天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民初796号原告：天津益晟建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区霍各庄镇产业功能区（津围公路82公里处北侧）法定代表人：薛广立，总经理。委托诉讼代理人：李源泉，天津四方君汇律师事务所律师。被告：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河**八纬北路**。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。第三人：天津市作家协会，，住所地天津市西青区中北镇候台村楚雄西道**主要负责人：赵玫，主席。委托诉讼代理人：沈盖古，男，该单位职工。委托诉讼代理人：魏涛，天津华盛理律师事务所律师。第三人：天津画院，住所，住所地天津市西青区宝山西道**div>法定代表人：范扬，院长。委托诉讼代理人：魏涛，天津华盛理律师事务所律师。原告天津益晟建筑工程有限公司与被告天津三建建筑工程有限公司及第三人天津市作家协会、第三人天津画院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津益晟建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李源泉，被告天津三建建筑工程有限公司的委托诉讼代理人许国立，第三人天津市作家协会的委托诉讼代理人沈盖古、魏涛，第三人天津画院的委托诉讼代理人魏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津益晟建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告与原告进行工程结算，并支付原告工程款40054137元；2.判令被告赔偿原告自2015年11月11日至实际付清上述全部欠款之日止的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算，暂计算至2018年8月10日，计15918181.61元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人天津市作家协会是天津文学馆工程发包人，第三人天津画院是天津书画院工程发包人，被告是上述两个工程的承包人。2011年8月18日，原、被告签订《工程分包协议书》，约定被告将上述两个工程分包给原告，工期305天。协议签订后原告按被告指令进入施工场地，但场地不具备施工条件，加之施工图纸下发延迟、施工手续不全、施工过程存在大量变更等原因，致工期严重拖延。2015年11月10日，涉诉工程竣工验收合格。被告欠付原告工程款40054137元，原告经多次催要未果故成讼。被告天津三建建筑工程有限公司辩称，请求驳回原告全部诉讼请求。第一，我公司并不拖欠原告工程款，原告主张工程款未达付款条件。涉案分包协议书约定，工程竣工验收30日后，原告向被告报送分包工程结算书，双方按协议约定原则进行结算，然后遵照被告与建设单位关于尾款的付款约定，签约分期支付工程款未付部分；按照分包工程结算造价进行结算，工程竣工验收后一年内支付质保金5%，另5%待保修期满后未出现质量问题可一次性结算并支付；如建设单位未按期拨付工程款，被告仅保证当期人工费部分按期支付，其余当期工程款同期顺延，被告不因此承担原告任何经济损失或其他责任。依据上述约定，原告主张的工程款并未达到付款期限。首先涉案工程至今尚未进行结算，原、被告亦未就欠付款项达成分期支付协议，原告主张的工程款未满足付款条件。无论依据合同约定还是建筑行业正常付款流程，双方均应进行结算，以确定债权债务数额，并起算付款期限。其次，涉案工程是2015年11月10日竣工，合同约定的防水工程质保期为竣工验收后5年，故防水工程未达付款期限。另依据合同约定，5%的质保金未达付款期限。再次，我公司作为工程总承包方，与建设单位尚未结算，建设单位余款未付清，我公司不应向原告承担人工费以外的付款责任。第二，原告在施工过程中存在部分工程甩项未施工、工程质量问题未维修等诸多违约行为，由此造成的经济损失及赔偿问题双方尚未进行结算，未按照合同约定在工程款或质保金中扣除，原告自行计算的数额多缺乏相应事实依据，不应得到法律的支持。第三，原告主张的利息没有法律依据，且计算标准过高，不符合法律规定。第三人天津市作家协会、天津画院述称，第一，二第三人与原告无直接合同关系。涉案工程是天津市发改委以民心工程立项、市建委和财政局协调拨款投资建设，以第三人名义发包，由案外人代理工程招标、管理，属于“交钥匙”工程。被告承包工程后是否与原告签订分包或转包合同，如何约定权利义务，如何施工等，第三人均不知情，第三人与原告无合同关系，也没有任何关于招投标、监理、工程款支付等方面的利害关系，第三人不是本案必要的共同诉讼主体。第二，第三人和被告之间，就两个涉案工程，分别签署一份主合同、两份补充协议，截至日前，第三人已经向被告付清全部工程款。第三，涉案工程存在质量问题，第三人已经举证证明，希望给予关注。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告天津益晟建筑工程有限公司提交证据：1、工程分包协议书；2、工程竣工验收报告；3、文学馆结算汇总表、书画院结算汇总表；4、付款明细；5、施工图纸；6、结算报告；7、2012年-2016年侯台项目公司人员工资单；8、劳务人员拖延工期劳务损失工资费明细、工程联系单；9、租赁机械决算表、建筑材料租赁合同、租赁机械明细表、租赁机械决算表、租赁合同；10、水费、电费单；11、食堂费用；12、建设施工许可证、规划许可证；13、文学馆、书画院施工验收证明材料；14、会议纪要；15、图纸会审、设计变更、洽商记录，设计变更通知单；16、天津文学馆室内新增吊顶说明、天津书画院室内新增吊顶说明；17、天津文学馆工程增项变更通知单、天津书画院工程增项变更通知单；18、供货合同、天津书画院展览中心镀铜挂板结算单。被告天津三建建筑工程有限公司提交证据：1、工程分包协议书；2、增项对比表；3、过程结算单；4、付款记录；5、质量问题光盘；6、分包合同。第三人天津市作家协会提交证据：1、天津文学馆新建工程建设工程项目管理合同；2、工程建设项目招标代理合同；3、天津市建设工程施工合同；4、天津文学馆工程补充协议一；5、天津文学馆工程补充协议二；6、工程价款审批单、通知、会议纪要；7、光盘。第三人天津画院提交证据：1、天津画院新建工程建设工程项目管理合同；2、工程建设项目招标代理合同；3、天津市建设工程施工合同；4、天津画院工程补充协议一；5、天津画院工程补充协议二；6、工程价款审批单、通知、会议纪要；7、光盘。综合分析案中证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定如下事实：2011年4月25日，天津市作家协会与天津三建建筑工程有限公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定由后者承建前者发包的天津文学馆工程。2013年12月15日、2016年1月21日，前述双方分别签订《天津文学馆工程补充协议一》、《天津文学馆工程补充协议二》，就天津文学馆工程补充增项施工、工程变更及签证等相关权利义务继续作出约定。2011年4月25日，天津画院与天津三建建筑工程有限公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定由后者承建前者发包的天津书画院工程。2013年12月15日、2016年1月21日，前述双方分别签订《天津书画院工程补充协议一》、《天津书画院工程补充协议二》，就天津书画院工程补充增项施工、工程变更及签证等相关权利义务继续作出约定。2011年7月7日，涉案工程正式开工。2011年8月18日，天津三建建筑工程有限公司（甲方）与天津益晟建筑工程有限公司（乙方）签订《工程分包协议书》，约定由乙方承建天津文学馆及书画院工程，工期305天，分包工程项目按照综合平米单方造价一次包死，结算总价按综合平米单价乘以工程实际建筑面积下浮点位计算……地上建筑面积14378平米，造价2480元/平米，合计造价35655654元（含人工费4278678元）……工程竣工验收后30天内，乙方需向甲方报送分包工程结算书，双方按照协议约定的结算原则进行结算，结算后双方按照加防御建设单位尾款付款约定签订分期支付未付部分工程款（不含质保金）……甲方按照分包工程结算造价的10%作为乙方分包工程质保金，并在双方约定保修期满后方予以结算。工程竣工验收合格一年后可结算质保金5%，并予以支付，其余5%按双方约定保修期限届满后未出现质量问题一次性结算并予支付（如由甲方代修项目费用在所未付工程款或质保金中扣除）……如因建设单位未能按期拨付工程款，甲方仅保证当期人工费部分按期支付，其余当期工程款同期顺延，甲方不为此承担任何经济损失及其他责任……分包工程在质保期内，乙方必须履行质保责任……如乙方未能按照甲方要求履行质保责任，按照所造成的经济损失或甲方代替维修所产生的一切费用在乙方的预留工程款或质保金中扣除……工程质量保修期于建设方办理入住之日起计算……2015年11月10日，天津文学馆工程、天津书画院工程通过竣工验收。诉讼中天津益晟建筑工程有限公司明确其请求支付的工程款数额中含工期延误损失7356892元。另各方当事人共同确认，涉案工程全部由天津益晟建筑工程有限公司进行施工，竣工后该公司依天津三建建筑工程有限公司的指示，向天津市作家协会、天津画院指定的案外人报送结算手续；天津三建建筑工程有限公司向天津益晟建筑工程有限公司已支付工程款55801755元。2019年5月15日庭审中，天津益晟建筑工程有限公司、天津三建建筑工程有限公司均同意就工程价款进行鉴定。天津益晟建筑工程有限公司申请鉴定工程整体价款，天津三建建筑工程有限公司认为合同范围内部分没有鉴定的必要，应当依据合同约定计算。天津市作家协会、天津画院对鉴定与否不发表意见。依当事人申请，我院依法进入委托鉴定程序。2020年9月17日，天津中兴财咨询有限公司向本院出具《天津文学馆工程、天津书画院工程基本建设工程造价鉴定意见书》，依据“合同范围内已施工部分（施工期间信息价）造价+签证造价”方案确定工程总造价为69592699元；依据“合同内造价+延期调价+签证造价”方案确定工程总造价为53054555元。鉴定意见另附“其他说明”，对上述两种鉴定方案分别进行解释，并对签证造价的计算过程分项予以说明。案经质证，天津益晟建筑工程有限公司认为应以69592699元工程造价作为定案基础，另应增加签证变更及结算手续中体现而鉴定结论中未予计取的相关费用；天津三建建筑工程有限公司认为应以53054555元工程造价作为定案依据，但应减除其中延期调价部分费用；天津市作家协会、天津画院认为两种鉴定方案所得结论均不可取；原、被告之间关于《工程分包协议书》所发生的合同纠纷与第三人无关。本院对《天津文学馆工程、天津书画院工程基本建设工程造价鉴定意见书》分析认为，第一，法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，故涉案工程合同范围内已施工部分造价，应当参照原、被告签订的《工程分包协议书》确定。第二，签证造价，原、被告对鉴定意见中已包含部分均无异议，本院予以确认；未包含部分，鉴定意见有《工程分包协议书》等证据予以佐证，天津益晟建筑工程有限公司的观点本院不予支持。关于天津书画院工程第89项、第90项签证内容，鉴定意见中虽然给出所涉及具体金额，但鉴于天津益晟建筑工程有限公司提交的变更签证手续中没有建设单位、设计单位或监理单位的确认，且地采暖位置增加垫层项不能证明实际发生，展览中心镀铜挂版差价项不能证明超出工程预算价款，故本院对天津益晟建筑工程有限公司的质证意见不予采信。第三，鉴定单位依据《工程分包协议书》约定的施工期限，对比证据证明的工程实际开竣工日期，对合同范围内已施工部分工程造价确定“延期调价”，而本案中天津益晟建筑工程有限公司作为涉案工程施工单位，并未就天津三建建筑工程有限公司延误工期完成举证责任，故“延期调价”项不应计入工程价款。本院认为，天津市作家协会、天津画院与天津三建建筑工程有限公司之间是建设工程施工合同法律关系，天津三建建筑工程有限公司承包天津文学馆工程、天津书画院工程后，与天津益晟建筑工程有限公司签订《工程分包协议书》，将涉案工程全部转由后者施工，天津三建建筑工程有限公司的行为构成非法转包。法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故上述《工程分包协议书》不具有法律效力。法律另规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案天津文学馆工程、天津书画院工程于2015年11月10日通过竣工验收，天津益晟建筑工程有限公司依法有权参照《工程分包协议书》的约定，向天津三建建筑工程有限公司主张支付工程价款。工程价款具体数额本院认定为：《工程分包协议书》范围内已施工部分造价35203274元、签证造价16230545元，共计51433819元。鉴于天津三建建筑工程有限公司已付工程款数额超过上述款项，故天津益晟建筑工程有限公司相应诉讼请求本院不予支持。天津益晟建筑工程有限公司另请求支付工期延误损失7356892元，因该公司未能证实天津三建建筑工程有限公司存在延误工期行为导致上述具体损失数额，故本院对天津益晟建筑工程有限公司该部分诉讼请求一并驳回，天津益晟建筑工程有限公司可待证据充分后另行主张权利。天津市作家协会、天津画院是涉案工程的建设单位，本案处理结果与之存在法律上的利害关系，故将该两单位列为本案第三人，符合相关法律规定。综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条的规定，判决如下：驳回原告天津益晟建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费321662元，鉴定费563000元，由天津益晟建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  刘宝莉审 判 员  邵 丹人民陪审员  郑和平二〇二〇年十二月十四日书 记 员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。