广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3837号上诉人（原审原告）：张丽娟，女，19**年*月**日出生，汉族，住广东省开平市。被上诉人（原审被告）：江门市江建置业有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：张美芳。委托诉讼代理人：杨敏华，北京市盈科（江门）律师事务所律师。上诉人张丽娟因与被上诉人江门市江建置业有限公司（以下简称江建公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽娟上诉请求：一、改判江建公司支付张丽娟2019年6月至2020年2月期间的加班费24568.96元；二、改判江建公司支付张丽娟2月份工资差额及2月份绩效共计3879.52元；三、江建公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定的加班事实错误。张丽娟2019年6月至2020年2月期间的加班费24568.96元的事实客观真实，符合法律规定。第一、张丽娟与江建公司签订的《劳动合同》约定每周工作40小时，即5日，为周一至周五。双方从来都没有约定每月工作26日，而实际上张丽娟作为普通员工在下班后、周六日和法定节假日上班都是公司要求，并非张丽娟自愿，也不是义务加班。另外，江建公司提交的《公司管理制度方案》（试行）明显是后期制作，既无江建公司的盖章，也无送达给张丽娟及张丽娟的签名。江建公司以公司内部且没有公布的规章制度，规定所谓的满勤26日是违反劳动合同的约定的，并以此拒绝支付加班费是没有法律依据。第二、《劳动合同》约定的工资1550元/月，是江建公司为了减轻其责任和购买最低档的社保而单方设定工资金额，是未与张丽娟协商的，该工资金额非张丽娟真实的意思表示。一审法院错误认定1550元是张丽娟的基本工资是违背事实。从面试到入职，双方一直约定试用期基本工资5500元，试用期后基本工资是6000元，外加绩效方式计算工资。按照《劳动合同》第四条第五款的规定，张丽娟牺牲休息时间，却没有得到相应工资报酬，明显是违法《劳动合同》的约定和《劳动法》的规定。第三、一审法院简单的认为张丽娟的加班费就是4450元（6000元-1550元）是错误的、违背常理的。考勤记录显示张丽娟工作26日，是张丽娟实际工作的天数而非所谓的满勤。2019年6月至2020年2月的工作期间，有些月份是有法定节假日，而有些月份没有节假日，所产生的实际加班费是不可能都是4450元，这个明显违背常理。二、对于2月份的工资一审法院按照1550元计算明显是错误的。应按照6000元计算基本工资以及绩效。2月份的工资差额为2511.52元（6000-3145.2-343.28）2月份的绩效工资为1368元（6000×0.228）。2月份的工资差额及绩效共计3879.52元（2511.52+1368）。江建公司辩称，一、江建公司不存在加班制度，并已安排张丽娟休假，不需支付张丽娟法定假期和休息日加班费。张丽娟在入职时签署了《入职承诺书》，向江建公司承诺其己认真学习和明确公司规章制度。根据江建公司《公司管理制度方案》第二篇第四条第l项规定，江建公司实行岗位年薪制。职务和岗位工资年薪包含职务和岗位工资、加班工资。岗位年薪以各岗位对应的工作时间完成的工作效率加工作效果为前提条件，假如在常规的工作时间内未按照要求完成本职工作，管理人员需自行安排常规工作时间以外的时间尽职完成，此行为不属于加班行为。按照公司的劳动出勤制度规定，每月工作26日为满勤，并实行灵活的休假制度，对应的岗位工资已包含超出法定工作时间外及休息日上班的劳动报酬。1.张丽娟的职业岗位为广告平面设计，其下班时间为l8：00。张丽娟自行安排常规工作时间以外的时间完成其本职工作，并非江建公司要求其延时加班，未有安排加班和申请加班审批依据。2.公司制度规定，员工的有薪假期为春节10天，中秋节1天，张丽娟的岗位年薪为72000元人民币，江建公司每月向其发放工资6000元。江建公司在制定各岗位年薪时，已考虑到张丽娟需要于春节和中秋节以外的法定假期和休息日进行加班，已将春节和中秋节以外的法定假期和休息日的加班费算入岗位年薪中。由此可见，江建公司不存在不支付张丽娟法定假期和休息日加班费的行为。二、双方于《劳动合同》约定正常工作时间工资额为1550元／月合法合规。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。江建公司与张丽娟约定正常工作时间工资额为1550元／月合法合规，以此计算工资和绩效并无不妥。三、应按张丽娟2月份实际出勤天数计算其2月份工资差额。根据江建公司制度规定，张丽娟每月工作26日为满勤。其岗位年薪为72000元人民币，江建公司每月发放6000元。江建公司于2020年2月20日复工，张丽娟2020年2月份实际工作出勤9.5天，加上2天带薪春节假期，江建公司应向其支付11.5天工资。因此，张丽娟2月实际出勤工资为2653.84元（6000÷26×11.5=2653.84元）。2、鉴于新型冠状病毒疫情影响，2020年2月3日至19日江建公司实际停工14天，江建公司愿意按照停工停产的工资标准向张丽娟支付该期间的工资。根据《工资支付暂行规定》第12条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”双方签订的《劳动合同书》四条第1款第（1）项约定张丽娟正常工作时间工资额为1550元／月。停工期间工资为997.7元（1550÷21.75×14=997.7元）。因此，张丽娟2月份工资应为2653.84+997.7=3651.54元。应扣除张丽娟个人应缴的社会保险费用343.28元，且江建公司已于2月28日向张丽娟支付3145.2元。因此，江建公司仅需支付张丽娟剩余的2月份工资163.06元。3.张丽娟2月份工资为3651.54元，绩效系数为0.228，绩效工资为3651.54×0.228=832.55元。综上所述，请求二审法院维持原判。张丽娟向一审法院起诉请求：一、确认江建公司、张丽娟于2019年6月3日至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、江建公司支付张丽娟违法解除劳动合同赔偿金13039.40元；三、江建公司支付张丽娟2020年2月工资差额2511.52元；四、江建公司支付张丽娟2020年1月、2月绩效工资2736元；五、江建公司支付张丽娟2019年6月至2020年2月的加班工资24568.96元；六、本案诉讼费由江建公司承担。一审法院判决：一、确认张丽娟与江门市江建置业有限公司于2019年6月3日至2020年2月29日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2020年2月29日解除。二、江门市江建置业有限公司应在判决生效之日起三日内支付张丽娟2020年2月工资差额人民币995.61元。三、江门市江建置业有限公司应在判决生效之日起三日内支付张丽娟2020年1月绩效工资人民币1368元。四、江门市江建置业有限公司应在判决生效之日起三日内支付张丽娟违法解除劳动合同的赔偿金人民币13039.40元。五、驳回张丽娟的其他诉讼请求。如果江建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给张丽娟。一审案件受理费人民币10元，减半收取5元，由张丽娟负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对张丽娟的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.江建公司应否支付张丽娟的加班费；2.张丽娟2月份工资及绩效数额的认定。一、关于江建公司应否支付张丽娟加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”经审查，张丽娟对江建公司提交的2019年6月至2020年1月《考勤表》无异议，本院予以确认。双方签订的《劳动合同》约定正常工作时间工资额为1550元，结合张丽娟已领取的每月工资及每月出勤时间核算，江建公司基本固定按6000元向张丽娟支付每月工资，明显已足额支付包含加班工资在内的工资，且张丽娟在签领每月工资时均未提出异议，故江建公司不存在欠发加班费情形。加之，张丽娟也没有提供相应的证据证明双方约定如每周工资超出40小时的，按月工资6000元的标准计算加班工资。因此，一审法院认定江建公司不需支付加班费给张丽娟并无不妥，本院予以维持。张丽娟请求支付加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于张丽娟2月份工资及绩效数额的认定问题。结合一审查明事实，鉴于张丽娟未能举证证明在2月20日复工前江建公司要求其通过远程办公等形式正常提供劳动，故对其请求该期间按照6000元/月计算工资的意见，本院不予采纳。江建公司对2月1日至2日为因疫情延长的春节假期、20日至29日为上班期间（共11.5天），并按照每月应发工资均为6000元计算张丽娟当月的工资为2653.84元(6000元÷26天×11.5天)，符合事实和法律规定。对该月3日至19日期间工资，属于非因劳动者原因造成的停工停产，一审法院判决江建公司按照停工停产的工资标准即正常工作时间工资支付张丽娟该期间工资997.70元(1550元÷21.75天×14天)并无不妥。另外，对张丽娟该月绩效工资。鉴于双方解除劳动关系的原因是江建公司违法解除，结合江建公司之前绩效工资的支付标准，一审法院判决江建公司仍应支付张丽娟该月绩效工资832.55元【（997.7元+2653.84元）×0.228】并无不妥。综上所述，扣除江建公司已支付2月份该月工资3145.2元和社保，一审法院判决张丽娟应得2月工资差额995.61元并无不妥，本院予以维持。张丽娟上诉请求理据不足，本院不予采信。综上所述，张丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张丽娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二〇年十二月三日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍李金科