天津市高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）津行申403号再审申请人（一审原告、二审上诉人）翟滨，男，1971年10月10日出生，汉族，住天津市红桥区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）天津市红桥区人民政府芥园街道办事处，住所地天津市红桥区闸桥南路**。法定代表人刘晓琪，主任。再审申请人翟滨因请求确认被申请人天津市红桥区人民政府芥园街道办事处应急处置措施行为违法并赔偿一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01行终166号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。翟滨申请再审称：1.被申请人并无法定实施强制拆除行为的权力,作为行政规范性文件的《通告》无权赋予其主体资格。《中华人民共和国行政强制法》与《中华人民共和国城乡规划法》,都没有赋予街道办进行强制拆除的权力。被申请人并不具有强制拆除申请人鸽棚的主体资格和权力。被申请人实施强制拆除行为的依据为《通告》,作为行政规范性文件,其无权增加行政权力事项。本案中,《通告》第3条规定,对违规设置超大超宽鸽舍进行饲养的,要自行拆除,拒不拆除的,由所属街道办和相关职能部门强制拆除,并依法予以罚款,实际上是越权赋予了被申请人强制拆除的权力。然而,行政规范性文件是不能够直接产生组织法依据的,不能增加法律、法规规定之外的行政权力事项,被申请人的强制拆除行为显然违反职权法定的基本要求。2.一审和二审法院判决认定申请人的鸽棚因未取得建设规划许可系违规搭建,适用法律错误。城市居民在房屋专有使用范围内设置的鸽舍、鸽棚是否属于城乡规划法的调整范畴,城乡规划法并无明文规定。很多地方政府地方性法规就明确规定不属于城乡规划法调整的范围,天津市规划和自然资源局红桥分局在给被申请人的《关于协助调查规划许可情况的复函》说明未对申请人核发规划审批手续,申请人在二审时提交的2020年3月18日天津市规划和自然资源局对申请人一审代理人马卫的《政府信息公开答复书》也明确说明该局没有鸽舍、鸽棚设施的标准规范,这说明申请人的鸽棚不属于城乡规划法调整范围,自然无需取得建设规划许可。无证并不等于违法,因此一审法院、二审法院以所谓天津市规划和自然资源局红桥分局在给被申请人的《关于协助调查规划许可情况的复函》说明未对申请人核发规划审批手续为由,认定申请人设立鸽棚违反城市规划。这是典型的适用法律不当。3.强制拆除申请人的鸽棚时,违规设置超大超宽的事实已不存在,一审和二审法院将申请人的鸽棚认定为拆除对象,事实认定错误、主要证据不足。判断鸽棚是否违规应当依据《天津市信鸽活动管理办法》的规定。而2019年4月30日前,因申请人的露台鸽棚超高,不符合《天津市信鸽活动管理办法》的规定,经被申请人的综合执法部门整改后验收合格。2020年2月5日,应红桥区新冠病毒防控工作指挥部办公室与红桥区体育局要求,红桥区信鸽协会配合红桥区体育局对全区部分鸽棚进行了联合复测及验收,申请人的鸽棚被验收为合格。2020年2月13日,天津市信鸽协会配合红桥区体育局,对照《天津市信鸽活动管理办法》再次对鸽棚进行了联合复查,验收合格。在本案再审申请人已经明确提出鸽棚已经被验收合格且已经出具相关证据证明情况下,一、二审判决仍然认定为“违建”显然已经构成事实认定错误、主要证据不足。4.一审和二审判决认定强制拆除程序符合正当程序原则,认定事实不清、适用法律错误。《通告》是行政规范性文件,不能直接作为执法依据。一审中申请人提出的正确质辩意见未被法院采纳,即“《通告》为抽象行政行为,不能代替被告应依法作出的责令限期拆除决定书。”本案中《通告》是红桥区九个部门针对辖区不特定人作出的,需要执行机关对辖区的鸽棚鸽舍逐一测量和认定,从而判断是否超大超宽或是违规设置;不符合规定的再作出责令限期拆除决定。申请人至今也不清楚其鸽棚被拆是由于“超大超宽”,或是由于“违规设置”,或由于既“违规设置”又“超大超宽”才被拆除的。两审法院认定事实不清、适用法律错误。5.一审法院认定申请人鸽棚面积超大超宽,系采信被申请人虚假证据所致,二审法院的判决刻意回避了这一关键问题。对于强制拆除前申请人鸽棚的长高宽的原始记录和数据,被申请人从未向法院提供证据予以证明,只是一审时提供了几张鸽棚的外观照片,证明鸽棚“超大超宽”。这些照片反映的是2019年4月30日申请人鸽棚被整改拆除前的状况(当时确实存在超大超宽问题),而不是2020年2月15日强制拆除前的实际状况。实际状况是2019年4月30日后申请人又进行了整改,已经不存在鸽棚超大超宽问题,被申请人用移花接木的方式把2019年4月30日前的照片,说成是2020年2月15日强制拆除前的照片,诱导一审法官作出了申请人鸽棚超大超宽的错误认定,这些照片很明显是虚假证据,可二审法院视而不见。被申请人从未提交过鸽棚的长、宽、高数据,一审判决却认定“南北两侧露台自行搭建鸽棚,估测面积为60平方米”。事实上,申请人住宅南北两侧露台上的鸽棚总面积为25.535平方米,(南露台鸽棚12.71平方米,北露台鸽棚12.825平方米),被拆鸽棚位于南露台,面积为12.71平方米,北露台的鸽棚并未拆除。对此重大、错误的事实认定,二审庭审时申请人的代理律师虽反复强调,但二审法院在判决中并未予以说明,亦未说明被拆鸽棚系南侧露台的鸽棚。二审中申请人提交了其手机拍摄于2020年2月13日的照片,反映的是强制拆除前鸽棚的真实状况,二审法院以“不是新证据为由,不予接纳”。有意回避被申请人提供虚假证据的问题、回避被申请人不能举证证明申请人鸽棚超大超宽的问题。综上，再审申请人请求:1.依法撤销天津市第一中级人民法院(2020)津01行终166号行政判决书判决。2.依法撤销天津市红桥区人民法院(2020)津0106行初25号行政判决书判决。3.依法改判被申请人强拆申请人鸽舍的行为违法,并赔偿因强拆鸽棚导致申请人幼鸽死亡的损失1元人民币。4.判决被申请人承担一、二审及再审的诉讼费用。本院认为，本案审理焦点包括：一、被申请人有无作出被诉应急处置措施的职权。二、涉案鸽棚是否应予拆除。三、被诉应急处置措施程序是否合法。关于焦点一，被申请人提供的证据能够证明，被诉应急处置措施发生于我国新冠疫情传播较为严重，本市已经启动重大突发公共卫生事件一级响应期间，系基于疫情防控的需要，根据市疫情防控指挥部制定的《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》（以下简称《管控治理意见》）作出，属于非常态行政管理行为。依据《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”的规定，中华人民共和国行政强制法》不适用于本案。依据《中华人民共和国突发事件应对法》第二条“突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动，适用本法”的规定，被诉拆除鸽棚行为属于《中华人民共和国突发事件应对法》规定的应急处置措施，应受该法调整。两审判决对被诉行政行为的性质认定正确。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第七条的规定，被申请人作为天津市红桥区人民政府的派出机关，应当对该行政区域内突发事件的应对工作负责，是实施有关防控措施的职权主体。再审申请人主张《中华人民共和国行政强制法》与《中华人民共和国城乡规划法》未赋予街道办进行强制拆除的权利，忽视了被诉应急处置行为发生于重大突发公共卫生事件一级响应期间，混淆了一般行政强制行为与应急处置行为的区别。被申请人实施被诉行政行为的权力来源于法律规定，而非再审申请人所主张的红桥区九部门联合通告。再审申请人关于被申请人并无实施被诉强制拆除行为权力的主张不能成立。关于焦点二，《天津市人民政府关于明确城市管理执法职责的通知》第六条规定：因特殊情况在住宅和非住宅（含第五立面）上以及阳台、露台上搭建建筑物构筑物和安装其他设备的，由建设单位或者个人向城市规划行政主管部门申请建设规划许可证。再审申请人自认涉案鸽棚未取得任何规划许可，属于《管控治理意见》要求拆除的范围。关于再审申请人主张鸽棚并无标准规范的问题。因涉案鸽棚搭建于楼顶露台之上，且再审申请人自认与该楼主体结构相连，故涉案鸽棚属于应依法向相关城市规划行政主管部门申请建设规划许可证的构筑物，无论鸽棚是否具有统一的标准规范，均不影响涉案鸽棚属于按照《管控治理意见》应予拆除的事实。关于再审申请人主张其鸽棚曾经被上诉人整改完毕，亦经天津市红桥区体育局及天津市信鸽协会验收合格，被申请人提供的照片并非鸽棚拆除前实际状况的问题。再审申请人的证据不足以证明其鸽棚已由相关职权单位依法验收合格。涉案鸽棚的拆除主要基于该鸽棚未取得建设规划许可证，涉案鸽棚是否进行过整改，均属《管控治理意见》要求拆除的范围。且天津市红桥区体育局出具的《对芥园街道办事处的回函》，亦表明该局未对上诉人涉案鸽棚（舍）验收合格。关于焦点三，因本案不适用《中华人民共和国行政强制法》有关程序规定，《中华人民共和国突发事件应对法》也未对实施应急处置措施的程序予以明确规定，考虑实施应急处置措施的紧迫性，被申请人实施被诉行为应首先符合行政效率原则，且不得违反正当程序原则。被申请人提供的证据能够证明，其在执法前制定了《工作预案》，亦对拆除鸽棚后的清运杂物、恢复相关建筑部位等工作通过政府采购的方式进行了安排。同时，被申请人将《通告》直接送达了再审申请人，并多次与再审申请人就拆除鸽棚事项进行沟通谈话。被申请人提前通知再审申请人将鸽子转移，未对鸽子采取任何扑杀的做法，能够尽量降低再审申请人因被诉应急处置措施所造成的损失。被诉应急处置措施符合行政效率原则，且未违反正当程序原则。再审申请人主张被申请人作出被诉行政行为程序违法缺乏依据。综上所述，两审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求并无不当，再审申请人的再审申请，本院不予支持。翟滨的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回翟滨的再审申请。审判长 刘 迪审判员 王雅晶审判员 李 瑾二○二○年十二月十八日法官助理焦阳书记员 牛丽澄