江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8241号上诉人（原审被告）：张雪英，女，1942年10月9日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：徐明昊，江苏和兑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾文云，女，1974年4月2日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：王笑之，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘馨忆，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍成，男，1960年5月21日出生，汉族，住南京市浦口区。原审被告：王继慧，女，1963年8月21日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人张雪英与被上诉人顾文云、鲍成，原审被告王继慧房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法由审判员张旭东独任审理。本案现已审理终结。张雪英上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判驳回顾文云的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人鲍成之间的抵押合同对顾文云无效，无任何事实及法律依据。第一，合同是在合同相对方之间成立，其要么有效，要么无效，与第三方无关。一审法院认定上诉人与鲍成之间签订的抵押合同对顾文云无效，那意思就是上诉人与鲍成之间签订的抵押合同在抵押合同的相对方之间是有效的，顾文云的诉请也是请求法院确认上诉人与鲍成签订的抵押合同无效，一审法院认为上诉人与鲍成之间签订的抵押合同在合同相对方之间有效，就应当驳回顾文云的诉讼请求，而不是另辟蹊径，自行判决抵押合同对顾文云无效。第二，鲍成在办理抵押借款时主动故意隐瞒了房屋买卖的情况，上诉人与鲍成签订借款合同时确实对房屋买卖情况不知情，而且上诉人没有与任何人共谋侵害他人合法权益的意图，而仅是基于对物权登记的信赖而接受抵押，且上诉人已经按照借款合同履行了出借义务，抵押权也按照法律规定办理了抵押登记。所以上诉人与鲍成之间签订的抵押合同根本不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形，一审法院也未查明上诉人与鲍成之间存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形。二、一审法院认为上诉人存在重大过失，不符合善意取得要件，不能被认定为善意第三人，故而认定上诉人与鲍成之间的抵押合同对顾文云无效，属事实认定有误，适用法律错误。第一，张雪英未与任何人共谋侵害他人合法权益，而是基于对物权登记的信赖而接受抵押，无任何法律规定办理抵押需要查看抵押房屋，交易中注意义务的来源只能是法律规定或当事人之间的约定，并没有任何一条法律额外要求抵押权人签订抵押合同前需要调查房屋的占有使用状况或有权属争议。基于买卖不破租赁等原则，即使使用权分离，房屋由他人占有使用，设立抵押权后根本不影响未来优先受偿权的实现。第二，善意取得制度在《物权法》第一百零六条中予以规定，意在保护无权处分中的受让人如果符合善意取得的要件，被认定为善意第三人，则买受人能够取得物权；如果受让人不符合善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，则受让人不能够取得物权。善意取得的法律规定与合同是否有效无关，一审法院以上诉人不符合善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，从而认定抵押合同对顾文云无效属于适用法律错误。第三，抵押权人查看房产证就是对抵押物权属以及是否存在争议的实质审查，而非“形式审查”，因为房屋登记公示公信是《物权法》的根本性规定，理当被信赖甚至信仰。而且上诉人不仅查看了合法有效的不动产权证书，还调取了房产登记薄，已经履行了审慎审查的义务。所以上诉人并无任何的不善意，也没有与任何人共谋侵害他人合法权益的意图，一审法院认定上诉人不属于善意第三人，无任何证据加以证实。第四，鲍成用登记在自己名下的房屋设定抵押属于有权处分。涉案房屋无论是不动产权属证书还是不动产登记薄上登记的所有权人均是鲍成，所以抵押合同签订时，鲍成仍是法定的产权人，其向上诉人提供抵押担保是有权处分。三、一审法院评定当事人的过错明显有失公允。一审法院认定顾文云与鲍成签订的房屋买卖合同是当事人的真实意思表示，合法有效，鲍成在未告知顾文云的情况下将房屋另行抵押属于恶意违约，顾文云无过错。四、抵押权属于物权，具有排他性，应当优先于债权得到保护。本案中，产权人鲍成与买受人订立房屋买卖合同，办理过户登记属于其在买卖合同项下的合同义务，是一种债权。鲍成将涉案房屋抵押给上诉人，且已办理了抵押登记，上诉人取得了抵押权，该抵押权应当优先于债权得到保护。顾文云、鲍成辩称：一、一审认定鲍成及张雪英之间抵押合同对顾文英无效并无不当。鲍成在办理抵押借款时，恶意隐瞒了房屋买卖及交付的事实，张雪英并未充分了解涉案房屋的具体情况，未全面履行审慎审查义务，存在重大过错，不符合善意取得要件。二、一审法院认定鲍成与张雪英于2018年10月23日签订的房地产抵押合同对顾文云无效，系详细阐明合同无效的法律后果。因本案的一审原告系顾文云，而并非解决其他争议，因此并无措辞不当，具有事实及法律依据，仅仅是进行了一个细化的阐明。三、张雪英不仅未履行审慎义务，且具有严重恶意，根本不构成善意取得。基于双方抵押合同第七条第一款的规定，张雪英在充分了解该房产具体情况下，才签订的借款和抵押合同，该房实际状况已买卖并交付给顾文云使用至今，在此种情况下，鲍成和张雪英还签订金额虚高的借款合同并设立抵押，应当认定张雪英也属恶意，张雪英自认实际借款75万元，但借款合同、抵押合同均故意虚构债务金额为100万元，双方均为恶意虚构。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王继慧二审中未提交答辩意见。顾文云向一审法院提出诉讼请求：1、判令张雪英、鲍成、王继慧之间的抵押合同无效并涤除抵押登记，2、判令张雪英、鲍成、王继慧承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年7月11日，鲍成与南京珍珠泉旅游度假区管理委员会签订征地房屋拆迁补偿协议，以房屋拆迁补偿款22万余元申购拆迁安置房。后鲍成申购了南京市浦口区房屋。2013年10月27日，顾文云与鲍成、王继慧签订南京市存量房买卖合同，约定鲍成、王继慧将座落于南京市浦口区房屋［房屋所有权证号：宁房权证浦转字第**］出售给顾文云，房屋价款390000元（含定金10000元）；2013年11月25日前鲍成、王继慧办理好产权证及土地证后交付顾文云保管，并将房屋交付顾文云使用；当日，顾文云支付370000元购房款，鲍成、王继慧协助顾文云办理产权过户结束当日，顾文云付清余款10000元；双方同意在本合同生效后1890日内，共同向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记，办理权属转移登记的全部税费均由顾文云负担。合同签订后，顾文云支付购房款380000元，鲍成将房屋交付给顾文云。2013年11月8日、11月18日，鲍成取得涉案房屋所有权证和国有土地使用权证［房屋所有权证号：宁房权证浦转字第**、土地使用权证号：宁浦国用（2013）第23538Ｐ号］并将房产证、土地权证、购房发票交付给顾文云，顾文云占有涉案房屋后即对房屋进行装修，并于2014年年底居住该房屋至今。2017年3月9日，鲍成与王继慧登记离婚，双方在离婚协议中约定涉案房屋归鲍成所有。2017年10月10日，鲍成申请在南京市不动登记网站发布证书遗失公告，申请将涉案房屋国有土地使用权证、房屋所有权证遗失，并承诺无产权纠纷。同日，浦口区不动产登记网站发布公告称，因鲍成保管不善，将浦转字第451082号房屋所有权证、宁浦201323538Ｐ号土地使用权证遗失，根据相关规定补发，现声明该证书作废。2017年11月2日，鲍成取得涉案房屋的不动产权证书［苏（2017）宁浦不动产权第××号］。2017年12月5日，鲍成将涉案房屋抵押给渤海国际信托股份有限公司，2018年10月19日，该抵押注销。2018年10月23日，鲍成与张雪英签订借款合同，约定鲍成向张雪英借款100万元，借期至2019年10月22日，利率按每月1.5%计算，先息后本，鲍成同意将坐落于南京市浦口区房屋［不动产权号：苏（2017）宁浦不动产权第0085179号］抵押给张雪英。同日，鲍成与张雪英签订抵押合同，约定抵押物为南京市浦口区房屋，鲍成保证已如实陈述上述房产的权属状况和其他状况，张雪英也充分了解上述房产的具体状况。2018年10月24日，双方办理了不动产登记证明［苏（2018）不动产证明第××号］，抵押权权利人张雪英，义务人鲍成，担保主债权100万元。2018年10月26日，张雪英汇付给鲍成75万元借款，鲍成将涉案房屋的不动产权证书［苏（2017）宁浦不动产权第××号］、拆迁安置补偿协议（原件）、房屋登记簿（原件）、离婚协议（复印件）、户口本（复印件）、离婚证（复印件）、住宅专项维修基金的收据、购房款发票复印件、完税凭证复印件（加盖南京不动产登记资料查询专用章）交付给张雪英，张雪英未至涉案房屋现场查看。一审庭审中，张雪英称实际借款给鲍成75万元，鲍成应当实际返还的借款本金也是75万元，不是100万元。2019年7月8日，顾文云打电话给鲍成催办过户手续，鲍成称已着手处理此事，很快处理好。2019年7月，顾文云诉至一审法院，向一审法院提出诉讼请求,确认顾文云与鲍成、张雪英签订的南京市存量房买卖合同合法有效，鲍成辩称合同有效，由于其在涉案房屋上设定了抵押，无法办理过户手续。一审法院于2019年11月7日作出判决，确认顾文云与鲍成、王继慧于2013年10月27日就南京市浦口区房屋所签订的南京市存量房买卖合同》合法有效。上述事实，有顾文云的提交的（2019）苏0111民初6496号民事判决书、涉案房屋的房产证、土地权证、物业缴费发票、购房发票、鲍成与张雪英签订的抵押合同，顾文云与鲍成于2019年7月8日的通话录音，张雪英提交的借款合同、抵押合同、转账记录、不动产登记证明（原件），房产证、不动产登记簿（原件）、拆迁安置补偿协议（原件）、房屋登记簿（原件）、离婚协议（复印件）、户口本（复印件）、离婚证（复印件）、住宅专项维修基金的收据、购房款发票、完税凭证（加盖南京不动产登记资料查询专用章的复印件），以及当事人陈述为证。一审法院认为，顾文云与鲍成、王继慧签订的房屋买卖合同系当事人之间的真实意思表示，且经一审法院生效判决确认，双方均应诚实履行。顾文云支付了房款后并占有使用涉案房屋多年，鲍成应在约定期限届满时办理房屋过户登记至顾文云名下，但其在此期间将涉案房屋土地使用权证、房屋产权证申报遗失，重新办理了不动产权证后抵押给他人和张雪英，且未通知顾文云，致使涉案房屋过户登记产生障碍，鲍成明知登记状态与实际状态不符，鲍成的上述行为属恶意违约，且其在交付房屋后未经顾文云同意无权用案涉房屋进行他项抵押，顾文云对此无过错。张雪英明知案涉房屋系拆迁安置房，且在抵押合同中约定张雪英已充分了解上述房产的具体状况，但其在出借款项、办理抵押前未至案涉房屋内查看，未取得涉案房屋购房发票，并未充分了解涉案房屋的具体状况，应认定张雪英未履行审慎审查义务，存在重大过失，不符合善意取得要件，不能被认定为善意第三人，鲍成与张雪英之间的抵押合同对顾文云无效，鲍成、张雪英应将案涉房屋抵押登记予以注销。王继慧在涉案抵押前已与鲍成离婚，也非涉案房屋抵押的抵押人，其对抵押无效无过错亦无须承担责任，故顾文云对王继慧的主张无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、鲍成与张雪英于2018年10月23日签订的南京市房地产抵押合同对顾文云无效。二、鲍成与张雪英自判决生效之日起五日内注销南京市浦口区房屋的抵押登记。三、驳回顾文云其他诉讼请求。一审案件受理费40元，由鲍成、张雪英负担。一审查明的事实属实,本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，涉案房屋系拆迁安置房屋，生效判决已确认顾文云与鲍成、王继慧于2013年10月27日签订的房屋买卖合同合法有效。顾文云与鲍成、王继慧签订合同后，顾文云支付了38万元房款，鲍成、王继慧向顾文云交付了房屋、房产证、土地证及购房发票，顾文云对涉案房屋进行了装修并居住使用至今。在涉案房屋未能办理过户手续登记至顾文云名下前，鲍成谎称房屋所有权证、土地使用证遗失并向房屋管理机关补办了不动产权证书，后鲍成将房屋抵押给张雪英。一审法院认定鲍成的上述行为构成恶意违约，有事实与法律依据，鲍成以案涉房屋进行他项抵押构成无权处分。顾文云主张鲍成与张雪英签订的抵押合同无效，但其不能提交充分的证据证实涉案抵押合同具有恶意串通等无效的情形，故顾文英要求确认鲍成与张雪英之间的抵押合同无效，无事实与法律依据。涉案抵押合同约定张雪英已充分了解涉案房产的具体状况，但张雪英在办理抵押前未至案涉房屋内查看，未取得涉案房屋购房发票，并未充分了解涉案房屋的具体状况，应认定张雪英未履行审慎审查义务，一审法院认定张雪英非善意第三人，有事实与法律依据。鲍成无权处分涉案房屋，张雪英亦非善意第三人，张雪英不能善意取得抵押权，故本院对顾文英要求鲍成、张雪英将案涉房屋抵押登记予以注销的诉讼请求予以支持，一审法院判决鲍成、张雪英注销抵押登记正确。一审法院认定鲍成与张雪英于2018年10月23日签订的南京市房地产抵押合同对顾文云无效，该表述不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1985号民事判决第二项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1985号民事判决第一项；三、驳回张文英的其他诉讼请求。一审案件受理费40元，由鲍成、张雪英负担；二审案件受理费80元，由张雪英负担。本判决为终审判决。审判员  张旭东二○二○年十二月八日法官助理吴伯庙书记员戴苗