湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终317号原公诉机关黄冈市黄州区人民检察院。上诉人(原审被告人)王建，男，1978年7月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，住湖北省黄冈市黄州区。因犯寻衅滋事罪，于2000年11月6日被判处有期徒刑八个月；因犯故意伤害罪，于2004年4月14日被判处有期徒刑一年零六个月；因犯寻衅滋事罪，于2012年12月27日被判处有期徒刑一年一个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月15日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人宋友元，湖北中鑫律师事务所律师。执业证号14211200910540832。原审被告人喻亮，男，1980年5月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，住黄州区。因犯故意伤害罪，于2001年9月17日被判处有期徒刑六年；因犯故意伤害罪，于2016年1月8日被判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月18日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕，2020年10月17日被取保候审。原审被告人刘浩，男，1983年8月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，住湖北省黄冈市黄州区。因犯故意伤害罪，于2001年9月17日被判处有期徒刑一年零六个月；因犯故意伤害罪，于2006年11月30日被判处有期徒刑七个月；因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，被分别判处有期徒刑七个月、一年九个月，合并执行一年十个月。因吸食毒品于2018年8月被黄冈市公安局黄州分局查获，在黄冈强制隔离戒毒所强制戒毒。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月2日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。湖北省黄冈市黄州区人民法院审理黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人王建犯开设赌场罪、喻亮、刘浩犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月28日作出（2020）鄂1102刑初97号刑事判决。原审被告人王建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各被告人，听取上诉人王建的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2006年以来，以被告人王某（已判处）、吕某（已判处）为首的刑满释放人员纠集在一起，在黄州城区逐步扩大范围和影响力，形成了以王某为首要分子恶势力犯罪集团。被告人王建、喻亮参加该恶势力犯罪集团实施的犯罪行为，并已受到刑事处罚，是该恶势力犯罪集团的成员。被告人王建、喻亮与刘浩另单独实施的犯罪分述如下：一、开设赌场罪2013年11月至2017年4月26日期间，被告人王建伙同福建人“阿宝”（身份不明）先后在杨鹰购物广场的“室龙电玩会所”和陈策楼火车站广场附近“重庆红油面馆”等地开设赌博游戏机室供他人利用游戏机赌博，牟取暴利。被告人王建占百分之十的股份，共分得赌博游戏机利润四、五万元。在此期间曾雇用周腰容、陈某1、徐某为参赌人员上分和兑现，直至2017年4月26日，该赌博游戏室被黄州公安分局治安大队查获，现场抓获参赌人员5名，工作人员1名（周腰容），查获赌资19720元，收缴闪电狮王连线赌博机四台，九五之尊连线赌博机四台，捕鱼机一台。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实：1.书证：受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、刑事判决书。2.证人周腰容、陈某1、肖某、黄某、刘某、熊某、张某等人的证言。3.被告人王建的供述。4.到案经过。二、寻衅滋事罪2007年10月的一天下年，被告人王建的老婆蔡水珍骑着电动车在黄州区西湖一路与军民一路出口处时与骑摩托车的李某2发生交通事故。蔡某遂打电话给其老公王建的朋友周某（已成植物人）的女朋友李细艳，李细艳到现场后就打电话叫周某过来帮忙。因出事地点离李某2的五弟李某3家里很近，李某2就打电话叫李某3过来看下情况。大约几分钟后周某带一名年轻伢驾车来到现场。周某一下车就大声谩骂李某2，并动手打他，接着又有一些年轻伢赶来，李某2见那些伢都是外面混的，非常害怕，打电话叫其在蓝天驾校当副校长的三哥李某1过来帮忙说情。后周某打电话告诉王建、喻亮等人，告知蔡某被人撞伤了的事。过了一会儿，又来了几批年轻伢，喻亮也打的赶了过来。来的人开始对李某2拳打脚踢并索要治疗费。李某3到现场后在去街边的副食店借两百元钱。周某这边的人中一人一边骂，一边顺手从副食店门口的啤酒箱里抓起一个啤酒瓶就砸在李某3的头上，将李某3的头砸开，鲜血直流，李某3受伤后就自行去医院进行了包扎处理。这时接到李某2电话的李某1赶到现场后，看到现场有几十个像是外面混的伢，自己又都不认识，又有人正在打李某2，李某1就用身体护住李某2，求那些伢不要再打了。那些伢一听说李某1是李某2的三哥，有人动手把李某1打了。李某1随周平、喻亮和那几十个年轻伢一同送蔡水珍去黄冈市人民医院。到医院不久，又来了几个细伢，那些伢一来就问：“是哪个？”有人一指李某1，就又一个伢照李某1头上飞起一脚，把李某1头撞到墙上，当场撞的昏倒在地。等李某1清醒后，又有细伢骂骂咧咧的叫李某1把李某2叫来处理赔偿的事。李某1怕再挨打，就打电话叫李某2到地区医院来，李某2一到医院，又有些细伢把李某2打了，李某1就硬着头皮叫那些伢不要再打了，让李某2赶快回去筹钱。大约到了下午四、五点钟的时候，一些细伢把李某1押到医院门诊部门口去见他们“老大”，在门诊部外面，见到王某戴个墨镜，和王建、喻亮、刘浩等人站在那里。王建问李某1：你们把人撞了，准备么样搞？并问他是哪里人？李某1说他是路口人，并提到路口在外面混的方志勇。刘浩朝李某1的胸口飞起一脚，还口骂娘B的：“你提他，他是个么B东西。”李某1被踢倒在地上，胸部十分疼痛，上气不接下气。后来李某1慢慢缓过劲来后对王建说；“有什么好说，别再动手了，叶伟带你去找我办驾照，我还给你帮过忙。”王建说：“你么不早说，你要早提到叶伟就不会挨打。”过了一会儿，喻亮开口说要三万元赔偿费，李某1跟他不停的说好话，并说他媳妇跟喻亮是一个大队的，后来跟喻亮谈到一万元赔偿费。喻亮说去跟王某、王建他们商量一下后，跟李某1说：“看在你跟叶伟熟，帮王建办过驾照的面子上，给一万元钱了事。”李某1于是就打电话叫家人送了一万元钱交给喻亮，喻亮退了200元钱给了李某1。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人王建、李某3、杜某、李某4、童某（副食店老板）的证言。2.被害人李某1、李某2的证言。3.被告人喻亮、刘浩的供述。4.书证：到案经过证明，被告人喻亮、刘浩被抓获到案、刑事判决书。原审法院认为，被告人王建伙同他人，利用游戏机组织他人赌博，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。被告人刘浩在公共场所借故生事，随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪。被告人喻亮借故生事，伙同他人强拿硬要他人财物，其行为构成寻衅滋事罪。被告人王建、喻亮、刘浩因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王建、喻亮、刘浩归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚，被告人喻亮、刘浩取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚，被告人王建积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人喻亮、刘浩自愿认罪认罚，并签字具结，公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十三条、第五十二条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决：一、被告人王建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。二、被告人喻亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。三、被告人刘浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。四、暂扣赃款由扣押机关依法上缴国库。上诉人王建上诉及其辩护人辩护称：一、上诉人主动投案，并交待开设赌场的犯罪事实，应认定具有自首情节。二、上诉人虽在赌场中占10%的干股，但仅负责照场子，几年间才拿了4万元的工资，应认定为从犯。三、一审适用法律不当，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》是在上诉人犯罪行为实施后颁布的，不应适用本案，上诉人开设赌场的行为不构成情节严重。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，该事实有经过一审庭审质证、认证的证据在卷印证，本院经审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，予以确认。针对上诉人王建及其辩护人的意见，根据相关事实、证据，依照法律规定，分别评判如下：一、关于上诉人王建是否构成自首的意见。经查，上诉人王建虽主动到公安机关投案，但王建在第一次供述中避重就轻，仅交待“开了两三个月”及“获利7000元”，未如实供述自己的主要犯罪事实，故依法不能认定为自首。二、关于上诉人王建是否构成从犯的意见。经查，上诉人王建虽认为自己未参与赌场的运营及管理活动，但王建在赌场开设过程中积极参与场地租赁、人员招募的工作，且占有股份并从中获利，其行为起了积极、主要的作用,并非次要、辅助作用,故依法不能认定为从犯。三、关于上诉人及辩护人认为王建的开设赌场行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）施行之前，不应适用该意见，不能认定构成情节严重的理由。经查，王建于2013年11月开设赌场，《意见》于2014年3月26日颁布实施,犯罪行为发生时，对利用赌博机开设赌场的行为是否构成“情节严重”并无相关的司法解释，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释施行前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理”之规定,本案系《意见》施行后正在处理的案件，应当依照《意见》的规定办理，故上诉人王建开设赌场的行为构成“情节严重”王建及其辩护人所提上诉理由不能成立,本院不予采纳。本院认为，上诉人王建伙同他人，利用游戏机组织他人赌博，其行为构成开设赌场罪。原审被告人刘浩在公共场所借故生事，随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人喻亮借故生事，伙同他人强拿硬要他人财物，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人王建的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，且根据各被告人犯罪的事实、性质、量刑情节和对社会的危害程度所作出的处罚量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡启旺审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年十二月十日法官助理陈杰书记员江丽红