山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3003号上诉人(原审原告）:山东丰合装饰工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区金晶大道**金昌大厦**。法定代表人：胥强芳，董事长。委托诉讼代理人：鲍汝明，山东圣德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东乳山维多利亚海湾旅游开发股份有限公司，住，住所地山东省乳山市海阳所镇驻地海山庄)。诉讼代表人：郑琳，山东乳山维多利亚海湾旅游开发股份有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：毕明科，山东泰祥律师事务所律师。上诉人山东丰合装饰工程有限公司（以下简称丰合公司）因与被上诉人山东乳山维多利亚海湾旅游开发股份有限公司(以下简称维多利亚公司)破产债权确认纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰合公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判丰合公司对维多利亚公司享有的工程款债权数额为1248818.99元及利息(以1348818.99元为基数，自2010年5月11日起至2015年2月25日止；以1248818.99为基数，自2015年2月26日起至2018年11月20日止，按中国人民银行五年期以上贷款利率计算)，债权性质为优先债权；2.一审、二审费用由维多利亚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定丰合公司工程价款优先权的起算点为2010年5月11日错误。承包人行使优先受偿权的方式，是在建设工程折价或拍卖的价款中优先受偿工程价款，前提是工程价款数额明确，否则无法确定优先受偿数额。在承包人交付建设工程之日，因双方尚未竣工结算定案，尚未确定工程价款的具体数额，不能确定就工程折价或拍卖价款中优先受偿的具体数额，因此承包人在交付工程之日行使优先权存在障碍，起算优先权的应付款日期须同时满足工程造价数额确定这一条件，该日期实为应付工程款义务的发生时间与工程价款数额确定时间中的后者。一审判决认定丰合公司的债权性质为普通债权有误。丰合公司于2013年12月份向维多利亚公司送达《工程结算书》，维多利亚公司一直未予答复，双方未就工程价款数额的确定达成合意。维多利亚公司虽在2018年3月31日委托科信建设项目管理有限公司出具审核报告，但未对丰合公司送达，不应当视为双方当事人就审计报告数额达成合意，双方在合同中约定的按施工进度付款为预付款性质，在本案中装修工程结算审核报告未送达的情况下，丰合公司主张对其工程款债权1348818.99元和利息损失享有建筑工程优先权，没有超出法律规定的6个月的期限；二、合同约定，“发包人承担违约责任，每拖延一天赔偿承包方当期应付款的0.1%的违约款”。双方在签订合同时具有相应的订立合同的行为能力，意思表示真实且不违反法律或社会公共利益，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。工程款利息应按照合同约定计算，即使根据公平原则和诚实信用原则，对当事人主张约定的违约金过高予以适当减少，也应按中国人民银行五年期以上同期贷款利率计算，而一审法院按照中国人民银行一年期同期贷款利率违背合同约定。损害了丰合公司的合法权益。维多利亚公司辩称，1.丰合公司施工的工程于2013年底交付使用，丰合公司也于2013年年底左右向维多利亚公司提交了工程结算文件，自此时起算建设工程价款优先权已超六个月期限；2.关于工程款利息计算按中国人民银行一年期同期贷款利率计算，系依据山东乳山维多利亚海湾旅游开发股份有限公司第一次债权人会议通过的债权审查规则中各类申报债权通用的基本审查原则第七条，即凡涉及中国人民银行同期贷款利率的均按照同期中国人民银行1年期基准贷款基准利率计算。虽科信建设项目管理有限公司淄博分公司于2018年3月份出具了造价咨询文件，但早于2013年的6月份维多利亚公司就与该公司签订工程造价咨询合同，且科信建设项目管理有限公司提交的债权申报材料显示，其于2014年的1月7日就已将案涉工程造价审计完成，故案涉工程的总价款并不是形成于2018年3月31日。丰合公司向一审法院起诉请求：1.依法确认丰合公司对维多利亚公司的债权1248818.99元和利息损失4324313.68元在大乳山国际会议中心(16)轴以东部分装修工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权；2.本案诉讼费由维多利亚公司承担。一审法院认定事实：2009年12月2日，丰合公司与维多利亚公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定由丰合公司负责承建维多利亚公司发包的大乳山国际会议中心(16)轴以东部分装修工程，工程内容为外墙干挂、室内地面、顶棚工程、卫生间及设施安装、室内给排水、强弱电及灯具安装等所有内容工程（不包含外部塑钢窗、空调工程、消防工程、屋面工程、地、地面防潮建筑面积约2780平方米，开工日期为2009年12月3日，竣工日期为2010年2月5日（如遇恶劣天气涂料工程无法施工，根据具体情况，依据工期索赔报告进行相应顺延）。合同工期总日历天数63天。合同价款约1668000元（暂按600元/㎡考虑）。工程款（进度款）支付的方式和时间约定：工程预付款30%合同签订后拨付；每15天根据完成工程造价（经发包方审定后的造价）拨付当期完成造价的75%；工程完成竣工验收合格结算完成拨付至结算造价的85%、半年内付至结算总造价的90%，竣工验收合格一年拨付至结算总造价的95%，剩余5%保修金于工程竣工满二年无质量问题一次性付清。发包人违约应承担的违约责任约定：发包方承担违约责任，每拖延一天赔偿承包方当期应付款的0.1%的违约款。合同对双方的其他权利义务亦作出了详细约定。上述合同签订后，丰合公司按照合同约定对涉案工程进行了施工，并于2010年5月11日将案涉工程交付维多利亚公司使用，但涉案工程至今未办理竣工验收手续。2013年12月份丰合公司向维多利亚公司提交《装修工程结算书》，其中大乳山国际会议中心汇总表载明：建筑部分2899681.11元，装修部分2810692.82元，16-28轴给排水60578.51元，16-28轴电气工程484707.61元，修缮部分1842.4元，合计3647502.45元。2018年3月31日维多利亚公司委托科信建设项目管理有限公司（以下简称科信公司）出具科信咨字（2018）第172号《对大乳山国际会议中心设备基础工程的结算的审核报告》，载明：“受维多利亚公司委托，我公司对大乳山国际会议中心基础工程结算进行审核……一、工程概况：本工程为体育公园游乐场设备基础工程，建设单位为维多利亚公司，施工单位为丰合装饰。二、评审依据：1.双方签订的工程签证、确认单、施工合同；2.工程项目结算书。……四、审核情况：审核金额为3647502.45元”。自2009年11月至2015年2月维多利亚公司累计支付工程款2398683.46元，尚欠1248818.99元未付清。因维多利亚公司未支付剩余工程款，丰合公司于2018年9月18日提起诉讼，要求判令维多利亚公司支付工程款1248818.99元及违约金3808897.92元（违约金的计算方法与本案一致），但未主张建设工程价款优先受偿权。2018年12月14日丰合公司撤回对该案的起诉，乳山市人民法院于当日作出（2018）鲁1083民初4939号民事裁定书裁定准许丰合公司撤回起诉。2018年11月20日威海市中级人民法院以（2018）鲁10破申2号民事裁定书裁定受理维多利亚公司破产清算一案，并于2018年12月5日指定乳山市人民法院审理。乳山市人民法院于2018年12月21日指定山东利得清算事务有限公司担任维多利亚公司破产管理人。维多利亚公司进入破产程序后，丰合公司于2019年2月22日向破产管理人申报了债权，债权申报表载明：“债权申报数额伍佰陆拾柒万叁仟壹佰叁拾贰元陆角柒分（￥5673132.67），债权性质为建设工程价款优先权。债权发生情况：债权人于2009年12月2日与债务人签订建设工程施工合同，大乳山国际会议中心（16）轴以东部分装修工程，债权人按合同施工完成，工程未竣工验收，并经第三方审计与债务人认可工程总值为3647502.45元，但截止2019年2月22日维多利亚公司仍欠本公司工程款1348818.99元及利息4324313.68元未还。债权计算清单：债权本金1348818.99元，赔偿损失（违约金）4324313.68元，合计5673132.67元，利息违约金等的计算方式：以1348818.99元为本金，按合同约定违约金0.1%自2010年5月11日完工后计算至2019年2月22日共3206天，共计4324313.68元。”2020年4月7日维多利亚公司破产管理人向丰合公司出具《债权初步审查函》，其中审查意见部分载明：“工程审定值3647502.45元，已付款2398683.46元，确认欠款本金1248818.99元。该工程最后一次付款时间为2015年2月26日，应自2015年2月27日至2018年11月20日按一年期贷款利率计息，利息共计207969.42元。本息合计为1456788.41元，建设工程优先权已超过六个月期限，不予支持。”一审诉讼中，丰合公司明确表示对管理人认定的工程款债权本金1248818.99元没有异议。但在起诉时误将债权本金数额误写为1348818.99元。一审法院认为，丰合公司对管理人认定债权本金1248818.99元无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、丰合公司的起诉是否超过诉讼时效；二、丰合公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过法律规定的行使期间；三、破产管理人对违约金数额的调整有无事实和法律依据。关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”。本案中，科信公司根据维多利亚公司的委托于2018年3月31日出具《对大乳山国际会议中心设备基础工程的结算的审核报告》，确认涉案工程总造价为3647502.45元。该审核报告应当视为维多利亚公司同意向丰合公司履行支付工程款义务的确认。按照上述法律规定，诉讼时效已经中断，丰合公司又于2018年9月18日提起诉讼，2019年2月22日向管理人申报债权，故丰合公司的起诉并未超过诉讼时效，对维多利亚公司主张丰合公司的起诉超过诉讼时效的抗辩理由，不予采纳。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故丰合公司主张建设工程价款优先权是否成立关键在于维多利亚公司应付款之日的确定。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“……下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，丰合公司主张涉案工程于2010年5月11日交付维多利亚公司使用，按照丰合公司的主张2010年5月11日为维多利亚公司应付款日，故按照上述法律规定，丰合公司主张建设工程价款优先权的起算点应当为2010年5月11日，丰合公司于2019年2月22日首次向管理人主张建设工程价款优先受偿权，显然已经超过法律规定的优先权行使期间。维多利亚公司主张2013年接收并使用涉案工程，即使按照维多利亚公司认可的该交付使用时间作为起算点，也已经超过法律规定的建设工程价款优先权行使期间。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中丰合公司主张于2013年12月份向维多利亚公司送达了《工程结算书》，但维多利亚公司一直未予答复。即使按照上述法律规定以丰合公司向维多利亚公司送达结算文件的时间为基准，维多利亚公司的应付款时间应在2014年2月份之前，丰合公司主张建设工程价款优先权也已经超过了六个月的行使期间。再次，丰合公司以维多利亚公司没有对提交的结算书进行审计，无法确定工程价款为由，主张以维多利亚公司出具审计报告并送达丰合公司之日作为建设工程价款优先权的起算点，并提交山东省高级人民法院（2019）鲁民终2421号民事判决书作为参考，但该案系因双方当事人对工程造价存在较大分歧导致工程总价款迟迟未能审定，而本案中丰合公司提交的结算书与科信公司出具的审核报告对工程总造价的认定一致，当事人之间对于欠款数额也没有分歧，故丰合公司的上述主张没有事实依据，依法不予采纳。综上，丰合公司主张建设工程价款优先受偿权已经超过法律规定的行使期间，对丰合公司请求确认享有建设工程优先债权的诉讼请求，依法不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，丰合公司的实际损失应当为利息损失。《建设工程施工合同》虽约定“拖延一天赔偿承包方当期应付款的0.1%的违约款”。但根据上述约定计算，在工程款本金为1248818.99元的情况下，违约金已经高达400余万元，明显过高。维多利利亚公司进入破产程序后，为保证广大债权人公平受偿，管理人在债权审查时以一年期同期贷款利率作为利息损失计算标准，对违约金的计算方法进行调整，符合《中华人民共和国企业破产法》的公平受偿原则。经审理查明，涉案工程已于2010年5月11日交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，利息应当从2010年5月11日起算，维多利亚公司于2015年2月26日支付丰合公司工程款10万元，故自2010年5月11日起至2015年2月25日止，应以1348818.99元为基数按中国人民银行一年期贷款利率计算；自2015年2月26日起至2018年11月20日止，应以1248818.99元为基数，按中国人民银行一年期同期贷款利率计算。管理人在计算利息债权过程中，本金基数和利息期间适用错误，依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条之规定，判决：一、确认山东丰合装饰工程有限公司对山东乳山维多利亚海湾旅游开发股份有限公司享有的工程款债权数额为1248818.99元及利息（以1348818.99元为基数，自2010年5月11日起至2015年2月25日止，按中国人民银行一年期同期贷款利率计算；以1248818.99元为基数，自2015年2月26日起至2018年11月20日止，按中国人民银行一年期同期贷款利率计算），债权性质为普通债权；二、驳回山东丰合装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由山东丰合装饰工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。维多利亚公司提交证据一、山东乳山维多利亚海湾旅游开发股份有限公司第一次债权人会议材料，该材料包含维多利亚公司破产债权审查规则，该规则也由第一次债权人会议通过，在债权审查规则的各类申报债权通用的基本审查原则第七条明确规定，凡涉及中国人民银行同期贷款利率的均按照同期中国人民银行一年期基准贷款基准利率计算。证据二、科信建设项目管理有限公司淄博分公司向维多利亚公司破产管理人提交的债权申报文件一份。该文件包含2013年6月30日签订的山东省工程造价咨询合同，及债权申报文件清单、债权申报表各一页、2015年11月25日科信建设项目管理有限公司向维多利亚公司发出的催款函以及2013年大乳山旅游度假区已定案项目审计费汇总表两页，上述证据拟证明丰合公司所施工的工程造价已于2014年1月7日审计完毕。山东科信工程造价咨询事务有限公司于2014年7月31日企业变更为科信建设项目管理有限公司。经质证，丰合公司对证据一会议材料的真实性不能确定，但诉讼中认可维多利亚公司确实召开了第一次债权人会议，丰合公司作为债权人派人参加该次会议并收到过相关会议材料，并在相关参会文件中签名，但认为双方涉案施工合同当中已明确违约责任，维多利亚公司主张按照一年期银行同期贷款利率计算违背双方合同约定；对证据二债权申报文件中工程造价合同的真实性无法确定，对其他证据的真实性没有异议，但认为维多利亚公司在一审中提交的2018年3月31日科信公司作出的结算报告足以证实是在2018年3月份出具报告，同时该结算报告也未向丰合公司送达。另查，乳山市人民法院（2018）鲁1083民初4939号案件中，丰合公司于2018年9月17日提交的民事起诉状中记载，“2010年5月11日维多利亚公司对涉案工程进行开业使用，丰合公司向维多利亚公司提交涉案工程预算，经维多利亚公司委托审计，涉案工程结算值3647500元……”。二审中，丰合公司主张其系在本案一审中维多利亚公司提交2018年3月份由科信公司出具的审核报告时才知晓案涉工程的审核结果，与其上述起诉状中的相关陈述及2019年2月22日提交的债权申报表中的相关记载明显不符。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、丰合公司对涉案工程款债权及利息是否享有建设工程价款优先受偿权；二、关于利息的计算标准是否正确。关于争议焦点一、丰合公司对涉案工程款债权及利息是否享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”首先，案涉工程于2010年5月11日交付维多利亚公司使用，丰合公司于2013年12月向维多利亚公司送达《工程结算书》，科信公司淄博分公司提交的债权申报文件显示该公司早于2013年的6月即与维多利亚公司签订工程造价咨询合同，于2014年的1月7日就已将案涉工程造价审计完成，科信公司后于2018年3月31日出具与已完成审定金额一致的审核报告，丰合公司二审中亦认可其实际参与了科信公司对涉案工程的审计并提供了相关工程审计资料，根据工程结算习惯和常识，丰合公司对科信公司的审计情况及审计结果应当早已知晓，至迟在2018年3月审核报告出具时即已明确知晓，丰合公司主张至本案2020年4月提起诉讼前从不知晓该审计结果，有悖工程结算常识和常理，不应采信。其次，丰合公司二审中主张其系在维多利亚公司于一审提交2018年3月份由科信公司出具的审核报告时才知道案涉项目的审核结果，与其于2019年2月22日提交的债权申报表中自认的“并经第三方审计与债务人认可工程总值为3647502.45元”的事实明显不符，丰合公司应承担不实陈述的不利法律后果。另查，乳山市人民法院（2018）鲁1083民初4939号案件中，丰合公司于2018年9月17日出具的民事起诉状中明确主张“2010年5月11日维多利亚公司对涉案工程进行开业使用，丰合公司向维多利亚公司提交涉案工程预算，经维多利亚公司委托审计，涉案工程结算值3647500元……”，从该诉状可知，丰合公司在4939号案件起诉前已明确知晓并认可科信公司的审核结果，进一步证实丰合公司本案中进行了不实陈述。据上，根据证据规则之规定，应采纳对丰合公司不利的维多利亚公司关于涉案工程审计完成时间为2014年的主张，抑或至迟至2018年3月17日审核报告出具时丰合公司即应知晓并应及时主张建设工程价款优先受偿权，但丰合公司于2018年9月18日提起4939号案件时明确未主张该权利，已超过法定期限，丰合公司现请求确认对涉案工程款破产债权享有建设工程价款优先受偿权亦已经超出6个月的法定期限，不应支持。最后，退一步讲，即使科信公司的审核结果未告知和送达给丰合公司，根据合同约定，涉案工程至今无法达到“工程完成竣工验收合格且结算完成”的付款条件，应视为约定条件无法成就，此时作为承包人的丰合公司不应怠于行使主张工程款及优先受偿的权利，在此情况下，可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定确定应付款时间，亦即以涉案工程于2010年5月11日交付维多利亚公司使用或至迟按照维多利亚公司主张的涉案工程2013年接收并使用时为工程实际交付之日或丰合公司于2013年12月提交竣工结算文件之日来认定应付款时间。现查明，无论在4939号案件还是2019年2月22日申报工程款债权抑或本案诉讼中，丰合公司均主张应付款时间为2010年5月11日并以此作为主张工程款逾期付款违约金或利息损失的起算时间，表明丰合公司并未以科信公司的工程结算审核结果作为应付款时间，作为从权利的工程价款优先受偿权当然不能脱离主债权另以工程结算审核结果作为应付款时间来主张权利。据上，一审判决参照上述司法解释第十八条规定及丰合公司的主张确定工程款应付款时间，并据此认定丰合公司于2019年2月22日首次向管理人主张建设工程价款优先受偿权时已经超过法定6个月的除斥期间，并无不妥，应予维持。关于争议焦点二、涉案利息的计算标准问题。涉案工程款本金为1248818.99元，丰合公司主张按照合同约定计算的违约金高达400余万元，明显过分高于给丰合公司造成的损失，维多利亚公司已对此提出抗辩，依法应予调整。现查明，丰合公司已参加维多利亚公司破产管理人于2019年4月16日召开的第一次债权人会议，并签收了相关会议文件，经债权人会议表决通过的债权审查规则对债权人丰合公司当然具有约束力，故该债权审查规则第七条关于凡涉及中国人民银行同期贷款利率的均按照同期中国人民银行一年期基准贷款基准利率计算的规定适用于本案破产利息债权计算标准的认定。据此，一审判决考虑到广大债权人公平受偿性，将合同违约金的计算方法参考管理人在债权审查时以一年期同期贷款利率作为利息损失计算标准进行调整，并无不妥，本院予以确认。故丰合公司主张按照中国人民银行五年期以上同期贷款利率计算利息，理据不足，本院不予采纳。综上，丰合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由山东丰合装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十二月十七日书记员  刘双双