文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3076号上诉人（原审原告）:镇江市固新抗震建筑安装工程有限公司，住所地镇江市正东路**。法定代表人：张路军，该公司经理。委托诉讼代理人：张忠仁，江苏诚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:镇江鑫联塑胶新材料科技有限公司，住，住所地镇江新区丁岗镇港南路**/div>法定代表人：解和生，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂经伦，江苏丹慧律师事务所律师。原审第三人：杨荣柱，男，1967年6月27日出生，汉族，住江西省九江市九江县。上诉人镇江市固新抗震建筑安装工程有限公司（以下简称“固新公司”）因与被上诉人镇江鑫联塑胶新材料科技有限公司（以下简称“鑫联公司”）、原审第三人杨荣柱建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初27号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。固新公司上诉请求：依法撤销（2020）苏1191民初27号民事判决，并改判鑫联公司支付工程款120万元；鑫联公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审认定工程款已全部付清与事实相悖。所有借条均是杨荣柱个人出具，借条只能证明是借款，不是支付工程款，更何况未提供转账凭证。借条的借款人均是解和生，不是鑫联公司。2.建设工程施工合同是固新公司与鑫联公司所签，即使杨荣柱是实际施工人，根据合同相对性，结合（2016）最高法民申1123号民事裁定书的观点，杨荣柱与鑫联公司之间不存在直接合同关系，也无证据证明固新公司已授权杨荣柱与鑫联公司直接结算工程款，因此鑫联公司与杨荣柱的工程结算行为和借款行为对固新公司没有约束力。鑫联公司向杨荣柱的付款，只有经过固新公司追认才能认定。因此以鑫联公司向杨荣柱支付工程款为由进行抗辩没有法律依据。3.固新公司因鑫联公司未及时支付工程款被钢管出租方、劳务分包方和材料供应商起诉并承担案款60万元左右，充分说明固新公司才是合同相对方，也投入了资金，有权主张工程款。固新公司考虑到案涉厂房未经竣工验收故只主张120万元。鑫联公司辩称，1.杨荣柱挂靠固新公司承包并施工鑫联公司4号厂房，鑫联公司早已向杨荣柱付清工程款，固新公司向鑫联公司主张工程款无事实和法律依据。鑫联公司共向杨荣柱支付工程款507.296元，尽管是解和生直接付款，但解和生是鑫联公司法定代表人，支付内容是鑫联公司的厂房建设工程款，故构成职务代表。固新公司认可的233.2万元工程款中也有借条形式，但对其他工程款中的借条却不认可，自相矛盾。2.固新公司被材料供应商、劳务分包方等起诉承担责任，并不是固新公司可以提起本案诉讼并向鑫联公司主张工程款的理由，不属于同一法律关系。固新公司被诉承担责任主要在2016年，然固新公司明知其该项目承担责任，却在此后长达四年半的时间里从未向鑫联公司主张工程款，如鑫联公司拖欠工程款，则固新公司行为违反常理。3.本案工程固定总价468万元，固新公司仅认可鑫联公司向杨荣柱支付233.2万元的工程款，却仅起诉主张120万元工程款，其逻辑自相矛盾。杨荣柱未到庭，亦未提交书面答辩意见。固新公司向一审法院起诉请求：1.鑫联公司立即给付工程款120万元；2.本案诉讼费用由鑫联公司承担。一审法院认定事实，固新公司具有建筑工程施工总承包三级和地基基础工程专业承包三级资质。固新公司与杨荣柱未建立劳动关系，固新公司也未为其缴纳社保。杨荣柱长期在本地区承接工程。2013年5月，鑫联公司为筹建厂房召开图纸会审，杨荣柱聘请的施工员余章林参加了会审。2013年8月10日，固新公司（承包人）和鑫联公司（发包人）签订了一份建设工程施工合同以及一份补充协议。合同及补充协议载明的主要内容有：1.固新公司根据施工图纸承建鑫联公司04号厂房的土建、水电安装工程，开工日期为2013年8月10日（以实际开工报告日期为准），竣工日期为2013年12月20日，合同工期总日历天数180天；2.合同价款为468万元，采用固定合同价款方式实行造价一次包定，不予调整；3.工程款于机械进场、工程开工后付预付款40万，于基础部分结束验收合格付20万元，于二层楼面结构混凝土浇好后付40万（经验收合格），于主体结束（经验收合格后）付90万元，于竣工验收合格后付110万元，余款于竣工验收合格后起算三年付清（2004年年底付100万、2015年底年底付30万、2016年年底付清余款，其中总价5%为质量保修金不计利息）；4.工程质量标准为合格，竣工验收合格后交付鑫联公司；质量保修期从工程实际交付使用之日算起，质量保修金为20万元；5.固新公司如不能履行合同，有违约行为，鑫联公司有权单方解除合同，其全部经济损失和责任均由固新公司承担，并无条件退场。该合同中项目经理一栏为空白。鑫联公司对涉案工程未取得建设工程规划许可证。合同及补充协议签订后，杨荣柱以及其聘请的施工员余章林以固新公司工作人员名义参加了工程例会。涉案工程实际由杨荣柱具体负责施工。2015年2月，杨荣柱因故停止施工，鑫联公司在未书面通知固新公司解除合同的情况下，又将剩余消防设施安装以及防水等工程发包给他人承建并于2016年5月开始实际使用该涉案厂房（公司车间、办公室、会议室、职工宿舍一体化建筑）。2014年1月1日、1月29日、4月22日、5月22日、7月3日、9月18日、22日、12月31日、2015年2月11日，鑫联公司分11笔直接给付杨荣柱及其指定人员工程款共计233.2万元，杨荣柱及其指定人员以借条、领条、收条等形式向鑫联公司法定代表人解和生出具了收款凭证。固新公司予以认可。2014年2月25日、8月1日、11月16日、2015年2月9日，杨荣柱还向鑫联公司法定代表人解和生出具了6张借条，共计金额274.096万元。其中2015年2月9日193.6万元的借条，鑫联公司自认实际给付的只有170万元，其余23.6万元是杨荣柱自愿承担的利息；该170万元是解和生向他人所借并支付了较高的利息（现已还清，收回了7张借条原件）。固新公司对此却不予认可。另查明，（2014）镇经民初字第0973号租赁合同纠纷中，杨荣柱曾作为固新公司的委托代理人与另案原告胡竹青达成调解协议。在另案（2015）镇经民初字第01226号、（2016）苏1191民初1383号、1384号、3065、3066等案件中，杨荣柱作为被告未到庭或未列杨荣柱为被告或未追加杨荣柱为第三人，审理查明部分均认定杨荣柱为涉案工程项目经理。因固新公司、鑫联公司分歧意见较大，双方经一审法院调解未能达成一致意见。一审法院认为，本案的争议焦点：1.杨荣柱是否是涉案工程的实际施工人；2.固新公司向鑫联公司主张工程款120万元的请求能否支持。一审法院认为：固新公司与杨荣柱之间不存在劳动关系，固新公司、鑫联公司签订的建设工程施工合同及补充协议也未载明杨荣柱为固新公司的项目经理，固新公司未提供聘用杨荣柱作为项目经理的其他证据，也未提供杨荣柱授权委托的证据。杨荣柱在建设工程施工合同签订前即派施工员参与了涉案厂房的图纸会审；在具体施工中，也是杨荣柱及其委派的施工员参加工程例会。固新公司未提供证据证明其参与了涉案工程管理以及投入资金的证据。庭审中，固新公司也自认杨荣柱为挂靠经营，鑫联公司也是直接向杨荣柱给付工程款。综上，杨荣柱在涉案工程施工中，实际投入资金采购材料、组织人员施工、支付工人工资等，应认定为实际施工人。杨荣柱完成了大部分施工，该厂房未经竣工验收，鑫联公司已于2016年5月实际使用，应视为工程质量合格。实际施工人杨荣柱有权向鑫联公司主张工程款。合同及补充协议约定涉案工程采取固定价即468万元进行结算。杨荣柱作为实际施工人，以出具借条、领条、收条等方式领取工程款符合交易习惯。鑫联公司现已累计给付杨荣柱工程款507.296万元，即使扣减鑫联公司自认的部分利息23.6万元，鑫联公司也已不欠杨荣柱工程款，且杨荣柱至今也未再向鑫联公司主张过工程款。固新公司对涉案工程未投入资金也未参与过施工，在鑫联公司已向实际施工人给付工程款的情形下，再向鑫联公司主张工程款无事实和法律依据。一审法院判决：驳回固新公司诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是固新公司要求鑫联公司支付120万元工程款是否有事实和法律依据。首先，固新公司与杨荣柱无劳动关系，亦未提供证据证明双方存在委托等其他法律关系；其次，固新公司与鑫联公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议未载杨荣柱是项目经理，且固新公司自认杨荣柱为挂靠经营；再次，涉案工程由杨荣柱具体负责施工，鑫联公司也直接向杨荣柱给付工程款，故杨荣柱与鑫联公司形成事实上的法律关系，一审法院认定杨荣柱为实际施工人，符合事实和法律规定，本院依法予以维持。案涉工程虽未经竣工验收，但鑫联公司已于2016年5月实际使用，应视为工程质量合格。鑫联公司应对实际施工人承担给付工程款责任。杨荣柱作为实际施工人，以出具借条、领条、收条等方式领取工程款符合交易习惯，而且杨荣柱至今也未再向鑫联公司主张工程款，故固新公司关于借条不是领取工程款的抗辩，没有事实依据，本院不予支持。固新公司对涉案工程未投入资金也未参与施工，在鑫联公司已向实际施工人杨荣柱足额给付工程款的情形下，一审法院认定固新公司再向鑫联公司主张工程款无事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。固新公司虽抗辩称其承担案款60万余元，但固新公司承担上述责任系基于杨荣柱与固新公司之间的法律关系，与本案不属于同一法律关系，故对该抗辩理由，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人镇江市固新抗震建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 玲审 判 员  谢 铭审 判 员  张玉宽二〇二〇年十二月二十一日法官助理  王 宁书 记 员  周旻晶