安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终10310号上诉人（原审被告）：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝**金开大道**第**。法定代表人：王正国，总经理。委托诉讼代理人：肖娅，女，公司员工。委托诉讼代理人：党晓蓉，重庆大兮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨军,男,1973年8月21日出生,汉族,住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：沈贵叶，安徽力澜律师事务所律师。上诉人重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）因与被上诉人杨军建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月2日立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金渝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨军的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用杨军承担。事实与理由：1.一审判决法院查明的事实部分载明“双方协议签订后，杨军即进场施工”，而另一段又载明“另查明，案涉工程于2015年1月1日开工，杨军于开工后即进场开始临时水电施工”，即该一审判决书对杨军进场施工的时间作出了两种不同的认定，自相矛盾。杨军进场的时间仅仅有与其具有利害关系的证人所做的证言予以证明，没有其他证据相互佐证，根据证据规则是不足以采信的，因此应当认定杨军的具体进场时间是2015年7月9日双方签订分包合同之后。杨军自认“80”数字系其为了便于起诉而自己添加的，故双方在签订分包合同时没有对履约保证金的收取进行约定，也就是说金渝公司没有表达收取履约保证金的意思表示，而杨军也没有表达同意缴纳或已经缴纳履约保证金的意思表示。假如2015年4月1日，杨军向尹良松转账的80万元确系案涉水电分包工程的履约保证金，那么双方在2015年7月9日签订合同时为什么不将履约保证金条款予以完善，且合同中载明的是“合同签订时乙方向甲方打履约保证金＿元”，按照常理而言合同版本应当是“已收取乙方某年某月某日支付至某账户的履约保证金多少元”。因此，本案所涉及的80万元与本案的工程以及金渝公司均无关，其性质应属于杨军与尹良松之间的其他法律关系。2.本案因少列了诉讼当事人，故没有查清事实。在本案中，尹良松作为与本案具有直接利害关系的人，应当作为诉讼当事人参与诉讼，否则无法查清尹良松是基于何种法律关系收取的80万元，以及尹良松是否已经归还了80万元，故在没有将尹良松列为诉讼当事人参与诉讼的情况下作出判决，则很有可能令本案构成虚假诉讼。尹良松在收取被上诉人80万元时，是江西地质（集团）合肥分公司的职员，而此时本案双方当事人之间还未建立合同关系，故尹良松收取该80万元当然不能认定为尹良松在案涉工程履行职务的行为。且一审判决载明的“足以使杨军相信尹良松完全可以代表公司，其收取履约保证金的行为系职务行为”，应当由杨军举证证明其在合同签订前的2015年4月1日有理由相信尹良松具有代表金渝公司的权利外观或者其私自收取保证金的行为属于职务行为，而不应杨军未举示其因为尹良松有金渝公司授予职务和职权的权利外观而作为善意相对人的情况下直接认定其“足以相信。完全可以代表公司”。杨军在向尹良松转账80万元如此大额的款项时，自己未尽到合理的审慎义务，应当由其自己承担不利后果，或向尹良松本人追偿。3.即使法院认定杨军确实缴纳了保证金80万元而金渝公司应当对该80万元承担返还责任，依据《分包合同》第十一条“在施工过程中乙方造成的违约和不能施工的，保证金将不予退还”的约定，杨军在履行合同的过程中多次拒绝施工和维修以及未按工期完工，已经构成了重大违约，保证金应当不予退还，故杨军的诉讼请求不应得到支持。杨军辩称，1.一审判决书第4页第二段“双方协议签订后，杨军即进场施工”，此处是指杨军进场对2#、6#的水电工程进行全面施工。第三段“另查明，案涉工程于2015年1月1日开工，杨军于开工后即进场开始临时水电施工”，此处是指杨军进行对临时水电进行施工。两处所指的施工项目不同，因此不存在金渝公司陈述的一审法院认定事实不清的情形。2.一审认定杨军缴纳80万元保证金的事实清楚。杨军直接向项目部负责人尹良松账户转入80万元结合2017年7月13日的“说明”，项目部对尹良松收取80万元保证金的事实知情且认可。因金渝公司给三家水电班组的协议格式和条款相同，因三人缴纳的保证金数额不同，因此在签订合同时并未直接填写。但三人在签订合同之前已缴纳相应保证金，尹良松、黄友奇在和三家水电班组洽谈承包事宜时，明确表述必须要缴纳保证金才能承包到水电工程。所以才会出现先缴纳保证金然后才签订合同的情形。3.本案中尹良松系金渝公司项目部负责人，其在本案中收取保证金的行为系履行职务行为，尹良松本就不是本案适格当事人，更不存在少列当事人的情形。金渝公司上诉称，尹良松收取80万元保证金时系江西地质（集团）合肥分公司的职员，不能认定尹良松收取保证金系履行案涉工程的职务行为，该陈述没有事实和法律依据。金渝公司在一审庭审中明确认可尹良松系案涉工程项目管理人或经办人的身份。尹良松在案涉项目合同洽谈、签订、履行过程中的种种行为，使杨军有足够理由相信尹良松能够完全代表金渝公司。在洽谈案涉项目2#、6#水电工程时，杨军和尹良松、黄友奇直接洽谈；在签订案涉项目水电分包合同时尹良松、黄友奇代表金渝公司在甲方处签字；在金渝公司支付工程款时，也是由尹良松、黄友奇等在借支单上签字确认后，金渝公司才支付相应工程款；在杨军、杨成修、席清龙要求金渝公司退还200万元保证金时，尹良松、杨林作为代表商谈该事宜，并在2017年7月13日的“说明”中以项目部名义确认“三家水电班组的200万元保证金从合同19点中扣除”。杨军从未参与过江西地质承包的幸福花园项目，也就是说杨军所缴纳的保证金不可能是江西地质（集团）合肥分公司承包的项目。金渝公司若认为杨军与尹良松就其他项目有资金往来，应举证证明，但一审并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。4.2017年7月13日的“说明”记载“三家水电班组的200万元保证金从合同19点中扣除”，落款为项目部施工项目专用章。这足以说明尹良松收取80万元保证金系履行案涉项目的职务行为，否则不会加盖项目部印章。再结合法院审理的钱刚琪、梁加东、赵从杰、薛国锁等其他班组情况，该7人在承接案涉项目时都向尹良松、黄友奇交纳了相应保证金。因此黄友奇、尹良松收取保证金是一种交易习惯，在本案中收取保证金符合这种交易习惯。杨军向项目部负责人尹良松交纳80万元保证金，系为了获得案涉项目水电分包工程，尹良松收取保证金的行为系履行项目部职责，并非为其个人事务。一审法院正是基于已查明的事实确认尹良松系履行职务行为才作出的判决，所以不存在适用法律错误的情况。5.根据承包协议约定，在开始穿电缆时退还保证金。一审已查明在2016年11月22日开始穿电缆，自2016年11月23日已符合退还的条件。合同约定“如果在施工过程中是乙方造成的违约和不能施工的，保证金将不予退还。”该约定是附条件的约定，现约定的条件并未成就，不能成为阻碍退还保证金的条件。杨军向一审法院起诉请求：1.金渝公司返还工程履约保证金800000元,并支付利息144000元(以800000元为基数按照年利率6%的标准自2016年11月23日暂计至2019年11月22日,以后计算至实际款清之日止);2.本案诉讼费用由金渝公司负担。一审法院查明：合肥市庐阳区建材一厂（工投地块）复建点地块主体工程由合肥市庐阳区重点工程建设管理局（现更名为合肥市庐阳区重点工程建设管理中心）发包、金渝公司承建，双方于2014年12月26日签订总施工合同。2015年7月9日，金渝公司庐阳区建材一厂（工投地块）复建点项目部作为甲方，杨军作为乙方，签订一份书面协议，约定庐阳区建材一厂（工投地块）复建点2#、6#楼水、电、消防、暖通及地下室消防工程，甲方以包工包料的方式承包给乙方施工；工程造价与结算依据约定为按清单价下浮19%包含税金及现场管理费进行结算；工程进度约定了前期预埋不单独计算工期等内容；双方还对工程质量、付款方式、双方责任、安全生产、文明施工等进行了详细的约定，在协议第十一条补充约定了，合同签订时乙方向甲方打履约保证金80万元，乙方开始穿电缆时退还保证金，如果在施工过程中是乙方造成的违约和不能施工的，保证金将不予退还。双方还约定了其他内容。在合同落款处甲方由黄友奇、尹良松签字并加盖施工项目专用章，乙方由杨军签字。双方协议签订后，杨军即进场施工，至2016年11月22杨军进行了电线电缆穿接施工，2019年8月2日，案涉工程项目整体竣工验收。因要求退还履约保证金未果，杨军遂诉讼至法院。一审另查明，案涉工程于2015年1月1日开工，杨军于开工后即进场开始临时水电施工，2015年4月1日，杨军通过邮政储蓄银行向尹良松的徽商银行账户转账800000元。一审还查明，杨军与金渝公司的协议中关于履约保证金中的“80”万元，杨军自认签订合同当时该处确为空白，因还涉及另外两个水电班组的杨成修和席清龙的履约保证金，三份合同履约保证金数额不同，故尹良松当时都没有打印数字，该“80”数字是杨军起诉时添加上的。一审法院认为，杨军虽然与金渝公司签订有书面协议书，约定了对案涉工程施工，但因其并不具备水、电、消防、暖通作业的相应资质，而金渝公司将案涉工程分包给不具备专业资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议应属无效。又依据该司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨军本次诉请返还履约保证金而非工程价款亦适用上述规定。本案双方当事人对杨军系案涉工程的水电班组施工人和尹良松系案涉工程项目管理人或经办人的身份均不持异议，金渝公司唯对杨军不应将如此大额的款项转至尹良松个人账户却由公司来返还表达了异议。该院认为，首先，该800000元的履约保证金是客观真实存在的，尽管协议中未写上，但因杨军自开工即能在案涉项目施工，而且双方协议中又特别约定了履约保证金条款，再结合转账记录、行业习惯等综合判定，杨军所转800000元系履约保证金。金渝公司提交相关生效判决等以图证明尹良松也是其他工程的负责人，故而存在尹良松与杨军有其他资金往来的可能，因其也仅仅是怀疑，证据明显不足，不能获得该院采信；其次，该800000元是否应由金渝公司返还，因尹良松在案涉工程项目上的身份，足以使杨军相信尹良松完全可以代表公司，其收取履约保证金的行为系职务行为，并且金渝公司也认可杨军实际施工人的身份，杨军当然可以认为是金渝公司收取了800000元的履约保证金，现其诉请金渝公司返还，该院予以支持；最后，因案涉工程已全部于2019年8月2日竣工验收合格，杨军无需证明是2016年12月22日完成穿接电缆还是何时完成穿接电缆，该履约保证金显然已达返还条件，故杨军诉请返还800000元履约保证金该院予以支持。而该2016年12月22完成穿接电缆时间仅存在于杨军能否证明支付利息起算时间的诉请，根据双方协议，穿接电缆时间肯定是早于工程主体竣工时间，结合杨军提供购销合同、收款收据、施工证明及现场水电带班组长证言等证据，能够相互印证，可以达到杨军的证明目的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对利息支付及起算时间“有约定按约定，无约定按规定”的原则，故该院认定金渝公司应于2016年12月23日返还80万元履约保证金却未返还，应当支付杨军利息损失，利息标准为自2016年12月23日起至至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款利率，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆金渝建设工程有限公司于判决生效后十日内返还杨军履约保证金800000元，并向杨军支付以800000元为基数，自2016年12月23日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款利率计算和自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回杨军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为6620元，保全费5000元，合计11620元由重庆金渝建设工程有限公司负担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。金渝公司举证：承诺书，证明存在工期违约不应退保证金。杨军质证：承诺书的真实性无异议，但承诺书中约定的付款条件金渝公司并未按照承诺付款，所以承诺书上记载的承诺期限内金渝公司并未作出相应的承诺行为，该承诺书在法律上并不生效；单独的承诺书不能证明系三家水电班组违约，造成案涉项目不能施工，不符合金渝公司上诉所称的保证金不予退还的条件；三水电班组与金渝公司签订的分包协议属于无效条款，保证金不予退还的条款对三水电班组不能产生拘束力；每次都是金渝公司不按时付款，是金渝公司违约在先。杨军举证：通知一份，证明三水电班组按照通知正常施工，因为水电需要有其他的前置施工，不存在违约。金渝公司质证：是对方违约后本公司继续督促履行。对一审查明而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，杨军与金渝公司签订施工合同并实际进行水电水工，该合同虽因违反法律强制性规定无效，但案涉工程已经实际竣工验收，杨军主张按照合同约定退还保证金应予支持。金渝公司认可黄友奇、尹良松系案涉项目工作人员，案涉合同系黄友奇、尹良松以金渝公司名义与杨军签订并加盖项目部印章，杨军亦根据该合同实际施工，故杨军有理由相信黄友奇、尹良松的收取保证金的相关行为系代表金渝公司的职务行为并要求金渝公司返还缴纳的保证金。转账凭证、尹良松确认的补充协议、2017年7月13日加盖项目部印章的说明均反映杨军缴纳了保证金，上述证据可以相互印证，一审法院结合本案证据及该项目工程收取保证金的惯例认定杨军实际缴纳了该80万元保证金并无不当。金渝公司主张杨军存在违约行为依据合同不应退还保证金的意见，证据不足，本院不予支持。案涉合同约定穿电缆时退还保证金，一审法院根据双方举证认定2016年11月22日开始穿电缆并自2016年12月23日计算保证金的逾期返还利息并无明显不当，本院予以维持。综上，金渝公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13240元，由重庆金渝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年十二月二十一日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。