北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11395号上诉人（原审原告）：北京英敏科技有限公司，住所地北京市丰台区南峰窝水口子****东侧1015。法定代表人：赵柳柳，经理。委托诉讼代理人：李蔚然，北京联慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：林碧瑜，北京联慧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李斌，男，1971年1月22日出生，满族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：李芊葆，北京市金励律师事务所律师。上诉人北京英敏科技有限公司（以下简称英敏科技公司）因与被上诉人李斌劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英敏科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司一审全部诉讼请求。事实与理由：双方不存在劳动关系，李斌系我公司的实际股东，日常仅负责内蒙古区域的销售业务，并非我公司高管，李斌一审主张其每月收到的工资实际为其享有的股东分红。李斌向我公司申请的借款尚未还清，应予以扣减。李斌辩称，同意一审判决，不同意英敏科技公司的上诉请求及理由。英敏科技公司向一审法院起诉请求：1.判令英敏科技公司无需向李斌支付提成工资税后534400元；2.判令英敏科技公司无需向李斌支付2019年3月至2019年6月18日工资税后21084.67元；3.判令英敏科技公司不构成违法解除劳动关系，无需支付李斌99160.76元。一审法院认定事实：2019年6月28日，李斌以英敏科技公司为被申请人提出劳动争议仲裁申请，请求：1.确认2014年5月至2019年6月18日与英敏科技公司存在劳动关系；2.英敏科技公司支付2018年6月至2019年6月未签订劳动合同二倍工资260748.29元；3.英敏科技公司支付2016年至2019年拖欠的提成工资715000元；4.英敏科技公司支付2019年3月至6月工资25161.21元；5.英敏科技公司支付违法终止劳动合同赔偿金284452.68元。2019年8月27日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2019]第4551号仲裁裁决书，裁决：1.自2014年5月1日起至2019年6月18日李斌与英敏科技公司存在劳动关系；2.英敏科技公司支付李斌提成工资税后534400元；3.英敏科技公司支付李斌2019年3月1日至2019年6月18日工资税后21084.67元；4.英敏科技公司支付李斌2014年5月1日起至2019年6月18日违法解除劳动关系赔偿金99160.76元；5.驳回李斌的其他仲裁请求。李斌主张其于2014年5月入职英敏科技公司，从事市场部经理，主要负责内蒙古区域的销售业务，2018年税后工资为8912.72元，2019年税后工资9093.86元；除基本工资外另有提成工资，提成工资按其工作的业务合同金额30%的75%计算，英敏科技公司应当支付其8个项目提成工资1224000元，扣除项目辅助人员25%的提成，减去已经支付的250000元，再扣除20%税金，英敏科技公司应当支付其提成工资534400元；其全部工资分三部分发放，分别通过公司实际控制人鲍宗园的两个银行账号支付4841.14元及44252.72元，提成工资通过鲍宗园的另一个账号支付；因其多次向英敏科技公司索要提成工资，英敏科技公司却编造其旷工事实，并以此为由于2019年6月18日通过微信提出与其解除劳动合同，英敏科技公司拖欠其2019年3月至6月工资未支付。李斌就此提交了北京市社会保险个人权益记录、2016年至2017年部分工资明细邮件信息、借记卡账户历史明细清单、活期账户历史明细查询打印单证明其入职时间及工资分为两部分分别通过两家公司及公司的实际控制人鲍宗园支付，工资支付至2019年3月。借记卡账户历史明细清单、活期账户历史明细查询打印单显示李斌收到最后一笔工资日期是2019年4月1日。英敏科技公司对上述证据的真实性不持异议，认可李斌于2014年5月入职，但否认李斌的工资分两部分发放。李斌出具与区域销售张杰的微信聊天记录截图及截止2019年4月应回款情况表证明其业务回款13020785.48元，回款率达到95%，英敏科技公司应当支付其提成工资；英敏科技公司对张杰的微信聊天记录截图的真实性不持异议，认可张杰系其公司的员工，对回款情况表不予认可。李斌出具与鲍宗园等人的微信聊天记录截图及与鲍宗园的谈话、电话录音证明其多次向鲍宗园索要工资及提成工资；英敏科技公司对鲍宗园的微信聊天记录截图的真实性不持异议，认可鲍宗园系其公司的高管，但不清楚其职务。李斌出具钉钉考勤记录、旷工解雇通知证明英敏科技公司违法与其解除劳动关系；英敏科技公司对旷工解雇通知的真实性不持异议，对钉钉考勤记录及李斌的主张不予认可。英敏科技公司主张李斌自2014年4月24日至2014年7月13日是其公司的股东，且是公司的高管，从入职时就未与公司签订劳动合同。英敏科技公司对李斌享有提成工资的事实不持异议，在本案的劳动仲裁阶段称李斌的提成工资如何计提、如何计算不清楚，在本案审理期间称提成按项目利润的30%计算；公司已经向李斌支付了提成工资，支付的数额及支付日期需要核实；李斌的工资为5500元，扣除交纳的社会保险，每月实发工资4252.72元，于每月的15、16号左右支付，李斌的工资支付至2019年4月，其公司自2019年5月开始实行钉钉打卡考勤，单位人事通过微信向李斌下发了通知，但是李斌自2019年4月至2019年6月18日连续旷工3个月，为此其公司依据规章制度于2019年6月18日与李斌解除劳动关系，并出具英敏科技公司工商注册信息、员工手册、名称变更通知、钉钉考勤通知截屏、微信截屏、旷工记录、邮件截屏、银行流水明细、项目奖金核算表、股东会邮件等证据加以佐证。李斌对员工手册、名称变更通知、银行流水明细的真实性不持异议，对其他证据不予认可。李斌主张钉钉考勤通知截屏显示不是英敏科技公司工作人员下发的通知，而是其他公司人员下发的；英敏科技公司仲裁阶段提供的工资表没有李斌签字，只记录李斌部分工资而且与李斌银行卡收到的工资记录不一致，工资表中记载的工资不完全是英敏科技公司直接发放的，有些月份的工资是从英敏科技公司的实际控制人鲍宗园账户转到李斌的银行卡中。李斌认可2019年3月英敏科技公司支付其部分工资4214.23元，之后又支付其7000元，共计支付工资11214.23元。英敏科技公司提交了涉案项目合同及票据等证据，经法院释明，英敏科技公司不要求对涉案项目的利润进行审计等。一审法院认为，因工资表由用人单位保存，用人单位应当承担员工工资支付情况的举证责任，英敏科技公司在仲裁阶段提交的2017年1月至2019年6月工资表没有李斌签字确认，且与李斌银行账户中工资收入记载不一致，故对英敏科技公司关于李斌月工资标准的意见，法院不予采信，结合李斌提交的工资明细邮件信息及银行明细清单，法院采信李斌的主张，认定李斌工资2018年税后工资8912.72元，2019年税后9093.86元。英敏科技公司认可李斌存在提成工资的事实，并主张已经支付李斌提成工资，其在仲裁阶段不提供李斌提成工资计提的方式、支付的日期及数额，在诉讼阶段虽称提成按项目利润的30%计算，但未能提供充分证据以明确各项目的利润及提成数额，故法院采信李斌的主张，英敏科技公司应当支付李斌提成工资税后534400元。因李斌是英敏科技公司的高管，自动执行不定时工时制，且实际长期执行不定时工时制，英敏科技公司提供李斌旷工的证据与李斌担任的职务及工作性质相矛盾，不能有效的证实李斌存在旷工的事实。英敏科技公司扣发李斌工资缺乏依据，应支付李斌2019年3月1日至2019年6月18日工资差额21084.67元。英敏科技公司以旷工解除李斌的劳动关系，缺乏依据，依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额由法院依法确定。一审法院判决：一、自2014年5月1日起至2019年6月18日李斌与北京英敏科技有限公司存在劳动关系；二、北京英敏科技有限公司于判决生效之日起7日内支付李斌提成工资税后534400元；三、北京英敏科技有限公司于判决生效之日起7日内支付李斌2019年3月1日至2019年6月18日工资税后21084.67元；四、北京英敏科技有限公司于判决生效之日起7日内支付李斌违法解除劳动关系赔偿金98870.15元；五、驳回北京英敏科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，英敏科技公司上诉称李斌系其公司实际股东，双方不存在劳动关系，李斌每月收到的钱是其享有的股东分红，所谓提成工资实际上是股东分红，主张其公司无需支付提成工资，但英敏科技公司一审并未对仲裁裁决双方为劳动关系一项提出异议，且与其公司一审称李斌为市场部经理的陈述相矛盾，其公司仲裁认可李斌存在提成工资的事实，并主张已经支付李斌提成工资，其公司在仲裁阶段不提供李斌提成工资计提的方式、支付的日期及数额，在一审称提成按项目利润的30%计算，在二审又称李斌的项目分红按项目净利润的22.5%计算，英敏科技公司关于李斌是否存在提成工资、提成工资计提方式在仲裁、诉讼阶段前后表述不一致，且其公司在二审亦不提交李斌提成工资计提的方式、支付的日期及数额，故本院对英敏科技公司的主张不予采信。本院采信李斌的主张，一审判决英敏科技公司应当支付李斌提成工资税后534400元，并无不当。关于工资差额及经济赔偿金。英敏科技公司上诉称李斌并非其公司高管，但李斌实际长期执行不定时工时制，英敏科技公司提供李斌旷工的证据不足以证明李斌未提供劳动的事实，故英敏科技公司扣发李斌工资及以旷工解除李斌劳动关系，均缺乏依据，一审判决英敏科技公司支付李斌2019年3月1日至2019年6月18日工资及违法解除劳动关系赔偿金，亦无不当。综上所述，英敏科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京英敏科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年十二月十八日法官助理  郝晓飞书 记 员  蒋 畅