河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6004号上诉人（原审原告）：冯魁，男，1981年11月11日出生，汉族，住河南省汤阴县。上诉人（原审被告）：郭其熙，男，1965年3月7日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人（原审被告）：朱香波，女，1964年9月7日出生，汉族，住安阳市文峰区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：许中伟，河南彰泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市文峰区忠海建材经销部，住所地安阳市文峰区文峰大道中段路南。经营者：杜海涛。委托诉讼代理人：樊大庆，河南彰泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文天有，男，1966年10月13日出生，汉族，住安阳县。上诉人冯魁与上诉人郭其熙、朱香波及被上诉人安阳市文峰区忠海建材经销部（以下简称忠海建材经销部）、文天有承揽合同纠纷一案，均不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1490号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯魁上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持冯魁的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由郭其熙、朱香波承担。事实与理由：1.一审判决认定忠海建材经销部提交的马贝室内瓷砖胶介绍单显示该瓷砖胶适用于一般吸水率小的瓷砖错误，认定冯魁提交的马贝培训视频显示马贝室内瓷砖胶适用于一般小型高吸水瓷片的粘贴错误。鑫利卫浴销售给冯魁的瓷砖与瓷砖胶不能相互作用,不能使用，一审法院不应否定此事实。2.一审时原告称其购买的瓷砖为不吸水，被告提交的检验报告显示吸水率为0.1，一审庭审时冯魁出示了瓷砖国家标准，国家标准中指出低于0.5为不吸水，原告与被告关于瓷砖吸水率的意见是一致的。一审法院并未依据瓷砖国家标准进行认定,故一审法院遗漏关键证据导致事实认定不清。3.一审庭审时，忠海建材销售部明确说明工人掺入水泥仅仅可能会导致瓷砖空鼓、脱落，并未肯定必然会导致瓷砖空鼓、脱落，且冯魁提出异议，并提交了瓷砖空鼓、脱落的真实原因的证据。一审法院在没有充分证据证明导致瓷砖空鼓、脱落原因的情况下认为瓷砖空鼓、脱落系工人掺入水泥而导致，事实认定错误。4.鑫利卫浴欺诈事实，2015年7月25日，冯魁交纳2万元整的定金，可享受优惠的瓷砖价格，并没有发生实际买卖，从整数2万元整的数额和订货单中只有价格没有数量就可以证明。5.诉讼请求解除合同用词不当，正确用词应为撤销合同。该合同已经履行完毕，根本没有解除合同的条件，所以冯魁请求撤销合同，并依据《消费者权益保护法》退一赔三。6.关于房屋空置损失，因等待处理瓷砖空鼓问题，及查找脱离原因，房屋均未维修，直至2019年11月25日，冯魁查到瓷砖空鼓脱离原因，马上申请了变更诉讼请求。7.根据《侵权责任法》第四十五条及鉴定结果，请求郭其熙、朱香波拆除危险的瓷砖，退货，并将墙、地面恢复原状。8.冯魁申请鉴定。郭其熙、朱香波辩称：1.冯魁上诉理由第1、2、3项均是与郭其熙、朱香波无关的事实，该三条所指向的均是忠海建材销售部，关于瓷砖胶销售引发的问题，应由其销售者及生产者承担责任。2.第4项所指向的问题是因为铺贴工人操作有误，施工问题应由具体施工工人承担责任。3.冯魁上诉的中心主张也是造成瓷砖空鼓脱落的原因没有查清，郭其熙、朱香波也认为因冯魁在一审没有申请脱落原因鉴定导致事实不清，从而要求朱香波承担全部赔偿责任于法无据，本案应撤销一审判决发回重审。4.冯魁所述欺诈、隐瞒均没有提交客观证据予以证明。5.瓷砖胶所谓新证据在一审提交过不符合法律规定的新证据。6.其讲述的一审因为其用词不当把解除合同变更为撤销合同是属于行使撤销权，应在法律规定的一年除斥期间内另案提起诉讼，如没有提交证据证明其行使撤销权结合其已放弃解除合同，一审判决该项适用法律正确，应予维持。7.冯魁所述找到了瓷砖空鼓、脱落的原因与其向二审法院提交的上诉状描述的原因认定不清，自相矛盾。8.鉴于其补充事实和理由强调了冯魁申请鉴定，本案应发回重审。忠海建材经销部辩称：因冯魁在一审诉讼请求中未要求忠海建材经销部承担赔偿责任，在二审上诉及上诉补充事实和理由中也未要求忠海承担赔偿责任，且忠海建材经销部提供的瓷砖砖符合国家产品质量要求，在一审中提供了产品质量合格证明，所以一审适用法律正确，望二审法院维持原判。文天有辩称：文天有只干活，让怎么施工就怎么施工，施工过程中泥都是饱满的，导致脱销的原因是砖与泥不结合，文天有的任务完成了，不应承担责任。郭其熙、朱香波上诉请求：依法撤销一审判决，改判郭其熙、朱香波不承担责任或将本案发回重审。事实与理由：1.根据一审查明的事实，2015年7月25日及2015年8月29日，冯魁分别在文峰区鑫利卫浴经销部购买瓷砖，该经销部工作人员王秀利出具订货单，证实郭其熙、朱香波与冯魁之间系买卖合同关系，一审认定承揽合同纠纷与事实不符。2.冯魁在起诉书的事实与理由中主张，2015年8月29日其到文峰区鑫利卫浴经营处购买瓷砖，但根据一审查明的事实，文峰区鑫利卫浴经营处于2017年3月23日注册登记。其与文峰区鑫利卫浴经营处不存在买卖合同关系。3.冯魁认可忠海建材经销部经营者杜海涛亲自送货并收取瓷砖胶销售款共计1,500元，证实郭其熙、朱香波与冯魁不存在瓷砖胶的买卖合同关系。因瓷砖胶产生的任何争议应由其销售者安阳市文峰区忠海建材经销部承担。4.冯魁认可文天有进行铺贴劳务装修工程、其将贴瓷砖的费用共计8,800元支付给了文天有，证实郭其熙、朱香波与冯魁不存在瓷砖铺贴的承揽合同关系。因铺贴瓷砖产生的劳务装修争议应由铺贴者文天有承担。5.一审冯魁未申请对郭其熙、朱香波销售的瓷砖是否存在质量问题及瓷砖质量与瓷砖脱落间的因果关系鉴定，其未提供客观证据证实瓷砖脱落的原因系郭其熙、朱香波销售的瓷砖质量问题所致，一审判决郭其熙、朱香波承担全部赔偿责任证据不足。6.冯魁在起诉书的事实与理由中陈述了2015年8月29日，其购买瓷砖、文天有进行铺贴劳务装修工程完工之后两个月，出现瓷砖脱落、其无法继续居住的事实,结合其起诉时间，证实本案已超诉讼时效，依法应予驳回其诉请。冯魁答辩称：1.鑫利卫浴提供整套瓷砖服务。鑫利卫浴提供的是整套瓷砖服务，包括瓷砖，瓷砖胶，瓷砖装修设计，瓷砖加工，工人铺贴服务。鑫利卫浴直接在其店内叫出工人文天有，鑫利卫浴直接报出工人施工价格，并且约定好施工完毕后，工资直接支付给工人。2.鑫利卫浴经常无故变更营业执照，郭其熙和朱香波是夫妻，两人以家庭共有财产经营LD瓷砖店。营业执照的经营者始终是郭其熙和朱香波夫妻两人，目前鑫利卫浴经销部、鑫利卫浴经营处的营业执照均已注销。3.鑫利卫浴销售马贝室内瓷砖胶，隐瞒冯魁、秘密安排忠海建材的杜海涛送货。冯魁是在鑫利卫浴经营处购买瓷砖胶，有照片和鑫利卫浴店长王秀利录音，忠海建材经营者杜海涛录音可以证明。瓷砖胶的价格、送货方式、支付方式都已在鑫利卫浴经销部约定好。却隐瞒冯魁秘密安排忠海建材杜海涛送货，冯魁在申请售后服务时，鑫利卫浴推出了杜海涛，鑫利卫浴违背了诚信原则。4.鑫利卫浴销售的瓷砖胶和瓷砖根本不能搭配使用，搭配使用无法粘接。5.本案不超诉讼时效。《民法通则》第一百三十五条规定，普通诉讼时效向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。2015年8月29日送货到冯魁家，2015年8月30日开始施工，施工时间半个月，2015年9月14日施工完毕，2015年11月14日，施工完毕两个月后，冯魁发现瓷砖空鼓，2017年8月1日，郭其熙女婿陈永，店长王秀利到冯魁家处理问题。2017年10月1日，《民法总则》实施，《民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。2018年6月23日，鑫利卫浴店长描述一直在处理冯魁家的瓷砖问题。2018年8月6日，冯魁向文峰区人民法院提交诉状。忠海建材经销部陈述意见为：其上诉中未涉及到忠海建材经销部的实体权利，不发表意见。文天有陈述意见为：没有意见。冯魁向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告郭其熙、朱香波的瓷砖、瓷砖胶、填缝剂买卖合同；2.判令被告郭其熙、朱香波赔偿原告176,968元；3.判令被告郭其熙、朱香波拆除原告家中的瓷砖，把原告家中的墙、地面恢复原状；4.被告郭其熙、朱香波承担本案诉讼的全部费用。一审法院认定事实，原告冯魁因需要装修位于汤阴县光明路人和××区小区××＃楼××单元××东户房屋，于2015年7月25日到文峰区鑫利卫浴经销部购买瓷砖，文峰区鑫利卫浴经销部工作人员王秀利接待原告并出具订货单，原告购买型号LSE8668瓷砖及LSH6012瓷砖，花费2万元；于2015年8月29日再次到文峰区鑫利卫浴经销部购买瓷砖，原告购买型号LSH6012瓷砖、LSI6016瓷砖，花费7,168元。原告称经文峰区鑫利卫浴经销部工作人员王秀利安排，从文峰区鑫利卫浴经销部购买被告忠海建材经销部放在该店内的瓷砖胶，被告忠海建材经销部经营者杜海涛将瓷砖胶送到原告小区，原告将瓷砖胶款项1,500元支付给杜海涛，王秀利并指派工人被告文天有进行施工，原告将贴瓷砖的费用支付给文天有，花费8,800元。被告朱香波对原告在文峰区鑫利卫浴经销部购买瓷砖予以认可，但对原告在被告处购买瓷砖胶不予认可，称庭后核实告知法庭，但未向法庭说明情况。原告提交与杜海涛、文天有、朱清华、胡利丁的录音，被告郭其熙、朱香波、忠海建材经销部对原告的证明目的有异议，不予认可。文峰区鑫利卫浴经销部于2013年3月26日注册登记，经营者为被告郭其熙，于2017年3月22日注销登记；文峰区鑫利卫浴经营处于2017年3月23日注册登记，经营者为被告朱香波。被告朱香波称文峰区鑫利卫浴经销部实际经营者为朱香波。原告申请对汤阴县光明路人和××区小区××＃楼××单元××东户房屋的瓷砖维修费用进行鉴定，法院委托安阳新兴资产评估事务所有限责任公司进行鉴定，安阳新兴资产评估事务所有限责任公司出具新兴评鉴字[2018]第1203号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委评房屋在鉴定基准日按全面积修复费用为12,575.05元，按空鼓面积修复费用为12,000.53元。原告花费鉴定费3,000元。被告朱香波提交瓷砖检验报告，称其销售的瓷砖为合格产品，原告称其购买的瓷砖为不吸水瓷砖，被告提交的检验报告显示吸水率为0.1。被告忠海建材经销部提交检验报告及瓷砖胶的使用说明，使用说明中记载将马贝室内瓷砖胶导入净水容器搅拌使用，称瓷砖胶为合格产品，并提交经营者杜海涛与文天有的录音，文天有称因王秀利未告知，其在瓷砖铺贴过程中使用了水泥，原告称该瓷砖胶适用于高吸水瓷砖，提交的马贝培训视频显示马贝室内瓷砖胶适用于一般小型高吸水瓷片的粘贴，被告忠海建材经销部提交的马贝室内瓷砖胶介绍单显示该瓷砖胶适用于一般吸水率小的瓷砖粘贴。一审法院认为，原告到文峰区鑫利卫浴经销部处购买瓷砖，被告郭其熙辩称文峰区鑫利卫浴经销部实际经营者为被告朱香波，但未提交相关证据予以证明，被告郭其熙、朱香波以家庭共有财产经营文峰区鑫利卫浴经销部，且文峰区鑫利卫浴经销部已于2017年3月22日注销登记，故其所承担的法律责任应由被告郭其熙、朱香波承担。原告到文峰区鑫利卫浴经销部店内购买瓷砖时，看到在店内的瓷砖胶并购买了瓷砖胶，被告朱香波辩称没有在店内卖瓷砖胶，其称庭后核实告知法庭，但至今未到庭说明情况，应承担相应的不利后果；被告忠海建材经销部称瓷砖胶放在文峰区鑫利卫浴经销部处店内展示，被告忠海建材经销部经营者杜海涛将原告选购的瓷砖胶送到原告处，原告将款项支付杜海涛，但原告并不知道送瓷砖胶的人员代表忠海建材经销部，瓷砖胶的价格、送货方式、支付方式都已在文峰区鑫利卫浴经销部商谈好，结合文峰区鑫利卫浴经销部工作人员王秀利安排工人文天有到原告处施工，原告有理由相信文峰区鑫利卫浴经销部对原告案涉房屋瓷砖工程进行施工，该工人在铺贴瓷砖过程中未按照瓷砖胶的使用说明进行操作导致瓷砖空鼓、脱落，故应由被告郭其熙、朱香波对原告的损失进行赔偿。原告主张解除与被告郭其熙、朱香波的瓷砖、瓷砖胶、填缝剂买卖合同，但该合同已经履行完毕，不存在解除合同的条件，故原告的该项诉讼请求，法院不予支持。原告主张被告郭其熙、朱香波赔偿原告176,968元，其中购买瓷砖、瓷砖胶、填缝剂、工人工资、水泥、沙子的费用，系合同履行的支出，且瓷砖铺贴也已施工完毕，法院不予支持；鉴定费3,000元，事实清楚、证据充分，符合法律规定，予以支持；原告主张房屋租赁费43,000元过高，在案涉房屋因铺设瓷砖造成损失的情况下，原告应采取积极的修缮措施，避免损失扩大，故酌定为3,000元（1,000元×3月）；原告主张郭其熙、朱香波拆除原告家中的瓷砖，把原告家中的墙、地面恢复原状，原告已向法院申请对瓷砖维修费用进行鉴定，原告主张被告承担的恢复原状责任，与事实不符，故法院认定郭其熙、朱香波承担维修费用为12,575.05元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郭其熙、朱香波于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯魁瓷砖维修费12,575.05元；二、被告郭其熙、朱香波于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯魁房屋租赁费、鉴定费共计6,000元；三、驳回原告冯魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,840元，减半收取1,920元，由原告冯魁负担1,718元，被告郭其熙、朱香波负担202元。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。冯魁提交《LD陶瓷门店销售手册》，来源：LD陶瓷官网下载，该手册第4页记载，鑫利卫浴经营处提供的服务有：导购、设计、产品配套、产品加工、产品送货、安装维护。郭其熙、朱香波质证意见为：1.真实性不予认可，无法显示下载路径。2.该证据在一审诉讼发生时已经存在，因其个人原因无法提供，依法不属于新证据范畴。3.该证据并没有朱香波及其工作人员确认，并且朱香波及其工作人员对此不知情。本证据与本案没有关联性，不具有真实性。忠海建材经销部不发表质证意见。文天有不发表质证意见。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，冯魁在文峰区鑫利卫浴经销部购买了瓷砖，文峰区鑫利卫浴经销部对其出售的瓷砖的安装方法及注意事项负有告知义务，由于安装工人系文峰区鑫利卫浴经销部向冯魁推荐，且造成瓷砖空鼓、脱落系安装方法错误所致，文峰区鑫利卫浴经销部也未提供证据证明其已将正确的安装方法告知了安装工人，故文峰区鑫利卫浴经销部对冯魁的损失应当承担责任，因文峰区鑫利卫浴经销部已经注销，应当由其经营者郭其熙、朱香波承担，郭其熙、朱香波认为其不应当承担责任的主张不能成立，本院不予支持。冯魁要求解除双方签订的合同，因双方之间的合同已履行完毕，故该主张不能成立。关于冯魁的损失，根据冯魁提交的证据，其损失为瓷砖出现空鼓、脱落的修复费用及因修复无法使用房屋所造成的租赁损失。一审中冯魁对修复费用申请了鉴定，一审法院依据鉴定结论认定该部分损失并无不当；关于房屋租赁损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一审法院依据该规定酌情确定3个月的房屋租赁损失适当。冯魁要求对案涉房屋恢复原状，因案涉房屋出现的问题可通过修复解决，无须恢复原状，故该主张不能成立。郭其熙、朱香波主张冯魁的诉讼请求已超过诉讼时效，因安装的瓷砖出现问题后，冯魁一直在主张自己的权利，故该主张不能成立。综上所述，冯魁及郭其熙、朱香波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,105元，由冯魁负担3,840元，由郭其熙、朱香波负担265元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月二十二日书记员 邢露露