河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2063号上诉人（原审原告）：宁波森之源化工有限公司，住所地浙江省宁波高新区万特商务中心**楼。法定代表人：马钊，董事长。委托诉讼代理人：朱红群，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:濮阳通宇石油化工有限公司，住所地河南省范县濮王产业集聚区。法定代表人：石洪啓，董事长。委托诉讼代理人：李思兵，男，1969年1月1日出生，汉族，该公司股东，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：刘洁，河南泽民律师事务所律师。上诉人宁波森之源化工有限公司（以下简称森之源公司）因与被上诉人濮阳通宇石油化工有限公司（以下简称通宇公司）合同纠纷一案，森之源公司于2016年4月14日起诉至本院，本院于2016年8月5日作出（2016）豫09民初83号民事判决，森之源公司不服，提起上诉，河南省高级人民法院经过审理认为该案基本事实不清，于2017年6月23日作出裁定，发回重审。2016年10月17日，通宇公司就同一基本事实向河南省范县人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，要求森之源公司赔偿其经济损失，本院于2018年3月将本案指定一审法院与通宇公司诉森之源公司加工合同纠纷一案合并审理。一审法院受理后，于2018年12月31日作出（2018）豫0926民初1713号民事判决，森之源公司不服该判决，提起上诉，2019年7月5日本院作出（2019）豫09民终841号民事裁定书，撤销（2019）豫0926民初1713号民事判决，发回重审。一审法院重审后作出院（2019）豫0926民初2857号民事判决，森之源公司不服向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森之源公司的法定代表人马钊及其委托诉讼代理人朱红群，被上诉人通宇公司委托诉讼代理人李思兵、刘洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森之源公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）豫0926民初2857号民事判决，改判通宇公司赔偿森之源公司损失10,564,311元（丢失594.31吨货物损失及4623011利息损失）；2.本案一、二审的诉讼费用由通宇公司承担。事实和理由：一、一审法院以森之源公司提交的证据无法证明各类货物的具体数量及价款，且通宇公司厂区内已经没有森之源公司的货物为由，驳回森之源公司的该项诉求属于适用法律错误。根据多次庭审查明，森之源公司拉进厂区的货物为（6157吨），远远多于双方发生纠纷前，森之源公司拉出的货物（3383.05吨）及经濮阳市中级人民法院执行局先予执行的货物（2169.12吨）之和5552.17吨。上述事实足以证明森之源公司丢失货物594.13吨。自双方发生纠纷至濮阳市中级人民法院先予执行时，厂区一直由通宇公司控制、管理，森之源公司人进入厂区都无法实现，更不存在单方拉走货物的可能。因此，在此期间丢失的货物当然系通宇公司所为，除非通宇公司有证据证明丢失行为系第三人所为，此时的举证责任应当由通宇公司承担。而一审判决将举证责任分配给森之源公司，并以森之源公司该项请求证据不足为由驳回森之源公司的该项请求，显然属于适用法律错误。二、一审法院驳回森之源公司的其他损失请求，显然缺乏事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条至第二百四十条之相关规定，行使留置权必须是一方未偿还到期债务，该债务必须为确定的债务，而且留置权必须在合理范围内行使。森之源公司与通宇公司的第二份合同约定的是《合作协议》，并非《来料加工协议》，双方利润分配必须以先销售货物为前提，在货物未销售，双方没有进行最终结算的情况下，通宇公司根本不享有法定的留置权。而通宇公司却以森之源公司拖欠其利润等为由，滥用留置权，阻止森之源公司出货，致使全部货物积压至通宇公司厂区长达两年之久，无法进行销售，导致森之源公司借款无法偿还、货物由发生纠纷时的高价1万元一吨（或者购买原材料的价格1万元）降至法院执行时的5000左右一吨，给森之源公司造成巨大的损失。一审法院在此情况下，以双方行为导致合作未能继续履行，致使合同目的不能实现，双方均有过错，由此产生损失应各自承担为由驳回森之源公司的请求，显然缺乏事实及法律依据。综上所述，一审法院驳回森之源公司的赔偿请求缺乏事实及法律依据，请二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判支持森之源公司的赔偿请求。通宇公司辩称,第一、森之源公司在历次诉讼中提交的证明其货物品名及数量的证据,在证据的形式上存在严重瑕疵,也无法证明森之源公司的诉讼主张。其诉称的货品品名不详,无购货合同予以印证,进出货凭单记载混乱,无法证明其进出货数量。无证据证明自己的货存量及货物丢失的事实,因此,一审法院以证据不足为由驳回其诉讼请求是正确的。第二、通宇公司与森之源公司之间的权利义务,有双方的《合作协议》、《承诺书》及《附件二》相互补充予以明确约定,根据上述合同的约定,森之源公司自合作之始,便从未按约履行合同,在通宇公司一再让步的情况下,仍然长期未全面履行向通宇公司按月缴纳约定的提成,显然,森之源公司违约在前。其次,按照双方约定,森之源公司出货后,应将货款打入通宇公司账户,以方便双方合同履行的相互监督和利润计算,森之源公司对外销售货品,却未将货款付至约定账户内,致使通宇公司对销售情况及生产成品的数量无法了解,侵犯了通宇公司在合同中的收益权和知情权。根据2014年濮阳市中级人民法院的判决和先予执行裁定,通宇公司及森之源公司的合同协议,并未解除,森之源公司随时可以继续生产并享有原材料采购及成品销售的权利,森之源公司自行终止生产引起的损失,并非通宇公司的过错。而森之源公司现有证据也无法证明自己采购的原材料是何种化工产品,也就无法去考量进销货价格,更无法去猜测森之源公司所谓的经济损失是如何计算的。何况,双方产生分歧是在2015年9月底,森之源公司起诉通宇公司并先予执行是在2016年4月,何来通宇公司扣押森之源公司货品长达两年的依据?因此,通宇公司认为,本案森之源公司违约在先,恶意诉讼在后,依据莫须有的证据纠缠通宇公司长期陷于诉累之中,一审驳回其诉讼请求,判决正确,请求二审法院予以维持。驳回森之源公司的上诉请求。宁波森之源化工有限公司向一审法院起诉请求：1．判令确认自2015年9月23日起，解除原被告2014年9月10日签订的《来料加工协议》及2014年11月29日签订的《合作协议》；2．判令通宇公司赔偿森之源公司货物损失5,941,300元（按594.13吨，10,000元／吨计算）、货物差价损失9,647,845.8元、利息损失4,623,011.4元，以上共计20,212,157.2元，庭审中森之源公司将诉讼请求变更为要求通宇公司赔偿20,060,000元；3．本案诉讼费由通宇公司承担。一审法院认定事实：2014年9月10日，森之源公司作为甲方，与作为乙方的通宇公司签订《来料加工协议》，主要内容为：1．甲方来料500吨在乙方进行试加工，具体指标要求由甲方提出，加工时间暂定10-20天，具体视生产进度而定；2．试加工期间所有生产相关水、电、燃料费由甲方按实际发生量承担，人工工资由乙方提出薪资预算，参照市场平均水平，经甲方确认后由甲方承担；3．每生产出一吨合格品甲方支付乙方200元；4．以上费用加工完成后通算，甲方一次付清，试生产前，甲方可预付生产费用10万元，通算时扣除；5．乙方应保证自身生产资质齐全，协调好各方关系，做好内部管理，确保正常安全生产，产品罐保持干净，不得造成产品污染；7．协议期间所有货运车辆的进出需经甲方指定人员批准，进出货数乙方派人确认；10.500吨生产完成后，双方根据生产成本的实际情况，以试生产情况为基础，商定长期租用合作事宜。2014年11月29日，森之源公司作为甲方与乙方通宇公司另签订《合作协议》一份，主要内容为：1．甲方负责供销，乙方负责生产，双方共同管理各负其责，利润的分配为乙方净利润200元／吨（无论盈亏），200元／吨以上部分归甲方所有，乙方利润由甲方按月支付，合作期间月生产量低于1000吨／月的按1000吨计算，高于1000吨／月的按实际生产量计算；2．乙方应保证自身生产资质齐全，加工期间所有生产相关的外部关系协调均由乙方负责，确保正常安全生产，如果因乙方资质不全问题造成甲方物料被扣押，乙方需出面解决，解决不了乙方需进行赔偿；4．合作期间所有货运车辆的进出需经由甲方指定人员批准，进出货数量由甲乙双方共同确认（以过磅单、出入门证为准）；7．合作期间的所有税费由甲方承担；9．合作期限暂定五年，合同签订后甲方六日内向乙方支付风险保证金壹拾万元，逾期滞纳金按日千分之二计算。2014年11月30日，原被告再签订《承诺书》一份，主要内容为：通宇公司于2014年11月29日与森之源公司签订的合作协议，协议第一条利润的分配乙方利润为200元／吨，考虑到甲方近期市场不太景气，承诺降低一半利润为合作方排忧解难，即从合同签订之日起至2015年2月29日止三个月的时间按100元／吨收取利润；流资往来乙方基本账户（主要用于银行流水为申贷做基础工作）；本承诺是合作协议的附件，与合作协议具有同等法律效力。2014年12月3日，原被告又签订《附件二》一份，主要内容为：通宇公司于2014年11月29日与森之源公司签订的合作协议，第一条约定合作期间月加工量低于1000吨／月的按1000吨计算，高于1000吨／月的按实际生产量计算，临时修改为自合作协议签订之日起至2015年5月29日止六个月的时间，月加工量低于600吨／月的按600吨计算，高于600吨／月的按实际生产量计算；本附件是合作协议的重要组成部分，与合作协议具有同等法律效力。2015年4月7日，森之源公司负责人马钊与通宇公司负责人李思兵还签订《附件三补充协议》一份，主要内容为：对双方于2014年11月29日签订的合作协议，根据甲方近期观点、意见，通宇公司同意把生产、供销等经营管理权交由森之源公司全权处理，通宇公司负责后勤及外部环境协调；本附件是合作协议的重要组成部分，与合作协议具有同等法律效力。2015年7月原被告因义务履行发生纠纷，双方中止合作生产。后经协商未果，森之源公司于2016年4月14日向濮阳市中级人民法院提起诉讼，经濮阳市中级人民法院先予执行，2016年9月26日森之源公司出具收到2169.12吨货物的收据。现通宇公司厂内已没有森之源公司的货物。再查明，2016年10月17日，通宇公司曾向一审法院提起诉讼，要求森之源公司支付利润、赔偿经济损失。一审法院认为，原被告之间签订的合作协议及附件系双方真实意思表示，合法有效，合作各方均应按照约定履行各自的权利义务。在合同履行过程中，因双方对于先后履行顺序未能达成一致协议，致使合作关系于2015年7月后未再继续，森之源公司在涉讼前已单方提出解除合同，2016年双方均又提起诉讼要求对方赔偿损失，原签订的合作协议已无实际履行的必要和可能，且在本案审理中原被告均同意解除系争合同，故认定双方于2014年11月29日签订的《合作协议》实际已解除。关于原被告双方的责任问题，因原被告互负合同履行义务，由于双方行为导致合作未能继续履行，致使合同目的不能实现，原被告对此均存在过错，由此产生的损失应各自承担。森之源公司主张通宇公司告赔偿货物及差价损失，但其至今未能提供证据证明货物缺失系被告所为，另根据森之源公司提交的货物清单显示，进出通宇公司厂区的货物分别为原料、半成品及成品，因森之源公司提交的证据无法证明各类货物的具体数量及价款，且通宇公司厂区内已经没有森之源公司的货物，故森之源公司该项请求证据不足，不予支持。森之源公司主张的利息损失，与本案没有法律上的因果关系，亦不支持。综上所述，森之源公司要求通宇公司赔偿损失，证据不足，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除宁波森之源化工有限公司与濮阳通宇石油化工有限公司之间签订的合作协议；二、驳回宁波森之源化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142,100元，由宁波森之源化工有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明下列事实：本院于2016年4月14日立案受理森之源公司与通宇公司合同纠纷一案中，森之源公司起诉请求是：1.判令自2015年9月23日起，森之源公司、通宇公司2014年9月10日签订的《来料加工协议》及2014年11月29日签订的《合作协议》解除；2.要求通宇公司立即返还货物2600吨（价值约1438.4万元）并赔偿损失567.6万元，共计2,006万元。3.本案诉讼费用由通宇公司承担。本院于2016年5月16日开庭审理中，森之源公司举证第二组证据半成品入库单40张、成品入库单22张、成品出库单7张，证明通宇公司处现存有森之源公司的货物2600吨左右。通宇公司质证称“现在在通宇公司厂里面有森之源公司的成品、半成品。我们统计的是2400吨，森之源公司统计的是2600吨，需双方进一步核对单据。”森之源公司称：如果核对不清的话可以去现场核实。但之后双方未到现场核实。2016年6月1日本院对本案二次法庭审理中，森之源公司当庭提出“我们想请法院到现场核实一下货物的现状以及数量。看看我们先提供一定的担保，我们先把货物拉走，防止损失的进一步扩大。”虽然通宇公司不同意。但是2016年7月27日森之源公司向本院提出先予执行的申请，请求对通宇公司厂区内存放的2700余吨货物先予执行，并提供了300万元担保金后，本院于2016年8月3日作出（2016）豫09民初83-1号民事裁定书，裁定:森之源公司将300万元担保金提存的本院指定账户；对通宇公司厂区内保存的森之源公司与通宇公司合作生产的环已醇产品进行先予执行，由森之源公司提货销售，通宇公司协助执行。经本院先于执行共从通宇公司厂区内拉走货物2169.12吨，通宇公司厂区内已无森之源公司的货物。另查明，森之源公司于2019年12月25日向一审法院提交调取证据申请书，申请调取在2016年4月15日至2016年9月17日，即本院立案后至先予执行前，通宇公司擅自将厂区内的部分货物出售给山东亚科环保科技有限公司，但其直至本院限定的2020年7月27日之前一直未向一审法院提交该公司的相关地址和经办人员，致使一审法院未能调取。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点一是通宇公司是否丢失或擅自转让了宁波森之源公司货物594.31吨，如果丢失或擅自转让了货物，货物的品名、价格是多少，是否应当由通宇公司进行赔偿货物损失594.31万元。二是宁波森之源公司计算损失4,623,011元的依据是什么。依据森之源公司与通宇公司于2014年11月29日签订的《合作协议》，双方在合作期间森之源公司负责供销，通宇公司负责生产，双方共同管理各负其责。合作期间森之源公司派员住在场内，由通宇公司安排吃饭住宿。合作期间所有货运车辆的进出需经森之源公司指定人员批准，进出货数量有双方共同确认（以过磅单、出入门证为准）。森之源公司认可其自2015年4月7日负责生产经营管理。2015年7月双方因义务履行发生纠纷，森之源公司后于2016年4月14日首次向本院起诉通宇公司。在双方发生纠纷至其首次起诉期间，森之源公司更应当妥善履行看管货物的义务，以防丢失。森之源公司一直在主张通宇公司丢失其货物500余吨，但是其并未提供其于2016年4月14日向本院起诉前通宇公司丢失货物的证据。在本院于2016年5月16日开庭审理中，双方对通宇公司厂区存放的货物吨数有争议时，双方应当及时到厂区核对单据和实际库存，由双方共同确定通宇公司厂区实际存放的货物吨数，以减少不必要的争执，但遗憾的是双方均未积极采取措施落实实际库存数量。森之源公司在一审法院审理中于2019年12月25日向一审法院提交调取证据申请书，申请调取2016年4月15日至2016年9月17日即本院立案之后至本院先予执行前，通宇公司将厂区内的货物擅自出售给山东亚科环保科技有限公司，但其直至本院限定的2020年7月27日之前一直未向一审法院提交该公司的相关地址和经办人员，致使一审法院未能调取，故森之源公司对不能举证通宇公司擅自出售货物或者丢失货物的不利后果应由其自行承担。综上所述，森之源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85,186.0元，由宁波森之源化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏章臣审判员  李光胜审判员  张慧勇二〇二〇年十二月十四日法官助理井睿书记员管婷婷