江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3830号上诉人（原审原告）:廖立兵，男，1970年3月15出生，居民，住江苏省宿迁市泗洪县。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华金林，男，1949年12月26日出生，居民，住江西省上饶市万年县。被上诉人（原审被告）：陈旭，男，1975年10月8日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：孙北，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅广宇，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人廖立兵因与被上诉人华金林、陈旭建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖立兵向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈旭向廖立兵承担共同还款责任。理由如下：1.根据协议约定，华金林应当返还保证金的时间节点一直没有实现，也就无法确定付款时间。协议约定“在封顶业主付第一批工程返还乙方”，付款是同时达到两个条件：封顶，业主付第一批工程款。其中，业主付第一笔工程款这个条件没有达成。2013年华金林就已经离场，廖立兵、陈旭和其他债权人都无法联系到华金林，也无从确定本案工程是否封顶及封顶时间。所以合同约定的付款时间不明，不能以此作为付款时间的约定。另外，因为合同没有实际履行，所以廖立兵有权随时向华金林主张权利。而且廖立兵虽然多次向华金林、陈旭催要款项，但是华金林、陈旭都未承诺还款时间，也没有拒绝付款。根据法律规定担保时间是从应当还款之日开始计算，既然还款时间无法确定，担保时间也不能开始计算。而且，即使一审法院认为可以确定华金林应当还款的时间，证人证言也足以证明廖立兵有权向陈旭主张权利，担保期间和诉讼时效均未超过。2.廖立兵与华金林签订的协议书不属于建设工程施工合同，承接的项目也不需要资质，协议书合法有效。双方合同约定的项目是模板、塔吊，模板属于木工活，廖立兵提供的只是木工劳务，因而形成的是劳务合同关系。而建筑工地使用塔吊均是租赁，由此形成的是租赁关系。3.即使廖立兵与华金林签订的合同无效也不影响担保合同的效力。本案不应适用担保法解释第八条，陈旭承担的责任应当包含全部300000元的返还。根据一审法院的认定，陈旭担保的范围是300000元的保证金，并未认定是对全部款项及保证金承担保证责任，缴纳保证金本身并不违反法律规定，并不需要任何资质。陈旭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。涉案工程系廖立兵与华金林就工程模板等内容签订的合同，属于工程主体范围，需要有资质的人员进行施工。华金林二审未作答辩。廖立兵向一审法院起诉请求：判令华金林、陈旭返还廖立兵保证金300000元并赔偿廖立兵损失（以300000元为基数按照人民银行同期同类贷款利率自2012年11月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：陈旭以宿迁嘉盛地产顾问有限公司名义开发泗洪县朱湖镇吴湾小区，后陈旭将小区土建工程发包给华金林承建。2012年11月1日，华金林与廖立兵签订协议，约定将吴湾小区17#、18#、19#、20#、21#、22#楼塔吊模板工程交由廖立兵承包，结算价格30元/平方，并约定廖立兵投资300000元，在封顶业主支付华金林第一批工程款时返还廖立兵投资的300000元。陈旭作为担保人在协议书上签字。协议书签订后，华金林未按协议约定将相应工程交由廖立兵施工。现廖立兵为追索上述300000元款项将华金林、陈旭诉至一审法院。本案一审的争议焦点为：1.涉案300000元款项是否系保证金；2.廖立兵有无向华金林交付涉案300000元款项；3.陈旭的担保内容是什么；4.陈旭在本案中是否依法免除保证责任。一审法院认为，关于争议焦点一“涉案300000元款项是否系保证金”问题。涉案协议虽载明“廖立兵投资300000元”字样，但根据华金林出具给廖立兵的收条，收条上则载明廖立兵交付与华金林的款项系“压金”，且双方约定了全额返还条款，符合保证金的特征，故认定该300000元系保证金。关于争议焦点二“廖立兵有无向华金林交付涉案300000元款项”问题。正如上文证据分析认定部分所述，廖立兵提交的两份收条，可以与讼争协议内容相互印证，可以证实廖立兵已经实际向华金林交付涉案300000元款项。关于争议焦点三“陈旭的担保内容是什么”问题。一审庭审中陈旭陈述“廖立兵和华金林怎么谈的协议，陈旭不清楚。当时叫陈旭在协议上签字的时候，协议已经弄好了。当时廖立兵和华金林跟陈旭说是为了能让工程早些结束，陈旭当时就同意担保。廖立兵是怕钱给华金林以后，华金林是外地人，叫陈旭控制资金不让华金林拿走”，根据该陈述可以认定陈旭系为华金林向廖立兵提供担保，担保的主要内容系担保涉案300000款项的返还。关于争议焦点四“陈旭在本案中是否依法免除保证责任”问题。本案中廖立兵并不具备建设工程施工合同的主体资格，其与华金林所签协议因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。本案中，因廖立兵与华金林之间的协议无效，作为该合同从合同的保证合同亦无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，陈旭明知廖立兵与华金林之间的协议因违反相关法律法规系属无效合同，仍提供担保，陈旭对于保证合同的无效存有过错。陈旭本应就其过错承担相应的民事责任，但根据廖立兵陈述，其因华金林未将涉案工程交与其施工，于2013年2月左右即已向华金林追索涉案款项，故自2013年2月左右廖立兵即已清楚地知道自己的相应权利受到了损害。此时即应起算廖立兵追索涉案款项的诉讼时效期间，而廖立兵并无证据证实其曾向陈旭追索过涉案款项，至本次起诉陈旭，已过诉讼时效期间。即使根据廖立兵提供的证人当庭证言，其也仅仅分别于2013年和2017年找到过陈旭追索涉案款项，但自2013至2017年显然亦已过诉讼时效期间。故陈旭无需再对廖立兵承担还款责任。基于涉案协议无效，且华金林亦未将涉案工程交给廖立兵施工，华金林应将廖立兵交付的300000元款项退还与廖立兵，并向廖立兵支付占用期间的利息（以100000元为基数自2012年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以200000元为基数自2012年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。华金林经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、华金林于判决生效之日起十日内给付廖立兵300000元及利息（以100000元为基数自2012年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以200000元为基数自2012年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回廖立兵对陈旭的诉讼请求。案件受理费7154元，公告费600元，均由华金林负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：陈旭与廖立兵签订的担保合同是否合法有效，陈旭是否应当承担担保责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，华金林与廖立兵签订协议，约定华金林将涉案小区塔吊模板工程交由廖立兵承包施工，陈旭作为担保人在协议书上签字，因廖立兵不具备施工资质，双方签订的协议无效。主合同无效，陈旭与廖立兵之间的担保合同亦无效。因陈旭明知廖立兵与华金林均无施工资质，双方签订的协议无效，仍提供担保，陈旭也有过错，应承担相应的民事责任。廖立兵主张其与华金林之间签订的协议合法有效，没有法律依据，本院对该主张依法不予支持。廖立兵主张陈旭只是担保300000元保证金的返还，该担保不违反法律规定，担保合同合法有效。但陈旭作为担保人在廖立兵与华金林签订的协议书上签字担保，应视为对协议全部内容的担保，并非只是对300000元保证金的担保，本院对该主张不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，廖立兵、华金林签订的协议约定在封顶业主交付第一批工程款时返还廖立兵投资的300000元，因该协议并未实际履行，双方关于华金林退还款项的时间约定不明，廖立兵可以随时向华金林主张权利。廖立兵在一审中陈述其于2013年2月即已向华金林追索涉案款项，其于2013年夏天即已向陈旭追索涉案款项，故从2013年夏天廖立兵要求陈旭承担担保责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。但廖立兵于2019年提起本案诉讼，已过诉讼时效，陈旭无需承担担保责任。廖立兵主张其一直在向陈旭主张权利，对此并未提供证据证明，其提供的证人陈述其仅于2013年和2017年找到过陈旭追索款项，故廖立兵的主张没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，廖立兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7154元，由上诉人廖立兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年十二月十五日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋