湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民再47号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省中欣建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园路**。法定代表人：傅超军，该公司董事长。委托诉讼代理人:夏凌云，湖南科云律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢新仁，男，1960年6月22日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。一审被告：彭敏，男，1982年6月14日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。一审被告：湘潭凯利鑫投资有限公司，，住所地湖南省湘潭市九华示范区杉山社区******门号法定代表人：胡小青，系该公司总经理。委托诉讼代理人傅九根，男，1975年10月12日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省市余市市渝水区。再审申请人湖南省中欣建筑工程有限公司与被申请人谢新仁及一审被告彭敏、湘潭凯利鑫投资有限公司劳务合同纠纷一案，不服本院（2019）湘03民终1976号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年6月30日作出（2020）湘民申945号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。再审申请人湖南省中欣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人夏凌云以及一审被告湘潭凯利鑫投资有限公司的委托诉讼代理人傅九根到庭参加诉讼。被申请人谢新仁和一审被告彭敏经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理本案，现已审理终结。再审申请人湖南省中欣建筑工程有限公司再审请求：1、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1976号民事判决。2、由被申请人承担本案的一、二审诉讼费。具体和事实理由如下：1、被申请人谢新仁并没有与申请人达成结算协议以及结算明细，申请人亦没有委托被申请人彭敏或者原审被告邹平办理结算依据，因此被申请人谢新仁与再审申请人之间不存在准确、真实的结算。在本案中，被申请人谢新仁所签订的劳务承包合同书明确了合同总价为135万元，在施工过程中被申请人谢新仁并没有完成合同项目下的全部工程量，因而申请人不可能与被申请人谢新仁办理结算，而一、二审法院判定被申请人谢新仁与原审被告邹平的“证明”系真实的结算，存在明显事实认定错误，法律适用错误。现经过申请人内部核算，该项目完成量不到100万元。最后申请人在2016年7月21日已经与被申请人彭敏签订“桥涵工程终止协议”，原审被告邹平更加不能与申请人签订结算协议。因此一、二审法院在没有查明整个劳务工程量总价的情况下，盲目以合法性存疑的所谓“证明”来判定申请人承担付款义务属于基本事实错误。本案中被申请人彭敏与谢新仁不存在工程结算的明细表，在无法进行结算的前提下，违背常理办理结算，有可能以劳务款的名义掩盖其他的债务纠纷，假借劳务款之名套取申请人的款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，本案二审审理期间，申请人已经向二审法院提交被申请人谢新仁在2016年8月1日之后出具的借支单。二审法院在判决书中并没有就该证据加以评判。在申请人明确可以向法院提交银行流水的情况下，选择无视该份证据。在该份证据中被申请人谢新仁在2016年8月1日后收取了申请人委托原审被告湘潭凯利鑫投资有限公司奔驰东路项目经理部支付的34.6万元的工程款，而该笔款项就是因涉案工程所支付的，而且在二审开庭后法院指定的期限内，申请人已提交银行流水。因此，即使存在截止2016年8月1日欠所谓的42万元工程款，那么在被申请人谢新仁分别于2016年8月18日、2016年9月13日收取的申请人的工程款34.6万元后，应当依法在42万元工程款中予以扣减，现申请人提交的银行流水完全可以佐证原一、二审判决的错误性。一审被告湘潭凯利鑫投资有限公司陈述认为，我方在原审中提供了凯利鑫公司提供给谢新仁的工程款及劳务费的相关支付凭证。因提交时间的问题，原审法院没有审查，请求法院依法驳回原审原告谢新仁的诉讼请求。原告谢新仁向本院提出诉讼请求:1、判令四被告向原告支付拖欠工程款（人工工资）420000元（肆拾贰万元整）；2、判令四被告向原告支付杂工工资49700（肆万玖仟柒佰元整）；3、判令被告承担本案的全部的诉讼费用。经一审审理查明：被告凯利鑫公司与被告彭敏于2013年10月16日签订了一份《施工合作协议书》，在《施工合作协议书》第二条合作内容与有关事项约定：1、工程名称为湘潭九华奔驰东路段道路工程；2、工程范围为湘潭九华奔驰东路桥涵工程项目；3、工程量：本项目桥涵工程采用定额计价结算，合同价款暂定1500万元，最终以竣工结算的工程量为准；4、合作方式采取承包方式，甲方按工程总造价20%收取管理费。2014年4月17日，原告谢新仁与被告彭敏安排的彭德仁（被告彭敏之父）、崔志强签订《劳务承包合同书》，该合同书的落款处加盖了“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印章。该合同书约定：由原告承包湘潭九华奔驰路-湘江路互通式立体交叉工程中K7+740及K8+170两处通道工程的土木工程、钢筋工程、泥付工程；承包方式为：包工不包料（包部分辅料），总价为壹佰叁拾伍万元整。2015年10月12日，被告彭敏授权被告邹平管理该工程。2016年8月1日，被告邹平出具了一份《证明》，在《证明》中记载：“…尚欠谢新仁施工队工程款（人工工资）合计42万元整。”，之后被告邹平又于2017年1月11日在《奔驰东路地下人行通道杂工表》签字确认尚欠杂工工资49700元。2016年7月21日被告凯利鑫公司（甲方）与被告彭敏（乙方）签订了一份《湘潭九华奔驰东路建设工程项目桥涵工程终止协议》，在该协议前言部分记载：“因乙方无法按照合同要求完成奔驰东路桥涵工程，严重滞后施工进度，现乙方自愿提出终止与解除奔驰东路《桥涵施工合同》以及与奔驰东路项目部签订的一切协议及约定，并将未完成工程项目移交甲方完成后续工程”；第一条约定：甲、乙双方签订关于奔驰东路桥涵工程的有关《合同协议书》、《补充协议》等一切协议及约定于2016年7月15日全部终止。一审法院认为，根据本院查明的案件事实，结合原、被告的诉辩意见，认为本案的争议焦点为：1、《劳务承包合同书》是否有效；2、原告实际施工的工程量对应的工程款的数额认定；3、原告实际施工的工程款尚未支付部分的支付主体如何认定？第一个焦点：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告彭敏将案涉通道工程劳务分包给原告谢新仁，因原告谢新仁、被告彭敏系自然人，不具备承包建筑工程施工的主体资格，故《劳务承包合同书》应为无效合同。第二个焦点：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告谢新仁完成了该施工任务，原告谢新仁理应获得相应的工程款。对于被告欠付原告工程款的认定，被告彭敏的授权委托人邹平出具了《证明》及《奔驰东路地下人行通道杂工表》中进行签字确认，为此该院对原告请求支付工程款的诉讼请求依法予以支持。第三个争议焦点：对于原告实际施工完工的工程款未付部分的支付责任主体认定问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定一方面是为规范建筑市场，同时又是为保护实际施工人的合法权益而做出的特别规定，当事人的诉讼地位实际上是当事人之间的实体法律关系的体现，该规定明确实际施工人以转包人、违法分包人为共同被告起诉，体现的实体法律关系即非法转包、违法分包合同为无效合同的情形下，违法分包人、转包人对履行了建设施工的实际义务的实际施工人承担的共同赔偿责任。对于被告彭敏是否应当承担责任的问题，一审法院认为被告彭敏是劳务承包合同的相对方，其应当对原告承担清偿责任。对于中欣公司是否承担责任的问题，一审法院认为：1、被告凯利鑫公司与被告彭敏签订的《施工合作协议》所指向的建设工程的建设方是被告中欣公司；2、被告凯利鑫公司借用被告中欣公司的资质从事建筑活动，双方之间是一种“挂靠”关系，且两被告也对双方间的这种“挂靠”关系也予以承认；3、被告凯利鑫公司与被告彭敏依据《施工合作协议书》案涉工程由被告彭敏负责实际施工，而案涉工程的建设单位为被告中欣公司，应当视为被告彭敏与被告中欣公司在工程施工过程中存在利益关系；4、被告彭敏与原告谢新仁签订的《劳务承包合同书》上盖有“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印章，虽然被告中欣公司在庭审中举证其已就该印章可能系他人私刻伪造的问题向湘潭市公安局九华分局响水派出所报案，但还仅仅是报案，并没有受案；第一次开庭后，被告中欣公司也对涉案合同上的印章申请司法鉴定，但在移送鉴定过程中因被告中欣公司提供的三份印章样本不一致，无法作出比对，故对被告中欣公司主张《劳务承包合同书》上盖有的“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印章存在私刻伪造的主张该院不予支持。综合以上，被告彭敏借用中欣公司的施工资质，与中欣公司存在“挂靠”关系。被告中欣公司应与被告彭敏共同承担清偿责任。对于凯利鑫公司应否承担责任的问题，一审法院认为，从《施工合作协议书》的约定来看，被告彭敏负责工程施工，被告凯利鑫向彭敏收取管理费，故从合同内容可以看出被告凯利鑫公司实质为工程的发包方，被告彭敏为工程的实际施工人，为此不属于联营合伙的性质。根据合同的相对性原则，被告凯利鑫公司与原告没有直接的合同关系，其对原告的劳务款并不负有支付义务，同时原告在诉讼过程中未能举出证据证实被告凯利鑫公司作为发包方欠付工程款，为此本院对原告主张被告凯利鑫公司承担工程款支付责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告彭敏、湖南省中欣建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告谢新仁支付469700元；二、驳回原告谢新仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8346元，财产保全申请费2869元，合计11215元，由被告彭敏、湖南省中欣建筑工程有限公司负担。湖南省中欣建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉请求。上诉请求：依法将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2321号民事判决中针对上诉人的部分予以改判，判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用、保全费。经本院二审审理查明，原一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院二审认为，上诉人提出劳务合同上加盖的“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部印章”系伪造，原审法院在审理过程中根据上诉人的申请对印章真实性移送鉴定，但是鉴定中，上诉人提供的三份印章样本不一致，无法作出比对，导致鉴定无法进行，现上诉人称已向公安机关报案，但是公安机关并未立案侦查，上诉人无法证明印章系伪造的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8346元，由上诉人湖南省中欣建筑工程有限公司负担。本案再审中再审申请人提交了如下证据：袁林在华融湘江银行帐户银行流水两张，即证据1、2016年8月18日由袁林的账户转给谢新仁账户15万元的凭证；证剧2、2016年9月13日由袁林转账19万元给谢新仁账户的凭证；另外6000元是付的现金。证据证明再审申请人委托袁林在结算以后已经支付了346000元给谢新仁。即使2016年8月1日的结算是真实的，也不应当还有46万多的工程款未支付。凯利鑫公司对上述证据无异议。本院对再审申请人提交的证据认证认为，提交的证据1和证据2付款的真实性予以确认。但是因为双方当事人在2016年8月1日以后还存在“通道工程进度及配套工程款支付”，故该证据不能达到再审申请人的证明目的。因此该证据不能作为本案定案的依据。本院再审查明的事实与原二审查明的事实一致，再审予以确认。本院再审认为，本案原一、二审对再审申请人湖南省中欣建筑工程有限公司与一审被告彭敏和被申请人谢新仁之间的关系以及再审申请人是否应该承担本案支付工程款的义务问题已经阐述清楚，本案再审不再赘述。本案再审中，再审申请人提交的证据不能作为本案定案的依据，因此再审申请人的申请理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2019）湘03民终1976号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  肖剑英审 判 员  冯海燕审 判 员  刘 文二〇二〇年十二月十四日法官助理吴慧娟代理书记员  吴慧娟附本案法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第四百零七条第一款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。