吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5296号上诉人（原审原告）羌建，男，1964年6月21日出生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人郑策，吉林创一律师事务所律师。上诉人（原审被告）如皋市鸿浩建筑劳务有限公司，住所地江苏省南通市如皋市吴窑镇立新村**。法定代表人吴文广，总经理。委托诉讼代理人陈文蕾，广东广和（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人王晓娜，广东广和（长春）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）吉林青旅建设工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区英俊乡长江村东环城路**。法定代表人杨世忠，总经理。被上诉人（原审被告）长春地铁青旅房地产开发有限公司，住所，住所地吉林省长春市宽城区北人民大街与宽府路交汇青旅宽城**售楼处div>法定代表人周立伟，总经理。上诉人羌建、上诉人如皋市鸿浩建筑劳务有限公司（以下简称“鸿浩公司”）与被上诉人吉林青旅建设工程有限公司（以下简称“青旅建设公司”）、被上诉人长春地铁青旅房地产开发有限公司（以下简称“青旅开发公司”）劳动争议一案，均不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初1910号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。羌建向原审法院提出诉讼请求：一、鸿浩公司向羌建支付一次性伤残补助金250000元；二、鸿浩公司向羌建一次性支付工伤保险长期待遇1680000元;三、鸿浩公司一次性向羌建支付辅助器具费26530元;四、鸿浩公司一次性向羌建支付停工留薪期间工资120000元以及停工留薪期间护理费61451元;五、青旅建设公司、青旅开发公司承担连带支付责任,合计金额为2172590.68元。事实和理由：羌建为鸿浩公司职工，职务为安全员，月工资为10000元。2018年7月16日，羌建在鸿浩公司承包的长春青旅·宽城一号项目工地检查施工电梯时不慎受伤，造成身体严重伤害。受伤当日，羌建被送往吉林大学第二医院抢救治疗，经诊断为:颈椎骨折，颈部骨髓损伤，不完全瘫痪，皮肤挫伤。羌建于2018年12月10日出院，羌建经长春市人力资源和社会保障局于2019年7月20日出具的长人社宽工字[2019]0009号工伤认定决定书，认定为工伤。2019年9月25日，羌建经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级二级，护理等级生活大部分不能自理。截至事故发生之日，鸿浩公司未给羌建缴纳社会保险(含养老保险、医疗保险、工伤保险)，致使羌建无法正常享受工伤职工待遇，由此造成的损失应由鸿浩公司补足。自事故发生至今，鸿浩公司除支付医疗费外，其余均未支付。同时，鸿浩公司向总包单位青旅公司支付了工伤保险相关费用，根据《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条的规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任;用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还;不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿）的规定。因此，羌建认为青旅建设公司、青旅开发公司应承担连带支付责任。羌建于2020年5月25日向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，后长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，于2020年5月29日出具宽劳人仲不字[2020]179号不予受理通知书。羌建于2020年6月4日收到上述不予受理通知书。羌建就赔偿与鸿浩公司、青旅建设公司、青旅开发公司协商未果，故诉至法院。鸿浩公司原审时辩称，1.对双方间的事实劳动、工伤认定书、伤残鉴定及生活护理能力鉴定给予确认，同意双方解除事实上的劳动关系；2.羌建并非农民工，不能适用吉林省农民工参加工伤保险实施办法，应按工伤保险条例等相关规定进行工伤赔偿；3.根据人社部、住建部、安监总局、全国总工会《关于进一步做好工伤保险工作的意见》，本案中的工伤保险待遇赔偿责任应由涉案工程的总包单位及建设单位连带承担，鸿浩公司不应承担工伤保险赔偿责任；4.羌建主张的辅助器具费应提供鉴定结论，主张的双倍工资已超过仲裁时效，主张的工资应是4500元，不是10000元；5.本案中鸿浩公司为羌建缴纳意外伤害保险，羌建已获得保险赔偿资金420000元，应冲减我方垫付的医疗费约370000元。青旅建设公司原审时辩称，我方当时没在现场，但是经了解该事故发生是存在的，对于工伤保险问题需要羌建举证才能进行说明，我方将工伤保险已经交给了工伤保险部门，有缴费凭证证明。青旅开发公司原审时辩称，我已经把保险资金交付给建设公司了，含该工伤保险费用且已经交付给工伤保险部门，希望羌建与我们一起找工伤保险部门，让工伤保险部门给我们一个答复。原审法院经审理查明，2018年5月9日，青旅开发公司与青旅建设公司签订两份建设施工合同，将青旅·宽城一号施工（二标段）土建、水暖、电器等工程发包给青旅建设公司施工。二标段工程包括5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、11-a号、11-b号楼。后青旅建设公司将其承包的青旅·宽城一号二标段工程中C-2A地块工程三标段工程（包含9号、10号、11号、11-a号、11-b号工程的主体结构、二次结构、装饰工程等）分包给鸿浩公司施工。羌建于2018年3月18日到鸿浩公司工作，工作岗位为安全员,双方未签订劳动合同。2018年7月16日，羌建在鸿浩公司承包的长春青旅宽城一号项目10号楼工地检查施工电梯时摔伤。羌建于受伤当日，被送往吉林大学第二医院住院治疗147天，被诊断为:颈椎骨折，颈部骨髓损伤，不完全瘫痪等。鸿浩公司为羌建支付了治疗期间全部医疗费。2019年7月20日，长春市人力资源和社会保障局出具长人社宽工字[2019]0009号工伤认定决定书，认定羌建属于工伤，工伤部位为颈椎骨折，颈部骨髓损伤，不完全瘫痪，皮肤挫伤。2019年9月25日，羌建经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为二级，护理等级生活大部分不能自理。2020年5月25日，羌建向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁请求为裁决鸿浩公司补缴工作期间养老保险、医疗保险及本案全部诉讼请求。该委于2020年5月29日，作出宽劳人仲不字[2020]179号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。羌建不服该仲裁裁决书诉至法院。羌建主张工资为10000元/月，鸿浩公司否认其工资为10000元,但未能提供证据证明羌建的工资发放情况。鸿浩公司未为羌建缴纳工伤保险，但该公司将为工人办理工伤保险费用已向青旅建设公司缴纳，青旅建设公司于2018年6月4日为青旅·宽城一号施工（二标段）工程项目投保建筑施工项目工伤保险，二标段缴费人数为99人，保险起止日期为2018年5月11日至2019年5月11日。鸿浩公司主张为羌建垫付了护理费32340元，羌建承认垫付事实，但未对垫付金额未确认。另查明，羌建为城镇居民户口。案外人南通锐锋建设工程劳务有限公司为青旅.宽城壹号C-2A地块工程三标段在投保了建筑工程团体意外伤害保险，因羌建在该工地受伤，已赔付其各项费用420000元。原审法院认为，羌建已经过长春市人力资源和社会保障局认定属于工伤,且鸿浩公司对双方存在劳动关系没有异议，该工伤认定书已经发生法律效力。关于计算羌建工伤待遇的工资标准问题，羌建主张每月工资为10000元，而鸿浩公司未能提供证据证明羌建的月工资,但羌建也未能提供足够证据证明其月工资为10000元，可以根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条第一款的规定：“月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”故羌建的工资标准应按照2017年长春市在岗职工平均工资6011元/月为宜。关于羌建要求的一次性支付停工留薪期间工资120000元及停工留薪期间护理费61451元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”再根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条四规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理。”2019年9月25日，羌建经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为二级，护理等级生活大部分不能自理。故其要求护理费不超过2017年在岗职工平均工资1人的标准，符合相关规定，予以保护61451元，鸿浩公司主张为羌建垫付了护理费，但未提供证据证明，故应当承担举证不能的责任，对其主张不予采信。对其要求的停工留薪期工资予以保护，金额为72132元（6011×12）。关于要求支付辅助器具费26530元，根据《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”羌建未经劳动能力鉴定委员会确认需要配置辅助器具，故羌建要求鸿浩公司、青旅建设公司及青旅开发公司支付辅助器具费，于法无据，不予支持。关于羌建要求支付的支付一次性伤残补助金250000元、一次性支付工伤保险长期待遇1680000元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”，青旅建设公司已为青旅·宽城一号（二标段）施工项目投保了项目工伤保险，羌建作为该工地的施工工人受伤，一次性伤残待遇不属于人民法院受案范围，可另行向工伤保险相关部门另行处理。”羌建要求的一次性工伤保险长期待遇，于法无据，不予支持。关于羌建要求青旅开发公司及青旅建设公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十三条、参照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十五条的规定，原审判决：一、鸿浩公司于判决生效后十日内支付羌建停工留薪期间工资72132元及停工留薪期间护理费61451元；二、驳回羌建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鸿浩公司负担。宣判后，羌建与鸿浩公司均不服，向本院提起上诉。羌建上诉请求撤销原审判决，依法改判支持羌建的全部诉讼请求，上诉费由鸿浩公司负担。主要理由为：一、虽然青旅建设公司为项目投保了工伤保险，但羌建不在投保名册范围之内，无法享受工伤保险待遇，鸿浩公司与青旅建设公司应根据法律约定承担款项支付义务。二、青旅建设公司、青旅开发公司应承担连带支付责任。三、羌建工资为1万元每月，不应按照长春市上年度职工月平均工资确定。针对羌建的上诉，鸿浩公司二审辩称，羌建应享受工伤保险待遇，工伤待遇应由工伤保险部门支付，同时鸿浩公司为羌建支付医药费37万余元，也应由社保给付。羌建的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。针对羌建的上诉，青旅建设公司二审时辩称，羌建的上诉请求与理由不能成立，应予驳回。针对羌建的上诉，青旅开发公司二审时辩称，羌建的上诉请求与理由不能成立，应予驳回。鸿浩公司上诉请求撤销原审判决，依法改判鸿浩公司无需支付羌建停工留薪期间工资72132元及停工留薪期间护理费61451元或将本案发回重审，上诉费由羌建负担。主要事实与理由：一、羌建已经承认鸿浩公司的垫付事实，对鸿浩公司主张的32340元，羌建未确认，也未提供证据证明其能确认的金额，那么根据证据规则第三条、第四条，民事诉讼法第六十四条的规定，应视为羌建未能提供证据证明，从而认定鸿浩公司已经垫付护理费32340元的主张。即使羌建对护理费金额不予认可，但其对147天住院期间的由鸿浩公司出钱雇人护理的事实是确认的，那么原审法院应在停工留薪期间扣除鸿浩公司已经提供护理的147天，再确认剩余的停工留薪期间的护理天数及护理费数额。二、对于鸿浩公司给付羌建停工留薪期工资72132元有异议。羌建主张10000元每月，但鸿浩公司认为应为4500元，原审法院在未能查明月薪标准时，直接援引2017年长春市在岗职工平均工资标准每月6011元不当，虽然鸿浩公司及羌建均无证据证明羌建的月工资标准，但因羌建从事的为建筑行业，故其工资标准应按上一年度建筑业月平均工资3747.33元计算。三、鸿浩公司在原审庭审阶段主张给付羌建35000元钱款，羌建也已经确认，但原审法院未对此笔钱款在判决书中论述，也未对此笔钱款应如何处理尽情判定。四、鸿浩公司在庭审阶段主张已经为羌建垫付各种费用共计37万余元，其中医疗费231403.1元，该笔费用鸿浩公司提交了票据，并且羌建予以确认。但原审法院在查明事实中未进行认定。鸿浩公司认为，原审法院认定羌建为工伤，并且青旅建设公司为羌建投保了项目工伤保险，那么该笔医疗费应由工伤保险支付，羌建应将该笔医疗费返还鸿浩公司，另行向工伤保险部门主张。五、鸿浩公司主张羌建已经得到商业保险赔偿42万元，原审法院在审理查明中已经认定，但对此笔钱款的性质及处理未进行判定，鸿浩公司认为应在此笔赔款范围内对鸿浩公司已给付及应承担的费用进行扣减。针对鸿浩公司的上诉，羌建二审时辩称，1.护理费我们确认在住院期间鸿浩公司垫付了部分的护理费，数额不清楚，对于扣减的金额无法确认。2.工资我方认为是1万元，鸿浩主张的4500元每月没有证据。3.35000元的款项羌建已收到，但此款项中的2万元羌建认为是工资，其余款项均无法显示与本案的关联性，且鸿浩公司负责人陈新元曾主张与羌建有其他经济往来，不能认定为本案的扣减项目。4.医疗费的返还没有事实法律依据，直至今日羌建没有得到工伤保险部门的赔偿，无法得到赔偿的原因是鸿浩公司与青旅建设工程公司在投保时未将羌建列入职工名册，羌建没有得到医疗费的补偿，故现退款没有事实和法律依据。5.商业保险的投保单位是南通锐锋劳务公司不是鸿浩公司，虽羌建根据商业保险合同得到理赔，但与本案不同法律关系，不应扣减。针对鸿浩公司的上诉，青旅建设公司二审时辩称，鸿浩公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉。针对鸿浩公司的上诉，青旅开发公司二审时辩称,我方不发表意见。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，1.关于羌建月工资标准问题。鸿浩公司与羌建对羌建的月工资标准存在较大争议，但双方均未提供证据证明各自提出的主张，且鸿浩公司作为羌建的用人单位，其对羌建的月工资标准负有具有责任，再结合羌建主张的月工资1万元过高，原审判决综合上述因素按照2017年长春市在岗职工平均工资6011元认定羌建的工资标准符合法律规定。2.关于停工留薪期工资问题。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，鸿浩公司应支付羌建停工留薪期内的工资，鉴于羌建系二级伤残，原审判决认定羌建的停工留薪期是12个月符合法律规定。鸿浩公司应支付羌建停工留薪期工资72132元（6011元×12月）。3.关于停工留薪期护理费问题。因鸿浩公司在羌建住院期间为羌建聘请了护工，故其不需再支付住院期间147天的护理费。因羌建停工留薪期是365天，羌建伤情严重，出院后仍需要护理，鸿浩公司应需支付出院后的停工留薪期护理费43679.93元[6011元×(365天-147天)÷30天]。原审判决未扣除羌建住院期间的护理费属于适用法律错误，应予纠正。4.关于垫付护理费问题。关于鸿浩公司主张垫付35000元的请求，因鸿浩公司未提供充分证据其向羌建支付的款项就是本案的工伤赔偿款项，且羌建抗辩称35000元中包含了工资和其他经济往来，仅凭现有证据不能证实35000元是鸿浩公司支付的停工留限期工资或者是护理费，原审判决中未在工伤赔偿项目中对35000元予以扣减并无不当。5.关于抵扣意外伤害保险赔付款的问题。鸿浩公司已为羌建交纳了意外伤害保险，保险公司在羌建遭受意外伤害时已进行了赔付，但保险公司的赔付款项不能抵顶鸿浩公司的工伤保险赔偿义务，两者属于不同的法律关系，鸿浩公司的工伤保险赔偿义务不因羌建获得其他商业保险赔偿而减轻，鸿浩公司提出在工伤保险赔偿款项中扣减42万元的请求，没有法律依据，本院不予支持。6.关于青旅建设公司、青旅开发公司承担连带责任问题。羌建提出青旅建设公司、青旅开发公司应对羌建的工伤待遇损失承担连带责任，因青旅建设公司、青旅开发公司已为工程施工交纳了工伤保险，青旅建设公司、青旅开发公司在羌建未获得工伤赔付一事中没有过错，羌建提出青旅建设公司、青旅开发公司承担连带责任的请求没有事实依据，本院不予支持。因本案是羌建作为原告提出的诉讼，至于羌建是否应返还鸿浩公司垫付的医疗费一事本院不予审理。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初1910号民事判决第二项；二、变更长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初1910号民事判决第一项为“上诉人如皋市鸿浩建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人羌建停工留薪期工资72132元、停工留薪期护理费43679.93元，合计115811.93元”；三、驳回上诉人羌建的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人羌建负担10元，上诉人如皋市鸿浩建筑劳务有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年十二月十日书记员  白雨函