安徽省临泉县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1221民初6163号 原告（反诉被告）：陶仁民，男，1977年1月20日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁成荣，安徽志豪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江西华龙水利工程建设有限公司,住所地江西省宜春市袁州区高士北路元丰苑4001，统一社会信用代码91360900563819730Y。 法定代表人：吕继美,任该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏洋，安徽华人律师事务所律师。 原告（反诉被告）陶仁民与被告（反诉原告）江西华龙水利工程建设有限公司（以下简称华龙水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，后因案情复杂、双方争议较大转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陶仁民向本院提出诉讼请求：1.依法判决华龙水利公司返还陶仁民垫付的工程履约保证金、农民工工资保障金、工伤保险金等款项共计人民币1794576元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月份，华龙水利公司通过招投标方式，中标了临泉县交通建设投资有限责任公司招标的“临泉县2016年乡村道路畅通工程建设项目（第二批）施工第1标”项目。同年7月份，华龙水利公司将该中标项目工程交给陶仁民承包施工。2016年7月4日，陶仁民向临泉县人力资源和社会保障局等为华龙水利公司垫付农民工工资保障金290000元、工伤保险金29476元、招投标费用5100元。同年7月11日，陶仁民向招标单位为华龙水利公司垫付履约保证金1470000元。陶仁民在后期施工过程中，由于资金问题无法继续承包施工，于2016年12月4日向华龙水利公司申请解除承包，华龙水利公司同意并安排了后续施工事宜。目前，该项目工程已经完工。在项目工程结束后，农民工工资保障金、履约保证金均应退回，华龙水利公司依法应将上述款项及其他垫付款支付给陶仁民。陶仁民多次索要该款未果，起诉来院。 被告（反诉原告）华龙水利公司向本院提出反诉请求：1、依法判决原告陶仁民赔偿被告损失4502350.48元；2、本案反诉费用由原告承担。事实与理由：华龙水利公司于2016年7月5日将案涉工程分包给陶仁民进行施工，双方签订《项目承包合同》，协议约定：“案涉工程开、竣工日期为2016年7月至2016年12月，合同价款为14738270元，如陶仁民不按华龙水利公司或者业主的进度要求、质量要求进行施工的，给华龙水利公司造成严重经济损失，或者陶仁民不履行合同义务、其他不按约定履行义务的，导致相关主管部门对此项目的施工进度缓慢及工程质量出现问题提出整改意见的，华龙水利公司有权单方解除合同，同时陶仁民应承担工程总造价20%作为违约金支付给华龙水利公司”，但陶仁民自签订该协议后并未组织人员对案涉工程进行施工，直至华龙水利公司2016年12月要求与陶仁民解除合同，其都未组织人员进行施工。迫于业主方压力，华龙水利公司自行组织人员对案涉工程进行施工，于2017年2月继续施工案涉工程，但因陶仁民耽误大量工期导致后期材料款大幅度上涨，致使华龙水利公司的施工成本上涨，造成华龙水利公司4172350.48元施工经济损失及因工期延误产生的330000元罚款，陶仁民应对该损失承担相应赔偿责任。 原告（反诉被告）陶仁民辩称，1、案涉分包合同是无效合同，华龙水利公司应对案涉合同无效承担主要责任；2、关于本诉部分，陶仁民请求华龙水利公司返还原告垫付的工程履约保证金、农民工工资保障金、工伤保险金等款项1794576元，有事实根据，法庭应予支持；3、关于反诉部分，华龙水利公司所申请的不同时期的案涉项目的造价差额部分不必然是该公司的实际损失，对于华龙水利公司所主张的损失，到目前为止，华龙水利公司除了该鉴定意见之外未提供该公司在工程施工过程中所产生的实际代价，那么公司实际损失无法查明，华龙水利公司是具有施工资质的公司，其施工成本相对于无施工资质的陶仁民来说成本相对较低，案涉项目的中标合同价14738270.05元是华龙水利公司投标、中标后的价格，华龙水利公司在整个项目的施工过程中到底花费多少费用目前并不清楚；4、陶仁民前期施工部分已经投入的材料款、人工费等费用达到1053603元，在与华龙水利公司解除分包合同时陶仁民已经明确不再主张该工程款，该部分的投入作为对华龙水利公司的弥补，如法庭在查明认定华龙水利公司存在逾期完工损失的前提下，在判决陶仁民承担相应责任时应扣除该款项，请法庭根据查明的事实依法公正裁判。 被告（反诉原告）辩称，1、关于陶仁民前期施工问题，首先华龙水利公司认为陶仁民并未出示任何证据证明其已经投入1053603元，该数字仅是陶仁民的单方陈述，不能认为是陶仁民的前期投入，其于理于法都不能成立。陶仁民之所以这么陈述是因为华龙水利公司举证的陶仁民录音中陶仁民明确表示这一百多万我不要了，其实这一百多万指的是本案中陶仁民起诉的农民工工资保障金及履约保证金等，现陶仁民为回避该问题才陈述其有1053603元的投入，好以此与录音对应；2、华龙水利公司请法庭注意本案并非是华龙水利公司中标后再将项目分包给陶仁民，而是在投标前陶仁民就与华龙水利公司沟通借用华龙水利公司资质投标并施工，双方在投标中标后签订的协议，从陶仁民起诉的金额中包含招投标费用，就可以说明双方在投标前就进行沟通，也就意味着本次投标的价格以及投标是因为陶仁民的存在而导致的，所以本案中鉴定结论和价格差价理应由陶仁民来承担，但华龙水利公司考虑到双方对此事均有过错，因此只向陶仁民主张50%的损失，已经承担了不属于自己的责任；3、本案中华龙水利公司向政府有关部门及发包方缴纳的相关施工违约罚款均是由陶仁民未按期施工导致的，该部分费用应该全部由陶仁民进行支付。 本院经审理认定事实如下：2016年6月，被告（反诉原告）华龙水利公司中标临泉县2016年乡村道路畅通工程第二批1标。2016年7月4日，原告（反诉被告）陶仁民向临泉县人力资源和社会保障局为案涉工程垫付农民工工资保障金290000元、向临泉县地税局缴纳工伤保险金29476.54元、向临泉县招标采购交易中心缴纳招投标费用5100元。2016年7月5日，华龙水利公司与陶仁民签订《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》一份，将案涉工程转包给无建筑施工企业资质的原告陶仁民承建。2016年7月11日，陶仁民向招标单位临泉县金源投资发展有限公司为华龙水利公司垫付履约保证金1470000元。2016年12月4日，陶仁民在后期施工过程中，由于资金问题无法继续承包施工，向华龙水利公司申请解除承包，后华龙水利公司于2017年2月接手案涉工程并安排了后续施工事宜。陶仁民多次向华龙水利公司追要垫付的工程履约保证金、农民工工资保障金、工伤保险金等款项未果，起诉来院，请求判如所请。 诉讼中，华龙水利公司申请“临泉县2016年乡村道路畅通工程第二批1标项目”2016年7月至2016年12月工程造价与该项目2017年2月至2017年9月工程造价差额及“临泉县2016年乡村道路畅通工程第二批1标项目工程”中标合同价14738270元与该项目2017年2月至2017年9月工程造价差额进行造价鉴定。经本院依法委托北京中兴恒工程咨询有限公司进行鉴定：涉案案涉工程2016年7月至2016年12月造价为21059203元，2017年2月至2017年9月造价为23082971元；2016年7月至2016年12月工程造价与该项目2017年2月至2017年9月工程造价差额按照中标合同价与招标人提供控制价下浮比率25.604%差额为1505602.44元，中标合同价14738270元与该项目2017年2月至2017年9月工程造价差额，按照中标合同价与招标人提供控制价（19810560.00元）下浮比率25.604%差额为2434542.89元。华龙水利公司垫付鉴定费150000元。 另查明，华龙水利公司因案涉工程在2016年10月份、11月份、12月份进度缓慢，且未能在2016年12月底完工，被临泉县农村道路畅通工程领导小组办公室处以违约罚款26万元，已于2019年12月31日缴纳到位。 本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，华龙水利公司将其中标的案涉工程转包给未取得相关建筑企业施工资质的陶仁民施工，华龙水利公司与陶仁民签订的《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》无效。关于陶仁民的诉请，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故陶仁民请求返还为华龙水利公司垫付的农民工工资保障金290000元、履约保证金1470000元的诉讼请求，本院予以支持。关于陶仁民要求返还的向临泉县地税局缴纳工伤保险金29476.54元及向临泉县招标采购交易中心缴纳招投标费用5100元，缴纳对象不是华龙水利公司，上述款项亦不退还给华龙水利公司，不属于因案涉合同华龙水利公司取得的财产，陶仁民也未能提供充分证据证明其缴纳上述费用是双方约定的暂时替华龙水利公司支付，事后华龙水利公司返还的事实，故本院对陶仁民的上述诉求不予支持。 关于华龙水利公司的反诉请求，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中华龙水利公司反诉主张的损失主要有：1、向政府有关部门及发包方缴纳的相关施工违约罚款；2、因后期工程材料价款上涨多支出的工程款。关于第1项损失，临泉县农村道路畅通工程领导小组办公室对华龙水利公司的违约罚款260000元，属于陶仁民延误工期导致的华龙水利公司必然不能在2016年12月底将案涉工程完工的违约损失，且该罚款已缴纳完毕，本院予以认定。关于华龙水利公司向发包方临泉县交通建设投资有限责任公司缴纳的罚款70000元，因华龙水利公司提供的证据只能证明其中的19000元系陶仁民未按期施工、按标准施工、规范施工导致的案涉工程监理单位作出的罚款，故对19000元损失本院予以认定。关于因后期工程材料价款上涨多支出的工程款，案涉工程招标控制价为19810560.00元，2017年2月至2017年9月工程造价为23082971元，招标控制价是工程招标时招标人能接受投标人报价的最高限价，反应的是社会平均水平，编制招标控制价有利于引导投标人根据自己的企业实力，施工方案等报价，避免投标方无标底情况下的无序竞争，故案涉工程造价超出招标控制价超出了可预见的商业风险的范围，属于华龙水利公司的损失，对该损失3272411元（23082971元－19810560元）本院予以认定。综上，华龙水利公司的损失共计3551411元（3272411元＋260000元＋19000元）。本案中华龙水利公司作为案涉工程的承包方理应遵守法律法规，却违法将案涉工程转包给陶仁民，且在转包后也未尽到监管等义务，在陶仁民于2016年12月即向华龙水利公司提交解除申请后，华龙水利公司也未及时开展施工，其应承担造成损失的主要责任，考虑到双方的过错程度，本院酌定华龙水利公司承担70%的过错责任，陶仁民承担30%的过错责任。即（反诉被告）陶仁民赔偿（反诉原告）华龙水利公司损失1065423.3元（3551411元×30%）。工程造价鉴定费150000元，由华龙水利公司承担100000元，陶仁民承担50000元。 综上所述，原告陶仁民的本诉请求、（反诉原告）华龙水利公司的反诉请求符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）江西华龙水利工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）陶仁民垫付的履约保证金、农民工工资保障金等款项共计1760000元； 二、原告（反诉被告）陶仁民于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）江西华龙水利工程建设有限公司损失1065423.3元、支付被告（反诉原告）江西华龙水利工程建设有限公司鉴定费50000元； 三、驳回原告（反诉被告）陶仁民、被告（反诉原告）江西华龙水利工程建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20952元，由原告（反诉被告）陶仁民负担404元，被告（反诉原告）华龙水利公司负担20548元；反诉案件受理费减半收取21409.4元，由被告（反诉原告）华龙水利公司负担16343.1元，原告（反诉被告）陶仁民负担5066.3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  杨子全 审 判 员  李 明 人民陪审员  柳 锋 二〇二〇年十二月十一日 法官助理范昊 书记员毕玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。