江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8359号上诉人（原审原告）：刘军，男，1970年2月20日生，汉族，住江苏省射阳县。被上诉人（原审被告）：南京欧时力科技发展有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路**。法定代表人：郝延庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张自宣，江苏君劭律师事务所实习律师。上诉人刘军因与被上诉人南京欧时力科技发展有限公司（以下简称欧时力公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花台法院）（2019）苏0114民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘军上诉请求：撤销一审判决，改判确认刘军和欧时力公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：1.案外人李卫东系违法承包人，其与欧时力公司签订的《消防水劳务协议书》有违《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定。且该协议书没有加盖欧时力公司的公章，一审法院认可了该协议书，却不承认欧时力公司与刘军关于赔偿签订的协议书，有失公平。2.根据原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，欧时力公司应对刘军承担用工主体责任。3.上述《通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”欧时力公司在一审当庭提交了刘军和其他工友的身份证复印件，用以证明刘军是李卫东的班组成员，欧时力公司江北地区项目的负责人吴某当庭承认刘军提交的工资发放证据是由其指定的合作单位向刘军代为发放；且欧时力公司现场项目经理李某也亲口承认工资表及考勤表是由他本人和欧时力公司员工及李卫东制作；4.一审庭审中，刘军提交的班前会照片及安全技术交底签到记录上的管理人员也得到了李某的承认。5.由于部分证据收集困难，刘军多次通过江苏省高级人民法院诉讼平台网络和邮件向南京市玄武区人民法院和雨花台法院提交证据调查申请书，但均未予理睬。6.根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，李某在刘军起诉后一直在欧时力公司上班，李某与欧时力公司之间无论是劳动关系亦或是合作关系，刘军都有充分的理由相信李某是代表欧时力公司与其签订协议，而且真实有效。被上诉人欧时力公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。欧时力公司与李卫东签订了《消防水劳务协议书》，案涉项目的消防水施工由李卫东负责，刘军系接受李卫东的安排和管理，也由李卫东发放工资，刘军并非欧时力公司的员工，双方之间并不存在劳动关系。同时，欧时力公司也没有要求刘军为其长期提供劳务并将其纳入公司组织体内的意思表示，请求驳回刘军的上诉请求。刘军向一审法院起诉请求：判决确认其与欧时力公司自2019年6月起至起诉时存在劳动关系。一审法院认定事实：案涉京新小学工程系中建八局分包给欧时力公司的工程，吴某系该项目的负责人，李某是吴某以个人名义雇佣的工作人员，主要负责材料采购、协调沟通、现场指挥等工作。2019年4月15日，李某代表欧时力公司与李卫东签订《消防水劳务协议书》一份，约定将江北新区京新小学工程消防水部分交给李卫东完成。2019年6月，刘军经人介绍至南京市浦口区项目工地李卫东班组从事消防水工作，其在施工现场接受李卫东管理，由李卫东安排每日工作。刘军2019年6月、7月的工资以打卡形式发放，发放单位为南京铭顶佳建筑安装有限公司。2019年7月11日，刘军在现场施工时被滑落的建材砸伤右脚。2019年7月15日，因治疗费问题，刘军报警处理，《接处警工作登记表》载明“民警到达现场了解情况后，经调解，老板李某支付报警人2000元先期治疗费，治疗后再详谈后续，刘军同意”。后李某以欧时力公司的名义与刘军就后续医疗费、赔偿等问题签订《协议书》一份，李某在协议书上签字确认，欧时力公司未在协议上加盖公章。协议签订后，李某给予刘军先期治疗费3000元。2019年8月30日，刘军与李某签订《人民调解协议书》一份，约定“由南京欧时力公司负责人李某先付给刘军人民币伍仟元，此款在后续理赔中扣除”，该协议经刘军、李某签字确认。后因赔偿问题未能达成一致意见，刘军于2019年9月23日向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与欧时力公司之间存在劳动关系。刘军于2019年9月27日收到不予受理案件通知书，后诉至一审法院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘军主张与欧时力公司之间存在事实劳动关系，应提供初步证据予以证明。刘军提交的接处警工作登记表、协议书、工资表、证人证言等虽可以证明刘军在欧时力公司工地干活过程中受伤以及刘军向欧时力公司主张权利的事实，但尚不能证明刘军系基于与欧时力公司之间的劳动关系而在欧时力公司工作。欧时力公司抗辩其与刘军不存在劳动关系，应就刘军在其工地干活的事实作出说明。根据欧时力公司提供的消防水劳务协议书，证人闻某、刘某、李某、吴某的证言等证据，可以认定刘军系经人介绍至涉案工地为欧时力公司承包的项目消防水部分提供劳务，相关报酬由李卫东确定，在涉案工地现场接受李卫东的管理、由其安排工作。根据已查明事实，刘军去欧时力公司工地干活时，并无与欧时力公司建立稳定劳动关系并成为欧时力公司正式员工的意思表示，欧时力公司亦无要求刘军为其长期提供劳务且将刘军纳入其公司组织体内的意思表示，刘军与欧时力公司双方均未就建立稳定的劳动关系作出意思表示并形成合意。另刘军为欧时力公司提供劳务的范围仅限于案涉京新小学工程消防水部分，刘军提供的劳务具有一次性、临时性特征。此外，刘军也未能举证证明其受欧时力公司规章制度约束，与欧时力公司存在人身上的从属关系。综上，刘军与欧时力公司之间不符合劳动关系的法律特征，故刘军要求确认其与欧时力公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回刘军的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审审理期间，刘军陈述，其当初进入案涉项目工作是经朋友介绍，说有个朋友接到了欧时力公司的工程，工程上缺人，李卫东在招人，遂介绍其过去；欧时力公司认可刘军提交的班前安全教育记录照片中穿蓝衣服的人员是其员工。针对刘军提出的欧时力公司另一位委托诉讼代理人李伟根律师在一审庭审中并未出现，但在一审判决书中却出现了其人问题，欧时力公司表示，其在一审中提交的授权委托书明确载明其委托了陈静律师及同所的李伟根律师。一审庭审当日，李律师因其他工作需要未能出庭，但并不影响本案的实质审理。对此，刘军未再提出异议。以上事实，有班前安全教育记录照片、接处警工作登记表、录音光盘、工资表复印件、证人证言、网上银行电子回单复印件、工资表、考勤表照片打印件、消防水劳务协议书、协议书、人民调解协议书及当事人的陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：欧时力公司与刘军之间是否存在事实劳动关系。本院认为，本案中，虽然李某并非欧时力公司员工，案涉《消防水劳务协议书》亦未加盖欧时力公司的公章，但李某代表欧时力公司与李卫东签订协议的行为已经得到欧时力公司的追认，故该协议书对欧时力公司和李卫东均具有约束力。根据相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。故对刘军要求确认其与欧时力公司之间存在事实劳动关系的上诉主张，本院不予支持。综上，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘军负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静审判员  陆红霞审判员  王晓燕二〇二〇年十二月十日书记员  王宇白