山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8269号 上诉人（原审被告）：山东鸿成建设工程有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路211号1430号。 法定代表人：李宣成，总经理。 委托诉讼代理人:刘广钦。 被上诉人（原审原告）：山东瑞霖机电工程有限公司，住所地：临沂市兰山区静雅新天地6号楼102室。 法定代表人：袁堂瑞，总经理。 委托诉讼代理人:徐文鹏，山东上和律师事务所律师。 上诉人山东鸿成建设工程有限公司因（以下简称鸿成建设公司）与被上诉人山东瑞霖机电工程有限公司（以下简称瑞霖机电公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鸿成建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担支付违约金的违约责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决第一项认定事实错误，适用法律错误，上诉人不应支付违约金。一审时，被上诉人在起诉状中已经自认“合同签订后，原告按照合同约定如期完成了中央空调系统安装工程。”一审庭审中也已查明“合同第四条约定违约责任：4.如因鸿成建设公司原因，不能按时支付瑞霖机电公司合同款和变更费用，造成瑞霖机电公司不能按期完成安装调试的，每迟延一日应向瑞霖机电公司支付总金额的1‰作为违约金。”并查明在2018年4月27日完成了工程竣工验收；2019年4月22日做出的工程造价咨询报告中审定案涉中央空调部分的造价是1306284.86元。上诉人认为只有未按时付款的因，造成了不能按期完成安装调试的果，此时才会承担支付违约金的违约责任，但事实上被上诉人已经自认按照合同约定如期完成了中央空调系统安装工程，因此上诉人未按时支付合同款项的行为并未造成不能按期完成安装调试的后果，并未违反合同条款的约定，不应承担支付违约金的违约责任。而被上诉人要求上诉人按照未付款项的日万分之五计算支付违约金的意见因合同中并无此约定，因而不应得到支持。 被上诉人瑞霖机电公司辩称，上诉人的上诉理由完全是断章取义、肆意曲解，其上诉请求不能成立。上诉人诉称只有未按时支付合同款和变更费用，造成被上诉人不能按期完成安装调试的，上诉人才会承担支付违约金的违约责任。这不仅是逻辑混乱的强词夺理，而且是对合同本身的断章取义。中央空调工程合同第六条第三项明确约定，如被上诉人不能按时交付货物完成安装调试的，每延迟一日应向上诉人支付合同总金额的1‰作为违约金，基于合同权利与义务的相互对应，上诉人如未按时支付合同款，同样就应承担支付违约金的违约责任，与是否造成被上诉人不能按期完成安装调试不相关联。 原审原告向一审法院起诉请求：请求依法判令被告鸿成建设公司支付中央空调工程价款462189.2元，并承担违约责任。 一审法院认定事实：2017年2月7日，鸿成建设公司（原名称山东汇丰建设工程有限公司）承包了临沂市兰山区人民法院新建的南坊法庭审判办公楼工程。2017年12月1日，鸿成建设公司与瑞霖机电公司签订《中央空调工程合同》，将中央空调供货及安装项目工程承包给瑞霖机电公司，合同对工程概况、合同总金额付款方式及备注说明、双方权责、违约责任、质保期、安装服务、售后服务、争议处理等事项进行了约定。其中合同第一条第3项约定，设备供货及工程承包范围：空调设备供货及系统安装、调试，包括空调室内机安装、室外机安装、铜管及相应保温安装、风管和风口（不含检修口）安装、控制线连接、冷凝水管路及相应保温安装。合同第二条约定，1、合同总价款为1562189.2元（最终价格以审计单位根据工程量审计的定价为准）。2、合同签订后，室内机到场付款至合同价的70%，室外机发货前付款至合同价的95%，剩余5%作为质保金。质保期（两年）满后，由临沂市兰山区人民法院直接支付给原告瑞霖机电公司。备注说明：1、验收合格：是指系统工作正常。2、验收说明：空调设备到达工地，瑞霖机电公司提前通知到货时间进行验收，如鸿成建设公司未到场验收则默认符合合同要求。隐蔽工程安装完毕后，瑞霖机电公司在自检合格的前提下通知鸿成建设公司验收，如鸿成建设公司在接到瑞霖机电公司通知三日内，不参加验收，则瑞霖机电公司有权自行验收，工程视为合格。3、设备所有权说明：在鸿成建设公司付清合同总金额款项之后（若有：含变更增改费用），设备所有权由瑞霖机电公司转移到鸿成建设公司。4、合同报价表中税金及管理费由鸿成建设公司代扣，瑞霖机电公司不再给鸿成建设公司开具发票，本合同所有款项由鸿成建设公司支付给瑞霖机电公司。合同第四条约定，违约责任：1、瑞霖机电公司需将合同清单上的空调设备运达指定的地点，瑞霖机电公司提前通知鸿成建设公司到货时间进行验收，鸿成建设公司在验收当日无正当理由不接收或不验收的，则默认鸿成建设公司验收符合合同要求。2、瑞霖机电公司所供设备不符合本合同要求的，鸿成建设公司有权要求瑞霖机电公司更换。3、如瑞霖机电公司不能按时交付货物，完成安装调试的，每延迟一日应向鸿成建设公司支付合同总金额的1%作为违约金。因不可抗力造成违约的，可以免责，但违约方必须及时提交相关书面报告材料。4、如因鸿成建设公司原因，不能按时支付瑞霖机电公司合同款和变更费用，造成瑞霖机电公司不能按期完成安装调试的，每延迟一日应向瑞霖机电公司支付总金额的1%作为违约金。合同第五条约定，质保期起算日定义：以开机调试完成之日作为质保期起算日。若因鸿成建设公司电源未到位等原因造成机器无法开机的，超过15日的，则以设备到场之日为起算日。空调整机质保期自起算日起计算二年，空调压缩机质保期自起算日起计算三年。双方均在合同上加盖公章并有签约代表签字予以确认。合同签订后，瑞霖机电公司完成了中央空调系统安装工程。南坊法庭审判办公楼工程竣工后，鸿成建设公司作为总承包施工单位与建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位在2018年4月27日共同签署了工程竣工验收合格报告。后临沂恒达信建设项目管理有限公司接受兰山区审计局委托，于2019年4月22日出具临恒建审字[2019]394号工程造价咨询报告，核定总工程报审价11959531.48元，审定价9512448.82元，审减额2447082.66元，其中案涉中央空调部分造价为1306284.86元，包括：1、安装（空调部分）工程154199.53元，其中规费6749.38元，税金12732.07元；2、安装变更工程（空调部分）工程152085.33元，其中规费53081.31元，税金100132.96元。此造价包括人工费、材料费、机械费、设备费、管理费、利润、措施费、规费、增值税专用发票税金等费用。鸿成建设公司在合同履行期间在扣除8%的部分管理费88000元及11%的税金124300元后，向瑞霖机电公司支付中央空调工程款887700元。另查明，2019年7月18日，山东汇丰建设工程有限公司变更注册登记，公司名称变更为山东鸿成建设工程有限公司。 一审法院认为，原告瑞霖公司与被告鸿成公司签订的《中央空调工程合同》系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同履行各自的义务。原告瑞霖机电公司已经按照合同约定将中央空调全部安装完毕，且经竣工验收合格，被告鸿成建设公司应该履行给付工程款的义务。 本案争议的焦点问题在于中央空调安装工程的实际结算价款数额。本案涉及的中央空调工程合同在实际履行过程中，根据建设方的实际要求，合同双方对原合同约定的中央空调设备供货型号、数量、安装辅助材料及实际工程量等内容进行了部分变更，庭审中，原、被告双方对这一事实均予以认可。因此，南坊法庭审判办公楼工程竣工验收后，由临沂市兰山区审计局委托临沂恒达信建设项目管理有限公司审计后作出的临恒建审字[2019]394号《咨询报告》，符合原、被告双方签订的中央空调工程合同中约定，即最终价格以审计单位根据工程量审计的定价为准。依据临恒建审字[2019]394号《咨询报告》，本案涉及的中央空调工程部分结算总价款为1306911.93元，其中，包括税金112865.03元（12732.07元+100132.96元），对此法院予以确认。 原、被告双方签订的中央空调工程合同中约定，合同签订后，室内机到场付款至合同价的70%，室外机发货前付款至合同价的95%，剩余5%作为质保金。质保期（两年）满后，由临沂市兰山区人民法院直接支付给原告瑞霖机电公司。被告鸿成建设公司提交的《恒达信公司结算报告》所附带的《竣工工程质量验收报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程竣工报告》等文件显示，被告鸿成公司所承包的总体工程在2018年4月27日已经综合验收合格。原告瑞霖机电公司要求被告鸿成建设公司自中央空调工程竣工验收合格之日支付工程价款的95%条件已经成就。原、被告双方签订的中央空调工程合同中约定，合同报价表中税金及管理费由被告鸿成建设公司代扣，原告瑞霖机电公司不再给被告鸿成建设公司开具发票。被告应按双方约定的扣税标准扣除相关税费后，将款项支付给原告。对于5%质保金，原告瑞霖机电公司施工的中央空调工程质保期应自2018年4月28日起至2020年4月27日止。据此，自2020年4月28日起，一次性付清5%质保金的条件业已成就，合同中约定的由临沂市兰山区人民法院直接支付给原告瑞霖机电公司，因合同效力不及于第三人，且合同第二条备注说明第4项又约定，本合同所有款项由被告鸿成建设公司支付给原告瑞霖机电公司。因此，5%质保金工程款应由被告鸿成建设公司支付给原告瑞霖机电公司。 原、被告双方签订的中央空调工程合同中约定，如因被告鸿成建设公司原因，不能按时支付原告瑞霖机电公司合同款和变更费用，造成原告瑞霖机电公司不能按期完成安装调试的，每延迟一日应向原告瑞霖机电公司支付总金额的1%作为违约金。庭审中，原告瑞霖机电公司要求被告鸿成建设公司按照未付款项的日万分之五计算支付违约金，对被告并无不利，一审法院予以确认。至2018年4月28日，被告鸿成建设公司扣除合同约定的代扣税金及管理费后，应向原告支付工程价款1084736.9元的95%，即1030500元。被告鸿成建设公司仅支付工程价款887700元，此项剩余工程款142800元，被告鸿成建设公司至今未付，已构成违约，应按欠款金额的日万分之五自2018年4月28日至实际付清工程款之日止向原告瑞霖公司支付违约金。对于5%质保金工程款65314.24元，应由被告鸿成建设公司支付给原告瑞霖机电公司，被告鸿成公司至今未付，应自2020年4月28日至实际付清工程款之日止向原告瑞霖公司支付迟延履行利息。 山东汇丰建设工程有限公司变更注册登记后，其债权、债务由变更后的被告山东鸿成建设工程有限公司承继。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款之规定，判决：一、被告山东鸿成建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东瑞霖机电工程有限公司工程款142800元，并支付违约金（以142800元为基数，按日万分之五计算，自2018年4月28日起至实际给付之日止）；二、被告山东鸿成建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东瑞霖机电工程有限公司保证金65314.24元及利息（以65314.24元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月28日起至实际给付之日止）；三、驳回原告山东瑞霖机电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8233元，减半收取4177元，由原告山东瑞霖机电工程有限公司负担2525元，由被告山东鸿成建设工程有限公司负担1652元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，瑞霖机电公司与鸿成建设公司签订的《中央空调工程合同》系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同履行各自的义务。上诉人上诉称上诉人不应承担违约金，因合同第四条约定“如因鸿成建设公司原因，不能按时支付瑞霖机电公司合同款和变更费用，造成瑞霖机电公司不能按期完成安装调试的，每迟延一日应向瑞霖机电公司支付总金额的1‰作为违约金。”，从该条约定看，该合同约定鸿成建设公司不能按时支付合同款和变更费用即构成其违约，而非瑞霖机电公司不能按期完成安装调试方构成其违约，原审法院据此合同约定判决鸿成建设公司违约并承担违约金并无不当。 综上所述，上诉人山东鸿成建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审3156元，由上诉人山东鸿成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年十二月七日 书记员  杨金亭