辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终2113号 上诉人（原审原告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区。 法定代表人：李季，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘纯芳，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘克惠，辽宁兴元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：战廷伟，男，1987年5月15日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：邵显兵，男，1983年12月12日出生，满族，农民，住东港市。 被上诉人（原审第三人）：姜庆丹，男，1967年6月7日出生，满族，住丹东市振兴区。 上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称辽宁建工集团）因与被上诉人战廷伟、被上诉人姜庆丹劳务合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁建工集团的委托诉讼代理人刘纯芳、刘克惠，被上诉人战廷伟的委托诉讼代理人邵显兵到庭参加诉讼。被上诉人姜庆丹经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁建工集团上诉请求：撤销凤城市人民法院（2020）辽0682民初991号民事判决；发回重审或依法改判上诉人辽宁建工集团与被上诉人战廷伟之间不存在劳动关系，不承担工资给付的连带责任；被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、原审法院没有查清本案基础事实，各方之间的基础法律关系认定有误。1、案涉工程的电器工程部分由丹东正浩管道电气工程有限公司（以下简称正浩公司）施工，2015年10月20日，辽宁建工集团与正浩公司签订的“电器分包合同”，因甲方金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇地产）未按进度拨付工程款，拖欠农民工工资工人不再继续施工，2016年10月，正浩公司离开施工现场，此后被上诉人姜庆丹再未组织施工人员进行施工。2、战廷伟在凤城市劳动人事争议仲裁委员会对金汇地产的仲裁申请书中自述2017年9月10日到金汇地产开发的“金汇温泉山庄”工作，并自认金汇地产直接找战廷伟从事1#-4#楼电器穿线安装工作，符合最高院关于民事诉讼证据若干规定中自认的规定，可以认定战廷伟是由金汇地产直接招募并安排到现场进行后续工程施工，且战廷伟自认日工资分别为每日260元、200元、120元，按约发放，根据其自述可以看出战廷伟与金汇地产存在雇佣关系或劳动合同之债，而不属于劳动合同纠纷，根据债的相对性，战廷伟具有向适格的债务人金汇地产主张相应劳务费的权利。另在一审法院庭审过程中战廷伟表述方明飞介绍其参与施工，说明方明飞是帮姜庆丹找工人施工，与之前自述明显矛盾，违反了禁止反言原则。而且姜庆丹也未到庭，法庭也未对战廷伟的表述进一步查证，进而直接采信了战廷伟的陈述，影响了法律判断的维度。3、在建设工程施工合同履行过程中存在大量的甲委工程，该类工程系甲方安排具体施工人员完成相关工作量，由甲方直接支付相应款项。若该甲委工程包含在与承包人签订的建设工程施工合同中，则已支付的价款从乙方即承包人的合同造价中予以扣减，而辽宁建工集团并未委托任何人到施工现场启动已经停工的案涉工程，是金汇地产组织战廷伟等13人进场施工。根据庭审笔录也能看出是金汇地产对战廷伟等13人的工作量进行确认和安排战廷伟等进行具体的栋号施工。辽宁建工集团认为战廷伟等人劳务费用应由金汇地产承担，金汇地产再根据建设工程施工合同的约定扣减承包方工程款，而不能直接认定战廷伟等人的劳务费用由辽宁建工集团承担。辽宁建工集团认为凤城市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决和凤城市人民法院（2020）辽0682民初991号民事判决，均以辽宁建工集团是案涉工程的承包方为由确认承担战廷伟的工资，为辽宁建工集团确定了司法债务。二、一审法院适用法律错误。辽宁建工集团及姜庆丹均未组织战廷伟等13人到现场施工，辽宁建工集团与战廷伟等13人不存在劳动关系或劳务关系，辽宁建工集团没有付款义务，也不应对姜庆丹的付款义务承担连带责任，一审判决引用《国务院关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》《辽宁省农民工权益保护规定》，认为辽宁建工集团违反了前述规范性文件，将工程转包或分包给不具有用工条件的组织或个人。因转包、违反规定分包工程造成拖欠农民工工资的，建设工程总承包企业承担清偿拖欠工资的连带责任。而本案的基础事实并不适用前述规范性文件，战廷伟等13人并不是辽宁建工集团及姜庆丹招募雇佣，不存在拖欠工资的事实。 战廷伟辩称，原审正确，请求维持，上诉人辽宁建工集团的上诉请求不符合客观事实，请求法院驳回。 姜庆丹未到庭亦未提交书面答辩意见。 辽宁建工集团向一审法院起诉请求：1、辽宁建工集团与战廷伟之间不存在劳动关系，辽宁建工集团不负给付劳动报酬的责任。2、明确战廷伟的工资报酬的数额，来源及依据。3、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月，案外人金汇地产在凤城市开发建设东汤金汇温泉山庄项目，其于2015年6月11日与辽宁建工集团签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称：东汤金汇温泉山庄1、2、3、4号楼；工程内容：施工图内全部工程项目；工程承包范围及承包方式：包工包料。计划开工日期为2015年7月1日至2016年12月30日。该承包合同实际由姜庆丹挂靠辽宁建工集团进行施工，姜庆丹为实际施工人。该承包合同在履行过程中姜庆丹于2015年10月20日又将上述合同所确定的水电工程分包给正浩公司，由于双方在履行合同过程中产生矛盾，案外人正浩公司中途退场，为将收尾工程施工完毕，姜庆丹通过方明飞雇佣了始终在该工地工作的包括本案战廷伟在内等13人继续进行相关施工工作。为索要工资款，该13名农民工于2018年将被申请人金汇地产提起仲裁，凤城市劳动和人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字（2018）668—679号仲裁裁决书，该裁决书裁决被申请人给付申请人12名农民工工资185320元，其中本案被告战廷伟15400元工资，被申请人金汇地产因不服该裁决而提起诉讼，一审法院于2019年2月18日立案后，于2019年6月8日作出2019辽06**民初639号等12份民事判决书，判决包括本案被告战廷伟在内的13名被告与金汇地产不存在劳动关系，金汇地产不承担给付工资的责任。2019年12月6日，该13名农民工再次为索要工资款将本案原告提起仲裁，2020年1月15日，凤城市劳动和人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字（2019）956—968号仲裁裁决书，该裁决书裁决被申请人给付申请人12名农民工工资185320元，其中本案被告战廷伟15400元工资，本案原告因不服该裁决而提起本案诉讼。 2015年12月18日，凤城市住房和城乡建设局作出凤住建罚（2015）118号《建设行政处罚案件结案报告》，以金汇地产无施工许可擅自开工建设东汤金汇温泉山庄建设项目1-5号楼工程项目为由，对金汇地产公司罚款5000元。同日，凤城市住房和城乡建设局作出凤住建罚(2015)119号《建设行政处罚案件结案报告》，以原告辽宁建工集团无施工许可擅自开工建设东汤金汇温泉山庄建设项目1-5号楼工程项目为由，对原告辽宁建工集团罚款10000元。 2015年12月21日，凤城市建筑安装工程招标投标办公室做出《工程项目未招标处罚备案书》，对金汇地产因开工建设东汤金汇温泉山庄建设项目1-5号楼工程，未进行工程招标直接委托施工单位施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十九条进行处罚。2015年12月22日，金汇地产与原告辽宁建工集团补签《建设工程施工合同》一份，合同约定金汇地产将东汤金汇温泉山庄建设项目1-5号楼工程项目发包给原告辽宁建工集团，工程承包范围：施工图纸及工程量清单所示的全部内容。计划开工日期2015年7月1日，计划竣工日期2016年12月30日。同年12月25日，金汇地产公司将该合同向凤城市住房和城乡建设局备案，但该合同未实际履行。 原告辽宁建工集团、姜庆丹、金汇地产没有对涉案工程的工程款进行结算。2017年8月29日原告向凤城市人力资源和社会保障局申请动用保证金时的理由是公司和姜庆丹无力支付农民工工资，该局在审批表的支付原因一栏注明支付原因是涉案工程没有结束。 一审法院认为，原告在仲裁过程中陈述是姜庆丹伪造印章搞了本案的承包合同，原告未进行管理，工程不存在挂靠、转包、分包等；诉讼中其又自认双方之间存在挂靠关系，其陈述前后矛盾，又与其向一审法院提供的没有签定时间的“关于东汤金汇温泉住宅小区工程项目结算及缴税的补充协议”内容不符，故对其陈述及所提供的无法证明真伪的补充协议不予采信。但在该工程的施工档案中有原告提供的工程师、安全管理员的证件，同时已生效的（2020）辽06民终377号判决认定涉案工程1-4号楼实际施工人为姜庆丹，双方系挂靠关系，原告又无其他证据推翻生效判决认定的事实，故涉案工程应当认定实际施工人为姜庆丹，由于原告出借资质将工程违法承包给姜庆丹本人，根据《国务院关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》及《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《辽宁省农民工权益保护规定》第二十八条的规定“建设工程总承包企业不得违反规定将工程转包或者分包给不具备合法用工条件的组织或者个人。因转包、违反规定分包工程造成拖欠农民工工资的，建设工程总承包企业承担清偿拖欠工资的连带责任。”故其对姜庆丹雇佣的劳动者应承担给付工资的连带民事责任。各方当事人之间已经互相佐证，雇主为姜庆丹，其他生效判决又排除了有关案外人雇佣13个农民工的事实，本案农民工已完成举证责任，因此，作为出借资质的原告及姜庆丹，其负有义务证明涉案工程是否还存在其他施工人、施工程度、工程量、工资数额等事实，同时凤城市人力资源和社会保障局对该工程的农民工工资保证金档案中记载2017年8月该工程还未完工，原告申请支取保证金，而原告仅以涉案的收尾工程进入司法程序为由提出不可能再组织人员施工进行抗辩，证据不足，应承担举证不能的责任。原告提出的其与农民工不具有劳动关系的主张，由于劳动关系是否成立，并不是给付工资的前提条件，又与农民工仲裁目的不符，双方之间是否具有劳动关系不影响其承担工资的法定义务，原告的该项主张一审法院不予确认。 一审法院判决：一、第三人姜庆丹于本判决生效后十日内给付被告战廷伟工资款15400元；二、原告辽宁建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告辽宁建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁建工集团有限公司、姜庆丹共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，辽宁建工集团提交以下证据： 凤城市劳动人事争议仲裁委员会凤劳人仲字（2018）668-679号庭审笔录，证明战廷伟是由方明飞组织到工地施工的，没有招录手续，战廷伟是和方明飞确定的工资数额，工资由金汇地产发放。 战廷伟质证认为，对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，凤劳人仲字（2018）668-679号仲裁裁决确认的案件事实已经被凤城市人民法院（2019）辽0682民初645号民事判决否定。该案件相关材料可以证明包括战廷伟在内的农民工并不清楚谁是雇佣方，所以一开始诉讼时农民工认为是给金汇地产干活，经过法院判决后才知道是给辽宁建工集团干活，在此之后涉案农民工才提起仲裁。 本院认证认为，已经发生法律效力的凤城市人民法院（2019）辽0682民初645号民事判决，确认金汇地产与战廷伟之间没有劳动关系，没有义务向战廷伟支付工资15400元。故对辽宁建工集团二审提供的证据不予采纳。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于金汇地产与战廷伟之间是否形成劳动关系。已经发生法律效力的凤城市人民法院（2019）辽0682民初645号等判决，确认金汇地产与战廷伟之间在建设涉案工程时没有建立劳动关系，没有向战廷伟支付工资的义务。故辽宁建工集团提出战廷伟与金汇地产之间存在雇佣关系或劳动合同之债，没有事实依据，本院不予采纳。 二、关于辽宁建工集团与战廷伟之间是否存在劳动关系。劳务合同即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳务合同纠纷，是指当事人因签订、履行、变更、终止劳务合同产生的权利义务纠纷。劳动合同，是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。确认劳动关系纠纷，是劳动者与用人单位之间，就劳动关系是否存在，劳动关系是否终止与劳动关系是否有效等问题所引发的纠纷。战廷伟等人向凤城市劳动人事争议仲裁委员会申请辽宁建工集团支付劳动报酬，并未申请确认与辽宁建工集团形成劳动关系，劳动关系并非唯一支付劳动报酬的依据，故辽宁建工集团请求其与战廷伟之间不存在劳动关系，与本案不属同一法律关系，本院不予支持。 三、关于辽宁建工集团应否承担支付欠付劳务费连带责任。已经发生法律效力的本院（2020）辽06民终377号判决认定，姜庆丹借用辽宁建工集团建筑业企业资质，与金汇地产签订的涉案建设工程施工合同违反法律规定，被认定无效。并认定东汤金汇温泉山庄建设工程1-4号楼实际施工人为姜庆丹。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。姜庆丹作为涉案工程的实际施工人，雇佣战廷伟等人在涉案工地进行施工，经金汇地产确认欠付战廷伟等人的劳务费，证明战廷伟为姜庆丹提供劳务及欠付劳务费的事实,姜庆丹应及时支付欠付战廷伟的劳务费，故姜庆丹应承担给付战廷伟劳务费的责任。辽宁建工集团将其建筑业企业资质出借给没有建筑资质的实际施工人的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，转包给不具备用工主体资格的个人，应当承担清偿拖欠工资的连带责任。辽宁建工集团主张其不应承担给付工资的连带责任，没有法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。 另外，根据本案当事人的诉辩主张及查明的事实，战廷伟与姜庆丹之间应为劳务合同关系，一审判决确定本案案由为确认劳动关系纠纷不当，应予纠正。 综上所述，辽宁建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费185元，减半收取92.5元，由辽宁建工集团有限公司、姜庆丹共同负担（辽宁建工集团有限公司已预交5元，剩余87.5元于执行时一并交付）。二审案件受理费185元，由辽宁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理王蕾 书记员王阳