江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1183号上诉人（原审被告）：连云港市成盛混凝土构件有限责任公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区黄河路**。法定代表人：张书成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张继宇，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张全，男，1980年3月22日生，汉族，住江苏省连云港市开发区。委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玥，江苏明智达律师事务所律师。上诉人连云港市成盛混凝土构件有限责任公司（以下简称成盛公司）因与被上诉人张全买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2019)苏0703民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人成盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回张全的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决严重违背日常生活常理、刻意歪曲事实让张全胜诉。1.张全起诉的依据是成盛公司会计张某晴个人出具的《结算证明》，该《结算证明》没有加盖成盛公司印章，但一审法院却采信张全所称会计张某晴的行为就能代表成盛公司，而成盛公司法定代表人张书成与张全合作出资等行为却代表不了成盛公司，真是天大的笑话。2.成盛公司开发区分公司为张全与成盛公司合作，在大岛山开采石头加工石子设立用电账户，交纳电费本是张全与成盛公司合作的最好证明，可一审法院却认为成盛公司开发区分公司交纳电费的行为不能代表成盛公司。在没有任何事实依据情况下，无端猜测“不能排除张全与张书成在对合伙事项结算时，将该部分支出作为张书成投资的可能性”。3.张全于2014年10月17日出具给成盛公司法定代表人的《欠条》是双方截止到该日对过去账务结算后的债权凭证，按人们日常生活常理，债权、债务双方最后一次结算所形成的债权凭证，已经涵盖以往所有交易凭证，张某睛2014年l0月7日出具的结算证明就不能再作为债权证明使用，可一审法院违背最起码的生活常理判决张全胜诉，是极其荒谬的。二、张全的起诉已过诉讼时效，张全已丧失胜诉权。一审庭审中，张全自认在张某睛向其出具结算证明后至起诉前没有向某公司主张过该债权，这已经超过法律规定的3年诉讼时效，成盛公司在本案中明确主张，即使会计张某晴个人出具的《结算证明》是债权凭证（成盛公司认可该《结算证明》是张全与成盛公司合作期间，张全作为投资款要求张某睛估算的张全于2012至2013年间为成盛公司供给石子等款，该《结算证明》仅是双方的财务结算凭证，已在张全于2014年10月17日向成盛公司法定代表人张书成出具给的《欠条》时，《证明》所载明货款数额已经就双方之前合作期间的出资额进行了结算），也因成盛公司对此“债权”已超过诉讼时效而得不到法院支持。三、一审法院违法管辖审理本案并判决张全胜诉。本案无论是依据合同履行地，还是依据被告住所地都应当由连云港经济技术开发区人民法院管辖，而不应当由连云区人民法院审理，且判决结果严重有失公平公正。被上诉人张全辩称：1.成盛公司在一审中确认欠张全石子材料款65万元，成盛公司主张成盛公司与张全之间存在合伙关系不能成立。张书成作为成盛公司的法定代表人可以对外签字代表成盛公司，但张书成作为完全民事行为能力人，其签字也可以代表其个人。本案中，从场地租用协议的签订、收条载明的内容、出租确认书的签订，合伙账目、合伙期间的出资与支出均与成盛公司之间没有任何的关系。2.关于诉讼时效，《证明》未载明给付时间，张全可以随时主张该款项，因此张全的诉求并没有超过诉讼时效期间。3.根据合同法的相关规定，对于合同履行地约定不明的，给付金钱的以接受方住所地作为履行地，因此本案合同履行地为张全住所地，一审法院对本案有管辖权。另外，一审期间，成盛公司未在法定期限内提出管辖权异议。张全一审诉讼请求：成盛公司支付张全石子货款、石粉货款、运费共计65万元及利息（利息自起诉之日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明事实：成盛公司系有限责任公司，法定代表人张书成。张全2012年至2013年向某公司供应石子、石粉，经结算，成盛公司会计张某晴在2014年10月7日向张全出具证明，证明成盛公司欠张全上述货款及运费共计65万元。2013年张全与成盛公司法定代表人张书成两人口头约定合伙经营采石子业务，2013年3月30日两人共同作为甲方与作为乙方的案外人金某签订《场地租用协议》，租用金某家场地经营，该场地电表户名为成盛公司的开发区分公司，张书成缴纳了租金，出租人向张书成出具了收条。2014年7月28日，张全与张书成确认：石子厂总投入3608818元，张书成拿出2975299元，张全拿出633519元（该证据以下简称出资确认书）。2014年10月17日，张全向张书成出具了内容为“今欠张书成人民币334500元，于2015年5月31日前还清，如到期不还按3分利息算”的《欠条》一张。就涉案争议的合伙因为经营场地拆迁，已经不再经营，但双方至今未结算。一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个，第一、成盛公司2013年之前欠张全的65万元货款、运费是否转为张全与成盛公司的合伙投资款；第二、张全诉求是否已经超过诉讼时效。关于本案争议的第一个焦点问题，一审法院认为,本案张全主张成盛公司欠其2013年之前的货款、运费共计65万元，其提供了成盛公司会计张某晴2014年10月7日向其出具的《证明》，成盛公司亦认可该事实，现成盛公司抗辩该款项已经转化为张全与成盛公司合伙的投资款，成盛公司对此应当承担举证责任。但是，成盛公司提供的《场地租用协议》是张全、张书成共同与出租人签订的，该协议载明的甲方是张全、张书成，而不是张全、成盛公司；成盛公司提供的出租方的《收条》明确载明收到的是张书成的租金而不是成盛公司的租金；成盛公司提供的张某晴的记账本和银行流水以及其自认均能够证实成盛公司主张的合伙支出的款项为张书成女儿个人账户或张书成个人账户，而不是从成盛公司单位支出；同时张全提供的经过张全与张书成签字确认的出资确认书亦明确载明了“张书成拿出2975299元、张全拿出633519元”，证明双方确认投资的主体是张书成和张全，而不是成盛公司和张全，上述证据从字面上均体现了系张全与张书成之间合伙，而不是张全与成盛公司之间合伙。其次，虽成盛公司提供的电费缴费发票能够证明合伙经营的石子厂电费系以成盛公司开发区分公司的名义缴纳，但该分公司缴纳合伙电费并不能代表就是成盛公司缴纳电费；也不能排除张全与张书成在对合伙事项结算时，将该部分支出作为张书成投资的可能性，故仅凭该份证据不足以证明张全系与成盛公司之间存在合伙关系。再次，涉案成盛公司欠张全的65万元款项发生在2014年7月28日张全与张书成确定各自投资之前，如果双方约定该款项转为张全的合伙投入，按常理说在2014年7月28日对账时就应当在出资确认书中列明；成盛公司抗辩张全提供的2014年10月7日的《证明》原件被成盛公司收回，现张全提供的原件系成盛公司原会计惠某离职后交给张全的，但是成盛公司自认惠某系在2014年年初时即离职，而该《证明》系张某晴2014年10月7日才向张全出具的，成盛公司该辩解主张明显与事实不符。综上，成盛公司辩解的其2013年之前尚欠张全的65万元款项已经转化为张全投资款依据不足。关于本案争议的第二个焦点问题，因为张某晴向张全出具的《证明》上并没有载明款项支付的时间，故张全的起诉并不超过法律规定的诉讼时效。综上，一审法院遂判决：成盛公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张全货款65万元及逾期付款利息（利息以65万元为本金、自2019年11月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费10300元由成盛公司承担。二审期间，上诉人成盛公司提交如下证据：1.中国工商银行连云港分行账户历史明细清单21页，证明张全与成盛公司合作期间产生的电费系由成盛公司缴纳，合作主体是成盛公司与张全。2.成盛公司法定代表人张书成于2013年8月20日与广州市昭明机械有限公司签订的《购销合同》一份，广州市昭明机械有限公司于2013年9月18日、25日出具给成盛公司的两份收据、成盛公司法定代表人张书成签收设备清单4张、广州市昭明机械有限公司出具的产品保修卡4张，上述证据证明：合作加工石子所需主要机械设备由成盛公司出巨资购买，是成盛公司与张全合作。3.2020年1月15日，惠某、张全与张书成、张继宇等在大岛山拆迁指挥部工作人员主持下，协商拆迁款项分配问题的录音，证明本案诉争的65万元欠款已转化为张全合伙出资，用在了合伙事务中。被上诉人张全质证认为：1.对于证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为张全与张书成在合伙时，申请变压器只能是以公司名义申请，不允许个人名义申请，所以才会出现以成盛公司分公司名义申请，故不能证明合伙的双方为成盛公司与张全。成盛公司在一审举证证明电费是由成盛公司分公司缴纳，二审举证又证明系成盛公司缴纳。2.对于证据2的真实性予以认可，但张全是与张书成个人合伙，当时应张书成要求，为了成盛公司抵税，因此在购买该设备时用成盛公司名义，张全虽然确定认可成盛公司购买该设备款已算在张书成合伙的出资款中，但并不影响张全与张书成是合伙关系。3.对录音的真实性没有异议，但录音达不到成盛公司的证明目的，张全与惠某并非领取结婚证的夫妻关系。针对上诉人成盛公司提供的证据，本院认证意见如下：张全对成盛公司举证的三组证据的真实性均无异议，本院经核实对成盛公司提交证据1、2、3的真实性予以确认，该三组证据与本案争议事实存在关联性。二审期间，张全提供如下证据：1.张全于2014年2月27日申领个体工商户营业执照一份，证明张全名下的“新浦区云台街道办事处成茂盛石子厂”，是由张全与张书成合伙于2013年设立的，双方领取变压器时间也为2013年，是以成盛公司的名义领取了变压器。2.张全、张书成与刘某签订的《财产转让协议》及银行流水，证明张全、张书成系个人合伙，二人共同购买刘某的相关设备用于合伙，张全将部分出资款通过银行转账打给张书成作为合伙出资款，同时证明张全在合伙中有现金支出。3.张全与金立树签订的《场地租用协议》，金立树收到相关费用，给张全出具的收条，证明张全在合伙中的投入。4.张全与侯帮军等人签订的《工程项目合同》，侯帮军向张全出具的收条，证明张全在安装生产线过程中有合伙投入。5.张全与焦佃堂签订的《工程项目合同》，焦佃堂向张全出具的收条，证明张全在装机基础过程中有相关投入。6.孙贵洲向张全出具的收条，证明张全购买变压器的支出。7.金培庆向张全出具的收条，证明张全给员工的工资。8.刘向阳向张全出具的收条，证明张全在合伙中做基础石料有支出。9.韩盼亮向张全出具的收条，证明张全购买配件的支出。10.杨成龙、李健、姜磊向张全出具的收条，证明张全做基础场地、材料款的支出。11.《高压供用电合同》一份，证明购买变压器的时间系2013年10月23日。上诉人成盛公司质证认为：1.对证据1营业执照的真实性无异议，该石子厂是成盛公司与张全合作，双方商定由张全以其个人名义申领营业执照，且能够证实该石子厂所使用的电费是由成盛公司交纳。2.对证据《财产转让协议》、《高压供用电合同》的真实性无异议，其中《高压供用电合同》合同主体明确载明是张全与成盛公司，充分证明该石子厂是成盛公司与张全合作经营。3.对张全提交4至10证据，应当是在双方合作的石子厂财务凭证中保存，而张全在诉讼中谎称该石子厂财务凭证已经被成盛公司法定代表人张书成“抢走”，现在张全将此凭证拿出来作为证据，恰好能够证实成盛公司法定代表人张书成没有“抢走”双方合作期间的石子厂财务凭证，且能够证实该石子厂的财务凭证仍然在张全处。但就其内容由于张全在诉讼中不诚实陈述案件事实，并谎称该石子厂财务凭证已经被成盛公司法定代表人张书成“抢走”，且证据所涉及人员未到庭接受质证，故无法辨别真伪而不予认可。针对张全二审提交的证据，本院认证意见如下：1.对证据1的真实性予以确认；2.对《财产转让协议》、《高压供用电合同》的真实性予以确认；3.张全提交的其他证据真实性无法核实，本院不予确认。本院经审理查明，一审法院认定部分事实属实，本院予以确认。本院另查明，张全在2012年至2013年向某公司供给所需材料石子等。张全于2013年向某公司法定代表人张书成提出合作建立石子厂，双方口头约定：各50%出资，各50%分红。2013年3月30日，张全与成盛公司法定代表人张书成共同作为甲方与乙方即案外人金某签订《场地租用协议》，租用金某家场地用于生产经营，并由盛公司法定代表人张书成支付了租金。2013年8月20日，张书成代表成盛公司与广州市昭明机械有限公司签订《购销合同》，以115万元购买双方合作石子厂所需的主要设备GZB1045给料机一台、PZ-750X1060破碎机一台、S-155B圆锥机一台、S-75B圆锥机一台等。同年10月23日，成盛公司以其开发区分公司与江苏省电力公司连云港供电公司签订《高压供用电合同》一份，该合同约定的用电人为成盛公司开发区分公司，用电地址为云台乡凤凰村大岛山北面山湾子，用电人的开户银行为中国工商银行连云港分行营业部，户名为成盛公司，账号为11×××55，合同还对其他事宜作出约定。张全在诉讼中确认该电力使用为双方合作的石子厂。2014年2月27日，张全与成盛公司法定代表人张书成为了经营方便等经协商，由张全申领个体工商户营业执照一份，涉案石子厂即为“新浦区云台街道办事处成茂盛石子厂”。当事人双方称该石子厂财务管理主要由张全小姑父谢长生负责，张全负责该石子厂生产经营和部分投资，该石子厂生产的石子主要供给成盛公司使用。2014年由于政府的相关部门对采石业进行监管，该石子厂停业后就双方投资进行财务核算。经石子厂会计核算，2014年7月28日出资清单载明：“石子厂总投入3608818元，张书成拿出2975299元，张全拿出633519元。”张全、张书成签名确认，张全此时远远没有达到50%投资额。2014年10月7日，张全与成盛公司前任会计惠某到时任成盛公司会计张某晴处，由张某晴向张全出具《证明》一份，内容为“从2012年至2013年张全供应连云港市成盛混凝土构件有限公司石子、石粉、运费总计65万元。证明人张某晴2014.10.7”。此时双方投资额相比，张全仍然达不到50%。2014年10月17日，张全又向张书成出具《欠条》一份，内容为“今欠张书成人民币334500元，于2015年5月31日前还清，如到期不还按3分利息算”。就该《欠条》的形成，张全在本案开庭审理中陈述：“因为石子厂在建厂之初，张书成就和我约定：如果我的出资不够，就拿合伙我应当分配的利润来补。我打这个欠条时候，除了扣掉已经出资的钱，还扣掉了应当分配给我的利润，得出我应该补齐的50%的出资款”。成盛公司法定代表人张书成陈述：“2014年10月17日经过张全的小姑爷（也是双方的会计）算账，扣除我方为张全垫付的出资即本案诉争的65万和张全的分红后，双方确认，张全还欠33.45万元，所以才有了张全出具的《欠条》，承诺在2015年5月31日前还钱，逾期不还加付3分利息。后来这个钱张全没有给，我公司已经向法院提起诉讼”。二审争议焦点为：1.张全与成盛公司是否存在合作经营关系；2.成盛公司是否应给付涉案《证明》中所载明的货款、运费65万元。3.一审法院是否违背诉讼时效及民诉法管辖权的相关规定。关于争议焦点1，本院认为，成盛公司与张全之间存在合作经营关系。理由如下：1.涉案《高压供用电合同》载明的用电人为成盛公司开发区公司，成盛公司一审期间举证的江苏省电力公司核查联载明缴费账号、金额与中国工商银行股份有限公司连云港分行营业部往来户历史明细清单载明的缴费账号、金额相一致，而账号11×××55的户名为成盛公司，即支付涉案大岛山石子厂电费的主体为成盛公司。2.成盛公司二审期间举证的《购销合同》的购货方为成盛公司，可以证实成盛公司与张全合作期间，由成盛公司购买主要机械用于双方合作事宜。3.涉案《场地租用协议》及出资确认书虽由张书成签字，但从成盛公司购买设备、成盛公司支付电费等实际履行情况可以证实，与张全存在合作关系的主体应为成盛公司，张书成作为成盛公司的法定代表人，张书成在《场地租用协议》及出资确认书中的签字应系代表成盛公司履行职务行为。故一审法院认定张全与张书成个人之间存在合伙关系有误，本院予以纠正。关于争议焦点2，本院认为，成盛公司会计张某晴出具的涉案《证明》载明张全在2012年至2013年向某公司供应石子、运费共计65万元，该证明的落款时间为2014年10月7日，张某晴在一审庭审中证实出具该证明是张全作为双方投资款而估算出具的证明，成盛公司与张全之间存在合作关系，经双方结算此时张全投资额相比成盛公司仍然远达不到50%，张全于2014年10月17日向某公司法定代表人张书成出具的欠条，该欠条应系张全与成盛公司对2014年10月17日之前债权债务的最终结算，故综合案情及当事人双方在本案中所提交证据和当庭陈述以及录音资料等，在张全不能提供其在双方合作经营石子厂出资额能够达到50%具体明细的情形下，本院认为一审法院没有全面审查案件整个事实的发展过程，仅孤立地依据张某晴出具具有结算凭证性质的《证明》，而没有审查张全于此后向某公司法定代表人张书成出具具有债权凭证性质的《欠条》，就支持张全向某公司主张石子、运费65万元及利息的诉讼主张，是缺乏事实依据，本院对此予以纠正，张全的诉讼请求应予驳回。关于争议焦点3，本院认为，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，成盛公司在参加一审庭审时未提出管辖权异议，且一审法院审理本案不违反级别管辖和专属管辖的规定。因此，成盛公司上诉称一审法院诉讼程序违法的上诉理由不能成立。另，一审法院以“因为张某晴向张全出具的《证明》上并没有载明款项支付的时间，故张全的起诉并不超过法律规定的诉讼时效”为由，驳回成盛公司就本案诉讼时效的抗辩，也不违反相关法律规定。综上所述，原审判决认定部分案件事实错误，上诉人成盛公司的部分上诉请求成立，一审判决结果有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院(2019)苏0703民初2668号民事判决；二、驳回张全的诉讼请求。一审案件受理费10300元，二审案件受理费10300元，一、二审案件受理费共计20600元，均由张全负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 林 龙二〇二〇年十二月七日法官助理 仕玉发书 记 员 许黎明法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…….（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；