江苏省南京市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)苏01行终519号之一 上诉人（原审原告）汤玮凤，女，1970年1月9日生，汉族，住南京市溧水区。 被上诉人（原审被告）南京市溧水区综合行政执法局，住所地南京市溧水区天生桥大道**。 法定代表人尹照生，南京市溧水区综合行政执法局局长。 委托代理人皮小飞。 委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。 上诉人汤玮凤因城建行政强制一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1789号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院查明，汤玮凤与案外人卞月争原系夫妻关系。针对南京市溧水区洪蓝镇胡家庄中心村的案涉房屋，南京市溧水区综合行政执法局（原南京市溧水区城市管理行政执法局，以下统一简称溧水区综合执法局）先后向卞月争下达了《调查取证通知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》和《行政强制拆除决定书》等。2017年6月19日，案涉房屋被强制拆除。2017年7月17日起，汤玮凤以溧水区综合执法局为被申请人向南京市综合行政执法局（原南京市城市管理行政执法局，以下统一简称市综合执法局）申请行政复议，请求确认溧水区综合执法局强制拆除行为违法并予以赔偿。市综合执法局先后于2017年9月15日、2018年9月10日两次作出相关复议决定，均经行政诉讼被撤销。2019年10月15日，市综合执法局作出“行政复议决定”（宁城法复字[2019]第008号，以下简称“8号行政复议决定”），认定溧水区综合执法局并非强制拆除案涉房屋的主体，再次驳回汤玮凤的复议申请。汤玮凤收到后不服，于2019年11月20日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判决确认溧水区综合执法局的强制拆除行为违法。 原审法院另查明，汤玮凤不服市综合执法局于2019年10月15日作出的“8号行政复议决定”，于2019年11月20日向原审法院提起行政诉讼，认为该行政复议决定故意认定拆除行为非溧水区综合执法局所为，请求确认市综合执法局复议行为违法。该案案号为（2019）苏8602行初1784号。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》等相关规定，汤玮凤因认为其案涉房屋被溧水区综合执法局强制拆除，汤玮凤依法有权选择直接向人民法院提起行政诉讼，也可以依法先行申请行政复议，但两者不可交叉同时进行。本案中，汤玮凤因认为其案涉房屋系溧水区综合执法局强制拆除，选择先行向市综合执法局申请行政复议，市综合执法局经复议认为溧水区综合执法局未实施拆除汤玮凤案涉房屋的行为，决定驳回汤玮凤的复议申请。此种情形下，汤玮凤需证明溧水区综合执法局实施了案涉强制拆除行为，若其后续选择提起行政诉讼，应当且只能针对市综合执法局作出的复议决定单独提起行政诉讼，待该案生效裁判作出后再行选择后续行为与否，不能同时以溧水区综合执法局为被告要求确认强制拆除行为违法。汤玮凤同时提起本案诉讼，不符合相关法定起诉条件。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，原审法院裁定：驳回汤玮凤的本案起诉。 上诉人汤玮凤上诉称，一、原审裁定事实错误。1.被上诉人作出限期拆除行为违法。2.被上诉人无权作出强制拆除决定。3.被上诉人在庭审中已经自认强制拆除行为是其所为。二、原审裁定适用法律程序错误。1.本案经过行政复议程序，本案应当一并审理行政复议决定。2.原审裁定举证责任分配错误。 据此，请求二审法院依法撤销原裁定，指令原审法院继续审理本案。 被上诉人溧水区综合执法局辩称，汤玮凤就本案涉及的强拆行为已经向市综合执法局提出行政复议，市综合执法局在2019年的10月15日作出“8号行政复议决定”，汤玮凤已针对该复议决定提起行政诉讼。在此期间，汤玮凤又针对溧水区综合执法局的案涉拆除行为向原审法院提起行政诉讼。依照法律规定，汤玮凤不能对原行政行为及行政复议决定同时提起诉讼。一审裁定正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2020年6月5日，原审法院就汤玮凤不服市综合执法局作出的“8号行政复议决定”提起的行政诉讼作出（2019）苏8602行初1784号行政判决。该判决认为，“8号行政复议决定”认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。故判决：一、撤销市综合执法局于2019年10月15日作出的“8号行政复议决定”；二、责令市综合执法局于该判决生效之日起60日内针对汤玮凤提出的案涉《行政复议申请》重新作出决定。汤玮凤不服（2019）苏8602行初1784号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月12日立案受理[（2020）苏01行终565号]。 因本案的审判需以（2020）苏01行终565号行政案件的审理结果为依据，故本院于2020年8月26日作出（2020）苏01行终519号行政裁定，中止本案诉讼。 （2020）苏01行终519号行政案件审理中，汤玮凤向本院提交书面申请，载明因市综合执法局作出的多次复议决定被法院判决撤销，其请求法院不再判决市综合执法局重作复议决定，改由法院直接审查涉案拆除行为的合法性。本院于2020年12月11日作出（2020）苏01行终565号行政判决。该判决认为，关于行政复议和行政诉讼的关系，我国采取的是“以原告选择为原则，以复议前置为例外”的模式，在该模式下，除非法律法规特别规定行政复议为行政诉讼之前的必经程序，原告既可以选择先申请复议后提起诉讼，也可以选择不申请复议而直接提起诉讼。该案中，汤玮凤在2017年7月17日选择了复议，但因市综合执法局三次复议决定均被法院判决撤销，汤玮凤本身有权选择撤回复议申请并进行诉讼，汤玮凤向本院提交的申请虽未明确表示其撤回复议申请，但足以表明其不想再进行复议并转而选择诉讼的主观意愿，应予尊重。如汤玮凤转而选择诉讼，汤玮凤应当在本案维持原判后向市综合执法局申请撤回复议申请，并待市综合执法局同意后，再向南京江北新区人民法院就案涉拆除行政行为起诉溧水区综合执法局。但汤玮凤已因案涉拆除行为饱受诉累，汤玮凤亦已经向原南京铁路运输法院起诉过溧水区综合执法局，该案正在本院二审，且因等待本案判决结果处于中止状态。故为促进本案行政争议实质性化解、减少汤玮凤诉累和负担，本院不再责令市综合执法局重作复议决定，改由法院直接审理案涉拆除行为。在此情形下，市综合执法局已无须再针对汤玮凤2017年7月17日的行政复议申请再作复议决定。故判决：一、维持原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1784号行政判决第一项；二、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1784号行政判决第二项。 本院认为，本案中，溧水区综合执法局已就案涉房屋作出《调查取证通知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》及《行政强制拆除决定书》，汤玮凤已穷尽其举证能力，现有证据已可证明汤玮凤提起本案诉讼具有一定的事实依据。且本院（2020）苏01行终565号的审理情况表明汤玮凤希望通过行政诉讼解决案涉行政争议，（2020）苏01行终565号行政判决亦不再责令市综合执法局对汤玮凤提出的相关行政复议申请作出行政复议决定，故本案应当继续审理。汤玮凤的上诉请求本院予以支持。 因原南京铁路运输法院于2020年7月1日起停止履职，原由原南京铁路运输法院管辖的一审行政诉讼案件，由南京江北新区人民法院管辖。故本案应由南京江北新区人民法院继续审理。 综上，原审裁定适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1789号行政裁定； 二、本案指令南京江北新区人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 路 兴 审判员 付 双 审判员 王玉刚 二O二O年十二月十八日 书记员 韩卓君