江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5262号上诉人（原审原告）：吴来利，女，1982年11月09日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：高奎军（系吴来利丈夫），住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：南京市雨花台区嘉得宝家具销售中心，经营地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道**红太阳工业原料城B8-2F-201、203。经营者：林旭初，男，1978年11月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李春宇，江苏坤商律师事务所律师。上诉人吴来利因与被上诉人南京市雨花台区嘉得宝家具销售中心（以下简称嘉得宝中心）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴来利的委托诉讼代理人高奎军、被上诉人嘉得宝中心的委托诉讼代理人李春宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴来利上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴来利一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由嘉得宝中心承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.第一次开庭，法官在开庭前未提前熟悉案件材料、未搞清举证责任的情况下，就要求吴来利当庭申请鉴定。2.鉴定机构选择过程不合法。在鉴定机构选择过程中，一审法院在双方在场情况下，通过鉴定机构目录，通过电话联系南京晟天检测科技有限公司，该公司当时表示可以做真伪鉴定，也可以做质量鉴定，但到2019年10月15日，该公司发联系函称：不做真伪鉴定；样本确认后由南京晟天检测科技有限公司送有资质的第三方检验检测机构进行检验工作。因此，吴来利在2019年10月20日向一审法院提交了重新选择鉴定机构协商函，提出南京晟天检测科技有限公司不具备本次鉴定申请事项的相应资格，请求一审法院综合考虑鉴定机构资质以及是否可以先予开庭审理，对双方有争议无法解决部分再进行鉴定。然而一审法院在收到此函后,给吴来利打电话，百般威胁，态度相当恶劣。3.一审法院在收到案件重要证据后，没有开庭组织质证就结案。在庭审过程中，嘉得宝中心提交证据均为复印件，未提交任何产品质量合格证、检测报告、使用说明书、进货凭证、汇款凭证、经销商合同书、经销商授权书等证明涉案产品质量、授权经销资质的证明原件，并多次陈述，上述材料原件都在南京市雨花区市场监督管理局卷宗内。为此，吴来利于2020年1月14日至南京市雨花区调取了全部卷宗，并于1月16日将调取的全部卷宗和一份书面材料递交到一审法院。卷宗材料证实，嘉得宝中心向一审法院提交有关产品质量证明、授权证明、授权书等材料原件并不在卷宗中，而且很多材料卷宗中都没有，同时这些材料卷宗中都没有原件，嘉得宝中心的陈述不实。二、一审判决主要事实认定错误。（一）关于举证责任划分问题，一审法律适用错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条明确规定消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。涉案产品定购协议约定送货时间2016年12月初，在2017年2月21日对茶几、电视柜、抽屉进行了维修，随后吴来利又陆续发现电视柜抽屉、餐桌面8处开裂、沙发座位塌陷、涉案产品没有合格证书、检测报告、使用说明书、没有授权书、不给发票等问题，并多次向嘉得宝中心索取以上材料，沟通更换材料。因此，涉案产品质量纠纷发生时间是在6个月之内的，故应当由嘉得宝中心承担产品合格、有合格检测报告、销售行为经芝华仕授权等举证责任。一审法院审理中未组织对吴来利调取的原始卷宗资料进行质证，没有对嘉得宝中心提交证据的真实性进行审查，举证责任划分不当，事实认定明显错误。（二）一审对吴来利主张嘉得宝中心欺诈销售的事实认定错误。1.嘉得宝中心无照经营以及无照未提前告知消费者，严重违反了消费者权益保护法、合同法、国家工商等相关法律管理规定，其无照经营行为严重破坏了正常有序的市场经济，且从2016年4月至2017年4月无照经营期间，经营数额达上百万元，规模很大，社会危害性严重。一审法院认为嘉得宝中心无照经营行为不构成欺诈，也没有较大的社会危害，更没有对消费者造成重大损失明显错误。2.依据消法规定，买卖双方在6个月内发生产品质量纠纷，举证责任在嘉得宝中心。嘉得宝中心没有提供产品合格证、检测报告、使用说明书、芝华仕授权书、经销商合同书、厂家购货凭证等证明文件材料原件，应当承担举证不利后果。在一审庭审中，一审法院未有效、合理、合规、合法审查证据材料，甚至拒绝质证重要证据，违反了法律相关规定。3.嘉得宝中心的行为构成欺诈。①嘉得宝中心以芝华仕品牌直营店形式对外销售，多次向销费者阐述产品质量均经过环保、质量检测机构检测，质量行业首屈一指。②嘉得宝中心在向吴来利销售产品时候，未取得合法经营资格，为无照经营行为，且未向消费提前告知。③吴来利所购产品4大类4件产品在送货后不到2个月时间内发生质量问题，且嘉得宝中心提供不了产品合格证书、检测报告、使用说明书、芝华仕特约经销商授权书、经销商合同书、从芝华士厂家进货凭证、汇款凭证等关键证明材料原件。一审中，嘉得宝中心在举证规定时间内也未能提交以上材料原件，应该承担举证不利后果。③嘉得宝中心不能提供吴来利所购产品的产品合格证、检测报告、使用说明书等法律文件，依法应该被判定为不合格产品。④嘉得宝中心通过不正当手段，贿赂稽查人员做虚假证明材料，违纪人员己经被纪检委查处处罚。⑤嘉得宝中心多次陈述以上证明材料原件在雨花台区市场监督管理局的档案中，但吴来利调取案件全部卷宗后，其中并无以上材料的原件。⑥在产品鉴定过程，鉴定机构鉴定资质存疑，一审法院未重新选择具有鉴定资质鉴定机构。基于以上事实，可以判定嘉得宝中心己构成了事实上的欺诈行为。嘉得宝中心辩称，一、一审法院举证责任分配正确。根据消费者权益保护法第二十三条第三款规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵、发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。吴来利依据本条主张一审举证责任划分错误，暂不论案涉家具属不属于耐用商品，吴来利引用该条法律是想要说明“产品合格、检测报告、销售行为经芝华仕授权等应该由嘉得宝中心举证”，而本条的适用范围是在购买耐用产品质量出现瑕疵时，举证责任倒置，由经营者承担瑕疵举证责任。吴来利错误理解为产品合格与否、销售产品是否为授权产品以及是否存在欺诈等举证责任在嘉得宝中心。按照民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴来利应当对嘉得宝中心销售过程中实施了欺诈行为承担举证责任，但是吴来利未提供证据证明案涉家具非芝华仕品牌产品。故其该上诉主张不应予以采纳。二、嘉得宝中心在一审过程中已经提交充足的证据证明了嘉得宝中心是有合法授权的经销商，产品是芝华仕合格产品。嘉得宝中心向一审法院提交的敏华实业有限公司盖章确认的《敏华控股属下企业经销商合同》、授权林旭初经营芝华仕沙发系列产品的授权书、《证明》《收款公司及账户变更通知》、国内交接单查询报表网页打印件件等证据，证明所销售的芝华仕家具是正规授权的合格产品。三、吴来利称嘉得宝中心无证经营获利上百万与事实不符。一审法院已经查明嘉得宝中心于2016年10月13日才与市场主办方签订租赁合同，不可能在2016年4月份就开始经营。四、依据法律规定嘉得宝中心不构成欺诈。关于是否构成欺诈，一审法院已经作出认定，无照经营并不是构成欺诈的要件，嘉得宝中心已经提供了充分的证据证明是合法授权的经销商。另，吴来利在上诉状中称嘉得宝中心贿赂稽查人员作虚假证明材料，没有任何证据证明。综上，吴来利上诉请求缺乏事实基础和法律依据，应当依法驳回，维持原判。吴来利向一审法院起诉请求：判令嘉得宝中心退还吴来利货款14800元并按三倍货款赔偿44400元，违约金5920元，支付3个月在外租房费用10500元；并承担承担本案诉讼费用及相关检验费用。一审法院认定事实：2016年10月25日，吴来利（购货方）与嘉得宝中心（供货方）签订《定/销货单》，约定：吴来利向嘉得宝中心购买芝华仕品牌家具（以下简称案涉商品），包括型号9969沙发1组，单价7239元；型号FDG9290电视柜1个，单价1999元；型号FCI9290茶几1台，单价1545元；型号FCT9290餐桌1张，单价2860元；型号FCY9290餐椅6把，单价399元，实售金额合计14800元，2016年12月初送货到户；供货方逾期交货的，购货方可要求供货方支付违约金，违约金为逾期商品总价款的千分之3×逾期天数，且不超过定金的两倍。当日吴来利支付全部货款，后嘉得宝中心向吴来利送货。嘉得宝中心提交的南京芝华仕售后服务记录单显示吴来利曾于2017年报修3次。2018年4月24日高奎军向南京市雨花台区市场监督管理局（以下简称雨花市监局）举报嘉得宝中心无照经营，2018年5月2日高奎军向雨花市监局举报案涉商品为“三无产品”，要求查处。2018年6月1日雨花市监局出具雨市监案字（2018）00038号行政处罚决定书，其中查明：嘉得宝中心负责人林旭初于2016年10月13日与市场主办方签订租赁合同，后嘉得宝中心将办理工商营业执照的材料递交给市场主办方客服部，2016年10月20日嘉得宝中心在还未取得营业执照的情况下开始对外销售商品，其中包含高奎军的订单；2016年10月林旭初获得授权人敏华品牌管理（天津）有限公司经营芝华仕沙发系列产品的特约经销商，日期是2016年10月10日至2017年10月9日，2017年8月7日林旭初最后一次从敏华实业（吴江）有限公司（芝华仕品牌中国生产厂家）进了9290系列产品后，上述商品芝华仕厂家停产；2018年5月18日林旭初提交“芝华仕头等舱沙发”的产品保用证，其中有芝华仕沙发的使用环境、执行标准、沙发材质、使用说明、日常保养规范、售后服务内容、尺寸大小、合格证及生产厂家的名称、、地址和联系电话该产品保用证是厂家出厂时随所售沙发一起附于外包装内的。雨花市监局认定，嘉得宝中心销售“三无产品”证据不足；嘉得宝中心在未取得营业执照的情况下，擅自从事家具销售经营活动，该行为构成《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的规定，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款，该局对嘉得宝中心罚款人民币1000元，没收违法所得2000元，合计罚没3000元。一审中，嘉得宝中心提交了由敏华实业有限公司盖章确认的《敏华控股属下企业经销商合同》、授权林旭初经营芝华仕沙发系列产品的授权书、《证明》《收款公司及账户变更通知》、国内交接单查询报表网页打印件。一审法院认为，本案争议焦点为：一、嘉得宝中心是否应返还吴来利货款；二、嘉得宝中心的行为是否构成《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）上的欺诈。一、本案中，吴来利作为一名普通的消费者，经嘉得宝中心宣传后决定购买其商品，应当认为双方之间存在一项默示的缔约前提，即嘉得宝中心已经取得了营业执照，该前提并不需要吴来利询问或由嘉得宝中心作出明确承诺。但实际上嘉得宝中心在双方缔约时尚未取得营业执照，而该前提条件对交易的影响巨大，足以使一个理性普通人改变或重新考虑在原有条款下与嘉得宝中心缔结合同的意愿。因此，一审法院认为，吴来利在与嘉得宝中心缔结合同关系时存在重大误解，案涉合同应予以撤销。合同被撤销后，依据合同所取得的应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。原吴来利主张嘉得宝中心返还货款14800元的请求，合法有据，予以支持。因案涉合同被撤销，其约定的逾期交货违约金条款一并撤销，故吴来利主张违约金5920元的请求，不予支持。为避免诉累，本案一并处理返还财产，即吴来利将案涉商品返还嘉得宝中心。二、嘉得宝中心的行为是否构成《消法》上的欺诈。吴来利主张嘉得宝中心构成《消法》上的欺诈，主要存在以下两点：1.嘉得宝中心被行政机关认定无照经营，构成欺诈；2.嘉得宝中心销售的商品并非如其宣传所称为芝华仕品牌产品，构成欺诈。一审法院认为，经营者对消费者实施欺诈行为的，应当承担相应法律后果。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此规定，本案要构成欺诈行为必须构成以下四个要件：第一，销售者有欺诈的故意；第二、销售者实施了欺诈的行为；第三、消费者因销售者的欺诈而陷于错误认识；第四、消费者因错误的认识而为意思表示。而《消法》上的欺诈会导致三倍赔偿的法律后果，其目的在于保护消费者合法权益，维护社会主义市场经济秩序，促进经济健康发展，所以《消法》上的欺诈还要以其行为给消费者带来重大损失，或是具有严重危害性为前提。以下一审法院结合上述要件对吴来利所主张的欺诈事实逐一分析。1.行政机关认定的嘉得宝中心无照经营行为是否构成欺诈。行政机关认定嘉得宝中心构成无照经营，并给予行政处罚，说明嘉得宝中心的行为违反了行政规定，一审法院亦认为该事实造成吴来利重大误解，但单纯违反行政规定的行为并不一定构成《消法》上的欺诈，重大误解也不等同于欺诈。是否构成欺诈仍要视该行为给消费者带来的危害性而定。从本案情况来看，嘉得宝中心并未恶意虚构其已取得营业执照，或者在吴来利询问的情况下故意隐瞒其尚未取得营业执照的事实，签订合同时嘉得宝中心也在办理营业执照过程中，并在缔约后取得了营业执照，因此嘉得宝中心无照经营的行为并未带来严重危害性，且合同予以撤销已保护了吴来利的民事权利，故一审法院认定嘉得宝中心在本案中的无照经营行为没有构成消法上的欺诈。2.吴来利主张嘉得宝中心销售的商品并非为其宣传所称的芝华仕品牌产品，构成欺诈。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。为此，吴来利应对嘉得宝中心在销售过程中实施了虚假宣传的欺诈行为承担举证责任。但吴来利未提供证据证明嘉得宝中心销售的案涉商品并非芝华仕品牌产品，吴来利应承担举证不力的后果，且嘉得宝中心也初步提交了芝华仕授权书等证据，故吴来利不能证明嘉得宝中心的行为构成欺诈。因此，吴来利主张嘉得宝中心构成《消法》上的欺诈，应承担三倍惩罚性赔偿责任的请求，缺乏依据，不予支持。但因嘉得宝中心未告知吴来利签约时其尚未取得营业执照的事实，损害了其知情权，故依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款的规定，即消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。本院结合嘉得宝中心侵犯吴来利知情权的过错程度、吴来利消费心理受损、案涉商品的价格等补偿因素，酌定嘉得宝中心赔偿吴来利5000元。关于吴来利主张租房费用10500元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、南京市雨花台区嘉得宝家具销售中心于判决生效后十日内返还吴来利货款14800元；二、南京市雨花台区嘉得宝家具销售中心于判决生效后十日内赔偿吴来利5000元。二审中，当事人均未提供新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本院于2020年9月2日组织吴来利、嘉得宝中心至雨花市监局现场调取雨市监案字（2018）00038号案件卷宗，核实卷宗副卷中存有特约经销商授权书、经销商合同书的复印件，均加盖了敏华实业有限公司、敏华品牌子管理（天津）有限公司的印章。对此，吴来利认为因该卷宗当中特约经销商授权书、经销商合同书均不是原件，所以对真实性不予认可，且未见案涉产品的合格证。嘉得宝中心认为，公司在复印件上加盖印章，证明公司认可该两份文件的真实性。本院另向雨市监案字（2018）00038号案件的执法人员进行调查。该执法人员陈述，关于嘉得宝中心的经营资质，雨花市监局两名执法人员专程赴惠州市敏华实业有限公司进行核实。敏华实业有限公司认可涉案经销商合同书、特约经销商授权书的真实性，并从公司销售电子记录中调取了相关进货记录，且在该三份材料上盖章确认。经质证，吴来利对该调查笔录的真实性、合法性不予认可，认为雨花市监局的执法人员因胡乱非为，已被纪委进行了相关的处罚，所以其陈述不能作为证据使用，并且二审法院不应当向该执法人员询问调查。嘉得宝中心对该调查笔录的真实性、合法性予以认可。该笔录反映敏华实业有限公司认可嘉得宝中心是其经销商，所销售产品是真实的芝华士品牌，不存在销售假冒或者三无产品的情形。上述事实，有订货销货单、付款凭证、营业执照、名片、雨市监案字（2018）00038号行政处罚决定书、照片、工商信息打印件、芝华仕特约经销商授权书复印件、租赁合同、进货单、使用说明书、售后服务清单、厂家检测报告、现场笔录、询问（调查）笔录、行政处罚告知书、证明、经销商合同、收款公司及账户变更通知、国内交货单查询报表、雨市监案字（2018）00038号案卷（正卷）、调查笔录以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：一、嘉得宝中心的销售行为是否构成欺诈，应否承担三倍赔偿责任；二、一审程序是否存在不当。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”可见，经营者有欺诈行为是惩罚性赔偿的前提。关于欺诈行为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，吴来利与嘉得宝中心签订《定/销货单》，约定吴来利向嘉得宝中心购买“芝华仕品牌”家具。关于嘉得宝中心是否为芝华仕品牌经销商，其销售的是否是芝华仕品牌产品的问题。吴来利上诉主张嘉得宝中心审理中不能提供涉案产品合格证书、芝华仕特约经销商授权书、经销商合同书、进货凭证等原件，依据消法相关规定应当承担举证不能的不利后果，故其销售行为构成欺诈。对此本院认为，双方因买卖合同产生纠纷后，吴来利（高奎军）向雨花市监局举报嘉得宝中心无照经营、销售“三无产品”。雨花市监局立案后，于2018年6月1日作出雨市监案字（2018）00038号行政处罚决定书。从一、二审调取该行政处罚案件的卷宗材料显示，雨花市监局执法人员专程赴惠州市敏华实业有限公司核实嘉得宝中心的资质等情况。敏华实业有限公司明确认可嘉得宝中心的经销商合同书、特约经销商授权书的真实性，并向雨花市监局出具了加盖公司印章的经销商合同书、特约经销商授权书复印件，应视为敏华实业有限公司对经销商合同及授权书的真实性予以确认；同时，从公司销售记录中调取了案涉产品进货记录。因此，嘉得宝中心在审理中虽不能提交经销商合同书、特约经销商授权书的原件，但雨花市监局调取的以上证据足以证明嘉得宝中心是具有芝华仕品牌授权的特约经销商，其销售的是芝华仕品牌产品。吴来利上诉称嘉得宝中心系通过不正当手段，贿赂执法人员做虚假证明材料，但未能提供相应证据证明该事实主张，亦未能提供足以推翻上述行政处罚决定书的相反证据，故其认为嘉得宝中心构成欺诈并据此要求三倍赔偿的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，首先，吴来利上诉称一审法官在未提前熟悉案件材料、未搞清举证责任的情况下，就要求其申请鉴定，因该事由不属于民事诉讼程序性事项范畴，故本院不予理涉。其次，针对一审鉴定机构选择过程的问题，经本院查阅一审笔录，吴来利系在摇号确定的首选、备选鉴定机构均退案的情况下，于2019年7月8日申请南京晟天科技检测有限公司进行鉴定。在鉴定程序中，吴来利以该鉴定机构不具备本次鉴定申请事项的相应资格为由，提出重新选择鉴定机构申请，一审法院对此未予准许并无不当。再次，一审法院在收到吴来利调取的雨市监案字（2018）00038号卷宗材料后，未组织当事人予以质证，程序上存在瑕疵，但一审法院在吴来利调取卷宗材料的同时，也依职权向雨花市监局调取了相关卷宗材料，已对嘉得宝中心提交证据的真伪予以核实；且二审中，本院亦组织双方当事人至雨花市监局，当场对卷宗材料加以核实。故一审法院虽未对吴来利提交的卷宗材料组织质证，但对本案的判决结果并不产生实质性的影响，不属严重违反法定程序的情形。据此，吴来利上诉主张一审程序违法缺乏依据，本院不予采信。综上所述，吴来利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1196元，由上诉人吴来利负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年十二月八日书记员  魏璇