广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25359号上诉人（原审被告）：袁炜，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：张建航，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东京邦达供应链科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区凤凰三横路**。法定代表人：毛卫娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏浩文慧，该公司员工。上诉人袁炜因与被上诉人广东京邦达供应链科技有限公司（以下简称京邦达公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人袁炜及其委托诉讼代理人张建航，被上诉人京邦达公司委托诉讼代理人苏浩文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁炜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回京邦达公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由京邦达公司负担。事实和理由：（一）袁炜不存在任何赌博的行为。1．《劳动合同书》第八条第8.5款第8点规定“违反国家法律法规的行为或者严重不道德的行为，包括但不限于加入邪教组织、恐怖组织、酗酒、吸毒、赌博、嫖娼、醉驾”，即赌博的前提是该行为违反国家法律法规的行为或严重不道德的行为。袁炜的打牌娱乐行为并没有违反国家法律法规，也没有被司法行政机关予以行政处罚或刑事处罚，同时也没有因该行为受到社会大众、亲朋好友的谴责，没有对普世的价值观造成任何冲击、影响，不属于不道德的行为。因此，袁炜的娱乐行为不属于赌博。2.根据社会大众正常的认知，赌博行为涉及的钱财数目较大，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。袁炜打牌仅以5元做注，涉及的钱财非常少，并且袁炜有正当职业，同时袁炜和同事之间打牌的主要目的是进行娱乐休闲，并没有以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。本案不宜机械地援引《现代汉语词典》对赌博的定义，而应当结合现实生活，综合考量袁炜的行为是否构成赌博。（二）袁炜没有在工作场合、工作时间进行打牌、娱乐或赌博。京邦达公司提交的《员工手册》中关于“赌博”的限制条件为“在公司、客户、活动室”，本案袁炜没有在上述场合打牌、娱乐或赌博，京邦达公司也没有提交证据证明袁炜在上述场合赌博。（三）京邦达公司提交的2020年1月6日的《谈话记录》无法直接证明京邦达公司在工作时间、工作场合存在赌博行为。京邦达公司提交的黄某某《谈话记录》中，黄某某并没有出庭作证，其真实性存疑，不应采纳。黄某某和袁炜之间的转账实为正常的资金往来，并非赌资，且京邦达公司没有提交原件予以核对，即使证据真实，也不能证明该资金往来为双方打牌的资金往来，更不能说明是赌资。（四）京邦达公司提交的《物流集团禁赌专项管理制度》《员工手册》没有经过袁炜的签字、确认，未经正常的公示流程，袁炜也从未收到以上文件，对袁炜没有法律上的约束力。第一，《员工手册》由京邦达公司单方制定及提供，页数达到将近50页，从未发放纸质版给员工阅读及查看，也未安排员工进行学习。袁炜对该手册的公布时间、修改的次数、最新上传的时间、是否有因此次事件专门做修改等存在怀疑。手册内容大多属于格式条款，根据法律规定，约定明显免除京邦达公司解除劳动合同赔偿风险的责任，加重袁炜的责任，应为无效条款，对袁炜不产生任何法律约束力。第二，《物流集团禁赌专项管理制度》由京邦达公司单方制作及提供，亦属格式条款，应认定为无效条款。京邦达公司提交的证据并不能证明上述规章制度有向袁炜直接送达过，袁炜并不知晓上述规章制度。（五）《物流集团禁赌专项管理制度》中的赌博定义、禁赌条款，违反了社会普遍的价值观念，对员工合法、正当权利进行了重大的限制。（六）一审法院错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。京邦达公司答辩称，同意一审判决。京邦达公司向一审法院起诉请求：1.判令京邦达公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金205707.84元；2.本案诉讼费用由袁炜承担。一审法院认定事实，袁炜于2014年1月7日入职京邦达公司并签订劳动合同。2018年2月1日，袁炜领取京邦达公司的员工手册，该员工手册第八章第三节第10条规定：“辞退（解除劳动合同）：员工如有严重违纪行为，公司将对其进行辞退，严重违法行为包括但不限于如下行为：……10.2.7在公司、客户、供应商所属区域内（包括但不限于办公场所、工作场所、宿舍、食堂、活动室等）打架斗殴、聚众闹事、赌博、吸毒、酗酒、扰乱办公场所的秩序和安宁，或从事对公司其他员工健康、安全有威胁的活动；……”。2018年9月1日，京邦达公司（甲方）与袁炜（乙方）再次签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事储备站长岗位的工作，合同期限为2018年9月1日至2020年12月31日，工作地点为广州，甲方安排乙方执行不定时工时制度。劳动合同书第八条第8.3款约定：“乙方在本合同有效期内有如下情形之一的，甲方有权立即解除本合同，且不予支付任何经济补偿：……2）严重违反甲方的规章制度的；……”。第8.5款约定：“劳动关系存续期间，乙方有包括但不限于以下行为之一的，视为严重违反甲方的规章制度：……8）违反国家法律法规的行为或严重不道德行为，包括但不限于加入邪教组织、恐怖组织、酗酒、吸毒、赌博、嫖娼、醉驾；……”。2019年4月1日，京邦达公司通过电子邮件向员工发送物流企业禁赌专项管理制度，该文件对赌博的定义为以财物为赌注，以营利为目的的行为，禁止员工在任何时间、任何地点、组织或参与任何形式的赌博活动。员工如违反该规定，构成严重违纪的，按辞退处理。各级管理者为第一管理责任人，确保本部门无参赌涉赌违法违规行为发生，如管辖范围内出现涉赌问题将对涉及责任人进行严肃处理。2019年12月30日，京邦达公司的工作人员对袁炜的下属黄某某进行谈话，双方的《谈话记录》内容如下：问：你们站长（即袁炜）聊天记录有很多转账，是什么原因？答：我们有时候会出去一起打牌，所以有很多和站长的转账记录，在永和那边。2020年1月6日，京邦达公司的工作人员对袁炜进行谈话，双方的《谈话记录》内容如下：问：黄某某日常有赌博行为，你是否知道，他都和谁玩？袁炜回答：有外面的人，也有站内同事，都是在休息的时候。问：你是否有参加？袁炜回答：有，上次是2019年12月的时候一起打过牌，一般情况答5元的。2019年11月18日至12月25日期间，袁炜通过微信向黄某某转账四次，共计支付1572.5元。2020年3月2日，京邦达公司以袁炜严重违反公司制度为由解除与袁炜的劳动合同并向其出具解除劳动关系通知书，该通知书于3月7日送达袁炜。袁炜于3月31日向黄埔劳仲委申请劳动仲裁，黄埔劳仲委于6月16日出具穗埔劳人仲案﹝2020﹞1103号仲裁裁决书（以下简称1103号仲裁书），裁决结果为：一、被申请人（即京邦达公司）在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人（即袁炜）支付违法解除劳动合同赔偿金205707.84元；二、驳回申请人（即袁炜）本案其他仲裁请求。另查，袁炜解除劳动合同前十二个月的月均工资为15823.68元。以上事实有工资单、解除劳动关系通知书、员工手册及签收单、谈话记录、微信转账记录、劳动合同、物流企业禁赌专项管理制度及当事人陈述等证据予以佐证，一审法院予以采信。一审法院认为，本案争议焦点为：一、袁炜以每注5元的金额作注、以打牌形式与他人赌输赢的行为，是否构成赌博；二、京邦达公司是否构成违法解除劳动关系的认定问题。关于争议焦点一。首先，《现代汉语词典》对“赌博”的词义解释为：用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢的行为。本案中，袁炜在2020年1月6日的《谈话记录》中，已承认其存在以5元的金额作注、与同事打牌赌输赢的事实；而在袁炜下属黄某某的《谈话记录》中，黄某某承认由于打牌，所以有很多和站长的转账记录的事实；再结合2019年11月18日至12月25日期间，袁炜通过微信向黄某某转账四次合计1572.5元的事实，一审法院认定，袁炜存在多次和同事打牌赌输赢的赌博行为。关于争议焦点二。根据原袁炜签订的《劳动合同书》第八条第8.3款第2点和第8.5款第8点约定，劳动关系存续期间，袁炜有赌博行为的，视为严重违反京邦达公司的规章制度，京邦达公司有权立即解除劳动合同，且不予支付任何经济补偿。前述约定，不违反我国法律法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方均有法律约束力。现袁炜在劳动关系存续期间发生赌博行为，京邦达公司依据前述约定解除与袁炜的劳动合同关系，事实依据充分。另，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，京邦达公司以袁炜实施了赌博行为、严重违反其规章制度为由，解除与袁炜的劳动合同关系，有法律依据支持。综上所述，一审法院认定，京邦达公司解除与袁炜的劳动合同关系，合法有据，京邦达公司无须向袁炜支付违法解除劳动合同赔偿金。对京邦达公司提出的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院判决：京邦达公司无须向袁炜支付违法解除劳动合同赔偿金205707.84元。案件受理费20元，由袁炜负担。京邦达公司已预缴10元，一审法院予以退还，袁炜应当在判决生效之日起三日内向一审法院缴纳案件受理费20元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，京邦达公司依据员工手册的规定，以及《劳动合同书》的约定，解除与袁炜的劳动关系。虽然现有证据无法证实袁炜是在公司、客户、供应商所属区域内赌博，即京邦达公司关于袁炜行为违反公司员工手册规定的主张不能成立。但京邦达公司在2019年4月1日通过电子邮件向员工发送了物流企业禁赌专项管理制度，明确了禁止员工在任何时间、任何地点、组织或参与任何形式的赌博活动。袁炜及其同事在笔录中所作的陈述以及对应的款项往来的情形，可以反映出其以5元下注博取财物的行为违反了单位的规章制度。虽然袁炜辩称其行为属于同事之间在业余时间的娱乐活动，但基于袁炜及其同事工作的特殊性，所从事物流工作会大量接触客户财物，故公司对员工相关行为进行严格规范属于工作的合理需要。因此，京邦达公司可依据劳动合同的约定合法解除双方劳动关系，并不向袁炜支付经济补偿金。综上所述，袁炜的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁炜负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月十六日书记员 陈泽如邱惠平