山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3423号 上诉人（原审被告)：山西田森集团房地产开发有限公司，住所地山西省晋中市榆次区康乐街**。统一社会信用代码：91140700764666419G。 法定代表人：杜韶杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文艳，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：田玉娥，女，1967年8月5日生，汉族，山西省祁县村民，现住祁县。 委托诉讼代理人：魏河，山西祁明律师事务所律师。 原审被告：山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司，，住所地山西省晋中市祁县昭馀镇三合村进东街13巷**统一社会信用代码：91140727595310111N。 法定代表人：杜韶杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文艳，女，该公司员工。 上诉人山西田森集团房地产开发有限公司因与被上诉人田玉娥、原审被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭开庭进行了审理。上诉人山西田森集团房地产开发有限公司及原审被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司委托诉讼代理人张文艳，被上诉人田玉娥委托诉讼代理人魏河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西田森集团房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、四项，发回重审或改判驳回被上诉人一审第三、四项诉求以及第二项诉求的损失赔偿部分;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，双方订立的为《商铺预定协议书》，且被上诉人未向上诉人支付完相应商铺的对价，对于案涉商铺双方之间仅为商铺预定关系，买卖合同关系并未成就。双方在《商铺预定协议书》中明确约定，双方需要另行签订《商品房内部购买合同》，且协议签订后被上诉人仅支付了部分房款。另，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合本案，将《商铺预定协议书》的条款和法定要件进行对比，该协议明显缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的13项核心条款中（二）至（十三）项商品房买卖合同的必要性条款。综上就案涉商铺双方仅为预定关系，未成就商品房买卖合同关系。二、原审法院事实认定错误，被上诉人主张的违约金等赔偿责任，上诉人并非适格的责任承担主体。1.项目的被迫终止开发及强制收回，是政府行为，上诉人亦为受害者，且双方并未签订买卖合同，上诉人不存在“故意隐瞒”的主观过错。真正的损失承担主体应当为祁县政府。2.案涉项目被祁县政府强制收回后，双方就补偿等事宜多次进行沟通,上诉人也就退房事宜进行了公告。根据《侵权责任法》第26条至第28条的规定，被上诉人拒绝办理退款事宜所导致的不利后果应自行承担。三、案涉项目以及双方之间的交易性质并非商品房买卖合同性质，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定进行判决属法律适用错误。1.案涉项目为旧城改造项目，并非商品房开发。上诉人通过招商引资方式获得祁县昭馀镇东关案涉地块的改造开发权，并履行了支付拆迁费的义务，但祁县政府未履行协议约定的义务，导致被告一直未能取得相应的土地及后续的许可而被迫停工。2.根据《晋中市城区旧城改造暂行办法》第四章第一条明确约定，旧城改造应为“属于商品房开发的用地应采取净地出让，涉及毛地的应进行土地一级开发，开发为净地后再按程序公开出让”。结合原审庭审中上诉人与祁县政府的协议及项目发展历程，并依据相关法规，显然，本案不是商品房开发。原审法院适用法律错误。四、原审判决重复计算损失数额，无法律依据。根据我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原审判决结果包括损失赔偿、利息。属于重复计算损失的性质。 被上诉人田玉娥答辩称，1.关于本案双方签订合同定性的问题根据合同名称并不能认定合同的性质，而是应当结合协议内容以及答辩人向上诉人支付相应购房款来予以确定，在本案中原告就每套房屋均支付了大约50%的购房款，双方还约定剩余部分办理银行贷款，因此结合上述实际情况双方签订协议书应当是商品房买卖合同；2.答辩人在向上诉人购买房屋时，并不知道上诉人没有房屋预售许可证，答辩人向上诉人支付了协议约定的购房款之后过了一段时间之后发现上诉人迟迟无法交付合同约定的房屋，后得知上诉人已经涉案的房屋出售给了第三人，在此情况下我方认为按照最高院《商品房买卖合同》司法解释第八条的规定，答辩人向法院提起诉讼后在庭审过程中得知上诉人在销售房屋时根本没有商品房预售许可证，而按照《商品房买卖合同》司法解释第九条的规定，没有预售许可证的商品房买卖合同应当认定为无效，同时可以请求返还已付的购房款、利息、赔偿损失并可以请求出卖人已付购房款一倍的赔偿责任，在此情况下答辩人变更了诉讼请求，将解除合同变更为确认合同无效，以上事实足以印证上诉人在向被上诉人出售房屋时隐瞒没有取得预售许可证的事实，在此情况下答辩人有权按照上述司法解释第九条的规定向上诉人提出符合法律的诉讼请求。根据该规定来看，利息、损失、赔偿责任并不重复，而上诉人在整个诉讼过程中从未向法庭提供其告知过答辩人没有房屋预售许可证的事实；3.上诉人在向被上诉人出售房屋时明显存在欺诈的行为，根据上诉人的陈述以及一审法院查明的事实，答辩人是于2015年12月2日向上诉人支付了相应的购房款，而上诉人于2016年2月2日将涉案的项目整体转让给祁县房地产开发总公司，结合以上事实我们认为，项目转让涉及金额特别巨大，上诉人不可能在收取答辩人的购房款之后才有转让的意向，上诉人明知自己转让项目却仍然收取答辩人的购房款，存在欺诈行为。综上，一审法院没有支持答辩人要求被答辩人承担一倍的赔偿责任是错误的，我们没有选择上诉，基于以上理由请求二审法院维持原判。 原审被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司未发表答辩意见。 田玉娥向一审法院提出诉讼请求:1.依法判决解除双方的房屋买卖合同，庭审时变更为请求人民法院依法确认双方签订的商铺认购协议无效；2.依法判决二被告退还原告购房款321578元并赔偿原告损失321578元；3.依法判决二被告支付原告自2015年12月2日至2019年10月1日的利息损失59827元；4.请求人民法院依法判决二被告自2019年10月2日开始以321578元为基数按照银行同期贷款利率支付原告利息直到退还全部购房款为止。 一审法院查明事实：2015年12月2日，原告田玉娥（乙方）与被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司（甲方）签订两份《商铺内部认购协议》，合同编号分别为2015-195、2015-196。2015-195号协议第一条、第二条约定，乙方购买甲方位于祁县东风大街以北新建北路以东友谊东街以南八一路以西祁县田森汇项目中的第-1（层)-195号商铺，该商铺的用途为商业，该商铺建筑面积约22.40平方米。第三条约定，按建筑面积计算，该商铺单价为（人民币）每平方米14444.91元，总金额（人民币）323566元整。第六条约定，乙方选择的付款方式按期付款，2按揭付款：乙方于2015年12月2日交清首付款163566元，剩余房款160000元做银行按揭。第九条约定，甲方逾期交房的违约责任，以《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的约定为准。2015-196号协议第一条、第二条约定，乙方购买甲方位于祁县东风大街以北新建北路以东友谊东街以南八一路以西祁县田森汇项目中的第-1（层）-196号商铺，该商铺的用途为商业，该商铺建筑面积约22.40平方米。第三条约定，按建筑面积计算，该商铺单价为（人民币）每平方米13750.53元，总金额（人民币）308012元整。第六条约定，乙方选择的付款方式按期付款，2按揭付款：乙方于2015年12月2日交清首付款158012元，剩余房款150000元做银行按揭。第九条约定，甲方逾期交房的违约责任，以《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的约定为准。协议签订后，原告依约于2015年12月2日支付被告首付款321578元。2016年2月2日，被告山西田森集团房地产开发有限公司与祁县房地产开发总公司签订《祁县古城东侧综合改造项目整体收购协议》，约定由被告山西田森集团房地产开发有限公司将祁县古城东侧综合改造项目转让给祁县房地产开发总公司，本案原、被告诉争的商铺位于该项目范围内。后原、被告双方未签订正式的房屋买卖合同，被告方未向原告交付预定的商铺。现原告以被告无法交付商铺为由向本院提起诉讼，1.依法确认双方签订的商铺认购协议无效;2.依法判决二被告退还原告购房款321578元并赔偿原告损失321578元;3.依法判决二被告支付原告自2015年12月2日至2019年10月1日的利息损失59827元;4.依法判决二被告自2019年10月2日开始以321578元为基数按照银行同期贷款利率支付原告利息直到退还全部购房款为止。另查明，被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司是被告山西田森集团房地产开发有限公司的分公司。庭审中，被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司、被告山西田森集团房地产开发有限公司未提交商品房预售许可证明。 一审法院认为：原告田玉娥、被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司签订的《商铺内部认购协议》虽系双方真实意思表示，但被告截止原告起诉前未取得商品房预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，本案双方签订的《商铺内部认购协议》依法应认定为无效。故对原告主张依法确认双方签订的《商铺内部认购协议》无效的诉讼请求予以支持。该协议签订后，原告依照约定履行了付款义务，被告未向原告交付预定的商铺，已构成违约。《商铺内部认购协议》未约定此种情形下违约责任的承担。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原告起诉要求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失的诉讼请求符合上述法律规定，且被告方对原告的要求返还购房款的诉讼请求无异议，故本院依法认定被告应当返还原告田玉娥已付购房款321578元。关于被告辩称的祁县田森汇项目已于2016年应祁县人民政府要求转交给了祁县房地产开发总公司，其对房屋无法交付不存在过错及违约行为，关于利息损失被告山西田森集团房地产开发有限公司并非赔偿义务人，且本案中原告的诉求包含损失赔偿、利息，属于重复计算损失的意见，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，本案中，被告依法应当向原告承担违约责任，其和第三人之间的纠纷，可依照法律规定或按照约定另案解决，故被告的辩解意见不成立，本院不予采纳。关于原告主张的利息，因被告于2016年2月2日将祁县古城东侧综合改造项目转让给祁县房地产开发总公司后其无法向原告履约，故对原告主张的利息应从2016年2月2日计算为宜；参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对原告主张的利息，2019年8月19日之前的利息为54073元(321578元×3.54年×4.75%)，2019年8月20日至2019年10月1日的利息为1535元(321578元×0.115年×4.15%)，2019年10月2日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对原告主张的超出部分本院不予支持。关于原告主张赔偿一倍损失321578元的请求，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，赔偿损失的具体数额按违约金的计算方法处理为宜，故本院认为被告赔偿原告损失按已付购房款的30%计算为宜，即被告应当赔偿原告损失96473元。被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司作为被告山西田森集团房地产开发有限公司的分公司，依据相关法律规定，该公司以自己的名义与原告签订《商铺内部认购协议》，由此产生的民事责任由山西田森集团房地产开发有限公司承担，故本案原告主张要求二被告承担连带责任不符合法律规定，本院不予支持。综上，被告山西田森集团房地产开发有限公司应当返还原告田玉娥已付购房款321578元、从2016年2月2日起至2019年10月1日的利息55608元（321578元×3.54年×4.75%+321578元×0.115年×4.15%）、从2019年10月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清购房款本金321578元为止的利息、并赔偿原告损失96473元。 一审法院判决：一、原告田玉娥与被告山西田森集团房地产开发有限公司祁县分公司签订的《商铺内部认购协议》无效；二、被告山西田森集团房地产开发有限公司返还原告田玉娥购房款本金321578元；三、被告山西田森集团房地产开发有限公司支付原告田玉娥从2016年2月2日起至2019年10月1日的利息55608元及从2019年10月2日起以本金321578元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清购房款为止的利息；四、被告山西田森集团房地产开发有限公司赔偿原告田玉娥损失96473元；五、驳回原告田玉娥的其他诉讼请求。 经二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，上诉人山西田森集团房地产开发有限公司与被上诉人田玉娥双方对被上诉人起诉前上诉人未取得商品房预售许可证的事实不持异议，故上诉人与被上诉人订立《商铺内部认购协议》收取被上诉人房款于法无据，对该购房款应予以返还。关于上诉人称其对房屋无法交付不存在过错及违约行为，案涉项目被政府强制收回转让与祁县房地产开发总公司，应由政府承担该责任，其并非适格责任主体，但该与第三人的关系系另一法律关系，故对该上诉理由不予采纳。关于被上诉人损失部分，因原审被上诉人提供的案涉证据不足以证实本案的确存在山西田森集团房地产开发有限公司符合应予支付不超过已付购房款一倍赔偿的法定情形，原审支持其已付款项利息的赔付系对被上诉人损失的赔偿，故原审判令上诉人支付被上诉人已付购房款的30%的赔偿款属重复判决，确有不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定部分事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初50号民事判决第一、二、三、五条； 二、撤销山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初50号民事判决第四条。 一审案件受理费，维持原判分担标准；二审案件受理费3342元，由上诉人晋中田汇房地产开发有限公司负担1131元，由被上诉人田玉娥负担2211元，退还上诉人晋中田汇房地产开发有限公司诉讼费7488元。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  杨姣瑞 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  郝璇菲