北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13760号上诉人（原审被告）：刘英姿，女，1968年11月14日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市。上诉人（原审被告）：中投优品（北京）国际贸易有限责任公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：杨志勇，经理。二上诉人共同的委托诉讼代理人：王高鸽，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵强，男，1982年12月29日出生，汉族，户籍地山西省太原市晋源区。委托诉讼代理人：姜玉堂，北京市大嘉律师事务所律师。上诉人刘英姿、中投优品（北京）国际贸易有限责任公司（以下简称中投公司）因与被上诉人赵强民间借贷纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初12613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人刘英姿、中投公司的委托诉讼代理人王高鸽、被上诉人赵强的委托诉讼代理人姜玉堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘英姿、中投公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并改判驳回赵强一审全部诉讼请求；2．本案一、二审全部诉讼费用由赵强承担。上诉理由：一、一审判决认定各方之间关系名为投资，实为借贷，显属错误，赵强实际投资的40万元，实质上是对中投公司的股东出资。首先，从各方签署的股份协议约定的各方权利义务来看，赵强投资成为中投优品公司股东的意思表示非常明确，中投公司在一审答辩时也认可赵强的股东身份。其次，股份协议各方关于赵强投资收益的约定不符合“名为投资，实为借贷”法律关系中只享有收益，不承担任何风险的显著特征。从股份协议的约定来看，本案各方并无任何关于赵强只享有收益的意思表示，反而约定了减去所有支出成本之后再分配收益及赵强要根据公司章程承担股东义务。再次，股份协议中关于赵强不参与公司经营管理及公司正常经营情况下，5个月内退回投资款项的约定不能视为赵强只享有收益，不承担风险。各方关于返还投资款的约定，系各方对相关法律的错误认知而导致，同时该约定也违反了我国公司法关于股东不得抽逃出资的禁止性规定，属于无效条款。二、刘英姿并非本案一审适格被告，不应当承担任何还款责任。刘英姿签署股份协议，是以中投公司实际控制人的身份履行职务行为。虽然有部分款项汇入刘英姿个人账户，但该款项只是刘英姿代中投公司收取，并且根据中投公司、刘英姿提交的证据显示，刘英姿在收到该款项后，即将该款项用于支付中投公司租赁办公用房的定金，而不是用于刘英姿个人的消费支出。至于赵强提交的录音中，刘英姿答应偿还赵强相关款项，同样是代表公司向赵强作出的意思表示，同时，该意思表示系刘英姿的错误认知，不具有任何法律效力。综上所述，一审判决认定本案名为投资，实为借贷，并判决赵强共同偿还相关款项，显属错误。事实补充：第一，关于特殊约定，各方签订的合伙人股份投资协议第五条特别约定中，进行两个层面说明：1．该约定违反公司法第35条及合同法52条，涉及抽逃出资条款，从条款性质看，约定自始无效。2．从该条款约定内容及一审中原告提交的最后一份录音的补充证据看，约定的实质真相是各方都认为中投公司的实际状况、投资收益看本质上是约定分红，而不是说根据这个约定是名为投资实为借贷。第二，刘英姿不是一审的本案适格被告，不应承担任何责任，一审认定承担责任，刘英姿收到款项后用于中投公司，而没有用于个人消费，一审赵强提交的录音中说刘英姿答应还款，这是口头的录音，没有白纸黑字的法律责任的评价；结合赵强一审提交的录音资料及其起诉状的说明及庭审阶段的意见也可以看出，刘英姿录音中的话是基于错误的认知的表达，在法律上对这个行为的评价不能简单的停留在这句话的表面意思上。赵强辩称：第一，同意一审判决，不同意中投公司、刘英姿的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决；中投公司、刘英姿与赵强之间签订的投资协议，应认定为借贷关系，虽然合同中有关于投资利润分配变更股权登记的字样表述，但同时也约定，赵强没有参与经营管理，50万元投资款予以退还的表述；同时在长达1年多的时间内，也并没有将赵强列入股东名册，在赵强与刘英姿的讨要借款的过程中，刘英姿也并没有将赵强列为股东的意思表示，借贷与投资关键的区别在于是否保本、是否承担风险，从合同约定来看，股份投资协议第5条的特别约定明确说明是甲方在乙方投资后5个月内退还乙方投资款50万元，是投资款并不是分红，从录音证据中也并没有看出投资款是分红的意思，所以此份投资协议实质上是各方的一个借贷的合同。第二，刘英姿是本案的适格的被告，刘英姿在投资协议甲方处签名，在投资协议第一页及投资协议的最后一页均有签名，且在两份录音证据中刘英姿明确以个人意愿归还其款项。从这两点可以看出刘英姿是本案的适格被告。赵强向一审法院提出诉讼请求：1．判令刘英姿、中投公司偿还赵强借款40万元及利息（以40万元为基数，自2019年9月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令刘英姿、中投公司承担诉讼费。一审法院经审理查明：2019年3月17日，刘英姿、中投公司作为甲方，赵强作为乙方，双方签订合伙人股份投资协议约定：甲乙双方经平等协商就投资合作经营中投公司达成如下投资协议；中投公司注册资本为1000万元，法定代表人为杨志勇，其中甲方为实际控制人；乙方投资50万元，占有公司10%的股权，在本协议签订后三日内将投资款转入甲方指定账上。账户信息：中投公司……；甲方全面负责公司开展经营活动，所有款项进入公司专用账户，共同监管，财务要做到透明，乙方不参与公司经营管理，但有权了解公司的经营情况，对公司财务状况有知情权；利润分配比例，依照严格的财务管理制度和公司章程所规定提取相应的发展基金或公益金等之后予以核算公司的可分配利润；核算公司的可分配利润时，双方均同意减去所有支出成本之后再分配收益；每一个财务年度核算一次公司可分配利润并予以分配；合同生效乙方全部出资到位后三个月内依照协议中约定比例为乙方办理股权登记；特别约定：在中投公司正常经营情况下，甲方在乙方投资后5个月内退回乙方投资款50万元，投资款退回乙方后乙方仍继续享有中投公司的股权；合作期间，由甲方指定法定代表人；其他未尽事宜双方共同协商，并以公司章程的规定为准。该协议甲方落款处有刘英姿的签名以及盖有中投公司的公章，乙方处有赵强的签名。2019年3月20日，赵强向刘英姿微信转账5万元；2019年3月21日，赵强向中投公司转账15万元；2019年4月2日，赵强向叶贝妮转账20万元。2019年6月20日中投公司出具40万元的收据，款项为入资款，收款单位处有叶贝妮的签字。赵强提交2019年7月21日与刘英姿的通话录音显示：赵：我上次是不是前期是50万，我放了40万给了你，给了公司，对不对，是不是，姐，你说是不是？刘：是呀。赵：你怎么跟老弟说的，老弟你这个事你什么都不用管，三个月，我给你这个钱。刘：我跟你讲，你听我说，行吗？赵:你又把钱给别人？刘：这钱没有办法。……赵：投了这个钱，你也同意了，你同意让我投40万，原来投50万。刘：恩。……赵：我投没投40万，我投没投，老弟投没投？刘：我给你讲，老弟，你投的40万，我一开始刚才我跟你通电话，就跟你讲你的投入拿钱回来我一分不少给你。……刘：你是我在北京唯一的亲弟，就是你的钱，不管我现在，目前他把我坑了也好骗了也好，你的钱，我是要还你的，为什么呢，因为做人做事，一定要有始有终。刘英姿提交转账记录、房屋租赁协议、收据证明涉诉款项用于中投公司经营，具体用于支付租赁办公用房的租金。中投公司提交电商供货商合作协议四份，签约日期为2019年5月至7月份，用以证明公司经营以及主要业务。另查明，2019年3月15日，中投公司的法定代表人由叶贝妮变更为杨志勇。一审庭审中赵强对房屋租赁协议、收据、电商供货商合作协议的真实性不认可，不认可证明目的；刘英姿、中投公司对赵强提供的证据真实性均认可。一审庭审中赵强称，协议确实约定是50万元，但是签订合同的时候赵强没有仔细看协议写的内容。当时双方口头约定的是40万元，后续赵强就按照40万元转账的，中投公司、刘英姿也答应了3个月返还。2019年1、2月份赵强通过刘建芳认识的刘英姿，刘英姿对赵强描述的是商贸项目，承诺投资一笔钱3个月可以返还，还可以获得稳定的收益。项目盈利后支付赵强不低于银行贷款利率标准的利息。中投公司、刘英姿承诺短期能挣钱，可以给赵强10到20万元，等公司周转过来后可以给赵强股东身份，年底可以分红。赵强看了厨具厂很大，所以就信任中投公司、刘英姿了。当时签订合同是在刘英姿自己的厨具厂，是刘英姿让公司员工去二楼盖得章。一审庭审中刘英姿、中投公司称，录音中刘英姿表述由其本人归还也是基于当时本人的性格所致，确系真心的意思表示。投资的项目经营失败，投资款必然随成本化为乌有。协议中第五条的特别约定，返还投资款的前提是公司正常经营，但是中投公司自2019年7月开始已经存在危机，经营的场地及人员都不存在了。刘英姿曾口头向赵强催要过剩余的10万元投资款，但未保存相应证据。双方均确认，就涉诉款项，刘英姿、中投公司未曾履行过偿还义务。上述事实，有赵强提交的合伙人股份投资协议、转账记录、录音，刘英姿提交的转账记录、收据、租赁协议，中投公司提交的协议以及法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为,赵强与刘英姿、中投公司签订《合伙人股份投资协议》，双方之间形成合同关系。关于该合同关系的性质，协议中虽然使用了“投资”、“分配利润”等表述，但是协议中也同时约定赵强不参与公司经营管理，投资后五个月内退回投资款50万元。该约定与共享收益共担风险的投资风险承担原则明显不相符,而明显与借贷关系到期返还本金的特征相契合。故法院认定双方之间的关系名为投资,实为借贷。因涉诉40万元款项，分三部分分别进入中投公司、刘英姿、叶贝妮的账户，刘英姿亦认可其为中投公司的实际控制人，且刘英姿在录音中明确表示其个人愿意归还款项，故对于刘英姿辩称其并非本案适格被告，不应承担偿还责任的辩解意见，法院不予采信。至于涉诉款项的用途以及去向，并非本案的审理重点问题，故不予赘述。针对中投公司、刘英姿辩称中投公司现在没有正常经营故没有达到返还涉诉款项的条件，因其未提供证据予以证明，故法院对该辩解意见不予采信。赵强最后一次支付借款款项的时间为2019年4月2日，按照协议约定，刘英姿、中投公司理应于2019年9月2日前偿还借款40万元。刘英姿、中投公司逾期未偿还的，理应支付逾期利息。赵强主张的利息标准，符合事实与法律规定，法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：刘英姿、中投优品（北京）国际贸易有限责任公司共同偿还赵强借款40万元及利息（以40万元为基数，自2019年9月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起七日内执行。如果刘英姿、中投优品（北京）国际贸易有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘英姿、中投公司上诉提出一审判决认定各方之间关系名为投资，实为借贷，显属错误，赵强实际投资的40万元，实质上是对中投公司的股东出资。各方关于返还投资款的约定，系各方对相关法律的错误认知而导致，同时该约定也违反了我国公司法关于股东不得抽逃出资的禁止性规定，属于无效条款。对此本院认为，首先，各方虽签订名为股份投资协议，但未明确实际股权转让方与股权受让方，即协议约定的赵强出资后应取得的10%的股份份额未获得任何股东的有效确认，故并非有效的股权转让协议；其次，根据赵强提交的通话录音的内容显示，刘英姿作为中投公司的实际控制人对于赵强辩更出资额50万元为40万元，不持异议，但中投公司和刘英姿在赵强出资后并未为及时为赵强办理股东变更登记手续，确认其股权份额，中投公司对于赵强投资款项的性质亦未做出明确约定，且并未办理增加注册资本的相关工商变更手续，故难以认定该笔款项性质构成法律意义上的公司资本；再次，结合投资协议中关于赵强不参与公司经营管理，投资后五个月内即退回投资款的约定，一审法院认定各方关于投资款的约定名为投资,实为借贷，并无不当。刘英姿、中投公司主张其与赵强关于返还投资款的约定，构成抽逃出资，故约定自始无效，明显缺乏事实和法律依据，本院不予采信。刘英姿、中投公司上诉还提出刘英姿签署股份协议，是以中投公司实际控制人的身份履行职务行为，虽然有部分款项汇入刘英姿个人账户，但该款项用于支付中投公司办公费用，而不是用于刘英姿个人的消费支出，故刘英姿不是本案适格被告，不应承担任何责任，录音中的意思表示系刘英姿的错误认知，不具有任何法律效力。对此本院认为，合伙人股份投资协议中明确载明甲方为刘英姿本人，在通话录音中刘英姿亦明确表示其个人愿意归还案涉款项，现其以相关款项并非其本人使用，系用于公司支出、个人承诺不具备法律效力为由，主张其不是本案适格被告，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，刘英姿、中投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由刘英姿、中投优品（北京）国际贸易有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年十二月十日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华