山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7778号上诉人（原审原告）：王洪英，女，1952年7月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孔令剑，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南九甲置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘毅，经理。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。原审第三人：济南市长清区人民政府，住所地济南市。法定代表人：赵居安，区长。委托诉讼代理人：吕俊辉，男，济南市长清区自然资源局副局长。委托诉讼代理人：赵杰，山东贤庭律师事务所律师。上诉人王洪英与上诉人济南九甲置业有限公司（以下简称九甲置业公司）及原审第三人济南市长清区人民政府（以下简称长清区政府）建设用地使用权转让合同纠纷一案，王洪英与九甲置业公司均不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王洪英上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2387号民事判决中第二项判决；依法改判九甲置业公司向王洪英支付赔偿金人民币9542496.3元，评估费66000元由九甲置业公司负担；2.本案一、二审诉讼费用由九甲置业公司承担。事实和理由：一、原审法院认为涉案土地的实际价值应当按照其实际剩余使用期限予以折算，于法无据。九甲置业公司与王洪英自签订《土地转让合同》并全额收取土地转让费用后，一直未向王洪英交付涉案土地，亦未办理土地使用权变更登记手续，致使王洪英至今从未占有、使用过涉案土地。故王洪英认为本案实际损失应以涉案土地周边商业用地作为参照物的评估价值9542496.3元进行赔偿更为公平妥当。二、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。评估费属于正常的诉讼费用，故本案评估费用应由九甲置业公司负担。原审以合同并未约定为由不支持王洪英要求九甲置业公司负担评估费的诉求，于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。九甲置业公司辩称，王洪英要求参照周边商业用地评估价值9542496.3元主张损失，不能成立，因估价报告是在没有实物、没有进行勘查的情况下违背委托评估意向做出，评估报告失实，所谓建设商业用地系虚拟地块，由此做出的评估鉴定报告显然不能成为定案依据，本案信赖利益损失仅体现为转让款及相应的利息损失，其主张九甲置业公司一直未向其交付涉案土地，与其多次庭审意见相悖，根据其自述争议土地早已交付，但转让款却没有履行交付，其上诉理由根本无法成立，具体理由如下：一、案涉土地已经交付王洪英，涉案土地被政府征用用做市政道路，转让协议最终目的不能达成，责任不在九甲置业公司，九甲置业公司没有任何过错。根据来源于（2018）鲁0113民初2755号案件中，2018年10月18日济南市长清人民法院询问笔录一份，2018年11月2日法庭笔录，以及2005年10月15日《关于置换土地的请求》；2010年3月20日《关于置换土地几个问题的请求》，2003年5月31日《关于调换土地的申请》；2009年9月15日济南市长清区人民政府《关于调整大柿子园社区西地块规划的函》。均明确：1.对诉争土地早已交付由王洪英使用，其在询问笔录中自认：“双方签订土地转让合同以后被告已经将转让的三亩土地按合同约定直接交付原告，按合同约定指明地界、四至，当时没有办理土地过户手续，涉案土地的使用权证书在被告处，……”。其在法庭笔录中诉称：“结合本案事实来看，双方系1997年5月29日签订土地使用权转让合同，签订合同以后原、被告双方已经对转让的土地进行了指界。”。2.向区政府置换土地的请求，该请求内容载明：经公司和土地使用权人协商，提出如下请求，土地使用权人一栏中有王洪英的签名。王洪英提交的置换土地几个问题的请求，内容中载明：“我们是南环路置换土地的所有权人，我们顾全大局，做出重大牺牲……”，尾部签名处有王洪英丈夫刘某庭的手印。关于调换土地的申请中载明：“我公司97年5月因急需资金，将征用的位于灵岩路南段路东，龙泉路东段路北拐角处的九亩地转让给粮行酒店王洪英三亩，转让给王某法一亩”。政府关于调整大柿子园社区西地块规划的函，内容中载明：“当时龙泉街以北、灵岩路以东，长清一中以西，天润小区以南约有9亩国有出让商业土地（土地所有权人刘法庭、付其茂、吴兰华等6户）处于龙泉街拓宽改造道路建设红线范围内”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，……。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第二款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，对王洪英自认土地早已交付且在接受土地后被政府拓宽市政道路占用行为，嗣后其为寻求赔偿曾以自己名义向政府要求处理，故本案实质是政府征收的是王洪英已实际接收管理的土地，责任承担并非九甲置业公司。二、王洪英要求以虚拟、设定标的物为评估对象的报告要求损失，而该估价报告未按照委托方要求的评估方式进行评估，评估方法错误，且资产评估价值明显过分高于资产实际价值，资产评估结果缺乏相关依据，评估结果不具有客观公正性，《土地评估报告》依据明显不足，评估结果不具有客观真实性，不能作为认定本案事实的依据。1.在任何一起司法案件中，之所以要进行司法鉴定，是为了以此为客观依据而解决实际问题。因此，鉴定方法的选择应立足于案件的基本事实和鉴定对象的客观状态。本案中，鉴定对象是空洞、假设、虚拟没有实物的对象，根本不适用市场法进行评估，评估方法明显错误，评估结果不能作为认定资产价值的依据，根据报告中的描述“根据公开市场原则确定现行公允市场价值”认定，采用市场法未采用成本法评估是对价值定义的理解错误，而本案中土地原规划为停车场，采用成本法评估本身就存在重大弊病，实则在没有实物资产存在的情况下委托项目不具备土地估价的必需条件，是无法评估的。2.王洪英依据的《土地估价报告》不能作为审理案件的依据，不应被法院采纳。（一）本估价对象没有实物存在，估价报告没有考虑用地不足的问题，也没有考虑土地出让金是否交纳等不确定因素，对估价存在重大影响。（二）委托程序违法。王洪英单方变更委托事项，没有告知九甲置业公司委托内容、提交检材事项，该报告不具有合法性。（三）该估价报告与本案无关联性。该报告针对的虚拟土地，已经脱离了本案事实，与本案没有关联性。三、本案属政府强行占有土地，至今没有补偿，王洪英之主张土地征用，并非民事案件，应驳回其起诉。从长清区政府《会议纪要》内容看，长清区政府对占有土地后搬迁新址的确定、安置方式、搬迁占地、征地等均予以了明确的具体安排，属于政府行为，该行为具有单方意志性和强制性，一经做出即具有公定力、确定力、约束力和执行力，属于行政征用行为，并非九甲置业公司所能左右。另外依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案亦存有涉案地块的使用权争议，应当由政府处理，不属于人民法院民事受案范围。本案核心事项涉及土地使用权争议，应由人民政府处理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应驳回王洪英的起诉。四、王洪英主张已履行支付完毕转让款完全失实，其分文未付，并存有虚假陈述的基本事实。通过2013年1月8日济南市中级人民法院（2012）济商终字第611号审理时，在2012年11月14日、11月28日调查笔录，王洪英曾提交97年5月31日今欠条一张；99年12月30日今欠到条一张；2007年11月27日今收到条据一份与本案所谓支付转让款的条据一致。1.在王洪英与刘法亭因《海口市齐鲁宾馆承包协议》经营权转让合同纠纷案件于2012年11月28日审理开庭时，客观反映如下事实：“长：2012年11月14日本案进行了第一次调查，上诉人（刘法庭）提交了由王洪英儿子刘某出具的【收到09年承包费7万元】的收条，被上诉人（王洪英）上次调查主张需要庭后核实，王洪英，对该收条的真实性有无异议？被：内容是刘某书写的，但是不能反映当时真正的欠款情况，是因为欠其他款项写的，申请人证人刘某出庭作证。证：……我当时干粮行酒家，刘法庭及其公司在我那里的餐费很多，但一直没有给钱，我多次找他催要，因为催要餐费的事，刘法庭的妻子到酒店闹过一次，经过催要，他们答应先给一部分，给钱的时候是刘法庭的儿子和出纳一起去的，非让我写承包费，不这样写不给钱。长：证人刘某，你何时经营粮行酒店？证：95年至09年，具体时间记不清了。长：具体欠你多少钱？证：欠餐费十几万，还有其他欠款。（提交）长：王洪英有无证据提交？山东省长清实业集团总公司出具的三份欠条，证明刘法庭欠餐费，刘某出具的7万元收条是收到的餐费（提交）。2.王洪英在本案中提交的三份加盖实业总公司印章的欠条、收条总金额95554.8元，与济南市中级人民法院（2012）济商终字第611号案件中提交并主张的抵顶7万元承包费条据完全一致，足以充分印证在1997年5月29日签订土地转让合同后王洪英并没有履行缴纳土地转让款的义务，并且存有虚假陈述伪造证据的客观事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“…对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，王洪英诉求九甲置业公司违约履行义务，应提交证据证明自己履行付清款项义务；而土地买卖合同是买受人交付价款，出卖人交付房地产并转移所有权给买受人，但本案不存有其支付对应转让款的事实。3.王洪英系济南宏粮餐饮有限公司法定代表人，该公司具有独立承担民事责任行为能力，餐费欠款是否抵顶承包费或土地款需经公司认可。五、本案土地被政府占有系不可抗力之结果，王洪英亦曾自认该项事实，九甲置业公司毫无过错可言。在济南市中级人民法院（2019）鲁01民终609号案件中，2019年2月26日调查笔录显示审：是不是吃白饭在你们那里欠了很多钱？上：是的，餐费到现在也还没有给。审：开了多大的饭店？上：前后开了粮行酒店、宏粮宾馆。审：这样长的时间都不给你？上：一直在找。审：政府占你们地的行为是什么行为？上代：征收行为。审：对你们合同是一个什么影响？上代：不可抗力。根据《中华人民共和国民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务，不承担民事责任，法律另有规定的，依照其规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案土地被政府征收九甲置业公司并没有过错，属于不可抗力，理应不承担任何责任。综上，王洪英的上诉理由不能成立，理应全部驳回其诉讼请求。九甲置业公司上诉请求：一、请求依法撤销长清区人民法院2020年6月5日作出的(2019)鲁0113民初2387号民事判决，并驳回被上诉人王洪英的各项诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费均由王洪英承担。事实与理由：本案处理结果涉及九甲置业公司切身利益，且事关重大，土地被占用迄今20余年，虽然九甲置业公司采取多种救济措施，但至今没有实际获取任何土地利益，而一审法院却在认定诉争：支付土地转让款、占地性质、合同效力、诉讼时效、赔偿损失依据、金额等事实方面，认定错误，故意侵害九甲置业公司权益，特别是案涉争议土地，2001年已被政府占用建设市政道路，系因不可抗力造成不能履行的民事义务，根本不能承担民事责任。在该案中，正是由于长清区政府拓宽城市道路，导致土地被无偿占用，九甲置业公司不构成违约，一审法院判令九甲置业公司承担违约责任、赔偿巨额损失等明显不当，理应撤销一审判决，驳回王洪英的诉求，具体理由如下：一、一审判决认定错误，与事实严重不符、前后矛盾。1.判决书第5页第二段：“合同签订后，王洪英向九甲置业公司支付了土地转让款。”合同约定：土地转让款15万元，王洪英提交的六份付款证据是50.06万元，实际是分文未收。2.判决书第9页第一行、倒数第一行、第七行和第10页第一行等多处，均认定案涉土地是被政府征收，事实是被政府非法侵占，占用前政府及相关部门，未与九甲置业公司协商，也从未签订征收协议，更未补偿，怎么能称“征收”?3.判决书第4页第9行认定：“申请人于1996年8月21日取得3943平方米(约6亩)的国有土地使用权”，土地用途为商业用地，使用年限是40年，土地证上也清楚注明终止日期是1996年8月至2046年8月使用期限届满，距今只有24年。不知判决书第10页第6行：“其使用期限届满日为2043年7月20日止，其使用剩余期限为23.83年，并按此数据计算赔偿金额(10页中部)”，如此计算无依据。4.以上判决认定和土地证上载明的土地约6亩，但到判决第5页第6行“龙泉路东段路北拐角处的九亩地转让给粮行酒家王洪英”，双方转让合同中的土地四至和长53米，宽37.3米，也正是指这九亩，是至公路中心的面积，土地证上载明六亩的是至地边和路边的面积。评估结果的321.8万元/亩，指的是土地证上六亩的地价，而不是合同中的九亩的地价。案涉土地是道路，不是繁华地段的商业用地，不管是路，还是地，哪里来的“七通”?用设定有“七通”的评估价格(请见判决书第7页倒数第4行)，用在一通也没有的案涉土地上，无法律依据。5、判决书第9页倒数第5行：“涉案合同之所以解除是因为九甲置业公司无法履行交付土地及办理土地使用权过户手续的合同义务所致，对由此产生的损失，应当承当赔偿责任”。《合同法》第一百一十七条之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。句前是涉案合同无法履行，句后是应承担赔偿责任，适用法律错误。6.判决书认定和双方合同载明：土地转让金是15万元，九甲置业公司又未收分文；判决认定和原、被告双方均确认涉案土地被政府拓宽道路占用，并至今未给置换一寸地，也未赔偿一分钱。二、王洪英诉求解除合同，一审法院支持其要求赔偿5684942.17万元(购买土地款15万元的37.8倍)的经济损失，完全背离诚信、等价、公平原则，更违背了预期利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失之规定。1.可得利益损失应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，可得利益损失超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。王洪英请求解除《土地使用权转让合同》，而该转让合同项下土地被政府占用后，没有任何变化，无置换、无颁发新的土地证及规划许可证，也未给分文赔偿，九甲置业公司根本没有取得任何土地权益，其要求高于转让金37.8倍的赔偿额与法与情都不符。2.合同法虽然规定了违约损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。王洪英认为应当以现在不被占用的土地价值赔偿其预期利益，但现在的土地价值并不是订立合同时双方所能预见到的价值，《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的纯利润，而不包括取得这些利益所支付的费用，适用前款法律亦是一方不履行合同义务所产生的后果，但九甲置业公司不具有上述情形之一，其请求可得利益损失理应不应支持。3.依照《合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。诉争土地王洪英已自认交付，详见2018年10月18日(2018)鲁0113民初2755号案件庭审笔录第2页：“双方签订土地转让合同以后被告已经将转让的三亩土地按合同约定直接交付原告，按合同约定指明地界、四至，当时没有办理土过户手续，”。2018年11月2日庭审笔录第十页“签订合同以后原被告双方已经对转让的土地进行了指界。”，即九甲置业公司已履行了交付土地的义务，王洪英自认事实是案涉土地已经交付，土地交付后，因修建道路而使其相应权利受到侵害，王洪英本次诉求的经济损失偿付主体应是长清区政府或相关行政主管部门，而非九甲置业公司。4.赔偿相同区位地块价值的诉讼请求根本不能成立。一方面，双方当事人之间的法律关系为土地使用权转让合同关系，按照合同约定，九甲置业公司需转让土地使用权给王洪英，除此之外再无其他土地转让对价，王洪英主张赔偿相同区位价值诉求无合同依据；另一方面，导致现有土地被占用系政府行为，九甲置业公司无任何过错。三、山东信源土地房地产资产评估咨询有限公司(下称：评估公司)估价程序违法，估价对象范围不合理，估价没有依据，内容矛盾缺失，且违反行业规范，鉴定结论草率，严重违反了客观性、公正性原则，严重侵害了九甲置业公司的利益，根本不能采信。1.2020年4月13日评估公司出具的鲁信源(司法鉴定)第20200040号《土地评估报告》，该估价报告估价对象不合理、关键内容缺失、缺乏基础资料、评估内容自相矛盾、引用基准地价系数修正法，采用估值法不合理，违反行业规范，且评估报告在选用王洪英单方搜集争议地块外区域商业用地实例及评估方法、评估参数亦存在错误。报告中载明的2020年4月1日《补充评估申请》及所附长清区政府会议纪要相关规划信息资料，均系王洪英与评估公司，背离委托法院及九甲置业公司本意，私自进行沟通，进行的资料交换，故评估程序存有不当的情形，况且鉴定评估依据容积率地上2.8、地下1.3、建筑密度47.5、评估对象为国有土地、土地适用于待开发土地、开发程度“七通”、商业用地使用年限40年等均是王洪英单方提供没有任何客观依据的假设、设定，该估价报告材料不真实、不完整、不充分。2.土地估价明显错误。首先，估价报告选取评估方自行搜集且没有出示的区域外商业用地案例，而自认充足，但临近争议土地的长清区文昌街道大柿子园村商业楼的土地用途为城中村集体改造用地，而估价土地为国有出让土地，二者价值相差巨大，不属于相似的房地产。其次，评估结果的容积率高于委估土地的容积率(容积率越高，单位面积土地可建房屋越多，价格越高)。另，估价报告选取成交时间点2019年9月19日是没有取得九甲置业公司认可或具有客观依据的。《土地估价报告书》价格评估基准日确定为2019年9月19日是不正确的。评估基准日应确定在评估目的实现之日(即1997年5月29日土地转让之时)，而非国土资源局回函发生之日。3.评估机构的评估程序严重违法。本次评估是由一审法院委托评估公司进行的，2019年8月16日、11月9日王洪英申请事项均为“涉案土地现有市场价值进行评估”，法院鉴定委托书中委托评估公司进行评估鉴定的事项，与评估公司出具的《济南市长清区大柿子园周边商业出让用地国有建设用地使用权市场价值评估项目》等相比照，该《估价报告》已经完全偏离了由王洪英申请并由法院委托评估鉴定的目的、内容和方向，特别是王洪英提交《补充评估申请》，评估公司却以该单方申请擅自对法院委托鉴定的事项进行调整，很显然，评估公司进行的鉴定，存在严重违反法律程序的行为。再结合2019年12月24日估价单位，曾向各方当事人出具《请求函》，要求提供估价期日、鉴定对象的产权状况、容积率、建筑类型等材料，在上述材料尚未提供和出示的情况下，评估公司擅自接受王洪英单方制作的《补充评估申请》来做其中的造价测算，其评估程序严重违法，该报告不合法，理应无效。4.估价报告关键内容缺失，评估结果应属无效。根据《房地产估价规范》第7.0.5条规定：“估价技术报告可按估价委托合同约定不向估价委托人提供。”且明确说明“估价技术报告是否向估价委托人提供，应在书面估价委托合同中约定，房地产估价机构不能单方面决定不向估价委托人提供......”。但本项目法院委托未明确可不提供技术报告，而估价机构没有提供技术报告，不符合规范要求，本项目作为司法项目，事关当事人重大切身利益，怎么能擅自不提供技术报告呢?况且，在没有技术报告的情况下，九甲置业公司也无法对其合理性进行评判，无法提出具体技术过程方面的诉求，在一审法院开庭时九甲置业公司明确向法庭要求其提交技术报告，并对其未提供技术报告做出合理解释，但未果。5.估价报告估值依据缺乏基础资料，估价结果让人不服。九甲置业公司在一审法院质证时，就明确提出王洪英所要求评估标的物是道路，只能设定、猜想进行评估活动，且没有测绘资料，而评估公司只参照王洪英单方构思的土地性质、容积率、待开发假设存在的梦想，作为估价唯一依据，出具了估价报告，其估价结果实在太荒唐，纯属无效。6.评估报告不符合法定程序。评估机构在进行评估时应有两位评估师评估，评估报告未写明哪位评估时进行实际勘测，同时没有写明评估对象四至的勘测数据，对评估对象的客观性、真实性、公正性持有异议。7.评估报告载明的注册土地评估师不符合法定资质条件，因此评估报告应当无效。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中规定，具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上的，可以申请登记从事司法鉴定业务。而该评估报告的注册土地评估师王某娜的初次注册时间是2014年12月25日，而本次评估日期为2019年12月23日，其尚不具备5年以上司法鉴定人资格。8.送检的材料和样本来源不明，鉴定对象与送检材料、样本不一致，而估价报告自述系经估价人员现场查勘，其并未实际进行勘验，九甲置业公司也从未接到通知到达现场，并且评估报告第二部分估价对象界定只是套用了其他通用报告的惯例，无说服力。9.评估公司出具的《估价报告》没有按照《房地产估价规范》(GB/T502911999)之规定对各部分内容进行有理有据的详细分析和说明，亦未提供能够反映估价对象位置、周围环境、形状、外观状况的图片，以及估价中引用的其他专用文件、资料等，其估价结果明显缺乏依据。基于上述理由，依照《城镇土地估价规程》8.6第2款之规定，评估土地价格，除有特殊规定外，应在主要估价方法中至少选用两种适宜的估价方法进行，而本估价报告对委估土地的评估只采用了市场比较法一种估价方法，其违反了《城镇土地估价规程》的规定。同时根据《房地产估价规范》4.1.3之规定，当估价对象仅适用一种估价方法，进行估价时可只选用一种方法进行估价。当估价对象适用两种或两种以上估价方法进行估价时，宜同时选用所有适用的估价方法进行估价，不得随意取舍，当必须取舍时，应当在估价报告中说明并陈述理由。该估价报告做出的每亩单价为321.80万元，据此而论，道路这么昂贵，那好地应该是多少钱一亩?显然不能做为本案定案依据，一审法院予以采信不当，敬请二审法院予以纠正为盼。四、解除权是一种形成权，王洪英诉求解除合同不能成立，当事人享有解除合同的权利，前提条件：一是具备了解除合同条件，二是先履行告知义务，而本案既不具备解除合同条件，也没有履行先告知义务，缺乏解除合同的必要条件。根据《合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，王洪英若认为不可抗力或合同目的无法实现，具备解除合同条件，应首先在起诉前履行告知义务，否则，无权直接提起解除权诉讼。一审判决明显错误，违反法律规定。即便王洪英能够证明已在2001年政府整体规划作出重大调整而占用案涉土地用于市政道路，使双方继续履行合同的基础丧失，属不可抗力之情形导致合同目的无法实现，那么其也应当在一年内行使合同解除权，但王洪英无相关证据证明其在前述期限内行使了解除权，王洪英在2019年提起诉讼时，已超过合同解除权行使期限，其合同解除权已经消灭。五、九甲置业公司与王洪英转让合同受限于《物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的，发生效力，未经登记，不发生效力；诉争土地一直没有进行产权变更，本案仅存有债权请求权，而不存有物权变动请求权。1997年5月29日九甲置业公司与王洪英签订《土地转让合同》，属于土地所有权分割转让协议，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。又由于转让合同由停车场改变土地用途为建设大酒店，依照第十八条土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。同时参照1993年7月20日九甲置业公司与长清县土地管理局签订的《国有土地使用权有偿出让合同书》第22条，依照本合同出让土地使用权，进行转让、出租、抵押等经济活动时，应遵守《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关法律法规，达不到投资总额的20%时，不得转让、出租，双方的土地转让合同一直未通过政府批准，根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院关于《合同法》司法解释一第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效，故此1997年5月29日签订的转让合同实质是未生效的合同。六、王洪英严重违约，没有按1997年5月29日《土地转让合同》第四条约定，履行土地转让金的付款义务，其所提供的六份条据自称32万元土地款已支付不足以证实其主张，具体分述如下:1、今借28.9万转帐支票款，8月初还，每天按200元计算，该条据的落款日期为7月29日，有关“96年”显然与其他字迹具有明显区别，系事后王洪英添造，不是刘法亭本人书写，且金额与《土地转让合同》项下的转让金15万元极不相印证，在时间上与1997年5月29日转让合同载明的付款期限为1997年5月29日至1997年8月29日一季内分批付清，也无法关联，明明是借款条，也注明利息，并早已归还。97年才签合同，怎么能提前一年付地款?故该借据与本案没有任何关联；2.1996年8月19日实业集团总公司加盖印章的收款收据、金额为1140元，该收据时间上早于《土地转让合同》签订日期近一年，交款事由为红利，是九甲置业公司应该得到的分红款，明显与本案争议的土地转让金并非同一事由，亦无法表明与缴纳转让金有必然联系；3.1997年5月30日长清县城关信用合作社现金缴款单，该回单缴款单位为长清实业集团总公司，款项来源系空白，只能印证此回单系长清实业集团公司缴款，而无法印证缴款及资金来源系王洪英；4.97年5月31日今欠粮行酒家现金陆万伍仟元，此为餐饮欠款，且债权人是粮行酒家，不是王洪英，与应缴纳的土地转让金无关，双方都无债权抵顶的合意，更不能以此主张支付转让金；一码说一码，各帐各清，十几年前王洪英就职务侵占申请人的法定代表人刘法亭土地转让款648万元，公安机关都上网追讨她，但她至今分文未还。5.2007年11月27日今收到“欠粮行酒家、宏粮宾馆餐费单据款25464.80元”，落款处记载待刘经理审核后，再......”，基于该收据金额尚没有最终确定，及债权人非王洪英个人，又由于日期与转让合同约定支付转让金的一季内付清无法印证，故该收条与本案明显无关；6.1996年8月19日加盖实业集团总公司印章的统一收款收据，金额为5700元，事由为借款，满一年还，该收据出具日期显然早于转让合同签订日期，事由为“满一年还”与转让合同第三条存有明显矛盾，而第三条约定......乙方(王洪英)借给甲方(九甲置业公司)现金壹拾伍万元，由甲方长期无偿使用，还款时间完全由甲方根据自己的资金状况自主酌情确定，故涉及转让合同中借款并没有约定还款期限，显然本收款收据与转让金无关；综上：王洪英自称和一审法院认定，已付土地转让款是：28.9万+0.114万+12万+6.5万+2.55万=50.06万，双方的合同约定的土地转让金是15万元。实际上是王洪英严重违约，至今分文未付，但一审法院却判决九甲置业公司支付给她568.5万元。七、王洪英主张九甲置业公司赔偿损失的诉讼请求已超诉讼时效，其无胜诉权，依据1997年5月29日签订《土地转让合同》，至原告起诉的2019年6月18日长达22年之久，早超过法定的最长20年保护期限，基于该事实也应驳回王洪英的各项诉讼请求。1.1997年5月29日签订《土地转让合同》，合同第四条约定：“土地转让金和借款双方签订合同后，一季内分期分批付清，不拖欠。”，土地转让金和借款的履行应在一个季度暨三个月内完成，最迟应在1997年8月29日履行完毕土地转让金的交付。2005年10月市政道路龙泉街建设占用案涉土地，该土地位于城区中心繁华地段主干道临街的十字路口，对这一事实，王洪英在2005年10月就已经知晓。王洪英及家人几乎天天有人路过此地，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”第一百三十七条，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，诉讼时效从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。根据上述规定，该二十年最长保护期限从权利被侵害之日起算，其间不受中止、中断的影响，由土地转让合同可知，王洪英支付所谓“土地转让费”的时间最迟为1997年8月29日，此后并未办理完成土地转让登记手续，权利受到侵害之日距起诉时间已超过二十年权利最长保护期限，因此，对其主张法院不应保护，应依法予以驳回。因王洪英怠于行使自己的权利，未在知道权利被侵害时起二年内主张权利，致使诉讼时效期间届满，一审期间九甲置业公司多次提出王洪英的起诉已超过了法定诉讼期间的抗辩，法院理应驳回其诉讼请求。2.“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第169条规定，权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”的规定，本案不存在上述条款规定的“法律另有规定的除外”情况，亦不存在可以延长诉讼时效的“特殊情况”，故本案适用二年的诉讼时效期间。王洪英若在1997年8月缴纳土地转让款后，此时没有取得土地使用权，该时间节点已知道权利被侵害，其在22年后才起诉请求九甲置业公司履行义务已超过最长20年的诉讼时效，一审法院再给予支持，显然违法。3.《土地转让合同》签订的1997年5月王洪英就明知该合同未经政府土地管理部门批准、备案、过户；其次，王洪英若向九甲置业公司支付土地转让款，那双方为何未按约定办理涉案转让土地变更过户登记在王洪英名下，即便双方在《转让合同》中并未约定变更登记土地的期限，但至2005年，涉案土地已被政府占用，此时，王洪英已知道其权利受到侵害，故其基于《转让合同》产生的权利义务，而要求九甲置业公司履行合同义务主张的诉讼时效均应从1997年8月29日起算，至今已超过诉讼时效期间，其无胜诉权。4.王洪英诉求标的系财产损失请求权，显然应以权利被侵害之日的1997年8月29日为返还请求权诉讼时效的起点，王洪英与九甲置业公司的土地转让合同自97年5月签订、交付、履行直到2013年被政府占用收回，该时间段为诉讼时效的起算点，而该时间段后王洪英怠于行使自己的权利，从未向九甲置业公司提出主张，致使诉讼时效期间届满。八、案涉土地原规划设计拟新建车间和停车场2500平方米，2001年已被政府规划实施市政拓宽道路改造项目，并决定由政府统一征收，属于不可抗力，且九甲置业公司对此没有获取任何利益，不具有赔偿损失的任何条件。1、一审法院支持王洪英按假设的土地市场价赔偿经济损失5684942.17元严重不当，在本案《土地转让合同》中，双方未约定转让的3亩土地(实则是2.9亩1976.9m?)被政府征用达成一致。根据《合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或事实上不能履行；(三)债权人在合理期限内未要求履行。......”的规定，根据目前的情况，王洪英要求九甲置业公司赔偿可得利益损失，无理无据、是过分无理要求，条件根本不成就。2.(2019)鲁01民终609号判决书已经查明双方争议的土地，已被政府利用修建市政道路，客观上并非九甲置业公司占用，九甲置业公司持有的土地使用证记载的土地，已被用于修建市政道路，并非本案九甲置业公司过错导致，故九甲置业公司不应承担赔偿责任，且此次诉讼违背一事不再理原则。3.本案系不可抗力引起的合同变更，此合同不能履行不是九甲置业公司原因所致，本案双方当事人均认可政府征收土地行为系不可抗力之结果，根据《合同法》第一百一十七条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《民法通则》第一百五十三条规定本法所称“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况，同时根据《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。而对于政府占用土地用于市政工程，九甲置业公司无法提前预知，也无法克服不能交易的障碍，与涉案土地相关问题的处理意见，何时落实也无法预期，涉案土地的置换或补偿，实践已充分证明非常渺茫，希望渺小。涉案合同因不可抗力造成，在(2019)鲁01民终609案件审理时，王洪英予以认可政府占用是不可抗力的事实。综上，①一审判决认定错误，与事实相反；②王洪英诉求已超过诉讼时效；③政府占用土地系不可抗力，九甲置业公司无任何过错和责任；④估价报告完全靠假设捏造，不能做为定案依据；⑤王洪英至今未付分文土地转让款，构成严重违约，不但无权享受赔偿，还应承担违约和虚假诉讼责任；⑥原王洪英诉求获取案涉土地，早被济南市中级法院的生效判决驳回，根据“一事不再理和对同一事实，人民法院不能出具相抵结果”的基本审判原则。一审法院的枉法裁判，应予纠正。请求二审法院撤销一审法院的错误判决，驳回王洪英的全部诉讼请求。王洪英辩称：第一、长清区政府占地修路不属于不可抗力。长清区政府占地修路是长清区政府与土地使用权人协商的结果，并不属于法律所规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观事实。按照2005年《关于置换土地的请求》可以看出各土地购买人向区政府协商按照置换或者补偿的方式予以处理,按照会议纪要的方案进行置换。且周边被修路占用的土地使用权人或者不动产权人已由长清区政府进行了货币补偿，且按照会议纪要记录包含滞纳金在内应有5000余万元。故，涉案土地并不会因长清区政府占地修路而灭失或者失去价值，反而会增加价值，表现在如区政府置换后发证，则证载期限肯定为自发证之日起的法定最长期限。故涉案土地不存在不可抗力的客观事实，九甲置业公司应按照评估价值向答辩人王洪英赔偿损失。第二、王洪英的诉求并未超过诉讼时效。首先，合同签订后，在长清区政府修路占用土地以后，王洪英与九甲置业公司及各土地购买人多次找长清区政府协调解决土地置换事宜，且协调政府办理置换土地的各原土地的购买人在2011年及2012年均到区住建委要求办理置换手续。期间，九甲置业公司的法定代表人刘法亭曾带领王洪英到置换后的土地畜牧中心北的地块进行指界，一直到2016年秋，发现置换土地上有人建设房屋，王洪英找到九甲置业公司要求明确置换后的3亩土地的四至，九甲置业公司未予以明确，经再三沟通无果，被迫无奈的情况下王洪英方在2018年提起诉讼即（2018）鲁0113民初2755号案。王洪英一直在积极保障自身权益。故，王洪英的诉请未超过诉讼时效。其次，合同解释权系形成权，不适用诉讼时效制度。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩的规定，我国诉讼时效的适用对象是债权请求权。合同法第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”合同解除权系形成权，不适用诉讼时效制度。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”基于合同解除产生的债权请求权，受诉讼时效的约束。因答辩人王洪英与九甲置业公司在合同中并未约定合同解除权行使期限及条件，王洪英诉请解除合同不适用诉讼时效制度，随之而产生的赔偿依法应自合同解除后起算诉讼时效。本案中王洪英在诉请合同解除的同时请求了赔偿损失，故本案答辩人王洪英的诉讼请求未超过法定的诉讼时效。（答辩人提交最高人民法院（2015）民提字第209号案裁判观点供合议庭参考）综上，九甲置业公司上诉主张王洪英的诉讼请求超过法定诉讼时效无事实与法律依据。第三、王洪英已经按照合同约定履行了土地转让金的付款义务。答辩人王洪英为证明已履行缴纳土地转让款的义务，提交了信用合作社的现金缴款单回单125000元及今欠粮行酒家6.5万元现金的凭证，欠条上明确表明欠的是现金，故王洪英已向九甲置业公司支付现金6.5万元，九甲置业公司未提供任何证据证明已经归还该6.5万元，该欠条实为收条，该两份证据足以覆盖合同所约定的土地价款。王洪英又提交了其他九甲置业公司向王洪英出具的欠款凭证予以补强，结合在2005年3月26日九甲置业公司法定代表人刘法亭亲笔书写的起诉状中明确“款项已全部付清”，且九甲置业公司对该起诉状系九甲置业公司法定代表人刘法亭亲笔书写予以认可，故王洪英已按合同约定履行了缴纳土地转让款的义务，证据充分。第四、王洪英依法主张九甲置业公司按照现在的周边土地价值支付损失符合法律规定。九甲置业公司对法律理解错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”该法律解释是当事人主张违约金过高时，可请求法院予以调整的规定，而王洪英诉请参照占用土地周边的同类土地进行损害赔偿是要求九甲置业公司赔偿王洪英合同履行后可以获得的利益部分，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定。王洪英与九甲置业公司签署合同后，履行了缴纳土地转让款的义务，但九甲置业公司因各种原因一直未能向王洪英交付土地，现由于第三人长清区政府修路占用的原因九甲置业公司不能向王洪英履行交付土地义务，关于土地未交付的事实有九甲置业公司的法定代表人刘法亭于2005年3月26日亲笔书写的《起诉书》载明的“长清实业总公司因故一拖再拖，至今未交付”内容为证。故王洪英依法主张九甲置业公司按照现在的周边土地价值支付损失符合法律规定。王洪英与九甲置业公司于1997年5月29日签订合同后，九甲置业公司于1998年3月因向案外人刘玉美借款将涉案土地抵押给了刘玉美并将土地证交付刘玉美，且将土地交于刘玉美实际控制并形成诉讼至政府占地修路。故本案九甲置业公司并未向王洪英交付土地。综合本案事实。自2005年政府修路占用涉案土地后，各土地购买人向住建委要求办理置换手续，政府也同意进行置换，并明确置换后的土地位置，在此情况下，王洪英一直等待办理土地置换手续，直到置换土地上有人建设施工，王洪英才知道九甲置业公司将涉案土地另售他人牟利，给王洪英造成重大财产损失。因此，九甲置业公司对于王洪英的损失是能够遇见且明知的，王洪英诉请参照占用土地周边的同类土地进行损害赔偿是合理合法的。第五、本次诉讼不违反“一事不再理原则”。王洪英曾于2018年8月15日诉至济南市长清区人民法院，案号为（2018）鲁0113民初2755号，王洪英在该案中诉请法院判令九甲置业公司履行土地转让合同、交付置换后的3亩土地并协助办理土地过户手续；如不能交付土地则按照起诉之日土地转让合同约定的相同区位土地市场价值予以赔偿。经济南市长清区人民法院向王洪英释明后，答辩人王洪英未明确诉讼请求是要求交付土地还是赔偿损失，一审法院遂做出(2018)鲁0113民初2755号民事判决书，判决驳回王洪英的诉讼请求。王洪英不服该判决上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经审理依法作出(2019)鲁01民终609号民事判决书，该判决虽然维持原判，但原审中长清区法院明显漏审了解除合同赔偿损失的诉讼请求原本应依法发回重审，中院判决论理部分认为王洪英可对其变更后的诉讼请求，另案起诉主张权利，王洪英遂再次诉至一审法院，形成本案之诉。故，本次诉讼不违反“一事不再理原则”。综上所述，一审认定事实清楚，九甲置业公司的上诉请求无事实与法律依据，请二审法院依法驳回其上诉。长清区政府述称，原审法院在审理过程中王洪英将其诉讼请求明确变更为要求解除王洪英与九甲置业公司之间签订的土地转让合同，并要求九甲置业公司赔偿经济损失，因此其诉讼请求并没有向第三人主张权利，本案与第三人没有任何关系。王洪英向一审法院起诉请求：1.判令九甲置业公司将置换后的土地（置换的9亩土地位于大柿子园村已征用的畜牧中心以北土地方位内的北沿）中的3亩土地交付王洪英，并协助王洪英办理过户登记手续；如不能交付土地，则请求判令解除双方于1997年8月22签订的《土地转让合同》并依合同约定土地的市场价赔偿经济损失（具体金额以评估价格为准）2.判令长清区政府在应向九甲置业公司交付土地或者应支付补偿款的范围内向王洪英履行相应的义务；3.本案诉讼费由九甲置业公司承担。诉讼中，王洪英将诉讼请求变更为：1.判令解除王洪英与九甲置业公司于1997年5月29日所签的《土地转让合同》；2.判令九甲置业公司赔偿王洪英经济损失9654000元；3.本案诉讼费、评估费由九甲置业公司承担。一审法院认定事实：九甲置业公司原名称为山东省长清实业集团总公司，成立于1992年12月1日，2001年5月更名为山东省长清实业总公司，2007年12月更名为山东省九甲置业有限公司，2013年10月变更为现名称。1996年8月21日山东省长清实业集团总公司取得位于长清县新城灵岩路东南环路北（东至长清大柿子园村耕地，西至灵岩路，南至南环路，北至济南汽车运输总公司长清客运公司）面积3943.2平方米的国有土地使用权（土地使用权证号：长清国用（96）字第071496053号）（以下简称涉案土地）。1997年5月29日山东省长清实业集团总公司（甲方）与王洪英（乙方）签订《土地转让合同》一份，将涉案土地其中的三亩转让给王洪英使用，合同内容为：“为解决甲方急需资金和乙方经营用地的困难，充分利用闲置土地，建设大酒店。双方本着互惠互利的原则，经友好充分协商，达成以下土地合同条款：一、转让土地的位置和面积：该土地位于长清县城南环路北，西至灵岩路，东至甲方耕地，北至长清客运公司。东西长53米，南北宽37.3米，共计面积叁亩。二、土地转让价格：每亩按甲方购买时成本价伍万元计算。三、附加条件：为弥补甲方支付购买土地贷款利息和费用，乙方借给甲方现金壹拾伍万元。由甲方长期无偿使用，还款时间完全由甲方根据自己的资金状况自主酌情确定。四、付款时间：土地转让金和借款双方签订合同后，一季内分期分批付清，不拖不欠。五、建设约定：乙方必须服从甲方的统一规划、设计和施工要求，楼房高度、外形装饰等必须统一。六、手续办理：甲方协助乙方办理合法有效的土地或房产手续，费用全部由乙方支付。七、本合同一式两份，双方各持一份，自双方签字之日起生效。”甲方山东省长清实业集团总公司在合同中加盖印章，乙方王洪英签名。合同签订后，王洪英向九甲置业公司支付了土地转让款，但双方并未到土地管理行政部门办理土地使用权的转让、变更登记手续。2003年因长清区政府建设市政道路需要，占用了涉案的长清国用（96）字第071496053号土地，为此九甲置业公司于2003年5月31日向长清区政府提交《关于调换土地的申请》，该申请内容为：“区政府：我公司97年5月因急需资金，将征用的位于灵岩路南段路东，龙泉路东段路北拐角处的九亩地转让给粮行酒店王洪英三亩，转让给王某法一亩，根据原规划，准备盖酒店和商店用地，现因龙泉东路扩宽占用，无法建设，请求区政府给予办理置换土地为盼。”2005年10月15日杜某宝、王洪英、王某法及九甲置业公司的法定代表人刘法亭等人又向长清区政府提出置换土地的请求，为此2005年10月17日长清区政府对该问题进行了研究，形成了[2005]36号长清区政府会议纪要，会议纪要确定将涉案土地置换为大柿子园村已征用的畜牧中心以北土地范围内北沿土地一宗，由文昌街道办事处负责出具平面图，确定长宽、四至和出入（经大柿子园村旧村和刘法亭同意认可），同时要求区国土局积极为该宗置换土地办理国有出让商住土地证，规划分局积极调整规划，出具商住建设的规划条件，办理规划手续等内容。2007年6月13日，九甲置业公司向长清区建设委员会书面请求兑现土地使用权或者按规定标准给予补偿。九甲置业公司在（2018）鲁0113民初2755号案件中述称，长清区政府至今未给其公司办理新的土地使用权证书，王洪英称长清区政府已经将承诺置换的土地实际交付给九甲置业公司，但双方在该案中对各自陈述均未能提供证据。本次诉讼中，经一审法院向济南市长清区自然资源局、济南市长清区综合行政执法局、济南市规划局等部门发布调查令核实[2005]36号会议纪要中涉案土地的相关置换手续，济南市长清区自然资源局向一审法院回复称：“我局未查到济南市长清区人民政府[2005]36号会议纪要中‘大柿子园村已征用的畜牧中心以北土地范围内的9亩土地’的置换相关手续材料。原济南市规划局济规管函[2009]500号《关于长清区政府的函》亦载明：“长清区政府：贵区政府关于《关于调整大柿子园社区西地块规划的函》收悉。经我局研究，意见如下：大柿子园社区西地块位于长清区文昌街道办事处东南部山体南侧，该地块在城乡规划中为公共绿地，且现状地形坡度较大，周边绿化植被较好，不适宜进行商住设施建设，建议另行选址安置拆迁居民”。截止本次诉讼时，[2005]36号会议纪要确定的土地置换手续并未实际落实。另，王洪英及九甲置业公司均认可，涉案土地被长清区政府占用后，双方之间就置换后的土地使用权是否转让及转让土地的位置、长宽、面积、四至等问题未达成过任何协议及签订合同。另查明，王洪英与九甲置业公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，王洪英曾于2018年8月15日诉至一审法院，案号为（2018）鲁0113民初2755号，王洪英在该案中诉请法院判令九甲置业公司履行土地转让合同、交付转让的3亩土地并协助办理土地过户手续；如不能交付土地则按照起诉之日土地转让合同约定的相同区位土地市场价值予以赔偿。经一审法院向王洪英释明后其未明确诉讼请求是要求交付土地还是赔偿损失，一审法院遂依法做出（2018）鲁0113民初2755号民事判决书，判决驳回王洪英的诉讼请求。王洪英不服该判决上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经审理依法作出（2019）鲁01民终609号民事判决书，判决维持原判，驳回上诉，但认为王洪英可对其变更后的诉讼请求，另案起诉主张权利，王洪英遂再次诉至一审法院，形成本案之诉。本次诉讼中，王洪英将其诉讼请求明确为判令解除原、被告之间签订的《土地转让合同》并要求九甲置业公司赔偿经济损失，为确定损失数额，王洪英向一审法院提出评估申请，要求以2019年9月19日作为估价基准日，对涉案土地周边国有出让商业用地的价值进行评估。经一审法院委托山东信源土地房地产资产评估咨询有限公司进行评估，该公司于2020年4月13日做出鲁信源（司法鉴定）第20200040号评估报告书，评估结论为：估价期日2019年9月19日、用途为商业用地，土地开发程度设定为宗地外“七通”（即通路、通电、通讯、供水、排水、通暖、通气）、宗地红线内“场地平整”，土地使用年期设定为40年，土地使用权类型为出让，容积率为地上2.8、地下1.3条件的国有建设用地使用权市场价值为：单位面积地价4827元/平方米，折合每亩单价为321.80万元。一审法院认为，综合本次诉讼中双方当事人的诉辩主张，当事人的争议焦点为：一、本案起诉是否超过诉讼时效；二、王洪英是否享有合同解除权及本案合同是否应当解除；三、若本案合同解除后，九甲置业公司是否应赔偿损失以及损失数额的确定。首先，关于涉案《土地转让合同》的效力问题，一审法院（2018）鲁0113民初2755号民事判决书及济南市中级人民法院（2019）鲁01民终609号民事判决书均认定双方于1997年5月29日签订的《土地转让合同》，系双方的真实意思表示，合同内容亦无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，为有效合同。第二，关于本案起诉是否超过诉讼时效，一审法院认为涉案土地被长清区政府征收用于市政道路修建后，虽然涉案土地的交付及办理过户手续已经客观上无法继续履行，但基于当时长清区政府[2005]36号会议纪要中的有关决定，无论是九甲置业公司还是王洪英均有充分的理由相信长清区政府能够为涉案土地办理置换手续，且双方此后多次向长清区政府反映办理土地置换手续，长清区政府亦未明确表示无法办理土地置换手续，即在涉案合同有效的情况下，王洪英基于对长清区政府能够为其办理土地置换手续的合理信赖，相信涉案合同存在继续履行的可能，而未行使合同解除权，并不违反法律规定；况且要求法院判令解除合同属于形成之诉，并不适用诉讼时效的相关规定，而由合同解除之后所产生的损害赔偿请求权的诉讼时效计算应当自合同解除之日起开始计算，因此本案起诉并不超过诉讼时效。第三，关于王洪英是否享有合同解除权及本案合同是否应当解除的问题，一审法院认为，如上所述，涉案土地虽因征收用于市政道路修建无法办理过户，但王洪英基于对长清区政府能够为其办理土地置换手续的合理信赖，相信涉案合同存在继续履行的可能，而未行使合同解除权，并不违反法律规定；直至本案诉讼期间，经一审法院向济南市长清区自然资源局、济南市长清区综合行政执法局、济南市规划局等多个部门调查核实涉案土地是否办理置换手续，上述部门的回复均可以看出涉案土地确未办理置换手续，故而涉案合同已无继续履行的可能，王洪英因此选择解除合同并无不当。九甲置业公司辩称王洪英并未向其发出解除合同的通知，无法直接提起解除权诉讼，但一审法院认为解除通知可以由解除权人直接发送给对方，也可以通过诉讼的方式行使，提起诉讼本身即是解除权人意思表示的另一种表达方式，因此，王洪英要求解除涉案《土地转让合同》的诉讼请求，一审法院应予支持。第四，关于本案合同解除后，九甲置业公司是否应赔偿损失以及损失数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，王洪英已按约定支付了土地转让价款，九甲置业公司理应按约定及时交付土地并办理土地过户手续，涉案土地被征收后，九甲置业公司作为涉案土地登记的土地使用权人应当积极的同长清区政府予以协调并将协调的最终结果及时告知王洪英。综上，涉案合同之所以解除是因为九甲置业公司无法履行交付土地及办理土地使用权过户手续的合同义务所致，对由此产生的损失，应当承当赔偿责任。关于损失数额的确定，王洪英以其明确知道涉案土地无法办理置换手续之日作为评估基准日，并无不当，同理，因涉案土地被征收前为商业用地且被征收后变为市政道路用地，已无法对涉案土地本身进行评估，王洪英申请以涉案土地周围商业用地作为参照物进行评估，亦属合理。经评估机构评估，2019年9月19日涉案土地周边的国有商用土地使用权市场价值为4827元/平方米（折合321.8万元每亩），但该评估报告对土地使用年限的设定为40年，涉案土地若未被征收，其使用期限届满日为2043年7月20日止，即涉案土地从评估基准日至使用期限届满日，其使用剩余期限为23年零10个月（约计算为23.83年），因此涉案土地的实际价值认定应当按照其实际剩余使用期限予以折算并以此作为损失认定的依据，又因根据合同约定涉案土地的实际面积为：53米×37.3米=1976.9平方米，故一审法院认定的最终损失数额为：4827元/平方米×1976.9平方米÷40年×23.83年=5684942.17元。关于评估费66000元，双方合同并未约定，一审法院不予支持。综上所述，对王洪英要求解除与九甲置业公司签订的《土地转让合同》的诉讼请求，一审法院予以支持；对王洪英要求的损失赔偿，一审法院予以部分支持。案经调解未果。为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除王洪英与济南九甲置业有限公司于1997年5月29日签订的《土地转让合同》；二、由济南九甲置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王洪英经济损失5684942.17元；三、驳回王洪英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79378元，由王洪英负担32635元，由济南九甲置业有限公司负担46743元；诉讼保全费5000元，由王洪英负担2056元，由济南九甲置业有限公司负担2944元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王洪英提交如下证据：证据1.（2002）长民一初字792号民事判决（刘玉美与九甲置业公司的民间借贷纠纷），拟证明九甲置业公司与王洪英签订土地转让合同后又将涉案土地抵押给了刘玉美用于借款，且将土地交付刘玉美控制使用，直至涉案土地被政府修路所占用。证据2.平面图（证据来源：长清区政府〔2005〕36号会议纪要作出后，区政府会同文昌街道办事处、大柿子园村委会共同所绘制，绘制后交付了王洪英一份）和已建设房屋的图片（证据来源：2020年9月1日拍摄），拟证明长清区政府〔2005〕36号会议纪要拟置换后的土地及土地上的现建设情况。证据3.涉案土地出让合同一份（原件、证据来源：签订土地转让合同时，因九甲置业公司不持有土地证，未向购买人王洪英出示土地证，故九甲置业公司将其持有的证明土地合法来源的土地出让手续卷宗一套交付王洪英），拟证明涉案土地出让合同未将投资总额作为土地转让、出租的前置条件。九甲置业公司质证称：对证据1真实性无异议，王洪英的上诉主张不能成立。1997年5月29日签订土地转让合同之后，未进行产权变更登记并非设定抵押，而是由于：首先，该土地使用合同签订后并没有进行物权变动，是由于签订合同属于土地所有权分割转让协议，按照土地使用权出让和转让条例第25、28条有关土地转让办理过户登记需由政府批准办理过户登记，本案转让土地的用途是为了修建大酒店，但原始国有土地转让合同用途为停车场，因改变了土地用途，无法完善土地转让手续；其次，王洪英并未按合同约定支付对应的土地转让款项，而使土地转让过户不能实现。对证据2真实性有异议，王洪英提交的照片和图纸所证明的观点是涉案的土地已进行了置换，且盖了楼房，该主张与王洪英一审陈述发生改变，且一审法院已认定长清区政府〔2005〕36号会议纪要确定的土地置换手续并未实际落实，王洪英并未提出异议。对证据3真实性无异议，合同中第22条达不到投资总额是空白项，实际是投资总额20%是房地产管理法明确规定，对投资总额达不到20%不得对土地进行转让，该合同第23条规定转让土地使用权，土地使用权发生转移，当事人应签订土地使用权转让合同，并到长清县土地管理局办理变更登记手续，按照有关规定缴付土地增值费，而本案并没有缴纳土地增值税，也没有另行与国土部门签订土地分割协议，也没有达到房地产管理法规定的投资额的幅度。《中华人民共和国土地使用权出让和转让条例》第25、28条也有类似的规定。另外，王洪英所持有的征地资料原件，应存放于国土部门，该档案是王洪英在国土局通过其他方式获得，档案资料我方持有一份，国土局持有一份，所以王洪英所持有的征地资料来源不合法。长清区政府质证称：证据1不能证明王洪英的主张，判决书中所陈述的5亩土地并不能说明是王洪英与九甲置业公司之间签订的3亩土地的转让合同，并且判决内容是要求九甲置业公司偿还给刘玉美借款，并没有要求九甲置业公司将土地交付给刘玉美使用。证据2图纸系复印件，对真实性不予认可，对照片不能证明是在其置换的土地上加盖了建筑物。证据3真实性无异议，第22条中20%的约定系法律规定，虽然没有记载但是约定不能够对抗法律。九甲置业公司提交土地出让合同一份（原件），拟证明九甲置业公司取得涉案土地用途为汽车出租公司和办公楼，该合同第22条约定，再次出让或转让该合同时需具备投资总额20%以上时才能转让或出租，而王洪英与九甲置业公司签订合同时，九甲置业公司没有达到投资总额20%，并且改变了土地用途为建设大酒店，属于分割转让，须经县土管部门重新审批。王洪英质证称，对证据真实性无异议，但其中第22条中达不到投资总额的20%，该投资比例与我方手中持有的合同不一致，我方持有的九甲置业公司交给的合同中没有该“20%”的约定。该合同中第5条所约定的用途不能对抗土地证中所载明的土地用途。且该合同系九甲置业公司与政府相关部门所签订，其不得对抗王洪英。该22条中约定的交清土地出让金，或者达到一定比例的投资总额方可转让、转租。而本案中九甲置业公司已经按照合同约定交清了土地转让款其符合再次转让的条件，故九甲置业公司的主张不能成立。长清区政府质证称，对证据真实性无异议。另，本院就下列问题专门询问第三人长清区政府：1.（2002）长民一初字792号民事判决载明山东省长清实业集团总公司自愿以五亩壹块的土地作为抵押，原始的土地证抵押给原长清县商贸服务中心刘玉美。土地位置出于县公安局南（中间有块空地），灵岩路南段路东，路边，南环路北侧。上述土地四至是否在涉案土地证四至的范围内。2.长清区政府〔2005〕36号会议纪要拟置换土地的现状与王洪英提交的现场照片是否一致，相关建设单位及土地使用权人情况。3.长清区政府〔2005〕36号会议纪要载明根据2001年原县城区建设指挥部的意见，对该宗土地不进行评估，只进行土地置换，该意见是否征求过九甲置业公司的同意，涉案土地使用权人是否获得相应补偿。4.涉案土地出让合同载明合同正本一式五份，县政府留存一份，长清区政府核实并提交留存的土地出让合同。上述问题，长清区政府均未向本院作出说明。另涉案国有土地使用证记载的山东省长清实业集团总公司（现九甲置业公司）使用期限为伍拾年（自1993年7月20日至2043年7月20日）。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、涉案土地转让合同的效力；二、本案是否属于人民法院民事案件的受理范围；三、王洪英是否履行支付土地转让款的合同义务；四、王洪英提出解除涉案的土地转让合同能否成立；五、解除涉案土地转让合同后的损失赔偿问题；六、本案王洪英的诉请是否超过诉讼时效；七、九甲置业公司关于不可抗力进行抗辩是否应予支持；八、九甲置业公司是否应当承担鉴定费。关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。本案中，根据国有土地使用证记载，山东省长清实业集团总公司（现九甲置业公司）所有的涉案土地面积为3943.2平方米（约6亩），征地总面积5930.7平方米（约9亩），涉案土地转让合同系将上述土地当中的3亩，由山东省长清实业集团总公司（现九甲置业公司）转让给王洪英，且未经相关部门批准及办理过户登记，故应属于成立未生效合同。关于焦点二。本案系因王洪英与九甲置业公司解除涉案土地转让合同而产生的争议，符合人民法院民事案件受理范围，九甲置业公司主张依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定本案双方之间的纠纷应由人民政府处理不能成立，本院不予支持。此外，（2019）鲁01民终609号民事判决中，就该案王洪英关于“如不能交付土地则按照起诉之日土地转让合同的相同区位土地市场价值依法予以赔偿”的诉讼请求，可另案起诉主张权利，故九甲置业公司以“一事不再理”为由抗辩不能成立，本院不予支持。关于焦点三。一审法院认定王洪英向九甲置业公司支付了土地转让款正确，理由如下：1.九甲置业公司原法定代表人刘法亭曾在相关起诉状中认可，王洪英已付清涉案土地款；2.自山东省长清实业集团总公司（现九甲置业公司）与王洪英于1997年5月29日签订涉案的土地转让合同至王洪英就本案提起诉讼，九甲置业公司未提交证据证实曾向王洪英主张过相应的土地款；3.在长清区政府占用涉案土地后，九甲置业公司与王洪英曾共同作为涉案土地的权利人向长清区政府主张权利。故基于以上三点，九甲置业公司主张王洪英未支付土地转让款，本院不予采信。关于焦点四。本案中，土地使用权转让合同的标的为土地使用权，因此九甲置业公司作为土地使用权出让方的主要义务为办理土地使用权的过户登记。但在涉案土地被长清区人民政府占用前，本案中九甲置业公司未举证证明其履行前述义务以及相关分割转让土地使用权的报批义务。在涉案土地被占用后，根据长清区政府〔2005〕36号会议纪要，相关的土地置换问题，长清区政府只对涉案土地所有权人负责，且根据山东省长清实业集团总公司（现九甲置业公司）向相关部门出具的《请兑现土地使用权承诺的报告》，九甲置业公司已收到长清区政府〔2005〕36号会议纪要，对相关内容知晓，其应当积极同长清区政府予以协调并主张相关权利，在维护自身权利的同时保障王洪英作为土地使用权转让合同相对方的利益。本案中，九甲置业公司仅以该公司的前身系国有企业，后改制为集体企业这一特殊情形，故一直与政府进行交涉而未通过法律途径解决纠纷，但此并非免除其关于案涉土地转让合同在土地被占用后义务的合理事由。在拟置换土地已经进行开发建设且该开发建设并非对应长清区政府〔2005〕36号会议纪要所涉及的土地置换的情形下，王洪英就土地使用权转让合同获取土地使用权及土地被占用获得相应补偿的利益已无法实现，故其提出解除涉案的土地使用权转让合同，本院予以支持。关于焦点五。《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定，当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。本案中，九甲置业公司作为土地使用权的转让方，有义务办理申请批准或者申请登记等手续。但九甲置业公司未举证证实至涉案土地被占用前，其履行了上述法定义务。在涉案土地被占用后，九甲置业公司亦未积极通过法律途径主张相应权利，从而导致王洪英合理的补偿利益无法实现，故九甲置业公司应向王洪英承担损害赔偿责任。关于损失的计算问题。本院认为既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑合同的签订时间、土地用途、土地使用期限、合同履行情况及财产增值等因素，综合予以确定。本案中，土地使用权转让合同所涉土地用途为商业、服务业，案涉土地使用权转让合同为分割转让土地使用权，未办理相应报批、登记手续，且涉案土地被长清区政府占用后无证据证实长清区政府已进行补偿，故应按照该地段王洪英提起本案诉讼时该类土地的净值作为计算基准。一审法院采用鉴定评估机构依据王洪英补充评估申请所载明的设定条件作为计算基准不当，本院予以纠正。根据《济南市人民政府关于调整中心城区及市区部分建制镇（街道）驻地国有土地基准地价的通知》（济政发〔2020〕12号），以2019年1月1日为基准日，涉案土地区域基准地价区间为205万-276万/亩，综合考虑前述因素，一审判决九甲置业公司赔偿王洪英经济损失5684942.17元并无不当。九甲置业公司以其至今没有获得长清区政府的补偿抗辩不应赔偿王洪英的损失，但根据合同相对性，其是否向长清区政府主张权利，并不影响王洪英主张相应权利。此外，九甲置业公司作为房地产开发经营单位，其应当预见到土地增值所对应的法律后果，且其在签订涉案合同前后一直未履行相应法定义务及土地被占用后的相应义务，故其以一审判决的损失超出其签订合同时可预见的范围进行抗辩，本院不予支持。关于焦点六。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，我国诉讼时效的适用对象是债权请求权。合同解除权系形成权，且王洪英系在济南市长清区自然资源局向一审法院出具回复“未查到济南市长清区人民政府〔2005〕36号会议纪要中‘大柿子园村已征用的畜牧中心以北土地范围内的9亩土地’的置换相关手续材料”后，提出解除涉案土地使用权转让合同并主张赔偿经济损失，故王洪英的起诉并未超过诉讼时效。关于焦点七。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据上述规定，不可抗力是指人力所不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，是一种外来的不可抗拒的力量。对于是否属于不可抗力这一客观情况，应由人民法院审查确认，而不属于当事人自认的范畴。本案中，长清区政府作为第三人占用涉案土地，因该行为不具有外在于人的行为的客观性特点，因而不属于不可抗力。且九甲置业公司分割转让土地使用权，即有义务办理申请批准、登记手续。故九甲置业公司以不可抗力作为免责事项不能成立，本院不予支持。关于焦点八。承焦点五所述，王洪英要求九甲置业公司承担鉴定费无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，九甲置业公司、王洪英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158756元，由王洪英、济南九甲置业有限公司各负担79378元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年十二月七日书记员  徐 睿