江苏省南京市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏01民终11428号 上诉人（原审原告）：丁爱国，男，汉族，1968年8月3日出生，住南京市建邺区。 委托诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤晓建，安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁传素，女，汉族，1956年1月3日出生，住南京市鼓楼区，现住南京市。 委托诉讼代理人：杨龙辉，北京大成（南京）律师事务所律师。 原审第三人：周定，男，汉族，1968年1月26日出生，住南京市建邺区。 原审第三人：周小龙，男，汉族，1988年4月29日出生，住南京市建邺区。 原审第三人：俞春英，女，汉族，1968年3月26日出生，住南京市建邺区。 上诉人丁爱国因与被上诉人袁传素、原审第三人周定、周小龙、俞春英案外人执行异议之诉一案，不服南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2020）苏0106民初435号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁爱国上诉请求：撤销（2020）苏0106民初435号民事裁定书，改判支持上诉人的原审诉求。事实和理由：一、原审裁定在判文说理部分，错误地将执行依据，即生效的（2018）苏0106民初1038号民事调解书（以下简称“调解书”）的客体与执行异议（原审诉求）的客体混为一体，从而错误地认定上诉人的原审诉求是否定生效裁判的“调解书”，而应依照审监程序办理。这一认定在法理和法律上都是错误的。本案中，作为执行依据的“调解书”的客体是一般的金钱债务，权利义务的法律关系是民间借贷关系，其客体是在流通中充当一般等价物的货币金钱，非特定物。而上诉人在执行异议诉状中的客体是特定的房屋，即南京市建邺区梦都大街128号紫鑫中华广场2幢3001室（以下简称案涉房产），体现权利义务的法律关系是房屋买卖关系。执行依据生效裁判“调解书”，与上诉人异议诉状中涉及的客体完全不一致，二者一个是充当一般等价物的货币金钱，一个是特定的房屋，完全不具有同一性。本案中，作为执行依据的“调解书”中一、二项内容显示，被上诉人与原审第三人之间有民间借贷的关系，原审第三人对被上诉人负有偿还借款和律师费的债务，这才是“调解书”执行依据的基础法律关系，没有这个基础的民间借贷法律关系则就没有了后来的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的执行安排。“调解书”中的有关房屋的折价、变卖、拍卖安排不能独立存在，因此“调解书”中关于房屋的安排并非是执行依据的内容，而是金钱债务强制履行执行的本身，是执行，但不是执行依据。“调解书”中也是表述的很明确“第三人若不能按期履行上述第一、二项约定的给付义务”—即是不能偿还到期金钱货币债务，这是应视为执行依据的，依此，被上诉人才可向法院申请强制执行，即可对第三人名下房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，是债务强制履行的执行，其中受偿索还的仍然是货币金钱，非特定物房屋，标的物是不同的。“调解书”中有关这部分的内容约定也是法律规定，由人民法院强制履行债务的手段措施办法之一，是法定的，不是意定或约定的，不能因为其涉及到对房屋的处分而认定是执行依据。在法律上执行依据和执行措施办法手段是不同的。在本案中，执行中的标的的一致性或者同一性，是上诉人作为案外人提起异议之诉必须的客观条件，正是在这必须的客观条件上，上诉人与被上诉人才会产生法益冲突，才会引发执行异议诉讼，但执行标的的一致性或同一性并不是执行依据的客体与执行异议诉求客体的一致性或同一性。当执行依据进行执行时，执行依据的客体会在执行中发生变化，特别是金钱债务会有财产价值上的替代物，将种类物变成特定物，有可能与执行异议诉求客体出现一致性或同一性，但这是执行措施与手段的变化，而非执行依据变化所导致的变通，并不引发执行异议诉求与执行依据的矛盾冲突，并不就是执行依据的错误。像本案的情况，上诉人在执行异议诉求中并没有否认被上诉人的金钱债权，并不否认执行依据对其金钱债权的认定。因此，本案不适用于执行异议中的审判监督程序，而是典型的基于物权期待权提起的执行异议之诉。法律和司法解释虽然没有明确物权期待权的概念，但最高院的各个司法解释赋予其具有排除执行的权利，当与被上诉人（申请执行人）的金钱债权在执行中发生冲突时，法律基于特殊的价值取向，在不同权利竞合时，优先保护某一类需要保护的权利。基于居住生存权高于债权的这一价值取向，司法解释规定了物权期待权高于金钱债权。其中《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十八条规定最为明确，由于原审裁定出现将执行依据的客体与执行的客体不加区别、混为一体的错误，从而将本案单纯的后期执行阶段权利竞合向前扩伸至诉讼阶段，不当地将执行异议定性为对原生效裁判调解书的怀疑和否定，从而错误地适用《民事诉讼法》第二百二十七条及《民事诉讼法司法解释》第四百二十三条关于审判监督程序内容的规定。二是原审裁定在判决认定事实部分，错误地将房屋附条件的暂时无法过户，认定为不加区别的无法过户，以至于错误形成终止合同不予履行的状况，从而间接认定上诉人支付购房资金的过错。事实上，法庭调查证人证言证据和查明的事实是涉案房屋因存在债务纠纷，而暂时无法过户，并非是第三人终止房屋买卖合同，永久不予过户的意思表示。此外，该最后一笔150万元购房款中证明的付款用途“李某工地的工程款”，已经由证人和房屋出卖方第三人的收款、收条等加以证明确系购房款，汇款单上标明的用途是会计工作的日常习惯所致，与汇款真实用途不符。在事实上应予明确上诉人在购房汇款的过程中没有过错，坚持了诚信原则，履行合同约定，是善意的购房人。综上，特依法提出上诉，请求撤销原审裁定，改判支持上诉人的原审诉求。 被上诉人袁传素未答辩。 原审第三人周定、周小龙、俞春英未陈述意见。 丁爱国向一审法院起诉请求：1.不予强制执行案涉房产；2.丁爱国支付完剩余30万余款后享有优先获得房屋产权的权利；3.本案诉讼费用由袁传素承担。 一审法院认定事实：案涉房产登记的权利人是周定、周小龙、俞春英。该房屋目前存在的权利限制：2017年9月15日登记抵押权，合计担保主债权3500000元，其中包括抵押权人袁传素，担保主债权数额180万元。2017年9月30日被无锡市惠山区人民法院查封，期限自2017年9月30日至2020年9月29日。 2015年11月7日，丁爱国（受让方、乙方）与周定、周小龙（转让方、甲方）签订《房屋转让协议》，约定：周定、周小龙将案涉房产转让给丁爱国，总价3360000元，前期付款1560000元，余款待产权过户后一次性付清，过户费用由受让方自理；转让方指定收款人俞春英，民生银行中央门支行，账号62×××23。上述转让协议，周定在甲方处签名，注明身份证号码及手机号码，丁爱国在乙方处签名注明身份证号码及手机号码，李某在见证人处签名。 2015年11月9日，丁爱国名下尾号为2495账户转款1560002元至周爱鸣尾号5420账户，同日，周爱鸣名下尾号5420账户转款1560000元至俞春英名下尾号2723账户。2017年1月26日，丁爱国通过其名下尾号为2495江苏高淳农村商业银行账户向李某名下尾号为5678招商银行账户转款1500000元，备注：往来。同日，周根宝名下尾号3027银行账户转款1500000元至俞春英名下尾号0440账户，付款用途：李某工地的工程款。2018年10月20日，周定出具收条一张：今收到丁爱国转来二笔本人及周小龙名下案涉房产的转让款3060000元（2015年11月9日第一笔周爱鸣代转1560000元至俞春英2723民生银行卡，2017年1月26日第二笔周根宝代转1500000元至俞春英0440农村商业银行卡）。 2019年4月10日，鼓楼法院就袁传素与周小龙、周定、俞春英民间借贷纠纷一案，作出（2018）苏0106民初10938号民事调解书，确认：一、周小龙、周定、俞春英于2019年7月10日前偿还袁传素借款本金人民币1800000元及利息（自2018年5月21日起按照月息1.5%计算至实际清偿之日止）。二、周小龙、周定、俞春英于2019年5月10日前支付袁传素律师费70000元及诉讼费10500元、公告费300元。三、上述款项均汇入指定账户，如周小龙、周定、俞春英未能按期履行上述第一、二项约定的给付义务，则袁传素可立即向法院申请强制执行，可对第一项协议中约定的利率调整为2%，并对周小龙、周定、俞春英名下案涉房产以折价或者拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。四、各方纠纷一次性解决，再无其他纠葛。该调解书生效后，因周小龙、周定、俞春英未履行调解书所确定的付款义务，袁传素向该院申请强制执行，该院于2019年11月12日作出执行裁定书：拍卖被执行人周小龙、周定、俞春英名下案涉房产。同日，该院发出执行公告：责令上述房屋的居住使用人迁出并清空房屋内的物品等。2019年11月19日丁爱国对该院查封案涉房产提出书面异议，该院于2019年12月27日作出（2019）苏0106执异168号执行裁定书，认定丁爱国未取得对抗执行权利的基础，其要求停止对案涉房产的执行，该院不予支持，驳回丁爱国的异议请求，丁爱国不服该裁定，遂向鼓楼法院提起诉讼。 证人李某（男，汉族，1974年8月20日生，住南京市高淳区，现住南京市建邺区陈述：李某与丁爱国系亲戚关系，双方之间有钢材买卖关系，存在资金往来。李某与周定曾因在同一个工程中分包部分项目相识。《房屋转让协议》由李某起草，在其办公室签订，李某作为房屋买卖的介绍人和见证人，在协议上签字。2017年1月26日，丁爱国已经知晓案涉房产无法过户，但周定需要资金周转，遂以借款的名义要求丁爱国继续支付1500000元，丁爱国不放心，便向李某账户转款1500000元，李某按照周定的要求通过其妻弟兼会计周根宝向俞春英账户转款1500000元。 丁爱国当庭陈述：与李某系亲戚关系，双方之间存在经济往来，多通过银行转账方式，备注“往来”。不认识周定、周小龙和俞春英，整个房屋买卖过程全部由李某与周定商谈，仅在签协议时与周定见过面。《房屋转让协议》在李某办公室签署，由李某草拟，丁爱国去现场看过房屋，但未看过房产证。在知晓房屋无法过户后，不放心再继续支付房款，但李某称周定资金紧缺，急需钱款，李某愿意担保房屋过户，所以同意将1500000元通过李某账户转给丁爱国。 一审法院认为，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的物的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据确定的权利义务关系的特定客体，应该认定该异议与生效裁判有关。本案中，丁爱国请求不予强制执行案涉房产，并对案涉房产享有优先购买权，而执行依据即该院作出的（2018）苏0106民初10938号民事调解书明确“如周小龙、周定、俞春英未能按期履行上述第一、二项约定的给付义务，则袁传素可立即向法院申请强制执行，可对第一项协议中约定的利率调整为2%，并对周小龙、周定、俞春英名下案涉房产以折价或者拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿”，客体均系案涉房产，具有同一性，故此丁爱国提出的执行异议直接指向执行依据，系认为执行依据错误，应通过审判监督程序主张权利。对丁爱国提出的优先取得涉案房屋所有权的诉讼请求亦无审查基础。 第三人周小龙、周定、俞春英经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其放弃一审中举证、质证的抗辩权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十四条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、第四百二十三条之规定，裁定驳回丁爱国的起诉。 二审阶段，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”本案中，鼓楼法院（2018）苏0106民初10938号民事调解书已发生法律效力，该调解书第三项明确“如周小龙、周定、俞春英未能按期履行上述第一、二项约定的给付义务，则袁传素可立即向法院申请强制执行，可对第一项协议中约定的利率调整为2%，并对周小龙、周定、俞春英名下案涉房产以折价或者拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿”。因被执行人未按调解书履行给付义务，鼓楼法院在执行中裁定拍卖案涉房产系执行生效法律文书主文内容，符合法律规定。丁爱国主张对案涉房产享有物权期待权，请求排除对案涉房产的强制执行，其诉请所指向的标的物已被本案执行依据所特定，其诉请系认为生效调解书内容错误，所针对的是执行依据，依法不属于执行异议之诉案件受理范围，已经受理的，应裁定予以驳回。据此，一审法院裁定驳回丁爱国起诉并无不当。 综上，丁爱国的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 员 迟红宁 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 赵 琛 书 记 员 李 好