安徽省淮南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖04行终72号 上诉人（一审原告）淮南道和食品有限责任公司，住所地淮南市大通区创业园新区**，统一社会信用代码91340400065240275E。 法定代表人刘磊，该公司总经理。 委托代理人蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。 委托代理人王涛，安徽法戈律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮南市市场监督管理局，住所地淮南市淮河大道国家煤化工产品质检中心大楼，统一社会信用代码11340400MB156377XA。 法定代表人王雁秋，该局局长。 委托代理人纪春照，该局四级调研员。 委托代理人曹建平，该局法律顾问。 上诉人淮南道和食品有限责任公司（以下简称道和食品公司）因与被上诉人淮南市市场监督管理局（淮南市场局）工商行政管理(工商)行政处罚一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院查明：原告道和食品公司系本地牛肉汤生产企业,生产“五色牛”牌牛肉汤（方便食品），其外包装上标识贮存条件系宜放置干爽阴凉无异味处，避免高温阳光直射。2019年4月29日，原告企业生产了432袋五色牛袋装原味牛肉汤，经出厂检验，样品30袋的菌落总数为2700cfu/g（技术要求小于10000cfu/g），大肠菌群小于10MPN/100g，水分9.6（技术要求小于14），各项检验项目均合格。该批牛肉汤成本价3.26元/袋，销售价3.60元/袋，该批产品全部销售给淮南金四通商贸有限公司，货值金额1555.20元，由苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场经销。2019年7月3日，安徽省市场监督管理局对原告生产的由苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场经销的五色牛商标淮南牛肉汤（方便食品）进行了抽样检验。2019年7月9日，样品到达安徽省食品药品检验研究院，对该批25袋样品进行水分、菌落总数、大肠杆菌、沙门氏菌、金黄色葡萄糖菌等5项进行抽样检验。该研究院于2019年7月31日作出检验报告，该报告载明五项项目中，菌落总数不合格，实测值为23000至25000cfu/g，不符合GB17400-2015《食品安全国家标准方便面》要求，不合格。2019年8月2日，原告签收了该《检验报告》。同日，被告淮南市场局对该案予以立案。2019年8月3日，原告在其官网发布不合格食品的召回公告，同时通知经销商召回，共召回56袋，召回产品已经销毁。原告2019年8月12日作出整改报告，进行整改。2019年11月7日，被告淮南市场局向原告送达了《行政处罚听证告知书》，并于2019年11月26日组织召开了听证会。2019年12月12日，淮南市场局作出淮市监处字【2019】49号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项、第一百二十四条第二款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定，对原告道和食品公司处以没收违法所得壹佰贰拾柒元捌角肆分(127.84元)、并处罚款伍万元整(50000.00)的处罚。该处罚决定书于2020年12月16日送达。原告对此不服，提起诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。本案中，原告生产的“五色牛”牌牛肉汤（方便食品）经安徽省市场监督管理局抽检，经检验菌落总数超过方便面的GB17400-2015食品安全国家标准。被告对其作出处罚认定事实清楚。被告的立案、听证、送达等程序均符合法律规定，被告程序合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被告根据上述法条，对原告进行从轻处罚，对其没收违法所得并处罚款5万元，其适用法律正确。对于原告认为抽检日期气温过高，抽检车辆内气温过高，造成被检验菌落总数超标的观点，因原告未能举证证明抽检过程中被检产品的储存不当，故其理由该院不予采纳。综上，被告认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告淮南道和食品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告淮南道和食品有限责任公司负担。 宣判后，道和食品公司不服一审判决，上诉称：一、《检验报告》在抽验程序、措施、储存等方面存在多处违法情况，缺乏真实客观性，不能作为认定上诉人违法的依据。被上诉人行政处罚行为事实不清、证据不足，一审法院认定事实错误。1、抽检机构没有提供合格资质，以及与安徽省市场监督管理局签订委托协议。2、抽检机构未依法书面告知抽检单位享有的权利和义务，程序上违法。3、抽样储存条件仅为避光，且采取“非无菌采样”抽样方式，不符合上诉人生产食品包装标示的避免高温/阳光直射要求。4、抽样日期和样品到达日期差距6天，抽检机构储存条件不符合要求，极易造成上诉人食品腐烂变质。5、抽检时间为2019年7月3日，检验报告出具时间为7月31日，超出法定期限20天内出具检验报告的法律规定。以上抽检行为违反了《食品安全抽样检验管理办法》第7条、第20条、第21条“食品安全监督抽检的抽样人员应当书面告知被抽样食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务”、第22条“对有特殊贮存和运输要求的样品，抽样人员应当采取相应措施，保证样品贮存、运输过程符合国家相关规定和包装标示的要求，不发生影响检验结论的变化”、第26条“承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告”等规定，作出抽样检验报告缺乏客观真实性，不能作为行政处罚依据。二、一审举证责任分配不当，认定事实错误。1、上诉人拿到检验报告便提出异议，向被上诉人提交《关于对AH2019-SGC-02543检验报告的异议处理申请书》被拒收，其后在听证阶段,上诉人再次提交该份申请书以及抽检当天的天气预报，上诉人已经初步完成举证责任。2、被上诉人提交证据完全可以证明抽检过程存储不当、程序违法的事实。3、被诉行政行为取证的合法性、证据客观真实性的举证责任在于淮南市场局。即便一审法院认定上诉人和被上诉人的举证未达到法定证明标准，依法也不应当由上诉人承担举证不利的法律后果。三、被诉行政处罚决定失当，一审法院适用法律错误。1、一审时上诉人提供了同一时期、同类情况被上诉人分别作出的淮市监处字（2020）20号、淮市监处字（2020）21号、淮市监处字（2020）57号，证明被上诉人作出行政处罚自由裁量权失当。2、上诉人违法行为轻微，能够及时纠正违法行为，未造成实际的危害后果，依法应当不予处罚。《行政处罚法》系行政处罚母法，行政机关无论做出哪类行政处罚决定都应当遵循其规定。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；第三十八条第一款第（二）项规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。也就是说，依法可以不处罚的就不予处罚。同时，《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第十二条第一款也规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当不予行政处罚”。综上，被上诉人行政处罚过重，违反过罚相当原则，一审法院适用法律错误。请求撤销一审判决，并依法改判。 被上诉人淮南市场局二审提出以下答辩意见：一、抽检机构具有相应资质，出具的检验报告合法有效。二、菌落超标不符合复检规定，且抽检行为系省局作出，答辩人未参与；且在答辩人调查时，上诉人表示对检验报告无异议。三、上诉人提供的案外处罚决定书与本案情况不同，涉案处罚决定已经考虑到上诉人的违法情形，故按法律规定的最低额度处罚。 上诉人道和食品公司向一审法院提交以下证据：营业执照、法定代表人身份证明、《食品经营许可证》、对AH2019-SGC-02543检验报告的异议处理申请书、淮市监处【2019】49号《行政处罚决定书》。 被上诉人淮南市场局向一审法院提交以下证据、依据：机构代码证、淮市监处字（2019）49号行政处罚案卷材料（包括国家食品安全抽样检验抽样单、检验报告、现场笔录、案件来源登记表、立案审批表、询问笔录、案件调查终结报告、案件延期审批表、听证告知书与送达回证、听证申请、听证通知书、听证笔录与听证报告、行政处理决定审批表、淮市监处字（2019）49号行政处罚决定书及送达回证、道和食品公司营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、出厂检验报告、销售出库单、入库单、道和食品公司法定代表人及委托代理人身份证复印件、委托书、五色牛淮南牛肉汤115克成本明细、整改报告、整改照片、产品召回公告、召回后销毁情况说明、召回产品销毁图片）；依据为《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政处罚法》。 上述证据均已随卷移送本院。经审查，一审认证正确，本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。本案中，上诉人生产的“五色牛”牌牛肉汤（方便食品）经安徽省市场监督管理局委托安徽省食品药品检验研究院抽检，其菌落总数超过方便面的GB17400-2015食品安全国家标准，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，理应受到相应行政处罚。被上诉人履行受案、调查、听证等程序，依据检验报告对上诉人从轻作出淮市监处字【2019】49行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，量罚适当，属于其自由裁量范围。上诉人认为抽检程序违法以及其涉案违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果不应处罚的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人淮南道和食品有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人淮南道和食品有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张德玉 审判员  王 伟 审判员  江 峰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理钱添 书记员李丹丹 附相关法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。