辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终522号原公诉机关大连市中山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟男，男，1989年2月23日出生,满族，大学文化，中共党员，大连国际机场工作人员，户籍地大连市西岗区，住所地大连市甘井子区。因本案于2019年3月6日、同年10月12日被取保候审。辩护人闫松,北京青葵律师事务所律师。大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控原审被告人李伟男犯危险驾驶罪一案，于2020年10月21日作出（2019）辽0202刑初370号刑事判决。原审被告人李伟男不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月29日2时07分，被告人李伟男驾驶吉Ｂ×××**号小型轿车沿长江路由东某行至大连市中山区民生街上海路路段时，因涉嫌酒后驾驶机动车被执勤民警当场查获。经检验，被告人李伟男体内血液中酒精（乙醇）含量为146.90mg/100ml，其行为属醉酒驾驶机动车。原判认定上述事实的证据有：1.案件来源、查获经过证实：2018年9月29日02时07分，被告人李伟男在中山区上海路路段，因涉嫌酒后驾驶机动车被执勤民警查获，其呼气式酒精含量测试为209mg/100ml，遂将其带至大连大学附属中山医院提取血样，经大连科华司法鉴定中心检验，李伟男血样中检出乙醇（酒精）成分，其含量为146.90mg/100ml，属醉酒驾驶，公安机关于当日立为危险驾驶案件开展侦查工作。2.被告人李伟男的供述：2018年9月28日22点左右，我和朋友刘旭在民主广场附近LNA4E串吧海鲜烧烤吃饭，吃饭的时候我喝了1瓶多“百威”啤酒，29日01时左右，我们喝完酒，从串吧出来，我朋友刘旭坐出租车走了，我手机没电了，就没有找代驾，然后我心存侥幸就开车往家走，走的长江路，由东某行驶至日航酒店附近时被交警拦截下来检查，交警让我吹气、下车，酒精呼气测试结果我记不清了，测试完以后，民警就带我到铁路医院抽血了。我驾驶的机动车的车牌号是吉Ｂ×××**号，车是我母亲的姐姐王某的，是一辆森雅牌小型轿车，这辆车一直是我开。我被交警查获时，车上就我自己，没有别人，血样提取登记表上是我的签名，我对鉴定意见没有异议。3.扣押决定书、扣押清单证实：李伟男驾驶的吉Ｂ×××**号小型汽车、机动车驾驶证被大连市公安局直属分局扣押。4.大连科华司法鉴定中心（2018）大科司毒鉴字第1765号司法鉴定意见书证实：编号KHJC-DW-20181765-1检材（李伟男血样）中检出乙醇（酒精）成分，其含量为146.90mg/100ml。5.中华人民共和国司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证证实：鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质。6.鉴定意见通知书证实：2018年10月20日将鉴定结果告知被告人李伟男。7.人口基本信息、被告人身份证明复印件证实：被告人李伟男自然身份，达到法定刑事责任年龄。8.中华人民共和国机动车驾驶证、行驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单证实：李伟男取得驾驶资格，准驾车型C1，其驾驶证、行驶证处于有效期内，车辆所有人王某。9.大连市公安局交通警察支队中山大队医务人员提取血样告知笔录证实：2018年9月29日2时34分公安机关告知李伟男、于某提取血样应由医疗机构的医疗人员按照要求进行。应提取2份血样，每份血样不少于3ml，且不应采用乙醇类药品对皮肤进行消毒。提取的血样应添加抗凝剂，分别使用洁净、干燥的试管封闭盛装，按照要求填写《抽取当事人血样登记表》中应当有医护人员填写的部分。此次提取血样结果将作为案件证据。10.当事人血样（尿样）提取登记表证实：2018年9月29日02时36分，被告人李伟男在大连大学附属中山医院被医务人员使用真空管提取2份血样，试管编号分别为：DL112341、DL112342，消毒液为碘伏，李伟男予以签字确认，办案民警刘某1、刘某2签字。11.被告人接受酒精呼气测试现场图片证实：被告人李伟男在查扣现场接受酒精呼气测试情况。12.提取被告人血液样本后封装图片证实：提取被告人血样后对该血样进行现场封装。其中载明了血样编号、当事人姓名、车牌号码、采血时间，被告人李伟男签字，送检单位民警、领导签字，送检单位盖章。13.大连市公安局交通警察支队中山大队公安交通管理行政强制措施凭证证实：被告人因涉嫌酒驾被公安机关采取行政强制措施：1.扣留机动车驾驶证；2.扣留机动车驾驶证；3.检验血液/尿样。其中在备注一栏：经请示领导同意，扣留机动车、机动车驾驶证。李伟男签字。14.呼气酒精测试单证实：李伟男接受呼气式酒精测试，其酒精含量为209mg/100ml。15.大连计量检验检测研究院有限公司检定证书证实：此次检验所使用的呼出气体酒精含量探测器合格。16.大连市公安局交通警察支队中山大队出具的证明证实：李伟男无违法犯罪记录。17.涉案车辆VIN码拓印膜证实：涉案车辆的车架号。18.告知书证实：公安机关告知李伟男现场酒精呼气值检测结果是209mg/100ml，如对本检测呼气值有异议，将依法抽血检测；15个工作日内到中山接受处理，逾期不处理的，吊销其机动车驾驶证。19.大连科华司法鉴定中心情况说明证实：2018年9月29日大连市公安局交通警察支队中山大队委托大连科华司法鉴定中心对李伟男血液乙醇含量进行检验鉴定，因工作安排，于2018年10月18日出具司法鉴定意见书。20.大连市公安局交通警察支队中山大队返还物品凭证证实：2019年1月22日中山已将涉案车辆返还李伟男。21.大连市公安局交通安全管理分局中山大队出具的情况说明证实：a.本案呼气酒精检测结果未违反法律相关规定，检测结果有效（附：大连市计量检测研究院说明）;b.经与当晚查获李伟男的民警刘某1、刘某2核实，当晚由中队长刘某1带领刘某2等人进行交通违法整治。查获李伟男后，由民警刘某2（警号：213260）、事业编民警庞某（警号：W00305）及两名警务辅助人员带当事人到医院提取血样，现场记录仪视频由刘某2佩戴的记录仪录制；c.交警支队中山大队对当事人提取血样后，完全依法依规进行保存、送检；d.案件中提取血样的试管均为大连市公安局交通警察支队统一配发，按照相关规定要求试管内均含有抗凝剂；e.抗凝管装在大连市醇检验血样专用袋内，专用袋有当事人姓名、民警签字；血样专用袋由封条封口，封条有当事人、民警、医务人员签字。专用袋专人专袋，不会出现混淆情况。f.民警刘某2在医院现场对医务人员于某进行了告知，于某本人签字确认，由于民警笔误将当事人李伟男写在被告知人处（附提取血样样本医务人员身份证明文件）。g.李伟男血样于2018年9月29日送大连科华鉴定中心进行检验，鉴定意见书基本案情登记日期为2018年9月29日，鉴定日期由于失误误写成2018年9月28日（附大连科华司法鉴定中心情况说明）。22.提取血液样本医务人员身份证明文件证明：大连大学附属中山医院医务人员于某按照告知的要求对李伟男提取血液样本两份。23.大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见补正书证实：将鉴定日期2018年9月28日更正为2018年9月29日。24.视听资料证实:李伟男被查获以及被抽取血样过程。原审法院对于被告人李伟男辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1.大连市计量检测研究院是大连市质监局直属单位，其业务范围包括：工作计量器具强制检验；计量标准器具鉴定测试与校准等，故大连市计量检测研究院具备强制检测资质，其出具的《检定证书》有效。公安机关已经对李伟男履行告知义务，告知其现场酒精呼气值检测结果是209毫克/100毫升，如对本检测呼气值有异议，将依法对其抽血检测，后因李伟男对检测呼气值有异议，公安机关将其带至大连大学附属中山医院进行抽血检测，呼气酒精检测结果并非认定其体内血液酒精含量的依据。2.从视频资料中以及2020年7月31日大连市公安局交通安全管理分局中山大队出具的《情况说明》可知，公安机关查验酒驾是集体多人执法行为，李伟男在医院接受抽血检查时，民警对提取过程全程监控，现场记录仪视频由民警刘某2佩戴的记录仪录制，事业编民警庞某及两名警务辅助人员见证。《中华人民共和国警察法》第三十四条：协助人民警察依法执行职务，受法律保护。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十六条：由两名交通警察或者由一名交通警察带领警务辅助人员将车辆驾驶人带到医疗机构提取血样。《中华人民共和国行政强制法》中规定行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，李伟男送检血样由一名民警及其他警务辅助人员完成，该警务辅助人员属于协助人民警察依法执行公务，符合行政执法人员身份。3.根据《提取血样样本医务人员身份证明文件》，对李伟男提取血样的是大连大学附属中山医院的医护人员于某，公安机关已经告知提取血样相关规定，且该证明文件有大连大学附属中山医院急诊专用章，足以认定于某具有专业人员身份。4.根据大连市公安局交通警察支队中山大队医务人员提取血样告知笔录及当事人血样（尿样）提取登记表可知，在提取李伟男血样时，李伟男在血样提取登记表上签字，应视为对其内容清楚并认可，该登记表明确告知使用消毒液的名称为“碘伏”，使用试管为真空管，同时告知医护人员不应采取乙醇类药品对皮肤进行消毒，提取血样中应添加抗凝剂，分别使用洁净、干燥的试管封闭盛装，且提取过程全程在民警的监督之下，故辩护人关于“本案使用的消毒液不明，盛装血样的容器是否是只含有抗凝剂的真空采血管这一情况不明、医护人员没有对血样进行颠倒混匀”的辩护意见不予采纳。5.提取的2管血样均有编号和李伟男的签字，封装血样是乙醇检验血样专用袋，为低温保存，上面有办案人员和送检单位领导签字，现场封装时封条上亦有当事人李伟男、封贴人（办案民警）、医护人员的签字，故封存血样可以认定系李伟男本人血样，执法机关按照公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中的要求进行执法，故辩护人关于“无法确定血样当场封装并低温保存，无法排除送检和交接过程中发生掉包的可能”的辩护意见不予采纳。6.《鉴定意见》的检材信息编号系鉴定机构受理该案的档案编号，而真空管上记载的是血液样本编号；大连科华司法鉴定中心出具情况说明，因其自身原因，将鉴定时间误写为2018年9月28日，并已进行更正；公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第6条：提高检验鉴定效率，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。该规定只是为了进一步规范办案期限，并非强制性规定。公安机关在查获现场向李伟男出具公安交通管理行政强制措施凭证，该凭证已经告知扣留机动车、机动车驾驶证、检验血液/尿液，同时该凭证作为现场笔录，向被告人告知应享有的申辩权、陈述权等。7.根据《鉴定意见书》，其检验方法依据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T842《血液酒精含量的检验方法》，其中五、分析说明：利用乙醇的易挥发性，以叔丁醇为内标，用顶空气相色谱火焰离子化检测器进行检测，经平行操作的乙醇标准品比较，以保留时间或者相对保留时间定性，然后经选择不同的色谱条件检测，结果一致时，则认定检材中含有乙醇。以内标法以对内标物的峰面积进行定量分析。本案鉴定意见已经说明检验方法和过程，相关的气相色谱图并不是鉴定文书必须的格式要件。故辩护人关于“司法鉴定意见本身违反法律强制性规定，不得作为定案的依据”的辩护意见，本院不予采纳。8.全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条：法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：。（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。第六条：申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。第九条：鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。通过上述法律规定可知：法人或其他组织申请从事司法鉴定业务，应当具备相应的条件，然后经省级人民政府司法行政部门审核，审核通过后才有资质进行注册范围内的司法鉴定。大连科华司法鉴定中心经省级人民政府司法行政部门审核并颁发司法鉴定许可证，业务范围包括法医毒物（限血液中乙醇含量测定、毒品类检测）等，具备司法鉴定资质。故辩护人关于“司法鉴定机构没有法律强制性要求的资质，其司法鉴定意见书违法无效，不能作为本案的定案依据”的辩护意见，本院不予采纳。原审法院认为，被告人李伟男违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人李伟男当庭能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据被告人李伟男的犯罪情节、悔罪表现、再犯可能及对居住社区的影响，可对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以危险驾驶罪判处被告人李伟男拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币三千元。上诉人李伟男的上诉理由是，案发时间在凌晨，其驾驶时间短且为小型车辆，没有交通违章和实际损害，其血液酒精含量不高，意识清楚且能主动配合相关部门工作，其行为的危险性小；其主动投案且能如实供述，认罪悔罪，系自首；其系初犯、偶犯，人身危险性小，可免予刑事处罚。辩护人提出的辩护意见是：原判事实不清，证据不足，应当宣告上诉人无罪。理由是：1.本案呼气酒精检测结果不得作为定案依据。本案不符合司法解释规定以呼气酒精含量检验结果作为认定醉酒依据的情况。本案呼气酒精检测仪器的《检定证书》违反法律强制性规定，检测结果无效。大连市计量检测研究院出具的《检定证书》，检定依据是JJG657-2006《呼出气体酒精含量探测器检定规程》。但依据GB19522－2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》5.2.2关于“呼出气体酒精含量检测仪的技术指标和性能应符合GB/T21254规定”的规定，呼气酒精仪器的检测标准从2011年7月1日起已被新的强制性国家标准GB19522-2010中规定的GB／T21254所代替。而且，依据《检验检测机构资质认定管理办法》的规定，检验检测机构依法必须取得相关强制性资质。而大连市计量检测研究院没有取得上述资质，所以其出具的《检定证书》及检定结论违法无效，不能证明涉案呼气酒精检测仪器合格，故该检测仪器对上诉人所做的呼气酒精检测结果违法无效。2.本案血样不得作为定案证据，血样提取、保存、送检等环节证据缺失，均违反法律强制性规定，涉嫌证据造假。原判认为“一名民警提取血样合法”不当。《中华人民共和国行政强制法》第十七条、第十八条规定，行政强制措施必须有两名以上行政执法人员实施，行政强制措施权不得委托。故依法须有两名民警实施提取血样的行政强制措施。国务院通知规定，凡与行政强制措施法不一致的规定，行政强制法实施之日起一律停止执行。原判引用的公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》违反行政强制法的要求。国务院《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第三条、第四条、第十条规定，辅警不具有人民警察身份，不具有执法主体资格；公安机关及人民警察不得安排警务辅助人员实施行政强制措施。故原判认定“警务辅助人员协助人民警察依法执行公务，符合行政执法人员身份”不当。本案没有两名民警提取血样，导致血样的提取、保存、送检等环节出现问题，医务人员提取血样告知笔录、当事人血样提取登记表、大连市醇检验血样专用单均显示两名民警签字，与事实不符。本案违反GB19522－2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》5.3.1关于“按检验规范封装，低温保存，及时送检”的规定，以及《公安机关办理行政案件程序规定》第七十三条关于“办案民警应当做好检材的保管和送检工作，注明检材送检环节责任人，确保检材在流转环节的同一性和不被污染”的规定，以及司法部《司法鉴定程序通则》第十二条关于“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”规定。而本案司法鉴定的血样编号与提取血样的试管编号不一致，体现了送检证据缺失的情况。本案中血样作为行政机关收集的物证，因收集程序违反上述规定，血样的非同一性和污染性无法排除，故血样不具有真实性、合法性。人民法院应当根据刑诉法解释对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据及证据的收集程序进行审查，经查证属实才可以作为定案依据。3.本案司法鉴定机构没有法律强制性要求的资质，其司法鉴定意见书违法无效，不能作为定案证据。根据《检验检测机构资质认定管理办法》，检验检测机构为司法机关作出裁决出具具有证明作用的数据、结果的，应当取得资质认定。而本案的鉴定机构未取得检验检测机构资质认定证书，该证书是依据《计量法》、国务院《认证认可条例》的要求必须取得的资质。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，从事司法鉴定业务的机构应当具有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或实验室认可的检测实验室，而本案的司法鉴定机构不具有上述资质，其出具的鉴定意见无效。4.司法鉴定意见违反法律强制性规定，不得作为定案依据。因本案的血样存在上述问题，故鉴定意见不得作为定案根据。GA/T842《血液酒精含量的检验方法》第七条、第八条规定了血液酒精鉴定的方法和程序，包括是否定性分析及分两次定量分析，两次定量分析结果相差是否大于15%及气相色谱图内容等。刑诉法解释规定，鉴定意见中鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案依据。本案的鉴定意见没有鉴定方法和过程，其结论不得作为定案依据。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人李伟男及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人李伟男违反道路交通安全管理法规，醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为侵犯社会公共安全，已构成危险驾驶罪。关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据上诉人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并根据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚均无不当。上诉人不属于主动投案的情形，不构成自首。本案中，上诉人涉嫌醉酒驾驶机动车，公安机关根据执法的相关规定，按照程序提取其血样并检验其血液的酒精含量。在案证据证明，四名公安人员（其中一名负责录像）将上诉人带至医院采集血样，医务人员采集血样并在血样提取登记表上签字确认采集血样过程。公安机关随后将提取的血样及时送交司法鉴定机构进行检验，并将检验结果书面告知上诉人。根据刑诉法及刑诉法解释的相关规定，收集物证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除；认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。本案公安机关提取血样的过程对上诉人血样检验结果的真实性、合法性不产生实质性影响，所提取的血样作为证据使用不会对司法公正产生严重影响，可以作为定案依据。本案出具检验结果的司法鉴定机构具有法定资质，该机构接受委托及出具检验结果时，未违反关于司法鉴定资质及检验检测机构资质的强制性规定，该机构按照规定的程序出具的检验结果可以作为定案依据。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  薛凯审判员  王莹审判员  王欢二〇二〇年十二月十七日书记员  袁莉附：本裁定依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。