山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6982号上诉人（原审原告、反诉被告）：王光利，男，1975年2月11日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：平邑县温水镇北温水村村民委员会。法定代表人：彭宝文（曾用名彭增军），村委主任。委托诉讼代理人：阚泽存，男，1956年10月25日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：张庆军，山东泽钧律师事务所律师。原审第三人：平邑县莲花山建筑工程公司，住所地：平邑县蒙山大道**。法定代表人：陈文忠，经理。上诉人王光利、平邑县温水镇北温水村村民委员会（以下简称北温水村委会）因与原审第三人平邑县莲花山建筑工程公司（以下简称莲花山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初4624号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王光利上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。2020年7月18日上午10时，一审法院对法院委托的鉴定报告开庭质证，上诉人当庭提出异议，并申请重新复核、鉴定。但一审法院对上诉人的申请置之不理，于当日下午作出、送达判决书，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的下列规定：第三十七条：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”；第三十八条：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用”；第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”一审判决对鉴定报告没有依照法律规定进行审查，没有要求鉴定人作出解释、说明或者补充，剥夺了申请人申请重新鉴定的权利，一审判决程序严重违反法律规定。二、司法鉴定报告明显错误。（一）司法鉴定报告工程面积测量少计算面积453.74㎡。鉴定报告鉴定说明1.中，储藏室按全面积计算，总面积为9893.06㎡，减去储藏室按1/2计算的总面积8858.38㎡，等于每栋储藏室面积1034.68㎡。不算阳台、阁楼及储藏室，两栋四层楼每层面积与储藏室相同，储藏室按全面积计算，总面积应为：1034.68㎡乘以5层，再乘以2栋等于10346.8㎡。鉴定报告总面积为9893.06㎡，少计算面积453.74㎡。（二）司法鉴定报告漏测量、计算阳台、阁楼面积1610.68㎡。1、挑出阳台完全封闭，按照规范应计算全面积：64户乘以每户阳台面积（宽1.5米乘以长6米）等于576㎡；2、两座楼阁楼全覆盖，高度低于2.2米，按1/2面积计算：1034.68㎡乘以2座再乘以1/2等于1034.68㎡。司法鉴定报告以上少测量、漏测量2064.42㎡价值1,672,180.2元。三、司法鉴定报告对隐蔽工程的地基基础的超深追加工程没有进行鉴定。综上所述，一审判决对上诉人司法鉴定报告异议没有依法审查、处理，没有要求鉴定人作出解释、说明或者补充，剥夺了申请人申请重新鉴定的权利，程序严重违法，且司法鉴定报告少测量、漏测量2064.42㎡，少判决工程款1,672,180.2元，一审判决认定事实不清。上诉人上诉请求及其理由合法有据，二审法院依法应予纠正。北温水村委会上诉请求：1、请求撤销原判，驳回被上诉人王光利诉讼请求，改判被上诉人王光利返还上诉人垫付钢筋款1135399元及相关诉讼费及执行利息、归还反诉人(上诉人)借款30万元及利息。2、本案产生的一审、二审诉讼费用(反诉费用)由被上诉人王光利承担。事实理由：一、一审认定事实明显不清，上诉人陈述客观事实如下：2010年9月19日，平邑县莲花山建筑工程公司与上诉人北温水村委签订建设工程施工合同，约定由该公司为北温水村委承建北温水社区1号楼和2号楼工程。工程包工包料。工程主体为砖混结构、四层带储藏室、建筑面积约8749.46平方米，承包范围为土建、水电安装，工程平方造价为735元/平方米，总工程价款6430853.1元，待竣工后按实际面积结算。由于原材料和人工费原因，平邑县莲花山建筑工程公司没有建设。被上诉人王光利对外谎称以莲建项目经理名义具体负责该社区楼的施工。土建施工中，王光利消极怠工。工程施工到2013年就停工。2014年4月26日上诉人在多次通知被上诉人复工无望情况下，为避免损失扩大，另行发包给平邑方圆建筑有限公司施工。2011年3月8日上诉人与被上诉人确实对工程造价协商调整为每平方米810元，但只是针对2号楼工程调整。2011年3月8日签订协议时1号楼已经竣工，不存在基础追加和设计变更。二、涉案工程计算非常明晰，支付款项非常明晰，一审法院认定缺乏事实证据，并且偏信一面之词。1、根据评估机构认定(见立信鲁价鉴2020第18号鉴定报告)：一号楼、二号楼合计工程款为7636269.6元。一号楼实测面积5028.12平方米，建筑单价每平方米735元，一号楼工程款为3695668.2元。二号楼砖混实测面积4273.68平方米，建筑单价每平方米810元，二号楼砖混工程款为3461680.8元。二号楼框架实测面积591.26平方米。按照建筑单价每平方米810元，二号楼框架工程款478920.6元。二号楼累计造价3940601.4元。故一号楼、二号楼合计工程款为7636269.6元。在鉴定报告质证时，上诉人作同样质证意见。2、上诉人累计支出工程款合计为8174289元。明细如下：一、上诉人原村主任彭英江支付给被上诉人王光利工程款4527999元。二、被上诉人王光利未经上诉人授权自行收取工程款1308690元。三、涉案工程负责人阚和平、魏友田支付给被上诉人王光利1334400元。四、支付烂尾工程工程款726400元及水电安装费用276800元。以上累计为8174289元。涉案工程款支出合计为8174289元，涉案工程款为7636269.6元。一审法院如何计算出上诉人拖欠626583.7数据?这还没有计算反诉钢筋款等费用。三、上诉人反诉请求及事实理由正当，涉案工程包工包料。在建设时及庭审中被上诉人明确认可。一审中无视该事实存在驳回上诉人反诉请求于法无据。1、反诉请求法院依法判令被告返还垫付钢筋款1135399元及相关诉讼费及执行利息。首先针对工程中钢筋使用问题，涉案工程包工包料，这一事实被反诉人王光利明确予以认可，平邑县人民法院(2014)平商初字第1090、1091号民事判决上诉人归还徐向民钢筋款1135399元，查明部分明确上诉人1、2号社区楼与涉案1、2号楼系同一工程。一审法院草率认为顶账，那么，平邑县人民法院(2014)平商初字第1090、1091号民事判决内容及判决结果作何解释?涉案楼房不止徐向民供应钢筋、案外人宋金阳等人也供应钢筋用于建设该工程。涉案1、2号楼用多少钢筋?被上诉人没有合理解释和正当理由推翻涉案楼房建设钢筋购买使用事实。平邑县人民法院(2014)平商初字第1090、1091号民事判决上诉人支付1135399元钢筋款并已经执行完毕这是事实。平邑县人民法院(2014)平商初字第1090、1091号民事判决不能在本案中仅凭被上诉人王光利一面之词，一审法院就草率推定顶账。当时审理上述案件是上诉人申请追加王光利为第三人，平邑县人民法院没有同意。相反，上诉人提出反诉，被上诉人王光利作为反诉被告没有参加庭审，故一审法院不能武断推定(2014)平商初字第1090、1091号民事判决与王光利建设1、2号楼工程无关。上诉人因建设1、2号社区楼荒唐的被判决、被执行1135399元钢筋款，该款承担着就是包工包料建设施工方既本案被上诉人(反诉被告)这是天经地义的事实。2、反诉归还反诉人借款30万元及利息。这是(2012)平刑初字第319号判决书及临沂中院(2013)刑终字100号判决认定被上诉人欠上诉人30万元。判决书认定事实一审不予支持阐明理由空洞、否认生效法律文书事实，明显偏袒被上诉人。复印不完整不是驳回反诉客观理由。庭审时上诉人明确一审法院调取涉案刑事判决。至此上诉人涉案工程款支出合计为8174289元加之1135399元钢筋款和被上诉人欠上诉人欠款30万元，上诉人因为建设1、2号社区楼累计支出9609688元，明显背离造福全村百姓，这哪是建设美好家园、分明是给全村百姓套上不合理外债。四、一审法院对上诉人支付工程款在本诉部分证据没有合理合法审查认定，其认定理由不能自圆其说，更没有体现公平、公正。1、上诉人原村主任彭英江支付给被上诉人王光利工程款4527999元。上诉人主张追加原村主任彭英江为第三人，因为原村主任彭英江是和被上诉人王光利建立施工意向、策划施工、包括施工中一起往来直接经办人、参与人。一审法院没有同意，明显不利于查明本案事实。原村主任彭英江支付给被上诉人王光利工程款4527999元是上诉人在温水镇政府审计站调取证据，并非是上诉人制作凭证。该支出款项是温水镇政府审计站在(2012)平刑初字第319号判决书账目中复制计算并由被上诉人王光利签字和彭英江认可。被上诉人王光利在庭审中质证不予认可，一审就按照其质证扣减。一审法院不是说(2012)平刑初字第319号判决书没有复印完整?从哪份判决或具有法律效力材料支持判决书第9页倒数第2行到判决书第10页认定?明显一审法院最终认定北温水村委向王光利支付工程款4037999元，没有理论和证据支撑。该证据提交是原村主任彭英江支付给被上诉人王光利工程款4527999元，不是认定北温水村委向王光利支付工程款。2、告知函及授权书(判决书11页序号5)举证问题一审法院认识偏颇。涉案工程没有完工，经过二年左右(2012年5月到2014年4月)停工孰是孰非?被上诉人王光利催要工程款函件及事实在哪里?1308690元自行收款能说明是上诉人方拖延工程款?被上诉人王光利也承认涉案工程是烂尾工程，最终平邑方圆公司建设完成。这足以说明涉案工程烂尾原因是被上诉人造成的，被上诉人负有不可推卸责任。3、二次发包直接损失不只是726400元，涉案工程承包范围为土建、水电安装。水电安装费用就是276800元(判决书12页序号7)。水电安装费用就是276800元是直接损失，并且经过温水镇政府审计站审计。北温水社区1、2楼实际使用不是被上诉人功劳，是被上诉人消极怠工，造成烂尾工程。经上诉人多次催告，最终由平邑方圆公司收尾完成。五、一审法院漏列当事人彭英江，程序违法，不能就彭英江付款行为予以佐实，侵犯上诉人合法权益。并且没有查明被上诉人王光利冒用第三人莲建名义代位诉讼十多起上诉人村买房村民购房款收款数额，没有折抵涉案工程款(彭玉玲5万元、彭华祥2万元、阚泽学2.4万元、彭国祥2.4万元)。六、针对鉴定费用问题，一审时双方对工程量没有争议，工程建设单价比较明晰，被上诉人坚持申请鉴定，造成不必要浪费，并且涉案工程费用支出远远大于被上诉人诉求，并超出诉求。被上诉人擅自终止工程建设，在庭审中有哪一份证据是证明上诉人拖延施工或不让施工?并且被上诉人冒用莲建名义代位诉讼十多起上诉人村买房村民购房款。这足以说明被上诉人借建设楼房机会在上诉人处为所欲为。故该鉴定费用应该由被上诉人全部承担。莲花山建筑公司未到庭答辩。王光利向一审法院提出诉讼请求：判令北温水村委会支付工程款1680000元及其违约金，并赔偿经济损失。北温水村委会提起反诉请求：1.判令王光利返还垫付钢筋款1135399元及相关诉讼费用、执行利息；2.王光利归还借款300000元及利息。一审法院认定事实：2010年9月19日，北温水村委会与莲花山建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：莲花山建筑公司承建北温水村委会社区1、2号住宅楼，该建设工程施工合同未有实际履行。后王光利作为该工程的承包人，以包工包料的方式，承建北温水村委会社区1、2号住宅楼，该工程王光利未有全部施工完成。2014年4月26日，北温水村委会与方圆建筑公司签订《建设工程施工合同》将王光利未有完成的工程发包给方圆建筑公司，工程价款为726400元。另，北温水村委会前期支付王光利工程款4037999元，王光利自行收取售楼款抵顶工程款1308690元，后期支付工程款（涉案工程责任人阚和平、魏友田支付给王光利）1334400元，共计6681089元。为查明案情，王光利申请对北温水社区1、2号楼及框架变更部分的工程量、造价进行鉴定。本院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司进行鉴定，建筑面积计算为9893.06，按照810元/㎡，造价8013378.60元；框架部分增加的造价：591.26㎡，增加造价20694.10元。故该工程款为8034072.70元。庭审中，北温水村委会向本院提起反诉，要求王光利返还垫付钢筋款1135399元及相关诉讼费、因执行该款造成的利息损失；归还北温水村委会借款300000元及利息。一审法院认为，本案争议焦点为：1、王光利与北温水村委员之间的建设工程合同的效力问题；2、王光利承建北温水村委会社区1、2号楼的工程量及工程价款数额的问题。关于第一个焦点问题：王光利与北温水村委员之间的建设工程合同的效力问题。王光利作为承包人未取得建筑工程资质，违反法律规定，故王光利与北温水村委会之间口头约定的承建北温水社区1、2号楼为无效合同。王光利与北温水村委会签订的《北温水社区工程造价上调协议》约定：工程造价为810元/㎡，本工程造价不包含基础追加及设计变更部分，可参照履行，此约定，系双方对工程价款及计价方式达成的一致，为有效条款，双方应遵此条款对工程进行结算。关于第二个焦点问题：王光利承建北温水村委会社区1、2号楼的工程量及工程价款数额的问题。王光利与北温水村委会未有对工程量及工程价款进行结算，为查明案情，王光利申请对北温水社区1、2号楼及框架变更部分的工程量、造价进行鉴定。经鉴定总计9893.06㎡，每平方米为810元，造价为8013378.60元，由于双方对2号楼框架结构部分的工程工程款的计算未作约定，且双方争议较大，依据立信国际工程咨询（山东）有限公司作出的立信（鲁）鉴［2020］第18号司法鉴定报告书增加造价部分为20694.10元，上述总计工程造价8034072.70元。北温水村委会前期支付工程款4037999元，王光利自行收取售楼款抵顶工程款1308690元，后期支付工程款（涉案工程责任人阚和平、魏友田支付给王光利）1334400元，共计6681089元。另，王光利停工后，北温水村委会将剩余工程发包给方圆建筑公司，工程款为726400元。北温水社区1、2号楼现已交付并实际使用，王光利请求北温水村委会支付工程价款应予以支持，故北温水村委会应向王光利支付剩余工程款626583.70元。关于王光利主张的违约金，因双方未有进行结算，王光利亦未有全部完成工程，本院不予支持。关于王光利主张的经济损失问题，北温水村委会未能及时付向王光利支付工程款，对王光利造成一定的经济损失，故应自起诉之日起（即自2019年7月3日起）至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于王光利起诉莲花山建筑公司的问题，其并未提出明确要求莲花山建筑公司承担何种责任的诉讼请求，其起诉的目的不明确，莲花山建筑公司不是本案争议的相对方。关于鉴定费用100000元，王光利与北温水村委会平均负担。关于北温水村委会反诉要求王光利返还垫付钢筋款1135399元及相关诉讼费、执行利息的问题。涉案款项1135399元中的钢筋款635399元，在2011年5月26日王光利向北温水村委会出具的收到条中，双方已对该款项进行顶账处理，其余款项与本案无关联性，故对北温水村委会的此一反诉请求，不予支持。关于主张王光利归还北温水村委会借款300000元及利息的问题。该300000元在（2012）平刑初字第319号刑事判决书中，已被确认作为非法所得，其性质不是借款，因彭英江挪用资金罪，法院已作出判决将该款进行了收缴，并将该挪用资金退还北温水村委会，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告平邑县温水镇北温水村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告王光利工程款626583.70元及利息（以626583.70元为基数，自2019年7月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鉴定费用100000元，由原告王光利负担50000元，被告平邑县温水镇北温水村村民委员会负担50000元；三、驳回反诉原告平邑县温水镇北温水村村民委员会的反诉请求。案件受理费19920元，由原告王光利负担12749元，被告平邑县温水镇北温水村村民委员会负担7171元。反诉费18300元，由反诉原告平邑县温水镇北温水村村民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人北温水村委会与莲花山建筑公司签订《建设工程施工合同》后，上诉人王光利进行了实际施工，对该工程王光利施工完成部分，原审法院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司进行了鉴定并依据鉴定报告确认涉案工程总价款正确。上诉人王光利主张司法鉴定报告工程面积测量少计算面积453.74㎡，司法鉴定报告漏测量、计算阳台、阁楼面积1610.68㎡，司法鉴定报告对隐蔽工程的地基基础的超深追加工程没有进行鉴定，但未提供充分证据抗辩鉴定报告确认的各项数据，对其上诉主张本院不予采信。上诉人北温水村委会主张其累计支出工程款合计为8174289元，包括：1、彭英江支付给被上诉人王光利工程款4527999元，2、被上诉人王光利未经上诉人授权自行收取工程款1308690元，3、涉案工程负责人阚和平、魏友田支付给被上诉人王光利1334400元，4、支付烂尾工程工程款726400元及水电安装费用276800元。对上诉人北温水村委会上述主张中的2、3项，原审法院已予以认定，对第4项系上诉人王光利未实际施工部分，立信（鲁）鉴［2020］第18号司法鉴定报告书并未将王光利未实际施工部分计入涉案工程总价款中，故第4项所涉款项不应计入王光利支取的工程款中；对第1项彭英江支付给被上诉人王光利工程款4527999元，原审法院依据上诉人北温水村委会提交的收条、生效的刑事判决书等证据将彭英江等人收取回扣、重复计算部分款项从该项中予以扣减，认定北温水村委会前期支付工程款为4037999元正确。上诉人北温水村委会主张上诉人王光利归还其借款300000元及利息，该300000元已经（2012）平刑初字第319号刑事判决书将该挪用资金判由彭英江退还北温水村委会，原审判决对其该项反诉请求未予支持正确。上诉人北温水村委会主张因建设1、2号社区楼被判决、执行1135399元钢筋款，原审法院以2011年5月26日王光利向北温水村委会出具的收到条中双方已对钢筋款635399元进行顶账处理、其余款项与本案无关联性为由对其该项反诉请求未予支持亦无不当。综上所述，上诉人王光利、平邑县温水镇北温水村村民委员会的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30446元，由上诉人王光利负担19920元，上诉人平邑县温水镇北温水村村民委员会负担10526元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月十五日书记员  张 薇