安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3565号 上诉人（原审被告）：安徽广宇建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍河西路**。 法定代表人：张涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张磊，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李坤，安徽瀛拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州市泰合混凝土制品有限公司，住，住所地安徽省亳州市谯城区五马镇五马集东311国道北侧/div> 法定代表人：王振海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张林，安徽谯恒律师事务所律师。 原审被告：安徽谯康堂制药有限公司，住，住所地安徽省亳州芜湖现代产业园区漆园路东侧、亳芜大道北侧**/div> 法定代表人：徐美华，该公司总经理。 原审被告：张振齐，男，1962年4月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王本行，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人安徽广宇建设（集团）有限公司（以下简称广宇建设公司）因与被上诉人亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合混凝土公司）及原审被告安徽谯康堂制药有限公司（以下简称谯康堂制药公司）、张振齐买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广宇建设公司的委托诉讼代理人张磊、被上诉人泰合混凝土公司的委托诉讼代理人张林、原审被告张振齐的委托诉讼代理人王本行到庭参加诉讼。原审被告谯康堂制药公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广宇建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广宇建设公司对混凝土总货款中的865240元不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费由泰合混凝土公司承担。事实与理由：一审判决认定案涉实际混凝土款中的865240元事实不清。一审泰合混凝土公司提供的2018年10月16日对账单系其单方制作，广宇建设公司并没有确认，故该对账单载明的混凝土款865240元事实不清，证据不足。综上，请二审法院判如所请。 泰合混凝土公司辩称，1.广宇建设公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，对账单由广宇建设公司的工作人员签字认可，广宇建设公司上诉纯粹是拖延时间，一审期间广宇建设公司明知一审法院有管辖权却要提出管辖权异议；鉴于该事实，请二审法院查明事实，依法驳回上诉；2.一审开庭时张振齐已经到庭，并没有对广宇建设公司所提出的签字问题提出异议，广宇建设公司一审也没有提出鉴定，事实上张振齐的签字是其本人所签。 谯康堂制药公司未到庭亦未提供书面意见。 张振齐述称，同意广宇建设公司的上诉意见，一审开庭时张振齐本人没有到庭，作为委托代理人，当庭提出了对账单的签字不是张振齐所签。 泰合混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令广宇建设公司支付混凝土款2970125元；2.判令广宇建设公司支付违约金720000元（自2018年8月12日计算到起诉之日按月息1.5%计算，以后要求计算至还清之日止）；3.判令谯康堂制药公司对第一、二项诉讼请求承担连带担保责任；4.本案一切诉讼费、保全费由广宇建设公司、谯康堂制药公司承担。 一审法院认定事实如下：2017年11月28日，广宇建设公司承建谯康堂制药公司标准化厂房1#、2#、5#工程，并签订书面《建设工程施工承包合同》。因建设施工工程需要，广宇建设公司于2017年12月12日开始从泰合混凝土公司处购买混凝土，并签订《商品混凝土购销合同》，谯康堂制药公司作为担保人在该合同上签字盖章。该合同约定合同履行地点为：谯康堂项目部。合同第八条预拌混凝土购销合同金额、结算和付款方式（一）合同总金额：以乙方混凝土发货单（结算凭证）记载方量进行汇总结算。（二）结算方式：甲方必须在每月底与乙方核定当月所供商砼方量及货款。甲方在上述时间内未与乙方进行核定，则乙方可以凭该月送货单所示方量及商砼标号并依据合同约定价格，以书面形式向甲方出具该月商砼结算单一份，甲方在15日内仍未提出异议的，则视为甲方已确认。（三）付款方式：已支付10万元，在浇筑一层顶前付20万元，二层顶浇筑前再付20万元，二层封顶后十日内付至70%，上下月累计付款包含下余的30%。四层封顶后十日内付混凝土余款的70%，下余款40天内全部付清。合同第十三条约定事项：（十一）、甲方如未按合同约定付款，每笔付款延迟1个月内不计违约金，1个月后按月利率1分五厘计收违约金。张振齐系广宇建设公司的委托代理人及案涉工程的现场工作人员。2018年7月2日，泰合混凝土公司与张振齐签订《补充协议》。该合同明确载明：在原合同的基础上签订本补充协议，原合同的内容与补充协议不一致的地方，以补充协议为准。该协议第二条约定：甲方自2017年12月12日开工以来至2018年6月24日为止，1号楼和5号楼工程共使用乙方混凝土4619立方米，共计2369310元，甲方于2018年3月17日支付给乙方10万元混凝土款，现实际欠乙方混凝土款为2269310元，其中1号楼欠款1094480元，5号楼欠款1174830元。合同第三条由原付款方式变更为：已经支付10万元，在浇筑一层顶之前付20万元（该20万元与2018年6月26日之前支付），2层顶浇筑前再支付20万元（该20万元与2018年7月26日之前支付），二层封顶业主付款后10日内付至70%，上下月累计付款包含下余的30%。四层封顶业主付款后10日内付混凝土余款的70%，下余款40天内全部付清。补充协议第五条将原违约条款变更为：甲方如不按合同约定付款，逾期1个月内不计违约金，1个月后按日万分之五支付违约金。经结算，截止2018年4月7日，广宇建设公司使用泰合混凝土公司混凝土4686方，价款合计240.4885万元；截止2018年，广宇建设公司使用泰合混凝土公司混凝土1490方，价款合计865240元；合计使用混凝土6176方，共计3270125元。广宇建设公司支付混凝土货款300000元，欠付2970125元。2019年12月16日泰合混凝土公司向广宇建设公司、谯康堂制药公司发送律师函，函告解除《混凝土购销合同》。另查明，涉案工程已经停工，且至今未恢复施工。依泰合混凝土公司申请，一审法院于2020年1月10日作出（2020）皖1602财保30号民事裁定书，裁定：冻结被申请人安徽广宇建设（集团）有限公司银行账户370万元存款，期限为一年。财产保全费5000元，由泰合混凝土公司预负担。 一审法院认为，合法有效的合同对当事人具有法律约束力。本案《混凝土购销合同》、2018年7月2日《补充协议》、2018年7月18日《补充协议》均为当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。泰合混凝土公司按照合同约定，向广宇建设公司供应了所需混凝土。2018年4月7日、2018年10月16日，张振齐作为广宇建设公司的委托代理人，与泰合混凝土公司签字对账，确认供应混凝土6176立方米，总价款为3270125元。泰合混凝土公司自认广宇建设公司已支付混凝款30万元，剩余2970125元未支付。泰合混凝土公司最后一次向广宇建设公司供应混凝土的时间为2018年8月12日，此后因广宇建设公司停止施工，导致混凝土买卖合同无法继续履行。2019年12月16日，泰合混凝土公司向广宇建设公司、谯康堂制药公司发送律师函，函告解除《混凝土购销合同》。广宇建设公司、谯康堂制药公司既未继续履行合同，亦未对泰合混凝土公司解除合同提出异议，视为同意泰合混凝土公司所提出的解除合同。因广宇建设公司没有按期履行付款义务，且在客观上不再继续施工，致使混凝土买卖合同不能继续履行，构成预期根本性违约，应将全部混凝土款支付给泰合混凝土公司。故，对泰合混凝土公司“判令被告广宇建设公司支付混凝土款2970125元”的诉讼请求，应予以支持。根据2018年7月2日《补充协议》的约定，2018年6月26日之前应付款共计30万元，现因泰合混凝土公司自认广宇建设公司已经支付货款30万元且未举证广宇建设公司支付货款的具体时间，因泰合混凝土公司无法证明广宇建设公司截止2018年6月30日之前的货款支付构成违约，故该笔不应承担违约责任。因广宇建设公司及张振齐均陈述案涉工程目前二层顶尚未浇筑，故《补充协议》所约定的“二层封顶业主付款后10日内付至70%”的付款节点尚未成就，但依据协议“2层顶浇筑前再支付20万元（该20万元与2018年7月26日之前支付）”及“逾期1个月内不计违约金，1个月后按日万分之五支付违约金”的规定，广宇建设公司应以200000元为基数，自2018年8月27日起按照日利率万分之五支付违约金至混凝土款付清之日止。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，泰合混凝土公司于2019年12月16日向广宇建设公司、谯康堂制药公司发送律师函，函告解除《混凝土购销合同》。因广宇建设公司于2019年12月19日收到该律师函，谯康堂制药公司于2019年12月22日收到该律师函，故该《混凝土购销合同》于2019年12月22日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故，广宇建设公司应以2770125元为基数，自2019年12月23日起按照日利率万分之五支付违约金至混凝土款付清之日止。因谯康堂制药公司在《预拌混凝土买卖合同》作为担保人，自愿为广宇建设公司的债务承担保证责任，故，对泰合混凝土公司“判令被告谯康堂制药公司对第一项、二项诉讼请求承担连带担保责任”的诉讼请求，应予以支持。张振齐系广宇建设公司的委托代理人，其在案涉合同、相关补充协议及混凝土对账单上的签字应视为其职务行为，该签字行为所产生的结果应由广宇建设公司承担。一审判决：一、广宇建设公司于本判决生效之日起十日内支付泰合混凝土公司混凝土款2970125元及违约金（以200000元为基数，自2018年8月27日起按照日利率万分之五支付违约金至混凝土款付清之日止；以2770125元为基数，自2019年12月23日起按照日利率万分之五支付违约金至混凝土款付清之日止）。二、谯康堂制药公司对上述第一项判决承担连带担保责任。谯康堂制药公司承担连带责任后，在其履行保证责任的范围内有权对广宇建设公司有限公司享有追偿权。三、驳回泰合混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费36321元，保全费5000元，合计41321元，由泰合混凝土公司负担9774元，广宇建设公司、谯康堂制药公司负担31547元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰合混凝土公司二审提供了2018年10月16日对账单相对应的送货单共计82张，证明案涉对账单是真实的；因2018年10月16日对账单的方量与对应的收货单上记载的方量能够相对应，且有相关收货人员签字确认，本院对其证明目的予以认定。本院查明的事实同一审。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：广宇建设公司是否应对2018年10月16日对账单记载的货款承担付款责任。 本案系买卖合同纠纷，泰合混凝土公司已按约定完成供货义务，广宇建设公司亦应按约定完成支付货物价款的义务。广宇建设公司对案涉240.4885万元的对账单不持异议，对2018年10月16日的865240元的对账单不予认可，案涉2018年10月16日的对账单有张振齐的签字确认，广宇建设公司对张振齐的签字不予认可，认为并非张振齐本人所签，但其并未提供证据相佐证，也未申请对张振齐的签名进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，泰合混凝土公司提供的2018年10月16日对账单所对应的收货单上收货人处均有“周磊、张坤朋”等人签字，且上述人员签字的案涉240.4885万元的对账单及收货单广宇建设公司并未提出异议，故对广宇建设公司上诉称案涉2018年10月16日对账单不应予以认可的上诉请求不予支持。 另，2018年10月16日对账单中，2018年8月12日方量后备注有“实收585.9方”，比记载的方量少2.1方，2018年10月16日对账单的实际价款应为：864022元。本院认为，货物价款应据实结算，一审关于2018年10月16日对账单的实际价款计算错误，本院予以纠正。 综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初1229号民事判决； 二、安徽广宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市泰合混凝土制品有限公司混凝土款2968907元及违约金（以200000元为基数，自2018年8月27日起按照日利率万分之五支付违约金至混凝土款付清之日止；以2768907元为基数，自2019年12月23日起按照日利率万分之五支付违约金至混凝土款付清之日止）； 三、安徽谯康堂制药有限公司对上述第二项判决承担连带担保责任。安徽谯康堂制药有限公司承担连带责任后，在其履行保证责任的范围内有权对安徽广宇建设（集团）有限公司享有追偿权； 四、驳回亳州市泰合混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36321元，保全费5000元，合计41321元，由泰合混凝土公司负担9774元，安徽广宇建设（集团）有限公司、安徽谯康堂制药有限公司负担31547元；二审案件受理费12452元，由安徽广宇建设（集团）有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理欧阳萍 书记员 王若博