辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1979号上诉人（原审被告）：董宏伟，男，汉族，1970年2月16日出生，住灯塔市。被上诉人（原审原告）：蔡力军，女，汉族，1954年12月11日出生，住沈阳市浑**。委托诉讼代理人：季建，被上诉人丈夫。委托诉讼代理人：李忠杰，辽阳市白塔区建诚法律服务所法律工作者。上诉人董宏伟因与被上诉人蔡力军民间借贷纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人董宏伟，被上诉人蔡力军及委托诉讼代理人季建、李忠杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董宏伟上诉请求：一、请求依法撤销灯塔市人民法院于2020年7月17日作出的（2020）辽1081民初1200号民事判决书；二、请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：灯塔市人民法院于2020年7月17日作出的（2020）辽1081民初1200号民事判决书，以上诉人所称受被上诉人委托以自己名义替被上诉人向外借款牟利借款证据不足为由，认定上诉人于2011年12月起至2013年间，陆续从被上诉人处借款18万元，判决上诉人偿还借款18万元，认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人董宏伟系被上诉人蔡力军的代理司机，因其系干部原因不能以自己名义向外借款，故以上诉人董宏伟名义向外借款赚取利息，一审判决认定上诉人向其借款18万元，与事实不符。董宏伟是蔡力军的代理司机，因被上诉人蔡力军的司机有其他事情没有时间接送蔡力军上下班，所以让我天天接送蔡力军上下班，时间长了我和蔡力军的关系处的非常好。蔡力军和上诉人董宏伟说：她有些闲钱，让要以董宏伟的名义借出去，蔡力军要三分利息，因为蔡力军是国家干部不能用自己名义经营，所以用我董宏伟的名义经营。就这样我董宏伟和蔡力军达成了口头代理经营的协议。就这样有需要借款的都是我出面办理，给我出借款手续。每次借出去的钱蔡力军有时给我拿现金，有时给我银行转账。例如：在2013年6月14日，王林峰要借款20万元，程某要借款10万元，蔡力军同意借款，约定月利息3分。2013年6月14日，蔡力军的丈夫季徤给我董宏伟银行转账二十九万一千元，直接扣掉了一个月的利息（三分利）9000元，有转账记录为证——出示转账记录。这笔款借给了王林峰二十万元，借给了程某十万元。2014年1月22日王林峰把二十万元还回来，银行转账给我的——出示转账记录（一笔五万，一笔十五万，两笔转入二十万），我马上在2014年1月22日，将二十万元钱转给了蔡力军——出示转账记录。2014年3月11日程某还回来十万元（现金），我也是马上在2014年3月11日将十万元转给了蔡力军——出示转账记录。还有在2013年10月份借给胡学东2万元（胡老大灯塔市减速机厂厂长），蔡力军让我到灯塔市找她同事给我拿的现金，拿到钱后经我手借给胡学东。在2014年12月1日，胡学东把2万元还回来，我马上给蔡力军的丈夫季建银行转账2万元过去。出示转账记录。这些已充分说明了我是在给蔡力军代理经营钱财，就这样钱借出去再还回来，一直在经营着，在经营过程中蔡力军的钱有几笔共十八万元没有要回来，于是在2016年7月29日，蔡力军让我给她出具一份借款情况说明，蔡力军说因为借出去的钱是给你董宏伟出的欠条，所以你董宏伟要给我出个借款情况说明，就这样我给蔡力军出了一份借款情况说明，因为我和蔡力军有口头代理经营协议，所以蔡力军给我拿钱不是借我的钱而是在替她经营钱，所以蔡力军让我出了一份借款情况说明而不是让我出借条。在一审当中上诉人董宏伟当庭出示了和蔡力军的电话录音，在录音中蔡力军亲口说出：咱家钱你给我经营哦，董宏伟说：对啊，咱给你利息吗，蔡力军说：你给我利息，那就叫经营哦，董宏伟说：赚完钱给你利息，月月给你利息对吗，蔡力军说：你要握着钱不给我，那你更丧良心了，董宏伟说：我哪有啊，我是那样的人吗，你打听打听，蔡力军说：那你这么长时间了，你给我经营哪去了这钱啊，董宏伟说：法院有胡老大（胡学东）还死了，你都知道啊这事，当时这些钱借给胡老大了（胡学东）蔡力军说：大伟啊，你可真有点．．．．．．．．．．．．．．董宏伟说：因为你要走法律程序吗，不走法律程序的话，大伟还是那句话，全力以赴争取给你要这些钱，但是真要走到法律程序就得，一是一，二是二，有啥说啥对吧，蔡力军说：我那天和你商量没，我说你想点办法，董宏伟说：是啊，我也在想办法，蔡姨啥都没说，人品这么好，对我也好，我争取全力以赴也不让蔡姨损失钱，蔡力军说：那么到现在我损失没损失吧，董宏伟说：因为胡老大都死了，还有俩个没钱的，欠咱的钱要不上来，怎么办？我在其他人要上来的钱给你不也行吗。蔡力军说：在哪呢啊，你得给我要上来啊，董宏伟说：没要上来吗，要是要上来，不可能像你说的，钱要上来放在我兜里不给，我现在烟不抽酒不喝的，我还是那个意思，我不是没有良心的人，但是真要走到法律程序，我就有啥说啥，对不，那共同经营就是共同经营，我没借你的钱买房买地买车生活，我没有，我没跟你借钱，我是在给你经营对吧，蔡力军说：大伟，我这时间给你到月末好不好，你尽量张罗吧。录音中蔡力军清楚的承认了董宏伟是在给她经营钱并问钱给她经营哪去了，什么时间给她要上来，并给了我一个月的期限给她要钱。（出示录音证据）。蔡力军在一审中，故意隐瞒了董宏伟给她代理经营的多笔款项的事实（出示证据转账记录），所以我有理由对蔡力军所提供的所谓证据提出质疑，请法庭明察。另外在一审中董宏伟给蔡力军出的五万元借条，董宏伟已于2014年8月19日，还给了蔡力军，出具了已还完的银行转账记录五万元。在一审开庭直播录音中：董宏伟说这是我给她转的还她五万块钱的转账记录（出示转账记录），然后刘法宫让蔡力军指证，蔡力军当庭亲口说：“不指证”，刘法官说：“你不指证怎么能行呢？不指证，对这个他提供的证据，你是认可还是不认可”，原告蔡力军说：“他这证据，他给我打钱吧他是给我利息，都是给我的利息”。以上录音充分说明了董宏伟是在给蔡力军经营钱款，并且蔡力军亲口承认了董宏伟给她转了五万元钱是利息。综上种种证据已充分证明了我是在给蔡力军代理经营钱财，而不是借贷关系。二、上诉人有新证据证明上诉人在此期间为被上诉人转款几十万元，一审判决认定上诉人从2011年起至2013年间，陆续从被上诉人处共计借款18万元，与事实不符。1、上诉人董宏伟从未给被上诉人出具借条，出具的“借款情况说明”显示上诉人并未从被上诉人借款，而是从被上诉人处拿钱，被上诉人拿3分利息，上诉人仅仅是负责要回此款后给被上诉人，并不是上诉人偿还被上诉人借款。上诉人出具的所谓“借款情况说明”并不是“借条”，该“情况说明”载明：“董宏伟共在蔡力军手中拿钱人民币壹拾捌万元，蔡力军拿3分利息，现在此笔款还没要回来，我董宏伟负责要回此款后给蔡力军，并且自今以后没有利息。”该情况说明未说上诉人从蔡力军借款事实，而是明确蔡力军拿3分利息，强调“此笔款还没要回来，我董宏伟负责要回此款后给蔡力军，并且自今以后没有利息。”如果上诉人个人从被上诉人借款，就应当出具借条，就应当明确从被上诉人借款，明确偿还给借款人，而不是从蔡力军处“拿钱”，更不应当是“负责要回此款后给蔡力军”，该情况说明明确了不是借款而是为被上诉人向外放款的事实。2、被上诉人称上诉人董宏伟从2011年12月起至2013年间，陆续从被上诉人借款共计18万元，其每次均通过手机银行转账给上诉人，但原告只提供了这期间内的一份5万元借条证据，而没有其它证据，并未提供手机银行转账凭证，一审判决认定该事实证据不足。3、上诉人提供的银行转账记录显示已经向被上诉人转账几十万元，足以推翻一审判决认定的共计借款18万元的事实。上诉人提供的银行转款记录证明，上诉人在2011年12月起以后向被上诉人转款达几十万元，该款项均是替被上诉人发放借款后收回的本息，足以推翻一审判决认定的上诉人借款合计18万元的事实。三、被上诉人因系领导干部，委托上诉人以上诉人名义向他人借款谋取高额利息，上诉人银行转款记录证明被上诉人将其借款谋取的高额利息给付被上诉人，该行为违反法律规定，一审判决认定合法，适用法律错误。1、被上诉人系领导干部、公务员，一审期间未查明其出借几十万元资金的合法来源，认定事实不清。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职公集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”根据该条司法解释，套取金融机构资金或者向他人集资房贷，属于无效行为，被上诉人作为公务员、领导干部，向他人出借资金几十万元，与其收入不符，该出借资金是否是向他人集资或向银行贷款取得，一审判决均未查清。2、根据《商业银行法》及司法解释，向不特定多人出借资金牟利，违反法律关于金融业特许经营规定，属于非法经营行为。根据《商业银行法》及司法解释规定，未取得金融业经营许可，任何单位和个人不得经营银行业务，而向社会不特定人员出借资金，谋取高额利息，即属于金融业务，属于非法经营行为，依法应当认定无效。3、公务员相关法律及纪律处分条例明确规定公务人员尤其是领导干部禁止借经营牟利。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《中国共产党纪律处分条例》等法律法规禁止公务人员，尤其是领导干部经商牟利，被上诉人违反规定出借资金谋取高额利息，违反法律、纪律规定。被上诉人系领导干部、公务人员，上诉人经常为被上诉人驾驶车辆，被上诉人遂委托上诉人以上诉人名义向他人出借资金，上诉人收取的利息均归被上诉人所有，上诉人提供的银行转款凭证足以证明上诉人将被上诉人出借的资金本息收回后交付给被上诉人，一审判决认定该行为有效，适用法律错误。四、上诉人出具的“借款情况说明”明确的“要回此款后给蔡力军”条件尚未成就，被上诉人主张的该笔款项因借用人未能偿还，约定的还款条件未成就，一审判决上诉人偿还该笔借款，适用法律错误，不符合双方约定。上诉人出具的所谓“借款情况说明”载明：“现在此笔款还没要回来，我董宏伟负责要回此款后给蔡力军，并且自今以后没有利息。”该“情况说明”强调“此笔款还没要回来，我董宏伟负责要回此款后给蔡力军，并且自今以后没有利息。”系双方约定的还款条件，是该借款要回来后给蔡力军，现该款并未要回来，还款条件未成就，一审判决上诉人直接还款，不符合双方约定和法律规定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。故恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。蔡力军辩称，一、被答辩人向答辩人借款的基本事实及数额。自2011年12月起至2013年底，被答辩人先后向答辩人借款人民币55万元，截至2020年9月16日被答辩人已经还款37万元，剩余18万元至今未还，双方借款还款均通过手机银行办理。二、答辩人与被答辩人属民间借贷的法律关系。答辩人与被答辩人系单纯的民间借贷关系，就是被答辩人做买卖缺资金向答辩人借钱，并约定支付一定利息。第一次被答辩人向答辩人借款5万元，有借条。2012年后答辩人到沈阳居住，双方借款均为电话沟通，并通过手机银行转账支付，出于对被答辩人的信任，借款一直未出具借条。到了2014年初，被答辩人告知答辩人借款利息无法支付，随即停息，并承诺剩余借款尽快归还。但到目前为止，还有18万元本金没有还给答辩人。在与被答辩人整个借款过程中，除了最初借款时约定按月支付利息之外，没有其他任何约定，因此，答辩人与被答辩人之间并无钱财代理经营关系，只是单纯民间借贷关系，就是被答辩人做买卖缺本钱于是借款经营。所谓代理经营关系是被答辩人找的一个借口，因为欠债太多，借钱还不上了，以此借口拖欠和赖账不还。被答辩人所举证的银行转账记录，只能证明是被答辩人向答辩人借的款，并按约定偿还本金和支付利息，证明不了被答辩人与答辩人两者系代理经营关系，更改变不了真实的借贷关系。至于被答辩人的借款用途，以及把钱都借给谁了，答辩人均不清楚。三、关于“借款情况说明”产生的背景情况。因从2014年初以来，答辩人向被答辩人多次催款无果，每次都以各种理由拖欠，答辩人不得已在被答辩人既不付利息也不还本金的情况下，2016年夏天答辩人回灯塔找到被答辩人，要求补签借条，没想到被答辩人说“这借条我不能给你出”答辩人问“为什么”，被答辩人说“因为这钱不是我买东西借款，是为你经营”，答辩人说“明明是你做生意缺少资金向我借款，到现在怎么变成了替我经营了？书面协议何在，证据何在？”如果是经营关系为什么最初出具的借条上没有任何关于经营的字样和内容？买东西借钱与借钱办其他事项都是借钱，这两种借款方式不能改变民间借贷性质。由于被答辩人拒不承认借款的事实，在这种情况下，答辩人只能接受被答辩人强行提供的一份所谓的“借款说明”。此“借款说明”也没有体现委托经营的内容与字样，这也从侧面证实了被答辩人向答辩人借款的事实。在一审过程中，被答辩人也承认了以利息方式向答辩人进行支付，如果是委托经营，所得应为分红或利润，何来利息之说。一审被答辩人所说的替答辩人向外放贷，均非事实，答辩人虽然身为国家干部，但本案所涉金额不大，均在答辩人的家庭合法收入范围内，又何须找第三者向陌生人放款。四、关于电话录音中断章取义，故意诱导歪曲事实的情况说明。被答辩人所说的电话录音是近两年内录制的，与借款发生2013年已经过去6-7年，在电话录音之前也从没有提过“共同经营”一词，明确的就是借款关系，被答辩人所说的电话录音中答辩人曾经说过“咱家的钱你替我经营吗？”等内容，是故意歪曲事实。事实是答辩人在电话催款过程中在质问被答辩人，“你给利息就算是经营吗？”其他均为其故意诱导所述。答辩人恳请法庭要求其播放当天通话的全部录音内容。后来得知，被答辩人因经营管理不善，投资不慎，造成资金无法收回，欠债较多。于是将其所借之款，全部虚构为“代替经营”，拒不还款。此外，被答辩人在上诉状中所提到的几个借款人我都不认识。五、被答辩人尚欠答辩人18万元其不能证明使用走向，即使有使用走向仍属被答辩人使用，不能改变其借款的法律关系。以上就是答辩人对本案的答辩，答辩人没有隐瞒任何事实真相，反倒是被答辩人其编造的虚假真相所中伤，答辩人的权益被严重侵害，恳请法律为答辩人伸张正义，替答辩人追回剩余欠款。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。蔡力军向一审法院诉讼请求：一、请求判令董宏伟给付借款18万元；二、诉讼费由董宏伟承担。一审法院经审理查明：从2011年12月起至2013年间，董宏伟陆续从蔡力军处共计借款人民币180000.00元，蔡力军每次均通过手机银行转账给董宏伟。其中2011年12月30日，董宏伟给蔡力军出具一份50000.00元借条，未约定利息及还款时间。2016年7月29日，董宏伟给蔡力军出具一份借款情况说明，载明：“董宏伟共在蔡力军手中拿钱人民币壹拾捌万元，蔡力军拿3分利息，现在此笔款还没要回来，我董宏伟负责要回此款后给蔡力军，并且自今以后没有利息。”从2014年初起，蔡力军多次催促董宏伟还款，董宏伟以各种理由拒不给付。以上事实，有蔡力军陈诉、董宏伟辩解、蔡力军提供的证据、董宏伟提供的证据等在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。一审法院认为，蔡力军与董宏伟达成借款口头协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方均应按合同履行。蔡力军将180000.00元交付给了董宏伟，董宏伟应按约定偿还借款。蔡力军的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。董宏伟向法庭提供的证据不能证明其将从蔡力军借来的款项转借他人获利的行为是经过蔡力军授权的，董宏伟应承担举证不能的法律后果。董宏伟辩解从蔡力军借的钱我是经手人，钱借给别人了没要回来，我不认同该笔借款是我借的，这笔钱是我在经营，赚的钱也给蔡力军了，剩下的尾款，不应由我承担等辩论意见，没有法律依据，一审法院不予支持。董宏伟将该款借给他人，可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：董宏伟于判决生效后十日内偿还蔡力军借款人民币180000.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元、减半收取1950元，由董宏伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人程某出庭作证，拟证明其从被上诉人手里拿的钱借给了证人，给被上诉人三分利，钱借给的证人经过了被上诉人同意。证人程某陈述“与上诉人是通过朋友认识，与被上诉人不认识没见过。2013年6月份由于做生意需要，通过人介绍向董宏伟借钱10万元，他说自己没有钱，说给开车的领导有钱，说月息3分，大概用了8个多月，给了8个月利息，本金和利息都还完了，当时给我本金只给了9.7万元，扣除了一个月利息，2014年3月份还的。”上诉人对该证人证言的质证意见为真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人对该证人证言的质证意见为真实性无法认证，被上诉人只是借给上诉人的现金，至于交给谁多少利息我方不知情，与本案无关联。上诉人提交了上诉人和被上诉人来往银行转账记录5页，称该转账记录在一审提交过一部分，这次比较全，以二审提交为准，拟证明2014年8月19日给被上诉人转款5万元，这是还5万元借条上的款项，季建给我转款29.1万元，是因为程某与王林峰借款共计30万元，只给我转了29.1万元，直接扣掉了3分利息，2014年1月20日王林峰转回给我20万元，转给我，因为他不认识蔡力军，我收到钱马上转给了蔡力军20万元，2014年3月11日我收到程某还我的10万元现金之后转给了蔡力军，2014年12月1日胡学东还的2万元我转给了季建。被上诉人对该组证据的质证意见为转账情况属实，上诉人从我手里拿钱之后也按月给我利息了，是我和上诉人之间正常民间借贷。上诉人提交了和被上诉人聊天记录5页，拟证明蔡力军知道我的钱借出去了，但我具体借给了谁她不清楚。我累计给蔡力军三分利息借出50万元，并不是一次性，有6、7笔左右，每一笔都清晰的向被上诉人陈述情况，被上诉人同意后给我转钱，每一笔转入我名下。被上诉人对该组证据的质证意见为上诉人说每一笔借款借给谁和我说了不属实，事实是每一笔都没有跟我说，我并不知道他把钱借给谁了，因为钱一直没收回来，我咨询别人，别人出主意说能不能找第三方把钱要回来，所以我从上诉人要了借款的相关手续。上诉人提交了上诉人和被上诉人电话录音一段，具体录音时间记不清了，该录音在一审向法院提交过，拟证明录音内容充分说明了董宏伟是在给蔡力军经营钱款。被上诉人对该组证据的质证意见为录音不是借贷发生之初对借贷性质发生商讨真实录音，是事后催要欠款发生争执对话，没有可信度，没有法律效力，不能成为证明我们是共同经营的证据。这段录音既不是讨论协议也不是对上诉人说话的认同，我们之间就是单纯民间借贷，所以不存在共同经营的事实，所以我不认可这个录音作为证据被采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查，上诉人在二审庭审中陈述被上诉人向外出借款项均是向上诉人交付，然后再由上诉人转给借款人，借款人也是向上诉人偿还借款本息，上诉人收到后再转给被上诉人。上诉人对于2016年7月29日情况说明中的18万元没有要回来的事实没有异议，并称借款人向其出具的手续债权人体现的是上诉人，因为被上诉人身份特殊所有用的是上诉人的名。上诉人称自己也往外放钱，赵恩涛5万元不是欠被上诉人的，是欠我的。常奎瑞8万元，白希列10万元，是欠被上诉人的，就是条上的18万元。白希列、常奎瑞的借条原件在上诉人处，如果被上诉人直接向白希列、常奎瑞要求还款，得拿我（指上诉人）手里这两个人给出的借条。以上事实，有当事人当庭陈述予以证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷法律关系。被上诉人依据上诉人为其出具的借款情况说明主张上诉人承担还款责任，上诉人抗辩称案涉款项是经过其手出借给案外人的，其与被上诉人之间为代理经营关系，对于上诉人收到被上诉人的款项双方均无异议，上诉人在收到被上诉人款项后出借给了案外人，并持有案外人为其出具的债权凭证。依据合同相对性，上诉人所持案外人欠款的债权凭证上债权人记载为上诉人，被上诉人无法直接向案外人主张还款，而上诉人收到被上诉人交付的案涉款项后，未予偿还，应当承担还款责任。上诉人对于所主张的代理经营的事实未能提供有效证据予以证明，所提供的相关证据亦不足以证明其主张，故其上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人所称还款条件未成就一节，借款情况说明中“我董宏伟负责要回此款后给蔡力军，”应视为对于还款期限的约定，因该约定无法确认具体还款时间，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，出借人有权随时主张返还借款。综上，董宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,900.00元，由董宏伟负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年十二月十八日法官助理冯新书记员栾惠然