江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8979号上诉人（原审被告）：上海步宇建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区堡镇堡镇南路********（上海堡镇经济小区）。法定代表人：周从清，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱伟锋，上海罗业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王坤，男，1979年6月24日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：王海霞，江苏友利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京永安劳务服务有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市高淳区阳江镇一字村刘家沟**v>法定代表人：刘军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘贤才，男。上诉人上海步宇建筑工程有限公司（以下简称上海步宇公司）因与被上诉人王坤、南京永安劳务服务有限公司（以下简称永安公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。上海步宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判其与王坤之间没有劳动关系或发回重审。事实与理由：1、王坤向仲裁申请仲裁请求确认的是与永安公司存在劳动关系，仲裁委做出终结审理裁定。后王坤起诉开庭结束后变更诉讼请求为与上海步宇公司存在劳动关系，该诉讼请求未经仲裁前置程序，应当裁定驳回起诉。2、一审遗漏当事人上海赟强建筑劳务有限公司（以下简称上海赟强公司）。一审推定上海步宇公司已于王坤进场日2018年10月24日进场施工，但上海步宇公司当时尚未接触该项目，永安公司及发包方中核华泰建设有限公司（以下简称中核华泰公司）隐瞒永安公司前后申请过多次退场，第一次退场接手的是上海赟强公司。因上海赟强公司不具备中核华泰公司的资质要求，虽永安公司提交了退场申请，但中核华泰公司未正式允许案涉工程劳务合同从永安公司变为上海赟强公司，案外人杨孝丹开始联系上海步宇公司，后上海步宇公司、永安公司、中核华泰公司签订三方协议，明确界定了工程相关责任交接时间为“合同主体变更后”即2019年1月3日，上海步宇公司已知的工程的前手为永安公司，当时不知晓上海赟强公司的存在。3、一审法院未考虑过王坤与朱广如存在雇佣关系而非与公司存在劳动关系的可能性。综上，请求二审法院支持上海步宇公司的上诉请求。王坤辩称，一审认定事实、法律适用均正确，请求二审法院驳回上海步宇公司的上诉请求。永安公司辩称，一审认定事实、法律适用均正确，请求二审法院驳回上海步宇公司的上诉请求。王坤向一审法院起诉：确认自2018年10月24日至今与永安公司之间存在劳动关系。一审诉讼过程中，王坤变更诉讼请求为：确认自2018年10月24日至今与上海步宇公司之间存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：2018年8月9日，永安公司与案外人中核华泰公司签订《劳务分包合同》1份（合同编号：JD—GDSD—FB—2018—1），约定中核华泰公司将位于南京滨江经济开发区的高端电池开发及产业化工程—水电安装劳务分包工程（一标段）分包给永安公司，工期为2018年7月15日至2019年6月5日。2018年11月5日，永安公司向中核华泰公司提交《退场说明》。2019年1月3日，永安公司与上海步宇公司出具《关于南京卡耐高端电池开发及产业化工程—水电安装劳务分包工程（一标段）合同主体变更的函》，其中载明永安公司承建中核华泰公司的江苏卡耐项目高端电池开发及产业化工程—水电安装劳务分包工程（一标段）业务于2018年8月10日签订了分包合同（合同编号：JD—GDSD—FB—2018—1），现将该合同主体变更为上海步宇公司，永安公司原劳务合同中所有的权利义务一并转让给上海步宇公司。该函对此明确约定：一、原永安公司与中核华泰公司签订的原合同主体变更为上海步宇公司，权利义务、债权债务由上海步宇公司继承，并重新签订合同；二、截至2018年12月18日，中核华泰公司与永安公司无任何工程款支付义务，原劳务合同在中核华泰公司与上海步宇公司重新签订劳务合同之日起废除，同时中核华泰公司将永安公司投标保证金伍万元退还；三、永安公司承诺合同主体变更后无任何遗留问题及经济纠纷，并承诺因此引起的所有经济及法律责任由永安公司承担，与中核华泰公司无关；四、上海步宇公司全部接受原合同内容，并同意承担相应的责任与义务。2019年4月8日，中核华泰公司与上海步宇公司签订《劳务分包合同》1份（合同编号：JD—GDSD—FB—2019—20），约定将上述工程分包给上海步宇公司，工期为2019年4月1日至2019年6月5日。审理中，王坤另提供：1.2018年12月29日的《接处警工作登记表》载明出警经过及结果：报警人王坤称单位不给其工伤的医院检查费用单及CT报告等原件，其表示二次手术需要使用，经协调，中核华泰单位负责人王必超称单位需要保留医院治疗的原件，王坤表示理解，协商未果，告知通过法律途径解决，纠纷暂平息。2.2019年1月3日的《接处警工作登记表》载明出警经过及结果：报警人王坤称其在中核华泰工地做工40多天，老板支付了部分工钱，剩余部分不愿支付，民警帮助联系其老板，电话中老板称王坤工作中消极怠工，所以不愿付钱，民警告知双方见面商谈，老板称现在外地，暂时不能回来并建议王坤司法途径解决，民警告知报警人可以向劳动部门反映。3.工地现场照片。4.门禁卡、宿舍钥匙照片。5.与案外人杨孝丹（音）的微信聊天记录。王坤以上述证据证明在中核华泰公司工地干活并受伤的事实。微信中，杨孝丹（音）让王坤有事找朱广如，并称其已支付手续费用10000元。基于上述证据，王坤称其于2018年10月24日经工友介绍，由案外人朱广如安排至中核华泰公司工地上班，从事电焊工工作，报酬为300元/天，部分工资由朱广如通过微信转账的方式发放，同年10月29日、12月11日，朱广如分别向王坤微信转账1000元、3000元。王坤在工地工作期间，没有更换过老板。同年12月13日，王坤至南京梅山医院治疗，经诊断为右手环指中节指骨骨折，行右手环指中节指骨骨折切开复位内固定术。王坤受伤后案外人王必超让其回工地拿工资，王坤称朱广如与王必超的老板系杨孝丹（音），中核华泰公司的项目部负责人邵慧甜让王坤找上海步宇公司协商伤后事宜。中核华泰公司明确表示王坤非其公司员工，双方不存在劳动关系，并确认朱广如、王必超、杨孝丹（音）三人均非其公司员工，邵慧甜系其公司员工，在案涉工地负责工程进度事宜；中核华泰公司另称据邵慧甜陈述杨孝丹（音）系上海步宇公司员工。永安公司实际履行合同的时间在2019年1月之前。永安公司亦陈述其与上海步宇公司工地交接是和上海步宇公司负责人杨孝丹（音）完成的。后王坤向仲裁委申请仲裁，仲裁请求为确认其与中核华泰公司自2018年10月24日至今存在劳动关系，该委于2019年3月29日作出宁宁劳人仲定字（2019）第761号仲裁裁决书，驳回王坤的仲裁请求。王坤在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月10日作出（2019）苏0115民初6730号民事判决，驳回王坤对中核华泰公司的诉讼请求。2019年11月25日，王坤再次向仲裁委申请仲裁，请求确认自2018年10月24日至今与永安公司之间存在劳动关系，仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2019）第5702号仲裁决定书，终结审理该案。王坤于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，王坤与上海步宇公司之间虽未签订劳动合同，但根据各方当事人的陈述，杨孝丹（音）系上海步宇公司在案涉工地的负责人，其接手永安公司工地后，通过案外人朱广如召集王坤等人进行施工，王坤受伤后，其亦安排朱广如带王坤就医，并垫付手术费用。综上，可以认定王坤与上海步宇公司之间存在人身、经济上的从属性。永安公司与上海步宇公司虽于2019年1月3日签订主体变更协议，但永安公司于2018年11月5日即向发包单位中核华泰公司出具退场说明，结合王坤、永安公司以及中核华泰公司的陈述以及朱广如向王坤微信转款的时间节点，可以推定永安公司实际退场时间为2018年10月。故上海步宇公司辩称王坤受伤时其尚未入场施工，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，一审法院判决：确认王坤与上海步宇建筑工程有限公司自2018年10月24日起至今存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半应收5元，免予收取。二审中，当事人各方对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。王坤及永安公司未提交新证据，上海步宇公司提交一组新证据：说明、工程联系单、签证单及挖机施工计时结算单（均为复印件，均无上海赟强公司盖章）。用以证明在永安公司退场后其入场前，上海赟强公司曾在案涉工地施工过，相关证据上的签名是朱广如，可以证明朱广如是上海赟强公司的项目负责人，上海步宇公司与其无关。王坤经质证认为，上述证据不属于新证据；对其真实性无法确认。永安公司经质证，对上述证据的真实性均予认可，其认为上海赟强公司、上海步宇公司都是杨孝丹实际控制的，杨孝丹是朱广如的老板。二审另查明，上海步宇公司在一审中确认杨孝丹系其公司员工。宁宁劳人仲案字（2019）第5702号仲裁决定书载明：案由为申请人王坤诉被申请人永安公司、上海步宇公司确认劳动关系。以上事实，有说明、工程联系单、签证单及挖机施工计时结算单及当事人各方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，王坤与上海步宇公司是否存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海步宇公司主张在其进场前实际施工方系上海赟强公司，但其二审中提交的相关证据均未有上海赟强公司的盖章，故对上述证据的真实性，本院不予采信；上海步宇公司亦未提交其他证据予以证实，故对上海步宇公司的上述主张，本院不予支持。上海步宇公司在一审中确认杨孝丹系其公司员工，结合现有证据、当事人各方及中核华泰公司的陈述，一审认定王坤与上海步宇公司存在劳动关系，并无不当。王坤诉永安公司、上海步宇公司确认劳动关系一案已经仲裁委审理并作出仲裁决定书，上海步宇公司主张本案未经仲裁前置程序无事实依据，本院不予支持。综上，上海步宇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  雒继周二〇二〇年十二月七日书记员顾欢