辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2145号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司，营业场所吉林省四平市铁西区英雄街海丰委阳光新城小区B8号楼。负责人：张宁，该公司经理。委托诉讼代理人：李立茹，辽宁律安律师事务所律师。上诉人（原审原告）：纪永茹，女，1969年4月14日出生，满族，住灯塔市。委托诉讼代理人：马江红（纪永茹丈夫），1972年6月11日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：刘玉臣，男，1983年10月8日出生，汉族，住吉林省扶余县。被上诉人（原审被告）：长春森桥运输有限公司，住所地长春市绿园区春街大街大众花园******房。法定代表人：张树森，该公司经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称“太平洋公司”）因与被上诉人纪永茹、刘玉臣、长春森桥运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司的委托诉讼代理人李立茹，被上诉人纪永茹的委托诉讼代理人马江红，被上诉人刘玉臣到庭参加诉讼。被上诉人长春森桥运输有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1295号民事判决，依法改判上诉人减少赔偿101,402.77元。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判。一、事故经过及投保内容，2019年8月17日21时26分许，刘玉臣驾驶超过核定载质量的吉Ａ×××**/吉Ａ×××**重型半挂牵引车线经后鸡由东向西行驶至灯塔市后鸡线铧子法庭门前时，超车过程中与相对方向纪永茹未戴安全头盔无驾驶证驾驶无牌照两轮轻便摩托车会车时倒伏状态下相碾压发生交通事故，造成纪永茹在事故中受伤，车辆损失的后果。本起事故经灯塔市公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定刘玉臣负事故全部责任。事故车辆在上诉人处投保交强险、商业三者险100万，含不计免赔，事故发生在保险期内。二、赔偿责任，鉴定费1,000元不属于保险责任，上诉人对此费用不予赔偿。误工费应按180天计算，故误工费应为14,646.60元（81.37元/天×180天）。关于被扶养人生活费，纪永茹在原审中未能提交鉴定部门出具的其母亲丧失劳动能力的有效证据证明其母亲无劳动能力，也没有出具社保单位出具的其母亲无养老金等相关无收入证明，其所在村委会不具有丧失劳动能力、无社保缴费的证明力，故而上诉人对纪永茹母亲的被扶养人生活费用10,699元不予认可并不承担赔偿责任，仅同意赔偿纪永茹女儿的被扶养人生活费12,838.80元。关于残疾辅助器具费，从鉴定结论可知，假肢更换和假肢硅胶接受腔更换的当年不应产生维修费，故而假肢费用及更换、维修保养费应为276,500元（29,000元×5次+8,000元×10次+（29,000元×15年×10%+8,000元×10年×10%））。交警部门认定刘玉臣驾驶超过核定载质量的吉Ａ×××**/吉Ａ×××**重型半挂牵引车存在超载情况，依据上诉人与投保人签署的机动车综合商业保险免责事项说明书（约定标的车超载实行百分之十的绝对免赔率）及机动车第三者责任保险条款第27条第二款约定可以确认，上诉人应在商业三者责任险限额内实行百分之十的绝对免赔率，加扣商业险10%绝对免赔额。因此上诉人应减少赔偿金101,402.77元，该部分费用应由刘玉臣与长春森桥运输有限公司自行承担。三、绝对免赔额的赔偿责任人为刘玉臣与长春森桥运输有限公司本案的诉讼包含侵权纠纷诉讼和保险合同纠纷诉讼，原审法院应对本案所涉法律关系进行全面审理，关于赔偿金额、赔偿义务人、赔偿责任等问题应在本案中一并确认、解决，而原审法院未对上诉人应在商业三者险范围内实行百分之十的绝对免赔率、加扣商业险10%绝对免赔额进行审查并予以认定实属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因上诉人在赔偿时存在绝对免赔的情节，故而须免赔的赔偿金应由刘玉臣与长春森桥运输有限公司自行承担，二者为该部分费用的最终承担义务人。原审法院的判决存在漏审漏判的错误，上诉人为了避免诉累及节省诉讼资源，恳请贵院判决本案所涉绝对免赔额的赔偿责任人为刘玉臣与长春森桥运输有限公司，并改判上诉人减少赔偿金101,402.77元。纪永茹辩称，答辩人鉴定费在赔偿范围之内，应由上诉人予以赔偿。2、关于误工费，因答辩人被鉴定为七级伤残，误工时间至鉴定结论的前一日正确。3、关于上诉人称答辩人的残疾辅助器具费、维修费等一审法院正确。4、上诉人称刘玉臣驾驶的肇事车辆存在超载情况，按照保险事项说明书条款，应实行百分之十的绝对免赔率，加再扣10%的绝对免赔额，对此两项免赔款应由刘玉臣和长春森桥运输有限公司承担，答辩人认为此种说法是上诉人与投保人签订保险合同时附加霸王条款，应是无效的，没有法律约束力。关于被扶养人生活费，纪永茹已经80岁了，没有劳动能力和其他经济来源、劳保，应该支持生活费。请求维持一审判决。刘玉臣辩称，绝对免赔额的赔偿责任由我和长春森桥运输公司承担，本人绝对不认可，因为上诉人称在保险时约定了免责条款，我并不知情，也不认可，不应当由我承担赔偿责任。其次，在事故发生后，本人及车主李云雷积极与本次事故中的伤者纪永茹及其家属赵玉卓沟通协商，在双方平等自愿的基础上，协商一致达成了赔偿协议，本人及车主李云雷及时地一次性全额支付给了事故中的伤者。协议中称，支付该笔款项后，事故中的伤者不再追究我任何经济法律责任，其余赔偿责任由保险公司在理赔范围内承担。所以，本人不再承担任何费用，关于伤者提出的诉讼请求，应由保险公司在理赔范围内进行赔偿。长春森桥运输有限公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。纪永茹向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿纪永茹各项经济损失769,538.33元；2、要求刘玉臣、长春森桥运输有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；3、要求太平洋公司在保险限额内承担理赔责任；4、诉讼费用由各原审被告承担。事实与理由：2019年8月17日21时26分许，刘玉臣驾驶超过核定载质量的吉Ａ×××**/吉Ａ×××**重型半挂牵引车经后鸡线由东向西行驶至灯塔市后鸡线铧子法庭门前时，超车过程中与相对方向纪永茹未戴安全头盔无驾驶证驾驶无牌照两轮轻便摩托车会车时倒伏状态下相碾压发生交通事故，造成纪永茹在事故中受伤，车辆损失的后果。纪永茹于2019年8月18日01时入沈阳医学院附属中心医院救治，被诊断为：创伤性硬膜外血肿、局灶性大脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、右足部开放性损伤伴骨折、右足损毁伤，入院治疗61天，住院期间一级护理5天，二级护理56天。出院后医嘱休息：37天。此事故经灯塔市公安局交通管理大队处理后认定：刘玉臣负事故全部责任；纪永茹无责任。长春森桥运输有限公司为吉Ａ×××**/吉Ａ×××**重型半挂牵引车的法定车主，该车在太平洋公司投保交强险、商业第三者责任险（不计免赔）。现就损害赔偿一事，经与各原审被告协商未果，特向法院提起诉讼，请支持纪永茹请求。长春森桥运输有限公司一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。太平洋公司一审辩称，肇事车辆在我公司投保交强险和商业险100万，含不计免赔，事故发生在保险期内。刘玉臣应提供出险时经检验合格的驾驶证、行驶证、准驾证等用以证明保险责任成立，假如保险责任成立，我公司同意在限额内对纪永茹的合法请求进行赔偿。纪永茹医疗费应扣除其自费承担部分；精神损害抚慰金要求过高。刘玉臣一审辩称，同保险公司答辩意见。一审法院认定事实：2019年8月17日21时26分许，刘玉臣驾驶超过核定载质量的吉Ａ×××**/吉Ａ×××**重型半挂牵引车经后鸡线由东向西行驶至灯塔市后鸡线铧子法庭门前时，超车过程中与相对方向纪永茹未戴安全头盔无驾驶证驾驶无牌照两轮轻便摩托车会车时倒伏状态下相碾压发生交通事故，造成纪永茹在事故中受伤，车辆损失的后果。纪永茹受伤后于2019年8月18日1时被送至沈阳医学院附属中心医院住院治疗，主要诊断：创伤性硬膜外血肿，其他诊断：局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、右足部开放性损伤伴骨折、右足毁损伤。纪永茹于2019年10月18日出院，出院医嘱：出院后注意休息，加强营养，病情变化门诊随诊。纪永茹于2019年10月28日前往沈阳医学院附属中心医院复查，该院于2019年11月1日出具诊断书，处理意见：1、注意休息，全休三个月；2、加强营养；3、加强护理；4、病情变化，门诊随诊。纪永茹于2019年11月15日再次前往沈阳医学院附属中心医院复查。纪永茹累计住院61天，住院期间Ⅰ级护理4天、Ⅱ级护理57天。纪永茹住院期间及复查共支付医疗费106,489.33元、救护车费800元、辅助器具（拐杖、轮椅）费478元。纪永茹出院后，在德林义肢矫型器（北京）有限公司沈阳分公司安装假肢，支付相关费用37,000元。德林义肢矫型器（北京）有限公司沈阳分公司于2019年11月15日就辅助器具配置价格及使用年限出具评估意见书，评估意见：纪永茹已在公司装配普通适用型假肢BK00D2，该假肢价格为29,000元。专用适用型硅胶接受腔，该接受腔价格为8,000元。假肢的安全使用周期为肆年。其中假肢硅胶接受腔在假肢的使用过程中，因残肢变化及硅胶老化，需要适时更换，更换周期为贰年。另外，假肢每年的维修保养费用为假肢总价格10%。初装康复训练时间为30天，并需陪护一名，食宿费为50元/人/天。2019年9月30日，灯塔市公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定：刘玉臣负事故的全部责任；纪永茹无事故责任。吉Ａ×××**重型半挂牵引车的所有人为长春森桥运输有限公司。吉Ａ×××**重型半挂牵引车在太平洋公司处投保交强险和商业险，商业险保险限额为100万，含不计免赔，事故发生在保险期内。纪永茹的母亲赵桂荣出生于1941年3月9日，扶养人为纪永涛、纪永海、纪永茹、纪永英。纪永茹的女儿马旭楠出生于2004年11月18日，扶养人为马江红、纪永茹。一审法院依纪永茹的申请，通过辽阳市中级人民法院技术处委托辽阳襄平法医司法鉴定所对纪永茹的伤残等级进行鉴定，该所于2020年6月23日作出辽襄鉴［2020］法医鉴字第160号司法鉴定意见书，鉴定意见：纪永茹伤残等级鉴定为七级。纪永茹支出鉴定费1,000元，鉴定诊查费840元。以上事实，有当事人的陈述、身份证、户口簿、本溪满族自治县南甸镇才窑村民委员会证明、机动车行驶证、驾驶证、机动车交通事故责任强制保险单（正本）、神行车保机动车保险单（正本）、道路交通事故认定书、沈阳医学院附属中心医院住院病历、医疗费发票、救护车费发票、辅助器具（拐杖、轮椅）费发票、辅助器具（假肢）费发票、德林义肢矫型器（北京）有限公司沈阳分公司辅助器具评估意见书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、鉴定诊查费票据等证据在卷佐证。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因吉Ａ×××**重型半挂牵引车在太平洋公司处投保交强险和商业险，刘玉臣负事故的全部责任，故对于纪永茹的损失，应由太平洋公司在保险限额内赔偿。对纪永茹因本次交通事故产生的经济损失，结合纪永茹、各原审被告提交的证据以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费：纪永茹主张106,489.33元，根据纪永茹提供的医疗费票据，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费：纪永茹主张3,050元（50元/天×61天），纪永茹住院61天，故对该项费用予以支持。3、误工费：纪永茹主张其月收入为4,500元，但其提供的证据不足以证明其收入情况，对该主张不予支持，其误工标准可按照全体居民人均可支配收入计算，误工时间计算至定残日的前一天为310天，故其误工费一审院核定为25,224.7元（81.37元/天×310天）。4、护理费：纪永茹住院61天，Ⅰ级护理4天、Ⅱ级护理57天，纪永茹主张护理人其丈夫马江红月收入为7,000元，但其未提供完税证明，故对该主张不予支持，其护理费可按照居民服务业标准计算，故其护理费一审法院核定为9,386元（144.4元/天×4天×2人+144.4元/天×57天×1人）。5、营养费：纪永茹主张3,000元，因医嘱记载加强营养，根据纪永茹伤情、住院时长等，对该项费用予以支持。6、残疾赔偿金：纪永茹主张237,608元（29,701元/年×20年×40%），根据鉴定意见纪永茹伤残等级为七级，纪永茹出生于1969年4月14日，故对该项费用予以支持。7、精神损害抚慰金：一审法院综合考虑刘玉臣的侵权手段、行为方式、过错程度、侵权后果和本地生活水平等因素，一审法院核定精神损害抚慰金为20,000元。8、救护车费800元、辅助器具（轮椅、拐杖）费478元、鉴定费1,000元、鉴定诊查费840元，有票据证明，一审法院予以支持。9、交通费：纪永茹主张2,000元，一审法院综合考虑纪永茹伤情、住院时间、住院地点等，该项费用酌定为500元。10、复印费：纪永茹主张303元，并提供票据证明，一审法院考虑纪永茹住院病历页数，该项费用酌定为120元。11、被扶养人生活费：其主张母亲赵桂荣部分10,699元（21,398元/年×5年×40%÷4人），赵桂荣系纪永茹的母亲，其出生于1941年3月9日，无其他收入，扶养人为纪永涛、纪永海、纪永茹、纪永英四人，故对该部分费用予以支持；其主张女儿马旭楠部分12,838.80元（21,398元/年×3年×40%÷2人），马旭楠出生于2004年11月18日，扶养人为马江红、纪永茹二人，故对该部分费用予以支持。12、辅助器具（假肢）费及更换、维修保养费：根据假肢安装机构的评估意见，纪永茹已在公司装配普通适用型假肢BK00D2，该假肢价格为29,000元。专用适用型硅胶接受腔，该接受腔价格为8,000元。假肢的安全使用周期为肆年，其中假肢硅胶接受腔的更换周期为贰年。另外，假肢每年的维修保养费用为假肢总价格10%。并考虑纪永茹的年龄，该项费用（包含首次安装）一审法院核定为299,000元（29,000元×5次+8,000元×10次+37,000元×10%×20年）。纪永茹的各项损失合计为731,033.83元，由太平洋公司在保险限额内赔偿。太平洋公司辩称，纪永茹医疗费中有部分丙类药属纪永茹自费应当扣除，该辩解无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司于一审判决发生法律效力后十日内在吉Ａ×××**重型半挂牵引车投保交强险和商业险限额内赔偿纪永茹各项损失731,033.83元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,496元（纪永茹预交5,748元），减半收取5,748元，由中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司负担5,555元，由纪永茹负担193元。本院二审期间，刘玉臣提交了其与纪永茹、李云雷的协议书，证明刘玉臣与纪永茹达成协议，在补偿款和保险理赔款之外不再要求刘玉臣、李云雷承担赔偿责任。纪永茹对该协议予以认可，该协议书本院予以采信。本院另查明，2019年9月27日纪永茹与刘玉臣、李云雷达成协议，刘玉臣、李云雷因本案事故补偿纪永茹30,000元，纪永茹在补偿款和保险理赔款之外不再要求刘玉臣、李云雷承担赔偿责任。认定上述事实的依据有协议书在卷为凭，该协议书经当事人质证，可以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案鉴定费属于为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司承担，上诉人关于鉴定费的上诉请求，本院不予支持；上诉人主张不应支付纪永茹母亲被扶养人生活费，但未提出事实依据，一审判决根据纪永茹母亲实际情况判付被扶养人生活费并无不当，上诉人该上诉请求本院不予支持；上诉人主张的残疾辅助器具费的计算方式无依据，其关于该费用的上诉请求本院不予支持；综上，本院对一审查明的各项损失数额予以确认，纪永茹损失共计731,033.83元。刘玉臣在本案中存在超载行为，根据商业第三者责任险保险条款，超载免赔10%，上诉人关于免除10%赔偿责任的上诉请求本院予以支持，即上诉人在商业第三者责任险范围内赔偿被上诉人纪永茹549,930.45元（（731,033.83元－120,000元）×90%）。上述10%损失应由侵权人刘玉臣负担，因纪永茹与刘玉臣签订协议约定在补偿款和保险理赔款之外不再要求刘玉臣承担赔偿责任，故刘玉臣对该部分损失不予负担。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1295号民事判决；二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿被上诉人纪永茹120,000元；三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿被上诉人纪永茹549,930.45元；四、驳回被上诉人纪永茹的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,496.00元（纪永茹预交5,748.00元），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司负担5,003.99元，由纪永茹负担744.01元；二审案件受理费2,328.00元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司负担925.19元，由被上诉人纪永茹负担1,402.81元。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十二月九日法官助理王首智书记员胡子健