黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终51号上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第四医院，住所地哈尔滨市南岗区颐园街**。法定代表人：徐万海,院长。委托诉讼代理人：栾夏，男，1978年5月20日生，汉族，该医院核医学科医生，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：陈索娟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞠炜琪，男，1988年7月15日出生，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：荣敬朋，黑龙江萧乡律师事务所律师。上诉人哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称医大四院）因与被上诉人鞠炜琪医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初12073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。医大四院上诉请求：一、请求撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2018)黑0103民初12073号民事判决，依法改判医大四院不承担医疗过错赔偿责任。二、一审及二审诉讼费用由鞠炜琪承担。事实与理由：一审法院判决的依据完全采纳了哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心[哈工大医司鉴(2019)临司（中)鉴字7号]司法鉴定意见书的意见，医大四院认为该判决认定事实不清，证据采信错误，具体理由如下:一、本案中医大四院并无过错,所采取的诊疗措施都是严格按照医学标准实施的，故不应承担过错赔偿责任。1.有关赛治与碘131联合应用的问题对于一般患者,有观点建议其描述最多为“一般情况下，需要停药2到3天”,教材与指南中并没有说到或者写到,在应用碘131时，必须所有患者都必须停药。并且,在赛治说明书上，用法用量处写着是否停药,怎么用药都需要专科医生来判断的。并且在碘131治疗甲亢禁忌症中,没有赛治停药这一项。因此医生联合赛治及碘131进行治疗，并未违反医疗规范。是该患者因为病情复杂,为了防止出现甲状腺危象，防止患者出现死亡的危险，进而没用停用赛治。2.患者碘131用量符合正常范围教课书上是写着应该使用的药量是5-15毫居（有教课书上照片为证)，患者应用了15毫居。收患者15毫居的费用，医嘱本上医嘱医生下的医嘱是15毫居，护士执行是15毫居,完全执行的正常用量范围。3.知情同意书的相关内容出自我国最高水平格雷福斯甲亢指南,我国最高医疗学术组织编写的，是国家法律要求医生必须要执行的指南,故知情同意书是具有权威依据的。鞠炜琪及鉴定人对知情同意书的相关意见过于偏颇,不能因此认定医大四院误导了患者的知情同意权。二、一审判决所依据的鉴定不具备证据的客观专业性，出具人不具有针对本案的专业鉴定资质,未予组织重新鉴定,显失客观公正性。医疗损害赔偿纠纷具有高度的专业性,应该由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定。一审期间医大四院已经提出[哈工大医司鉴(2019）临司（中）鉴字7号]司法鉴定意见书因两名鉴定人均没有核医学从业经历，没有放射性治疗及放射性药物使用资质，故结论不具备专业性。根据《黑龙江省司法鉴定管理条例》第二十九条规定“实施医疗损害司法鉴定,应有一名以上司法鉴定人具有与被鉴定主要疾病所属学科相关的专业经历和副高级以上技术职称。”该司法鉴定的两名鉴定人,没有一人从事过核医学工作,没有一人具有放射性治疗及放射性药物使用资质。由这样的外行“专家”来鉴定放射性碘131药物使用是否正确,是不科学的，不客观的，对医大四院显失公平，同时也是违反了《黑龙江省司法鉴定管理条例》要求的。三、医大四院诊疗行为具有权威依据，为此承担过错责任,势必造成医疗上的损失，也是大多数患者的损失，给黑龙江省甲亢患者造成了巨大的人力、时间、金钱浪费。综上,恳请二审人民法院在依法查清事实的基础上,撤销一审判决，依法改判医大四院不承担过错赔偿责任鞠炜琪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鞠炜琪向一审法院起诉请求：1.医大四院赔偿医疗费8082.17元、后续药物依赖及检查费130542.31元、住院伙食补助费1600元、营养费4800元、护理费23556.40元、误工费34218元、交通费1000元、残疾赔偿金175146元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费9400元，总计403344.88元；2.医大四院承担诉讼费用。一审法院认定事实：鞠炜琪因“心悸多汗消瘦五年反复加重1月余”于2017年11月1日到医大四院处住院治疗16天。诊断为甲状腺功能亢进症。医大四院对其进行放射性碘131治疗。鞠炜琪支付住院医疗费及后期治疗费共计8082.17元。在本案审理过程中，根据鞠炜琪的申请，经哈尔滨市中级人民法院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心组织鉴定，并出具鉴定意见：1.医方的诊疗行为存在过错，与被鉴定人鞠炜琪的损害后果之间存在部分因果关系，医方过错的法医学参与度为30%。2.被鉴定人鞠炜琪甲状腺功能损害（中度）评定为捌级伤残。3.支持误工期壹佰捌拾日；支持护理期陆拾日，其中住院期间贰人护理，出院后壹人护理；支持营养期叁拾日。4.支持被鉴定人鞠炜琪的优甲乐等口服药物依赖及定期甲功五项检查，匡算需人民币每年叁仟元或按实际合理费用计算。5.不支持其他后续治疗及费用鞠炜琪系城镇户口。一审法院认为：根据鉴定意见，医大四院对鞠炜琪的诊疗行为存在过错，与鞠炜琪的损害后果之间存在部分因果关系，医方过错的法医学参与度为30%，故法院认定医大四院对鞠炜琪的损害承担30%的责任。关于医疗费，鞠炜琪共计支付8082.17元。医大四院应承担2424.65元（8082.17元×30%）。关于医疗依赖费用，根据鉴定意见，按照我国人平均预期寿命为75岁计算，法庭辩论终结时鞠炜琪年满31周岁，法院支持鞠炜琪44年的医疗依赖费用，医大四院应承担39600元（3000元/年×44年×30%）。关于住院伙食补助费，鞠炜琪住院治疗16天，法院按每天100元标准计算，医大四院应承担480元（100元/天×16天×30%）。关于营养费，参照鉴定意见，按每天100元标准支持，医大四院应承担900元（100元/天×30天×30%）。关于护理费，鞠炜琪未提供合法有效的证据证明护理人员的误工损失，根据鉴定意见，按照2018年黑龙江省居民服务业平均工资60090元标准计算，医大四院应承担3753.57元（60090元/年÷365天×16天×2人/天×30%+60090元/年÷365天×44日×1人/日×30%）。关于误工费，根据鉴定意见，按照2018年黑龙江省就业人员平均工资60780元标准计算，医大四院应承担8992.11元（60780元/年÷365日×180日×30%），关于交通费，鞠炜琪未提供合法有效的证据证明已实际发生，法院对该主张不予支持。关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，按照2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29191元标准计算，医大四院应承担52543.80元（29191元/年×20年×0.3×30%）。关于精神损害抚慰金，考虑鞠炜琪伤残及医大四院的过错程度，法院支持其4500元。关于鉴定费9400元，因鉴定意见不支持其他后续治疗，故该鉴定项的鉴定费600元应由鞠炜琪自行承担，其余鉴定费8800元，应由医大四院承担2640元（8800元×30%）。关于医大四院对司法意见书的异议，鉴定人员已出庭接受质询，并作出明确、合理的解释，其申请重新鉴定，无法律依据，法院不予准予。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪医疗费2424.65元；二、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪医疗依赖费39600元；三、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪住院伙食补助费480元；四、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪营养费900元；五、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪护理费3753.57元；六、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪误工费8992.11元；七、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿原告鞠炜琪残疾赔偿金52543.80元；八、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪精神损害抚慰金费4500元；九、医大四院于本判决生效之日起十日内赔偿鞠炜琪鉴定费2640元；十、驳回鞠炜琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，医大四院向本院提交了书面答疑申请书。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心针对医大四院提出的异议作出了书面答疑。本院组织双方对该书面答疑进行了质证。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。医大四院虽主张《[哈工大医司鉴(2019）临司（中）鉴字7号]司法鉴定意见书》，不具备证据的客观专业性，出具人不具有专业鉴定资质,但通过一审期间的鉴定人员出庭答疑及二审审理期间书面答疑工作，已经查明医大四院该项主张不成立，因此该院提出的医疗行为无过错,所采取的诊疗措施都是严格按照医学标准实施的之主张，无事实依据，本院不予支持。关于医大四院提出的重新鉴定申请问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在以下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）：鉴定人不具有相应资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据适用的其他情形的。存在前款第一款至第三项的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还，拒不退还的，依据本规定八十一条第二款规定处理。具体到本案，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的《[哈工大医司鉴(2019）临司（中）鉴字7号]司法鉴定意见书，》在组织质证过程中，医大四院即提出异议，一审法院根据医大四院提出的《鉴定人接受出庭质询申请书》，组织了鉴定人员进行了出庭答疑工作。医大四院仍不服，向本院提出上诉的同时，请求二审法院再次组织答疑工作。二审法院根据医大四院的申请，组织了书面答疑工作。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的《关于[哈工大医司鉴(2019）临司（中）鉴字7号]司法鉴定意见书的答复函》，对《[哈工大医司鉴(2019）临司（中）鉴字7号]司法鉴定意见书》并未进行变更，且医大四院重新鉴定申请不符合上述法律规定，因此本院不予支持。综上所述，医大四院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2617元，由哈尔滨医科大学附属第四医院负担。本判决为终审判决。审判长  辛吉雁审判员  马立娜审判员  吴浩松()二〇二〇年十二月三日法官助理姜珊书记员李迪