湖北省荆州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）鄂10刑申28号尹卫:你为原审被告人陈荆生犯单位受贿罪、贪污罪、受贿罪一案，对荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002刑初400号刑事判决和本院（2020）鄂10刑终225号刑事裁定不服，以“1、原判认定陈荆生收取角膜塑形镜片回扣款512615元的行为构成单位受贿罪属于定罪错误。理由如下：（1）荆州市妇幼保健院眼科不具备单位犯罪的主体资格，原判适用法律错误。最高人民检察院法律政策研究室的答复不具有法律效力；（2）陈荆生的行为不符合单位受贿罪的客观方面的构成要件；（3）案涉款项512615元是眼科为患者实施技术服务过程中产生的技术服务费和劳动报酬。2、原判认定陈荆生的行为分得16万元构成贪污罪，属于定罪错误。3、陈荆生建议荆州市妇幼保健院采购黄**代理的“眼力健”人工晶体片，分得其中的利益输送款131325元的行为不构成受贿罪。陈荆生没有利用职务之便，采购医疗器械是药剂科职责，陈荆生促成医院采购黄**的晶体折叠片，利用的是执业之便，即工作之便而非职务之便。4、一审、二审程序不合法。陈荆生及其辩护人均提出涉案三名证人张娟、黄**、章文华出庭作证，均没有回应。且章文华的两次证言前后矛盾，需要排除”为主要理由，向本院提出申诉。关于申诉人尹卫提出的第1条申诉理由，经查，首先，荆州市妇幼保健院为全民所有制事业单位，眼科为内设科室。原审被告人陈荆生自2002年1月担任眼科主任，属国有事业单位内设机构负责人。证人朱继文、冯时、昌贵平的证言证实：由于没有收费条码，进不了医院收费系统，故医院引进角膜塑形镜片只负责患者配验、治疗，只提供服务，在镜片上不赚钱，只有这样才不违规，旨在增加医院名气，且收取验配治疗等费用也赚钱，如果按规定医院可以收取回扣，医院便会直接开展此项目，眼科收取角膜片回扣未上报院领导，回扣款也未上医院账。据此，眼科收取的额外费用不论是以回扣款名义还是以学术费、劳务费名义收取均属违法收入。其次，眼科医生在医院的统一安排下开展角膜塑形镜业务，医院不能直接向病人售卖镜片，但在验光、检查、试配等服务中可以收取相关费用，可以产生一定的经济效益，眼科对外开展该医务行为不应该等同于劳务行为，应视为医院的医务行为，并不是对外兼职。是否应该收取劳务费或者技术服务费应当由医院决定，眼科无权收取任何费用。且根据眼科与博琦医疗器械有限公司签订的《单点销售合同书》，博琦公司可以给予眼科“角膜塑形镜有效片数×100元/片”的“学术费用支持”，但眼科实际以销售额的15%至50%比例获取所谓“学术费用”共计51万余元，远高于100元/片的标准，其私自暗中收取供货方给付的费用应当属于收取回扣。第三，证人张娟、章文华、黄**的证言证实，在与眼科开展角膜塑形镜片合作期间，均由陈荆生代表眼科进行接洽、商谈，约定角膜塑形镜片订购途经、汇款账户、回扣款比例相关事宜，回扣款是给的眼科。且张娟证实博琦公司与眼科协商时虽商定返给眼科技术服务费，但实际上是博琦公司以建议零售价价格的15%给予眼科的让利。章文华亦证实其给予眼科的并非预留给眼科镜片质量保证款和劳务支出，而是回扣；黄**的证言证实其只有按照陈荆生的要求给予眼科50%的回扣才能获得镜片订单。综上，眼科收取的角膜塑形镜片供应商给付的512615元不是劳动报酬或技术服务费，而是以眼科名义收取的回扣款。第四，眼科在向患者推荐、销售角膜塑形镜片，使相关供货商获得了经济利益，为他人谋取了利益，且收受回扣达10万元以上，达到了“情节严重”的标准，其行为特征符合单位受贿罪的犯罪构成要件。最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体的答复》“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任；上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”的规定，具有普遍适用的法律效力。原审被告单位荆州市妇幼保健院眼科具备单位犯罪的主体资格，应当以单位受贿罪追究其刑事责任。原审被告人陈荆生明知角膜塑形镜片供货商为了提高销量、获得市场份额而给予眼科回扣，其明知收受回扣的行为违规违法，仍基于科室整体利益和个人利益而索取、收受回扣款。作为眼科主任，系直接负责的主管人员，其行为亦构成单位受贿罪并应承担相应刑事责任。故申诉人尹卫提出原判认定陈荆生收取角膜塑形镜片回扣款512615元的行为构成单位受贿罪属于定罪错误的申诉理由不能成立。关于申诉人尹卫提出的第2条申诉理由，经查，眼科收取的512615元回扣款虽属违法所得，但其在眼科占有期间在性质上仍属公款。原审被告人陈荆生作为国家工作人员，利用其担任科室主任对该款具有处分权利的职务便利，指使并伙同原审被告人谢文将其中的336627元予以侵吞瓜分，其行为特征符合贪污罪的犯罪构成要件。原判以贪污罪追究原审被告人陈荆生刑事责任的事实根据和法律依据充分。故申诉人尹卫提出“原判认定陈荆生分得16万元的行为构成贪污罪，属于定罪错误”的申诉理由不能成立。关于申诉人尹卫提出的第3条申诉理由，经查，原审被告人陈荆生作为眼科主任，虽然没有医疗器械采购决定权，但具有科室主任建议权。其明知黄**在荆州范围内代理“眼力健”人工晶体片的销售、供应，而以眼科名义向医院领导和药剂科提出申请使用“眼力健”人工晶体片，客观上属于利用自己的职务便利促成黄**获得了“眼力健”人工晶体片在妇幼保健院的独家供应资格和相应利益。证人黄**、李俊的证言证实，黄**开始供应“眼力健”人工晶体片后，黄**和陈荆生谈好眼科每销售一片折叠片由黄**给予200元回扣，黄**也正是基于陈荆生担任眼科主任的职务便利，期望其要求眼科的医生多向患者推荐使用折叠片才答应给予50%的回扣。具有具体请托事项，陈荆生也顺应了黄**的请托并收受了黄**给予的回扣款131325元。原审被告人陈荆生的行为特征符合受贿罪的犯罪构成要件。原判以受贿罪追究原审被告人陈荆生的刑事责任，二审予以维持并无不当。故申诉人尹卫提出陈荆生建议荆州市妇幼保健院采购黄**代理的“眼力健”人工晶体片，分得其中的利益输送款131325元的行为不构成受贿罪的申诉理由不能成立。关于申诉人尹卫提出的第4条申诉理由，经查，一审、二审期间，原审被告人陈荆生及其辩护人均未提出要求证人出庭的书面请求。证人章文华的证言系侦查机关依法律授权合法取得，不属于刑事诉讼当中应当予以排除的非法证据的法定情形。原审于一审庭审举证、质证后，作为定案证据采信，并无不当。一审、二审审判程序合法。故申诉人尹卫提出“陈荆生及其辩护人均提出三名证人张娟、黄**、章文华出庭作证，均没有回应；章文华的两次证言前后矛盾，需要排除，一审、二审未予回应，属于程序不合法”的申诉理由不能成立。综上，本院认为，原审被告单位荆州市妇幼保健院眼科在开展角膜塑形镜片医务过程中，帮助供货商销售角膜塑形镜片，为供货商谋取利益，非法暗中收受回扣512615元归本科室所有，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。原审被告人陈荆生、谢文作为直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为亦已构成单位受贿罪并应承担相应罪责。原审被告人陈荆生、谢文利用职务上的便利，共同侵吞公款336627元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。原审被告人陈荆生利用其担任眼科主任的职务便利，非法收受他人财物131325元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人谢文利用其眼科医生处方权的职务便利，非法收受他人财物112500元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百七十五条之规定。通知如下：驳回你的申诉。特此通知。二〇二〇年十二月十四日