湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘13刑终441号 抗诉机关湖南省冷水江市人民检察院。 原审被告人刘登参（绰号“三亚”），男，1976年3月15日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省冷水江市三尖镇上清村**。因犯贩卖毒品罪，于2016年12月13日被刑事拘留，2017年4月18日被判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元，同年11月12日刑满；因涉嫌犯盗窃罪，2017年10月12日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2018年10月12日因宣告无罪被释放；因吸食毒品，2019年6月17日被冷水江市公安局决定强制戒毒二年，现在娄底市。 湖南省冷水江市人民法院审理冷水江市人民检察院指控被告人刘登参犯盗窃罪一案，于2018年10月11日作出（2017）湘1381刑初319号刑事判决。宣判后，冷水江市人民检察院认为原审判决刘登参无罪不当，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月29日在娄底市强制隔离戒毒所公开开庭进行了审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员陈荷花出庭支持抗诉，原审被告人刘登参到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年1月20日19时许，冷水江市布溪光明路14号肖某1的租房窗户被砸碎，木门门锁被撬开，家中被盗。2015年8月11日凌晨3时许，蔡某停在冷水江市布溪广播电视局家属楼二栋楼下的湘ＫＪ××××黑色丰田越野车尾箱后车窗玻璃被砸，车内财物被盗。案发后，冷水江市公安局布溪公安分局予以立案侦查。 被告人刘登参因犯贩卖毒品罪被羁押在冷水江市看守所。2017年7月3日，与刘登参关押在同一个监室的林某（福建人，犯开设赌场罪被判刑）向看守所民警检举揭发，刘登参还有两起盗窃案未被公安机关破获。2017年7月27日，冷水江市看守所向冷水江市公安局矿山派出所报警，称在押人员刘登参还有盗窃犯罪事实未被处理。随后，冷水江市公安局矿山派出所向冷水江市公安局布溪公安分局调取了案发时的立案材料。2017年9月25日，被告人刘登参的朋友代为赔偿肖某1人民币3500元，赔偿被害人蔡某人民币4840元，两被害人均对刘登参的行为予以了谅解。 原审法院认为，公诉机关指控被告人刘登参犯盗窃罪的证据不足。关于第一次盗窃事实，刘登参指认现场错误，其供述对于所盗腊肉的存放位置与被害人所述存在矛盾，对于所盗现金能够回忆出准确面值不符合记忆规律，刘登参与被害人家某系很好，其作案不符合常情；关于第二次盗窃事实，刘登参的供述对于所盗香烟的种类前后矛盾，其作案时间存在疑点，且主动向侦查人员分析其具有作案时间不符合常理。公诉机关提交的证据达不到认定刘登参犯罪的证明标准，本案事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，并经冷水江市人民法院审判委员会讨论决定，判决：被告人刘登参无罪。 湖南省冷水江市人民检察院抗诉提出，被告人刘登参涉嫌犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，一审判决存疑的理由均不能成立：关于第一次盗窃事实，刘登参对部分细节记忆准确、对部分细节记忆模糊符合记忆规律，刘登参在事隔二年多后将作案现场指认为隔壁房屋符合情理，而盗窃熟人财物在实践中常有发生；关于第二次盗窃事实，刘登参在庭审中对于供述所盗香烟种类出现矛盾之事已经进行了合理解释，且现有证据并不能排除刘登参的作案时间，而刘登参如实供述自己罪行是为了争取从轻处罚，不应被质疑；已生效的娄底市中级人民法院（2017）湘13刑终286号刑事判决认定林某有立功表现并予以从轻处罚，实际上也是认可了被告人刘登参盗窃事实属实。娄底市人民检察院支持该抗诉意见，并提出原判所提出的疑点不属于合理怀疑，建议二审改判刘登参构成盗窃罪。 原审被告人刘登参在二审期间对上述两次盗窃系其所为的事实无异议。 经审理查明：1.2015年1月20日19时许，原审被告人刘登参来到冷水江市××路××号××楼肖某1的租房，用石头将肖某1家窗户砸碎，伸手开窗户旁的木门锁未果，后用携带的螺丝刀将木门门锁撬开进入肖某1家，在卧室柜子里盗得人民币3500元，在客厅盗得2块腊肉，随后逃离现场。 2.2015年8月11日凌晨3时许，在冷水江市莫林风尚酒店地段，原审被告人刘登参透过车辆尾箱玻璃发现蔡某的黑色丰田越野车的尾箱内有黄鹤楼“1916”香烟，便搭乘出租车尾随该车至冷水江市布溪广播电视局家属楼二栋楼下，待蔡某停车离开后，用螺丝刀将该车尾箱玻璃撬碎，从尾箱里盗走4条黄鹤楼“1916”香烟。经鉴定，被盗香烟价值人民币3800元，被损坏的车辆玻璃价值人民币1040元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明： （1）被害人肖某1的陈述。证明2015年1月20日20时许，女儿肖某2称家中被盗。她回到位于冷水江市××路××号××房，发现窗户玻璃被人砸烂，木门被破坏，家里被翻乱，放在主卧室柜子里面的3500元现金、放在客厅的两块腊肉被盗。这3500元里有1张50元的，还有5张10元的，其余都是百元的。她就与女儿肖某2一起到布溪分局报案。刘登参是她大女婿的朋友，与他们关系较好。 （2）证人肖某2的证言。证明2015年1月20日20时许，她在冷水江布溪国税局的店子内做事，房东告知她家被盗，她找到母亲肖某1，一起回到位于冷水江市××路××号××房，发现家里窗户玻璃被砸坏，木门被破坏，家里被翻乱，肖某1清点了一下，发现被盗走现金3500元，还有一些腊肉。她就陪肖某1一起到布溪分局报案。 （3）现场勘验笔录及照片。证明2015年1月20日23时，冷水江市公安局布溪分局民警对国土局家属楼附近肖某1的租房进行勘验，现场位于布溪光明路14号的一楼，租房木门呈打开状，木门锁扣已脱落。 （4）受案登记表、立案决定书。证明冷水江市公安局于2015年1月26日对肖某1家被盗案立案。 （5）证人刘某的证言。证明她将位于冷水江市××楼附近的房子租给了肖某1，2015年快过年的时候这套房子被偷过，不久她收回了房子，然后在房子的外面加装了防盗窗。 （6）被害人蔡某的陈述。证明2015年8月11日凌晨2时50分许，他从冷水江市沿江路莫林风尚酒店附近开车回家，将车停到冷水江市布溪广播电视局家属区2栋楼下，然后回家睡觉。上午9时许，他得知车被砸，经查看，发现他的湘ＫＪ××××丰田越野车尾箱玻璃被砸，玻璃整体破碎脱落，尾箱里4条黄鹤楼1916香烟被盗。他当即到布溪分局报警。 （7）机动车登记信息。证明湘ＫＪ××××丰田越野车于2012年7月24日登记在蔡某名下，车身系黑色。 （8）证人欧某的证言。证明他住在冷水江市布溪广电局家属楼3栋，2015年8月11日上午7时许，住在**的蔡某车子尾箱后窗玻璃被砸，他告诉蔡某，蔡某马上就报了警，他也陪同作证。 （9）现场勘验笔录及照片。证明2015年8月11日11时，布溪分局民警对停放在冷水江市广播电视局家属楼二栋楼下的蔡某的小车进行勘验，尾箱门呈打开状，尾箱门上的玻璃呈碎片状掉落在地。 （10）受案登记表、立案决定书。证明冷水江市公安局于2015年9月7日对蔡某被盗案立案。 （11）价格认定结论书。证明冷水江市价格认证中心于2017年8月18日对蔡某被盗的4条香烟认定价格为3800元，对蔡某车辆挡风玻璃鉴定损失为1040元，共计4840元。 （12）证人林某的证言。证明他于2017年7月3日向管教干部反映，他有一次在与同监人员刘登参聊天时听刘登参讲毒瘾发作了什么事情都做，2014年左右刘登参毒瘾发作后在冷水江市××楼××小区××幢房××楼，偷了一个最好的阿姨家里3000多元。还有一次，律师会见他时他从律师那里带了一根1916香烟回监室抽，刘登参看到就说也抽过，他知道刘登参是吸毒人员没什么钱，就说不信，刘登参就讲了2015年在冷水江广播电视局家属区砸碎一台丰田越野车玻璃，从后备箱里偷了4条黄鹤楼1916香烟抽了。 （13）检举、揭发材料转递函和情况说明。证明冷水江市看守所在押人员林某向看守所管教民警检举揭发同监犯人刘登参的盗窃事实，冷水江市看守所将材料于2017年7月27日转递给矿山派出所。 （14）证人罗某的证言及辨认笔录。证明他在2014年7、8月份的时候，将他位于国土局附近五楼的房间租给了一名中年男子，那个男子名字中有一个“登”字，2015年2月，他把房子卖给了别人。 经对混杂照片进行辨认，罗某辨认出租其房屋的就是刘登参。 （15）证人肖某3的证言。证明他2016年与刘登参打牌时欠了刘登参10000多元，2017年9月，他在看守所工作的同学肖彬打电话给他称刘登参出了事，要退损失费用8000多元，抵他之前欠刘登参的债务，他就同意了。2017年9月25日，他在肖彬的陪同下，到矿山派出所退了赃。 （16）领条、谅解书。证明2017年9月25日，被害人蔡某、肖某1分别领到他人代刘登参赔偿的4840元、3500元，并对刘登参表示谅解，不要求追究其刑事责任。 （17）指认笔录及照片。证明2017年9月20日刘登参指认出其在冷水江市××区进行盗窃的现场。 （18）户籍资料。证明刘登参的姓名、年龄等基本情况。 （19）刑事判决书及释放证明，证明2017年4月18日，刘登参因贩卖毒品罪被冷水江市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。2017年11月12日刑满释放。 （20）原审被告人刘登参的供述及辨认笔录。证明2015年1月份的一天晚上7时许，他在位于冷水江市××楼附近的租房内吃完饭，准备到住得不远的一位阿姨家里去借钱，这位阿姨是他朋友“再哥”的丈母娘，他到了那里，发现家里没人，他就用石头将阿姨家的窗户砸烂，试图伸手将窗户旁的木门打开，但木门被反锁打不开，他拿出螺丝刀，撬开门锁，进入房间，翻找了一会，从卧室一柜子里偷了3500元现金，从客厅偷了2块腊肉后离开，这3500元现金，有一张50元面值的，还有几张10元面值的，其余的都是百元面值的，阿姨还有一个开理发店的养女叫肖某2。2015年8月份的一天凌晨3时许，他在冷水江市沿江路莫林风尚宾馆地段，看到一辆黑色的丰田越野车停在那，他走到车子尾箱窗户处，看见有几条1916香烟，没过多久，车子开走了，他搭乘出租车跟到广播电视局家属区，车主离开后，他用螺丝刀撬开尾箱车窗玻璃，玻璃碎了一地，盗走尾箱内的4条1916香烟，烟都被他吸完。公安民警带他指认现场时，他提出想退赃来减轻处罚，回到看守所后，他通过管教干部肖彬联系朋友“烧饼”，要“烧饼”帮他退8000多元赃款，“烧饼”以前欠他的12000多元就清账，之后“烧饼”帮他退了赃款。他关押在冷水江市××号××室时，林某也关押在里面，他曾经跟林某聊天讲到吸毒的事情，他说吸毒的人什么事情都做得出，以前他还偷了一个对他很好的阿姨家的钱。还有一次林某在监室里抽1916香烟，他对林某讲他也抽过，他就讲了在广播电视局砸车偷烟的事。 经对混杂照片进行辨认，刘登参辨认出他偷盗钱和腊肉的失主就是肖某1。 本院认为，原审被告人刘登参秘密窃取他人财物，数额较大，其中还入户盗窃一次，其行为构成盗窃罪。刘登参到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。刘登参在案发后积极赔偿被害人损失，得到了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于刘登参盗窃的犯罪事实，有被害人肖某1、蔡某的陈述和原审被告人刘登参的供述予以证明，还有现场勘验笔录、辨认笔录、指认笔录、证人肖某2、欧某等人的证言予以佐证，原审被告人刘登参关于作案时间、地点、手段、所盗财物种类等主要犯罪事实的供述与两被害人的陈述和现场勘验笔录能够互相印证，上述证据之间没有不能排除的矛盾，排除了合理怀疑，足以认定。抗诉机关所提刘登参犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，应该定罪处罚的意见成立，本院予以支持。原审法院以事实不清、证据不足判决刘登参无罪不当，本院予以纠正。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条的规定，判决如下： 一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381刑初319号刑事判决。 二、原审被告人刘登参犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；合并前罪犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月13日起至2018年10月12日止） 本判决为终审判决。 审判长  黄德雄 审判员  陶极敦 审判员  张 婷 二〇二〇年十二月七日   书记员成颖辉 附本案相关法律文书： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。