辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终219号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）周壮，男，1969年7月13日出生，汉族，辽阳市人，初中文化，无业，户籍地辽宁省灯塔市，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人洪艳，系辽宁华恩律师事务所律师。原审被告人黄跃宗，男，1982年3月5日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化，无业，户籍所在地福建省泉州市南安市，捕前住广西壮族自治区南宁市江南区。因本案于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月20日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。原审被告人黄金花，女，1984年1月11日出生，汉族，初中文化，福建省南安市人，初中文化，无业，户籍所在地福建泉州市南安市，捕前住广西壮族自治区南宁市江南区。因本案于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月20日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。原审被告人关维林，男，1963年9月14日出生，满族，沈阳市人，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市大**，捕前住辽宁省沈阳市大东区。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人黄跃宗、黄金花、周壮、关维林犯非法经营罪一案，于2020年9月16日作出（2020）辽1002刑初82号刑事判决。宣判后，被告人周壮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员石磊、检察官助理曹廷出庭履行职务。上诉人周壮及其辩护人洪艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，从2016年10月至案发，被告人黄跃宗在没有《烟草专卖零售许可证》等相关证明许可的情况下，以每件人民币（每件50条）950元至1000元再额外加上约450元的其他费用的价格（每件成本价约人民币1400元至1450元），从越南购进大量“牡丹”、“猫头鹰”、“ESSE”、“芙蓉王”等品牌走私卷烟，利用自己的微信号码为“HyD686899”昵称为“心善多佑”与被告人周壮微信号码为“wxid_onwuyjqpqfv922”昵称为“Paul”的微信联系并销售越南走私烟。被告人黄跃宗以每件1600元钱的价格将越南走私烟销售给被告人周壮，并通过其妻子黄金花名下卡号为62×××16的中国农业银行卡以及黄金花名下卡号为62×××84的中国工商银行卡收取被告人周壮汇给他的烟款，并利用伪装包装箱通过快递公司和物流公司将这些走私烟从广西南宁发到辽阳市白塔区以及沈阳。自从2016年10月16日至案发，被告人黄跃宗收取周壮转来的购烟款总计人民币1916700元，销售香烟1197件，非法获利人民币179550元。被告人黄金花在明知其丈夫非法经营越南走私烟的情况下，提供其名下卡号为62×××16的中国农业银行卡以及卡号为62×××84的中国工商银行卡用于黄跃宗收取周壮转来的销售越南走私烟的烟款，总计人民币1916700元钱，并到银行帮助黄跃宗提取烟款。被告人周壮在明知自己没有《烟草专卖零售许可证》等相关证明许可的情况下，从2016年10月16日开始，非法从被告人黄跃宗处购进越南走私烟进行销售。从2016年10月16日至案发，被告人周壮总计转给黄跃宗购买越南走私烟款1916700元钱，其中于2017年9月22日，被辽阳市烟草专卖局查扣10件，于2019年1月10日，被辽阳市烟草专卖局查扣50件零48条未销售，其余1136件越南走私烟被周壮以每件人民币2250元的价格销售给焦某等人，其非法获利共计人民币639300元。被告人关维林在明知被告人周壮非法经营越南走私烟的情况下，利用自己的车号为辽Ａ×××**的五菱牌灰色货车分别于2019年1月24日、3月2日、4月5日、4月22日四次为周壮运输越南走私烟88件，收取运费人民币2300元。上述卷烟中有8大箱、24件总计1199条卷烟因被优速快递沈阳分拨中心检测出系违禁品被快递公司扣留，由关维林于2019年1月24日利用自己的身份信息帮助被告人周壮将上述24件卷烟从快递公司取走，并运送到辽阳交给周壮。案发后，四被告人均系被抓获归案。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，并根据各被告人的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条之规定，认定被告人黄跃宗犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元。被告人黄金花犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。被告人周壮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十四万元。被告人关维林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。被告人黄跃宗犯罪所得人民币179550元依法继续追缴，并上缴国库；被告人周壮犯罪所得人民币639300元依法继续追缴，并上缴国库。扣押在案并移送至本院的涉案物品依法予以没收，未移送至本院的由扣押机关依法予以处理。上诉人周壮的上诉理由：对罪名无异议，原判量刑过重，获利没有那么多，应去除运费部分，只赚了十多万元。辩护人的辩护意见：原判量刑不均衡，上诉人比黄跃宗的获利要少，一审没有把运费成本去掉，黄的供述前后矛盾，请二审法院依法改判。出庭检察员意见：本案原审被告人的供述、证人证言、烟草局复函等证据足以证明上诉人在无烟草许可的情况下非法出售，非法获利63万余元，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原判认定上诉人周壮、原审被告人黄跃宗、黄金花、关维林的上述犯罪事实清楚，并有证人冯某、焦某、沈某1、张某、邓某、李某、侯某的证言、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、烟草移送清单、照片、烟草局复函、烟草专卖局价格表、鉴定委托书、鉴定文书、扣押清单、随案移送清单、汇款明细、通话记录、易某单、优速快递案件照片、快递单、银行交易流水、案件来源、抓捕经过及原审被告人周壮、黄跃宗、黄金花、关维林的供述与辩解等证据证实，足以认定。上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人周壮及辩护人在本院审理过程中未提供新证据。本院认为，上诉人周壮及原审被告人黄跃宗违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二人的行为均已构成非法经营罪；原审被告人黄金花明知黄跃宗上述的非法经营行为，而为其提供帮助，其行为亦构成非法经营罪且属情节特别严重；原审被告人关维林明知周壮上述的非法经营行为而为其提供帮助，其行为亦构成非法经营罪，根据其参与程度、范围，属情节严重。上诉人周壮能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人黄跃宗能够基本如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人黄金花在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚，其能够自愿认罪，并能够积极缴纳罚金，酌情从轻处罚，综上，决定对其减轻处罚。原审被告人关维林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时能够如实供述犯罪事实，积极缴纳罚金，依法可从轻处罚。关于上诉人周壮及辩护人提出原判认定获利数额过多，应将运费从获利中去除的上诉理由及辩护意见，经查，证人邓某证明，他通过微信联系黄跃宗，黄的货通过安能物流再给他们公司；多张易某单证明，从广西发往辽阳或沈阳货物的运费付款方式均为现付，且上诉人周壮曾供述，汇款中包含了运费，原判认定周壮的获利数额已将汇款数额全部予以扣除，同时，现无证据证明上诉人周壮通过其他方式向黄跃宗支付了其他钱款，上诉人及辩护人亦未提供充分证据证明其主张，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人周壮及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人周壮的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度作出的量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 凯审判员 刘姝娜审判员 邹国江二〇二〇年十二月二十一日法官助理田智予书记员王奕文附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。