北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6465号上诉人（原审原告）：北京融七牛信息技术有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：王明成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静元，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈雪青，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周鸿祎，董事长。委托诉讼代理人：王茅，北京储信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翠宇，北京储信律师事务所律师。上诉人北京融七牛信息技术有限公司（简称融七牛公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初9412号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：融七牛公司。2．注册号：10400376。3．申请日期：2012年1月9日。5．核定使用服务：计算机软件设计；计算机软件咨询等服务。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）。2．注册号：8068607。3．申请日期：2010年2月10日。4．专用期限至2023年12月6日。6．核定使用服务：计算机软件咨询；计算机软件设计等服务。（二）引证商标二1．注册人：奇虎公司。2．注册号：9473234。3．申请日期：2011年5月17日。4．专用期限至2023年1月6日。6．核定使用服务：计算机软件咨询；计算机软件设计等服务。（三）引证商标三1．注册人：奇虎公司。2．注册号：8911265。3．申请日期：2010年12月3日。4．专用期限至2024年2月6日。6．核定使用服务：计算机软件咨询；计算机软件设计等服务。三、被诉决定：商评字[2018]第133611号《关于第10400376号“融360RONG360．COM及图”商标不予注册复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年7月9日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指情形为由，决定：诉争商标不予核准注册。四、其他事实行政阶段，融七牛公司提交的主要证据包括：其他案件的上诉情况；以“360”作为商号及主要标识的企业网页信息截图；相关商标信息；“融360”百度搜索页面；相关网络媒体报道；融七牛公司于2012－2017年所获荣誉奖项。奇虎公司提交了意见与证据。原审诉讼中，融七牛公司提交了作品登记证书；“融360．商标”域名注册证书；相关媒体对融七牛公司指定使用服务的相关报道；融七牛公司相关产品和服务宣传册；部分融七牛公司于2012年至2016年与各大银行签署的业务合同公证书；部分融七牛公司于2012年至2016年签署的广告推广的合同公证书；融七牛公司及其关联公司于2012年至2016年间的审计报告公证书；融七牛公司签署的全国23个省份的广告推广公证书。融七牛公司后又提交了诉争商标设计情况；诉争商标所获荣誉、奖项；第42类上包含“360”的商标的注册情况、使用情况作为补充证据。国家知识产权局提交了诉争商标及引证商标一、二、三的商标档案；奇虎公司在异议程序提交的申请书及证据目录；融七牛公司在评审程序提交的申请书及证据目录、答辩通知书；奇虎公司参加不予注册复审通知书。奇虎公司提交了其他相似商标的不予注册决定或不予注册复审决定书以及相关媒体的报道。原审庭审中，融七牛公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务不持异议。原审法院另查，在原审诉讼期间，诉争商标于2018年10月27日由北京融世纪信息技术有限公司转让给融七牛公司，转让公告发布于第1621期商标公告。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。融七牛公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二、三构成2013年商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回融七牛公司的诉讼请求。融七牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标一、二、三在整体外观、显著识别部分、呼叫、含义等方面存在明显差异，未构成近似商标，且“360”为简单数字组合，注册使用在第42类服务上显著性较弱，故诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十一条的规定；2．诉争商标经融七牛公司的宣传、使用，已具有较高知名度，诉争商标与各引证商标共存于市场不易造成相关公众的混淆、误认；3．仅在4220群组，就存在以“360”为构成要素的商标获准注册，按照审查一致性原则，诉争商标应被予以初审公告。国家知识产权局及奇虎公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，奇虎公司提交了以下证据：1．百度百科关于“3Q”大战的相关介绍；2．国家图书馆出具的关于“360”相关报道的检索报告；3．有关“3Q”大战的百度搜索结果；4．新浪网文章《“360”的第二张资产负债表》；5．网易网文章《2011年中国互联网产业回顾和盘点》。上述证据用以证明“360”商标经奇虎公司长期使用与宣传，已具有较高知名度，以及互联网与金融服务行业密切关联。上述事实，有百度搜索结果等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。原审庭审中，融七牛公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“融360RONG360．COM及图”，引证商标一为“奇虎360”，引证商标二为“360网盾”，引证商标三为“360密盘”，诉争商标与各引证商标均包含“360”，在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近。在案证据能够证明各引证商标使用在计算机软件设计服务上具有一定知名度，而尚不足以证明诉争商标经使用具有较高知名度，并能够与各引证商标相区分。因此，诉争商标与各引证商标若同时使用在计算机软件设计等同一种或类似服务上，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与各引证商标分别构成2013年商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。融七牛公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。由于商标审查受到形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据，故对融七牛公司的相关上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。融七牛公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京融七牛信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 王晓颖二〇二〇年十二月十四日法官助理 李双阳书 记 员 王译平