贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7576号上诉人（原审原告）：过伟勇，男，生于1971年12月20日，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：周志平，贵州存理律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雄，贵州存理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市浙安房地产开发有限公司，住所贵州省遵义市正安县新民街兴强楼门面**，统一社会信用代码91520324580678546H。法定代表人：古新民，该公司负责人。委托诉讼代理人：孙浩，浙江君安世纪律师事务所律师。原审第三人：汪俊，男，生于1992年7月9日，汉族，住浙，住浙江省开化县div>原审第三人：古新民，男，生于1950年10月3日，汉族，住浙，住浙江省衢州市柯城区div>上诉人过伟勇与被上诉人遵义市浙安房地产开发有限公司（以下简称浙安公司）及原审第三人汪俊、古新民公司解散纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。过伟勇上诉请求：1、依法撤销正安县人民法院作出的（2020）黔0324民初2924号判决并依法改判上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审中上诉人提交了《财务审核报告》及《财务审核报告》，被上诉人并未提交任何《财务审核报告》，一审判决却认定“浙安公司委托象山智联财务管理咨询有限公司对公司财务状况进行审核，该咨询公司出具了四份结论不一致的审核报告”，该事实认定明显没有任何证据予以支撑。2、汪俊经法院合法传唤未到庭参与诉讼也未发表意见，并未对上诉人及被上诉人提交的证据发表过质证意见，一审法院认定“汪俊对《财务审核报告》不认可”与客观事实不符。3、上诉人一审提交了分别于2020年5月27日及2020年7月5日形成的两份《股东会议纪要》，仅是两次召开股东会的过程记录，并未形成及通过任何决议，而一审法院认定“从2019年至2020年浙安公司多次召开股东会，并就公司相关事宜做出决议”并无任何证据予以支撑。除2016年4月14日决议对公司账目清查及2017年2月16日决议更换法定代表人之外，再无形成过任何股东会决议；二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人已经连续两年无法召开股东会。①自2017年2月16日各股东召开股东会并决议更换法定代表人之后，公司各股东至2020年5月便未再召开过任何股东会，截止目前也未形成任何股东会决议，且整个庭审中被上诉人及第三人也并未提交过在此期间召开股东会的证据，故被上诉人满足连续两年无法召开股东会的情形。②被上诉人虽提交了2019年5月通知上诉人参加股东会的证据，但该组证据无法证明其邮寄的内容，且距离2017年股东会已经超过两年，客观上上诉人也并未收到该通知。另外，被上诉人仅提供通知，而并未提交已经实际召开股东会的相关会议记录、纪要等，并不能证明被上诉人通知后客观上已经实际召开了股东会。2、被上诉人已经连续两年以上不能作出有效股东会决议。①自2017年2月16日决议变更法定代表人后，公司至今并未形成过任何股东会决议。如果股东会已实际召开，在上诉人并未参会的情况下其余各股东完全可以在在会议记录中注明并依照法律规定及公司章程作出决议，但被上诉人及第三人均未提供任何已经实际召开股东会的记录以及依法作出的决议。②如果被上诉人及第三人在上诉人未参会的情况下确实未召开股东会，那么由此也足以说明被上诉人及第三人均认为在上诉人缺席的情况下股东会无法正常召开及运转，那么被上诉人的决策机制亦可认定为失灵状态。③上诉人提起本次诉讼后，被上诉人虽多次通知召开股东会，但每次的议题均为第三人拟将股权进行转让，虽然两次会议形成会议纪要，但该纪要仅是对会议过程的记录，并未形成任何决议事项。3、公司继续存续将致使上诉人的股东利益受到重大损失。①审计机构在不同时期针对公司财务账目进行审计进而做出不同的审计报告，这是符合客观情形及逻辑的，并且审计报告系依据被上诉人向其提供的财务资料作为前提，完全能够反映公司的真实财务状况，况且，无论从哪份审计报告的结果显示，均足以表明童锡金、古新民、古新洪等人侵占公司资产的事实。②从《财务审核报告》可以明确看出公司存续期间财务管理混乱，且两任法定代表人童锡金、古新民以及财务负责人古新洪等长期通过各种方式侵占公司资产，上诉人虽然可以通过提起损害股东利益纠纷的诉讼追究相关人员之前的责任，但却无法进一步阻止古新民及其家族成员继续侵占公司资产损害上诉人利益，在此情况下，只有解散公司才能让公司及上诉人及时止损。4、公司经营管理已经发生严重困难且并无任何继续经营的计划或能力。①一审庭审中，被上诉人及第三人均认可因财务困难已经连续几个月未能发放员工工资，而据上诉人了解，公司目前已无员工上班，且大量员工已经至劳动监察部门举报。②上诉人等各股东当初设立公司的目的系为了正安县安场镇的幸福家园小区1234号地块的房地产开发，而123号地块早在2016年便开发完毕对外销售，但4号地块从2012年拿地至今已经超过长达8年之久无资金投入进行开发建设，足以说明公司经营管理已经发生严重困难，而如果长此以往无法开发，根据法律规定该土地面临被政府无偿收回的风险，势必给公司及各股东造成重大损失。③第三人古新民一审所述，因为上诉人不配合签订贷款担保合同导致无资金投入项目开发，该说法严重与客观事实不符。首先，123号地块开发销售后公司具有大量的现金流回款，正是由于前述款项被古新民等人侵占导致公司被掏空无资金投入开发；其次，上诉人作为股东且并未实际参与公司经营，在已经实缴注册资本的情况下并无义务为公司提供借款担保；最后，如果按照古新民的说法，在上诉人配合签订贷款担保合同公司就无法融资贷款进而无法继续开发建设，那么也足以说明截止目前公司已经无继续经营的能力及可能。④从公司多次发送的召开股东会通知以及两次股东会会议记录等文件来看，古新民作为法定代表人及实际经营者不仅无继续经营公司的意愿及计划，而是多次试图将股权对外转让而逃离公司，从此也足以说明公司经营管理已经发生严重困难。如前所述，被上诉人目前情形已经完全符合《公司法》第一百八十二条及《公司法司法解释二》第一条规定的解散情形，一审法院未能准确理解前述法律规定导致适用法律错误而作出错误判决。综上，上诉人认为一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，烦请二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求为感。浙安公司辩称，一、上诉人对一审认定事实的理解错误，一审认定事实正。1、一审认定事实中关于“象山智联财务管理咨询有限公司出具了四份结论不一致的审核报告，古新民、汪俊对审核报告不认可”的表述并不是一审法院对事实的认定，而是陈述古新民的抗辩，另外该内容的认定与本案无关，并不影响本案的审理。2、被上诉人提交了多份召开股东会的通知和2020年的股东会决议，一审认定被上诉人在2019年至2020年多次召开股东会及作出决议的事实正确；二、一审判决适用法律正确。1、上诉人认可在2020年5月至8月期间参加过股东会，并且在上诉人起诉前，股东会均在正常召开，故被上诉人不具备《公司法司法解释二》第二条第一款规定的解散情形。目前并无任何法律规定召开股东会就一定要形成股东会决议。2、古新民持有72%的股权，即使上诉人不参加股东会也不会导致决议无法形成。3、公司虽然因为新冠疫情收到了严重影响，但正在努力寻求解决办法渡过难关。相反上诉人拒不参加股东会并提起诉讼要求解散公司。4、上诉人列举的情形不足以证明公司继续存续会使其利益受损；三、即使公司存在其他股东侵占公司财产的情况，上诉人可通过其他途径予以解决。古新民、汪俊未作答辩。过伟勇向一审法院起诉请求：判令解散浙安公司。一审法院认定事实：浙安公司成立于2011年9月2日，股东为童锡金、汪俊、过伟勇。经营范围为房地产开发及销售，建筑材料销售及地面绿化工程施工。营业期限至2031年9月1日。2017年2月17日，童锡金退出，古新民加入，占股72%并担任法定代表人。该公司章程第十二条，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形成作出决议。第十四条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十七条，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解开或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司成立后，在贵州省正安县进行房地产开发，至今，公司仍在正常经营中。2017年2月28日，浙安公司委托象山智联账务管理咨询有限公司对公司财务状况进行审核。因象山智联账务管理咨询有限公司出具了四份结论不一致审核报告，古新民、汪俊对审核报告不认可。2019年5月，浙安公司通知过伟勇参加股东会，讨论四号地块的开发、融资问题。2020年5至8月，浙安公司召开四次股东会，过伟勇委托代理人参加了前三次股东会。一审法院认为，本案争议焦点是浙安公司是否符合解散的条件。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条之规定，判断“公司经营管理发生严重困难”，重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法对公司的经营管理进行决策等。本案中，从2019年至2020年，浙安公司多次召开股东会，并就公司相关事宜做出决议，过伟勇也参加了三次会议，浙安公司股东会机制并未失灵。对股东在公司经营管理中分歧，完全可以根据公司章程规定的表决权限做出决议。公司亏损、资不抵债不属公司法定解除的情形。对过伟勇提出公司其他股东或管理人员侵害股东和公司利益，可以通过提起损害股东利益、损害公司利益诉讼维护权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回过伟勇的诉讼请求。案件受理费60元，由过伟勇负担。本院二审期间，过伟勇提交了古新民应涉嫌职务侵占被立案侦查的短信以及取保候审决定书，证明：古新民在经营管理公司期间利用职务便利侵占公司资产，给股东造成损失，且现被立案侦查，其作为被上诉人的法定代表人，公司无法正常经营和管理，故公司符合法定的解散情形。浙安公司质证意见为：对证据的真实性无法确认，古新民没有说过，与本案无关，即使该证据属实，也可以认定古新民侵占公司财产的事实可以通过其他方式予以解决，没有必要通过解散公司来处理。本院查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为浙安公司是否符合法定解散条件。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条可知，公司解散必须同时符合以下三个法定要件：一、公司经营管理发生严重困难。包括两种情况，一是公司权力运行发生严重困难，股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行，无法对公司的任何事项作出任何决议，即公司僵局情形；二是公司的业务经营发生严重困难，公司经营不善、严重亏损。二、公司继续存续会使股东利益受到重大损失；三、通过其他途径不能解决。过伟勇上诉主张浙安公司已持续二年未召开股东会议，连续两年不能作出有效股东会，公司继续存在致使其股东的利益受到重大损失，公司管理严重困难，符合公司解散的法定要件。对此，本院认为：第一，关于公司经营管理是否发生严重困难的问题。首先，从公司运行状况看，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”,其中，“无法召开”是指应当召开而不能召开，主要表现为“无人召集”或者“召集之后没有一个股东出席会议”等两种情形。根据已查明的事实，浙安公司于2019年5月通知过伟勇参加股东会，讨论四号地块的开发、融资问题，2020年5至8月，浙安公司召开四次股东会，过伟勇委托代理人参加了前三次股东会。浙安公司并不存在“无人召集”开股东会或者“召集之后没有一个股东出席会议”的情况。客观上公司权力运行并未陷入僵局。第二，关于公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第第二款规定：“股东以知情权、利润分配权等权益受到损害或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”，从公司业务经营情况看，浙安公司在贵州省正安县进行房地产开发，至今，公司开发的房屋仍在销售，公司仍在经营中，过伟勇陈述的公司严重亏损的情形，不属于公司解散的理由。虽然过伟勇提供了公司财务状况的审核报告，但如果过伟勇认为其股东权利受损，可以通过提起损害股东利益、损害公司利益诉讼维护权益。需要指出的是，有限责任公司系具有自主决策和行为能力的组织体，虽然公司会由于内部成员间的对抗而出现机制失灵、但公司决策和管理基于公司章程及公司法的相关规定，基于公司永久存续性的特征，国家公权力对于股东请求解散公司的主张必须秉持谨慎态度。故即使过伟勇的该项上诉理由成立，但因其具有其他有效的救济途径，对其该上诉理由，本院不予支持。第三，有限责任公司除资合性特征之外还具有较强的人合性，股东之间的信任与合作是公司经营的重要基础，为最大限度维护公司和股东利益，股东之间应通过积极协商、退股等方式解决分歧，而不应僵硬地以解散公司作为解决股东分歧的首选对策。本案中浙安公司现仍正常运行，即使过伟勇与其他股东之间出现问题发生分歧，但尚未形成公司僵局，股东之间的分歧可以通过积极协商、退股等其他途径努力予以解决。综上所述，过伟勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由过伟勇负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年十二月九日法官助理甘德霞书记员金鑫