陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1932号 上诉人(原审原告)：袁小龙，男，1978年7月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：高万旗，陕西固本律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东正祥建筑工程有限公司（以下简称“正祥公司”），住所地：山东省临沂市兰陵县。法定代表人：张保正，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建廷，男，该公司职工。上诉人袁小龙因与被上诉人正祥公司承揽合同纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院(2020)陕0626民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁小龙向本院提出上诉请求：1、撤销吴起县人民法院(2020)陕0626民初1316号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款303034元。2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。(l)关于上诉人与被上诉人合同是否解除的事实认定不清。上诉人与被上诉人签订的《场区XX沟施工合同》工程总量为14268.1米，上诉人组织完成施工，该工程现已交付使用，根据合同约定的单价每米140元计算，工程总价为1997534元，被上诉人已支付给上诉人的770000元工程款；根据上诉人与被上诉人签订的《场区XX沟施工合同》三、2、(6)的规定，支付给上诉人雇佣的工人尚某某、谢某某工资924500元，现在尚欠上诉人303034元。被上诉人抗辩其通过与上诉人解除合同终止合同履行后，将剩余工程承包给尚某某、谢某某完成施工，因此拒不支付剩余工程款。但被上诉人没有提供任何解除合同的证据。一审判决在事实认定部分对案件争议焦点，即上诉人与被上诉人之间的合同关系是否解除的问题丝毫未进行认定，属于认定事实不清。(2)关于被上诉人支付给尚某某、谢某某共计924500元是属于工程款还是工资的事实认定不清。首先，工程施工合同一般形成于施工开始，以便于明确约定工期、价款、质量等条款，被上诉人提供的与上诉人方工人尚某某、谢某某的《施工协议》签订于2018年10月中旬，是施工结束时间。显然不符合情理。其次，上诉人向工人给付工资标准是按每平米110元计算，被上诉人向上诉人一方工人尚某某、谢某某支付标准乜是按每平米110元计算。被上诉人向上诉人方工人支付行为完全是按照《场区XX沟施工合同》三、2、(6)：“乙方(上诉人)所有人员的工资……由甲方（被上诉人）直接发放或监督发放”的合同约定，向上诉人的工人直接发放工资的行为。再次，按照被上诉人的辩称，其与上诉人方工人约定，按照每平米110元价格计算工程款，但上诉人方工人谢某某完成工程量3963米，应得工资435930元，但被上诉人只给付谢某某395930元，剩余40000元由上诉人支付。该事实恰恰证明了被上诉人向谢某某支付行为属于按照《场区XX沟施工合同》三、2、(6)的约定进行支付工资的行为。如果剩余施工作业由被上诉人独立承包给谢某某、尚某某，上诉人不可能向谢某某支付40000元工资。一审判决将被上诉人支付给尚某某、谢某某共计924500元工资的行为认定为支付工程款的行为显然不符合客观事实。二、适用法律错误。首先，上诉人按照与被上诉人签订的《场区XX沟施工合同》，完成工程承揽作业，被上诉人应当向上诉人支付工程款共计1997534元，现已支付1694500元，尚欠303034元未付，按照“合同必须全面履行”的法律原则，被上诉人依法应当继续履行支付工程款的义务，向上诉人支付下余工程款303034元。其次，上诉人、被上诉人之间《场区XX沟施工合同》没有解除。即使是被上诉人单方终止与上诉人的合同关系，将部分工程承包给尚某某、谢某某，被上诉人的行为构成违约，依据《合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人仍然应当向上诉人承担违约损害赔偿责任，赔偿范围包括合同履行后上诉人可获得的利益。如果被上诉人违法终止合同，上诉人的损失如下：1、上诉人为谢某某施工的3963米边沟工程垫付了40000元的工资；2、被上诉人将本属于上诉人承包的8768.1米边沟施工工程另行发包给尚某某、谢某某，上诉人可得利益损失263043元（每米承包价140元-每米工资材料施工成本110元）×8768.1米]。正祥公司辩称：一、被答辩人在上诉状中称答辩人与被答辩人合同是否解除事实认定不清，这一理由是不能成立的。理由：被答辩人在与答辩人在2018年5月19日签订《场地XX沟施工合同》，合同没有约定总工程量，被答辩人干1米答辩人付1米的钱。被答辩人雇佣的工人在施工的过程中不按照答辩人提供的图纸施工(如图纸要求排水边沟墙为24CM，可是被答辩人却修建排水边沟墙12CM)，答辩人多次联系被答辩人，被答辩人既不到现场督促工人整改，且被答辩人还不接听答辩人电话。该工程停工后严重的影响到了该工程的整体进度。为了避免发生更大的经济损失，答辩人只能单方解除与被答辩人签订的合同。答辩人又将该工程承包给尚某某和谢忠明，该工程才得以顺利竣工。从答辩人与被答辩人解除合同后到该工程竣工后这段时间，被答辩人已经知道该工程又承包给尚某某和谢忠明的事实，但是被答辩人却没有提出任何异议，也就是说对于XX段XX沟工程承包给尚某某和谢忠明是默认的，是没有异议的。答辩人与被答辩人解除承包合同完全是因为被答辩人单方违约所造成的，答辩人将该工程中剩余工程承包给尚某某和谢忠明是符合法律规定的，应该依法受到法律的保护。按照合同约定被答辩人还应该给答辩人赔偿违约金。二、被答辩人共计施工修建排水边沟5500米，按照每米140元计算，答辩人应付被答辩人工程款770000元，实际上答辩人也已经支付了被答辩人工程款770000元，答辩人不拖欠被答辩人一分钱。被答辩人向答辩人所要工程款303034元没有法律和事实依据。上诉人称为谢某某施工的3963米边沟工程垫付了少给40000元的工资，这是事实，这40000元是我们支付给哈某某的，这40000元我们是应该支付给哈某某的，这个工程和政府的工程是重叠的。上诉人认为支付给尚某某、谢某某924500元是工资，但我们认为是工程款。袁小龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付下欠原告工程款1227534元。2、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告袁小龙与被告山东正祥建筑工程有限公司于2018年5月19日签订《场区XX沟施工合同》，原告从被告处转承包了华润新能源吴起长城一期50MW风电项目场区XX沟施工工程，合同约定由原告包工包料，以每延长米140元价格计算工程款。付款方式为每月按工程量实际产生的数量为准，经被告验收合格后，以支付工程进度款，工程施工完毕，工程进度款支付至合同价格的97%，总价的3%作为质量保证金，质量保修期到期后，返还保证金。由乙方(原告)负责核算造工资表，每月5日前提交被告，由被告直接发放或监督发放。另约定原告若不能按照被告要求施工，甲方（被告）有权单方面终止合同。2018年10月15日，被告山东正祥建筑工程有限公司分别于尚某某、谢某某签署场区XX沟施工协议书，尚某某、谢某某以每米110元价格承包被告场区XX沟施工工程。经结算，原告袁小龙完成施工5500米，每米按照140元计算，工程款共计770000元；尚某某XX道XX沟XX.XX米，工程价款为为528570元；谢某某XX道XX沟XX米，结算总工程价为395930元，以上款项被告山东正祥建筑工程有限公司均已付清。涉案工程总量为14268.1米，该工程已经由发包业主实际投入使用。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告签订的场区XX沟施工合同，原告包工包料交付劳动成果属承揽合同关系，双方权利义务受法律保护。按照合同约定原告依约进行施工，被告按合同约定以工程实际产生的数量支付了原告相应的工程款，根据庭审查明的事实，涉案工程总量为14268.1米，原告实际完工为5500米，按照每米140元计算产生工程款共计770000元，且被告已支付原告。该场区XX沟剩余8048.1米均为案外人谢某某、尚某某承揽完成，且被告全部支付了相应工程款924500元。现原告诉求被告支付下欠工程款1227534元的请求无事实与法律上的依据，故本院对原告的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：驳回原告袁小龙的诉讼请求。案件受理费15848元，由原告袁小龙负担。本院二审期间，上诉人袁小龙为支持其上诉主张向本院提交了提交三组证据，第一组：山东正祥建筑工程有限公司管理人员李建廷与尚长珠女儿尚桂芳聊天记录一份。证明山东正祥建筑工程有限公司知道并同意袁小龙全权委托尚长珠管理风电项目场区XX沟施工作业事项的事实。第二组：尚长珠购买施工用砖单据9张。证明2018年6月3日至2018年10月21日，风电项目场区XX沟施工期间，尚某某、谢某某施工迆用砖由尚长珠代替袁小龙提供，袁小龙与山东正祥建筑工程有限公司的承揽合同直至10月21日仍然在有效实施，也反证了2018年10月15日山东正祥建筑工程有限公司与尚某某、谢某某签订的承揽合同为虚假合同。第三组：尚殿伟代袁小龙向谢某某支付工资的转账记录复印件2份。证明谢某某一直为上诉人一方的承揽作业人员，并非与上诉人成立合同关系的独立承揽人。正祥公司对第一组证据的真实性、证明目的予以认可，对第二、三组的证据的证明目的有异议。正祥公司为支持其主张向本院提交付款凭证1份，证明我们公司付给哈某某40000元。袁小龙认为：1、该证据属于复印件且非正规票据，对其真实性不予认可。2、该付款凭证不能证明其付款所依据的法律关系，与本案无关联性，上诉人不予认可。经合议庭评议认为，袁小龙、正祥公司提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，袁小龙上诉主张案涉工程的工程款，其应举证加以证明案涉工程由其组织施工及工程款应由其受偿，但其提交的证据并不能证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。本案双方当事人签订的《场区XX沟施工合同》约定排水边沟施工工程每延长米140元，每月按工程量实际产生的数量为准，经甲方验收合格后，以支付其工程进度款。根据查明的事实，正祥公司已全额支付袁小龙完成工程量5500米所产生的工程款共计770000元，而案涉工程的其余工程量由案外人谢某某、尚某某承揽完成。故袁小龙主张工程款没有事实及法律依据，原审判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。综上所述，袁小龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15848元，由上诉人袁小龙负担。本判决为终审判决。 审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年十二月九日 法官助理   但   勇书 记 员     周 俞 呈 1