福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1537号 上诉人（原审原告）：宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司，住所地宁夏永宁县望远镇闽宁产业城宁夏创业谷中小企业产业新城**，统一社会信用代码91640100MA75WBYW72。 法定代表人：陈立峰，总经理。 被上诉人（原审被告）：福建天泉药业股份有限公司，住，住所地龙岩市新罗区南城莲庄北路**一社会信用代码91350800157879471k。 法定代表人：邓国权，董事长。 委托诉讼代理人：黄林香，福建岩风律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨雅琳，福建岩风律师事务所实习律师。 上诉人宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司（以下简称峰岳公司）因与被上诉人福建天泉药业股份有限公司（以下简称天泉公司）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人峰岳公司的法定代表人陈立峰、被上诉人天泉公司的委托诉讼代理人黄林香、杨雅琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 峰岳公司上诉请求：1、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初4199号民事判决书的内容，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审判决认定事实错误，具体表现为以下两点： 第一点，上诉人在履行合同过程中没有违约，造成另外两家医院未能采购的原因是由于被上诉人在议价时的失误造成的，各地医院的议价行为是被上诉人考虑全国销售形式统一决定全程负责的，上诉人根本没有决策权，因此上诉人不存在违约的情形，被上诉人收取的保证金应当全额退还。 第二点，根据合同约定，上诉人已经开发的银川市第一人民医院是双方认可的事实，被上诉人应当将其中的一万元转为货款，由于双方合作协议已经终止，不具备转为货款的条件，加之上诉人早在2018年就已经向被上诉人申请退还一万元，人民法院应当判决被上诉人将该部分退还给上诉人，不属于需要再另行协商的情形，而一审法院以双方未能协商一致为由判决这一万元也不予返还实在是显失公平。 二、一审法院适用法律错误，导致了错误的判决。 1、涉案合同虽然是《产品经销协议》，但从合同的履行来看，上诉人与被上诉人实际是居间服务合同关系。 居间合同是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。本案中，上诉人与被上诉人签订的产品经销协议主要履行是上诉人作为被上诉人的委托人就国药控股宁夏有限公司（宁夏医院的统一采购商）开展投标活动，促成被上诉人与国药控股宁夏有限公司药品买卖合同。上诉人仅是作为被上诉人的委托人进行投标的活动，最终达成买卖合同关系是被上诉人与国药控股宁夏有限公司。从特征上讲，涉案合同的标的是一种服务行为。并非上诉人采购被上诉人的产品而另行出售，赚取中间的差价。以上事实，上诉人出示的发票、挂网通知书等均能够证明。因此，上诉人与被上诉人之间不是合同字面上的产品经销协议。 2、涉案合同的约定显失公平，属于合同法第五十四条可撤销的合同。 从涉案合同的履行过程可以看出，该合同系单务合同，被上诉人利用其优势地位，约定了上诉人需要履行的义务非常多，但并没有约定上诉人为此付出劳动服务后应当得到的对价报酬，双方的权利义务明显不对等。 其次，合同约定了高额的违约金及保证金，且违约责任苛刻，本案中上诉人仅是代理行为，决策权属于被上诉人，导致宁夏医科大学附属医院及宁夏回族自治区人民医院未能入围的责任在被上诉人，并非上诉人，在此不再赘述，涉案合同履行过程中，被上诉人明显占据主导地位，具有明显的优势，其对投标价格的决定能够直接导致上诉人是否违反合同约定。 第三，涉案合同系居间合同，上诉人更多的是依靠自身在宁夏的优势提供服务，促成被上诉人与国药控股宁夏有限公司之间的销售合同，并非由被上诉人出售给上诉人，再由上诉人出售给国药控股宁夏有限公司。因此，上诉人向被上诉人支付的5万元保证金且被上诉人扣留5万元保证金明显违背合同法公平原则。 3、一审法院整体驳回上诉人的一审诉讼请求明显不当。 从涉案合同约定可以看出，上诉人预先缴纳的5万元保证金的性质属于合同法第一百一十四条规定的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过高造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 本案中被上诉人并没有任何损失，反而在上诉人的居间服务下，其与国药控股宁夏有限公司就银川市第一人民医院完成了进驻，被上诉人属于获利方。其次，合同约定发展一家医院后应当将一万元保证金转化为货款，被上诉人也未按照合同约定履行义务，也属于违约方。 因此，请二审法院充分考虑双方在合同履行过程中的权利义务、责任过错等问题，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人天泉公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持。首先，答辩人与上诉人签订《产品经销协议》，约定由上诉人全权负责宁夏区域的销售工作，区域内的投标工作均由上诉人主导，答辩人根据上诉人的需求配合提供材料。其次，双方于协议的第四条第二款第二项约定，上诉人应当进入宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、宁夏回族自治区人民医院三家医院中至少两家医院销售。但上诉人只进入了银川市第一人民医院这一家医院，该行为属于合同法第113条，即民法典第584条规定的履行合同义务不符合约定的违约行为。最后，协议第四条第一款第二项约定，执标后甲方奥美沙坦酯在宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、宁夏回族自治区人民医院三家医院中，每进院销售一家，就将一万元保证金转为货款，三家都进院销售后，剩余保证金全部转为货款。上诉人仅进一家医院销售，而未能完成双方的约定。在答辩人提出按照协议约定将一万元的保证金转为货款时，上诉人不予同意，现协议已终止，上诉人未能按照约定完成市场覆盖率即是违约行为。根据协议第四条第一款第三项的约定，如存在未转化为货款的保证金，则销售权终止时，且乙方未出现违约的情形下，甲方应当将剩余的保证金在乙方库存货物销售完后予以退还，即上诉人在存在违约行为的情况下，答辩人有权行使保证金不予退还的权利。 二、答辩人认为保证金未转为货款的原因，是上诉人的原因，保证金不应当予以退还。根据双方的约定，上诉人需完成三家医院的进院销售之后，剩余的保证金才能全部转为货款。上诉人仅进入一家医院销售时，被上诉人已经提出将一万元的保证金转为货款，但上诉人不予同意。因此原因而未转为货款，上诉人在一审庭审过程中提出诸多因两票制的政策而无法将保证金转为货款等原因，但依协议第七条第一款的约定在本协议执行过程中，如因政策变化，市场销售需要及其他本协议未尽事宜，双方可根据实际的情况进行协商。经双方协商后，另行订立补充协议，以供双方共同遵守。上诉人在明知政策变化后，应当及时的与被上诉人进行协商，签订补充协议。但上诉人并未与答辩人就此事进行协商。因此，保证金未能转化为货款，是上诉人的原因，而不是被上诉人应当承担的法律责任。 关于双方签订的《产品经销协议》，显然是被上诉人委托上诉人销售，并不是上诉人所说的居间服务合同。从协议的内容、一审庭审查明的事实以及上诉人根据协议所作的事情，如上诉人委托刘丽萍去参加投标，显然可以看出上诉人是占主导的地位。协议是产品经销，并不是居间服务合同。涉案合同也是双方的真实意思表示，并没有显失公平。 综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持。 峰岳公司向一审法院提出诉讼请求：判令天泉公司返还峰岳公司保证金5万元及自2020年5月25日起至实际付清之日按照银行同期贷款利率产生的利息。 一审法院认定事实：2017年8月3日，天泉公司（作为甲方）与峰岳公司（作为乙方）签订《产品经销协议》，约定：一、协议品种通用名为奥美沙坦酯，产品规格为20mg/粒，包装规格为7粒/盒，供货价格根据市场实际情况另行确定。二、销售区域：甲方将上表所列产品委托乙方在宁夏自治区所有公立医疗机构销售。三、销售期限：本合同有效期壹年，双方签字盖章有效，即协议期为2017年8月3日至2018年12月31日止。若协议到期双方均无违约情况，本协议自动延续至下一年度，若宁夏自治区公立医院药品集中采购结束，本协议自然终止。四、销售要求及相关条款：1、保证金要求：①销售市场保证金人民币伍万元整，乙方在协议签订后5天内以转账或汇款方式交至甲方指定账号。②执标后甲方奥美沙坦酯在宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、宁夏回族自治区人民医院三家医院中，每进院销售一家，就将一万元保证金转为货款。3家都进院销售后，剩余保证金全部转为货款。③如存在未转为货款的保证金，则销售权终止时且乙方未出现违约情况，甲方应将剩余保证金在乙方库存货物售完后给予退还。2、销售任务及指标：……②市场覆盖率：宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、宁夏回族自治区人民医院三家医院中需至少覆盖2家……4、终止协议：出现如下情形的，甲方有权没收保证金，并根据市场情况介入销售或取消乙方销售权：①乙方未能完成约定的市场覆盖率……五、交易方式：1、付款方式：乙方将货款以转账或汇款的方式交至甲方指定账户。2、交货方式：乙方要货计划应提前7日通知甲方，并将货款及时打入甲方指定账户，甲方在收到货款后的15个工作日内，将合格产品通过铁路或汽车运输方式发至乙方所在地点验收（收货地址：宁夏自治区）。……七、其他：1、在本协议执行过程中如因政策变化、市场销售需要及其他本协议未尽事宜，双方可根据实际情况进行协商，经双方同意后另行订立补充协议，以供双方共同遵守执行等。2017年8月21日，峰岳公司向天泉公司账户转款5万元作为保证金。此后，峰岳公司将奥美沙坦酯胶囊销售至银川市第一人民医院，尚未销售至宁夏医科大学附属医院、宁夏回族自治区人民医院。2018年8月3日，峰岳公司向天泉公司提出《关于申请奥美沙坦酯胶囊保证金退回的报告》，载明因银川市第一人民医院已经进院（附有发票复印件及流向），请求天泉公司退回保证金一万。另区人民医院由于议价原因峰岳公司未能中标，责任不在峰岳公司，请求天泉公司再退还一万保证金。峰岳公司与天泉公司就保证金是否应当全额退还存在争议无法协调，故而成讼。 一审法院认为，峰岳公司与天泉公司签订《产品经销协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，双方均应遵照履行。协议约定峰岳公司应将药品销售至宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、宁夏回族自治区人民医院三家医院中至少两家医院才视为完成市场覆盖率，但峰岳公司在协议期内仅将药品销售至银川市第一人民医院。峰岳公司主张未能将药品销售至宁夏医科大学附属医院及宁夏回族自治区人民医院的原因系该两家医院采用联合议价采购方式，而天泉公司报价太高导致招投标失败，最终失去该两家医院的销售点，对此峰岳公司未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。退一步而言，峰岳公司作为受托销售方，其负有推广和销售药品的主要责任，协议并未约定天泉公司应当先行通过医院招投标后再由峰岳公司进行销售，因此峰岳公司实际并未完成协议约定的市场覆盖率要求，构成违约。峰岳公司同时诉称2017年12月1日起宁夏开始执行药品采购配送两票制，因此无法将保证金中的一万元转为货款。此系“政策变化”因素，双方对此未能协商一致，因此仍应当按照《产品经销协议》履行。综上，天泉公司有权根据协议没收5万元保证金，不予退还峰岳公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司负担。 二审诉讼中，双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。 上诉人峰岳公司向本院提交新的证据：天泉公司授权委托峰岳公司员工刘丽萍参加投标的相关资料、天泉公司发出的两票制合作通知、天泉公司中标挂网通知书、国药控股向医院开具的发票、国药控股销售订单明细、宁夏医科大学总医院及宁夏回族自治区人民医院药品联合议价遴选情况说明、宁夏医科大学总医院及宁夏回族自治区人民医院药品联合议价竞价遴选会议要求、天泉公司向国药控股开具发票。证明宁夏回族自治区人民医院遴选未中标，是被上诉人的原因造成的，与上诉人无关。也证明上诉人只是处于居间合同的关系，国药控股和天泉公司两家公司才是买卖合同关系。两家医院未中标，是被上诉人的原因造成的，上诉人没有议价权。 被上诉人天泉公司质证意见为：对于天泉公司授权委托公司员工刘丽萍参加投标的相关资料，真实性没有异议，但刘丽萍被上诉人是不认识的，是上诉人的员工，上诉人员工去参加投标，更能证明上诉人是占主导作用，被上诉人只是配合上诉人参与整个投标。也证明本案不是居间服务关系。对天泉公司发出的两票制合作通知的真实性不清楚，因为没有落款时间，也与本案没有关联性。对于天泉公司中标挂网通知书，不能证明上诉人的主张。只是说是规格、价格问题，并且都是合理的价格，被上诉人都是按照统一的价格来销售的。对于国药控股向医院开具的发票以及国药控股销售订单明细，被上诉人在一审中已经提供，不能证明上诉人的主张。对于宁夏医科大学总医院及宁夏回族自治区人民医院药品联合议价遴选情况说明。真实性不清楚。也不能证明上诉人的主张。对于宁夏医科大学总医院宁夏回族自治区人民医院药品联合议价竞价遴选会议要求。更能够说明上诉人在整个事件是起主导作用的，不能证明上诉人的主张。对于天泉公司向国药控股开具发票。被上诉人开发票都是根据上诉人的要求来开的，不能证明上诉人的主张。 本院认为，上诉人与被上诉人已经签订《产品经销协议》，其在二审中提供的证据，不能证实双方的关系为居间合同关系，也无法证明两家医院未中标，是被上诉人的原因造成，对上述证据的证明内容不予采纳。 本案的争议焦点为：上诉人峰岳公司要求被上诉人天泉公司返还五万元保证金的诉请是否成立？ 本院认为，根据上诉人峰岳公司与被上诉人天泉公司所签订的《产品经销协议》的约定，由被上诉人将奥美沙坦酯产品委托上诉人在宁夏自治区所有公立医疗机构进行销售。上诉人未能完成协议约定的市场覆盖率或将产品发往非委托区域的或违反协议中乙方的义务的，被上诉人有权终止合同，没收保证金。故该经销协议所约定的上诉人的责任应为替被上诉人开拓市场销售产品，但又不得以被上诉人的名义进行经营，故双方并非居间合同关系，上诉人认为本案属居间合同关系以及未能进入其余两家医院是被上诉人自身的原因造成的，该上诉理由本院不予支持。经销协议的第四条第二款第二项约定，执标后被上诉人天泉公司的奥美沙坦酯在宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、宁夏回族自治区人民医院三家医院中，每进院销售一家，就将一万元保证金转为货款，三家都进院销售后，剩余保证金全部转为货款。现上诉人已将被上诉人的产品进入了银川市第一人民医院，虽未能完成协议中至少进两家的约定。但根据协议中上诉人每进一家医院销售，有权要求将一万元保证金转为货款的约定，被上诉人应按照协议约定将一万元的保证金转为货款，且上诉人对此已于2018年8月向被上诉人提出了请求，但被上诉人未及时转为货款，该一万元保证金应予退还上诉人。据此，上诉人提出至少退回一万元保证金的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司提出的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初4199号民事判决。 二、被上诉人福建天泉药业股份有限公司应于本判决生效后十日内退还上诉人宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司保证金10000元。 三、驳回上诉人宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费1050元，由宁夏峰岳恒泰医药贸易有限公司负担840元，由福建天泉药业股份有限公司负担210元。一审案件受理费按此比例计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十二月八日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。