北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民再142号再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：乐视网（天津）信息技术有限公司，住所地天津市生态城动漫中路。法定代表人：刘延峰，执行董事。委托诉讼代理人：王磊，北京浩润恒勤律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京联想调频科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陈学桂，执行董事，经理。委托诉讼代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师。被申请人（一审、二审第三人）：飞狐信息技术（天津）有限公司，住所地天津市经济技术开发区。法定代表人：李薇，董事长。委托诉讼代理人：温宇洋，女，满族，飞狐信息技术（天津）有限公司员工，住天津市滨海新区。再审申请人乐视网（天津）信息技术有限公司（简称乐视公司）因与被申请人北京联想调频科技有限公司（简称联想公司）、飞狐信息技术（天津）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73民终635号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月20日作出（2019）京民申6705号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月3日开庭审理了本案。再审申请人乐视公司的委托诉讼代理人王磊，被申请人联想公司的委托诉讼代理人杨安进、沙仁高娃，被申请人飞狐公司的委托诉讼代理人温宇洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐视公司申请再审称：乐视公司依法取得了电视剧《被遗弃的秘密》（简称《被》剧）的独家信息网络传播权，期限自2011年11月14日至2016年11月13日。乐视公司主张联想公司未经许可，通过其经营的型号为“LenovoX2-TO”手机中自带的“视频”软件向用户提供点播《被》剧，侵害其享有的《被》剧的信息网络传播权。一审判决认为联想公司未提供充分证据证明《被》剧来源于搜狐视频，联想公司应承担侵权责任，判令联想公司赔偿乐视公司经济损失和合理开支3万元。联想公司不服提起上诉，二审诉讼中，二审法院组织的勘验仅能证明从联想公司手机自带的“视频”软件向搜狐视频服务器发出请求，无法证明《被》剧链接自搜狐视频，在没有充分证据证明的情况下，二审判决认定“涉案视频内容来自搜狐视频的服务器”属于事实认定错误。二审判决虽然认定联想公司与飞狐公司履行了《推广协议》，但又认为二者未通过分工合作的方式共同提供《被》剧，存在矛盾。此外，即便按照二审判决的事实认定，二审法院应当告知申请人可以变更诉讼请求，二审法院未告知的情况下，径行以乐视公司在一审阶段明确主张联想公司直接侵权，故对联想公司提供网络服务的行为是否构成间接侵权不予审查，违反了相关法律规定。因此，乐视公司认为二审判决认定事实错误，应当予以撤销，维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初29351号民事判决。乐视公司再审请求：撤销（2018）京73民终635号民事判决，改判联想公司、飞狐公司共同赔偿乐视公司经济损失及合理开支共计5万元。联想公司辩称：同意二审判决意见。二审判决是根据已查明的事实并正确适用法律作出的，请求驳回乐视公司的再审请求。飞狐公司辩称：飞狐公司在二审诉讼中已对勘验结果提出了异议，但二审判决未予采纳。飞狐公司仍坚持在二审诉讼中陈述的意见，同时尊重二审判决结果。乐视公司向一审法院起诉请求：联想公司赔偿乐视公司经济损失及合理开支共计5万元并承担诉讼费用。事实和理由：乐视公司经授权取得《被》剧的独家信息网络传播权。联想公司的型号为“LenovoX2-TO”的联想牌手机由摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司[简称摩托罗拉公司，原名为联想移动通信（武汉）有限公司，2015年5月11日更名]生产，该手机出厂自带的“视频”软件，由联想公司开发运营，用户通过该软件，可以在线点播《被》剧。联想公司的上述行为侵害了乐视公司的信息网络传播权，应当承担侵权责任。一审法院认定事实：联想公司及飞狐公司对乐视公司享有《被》剧的独家信息网络传播权无异议。2014年10月24日，北京市东方公证处对购买型号为“LenovoX2-TO”的联想手机并取得发票的过程进行公证保全，并将上述手机保存于公证处，（2014）京东方内民证字第10412号公证书对上述过程进行了记载。2014年10月27日，经乐视公司及乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视北京公司）共同委托代理人申请，北京市东方公证处对其代理人使用公证处与互联网连接的电脑、公证处无线网络、公证处经过清洁检查的办公摄像机、2014年10月24日经公证处公证购买并保存于公证处的LenovoX2-TO联想手机进行操作的过程进行证据保全公证，据此作出的（2014）京东方内民证字第10406号公证书（简称第10406号公证书）记载：使用公证处电脑，清除上网痕迹；打开摄像机，将镜头对准联想LenovoX2-TO手机屏幕开始摄像：将手机恢复出厂设置，接入公证处互联网；打开“系统更新”页面，显示“检测到新版本”“发现新版本VIBEUI_V2.0_1442_5.1.1_ST_X2-TO”“当前版本VIBEUI_V2.0_1438_3.4.1_ST_X2-TO”，点击页面底部“立即更新”，显示“温馨提示：此次升级不会清空用户数据……”根据提示下载安装并更新了系统版本，手机自动关机并重启；打开“系统设置”页面，依次浏览“关于本机”“系统更新”“检查更新”“设备信息”页面；点击手机桌面上的“视频”图标，查看本地视频，显示“本地视频”为空，查看“联络方式”，下方显示“联想公司版权所有”，在“在线视频”页面点击“电视剧”，选择“最多关注”打开列表；通过搜索栏搜索并点击播放《被》剧相关视频内容。联想公司主张《被》剧来源于搜狐视频，其公司已经按照与飞狐公司订立的《推广协议》履行了“完全跳转”义务，由飞狐公司提供API接口，根据与飞狐公司签署的推广协议获得《被》剧链接。一审法院当庭询问中，联想公司主张，涉案软件不提供《被》剧，涉案软件更类似于一个搜索软件，是对搜索结果的一种呈现。对于本地视频，涉案软件可以直接播放；对于涉案软件是否具有播放功能或集合有播放工具无法当庭明确。2016年7月19日作出的（2015）海民（知）初字第16132号民事判决（简称第16132号判决）记载：乐视北京公司曾起诉联想公司、摩托罗拉公司等侵害作品《当婆婆遇上妈》信息网络传播权，诉讼中当事人提交的侵权公证书亦为第10406号公证书。该判决认定，“仅凭视频播放时的水印无法确认视频内容来源”，最终判令摩托罗拉公司赔偿乐视北京公司经济损失15000元。该判决作出后，当事人均未上诉并已生效。2016年9月28日，乐视公司及乐视北京公司共同委托代理人向北京市东方公证处申请，称摩托罗拉公司侵犯了申请人信息网络传播权，为留存证据需要，申请对委托代理律师向摩托罗拉公司发送律师函的情况进行保全证据公证。联想公司对该公证书的真实性不持异议，但主张乐视公司怠于行使权利，已经超过诉讼时效。联想公司曾于2017年4月7日向武汉东湖新技术开发区人民法院出具情况说明，记载关于捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司诉摩托罗拉公司、联想公司、飞狐公司侵害作品信息网络传播权纠纷八案[案号：(2017)鄂0192民初90-97号]中，型号为X2-TO手机中“视频”软件由联想集团指定联想公司负责开发与运营，摩托罗拉公司作为手机生产商，不负责该软件开发与运营。联想公司提交了联想公司（甲方）与飞狐公司（乙方）签订的《推广协议》，以证明涉案手机视频软件中的内容由飞狐公司提供并负责。该协议约定：甲方渠道指甲方拥有的具备搜索引擎功能的客户端软件，乙方平台指乙方拥有并运营的客户端软件和网站tv.sohu.com，视频内容指乙方经合法渠道获得信息网络传播权的、不违反国家相关法律法规的影视内容；甲方通过甲方渠道以搜索关键词的方式推广视频内容，即网络用户通过甲方渠道搜索视频内容，甲方给予视频内容相关链接展现，网络用户点击相关链接后，完全跳转至乙方平台观看视频内容；甲方应在网络用户通过甲方渠道搜索相关视频内容时，优先展示搜狐高清推荐视频和相关点播链接等。乐视公司对该协议真实性认可，但主张本案中《被》剧的播放方式与该协议中约定的合作方式并不完全相同，并未按照协议约定跳转至飞狐公司的平台。飞狐公司亦主张本案中的播放方式与协议约定不一致，认为《推广协议》约定的推广模式明确为完全跳转，但涉案软件并未跳转到搜狐客户端，该协议并未实际履行。同时，《推广协议》约定双方合作要优先展示搜狐视频高清链接，搜狐网拥有的是优先展示区，故双方的合作是优先推广模式，现有证据无法证明涉案“视频”软件是依据《推广协议》进行，即涉案“视频”软件不是《推广协议》下的软件。联想公司还提交了（2015）京信德内民证字第4254号公证书（简称第4254号公证书），该公证书记载：2015年10月15日，摩托罗拉公司委托代理人在公证处的监督下购买了LenovoX2-TO联想手机一部；将该手机进行初始设置后点击“视频”图标，在未连接互联网的情况下浏览“本地视频”中“推荐”“电视剧”等界面，均显示“无法连接网络”；将该手机接入公证处无线网络后，再次点击“视频”图标，并浏览“电影”“电视剧”等界面，未显示内容。联想公司欲以此证明涉案“视频”软件中所有对网络视频的搜索、分类等功能都是通过搜狐视频提供的API接口来实现的。涉案手机之涉案软件中的网络视频内容来自搜狐视频。联想公司无法控制《被》剧的网络播放。乐视公司及飞狐公司对该公证书真实性予以认可，对其证明目的不予认可。联想公司提交了北京市信德公证处出具的（2016）京信德内民证字第3431号公证书（简称第3431号公证书），其中记载：2016年6月3日，摩托罗拉公司委托代理人在公证处的监督下，使用代理人工作用的笔记本电脑，查看了“Outlook2010”收藏夹中的若干邮件并下载相关附件。联想公司主张相应邮件系飞狐公司的关联公司与联想集团的人员就应用合作等内容进行沟通，飞狐公司一方提供应用接口及所有内容，联想公司表示，因联想集团旗下带有涉案“视频”软件的手机只有涉案手机，因此能够证明涉案“视频”软件的内容来源于飞狐公司。乐视公司对该公证书的真实性认可，关联性不予认可，称公证书显示使用的是联想公司工作人员的笔记本电脑，打开的是笔记本电脑客户端收藏夹内的邮件，这些邮件是否是通过网络发送的存在疑问，故对邮件是否真实不能确认，也无法证明涉案视频来源于飞狐公司。飞狐公司表示对该公证书的真实性、合法性及关联性均不认可，公证使用的电脑并未进行任何清洁处理，且邮件存储于本地，邮件的具体内容仅有双方合作的一些往来描述说明，并没有提及涉案手机、涉案软件，故其不认为该证据与本案有任何关联。第16132号判决记载，飞狐公司曾提交了乐视公司（甲方）与其关联公司北京搜狐互联网信息服务有限公司（乙方）签订的《影视节目互换合作协议》，欲以此证明其就《被》剧获得了合法授权。该协议约定：甲方授权乙方拥有片单中所有授权节目的非独家信息网络传播权，不含转授权以及维权权利，乙方平台为乙方关联公司经营的网络平台（域名：www.sohu.com），搜狐客户端（仅指在PC、平板电脑和手机终端）、IPTV使用的权利等内容，授权作品包括《被》剧，但该协议中未写明授权期限。乐视公司称，即使乐视公司与飞狐公司存在授权协议，也会注明飞狐公司不可以与第三方进行合作提供作品，以及不可授权第三方以深度链接的方式取得《被》剧。乐视公司主张经济损失47000元及合理开支3000元。乐视公司提起本案诉讼时间为2017年6月。一审法院判决：一、一审判决生效后十日内，联想公司赔偿乐视公司经济损失及合理开支3万元；二、驳回乐视公司的其他诉讼请求。联想公司不服一审判决，提出上诉。联想公司的上诉请求：1.撤销一审判决的第一项判决；2.改判驳回乐视公司的全部诉讼请求。二审法院对一审法院查明事实予以确认，并补充查明如下事实：二审期间，联想公司补充提交下列证据：1.北京市西城区人民法院2017年7月14日勘验笔录，显示该院组织对X2-TO型号联想手机进行勘验，使手机处于网络连接状态，点击视频软件，搜索涉案综艺节目，手机页面显示未搜索到请求视频；在后台运行内置抓包工具的前提下运行“视频”软件，搜索涉案综艺节目，显示未搜索到请求视频；在手机拨号界面运行####3333#，进入工程模式界面，手机端生成前述步骤抓取的日志信息，将该信息导入笔记本电脑，使笔记本处于连接状态，下载解包工具wireshark并安装，运行笔记本电脑的wireshark，解析前述的数据；查看搜索涉案综艺节目的数据源，发现对应的数据源服务器是open.mb.hd.sohu.com，继续查看搜索涉案视频的分类数据源，发现除涉案综艺节目外，其余电影电视剧及综艺节目对应的数据源服务器是open.mb.hd.sohu.com。2.（2018）长安内经证字第41018号公证书（简称第41018号公证书），证明第3431号公证书公证邮件内容的真实性。乐视公司、飞狐公司对联想公司在二审诉讼中补充提交的证据真实性认可，证明目的不认可。飞狐公司提交下列证据：1.（2016）沪徐正经字第2787号公证书；2.公证书获取搜狐视频链接操作步骤及截图说明；3.有关电视猫软件的技术说明；4.有关获取搜狐视频源播放地址的技术说明；5.电视猫链接技术说明；6.搜狐视频某第三方合作平台的播放视频时的抓包代码展示，证明即使搜狐公司未与第三方合作，现有技术可以获取到搜狐视频的接口域名、播放所需的api_key,不能说明涉案视频是飞狐公司基于《推广协议》向联想公司提供的，联想公司有能力通过技术破解获取api_key，获取到搜狐视频播放源地址。联想公司对上述证据的真实性和证明目的不认可；乐视公司对上述证据予以认可。二审期间，二审法院组织各方当事人进行当庭勘验，勘验内容如下：因乐视公司在本案中公证的联想手机无法勘验视频播放，经当事人同意，以第4254号公证书封存的联想手机进行勘验。打开X2-TO型号联想手机处于网络连接中，打开手机中“视频”软件，“视频”软件界面显示分类功能，分类内容为电视剧、电影、新闻、纪录片、综艺、娱乐、动漫七种。搜索《半路父子》等24部影片，手机页面均显示没有搜索到请求视频；在手机拨号界面运行####3333#，进入工程模式界面，手机端生成前述抓取的日志信息，使手机与联想公司提供的笔记本电脑连接，将该信息导入笔记本电脑中；运行笔记本电脑的wireshark，解析前述的数据；查看搜索涉案视频的数据源、分类数据源，发现对应的数据源服务器是open.mb.hd.sohu.com。使用Wireshark_win32_2.2.1.0软件抓取名称为“tcpdump_NTLog_2018_0725_111618_start.cap”的文件。在文件中查看HTTPGET相关的各条具体内容。其中，通用资源标识符URI的定位信息如下：FullrequestURI:http://open.mb.hd.sohu.com/sdk/search2/keyword/album.json?key=%E8%A2%AB%E9%81%97%E5%BC%83%E7%9A%84%E7%A7%98%E5%AF%86&o=1&all=0&page=1&pageSize=18&api_key=86809154a07b09c65856451f5b51070a。二审法院另查明，第3431号公证书记载，通过打开联想工作人员笔记本电脑Outlook收藏夹，显示2014年1月6日，飞狐公司的工作人员潘芳向联想公司的工作人员温泉发送了邮件，邮件内容为：联想api_key：86809154a07b09c65856451f5b51070a。二审法院认为，本案争议焦点为联想公司开发运营的“LenovoX2-TO”的联想手机中自带的“视频”软件，是否向公众提供了《被》剧，是否直接侵害了乐视公司对《被》剧的信息网络传播权。法院判断直接侵害信息网络传播权行为的关键，在于审查是否单独或者以分工合作方式实施了提供作品的行为。本案中，根据2014年3月24日联想公司（甲方）与飞狐公司（乙方）签订的《推广协议》，联想公司通过提供具备搜索引擎功能的客户端软件，推广飞狐公司具有合法来源的视频内容，网络用户点击联想公司相关软件的搜索链接后，完全跳转至飞狐公司的搜狐视频平台观看视频内容。视频内容播放页面、播放网址、播放软件和播放内容均归乙方所有。甲方确保在甲方渠道仅推广视频内容的地址点播链接或文字链，乙方确保提供给甲方点播链接视频内容的可使用性，并保证自协议签订之日起向甲方提供至少3年稳定的API。乐视公司提交的第10406号公证书显示，点击“LenovoX2-TO”手机中涉案视频软件进行《被》剧播放时，并未跳转至搜狐视频平台播放，播放视频的左上角显示有“搜狐视频”的水印，飞狐公司亦否认向联想公司开发API接口提供《被》剧。根据《被》剧在涉案软件中的展现形式，能否仅凭视频播放时有水印无跳转的事实，认定联想公司与飞狐公司并未履行推广协议，《被》剧系由联想公司直接提供？二审庭审的现场勘验中，使用涉案软件搜索涉案作品时，软件wireshark抓包获取到的通用资源标识符URL的定位信息如下：http://open.mb.hd.sohu.com/sdk/search2/keyword/album.json?key=%E8%A2%AB%E9%81%97%E5%BC%83%E7%9A%84%E7%A7%98%E5%AF%86&o=1&all=0&page=1&pageSize=18&api_key=86809154a07b09c65856451f5b51070a，其中字段http://open.mb.hd.sohu.com表示涉案作品的搜索请求是向搜狐的服务器发出；字段/sdk/search2/keyword/album.json表示该剧的搜索请求是在搜狐视频的“专辑”中搜索；字段key=%E8%A2%AB%E9%81%97%E5%BC%83%E7%9A%84%E7%A7%98%E5%AF%86&o为搜索关键字的UTF代码信息，转译后为涉案作品名称；字段api_key=86809154a07b09c65856451f5b51070a是API接口密码。通过以上勘验显示的内容，可以在技术上得出以下结论：1.涉案软件通过链接的方式搜索并播放视频，其搜索并播放的视频来自于搜狐服务器；2.涉案软件如需正常播放搜狐服务器提供的视频文件，需要有“api_key”（API接口密码支持），在搜索涉案作品时，使用的api_key为“86809154a07b09c65856451f5b51070a”；3.“视频聚合”的通常含义为：将数个视频网站的资源汇集在一起，供用户选择观看。通过现场勘验，未发现涉案软件存在向搜狐以外的其他网站定位、搜索信息的情况。根据上述技术事实，用户在使用涉案手机中的“视频”软件进行《被》剧的观看时，搜索作品名称，软件会向搜狐服务器发出搜索请求，通过搜狐视频提供的服务器网络地址查询后获得《被》剧。“视频”软件如需正常播放《被》剧，需由搜狐视频提供对应的api_key。二审庭审中飞狐公司经本院询问，拒绝开放搜狐视频服务器端口，二审法院现场勘验中《被》剧无法正常播放，但是勘验中抓包获取的《被》剧URL定位信息中的api_key与第3431号公证书公证的飞狐公司的工作人员向联想公司的工作人员发送的api_key内容相同，在飞狐公司否认邮件真实性的情况下，二者的相同难谓巧合。结合“视频”软件搜索播放的视频地址来自于搜狐服务器的事实，应当认定联想公司与飞狐公司履行了《推广协议》的内容，由联想公司提供具备搜索引擎功能的客户端软件，飞狐公司提供具有合法来源的《被》剧。乐视公司及飞狐公司提交的相反证据不足以证明联想公司提供了《被》剧，一审法院关于《被》剧由联想公司提供的事实认定错误，应予以纠正。在《被》剧系由飞狐公司提供的事实基础上，联想公司是否通过分工合作的方式与飞狐公司共同提供作品？本案中，尽管联想公司与飞狐公司签订了《推广协议》，但是该协议明确约定本协议下双方互不支付任何费用。在案证据亦无法证明联想公司与飞狐公司具有共同提供《被》剧的主观意思联络，且联想公司能够证明其仅提供搜索链接的网络服务，故联想公司并未通过分工合作的方式与飞狐公司共同提供作品。因乐视公司在一审阶段明确主张联想公司的侵权行为系直接侵权行为，二审法院对于联想公司提供网络服务的行为是否构成间接侵权不予审查。综上，联想公司并未采取单独或分工合作的方式向公众提供《被》剧，并未侵害乐视公司对《被》剧的信息网络传播权。联想公司的上诉理由成立。一审法院关于联想公司侵害乐视公司信息网络传播权的认定有误，应予以改判。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、驳回乐视公司的全部诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院经审理查明，一、二审法院查明的事实基本准确，本院予以确认。本院补充查明如下事实：1.关于侵权行为相关的情况。第10406号公证书步骤十三显示对取证所用手机进行系统更新，进入“视频”软件时有“视频大本营，配备网络视频资源，支持8类资源频道聚合在线”等宣传图文。该手机“视频”软件中包含“在线视频”，其中设有“电影”“电视剧”等多个栏目，在“电影”“电视剧”等栏目下设有“最多关注”“最受好评”等；在“电视剧”栏目的“最多关注”海报墙列表中即有电视剧《半路父子》，可直接点击播放；在“电视剧”栏目下可搜索并播放《被》剧。二审勘验中，在“推荐”栏目下搜索《半路父子》以及《被》剧等，未出现搜索结果。北京市西城区人民法院于2017年7月14日所作勘验笔录显示：摩托罗拉公司将其在北京市朝阳区人民法院（2015）朝民知初字38980号案中提供的第4254号公证书中的联想X2-TO型号手机用于该次勘验。2018年9月19日的二审开庭笔录显示：关于二审诉讼勘验时手机中视频软件界面与第10406号公证书中软件界面不同的问题，联想公司解释为“联想推荐一款本地视频版的软件，上次手机勘验时升级，只能看本地视频，2014年12月升级，只有播放器的功能”。针对合议庭提出的核实手机“视频”软件版本的问题，乐视公司表示第10406号公证书中手机视频软件版本是v3.0.633.140826.49faaad_all，但勘验时的手机视频软件版本是v3.1.13.150324.ce96249_local。对此，联想公司强调该型号手机系统在2014年12月升级后只有本地视频，但其提供勘验的手机未升级。另外，本院在（2019）京民申6705号申诉审查询问中，联想公司表示其手机“视频”软件发出的数据流由其决定，数据流信息由其预设。2.关于联想公司与飞狐公司员工邮件情况。2016年6月3日取证的第3431号公证书显示，取证设备为摩托罗拉公司代理人提供的联想笔记本电脑，在未清洁、未记载是否连网的情况下直接打开该电脑中Outlook2010软件查看其中的邮件。2018年9月7日取证的第41018号公证书显示，取证设备为联想公司委托代理人提供的联想笔记本电脑，在未清洁、未记载是否连网的情况下直接打开该电脑中Outlook2016软件查看其中的邮件。再审庭审中，乐视公司表示二审勘验所用的手机封条仅一签名，无法院封印章，且手机中“视频”软件版本与第10406号公证书取证时手机“视频”软件版本不一致，不认可勘验结果。飞狐公司提出二审勘验时手机“视频”软件展示界面与乐视公司主张侵权的第10406号公证书手机展示界面不同，对勘验结果有异议。3.关于乐视公司的侵权主张。二审法院曾于2018年4月23日询问乐视公司，如果不认为是联想公司直接提供的侵权行为，是否主张分工合作或间接侵权，乐视公司表示其主张联想公司以分工合作方式实施侵权行为或间接侵权。以上事实，有第10406、3431、41018号公证书、北京市西城区人民法院勘验笔录、二审谈话笔录、开庭笔录、联想公司的书面陈述等在案佐证。本院再审认为，本案争议焦点在于联想公司开发运营的联想品牌“X2-TO”型号手机自带的“视频”软件是否通过信息网络向公众提供《被》剧。二审判决通过对二审当庭抓包勘验并分析抓包数据及对第3431号公证书中联想工作人员邮件等事实的确认，认定联想公司与飞狐公司履行了《推广协议》，由联想公司提供具备搜索引擎功能的客户端软件，飞狐公司提供《被》剧，且联想公司并未通过分工合作的方式与飞狐公司共同提供作品。因此，联想公司通过二审诉讼期间的抓包勘验能否证明其仅提供了《被》剧的链接服务，以及被诉侵权行为是否属于联想公司履行与飞狐公司所订《推广协议》的行为成为本案判断被诉侵权行为性质的关键。本院对此评述如下：一、关于网络服务提供者的举证证明要求《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。在权利人已提供初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品的情况下，网络服务提供者的举证证明要求应达到证明其仅提供网络服务且无过错，才足以推翻权利人的初步证据，从而否定权利人的侵权主张。本案中，乐视公司据以主张侵权的第10406号公证书记载显示，在“视频”软件所设置的“电视剧”栏目下可搜索并点播《被》剧，除剧集播放页面体现有“搜狐视频”水印外，整个过程中页面无跳转、无第三方来源链接标识等可初步证明相关视频来源于被链网站的情形。联想公司在诉讼过程中申请通过事后抓包勘验的方式证明《被》剧实际来源于飞狐公司控制的搜狐视频服务器，且飞狐公司对此予以否认的情况下，要使事后勘验结果成为针对第10406号公证书中乐视公司主张侵权事实的相反证据，应满足对被诉侵权事实充分客观地还原的要求。既应确保勘验所用软件、硬件设备以及勘验步骤等与第10406号公证书中所记载的相关事实具有可比性，还应尽量使勘验所形成的数据在不受干扰的环境下被固定并分析。之所以对联想公司申请的事后勘验提出相对严格的证明要求，原因在于，一是联想公司在正常经营活动中，通过“视频”软件向公众提供包括《被》剧等相关视频节目时并未设置跳转链接，亦未以有效方式提示用户视频的实际来源，在该应用软件的宣传介绍中主要强调其“配备网络视频资源”等的“视频大本营”服务，以此吸引更多用户关注，包括权利人在内的公众有理由相信该应用软件直接提供相关的视频节目。只因发生侵权诉讼纠纷，联想公司才欲事后否定其直接提供视频，故应有更充分合理的解释及相应的证据。二是联想公司在诉讼过程中已就乐视公司的侵权主张及证据完全知晓并充分准备，对其所申请的事后勘验，设定与被诉侵权行为具有可比性的勘验要求并未过分增加其举证难度。三是被诉侵权行为涉及的网络数据主要由联想公司控制，且存在易修改、不留痕迹等特点，对相关作品数据文件来源情况的事后勘验应相对客观地还原被诉侵权行为当时的状态，才可形成足以推翻乐视公司有关侵权主张的初步证据。二、关于对二审诉讼中勘验事实的认定二审法院组织当事人进行勘验，主要用于查明乐视公司主张侵权的联想手机中“视频”软件所播《被》剧文件的实际来源。本院对二审勘验所用软件及硬件设备、勘验步骤等勘验事实评述如下：首先，关于勘验所用软件及硬件设备。乐视公司据以主张侵权的第10406号公证书中的手机购买于2014年10月24日，于2014年10月27日公证取证时对手机系统更新至最新版。二审勘验时，使用第10406号公证书中手机已无法打开“视频”软件，故使用联想公司提供的与该手机品牌型号一致的第4254号公证书中的手机进行勘验。联想公司在二审庭审中自认该型号手机系统及“视频”软件版本于2014年12月进行升级。联想公司虽然强调用于二审勘验的购于2015年10月的第4254号公证书中的手机“视频”软件与第10406号公证书中的手机“视频”软件版本相同，但未提交充分证据，亦未对二审勘验过程中显示的“视频”软件界面与第10406号公证书中手机“视频”软件界面设置不同的情况作出合理解释。因此，虽然二审勘验所用手机与第10406号公证书中手机型号一致，但手机系统版本不同，且“视频”软件版本一致性亦无法确认。其次，关于勘验步骤。第10406号公证书的取证步骤为打开“视频”软件，在“在线视频”项下进入“电视剧”栏目下的“最多关注”列表，后通过搜索栏搜索并点击播放《被》剧。二审勘验过程显示，打开“视频”软件后，通过在“推荐”栏目下搜索片名，显示未搜索到《被》剧。因此，二审诉讼中的勘验步骤与第10406号公证书的取证步骤不同。再次，勘验过程中使用了联想公司手机自带的抓包软件抓取数据流，联想公司在申诉审查程序中自认“视频”软件发出的数据流由其决定，数据流信息由其预设。可见，勘验过程中如何抓取以及抓取何种数据均由联想公司自行决定，致使用于解析并分析的数据流信息客观性不足。即便勘验中对抓包数据解析后相关数据源信息中出现搜狐视频服务器地址或其他密钥信息，也不意味着必然与搜狐视频服务器有关。至于联想公司提交相关公证书证明其员工电脑中存在与飞狐公司员工沟通联系的邮件，特别是出现飞狐公司员工于2014年1月6日提供的与二审勘验抓取数据中相同的aip_key，并不足以作为上述勘验数据具备客观性的证据。在案证据显示，涉案型号联想手机“视频”软件产生的著作权纠纷于2015年即已诉至相关法院，联想公司提交的公证书显示分别于2016年、2018年在未对相关员工笔记本电脑进行清洁处理，甚至未记载是否连网的情况下，直接对电脑Outlook邮箱中的邮件进行查看。考虑到Outlook邮箱的基本功能系将邮件下载到本地电脑中保存，而本地电脑中的文件完全由电脑持有人控制，再结合上述公证取证方式，联想公司提交的相关邮件证据显然缺乏客观性，在乐视公司、飞狐公司对相关邮件的真实性、关联性均不予认可的情况下，不应将此作为证据使用。综上，二审法院组织的勘验在软硬件设备、勘验过程方面均与第10406号公证书中相对应的事实存在区别，在无其他证据佐证的情况下，二审诉讼中经过勘验抓包并解析的数据缺乏与第10406号公证书取证事实的可比性，无法证明《被》剧来自搜狐视频服务器，不足以证明联想公司对被诉侵权行为仅提供了搜索链接的网络服务，亦不足以成为乐视公司主张联想公司通过联想手机“视频”软件直接提供《被》剧这一事实的相反证据。二审判决关于通过勘验可以在技术上得出的结论属于认定事实错误，本院予以纠正。三、关于被诉侵权行为是否属于履行《推广协议》的行为联想公司与飞狐公司所订立《推广协议》约定联想公司作为搜狐视频的渠道推广方，给予搜狐视频内容相关的链接展现，在网络用户点击相关链接后，完全跳转至飞狐公司平台观看视频内容。二审判决“结合涉案软件搜索播放的视频地址来自于搜狐服务器”，认为“应当认定联想公司与飞狐公司履行了《推广协议》的内容，由联想公司提供具备搜索引擎功能的客户端软件，飞狐公司提供具有合法来源的涉案视频内容”。因二审勘验结果不足以证明联想公司就《被》剧对搜狐视频设定了链接；联想公司公证的相关邮件发生时间远早于其与飞狐公司所订《推广协议》的时间，在无其他证据佐证的情况下，难以直接认定相关邮件内容系对《推广协议》的履行行为；第10406号公证书显示的联想手机“视频”软件在供用户点播《被》剧时，未出现链接展示或完全跳转，也不符合《推广协议》的约定，且仅视频播放页面出现的“搜狐视频”水印不足以确认视频来源；联想公司提交的第4254号公证书仅能证明联想手机“视频”软件于2015年10月15日连网后浏览“电影”“电视剧”栏目未显示内容，无法证明这些栏目中的相关视频内容与搜狐视频有关。因此，在飞狐公司否认《推广协议》得以实际履行，而联想公司又未能进一步提交证据证明协议履行情况及被诉侵权行为属于履行该协议项下行为的基础上，当事人提交的在案证据不足以证明联想手机“视频”软件向用户提供《被》剧系联想公司履行与飞狐公司《推广协议》的行为。二审判决的此部分认定错误，本院予以纠正。同时，本案也没有证据证明飞狐公司与联想手机中“视频”软件所传播《被》剧的行为有关，故乐视公司要求飞狐公司承担共同赔偿责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于对被诉侵权行为的认定本案中，乐视公司提交的第10406号公证书等证据，可以证明联想公司未经许可，通过其运营的涉案联想手机“视频”软件向用户提供点播《被》剧，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得《被》剧，侵害了乐视公司对该剧享有的信息网络传播权。联想公司虽主张《被》剧链接自搜狐视频服务器，但未提交有效证据证明其仅提供网络服务。一审判决对此认定正确，本院予以确认。侵害信息网络传播权案件中，原告在起诉时未明确主张被告行为属于直接侵害信息网络传播权行为，还是属于为他人实施侵害信息网络传播权行为提供教唆、帮助，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应根据在案证据对被告实施的行为性质进行全面审查。本案中，乐视公司在一审诉讼中主张联想公司实施了直接侵权行为；二审诉讼中，乐视公司在二审法院释明下已明确表示若不认为联想公司构成直接侵权，其主张联想公司以分工合作方式实施侵权行为或实施了间接侵权。但是，二审法院以乐视公司在一审阶段明确主张联想公司的侵权行为系直接侵权为由，对于联想公司提供网络服务的行为是否构成间接侵权未予审查，与全面审查原则相悖。此不妥之处不影响本案再审结果，但有必要予以指出。综上所述，二审判决在事实认定方面存在错误，应当予以纠正和撤销。关于赔偿数额，一审判决在考虑乐视公司的实际损失及联想公司的侵权获利均无相应证据证明的情况下，综合考虑《被》剧的知名度、联想公司的主观过错程度、侵权方式以及有律师代理并参加诉讼活动等情节酌情确定经济损失及合理开支3万元并无不当，本院予以确认。一审判决结果正确，应予以维持。乐视公司的再审主张部分成立，对此部分再审请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决如下:一、撤销北京知识产权法院（2018）京知民终字第635号民事判决；二、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初29351号民事判决；三、驳回再审申请人乐视网（天津）信息技术有限公司的其他再审请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一千零五十元，由北京联想调频科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五百五十元，由北京联想调频科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年十二月八日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯