江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2648号上诉人（原审原告)：江苏省马坝高级中学，住所地盱眙县马坝镇街道。法定代表人：陆维照，该校校长。委托诉讼代理人：黄鑫，江苏昂格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市新马高级中学，住所地盱眙县都梁北路**。法定代表人：陈香峰，该校校长。被上诉人（原审被告）：盱眙新马教育装备有限公司，，住所地盱眙县都梁北路**法定代表人：黄京燕，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。上诉人江苏省马坝高级中学（以下除判决主文外简称马坝中学）因与被上诉人淮安市新马高级中学（以下除判决主文外简称新马中学）、盱眙新马教育装备有限公司（以下除判决主文外简称新马装备公司）民办学校举办者权利转让合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人马坝中学委托诉讼代理人黄鑫，被上诉人新马中学及新马装备公司共同委托诉讼代理人韦刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马坝中学上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判支持上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未对《合作办学协议》中利用国家财政性经费投资民办学校的条款效力作出正确认定，该条款应当无效。依据《中华人民共和国民办教育促进法》第二条规定，国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第二条第二款规定，民办教育促进法和本条例所称国家财政性经费，是指财政拨款、依法取得并应当上缴国库或者财政专户的财政性资金。上诉人投资的800万元为预算单位预算外资金，是上缴财政专户的财政性资金。正因为此，2018年4月该投资行为被省委巡视组发现，才督办要求整改，追回投资和利息。该款项属于国有资产，任何单位不得侵占，应当返还。2.秦永恒是新西兰客商，在盱眙投资成立新马装备公司，秦永恒是新马装备公司推举的理事，是新马中学的董事长，新马装备公司现法定代表人黄京燕是其夫人，秦永恒是新马装备公司的实际控制人，当然代表新马装备公司。2019年7月15日理事会上，代表每个举办者权益的理事，对马坝中学举办者权益退出表决，一致同意马坝中学举办者权益退出转让给新马装备公司，作为代表新马装备公司的秦永恒、代表马坝中学的陆为照在决议上签字，应该认定双方举办者权益转让与受让达成一致。盱眙县实验初级中学、马坝中学骨干教师退出举办者，均未经审批机关核准，但上述举办者事实上早已经退出，是新马中学怠于向审批机关备案核准，不能因此否认理事会同意马坝中学退出举办者的事实。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条规定，民办学校举办者的变更，须向举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。马坝中学举办者权益退出，得到了学校理事会的同意，明确了权益的受让方，相应的价款及财务清算问题均可以在审计后得到处理，审批机关的意见也可预先征求。新马中学、新马教育装备公司共同辩称：1.上诉人要求按照章程规定年利率12%支付固定回报以及按照其他举办者退出比例的1.4倍主张权利，违反相关法律规定，没有法律依据。近年来上诉人已经在被上诉人学校取得年12%利率标准的投资回报款，共计803万元，该固定回报款是按照原先章程的约定，不管学校经营状况如何，均应当按照每年投资款800万元为基数年利率12%为标准，每年支付92万元。该约定违反了最高法院相关规定以及民办学校的相关规定。上诉人取得的回报款虽然没有法律依据，但基于客观事实，被上诉人不要求上诉人予以返还。2.按照民办教育促进法相关规定，上诉人主张退出举办者并要求被上诉人予以同意，可以按照相关法律程序予以报批备案并变更。3.对上诉人投入新马中学投资款800万元，被上诉人同意全额返还。综上，请求二审法院主持双方协调解决本案争议。马坝中学一审诉讼请求：1.判决解除马坝中学与新马中学于2008年4月15日签订的合作办学协议；2.判决新马中学返还马坝中学投资款800万元及每年度投资回报（每年度投资回报以8%自2017年度起至出资款返还完毕之日止，暂计算至2018年度为1280000元），暂合计为9280000元；3.本案的诉讼费用由新马中学负担。2019年8月14日，马坝中学向一审法院提出变更诉讼请求为:1.判决新马中学给付欠付的投资回报款3800000元，新马装备公司承担连带责任；2.判决新马装备公司返还马坝中学投资款8000000元及利息（利息以12%自2019年7月16日起至出资款返还完毕之日止），新马中学承担连带责任；3.判决新马中学给付财产结余分配暂定1万元（待财务清算完毕，按实计算），新马装备公司承担连带责任；4.本案的诉讼费用由新马中学、新马装备公司负担。2020年4月21日，马坝中学撤回上述第1、3项诉讼请求。一审法院认定事实：2006年底，马坝中学与新西兰客商秦永恒、盱眙县实验初级中学谋划筹办新马外国语国际学校。马坝中学向盱眙县财政局出具《盱眙县预算单位预算外资金计划（申请）书》，经盱眙县财政局批准，由盱眙县财政局专户划拨800万元至盱眙县原国土资源局，用于新马中学土地款费用。2007年3月6日中共盱眙县委常委会议形成（2007）1号《关于新马国际外国语学校有关问题会办纪要》，主要内容为，县委、县政府鼓励、支持新办新马国际外国语学校，该校系由马坝中学与新西兰客商联合投资新建的一所民办性质高级中学，并对在该校举办过程涉及的相关问题、执行的政策意见进行了规定。2007年3月15日，新马外国语国际学校第一次董事会通过了《新马外国语国际学校（暂定名）章程》，主要内容为，学校名称：新马外国语国际学校；学校性质：民办，由马坝中学、马坝中学部分教师教干、新马装备公司、盱眙县实验初级中学自愿联合举办的从事教育活动的公益事业单位；学校经费来源：（一）举办单位或个人出资：其中由马坝中学出资800万元。本校资产必须用于章程规定的宗旨、业务范围，任何单位和个人不得侵占、私分和挪用。第二十九条规定：本校每个会计年度结束时按不低于年度净收益的25%的比例提取发展基金，用于学校的建设、维护和教学设备的添置、更新等（前3年除按12%给付股东利息外，其余均用于学校建设与发展之需）。第三十条规定，出资人在每个会计年度结束时，从学校办学结余中取得一定比例回报，按下列程序操作：（一）向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况；（二）在公布办学水平和教育质量有关的材料和财务状况七日后，董事会在广泛听取校内外社会反响的基础上，就出资人取得回报问题作出最后决策。自决策作出之日起十五日内将有关材料、财务状况报审批机关备案；（三）董事会根据以下因素确定出资人取得回报的比例：①收取费用的项目、标准和数额；②用于教育教学活动和改善办学条件支出占收取费用的比例；③办学水平和教学质量。第三十三条规定本校换届或更换法定代表人、董事长、举办者之前必须接受审批机关和登记管理机关组织的财务审计。第四十八条规定，本校变更名称、层次及其它重要事项的，必须经学校董事会决议通过（需三分之二以上董事同意），并报审批机关批准。考虑学校发展的稳定性和纯洁性，若有股金转让、变更举办者（股东）的情况发生，出让的股金由现有股东按现有股份构成比例进行内部再分配，经学校董事会通过，报审批机关核准。学校不再吸纳原始股东之外的新股东，变更其它事项的，报审批机关备案。2008年3月3日，盱眙县永盛会计师事务所有限公司出具《新马外国语国际学校验资报告》载明，该校股东一期应投入资金4150万元，2017年12月31日止各股东均以货币资金出资，马坝中学投资800万元，占投入资金的19.28%。2008年4月15日，马坝中学，马坝中学王某松等71人（代表）王某松、谢某九，新马装备公司，盱眙县实验初级中学签订了《合作办学协议书》，协议约定，马坝中学投资800万元，占投资总额的19.28%。学校经费结余，按投资人的投资比例分配；投资红利，按投资人的投资比例分配；学校建设再投资，按投资人的投资比例分配；如遇不测学校变卖或转让，所得款项按投资人的投资比例分配。2008年4月29日，盱眙县人民政府以盱政发79号文件向淮安市人民政府请示，根据2007年3月9日《盱眙县常委办公会议纪要》精神，由马坝中学等共同投资，已初步具备高中办学条件，请求批准设立“淮安新马外国语国际学校”。2008年5月13日盱眙县教育局就举办新马外国语高级中学向淮安市教育局报告，之后，学校名称确定为：新马中学。2008年淮安市人民政府以淮政复〔2008〕47号批复盱眙县人民政府，同意兴办民办性质的新马中学。2009年12月20日，新马中学董事会作出关于修改《董事会章程》和调整董事会组成人员的决议，修改了《淮安市新马高级中学章程》，确认盱眙县初级实验中学退出投资，马坝中学股份为800万元以及增补了董事，调整董事会董事构成等。2010年3月29日，江苏省教育厅苏教基函6号文件，同意盱眙县马坝中学更名为江苏省马坝高级中学。2011年8月27日，新马中学向马坝中学签发新马中学投资证明，投资总金额为800万元。2013年4月28日新马中学董事会修改《淮安市新马高级中学章程》取消了“前3年除按12%给付股东利息外，其余均用于学校建设与发展之需”。将第三十条修改为，出资人在每个会计年度结束时，从学校办学结余中取得一定比例的利息回报，…。2019年2月23日，新马中学董事会作出《关于省马坝高级中学要求退还800万股金问题的回复》，主要内容为，董事会一直在积极寻求解决相关股金出让问题，一但资金到位，立即退还。2019年6月18日新马中学董事会修改《淮安市新马高级中学章程》，其中第三十八条规定，本单位的资产受法律保护，任何单位、个人不得侵占、私分、挪用。本单位的资产必须用于章程规定的业务范围，除用于合理的工资薪金、福利支出外，资产及其孳息不得用于分配，增值部分不得分红。2019年7月15日，新马中学2019年理事会临时会议作出《关于理事会成员变更的决议》，主要内容为，同意陆某照、陈某忠、高某东、高某不再担任理事会成员，新的理事会成员包含秦某恒、王某松、苏某家、陈某峰四位（注：其中陆某照、陈某忠为马坝中学推选的理事）；同意马坝中学将所持有18.69%举办权全部退出给新马装备公司。之后，马坝中学就退出后的出资款返还，财务清算事项与新马中学商议，没有结果。马坝中学在一审庭审中陈述，马坝中学将举办者权益转让给了新马装备公司，新马装备公司应当承担返还马坝中学800万元及利息责任。新马中学从2007年至2016年合计给付马坝中学803.6万元，从2017年度开始没有给付款项。一审法院认为，一、马坝中学在诉讼中撤回2019年8月14日变更后的第1、3项诉讼请求，不违反法律法规的强制性规定，予以准许。本案立案案由为合伙协议纠纷，现依据马坝中学的诉讼请求，本案案由应为民办学校举办者权利转让合同纠纷；二、马坝中学与新马装备公司举办权转让合同是否成立的问题。一审法院认为，当事人依法享有订立合同的权利，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。债是依据合同的约定和法律规定在当事人之间产生的权利义务关系，享有权利的人是债权人，承担义务的人是债务人。马坝中学与新马装备公司未就举办权转让达成协议，其合同未成立。主要理由为：1.2019年7月15日新马中学理事会决议主要有两方面内容，一是同意马坝中学推选的2名理事不再担任理事会成员，退出理事会；二是同意马坝中学将所持有的举办权全部退出给新马装备公司。该决议是新马中学理事会按照《新马中学章程》以及《中华人民共和国民办教育促进法》的规定履行理事会职能，该事项经理事会同意后，马坝中学才可以将所持有的举办权全部退出（转让）给新马装备公司。因而，该理事会的决议不是马坝中学与新马装备公司关于举办权的转让协议；2.2019年7月15日虽然新马中学理事会成员有新马装备公司推选的理事，该理事在理事会上与其他理事同意马坝中学将所持有的举办权全部转让给新马装备公司，是履行其理事的权利，且该理事既非新马装备公司法定代表人，又没有新马装备公司授权其同意受让该举办权的手续，马坝中学没有证据证明其代表新马装备公司同意受让其举办权；3.合同条款根据其影响力的大小可以分为必备条款和非必备条款，合同欠缺了必备条款，双方不能协商一致的，该合同不成立。即使新马装备公司在新马中学的理事代表新马装备公司同意其举办权转让给新马装备公司时，也只能说明在双方仍然要对举办权转让的相关事宜达成一致意见后受让该举办权，举办权转让合同才能成立。新马装备公司在一审庭审中明确表示没有同意接受马坝中学案涉的举办权，马坝中学也未能举证证明新马装备公司已经同意接受该举办权，其庭审中陈述在理事会决议后，与新马装备公司联系过，没有与新马装备公司就该举办权的转让价款、给付价款的期限、支付方式及举办者权益享有等举办权转让合同的必备条款协商一致；4.《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条规定，民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。马坝中学在理事会决议后，据此可以与新马装备公司就举办权的相关转让事宜进行协商，并达成举办权转让协议后，报审批机关核准。现马坝中学仍是经审批机关审核批准的新马中学举办者之一。因此，马坝中学与新马装备公司并未就案涉举办权的转让达成协议，合同并未成立，双方之间未形成权利义务关系，新马装备公司在新马中学理事会的理事同意马坝中学将所持有的举办权全部转让给新马装备公司，并不当然得出新马装备公司已经同意接受马坝中学案涉的举办权并就该举办权转让的必备条款达成协议，至本案法庭辩论终结，马坝中学是经审批机关审核批准，新马中学举办者的举办者之一。马坝中学要求新马装备公司给付返还其投资款800万元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据。三、新马中学是否承担连带责任问题。新马中学承诺股权转让，一旦资金到位，立即退还资金给马坝中学，也是基于马坝中学在与他人达成举办权转让协议，经理事会同意，审批机关核准，收到转让款项后给付，经过审理查明的事实，马坝中学要求新马中学对本项诉讼请求承担连带责任的条件并未具备。综上，马坝中学的诉讼请求无事实依据和法律依据，难以支持，本案经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四条、第十二条、第四十四条，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回江苏省马坝高级中学的诉讼请求。一审案件受理费73456元，由江苏省马坝高级中学负担。江苏省马坝高级中学已预交案件受理费92660元，退回19204元。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人马坝中学主张除了800万元的价款应当全额返还，对于办学结余应当按照审计数额予以支付。被上诉人新马装备公司同意给付800万元转让价款，被上诉人新马中学同意承担连带给付责任，但均不同意审计。二审的争议焦点为：上诉人马坝中学与被上诉人新马装备公司有无就举办者权益转让达成一致意见，转让款数额如何计算。本院认为：上诉人马坝中学的上诉主张不能成立。理由为：第一，合同的订立，应以发出要约，受要约人作出同意要约的承诺为要件，即双方必须达成一致意见的意思表示。本案中，2019年7月15日新马中学2019年理事会临时会议，决议将马坝中学将所持有的举办权全部转让给新马装备公司，但马坝中学与新马装备公司后续并未就举办者权益转让的具体价款、给付期限等相关权利义务进行协商并达成一致意见，缺乏举办者权益转让合同的必备条款。二审中，上诉人马坝中学除了要求被上诉人返还800万元投资款外，还要求对于办学结余进行审计后按照审计结果支付价款。被上诉人新马装备公司仅同意给付800万元原始投资款，但并不同意进行审计，因此双方并未就支付的价款金额达成一致意见，该转让合同并未成立。第二，根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第六条第一款规定，公办学校参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费，不得影响公办学校正常的教育教学活动，并应当经主管的教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门按照国家规定的条件批准。第二款规定，参与举办民办学校的公办学校依法享有举办者权益，依法履行国有资产的管理义务，防止国有资产流失。财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五规定，除本办法第五十六条另有规定外，事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置。本案中，马坝中学利用财政经费投入民办学校的出资属于国有资产，该举办者权益转让应当属于国有资产处置应当履行审批手续的情形，但马坝中学未履行审批手续，故不能以被上诉人自认为准。在举办者对新马中学办学结余进行审计，根据审计结果履行国有资产处置的相关程序后，可由相关单位受让举办者权益。综上所述，上诉人上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73456元，由江苏省马坝高级中学负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二〇年十二月七日书记员 屠婷婷