河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15857号上诉人(原审原告)：张德营，男，1955年6月8日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：赵万军，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。被上诉人(原审被告)：河南晟瑞实业有限公司，住所地：汝州市朝阳路**。统一社会信用代码：91410482099206382A。法定代表人：王文会，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓伟，巩义市方正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人)：河南东大矿业有限公司，住，住所地：郑州市上街区中心路西段一社会信用代码：914101066817640724。法定代表人：王三彬。上诉人张德营因与被上诉人河南晟瑞实业有限公司、河南东大矿业有限公司排除妨害纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邵晓斐独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。张德营上诉请求：1．依法支持上诉人一审诉求；2．一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院应当认定上诉人在一审中所主张事实。被上诉人自2017年3月采矿剥离渣子至今，剥离渣子约有3万多立方米，侵占上诉人经营承包地和矿场地共计4.5亩，被上诉人在上诉人经营承包的土地上剥离渣子并堆放占用土地的行为严重侵害到上诉人的土地承包经营权，影响其经营土地的正常使用与收益，使上诉人遭受损失。依据民法典第236条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。故上诉人有权要求被上诉人立即停止侵害排除妨碍恢复原状。一审法院未能认定上述事实而没有支持上诉人主张，被上诉人依旧占用上诉人土地对方渣子，致使上诉人遭受到的损害持续加重。故上诉人将在二审期间提供新证据证明本案事实以支持我方主张。二、一审法院未依职权调取证据证明被上诉人是否有采矿权，违反法定程序。上诉人在一审期间依法申请法院调取被上诉人在巩义市××村镇圣水村兴旺铝矿第八采矿区是否有采矿权。我方认为该证据具有必要性且以上诉人自然人身份无法获取，故依法申请一审法院调取，但一审法院未调取，导致该事实无法查明，影响案件事实判断，属于严重的程序违法，以至最后上诉人的诉讼请求没有依法得到支持，从而致使我方上诉人更大的损失。综上所述，请求判如所请。河南晟瑞实业有限公司辩称：上诉人上诉状中的经营承包地、矿场地，上诉人早在1997年自己已经采矿或与他人合伙采矿进行了使用，后上诉人将此地以采矿为由经多人、多次进行了流转，有偿转让给多人，并签有转让协议，多次重复收取了转让费用，协议中的转让费用已经包含上诉人诉状中所说的青苗补偿费、渣子费等费用包含在内，根据上诉人在一审中所提供的土地与他人签订的协议，已足以证明此地与上诉人没有任何关系，上诉人不能再次重复主张权利与损失，被上诉人承包中铝矿业公司的圣水兴旺铝矿第八系统的矿山，是在当地各级政府各个职能部门严格审批监管下依法进行的施工，行为合法，为此施工占用上诉人的承包地及宅基上的房子，已经按协议支付了上诉人340万元的巨额费用，被上诉人未对上诉人造成任何妨碍，更不会对上诉人造成任何损失。上诉人的上诉请求以及上诉理由不能成立，请维持一审判决。张德营向一审法院起诉请求：1、停止侵害，排除妨碍，恢复原状；2、被告赔偿搬走渣子费30万元、青苗补偿费300万元，共计330万元；3、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告要求被告赔偿搬走渣子费90万。一审法院认定事实：第三人曾于2012年与原告签订《宅基房屋征用协议》、《合作开发铝矿协议》、《征地补充协议》、《征地协议》、《宅基房屋征用补充协议》各一份，双方对第三人征用原告宅基地房屋和承包地用于开发铝土矿进行了约定。2006年11月1日，原告与张朝辉签订《协议》一份。《协议》内容为：1、张朝辉对原告的责任田实行有偿使用，地，地亩数为三块1亩，张朝辉一次性付给原告土地有偿使用费15000元（此款包括地上的所有青苗补助费和树木补助费）；2、原告所承包的责任田属于张朝辉的采矿范围，张朝辉为采矿需要，有权利对该责任田进行探矿及开挖，原告不得阻挡并在他人阻挡时配合张朝辉排除妨碍；3、张朝辉的使用期限为原告承包经营权证书中载明的承包期限的余额年限；4、协议到期后，因挖矿遭到破坏的土地，张朝辉不负责恢复原状等。2015年5月24日，原告与张林超签订《协议》一份。协议内容为：1、张林超自愿一次性付给原告人民币贰拾陆万元整；2、原告收到款后，张林超在庙里河干矿期间，与原告前期所有一切土地及手续等都不再有任何关系；3、合同成立后，张林超若在庙里河地界另行开矿或在此矿走路、倒渣子等，原告不能再以任何理由滋事、挡路；4、张林超干矿结束后，土地权益归原告所有，与张林超再无任何关系。庭审中，原告主张被告侵占其2006年11月1日、2015年5月24日与张朝辉、张林超签订的《协议》中的两块土地。诉讼中，原告申请追加巩义市圣水兴旺铝矿有限责任公司、中国铝业股份有限公司河南分公司作为被告参加诉讼。诉讼中，原告申请原审法院到巩义市自然资源局调取河南晟瑞实业有限公司巩义市分公司和中铝河南分公司在巩义市××村镇圣水村兴旺铝矿第八采区是否有采矿权。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告自2017年3月采矿剥离渣子至今，剥离的渣子约有3万多立方米，侵占其经营承包地和矿场地共计4.5亩，该4.5亩土地系2006年11月1日、2015年5月24日与张朝辉、张林超签订的《协议》中的两块土地，被告对此不予认可，因原告提供的两份《协议》仅表明其与张朝辉、张林超对相关土地的使用如何进行约定，并不能证明被告在其上剥离渣子，侵占其承包地和矿场地，故原告的诉请，证据不足，原审法院不予支持。原告申请追加巩义市圣水兴旺铝矿有限责任公司、中国铝业股份有限公司河南分公司作为被告参加诉讼，因原告未要求其追加的被告承担民事责任，且原告申请追加的被告不是必须共同进行诉讼的当事人，故原审法院不予准许。原告申请原审法院到巩义市自然资源局调取河南晟瑞实业有限公司巩义市分公司和中铝河南分公司在巩义市××村镇圣水村兴旺铝矿第八采区是否有采矿权，因缺乏必要性，原审法院不予调取。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张德营的诉讼请求。案件受理费37200元，减半收取18600元，由原告张德营负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人自2017年3月采矿剥离渣子至今，剥离的渣子侵占其经营承包地和矿场地共计4.5亩，但未提供有力证据证明，应举证不利的后果，一审法院以证据不足为由驳回上诉人的一审诉请并无不当。上诉人一审审理过程中申请法院调取被上诉人在巩义市××村镇圣水村兴旺铝矿第八采区是否有采矿权，鉴于上诉人申请调取证据的理由不充分，一审法院以缺乏必要性为由不予调取并无不当，张德营主张一审违反法定程序的依据不足。综上所述，张德营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200元，由上诉人张德营负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十二月四日书记员  米 彦