辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7960号上诉人（原审被告）：张晓霞，女，1966年4月8日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：黄国兆，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆友黔，男，1971年6月5日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：林帅，辽宁正然律师事务所律师。原审第三人：王志宏，男，1978年11月21日出生，汉族，户籍地黑龙江省尚志市。原审第三人：鞠花，女，1978年3月31日出生，汉族，住庄河市。上诉人张晓霞因与被上诉人荆友黔、原审第三人王志宏、鞠花案外人执行异议之诉一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初9938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓霞上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审案件程序严重违法。开庭当日上诉人打出租车从旅顺农村来到原审法院，就是因为手机无法扫描疫情期间二维码就不能出庭，剥夺了上诉人本人出庭和答辩的权利；被上诉人的原审诉讼请求并非判决书所判决事项，开庭当时起诉状明确就是一个诉讼请求，即“请求贵院依法解除对大连市甘井子区房屋的查封”，在开庭后法庭辩论终结前，主审法官主动问被上诉人代理律师“你是否请求停止对大连市甘井子区房屋的执行？”被上诉人根据法官提示增加了法院想要判决的诉讼请求。本案系公告送达第三人，法院应询问上诉人是否需要举证答辩期，剥夺上诉人的诉讼权利。一审法院对于原先被上诉人的诉讼请求未做审理。二、原审事实认定错误。本案审理查明完全是抄袭被上诉人的举证，是被上诉人举证的简单罗列。借款合同不是本案审查的范围，何况上诉人不认可，借款人(第三人)没有到庭，法院无法查明借款数额、利息、还款、欠款等事实，房地产居间合同、委托合同、协议书、房屋租赁合同都是被上诉人提供，上诉人不认可，在第三人没有到庭的情况下法院无法查明，以上事实均系被上诉人的单方证据。案涉房屋于2017年2月20日被查封保全，第二天被上诉人就知道，其应该立即提起案外人异议，如果不能撤销就应该向大连市中级人民法院复议。《民事诉讼法》第二百二十五条明确规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。案外人在查封三年后提起执行异议，使上诉人措手不及，无法再查到第三人的其他财产。三、原审裁判理由部分错误。首先争议焦点错误，法院机械适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。1.2016年12月20日签订的《协议书》与被上诉人2016年12月21日签订的《协议书》是否为同一个协议书？为什么不写《房地产买卖居间合同》的日期？这两份协议上诉人都有异议，一审法官仅以“上诉人没有提供反证”即认定协议有效依据不足。这两份协议均不是合法有效的买卖合同，此时房屋处在抵押状态，第三人夫妻共同财产只有一个人签名，即使名头是“买卖合同”字样，此合同也是效力待定，何况两个协议都不是房屋买卖合同。2.一审判决认定“2016年11月第三人将房屋租给付光华”，“2017年1月17日被上诉人以新房主名义与付光华签订租赁合同。”依据不足。在2017年1月房款没有交付时，第三人(卖主)没有到场，这叫交付吗？叫合法占有不动产吗？房屋状态与被上诉人所谓的买卖前完全一样，这不是对房屋的合法占有。3.“被上诉人提供的资金往来、借款合同因上诉人没有提供反证，认定支付了全部购房款”实属荒唐，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定已支付全部价款，支付的应该是现金，不应该是顶账。何况账目真假在债务人不出庭的情况下无法查清。4.“2016年12月20日签订协议，2017年2月17日偿还完毕贷款，2017年2月20日查封”，仅仅以还款日到查封日是双休日就认定非被上诉人原因，那么什么是购买者原因？开庭被上诉人明确说明知道第三人资不抵债，因此用房抵债，这正是被上诉人的原因。2016年12月20日签订协议，却在签协议后2个月才还贷款，明知抵押还签订合同，明知资不抵债还不立即还款过户，要等2个月才还款，不能办理过户是荆友黔的原因。四、诉讼费用收取及承担错误。本案上诉人没有过错，查封房屋是26.4万元及等额财产，诉讼费应该按照查封额收取。本案上诉人没有任何过错，系被上诉人贪便宜，没有合法维权，造成今天局面的过错全在被上诉人，不论本案胜诉与否诉讼费都应该由被上诉人承担。综上，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的任意一款规定，一审法官对司法解释扩大适用，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。荆友黔辩称,不同意上诉人张晓霞的上诉请求，服从一审判决。王志宏、鞠花未到庭，亦未提交书面答辩意见。荆友黔向一审法院起诉请求：停止对位于大连市甘井子区房屋的执行，并解除对该房屋的查封。一审法院认定事实：2015年2月15日，王志宏与荆友黔签订《借款合同》，王志宏向荆友黔借款85万元，借款期限自2015年2月15日至2016年2月14日，借款利率为月利率3%。王志宏在补充条款处确认，5月26日还本金20万元整，7月23日还本金346,000元整，剩余一次还清，还欠30万元本金。后，王志宏向荆友黔出具借据，借款金额为85万元。当日，荆友黔向王志宏转账70万元。2016年12月20日，荆友黔与王志宏及大连德汇鑫房地产经纪服务有限公司签订《房地产买卖居间服务合同》。三方约定，王志宏将其所有的位于大连市甘井子区房屋出售给荆友黔，转让价格为70万元。2017年1月5日，王志宏及鞠花向秦兰兰出具授权委托书，委托秦兰兰办理大连市甘井子区房屋出售给荆友黔的相关的事宜，由其代为清偿中国工商银行股份有限公司大连甘井子支行贷款48万元，领取注销手续、注销抵押、注销他项权利证书、取证、出售此房、代办报税手续，与买方签订房地产买卖合同、代为办理房屋过户、代为接受登记机构询问、提交登记申请和资料、代为在相关登记文书上签字按手印。如需资金监管，则代为办理资金监管、解冻（解除）手续、代收房款。该授权委托书经大连市公证处公证。2016年12月21日，荆友黔（甲方）与王志宏（乙方）、鞠花（丙方）签订《协议书》，协议内容如下：鉴于乙方和丙方系夫妻关系且乙方和丙方已经同意将位于大连市甘井子区房屋出售给甲方并已经签订公证书。甲方和乙方也已签订《房地产买卖居间服务合同》（NO.0000022）。乙方和丙方原欠甲方85万元，陆续还款后，乙方和丙方尚欠甲方40万元（暂计，根据还款时间计算利息）债务，在房屋买卖合同履行过程中，三方均同意将此40万元债务抵顶房款，即甲方替乙方、丙方向银行偿还贷款48万元，加上上述40万元债务冲抵70万元房款（不另行计算差额），自本协议书签订时，视为甲方已向乙方、丙方支付全部房款。待甲方替乙方和丙方偿还48万元贷款后，乙方和丙方无条件配合甲方过户。本协议签订之日，乙方和丙方即将房屋交付给甲方，甲方有自由支配权利，乙方和丙方不再对房屋享有权利。本协议书由丙方代替乙方签字，因乙方、丙方授权问题已经公证书确认，所以，丙方有权代替乙方签字，一切法律责任由丙方承担。张凤英、王福华作为证明人在该协议书上签字。2017年2月17日，荆友黔为王志宏偿还银行贷款482,000元，王志宏的银行贷款已全部偿还完毕，中国工商银行出具结清证明。2016年11月20日，王志宏与付光华签订《房屋租赁合同》，租赁位于大连市甘井子区。租赁期限三年，自2016年11月20日起至2019年11月19日止。2017年1月17日，荆友黔与付光华签订房屋租房协议双方约定就案涉房屋的租赁期限为三年。2016年11月20日至2019年11月20日，付光华确认第一年房租已交给王志宏45,000元。房屋过户后重新与荆友黔签订租赁合同。2019年11月4日，荆友黔（甲方）与付光华、李馥（乙方）签订《续租房屋协议》。内容如下：“基于甲、乙双方于2017年1月17日签订的租房协议，甲方将坐落于甘井子区宏孚路21号楼3单元1层4号房屋租赁给乙方使用，租期至2019年11月20日，现租期即将到期，经双方协商，由乙方继续租赁上述房屋至2020年11月20日，租赁协议其他条款均沿用2017年1月17日的《租房协议》。”张晓霞与王志宏、鞠花民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年2月20日作出（2017）辽0204民初737号民事裁定书，保全查封了王志宏名下位于大连市甘井子区房屋。2017年3月17日，一审法院作出2017辽02**民初737号民事调解书，主文内容为“一、被告王志宏、鞠花于2017年4月17日前偿还原告张晓霞欠款共计26.4万元；二、如果被告王志宏、鞠花未按第一项协议履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、案件受理费7060元、保全费2440元（原告均预付），退回原告4430元，由二被告共同负担5070元，于2017年4月17日前给付”。后王志宏、鞠花未履行生效文书确定的义务，张晓霞向一审法院申请执行。在执行过程中，荆友黔向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年10月21日做出（2019）辽0204执异186号执行裁定，裁定如下：“驳回案外人荆友黔的异议请求。”荆友黔在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。另查，张晓霞在大连市甘井子区法院对案涉房屋进行执行中，大连市甘井子区法院执行人员到案涉房屋处给房屋实际使用人李忠千制作调查笔录，李忠千的女儿为李馥，二人证实案涉房屋最初从姓王的房主处租赁，后一个姓荆的人拿着房证说自己是房主，李忠千就向姓荆的人交纳房租，年房租为40,000元。一审法院认为：本案焦点是荆友黔对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认为，荆友黔对位于大连市甘井子区房屋享有足以阻却执行的权利。理由如下：依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。买受人欲排除执行必须同时具备上述四个条件。1.荆友黔与王志宏于2016年12月20日签订《协议书》，双方约定买卖案涉房屋，张晓霞于2017年2月20日申请本院查封了案涉房屋，张晓霞虽然对荆友黔与王志宏签订的《协议书》及《房地产买卖居间服务合同》的真实性提出异议，但并未提供证据予佐证，故可以认定荆友黔在一审法院查封案涉房屋之前已签订了有效的书面合同。2.王志宏于2016年11月将案涉房屋出租给付光华，荆友黔于2017年1月17日以新房主的名义与付光华签订租赁合同，该租赁合同到期后，荆友黔再次与付光华签订租赁合同，荆友黔虽未实际居住案涉房屋，但已替代王志宏向承租人收取房屋，可以视为荆友黔实际占有、使用案涉房屋，故可以认定荆友黔已在一审法院查封案涉房屋前合法占有该不动产。3.荆友黔提供了其与王志宏长期资金往来的证据，王志宏与荆友黔签订《借款合同》，且有同时期资金往来的证据，双方的借贷关系虽未经法院裁判，但张晓霞亦不能提供相反证据证明王志宏与荆友黔的借款关系为虚假，因此，一审法院认定荆友黔与王志宏存在民间借贷法律关系。结合荆友黔提供的其个人银行账户明细，王志宏确未清偿欠款，故双方达成以债务抵顶部分购房款的合意不违反法律规定。荆友黔已为王志宏偿还全部银行贷款，故可以认定荆友黔已支付了全部购房款。4.荆友黔于2016年12月20日与王志宏签订房屋买卖的协议书，于2017年2月17日偿还完毕银行贷款，该日恰逢周五，此后两天非工作日，2017年2月20日，张晓霞申请一审法院查封了案涉房屋的产籍，荆友黔无法继续办理房屋过户手续。房屋买卖过程中，买受人购买有抵押的房屋属正常情形，案涉房屋已具备了过户的条件，因张晓霞申请一审法院查封，导致案涉房屋无法过户，故可以认定非因买受人自身原因未办理过户登记。综合以上意见，一审法院认为荆友黔关于停止对案涉房屋强制执行的请求成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：停止对位于大连市甘井子区房屋的强制执行。案件受理费10,800元、公告费600元（原告均已预付），由被告张晓霞负担，于判决生效之日起十日内给付原告。二审中各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，本案一审立案时间为2019年12月10日。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。就本案诉争而言，荆友黔应当举证证明其与被执行人张志宏、鞠花之间存在真实的房屋买卖合同关系，且同时符合上述法律规定的情形，进而证明其享有足以排除强制执行的民事权益。综合本案已查明的事实，荆友黔提供的现有证据能够排除张晓霞的强制执行。具体理由如下：第一，荆友黔与王志宏在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。2016年12月20日，荆友黔与王志宏及案外人大连德汇鑫房地产经纪服务有限公司签订以案涉房屋为标的的《房地产买卖居间服务合同》；次日，鞠花代表王志宏又与荆友黔签订《协议书》，约定房款支付方式及房屋交付、过户等相关事宜；2017年1月5日，王志宏与鞠花向案外人秦兰兰出具授权委托书，委托秦兰兰办理案涉房屋出售给荆友黔的相关事宜，该委托书经大连市公证处公证，佐证了王志宏与荆友黔之间房屋买卖合同的真实性。第二，荆友黔提供的现有证据能够证明其已经支付了案涉房屋的全部购房款。荆友黔支付购房款有两种方式：一部分房款是2017年2月17日代王志宏偿还银行贷款482,000元，另一部分是以王志宏的借款抵付了部分购房款。对于偿还银行贷款，荆友黔提供了银行转账凭证及中国工商银行出具的结清证明，本院予以确认。关于以借款抵付房款部分，本案实质系债务履行期限届满后，债权人与债务人协商以债权抵顶部分购房款而达成的房屋买卖合同,因不具备无效事由,该房屋买卖合同应当认定为合法有效。荆友黔提供了其与王志宏2015年2月15日签订的《借款合同》及双方资金往来凭证，从银行凭证看，荆友黔转账给王志宏的款项数额及时间均与《借款合同》的约定相吻合，故一审法院认定荆友黔与王志宏之间存在借款关系有证据支持。关于《借款合同》约定的月利率3%，因本案一审立案时间为2019年12月10日，在2020年8月20日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前，故应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”之规定，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该利率约定并非无效，对于债务人已给付且债权人受领的，不认定为不当得利。据此，根据双方资金往来证据显示，王志宏尚欠荆友黔的借款金额超过了剩余房款数额，且该金额在荆友黔与王志宏、鞠花签订的《协议书》中亦予以确认，应视为荆友黔已支付了案涉房屋的全部购房款。第三，荆友黔在法院查封前已占有案涉房屋。在张志宏与荆友黔签订案涉房屋买卖合同时，张志宏已将案涉房屋出租给案外人付光华，买卖合同约定签约当日张志宏、鞠花将案涉房屋交付给荆友黔。2017年1月17日，荆友黔与付光华签订案涉房屋的租房协议，2019年11月4日，荆友黔和付光华、李馥签订《续租房屋协议》，在张晓霞申请执行的案件中，法院工作人员对案涉房屋的实际使用人李忠千（李馥的父亲）进行调查，其证实荆友黔向其收取租金的情况。故荆友黔虽未实际居住在案涉房屋，但其以案涉房屋所有权人的身份与承租人签订租赁合同并收取租金，应视为在2017年2月20日法院查封前已占有并支配案涉房屋。第四，荆友黔未能办理案涉房屋的过户登记手续并非其自身原因所致。在荆友黔与王志宏、大连德汇鑫房地产经济服务有限公司签订的《房地产买卖居间服务合同》及荆友黔与鞠花签订的《协议书》中，对于荆友黔偿还银行贷款的时间并无约定，荆友黔于合同签订后一个多月的时间内偿还银行贷款并办理结清证明并不违反合同约定及法律规定。在荆友黔代王志宏还清案涉房屋的贷款后的下一个工作日，案涉房屋即被张晓霞申请法院查封，导致荆友黔无法办理过户手续，故对于未能办理案涉房屋的过户手续，并非荆友黔的原因所致。综上，荆友黔提供的证据足以证明其同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，故荆友黔主张排除案涉房屋的查封有事实及法律依据，一审法院支持荆友黔的诉请并无不当，本院依法予以维持。据此，上诉人张晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,800元，由张晓霞负担。本判决为终审判决。审判长  吕瑛审判员  季烨审判员  王亮二〇二〇年十二月二十一日书记员  张丹