1 广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终722号 原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭其龙，男，1999年9月15日出生于广西壮族自治区上林县，汉族，中专文化，无业，住上林县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2020年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人覃培元，广西法顺律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）韦明义，男，1998年5月10日出生于广西壮族自治区上林县，汉族，初中文化，无业，住上林县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2020年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人毛仲传，广西法顺律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人谭其龙与韦明义寻衅滋事、聚众斗殴一案，于2020年8月14日作出（2020）桂0125刑初69号刑事判决。原审被告人 2 谭其龙、韦明义不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人谭其龙、韦明义，听取审阅辩护人提交的书面辩护意见和南宁市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月以来，熊升、谭雨杰（均已判决）等人经常纠集在一起，逐渐形成以熊升为首的恶势力团伙；期间，被告人谭其龙、韦明义加入该团伙，并积极参与该恶势力团伙的违法犯罪活动，在当地造成恶劣影响。具体犯罪事实如下。 一、寻衅滋事 1.2019年1月30日23时许，熊升和莫福杰（已判决）纠集被告人谭其龙等人持砍刀、钢管在上林县白圩镇狮螺桥二级路边拦住殴打被害人欧某、欧某作、欧某健、欧某君等四名未成年人，随后又将欧某等人带到上林县白圩镇文梁庄陈公庙门前凉亭一空地继续持刀、钢管进行殴打，并对欧某的摩托车进行打砸。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，欧某君的疾病证明书，被害人欧某健、欧某、欧某君、欧某作的陈述，证人熊某1的证言，同案人韦某康、莫福杰的供述，被告人谭其龙的供述，辨认笔录及指认照片等。 2.2019年5月5日23时许，被告人谭其龙、韦明义与熊升、谭雨杰等人在上林县白圩镇政府路晴佰喱烧烤店门前喝酒，被害人苏某因琐事找谭雨杰女朋友，谭雨杰心生不满便动手打了苏某。随后，被告人谭其龙、韦明义等人一起对苏某拳打脚踢。 3 经鉴定，造成苏某轻伤二级。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，苏某在上林县白圩镇中心卫生院、万福骨伤医院的病历、疾病证明书、检查报告单，南宁中一司鉴（2019）法临鉴字第0564号司法鉴定意见书，证人韦某1、周某香、覃某、韦某2、周某兰、黄某芬、熊某1的证言，被害人苏某的陈述，同案人谭雨杰、莫福杰、韦明均、熊升、覃华的供述，被告人韦明义的供述，被告人谭其龙的供述，辨认笔录及指认照片等。 二、聚众斗殴 2019年4月某日，赖永健（已判决）与熊升因组织卖淫女卖淫分钱不均发生矛盾，赖永健便打了熊升、谭雨杰。后熊升等人不服气，与赖永健在上林县白圩镇覃黄小学对面沙场约架。在熊升的纠集下，被告人谭其龙、韦明义伙同谭雨杰、熊某明等人统一戴上白色手套和医用口罩，手持砍刀、钢管及用红牛罐自制的“狼炮”欲与赖永健等人打架，后因熊辉等人劝阻，双方自动放弃继续斗殴。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，现场勘验检查笔录、现场方位图示意图及照片8张，同案人赖永健、莫福杰、韦明均、覃华的供述，被告人韦明义的供述，辨认笔录及指认照片等。 原判认定全案事实的综合证据还有搜查笔录、扣押清单，提取笔录、提取清单、指认照片，抓获经过，户籍证明，同案人谭雨杰、莫福杰、熊某1、韦明均、熊升、覃华的供述，被告人谭 4 其龙、韦明义的供述，证人莫某斌、覃某美（白圩中学教师）、莫某娟（学生）、王某某（学生）、谭某（学生）的证言，证人黄某1（白圩镇覃黄村支书，镇人大代表）、熊某2（白圩镇覃黄村治保主任）、莫某1（白圩镇繁荣社区支书）、罗某的证言，证人苏某某、覃某某、何某某、莫某某、周某某、刘某、陆某、蒋某1、熊某3、韦某3、蒋某2、莫某2、卢某、黄某2、熊某4、蓝某、莫某3、韦某4的证言，同案人赖永健、赖雀峰、赖雀高、熊华、谭雨杰、莫福杰、蒋守洪、熊升、覃华的供述，辨认笔录及指认照片等。 原审法院认为，熊升经常纠集被告人谭其龙、被告人韦明义以及谭雨杰等人聚集在一起，有组织的实施犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，在当地造成恶劣的社会影响，构成恶势力团伙。 谭其龙、韦明义随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，谭其龙、韦明义积极实施殴打被害人的行为，起主要作用，均是主犯，鉴于二人并非纠集者，可认定为作用较小的主犯，酌情从轻处罚；谭其龙、韦明义为争霸一方，持械结伙斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，谭其龙、韦明义是从犯，应当从轻或减轻处罚。 谭其龙、韦明义均系一人犯数罪，应数罪并罚；谭其龙归案后能如实供述其寻衅滋事的罪行，依法可以从轻处罚；韦明义归 5 案后能如实供述自己全部罪行，依法可以从轻处罚；在案证据证实斗殴双方来到约架地点即将斗殴时被熊辉等人劝阻，但该劝阻行为并未对斗殴双方产生强制的作用，双方在能够继续实施斗殴行为的情况下主动放弃了犯罪，停止犯罪的主要原因出于双方的本意即自动性为主而非被迫性为主，系犯罪中止，决定予以减轻处罚。 综上，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决被告人谭其龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月；被告人韦明义犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑三年六个月。 谭其龙上诉称：1.其没有加入熊升为首的恶势力团伙积极实施违法犯罪活动，其参与两次寻衅滋事是出于朋友之义，没有参与他们的其他违法犯罪活动，故不属于恶势力团伙成员；2.认定其聚众斗殴不是事实，2019年4月的一天其被茅桥派出所调查，当天其在父亲陪同下前往仙葫医院开具病历证明，还在茅桥派出所民警带领下到法医事务所提交伤口照片和证明，故其没有时间出现在案发现场，没有参与该起聚众斗殴。综上，请求二审法院依法 6 改判。 谭其龙的辩护人提出：1.一审认定上诉人谭其龙系恶势力团伙成员依据不足。谭其龙仅于2019年1月在不知情的情况下偶然参与殴打四名青年，以及5月为了帮助堂哥谭雨杰才将前来滋事的被害人苏某打伤。在案无其他事实和充分证据证实谭其龙主观上明知熊升等人系恶势力团伙仍加入并按照纠集者的组织、策划、指挥参与实施违法犯罪活动；2.一审认定谭其龙在寻衅滋事犯罪中是主犯依据不足。谭其龙并非组织者、策划者，而是被纠集的一般参加者，起辅助和次要作用，应当认定为从犯；3.一审认定谭其龙犯聚众斗殴罪错误。在案证据不足以证实谭其龙参与聚众斗殴，且谭其龙辩解其不在现场、没有作案时间；4.一审对谭其龙量刑过重。综上，请求二审法院认定谭其龙不构成聚众斗殴罪，构成寻衅滋事罪从犯并予以从轻、减轻处罚。 韦明义上诉称：1.其是出于朋友义气去帮忙才参与本案聚众斗殴的，不清楚事件起因，手里没有持有任何武器，且双方自愿放弃斗殴，没有造成损害，构成犯罪中止，依法应当免除处罚；2.其2019年初在外打工，因回家过清明节才参与该起聚众斗殴，并非长期纠集在一起实施违法犯罪活动，不属于恶势力团伙成员。综上，一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 韦明义的辩护人提出：1.一审认定韦明义在寻衅滋事犯罪中是主犯不当。本案起因是偶发矛盾，韦明义出于朋友义气参与助威，踢了被害人苏某两脚，与被害人所受伤害结果无实际因果关系，起意、主导和造成被害人轻伤均系他人所为，故韦明义应属从犯， 7 应当从轻或减轻处罚；2.一审对韦明义聚众斗殴量刑过重。韦明义仅是参与，未持械，系从犯，且属聚众斗殴中止未造成损害，应当免除处罚；3.一审认定韦明义是恶势力团伙成员错误。韦明义仅参与1起偶发矛盾的寻衅滋事犯罪，临时参与1起聚众斗殴，但没有和其他人经常纠集在一起共同实施违法犯罪，不具有为非作恶、欺压百姓特征，故不应认定为恶势力成员；4.韦明义在侦查阶段认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，但一审庭审中公诉机关提高量刑建议违反法律规定，一审判决也未认定韦明义认罪认罚的情节对其从轻处罚。综上，一审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院对韦明义从轻量刑。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。谭其龙、韦明义的上诉理由没有事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据经一审庭审举证、质证，均已查证属实，证实了上诉人（原审被告人）谭其龙、韦明义实施寻衅滋事、聚众斗殴的犯罪事实。在本院审理期间，谭其龙、韦明义及各自辩护人均未提交新证据，故本院对一审判决中列明的认定本案事实的各项证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谭其龙、韦明义与纠集者熊升等多人共同以暴力、威胁或者其他手段在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力团伙成员。 8 谭其龙、韦明义随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，谭其龙、韦明义积极参与，均系作用较小的主犯，酌情可以从轻处罚。二人归案后能如实供述寻衅滋事罪行，依法可以从轻处罚。谭其龙、韦明义归案后能如实供述寻衅滋事罪行，依法可以从轻处罚。 谭其龙、韦明义为争霸一方，持械结伙斗殴，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，谭其龙、韦明义起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二人主动放弃聚众斗殴，系犯罪中止，依法应当减轻处罚。韦明义归案后能如实供述聚众斗殴罪行，依法可以从轻处罚。 对于谭其龙、韦明义的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.一审判决已予论证，以熊升为首的恶势力团伙纠集多人在当地逞强斗狠、为非作恶、称霸一方，长期以来实施了组织卖淫、寻衅滋事、聚众斗殴等多起违法犯罪。同案犯熊升供称，谭其龙、韦明义是2019年1月加入该团伙的，二人加入了该团伙的微信群“英雄会”，也参与了寻衅滋事和聚众斗殴。故对谭其龙、韦明义提出其不是该恶势力团伙成员的上诉理由及辩护意见，不予采纳。2.同案犯熊升、覃华、谭雨杰等供述，谭其龙、韦明义都参加了聚众斗殴，并带有砍刀、钢管等，谭其龙还参与制作“狼炮”。谭其龙辩称，其不在聚众斗殴现场，没有作案时间，与在案证据及查明事实不符。对其上诉意见，不予采纳。3.同案犯 9 熊升、谭雨杰等人的现场辨认笔录及现场照片证实，聚众斗殴的现场位于上林县边的一块沙场，旁边不远处是居民房。两恶势力团伙手持刀具、“狼炮”等武器聚众斗殴，双方在熊辉等人劝阻下基于主观意志自动放弃实施斗殴，构成犯罪中止。虽然该起犯罪行为未造成人员伤亡，但已经严重扰乱了社会公共秩序，在一定范围内引发了周边居民恐慌，产生了恶劣的社会影响，故原判据此依法对谭其龙、韦明义减轻处罚，并无不当。对韦明义及辩护人提出聚众斗殴是犯罪中止未造成损害，应当免除处罚的意见，不予采纳。4.在案证据证实，谭其龙参与2起寻衅滋事，韦明义参与1起寻衅滋事。在寻衅滋事中，二人积极殴打被害人，均起主要作用，但不是犯意引起者，故一审认定为作用相对较小的主犯正确。对辩护人提出谭其龙、韦明义在寻衅滋事中系从犯的意见，不予采纳。5.在聚众斗殴中，谭其龙、韦明义受纠集携带刀具、制作“狼炮”，但不是纠集者、组织者，原判已认定二人为从犯，并予以从轻处罚。对再以相同理由提出韦明义在聚众斗殴中系从犯请求从宽处罚的辩护意见，不予采纳。6.原判在量刑中已充分考虑了谭其龙、韦明义具有的从犯、犯罪中止、如实供述自己罪行、及作用较小主犯等从轻处罚情节，量刑并无不当。对谭其龙、韦明义及辩护人提出一审量刑过重的意见，不予采纳。 综上，原判认定谭其龙、韦明义犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对南宁市人民检察院的意见，予以支持。 10 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年十二月十日 法官助理 李 傲 书 记 员 甘玉凤