重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6321号上诉人（原审被告）：重庆播种者农业科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥镇双佛村8社，统一社会信用代码91500106MA5U7JJE9H。法定代表人：李杰威，项目经理。委托诉讼代理人：蔡飞，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈才，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海华中建设工程有限公司，住所地广东省珠海市湾仔南联一街****，统一社会信用代码91440400398196903R。法定代表人：邹子明，公司执行董事。委托诉讼代理人：梁世艺，重庆三大律师事务所律师。原审第三人：吴应洪，男，1964年3月25日出生，汉族，住重庆市巴**。原审第三人：吴灿，男，1994年1月19日出生，汉族，住重庆市巴**。原审第三人：刘毅，男，1963年11月22日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：吴海燕，重庆三大律师事务所律师。上诉人重庆播种者农业科技有限公司（以下简称播种者公司）因与被上诉人珠海华中建设工程有限公司（以下简称珠海华中公司），原审第三人吴应洪、吴灿、刘毅建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初12376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人播种者公司委托诉讼代理人蔡飞、陈才，被上诉人珠海华中公司委托诉讼代理人梁世艺，原审第三人吴应洪，原审第三人刘毅委托诉讼代理人吴海燕到庭参加诉讼。原审第三人吴灿未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。播种者公司上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初12376号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费和鉴定费。主要事实及理由：1、案涉工程属于违章构筑物，不应认定建筑工程，不应适用建工司法解释；2、对于违章构筑物质量是否合格，质量举证责任应由被上诉人承担；3、对于刘毅支付给吴灿30万元款项定性应为刘毅代上诉人支付的工程款。珠海华中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴应洪述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘毅述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴灿未提交书面陈述意见。珠海华中公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程款2115672.59元；2、依法判决被告向原告支付从2017年2月23日起至付清之日止，以2115672.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；3、依法判决被告向原告支付2017年1月23日至2017年6月16日期间的停工损失224000元；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告申请撤回了第三项要求判决被告向原告支付2017年1月23日至2017年6月16日期间的停工损失224000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月12日，重庆大迪佳花木种植发展有限公司（甲方）（以下简称大迪佳公司）与嘉恒公司（乙方）签订《大学城旅游开发项目合作合同》，约定：项目名称为吉普赛房车露营基地大学城项目，项目地点为重庆市沙坪坝区陈家桥镇双佛村8社。甲方以其合法使用的土地（农村租用地）及地面附着物作为本项目的投资，乙方以其经营策略、规划设计、商业资源等作为投资，互惠互利，共同开发项目。本合同签订后，乙方将在合作地点开发房车露营、特色餐饮、花木观赏、水果采摘等。合作期限为2016年7月1日至2028年7月1日。2016年9月21日，大迪佳公司（甲方）与嘉恒公司（乙方）、播种者公司（丙方）签订《权利义务转让协议》，约定如下：甲乙两方于2016年7月12日签订《大学城旅游开发项目合作合同》，现金甲乙丙三方协商一致，自本协议签订之日起，乙方将其在《大学城旅游开发项目合作合同》中的权利和义务转让给丙方，即由丙方取代乙方地位。乙方此前因履行《大学城旅游开发项目合作合同》，向甲方已支付的第一个年度费用19.5万元，丙方不再支付，次年后的年度费用由丙方承担。2016年9月28日，播种者公司（甲方）与珠海华中公司（乙方）签订《建设工程施工承包协议书》，约定如下：甲方将沙坪坝区陈家桥街道双佛村大学城吉普赛房车营地项目发包给乙方，项目占地45亩，约3万平方米，拟建房车营位28位，配套相应餐饮、娱乐、会务等活动设施，项目总投资5000万元。施工承包方式为施工总承包，交钥匙工程，控制承包金额1200万元左右。建设施工范围为项目土建工程（含基础开挖处理、河堤整治、旧房改造、场内管网）；建筑装饰工程（含室内铺装、帐篷搭建、灯光景点）；景观园林工程（含林木、古树采购与移栽）。取费标准：按施工总承包按建筑装饰08定额二类工程下浮3%收取。工程计量：施工按图纸和现场施工计量，由甲乙双方及工程监理认证签字有效。建设标准：按土建装饰与园林有关建设规范和涉及图纸进行施工。工程款支付：1、工程款每月结算，按乙方实际完成工程量的85%支付工程款。2、装饰材料及古树林木采购，由乙方提前七天提供材料、树种明细表和估算价格，供甲方审查并及时采购。3、工程完工验收后，30天内甲乙双方完成工程决算审查，并付足总工程款的95%，剩余5%工程款做质保金，质保期和质保金退还按国家建筑法执行。违约责任：甲方保证乙方正常施工，凡因甲方原因引起村民施工干扰或政府干涉等因素，停工损失由甲方赔偿。合同尾部甲方处盖有被告印章，代表人处为李杰威的签名，乙方处盖有原告印章，代表人处为刘毅的签名。当日，原告进场施工。2016年10月13日，重庆市沙坪坝区发展和改革委员会向被告播种者公司出具《重庆市企业投资项目备案证》，项目名称：播种者现代观光农场，项目所在地：重庆市沙坪坝区陈家桥街道双佛村，建设工期：从2016年10月15日至2017年10月15日，建设内容及规模（生产能力）：项目主要投资建设55亩的观光农业、花木种植、水果种植、观赏采摘等融为一体的农业观光旅游基地，预计总投资4000万元，分为28个不同的种植园，打造园林绿化和景观30000平方米，及现代农业物联网平台一个。2016年10月19日，珠海华中公司（发包方，甲方）与第三人吴应洪（承包人，乙方）签订《大学城房车营地项目建筑工程内部施工合同》，约定甲方将大学城房车营地项目承包给乙方，合同价款暂估总价800万元。2017年1月22日，珠海华中公司出具《工程款支付说明》，内容为：刘毅（身份证号：5123011963********）于2017年1月支付300000元至吴灿（身份证：5001131194********）中国银行卡号62×××73账户。此款项为珠海华中公司承接播种者公司位于沙坪坝区车露营基地的工程进度款，吴灿为珠海华中建设有限公司的委托收款方。2017年1月23日，珠海华中公司停止施工。2017年6月5日，播种者公司（发包人）与珠海华中公司（承包人）签订《播种者现代观光农场工程施工合同》，约定如下：一、播种者公司将位于沙坪坝区8社的播种者现代观光农场项目（原工程名称：大学城吉普赛房车营地项目）发包给珠海华中公司，承包方式为包工包料。三、1．本工程为固定总价合同，合同固定总价为3800000元。2．本工程总价包括：2.1本合同签订前承包人根据承包方双方签订的原《施工合同》约定已经完成的部分施工内容对应的工程价款、签证单、收方单及承包人全部停窝工损失。2.2本合同签订后承包人继续依据本工程施工图纸按照附件一中说明施工范围的全部工程内容的工程价款。2.3本合同固定总价均已经包括为完成合同范围内的工程内容所需的全部费用，包括但不限于人工费、材料费、机械费等。四、合同工期。开工日期2016年10月5日，竣工日期2017年8月20日，合同工期总日历数319天。八、工程款支付。1．双方确认：发包人已向承包人支付了工程款30万元，该款项包含在合同固定总价380万元内。2．本合同签订之日起7个工作日内，发包人向承包人支付50万元（其中包含安全文明施工费8万元）。承包人必须在收到款项之日起3日内进场施工，否则应按合同固定总价的20%向发包人支付违约金。3．钢结构全部完工并验收合格后，发包人于2017年8月15日前向承包人支付170万元（其中包含安全文明施工费2万元）。4．承包范围内的所有工程内容全部完工并验收合格后，发包人于2017年10月31日前向承包人支付80万元（其中包含安全文明施工费2万元）。5．工程竣工验收合格，承包人办理完工程移交手续、撤出施工现场并提交完整的竣工、结算资料后，发包人于1个月内办好竣工结算，结算完成之日起30个工作日内发包人向承包人支付38.6万元。6．质量保证金为固定合同总价的3%，即11.4万元。十五、合同附件。附件一：《施工方承包工程范围及内容》及施工图纸……附件九：《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》。播种者公司在合同尾部发包人处盖章，珠海华中公司在合同尾部承包人处盖章。该合同签订后，珠海华中公司未再进场施工。附件一：《施工方承包工程范围及内容》及施工图纸。约定工程范围及内容包括新建钢结构、改造钢结构、排水沟挡墙、场地平场工程、综合管网、生化池处理设备、围墙、水电气预留预埋等。附件九：抬头为播种者公司（甲方），珠海华中公司（乙方），曾德兴、肖明贵、吴应洪、宋盛雄、刘宗余（丙方），刘毅、林强（丁方）签订的《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》。主要约定如下：鉴于甲方与乙方就播种者现代观光农场工程重新签订《播种者现代观光农场项目工程施工合同》（以下简称《施工合同》，该工程前期工程款未经甲方账户支付，甲方与丙方就工程后期施工投资及丁方占股权达成新的协议，甲、乙、丙、丁四方经过充分友好协商，就播种者现代农场工程施工合同履行达成如下一致协议，作为《施工合同》附件。一、工程总造价。经丁方同意，甲、乙双方重新达成的《施工合同》工程总造价为固定总价3800000元，固定总价已充分考虑乙方在本协议签订前的停工、窝工损失，乙方不得在重新开工后向甲方、丁方主张停窝工损失，否则《施工合同》约定的固定总价金额调整为扣减乙方主张损失金额后的金额。二、已付工程款。各方确认：截至本协议签订之日，乙方已于2017年1月23日实际收取播种者现代农场工程的工程款30万元，该款系甲方通过丁方账户支付至乙方指定的银行账户（户名吴灿，开户行中国银行，账号62×××73），该款包含在工程固定总价中，甲方与乙方办理工程结算时应扣除该款项。三、剩余工程款支付。1．乙方应收工程余款350万元，如丁方将工程余款支付至甲方账户，则由甲方承担付款义务，付款节点和方式如下：（1）在本协议签订之日起7日内向甲方支付50万元，甲方收到该款项后应及时支付给乙方，乙方必须在收到该款项之日起3日内进场施工，否则应按《施工合同》约定承担违约责任。（2）乙方钢结构全部完工并验收合格后，丁方在2017年8月15日前向甲方支付170万元，甲方收到该款后按《施工合同》约定在工程验收合格后3日内支付给乙方。（3）承包范围内的所有工程内容全部完工并验收合格后，丁方2017年10月31日前向甲方支付80万元（其中包含安全文明施工费2万元），甲方收到该款后3日内支付给乙方。（4）工程竣工验收合格，乙方办理完工程移交手续、撤出施工现场并提交完整的竣工、结算资料后，甲方于1个月内办好竣工结算（含内外审计，但因承包人原因未办好竣工结算除外），结算完成之日起30日内丁方向甲方支付38.6万元（其中包含安全文明施工费1万元）。（5）质量保证金按《施工合同》附件三约定的时间和方式，由丁方支付给甲方，甲方收到该款后3日内支付给乙方。2．本协议签订后，若丁方未按约定将上述350万元款项支付至甲方银行账户，则甲、乙双方《施工合同》中约定的支付剩余工程款的义务由丁方承担，且丁方承担由此给甲、乙双方造成的所有损失，乙方、丙方同意免除甲方的《施工合同》约定的工程款支付义务。丁方在签订本协议时已明确知晓甲、乙双方《施工合同》约定的工程款支付条款相关内容，并同意按照上述约定履行付款义务。四、播种者现代观光农场工程承包人义务连带责任。1．保证方式和范围：丙方自愿对《施工合同》中约定的乙方的工程质量、安全、工程验收、工程移交、施工资料提供等合同义务承担连带保证担保责任。2．保证期限：本工程项目竣工验收合格之日起两年。本协议一式八份，甲、乙、丁方各执壹份，丙方五份，具有同等法律效力，本协议自各方签字或盖章后生效。协议尾部甲方处盖有播种者公司的印章，乙方处盖有珠海华中公司的印章，丙方处有曾德兴、肖明贵、宋盛雄、刘宗余、吴应洪（吴灿代）的签名及捺印，丁方处有林强的签名及捺印，刘毅并未在丁方处签字或捺印。2017年12月20日，原告重庆大迪佳花木种植发展有限公司（以下简称大迪佳公司）向一审法院起诉被告播种者公司、嘉恒公司合同纠纷一案，诉讼请求为：1、判令解除原被告之间的《大学城旅游开发项目合作合同》关系；2、判令二被告共同向原告赔偿因不能恢复原状产生的经济损失1537600元等。事实及理由：2016年7月12日，原告大迪佳公司与嘉恒公司签订《大学城旅游开发项目合作合同》，约定大迪佳公司以其流转的土地使用权作为项目的投资，其余投入由嘉恒公司负责，共同在合同所涉土地开发吉普赛房车露营基地。合同签订后，大迪佳公司按约向嘉恒公司交付了土地，嘉恒公司按约支付大迪佳公司第一年度合作利润。2016年9月21日，原被告三方签订《权利义务转让协议》，协议约定嘉恒公司将其在《大学城旅游开发项目合作合同》中所有权利义务转让给播种者公司。但签订上述转让协议后，播种者公司并未按约支付大迪佳公司约定的相应款项，遂起诉至法院。在一审法院审理过程中，因原被告对案涉合同效力产生争议，为查明案件事实，2019年4月29日，一审法院就案涉土地及性质以及被告实际实施硬化部分土地、填埋鱼塘等行为是否属于变更土地用途向重庆市沙坪坝区规划和自然资源局发出工作联系函。2019年6月5日，重庆市沙坪坝区规划和自然资源局函复一审法院，称需提供案涉土地相关界址范围或勘测定界坐标数据方可判定宗地占用地类等情况。经一审法院通知，被告申请就案涉土地相关界址范围或勘测定界坐标数据进行司法鉴定，因其未找到具有相关鉴定能力及资质的司法鉴定机构导致无法鉴定。后经一审法院再次询问，重庆市沙坪坝区规划和自然资源局的工作人员称：案涉项目土地中存在部分建设用地，面积不小于2810平方米。若建设项目设计在建设用地范围内，则案涉合作合同所涉项目就不存在变更土地用途，因尚未收到被告提交的案涉合同项目的设计方案，故无法核实案涉项目是否存在变更土地性质的行为。经审理后，一审法院于2019年12月31日作出（2017）渝0106民初字20628号民事判决，判决如下：一、被告播种者公司、嘉恒公司于本判决发生法律效力后五日内共同向原告大迪佳公司支付土地租金124779.45元、土地占用使用费210493.15元；二、被告播种者公司、嘉恒公司于本判决发生法律效力后五日内共同向原告大迪佳公司赔偿恢复原状的损失1230080元、律师费损失20000元；三、驳回原告大迪佳公司的其余诉讼请求。播种者公司对该判决不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，尚未审结。2018年1月29日，原告吴应洪向一审法院起诉被告珠海华中公司、播种者公司、刘毅建设工程合同纠纷一案，诉讼请求为：1、请求判决被告珠海华中公司支付原告工程款2204221.42元（暂估价，最终以工程造价司法鉴定结论为准）及利息（自2017年2月23日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），并赔偿原告停工损失224000元；2、判令被告播种者公司在欠付珠海华中公司工程款范围内，对原告的工程款2204221.42元及利息、停工损失224000元承担连带清偿责任；3、判令被告刘毅对原告30万元的工程款承担共同清偿责任；4、本案受理费、保全费由三被告承担。2018年6月4日，播种者公司申请追加曾德兴、肖明贵、宋盛雄、刘宗余、林强作为第三人参加诉讼。第三人曾德兴、肖明贵、宋盛雄、刘宗余述称，其四人是吴应洪下面的班组人员，从吴应洪处结款，对于吴应洪主张的工程款不享有独立的请求权，不应作为第三人参加诉讼。第三人林强述称，涉案工程与其无关，林强不应当作为本案第三人。在庭审中，对于重庆播种者农业科技有限公司举示的附件九《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》，刘毅质证称因其并未在协议书上签字，对刘毅不产生法律效力。该案尚未审结。2018年8月31日，珠海华中公司提交《工程量及工程造价司法鉴定申请书》，申请对珠海华中公司施工的“大学城吉普赛房车营地项目”工程已完成工程量及工程造价进行鉴定。一审法院组织当事人选取了鉴定机构重庆三环建设监理咨询有限公司。原被告双方均同意按照2016年9月28日签订的《工程施工承包协议书》第二条第三项约定计价。2019年7月1日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，在收到该征求意见稿后，原告珠海华中公司于2019年11月17日提交了鉴定意见异议申请书，提出共计三项异议。鉴定机构于2019年12月10日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原告诉求总金额为2204221.42元，鉴定总金额为1017796.59元。鉴定造价差额分析：由于原告的诉求金额未提供诉求金额的组成明细，本次鉴定无法做出该项目分部分项工程造价的详细差额分析，鉴定造价组成明细详见附件3，明细如下：1、新建钢结构，工程造价440480.18元；2、原有建筑改造钢结构，工程造价271859.61元；3、围墙，工程造价3378.49元；4、管网，工程造价54458.33元；5、签证部分，工程造价247619.98元。合计1017796.59元。针对原告提出的异议，鉴定机构作出如下回复：1．原告提出：意见稿未计算“回填部分”工程款，该部分机械、转运、人工费共计299576元，我司鉴定意见为：原告在“鉴定意见异议申请书”中未说明“回填部分”的具体部位、具体图纸或签证依据，鉴定人员在现有鉴定材料中并未查到相关证据资料，因此对原告提出的该项费用无法鉴定。2、原告提出：意见稿未计算“片石挡墙部分”工程款，该部分挖机费用3000元、片石石料960立方米，共计79800元。我司鉴定意见为：原告在“鉴定意见异议申请书”中未说明挖机费用3000元、片石石料960立方米的具体图纸或签证依据，鉴定人员在现有鉴定材料中仅查找到大学城房车露营基地环境边坡图纸白图1张与该项工程有关，但此页图纸为片石挡墙示意图，未标注具体长宽高尺寸，无法用于挡墙工程量的计算，因此对原告提出的该项费用无法鉴定。3、原告提出：意见稿未计算“停工损失部分”费用718500元，我司鉴定意见为：根据重庆市建设工程费用定额说明，承包人进入现场后，如因设计变更或由于发包方的责任造成的停工、窝工费用，由承包方提出资料，经发包方、监理方确认后由发包方承担。因此停工损失部分的费用计算需承包方提供现场机械停置台班数量、生产工人停工工日数量等依据资料，但鉴定人员在现有鉴定材料中未查到相关依据资料，因此对原告提出的该项费用无法鉴定。原告预交本次鉴定费用39676元。2020年7月2日，一审法院向第三人吴灿、刘毅进行询问，刘毅、吴灿均述称原告出具的《工程款支付说明》中载明的由刘毅支付给吴灿的300000元款项并不是被告支付给原告的工程款，是刘毅给吴应洪的私人借款，吴灿是代收人。该笔款项是2017年1月23日刘毅通过银行转账支付至吴灿的中国银行账户。刘毅还述称《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》中没有其签名，并没有达成合意，对合同内容并不认可。对于该300000元款项，被告坚持认为应当在工程款中抵扣，原告虽然对《工程款支付说明》的真实性无异议，但认为应当以付款人刘毅的意见为准。同时，原告还述称于2017年6月5日签订的《播种者现代观光农场工程施工合同》第八条约定的“发包人已向承包人支付工程款30万元”，该300000元就是刘毅支付给吴灿的300000元，由于现在刘毅认定款项为借款，因此该条约定并不能成立。另查明，涉案工程尚未取得建设工程规划许可证。审理中，对于涉案工程的停工原因，原告述称是由于未办理相关审批手续，被相关部门责令停工。被告述称是因为投资人刘毅、林强资金迟迟没有到位，加上当地部分村民阻扰施工所导致。对于2017年6月5日签订的《播种者现代观光农场工程施工合同》及附件的签署背景，原告述称是因为被告陈述可以办理相关审批手续，所以就签订了该份合同，但实际上该项目的手续一直未完善，该合同一直未履行，由于没有达成合意，刘毅并未在附件九《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》中签字。被告则述称原被告双方于2016年9月28日签订的合同是双方的初步合作意向，只是对涉案工程的金额、支付方式、结算方式等进行了大致的约定，后期会落实到细节问题上进行明确约定，因此在2017年6月5日由涉案项目各方协商落实条款后进行的重新签订。附件九《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》中约定相关款项由林强、刘毅进行支付，如先支付给被告，则由被告进行支付，但被告并未收到相关款项。当时在签订该协议书时，刘毅借口出去上厕所，后来就不知去向了，所以就没有在协议书上面签字。审理中，被告坚持抗辩称由于涉案工程所在土地性质为农用地，被告取得土地承包经营权是在案涉土地上建设农用设施，涉案项目无需经过建设工程规划许可，认为涉案建设工程施工合同应为有效合同。原告则述称涉案工程项目并不是农用设施建筑，而是建设房车营地的经营性工程，坚持认为合同是无效的。一审法院认为，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。”因涉案工程未取得建设工程规划许可证，按此规定，原告珠海华中公司与被告播种者公司于2016年9月28日签订的《工程施工承包协议书》为无效合同。至于被告抗辩称涉案工程所在土地性质为农用地，被告取得土地承包经营权是在案涉土地上建设农用设施，涉案项目无需经过建设工程规划许可。被告就此抗辩并未举示相应证据予以证明，一审法院不予采信。关于被告是否是本案适格主体。被告此项抗辩的主要依据是2017年6月5日签订的《播种者现代观光农场工程施工合同》附件九《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》，其中约定如若丁方刘毅、林强未按约定将3500000元款项支付至被告银行账户，则施工合同中约定的支付剩余工程款的义务由丁方刘毅、林强承担。对此抗辩，一审法院认为，首先，《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》约定本协议自各方签字或盖章后生效，刘毅并未在协议尾部丁方处签字或捺印。播种者公司述称在签订协议时刘毅借口出去上厕所后就没再回来签订合同，刘毅对该履行协议书质证时亦称并达成合意，对刘毅并不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由于刘毅并未在《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》中尾部丁方处签字，未达成合意，该履行协议书尚未成立。其次，《播种者现代观光农场工程施工合同》及其附件的签订时间为2017年6月5日，根据原被告双方的一致陈述，在协议签订后，原告并未实际进场施工，于2017年1月23日起便处于停工状态。可见，《播种者现代观光农场工程施工合同》在签订后并未实际履行。再次，《工程施工承包协议书》的签订时间为2016年9月28日，协议签订后原告于当日便进场施工，在审理中，原被告双方也均同意按照该《工程施工承包协议书》中约定的计价标准进行工程造价的鉴定，可见，原被告双方实际执行的应是签订于2016年9月28日签订的《工程施工承包协议书》。综上所述，被告抗辩称工程款的支付主体应为《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》中的丁方刘毅、林强并无法律依据，一审法院不予采信，被告应为本案适格主体。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程于2017年1月23日便停止施工，对于停止施工原因，被告述称是因为投资人刘毅、林强资金迟迟没有到位，加上当地部分村民阻扰施工造成，可见，并非原告原因所致。并且，被告也并未提出原告所做工程存在质量不合格的抗辩，双方也同意按照《工程施工承包协议书》中约定的计价标准进行工程造价的鉴定，因此，被告应当向原告支付已完工程的工程款。关于被告应付工程款的数额，《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》的鉴定造价金额为1017796.59元，原告对该征求意见稿的鉴定结论提出了异议，认为还应当计算回填部分、片石挡墙部分、停工损失部分的工程款。对于原告提出的异议，鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中进行了一一回复，认为由于鉴定人员在现有鉴定材料中并未查到有关回填部分的相关证据资料，对该项费用无法鉴定等，鉴定机构针对原告提出的各项异议作出的回复结合了工程现场情况及鉴定材料，分析详细具体，有理有据，一审法院予以采信。因此，一审法院认定原告所做工程的工程造价为鉴定金额1017796.59元，即被告应向原告支付工程款1017796.59元。对于原告提出的超过该金额的工程款，由于原告并未举示充分证据证明其已实际施工及施工量，鉴定机构也未形成鉴定结论，一审法院不予支持。关于被告向原告的已付工程款。依据原告于2017年1月22日出具的《工程款支付说明》，载明原告确认收取了由刘毅支付的涉案工程的进度款300000元，吴灿为委托收款方。但是，在审理中，作为付款人的刘毅及作为收款人的吴灿均陈述该300000元实为刘毅向吴应洪的私人借款，并不是被告支付给原告的工程款，原告亦称应当以刘毅的陈述为准。对此，一审法院认为，首先，虽然原告出具的《工程款支付说明》中认可收到了工程进度款300000元，但由于该笔款项的付款人及收款人并非本案的原被告，在双方存在争议的情况下，理应就款项来源及性质向付款人及收款人进行确认，现在该300000元的付款人及收款人均不认可支付的是本案工程款，不能仅以此说明便认定该笔款项为本案工程款。其次，依据刘毅与吴灿陈述，该笔款项的付款时间为2017年1月23日，也就是说原告在出具《工程款支付说明》时还尚未实际产生该笔付款。再次，虽然原被告双方于2017年6月5日签订的《播种者现代观光农场工程施工合同》关于工程款支付的条款中约定：“发包人已向承包人支付了工程款300000元”，但该笔款项与《工程款支付说明》亦是同一笔款项。同时，附件九《播种者现代观光农场工程施工合同履行协议书》中关于已付工程款也约定了“乙方已于2017年1月23日实际收取播种者现代农场工程的工程款30万元，该款系甲方通过丁方账户支付至乙方指定的银行账户（户名吴灿，开户行中国银行，账号62×××73），该款包含在工程固定总价中，甲方与乙方办理工程结算时应扣除该款项。”但刘毅并未在协议尾部丁方处签字确认，刘毅与吴灿也均否认该笔款项是本案工程款，因此，该条约定并不能对原被告双方产生法律效力。综上分析，被告抗辩称已向原告支付工程款，一审法院不予采信。关于原告要求被告支付资金占用损失的诉讼请求。《工程施工承包协议书》关于工程款支付约定：“工程完工验收后，30天内甲乙双方完成工程决算审查，并付足总工程款的95%，剩余5%工程款做质保金，质保期和质保金退还按国家建筑法执行。”由于涉案工程于2017年1月23日便停止施工，停止施工时并未完工验收，双方也未进行结算，直至在诉讼过程中才以工程造价鉴定的方式进行了结算，因此，原告无权按照此条合同约定的起算时间向被告主张工程款的资金占用损失。但根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，被告应当从原告的起诉之日即2018年8月2日开始向原告支付工程款的资金占用损失，即应以欠付工程款1017796.59为基数，自2018年8月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三人吴灿、刘毅经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席裁判。据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告重庆播种者农业科技有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告珠海华中建设工程有限公司支付工程款1017796.59元。二、限被告重庆播种者农业科技有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告珠海华中建设工程有限公司支付资金占用损失，该资金占用损失以工程款1017796.59元为基数，自2018年8月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告珠海华中建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26226元，鉴定费用39676元，共计65902元（原告已预交），由原告珠海华中建设工程有限公司承担14926元，由被告重庆播种者农业科技有限公司承担50976元。二审中，上诉人举示了2017年6月16日会议纪要一份，拟证明案涉项目投资人为刘毅，各方均认可上诉人与被上诉人的结算，由刘毅先行垫付。刘毅在2017年1月23日支付给吴灿的30万元实际为工程进度款，该笔费用应从结算款中扣除。被上诉人质证称对真实性不予认可，其上无被上诉人签字，对被上诉人无约束力，且会议纪要形成时间是2017年6月16日，付款时间是2017年1月23日，不能达到上诉人证明目的。刘毅、吴应洪质证意见同珠海华中公司。对是否采信该证据作为定案依据在本院认为部分综合评述。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，一审判决关于上诉人与被上诉人2016年9月28日签订的《工程施工承包协议书》系无效合同的认定具有事实及法律依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中双方签订的《工程施工承包协议书》符合上述法律定义，上诉人关于本案案涉工程合同不是建设工程合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽案涉工程未经竣工验收合格，但根据双方陈述，停工并非被上诉人原因造成，且上诉人未举示证据证实被上诉人施工存在质量不合格，双方在一审中亦同意按照《工程施工承包协议书》约定的计价标准进行工程造价鉴定，故上诉人应当向被上诉人支付已完工程的工程款。根据谁主张谁举证的原则，上诉人若主张工程存在质量问题，举证责任应由上诉人承担，上诉人关于一审法院举证责任分配错误的主张于法无据，本院不予支持。关于刘毅支付给吴灿的30万元的性质，因刘毅不是《工程施工承包协议书》的当事人，且基于一审判决对于2017年6月5日签订的《播种者现代观光农场工程施工合同》尚未成立的分析，应当采信刘毅对该30万元付款性质的陈述，现刘毅否认该笔付款系支付的案涉工程进度款，被上诉人珠海华中公司亦同意刘毅的陈述，则刘毅的付款不能从上诉人应付被上诉人工程款中扣除。上诉人举示的2017年6月16日会议纪要，刘毅对真实性不予认可，且从其内容不能看出对该笔争议的30万元款项性质的说明，故不能达到上诉人证明目的，本院不予采信。上诉人关于将刘毅付款30万元从其应付工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，重庆播种者农业科技有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由重庆播种者农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十二月八日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西