云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终6506号上诉人（原审原告）：余兴平，男，1978年1月10日出生，汉族，身份证住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：任春雷，云南优谛律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蒋世华，男，1971年2月10日出生，汉族，身份证住址：四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中润建筑工程集团有限公司。住所地：云南省昆明市关兴路**万裕国际商务大厦****。法定代表人：朱立达，董事长。委托诉讼代理人：魏光云，系公司员工，特别授权代理。上诉人余兴平因与被上诉人蒋世华、云南中润建筑工程集团有限公司(以下简称：“中润公司”)建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人余兴平及其委托诉讼代理人任春雷，被上诉人蒋世华的委托诉讼代理人李辉，中润公司的委托诉讼代理人魏光云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余兴平上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决,改判支持上诉人一审诉讼请求;二、二审诉讼费用及一审鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对其委托作出的鉴定书不予采信,对被上诉人蒋世华所主张的38万元劳务费中15.2万元未予区分,系举证责任分配错误,导致判决不公。违约金100000元的约定属于双方真实意思表示,故该条款对合同双方有约束力,合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。一、一审对鉴定意见未予采纳不当。虽然鉴定检材工程量签认表系复印件,但上诉人说明了来源出处,具有合法来源。中润公司也承认其有原件。由此，上诉人提交原件确有困难,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难,可以提交复制品、照片、副本、节录本”,上诉人提交复印件符合法律规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十一条第(二)、(三)项“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难,包括下列情形:(二)原件在对方当事人控制之下,经合法通知提交而拒不提交的;(三)原件在他人控制之下,而其有权不提交的:前款规定情形,人民法院应当结合其他证据和案件具体情况,审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。据此，一审举证责任分配错误，鉴定意见应作为本案依据。二、被上诉人蒋世华举证38万附注劳务费用,上诉人认可其中22.8万元系本案系争项目费用,属于一方当事人认可对方主张,另外15.2万元被上诉人认为本项目的工程款,需进一步证明。三、一审对违约金不予支持不当，上诉人认为,被上诉人蒋世华还应支付10万元违约金。《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》第十一条约定,双方必须严格遵守,违约一方必须承担违约金10万元。该约定是双方真实意思表示,符合法律规定。即使合同无效,依据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”,故该条款对合同双方有约束力。被上诉人蒋世华没有按照合同约定支付款项应当承担该违约责任。综上，请求依法改判。被上诉人蒋世华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。一审法院应当听取被上诉人的抗辩意见之后才能决定是否同意上诉人的鉴定申请，如果法院同意鉴定申请，依法应当组织各方当事人共同选定鉴定机构，不能共同选定，再由法庭指定，在未征得被上诉人同意的情况下做出的鉴定意见，不应予以采纳。对于本案工程款，蒋世华与余新平于2016年12月6日就办理了结算，然后于2016年12月9日蒋世华向上诉人出具了欠条，进一步确认了双方之间的结算，根据相关规定，如诉讼前对工程价款结算达成了协议，就应当予以支持，且不应准许一方当事人申请对工程价款再进行鉴定，鉴定检材也没有经过被上诉人质证，检材也是上诉人单方提交鉴定机构，均系复印材料，不能独立证明案件事实。鉴定意见书中第10到46页的检材未经上诉人与蒋世华的签字确认，这些检材的增加部分是由他人完成的。上诉人提出的38万元的劳务费，上诉人应另案起诉，违约金不应当支持。被上诉人中润公司答辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。余兴平向一审法院起诉请求：1、判决被告蒋世华支付原告水电施工费用人民币1479001元（359000+1120001元）；判决被告蒋世华承担违约金人民币100000元；由被告蒋世华支付从2016年12月9日至付清款项之日止的同期银行贷款利率4.75%的利息；加利息、违约金、鉴定费共为1702500元。2、判决被告云南中润建筑工程集团有限公司在欠付蒋世华工程款的范围内承担责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告蒋世华（甲方）于2013年2月28日与原告余兴平（乙方）签订《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》，蒋世华将尚家营银河星辰二期A段标段工程项目水电安装劳务部分分包给余兴平，双方约定承包范围内水电安装工程实行劳务单价包，即31元/㎡（含地下室），按工程建筑面积计算。工程变更部分按现行施工定额计算进行按实计算。工程竣工验收合格，甲方（蒋世华）在三个月内向乙方（余兴平）支付到承包部分总劳务费的95%，剩余5%在交工壹年付清。2013年4月16日,云南中润建筑工程集团有限公司、云南煤化房地产开发有限公司、云南镕诚监理咨询有限公司、十四冶金建设集团公司召开尚家营城中村改造银河星辰二期水电专题会议纪要，确认对1-6＃楼增加水电施工部分。原告认为尚家营城中村改造项目（银河星辰花园二期）A标段工程量签认表中的工程量是原告与被告蒋世华所签上述承包合同中的增加部分。2016年12月6日，原告余兴平与被告蒋世华签字确认《尚家营银河星辰花园二期A标段水电结算清单》：“一、建筑面积及总价款：1.A标段总建筑面积：110230.535㎡（壹拾壹万零贰佰叁拾点伍叁伍平方米）；2.根据水电施工劳务承包合同单价：31元/㎡（叁拾壹元每平方米）；3.总价款：110230.535㎡×31元/㎡＝3417146.59元（叁佰肆拾壹万柒仟壹佰肆拾陆元伍角玖分正）；4、增加部分另计。二、总借支款项：2013年2月28日至2016年12月6日，总借支为￥2400000元（大写：贰佰肆拾万元正）。三、总价款减总借支余额为：1017146.59元（大写：壹佰零壹万柒仟壹佰肆拾陆元伍角玖分）。”2016年12月9日蒋世华出具《欠条》：“今欠银河北庭水电人工费￥1017000元（壹佰零壹万柒仟元正）”。2017年1月1日至2017年2月23日原告余兴华分三次收到被告蒋世华银河北庭水电工程人工费共计43万元,原告自2018年12月27日至2019年2月1日通过网上银行收到被告蒋世华支持的劳务费共计38万元。2016年8月29日，第二被告云南中润建筑工程集团有限公司（施工单位）与云南煤化房地产开发有限公司、云南镕诚监理咨询有限公司、昆明赛诺联行物业服务有限公司签署《水电移交确认书》：确认尚家营城中村改造项目A标段水电(全部内容)交给银河北庭物业统一管理,经检验，给排水、电气及设备全部正常运行，达到合格。庭审中，被告中润公司认可将尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务部公发包给被告蒋世华，原告及被告蒋世华被告中润公司均认可尚家营银河星辰花园二期中的A标段就是1幢2幢3幢。原告认为收到的工程款81万元应扣减另一工程的工程款15.2万元，实际收到本案诉争的工程款为65.8万元，被告蒋世华认为81万元均是支付本案诉争的工程款。原告认为尚家营城中村改造重建项目（银河星辰花园二期）A标段工程量签认表（复印件）中的工程量是原告与被告蒋世华所签上述承包合同中的增加部分，申请对工程量签认表中增加的工程造价进行鉴定，经云南天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第1032044号司法鉴定意见书鉴定意见:工程签认表中增加的工程造价，增加工程人工费及辅材费为112.01万元。一审法院认为：根据我国合同法第二百七十二条规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质的，应当按照合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，原告与被告蒋世华系个人，均未取得建设工程施工资质，原告与被告蒋世华签订的《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》属无效合同，但原告施工的尚家营城中村改造项目A标段水电(全部内容)经水电移交通知书确认达到合格，已交由银河北庭物业统一管理,故原告请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。原告与被告蒋世华于2016年12月9经结算被告蒋世华欠原告水电人工费1017000元，增加部分另计，2017年1月1日至2019年2月1日原告共收到被告蒋世华工程工资及劳务费共计81万元,故被告蒋世华还应支付原告工程款207000元。关于增加部分，虽然原告与被告蒋世华在结算清单中有约定增加部分另计，但原告提供确认工程量增加的工程量签认表均为复印件，被告蒋世华被告中润公司均不确认，鉴定机构依据工程量签认表复印件做出工程量增加了112.01万元的鉴定结论一审法院不予采纳，故原告要求被告按112万元支付工程量增加部分，一审法院不予支持。由于被告蒋世华被告中润公司在庭审中均未提供双方的承包合同，被告中润公司陈述是否欠被告蒋世华工程款还需结算，原告也未提供被告中润公司还欠付被告蒋世华工程款的相关证据，故被告中润公司是否还欠被告蒋世华工程款在本案中不能确认,原告诉请在本案中被告中润公司在欠付被告蒋世华工程款的范围内承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。庭审中，原告所举证据不足以证实网上银行电子回单中收到的劳务费38万元中有15.2万元是被告蒋世华支付原告另一个工程的工程款，故原告主张被告蒋世华所支付的工程款中应扣减15.2万元请求，一审法院不予支持。关于原告主张的利息，原告与被告蒋世华于2016年12月9日进行结算，双方未约定利息，故被告蒋世华应于2016年12月9日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于违约金，由于原告与被告蒋世华订立的合同为无效合同，故对原告诉请的违约金，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、由被告蒋世华于本判决生效后十日内向原告余兴平支付工程款人民币207000元，并于2016年12月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清207000元止。二、被告云南中润建筑工程集团有限公司在欠付被告蒋世华工程价款范围内对原告余兴平承担给付上述工程款责任。三、驳回原告余兴平的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交情况说明、视听资料各一份。欲证明涉案项目已经交付使用，上诉人是实际施工人，有工程量增加的情况。经质证，被上诉人蒋世华对该组证据均不予认可。被上诉人中润公司认为情况说明与工程无关，维修期也已经经过，不清楚是否是上诉人和案外人签订的。经举证、质证，情况说明内容上也仅为案外人对余兴平身份的确认，未能与在卷的其他证据内容上相互印证，本院在本案中对其真实性不予评判。对于视听资料，其中蒋世华关于工程量确有增加的陈述能够与在卷余兴平与蒋世华签署结算单当中载明的“增加工程量另计”相印证，本院对该部分陈述真实性予以确认。两被上诉人未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。另查明，《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》第三条约定，承包范围内水电安装工程实行劳务单价包干即31元/㎡（含地下室），按工程建筑面积计算，建筑面积按国家现行颁布建设工程建筑面积计算规则进行计量统计，工程变更部分按现行施工定额计算进行按实结算。云南天禹司法鉴定中心作出的【2019】司鉴字第1032044号司法鉴定意见书所依据的鉴定检材中润公司认可为工程量增加的检材。本院认为，本案争议焦点在于：增加的工程量是否已计入结算单当中载明的结算金额？一审法院委托作出的鉴定意见能否得到采纳。本案中，上诉人余兴平未取得建设工程施工资质，其与蒋世华签订的《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》属无效合同，但余兴平施工的尚家营城中村改造项目A标段水电(全部内容)经水电移交通知书确认达到合格，已交由银河北庭物业统一管理,故其有权向被上诉人蒋世华请求支付工程价款。对于第一个争议焦点，在余兴平与蒋世华签订的《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》第三条约定，工程变更部分按现行施工定额计算进行按实结算。在余兴平与蒋世华签字确认《尚家营银河星辰花园二期A标段水电结算清单》中明确约定增加部分另计。余兴平为主张增加工程量的工程价款向一审法院提出鉴定申请，由一审法院委托进行鉴定，鉴定报告所依据的检材均加盖有建设单位、承包单位、监理单位公章，其内容上来看也均为尚家营城中村改造项目的工程量确认，经二审本院组织双方当事人进行质证，虽蒋世华对鉴定检材不予认可，但从中润公司的陈述来看，其作为工程总承包单位对鉴定检材为工程量增加的检材的真实性并无异议，且虽蒋世华与中润公司均抗辩称案涉工程除了包含余兴平施工的部分，还有其他实际施工人进行施工，但蒋世华与中润公司均未能提交有效证据对其抗辩加以证明，本院对蒋世华与中润公司的抗辩主张不予采纳。据此本院认为，云南天禹司法鉴定中心作出的【2019】司鉴字第1032044号《司法鉴定意见书》所依据的工程量签认表、工程签证所载明的工程量，蒋世华与中润公司均未能提交有效证据反驳并非余兴平在履行合同过程中增加的工程量，该《司法鉴定意见书》的作出，依据充分，蒋世华提出该鉴定意见不应采纳的意见，本院不予采纳。据此，本院按照鉴定报告确认余兴平在案涉合同的履行过程中增加工程人工费及辅材费为112.01万元，该费用应由蒋世华进行支付。因增加工程量的价款认定，经审理才予认定，故该部分价款的支付时间可视为余兴平提起本案诉讼之日，本院支持以112.01万元为基数自2019年7月4日起至2019年8月19日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，以及以112.01万元为基数自2019年8月20日至全部清偿之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。对于一审认定蒋世华应向余兴平支付工程款人民币207000元，为余兴平与蒋世华已结算部分的工程款扣除已付款之后，认定的价款，上诉人未能就劳务费38万元中有15.2万元是蒋世华向上诉人支付另外工程的工程款，故上诉人提出蒋世华所支付的工程款中应扣减15.2万元的观点，一审法院不予支持，并无不当，本院对双方已结算部分未付款为207000元予以确认。关于该部分款项的主张的利息，上诉人与蒋世华于2016年12月9日进行结算，双方未约定利息，也未约定付款时间，上诉人提起本案诉讼之日可视为其向蒋世华主张债权的时间，蒋世华逾期未付款必然给上诉人造成资金占用损失，故本院支持以207000元元为基数自2019年7月4日起至2019年8月19日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，以及以207000元为基数自2019年8月20日至全部清偿之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于违约金，由于上诉人与蒋世华订立的合同为无效合同，故对上诉人诉请的违约金，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。对于中润公司应否承担责任的问题，中润公司并非案涉合同的发包人，上诉人要求中润公司承担连带还款责任，于法无据，应予驳回，但因一审法院确认中润公司在欠付蒋世华工程款范围内对上诉人诉请的工程款中的207000元承担付款责任，中润公司对此并未提出上诉，视为对其诉讼权利的处分，故对一审的该部分处理结果，本院仅予指出，不再纠正。综上所述，余兴平的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11798号民事判决；二、被上诉人蒋世华于本判决生效后十日内向上诉人余兴平支付工程款1327100元，并支付以该款为基数自2019年7月4日起至2019年8月19日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，以及以1327100元为基数自2019年8月20日至全部清偿之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被上诉人云南中润建筑工程集团有限公司在欠付蒋世华工程价款范围内且在上诉人余兴平的工程款207000元的范围内向上诉人余兴平承担付款责任；四、驳回上诉人余兴平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20123元、由上诉人余兴平承担12073.8元，被上诉人蒋世华承担承担8049.2元。二审案件受理费20123元，由上诉人余兴平承担12073.8元，蒋世华承担承担8049.2元。鉴定费25000元由蒋世华承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年十二月三日法官助理李莹书记员杨亚娇