文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7740号上诉人（原审被告）：哈尔滨树仁园林绿化有限公司，住所地黑龙江省木兰县木兰镇工业园区。法定代表人：王秀华，经理。委托诉讼代理人：张让生，木兰县赤日法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张兰庆，男，1974年8月27日出生，汉族，个体，住黑龙江省。委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉金龙，男，1988年8月8日生，汉族，农民，住黑龙江省木兰县。被上诉人（原审被告）：冉金浩，男，2002年5月13日生，汉族，无职业，住黑龙江省木兰县。被上诉人（原审被告）：冉可新，女，1990年1月5日生，汉族，无业，住黑龙江省木兰县。上诉人哈尔滨树仁园林绿化有限公司（以下简称树仁公司）因与被上诉人张兰庆、冉金浩、冉金龙、冉可新定金合同纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2019）黑0127民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。树仁公司上诉请求：1.撤销（2019)黑0127民初1514号民事判决中关于树仁公司承担返还定金290964元的判项，驳回张兰庆对树仁公司的起诉或者将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由张兰庆承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。2017年1月20日，树仁公司与张兰庆及冉昌波签订的《协议合同》是附条件生效合同,在合同书上明确约定张兰庆将购买树木定金款项交到树仁公司手中,款到此合同生效,张兰庆没有证据证明树仁公司收到30万元定金,该合同针对树仁公司与张兰庆还没有生效，在一审法院审理过程中已经查明，张兰庆将30万元汇入案外人冉昌波的儿子冉金龙账户内,没有交到树仁公司或者负责人手中，该30万元树仁公司没有收到，如果树仁公司收到此款应当给张兰庆出具收据,而且张兰庆明知树仁公司没有收到此款,在冉昌波没有履行合同时才向木兰县公安局报案,公安机关也查明树仁公司或者负责人没有收到此款所以才没有向树仁公司进行调查，一审法院在审理过程中已经查明张兰庆于2017年1月21日及2017年1月22日汇入其在木兰农村信用联社个人账户300000元，冉金龙于2017年1月22日及1月23日分三次支取300000元后交给冉昌波,因冉昌波在银行有贷款,一直使用其儿子冉金龙个人账户。通过一审法院已经查明的事实,可以确认二甲沟水库树木实际承包人为案外人冉昌波且合同签订后张兰庆所支付的定金也支付给案外人冉昌波所提供的账户。而本案树仁公司并没有单独履行该协议的能力和条件且树仁公司与冉昌波并无合伙经营关系。树仁公司虽然系该协议合同主体,但其实际并不具有履行合同义务的条件，树仁公司也是树木的购买人,树仁公司向黑龙江省兴隆林业局转账的用途:树款。由此可见该协议甲方的实际履行义务主体应是案外人冉昌波。另外张兰庆也承认冉昌波履行合同付给其一车林木,由于后来张兰庆没有交纳购买林木款,是张兰庆违约造成的合同没有继续履行,张兰庆所交纳的定金也不应当要求返还，根据“谁主张谁举证”的法律原则，张兰庆未提供直接证据证明树仁公司有责任，应承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求应予驳回,可是一审法院判决由树仁公司返还定金,明显有错误。二、冉昌波在兴隆林业局周边县是敢打敢拼的人物，其与兴隆林业局的时任局长有特殊关系，尽管他无资金、无资质，2016年他中标前企图借用树仁公司的资质去竞标，被拒绝后居然以个人名义中标了，中标价款7816100元，由于他与延寿的马某只凑到200万元，其中马某出资额150万元，眼看要流标，还找了绥化的薛某出资额200万元，还找了哈尔滨的李某出资额240万元，还找了张树仁出资150万元，各位出资人，因出资额不同，只同意分别买冉昌波中标剩余的部分份额，并非合伙销售，是各自单独销售，独立核算。三、赵文革、张某不是树仁公司的工作人员，张某是张兰庆的叔叔，张兰庆在公安局讯问笔录第二页第三行可以证实，赵文革是冉昌波的雇员，与树仁公司不认识，没有任何劳动关系或者雇佣关系。二审应当纠正一审重审判决的错误。四、二审应当去确认（2019）黑0127民初1514号判决中本院认定证人冯某、张某均是张兰庆工作人员，证言与其他证据相互佐证，具备真实性、合法性、关联性，予以采信，与事实不符。（2018）黑0127民初1753号判决第四页4-5行，树仁公司质证时就发表了，证人与张兰庆是朋友关系，有利害关系，证词有虚假。五、冉昌波就是偷盖树仁公司公司的公章的人，由于冉昌波死亡，张兰庆拿出一个有树仁公司单位公章的协议合同，企图证明是树仁公司工作人员在赵文革起草后盖的公章，盲目追求将死者的债务转嫁给树仁公司的诉讼效果。张兰庆自己的过错让树仁公司承担过错责任，公安卷宗当中，吴孝华向公安局出示了2017年1月3日在兴隆镇林业局工行支行冉昌波交款50万元的凭证，2017年1月3日冉昌波30万元，于2017年1月22日张兰庆交给冉昌波、冉金龙父子的30万元，时间差19天，于2017年1月22日张兰庆交给冉金龙30万元，之间差19天没有关联性，该笔录和凭证形成树仁公司的证据链。冉昌波的公安局询问笔录已说明张兰庆打的款还借款了，吴孝华不知道后来30万元还给谁的问题，一审法院对该证据时间差视而不见，断章取义，严重程序违法。综上，一审法院判决认定事实和适用法律都有错误，请求二审法院在查明案件事实后依法改判。张兰庆辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。冉金龙、冉金浩、冉可新未到庭，亦未提交书面答辩意见。张兰庆向一审法院起诉请求：1.判令树仁公司返还定金300,000元；2.判令树仁公司双倍赔偿损失300,000元；3.判令树仁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月20日，冉昌波、树仁公司（甲方）与张兰庆（乙方）签订《协议合同》，约定：二甲沟水库2017年前期生产桦木归乙方所有，甲方付（原文如此，应为负）责装车、办证；桦木价格：6cm-11cm600元/m3，12cm-16cm750元/m3，18cm-24cmm3900元/m3；国家规定等内材1-3等，材长2m-4m;乙方向甲方交定金：300000元（叁拾万元整），款到此合同生效。《协议合同》尾部，甲方：冉昌波签名，盖有哈尔滨树仁园林绿化有限公司印章；乙方张兰庆签名；中间人冯某签名；落款时间：2017年1月20日。张兰庆分别于2017年1月21日、22日将100000元、200000元存入树仁公司、冉昌波指定的冉金龙账户内，冉昌波于2017年1月22日、23日支取现金300000元。2017年4月8日，经张某为张兰庆在兴隆林业局二甲沟水库库区内运走木材一车，价值9035.58元。张兰庆曾分别于2017年8月16日、2018年1月13日、2018年1月28日打电话给张树仁，称呼张树仁为张总，自我介绍称“铁力那个，包那个桦木那个”、“就是包咱们桦木那个张兰庆”、“铁力张兰庆”、“就是包咱们桦木的那个”，张兰庆问及木材事项时，张树仁表示“……你那钱应该是把钱退回去，没木材，有木材拉木材，你就找他吧”、“他儿子说昨天开始放的，放大木头了。他卖的好像能卖个一千米、两千米木头，我说卖完木头钱就赶紧，没有木头，没有桦木，没有木头，赶紧给人家，就你们两三份，我们俩赶紧给人家退回去完事”。当一方作上述意思表示时，对方均予以认可。另查明，2017年1月3日，黑龙江省兴隆林业局（甲方）与冉昌波（乙方）签订兴隆林业局二甲沟水库库区内（一期）活立木销售承包合同书，中标区活立木竟价款总额7816100元，承包期限：自2017年元月3日起至2017年2月28日止。2016年12月9日，张树仁向黑龙江省兴隆林业局转账1500000元，用途：树款；2017年1月3日，吴孝华在中国工商银行股份有限公司巴彦兴隆镇支行向黑龙江省兴隆林业局账户现金存款500000元。张树仁系树仁公司股东，吴孝华系树仁公司财务人员。再查明，冉昌波于2018年9月22日2时30分许被害死亡。一审法院认为，本案的争议焦点在于冉昌波与树仁公司关系的确认、《协议合同》的效力以及定金的性质、是否适用定金罚则。（一）关于冉昌波与树仁公司关系的确认。在公安机关对冉昌波、吴孝华询问时，冉昌波陈述：其与张树仁合伙买的二甲沟五个林班的采伐权，2017年1月在张树仁的公司与张兰庆达成购买木材协议，张兰庆将300000元存入冉金龙账户，冉昌波将此款提取交给吴孝华；二甲沟采伐权是很早“我们”外借凑钱买下来的，张兰庆把钱交上来后，“我们”就用来还“我们”的借款了。吴孝华《询问笔录》陈述：冉昌波与张树仁合伙购买木材，冉昌波和张树仁于2016年的年底从兴隆林业局手里购买的树木采伐权，冉昌波和张树仁于2016年12月份买的树木采伐权，买完采伐权后冉昌波他们才向外买的树木及采伐权；同时，吴孝华称冉昌波于2017年1月份交给他300000元。本案双方订立的桦木买卖《协议合同》，签订地点为树仁公司，甲方树仁公司加盖公章、冉昌波签字，乙方由张兰庆签字，合同标的为二甲沟水库2017年前期生产桦木归乙方所有。此前，冉昌波作为乙方，与黑龙江省兴隆林业局（甲方）签订《兴隆林业局二甲沟水库库区内（一期）活立木销售承包合同书》，张树仁、吴孝华分别向黑龙江省兴隆林业局账户内转账、现金存款。结合上述事实，以及冉昌波陈述、吴孝华证人证言、张兰庆与张树仁通话内容，可以认定《协议合同》甲方冉昌波与树仁公司系合伙关系。（二）关于《协议合同》的效力以及定金的性质。《协议合同》约定“乙方向甲方交定金300000元，款到此合同生效”。张兰庆依约定交付此款，合同生效，定金性质为成约定金，且合同已部分履行。（三）是否适用定金罚则。成约定金的目的在于使主合同成立或生效，并不担保合同的履行，故即使当事人违约，成约定金也无定金罚则的适用。本案双方签订的《协议合同》并无约定成约定金在主合同成立或生效后转为违约定金，故此，不适用定金罚则。张树仁为树仁公司股东，该公司以“树仁”命名，对被张兰庆称呼为“张总”亦未释明其并非法定代表人，致使张兰庆有理由相信其有代理权而与其进行民事法律行为，构成表见代理。张兰庆与张树仁经电话沟通协商，约定有木头拉木头，没有木头退钱，应视为经协商合意解除合同，合同解除日期为2018年1月13日。据此，本案亦不适用定金罚则。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，冉昌波、树仁公司与张兰庆签订《协议合同》于2018年1月13日解除，冉昌波、树仁公司收取张兰庆的定金应扣除货款后返还张兰庆。合伙人对合伙债务承担连带责任，冉昌波已去世，其继承人均表示放弃遗产继承，如继承遗产应在继承遗产范围内承担责任。判决：一、张兰庆与树仁公司、冉昌波（已亡）之间签订的《协议合同》于2018年1月13日解除；二、树仁公司于本判决生效之日起十日内返还张兰庆定金人民币290964元；三、冉金龙、冉金浩、冉可新对上述第二项债务在继承冉昌波遗产范围内承担连带责任；四、驳回张兰庆的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由张兰庆负担5048元，由哈尔滨树仁园林绿化有限公司负担4752元，冉金龙、冉金浩、冉可新对树仁公司负担的案件受理费4752元在继承冉昌波遗产范围内承担连带责任。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2017年1月20日，树仁公司、冉昌波作为甲方，张兰庆作为乙方签订的《协议合同》约定，张兰庆交付30万元定金，树仁公司、冉昌波将案涉林木让与张兰庆，从合同的性质分析应为林木让与合同，该合同不违反法律法规的强制性规定，树仁公司无证据证明合同中树仁公司公章为冉昌波私刻、私盖，故该合同真实有效，对合同当事人具有约束力。合同订立后张兰庆按照树仁公司、冉昌波的指示将30万元定金汇入冉金龙账户，张兰庆已完成合同约定交付定金义务。树仁公司虽主张未收到张兰庆支付的定金，但冉昌波、树仁公司的财务人员吴考华在公安机关的陈述均能证实，树仁公司、冉昌波之间为共同经营林木的合伙关系，冉昌波在收到张兰庆的30万元定金后，交付给树仁公司的事实。因客观原因树仁公司、冉昌波不能履行向张兰庆交付林木的合同义务，一审判决解除双方当事人订立的案涉合同，树仁公司返还张兰庆30万元定金并无不当，本院予以维持。综上所述，哈尔滨树仁园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由哈尔滨树仁园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇（）二〇二〇年十二月二十五日法官助理刘向坤书记员刘晶