湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4082号上诉人（原审原告）：杨件根，男，汉族，1966年3月6日出生，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：蒋水光，湘阴县南湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南中柱建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道办事处玉江村**。法定代表人：李志良，系公司的总经理。委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳，湖南人和律师事务所律师。上诉人杨件根与上诉人湖南中柱建设有限公司（以下简称“中柱公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨件根向一审起诉请求：一、判令解除杨件根与中柱公司之间的劳动关系；二、判令中柱公司向杨件根赔付停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金共计80100元；三、判令中柱公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：杨件根到中柱公司工作之前，双方已口头约定每天工作10小时、每日工资230元，故杨件根的月工资标准应为5002.5元（230元/天*21.75天），一审认定杨件根的月工资为4574元错误，请求按照5002.5元的月工资标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资。中柱公司辩称，一、杨件根仅工作6天就受伤，且一直未提交其受伤前一年月平均工资的证据，故杨件根的月工资标准应按2744.4元计算，杨件根主张月工资为5002.5元过高；二、杨件根依据廖云出具的证明，主张以230元/天、5002.5元/月计算其工资没有事实和法律依据；三、杨件根主张以230元/天计算月工资不符合其从事行业特点，亦于法无据。综上，请求驳回杨件根的上诉请求。中柱公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中柱公司只需向杨件根支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和鉴定费共计15779.6元（已扣减10000元）。事实和理由：一、杨件根仅工作6天就受伤，中柱公司为杨件根的缴费工资为2695元，低于统筹地区职工月平均工资的60%，故杨件根的月工资标准应为2744.4元（4575元*60%），一审以4575元/月作为计发工资基数错误；二、杨件根未提供证据证明其在住院期间雇请护工，护理费用未实际发生，且杨件根的伤情无需护理，一审认定杨件根的护理期限为60天错误；三、根据杨件根的受伤部位，《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S60-S68确定的停工留薪期应当为0.5-2个月，一审认定杨件根的停工留薪期为150天不当。综上，请求支持中柱公司的上诉请求。杨件根辩称：一、杨件根的工资基数应按5002.5元，一审认定为4574元错误，中柱公司主张为2744.4元更没有事实和法律依据；二、杨件根就护理期间和停工留薪期已申请了司法鉴定，中柱公司申请重新鉴定后的护理天数为60日、误工期为180日，一审依据鉴定报告认定杨件根的停工留薪期和护理期正确。请求驳回中柱公司的上诉请求。一审法院认定的事实：中柱公司承包了尚书豪庭二期工程，分包给自然人周军负责具体施工。2018年1月20日，杨件根进入该项目工地做事，从事木工装模工作，中柱公司替杨件根购买了工伤保险，但双方之间未签劳动合同，工资按照实际用工天数计算。杨件根至受伤前在该项目工地实际工作6天。2018年2月4日，杨件根在制作模板时，不慎被电锯割伤左手虎口，当即被送往湖南泰和医院住院治疗5天手术出院，出院医嘱为“……2、院外隔日换药一次，术后两周根据伤口情况拆线；3、术后三周来我院复查视情况去除石膏，指导功能性锻炼……”。出院后杨件根在湘阴县人民医院住院治疗4天，诊断为左手外伤清创缝合术后。出院后带药继续治疗，全休12月，卧床2月，2周一次门诊复查。2018年5月8日，湘阴县人力资源和社会保障局对杨件根的伤认定为工伤。2018年11月26日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社(工伤)鉴[2018]1737号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定杨件根受伤程度为玖级伤残。杨件根于2019年1月17日向岳阳市洞庭司法鉴定所申请对误工、护理、营养期、后续医疗费进行鉴定，该鉴定结构作出了误工期180日、护理60日、营养30日、预计后续治疗费约2000元的鉴定结论供参考。因中柱公司对杨件根提供的该鉴定结论有异议，中柱公司申请重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心以《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准出具了鉴定意见书，鉴定杨件根的伤建议误工期为150天、护理期为60日。此次鉴定花费鉴定费和邮寄费共计1080元。另查明，在事故发生时，杨件根的工伤保险缴费基数为2695元/月。在杨件根受伤后，中柱公司全额支付了杨件根住院期间的医疗费，并额外支付了1万元给杨件根作为工伤补偿。双方均同意该1万元在本次赔付中予以抵扣。双方对于已经解除劳动关系的事实无异议。现该工程已竣工。一审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、杨件根、中柱公司双方的劳动合同是否解除；二、杨件根提出的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金是否应当得到支持，如何计算；三、重新鉴定的费用是否应由中柱公司承担。关于焦点一，杨件根与中柱公司并未签订劳动合同，但杨件根在中柱公司处工作的事实存在，现双方对于已经解除劳动关系的事实无异议，故予以确认。关于焦点二，依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条“……针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。……”、第二条“……以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费”。依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”，杨件根主张按230元/天计算月工资，而中柱公司辩称杨件根在工伤保险基金的月缴费工资最高为2695元，低于统筹地区职工平均工资60％(4574元×60％=2744.4元)，故应按2744.4元/月计算杨件根月工资。中柱公司主张的缴费工资无法认定为杨件根的实际工资，而杨件根在中柱公司工地上仅工作六天，考虑其工资具有不确定性，且无法计算其受伤前一年的月平均工资。故杨件根相关工伤保险待遇中应参照2017年度统筹地区职工平均工资4574元/月作为计发基数。对杨件根因工受伤的主张的费用，一审认定如下：1、护理费：中柱公司辩称因在工伤认定中未标明需要护理，故要求不计算护理费。根据出院医嘱、鉴定意见，一审酌情认定杨件根停工留薪期护理天数为60天，护理费计算根据湖南省统计局发布的居民服务、修理、其他护理服务业年收入标准61227元/年计算，故停工期的护理费为10064.71元（61227元/年÷365天×60天）；2、停工留薪期工资：虽杨件根只住院9天，但根据杨件根的出院诊断和劳动能力鉴定的九级伤残的鉴定意见，一审酌情认定停工留薪期为150天，停工留薪期工资为22556.71元（4574元/月×12个月÷365天×150天）；3、一次性伤残就业补助金：杨件根构成九级伤残，一次性伤残就业补助金的计算时间为8个月，故认定为36592元（4574元/月×8个月）；4、重新鉴定费1080元，因中柱公司对鉴定不服，中柱公司遂申请重新鉴定，一审认为该费用应当由中柱公司承担。以上合计70293.42元。中柱公司给杨件根的1万元予以扣减后，中柱公司还支付杨件根60293.42元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二十二条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除杨件根与中柱公司之间的劳动合同关系；二、限中柱公司自判决生效之日起十五日内支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费、鉴定费共计60293.42元给杨件根（已扣减1万元）；三、驳回杨件根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨件根承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，杨件根仅在中柱公司工作6天就受伤，虽然其上诉称双方已口头约定每天工作10小时、每日工资为230元，但其每月具体的工作天数具有不确定性，其月工资也不确定，中柱公司亦不认可，杨件根没有证据证明其在受伤前一年的月平均工资，中柱公司主张的缴费工资2695元和2017年统筹地区职工月平均工资4574元的60%也不能认定为杨件根的实际工资，故对杨件根上诉主张5002.5元和中柱公司上诉主张2744.4元作为杨件根的月工资基数的意见，本院均不予采纳。一审参照2017年度统筹地区职工平均工资4574元/月计算杨件根主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，并无不当，本院予以确认。中柱公司在一审已就杨件根的误工期、护理期申请了重新鉴定，经审查，一审启动鉴定、选定鉴定机构程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有资质，鉴定机构出具的鉴定意见可以作为认定本案事实的依据，一审参照该鉴定意见认定杨件根的停工留薪期为150天、护理期为60日，并无不当，对中柱公司上诉主张不应计算护理费和调整停工留薪期工资的请求，本院不予支持。综上，上诉人杨件根和上诉人中柱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年十二月十日书记员  荣晴瑶