江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7405号上诉人（原审原告）：陈玉振，男，1976年10月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈家民（系陈玉振之父），男，1948年6月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区郑集镇中心卫生院，住所地徐州市铜山区郑集镇。法定代表人：赵洪德，该院院长。委托诉讼代理人：金波，该医院职工。上诉人陈玉振因与被上诉人徐州市铜山区郑集镇中心卫生院（以下简称郑集卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈玉振的委托诉讼代理人陈家民，被上诉人郑集卫生院的委托诉讼代理人金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈玉振的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、关于本案郑集卫生院对上诉人治疗萎缩性鼻炎的相关损失承担责任比例问题，一审法院认定不当，郑集卫生院应承担全部责任。一审法院的判决，对徐州市中级人民法院(2019)苏03民终6940号民事判决书责任比例划分，予以确认，对于郑集卫生院承担责任比例的划分，铜山县人民(2005)铜民一再字第5号首次作出判决，该判决系滥用自由裁量权。该判决书第10页“本院认为”部分，对郑集卫生院医疗行为与上诉人形成萎缩性鼻炎之间有因果关系，进行了详细的论述，进而认定郑集卫生院应承担赔偿责任；但在责任比例划分上，没有任何证据，或相应参考依据，仅凭“结合该案情况”一笔带过，进而认定郑集卫生院承担70%的民事责任，上诉人在整个案件中，没有任何过错，自始至终都是受害者，其不应当承担任何责任，故郑集卫生院应对上诉人的损失承担全部责任。二、关于应否支持陈玉振的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。申请人在法院庭审中，提供了其造价员证书，依据《民事诉讼法》证据规则相关规定，足以证明其有工作的事实；此外，上诉人2019年到医院治疗，花费了相应的工作时间，这也是无需证明的事实。据此肯定会产生误工费，且误工费应当参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算。三、关于上诉人伤残等级问题。徐州市中级人民法院(2006)徐一再终字第9号民事判决书认定事实错误，该生效判决依据的涉案鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结论为虚假事实，上诉人比类似病例伤残等级更高，应当构成五级伤残，上诉人在本案中提供的证据足以推翻涉案鉴定意见书及否定该鉴定意见书所依据鉴定材料的真实性，故对上诉人重新进行伤残鉴定应予准许。综上，现提出上诉，请依法处理。被上诉人郑集卫生院辩称，被上诉人已经按照原审判决百分之七十支付了款项，对于误工费没有损失证明，对于鉴定问题徐州市医学会已经鉴定过了。请求二审法院依法维持原判。陈玉振向一审法院起诉的请求为：1.判令郑集卫生院赔偿医药费530元、医疗费2963.95元，合计3493.95元；2.诉讼费用由郑集卫生院负担。并承担诉讼费。一审法院认定事实：2002年7月5日至8月10日，陈玉振因患感冒先后多次到郑集卫生院门诊治疗。同年9月16日陈玉振又到郑集卫生院就诊，入院诊断为下鼻甲肥大（双）。同年9月17日，陈玉振在该院行下鼻甲部分切除术（双），并于同年9月20日出院。此后陈玉振仍感不适，先后到徐州医学院附属医院、徐州市四院、徐州市徐州中医院门诊治疗，诊断为萎缩性鼻炎。2003年8月19日，陈玉振以郑集卫生院手术失误致使其鼻甲切除过多，造成其病情加重为由，诉至一审法院，要求郑集卫生院赔偿各项损失9788.7元。审理中经郑集卫生院申请，一审法院委托徐州市医学会对该医疗行为进行医疗事故技术鉴定，徐州医鉴[2003]125医疗事故技术鉴定书结论为“本病例不属于医疗事故”。一审法院于2003年11月29日作出（2003）铜民初字第2197号民事判决，判决驳回陈玉振的诉讼请求，陈玉振不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院审理后于2004年4月28日作出（2004）徐民一终字第403号民事判决书，判令：驳回上诉，维持原判。陈玉振仍不服，向徐州市中级人民法院提起再审申请。徐州市中级人民法院于2004年12月6日作出（2004）徐民一审监字第300号民事裁定，决定对该案进行再审，并于2005年2月2日作出（2005）徐民一再终字第7号民事裁定，将该案发回铜山区人民法院重审。再审期间，陈玉振于2005年4月1日提交伤残等级及护理依赖鉴定申请，铜山区人民法院于5月13日作出（2005）铜法司鉴字第51号法医鉴定书，对陈玉振作出“不构成伤残等级”的鉴定结论。陈玉振不服要求重新鉴定，铜山区人民法院委托徐州市中级人民法院重新鉴定。同年6月17日，徐州市中级人民法院作出（2005）徐中法司鉴字第118号函，结论为“陈玉振不构成伤残等级”。铜山区人民法院于2005年12月15日作出（2005）铜民一再字第5号民事判决，陈玉振仍不服，又上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院审理后，以（2006）徐民一再终字第9号民事判决书判决驳回上诉，维持铜山区人民法院（2005）铜民一再字第5号民事判决。现郑集卫生院已履行（2005）铜民一再字第5号民事判决书，承担赔偿陈玉振医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费的70%责任。2015年3月23日，陈玉振再次诉至一审法院，庭审中陈玉振向一审法院提出鉴定申请，要求对郑集卫生院的手术与陈玉振受到的损伤是否有因果关系、陈玉振的损伤是否构成伤残及等级进行鉴定。后因陈玉振对鉴定材料有异议，致使该案无法鉴定。后一审法院委托医学会对该材料进行医疗会诊，2016年4月28日，徐州市医学会医疗损害鉴定办公室出具关于不予受理陈玉振会诊的函，该函载明因患方已进行医疗事故技术鉴定并出具[2013]125号鉴定书，故对医学会诊不予受理。2016年6月17日一审法院作出（2015）铜民初字第857号民事判决书，对陈玉振主张的各项损失进行判决。后陈玉振不服提起上诉，徐州市中级人民法院审理后出具(2016)苏03民终4233号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月14日，陈玉振再次诉至一审法院，要求郑集卫生院给付医疗费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等损失，并再次提出鉴定申请，一审法院审理后作出（2018）苏0312民初4624号民事判决书，判决徐州市铜山区郑集镇中心卫生院赔偿陈玉振医疗费、交通费共计2606.25元。后陈玉振提起上诉，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终6412号民事判决书，认为：“……关于应否准许上诉人陈玉振申请重新进行伤残鉴定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……当事人有相反证据足以推翻的除外。涉案医疗损害责任纠纷已经过一审、二审、再审处理，并经过（2006）徐民一再终字第9号民事判决书作出终审判决，该生效判决依据涉案鉴定意见书对陈玉振的伤残等级问题已经作出认定。陈玉振虽然向一审法院提供证据材料拟证明涉案鉴定意见书及其所采纳的鉴定材料不真实，据此向一审法院申请重新进行伤残鉴定，但是陈玉振在本案中提供的证据不足以推翻涉案鉴定意见书及否定该鉴定意见书所依据鉴定材料的真实性，故对陈玉振申请重新进行伤残鉴定不予准许。因此，陈玉振请求精神损害抚慰金亦缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。”徐州市中级人民法院认为陈玉振的上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原判，该判决已经生效。后陈玉振又进行了相关的治疗，产生了相关费用，并于2019年1月22日再次诉至一审法院，要求郑集卫生院给付医疗费、交通费、误工费等损失，并再次提出鉴定申请，以及要求追究相关人员的刑事责任。经一审法院庭审中就陈玉振的鉴定申请、追究刑事责任的主张进行法律释明，陈玉振不同意撤回该诉讼请求。一审法院于2019年8月12日作出（2019）苏0312民初1498号民事判决书，判决徐州市铜山区郑集镇中心卫生院赔偿陈玉振医疗费、交通费共计2259.4元。陈玉振不服提起上诉，徐州市中级人民法院审理后于2019年11月28日作出（2019）苏03民终6940号民事判决书，认为陈玉振的上诉理由均不能成立，判决驳回上诉，维持原判。现陈玉振又因治疗产生了相关费用诉至一审法院。庭审中郑集卫生院对陈玉振主张的3493.95元没有异议。陈玉振在诉讼过程中再次要求进行伤残等级鉴定，因陈玉振的该申请已经由（2015）铜民初字第857号民事判决书、（2016）苏03民终4233号、（2018）苏0312民初4624号、（2018）苏03民终6412号、（2019）苏0312民初1498号、（2019）苏03民终6940号民事判决书予以认定，经一审法院向陈玉振释明，对陈玉振的该鉴定申请不予准许。一审法院认为，关于陈玉振主张的郑集卫生院徐州市铜山区郑集镇中心卫生院就诊给陈玉振带来的损失，根据已生效的（2019）苏03民终6940号民事判决书已确定郑集卫生院对陈玉振治疗萎缩性鼻炎的相关损失承担70%的赔偿责任，予以确认。对陈玉振主张的医药费、医疗费，有相关票据等证据予以证明，且郑集卫生院对该费用无异议，对该费用予以支持。故按照责任比例，郑集卫生院应赔偿陈玉振医药费、医疗费共计3493.95元×70%=2445.77元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐州市铜山区郑集镇中心卫生院于判决生效后十日内赔偿陈玉振医疗费共计2445.77元；二、驳回陈玉振其他诉讼请求。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于郑集卫生院应否承担全部责任问题。本案纠纷系处理陈玉振新产生的医疗费等各项费用的损失，而新产生的医疗费仍是基于郑集卫生院原诊疗行所产生，经过一审、二审、再审审理认定，郑集卫生院在对陈玉振诊疗过程中存在过错，并认定郑集卫生院承担陈玉振各项损失70％赔偿责任，在目前并无充分证据推翻上述生效判决所认定事实的情形下，一审法院根据认定的陈玉振本案损失数额，判定由郑集卫生院承担70％赔偿责任有事实和法律依据，本院予以确认，上诉人关于郑集卫生院应承担全部责任的主张于法无据，本院不予支持。二、关于应否支持上诉人的误工费问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。从该条规定可以看出，产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。本案中，上诉人认为其持有造价员证书应支持其误工损失。但是庭审中，上诉人也认可其无法工作也没有工作岗位，也不能提供证据证明其实际存在收入损失，陈玉振关于误工费的主张依据不足。三、关于应否重新鉴定问题。本案纠纷系处理陈玉振新产生的医疗费等各项费用的损失，陈玉振要求对伤残等级进行重新鉴定，而相应生效判决已对此作出认定，故应通过民事诉讼法规定的程序进行主张，其要求在本案中处理伤残鉴定问题没有法律依据。综上，陈玉振的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈玉振负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二〇年十二月十日书记员 王俞卜