广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂06民申29号 再审申请人（一审被告）：刘摘云，男，1985年3月20日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：凌子淳，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘昆龙，广西海狮律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：许正波，男，1978年10月20日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 被申请人（一审被告）：赵子杰，男，1986年1月28日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省五常市，现住南宁市青秀区。 被申请人（一审被告）：朱霹凯，男，1984年2月5日出生，汉族，户籍所在地广西北海市海城区，现住南宁市青秀区。 再审申请人刘摘云因与被申请人许正波、赵子杰、朱霹凯商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2019)桂0602民初2323号民事判决， -2- 向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 刘摘云申请再审请求：1.撤销防城港市港口区人民法院(2019)桂0602民初2323号民事判决，改判驳回被申请人许正波要求再审申请人刘摘云返还购房款181823元及支付利息的诉讼请求；2.本案一审、再审诉讼费用均由被申请人承担。事实和理由：一、原审法院违反法定送达程序，违法缺席判决，导致申请人丧失上诉权，人民法院应当再审。（一）《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第三、四、五条规定，送达地址并不必然是户籍地址，只有在法定事由出现的情形下（即当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的），法院才主动适用户籍地址作为送达地址。本案中，刘摘云的送达地址系由许正波提供，且其提供的送达地址为刘摘云的户籍地址导致文书无法送达，刘摘云作为被告对案件不知情，不存在拒绝向法院提供自己的送达地址的情形。（二）原审法院使用一年内进行的其他诉讼案件即（2019）桂0602民初1438号案件（以下简称1438号案件)所载的申请人户籍地址进行送达属于适用法律错误。根据《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的”才可能适用一年内其他诉讼案件中提供的地址作为送达地址。本案不存在上述情形。1438号案件中，申请人的委托诉讼代理人在起诉时已向法院提交送达地址确认书，且能成功送达，原审法院可以按规定适用1438号案件委托诉讼代理人提供的送达地址进行送达，却错误地适用《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定第五条，错误选用1438号案件民事起诉状所载的户籍地址进行送达。（三）原审法院以文书退回之日视为送达之日属于适用法律错误。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定第十一条和《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定了存在法定四种情形下，导致文书未能被受送达人实 -3- 际接收的，以文书退回之日视为送达之日。本案不存在该四种情形，因原审法院在适用邮寄送达诉讼文书时未填写受送达人的联系电话，导致申请人没有接收到邮政快递的任何寄送信息，而快递公司退件的原因系“无电话，查无此人”，可以证明申请人本人没有收到邮政快递的任何寄件信息。且申请人在原审案件送达文书过程中无任何过错，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第二款的规定，不能以文书退回之日视为送达之日。二、本案实体方面。（一）根据本案事实，结合相关证据，依据相关法律，申请人不是森象公司股东，不具有森象公司股东资格，不享有股东权利，不应承担股东义务。《司法鉴定意见书》的鉴定意见表明森象公司从成立到注销中涉及申请人的签名13处，均非申请人本人签名，申请人亦未授权任何人签署相关文件，事后也未对该签名事项进行追认，上述签名均系被他人伪造。从森象公司设立过程中，申请人没有和赵子杰、朱霹凯设立公司的意思表示，更没有在章程上签名。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条的规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载股东出资款、出资证明书编号等事项，但申请人未收到森象公司发放的股东资格证明及出资证明书。结合森象公司的众多员工证言，申请人未参加过任何股东会议，未参与公司的经营决策，未对股东决议进行意思表示，未享有股东权利，未取得股东分红。（二）代理人办理森象公司注册登记的代理行为属于无权代理。从对森象公司工商注册过程相关代理人的询问录音来看，代理人均不认识申请人，亦未取得申请人的授权，并且，办理工商登记的授权委托书上涉及申请人的签名并非申请人本人签名，系被他人伪造，申请人事后未追认。申请人无需承担作为股东的责任。（三）代理人办理森象公司工商注册登记的代理行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。（四）关于许正波代理人提出在申请人在原审法院所作的询问笔录中承认是森象公司员工的问题。询问笔录第四页：“答：我曾经是他们的雇员，是在森象公司的雇员，他们是老板”。该记录应为笔误，应是：“我老婆曾经是他们的雇员，是在森象公司 -4- 的雇员，他们是老板”。事实上，申请人于2014年9月左右开始在防城港经营旅游团餐业务，其妻子石广敏于2015年8月左右在赵子杰的防城港拓海房地产投资有限公司作销售及培训工作。申请人于2016年8月至2017年3月左右到公司跟班学习，申请人实际未参与公司经营决策，未领取工资，《询问笔录》中的笔误，并非申请人的真实意思表示，人民法院应结合案件相关证据查明案件事实。（五）申请人作为被冒名股东，系被侵权人，既不享有股东资格，也不应承担股东义务。法律在衡量保护公司外债权人利益与被冒名者的利益之间，公司法司法解释三第二十八条确定了最终保护的无故受害的被冒名人的利益。总上，原审法院送达及庭审违反法定程序，违法缺席判决，认定事实错误，判决结果错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三、四、十项规定，应当再审。 刘摘云向本院提交了以下证据：一、（2019）桂0602民初2323号民事判决书，拟证明原审法院未查明刘摘云的户籍身份信息，未经合法程序开庭审理，认定事实错误，判决结果错误；二、身份证、户口本、结婚证、防城港市百亚房地产投资有限公司工商登记信息，拟证明刘摘云于2017年之前就与妻子经常居住在防城港市，刘摘云于2018年9月7日从原户籍地吉林省吉林市船营区；三、法院专递邮件详情单，拟证明原审法院仅将有关案件材料邮寄至刘摘云已经失效的原户籍所在地，无人签收，导致未依法履行送达程序；四、1438号案件民事起诉状、委托书、送达地址确认书、法院专递邮件详情单、询问笔录，拟证明原审法院所依据的送达地址并非刘摘云的委托代理人预留的确认送达地址，且其提交的民事起诉状系委托诉讼代理人自行签名，未经刘摘云本人确认；五、森象公司工商登记及注销材料，拟证明森象公司是赵子杰、朱霹凯冒用刘摘云的身份证注册经营并清算注销的，有关材料并没有刘摘云本人的亲笔签名，与刘摘云无关；六、企业信息网上查询单，拟证明类似有关执行案件，均由赵子杰替森象公司偿还，赵子杰为该公司的实际控制人 -5- 和最终受益人；七、森象公司王飞、孔某员工证言，拟证明刘摘云未参与过公司的经营管理，不享有股东权利；八、录音资料（光盘一张及内容说明），拟证明森象公司登记注册和注销登记由赵子杰委托代理人办理，代理人不认识刘摘云，且刘摘云未授权委托代理人办理过森象公司的注册和注销手续；九、广西正廉司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明森象公司从成立到注销的全部工商档案材料中涉及刘摘云的签名均非刘摘云本人签名，系他人伪造的事实；十、证人孔某的银行流水明细清单，拟证明森象公司向证人孔某发放工资，孔某曾在公司任职；十一、森象公司员工陈维、孙志博、吴帅声、罗丽证言及其各个银行交易流水明细清单，拟证明证人系森象公司的员工，刘摘云不是森象公司的股东。 本院查明，刘摘云第一次起诉赵子杰、朱霹凯股东资格确认纠纷即1438号案件，2019年5月14日在防城港市港口区人民法院立案，于2020年6月30日审结，结案方式为撤诉；截止2020年11月30日，刘摘云第二次起诉赵子杰、朱霹凯股东资格诉讼一案正在防城港市港口区人民法院审理中。 本院经审查认为，一、原审关于本案的送达情况。原审法院向刘摘云送达起诉状副本等材料的情况如下：以另案1438号案件上民事起诉状（2019年5月13日）记载的刘摘云的住所地址即原户籍所在地的地址进行邮寄送达，送达专递邮件快递单上（2019年9月19日）未填写联系方式，快递单最后退件（2019年9月26日），退件原因载明：“无电话，查无此人”。而1438号案件刘摘云的委托诉讼代理人填写当事人送达地址确认书，确认送达的地址为委托诉讼代理人的收件地址。2018年9月7日，刘摘云从原户籍地吉林省吉林市船营区。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被 -6- 受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”，《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；”本案中，原审法院以1438号案件（一年内进行的诉讼）中民事起诉状中写明的地址为送达地址是符合《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条的规定，因民事起诉状上载明的地址是刘摘云授权给委托诉讼代理人书写并向原审法院提交，民事起诉状上载明的地址和其委托诉讼代理人填写的送达地址确认书一并视为刘摘云向人民法院提供的地址。由于刘摘云在1438号案件中起诉状载明的地址应视为刘摘云提供的送达地址，因刘摘云本人提供的地址不准确导致诉讼文书未能实际接收，文书退回之日视为送达之日。故，按照上述规定，原审法院向刘摘云的送达情况符合法律规定，刘摘云关于原审法院在送达不合法剥夺其辩论权的申请理由不能成立，本院不予支持。 关于本案原判认定事实的主要证据是否是伪造的和本案是否有新证据足以推翻原判决的问题。本院审查认为，本案实体上主要的争议焦点是刘摘云是否系广西森象房地产开发有限公司（以下简称森象公司）的股东，申请人刘摘云提交的证据证明力低于防城港市工商行政管理局或防城港市市场监督管理局登记的档案信息，而防城港市工商行政管理局或防城港市市场监督管理局登记的档案信息显示刘摘云系森象公司的股东，故刘摘云提交的证据并不足以推翻原判决或导致原判决认定事实的主要证据是伪造的，刘摘云关于原判认定事实的主要证据是伪造的和有新证据足以推翻原判决的申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确。再审申请人刘摘云的再审 -7- 申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，本院决定对本案不予立案再审。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回刘摘云的再审申请。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年十二月十日 法官助理 郭凯金 书 记 员 王秋媚 -8-