江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终11028号上诉人（原审被告）：和承特种橡胶（太仓）有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区北京东路**，统一社会信用代码913205857843745011。法定代表人：孙承瑢（SONNSUNGYONG）。被上诉人（原审原告）：顾艳忠，男，1968年9月10日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：吴雪，江苏周瑞昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婧，江苏周瑞昌律师事务所律师。上诉人和承特种橡胶（太仓）有限公司（以下简称和承公司）因与被上诉人顾艳忠劳动合同纠纷案，不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第一、二项，进行改判。事实和理由：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是依据劳动合同法第四十一条关于经济性裁员的规定，已经获得当地劳动行政主管部门的同意。虽然裁员过程存在一定瑕疵，未能提前三十日通知员工，但是已经通过支付一个月工资的方式予以弥补。被上诉人虽为单位的工会委员，但劳动合同法关关于经济性裁员条款中的优先留用人员及不得解除劳动合同的规定均没有对工会委员作出限制性规定。上诉人与被上诉人解除劳动合同并无不当。顾艳忠向一审起诉请求：1.确认和承公司单方解除劳动关系行为违法，判令和承公司支付其赔偿金差额272212.87元(13642.51元/月*18.5月*2倍-232560元)；2.判令和承公司支付其应休而未休年休假工资15668.5元(13642.51元/月/21.75天*12.49天*200%)。一审查明事实：顾艳忠于2002年5月8日至和承公司处工作并参加社会保险。2014年4月14日双方订立无固定期限劳动合同（自2014年5月9日起）。2015年10月12日,顾艳忠当选和承公司第二届工会委员会委员，任期5年。2020年3月18日，和承公司向工会发出计划裁员邀约书，理由为因受新冠疫情影响，生产经营发生严重困难，从2020年2月始连续亏损，为提升经济效益，需要双方就涉及人员富余问题进行协商。次日，工会作出复函，同意于3月20日召开裁员协商会议并派工会代表出席。2020年3月20日，和承公司法定代表人等3人和公司工会主席等3人共同出席会议，会议主题为“就和承公司计划实施经济性裁员方案征求、听取工会意见”，会议达成裁员方案，主要内容为：共裁员24人；以每个员工的平均工资为基数，按N（工作年限）+1发放经济补偿金；向开发区总工会和太仓人社部门提交相关资料和申请；向相关人员做必要的解释等。当日，和承公司即向太仓市人力资源和社会保障局递交了裁减人员报告及裁员说明和相关证明材料、裁员实施方案、企业职工名册及裁减人员名册等11项相关资料。2020年3月22日，又向江苏省太仓高新技术产业开发区总工会递交了裁员邀约书、工会复函及会议签到表等材料。2020年3月25日，太仓市人力资源和社会保障局在收到相关材料后向和承公司出具企业裁减人员受理通知书。2020年4月2日，和承公司向顾艳忠发出解除劳动合同通知书，并于4月10日以顾艳忠劳动合同解除前十二个月平均工资(未含年终奖)为基数支付解除劳动合同补偿款232560元（经济补偿金为220320元、代通知金为12240元）。顾艳忠认为和承公司的解除行为系违法解除并要求支付赔偿金差额，向太仓市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委经审理后认为，和承公司仅存在未提前三十天通知工会或者顾艳忠的程序性瑕疵，且和承公司以额外支付一个月工资的形式予以了补偿，顾艳忠不能以此为由主张和承公司解除劳动合同违法。对顾艳忠要求确认和承公司解除双方劳动合同行为违法和要求支付赔偿金差额的仲裁请求不予支持，但对解除前十二个月平均工资基数等作了调整。顾艳忠不服仲裁裁决从而引起诉讼。和承公司制定的员工手册中对有关年休假制度作如下规定：公司确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工确因工作需要不能一次性休完年休假的，公司可以分段安排，在次年3月1日前休完。每年3月1日前，职工因工作原因未休满上一年度年休假的，公司对职工应休未休的年休假天数，按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。日工资收入按其基本工资折算。根据和承公司所提供的证据，顾艳忠2019年度应休未休的年休假天数为3.49天，2020年度应休未休的年休假天数为3.33天。二者相加并扣除已休假1天，确定应休未休的年休假天数为5天。另查明，和承公司原有员工141人，计划裁员24人，后实际裁减人员16人。在一审审理中，顾艳忠、和承公司对仲裁裁决所确认的顾艳忠工作年限为18年，十二个月平均工资为13642.51元和计算年休假月工资为13642.51元均无异议。另，一审在同期又受理与顾艳忠情形基本相符的5位职工提起的诉讼。本案争议焦点，和承公司解除与顾艳忠劳动合同是否违法；顾艳忠是否应享受2020年度全年年休假10日。一、对于第一个争议焦点，顾艳忠主要观点：1.企业虽受新冠疫情影响，但生产经营尚未达到严重困难。根据苏州新盛会计师事务所及苏州静利仁会计师事务所出具的2017年至2020年一季度审计报告书，截止到2020年3月31日，和承公司的总资产为3.6亿多元，负债为1.6亿多元。据专业人员反映，如果负债率超过50%，说明公司存在生产经营困难，但目前和承公司仅为44%，经营上应该没问题的。此外，尚有未分配利润1.37亿多元，该数据已经涵盖了和承公司2020年第一季度的净利润负700多万元的金额，说明截止到2020年3月31日，在受到疫情影响情况下，和承公司账面上未分配的利润仍有1.37亿多元。同时顾艳忠已举证和承公司存在长期外发代加工，以及总公司下属贸易公司增加成本的情形。因此单单从2017年至2020年第一季度逐年净利润减少来说明公司生产经营严重困难依据严重不足。2.解除与顾艳忠的劳动合同程序严重违法。根据我国劳动合同法第四十一条规定，用人单位因生产经营困难，需要裁减人员20人以上或者是裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位需提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可裁减人员。而本案中和承公司是在2020年3月18日向工会发出裁员邀约书，而顾艳忠是在2020年4月2日收到劳动合同解除通知书。和承公司在程序上未履行提前三十日向工会或全体职工说明情况的义务。另外，裁员是涉及全体员工权益的重大事项，应通过集体协商方式予以确定。本案顾艳忠和另案黄锋是和承公司第二届工会委员，在和承公司实施裁员前，顾艳忠和黄锋均不知晓裁员事宜。说明和承公司未听取职工或工会意见。和承公司向顾艳忠多发一个月的工资作为代通知金，但这一个月的工资不能代替其履行劳动合同法规定的经济性裁员需提前三十日向工会或全体职工说明情况并听取意见的程序性要求。事实上，和承公司向顾艳忠支付解除劳动合同的金额并未达到经济补偿金的金额，也就不存在一个月代通知金的说法。因此和承公司在裁员程序上违反法律规定。3.根据工会法第十八条规定，非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。本案中顾艳忠系和承公司第二届工会委员，工会委员的任期自2015年10月12日至2020年10月12日，根据法律规定，顾艳忠的劳动合同期限应自动延长至工会任期届满，而和承公司却在顾艳忠任期期间单方解除劳动合同关系，该行为系违法解除。和承公司则认为：1.企业的经营过程是一个动态过程，净利润也是一种实时状态的反映，和承公司从2016年的15290479元的净利润下降到2019年度的15657元，到2020年第一季度为净亏损770多万元，净利润呈逐年下降，并且下降幅度很大，净利润这一项是可以反映企业生产经营状况。同时顾艳忠提出只有负债率超过50%方可说明公司存在生产经营困难并没有相应的依据。2.在解除劳动合同的程序上确没有提前三十日通知，但仅是一个瑕疵，并且已通过支付一个月的工资方式用于弥补，实质上也没有侵害劳动者的合法权益。至于在听取工会意见方面，未能听取包括顾艳忠在内的其他2位工会委员意见，我们认为只要向工会中的部分人员听取意见已足以满足劳动合同法第四十一条的有关听取工会意见的程序要求。因此我们认为不论是从实体上还是程序上进行经济性裁员都是成立的，即便略有瑕疵，也不足以推翻这一定性。3.关于顾艳忠担任工会委员能否解除劳动合同的问题，一是劳动合同法是劳动合同履行、变更、解除而制定的专门性的法律，所以对于职工在合同履行过程中出现的问题应当以劳动合同法为优先适用；二是从两部法律实行以及修订的时间来看的话，劳动合同法在后，工会法在前，劳动合同法也应优先适用；三是劳动合同的期限延长与劳动合同的提前解除是两个概念。劳动合同法中最优先留用人员中并没有规定工会委员也在其内，用人单位不得解除劳动合同的五种情形也不包括工会委员，劳动合同法所列举的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形均属于法定解除，也应当统一适用。二、对于第二个争议焦点，顾艳忠主要观点：因为受疫情影响，和承公司仅有三分之一员工到岗，其他三分之二没有到岗职工享受了2020年年休假的全部，而我们上班的人包括顾艳忠在内却没有享受。现在公司单方解除劳动合同，所以不应按照全年三分之一即3.33天来计算年休假工资，而应当按照全年年休假10天来计算。和承公司则认为，新冠疫情期间，未到岗职工享受全年年休假是有其特殊原因，对到岗的顾艳忠按照年休假实施办法来计算年休假工资，只能区别对待做到相对公平。以上事实有无固定劳动合同书、员工手册、新区总工会工组复（2015）34号文件、解除劳动合同通知书、2020年1月25日至2020年4月25日期间和承公司向第三方公司购买商品的结算单据、和承公司向第三方公司支付的代加工费单据、2017年至2020年的和承公司财务报表和审计报告、企业裁减人员受理通知书、和承公司发出的计划裁员邀约书、工会对邀约书的复函、和承公司与工会的会议备忘录、会议签到表、开发区工会的情况说明、年休假统计表和一审庭审笔录等证据佐证，一审予以认定。一审法院认为：经济性裁员是市场经济环境下市场经营主体面临的一种正常现象，但对劳动者而言，其原有的工作环境、生活习惯、经济收入等随经济性裁员发生变化。因此，法律对经济性裁员的条件、程序和对裁减人员的保护均作了明确的规定。现就双方的争议点评析如下：一、和承公司生产经营是否达到严重困难。生产经营发生严重困难是用人单位实行经济性裁员的条件之一，但如何认定企业生产经营发生严重困难目前尚无统一的标准，这是因为企业生产经营发生严重困难是有诸多事由形成，如企业内部管理、原材料价格、产品质量、市场饱和度、企业自身创新能力、外部环境等因素，造成企业生产经营严重困难表现形式将是多样性的，而最后结果必然产生企业经营利润逐步下滑直至亏损。结合对可以进行经济性裁员四种情形分析，企业是否已经发生生产经营严重困难实际是企业经营者对企业发展利益的一种预期判断，为企业是否改变经营方式、是否加大科技创新投入、产品的淘汰或更新是否加快等进行决策预留空间。因此，劳动合同法第四十一条第一款仅对生产经营发生严重困难作程序性规定，即企业申报、企业工会监督、行政部门提出建议。结合本案，根据和承公司所提供的证据确已满足法律规定的程序要求，应认定和承公司生产经营已达到严重困难，可以进行经济性裁员。二、未提前三十日通知解除劳动合同是否构成违法解除。劳动合同法第四十一条第一款规定的解除劳动合同的方式应当是单方预告解除，理由如下：首先，从立法角度，设立预告解除制度的初衷是基于劳动合同的双方得以有调整的时间和机会。就用人单位而言，劳动者的离职代表着其经营、生产组织需要进行重新安排；对劳动者而言，用人单位的解除意味着其经济生活发生重大变化需要适应。因此，在预告期内限制一方行使解除权，使双方的劳动合同关系继续有效存在。第二，从利益考量的角度，预告解除制度设立的主要目的是在解除劳动合同效力发生之前，劳动者在工资续发的情况下能寻找新的就业机会，心理有所缓解。第三，从程序要求来看，预告期间不得少于三十日，同时预告期间内劳动者的工资收入不得少于最低保障。因此，如用人单位未按照劳动合同法规定在三十日内提前解除，不发生即时解除合同的效力，应至预告期间届满后生效。故对顾艳忠提出的和承公司未履行提前三十日告知义务构成违法解除的意见一审不予采信。三、和承公司在顾艳忠担任工会委员任期届满前单方解除劳动合同是否构成违法解除。我国工会法第十八条明确规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。最高人民法院《关于在民事审判工作中适用（中华人民共和国工会法）若干问题的解释》第二条对如何认定个人严重过失的情形也作了非常明确的规定。法律对在劳动合同存续期间担任企业工会主席、副主席或者委员作出的特别规定，不仅体现在劳动合同期限自动延长，同时也明确了在该期间内对用人单位行使劳动合同解除权的限制。顾艳忠作为非专职工会委员在2015年10月12日至2020年10月11日任期内，在无个人严重过失的情况下，双方签订的劳动合同受我国工会法的特殊保护。因此，和承公司的行为已违反劳动合同法第四十二条第（六）项之规定，属于违法解除。违法解除的行为自始无效，和承公司应向顾艳忠支付赔偿金。由于顾艳忠进入和承公司处工作的时间为2002年5月8日，劳动合同履行期跨越2008年1月1日，根据劳动合同法第九十七条第三款的规定，计算经济补偿金年限应分段计算，确定为18.5个月。就顾艳忠提出的应当按照全年年休假10天来计算年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条明确规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。新冠疫情期间，国家劳动行政管理部门对用人单位疫情防控迟延复工或虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗无法提供正常劳动的劳动者工资支付问题所作出的规定，是特殊时期针对特殊人群所采取的特殊办法，并非对原企业职工带薪年休假制度的调整。顾艳忠带薪年休假工资仍应按《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》进行核算，和承公司提出的计算年休假天数方法双方无异议，且对顾艳忠有利，确定为5天。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第（六）项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国工会法》第十八条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定判决：一、确认和承特种橡胶（太仓）有限公司解除与顾艳忠劳动合同行为违法；二、在判决生效之日起十日内和承特种橡胶（太仓）有限公司支付顾艳忠赔偿金差额272212.87元(13642.51元/月*18.5个月*2倍-232560元)；三、在判决生效之日起十日内和承特种橡胶（太仓）有限公司支付顾艳忠2019年度至2020年度未休年休假工资6272.41元（13642.51元/21.75天*5天*200%）；四、驳回顾艳忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由和承特种橡胶（太仓）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为：本案和承公司从2016年之后净利润逐年下降，在2020年第一季度出现亏损，和承公司主张的其生产经营发生严重困难的理由成立。和承公司在与工会协商达成裁员方案后向劳动行政部门报告并提交了相关材料，也向上级工会提交了相关材料，故一审认定其已履行法律规定的程序要求正确。和承公司可在向工会说明情况并听取意见的三十日后裁减人员，但和承公司未遵守该法定时限，故一审认定解除劳动合同通知自该三十日届满后生效正确。基层工会专职主席、副主席或者委员在任职期间个人严重过失是指以下三种情形：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。本案和承公司对顾艳忠作出解除劳动合同通知时，顾艳忠作为工会委员任期并未期满。在顾艳忠无个人严重过失的情况下，和承公司的该解除劳动合同行为违反了相关法律规定，一审认定属于违法解除并判令和承公司向顾艳忠支付赔偿金，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人和承特种橡胶（太仓）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二〇年十二月七日书记员  芮 园