陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终1283号 上诉人(原审原告)：陕西元博城市建设工程有限公司（原“陕西绿时代园林建设有限公司”，以下简称“元博公司”），住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：刘荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦廷会，该公司职工。委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛建工集团有限公司（以下简称“青岛建工集团”），住所地：山东省青岛市崂山区。法定代表人：韩广涛，该公司董事长兼总经理。委托人诉讼代理人：戴春华，该公司法务部主任。被上诉人(原审被告)：陕西省交通建设集团有限公司（以下简称“陕西交建集团”），住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：黄会奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：米虎峰，陕西维秉律师事务所律师。上诉人元博公司因与被上诉人青岛建工集团、陕西交建集团建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。元博公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1974号民事判决，将本案发回重审，或者在查清事实后依法改判，判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费均由本案被上诉人承担。事实及理由：第一、一审在如下两个方面认定事实错误。其一、一审对于上诉人一审诉讼请求的数额都并未查清。上诉人在一审民事起诉状中诉讼请求为“1、请依法判令本案第一被告青岛建工公司向原告陕西绿时代公司支付工程款565223元、质保金106663元、奖励基金7619元，计679475元，及至付清工程款之日的利息，现在暂计至2020年4月2日的利息为54527.87元（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计733984.87元，由第二被告陕西交建公司在其欠付本案第一被告青岛建工公司工程款的范围内承担连带责任”，明确合计733984.87元，一审对此并未查清，仅仅记载为679475元。其二、一审对于本案两被上诉人之间是否存在合法有效的债权债务关系，即是否欠付工程价款以及欠付工程价款的范围的案件事实，并未查清。根据本案第二被上诉人陕西交建公司向一审法庭提供的证据1-1，《XX公路XX庄XX路基桥梁工程末期支付汇总表》可以看出，本案两被上诉人之间分包的工程款总额为76365988元。百分之五的工程质量保证金因目前尚在工程质量缺陷责任期内（2018年8月24日起，2年缺陷责任期期满后，完成缺陷工程修复等后返还质量保证金总额的60%），本案第二被上诉人陕西交建公司至今未将371.83万元余额工程质量保证金返还给本案第一被上诉人青岛建工公司，被上诉人陕西交建公司其自己注明的工程质量保证金为3723954元，见其证据1-1倒数第三行25质量保证金(5%)、至本期未完成-3726591）。上述证据，足以证明，本案第二被上诉人陕西交建公司在其与本案第一被上诉人青岛建工公司的76365988元应付工程款中，至今尚有5%的工程质量保证金372余万元因目前尚在工程质量缺陷责任期内至今未付给本案第一被上诉人青岛建工公司。一审对此并未查清。第二、一审在如下方面适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院的上述司法解释，并未将分包或者转包的合法或者违法，作为是否承担连带责任的依据。一审却另辟蹊径，无视本案第二被上诉人陕西交建公司将本案涉案工程分包给本案第一被上诉人青岛建工公司这一事实，将“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”上述司法解释规定，人为地增加了违法分包或者转包，作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件，并人为地免除了发包人第二被上诉人陕西交建公司作为发包人依法应当承担的欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的连带责任，确系适用法律错误。202006021974青岛建工集团辩称：对上诉人的上诉请求不予认可，上诉理由的第一项，上诉人认为一审诉讼请求的数额并未查清，被上诉人青岛建工集团欠付上诉人陕西元博城市建设工程有限公司工程款565223元的事实，我们是认可的。对欠付上诉人质保金106663元事实也是认可的，对欠付上诉人奖励基金7619元的事实是不认可，对上诉人提出的欠付金额产生的利息，被我们不予认可，对于上诉人提出的被上诉人陕西交建公司欠付我们的质保金这个事实与本案无关，对于上诉人提出的第二大点，一审在适用法律上的错误，我们认为上诉人不是实际施工人。陕西建工集团辩称：一审法院事实认定及法律适用正确。第一，上诉人认为其一审诉讼请求金额合计733984.87元，一审法院仅仅记载为679475元，一审法院对其诉讼请求的数额未查清，该观点缺乏常识，而且与客观事实完全不符。诉讼请求的数额不可能存在未查清的情况，只可能存在遗漏的情况。因为诉讼请求数额是存在的客观事实，根本不需要查明，需要查明的是诉讼请求所对应的事实。上诉人的上诉理由实质上认为一审法院遗漏诉请。上诉人的诉请数额主要包括两部分，一部分是工程款、质保金等合计679475元，另一部分是上述款项自2019年1月31起的利息，其中2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院在判决中所列诉请与上诉人诉状中诉请一致，唯一不同之处在于一审法院未注明至起诉日的利息金额，但是利息计算方法是明确，是否注明并不影响上诉人的权利。在一审法院的判决项中，一审法院明确支持了上诉人的利息请求，所以根本不存在遗漏诉讼请求的情况，上诉人的上诉理由完全罔顾事实。第二，上诉人认为一审法院未查明交建集团公司与青岛建工公司之间工程款的欠付的情况，该理由完全不能成立。上诉人是根据《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定来主张交建集团公司在欠付工程款的范围内的承担连带责任，该规定的适用前提是上诉人必须符合“实际施工人”条件，唯有此交建集团公司才在欠付工程款的范围内的承担连带责任，反之，如果上诉人不属于该条所规定的“实际施工人”，交建集团公司不承担连带责任，那么法院也就完全没有必要查明欠付工程款的范围。《解释》二十六条的“实际施工人”指不存在有效建设工程施工合同情形下的施工主体，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。也即该条文明确将合法分包情形下的施工主体排除在“实际施工人”的范围之外，合法分包情形下的施工主体只能依据分包合同向分包人主张权利，而不能突破合同相对性向发包人主张权利。本案中，上诉人与青岛建工公司之间存在合法的分包关系，不属于“实际施工人”，一审法院自然无须查明交建集团公司与青岛建工之间欠付工程款的范围。元博公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告青岛建工公司向原告绿时代园林公司支付工程款565223元、质保金106663元、奖励基金7619元，计679475元，及至付清工程款之日的利息(2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，由被告陕交建集团公司在其欠付被告青岛建工公司工程款的范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由被告青岛建工公司和陕交建集团公司共同承担。一审法院认定事实：2016年11月21日，被告陕交建集团公司与被告青岛建工公司签订《XX公路XX庄XX路基桥梁工程施工合同协议书》，将位于延安市宝塔区XX乡的“XX公路XX庄XX路基桥梁工程”发包给青岛建工公司，承包范围包括：XX庄XX路基、路面、桥梁及伸缩缝、绿化等全部工程施工内容。2017年2月25日，原告绿时代园林公司与青岛建工公司陕西省延延高速公路LJ-21合同段项目部签订《绿化工程综合劳务承包合同》，约定被告青岛建工公司将其承建的延延高速公路冯庄立交第LJ-21合同段绿化工程分包给原告绿时代园林公司施工，工程内容包括：苗木、花草、树木、草皮种植养护等，双方就合同的工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、合同价款及支付方式等进行了约定，其中约定：青岛建工集团每月扣留绿时代园林公司工程款的0.25%作为奖励基金，对乙方每月每周施工计划考核及现场安全、质量问题的奖罚；工程结算总价的5%作为工程质保金，质量缺陷责任期时间为2年，保修期时间为3年，根据业主对青岛建工公司返还规定对绿时代园林进行返还(无息)；同时约定双方发生争议后由青岛仲裁委员会进行仲裁。绿化劳务合同签订后，原告绿时代园林公司按合同约定进行了施工，工程完工后，2018年8月24日，涉案绿化工程通过验收，2018年11月1日，原告绿时代园林公司与青岛建工公司陕西省延延高速公路LJ-21合同段项目部进行结算，双方签订《结算协议书》确认在扣除106663元质量保证金后应付原告绿时代园林公司工程款1865223元，截止2019年1月30日前，青岛建工公司陕西省延延高速公路LJ-21合同段项目部支付给原告工程款1300000元，剩余565223元未予支付，原告多次催要未果，故成诉。另查明，2014年7月，原告绿时代园林公司取得园林绿化企业三级资质。一审法院认为，青岛建工公司陕西省延延高速公路LJ-21合同段项目部属被告青岛建工公司的下设机构无独立法人资格被告青岛建工公司应对该项目部的行为承担民事法律责任。被告青岛建工公司将涉案园林绿化工程分包给原告绿时代园林公司，双方签订的《绿化工程综合劳务承包合同》是双方真实意思表示，且涉案工程属于发包方允许分包的范围，合同内容不违反法律和行政法规的规定，合同合法有效，双方当事人应当按合同约定履行合同义务，但被告青岛建工公司在涉案工程竣工验收后，未能按约定支付工程款，原告绿时代园林公司要求被告青岛建工公司支付工程款并支付从2019年1月31日起至实际支付之日利息的请求予以支持；原告要求被告青岛建工公司支付奖励基金，但根据双方合同约定，该奖励基金属于对绿进代园林公司每月每周施工计划考核及现场安全、质量问题的奖罚，双方结算时原告对于扣除奖励基金进行了确认，并未提出异议，故原告的该请求不予支持；原告绿时代园林公司要求被告青岛建工公司支付质保金，但双方约定的质量缺陷责任期未满两年，质保金退还条件并未成就，故原告要求退还质保金的请求不予支持。原告绿时代园林公司要求被告陕西交建集团公司在未付工程款范围内承担连带付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，存在违法转包和分包等情形时发包人才在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，并不存在违法转包和分包等情形，原告也不符合实际施工人条件，不属于实际施工人，故原告的该请求不予支持。被告青岛建工公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法可以缺席进行审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告青岛建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西绿时代园林建设有限公司支付工程款565223元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年1月31日起计算至实际付款之日止）；二、驳回原告陕西绿时代园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11140元，原告已预交，减半收取5570元，实际由被告青岛建工集团有限公司负担。本院二审期间，被上诉人陕西建工集团为支持其主张向本院提交一组三份证据，第一份：武威市中级人民法院的执行裁定书。第二份：武威市中级人民法院的履行到期债务通知书。第三份：武威市中级人民法院协助划拨（提取）存款通知书（回执）两份。证明武威市中级人民法院已经将本案的质保金划扣，所以我们不存在欠付的情况。元博公司发表质证意见如下：我们对真实性无法核实，对真实性有异议，这个钱无法证实就是质保金，他们扣款的日期是2020年7月20日，而我们再2020年6月10日已经将陕西交建公司的账号XXXXXXXXXXXX5136的存款77万已经冻结，其他与本案没有任何关系，在一审审理期间还没有扣划，还存在77万的债权债务关系。青岛建工集团对该组证据的第一份证据的真实性、证明目的没有异议，对第二份、第三份证据的真实性有异议，证明目的也有异议。经合议庭评议认为，陕西建工集团提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，合同的义务和责任应由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。本案中，元博公司与陕西建工集团不存在合同关系，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人”的规定主张陕西建工集团对其承担连带责任，但该解释规定的“实际施工人”旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，而元博公司就案涉工程进行施工是基于其与青岛建工集团签订的合法有效的《绿化工程综合劳务承包合同》，故其并不属于上述司法解释规定的“实际施工人”，其主张陕西建工集团向其承担连带责任，于法无据。元博公司上诉主张青岛建工集团应向其返还质保金、支付奖励基金，按照双方签订的《绿化工程综合劳务承包合同》约定，质量缺陷责任期为2年，保修期间为3年，但至元博公司起诉时，双方约定的质量缺陷责任期尚未届满，故质保金退还条件并未成就。至于奖励基金，依据合同约定，该奖励基金属于对元博公司每月每周施工计划考核及现场安全、质量问题的奖罚，在元博公司与青岛建工集团结算时元博公司对于扣除奖励基金进行了确认且未提出异议，故该请求亦不应予以支持。综上所述，元博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由上诉人陕西元博城市建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年十二月二日 法官助理   但   勇书 记 员     周 俞 呈 1