文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终762号上诉人（原审被告）：海门市顺康五金经营部，住所地江苏省海门市海门镇静海路184号。经营者：赵小勇。委托诉讼代理人：赵松，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。法定代表人：孙国香，该公司董事长。委托诉讼代理人：王津，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘肖英，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人海门市顺康五金经营部（以下简称顺康经营部）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺康经营部上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费用由宝时得公司负担。事实和理由：1、被诉侵权产品系购自梁国军，具有合法来源。2、宝时得公司未提供其实际损失的证据，顺康经营部仅获利480元，应按照顺康经营部的获利确定赔偿数额，且宝时得公司未提供为本案维权所支付费用的证据，因此，一审判决适用法定赔偿适用法律错误。宝时得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顺康经营部的上诉，维持原判。一审法院认定事实：宝时得公司于2012年12月11日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2013年5月22日获授权公告，专利号为ＺＬ20123061××××.7。2017年2月20日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具了《外观设计专利权评价报告》，其结论为：全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。涉案外观设计专利最近一次年费缴纳时间为2019年12月13日，目前处于合法有效状态。涉案专利为电钻的外观设计，简要说明载明的设计要点为产品的形状，该外观设计专利包含设计1、设计2。本案中，宝时得公司主张保护的为设计2。该设计中电钻主体主要由主体部、手柄和电池底座构成。其主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，主体部两侧设有装饰框区域，尾部设有椭圆形的散热孔及三道条纹，顶部设有档位转换部件。主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。手柄下方安装有方形的电池底座。（涉案专利设计2立体图见下图）2018年12月5日，宝时得公司委托代理人与福建省厦门市鹭江公证处的公证员、公证人员一同至江苏省海门市静海路184号，在一家店名显示为“康顺五金机电”的商店，宝时得公司委托代理人在公证员和公证处工作人员的监督下以普通消费者的身份购买了一台电钻，支付宝支付价款270元，并取得收据及名片一张。收据显示收款金额为270元，名片上有“赵小勇”的姓名。离开商店后，公证员和公证处工作人员对所购物品进行拍照、密封，后将密封好的物品交由宝时得公司的委托代理人保管。据此，福建省厦门市鹭江公证处于2018年12月12日出具了（2018）厦鹭证内字第58809号公证书。一审庭审中，当庭拆封了公证封存的实物，其中包括电钻、收款收据、名片以及纸质使用说明书。被诉侵权产品为电钻，其上标注有“AIGU”字样，主要由主体部、手柄和电池底座构成，整体呈手枪形状。其主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，防滑设计为沿周向均匀排布的M形凹陷设计，钻头上的凹陷形状为前后设置的长条形，沿钻头周向均匀排布成两圈，主体部顶部含有前后排布的两个螺钉凸起部件，顶部中间设有矩形凸块，矩形凸块上设有波动开关，主体部两侧设有装饰框区域，装饰框中部有一道环状沟槽，右侧有三条环状沟槽，尾部设有椭圆形的散热孔及三道条纹。主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。手柄下方安装有方形的电池底座，电池底座两侧均设有装饰框，电池底座底面平滑。（被诉侵权产品见下图）宝时得公司认为，被控侵权产品在整体形状以及机身表面的区块分布、凹槽、防滑纹、控制按钮、格栅、履带型的电池造型等方面与涉案专利基本一致，落入了涉案专利的保护范围。顺康经营部认为，被诉侵权产品的手柄的位置与涉案专利存在不同。顺康经营部在本案中主张涉案被诉侵权产品系从梁国军处取得，并提交了昵称为“阿好”的微信用户与昵称为“A-立昂科技”的微信用户聊天记录，并认为“A-立昂科技”即为梁国军。在2018年7月15日聊天记录中，“A-立昂科技”发送了一张图片，留言“五台今天给你发出来”。图片内容为韵达快递单，其中寄件人为梁先生，收件人赵小勇，单号为3906250287632。在2018年10月22日聊天记录中，“A-立昂科技”再次发送了一张图片，并留言“这次的货款合计3460元”。图片内容为金额为3460元的收据，并载明内容包括艾固21双连、艾固12V包胶双连、艾固12V硬塑双连，但收据上没有盖章或签字。顺康经营部还向一审法院提交了印有“梁国军”的名片一张，经扫描该名片上的二维码，显示对应的微信用户为“A-立昂科技”。一审庭审中，顺康经营部未能说明3460元的支付方式。顺康经营部的注册资本为10万元，经营者赵小勇，成立时间为2015年11月16日，经营面积为28平方米，经营范围包括：五金工具、电动工具、建筑机械等的销售。一审法院认为：一、被诉侵权产品是否系顺康经营部销售《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，福建省厦门市鹭江公证处就涉案被诉侵权行为出具了（2018）厦鹭证内字第58809号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。根据该公证书的记载，销售被诉侵权产品的店铺、经营地址、商品销售单均指向顺康经营部，应认定顺康经营部实施了销售被诉侵权产品的行为。二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，外观设计近似的判断标准应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。故在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否存在实质性差异时，既应考虑被诉侵权设计与外观设计的相似性，也应考虑其差异性。应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判断。经比对，被诉侵权产品与宝时得公司专利产品为同类产品，两者相同之处在于：1、两者主体尾部的通风设计完全相同，均在两侧包含相同的椭圆形散热孔，且尾部相同位置均包含有长短及占比相同的三道条纹。两者的扭力调节部件处均设有防滑设计。涉案专利电钻主体顶部含有螺钉凸起部件，被控电钻在完全相同位置同样设置有螺钉凸起部件，且其大小、形状及位置均与涉案专利相同。两者装饰框中部均包含一道环状沟槽，右侧均包含三条环状沟槽，且被控电钻与涉案专利在此处的设计均为两条浅槽和一条深槽。两者的装饰框均与矩形近似，且装饰框所处的位置及占电钻主体部的比例也完全相同。2、两者手柄设计完全相同。具体体现为：手柄与电钻主体部衔接角度完全相同；手柄上的装饰线条及组成图案完全相同，手柄上部按钮形状及所处位置相同；手柄前端按钮形状及位置相同；手柄上部前端相同位置均设有led照明灯。3、两者电池底座均为方形，安装在手柄底部，电池底座前端均具有斜向上的突出部，突出部上相同位置均安装有按钮，电池底座两侧均设有装饰框，两者的装饰框均与矩形近似，且装饰框所处的位置及占电池底座的比例也完全相同。两者不同之处在于：涉案专利和被控产品的扭力调节部件上的防滑设计不同，两者钻头上的凹陷形状排布不同；两者电钻主体波动开关安装块的结构形状略有不同；涉案专利电池底座底面设有整齐排布的通风格栅，而被控产品电池底座无通风格栅。经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计，故应认定被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。三、顺康经营部合法来源抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩的成立以被诉侵权产品具有合法的进货渠道、合理的价格以及直接的供货方为要件，以销售者具有主观善意为前提。合法来源抗辩制度在免除侵权产品善意销售者赔偿责任的同时，更是为保护权利人的合法权利，以及形成有序的交易秩序。从合法来源抗辩立法制度的目的来看，不能仅因侵权销售者提供了前手供货方的信息就免除其责任。通常而言，销售者与制造者是相互区分的，销售者必然有相应的前手提供者，要使得合法来源抗辩成立，销售者应举证证明被诉侵权产品是从合法渠道、以正常合理的价格、从明确具体的供货方购进，并且其在购货时尽到了“善意”。顺康经营部在本案中主张涉案被诉侵权产品系从梁国军处取得，并提交了包含有快递单及收据的聊天记录，但该快递单不能与涉案产品明确对应，收据也没有梁国军的签字确认。顺康经营部作为电动工具领域的专业销售者，其应当有相对完善的进货规程与进货记录，结合目前的证据，不能证明顺康经营部对所售产品是否侵权尽到了合理的审核义务，其主张的合法来源抗辩不成立。四、关于顺康经营部应承担何种侵权责任《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，侵害他人民事权利的，应承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。宝时得公司系涉案专利的权利人，其要求顺康经营部立即停止侵权行为，即停止销售侵犯其涉案专利权的产品于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额问题，专利法第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因宝时得公司提交的证据不足以证明其主张的赔偿数额，故一审法院依法适用法定赔偿。顺康经营部作为市场经营者，应当努力规范所售商品的进货渠道，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑专利权人因侵权遭受的损失以及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。同时，宝时得公司为本案维权实际产生了公证费以及相应的律师费与购买侵权产品的费用，该三项费用应作为维权合理费用计入侵权赔偿，宝时得公司也实际为本案进行了调查取证，其为此支出的差旅费等，也应当在合理范围内予以支持。故一审法院综合考虑涉案专利的研发成本、被诉侵权产品销售价格、专利的类型、侵权行为的性质以及对宝时得公司市场份额的影响、宝时得公司进行维权行为的难易程度等因素，酌情确定宝时得公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、海门市顺康五金经营部立即停止以销售方式侵犯苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权的行为；二、海门市顺康五金经营部于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计3万元；三、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实有相应证据予以证实，本院在此予以确认。本院另查明：被诉侵权电钻侧面标注有“AIGU”“AIGU艾固”“江苏艾固锂电有限公司”等信息。二审期间，双方当事人均确认未查询到江苏艾固锂电有限公司的主体信息。本案二审争议焦点：1、顺康经营部的合法来源抗辩是否成立；2、一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、顺康经营部的合法来源抗辩不能成立专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩在客观要件上，要求提供正常的商业渠道、合理的价格等，而主观要件为销售者不知道其使用、销售的是侵权产品。本案中，顺康经营部主张被诉侵权产品系来自案外人梁国军，对此，本院认为，顺康经营部提交了包含有快递单及收据的聊天记录，但该快递单不能与涉案产品明确对应，收据也没有梁国军的签字确认，不足以确认被诉侵权产品系来自梁国军。即便被诉侵权产品系来自梁国军，但是被诉侵权产品标注的“江苏艾固锂电有限公司”的主体不存在，且无产品质量检验合格证明及厂址等标识信息，故顺康经营部作为电动工具领域的销售者，在经营过程中未尽到合理注意义务，主观上存在过错。故对顺康经营部关于涉案被诉侵权产品具有合法来源的主张，本院不予采信。二、一审判决确定的赔偿数额适当专利法第六十五条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，宝时得公司向顺康经营部主张了包括合理开支在内的经济损失共6万元，因涉案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实,宝时得公司虽未提交任何关于合理开支的证据，但其在维权过程中必然会产生合理开支，一审法院根据涉案专利的类别和侵权行为的性质、被诉侵权产品的销售价格，酌定顺康经营部赔偿宝时得公司经济损失及为本案支出的合理费用共3万元，并无不当。综上所述，顺康经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由海门市顺康五金经营部负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 施国伟审判员 张长琦二〇二〇年十二月九日书记员 严婕文