江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3421号上诉人（原审原告）：许雅哲，男，1990年2月10日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王海盟，江苏铭彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施文，女，1988年1月25日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：王建群，江苏开淮律师事务所律师。上诉人许雅哲因与被上诉人施文买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许雅哲上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定双方订立的合同为民用无纺布三层口罩错误。至于涉案口罩是否包含熔喷布，被上诉人在聊天记录中明确蒙某,4是其老板，上诉人与蒙某,4的聊天记录中提供了包含熔喷布口罩的照片可以证明双方对此达成一致意见。从口罩价格来看，双方约定的单价是1.05元，不含熔喷布口罩远低于该价格。而且当时处于疫情期间，被上诉人应明知口罩应含熔喷布。2.即使双方对于是否包含熔喷布存在争议，本案合同不能履行并非因为上诉人违约，而是合同约定不明，不应适用定金罚则。3.上诉人支付了10万元定金，而对于被上诉人有无找到厂家，厂家是否生产均未得知，一审即判决不返还定金明显显失公平。施文辩称，1.双方在2020年3月23日第一次聊天时明确购买的是一次性民用三层口罩，之后上诉人提出口罩应含有熔喷布，而此时双方的合同已经实际履行，上诉人要改变原有合同的约定必须征得被上诉人的同意，上诉人主张双方之前即对口罩包含熔喷布达成合意无证据支持。2.上诉人主张解除合同构成根本违约，所交付的定金按照法律规定不应返还。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。许雅哲向一审法院起诉请求：解除双方之间的买卖合同，施文返还许雅哲货款10万元及利息（以10万元为基数自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。一审法院经审理确认以下事实：2020年3月23日15时21分，许雅哲向施文发送微信信息，询问施文“有无口罩厂家、一次性民用的三层”，施文通过微信语音回复“有的，但是要大批量卖的，小散散货不出”。许雅哲回复“要现货100万个、今天出”，施文回复“这么多个、等一下联系一下厂商、他们什么价格能接受”。后双方在微信通话中确认口罩单价为1.05元∕只。2020年3月23日22时36分，许雅哲向施文发送微信信息，询问“你们卖熔喷布？我帮你卖啊”。施文回复“卖、我拉个群、和我老板”。另查明，2020年3月23日21时25分，施文邀请许雅哲及案外人蒙某,4加入微信群聊，群名为“100-200万一次性口罩”。在该群聊天记录中，施文询问蒙某,4“你那里靠谱吧、出问题找你、这是我电商客户、不能有问题的”。蒙某,4回复“我担保”。后许雅哲、施文及蒙某,4在群里讨论明天交付货物的数量、时间及定金问题。至2020年3月23日22时15分，蒙某,4在群中留言“现在打定金，明天100万个口罩给你弄好，自提没问题，打20万定金就行”。许雅哲回复“在确定数量”。施文回复“不是说了100万个了嘛、你定金先打过来”。蒙某,4回复“订金最少10万”。2020年3月23日22时31分，施文邀请“我-张氏”加入群聊，然后施文留言“张龙发卡号、许给你打10万、我给你打10万、明天6点安排专车到合肥”。许雅哲留言“直接给你支付宝”。2020年3月23日22时45分，许雅哲通过支付宝向张龙转账10万元。2020年3月23日22时46分，施文在群中语音留言“定金打了没有啊”。“我-张氏”回复“定金10万，支付宝我这边已经收到了”。许雅哲回复“打了”。2020年3月23日23时38分，蒙某,4在群中留言“许总，民用的是无纺布哦”并＠许雅哲。2020年3月23日23时49分，蒙某,4在群中发布一个地址，并留言“厂房的地址”。2020年3月23日23时55分，许雅哲在群中回复意思为“ok”的表情信息。2020年3月24日0时56分，许雅哲在群中留言“民用FFP3，有CE认证，二万只，这个有吗”。之后，许雅哲、蒙某,4及施文在群里交谈，商量许雅哲需要Kn95口罩及2万个P3口罩事宜。2020年3月24日11时23分，施文在群里留言“你现在就可以过去了”并＠许雅哲。许雅哲回复留言“下午六点才发货啊、装还要一个小时吧”。施文回复“你早点过去看看货呀”。许雅哲留言“我到那里2个半小时、我下午有个会、准备开完会过去的、不然早过去了”。2020年3月24日12时28分，施文在群中留言“说话呀、合格证发过来了吗”＠蒙某,4。许雅哲留言“正常生产一个口罩都有合格证，主要看熔喷”。施文留言“你昨天不是说有合格证就可以了吗？其他什么都不要吗？”。许雅哲回复“正常一个口罩，两层无纺，一层熔喷，这个无纺卖出去被告的”。施文留言“哎呀，我聊天记录都翻了个遍，没看到，说要熔喷啊，就是说一次性民用的，然后三层啊”。许雅哲回复“我们现在卖的是熔喷的，已经卖出去了，发无纺给人家，我昨晚还把图片发过去的”。2020年3月24日13时01分，蒙某,4在群中留言“那会儿定金都交了呀，晕了”。许雅哲回复“现在说再多谁对谁错也没用了，解决问题吧，钱看能不能退，不能退，我们想办法卖吧”。蒙某,4回复“打定金之前只说了三层民用，这事搞得”。2020年3月24日17时53分，施文在群中留言“他们现在要换带熔喷的”并＠蒙某,4。蒙某,4回复“那价格不一样啊”。施文回复“你问一下报价，如果他们没有的话，然后小许这边可以提供不”。蒙某,4回复“而且已经产了30万个”。2020年3月24日下午18时01分，许雅哲在群中留言“厂里如果关系好的话就谈谈，能退最好，因为人家那里要熔喷的，不要无纺布，现在他再转手卖，应该有人买的，如果不能退就是我们总共压了20万，就把拿20万无纺布货，自己想办法卖，还有一种就是让他帮我们生产熔喷布口罩，价格谈一下，能谈成最好，让他们少赚点了，这个订单我已经不指望能赚点钱了”。蒙某,4回复“在尽力谈”。许雅哲回复“好的，感谢感谢”。蒙某,4回复“熔喷布的什么时候要，要多少”。许雅哲回复“熔喷布最好快点，我能拖明晚夜里”。之后双方在群中留言商谈许雅哲需要熔喷布口罩事宜。2020年3月25日15时36分，许雅哲在群中留言“两位老板，这个事情要尽快处理，口罩一天一个价格，而且三层无纺布本身就没市场，卖起来很难，如果不尽快找到一个解决方法，后期你想卖都卖不出去，如果你们一直谈不拢，今晚我就让律师处理，这个东西不能拖”。因双方就口罩是否含熔喷布发生纠纷，涉案口罩尚未实际交付。本案一审庭审中，证人蒙某,4通过微信视频提供证言，称许雅哲要求施文提供的涉案口罩为民用三层口罩，许雅哲打过定金、厂家生产出全部半成品、30万成品之后，许雅哲才提出说要含熔喷布的口罩。本案审理过程中，许雅哲提供其与蒙某,4的微信聊天记录。该聊天记录主要内容如下：2020年3月23日22时38分，蒙某,4通过许雅哲微信好友验证请求，许雅哲与蒙某,4进行了微信语音通话。2020年3月23日23时39分，许雅哲与蒙某,4再次进行微信语音通话，之后许雅哲向蒙某,4发送了一张图片，该图片上主要内容为“康乐士一次性防护口罩亲肤无纺布熔喷滤材BFE95/BFE99无纺布”；之后，双方再次进行语音通话。2020年3月24日0时23分，许雅哲留言“周边没有了嘛”；蒙某,4回复“我刚刚在那个，周边还在找找，但是可能性很小了，因为一般的价格都很高，这个厂这个产量的话，已经是全部加班生产，到明天才能搞出100万个”。2020年3月24日9时10分，许雅哲留言“你好，民用那个有嘛”。2020年3月24日10时52分，蒙某,4回复“刚落地，刚落地”，许雅哲回复“好的”。许雅哲以此证明其向蒙某,4说明双方交易的口罩为含熔喷布的口罩。施文对许雅哲的证明目的不予认可。许雅哲还提供蒙某,4在群聊中发布的视频一份，该视频中演示的口罩不漏水。许雅哲认为三层无纺布的口罩漏水、而视频中的口罩不漏水，以此证明许雅哲、施文交易的口罩为含熔喷布的口罩。施文对此不予认可。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许雅哲主张案涉口罩为含熔喷布的三层民用一次性口罩，许雅哲应当就此主张提供证据。许雅哲提供其与蒙某,4的微信聊天记录，证明其于2020年3月23日23时39分向蒙某,4发送了图片、图片中的口罩为含有熔喷布的口罩。因该聊天记录系许雅哲与蒙某,4的聊天记录，施文对此并不知情；且蒙某,4于2020年3月23日23时38分时在双方均参与的微信群中明确告知许雅哲民用口罩是无纺布的，许雅哲于2020年3月23日23时55分在该群中回复信息时未提出异议；故许雅哲提供的其与蒙某,4的聊天记录不能证明双方约定交易的口罩是含熔喷布的口罩。许雅哲还提供了视频，以视频里的口罩不漏水来证明案涉口罩为含熔布的口罩，施文对此不予认可。一审法院认为，视频中的口罩不漏水不足以证明双方约定的口罩为含熔喷布的口罩。本案中，许雅哲通过微信向施文发送信息，要求购买一次性民用三层口罩，在双方的聊天记录中许雅哲从未表明口罩需要含熔喷布；施文就许雅哲购买一次性民用三层口罩事宜建立微信群，在群聊天记录中许雅哲亦未明确口罩需含熔喷布；许雅哲支付口罩定金10万元时仍未明确口罩需含熔喷布；许雅哲支付口罩定金后，蒙某,4在群中留言告知许雅哲民用口罩是无纺布的，许雅哲发布表示同意的表情；蒙某,4在一审庭审作证时亦陈述许雅哲定购的口罩就是民用三层、不含熔喷布的口罩；另外，从许雅哲、施文及案外人的群聊记录中可以看出许雅哲对于不同口罩的不同标准是知晓的，故如果许雅哲向施文订购的案涉口罩是含熔喷布的口罩，许雅哲应当向施文予以明确说明，而许雅哲从未向施文说明其要求订购的案涉口罩是含熔喷布的口罩。综上所述，许雅哲主张案涉口罩为含熔喷布口罩证据不足，一审法院认定许雅哲、施文订立的案涉口罩合同是民用无纺布三层口罩合同。许雅哲要求解除买卖合同，因许雅哲于合同订立次日即提出更改合同标的要求并及时通知了施文，施文接通知后亦未向许雅哲交付口罩，故对许雅哲要求解除口罩买卖合同的诉讼请求予以支持。施文并未违约，许雅哲要求施文返还定金10万元及利息的请求不符合法律规定，不予支持。综上，一审法院判决：一、解除双方于2020年3月23日订立的一次性民用三层口罩买卖合同；二、驳回许雅哲其他诉讼请求。案件受理费2300元，保全费1045元，合计3345元，由许雅哲负担。二审中，上诉人提供百度百科检索三层无纺布口罩的网页打印件，证明通过检索三层无纺布口罩本身中间就是含有一层熔喷布质地的材料，可以说明三层无纺布材料中间含有熔喷布是一个社会公众都认可的常识。被上诉人对该证据三性不予认可，百度百科中搜索的内容不能作为证据使用，并非真实规范性文件。本院对上诉人该证据真实性不予确认。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明，二审中，上诉人陈述其一审提供的6人群聊里记录里有个为蒙某,4找的上家叫王满，其后来与王满协商买了10万个含有熔喷布的口罩，单价为1.05元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。本案中，上诉人主张其与被上诉人就含熔喷布口罩形成买卖合同关系，对此上诉人应承担举证责任，结合双方一、二审举证情况，本院认定上诉人主张证据不足，不能成立，具体理由如下：1.从上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录来看，其在微信中最初仅表示口罩为“一次性民用的三层”，并未要求口罩三层中含有熔喷布，从2020年3月24日被上诉人回复“你昨天不是说有合格证就可以了吗？其他什么都不要吗？”“我聊天记录都翻了个遍，没有看到说要熔喷啊，就是说一次性没用的，然后三层啊”，也可以反映上诉人从未向被上诉人表示要求口罩包含熔喷布。2.上诉人主张其在微信通话中与施文协商一致口罩包含熔喷布，未能提供证据证明，被上诉人亦不予认可。许雅哲支付口罩定金后，蒙某,4在微信群中留言告知许雅哲民用口罩是无纺布时，许雅哲发布表示同意的表情，可以视为上诉人对该标准的认可。3.虽然上诉人提供的与蒙某,4个人的微信聊天记录中有发送过一张口罩图片，其中包含有熔喷布，但上诉人从未向其认定的出卖人施文发送过该图片，从微信记录中也可以反映施文对该图片并不知情。另上诉人之前曾在微信中向施文表示要替其卖熔喷布，而非买熔喷布，可以侧面反映上诉人对于两种材质区别清楚知晓且未向施文表示将无纺布更换为熔喷布的事实。故上诉人向蒙某,4发送该图片不能视为对其与施文之间合同标的的变更。4.从一审中与上游厂家的6人聊天记录中可以反映包含熔喷布的口罩单价为1.3元、1.4元，1.05元单价无法购买含有熔喷布的口罩，可见当时双方约定的单价无法购买含有熔喷布的口罩。综上所述，上诉人意思表示清楚，不存在显失公平情形，在厂家已经组织生产情况下，上诉人要求解除合同存在违约，故其要求返还定金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人许雅哲负担。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王伟审 判 员 王纯二〇二〇年十二月十日法官助理 缪珵书 记 员 张琦