文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2958号上诉人（原审原告）：张林安，男，1969年6月18日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：重庆古奥广告有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道****10-12，统一社会信用代码915001136862014984。法定代表人：吴秋霞，该公司执行董事兼总经理。上诉人张林安因与被上诉人重庆古奥广告有限公司（以下简称古奥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2020)渝0233民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张林安上诉请求：撤销原判，依法确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实不清且认定事实错误。案涉工程为导视系统工程而非一审认定的影视系统工程，两者的工作内容不同，影响对上诉人工作性质的认定。一审法院在没有查清导视系统工程包括哪些项目、各项目费用组成情况、上诉人从事工作是在项目之列还是项目之外、是否独立计价的情况下，就主观臆断上诉人从事的工作属于辅助工作不当。上诉人在忠县忠州中学工地从事水电工工作，做一天才有一天的工资，工作不稳定，一审法院变相认定上诉人在忠县忠州中学从事的工作是长期固定做工不当。上诉人也并非一审认定的工作固定，闲来无事出来挣点生活费。二、一审法院程序违法。一审中，法院责令被上诉人限期提供导视系统工程建设项目承包合同，在被上诉人还未提供的情况下，就先入为主进行了判决，属于程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审查明上诉人是按日计算工钱，每天200元，说明上诉人从事的用人单位安排的有报酬的劳动。上诉人拆卸安装广告牌的工作需要按照被上诉人现场施工员马俊的指挥施工，说明上诉人与被上诉人之间具有管理和被管理的关系。因此一审法院适用法律错误。古奥公司未作答辩。张林安向一审法院起诉请求：请求判决确认原告与被告自2020年6月25日上午被雇请至当日下午16时期间存在劳动关系。一审法院认定事实：被告古奥公司于2009年3月注册成立，经营范围包括设计、制作、安装、代理、发布：广告、标识、标牌、导示牌、LED灯饰、招牌、字牌、灯箱、展示牌、电子翻版装置、充气装置、电子显示屏；钢结构、交通标志牌制作、安装；标识工程设计、施工（以上须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）；广告规划设计；电脑图文设计及制作；从事建筑相关业务（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）；承办经批准的文化艺术交流活动；会展服务；礼仪服务；摄影摄像；企业管理咨询；企业形象、市场营销策划；展览展示服务；网络软件制作；销售：广告设备及器材、装饰材料（不含化学危险品）。被告古奥公司与忠县文物保护中心签订负责实施白公祠文博景区影视系统工程建设项目，马俊为被告公司员工，在白公祠文博景区安装广告。原告张林安平时在忠县忠州中学工地从事水电工工作，2020年端午节期间，因该工地缺材料导致停工放假。原告闲来无事便于2020年6月25日上午背着背篓出去找活干。因被告施工中需要民工，马俊让白公祠保安冉和平在外喊两个人。在白公祠101公交站，冉和平询问到原告及另一背背篓的民工是否愿意干活，原告等表示愿意后，冉和平将其带至白公祠景区后离开。原告与马俊面谈，双方约定作业期间每天工资200元，做完之后结算，马俊也没有对工作纪律提出要求。尔后开始拆除白公祠景区广告牌。当日下午，原告等人将广告牌拆下，在搬运广告牌时，广告牌落下砸在原告脚上，导致原告受伤，后没再到该景区干活。2020年7月，原告就干活期间受伤向巴南区人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于8月18日以被告否认与原告存在劳动关系为由中止工伤认定。原告于2020年8月24日向忠县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告存在劳动关系，该委于2020年9月27日作出仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告对该裁决书不服，遂起诉至本院。以上事实，有原告提交的双方当事人身份信息、工伤认定中止通知书、仲裁裁决书、仲裁笔录、情况说明、证人冉和平及张江**的调查笔录、报警回执、影像检查、诊断证明以及各方当事人在庭审中的陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原告经人介绍后与被告公司的工作人员马俊就相关事项接洽后开始工作，原告认为双方建立了劳动关系，被告予以否认。而双方并没有签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从前述规定可以看出，劳动关系中的劳动者和用人单位之间，除双方均是法律、法规规定的适格主体外，还应当存在管理与被管理以及人身、财产上的依附性。根据庭审查明事实，原告张林安本系忠县忠州中学工地水电工，已在忠州中学工地已经连续做工2月余，因该工地材料短缺停工休息期间，无事可做背着背篓找活干。而被告负责实施白公祠文博进行影视系统工程建设的项目，对原有的广告应当拆除，也需要劳动力，在景区保安冉和平介绍下，原告与被告的工作人员马俊就工资报酬和工作内容进行了协商，约定作业期间每日报酬200元，尔后原告开始拆除广告牌。根据前述事实，可以看出原、被告之间的关系存在以下特点：第一，就原告工作的本意出发，原告是在工地停工期间找一个临时的能够获得劳动报酬的事情做，而不是想到某个用人单位找一份固定的工作进而建立长期稳定的劳动关系。而被告需要的是原告或其他人提供的辅助性劳务，而不是需要一个长期稳定的劳动者，故原被告双方缺乏订立劳动关系的合意前提。第二，劳动关系中，用人单位对岗位的要求是稳定的、长期的。原告在被告处的工作是临时性、辅助性的劳务工作，不具有稳定性。故原告从事的工作岗位与劳动关系的特征不相符。第三，原告的工资报酬是每天200元，是按天计算，做完之后就结算。原告提供劳务，被告按工作天数支付劳动报酬，相互间较为独立，双方的报酬约定并不涉及劳动法基础上的其他事项。第四，根据庭审查明，原告在工作前被告并没有告知工作纪律要求，充分说明被告不对原告等人进行劳动纪律管理，用人单位的劳动纪律不适用于原告，双方关系较为松散，不存在劳动法意义上的管理与被管理的关系。第五，一般来说，劳动关系劳动者的工作收入系其维系家庭生活的主要来源，本案中，原告的生活来源依赖于相对稳定的忠县忠州中学工地水电工的劳动报酬，而不是工地因材料短缺停工后临时性获得的劳动报酬，原告与被告之间的财产依附性较小。从上述理由可以看出，原、被告之间不存在管理与被管理的情形，也不存在人身依附性和财产从属性，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系的所有要件，原告主张其与被告古奥公司之间存在劳动关系于法无据，原、被告之间不存在劳动关系。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：确认2020年6月25日原告张林安与被告重庆古奥广告有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张林安负担。二审中双方均未提交证据，二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人请求确认与被上诉人之间存在劳动关系，而上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，因此判断双方是否存在劳动关系，应当按照审查是否成立事实劳动关系的标准进行判断。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，第一、上诉人是在景区保安冉和平的介绍下，上诉人与被上诉人的工作人员马俊就工资报酬和工作内容进行了协商。从双方之间的目的来看，上诉人是为了获取每天200元的报酬，被上诉人是因工程需要，临时需要雇请人员拆除和安装广告牌，因此双方均没有与对方建立劳动关系的合意和目的；第二、上诉人从事的工作具有临时性、短期性的特征。被上诉人是因案涉工程需要，雇请上诉人完成特定的工作内容，上诉人从事的工作具有临时性和短期性的特征；第三、根据本院查明的事实，上诉人与被上诉人之间仅仅约定了劳动报酬和工作内容，被上诉人并未要求上诉人遵守其工作纪律和劳动纪律。上诉人的工作内容仅仅为拆除和安装广告牌，并不涉及被上诉人公司的其他劳动纪律要求和工作纪律要求，双方之间并不具备管理与被管理的关系，也不具有人身依附性。第四、被上诉人根据上诉人的工作情况，按天向上诉人支付报酬，因此被上诉人向上诉人支付的劳动报酬不具有固定性。因此上诉人与被上诉人之间不符合确定事实劳动关系的法律要件，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系并无不当。综上所述，张林安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张林安负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年十二月七日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖