安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3590号 上诉人（原审原告）：刘斌，男，1968年1月9日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：吴怀矿，砀山县李庄镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李树凤，男，1968年1月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 被上诉人（原审被告）：安徽省传忠建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市高新区电子商务产业园**楼**。 法定代表人：黄成，该公司经理。 委托诉讼代理人：周义林，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张南南，安徽云飞律师事务所律师。 上诉人刘斌因与被上诉人李树凤、安徽省传忠建筑工程有限公司（以下简称传忠建筑公司）生命权、健康权、身体权纠纷（二审纠正为提供劳务者受害责任纠纷）一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘斌上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判传忠建筑公司承担连带赔偿责任。事实和理由：1.刘斌与李树凤不是雇佣关系，因李树凤不是用工主体，其是无建筑资质的分包人，案涉卓耕广场项目由传忠建筑公司中标，刘斌在该项目部从事水电工作，已与该公司成立了事实劳动关系。刘斌在工作时间、工作地点，因工作原因造成身体伤害属于工伤事故，一审应向当事人进行释明变更诉讼请求，延迟举证期限；本案不适用生命权、健康权、身体权民事案由。2.一审认定刘斌与李树凤存在雇佣关系错误，导致适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误。刘斌在案涉项目部劳动中受伤属于工伤，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。刘斌的受伤后果应由用工单位传忠建筑公司承担主要赔偿责任。 李树凤未向本院提交答辩意见。 传忠公司答辩称，1.一审认定事实清楚，刘斌上诉理由不成立。李树凤雇佣了刘斌，李树凤与刘斌系雇佣关系。2.一审适用法律正确。刘斌认为应该适用建设工程司法解释错误，若刘斌与传忠建筑存在劳动关系，应该进行仲裁，不应该直接提起本案诉讼。 刘斌向一审法院起诉请求：1.判令李树凤、传忠建筑公司连带赔偿其医疗费5510元、误工费33000元、护理费9966元、住院伙食补助费750元、营养费3750元、交通住宿费450元、伤残赔偿金137572元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1400元。共计202398元；2.本案诉讼费由李树凤、传忠建筑公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人各方没有争议的事实，予以认定。另查明，2018年，刘斌受雇于李树凤至宿州市埇桥区卓耕广场项目工地从事水电工工作。2018年11月17日下午2点左右，刘斌在卓耕广场3号楼2楼拆电缆过程中，被坠落的电缆带下来，从刘斌自备的木梯子上摔下。2018年11月17日14时38分，刘斌工地工友拨打120急救。后，刘斌被送至宿州市第一人民医院治疗，入院诊断为胸腰椎骨折（Ｔ7、Ｌ2），并于2018年12月1日出院，实际住院14天，支出医疗费5510.01元，其中医保统筹支付2980.12元，刘斌个人支付1776.89元。出院医嘱：1、卧床休息，加强营养；2、三月内严禁过度负重，一月内严禁下地，轴向翻身；3、积极预防卧床并发症；4、定期复查胸腰椎ＣＴ（伤后4、8、12周、6月、12月复查）等。2019年4月18日，刘斌委托安徽恒正司法鉴定所对其伤情、三期进行鉴定，安徽恒正司法鉴定所于2019年4月23日出具鉴定结论：1、被鉴定人刘斌因高处摔伤致胸7、腰2椎体压缩性骨折，构成九级伤残；2、被鉴定人刘斌其误工期为150日，护理期60日，营养期60日。刘斌为此支出鉴定费1400元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘斌系李树凤雇佣水电工，其在从事雇佣活动中，造成自身受伤住院，雇主李树凤应承担赔偿责任。但，刘斌在工作中，其自身操作不当，从其自带的木梯上坠落，对本案发生存在过错，结合本案案情，一审酌定刘斌损失由李树凤承担80%赔偿责任，由刘斌自行承担20%损失。刘斌要求传忠建筑公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。另安徽恒正司法鉴定所出具的关于刘斌“营养期、护理期、误工期”的鉴定结论无法律依据，不予认可。根据查明的事实，结合刘斌的诉讼请求，参照《安徽省2019年国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，一审对刘斌的损失确认如下：1、残疾赔偿金137572元（34393元/年×20年×0.2）；2、精神抚慰金，根据刘斌伤残等级以及过错程度，一审酌定为8000元；3、医疗费1776.89元（已扣除医保统筹支付2980.12元）；4、护理费5846.72元（132.88元/天×44天）；5、营养费420元（30元/天×14天）；6、伙食补助费420元（30元/天×14天）；7、误工费17971.2元（172.8元/天×104天）；8、鉴定费1400元。以上共计173406.81元。刘斌诉请的交通费证据不足，不予支持。故一审认定李树凤应赔偿刘斌各项损失共计140325.45元[（173406.81-8000元）×0.8+8000元）]。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、李树凤于判决生效后十日内赔偿刘斌各项损失合计140325.45元；二、驳回刘斌对传忠建筑公司的诉讼请求；三、驳回刘斌的其他诉讼请求。案件受理费4336元，减半收取计2168元，由李树凤负担1503元，由刘斌负担665元。 二审中，刘斌围绕其上诉请求提交如下证据：1.传忠建筑公司与李树凤签订的补充协议一份，内容是承包哪些楼层，且刘斌就在该楼层出的工伤事故；2.安徽忠正建筑工程有限公司在2019年5月5日给刘斌出具的证明、关联公司查询单打印件各一份，证明刘斌是安徽忠正建筑工程有限公司的水电工，月薪8000元，证明刘斌是公司员工；安徽忠正建筑工程有限公司、传忠建筑公司、安徽宜政建筑工程有限公司是关联企业，也是合作伙伴，安徽忠正建筑工程有限公司出具证明也就是传忠建筑公司认可确认。本院组织当事人进行举证质证。传忠建筑公司发表质证意见为：1.补充协议是复印件，真实性无法核实，对真实性有异议；从补充协议内容可以看出3、4号楼乙方是李树凤，案涉3、4号楼是李树凤施工，刘斌在3号楼受伤，不在2号楼，与传忠建筑公司无关；2.证明与传忠建筑公司无关，刘斌称关联公司出具的证明就是传忠建筑公司的证明无法律依据。本院认证意见为：刘斌提供的协议书系复印件，传忠建筑公司对其真实性不予认可，本案不予认定；刘斌提供的安徽忠正建筑工程有限公司的证明及企业查询单，即使真实，仅能证明刘斌系安徽忠正建筑工程有限公司的职工，不能证明其系传忠建筑公司的员工，达不到其证明目的，本案不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，案已查明刘斌认可其跟随李树凤从事水电工，工资报酬由李树凤发放，故刘斌与李树凤之间形成雇佣关系。刘斌在受雇于李树凤期间受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其损害后果应由雇主李树凤承担赔偿责任。一审判决李树凤承担刘斌损失的赔偿责任正确，本院予以维持。刘斌上诉称其与传忠建筑公司形成事实劳动关系，本案应按工伤事故处理，传忠建筑公司对此不予认可，刘斌的该主张亦与本案查明事实不符，本院不予采纳。刘斌本案提供的李树凤与传忠建筑公司签订的补充协议系复印件，传忠公司对该补充协议的真实性不予认可，无法证明李树凤与传忠公司存在分包、转包或其他关系，刘斌本案要求传忠建筑公司承担其损失的连带赔偿责任没有依据，本院不予采纳。 综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4336元，由上诉人刘斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月三日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。