山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7166号上诉人（原审原告）：烟台爱买诺商贸有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路**佰和数码广场****。法定代表人：安锺焕，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孔方圆，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫彩霞，山东劳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周妮，女，1979年5月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台爱买诺商贸有限公司（以下简称爱买诺公司）因与被上诉人周妮劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人爱买诺公司上诉请求：1.依法撤销烟台经济技术开发区人民法院作出的(2020)鲁0691民初1926号民事判决书；2.依法改判确认爱买诺公司向周妮作出的劳动合同解除通知书合法；爱买诺公司无需向周妮支付违法解除劳动合同赔偿金差额126208.54元；爱买诺公司无需向周妮支付2019年6月至9月期间的防暑降温费560元；3.判令周妮承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，爱买诺公司与周妮解除劳动合同符合劳动合同法第四十条第三项规定，系合法解除。因周妮所归属的韩国总公司对中国区域业务及组织结构调整，爱买诺公司搬迁到苏州，且公司的组织结构发生重大调整，搬迁后公司将取消财务岗位，爱买诺公司与周妮双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方签订的劳动合同已无法继续履行，且经过与周妮协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。上述客观情况发生重大变化于2019年8月15日公告，期间双方一直未就变更合同内容达成一致，2019年10月26日双方解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同》第38条规定，“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，双方应当在合理期限内积极协商……10个工作日内双方不能就变更合同内容达成一致的或乙方拒绝协商的”，爱买诺公司有权依据劳动合同法第四十条第三项规定解除劳动合同。故爱买诺公司依据劳动合同约定及劳动合同法规定与爱买诺公司解除劳动合同，并依法额外向周妮支付了一个月工资及经济补偿金，爱买诺公司向周妮作出的劳动合同解除通知合法。一审判决根据周妮在仲裁及一审庭审中提交的其与爱买诺公司处高东河的谈话录音证据认定：爱买诺公司系违法解除劳动合同，双方未就解除劳动合同达成合意，与事实不符。首先，该录音系周妮在整个谈话过程中，有选择性的进行录制，不能真实的反映当时的谈话内容；其次，高东河系韩国人，虽然可以说汉语，但对于汉语文化及中国法律完全不懂，周妮正是利用了高东河对于谈话内容不能作出准确的解读的弱点，有引导性的、有选择性的进行谈话录音。根据爱买诺公司处理员工事宜的原则，及所有公司处理劳动关系的惯例，只有在双方就解除劳动合同达成合意后，才会进行交接工作并支付补偿金等，故一审判决与事实严重不符。双方事实上就劳动合同解除事宜及经济补偿金等问题已达成一致，因周妮默示同意爱买诺公司的处理意见，爱买诺公司已给予周妮解除劳动合同经济补偿金。二、一审判决认定爱买诺公司与周妮劳动关系起始时间错误。一审庭审中已查明，爱买诺公司于2008年7月2日注册成立，一审认定爱买诺公司与周妮劳动关系起始时间为2008年4月14日，明显属于认定事实错误。2008年4月14日至2008年7月2日爱买诺公司主体上不存在，何来与周妮存在劳动关系?双方劳动合同于2008年7月2日签订，同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在2008年7月2日前爱买诺公司尚不具备主体资格，不符合劳动关系认定的首要要件，一审判决认定劳动关系起始时间严重错误。被上诉人周妮辩称：爱买诺公司逼周妮离职，从2019年11月份单方面停止了周妮的收入、社保和住房公积金。2019年10月26日因周妮急火攻心确诊得了蛇盘疮，一直接受治疗，直到现在身体才痊愈。劳动争议仲裁委员会已经从2019年10月到2020年3月5日进行仲裁，最后判定爱买诺公司违法解除劳动合同关系。2020年8月一审法院也判决认定爱买诺公司违法解除，直到现在爱买诺公司也没有给周妮依法办理解除劳动合同证明，一年多的时间，造成周妮无法正常入职下一个公司，到现在没有收入，房贷和儿子的学费、还有赡养父母都需要钱，所以现在请求二审法院保护劳动者的权益，驳回上诉，维持原判。爱买诺公司向一审法院起诉请求：1.依法确认爱买诺公司向周妮作出的劳动合同解除通知书合法；2.爱买诺公司无需向周妮支付违法解除劳动合同赔偿金差额126208.54元；3.爱买诺公司无需向周妮支付2019年6月至9月期间的防暑降温费560元；4.诉讼费由周妮承担。一审法院认定事实：爱买诺公司于2008年7月2日注册登记，原工商登记名称为烟台清净商贸有限公司，后于2017年3月21日进行工商登记变更，变更为爱买诺公司，现企业登记状态为迁出。周妮与烟台清净商贸有限公司于2008年7月2日签订劳动合同，劳动合同期限自2008年7月2日至2009年6月30日，到期后又续签两次，分别为2009年7月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2016年12月31日，后烟台清净商贸有限公司变更名称为爱买诺公司后，爱买诺公司与周妮在原劳动合同书的续签页上补签了劳动关系时间，即自2008年7月2日起双方建立无固定期限劳动合同。爱买诺公司于2019年9月23日通过电子邮件方式向周妮发送劳动合同解除通知书和合同解除补偿金计算表，通知周妮于2019年10月26日起与爱买诺公司解除劳动关系，在补偿金计算表中，爱买诺公司认可周妮入社日为2008年4月14日，爱买诺公司已向周妮支付经济补偿金149591.98元。2019年10月25日周妮完成工作交接。2019年9月19日，周妮与爱买诺公司负责人高东河谈话录音载明：“……周：我现在是一个人带着孩子，还有父母，所以我很需要这个工作。……我可以接受，反正孩子现在在寄宿的这个学校，或者到烟台或者到苏州去工作，我都可以，但是我确实需要这份工作和收入。”2019年10月10日，周妮与爱买诺公司负责人高东河谈话录音载明：“周：……如果公司迁出到苏州，我也能去工作一段时间……我不排斥，是这样子。高：可是现在呢，这个在苏州没有什么你的位置，所以这个已经确认的，没有办法……公司只给了1倍，1倍的补偿金15万块钱……周：我的想法就是说，我们能不能在迁出到苏州，然后呢我也跟到苏州，但是我不去工作，我还是在烟台，这样子可不可以？……高：不可能的，不可能的。……高：现在不会协商的，公司已经确定的阶段了……高：我们之间不会协商，他们已经命令给我。所以我给你方案，他们的命令是这样……”2019年10月25日，周妮与爱买诺公司负责人高东河谈话录音载明：“……我愿意跟着公司到新的地址，如果公司的这个态度必须得让我离职，并且还取消了这个会计岗位，我觉得公司的这个决定就有问题，我没有办法接受。高：嗯。……”周妮作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、依法确认被申请人烟台爱买诺商贸有限公司对申请人作出的解除劳动合同决定违法；二、依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金265606.38元；三、依法裁决被申请人支付申请人2018年、2019年期间带薪年休假工资差额37875.32元；四、依法裁决被申请人支付申请人2018年、2019年期间的加班工资6425.28元；五、依法裁决被申请人支付申请人2019年6月至9月的高温补贴560元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月5日作出烟开劳人仲案字（2019）第935号裁决书，裁决：1、确认被申请人向申请人做出的劳动合同解除通知书违法；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金差额126208.54元；3、被申请人向申请人支付2019年6月至9月期间的防暑降温费560元；4、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明书，并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。上述第2至4项，限被申请人于本裁决生效之日起五日内履行或办理完毕。5、驳回申请人的其他各项申请请求。爱买诺公司因不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为,双方建立的劳动合同关系合法有效。爱买诺公司主张因公司运营变化，将取消财务岗位，因与周妮订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同无法继续履行，故爱买诺公司与周妮合法解除劳动合同。周妮主张其自接到通知后明确表示愿意前往苏州工作，但爱买诺公司予以拒绝，爱买诺公司亦未与周妮协商调整其他工作岗位，而是单方解除劳动合同，系违法解除劳动合同。爱买诺公司以公司运营发生变化且取消财务岗位为由，向周妮发送了解除劳动合同通知书，结合谈话录音等证据材料，能够证实周妮在接到通知后多次明确表示可以随爱买诺公司到苏州工作，但爱买诺公司均予以拒绝，且爱买诺公司并未提交证据证明其为周妮安排过其他工作岗位，故双方并未就解除劳动合同达成合意，爱买诺公司未经双方协商一致，单方与周妮解除劳动合同，系违法解除劳动合同。爱买诺公司主张依据劳动合同记载，双方劳动关系确立时间为2008年7月2日。周妮主张劳动关系确立时间应为2008年4月14日，且爱买诺公司提交的证据能够佐证。爱买诺公司提交的合同解除补偿金计算表中载明周妮入职时间为2008年4月14日，且爱买诺公司在劳动仲裁时也自认周妮入职时间为2008年4月14日，爱买诺公司现不认可周妮入职时间但并未提交证据证明，故对于双方劳动关系确立时间，认定为2008年4月14日，爱买诺公司主张没有事实和法律依据，不予支持。双方均未就周妮的工资收入提交新证据，故对于周妮2018年10月至2019年9月期间的平均工资，认定为10579.33元，扣除爱买诺公司已支付的经济补偿金，爱买诺公司仍应支付周妮经济补偿金差额126208.54元。爱买诺公司主张不应支付违法解除劳动合同赔偿金差额及2019年6月至9月期间的防暑降温费，但并未提交证据予以证明，故对于爱买诺公司主张，不予支持，爱买诺公司应支付周妮2019年6月至9月的防暑降温费560元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《关于调整企业职工防暑降温费的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决：一、确认爱买诺公司向周妮作出的劳动合同解除通知书违法；二、爱买诺公司于本判决生效之日起十日内支付周妮违法解除劳动合同赔偿金差额126208.54元；三、爱买诺公司于本判决生效之日起十日内支付周妮2019年6月至9月期间的防暑降温费560元；四、爱买诺公司于本判决生效之日起十日内为周妮出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回周妮的其他申诉请求。如果爱买诺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由爱买诺公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对爱买诺公司解除劳动合同是否合法存在争议。爱买诺公司主张公司搬迁至苏州并取消财务岗位系客观情况发生重大变化，双方劳动合同无法继续履行，并以此为由向周妮作出解除劳动合同通知书，但没有举证证明双方就解除劳动合同协商达成一致意见。反之，周妮提交的电子邮件、谈话录音等证据可以证明其多次表示不同意解除劳动合同并愿意随公司至苏州工作，但爱买诺公司均予拒绝。爱买诺公司不能提交证据证明其解除劳动合同时为周妮安排其他工作岗位，双方就解除劳动合同未能达成一致意见，在双方未协商一致解除劳动合同的情况下，爱买诺公司单方解除双方之间的劳动合同，一审法院认定其解除劳动合同违法，并无不当。关于双方劳动关系确立时间，爱买诺公司主张依据双方签订的书面劳动合同以及劳动合同法相关规定应为2008年7月2日，因周妮确实在公司成立之前参与了部分公司成立的事宜，作为公司的首批员工，故在公司内部福利等方面对其有额外的优惠或者是奖励，因此显示为工龄时间比实际劳动关系时间较长。周妮则主张，虽然烟台清净商贸有限公司营业执照注册时间为2008年7月2日，但是该公司投资主体即韩国本社通知其4月14日入职，入职后给斗山机械采购部做配套工作，有工作牌为证，因公司是平台销售，商务部当时不允许外国在中国成立平台销售的商贸公司，一直到2008年7月2日烟台经济技术开发区工商局才准予外资成立平台销售的商贸公司。本案中，爱买诺公司在合同解除补偿金计算表及仲裁中均认可周妮入职时间为2008年4月14日，且爱买诺公司亦认可公司成立前周妮已参与公司成立事宜，一审法院根据具体案情认定双方劳动关系确立时间2008年4月14日，并无不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，一审法院计算违法解除劳动合同赔偿金数额正确。爱买诺公司于2019年9月23日作出解除劳动合同通知书，通知周妮于2019年10月26日起双方解除劳动关系，一审法院判令爱买诺公司支付周妮2019年6月至9月期间的防暑降温费560元正确。爱买诺公司上诉主张不应支付周妮2019年6月至9月期间防暑降温费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人爱买诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台爱买诺商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月十四日书记员 车丽翠