湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11806号上诉人（原审原告）：金巍，男，1986年10月3日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：刘承侃，湖北自强律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾斌，湖北自强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉国华礼品发展有限公司，住所地武汉市硚口区沿河大道******。法定代表人：朱军伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乐瑞，湖北祥平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红，湖北天下律师事务所律师。上诉人金巍因与被上诉人武汉国华礼品发展有限公司（以下简称国华礼品公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人金巍的委托诉讼代理人刘承侃、曾斌，被上诉人国华礼品公司的委托诉讼代理人乐瑞、张红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金巍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金巍一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由国华礼品公司承担。事实与理由：一、一审判决关于国华礼品公司“两次退款”的认定，属于事实认定不清。退款是国华礼品公司单方面的行为，准确的说法应是“打款”。金巍对第一次打款的态度是保持沉默（没有将被打的款退回去，在这个意义上，确实保持了沉默，但实际上，金巍是不同意的，也多次与国华礼品公司交涉），但沉默不等于同意。从金巍起诉行为可知，金巍对第二次打款的态度是不接受，这是一个明确的意思。一审判决从如此清楚、不可能同意接受的事实中，得出两次接受的认定，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律依据错误。（一）一审判决认为金巍行使解除权过期，此观点不符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案件检索的指导意见（试行）》的规定，应予改判。（二）一审判决认为，金巍两次接受退款，是以实际行动选择继续履行合同，此观点没有法律依据，应予改判。（三）一审判决认为，办理了不动产权属登记，是以实际行动选择继续履行合同，意即金巍放弃了解除权。此观点违背法理，也没有法律依据。首先，金巍的除斥期间没有届满。其次，解除权对当事人而言是一种重大的权利，如果抛弃，只能从其明示的意思表示才能认定，不能采取推定的方式。法律从来没有规定履行合同要以不存在解除权为前提，否则就是以实际行动选择履行合同。如果有这个逻辑，其显然不符合法理。更何况，金巍并没有要求对方做什么，只是自己独自去办理了不动产权属登记，不能从中推出其放弃了解除权。三、一审判决认为，因项目规划变更没有影响到金巍所购商品房的质量或使用功能，故不采信金巍的解除权主张。此观点既违反了《商品房销售管理办法》第二十四条规定，也违背了客观事实，应予改判。依照《商品房销售管理办法》第二十四条规定，金巍所购商品房发生空间尺寸变更，国华礼品公司应当通知金巍。国华礼品公司未通知的，依法产生了解除权。大于3%的面积差会影响使用功能，严重到有权解除合同的程度。国华礼品公司辩称，一审法院查明事实清楚，法律适用正确。一、金巍在上诉状中未提及重要事实，金巍在2018年4月10日已经接受标明面积差的所有办证原件，就知道存在面积差，其行使合同解除权已超过了一年的解除期限。二、金巍认为接受房屋差价款的行为系“沉默”，无事实和法律依据。金巍认为上述行为是“沉默”，是错误理解了明示、默示、沉默。即使金巍认为其接收房屋差价款的行为是“沉默行为”，也符合当事人之间的交易习惯。三、金巍办理不动产权证书的行为，是以实际行动选择继续履行合同。四、国华礼品城1-2层进行局部改造，不影响案涉商铺的质量或使用功能。五、一审判决的观点符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案件检索的指导意见（试行）》的相关规定。金巍向一审法院起诉请求：1、解除金巍与国华礼品公司于2016年6月28日签订的武汉市商品房买卖合同；2、判令国华礼品公司返还金巍已付购房款1420000元及其利息损失（自2016年3月16日起按中国人民银行活期存款率标准计算至返还之日止）；3、判令国华礼品公司向金巍支付违约金，违约金按该商品房交易总价1420000元的3%计算为42600元；4、诉讼费保全费由国华礼品公司承担。一审法院认定事实：2016年6月28日，金巍、国华礼品公司签订《武汉市商品房买卖合同》，合同约定由金巍购买国华礼品公司开发建设的位于武汉市硚口区利济南路武汉国华国际礼品城一期第1幢2层商10号房，建筑面积26.3平方米，单价53992.4元每平方米，总价1420000元，付款方式为一次性付款。合同第八条约定：“根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理……合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列第1种方式进行处理：1、双方同意按以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比=（产权登记面积-合同约定面积）／合同约定面积×100%。……”合同第九条约定：“出卖人应当在2016年8月28日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1、完成规划、单体工程质量、消防、人防、燃气等专项验收；2、公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成，并满足使用功能要求；3、供电、给水、排水等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件……5、供电：交房同期达到使用条件；6、给水：交房同期达到使用条件；……因不可抗力或者买卖双方在合同中约定的其他原因，需延期交付使用的，出卖人应当在发生之日起30日内书面告知买受人。”合同第十一条约定：“出卖人未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。”合同第十三条规划、设计变更的约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内书面通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起45天内将买受人已付款退还给买受人，并按银行一年期同期定期存款利率给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”合同附件六补充协议第5条约定：“双方同意买卖合同第十六条修改和补充如下:5.1房屋产权交易过户的先决条件:无论产权登记手续是由出卖人代办、买受人自行办理或出卖人与买受人共同办理，在产权登记之前，买受人应按如下要求办妥有关手续，否则，出卖人有权拒绝将办理房屋产权所需的资料交买受人，并无须承担任何违约责任或赔偿责任：(1)该商品房的实测计价面积与买卖合同约定计价面积发生差异，买受人应于出卖人发出“房款退补的通知”中指定的期限内办理房款退补手续。“实测计价面积”是指:武汉市具有房地产测绘资质单位发出的《房产测算技术报告》的面积。如买受人对实测计价面积有异议，可向有关主管部门申请重测，但不影响买卖合同的全面履行。如合同约定计价面积与实测计价面积存在差异需进行房款退补，而买受人不按出卖人发出的“房款退补通知书”中要求的时间按期办理房款退补手续，则出卖人有权顺延办理房地产初始登记的期限，且从“房款退补通知书”中要求的房款补交时间届满之日起，每逾期一日，买受人应向出卖人支付逾期未补交房款之0.02%的违约金。(2)买受人应按买卖合同约定的条件向出卖人支付该商品房的全部房价款(含因实测计价面积与买卖合同约定计价面积发生差异而产生的须补交的房款)及专项维修资金。(3)买受人应办妥该商品房的收楼手续。”上述合同签订后，金巍按照合同约定向国华礼品公司支付完毕全部购房款1420000元。2018年4月10日，国华礼品公司国华礼品公司将金巍购买房屋的武汉市房屋交易申请书、宗地略图、房产分户图、不动产权属证明等文件交付于金巍，并于同日向金巍开具总房款为1356829.01元的购房发票，其中武汉市不动产登记局于2017年10月13日颁发的不动产权属证明载明房屋建筑面积为25.13㎡。因涉案房屋最终登记面积小于合同约定面积，国华礼品公司国华礼品公司分别于2018年5月2日、2019年11月5日依据双方合同约定将房屋差价款共计83742元退还至金巍银行账户。金巍在与国华礼品公司签订《武汉市商品房买卖合同》后，与武汉和金伟业商业运营管理有限公司签订《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》，约定金巍将上述商铺委托给武汉和金伟业商业运营管理有限公司统一租赁及运营管理，期限为三年。另查明，2016年4月11日，武汉市国土资源和规划局为国华礼品公司在保持原有审批的《建设工程规划许可证》(武规建【2012】225号)40102.12平方米总建筑面积不变的前提下，对原审批的4-6层商业的1-2层局部进行改造的工程重新颁发了《建设工程规划许可证》(武规建【2016】050号)。2016年10月24日，武汉国华国际礼品城一期工程办理了竣工验收备案。一审法院认为，金巍、国华礼品公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。双方合同第八条约定：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日30天内将买受人已付款退还给买受人，并按同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”双方买卖合同约定的建筑面积为26.3平方米，最终涉案房屋交付的实测建筑面积为25.13平方米，面积误差比绝对值为4.45%，已超出3%，故金巍有权解除《武汉市商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”2018年4月10日，国华礼品公司将案涉房屋的不动产权属证明、房产分户图、宗地略图、武汉市房屋交易申请书等办证所需原件交付于金巍，此时金巍已经知晓商铺面积误差比超过3%，其于2020年1月20日向该院递交起诉材料时已超过一年解除权行使期限，且金巍在明知案涉房屋存在面积差的情况下于2018年5月2日、2019年11月5日两次接收国华礼品公司退还的房屋差价款，其以其实际行动选择了继续履行合同，故金巍主张解除商品房买卖合同的请求，该院不予支持。因涉案商品房买卖合同未解除，金巍主张国华礼品公司退还购房款、利息及违约金的请求，该院不予支持。金巍诉称因国华礼品公司更改规划变更没有通知金巍有权退房，该院认为虽案涉房屋所在项目规划有变更，但其是在总建筑面积不变的前提下，对原审批的4-6层商业的1-2层局部进行改造，并未因该变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能，故对该主张解除事由该院不予采信。金巍虽对国华礼品公司提交的产权移交表中签字不予认可，但其不申请笔迹鉴定，由此产生的后果，由其自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，判决如下：驳回金巍的全部诉讼请求。案件受理费减半收取8982元，由金巍负担。本院二审期间，金巍围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织了证据交换和质证。金巍提交如下证据：1.现场维权业主签名、照片、视频、病历。拟证明从2017-2019年金巍要求国华礼品公司退铺的各种维权经过，自2017年以来，金巍为了争取和国华礼品公司的负责人有面对面沟通退铺事宜的机会，多次通过各种途径来表达强烈要求退铺的要求。2.2019年10月30日和2019年11月6日录制的两组视频资料。拟证明金巍在国华礼品公司打款前和打款后都当着司法所、派出所、管委会的工作人员的面清晰地向国华礼品公司表达了要求退铺的诉求，国华礼品公司清楚知道业主们退铺要求的。由此可见，国华礼品公司在2019年11月5日做出的打款行为是单方面的，是违背金巍的主观意志的。3.银行流水（26份流水），金巍将国华礼品公司第二笔退款退还给国华礼品公司，国华礼品公司又将钱打到金巍的账上。证明金巍对国华礼品公司的退款不予认可。国华礼品公司质证认为，对证据1的签名表的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据系金巍单方面制作，其合法性、真实性无法辨别。同时该签名表没有签名事项、时间等，仅凭退铺签名表不能达到证明目的。对余金丽的病历的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该病历系个人病历，与国华礼品公司无任何关联性。杜海琼的病历未提交病历原件，对真实性、合法性和关联性均有异议。对证据2两组视频资料的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，存在疑点的视听资料不能单独作为证据，金巍提供的仅是单方面制作的光盘，未提供视频资料原始载体。视频资料有较高技术成分，真实性依赖视频资料原始性、同一性、完整性，以上问题是确保证明力需要解决的问题。本案视频资料均无原始载体，无拍摄时间，存在剪辑可能，不能作为原始证据材料，不能达到其证明目的。且因租金得不到满足而产生纠纷所拍摄视频，与本案无关。对证据3的真实性、合法性待财务查询后发表意见，对证明目的有异议。金巍已经领取了商户的不动产证明、分户图等办证原件，且房屋差价款全部退回，金巍和国华礼品公司房屋买卖合同已经全部履行完毕。部分业主在开庭前将款项汇入国华礼品公司账户，因双方房屋买卖合同已经履行完毕，该行为不属于房屋买卖合同约定范围。该行为恰恰证明了接受房屋差价款是一种行为，是选择履行了房屋买卖合同，而非金巍所称的“沉默”。根据金巍提供的一览表显示，金巍所退款的金额仅仅为房屋差价款的一部分，因金巍在开庭前将款项汇入国华礼品公司，已经不属于商品房买卖合同约定的范围，国华礼品公司已经将收到的款项全部退回，庭后可以向法院提交所有汇款凭证。国华礼品公司以实际行动表示拒绝接收任何无事实和法律依据的款项。金巍在开庭前将钱打给国华礼品公司的行为，证明已经超过了解除权行使时间。本院认为，金巍提交的证据1与本案基本待证事实无关，本院不予采信。金巍提交的证据2，因金巍未出示视频拍摄原始载体，本院无法核实其真实性。对该证据，本院不予采信。金巍提交的证据3，经核对原件，对该证据形式真实性予以确认，但是否能达到其证明目的，将在本院认为部分予以阐述。国华礼品公司对一审判决查明事实无异议。金巍除对国华礼品公司两次退款的事实和领取武汉市房屋交易申请书、宗地略图、房产分户图、不动产权属证明等文件的时间有异议之外，其他事实均无异议。一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，金巍与国华礼品公司签订的《武汉市商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同约定的建筑面积为26.3平方米，房屋交付的实测建筑面积为25.13平方米，面积误差比绝对值为4.45%，已超出3%。双方合同约定了解除条件，金巍以此为由主张解除双方签订的《武汉市商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，本案中，金巍应当在解除权发生之日起一年内行使解除权。金巍于2018年4月10日领取了案涉房屋的不动产权属证明、房产分户图、宗地略图、武汉市房屋交易申请书等办证所需资料，已经知晓案涉商铺面积误差比超过3%，但其于2020年1月20日才向一审法院起诉主张解除其与国华礼品公司于2016年6月28日签订的《武汉市商品房买卖合同》，已超过法律规定的解除权行使期间。一审法院对其主张不予支持符合法律规定。金巍在本案二审期间向国华礼品公司转款的行为，不能达到其解除合同的目的。综上所述，金巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17964元，由金巍负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 鲍 刚审判员 易齐立审判员 曹 芳二〇二〇年十二月二十二日法官助理黄旭东书记员房珣