陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终657号 上诉人（原审被告）：毕某某，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：余传锋，洛南县保安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：温阳学，男，汉族，住洛南县。 委托诉讼代理人：张燕，陕西泽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛南县永丰镇人民政府，住所地陕西省商洛市洛南县。法定代表人：高龙，XX镇XX镇长。 委托诉讼代理人：冀鹏，男，汉族，住洛南县，系永丰镇维稳办主任兼司法所所长。 委托诉讼代理人：田婧，陕西彩虹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛南县永丰镇东湖村村民委员会，住所地洛南县。法定代表人：王天社，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：屈安良，男，汉族，住洛南县，系该村党支部副支书。 上诉人毕某某因与被上诉人温阳学、洛南县永丰镇人民政府（以下称永丰镇政府）、洛南县永丰镇东湖村村民员会（以下称东湖村委会）健康权纠纷一案，不服洛南县人民法院（2019）陕1021民初1184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毕某某及其委托诉讼代理人余传锋，被上诉人温阳学的委托诉讼代理人张燕，被上诉人永丰镇政府的委托诉讼代理人冀鹏、田婧，被上诉人东湖村委会的法定代表人王天社、委托诉讼代理人屈安良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毕某某上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理：一、永丰法庭应当回避而未回避，违反民事诉讼法关于回避的规定。本案中，永丰法庭与永丰镇政府虽然没有直接的隶属关系，但在工作中存在着间接上下级关系，永丰法庭与本案有利害关系，应当主动回避。在一审开庭前，上诉人曾经两次口头申请永丰法庭回避，但未得到答复，庭审中法官曾经问当事人是否申请回避，但没有询问上诉人。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果不公。一审法院认定永丰镇政府委派的现场负责人屈安良指示毕某某砍伐灰线之外的核桃树，毕某某默许，这一事实认定完全与实际不符。双方的承揽合同仅对施工时间和费用进行了约定，关于施工范围双方口头约定砍伐灰线之内的树木。事发当日，XX镇XX园基建工程的屈安良，临时指示毕某某砍伐灰线以外的4棵树木，但毕某某当时就没答应，一是因为这棵核桃树在XX公路XX线以外，距灰线七米以上，不属于毕某某施工范围，二是这棵核桃树离住户的房屋太近树枝伸展到住户房屋之上，施工难度大，加之镇政府又不给毕某某增加报酬，于是毕某某就不同意砍伐。为避免双方形成僵局，毕某某就开车到永丰街躲避。屈安良就直接指示温阳学砍伐树木。温阳学砍完树枝在下树过程中摔伤，在其治疗期间，温阳学的家属和毕某某曾多次找镇政府，镇政府领导让先看病，但拒绝支付医疗费。毕某某出于同情，加之考虑到之前和温阳学的交情，毕某某给垫付了部分医疗费，但一审法院判决毕某某承担40%的赔偿责任明显不公。综上所述，本案中温阳学受镇政府的指示砍伐灰线以外的核桃树与承揽合同无关，事故的发生完全是永丰镇政府造成，毕某某不应承担赔偿责任，请求二审法院依法改判。 温阳学辩称,一、洛南县永丰法庭审理本案程序合法，该法庭无需回避。洛南县永丰法庭系洛南县人民法院派出机构，对外代表洛南县人民法院，受洛南县人民法院管理，由洛南县人民法院指导工作。洛南县永丰法庭与永丰镇政府不存在上下级管理与被管理的关系，因此，洛南县永丰法庭不存在回避问题。二、温阳学受伤发生于毕某某与永丰镇政府签订树木砍伐合同之后，至于温阳学砍伐零星树木属于履行合同还是义务帮工，请法庭根据案件事实评判。三、一审判决责任划分有误。被上诉人永丰镇政府利用其优势地位，以不结算劳务费相要挟，要求砍伐合同约定之外砍伐难度较大的树木，且将砍伐任务交由无相应资质的砍伐队伍作业导致温阳学受伤，永丰镇政府应该承担主要赔偿责任，毕某某应当承担连带责任。温阳学并非专业的伐木人，没有接受过专业的培训，不具备专业砍伐知识，其仅是在永丰镇政府和毕某某的指挥下提供劳务，且在毕某某没有提供安全防护工具的情况下，其自带安全防护工具进行操作，已经尽到了自己的安全防护责任，因此，一审法院判决温阳学自负35%的责任过重，二审法院应酌情减轻。 永丰镇政府辩称,一、上诉人认为洛南县永丰法庭应当回避的理由不能成立。洛南县永丰法庭系洛南县人民法院的派出机构，对外代表洛南县人民法院，受洛南县人民法院管理，该法庭与永丰镇政府不存在上下级管理与被管理的关系，因此，该法庭审理本案程序合法，无需回避。此外，一审中，毕某某聘请了专业的法律工作者与其一同参加了庭审，但其在庭审中并未对程序问题提出异议，并在庭审笔录上签了字，由此说明其对一审程序的合法性是认可的。二、永丰镇政府和毕某某签订的树木砍伐合同合法有效，毕某某应按合同约定自行承担安全责任。本案合同是毕某某主动找永丰镇政府签订，且已实际履行。永丰镇政府虽未给毕某某提供砍伐清单，但XX公路XX线清晰，砍伐范围明确，加之永丰镇政府在现场派有工作人员对哪些树木应当砍伐进行指导，故永丰镇政府未提供清单不影响合同的履行。砍伐合同对于注意事项、安全责任进行了明确约定，永丰镇政府尽到了提醒、告知义务，对于温阳学的受伤不应承担赔偿责任。三、屈安良违反镇政府指示与毕某某、温阳学私自协商砍伐涉案树木发生事故，责任不应由镇政府承担。温阳学所砍伐的涉案核桃树并不在道路拓宽范围，事发前陈虎芹之妻郭秋云以其家庭经济困难丈夫身有残疾为由请求将该棵核桃树纳入砍伐范围予以赔偿，XX镇XX队长董占军曾明确指示要严格执行政策，对该棵树木不予砍伐并赔偿。但屈安良仍然与毕某某、温阳学私自协商砍伐了该棵树木，并由屈安良私自造册登记，将该棵树木纳入了赔偿范围予以上报。后经镇政府核实，扣减了该棵树木的补偿款1500元。一审判决作出后，镇政府考虑到温阳学是在镇政府辖区发生事故，出于同情温阳学的遭遇才未上诉，现请求二审法院依法改判镇政府不承担责任。 东湖村委会辩称,XX镇XX公路建设工作，屈安良根据镇政府领导指示要求毕某某砍伐涉案树木，村委会和毕某某之间无劳务合同关系。东湖村委会尊重一审法院判决结果。 温阳学向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费166695.71元、住院伙食补助费13100元、营养费11600元、误工费46400元、交通费3050元、残疾赔偿金246520元、被扶养人生活费103882.50元、后续治疗费43000元、鉴定费4416元、其他实际必要支出174.80元、精神损害抚慰金80000元、护理费876000元（主张20年，其余20年后另行主张）、残疾辅助器具费1047788元（暂主张33年，其余33年后另行主张），共计2642627元。2、诉讼费由三被告负担。 一审法院认定事实如下：2019年3月份，XX镇XX镇XX村XX村张塬道路改造扩宽工程，于2019年3月21日与被告毕某某（乙方）签订《树木砍伐合同》，内容如下：XX村XX村张塬道路改造拓宽项目范围内的树木承包给乙方砍伐，为了公平公正，双方签订以下合同条款：一、砍伐时间为3天，从2019年3月21日至2019年3月23日。二、经双方协商，待树木砍伐完工经双方确认后，甲方一次性付给乙方砍伐树木劳务费共计8000元整（捌仟元）。三、乙方在伐区施工时，应设置警戒线，确保伐木施工员和沿路村民的安全，禁止闲杂人员进入采伐区。在采伐、运输林木等施工过程中，若发生人身、车辆、牲畜等一切安全事故由乙方自行承担安全事故责任，甲方不承担任何安全事故责任。四、乙方在砍伐树木过程中，因高空作业，乙方应采取安全保护措施，不得违规作业，如发生意外情况，由乙方负全责，甲方不承担任何责任。五、甲方提供相关砍伐树木清单，协助乙方解决外围环境问题。六、本合同一式2份，甲乙双方各执1份。”合同签订后，被告永丰镇政府未向被告毕某某提供砍伐树木清单，被告永丰镇政府与被告毕某某口头约定XX道XX线XX线以内的树木进行砍伐。被告毕某某以每天400元的劳务费雇佣长年从事树木砍伐工作的原告进行树木砍伐，伐木工具及安全带由原告温阳学自带。后被告东湖村委会原主任屈安良根据被告永丰镇政府指示，要求被告毕某某将灰线以外的四棵零星树木也一并砍伐，被告毕某某默许，2019年3月28日15时许，原告温阳学对原属陈虎芹家所有的一棵核桃树进行砍伐时，被告毕某某因故离开伐树现场，原告温阳学在下树时未系安全带，在伐树现场进行指示照看的被告东湖村委会原主任屈安良对原告温阳学下树时不系安全带的违规作业行为未提醒制止，后原告温阳学不慎从树上跌落受伤。当日，原告温阳学先被送往洛南县医院救治后即转往西安市红会医院住院治疗，入院诊断为：胸11、12椎体骨折并脱位、脊髓损伤（ASIAA级）、下颏部皮肤挫裂伤，2019年4月5日，原告温阳学从西安市红会医院出院，出院诊断同入院诊断。2019年4月11日，原告温阳学前往陕西省第四人民医院住院治疗，入院诊断为：1.胸11、12椎体骨折脱位并截瘫术后2.左足背皮肤烫伤（III度）。2019年5月9日，原告从陕西省第四人民医院出院，出院诊断为：1.胸11、12椎体骨折脱位并截瘫术后2.左足背皮肤烫伤（III度）3.泌尿系感染4.右侧睾丸-附睾炎5.右侧睾丸鞘膜积液6.右侧精索静脉曲张。2019年5月14日，原告温阳学到洛南县中医医院住院治疗，诊断为：1.脊髓损伤（胸11、胸12）2.胸11、12椎体骨折内固定术后3.泌尿系感染。2019年6月13日，原告办理了出院手续，并于当日在洛南县中医医院重新住院，诊断为：中医：痿症（脉络瘀阻），西医：1.脊髓损伤（胸11、胸12）2.胸11、12椎体骨折内固定术后3.泌尿系感染。2019年7月11日，原告温阳学从洛南县中医医院出院，出院诊断同入院诊断。同日，原告温阳学入住陕西省康复医院住院治疗，诊断为：1.脊髓损伤（胸12ASIA=A）2.脊髓圆锥损伤3.马尾神经损伤4.泌尿系感染5.神经源性膀胱6.神经源性直肠7.左侧肌间静脉血栓形成8.胸11、12椎体骨折伴脱位内固定术后。2019年8月9日，原告温阳学办理出院手续，并于当日重新办理陕西省康复医院住院手续，诊断为：1.脊髓损伤（胸12ASIA=A）2.脊髓圆锥损伤3.马尾神经损伤4.泌尿系感染5.神经源性膀胱6.神经源性直肠7.左侧肌间静脉血栓形成8.胸11、12椎体骨折伴脱位内固定术后。2019年8月17日，原告温阳学从陕西省康复医院出院。另查明，2019年4月24日，被告永丰镇政府就案涉核桃树通过银行转账向陈虎芹家赔偿1500元。原告温阳学受伤后，被告毕某某向原告温阳学支付50000元。又查明，原告温阳学兄妹三人，其父温怀志（生于1948年XX月XX日）、其母赵变娃（生于1953年XX月XX日）、其女儿温某某（生于2008年10月10日）三人需要扶养。依原告温阳学的先后申请，一审法院依照法定程序通过商洛市中级人民法院司法技术室第一次委托恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司对原告温阳学残疾辅助器具配置费用及更换次数进行评估鉴定，该公司于2019年10月20日作出西辅助器具鉴字【2019】第3号假肢鉴定意见书，鉴定意见为：“1、原告温阳学适合装配：髋膝踝足截瘫支具（用于截瘫病人辅助站立或近距离行走不锈钢件）；2、该假肢价格：每件叁万元整；3、该假肢正常情况下使用十二个月；4、该假肢在使用期限内维修费用为壹仟伍佰元整”。2020年8月6日，该公司做出了对温阳学西辅助器具鉴字（2019）--第3号的补充说明一份，内容如下：“1、鉴定意见第一项中的“截瘫支具”和第二项、第三项中的“假肢”是同大类康复辅助器具，鉴定意见第二项中的“该假肢”是指第一项中的“髋膝踝足截瘫支具”。在人身体的髋关节、腰部、膝关节、踝关节部位安装。2、第一项中的“用于截瘫病人辅助站立…”此项表述中的截瘫不是截肢。3、鉴定结论中假肢每件3万元，该支具为普通适用型支具，安装后能帮助病人慢慢地站立起来，通过一段时间的锻炼，大部分患者可以达到近距离的行走功能。减少患者长期卧床所产生的其他病史。4、我公司的鉴定意见书后面仅加盖公章，没有司法鉴定专用章”。一审法院第二次委托陕西正义司法鉴定中心对原告温阳学的伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月15日作出陕正义司鉴[2019]临鉴字第3102号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、温阳学截瘫双下肢肌力0级伴大小便失禁属一级伤残；2、温阳学取除内固定物的费用约需人民币壹万伍仟元；双下肢截瘫康复治疗费用每年约需人民币壹万肆仟元，治疗期限为2年；3、温阳学的护理期限为长期护理，误工期限、营养期限按评残前日一计算”。一审法院第三次委托陕西中金司法鉴定中心对原告温阳学的护理依赖程度、护理人数进行鉴定，后因原告温阳学提出不做“护理人数”鉴定，也未缴纳该项的鉴定费用，该中心只对原告温阳学的护理依赖程度进行了鉴定，并于2020年3月12日作出陕中金司鉴中心[2020]临鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“温阳学此次外伤护理依赖程度为大部分护理依赖”。该中心鉴定法医张某某证明，温阳学护理依赖程度鉴定意见是在温阳学未安装残疾辅助器具或假肢的情况下做出的，如温阳学安装了残疾辅助器具或假肢，护理依赖程度会相应降低。一审法院审理期间，原告温阳学于2020年8月28日提交放弃诉讼请求申请书，申请将其诉讼请求中的“残疾辅助器具费1047788元（暂主张33年，其余33年后另行主张）一项撤回，其余诉讼请求不变”。一审法院认为，公民享有生命健康权等民事权益，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告永丰镇政府因道路改造拓宽需要，与被告毕某某签订了《树木砍伐合同》，后被告毕某某自行雇佣组织伐树的专业人员，自备砍伐树木的劳动工具，被告毕某某如何伐树等具体工作不受被告永丰镇政府支配控制，被告毕某某只要完成伐树工作被告永丰镇政府就应当给付报酬，故被告毕某某与被告永丰镇政府之间形成承揽关系；被告毕某某雇佣原告温阳学砍伐树木，在砍伐树木的具体工作过程中，原告温阳学受被告毕某某管理、指挥、支配，故被告毕某某与原告温阳学之间形成雇佣关系。被告毕某某作为劳务接受方，理应为原告温阳学提供安全可靠的工作环境，制定相应的安全措施，确保其工作安全，但其未尽到上述安全保障之义务，对原告温阳学受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任；原告温阳学具有完全民事行为能力，且从事树木砍伐工作多年，作为专业人员，具有一定的伐树经验，也具有一定的安全作业常识，其明知高空作业危险性极高，却对自己的伐树技能过于自信，疏于安全防范，在下树过程中未系安全带，违规作业，违反了安全作业基本常识，对本次事故的发生具有一定的过错，故对其自身受伤应自行承担相应责任；被告永丰镇政府在履行承揽合同期间中途变更要求，让被告毕某某增加砍伐灰线以外的4棵零星树木（含案涉核桃树），被告毕某某虽未明确表示同意，但实际上已让原告温阳学砍伐了该4棵零星树木，可视为被告毕某某与被告永丰镇政府对《树木砍伐合同》承揽工作内容进行了变更。事发当天，在被告毕某某离开现场的情况下，被告东湖村委会受被告永丰镇政府安排，在伐树现场对伐树工作进行安排协调指示，其指示原告温阳学砍伐案涉核桃树的过程中发现原告温阳学不系安全带，违规作业，安全生产隐患剧增时，怠于履责，未及时提醒、制止，具有指示过失之责，应承担相应的赔偿责任，但被告东湖村委会在伐树过程中的行为系协助、配合被告永丰镇政府，其行为是源于被告永丰镇政府的授权委托和安排，故被告东湖村委会上述指示过失之责依法应由被告永丰镇政府承担。综上，结合本案事实，酌定被告毕某某对原告温阳学损失承担40%的民事赔偿责任，被告永丰镇政府对原告温阳学损失承担25%的民事赔偿责任，原告温阳学自负35%的责任。本案的赔偿问题不仅涉及被告毕某某与原告温阳学之间的雇佣关系，还涉及被告毕某某与被告永丰镇政府之间的承揽关系，故本案案由应依法确定为健康权纠纷。原告温阳学主张被告毕某某与被告永丰镇政府之间系劳务承包关系，要求三被告连带赔偿其损失之诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。因《森林采伐作业规程》是为规范我国的森林采伐作业行为而制订的，而本案砍伐树木的范围较小，与该规程的适用范围不同，故原告温阳学主张被告永丰镇政府未根据《森林采伐作业规程》聘请有资质的采伐队伍，存在选任过失之观点，不予采纳。被告永丰镇政府让被告毕某某砍伐增加的4棵零星树木（含案涉核桃树）时，被告毕某某虽未明确表示同意，但实际上已安排原告温阳学砍伐了该4棵零星树木，可视为被告毕某某与被告永丰镇政府对《树木砍伐合同》进行了变更，XX镇XX线以外的4棵零星树木（含案涉核桃树）已经向原所有人进行了赔偿，上述事实能够证明案涉核桃树应在被告永丰镇政府与被告毕某某约定的砍伐树木范围之内，故被告毕某某及被告永丰镇政府辩称案涉核桃树不在《树木砍伐合同》约定的树木砍伐范围之内的观点，不予采纳。原告温阳学的损失依法认定如下：1、医疗费：经审查票据，依法核定为165710.23元。2、住院伙食补助费：参照洛南县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告在西安市住院共计73天，每天按100元计算，在洛南县住院共计58天，每天按30元计算，住院伙食补助费共计为9040元。3、营养费：根据鉴定意见，原告温阳学营养期限按评残前一日计算为232天，原告主张每天50元过高，每天按30元计算，营养费共计为6960元。4、误工费：根据鉴定意见，计算232天，因原告无固定收入，也未提供其近三年的平均收入状况，原告主张每天200元过高，超出洛南县实际用工标准，结合洛南当地用工实际，酌定每天100元，误工费共计23200元。5、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，原告虽没有提供正式票据，但原告治疗、鉴定期间支出交通费是客观发生真实存在的，结合本案实际情况，交通费酌定为3000元。6、残疾赔偿金：原告要求246520元不违反法律规定，予以确认。7、被扶养人生活费：原告温阳学要求103882.50元不违反法律规定，予以确认。8、后续治疗费：根据鉴定意见，原告取除内固定物的费用为15000元，双下肢截瘫康复治疗费用每年为14000元，治疗期限为2年，后续治疗费共计为15000+14000×2＝43000元。9、精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，另精神损害抚慰金赔偿必须从过错程度、情节、损害结果等方面综合考虑，且一般针对的是直接侵权，而本案中需要承担责任的人，其责任性质均是间接侵权，加之原告温阳学对其受伤结果的发生自身存在一定过错，故原告温阳学要求三被告赔偿精神抚慰金人民币80000元之诉求，不予支持。10、护理费：结合原告伤情及鉴定意见，原告护理分为定残前护理和定残后的后期护理，定残前护理费，原告主张232天，予以认可，主张每天100元过高，应按照洛南当地一般护理人员费用每天80元计算，定残前护理费为80元×232＝18560元，定残后的后期护理费用，经鉴定，原告温阳学的护理依赖程度为大部分护理依赖，依据规定，护理费每天按80元计算，计算20年，其定残后的护理费为80×365×20×80%＝467200元，原告温阳学的护理费共计为18560+467200＝485760元。11、残疾辅助器具费：原告温阳学2020年8月28日向一审法院提交申请书，申请将其诉讼请求中的“残疾辅助器具费1047788元（暂主张33年，其余33年后另行主张）一项撤回，原告温阳学该申请不违反法律规定，予以准许。原告温阳学已经实际购买的辅助器具费用，经审核票据为8288元，予以认定。12、原告温阳学主张的其他实际必要支出费用174.80元，因原告温阳学未能提供该费用确系其实际支出的关联性证据，故不予支持。原、被告诉辩观点中有事实和法律依据的部分予以支持或采信。综上，原告的各项经济损失共计为人民币1095360.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告毕某某在本判决生效之日起30日内赔偿原告温阳学经济损失人民币438144.29元（已给付人民币50000元从中予以扣减）；由被告洛南县永丰镇人民政府在本判决生效之日起30日内赔偿原告温阳学经济损失人民币273840.18元；二、驳回原告温阳学的其他诉讼请求。案件受理费5777元、鉴定费3616元，计9393元，由原告温阳学负担3288元，被告毕某某负担3757元，被告洛南县永丰镇人民政府负担2348元。 二审中，XX镇XX组证据：1、董战军、刘书平、何宏卫、李有志、高飞书面证言，证明案涉核桃树不在公路建设征迁范围，镇政府工作队队长董战军明确表示不同意砍伐该棵核桃树，也没有要求屈安良安排人员砍伐，指示毕某某砍伐涉案核桃树系屈安良私自所为；2、《永丰镇东湖村道路拓宽项目损毁农户树木补偿资金名册》，证明登记册登记砍伐陈虎芹树木补偿1500元系屈安良私自登记，登记有误；3、征迁补偿款实际发放名册、农户陈虎芹房屋拆迁补偿协议、陈虎芹放弃产权承诺书、银行发放征收补偿款打款记录，证明给陈虎芹实际发放拆迁补偿款58680元，不包括涉案树木补偿款1500元。 毕某某质证认为：砍伐树木的合同确实是董战军所签，其称所砍伐的核桃树不在公路征迁砍伐范围属实，但屈安良是代表政府要求砍伐涉案树木，因此，对永丰镇政府的以上证明目的不予认可。 温阳学质证认为：对以上证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可。首先，上述证据永丰镇政府完全有条件在一审中提交，故该证据不是新证据，其次，上述证据能够证明涉案核桃树曾记载于镇政府的补偿名册，属于砍伐范围，当时在砍伐树木时镇政府对屈安良的行为是认可的，屈安良指示毕某某伐树不是私人行为。 东湖村委会质证认为：屈安良是根据镇政府的要求指示毕某某砍伐树木，而不是其私人行为，故对永丰镇政府的证明目的不予认可。 经本院审查认为，对于证据1中的证人证言，因上述证人均无正当理由未到庭作证，致使当事人及人民法院无法对证人进行询问、对证言进行核实，故对上述证言本院不予采信。对证据2、证据3的真实性予以认定，证据2、证据3能够证明涉案核桃树曾经被纳入了镇政府的砍伐补偿范围，但镇政府在之后进行了纠正，屈安良作为东湖村村委会成员，其在协助镇政府处理征迁事宜中指派毕某某砍伐涉案树木并非属于私人行为，因此，上述证据不能达到永丰镇政府的证明目的。 对一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和法律适用进行审查”。结合毕某某的上诉请求，本院确定二审的争议焦点为：1、一审法院是否违反回避规定；2、温阳学受伤是否与其给毕某某提供劳务有关，毕某某是否应当承担赔偿责任。对于被上诉人的答辩意见中与上诉请求无关的部分本院不予审查。 对以上争议焦点本院评析如下： 关于永丰法庭的回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的回避制度，只适用审判人员的回避，对于人民法院或人民法庭并不在回避之列，加之一审中当事人并未提出回避要求，故上诉人毕某某认为永丰法庭应当回避但未回避，一审审理程序违法的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。 关于温阳学受伤是否与其给毕某某提供劳务有关，毕某某是否应当承担赔偿责任的问题。永丰镇政府与毕某某签订合同，将公路改造项目中的砍伐树木工作交由毕某某完成，双方之间形成承揽合同关系；毕某某在完成这一工作过程中雇请温阳学为其提供劳务，双方形成劳务合同关系。根据镇政府和毕某某的口头约定，原定的砍伐范围为XX公路XX线之内的树木。在毕某某完成灰线之内树木的砍伐任务之后，屈安良曾打电话要求毕某某增加砍伐灰线之外的零星树木。一审庭审中，毕某某述称：2019年3月28日，屈安良通知毕某某到达砍伐现场，要求其砍伐包括涉案核桃树在内的XX公路XX线之外的4棵零星树木，毕某某当时未明确答应也未明确反对，也没有明确告知温阳学不要砍伐涉案树木，但毕某某雇请的人员最终还是砍伐了4棵零星树木。温阳学在一审庭审中曾明确陈述：“毕某某当时在场，他同意让我砍”。根据以上事实，一审法院推定毕某某当时默认了屈安良提出的增加砍伐包括涉案树木在内的4棵零星树木的要求是正确的，因此，温阳学砍伐涉案树木既未超出承揽合同的范围，也未超出劳务合同的范围，应认定温阳学是在为毕某某提供劳务合同的过程中受伤，毕某某辩称温阳学砍伐涉案树木受伤与给其提供劳务无关的辩解理由不能成立。XX镇XX公路施工现场的树木砍伐工作交由毕某某完成，但其指派有工作队在现场进行协调、指挥，对于现场施工安全永丰镇政府负有监管、督促义务，本案伤害事件的发生与其现场安全监督不到位有一定的关系。毕某某作为砍伐树木工作的承揽人，是该项工作安全生产的直接责任人，其对砍伐树木的危险性应当高度重视，并应切实采取措施防范不安全事故的发生，但事发之时其并不在场，伤害事件的发生与其对施工安全重视不够、安全措施不到位有一定关系。温阳学从事砍伐树木工作已经有六、七年之久，具备一定的工作经验，其在未采取安全措施的情况下下树发生损害事件，对这一伤害后果其明显具有过错。屈安良系东湖村村委会成员，其在施工现场和毕某某交涉砍伐树木的行为系协助永丰镇政府工作，应视为代表永丰镇政府的行为，其后果应由永丰镇政府承担。即使屈安良要求毕某某砍伐涉案树木未得到永丰镇政府的同意，也应在屈安良与永丰镇政府之间追究责任，但对于永丰镇政府向温阳学承担赔偿责任并无影响。一审法院根据当事人各自的过错程度，确定由毕某某对温阳学的损失承担40%的责任，永丰镇政府承担25%的责任，温阳学自负35%的责任并无不妥，对此二审予以维持。 综上所述,毕某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7872元，由上诉人毕某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 王金新 审 判 员 叶 军 二〇二〇年十二月八日 法官助理 梁石锋 书 记 员 石珊珊 1