福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽08刑终288号 原公诉机关福建省长汀县人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏长荣，男，1992年5月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址为福建省长汀县。因本案于2020年5月13日被长汀县公安局刑事拘留；经长汀县人民检察院批准，于2020年5月27日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人戴求忠，福建古进律师事务所律师。 辩护人吴春华，福建古进律师事务所律师。 福建省长汀县人民法院审理福建省长汀县人民检察院指控原审被告人魏长荣犯强奸罪一案，于2020年10月22日作出（2020）闽0821刑初196号刑事判决。原审被告人魏长荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2020年5月12日凌晨，被告人魏长荣饮酒后想寻找“打飞机”（手淫）等服务。凌晨3时许，被告人魏长荣回家途经长汀县大同镇黄屋村汤辰水疗会所，发现该会所还在营业，被告人魏长荣就一人进入该会所。凌晨3时19分许，被告人魏长荣进入该会所汤08包间，凌晨3时29分许，被害人该会所技师向某某进入汤08包间，在被害人向某某帮被告人魏长荣做“油推”按摩期间，被告人魏长荣抓住向某某的手伸进其裤裆触摸其阴茎，想让向某某为其“打飞机”，但遭到向某某的拒绝，后被告人魏长荣强行将被害人向某某抱上按摩床，强行与向某某发生性关系，并在向某某体内射精。案发后，被害人向某某于当日凌晨4时05分从包间出来，4时07分用手机向汤辰会所负责人陈某1哭诉被强奸情况，当日凌晨5时左右在陈某1及该会所工作人员陈某2等人的陪同下到长汀县公安局报案。当日上午，被告人魏长荣在大同镇师福村李坑哩6号家中被公安机关抓获归案，拒不供述自己的犯罪事实。 经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，被害人向某某阴道拭子、内裤及案发现场垃圾桶内纸巾等均检出DNA，且比中被告人魏长荣。经龙岩市物证鉴定所鉴定，送检的魏长荣血样中检出乙醇，含量为18.2mg/100mL。 案发后，被告人魏长荣家属赔偿了被害人20000元，取得了被害人的谅解。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）长汀县公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《传唤证》、《拘留证》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》。证实：本案由被害人向某某于2020年5月12日向长汀县公安局报案，长汀县公安局于同日立案侦查，被告人魏长荣于同日被传唤到案，次日被刑事拘留，2020年5月27日被长汀县人民检察院批准逮捕并由长汀县公安局执行逮捕。 （2）龙岩市公安局ＤＮＡ比中结果通知单1份。证实：被害人向某某阴道拭子，比中人员为魏长荣（350821199205××××）。 2.证人证言 （1）证人陈某1（汤辰会所技师部经理）的证言，证实：2020年5月12日凌晨4时07分，被害人向某某就用微信告诉其自己被客人强奸，并一直在哭，其就马上到店里，并叫店长陈某2到店里，经了解情况后，决定报警处理，她有跟其说过这种事越少人知道越好，不然对她的名声不好。向某某告诉其是在帮客人做“名曲油压”服务时被强奸的，当时客人亲住她的嘴，叫不出来，客人在对她实施强奸的时候，她有警告说“你这样做是犯法的，会构成强奸罪，我一定会报警的”，向某某还说因为那个客人比较高大，她身体上反抗不了。强奸完后，客人叫向某某不要报警，要多少钱会补偿给她。后来客人在前台结账付了398元。 （2）证人丘某（汤辰会所（即慕思酒店）技师）的证言，证实：2020年5月12日凌晨3点50分左右，其准备下班时，在休息室看到向某某在哭，过去问她怎么回事，向某某没有理其，一直在那边哭。然后向某就坐到向某某旁边，问她怎么回事，然后向某某就哭得更厉害了，其没有听到向某和向某某聊什么话。早上店长陈某2打电话给其，叫其过来配合公安机关调查，其才猜到向某某被客人强奸了。 （3）证人向某（慕思酒店技师）的证言，证实：2020年5月12日凌晨4点左右的时候，向某和丘某进到技师休息室时，看到向某某在哭，向某就过去问向某某怎么回事，向某某说被客人欺负，帮客人先按手，按手的时候，那个客人突然就把她按到床上，客人太大个了，她反抗不了，客人用身体把她压在床上、用手把她的手按住，然后亲她，向某某说她一直反抗，头转来转去，客人就亲到她的脖子。其当时有问她有没有受伤，她给其看了脖子，其没看到有受伤，向某某说手被客人压痛了。 （4）证人陈某2（汤辰足浴店长），证实：2020年5月12日4点20分，陈某1经理打电话告诉他，说向某某被客人强奸了，陈某2就马上过去店里，询问向某某，向某某讲，客人有插入并射精，她不是自愿的，没有私下交易，并想报案，但又担心同事及家人知道这件事，整个谈话过程，她都没提出要对方赔偿。 （5）证人卢某（汤辰足浴会所前台工作人员），证实：2020年05月12日凌晨3点多，卢某在前台接待魏长荣，发现魏长荣有浓重酒味，但神智清醒，把他带到08号包厢，魏长荣说要做“名典油压”项目，卢某就安排1号技师向某某去做，到凌晨4点多时，陈某1经理打电话给他，说有客人对技师动手动脚，叫我去看一下，我看到向某某在技师房哭，问她发生什么事，她说已跟陈经理讲了。前台离08号包厢是有点距离的，所以我并没有发现有什么异常。 （6）证人王某（汤辰足浴会所前台工作人员），证实：2020年05月12日凌晨3点多，魏长荣到店里，卢部长（卢某）接待，客人在前台站的时候，可能闻到有酒味，2020年05月12日凌晨4点多的时候，这个男客人就出来结账，消费398元，魏长荣似乎有点慌张，感觉很急的样子。 （7）证人刘某（魏长荣妻子）的证言，证实：2020年5月11日晚，魏长荣先在腾飞新龙洲超市对面的排档一起吃饭喝酒，到22时许，开车送魏长荣到金仁和黄某唱歌喝酒，凌晨2点，魏长荣在火车站ＥＴ酒吧喝酒，到了快5点的时候，魏桥和我在大同镇黄屋村冠良大酒店找到魏长荣，然后带魏长荣回家睡觉。魏长荣平时酒量好，可以喝一件啤酒，但当天喝多了。回家后，我帮他把金项链、戒指拿下来了，放在家里了。从找到及回家后，魏长荣在睡觉，没有和她说话，没有告诉她发生的事情。 （8）证人黄某，证实：2020年5月11日晚22时许，其打电话叫魏长荣到金仁唱歌喝酒，到晚上12点，魏长荣邀其再去长汀县火车站的ＥＴ酒吧喝酒，到凌晨2点多，两人一起打嘀嘀车回家，其在长汀检察院附近下车，魏长荣说他到万豪大酒店去找他朋友，具体的他去哪里我不清楚。 3.被害人向某某的陈述，证实：2020年5月12日凌晨3点多，向某某在汤辰水疗足浴会所帮被告人魏长荣按摩时，魏长荣拉向某某的手碰他的阴茎，然后又拉向某某的手伸到自己的裤档里，要求向某某帮他打飞机，向某某不肯，每次均把手抽回来，然后魏长荣抱住向某某，把向某某压在下面，一只手抓住向某某的两只手，另一只手强行脱向某某的裤子，再脱掉自己的裤子，对向某某进行强奸。期间，向某某有用脚踢，但是踢不到对方，用手把魏长荣推开，但是推不动。事后，魏长荣说要给向某某钱，但向某某不要，要告他。向某某出包间后，立即用手机告诉陈经理自己被强奸一事，经与陈经理和店长商议后，决定报警处理。 4.被告人魏长荣的供述与辩解，证实：2020年5月12日凌晨3－4点，魏长荣喝完酒后，因妻子怀孕，想找地方“打飞机”，释放一下性冲动，就到汤辰水疗足浴会所要求按摩、推油，其承认自己有射精，但称自己喝醉没有强奸她人。在公诉机关审查起诉阶段称，叫被害人帮他打飞机，被害人同意，后又与被害人达成性交易，加付2000元费用，被害人同意，其叫被害人自己在其裤子口袋里拿，但没看到被害人有没有拿，在柜台结账时，发现钱少了1500元。 5.鉴定意见 （1）龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书（岩公鉴[2020]174号）。证实：送检的向某某阴道拭子（2020LY0414-002号）、向某某内裤裆部斑迹（2020LY0414-003号）、纸巾1(2020LY0414-004号）、纸巾2(2020LY0414-005号）、纸巾3(2020LY0414-006号）检出人精斑。 送检的向某某阴道拭子（2020LY0414-OO2CD号）、向某某内裤裆部斑迹（2020LY0414-003CD号）、纸巾1 (2020LY04I4-OO4CD号）、纸巾2(2020LY0414-OO5CD号）、 纸巾3(2020LY0414-OO6CD号）、魏长荣龟头擦拭物 (2020LY0414-008号）检出的DNA，与魏长荣血样在D3S1358 等20个基因座基因型相同，其似然率为1.57x10的29次方。 送检的向某某阴道拭子（2020LY0414-002SQ号）检出的4似然率为1.07x10的27次方。 ④送检的向某某内裤裆部斑迹（2020LY0414-003SQ号）检出混合基因型，包含向某某的DNA分型。 ⑤送检的纸巾1(2020LY0414-OO4SQ号）、纸巾2 (2020LY0414-005SQ号）、纸巾3(2020LY0414-OO6SQ号）、魏长荣内裤裆部斑迹（2020LY0414-007号）检出混合基因型，包含魏长荣、向某某的DNA分型。 ⑥送检的床铺上毛发根部剪取物（2020LY0414-001号）未检出人DNA。 （2）龙岩市公安局物证鉴定所检验报告（岩公鉴[2020]163号）。证实：魏长荣血样中检出乙醇，含量为18.2mg/ml。 6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）魏长荣辩认案发现场笔录、指认现场照片3张，证实案发现场情况。 （2）向某某辨认魏长荣笔录，证实被害人向某某辨认出魏长荣的情况。 （3）提取向某某黑色内裤笔录1份、照片2张，证实：2020年5月12日，长汀县公安局在汤辰会所提取向某某黑色内裤一条。 （4）提取向某某阴道擦拭物笔录1份。证实：2020年5月12日，长汀县公安局干警带向某某到长汀县妇幼保健院，由医生在向某某阴道内提取擦试物，然后交给侦查人员。 （5）提取向某某血样笔录1份、照片1张、当事人血样提取登记表1张。证实：2020年5月12日12时，长汀县公安局干警在大同派出所向被害人向某某提取血样一份。 （6）提取魏长荣血样笔录1份、照片2张、当事人血样提取登记表1张。证实：2020年5月12日11时，长汀县公安局干警带魏长荣到汀州医院提取血样。 （7）提取魏长荣红色内裤笔录1份、照片2张。证实：2020年5月12日，长汀县公安局干警在办案中心提取魏长荣阴茎擦拭物、魏长荣红色内裤一条。 （8）提取陈某1手机微信与向某某聊天记录1份、照片4张。证实：2020年5月12日4：07向某某告诉陈某1自己被强奸，要求前来处理，并不要告诉别人，对自己名声不好，要报警等情况。 （9）现场勘验、检查笔录、现场照片、现场平面图、提取痕迹物证登记表。证实：2020年5月12日6：40－8：00，长汀县公安局对汤辰会所向某某被强奸案现场勘验、检查，并提取毛发、纸巾。 （10）长汀县公安局现场检测报告书1份，证实：魏长荣吗啡检测试剂检测呈阴性，甲基安非他明检测试剂检测呈阴性，氯胺酮检测试剂检测呈阴性。 7.视听资料、电子数据 调取证据通知书、提取笔录、长汀县公安局视听资料说明书各1份、监控录像光盘1张。证实：2020年5月12日汤辰水疗足浴会所监控视频6段。证实：1.03：16魏长荣进入会所一楼；2.03：17魏长荣进入会所二楼；3.03：19魏长荣进入二楼包间；4.03：29向某某进入二楼包间；5.04：05向某某离开二楼包间；6.04：07魏长荣离开二楼包间；7.04：10魏长荣到二楼前台结账后离开；8.04：13魏长荣离开会所一楼； 公诉机关还提供了下列证据： （1）户籍证明1张。证实：被告人魏长荣，男，1992年5月9日生，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 （2）到案经过1份。证实：魏长荣于2020年5月12日上午10时许，在长汀县大同镇师福村李坑哩6号家里被公安机关抓获归案。 （3）刑事谅解书、收条各1份。证实：2020年7月31日，魏长荣家属赔偿被害人经济损失20000元，被害人向某某同意对魏长荣予以谅解，请求司法机关给予魏长荣改过自新的机会，从轻处理。 原判认为，被告人魏长荣违背妇女意志，采取暴力手段强行与她人发生性关系，其行为构成强奸罪。案发后，被告人魏长荣的家属积极赔偿了被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人魏长荣在有期徒刑四年至四年六个月幅度内量刑，符合法律规定，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条的规定，判决：被告人魏长荣犯强奸罪，判处有期徒刑四年。 上诉人魏长荣的上诉理由：其是嫖娼，不是强奸，其与向某某事先讲好价钱才发生性关系，向某某从其口袋拿走1700元左右。其未使用暴力，向某某身上没有伤痕；向某某可以反抗但没有反抗；向某某所穿衣服是紧身的，如果不是她自己脱下来，其在10分钟内无法脱下来；向某某所讲姿势不能维持十多分钟；其不认识会所的任何人；如被强奸，向某某不可能若无其事走出房间。 辩护人的辩护意见：上诉人不构成强奸罪。1.原判查明的事实有错，认定有罪的证据不确实、不充分。原判认定“在被害人向某某帮被告人魏长荣做油推按摩期间，被告人魏长荣抓住向某某的手伸进其裤裆触摸其阴茎，想让向某某为其打飞机，但遭到向某某的拒绝，后被告人魏长荣强行将被害人向某某抱上按摩床，强行与向某某发生性关系”，只有向某某的陈述，没有其他证据佐证。2.原判认定上诉人有罪的判断标准明显不公，难以让人信服。原判明显是以上诉人已构成犯罪，又以法官自己的主观来否定上诉人的供述和辩解，其本质是要求上诉人自证无罪。3.原判认定上诉人是采用暴力手段的犯罪行为，缺乏证据。向某某的两次陈述以及体表特征，都证明上诉人没有殴打等暴力行为，原判认定“采用手、脚控制被害人的方式”不符合客观实际和情理，被害人第二次陈述称上诉人跪着插入，根据该陈述上诉人不可能用手、脚控制被害人。4.原判认定违背妇女意志的证据，明显不足。向某某在性关系发生后正常离开包间。5.原判没有全面、客观分析被害人的陈述，摘录的陈述明显不利于上诉人。6.即使上诉人有罪，一审量刑畸重。 经审理查明，原判认定原审被告人魏长荣犯强奸罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 关于上诉人魏长荣及其辩护人提出上诉人魏长荣不构成强奸罪的诉辩意见。经查，1.证人陈某1（会所技师部经理）的证言证实事发后被害人向某某马上用微信告诉其自己被客人强奸，后决定报警处理，向某某跟其说这种事越少人知道越好，不然对其名声不好；2.证人陈某2（足浴店长）的证言证实陈某1打电话说向某某被客人强奸了，其马上去店里询问向某某，向某某说客人插入并射精，她不自愿，没有私下交易，并想报案，但又担心同事及家人知道这件事；3.监控视频证实向某某于凌晨4点5分离开二楼包间，微信聊天记录证实凌晨4点7分向某某告诉陈某1其被强奸，要求前来处理，并不要告诉别人，对自己名声不好，要报警等情况；4.被害人向某某的陈述证实在帮上诉人魏长荣按摩时，魏长荣要求向某某帮他打飞机，向某某不肯，然后魏长荣强行与其发生性关系，事后，魏长荣说要给向某某钱，但向某某不要，要告他。上述证据与鉴定意见、其他证人证言等能相互印证，足以证实上诉人强行与向某某发生性关系。上诉人辩称系性交易并被向某某拿走1700元并无事实依据，且与上诉人在侦查及审查逮捕阶段所称“当时酒喝多睡着了不知道有无与向某某发生性关系”“有发生性关系但想不起怎么发生的”不相符。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人魏长荣违背妇女意志，采取暴力手段强行与她人发生性关系，其行为构成强奸罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘文福 审 判 员 曾庆泉 审 判 员 刘彬辉 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 周宗琪 书 记 员 石 磊