江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0803民初183号 原告：江苏欣明交通工程有限公司，住所地淮安市淮安区边寿民路**。 法定代表人：张国强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。 被告：淮安泓臻建设工程有限公司，，住所地淮安市淮安区顺河镇西村** 法定代表人：谢玉松，该公司董事长。 被告：江苏捷达交通工程集团有限公司，，住所地淮安市枚皋路**淮安智慧谷**14F 法定代表人：方立新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈汉英，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：蔡青春，该公司法务专员。 原告江苏欣明交通工程有限公司（以下简称欣明公司）与被告淮安泓臻建设工程有限公司（以下简称泓臻公司）、江苏捷达交通工程集团有限公司（以下简称捷达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告欣明公司委托诉讼代理人王立法、被告捷达公司委托诉讼代理人陈汉英和蔡青春到庭参加诉讼，被告泓臻公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告欣明公司向本院提出以下诉讼请求：1、依法判决两被告连带给付原告工程款进度款人民币1857326.40元，并自2019年2月5日始按月息2%向原告支付违约金直至全部工程款付清之日；2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：淮安区苏嘴镇人民政府是苏嘴镇府前路HAQ-2017SZ-FQL路基路面工程标段发包方，被告捷达公司系工程承包方，捷达公司中标后将工程转包给被告泓臻公司施工，泓臻公司将分包工路基路面工程中水稳、沥青材料、摊铺承包给原告施工并与原告签订合同一份。合同约定工程总价款5603120元，最终价格以实际工作量结算为准。该合同同时约定水稳碎石摊铺前付款20万元、水稳施工结束付到工程总价的50%、沥青施工结束付至工程总价的60%、工程验收完成付至工程总价的80%，余款在扣除5%的质保金后于2019年春节（2019年2月5日）结清，逾期付款，每延期一天，按未付工程款余额的1.5%向原告支付违约金。同时约定如需原告开票，被告泓臻公司需承担开票金额8%的税金，5%质量保证金于2020年春节前结清。二被告在分五次支付了270万元工程进度款后，没有按合同约定的时间节点支付工程进度款。2018年11月19日，为保证工程顺利进行，被告捷达公司作为总包方向原告出具书面承诺书一份，承诺待沥青施工结束后七个工作日内向原告支付170万元，但被告捷达公司没有在沥青施工结束后七个工作日按承诺支付款项，后经原告多次催收，捷达公司才分三次支付了170万元的款项，但对剩余款项两被告均以发包方未支付工程款为由拒绝向原告支付。原告己于2018年I2月2日前按合同约定完成了全部施工内容。审理中，原告陈述其有相关建筑施工企业资质，泓臻公司据了解没有建筑施工资质。原告明确被告泓臻公司共计支付工程款100万元，原告向泓臻公司开具了100万元的发票，泓臻公司应当按照合同约定承担开票金额8%的税金即8万元；被告捷达公司共计支付工程款170万元，二被告合计支付270万元。被告捷达公司作为原告施工合同相对方，应当与泓臻公司承担共同给付责任，另外捷达公司将自己中标的工程违法转包给泓臻公司，应当对泓臻公司拖欠工程款承担连带给付责任。 被告捷达公司辩称，1、原告要求我司承担连带付款责任无事实和法律依据。我公司与原告不存在合同关系，也没有与原告约定就被告泓臻公司的债务承担连带责任。另外，司法解释第26条关于实际施工人突破合同相对性适用的是发包人，我公司为总包人，该条款不适用我公司。省高院2018年会议纪要清楚载明总包单位在不欠付分包单位工程款的情况下对实际施工人不承担付款责任。所以原告要求我公司承担连带付款责任无事实和法律依据。2、对被告泓臻公司是否欠付原告款项以及欠付金额，我公司均不清楚。请求依法驳回原告对被告捷达公司的诉请。捷达公司具备涉案工程建筑施工企业相关资质，对原告和被告泓臻公司企业资质情况不清楚。 被告泓臻公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原、被告之间签订合同经过。 原代主张被告捷达公司承包苏嘴镇府前路HAQ-2017SZ-FQL路基路面工程，捷达公司后将包括路基路面、桥梁、涵洞、管线在内的工程主体部分整体转包给泓臻公司施工，后原告和泓臻公司、涉案工程项目部签订合同，承包并实际完成水稳、沥青材料、摊铺施工，工程竣工验收合格。提交《水稳、沥青摊铺施工服务合同》、竣工验收合格书复印件、捷达公司与发包方合同、捷达公司与泓臻公司之间的合同。原告具有涉案工程建筑施工企业资质，捷达公司具备建筑施工企业资质，但泓臻公司无资质。 被告捷达公司对《水稳、沥青摊铺施工服务合同》三性不予认可，对其他证据无异议，对原告主张的主体工程整体转包给泓臻公司未表异议。捷达公司主张其具备建筑施工企业资质，对原告的资质不清楚，捷达公司通过天眼查未查询到泓臻公司有任何资质。 经原告与捷达公司举证质证，本院确认以下事实：捷达公司具备建筑施工企业资质，原告也具备建筑施工企业资质；被告泓臻公司没有提供证据证明其有施工资质，而原告主张泓臻公司无资质，捷达公司也未查询到泓臻公司有任何资质，故认定泓臻公司无涉案施工资质。 2018年3月27日，淮安市淮安区苏嘴镇人民政府将苏嘴镇府前路建设工程施工地HAQ-2017SZ-FQL标段发包给捷达公司施工，双方签订《合同协议书》，约定工程内容：路线全长1.42km，按二级公路标准设计，路基宽18m，路面宽15m，路面结构层未4cm细粒式沥青混凝土AC-13C+5cm中粒式沥青混凝土AC-16C+32cm水泥稳定碎石+20cm12%石灰土，具体实施路基工程、路面工程、涵洞工程、排水工程、交安设施、路灯工程（以工程量清单为准），根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价12449431元。捷达公司与泓臻公司约定苏嘴镇府前路建设工程施工HAQ-2017SZ-FQL标段工程主体部分由泓臻公司施工，双方签订《施工合同书》。泓臻公司后将其中水稳、沥青摊铺工程承包给原告施工，原告已实际完成施工，但原告和捷达公司对该合同的甲方是否包括涉案工程项目部、是否应由捷达公司承担合同责任存在争议。2019年3月20日，苏嘴镇府前路项目工程竣工验收合格。 2．《水稳、沥青摊铺施工服务合同》的合同当事人主体认定。 原告主张《水稳、沥青摊铺施工服务合同》的合同乙方是原告，甲方是泓臻公司和捷达公司。理由是合同甲方处列明涉案项目经理部，且合同最后甲方处有泓臻公司印章，下方有江苏捷达交通工程集团有限公司淮安区苏嘴镇府前路建设工程施工HAQ-2017SZ-FQL标段项目经理部印章，并且泓臻公司是依据捷达公司的授权组建该项目部，泓臻公司构成表见代理，捷达公司出具承诺书支付170万元也可以证明捷达公司对该合同是明知的，不论项目部印章是否系泓臻公司伪造，捷达公司都应当承担责任。提供《水稳、沥青摊铺施工服务合同》、工程付款承诺书、捷达公司与泓臻公司之间的施工合同。 被告捷达公司辩称对原告与泓臻公司之间的合同不知情，对该合同三性不予认可，项目部印章系泓臻公司私刻的，捷达公司已于2020年4月向公安机关报案，现立案处于侦查阶段，对承诺书真实性无异议，是为了保证工程顺利进行出具的，明确载明只承诺支付170万元。提供印章管理表、公章备案证明、泓臻公司出具承诺书（泓臻公司认可私刻江苏捷达交通工程集团有限公司淮安区苏嘴镇府前路建设工程施工HAQ-2017SZ-FQL标段项目经理部印章并与原告签订合同，该印章已销毁，泓臻公司承诺自行承担因使用私刻印章引发的一切法律责任、经济赔偿等后果）、警情处理公开查询表、淮安市经济开发区公安分局出具的接收证据材料清单。 经双方举证质证，捷达公司主张泓臻公司私刻并使用项目部印章的事实本院予以确认，因《水稳、沥青摊铺施工服务合同》上的项目部印章系泓臻公司私刻，且项目经理部印章并无订立合同的权利，捷达公司的承诺书中并无追认合同、参加合同或者自愿与泓臻公司共同付款等意思表示，原告主张泓臻公司使用项目部印章构成表见代理依据不足，本院确认《水稳、沥青摊铺施工服务合同》双方应当为原告欣明公司和被告泓臻公司。 该合同约定欣明公司分包苏嘴镇府前路项目工程水稳、沥青摊铺施工服务，第3.1条约定工程款按实际工作内容及约定的结算单价计算，最终具体金额以实际工作量结算，并约定水稳碎石单价120元，下封层单价3元，沥青上面层AC-13（玄武岩）单价490元，沥青下面层AC-16（石灰岩）单价340元，水稳施工服务费单价32元，沥青施工服务费单价45元，并对结算单位作出约定，备注中约定以上价格均为不含税价，最终双方结算以实际过磅数量为准（下封层按实际施工平方结算）。第6.1条付款方式约定，水稳碎石摊铺前付20万元，水稳施工结束后付到工程总价的50%，沥青施工结束后付至工程总价的60%；待工程验收完成付到总价的80%（最迟不超过两个月），余款在扣除5%质量保证金（质保期一年）后2019年春节前结清余款，5%质保金在一年后即2020年春节前结清。第6.2条约定，如甲方不按合同约定支付乙方工程款，双方又未达成延期付款协议，乙方有权停止施工，甲方还应承担乙方由此造成的一切损失，每延期一天，按未支付工程款金额的1.5%向乙方支付违约金。第6.3条税金承担方式约定，本工程税金未包含在价格中，如需乙方开具发票，甲方需承担开票金额8%的税金。 3．原告施工工程量认定。 原告主张原告与被告泓臻公司已对工程进行结算，总工程价款为4477326.4元（2356425.6元+2120900.8元）。提供2018年10月29日、2018年12月2日两份《江苏欣明交通工程有限公司路面分公司施工结算单》。 被告捷达公司对结算单的真实性有异议，认为原告当庭提供的结算单与起诉时提供的不一致，对结算金额不予认可。 原告提供的结算单及其复印件上数量、单价、金额均一致，仅差异在有无原告公司印章和嵇某签字，捷达公司据此对真实性有异议，依据不足，本院不予采纳。因原告举证的两份结算单上业主签字盖章部分有谢某慧、嵇某签字，原告陈述谢某慧系被告泓臻公司现场负责过磅和后勤人员，嵇某也是泓臻公司现场负责人员，两人先后签字确认，捷达公司并未举证证明泓臻公司不认可结算单，也未提供证据证明结算单明显与实际不符，故捷达公司异议均不成立，本院确认两份结算单系原告和泓臻公司之间对于原告施工工程结算结果。 2018年10月29日结算单载明，2018年10月15日至10月24日水稳数量合计15502.8吨，单价152，合计金额2356425.6元。2018年12月2日结算单载明，2018年11月26日至27日沥青封层20448平方，单价3元，金额61344元；2018年11月28日至29日沥青料AC-16数量2557.09吨，单价385元，金额984479.65元；2018年11月29日至30日沥青料AC-13数量2009.49吨，单价535元，金额1075077.15元，合计金额2120900.8元。另外，2018年12月2日结算单上所有单价和金额部分虽均为铅笔书写，但金额与《水稳、沥青摊铺施工服务合同》中约定单价金额一致，本院确认原告施工总工程价款为4477326.4元（2356425.6元+2120900.8元）。 4．被告已支付工程款数额。 原告主张被告泓臻公司向原告支付工程款100万元，被告捷达公司向原告支付170万元，合计支付270万元。审理中，原告对其诉状所称事实中二被告付款270万元解释为包括了捷达公司承诺并支付的170万元，有支付凭证证实。被告捷达公司对其向原告支付170万元无异议。原告主张两被告共计付款270万元本院予以确认。被告泓臻公司经本院传票传唤，两次庭审均未到庭参加诉讼，放弃自己诉讼权利。 本院认为，建筑法规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日计付。 捷达公司与淮安市淮安区苏嘴镇人民政府签订《合同协议书》合法有效。被告捷达公司将其承包的工程主体部分转包给泓臻公司施工，且被告泓臻公司无施工资质，双方签订的合同违反法律强制性规定，捷达公司与泓臻公司之间《施工协议书》无效。泓臻公司无施工资质，其与原告之间签订的《水稳、沥青摊铺施工服务合同》也无效。原告施工工程已竣工验收合格，原告和泓臻公司已对原告施工工程量以及价款进行了结算，泓臻公司应当按照结算结果支付工程款。捷达公司违法转包给无企业资质的泓臻公司，捷达公司应对泓臻公司所负涉案工程款债务承担连带清偿责任。 原告施工工程款共计4477326.4元（2356425.6元+2120900.8元），原告与泓臻公司之间的合同约定扣除5%质量保证金（质保期一年）后2019年春节前结清余款，5%质保金在一年后即2020年春节前结清，故泓臻公司应当于2019年春节前即2019年2月5日前支付95%工程款4253460.08元（4477326.4元*95%），于2020年春节前即2020年1月25日前支付5%质量保证金223866.32元（4477326.4元*5%）。现两被告共计支付270万元，泓臻公司尚欠原告工程款1777326.4元（4477326.4元-270万元）。另外，原告向泓臻公司开具了100万元的发票，要求泓臻公司按照约定承担开票金额8%的税金即8万元，符合合同约定，本院予以支持。 原告主张被告捷达公司作为原告施工合同相对方，应当与泓臻公司承担共同给付责任，捷达公司不认可。因《水稳、沥青摊铺施工服务合同》上的项目部印章系泓臻公司私刻，且项目经理部印章并无订立合同的权利，捷达公司的承诺书中并无追认合同、参加合同或者自愿与泓臻公司共同付款等意思表示，原告主张泓臻公司使用项目部印章构成表见代理依据不足，本院确认捷达公司并非《水稳、沥青摊铺施工服务合同》合同当事人，原告该主张依据不足，本院不予支持。 原告主张两被告给付工程款进度款1857326.40元和逾期付款利息，自2019年2月5日始按月息2%支付至全部工程款付清之日。泓臻公司尚欠原告工程款1777326.4元（4477326.4元-270万元）和税金8万元，故应由泓臻公司给付原告合计1857326.40元（1777326.4元+8万元）。因合同并未约定税金支付时间，本院酌情确定8万元税金自原告起诉之日即2020年1月8日起计算利息；质量保证金223866.32元应从2020年1月25日起计算利息；剩余工程款1553460.08元应从2019年2月5日起计算利息。原告施工合同无效，主张按月利率2%计算逾期付款利息无依据，本院酌情确定泓臻公司支付迟延付款利息自2019年2月5日起以本金1553460.08元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日以本金1553460.08元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至2020年1月7日；自2020年1月8日以本金1633460.08元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至2020年1月25日；自2020年1月25日以本金1857326.4元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至工程款付清之日止。捷达公司应对泓臻公司所负上述涉案工程款债务承担连带清偿责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告淮安泓臻建设工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告江苏欣明交通工程有限公司工程款1857326.40元和逾期付款利息（自2019年2月5日起以本金1553460.08元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日以本金1553460.08元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月7日；自2020年1月8日以本金1633460.08元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月25日；自2020年1月25日以本金1857326.4元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）； 二、被告江苏捷达交通工程集团有限公司对第一项被告淮安泓臻建设工程有限公司所负工程款和逾期付款利息债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告江苏欣明交通工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28196元（原告已预交28196元），保全费5000元，合计33196元，由原告江苏欣明交通工程有限公司负担7273元，由被告淮安泓臻建设工程有限公司负担25923元，被告江苏捷达交通工程集团有限公司对被告淮安泓臻建设工程有限公司所负诉讼费用承担连带清偿责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。 审 判 长 李 岭 人民陪审员 朱 丹 人民陪审员 王建明 二〇二〇年十二月四日 法官 助理 白文君 书 记 员 张 迟 附法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同被无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 三、《最高人民法院关于的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。