贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）黔27行终225号 上诉人（一审原告）陆廷涛，男，1977年10月15日生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。 委托代理人陆廷波，男，1975年12月19日生，布依族，贵州省平塘县人，现住都匀市，系上诉人之兄。 被上诉人（一审被告）平塘县公安局交通警察大队，住所地贵州省黔南州平塘县金盆街道办事处东山路一段**。 法定代表人熊江海，该队大队长。 出庭应诉负责人马兵，平塘县公安局交通警察大队副队长。 委托代理人双星文，贵州匡大律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人胡蝶，贵州匡大律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人陆廷涛与被上诉人平塘县公安局交通警察大队要求确认强制抽血行为违法一案，不服贵州省独山县人民法院（2020）黔2726行初31号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人陆廷涛及委托代理人陆廷波，被上诉人平塘县公安局交通警察大队副大队长马兵及委托代理人胡蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告陆廷涛诉称，2019年10月5日晚上8时许，原告驾驶贵Ｊ×××××号轻型二轮摩托车，行驶至平塘县米处时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停，没有任何一名正式民警在场，辅警非法强制、胁迫用呼气式酒精测试仪呼气检测，此后，在没有民警带领和监督的情况下，对原告实施所谓的行政强制措施，将原告非法拘押上警车，送至平塘县人民医院，对原告进行提取酒精血样，并扣押原告的贵Ｊ×××××号轻型二轮摩托车。在抽血过程中，也未有两名民警到场执法（据说来了一位），听取被告的陈述与申辩及未制作现场笔录，实施完毕后，才在被告大队机关办公室发送落款时间为2019年10月5日22时17分的第5227273801341258号《公安交通管理行政强制措施凭证》给原告。原告以执法主体不适格、程序严重违法为由于2019年12月3日向平塘县公安局申请行政复议，请求撤销该行政强制措施，但在法定期限内未得到决定答复。原告认为，《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件”。2019年1月1日起实施的《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十条规定，公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事现场勘查、执行强制措施等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十三条第（一）项有“警务辅助人员不得有下列行为：（一）单独执法……（七）非法限制他人人身自由……”的规定。本案被告在对原告进行检查、酒精检测时，由辅警单独进行，严重违反法定程序，所作出的具体行政行为不具有法律效力，所收集的证据不能作为定案依据，扣押车辆及抽取血样时，亦是违反实施行政强制措施人民警察不得少于二人的强制性规定，任一环节的行为及形成证据均无法律效力。被告安排辅警代替警察行使行政强制权，没有法律依据，严重违反了法律法规的禁止性规定，属重大且明显违法情形。原告原诉讼请求为撤销强制检验血液的行政行为，后变更诉讼请求为确认被告2019年10月5日作出的第5227273801341258号公安交通管理行政强制措施凭证血液检验决定及事实行政行为无效。 一审法院经审理查明，2019年10月5日20时许，原告陆廷涛驾驶贵Ｊ×××××号二轮摩托车，行驶至平塘县时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停，因原告未随车携带驾驶证、行驶证，涉嫌醉酒驾驶机动车，辅警对原告进行了呼气酒精测试，测试结果为123ｍｇ／100ｍｌ。随后，辅警带原告到平塘县医院进行抽血，在抽血过程中，一名正式民警到场。抽血后，原告被带到平塘县公安局交通警察大队，被告向原告出具了呼吸式酒精测试数据单，原告在该数据单“被测人无异议签名”处签字按印。同时，被告作出第5227273801341258号《公安交通管理行政强制措施凭证》，根据《中华人民共和国交通安全法》第九十一条第二款、第一百一十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条、《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条第一款的规定，对原告采6取行政强制措施：1、扣留机动车；2、检验血液／尿液。2019年12月3日，原告向平塘县公安局提出行政复议申请，请求撤销平塘县公安局交通警察大队2019年10月5日作出的第5227273801341258号公安交通管理行政强制措施的具体行政行为，平塘县公安局2019年12月4日受理复议申请，但在法定期限内未作出复议决定。随后，原告向本院提起行政诉讼，请求撤销被告2019年10月5日作出的第5227273801341258号公安交通管理行政强制措施的具体行政行为。另查明，2019年10月11日，黔南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心作出（黔南）公（司）鉴（理化）字［2019］842号《检验报告》，陆廷涛血液中乙醇含量为167ｍｇ／100ｍｌ。平塘县公安局于2019年10月23日决定对陆廷涛危险驾驶案立案侦查，平塘县人民检察院于同年11月26日向平塘县人民法院提起公诉。2020年2月14日，平塘县人民法院作出（2019）黔2727刑初126号刑事裁定，认为陆廷涛已决定提起行政诉讼，认定被告人有罪的证据尚未固定，裁定中止审理。另外，2019年11月6日被告同意放行扣留的原告贵Ｊ×××××号二轮摩托车，但原告一直未去领取。 一审法院认为，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）……（二）醉酒驾驶机动车的……”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）“一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十二条第一款“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”从上述规定看，行为人在道路上驾驶机动车，其血液中的酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶，构成危险驾驶罪，应追究刑事责任。本案中，原告经呼气检验，血液中的酒精含量为123毫克/100毫升，经抽血检测，血液中乙醇含量为167mg/100ml，已经达到了醉酒驾驶的标准，已涉嫌危险驾驶的刑事犯罪，因此交警将其带至医院抽取血液，不是基于交通行政管理的需要，而是为确定其行为是否构成刑事犯罪进行调查、收集证据，属于刑事侦查行为，因此，被诉血液检验行为应受《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整。另外，根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件一般应先立案后侦查。但人体血液中的酒精含量会随着时间的推移而发生变化，为准确测定原告行为发生时血液中的即时酒精含量，有必要先提取血样，等鉴定结论作出后再进行立案，但这并不改变其行为的性质。至于被告庭审中提供的《公安交通管理行政强制措施凭证》、《行政强制措施审批表》等不影响人民法院审查后对该行为性质的认定。综上，本案被诉行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，原告的起诉不符合起诉条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告陆廷涛的起诉。案件受理费50元，退回原告陆廷涛。 上诉人陆廷涛不服一审法院作出的裁定，向本院提出上诉，请求：1．撤销贵州省独山县人民法院（2020）黔2726行初31号行政裁定书；2．裁定由独山县人民法院立案审理；3．诉讼费用由被上诉人负担。其主要理由为：一、本案刑事立案前的行政行为不属于刑事侦查行为。上诉人诉请撤销或确认无效的是被上诉人2019年10月5日作出的第5227273801341258号交通管理行政强制措施凭证（决定），该凭证（决定书）载明：“如不服本决定，可以在收到本决定书起60日内向平塘县公安局申请复议；或者在6个月内向独山县人民法院提起行政诉讼”，决定作出时案件并未经刑事受案审批，更没有刑事立案，刑事立案是2019年10月23日，属被上诉人行政执法过程中所作的行政决定及其为实施决定所作的具体行政行为。一审裁定驳回起诉适用法律错误。二、本案适用行政案件优先、人权保障优先的原则。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。”在无法确定为刑事案件或者行政案件的时候，依法适用行政程序优先原则，才是依法保障人权的做法，也才符合国家依法行政的工作要求。行政机关在行政程序中可依法收集公民涉嫌违法犯罪的证据，并不等于行政程序本身就是刑事侦查程序；行政程序中的合法证据可用于刑事诉讼程序，但并不等于行政调查取证与刑事侦查取证可以相互混淆。本案上诉人并不存在呼气检测后逃跑的情形，呼气检测结果是由辅警通过非法手段获得的无效证据，呼气检测报告单依法不能作为认定醉酒的依据，只能以检验鉴定意见《检测报告》认定上诉人是否醉酒。因此检验鉴定意见出来之前仍属于暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的状态之中，应依法按照行政案件程序办理。公安机关收到鉴定意见的时间是2019年10月22日，此前均应依法定性为行政案件办理阶段的行政行为。那么上诉人诉请对2019年10月5日的行政行为合法性、有效性进行判决，应当属于行政诉讼的受案范围。一审法院裁定将辅警单独执法、依法不能作为定案证据的呼气检测结果和辅警送上诉人去医院时根本不存在的抽血鉴定结果，作为辅警将上诉人带到医院提取血液的目的是进行刑事侦查的论证依据，把抽血结果未出来前也许达到醉酒从而适用刑事程序办理、也许达不到醉酒从而适用行政程序办理的两种可能提前臆断为刑事侦查的一种可能，且把带上诉人去医院的辅警称为交警，于法不顾、罔顾事实。此外，一审裁定置鉴定结果出来前的《公安交通管理行政强制措施凭证》《行政强制措施审批表》等证据于不顾，枉断抽血决定和实施行为已经是刑事侦查性质，从而剥夺上诉人对行政程序阶段的诉讼权利，没有法律依据和事实依据，应当纠正。三、本案实施的强制检验血样的行为属于行政强制措施，完全符合有关法律法规的规定《中华人民共和国行政强制法》第十条规定，行政强制措施只能由法律和行政法规设定。公安机关的行为是否属于行政强制措施应当根据法律法规的规定来判断。《中华人民共和国道路交通安全法》属行政法，该法《实施条例》第一百零五条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。”同时，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条及《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条，均将行政执法过程中对醉酒驾驶嫌疑人进行强制检测血液的行政执法行为定性为行政强制措施。被上诉人对上诉人作出的行政强制措施凭证（决定书）中，也清清楚楚地载明了对上诉人采取扣留车辆、检验血液／尿液的行政强制措施，是依据上述行政法律法规作出的决定，因此，本案属于行政讼诉受案范围。一审法院在裁定书中错误引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十二条第一款作出对上诉人检测血液是刑事侦查行为的判断与事实明显不符。因为《刑事诉讼法》对刑事侦查过程中对刑事相对人采集血液生物样本的规定，与《道路交通安全法》及其实施条例对道路交通安全行政执法中对涉嫌醉酒的机动车驾驶人强制检测血液的规定不同，既不必然直接相关，也不存在相互否定。本案血液检测是行政执法过程中收集、固定证据的行为，有视频、第5227273801341258号交通管理行政强制措施凭证（决定）、行政强制措施审批表等证据加以证明，但一审法院判定抽血决定和实施行为已经是刑事侦查行为是无凭无据的。四、本案诉讼请求是对行政管理的基础行为作出审查。本案中，被上诉人对上诉人实施行政强制措施在刑事立案侦查之前的行政执法阶段，属于被上诉人行使交通安全行政执法职能范围，这一事实在时间的历史轴上是不能改变的。本案违法的行政行为不仅引发了双方对行政处罚异议的诉讼，还导致了错误的刑事立案，只有解决好行政行为之诉争，才会让人民法院的司法审判具有正确的前提和基础。一审法院将行政执法阶段的行政行为判断为刑事侦查行为，剥夺了上诉人依法享有的行政诉讼权利，显然存在明显错误。 被上诉人辩称，一审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。根据上诉人检验后签字确认的呼吸式酒精测试数据单以及黔南州公安局司法鉴定中心作出的（黔南）公（司）鉴（理化）字〔2019〕842号《检验报告》，上诉人已涉嫌危险驾驶罪。平塘县检察院已就上诉人的危险驾驶行为向平塘县人民法院提起公诉。虽然根据刑事诉讼的相关规定，刑事案件一般应先立案后侦查，但人体血液中的酒精含量会随着时间的推移而发生变化，为准确测定上诉人行为发生时血液中的即时酒精含量，有必要先提取血样再进行立案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，公安机关有权以刑事侦查为目的，采集犯罪嫌疑人的血液进行检验。从血液检验的结果显示上诉人涉嫌危险驾驶，被上诉人因此对其进行刑事责任追究，也可推导被上诉人对上诉人进行强制血液检测的行为目的是鉴定上诉人是否构成刑事犯罪，是为刑事案件服务的调查、收集证据的行为，不属于行政案件的受案范围，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审裁定。 上诉人在二审期间向本院提交以下证据：1、现场查获经过（刘治有）、现场查获经过（杨正武）；2、甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘09行终49号行政裁定书、山西省吕梁县中级人民法院（2016）晋11行终170号行政判决书；3、《贵州省行政执法证管理办法》、《贵州省行政执法监督办法》，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，上诉人提交的上述证据，不属于新证据，本院不予接纳。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：强制抽血行为是否属于行政诉讼受案范围。 公安机关具有刑事侦查和行政管理的双重身份，对其实施行为的性质认定，应以其实施该行为的目的，综合全案进行分析判断。一般情况下，基于道路交通行政管理的需要而实施的抽血行为属于行政诉讼受案范围，但特殊情况下，若为了确定当事人是否构成刑事犯罪而实施的抽血行为，则应当属于刑事侦查行为。同时，根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定，当驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼气酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶机动车、拒绝配合呼气酒精测试的，应当立即提取血样检验血液酒精含量。本案中，被上诉人对上诉人进行呼气酒精检测时，其血液中的乙醇含量已达到123毫克/100毫升，为进一步确定上诉人是否构成刑事犯罪，被上诉人采取血液检测，并检测出上诉人血液中乙醇含量为167毫克/100毫升，此时上诉人已经涉嫌危险驾驶罪，该强制抽血行为应视为是为了确定上诉人是否构成刑事犯罪而进行的调查、收集证据，后续的刑事犯罪已经吸收该强制抽血行为，故强制抽血行为应属于刑事侦查行为。同时，由于人体血液中的乙醇含量会随着时间的推移而发生变化，为准确测定上诉人行为发生时血液中的即时乙醇含量，有必要先提取血样，故不可将抽血行为严格限定在刑事立案后。上诉人称，本案系辅警单独执法的问题，本案中，辅警系公安机关日常运转和警务活动提供辅助支持的人员，其在交通警察的带领或监督下，身着辅警制服、佩戴辅警标志辅助执法，符合法律规定，且对外作出的文书并未以辅警名义作出。故上诉人称辅警单独执法，本院不予采纳。综上，一审法院裁定认定并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  金长虹 审判员  游昌新 审判员  夏 永 二〇二〇年十二月七日 法官助理石吉清 书记员肖年歆 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。