山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9921号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川宙宇空间技术工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街****。 法定代表人：赵先俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盖明鑫，山东德衡（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鸿宇，山东德衡（德州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东北方玻璃钢工程有限公司，住所地山东省武城县新城漳南街**。 法定代表人：范连国，该公司总经理。 再审申请人四川宙宇空间技术工程有限公司（以下简称宙宇公司）因与被申请人山东北方玻璃钢工程有限公司（以下简称北方公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终1084号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宙宇公司申请再审称，一、原审判决关于宙宇公司具备本案主体资格的认定缺乏证据证明。（一）北方公司提交的施工合同、补偿施工协议、工程款支付补充协议、增加工程量明细表等证据宙宇公司不知情，更没有参与，这几份证据均加盖的是“四川宙宇建设工程有限公司和平之门山姆店项目”章和刘玉全的签名。宙宇公司对外、对内均不存在项目章，刘玉全既不是宙宇公司员工，也不是宙宇公司的代理人。增值税发票、网上银行电子回执，是基于2017年5月15日宙宇公司与北方公司签订的产品购销合同，与本案没有关联性。二审法院依上述证据，认定北方公司与宙宇公司存在合同关系，没有依据。（二）二审法院以宙宇公司在一审管辖权异议申请中的自认，而认定宙宇公司与北方公司之间存在合同关系错误。该自认是宙宇公司的代理人表述错误，宙宇公司随后予以更正，并提供了证据予以证实。1.本案北方公司应就刘玉全能否代表宙宇公司对外签订工程承包合同承担举证责任，但北方公司无任何能证明刘玉全有职务代理的证据。2.刘玉全是辽宁易林建筑工程有限公司(以下简称易林公司)的委托代理人。宙宇公司将案涉工程分包给易林公司，易林公司委托刘玉全作为易林公司的代理人与宙宇公司进行联系。3.2016年8月10日，宙宇公司将案涉工程分包给具备资质的易林公司，不可能再将案涉工程承包给其他单位。4.宙宇公司总的中标价格也是1219.8351万元，其中通风防排烟空调工程的价格为311.8512元(含税)。而刘玉全与北方公司签订的两份合同中通风防排烟空调工程的固定总包干价为316万元(不含税)，水系统劳务合同价为36万元，严重违反常理。5.北方公司作为商事主体，在签合同前没有向宙宇公司核实，就轻率的签订数额巨大的工程施工合同，违反常理。6.北方公司与刘玉全签订的合同条款抄袭的宙宇公司与易林公司的合同，其中时间节点完全一样。7.整个施工过程中，宙宇公司没有以合同相对方的身份给北方公司支付过工程款，北方公司在一审中提交的宙宇公司付款的证据，都在备注上标明了是宙宇公司代刘玉全支付工程款，刘玉全在宙宇公司处的身份就是易林公司代理人。8.刘玉全与北方公司于2017年8月26日签订《工程款支付补充协议》中关于已完成工程量和产值为2978440元的约定，与事实不符。按此计算，未完成的工程造价仅为181560元。而根据本项目发包方中海公司2018年4月1日作出的《工程联系函》和同日作出的《山姆会员店空调系统余剩未完成内容》，能够证实未完成工程量经宙宇公司施工共支付工程款项1055482元。（三）根据宙宇公司向易林公司付款证据能够证明，其已经根据合同约定付款时间节点将工程款支付给易林公司，不存在欠付工程款的问题，而原审判决宙宇公司再次向北方公司支付1234748元工程款，违反公平、正义。二、北方公司已收款项漏掉了宙宇公司代刘玉全付给北方公司的15万元，北方公司未完成工程量应为宙宇公司接手后支付的工程款项1055482元。三、原审认定宙宇公司违约且违约金为合同金额的20%即666684元，缺乏事实依据，且适用法律错误。1.北方公司施工过程中，中途停工已构成违约，宙宇公司不应承担高额的违约金。本案一审开庭时宙宇公司以不存在违约为由进行抗辩，法院应就若不支持其免责抗辩，是否需要主张调整违约金进行释明，但一审法院没有行使释明权，违反法定程序。二审法院没有据此发回重审，属于适用法律错误。2.原审认定宙宇公司违约没有事实及法律依据。根据宙宇公司提交的证据，能够证明易林公司未按照合同约定进度施工，也没有完成合同约定的工程。而宙宇公司均是按照与易林公司约定的付款节点支付工程款，不存在拖欠工程款的情况，于北方公司而言就不存在违约的情况，不应支付违约金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审，请求原审判决，改判宙宇公司不承担责任。 本院经审查认为，一、案涉《通风防排烟工程合同书》和《水系统劳务分包合同》对宙宇公司是否发生效力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案刘玉全以宙宇公司名义与北方公司签订上述合同的行为，构成表见代理。具体理由如下：首先，涉案工程系由宙宇公司从建设单位竞标取得，刘玉全系工程项目的主要的负责人，刘玉全签订上述合同所用的项目印章前部冠以了宙宇公司名义。而宙宇公司没有证据证实在签订上述合同时北方公司对刘玉全的真实身份以及宙宇公司与易林公司之间存在承包合同关系知晓。其次，北方公司工作人员蔡学民与宙宇公司项目负责人何金江的微信聊天记录中，何金江对项目印章认可。在宙宇公司提供的工程与洽商记录（技术核定联系单）中，何金江也在施工单位处签字，且施工单位处盖有“四川宙宇建设工程有限公司和平之门山姆店项目技术资料专用章与经济无关”印章。再次，北方公司已按上述合同约定进行了具体施工，宙宇公司的时任法定代表人赵湘波也向北方公司的工作人员蔡学民支付了部分工程款。宙宇公司虽主张该付款行为是代理易林公司履行的付款行为，但没有证据证实北方公司对此知晓。第四，宙宇公司在本案一审提起管辖权异议时，其在事实与理由部分自认与北方司签订了《通风防排烟空调工程合同书》。以上事实和证据能够相互印证证实，北方公司有理由相信刘玉全有代理权，案涉《通风防排烟工程合同书》和《水系统劳务分包合同》对宙宇公司发生效力，宙宇公司应按合同约定履行支付工程款的义务。 二、原审认定的欠款额是否正确。本案根据《通风防排烟工程合同书》和《水系统劳务分包合同》的约定以及北方公司所提交的《工程款支付补充协议》、宙宇公司人员李玉凯所确认的工程增项等证据，能够证实北方公司已施工的总工程款为3333419元，扣除宙宇公司已付部分及质保金，宙宇公司应支付北方公司工程款123478元。关于已付款数额1932000元，一审法院已组织双方对账，宙宇公司主张漏掉了2018年2月12日15万元付款，没有相反证据证实。关于北方公司未完工部分的工程量，因宙宇公司接手后所施工的工程有增项，宙宇公司以接手后所支付的工程款项1055482元来计算北方公司未完工部分的工程量，没有依据。所以，原审关于宙宇公司欠款额的认定正确，宙宇公司关于欠款额认定错误的主张不能成立。 三、原审所判违约金是否明显过高。案涉《通风防排烟工程合同书》和《水系统劳务分包合同》均明确约定，一方不履行合同主要义务或者迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，应向对方支付相当于合同总金额20%的违约金。本案在合同履行过程中，宙宇公司即存在不按合同约定支付进度款的违约行为；合同履行后期，宙宇公司在未能举证证实北方公司存在违约行为，且曾与北方公司协商的情况下，即擅自对双方约定的工程施工；涉案工程于2018年8月份实际竣工后，宙宇公司也未按合同约定支付所欠北方公司的工程款，故本案宙宇公司存在违约行为，应支付违约金。如前所述，案涉《通风防排烟工程合同书》和《水系统劳务分包合同》对宙宇公司具有法律约束力，宙宇公司以已向易林公司支付工程款为由主张其不存在违约行为，不能成立。关于约定的违约金是否明显过高问题，违约金兼具补偿损失和惩罚违约行为的双重作用，同时综合考量本案宙宇公司的违约行为、逾期付款的时间等情况，本案并不存在违约金明显过高情形，原审支持合同所约定的违约金并无明显不当。 综上，申请人宙宇公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回四川宙宇空间技术工程有限公司的再审申请。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年十二月九日 书记员  李亚宁