安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2818号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潜山金长安电子科技有限公司，住所地安徽省潜山市经济开发区朝阳路**。 法定代表人：储成龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾卫民，安徽皖激扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潜山市建筑安装工程有限公司，住所地安徽省潜山市梅城镇皖潜大道。 法定代表人：王竹青，该公司经理。 上诉人潜山金长安电子科技有限公司（以下简称金长安电子公司）因与被上诉人潜山市建筑安装工程有限公司（以下简称潜山建安公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初2603号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金长安电子公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一审对违约金时间计算错误其违约共400天;扣除5%工程质保金；3.要求对因偷工减料重新修整厂房地坪及其他质量问题进行鉴定；4.一、二审诉讼费、鉴定费由潜山建安公司承担。事实与理由：、一审法院认定部分事实不清。2017年9月18日,金长安电子公司与潜山建安公司签订《建设工程施工合同》,约定潜山建安公司承包金长安电子公司1号厂房的工程,合同工期为60天(2017年7月20日至2017年9月20日),工程款为1959880元。而一审法院认定为2017年9月14日双方签订的“仅为备案”合同为正式合同,工期总日历天数120天,签约合同价款4070550元,纯属无稽之谈。首先，该合同是“仅为备案”合同,只是为正式合同签订作准备的。其次，该合同的签订时间是在正式合同签订之前,也足以说明该“备案”合同仅仅是备案而用。其三，合同的价款也不符合双方约定的工程工总量。最后依据潜山建安公司提供的单位工程质量竣工验收记录的开日期为2017年9月8日,工期应在2017年11月8日交付验收。潜山市城市建设局对1号厂房的工程的验收时间为2018年12月26日。由于潜山建安公司拖延工期和质量问题,相关单位发出监整通知书,依据双方合同47.4付款方式约定,余款5%作为工程质保金在工程工验收合格一年后无质量缺陷一次付清,因该案存在严重质量问题,质保金应予扣除。总之,一审法院根本没有查明、查清事实。二、一审法院程序违法,不接受金长安电子公司对工程质量鉴定申请。一审法院送达开庭传票后,上诉人提起反诉,同时要求法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定,一审法院以结案时间不多为由不予受理,庭审中金长安电子公司又当庭建议法院对涉案工程质量进行鉴定,法院也未予采信,其严重损害了金长安电子公司的合法权益。金长安电子公司的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定。 潜山建安公司未到庭发表辩论意见。 潜山建安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金长安电子公司立即支付所欠潜山建安公司工程款309880元，判令金长安电子公司按年利率4.75%的标准向潜山建安公司支付逾期支付的工程款利息及欠付的工程款利息（其中560000元逾期支付部分工程款自2018年7月17日起至2019年1月18日期间利息13300元；210000元欠付部分工程款自2019年1月18日起至付清之日止按年利率4.75%标准所计利息；98000元欠付部分工程尾款自2019年7月18日起至付清之日按年利率4.75%标准计息）；2、请求判令金长安电子公司立即支付潜山建安公司违约金（以309880元为基数，自2018年7月17日起至付清之日按年利率9.5%标准计算）。 金长安电子公司向一审法院反诉请求：1、依法判令潜山建安公司支付延迟工期违约金234206元，因工期延迟租赁房屋租金80000元；2、依法判令潜山建安公司偷工减料未使用抗震钢筋等材料费100000元，因偷工减料重新修整厂房地坪及其他质量问题费用226140元；3、依法判令潜山建安公司返还垫付的潜山市住房和城乡建设局行政处罚20000元、农民工保障金12213元、图审费2000元、钢筋图纸变更设计费3000元、水电费9000元，支付工程款11000元；4、请求判令潜山建安公司支付消防工程施工及验收款40000元；5、潜山建安公司承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实，2017年9月14日，潜山建安公司与金长安电子公司签订《建设工程施工合同》，约定：金长安电子公司将其1﹟厂房、3﹟综合楼工程发包给潜山建安公司施工建设，计划开工日期2017年9月20日，计划竣工日期2018年1月19日，工期总日历天数120天；签约合同价款4070550元；付款周期的约定为1﹟厂房钢结构专业分包合同签订后支付备料加工款200000元，土建工程达到可以交付钢结构进场安装时支付土建工程款300000元，主钢构安装结束后付300000元，1﹟厂房完工后（含室内地坪）付工程款600000元，竣工验收合格后付至合同价款的95%，余款5%作为工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后无质量缺陷一次性付清；综合楼部分，基础成功付至合同价款10%，一至二层顶浇筑完成各付合同价款10%，三层封顶付合同价款的20%，主体完付工合同价款的20%，竣工验收合格交付备案资料付合同价款的25%，竣工验收合格备案一年内付合同价款的5%。并约定：施工中，发包人需对原工程设计变更，应提前14日以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；超过发包人签发进度支付证书的期限（十个工作日），自第15日开始起计算发包人逾期支付进度款的违约金，逾期支付进度款的部分，根据通用合同条款“应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”的计算方法进行计算；并对承包人若不能按合同工期完工（非发包人因素），每延迟一天，按合同价款的万分之五扣取承包违约金，违约金在合同履约保证金或工程款中扣取。合同签订后，双方对该合同予以备案。2017年9月18日,潜山建安公司与金长安电子公司又签订了《建设工程施工合同》，对2017年9月14日签订的1﹟厂房工程工期为60天，开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2017年11月20日；合同还约定1﹟厂房工程总价款为1959880元。合同签订后，因该工程未办理《建设工程施工许可证》，潜山建安公司开始对1﹟厂房工程进行施工，潜山县住房和城乡建设局对潜山建安公司施工行为进行了制止，并2017年12月6日对潜山建安公司进行行政处罚20000元。2017年12月12日，金长安电子公司向潜山县住房和城乡建设局缴纳罚款20000元。2017年12月13日，金长安电子公司取得《建设工程施工许可证》。潜山建安公司遂对1﹟厂房工程施工建设。2017年12月23日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款200000元。同日，金长安电子公司又向潜山建安公司支付混凝土款11000元。2018年1月，上海都市建筑设计院有限公司依据金长安电子公司要求对1﹟厂房部分建筑、结构进行变更,变更内容：1、图中（HRB400E）变更为HRB400，并满足国家有关其他规范要求；2、A*9~10轴的门及雨篷移至J*5~6轴逢中设置；3、D~F*10~11轴卫生间取消。2018年1月12日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款150000元。2018年2月5日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款300000元。2018年3月6日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款150000元。2018年3月12日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款300000元。2018年4月9日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款50000元。2018年4月16日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款50000元。2018年4月26日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款50000元。2018年4月30日，金长安电子公司自行在1﹟厂房打架喷消防涂料工程施工工作。2018年5月4日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款50000元。潜山建安公司于2018年6月28日竣工。金长安电子公司于2018年7月17日组织设计、监理等相关单位进行验收，工程经验收合格已交付金长安电子公司使用。2019年1月18日，金长安电子公司向潜山建安公司工程款350000元。潜山建安公司多次催要未果，遂具状诉讼。2018年4月，金长安电子公司将1﹟厂房的排水工程及消防工程承包给他人施工。在庭审中，双方当事人该排水工程原图纸内的造价认定为18000元，该18000元1﹟厂房工程款应从总工程款中扣除。2020年中国人民银行贷款基准年利率4.75%。 一审法院认为，本案争议焦点：1、对1﹟厂房工程的合同中的施工工限如何认定；2、1﹟厂房的开工日如何认定；3、对潜山建安公司延期竣工期限如何认定；4、对潜山建安公司与金长安电子公司是否存在违约；5、金长安电子公司提出部分反诉诉求如何认定。1、对1﹟厂房工程的合同中的施工工限如何认定。潜山建安公司与金长安电子公司分别在2017年9月14日和9月18日签订了两份《建设工程施工合同》，2017年9月14日合同中开工日期2017年9月20日，计划竣工日期2018年1月19日，工期120天；2017年9月18日，开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2017年11月20日，工期60天。因该两份合同的施工工期不同，工程竣工期不同，双方当事人为此发生争议。本案当事人订立两份合同，工期是矛盾的，但双方仅对2017年9月14日签订的《建设工程施工合同》进行了登记备案。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人就同一建筑工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。潜山建安公司与金长安电子公司订立的备案合同施工期限为120日，本案的工程施工期应当认定120日。2、1﹟厂房的开工日如何认定。双方在合同中约定1﹟厂房的开工日是2017年9月20日。合同签订后，金长安电子公司要求潜山建安公司进行施工建设，因未取得《建设工程施工许可证》，潜山建安公司对该工程进行施工建设，其施工行为违反法律规定，潜山县住房和城乡建设局对潜山建安公司施工违法行为进行了制止、并给予行政处罚。金长安电子公司于2017年12月13日取得《建设工程施工许可证》，该工程的开工日应当从取得《建设工程施工许可证》的次日即2017年12月14日。3、对潜山建安公司延期竣工期限如何认定。1﹟厂房的开工日是2017年12月14日，工程施工期是120日，潜山建安公司交付2018年4月14日。2018年1月，金长安电子公司对该工程提出设计变更，上海都市建筑设计院有限公司对部分设计进行变更，对实际施工工作造成一定影响，潜山建安公司主张延误工期15天；金长安电子公司认为图纸少量部分设计发生变更内容不大，不应考虑延误工期；本院认为因金长安电子公司提出设计变更，造成潜山建安公司施工有一定影响，应当认定延误期限为7日，故潜山建安公司应当于2018年4月21日竣工。而潜山建安公司实际竣工期为2018年6月28日即延期竣工68天。4、对潜山建安公司、金长安电子公司是否均存在违约行为。潜山建安公司延期竣工68天，按照合同约定合同价款的万分之五向金长安电子公司承担违约责任。2018年7月18日，该工程经竣工验收合格，金长安电子公司应向潜山建安公司支付合同价款的95%，余款5%作为工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后付清；金长安电子公司按照约定的期限向潜山建安公司支付合同价款，其行为违约，金长安电子公司自第15日即2018年8月2日起潜山建安公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。5、金长安电子公司提出部分反诉诉求如何认定。金长安电子公司提出的潜山建安公司偷工减料未使用抗震钢筋等材料100000元、因偷工减料重新修整厂房地坪及其他质量问题226140元及水电费9000元的诉求，因未提供证据，不予支持；金长安电子公司提出潜山市住房和城乡建设局行政处罚20000元、农民工保障金12213元及租赁房屋80000元的诉求，不系本案受案范围，不予采纳；金长安电子公司提出图审费2000元、钢筋图纸变更设计费3000元，因合同中未作约定，金长安电子公司要求潜山建安公司承担，其主张不予采纳；金长安电子公司已将1﹟厂房的排水消防工程承包给他人施工，现要求潜山建安公司支持该工程款40000元的诉求，不予支持。综上所述，金长安电子公司在工程竣工时尚欠潜山建安公司的工程款为630880元（总价款为1959880元-混凝土款11000元-已付工程款1300000元-该排水工程原图纸内的造价18000元），扣除5%工程质量保证金97994元（保质期限一年），金长安电子公司应付潜山建安公司的工程款为532886元；2019年1月18日，金长安电子公司向潜山建安公司支付工程款为350000元，尚欠工程款182886元。2019年7月18日，该工程质量保质期届满，金长安电子公司应付潜山建安公司的工程款为280880元（欠工程款182886元+工程质量保证金97994元）；潜山建安公司主张金长安电子公司支付工程款280880元、并承担逾期付款利息及违约金的诉求，应予支持；逾期付款利息：以532886元为基数、从2017年7月18日至2019年1月17日，以182886元、从2019年1月17日至2019年7月18日，以280880元为基数、从2019年7月19日至付清时止，按照中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算逾期付款利息，逾期付款违约金，应当以280880元为基数，按照中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算违约金，潜山建安公司主张超出该部分的工程款、逾期付款利息及违约金的诉求，不予支持。金长安电子公司主张潜山建安公司支付违约金的诉求，应予支持；该违约金应当按照合同约定合同价款1959880元的日万分之五标准计算，潜山建安公司实际违约68天，故潜山建安公司承担违约金66635.92元（合同价款1959880元×68天×5÷10000天），金长安电子公司主张超出该部分违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）潜山金长安电子科技有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告（反诉被告）：潜山市建筑安装工程有限公司工程款280880元及逾期付款利息（逾期付款利息：以532886元为基数、从2017年7月18日至2019年1月17日，以182886元、从2019年1月17日至2019年7月18日，以280880元为基数、从2019年7月19日至付清时止，从2018年8月2日起至付清时止、按照中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算逾期付款利息）；二、被告（反诉原告）潜山金长安电子科技有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告（反诉被告）潜山市建筑安装工程有限公司违约金（应当以280880元为基数，按照中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算）；三、原告（反诉被告）潜山市建筑安装工程有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付被告（反诉原告）潜山金长安电子科技有限公司违约金66635.92元；四、驳回原告（反诉被告）潜山市建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；五、被告（反诉原告）潜山金长安电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7272元，减半收取3636元，原告（反诉被告）潜山市建筑安装工程有限公司负担636元，被告（反诉原告）潜山金长安电子科技有限公司负担3000元；反诉本案受理费11176元，减半收取5588元，原告（反诉被告）潜山市建筑安装工程有限公司负担2000元，被告（反诉原告）潜山金长安电子科技有限公司负担3588元。 二审中，当事人没有提交新证据。金长安电子公司向本院提交鉴定申请书一份，申请就案涉1号厂房的工程质量进行鉴定，申请事实和理由为：该部分工程地坪存在起灰、起石灰和未使用抗震钢筋、地坪修复损失等事实存在重大质量问题。就该鉴定是否予以准许待本院认为部分予以阐述。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、金长安电子公司主张一审违约金时间计算错误，该主张是否成立；二、金长安电子公司要求扣除5%工程质量保证金能否支持；三、金长安电子公司要求对工程相关质量问题进行鉴定是否应予准许。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。具体到本案，双方当事人签订两份合同，一份合同经过备案，应以备案合同为准。金长安电子公司以备案合同仅为“备案”，系为签订“正式合同”作准备的理由不能成立，亦不符合上述司法解释的规定，本院依法不予支持。故一审法院以备案合同约定的内容作为计算违约金的依据符合事实和司法解释的规定，对金长安电子公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第一项规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。根据双方当事人合同约定，工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后无质量缺陷一次性付清，涉案工程竣工验收合格的时间为2018年7月18日，2019年7月18日返还期限届满，一审法院据此判决支持返还工程质量保证金符合上诉规定，对金长安电子公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点三。金长安电子公司主张其向一审法院申请鉴定，但根据本院核查一审卷宗材料，其并未就具体鉴定事项、事由等向一审法院提交书面鉴定申请，在一审庭审笔录中亦未显示其向一审法院申请鉴定，其主张一审法院程序违法无事实依据，对其该项上诉理由，本院依法不予支持。关于金长安电子公司在二审期间申请鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审中潜山建安公司提交2018年4月24日及4月30日地坪现场照片，证明金长安电子公司在地坪养护期尚未期满便使用，金长安电子公司质证时对照片的真实性予以确认，故可以认定金长安电子公司建设工程未经竣工验收即擅自使用，其现在就质量以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法应不予支持。故其就地坪质量申请鉴定已无必要，本院依法不予准许。 综上所述，金长安电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7272元，由潜山金长安电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆中 审 判 员 胡 毅 审 判 员 潘 红 二〇二〇年十二月十七日 法官助理严正 代书记员 王丹红 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；