江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11190号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路**。负责人：鲍康，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司总经理。委托诉讼代理人：叶乐，江苏联勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒本庆，男，1968年6月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：伍志富，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许强，男，1993年2月9日出生，汉族，住江苏省句容市。被上诉人（原审被告）：南京振晟路桥工程有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道青赤路**/div>法定代表人：赵振雨，南京振晟路桥工程有限公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋保险南京分公司）因与被上诉人舒本庆、许强、南京振晟路桥工程有限公司（以下简称振晟公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人太平洋保险南京分公司上诉请求：依法改判不予支付舒本庆误工费，按重新鉴定的结论给付舒本庆残疾赔偿金。事实与理由：1.村委会出具的误工证明不应采信，工作证不能证明舒本庆长期从事建筑业。2.舒本庆的伤残鉴定系单方委托，鉴定依据的材料未经质证，不能作为定案依据。被上诉人舒本庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.关于舒本庆误工情况，在一审中已经出具外出务工证明、公司的工作证件、证人证言、部分工资发放记录，结合舒本庆实际伤情及司法鉴定意见认定的伤残等级，舒本庆受伤严重，必然存在误工，一审按照行业标准判定其误工费，比其实际损失要少，但考虑本案诉讼已经有一段时间、舒本庆经济困难等因素，故没有上诉。2.上诉人提出重新鉴定，不应支持，在一审中上诉人明确表示不申请重新鉴定，舒本庆鉴定的相关检材在一审中也已经经过质证，故上诉人申请重新鉴定不应得到支持。被上诉人许强辩称，同意一审判决。被上诉人振晟公司辩称，同意太平洋保险南京分公司意见。舒本庆向一审法院起诉请求：判令许强、振晟公司、太平洋保险南京分公司按照50%责任比例赔偿其因本次交通事故产生的损失合计498020.12元[医疗费92411.23元、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费18000元（120元/天×150天）、误工费83323元（98106元÷365天×310天）、残疾赔偿金650506元、精神损害抚慰金30000元、残疾辅助器具费500元、交通费500元、财产损失2000元、鉴定费2900元，合计884040.23元]。一审法院认定事实：2019年1月6日5时45分许，许强驾驶苏Ａ×××**小型轿车沿江宁街道宝象路由东向西行驶至地××路口，遇舒本庆无证驾驶无牌的普通二轮摩托车沿地秀路由南向北行驶至此，两车相撞，造成舒本庆受伤，两车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队出具《道路交通事故证明》，载明：现场位于江宁街道××开发区××和宝象路路口，地秀路，地秀路呈南北走向呈东西走向，道路平坦，事发路口有标志、标线，路口有信号灯控制，无监控录像。该事故经现场勘验，调查取证，许强陈述其通过路口时信号灯为绿色，舒本庆陈述路口有交通信号灯，通过路口时直行是绿灯。此事故无法确定当时路口信号灯的情况，事故发生的成因无法确认。事故发生后，舒本庆先后至南京梅山医院、南京市第一医院治疗，出院诊断为：1.颈髓损伤伴不全瘫2.颈5棘突骨折3.左侧第2-7颈椎横突骨折4.颈椎管狭窄症5.腰1、腰3椎体压缩性骨折6.双侧肺挫伤伴双侧胸腔积液，共计住院24天，住院期间产生医疗费156519.58元。一审庭审中，舒本庆表示其因本次交通事故产生医疗费合计162024.92元，扣除（2019）苏0115民初3548号民事判决中已经处理完毕的医疗费58614.11元以及住院医疗费中的伙食费542.4元，剩余医疗费102868.41元，其要求按照诉讼请求主张92411.23元，剩余部分自愿放弃主张。2019年11月8日，舒本庆委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。南京东南司法鉴定中心于2019年11月13日作出鉴定意见：1.被鉴定人舒本庆左上肢瘫（肌力2级以下）构成人体损伤五级伤残；腰1、腰3椎体压缩性骨折构成人体损伤九级伤残；2.建议被鉴定人舒本庆的误工期限以自受伤之日起至鉴定前一日止为宜，护理期限共计以150日为宜，营养期限共计以90日为宜。一审中，舒本庆向法庭提交武汉市新洲区潘塘街道办事处李店村村民委员会出具的证明，工作证，证人曾某、王某出具的证人证言，微信截图打印件，拟证明其误工损失。对此，许强、振晟公司、太平洋保险南京分公司均不予认可，不同意按照建筑行业平均工资标准赔偿舒本庆的误工损失。（2019）苏0115民初3548号民事判决现已生效，确认的事实如下：案涉苏Ａ×××**小型轿车登记在振晟公司名下，在太平洋保险南京分公司投保了交强险和限额为100万元商业三者险（含不计免赔）。许强、振晟公司一致确认许强系振晟公司员工，事故发生时许强正在履行职务行为。许强于2017年10月18日领取驾驶证，实习期至2018年10月17日结束。案件审理中，法院至交警部门核实，路口无违章监控拍照记录。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同和责任比例予以赔偿。机动车之间发生交通事故的，有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，舒本庆无证驾驶无牌普通二轮摩托车与许强驾驶的右外灯远光灯光强不合格的小型轿车相撞，属于机动车之间发生交通事故，经交警部门现场查勘，无法认定事故责任。法院结合双方车辆性质、道路状况、车辆状况等，依法酌定双方负事故的同等责任，各自承担50%的赔偿责任。根据法律规定，员工在履行职务行为造成他人损害的，用人单位应当承担赔偿责任。许强在履行职务行为中造成舒本庆受伤，振晟公司应当承担赔偿责任。关于舒本庆主张的医疗费92411.23元、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金650506元[(23836＋5636)元/年×1.78×20年×0.62]，具有事实和法律依据，法院予以支持。关于住院伙食补助费，舒本庆主张的标准过高，法院依法认定720元（30元/天×24天）。关于护理费，舒本庆主张的标准过高，法院依法认定12480元[住院100元/天×24天＋出院80元/天×(150－24)天]。关于误工费，舒本庆主张的标准过高，法院参照2018年度建筑业在岗职工平均工资65699元/年计算，依法认定误工费55799元（65699元/年÷365天×310天）。关于残疾辅助器具费，舒本庆未向法庭提交证据予以证明，法院不予支持。关于财产损失，酌定支持1000元。关于精神损害抚慰金，根据双方的责任比例，酌定支持15000元。关于太平洋保险南京分公司要求医疗费扣除10%非医保用药的抗辩意见，其未提交证据证明，法院不予采纳。综上，舒本庆因本次交通事故产生的损失为：医疗费92411.23元、住院伙食补助费720元、营养费2700元、护理费12480元、误工费55799元、交通费500元、残疾赔偿及650506元、精神损害抚慰金15000元、财产损失1000元，合计831116.23元。案涉车辆所涉的交强险项下医疗费10000元已经处理完毕，太平洋保险南京分公司应当在交强险项下赔偿舒本庆111000元，超出部分由太平洋保险南京分公司按照50%的责任比例赔偿360058.12元；许强、振晟公司垫付费用40000元，应当予以返还；故太平洋保险南京分公司应当赔偿舒本庆431058.12元，返还许强、振晟公司40000元。振晟公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿舒本庆伤后经济损失431058.12元，返还许强、南京振晟路桥工程有限公司垫付款40000元；二、驳回舒本庆其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中上诉人对舒本庆的病历、出院记录、检查报告单、医疗费发票等鉴定材料进行质证，其对上述证据的真实性认可并表示不要求重新鉴定。二审中，当事人未提交新证据。上诉人表示对鉴定材料中影像学片的真实性认可。上述事实，有《道路交通事故证明》、病历（复印件）、出院记录、检查报告单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、工作证、证人证言、微信聊天记录打印件、房屋租赁合同、淘宝交易记录打印件、交警大队扣留凭据、喜马摩托机动车车辆一致性证书、整车出厂合格证原件以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审认定的误工费是否适当；2.南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见书应否予以采信。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案一审中，舒本庆为证明其误工损失，提供了村民委员会出具的证明、工作证、证人曾某、王某出具的证人证言，微信截图。故对于舒本庆从事建筑业相关工作的主张，本院予以支持。但舒本庆提交的证据不足以证明其有固定收入，亦无法证明其近三年的平均收入状况。一审参照2018年江苏省建筑业在岗职工平均工资65699元／年标准计算舒本庆的误工费并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点二。舒本庆因交通事故受到伤害，具备鉴定资质的南京东南司法鉴定中心对舒本庆的伤残等级以及营养、误工、护理期限进行评定。上诉人对鉴定材料的真实性认可，且在一、二审期间均未能提供证据证明鉴定机构存在鉴定程序违法以及鉴定人员不具备鉴定资格等情形。本案一审中，上诉人亦表示不申请重新鉴定。故上诉人否定南京东南司法鉴定中心鉴定结论的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，太平洋保险南京分公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 冯婧雅审判员 胡庆东二〇二〇年十二月十日书记员 查菲菲