江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8527号上诉人（原审被告）：江苏普旭软件信息技术有限公司，住所地南京市秦淮区正学路**。法定代表人：张培培，江苏普旭软件信息技术有限公司执行董事。委托诉讼代理人：王潇，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡利宁，男，1972年5月29日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人江苏普旭软件信息技术有限公司（以下简称普旭公司）因与被上诉人胡利宁劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人普旭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定部分事实错误。上诉人提交的邮件截图、“供应商违约索赔告知函”、收条等证据能够形成完整的证据链，证实涉案宇通项目因衔接等问题导致客户索赔，客户通过减付项目款项的方式予以扣除。一审中上诉人提交的邮件截图足以证实宇通项目由胡利宁总负责，客户方对接人李英武更是多次联络胡利宁要求增派人手、解决问题等，胡利宁给李英武的邮件也能看出胡利宁在督办、总协调项目争议。上诉人提交的组织架构图《关于公司组织架构调整及人员任命的通知》等证据也足以显示胡利宁为硬件部经理，是部门负责人。此外胡利宁一审提交的大量微信截图都显示：胡利宁、叶江、褚爱萍等人在同一工作群中，群内工作沟通均系向胡利宁汇报，由其决策。宇通项目赔款不是产品质量问题，更不是胡利宁所述的“是否亲临现场”的争执，而是胡利宁在长期工作中懈怠失职导致的客户索赔。关于2019年端午节假期要求胡利宁到宇通项目现场的事实，胡利宁自认未有到场，评判其是否有责任、是否严重失职应当结合端午节前宇通项目工作履行情况，而不是只针对当天的争议情况定性。上诉人一审提交的证据能够显示，从2019年4月开始，客户公司就因油压等问题不断在催促胡利宁安排对接工作，解决问题。直至2019年5月，客户公司员工李英武更是在同一天多次催促胡利宁解决问题，事件焦灼延续至2019年6月5日，客户公司电话投诉到公司董事长张雪松处，董事长打电话要求胡利宁亲赴现场解决问题。2.关于加班费的问题。胡利宁陈述在外地项目现场较忙，所以端午假期无法赶到宇通现场，这与上诉人一审陈述的不定时工作制是吻合的。胡利宁是公司的部门负责人，其工作时间、工作特点均与项目衔接，符合不定时工作制的特征，故不应支持其关于加班费的主张。3.关于年终绩效奖金问题。双方签订的劳动合同中清楚写明“按乙方的工作业绩和甲方依法制定的相关制度及经营目标责任书完成情况考核确定”。该条款首先确定了“年终奖金”并非定额发放，非固定薪资；其次确定发放考核由上诉人决策。上诉人提交的薪酬考核办法、年终奖发放表能够体现部分人员是按考核系数发放了年终奖，部分是没有发放的，并非是针对胡利宁。年终奖按合同约定是带有考核性质的激励性薪资，明确注明了税前金额，该款项即使发放也应由公司代扣代缴税款。被上诉人胡利宁辩称：1.普旭公司与被上诉人解除劳动合同违法。郑州宇通重工有限公司（以下简称宇通公司）向普旭公司索赔的13000元是宇通公司针对普旭公司的质量处罚，并非针对被上诉人。2019年1月，普旭公司总经理不顾客观条件直接承诺宇通项目未经小批量生产直接进入量产，导致出现各种质量问题。普旭公司张子华和肖向雯一直直接指挥宇通项目的发货和售后，还要求刚入职的工程师叶江对已量产的车辆进行加热板和软件代码的技术变更。上述技术变更被上诉人事先均不知情，因此宇通项目发生质量索赔的责任不在被上诉人。且普旭公司一审提交的落款日期为2019年6月6日的“供应商违约索赔警示函”系在仲裁期间，普旭公司以事先起草好的“工作联系函”与宇通公司的质量工程师李英武等人串通捏造，目的在于将宇通项目的责任嫁祸给被上诉人。被上诉人的录用通知及合同约定被上诉人的职位均为“技术总监”，属技术岗位而非管理岗位。普旭公司发现宇通项目存在风险后，于2019年5月10日紧急任命被上诉人为所谓的“部门经理”，被上诉人没有任何实际的管理和考核权。自2019年4月至6月6日被解除劳动合同，被上诉人一直接受张子华和张培培安排，从事出厂检验、紧急维修、模拟器等工作。被上诉人所在的硬件部仅有被上诉人、储爱萍、叶江三人，被上诉人与其他人相比，只是入职时间早，技术职务更高，业务方面并没有决策权或者管理考核权。因此宇通项目的实际负责人是张子华和肖向雯。2019年4月4日，胡利宁就对宇通项目的故障作了回复，去宇通项目现场后也是在完成军检，确定没有任何故障后返回南京的，一审中被上诉人也提供了相应证据证明每天的工作情况。5月初，宇通公司提出水温故障后，被上诉人也在凌晨1：32发邮件作了详细回复，可见被上诉人及时有效地处理了宇通项目的工作，不存在任何工作失职和懈怠行为。2019年6月5日，因被上诉人当时出差的信阳项目属于最高优先级，被上诉人也不清楚宇通项目的技术变更，需要宇通公司人员的配合才能进行检测，且叶江已经在现场进行了摸底测试，被上诉人才未到宇通项目的现场，但被上诉人也表示端午节后会立即赶到宇通项目现场，被上诉人的出差计划也已得到法定代表人张培培的确认。另，一审时普旭公司提交的工会批复及员工大会记录存在明显造假。在宇通公司索赔后，普旭公司才要求被上诉人于2019年6月12日在员工手册上签字。2.双方劳动合同约定被上诉人属于标准工时制，被上诉人存在加班，普旭公司应支付被上诉人相应加班费。3.被上诉人一审时已提交褚爱萍、徐意修的银行交易明细证明普旭公司已发放一个月的绩效奖金，普旭公司应当补发被上诉人2018年度的绩效奖金。综上，请求二审法院驳回普旭公司的上诉请求。胡利宁向一审法院起诉请求：判令普旭公司支付违法解除劳动合同赔偿金106614元、加班工资9229元、年终绩效奖金39900元，普旭公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡利宁于2016年9月12日入职江苏丰晟新能源科技有限公司，双方签订了期限自2016年9月12日起至2019年12月31日止的劳动合同。2018年5月3日，胡利宁与普旭公司签订了期限自2018年5月2日起至2019年12月31日止的劳动合同，其中约定，甲方（普旭公司）安排乙方（胡利宁）在技术总监岗位从事公司硬件技术相关工作；工作时间实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息日为2天；乙方的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的分配方法，乙方的基本工资为每月税前25000元，年终绩效奖金为税前25000元，绩效工资考核发放办法按乙方的工作业绩和甲方依法制订的相关制度及经营目标责任书完成情况考核确定；乙方在江苏丰晟新能源科技有限公司从2016年9月12日至2018年5月1日的工龄合并计算在普旭公司。2019年6月19日，普旭公司向其单位工会发出“关于普旭公司员工胡利宁解除劳动关系的请示”，书面通知工会，因胡利宁在担任与宇通公司合作的组合仪表电子检测仪及压力传感器产品供应项目负责人期间，多次受到客户方及合作方投诉，造成公司直接经济损失13000元（客户罚款），并给公司造成严重的名誉损失，严重影响公司后期业务合作，造成不可估量的经济损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司员工手册的相关规定，决定对胡利宁做开除处理，自2019年6月21日起与胡利宁解除劳动关系。普旭公司工会于次日作出“关于普旭公司员工胡利宁解除劳动关系的批复”表示，同意普旭公司与胡利宁解除劳动关系的请示。2019年6月21日，普旭公司对胡利宁作出通知函，内容如下：“因您在实际工作过程中存在失职行为，给公司造成重大损失，根据《劳动合同法》第三十九条第三款‘严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同’之规定以及公司《员工手册》奖励及惩罚规定中三级违纪行为之第20条‘造成公司经济损失达人民币壹万元以上（包含壹万）的’、21条‘被客户、合作方以任何方式投诉两次或两次以上的’‘公司将立即解除员工劳动合同，且无需支付任何补偿’之规定，我公司可与您解除劳动合同。现通知您：江苏普旭软件信息技术有限公司自2019年6月21日起正式解除与您的劳动合同（无任何经济补偿），缺勤期间工资及公司代扣代缴项按规定扣除，应发工资至2019年6月21日，不再承担与您相关的一切法律责任。另我公司保留相关追诉权益！”2019年6月26日，胡利宁向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会受理了胡利宁的申请后，在法定期限内未能审结，经胡利宁申请，于2019年8月20日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。随后，胡利宁诉至一审法院。一审另查明，在与宇通公司的合作项目中，自2019年4月4日收到宇通公司的故障通知起，至同年6月，胡利宁先后安排其下属软件工程师褚爱萍、硬件工程师叶江赴宇通公司现场处理。胡利宁亦曾于4月中旬亲赴宇通公司，其余时间则通过微信、电子邮件、电话等方式与褚爱萍、叶江和宇通公司员工李英武进行沟通。期间胡利宁同时担负有其他项目工作。胡利宁的上级领导、普旭公司副总张子华和普旭公司项目管理部负责人肖向雯也曾就该项目安排褚爱萍、叶江的工作。2019年5月17日，李英武向胡利宁、叶江发送了“供应商违约索赔沟通函”，以普旭公司于2019年5月10日出现“仪表3873-00026显示异常”等问题，对其公司造成损失为由，向普旭公司提出索赔13000元。该邮件同时抄送了褚爱萍和普旭公司采购专员魏霞。2019年5月29日，李英武又向胡利宁发送了“供应商违约索赔告知函”，告知其最终裁定执行上述13000元的索赔，并要求普旭公司严格执行相关协议及要求，采取切实有效措施，避免此类问题的再次发生。该邮件同时抄送了魏霞。同日，宇通公司收取了普旭公司质量索赔款13000元。2019年6月6日，宇通公司对普旭公司作出“供应商违约索赔警示函”，以普旭公司近期所供的检测仪和传感器出现质量问题，自4月4日至今多次反馈督促无效，给其的生产、经营管理造成影响，并导致经济损失为由，向普旭公司提出索赔40000元。2019年6月5日，张子华电话通知胡利宁要求其于6月6日赶到宇通公司现场解决问题，当日胡利宁正在信阳出差，胡利宁以正逢端午节假期，宇通公司没有人配合，且叶江已经在现场为由予以拒绝，并表示其端午节后就过去。一审又查明，2019年6月6日，南京建邺高新技术产业开发区总工会作出“关于同意普旭公司建立工会筹备组的复函”，同意普旭公司按《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国工会章程》的相关要求筹建工会组织。以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、关于普旭公司员工胡利宁解除劳动关系的请示、关于普旭公司员工胡利宁解除劳动关系的批复、通知函、微信聊天记录、电子邮件、供应商违约索赔沟通函、供应商违约索赔告知函、供应商违约索赔警示函、关于同意普旭公司建立工会筹备组的复函及仲裁决定书等证据予以证实。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，普旭公司主张胡利宁系宇通公司项目负责人、对接人，胡利宁在该项目工作过程中存在严重失职行为，造成宇通公司向其索赔，给其造成重大经济损失，证据不足。双方就该项目工作过程提供的微信聊天记录、电子邮件等证据只能反映胡利宁参与了该项目的工作，不足以证明胡利宁被普旭公司任命为该项目负责人或对接人以及胡利宁所负工作职责。胡利宁通过亲赴现场，与褚爱萍、叶江等现场工作人员微信、电话沟通，与宇通公司相关工作人员微信、邮件联系等方式，适时处理了宇通公司提出的故障问题，胡利宁与张子华就2019年6月6日端午节假期期间其是否需要立即亲赴现场的问题发生的分歧只能证明，在这一次的工作安排上其未能服从张子华的指挥，但尚不足以据此推定，对于宇通公司因质量问题向普旭公司索赔的后果，应由胡利宁承担全部或主要责任。综上，普旭公司单方提前解除与胡利宁之间的劳动合同，缺乏事实和法律依据，其依法应按经济补偿标准的二倍向胡利宁支付违法解除劳动合同赔偿金。胡利宁要求普旭公司支付其赔偿金106614元，未超过法定标准，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。同时，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。对劳动者的考勤记录用人单位负有举证责任。本案中，胡利宁提供了其加班申请的办公系统截图，尽到了其作为劳动者对加班事实存在的初步举证责任；普旭公司以其办公地点搬迁，公司所有系统服务器进行了更新，原有数据已丢失且无法恢复为由，表示无法核对，显然未尽到其对用人单位掌握的证据的举证责任，普旭公司亦未能依法提供胡利宁签字确认的考勤记录；普旭公司主张胡利宁的工作时间机动，符合不定时工作制的特征，与双方在劳动合同中的约定不符，普旭公司亦未能提供其他证据予以证明，故一审法院采信胡利宁对于其加班情况的陈述，胡利宁主张其于2018年6月至2019年6月期间共计加班9天，要求普旭公司支付其加班工资9229元，亦未超过法定标准，一审法院亦予支持。劳动者依法享有取得劳动报酬的权利，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。本案中，对于胡利宁主张的2017、2018年度年终绩效奖金39900元[（2017年度25000元-已发5000元）+（2018年度25000元-已发5100元）]，一审法院认为，根据双方劳动合同的约定，胡利宁的劳动报酬包含年终绩效奖金25000元/年；虽然劳动合同中亦约定了绩效工资考核发放办法按胡利宁的工作业绩和普旭公司依法制订的相关制度及经营目标责任书完成情况考核确定，但普旭公司就其主张的2018年终胡利宁绩效考核系数为0未能提供任何证据予以证明，且其提供的绩效考核管理制度，根据其提供的员工大会通知和会议纪要，系于2019年4月9日才讨论通过，普旭公司亦未提供其他证据证明该绩效考核管理制度应溯及既往；即便普旭公司2018年度确实存在亏损的经营状况，也不能成为其不按劳动合同约定标准支付劳动者工资的法定理由，故对于普旭公司主张其可以不予发放胡利宁年终绩效奖金的抗辩意见，一审法院不予采纳。鉴于胡利宁于2018年5月2日才与普旭公司建立劳动关系，普旭公司认可对于胡利宁的工龄自其2016年9月12日入职江苏丰晟新能源科技有限公司起算，并不意味着其也应承担应由江苏丰晟新能源科技有限公司支付给胡利宁的劳动报酬，故普旭公司应支付胡利宁20**年度年终绩效奖金11567元（25000元/年÷12个月×8个月-胡利宁自认普旭公司已发放其2018年度年终绩效奖金5100元）。对于胡利宁主张的其余年终绩效奖金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第十七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、普旭公司于判决生效后十日内一次性支付胡利宁违法解除劳动合同赔偿金106614元；二、普旭公司于判决生效后十日内一次性支付胡利宁加班工资9229元；三、普旭公司于判决生效后十日内一次性支付胡利宁20**年度年终绩效奖金11567元；四、驳回胡利宁的其他诉讼请求。本院审理期间，上诉人普旭公司提交2018年1月至2020年6月期间的客户服务满意度调查表五份，其中2019年1月至6月宇通公司评分为54分，改进需求及建议为“加强产品的可靠性，改善售后服务的配合度和及时性”，证明胡利宁确系宇通项目的产品负责人以及胡利宁的工作存在失职。被上诉人胡利宁质证认为调查表上仅有李英武的签名，对该证据的真实性无法确认，宇通公司与普旭公司存在利害关系，一审时普旭公司提交的“供应商违约索赔警示函”即为两公司恶意串通出具。被上诉人胡利宁提交2019年5月17日的微信聊天记录截屏图片，微信群名为“二代电子监测仪”，证明肖向雯为宇通项目的实际负责人。上诉人普旭公司经质证认为，无法确认该证据的真实性，且不属于新的证据，不能达到胡利宁的证明目的。二审中，普旭公司与胡利宁确认2019年6月5日电话通知胡利宁至宇通项目现场解决问题的对话方为张雪松，而非一审判决认定的张子华，胡利宁另对一审判决认定张子华、肖向雯在宇通项目中的身份提出异议，认为张子华、肖向雯即为宇通项目的实际负责人，双方当事人对一审判决查明的其他事实以及一审判决认定的胡利宁加班天数、加班费金额、赔偿金金额无异议，但普旭公司认为其不应支付胡利宁加班费及赔偿金。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.普旭公司与胡利宁解除劳动合同是否合法；2.普旭公司是否应支付胡利宁加班工资；3.胡利宁要求普旭公司支付2018年年终绩效奖金，应否支持。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”。本案中，普旭公司主张胡利宁存在严重失职，给用人单位造成重大损害的行为，在一审提交了电子邮件、“供应商违约索赔沟通函”、收据等证据，胡利宁为证明其不存在严重失职行为，提交了电子邮件、微信聊天记录等证据。本院认为，严重失职，是指劳动者应当做，有能力做，而事实上没有做的行为，即违反劳动者应尽的注意义务，并且从程度和影响两个方面来看，该行为属于严重。现根据宇通公司出具的“供应商违约索赔沟通函”的内容显示，宇通公司向普旭公司提出质量索赔要求的原因是电子监测仪出现水温显示异常等问题，反复更新程序或更换仪表，严重影响宇通公司生产和交车进度以及压力传感器出现多台失效问题，而胡利宁提交的上述证据足以证明其已通过微信、电话、邮件等方式及时处理宇通公司提出的质量问题，其虽未能按照普旭公司的要求解决上述质量问题，但仍属于故障解决方案的分歧，普旭公司亦未提交证据证明该质量问题系因胡利宁原因造成或者胡利宁应当有能力解决而未解决，故胡利宁对此并不存在故意或者重大过失等主观过错。而关于2019年6月5日胡利宁未至宇通项目现场的行为，胡利宁已进行合理说明，且其亦表示端午节后就至项目现场，其当日未至现场的行为与宇通公司的质量索赔要求也不具有关联性。据此本院认定，普旭公司提交的上述证据不足以证明胡利宁存在严重失职行为。普旭公司的员工手册虽规定“造成公司经济损失达人民币壹万元以上（包含壹万）的”以及“被客户、合作方以任何方式投诉两次或两次以上的”可解除劳动合同，但因电子监测仪以及压力传感器的质量问题并非胡利宁的原因造成，且胡利宁不存在故意或重大过失行为，故普旭公司主张胡利宁存在严重违反规章制度的情形亦缺乏事实依据。综上，普旭公司与胡利宁解除劳动合同缺乏事实和法律依据，应当依法向胡利宁支付违法解除劳动合同赔偿金106614元。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡利宁已提供加班申请表证明其存在加班事实，普旭公司在二审中对胡利宁的加班天数无异议，但认为胡利宁实行的是不定时工作制，该主张与双方劳动合同约定不符，且未提交任何证据支持其主张，应当承担举证不能的不利后果。本院依法采信胡利宁的主张，认定胡利宁实行标准工时制，胡利宁要求普旭公司支付加班工资9229元，未超出法律规定的标准，本院予以支持。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方劳动合同对胡利宁的年终绩效奖金作出明确约定，普旭公司主张不予发放胡利宁年终绩效奖金，应当承担相应的举证责任。普旭公司一审提交的《绩效考核管理制度》中虽规定“年度绩效考核、年度绩效奖金发放方案均以公司经营目标达成为基础，若公司年度亏损，可不予发放”，但其2018年仍发放了大部分员工年终奖，据此可见该《绩效考核管理制度》并非实际执行，且该管理制度的制定时间为2019年4月9日，与2018年度年终绩效奖金缺乏关联性，普旭公司再行以该《绩效考核管理制度》的规定为由主张不予发放胡利宁20**年年终绩效奖金，缺乏法律依据。现一审判决根据胡利宁与普旭公司的劳动关系存续期间，计算普旭公司应支付胡利宁20**年度年终绩效奖金差额11567元，并无不当，本院予以维持。另，普旭公司关于在2018年度年终绩效奖金中扣除其应代扣代缴税金的抗辩，因其尚未实际代扣代缴，该事项属于税务行政机关的征缴范围，不属于人民法院审理民事案件的受理范围，本院不予理涉。综上，普旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由普旭公司负担，免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二〇年十二月十日书记员  杨文艳