安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3938号 上诉人（原审被告）：明胜立，男，1970年7月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审原告）：张燕丽，女，1982年3月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：杜婷婷，安徽谯城经济开发区法律服务所法律工作者。 上诉人明胜立因与被上诉人张燕丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5393号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明胜立、被上诉人张燕丽的委托诉讼代理人杜婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明胜立上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判驳回张燕丽对明胜立的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由张燕丽承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。1、张燕丽所受损失不应计算被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村人居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人是指受害依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”首先，张燕丽虽然有鉴定意见构成十级伤残，但有伤残和丧失劳动能力程度是两码事。鉴定意见表述“遗留左肘关节活动受限等功能障碍后遗症，构成十级伤残”指的是肢体活动功能障碍，而非丧失劳动能力，不能因为有伤残就直接认为可以计算被扶养人生活费。退一步讲，即使计算，未成年人可以推定没有劳动能力，但本案中，张燕丽的父母年仅60岁出头，不能仅从年龄看其是否丧失劳动能力。同样在机动车交通事故案件中，如果权利人60周岁以上，一律不能计算误工费，但法律又规定只要能够证明从事劳动即可计算误工费，因此不能直接按年龄划分是否丧失劳动能力。根据谁主张谁举证原则，张燕丽应提供证据证明其父母无生活来源，但张燕丽未举证证明。因此，本案不应计算被扶养人生活费。2、明胜立与李龙雨达成的调解协议是关于整个交通事故的协议，并非仅对二人有效，应对整个事故的责任承担有效，从事故责任划分可以看出，其实张燕丽所乘车辆承担了更重的事故责任，明胜立仅是次要责任。在交警队达成调解协议时，张燕丽正在住院，协议只可能由李龙雨签字，但双方协议内容是对整个事故有关损失的调解。张燕丽主张的超出交强险部分的损失应由李龙雨承担。综上，请支持明胜立的上诉请求。 张燕丽辩称，1、本案司法鉴定意见书系具有合法鉴定资质的机构出具，并由病历及CT片佐证，一审中明胜立也对该鉴定意见予以认可，二审明胜立的上诉意见，请法庭依法不予支持。2、明胜立与李龙雨达成的赔偿协议，不能对抗第三人张燕丽。3、一审诉讼中，张燕丽提供有未成年子女的身份信息及年过60周岁父母的身份信息，张燕丽因交通事故构成伤残，其收入相应减少，扶养能力也相应减弱，对于被扶养人生活费一审法院认定并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张燕丽向一审法院起诉请求：1．判令明胜立赔偿张燕丽医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计150000元；2．本案诉讼费由明胜立承担。 一审法院认定事实：2018年11月13日10时30分，李龙雨驾驶皖Ｓ×××××号小型轿车（搭载：刘桂兰、张燕丽、刘明辉、朱鑫源），沿亳州市谯城区嵇康路由北向南行驶至百合路交叉口时，与由西向东明胜立驾驶的皖Ｓ×××××号小型轿车发生交通事故，致皖Ｓ×××××号小型轿车张燕丽受伤。亳州市公安局交通警察支队二大队于2018年11月16日作出第341602420160004671号道路交通事故认定书，认定李龙雨负事故主要责任，明胜立负次要责任；张燕丽无责任。张燕丽住院治疗72天，支付医疗费34755.86元（636＋32555.76＋1056.10＋367＋141）。中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司垫付10000元。刘桂兰在交强险中放弃索赔。皖Ｓ×××××号小型轿车登记车主为明胜立，该车在中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司投保有交强险，事故发生在保险期间。庭审后，保险公司已与张燕丽达成赔偿110000元的协议。张燕丽育有两个孩子，张燕丽父母育有三个子女。根据亳州市谯城区谯东法律服务所的委托，安徽世平司法鉴定所于2019年5月15日作出皖世平司【2019】临鉴字262号司法鉴定意见书：张燕丽因交通事故致左肱骨骨折，右眼外伤等，遗留左关节活动受限（丧失36.6%）等功能障碍后遗症，构成十级伤残。误工期至评残之日，护理期90日，营养期90日。二次手术费约需10000元，二次手术后的误工期30日，护理期15日，营养期15日。支付鉴定费2472元。 一审法院认为，张燕丽在交通事故中受伤，张燕丽及其家人作为相关权利人向明胜立主张损失，符合法律规定。关于张燕丽所受损失，经审查认定如下：残疾赔偿金75080元（37540元／年×20年×10%）、医疗费34755.86元、护理费14231.70元（135.54元／天×105天）、误工费27121.94元（128.54元／天×211天）、营养费3150元（30元／天×105天）、交通费2160元（30元／天×72天）、住院伙食补助费7200元（100元／天×72天）、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金2500元（已按事故责任比例划分）、鉴定费2472元、被抚养人生活费53113.13元【子女：23782元／年×（10＋14）年×10%÷2，父母：23782元／年×（15＋16）年×10%÷3】，共计231784.63元。本案中，中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司应在交强险限额内向张燕丽支付保险金120000元。扣除中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司已经垫付的10000元，中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司还应向张燕丽赔偿110000元（已经调解结案）。剩余部分111784.63元（231784.63-120000），按照事故责任比例划分，且因系机动车与机动车之间发生的事故，由明胜立承担30%的赔偿责任，即33535.39元（111784.63×30%）。明胜立关于“我已与驾驶员在交警队达成调解协议，驾驶员李龙雨在协议中自愿承担超出交强险范围赔偿责任”的抗辩意见，一审法院认为，因其系与他人达成的合意，张燕丽并未认可，对其抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决：明胜立于本判决发生法律效力之日起五日内向张燕丽赔偿损失33535.39元【张燕丽中国工商银行账户：62×××06】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1011元，由张燕丽负担711元（含调解375元），由明胜立负担300元。 二审庭审时，明胜立当庭提交书面申请，要求对张燕丽的伤残等级进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许，因明胜立在一审时并未要求重新鉴定，二审时虽提出重新鉴定但未提供充分的证据或理由足以反驳涉案伤残鉴定意见,故对其重新鉴定申请,本院不予准许。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合本案双方当事人诉、辩意见及举证、质证意见，本案争议的焦点为：一审对被扶养人生活费的认定是否合理；明胜立与李龙雨签订的协议是否对张燕丽产生效力。 关于被扶养人生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，张务启系张燕丽的父亲，刘文兰系张燕丽的母亲，二人均系农村居民,在事故发生时已逾60周岁,已达到国家法定退休年龄,可以视为无劳动能力,本案亦无证据证实张务启、刘文兰有其他生活来源,故一审判决支持其被扶养人生活费并无不当。 对于明胜立与李龙雨签订的协议书,依据合同的相对性原则,该协议的效力范围仅及于明胜立与李龙雨之间,不能对抗没有签名确认的张燕丽，明胜立主张该协议对第三人张燕丽仍具有约束力没有法律依据,本院不予采信。 综上所述，明胜立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人明胜立负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二〇年十二月八日 书记员 张 红