河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4002号上诉人（原审原告）：许稳，男，1972年3月12日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：梁生伟，河南国俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王番，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南金榜房地产开发有限公司，住所地：河南省平顶山市光明路。法定代表人：陈春金，经理。被上诉人（原审被告）：骆永辉，男，1971年8月23日生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张瑞卿，河南天基律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：卢静，河南天基律师事务所律师。上诉人许稳因与被上诉人河南金榜房地产开发有限公司（以下简称金榜公司）、骆永辉民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人许稳及其委托诉讼代理人梁生伟、王番，被上诉人金榜公司及其与骆永辉的共同委托诉讼代理人张瑞卿、卢静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许稳上诉请求：1.撤销原判，改判支持许稳的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金榜公司、骆永辉负担。事实和理由：一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。一、一审法院未经案外人确认，擅自确认案外人款项性质，程序违法。一审法院确认金榜公司向许稳支付的两笔款项，与案外人郏县城镇建设投资有限责任公司（以下简称郏县城投公司）、平顶山市君泰建筑工程安装有限公司（以下简称君泰公司）、平顶山市美亚联邦实业有限公司（以下简称美亚联邦公司）相关联，一审法院在未向三公司确认的前提下，就将相关款项确认性质，明显剥夺了案外人的辩论权，侵犯了案外人的合法权益，程序违法。二、一审法院将君泰公司转入许稳及其他有关个人账户1650万元及郏县城投公司转入美亚联邦公司300万元，计入金榜公司向许稳支付款项，认定事实明显错误。君泰公司转给许稳的1650万元，与本案无关。该款项是由许稳个人向君泰公司出具借条后，由君泰公司转给许稳或按许稳指示用于清华城项目。该款项系许稳个人与君泰公司之间的借贷关系，一审法院在未向君泰公司确认债务人是谁的情况下，盲目确认为金榜公司向许稳支付款项，明显错误。且在2017年12月19日郏县人民法院审理的郏县城投公司诉金榜公司民间借贷纠纷一案的庭审中，金榜公司也自认许稳与君泰公司之间借款，系个人行为，与金榜公司无关。一审法院确认将郏县城投公司转入美亚联邦公司300万元，计入金榜公司向许稳支付款项，认定事实错误。（一）郏县城投公司向美亚联邦公司转款2820000元，并非一审法院认定的300万元；（二）郏县城投公司和美亚联邦公司均非本案当事人，也未出庭作证，该笔款项无法认定金榜公司与许稳往来款项有关；（三）在金榜公司控告许稳私刻公章刑事案件中，金榜公司向公安机关明确表示，该款项系许稳私刻金榜公司印章向郏县城投公司借款，与金榜公司无关，若该笔款项确认为金榜公司向许稳支付款项，金榜公司应承担诬告陷害许稳的刑事责任。三、一审法院以工程未结算，无法认定许稳支付的工程款项为由，驳回许稳诉讼请求，适用法律错误。一审法院以郏县“清华城”项目案涉工程未结算，无法确认工程款数额为由，驳回许稳的诉讼请求，明显错误。本案系民间借贷纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，工程是否结算，与本案无关。郏县“清华城”项目系金榜公司开发项目，许稳向该项目支付的所有款项均系许稳向金榜公司支付的款项。一审时，许稳提交由金榜公司出具的借条，并提交了向金榜公司转账的银行流水及向郏县“清华城”项目支付工程款及其他费用的证据，足以认定许稳与金榜公司之间的借贷关系是真实存在、合法有效的。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持许稳的一审诉讼请求，维护许稳合法权益。金榜公司、骆永辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回许稳的上诉请求。理由：一、一审程序合法有效。许稳自己在鉴定及庭审中提供了大量的与案外人有关的流水信息，且均被确认。许稳在上诉状中却又提出“与案外人有关的款项均不应予以确认，侵犯了案外人的合法权益”。对该前后矛盾的陈述请求二审法院不应予以支持。(一）根据平顶山华英会计师事务所出具的平华师司鉴字(2020)第002号的《鉴定报告》中许稳与金榜公司资金往来鉴定明细表显示：其中只有六笔流水的收款人为金榜公司，第一笔为2014年12月30日252480元、第二笔为2015年4月21日210860元、第三笔为2015年9月28日215760元、第四笔为2015年12月22日67200元、第五笔为2015年3月20日200000元、第六笔为2014年10月30日145300元，以上合计为1091600元。其余许稳提供的鉴定材料均为许稳所称的案外人，而且鉴定材料中还存在大量的白条，但根据本案的鉴定书显示涉及案外人的大部分流水，其实均在鉴定中予以确认;(二）根据一审判决4-8页的内容显示，许稳在庭审中提供的大量证据材料中涉及的当事人除本案双方当事人外，有众多涉及建设工程合同的案外人以及为凑数与本案完全无关的案外人。许稳在一审中并未提出涉及案外人的部分均需要征得案外人确认，而是直接请求一审法院予以确认与案外人有关的款项均为有效的。综上，许稳在一审中既然已经主张对涉及案外人的部分应当予以确认，在上诉中又提出“未经案外人确认的前提下，对相关款项不应予以确认”，根据许稳的上诉意见，就是对其有利的案外人款项可以不经查证予以确认，对其不利的案外人款项则需要“经案外人确认”,否则“则侵犯了案外人的合法权益”。如果许稳坚持案外人的部分均不应计入，公平起见，我方也可以要求对本案中许稳的转款也应扣除案外人的部分，只按照鉴定中涉及收款人为金榜公司的金额1091600元予以确认。故该上诉理由法律关系逻辑混乱，于法无据，不应予以支持。二、一审法院认定事实正确。(一)关于君泰公司的1650万元，应当计入金榜公司向许稳支付的款项。理由：1.该事实已经平顶山中级人民法院（2018)豫04民终3663号民事判决确认。郏县城投公司已经以民间借贷为由以金榜公司为被告、以君泰公司、许稳为第三人向郏县人民法院提起诉讼。该院判决金榜公司偿还郏县城投公司借款本金18360000元及利息，金榜公司不服提起上诉，平顶山中级人民法院判决驳回上诉，维持原判；2.在郏县城投公司诉金榜公司的另案中，许稳作为第三人陈述：其履行的是职务行为，请求法院依法判决其不承担还款责任，应由金榜公司承担还款责任。许稳并明确表示，涉案的借款本金1650万元，确实已经转入其个人账户，但并未对涉案款项的使用用途进行说明。对此，我们保留刑事控告及民事追诉的权利；3.另（2018)豫04民终3663号判决已经进行执行程序，截至目前，已经执行完毕金榜公司1500多万元的房产（住宅及商铺），剩余的待执行款项也一并查封了金榜公司郏县“清华城”项目的土地;(二）关于郏县城投公司转入美亚联邦公司的300万元，应当计入金榜公司向许稳支付的款项。理由：1.对该300万款项金榜公司确实完全不知情，并非公司使用。金榜公司是因郏县城投公司催要涉及300万元款项的利息时，才知道有该款项存在。金榜公司立即对该300万元进行核实，发现该款项属于许稳私刻金榜公司公章向郏县城投公司进行的借贷，故金榜公司以许稳涉嫌职务侵占罪为由向公安机关报案。但该刑事案件并未立案，理由是：许稳在刑事案件中陈述美亚联邦公司的法定代表人是许平系许稳胞兄，该300万元款项均由许稳支出用于金榜公司，不属于其个人民间借贷，也不属于恶意侵占损害公司利益。因公安机关认为该案可能属于民事纠份，故未予立案。所以金榜公司才在本案诉讼中提出要求将该300万元款项计入金榜公司向许稳支付的款项；2.该款项确实是许稳以金榜公司名义向郏县城投公司进行的借款，该笔金额是按照许稳出具的委托手续（加盖了私刻的金榜公司印章）打入了许稳的关联账号美亚联邦公司，该笔金额至今仍是由许稳个人掌控并支配的。金榜公司确实对该款项的使用用途不清楚。如果许稳坚持认定该300万元款项属于其个人与郏县城投公司的民间借贷，或者该款项属于美亚联邦公司与郏县城投公司之间的民间借贷。在许稳出具《证明》或《承诺书》对以上借贷关系签字确认的前提下，那么我方同意：该300万元款项不计入本案民间借贷纠纷的抵扣范围，不再本案中予以抵扣。但我方建议二审法院将涉及300万元款项的部分以涉嫌刑事犯罪为由依法转至公安机关，我方将依法再次启动对许稳刑事控告程序。三、一审法院适用法律正确。(一）本案并非单纯的民间借贷纠纷，本案的民间借贷是因金榜公司开发建设郏县“清华城”项目而引起的，对该事实双方均无异议。且许稳在原审中多次确认本案借条载明借款均用于郏县“清华城”项目;(二）许稳在上诉状中亦自认“许稳已经提交了向我方转账的银行流水及向郏县“清华城”项目支付工程款及其他费用的证据”，故本案的借贷关系确与郏县“清华城”项目有关;(三）一审法院判决的主要依据是根据双方委托的鉴定机构平顶山华英会计师事务所出具的平华师司鉴字（2020)第002号的《鉴定报告》，并非按照工程是否结算而作出的判决结果。许稳的该上诉理由不应予以支持。综上，请求法院查明事实，依法驳回许稳的全部上诉请求，以维护答辩人的合法权益。许稳向一审法院起诉请求：1．判令骆永辉、金榜公司连带清偿许稳借款本金990万元及利息（利息自2015年5月1日起按月息2％计算至实际清偿完毕之日止）；2.诉讼费由骆永辉、金榜公司负担。诉讼过程中，许稳变更诉讼请求为：判令骆永辉、金榜公司连带清偿许稳借款本金1445万元及利息（利息从每张借条出具的时间计算，按照借条约定的利息计算，没有约定利息从起诉之日起按照6％计算至实际清偿完毕止）。一审法院认定事实：金榜公司系郏县龙山街道南后街棚户区改造郏县“清华城”项目的开发公司。2014年5月31日至2017年，金榜公司聘用许稳为总经理，负责郏县“清华城”小区项目。许稳陈述骆永辉系金榜公司的实际负责人，其在负责“清华城”项目时与骆永辉对接工作。在“清华城”小区开发过程中，因小区工程资金紧张向许稳借款。许稳认可本案借条载明借款均用于郏县“清华城”项目。许稳提供借条凭证11张，借条分别载明：1.2014年8月10日借据载明：今借许稳现金叁佰万元整（3000000元），月息为2％（即每月支付陆万元利息）；2.2014年8月15日借据载明：今借许稳现金壹佰伍拾万元整（1500000元），月息2％（每月付息叁万元）；3．2014年9月5日借据载明：今借许稳现金贰拾万元整（200000元），月息2％（即每月付息肆仟元整）；4.2014年9月14日借据载明：今借许稳现金肆拾万元整（400000元），月息4％（即每月付息壹万陆仟元整）；5.2014年9月19日借据载明：今借许稳现金壹佰陆拾万元整（1600000元），月息2％（每月付息叁万贰仟元）；6.2014年9月21日借据载明：今借许稳现金伍拾万元整；7.2014年9月28日借据载明：今借许稳现金壹佰万元整（1000000元），月息3％（即每月付息叁万元整）；8.2014年10月8日借据载明：今借许稳现金伍拾万元整（500000元）；9.2014年10月14日借据载明：今借许稳现金伍拾万元整（500000元），月息2％（即每月付息壹万元整）；10．2014年11月21日借据显示：今借许稳现金柒拾万元整（700000元）。11．2015年4月26日借据显示：今借许稳肆佰伍拾伍万元整。以上借条借款人均载明骆永辉，以上借条载明借款总金额为1445万元。以上借条骆永辉及金榜公司均不予认可，其辩称上述借条是骆永辉根据许稳口述出具，双方并未实际对账，骆永辉并未收到借据载明借款，双方之间存在多笔转账。据此骆永辉及金榜公司已经完全偿还许稳借款，并且超额支付。本案审理过程中，委托平顶山华英会计师事务所对金榜公司与许稳郏县“清华城”项目之间的经济往来进行审计鉴定；2020年7月17日金榜公司又申请自2014年4月至2014年11月21日之间许稳用于工程的流水费用进行单独审计鉴定。平顶山华英会计师事务所出具鉴定报告后双方提出异议。平顶山华英会计师事务所于2020年8月6日出具平华师司鉴字（2020）第002号鉴定报告（附异议回复），该报告显示，……八、金榜公司提供的自2014年04月01日至2017年04月30日止与许稳之间在郏县开发的清华城项目的经济往来鉴定结果如下：1.2014年支付许稳3350000元。2.2015年支付许稳10182800元。3.2016年1月支付许稳1700000元。4.2016年2月-2017年1月之间君泰公司转入许稳及与许稳有关的其他个人账户16500000元。5.2017年1月4日君泰公司转入许稳1164048元。6．以上1-5项合计金额为32896848元。九、许稳提供的自2014年04月01日至2017年04月30日止与金榜公司之间在郏县开发的清华城项目的经济往来鉴定结果如下：1．许稳农信社支出金额4349688元。2．许稳郏县村镇银行支出金额1824764元。3．金榜公司会计邵晓朋开具的备用金收据金额546236元。4．许稳工商银行支出金额569400元。5．许稳农业银行支出金额5199000元。6．许稳以君泰公司账户转出金额3400000元。7．许稳建设银行支出金额200000元。8．许稳建设银行支出金额320000元。9．许稳郏县村镇银行支出金额1750000元。10．许稳工商银行支出金额2400000元。11．许稳农信社支出金额3000000元。12．许稳平顶山银行支出金额145300元。13．以上1-12项许稳共支出合计总金额23704388元（其中：2014年4月1日至2014年11月21日许稳用于工程的费用共计7115300元）。八、其他事项说明：1．本次鉴定清华城项目涉及的金榜公司与许稳的资金往来，根据双方提供的相关资料及电话回访，可知许稳以金榜公司的名义借郏县城投公司1836万元及返还资本金334万元打入君泰公司账户，收据的收款人显示许稳。在2020年7月17日双方提供的补充资料中显示君泰公司转入许稳个人及其他有关个人账户1650万元（其中：转其他个人账户340万元），特提醒报告使用者注意。2．本次鉴定许稳与金榜公司之间的经济往来中，金榜公司提供许稳以金榜公司的名义借郏县城投公司300万元打入许稳关联方美亚联邦公司，此笔款项不属于本次鉴定的范围，故本次鉴定结果不包含此项金额，特提醒报告使用者注意。3．本次鉴定许稳与金榜公司之间的经济往来中，许稳提供家具款160万元，此项纠纷不属于我们本次鉴定的范围，故本次鉴定结果不包含此项金额，特提醒报告使用者注意。4．本次鉴定许稳与金榜公司之间的经济往来中，许稳提供通过君泰公司账户支付于爱丽、白书君、权永军、张向乐共计340万元的证据，此笔款项若与清华城项目相关，冲减金榜公司的相关工程款，则应予以确认；反之，则不应确认此笔鉴定金额，特提醒报告使用者注意。5．本次鉴定许稳与金榜公司之间的经济往来中，根据双方提供的资料可知白豫薇与王永奎系夫妻关系，属6#楼工程负责人，2016年4月22日通过许稳账户转入权永军150万元，我们通过电话落实，此笔款项为许稳代白豫薇支付权永军借款，若此笔款项冲减金榜公司6#楼工程款，则可以确认；反之，则不予确认此笔金额，特提醒报告使用者注意。6.本次鉴定许稳与金榜公司之间的经济往来中，许稳提供的任得成通过签订购房合同于2014年10月14日转入金榜公司250万元，许稳通过建行于2014年11月2日支付任得成250万元，因任得成不属于当事人双方，故本次鉴定结果不包含此项金额，特提醒报告使用者注意。7.本次鉴定许稳与金榜公司之间的经济往来中，许稳提供于2015年2月6日支付徐旭艳本息2112852元。根据双方提供的流水，我们发现邵晓朋经手转给徐旭艳几次利息，但此笔款项我们无法判断是否与本次委托事项相关，故本次鉴定结果不包含此项金额，特提醒报告使用者注意。许稳、金榜公司及骆永辉对该鉴定书中多笔款项是否为涉案工程款支付均有异议，本案所涉“清华城”项目现处停工状态且未最终结算。金榜公司将郏县“清华城”项目3#住宅楼、6#住宅楼承包给安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设公司）。3#住宅楼前期工程施工人为沈彦停，3#住宅楼框剪主体封顶后期工程由许平组织工人进行施工。许平以建设工程施工合同为由，以金榜公司为被告诉至郏县人民法院要求金榜公司支付3#住宅楼工程款。许平向郏县人民法院出具欠条、工程结算汇总表等证据。该工程结算汇总表显示，合同总价1263万元，前期支付沈彦停工程款590万元，许平剩余工程款625万元，许平剩余应支付工程款小计154.30万。郏县人民法院判决金榜公司于判决生效后十日内支付许平工程款1543000元。另，许平以建设工程施工合同纠纷为由以金榜公司为被告，安阳建设公司、郏县房产管理局、君泰公司为第三人诉至郏县人民法院诉请金榜公司支付“清华城”小区零星及配套工程的工程款。郏县人民法院判决金榜公司于判决生效之日起十日内支付许平工程款1652545.94元。金榜公司不服该判决申请再审后被驳回。案外人鲁现停（又名鲁向锋）、胡大伟以建设工程施工合同为由以白豫薇、王永奎、金榜公司、安阳建设公司为被告诉至郏县人民法院诉请被告连带偿还拖欠的人工费70万元。郏县人民法院经审理查明王永奎、白豫薇（夫妻关系）使用安阳建设公司资质与鲁现停、胡大伟签订建设工程施工劳务合同。王永奎以大清包的方式（包工、包机械设备、不包料）将“清华城”6号楼工程承包给鲁现停、胡大伟。合同签订后，鲁现停、胡大伟按约进行施工。该判决另查明金榜公司向鲁现停支付的了3#楼人工费50万元。郏县人民法院判决王永奎、白豫薇支付鲁现停、胡大伟人工费67万元。金榜公司、安阳建设公司对该款承担连带清偿责任。现关于“清华城”6#住宅楼双方均未提供该工程最终结算相关证据。再查明，郏县城投公司以民间借贷为由，以金榜公司为被告、以君泰公司、许稳为第三人诉至郏县人民法院，郏县人民法院经审理查明，2016年2月5日，郏县城投公司与金榜公司签订两份借款合同，合计借款金额1836万元。金榜公司出具委托书显示委托将上述借款拨入君泰公司名下账号。金榜公司于2016年2月5日出具了编号为9005761的收据，其内容为“今收到郏县城镇建设投资有限责任公司人民币捌佰叁拾万元整￥8300000元系付棚户区改造资金收款人许稳”，该收据上加盖有金榜公司的公章。金榜公司于2016年4月11日出具了编号为9005762的收据，其内容为“今收到郏县城投公司人民币壹仟零陆万元整￥10060000元系付棚户区改造资金收款人许稳”，该收据也加盖有金榜公司的公章。郏县城投公司分别于2016年2月5日及2016年4月20日向君泰公司账号打款8300000元及13400000元，并称其中的3340000元系退回资本金，不属于借款。郏县人民法院判决金榜公司于判决生效之日起十日内偿还郏县城投公司借款本金18360000元，并自2016年2月5日起按年利率6.55％支付8300000元借款本金的利息至款付清之日止，自2016年4月20日起按年利率6.55％支付10060000元借款本金的利息至款付清之日止……。后金榜公司不服该判决上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2016年12月12日，金榜公司与郏县城投公司借款合同约定借款金额为300万元。同日金榜公司并出具付款委托书一份，显示委托美亚联邦公司作为收款人。2016年12月13日郏县城投公司向美亚联邦公司转款2820000元。许稳曾在刑事询问笔录中陈述美亚联邦公司的法定代表人为许平（系许稳胞兄）。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。现本案在审理过程中，许稳主张本案所涉借款用于郏县“清华城”项目，金榜公司、骆永辉则主张借条根据许稳口述出具，双方并未实际对账，骆永辉并未收到借据载明借款，根据双方之间存在多笔转账，骆永辉及金榜公司已经完全偿还许稳借款。在本案审理过程中，委托平顶山华英会计师事务所对金榜公司与许稳在郏县“清华城”项目之间的经济往来进行审计。鉴定书显示，金榜公司主张的自2014年04月01日至2017年04月30日与许稳之间在郏县“清华城”项目的经济往来鉴定结果为32896848元。许稳主张的同时期与金榜公司在郏县“清华城”项目的经济往来鉴定结果为许稳共支出23704388元（其中：2014年4月1日至2014年11月21日许稳用于工程的费用共计7115300元）。“清华城”项目3#住宅楼、6#住宅楼现未有证据显示金榜公司与安阳建设公司进行最终结算。3#住宅楼是否与前期实际施工人沈彦停进行结算无法确认。3#住宅楼后期实际施工人许平虽起诉3#住宅楼工程款已经法院判决确认，与鉴定书中显示窗户款支付以及鲁现停工程款支付是否相关无法确认。6#工程款未结算从而无法确认许稳支付权永军款项性质。现许稳与金榜公司对鉴定书中多笔工程款支付均有异议，工程未经涉工程相关人员进行最终结算。该鉴定书无法显示许稳与金榜公司在“清华城”项目完整经济往来状况。现依据本案现有证据无法确认工程款数额，以及许稳的实际支出金额。鉴定书第八部分第1小项显示君泰公司转入许稳及其他有关个人账户1650万元，鉴定书将该笔款项记入金榜公司主张“清华城”项目其向许稳支付款项。现已有郏县人民法院生效判决确认上述款项系金榜公司向郏县城投公司的借款，故鉴定书将该笔款项记入金榜公司主张“清华城”项目其向许稳支付款项，予以确认。鉴定书第八部分第2小项显示，郏县城投公司转入许稳关联账户美亚联邦公司300万元，因该笔借款系以金榜公司为借款人向郏县城投公司借款，故鉴定书认为不属于本次鉴定范围，不予确认。该笔款项应计入金榜公司主张“清华城”项目其向许稳支付款项。上述两笔款项已超出许稳主张借款总金额。本案许稳向金榜公司、骆永辉主张借款关系，虽有骆永辉向其出具的借条但其仍对借款来源、借款是否为合法收入的自有资金、是否实际交付款项以及交付数额于债权凭证显示的数额是否相符等情况提供证据佐证。现因许稳未提供充足的证据，无法确认金榜公司、骆永辉欠其借款未还，故依法驳回许稳的诉讼请求。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回许稳的诉讼请求。案件受理费108500元，由许稳负担。二审中，当事人没有依法提供新证据。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许稳对自己起诉请求所依据的事实虽提供了骆永辉出具的11张借据证明案涉出借款用于骆永辉实际控制的金榜公司开发的郏县“清华城”项目工程，但并未提供许稳实际履行了支付案涉出借款义务的证据即资金流水等。骆永辉虽认可该11张借据确实是其本人出具，但主张双方并未实际对账、自己只是根据许稳的口述出具，不是自己真实意思表示，该11张借据缺乏真实性不应被采信。另发回重审期间一审法院依法委托平顶山华英会计师事务所对金榜公司与许稳在郏县“清华城”项目之间的经济往来进行审计鉴定。该鉴定机构根据金榜公司提供的鉴定材料依法出具的鉴定书证明自2014年04月01日至2017年04月30日止金榜公司因该工程支付许稳相关款项共为32896848元，根据许稳提供的鉴定材料出具的鉴定书证明自2014年04月01日至2017年04月30日止许稳为该工程共支出23704388元（包括2014年4月1日至2014年11月21日许稳用于案涉工程的费用共计7115300元）。该鉴定书已经当事人质证，当事人虽提出了异议，但鉴定机构已依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条作出了书面说明且已经当事人质证。经审查，该鉴定书符合该司法解释第三十六条规定内容，另在本判决作出之前当事人均未申请重新鉴定，且当事人也无证据证明该鉴定书存在该司法解释第四十条规定允许当事人申请重新鉴定事实，依法该鉴定书可以作为认定本案事实的根据，故许稳针对该鉴定书中的相关鉴定材料不应被一审法院采信的理由，本院不予采信。案涉郏县“清华城”项目工程现虽仍未完工，但该鉴定书证明许稳因案涉工程实际收到金榜公司支付的相关款项总数额已超过了其诉请案涉借款的总数额，故许稳现有证据不足以证明金榜公司与骆永辉应当连带清偿许稳诉请借款本金及利息所依据的事实，许稳依法应当承担该举证不能的不利后果。综上所述，许稳的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108500.00元，由上诉人许稳负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十二月二十一日书记员 王             伟最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定书；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。第三十七条人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定书明显依据不足的；（四）鉴定书不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定书的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定书不得作为认定案件事实的根据。中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定书；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。