甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1565号上诉人（原审原告）：杜云霞，女，1990年3月12日出生，汉族，甘肃省白银市平川区。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃信达劳务派遣有限公司。住所：白银市。法定代表人：郝虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，甘肃为道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖远第二发电有限公司。营业场所：白银市平川区。法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王进彩，白银长征律师事务所律师。上诉人杜云霞因与被上诉人甘肃信达劳务派遣有限公司、靖远第二发电有限公司劳动争议纠纷一案，不服平川区人民法院(2020)甘0403民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜云霞及其委托诉讼代理人来海平，被上诉人甘肃信达劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人杨帆，被上诉人靖远第二发电有限公司的委托诉讼代理人王进彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜云霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定部分事实错误。信达公司与靖远二电之间系劳务派遣合同关系。上诉人一直在靖远二电工作，一直受靖远二电的管理和安排，并不存在自2020年7月1日起到其他用人单位工作的事实。（二）一审理解与适用法律错误。1.被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。首先，本案并非劳动关系终止。《劳动合同法》第四十四条规定了劳动关系终止的情形，本案中并不存在任何一种劳动关系终止情形。其次，本案中因被上诉人明确其未解除劳动关系，故上诉人依据《劳动合同法》解除劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金。庭审中，被上诉人并未向法庭提交购买社会保险的相关证据，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第三十八条:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，解除双方之间的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金。2.被上诉人应当支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，被上诉人应当依法向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。3.被上诉人应当支付被上诉人加班工资，根据上诉人提供的证据已经初步证明上诉人存在加班事实，每月均为全天上班，虽被上诉人予以否认，但被上诉人未向法院提供相关的证据予以反驳，且考勤记录属于用人单位保管和掌握的证据，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”等相关法律规定，应当依法由被上诉人承担不利的法律后果。4.上诉人要求支付失业保险损失与带薪年休假工资具有事实与法律依据。首先，《劳动法司法解释（一）》第六条明确规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中支付失业保险损失与带薪年休假工资与上诉人的第一项请求具有不可分性，故一审法院应当合并审理，这也符合诉讼经济原则与节约司法资源。其次，根据《甘肃省实施失业保险条例办法》第十一条、第二十三条等规定，被上诉人应当支付上诉人失业损失。最后，根据《劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工享有带薪年休的权利，而本案中被上诉人并未给上诉人安排休假，故根据《劳动法》第四十四条之规定，被上诉人应当支付未休带薪年休假工资。综上，一审法院部分事实认定错误，理解与适用法律错误，判决结果不当，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法纠正一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。甘肃信达劳务派遣有限公司称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。靖远第二发电有限公司称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜云霞向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与第一被告自2014年4月至今存在劳动关系；2.判决第一被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金17987元（1798.7元×5×2）；3.判决解除原告与第一被告之间的劳动关系，并由第一被告向原告支付经济补偿金8990元（1798.7元×5）；4.判决第一被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21576元（1798.7元×12）；5.判决第一被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21576元（1798.7元×12）；6.判决第一被告向原告支付失业保险损失34992元；7.判决二被告支付原告加班工资19680元(82元×4×60）；8.判决二被告支付原告带薪年休假30000元；9.判决第一被告协助原告转移社会保险及移交人事档案手续，并向原告出具离职证明。一审法院认定事实：2010年2月28日，靖远二电与信达劳务签订《劳务派遣项目合同》和《清理、清扫、运输服务外委项目合同》，合同期限至2020年2月28日，后因新冠疫情原因，双方同意将合同期限延至2020年6月30日。2014年4月，杜云霞与信达劳务签订一年期限劳动合同，受信达劳务派遣进入靖远二电从事保洁工作至2020年6月30日。期满后，在2020年7月1日，信达劳务与杜云霞未解除劳动合同的情况下，杜云霞在白银浩顺劳务派遣公司上班，并仍然被安排在靖远二电从事保洁工作。同时，杜云霞未向信达劳务请假也未告知信达劳务。2020年8月3日，杜云霞向平川区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决1.确认信达劳务与其终止合同的行为构成违法解除劳动合同，信达劳务支付其违法解除劳动合同经济补偿金56421元，同时向其出具解除合同证明；2.信达公司补缴2017年6月至7月未缴纳的养老保险金；3.信达劳务支付其未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金169264元（2020年度）、157366元（2019年度）、137218元（2018年度），共计463848元；4.信达劳务与靖远二电共同支付自2017年1月至2020年6月未同工同酬的差额工资福利237603元及加班工资30499.4元；5.信达劳务和靖远二电承担低于最低工资的加倍赔偿金237603元；6.信达劳务为其进行一次全面体检和职业病检查。平川区仲裁委于2020年9月1日作出白平劳人仲裁字〔2020〕第035号裁决书，裁决驳回了杜云霞的劳动仲裁请求。另，信达劳务将杜云霞养老和医疗保险缴至2020年。一审法院认为，当事人合理合法的诉请受法律保护，当事人对其提出的主张，应当提供证据加以证明。关于杜云霞第1项诉请，杜云霞在裁决书诉称部分自述与信达劳务自2014年4月1日签订了一年期限劳动合同订立劳动关系，信达劳务未置异议予以认可，本院予以确认。该劳动关至2020年6月30日期满，故双方自2014年4月至2020年6月30日存在劳动关系。关于杜云霞第2、3项诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中杜云霞在与信达劳务之间劳动合同未解除时，自行去白银浩顺劳务派遣公司上班，信达劳务并不存在违法解除或者终止劳动合同的情形，也不存在支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故杜云霞该二项诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。关于杜云霞第4、6、8项诉请，即要求信达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额和失业保险损失、以及要求信达劳务和靖远二电支付带薪年休假工资，属于杜云霞在诉讼阶段增加的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，该三项诉请属独立的劳动争议，杜云霞应先申请仲裁，故本院不予处理。关于杜云霞第5项诉请，杜云霞在裁决书中自述其与信达劳务自2014年4月签订一年劳动合同，之后双方再未签订书面劳动合同，信达劳务对此予以认可，本院对该事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。故自2016年4月起，视为信达劳务与杜云霞已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。杜云霞应当于2017年4月之前要求支付无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，本案中杜云霞提起仲裁申请的时间为2020年8月3日，故该项诉请已超过一年仲裁时效期间，本院不予支持。关于杜云霞第7项诉请，即支付加班工资的请求，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中杜云霞提交的微信聊天截屏，不能完整反映杜云霞加班的时间、时长、地点等，故对杜云霞该项诉请，本院不予支持。关于杜云霞第9项诉请，该请求虽未经仲裁前置，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，该请求与本案中杜云霞请求解除劳动合同关系具有不可分性，应予合并审理，本院予以支持。综上，杜云霞的诉请部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杜云霞与甘肃信达劳务派遣有限公司自2014年4月至2020年6月30日存在劳动关系；二、解除杜云霞与甘肃信达劳务派遣有限公司之间的劳动关系，甘肃信达劳务派遣有限公司协助杜云霞办理转移社会保险和人事档案手续，并向杜云霞出具离职证明，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回杜云霞其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：杜云霞关于经济补偿金、双倍工资差额、加班工资、失业保险损失与带薪年休假工资的主张是否成立。关于经济补偿金。杜云霞起诉要求解除与信达公司的劳动合同关系，信达公司则认为杜云霞自2020年7月1日未去其公司报道且与浩顺公司形成新的劳动合同关系，双方之间的劳动合同关系因杜云霞违反规章制度自动离职而终止。信达公司未举证证实其提前向杜云霞告知了其与靖远二电劳动派遣协议的届满日期，也未举证证实其曾要求杜云霞于何时向其报到，亦为举证证实其为杜云霞事先安排了其他工作，故信达公司主张杜云霞违反规章制度自动离职不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”。第五十八条第二款规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。本案中，信达公司在其与靖远二电劳务派遣协议期限届满后，未依法妥善安置杜云霞之后的劳动岗位，亦未向杜云霞支付最低工资，杜云霞依法享有解除劳动合同的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，信达公司作为用人单位应当向杜云霞支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，杜云霞自2014年4月起与信达公司建立劳动合同关系，杜云霞主张其离职前十二个月的平均工资为1798.7元，信达公司虽不予认可，但未提交证据证实，故以杜云霞主张的工资额为准计算经济补偿金为8993.5元（5年*1798.7元）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差主张。工资差系法律所规定的惩罚性赔偿金，受劳动仲裁时效期间的约束。杜云霞自劳动合同期限届满后继续由信达公司派遣至靖远二电工作，信达公司应当与蔺学红签订书面劳动合同，未签订则应当支付双倍工资。劳动仲裁时效期间为1年，杜云霞直至2020年7月10日申请仲裁，已超过仲裁时效期间，相关请求不应得到支持，一审对此认定正确，二审亦予认定。杜云霞另主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形予以规定。该条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”根据上述法律规定，本案中杜云霞已视为与信达公司订立了无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款所规定的未订立无固定期限劳动合同双倍工资差仅针对第十四条第二款应当订立但未订立的情形，不包括第十四条第三款所规定的视为已订立的情形。关于加班工资、失业保险损失与带薪年休假工资。杜云霞未就该三项诉请申请劳动仲裁，且社会保险征缴系相关政府部门的行政职责，杜云霞未举证证实其因信达公司未依法缴纳失业保险费且已不能补缴造成损失的事实，人民法院依法不予审理认定。另外，杜云霞主张信达公司未依法为其缴纳社会保险费。一审中，杜云霞与信达公司就此问题各自提交了相关证据，因社会保险费征缴系相关政府部门的行政职责，仅从现有证据看，本院无从认定信达公司是否依法为杜云霞足额缴纳了社会保险费，杜云霞可向社保部门查询并敦促社保部门征缴。综上所述，杜云霞的上诉请求部分成立。一审认定部分事实错误，适用法律有误，部分处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2257号民事判决第一项、第二项；二、撤销白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2257号民事判决第三项；三、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内向杜云霞支付经济补偿金8993.5元；四、驳回杜云霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏晓忠审判员  高登云审判员  于 燕二〇二〇年十二月十二日书记员  田殿琪