山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终13154号上诉人（原审被告）：济南新世界阳光发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈耀豪，总经理。委托诉讼代理人：宋焘，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈浩，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙娟，女，1974年6月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙群（系孙娟之姐），住济南市。上诉人济南新世界阳光发展有限公司（以下简称新世界公司）因与被上诉人孙娟劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。新世界公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新世界公司无需向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金差额43285.55元；2.诉讼费由孙娟承担。事实与理由：一审适用法律错误。一、在济槐劳人仲案字（2019）第773号案件以及（2020）鲁0104民初5775、5941号案件中，孙娟主张了佣金，但未主张将佣金计入经济赔偿金计算基数，所以孙娟在前案中对计算经济赔偿金计算基数是否包括佣金的权利已经进行了处分，即孙娟在前案中认为经济赔偿金计算基数不包含佣金。二、在本案中，孙娟又主张经济赔偿金计算基数包含佣金，否定其之前自身权利处分和诉讼行为，缺乏法律依据，明显有违诚实信用原则，所以应当依法改判新世界公司无需向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金差额43285.55元。三、（2020）最高法民申779号案件中，最高院认为再审申请人否定之前自身权利处分和诉讼行为，缺乏法律依据，明显有违诚实信用原则，亦给各方当事人及人民法院增加诉累。孙娟辩称，新世界公司的上诉没有事实和法律依据。孙娟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令新世界公司增加支付违法解除劳动合同赔偿金46814.60元；2.请求依法判令新世界公司支付少缴公积金74560.75，以上金额总计为：121375.35元；3.诉讼费用由新世界公司承担。一审法院认定事实：2002年3月29日，孙娟入职新世界公司工作。2012年11月22日，新世界公司任命孙娟为客户服务部经理。2019年5月29日，新世界公司向孙娟发出《解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同证明书》。因解除劳动合同的合法性等问题发生纠纷，孙娟向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求新世界公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金574525元，2013年9月至2019年5月期间的资产租赁佣金224489元，2002年4月至2019年5月期间的加班费926787元，2002年4月至2019年5月期间未休带薪年休假工资报酬287545元，报销费用549元。孙娟在该次仲裁中主张的违法解除劳动合同赔偿金中所依据的解除劳动合同前12个月的月平均工资为16515.83元，新世界公司对该标准予以认可，该委以此核算的违法解除劳动合同赔偿金为574525元。该委审理后，作出济槐劳人仲案字【2019】第773号《仲裁裁决书》，裁决新世界公司向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金574525元、未休带薪年休假工资报酬10630.88元、差旅费473元，并驳回了孙娟的其他仲裁请求。孙娟及新世界公司均不服上述裁决结果，均向一审法院提起了诉讼，案号分别为（2019）鲁0104民初5941号、5775号。孙娟提出的诉讼请求为要求新世界公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金574525元、2013年9月至2019年5月资产租赁佣金224489元、2002年4月至2019年5月及加班费926787元后变更为190155.71元、2002年4月至2019年5月带薪休假工资287545元，后变更为146169元。一审法院对上述两案合并审理后，作出（2019）鲁0104民初5775、5941号《民事判决书》，该判决认定：2009年5月21日，新世界公司制发了《济南项目经营佣金报告》，并将此报告通过电子邮件发送给济南项目总经理李金诚，抄送北京项目管理中心总经理陈子荣。该报告称：“济南市项目营销管理部、客户服务部负责济南项目公司自有物业的经营管理工作，结合市场佣金规则及财务的意见，拟定了经营类业务的佣金制度，以便营销管理部、客户服务部开展有效的招商工作及财务部门配合收款、发放佣金的工作。一、佣金计算原则：以一个经营合同作计提佣金。租期1年以下（含1年）的计提0.5个月的租金作为佣金；2-3年（含3年）的计提1个月的租金作为佣金；4-5年（含5年）的计提2个月的租金作为佣金；6-9年（含9年）的计提3个月的租金作为佣金；10年以上（含10年）的计提4个月的租金作为佣金。二、参与佣金分配的人员为：直接接洽客户的业务人员、部门总监、客服经理、参与租赁合同谈判的人员、部门公佣。三、提取佣金时间：合同期限5年以内（含5年）的提取佣金的月份为合同签订并且收到首次支付租金后（支付租金不低于6个月）；合同期限10年以内（含10年）支付首年租金后发放50%佣金，第二次支付租金后发放剩余50%佣金。四、具体分配原则为：部门总监20%，客服经理20%，直接接洽客户的人员30%，参与合同谈判的人员10%，部门公佣20%。五、在租赁合同签订后，如直接接洽及合同谈判的人员在佣金发放前离职，租金支付后按照计提标准仍发放给其人员。六、每个经营合同签订后，由部门主管将接洽、合同谈判人员名单及佣金分配方案签字确认后提交财务部。”孙娟在（2019）鲁0104民初5575、5941号案件中曾提交了二十一份房屋租赁合同，以证明其有权按照上述文件的规定要求新世界公司向其支付佣金。上述判决认定，孙娟依孙娟提交的二十一份合同及《济南项目经营佣金报告》的提取比例及方法，孙娟应提取佣金为170268.53元。其中双方劳动合同解除前12个月，孙娟应当提取佣金为14840.70元。将该佣金计入孙娟劳动关系解除前12个月的劳动报酬后，孙娟核算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资为17752.56元。该判决在认定孙娟应得的违法解除劳动合同赔偿金时认为：“孙娟与新世界公司在仲裁期间，认可孙娟的离职前十二个月的平均工资为16515.83元，孙娟因此而主张违法解除劳动合同赔偿金为574525元；现因存在佣金收入未计入离职前十二个月的平均工资，从方便诉讼、节约司法资源，且不违反法律的情况下，一审法院在计算违法解除劳动合同赔偿金时，将一并计算并判决。”上述两案件判决结果为：新世界公司向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金621339.6元；佣金收入170268.53元；加班费190155.71元；未休带薪年休假工资16324.19元；出差费473元。新世界公司不服上述判决结果向济南市中级人民法院提起上诉，经审理作出（2020）鲁01民终2417号《民事判决书》，该判决认为孙娟在仲裁及一审中主张的违法解除劳动合同赔偿金均为574525元，一审判决超出孙娟仲裁及诉讼请求不当应予纠正。孙娟提供的证据不足以认定其加班的事实，孙娟主张加班费的证据不足，不予认定。判决结果为：维持一审有关佣金收入、未休带薪年休假工资报酬、差旅费的判决结果及案件受理费、保全费负担结果，撤销有关违法解除劳动合同赔偿金及加班费的判决，改判新世界公司向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金574525元。上述判决已生效。孙娟称，因其向新世界公司主张违法解除劳动合同赔偿金时有关租赁佣金的收入金额并不明确，需要其与新世界公司核实确认，相关佣金在上述判决生效前存在不确定性，因此其没有将佣金计入其劳动合同解除前的月平均工资中。故其在本案中将原没有主张的佣金工资金额另行核算违法解除劳动合同的赔偿金后，要求新世界公司予以支付。新世界公司则称孙娟明知佣金属于其工资收入的一部分，但其在上述案件中并未将佣金计入核算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资中，属于其对自己权利的处分，其再在本案中主张额外的解除劳动合同赔偿金有违诚实信用原则，不应得到法律的支持。2020年5月28日，孙娟以本案变更前的诉讼请求为仲裁请求事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委审查后作出济槐劳人仲案字【2020】第792号《仲裁决定书》，以孙娟的请求事项不符合劳动人事仲裁仲裁委员会受理范围为由，决定对其申请不予受理。孙娟不服该决定，向一审法院提起了本次诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”上述法律规定的工资包括了劳动者正常工作期间按照与用人单位约定的按月领取的较为固定标准的劳动报酬，也包括非固定的因劳动者的劳动给用人单位带来收益后双方所约定的提成性劳动报酬。本案中，孙娟与新世界公司解除劳动关系前12个月，其按月固定发放的月平均工资为16515.83元，另因参与新世界公司不动产的对外租赁招商工作，孙娟上述期间应得租赁佣金收入为14840.70元，该佣金的月平均工资为1236.73元。将该佣金计入孙娟劳动关系解除前12个月的劳动报酬后，孙娟的月平均工资为应为17752.56元。此工资标准未超过上一年度济南市在岗职工平均工资的三倍。双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。现双方争议的焦点问题为，孙娟在原仲裁申请及起诉中，均系按照月平均工资16515.83元核算的其应得的违法解除劳动合同赔偿金，孙娟的该行为是否可认定为其放弃了将佣金收入计入平均工资的核算中，进而放弃超出原生效判决所认定的违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，权利的放弃必须以明示的方式作出意思表示，或者在法律有明确规定、双方有明确约定以及有明确的证据可推定权利人以其行为表明放弃权利的情况下方可发生法律效力。在新世界公司违法与孙娟解除劳动合同的情况下，孙娟有权将其佣金计入平均工资的核算中计算其应得的违法解除劳动合同的赔偿金，此系其法定权利。但从原劳动仲裁及诉讼案件审理中，孙娟并没有明确表示，其未将佣金计入月平均工资的计算即代表其放弃向新世界公司主张该部分工资所对应的违法解除劳动合同赔偿金的权利。且其在本案中所做出的，因佣金数额需双方结算，待佣金数额经生效判决认定后其再行主张的解释，并不违反法律规定。因此，一审法院认为孙娟有权在本案中另行主张其尚未主张的违法解除劳动合同赔偿金。孙娟主张的差额为46814.60元。经查，劳动仲裁及生效判决所认定的孙娟相对固定部分的月平均工资为16515.83元，按照该工资标准核算，对应的违法解除劳动合同赔偿金的数额应为578054.05元（16515.83元×17.5个月×2）。但孙娟在原仲裁的诉讼中主张的金额为574525元，相关仲裁裁决及生效判决也支持了孙娟的该项请求。而孙娟本案中主张的46814.60元，实际包含两部分，一是上述计算误差，二是佣金部分对应的违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，574525元的违法解除劳动合同赔偿金，系基于孙娟与新世界公司无异议的固定部分的月平均工资核算得出，但计算出现了误差，孙娟并未在仲裁后的诉讼中对上述明显的计算误差提出异议，变更诉讼请求。孙娟的此种在权利已经完全确定的情况下，放弃变更诉讼请求行为，可推定为其对上述差额部分权利的放弃。但不能以此推定其对权利不明确部分，即佣金对应部分的违法解除劳动合同赔偿金权利的放弃。孙娟佣金的月平均工资为1236.73元，对应的违法解除劳动合同赔偿金应为43285.55元（1236.73元×17.5个月×2）。对于孙娟超出上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于新世界公司提供的（2020）最高法民申770号参考案例。该案件中最高人民法院未支持再审申请人另行主张原未主张部分的工程款差额，系因原审案件中已经对涉案工程进行了司法鉴定，诉讼过程中已经明确确定了工程造价的情况下，再审申请人未按照已鉴定的工程造价主张其应得的工程款。再审申请人的该行为被最高人民法院认定为“否定之前自身权利处分和诉讼行为”，故未支持再审申请人的再审申请。该案系在诉讼当事人的权利义务已经完全明确的情况下，认定权利人未变更诉讼请求的行为推定为其对自身权利的放弃。此处理与一审法院未支持孙娟计算误差部分违法解除劳动合同的赔偿金的意见一致。在本案中，孙娟与新世界公司之间有关佣金的核算在原诉讼中双方并未结算清楚，孙娟有关其佣金的债权金额并未明确。此时推定权利放弃，应当采取审慎的态度。不能以孙娟未将未明确的佣金金额计入平均工资的核算，即推定为其放弃了相应违法解除劳动合同赔偿金的权利。因此，一审法院对新世界公司提出的不应向孙娟支付相应违法解除劳动合同赔偿金差额的答辩意见，仅部分采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南新世界阳光发展有限公司于判决生效之日起10日内向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金差额43285.55元；二、驳回孙娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南新世界阳光发展有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，依据一事不再理原则，当事人就某一特定诉讼请求的所有诉讼程序进行完毕后，不得对该诉讼请求及其争议事实再行起诉或要求重新审理，以避免增加当事人诉累，浪费司法资源，损害司法权威。本案中，孙娟提起本案诉讼前，已经就新世界公司违法解除劳动合同的赔偿问题提起了仲裁和诉讼，对违法解除劳动合同赔偿金的数额在仲裁和诉讼阶段的请求均为固定数额，现再次起诉违法解除劳动合同赔偿金差额违反一事不再理原则。综上所述，新世界公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3896号民事判决;二、驳回孙娟的起诉。一审案件受理费减半收取计5元，退还孙娟；上诉人济南新世界阳光发展有限公司预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  高新江二〇二〇年十二月十一日书记员  张 强