湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2534号上诉人（原审被告）：冯丽娟（曾用名“冯玉梅”），女，1977年6月28日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：刘胜平，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周青龙，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴平，女，1964年11月1日出生，侗族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：黄玉玖，湖北楚贤律师事务所律师。上诉人冯丽娟因与被上诉人吴平合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。冯丽娟上诉请求：1.撤销（2020）鄂0503民初1001号民事判决。2.判决冯丽娟在2018年8月18日至2019年1月28日操作吴平的账户造成资金损失192731.75元承担50%的赔偿责任，即96365.88元。事实与理由：1.原判认定事实错误。冯丽娟没有绕过新时代证券公司而私下接受吴平的委托，而是在吴平与新时代证券公司签订的委托交易合同范围内从事证券交易，故属于履行职务行为。即使认定双方订立的委托理财协议成立，但这个协议也是附条件的，即当账户资产达到100万元以前只是义务扭亏。因该协议所附条件未成就，故口头协议未生效。若认定该协议未附条件，但双方约定利润分配、风险程度以及委托期限是在2018年8月18日，即出具《承诺书》之日。因此，因该协议约定了保底条款而导致合同无效，所以双方应根据各自过错承担相应责任。2.原判适用法律错误。首先，冯丽娟不是证券投资咨询从业人员，而是证券从业人员。从《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第五十七条规定，没有明文禁止证券从业人员接受客户委托，而是允许证券从业人员接受客户委托，为客户买卖证券。其次，尽管《证券法》规定证券从业人员不得替客户买卖证券，但不是效力性规范，而是管理性规范。中国证券监督管理委员会湖北监管局仅对冯丽娟出具警示函，故从该行政监管措施也说明《证券法》有关禁止性规定是管理性规范，不是效力性规范。3.原判认定过错责任，主次颠倒。因电子数据极易篡改，吴平提供的手机微信聊天记录不能完整反映整个案件情况，与实际情况不符。从双方的聊天记录分析，显然是吴平给冯丽娟设“圈套”。最后，应吴平的要求而写下《承诺书》，尽管起到了“定心丸”的作用，但股票投资具有高风险，造成损失是市场风险所致，并不是冯丽娟造成的结果。一审判决冯丽娟承担大部分损失，显失公平。该损失应由双方各承担50%较为合理。被上诉人吴平答辩称：1.《证券法》第一百三十六条规定，证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。《证券法》第一百六十一条规定，证券投资咨询机构及其从业人员不得代理委托人从事证券投资。冯丽娟作为证券从业人员，比客户更了解国家有关证券法规，但她明知法律有禁止性规定，仍私下接受客户委托买卖证券。故依法应由其承担赔偿责任。2.若按冯丽娟上诉所言，其可以接受客户委托买卖证券，也不违反《证券法》的规定，则其出具的《承诺书》应认定有效，她应当赔偿吴平70万元的损失。若认定《承诺书》无效，冯丽娟应承担主要责任。因冯丽娟为了提高业绩和佣金，不断安抚、承诺和误导，才造成吴平陷入亏损之中，故冯丽娟的主观过错很明显。3.一审诉讼程序合法。吴平在一审开庭前已撤回对新时代证券公司的起诉，该公司已不是本案被告，不能将其列为本案当事人。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴平向一审法院起诉请求：1.请求法院判决冯丽娟向吴平支付812691.14元；并自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.本案诉讼费及保全费由吴平承担。一审法院判决认定以下事实：新时代证券公司宜昌东山大道营业部是一家拥有证券经纪、证券投资咨询、融资融券业务等资质的金融机构。吴平于2015年6月3日在该营业部开通“创业板”的业务，并于2016年5月5日开始进行股票交易。当时，冯丽娟系服务于新时代证券公司的证券经纪人。吴平在该公司有两个交易账号，一个是资金账号为23×××27号的账户（普通账户），另一个是资金账号为10×××80号的账户（为融资融券账户）。自2017年6月15日起，吴平的上述账户由冯丽娟负责操作。2018年8月18日，冯丽娟向吴平出具《承诺书》一份，载明：“本人冯丽娟管理客户吴平账户，由本人操作，争取净资产在2019年2月1日之时达到70万资产，若不能达到，由本人取钱补足，期间，吴平不干涉账户情况，尽量配合。”后因账户持续亏损，吴平于2019年1月28日修改账户密码，并将上述账户平仓。吴平后因此事与冯丽娟发生纠纷，遂诉至法院。吴平的账户密码变更情况为：资金账号为23×××27号的普通账户于2019年7月11日修改密码。资金账号为10×××80的融资融券账户于2019年1月28日修改密码，于2019年7月11日再次修改密码。吴平的账户资金变动情况为：1.资金账号为23×××27号的普通账户于2015年6月3日开通。吴平于2015年6月5日转入700000元，又于6月10日转入300000元。该账户的部分资金后被转入资金账号为10×××80号的融资融券账户内。从2017年6月15日冯丽娟开始掌管该普通账户时，该账户尚有净资产230751.53元。截止2018年8月18日即冯丽娟向吴平出具承诺书之日，该账户的资金余额为290.12元。截止2019年7月11日该账户密码被修改时的资金余额为290.63元。2.资金账号为10×××80号的融资融券账户于2015年5月5日开通。从2017年6月15日冯丽娟开始掌管该融资融券账户时，该账户尚有资金572208.79元。截止2018年8月18日即冯丽娟向吴平出具承诺书之日，该账户资金净资产为380485.11元。截止2019年1月28日该账号第一次修改密码时资金余额为187753.36元。同时查明，自2017年6月15日起，吴平与冯丽娟多次进行微信沟通、交流。在微信中冯丽娟表示其会将吴平的账户跟自己的账户一样用心操作（2016年6月16日的聊天记录），即“给您把账户早日扶正是我义不容辞的责任，这个过程也许顺利也许有点曲折，依据下半年行情而定”，并定期向吴平汇报自己的操作过程。2017年12月18日，因股市行情不佳，吴平向冯丽娟发信息问：“怎么办啊？越跌越深了。”冯丽娟回复：“600388赚钱之后就出来，以后融资再不满仓……你现在就当这个钱借给我了，先不去想，也只有我还在努力想办法。”吴平随后表示：“我交给你就是信任你，就按你的思路办……到目前为止已亏了一半多了，说不担忧那是假的……正因为怕影响你的操作，所以我也是尽量不打扰你。你是专业人士，这方面我没有发言权。”冯丽娟则回答：“后天开年会，我看看我们公司的高手对未来什么看法。”并安抚吴平说：“你先不要太担忧，就当这个钱买了保险，一会取不出来，我会竭尽全力来想办法的。”2017年12月26日，冯丽娟向吴平发消息称：“吴医生：上次去开年会没有看到刘俊老师，估计他真的消沉了。600388明天估计可以解套了，解套以后我还是按我的思路搞，你不要太担忧，这个钱就当借给我了。我定会竭尽全力。”翌日，冯丽娟向吴平发消息：“这么激进也许又有点让你担忧了，但你就只当这个钱借给我了要一年后才能还给你，那样去想就好。”吴平回复：“我不懂融资融券，交给你了，一切都得听你的啦！希望早日翻身……我没有任何意思，只是看到亏得太惨了，感叹而已。”冯丽娟回复：“反正你的钱就是我的钱一样心疼，我会竭尽全力的。”2018年3月7日，冯丽娟通知吴平到新时代证券公司补齐融资融券账户资料，并向吴平发信息称：“给您添麻烦了啊，主要是现在搞合规也是没有办法，柜台员工会协助你完成好双录工作的。”2018年6月15日，因股市行情不佳，吴平向冯丽娟发信息：“亲，看着越亏越多，真有点承受不了了。”冯丽娟回复：“不要着急，已经快要见底了。”2018年8月6日，吴平向冯丽娟发信息：“亲，亏的越来越多了，怎么办啊？”冯丽娟回复：“明天会有反抽，大势不好没有办法，应为是满仓亏下来的，不可能现在全部斩仓。”吴平又向冯丽娟发信息：“交给你了你做主，应为我不懂嘛，我只是看看亏赢。”冯丽娟回复：“你现在看了也会担心，不用看，以后不要你加一分钱，半年或者一年绝对回本。”吴平回复：“尽管你也跟我承诺过，让我放心，即使亏了，你自己也会贴钱给我补到你接手时的数额，但我还是着急。真心希望尽早盈利……因为我是外行，担心我的情绪影响你的操作，所以我很少联系你，尽量不打扰你，今天实在有点承受不住了。”吴平回复：“股票里亏的钱再靠做实业或者存银行那样回本周期更长，只能先受一下煎熬。到年底会好转的。”2018年8月13日，吴平向冯丽娟发信息：“到今天为止100万已经亏了一半多了……当初我只有80万，你说要100万才可以接手，我跟你说过，只有找我妹妹借了20万，凑齐100万的。”冯丽娟回复：“你就当存了几年定期，我已经给你承诺到年底会好转，你这样天天催我，搞得我压力也蛮大。”吴平回复：“我没有天天催你啊！尽管是一直都亏着，我也是几个月才跟你联系一下，只是近期亏得实在太多了，已经超出了我的心理承受范围了。”冯丽娟回复：“你有什么好的建议？”吴平回复：“你做这个是专业的，我相信你给我的承诺。我们之间还是签个协议吧！也让我安心工作。”冯丽娟回复：“让我给你打个借条？看你打字这么慢，我给你打电话说吧。”吴平回复：“你是专业的，按你的专业知识来签吧。”2019年1月18日，因股市行情不佳，吴平向冯丽娟表达了忧虑的情绪，冯丽娟回复：“吴医生：今天让你为股票伤心了，很对不起……筹钱的事情我肯定会马上想办法，这点不容置疑。需要你配合的地方肯定还是要你帮忙配合。目的只有一个，肯定还是要你帮忙配合。目的只有一个，肯定是双方都满意。”2019年1月21日，吴平发信息问冯丽娟：“小冯，钱的事怎么样了？”冯丽娟回复：“还在等消息。等别人还钱给我，和静秋拿提成了我找他借一点。”2019年1月31日，冯丽娟向吴平发信息陈述：“你的资金初始资金是一百万，现在总共亏损712000元，我们一人认一半，账户我也操作不了了，因为你的投诉，我工作也没有了，还要罚款我两万。我现在先给你打欠条欠你三十六万，你撤诉。你看行不行？”吴平回复：“欠条没用。”另查明，在庭审中审判员询问冯丽娟：“你跟吴平聊天的记录中，你给她说是怎么赚钱的？”冯丽娟回答：“该聊天记录断章取义，从2017年6月15日之后，当时刘俊不操作之后，就交给吴平了，且当时刘俊也把账户密码告诉我了，当时的账户只亏损了20万元，吴平经过融资融券之后，就有160万元，吴平与我口头约定了我操作，如果有超额利润，就参照刘俊的标准进行分成。”审判员继续询问冯丽娟：“你在证券公司上班，工资、绩效如何来？”冯丽娟回答：“因为我不用每天到证券公司坐班，没有底薪，就是证券公司交易，交易一次就有佣金提成，我的主要收入来自于佣金提成，但是客户资产必须达到一定总量，若达不到就有可能被淘汰，达到一定总量就能保住这份工作，但是前提是不能有投诉。”原判认为：本案是一起因吴平委托冯丽娟代为炒股引起的纠纷，双方虽然没有签订委托理财合同，但吴平将股票账户交给冯丽娟操作，并约定有超额利润就分成，故双方已订立了委托理财口头协议，本案应定性为委托理财合同纠纷。吴平自始至终未与新时代证券公司签订委托理财协议，冯丽娟亦从未说明其代表新时代证券公司与吴平订立委托理财口头协议，且吴平在账户亏损后亦只向冯丽娟主张过权利。因此，吴平与新时代证券公司之间没有委托理财合同关系，吴平与新时代证券公司之间的委托交易合同关系与本案委托理财合同关系并非同一法律关系。本案争议的焦点为：一是吴平与冯丽娟之间的委托理财合同关系是否有效，冯丽娟向吴平出具的《承诺书》是否有效？二是冯丽娟是否应承担民事责任？三是如吴平与冯丽娟之间的合同关系无效，过错在哪一方？一、对于合同效力问题。其一，关于冯丽娟与吴平之间的委托理财合同的效力问题。在本案中，冯丽娟作为新时代证券公司宜昌东山大道证券营业部的证券经纪人，其行为违反了《证券法》第四十条、第一百三十六条、第一百六十一条之禁止性规定。首先，依据《证券经纪人管理暂行规定》第四条之规定，证券经纪人为专门代理证券公司从事客户招揽和客户服务等活动的证券从业人员。冯丽娟作为证券经纪人，没有从事委托理财业务的资质，其与吴平之间的委托理财合同关系属于双方私下订立的委托理财合同关系，该行为违反了《证券法》第一百三十六条之规定。其次，冯丽娟虽不具备投资咨询资质，但其作为证券从业人员，亦应当受《证券法》第一百六十一条规定之约束，该条明确规定证券投资咨询机构及其从业人员不得代理委托人从事证券投资，不得与委托人约定分享证券投资收益。而冯丽娟作为证券从业人员，其与吴平订立委托理财合同，并代理吴平进行证券投资，约定分享收益，其行为亦违反了《证券法》第一百六十一条之规定。上述禁止性规定，其目的是为了杜绝内幕交易，维护金融市场的安全与稳定，属于涉及金融安全、市场秩序等公序良俗的效力性强制性规定，故冯丽娟与吴平之间的委托理财合同因违反上述效力性强制性规定，应为无效合同。其二，关于冯丽娟向吴平所出具《承诺书》的法律效力。冯丽娟向吴平出具《承诺书》，属于向吴平承诺保底收益的保底条款。因股票具有高风险性与高收益性，而委托理财合同的保底条款使得投资者只看到收益而不必考虑风险，这必然诱使大量不具备风险承受能力的中小投资者，或者不应承受高风险的社会资金进入股市，引发潜在的社会风险。因此，保底条款作为一个将风险转嫁给受托人，委托人仅享有利益而不承担风险的条款，本质上违反了股票市场的基本规律，扰乱了金融市场的秩序，损害社会公共利益。《证券法》第一百三十五条规定：“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”这个条款虽未明确规定保底条款无效，但应为效力性强制性规定。故冯丽娟作为证券从业人员，向吴平承诺保底收益，亦是违背了上述效力性强制性规定，应属无效。二、对于冯丽娟是否应承担民事责任的问题。前已叙及，冯丽娟虽不是证券投资顾问，但其为证券经纪人，属于证券公司的从业人员，且吴平很难分清楚证券经纪人、证券投资顾问之间的区别，吴平也是基于对冯丽娟系证券从业人员的信任，所以才委托冯丽娟进行股票操作。因此，冯丽娟作为证券从业人员应当受《证券法》第一百六十一条规定之约束，因其代理委托人从事证券投资，给投资者造成损失的，依法应当承担赔偿责任。况且，依据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等相关规定，也应由冯丽娟承担相应的民事责任。三、对于当事人的过错问题。《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，因冯丽娟与吴平之间的委托理财合同关系系无效合同关系，故应按照冯丽娟的过错程度确定其应承担的责任。其一，关于冯丽娟出具《承诺书》前的过错程度。一方面，从冯丽娟与吴平的聊天记录，吴平主要向冯丽娟表达了其急于弥补亏损的心情，并未对具体操作进行干涉，主要的股票交易都是冯丽娟操作。当股市行情不好时，冯丽娟没有向吴平提示风险以及时止损，而是不断发信息，安抚吴平的情绪，以让吴平安心让其继续操作。2018年6月15日，因股市行情不佳，吴平向冯丽娟表达了股票越亏越多，心理承受不了的意思之后，冯丽娟依然回复“只能先受一下煎熬，到年底会好转的”，并要求吴平继续将股票账户交给其操作来回本，依然没有提示风险，亦未采取风险控制措施。因此，从微信记录可以认定，冯丽娟作为证券从业人员，至始至终都在起主导作用，当吴平多次表达亏损较大、无法承受，仍继续以将该投资视为“借款”或预测年底会好转等理由安抚吴平，并未提示风险，也未采取措施及时止损，故其具有明显过错，对于吴平所受的损失应承担主要责任。另一方面，冯丽娟作为证券从业人员，亦应承担更大的过错责任。冯丽娟明知证券从业人员不得进行股票交易，不得代为炒股，但仍然与吴平订立了委托炒股的口头协议，并操作吴平的股票账户。这种明知故犯的行为，严重损害了金融市场秩序。而其之所以敢于违规操作，既是为了获取佣金，也是为了盈利分成，达到其无成本获利之目的。正因为证券从业人员接受客户委托理财的预期收益极大，才使得存在证券从业人员明知故犯，违规代为炒股的现象。因此，只有对证券从业人员课以相对其客户更重的民事责任，才能更好维护金融市场秩序，杜绝内幕交易，从源头打击证券从业人员接受委托代为炒股之乱象。故冯丽娟作为证券从业人员，应承担主要责任（70%）。吴平虽未实际操作股票，但在开户时未了解委托证券从业人员代为炒股的行为的违法性，并轻信冯丽娟作为证券公司从业人员能够为其股票账户实现盈利，将股票账户交予冯丽娟使用，亦存在过错，应承担次要责任（30%）。其二，关于冯丽娟出具《承诺书》后的过错程度。虽然冯丽娟应吴平的要求而出具《承诺书》，但其出具《承诺书》之前，曾与吴平在微信中多次提到“你现在就当这个钱借给我了”“你先不要太担忧，就当这个钱买了保险”等表态，使得吴平相信将资金交给冯丽娟投资可以保本，故该《承诺书》实际上是冯丽娟对之前多次口头表态的书面确认。前已叙及，《承诺书》在本质上是保底条款，扰乱了金融市场秩序，损害社会公共利益，系无效条款。当吴平因股票持续亏损导致心理已无法承受时，冯丽娟仍出具《承诺书》，起到了“定心丸”之作用，使得吴平继续将资金交予冯丽娟投资，错失了进一步止损的机会，使得损失得以继续扩大。综上，冯丽娟作为证券从业人员，不仅违规代理客户投资股票，还向客户出具《承诺书》，故对于这一部分损失，冯丽娟应承担更大的过错责任，据此酌情认定冯丽娟应负担90%的过错责任。四、对于损失的计算。经查，冯丽娟于2017年6月15日开始操作吴平的股票账户，当日吴平资金账号为23×××27号的普通账户的净资产为230751.53元；截止2018年8月18日即冯丽娟向吴平出具《承诺书》之日，该账户净资产为290.12元；中间差额为230461.41元。截止2017年6月15日冯丽娟开始掌管资金账号为10×××80号的融资融券账户时，该账户内净资产为572208.79元；截止2018年8月18日即冯丽娟向吴平出具《承诺书》之日，该账户内净资产为380485.11元；中间差额为191723.68元。故吴平的股票账户自2017年6月15日起至2018年8月18日所损失的资金数额为422185.09元（230461.41元+191723.68元），冯丽娟应赔偿70%的损失即295529.56元。自2018年8月18日至吴平更改二账户密码时，资金账号为23×××27号的普通账户的资金无变化，未产生损失。资金账号为10×××80号的融资融券账户的资金由380485.11元变为187753.36元，资金损失数额为192731.75元（380485.11元-187753.36元），冯丽娟应负担90%的损失即173458.58元。综上，冯丽娟应负担的损失合计为468988.14元。自2019年1月28日吴平修改密码之日起，该损失即已固定，吴平自2019年2月1日起主张资金占用损失不违反法律规定，予以支持。冯丽娟应以468988.14元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向吴平支付自2019年2月1日起至2019年8月19日的资金占用损失，并自2019年8月20日起以468988.14元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向吴平支付资金占用损失直至冯丽娟付清上述468988.14元赔偿金之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国证券法》第四十条、第一百三十六条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、冯丽娟于本判决书生效之日起十日内向吴平支付赔偿金合计468988.14元；二、冯丽娟于本判决书生效之日起十日内以468988.14元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向吴平支付自2019年2月1日起至2019年8月19日止的资金占用损失，并以468988.14元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向吴平支付自2019年8月20日起至冯丽娟付清上述468988.14元赔偿金之日止的资金占用损失；三、驳回吴平的其他诉讼请求。如果冯丽娟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5963.46元（已减半收取），由冯丽娟负担3441.51元，由吴平负担2521.95元。保全费3120元，由冯丽娟负担。本院二审期间，上诉人冯丽娟提交了中国证券监督管理委员会湖北监管局[2020]18号行政监管措施决定书，拟证明冯丽娟因替客户办理证券认购及交易而被处罚，故该客户是证券公司的客户，而不是其个人的客户，且受到最轻处罚，其行为未违反法律的相关规定。被上诉人吴平对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为与本案无关联性。经本院审查，从该证据可认定冯丽娟因替客户办理证券认购及交易，受到行政处罚，但不能证明其拟证事实。经本院审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。本院认为，证券的本质决定了证券市场充满不确定性、波动性和不稳定性，政府为了加强对证券市场的风险控制，通过法律、行政法规对证券公司及其从业人员的业务进行规制。本案争议焦点在于是否可认定冯丽娟接受吴平委托从事证券投资，其行为是否合法有效，是否应当承担赔偿责任。根据《证券法》第一百二十条规定，经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营证券经纪、证券投资咨询等业务。根据《证券法》第一百六十一条规定，证券投资咨询机构及其从业人员在从事证券服务业务时因代理委托人从事证券投资，或与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，而给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。在本案中，从账户资金的交易、变动情况以及微信记录，可以认定吴平与冯丽娟形成了委托理财合同关系，即吴平委托冯丽娟买卖证券，并将账户交冯丽娟控制、操作。这是冯丽娟私下接受客户委托买卖证券，并不是履行职务的行为。因新时代证券公司具有经营证券经纪、证券投资咨询业务的资质，而冯丽娟作为该公司的证券经纪人，应当遵守以上规定。但是，冯丽娟私下接受客户吴平委托，代理其从事证券投资，并在投资亏损时又出具《承诺书》表示分担证券投资损失，诱使客户继续冒险投资。显然，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定吴平与冯丽娟之间订立的委托理财协议无效。因双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。因证券市场风险控制难度大，《证券法》之所以严禁证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券，既是为了规范证券交易行为，禁止内幕交易、操纵市场和欺诈客户，也是为了保护投资者的合法权益。然而，对于众多社会公众投资者而言，无论是在交易信息渠道，还是在专业知识和投资经验，均处于弱势或不利地位。故，只有依法建立规范、有序、公平的证券市场，才能增强投资者的信心和安全感。因此，冯丽娟作为证券从业人员，为谋取佣金收入和盈利分成而诱使客户投资，私下接受客户委托买卖证券，属明知故犯，依法应承担主要责任。据此，原判对合同效力、损失计算以及民事责任等问题已作全面分析、评判，并合理、公平划分了双方应承担的责任。综上所述，冯丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6889元，由冯丽娟承担。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  吴如玉审判员  王明兵二〇二〇年十二月十一日书记员  王伟节