江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9877号上诉人（原审被告）：李响，女，1986年10月2日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人(原审被告)：常州金坛半边山旅游管理有限公司，住所地在江苏省常州市金坛区丹阳门北路**。法定代表人：邓亮，该公司执行董事。两上诉人共同的委托诉讼代理人：汤周鹏，男，住江苏省常州市金坛区。被上诉人（原审原告）：吕晓勇，男，1972年3月14日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：陈昌炳，男，1979年6月6日出生，汉族，住福建省宁化县。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：胡先龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：秦基雲，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。上诉人李响、常州金坛半边山旅游管理有限公司（以下简称半边山公司）因与被上诉人吕晓勇、陈昌炳承包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初17215号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张广永独任审理。本院于2020年12月4日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。李响、半边山公司上诉请求：撤销一审判决，改判李响不承担责任，并将违约金调整至10万元以内；一审、二审诉讼费用由吕晓勇、陈昌炳承担。事实与理由：一、一审未查明案涉《承包经营合同》（以下简称承包经营合同）的主体。1.李响只是代表半边山公司与吕晓勇洽谈承包经营事项，李响本人非合同缔约方、非承包方。即便李响在承包经营合同抬头和落款处皆有签名，但李响已给出合理解释（书写不规范)。2.要查明合同真正的主体，不仅要审查合同文本的落款，更重要的是要结合合同内容、履行情况来审查真正的缔约主体。除承包经营合同文本上有李响的签名外，全案中未有证据证明吕晓勇向李响移交过案涉民宿的经营权、资产，李响也未委派任何人接收经营权、资产；合同履行过程中，李响未支付过款项，未到案涉民宿直接经营、也未委托或聘用他人经营，全部权利义务都是在半边山公司与吕晓勇之间履行的，故李响非案涉合同的当事人，不应承担任何责任。3.一审中李响、半边山公司已对陈昌炳的身份提出质疑，但一审未予审查。本案为承包合同纠纷，案涉民宿的组织形式为个体工商户，登记的经营者为吕晓勇；合同文本上虽有陈昌炳的名字，但陈昌炳与吕晓勇是何关系没有查明，陈昌炳有无发包权限没有查明。综上，本案缔约和履行的双方当事人主体未予查明，属基本事实不清。二、本案约定的违约金过高，应予调整。1.《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二）》第29条第2款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。2.根据半边山公司提交的案涉民宿2018-2019年度的年度报告，案涉民宿开业以来平均每月的营业额或营业收入（非利润）为1.1万元左右。根据吕晓勇一审庭审陈述，其在2020年4月22日开始重新经营，距离双方终止合作已超5个月，参照年度报告的月平均营业收入，其营业收入的损失在5.5万元左右。另，半边山公司在《协商函》中已经通知吕晓勇及时接手经营、避免损失扩大，但其没有减少损失。3.根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定：承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失；第7条规定，人民法院调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。4.一审法院未审查吕晓勇迟延接手经营导致损失的扩大，未考虑双方的主观过错，未考虑半边山公司多次与吕晓勇协商的情况，未考虑市场环境的不断变化，机械司法，导致违约金超过了数年的营业收入之和，造成实质不公平。吕晓勇、陈昌炳辩称，一、李响上诉认为其不是涉案承包经营合同的主体，与事实不符。通过一审查明的事实，案涉承包经营合同抬头有李响签名，且在合同的落款处也签名，按了指印。李响上诉状称她没有参与实际经营，吕晓勇是无法得知的。即使李响没有参与经营，这只是她和半边山公司之间的事情，与吕晓勇、陈昌炳无关。陈昌炳是作为花菁舍民宿馆（以下简称花菁舍）的经营人之一，且也得到了花菁舍经营者吕晓勇的认可。二、半边山公司、李响主张一审判决的违约金过高，应予调整，缺少事实和法律依据。案涉合同承包期10年，正常履行的话，承包总金额大概900万元，双方约定的违约金，只有四十几万元，占总金额还不到5%，显然不高。半边山公司所谓花菁舍2018、2019年年度报告不真实，因为花菁舍除有七间客房外，还有700多平方米餐饮区，1000多平方的户外拓展休闲局，300多平方米菜园，报告称每月收入只有1万元，根本不能反映所谓的花菁舍经营业绩，与客观事实不相符。吕晓勇、陈昌炳在半边山公司、李响违约解除合同的情况下，有将近半年没有经营，出于无奈，在2020年4月22日才接手经营。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吕晓勇、陈昌炳向一审法院起诉请求：1.李响、半边山公司支付2019年11月10日至11月18日期间的承包金19726元；2.李响、半边山公司赔偿设施、设备等损坏的损失65581元；3.李响、半边山公司支付违约金412000元。一审法院认定以下事实：2018年11月5日，吕晓勇、陈昌炳（甲方）和李响（乙方）签订承包经营合同，约定：一、甲方将位于南京市江宁区的花菁舍民宿馆承包给乙方经营；二、承包期限10年，自2018年11月10日至2028年11月9日止。承包期满，甲方有权收回经营权，乙方应如期返还，乙方需继续承包经营的，则应于承包期届满前3个月向甲方提出续租书面要求，经甲方同意后重新签订承包经营合同；三、承包金及支付方式：承包金第一年为人民币80万元，之后承包金每年以3%上涨，承包金结算以此类推。乙方的承包金支付周期为6个月，乙方一次性支付给甲方当年一半的承包金，乙方应在下一支付周期提前30日当天向甲方支付后6个月的承包金，首个支付日期为本合同生效后的3日之内。若乙方逾期支付，每逾期一日则乙方需按年租金的2‰支付违约金，首付款支付最多不超过7天，超过视本合同为无效合同。乙方支付承包金的方式为现金支付或银行划账方式支付，先付后用。......；四、保证金和其他费用：甲乙双方约定，双方签订合同时，乙方应向甲方支付承包保证金10万元。甲方收取保证金后，应向乙方开具收款凭证。承包关系终止时，甲方收取的承包保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分于租赁关系终止日起7日内无息归还乙方。每逾期一日，则甲方需按保证金的2‰支付违约金。......；五、甲乙双方的权利和义务：承包前的债权、债务由甲方享有和承担，承包期间形成的债权、债务由乙方享有和承担。本协议签订后3日内，甲、乙双方共同对花菁舍民宿馆的财产进行清点、签字确认。......。甲方提供现有的花菁舍民宿馆经营所需的证照，并向乙方提供经甲乙双方确认的设施和设备（详见财产清单，双方签字确认并留影）。乙方在承包经营期间增添其他证照及手续时，由乙方自行办理，需要时甲方可以给予协助。......。合同期内，乙方对甲方提供的各项设施、设备等资产享有合法使用权并必须保证各项设施、设备的各项性能完好、完整，负责承包期内对甲方提供的各项设施、设备的日常维修及保养，防止资产流失，确保承包期满后将各项设施、设备完好完整移交回甲方，如有散失或损失，应折价赔偿或按同牌子同型号补偿；......；八、违约责任：如乙方不能按时向甲方交纳承包金，甲方有权向乙方计收违约金，每逾期一日则乙方需按年租金的2‰支付违约金。8.2乙方如逾期超过30天仍未足额向甲方交纳承包金，甲方有权单方解除本合同，视同乙方违约，甲方无条件收回各项财物（包括乙方自行添置的各项设备）及本民宿的承包经营权，并有权追索乙方尚欠的承包金及违约金。8.3甲乙双方约定：甲方在承包期内擅自解除本合同，提前收回该承包经营权的，甲方赔偿乙方半年租金作为赔偿款（甲方不再续承包给乙方之日起计算）。乙方在承包期内擅自解除本合同，提前不再承包经营时，乙方赔偿甲方半年租金作为赔偿款（乙方不再续承包之日起计算）。若因乙方原因违约导致甲方被迫解除本合同的，甲方不承担任何赔偿。若因乙方违约达到8.2条款的情况下，乙方仍然按8.3条款执行；合同另对不可抗力、其他条款、保密条款等进行了约定。合同落款乙方处由李响签字捺印、留存身份证号码，并由半边山公司盖章及法定代表人签字。2018年11月8日，承包经营合同签订后，被告半边山公司、李响支付了首期承包金40万元、保证金10万元，合计50万元。同年11月10日，双方办理了设施设备、物品的清点、交接，半边山公司、李响接手并开始经营。双方确认截止到2019年11月9日的承包金已交清。2019年11月6日，吕晓勇、陈昌炳以南京市江宁区花菁舍民宿馆的名义向半边山公司及负责人邓亮、李响制发《通知函》，载明：“现就贵司拖欠我司房租款一事向贵司致函如下：2018年11月5日，贵司与我方签订了《南京市江宁区花菁舍民宿馆》承包经营合同，合同约定贵司应于2019年10月10日之前支付2019年11月10日至2020年5月9日半年房租款412000元人民币，但贵方代表刘青林于2019年10月15日明确表态不再按合同续租，且贵方至今迟迟未支付租金，已经构成根本违约。我方函告如下：1.根据承包经营合同8.2条的约定，限你方最迟在2019年11月10日前向我方支付拖欠的租金，否则我方将因你方的违约行为解除合同；2.根据承包经营合同8.3条的约定，解除合同后，你方应支付为期半年的同期房租费412000元人民币赔偿款；3.根据承包经营合同第5.9条的约定，解除合同后，你方将要把所有设施、设备包括装饰完好的交还我方（目前根据现场查看，餐厅墙面与客房墙面、顶面多处破损严重，尤其卫生间破损更为严重，多个卫浴设施损坏，玻璃等设施），希望贵方马上完成修缮更换以免超出当年房租期修缮产生新的房租费用损失；4.贵方务必于2019年11月10日前付清租用期内的所有水、电、电话费、电信宽带费、工人工资及所有外联单位欠款费用；5.你方应与我方办理交接手续，所有现场物料清单双方应在违约租期到来前进行移交工作，缺失破损物料将由你方补齐或照价赔偿。鉴于双方此前的合作关系较好，现特致函贵司于2019年11月10日前将所欠款项支付我司，如贵司仍不能按期支付，我司将按有关规定（或约定）向贵司追索欠款利息，甚至采取相关法律措施，届时贵司可能要承担诉讼而带来的更大损失。”2019年11月6日，半边山公司向南京市江宁区花菁舍民宿馆制发《协商函》，载明：“收到贵单位的《通知函》后，我司管理层高度重视，经讨论研究就我司与贵单位的承包经营事宜答复兼协商如下：1.2019年10月以来，我司多次与贵单位沟通，因原合同约定的承包金过高，我司在贵单位经营近一年来亏损严重，故希望在调整承包金后继续合作，并与贵单位沟通了几套方案，但被贵单位拒绝；2.贵单位提及的设备设施、装饰损坏问题，我司认为系正常使用中的自然折损，非我司过错造成，如有必要，可委托第三方司法鉴定机构进行鉴定；3.我司已派员工撤走了我司投入的设施设备，原有设施设备已全部留存给贵单位，不存在不交接的情形；4.根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当调整，我司认为412000元的违约金过高，这一点双方皆可根据经营数据来举证说明；5.我司非故意终止合同，也给出了多套解决方案，但实在无法承受持续亏损的状况。从情理上，我司愿意将缔约时支付的10万元保证金补偿贵单位，也请贵单位及时接手经营、避免损失扩大。”2019年11月15日，吕晓勇、陈昌炳委托北京市隆安（南京）律师事务所律师向半边山公司、李响制发《律师函》，载明：“......但是，贵方未按照合同约定于2019年10月10日向委托人支付2019年11月10日至2020年5月9日即第三期承包金412000元。就此，委托人于2019年11月6日发《通知函》给贵方，要求贵方于2019年11月10日前向委托人支付拖欠的承包金。虽然贵方于同日回函，但没有明确是否继续承包。截止本律师函发出之日，贵方尚未依约支付第三期承包金，已构成根本违约。现致函你处以明确以下事项：1.贵方是否继续履行《承包经营合同》？2.如确定不继续履行，请于2019年11月19日前连联系委托人办理现场交接手续，保证现场设施、设备及装修完好，对损坏的设施、设备及装修进行修缮后交与委托人，否则委托人将另行委托第三方进行维修，由贵方承担相应的维修费用，并依合同约定向委托人支付相应的违约金。请贵方在收到此函之日起3日内就以上事项予以书面回复，否则视为贵方已单方违约终止合同，委托人将诉之于法院追究贵方相应的法律责任。特此函告！”2019年11月18日，半边山公司回函吕晓勇，载明：“我司已收到南京市江宁区花菁舍民宿馆委托隆安律师事务所发送的《律师函》，针对律师函中的问题，我司答复如下：1.如继续按照原合同履行，我司在该项目上将面临持续亏损的状态，继续履行不符合商业逻辑和情理，要求我司继续履行原合同无异于要求我司继续亏损，这一点已多次与您交流沟通，请您从一个企业家的角度换位思考。故，我司不会再履行原承包经营合同；2.我司自10月份以来多次派人与您当面或电话、微信沟通，已给出了足够的诚意，然而所有调整合作模式的方案全部被您拒绝，故我司不再履行原合同实属无奈。但，我司仍抱有最大的诚意愿与您再次协商，以期调整合作方式达成共赢；3.在调整的合作方式确定前，我司只有撤出项目门店，以及时止损，也请您及时接手经营。该项目所有的运营费用、员工工资我司已结清，原有物品、设施都已留存在门店，不存在不办理交接的问题。针对您提到的损坏的设施设备，我司对损坏原因无法确认，公正起见，建议委托第三方鉴定机构对损坏的成因予以鉴定，如鉴定意见指明系我司过错造成，我司不会回避责任。”另查明，南京市江宁区花菁舍民宿馆办理了特种行业许可证、卫生许可证、食品经营许可证。半边山公司、李响确认其前期缴纳的保证金10万元在本案中冲抵其应承担的责任。吕晓勇、陈昌炳未在一审法院限定的期限内申请鉴定，并电话答复一审法院不申请鉴定。上述事实，有承包经营合同、资产盘点表、布草清单、通知函、协商函、《律师函》、回函、变更通知书、营业执照及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、承包经营合同的合同主体；二、2019年11月10日至18日期间的承包金19726元应否支付；三、设施设备损坏赔偿是否成立及金额；四、违约金标准是否过高。关于争议焦点一。一审法院认为，承包经营合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行，否则承担违约责任。该合同承包方明确约定为李响，且合同落款处由李响签字捺印并留有身份证号，同时由半边山公司盖章及法定代表人签字。吕晓勇、陈昌炳对合同签订过程也作出了合理解释。因此，承包方合同主体为半边山公司和李响。至于发函的对象并不能否定承包经营合同约定的承包主体，法律也并未禁止公司股东与公司共同作为合同主体。李响与本案存在法律上的利害关系，属于本案适格被告。综上，对李响抗辩其非本案适格被告的意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点二。李响、半边山公司提交考勤表、离职申请等，拟证明其员工最后工作时间为2019年11月5日，其于当日撤出了花菁舍民宿馆，故2019年11月10日至18日的承包金不应支付。一审法院认为，承包经营合同约定了承包金的标准及支付时间，半边山公司、李响应按约履行。根据2019年11月15日的《律师函》和2019年11月18日的回函来看，吕晓勇要求半边山公司、李响确认是否继续履行合同，半边山公司于2019年11月18日回函明确表示不再履行，据此一审法院认为《承包经营合同》于2019年11月18日解除，在此之前的承包金仍应支付。2019年11月6日的往来函件并无解除合同的明确意思表示，且半边山公司、李响存在拖欠承包金违约行为的情况下，解除权在吕晓勇、陈昌炳，半边山公司、李响的撤场或停止经营属于单方行为，并不能成为拒绝支付承包金的理由。据此，经计算，吕晓勇、陈昌炳要求半边山公司、李响支付承包金19726元的请求，于法有据，一审法院予以支持。对于争议焦点三。案件审理中，吕晓勇、陈昌炳对设施设备损害的损失提交公证书、维修预算表、收据，拟证明设备设施损害情况，其委托第三方进行了维修，支持维修费用为65581元。半边山公司、李响对此不予认可，其于2019年11月5日撤场，公证日期为11月20日，间隔15天，不排除在此期间发生损坏，同时相关物品出现问题的原因无法确定，即使存在问题也是自然损耗；预算表仅为预算，无法证明实际维修支出，且维修单位的股东为陈昌炳，不能证明损失金额，其仅同意支付5000元。一审法院认为，当事人对自己主张的事实负有举证证明责任，否则承担举证不能的不利后果。吕晓勇、陈昌炳提交的证据不能证明损坏的原因以及是否是由被告过错造成，维修预算表及收据系其关联公司出具，证据本身也不足以证明损失的金额及合理性，故一审法院不予采纳。李响、半边山公司同意支付5000元，一审法院予以确认。对于争议焦点四。半边山公司、李响提交营业执照、南京市江宁区花菁舍民宿馆2018年、2019年年度报告，拟证明损失仅为每月1万元左右，原告主张的违约金标准过高。吕晓勇、陈昌炳对此不予认可，上述证据并不能反映实际经营情况，花菁舍民宿馆除7间客房外还有近700平方米的餐饮区、近1000平方米的户外拓展、休闲区和300平方米左右的菜园，其为减少损失不得已于2020年4月22日开始接手经营，承包期限为10年，李响、半边山公司仅履行1年即解除致其遭受巨大损失。一审法院认为，法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《承包经营合同》约定“乙方在承包期内擅自解除本合同，提前不再承包经营时，乙方赔偿甲方半年租金作为赔偿款（乙方不再续承包之日起计算）”，合同履行期间半边山公司、李响单方提前解除合同，构成违约，应按约支付违约金。一审法院认为，双方合同约定的违约金并未过分高于损失，因为吕晓勇、陈昌炳签订案涉承包经营合同的目的为获得承包金收益，经营数据并不能当然与解除承包经营合同产生的损失等同，结合案涉承包经营合同的承包期限、总标的额、已履行期间、违约状况等因素审查，并不存在法律规定的过分高于损失的情况。据此，吕晓勇、陈昌炳要求支付违约金412000元的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。半边山公司、李响同意前期缴纳的保证金100000元在本案中予以冲抵，符合法规定，一审法院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、常州金坛半边山旅游管理有限公司、李响支付吕晓勇、陈昌炳2019年11月10日至18日期间的承包金19726元、设施设备损失5000元、违约金412000元，扣除保证金100000元，尚需支付336726元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回吕晓勇、陈昌炳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4375元，由吕晓勇、陈昌炳负担529元，半边山公司、李响负担3846元。一审法院认定的事实属实，双方当事人均无异议，且在二审中未提供新的证据，一审法院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点是：1.李响是否为承包经营合同的主体。2.案涉41.2万元的违约金应否予以调整到10万元以内。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。就第一个争议焦点，本院认为，承包经营合同系以书面合同形式签订，李响在合同抬头“承包方”处签署名字，用印泥摁上指纹，且在合同落款“乙方”处也签署了名字，用印泥摁上指纹，并书写了身份证号码，在号码上亦用印泥摁上指纹，其作为签约主体的意思表示明显，该合同对李响具有法律约束力。李响在合同上的签名等行为，符合一般商事交易规则，其称签名不规范，本院不予采纳。至于李响是否参与了合同履行，与其是否为签约主体无关。李响主张其不是承包经营合同的一方主体，与客观事实不符，本院不予支持。至于陈昌炳与吕晓勇之间的内部关系问题，与李响是否为签约主体无关，也与李响的上诉请求无关，故李响认为一审法院未查清该事实问题，本院不予采纳。就第二个争议焦点，承包经营合同约定了“承包方在承包期内擅自解除本合同，提前不再承包经营时，承包方赔偿发包方半年租金作为赔偿款（乙方不再续承包之日起计算）”，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效。李响、半边山公司擅自解除合同，构成根本违约，应按上述约定承担民事责任。李响、半边山公司主张降低违约金，对此，本院认为，考虑到承包经营期限为10年，以约定的方法计算违约金数额只占总承包金的5%，李响、半边山公司只支付了一年的承包金，即提前终止了合同等因素，吕晓勇、陈昌炳的预期利益受到损害，上述约定的违约金并不存在法律规定的过分高于损失的情况，李响、半边山公司要求调低至10万元以内，本院不予采纳。李响、半边山公司以其承包期间的营业额或营业收入为据主张陈昌炳、吕晓勇损失不超过10万元，本院认为，其经营状况与陈昌炳、吕晓勇的承包金损失之间缺乏法律上的因果关系，本院对该主张不予支持。综上所述，李响、半边山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由李响、半边山公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 张广永二〇二〇年十二月八日法官助理 杨 源书 记 员 石晓英