河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6143号上诉人（原审被告）：陈剑，男，1997年5月16日出生，汉族，无固定职业，住安阳市。委托诉讼代理人：陈彦东，男，1972年3月13日出生，汉族，系陈剑父亲，住安阳市。被上诉人（原审原告）：牛溪山，男，1993年6月29日出生，汉族，安阳市电厂职工，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：宋振韦，河南中丰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马忠，男，1996年8月25日出生，汉族，中铁十八局三公司职工，住安阳市殷都区。上诉人陈剑因与被上诉人牛溪山、马忠合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈剑上诉请求：1.请求撤销一审判决，待陈剑与牛溪山、马忠合伙经营撤股清算完毕后依法判决。2.本案诉讼费由牛溪山、马忠承担。事实和理由：陈剑与马忠是同学，2019年11月底马忠约陈剑合伙接手玖鼎火锅店，于2019年12月1日开始经营，后马忠说他表哥牛溪山加了总股份中的一股出资了2万元给了马忠，牛溪山不参与经营，算到马忠自己的60％股份中并在以后分利润等对马忠核算，陈剑知道后同意认可。2020年1月3日至1月22日合计收入82,808元，店里经营采买所有支出合计40,959元，结余41,917元在马忠手中，此时店内为盈利状态，利润可观，并且在此之前店内还有开始合伙时投入7万元的备用金在马忠手里未曾使用，根本不存在合伙经营期间的资金在周转困难的事实，由此可见牛溪山的诉讼请求不实。1月23日至3月20日因疫情火锅店未开门营业。期间马忠说去北京发展提出退出合伙经营，需要买轿车让陈剑先给马忠11万元急用，先让陈剑拿出来，当时陈剑觉着与马忠从小长大的发小同学，于是陈剑3月10号通过微信支付给马忠19,000元，3月13日通过支付宝转给马忠85,000元，后马忠提出说这钱作为撤股的抽资并说回来具体算清账后多退少补。后来3月20日马忠找到陈剑让陈剑在他写好的6,000元欠条上签字后才给出一份退股证明，同时马忠持有的店门钥匙始终也未交于陈剑，并说在经营期间的账目待算清后再多退少补。牛溪山所提供的录音是疫情期间，陈剑未曾见到日报表时不清楚具体账目的情况下与牛溪山平时聊天所说，所以不能作为证据使用。另马忠自陈剑给他两次转款10.4万元后，反而在随后的时间里和牛溪山纠集社会闲散人员多次到陈剑经营的火锅店以陈剑欠钱为由聚众闹事，因陈剑未在店里，陈剑母亲无奈多次报警才平息事态，由此可见马忠与牛溪山是串通骗取陈剑的行为。牛溪山辩称，1.陈剑所述与事实不符。在正式接手玖鼎火锅店之前，马忠、牛溪山、陈剑之间已形成合伙的合意，并确立合伙关系。牛溪山出资在是在2019年12月1日之前，即经营之前牛溪山便已完成出资随后才正式营业，另根据证人证言，俩证人均表示从一开始便知三人系合伙关系，以上种种足以说明陈剑自始至终均认可牛溪山在合伙中的合伙地位，而并非陈剑所称2019年12月1日之后牛溪山才加人合伙。经营主要由马忠和陈剑共同管理，共同合伙经营至2020年春节前夕，马忠与牛溪山先后退出火锅店的经营。经过合伙清算，陈剑先后通过微信和支付宝转账给马忠104,000元，并给马忠出具一张6,000元的欠条，根据一审时的证人证言以及电话录音均能够说明，打欠条是对合伙账目的清算行为完毕后，陈剑与马忠之间债权债务关系的确认与权利凭证，且马忠当日为陈剑书写了退伙声明，以上足以认定该款项为马忠退伙清算后陈剑应退还的款项，并非陈剑所称的借款。2020年3月26日，陈剑与牛溪山合伙清算后给牛溪山出具3.4万元的欠条，随即应陈剑要求，牛溪山给陈剑出具退伙声明，至此，双方对退伙事宜达成一致意思表示，陈剑在录音中也认可欠牛溪山3.4万元，并承诺还款，2020年4月26日已还4,000元，剩余30,000元。2.陈剑、马忠、牛溪山三人已对合伙期间的账目进行过清算，事实清楚，无再次清算的必要，陈剑理应给付牛溪山欠款30,000元。马忠辩称，同意牛溪山答辩意见。牛溪山向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付原告欠款3万元及利息（利息从2020年4月27日起至全部偿还之日止，按月息2分计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年11月底，被告陈剑、第三人马忠协商在十二府经营玖鼎火锅店，后原告牛溪山加入，原、被告及第三人三人于2019年12月1日正式合伙经营该火锅店，其中原告出资2万元、被告出资4万元、第三人出资6万元。后原告和第三人先后退出该火锅店的经营。2020年3月20日，被告向第三人出具欠条一份，载明：“今欠到马忠人民币六千（应为陆仟）元整，限5月26日前还清，2020年3月20日，陈剑”，该欠条上内容“限5月26日前还清”和“陈剑”系被告书写，其他内容系第三人书写。2020年3月26日，被告向原告出具欠条一份，载明：“今欠到牛溪山人民币仨万四千（应为叁万肆仟）元整，限2020年4月26日前还清，陈剑，2020.3.26”，该欠条上的陈剑的名字和日期系被告书写，其他内容系原告书写。同日，原告向被告出具声明一份，载明：“即日起，本店（玖鼎火锅十二府店）一切事物均与本人（牛溪山）无关，特此声明，2020年3月26日，牛溪山”。2.2020年2月24日原、被告录音中，显示：原告在第三人退出后怕算不清账，与被告进行协商原告退伙事宜；被告认可之前向原告借款1.4万元；原告称不退伙的话，让被告每个月给付原告固定金额，被告称考虑一下。2020年4月26日原、被告录音中，显示：原告向被告催要欠款3.4万元，被告说借不开钱，现在没有钱给，说能不能给原告利息，原告没有同意。2020年4月26日，原、被告、第三人还有案外人李程在十二府地下室的现场录音，显示：被告认可应退还第三人马忠6,000元；给付原告4,000元，剩余3万元约定了给付时间。2020年5月1日，原告、第三人和被告父亲，及被告父亲同学赵志刚，及赵志刚朋友邓煜在场的情况下现场录音，显示：被告父亲对原、被告及第三人合伙期间的账目有异议，要求重新对账；第三人马忠陈述之前已跟被告本人对清楚后，被告向第三人出具欠条，第三人退出合伙。一审法院认为，被告向原告出具欠条，原告向被告出具火锅店与原告无关的声明，应视为双方已对退伙事宜达成一致意思表示，同时原告提交的其与被告录音中被告亦认可欠原告3.4万元，并承诺还款，且已经给付原告4,000元，综合原、被告及第三人的提交的证据和庭审陈述，法院确认原、被告及第三人合伙事宜已清算完毕，在第三人先行退伙后，原、被告协商一致，被告退还原告合伙款2万元，偿还合伙向原告借款1.4万元共计3.4万元后原告退伙，被告单独经营原合伙经营的火锅店。故原告主张被告给付欠款3万元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。被告辩称出具欠条的原因是关系不错，回来算清账后多退少补，证据不足，法院不予采信。因原、被告及第三人已对合伙期间的账目进行过清算，已无再次清算的必要，故被告要求对合伙期间的账目进行清算的申请，法院不予受理。原告主张利息按月息2分，于法无据，法院不予支持；欠条上明确约定“限2020年4月26日前还清”，根据法律规定，利息应按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，自2020年4月27日起计算至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈剑于判决生效之日起十日内给付原告牛溪山欠款3万元（按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，自2020年4月27日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告牛溪山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取计275元，由被告陈剑负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈剑提交2019年12月、2020年1月核算清单，用于证明玖鼎火锅店不存在资金紧张的问题，且有7万元备用金在马忠手中未使用。马忠一审提供的15,000元转账记录陈剑未见到，即使转账也是临时转的，不存在三人合伙期间借牛溪山的钱。牛溪山质证认为，关于12月份日报表一审时陈剑已经提交过，并且进行了质证。12月份日报表并非全部12月份整体收支情况，微信、支付宝收入与第三人银行流水数额不一致，美团收入绑定的是陈剑的支付宝，有些大型支出并未在该表中体现，支出仅是部分支出。对2020年1月份日报表不认可，没有双方当事人签字。马忠同意牛溪山的质证意见。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，陈剑上诉主张原审认定事实错误，应待三方核算账目完毕后再行判决。本案中，2020年3月26日陈剑向牛溪山出具3.4万元欠条，牛溪山向陈剑出具火锅店与其无关的声明，均是各方真实意思表示，可以证实双方已对退伙事宜达成一致意思表示。陈剑上诉主张应重新核算，因为关系不错，马忠说回来清账后多退少补才出具的欠条。但并未提供充分证据证明其上述主张，且原审牛溪山提交的录音中陈剑亦认可欠其3.4万元，并承诺还款，且已经给付4,000元，故一审判决陈剑支付牛溪山欠款3万元并无不当，陈剑此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，陈剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由陈剑负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月二十四日书记员 邢露露