广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1500号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎贤静，男，1988年9月9日出生，壮族，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区隆安县**************，公民身份号码为452************21X。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月16日被东莞市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李玉彤，广东普翼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆日恒，男，1997年1月1日出生，壮族，小学文化，户籍所在地为广西壮族自治区隆安县*********，公民身份号码为452************219。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月16日被东莞市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陆寿东，广西益佳律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人黎贤静、陆日恒犯销售伪劣产品罪，于2020年8月26日作出（2020）粤1973刑初1057号刑事判决。被告人黎贤静、陆日恒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人黎贤静、陆日恒，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年7月开始，许杰鸿雇用被告人黎贤静、陆日恒帮助其销售假冒伪劣卷烟。黎贤静负责租赁存放场所、管理仓库卷烟及平时跟车装卸、搬送假烟,陆日恒负责日常开支记账、租赁车辆及开车装卸烟。来货时，由陆日恒负责开车，二人前往指定路段将装有假烟的车，开到另一地点装卸到自己车上后，存放于东莞市************或者东莞市***********仓库内。出货时，黎贤静根据许杰鸿发来的送货清单，和陆日恒一起将假烟装好,联系收货方约好交货地点后,由陆日恒负责开车前往约定位置后离开并通知对方，对方装卸好货后再电话通知二人将车开走。2019年8月28日，许杰鸿又聘请司机黄必任协助运送假烟。2019年9月16日15时许,陆日恒搭载黎贤静及黄必任各开着一辆货车(粤A*****和粤B*****8)到东莞市***********接货,当三人正从前来送烟的小车上（粤A*****）卸烟时，被公安机关联合东莞市烟草专卖局抓获,当场在粤A*****车上缴获利群牌卷烟750条(价值105000元);在粤B*****8车上缴获利群牌卷烟3200条(价值448000元);在东莞市************仓库缴获中华(软)牌卷烟1000条、利群(新版)牌卷烟813条、芙蓉王(硬)牌卷烟7811条(共价值2766570元);在东莞市************的仓库缴获芙蓉王(硬)牌卷烟3050条(共价值762500元)。经检验，上述缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。以上假冒伪劣卷烟价值合计为4082070元。原判认定上述事实，有一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，烟草一批，作案工具，卷烟鉴别检验报告，到案经过，户籍材料，车辆信息登记记录，涉案烟草专卖品核价表，证明，烟草局移送函及相关文书材料，接受证据清单，房屋租赁合同及收款收据，扣押决定书及清单，价格认定结论书，调取证据通知书记清单，接受证据材料清单，汽车租赁合同，营业执照，退还申请，出货记录截图，腾讯账号，证人黄某任、刘某超、陈某、吴某珍、张某文的证言及辨认笔录，被告人黎贤静、陆日恒的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人黎贤静、陆日恒销售明知是假冒伪劣的香烟，涉案物品的金额（未销售价值）为4082070元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且属犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其减轻处罚。被告人黎贤静、陆日恒受雇帮助运输假冒伪劣卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人黎贤静、陆日恒归案后能当庭认罪且如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第三款，第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黎贤静犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币20000元二、被告人陆日恒犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币20000元三、暂扣于东莞市公安局清溪分局的凯美瑞小轿车（粤A*****）、江铃新能源小货车（粤B*****8）、五十铃小货车（粤B*****）各一辆，由东莞市公安局清溪分局依法进行处理；暂扣于东莞市烟草专卖局的假烟一批，由暂扣机关予以销毁。宣判后，黎贤静不服，向本院上诉提出：1.原审判决采信的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》与本案没有关联性，案涉卷烟并非由东莞市烟草专卖局第五分局保管，故其送检的卷烟与本案无关，不能作为定案依据，原审判决认定事实错误，适用法律错误，定性不准，本案应构成销售假冒注册商标的商品罪；2.本案取证程序违法，但原审判决未进行审查，导致事实认定错误，适用法律错误。扣押决定书未经县级以上公安机关批准，违法扣押，扣押清单违反法律程序规定。广东省质量监督监测站出具的检验报告，严重违反法定程序，不应作为定案依据，不应采信，该报告无法证明与本案的关联性；3.原审判决根据东莞市******出具的《东莞市价格认定结论书》及东莞市烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品核价表》认定案涉卷烟销售金额为4082070元违反法定程序，且本案不属于无法查清实际销售价格的情形，依法应当以实际销售价格计算，原审判决认定事实错误，实际销售价与真卷烟的鉴定价格相差悬殊；4.本案无法证明涉案卷烟为伪劣卷烟，应定为销售假冒注册商标的商品罪；5.黎贤静归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚；6.黎贤静系从犯，具有多个从轻处罚情节。综上，原审判决量刑过重，请求改判。辩护人提出的意见与黎贤静的上诉理由基本一致，再提出黎贤静不知道涉案卷烟为伪劣卷烟，不明知是伪劣产品，不具有犯罪的主观故意，原审判决认定其犯销售伪劣产品罪不当，应定销售假冒注册商标的商品罪。黎贤静系从犯，犯罪未遂，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度良好，系初犯等，请求对其从轻处罚。陆日恒提出：1.原审判决认定主要事实错误，在案证据确实证明其明知是假烟仍参与销售，但其从未供认知道涉案香烟是伪劣香烟。“假烟”和“伪劣香烟”是两个不同的概念，伪劣香烟属于假烟，但假烟不一定是伪劣香烟。从广义上说，假烟包括假冒注册商标的香烟和伪劣香烟。现有证据只能证明其明知涉案香烟是假烟，但无法证明其明知涉案香烟是伪劣香烟；2.原审判决以销售伪劣产品罪对其定罪处罚错误，违反有利于被告人的刑事诉讼原则，应推定其所称的假烟为假冒注册商标的香烟；3.原审判决以同类合格卷烟的市场价作为涉案香烟价格的认定依据是错误的，导致犯罪数额明显虚高。本案应能查清销售价格，所销售的假烟是有标价的；4.其系从犯，主观恶意不大，犯罪未遂，系初犯，归案后如实供述自己的罪行等。综上，原审判决罪名不当，且量刑过重，请求改判其两年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人的意见与陆日恒的上诉理由一致。上诉人黎贤静、陆日恒及其辩护人均没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原审判决一致。对黎贤静、陆日恒及辩护人所提意见，本院综合评析如下：黎贤静、陆日恒的行为构成销售伪劣产品罪。1.关于黎贤静的辩护人所提广东省烟草质量监督监测站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》与本案没有关联性的意见，经查，2019年9月16日，东莞市烟草专卖局陈建坚、袁进锋、黄俊韬等人联合东莞市公安局清溪分局三中派出所共同办案，该事实有广东省东莞市烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、东莞市公安局清溪分局三中派出所出具的《到案经过》、现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据予以证实。《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》的经办人是陈建坚、袁进锋、黄俊韬等，是东莞市烟草专卖局联合民警办理本案的工作人员，该《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》程序合法、内容客观真实，应予采信。2.关于黎贤静、陆日恒上诉称不属明知是伪劣产品而销售的意见，经查，黎贤静、陆日恒归案后供认其知道参与销售的香烟是假烟，而根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，以提高烟品的质量，维护消费者利益，即，非经专卖管理程序生产出来的假烟样品的质量没有保证，极大可能是劣质的，而黎贤静、陆日恒作为成年人，对于参与销售的假烟质量劣质的结果主观上存在放任的故意，并根据《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实黎贤静、陆日恒参与销售的香烟是假冒注册商标且系伪劣的卷烟，黎贤静、陆日恒二人主观上应属明知他人销售假烟而提供帮助，故，黎贤静、陆日恒及辩护人所提其二人不构成销售假冒伪劣产品罪，构成销售假冒注册商标的商品罪等意见，与查明事实不符，不予采纳。二、黎贤静、陆日恒销售伪劣产品的数额为4082070元。公安机关出具说明，证实没有发现本案有将假烟以真烟六折的价格出售的情况，没有查到有小店进货本案中的假烟的情况。黎贤静、陆日恒也没有供述其销售假烟的价格，没有提供购买其假烟的下家信息。在案证据未能查实黎贤静、陆日恒参与销售假烟的价格。东莞市烟草专卖局（公司）根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》、《广东省烟草专卖局关于印发广东烟草商业系统烟草专卖品价格管理办法的通知》等规定，作出的涉案烟草专卖品的单价与东莞市******作出的涉案烟草的单价一致，原审判决采信该价格，合法有效。黎贤静、陆日恒及辩护人对黎贤静、陆日恒销售假烟价格的意见，依据不足，不予采纳。三、关于黎贤静、陆日恒及辩护人所提其他量刑意见，经查，原审判决已认定黎贤静、陆日恒系从犯、犯罪未遂，并根据黎贤静、陆日恒的犯罪情节、认罪态度等，对黎贤静、陆日恒减轻处罚，罚金刑亦大幅度减轻，量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人黎贤静、陆日恒无视国法，销售假冒伪劣的香烟，金额为4082070元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，均应依法予以惩处。黎贤静、陆日恒在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；黎贤静、陆日恒犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其减轻处罚。黎贤静、陆日恒归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人黎贤静、陆日恒及辩护人所提意见，理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵骞审 判 员 李哲审 判 员 刘超二〇二〇年十二月八日法官助理 梁跃书 记 员 卢飚