贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终692号上诉人（原审原告）：姚仙娥，女，1967年7月5日生，侗族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：王博，系贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201210484819。委托诉讼代理人：胡磊，执业证号：15201201810068988。被上诉人（原审被告）：贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司（原水矿集团太阳石房地产开发有限公司），住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪路水城煤电办公楼**，统一社会信用代码：91520200736643121H。法定代表人：翟纯孝，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：六盘水源丰房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路**，统一社会信用代码：91520201714353828W。法定代表人：毛威，该公司执行董事。二被上诉人委托诉讼代理人：李富荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200910841295。上诉人姚仙娥因与被上诉人贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司（以下简称水矿太阳石房开公司）、六盘水源丰房地产开发有限公司（以下简称源丰房开公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚仙娥上诉请求：1．撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费、保全费、房屋面积测绘费等费用全部由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审未予准许上诉人关于对房屋面积进行测绘的申请违反法定程序，依法应发回重审。上诉人与被上诉人水矿太阳石房开公司签订的《商品房买卖合同》虽约定面积差异的处理方式为“以产权登记面积为准，多补少退房款”，但水矿太阳石房开公司长达十年之久未为上诉人办理案涉房屋的不动产权属证书，以致“以产权登记面积为准”的条件迟迟不能成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，被上诉人不能以因己方严重违约行为而造成的条件不成就对抗原告行使权利，应视为条件已成就，上诉人为确定案涉房屋的实际建筑面积依法向一审法院申请委托具有资质的测绘机构进行测绘，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，且不损害二被上诉人的合法权益，依法应予准许。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，二审法院应撤销原判，发回重审。二、一审判决适用法律错误。1、在案涉房屋不动产权属登记证书无法确定办结期限的情况下，仍以“以产权登记面积为准”的条件约束上诉人显然失当，亦不利于督促二被上诉人积极履行办证义务，若此问题久拖不决，上诉人等购房人的合法权益迟迟得不到保护，鉴于此，恳请二审法院依法发回重审。即使未经测绘，上诉人在一审中提交的(2018)黔02民终190号民事判决书所查明的与上诉人同户型的“阳光花园”B幢9层4号房屋经贵州省第一测绘院进行测绘所确定的房屋建筑面积为131.79㎡，套内建筑面积为121.44㎡，鉴于同一户型房屋的实际建筑面积应当相同的基本常理，人民法院完全可以该生效裁判文书查明的同户型房屋的建筑面积作为认定案涉房屋的面积依据，即上诉人的房屋面积误差为25.37㎡，二被上诉人应按1660元／㎡（260886元÷157.16㎡）的单价向上诉人退还多收取的房价款42114.20元并赔偿资金占用损失。2、关于二被上诉人逾期办证应承担的违约责任问题。《商品房买卖合同》第十五条约定的逾期办证违约金标准有违公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”案涉《商品房买卖合同》约定买受人逾期付款的违约责任为每日支付逾期应付款万分之五的违约金，而逾期办证无论时间长短，出卖人仅承担已付房价款0.5%的违约金，且在该合同文本中，买受人逾期付款的违约责任与出卖人逾期交房的违约责任亦不对等，足见在订立合同时，上诉人并无与二被上诉人就合同条款充分协商的权利，双方违反其主要义务而应承担的违约责任显著不对等，违背公平原则。将逾期办证违约金约定为一时性债权，而因出卖人原因而导致的逾期办证行为系一个持续性的行为，出卖人一旦违约，将不利于督促其积极履行义务。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定的逾期办证的违约金计算方法来看，最高人民法院亦认为逾期办证的违约责任应为继续性债权而非一时性债权。《商品房买卖合同》第十五条属无效的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，一审法院认定第十五条是二被上诉人提供的格式条款，但认为该约定未免除被上诉人责任或排除上诉人权利，属适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款之规定，上诉人并未参与该格式条款的制作，二被上诉人应当举证证实其已就该格式条款向上诉人作了特别的提醒或明确的说明，否则，如此限制其责任的条款应被认定为无效。关于诉讼时效问题，二被上诉人逾期办证的违约行为具有持续性，违约金的请求给付是一种继续性债权，诉讼时效依法应分段计算，二被上诉人每日的违约行为都可以形成一个独立的“个别债权”，诉讼时效起算点为各债权形成日的次日。据此，上诉人提起诉讼之日倒推三年至今产生的违约金并未过诉讼时效，一审法院认为上诉人要求二被上诉人承担逾期办证违约金的请求已超过诉讼时效显属适用法律错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定，上诉人请求自提起诉讼之日倒推三年开始，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付违约金符合法律规定。三、保全费、房屋面积测绘费属于诉讼费用范畴，人民法院应依职权确定各方应负担的金额。《人民法院诉讼收费办法》第二条第（一）、（三）项规定，鉴定费、采取诉讼保全措施的申请费属于诉讼费用的范畴，第十九条第三款规定：“其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额”。本案中，房屋面积测绘属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的鉴定事项，房屋面积测绘费的属性为鉴定费，在一审中未产生系因一审法院未准许上诉人的鉴定申请，若本案发回重审认为需要鉴定，房屋面积测绘费待实际发生后应由二被上诉人负担。依据上述法律规定，保全费属于诉讼费用，应由人民法院根据具体情况决定，但由于一审法院判决错误从而导致保全费的分担亦存在错误。二审中，被上诉人水矿太阳石房开公司、源丰房开公司未向本院提交答辩状。陈鹏向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即提供房屋办证材料到产权登记机关为原告办理位于六枝特区房屋的不动产权属登记证书；2.判令二被告返还原告因房屋面积差而多收取的房价款30000元（该数据为暂计，最终以具有资质的房屋测绘机构出具的测绘报告的结果为基数，按房屋出售单价计算），并以中国人民银行同期同类贷款利率为标准赔偿原告的资金占用损失，计算期间自2016年8月19日至前述房价款全部退还之日止；3.判令二被告共同向原告支付迟延办理不动产权属登记证书的违约金48329.13元（以已付购房款总额260886元为基数，从2016年8月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至案涉房屋转移登记至原告名下之日止，现暂计至2019年8月19日）；4.本案诉讼费、保全费、房屋面积测绘费等均由二被告承担。一审法院认定事实：二被告合作开发六枝特区阳光花园小区，并取得了商品房预售许可证。2008年3月6日，原告与被告水矿太阳石房开公司签订《商品房买卖合同》，原告购买阳光花园B幢11层4号房一套，合同第三条约定商品房的建筑面积共157.16m2；第四条约定商品房单价为1660元/m2，总金额260886元；第五条约定合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式处理：“（1）双方自行约定：以产权登记面积为准，多补少退房款。”；第六条付款方式约定首付房款80886元，余款办理银行按揭。第八条约定被告于2009年5月1日前交付商品房给原告；第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照第2、3项处理：“1、……；2、买受人不退房，出卖人按已付购房款0.5%向买受人支付违约金。3、房地产权属证书的规定期限按六盘水市相关发证单位的期限执行。”原告于2008年1月3日向被告源丰房开公司支付首付款80886元，余款办理了按揭贷款。案涉商品房办理了预售合同登记备案。后被告将房屋交付原告，但该房屋的不动产权属证书至今未办理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告与被告水矿太阳石房开公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同，对双方具有法律约束力。虽原告与被告水矿太阳石房开公司签订商品房买卖合同，但阳光花园商品房系二被告共同开发，故二被告应共同对原告承担相关责任。根据合同约定，被告应于2009年6月30日前给原告办理不动产权属证书，但被告未在该时间内办理，已经违约。故对原告要求二被告办理房屋不动产权属证书的诉请，予以支持。本案争议商品房的建筑面积应以不动产权属证书记载的面积为准，因本案争议商品房的产权证书尚未办理，对争议房屋的面积是否存在误差无法确定。故对原告要求被告赔偿房屋面积差损失及资金占用损失的诉请，不予支持。双方可在争议房屋的不动产权属证书办理后，如果争议房屋存在面积误差，双方可协商解决或另案处理。关于原告主张合同第十五条逾期办证违约金按已付购房款0.5%计算，该计算方式不足以弥补原告的损失，系无效条款的意见。虽然该条款是被告提供的格式条款，但并不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效格式条款的情形，该约定并没有免除被告责任或排除原告权利，故对原告的该主张，不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”原告请求被告支付逾期办证的违约责任，应当从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。被告应于2009年6月30日前给原告办理不动产权属证书。原告如要求被告承担违约责任，应当在二年内向被告主张违约责任，但原告于2019年8月27日才向法院提起诉讼，该请求已超过二年诉讼时效，不予支持。对原告诉请的房屋面积测绘费因未实际发生，故对原告要求被告承担房屋面积测绘费，不予支持。原告诉请的诉讼费用不属于诉讼请求范围，该费用是由法院依据胜诉败诉情况进行判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，作出如下判决：一、被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司、六盘水源丰房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内提供房屋办证材料到产权登记机关为原告姚仙娥办理六枝特区平寨镇那平路阳光花园小区B幢11层4号房屋不动产权属证书；二、驳回原告姚仙娥的其他诉讼请求。案件受理费933元、保全费847元（原告已预交），由原告姚仙娥负担1750元，被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司、六盘水源丰房地产开发有限公司负担30元（于判决生效之日起十日内支付原告）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人水矿太阳石房开公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，对合同当事人具有约束力，合同当事人均应诚信履行。同时，案涉商品房的建筑面积应当以不动产登记机构核发的不动产权属证书载明的面积为准，现不动产登记机构尚未对案涉商品房核发不动产权属证书，本案中对案涉商品房的建筑面积以及是否存在面积差均不能确定，上诉人在本案中主张赔偿房屋面积差损失及资金占用损失缺乏事实根据和法律依据，本案中不予支持。若案涉房屋确存在面积差情形，则上诉人可待不动产登记机构核发案涉房屋的不动产权属证书后与被上诉人协商解决或另案处理。因案涉商品房的建筑面积应当以不动产权属证书载明的面积为准，故上诉人向一审法院申请委托有鉴定资质的测绘机构对案涉房屋的面积进行测绘对于待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院未予准许上诉人对案涉房屋的面积进行测绘的申请并未违反法定程序。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，上诉人主张被上诉人承担逾期办证的违约责任的诉讼时效期间应为二年，依法应当从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。因案涉《商品房买卖合同》约定交房时间为2009年5月1日前，办理不动产权属证书的时间为交房后60日内，即办理不动产权属证书的时间为2009年7月1日前，故上诉人主张逾期办证违约金的诉讼时效期间至2011年7月1日届满，上诉人于2019年8月27日向一审法院提起诉讼已经超过二年的诉讼时效期间。上诉人因未在法定期间内行使权利而丧失其请求人民法院保护逾期办证违约金的权利，一审未予支持上诉人主张被上诉人承担逾期办证违约责任并无不当。至于上诉人主张的保全费、房屋面积测绘费，一审已根据本案案情对财产保全费依法作出处理，而房屋面积测绘费并未实际产生，故一审对于上述费用的处理并无不当。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1866元，由上诉人姚仙娥负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年十二月七日法官助理浦红梅书记员李炳兰