湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3305号上诉人（原审原告）：朱红波，男，1977年7月7日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：王长河，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北中怡建筑工程有限公司，住所地武汉市汉**纱帽镇汉南大道**。法定代表人：贺新怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏武，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳联鸿精工科技有限公司，住，住所地襄阳高新技术产业开发区汽车工业园希望路**（自贸区）/div>法定代表人：席化荣，该公司总经理。上诉人朱红波因与被上诉人湖北中怡建筑工程有限公司（以下简称中怡公司）、襄阳联鸿精工科技有限公司（以下简称联鸿精工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初3494号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱红波及其委托诉讼代理人王长河，被上诉人中怡公司的委托诉讼代理人夏武到庭参加诉讼，被上诉人联鸿精工公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱红波上诉请求：1.依法改判被上诉人中怡公司再支付189200元（系2014年11月18日工程联系单中115960元工程款、2014年11月29日工程联系单中53240元工程款、联鸿公司席红军向朱红波支付的20000元），被上诉人联鸿精工公司在支付工程款范围内承担连带付款责任；2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1.两份工程联系单中的工程属于主合同工程的附属工程，中怡公司未与联鸿精工公司结算，与中怡公司应支付朱红波工程款没有关联性；2.联鸿精工公司席红军向朱红波支付的20000元，与中怡公司无关，不应在本案工程款中扣除。中怡公司辩称，1.两份工程联系单中的工程，系中怡公司总承包范围之外的工程，且中怡公司与联鸿精工公司的工程造价审计中亦未包含该费用，且两份工程联系单的工程并非中怡公司发包给朱红波施工，系朱红波直接从联鸿精工公司承包，因此该两项工程款项不应当由中怡公司承担；2.联鸿精工公司席红军向朱红波多支付的2万元，朱红波在中怡公司诉联鸿精工公司一案以及本案一审时均予以认可，应予以扣减。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，驳回上诉。朱红波向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告劳务费及施工费1486200元；2.本案全部的诉讼费用、财产保全费由被告承担。诉讼过程中，朱红波变更诉讼请求为：1.中怡公司支付朱红波工程款1336755.75元，联鸿精工公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.中怡公司、联鸿精工公司支付朱红波以1336755.75元为基数，自2019年11月12日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；3.诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年10月13日，中怡公司襄阳分公司出具委托书一份，委托陈遵规、陈**深为联鸿精工公司项目负责人，全权处理联鸿精工公司项目所有事宜。2014年10月18日，联鸿精工公司（发包方）与中怡公司襄阳分公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，主要约定：承包人承建发包人厂区内4号车间、办公联体及科研楼工程，工程承包范围为前期工程：厂区内4号车间、办公联体及科研楼（厂区内其他厂房、办公楼、车间、路面、硬化、管网工程、消防工程、绿化工程等）同等条件下乙方优先承建，双方续签施工合同。前述合同签订后，中怡公司襄阳分公司（甲方）与朱红波（乙方）签订《主体承包合同》、两份《承包合同》、《水电承包合同》，将联鸿精工公司4号车间及7号科研楼的主体、外脚手架及内满堂架、内外抹灰、水电部分分包给朱红波施工。前述合同落款甲方处均加盖“中怡公司襄阳分公司项目部”字样印章，陈**深作为代理人签字。合同签订后，朱红波组织人员进场施工。2016年12月18日，经双方结算，中怡公司襄阳分公司出具“朱红波班组联鸿精工工地决算单”，确认主体土建部分及点工：934500元，脚手架：517000元，涂料：641700元，水电：253800元，以上合计2347000元。陈遵规分别于2016年10月25日、12月12日、12月16日，2017年1月14日、1月16日向朱红波转账支付工程款30000元、140000元、140000元、2000元、198000元，合计510000元；联鸿精工公司分别于2017年5月26日、6月6日、7月3日、7月20日代中怡公司襄阳分公司向朱红波支付工程款60000元、140000元、180000元、120000元，合计500000元；联鸿精工公司原法定代表人席红军于2017年1月14日代中怡公司襄阳分公司向苏煜（农民工）支付工资20000元。双方一致认可以上合计1030000元，系中怡公司襄阳分公司向朱红波支付涉案工程的工程款。一审庭审中，中怡公司提交朱红海（系朱红波在本案工程中的现场负责人）于2016年11月11日出具的收条一份，内容为：朱红波实用商混807方及使用水泥464.25吨。朱红海在前述内容后签名并备注：商混每立方216元。该收条尾部写有“商品砼807×226=182382元，水泥：464.25×270=125347元，合计307729.5元，现金40000元”字样，后无朱红海签名。中怡公司主张朱红波在施工过程中使用其商砼、水泥共计307729.5元及现金40000元，应在本案工程款中予以扣除。朱红波认可在施工过程中使用中怡公司商砼、水泥共计299659元，对现金40000元不予认可。2017年6月19日，襄阳中楚建筑设备租赁有限公司起诉中怡公司襄阳分公司、中怡公司要求支付脚手架等设备租赁款，襄阳高新技术产业开发区人民法院依法作出（2017）鄂0691民初1408号民事判决【该判决经襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂0691民终1276号民事判决维持后已生效】，判决中怡公司支付襄阳中楚建筑设备租赁有限公司欠款332485.58元（钢管租金162805.79元、顶托租金38705.52元、扣件租金73164.96元，租赁物维修费123.15元，上下车装卸费13268.16元，未归还钢管、顶托、扣件损失44418元）及以332485.58元为基数，自2017年6月19日起至判决确定的给付之日止，按年利率24%计算的违约金。后一审法院在该案执行过程中，强制扣划中怡公司银行存款450000元。中怡公司主张前述案件中的脚手架等设备实际系朱红波在本案工程中使用，故中怡公司因该案支出的450000元应由朱红波承担，并在本案工程款中予以扣除。朱红波仅认可脚手架租金332485.58元在该案中予以扣除，对于违约金部分不予认可。2017年8月25日，中怡公司襄阳分公司起诉联鸿精工公司要求支付工程款，一审法院依法作出（2017）鄂0691民初1845号民事判决【该判决经襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06民终2511号民事判决维持后已生效】，该判决确认朱红波收到席红军多支付的工程款20000元，且朱红波认可该款项实际系应由中怡公司襄阳分公司向其支付的工程款，故将该20000元从联鸿精工公司应付中怡公司襄阳分公司的工程款数额中予以扣除，判决联鸿精工公司支付中怡公司工程价款7429388.45元。中怡公司主张前述20000元系联鸿精工公司代其向朱红波支付涉案工程的工程款，故应在该案中予以扣除，朱红波对此不予认可。一审庭审中，朱红波提交陈遵规于2016年2月2日出具的欠条一份，内容为：今欠到朱红海农民工资、围墙、地坪、地坪267000元（富洋农副产品有限公司）。该欠条上加盖有“中怡公司襄阳分公司项目部”字样印章。朱红波主张该款项系中怡公司襄阳分公司尚欠其工程工资并要求在该案中支付；中怡公司称该欠条非原件对其真实性提出异议，并对其关联性提出异议，认为欠条中载明“富洋农副产品有限公司”与本案工程无关。朱红波另提交“襄阳楚天新光电子科技有限公司出库单”一份，载明购置灯具支出14300元。朱红波主张陈遵规购置价值14300元的灯具，已支付4000元，尚欠10300元，应由中怡公司支付；中怡公司对该出库单真实性、关联性均有异议，不同意支付该款项。朱红波还主张其与中怡公司襄阳分公司口头约定围墙施工协议，产生施工费50000元，并要求中怡公司支付，但未提交证据证实；中怡公司对此不予认可。朱红波另提交银行交易明细一组，以证明陈遵规因本案工程向朱红波借资155400元（9笔转账119000元、4笔现金36400元）。经核查，朱红波分别于2017年8月21日、24日，9月16日、17日，2019年2月24日向陈遵规转款10000元、10000元、10000元、2000元、3000元；朱红波主张的其他转账从银行交易信息无法看出系向陈遵规转款，另有部分转账实际系陈遵规向朱红波转款；对于现金交付的36400元，朱红波未举证证实。中怡公司认为朱红波与陈遵规之间的资金往来与该案无关，不能证明系陈遵规代表中怡公司襄阳分公司向朱红波借资。另查明，2014年11月18日、29日，联鸿精工公司与中怡公司襄阳分公司签署两份工程联系单，确认因厂区内修路及打井产生合同外工程量，工程款合计115960元；因大门口处施工便道处垫渣及背面围墙土方外运产生工程款合计53240元。一审庭审中，朱红波提交中怡公司襄阳分公司向联鸿精工公司出具的证明一份，内容为：厂区内修路及打井出现合同外工程量及价款和厂大门口处施工便道外垫砖渣等工程，合计总价款169200元，与我公司无关，该款直接支付给实际施工人朱红波。朱红波主张该169200元系合同外新增部分工程款，中怡公司应向其支付；中怡公司称该部分工程系联鸿精工公司直接发包给朱红波施工，与中怡公司襄阳分公司无关，其签署联系单系因联鸿精工公司要求公对公便于开具发票，故不同意支付该部分工程款。还查明，2018年5月21日，中怡公司襄阳分公司注销。一审法院认为，中怡公司襄阳分公司承建联鸿精工公司4号车间、办公联体及科研楼工程后，与朱红波签订《主体承包合同》、两份《承包合同》、《水电承包合同》，将其中4号车间及7号科研楼的主体、外脚手架及内满堂架、内外抹灰、水电部分分包给朱红波施工，前述四份合同因朱红波不具有相应的施工资质而无效。但朱红波已实际施工完毕并与中怡公司襄阳分公司进行结算，中怡公司襄阳分公司应就朱红波实际施工完成部分向其支付相应的工程款。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因中怡公司襄阳分公司已注销，其前述付款义务应由中怡公司承担。本案的争议焦点系：一、中怡公司应当支付的工程款数额；二、中怡公司已支付的工程款数额及应扣减的工程款数额。针对争议焦点一，中怡公司应当支付的工程款数额。第一，对于“朱红波班组联鸿精工工地决算单”中确认的工程价款2347000元。该数额系经双方结算确认，且双方均无异议，故一审法院予以认定。第二，对于朱红波主张的因厂区内修路及打井、大门口处施工便道处垫渣及背面围墙土方外运产生的合同外工程量对应的工程价款169200元。首先，中怡公司襄阳分公司虽与联鸿精工公司签署工程联系单对前述工程价款进行确认，但不能证明该部分工程系中怡公司襄阳分公司分包给朱红波施工或其同意支付相应的工程价款；其次，朱红波提交的中怡公司襄阳分公司向联鸿精工公司出具的证明中明确载明前述工程与中怡公司襄阳分公司无关，应由联鸿精工公司直接向朱红波支付相应的工程款。该证明内容与中怡公司辩称该部分工程系联鸿精工公司直接发包给朱红波施工，其签署联系单系因联鸿精工公司要求公对公便于开具发票的意见一致，可以证明前述工程并非中怡公司襄阳分公司分包给朱红波施工，故其无支付工程款的义务；再次，联鸿精工公司称该169200元工程款已在中怡公司襄阳分公司诉其的（2017）鄂0691民初1845号民事案件中予以结算，但未提交证据证实，另（2017）鄂0691民初1845号民事判决中载明该案就工程造价的委托鉴定范围为“4#车间、7#科研楼土建装修、水电安装”，未包含前述合同外增加工程量部分，不能证明中怡公司襄阳分公司向联鸿精工公司主张了前述169200元工程款，故中怡公司亦无义务向朱红波支付。综上，朱红波要求中怡公司支付工程款169200元，无事实及法律依据，不予支持。因朱红波在本案诉讼请求中明确要求联鸿精工公司作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，其应就该169200元工程款另行向联鸿精工公司主张。第三，对于朱红波主张的尚欠工程工资267000元。首先，朱红波提交的陈遵规出具的欠条中明确备注有“富洋农副产品有限公司”字样，与该案工程不具有关联性，不能证明系在本案工程中的欠款；其次，该欠条出具于2016年2月2日，中怡公司襄阳分公司与朱红波已于2016年12月18日就涉案工程进行了结算，即使欠款与该案工程有关，也应以双方的最终结算为准。故朱红波要求中怡公司支付工程工资267000元，无事实及法律依据，不予支持。第四，对于朱红波主张的灯具款10300元。朱红波提交的出库单既不能证明购置灯具与本案工程有关，亦不能证明购置灯具的款项系由谁支付，故其要求中怡公司支付灯具款10300元，无事实及法律依据，不予支持。第五，对于朱红波主张的围墙施工费50000元。朱红波未提交证据证实，中怡公司亦不予认可，不予支持。第六，对于朱红波主张的陈遵规因工程向其借资155400元。首先，经核查朱红波提交的银行交易明细，其分别于2017年8月21日、24日，9月16日、17日，2019年2月24日向陈遵规转款10000元、10000元、10000元、2000元、3000元，合计35000元，对于其主张的其余借资款项，其未提交证据证实，不能证明借资的存在；其次，前述朱红波向陈遵规转款均发生于涉案工程结算后，不能证明该资金往来与本案工程有关；再次，陈遵规虽系涉案工程中中怡公司襄阳分公司的项目负责人，但在无其他相关证据佐证的情况下，朱红波与陈遵规的个人资金往来不能证明与涉案工程或与中怡公司襄阳分公司有关。故朱红波要求中怡公司返还借资款155400元，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，中怡公司应当支付的工程款数额为2347000元。针对争议焦点二，中怡公司已支付的工程款数额及应扣减的工程款数额。第一，对于双方一致确认的已付款数额1030000元，予以确认。第二，对于中怡公司主张扣减的联鸿精工公司代付朱红波工程款20000元。因（2017）鄂0691民初1845号民事判决中已认定该20000元工程款系联鸿精工公司代中怡公司襄阳分公司向朱红波支付，并将其从联鸿精工公司应付中怡公司的工程款中予以扣除，故该20000元应在本案中怡公司应付朱红波工程款中扣除。第三，对于中怡公司主张扣减的朱红波在施工过程中使用其商砼、水泥共计307729.5元及现金40000元。中怡公司提交的收条中，经朱红海签字确认的内容为“朱红波实用商混807方及使用水泥464.25吨”及“商混每立方216元”，朱红波主张商混按每立方216元计算，符合双方约定。且朱红波认可在施工过程中使用中怡公司商砼、水泥共计299659元（807方×216元/方+464.25吨×270元/吨），故该299659元应在本案工程款中予以扣减。因收条尾部“商品砼807×226=182382元，水泥：464.25×270=125347元，合计307729.5元，现金40000元”内容未经朱红海签名确认，中怡公司亦未提交其他证据对该内容加以证实，故其主张商混按每立方226元计算及主张扣减现金40000元的意见，无事实及法律依据，不予采纳。第四，对于中怡公司主张扣减的因朱红波在本案工程中使用脚手架等设备产生的租金及违约金、诉讼费450000元。朱红波认可（2017）鄂0691民初1408号案件中的脚手架等设备实际系其在本案施工过程中使用并同意将租金332485.58元在本案中予以扣除，故该332485.58元应在本案工程款中予以扣减。对于违约金及诉讼费部分，朱红波不同意扣减。对此一审法院认为，前述设备虽系朱红波实际使用，但中怡公司襄阳分公司作为设备租赁合同的相对人，负有依约履行合同的义务，否则应承担相应的违约责任；中怡公司亦未在该案中举证证实其在（2017）鄂0691民初1408号案件中承担违约责任及诉讼费系因朱红波原因导致。故中怡公司主张将其承担的违约金及诉讼费扣减于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，中怡公司已支付的工程款数额及应当扣减的工程款数额合计为1682144.58元（1030000元+20000元+299659元+332485.58元）。以上中怡公司应付工程款2347000元，扣减已支付及应扣减的工程款数额1682144.58元，剩余664855.42元中怡公司应向朱红波支付。朱红波要求中怡公司支付自2019年11月12日起至付清之日止按年利率6%计算的利息，因欠付工程款存在资金占用期间的利息损失，中怡公司应向朱红波支付以664855.42元为基数，自2019年11月12日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；超出部分，不予支持。中怡公司称朱红波增加利息部分诉讼请求超出法定期限，因朱红波系于本案最后一次庭审法庭辩论结束前增加该项诉讼请求，故未超出法定期限。朱红波还要求联鸿精工公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，联鸿精工公司作为涉案工程发包人，应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的朱红波承担责任。依据（2017）鄂0691民初1845号民事判决，联鸿精工公司应支付中怡公司工程价款7429388.45元，联鸿精工公司未举证证实其已履行上述付款义务。故联鸿精工公司应在欠付工程价款范围内就前述工程款664855.42元及利息对朱红波承担付款责任。朱红波的诉讼请求，符合一审法院上述评判意见部分，予以支持；超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中怡公司于本判决生效之日起十日内支付朱红波工程款664855.42元，并支付以664855.42元为基数，自2019年11月12日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、联鸿精工公司应在欠付中怡公司工程价款范围内就本判决主文第一项确认的债务对朱红波承担付款责任；三、驳回朱红波的其他诉讼请求。二审中，上诉人朱红波提交了两组证据材料，一是13张有中怡公司襄阳分公司陈**深签字的收据，二是中怡公司出具给联鸿精工公司的债权转让通知书，该材料记载前述169200元工程由朱红波垫资承建，以上债权转让给朱红波。但朱红波表示其作为债权人不同意由联鸿精工公司承继上述债务。被上诉人中怡公司质证认为，13张收据载明的时间是2014年11、12月，发生于一审判决之前，依法不属于二审的新证据，不应当作为定案依据。而且收据的内容与一审中朱红波提供的工程联系单记载的工程量、价款均不一致，证据的合法性和证明目的均有异议。对于债权转让通知书，显示时间是2017年10月，形成时间亦在一审判决前，该份证据也不属于二审的新证据，且该份证据与一审中朱红波提供的证明内容不一致。本院认为，两组证据材料形成时间虽然在一审庭审结束前，但朱红波因客观原因在一审时未提供，且该证据材料涉及案件基本事实的认定，对争议工程款支付事实具有重要证明作用，因而具备证据资格，可以作为二审新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人朱红波从被上诉人中怡公司襄阳分公司处分包承建被上诉人联鸿精工公司发包的部分工程，因朱红波不具有建筑施工资质，其与中怡公司襄阳分公司签订的相关施工合同均属无效合同。但朱红波已实际施工完成合同约定工程，并与中怡公司襄阳分公司进行结算，中怡公司襄阳分公司应按照结算单确认数额支付相应工程款，联鸿精工公司在欠付中怡公司工程价款范围内对朱红波承担付款责任。因中怡公司襄阳分公司已注销，其所负付款义务应由中怡公司承担。本案二审双方争议的焦点即上诉人朱红波所提出的两个上诉理由，围绕该两个上诉理由本院评判如下：一、中怡公司应否对两张工程联系单中记载的工程价款向朱红波承担付款义务。为补强证据，二审中，朱红波提交了13张有中怡公司襄阳分公司负责人陈**深签字的收据，朱红波认为陈**深的签字应当认定为中怡公司襄阳分公司对上述工程的确认。经查，两份工程联系单记载的建设单位和施工单位亦是联鸿精工公司和中怡公司，工程范围记载的是厂区内需修路及打井出现合同外工程量和大门口处施工便道处垫砖渣、背面围墙土方外运，该两份联系单可以认定为是联鸿精工公司与中怡公司在主合同外另行签订的施工协议；中怡公司襄阳分公司负责人陈**深在13张收据上签字确认，中怡公司襄阳分公司项目部向联鸿精工公司出具《证明》和《债权转让通知书》，亦印证了朱红波实际施工完成169200元工程的事实。上述证据证明涉案三方当事人之间形成的仍是发包人、违法分包人或转包人、实际施工人的法律关系，中怡公司辩称该部分工程系联鸿精工公司直接发包给朱洪波，但在朱红波诉联鸿精工公司一案中，所涉及的工程范围并未包含两份工程联系单中的工程。因此朱红波作为实际施工人有权向中怡公司主张上述合同价款169200元，加之，另有一审判决认定的中怡公司应向朱红波支付664855.42元，中怡公司应共向朱红波支付剩余工程款834055.42元。依据（2017）鄂0691民初1845号民事判决，联鸿精工公司应支付中怡公司工程价款7429388.45元，联鸿精工公司未举证证实其已履行上述付款义务。故联鸿精工公司应在欠付工程价款范围内就前述工程款834055.42元及利息对朱红波承担付款责任。二、联鸿精工公司原法定代表人席红军向苏煜（农民工）支付工资20000元和席红军向朱红波支付的20000元，是否作为代中怡公司支付的工程款在本案中予以扣减。经查，在中怡公司诉联鸿精工公司建设工程施工合同一案中，朱红波到庭自认席红军向其多支付的20000元系代中怡公司支付的工程款，席红军支付苏煜的20000元系支付的其他工程款项，与中怡公司无关；但在本案中，朱红波又认可支付苏煜的20000元系代中怡公司支付的工程款，因朱红波推翻前案的自认没有事实依据，且有生效法律文书对上述事实予以认定，故对该上诉理由不予支持。综上所述，因上诉人朱红波二审提交了新证据，其上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初3494号民事判决；二、湖北中怡建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内支付朱红波工程款834055.42元，并支付以834055.42元为基数，自2019年11月12日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、襄阳联鸿精工科技有限公司在欠付湖北中怡建筑工程有限公司工程价款范围内对朱红波承担付款责任；四、驳回朱红波一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23175元，由朱红波负担3175元，湖北中怡建筑工程有限公司、襄阳联鸿精工科技有限公司负担20000元；二审案件受理费4084元，由湖北中怡建筑工程有限公司、襄阳联鸿精工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十二月十三日书记员  车国玉