湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2370号上诉人（原审原告）：方胜利，男，1970年7月13日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：张美霞，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北美城园林工程有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区黄石大道**。统一社会信用代码：91420200074091021A。法定代表人：熊才满，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅秋涛，湖北众之声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京房建建筑股份有限公司，住所地北京，住所地北京市房山区良乡拱辰北大街**用代码91110000722617379C。法定代表人：武卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭存孝，湖北功竞元律师事务所律师。上诉人方胜利因与被上诉人湖北美城园林工程有限公司（以下简称湖北美城公司）、北京房建建筑股份有限公司（以下简称北京房建公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方胜利上诉请求：依法撤销原判，改判或发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、2017年1月15日，方胜利应湖北美城公司邀请带领施工队，在北京房建公司发包给湖北美城公司的位于浠水县角山园林古建项目施工，湖北美城公司口头承诺包吃包住，每做完一项项目立即结清劳务费用。事后，湖北美城公司又找到方胜利，称其资金困难想请方胜利带资完成四个项目即大小两个蓄水池、栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆，并口头承诺工程完工验收立即付款，方胜利借款投资完成了这四个项目。但工程完工验收后，湖北美城公司一直以种种理由拖欠工程款；2、一审判决认定栈桥仿木栏杆已给付8920元，与事实不符，在方胜利施工队结账清单上明确写到是暂定200米8920元。二、一审判决适用和认定证据错误，直接导致判决错误。一审依据的是浠水县审计局对涉案工程的审计报告，但是上诉人对该审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议。本案依据应是上诉人与被上诉人委托审计。三、一审判决与保护农民工合法权益的国家政策规定相悖。湖北美城公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、一审法院依职权调取浠水县审计局于2019年11月15日作出《浠水县审计局关于浠水县角山三尖峰景区提升工程结算情况的审计报告》是符合法律规定的。二、一审法院不准许上诉人重新鉴定也是符合法律规定的。三、该公司没有拖欠农民工工资。北京房建公司辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、北京房建公司与上诉人之间不存在合同关系，上诉人突破合同相对性要求北京房建公司直接给付工程款没有法律依据；二、上诉人上诉理由主要涉及到其与湖北美城公司的结算问题，与北京房建公司无关。方胜利向一审法院起诉请求：1、判令湖北美城公司给付工程款15.5万元；2、判令北京房建公司给付工程款内承担偿付15.5万元；3、由湖北美城公司、北京房建公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月16日，北京房建公司湖北分公司与湖北美城公司签订《协议书》，约定将三尖峰景区提升工程中的劳务及二次转运总承包给湖北美城公司，合同价款为4638348.00元，最终结算价款以浠水县审计局审定为准，还约定严禁转包、分包工程。方胜利从湖北美城公司处分包了二批工程，第一批是劳务分包，总工程款194300.33元。第二批包工包料，该工程完工后对栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆、蓄水池定价及剩余铁链处理未能达成一致，只结算部分工程款291431.2元，其中包括栈桥仿木栏杆8920元（备注“暂定200元/米”），对铁艺栏杆也备注“以审计最终审计为准”。双方确认栈桥仿木栏杆工程量为44.6米、铁艺栏杆工程量为21米，还约定“1.方胜利队做铁链栏杆剩余的铁链到现场确定数量后定价，2.铁艺栏杆单价须等审计出结果后双方再协商定价，3.栈桥仿木栏杆单价须等审计出结果后双方再协商定价，4.工程中的三个蓄水池与余会兵确定工程量所属问题后再与方胜利定价结算。”2018年2月9日，方胜利向湖北美城公司出具承诺书一份，其中“三、本人余下工程款待浠水审计局审计结果出来后，由湖北美城园林工程有限公司项目部扣除相应的税费及管理费后再行支付。该项目本人自负盈亏。”浠水县审计局于2019年11月15日作出《浠水县审计局关于浠水县角山三尖峰景区提升工程结算情况的审计报告》，其中栈桥仿木栏杆综合单价为237.22元/米、铁艺栏杆综合单价为186.48元/米，石挡土墙浆砌综合单价218.97元/立方米，材料二次转运综合单价353.92元/立方米。本案所涉蓄水池未作审计。2017年3月27日至2018年2月28日期间，湖北美城公司已向方胜利及其施工人员发放工程款共计485731.00元。庭审中，当事人均确认方胜利浆砌了两个蓄水池，浆砌块料工程量为3.29立方米，材料二次转运工程量为5.43立方米。一审法院认为，湖北美城公司将建设工程分包给没有施工资质的方胜利个人，违反法律、行政法规的强制性规定，双方间的分包合同无效。本案所涉工程已完工交付使用，湖北美城公司应参照约定给付工程款。关于剩余铁链的处理。方胜利与湖北美城公司在结算时同意“到现场确定数量后再定价”，双方应按约定执行，但方胜利未提供双方对剩余铁链数量确认的证据，其要求湖北美城公司给付17.5袋铁链款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆、蓄水池的处理。方胜利承诺余下工程款以浠水县审计局审计结果为准，是当事人对计价标准的约定，故栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆应按审计综合单价计算工程价款；蓄水池虽未列入审计范围，对蓄水池的浆砌、材料二次转运单价可以参照石挡土墙浆砌、材料二次转运综合单价计算，工程造价可以确定。故方胜利申请对上述工程造价进行鉴定一审法院不予准许。湖北美城公司辩驳蓄水池不合格，但没有提供相应证据佐证，一审法院不予采信。湖北美城公司自愿承担上述工程的税费，不要求扣除管理费，是对自己权利的行使，一审法院予以支持。据此结算栈桥仿木栏杆造价为10580.01元（44.6米×237.22元/米），铁艺栏杆造价为3916.08元（21米×186.48元），蓄水池造价2642.2元（3.29立方米×218.97元/立方米+5.43立方米×353.92元/立方米），扣除栈桥仿木栏杆已给付8920元，湖北美城公司还应向方胜利给付8218.29元。方胜利提出的“判令北京房建公司给付工程款内承担偿付15.5万元”诉讼请求，一审法院当庭向其释明后，方胜利不同意变更。根据合同相对性原则，合同当事人一般只能向其合同相对方主张权利，突破合同相对性必须有依据。故对方胜利的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、湖北美城园林工程有限公司于判决生效后10天内向方胜利给付工程款8218.29元；二、驳回方胜利对北京房建建筑股份有限公司的诉讼请求；三、驳回方胜利其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。方胜利提交的证据为：2019年11月15日湖北大绪工程项目管理公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份，证明：1、该鉴定报告没有明细，且鉴定的工程款不符合实际的工程造价，所以方胜利向一审法院当庭申请重新鉴定；2、一审判决湖北美城公司支付8218.29元的工程款是没有法律依据的。湖北美城公司对方胜利提交的证据质证意见：该鉴定意见报告是上诉人原一审申请鉴定的，法院指定湖北大绪工程项目管理公司进行鉴定，双方只是对单价有争议，对工程量没有争议。北京房建公司对方胜利提交的证据质证意见：一、上诉人重新起诉时没有将该证据作为证据提交，一审法院不可能依据该鉴定确定的数额进行判决；二、因为双方约定按浠水县审计局的审计报告作为结算依据，即使上诉人提供该鉴定报告，一审也不可能将其作为结算依据。本院认为，上诉人提交的证据，与其在2018年2月9日向湖北美城公司出具承诺书内容即“三、本人余下工程款待浠水审计局审计结果出来后，由湖北美城园林工程有限公司项目部扣除相应的税费及管理费后再行支付。该项目本人自负盈亏”不符，达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、涉案工程中栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆、蓄水池的单价如何计算及对剩余铁链如何处理问题。1、本案中，双方当事人对涉案的栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆、蓄水池的工程量均无异议，只是对单价如何计算存在分歧，因方胜利在2018年2月9日在出具的承诺书承诺余下工程款以浠水县审计局审计结果为准，是当事人对计价标准的约定，在此情况下，一审对涉案栈桥仿木栏杆、铁艺栏杆按审计综合单价计算工程价款，并无不当。另，涉案蓄水池虽未列入审计范围，一审为此对蓄水池的浆砌、材料二次转运单价参照石挡土墙浆砌、材料二次转运综合单价计算，亦无明显不当。对于方胜利提出一审判决认定栈桥仿木栏杆已给付8920元与事实不符的问题，一审考虑方胜利与湖北美城公司已经结算并支付部分工程款291431.2元，其中在结算表中注明包括“栈桥仿木栏杆8920元（备注暂定200元/米）”等，理解为对涉及栈桥仿木栏杆已给付8920元，符合常理。2、对剩余铁链如何处理问题。方胜利与湖北美城公司在结算时约定“到现场确定数量后再定价”，因方胜利并未在一、二审提供双方对剩余铁链数量确认的证据，故一审对其该诉讼请求不予支持符合法律规定。二、关于方胜利提出本案依据应是上诉人与被上诉人委托审计问题。本案中，本案当事人对计价标准已有约定，故对单价如何计算首先考虑的应是遵照约定，而不是考虑其他计算方法，至于方胜利提出其对浠水县审计局审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，因方胜利在出具的承诺书时就应当考虑该方面的问题，而不是在浠水县审计局审计报告作出后再提异议，故一审对方胜利申请工程造价鉴定不予准许，符合法律规定。综上，方胜利的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由方胜利负担。本判决为终审判决。审判长 易 俊审判员 饶桂芳审判员 宋顺国二〇二〇年十二月十四日书记员 彭 聪