青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2469号上诉人（原审原告）：宋文凯,男,汉族，1986年9月19日出生，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，统一社会信用代码:91330783147520019P，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人:庄严，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文卿、李祥杰，中天建设集团有限公司青海分公司项目部法务。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司青海分公司,统一社会信用代码:91630100710542074W，，住所地：青海省西宁市城**五四西路**金阳光大夏**负责人：张国荣,系该分公司总经理。委托诉讼代理人：黄文卿、李祥杰，中天建设集团有限公司青海分公司项目部法务。原审被告：西宁市城北区利源建筑器材租赁站,统一社会信用代码:92630105MA756HQP3G，住所，住所地：青海省西宁市城**莫家庄村**div>经营者：葛豆豆，该租赁站业主。委托诉讼代理人：陈永强，内蒙古硕泽律师事务所律师。上诉人宋文凯、上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天集团）、中天建设集团有限公司青海分公司（以下简称中天青海分公司）与原审被告西宁市城北区利源建筑器材租赁站（以下简称利源租赁站）生命权、健康权、身体权纠纷一案，宋文凯、中天公司及中天青海分公司均不服西宁市城中区人民法院作出的（2020）青0103民初371号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2020年12月4日依法公开开庭进行了审理。上诉人宋文凯，上诉人中天集团及中天青海分公司的委托诉讼代理人黄文卿、李祥杰，原审被告利源租赁站的委托诉讼代理人陈永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋文凯的上诉请求：1、一审认定其承担20%的责任不当，其不应承担责任；2、一审对伤残等级认定有误，应按八级伤残赔偿。事实与理由：掉入的洞口根本没有防护栏，正华建设公司给中天青海分公司的整改通知书证明公司工地存在隐患。中天青海分公司没有证据证明履行了安全警示义务，应当承担全部责任，一审法院判我承担20%的责任，有失公正。一审按照西宁市法医协会司法鉴定所出具的两个九级、三个十级伤残的鉴定意见书按叠加计算（28%）有误，应按宁劳鉴字2020-559号初次鉴定结论书认定为八级。综上所述，请求二审法院依法公正判决。中天公司及中天青海分公司的上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任或仅承担次要责任。事实与理由：一审认定上诉人提供的证据不足以证明其作为工地的管理人，未尽到合理的安全保障义务，对宋文凯受伤承担主要责任是错误的。1、上诉人中天建设作为具有建筑行业特级资质的正规建筑公司，安全施工及安全建设是例行考核的重点，是青海省年年受表彰的安全施工先进单位，上诉人施工现场完全履行了安全保障、安全交底等安全义务，上诉人提供的施工现场照片及证人证言，能够证明上诉人已经设置了安全防护措施，张贴了安全标语，已经尽到了合理安全保障义务。宋文凯受伤的直接原因是其违规操作，未采取必要的安全措施，未尽到普通人的安全注意义务，选择直接从吊篮跳下来，存在明显个人过错。而且被上诉人宋文凯在维修电机后未经充许，擅自进入危险施工重地，个人存在明显过错，应该承担主要责任。2、利源租赁站安排没有高空作业证的宋文凯维修拆卸吊篮存在过错，应该承担相当赔偿责任。上诉人与利源租赁站在《电动租赁协议》中明确约定电动吊篮的维修、调试、保养等工作由租赁站负责，因吊篮安拆原因发生的一切安全事故，承担全部责任，但一审法院均未作出合法判决。综上所述，一审法院在认定事实、责任划分上存在错误，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。利源租赁站答辩称：一审判决正确，利源租赁站在本案中不应承担责任，生效民事判决书与本案法律关系不同，不具有参考性，请求维持原判。宋文凯向一审法院起诉请求：依法判令中天公司及青海分公司、利源租赁站赔偿误工费21973元、残疾赔偿金160542元、后续治疗费10000元、精神抚慰金1000元、护理费21973元、伤残鉴定费3400元、医疗费用30000元、诉讼费。合计248382.30元。一审法院查明，2018年7月16日，中天青海分公司与利源租赁站签订《中心广场北扩一期（综合安置区）D楼电动吊篮租赁协议》，就外墙工程租用电动吊篮的有关事宜达成协议。2019年6月,宋文凯受雇到利源租赁站从事吊篮维修工作,双方未签订书面劳务合同。2019年9月16日11时15分,宋文凯在西宁市城中区中心广场北扩一期（综合安置区）D楼工地维修吊篮时，从高处坠落致受伤，随即被送至青海省中医院急诊住院治疗。宋文凯于2019年10月11日出院,住院总天数为25天,住院治疗花费28894.39元、门诊治疗花费1210元，共计医疗费30104.39元。出院诊断为：右侧桡骨骨折、右侧肱骨大结节粉碎性骨折、右肩关节脱位、腰1椎体骨折、腰1-3椎体右侧横突骨折、坐骨骨折。出院医嘱为:1.坚持锻炼，清淡饮食;2.门诊定期复查，术后1次/月，3月后改为1次/3月;3.右上肢继续悬吊3周，逐步功能锻炼；4.不适随诊；5.建休三月。利源租赁站已支付宋文凯住院期间的医疗费30000元。2020年4月30日,西宁市法医学会司法鉴定所出具青司鉴206301000200201753号《鉴定意见书》,鉴定意见为:1.被鉴定人宋文凯右上肢、腰部及骨盆遭受钝性外力作用，致右侧桡骨骨折、右侧肱骨大结节撕脱性骨折、右肩关节脱位、腰1椎体骨折、腰1-3椎体右侧横突骨折、右侧坐骨支骨折，并行右侧桡骨骨折切开复位内固定术，评定为九级伤残。2.被鉴定人宋文凯因损失所致的误工期150-180日，护理期45-60日。3.建议给予后续治疗费用为12000元-15000元左右，具体以实际发生额为准。因宋文凯对鉴定意见书中“评定为九级伤残”提出异议，2020年5月22日，西宁市法医学会司法鉴定所答复：本例鉴定意见中涉及多项伤残等级不同（2个九级伤残、3个十级伤残），故根据晋升原则以重者定级。宋文凯于2020年3月31日交纳鉴定费3360元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中,宋文凯主张与利源租赁站为雇佣关系,中天青海分公司系侵权第三人。宋文凯既可以要求雇主利源租赁站承担赔偿责任,也可以要求侵权第三人中天青海分公司承担赔偿责任,宋文凯享有选择请求权。宋文凯在庭审中明确表示主张利源租赁站和中天青海分公司均应承担责任,但如果只能向一方主张权利,其优先向中天青海分公司主张权利。因中天青海分公司提供的证据不足以证明其作为工地的管理人，尽到了合理的安全保障和警示义务，存在重大过错，应当对宋文凯提供劳务过程中受伤承担主要责任。宋文凯在提供劳务的过程中,安全意识淡薄,自身存在一定的过错,应当适当减轻中天青海分公司的赔偿责任。根据相关法律规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担,故中天公司应对宋文凯的损失承担连带赔偿责任。宋文凯主张的各项损失计算如下:(1)医疗费30104.39元,有票据为证;(2)误工费34097元（68194元÷12个月÷30天×180天):根据司法鉴定意见,误工期为180天，按照青海省2018年职工平均工资68194元计算;(3)护理费16101元（68194元÷12个月÷30天×85天)：根据司法鉴定意见,护理期为60天，原告住院25天，需一个人陪护，按照青海省2018年职工平均工资68194元计算;(4)残疾赔偿金149839元(26757元×20年×28%)：根据司法鉴定意见,宋文凯的伤残等级为九级伤残，因其有2个九级伤残、3个十级伤残，对其伤残等级应当叠加计算，按照青海省西宁市××镇居民可支配收入26757元/年计算;(5)精神损害抚慰金1000元，诉求数额合理;(6)鉴定费3360元,系宋文凯为伤索赔而申请司法鉴定产生的合理费用;(7)后续治疗费以实际发生的为准，宋文凯可待实际发生后再行诉讼；以上赔偿数额共计234501.39元。酌定由宋文凯承担20%的责任，即46900元；由中天青海分公司承担80%的责任，即187601元。因利源租赁站已支付医疗费30000元，宋文凯应退还利源租赁站医疗费30000元。综上所述,依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十八条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：一、中天集团、中天青海分公司自判决生效之日起十日内赔偿宋文凯各项损失共计187601元。二、驳回宋文凯的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2430元，由宋文凯负担510元，中天集团、中天青海分公司负担1920元（此款已由宋文凯预交，中天集团、中天青海分公司应随同上述款项一并给付宋文凯）。经核实，利源租赁站对一审查明的基本事实无异议；宋文凯，中天集团、中天青海分公司除对发生事故的原因持有异议外，对其他查明事实予以认可。对各方无争议的事实，本院予以确认。就有争议的事故发生的原因，宋文凯称其在维修完吊篮电机后，去移动吊篮时，掉入没有围挡的洞内致伤，不存在过错；中天集团、中天青海分公司称宋文凯在维修完吊篮电机后，私自上到吊篮查看并跳下，蹬开洞口盖板掉入洞口致伤存在过错。虽然双方对发生事故的原因说法不一，但对宋文凯掉入中天青海分公司工地洞内受伤的客观事实均予以认可，双方对事故发生的不同说法并不足以改变或者影响各自存在的过错及应承担的责任，且宋文凯、中天集团及中天青海分公司均无证据对各自的主张予以证实，故对双方此节争议所述理由均不予认定。在二审中，宋文凯补充提交宁劳鉴字2020-559号初次鉴定结论书，拟证明应按八级伤残进行赔偿；中天集团、中天青海分公司补充提交青建工（2017）400号关于公布2017年上半年省级建筑施工单位安全标准化示范工地名单的通知、吊篮操作规范、（2020）豫01民终12112号民事判决书，拟证明：1、中天青海分公司注重工地施工安全，履行了相关安全警示义务并获得表彰；2、宋文凯没有按照吊篮操作规范进行，应承担主要责任；3、根据生效民事判决，利源租赁站应承担相应责任。经质证：中天集团、中天青海分公司对宋文凯提交的初次鉴定结论书的真实性予以认可，但认为系劳动能力鉴定，双方并不存在劳动合同关系，与本案司法鉴定不是同一法律关系，该结论书与本案不具有关联性，对证明方向不予认可；宋文凯对中天集团、中天青海分公司提交的通知的真实性予以认可，但认为事实上中天青海分公司工地存在安全隐患，对通知证明目的不予认可；对吊篮操作规范的真实性予以认可，但认为事故的发生与吊篮的操作无关，对证明方向不予认可；对生效民事判决书的真实性予以认可，但认为与本案不是同一法律关系，对证明目的不予认可。利源租赁站对上述证据不发表意见，但认可一审判决理由。本院认为，宋文凯，中天集团及中天青海分公司补充提交的上述证据，均不足以证实各自主张成立，对上述补充证据的证明效力不予认定。根据宋文凯，中天集团及中天青海分公司的所述上诉理由及利源租赁站的答辩意见，本案争议焦点：1、宋文凯所持不应承担20%的责任的理由及伤残等级按八级赔偿的理由是否成立？2、中天集团及中天青海分公司所持不应承担80%的责任的理由应否支持？本院认为，虽然在二审中宋文凯、中天集团及中天青海分公司对发生事故的原因说法不一，认为过错责任在对方，但均未提交足以推翻一审对此事实认定的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审查明宋文凯在维修吊篮时，从高处坠落致伤的认定符合本案客观事实。一审经释明，宋文凯明确请求由中天青海分公司承担责任，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审予以支持，符合法律的相关规定。造成宋文凯致伤的结果，是否因中天青海分公司的责任，中天青海分公司对此应承担举证责任，中天青海分公司在二审中补充提交的通知、吊篮操作规范、生效民事判决书并不能与一审中提交的照片、证人证言相互印证，证实其作为工地的管理人尽到了合理的安全保障和警示义务亦不能证实宋文凯是在吊篮电机的维修中发生的伤害;生效民事判决书亦与本案诉讼主张不同，故其上诉所持不承担或者承担次要责任的理由缺乏证据支持。宋文凯作为成年人，在进入工地后，应尽到审慎的注意义务，造成自身受到伤害，宋文凯亦有过错，一审酌定其承担20%的责任并无不当，其上诉所持不承担责任的理由与查明事实不符，且无证据证明，对其此节请求不予支持。本案并非劳动关系，劳动能力的鉴定与本案司法鉴定属不同的法律关系，故宋文凯所持应按八级伤残标准赔偿的上诉理由不能成立，一审按照司法鉴定结论以增加赔偿系数认定的伤残补助符合法律法规的规定。综上，一审查明事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。宋文凯，中天集团、中天青海分公司所持上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4860元，由宋文凯，中天建设集团有限公司青海分公司各负担2430元。宋文凯预交的二审案件受理费4860元，退还宋文凯2430元；中天建设集团有限公司青海分公司预交的二审案件受理费4860元，退还中天建设集团有限公司青海分公司2430元。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟二〇二〇年十二月十四日书记员 王**曦附:本案适用法律中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律准确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。