江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9950号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路****。法定代表人：陈世安，该公司总经理。委托诉讼代理人：李莎莎，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王红，女，1967年9月17日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王志旗，江苏锦隆律师事务所律师。原审被告：王辉，男，1962年10月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。原审被告：王川川，男，1986年11月4日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人太平财产保险有限公司南京分公司（以下简称太平财险）因与被上诉人王红、原审被告王辉、王川川机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员胡庆东独任审理，于2020年11月17日开庭审理了本案。上诉人太平财险的委托诉讼代理人李莎莎、被上诉人王红的委托诉讼代理人王志旗到庭参加诉讼。原审被告王辉、王川川经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平财险上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不正确。1.鉴定程序不合法，未依法依规定通知上诉人进行监督，不存在公正性、合法性。本案中，鉴定机构系被申请人单方委托，作为赔偿义务主体，上诉人未能进行现场监督，确保程序的合法性，《司法鉴定程序通则》第九条规定，司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督；第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。第四十八条规定，本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。因此，单方委托是不合法的。该机构单方出具的鉴定结论不具备真实性，更缺乏公正基础。2.鉴定时内固定在位，影响关节功能活动度与实际查体活动度情况差异较大鉴定结论不真实。江苏省司法厅印发[司通（2018）4号]《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》的通知第一条“鉴定时机的选择”第六款第二项规定，对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，但有下列情形之一的可以进行鉴定：因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明（建议意见）的。本案中，鉴定时内固定在位，内固定部位累及关节面，影响关节功能，且医院出具的是可以不取并非不宜取出的门诊病历。该鉴定结论确定十级伤残不合理。被申请人各项关节的屈伸获取的度数参考值均没有经过申请人或者其他任何机构的监督和确认，不能因为南京康宁司法鉴定所具有鉴定资质就确认其鉴定过程是完全公正、合法的、真实的。综上所述，一审判决认定被上诉人十级伤残事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审的错误判决。王红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.本案鉴定是有资格的鉴定机构依据合法的鉴定程序作出的，上诉人未提出相反证据证实鉴定结论有误，该鉴定结论具有证明力。2.被上诉人体内的铆钉属于可吸入性，无须取出，上诉人以“内固定未取出会影响鉴定结论”的论点没有依据。请求二审依法驳回上诉，维持原判。王辉、王川川未作答辩。王红向一审法院起诉请求：1.判令王辉、王川川支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、辅助器具费、财产损失、鉴定费等共计218400.45元；2.判令太平财险在王川川投保的保险限额内承担赔付义务；3.本案诉讼费用由王辉、王川川承担。一审法院认定事实：2019年10月25日11时50分，王辉驾驶车牌号为苏Ｎ×××**小型轿车沿343国道由西向东行驶至334ＫＭ＋300Ｍ处直行时，撞到由北向南推行电动自行车的王红，造成王红受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，江苏省泗洪县公安局交通警察大队作出事故认定：王辉承担该事故的全部责任，王红无责任。事发当日，王红被送进泗洪县人民医院治疗并住院，入院诊断右侧肋骨骨折、右侧胸腔积液、全身多处软组织挫擦伤，予镇痛、化痰、予活血化瘀、营养神经等治疗，同年11月4日，经王红要求出院，出院诊断：右侧肋骨骨折、两侧胸腔积液、左路肩袖损伤、全身多处软组织挫擦伤；2020年1月6日，王红至南京第一医院住院治疗，入院诊断为左肩损伤，于2020年1月10日行左肩关节镜检＋肩袖破裂修补术＋ＰＲＰ提取移植术，同年1月16日出院，出院诊断：左肩袖损伤、左肩周炎。同时查明，苏Ｎ×××**车辆的所有人系王川川，该车辆在太平财险购买了交强险及不计免赔的商业第三者责任险（保险期限自2019年10月13日起至2020年10月12日止，责任限额为100万元）。本次事故发生在保险期间内。另查明，2020年4月30日，王红委托南京康宁司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2020年5月25日，该中心出具康宁司鉴中心[2020]临鉴字第432号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王红因交通事故致右肩袖损伤遗留左肩关节功能丧失25%以上构成十级残疾；王红的误工期限以150日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。王红支付鉴定费用2900元。还查明，泗洪县公安局交通警察大队于2020年3月19日委托泗洪县价格认证中心对王红驾驶的爱玛牌电动二轮车在本次事故中的损失进行鉴定，结论为：损失金额为1659元。王红支付鉴定费50元。再查明，事故发生前，王红系江苏蓝海超越时代物流有限公司雇佣的安全员，月工资4600元，王红因本起交通事故后需要住院及休养，该公司未再发放其工资。一审法院认为，本案系因交通事故引发的损害赔偿的侵权法律关系，当事人应当按照各自的过错承担损害赔偿责任。本案中，王辉驾驶王川川所有的苏Ｎ×××**在343国道上撞到推行电动自行车的王红，造成王红受伤及电动自行车的损失，该事故经交警部门作出责任认定，王辉负事故的全部责任，故王红因该事故所造成的合理损失应由王辉承担赔偿责任。太平财险作为在本起交通事故中肇事苏Ｎ×××**车辆的交强险、商业险保险人，与被保险人的保险合同关系成立，该起交通事故发生在保险合同期限内，依据保险法规和保险合同的相关规定，太平财险应在交强险责任限额内直接对王红进行赔付，超出部分损失按照责任划分由其在商业第三者责任险赔偿范围内赔付。结合各方的诉辩意见及举证，王红因本次事故造成的损失为：1.医疗费，王红主张合计54941.13元（含第二次住院期间伙食费375.6元），并提供了相应的医疗费票据。太平财险对金额的真实性没有异议，但提出应予扣除10%非医保用药,因太平财险未能提出相应的证据证明医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故该意见亦不予采纳。医疗费确认为54565.53元（54941.13元扣除第二次住院期间伙食费375.6元）。2.住院伙食补助费，王红因事故第一次住院11天，其主张500元较为合理，予以确认，加上第二次住院费用中包含的伙食费375.6元，合计875.6元。3.营养费，王红主张4500元（90天×50元/天），太平财险主张2700元（90天×30元/天），酌定2700元。4.精神损害抚慰金，王红主张7000元，太平财险认可5000元，因伤情为十级残疾，确定为5000元。5.护理费，王红主张16830元，太平财险认可10710元（90天×169元/天），酌定10710元。6.误工费，王红主张23000元，太平财险主张15000元（120天×125元/天），王红提供的证据能证实其月收入为4600元，确定其误工费为23000元。7.交通费，王红主张2000元，太平财险认可600元，考虑异地治疗，酌定为800元。8.财产损失，王红主张1709元，经查，车辆损失经鉴定为1659元，确认1659元。9.残疾赔偿金，王红主张104920.32元，其伤情经鉴定为十级残疾，该主张符合法律规定，予以支持。10.鉴定费，王红主张伤情鉴定费2900元、财产损失鉴定费50元，并提供了相应的票据，予以确认。太平财险提出王红的伤情及三期鉴定系单方委托，其未陪同，不认可鉴定结论、鉴定费，要求重新鉴定。一审认为，王红委托的南京康宁司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，太平财险也未提出证据证实相关鉴定结论有误，故对该意见不予采纳。综上，王红的损失为：医疗费54565.53元、住院伙食补助费875.6元、营养费2700元、精神损害抚慰金5000元、护理费10710元、误工费23000元、交通费800元、财产损失1659元、残疾赔偿金104920.32元、鉴定费2950元，王红的合理损失为207180.45元，其中204230.45元由太平财险在交强险伤残项下及商业第三者责任险赔偿范围内赔付。王辉、王川川经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼相关权利。一审法院判决：一、太平财产保险有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿王红204230.45元；二、驳回王红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计717元、鉴定费2950元，合计3667元，由王辉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法就案涉司法鉴定意见相关事项向南京康宁司法鉴定中心进行函询，该鉴定中心于2020年11月16日出具康宁司鉴定中心函字[2020]第586号工作联系函，回复如下：1.关于“单方委托问题”，《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。本案中，我机构接受王红当事人的个人委托，签订了委托协议书并审核了送检材料，程序合规合法。2.关于“鉴定时王红内固定在位问题”，《人体损伤致残程度分级》适用指南示，对“判断为关节附属结构损伤致肢体大关节功能障碍的，原则上均应在外伤后6个月以上方可进行致残程度等级鉴定，若实施针对性手术治疗的，则宜在术后继续观察2-3个月以上，待功能确实难以恢复时方可进行鉴定”。被鉴定人2019年10月25日因交通事故受伤，伤后行支持对症治疗，后病情加重于2020年1月10日行左肩关节镜检+清理术+肩袖破裂修补术+PRP提取移植术的针对性手术治疗，据手术记录记载“铆钉2枚固定撕裂冈上肌肌腱于止点处”。王红至本中心进行鉴定时距离伤后半年余，距行针对性手术满三月余，经本中心检查，结合病史记录、影像学资料，被鉴定人王红左侧肩袖损伤，经手术治疗铆钉在位，该铆钉是手术置入不可予以取出的置入物体，临床体征已经稳定，符合评残条件。太平财险质证认为，对真实性、合法性无异议，对于中心鉴定所述“伤者王红在本中心进行鉴定距离伤后半年”有异议，她手术时间为伤后3个月，违反了伤残鉴定相关意见中的鉴定时机把握的第2条。对于单方委托鉴定，应由赔偿方在场情况下作出公平公正合法的司法鉴定。王红质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。上述事实，有交通事故认定书、病历及出院记录、保险单、医疗费收费收据、鉴定书、劳动合同、单位证明、南京康宁司法鉴定中心出具的工作联系函以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点为，案涉司法鉴定意见是否应予采信，是否可作为认定本案损失的依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，虽然太平财险对南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定意见不予认可，但该鉴定人系具有鉴定资质的单位，该鉴定意见所适用的标准正确，鉴定意见并无不当，具有证明效力。且南京康宁司法鉴定中心补充说明“被鉴定人王红左侧肩袖损伤，经手术治疗铆钉在位，该铆钉是手术置入不可予以取出的置入物体，临床体征已经稳定，符合评残条件。”故一审法院采信该司法鉴定意见并作为认定本案相应损失的依据，并无不当。太平财险的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，太平财险的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1434元，由上诉人太平财产保险有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡庆东二〇二〇年十二月十日书记员  查菲菲