湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1087号上诉人（原审原告）：湖北天森实业股份有限公司，住所地湖北省崇阳县天城镇打鼓墩工业园区。法定代表人：王世平，该公司经理。委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐卫，男，1979年6月10日生，汉族，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：张鹏，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人湖北天森实业股份有限公司（以下简称天森公司）因与被上诉人唐卫劳动争议一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天森公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人无需支付被上诉人工资差额43350元及经济补偿金15000元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，判决不当。1.上诉人不欠被上诉人工资，无须支付被上诉人工资差额43350元。被上诉人于8月15日正式入职，至2019年元月5日双方一致同意解除合同，其中8月15日至8月底仅工作半个月，上诉人支付了14069元（应发工资14069元，实发工资14069元）。被上诉人作为公司营销总监不仅不按照他自己制定的《营销运营手册》要求开拓市场，完成任期目标，且不按时上岗，随意脱岗，其中2018年9月份打卡3天，10月份打卡21天，11月份打卡22天，12月份打卡16天，根据公司员工月正常工作日为26天的规定，被上诉人旷工天数过多，年终经结算，其全年个人销售业绩为零，未能完成基本任务，依照《员工劳动合同》第九条规定，上诉人无须再支付被上诉人的工资结余。2.《员工劳动合同》系上诉人与被上诉人协商一致订立，且不违反法律规定，对双方均具有约束力。该合同第九条明确约定“甲方（上诉人）每月支付20000元给乙方（被上诉人）作为生活费用，在年终完成基本任务后一次性支付每月工资结余”，即被上诉人的工资由每月20000元生活费用和10000元年终完成基本任务后的业绩工资组成。而被上诉人在任公司营销总监四个半月期间，无分文销售业绩，亦未开拓任一市场，因被上诉人未能完成基本任务（零业绩），上诉人无须支付其业绩工资。3.《营销运营手册》是被上诉人在入职时制订、编写并提交，上诉人公司管理层讨论后基本上同意并批转被上诉人作为其担任公司营销总监的任期目标。正是因为该手册系被上诉人制订，上诉人才不用试用直接录用被上诉人并委以“营销总监”的职务，支付数十万元年薪。二、上诉人解除与被上诉人的劳动合同合情、合理、合法。1.营销总监是指全面负责公司的营销组织、策划和管理，全面把握国家政策、公司产品市场状况，为公司产品提供科学的市场定位依据，指定营销策略及方案，开展并管理公司营销的人员。需要根据企业的实际情况，分析和制定出企业商业运作模式、企业长期发展目标及实施战略决策，为企业制定合理的目标计划于任务指标，使大家能按照企业的战略规划顺利开展日常工作。被上诉人身为公司高层管理人员（营销总监），本应带头遵守劳动纪律，勤恳、积极、努力工作，完成工作任务，但其在任职期间违反劳动纪律，消极怠工，工作四个余月既未拓展一家商户，也无分文销售业绩，完全与销售总监名实不符。2.从前述被上诉人的打卡情况可见，其自入职到解除劳动合同期间，严重违反公司的规章制度，经常迟到早退，随意离岗、脱岗，甚至连续旷工且无任何说明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同合情、合理、合法。三、上诉人无须支付被上诉人经济补偿金15000元。经济补偿金是指用人单位在劳动者无过失解除劳动合同时给予劳动者的经济补偿。但被上诉人不履行营销总监的职责、完成任期目标，不按时上岗、随意脱岗，严重违反劳动纪律，没有履行营销总监的工作职责，也无分文销售业绩，更未开拓任一销售市场。上诉人解除与被上诉人的劳动合同是在2019年元月5日经双方协商一致解除，双方一致同意由上诉人给予被上诉人7372元的经济补偿，故上诉人无须支付被上诉人经济补偿金。即便一审法院认为上诉人须支付被上诉人经济补偿金，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”，咸宁市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资为4500元，三倍即13500元，上诉人支付给被上诉人的经济补偿金仅为6750元。一审法院按被上诉人合同工资30000元计算半月工资的经济补偿金属判决错误，且上诉人在与被上诉人解除劳动关系时已给予其补偿7372元。唐卫辩称，1.上诉人所述与实际不符，上诉人违反双方《员工劳动合同》约定以及《劳动合同法》等相关法律的规定，拖欠被上诉人工资且没有依法为被上诉人购买社会保险，应当支付被上诉人经济补偿金。2.劳动合同未约定被上诉人的工作时间，被上诉人的工作岗位为销售总监，由于工作性质，需要在外应酬及参加相关家具展览等，且并没有经过民主公示的公司规章制度确定被上诉人的工作时间。3.根据《员工劳动合同》约定，上诉人应每月向被上诉人支付工资20000元作为生活费，在年终完成基本任务后一次性支付每月工资结余，该10000元不是奖励或提成，是被上诉人应得的劳动报酬，因此上诉人应支付工资差额44191元。4.上诉人提供的《营销营运手册》并不是公司正式文件，没有经过民主和公示程序，所谓的年度目标及任务不能等同本案合同第九条约定的“基本任务”。5.在实际工作中上诉人也未向被上诉人提供该手册第一项市场分析中约定的完成任务、推向市场需配备的人员、资金、硬装、软装、出货周期等资源。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。天森公司向一审法院起诉请求：1.判决天森公司无需支付唐卫经济补偿金15000元；2.判决天森公司无需支付唐卫工资差额44191元；3.诉讼费由唐卫承担。一审法院认定事实：2018年8月14日，天森公司与唐卫签订《员工劳动合同》，合同期限自2018年8月14日至2020年12月31日；合同约定唐卫工作岗位为营销总监，工资为30000元/月，每月15日以现金形式发放工资，天森公司每月支付20000元给唐卫作为生活费用，年终完成基本任务后一次性支付每月工资结余，合同还就其他事项进行了约定。2018年9月26日，天森公司向唐卫发放2018年8月工资14069元，尚欠工资3350元未付；同年9月至12月，每月支付工资20000元，尚欠工资40000元未付；2019年1月7日，支付工资7372元。2019年3月21日，尚欠工资43350元，后唐卫向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年5月20日作出了硚劳人仲裁字[2019]第130号仲裁决定书。天森公司不服该仲裁结果，向一审法院提起诉讼。一审法院同时查明，天森公司未向唐卫缴纳社会保险。一审法院认为，一、关于天森公司请求无需支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项和第四十六条第一款，规定了未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，可以获得用人单位的经济补偿，故天森公司要求无需支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定。有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。唐卫工作年限为5个月，依上述规定，应当以半个月计算经济补偿金，则天森公司应当向唐卫支付经济补偿金15000元（30000元/月÷2=15000元）。二、关于天森公司请求无需支付唐卫工资差额的诉讼请求。天森公司与唐卫签订的《员工劳动合同》明确约定了唐卫工资为每月30000元，双方在约定事项中另行约定每月支付20000元给唐卫作为生活费用，在年终完成基本任务后一次性支付每月工资结余，合同中未对基本任务进行明确说明，且《营销运营手册》无唐卫签名，天森公司未尽相应的举证义务，应承担举证不能的民事责任。故天森公司主张无需支付唐卫工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。据此判决：湖北天森实业股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付唐卫经济补偿金15000元以及工资差额43350元，合计58350元。一审案件受理费10元，由湖北天森实业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人天森公司向本院提交了会议签到表、会议纪要、员工须知、个人参保凭证即唐卫养老保险缴费明细，拟证明被上诉人未按公司合法制定的《员工须知》进行签到打卡，9-12月份的打卡次数均未达到规定的“不少于26天”，违反公司规章制度和劳动纪律，上诉人已为被上诉人办理了个人参保手续并按月缴纳了养老保险费，其中被上诉人个人应缴纳1080元。对双方当事人所提交的证据，本院综合分析评判后予以认定。经审理查明，天森公司（甲方）与唐卫（乙方）于2018年8月14日签订的《员工劳动合同》第九条约定：1.甲方给予乙方预支10000元工资在年终结算；2.甲方每月支付20000元工资给乙方作为生活费用，在年终完成基本任务后一次性支付每月工资结余；3.甲方在武汉市场设立品牌专卖店，乙方在武汉租房、招待等费用按公司规定报销；4.甲方给乙方配置在职期间的用车费用按公司规定给予报销；5.2018年8月14日至2019年12月31日唐卫完成基本任务后甲方公司给予乙方出货的3%提成，若没有完成按1%提成；2019年12月31日至2020年12月31日甲方给予乙方出货的1%提成。天森公司通过其法定代表人王世平的银行账户分别于2018年8月15日支付唐卫10000元（借支），9月7日支付唐卫5000元（借支），9月26日支付唐卫14069元（8月工资），10月25日支付唐卫5000元（借支），11月13日支付唐卫14995元（9月工资），12月6日支付唐卫10000元（借支），12月12日支付唐卫19695元（10月工资），2019年1月7日支付唐卫20273元（11-1月工资）。2019年1月3日，天森公司通过微信转账支付唐卫3000元。以上，天森公司合计支付唐卫102032元。另查明，咸宁市2018年度职工月平均工资为4212元/月。天森公司已为唐卫补缴2018年8月至12月的养老保险费用合计3645元（养老缴费基数为2700元，个人缴费部分216元/月，单位缴费部分513元/月），其中个人缴费部分共计1080元（216元/月×5个月）亦系天森公司支付。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于天森公司是否应向唐卫支付工资差额。虽然《员工劳动合同》约定唐卫的工资标准为30000元/月，但双方在该合同第九条第二项特别约定“甲方（天森公司）每月支付20000元工资给乙方（唐卫）作为生活费用，在年终完成基本任务后一次性支付每月工资结余”，根据特别约定条款优先于一般条款适用的原则，现唐卫未提供证据证明已完成天森公司销售基本任务的证据，应承担举证不能的后果。故唐卫在职期间的基本工资标准应根据双方特别约定按20000元/月的标准发放，另10000元视工作完成的情况而决定是否发放。若唐卫有证据证明已完成天森公司基本任务，可对结余工资另行主张权利。唐卫2018年8月14日入职至2019年1月6日离职，考虑唐卫从事销售工作，在节假日亦可以进行销售，酌定每月按30天计算，唐卫工作时间为：2018年8月工作18天，2018年9月至12月工作4个月，2019年1月工作6天，天森公司应发放唐卫工资为96000元（12000元+20000元/月×4个月+4000元），鉴于天森公司已实际支付唐卫款项102032元，且未主张由唐卫返还多发的工资，故天森公司无须再向唐卫支付工资差额部分。关于天森公司是否应向唐卫支付经济补偿金。天森公司主张唐卫严重违反公司规章制度，没有履行工作职责，未能完成基本任务，其解除与唐卫之间的劳动合同于法有据。但天森公司并未提供证据证明双方对唐卫的上下班打卡要求进行了约定，唐天森公司提供的工资发放表上唐卫的出勤天数也与其提供的打卡记录表统计的打卡天数不一致，且天森公司在二审庭审中亦自认唐卫有出勤但未打卡的情况，故天森公司主张唐卫严重违反公司规章制度无事实依据。天森公司在未及时足额支付唐卫劳动报酬的情况下与其解除劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条第一款第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。故天森公司应向唐卫支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。唐卫在天森公司工作时间不满六个月，天森公司应支付其半个月工资的经济补偿金。但唐卫月工资标准高于咸宁市2018年度职工月平均工资的三倍即12636元（4212元×3），故天森公司应支付唐卫经济补偿金6318元（12636元÷2）。综上所述，天森公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223民初1198号民事判决；二、湖北天森实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付唐卫经济补偿金6318元；三、驳回湖北天森实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由湖北天森实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年十二月十四日法官助理李想书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；