湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终13018号上诉人（原审被告）：长沙乐居清洁服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区东屯渡街道浏阳河二段****。法定代表人：祝凤芹。委托诉讼代理人：莫钦，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾楚怡，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄某。上诉人长沙乐居清洁服务有限公司（以下简称“乐居公司”）因与被上诉人黄某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0102民初8219号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人乐居公司委托诉讼代理人莫钦、曾楚怡，被上诉人黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人乐居公司不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0102民初8219号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定赔偿责任的事实和法律依据错误，乐居公司对黄某的损失并无过错，依法不应承担全部的赔偿责任。从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性而言，本案被上诉人作为完全民事行为能力人，且长期从事清洁服务工作，具备相关行业的专业职业技能。上诉人仅要求被上诉人完成擦玻璃等常规清洁服务工作，并未超出被上诉人的职业技能范围，被上诉人对于其职业技能以内的常规工作有关风险具有完全的认识能力，并负有一定的注意义务。且，作为保洁部经理，被上诉人具有一定的支配专业设备和调度部分工作人员的权能。若在其正式实施该项工作前即存在风险，其未能采取相关措施，如使用安全设备、召唤协助人员或向上报告相关情况等以防范风险，应认定其存在重大过失；若在其正式实施该项工作前不存在相关风险，而由于被上诉人未尽到合理的注意义务而不慎摔倒造成损害事实，亦应认定其存在重大过失。故无论是上述何种情形，上诉人均不存在过错，而被上诉人作为接受劳务的一方未尽到合理注意义务，造成损害事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于此，被上诉人自身存在重大过错，被上诉人应在其过错内承担相应的责任，由上诉人承担全部责任缺乏事实和法律依据。二、被上诉人怠于履行伤情报告义务和申请赔偿的义务，致上诉人无法从保险公司获得住院津贴等补偿，存在重大过失，依法应承担相应的责任。上诉人为被上诉人等在内的雇员购买了工伤e站商业保险，被上诉人在受伤后未在规定时间内据实申请赔偿，隐瞒伤情，在事发后3年又通过委托专业律师维权的行为分析可知，被上诉人怠于履行伤情报告义务和申请赔偿义务，上诉人亦无从知晓被上诉人的具体情况，致使商业险过期失效，上诉人无法从保险公司获得护理费、营养费等相应补偿。鉴于此，被上诉人对此存在重大过失，其应承担无法获赔的主要责任。三、一审法院认定赔偿数额的事实和法律依据错误，其中护理费偏高，应根据被上诉人的实际住院天数和护理人员收入状况据实计算。根据《最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。由此可知，护理费是否应当得到支持，是以赔偿权利人存在现实的护理需求，并可能因此雇佣护理人员而支出费用作为判断标准。鉴于此，被上诉人未提供护理人员的人数及收入状况，没有提供相关的护理人员证明，无法按照误工费的规定计算，应当参照当地护工同级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院直接按照《2019年湖南省城镇非私营单位从事居民服务在岗职工年平均工资》标准计算护理费系适用错误，且均算下来约为184元／天，明显高于湖南省护工同级别护理的劳务报酬标准。综上，恳请贵院在查明本案事实之基础上，判如所请。黄某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审原告黄某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令乐居公司赔偿黄某124884元（残疾赔偿金79684元、营养费3600元、误工费21200元、护理费10980元、精神损害赔偿金5000元、住院伙食补贴800元、被扶养人生活费2120元、鉴定费1500元）；2.乐居公司承担本案诉讼费用。在庭审理过程中，黄某变更诉讼请求为：1.乐居公司向黄某赔偿共计35480元（营养费1800元、误工费21200元、护理费10980元、鉴定费1500元）；2.乐居公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：1、黄某从2017年10月应聘至乐居公司从事保洁工作，任品质经理一职，月工资5300元，未签订劳动合同。乐居公司虽未为黄某办理工伤保险手续，但委托湖南联胜人力资源开发管理有限公司向保险公司为黄某买了商业险（工伤e站），黄某受伤发生在保险有效期内；2、2018年6月5日下午两点左右，黄某在工作过程中不慎摔倒受伤，伤后黄某即被送往湖南省人民医院治疗，于2018年6月13日出院，出院诊断为胸部损伤：右侧第4-8肋骨骨折，肺挫伤。双方均认可黄某伤后所有医药费乐居公司已经全部承担，黄某亦认可其伤后工资照发。3.黄某在乐居公司工作至2019年12月，自2020年1月双方解除劳动关系。2020年5月22日，黄某委托湘雅二医院司法鉴定中心进行司法鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心于2020年6月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定为十级伤残；根据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），误工时间评定为120天，伤后需一人护理60日，营养期限评定为60日。护理期为60天，营养期为60天。黄某为此支付鉴定费1500元；4、2020年7月8日，黄某向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决乐居公司支付工伤保险待遇124884元，2020年7月9日，该劳动仲裁委员会作出不予受理案件通知书；5、乐居公司于2020年8月5日申请重新鉴定，认为原鉴定构成十级伤残的依据系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，黄某已将劳动争议之诉变更为侵权之诉，其伤残程度应依《人体关于伤残程度的损伤致残程度分级》的规定鉴定。一审法院认为：黄某、乐居公司于2017年10月至2019年12月存在劳动关系，黄某于2018年6月在工作期间受伤，该受伤事实发生在双方劳动关系存续期间，依法可申请工伤认定，但因黄某未在受伤后一年内向当地社会保险行政部门申请工伤认定，超过工伤认定的时效，现丧失了主张工伤保险待遇的权利。针对方争议焦点论述如下：一、黄某是否可以主张侵权之诉，一审法院认为，黄某虽然失去了依照《中华人民共和国劳动合同法》主张工伤保险待遇的权利，但其依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定主张侵权责任赔偿并不违反法律规定，故一审法院对乐居公司抗辩称黄某未经过工伤认定的前置程序直接诉至法院违反了法定程序的意见不予采纳；二、对乐居公司重新鉴定的申请是否应予支持，一审法院认为，黄某已将主张工伤保险待遇的诉讼请求变更为侵权责任赔偿，且未依鉴定意见确定的伤残等级主张残疾赔偿金，该伤残等级鉴定在本案中已不作证据使用，且该鉴定意见书鉴定的误工期、护理期、营养期，系依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出，没有重新鉴定的必要，对乐居公司重新鉴定的申请不予支持；三、黄某的损失如何确定，一审法院认为，对于赔偿的项目和标准应依《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。对于黄某主张误共工费21200元，一审法院认为，根据法律规定，误工费是因误工减少的收入，本案黄某虽受伤而误工，但乐居公司并未扣减其住院和休息期间的工资，其收入未减少，一审法院对黄某的该项请求不予支持。对黄某主张营养费1800元、护理费10980元，一审法院认为，湘雅二医院司法鉴定中心依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），评定伤后需一人护理60日，营养期为60天，一审法院结合黄某的伤情状况，认为该鉴定意见基本合理，予以采信。黄某主张营养费1800元基本合理，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”因黄某未提供护理人员的收入情况，护理人员工资标准以2019年度湖南省城镇非私营单位从事居民服务在岗职工年平均工资66816元为宜，故护理费认定为计10980元（66816元/年÷365天×60天）。对于鉴定费1500元，予以认定。黄某的经济损失可认定为14190元；四、对黄某的损失双方如何承担责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。乐居公司虽主张黄某受伤系其自身过错造成，但未向一审法院提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，故乐居公司应对黄某的经济损失承担全部赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限乐居公司于判决生效后五日内赔偿黄某经济损失14190元；二、驳回黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费150元，由乐居公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案上诉争议的焦点在于：上诉人乐居公司对被上诉人黄某的损失是否存在过错、是否应承担全部的赔偿责任；被上诉人黄某是否存在重大过失从而应承担相应的责任；一审法院认定的护理费数额是否适当。关于争议的焦点一，即上诉人乐居公司对被上诉人黄某的损失是否存在过错、是否应承担全部赔偿责任的问题。公民的健康权、身体权应受法律保护。上诉人乐居公司与被上诉人黄某于2017年10月至2019年12月存在劳动关系，黄某于2018年6月在工作期间受伤，受伤事实发生在双方劳动关系期间，系因劳务受到伤害，乐居公司应承担责任。乐居公司上诉主张被上诉人黄某受伤系因其自身过错造成，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的后果，故乐居公司应对黄某的经济损失承担全部赔偿责任。关于争议的焦点二，即被上诉人黄某是否存在重大过失从而应承担相应责任的问题。乐居公司上诉称“黄某怠于履行伤情报告义务和申请赔偿义务，至上诉人无法从保险公司获得住院津贴等补偿，存在重大过失。”但根据乐居公司当庭陈述，相关保险合同是由乐居公司为主体与保险机构签订，而非黄某个人所签，保险合同亦由乐居公司统一保管，伤情报告与申请赔偿事宜应由公司为主导进行，现乐居公司未提交证据证实黄某存在不配合伤情报告和申请赔偿事宜的情况，且黄某受伤后所有医药费乐居公司已经全部承担，乐居公司在知道并承担了黄某受伤损失后未积极组织黄某申请伤情以取得赔偿，其责任在于乐居公司。故，乐居公司现时将不能从保险机构获得住院津贴等补偿的责任归结于黄某，于事实不符，本院不予采信。关于争议的焦点三，即一审法院认定的护理费数额是否适当的问题。湘雅二医院司法鉴定中心依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），评定黄某伤后需一人护理60日，营养期为60天。湘雅二医院司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定结论应予采信。黄某主张营养费1800元基本合理，应予支持。黄某未提供护理人员的收入情况，一审法院以2019年度湖南省城镇非私营单位从事居民服务在岗职工年平均工资66816元为标准，认定护理费为10980元（66816元/年÷365天×60天），有事实和法律依据。综上，长沙乐居清洁服务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费300元，由上诉人长沙乐居清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年十二月十日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。