陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终598号 上诉人(原审原告)：朱原池，男，汉族，居民，住陕西省丹凤县。 委托诉讼代理人：刘书义，陕西锐迈律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：陕西午时阳光房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：李步远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵远涛，陕西西宇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：大秦建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：张志军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董暄，陕西吉尔律师事务所律师。 上诉人朱原池、陕西午时阳光房地产开发有限公司因与被上诉人大秦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹凤县人民法院(2020)陕1022民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱原池及其委托诉讼代理人刘书义、陕西午时阳光房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵远涛，被上诉人大秦建设集团有限公司委托诉讼代理人董暄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱原池上诉请求：撤销(2020)陕1022民初748号民事判决，改判被上诉人与陕西午时阳光房地产开发有限公司共同承担清偿责任。事实和理由：一、一审判决部分认定事实错误。大秦建设集团有限责任公司一直是施工方，并不是开发方，一审判决认定“以被告大秦建设集团有限责任公司对该宗地开发建设”是错误的。二、一审判决适用法律错误。案涉工程项目施工的所有对外事项均是以大秦建设集团有限责任公司名义，朱原池有理由相信该工程是大秦建设集团有限责任公司的工程，大秦建设集团有限责任公司是工程的承包人和施工人，至于大秦建设集团有限责任公司和陕西午时阳光房地产开发有限公司之间的关系，朱原池不知情。朱原池为大秦建设集团有限责任公司提供劳务，其应负清偿或连带清偿责任。三、此案第一次被发回重审，理由是事实不清且遗漏重要当事人，而不是告错当事人。如果大秦建设集团有限责任公司与本案没有关系，那么一审是告错了当事人，二审法院应驳回起诉或者驳回诉讼请求，而不是发回重审，且发回重审的理由还有遗漏重要当事人。 陕西午时阳光房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销(2020)陕1022民初748号民事判决，改判上诉人不向朱原池支付工程款1282518.36元及利息；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。1.2017年10月16日，上诉人与朱原池达成以房某某协议，签订了九份《房屋买卖合同》，包括4套住宅、5套商铺，其中3套住宅已被朱原池销售他人，并交付使用。剩余的1套住宅、5套商铺需要朱原池补交差价，但朱原池故意以买房手续不全拒绝履行合同义务，导致6套房屋没能交付，一审查清了该部分事实，判决故意偏袒朱原池。2.一审判决已认定房屋买卖合同有效，但在判决时割裂上诉人与朱原池以房某某协议，破坏司法公正。上诉人与朱原池达成以房某某协议后，双方工程款及利息270万元已经归于消灭，一审却认为该债务没有消灭，还要从2014年12月27日起计算剩余工程款1282518.36元、按照月息2分承担利息错误。3.根据最新修改的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，月息2%已经废止，一审判决按照月息2%分计算利息，属于适用法律错误。4.一审判决由上诉人支付工程款1282518.36元的利息从2014年12月27日起至履行之日止按月息2%计算，对已交付3套住宅价款60万元从上述本息中扣除，属于罔顾事实让上诉人两头受损。二、上诉人认为公司与朱原池达成以房某某协议，剩余的住宅和商铺，朱原池只要把房屋买卖合同价款交齐，上诉人立即交房，如果朱原池不愿意补足尾款，该以房某某协议不再执行，上诉人愿意欠多少钱还多少钱，朱原池需交回上诉人已经交付的3套住宅。 大秦建设集团有限责任公司辩称，一、案涉项目招标前朱原池就已施工完毕，不存在朱原池与被上诉人达成合意的可能性，一审法院对于朱原池与陕西午时阳光房地产开发有限公司达成施工合同关系认定清楚。二、朱原池已在原案件诉讼过程中与债务人陕西午时阳光房地产开发有限公司达成抵债协议，且协议已部分履行，由于朱原池未向陕西午时阳光房地产开发有限公司补足尾款，导致部分房屋尚未交付，陕西午时阳光房地产开发有限公司不存在违约行为，原抵债协议应继续履行，或由朱原池与陕西午时阳光房地产开发有限公司另行商定履行方式，但不应由被上诉人履行。 朱原池向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程劳务款1282518.36元;2.从2014年12月27日起按月息2分支付利息至实际履行之日止;3.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年11月03日，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司取得丹凤县龙驹大街南侧丹凤朝阳土地使用权。相继取得该土地建设用地规划许可证和建设工程施工许可证。以被告大秦建设集团有限公司名义对该宗地开发建设，并成立大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部。2014年12月08日，双方签订《建设工程施工合同》，该项目称之为丹凤朝阳一期项目，陕西午时阳光房地产开发有限公司对1、2、3、4、5、6、8、9、10、11号楼及施工图纸设计范围内的全部土建工程进行建筑，建筑面积145853.6㎡。以大秦建设集团有限公司名义编制了“丹凤朝阳”商业及住宅项目施工组织设计该施工组织设计第三章项目经理部组成人员情况表中列明项目经理杨广钧、项目工程师董天龙、生产负责人高某某、施工负责人王某某、材料员李谦，该组织中人员均系被告陕西午时阳光房地产开发有限公司的工作人员。 2013年10月至2014年08月29日，朱原池通过时任陕西午时阳光房地产开发有限公司经理朱涛承包了丹凤朝阳项目部砌围墙及砂石回填工程，2014年12月27日之前，双方对已完成工程的工程量及石料方量进行了确认，石料方量确认单上有现场负责人王某某，开单人李谦、刘亚东，项目经理高某某，甲方总工董天龙的签名，工程量确认单上有项目经理高某某的签名。2015年07月18日大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部与朱原池对上述工程量进行了结算，所有已完成工程的价款总计1722518.36元，通过陕西午时阳光房地产开发有限公司冯晓玲向原告支付工程款440000元，剩余1282518.36元工程款未付。双方约定从2014年12月27日开始按月息3分计算未支付工程款的利息。工程量结算单上有收货单位李谦，项目负责人、经手人高某某的签名。 2016年06月14日，原告向本院提起诉讼，本院于2016年11月01日作出(2016)陕1022民初347号民事判决书，判决被告大秦建设集团有限公司在本判决书生效后十五日内支付原告朱原池1282518.36元工程款及利息（按月息3分从2014年12月27日起至履行之日止），案件受理费6000元，由被告大秦建设集团有限公司负担。宣判后，被告大秦建设集团有限公司提起上诉，陕西省商洛市中级人民法院于2017年03月13日作出（2017）陕10民终36号民事裁定书，裁定撤销丹凤县人民法院（2016）陕1022民初347号民事判决书，发回丹凤县人民法院重审。重审中，双方达成以房某某协议，原告撤诉。 原告朱原池与被告陕西午时阳光房地产开发有限公司达成以四套住宅房、五套商铺房，以价值2700000元抵偿原告工程款1282518.36元及利息之口头协议。2017年10月16日，双方签订九份《房屋买卖合同》，以此完成以房某某协议事项。四套住宅房为丹凤朝阳第6幢1单元203号、503号、702号、第11幢1单元704号，五套商铺房为丹凤朝阳第6幢一层3号、4号、5号、6号、7号商铺。九份《房屋买卖合同》签订后，原告朱原池将第6幢1单元503号房以140000元出售给张某某，张某某于2018年08月29日与陕西午时阳光房地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》；将第6幢1单元702号房以200000元出售给梁某某，梁某某于2019年03月14日与陕西午时阳光房地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》；将第6幢1单元203号房以200000元出售给赵某某，赵某某于2019年03月25日与陕西午时阳光房地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》。此三套住宅房以每套200000元价格向原告抵债，均已交付张某某、梁某某、赵某某使用，《房屋买卖合同》载明五套商铺房及第11幢1单元704号住宅房交房日期为2018年01月31日、2018年12月31日，六套房屋至今未向原告交付。 一审法院认为，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司取得丹凤朝阳土地使用权后，以被告大秦建设集团有限公司名义进行开发建设，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司集发、承包于一体，二被告之间系挂靠关系。本案中，原告与大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部达成的劳务分包协议，实际是原告与被告陕西午时阳光房地产开发有限公司之间的协议。被告陕西午时阳光房地产开发有限公司不具备建筑资质，且将丹凤朝阳项目部砌围墙及砂石回填工程发包给不具备劳务作业法定资质的自然人朱原池进行施工，双方达成的口头协议不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定的有效要件，应当认定无效。但原告已经组织人员完成了相应劳务项目，验收合格，并与被告就相应劳务费进行了结算，尚欠原告劳务费1282518.36元，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司应向原告支付该劳务费。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，2015年07月18，原告与大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部签订工程量结算单载明，工程量总计1722518.36元，已付440000元，剩余1282518.36元（月息3分，从2014年12月27日计）。原告主张劳务费1282518.36元，自2014年12月27日至履行之日的利息事实成立，诉讼中原告要求按照月利率2分计算，予以支持。 本案争议的焦点之一是被告陕西午时阳光房地产开发有限公司与原告(包括案外人)签订九份房屋买卖合同后能否导致其欠原告的1282518.36元劳务费及利息消灭。首先，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司就其向原告抵偿工程款的丹凤朝阳第6幢1单元203号、503号、702号、第11幢1单元704号，丹凤朝阳第6幢一层3号、4号、5号、6号、7号商铺与原告协商抵偿其欠原告劳务费1282518.36元及利息共计2700000元，为此，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司与原告签订上述房屋的买卖合同六份、与案外人张某某、梁某某、赵某某签订房屋的买卖合同三份，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同即为有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。再次，所谓清偿，是指以债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案中，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司同意以其丹凤朝阳第6幢1单元203号、503号、702号、第11幢1单元704号，丹凤朝阳第6幢一层3号、4号、5号、6号、7号商铺房屋折抵其欠原告的劳务费1282518.36元及利息共计2700000元，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，在性质上应属于新债清偿协议，为此，被告与原告及案外人签订房屋买卖合同九份，除三套住宅房交付外，至今尚有六套房屋已过交房期限但未交付原告，所有权未登记在原告名下，债务人未按约定全面履行自己义务，致使以房某某协议目的不能完全实现，被告陕西午时阳光房地产开发有限公司欠原告的劳务费1282518.36元及利息并未消灭，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。综上所述，原告朱原池要求被告陕西午时阳光房地产开发有限公司支付劳务费1282518.36元、承担按月息2分从2014年12月27日起至履行之日止利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告已与张、梁、赵三人签订《房屋买卖合同》，且交付使用，《房屋买卖合同》载明将第6幢1单元503号房以140000元出售给张某某、将第6幢1单元702号房以200000元出售给梁某某、将第6幢1单元203号房以200000元出售给赵某某，表明此三套房以540000元价款售出，但由于原被告均承认按每套按200000元价格抵债，原告诉讼中亦同意按三套房600000元扣减，一审法院应予支持。因此，对于被告陕西午时阳光房地产开发有限公司已经交付的三套住宅房应按600000元认定，并从被告陕西午时阳光房地产开发有限公司向原告支付的工程欠款本息中予以扣减。对于原告要求被告大秦建设集团有限公司承担责任的请求无事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限本判决生效后三十日内，由被告陕西午时阳光房地产开发有限公司向原告朱原池支付工程款1282518.36元及利息（以1282518.36元为基数，从2014年12月27日起至履行之日止，按月息2％计息），对被告陕西午时阳光房地产开发有限公司已向原告朱原池交付的住宅房三套之价款600000元应从上述本息合计中扣除。二、驳回原告朱原池的其他诉讼请求。案件受理费16343元，减半收取8171.5元，由被告陕西午时阳光房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审涉及的争议焦点有四点： (一)案涉建设工程施工合同的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标的。”本案中，大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部将砌围墙及砂石回填工程发包给朱原池进行施工，因大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部系陕西午时阳光房地产开发有限公司借用大秦建设集团有限责任公司建筑施工企业资质设立的，双方之间形成的建设工程施工合同违反上述司法解释规定，合同无效，一审判决对该合同效力的认定是正确的。上诉人朱原池关于大秦建设集团有限责任公司是工程的承包人和施工人的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。 (二)上诉人朱原池与上诉人陕西午时阳光房地产开发有限公司之间以房某某协议的效力及法律后果。 以物抵债协议是履行基础债务的手段，以物抵债协议得到实际履行时，才能发挥其抵偿基础债务的作用。以物抵债协议的签订，不能当然替代原债务关系，原基础债务关系仍然存在。原债务因以物抵债协议的部分履行而消减，因全部履行而消灭。债务人未全面履行以物抵债协议，出现对原债务仍有未足额给付的情形时，债权人仍可请求债务人继续履行原债务未足额的部分。本案一审法院重审中，朱原池与陕西午时阳光房地产开发有限公司达成口头以房某某协议，陕西午时阳光房地产开发有限公司以四套住宅房、五套商铺房作价270万元抵偿其欠付朱原池工程款1282518.36元及利息，朱原池随即撤诉。双方后于2017年10月16日签订九份《房屋买卖合同》，其中三套住宅已实际履行，并交付案外人张某某、梁某某、赵某某使用，双方均认可该三套住宅抵偿债务60万元。朱原池与陕西午时阳光房地产开发有限公司达成的以房某某协议是对陕西午时阳光房地产开发有限公司原欠付朱原池工程款1282518.36元及利息的履行方式，本案现有的证据不能证实双方口头以房某某协议明确约定消灭旧债，建立新债，现双方因履行以房某某协议发生争议，事实上该以房某某协议无法继续履行，陕西午时阳光房地产开发有限公司原欠付工程款1282518.36元及利息的基础债务仍然存在。陕西午时阳光房地产开发有限公司未全面履行以物抵债协议，出现对原债务仍有未足额给付的情形时，债权人朱原池仍可请求债务人陕西午时阳光房地产开发有限公司继续履行原债务未足额的部分，一审判决对该节的认定并无不当。 (三)上诉人朱原池主张应付工程款及利息应如何确定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，陕西午时阳光房地产开发有限公司与朱原池之间的建设工程施工合同无效，朱原池已经按照约定完成砌围墙及砂石回填工程，双方于2014年12月27日对工程量进行了确认，并于2015年07月18日对工程量进行了结算，工程价款总计1722518.36元，陕西午时阳光房地产开发有限公司已付工程款440000元，剩余1282518.36元工程款未付。双方约定从2014年12月27日开始按月息3分计算未支付工程款的利息。朱原池向一审法院主张陕西午时阳光房地产开发有限公司应付工程款1282518.36元，并从2014年12月27日开始按月息2分计算应付工程款的利息，于法有据，一审判决对该节处理并无不当。如前所述，朱原池与陕西午时阳光房地产开发有限公司达成的以房某某协议是对陕西午时阳光房地产开发有限公司原欠付朱原池工程款1282518.36元及利息的履行方式，由于该以房某某协议无法继续履行，陕西午时阳光房地产开发有限公司原欠付工程款1282518.36元及利息的基础债务仍然存在，双方均认可在履行以房某某协议中以三套住宅抵偿债务60万元，债权人朱原池仍可请求债务人陕西午时阳光房地产开发有限公司继续履行原债务未足额的部分，一审判决据此认定陕西午时阳光房地产开发有限公司的民事责任并无不当，上诉人陕西午时阳光房地产开发有限公司与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 (四)被上诉人大秦建设集团有限公司是否应承担本案连带责任。 上诉人朱原池上诉主张大秦建设集团有限责任公司是施工承包人和施工人，应负清偿或连带清偿责任。根据查明的事实，大秦建设集团有限公司丹凤朝阳项目部系陕西午时阳光房地产开发有限公司借用大秦建设集团有限责任公司建筑施工企业资质设立的，该项目部将砌围墙及砂石回填工程发包给朱原池施工，因此大秦建设集团有限责任公司应承担陕西午时阳光房地产开发有限公司欠付朱原池工程款1282518.36元及利息的连带清偿责任。但朱原池此后与陕西午时阳光房地产开发有限公司达成的以房某某协议，对案涉的债权债务进行了处理，证明朱原池放弃了向大秦建设集团有限责任公司主张应付工程款本息，一审判决对该节的认定有误，处理结果是正确的。朱原池该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，朱原池、陕西午时阳光房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26967元，由上诉人朱原池负担10625元，由上诉人陕西午时阳光房地产开发有限公司负担16342元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 王金新 二〇二〇年十二月八日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1