江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终4472号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地苏州市高新区运河路**。 负责人：高峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆欣，江苏同舟行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹顺康，男，1943年8月28日出生，汉族，住盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：曹爱国（系曹顺康之子），男，1969年8月27日出生，汉族，住南京市。 被上诉人（原审被告）：朱国慧，男，1982年5月10日出生，汉族，住盐城市大丰区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人民财险苏州公司）因与被上诉人曹顺康、朱国慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财险苏州公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少赔偿80000元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.超载加扣10%免赔率是商业三者险合同的特别约定，合法有效，但一审判决未扣除10%的免赔率，明显不当；2.曹顺康的伤残等级虽有相关鉴定意见，但上诉人不认可，并向一审法院申请重新鉴定。曹顺康在鉴定时内固定仍在位，内固定在位对右肩和右肘的影响是客观事实，鉴定机构未考虑内固定在位对伤残等级的影响，得出功能丧失程度不当。其次，曹顺康的损伤基础达不到七级伤残的程度。一审判决支持曹顺康的残疾赔偿金和精神抚慰金，于法无据。 曹顺康辩称，1.上诉人未提供证据证明其对“超载加扣10%免赔率”的免责条款尽到提示义务；2.曹顺康年事已高，且医疗机构已出具曹顺康内固定不宜取出的证明，故已具备伤残鉴定条件。鉴定结论是由专业的鉴定机构作出的，上诉人对此有异议，但未举证证明鉴定意见存在重新鉴定的情形。 朱国慧辩称，其留存的保单已找不到，上诉人若提供有朱国慧签字的保单，则朱国慧认可扣除10%的免赔率，请求二审法院依法裁判。 曹顺康向一审法院起诉请求：1.判令朱国慧、人民财险苏州公司赔偿曹顺康各项损失合计248560.2元；2.本案诉讼费用由朱国慧、人民财险苏州公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月27日10时35分许，曹顺康驾驶电动自行车沿陈李线（226省道）道路东侧由北向向逆向行驶至157公里600米南阳镇纬二路交叉路口右转时，与沿226省道由北向南行驶的朱国慧驾驶的苏Ｊ×××××号中型自卸货车发生碰撞，致曹顺康受伤。朱国顺驾驶的货车载货超过核定载质量100%。盐城市大丰区交通警察大队认定，曹顺康、朱国慧分别负此事故的同等责任。苏Ｊ×××××号中型自卸货车在人民财险苏州公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三责险。 事故发生后，曹顺康先后在盐城大丰同仁医院、盐城市第一人民医院等医院治疗，共花去医疗费221123.35元。经一审法院委托，江苏医药职业学院司法鉴定所作出编号为省药院司鉴所[2019]法临鉴字第362号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人曹顺康因本次交通事故致右肩关节、右肘关节功能丧失75%构成七级伤残；2.被鉴定人曹顺康伤后护理期限150日（原则上限1人护理），营养期限90日；3.被鉴定人曹顺康此次外伤后在盐城大丰同仁医院、盐城市第一人民医院所发生的用药费基本合理。为此，曹顺康支付鉴定费2430元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民在交通事故中身体受到伤害的，受害人有权依照法律的规定请求赔偿义务人赔偿损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保机动车交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因曹顺康、朱国慧分别负此事故的同等责任，且曹顺康驾驶的是电动自行车，故曹顺康主张的损失超出交强险部分，由人民财险苏州公司承担60%的赔偿责任。关于医疗费，人民财险苏州公司要求扣除10%非医保用药费用，但未提交非医保用药明细及替代用药明细，故不予支持；人民财险苏州公司辩称因曹顺康自身疾病造成医疗费增加，但未提交相应证据证明，故不予支持；人民财保苏州公司辩称肇事车辆超载，应当实行10%绝对免赔率，但未提交相关证据证实其依法履行了提示义务，故该抗辩意见不予支持。关于江苏医药职业学院司法鉴定所的鉴定意见，系一审法院依法定程序委托具有相应资质的鉴定机构根据曹顺康的伤情和住院情况作出，该鉴定意见能够作为计算曹顺康损失的参照。人民财险苏州公司虽对该鉴定提出异议，但其理由不成立，且未提交证据证明，不予采纳。关于曹顺康的损失，认定如下：1.医疗费221123.35元；2.住院伙食补助费1770元（30元/天×59天）；3.营养费1350元（15元/天×90天）；4.护理费12000元（80元/天×150天）；5.残疾赔偿金104920.32元（52460.16元×5×0.4）；6.精神损害抚慰金4000元；7.交通费本院酌情支持300元；8.鉴定费2430元。合计347893.67元。此款由人民财险苏州公司在交强险限额范围内先行赔付120000元，超出交强险的部分，由人民财险苏州公司赔偿135278.20元[（347893.67元-120000元-鉴定费2430元）×60%]。因朱国慧垫付了10000元赔偿款，人民财险苏州公司垫付了10000元赔偿款，且朱国慧需承担本案案件受理费4760元和鉴定费2430元，相抵后人民财险苏州公司仍需赔偿曹顺康242468.2元，并向朱国慧返还垫付款2810元。据此，一审法院判决：一、人民财险苏州公司于判决生效后15日内赔偿曹顺康因交通事故造成的各项损失242468.2元；二、人民财险苏州公司于判决生效后15日内支付朱国慧2810元；三、驳回曹顺康的其余诉讼请求。案件受理费5028元，鉴定费2430元，合计7458元，由曹顺康负担268元，由朱国慧负担7190元（已计算于判决主文中）。 本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、人民财险苏州公司在商业三者险赔偿中是否应当扣除10%的绝对免赔率；二、涉案司法鉴定意见能否作为定案依据。 一、关于人民财险苏州公司在商业三者险赔偿中是否应当扣除10%的绝对免赔率问题 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中，朱国慧驾驶的车辆超载，属于法律的禁止性规定，则人民财险苏州公司应当就涉案免责条款向投保人尽到提示义务。现朱国慧在一审庭审中否认收到保险条款，人民财险苏州公司未举证证明其已就涉案免责条款以足以引起朱国慧注意的文字、字体等方式向其进行提示，故涉案免责条款对朱国慧不发生法律效力。对人民财险苏州公司提出商业三者险内扣除10%绝对免赔率的意见，不予采纳。 二、关于涉案司法鉴定意见能否作为定案依据的问题 本院认为，曹顺康因涉案交通事故致右上肢碾压伤、右肱骨远端开发粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤、右肱动静脉开放断裂、右肱骨近端粉碎性骨折、右尺桡骨近端撕脱骨折等，后行右肱骨近端及远端骨折内固定术。因曹顺康年事已高，基础疾病较多，内固定不予取出。江苏医药职业学院司法鉴定所在鉴定时查阅了曹顺康的病史资料、影像资料，并对其进行体格检查后，认定其因本次事故致右肩关节、右肘关节功能丧失均达75%，构成七级伤残。经审查，该鉴定意见鉴定程序合法、过程规范、分析说明详实、结论客观，与曹顺康的伤情相符合。上诉人对鉴定意见有异议，但其上诉理由不足以推翻涉案司法鉴定意见，故该鉴定意见可以作为认定曹顺康伤残等级的依据。 综上，人民财险苏州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐艳玲 审判员  荀玉先 审判员  张海静 二〇二〇年十二月十七日 书记员  乔 羽