山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6772号上诉人（一审被告）：烟台市禾祺营养健康管理有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福东路**信达小区**楼东网点****。法定代表人：朱日华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永超，山东同济律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张忠新，男，1984年3月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邓炳腾，烟台福山福新法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：王丹丹，女，1995年10月10日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人烟台市禾祺营养健康管理有限公司（以下简称禾祺公司）因与被上诉人张忠新、王丹丹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人禾祺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人王丹丹在从事雇佣活动中致被上诉人张忠新受伤，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，被上诉人张忠新既不是上诉人的员工，也不是来接受保健服务的顾客，其与上诉人之间不构成劳动关系或服务合同关系。其次被上诉人张忠新受伤时间是中午1点左右，属于中午下班休息时间，被上诉人王丹丹给被上诉人张忠新拔罐完全是二人私下进行的行为，与上诉人无关。最后，王丹丹具有进行拔罐理疗的相关资质，可以独立进行拔罐操作，上诉人在人员选任和管理方面不存在任何过错，不应承担赔偿责任。二、被上诉人王丹丹在一审庭审时否认被上诉人张忠新提交的证明，可见被上诉人张忠新受伤的原因和经过存在争议，一审法院没有查明事实就迳行裁判，系事实认定不清。一审法院在庭审过程中，被上诉人张忠新本人出庭，在被上诉人王丹丹当庭否认其交给被上诉人张忠新的书面证明的情况下，张忠新受伤的原因和经过是存在争议的，一审法院应当询问被上诉人张忠新受伤的经过，但一审法院却依据上诉人和被上诉人王丹丹都不认可的书面证明来作为裁判依据。被上诉人张忠新答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王丹丹未到庭亦未答辩。一审原告张忠新向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告损害损失116068.4元；2.本案的诉讼费由被告承担。庭审中，变更诉讼请求为：1.请求判令被告赔偿原告损害损失共计122314.19元（其中伤残赔偿金84658元，误工费10437.29元，护理费9378.9元；营养费3000元，伙食补助费800元；交通费400元；鉴定费3640元；后续治疗费10000元）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告禾祺公司成立于2017年11月22日，登记经营范围为：健康营养咨询服务，针灸推拿服务、美容美体服务，理疗服务。2019年6月，原告到被告禾祺公司处付费进行儿推学习。同年7月27日，原告在禾祺公司店内接受店内员工王丹丹为其拔罐时，因酒精引燃造成原告全身多处烧伤。诉讼中，被告禾祺公司提交鉴定申请对原告伤残等级，误工、护理、营养期事项进行评估鉴定。法院委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定后，该中心于2020年7月1日出具衡信司鉴中心[2020]临鉴字第281号司法鉴定意见书，载明：1.被鉴定人张忠新全身多处烧伤，遗留皮肤瘢痕形成达体表面积4%以上，评定为《人体损伤致残程度分级》十级伤残。2.建议被鉴定人伤后休治期限为90日，1人护理60日（均含住院期间），营养期限60日。对有争议的证据和事实，法院审查如下：（一）关于原告主张的赔偿项目及费用。庭审中，原告主张因其受伤产生的损失包括：1.原告对其主张的伤残赔偿金84658元，误工费10437.29元，护理费9378.9元，要求依据衡信司鉴中心[2020]临鉴字第281号司法鉴定意见书认定的结论，同时依照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算伤残赔偿金及误工费；另主张由亲戚张群超护理，并提交张群超的个体工商户营业执照，要求依照2019年批发零售业收入标准计算护理费用。二被告对原告主张的伤残赔偿金及误工费数额不持异议，但认为护理费计算过高，不予认可。经审查，原告主张的伤残赔偿金84658元、误工费10437.29元于法有据，被告亦无异议，法院予以支持；但主张的护理费计算标准未能提供充分证据，应当参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为6958.19元，原告主张过高的部分，不再支持。2.原告对其主张的营养费3000元、伙食补助费800元，要求依据鉴定意见书的结论，均按照50元/天计算，属合理范围，二被告对数额亦认可，法院予以支持。3.原告对其主张的自行鉴定费用3640元，提供了相关票据，被告亦无异议，法院予以支持。4.原告对其主张的交通费400元及后续治疗费10000元，未能提供证据，法院不予支持。综上，原告因伤产生伤残赔偿金84658元，误工费10437.29元，护理费6958.19元，营养费3000元，伙食补助费800元，鉴定费3640元，以上损失共计109493.48元。（二）关于责任承担。庭审中，原告主张其在被告禾祺公司店内接受拔罐服务期间，导致身体烧伤，应由禾祺公司及其员工王丹丹共同承担赔偿责任。为此，当庭提交了被告王丹丹书写的证明一份，内容中载明：2019年7月27日午饭后在店内，因原告说晚上睡觉时着凉感冒了，老板张晓玲劝说原告拔罐。期间张晓玲将酒精倒在罐内后接电话，并让王丹丹给原告拔，因其不知罐内有酒精，在拔罐过程中酒精在原告身上着了，将原告后背、腹部、手背烧伤，后用烫伤膏处理后，将原告送往医院治疗。被告王丹丹当庭对该份证明予以否认，辩称系受到原告威胁所写，内容与事实不符。其当时是趁午休时间私自给原告拔罐，老板张晓玲并不知情，且在拔罐过程中因原告不配合，碰到了放在旁边的酒精罐才导致烧伤。另表示自愿承担因书写虚假证明所产生的责任。被告禾祺公司以王丹丹的书面证言系威胁利诱所写，与事实不符为由，对该证据的真实性及证明内容均不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告张忠新在被告禾祺公司店内接受店员王丹丹为其拔罐理疗期间，因酒精引燃造成全身多处烧伤，现据此请求赔偿义务人赔偿其财产损失和精神损害，于法有据，应予支持。关于本案的责任承担，虽然被告王丹丹当庭对其书面证言予以否认，并作出与书面证言内容相反的辩解，但对其辩称书面证言系受到原告威胁所写的理由未能提供证据且与常理不符，其当庭辩解的事发经过亦与被告伤情部位、程度等客观情况无法吻合，不足以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告王丹丹系在从事雇佣活动中致原告受伤的事实清楚，同时被告王丹丹亦坚持辩称其是私自为原告拔罐理疗，故对损害发生亦存在过错，依法应当与被告禾祺公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十五条、第十六条及前述援引法律条款之规定，一审法院于2020年9月22日判决：一、被告烟台市禾祺营养健康管理有限公司、被告王丹丹于判决生效之日起十日内共同赔偿原告张忠新伤残赔偿金84658元，误工费10437.29元，护理费6958.19元，营养费3000元，伙食补助费800元，鉴定费3640元，以上共计109493.48元；二、驳回原告张忠新的其他诉讼请求。如果二被告未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2746元，由原告张忠新负担288元，被告烟台市禾祺营养健康管理有限公司、被告王丹丹共同负担2458元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人王丹丹是上诉人雇佣的、从事理疗服务的工作人员，其在工作地点从事理疗服务的过程中造成被上诉人张忠新损害，依法应由上诉人承担损害赔偿责任。上诉人主张本案发生在休息时间，且是因被上诉人王丹丹私下为被上诉人张忠新提供理疗服务引起的，故其不应承担损害赔偿责任。本院认为，损害发生的时间并不影响对被上诉人王丹丹系从事雇佣活动性质的认定，且被上诉人王丹丹能够在休息时间在工作地点私自为被上诉人张忠新提供理疗服务，也证明了上诉人在人员管理方面存在缺陷，而被上诉人王丹丹从事的活动也与雇佣活动相关。综上，上诉人主张其不应承担损害赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因被上诉人王丹丹自认对本案损害的发生存在重大过失，上诉人在承担责任后可另行向被上诉人王丹丹主张权利。关于被上诉人张忠新在一审中提交的证明，被上诉人王丹丹主张系其在受胁迫的情况下出具的，但并未提供证据证明该主张，应自行承担举证不能的法律后果。一审法院综合本案发生的相关事实、当事人的陈述等，采信该证明并以此作为认定案件事实的依据，于法有据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2746元，由上诉人烟台市禾祺营养健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 李 安审判员 陈 勇二〇二〇年十二月八日书记员 杨风华