湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2185号上诉人（原审原告）：肖才爱，男，1965年11月23日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：史进，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道白马社区柳叶大道**常德商会大厦**。主要负责人：张友军，该支公司总经理。委托诉讼代理人：何粤湘，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万华，男，1988年10月18日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：汉寿县畅兴运输有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省常德市汉寿县沧浪街道八角楼社区甲鱼综合市场****法定代表人：高重安，该公司经理。上诉人肖才爱、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司（以下简称人寿财险常德公司）因与被上诉人万华、汉寿县畅兴运输有限公司（以下简称畅兴运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖才爱上诉请求：撤销一审判决第一项，改判三被上诉人多赔偿上诉人各项损失141100.08元。事实与理由：本案责任划分不当，被上诉人万华应承担事故主要责任；上诉人的误工费应计算至定残前一日；上诉人的护理费计算标准错误。人寿财险常德公司辩称，一审判决对于肖才爱的相关损失认定，以及适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万华、畅兴运输公司对于肖才爱的上诉均未予答辩。人寿财险常德公司上诉请求：依法改判人寿财险常德公司减少赔偿金额15528.04元。事实与理由：一审判决未支持按保险合同约定扣减肖才爱超医保用药自负比例，未扣除超医保用药27273.57元；一审判决未按责任判决重新鉴定费用2674.5元，以及重新鉴定交通费1108元。肖才爱辩称，重新鉴定费以及产生的交通费，是基于保险公司的申请而产生，应当由保险公司自行承担。对于肖才爱超出非医保用药的费用，属于投保人与保险人基于保险合同产生的权利和义务。即便是保险公司不予承担，也应该由投保人自己承担，不应由肖才爱承担该笔费用。万华、畅兴运输公司对于人寿财险常德公司的上诉均未予答辩。肖才爱向一审法院起诉请求：其因本次交通事故遭受的损失为医疗费184846.33元、住院伙食补助费7600元、营养费4500元、残疾赔偿金310767.6元、误工费92655.84元、护理费36000元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元、财产损失2000元、鉴定费1500元、重新鉴定的交通费、食宿费1108元，合计662977.77元，扣减肖才爱自身应当承担的责任比例，判令万华、畅兴运输公司、人寿财险常德公司赔偿其损失501017.84元。一审法院认定：2018年4月24日，万华驾驶湘Ｊ3××**中型普通客车由汉寿县文蔚乡合兴村往汉寿县文蔚乡西脑湖社区方向行驶，当日6时30分许行至汉寿县文蔚乡维新村至曙光合兴村四组路段，遇道路前方肖才爱驾驶未注册登记的普通二轮摩托车左转弯驶入自家农田，致湘Ｊ3××**中型普通客车前部与无牌普通二轮摩托车左侧相撞，造成肖才爱受伤及两车受损的道路交通事故。肖才爱受伤后相继被送往汉寿县人民医院、常德市第一人民医院治疗，共住院76天。2018年5月29日，汉寿县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，万华驾驶机动车超速行驶且未确保安全，肖才爱未取得机动车驾驶证驾驶未注册登记的机动车上道路行驶时未戴安全头盔且转弯前未开启转向灯，鉴于双方在此次道路交通事故中所起到的作用相当，故万华、肖才爱负此次道路交通事故的同等责任。2020年5月28日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书评定，肖才爱胸部多发性损伤致呼吸困难（中度）、第1-5腰椎左侧横突骨折后遗腰部活动功能障碍、骨盆多发性骨折后畸形愈合、左胫骨上段开放性粉碎性骨折后遗左膝关节活动功能障碍，致残程度为一处八级和三处十级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。另查明，湘Ｊ3××**中型普通客车登记的所有人为畅兴运输公司，其公司为该车辆在人寿财险常德公司投保了交强险、责任限额为1000000元的商业三者险及不计免赔率险。本次交通事故发生后，万华为肖才爱垫付了费用136173元。肖才爱因本次交通事故遭受的损失为：1.医疗费184846.33元；2.住院伙食补助费7600元（100元/天×76天）；3.营养费4500元（50元/天×90天）；4.残疾赔偿金310767.6元（39842元/年×20年×39%）；5.误工费27445元[（54272+57031）元/年÷2÷365天×180天]，肖才爱在事故发生前的主要收入来源于农业耕种与建筑小工，其误工费按照上一年度农、林、牧、渔业和建筑业在岗职工年平均工资的平均值计算；6.护理费11475元；7.精神损害抚慰金19500元；8.酌定交通费1000元；9.财产损失400元，肖才爱就财产损失未能提交相关证据予以证明，其财产损失以人寿财险常德公司定损的金额为准；10.鉴定费1500元；11.重新鉴定的交通费及食宿费1108元。以上损失共计570141.93元，其中1-3项共计196946.33元，4-8项共计370187.6元。一审法院认为，万华驾驶机动车与肖才爱驾驶二轮摩托车发生交通事故致肖才爱受伤，万华负事故的同等责任，肖才爱的损失依法应先由人寿财险常德公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按万华应承担事故责任比例50%赔偿。肖才爱在医疗费用赔偿项目下的损失为196946.33元，超出交强险的医疗费用赔偿限额，故人寿财险常德公司应在交强险医疗费用项目下赔偿肖才爱损失10000元；肖才爱在伤残赔偿项目下的损失为370187.6元，超出交强险的伤残赔偿限额，故人寿财险常德公司应在交强险伤残项目下赔偿肖才爱损失110000元；肖才爱的财产损失为400元，未超出交强险的财产损失赔偿限额，故人寿财险常德公司应在交强险财产损失项目下赔偿肖才爱损失400元。人寿财险常德公司共计在交强险责任限额内赔偿肖才爱损失120400元。对于肖才爱超出交强险责任限额的损失447133.93元（不含鉴定费和重新鉴定的交通费及食宿费），应由人寿财险常德公司在商业三者险责任限额内按万华应承担的事故责任比例代为赔偿，故人寿财险常德公司应在商业三者险责任限额内赔偿肖才爱损失223566.97元。另有鉴定费1500元，依照保险合同不属于人寿财险常德公司的理赔范围，应由万华按事故责任比例负担750元。万华在事故发生后为肖才爱垫付了费用136173元，故肖才爱应返还万华垫付款135423元，此款从人寿财险常德公司应给付肖才爱的赔偿款中直接扣除后代为支付。关于肖才爱在重新鉴定过程中支出的交通费及食宿费1108元，因第一次鉴定评定肖才爱构成一处八级伤残、四处十级伤残，重新鉴定评定肖才爱构成一处八级伤残、三处十级伤残，其误工期、护理期、营养期均相应的发生了变化，而两次评定均由鉴定机构所作出，评定出现的误差并非肖才爱的原因所导致，故肖才爱因重新鉴定支出的交通费及食宿费应由重新鉴定的申请人即人寿财险常德公司负担。畅兴运输公司与万华之间系挂靠关系，畅兴运输公司作为被挂靠人虽应承担连带责任，但挂靠人万华在本案中已垫付相关费用，扣减后不再承担赔偿责任，故对肖才爱要求畅兴运输公司对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，人寿财险常德公司应赔偿肖才爱因本次交通事故所致损失345074.97元，其中直接向肖才爱支付赔偿款209651.97元，代肖才爱向万华支付垫付款135423元。对于肖才爱的其他诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险责任限额内赔偿肖才爱各项损失共计209651.97元，于本判决生效之日起十日内给付；二、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司支付万华垫付费用135423元，于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回肖才爱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元，减半收取4405元，由肖才爱负担1371元，万华负担3034元。本院二审期间，肖才爱围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人寿财险常德公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，对于肖才爱提交的该组证据均系复印件，无法确认真实性；另，员工请假单在公司领导审批意见一栏无公司领导签名确认；《劳动合同书》无该公司加盖复印属实印章；提交的工资表亦无公司分管负责人签字确认；而且上述证据材料属于在一审时均已形成，且不存在不能收集或其他客观原因无法提供的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，不予采信。故本院认为肖才爱提交的该组证据无法达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：本案事故责任认定是否妥当；是否扣减非医保用药费用以及一审判决对于肖才爱的各项损失认定是否正确。关于责任划分，根据湖南省汉寿县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，肖才爱和万华负此次道路交通事故的同等责任。上述交通事故认定书所列事实清楚，证据充分、定责适当，是公安机关交通管理部门通过现场勘察、调查取证后作出的认定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，现肖才爱并未提交相反证据予以推翻，故对该事故认定书应予采信并作为民事责任划分的依据。一审判决依照道路交通事故认定书，酌定万华和肖才爱各承担50%民事责任并无不当，本院予以维持。关于是否扣减非医保用药费用，肖才爱住院期间所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系且医院用药是医生为控制和稳定病情需要而自主进行的，投保人及受害人对此无法控制和审核。人寿财险常德公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但该条款中免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的责任，且人寿财险常德公司在本案中未举证证明其就条款内容已向投保人作出了明确的提示告知和说明，该免责条款不发生法律效力。故本院认为，肖才爱的医疗费损失不应当扣除非医保用药金额，对于人寿财险常德公司上诉所称应在赔偿款中扣减非医保用药费用的请求本院不予支持。关于误工费、护理费的认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案所涉鉴定意见是一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出，鉴定结论为：肖才爱所受损害为一处八级和三处十级，误工期为180日。本院认为，作出该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，且肖才爱没有提出足以反驳的相反证据和理由，该鉴定结论可以作为本案定案依据。一审判决根据该鉴定结论计算其误工期为180日正确，本院予以确认。故本院对于肖才爱的此一上诉请求不予支持。关于护理费的认定，护理费仅针对受害人本人的护理支出费用。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。但本案中并无相关医疗机构或者鉴定机构出具肖才爱的伤情需二人护理的明确意见，一审判决已充分考虑到肖才爱的伤情确需护理人员，且已支持其护理费用，关于护理费计算标准的问题，肖才爱于本案诉讼中亦未提交相关有效证据予以佐证，故本院对于肖才爱的此一上诉请求不予支持。另对于人寿财险常德公司提出重新鉴定费用问题，因重新鉴定申请系人寿财险常德公司提出，两次鉴定的评定虽有误差，但并非肖才爱的原因所导致，对于重新鉴定费用2674.5元可酌定由人寿财险常德公司承担，一审对此未予处理虽不当，但不影响本案的实际处理结果，故本院对上诉人人寿财险常德公司的此一上诉理由不予采信。综上所述，肖才爱、人寿财险常德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3122元，由中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司负担188.2元，由肖才爱负担2933.8元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年十二月十七日法官助理江南书记员陈晶晶附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。