重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8197号上诉人（原审被告）：李某1，男，2013年9月23日出生，汉族，住重庆市渝**。法定代理人：李某2，李某1之父。法定代理人：段某，李某1之母。委托诉讼代理人：王娜，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某2，男，1988年2月26日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王娜，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：段某，女，1990年5月16日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王娜，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡某，男，2013年9月26日出生，汉族，住重庆市渝**。法定代理人：梁某，胡某的母亲。委托诉讼代理人：张福林，重庆厚善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市渝北区和合第二幼儿园，住所地重庆市渝**龙兴镇瑞福路**，统一社会信用代码12500112MB1D359950。法定代表人：任茂盛，校长。委托诉讼代理人：张雯，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：周沂宜，重庆和茂律师事务所律师。上诉人李某1、李某2、段某因与被上诉人胡某、重庆市渝北区和合第二幼儿园（以下简称“和合第二幼儿园”）侵权责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初16263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人段某、上诉人李某1、李某2、段某的共同委托诉讼代理人王娜、被上诉人胡某的委托诉讼代理人张福林、被上诉人和合第二幼儿园的委托诉讼代理人张雯、周沂宜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李某1、李某2、段某上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、改判驳回被上诉人胡某对上诉人的全部诉讼请求；3、二被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：（1）、一审认定事实错误，李某1并未推倒胡某，胡某受伤与李某1无关。一审认定没有证据佐证，系主观推断，视频不能认定胡某背面的情况，无法认定有肢体接触，真实情况是胡某自身原因摔倒。同时，两名工作人员并未进行实时指导和看护；（2）、一审认定责任错误，李某1无侵权行为，不应承担责任，监护人尽到了监护义务，李某1在学校期间，已经超出了直接进行监护的时空范围，监管责任暂时性转移到教育机构。胡某自身存在过错，应承担部分责任，幼儿园未尽到教育、管理职责，应承担赔偿责任；（3）、一审法院对于费用认定有误，护理费，交通费认定错误。胡某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡某系李某1施加外力所致，监控视频证明双方有肢体接触，一审认定费用合理。和合第二幼儿园辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：（1）、胡某受伤系李某1施加外力所致，李某1应承担侵权责任；（2）、幼儿园对学生没有监护责任，李某2、段某作为监护人，并未举证证明尽到了监护责任；（3）、确定幼儿园是否具有过错，应以其是否履行了法定教育、管理义务以及是否在可预见的范围内尽到了谨慎的注意义务。本案中，幼儿园各项制度完备，事发前，幼儿园进行了日常安全教育并记录在册，事发时，两名老师一直近距离照看，本次事故属于李某1临时起意，毫无预警，老师根本无法预见并制止。事发后，老师第一时间查看，积极送医处理，幼儿园尽到了教育和管理职责。胡某向一审法院起诉请求：判令四被告共同赔偿原告医疗费16465.29元、护理费7200元、营养费2000元、住院伙食补助费660元、交通费500元，共计26825.29元。一审法院认定事实：胡某与李某1原就读于和合第二幼儿园，李某2、段某系李某1的父母。2019年10月29日午饭后，和合第二幼儿园的两名老师带领胡某与李某1等小朋友在操场按照逆时针方向依次踩着地面白点进行跨步跳活动，其中一名老师在监控镜头远处站立作为小朋友绕行标竿，另一名老师则跟随小朋友的队伍实时进行指导和看管。胡某与李某1相隔一个小朋友，胡某在先，准备向前跳跃时，李某1从背后斜向突然冲出（未按顺序），在即将相撞之际，李某1使用左手推了胡某后背，导致胡某失去重心摔倒在地受伤，现场老师立即上前扶起了胡某。受伤当天，胡某被送至龙兴中心卫生院Ｘ线影像学诊断为右肱骨远端外上髁骨折，当天即转至重庆医科大学附属儿童医院住院治疗至2019年11月9日（共11天），其伤情被主要诊断为右侧肱骨外髁骨折，出院医嘱：1.随访指导：加强患部护理，观察肢端血循和活动情况，定时翻身；避免剧烈活动和外伤。出院1周后骨科门诊复查，请带好所有资料。2.用药指导：请严格遵医嘱执行。3.教育指导：加强营养，多进食水果、动物血及肉类等。疾病恢复期可能疾病复发或加重、关节活动障碍、感觉运动障碍、肢体畸形、骨折移位、再骨折、骨质吸收、骨质破坏、内固定松动折断脱落、外固定皮肤压疮过敏、切口感染、切口裂开等并发症。4.交通需求：建议联系出租车，使用儿童安全座椅。5.出院后随访。出院后，胡某于2019年11月14日及2019年11月28日进行了门诊复查，并拆除了石膏固定。门诊共产生医疗费840.1元，住院共产生医疗费15667.67元。因购买了商业保险，胡某获得理赔款5219.39元。2019年12月15日，胡某因伤再次至石船中心卫生院门诊治疗，花费88.2元。另查明，李某2在胡某受伤后支付了医药费200元及从龙兴至重庆医科大学附属儿童医院的车费90元左右。一审法院认为，本案争议焦点主要在于责任承担比例和胡某主张费用是否合理，本院分别评述如下。首先，责任承担问题。根据查明的事实，和合第二幼儿园在两名老师的带领下组织胡某、李某1等小朋友在园内活动，李某1未按顺序活动，并突然从胡某身后冲出推了胡某后背，导致胡某受伤。我国侵权责任法第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。因此，李某2、段某作为李某1的监护人应当承担李某1的行为后果，因该李某2、段某未举证证明已尽到监护责任，亦未证明李某1有财产，故该李某2、段某应对胡某承担全部赔偿责任。胡某正常活动中被推倒受伤，不应承担任何责任。至于和合第二幼儿园是否承担责任问题，我国侵权责任法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。据此，和合第二幼儿园在教育过程中应尽到教育、管理职责，并非监护人职责。本案中，在组织幼儿活动时，由两名老师带领，且其中一名老师跟随小朋友的队伍实时进行指导和看管，系被告李某1未遵守游戏规则，突然从胡某身后斜插跑出推倒了胡某导致受伤，属于突发情况，作为一般人难以在极短时间内作出超乎常人的反应，阻止事件的发生，因此，幼儿园并不存在过错，不应承担责任。对于和合第二幼儿园辩称其主体不适格的意见，本案实际发生在和合第二幼儿园园内，其提交的张贴的作息时间表上所载“渝北区和合第二幼儿园和泽分园”，胡某在不清楚和合第二幼儿园准确名称的情况下，依据平时称呼提起诉讼属于称呼不准确，不属于主体不适格情形，故一审法院对于和合第二幼儿园的抗辩意见不予采信。其次，胡某主张费用的合理性问题。1．医疗费：胡某伤后门诊及住院治疗产生医疗费共计16507.77元，予以确认，出院后于2019年12月15日至石船中心卫生院门诊治疗花费88.2元，符合常理，予以确认，故胡某治疗共产生医疗费16595.97元。现胡某要求医疗费16465.29元，系其对自身权利的处分，予以支持；对于商业保险理赔部分，我国保险法第四十六条明确规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿，可见，胡某的理赔款系基于商业保险合同获得的合同利益，与本案无关，不应扣除；2．护理费：胡某因伤住院治疗11天，出院医嘱载明需加强患部护理，并至2019年11月28日拆除石膏，结合胡某系幼儿的实际情况，故护理期限计算30日较为合理，胡某未举示充分证据证明需2人护理，结合受伤情况一审法院认定由1人护理，双方均为举证证明护理费具体标准，酌定护理费标准为120元／天，故护理费应为3600元；3．住院伙食补助费：胡某因伤共住院治疗11天，胡某酌定住院伙食补助费为60元／天，故住院伙食补助费为660元；4．营养费：根据胡某伤情及医嘱，酌定营养费500元；5．交通费：根据胡某就医情况，酌定交通费500元。综上所述，胡某因伤所受损失为21725.29元，故被告李某2、段某应赔偿胡某21725.29元，因其已支付290元，故还需支付21435.29元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条、第三十八条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：一、被告李某2、段某在本判决生效后十日内共同赔偿原告胡某21435.29元；二、驳回原告胡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费235.3元（已是减半收取），由被告李某2、段某共同负担。本院二审期间，上诉人李某1、李某2、段某提交如下证据：幼儿园校门外照片，拟证明发生地有两处监控，一处位于监控右侧，能看到胡某摔到的真实情况，请求法院责令幼儿园提供此录像。被上诉人李某1质证认为，真实性合法性无异议，一审的视频已经能证明案件事实。被上诉人和合第二幼儿园对关联性不予认可。本院认为，一审提交的监控视频已经能够证明事发经过，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审诉讼的争议焦点为：损害事实的认定以及责任比例划分。关于损害事实认定，李某1、李某2、段某等上诉认为并非李某1推胡某导致其受伤，系胡某自身不小心摔倒所致。本院认为，一审法院根据对事发当时监控视频以及当事人陈述从而认定“李某1未按顺序活动，并突然从胡某身后冲出推了胡某后背，导致胡某受伤”，具有事实依据。李某1、李某2、段某上诉认为一审认定事实错误，应就其反驳事实举示证据加以证明，但其二审提交的证据不足以反驳一审所认定的事实，故应承担举证不能的法律后果，一审认定事实清楚，本院予以确认。另外，一审法院对胡某护理费、交通费等费用的认定，均合情合理，本院予以确认。关于责任划分，李某1、李某2、段某等上诉认为和合第二幼儿园应承担一定比例的赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”本案中，事故发生在胡某、李某1幼儿园学习、生活期间，相较其监护人，和合第二幼儿园对胡某、李某1具有实时看护的能力和条件，教育管理保护职责不容推卸。事发时，李某1、胡某等在幼儿园二名老师的组织下进行跨步跳活动，过程中李某1从胡某身后冲出并推到胡某致其受伤，由于胡某、李某1均系无民事行为能力人，其对事物的判断能力和自我保护能力较弱，而和合第二幼儿园在教学活动过程中未能及时发现李某1出现的危险行为并加以制止，导致胡某遭受人身损害，和合第二幼儿园未尽到教育管理职责，在管理上存在一定疏漏，应对自己的过错承担相应责任。李某1推倒胡某导致事故发生，作为事故引起人，应承担主要责任，因李某1系无民事行为能力人，应由其监护人李某2、段某承担相应民事侵权责任，而和合第二幼儿园未尽到职责范围内的相关义务，应承担次要责任，故本院根据本案的具体情况和过错大小，确定由李某2、段某承担70%的责任，和合第二幼儿园承担30%责任。一审判决划分责任不当，本院予以纠正。故，胡某因受伤产生的损失共计21725.29元，由李某2、段某赔偿15207.7（21725.29元×70%），因已支付290元，故李某2、段某还应赔偿14917.7元，由和合第二幼儿园赔偿6517.6元（21725.29元×30%）。综上所述，李某1、李某2、段某的上诉请求部分成立，本院依法改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初16263号民事判决；二、李某2、段某在本判决生效后十日内共同赔偿胡某14917.7元；三、重庆市渝北区和合第二幼儿园在本判决生效后十日内赔偿胡某6517.6元；四、驳回胡某的其他诉讼请求。一审案件受理费235.3元（已减半收取），由李某2、段某负担164.7元，重庆市渝北区和合第二幼儿园负担70.6元。二审案件受理费335.88元，由李某2、段某负担235.12元，重庆市渝北区和合第二幼儿园负担100.76元本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  李盛刚二〇二〇年十二月七日法官助理  郝晶晶书 记 员  韩 微