河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4678号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李红新，男，1968年7月30日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：张春红，河北律仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：庞明朝，男，1986年5月10日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：林利强，河北典范律师事务所律师。 上诉人李红新与上诉人庞明朝因建设工程合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李红新上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持李红新的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由庞明朝承担。事实与理由：1、李红新诉请庞明朝返还工程款262,330元事实清楚，证据确实充分。一审查明，案涉工程单价为15元／平方米，工程总面积40,268平米，其中主楼工程面积为37,124.23平方米，车库面积3,143.77平方米，根据单价计算工程款总计为604,020元，李红新已付工程款673,000元，庞明朝应返还多支取的68,980元。庞明朝未完成案涉工程浇筑即离场，未完成部分大都是零星的砼浇筑及打磨施工，费时费力，不能按照剩余面积乘以单价的方式计算剩余部分工程款，且工程已完工，庞明朝未完成的工程量已被覆盖，无法鉴定。但一审中，李红新提交了混凝土送货单、施工日志及考勤表，足以证明未完成部分产生的零工情况，结合建筑市场零工的工资收入，完全可以确定零工费损失。2、一审庭审中，李红新提供的部分罚款单据上有庞明朝一方人员侯某的签字确认，部分罚款是建设单位因庞明朝承包的工程存在质量问题进行的罚款，罚款通知中详尽列出了存在的质量问题，罚款事由清楚，一审未予认定属认定事实不清。3、庞明朝班组产生饭费52723元应当由庞明朝承担。根据原二审庭审笔录可以证明施工人员可以选择不同菜品，每个人的饭费数额不一样，如果饭费是由李红新承担，对于菜品没有必要确定不同单价。且根据庞明朝提交证据的材料中计算剩余工程款时，亦将饭费款47000元予以扣除，能够证明饭费是由承包班组自行承担。 庞明朝辩称，一审判决第一项正确，请求二审法院予以维持。1、庞明朝并未多支取李红新工程款。案涉工程总面积40,268平方米，其中主楼面积37,124.23平方米，车库面积3,143.77平方米。事实上主体浇筑是17元／平方米，车库浇筑是35元／平方米，工程款合计741,143.86元。李红新所称的另行的砼浇筑及打磨施工系庞明朝浇筑完毕后二次结构的工作内容，不包括在上述主体和地下室浇筑工程范围之内。2、庞明朝无需承担罚款和饭费。庞明朝隶属于李红新，受李红新管理，按照李红新的要求完成施工，李红新对包括庞明朝在内的施工人包吃住。 庞明朝上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李红新的诉讼请求，支持庞明朝的反诉请求；2、本案诉讼费用由李红新承担。事实与理由：1、案涉工程总面积40268平方米，其中主楼面积37124.23平方米，车库面积3143.77平方米。2、李红新提供的所谓工程未完工部分的证据系其单方制作，不具有客观性和本案的关联性，达不到庞明朝未完成浇筑施工的证明目的。3、主体浇筑价格应为17元／平方米，地下室应为35元／平方米。庞明朝方证人证言的效力高于李红新方证言效力，能够达到高度盖然性的标准。4、记工单、零工清单中侯某的签字按手印是根据事实形成的，李红新不认可侯某的签字、手印真实性，但未提出相应的鉴定申请。原二审中，对侯某何时在工地干活的陈述并非来源于庞明朝和侯某本人，二审笔录的记载与客观事实不符。5、一审法院排除庞明朝方证言证明力，又要求提供张某证言存在逻辑冲突。6、庞明朝隶属于李红新，受李红新管理，李红新对包括庞明朝在内的施工人包吃住，庞明朝无须就饭费返还任何费用。 李红新辩称，庞明朝主张主体浇筑单价为17元／平方米，地下室35元／平方米证据不足。一审认定案涉工程单价15元／平方米事实清楚。关于案涉工程单价，一审中，李红新提交了书面施工合同，明确记载案涉工程单价为15元／平方米。庞明朝亦认可该合同是其本人所签，否认合同价格不符合常理。庞明朝作为成年人，不可能对一份空白合同签字。庞明朝虽申请证人出庭作证，但根据对证人的询问，证人关于工程价格均属于听说，并未亲历洽商过程，属于传来证据，效力不能对抗书面承包合同。另外证人对涉案事实的陈述存在诸多矛盾，与事实不符。且证人均是案涉工程的施工人员，与本案有直接利害关系。2、关于饭费问题，根据原二审庭审查明的事实，足以认定庞明朝班组的饭费应由庞明朝自行承担，李红新垫付的饭费应依法从庞明朝的工程款中扣除。 李红新向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还多支领的工程款68,980元并支付零工费用198,450元，以上共计267,430元；2、判令被告立即返还原告垫付的饭费52,723元，工程罚款30,500元；3、本案的诉讼费由被告负担。 庞明朝向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付工程款583,259元；2、本案反诉的诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：原告李红新承包建设河北中硕建筑工程有限公司承建的位于永清县工程。原告又将该四栋楼的主楼和车库浇筑部分分包给了被告庞明朝。被告带领施工人员于2017年3月15日进场施工，后原被告又于2017年4月份签订了一份《砼班组承包合同书》，该合同约定了承包内容及要求：砼浇捣前膜内零星垃圾的清理、浇水润湿，搭、拆、移浇捣范围内的临时跑道，搭、拆、清洗砼泵输送管，砼水平、垂直运输，振捣、找平、收面、楼层及泵管输送完后砼处理和再次利用，漏浆的处理、蜂窝、麻面、爆膜砼的处理及修补。栏板、女儿墙压顶等砼浇筑等零星构件砼的浇捣，砼浇捣后的养护（包括场内清扫、现场排水、清理、垃圾清运、楼层清理等）工作，负责标准化文明工地验收的外架范围内清理等；主楼价格15元每平米，双方还就结算和付款方法、质量管理、材料管理、安全管理公司责权等内容进行了约定。当时的现场管理人员张某和工长孟洪海是受原告雇佣。至2018年6月份原告共计支付被告工程款673000元，被告因与原告发生矛盾，于2018年7、8月份撤场，楼房主体和车库的部分砼浇筑工程未全部完工。后原告李红新又组织人员对涉案工程进行了施工。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原被告之间在平等自愿基础上签订的《砼班组承包合同书》，是双方真实的意思表示，内容合法有效，对原被告均具有约束力。而本案的争议焦点为1.诉争的4栋楼房主体面积和车库面积是多少？砼浇筑价格具体是多少？被告完成的工程量是多少？2.完成的零工一共是多少？零工的日工资是多少？3.饭费应由谁负担？原告李红新主张的罚款是否符合合同或法律的规定，是否应由被告庞明朝负担？第一个争议焦点：原告李红新主张主楼工程面积共计为37,124.23平方米，车库面积为3,143.77平方米，而被告庞明朝主张主楼工程面积为36,668平方米，车库面积为3,600平方米；砼浇筑价格原告李红新主张均为15元/平米，被告庞明朝主张主楼单价17元/平米，车库单价为35元/平米。首先砼浇筑面积上从庭审中原告方提供的证据显示被告没有实际完成合同约定的全部砼浇筑面积，因与原告发生矛盾而撤场，从而由原告另行组织人员进行了施工，因没有进行工程量的鉴定，原被告就各自上述主张也未提供充分有效证据予以证实，因此被告完成主楼和车库的具体面积无法确定；砼浇筑价格上原告提供了原被告签订的《砼班组承包合同书》予以证实，被告当庭提供了证人胡某、史某的出庭证言和贾宝庆、侯某的书面证言予以证实。经审核证人证言和书面证言，结合原告提供的廊坊市中级人民法院二审庭审材料中的相关内容，一审法院认为证人所证实的主楼和车库砼浇筑价格均不属于直接证据，其证明效力明显低于双方合同的约定价格，且证人均隶属于被告庞明朝，与其存有利害关系，其证言的真实性存疑，比如在廊坊市中级人民法院二审庭审材料中被告庞明朝的代理人称：证人侯某2017年也在案涉工地工作过，是在2017年3月去的，一共去了两次，后来又去了一个星期左右，两次时间都不长。这与被告提供的永清工地记工单上的侯某签名时间存有较大差距。而且被告庞明朝作为一名完全民事行为能力人，具有较丰富的社会阅历和建筑施工经验，应该知道带着众多的施工人员，完成涉案如此大的工程项目，应该就涉案工程的具体内容签订书面的合同，以此明确约束工程各方，维护自身合法权益。但被告庞明朝就工程砼浇筑价格只是口头约定的主张，不符合建筑市场的一般施工习惯。因此被告庞明朝提供的上述证据缺乏客观真实性，一审法院不予采信。综上所述，被告庞明朝完成的实际工程量无法确定，本诉原告李红新主张多支付了工程款，要求本诉被告庞明朝返还的诉请，理据不足，一审法院不予支持。反诉原告庞明朝反诉部分中关于涉案主楼和车库完成的工程量，证据不充分，一审法院也不予支持。第二个争议焦点：庭审中原被告就对方完成的零工数量和应支付的报酬均不予认可，经审核原被告当庭所提供的证据缺乏客观真实性，关键证人张某也未出庭予以证实，证据之间不能够充分相互印证，因此不足以证实原被告的诉讼主张。综上本诉和反诉关于零工费用部分的诉请，证据不足，一审法院不予支持。第三个争议焦点：关于本诉原告要求本诉被告返还垫付的饭费52723元诉讼请求，虽然本诉原告提供了工地伙房承包人丁会勇的书面证明和二审丁会勇的出庭证言予以证实，对此本诉被告不予认可，因原被告在合同中没有对饭费承担作出明确约定，且原告也未提供本诉被告施工人员饭费的具体消费明细，因此本诉原告上述证据不充分，不足以证实饭费的实际具体数额。本诉原告没有向一审法院提供充分有效的证据予以证明，应承担不利的后果，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于本诉原告提供的本诉被告罚款证据，因该组证据没有本诉被告签字确认，只是本诉原告单方出具，且罚款事由不清，故对于该组证据一审法院也不予采信。综上所述，本诉原告和反诉原告就其本诉和反诉诉讼主张，均未提供充分有效的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回本诉原告李红新的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告庞明朝全部的反诉诉讼请求。案件本诉受理费5,918元，由原告李红新负担；反诉案件受理费4,424元，由被告庞明朝负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于浇筑单价，庞明朝提供的证人均非合同洽商参与人，均系听说，证言的效力不足以推翻书面合同的约定。庞明朝主张的浇筑单价，本院不予支持。因在庞明朝撤场后，双方未进行结算，对施工进度也未作固定，现工程已完工，无法再进行区分。且双方在一审中未对工程造价申请鉴定。庞明朝的工程款金额无法确认。关于零工问题，李红新一方主张的零工，根据现有证据不能确认属于双方合同约定的施工范围，主张从工程款中扣除依据不足。庞明朝一方主张的零工，除项目部盖章确认的338.8个外，结算单均为张某签字，而张某出具证明否认是其自愿所签，又未到庭说明相关情况。同时结算单对应的考勤，与原一审证人侯某的证言矛盾，故结算单的真实性本院无法确认。除338.8个零工外，其余零工本院不予支持。虽然浇筑单价为15元／平方米，全部浇筑完成的总工程款为604020元，但由于存在零工，且双方对零工日工资标准存在分歧，提交的证据又均不足以确定。在此情况下，是否存在多付工程款及多付的金额无法确认。关于班组饭费承担问题，根据合同约定、双方的陈述及庞明朝提交的计算明细中显示存在扣除饭费，可以认定班组饭费应由庞明朝承担，但李红新就饭费支出金额仅提交了两张收款收据及丁会勇的证明，无相应的消费记录及转账凭证佐证，双方也未就此进行结算，李红新主张庞明朝班组产生饭费52,723元依据不足，本院不予支持。 综上所述，李红新、庞明朝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,376元，由李红新负担6,560元，庞明朝负担4,816元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 帆 审判员 汪铁刚 审判员 丁德松 二〇二〇年十二月八日 书记员 牛紫薇