天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4847号上诉人（原审原告）：徐欣荣,女,汉族,1975年5月9日出生,住天津市河**。委托诉讼代理人：梁可畏，天津世宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津象屿速传物流有限公司,住所地天津自贸试验区(东疆保税港区)亚洲路**金融贸易中心**1-1-806-03。法定代表人:肖静勤，执行董事。委托诉讼代理人：张**，天津汇滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：关萍，天津汇滨律师事务所律师。上诉人徐欣荣因与上诉人天津象屿速传物流有限公司（以下简称象屿速传公司）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐欣荣上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书第三项，改判象屿速传公司支付徐欣荣在职期间绩效工资305900元，垫付的招待费3096元、国内外出差的休息日加班费53793元，国外出差期间的伙食费、公杂费29101元；2.象屿速传公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，关于绩效工资，上诉人提供的《厦门象屿速传供应链发展股份有限公司薪酬考核制度》、《成大天津三部常规业务报表及分析》这两份证据能证明上诉人的工资中包含了绩效工资以及绩效工资的计算方式。一审判决对上述事实予以确认，但却以该报表上载明的常规净利为基数计算其绩效工资，缺乏依据，不予支持。上诉人享有绩效工资权利，只是被上诉人不认可净利基数，但却未能提供其认可的净利基数。一审判决应依据举证责任倒置原则支持上诉人的绩效工资的请求。第二，关于垫付的招待费，上诉人工作内容中包括招待公司、客户招待费用，从上诉人提供的证据中可以看出，上诉人总共垫付了3096元，被上诉人也没有否认，未予以报销。但是一审判决以非劳动争议的受案范围不予审理，既忽略了为公司业务垫付招待费属于劳动合同履行过程中的争议，又浪费了另案诉讼的司法资源。第三，关于加班费，上诉人因工作原因被公司外派到国外、国内外出差数十次，其中出差期间包含休息日，但并未支付休息日加班费，也没有安排另行休息，该事实被上诉人也认可已被一审法院查明确认。上诉人认为上诉人在周末被公司派到国内外出差，已经属于工作内容了，也尽到了关于加班的初步举证责任，如果被上诉人否认周末出差期间没有工作，应由被上诉人举证。第四，关于国外出差期间的伙食费、公杂费。被上诉人在答辩中称伙食费试用党政机关、事业单位，不适用于企业。上诉人出差时以为出差美国加拿大每天补助100美元、出差印尼每天补助50美元，所以在仲裁庭庭审自述的是补助，依据一审判决引用的仲裁时效期间，应当从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，那么上诉人知道伙食费、公杂费的权利应当从上诉人申请仲裁时开始计算，并未超过仲裁时效。综上所述，一审判决认定事实错误。象屿速传公司辩称，不同意徐欣荣的上诉请求。象屿速传公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书第一项；2.改判上诉人象屿速传公司与徐欣荣解除劳动合同合法，无需向徐欣荣支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一审法院认定双方解除劳动合同违法，事实不清，证据不足。首先，徐欣荣在主办MBI业务中存在重大失职，象屿速传公司已经提交了充分的证据予以证明。象屿速传公司已经就徐欣荣在MBI业务当中存在重大失职，完成了举证责任，因此一审认定象屿速传公司不能证明按MBI业务损失系徐欣荣隐瞒不报重大失职所致，认定事实错误。第二点，象屿公司依据劳动合同法第三十九条第三款以及公司的制度，与徐欣荣解除劳动合同适用法律及公司的规章制度正确。《员工奖惩制度》发布时间虽然晚于MBI业务纠纷，但是象屿速传公司依据制度当中的“渎职致公司遭受重大损失系重大过错或违规行为”的解除理由与劳动合同法第三十九条第三款本质上是一致的，并且徐欣荣入职学习的规章制度当中，有《员工奖惩制度》，该《员工奖惩制度》与2019年版的《员工奖惩制度》关于解除与徐欣荣劳动合同理由一项完全一致，并未修改，因此徐欣荣对公司的该项制度应当是明知的。一审法院认定象屿速传公司没有将《员工奖惩制度》对徐欣荣进行有效告知，认定事实错误。徐欣荣辩称，不同意象屿速传公司的上诉请求。徐欣荣向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金90000元;2.判令被告支付原告在职期间（2019年1-8月）绩效工资30.59万元;3.判令被告支付原告在职期间（2019年）垫付的招待费用3096元;4.判令被告支付原告国内出差休息日加班费30620.69元、国外出差休息日加班费23172.41元,合计53793元;5.判令被告支付原告国外出差期间的伙食费、公杂费29101元:6.判令被告支付入职期间的（2018-2019年）冬季采暖补贴520元;7.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2014年11月12日，徐欣荣入职象屿速传公司，双方签订劳动合同。合同期限自2014年11月12日至2017年9月30日，工作地点为天津，岗位为综合管理岗，双方实行标准工时工作制，每月18日发薪。后双方于2017年10月1日，续订劳动合同，期限为2017年10月1日至2022年9月30日。2019年10月25日象屿速传公司因徐欣荣严重违反公司规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条第（三）项的规定和企业《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》等规定，决定与徐欣荣解除劳动合同关系，并不支付经济补偿金。2019年10月29日，徐欣荣以象屿速传公司为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1、要求被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金99000元；2、要求被申请人支付申请人在职期间的招待费、手机话费5000元；3、要求被申请人支付申请人在职期间加班费和出差补贴50000元；4、要求被申请人支付申请人在职期间的业务提成600000元；5、要求被申请人支付申请人2014-2019年冬季采暖补贴8375元。”该仲裁委于2020年2月6日作出津滨劳人仲定字[2020]第55号终止决定书。另查1、象屿速传2019年9月16日作出关于印发《厦门象屿速传供应链发展股份有限公司薪酬考核制度》的通知，该通知第二条规定：“工资构成为基本加效益工资，效益工资考核发放。基本工资于当月18日发放，月度效益工资原则上次月18日发放。”第三条规定：“供应链金融类团队效益工资=考核净利×提成系数23%×资产收益率调整系数（或有）×预算完成率调整系数（或有）。”2、2014年11月12日，徐欣荣在职位声明书、员工入（在）职声明书及新员工入职规章制度学习执行表中签字。3、象屿速传公司称：“2019年4月22日，象屿速传公司通过办公OA系统向员工发送了包含《员工奖惩制度（征求意见稿）》在内的征求意见稿10篇，在“员工会稿意见”中显示：徐欣荣的意见为已阅。2019年5月30日，象屿速传公司发布关于印发《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》的通知，同日通过邮箱方式送达的。”象屿速传公司未能提交徐欣荣读取该奖惩制度的证据。4、双方确认徐欣荣的离职时间为：2019年10月31日。徐欣荣在象屿速传公司工作共计4年11个月。5、双方确认徐欣荣离职前的工资构成为：基本工资9000元+绩效提成+加班费。6、双方确认徐欣荣所属部门为成大供应链事业一部天津三部，徐欣荣工作岗位属于供应链金融类，负责MBI业务。7、双方确认徐欣荣在职期间于2016年5月7日至2016年6月3日赴美国出差；2016年11月9日-2016年12月6日赴美国、加拿大出差；2017年2月24日至2017年3月16日赴美国出差；2018年5月2日至2018年5月12日赴印度尼西亚出差。徐欣荣在差旅费报销明细表中签字。2018年6月22日，象屿速传公司将徐欣荣2018年5月2日至2018年5月12日期间差旅报销费用30733.33元以银行转账方式支付徐欣荣。8、象屿速传公司未支付徐欣荣2018-2019年度采暖补贴。一审法院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。徐欣荣要求象屿速传公司支付解除合同赔偿金90000元的诉讼请求，争议焦点为：象屿速传公司与徐欣荣解除劳动关系是否属于违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。象屿速传公司称与徐欣荣解除劳动关系原因为徐欣荣在主持MBI业务中有重大失职，给被告造成了巨大损失，另徐欣荣所在部门因MBI业务仍处于亏损的状态，违反了《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》第二十条的规定，故与徐欣荣解除劳动关系。本案象屿速传公司提交的证据不能证明MBI业务的损失系徐欣荣隐瞒不报、重大失职所致，同时象屿速传公司与MBI公司的纠纷自2015年7月起，而象屿速传公司与徐欣荣作出解除决定所依据的《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》系2019年5月30日发布的，象屿速传公司亦未能提交徐欣荣读取《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》的相关证据，不能认定象屿速传公司对徐欣荣进行了有效的告知，因此，象屿速传公司依据《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》解除与徐欣荣的劳动关系系违法解除，应支付徐欣荣违法解除劳动合同的赔偿金。双方认可徐欣荣离职前的工资构成为：基本工资9000元+绩效提成+加班费。徐欣荣主张按9000元计算离职前平均工资不超出法律规定，应予准许。故象屿速传公司应支付徐欣荣违法解除劳动合同的赔偿金为9000元×5个月×2倍=90000元。徐欣荣要求象屿速传公司支付（2019年1-8月）绩效工资30.59万元的诉讼请求，象屿速传公司不予认可。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案徐欣荣提交了与《厦门象屿速传供应链发展股份有限公司薪酬考核制度》该制度第三条对供应链金融类团队效益工资作出规定，但徐欣荣不能说明将团队效益发放给徐欣荣个人的依据。同时徐欣荣提交的成大天津三部2019年8月常规业务（非MBI）报表及分析已明确写明“非MBI”，故徐欣荣主张以该报表上载明的常规净利为基数计算其绩效工资缺乏依据，对该项诉讼请求不予支持。徐欣荣主张判令象屿速传公司支付其在职期间（2019年）垫付的招待费用3096元的诉讼请求，非劳动争议的受案范围，故对徐欣荣该项诉讼请求不予审理。徐欣荣主张判令象屿速传公司支付其国内出差休息日加班费30620.69元、国外出差休息日加班费23172.41元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案徐欣荣主张出差休息日加班系因出差的时间段内包含周六、日，但未能提交证据证明其出差周六、日期间的工作内容，故对徐欣荣该项请求，本院不予支持。徐欣荣主张判令象屿速传公司支付其国外出差期间的伙食费、公杂费29101元的诉讼请求，象屿速传公司辩称其伙食费诉请超过一年的仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案徐欣荣最后一次赴国外出差的时间是2018年5月2日-2018年5月12日，且2018年6月22日象屿速传公司将该期间的报销费用支付徐欣荣，徐欣荣于2019年10月29日申请仲裁时已经超过一年的时效，故徐欣荣请求象屿速传公司支付其国外出差期间的伙食费诉讼请求本院不予支持。另关于徐欣荣要求象屿速传支付其国外出差期间的公杂费的诉讼请求，象屿速传公司辩称徐欣荣该诉请未经仲裁前置，徐欣荣称其仲裁阶段的出国补贴实际包含公杂费。经查阅仲裁笔录，徐欣荣在仲裁阶段陈述：“出国补贴系按照国外出差天数，按照公司规定每天应当有补贴，美国和加拿大每天补助100美金，印尼每天补助50美金”，而本案徐欣荣主张的公杂费是依据财政部、外交关于印发《临时出国人员费用开支标准和管理办法》的通知计算的，且每天的补助金额也与仲裁阶段不同，不能认定仲裁阶段的出国补贴内包含公杂费。故本案徐欣荣要求象屿速传公司支付公杂费的诉讼请求未经过仲裁前置程序，不予审理，徐欣荣可另案主张权利。徐欣荣请求象屿速传公司支付2018-2019年度冬季采暖补贴520元的诉讼请求，象屿速传公司认可该笔费用未发放给徐欣荣，且徐欣荣在该段供暖期内均于象屿速传公司工作。《天津市人民政府办公厅关于做好调整我市居民供热价格工作的通知》中规定现行采暖补贴标准每名职工每年520元。故象屿速传公司应支付徐欣荣2018-2019年度冬季采暖补贴520元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告天津象屿速传物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐欣荣违法解除劳动合同的赔偿金90000元；二、被告天津象屿速传物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐欣荣2018-2019年度冬季采暖补贴520元；三、驳回原告徐欣荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由徐欣荣负担5元，由天津象屿速传物流有限公司负担5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。关于徐欣荣主张的绩效工资部分，徐欣荣作为劳动者应当对此加以举证证明，依据现有证据，无法支持其请求。关于垫付的招待费，该项主张不属于劳动争议的审理范围，一审认定并无不当。关于加班费一节，徐欣荣并未加以举证证明其存在周六日加班的情形，不予支持。关于伙食费及公杂费，徐欣荣称其是受到报销人员误导，但并未举证证明，其主张没有事实依据，一审以超过仲裁时效和未经前置程序为由驳回其请求，并无不当。关于象屿速传公司主张其与徐欣荣解除劳动合同系合法解除的主张，本院认为，象屿速传公司与MBI公司的纠纷自2015年7月起，而《天津象屿速传物流有限公司员工奖惩制度》系2019年5月30日发布，象屿速传公司依据制定时间在后的规章制度与徐欣荣解除劳动合同于法无据，且并未将上述规章制度有效告知劳动者，本院对象屿速传公司的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人徐欣荣、象屿速传公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐欣荣、上诉人天津象屿速传物流有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘俊审判员  闫萍审判员  武伟二〇二〇年十二月十六日法官助理王帅书记员马冉