湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2271号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邵东县金旺房地产开发有限公司。 法定代表人：刘如刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方爱华，女，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李邵路，湖南白泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南芒果影业发展有限责任公司。 法定代表人：李胜。 委托诉讼代理人：刘可，湖南睿淼律师事务所律师。 上诉人邵东县金旺房地产开发有限公司因与被上诉人湖南芒果影业发展有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2019）湘0521民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵东县金旺房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销原判，2．改判支持邵东县金旺房地产开发有限公司的反诉请求；3．按无效合同判决返还湖南芒果影业发展有限责任公司30万元。事实和理由：原审法院认定《芒果国际影城租赁意向书》有效违反了法律规定。1、双方签订《芒果国际影城租赁意向书》时案涉房屋属在建工程房屋，尚未实际完工，未经竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故本案就尚未竣工的房屋所签订的《芒果国际影城租赁意向书》无效。2、根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条之规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”本案由湖南芒果影业发展有限责任公司提供图纸，邵东县金旺房地产开发有限公司负责进行承揽。在合同履行中，因湖南芒果影业发展有限责任公司的要求，邵东县金旺房地产开发有限公司违反建设工程规划许可证的规定将规划好的房屋改建成影厅，故《芒果国际影城租赁意向书》属无效合同。湖南芒果影业发展有限责任公司没有在合同约定的2017年5月1日解除合同，事后继续要求邵东县金旺房地产开发有限公司按其图纸投资改建房屋，应视为湖南芒果影业发展有限责任公司放弃解除合同的权利，至少湖南芒果影业发展有限责任公司应对邵东县金旺房地产开发有限公司逾期交付而扩大的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，“定作人可随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”邵东县金旺房地产开发有限公司根据双方协议改建房屋为影厅工程，属承揽关系，目前邵东县金旺房地产开发有限公司已实际投入500余万元，湖南芒果影业发展有限责任公司拒不接受成果造成邵东县金旺房地产开发有限公司房屋租金损失100余万元。 湖南芒果影业发展有限责任公司辩称，湖南芒果影业发展有限责任公司签订租赁意向书时明确要求邵东县金旺房地产开发有限公司改造适合作为影厅的场地，如果邵东县金旺房地产开发有限公司没达到这个要求，湖南芒果影业发展有限责任公司就不会租赁该场地，并不是邵东县金旺房地产开发有限公司应湖南芒果影业发展有限责任公司的要求违规改造。事实上，因为邵东县金旺房地产开发有限公司一直表示房屋可以马上交付，要求湖南芒果影业发展有限责任公司延长交付时间，但邵东县金旺房地产开发有限公司一直无法确定交付时间，故不是湖南芒果影业发展有限责任公司违约，责任在于邵东县金旺房地产开发有限公司。本案双方属于租赁关系，不是承揽关系。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 湖南芒果影业发展有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令邵东县金旺房地产开发有限公司双倍返还湖南芒果影业发展有限责任公司定金共60万元；2．判令邵东县金旺房地产开发有限公司按286元/每日的标准支付从2017年5月1日至起诉之日的违约金共计225940元；3．判令解除双方所签的《芒果国际影城租赁意向书》；4．本案诉讼费用由邵东县金旺房地产开发有限公司承担。 邵东县金旺房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：由湖南芒果影业发展有限责任公司赔偿邵东县金旺房地产开发有限公司3957838.62元，并赔偿邵东县金旺房地产开发有限公司1000000元房屋空置费（一年半租金），两笔费用共计4957838.62元。 一审法院认定事实：湖南芒果影业发展有限责任公司（乙方）与邵东县金旺房地产开发有限公司（甲方）于2015年12月15日签订了《芒果国际影城租赁意向书》，该意向书约定：“……三、3、消防设施：a．整栋大楼的第一次土建消防及建设由甲方负责；b．影院二次装饰装修消防部分由乙方负责，其所发生费用由乙方自负；c．消防验收：影院部分一次建筑土建消防部分（取得商业建筑合格）验收由甲方负责；影院部分二次装饰装修消防验收部分（包括标的房屋电影院建设工程消防设计审核意见书）验收由乙方。4、电梯：由甲方提供2部公用直升电梯，到达乙方经营楼面。5、室内外装修：大楼外立面，室外，停车场、公共通道的装修由甲方完成；影城内装饰装修由乙方按星级影院标准投资施工。四、改造工程：隔墙、起坡、夹层部分由乙方在甲方要求的时间段内提供图纸，甲方负责进行建设。隔墙、起坡、夹层三项作为甲方交付房屋给乙方进场装修的条件，如梁、柱、楼板等承重不达标的，由甲方负责加固及相关费用。若建成后乙方需改变，其费用由乙方自理。二次装修部分由乙方负责所有费用。……八、场地交付日期：预定2016年12月31日，具体场地交付日根据实际情况确定，但最迟交付时间为2017年5月1日，未经乙方书面同意，甲方不得无故变更交付时间，如果有不可抗拒的因素可以顺延。……十二本意向书定金总金额30万元，十四违约与其它条款3、若乙方违反本意向书、不履行意向书的相应义务，则甲方可以不予以返还定金，甲方并有权解除本意向书、并追究乙方因违约造成甲方实际发生的经济损失；4、若因本意向书以外不可抗力，而无法在本意向书有效期间内签租赁合同的、本意见书即失效，双方互不承担责任、甲方应将乙方已支付的定全全额无息给乙方；5、如甲方未能在本意向书约定的期限内交付房屋，每逾期一日，甲方须按照乙方支付的定金总额乘以银行同期贷款利率四倍的标准每日向乙方支付违约金，如遇不可抗力导致工程无法施工，则交房时间相应顺延，但顺延交房的时间如超过意向书约定的最迟交付时间，则甲方从最迟交付时间开始仍须按照上述标准支付违约；6、如甲方不能在约定的交付时间交房，应书面告知乙方，征得乙方书面同意；如甲方不能在最迟交付时间2017年5月1日前交房，乙方有权解除本协议和其它相关合作合同，甲方应双倍返乙方已付定金，如甲方的违约给乙方造成的损失超过双倍定金，则须赔偿乙方的全部损失。”合同签订后，湖南芒果影业发展有限责任公司于2016年1月5日按约定支付了30万元定金给邵东县金旺房地产开发有限公司。2017年5月1日，邵东县金旺房地产开发有限公司因改建场地而未交付场地。湖南芒果影业发展有限责任公司于2018年12月24日发函至邵东县金旺房地产开发有限公司明确提出解除《芒果国际影城租赁意向书》，要求双倍返还定金。2019年2月28日，邵东县金旺房地产开发有限公司向湖南芒果影业发展有限责任公司发出工作联系函称，租赁场地已按湖南芒果影业发展有限责任公司设计规划建设好，要求湖南芒果影业发展有限责任公司继续履行合同。2019年5月湖南芒果影业发展有限责任公司委托法律顾问发《律师函》至邵东县金旺房地产开发有限公司再次明确提出解除《芒果国际影城租赁意向书》，要求双倍返还定金。在审理过程中，邵东县金旺房地产开发有限公司2019年11月25日申请对租赁房屋按湖南芒果影业发展有限责任公司要求定作成影院所产生的工程造价进行评估。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2020年5月20日出具鉴定意见征求稿，邵东县金旺房地产开发有限公司提出异议并申请对租赁房屋作电影院必要配套的设施设备等进行补充造价评估。2020年8月14日湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出《邵东金旺房地产影院结构改变造价鉴定意见书》，该意见书载明“涉案房屋改变结构做成影院场地的定做费用为人民币叁佰玖拾伍万柒仟捌佰叁拾捌元陆角贰分（3957838.62元）” 一审法院认为，邵东县金旺房地产开发有限公司按照湖南芒果影业发展有限责任公司的要求改建房屋，然后租赁给湖南芒果影业发展有限责任公司，本案系租赁合同纠纷。湖南芒果影业发展有限责任公司与邵东县金旺房地产开发有限公司（甲方）签订《芒果国际影城租赁意向书》的行为系双方真实意思表示，该意向书合法有效，双方均应按意向书约定履行自己的义务。邵东县金旺房地产开发有限公司按湖南芒果影业发展有限责任公司的要求改建场地而未按时交付场地，未及时行使不按协议约定退还湖南芒果影业发展有限责任公司的定金的行为侵害了湖南芒果影业发展有限责任公司的合法权益，应承担违约双倍返还定金的民事责任。双方既约定定金又约定违约金的，只能选择其中一种作为损失的补偿，因已经考虑双倍返还定金，故支付违约金的诉讼请求不予支持。因邵东县金旺房地产开发有限公司违约超过约定交房的期限，湖南芒果影业发展有限责任公司要求解除《芒果国际影城租赁意向书》的诉讼请求，亦予以支持。邵东县金旺房地产开发有限公司要求湖南芒果影业发展有限责任公司赔偿房屋改变结构做成影院场地的定做费用3957838.62元，并赔偿1000000元房屋空置费（一年半租金），两笔费用共计4957838.62元。邵东县金旺房地产开发有限公司的理由是湖南芒果影业发展有限责任公司提供的图纸拖延时间较长和技术要求不合理，对设计图多次修改，因此不能完全归责于邵东县金旺房地产开发有限公司；邵东县金旺房地产开发有限公司在2017年底己完成了芒果影院定作任务，湖南芒果影业发展有限责任公司没有接收，责任全在湖南芒果影业发展有限责任公司。双方签订的《芒果国际影城租赁意向书》中第八条约定很明确：“最迟交付时间为2017年5月1日，未经乙方书面同意，甲方不得无故变更交付时间，如果有不可抗拒的因素可以顺延”；第十四条第6条也约定：“如甲方不能在约定的交付时间交房，应书面告知乙方，征得乙方书面同意”，该两条确定了如变更交付时间应经湖南芒果影业发展有限责任公司书面同意，如不能在约定的时间交房，也应书面告知湖南芒果影业发展有限责任公司，征得湖南芒果影业发展有限责任公司同意。现至起诉时，双方未交接房屋是已存在事实，则邵东县金旺房地产开发有限公司应当提交书面告知湖南芒果影业发展有限责任公司并经其同意的书面证据，该举证责任在邵东县金旺房地产开发有限公司，邵东县金旺房地产开发有限公司仅以自己的陈述证明湖南芒果影业发展有限责任公司交付图纸拖延了时间，当事人陈述不能单独作为认定该事实的根据，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。邵东县金旺房地产开发有限公司未能按照合同约定的时间交付租赁物，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由邵东县金旺房地产开发有限公司在判决生效后十日内返还湖南芒果影业发展有限责任公司定金60万元；二、解除湖南芒果影业发展有限责任公司于2015年12月15日与邵东县金旺房地产开发有限公司签订的《芒果国际影城租赁意向书》；三、驳回湖南芒果影业发展有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回邵东县金旺房地产开发有限公司的反诉请求。本诉受理费12059元，由湖南芒果影业发展有限责任公司负担3299元，邵东县金旺房地产开发有限公司负担8760元；反诉受理费23400元，由邵东县金旺房地产开发有限公司负担。 二审期间，邵东县金旺房地产开发有限公司提交一份证据即邵东市自然资源局规划核实意见书复印件一份（邵自然资核字2019年第102号），拟证实规划局核实邵东县金旺房地产开发有限公司按照湖南芒果影业发展有限责任公司提交的图纸改建违规，不符合规划。湖南芒果影业发展有限责任公司质证认为，对证据的真实性无异议，但按照正常流程，应该是由邵东县金旺房地产开发有限公司向将规划图报规划局，经规划局批准后进行施工，再通知湖南芒果影业发展有限责任公司收房；即使是规划局不批准，如果邵东县金旺房地产开发有限公司达不到湖南芒果影业发展有限责任公司的要求，可以直接解除合同，且该证据也没有明确说明不符合规划。本院经审查认为，邵东县金旺房地产开发有限公司提交的证据不能实现其证明目的，不予认定。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，邵东县金旺房地产开发有限公司与湖南芒果影业发展有限责任公司就房屋租赁进行前期磋商，达成一致意向，并签订租赁意向书，约定由邵东县金旺房地产开发有限公司按照湖南芒果影业发展有限责任公司的要求进行改造，然后租赁给湖南芒果影业发展有限责任公司，该合同约定改造房屋只是为满足租赁要求，并非湖南芒果影业发展有限责任公司将房屋改造工程发包给邵东县金旺房地产开发有限公司承揽，湖南芒果影业发展有限责任公司按照约定需支付的亦是租赁费用而非改造工程的劳动报酬，故邵东县金旺房地产开发有限公司上诉称双方形成承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方签订的租赁意向书系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定该租赁意向书合法有效正确。因该租赁意向书的标的物属于在建工程，合同目的在于对房屋进行改造以达到租赁要求，为签订正式租赁合同做准备，故房屋改造后是否取得建设工程规划许可证不影响租赁意向书的效力。邵东县金旺房地产开发有限公司关于本案租赁意向书无效的上诉主张不能成立，本院不予采纳。租赁意向书签订后，邵东县金旺房地产开发有限公司未能在约定期限内交付场地，亦没有按照合同约定就逾期交付场地征得湖南芒果影业发展有限责任公司书面同意，存在明显违约行为，而没有证据表明湖南芒果影业发展有限责任公司在履行合同的过程中存在违约行为，原审根据合同约定和相关法律规定判决邵东县金旺房地产开发有限公司承担违约责任即双倍返还定金，并驳回邵东县金旺房地产开发有限公司要求湖南芒果影业发展有限责任公司承担违约责任的诉讼请求并无不当。 综上所述，邵东县金旺房地产开发有限公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费51000元，由上诉人邵东县金旺房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年十二月八日 法官 助理  李梅芳 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……