陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终1587号 上诉人（原审被告）：延长油田股份有限公司子长采油厂（以下简称“子长采油厂”），住所地：陕西省延安市子长市。负责人：杜智林，该厂厂长。委托诉讼代理人：魏磊磊，陕西旷达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛亚东，男，1983年3月11日出生，汉族。原审第三人：延安宇达建筑工程有限公司（以下简称“宇达公司”），住所地：延安市宝塔区。法定代表人：李三东，该公司总经理。委托代理人：李延美，系陕西旷达律师事务所律师。原审第三人：强延芳，女，1983年12月13日出生，汉族。上诉人子长采油厂因与被上诉人薛亚东、原审第三人宇达公司、强延芳建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（20202019）陕0623民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。子长采油厂向本院提出上诉请求：一、依法撤销子长县人民法院(2019)陕0623民初1216号民事判决书第二项、第三项判决内容，并判令上诉人不承担被上诉人针对第二项、第三项主张的费用。二、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人关于材料调差的主张没有依据。根据上诉人与第三人延安宇达建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第27.1.1条款约定，材料价格风险费应当由发包人与承包人共同承担。本案中，人民法院认定了被上诉人薛亚东为实际施工人，那么薛亚东也为实际承包人。而薛亚东实际承包人的权利来源及起诉依据均是依招标签订的《建设工程施工合同》，故其行为应当受合同约束。而合同中明确约定材料风险费应当由发包人与承包人共同承担，所以对于玻璃钢管DN40材料价格应由双方共担。原判决中载明被上诉人第一次投标时价格为51.15元，第二次投标价格为21.8元，但均无55元的约定。同为玻璃钢管DN40材料，被上诉人却报出了51.15元和21.8元两个价格，这是被上诉人的失误造成的。因此，综合考虑玻璃钢管DN40材料的市场价格，从公平角度讲，我们认为应以51.15元进行结算。二、被上诉人关于土地赔产款的主张缺乏事实依据。首先，被上诉人在一审中并未提供任何证据证明其支出了土地赔产款，对于该部分主张毫无事实依据；其次，上诉人单位关于土地赔产的《会议纪要》系内部文件，并未形成正式、公示的文件，不能作为对外付款依据。再次，上诉人单位关于土地赔产的《会议纪要》中仅说明林地赔产每米8元，而原有道路等区域赔产仅为每米3元等不同情形。原判决仅依据DN40注水管线为21309米，直接乘以8元／米计算，并未审查该注水管线是否通过林地，是否通过原有道路等其它区域。以及经过林地长度为多少，单纯以总长21309米×8元／米得出的结论不符合客观事实。同时，21309米的注水管线中，有大部分是在我厂已经征用的道路、站点、井场内实施的，这些区域不可能发生赔产费用。薛亚东辩称：上诉人的上诉请求不能成立，一审法院判决公平、公正，望驳回上诉，维持原判。材料价格的问题，因为采油厂提供的价格是指定的价格，是油田公司副厂提供的材料，以当年的价格给我们结算的。关于土地赔产款，由于当时和采油厂、政府、村子都是统一的，只要占地就要赔产，我们当时把所有的款项都进行了赔产。宇达公司述称：一审庭审过程中被上诉人并未提供证据证明其支付了赔产款，所以不能支持土地赔产款。强延芳未陈述意见。薛亚东向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款1372163.72元（利息从2016年11月14日起计算至全部履行完毕为止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、由被告支付原告注水管线铺设工程土地赔产款170472元（长度为21309米，每米8元）；3、由被告承担本案的诉讼费用；4.由被告承担本案工程造价的鉴定费4万元。 一审法院认定事实：2014年12月23日，第三人强延芳借用第三人延安宇达公司的XX堡XX沟注水站工程《建设工程施工合同》，合同约定工期为60天，合同价款为2135573元。2015年10月20日，第三人强延芳又借用第三人延安宇达公司的XX堡XX沟注水站---漏项工程的《建设工程施工合同》，合同约定工期为80天，合同价款为1272300.64元。2015年8月16日，原告与第三人强延芳签订了《工程转让协议书》，该协议约定，第三人强延芳自愿将借用延安宇达公司资质中标的原XX堡XX沟注水站工程及附属管线工程和漏项（主材料）工程转包给原告，上述工程由第三人强延芳总承包，一次性转包给原告，第三人强延芳与其所挂靠的企业发生的一次性收取原告的转包费75万元，工程最终结算价款与第三人强延芳无任何关系。该协议签订并生效后，原告按照第三人强延芳与其挂靠的第三人延安宇达公司与被告签订的建设工程施工合同全面履行了承建原XX堡XX沟注水站工程和原XX堡XX沟注水站工程---漏项工程的义务，同时原告在施工工程中又增加了部分工程量，有签证工程量确认单加以证实，均符合图纸设计要求，被告于2016年11月14日对案涉工程进行了验收，验收结果为符合图纸设计要求，后原告委托造价员吉延峰对上述两项工程进行结算工程总价款为3740408.24元。2016年12月19日，原告将合同总价款3740408.24元报审到被告所属的工程管理科，初步核查同意按照合同价款3434644.28元报审，原告认为其报送的工程价款偏低。现两项工程（包括增加了的工程量）竣工验收并投入使用2年多，并已超过质量保修期2年。2014年，被告向第三人延安宇达公司支付工程款100万元。2015年至2016年，被告又向第三人延安宇达公司支付工程款130万元，被告共向第三人延安宇达公司支付230万元，后第三人延安宇达公司将上述230万元支付给了原告，剩余1440408.24元工程款至今未付。后来，原告一直向被告索要剩余工程款，被告找各种理由拒绝支付。为此，原告为了维护自己的合法权益，在万般无奈下，特向法院提起诉讼。另在诉讼期间，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，延安市中级人民法院于2019年10月12日委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，于2020年3月6日出具了鉴定意见书，鉴定结论为，白家沟注水站工程造价为2302980.79元，白家沟注水站漏项工程造价为950381.38元，玻璃钢管DN40材料调差418801.55元。因原告给鉴定机构提供玻璃钢管DN40材料调差时将检材提供有误，故原、被告双方均同意该项鉴定作废。庭后，原告提供了陕西延长新大复合材料科技有限公司在2015年向其他公司出卖的材料价格，被告子长采油厂对该组证据的真实性无异议，认可该期间的原告使用案涉材料的价格。后经多次催促结算工程价款无果，形成诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同认定无效。本案中，强延芳借用延安宇达公司的资质与原瓦窑堡采油厂签订的《XX堡XX沟注水站工程》及《XX堡XX沟注水站---漏项工程》依法认定为无效。第三人强延芳将该工程以延安宇达公司的名义承包后，将该工程分包给了原告（实际施工人）薛亚东，实际施工人薛亚东于2016年1月14日给将工程完工，子长采油厂（原瓦窑堡采油厂）对该工程进行验收，并出具了工程验收记录表，确认了工程符合图纸要求，验收合格。现案涉工程已实际交付，并已投入使用。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于原告诉请的工程款，根据延安市中级人民法院委托鉴定陕西中房建筑工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，该案涉工程的全部价款为3253362.17元（2302980.79元+950381.38元），被告子长采油厂对该工程价款鉴定意见书予以认可，故对工程价款依法认定为3253362.17元，原告认可被告通过延安宇达公司向其支付工程款2300000元，被告采油厂无异议，故依法认定被告子长采油厂尚欠原告工程款953362.17元。另在工程施工过程中，被告采油厂自己施工了电杆组立这一项工程，工程价款为18095.14元，应当在工程价款中予以扣除，被告子长采油厂作为发包方实际应付原告工程款为935267.03元。关于薛亚东诉请支付利息的问题，因原告与被告之间并不存在合同关系，违约金责任以当事人之间存在合同关系为基础，以约定为前提，本案中，原被告之间并没有合同关系，故对请求被告承担利息于法无据，不予支持。关于原告诉请的支付原告注水管线铺设工程土地赔产款170472元（长度为21309米，每米8元）的问题。被告在庭审中称，在工程施工过程中，如果确实涉及到林地赔产或耕地赔产事实，要由双方确认赔产量，费用由采油厂承担。因原告施工的是注水管线，所施工的项目必须涉及到林地或耕地的赔产问题，且子长采油厂工程验收记录表中记录的安装DN40注水管线为21.309KM,每米8元，子长采油厂在2019年8月5日通过的[2019]XX号XX小组会议纪要中确定的子长采油厂注水管线铺设工程林地赔产每米8元，故对原告诉请的该项费用，依法予以支持。对原告诉请的玻璃钢管DN40材料调差的问题。在诉讼过程中，原告申请对工程价款及玻璃钢管调差进行了鉴定，经陕西中房建筑工程咨询有限公司于2020年3月6日出具了陕中鉴字【2020】5号鉴定意见书，鉴定结论为案涉工程的全部价款为3253362.17元（2302980.79元+950381.38元）。玻璃钢管DN40材料调差价格为418801.55元，因该项鉴定意见提供的检材与本案没有直接的关联性，被告方并不认可，庭后，原告又提供了工矿产品买卖合同，用于证明2015年度在陕西延长新大复合材料科技有限公司出售DN40玻璃钢管的价格为每米57元，该材料系被告指定的供货商，被告对该证据的真实性予以认可，但认为应参照投标价格来确定价格，原告第一次投标时的价格为51.15元，第二次投标的价格为21.8元，根据合同材料风险费的计算方法：承包人承担±10%以内的材料风险，发包人承担超出±10%以外的材料风险。调整金额=材料消耗量×[价格1-价格2×（1±10%）]，价格1指工程结算时甲乙双方认定价。价格2指最高限价中材料价格。依据上述约定应当扣除10%的材料风险费。因两次投标时间差距不到一年，投标价格相差近30元，不符合实际情况，根据公平原则，本院确定两次招标价格均为55元，因被告未提供价格2最高限价中的材料价格，本院无法计算±10%的材料风险费，故依法认定玻璃钢管DN40材料调差价为418801.55元。对原告诉请的逾期付款利息，因双方在签订合同时并未约定，故对原告诉请的逾期利息依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告延长油田股份有限公司子长采油厂于本判决生效之日十日内在欠付工程款范围内一次性支付原告薛亚东工程款935267.03元。二、被告延长油田股份有限公司子长采油厂于本判决生效之日十日内一次性支付原告薛亚东玻璃钢管DN40材料调差418801.55元。三、被告延长油田股份有限公司子长采油厂于本判决生效之日十日内一次性支付原告薛亚东土地赔产款170472元。四、驳回原告薛亚东的其他诉讼请求。案件受理费17764元，鉴定费40000元，共计57764元，由延长油田股份有限公司子长采油厂负担。本院二审期间，被上诉人薛亚东为支持其主张向本院提交证明一份及赔产表2张。证明薛亚东给子长市XX镇XX沟XX个村民赔产共计183888元，是通过村委会给付的。上诉人子长采油厂对该组证据的真实性认可，但是薛亚东针对该笔款项的支出并未经采油厂相关人员的确认，所以是否产生其证明金额采油厂无法认可。原审被告宇达公司对该组证据的合法性无异议，对真实性、关联性、证明目的均有异议，认为被上诉人薛亚东提供的证据均没有时间记载，也不能看出是薛亚东支付的赔偿，故该组证据不能证明其证明目的。强延芳未发表质证意见。经合议庭评议认为，薛亚东提交的证据内容真实、来源合法，能够证明其支付土地赔产款的事实，故本院予以采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，宇达公司在向子长采油厂投标时，就DN40玻璃钢管的价格，其第一次投标时报价为51.15元，其第二次投标时报价为21.8元，因此产生材料差价。但在2020年6月4日原审法院就薛亚东提交的《工矿产品买卖合同》（约定DN40玻璃钢管每米单价57元）与各方当事人进行质证时，子长采油厂自认：“对该组证据的真实性无异议，我厂2014年到2018年之间与陕西延长新大复合材料科技有限公司签订过多份玻璃钢管买卖合同，价格有高有低，但差异都不大，关于本案的结算价格我们认为应该按照原告的第一次的投标价格51.15元每米结算”。在上诉状中其亦述称：“同为玻璃钢管DN40材料，被上诉人却报出来51.15元和21.8元两个价格，这是被上诉人的失误造成的”。上述事实说明子长采油厂对案涉DN40玻璃钢管价格区间是明知的，其也认为以21.8元每米的价格进行结算是不适当的，故原审综合考量本案实际，依据公平原则并参照鉴定意见酌定DN40玻璃钢管材料调差价为418801.55元，符合法律规定。至于土地赔产款部分，薛亚东在二审中提交的证据能够证明该款项真实发生且已赔付至村民，故原审依照[2019]XX号XX小组会议纪要中确定的子长采油厂注水管线铺设工程林地赔产每米8元来确定赔偿标准，并无不妥。综上所述，子长采油厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人延长油田股份有限公司子长采油厂负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年十二月十日 法官助理   但   勇书 记 员     周 俞 呈    1