安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3853号 上诉人（原审原告）：姬君行，男，1967年7月27日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：尹佃阳，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张元松，男，1942年9月11日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：王小兰（被告张元松儿媳），女，1971年4月8日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：沈静波，安徽环邦律师事务所律师。 上诉人姬君行因与被上诉人张元松恢复原状纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姬君行上诉请求：1.撤销一审判决,改判张元松停止侵权、恢复原状或发回重审。2.一、二审诉讼费由张元松承担。事实与理由:一、张元松新建房超出宅基地使用面积、侵占姬君行的自留地,张元松也自认侵占的事实;辖区村民委员也证明张元松新建房超出宅基地的占用地为姬君行享有,灵璧县禅堂乡人民政府、禅堂乡自然资源所、村两委主持的调解会记录均证明张元松建房侵占姬君行自留路(自留地);而一审法院在没有查明事实的基础上认定姬君行证据不足，事实不清,适用法律错误。1.一审法院查明张元松宅基地土地使用证载明:南墙壁外13米至路,西墙壁外0.38米与吉(姬)君桂相邻,北墙外0.4米至路,东墙外0.42与吉(姬)君欢相邻:张元松宅基地面积只有至北墙外0.4米,超出0.4米属于侵占姬君行自留路(该自留地为原菜园地);2.姬君行在诉讼过程中提交村委会的情况说明,经村组干部及群众证实张元松多占用土地为姬君行所有(使用权),加盖了灵璧县禅堂乡郭海村村民委会印章。3.2020年7月14日,灵璧县禅堂乡人民政府、禅堂乡自然资源所、村民委员会等组织调解,现场丈量后到郭海村委会进行调解，张元松家人张杰陈述“我们家1991年办的证,老房子是今年6月份扒掉的,三间房屋原有老房子与东面邻居姬君欢后(北)墙一致”。姬君行陈述:“他(被上诉人)老房子后(北)边只有40cm的土地,40cm以外是我们小园地,原来那地上有上诉人栽的树,后来树都伐掉了”。郭海村书记谷裕陈述“经过现场丈量,张杰(张元松)后(北)墙东面向后(北)45cm、西面向后(北)60cm,也就是说张杰东头侵占了5cm,西头侵占了20cm”。张杰陈述“我们承认,我们盖房东边占5cm,西面占20cm…”，足以证实张元松建房侵占了姬君行自留路(原自留菜园地)。4.张元松家人和姬君行及家人通话等视听资料,张元松自认建房占了上诉人自留路(原自留菜园地)。5.姬君行门口原先是没有路的,是自留地(菜园地),后期为了出行方便经邻居协商而留的自留路,自留路和村规划路是不同性质的路,自留路属于集体土地使用权分到每个集体成员。其他集体成员也证实自留路属于上诉人,因此集体土地使用权仍然属于上诉人。一审法院认定张元松没有侵占姬君行自留路事实不清,判决错误。 张元松辩称，1.姬君行不具备原告主体资格，1990年初换地之前，案涉的路已经形成，以路中心为界，张元松和姬君行之父一人一半，中心点以南是张元松家，以北是姬君行父亲家，无论是1991年还是1995年的宅基地证，争议的位置都是路并非姬君行主张的自留地。2.姬君行一审提供的证明虚假，张杰在相关部门组织的听证会并未签字认可侵占土地使用权，争议的路应归全村村民所有。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姬君行向一审法院起诉请求：1.判令张元松停止侵权、恢复原状;2.本案诉讼费由张元松承担。 一审法院审理查明：1995年姬君行之父（已去世）在灵璧县建造瓦房三间，并办理了集体建设用地使用证，该证载明：南墙壁外16.5米至路，西墙壁外0.8米与吉君桂相邻，北墙外2米至沟，东墙外0.2米与吉君会相邻。张元松的房屋与姬君行之父的房屋隔路相邻，张元松的房屋在路南边，姬君行父亲的房屋在路北边。张元松于1992年办理了集体建设用地使用证，该证载明：南墙壁外13米至路，西墙壁外0.38米与吉君桂相邻，北墙外0.4米至路，东墙外0.42米与吉君欢相邻。2020年6月份，张元松拆除旧房翻盖新房。2020年8月5日，姬君行以张元松建房超出宅基地面积，侵占其土地使用权为由起诉至一审法院。 一审法院认为，姬君行为证明张元松侵占其部分土地使用权，提供了张元松于1992年取得的集体建设用地使用证，但张元松在取得集体建设用地使用证后已将老房拆除新建了房屋，因房屋现状已与1992年颁证时发生改变，仅从1992年集体建设用地使用证所载内容无法判断宅基地的四至和界点。姬君行称其父亲房屋与张元松房屋之间的路是其菜园地的主张，证据不足，不予采信。综上，姬君行的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回姬君行的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由姬君行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姬君行提供如下证据：1.情况说明一份，以证明经现场丈量，张元松占用了姬君行的自留地，路是自留地。2.视听资料一段，以证明张元松家人王小兰承认因张杰误解盖房多占了姬君行的土地。3.证词、证明及视听资料一组，以证明姬君行门口的路属于其自留地，以前是菜园地，为了出行方便留的路。另申请姬凤海出庭作证，以证明张元松侵占了姬君行的菜园地。张元松质证意见为：1.听证会确实开了，但张元松并没有承认占用了姬君行的土地，笔录是土管所所长自说自话，没有张杰的签字，照片显示不出是自然资源所的人丈量了土地，是姬君行自己丈量的。2.视频中说的40公分是在张元松家宅基地上，往后延伸在自家宅基地，和姬君行没有关系。对第二段的视频资料不予认可，换地时证人年幼，对换地的情况不知情。3.姬君行申请的证人所作证言不具有法律效力。张元松提供如下证据：1.证明一份，以证明1990年初张元松和姬君行之父换地，路以南是张元松的，以北是姬君行父亲的。2.照片3张、村民组记录一份，以证明张元松屋后是张元松种的菜，地是张元松的。3.通话录音一份，以证明张元松家人王小兰与姬君行的哥哥，姬君行哥哥认可张元松没有占有其父亲的土地。另申请姬在理、姬在富出庭作证，姬在理证词的主要内容为“其将宅基地调换给张元松，几个老人商议后确认路一人一半”；姬在富证词的主要内容为“姬凤刚（姬君行之父）和张元松的交界处以路中心一人一半，张元松盖屋的时候我在场放线，张元松的屋后准备留够建厕所的地方”。姬君行质证意见为：换地是张元松与姬君行、姬君合换的，姬君合最了解情况，不能证明路以南是张元松的。证人和张元松有亲属关系，不能作为证据使用。本院将结合本案案情对上述证据在下文中予以分析论证。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明，姬君行主张张元松原房屋后的路是其家的自留地，但没有提供土地承包合同及承包经营权证书。 本院认为，姬君行主张张元松建房所占用的部分土地属其使用，提供了政府部门为其父颁发的集体建设用地使用证，该证载明墙外16.5米南至路，其称该路即是其家人分得的菜地；而张元松持有的集体建设用地使用证载明墙外0.40米北至路，否认其所占用的部分土地（路）为姬君行分得的菜园地。虽姬君行还提供了听证会记录、情况说明、证人证词等证据，张元松亦提供了部分证明、证人证词等证据，一审基于原集体建设用地使用证的部分四至已发生变化，综合本案案情驳回了姬君行的诉讼请求并无不当。姬君行为此又提出上诉，鉴于姬君行提供的证据不能有效证明在二轮土地承包后其或家人对争议土地仍享有承包经营权，并依法取得农村土地承包合同或家庭承包经营权证书的情况下，其主张诉争土地归其使用，依据不足。本院对其要求张元松停止侵权、恢复原状的诉求亦不予支持。 综上，姬君行的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由姬君行负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月十八日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。