湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2541号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司，住所地湖南省郴州市苏仙区飞虹路**。负责人：邓媛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贺陵郴，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡井花，女，1967年9月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：刘明建，桂阳县东升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢海军，男，1975年6月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。被上诉人（原审被告）：张正林，男，1967年12月1日出生，汉族，住湖南省安仁县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊麟，湖南指点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市锦鹏置业有限责任公司，，住所地湖南省郴州市桂阳县龙潭街道龙潭路锦绣华庭**法定代表人：李文鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：何昌亮，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南宏润建筑安装工程有限公司，，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道鹿峰路南塔岭法定代表人：贺光达，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵伟刚。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司（以下简称郴州财保）与被上诉人胡井花、谢海军、张正林、郴州市锦鹏置业有限责任公司（以下简称锦鹏公司）、湖南宏润建筑安装工程有限公司（以下简称宏润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。郴州财保上诉请求：1、撤销一审判决或查明事实依法改判郴州财保不承担一审判决认定的208513.3元损失费用；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决郴州财保赔偿的数额超出实际承保的范围属于事实认定错误。本案是建筑施工过程中产生的雇主责任保险事故，一审法院套用审理交通事故的模式审理本案，不符合客观事实。根据郴州财保与宏润公司签订的《建筑施工企业雇主责任保险条款》第二十五条第二款，保险人未承保陪护费、伙食费、营养费、交通费、精神损失费、取暖费、安装假肢、假牙、残疾器用等赔偿费用，上述费用不属于雇主责任保险赔偿的损失范围。郴州财保最多仅承担伤残赔偿表中约定的4%的责任赔偿限额。根据《建筑施工企业雇主责任保险条款》的附件伤残赔偿比例表，九级伤残的赔偿限额上限为实际总损失的4%，不涉及格式条款的免除责任以及免赔额，对于超出责任限额比例的赔偿部分，郴州财保没有承担赔偿的责任与义务。胡井花辩称，郴州财保作为承保单位，在保险范围内应该承担赔偿责任，其所依据的条款属于免除保险责任的格式条款，应对保险人进行提示告知，没有尽到义务。承保人只承担4%的比例，保险人承担96%的比例，购买保险金额远大于承担责任的金额。请求驳回上诉，维持原判。谢海军、张正林共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、锦鹏公司将锦鹏星湖湾工地建设工程施工承包给宏润公司，而谢海军、张正林作为宏润公司的员工，受委派到工地担任现场管理工作，为了项目正常顺利施工，代表宏润公司雇佣胡井花从事扎钢筋工作，因此胡井花与宏润公司存在雇佣关系。2、胡井花的相关损失应由郴州财保予以理赔。宏润公司购买了建筑施工企业雇主责任保险，本次事故发生在保险有效期内，胡井花的损失没有超过宏润公司购买的保险理赔额度，郴州财保应在保险额度范围内对胡井花扎钢筋时受伤造成的相关损失予以理赔。3、宏润公司投保时，郴州财保只给了一份保险单，没有详细、明确告知或者提醒宏润公司应注意事项及保险免除、减轻责任等，特别约定这一栏更是空白，郴州财保提出的免责、减轻事由不能成立。锦鹏公司辩称，郴州财保按总损失的4%承担赔偿责任，意味着对总损失96%不承担赔偿责任，保险合同中的这种比例赔付条款应该按照通常的理解为免除保险人责任的格式条款，郴州财保的上诉理由不能成立，应予驳回。宏润公司提交书面意见辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡井花向一审法院起诉请求:一、判令宏润公司、锦鹏公司、谢海军、张正林、郴州财保赔偿胡井花各项损失252362.2元；二、本案诉讼费由宏润公司、锦鹏公司、谢海军、张正林、郴州财保承担。一审法院认定的事实：2019年4月28日，锦鹏公司将桂阳县“锦鹏星湖湾二期”房产开发项目发包给宏润公司，宏润公司将部分工程分包给张正林、谢海军。2019年12月胡井花受谢海军、张正林的雇请，到案涉项目地做工。2019年12月18日11时左右，胡井花在扎钢筋时不慎从两米左右高的钢管架上坠落受伤，2019年12月19日由张正林送往桂阳县第一人民医院住院治疗19天，被诊断为腰2椎体爆裂性骨折、左跟骨粉碎性骨折等，住院期间医疗费及后续诊疗费共花去45244.8元，张正林支付了44058.8元。2020年3月25日，经郴州市科诚司法鉴定所鉴定胡井花构成九级伤残（郴科诚司鉴所[2020]临鉴字第236号），误工期180日、护理期75日、营养期90日（郴科诚司鉴所[2020]临鉴字第237号），取出内固定物后期治疗费14000元（郴科诚司鉴所[2020]临鉴字第238号）。案涉房产项目开发建设时，宏润公司在郴州财保处购买了建筑施工企业雇主责任保险，保险单约定：保险期间2019年8月3日至2021年6月30日，累计责任限额3600万元，每次事故每人人身伤亡责任限额40万元，每次事故每人医疗费用责任限额4万元，每次事故每人医疗费用免赔额200元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、胡井花请求赔偿的数额是否合理；二、宏润公司、锦鹏公司、谢海军、张正林、郴州财保是否需要承担责任，及责任的分担问题。焦点一：胡井花请求赔偿的数额是否合理：1.医疗费：根据胡井花提交的医疗费发票凭证45244.8元，其中44058.8元已由张正林支付，剩余1186元予以支持；2.住院伙食补助费：胡井花住院时间共计19天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定为100元/天，住院伙食补助费为1900元（100元/天×19天）；3.营养费：胡井花请求营养费按30元/天计算，司法鉴定意见胡井花的营养期90日，营养费为2700元（30元/天×90天）；4.护理费：胡井花请求护理费按167元/天计算，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，予以认可，司法鉴定意见胡井花的营养期75日，护理费为12525元（167元/天×75天）；5.交通费：胡井花因治疗等必然会产生交通费用，其请求的500元交通费，予以认可；6.伤残赔偿金：胡井花在本次事故中被鉴定为九级伤残，且其自2012年入住桂阳县城，则残疾赔偿金为159368元（39842元×20年×20%）；7.鉴定费：根据胡井花提交的诉讼费发票，对其鉴定费核定为2200元；8.精神抚慰金：对于胡井花请求的10000元精神损害赔偿金，酌定为5000元；9.误工费：胡井花请求按照实际务工费用240元/天计算误工费，但未提交收入证明，按照2019年建筑业在岗职工工资57031元/年计算，误工费为28125元（57031元/年÷365天×180天）；10.后期治疗费：根据鉴定意见书评估后期固定物取出术后期治疗费为14000元；11.被扶养人生活费：胡井花的母亲秦云桃生于1933年，现年龄为87岁，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第八条：在计算被抚养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。故被扶养人生活费为4177.3元（25064元/年×5年÷6人×20%）。以上费用共计231681.3元。焦点二：宏润公司、锦鹏公司、谢海军、张正林、郴州财保是否需要承担责任，及责任的分担问题。1.锦鹏公司、宏润公司、张正林、谢海军的责任承担：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。锦鹏公司作为发包人，将案涉工程发包给具有相应资质的宏润公司，符合法律规定，不存在过错，在本案中，不需要承担赔偿责任。宏润公司将案涉工程分包给没有相应资质的个人张正林、谢海军，均具有过错。宏润公司、张正林、谢海军对于胡井花的受伤均具有过错，应对胡井花的损失承担连带赔偿责任。2.郴州财保的责任承担：双方签订保险合同，系双方的真实意思表示，合同真实有效，双方应按合同约定履行合同义务。郴州财保主张宏润公司在事故发生时未第一时间通知郴州财保，且按照《中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司建筑施工行业安全生产责任专用保险条款》规定九级伤残的赔付比为40万的7%。首先，案涉事故发生后宏润公司虽未及时通知郴州财保，但是本次事故的性质、原因、损失程度未达到难以确定的程度，后期宏润公司通知了郴州财保，且根据《中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司建筑施工行业安全生产责任专用保险条款》第二十七条第二项的规定：生产安全事故发生后，未在规定时间内向主动承担赔偿责任的，保险人可以依照法律的规定或合同的约定，直接向受害人赔偿保险金。郴州财保应承担赔付责任。其次，关于郴州财保称《中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司建筑施工行业安全生产责任专用保险条款》约定九级伤残赔付比例为7％应赔付2.8万元的问题，由于该比例赔付条款属于免除保险人责任的格式条款，保险人应就该条款作出足以引起投保人注意的提示，并尽到明确说明告知义务。但该条款与其他条款的字迹大小、颜色深浅完全一样，郴州财保没有充分证据证明就保险条款及比例表向被保险人或受益人履行说明和提示义务，该主张不予支持。涉案的雇主责任险为无记名投保，双方约定的保险内容是针对在案涉项目建筑安装工程业务有关工作的受损者。雇主责任保险的被保险人是雇主，其保险标的是雇主的赔偿责任。亦即雇员受害，若雇主需要承担赔偿责任，则由保险公司代雇主赔偿应支付的赔偿金；若雇主不需承担赔偿责任，则保险公司相应不需承担雇主责任险理赔责任。故对于案涉事故导致胡井花受到的损失应承担全额赔付责任。3.胡井花受雇于张正林、谢海军，作为建设工程施工人员，在工作过程中尽到安全保护义务，未佩戴安全帽等防护装备，胡井花对于本次事故的发生本身具有过错，核定其承担10%的责任。综上，胡井花对于因本次事故发生的损失承担10%的责任，即自身承担23168元（231681.3元×10%）；郴州财保对于胡井花的损失承担90%的责任，即208513.3元（231681.3元×90%）。综上，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十八条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司赔偿原告胡井花误工费、护理费、营养费等损失共计208513.3元，限判决书生效后十五日内履行；二、驳回原告胡井花的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4897元，减半收取2448.5元，由原告胡井花负担319.5元，被告湖南宏润建筑安装工程有限公司、谢海军、张正林负担2129元”。二审期间，郴州财保提交了一份编号为人保（备案）[2006]N359号《建筑施工企业雇主责任保险条款》，拟证明根据合同条款约定，郴州财保仅需按附件伤残赔偿比例表约定的九级伤残的比例进行赔偿，合同条款约定清楚明确。胡井花质证认为，不清楚这份条款是否交付购买保险人，购买保险人没有签字，这是保险公司内部的免责格式条款，应该予以提示说明告知购买保险人，且该证据在一审已经提交。谢海军、张正林质证认为，这份保险是宏润公司张正林操作的，张正林没有收到这份条款，购买保险时，保险公司没有告知提醒免除或减轻责任的条款，也没有在保险单及投保单注明附件作为合同的补充部分，该保险责任条款对于投保人不发生保险效力。锦鹏公司同意胡井花、谢海军、张正林的质证意见。宏润公司未到庭质证，胡井花、谢海军、张正林、锦鹏公司、宏润公司未提交新的证据。本院认证认为，郴州财保提交的证据不能证明其拟证明的方向，本院不予采信。各方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为1、保险承保范围的认定；2、案涉赔偿金究竟是赔偿额的上限还是保险人的免责条款，如果是免责条款的话，保险公司是否尽到了法定的提醒告知和说明义务。关于焦点一。郴州财保主张根据保险条款的约定,陪护费、伙食费、营养费、交通费、精神损失费、取暖费、安装假肢、假牙、残疾器用等赔偿费用不属于雇主责任保险赔偿的损失范围,不应由郴州财保承担。案涉保险条款约定,在本保险期间内,被保险人的雇员在保险合同明细表中列明的区域范围内，从事有关工作时,因遭受意外事故致伤、残疾或死亡的,根据法律规定应由被保险人承担的医疗费用及经济赔偿责任,保险人依保险合同约定负责赔偿。根据该条款规定在保险限额内赔偿的是依照法律规定对雇员承担的医疗费用及经济赔偿责任。胡井花在工地工作时不慎坠落并构成九级伤残,住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金是属于法定的赔偿责任范围，应当认定属于上述条款规定的经济赔偿责任,一审法院判决郴州财保在每次事故每人人身伤亡责任限额内赔偿上述费用并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。郴州财保提交的伤残赔偿比例表虽然不是规定在免责条款中,但属于比例赔付,应属于免除或减轻保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。郴州财保未举证证明其与宏润公司订立保险合同时,将伤残赔偿比例表送达给了宏润公司，对《建筑施工企业雇主责任保险条款》中的免责条款及《伤残赔付比例表》的概念、内容和法律后果向宏润公司做出了提示告知和说明义务,故该《伤残赔付比例表》未产生效力，其主张按伤残赔偿表中约定的4%的责任赔偿无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郴州财保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4897元，由中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二〇年十二月八日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。