甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1545号上诉人（原审原告）：宋怀兵，男，1964年7月6日出生，汉族，住甘肃省会宁县。被上诉人（原审被告）：南培林，男，1974年2月5日出生，汉族，住甘肃省会宁县。上诉人宋怀兵因与被上诉人南培林财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋怀兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔付上诉人生猪款36000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。2020年7月24日，上诉人儿子宋钊欣从靖远县东湾乡三合村购买生猪12头，卖主张华利可以证明此12头猪均健康，毛重在200斤左右，比较容易饲养，同批次的其他生猪均健康**长。2020年7月28日，被上诉人为上诉人9头生猪实施了结扎手术，手术做到第8头时，当场发现有1头已做完手术的猪死亡。证人李建禄全程参与结扎手术，并且事后由他解剖第一头死亡的猪，发现属于大出血致死。2020年7月30日，在上诉人家中又死亡前述生猪一头。就此，被上诉人提出愿为上诉人赔偿1500元，获上诉人同意。此赔偿事实可以说明被上诉人承认是结扎手术导致生猪死亡。2020年8月3日，草滩镇叶玉荣以3800元购买前述生猪1头，该生猪于8月7日死亡，死亡生猪有视频为证。2020年8月4日，证人杨艳霞以3750元购买前述生猪一头，该生猪于8月8日下午死亡，有证人证词为证。同日，证人薛彦强以7700元购买前述生猪两头，一头于8月8日死亡，另一头于8月9日死亡，有证人证词为证。上诉人家中剩余未出售的3头前述生猪也分别于2020年8月5日、8月6日、8月11日死亡，有照片及视频为证。但上诉人购买的12头生猪中未被结扎的3头生猪吃食饮水一切正常且一直健康存活。以上事实可以证明，前述9头已做结扎手术的生猪死亡系被上诉人手术不当导致。一审认为不能直接证明猪死亡系被上诉人过错导致不能成立。一审认为证人薛彦强证言中称向上诉人购买生猪时间是2020年7月16日，而被上诉人为上诉人生猪做结扎手术的时间是2020年7月28日，存在逻辑错误，故对证人证言不予采信。但证人薛彦强购买生猪的实际时间是20202年8月4日，有当日薛彦强给上诉人儿子微信付款凭证为证。证人证言属于记忆错误，时间不存在逻辑错误。一审法院认为，2020年7月28日被上诉人在上诉人家中为生猪实施手术，当手术做至第4头时，上诉人发现猪圈内已有一头做过手术的猪死亡，上诉人、被上诉人应及时停止手术规避风险，但上诉人却授意被上诉人继续手术，导致财产损失进一步扩大，双方行为均有过错。事实是在被上诉人给第8头生猪做结扎手术时，发现圈内1头做完结扎手术的猪已死亡。但被上诉人7月28日为上诉人生猪实施结扎手术之前，称自己两辈人都是“割猪匠”，称200多斤的大猪非常好弄，让上诉人放心，再加上第1头生猪死亡时，已结扎到了第8头，上诉人抱有侥幸心理，没想到会全部死亡，因此没有让被上诉人停止手术。证人李建禄全程参与可以证明。南培林辩称，证人薛彦强在出庭当日，精神状况佳，证人证言系真实意思表示，况且证人在庭审笔录中签字确认，应当承担该有的法律责任。再者，证人购买生猪以及猪死亡的时间与做手术的时间之间跨度较长，不能证明猪的死亡是被上诉人过错导致，至少说明猪死亡的直接原因不是被上诉人为其猪做手术，且证人能够与上诉人达成购买协议，说明购买时猪的健康情况较好，微信转账记录只能证明其给付了价款，并不能证明就是当天购买。上诉人称在手术途中就有猪死亡，存在侥幸心理让被上诉人继续手术，上诉人属于完全民事行为能力人，应当对自己的所言所行承担相应的责任。综上所述，被上诉人不应当承担上诉人的损失。宋怀兵向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔付生猪款36000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告常年在会宁地区从事猪肉销售。2020年7月，原告从靖远县购置生猪12头，其中9头需要行结扎手术。经人介绍后，原告向被告提出要被告为其生猪做手术。协商一致后，被告同意以40元/头的手术费进行手术。2020年7月28日上午，被告在原告家中为生猪实施手术，当手术做至第四头时，原告发现猪圈内已经有一头做过手术的猪死亡。因当时仅死亡一头，被告提出就此愿意为原告赔偿1500元，未获得原告同意。后被告向原告给付了1500元，作为赔偿。原告因猪死亡与被告协商赔偿事宜未达成一致意见。为了维护原告的合法权益，原告遂提起诉讼。一审法院认为，侵权责任是指行为人侵害了他人权利或者违反了民事义务而依法应承担的强制性法律后果。本案中，原告邀请被告为其自己销售的生猪进行结扎手术，且被告也表示同意，属于双方真实意思表示的自愿行为。在本案中，被告在为其第4头生猪做结扎手术时，就出现了前面已进行了结扎手术的生猪当场死亡。原、被告本应能够预见风险，及时停止手术规避风险，但是原告却授意被告继续手术，导致财产损失进一步扩大。双方的行为均有过错。原告的生猪死亡与被告做结扎手术的行为是否有直接因果关系，原告没有提供相应证据证实。关于原告称其9头做了结扎手术的生猪全部死亡的问题，原告提供照片11张，视频1份，证人证言1份予以佐证。照片中的生猪全部是白色生猪，且证人薛彦强证实其生猪在原告处购买的日期在被告为生猪做结扎手术之前，不能够客观证明死亡生猪的具体数量。本案的损害事实不明确，无法确定原告的具体损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故对原告宋怀兵的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告宋怀兵的诉讼请求。案件受理费700元，减半收取350元，由原告宋怀兵承担。二审中，宋怀兵提交杨艳霞、薛彦强、张华利书面证言三份，南培林质证主张该三人证言不属实。宋怀兵另申请证人李建禄到庭作证，李建禄述称“今年7月28日，上诉人叫我给他帮忙拉猪腿，因为要给猪做结扎。做到第8个的时候，一头已经死亡了，第9个做完以后，我将死了的猪拉到了屠宰场，屠宰场的人解剖了，我在现场，发现心脏范围内全是血。结扎一共做了九头猪，后来都死了，我亲自见了一个猪死了，后来死的是上诉人给我说的。”南培林质证主张李建禄所述不属实，是提前与上诉人协商好的，李建禄就是来拉了一下猪腿。本院经审查认为，张华利作为向宋怀兵出售案涉生猪的人员，杨艳霞、薛彦强作为从宋怀兵处购买案涉生猪的人员，均与本案处理结果存在利害关系，故对其证言在无其他证据印证的情况下，不予采信。李建禄见证了南培林给生猪行结扎术的过程，对其亲身经历的事实陈述予以采信，对其后来听宋怀兵说八头猪全都死亡的事实，因并非证人亲自见证，故不予认定。本院经审理查明，南培林在给第8头生猪做结扎术时，有一头已做过结扎术的生猪当场死亡。对一审认定的其他事实予以认定。本院认为，侵权责任的构成要件有四：一是有违法行为的存在，二是有损害后果的发生，三是违法行为与损害后果之间存在因果关系，四是行为人具有过错。本案宋怀兵主张南培林给猪行结扎手术时操作不当导致9头生猪死亡，要求南培林承担赔偿责任。首先，宋怀兵主张9头生猪均死亡，南培林对此不予认可。宋怀兵一审中申请出庭的证人薛彦强述称其购买了3头生猪，均死亡。二审中薛彦强又出具书面证言诉称其购买了2头生猪，均死亡。该证人在一审中对购买时间的陈述与宋怀兵主张的事实相矛盾，对购买生猪数量的主张亦前后矛盾，故薛彦强的证言不应采信。宋怀兵主张9头生猪均死亡的事实无充分证据证实，不予认定。其次，生猪死亡与南培林给猪行结扎手术之间是否具有因果关系，应当经专业机构解剖鉴定后方能认定。但据宋怀兵陈述，除第一头死亡生猪在屠宰场解剖外，其余生猪未经解剖均予掩埋。二审中，证人李建禄称其见证了第一头生猪的解剖，见到猪的心脏周围全是血。该证言不能直接推定该头猪的死亡系南培林行结扎术导致，南培林自愿就该头生猪死亡向宋怀兵赔付1500元，说明其自认该猪死亡系其行结扎术不慎导致，但不能据此推断其余8头生猪均因同一原因死亡。综上分析，宋怀兵所主张的损害事实以及损害事实与南培林给猪行结扎术之间的因果关系均无充分证据证实，故宋怀兵要求南培林承担赔偿责任的请求不能成立。综上所述，宋怀兵的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由宋怀兵负担。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  栾春鹏审判员  王承林二〇二〇年十二月三日书记员  刘彦彤