北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6656号上诉人（原审原告）：张红斌，男，1979年11月21日出生，汉族，住山西省陵川县。被上诉人（原审被告）：北京华安保安服务有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通东苑****楼**1-101（**）。法定代表人：沈自全，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：魏然，男，北京华安保安服务有限公司员工。被上诉人（原审被告）：北京公共交通控股（集团）有限公司电车客运分公司，营业场所北京市西城区阜外大街32号。负责人：崔迪，经理。委托诉讼代理人：徐其振，男，北京公共交通控股（集团）有限公司电车客运分公司员工。上诉人张红斌因与被上诉人北京华安保安服务有限公司（以下简称华安公司）、被上诉人北京公共交通控股（集团）有限公司电车客运分公司（以下简称公交电车客运分公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初46591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求，诉讼费由华安公司及公交电车客运分公司承担。主要事实和理由：1.劳动合同存在修改的迹象，且签完合同后没有给其一份保存，故应支持其未签劳动合同二倍工资差额的请求。2.公司拖欠其加班工资。华安公司在海淀区仲裁委、海淀区劳动监察大队和一审法院提交的三份考勤表不一致，且无其本人签字，考勤表存在疑点。如在其请假期间，考勤表仍显示出勤；其中一张考勤表只有其一个人的考勤情况。根据其提交的银行流水、电子光盘、原始清单、电话录音等证据，足以证明公司未足额支付加班工资。3.因公司未缴纳社会保险，故应支付其应享受的失业保险待遇。4.公司违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然本项请求未经仲裁前置程序，但与之前的诉争案件具有不可分性，应当合并审理。5.因公司违法解除劳动合同和公司主管过错在先，应承担仲裁及诉讼期间的交通费、住宿费、餐饮费、误工费等经济损失。6.其在工作期间和华安公司签订了三份劳动合同，故符合签订无固定期限劳动合同的条件。现华安公司应承担未签无固定期限劳动合同的经济损失。7.其经华安公司劳务派遣至公交电车客运分公司担任公交车乘务管理员，符合劳务派遣的特征，故应由两单位共同承担责任。华安公司辩称，同意一审判决，不同意张红斌的上诉请求及理由。公交电车客运分公司辩称，同意一审判决，不同意张红斌的上诉请求及理由。其公司系以外包形式向华安公司购买安保服务。张红斌向一审法院起诉请求：华安公司、公交电车客运分公司支付其：1.2018年10月17日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13500元；2.2016年6月1日至2019年1月31日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费差额170280.77元；3.9个月失业保险金损失19800元；4.违法解除劳动关系赔偿金25000元；5.仲裁及诉讼期间的交通费、住宿费、餐饮费、误工费等经济损失7000元；6.未签订无固定期限劳动合同的经济损失10000元。诉讼费由华安公司及公交电车客运分公司承担。一审法院认定如下事实：2017年4月25日，张红斌（乙方）与华安公司（甲方）签订了期限自当日至2018年4月24日止的保安劳动合同书，约定乙方到驻勤单位从事保安服务工作，甲方每月25日前支付乙方上月工资，月工资标准2700元。2018年4月15日，双方再次签订保安劳动合同书一份，起始期限为2018年4月15日。终止时间处显示有过修改，张红斌主张上述期限由一年改为半年，后又由半年改为一年，其按的手印。该份保安劳动合同书所附的入职申请表中记载的起始时间为2018年4月15日至2019年4月15日。张红斌要求华安公司及公交电车客运分公司支付2018年10月17日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13500元。张红斌主张与华安公司之间为劳动关系，并由华安公司派遣至公交电车客运分公司工作，三方为劳务派遣关系。华安公司认可与张红斌系劳动关系，但主张其公司承包了公交电车客运分公司的保安项目，不存在派遣关系。公交电车客运分公司主张与华安公司是以服务外包的方式购买保安工作服务，张红斌是公交乘务管理员。公交电车客运分公司为证明上述主张，并提交保安服务合同书（以下简称服务合同）予以佐证。服务合同显示签订的双方为公交电车客运分公司（甲方）与华安公司（乙方），约定甲方聘请乙方提供保安服务，乙方派驻保安员对双方确认的目标、区域做好防火、防盗、防破坏等保卫工作，维护甲方的安全和秩序。乙方向甲方派驻保安员共89名，乙方负责支付保安员的工资和福利费用，提供保安员执勤所需的制式服装。张红斌及华安公司均认可服务合同的真实性，但张红斌主张与公交电车客运分公司为劳务派遣关系。张红斌主张其1天1个班，早班5：00至12：30、晚班13：00至21：00，1个班4圈；后改为早班7小时、晚班9小时，第二天早班9小时、晚班7小时，每天的到岗时间至收车时间算为工作时间。没有休息日，没有法定节假日；2016年6月1日至2019年1月31日期间存在平日延时、休息日、法定节假日加班，要求华安公司及公交电车客运分公司支付上述期间的加班费差额170280.77元。张红斌为证明加班事实，并提交排班表及工作规范原始清单予以佐证。该排班表为张红斌自行统计，其中显示2016年6月1日至2019年1月31日期间其存在平日延时加班5096小时、休息日加班1504小时、法定节假日加班328小时。华安公司及公交电车客运分公司对排班表的真实性均不予认可。工作规范原始清单记载了到岗时间、班型（早班、日班、晚班、单班）等信息。华安公司及公交电车客运分公司对工作规范原始清单的真实性不予认可。华安公司主张张红斌每周休息1天，工作时间与公交司机的工作时间、休息时间一致，其公司已足额支付了加班工资。一审庭审中，华安公司提交了2017年5月至2019年1月期间的考勤表，其中记录了张红斌每月加班小时数。张红斌对考勤表的真实性不予认可。另，根据张红斌提交的银行交易记录显示，其月工资实发数额基本均高于2700元，多数在3500元至5000元之间。华安公司未给张红斌缴纳社会保险。张红斌主张于2019年2月2日被公司开除。华安公司主张张红斌于2019年2月初自动离职。一审庭审中，张红斌增加诉讼请求，要求华安公司及公交电车客运分公司支付：9个月失业保险金损失19800元；违法解除劳动关系赔偿金25000元；仲裁及诉讼期间的交通费、住宿费、餐饮费、误工费等经济损失7000元；未签订无固定期限劳动合同的经济损失10000元。张红斌以要求华安公司、公交电车客运分公司支付未续签劳动合同二倍工资差额、工资差额、加班工资、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、华安公司支付张红斌2016年6月1日至2017年1月31日工资差额23元；二、华安公司支付张红斌2017年1月1日至2018年12月31日未休年假工资2482.76元；三、驳回张红斌其他仲裁请求。张红斌不服裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：根据张红斌与华安公司签订的保安劳动合同书以及华安公司与公交电车客运分公司签订的服务合同，可以证明华安公司与公交电车客运分公司之间为劳务外包关系，现张红斌主张三方为劳务派遣关系之主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采信，公交电车客运分公司在本案中不应承担用工主体责任。仲裁裁决华安公司支付张红斌2016年6月1日至2017年1月31日工资差额23元以及2017年1月1日至2018年12月31日未休年假工资2482.76元，双方均未就上述两项裁决提起诉讼，法院予以确认。华安公司与张红斌于2018年4月15日签订的保安劳动合同书中的终止期限虽有修改，但该劳动合同书所附的入职申请表中明确记载了起始时间2018年4月15日至2019年4月15日，故张红斌要求华安公司支付2018年10月17日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张红斌所提交的排班表系自行统计，工作规范原始清单并无相应盖章，故在华安公司及公交电车客运分公司否认上述证据真实性的情况下，对排班表及工作规范原始清单在真实性均不予采信。由于公交车在途时间的长短与天气、路况、客源等因素紧密相关，每趟车的完成时间带有不确定性，有时可能提前到达，有时则可能延时到达，张红斌将每天到岗时间到最后收车的时间全部记作工作时间的主张缺乏依据，法院不予采纳。综上，张红斌未就其主张的加班事实提交充分证据予以证明，亦无证据证明华安公司已支付的加班工资存在差额，故对其要求华安公司支付2016年6月1日至2019年1月31日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费差额170280.77元之请求，不予支持。张红斌要求华安公司及公交电车客运分公司支付9个月失业保险金损失19800元，违法解除劳动关系赔偿金25000元，仲裁及诉讼期间的交通费、住宿费、餐饮费、误工费等经济损失7000元，未签订无固定期限劳动合同的经济损失10000元之请求，均未经过仲裁前置程序，法院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、北京华安保安服务有限公司于判决生效后七日内支付张红斌2016年6月1日至2017年1月31日期间工资差额23元；二、北京华安保安服务有限公司于判决生效后七日内支付张红斌2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资2482.76元；三、驳回张红斌的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕张红斌的上诉请求进行审理。就张红斌要求华安公司及公交电车客运分公司支付9个月失业保险金损失19800元；违法解除劳动关系赔偿金25000元；仲裁及诉讼期间的交通费、住宿费、餐饮费、误工费等经济损失7000元；未签订无固定期限劳动合同的经济损失10000元等四项请求，因未经仲裁前置程序，且与仲裁诉争的劳动争议不具有不可分性，故一审法院不予处理并无不当。就未签书面劳动合同二倍工资差额一节。据查明，华安公司与张红斌于2018年4月15日签订保安劳动合同，该份合同中所附的入职申请表中记载的起止时间为2018年4月15日至2019年4月15日。本院认为，虽然劳动合同书中确存在修改的迹象，但张红斌于修改后的日期上按手印。依据日常生活经验可知，作为一名完全民事行为能力人，张红斌于修改后的日期上按印可视为其对劳动合同的修改予以确认。因张红斌未举证日期修改的具体时间，故其主张2018年10月17日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求缺乏事实依据，本院不予支持。就加班费差额一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。为证明其主张，张红斌一审中提交排班表、工作规范原始清单的复印件予以佐证。二审庭审中，张红斌向法院补充提举了一审证据中的工作规范原始清单的原件。本院认为，排班表系由张红斌本人制作，华安公司及公交电车客运分公司对其真实性不予认可，故一审法院对该份证据不予采信并无不当。就工作规范原始清单，其上由张红斌自行记载运营单程的时间，或到岗至收车时间，当班司乘签字处有落款签名。依据工作规范原始清单记载的情形来看，仅载明到岗至收车时间的，本院认为，基于乘务管理员的岗位职责，到岗至收车之间的期间，不能完全等同于在岗工作时间。而关于载明运营单程时间的清单，则确存在超过标准工作时长的情况，但同时亦存在运营单程不足标准工作时长的情形。故本院认为仅凭借工作规范原始清单，并不足以证明张红斌主张的加班事实，现张红斌并未进一步提交证据证明其主张，故对其该项请求，本院不予支持。综上所述，张红斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张红斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年十二月十日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳