护人闫福东，山西乌金律师事务所律师。辩护人张少华，山西乌金律师事务所实习律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人赵某犯诈骗罪一案，于2020年11月5日作出（2020）晋0214刑初132号刑事判决。判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年9月，被告人赵某为偿还个人债务，谎称与被害人郭某合伙投资“娃娃机”“礼品机”生意，通过刷POS机、银行卡转账及微信转账的方式，共计骗取郭某投资款人民币66.2万元。后赵某将上述钱款用于偿还个人债务等其他支出，并未实际用于投资“娃娃机”“礼品机”。另查，自2018年9月18日起至2018年10月5日，赵某陆续归还郭某人民币346900元。上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1、被害人郭某的报案材料，证实2018年10月16日，郭某报案称被赵某以合伙投资娃娃机为由，骗取其人民币66.2万元；2、被害人郭某的陈述及指认笔录、辨认笔录，证实2018年9月12日至28日，赵某以合伙做生意为由，诈骗其人民币66.2万元，分别为9月12日通过POS机刷了10万、9月13日至14日通过POS机和手机银行转账方式给了24万、9月16日通过POS机刷了7万、9月19日通过手机银行和微信转账、加上之前赵某欠他的钱10800元顶账总共给了6万、9月23日通过手机转账、微信转账给了2万元、9月27至28日通过手机银行、朋友转账、POS机刷、微信转账加上之前赵某欠他的6800元顶账一共给了28万元（以上共计77万元）。截止报案，赵某共计通过手机银行、微信转账给他退了54800元（其于2019年12月19日陈述的26800元与之重合）但不包括在其报案的被诈骗金额内。赵某还跟他借过65万，他已于2018年10月16日向平城区法院提起民事诉讼；其对赵某给其的POS机进行了指认；郭某辨认出赵某为骗他钱的人；3、北京市公安局顺义分局出具的抓获经过，证实2019年3月16日，公安人员将被告人赵某抓获；4、北京市顺义区看守所临时羁押证明书，证实被告人赵某于2019年3月17日至2019年3月19日被临时羁押于北京市顺义区看守所；5、被告人赵某的供述与辩解证实，他为了还债，以扩大经营、做礼品生意为名向郭某借钱，借钱金额有60余万，具体金额以银行流水为准；他通过刷POS机、微信转账、银行转账等方式收取郭某的钱。给郭某留POS机是为了郭某一刷卡钱就到他工商银行卡里了。借到的钱没用作礼品机的生意，给别人还账了。他一边向郭某借钱一边开始还钱；6、恒安公安局扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押被害人郭某持有的POS机一台；7、银行交易明细，证实被告人赵某、被害人郭某相互打款、还款过程及数额；8、被害人郭某提供的POS签购单，证实2018年9月12日至28日，郭某通过POS机转账给赵某的金额；9、被害人郭某提供的微信聊天记录截屏，证实其与被告人赵某关于投资娃娃机的商议过程；10、被害人郭某提供的微信转账截图，证实2018年9月16日至10月8日，赵某转账给郭某26800元；11、证人陈某的证言笔录，证实他与赵某、曲某合伙从事礼品机、娃娃机、照相馆生意，见过郭某拿着借条找赵某对账；12、证人曲某的证言笔录，证实他与赵某、陈某伙从事礼品机、娃娃机、照像馆生意；13、常住人口基本信、常住人口基本信息个人身份情况；14、吸毒现场检测报告书，证实被告人赵某尿检呈阴性。被告人赵某对上述证据无异议，表示认可；被告人的辩护人对被害人郭某的报案材料提出异议，认为报案夸大事实，对其他证据无异议。对控、辩双方无异议的证据依法予以采信。原审法院认为，被告人赵某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。关于本案犯罪金额，认为尽管郭某报案所称的2018年9月14日通过手机转账6000元及两次顶账共计17600元均无法证实，但在案证据可以证实自2018年9月12日至2018年9月28日，被害人郭某通过POS机刷卡、手机转账等方式共计向被告人赵某转款746400元，该数额远超被害人郭某报案所称的66.2万元，因此公诉机关按照有利于被告人原则按66.2万元计算郭某向被告人赵某转款金额并无不妥。在案证据亦可证实立案前从2018年9月18日起至2018年10月5日，被告人赵某陆续归还郭某346900元，虽然公诉人主张不能排除上述还款有部分用于归还赵某与郭某之间其他民事借款的可能性，但公诉机关未提出证据证实其推断，因此基于有利于被告人原则，上述还款应从诈骗金额中核减。故被告人赵某的犯罪金额为人民币315100元，在案证据可以证实被告人赵某并未将上述款项用于约定用途而是用于归还其本人及家人欠款，据此认为被告人赵某具有非法占有目的。被告人的辩护人的辩护意见中合理部分予以采纳。被告人到案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元。责令被告人赵某退赔被害人郭某人民币31.51万元。上诉人（原审被告人）赵某上诉称，其和被害人郭某之间的资金往来系借款，并非投资，且上诉人和郭某借款是一边借一边还，还款事实可以证实上诉人没有非法占有郭某借款的目的，故属于民间借贷纠纷，希望二审改判上诉人无罪或减轻处罚。上诉人（原审被告人）赵某的二辩护人发表意见认为：公诉机关指控上诉人赵某以投资名义骗取被害人郭某款项的事实不存在，赵某向郭某处取得的款项应认定为借款；赵某实际借款金额为716120元，并非郭某报案时称的77万元，后赵某已归还郭某346900元，故本案涉案金额为315100元，且赵某是不断还旧债借新债，说明上诉人没有非法侵占郭某借款的目的，也不符合投资的情形，故涉案金额系借款；如果上诉人赵某有罪，其所借款项也是用于替母亲还高利贷，社会危害性较小，其到案后能如实供述，希望二审对其从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实和据以定案的证据与原审法院认定一致，故对原判认定的事实和证据，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某以非法占有为目的，采取谎称与他人共同投资“娃娃机”“礼金机”等生意的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。关于上诉人赵某及其辩护人所提赵某与被害人郭某之间资金往来系借贷关系的上诉、辩护意见。经查，根据在案证据赵某供述、郭某陈述以及双方微信聊天记录，能够证实赵某数次向郭某介绍“娃娃机”“礼品机”的场地、机器与礼品包装、给他人好处费，以及项目运作等情况，并给郭某拍摄照片、视频，与郭某商谈入股、分红等事项。赵某的一系列行为均给郭某造成一种与其商谈合伙投资的假象，致使被害人郭某数次通过POS机、手机转账等方式给赵某转款。后赵某将所骗钱款均用于偿还个人债务或其他支出，并未实际用于投资，能够证实其具有非法占有被害人钱款的目的。其行为符合诈骗罪构成要件，故上诉人赵某及其辩护人所提不构成诈骗罪的上诉、辩护意见不能成立。关于诈骗数额，原判以被害人郭某报案所称66.2万元认定，并按照有利于被告人原则，将赵某共计归还郭某的346900元从诈骗数额中核减并无不妥，故原判认定赵某犯罪金额为315100元正确，本院予以确认。原判依据上诉人赵某的犯罪事实、犯罪金额、性质以及如实供述等情节，对其所作量刑适当，故对辩护人所提从轻处罚的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 韩志民审判员 臧海霞审判员 董雁翔二〇二〇年十二月九日书记员 李 政