广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5864号上诉人（原审原告）：广州城堡土木工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区****浦小兰沙仓库内省五矿仓库办公室二层左边第二间，统一社会信用代码914***********820T。法定代表人：曾俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾奕，该公司员工。委托诉讼代理人：李瑜曾，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭小红，女，1976年12月30日出生，汉族，住广东省英德市*********。委托诉讼代理人：冯焕湘，广东君直律师事务所律师。原审被告：清远市鸿恒商贸有限公司，住所地广东省清远市*********************01层（仅限办公），统一社会信用代码914***********399L。法定代表人：谭小红，该公司总经理。上诉人广州城堡土木工程有限公司（以下简称城堡公司）、谭小红因与原审被告清远市鸿恒商贸有限公司（以下简称鸿恒公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城堡公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判谭小红向城堡公司支付200000元违约金。事实与理由：《储罐出租协议》第十一条规定：“如一方违约，另一方有权停止合同履行并解除合同，违约方须向守约方支付200000元违约金。”该条款是违约责任条款，是双方当事人订立合同真实意思的表示。城堡公司已履行交付保证金20000元，谭小红不履行合同，构成违约，应承担支付违约金的责任。但一审法院违背当事人意思自治和合同自治原则，认定双方合同并未履行以及不支持违约金20000元的诉请，明显错误。请求二审法院改判谭小红向城堡公司支付20万元违约金。谭小红辩称，与谭小红的上诉意见一致。谭小红上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判《储罐出租协议》无效；3.改判无需谭小红向城堡公司退还履约保证金200000元及利息。事实与理由：一、谭小红在一审第一次开庭前向一审法院提起管辖权异议的申请以及公章、笔迹鉴定的申请，最终一审法院驳回谭小红的管辖权异议申请，但并未对公章、笔迹进行鉴定，进而错误地认定鸿恒公司与城堡公司签订《储罐出租协议》的事实。鸿恒公司从未与城堡公司签订《储罐出租协议》，协议上加盖的“清远市鸿恒商贸有限公司”公章及“谭小红”签字均为伪造。在一审庭审中城堡公司称是鸿恒公司签好了《储罐出租协议》快递给城堡公司，城堡公司签好后又快递一份给鸿恒公司，但城堡公司不能提供有关快递单据的证据。《储罐出租协议》是本案最为关键的证据之一，一审法院应依职权主动对公章及笔迹进行鉴定。为查明案件事实，谭小红再次向二审法院申请公章及笔迹鉴定。二、城堡公司提出委托吴坚明向谭小红转账200000元，但面对谭小红的质疑，城堡公司却不能提供任何委托手续以及申请证人出庭作证。城堡公司没有证据证明吴坚明与谭小红发生的账目往来是与城堡公司有关的。一审法院却认定谭小红无法证明与吴坚明存在业务往来，这举证责任倒置，明显不公平。三、城堡公司不能提供证据证明其主张的负责与谭小红交接的人员是其员工，但一审法院却认定城堡公司所述的员工就是城堡公司的员工，明显是错误的事实认定。四、本案在2019年2月份已经受理，但谭小红是在2020年8月7日才收到一审判决书。一审法院在没有合法依据的情况下，已经超过法定的审判期限，属于程序违法，请求撤销一审判决。综上，谭小红与城堡公司根本不存在合同关系，也未向城堡公司转账200000元，双方并未发生任何法律关系。城堡公司辩称，一审判决认定事实清楚，一审判决第一、二项正确，只有第三项判决不正确。一审已经认定谭小红违约，但又认为合同没有履行，请求二审法院就本案的合同履行是否违约，应否支付违约金等事实查清后判令违约方支付违约金200000元。城堡公司向一审法院起诉请求：1．判令解除《储罐出租协议》；2．鸿恒公司、谭小红返还城堡公司所支付的履约金200000元，并支付占用期间的利息，按（同期银行贷款利率）6%计算；3．鸿恒公司、谭小红承担违约责任并向城堡公司支付违约金200000元；4．鸿恒公司、谭小红承担城堡公司为本案支付的律师代理费。一审庭审中，城堡公司明确第二项诉讼请求为鸿恒公司、谭小红返还城堡公司所支付的履约金200000元，并支付占用期间的利息（自2016年12月16日起至返还履约保证金之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：1．鸿恒公司于2014年12月10日注册，注册类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为批发、零售水泥、砂石，法定代表人及股东为谭小红，该司于2019年7月19日注销。2．2016年12月13日，鸿恒公司（出租方）与城堡公司（承租方）签订储罐出租协议，约定鸿恒公司提供其所属的位于中山坦洲水泥储罐（存量4000吨）出租给城堡公司用于中转水泥用途，租赁期限为2017年1月1日至2017年12月30日，租赁费用为从船上起货入罐包打到密封船按5.8元/吨计算；每月月底结算一次，承租方在次月10日前一次性付清；协议签订当日，承租方应向出租方交付履约金200000元，租期届满时承租方结清租金后出租方无息退还履约金；合同履行期限内，未经对方同意，一方不得提前终止履行合同或将中转库储罐转租，如一方违约，另一方有权停止合同履行并解除合同，违约方须向守约方支付200000元违约金（出租方以履约保证金为抵、承租方以中转服务费为抵，不足部分保有追索权利），协议还约定了其他事项。城堡公司与鸿恒公司均在合同落款处加盖各自公司印章。鸿恒公司原法定代表人谭小红对此不确认，并称合同上加盖的鸿恒公司印章系伪造，但并未举证。3．城堡公司向一审法院申请调查令调取谭小红中国农业银行账户（尾号6375）交易流水，一审法院予以准许。经查，2016年12月15日，吴坚明通过其招商银行账户（尾号5813）向谭小红前述的中国农业银行账户转账200000元。城堡公司称其委托该司香港分部员工吴坚明通过银行转账向鸿恒公司交付履约保证金200000元。谭小红对此不确认，并称其并未收到城堡公司交付的200000元履约保证金，其与吴坚明之间存在水泥贸易业务，该笔款项系其与吴坚明之间的账目往来。4．城堡公司提交2017年5月21日其员工与谭小红的微信聊天记录，显示城堡公司员工询问：租用的储罐何时可以使用。谭小红回复：使用鸿恒公司水泥才把储罐租用给你，并且双方口头约定使用鸿恒公司水泥才能租用该司储罐。城堡公司员工表示双方中协议中并未约定附加条件。5．2019年1月21日，城堡公司与广东东方昆仑（三亚）律师事务所签订民事委托代理合同，委托该所律师代理其与鸿恒公司建筑设备租赁合同纠纷一案的一审程序，律师事务所开具20000元的代理费发票。一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。城堡公司与鸿恒公司之间的租赁合同系双方在平等自愿的基础上签订，体现了当事人真实的意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，依法对当事人产生约束力，双方均应恪守履行。鸿恒公司原法定代表人谭小红辩称案涉租赁合同上的印章系伪造，但未提交证据证明系城堡公司伪造，对其抗辩意见一审法院不予采信。城堡公司主张其委托吴坚明通过银行转账向鸿恒公司交付履约保证金200000元，并提交银行交易流水予以证实。谭小红辩称其并未收到城堡公司交付的履约保证金，并且吴坚明向其转账200000元系其与吴坚明之间存在业务往来，但并未提交反驳证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。一审法院认为，案涉租赁协议、银行交易流水等证据均能与合同签订时间、转账的金额及时间等信息相互印证，形成一条完整的证据链，足以认定城堡公司已向鸿恒公司交付了履约保证金200000元。鸿恒公司未按照合同约定将水泥储罐交付给城堡公司使用的行为已构成违约，并且双方在协议中约定，合同履行期限内，未经对方同意，一方不得提前终止履行合同，如一方违约，另一方有权停止合同履行并解除合同。现城堡公司主张解除储罐出租协议以及鸿恒公司向其返还履约保证金的诉请，理据充分，一审法院予以支持，但鸿恒公司已于2019年7月19日注销，城堡公司在限期内并未向一审法院提交该公司工商企业底档资料以确定承继该公司权利义务的主体。案涉相关款项和双方业务接洽也是由谭小红收取和经手，城堡公司要求谭小红承担责任并无不妥。至于损失问题。鸿恒公司长期占用履约保证金的行为确实给城堡公司造成了利息损失，现城堡公司主张以200000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2016年12月16日起计付利息至实际清偿之日止，未超出法律规定，一审法院予以照准，即以200000元为基数，自2016年12月16日起计付利息至实际清偿之日止，其中从2016年12月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于违约金、律师费的问题。双方在协议中约定，合同履行期限内，未经对方同意，一方不得提前终止履行合同，如一方违约，违约方须向守约方支付违约金200000元，但双方的合同并未实际履行，谭小红不返还城堡公司已经交付的款项并无依据，应当予以返还，但城堡公司主张鸿恒公司违约，要求谭小红向其支付违约金200000元的诉请，理据不足，一审法院予以支持。由于双方并未在协议中约定律师费的承担问题，所以城堡公司要求谭小红支付律师费20000元的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、城堡公司与鸿恒公司签订的储罐出租协议于判决发生法律效力之日起解除；二、谭小红于判决发生法律效力之日起七日内向城堡公司返还履约保证金200000元及利息（以200000元为基数，自2016年12月16日起计付利息至实际清偿之日止，其中从2016年12月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、驳回城堡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7660元，诉讼保全费2640元,合计10300元，由谭小红负担。本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院另查明：1.一审中，谭小红认为城堡公司提交的《储罐出租协议》上加盖的“清远市鸿恒商贸有限公司”公章非该公司在公安机关备案的公章，公章上手写签名的“谭小红”笔迹非谭小红亲笔书写，于2019年9月17日向一审法院申请真伪、一致性比对鉴定。城堡公司在一审庭审时陈述案涉储罐出租协议是由谭小红制作、签章签名后邮寄给城堡公司，城堡公司签章签名后将另一份寄回对方。二审中，谭小红再次提出鉴定申请，强烈要求鉴定《储罐出租协议》上公章及谭小红签名的真实性；城堡公司的委托诉讼代理人称是根据城堡公司的意见而写的起诉状。2.二审中，谭小红称其不认识吴坚明，不知道吴坚明为何转账给其，城堡公司不是通过公司账户转账给其，即使给错也应该是由吴坚明向其主张要回。城堡公司称其让香港那边处理转账的事情，其找不到吴坚明。3.一审中，城堡公司提供谭小红与城堡公司的员工的微信聊天记录显示，城堡公司说：“请问我们租用的罐可以用了吗？”谭小红说：“再次切（确）认要用我方水泥安（按）租罐的而价格来使用的，如不使用我方水（泥）那另计单价的。当时已讲要使用我方水泥的才租给你的。”城堡公司员工说：“原来的合同里面没有，也不能可能这种（强买强卖）条款。算了，你签下合同怎么久都没有履行，现在才口头要求一定要有附加条件，我们也不计较了，你把押金连同利息退回来吧！”谭小红说：“你去问一下陈总系未口头讲要用我方水泥先（才）租用我库吖。我无强卖强买你搞清楚啰！”2017年1月19日城堡公司陈总向被告谭小红要求执行水泥库租赁合同时，谭小红回复的语音留言，内容译为普通话如下：“陈总啊……因为我下午就要过去（返回）中山那边开会的了，你那里呀，合同得了我都有点怕，因为如果不是你（已经给了）那20万的话啊，（就不会搞得）我现在给你也不是，不给你也不是：你如果（继续）像（现在）这样的话，到时候你占用了我的库，我（就算）留给你（用），到（那）时候水泥又（可能）不下来（流动不了，没有效益）。不给你的话，（我）又好像答应了你。我明天就要过去中山了，这件事如果你落实不了，确定不了时间的话，我就要把它自行取消！”谭小红诉讼代理人称无法确认是谭小红的微信。根据城堡公司的申请，一审法院向财付通支付科技有限公司发出委托调查函，核实微信号“OP****”登记的真实个人身份信息，该公司回复微信号“OP***”实名认证姓名为“谭小红”，身份证号441************62x。谭小红诉讼代理人质证认为以法院调查为准。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于城堡公司提交的《储罐出租协议》真实性的问题。城堡公司在起诉时称双方在其办公住所签订《储罐出租协议》，在一审庭审时陈述案涉储罐出租协议是由谭小红制作、签章签名后邮寄给城堡公司，城堡公司签章签名后将另一份寄回对方，两次的陈述不一致，而谭小红坚决否认《储罐出租协议》上公章及其签名的真实性，综合考虑城堡公司对《储罐出租协议》签署过程的陈述，本院认为对案涉《储罐出租协议》上公章及谭小红签名进行真实性鉴定已无必要。2.关于城堡公司是否有向谭小红支付200000元押金的问题。虽然从现有证据无法认定双方签订了书面签订案涉《储罐出租协议》，但从谭小红与城堡公司员工的微信聊天记录可以证实，城堡公司与谭小红达成了租用储罐的协议，且谭小红收到了吴坚明代城堡公司支付的200000万元押金。虽然谭小红抗辩称该200000万元是案外人吴坚明支付给其的，但其在一审时称与吴坚明之间存在水泥贸易业务，该笔款系其与吴坚明之间的账目往来，在二审时又称其不认识吴坚明，不知道吴坚明为何转账给其。故此，该200000元应为城堡公司支付给谭小红租用储罐的押金。协议租赁的水泥储罐并未交付使用。本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。针对城堡公司与谭小红的上诉请求，本院分析如下：一、关于谭小红是否应向城堡公司支付违约金200000元的问题。由于本院已认定谭小红与城堡公司没有书面签订案涉《储罐出租协议》，城堡公司依据该《储罐出租协议》主张违约金没有事实依据，对城堡公司请求谭小红支付违约金200000元的上诉请求，本院不予支持。二、关于谭小红是否应向城堡公司退还押金及利息的问题。双方对租用储罐时是否需要购买谭小红的水泥为条件存在争议，由于履行租用储罐协议存在争议而未实际履行，谭小红应将城堡公司支付的押金200000元予返还而未及时返还，一审判决认定谭小红应返还城堡公司200000元并承担相应利息正确，本院予以维持。综上所述，城堡公司的上诉请求不成立、谭小红的部分上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2714号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2714号民事判决第一项、第三项；三、驳回广州城堡土木工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8003元、诉讼保全费2640元，合计10300元（广州城堡土木工程有限公司已预交），由广州城堡土木工程有限公司负担5167元（一审法院不作退还），由谭小红负担5133元（由谭小红迳付广州城堡土木工程有限公司）；二审案件受理费9003元，由广州城堡土木工程有限公司负担4300元（广州城堡土木工程有限公司已预交4300元），由谭小红负担4703元（谭小红已预交二审案件受理费7660元，多交2957元本院不作退还，抵扣谭小红应承担的一审案件受理费及诉讼保全费5133元后，谭小红应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付广州城堡土木工程有限公司2176元）。本判决为终审判决。审判长 金 涓审判员 刘运充审判员 钟平春二〇二〇年十二月一日书记员 张皓晖