北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7714号上诉人（原审原告）：北京快快网络技术有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路**院****楼**102-1。法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：余英杰，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中大网视（北京）科技有限公司，，住所地北京市海淀区法定代表人：钟劲，总经理。委托诉讼代理人：张国翀，北京市齐致律师事务所律师。上诉人北京快快网络技术有限公司（以下简称快快公司）与被上诉人中大网视（北京）科技有限公司（以下简称中大公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁睿独任审理，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人快快公司的委托诉讼代理人余英杰、被上诉人中大公司的委托诉讼代理人张国翀到庭参加诉讼。本案审理过程中，因本案标的额达到2000万元，案件事实涉及信息技术，合同履行情况较为特殊，本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》于2020年11月13日裁定本案转为由合议制审理。本院依法组成由法官梁睿担任审判长、法官唐述梁、张静参加的合议庭于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人快快公司的法定代表人李强、委托诉讼代理人余英杰，被上诉人中大公司的委托诉讼代理人张国翀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。快快公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中大公司向快快公司退还保证金2000万元。事实和理由：一、中大公司并未依照协议约定提供合格结算单据，一审法院认为中大公司已履行协议约定义务，认定事实有误。双方签订的《战略合作协议》约定中大公司应向快快公司提供“包含或升级的、含有‘真融宝’服务的手机厂商出货单，以乙方提供的手机厂商出货单为结算凭证。”双方签订《战略合作协议之补充协议》（以下简称补充协议）第二条将原约定的半年结算期限变更为季度计算，但并未对中大公司应履行提供手机厂商出货单作为结算凭证的义务进行变更。首先，根据协议约定，中大公司应当向快快公司提供结算凭证，而中大公司始终未向快快公司提供过合格结算单据，其未按照协议约定履行结算义务。其次，根据一审法院认定事实，中大公司与快快公司员工的电子邮件往来，仅为对装机工作及流程进行安排，中大公司未在邮件中提交任何符合结算要求的结算凭证，双方邮件往来并非对业务进行结算，不能视为中大公司履行了结算义务。快快公司多次向中大公司发送电子邮件，要求其提供终端配置数据，中大公司未予回复，也证明了中大公司自始未提供过符合协议约定的结算凭证。二、一审法院认为快快公司未对中大公司上线终端数量提出异议即视为中大公司已履行协议约定义务，错误理解了默示作出意思表示的适用条件。本案中，协议未约定快快公司对于中大公司的结算申请如不提出异议即视为确认。一审法院认为快快公司未对中大公司上线终端数量提出异议，视为中大公司完成了协议约定的义务，既无协议约定的依据，也不符合交易习惯，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，是对默示同意制度的错误理解。三、根据协议约定，结算的发起人为中大公司，中大公司自始未履行结算发起义务且未提供合格结算单据，一审法院认为快快公司应提交结算证据并承担不能提交的不利后果，是强人所难。《战略合作协议》及补充协议均约定应依据中大公司出具的结算单据进行结算。快快公司在收到中大公司出具的结算单据后方能进行结算，协议项下结算的发起人为中大公司，快快公司未获得过中大公司提供的结算证据。2019年1至3月，快快公司多次向中大公司发送电子邮件，要求其提供终端配置数据，中大公司未予回复，一审判决对此未进行考虑，逻辑自相矛盾。四、本案保证金不符合抵销的条件，一审法院适用法律错误。快快公司与中大公司在战略合作协议中约定快快公司向中大公司支付的保证金仅可用于对‘真融宝’用户代为履行赔偿责任，并未约定可以抵销中大公司的服务费。根据约定，保证金仅可用于对真融宝用户代为履行赔偿责任，其性质并非预付款，是快快公司为保证第三方用户权益委托中大公司管理的款项，在合同履行期间，未发生任何赔付事件，中大公司占据保证金的法律基础已不复存在，理应进行退还。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，本案中保证金不属于可以进行抵销的债务，不符合法律规定的抵销条件。五、快快公司在一审质证意见中提出，中大公司的邮件数据虚假，一审法院未对此进行查明，认定事实错误。对比中大公司在一审中提供的证据一和证据三的数据，可以发现中大公司在向快快公司提供装机台数时，进行了巨大的虚报，中大公司7月份虚报的数额应该在500万与700万之间，虚报数额十分巨大。可以看出，为何中大公司从来没有与快快公司按照协议的约定“每月乙方（中大公司）向甲方（快快公司）提供包含或升级的、含有‘真融宝’服务的手机厂商出货单”，也没有按照协议要求向快快公司正式提出过一次结算需求，因为其根本提供不了预装台数的证据，而不是提供困难。在庭审中，中大公司称其提供预装证据难度较大，但是证据三显示，其是长期与华为合作的专业机构，不可能在协议中约定一个自己难以提供的结算依据作为付款前提。中大公司辩称，同意一审法院判决。快快公司向一审法院起诉请求：判令中大公司退还保证金2000万元。一审法院认定事实：2017年1月4日，快快公司（甲方）与中大公司（乙方）签订《战略合作协议》，其主要条款约定，双方拟通过合作，实现甲方所开发的“真融宝”服务嵌入乙方所合作手机的本地化消费类生活服务入口，以快速实现甲方开发的“真融宝”理财产品在移动端的渠道推广。甲方是乙方在全国范围内理财产品服务嵌入的唯一合作方，在本协议有效期（3年）内乙方承诺在自己合作的智能手机系统生活服务入口不再内置、预装或嵌入任何其他理财性质类服务。如乙方违反上述承诺，甲方有权要求乙方立即停止该等违约行为，如乙方拒不停止，应向甲方一次性赔偿违约金1000万元。乙方应帮助甲方实现“真融宝”理财产品在移动端的渠道部署。截至2017年12月31日，乙方应完成在自有渠道中上线2000万台内置含“真融宝”服务的国内主流品牌智能手机（包含存量和新增厂商）。出货量以手机厂商向乙方提供的出货单据为依据和标准。乙方按照协议将真融宝服务内嵌于自有渠道生活服务入口后，甲方应向乙方支付相应的渠道终端费用，该等费用按照内置“真融宝”服务并出售手机数量计算，金额为1元/台。本协议签署之日起，每半年结算一次，每月乙方向甲方提供含有“真融宝”服务的手机厂商出货单，以乙方提供的手机厂商出货单为结算凭证。本协议签署10日内，甲方分批逐次向乙方支付共计3000万元保证金，用于乙方代甲方实施对用户的先行赔付。在用户已经成为真融宝投资用户，且用户在真融宝的投资产生了资金损失的条件下，乙方可用该笔款项代甲方向用户履行赔偿责任。本协议履行期届满或双方协商协议提前终止之日起10日内，则乙方在与甲方核对发生款项金额后，将该笔保证金余额退还给甲方。2017年1月6日，快快公司（甲方）与中大公司（乙方）签订的补充协议约定，取消排他条款，但乙方同意不在自己所合作的手机生活服务入口嵌入甲方竞争对手的产品，包括：挖财，铜板街。结算改为依据乙方每季度出具的结算单据，每季度末月第30日前，由甲方向乙方结算。保证金账户资金只能专项用于根据原协议的约定代甲方向投资用户履行赔偿责任。双方确认，保证金即使处于乙方名下，仍属甲方所有的财产。2017年1月8日，快快公司汇给中大公司保证金2000万元。2017年1月26日，中大公司员工张超向快快公司发送电子邮件称，将在今天安排141万台终端上添加“真融宝”业务，机型包括：中兴949004台、小辣椒183492台、朵唯85883台、努比亚72596台、华为59401台、oppo29963台、海尔29925台，合计总量1410265台。2017年6月29日，张超向快快公司员工刘飞等发送电子邮件，主要内容为：截止目前已上线1311万台终端，我们将在本周安排900万台终端上线“真融宝-理财”服务。加上本次上线终端，中大网视共计为真融宝上线2211万台终端。请确认此次上线安排，确认后将在1个工作日内完成上线。历史上线：第一批日期（1月26日），上线终端141万台；第二批日期（4月19日），上线终端70万台；第三批日期（5月11日），上线终端300万台；第四批日期（6月29日），上线终端800万台。2017年8月1日，刘飞向张超等人发送电子邮件：附件为截止7月30日数据，已经有投资用户。如有任何问题可随时联系。2017年11月10日，张超向快快公司员工刘飞等人发送电子邮件称，真融宝的“理财与借款”业务，截止目前已上线2211万台终端。机型为华为mate系列mate7、mate8、mate9；荣耀系列；oppor9系列；中兴系列；阿里云os系列；努比亚系列等。相关终端配置数据，如需核对，后台可随时调取，作为核对凭证。所附上线清单显示，第一批日期2017年1月26日，上线终端141万台；第二批日期2017年4月19日，上线终端70万台；第三批日期2017年6月1日，上线终端300万台；第四批日期2017年7月5日，上线终端800万台；第五批日期2017年7月31日，上线终端900万台；总计2211万台。2019年1月27日，刘飞向张超等发送电子邮件，要求提供年初整体推广的终端配置数据，表示新来的财务需要其配合进行渠道梳理。同年3月15日，刘飞向张超发送电子邮件，表示合作协议需要做个结算。一审法院认为，快快公司与中大公司签订的《战略合作协议》及补充协议，未违反国家效力性强制性规范，合法有效。依据协议约定，中大公司的义务为2017年12月31日前完成在自有渠道中上线2000万台内置含“真融宝”服务的国内主流品牌智能手机。电子邮件显示，中大公司已将上线终端列表多次发送快快公司，并提示快快公司：终端配置数据，如需核对，后台可随时调取。快快公司始终未对中大公司上线终端数量提出异议，应视为中大公司完成了协议约定的义务。快快公司仅在2019年初以更换财务人员为名，要求中大公司提供年初数据及结算，不能改变中大公司已履行协议的事实。补充协议虽约定，保证金即使处于中大公司名下，仍属快快公司所有的财产，但在快快公司没有提交已按约定向中大公司结算证据的情形下，中大公司以保证金抵销结算款并无不当。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条之规定，判决：驳回快快公司的诉讼请求。二审中，中大公司未向本院提交证据，快快公司向本院提交以下证据：1.经过公证的快快公司法定代表人李强与周洋“Jedizhou周洋@中大网视”的微信聊天记录{包括文字部分[（2019）京东方内民证字第01613号公证书]以及语音部分[（2019）京东方内民证字第01614号公证书]}，证明快快公司已经向中大公司反馈了上线效果不佳的意见，以及保证金与结算款是两回事，快快公司要求中大公司对保证金进行共管或及时退还；2.《结账确认函》和《声明》，证明快快公司与中大公司对于结算的方式并没有发生变更，依然以《战略合作协议》的约定进行结算。经本院庭审质证，中大公司对快快公司提交的证据1--聊天记录的真实性没有异议，但称两份公证书的出具日期都是2019年2月16日出具，远远早于一审的时间，其一审不提交，在二审中提交不属于新证据，不认可快快公司主张的证明目的，并称周洋曾经要求用保证金冲抵服务费，在微信聊天记录的语音部分的第64页，李强也认可中大公司已经推送了1841万个，并不是快快公司所说的推送数量。本院经审查认为，因中大公司对微信聊天记录的真实性没有异议，故本院对前述证据的真实性予以确认，至于前述证据能否证明快快公司的证明目的，本院将在本院认为部分予以论述。中大公司对快快公司提交的证据2--《结账确认函》及《声明》的真实性亦无异议，但称中大公司并未用确认函主张权利，但结账确认函中记载的数据属实。本院经审查认为，因中大公司对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据能否证明快快公司的主张将在下文本院认为部分予以论述。本院二审期间，依法补充查明：一、李强与周洋的微信聊天记录的部分内部如下：2017年1月30日，李强：“洋哥，你看数据了嘛？数据比较难看，您那边是上了140万台吗？”周洋：“李强，刚才我跑单位去了一趟，远程我让他们操作一下，我看了一下，因为别人看我也不太放心，第一就是出货量没有问题，这个数字是准确的。但是你刚才说的那个PV好像有点不对。纠正一下你说的PV不对。”李强：“嗯，我说的就是PV。”2017年1月31日，李强：“这是我们报表，您看下。每天的PV接近100，UV稍微低一些，这几天PV加起来可能有400-500。目前没有投资转换。”2017年6月9日，周洋：“李强是这样，还就得上午，因为下午我又跟他们过堂，我遇到一个困难，他们质疑我为在真融宝这个问题为什么不收费？我跟他们说收这个费未来不行，还得拿保证金补，我就这么一说，所以我给你两份东西，一份东西是你帮我确认的，还有一份东西我给你的是今天你出这个确认函无效，咱们还是按主协议，对你们有益的协议走，这个法务真的不是那么重要，因为这一份东西是你签的，一份东西你签了也没效，同时都递给你手里。……邮件发一个电子版我公司有流程，不好随便来”李强：“法务给我反馈了，我直接这里说，洋哥，从保证金扣肯定不行。咱们那个保证金共管还没有做呢。这个董事会还在抓我问呢，我还在扛着。”2017年11月21日，李强：“上线以来，一共带来有效投资用户170个，我们目前的线上获客成本大概180。折合获客成本30600元。上线以来，中大一共进行推送1841万个。我们按0.01元一个推送，这次大概支付18.41万元。即使这样，对我们来讲效果也不好。我觉得我们可以先按这个结算。洋哥你看呢？洋哥，我们按这个执行？”周洋：“李强，这样，因为刚才我有点忙，5点钟跟他们一直开会到现在。然后这样，因为你知道从合同角度约定是说咱们装一台就是一个价格，没有这个，因为我是兄弟，所以我跟谈的就是说你的转化如果不好，那我来想个办法，你明白我的意思吧，所以你给我一点时间，因为我们内部有个有流程，好吗？”李强：“我明白您的意思，好的。”周洋：“所以我得想个办法，即让你这儿别吃亏，还能咱们把合同这儿给合规了好吗，你这么多年你了解我这为人。”李强：“好，我明白你的意思。”2017年12月15日，李强：“洋哥，那个保证金和费用结算的事情咱们最近推动下？12月底我必须结账。这块可能会影响我们备案的，请洋哥重视和支持。”周洋：“嗯。”2017年12月27日，李强：“洋哥，信贷这块你做的多吗？我们看下能否按这个方案合作下，我按照贷款金额的2%给你分利润。我正在和团队讨论这个方案。比如，我放出去1万，直接分你200。”周洋：“晚点回给你。”2018年1月7日，李强：“洋哥，2000万那个事我感觉你一直在躲着我，我这边确实年底要结账，现在确实挺着急的了，我觉得这个事也不是一个大事，但是这个事情咱们把这个事情说清楚，怎么去结算就行了，你看这个，我们真得尽快搞一搞了这个事情，我觉得认识一个兄弟也不容易，也别伤了和气这个事情，洋哥，这个事你真得重视，尽快帮帮忙，咱们把这个事情给结了好不好，谢谢。”2018年1月22日，李强：“洋哥，你上次说今天董事会，不知道进展如何？给您电话没有接。现在时间非常着急了。”“上线以来，一共带来有效投资用户170个，我们目前的线上获客成本大概180。折合获客成本30600元。上线以来，中大一共进行推送1841万个。我们按0.01元一个推送，这次大概支付18.41万元。即使这样，对我们来讲效果也不好。我觉得我们可以先按这个结算。洋哥你看呢？上面是我提的方案，您看下，也听听您的意思。咱们尽快结了时间非常急了！不能影响我们业务啊！这个是大事。望理解。”2018年9月18日，李强：“正好昨天开董事会又提到那个2000万的事情，我们也商量解决方案。周六中午吃饭？”2018年9月21日，周洋：“我得周日回去了，到了电话你。”2018年12月15日，李强：“洋哥，有一个事啊，之前那个2000万是客户的风险保证金，然后划到你那里合同性质也属于风险保证金。现在监管规定这个风险保证金必须放到存管银行。所以这个事咱们还得尽快商量下方案啊。我们是北京大平台，这个属于监管重点监督对象。我建议把之前的流量按一个价格做一个折算。我给你支付了，你也给我开个票。然后退回那2000万风险保证金。这样两边都能财务上解决问题。您看呢，这个事现在也拖不住了。周洋哥，您能收到我的信息吗？兄弟等着您的回复。”二、快快公司与中大公司于2017年6月5日签署《结账确认函》，该函件载明：“贵公司在中大公司第三方预装广告业务5月账单已经生成，根据双方协议约定，以乙方平台数据为结算标准，单价金额1元/台，截止5月31日，共计产生1320万台，应结算金额1320万元整。此账单金额从保证金账户中直接抵扣。”审理中，快快公司称，前述函件中约定的1320万台，系中大公司向其提供的数据，快快公司只能假定这个数据是真实的，因为当时中大公司需要上市，请快快公司进行配合结算，基于友好合作关系，快快公司同意与中大公司签署该函件，当时只能依据1320万这个数据填写，后续快快公司通过声明把1320万这个数据给撤销了。2017年6月9日，中大公司向快快公司出具《声明》，载明：“快快公司：中大公司与快快公司于2017年1月4日签订《战略合作协议》，并于当日签订补充协议（均称原协议），快快公司将开发的真融宝服务嵌入中大公司合作手机本地化消费类生活服务入口（包括但不限于‘您来啦’、‘不二生活’等）。因中大公司业务发生需要，于2017年6月5日向中大公司合作的包括但不限于律师事务所、会计师事务所及快快公司出具的《结算确认函》，中大公司承诺仅用于财务审计目的，双方对于原协议之履行并未进行实际结算工作，且中大公司所出具的《结算确认函》中大公司承诺不发生任何法律效力，中大公司与快快公司仍按照原协议约定予以履行，且中大公司日后不会以该《结算确认函》为由拒绝履行原协议项下的任何义务或向快快公司主张任何权利或索要任何费用，否则，由此产生的一切法律责任及经济责任均由中大公司自行承担，如因中大公司出具的《结算确认函》给快快公司日后造成损失的，中大公司将承担快快公司因此而产生的一切损失。”三、2017年1月4日，快快公司（甲方）与中大公司（乙方）签订《战略合作协议》，约定：甲方是国内首家面向大众的一站式资产配置平台“真融宝”的运营主体，成立于2014年7月，成立以来一直以资产配置为核心和导向，致力于借助互联网理财的模式，打造一站式大众资产配置平台，通过一系列安全、简单和多样化的理财服务，为大众投资者提供更好的生活品质，最终实现财富管理和生活消费的无缝链接。乙方是国内最大手机系统级别内置（预装）聚合生活服务提供商，成立于2005年，自成立以来，一直致力于智能手机应用的研发，以领先的产品和强大的技术打造全球最具影响力的移动增值服务品牌。为实现普惠金融，使大众投资者都能享受到优质、安全的理财服务及有价值的财富管理，双方经友好协商一致，决定建立互惠互利的战略合作伙伴关系，共同布局“真融宝”在移动端的渠道推广，致力于为中国的大众投资者提供稳健、优质的金融解决方案。为此，双方本着公平互惠的精神，一致达本战略合作协议，作为双方合作的指引。乙方与国内手机厂商紧密合作，共同打造原生态系统级的本地化消费类生活服务入口——“您来啦”“不二生活”。“您来啦”“不二生活”是系统绑定的一站式生活服务平台，用户可以通过“您来啦”“不二生活”平台享受上百种商家服务，不用繁琐地下载多个APP。乙方目前已经和国内智能手机的顶尖品牌厂商及方案商[包括但不限于华为、联想、酷派、中兴（包括努比亚）、vivo、oppo、阿里云等]签订了排他中长期合作协议。2015年至2016年，乙方已经签约提供服务的品牌手机出货量达到亿级。第三条第三款约定：本协议签署后，双方同意，乙方按照本协议约定，将“真融宝”服务内嵌于自有渠道生活服务入口（包括但不限于由乙方控制的其它终端位置）后，甲方应向乙方支付相应的渠道端费用，该等费用按照内置“真融宝”服务并出售的手机数量计算（含存量用户），金额为1元/台。该等渠道端费用已包括本协议项下乙方所负责的所有渠道推广工作而应向甲方收取的费用，并自本协议签署之日起，每半年结算一次，每月乙方向甲方提供包含或升级的含有“真融宝”服务的手机厂商出货单，以乙方提供的手机厂商出货单为结算凭证。2017年1月6日，快快公司（甲方）与中大公司（乙方）签订补充协议第二条约定，《战略合作协议》第三条第三款中所述的结算，改为依据乙方每季度出具的结算单据，每季度末月第30日前，由甲方向乙方结算；第八条约定，本补充协议与原协议不一致之处以本补充协议为准，原协议的其余部分应完全继续有效。快快公司称补充协议第二条仅是对结算期间进行调整，结算的其他要求未变，中大公司称快快公司称已经免除了厂商出具单据的责任了，仅仅由中大公司向快快公司出具单据即可。四、二审中，本院询问，《战略合作协议》第三条第三款中的“甲方应向乙方支付相应的渠道端费用，该等费用按照内置‘真融宝’服务并出售的手机数量计算（含存量用户），金额为1元/台”中的“该等费用按照内置‘真融宝’服务并出售的手机数量计算（含存量用户）”该如何理解，双方在2020年11月24日的庭审中均称：为手机厂商确认的已经内置‘真融宝’服务的手机出库数量，手机厂商确认有一台内置了真融宝服务的手机出库，就给1元钱；双方均确认快快公司未向中大公司支付过渠道端费用；《战略合作协议》中并无上线效果不好影响结算的约定。快快公司称因为中大公司未发起结算，从第一次上线之后效果不好，快快公司一直通过微信向中大公司提出异议，快快公司多次要求中大公司退还保证金，并称如果结算就是按照客观的数量结算。在2020年11月27日的庭审中，快快公司称内置真融宝服务的手机不仅需要出库，还而还需要卖给消费者，快快公司才向中大公司支付渠道终端费用1元1台，快快公司亦称“该等费用按照内置‘真融宝’服务并出售的手机数量计算（含存量用户）”中的“存量用户”系指若某个手机3年前卖出去了，如果内置了真融宝服务，可以显示其广告，中大公司亦认可按照1元1台的标准结算渠道终端费用。在该次庭审中，双方均认可中大公司与手机的厂商已经有了深入合作，手机的IMEI代码都在中大公司手中，中大公司可以通过IMEI代码和链接后台的操作，就可以在手机中内置真融宝，在手机里点击生活服务就能看见真融宝了；双方均认可将IMEI码和真融宝匹配链接的操作是机器批量操作，通过中大公司掌握的IMEI码的数据库和真融宝的链接通过某种操作进行对接；双方均认可手机的销售渠道系通过大经销商往下分销。本院询问《战略合作协议》第三条第三款“乙方提供的手机厂商出货单为结算凭证”中的“结算凭证”为何？双方亦均称为手机厂商确认的已经内置‘真融宝’服务的已经出货的手机数量，但中大公司同时称，合作协议虽然这样约定，但是，所有手机厂商都不会提供已经确认的内置“真融宝”服务的手机出货单的，并称中大公司找手机厂商要求提供过，但是手机厂商不给提供，手机厂商直接向中大公司发送电子邮件，告知月出货量并据此结算。二审中，本院询问中大公司如何确认手机已经内置了“真融宝”服务，中大公司称“他是一个载体，通过管理后台，有一个代码链接，配置到与中大公司合作的终端上面，通过后台将服务代码也就是真融宝的链接配置到管理后台，通过这样的方式可以对真融宝的广告进行展示，具体的展示配置量也是根据中大公司的后台配置读取的IMEI码进行判断。手机内嵌真融宝的数量是这样的，中大公司跟手机厂商合作的时候会有一个IMEI识别码，通过IMEI识别码的数量确认一共合作了多少终端，通过终端数来确认手机内嵌真融宝的数量。打个比方，就是微信上会有广告推送，但是用户是否会点开推送的广告，中大公司是不受控制的，中大公司也不负责。当时中大公司配置完了已经发送邮件通知快快公司，配置完了之后，中大公司并没有收到快快公司的任何异议，由于现在服务器已经停了所以现在拿不到了。与中大公司合作的手机厂商机构也不会掌握配置数量，因为手机厂商相当于给中大公司提供了广告位，厂商不管广告位里展示什么样的东西，中大公司相当于给快快公司一个广告位。手机厂商不管广告位里的具体内容。”快快公司称，“在投放广告之后，到当事人点击中间会有一个漫长的过程，快快公司确认数量需要有一定的时间，如果对方发送邮件给快快公司，快快公司也没有办法立记刻确认数量，因为快快公司也没有能力立马确认数量，只能通过一段时间的效果来反推。”“快快公司事先知道，技术上也无法确认配置的数量。但是同期其他家推广大部分数据是正常的，中大公司的平台比其他平台的数据差10倍以上。”五、2017年1月26日，周洋发送给张超并抄送李强的邮件载明：张总，李总：您好：经与运营部门沟通，首期执行双方协议，我们将在今天安排141万台终端添加“真融宝”业务，机型包括：中兴、小辣椒、朵唯、努比亚、华为、OPPO、海尔、以下是每个品牌具体出货量分布。1.中兴、949004，2.小辣椒、183492，3.朵唯、85883，4.努比亚、72596，5.华为、59401，6.OPPO、29963，7.海尔、29925，合计总量：1410265。业务链接为：邮件并抄送李强、刘飞，提出张超尽量推动7个品牌分别有自己的详细数据统计。同日，刘飞提出要求对每个型号添加不同的业务链接，具体链接如下：1.中兴、949004、HYPERLINK"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_2"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_3，3.朵唯、85883、PERLINK"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_2"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_4；4.努比亚、72596、PERLINK"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_2"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_5；5.华为、59401、ERLINK"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_2"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_6；6.OPPO、29963、HYPERLINK"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_2"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_7；7.海尔、29925、PERLINK"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_8。合计总量：1410265"https://zhenrongbao.com/pawp/home?contact_from=990_8。合计总量：1410265。二审中，双方均称前述7个链接点击后可以看到真融宝的界面。快快公司称前述链接能够追踪到是哪个终端产生的点击量。同日，周洋回复刘飞，并抄送张超、李强，已经上了，我在你提供的链接目前打开都正常。2017年8月1日，快快公司的刘飞向中大公司的张超发送了电子邮件“附件为截止7月30日的数据，已经有投资用户投资，详情见附件。”附件的名称为“中大（华为生活服务）项目.xlsx”附件载明：“上线时间（2017年1月26日、2017年6月29日、2017年7月28日）、推送量级（1410265、8000000、9000000）、推送机型（中兴949004、小辣椒183492、朵唯85883、努比亚72596、华为59401、oppo29963、海尔29925；华为mate系列200万台，OPPO600万台；mate8、mate9900万）三列内容（每列四行，每行的内容对应：上线时间、推送量级、推送机型）。”前述内容后附一张表格，载明：日期、PV、UV、注册人数、投资人数、提现人数、充值金额、提现金额、持有金额、注册转化率、投资转化率等项目。二审中，双方均认可附件中所附表格的数据是快快公司提供给中大公司的，快快公司认可前述表格中的数据系其公司的后台软件监控数据。双方均认可PV代表点击次数、UV代表占击人数、注册转化率由注册人数除以PV数值得出。快快公司称这个邮件的数据仅仅是商务上为了检测效果而使用的，后期快快公司发现效果一点都不好，跟中大公司沟通，中大公司一直跟快快公司说等等看，但是越等效果越不理想，后来快快公司发现中大公司只给快快公司装了100多万台终端。张超与刘飞之间的邮件往来，均抄送了李强及周洋。六、在2017年11月21日，李强与周洋的微天聊天记录中，李强曾向周洋发送两张图片：其中一张图片中有三组数据，显示：上线时间：2017年1月26日，推送量级：1410265，推送机型：序号品牌终端数量；上线时间：2017年6月29日，推送量级：8000000，推送机型：华为mate系列200万台、OPPO600万台；上线时间：2017年7月28日，推送量级：9000000，推送机型：华为mate8、mate9900万台。诉讼中，快快公司先是称前述数据系刘飞将2017年7月28日张超发给刘飞的邮件截图后发给李强的，该图片并非截图而来，而系快快公司统计的数据，但是数据的内容系中大公司提供的。后又称可以找到前述图片中的数据来源，也可以截图，数据来源于快快公司的企业邮箱，但是微天聊天记录中李强发给周洋的图片来源目前找不到。快快公司称，2017年11月21日，李强与周洋微信聊天记录中涉及的“中大一共进行推送1841万个”中的“1841万”即是内置真融宝服务的手机出货量，这个1841万的数字是周洋告诉李强的，但没有证据证明。2017年8月1日刘飞发给张超的邮件中提到已上线的数量，但是快快公司不认可这个数量，因为这个数量只是用测试效果的数量，中大公司装了多少台告诉快快公司，但是快快公司没有办法去验证，快快公司只能通过转换效果来推断装的数量。二审中，本院询问在张超发给刘飞的终端数量中，为何第二批4月19日中兴70万，第三批5月11日阿里云OS系统300万，在李强发给周洋的微信聊天记录的数据里没有显示？快快公司称前述两批系借款服务（财小仙）并非理财服务，快快公司称合作过程中，李强跟周洋说上一批真融宝借款服务试试看，这是一个衍生出来的东西，但是双方并未就此签订新的合同。中大公司称真融宝与财小仙有点区别，但是财小仙都算在真融宝服务里面进行了统计，计算在合同内了。快快公司称《战略合作协议》中没有借款产品，快快公司只是在合作过程中提出了试试看真融宝借款服务，但没有签订合同。中大公司称总量还是2000万台，只是把真融宝服务的两个类别分开作了，不可能再给快快公司加数量，中大公司仍将真融宝的借款终端视为真融宝的终端。快快公司的法定代表人李强陈述，其个人在微信聊天记录中5次向周洋提出要结算，并且2次提出要对保证金进行共管，就是担心中大公司侵占快快公司的保证金，最终中大公司从来没有与快快公司进行结算，单方面侵占了快快公司的保证金，并且在这个过程中，快快公司不断提出对效果的不满，而且李强在2017年7月28日给张超和周洋的邮件中明确说了“张超，我不是说等我确认效果以后再上线吗？”。二审中，快快公司称其在2017年1月30日即通过微信对中大公司发送的上线数量提出异议。本院经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为，快快公司与中大公司签订的《战略合作协议》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规范，应属合法有效。一、本院本案的争议焦点之一为中大公司是否在2017年12月31日前完成了在自有渠道上线2000万台内置“真融宝”服务的国内主流品牌智能手机（包含存量和新增厂商）。对此，本院认为可以认定已经完成，理由如下：1.快快公司称依据《战略合作协议》的约定，中大公司应向快快公司提供手机厂商出具的“包含或升级的，含有真融宝服务”出货单作为结算凭证，但中大公司始终未予提供手机厂商出具的出货单，其不知道具体的结算数量。对此，本院认为，补充协议第二条已经将《战略合作协议》第三条第三款所述的结算，改为依据中大公司每季度出具的结算单据，因此，快快公司以中大公司未提供手机厂商出具的出货单，其不知道具体的结算数量的理由并不能成立。而从双方在《战略合作协议》及补充协议中约定的结算标准“1元/台”而言，中大公司向快快公司发送的电子邮件尤其是2017年11月10日的电子邮件的内容而言，包括了上线的时间、项目、品牌、数量，并且已经明确“相关终端配置数据通信，如需核对，后台可随时调取，作为核对凭证”，至少2017年11月10日的电子邮件可以视为中大公司向快快公司出具的结算单据。2.双方在诉讼中均认可中大公司与手机的厂商已经有了深入合作，手机的IMEI代码掌握在中大公司手中，中大公司可以通过IMEI代码和链接后台的操作，就可以在手机中内置真融宝，在手机里点击生活服务就能看见真融宝了。而且双方均认可将IMEI码和真融宝匹配链接的操作是机器批量操作，通过中大公司掌握的IMEI码的数据库和真融宝的链接通过某种操作进行对接。这可以印证双方签订补充协议变更结算方式的基础，即中大公司提供手机厂商出具的出货单既无必要，亦无操作上的可能性。3.从双方关于“存量用户”的解释、《战略合作协议》关于中大公司帮助快快公司实现“真融宝”理财产品在移动端渠道部署和中大公司完成在自有渠道上线2000万台内置“真融宝”服务的国内主流品牌智能手机的（包含存量和新增厂商）约定以及双方陈述的智能手机的经销模式来看，快快公司关于内置真融宝服务的手机不仅需要出库，还而还需要卖给消费者的主张并不可信，本院认为厂商内置真融宝服务的手机出库或出货进入流通环节以及存量用户中嵌入“真融宝”即可认为中大公司完成上线义务，并不需要手机实际销售给消费者。4.2017年11月10日，中大公司的张超向快快公司员工刘飞等人发送电子邮件明确告知快快公司的刘飞，截止目前已上线2211万台终端并详细列明了各期分别上线的各类手机的型号及数量。从现有证据来看，中大公司在上线相应的内置“真融宝”服务的国内主流品牌智能手机之前会通知快快公司，而且在上线之后亦会要求快快公司进行核对。本案中，快快公司并未提供其对相关数据核实后的结果。快快公司虽称其在2017年1月30日即通过微信对中大公司发送的上线数量提出异议。但从聊天记录的后续内容来看，李强已经确认系对于点击量提出的异议，而点击量并非中大公司所能控制和掌握的范围。5.从快快公司法定代表人李强与周洋的全部微聊天记录的内容来看，虽然李强向周洋表述了要求对保证金共管以及要求退还保证金的要求，但是亦提及了其不同意用保证金折抵费用，这可以在相当程度上表明，周洋向李强做出过以保证金抵折渠道服务费的意思表示。而且从微信聊天记录的全部内容来看，李强并未对中大公司上线真融宝的手机数量提出过异议，李强系在中大公司上线手机以后，针对上线的效果不好，点击率及投资转化率低而提出更改结算方式的要求即将结算标准从“1元/台”更改为“0.01元/推送1个”，但是中大公司并未同意。李强提出“中大一共进行推送1841万个；我们按0.01元一个推送，这次大概支付18.41万元”，周洋明确“从合同角度约定是说咱们装一台就是一个价格”。6.快快公司的法定代表人李强，在2017年11月21日与周洋的聊天记录中，已经明确“中大一共进行推送1841万个”，而其诉讼中亦认可“1841万”即是内置真融宝服务的手机出货量。该数据虽然与中大公司的于2017年11月10日发送的电子邮件中的数据存在出入，但是依据快快公司在诉讼中的陈述，其并未将“真融宝借款”（财小仙）服务计入中大公司提供的上线总数，因为“真融宝借款”并非《战略合作协议》中约定的“真融宝理财”服务。除去2017年4月19日的“真融宝借款”中兴70万台、2017年5月11日的“真融宝借款”阿里云3**万台后，李强发送给周洋的电子邮件中的已上线“真融宝理财”服务的手机型号、数量均与2017年11月10日张超发送给刘飞的电子邮件的数据吻合。从该邮件的内容而言，快快公司已经将中大公司提供的数据进行了加工处理，删除了其认为不属于合同履行的部分内容。二审中，快快公司诉讼中，快快公司对于前述图片中的数据的来源先是称系快快公司统计的数据，但是数据的内容系中大公司提供的，后又称数据来源于快快公司的企业邮箱。本案中现有证据并不能证明快快公司未对前述数据进行过实际核实或确认，相反可以证明：第一，快快公司已经掌握和知晓了中大公司的上线的手机型号及数量，第二，快快公司有能力对数据进行分析和判断。李强在2017年11月21日与周洋的聊天记录中向周洋发送的照片，可以在相当程度上佐证快快公司已经完成了上线真融宝服务的手机义务。7.虽然快快公司称“真融宝借款”并未在《战略合作协议》中进行约定，但是依据快快公司在二审中关于“李强跟周洋说上一批真融宝借款服务试试看”的陈述、《战略合作协议》就推广“真融宝”服务嵌入中大公司所合作手机的本地化消费类生活服务入口的目的以及双方合作的商业特征来看，中大公司上线“真融宝借款”的数量计入中大公司上线“真融宝”服务的总数，并无不妥。8.中大公司并未将《结账确认函》和《声明》作为提起本案诉讼的依据，但是从《结账确认函》和《声明》所反应的内容来看，快快公司对于双方合同的履行方式早有预见。本案中，双方并未在《战略合作协议》以及补充协议中约定快快公司对于中大公司上线智能手机提出异议的期间。双方签署的《战略合作协议》及补充协议从内容上看，不能归入合同法所规定的有名合同的种类中，但可以确认属于有偿合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条关于法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定的规定，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款关于当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定的规定以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款关于人民法院具体认定"http://129.0.1.101/law?fn=chl106s086.txt&term=158"l"158"t"_blank"第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断的规定，本院认为从双方交易的方式、模式、交易目的、标的物的性质、数量、手机内置真融宝的具体流程、快快公司本身所掌握或知晓的数据等，并结合快快公司事后提出的中大公司上线数量不足的主张，从商业交易的秩序与效率出发，依据诚实信用原则酌情确定快快公司提出异议的合理期间不应超过6个月。本案中，并无有效证据证明快快公司在双方约定的中大公司上线截止日即2017年12月31日之后的6个月内就中大公司上线真融宝服务的手机数量提出过异议，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于"http://129.0.1.101/law?fn=chl106s086.txt&term=158"l"158"t"_blank"第一百五十八条规定的合理期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持的规定，本院对快快公司关于中大公司未上线足够数量的内置真融宝服务的手机的主张不予认可。综上，并综合本案全部庭审情况，本院认为中大公司已经在2017年12月31日前完成了在自有渠道上线2000万台内置“真融宝”服务的国内主流品牌智能手机（包含存量和新增厂商）的合同义务。快快公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院关于快快公司仅在2019年初以更换财务人员为名，要求中大公司提供年初数据及结算，不能改变中大公司已履行协议的事实的认定并无不当。二、本案的争议焦点之二为中大公司关于以保证金抵销渠道端费用的主张能否成立。本院认为可以成立，理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，快快公司认可尚未向中大公司支付渠道端费用，该债务的性质为金钱债务。中大公司所负的向快快公司返还保证金的债务性质亦为金钱债务，从性质上讲可以抵销。2.从李强与周洋的微信聊天记录的内容来看，周洋向李强做出过以保证金抵销渠道费用的意思表示，虽然李强未同意，但抵销并不以相对方同意为条件。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款，关于当事人主张抵销的，应当通知对方；通知自到达对方时生效的规定，一审中，中大公司在答辩意见中亦明确了以2000万元保证金抵销合同款项的意思表示。3.虽然补充协议约定了保证金账户的资金只能专项用于代快快公司向投资用户履行赔偿责任，但这是双方对于保证金账户资金用途的约定，双方并未约定保证金不能用于抵销快快公司所欠中大公司的渠道端费用。4.依据《战略合作协议》及补充协议约定的标准，并经本院审查，快快公司应向中大公司支付的渠道端费用为2211万元，这足以抵销中大公司所欠快快公司的保证金的数额。5.即便快快公司关于保证金不能抵销的主张成立，但快快公司的法定代表人亦向中大公司的周洋做出过“我建议把之前的流量按一个价格做一个折算。我给你支付了，你也给我开个票。然后退回那2000万风险保证金”的意思表示，在快快公司并未向中大公司实际支付所欠的渠道费用之前，快快公司要求退还保证金亦缺乏正当性基础。关于快快公司所主张的中大公司出示的邮件虚假的上诉理由，本院认为，首先快快公司并无证据证明其主张成立；其次，从双方陈述的合作模式以及手机内置真融宝服务的具体操作步骤、双方均认可的中大公司与各大手机厂商合作，手机的IMEI码都掌握在中大公司手中以及双方对存量用户的解释而言，中大公司虚假手机数量的可能性较小；最后，诉讼中，中大公司已经对此进行了合理的解释（中大公司与华为是实时结算，之前已经与华为开展合作，中大公司手中有存量，中大公司可以以前的存量向快快公司提供服务），而该解释亦与《战略合作协议》约定的“2015年至2016年，中大公司已经签约提供服务的品牌手机出货量达到亿级”相印证。综上，本院认为快快公司关于中大公司出示的邮件虚假的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，快快公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由北京快快网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁 睿审 判 员  唐述梁审 判 员  张 静二〇二〇年十二月十一日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强