安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1861号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省庐双劳务输出有限公司，住所地安徽省合肥市长丰双凤经济开发区双凤大道，统一社会信用代码913401216775604728。法定代表人：樊红东，该公司经理。委托诉讼代理人：陈贵娥，安徽正茂律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市第三市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路****，统一社会信用代码91440101726804542K。法定代表人：孙会峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昱娇，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广兵，广东诺为律师事务所律师。原审被告：淮南市现代煤化工产业发展有限公司，住所地，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇煤化工大道综合服务中心****会信用代码91340400073948230C。法定代表人：路正春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李坤，安徽俊诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁俊奎，安徽俊诚律师事务所实习律师。原审第三人：安徽省庐州双凤工程建设有限公司，住所地安徽，住所地安徽省合肥市双凤工业区双凤大道西侧用代码91340121793553851E。法定代表人：张晓山，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊敬金，男，该公司员工。上诉人安徽省庐双劳务输出有限公司（以下简称庐双劳务）因与上诉人广州市第三市政工程有限公司（以下简称广州市政）及原审被告淮南市现代煤化工产业发展有限公司（以下简称淮南煤化工）、原审第三人安徽省庐州双凤工程建设有限公司（以下简称双凤建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庐双劳务的委托诉讼代理人陈贵娥，上诉人广州市政的委托诉讼代理人李昱娇，原审被告淮南煤化工的委托诉讼代理人李坤，原审第三人双凤建设的委托诉讼代理人樊敬金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庐双劳务上诉请求：撤销一审判决，改判支持庐双劳务一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定庐双劳务无充分证据证明实际施工，认定事实错误。2018年5月10日庐双劳务与广州市政共同签章的两份决算单能证明庐双劳务施工完成了全部劳务分包工程，还进行了决算。还有庐双劳务提交的向劳务班组转账、汇款支付劳务费的凭证，均能证明庐双劳务实际完成劳务施工。广州市政为逃避付款责任，对两份决算单不予认可，后在法院主持下进行鉴定，双方到场对鉴定材料举证、质证后，鉴定机构作出结论，广州市政应承担继续履行及逾期支付的责任。二、本案是因广州市政拖欠庐双劳务劳务费产生的诉讼，因广州市政不认可双方决算的劳务费导致需对工程劳务费进行鉴定，庐双劳务为此支付的鉴定费应由广州市政负担。广州市政答辩意见同上诉理由。淮南煤化工述称，庐双劳务与广州市政是合法的分包关系，庐双劳务不能突破合同相对性直接向淮南煤化工主张权利，请求驳回庐双劳务上诉请求。双凤建设述称，无意见。广州市政上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回庐双劳务的全部诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判庐双劳务向广州市政返还工程劳务费882654.36元，支付资金占用费（以882654.36元为本金，从2019年6月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：一、工程造价鉴定费15万元应当由庐双劳务自行承担。首先，庐双劳务是为了证明其主张，才向法院申请涉案工程项目的工程造价鉴定；其次，依照《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费用应按照“谁主张、谁负担”的原则确定承担主体；再者，庐双劳务诉讼请求已被驳回，其作为败诉方应承担全部鉴定费用；最后，一审判决未分析陈述过错的事实和理由。二、应当支持广州市政的反诉请求。1.一审法院已认定广州市政向庐双劳务支付工程劳务费2617400元；2.庐双劳务要求支付的劳务费用总额是1734745.64元。三、一审判决存在断章取义、主观臆断的情形，对广州市政的生产经营将造成严重的信誉影响。1.广州市政与庐双劳务、双凤建设签订的施工合同不属于转包。首先，发包人淮南煤化工一审中已确认庐双劳务与广州市政签订的合同真实有效；其次，淮南煤化工与广州市政有共管工程款付款专用账户，向双凤建设支付工程款需淮南煤化工同意，淮南煤化工自始至终知悉涉案工程专业工程分包情况；再者，淮南煤化工曾代广州市政直接向施工班组支付劳务费740400元，即淮南煤化工自始至终知悉庐双劳务的存在。2.广州市政与庐双劳务签订分包合同、补充协议不存在虚构施工合同的情形。涉案工程回款周期长，施工方将面临巨大资金压力，广州市政已向樊敬金和双凤建设披露了工程款付款条件，樊敬金及双凤建设经综合考虑后结合发包人实际付款情况，主动提出与庐双劳务签订劳务分包合同及补充协议，不存在虚构施工合同情形。3.广州市政与庐双公司签订劳务分包合同及补充协议未损害国家及其他第三方权益，一审法院主观臆断谴责广州市政，对广州市政不公，亦会对广州市政生产经营产生不可估量的不良影响，恳请二审法院予以更正。庐双劳务辩称，一、关于鉴定费的承担。2018年7月，庐双劳务起诉广州市政，要求支付劳务费，由于广州市政不认可双方的决算单并申请鉴定，一审法院建议庐双劳务撤诉，由庐双劳务撤诉后做诉前鉴定。庐双劳务采纳了一审法院的建议，撤诉后申请诉前鉴定，一审法院指定鉴定机构作出了鉴定意见。该鉴定是因广州市政不认可双方之间的决算所致，鉴定费15万元应由广州市政全部承担。二、关于劳务费。庐双劳务依约完成了合同约定的施工任务，劳务费已经鉴定机构作出鉴定意见，合同约定付款条件已经成就，广州市政应承担给付义务。因庐双劳务与双凤建设之间的关联关系，两家公司在实际施工管理过程中存在人员统一管理的情形，基于此，广州市政分别与庐双劳务、双凤建设签订了分包合同，目的就是把庐双劳务的劳务费与双凤建设的工程款区分开。根据鉴定意见，扣除广州市政已付款，广州市政还应支付庐双劳务264745.64元。请求驳回广州市政的上诉请求。淮南煤化工述称，广州市政的上诉请求未针对淮南煤化工，请依法裁判。双凤建设述称，广州市政中标后将涉案工程分包给双凤建设，至今还差双凤建设工程款1300余万元，庐双劳务的劳务费，广州市政代付了一部分，淮南煤化工也代付了一部分，现还差20余万元。庐双劳务向一审法院起诉请求：一、判令广州市政立即支付庐双劳务工程劳务费264745.64元及利息26755.70元（以264745.64元为基数，按照银行同期贷款年利率4.75%自2018年5月26日起计算至2020年8月19日止），以后至款清之日止。二、判令广州市政承担工程造价鉴定费150000元。以上合计441501.30元。三、判令淮南煤化工在广州市政欠付工程款金额范围内承担付款责任。广州市政向一审法院反诉请求：一、判令庐双劳务返还劳务费882654.36元；二、判令庐双劳务支付资金占用费24034.87元。一审法院认定事实：广州市政（承包方）与淮南煤化工（发包方）于2014年5月23日签订《安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段建设工程施工合同》，约定工程名称为：安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程；工程内容为：道路工程、桥涵工程、排水工程等；合同金额为：18992600元；工程款支付方式为：工程竣工验收合格并交付使用、竣工决算经审计后，工程款在36个月内按4:3:3比例分期支付。2014年10月24日,广州市政（甲方）与双凤建设（乙方）签订一份《建设工程施工专业分包合同（工程内部承包合同）》，约定工程名称为：安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程—挖填土、拆除、人行道等分项工程；并约定工程管理费为工程造价的1.5%等内容。广州市政与双凤建设于2014年12月20日又签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定工程名称为：安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程—土石方、拆除、基础处理等分项工程；工程造价：暂定500万元；关于工程款的支付约定在广州市政收到业主工程款后，才按照协议约定方式向双凤建设支付。樊敬金作为双凤建设签约人在该合同上签字。2016年1月18日，安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程经验收合格。2017年4月10日，经淮南煤化工委托审计，核定该工程金额为19687137.37元。淮南煤化工已支付广州市政工程款13874854.94元。2017年5月15日，广州市政（甲方）与庐双劳务（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称：安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）道排工程—管道安装、砌井等劳务作业；工程造价暂定200万元。2018年4月11日，广州市政与庐双劳务又签订一份《安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程—管道安装、砌井等劳务作业补充协议》，增加人工辅助沥青摊铺等工程，约定工程造价暂定3066803.07元。庐双劳务认可已收到广州市政工程款147万元。另通过案外人安徽罗塘路桥工程有限公司起诉，法院判决确认广州市政应支付给该案外人沥青货款3675640元，其中折合沥青摊铺人工费2189402.40元。2017年11月份，广州市政直接向刘维好、樊福贵、王国虎等人发放407000元。刘维好、樊福贵在给广州市政的承诺中自称是受双凤建设雇佣在安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）道排工程施工的农民工班组长，因樊敬金、李政不支付农民工工资，要求广州市政直接支付。王国虎自称是受双凤建设雇佣在安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）道排工程项目工作，因樊敬金、李政不支付包括本人在内的项目部人员工资，要求广州市政直接支付。广州市政在发放上述工资时，在银行支付凭证中均标注“代安徽省庐双劳务输出有限公司发劳务费”字样。2018年2月5日，樊敬金签名以广州市政名义向淮南煤化工承诺，同意由淮南煤化工代广州市政向在安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）道排工程施工中被拖欠工资的农民工支付70万元工资。淮南煤化工直接向樊福贵、刘维好等15人发放共计740400元，但发放列表同时明确费用中包含机械费及材料费。一审庭审中，针对广州市政称案涉工程仅有樊敬金以双凤建设组织一批人员（班组）施工的情节，一审法院要求庐双劳务提供其实际组织施工的证据，如发放工资的工资表等材料。该公司仅提供2017年向樊福满等人付款的凭证。一审另查明，刘伟以与樊敬金、李政及广州市政在承建安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程中存在合伙纠纷为由，先后一审法院及安徽省长丰县人民法院提起诉讼，该案正在审理中。刘伟主张其与樊敬金、李政合伙挂靠庐州双凤分包安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）分项工程。双凤建设主张其与刘伟、樊敬金、李政在承包上述工程中属于四方合伙法律关系。广州市政称该工程的实际施工人是双凤建设及樊敬金。在刘伟、樊敬金、李政、双凤建设均认可的2017年5月10日的一份协议书中，其第一条标明：刘伟、樊敬金、李政作为实际施工人共同合作施工双凤建设内部承包广州市政承包的安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）项目。一审法院归纳本案争议焦点为：一、庐双劳务主张广州市政支付劳务费有无事实依据；二、广州市政要求庐双劳务返还工程款是否有事实和法律依据。一审法院分析如下：针对焦点一，庐双劳务主张广州市政支付劳务费有无事实依据。通过刘伟起诉所主张的合伙事务及樊敬金、李政与广州市政的应诉主张。表明樊敬金等人双凤建设名义分包广州市政承包的案涉工程。广州市政在承接淮南煤化工高皇南路工程后，未实际进行施工，而是转包给樊敬金等人实际施工。樊敬金以双凤建设名义与广州市政先是签订内部承包合同，后又签订专业分包合同。在工程于2016年实际竣工验收后，广州市政又与庐双劳务先后签订两份劳务分包协议。庐双劳务庭审中难以提供组织施工材料，故庐双劳务没有充分证据证实其实际组织施工，仅仅依据劳务分包协议主张劳务费缺乏事实依据，其诉讼请求不予支持。关于庐双劳务主张的鉴定费，鉴于双方对该费用支出均具有过错，应适当分担为宜。针对焦点二，广州市政要求庐双劳务返还工程款是否有事实和法律依据。案涉工程实际由樊敬金等人以双凤建设名义承包施工，在结算阶段，为规避工程管理及避税因素，另以庐双劳务名义签订了劳务分包协议。广州市政在明知庐双劳务没有实际施工的情况下，为规避法律责任与义务，虚构施工合同，应予以谴责。樊敬金与广州市政的结算行为以及广州市政、淮南煤化工代为支付农民工工资情况均表明樊敬金参与庐双劳务及双凤建设工程款的统一结算；且农民工工资在庐双劳务及双凤建设之间没有明确的分割。鉴于广州市政自认与双凤建设及庐双劳务的结算应统一结算，不可分割，且其已经支付给庐双劳务的工程款系其自由处分行为，不存在应付多少的事实基础，故其反诉主张多付庐双劳务工程款与事实不符。对其反诉主张，不予支持。综上，庐双劳务的主要诉讼请求没有事实依据，不予支持；广州市政的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、广州市第三市政工程有限公司在本判决生效后十五日内付给安徽省庐双劳务输出有限公司鉴定费7万元；二、驳回安徽省庐双劳务输出有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广州市第三市政工程有限公司的反诉请求。案件受理费7923元，由安徽省庐双劳务输出有限公司负担，反诉费6313元，由广州市第三市政工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、庐双劳务是否实际施工了涉案工程；二、广州市政已支付庐双劳务的款项数额如何认定，本诉、反诉关于工程劳务费及利息的请求应否予以支持；三、庐双劳务关于鉴定费的请求如何认定。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，庐双劳务与广州市政签订《建设工程施工劳务分包合同》及《安徽（淮南）现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤路）工程—管道安装、砌井等劳务作业补充协议》均是在涉案工程已经竣工验收之后。二审庭审中，双凤建设及广州市政均认可庐双劳务的合同内工程包含在双凤建设与广州市政签订的分包合同内，庐双劳务虽对此不予认可，但并未提供能够证明其实际施工了涉案工程的诸如工程签证单、工程联系单等相关证据。结合庐双劳务与双凤建设之间的关联关系，以及双方当事人在庭审中的陈述，能够印证广州市政与庐双劳务签订分包合同及补充协议只是为了用于涉案工程的结算和支付，而不能证明庐双劳务实际履行了分包合同及补充协议约定的工程内容。一审判决对此认定正确，庐双劳务对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，如上所述，庐双劳务并无充分证据证明其实际履行了分包合同及补充协议，故其不能根据分包合同及补充协议向广州市政主张劳务工程费用。一审判决未予支持庐双劳务关于工程劳务费及利息的本诉请求并无不妥，予以确认。根据庐双劳务出具的授权委托证明书、经樊敬金签字确认的统计表，以及樊敬金在案件审理过程中的陈述，能够认定庐双劳务与广州市政签订的分包合同及补充协议约定的工程内容包含在双凤建设与广州市政签订的合同范围内，应当由双凤建设与广州市政统一结算。由于广州市政、双凤建设庭审中均认可尚未进行结算，广州市政亦认为应统一结算，故一审判决未支持广州市政要求返还工程劳务费及资金占用费的反诉请求亦无不妥，予以确认。关于第三项争议焦点，本院认为，庐双劳务并未实际施工涉案工程，其无权基于分包合同及补充协议向广州市政主张工程劳务费用，故基于分包合同及补充协议产生的工程造价鉴定费亦不应由广州市政承担。鉴于广州市政二审中明确表示愿意向庐双劳务支付鉴定费7万元，故对一审该项判决予以确认。庐双劳务对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。另，本案双方的争议并不涉及樊敬金与广州市政之间的关系，樊敬金也未直接与广州市政签订施工合同，故一审判决在本案中径行认定广州市政将工程转包给樊敬金等人欠妥。如当事人对此存有争议，可另案解决，本案中不予认定。经审查在卷证据，并无证据证明广州市政具有规避法律责任与义务，虚构施工合同的主观故意，一审判决认为应对广州市政予以谴责欠妥，予以纠正。综上所述，庐双劳务、广州市政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19739.89元，由安徽省庐双劳务输出有限公司负担6873元，广州市第三市政工程有限公司负担12866.89元。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 魏 宁审判员 陈 燕二〇二〇年十二月二十一日书记员 倪龙书