四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1032号 上诉人（原审被告）：曹春生，男，1969年3月27日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：陈建国，四川鑫泰律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：冯玉明，男，1954年12月9日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人（原审第三人）：丁成斌，男，1958年6月29日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人（原审第三人）：舒建明，男，1970年10月4日出生，汉族，住四川省武胜县。 冯玉明、丁成斌、舒建明共同委托诉讼代理人：胡朝阳，四川君尊律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：聂文春，男，1966年2月8日出生，回族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：潘小莉，四川亚美律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：孙桂华，女，1964年8月19日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：尹忠，1966年3月13日出生，汉族，住四川省岳池县，系孙桂华的丈夫。 上诉人（原审第三人）：赵勇，男，1968年3月28日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人（原审第三人）：秦川，男，1963年11月25日出生，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：代天珍，女，1950年9月19日出生，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：田洪，男，1964年7月4日出生，汉族，住四川省岳池县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭均，四川国炯律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：段平，男，1958年1月15日出生，汉族，住四川省武胜县。 被上诉人（原审第三人）：黄敏，女，1984年10月29日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人曹春生、冯玉明、丁成斌、舒建明、聂文春、孙桂华、赵勇、秦川因与被上诉人代天珍、田洪、段平、黄敏合伙协议纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2018）川1622民初4003号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹春生上诉请求：1.撤销（2018）川1622民初4003号民事判决书，依法改判驳回代天珍、田洪的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由代天珍、田洪承担。事实和理由：1.一审法院回避了本案最大的争议焦点，即曹春生与代天珍、田洪之间签订的《合伙开发协议》中的对赌条款的效力问题。根据《合伙开发协议》的约定，案涉项目能顺利按与阳谷县侨润街道办事处的约定取得土地，才能认定代天珍、田洪前期投入资金1000万元，算作在案涉项目的投资，如因政府调整规划、需增加投资规模等外部原因改变四川省林峰房地产开发有限公司（以下简称林峰公司）与阳谷县侨润街道办事处签订的《阳谷县侨润街道城角孟村城中村改造协议》的约定导致项目不能顺利进行的风险责任全部由代天珍、田洪承担，曹春生可先期收回所有投资，并由代天珍、田洪按总投资额的5%每月赔偿损失。一审法院已查明案涉项目不能完成的原因系因阳谷县国土资源局规划调整，按约定应当由代天珍、田洪承担此风险责任，曹春生可撤回投资，在曹春生投资未完全收回前，代天珍、田洪无法主张收回其投入，故鉴于本案已查明合伙资产不能完全退回曹春生及后入伙人的投资的情况下，代天珍、田洪无权参与清算，应驳回其二人诉请。2.一审法院认定代天珍、田洪在《合伙开发协议》中约定前期投入1000万元为实际投资到位资金是错误的，合同本意为若项目能顺利推进的情况下，认可代天珍、田洪投入1000万元，以后的投资该二人可少投入1000万元，且代天珍、田洪没有任何证据证明其已实际投资。3.一审法院不认可曹春生与后期合伙人的清算，并认定曹春生未实际出资均是错误的。曹春生提供的后期所有合伙人签字认可的结算单，明确了所有投入和支出，也认可了曹春生的投资。4.案涉审计报告所采用的依据是一份不知出处且不属实的一份复印件，故案涉审计报告不能作为本案清算依据，应当以后期合伙人均签字认可的结算清单作为结算依据。5.合伙目的不能实现后，曹春生与后期入伙人签订的《解除合伙协议》是当事人的真实意思表示，不违背法律强制性和禁止性规定，理应有效，在没有新的合伙收入的情况下，协议相对人无权再对上诉人提出主张，一审法院不认可该协议的效力是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。 冯玉明、舒建明、丁成斌上诉请求：1.撤销（2018）川1622民初4003号民事判决书，依法改判冯玉明、舒建明、丁成斌不承担责任；2.一、二审诉讼费由代天珍、田洪、曹春生承担。事实和理由：一、冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生存在合伙关系，与代天珍、田洪不存在合伙关系。1.冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生签订的《合伙开发协议》，该协议上并无代天珍、田洪及代天珍丈夫唐万成的签名；2.从协议内容看，系冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生合伙就曹春生在合伙份额所占75%的股份进行合伙，曹春生75%的股份由冯玉明、舒建明、丁成斌占20%的份额；3.该协议还约定冯玉明、舒建明、丁成斌为后期介入，如案涉项目土地未能摘牌竞买成功而导致投资失败的，则由曹春生退还投资股本金并按月利息50‰赔偿损失，这属于附条件的协议约定；4.冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生合伙前提是林峰公司通过招拍挂方式取得案涉项目土地使用权，因阳谷县国土资源局取消了案涉土地拍卖，林峰公司未取得土地使用权，即合伙目的不能实现，曹春生应按协议退还股本金，并承担利息和损失；5.通过2011年9月10日林峰公司关于案涉项目的《第一次股东会议》的内容看，冯玉明、舒建明、丁成斌是以自然人身份参加林峰公司召开的股东会，表明冯玉明、舒建明、丁成斌不是该公司股东，而是与林峰公司就案涉项目的股份事宜进行明确，就案涉项目合作达成协议，该协议中并未将代天珍、田洪作为合伙人与冯玉明、舒建明、丁成斌进行合伙，代天珍、田洪与曹春生系林峰公司的股东；6.根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定履行自己的义务”，曹春生应按照《合伙开发协议》的约定退还上诉人股本金。二、一审判决认定前期项目投入1000万元及上诉人应对1000万元承担责任，这是错误的。1.所谓的前期投入1000万元并未在冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生签订的合伙协议中予以确认，也没有在林峰公司关于案涉项目的《第一次股东会议》中进行确认，因此该1000万元不属于冯玉明、舒建明、丁成斌应承担的投资亏损范畴，且代天珍、田洪亦未举止相关证据证明产生了这笔费用，同时冯玉明、舒建明、丁成斌属于后期介入，案涉项目土地需经公开竞买方式取得，产生该笔大额前期费用与常理不符；2.根据曹春生、田洪与代天珍丈夫唐万成签订的《合伙开发协议》来看，该1000万元系其三人的约定，该协议并未作为冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生所签订的《合伙开发协议》附件，且该协议第三条关于“合伙人的收益分配及风险承担”的约定中亦未约定将前期费用1000万元作为亏损进行处理；3.通过林峰公司关于案涉项目的《第一次股东会议》的内容看，冯玉明、舒建明、丁成斌与林峰公司并未就案涉前期费用1000万元达成任何协议或认可，由此也可以看出该1000万元的约定系该三人之间的内部协议，该内部协议不能对冯玉明、舒建明、丁成斌产生任何约束力。综上，林峰公司未能对案涉项目土地实现摘牌，冯玉明、舒建明、丁成斌与曹春生的合伙事务终结，双方就应按照签订的《合伙开发协议》约定退还股本金，一审法院认定冯玉明、舒建明、丁成斌与代天珍、田洪等人为合伙关系并认定1000万元前期费用错误。 秦川、孙桂华、赵勇上诉请求：1.撤销（2018）川1622民初4003号民事判决书；2.将涉嫌合同诈骗、职务侵占、隐匿故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的案件线索移交岳池县公安局；3.审核林峰公司实际支出，组织林峰公司项目清算，改判清退秦川、孙桂华、赵勇尚未退回的219万元投资款；4.一、二审诉讼费由代天珍、田洪与曹春生承担。事实和理由：1.田洪、曹春生等人弄虚作假、隐瞒事实真相，诱骗秦川、孙桂华、赵勇投资，代天珍、田洪与曹春生未履行股东出资义务，也不规范财务管理，将投资人的投资款进行恶意侵占、肢解，未将投资款用于案涉项目开发，部分人虚假出资或不将投资款打入公司，案涉项目涉嫌犯罪，已由岳池县公安局立案侦查。2.涉案事实不清，认定错误，案涉安合伙开支与实际开支严重不符。案涉项目土地摘牌失败后，阳谷县人民政府成立维稳工作组对林峰公司在项目中的资金投入进行了全面审核，认定林峰公司在案涉项目中仅1,854,210元，而一审判决认定项目开支为18,529,774.14元，两者相差10倍；代天珍、田洪提出的1000万元前期开支，工作组在情况说明中明确表明没有开支，也无林峰公司账务记载代天珍、田洪履行了该笔出资，且认定该款项所依据的《股份情况表》是虚假的，表中载明已收投资款7500万元更是虚假出资，不应作为认定1000万元投资款的依据；《现金日记账》中700余万元有编造之嫌，后期支出单笔一万以上的应有会计凭证佐证才能认为有效。3.一审判决对案涉项目收益和亏损事实失查。阳谷县侨润办事处出具的《情况说明》明确表明林峰公司总计投入涉案项目资金仅1,854,210元，已退回林峰公司曹春生处，退回林峰公司（曹春生账户）的77.237万元保证金。该说明明确注明为曹春生账户，因而一审判决少计收入，多计亏损，法院仅需调取曹春生银行账户可证实。综上，上诉人的投资款涉及众多退休、退伍、下岗职工的举债，上诉人无法承担巨额亏损，请求法院充分考虑上诉人的遭遇，依法支持上诉人的上诉请求。 聂文春上诉请求：1.撤销（2018）川1622民初4003号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.判令曹春生依据2014年1月19日的股东会决议进行清算;3.本案一、二审诉讼费由除聂文春之外的其余当事人承担。事实和理由：一、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1.对代天珍、田洪的实际投资款没有查清。该二人提供的证据仅能证明实际投资550万元，没有任何证据能证实其二人在合伙项目前期实际开支1000万元。2.对合伙的实际收入和支出没有查清。一审法院不认定退还的77.237万元保证金是错误的，案涉审计报告中已确认该笔款为林峰公司已收回金额，在没有相反证据情况下，应认定为林峰公司的收入；阳谷县侨润街道办事处出具的《四川林峰地产公司开发城角孟城中村情况说明》证明2013年2月18日侨润街道办将185.421万元拨付给林峰公司，一审法院以林峰公司对公账户没收到该款项进而不予认定是错误的；一审法院依据案涉《现金日记账》的复印件确定合伙项目的支出是不充分的，合伙账目由林峰公司所有，由曹春生、冯玉明等人控制，法院应责令其提供，否则应由其承担举证不能的法律后果。二、一审法院适用法律不当，判决错误。一审法院认定代天珍、田洪在合伙项目前期开支了1000万元没有事实和法律依据。1.根据合同相对性原理，唐万成、田洪与曹春生在《合伙开发协议》中约定同意将前期开支的1000万元转为唐万成、田洪的投资款，该约定仅能约束签订合同的当事人，对聂文春没有约束力；2.依据《第一次股东会决议》第一条约定，聂文春等系与林峰公司合伙，唐万成、田洪主张1000万元开支并转为投资款的约定系林峰公司的股东唐万成、田洪、曹春生之间的内部约定，与聂文春无关；3.一审法院认定代天珍、田洪在合伙项目前期开支了1000万元的第二份证据是2013年4月14日形成的《山东阳谷项目股份情况表》，该份证据不具有真实性，聂文春等人均不认可，且一审法院认定的冯玉明、丁成斌、舒建明、曹春生实际投资金额错误，上述人员分别已缴纳440万元、400万元、280万元、2420万元；4.一审法院认定代天珍、田洪在合伙项目前期开支了1000万元的第三份证据是2014年1月19日的《股东会议（或投资人）决议》，一审法院依据该决议内容认定“此内容视为对二人在项目前期开支了1000万元的事实进行确认”，该认定没有法律依据且属于歪曲事实，决议的真实意思是前期投入1000万元纯属一个数字，聂文春等新增合伙人均不认可。 代天珍、田洪辩称，针对曹春生的上诉，其认为本案相关事宜在一审庭审充分阐述并记录在一审笔录及一审判决中，一审判决事实清楚，判决正确，请求维持。针对曹春生提出的对赌条款效力问题，曹春生所称的《合伙开发协议》不属于对赌协议，应当无效。《九民会议纪要》规定对赌协议适用于投资方和被投资方，本案当事人是合伙关系，签订的合伙协议不属于对赌协议。 针对其他上诉人的上诉，其认为原审判决事实清楚，法律依据准确，请求驳回上诉。1.关于1000万元前期投资的问题。一审判决第22、23页明确确认代天珍、田洪前期投入资金1000万元，其理由是代天珍、田洪参与的合伙开发协议曹春生予以了确认，曹春生作为完全民事行为能力人，理应对自己的民事行为承担责任，加之，其长期从事房地产开发，知晓房地产开发前期需要投入大量经费，因此，前期投入的资金是其真实意思表示，理应承担责任。一审判决第23页第一段，根据2013年4月14日形成的《山东阳谷项目股份情况表》中载明唐万成缴纳700万元，田洪缴纳850万元，进一步证明交款的真实性，且股东认可。在2014年1月19日曹春生和部分第三人召开的股东会议，明确记载前期开支的1000万元且有500万元没有起到丝毫效果，应当由杨林追回，另400万由曹春生解决，其是承认前期开支1000万元的事实。虽500万元没有发挥用处，但不能以否定的结果来否定投资的事实。一审法院针对前期投资1000万元的确认，事实清楚，法律依据准确。此外，前期大量现金支付，相关票据均保存在曹春生处，因为该项目执行事务的人是曹春生，签订合伙协议时，把全部的票据都给予了曹春生，签订协议是对前期投入资金的确认，是基于曹春生核实支出的真实性，并收回所有票据后再作出的。2.关于财务账目依据的问题。一审法院依申请并委托中介机构进行了核算，该机构具有相应的资质，鉴定的专业人士也具有相应资质，其结论合法，程序合法，法院以此作为证据之一，没有不当之处。3.关于先刑后民的问题。一审法院经审理已经查清案件事实，依据最高院关于先刑后民的规定，先刑后民适用于民事案件审理认定案件事实需要以刑事案件的审理结果作为判案依据的情况，否则不需要；从事实情理上讲，本案第三人作为二级合伙人均退回大部分投资款，代天珍、田洪至今未收回投资款，如果先刑后民，会损害代天珍、田洪的合法权益。4.案涉《合伙开发协议》第3条第2款约定的情形，该条款系保底条款，无论项目是否成功，曹春生等人丝毫不受到损失，这样的约定与《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第十四条的规定相违背，该条款无效，属于无效约定。 曹春生辩称，同意第三人请求撤销一审判决的请求，其他请求应当驳回不予认可。1.曹春生与所有第三人在2014年1月16日办理了结算，并与第三人签订的合伙解除协议，确定退还款项的比例及方式，曹春生已按照协议履行，第三人无权再要求重新清算。曹春生系完全按照案涉合伙约定，在项目不能成功取得的情况下确定的清算方式，办理了结算，并按照约定保护了后期投资人利益，代天珍、田洪的后期投入未予以退回。本案中，代天珍、田洪与曹春生的合同约定，因外部原因导致项目不成功，第一顺序偿还对外债务，第二顺序是退回后期投入的资金。在2014年1月16日结算时，项目整个资产不够退还后期投资者的资金，故是按照80%比例退还第三人的投资，整个清算过程，曹春生是依法按约办理的，未违背法律的强制性和禁止性规定。2.针对合同约定第3.2条的问题，代天珍、田洪认为该条款无效，本条约定属因外部原因不能责排的风险，不属于排除曹春生一切风险的约定，符合法律约定。3.1000万元性质的认定，该1000万是确定代天珍、田洪的期权，没有证据证明是属于实际投入，该1000万元能享有的前提是项目顺利推进，项目不成功，代天珍、田洪没有权利主张该款项。4.后期合伙人介入之前，田洪支付给杨林的425万元应当由田洪、代天珍承担，因为在签订合同时田洪、代天珍没有向曹春生及后期合伙人第三人披露该债务。 冯玉明、舒建明、丁成斌辩称，一审判决认定事实错误，应当予以撤销并改判。主要是前期投入，根据原来的审计报告，代天珍、田洪并未有出资的相应证据，一审认定该事实错误；一审认定冯玉明、丁成斌、舒建明共同承担责任没有事实和法律依据，冯玉明、丁成斌、舒建明与代天珍、田洪没有法律关系，不应当承担责任。此外，认可聂文春的意见，1000万没有真实投入，一审的审计报告提到了该1000万元没有支出凭证。舒建明另补充认为一审判决书第23页中所载明的《山东阳谷项目股份情况表》没有任何人签字，一审法院认定该证据是错误的。 秦川辩称，针对曹春生的上诉，答辩意见如下：1.曹春生所称对前期账目进行了核算没有依据，秦川等人未看见过前期账目，1万元以上的支出应当有支出凭证，一审法院认定账目清楚是不正确的。案涉审计报告也仅说的对提供的依据负责，对项目的开支不负责任，不作为其他的认定依据，仅供案件审理作为参考，改变报告的用途与审计者无关。正因如此，阳谷县政法委书记牵头及其他政府人员共20多人对案涉项目进行审核，并由阳谷县政府作出了情况说明，对案涉项目投资明确界定为1,854,210元，一审判决的金额与此相差90%多，说明合伙账目混乱，一审判决不正确。2.关于是否属于对赌协议的问题，公司前期股东签订的协议，后期投资者不清楚，当时是受情势所迫签订的协议，不能作为认定1000万的事实。另外，还有一个报告，载明已经收到投资款7525万元，实际收入不到2000万元，该假报告没有任何人签字，一审法院据此认定代天珍、田洪投资1000万元，属于以假证假，致使秦川等人蒙受损失，项目本身没有取得，就开支1800万元，严重与事实不符。代天珍、田洪应当拿出新证据证明，否则应当以阳谷县政府出具的证明为准。曹春生与代天珍、田洪之间有对赌协议，应当依据签订协议时的法律认定协议性质。3.本案的合伙协议纠纷把秦川等人纳入清算是错误的，秦川等人投资是奔着项目投资，应当由公司清算，不能由代天珍、田洪提出清算，只有项目得到清算的情况下，原股东之间的账目才能清楚，故请求撤销一审判决，查清事实，组织公司项目清算。同意其他原审第三人的上诉意见。 孙桂华辩称，唐万成、田洪与曹春生签订合伙协议在其进入项目之前，孙桂华是把钱投到曹春生名下的，一审判决不正确，如果支持代天珍、田洪所主张的前期投入1000万，应当查清楚账目上打款依据。同意其他原审第三人的上诉意见。 聂文春辩称，对曹文春的上诉没有意见。对其他原审第三人的上诉，其上诉意见与聂文春的意见一致的予以同意，不一致的地方以聂文春本人意见为准。2014年1月19日，曹春生及第三人之间进行了结算并达成协议，该协议除黄敏以外均签字，黄敏没有实际投资故其没签字，签字均认可分配方案，不能依据该协议认定第三人认可代天珍、田洪前期1000万元投资。 段平辩称，本案有两个关系，段平与曹春生之前有法律关系，与其他人没有法律关系；唐万成、田洪与曹春生之间签订的协议，一审支持了唐万成一方，没有保证曹春生的权利，一审判决无效。同意本案原审第三人在本案中的上诉意见。 黄敏辩称，其对案件不了解，黄敏应当收钱，一审判决其还拿钱出去，实属不公平。同意本案原审第三人在本案中的上诉意见。 赵勇未向本院提交答辩意见。 代天珍、田洪向一审法院起诉请求：判令曹春生与代天珍、田洪进行合伙清算，并按清算结果返还代天珍、田洪投资款及利息（利息从2014年5月14日起按月利率12‰计算至付清之日止）。诉讼过程中，代天珍、田洪变更诉讼请求为：要求曹春生及冯玉明、丁成斌、舒建明、段平、聂文春、黄敏、孙桂华、赵勇、秦川与代天珍、田洪进行合伙清算，并按清算结果返还代天珍、田洪投资款及利息（利息从2014年5月14日起按月利率12‰计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2010年3月10日，案外人杨林、杨兴银与代天珍之夫唐万成出资成立林峰公司，法定代表人为杨林。2011年9月2日，股东变更为唐万成和曹春生，公司法定代表人为曹春生，唐万成为监事。 2011年6月4日，城角孟小区作为甲方与林峰公司作为乙方对阳谷县“城角孟村”旧村改造及开发建设签订了《阳谷县侨润街道城角孟村城中村改造协议书》，城角孟小区将旧村拆迁及相应的381.22亩的土地交林峰公司拆迁开发，其中城角孟安置房及临街商铺占地74.3亩，剩余土地306.92亩由林峰公司自主开发，要求林峰公司交启动资金3000万元，项目分一、二、三期，在三至五年内完成。 2011年8月29日，作为甲方的唐万成、作为乙方的田洪与作为丙方的曹春生签订了《合伙开发协议》，协议约定：“……经甲乙丙三方平等、自愿协商，达成以下协议。一、合伙项目为：山东省阳谷县侨润街道办城角孟村城中村改造项目，该项目土地面积为306.92亩。二、合伙人投资比例：1.甲、乙、丙三方共出资人民币10000万元整，由三合伙人于2011年09月03日前筹集到位。甲方出资人民币1250万元整，占合伙股份的12.5％股；乙方出资人民币1250万元整，占合伙股份的12.5％股；丙方出资人民币7500万元，占股份的75％股。……2.甲、乙双方从2010年03月开始，经过1年多时间，于2011年06月拿下该项目，并以林峰公司的名义与阳谷县侨润街道办城角孟村签订了城中村改造项目意向协议书。在此期间，甲、乙两方为该项目一共出资1000万元用于该项目的前期费用开支；此款作为该项目投资款。3.以上合伙人所出投资款，从出资之日起按月利率12‰利息计息，利息计入该项目费用成本，在该项目中支取，支取时间由甲、乙、丙三方商定。三、合伙人的收益分配及风险承担：1.项目收益按股份比例分配，风险由甲、乙、丙三方按股份比例分担。2.由于丙方为后期介入，若此项目因为土地招、拍、挂等等外部因素，不能实现摘牌，导致投资失败，则由甲乙两方应按丙方投资款的月利率5％的利息赔偿丙方，并及时退还股本金，所赔偿的利息款项在甲乙两方投资款中抵扣。四、建设管理：1.决策管理：……。2.现场管理：建设营销过程中严格执行法律法规和有关政策，具体由曹春生监督执行。3.财务管理：按公司财务管理办法规范进行，由该项目负责人曹春生负责监督、审批。会计、出纳人选由三合伙人共同决定。……六、合伙期限：本协议签订之日起至该项目开发建设完成清盘、清算日止。……九、林峰公司于2011年6月3日与山东省阳谷县侨润街道办城角孟村签订的《城中村改造协议书》，阳谷县人民政府关于城中村改造的有关文件复印件作为本协议附件。……”。 同日，曹春生（A）与冯玉明（B）、丁成斌（C）、聂文春（D）、舒建明（E）签订《合伙开发协议》，协议约定：“……二、合伙人投资比例：1.根据2011年8月29日曹春生与唐万成和田洪签定的合伙开发协议，……。2.合伙人A曹春生自愿将自己所占合伙股份75%增加新合伙人，由合伙人B出资人民币200万元占合伙股份4%，由合伙人C出资人民币200万元占合伙股份4%，由合伙人D出资人民币400万元，占合伙股份8%，由合伙人E出资人民币200万元占合伙股份的4%，由合伙人A出资2750万元，占合伙股份55%。……。3.以上合伙人所出资投资款从出资之日起按月利率12‰利息计息。利息计入该项目费用成本，在该项目中支取，支取时间由合伙人共同商定。三、合伙人的收益分配及风险承担：1.由于合伙人B、C、D、E为后期介入，若此项目因为土地招、拍、挂等等外部因素，不能实现摘牌，导致投资失败，则由合伙人A支付合伙人B、C、D、E所投资金额的利息，按月利率50‰的利息赔偿给合伙人B、C、D、E，并及时退还股本金，所赔偿的利息款项在合伙人A的投资款中抵扣。2.该项目成功开发后，项目收益按合伙人的股份比例分配，风险由合伙人按股份比例承担。……六、合伙期限：本协议签订之日起至该项目开发建设完成清盘、清算日止。……” 2011年9月10日，第一次股东会决议中，唐万成、田洪、曹春生同意冯玉明、丁成斌、聂文春、舒建明四人共同投资涉案项目，四人占该项目的股份为20%；同意段平投资涉案项目，占该项目的股份为8%；并约定共同经营、共担风险、共负盈亏，盈亏按股份比例分配。 2011年9月15日，曹春生（甲方）又与段平（乙方）签订《合伙开发协议》，由段平投资800万元占合伙股份的8%，其余内容和曹春生与冯玉明、丁成斌、聂文春、舒建明签订的《合伙开发协议》内容基本相同，约定共同经营、共担风险、共负盈亏，盈亏按股份比例分配。 2011年9月20日，曹春生与黄敏签订《合伙开发协议》，约定黄敏出资100万元占项目股份的1%，盈亏按股份比例分配。 2012年10月5日，第二次股定会决议中，唐万成、田洪、曹春生和冯玉明以全体股东同意形成股东会议决议的方式同意孙桂华、赵勇共同投资涉案项目，二人共占该项目4%的股份，约定共同经营、共担风险、共负盈亏，盈亏按股份比例分配。 2013年3月11日，第三次股东会议决议中，唐万成、田洪、曹春生、冯玉明、丁成斌、舒建明、段平、孙桂华、赵勇以股东会议决议的形式同意秦川出资1000万元占该项目股份的10%，约定共同经营、共担风险、共负盈亏，盈亏按股份比例分配。 相关合同（协议）签订后，唐万成于2011年7月4日出资200万元，作为林峰公司缴纳的保证金转账至城角孟小区账户。田洪于2011年9月2日向冯玉明转账330万元，案外人张小琼于9月3日代其向冯玉明转账20万元，两笔共计350万元，其中代唐万成出资150万元。冯玉明于2011年9月2日转账30万元至其代收保证金的账户，于9月3日转账180万元；两笔出资曹春生于9月13日向其出具《收据》一张，载明收到投资款210万元，并加盖了林峰公司印章；于10月6日向其出具《收据》一张，载明收到投资款10万元，加盖了林峰公司印章；同日向彭丛义出具《收据》一张，载明收到投资款110万元，未加盖林峰公司印章；庭审中冯玉明及曹春生陈述实际收到彭丛义投资款100万元，系由冯玉明代持，冯玉明共计出资320万元。丁成斌将投资款汇入冯玉明账户，曹春生于2011年9月13日向其出具《收据》一张，载明收到投资款200万元，并加盖了林峰公司印章。舒建明将投资款汇入冯玉明账户，曹春生于2011年9月13日向其出具《收据》一张，载明收到投资款140万元，并加盖了林峰公司印章。段平于2011年9月7日、9月15日、10月5日、10月6日、10月12日、2012年12月12日、12月15日、12月17日、2013年2月13日、5月12日通过自己或他人账户出资100万元、250万元、170万元、150万元、100万元、10万元、20万元、10万元、20万元、70万元，共计出资900万元。聂文春于2011年9月7日、9月9日、9月13日、2013年5月28日通过自己的账户向冯玉明和林峰公司转账10万元、420万元、20万元、350万元，于2013年5月27日通过案外人刘丽的账户向林峰公司转账100万元，共计出资900万元。黄敏以一辆车牌号为川Ｘ8××××的宝马牌汽车（现车牌号为川Ｘ××××，所有人为曹春生）折价95万元、交现金5万元入伙，共出资100万元。孙桂华、赵勇于2012年10月29日、10月30日、11月6日、2013年5月23日通过自己或他人账户向林峰公司转账200万元、100万元、50万元、50万元共计400万元，其中孙桂华出资220万元，赵勇出资180万元。秦川于2013年3月15日、4月28日、5月6日、5月7日、5月13日、5月24日、5月29日、7月1日、7月8日通过自己或他人账户向林峰公司转账47.5万元、232.5万元、113万元、80万元、20万元、132万元、9万元、40万元、110万元共计784万元。以上金额共计4294万元，分别打入城角孟小区、林峰公司、曹春生或冯玉明个人帐户。 2011年7月4日、9月13日，林峰公司以唐万成和冯玉明的个人账户分别向城角孟社区打入保证金200万元、1300万元共计1500万元保证金。 项目推进过程中，2012年6月30日，曹春生代表林峰公司作为乙方，与甲方城角孟小区签订了《关于的补充协议》，双方进一步约定了启动资金的监管和安置房建设及商业开发的时间期限，第二条约定：“原协议约定叁仟万启动资金，乙方前期已汇入壹仟伍佰万元，剩余的壹仟伍佰万元打入乙方的账户上，三方共同监管只用于回迁楼建设。（注：2012年7月6日前甲方和见证方对乙方的账户进行监管）。……”阳谷县侨润街道办事处（以下简称侨润街道办）在协议上作为见证方签名并盖章。 2012年7月9日，曹春生以林峰公司（乙方）名义与侨润街道办（甲方）签订《城角孟城中村改造有关问题的协议书》，其中第四条约定：“甲方协助乙方从签订协议之日起三个月内在国土资源部门按照详规图和规划条件进行附条件的‘招、拍、挂’，为乙方取得土地奠定基础。”第五条约定：“城角孟城中村开发地块挂牌的价格符合当时阳谷县城区城中村改造同区域地块土地市场价格，乙方必须摘牌，高出此价格乙方可以不摘牌。” 2013年6月27日，阳谷县国土资源局发布公告，挂牌出让2块涉案土地，要求缴纳保证金7000万元；同年7月12日，阳谷县国土资源局以规划调整为由撤销公告，终止挂牌出让涉案土地。2014年2月11日，阳谷县国土资源局发布公告，挂牌出让6块涉案土地，要求缴纳保证金23400万元。 2013年11月28日，城角孟小区将履约保证金的1300万元退还至冯玉明账户，于12月2日将履约保证金的122.763万元以阳谷恒伟建筑工程有限公司的名义退还至林峰公司账户。2014年1月26日，阳谷县政府组成工作组对以林峰公司之名的先期投资进行审核评估，认定金额为1,854,210元。 冯玉明收到城角孟小区退还的1300万元后，于2013年11月29日退给段平700万元，于12月7日取出现金20万元支付给曹春生，于2014年1月20日退给冯玉明44万元、丁成斌40万元、舒建明28万元，退给孙桂华、赵勇、秦川三人220万元，退给聂文春260万元。曹春生、冯玉明、丁成斌、舒建明、聂文春、赵勇、秦川于2014年1月20日在《说明》上签名对此笔金额的分配进行了确认，并说明冯玉明收回的44万元实际为32万元，对其未交付给林峰公司的剩余开支117,618.69元予以了扣除。 另侨润街道办事处代支付给林峰公司1100万元协调资金，分多次打入林峰公司指定的账户。其中500万元，侨润街道办于2014年1月26日支付给秦川1**万元、聂文春138万元、曹春生70万元、刘丽39万元、赵勇73万元、程占强30万元。当日，曹春生向侨润街道办出具《收款收据》一张，载明收到其转账的500万元；张怀明出具《收到条》一张，载明收到林峰公司返还杨林的借款30万元；聂文春出具《收条》一张，载明他与刘丽收到林峰公司退还的投资款177万元；秦川出具《收条》一张，载明收到林峰公司退还的投资款150万元；赵勇出具《收条》一张，载明收到林峰公司退还的投资款73万元。剩余600万元，侨润街道办于2014年5月13日支付给李佰安175万元、林峰公司380万元、代天珍现金2万元，于2014年7月14日支付给张怀明20万元，于2015年10月8日支付给段平23万元、张怀明5万元。1100万元协调资金中包括代林峰公司偿还杨林在前期项目经营中的债务。 同时查明，2012年4月20日，曹春生向唐万成转账30万元；9月21日，唐万成向曹春生转账30万元；10月18日，曹春生向城角孟小区转账100万元。2013年4月14日，在丁成斌书写的《山东阳谷项目股份情况表》中记载：“唐万成已缴收700，下欠收550；田洪已缴收850，下欠收400；……”6月3日，杨林出具了《证明》一份，载明其任职林峰公司法人期间向案外人张怀明、李佰安、孟军（尚丽敏）、丁业斌、周继群共借款275万元用于项目前期投资，月订利息三分。曹春生于2014年1月26日以林峰公司的名义出具《保证书》一份，同意在政府协调资金中扣除，偿还此笔借款，并加盖了林峰公司印章，曹春生、聂文春、刘丽、赵勇、秦川签名。 2013年6月14日，冯玉明向田洪转账60万元、90万元，田洪向杨林转账150万元；7月8日，曹春生向林峰公司转账217万元。10月30日，冯玉明出具《关于退股的承诺》，冯玉明、丁成斌、舒建明出具《关于解除合伙开发协议的承诺》，承诺收回80%投资款，与曹春生解除合伙协议，以后与该项目无任何关系；同日，冯玉明、丁成斌、舒建明出具《领条》一张，载明收回80%的投资款共计528万元，其中冯玉明176万元、丁成斌160万元、舒建明112万元，彭丛义80万元。后冯玉明与曹春生对冯玉明掌握的合伙资产进行了交接，冯玉明处剩余资金117,618.69元继续用于开支。11月28日，曹春生与段平签订《解除合同协议书》，约定解除合伙协议，曹春生退还段平已缴纳投资款800万元，待项目最终未能实现摘牌导致投资失败，曹春生清算后退还段平剩余部分投资款。2014年1月9日，曹春生与聂文春签订《解除合同协议书》，约定解除合伙协议，曹春生同意退还聂文春已缴纳投资款的80%计720万元了断此事，算账后再按比例分配剩余资金。1月14日，曹春生与赵勇、秦川、孙桂华签订《解除合同协议书》，约定解除合伙协议，曹春生同意退还三人已缴纳投资款的80%计947.2万元了断此事，算账后再按比例分配剩余资金。1月16日，曹春生、聂文春、刘丽、赵勇、秦川经讨论，签订了《算帐记实》与《议事备忘录》。1月19日，曹春生、冯玉明、丁成斌、舒建明、聂文春、刘丽、赵勇、秦川经讨论，签订了《议事备忘录》，并在《股东会议（或投资人）决议》记载：“……三、在杨林增加合伙人前所开支的1000万纯属一个数字，且有500多万开支后来未能起丝毫作用，应由杨林他本人追回来，剩下的400多万由曹春生继续向政府争取土地，以便在土地价格或开发中争取优惠政策解决。……”1月20日，曹春生向李佰安转账10万元；3月22日，聂文春向曹春生出具《收条》一张，载明“今收到曹春生退回山东阳谷城角孟改造工程投资款人民币陆拾万元正（60万元）”；3月23日，曹春生向聂文春转账30万元；5月18日，曹春生出具《说明》一份，载明“因投资山东省阳谷县城角孟城中村改造项目失败，分批退还聂文春投资款，本次约定退还陆拾万元整，已收到聂文春出具的收条（主要内容是本次聂文春收到曹春生退还的投资款陆拾万元整）但转款时因另急需用钱，只转了叁拾万元，尚欠聂文春叁拾万元整。特立此据。”，此《说明》中，“尚欠聂文春叁拾万元整”被划掉；7月30日，赵勇向曹春生借到现金2万元，并向其出具《借条》一张；9月16日，秦川、尹忠向曹春生出具《收条》一张，载明收到曹春生按照解除合同协议书的约定退回的投资款200万元；9月19日，孟军账户现金存入10万元；9月23日，曹春生向彭丛义转账20万元；9月24日，曹春生向秦川转账50万元，秦川、赵勇向曹春生出具《收条》一张，载明收到曹春生按照解除合同协议书的约定退回的投资款50万元；12月15日，曹春生出具《收款说明》一份，载明唐万成向城角孟村转账200万元、田洪向冯玉明转账350万元。 2015年1月22日，尹忠、赵勇、秦川向曹春生出具《收条》一张，载明“今收到曹春生按2014年1月14日签订的解除合同协议书的约定，退回我们的投资款贰佰万元（￥2,000,000.00）整，此款以打入秦川建行卡中为准。账号：……”。1月25日，曹春生向冯丹丽转账60万元、向秦川转账138万元。5月30日，武胜县人民法院作出的（2015）武胜民初字第228号民事判决书中认定“段平向曹春生的实际投资款为900万元”。 另查明，林峰公司账户于2012年6月12日开户，上次交易日为2015年12月15日，账户状态正常，余额为0元。期间，2012年12月21日结息1,763.41元，2013年3月21日结息1,814.12元、6月21日结息4,979.96元、9月21日结息13,074.98元、12月21日结息7,263.75元，2014年3月21日结息392.35元、6月21日结息44.76元、9月21日结息0.47元、12月21日结息0.36元，2015年3月21日结息0.3元、6月21日结息0.26元、9月21日结息0.2元、12月14日结息0.01元；利息收入共计29,334.93元。 林峰公司向银行支付以下手续费、管理费，2012年11月7日手续费100元、欠费补收360元，12月21日欠费补收60元，2013年1月21日转账支取20元、4月3日手续费15.5元、6月18日手续费40.5元、7月7日收费360元、7月8日手续费50元，11月1日手续费22.9元、35.7元、20.5元、32.5元、60.5元，11月12日手续费38.5元、手续费80.5元，11月29日手续费20.5元，2014年1月20日转账支取4元、5月13日手续费0.8元，5月14日手续费0.8元、0.8元、0.8元，5月15日手续费0.8元、0.8元、0.8元、0.8元，7月7日收费360元、9月21日收费60元、12月21日收费60元，2015年3月21日收费60元、6月21日收费60元、9月21日收费60元、9月27日收费166.92元、12月15日欠费补收0.01元。林峰公司对公账户财务支出共计2,154.93元。 林峰公司于2013年1月23日，支出100万元，备注支工资；1月24日支出19.171万元，备注支工程款；1月30日支出55.26万元，备注村民过渡费；2月4日支出100万元，备注付工程款；4月3日支出16.25万元，备注工程款；6月18日向孙文胜转账200万元，备注工程款。 涉案土地终止挂牌出让后，林峰公司账户余额15,710,741.49元。2013年7月16日向冯玉明转账10万元，备注备用金；8月21日向冯玉明转账35万元，备注付工资款；11月1日支付给舒建明112万元、冯玉明176万元、彭丛义80万元、丁成斌160万元、曹春生300万元，以上五笔交易均备注退投资款；11月12日向丁成斌转账190万元、向付伟转账400万元，均备注工程款；11月29日向段平转账100万元，备注工程款；2014年1月20日向秦川转账132万元，备注退投资款；5月13日向刘丽转账100万元，备注还借款；5月14日支付给聂文春100万元、50万元、0.8万元，5月15日支付给聂文春40万元、40万元、30万元、20万元，均备注退投资款。 还查明，唐万成（公民身份号码5129××××）于2013年9月26日死亡；唐万成的父母均先于其死亡；唐万成与代天珍系原配，婚生有壹个子女，即唐宏，无养子女和非婚生子女。代天珍以合伙人名义参与该合伙项目退出的后续事务处理。2015年6月8日，唐万成之子唐宏（公民身份号码5136××××）出具书面声明：唐万成、田洪、曹春生合伙开发协议中结算款项中应当退还唐万成的投资款，属于唐万成遗产部分，其作为唐万成的法定继承人之一，自愿无条件放弃继承权，对于该合伙开发协议产生的所有权利义务均由继承人代天珍享有和承担。尹忠与孙桂华系夫妻关系。 2017年3月6日，代天珍、田洪向一审法院书面申请对代天珍、田洪与曹春生合伙期间账务进行清算。一审法院依法委托四川中天信会计师事务所有限公司对唐万成、田洪、曹春生在山东省阳谷县的房地产开发合伙投资盈亏情况进行司法财务专项审计。该公司于2018年1月2日作出结算专项审计报告[川中天信审字（2018）第001号]，其中依据《现金日记账》计算出，合伙期间，包括黄敏实物出资的95万元车辆在内的现金日记账支出明细为8,705,249.21元。审理中，各方当事人均同意黄敏出资的实物在本案中不予处理。代天珍、田洪支付审计费15,000元。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人是否系本案适格的诉讼主体并是否有权要求进行合伙清算；二、涉案合伙项目前期唐万成、田洪是否开支了1000万元即二人在合伙中具体投资多少；三、各涉案合伙人实际投资多少且已收回投资多少；四、涉案合伙具体收益及合伙实际支出为多少；五、涉案合伙亏损多少及各方当事人应如何承担。 一、关于本案的第一个争议焦点，各方当事人是否系本案适格的诉讼主体并是否有权要求进行合伙清算。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，唐万成、田洪、曹春生及第三人在自愿和平等的基础上，就阳谷县侨润街道办城角孟村城中村改造项目签订书面的《合伙开发协议》或是《股东会决议》，且“共同出资、共同劳动、共享利润、共担风险”的行为，符合合伙关系的实质要件，故应当认定唐万成、田洪、曹春生及冯玉明等第三人之间合伙关系成立。涉案合伙人约定合伙期限从各自的合伙协议签订之日起至该项目开发建设完成清盘、清算日止。2013年7月12日，阳谷县国土资源局以规划调整为由撤销公告，终止挂牌出让涉案土地。至此，涉案项目土地摘牌失败导致涉案合伙人在合伙协议中约定的合伙目的无法实现，合伙已达清算的条件。曹春生作为合伙具体事务的管理人，自2013年11月1日起，陆续将投资款退还至冯玉明等第三人并与之签订《解除合同协议书》的行为，系以实际行动终止合伙关系，现合伙关系终止，各合伙人首先应进行合伙结算，曹春生在与冯玉明等第三人签订的解除合伙协议书中约定退还80%的投资款，并约定如有后续投资款在算账后退还。代天珍系唐万成的合法继承人，即代天珍、田洪、第三人有权要求曹春生进行合伙清算，系本案适格的诉讼主体。本案系合伙协议纠纷，是对唐万成、田洪、曹春生及第三人签订的《合伙开发协议》进行处理，曹春生辩称按照合伙协议代天珍、田洪无权要求退款，其已组织合伙清算并按照入伙顺序退还各第三人80%的投资款，现代天珍、田洪等主体不适格的辩称意见，依法不予采纳。 二、关于本案的第二个争议焦点，涉案合伙项目前期唐万成、田洪是否开支了1000万元即二人在合伙中具体投资多少。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。唐万成（甲）、田洪（乙）、曹春生（丙）在签订的《合伙开发协议》中有“甲、乙双方从2010年03月开始，经过一年多时间，于2011年06月拿下该项目，并以林峰公司的名义与阳谷县侨润街道办城角孟村签订了城中村改造项目意向协议书。在此期间，甲、乙两方为该项目一共出资1000万元用于该项目的前期费用开支；此款作为该项目投资款”。曹春生在该合伙协议上签名并捺印的行为，应当视为其接受该条款的约束，认可唐万成、田洪在2011年6月之前为项目开支了1000万元的事实，并同意将前期开支的1000万元转为三人合伙中二人的投资款。后第三人以稀释曹春生合伙份额的方式陆续加入唐万成、田洪、曹春生之间的合伙，应当接受曹春生与唐万成、田洪之间在先形成且合法有效的合伙协议的约束。且各第三人入伙后在2013年4月14日形成的《山东阳谷项目股份情况表》中，亦载明唐万成已缴纳700万元、田洪已缴纳850万元；2014年1月19日，曹春生与部分第三人之间召开的股东会（或投资人）决议第三条有载明“在杨林增加合伙人前所开支的1000万纯属一个数字，且有500多万开支后来未能起丝毫作用，应由杨林他本人追回来，剩下的400多万由曹春生继续向政府争取土地，以便在土地价格或开发中争取优惠政策解决”。此内容可视为对二人在项目前期开支了1000万元的事实进行了确认。因此，依法认定唐万成、田洪在涉案项目前期开支了1000万元；后唐万成代林峰公司向城角孟村转账200万元保证金，田洪向冯玉明转账350万元，故二人在合伙中共计投资1550万元。曹春生及第三人辩称唐万成、田洪在涉案项目前期未实际开支1000万元，与在先形成且合法有效的合伙协议内容相矛盾，依法不予采信。 三、关于本案的第三个争议焦点，各涉案合伙人实际投资多少且已收回投资多少。 （一）唐万成、田洪的投资及退款金额。2014年5月13日，代天珍收到侨润街道办支付的现金2万元；2015年1月25日，代天珍通过冯丹丽收到曹春生退款60万元。曹春生辩称，除此两笔退款外，其还于2012年4月20日向唐万成转账30万元、冯玉明于2013年6月14日向田洪转账150万元，共计向代天珍、田洪退还了242万元。代天珍、田洪诉称此两笔交易发生在涉案土地摘牌失败前，30万元系唐万成与曹春生之间的个人借款，唐万成已于2012年9月21日归还曹春生；150万元系田洪代杨林收取的曹春生支付给杨林的股份转让金,在收到该款后田洪当天即支付给了杨林。一审法院审查后认为，2013年7月12日涉案土地摘牌失败，同年11月1日曹春生开始向第三人退还投资款，曹春生辩称的在涉案土地摘牌失败前退还代天珍、田洪投资款于理不合，代天珍、田洪亦提供了两份交易的转款凭证予以佐证，故对曹春生的抗辩意见依法不予采信。一审法院依法认定唐万成、田洪二人共投资1550万元，收回投资款62万元。 （二）曹春生的投资及退款金额。第一次庭审中，曹春生辩称其投资921万元，因其系合伙事务执行人，涉案合伙项目开发土地307亩，各合伙人同意合伙人以每亩3万元的标准向他支付包干经费921万元，视为他在合伙中的出资，但其余当事人对此予以否认；第二次庭审中，曹春生辩称其曾向城角孟小区转账100万元，曾向林峰公司转账217万元，陆续为合伙项目支付了部分开销，共计投资347万元。一审法院经审查后认为，曹春生本系合伙事务执行人，且部分第三人入伙后将投资款直接转账至其私人账户，但其并未在收到投资款后及时转入林峰公司账户与个人资产分离，故曹春生使用个人账户向林峰公司、城角孟小区转款，不能证明所转款项就系曹春生支付的投资款；且其抗辩意见中投资款的金额前后不一致，依法不予采信，认定曹春生在合伙中并未实际出资。 （三）冯玉明、丁成斌、舒建明的投资及退款金额。本案合伙投资除唐万成、田洪前期开支的1000万元外，后续投资共4294万元，系各合伙人分别打入城角孟社区、林峰公司、曹春生或冯玉明个人帐户。冯玉明投资320万元，其陈述收回投资320万元；丁成斌投资200万元，其陈述收回投资200万元；舒建明投资140万元，其陈述收回投资140万元。经审理查明，林峰公司于2013年11月1日向冯玉明退款176万元、向彭丛义退款80万元、向丁成斌退款160万元、向舒建明退款112万元，曹春生于2014年9月23日向彭丛义退款20万元；2014年1月20日，冯玉明还收到林峰公司退款的44万元（此款在冯玉明个人账户，将其未开支完毕的合伙财产予以冲抵后实际退款32万元）、丁成斌收到退款40万元、舒建明收到退款28万元；上述金额合计为冯玉明320万元、丁成斌200万元、舒建明140万。曹春生系合伙事务的执行人，经营合伙项目，亦是林峰公司的法定代表人。冯玉明、丁成斌、舒建明提供了部分银行交易明细与曹春生出具并加盖了林峰公司印章的《收款收据》予以佐证，且曹春生认可三人的投资款及退款金额。故依法予以认定，冯玉明投资320万元、丁成斌投资200万元、舒建明投资140万元，三人的投资款已全部退回。 （四）段平的投资及退款金额。段平辩称其认缴800万元，但实际投资900万元，只收回了811万元；2015年10月8日，他向侨润街道办出具的金额为23万元的《收款收据》，是他与张怀明两人收回的总额，张怀明领取5万元，他领取18万元，并且他用此款向案外人支付了合伙项目尚欠的工程款5万元、向付伟支付了1万元，还有1万元是他收款应当获得的工资，扣除7万元后他只收回了11万元，加上之前收回的800万元，他共计收回投资811万元。曹春生对此不予认可，辩称侨润街道办是向段平支付的23万元，段平共收回投资款823万元。一审法院审查后认为，2013年11月29日，冯玉明向段平退款700万元，林峰公司向段平退款100万元；2015年10月8日，侨润街道办向段平支付18万元、向张怀明支付5万元，同日段平向侨润街道办出具了金额为23万元的《收款收据》一张。对各自的主张，段平与曹春生均未提供证据证实，故对二人的抗辩意见不予采信，依法认定段平投资900万元，收回投资款818万元。 （五）聂文春的投资及退款金额。聂文春辩称其认缴400万元，后因合伙项目资金短缺，其陆续追加投资，实际投资900万元，只收回了847.8万元；2014年3月22日，他向曹春生出具了金额为60万元的《收条》，但当天曹春生仅向他转账30万元。曹春生辩称聂文春已收回投资款877.8万元，他已按《收条》的金额足额退给聂文春。一审法院审查后认为，2014年1月20日，冯玉明支付给聂文春260万元，侨润街道办支付给聂文春138万元、刘丽39万元；5月14日，林峰公司向聂文春转账3次共计150.8万元；5月15日，林峰公司向聂文春转账4次共计130万元。诉讼过程中，聂文春与曹春生均认可刘丽向林峰公司转账的100万元系聂文春的投资款，故5月13日林峰公司向刘丽转账100万元，虽备注还借款，亦应当认定为林峰公司退给聂文春的投资款；3月22日，聂文春向曹春生出具金额为60万元的《收条》，但当天曹春生只向聂文春转账30万元，曹春生未提供证据证实其足额向聂文春支付该款。故依法认定聂文春出资900万元，收回投资款847.8万元。 （六）黄敏的投资及退款金额。在与曹春生签订的《合伙开发协议》中，黄敏认缴100万元，占合伙份额的1%，实际以实物即宝马汽车一辆作价95万元与现金5万元出资，至今其他合伙人未向其退还汽车或投资款。 （七）孙桂华、赵勇、秦川的投资及退款金额。孙桂华、秦川辩称其二人与赵勇实际投资共1,184万元，其中孙桂华220万元、赵勇180万元、秦川7**万元；林峰公司、冯玉明、侨润街道办、曹春生向三人共计退款965万元，由秦川或赵勇收取后三人内部再按实际投资比例进行分配；三人向林峰公司和曹春生出具了《收条》五张，但2015年1月22日出具的金额为200万元的《收条》，系提前出具且载明了以收到款项为准，曹春生只于1月25日退还了138万元，再扣除了赵勇尚欠的2万元，将剩余60万元支付给了冯丹丽。曹春生辩称已退还三人投资款1163万元，三人亦向他出具了《收条》。一审法院审查后认为，孙桂华、赵勇、秦川将投资款以自己或他人的账户转入林峰公司账户，曹春生对三人投资的金额予以认可；涉案土地摘牌失败后，林峰公司、冯玉明、侨润街道办向三人转账132万元、220万元、150万元、73万元，共计575万元，秦川、赵勇分别向林峰公司出具了金额为150、73万元的《借条》；此外，三人还向曹春生出具了《收条》三张，金额分别为200万元、50万元、200万元，并承认足额收到其中两张《收条》的退款计250万元，但2015年1月22日金额为200万元的《收条》载明了以打入秦川建行卡为准，曹春生于1月25日向秦川转账138万元，未提供证据证明其将此200万元按约足额支付；赵勇尚欠曹春生的2万元予以抵扣。依法认定孙桂华、赵勇、秦川共收回投资款965万元。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”三人共收回投资款965万元，约定共同分配，但未提供证据证实各自收回的具体金额，又未提供证据证实按照何种比例分配，一审法院酌情认定三人在收回部分投资款后，系按照出资比例进行分配。孙桂华出资220万元，赵勇出资180万元，秦川出资784万元，故对于总共收回的投资款965万元，孙桂华收回了179.30743万元、赵勇收回了146.70608万元、秦川收回了638.98649万元。 四、关于本案的第四个争议焦点，涉案合伙具体收益及合伙实际实际支出为多少。 （一）合伙具体收益。各合伙人合伙目的为共同开发阳谷县侨润街道办城角孟村城中村改造项目，并以林峰公司名义与阳谷县城角孟村就城中村改造项目签订协议。后因涉案土地林峰公司摘牌失败，侨润街道办代县支付给林峰公司协调资金1100万元（其中包括代为偿还林峰公司前法定代表人杨林在阳谷县与案外人之间的债务）。一审法院审理后查明，杨林于2013年6月3日出具的《保证》对林峰公司的债务进行了说明，曹春生于2014年1月26日以林峰公司的名义出具《保证书》，同意在政府支付的协调资金中扣除偿还此笔借款，并加盖了林峰公司印章，聂文春、刘敏、赵勇、秦川签名。协调资金1100万元中，侨润街道办于2014年1月26日支付给程占强30万元、5月13日支付给李佰安175万元、7月14日支付给张怀明20万元、2015年10月8日支付给张怀明5万元，共计230万元。一审法院认为，侨润街道办支付给案外人的230万元，不应视为合伙收益。代天珍、田洪提供一张交款单位为财政所的《收款收据》，拟证明城角孟小区向林峰公司退还了前期投资1,854,210元。一审法院审查后认为，此《收据收据》交款单位系侨润街道办财政所，制单人系城角孟小区，加盖的系城角孟小区财务专章，收款人处签名“秦伟”，不能证明林峰公司或某合伙人收到了此笔款项。代天珍、田洪诉称的监管资金1500万元，一审法院审查后认为，2012年6月30日，林峰公司与城角孟小区签订的《关于的补充协议》中约定的监管资金及监管账户，系林峰公司的对公账户，实质就是各合伙人的投资款，后陆续被退还至各合伙人，不应认定此款为合伙收益。本案合伙项目涉案土地摘牌失败，未有营业收入，合伙期间林峰公司对公账户利息收入共计29,334.93元，故依法认定涉案合伙具体收益为8,729,334.93元（协调资金1100万元-230万元+利息收入29,334.93元）。 （二）合伙实际支出。林峰公司以合伙人的名义向城角孟小区支付了1500万元保证金，涉案合同将各合伙人汇入林峰公司对公账户投资款中的1500万元作为涉案项目的监管资金。后因涉案土地摘牌失败，城角孟小区通过阳谷恒伟建筑工程有限公司向林峰公司退还保证金122.763万元，向冯玉明退还保证金1300万元，共计1422.763万元。代天珍、田洪提供一张《转账支票存根》，拟证明城角孟小区还向林峰公司退回77.237万元保证金，一审法院审查后认为，《转账支票存根》只能证实侨润街道办开具支票一事，但现有证据不能证明林峰公司或是其他合伙人收到此笔退款，故认定此为合伙亏损金额。 本案合伙事务中，冯玉明根据合伙中的开支制作了《现金日记账》。原审诉讼中，经代天珍、田洪申请，四川中天信会计师事务所有限公司受一审法院依法委托，对合伙人在山东省阳谷县的房地产开发合伙投资盈亏情况进行司法财务专项审计，于2018年1月2日作出结算专项审计报告[川中天信审字（2018）第001号]，认定《现金日记账》的支出为8,705,249.21元。其中有笔95万元的固定资产开支，各方当事人均认可此开支为向黄敏购车的款项，不应认定为合伙支出，且辩称《现金日记账》有编造的嫌疑。一审法院经审查后认为，冯玉明受曹春生的委托收取部分投资款、进行开支并记账，其制作的《现金日记账》跨越时间长久、记录繁多详细，现各方当事人未提供相反证据进行排除，一审法院依法予以采信，作为认定案件事实的依据使用，但应将95万元固定资产的开支予以剔除，故开支为7,755,249.21元（8705249.21元-固定资产95万元）。 合伙期间，林峰公司于2013年1月23日支出100万元，备注支工资；1月24日支出19.171万元，备注支工程款；1月30日支出55.26万元，备注村民过渡费；2月4日支出100万元，备注付工程款；4月3日支出16.25万元，备注工程款；7月16日向冯玉明转账10万元，备注备用金；8月21日向冯玉明转账35万元，备注付工资款；11月12日向丁成斌转款190万元、向付伟转款400万元，备注工程款；因合伙项目涉案土地摘牌失败，且《现金日记账》对工资与部分工程款进行了记载，上述款项不应再重复认定为合伙支出。林峰公司于2013年6月18日向孙文胜转账200万元，备注工程款，当事人承认已成功追回此款并予以分配，故此笔款项不应认定为合伙支出。林峰公司于2013年11月1日向曹春生转账300万元，备注退投资款，因本案中曹春生并未实际出资，且合伙财产实际由曹春生支配，此款不应认定为合伙支出。林峰公司于2013年11月29日向段平转款100万元，备注工程款，当事人承认此款系退投资款，故不应认定为合伙支出。 另唐万成、田洪在项目前期开支了1000万元，合伙期间林峰公司对公账户管理费、手续费等财务支出共计2154.93元。故一审法院认为，涉案合伙开支为18,529,774.14元（1000万元+77.237万元+7,755,249.21元+2154.93元）。 五、关于本案的第五个争议焦点，涉案合伙亏损多少及各方当事人应如何承担。经审理查明，涉案合伙收益为8729334.93元，涉案合伙开支为18,529,774.14元，故涉案合伙亏损应当为9,800,439.21元（收益18,529,774.14元-开支8,729,334.93元）。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”本案中，各《合伙开发协议》约定合伙人的收益及风险均按股份比例分配或承担。合伙份额中，唐万成、田洪共占25%，曹春生占32%，冯玉明、丁成斌、舒建明各占4%，段平、聂文春各占8%，黄敏占1%，孙桂华占2.2%、赵勇占1.8%，秦川占10%。 承担的亏损=合伙亏损×合伙份额，故对于合伙亏损9,800,439.21元，各合伙人应当承担的金额为：唐万成、田洪2,450,109.80元，曹春生3,136,140.55元、冯玉明392,017.57元、丁成斌392,017.57元、舒建明392,017.57元、段平784,035.14元、聂文春784,035.14元、黄敏98,004.39元、孙桂华215,609.66元、赵勇176,407.91元、秦川9**,043.92元。 应当收回的投资款=实际投资款-合伙亏损，即各合伙人应当收回的投资款分别为：唐万成、田洪13,049,890.20元、冯玉明2,807,982.43元、丁成斌1,607,982.43元、舒建明1,007,982.43元、段平8,215,964.86元、聂文春8,215,964.86元、黄敏901,995.61元（包括价值95万元的汽车）、孙桂华1,984,390.34元、赵勇1,623,592.09元、秦川6,859,956.08元。 综上，还应当收回的投资款=应当收回的投资款-已经收回的投资款，故唐万成、田洪还应当收回12,429,890.20元，冯玉明多收回392,017.57元、丁成斌多收回392,017.57元、舒建明多收回392,017.57元、段平还应当收回35,964.86元、聂文春多收回262,035.14元、黄敏还应承担亏损48,004.39元、孙桂华还应当收回191,316.01元、赵勇还应收回156,531.28元、秦川还应当收回470,091.21元。代天珍、田洪、段平、孙桂华、赵勇、秦川还应当收回的投资款13,283,793.57元（12,429,890.20元+35,964.86元+191,316.01元+156,531.28元+470,091.21元）由其余第三人在各自多收回的投资款额度内支付。现有证据审理查明，曹春生实际并未出资，其系合伙事务的执行人，又系林峰公司法定代表人，各合伙人将投资款直接支付给城角孟小区、林峰公司、冯玉明、曹春生，但合伙财产实为曹春生实际掌控支配，故其余合伙人承担各自的亏损后，还应当继续收回的投资款11,797,701.34元（13,283,793.57元-392,017.57元-392,017.57元-392,017.57元-262,035.14元-48,004.39元）应由曹春生支付。 因本案系合伙协议纠纷，各合伙人在合伙期间应当共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，代天珍、田洪要求曹春生承担从2014年5月14日起按月利率12‰计算至付清投资款之日止的利息的诉讼请求，无法律依据，故对代天珍、田洪的该诉讼请求依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、第51条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十六条规定，判决：一、代天珍、田洪还应收回的投资款12,429,890.20元、第三人段平还应收回的投资款35,964.86元、第三人孙桂华还应收回的投资款191,316.01元、第三人赵勇还应收回的投资款156,531.28元、第三人秦川还应收回的投资款470,091.21元，共计13,283,793.57元，由曹春生承担11,797,701.34元、第三人冯玉明承担392,017.57元、第三人丁成斌承担392,017.57元、第三人舒建明承担392,017.57元、第三人聂文春承担262,035.14元、第三人黄敏承担48,004.39元；二、驳回代天珍、田洪的其他诉讼请求。 案件受理费101,503元，审计费15,000元，共计116,503元，由代天珍、田洪负担29,125.75元，曹春生负担37,280.96元，冯玉明负担4660.12元，丁成斌负担4660.12元，舒建明负担4660.12元，段平负担9320.24元，聂文春负担9320.24元，黄敏负担1165.03元，孙桂华负担2563.07元，赵勇负担2097.05元，秦川负担11,650.30元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据， 二审查明，2014年1月16日，曹春生、冯玉明、丁成斌、舒建明、聂文春、秦川对合伙体收支情况进行了算账，收到各个合伙人投资款金额为：唐万成、田洪550万元，冯玉明、丁成斌、舒建明660万元，段平900万元，黄敏100万，聂文春900万元，孙桂华、赵勇、秦川11**万元，共计4294万元。支出方面：支付保证金1500万元、监管账户1500万元、工程款及截止2013年11月1日的开支1281万元。 阳谷县侨润街道办事处退还款项情况：保证金1500万元退还到冯玉明账户1300万元、林峰公司账户122.763万元，剩余77.237万元保证金无法显示退还到何处；协调资金1100万元，经林峰公司及曹春生、聂文春秦川等人同意后退还给案外人程占强30万元、张怀明200万元，余款870万元支付给林峰公司或曹春生等合伙人账户。 阳谷县侨润街道办事处认可的前期投资款185.421万元，从现有证据不能反映该款项支付给林峰公司或曹春生等人，该笔款项收款收据上显示收款是秦伟。 落款时间为2013年4月14日的《山东阳谷项目股份情况表》，无本案各当事人签字确认。 其他的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，根据《合伙开发协议》，协议约定：“二、合伙人投资比例：……2.甲、乙双方从2010年03月开始，经过1年多时间，于2011年06月拿下该项目，并以四川省林峰房地产开发有限公司的名义与阳谷县侨润街道办城角孟村签订了城中村改造项目意向协议书。在此期间，甲、乙两方为该项目一共出资1000万元用于该项目的前期费用开支；此款作为该项目投资款。三、合伙人的收益分配及风险承担：……2.由于丙方为后期介入，若此项目因为土地招、拍、挂等等外部因素，不能实现摘牌，导致投资失败，则由甲乙两方应按丙方投资款的月利率5％的利息赔偿丙方，并及时退还股本金，所赔偿的利息款项在甲乙两方投资款中抵扣”的约定来看，本案各方当事人之间的合伙关系成立系附条件，即须取得案涉土地的开发权。就本案而言，案涉土地的开发权未取得，合伙条件不成就，也无证据证明未取得开发权系曹春生等合伙人阻止。因合伙不成立，曹春生等人按照《合伙开发协议》的约定进行了清算并优先返还后加入投资人的投资款并无不当，因所余财产尚不足以返还，故代天珍、田洪请求按照《合伙开发协议》的约定返还投资款及利息的请求不成立。其次，即使合伙成立，按照《合伙开发协议》相关条款的约定，应先进行合伙财产的清算，并按照《合伙开发协议》约定优先返还曹春生等人的投资款及利息，而现有资金在无法全部返还曹春生等人的投资款及利息的情况下，代天珍、田洪要求返还投资款本金及利息的诉讼请求也不成立。 综上所述，一审认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省武胜县人民法院（2018）川1622民初4003号民事判决； 二、驳回代天珍、田洪的诉讼请求。 一审案件受理费101,503元，审计费15,000元，共计116,503元，由代天珍、田洪负担。二审案件受理费66,992元，由代天珍、田洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十二月七日 法官助理 方 媛 书 记 员 王 茜