河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3069号上诉人（（原审原告）：朱善尧，男，汉族，1964年09月03日出生，住浙江省杭州市萧山区新塘街道文源社区****，公民身份号码：3301211964********。委托诉讼代理人：单燕红，浙江法君律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵燕，浙江法君律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区昆仑商务中心**楼**，统一社会信用代码：9133000014303348N。法定代表人：叶康，公司董事长。委托诉讼代理人：田伟珍，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚玺，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司，，住所地，住所地河南省平顶山市湛河区沁园西路南段路东市鸿业建筑安装工程公司办公楼****）会信用代码：91410400058762550K。法定代表人：李永斌，公司总经理。委托诉讼代理人：卜望飞，河南厚源律师事务所律师。上诉人朱善尧因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司（以下简称中房印象公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱善尧的委托诉讼代理人单燕红，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人田伟珍、姚玺，中房印象公司的委托诉讼代理人卜望飞参加诉讼。本案现已审理终结。朱善尧上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为“浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向朱善尧支付工程款1183561.44元及利息（利息以未付工程款为基数，自2016年9月20日起至实际工程款支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）”，本案全部诉讼费用由昆仑公司和中房印象公司承担。事实与理由：一、一审认定样板房交付时间无法确定明显有失客观公正。1.昆仑公司和中房印象公司在一审诉讼过程中对基本事实的陈述与一审查明的事实形成明显对立。而就样板房是否交付中房印象公司的问题，一审判决在第8页指出，中房印象公司未在一审法院限定的时间内反馈。根据诉讼诚信原则，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”，因此，理应由昆仑公司和中房印象公司承担不利后果，但一审判决以中房印象公司不反馈、不确认作为样板房交付时间不能确定的理由，并将欠付工程款利息的起算时间推迟至2020年4月6日，以损害上诉人的合法权益为前提，对朱善尧明显不公。2.现有证据足以推定样板房交付时间早于2017年5月10日。紫汀苑第一批房源已于2020年1月10日交付，昆仑公司和中房印象公司完成了样板房装修项目的工程款结算，故依据现有证据能够认定样板房装修后已经交付中房印象公司使用。就交付时间而言，根据朱善尧一审提交的证据6（第142-144页）和证据7（第147页）可知，2017年5月10日朱善尧因故退出项目施工，并与昆仑公司及后续实际施工人高宝庆订立三方《协议书》，昆仑公司代表吴国兴承诺样板房装修价款由昆仑公司负责向中房公司催要，证据9（第170页）朱善尧在微信上向昆仑公司代表姚玺催讨精装修工程款，姚玺回复“知道了”，证据9（第165页）工程现场签证单上中房公司代表李胜杰签名、公司盖章确认精装修已保质保量完成，并同意造价审核，这一系列证据指向一个共同的事实就是装修款的结算，而结算的前提是竣工交付，自2017年5月10日提及装修款结算至朱善尧提起本案诉讼，昆仑公司和中房印象公司从未就样板房交付事实提出异议，据此完全可以推定，案涉工程早在2017年5月10日前完工并实际交付。二、一审判决将欠付工程款利息的起算时间判定为朱善尧起诉之日（2020年4月6日）适用法律错误。本案应适用“建设工程已实际交付”的情形计付利息。综上，一审判决认定案涉样板房交付时间不能确定既不公正，也不客观，且判令利息计付起算时间适用法律错误，应依法纠正。昆仑公司辩称，一、案涉工程的实际交付时间为2020年1月10日，一审判决认定的工程款利息计付时间无误，且利息应由朱善尧及中房印象公司自行承担。中房印象公司辩称，关于案涉装修工程的交付时间，意见同昆仑公司。关于利息问题，中房印象公司不应承担。中房印象公司已经于2020年9月9日分两笔向昆仑公司支付了案涉工程款1183561.44元，故不应再承担付款义务。朱善尧向一审法院起诉请求：1.判令昆仑公司立即支付样板房装修工程款2012212.6元，并支付自起诉日至实际付清之日止的银行利息；2.判令中房印象公司在欠付样板房装修款范围内对朱善尧承担付款责任；3.昆仑公司和中房印象公司承担本案全部诉讼费用。后朱善尧将第一项诉讼请求的金额变更为1183561.44元，将诉请的利息变更为：利息自2016年9月20日至实际付清止，2016年9月20日到2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：中房印象公司将其开发的中房印象紫汀苑项目发包给仑公司，双方签订了《中房印象紫汀苑项目建设工程施工合同》（该合同并不包含样板房的装修工程）。该合同附件载明承包人项目主管为吴国兴。2016年6月10日，中房印象公司员工李胜杰、丁东旭与朱善尧签订《工程现场签证单》，明确中房荣誉展示中心样板房（A-3、D-1、B-1）的硬装部分由昆仑公司施工。2016年8月15日，中房印象公司再次通过《工程现场签证单》明确，中房荣誉展示中心的三套样板房（A-3、D-1、B-1）的软装部分（家具、灯饰、饰品、窗帘布艺、墙纸）由昆仑公司施工，工期：2016年9月10日完工。2019年12月1日，昆仑公司作为施工单位在《工程签证单》（编号：20191201）中载明：“应建设单位要求，平顶山市中房印象房地产开发有限公司开发的中房印象紫汀苑项目售楼部（中房荣誉展示厅）需要精装修样板房间，我司已保质保量完成该项公司。现恳请建设单位予以签证认可。”姚玺（昆仑公司职工，本案中为昆仑公司委托诉讼代理人）在“施工单位项目负责人”一栏签字。丁东旭在签证单“总监理工程师”一栏签字。李胜杰在签证单“建设单位项目主管（负责人）”一栏签字，并备注“工程项目属实，请造价部审核”。中房印象公司加盖了项目专用章。2020年1月15日，中房印象公司向昆仑公司出具《关于平顶山中房荣誉样板房决算手续办理的函》，载明：“贵单位施工的中房荣誉样板房，已于2019年11月决算完成（决算金额为1183561.44）。根据相关规定，紫汀苑第一批房源已于2020年1月10日交付，请贵单位尽快办理样板房决算相关手续”。后昆仑公司与中房印象公司签订《工程结算书》，共同确认样板房装修工程总价为：1183561.44元。另查明，2016年6月10日，朱善尧在中房印象紫汀苑项目（样板房装修工程）《工程现场签证单》中“施工单位”一栏签字。李胜杰、丁东旭在“建设单位”一栏签字。对于精装修房所完成的工程范围，建设单位与施工单位签订了《工程现场签证单》（没有落款时间），朱善尧与姚玺一同在“施工单位”一栏中签字，丁东旭、李胜杰在“建设单位”一栏签字。朱善尧、姚玺、丁东旭、李胜杰四人又在《中房印象紫汀苑样板房间精装修硬装部分施工范围确认书》上签字。朱善尧、丁东旭、李胜杰三人在《中房印象二期紫汀苑冠珠陶瓷报价表》、《大自然地板工程报价表明细》、《摩恩产品报价单》、《平顶山友邦集成吊顶报价单》、《箭牌卫浴中房印象主材表报价单》、《平顶山中房地产开关插座报价清单》、《中房荣誉样板间D-1家具报价单》、《中房荣誉样板间A-3家具报价单》、《中房荣誉样板间B-1家具报价单》上签字。2017年5月10日，吴国兴向朱善尧出具便条一份，内容为：“涉及朱善尧精装修样板房装修费用由吴国兴负责向中房集团催要，工程款由朱善尧跟中房集团校对，吴国兴协助”。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。朱善尧、昆仑公司、中房印象公司对本案所涉样板房装修工程造价为1183561.44元均不持异议，一审法院对此予以确认。围绕本案争议焦点，一审法院做如下评析：一、朱善尧是否为本案工程实际施工人。昆仑公司系中房印象紫汀苑项目总承包方，但昆仑公司与中房印象公司签订的《中房印象紫汀苑项目建设工程施工合同》并未包含样板房装修工程。后中房印象公司以《工程签证单》的方式对样板房装修工程予以确认。一审法院综合全案证据后认为朱善尧为样板房装修工程的实际施工人，理由如下：1.朱善尧在多份《现场签证单》中的“施工单位”一栏中签字，在《中房印象紫汀苑样板房间精装修硬装部分施工范围确认书》中“乙方”处签字，但朱善尧并非昆仑公司职工，并未与昆仑公司订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系。2.样板房装修过程中所需陶瓷产品、地板、卫浴产品等的、地板单中，有朱善尧的签名，却无昆仑公司工作人员的签名。3、昆仑公司中房印象紫汀苑项目主管吴国兴向朱善尧出具了便条，载明：“涉及朱善尧精装修样板房装修费用由吴国兴负责向中房集团催要，工程款由朱善尧跟中房集团校对，吴国兴协助”。综上，依据现有证据能够证实昆仑公司将其承包的样板房装修工程分包给没有施工资质的朱善尧个人。该分包行为属于违法分包。二、样板房是否交付中房印象公司。样板房装修未经竣工验收，各方对此均不持异议。朱善尧主张早已将装修好的样板房交付中房印象公司。一审法院询问中房印象公司是否使用了样板房，该公司委托诉讼代理人表示需要庭后核实，但其并未在限定的时间内反馈核实情况。本案所涉样板房系售楼部的组成部分，其属于展示性用房，以展示促销为目的。紫汀苑第一批房源已于2020年1月10日交付，中房印象公司也与昆仑公司完成了样板房装修项目的工程款结算，故依据现有证据能够认定该样板房装修后已经交付中房印象公司使用，但不能确定具体的交付时间，故朱善尧有权向违法分包人昆仑公司主张该项目的工程款1183561.44元。因本案样板房装修后的交付时间无法确定，故朱善尧主张自2016年9月20日起计算利息的诉讼请求没有足够的证据予以佐证，一审法院依法不予支持，一审法院酌定自朱善尧主张权利之日即本案立案之日（2020年4月6日）按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息至工程款支付完毕之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中房印象公司确认在完成结算确认工程款为1183561.44元后，尚未向昆仑公司支付过工程款。故其对1183561.44元的工程款应在未付工程款的范围内对朱善尧承担还款责任。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向朱善尧支付工程款1183561.44元及利息（利息以未付工程款为基数，自2020年4月6日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕之日止）；二、平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内就上述1183561.44元工程款在未付工程款的范围内对朱善尧承担还款责任；三、驳回朱善尧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15453元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司、平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱善尧作为证据提交的《工程现场签证单》（中房印象公司签字时间为2016年8月15日）载明，工程名称为中房印象紫汀苑建设项目（样板房装修工程）。工期为2016年9月5日完工，付款方式为该工程款待中房印象紫汀苑项目17#、19#、22#楼主体结构封顶时一并支付。2018年7月10日，中房印象紫汀苑17#楼主体工程验收；2018年9月19日，19#楼、22#楼主体工程验收。2020年9月9日，中房印象公司向昆仑公司支付2笔共计1183561.44元款项。除此之外，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为样板房装修款的利息应当从何时计付。朱善尧上诉主张利息应从2016年9月20日起计付，但其并未提供充分有效证据证明该事实；相反，朱善尧作为证据提交的关于样板房装修工程的工程现场签证单载明，付款方式为待中房印象紫汀苑项目17#、19#、22#楼主体结构封顶时一并支付。二审中，昆仑公司提交的17#、19#、22#楼主体工程验收时间最晚为2018年9月19日，朱善尧虽然对该时间不予认可，但其未提供充分有效证据证明该三栋楼主体封顶的具体时间，故应当承担举证不能的法律后果。基于以上分析，本院认为可以按照19#楼、22#楼主体工程验收的时间即2018年9月19日为昆仑公司应当向朱善尧支付装修款的时间。由于该日昆仑公司未向朱善尧支付款项，故自2018年9月20日起，昆仑公司应当向朱善尧支付相应利息。尽管中房印象公司与2020年9月9日向昆仑公司支付1183561.44元，但一审中昆仑公司认为中房印象公司尚欠工程款近700万元未支付，中房印象公司也未提供充分有效证据证明其已经将工程款向昆仑公司支付完毕，故中房印象公司仍应在未付工程款的范围内承担责任。综上所述，朱善尧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初717号民事判决第二项，即“平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内就上述1183561.44元工程款在未付工程款的范围内对朱善尧承担还款责任”；二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初717号民事判决第三项，即“驳回朱善尧的其他诉讼请求”；三、变更河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初717号民事判决第一项为：浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向朱善尧支付工程款1183561.44元及利息（利息以1183561.44元为基数，自2018年9月20日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款支付完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回朱善尧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15453元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司、平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司负担13287，朱善尧负担2166元；二审案件受理费4332元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司、平顶山市中房印象房地产开发有限责任公司负担2166元，朱善尧负担2166元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十二月十六日法官助理张立永书记员张皓硕