吉林省四平市中级人民法院   行政判决书   （2020）吉03行终105号   上诉人（原审原告）：孙国有，男，1964年9月29日出生，汉族，住吉林省梨树县。   委托诉讼代理人：李阿凛，吉林尚理律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯海蛟，吉林尚理律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：梨树县林业局。住所地：吉林省梨树县梨树镇。   负责人：王晓春。   委托诉讼代理人：徐长昆，吉林奇谋律师事务所律师。   上诉人孙国有因诉梨树县林业局林业行政处罚一案，不服吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人孙国有及其委托诉讼代理人李阿凛、梨树县林业局，被上诉人梨树县林业局的委托诉讼代理人徐长昆到庭参加诉讼，被上诉人梨树县林业局的负责人及相应工作人员均未出庭应诉。本案现已审理终结。   原审审理查明：梨树法院于2017年12月28日作出（2017）吉0322刑初110号刑事判决书认定孙国有犯非法占用农用地罪（在本人承包的十家堡镇王相村集体林地内改变林地用途，其中占用14林班351小班面积80302平方米），对其处以罚金人民币壹万元。现该刑事判决已发生法律效力。2018-2019年原告孙国有在王相村二社屯南、王相村果园林地耕种农作物，面积共计50846平方米（其中占用14林班351小班面积49944平方米，其他林班面积920平方米）。该违法行为经四平市森林公安局侦查并向梨树县人民检察院移送审查起诉。梨树县人民检察院认为原告孙国有在涉案林地耕种农作物的行为已被梨树法院作出的刑事判决认定犯罪，不能重复评价，新占用的林地面积未达到立案标准，故于2019年12月11日作出梨检一部刑不诉〔2019〕24号不起诉决定书。2019年12月24日，被告梨树县林业局将该案作为林业行政案件立案查处。2020年1月29日，被告梨树县林业局对原告孙国有作出梨林罚决字［2019B］第12号林业行政处罚决定书并送达本人。   原审法院认为：被告梨树县林业局作为县级人民政府林业行政主管部门，具有对本行政区域森林资源的保护、利用、更新实行管理和监督的法定职权。我院于2017年对原告孙国有非法占用农用地作出的（2017）吉0322刑初110号刑事判决已发生法律效力。原告孙国有在受到刑事处罚后未将涉案林地还林，继续在林地上种植农作物，其行为已构成擅自改变林地用途。被告梨树县林业局对其作出的梨林罚决字［2019B］第12号林业行政处罚决定认定事实清楚，符合法定程序，法院予以支持。在本案审理过程中，原告孙国有提交《土地调查数据库宗地落位情况》等证据证实涉案土地为耕地。经查，上述土地调查材料系梨树县自然资源局根据2007年第二次土地调查情况对涉案土地现状作出，而被告梨树县林业局出具的2010-2020年林地保护规划图显示涉案土地为林地，且该规划请示已经梨树县人民政府作出批复，目前仍在规划执行期限内。原告孙国有虽对被告梨树县林业局认定的涉案土地为林地性质存在异议，但根据本案查明事实并结合已发生法律效力的刑事判决，其诉讼主张无法得到法院支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告孙国有的诉讼请求。   上诉人孙国有不服，上诉称：一、一审判决对于本案的基本事实并未查清，且存在事实认定错误。1.上诉人孙国有并非非法占用林地，而是合法使用耕地。本案所涉土地位于吉林省××县，在上世纪70年代就是王相村的果园，当时就有耕地和果树。从1984年至1999年，王相村一社村民孙国清承包了果园，当时也是有耕地和果树的。上诉人从2000年开始承包该果园，并与王相村民委员会签订了《承包合同书》，该份承包合同书中已经注明该果园已没有果树，果园内有耕地3.6公顷。承包方可在承包土地的范围内载植果树、种植农作物或其他经济作物。果园的旁边是村集体的天然林，这点在上诉人与果园的承包合同书里也有约定：“上诉人需负责看护果园附近的集体天然林，不得随意开发和盗砍乱伐。”可见，林地是在果园的附近，但并不在果园范围内。上诉人在一审期间提交了该份《承包经营书》但是一审判决并未审查该部分事实，对上诉人系合法的耕种事实也并未予以确认。2.对于本案所涉地块，自然资源局认定的土地性质为耕地的部分与梨树县林业局认定为林地的部分存在重合，一审法院对上诉人占用的是否是林地的重大事实并未予以查清。根据梨树县自然资源局所出具的土地调查数据库宗地落位情况可知，案涉三个地块的大部分土地的性质均为耕地，这就与上诉人与王相村委员会签订的承包合同书中注明的耕地情况相一致，而该三块地与梨树县林业局所称上诉人非法开垦占用的三块林地是相重合的。梨树县林业局行政处罚中所认定的上诉人开垦占有的三块地，总面积为50864平方米，该三块地自然资源局确定属于上诉人的耕地总面积为43937.968平方米。在同一位置的土地上，自然资源局认定土地性质是耕地，而林业局认定的土地性质是林地，这种情况起码说明这三块土地的性质上存在争议。所以，梨树县林业局的林业行政处罚决定属于作出处罚依据的事实不清。况且，上诉人是根据合法的发包合同一直按照耕地在该处土地上耕种了至少18年。上诉人认为该处土地无论从历史沿袭和自然资源局的认定来看，均应为耕地，梨树县林业局强行的划为林地没有任何事实及法律依据，本来就是违法行为，已经严重的侵犯了上诉人的合法权益，现在却依据此违法划地行为又作出了违法行政处罚，应予以撤销。二、一审法院的判决存在采信违法证据及采信证据错误。1.一审法院采信梨树县林业局出具的违法鉴定意见。首先，该鉴定意见程序违法。该鉴定意见是由四平市森林公安局委托的，所依据的是刑事诉讼法的刑事程序所取得的证据，该鉴定意见无论从程序上还是鉴定方法以及内容上均是为了刑事诉讼所服务的，且该鉴定形成的时间为2019年5月24日，那时本案的林业行政处罚案还没有立案，所以不能依据该鉴定意见予以行政处罚。本案属于行政处罚案件，所有的程序应依据行政处罚程序来完成，而不应依据刑事处罚程序得来的证据用于本案。其次，该鉴定意见的内容前后矛盾，存在严重错误。该鉴定意见中关于鉴定结果的第一点坐落、林班、小班、面积里认定被违法占用的林地面积共50864平方米，按照其第一点的鉴定结果计算得出每个小班的总面积为：14林班384小班面积9640平方米、14林班351小班面积41220平方米、14林班385小班面积4平方米。而该鉴定意见中鉴定结果的第二点地类、权属、林地原有植被破坏程度中明确注明每个小班的总面积为：14林班384小班面积916平方米、14林班351小班面积49944平方米、14林班385小班面积4平方米。可见，该鉴定意见对每个小班具体有多少面积的测量和计算并不准确且相差很大，鉴定结果的内容前后相互矛盾，这种错误的鉴定结论根本不能作为行政处罚的依据。最后，该鉴定是梨树县林业局作出的，而本案的行政处罚部门也是梨树县林业局，处罚部门也是鉴定部门明显显失公平，且该鉴定意见的鉴定部门及鉴定人员都不具备鉴定资质。从该鉴定意见中可以看出受委托方为梨树县林业局资源科，仅为梨树县林业局内部的一个科室，虽然也从事林业工作，但是该科室本身是不具备任何鉴定资格的也没有相关的鉴定资质。从该鉴定意见的两位鉴定人来看，鉴定人唐斌虽然是工程师，但并不是林业工程师，而另一位鉴定人刘刚专业为工程，是助理工程师。两人根本不具备专业的林业鉴定人资质。2.本案一审法院判决采信证据存在错误，一审判决认为：“被告提交的部分证据虽系公安机关调查案件中形成，但证据内容真实、合法有效，故对上述证据的真实性本院予以确认。”上诉人认为，通过刑事诉讼程序所取得的证据，用于行政处罚案件使用，完全是违反行政诉讼法及《林业行政处罚程序规定》等程序法的行为，应属于违法手段取得的证据，程序违法必然导致实体违法，属于“毒树之果”，在本案的行政诉讼审理的过程中不应被采纳，即使这些证据足以扭转本案裁判结果亦然。综上，请求二审法院：一、撤销吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322行初15号行政判决书，并依法改判撤销梨树县林业局作出的梨林罚决字［2019B］第12号林业行政处罚决定书或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。   被上诉人梨树县林业局辩称：一、上诉人提出“一审判决对于本案的基本事实并未查清，且存在事实认定错误”的上诉理由不成立。根据梨树县林业局一审时提供的梨树县人民法院（2017）吉0322刑初110号刑事判决书、梨树县人民检察院《不起诉决定书》《鉴定意见》、小班卡片、梨树县人民政府关于梨树县林地保护利用（2010-2020年）批复、梨树县2010-2020年林地保护规划图、现场勘验笔录、现场辨认笔录、刘东生询问笔录、王海军询问笔录以及上诉人孙国有询问笔录等证据，足以证明上诉人孙国有占用的涉案地块共计50864平方米土地为林地，而非耕地。上诉人孙国有在自己的询问笔录中也承认未经林业主管部门批准，私自开垦涉案的三块林地种植农作物的事实存在。因此一审判决认定“原告孙国有在受到刑事处罚后未将涉案林地还林，继续在林地上耕种农作物”，认定事实完全正确，不存在上诉人所说的“一审判决对于本案的基本事实并未查清，且存在事实认定错误”的问题。二、上诉人提出“一审法院的判决存在采信违法证据及采信证据错误”的上诉理由不成立。梨树县林业局一审时提交的刑事判决书、鉴定意见等部分证据，虽然是在公安机关调查案件中形成，但上述证据内容真实、客观、合法，且与本案有直接关联性，能够证实上诉人孙国有擅自开垦林地种植玉米、高粱等农作物的事实，完全可以作为梨树县林业局对上诉人孙国有进行林业行政处罚的证据。特别应当提出的是，我国行政诉讼法、行政处罚法、《林业行政处罚程序规定》等法律、规章中并没有规定在对林业违法行为作出行政处罚时，不允许采用公安机关调查案件中形成的证据。因此，一审判决采用部分公安机关调查案件中形成的证据，没有任何错误，不存在上诉人所说的“一审法院的判决存在采信违法证据及采信证据错误”的问题。三、上诉人孙国有一审时提交的2020年4月14日《土地调查数据库宗地落位情况》、2020年4月14日十家堡镇王相村孙国有测绘土地勘测定界技术图、林地位置图和林地平面图、界址点表、土地勘测定界技术报告书等证据不能作为认定涉案土地为耕地的依据。上诉人提供的土地勘测定界技术报告书中既没有作出该技术报告机构的资质证明，也没有作出该技术报告相关人员的资质证明，更没有委托单位或个人，且该技术报告书及所附的宗地落位情况图是核定上诉人孙国有土地面积界址的勘测定界技术报告，而不是核定涉案土地地类、性质的技术报告。还应当提出的是，该技术报告书是2020年4月作出的，从所附的宗地落位情况图可以看出，是勘测时就涉并没有对涉案土地地类、性质进行核实、调查。而一审时梨树县林业局提供的2002年、2009年、2012年以及2018年涉案土地林相图、林保图均能证实涉案地块从历史上就是林地，一直由林业部门管理。特别是梨树县林业局提供的梨树县人民政府关于梨树县林地保护利用（2010-2020年）批复、梨树县2010-2020年林地保护规划图、十家堡镇王相村二社屯南果园被非法占用林地平面图显示涉案土地均为林地，且该林地保护规划已经梨树县人民政府作出批复，目前仍在规划执行期限内。因此，应以梨树县人民政府作出批复的梨树县2010-   2020年林地保护规划作为认定涉案地块地类、性质的依据。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：“下列事实法庭可以直接认定…（四）已经依法证明的事实…前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”梨树县人民法院（2017）吉0322刑初110号刑事判决现在依旧具有法定效力，被上诉人将该生效刑事判决及该判决作为证据使用的《鉴定意见》作为认定事实证据符合法律规定，上诉人所述刑事诉讼程序中的证据不能在行政处罚程序中使用理由不能成立；同时，被上诉人依据2002年、2009年、2012年以及2018年涉案土地林相图、林保图、梨树县林业局提供的《梨树县人民政府关于梨树县林地保护利用（2010-2020年）的批复》、梨树县2010-2020年林地保护规划图等证据认定涉案地块从历史上就是林地，一直由林业部门管理，且上诉人并未就此提出相反证据，不能推翻该事实认定。关于上诉人申请本院向梨树县自然资源局调取孙国有土地宗地图及该地块土地性质证明材料问题，原审法院就此已向梨树县自然资源局发出司法建议书，梨树县自然资源局于2020年6月28日出具《关于的复函》上载明“梨树县第二次土地调查按照《第二次全国土地调查总体方案》要求开展的现状调查”，故本院认为孙国有申请调取之证据已无调查收集之必要。被上诉人在对上诉人孙国有作出案涉行政处罚前，依法履行了现场勘验、辨认、询问当事人及相关证人、告知、送达、催告履行等法定程序，行政处罚符合法律规定。   综上，被上诉人对上诉人作出的案涉行政处罚认定事实清楚，证据充分、程序合法；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人孙国有承担。   本判决为终审判决。   审判长 李本直   审判员 于 涛   审判员 张英男     二〇二〇年十二月十六日   法官助理 李 翔   书记员 陈 坤