广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6477号上诉人（原审被告）：陈碧花，女，1975年10月20日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：刘集雄，广东深锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志强，男，1966年1月4日出生，汉族，身份证住址：四川省隆昌县。委托诉讼代理人：张玉玲，广东盟凯律师事务所律师上诉人陈碧花因与被上诉人刘志强合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初11626号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈碧花上诉请求：1、依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初11626号民事判决第一项并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人刘志强承担。事实和理由：一、上诉人在涉案《合作协议》中也是一个受损者的身份角色。上诉人与被上诉人各出资50万元共同向案外人广晟德毅矿业（新丰）有限公司（以下简称德毅公司）支付投资款100万元给用于合作经营陶瓷土矿山的项目，因德毅公司一直未能将涉案陶瓷土矿山的采矿许可未办妥，上诉人与被上诉人一直承担着投资项目无法得到实际回报的投资风险及资金损失，上诉人亦系此涉案《合作协议》投资项目的受损者。根据该《合作协议》第二条之规定“甲、乙双方按比例承担同等生意风险”，既然涉案项目的采矿权非上诉人原因而未取得，则双方应共同承担生意风险。原审判决上诉人退还投资款350000元给被上诉人，是有违公平原则及双方在签订《合作协议》时的真实意思表示。二、德毅公司是被上诉人诉请返还涉案投资款的实际受益人，上诉人认为，在本案中，德毅公司属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院应当依职权通知德毅公司作为第三人参加诉讼，以便全面查明案件事实，并合理确定各自应当承担的法律责任。德毅公司作为涉案《合作协议》的实际受益人，虽德毅公司暂未与上诉人、被上诉人签订书面的合作协议，但德毅公司在一审给法院出具的说明有确认采矿证下来后，有40%的采矿权即上诉人与被上诉人均可各自得到20%的股权收益，德毅公司与本案判决结果存在法律上的利害关系，即使一审法院判决由上诉人退还给被上诉人的款项，从适用公平原则的角度来说，亦应当由德毅公司向被上诉人返还。三、被上诉人与上诉人在签订《合作协议》过程中的过错是同等的。被上诉人在明知德毅公司没有办理采矿证的情形下与上诉人签订《合作协议》，其为追求利益最大化，不惜承担巨大投资风险而把50万交付给上诉人，被上诉人可以预知这个不确定的风险可能带来的投资损失，被上诉人在主观上也存在较大的过错，原审判决对投资损失判令上诉人承担70%的退还责任是明显不合理的，也是不公平也不公正的。四、涉案《合同协议》未到期，仍有继续履行合同的可能性。目前，涉案陶瓷土矿的采矿许可德毅公司仍在申请办理中，被上诉人也没有确凿、充分的证据证明采矿证无法办下来。综合德毅公司的陈述，上诉人认为，取得采矿证只是时间的问题而已，涉案《合作协议》第三条规定“合作时间约10年，即2013年5月12日至2023年12月31日止”。故，双方还存在履约的基础，在被上诉人没有在诉讼请求中明确主张解除合同时，原审判决支持解除《合作协议》是没有事实上和法律上的依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人不存在违约，判处结果有失公允，为维护上诉人之合法权益，特提起上诉，请求依法支持上诉人。二审庭审中，上诉人补充如下：广晟德毅矿业（新丰）有限公司在一审向法院出具的情况说明，被上诉人在2016年以前多次到广晟德毅矿业（新丰）有限公司了解涉案瓷土矿的相关情况，对于未办理采矿权证、没有收益等情况是了解的。广晟德毅矿业（新丰）有限公司也确认与上诉人有口头约定关于瓷土矿40%的股份归上诉人，在办理采矿权证之后，双方签订正式的合作协议，且法律也不禁止上诉人与广晟德毅矿业（新丰）有限公司之间在没有签订正式的书面合作协议之前的口头协议的法律效果，一审法院以此认定上诉人在涉案合同签订过程中存在错误，属于认定事实错误。被上诉人刘志强对上诉人陈碧花答辩称：本案的案由是被上诉人与上诉人之间的合同纠纷，合同具有相对性，我方在一审阶段对上诉人提交的证据已进行质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。针对合作协议，我方依约向上诉人支付了50万元，上诉人也出具了收条，对此予以认可，而上诉人并未依合作协议的约定与新丰晟丰陶瓷土公司签约。涉案陶瓷土矿至今未办理采矿权证，合作协议的根本目的未能实现，故一审法院支持我方解除涉案合作协议并要求上诉人退还35万元投资款，我方一审的要求为全额退还，我方对一审的酌定结果未提出异议，是出于避免诉累的考虑。上诉人在上诉状中称被上诉人在明知广晟德毅矿业（新丰）有限公司没有采矿权证的情形下与上诉人签订合作协议，此处的“明知”，上诉人未提供相应的证据，而我方当事人的陈述是签订合同时，上诉人宣称采矿手续齐全，我方在签订合作协议时并不知广晟德毅矿业（新丰）有限公司无采矿权证，依理性人的思维去考虑，50万元并非小金额，采矿权证是采矿的必备条件，若非上诉人宣称手续齐全，我方不会向其支付50万元，上诉人存在欺骗的行为。刘志强一审的诉讼请求为：1、请求法院判令陈碧花返还刘志强投资款人民币500000元及利息200000元（利息从2013年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日，并从起诉之日起按上述利率计付利息至款项返还之日止）；2、判令陈碧花承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，一、双方合同约定。2013年5月12日，刘志强、陈碧花两人签订《合作协议》，约定如下：一、双方合作出资100万元买下新丰县黄礤镇茶峒村老虎打苟、相子地、俩头蛇陶瓷土矿山40%股份。即陈碧花（甲方）同新丰晟丰陶瓷土公司签约的合同股份，按合同每车收到100元的利润应另分给刘志强（乙方）50元。按比例刘志强占陈碧花收益50%的股份。二、甲、乙双方按比例承担同等生意风险。甲方如要转让股份必须经乙方同意；三、合作时间自2013年5月12日至2023年12月31日止；四、乙方应将出资款50万元交给甲方，由甲方出名同晟丰陶瓷土公司签约。二、合同履行情况。《合作协议》签订后，刘志强通过王某一、邓某一两人向案外人魏某转账，合计金额500000元。陈碧花向刘志强出具了收条，确认收到相关款项。陈碧花提交案外人广晟德毅矿业（新丰）有限公司（以下简称“德毅公司”）出具的《情况说明》，内容为德毅公司即新丰县晟丰瓷土矿业有限公司，德毅公司与案外人黄某一、黄某二签订公证合同书，取得涉案瓷土矿开发经营权，但至今未办成采矿权证。德毅公司曾与陈碧花口头约定相关瓷土矿40%的股份归陈碧花，在办理采矿权证后签署正式协议。陈碧花、刘志强各投资500000元，用于德毅公司关于涉案瓷土矿合同转让费、土地租金、办证有关费用、公司经营成本等。刘志强2016年以前多次到德毅公司了解涉案瓷土矿相关情况，对于未办理采矿权证、没有收益等情况是了解的。刘志强对上述《情况说明》真实性、关联性、合法性均不认可。陈碧花申请证人王某、魏某出庭作证，王某是德毅公司的实际控制人，确认德毅公司收到了陈碧花支付的500000元投资款，刘志强没有向王某支付过投资款项。魏某证明刘志强通过陈碧花认识魏某，刘志强、陈碧花共同投资1000000元涉案瓷土矿，魏某收到了刘志强支付的500000元并用于德毅公司的运营。刘志强否认魏某的证言，主张两位证人证言相互矛盾，一位说收到投资款500000元，一位说收到1000000元，德毅公司出具的《情况说明》不符合单位出具证明材料的形式要件，不具有证明力。原审法院认为，刘志强主张的涉案投资款支付给魏某，刘志强、陈碧花双方均确认王某是德毅公司的实际控制人，代表德毅公司处理投资事宜。德毅公司出具的《情况说明》证明收到了刘志强的投资款，与魏某陈述相符，原审法院予以确认。刘志强主张其投资款500000元未支付给德毅公司无充分依据，原审法院不予采信。综上，原审法院认定刘志强的投资款500000元已经支付给了德毅公司。三、关于涉案合作合同效力。刘志强、陈碧花于2013年5月12日签订的《合作协议》约定双方合作出资1000000元买下陈碧花与新丰晟丰陶瓷土公司签约的合同股份，即40%的股份。陈碧花未提交证据证明与新丰晟丰陶瓷土公司签订了相关合同，根据德毅公司及证人证言，可以认定陈碧花在与刘志强签订涉案《合作协议》时，并未与新丰晟丰陶瓷土公司签约。此外，涉案《合作协议》并未写明双方合同投资的瓷土矿相关情况，亦未涉及是否有采矿权证等关键问题。刘志强、陈碧花双方均主张涉案《合作协议》有效，原审法院予以确认。刘志强、陈碧花均为有完全行为能力的成年人，应具有通常的认知能力，陈碧花在签订《合作协议》时，应如实告知刘志强有关瓷土矿情况，刘志强在决定投资时，亦应对瓷土矿相关情况进行审查。双方均未举证证明其履行了合理的告知及了解义务，原审法院认为，刘志强、陈碧花双方在涉案合同签订过程中均存在一定过错。涉案《合作协议》于2013年签订，至今涉案瓷土矿仍未办理采矿权证，未开始经营，刘志强依据不安抗辩权，要求解除涉案《合作协议》符合相关法律规定，原审法院予以支持。但刘志强在合同签订过程中存在过错，且签订合同至今六年，德毅公司为涉案瓷土矿的采矿权证办理也作了多方努力，原审法院认为刘志强应分担德毅公司的相关损失。综合本案案情，原审法院酌定陈碧花向刘志强退还投资款350000元。原审法院认为，刘志强、陈碧花双方于2013年5月12日签订《合作协议》，约定合作投资陶瓷土矿，刘志强依约支付了投资款。陈碧花并未依《合作协议》约定与新丰晟丰陶瓷土公司签约，涉案陶瓷土矿至今未办理采矿权证，亦未开始经营。涉案《合作协议》的根本目的未能实现，刘志强要求解除涉案《合作协议》，原审法院予以支持。由于双方在协议签订过程中均存在过错，《合作协议》亦未约定相关投资款项的用途，根据陈碧花提交的材料，可以认定刘志强的投资款500000元已经支付给德毅公司，德毅公司为涉案陶瓷土矿办理采矿权证做出了许多工作，刘志强应予以分担。原审法院酌定陈碧花向刘志强退还投资款350000元。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，原审判决：一、陈碧花应于判决生效之日起五日内向刘志强退还投资款350000元；二、驳回刘志强其他诉讼请求。如果陈碧花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5400元、保全费4020元（刘志强均已预交），由陈碧花负担4710元，刘志强负担4710元。本院二审查明，新丰县晟丰瓷土矿业有限公司2016年11月1日变更为广晟德毅矿业（新丰）有限公司。证人王某一审作证称2015年3月23日之前其为德毅公司的实际控制人，王某收到投资款一共50万元，40%股份的总价款是50万元。证人魏某作证称陈碧花、刘志强一共投资100万元，占40%股份。其收取刘志强50万元用来交山租、买设备、办公室租金、装修、发工资、办证、探矿等费用。陈碧花一审提交德毅公司出具情况说明，列明了公司主要开支，公司有两个矿口，涉案矿口按照50%分摊办公室、工资等经营成本，按50%分摊后，应计入涉案矿口经营成本368.07万元。另涉案矿口发生勘察费、租金等单独开支共计184万元，合计开支552.07万元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，对于合同是否应予解除的问题，按照双方的合作协议的约定，双方共同投资买下陈碧花同新丰晟丰陶瓷土公司签约的合同股份,双方签订后，刘志强应将出资款50万元交给陈碧花，由陈碧花出名同晟丰陶瓷土公司签约。双方投资的目的是获得矿山收益，现数年时间已过，德毅公司至今未能办成采矿权证，刘志强已经将50万元交给陈碧花，陈碧花至今未与德毅公司签订书面合同，已经超过合理范围，陈碧花与刘志强合同目的不能实现，刘志强要求解除合同，符合法律规定，本院予以确认。合同解除后，双方应对出资使用的情况予以清算，尚有剩余的，应按照出资比例予以返还。对于实际投入德毅公司的款项及款项是否用尽的问题，陈碧花虽主张已经将100万投往公司，但证人王某陈述公司收到50万，占比40%，证人魏某及公司陈述公司收到100万元，占比40%。证人之间的陈述相互矛盾。陈碧花没有充分证据证明其已经将全额100万元交付给公司，本院根据现有证据，认定陈碧花、刘志强实际投入给公司的资金为50万元。对于该50万元资金是否还有剩余的问题，根据陈碧花一审提交的德毅公司情况说明及租赁合同等，投资款已经完全耗尽。按照陈碧花与刘志强的合同约定，双方共担风险，对于双方投往公司的50万元，应各担一半损失，即各自承担25万元的损失，陈碧花应退还刘志强25万元的投资款，原审酌定退还35万元不当，本院予以纠正。德毅公司并未否认刘志强与陈碧花合作占有矿山40%的权益，没有证据证明双方签订合同时陈碧花故意隐瞒了刘志强矿山无采矿权证的实际情况，刘志强作为成年人，投资矿山本应尽谨慎义务，刘志强要求陈碧花全额退款缺乏依据。综上，原审认定事实不清，处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初11626号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初11626号民事判决第一项为：上诉人陈碧花应于本判决生效之日起五日内向被上诉人刘志强退还投资款250000元；三、驳回被上诉人刘志强其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元，保全费4020元，由刘志强负担4710元，由陈碧花负担4710元。二审案件受理费6620.65元，由刘志强负担1891.65元，由陈碧花负担4729元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月十日书记员  李 想