云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1803号上诉人（原审被告）：陈绍忠，男，1954年2月7日生，汉族，小学文化，农民，住云南省禄丰县。委托诉讼代理人：李晓亮，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华其富，男，1966年4月10日生，汉族，初中文化，农民，住云南省禄丰县。委托诉讼代理人：段鹏飞，云南周贤江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人陈绍忠因与被上诉人华其富农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈绍忠及其委托诉讼代理人李晓亮，被上诉人华其富及其委托诉讼代理人段鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈绍忠上诉请求：1.撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1205号民事判决，改判驳回华其富的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由华其富承担。事实和理由：一、一审判决遗漏认定事实以及部分事实认定错误，导致判决错误。1.一审判决错误认定以下事实：第一，认定“双方对第三层建房工程的施工单价及第一至三层室内外装修工程单价，并没有明确约定”错误，事实是双方口头约定第三层的工程款参照同村一个叫“继花”的人家的建盖价50000元折算后的单价每平方米178元计算。第二，认定“2018年3月华其富完成该房屋第一、二、三层的主体工程及室外装修工程”错误。华其富施工完成的工程只是第一、二、三层的主体工程及室外装修的外墙贴砖工程。首先，因华其富施工的第三层存在质量问题，在陈绍忠要求重做的情况下，华其富拒绝重做并停止了其他工程的施工，等于是没有完成。其次，华其富并没有完成全部的室外装修工程，只是完成了室外装修的大部分工程，其中地脚砖等小部分工程是由陈绍忠后期自行完成的。第三，认定“在第三层施工过程中，华其富向外购买商砼，用于浇灌房顶”错误。商砼并不是华其富购买，而是在第三层楼顶浇灌过程中，因华其富的技术及工人问题，华其富要求陈绍忠买商砼进行浇灌，并承诺由其承担车费，并不是陈绍忠自行向外购买商砼。第四，认定“双方己明确该房屋第一、二层工程量为448.42平方米，第三层工程量为206.3平方米，第一、二、三层的主体工程和外装修工程每平方米单价为310元，室内装修工程每平方米单价80元”错误。在一审庭审中，陈绍忠并未认可华其富主张的施工面积，也未认可主体工程和外装修工程每平方米单价为310元，室内装修工程每平方米单价为80元，一审认定没有事实依据。2.一审判决遗漏认定陈绍忠为防止第三层屋顶因质量不合格漏水而在第三层屋顶的围墙上搭建铝瓦，并因此产生了相应费用。二、一审程序违法。1.陈绍忠在一审开庭前因涉案房屋的施工质量问题及相关损失向一审法院提出反诉，一审法院不允许反诉，让陈绍忠另案起诉，导致陈绍忠另案起诉华其富，两案不能得以综合处理，从而做出错误的判决。2.一审法院于开庭前2020年9月17日组织双方当事人进行调解及询问，并以询问结果作为判决依据。3.陈绍忠提出涉案房屋存在主体质量问题，并提出了相关损失问题，一审法院不予审查。三、一审判决适用法律错误。华其富针对其主张并未向法庭提交证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的后果，一审应依法判决驳回华其富的全部诉讼请求。综上所述，请求二审法院查明事实，作出公平公正的判决。华其富辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回陈绍忠的上诉请求。华其富向一审法院起诉请求：1.由陈绍忠支付华其富工程款99102元，违约金5000元，合计104102元；2.诉讼费由陈绍忠承担。一审法院认定事实：华其富与陈绍忠系同村人。陈绍忠在禄丰县住房，此前陈绍忠已完成地基石脚工程。2017年11月1日陈绍忠（甲方）与华其富（乙方）签订了建筑承包合同。双方在合同中约定：1.甲方将建房工程承包给乙方施工，建盖两层，包括主体工程及室内外装修，包工不包料。其中装修项目包括：外墙东面、西面贴墙砖，其余外墙面为抹灰挂水泥浆；室内一层打地板，二层地板贴砖带脚线砖，卫生间及厨房满贴墙砖，顶贴围边硫璃瓦，所有内墙为腻子粉，所有进排水为明装，电路为暗装；基础回填土、顶面防水、吊顶等二次装修、门窗、卫生洁具安装。2.每平方米单价为390元，建筑面积按实际浇筑丈量面积计算，算到滴水。3.质量要求：乙方必须按甲方要求进行施工，施工过程中如有改动，甲乙双方互相协商。墙体要求垂直平整，误差不得超过3厘米。房顶为清水顶，混凝土浇筑要求平整光滑，无大面积蜂窝麻面、漏筋，板面无大面积漏水、无空洞、无断裂。装修砂灰饱满，腻子粉平整光滑、砖体错缝合格。在施工的每个工程环节，甲方有权进行质量检查，发现质量问题，乙方应及时处理解决，边做边验收。4.付款方式：双方签订合同时付10000元，每浇一层顶付30000元，外粉付30000元，室内装修过程中协商付款，剩余款项完工后扣除2000元质量保证金后一次性付清，保证金一年期满退还。5.质量保修期为1年，1年内如出现浸水、装饰块脱落等质量问题，由甲方提供材料，乙方负责工时维修。6.违约责任：任何一方违约，违约方除承担给对方造成的损失外，还应支付5000元的违约金。7.双方还约定了其他事项。陈绍忠以甲方身份、华其富以乙方身份在合同上签名。实际施工过程中，双方口头商量一致，陈绍忠将加盖第三层房屋的施工工程交由华其富继续施工，但双方对第三层建房工程的施工单价及第一至三层室内外装修工程单价并没有明确约定。2018年3月华其富完成该房屋第一、二、三层的主体工程及室外装修工程。之后陈绍忠完成第一、二、三层的室内装修工程。另外华其富在第三层屋顶上砌筑了围墙，陈绍忠在第三层屋顶的围墙上搭建了铝瓦。陈绍忠为此支出了一定费用。2020年9月17日一审法院对双方进行了询问，双方在询问笔录中明确认可下列事实：第一、二层施工面积合计448.42平方米，第三层施工面积206.3平方米，合计654.72平方米，每平方米单价310元。陈绍忠已支付给华其富下列款项：2017年11月1日订立合同预付款10000元、2018年1月14日第一层完工40000元、2018年2月13日第二层完工30000元、2019年1月11日20000元，合计136800元。另查明，在第三层施工过程中，华其富向外购买商砼，用于浇灌房顶。华其富为准备室内装修，已将砂石料运送到室内。至今双方未办理验收结算手续。2019年1月陈绍忠入住该房。在本案审理过程中，陈绍忠以房屋的施工质量问题另行对华其富提起了民事诉讼。现双方已明确：该房屋第一、二层工程量为448.42平方米、第三层工程量为206.3平方米。第一、二、三层的主体工程和外装修工程，每平方米单价为310元，室内装修工程，每平方米单价80元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告签订的建筑承包合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应按合同约定履行各自义务。合同实际履行过程中，双方口头商量一致，陈绍忠将加盖第三层房屋的工程，交由华其富继续施工，双方对原合同进行了补充。但双方对第三层建房工程的施工单价，及第一至三层室内外装修工程单价，约定不明。在实际施工过程中，华其富完成该房层第一、二、三层的主体工程和室外装修工程；陈绍忠完成第一、二、三层的室内装修工程，双方变更了合同。华其富已完成部分工程，陈绍忠应支付给华其富相应的工程款。现双方既已明确各自的工程量和施工单价，陈绍忠应按此计算支付给华其富工程款。华其富起诉主张的工程款，一审法院以华其富实际完成的施工面积654.72方米，以每平方米单价310元计算，确认总的工程款为202963.2元，扣除陈绍忠已支付的136800元，支持66163.2元。华其富主张由陈绍忠支付违约金5000元，因华其富提交的证据不能充分证实陈绍忠存在违约的事实，一审法院不予支持。陈绍忠提出，该份建筑承包合同为格式合同，且华其富无相应的建筑施工资质，应为无效合同。一审法院认为，该合同标的、数量或单价、质量、违约责任均为打印体，仅工程款支付金额及支付方式采用填充式，而本案争议的是应付多少工程款，与分期支付工程款金额及支付方式无关，且该房屋已经施工完毕，陈绍忠已经入住，不属于合同法上合同无效的情形，故对其该项意见，一审法院不予采纳。陈绍忠还提出，其已完成该房屋的内装修施工工程和在第三层屋顶围墙上搭建了铝瓦顶，支付了费用，应相应扣减华其富的工程款。一审法院认为，华其富、陈绍忠施工范围相对独立，各自的工程量明确，所计算的华其富的工程款中并不包括陈绍忠施工的这部分工程，故对其该项意见，一审法院亦不予采纳。综上所述，华其富、陈绍忠承包合同关系成立，华其富已完成部分施工工程，陈绍忠依法支付给华其富相应的工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、由陈绍忠支付给华其富工程款人民币66163.2元；二、驳回华其富的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1191元，由华其富负担391元，陈绍忠负担800元。因华其富起诉时已预交，由陈绍忠在履行上述义务时一并支付给华其富。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，陈绍忠对一审认定的事实提出以下异议：1.一审认定主体工程和外装修工程的单价为每平方米310元、室内装修工程的单价为每平方米80元是错误的，该意见是陈绍忠在一审法院组织调解时的意见，不能作为认定事实的依据，而实际上因双方并未结算，单价无法确定；2.一审认定华其富向外购买商砼错误，是陈绍忠购买的商砼；3.一审认定“2019年1月陈绍忠入住该房”错误，因为房屋存在质量问题，陈绍忠一直未入住；4.一审遗漏认定华其富未施工完成基础回填和顶层防水工程；5.一审遗漏认定陈绍忠在第三层屋顶围墙上搭建铝瓦的原因是华其富施工的第三层屋顶开裂漏水存在质量问题，华其富拒绝返工；6.一审遗漏认定2018年4月17日陈绍忠向华其富支付工程款30000元，但一审认定的已付款总金额136800元是正确的。华其富对一审认定的事实无异议。对陈绍忠提出的异议1，本院认为，一审认定的计价单价是根据一审庭审后一审法院就相关问题对双方进行询问时双方所做的确认来认定的，陈绍忠已在该询问笔录上签名认可，故一审认定的这一事实并无不当；对陈绍忠提出的异议2和异议6，华其富无异议，该两项异议成立，本院予以确认；对陈绍忠提出的异议3，本院认为，因陈绍忠在一审庭审中自认其已于2019年春节前搬进该房，故一审认定并无不当；对陈绍忠提出的异议4和异议5，本院认为，双方合同中已明确约定基础回填和顶面防水由陈绍忠负责，故不属于华其富的施工范围，陈绍忠提出的该两项异议不能成立。对一审认定的其余事实，本院予以确认。二审另查明，双方在《建筑承包合同》中约定：基础回填土、顶面防水、吊顶等二次装修、门窗、卫生洁具安装由甲方（即陈绍忠）负责。在第三层施工过程中，陈绍忠向外购买商砼用于浇灌房顶。2018年4月17日陈绍忠向华其富支付工程款30000元。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1.华其富与陈绍忠签订的《建筑承包合同》的效力问题；2.华其富已完工程量及工程总价款为多少，陈绍忠应否向华其富支付工程款66163.2元？本院认为，关于合同效力问题，华其富与陈绍忠签订的《建筑承包合同》中明确约定建盖层数为两层，并不违反法律规定，而在施工过程中又增加建盖第三层系双方口头约定，故陈绍忠主张《建筑承包合同》无效的理由不能成立，本院不予支持。关于工程量、工程价款及应付款问题，陈绍忠虽主张双方口头约定第三层的工程款参照同村另一家的建盖单价计算约为每平方米178元，但并未提交相应证据证实其与华其富进行过这样的约定，对陈绍忠的该项主张本院不予支持。因双方合同中约定的单价每平方米390元是包括了主体及室内、室外装修工程在内的综合单价，由于室内装修工程并未由华其富施工完成，故一审法院在庭审后再次组织双方就鉴定等相关事宜进行询问时，双方均已明确确认了主体工程及室外装修工程的综合单价为每平方米310元，室内装修工程的单价为每平方米80元，而二审庭审中陈绍忠已明确表示对一审认定的施工工程量并无异议，故一审根据双方确认的工程量及工程单价计算的华其富已完工程价款为202963.2元并无不当，本院予以确认。扣除陈绍忠已付款136800元后，一审判决由陈绍忠支付华其富工程尾款66163.2元亦并无不当，应予维持。关于陈绍忠主张的工程质量问题，因陈绍忠已对此另案提起了诉讼，故在本案中不做评判。陈绍忠二审提出的华其富未施工完成的工程中，有的属于室内装修工程，有的不属于华其富的施工范围内的工程，故本院均不予确认。综上，陈绍忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1454元，由陈绍忠负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨 杰