湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘04行终154号 上诉人（原审原告）：衡阳金色家族商贸有限公司。住所地：衡阳市石鼓区解放路**。 法定代表人：李璀，该公司财务经理。 被上诉人（原审被告）：衡阳市人力资源和社会保障局。。住所地：衡阳市芙蓉路** 法定代表人：曾祥月，该局局长。 委托代理人：谢卫东。 委托代理人：罗欣慧，湖南天戈律师事务所律师。 原审第三人：衡阳市石鼓区金色家族文化娱乐中心。住。住所地：湖南省衡阳市石鼓区解放路**/div> 法定代表人：李耀宇，该中心总经理。 原审第三人：刘荣华，男，1963年10月7日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。 上诉人衡阳金色家族商贸有限公司（以下简称金色家族公司）与被上诉人衡阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、第三人衡阳市石鼓区金色家族文化娱乐中心（以下简称金色家族文化娱乐中心）、刘荣华工伤认定一案，不服衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明，2015年11月8日，第三人刘荣华入职衡阳金色家族酒店有限责任公司，在保洁部工作。2016年7月28日，第三人刘荣华从该公司离职。 2017年2月2日上午10时，第三人刘荣华在金色家族KTV做保洁工作时，其左眼被柜门碰伤，随即前往南华大学附属第二医院治疗，2017年2月2日至2017年2月8日在该院住院，出院诊断为：左眼球穿通伤；1．角膜穿通伤；2．外伤性白内障；3．眼睑软组织挫伤。 2017年2月8日，原告在衡阳市工伤保险基金管理中心为第三人刘荣华新增参加工伤保险。2017年4月17日，原告在衡阳市工伤保险基金管理中心为第三人刘荣华暂时停止参加工伤保险，异动原因为辞职。 2017年5月6日，衡阳市仁济司法鉴定中心出具仁济司鉴中心［2017］临鉴字第255号《司法鉴定意见书》，载明：委托人为伤者本人刘荣华，委托事项为伤残程度、医疗期限、三期评定，鉴定材料为南华大学附属第二医院病历资料，鉴定意见为1．刘荣华，男，54岁，左眼角膜穿通伤，外伤性白内障。2．伤残程度评定为七级伤残。3．医疗期限十二周，医疗费用凭医疗发票认可。4．伤后损失工作日为120天，护理期30天，营养期15天。 2017年6月5日，第三人刘荣华向被告提交《湖南省工伤认定申请表》，载明：工作单位为原告。当日，被告向第三人刘荣华作出（2017）衡工伤补字第048号《湖南省衡阳市工伤认定补正材料通知书》，通知其补正与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。 2017年8月3日，被告向原告及第三人刘荣华作出（2017）衡工伤受字027号《工伤认定申请受理决定书》。同日，被告向原告作出（2017）衡市工伤调字013号《湖南省工伤认定协助调查通知书》，载明：原告职工刘荣华于2017年8月3日以上班期间受伤为由向该局提出工伤认定申请。请原告在10日内提出举证材料，逾期将依据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。同日，被告将该《工伤认定申请受理决定书》及《湖南省工伤认定协助调查通知书》邮寄给原告，邮件全程跟踪查询表显示妥投（他人收：同事）。 2017年9月5日，被告作出1039号认定工伤决定，并于当日将该认定工伤决定书邮寄给原告，邮件全程跟踪查询表显示妥投（他人收：保安）。2017年9月8日，第三人刘荣华收到该1039号认定工伤决定。 2018年9月，原告收到第三人刘荣华劳动仲裁案件传票等法律文书时得知被告作出的涉案1039号认定工伤决定的内容，并于9月28日向衡阳市人民政府申请行政复议。2018年12月21日，衡阳市人民政府作出衡府复决字（2018）61号行政复议决定（以下简称61号复议决定），驳回原告的行政复议申请。原告不服61号复议决定，于2019年1月15日向衡阳市中级人民法院提起行政诉讼，经该院释明，原告放弃撤销衡阳市××号复议决定的诉讼请求，该院于2019年3月11日作出（2019）湘04行初15号行政裁定，移送湖南省衡阳市蒸湘区人民法院处理。2019年11月18日，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出（2019）湘0408行初21号行政裁定，驳回原告的起诉。原告不服上诉至衡阳市中级人民法院，该院于2020年5月13日作出（2020）湘04行终61号行政裁定，撤销一审裁定，指令由本院继续审理。本院于2020年6月16日作出（2020）湘8602行初142号行政裁定，以原告在指定的期限内未预交案件受理费，也未提出缓、减、免交诉讼费申请为由，按照撤诉处理。2020年7月8日，原告又向本院提起本案诉讼并于当日预交案件受理费50元。 另查明，原告于2007年7月2日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为李璀，住所为衡阳市石鼓区解放路**，翟湘林为股东和执行董事，经营范围为日用百货、五金交电、服装的销售、珠宝首饰、工艺礼品的销售、场地出租、演义（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2012年3月26日注册成立的第三人金色家族文化娱乐中心，类型为个体工商户，经营者为翟湘林，经营场所为衡阳市石鼓区解放路**，注销日期为2015年6月11日。 2015年11月24日注册成立的第三人金色家族文化娱乐中心，类型为个体工商户，经营者为翟检罗，，经营场所为衡阳市石鼓区解放路**注销日期为2017年6月5日，经营范围为KTV服务等。 2017年6月5日注册成立的第三人金色家族文化娱乐中心，类型为个体工商户，经营者为李耀宇，经，经营场所为衡阳市石鼓区解放路**营范围为量贩KTV等。 第三人刘荣华自2016年2月23日至2017年2月28日的中国建设银行股份有限公司银行卡客户交易查询/打印详单显示：2016年11月1日、2016年12月28日，李璀分别向其电子汇入2,040元和80元；2016年11月29日、2016年12月25日、2017年1月25日、2017年2月26日，“衡阳金色”尾号为3112的账号分别向其支付2016年10月工资2054元、2016年11月工资1600元、2016年12月工资1700元和2017年1月工资1820元。 2020年9月8日，中国建设银行股份有限公司衡阳白沙洲支行出具的第三人刘荣华自2016年2月23日至2017年2月26日在该行个人活期账户收入的交易明细，显示：2016年11月1日、2016年12月28日，李璀分别向其电子汇入2,040元和80元；2016年11月29日、2016年12月25日、2017年1月25日、2017年2月26日，原告通过尾号为3112的公司账号分别向其支付2016年10月工资2,054元、2016年11月工资1,600元、2016年12月工资1,700元和2017年1月工资1,820元。 原审法院认为，《湖南省行政执法条例》第十一条规定：“行政执法必须以法律、法规、规章为依据，并遵守下列规定：……（二）依照法定程序；（三）证据确凿，事实清楚；……”《湖南省行政程序规定》第一百七十六条规定：“行政机关应当按照下列顺序选择送达方式送达行政文书：(一)直接送达（(二)留置送达（(三)委托送达与邮寄送达（(四)公告送达。送达的具体操作程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。”本案中，第三人刘荣华原系衡阳金色家族酒店有限责任公司职工，于2016年7月28日离职。其于2017年2月2日上午10时在金色家族KTV做保洁工作时，左眼受到伤害，被告在涉案1039号认定工伤决定中认定第三人刘荣华系原告旗下金色家族KTV保洁员，虽然提供了第三人刘荣华“金色家族酒店”的工作牌，但并没有提供证据证明在第三人刘荣华受到伤害时系“金色家族酒店”的员工以及“金色家族酒店”、金色家族KTV系原告经营的；虽然提供了第三人刘荣华自2016年2月23日至2017年2月28日的银行卡客户交易查询/打印详单，但不能提供证据证明该详单中分别于2016年11月29日至2017年2月26日向其支付工资的备注为“衡阳金色”、尾号为3112的账号是原告的。同时，被告虽然于2017年8月3日向原告邮寄过《工伤认定申请受理决定书》和《湖南省工伤认定协助调查通知书》，但邮件全程跟踪查询表显示由“同事”代收而非具体的收件人，没有证据证明签收人“同事”系原告的工作人员，无法确认原告是否收到上述文书的情况下，没有采用直接送达的方式继续送达，也没有证据证明被告对原告进行过调查、听取原告的陈述与申辩，以查明原告与第三人刘荣华之间是否存在劳动关系，而作出涉案1039号认定工伤决定，认定事实不清、证据不足、程序违法。 《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”本案中，第三人刘荣华于2020年9月8日向本院提交的其在中国建设银行股份有限公司的个人活期账户自2016年2月23日至2017年2月26日收入的交易明细，显示原告通过尾号为3112的公司账号分别向第三人刘荣华支付2016年10月至2017年1月工资；同时，第三人刘荣华提供的参保人员工伤保险查询单，显示其受到伤害后出院当天（2017年2月8日），原告在衡阳市工伤保险基金管理中心为其新增参加工伤保险，可以认定第三人刘荣华与原告存在劳动关系，其在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。 综上，虽然涉案1039号认定工伤决定认定事实不清、证据不足、程序违法，依法本应予以撤销；但鉴于第三人刘荣华提供的证据可以证明其与原告存在劳动关系，且涉案1039号认定工伤决定处理结果并无不当，因此而撤销涉案1039号认定工伤决定，被告依据新的证据再重新作出认定工伤决定，造成程序空转，徒增诉累，也不利于保护第三人刘荣华的合法权益，故本案可以判决确认违法，但不撤销行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决确认被告衡阳市人力资源和社会保障局于2017年9月5日作出的（2017）衡工伤认字1039号认定工伤决定违法。案件受理费50元，由被告衡阳市人力资源和社会保障局负担。 上诉人衡阳金色家族商贸有限公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初167号行政判决；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定的事实不清，应予纠正。 各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院。可以作为认定本案事实的依据。 各方当事人在二审诉讼中均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的相同。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条：“……县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案中,被上诉人衡阳市人力资源和社会保障局作为衡阳市的社会保险行政部门具有作出被诉工伤认定决定的法定职责。 《工伤保险条例》第十四条第一款，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……《工伤保险条例》第十八条第一款规定和《工伤认定办法》第六条第（一）项规定，职工申请工伤认定，需提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，此系认定工伤的前提要件。本案原审第三人刘荣华于2020年9月8日向原审法院提交的其在中国建设银行股份有限公司的个人活期账户自2016年2月23日至2017年2月26日收入的交易明细，显示上诉人衡阳金色家族商贸有限公司通过尾号为3112的公司账号分别向原审第三人刘荣华支付2016年10月至2017年1月工资；同时，原审第三人刘荣华提供的参保人员工伤保险查询单显示，其受到伤害后出院当天（2017年2月8日），上诉人衡阳金色家族商贸有限公司在衡阳市工伤保险基金管理中心为其新增参加工伤保险，可以认定原审第三人刘荣华与上诉人衡阳金色家族商贸有限公司存在劳动关系，其在工作时间和工作场所，因工作原因受到的伤害，应当认定为工伤。上诉人衡阳金色家族商贸有限公司诉称原审第三人刘荣华并非其员工，也不是在其公司的工作场所内受伤的理由本院依法不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规及处理正确，上诉人衡阳金色家族商贸有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费50元，由上诉人衡阳金色家族商贸有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭清明 审判员  尹运健 审判员  代立华 二0二年十二月十日 法官助理姚海 书记员张文珍