湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1531号上诉人（原审原告，反诉被告）：戈正军，男，汉族，1971年7月15日出生，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：冯金花，湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南志鹏建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区滨湖路南、东一线西爱琴海岸花苑****。法定代表人：周丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐学文，广东华商（长沙）律师事务所律师。原审被告：周武奇，男，汉族，1963年12月7日出生，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：徐学文，广东华商（长沙）律师事务所律师。原审被告：湘潭市粮油购销总公司，住，住所地湘潭市雨湖区先锋乡桃园路**/div>法定代表人：耿晋明，该公司总经理。上诉人戈正军与上诉人湖南志鹏建设集团有限公司（以下简称“志鹏公司”）、原审被告周武奇、湘潭市粮油购销总公司建设工程施工合同纠纷一案，志鹏公司不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2019）湘0302民初122号民事判决，上诉至本院。本院受理后，于2019年12月17日作出（2019）湘03民终2036号民事裁定，裁定撤销原判，发回湘潭市雨湖区人民法院重审。湘潭市雨湖区人民法院重审后，作出（2020）湘0302民初1194号民事判决。戈正军、志鹏公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戈正军上诉请求：撤销原判，依法改判，并判令本案的一、二审诉讼费用全部由志鹏公司承担。事实和理由：一、志鹏公司应当向上诉人支付全部欠付的工程款。上诉人按照合同约定，将聚氨酯喷涂工程施工完毕交付给志鹏公司，上诉人已经完全履行了合同义务。志鹏公司将工程交给他人进行下一道工序的油漆施工，是对工程的擅自使用，志鹏公司应当按照合同约定向上诉人支付全部欠付的工程款，不能再以工程质量不合格为由拒付工程款。二、整个工程质量不合格的原因不在上诉人方，一审判决认定上诉人承担30％的责任不当。1.志鹏公司承包的粮仓建设工程最终不能通过业主单位的验收，施工质量不符合设计规范的责任不在上诉人。因志鹏公司未向上诉人出示业主单位和设计部门的技术要求，故志鹏公司所称的技术要求不能约束上诉人，双方应当以合同约定为准。上诉人根据志鹏公司的指示进行施工和使用材料，上诉人先小面积施工经志鹏公司同意后再大面积施工，被鉴定为不合理的整改方案也是志鹏公司提出的，且保温层工程已交付使用，该隐蔽工程即便存在不符合设计规范要求也不应当由上诉人承担责任，应由志鹏公司自行承担责任。上诉人只做保温层，不懂其他施工工艺，无法判断涉及其他施工工艺的整改方案是否合理，而志鹏公司是有资质的建筑公司，且有监理单位监理，对于因整改方案不合理导致的结果，上诉人没有过错，不应当承担责任。2.上诉人是没有相应施工资质的个人，志鹏公司对此知情，但是保温层属于装饰工程，不是严格意义上的建设工程，资质要求并不严格。上诉人从事保温层施工多年，经验相对比较丰富，本案的工程整体存在质量问题并不是上诉人不具备法定资质导致的，一审判决以此为由要求上诉人承担责任不当。综上所述，请求二审法院查明本案事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。志鹏公司、周武奇共同答辩称：一、经鉴定机构鉴定及一审判决确认，戈正军承包的聚氨酯施工存在质量问题，掺杂使假，志鹏公司不应当支付戈正军剩余工程款。二、整个工程质量不合格的主要责任在于戈正军，一审判令戈正军承担30%的责任明显不当，戈正军应当承担质量不合格70%的责任。志鹏公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项，依法改判；2.本案一审、反诉、二审诉讼费用、鉴定费用由戈正军承担。事实与理由：一、一审对戈正军和上诉人提供的证据分析、认定存在错误，偏袒戈正军，应当予以纠正。1.上诉人对戈正军提供的证据3《计时工签证单》、工程量计算单的三性均有异议，该部分证据不能作为工程款计算依据，一审认定该部分证据的真实性，将之作为工程款计算依据错误，认定文水金由上诉人委派的事实错误。施工员文水金既未得到上诉人的授权，也未得到项目负责人即原审被告周武奇的授权，文水金虽然是由周武奇聘用，但是不代表文水金就能代表上诉人签署、认可相关文件。对于工程款的计算及结算，应当由上诉人指派的负责人周武奇签字认可，一审将施工员文水金签署的签证作为工程款计算及结算依据错误。2.一审忽视上诉人提供的证据2外墙整改会议纪要的内容及证明作用，只作出对上诉人不利的认定。会议纪要载明的内容，即“因管理人员管理不到位，做保温的施工质量意识差，造成保温抗裂砂浆不平整”，能够证明戈正军确实存在施工质量不合格问题。项目监理方负责人郭万平在外墙整改会议纪要中，明确写清楚“抗裂砂浆不允许参加填料”。此份证据证明戈正军在施工时在抗裂砂浆中掺入了珍珠岩颗粒，直接导致施工质量不合格，一审对郭万平的签字不予认可，但对曾小辉的签字予以认可（郭万平、曾小辉一审均未出庭作证），对该会议纪要作出了偏袒性的认定和解读。3.上诉人提供的证据9《湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书》系一审法院委托鉴定机构作出的，该鉴定意见明确指出：①聚氨酯保温层厚度大部分偏薄，厚薄不均，②聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求。该证据能证明戈正军的聚氨酯喷涂施工质量不合格，一审虽对证据的三性予以认可，但是对此证据与本案施工质量问题的关联性没有进行分析、认定，偏袒戈正军。二、一审判决认定、叙述施工质量问题的事实存在严重的偏差和错误。一审判决对外墙装饰、保温层做法以及戈正军实际施工的程序作出了描述，对比两种做法可知：戈正军偷减了“3-5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中”这道工序，戈正军偷减这一道工序是直接导致3个粮仓墙面不平整的重要原因之一。湖南省建设工程质量检测中心鉴定的“外墙保温层聚氨酯厚度大部分不符合设计要求偏薄，保温层聚氨酯外侧的聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒”，也是造成第一次施工质量不合格的直接原因。一审对戈正军偷减工序、掺杂使假行为完全不进行认定和评判，明显偏袒戈正军。三、一审认定戈正军承担30%的责任，志鹏公司承担70%的责任错误，应当认定戈正军对聚氨酯喷涂施工质量不合格承担主要责任。一审认为“导致工程质量不合格的主要原因是双方合同中约定的施工方案不符合设计及施工验收规范要求以及周武奇及志鹏公司提出的整改方案仍存在不合理”，上诉人认为此评判错误。1.一审认为“施工前志鹏公司未对设计图纸进行技术交底”错误，不进行图纸技术交底工程的项目是不可能存在的，而且，不进行图纸技术交底，无法签订施工合同、核算工程量、确定合同单价，戈正军也没法实际施工，所以，上诉人进行图纸技术交底后，戈正军才开始施工。2.一审认为“施工中未按建筑设计总说明对所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才进行大面积施工”，上诉人认为一审此项认定不是上诉人承担质量不合格主要责任的充分理由。无论是否打样、是否经各方同意，戈正军也应当按设计图纸要求、按工序进行施工，而不是偷减工序、在抗裂砂浆中掺入珍珠岩颗粒。3.一审认为“施工中聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求”，但对戈正军直接施工这一事实不予理会。因为是戈正军直接施工，上诉人认为根据现有证据能确定是戈正军施工中在抗裂砂浆中掺入珍珠岩颗粒，一审对戈正军在抗裂砂浆中掺入珍珠岩颗粒不符合设计要求的重要事实根本没有查清楚。4.一审认为“外装饰在第一次做完后平整度差，进行了整改，在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平、腻子灰及外墙漆，整改方案不合理，从而导致工程验收不合格”，上诉人基于证据2外墙整改会议纪要和一审确认的“外装饰第一次做完后平整度差”这两点事实以及鉴定意见书确认的“外墙保温层聚氨酯厚度大部分不符合设计要求偏薄”，证明戈正军聚氨酯喷涂施工厚度大部分不符合设计要求偏薄，是造成第一次做完后平整度差的最直接、主要的原因，是戈正军施工质量不合格的明显表现。其次，不是上诉人的整改方案不合理，是戈正军根本未按照整改方案进行整改。一审据此分析认定直接得出“引发上述质量不合格的原因，其责任主要应由志鹏公司承担”的结果错误。上诉人认为一审既不认定戈正军的施工质量不合格的行为，也没有对上述事实进行客观、公正的分析评判，应当认定戈正军承担质量不合格的主要责任。四、戈正军应当承担聚氨酯喷涂施工质量不合格的主要责任并赔偿因返工造成的损失。1.上诉人发现戈正军第一次施工质量不合格后，上诉人及监理方、戈正军通过会议纪要确认了戈正军施工平整度差的问题。一审忽略戈正军偷减工序、在抗裂砂浆中掺入了珍珠岩颗粒的重要事实，在整改之前戈正军的施工实际上就是不合格的。另外，戈正军未按照整改方案和设计规范要求进行重作。2018年5月31日《外墙整改会议纪要》明确要求戈正军将“抗裂砂浆磨平”进行整改，因三个粮仓已经有小部分外墙完成了丙烯酸外墙施工，戈正军及另案的双名建材公司要磨平已经做完的丙烯酸外墙漆，再将抗裂砂浆磨平进行整改。在第二次抗裂砂浆施工中，戈正军和另案的双名建材公司不仅未将突出的抗裂砂浆磨平，还直接在已经完成的丙烯酸外墙漆上进行抗裂砂浆施工，戈正军及另案双名建材公司实际上未进行有效的整改，反而导致整个施工和整改未达到设计要求。戈正军不仅第一遍施工质量不合格，整改后施工质量也不合格。鉴定意见以及公证书中照片均能证明戈正军承包的聚氨酯喷涂施工和抗裂砂浆施工不符合设计规范和质量要求。2.一审认定“被告周武奇及志鹏公司又要求另案湖南双名建材有限公司就本案所涉工程进行下一道工序施工，在这种情况下，应视为被告周武奇、志鹏公司已对原告所做的工程，尤其是整改后的所做工程予以了认可……相应的，因造成其工程返工主要系志鹏公司自身原因所在，且在原告进行整改完成后，又要求另案原告湖南双名建材有限公司进行下一道施工工序，应视为其认可原告整改后所作的工程”的事实错误。上诉人及周武奇及时发现了戈正军第一次施工的聚氨酯喷涂和抗裂砂浆施工质量不合格，同时另案的湖南双名建材有限公司只完成了小部分的丙烯酸外墙漆施工，上诉人及周武奇不可能对戈正军第一次施工质量及验收予以认可。一审错误认定“被告周武奇及志鹏公司又要求另案湖南双名建材有限公司就本案所涉工程进行下一道工序施工……”这一事实。上诉人及周武奇一审中自认“在第一次聚氨酯和抗裂砂浆施工后，由双名建材进行下一道工序的施工”，并未自认戈正军整改后由湖南双名建材有限公司进行下一道工序施工。在第一次施工后，上诉人及周武奇发现了戈正军施工质量不合格，之后在整改会议纪要中也明确了“整改验收由甲方、监理、施工单位、保温方（戈正军）、涂料方签字为准”。而一审却将上诉人及周武奇自认事实予以混淆，将上诉人及周武奇对第一次施工事实的自认直接套用在整改施工事实的自认上，完全是枉法裁判行为。且本案诉争的聚氨酯喷涂施工及后续整改施工实际未进行验收，戈正军及另案湖南双名建材有限公司未按整改会议纪要进行验收，未验收的施工又何来的交付使用和视为合格。3.一审认定施工员文水金有权进行签证错误，戈正军实际完成的工程量应当进行司法鉴定。五、一审对施工质量不合格的责任划分本末倒置，对上诉人的反诉请求完全不予支持是错误的。1.如前所述，上诉人认为一审划分责任时偏袒戈正军，上诉人只应当承担30%的责任，戈正军应当承担70%的责任。2.既然一审对质量不合格的责任作出了认定，对本诉请求酌情确定由戈正军承担30%的责任，志鹏公司承担70%的责任，那么一审对上诉人的反诉请求也应当作出相同的划分。一审认定返工损失全部由上诉人承担，对本诉和反诉作出与责任划分自相矛盾的评判，是错误裁判行为。综上所述，一审判决分析、认定证据存在错误，遗漏重要事实，且对事实缺乏客观、公正的评判，请求二审法院撤销原判第一项、第三项，依法改判。戈正军答辩称：一、志鹏公司的第一项上诉理由不能成立，一审判决对证据的分析认定并无错误。1.根据志鹏公司在一审提供的《浅圆仓外墙整改会议纪要》和原审被告周武奇在质证阶段法庭询问时的陈述，文水金系志鹏公司派驻在现场负责施工的管理人员。作为现场管理人员，文水金代表志鹏公司对现场实际工程量进行结算确认属于当然的职权范围，答辩人也完全有理由相信文水金具有代表权，文水金的行为构成表见代理，因此文水金签署的《计时工签证单》、工程量结算单合法有效。2.对于《浅圆仓外墙整改会议纪要》中明显字迹不一致的“（不准加玻化微珠颗粒）”、“抗裂砂浆不允许参加填料郭万平”内容，因与其他内容相互矛盾，与客观事实不符，在质证阶段戈正军提出存在证据伪造申请鉴定时，周武奇承认其是在双方签字之后进行的事后添加。因此，一审判决对于该三处添加内容不予认可，其他内容予以确认，该认定并无错误。二、志鹏公司的第二项上诉理由不能成立，工程质量不合格的原因不在答辩人方。1.尽管答辩人对于湖南省建设工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》提出了诸多异议，但是一审判决对该证据的三性予以确认，对该鉴定意见中提出的工程质量问题亦予以认可，以及鉴定意见中提出的造成质量问题的原因予以采信，但是从该鉴定意见书分析，质量问题的原因是志鹏公司提出的整改方案不合理，一审判决应当据此认定由志鹏公司承担全部责任。2.虽然施工设计要求的浅圆仓仓壁外粉刷工程做法与实际施工程序有所不同，但是施工前志鹏公司并未向答辩人出示设计资料，没有进行技术交底，答辩人在实际施工过程中是按照志鹏公司的现场负责人的要求进行施工的，施工后出现与实际要求不一致的后果不应当由答辩人承担，答辩人并没有偷减工序，鉴定意见亦没有提出答辩人存在偷减工序的情形。墙面不平整并非因工序不同导致，而是由于墙体本身是圆仓弧面，手工操作容易出现不平整，在签订合同之前答辩人已提示该风险，且在监理方提出来后，答辩人也按照志鹏公司提出的整改方案进行了整改。3.志鹏公司在一审中提交的湘潭市湘江建设工程质量安全检测有限公司于2018年11月7日进行检测的结果显示，经分别对1、2、3号浅圆仓检验认定，保温层厚度均为50mm厚，厚度符合设计要求。鉴定意见中虽提出经检测个别地方未达到40mm厚，但是答辩人与志鹏公司签订的《聚氨酯喷涂施工合同》第十条特别注明了“此项聚氨酯保温喷涂属于手工操作，保温厚度会有误差”，因此，出现该误差并不属于违约行为。4.答辩人在签订合同时已经提示保温层的厚度因手工操作会有误差，且设计要求志鹏公司没有向答辩人出示，不能约束答辩人，故该后果不应由答辩人承担。抹面胶浆中掺入珍珠岩颗粒是在第一次施工存在不平整的情况下，志鹏公司提出的整改方案，答辩人只是按照志鹏公司的要求进行整改并承担人工费用，所使用的材料系志鹏公司提供，掺入珍珠岩颗粒导致结构不符合设计要求的后果亦不应由答辩人承担。5.《浅圆仓外墙漆整改会议纪要》中“整改方案”第一条“由保温承包方以上下分格条为准高出部分摩（注：应为磨）平，经施工员验收后交油漆工。”而工程早已交油漆工施工完毕，可见，答辩人的整改施工事实上早已通过了志鹏公司的验收。三、志鹏公司的第三项上诉理由不能成立，导致工程质量不合格的原因在于志鹏公司，其责任应当全部由志鹏公司承担。1.由于志鹏公司没有将设计方案、图纸资料等进行技术交底，答辩人系按照志鹏公司现场负责人的要求和指示进行施工，而双方签订的合同中亦没有符合设计要求的约定，因此，答辩人的施工只要没有违反合同约定，便无需承担相应责任。2.志鹏公司一审提交的证据材料中由设计部门出具的设计说明及技术措施等设计规范要求，均系业主单位湘潭市粮油购销总公司向志鹏公司出示并提出的要求，志鹏公司将装饰工程中的保温层分项分包给答辩人以及在答辩人施工时，志鹏公司并未向答辩人出示，双方亦未共签，未进行技术交底，对答辩人并没有约束力。因保温层施工属于装饰工程，答辩人承接时系根据现场情况向被告报单价，施工过程中仅进行聚氨酯喷涂施工，无须查看图纸。因此，设计部门的技术和质量要求对答辩人并没有约束力，对于答辩人的施工要求应当以双方签订的合同约定内容为准。3.根据志鹏公司提交的《建筑设计总说明》第七条“室内外装修工程”第2款规定，“所有装饰材料应提供样板经建设单位和设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工”，由此可见，在建设单位、监理单位共同提出整改的情况下，所使用的材料必定是经过志鹏公司确认或者指定的。因此，对于按照志鹏公司的指示和要求掺入珍珠岩颗粒进行整改，所造成结构构造不符合业主单位对志鹏公司提出的设计要求，该后果不应当由答辩人承担。4.根据志鹏公司提供的《浅圆仓外墙整改会议纪要》的内容可知，答辩人只承担整改的人工费用，材料费用由志鹏公司承担，那么使用何种材料必定是按照志鹏公司的指示进行的，可见保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入珍珠岩颗粒是志鹏公司要求或者认可的，事实上答辩人也不可能擅自自行增加材料成本去掺入珍珠岩颗粒。5.施工前，志鹏公司没有将业主单位提出的设计要求对答辩人进行技术交底；施工过程中，答辩人的施工系先进行小面积施工，经志鹏公司确认后进行大面积施工的；整改时在抗裂砂浆中掺入珍珠岩颗粒系志鹏公司指示和提供；施工后，志鹏公司通知后续工序外墙漆施工，擅自投入使用；没有铲掉重做而是直接在外墙漆上再做一层，该不合理整改方案也是志鹏公司提出和要求的。志鹏公司作为总承包方，具有专业建筑资质，且有监理单位在现场，志鹏公司有能力也有责任考虑整个工程的规范性，但是志鹏公司并没有严格规范管理。由于上述原因最终导致工程不能通过业主单位的验收，该后果应当由志鹏公司承担。答辩人只是做保温层的，对于保温层之外的施工并不专业，不能苛求答辩人能判断该整改方案是否合理。且《司法鉴定意见书》中第七条“整改方案建议”为“将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重做”，可见，答辩人所施工的聚氨酯保温层是可以保留的，该层并无质量问题。四、志鹏公司的第四项上诉理由不能成立，一审判决驳回志鹏公司的反诉请求事实清楚依据充分。1.答辩人按照合同要求施工，按照志鹏公司的整改方案进行整改，工程也早已交付给志鹏公司，志鹏公司将外墙油漆发包给他人施工，属于擅自使用。即便整个粮仓建设项目未能验收合格，也不能改变志鹏公司已通过后续工序分包的方式擅自使用工程的客观事实，故志鹏公司应当向答辩人支付工程款。一审判决根据志鹏公司的现场施工负责人确认的工程量清单认定工程款，于法有据，但是不应当划分志鹏公司承担比例责任。2.施工质量不符合设计规范要求的责任不在答辩人。答辩人系根据志鹏公司的指示进行施工和使用材料，且保温层工程已交付使用，该隐蔽工程即便存在不符合设计规范要求需要返工重做，甚至导致外墙漆工程需要重做所产生的损失，不应当由答辩人承担，应由使用方志鹏公司自行承担。五、志鹏公司的第五项上诉理由不能成立，答辩人不应当承担责任。1.志鹏公司承包的整个粮仓建设工程最终不能通过业主单位的验收，施工质量不符合设计规范要求的责任不在答辩人。因整改方案不合理导致的结果，答辩人没有过错，不应当承担责任。2.答辩人没有相应的施工资质，志鹏公司是知情的，且保温层属于装饰工程，不是严格意义上的建设工程，资质要求并不严格，本案的工程整体存在质量问题并不是答辩人不具备法定的资质导致的。一审判决以此为由要求答辩人承担责任不当。综上所述，答辩人认为，志鹏公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回志鹏公司的上诉。周武奇对志鹏公司的陈述称：认可志鹏公司的上诉意见。湘潭市粮油购销总公司未对戈正军、志鹏公司的上诉发表意见。戈正军向一审法院起诉请求：1.判令被告周武奇向原告支付工程款476836.5元；2.判令被告志鹏公司承担连带偿还责任；3.判令被告湘潭市粮油购销总公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。志鹏公司向一审法院反诉请求：1.依法解除反诉原告与反诉被告戈正军签订的《聚氨酯喷涂施工合同》；2.判令反诉被告戈正军返还反诉原告已支付的工程款60000元；3.判令反诉被告赔偿因施工质量不合格而导致的重做、返工、违约等经济损失1028780元；4.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月26日，被告志鹏公司通过投标，中标被告湘潭市粮油购销总公司建设的“湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目”，中标金额为12946580.2元。2017年8月19日，被告志鹏公司（承包人）与被告湘潭市粮油购销总公司（发包人）签订了《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目施工合同》，合同约定：志鹏公司承包湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目的土建施工，工程内容为24m内径钢筋混凝土浅圆仓、提升塔除尘房、控制室、道路地坪等。工程质量为合格工程，合同价为12946580.2元。被告志鹏公司承接该工程后，指定被告周武奇为该项目负责人，全权处理该工程施工事宜。周武奇接手该工程项目施工后，将其中浅圆仓仓壁外粉刷工程中聚氨酯喷涂施工承包给本案原告戈正军，将丙烯酸外墙漆施工承包给另案原告湖南双名建材有限公司。2018年3月，被告周武奇代表志鹏公司（甲方）与原告戈正军（乙方）签订《聚氨酯喷涂施工合同》，合同主要内容：乙方承接甲方4厘米厚聚氨酯喷涂施工，外墙为40厚，屋面为50厚，工程造价外墙为75元/㎡，圆顶造价为65元/㎡，外墙工程量约5600㎡，圆顶工程量约1600㎡（最终以工程实际量为准），单价为不含税，不包验收价，外墙含抗裂砂浆施工。质量要求：容重≥35㎏/立方米，平整度±1㎝，阻燃为离火5秒自熄，其他按国家标准执行。付款方式为完成两座粮库的喷涂，（支）付已完成工程量（工程款）的50%，全部完工后付总工程量（工程款）的80%，保温验收合格后3个月内，付清全部工程余款，如甲方原因保温未能验收除外。合同第十条同时约定，此项聚氨酯保温喷涂属于手工操作，保温厚度会有误差。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。合同签订后，原告戈正军组织人员进驻现场施工。期间，原告应被告周武奇的要求，在原合同基础上增加外墙分格条喷涂施工，口头约定按5元/米的标准进行结算。另外，原告因转运竹架板，共增加计时工6个。原告于2018年5月就涉案工程完成其施工任务后，随即转入由湖南双名建材有限公司承包的丙烯酸外墙漆施工（系下一道工序）。因原告戈正军所施工的保温抗裂砂浆存在不平整，2018年5月31日，建设单位湘潭市粮油购销总公司（本案被告）、原告戈正军、被告周武奇以及监理单位召开整改会议，并形成《浅圆仓外墙整改会议纪要》，其内容如下：一、因管理人员管理不到位，保温施工方质量意识差，造成保温抗裂砂浆不平整，现甲方及监理方决定返工；二、整改方案：由保温施工方把高出（垂直方）分格条部分抗裂砂浆摩（磨）平，不超过3毫米，平整度以直尺靠分格条为决（准）；三、处理人工费用由保温方负责，低于分格条的部分由油漆工负责补修；四、处理时间在4天内完工，先由1号、3号仓再2号仓完工（2号仓在架子未完工之前时间加长）；五、验收由甲方、监理、施（工）单位、保温方、涂料方签字为准。周武奇、文水金、戈正军、曾小辉分别在《浅圆仓外墙整改会议纪要》上签字。整改会议后，原告戈正军按照整改会议的要求，组织人员对高出分格条部分抗裂砂浆进行了磨平工作。按照施工设计要求，浅圆仓仓壁外粉刷工程做法如下：钢筋混凝土结构外墙，随滑模随修补清理→40厚发泡聚氨酯保温隔热层（阻燃型）→1.5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布于加强部位→3-5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，并用抹刀将耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中→基层整修平整，刮腻子→刷丙烯酸底涂料1遍→刷丙烯酸外墙涂料2遍（颜色详见施工图）。但实际操作过程如下（含整改过程）：基层修补清理→40厚（经检测部分未达40厚）发泡聚氨酯保温隔热层→5-12㎜厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中→刮腻子→丙烯酸底涂料→丙烯酸外墙涂料→4-11㎜厚抗裂砂浆及耐碱玻璃纤维网布→刮腻子→丙烯酸底涂料→丙烯酸外墙涂料。由于整改施工过程中未凿至原聚氨酯保温层外侧，而是在原油漆上加做，粘结力较差，加之加做一次后其重量增大，粉刷厚度增大，导致出现开裂空鼓等。2018年10月26日，建设单位（被告）湘潭市粮油购销总公司就保温层厚度委托湘潭市湘江建设工程质量安全检测有限公司进行检测。2018年11月7日，该单位出具《外墙节能构造钻芯检验报告》，结论为所检部位厚度符合设计要求，结构构造不符合设计要求。本案原一审审理过程中，被告志鹏公司提出反诉并申请对涉案工程质量进行鉴定。本院就涉案聚氨酯喷涂施工以及丙烯酸外墙漆工程施工，其质量是否合格以及整改方案委托湖南省建设工程质量检测中心进行了鉴定。2019年4月3日，湖南省建设工程质量检测中心作出《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》，该意见书认为：1、涉案工程施工质量存在以下问题：①聚氨酯保温层厚度大部分偏薄，厚薄不均；②聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求；③面层普遍开裂，局部跌落，局部起壳外翘，局部有色差，影响正常使用及外观，且存在安全隐患；④外装饰在第1次做完后因平整度差，进行了整改，在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，该整改方案不合理。2、该外墙保温层及饰面工程，不符合设计及施工验收规范要求，影响正常使用及外观，且存在安全隐患，需进行整改。整改方案建议：将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重作。本次鉴定的鉴定费25000元。另查明，（一）涉案工程“建筑设计总说明”第七条第二款规定：所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工；（二）2018年5月12日被告志鹏公司委派的现场施工员文水金对原告所提交的工程量清单进行了签字确认。其中：外墙保温面积为5695㎡（已扣除大门面积121.26㎡、出粮口面积3.6㎡、风口面积6.048㎡、地脚、地脚部分面积23），圆顶保温面积1457.1㎡（含平顶面积99.51㎡），分格条长度2764.2m，扣除架孔未补计时工6个。另外，施工员文水金在原告提交的计时工签证单上签字认可原告转运竹架板计时工共6个（其中：2018年4月15日转2号仓竹架板计时工2个，2018年4月20日转3号仓竹架板计时工2个，2018年5月2日转1号仓竹架板计时工2个）。（三）被告志鹏公司依据湖南省建设工程质量检测中心作出的《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》，另行安排人员对涉案工程进行重做，除保留原发泡聚氨酯保温隔热层外，其余外侧饰面层均已全部凿除；现已重做完毕。（四）根据被告周武奇自认，会议纪要中的整改方案是由其代表志鹏公司提出来的。（五）本案开庭时，被告志鹏公司自认，被告周武奇是受志鹏公司指派管理案涉工程项目，并认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为。（六）本案开庭时，被告志鹏公司自认，在本案原告完成本案所涉及的工程工序后，即由该公司通知另案原告湖南双名建材有限公司进行下一道工序的施工的。（七）本案开庭时，原告自认其个人就本案工程无施工资质，两被告则陈述，在签订合同时，原告表示在签订合同后三天内提交施工资质，但之后一直未提交。（八）原、被告双方一致认可，被告已向原告支付了工程款60000元。（九）本案开庭时，被告周武奇陈述被告湘潭市粮油购销总公司应支付给被告志鹏公司的工程款项约1290万元，已实际支付1240万元，剩余50万元未支付是由于双方尚未办理最后的结算；另外，被告周武奇还自认其雇请文水金等人的事宜已向被告志鹏公司整体汇报过，且认可其以私人名义向文水金发放的工资实际是来自于工程费用。一审法院认为，2018年3月，被告周武奇代表志鹏公司与原告戈正军所签订的《聚氨酯喷涂施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但因作为实际施工人的原告戈正军实际并无施工资质，在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，上述合同应为无效合同。本案双方的主要争执焦点是：一、案涉工程经鉴定存在质量不合格情况，各方所应承担的责任。根据庭审查明的事实，结合法院委托的湖南省建设工程质量检测中心2019年4月3日作出的《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》以及后期的实际整改方案，法院认为，导致工程质量不合格的主要原因是：原、被告双方合同中约定的施工方案，不符合设计及施工验收规范要求以及被告周武奇及志鹏公司提出的整改方案仍存在不合理。具体表现在：①施工前，被告志鹏公司未对设计图纸进行技术交底；②施工中，未按建筑设计总说明第七条第二款“所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工”的规定予以实施；③施工中，聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求；④外装饰在第1次做完后因平整度差，进行了整改，在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，整改方案不合理。从而导致工程验收不合格，需将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重作的后果。⑤被告周武奇和志鹏公司对于原告缺乏施工资质也是明知的。故引发上述质量不合格的原因，其责任主要应由被告志鹏公司承担。但是由于原告不具备相应的施工资质，且根据鉴定结论，原告在施工过程中也确实存在相应的责任，故原告本人对于引发本案工程质量不合格也应承担相应的责任。因此，法院综合本案案情，酌情确定由原告本人承担30%的责任，被告志鹏公司承担70%的责任。二、对本诉及反诉诉请，是否应予支持。因引发质量不合格的原因主要在于被告志鹏公司；同时，虽然根据前述分析，原告与志鹏公司之间签订的《聚氨酯喷涂施工合同》系无效合同，但原告作为实际施工人，已按照施工方的要求完成相应的工作量，且在原告完成其相应的工作量后，被告周武奇及志鹏公司又要求另案原告湖南双名建材有限公司就本案所涉工程进行下一道工序的施工，在这种情况下，应视为被告周武奇、志鹏公司已对原告所做的工程，尤其是整改后的所做工程予以了认可，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权依据合同约定，取得相应的报酬。同时，文水金作为志鹏公司在该工程项目中的现场施工员，对原告实际完成的工程量有权进行签证。基于本案原、被告双方合同约定的工程价款是以完成的工程量乘以工程单价，其工程量确定后，工程价款亦相应得出其结论。依据原告提交的2018年5月12日由被告志鹏公司委派的现场施工员文水金的签证，法院确认原告完成的工程量为：外墙保温面积为5695㎡，圆顶保温面积1457.1㎡，分格条长度2764.2m。被告志鹏公司应支付原告工程价款为535657.5元（具体计算式为：5695㎡×75元/㎡＋1457.1㎡×65元/㎡＋2764.2m×5元/m）；结合前述分析中确定的责任比例，法院确定被告志鹏公司应支付的工程款为：374960.25元（535657.5元×70%），扣减被告已支付的工程款60000元，被告志鹏公司实际应支付的剩余工程款为314960.25元，法院对原告的诉请，部分支持。相应的，因工程返工主要系被告志鹏公司自身原因所致，且被告志鹏公司在原告整改完成后，又要求另案原告湖南双名建材有限公司进行下一道施工工序，应视为其认可原告整改后所作的工程，故返工所造成的损失应由被告志鹏公司自己承担。因此，法院对被告志鹏公司的反诉请求不予支持。三、被告周武奇是否需要承担支付工程款的责任。法院认为，案涉工程的施工单位为被告志鹏公司，尽管本案与原告戈正军签订的合同中，仅有周武奇的签字，未加盖被告志鹏公司单位的公章，但结合被告志鹏公司所提交的相关材料以及被告志鹏公司在本案中自认周武奇是受其指派管理案涉工程项目，并认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为，可以认定被告周武奇是志鹏公司在该工程项目中的施工负责人，被告周武奇的行为代表志鹏公司。故法院对原告要求“被告周武奇支付工程款”的诉请，不予支持。四、被告湘潭市粮油购销总公司是否需在欠付工程款范围内承担直接支付责任。法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中，虽然被告周武奇自认尚有50万元工程款未支付，但其和志鹏公司并未提交证据予以证实，被告湘潭市粮油购销总公司也未予以认可，原告戈正军又未提交被告湘潭市粮油购销总公司拖欠被告志鹏公司工程款的相关证据，故法院对原告的该项诉请不予支持。综上所述，法院对原告戈正军的诉讼请求，部分予以支持；对被告志鹏公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南志鹏建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告戈正军工程款314960.25元；二、驳回原告戈正军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）湖南志鹏建设集团有限公司对反诉被告（原告）戈正军的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8450元，财产保全费2970元，共11420元，由被告湖南志鹏建设集团有限公司负担8000元，由原告戈正军负担3420元；反诉费7300元（已减半收取），鉴定费25000元，共32300元，由反诉原告湖南志鹏建设集团有限公司负担。二审期间，戈正军、周武奇、湘潭市粮油购销总公司均未向法庭提交新的证据，志鹏公司围绕上诉请求提交了一组施工返工的照片，拟证明因戈正军的施工质量不合格造成返工以及返工的损失，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：志鹏公司提交的照片可以证实发生了返工，但达不到证明返工损失的证明目的。本院审理查明，志鹏公司提交的施工日志上，文水金均以施工员身份签字确认，该施工日志显示2018年6月2日至6月21日期间，保温施工是摩（磨）平1#、2#、3#仓库外墙。关于聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求的问题，志鹏公司认为戈正军第一次施工过程中即添加了珍珠岩颗粒，戈正军在本次审理中称因为第一次保温层施工后外墙面不平整，周武奇说用珍珠岩整平，但是未提交证据证实周武奇作出了前述指示。因《浅圆仓外墙整改会议纪要》中明确戈正军承担的整改任务是把高出（垂直方）分格条部分抗裂砂浆摩（磨）平并承担处理人工费用，低于分格条的部分由油漆工负责补修，表明戈正军的整改工作并不涉及另行用珍珠岩整平浅圆仓外墙，而且施工日志中也未记载其另行在抹面胶中掺入珍珠岩颗粒整平仓库外墙，故本院认为在聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒应是在戈正军第一次施工中发生的行为。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、戈正军主张的工程价款应当如何确定。志鹏公司认为，文水金没有权限结算工程款，工程款的计算和结算应当由周武奇签字认可，又称戈正军实际完成的工程量应当进行司法鉴定。本院认为，根据法院查明的事实可知，志鹏公司中标湘潭市粮油购销总公司建设的湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目之后，指定周武奇为该项目负责人，全权处理该工程施工事宜，并认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为。周武奇在一审中确认其雇请文水金等事宜已向志鹏公司汇报过，且文水金作为施工员在每日登记的施工日志上签字确认当日的施工情况。志鹏公司认为文水金没有签证的授权，不认可文水金签字的《计时工签证单》以及工程量计算单，但也未提交证据证实该公司已告知戈正军，其完成的工程量需由志鹏公司指定的其他人员进行确认。文水金作为志鹏公司的现场管理人员对工程量进行确认在其职责范围内，戈正军也有理由相信文水金有权对工程量予以签证。一审基于双方约定的工程款计算方式和现场施工员确认的工程量审核确定戈正军施工的保温层价款并无不当。二、戈正军与志鹏公司对保温层施工质量不合格各自应承担的责任。鉴定机构的鉴定意见表明，导致保温层施工质量不合格的主要原因是志鹏公司与戈正军约定的施工方案不符合设计及施工验收规范要求以及周武奇、志鹏公司提出的整改方案不合理。根据法院查明的事实，本院认为戈正军和志鹏公司对保温层施工质量不合格均有责任。1.志鹏公司方面：志鹏公司中标案涉项目工程后，指定周武奇全权处理该工程施工事宜，周武奇又将其中中保温层施工违法分包给没有资质的戈正军；周武奇与戈正军签订的施工合同中没有明确施工工序及具体作法，在保温层施工前是否对戈正军进行了图纸技术交底，志鹏公司也未提交相应的证据证实；在志鹏公司提交的施工日志中，也看不出保温层施工是按施工图所附的建筑设计总说明第七条第二款“所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工”的工序予以实施；志鹏公司、周武奇在保温层施工第一次做完后因平整度差而提出的整改方案中，在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，整改方案不合理；志鹏公司和项目监理方未对戈正军整改施工是否符合要求作出认定，而是直接将整改后的保温层移交给了下一道工序施工方进行施工。2.戈正军方面：戈正军作为没有施工资质的个人承揽案涉项目工程的保温层施工；在合同中未明确约定施工工序和具体做法的情况下，戈正军未提交证据证实其向志鹏公司提出应当按设计要求进行施工，而是称其系根据周武奇雇请的杨清明的口头要求进行施工，且其施工存在聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒、保温层抗裂沙浆不平整的问题；第一次施工的保温层抗裂沙浆不平整被要求整改时，未从保温层施工角度提出不合理的整改方案可能导致的后果，而是继续按不合理的整改方案施工。综合以上分析、认定的事实，本院酌情认定志鹏公司对保温层施工质量不合格承担60%的责任，戈正军承担保温层施工质量不合格40%的责任。根据法院核定的价款总额和责任比例，志鹏公司应支付戈正军321394.5元（535657.5元×60%），扣减志鹏公司已支付的60000元，志鹏公司还应支付261394.5元。三、志鹏公司的反诉请求应否应予以支持。戈正军按整改方案完成整改后，志鹏公司保温层施工工程移交给油漆施工方进行施工，应视为志鹏公司对整改后的保温层工程予以认可，虽然此后戈正军完成的保温层施工工程确实存在质量问题，但志鹏公司并无确实、充分的证据证实其损失金额，且本院在划分戈正军应承担的责任时已酌情考虑到了志鹏公司确实存在部分的损失事实，故本院对志鹏公司要求戈正军赔偿损失的反诉请求不予支持，志鹏公司反诉戈正军退还已经支付的60000元亦依据不足，一审未予以支持并无不当。志鹏公司还诉请解除与戈正军签订的《聚氨酯喷涂施工合同》，因该合同系无效合同，且志鹏公司后续已将相应的保温层、油漆工程另行交付给他方完成，志鹏公司再诉请解除与戈正军之间的合同没有依据，其该项诉请应予驳回，故一审驳回志鹏公司的反诉请求实体处理上并无不当。此外，一审认定周武奇和湘潭市粮油购销总公司在本案中不承担责任正确，本院予以确认。综上，戈正军的上诉请求不能成立，志鹏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审后，作出（2020）湘0302民初1194号民事判决第二项、第三项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审后，作出（2020）湘0302民初1194号民事判决第一项为：湖南志鹏建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付戈正军261394.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8450元，财产保全费2970元，共11420元，由湖南志鹏建设集团有限公司负担6852元，由戈正军负担4568元；反诉费7300元（已减半收取），由湖南志鹏建设集团有限公司负担；鉴定费25000元，由湖南志鹏建设集团有限公司负担15000元，由戈正军负担10000元。二审案件受理费26588元，由湖南志鹏建设集团有限公司负担22205元，由戈正军负担4383元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粤二〇二〇年十二月八日法官助理张成东书记员何腊冬