安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3802号 上诉人（原审原告）：李丰友，男，1967年7月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区龙扬镇冯随行政村小李村**。 委托诉讼代理人：郑强，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔凡莹，安徽赵长利律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：亳州市润东生物科技有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区汤王大道西侧、漆园路东侧。 法定代表人：王春洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 上诉人李丰友因与上诉人亳州市润东生物科技有限公司（以下简称润东公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初10084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李丰友及其委托诉讼代理人郑强、孔凡莹，上诉人润东公司的委托诉讼代理人祁快乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李丰友上诉请求：1.依法撤销（2019）皖1602民初10084号民事判决第三项，改判支持李丰友一审第三条全部诉讼请求，及判令润东公司支付李丰友损失1399259.62元（自2018年12月3日按2%利率，计算至2019年11月3日，后续损失按2%继续计算，直至款项结清）；2.本案一、二审诉讼费用，包括保全费和保全担保费由润东公司负担。事实和理由：一、润东公司应当赔偿延期支付工程款而给李丰友造成的利息损失。虽然李丰友与润东公司之间的建设工程施工合同无效，但逾期付款本身作为一种违反信赖利益的行为，实际造成了李丰友应得的工程款被润东公司占用的事实，已给李丰友造成实际损失，润东公司应当赔偿。二、利息损失应当自2018年12月3日起算。2018年9月3日补充协议约定，工程完工付总工程款的97%属于双方真实意思表示。嗣后确认工程完工日期为2018年12月3日，故利息损失应当参照补充协议约定，自2018年12月3日起算。三、应当按照月息2%计算利息损失。李丰友与润东公司基于合理信赖达成协议，现已履行完毕。李丰友为履行施工合同、购买材料及支付劳务工资等借款，使用数百万元月息2%的民间借贷。因润东公司不及时支付工程款的行为，导致李丰友无法及时偿还借款，李丰友承担了二百多万元的借款利息。双方本约定若润东公司逾期付款，应当每天赔偿李丰友20000元。该约定证明润东公司自愿承担逾期付款的后果，现李丰友自愿放弃部分赔偿款，现要求润东公司以未付工程款为基数，按月息2%计算利息损失。 润东公司辩称，该案件不是建设工程合同纠纷，而是工程款如何给付的问题，如何给付已经确定，符合法律规定。李丰友的工程量及价款、抵付方式已经确定。 润东公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。一、李丰友的前两项诉讼请求，一审法院没有判决，违反法定程序。二、合同无效不能推断合同条款均无效。合同约定用车间每平方米2000元抵付工程款是李丰友、润东公司的真实意思，具有可履行性。土地出让合同明确约定土地的可分割性。三、李丰友向润东公司主张工程款，李丰友系实际施工人，李丰友有义务说明被挂靠公司，否则工程永远不能成为合法建筑，不能被验收，工程就不可定价。 李丰友辩称，一、在一审开庭时已提出将前两项诉讼请求撤销，不影响其他诉讼请求的审理，并不是增加或变更诉讼请求。该两项请求确认协议无效，即使李丰友不提出撤销，法院也有权进行审查。从一审判决看对上述两项请求已经进行了审查和表述，不违反程序。二、一审法院认定补充协议无效，适用法律正确。以房抵工程款的约定是润东公司与李丰友在债务履行届满前达成的以物抵债协议，本质是担保工程款的实现，根据担保法和物权法的规定，该以房抵工程款条款无效。假设有效，该条款中也约定了李丰友对上述权益有自有处置权。李丰友也可以选择直接要求支付工程款，而放弃取得抵付房产的权利。三、虽然涉案工程由李丰友实际施工，但润东公司已经取得国有土地使用证、建设用地规划许可证等手续，说明该建设项目符合法律规定，可以进行竣工验收和备案，但这不是本案争议和审理的范围，因此李丰友可以作为施工人根据建设工程司法解释第十一条的规定取得价款结算。 李丰友向一审法院提出诉讼请求：1.确认2018年9月3日签订的“补充协议书”为无效合同；2.确认“补充协议书”第二项第一款约定“如张广雷不支付48.50%的工程款,则以车间二房屋按每平方2000元价格抵偿给李丰友”的约定无效；3.判令润东公司给付李丰友工程款6360271元,给付损失1399259.62元(自2018年12月3日按2%利率,计算至2019年11月3日,后续损失按利率2%继续计算,直至款项结清);4.李丰友对案涉工程享有优先受偿权;5.本案诉讼费、财产保全费等相关费用由润东公司承担；在庭审中李丰友撤回第1、2项诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2017年10月19日，润东公司与亳州市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，取得了国有建设用地使用权，约定润东公司于2017年11月21日之前开工，在2018年9月21日前竣工。2018年3月26日，润东公司取得建设用地规划许可证；2018年6月20日，润东公司获得建设用地批准书。2019年1月29日亳州市人民防空办公室向润东公司出具防空地下室建设意见书。2019年3月11日润东公司取得建设工程规划许可证。 2018年3月16日，陈国民、张广雷作为发包方（甲方），与李丰友作为承包方（乙方）签订了《补充协议书》。该协议书对工程概况、工程款支付方式、双方违约责任及其他内容作了约定。并约定双方之前于2018年3月6日签订的合同作废。2018年9月3日，陈国民、张广雷作为甲方，与李丰友作为乙方，纪红光作为连带责任保证人签订了《补充协议书》。该协议书主要约定：工程名称为润东公司；建筑面积11000㎡左右，以实际面积为准；工程造价为按图施工每平方1150元包含税收；施工范围为施工图纸全部内容（不含消防、弱电、暖通、卫生洁具、灯具、电梯、附属工程等）；支付方式为结构主体封顶，甲方在15日内支付完成工程量的30%，到工程完工付至总工程款的97%，该工程由法人王春洲、股东陈英各付48.5%。王春洲的工程款委托张广雷全权保证支付，陈英的工程款委托陈国民全权保证支付。如张广雷不支付48.5%的工程款，则以车间二（3157.28平方米）房屋按每平方米2000元价格抵偿给乙方，由乙方自行处置，甲方协助乙方通过诉讼裁定给乙方。甲方张广雷承担一切费用，担保人纪红光、陈国民对张广雷所欠工程款承担连带保证责任，乙方对上述权益有自由处置权。余下3%作为质量保证金，一年内付清；因甲方工程款不能付到位，停工期间乙方的损失由甲方全部承担，每天按20000元赔偿给乙方；如乙方不按甲方要求完成，无故拖延工期，乙方按每天20000元赔付给甲方损失费用；双方于2018年3月16日签订的补充协议作废。2019年2月13日，润东公司出具说明，该说明所载内容：2018年9月3日由张广雷、陈国民和李丰友之间签订的补充协议书，我公司同意，王春洲同意。2018年9月3日，张广雷向李丰友出具欠条一份，载明其欠李丰友工程补偿款38万元，2018年12月3日之前付清。2019年3月10日，科创项目部出具证明一份，载明李丰友承建的项目，总面积为11000平方米已施工完成，因建设单位未办理前期相关手续，不具备竣工验收条件。2019年6月10日，科创项目部与润东公司共同出具证明一份，载明李丰友承建的项目实际面积为：车间一3157.28平方米，车间二3157.28平方米，包装车间4676.98平方米，共计10991.54平方米。科创项目部的王景昭在（2019）皖1602民初2153号案件出庭作证，证实上述两份证明均系其单位所出具，以后一份证明为准。另，陈国民已向李丰友支付工程款4828000元，李丰友对此予以认可，并认可张广雷已向其支付工程款190万元。李丰友、润东公司均认可案涉工程于2018年12月3日完工，并在2018年9月3日的补充协议中最后一页下方写明，完工于2018年12月3日。 李丰友曾于2019年2月26日起诉润东公司及张广雷、陈国民，案号为（2019）皖1602民初2153号，在该案中，润东公司认可与李丰友没有建筑施工合同，从补充协议看，该工程由李丰友接收；在问及润东公司是否支付给李丰友部分工程款时，润东公司答复：经向公司了解，有李丰友出具的收据190万元；在问及陈国民、张广雷与李丰友签订补充协议，公司是否知情，被告答复：知情。后李丰友撤回起诉。 一审法院认为，李丰友曾起诉润东公司及张广雷、陈国民，后撤诉。该案并未进行实体审理，故本案不构成重复起诉。李丰友与陈国民、张广雷曾在2018年3月6日、3月16日签订补充协议，从该两份补充协议来看，除建筑面积从原来的30000㎡改为10000㎡及支付方式改动外，其他内容基本未有改动，且当事人均不能提供除补充协议外，还有另外的协议或者合同。润东公司在2019年2月13日出具的说明中，同意2018年9月3日由张广雷、陈国民与李丰友之间签订的《补充协议书》。从补充协议内容来看，该协议约定了工程名称、地点面积、工程造价、质量、工程范围、工期、工程支付方式、违约责任等，符合施工合同的成立的主要内容。故涉案工程系李丰友承包，润东公司系发包人。 李丰友系自然人，不具备建筑施工企业资质，故其签订的《补充协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程于2018年12月3日完工，但被告直到2019年3月11日才取得工程规划许可证，该工程不能竣工验收，责任在被告，且科创项目部也在2019年3月10日出具的证明中说明“因建设单位未办理前期相关手续，不具备竣工验收条件”，故该工程应自2019年3月12日视为验收合格，故李丰友有权要求润东公司支付工程款。在2018年9月3日的补充协议中，双方对支付工程款主要约定：“甲方在15日内支付完成工程量的30%，到工程完工付至总工程款的97%，该工程由法人王春洲、股东陈英各付48.5%。王春洲的工程款委托张广雷全权保证支付，陈英的工程款委托陈国民全权保证支付。如张广雷不支付48.5%的工程款，则以车间二（3157.28平方米）房屋按每平方米2000元价格抵偿给乙方，由乙方自行处置，甲方协助乙方通过诉讼裁定给乙方。甲方张广雷承担一切费用，担保人纪红光、陈国民对张广雷所欠工程款承担连带保证责任，乙方对上述权益有自由处置权。余下3%作为质量保证金，一年内付清”。一方面因该补充协议无效，该内容也系无效，另一方面，陈国民、张广雷系代为支付，不能表明陈国民、张广雷参与了该工程建设。再有，如果按照该约定支付那么李丰友的“余下3%作为质量保证金，一年内付清”，由谁来支付并未约定。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。陈国民、张广雷支付了部分，但下余工程并未支付，故润东公司应当支付工程款。案涉工程实际面积共计10991.54平方米，按照双方1150元每平方米的约定，总工程款为12640271元。且双方约定的一年缺陷责任期现已届满。故扣除陈国民、张广雷已付工程款后，润东公司欠付工程款为5912271元。《补充协议书》无效，其中以车间二抵付工程款的约定亦无效。综上，李丰友要求润东公司支付5912271元工程款的诉讼请求，予以支持。 案涉工程曾因工程款问题于施工过程中停工，给李丰友造成了一定损失。李丰友明知其不具有建筑施工企业资质，仍签订建设工程施工合同致使合同无效，自身亦具有一定过错，李丰友依照补充协议中“因甲方工程款不能付到位，停工期间的损失由甲方按每天2万元赔偿给乙方”的约定（主张按照2%计算）要求润东公司支付损失的诉讼请求不能成立，不予支持。但，张广雷因工程停工向李丰友承诺支付工程补偿款38万元，并出具欠条，因陈国民、张广雷于案涉工程中代表润东公司，且该承诺系其真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，故润东公司应当支付该工程补偿款38万元。李丰友称润东公司应支付塔吊租金及临时设施费6万元，但其并未提供证据予以证明，不予支持。因案涉《补充协议书》无效，李丰友与润东公司之间不存在施工合同关系，李丰友因此并非优先受偿权的权利主体。故李丰友要求对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十五条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十七条规定，判决：一、亳州市润东生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付李丰友工程款5912271元；二、亳州市润东生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付李丰友工程补偿款38万元；三、驳回李丰友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66117元，由李丰友负担11444元，由亳州市润东生物科技有限公司负担54673元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉、辩意见，本案争议焦点为：1.案涉补充协议是否为无效；2.李丰友主张的利息损失是否应予支持。 一、关于案涉补充协议是否为无效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。一审法院认定案涉具有建设工程施工合同内容的补充协议无效，并无不当。2018年9月3日所签补充协议书中约定“如张广雷不支付48.5%的工程款，则以车间二（3157.28平方米）房屋按每平方米2000元价格抵偿给乙方，由乙方自行处置，甲方协助乙方通过诉讼裁定给乙方。甲方张广雷承担一切费用，担保人纪红光、陈国民对张广雷所欠工程款承担连带保证责任，乙方对上述权益有自由处置权”，实质上属于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，李丰友有权根据原债权债务关系提起诉讼。 二、关于李丰友主张的利息损失是否应予支持问题。因案涉补充协议无效，润东公司承担的并非违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。润东公司对李丰友主张工程款数额无异议，但认为双方已就工程款如何支付达成真实并可履行的协议。一审法院综合考虑李丰友未要求按照约定工程款履行方式进行履行，债务人已承诺支付工程补偿款38万元等实际，对李丰友要求润东公司支付利息损失的诉讼请求，不予支持，并无不当。 综上所述，李丰友不能成立，应予驳回。李丰友在一审撤回第一、二项要求确认协议及相关条款无效的诉讼请求，一审法院在判决理由中审查阐明，未在判项中进行确认，并不存在严重违反法定程序情形。故对润东公司要求撤销一审判决，发回重审的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66117元，由上诉人李丰友与上诉人亳州市 润东生物科技有限公司负担33058.5元;一审财产保全申请费5000元， 由上诉人亳州市润东生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  安翠香 审判员  黄战营 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理高辛冉 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。