江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0502民初8549号原告：邹志刚，男，1982年5月16日生，汉族，江西省新余人，住江西省新余市渝水区。原告：简志军，男，1985年10月26日生，汉族，江西省新余人，住江西省新余市渝水区。上述二原告委托诉讼代理人：蒋学民，江西配德律师事务所律师。被告：何金平，男，1972年6月2日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被告：江西华鼎建设工程有限公司，住所地江西省抚州市金巢开发区创业园****。法定代表人：陈阔新。委托诉讼代理人：黄志耀，江西利群律师事务所律师。被告：新余市城乡建设投资（集团）有限公司，，住所地江西省新余市仰天大道体育中心东北门**法定代表人：黎青，该公司董事长。委托诉讼代理人：周俊斌，江西君越律师事务所律师。原告邹志刚（下称第一原告）、简志军（下称第二原告）与被告何金平（下称第一被告）、被告江西华鼎建设工程有限公司（下称第二被告）、被告新余市城乡建设投资（集团）有限公司（下称第三被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭于2020年2月3日公开开庭进行了审理。二原告及其共同委托诉讼代理人蒋学民、第二被告委托诉讼代理人黄志耀、第三被告委托诉讼代理人周俊斌到庭参加诉讼，第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判令第一被告向原告支付工程款3,632,737.99元（最终金额以鉴定结果为准），利息617,565.46元（从2016年12月17日起按年息6%计算暂算至2019年10月16日，共34个月），共计4,250,303.45元。并以未付款项为基数按年息6%计算自2019年8月17日至实际付款之日的利息；2.判令第二被告对上述款项承担清偿责任：3.判令第三被告对上述款项在未付工程款范围内承担清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月16日，原告与第一被告签订《新余市观下安置房建设工程合作协议》，协议约定由原告承包建设新余市观下安置房建设工程三期第六标段49#、50#楼的土建工程，协议对双方的权利义务均作出了明确约定，现工程已竣工验收，2014年8月28日，原告对其承建的工程向第三被告作出结算说明：确定应付工程款数额为7,832,737.99元；原告与第一被告于2016年3月3日达成《补充协议》，协议约定，如第三被告未在2016年9月15日决算完毕，则原告与第一被告在2016年9月16日决算，三个月内决算完毕，第一被告尚欠原告工程款3,632,737.99元未予支付。第二被告将新余市观下安置房建设工程三期项目非法转包给第一被告，第二被告依法承担连带清偿责任，第三被告是涉案工程的发包方，其应当在未付工程的范围内承担连带清偿责任。原告多次向被告主张权利未果，为维护自身合法权益。特向法院起诉。第二被告辩称，1.原告的诉请过高，因原告与第一被告的补充合同有初始的核算，核算只有一百多万，没有三百多万。2.第二被告与原告不认识也不了解，原告只是与第一被告的合同关系，原告要求第二被告承担连带责任没有法律依据。第三被告辩称，根据第三被告与第二被告之间的合同约定，工程款的最终结算要以财政审计部门的审定结果为准，现该审计结果尚未出来，第三被告是否欠工程款或者欠多少工程款尚不明确，故第三被告支付剩余工程款的条件尚不成就。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：第1组证据：新余市观下安置房建设工程合作协议及工程质量保修书复印件各一份、图纸会审记录两份、自制工程预算书两份、自制工程结算造价书一份。工程设计表和现场签证30张。证明：1.2013年5月16日第一被告与原告邹志刚签订建设工程协议，将观下安置房建设工程第六标段49#、50#楼建筑面积约7495平方米，工程造价约524.65万元，分包给原告建设，双方对权利义务均作出了明确约定。2.经原告结算新余市观下安置小区49#、50#楼工程总价款为7,832,737.99元。第2组证据：单位工程竣工验收报告两份。证明：1.原告所实际施工建设的观下安置房建设工程第六标段49#、50#楼已于2014年8月21日竣工验收合格。2.观下安置房建设工程第六标段49#、50#楼被挂靠建设单位为本案第二被告。第3组证据：补充协议书一份。证明：2016年3月3日原告与第一被告签订补充协议书一份，双方约定如第三被告未在2016年9月15日决算完毕，则原告与第一被告在2016年9月16日决算，三个月内决算完毕，第一被告未按协议约定与原告进行决算并支付所欠工程款项，其行为已经构成违约。第4组证据：新余市观下安置房建设工程投资建设合同工程转包协议书复印件及法人代表授权委托书复印件各一份。证明：1.2013年5月16日第二被告与第三被告签订工程建设合同，第三被告将新余市观下安置房建设工程第六标段（35#、36#、39#、49#、50#楼）发包给第二被告承建，作为发包人第三被告对本案诉争工程款依法应在未付工程款范围内承担责任。2.第二被告将本案诉争工程违法转包给第一被告，作为转包人及被挂靠人应对第一被告所欠工程款承担连带清偿责任。3.第二被告授权第一被告为其代理人，权限为在第三被告的新余市观下安置房建设工程第六标段签订合同工程中，其所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，其法律后果由第二被告承担。第一被告与原告签订的安置房建设工程合作协议，是代表第二被告签订的，法律后果也应由第二被告承担。第二被告向本院提交5组证据：第1组证据：工程转包协议一份。证明：1.第二被告将新余市观下安置房工程建筑面积约1877平方米，工程造价约1665万元包给第一被告。2.第二被告与第一被告之间为工程转包关系。第2组证据：证明一份。证明：1.第一被告与原告邹志刚之间为合作建设安置房工程。2.第二被告不欠付原告任何工程款。第3组证据：银行转账凭证。证明：1.第三被告转账给第二被告工程款二笔共计284万元。2.第二被告分三笔转给第一被告271.189万元，余12.811万元转包费及银行汇款费。3.第二被告不欠付第一被告工程款。第4组证据：新余市渝水区人民法院民事判决书一份。证明：该判决书将原告要求第二被告承担连带责任的请求驳回。第5组证据：新余市中级人民法院民事判决书一份。证明：该判决书将同工程承包人张毛牯、廖小敏要求第二被告承担连带责任的请求驳回。第三被告向本院提交2组证据：第1组证据：投资建设合同及补充合同一份，法人授权书复印件一份。拟证明：1.第一被告是第二被告的授权代表，代表第二被告签署合同及收取工程款等。2.第三被告将观下安置房六标段发包给第二被告，结算价按工程量及计价依据计费后总价下浮3%，结算价以市财政和审计部门审定的结果为准。第2组证据：付款凭证9张，法院扣划凭证一份。拟证明：第三被告该六标段已支付工程款11,870,000元，法院执行扣划给张毛牯2,424,394.04元，累计已付工程款14,294,394.04元。对原、被告的证据材料，双方质证如下：对原告提交的第1组证据，第二、三被告对工程预算书、工程结算造价书的三性均有异议，对原告提交的其他证据的真实性没有异议。本院认为，工程预算书、工程结算造价书系原告单方面制作，本院不予采信；原告直接向本院申请对涉案49#、50#楼工程价款进行鉴定，本院予以准许并依法委托新余金山建筑工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构鉴定观下安置小区六标段49#、50#楼工程总价款为6,358,272.12元。对原告提交的第2、3、4组证据，第二、三被告对真实性无异议，故本院对该三组证据予以采信。对第二被告提交的第1、3、4、5组证据，原告和第三被告对真实性无异议，本院予以采信。对第二被告提交的第2组证据，原告对三性都有异议。本院认为，第二被告未提交欠条证据予以印证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予采信。对第三被告提交的第1组证据，原告和第二被告对真实性无异议，本院予以采信。对第三被告提交的第2组证据，本院予以采信，但仅能证明已经支付的费用。根据上述所采信的证据并结合庭审笔录，本院认定案件事实如下：2013年5月16日，第一被告何金平作为第二被告的代理人与第三被告以及新余市袁河生态新城建设指挥部签订《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》《工程质量保修书》，约定由第二被告投资承包建设新余市观下安置房建设工程第六标段工程35#、36#、39#、49#、50#楼。工程按约建成移交给第三被告、新余市袁河生态新城建设指挥部或其指定的使用单位后，由第二被告按市财政、审计部门审定的决算价收回投资。同日，第二被告与第一被告签订《工程转包协议书》，约定将《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》中的项目工程全部转给第一被告承包，由第一被告向建设方自行结算，第二被告按本工程项目总承包造价0.8%收取工程转包费，其他费用、税金及各项费用均由第一被告自理。同日，第一被告又与两原告签订《新余市观下安置房建设工程合作协议》《工程质量保修书》，约定：由两原告承包建设新余市观下安置房建设工程三期第六标段49#、50#楼的土建工程，两原告约定投资50%建设，负责项目的投融资、工程建设全过程的组织、施工、管理，工程建成移交给第一被告指定的使用单位后按市财政、审计审定的决算价款收回投资。合同签订后，两原告依约进行施工。2013年7月16日，第二被告向第三被告出具了一份法人代表授权委托书，内容为“本授权委托书声明：本人陈阔新系第二被告的法定代表人，现授权委托第一被告为我公司代理人。其权限在新余市城乡建设集团有限公司的新余市观下安置房建设工程第六标段签订合同工程中，所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我单位均予以承认，其法律后果由我单位承担。委托期限：2013年7月15日至2017年12月30日。”2013年10月9日和11月13日，第二被告分两次收到第三被告转账支付的2,840,000元工程款（1,320,000元+1,520,000元）。2013年10月12日、10月24日和11月15日，在扣除128,000元工程转包费和银行转账手续费110元后，第二被告分三次将2,711,890元（1,153,000元+38,950元+1,519,940元）悉数通过转账转付给第一被告。尔后，第二被告出具《委托书》，授意第三被告将涉案观下安置房六标段项目的工程款900,000万元转入第一被告账户。2014年8月21日，由两原告承包建设的新余市观下安置房建设工程三期第六标段49#、50#楼的土建工程竣工验收。2016年3月3日，两原告与第一被告签订《补充协议书》。约定：1.甲方（第一被告）与乙方（两原告）双方签订的合作协议暂定价预算，甲方共计欠乙方工程款1,818,856元，预价款为暂定价，最终价款以双方合作协议约定的决算结果为准，决算时间以新余市城投公司决算完毕，甲乙双方三个月内结算完毕，如三个月内未结算，委托第三方结算，委托费用均摊。如城投公司未在2016年9月15日决算完毕，则甲乙双方在2016年9月16日决算，三个月内决算完毕。2.付款方式：甲方2016年6月9日之前支付乙方工程款40万元；2016年9月30日之前支付工程款40万元（如决算完毕，以决算价款总额余额的20%支付）；2017年元月27日支付决算款总额余额的40%；2017年6月，付至决算总款的95%。后约定付款期限已过，二原告总共收到420万元工程款（340万元+80万元），第一被告未付清剩余工程款，故原告诉至法院并提出上列诉请。另查明，新余市观下安置房建设工程三期第六标段49#、50#楼工程价款，经新余金山建筑工程咨询有限公司鉴定，总造价为6,358,272.12元，原告支付鉴定费90,000元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。第一被告经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，因此产生的不利后果由其自行承担。关于二原告的第一项诉讼请求。本院认为，第一，二原告作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故二原告与第一被告签订的《新余市观下安置房建设工程合作协议》，实质为承包合同，属无效合同。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中的施工人二原告所承建工程已完工，经验收合格并交付使用，二原告有权要求第一被告支付工程价款。第三，对于工程款数额，原告已于另案（2016）赣0502民初2618号案件中向第一被告主张了80万元工程款，第一被告还支付了原告340万元工程款，总共420万元，扣除该部分后，第一被告尚欠原告工程款的数额为6,358,272.12元-3,400,000元-800,000元=2,158,272.12元。第四，对于逾期付款利息的计算。因涉案工程双方未能结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”二原告与第一被告在2016年3月3日签订《补充协议》，双方对决算时间进行了约定“2016年9月16日决算，三个月内决算完毕”，因此二原告要求自2016年12月16日起计算逾期利息符合法律规定，本院予以采信。逾期利息自2016年12月16日开始计算；由于双方没有约定利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院认为，逾期利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，本院认定，第一被告应向二原告支付拖欠的工程款2,158,272.12元，并以2,158,272.12元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2016年12月16日起的逾期利息至工程款还清之日止。关于原告要求第二被告对上述款项承担清偿责任的请求。本院认为，挂靠是指为了进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。本案中，第二被告未实际投资和参与工程施工管理，仅向第一被告出借资质并收取项目总承包价0.8%的工程转包费（挂靠费），由第一被告借用第二被告施工资质以代理人身份与第三被告订立施工承包合同，并具体组织施工履行合同义务，第二被告与第一被告之间就是一种名为转包实为挂靠（借用资质）的无效法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”第一被告和第二被告之间系挂靠关系，没有第二被告承担连带清偿第一被告债务本息的法律规定与合同约定基础。此外，第一被告与原告签订的合同，虽抬头和落款处载有第二被告的名称，但并没有第二被告盖章或其法定代表人签名，仅有原告和第一被告签名。这份合同的订立未得到第二被告事先授权或事后的追认，原告在本案诉讼过程中也未主张且未举证证明第一被告与第二被告存在表见代理关系，故，仅是原告与第一被告存在相对合同关系，第一被告是合同主体，享有权利并承担义务，第二被告与原告不存在合同法律关系，不承担合同责任。综上，原告的第二项诉讼请求，本院不予支持。关于原告第三项诉讼请求。本院认为，在原告与第一被告协议约定的工程中，第三被告是建设单位，亦是发包单位，其没有证据证明其已对新余市观下安置房建设工程第六标段工程款全部付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”第三被告作为发包人，理应在欠付第一被告工程款范围内承担清偿责任。故对原告第三项诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告何金平应于本判决生效之日起十日内支付原告邹志刚、简志军剩余工程款2,158,272.12元，并以2,158,272.12元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2016年12月16日起的逾期付款利息至工程款付清之日止；二、被告新余市城乡建设投资（集团）有限公司在其欠付新余市观下安置房建设工程第六标段工程款范围内对欠付原告邹志刚、简志军的工程款2,158,272.12元承担清偿责任；三、驳回原告邹志刚、简志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,802元、保全费5000元、鉴定费90,000元，由原告邹志刚、简志军负担12,802元，被告何金平负担123,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长 黄 小 红人民陪审员 欧阳红梅人民陪审员 凌  玉二〇二〇年十二月八日法官助理胡雪书记员黄欢