广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4104号上诉人（原审原告）：珠海市冷源汇空调工程有限公司，住所地：广东省珠海市******************。统一社会信用代码：914***********427K。法定代表人：崔海荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奕楠，广东融聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛红胜，男，1967年8月9日出生，汉族，住湖南省双峰县*********民组。公民身份号码：432************095。委托诉讼代理人：刘永安，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳帆，广东五邑律师事务所律师。上诉人珠海市冷源汇空调工程有限公司（以下简称冷源汇公司）因与被上诉人葛红胜确认劳动关系纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冷源汇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令冷源汇公司与葛红胜双方在2019年4月24日至2020年5月6日期间不存在劳动关系；3.一审、二审诉讼费用由葛红胜负担。事实和理由：一、一审法院认定案件基本事实不清，请求二审法院予以纠正。(一)葛红胜从未在珠海办理入职，其考勤是由江门健威广场总承包江门市住宅发展公司施工现场提供的。葛红胜不受冷源汇公司管理，双方之间符合劳务关系而非劳动关系。葛红胜从未在珠海办理入职，冷源汇公司的人事部门人员也均不认识葛红胜。冷源汇公司在江门设有项目部，参照普遍的招工模式，即使双方需要建立劳动关系，葛红胜也应在江门办理入职，葛红胜主张在珠海入职明显违背常理。而施工现场的考勤表作为双方之间结算劳务费的依据，并不能认定葛红胜受冷源汇公司管理，且该考勤是由江门健威广场总承包江门市住宅发展公司施工现场提供的。葛红胜的工作明显不受劳动关系制约，其工作性质具有自由性、随意性。葛红胜根本无需向冷源汇公司申请请假审批、迟到早退也不受冷源汇公司规章制度的约束，双方之间符合劳务关系。(二)葛红胜与冷源汇公司之间的劳务关系是短暂非持续的关系，葛红胜于2019年9月受伤后并未提供任何劳务，冷源汇公司无需向其支付劳务报酬。葛红胜与冷源汇公司之间存在劳务关系，在葛红胜受伤之后并未向冷源汇公司提供任何劳务，依据《合同法》第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。因此，冷源汇公司无需向其支付劳务报酬。(三)即使双方存在劳动关系，但自葛红胜受伤后，葛红胜按医嘱自2019年10月18日起休息满3个月后未按时到岗上班，其己用实际行动解除双方之间的劳动关系。因此，双方的劳动关系已于2020年1月19日起解除，一审判决认定双方在2019年4月24日至2020年5月6日期间存在劳动关系与事实不符，应予以纠正。二、冷源汇公司与葛红胜之间存在劳务关系，不应参照适用《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》确认双方存在劳动关系，一审判决适用法律错误。冷源汇公司是依法设立的法人主体，冷源汇公司有权与其他个人确立劳务关系。葛红胜提供的出入证并非冷源汇公司制作，该证件是由江门市住宅发展公司制作，制作目的只是为了区分在项目上的其他工程人员，以方便施工现场的秩序管理。双方曾口头约定劳务费为160元/天，葛红胜只需要完成当天的劳务工作即可获得相应的劳务报酬，双方仅存在按劳获酬的经济关系。因此，不应参照适用《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》确认双方存在劳动关系。并且，葛红胜主张双方存在劳动关系而非劳务关系，则应承担相应的举证责任，冷源汇公司不应在没有生效判决确定双方存在劳动关系的前提下，却承担基于劳动关系下的举证责任。一审判决明显违反“谁主张谁举证”的基本原则，且适用法律错误，请二审法院予以纠正。葛红胜辩称，认为一审查明的事实清楚，适用的法律正确，应予以维持。冷源汇公司向一审法院起诉请求：判令冷源汇公司与葛红胜双方在2019年4月24日至2020年5月6日期间不存在劳动关系。一审法院判决：确认珠海市冷源汇空调工程有限公司与葛红胜在2019年4月24日至2020年5月6日存在劳动关系。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元(已由珠海市冷源汇空调工程有限公司预交)，由珠海市冷源汇空调工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对冷源汇公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.冷源汇公司与葛红胜是否存在劳动关系；2.冷源汇公司应否支付葛红胜在2019年9月受伤后的工作报酬；3.冷源汇公司与葛红胜劳动关系存续期间的认定。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……”的规定，经查，本案双方当事人未签订书面劳动合同，双方的劳动关系可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查。首先，冷源汇公司与葛红胜均分别符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位与劳动者的主体资格要件。其次，冷源汇公司的项目部设有打卡考勤机，葛红胜每天上班均需打卡考勤，且冷源汇公司转账给葛红胜的钱是根据打卡考勤机的记录发放的，可见葛红胜受冷源汇公司制度的管理，其从事冷源汇公司安排的有报酬的劳动。再次，葛红胜在冷源汇公司中从事的空调水管安装工作属于冷源汇公司的业务组成范围。最后，葛红胜提交了身着工作服的照片、工作证、证人王超及彭光宇的证言、账户对账单等证据佐证其与冷源汇公司是劳动关系，冷源汇公司虽主张打卡考勤机不受其控制，并与葛红胜口头约定按照160元/天及考勤情况支付劳务费，但其并未提交考勤记录，也未说明转账金额是如何根据考勤天数按照160元/天计算得出。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，冷源汇公司未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，从上述关于劳动关系的基本特征和事实看，葛红胜与冷源汇公司具有事实劳动关系的特征。一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。冷源汇公司主张其与葛红胜不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。关于焦点二。冷源汇公司一审请求判令冷源汇公司、葛红胜双方在2019年4月24日至2020年5月6日期间不存在劳动关系。现冷源汇公司提出无需支付葛红胜于2019年9月受伤后的工作报酬，因一审并未提出该项诉讼请求，故本院不予审查。关于焦点三。冷源汇公司主张即使双方存在劳动关系，因葛红胜按医嘱自2019年10月18日起休息满3个月后未按时到岗上班，双方劳动关系已于2020年1月19日解除。经审查，葛红胜自发生事故之后至一审应诉时，葛红胜并未向冷源汇公司提出过解除劳动合同关系，冷源汇公司也未向葛红胜发出解除劳动关系的通知。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中冷源汇公司未能举证证明葛红胜离职时间，应由冷源汇公司承担举证不能的不利后果。冷源汇公司主张双方劳动关系已于2020年1月19日解除，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定双方于2019年4月24日至2020年5月6日之间存在劳动关系，并无不当，本院予以支持。综上所述，冷源汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（珠海市冷源汇空调工程有限公司已预交），由珠海市冷源汇空调工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 文 文审 判 员 梅 晓 凌审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年十二月七日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 静 雯谢祉昕