广东省台山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0781刑再1号原公诉机关广东省台山市人民检察院。原审被告人许启明，男，1981年1月2日出生于广东省江门市，公民身份号码，汉族，文化程度大专，住江门市新会区。因本案于2018年6月20日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人林子超，系广东邦能律师事务所律师。广东省台山市人民检察院指控被告人许启明犯传播淫秽物品牟利罪一案，本院于2019年3月19日作出（2019）粤0781刑初98号刑事判决，该判决发生法律效力。因被告人许启明的近亲属申诉，本院于2019年12月23日作出（2019）粤0781刑申2号再审决定，并于2020年1月2日立案对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省台山市人民检察院指派检察官陈莹冰出庭支持公诉，原审被告人许启明及其辩护人林子超均到庭参加诉讼。2020年3月19日本院裁定该案中止审理，同年12月4日本院裁定该案恢复审理。本案现已审理终结。原审认定的事实：2015年5月25日，李某、李某1、梁某（均另案处理）等人设立深圳市万泰网络商务有限公司（以下简称万泰公司）。2016年，李某、李某1等人以万泰公司的名义，雇请他人开发了一款包含大量色情视频的APP手机软件并对该APP进行补充后进行推广。该款APP是一款用经过剪辑处理的不完整的淫秽短视频为内容，向用户承诺可以观看大量完整淫秽视频为诱饵，编造多种理由引诱用户不断充值的APP，以骗取用户充值的资金。2016年下半年上述APP研发成功后至2017年5月12日期间，李某1等万泰公司推广人员开始通过网络对该APP进行推广，与下线代理商约定推广APP所得分成事宜后，将APP下载链接发给下线代理商，再由代理商发给下线渠道商，渠道商将该APP链接置于相关网页，吸引用户下载观看淫秽视频，引诱用户充值，骗取用户资金。用户充值的资金通过万泰公司的第三方支付合作公司的资金通道流入第三方支付合作公司，再由第三方支付合作公司收取约定比例分成后汇入万泰公司提供的相关账户，万泰公司以后台数据与下线代理商结算，由万泰公司将该APP用户通过代理商的下线渠道下载充值的总资金按比例汇入代理商提供的账户。2016年11月至2017年5月期间，被告人许启明在明知万泰公司的上述APP播放大量淫秽视频的情况下，为获取利益，通过网络帮助万泰公司推广上述APP，获利1610242.22元。经鉴定，万泰公司租用的用于经营上述APP的服务器里提取的8部共20.7MB的MP4影音，文件夹里提取的3917部共109GB的MP4影音，文件夹里提取的6139部共62.1GB的MP4影音均属于淫秽物品。被告人许启明的支付宝及银行账户于2016年11月28日至2017年5月11日接收其上线代理商冼某的支付宝及银行账户汇入的款项共计1610242.22元。上述事实，有被告人许启明的供述，同案人冼某、邬某、陈某、李某1、李某2的供述与辩解，辨认笔录，物证及扣押决定书、扣押清单，电子数据，鉴定意见，相关书证等证据证实。原审判决理由和判决结果：被告人许启明以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人许启明在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法决定对其减轻处罚；被告人许启明到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人许启明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币7万元；二、追缴被告人许启明的违法所得人民币1610242.22元；三、台山市公安局扣押但未随案移送的财物，由扣押机关依法处理。原公诉机关广东省台山市人民检察院于再审中提出以下的公诉意见：原审被告人许启明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任;原审被告人许启明具有以下量刑情节:犯罪后如实供述自己的罪行,是从犯。建议对原审被告人许启明判处有期徒刑三年以下，并处罚金。原审被告人许启明于再审中提出以下的辩解意见：对指控犯帮助信息网络犯罪活动罪的罪名无异议；对获利的数额有意见，2016年11月28日至2017年5月11日期间，其和冼某除了推广APP之外还有一些弹窗广告，APP的收入应该占7成；对量刑建议没有意见。原审被告人许启明的辩护人于再审中提出以下的辩护意见：1.被告人许启明的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；2.被告人许启明具有可以从轻处罚的情节：一是被告人到案后如实供述自己的罪行，二是被告人许启明没有前科，是初犯、偶犯，社会危害性小；3.指控被告人许启明非法获利的数额不正确，其获利数额应扣除许启明从2016年11月28日起至2017年5月11日止帮冼某推广其他弹窗广告的分成。综上，恳请法院对被告人从轻处罚，建议判处被告人二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。经再审查明：2015年5月25日，李某、李某1、梁某（均已判刑）等人设立深圳市万泰网络商务有限公司（以下简称万泰公司）。2016年，李某、李某1等人以万泰公司的名义，雇请他人开发了一款包含大量色情视频的APP手机软件并对该APP进行补充后进行推广。该款APP是一款用经过剪辑处理的不完整的淫秽短视频为内容，向用户承诺可以观看大量完整淫秽视频为诱饵，编造多种理由引诱用户不断充值的APP，以骗取用户充值的资金。2016年下半年上述APP研发成功后至2017年5月12日期间，李某等万泰公司推广人员开始通过网络对该APP进行推广，与下线代理商约定推广APP所得分成事宜后，将APP下载链接发给下线代理商，再由代理商发给下线渠道商，渠道商将该APP链接置于相关网页，吸引用户下载观看淫秽视频，引诱用户充值，骗取用户资金。用户充值的资金通过万泰公司的第三方支付合作公司的资金通道流入第三方支付合作公司，再由第三方支付合作公司收取约定比例分成后汇入万泰公司提供的相关账户，万泰公司以后台数据与下线代理商结算，由万泰公司将该APP用户通过代理商的下线渠道下载充值的总资金按比例汇入代理商提供的账户。2016年11月28日至2017年5月11日期间，被告人许启明在明知万泰公司的上述APP播放大量淫秽视频的情况下，为获取利益，通过网络帮助万泰公司推广上述APP，期间，被告人许启明的支付宝和银行账户接收其上线代理商冼某汇入的款项共1610242.22元，其中的1127169.55元为许启明推广涉案APP的违法所得。经鉴定，万泰公司租用的用于经营上述APP的服务器里提取的8部共20.7MB的MP4影音，文件夹里提取的3917部共109GB的MP4影音，文件夹里提取的6139部共62.1GB的MP4影音均属于淫秽物品。上述事实，有以下的证据证实：被告人许启明的供述，同案人冼某、邬某、陈某、李某1、李某2的供述与辩解，辨认笔录，物证及扣押决定书、扣押清单，电子数据，鉴定意见，相关书证及抓获经过。其中被告人许启明于公安侦查阶段的供述：邬某在QQ讨论群发了一个代理商QQ号码，说是这个代理商的APP提成比较高，后来我就添加这个代理商，这个代理商就是“小妮”，他介绍我推广色情软件APP，推广这款APP从中获利约一百万元，具体的数额没有算过，以我的支付宝账户、银行卡账号中“小妮”转账给我的交易明细为准；被告人许启明于审查起诉阶段的供述：我是从2016年11月开始推广APP，从中获利160多万元；同案人冼某的供述：许启明是我名下的一个渠道商，但时间相隔太久，我代理很多互联网产品，我不能确定他是不是我代理APP下面的渠道商，我是使用QQ昵称“小妮”联系下面的渠道商；同案人邬某的供述：我是从2016年11月8日给“小妮”推广一些弹窗广告和流氓软件，到2016年11月底12月初，“小妮”跟我说有一款APP推广收益很高，从那时候就开始推广APP,“小妮”转到我银行卡的钱有七、八成是推广APP的分成，两三成是推广弹窗广告和流氓软件的收益，“小妮”的姓名是冼某，我和许启明是差不多时间开始推广APP，他推广的量也比较大，比我少一些，我们平时会通过QQ讨论推广这个APP的技术问题；银行流水：许启明的支付宝及银行账户于2016年11月11日至11月27日、2016年11月28日至2017年5月11日两个时间段分别接收冼某的支付宝及银行账户汇入的款项41427.9元、1610242.22元。上述证据由广东省台山市人民检察院提供，均经庭审举证、质证，并经查证属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人许启明无视国家法律，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原审被告人许启明的违法所得，依法应予追缴。原审被告人许启明到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案中，原审被告人许启明为涉案APP的渠道商，为获取利益，在网站投放涉案APP的广告，主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，是为信息网络犯罪活动提供广告推广的帮助，更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。原审判决认定被告人许启明的行为构成传播淫秽物品牟利罪的定性有误，导致量刑失衡，应予以纠正。本案中，虽然原审被告人许启明于侦查阶段和审查起诉阶段均没有交代其于2016年11月28日至2017年5月11日期间，其和冼某除了推广APP之外还有一些弹窗广告，于庭审中才提出来APP的收入应该占7成，但是从银行流水可见，原审被告人许启明与冼某之间交易往来是从2016年11月11日开始，且结合同案人冼某、邬某的供述，原审被告人许启明给冼某除了推广APP之外，还有推广其他广告的可能性不能排除，根据有利于被告人的原则，认定原审被告人许启明于2016年11月28日至2017年5月11日期间收到冼某汇入的1610242.22元中70%是推广涉案APP的分成，违法所得是1127169.55元。原审判决认定被告人许启明的获利数额有误，予以调整。原审被告人许启明及其辩护人提出的关于获利数额不正确的意见，予以采纳；原审被告人许启明的辩护人提出被告人如实供述自己罪行，没有犯罪前科，希望从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2019）粤0781刑初98号刑事判决的第三项，即台山市公安局扣押但未随案移送的财物，由扣押机关依法处理。二、撤销本院（2019）粤0781刑初98号刑事判决的第一项、第二项，即被告人许启明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币7万元；追缴被告人许启明的违法所得人民币1610242.22元。三、被告人许启明犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。四、追缴被告人许启明的违法所得人民币1127169.55元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2020年12月19日止。罚金应自判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈明静审 判 员 谭阳威审 判 员 温玉燕二〇二〇年十二月十一日法官助理 朱洁瑜书 记 员 周芹蒽