湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘04民终2628号 上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南中星建设集团有限公司。 法定代表人：张琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙巧玲，系上诉人湖南中星建设集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：唐嵩，湖南纲维律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉第三人)：衡一建设集团有限公司。 法定代表人：肖辉，该公司董事长。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：衡阳天弘置业有限公司。 法定代表人：王晓，该公司董事长。 上诉人湖南中星建设集团有限公司(以下简称中星公司)因与被上诉人衡一建设集团有限公司(以下简称衡一公司)、衡阳天弘置业有限公司(以下简称天弘公司)占有排除妨害纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2019)湘0406民初1213号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中星公司上诉请求：1、撤销(2019)湘0406民初1213号民事裁定，指令湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案从受理到驳回起诉，历时1年又3个月，经过四次庭审，均无当事人对原审法院受理该案提出异议，原审法院裁定驳回起诉，明显违反了《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应当撤销并指令原审法院继续审理。二、衡一公司与上诉人未签订过任何合同，本案系因衡一公司明知施工设施设备和施工场地是上诉人的，且多次收到上诉人的致函，仍任性侵占和使用，构成侵权，故上诉人起诉衡一公司停止侵权、返还财产、赔偿损失，法院立案受理后，上诉人又以天弘公司与衡一公司共同侵权为由追加天弘公司为共同被告，变更诉请为请求两被告停止侵权、返还财产、赔偿损失，因此案件性质是侵权纠纷，与侵权之前天弘公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》没有法律上的关系，且当事人衡一公司、中星公司、天弘公司之间无仲裁协议，一审裁定本案属于合同履行争议，依据双方合同约定应由衡阳仲裁委仲裁，没有事实和法律依据。三、本案诉讼因衡一公司侵权而起，衡一公司与中星公司始终是侵权法律关系。衡一公司与天弘公司未经他人(中星公司)同意签订施工设施设备使用的合同，合意擅自侵占、使用他人财产，不能改变衡一公司的侵权性质，反而说明衡一公司与天弘公司共同侵权。衡一公司与中星公司的侵权纠纷未约定衡阳仲裁委仲裁，一审裁定驳回本案起诉由衡阳仲裁委仲裁，实际是剥夺中星公司对衡一公司侵权纠纷的诉权，包庇、怂恿衡一公司的侵权。四、依据民事诉讼原理和我国民事诉讼法的规定，驳回起诉的裁定不审查民事实体争议、不裁判民事实体争议，但原裁定在驳回上诉人起诉的同时，又对衡一公司与中星公司的侵权纠纷进行了实体审查、实体判决(裁定衡一公司不承担责任)，显然违法。 被上诉人衡一公司、天弘公司未提交答辩意见。 中星公司向一审法院起诉请求：1、判令衡一公司、天弘公司立即停止侵害，并原状归还御江帝景三期工程的施工设施设备及其它财产；2、衡一公司、天弘公司连带赔偿御江帝景三期工程的施工设施设备及其它财产损坏和丢失的损失；3、判令衡一公司、天弘公司立即停止占有、占用中星公司御江帝景三期工地行为；4、判令两被告无条件退出御江帝景三期工地；5、由衡一公司、天弘公司连带赔偿中星公司御江帝景三期工程的施工设施设备及其它财产的占用费500万元(具体金额以司法鉴定意见为准)；6、判令衡一公司、天弘公司连带赔偿中星公司御江帝景三期工程的施工设施设备的安装、拆卸费；7、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由衡一公司、天弘公司承担。 天弘公司向一审法院提出反诉请求：1、中星公司向天弘公司支付设备、设施保管费、拆卸费、运输费、维修保养费等各项费用752591元(暂计算至2019年8月31日，此后保管场地租赁费、保管人员工资按6000元/月计算至中星公司将全部设备设施撤离之日止)；2、本案反诉费由中星公司负担。 一审法院认定事实：2016年3月2日，天弘公司与中星公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由中星公司自筹资金建设御江帝景三期工程1#、2#、3#楼及地下室，总承包范围为土建工程、水电安装工程。并将该合同向行政部门进行了备案。2016年3月10日，天弘公司与中星公司签订《建设工程施工合同》，对御江帝景三期1#、2#、3#楼及地下室工程的建设，再一次进行了约定。在合同中，双方均约定合同履行过程中产生的争议，由双方协商，协商不成的，提交衡阳仲裁委员会仲裁。在合同履行过程中，因天弘公司与中星公司产生分歧，2018年2月9日在衡阳市雁峰区人民政府的见证下，双方签订了一份《补充协议》，协议第四条约定：中星公司元宵节后最迟正月二十日前正常施工，连续窝工5天，经区政府确认中星公司同意退场结算，但不得拆除相关设备、设施；相关设备、设施中星公司按市场价收取费用，未完成工程量按10%利润计算给中星公司。2018年5月25日，天弘公司以中星公司违约为由向衡阳仲裁委员会申请仲裁，中星公司以天弘公司欠付工程款提起了反申请。衡阳仲裁委员会于2018年12月19日作出(2018)衡仲裁字第151-1号裁决，裁决第一项为：解除天弘公司与中星公司于2016年3月2日签订的《湖南省建设工程施工合同》、2016年3月10日签订的《建设工程施工合同》、2018年2月9日签订的《补充协议》。中星公司不服，向衡阳市中级人民法院提起诉讼。衡阳市中级人民法院于2020年3月31日作出(2019)湘04民特26号裁定，驳回中星公司的申请。天弘公司还以中星公司在合同履行过程中违约为由，向衡阳仲裁委员会提起赔偿仲裁申请。 2018年12月24日，天弘公司与衡一公司签订《湖南省建设工程施工合同》，将御江帝景三期1#、2#、3#楼工程及地下室施工图范围内除完工的主体结构工程部分以外的装饰装修工程及安装工程和附属景观绿化工程交由衡一公司建设施工。衡一公司在施工过程中，因使用了中星公司的设施设备，故中星公司提起本案诉讼。衡一公司在2019年6月底施工完毕，将设施设备交付天弘公司，天弘公司于2019年7月将设施设备拆卸完毕，并租赁场地进行保管。 一审法院认为，天弘公司与中星公司系建设工程合同关系，双方就合同履行过程中产生争议的解决，约定了仲裁条款。在合同的履行过程中，天弘公司与中星公司就违约解除合同、违约赔偿、工程款的支付等均向衡阳仲裁委员会申请了仲裁。本案中，中星公司最初虽以侵权起诉衡一公司，但天弘公司参加诉讼之后，中星公司变更了诉讼请求，天弘公司亦提出反诉请求。双方争议的主要焦点为设施设备返还、安装、拆卸费、占用使用费及赔偿款、保管费等问题，其实质就是天弘公司与中星公司合同解除后产生的后合同义务，该争议属于履行合同过程中产生的，依据双方合同约定应由衡阳仲裁委员会仲裁。经该院初步审查，衡一公司系依据与天弘公司的合同使用涉案设施设备，且在本案审理中已经将设施设备交付了天弘公司，衡一公司在本案中应当不承担责任。因本案应由衡阳仲裁委员会仲裁，故该院对案件没有管辖权，应裁定驳回中星公司的起诉和天弘公司的反诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，经该院审判委员会讨论决定，裁定：一、驳回原告(反诉被告)湖南中星建设集团有限公司的起诉；二、驳回被告(反诉原告)衡阳天弘置业有限公司的反诉。本案本诉受理费57758元，退还原告(反诉被告)湖南中星建设集团有限公司；反诉费5662元，退还被告(反诉原告)衡阳天弘置业有限公司。 本院审理查明，一审裁定的事实清楚，本院予以确认。 另查明，中星公司向一审法院起诉时，已经声明其有仲裁协议，但无论是衡一公司还是天弘公司，在首次开庭前均未对一审法院受理该案提出异议。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案的本诉原告中星公司及反诉原告天弘公司，在向原审法院提起本诉和反诉时，均已声明其双方存在仲裁协议，但在首次开庭前，双方未对原审法院受理对方的本诉和反诉提出异议，应视为中星公司及天弘公司放弃仲裁协议，原审法院依法应当继续审理。原审裁定驳回中星公司的本诉和天弘公司的反诉，不符合上述法律规定。衡一公司并非《建设工程施工合同》当事人，不受该合同仲裁条款的约束。另衡一公司在本案中是否应当承担民事责任，属于实体审理的范畴，原审在驳回起诉的裁定中确认其不应承担民事责任欠妥。 综上所述，上诉人中星公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2019)湘0406民初1213号之四民事裁定； 二、本案指令湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐崇高 审 判 员 贺清生 审 判 员 何闰英 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 梅艳伶 书 记 员 王林华