河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3726号 上诉人（原审原告）：中诚医药邢台有限公司，住所地河北省邢台市南和区建设大街**。 法定代表人：李桂英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张立豪，河北鑫旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北鑫来瑞保温材料有限公司，，住所地河北省邢台市桥**107国道邢台沙河交界南100米路西东马村村北。 法定代表人：刘金保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张娟，河北瀛檀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马琳，河北瀛檀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘新格，女，1979年6月22日出生，汉族，住河北省邢台市南和区。 委托诉讼代理人：孙国强（刘新格丈夫），住河北省邢台市襄都区。 被上诉人（原审被告）：廖社方，男，1973年1月24日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。 上诉人中诚医药邢台有限公司（以下简称中诚医药）、河北鑫来瑞保温材料有限公司（以下简称鑫来瑞公司）因与被上诉人刘新格、廖社方合同纠纷一案，不服河北省邢台市南和区人民法院（2018）冀0527民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中诚医药的委托诉讼代理人张立豪，上诉人鑫来瑞公司的委托诉讼代理人张娟、马琳，被上诉人刘新格的委托诉讼代理人孙国强，被上诉人廖社方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中诚医药上诉请求：1、撤销一审判决，改判鑫来瑞公司、刘新格承担产品质量不合格的全部民事责任；2、一审诉讼费及二审上诉费、鉴定费均由鑫来瑞公司、刘新格承担。事实和理由：本案是一起产品质量纠纷案件，按照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。本案中所涉及的抗裂砂浆属于特殊产品，按照行业规定，对该产品的检验分为：出厂检验、型式检验。其中组批与抽样规则要求：粉状材料、以同产品、同一级别、统一规格产品，30吨为一批不足一批以一批计，从每批任抽10袋，从每袋中分别取试样不应少于500克，混合均匀。按四分法缩取出比试验所需量大1.5倍的试件为检验样。依据法律规定，产品质量责任属于严格责任，适用“举证倒置”原则，即鑫来瑞公司应当举出证据证实所生产的抗裂砂浆属于合格产品，否则要承担产品质量责任。对已经投入使用的，应当按照行业规范对留存的批次检验样品进行检验。时至今日，鑫来瑞公司既没有举出产品合格的证据，也没有提交留存批次样品进行鉴定，甚至违背生产者应遵循的基本要求，既没有产品合格证，也没有使用说明书，纯属于“三无产品”。按照法律及行业规范对产品生产者的要求，鑫来瑞公司应承担全部赔偿责任。依据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条之规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证和其他标识。但是刘新格在销售鑫来瑞公司所生产的抗裂砂浆时没有按照本规定要求进行销售，其应当承担连带赔偿责任。综上所述。鑫来瑞公司所销售的产品违反产品质量法规定，基于使用违法行为所生产的产品，所作出的任何鉴定结论都是不准确的，都不能作为定案依据。 鑫来瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回中诚医药对我公司的一审诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用、鉴定费均由中诚医药、廖社方承担。事实和理由：中诚医药将涉案工程发包给没有施工资质的廖社方，且廖社方因无施工资质需要承担赔偿责任，那么中诚医药也应承担发包不当的责任，一审判决未认定中诚医药具有过错，违反公平原则。涉案工程质量的主要原因为施工不当，实际施工人廖社方因无施工资质被一审判决确定承担60%的赔偿责任，同样，发包方中诚医药未将工程发包给具有资质的公司施工，造成合同无效，工程出现质量问题，其对发包具有过错，对合同无效具有过错，对工程出现质量问题也应承担相应的责任。从一审判决确定的承担责任主体来看，中诚医药没有承担任何责任，违反公平原则，如此势必造成发包方滥用施工人员，不利于保护建设施工合同的有效性。没有证据证明因鑫来瑞公司产品质量不合格造成涉案工程出现的空鼓等质量问题，鑫来瑞公司不应当承担任何赔偿责任。鉴定机构的补充说明已经明确说明了造成外保温工程质量其他可能的次要原因有施工时天气、施工时模塑聚苯板质量、施工时网格布质量、施工时砂浆质量、施工时砂浆搅拌加水比例、砂浆搅拌时间、砂浆搅拌后使用时间的长短、砂浆施工后保养方法、时间、基层的平整、垂直度是否满足要求、基层强度、养护是否满足当时施工的要求等13项原因，没有实际数据支撑，所以不能明确。即该鉴定意见陈述的次要原因中的砂浆质量问题因没有实际数据支撑，不能明确该原因是否为涉案工程质量问题的次要原因。因此，没有证据证明因鑫来瑞公司的产品存在质量问题而造成涉案工程出现空鼓等现象，鑫来瑞公司不应当承担任何责任。中诚医药一审时要求对涉案工程进行质量鉴定，并花费巨额鉴定费用，且该鉴定意见又没有确定鑫来瑞公司需要承担责任，一审判决确定鑫来瑞公司承担鉴定费用，没有事实和法律依据。 中诚医药答辩称，是否将工程发包给无资质的施工方与工程质量是否合格无因果关系，不能因此认定发包人对工程质量承担责任。发包人对工程质量缺陷承担的过错责任的原则是发包人的行为与质量缺陷是否有关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条规定，包括了三种情形：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。发包人将工程发包给无资质施工单位不属于上述情形，是否有资质与工程质量缺陷不存在必然的因果关系，不能因为发包给无资质单位认定中诚医药对质量不合格存在过错。鑫来瑞公司关于“将工程发包给无资质的单位，造成合同无效、工程质量出现问题”的主张没有事实及法律依据，不应采纳。鑫来瑞公司生产的产品质量不合格，其应当依法承担全部赔偿责任。《中华人民共和国产品质量法》第二十六、二十七条规定了产品生产者的义务，包括产品质量和产品标识两方面。作为产品的生产者，鑫来瑞公司应当提供供给中诚医药使用的产品符合国家标准、行业标准的检测证明，而且鑫来瑞公司应当提供产品质量检验合格的证明，否则应当认定鑫来瑞公司未履行法定义务，其生产的产品质量不合格。本案中，鑫来瑞公司并未提供供应给中诚医药使用的批次的检验报告及合格证明、使用说明，无法证明其生产的产品质量合格，而且鑫来瑞公司未能证明其存在《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定的免责情形，因此鑫来瑞公司应当承担赔偿责任。中诚医药发现问题后，及时联系了销售者刘新格，一审中刘新格对该事实也认可。但是鑫来瑞公司及刘新格拒不到场解决问题。由于生产、销售方均不配合，而抗裂砂浆又存在保质期，如果一直拖延，将造成无法检验的后果，无奈之下中诚医药向建筑质量主管部门反映问题，中诚医药将鑫来瑞生产的材料送检，且对取样过程进行了视频取证（详见一审提交的光盘）。邢台市建设工程质量检测中心出具《节能材料检测报告》认定鑫来瑞公司生产的抗裂砂浆不合格。该报告虽然是中诚医药单方送检，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，一方当事人单方委托形成的专门性意见并不必然无效，在本案其他当事人未提出反驳证据且未申请鉴定的情况下，该检测报告具有证明效力，应当作为定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定的举证责任分配原则，中诚医药对以下事实负有举证责任：证明与刘新格存在买卖合同关系，中诚医药的权利受到妨害。本案中，中诚医药提交的购销合同、收款收据及一审各方的陈述均能证实中诚医药自刘新格处购买材料用于工程的事实；而使用鑫来瑞公司生产的砂浆施工的厂房外墙空鼓、脱落的事实能够证明中诚医药权利受到妨害的事实。中诚医药已经尽到举证责任，在鑫来瑞公司不能证明其存在法定免责事由的情形下，应由鑫来瑞公司承担赔偿责任。本案为产品质量责任纠纷，在生产的建筑材料不合格的情形下，使用不合格建筑材料所施工的工程必然无法验收合格，两者之间存在因果关系。中诚医药主张权利是基于《中华人民共和国产品质量法》的规定，并非基于施工合同关系，在认定生产者提供的产品不合格的情形下，就应当判决生产者承担赔偿责任，至于生产者与销售者、第三方的责任分担问题不是本案处理范围，生产者在赔偿后可以进行追偿。鉴定费用系为查明案件事实发生，属于诉讼费用，人民法院有权根据案件的情况确定当事人负担比列。由于鑫来瑞公司生产产品不合格，鑫来瑞公司应当承担鉴定费用。综上所述，鑫来瑞公司生产的产品不合格，其应当依法赔偿因此给中诚医药造成的损失，在一审中各方对于一审法院委托中介机构出具的鉴定意见书所作造价金额均无异议，关于损失数额应当以鉴定意见书的金额为准。望二审法院依法驳回鑫来瑞公司的上诉。 刘新格答辩称，中诚公司上诉我的理由不成立，我在销售中不存在过错，不应承担连带责任。 廖社方答辩称，鑫来瑞公司上诉我的理由不成立，我不应承担责任。 中诚医药向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿损失388075.2元；2、依法判令被告承担本案诉讼费、财产保全费用。 一审法院认定事实：2017年2月20日原告中诚医药（作为需方、甲方）与被告刘新格（作为供方、乙方）签订《材料供应合同》，合同主要约定，甲方向乙方订购网格布、保温钉、内墙网格布、抗裂砂浆、粘结砂浆，合同列明了产品的单价；合同第二条：质量和技术标准要求，乙方应严格按照双方约定的质量和技术要求供应材料，乙方应提供技术材料齐全；第三条：交货规定，方式：乙方送达甲方目的地。交货时间：按甲方施工进度需求，提前一天通知乙方；第四条：付款方式，货到付款；第五条：甲方负责及材料验收：甲方向乙方下达供货计划，乙方在交货时通过交货清单，由甲方代表对产品进行现场验收签字，此签字代表材料款结算依据。原告中诚医药与被告刘新格签订合同后，原告自2017年2月25日、2月26日、3月2日、3月7日、3月9日、3月16日、3月20日、3月21日从刘新格处购买合同中所约定的抗裂砂浆26吨、粘结砂浆26吨及保温砂浆、网格布、保温钉，以上产品价值共计39395元。被告刘新格向原告供应的抗裂砂浆、粘结砂浆、保温砂浆是从被告鑫来瑞公司购买。网格布、保温钉是刘新格从邢台豫让桥市场购买再销售给原告。被告刘新格将原告所需的抗裂砂浆等产品分别送至原告中诚医药的公司内，由原告找施工人廖社方进行原告公司“电子商务物流中心项目1?分拣中心工程外墙保温层”施工所用。2017年2月25日原告中诚医药（甲方）与被告廖社方（乙方）签订《抹灰施工协议》，该协议约定，原告将分拣车间外墙抹灰及贴苯板工程委托给乙方施工，工程做法：抗裂砂浆打底；贴苯板、上柳钉；抹抗裂砂浆、粘网、抹面层，以上价格每平方米23元，据实结算。原告中诚医药提供施工图纸并按要求进行技术、质量、安全、材料定额用量的文字交底，并负责提供原材料。原告按层拨付进度款，按每面完成经原告验收合格后5日内支付，费用按完成量的90%计，分项工程全部完成后经原告验收合格后支付至总人工费的90%，工程全部竣工验收合格后30日内，据实结算付清剩余款项。被告廖社方称其和工人用一个月时间将分拣车间外墙施工完毕，其在施工分拣车间外墙时，出现砂浆不能往墙上抹，粘不上去的情况，后原告方技术人员进了一批砂浆和这些不粘砂浆掺着用就抹到墙上了。被告廖社方称其完成分拣车间外墙施工后，又用一个月时间把原告公司的办公楼外墙施工完毕后，出现分拣车间外墙体空鼓、脱落现象。被告廖社方施工完毕后，原告应向被告廖社方付工程款92000元，因出现外墙空鼓等问题，被告廖社方从原告处得到工程款70000元。原告称被告廖社方施工分拣车间外墙的时间是自2017年2月13日开始，按照西山墙、北山墙、东山墙、南山墙的顺序施工，至2017年4月28日施工完毕。原告称其于2017年5月1日发现西山墙抗裂砂浆面层出现开裂、脱落现象，其他三个山墙也有不同程度开裂现象，原告只对除西山墙以外的三个山墙进行了外墙腻子施工，对西山墙抗裂砂浆进行观察。西山墙后出现大面积脱落。原告在发现分拣车间外墙开裂等现象后，通知了被告刘新格，被告刘新格电话通知被告鑫来瑞公司负责生产和技术的员工石庆徐，催促石庆徐到原告公司看外墙出现开裂的情况。后刘新格、鑫来瑞公司人员到原告公司现场看外墙出现的情况，对外墙出现的问题未做处理。2017年6月11日原告中诚医药自行取样，称将被告刘新格销售、鑫来瑞公司生产的抗裂砂浆进行检测，委托邢台市建设工程质量检测中心进行检测，检测中心于2017年7月18日作出《节能材料检测报告》，该报告中显示式样名称：抹面胶浆，样品数量5Kg，样品状态：粉状、无结块、无杂质。检测项目：1.拉伸粘接原强度（MPa），标准要求：与膨胀聚苯板原强度≥0.10，破坏界面在膨胀聚苯板上，检测结果：0.07，粘结界面上断开，单项结论不合格；2.可操作时间，标准要求1.5～4.0h≥原强度，检测结果4.0h，小于原强度，单项结论不合格；3.压折比：≤3.0，检测结果2.9，单项结论合格。依据标准JG149-2003，检测结论：抹面胶浆不符合JG149-2003标准要求(备注显示，料：水=4：1质量比)。被告刘新格、鑫来瑞公司对原告自行取样检验不予认可。经原告中诚医药申请，一审法院于2018年3月6日到原告电子商务物流中心项目分拣车间对外墙进行现场勘验，经勘验发现分拣车间的外墙有部分裂纹、起皮、空鼓、脱落现象。2018年3月26日原告向一审法院申请对外墙保温层出现裂缝、空鼓、脱落问题原因进行司法鉴定。经对当事人提交的图纸、技术材料等鉴定材料进行质证后，并经鉴定机构现场勘验，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所于2019年3月8日作出BETC-SF-2018-59号鉴定检验报告书，鉴定意见：一、外墙外保温工程质量。（1）外观质量不符合《外墙外保温工程技术规程》（JGJ144-2004）的技术要求。（2）抹面胶浆与模塑聚苯板粘结强度不符合《外墙外保温工程技术规程》（JGJ144-2004）的技术要求。（3）保温层保护层厚度不符合《外墙外保温工程技术规程》（JGJ144-2004）的技术要求。（4）保温板拼接缝质量不符合《建筑节能工程施工质量验收规范》(GB50411-2007)的技术要求。（5）保温板的尺寸稳定性符合《膨胀聚苯板薄抹灰外墙保温系统》（JG149-2003）的技术要求。（6）外墙节能构造保温层的厚度符合设计要求。二、产生质量问题的原因。（1）本工程装饰面层上能清楚看到保温板的形状和锚栓的位置，即保温板间拼接部位开裂。保温板之间纵向和横向有缝隙，最大缝宽为15.81mm，缝内有砂浆。保温板之间缝隙内有砂浆，说明在抹面胶浆施工时，该缝已经存在，且缝的大小不一致，说明保温板之间的拼接不严密。抹面胶浆施工时，保温板之间缝内砂浆并没有把缝隙填实，缝内有空气流通，由于砂浆、保温板的膨胀系数不同，在经过自然条件的变化时，缝内砂浆、保温板的膨胀或收缩产生的拉压应力方向和大小不一致，造成饰面层沿保温板之间纵向和横向开裂。部分保温板之间存在错台，错台最大值为5.65mm，保温板之间的拼接不平整，也是造成饰面层保温板之间纵向和横向开裂的原因之一。（2）检测了14个部位的保温板面保护层厚度，厚度值在1.74mm～3.39mm之间，其中13给部位厚度值小于3mm。由于保护层过薄，导致饰面层与保温层的粘结性能降低，对保护层无法起到应有的保护作用，导致在经过自然条件变化时，保护层产生的拉压应力方向和大小不足以抵抗保温层产生的拉压应力，造成外饰面层不规则开裂，能清楚看到锚栓的位置和锚栓的形状。（3）外墙外保温工程出现裂缝后未及时的处理，经过自然条件的变化，外饰面层产生开裂，随着雨水渗入，外饰面层与保温板之间脱开程度加剧，最终造成外饰面层空鼓、开裂、脱落，局部檐口处理不到位，风力作用下出现外饰面层整体脱落。（4）现场检测抹面胶浆与保温板间的粘结强度在0.03MPa～0.04MPa之间。抹面胶浆与网格布复合使用形成保温系统的保护层，对保温系统的抗裂性起到关键的作用。在经过自然条件变化时，过低的抹面胶浆拉伸粘结强度不足以抵抗材料自身涨缩产生的应力，导致保护层开裂、起鼓、脱落。（5）抹面胶浆与模塑聚苯板各点粘结强度在0.002MPa～0.135MPa之间，其中2个检测点的粘结强度高于0.10MPa，粘结强度大小不均匀，且大部分粘结强度过低，说明主要是因施工原因造成抹面胶浆与模塑聚苯板的粘结强度较低。综上所述，产生外保温工程质量问题的主要原因是未按照相关标准规范的要求进行施工。鉴定机构的鉴定检验报告书送达当事人后，原告中诚医药提出异议，认为该报告书存在鉴定方法欠客观、科学，鉴定结论不客观、不完整，主要理由是报告书未对外墙上使用另一供应商抗裂砂浆抹面取样检测对比、鉴定中载明的专家缺少建筑材料方面的专家；且报告中有一个检测点抹灰厚度满足规范要求，但粘结强度不足，两个检测点抹灰厚度未满足规范要求，但粘结强度达到了规范要求，在批次砂浆粘结强度与施工工艺未做因果结论；未鉴定砂浆检验的方法是否符合国家标准；该报告只总结了造成质量问题的主要原因，没有明确造成质量问题的次要原因，原告中诚医药于2019年4月25日向本院申请补充鉴定。2019年7月1日鉴定机构针对当事人对鉴定检测报告提出的异议，做出补充说明的函，该函明确，造成外保温工程质量其他可能的次要原因有施工时天气、施工时模塑聚苯板质量、施工时网格布质量、施工时砂浆质量、施工时砂浆搅拌加水比例、砂浆搅拌的时间、砂浆搅拌后使用时间的长短、砂浆施工后保养方法、时间、基层的平整、垂直度是否满足要求、基层强度、养护是否满足当时施工的要求等，没有实际数据支撑，所有不能明确。鉴定机构还针对原告提出的问题，分别进行了说明。后原告中诚医药向本院提出对外保温层修复费用进行司法鉴定。鉴定机构河北九泓国泰工程项目管理有限公司于2020年6月10日做出《中诚医药邢台有限公司电子商务物流中心项目1?分拣中心工程外墙保温修复方案》，本案各方当事人针对该修复方案在规定时间内均提出不同意见。鉴定机构又做出了新的修复方案。2020年8月15日河北风华工程造价咨询有限公司做出《工程造价鉴定意见书征求意见稿》后，原告中诚医药对部分面积、窗户数量、所用漆的品牌等提出异议后，经质证后，2020年9月17日河北风华工程造价咨询有限公司做出〔2020〕218号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：中诚医药物流中心1号分拣中心工程保温层修复费用为321644元。被告鑫来瑞公司向本院提交了4份型式检验报告，均是河北省建筑工程质量检测中心出具，一份报告日期是2016年9月27日，另一份报告日期为2017年7月27日，样品名称分别为抹面胶浆（型号为水泥基）、粘结砂浆，检验结论分别为膨胀聚苯板薄抹灰外墙外保温系统抹面胶浆（水泥基）所检指标符合标准要求、膨胀聚苯板薄抹灰外墙外保温系统胶粘剂所检指标符合标准要求。原被告当庭均称，抗裂砂浆的专业术语是抹面胶浆。庭审时被告刘新格称，其向原告方出示过抗裂砂浆的型式检验报告，并称抗裂砂浆的产品合格证在每袋抗裂砂浆的袋子上缝着，缝在袋子里面。原告对被告刘新格所称有合格证的说法不予认可。被告廖社方称施工时未看到袋子里有合格标识。原告申请司法鉴定，其中国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定产生检测费用140000元、河北九泓国泰工程项目管理有限公司做出修复方案产生鉴定费用7000元、河北风华工程造价咨询有限公司做出修复费用收取的鉴定费用14000元、原告共支付鉴定费共计161000元。一审法院认为，本案原告中诚医药购买由被告刘新格所销售的抗裂砂浆，该抗裂砂浆系被告鑫来瑞公司生产，并由被告廖社方将抗裂砂浆施工至原告仓库分拣车间外墙后，出现外墙部分裂纹、起皮、空鼓、脱落现象，经鉴定分拣车间外墙的修复费用为321644元，谁是该损失的承担主体，是本案的争议焦点。本案不是单一的购买产品在使用中产生质量问题，而是购买的抗裂砂浆通过施工至外墙后，产生的外墙部分裂纹、起皮、空鼓、脱落问题。经鉴定机构司法鉴定，鉴定结论为造成分拣车间外保温工程质量问题的主要原因是未按照相关标准规范的要求进行施工。被告廖社方作为无施工资质的施工人，其应对造成外墙部分裂纹、起皮、空鼓、脱落的修复费用承担主要赔偿责任，即承担修复费用321644元的60%责任，即承担修复费用192986.40元。《胶粉聚苯颗粒外墙外保温系统材料》是中华人民共和国建筑工业行业标准（JG/T158-2013），该行业标准中对抗裂砂浆、耐碱涂塑玻璃纤维网布（网格布）等产品的性能指标、一般要求、试验方法、检验规则、产品合格证和使用说明书等进行了规定。该行业规定检验规则对抗裂砂浆、网格布要求检验分出厂检验和型式检验。其中组批与抽样规则要求，粉状材料，以同种产品、同一级别、同一规格产品30t为一批，不足一批以一批计，从每批任抽10袋，从每袋中分别取试样不应少于500g，混合均匀，按四分法缩取出比试验所需量大1.5倍的试件为检验样。产品应有产品合格证、使用说明书。《膨胀聚苯板薄抹灰外墙保温系统》（JG149-2003）该行业标准中规定产品检验规则分出厂检验和型式检验；对抹面胶浆要求拉伸粘接强度原强度、可操作时间要有出厂检验报告；耐碱网布要有单位面积质量出厂检验。本案中案涉外墙外保温材料出现部分裂纹、起皮、空鼓、脱落现象，经鉴定，司法鉴定报告中外保温工程质量问题的次要原因中提到施工时砂浆的质量。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定,“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”被告鑫来瑞公司作为抗裂砂浆的生产主体，其提交了2016年9月27日和2017年7月27日的型式检验报告，因抗裂砂浆是被告鑫来瑞公司售给被告刘新格，由被告刘新格又销售给原告，被告鑫来瑞公司未举证证明原告从被告刘新格处购买的时间为2017年2月25日、2月26日、3月2日、3月7日、3月9日、3月16日、3月20日、3月21日的抗裂砂浆与其提交的型式检验报告中的产品属于同一批次，且被告鑫来瑞公司也未提交原告购买抗裂砂浆同批次的出厂检验报告。因被告鑫来瑞公司生产的抗裂砂浆产品无检验报告，不能证明其产品符合行业标准，故其生产的抗裂砂浆不能证明为合格产品，其应对原告造成的损失承担民事赔偿责任。庭审中被告刘新格称合格证随包装袋给了原告，原告对此不予认可，被告刘新格作为销售方应依法执行抗裂砂浆进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，刘新格未提交证据证明其履行了该项业务，其存有过错，应承担相应的民事赔偿责任。生产抗裂砂浆的鑫来瑞公司对产品质量源头起把控作用，是保证质量的关键方，结合本案案情，被告鑫来瑞公司作为生产方承担次要责任中的35%的责任、被告刘新格作为销售方承担3%的责任为宜，即被告鑫来瑞公司承担修复费用321644元的35%责任，即承担的修复费用为112575.40元，被告刘新格承担修复费用321644元3%的责任，即承担修复费用9649.32元。鉴定机构的鉴定报告中提到“造成外保温工程质量还有其他可能的次要原因：施工时天气、施工时模塑聚苯板质量、施工时网格布质量、施工时砂浆搅拌加水比例、砂浆搅拌的时间、砂浆搅拌后使用时间的长短、砂浆施工后保养方法、时间、基层的平整、垂直度是否满足要求、基层强度、养护是否满足当时施工的要求等，没有实际数据支撑，所有不能明确，即无证据证明其他诸多因素是导致外墙脱落等问题的原因”。鉴定结论次要原因涉及到被告刘新格销售的网格布的质量问题，被告刘新格未向一审法院提交网格布的出厂检验和型式检验报告，被告刘新格将网格布销售给原告，刘新格的销售行为存有过错，结合本案案情，其在本案中承担修复费用321644元的2%责任为宜，即为6432.88元。被告刘新格在辩论阶段提到出现外墙问题涉及模塑聚苯板和主体施工单位的平整度、垂直度因素，被告刘新格不能举证确定鉴定报告中提到的除砂浆质量、网格布质量之外的次要因素是造成案涉外墙出现部分裂纹、起皮、空鼓、脱落等损害后果的参与度，其他次要原因本案中不予考虑。对于原告中诚医药因鉴定产生的鉴定费161000元，鉴定费属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人如何负担该费用。按照各被告承担修复费用的比例分别承担鉴定费，即被告廖社方承担60%的鉴定费为96600元，被告鑫来瑞公司承担35%的鉴定费为56350元，被告刘新格承担5%的鉴定费8050元。被告刘新格、鑫来瑞公司、廖社方应将各自承担的鉴定费支付给原告。对于原告提出的《鉴定检验报告书》检测点1的抹灰厚度满足规范要求，但粘结强度不足。检测点2、3的抹灰厚度未满足规范要求，但粘结强度达到了规范要求，可判断抗裂砂浆粘结强度大小与产品质量有关，施工工艺不是主要原因的说法，原告采用鉴定机构检测中的14个数据中的3个数据，用推理的方法去推翻专业鉴定机构依据行业标准和国家标准规范作出的鉴定结论，这种小概率的推理没有建立在规范标准鉴定的基础上，该推理是不成立的。故对原告的该说法不予采纳。对于被告刘新格提出的原告在施工前未履行对建筑材料进行检测的问题，《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”该规定是对施工方的要求，而不是对原告的要求。故对被告刘新格的以上意见，不予采纳。原告提出的由三名被告共同承担赔偿责任，该说法与鉴定结论相矛盾，不予采纳。被告鑫来瑞公司、刘新格称其不应承担赔偿责任，该说法与庭审查明的事实不符，故不予采纳。对于被告廖社方辩称其在原告处其他地方施工未出现问题，该说法无证据支持，且不能证明其他地方的施工工艺与本案外墙的施工工艺具体情况，故对该说法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第二条、第二十六条、第二十七条、第三十三条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第四十一条、第四十二条第一款、第四十三条第一款的规定，判决：一、被告廖社方于本判决生效之日起十日内向原告中诚医药邢台有限公司支付修复费用192986.40元；二、被告河北鑫来瑞保温材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中诚医药邢台有限公司支付修复费用112575.40元；三、被告刘新格于本判决生效之日起十日内向原告中诚医药邢台有限公司支付修复费用16082.20元。案件受理费7121元，由原告中诚医药邢台有限公司负担207元，由被告廖社方负担4160元，由河北鑫来瑞保温材料有限公司负担2552元，由被告刘新格负担202元。司法鉴定费161000元，由被告廖社方负担96600元，由河北鑫来瑞保温材料有限公司负担56350元，由被告刘新格负担8050元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。中诚医药自行委托的《节能材料检测报告》的检测结论与经一审法院委托的《鉴定检验报告书》的鉴定意见相悖，该《节能材料检测报告》不作为定案的依据。除此之外，其他一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，中诚医药自购建筑材料，由施工人廖社方进行建筑物外墙的保温施工，施工外墙出现部分裂纹、起皮、空鼓、脱落，其以施工合同关系主张施工人廖社方承担违约责任和主张保温材料销售、生产方承担产品质量不合格损害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。适用该规定的前提是须证明“产品存在缺陷”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”和该解释第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，中诚医药应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，也就是其负有举证证明鑫来瑞公司所提供货物存在质量问题的责任。该货物已由刘新格交付给中诚医药，其也在工程中已使用该货物，中诚医药也向一审法院申请质量鉴定，鉴定结论产生外保温工程质量问题的主要原因是未按照相关标准规范的要求进行施工，且鉴定机构作出补充说明的函也仅说明造成外保温工程质量其他可能的次要原因有13种情况，一审法院对产品责任采用责任推定，明显无法律依据，也不符合法律逻辑。故，一审在鉴定结论明确确定施工方存在施工缺陷的情况下，又以鉴定报告未确定结论推定产品质量“缺陷”无合法依据。依据《中华人民共和国产品质量法》的规定，国家对企业产品质量认证采用自愿原则，产品质量检验合格证明由企业自行完成，产品合格证明是产品和包装标识标准化的内容，并不是推定产品存在质量缺陷的依据。一审仅以合格证是否交付存疑判定生产方和销售方承担质量责任明显依据不足，鑫来瑞公司不能举证证明案涉产品存在“质量缺陷”，应当驳回其有关产品质量侵权责任的诉讼请求。故，本案应驳回中诚医药的上诉请求，支持鑫来瑞公司的上诉请求，一审判决刘新格承担责任，其未上诉，一审判决其承担数额不作调整。中诚医药没有针对廖社方提出上诉意见，视中诚医药对一审判决廖社方承担数额认可，本院不作调整。中诚医药将建设工程发包给没有施工资质的个人进行施工，中诚医药对造成损失存在过错，未判决的损失由其自行承担。中诚医药申请本院现场勘查，因本案系中诚医药、鑫来瑞公司双方争议中鑫来瑞公司所提供的货物是否存在质量问题，已由鉴定机构对施工不合格原因进行了专业技术鉴定，人民法院勘查现场只能对外观进行察看，无法判定造成施工不合格的原因，故，对中诚医药现场勘查的申请不予准许。 综上所述，中诚医药的上诉请求不成立，鑫来瑞公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市南和区人民法院（2018）冀0527民初104号民事判决； 二、廖社方于本判决生效之日起十日内向中诚医药邢台有限公司支付修复费用192986.40元、鉴定费96600元，共计289586.40元； 三、刘新格于本判决生效之日起十日内向中诚医药邢台有限公司支付修复费用16082.20元、鉴定费8050元，共计24132.2元； 四、驳回中诚医药邢台有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7121元，由中诚医药邢台有限公司负担2759元，廖社方负担4160元，刘新格负担202元。二审案件受理费7121元，由中诚医药邢台有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  崔丽华 审判员  秦一臣 二〇二〇年十二月十四日 书记员  梁 冰