江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8146号上诉人（原审被告）：徐州闽商石材市场管理有限公司，住所地江苏省徐州高新技术产业开发区北京南路**。法定代表人：郑顺民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国平，徐州市经济法学会推荐。委托诉讼代理人：刘俊，福建正成功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京东送电力科技有限公司，住，住所地江苏省南京江宁经济技术开发区将军大道****4F/div>法定代表人：张治森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雍进，江苏宁联律师事务所律师。原审第三人：徐州鑫维新能源科技有限公司，住所，住所地江苏省徐州高新技术产业开发区北京南路**缮维（淮海）国际石材城内****div>法定代表人：陈鹏飞，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：高亚武，男，该公司职工。上诉人徐州闽商石材市场管理有限公司（以下简称闽商公司）因与被上诉人南京东送电力科技有限公司（以下简称东送公司）、原审第三人徐州鑫维新能源科技有限公司（以下简称鑫维公司）合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员白文虎独任审理。本案于2020年10月19日公开开庭进行了审理，上诉人闽商公司委托诉讼代理人刘俊、王国平，被上诉人东送公司委托诉讼代理人雍进，原审第三人鑫维公司委托诉讼代理人高亚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闽商公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回东送公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及保全费由东送公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清以及错误，闽商公司不应支付东送公司任何款项。1.闽商公司与鑫维公司于2016年12月6日签订的《分布式光伏发电项目屋顶租赁协议》第6.6条明确约定，闽商公司出租给鑫维公司的厂房，鑫维公司己到现场充分确认，由于发电项目增加了屋面荷载，因此对原厂房加固所产生的全部费用由鑫维公司承担。该内容约定真实、有效，双方均应按照约定履行，即便闽商公司与东送公司、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）签订《关于徐州闽商石材市场管理有限公司18MW分布式光伏发电项目屋顶加固费用协议》（以下简称《屋顶加固费用协议》），约定加固劳务费用680万元由闽商公司承担，但该约定仅系闽商公司与东送公司的约定，鑫维公司并非前述“三方协议”合同相对方，闽商公司关于承担680万元的承诺，效力不及鑫维公司。依据前述协议，即便闽商公司认可680万元，此款项亦应由鑫维公司负担。2.《屋顶加固费用协议》仅约定工程款支付方式，而支付依据来源于《钢结构加固工程施工分包合同》等合同，案涉加固工程并未经过竣工验收，付款条件未成就，无论是东送公司还是闽商公司此时均不应支付款项，但东送公司却在此时急于向鑫鹏公司付款，不符合常理，不能排除合理怀疑东送公司与鑫鹏公司、鑫维公司之间存在串通，损害闽商公司权益的可能。二、即便款项要退还，亦应由闽商公司退还给鑫维公司，而非东送公司。案涉工程款应由鑫维公司负担，既然案涉加固工程未竣工验收，即未到付款条件，“三方协议”约定的付款条件尚不成就，东送公司不应享有上述款项的权利。即便案涉工程竣工验收，符合付款条件，本案亦系合同纠纷，依照合同相对性，各方权利义务应依照各方之间的合同约定履行，案涉款项244万元系由鑫维公司向闽商公司支付，闽商公司应退还给鑫维公司，鑫维公司按约向东送公司支付。一审判决认定由闽商公司向东送公司返还上述款项，适用法律错误。如果案涉工程加固工程包含在光伏发电项目工程中，则闽商公司无需再支付680万元。本案不排除合理怀疑，存在恶意串通损害闽商公司权益的事实。根据闽商公司与鑫维公司于2016年12月6日以及2016年12月20日签订的屋顶租赁协议，屋顶租赁协议的第6.6条以及补充协议第三条明确约定，全部的加固工程款应当由鑫维公司支付，鑫维公司在本案中应该支付的款项分为两部分，即向闽商公司支付的租金和本案工程款。如加固工程款跟案涉的光伏工程款是两个并列的工程，闽商公司也无需退还这244万元。三、闽商公司与东送公司、鑫鹏公司签订案涉合同恶意串通，应属无效。综上，请求支持闽商公司的上诉请求。东送公司辩称：1.闽商公司与东送公司协议明确约定闽商公司应当支付680万元，因闽商公司资金紧张，由东送公司代为垫付，之后再偿还。2.闽商公司反复提及到了工程施工合同，但本案是垫付款返还合同纠纷，不涉及到任何工程事项，更与工程质量验收没有任何关联。闽商公司关于工程款的相关主张与本案没有关联性。3.关于闽商公司认为款项应当返还给鑫维公司的问题。东送公司为闽商公司垫付680万元，闽商公司应向东送公司返还。因闽商公司对鑫维公司享有租金收益，故协商达成补充协议，用租金来冲抵应返还的款项，符合法律规定。鑫维公司和闽商公司均没有向东送公司支付相应的款项，故东送公司提起本案诉讼。综上，请求维持原审判决。鑫维公司陈述称：1.鑫维公司已经履行了向闽商公司支付到期租金的合同义务，东送公司和闽商公司均无权要求其再重复支付租金。按照屋顶租赁协议及补充协议的约定，其已经将到期租金244万元支付给闽商公司，一审对此认定正确。下一期租金即2021年7月1日到期之前，闽商公司无权要求其提前支付租金，东送公司也无权要求其提前履行付款义务。2.鑫维公司已经通过东送公司支付了相关的加固工程款，故东送公司和闽商公司无权再要求其重复承担加固费。屋顶租赁协议及其补充协议签订在先，屋顶加固的费用协议及其补充合作协议签订在后，加工费的最终承担方式应当以签订在后的协议约定为准。鑫维公司通过其关联公司，与东送公司签署了工程分包合同，东送公司的承包范围包括厂房加固，加工费包含在承包合同的工程款中，且相关工程款已经结算支付。在2017年东送公司在履行前述的工程分包合同以及执行加固工作过程，与闽商公司以及鑫鹏公司签署了屋顶加固费用协议，将加固费用协商约定为1080万元，其中东送公司承担400万元，闽商公司承担680万元，闽商公司与东送公司又共同将加固工程委托给鑫鹏公司进行施工。鑫维公司与闽商公司之间，鑫维公司已通过发包给东送公司执行加固工作来履行了租赁协议所约定的加工义务，加固费用已包含在工程承包合同中，东送公司履行加固工作，即相当于鑫维公司履行的加固义务。据此，鑫维公司在已经向东送公司支付相关工程款，已经承担加固费用的情况下，没有义务再向闽商公司额外支付费用。闽商公司要求其承担二次加固费用没有任何依据。东送公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令闽商公司返还东送公司垫付款人民币680万元；2.本案诉讼费用由闽商公司承担。一审法院认定事实：2017年，东送公司（甲方）、闽商公司（乙方）及案外人鑫鹏公司（丙方）签订《屋顶加固费用协议》，该协议约定：“鉴于：闽商公司18MW分布式光伏发电项目，位于徐州高新技术产业开发区……国际石材城。因闽商公司的屋顶结构不符合建设光伏电站的承载要求，需对屋顶结构进行加固处理。为此甲方、乙方委托丙方负责进行加固施工。甲乙丙三方本着公平公正、平等互利的原则订立本合作协议如下：1、甲乙丙三方协商一致：加固费用共计1080万元整，其中：加固的材料费400万元整，由甲方承担，且甲方委托丙方负责加固材料的供货事宜，加固材料供货合同和发票开具事宜，由甲丙双方另行签署合同进行约定；加固的劳务费680万元整，由乙方承担，且乙方委托丙方负责加固的施工事宜，丙方向乙方开具680万元整的劳务发票。2、由于资金紧张，由甲方代为垫付680万元整用于支付丙方的加固施工费用，乙方承诺采取房屋租金冲抵的方式偿还此部分款项，冲抵方式由甲乙双方另行约定。经乙方确认委托甲方直接将加固费用按甲方与丙方约定的时间分次代乙方支付给丙方，且丙方出具收据给甲方，甲方承诺按约定支付相应款项，否则由此造成的问题，由甲方负责。加固的施工费用680万元整将直接汇款至以下的丙方账户……3、本协议签字盖章后生效，本合同一式陆份，三方各执贰份。”该协议落款处具体日期未填写，东送公司主张系签订于2017年11月7日，闽商公司主张系签订于2017年3月。审理中，闽商公司认可东送公司已经按照《屋顶加固费用协议》的约定向鑫鹏公司支付了协议所涉款项。同年，东送公司（甲方）、闽商公司（乙方）及鑫维公司（丙方）还签订《补充合作协议》，约定：“甲乙丙三方根据2016年12月6日签订的《分布式屋顶光伏电站屋顶协议》及其补充协议（以下简称原协议），本着公平公正、平等互利的原则订立本合作协议如下：1、甲、乙、丙方确认由甲方代乙方收取屋顶租金680万元（屋顶租金标准为两年一付，122万/年），其余屋顶租金仍由丙方支付给乙方。屋顶租金将由丙方直接汇款至甲方的账户（开户行……）。当甲方收到丙方的屋顶租金后10日内，甲方向乙方开具同等金额的收据。……”该协议还对乙方应向丙方开具租赁费专用发票时间金额等做出了约定。该协议落款处具体日期未填写，东送公司主张系签订于2017年12月，闽商公司主张系签订于2017年3月。上述《补充合作协议》所提《分布式屋顶光伏电站屋顶协议》系由闽商公司（甲方）、鑫维公司（乙方）于2016年12月6日签订，合同全名《分布式光伏发电项目屋顶租赁协议》，约定乙方租赁甲方屋顶建设电站假设分布式光伏发电项目，厂房屋顶和办公楼屋顶租金按建筑面积每平方米5.2元/年……年租金计算方式为约18万5千平方米×5.2元=96.2万元，租金按年支付。协议还对其他事项进行了约定。该协议签订后，双方陆续签订了五份补充协议，对屋顶租金标准、地面租金等、地面租金等事项做出调整与约定租金122万元/年，屋顶租金二年一付，每次需支付屋顶租金244万元，屋顶租金自2017年7月1日起计算，第一次支付屋顶租金在10月30日前付清，第二次屋顶租金在2019年6月20日前付清，以后屋顶租金按照对应年份6月20日前支付下两年租金。关于租金的支付，闽商公司、鑫维公司一致认可：鑫维公司于2017年10月向闽商公司支付了2017年7月1日至2019年6月30日的的屋顶租金244万元，于2019年5月向闽商公司支付了2019年7月1日至2021年6月30日的屋顶租金244万元，另鑫维公司还支付了地面租金、爬梯租金。鑫维公司于2019年5月向闽商公司付款244万元后，于2019年7月29日向闽商公司出具《关于退还租金的联系函》，函载“致徐州闽商石材市场管理有限公司：《补充合作协议》（合同编号……）约定‘由南京东送电力科技有限公司（甲方）代贵司（乙方）收取屋顶租金680万元，其余屋顶租金仍由我司（丙方）支付给贵司。’2019年5月31日我司向贵司支付了2019年7月至2021年6月两年租金共计人民币244万元整。根据上述《补充合作协议》，我司认为应将本次244万屋顶租金支付给贵司指定的代收方南京东送电力科技有限公司，而非支付给贵司。现我司将上述244万屋顶租金支付给贵司，属于支付错误，贵司应将该笔244万屋顶租金退还给我司。故特此函告，请贵司收到本函之日起7个工作日内向我司退还上述屋顶租金244万元人民币……”。闽商公司收函后于2019年7月31日出具《关于退还租金联系函的回复函》，函载“1、根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票问题的公告》……一说。2、考虑贵我双方的合作大局，我司暂扣贵司已支付我司的244万元屋顶租金，贵司安装光伏增加载荷致厂房钢柱强度不足所产生的二次加固工程费用303.78万元至今未解决，待以下问题解决后，我司将予以退还244万元。3、现南京东送电力科技有限公司非法起诉我司向其支付垫付款680万元，并冻结我司经营账户，其中贵司汇入我司的244万元也因此被冻结。南京东送电力科技有限公司的行为不仅非法损害了我司的合法权益，严重影响我司的正常经营活动，更破坏了贵司、我司及南京东送电力科技有限公司目前乃至于以后的合作关系……请贵司理解解决我司的二次加固费303.78万元，并劝告该南京东送电力科技有限公司立即停止非法和不当行为……”。闽商公司主张《补充合作协议》约定的实为支付工程款的方式，并提交了发包方东送公司（甲方）、分包方鑫鹏公司（乙方）、管理方江苏昊诚新能源有限公司（丙方）、出租方闽商公司于2017年3月签订的《江苏徐州23MWp屋顶分布式项目钢结构加固工程施工分包合同》（以下简称《施工分包合同》），该合同亦提及本加固工程总价1080万元，甲方承担400万，其余款项由屋顶出租方承担，所有工程款由甲方代为垫付，超出款项作为甲方按照租赁协议中单价租赁的费用冲抵房租。闽商公司还提交了东送公司（甲方）、盛舰（乙方）、鑫维公司（丙方）、李亭亭（确认方）于2017年1月签订的《关于徐州闽商石材市场管理有限公司屋顶18兆瓦分布式光伏发电项目合作协议》（以下简称《合作协议》），该协议约定合作方式为：在确认方将鑫维公司股权100%质押给甲方或者甲方指定的第三方的前提下，东送公司或者其合作方提供垫资款给丙方完成闽商公司屋顶18兆瓦分布式光伏发电项目的建设，在项目合作协议签订后，确认方将鑫维公司100%质押给甲方或者甲方指定的第三方，项目建成并网发电并且乙方收到约定的项目开发费用后将项目将项目公司鑫维公司以0元的价格转让给东送公司或者东送公司制定的第三方。闽商公司认为该两份证据综合可以证明东送公司本案主张的系工程款。东送公司质证认为该两份证据与本案没有关联性，不能达到闽商公司的证明目的。一审法院认为，依法成立的合同应予以保护。东送公司与闽商公司、鑫鹏公司签订的《屋顶加固费用协议》，东送公司、闽商公司及鑫维公司签订的《补充合作协议》系各方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，应属有效，各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。审理中，闽商公司亦认可东送公司已依照《屋顶加固费用协议》的约定，支付了该协议所涉款项。根据《屋顶加固费用协议》的约定内容，东送公司代闽商公司垫付680万元后，向东送返还款项的义务人系闽商公司，闽商公司以向东送公司转让对鑫维公司的租金收取权利的方式向东送公司返还垫付款。东送公司主张《补充合作协议》系签订于2017年12月，那么此前鑫维公司向闽商公司支付的租金与东送公司无关，此后即2019年5月鑫维公司向闽商公司支付的2019年7月1日至2021年6月30日的屋顶租金244万元应由东送公司收取。《关于退还租金的联系函》、《关于退还租金联系函的回复函》的内容可见，鑫维公司也认识到该款系应向东送公司支付。闽商公司收取该款，违反其与东送公司在《补充合作协议》中的约定内容，闽商公司作为垫付款返还义务人，有责任向东送公司返还该款。故对东送公司主张款项中的244万元部分，一审法院予以支持。《补充合作协议》中关于鑫维公司向东送公司支付屋顶租金的支付时间约定为两年一付，剩余款项尚未到支付时间，故东送公司主张其余的436万元缺乏依据，一审法院不予支持。闽商公司提交的《施工分包合同》、《合作协议》并不能证明其不具有向东送公司返还上述款项的义务，故对闽商公司答辩意见，一审法院不予采纳。关于闽商公司提出的相关工程质量、验收等问题，不在本案处理范围，故本案不予理涉，若在相关建设工程合同履行中闽商公司系权利人且合法权利受到侵害，其可以依法向相应的主体主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐州闽商石材市场管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京东送电力科技有限公司返还2440000元；二、驳回南京东送电力科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59400元，减半收取29700元，财产保全费5000元，合计34700元，由徐州闽商石材市场管理有限公司负担12450元、由南京东送电力科技有限公司负担22250元。二审中，鑫维公司提交证据：总承包合同和工程分包合同。证明本案涉及电站项目由其公司总发包，隆基公司是总承包方，再分包给东送公司，所以这两份合同均涉及加固费用和加固项目。闽商公司质证称，对该组证据的真实性、合法性和关联性不持异议，能证明鑫维公司已经向东送公司支付了案涉加固工程款的费用，全部支付完毕。而东送公司与鑫鹏公司及闽商公司签订了三方协议，屋顶加固费用协议是以合法的形式掩盖了非法目的，该工程并不存在，是虚构的，因为案涉工程款已经支付完毕，案涉工程已经由东送公司施工完毕。证明了加固工程是包含在案涉光伏发电建设工程中。东送公司质证称：该两份证据不属于二审中的新证据，依法不应当予以采信。对该两份证据真实性没有异议，但与本案没有关联性。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人闽商公司认为，其与东送公司、鑫鹏公司签订的《屋顶加固费用协议》以及其与东送公司、鑫维公司签订的《补充合作协议》，系恶意串通签订，为虚构的合同，应属无效。该主张不但与其一、二审庭审中的相关陈述矛盾，亦没有证据予以证明，本院不予采信。合同成立后，各方当事人均应按约履行。一审法院根据案涉合同中确定的各方当事人的权利义务，以及东送公司按约支付680万元等相关事实，认定在案涉《补充合作协议》签订后，鑫维公司应向东送公司给付合同约定的款项，确定闽商公司应当将鑫维公司支付的244万元返还给东送公司，符合合同约定，具有事实依据。闽商公司上诉认为，根据其与鑫维公司签订的租赁合同，屋顶加固费用应由鑫维公司承担，以及东送公司、鑫鹏公司、鑫维公司之间恶意串通，损害闽商公司利益的上诉理由，没有证据予以证明，本院不予采信。综上，闽商公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26320元，由徐州闽商石材市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 白文虎二〇二〇年十二月三日法官助理 焦玲书 记 员 刘 东