广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初9116号原告：肖小军，男，1981年9月24日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：罗木英，广东瀛尊律师职务所律师。被告：深圳伟创基金管理有限公司，住所地：广东省深圳前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：郑志宏。委托诉讼代理人：刘大同，男，系公司员工。委托诉讼代理人：王晓，女，系公司员工。上列原告肖小军诉被告深圳伟创基金管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月4日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖小军及其委托诉讼代理人罗木英，被告委托诉讼代理人刘大同、王晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况原告的诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币127752元；2.请求判决被告向原告支付其未休2018年及2019年的未休年假17天的工资计人民币37777.78元；3.请求判决被告向原告支付其拖欠的2020年6月1日至2020年6月4日的工资人民币500.34元；4.2020年度第二季度绩效奖（2020年4月1日至2020年6月4日）人民币21111.12元；5.2020年度年终奖（2020年1月1日至2020年6月4日）人民币50111.12元；6.请求判决被告向原告支付自2020年1月1日至2020年6月4日因未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币202222.25元；7.请求判决被告向原告支付因基金业协会一直未办理风控负责人变更占用原告名额的工资（2020年6月5日至2020年6月28日）人民币38666.67元；8.被告承担原告为维权而支付的律师费人民币10000元；9.被告承担本案的一切诉讼费用。双方无争议事项：一、仲裁案号：深劳人仲案[2020]7332号。二、仲裁请求：1.被告支付违法解除劳动关系的赔偿金127752元；2.被告支付2018年及2019年的未休年假17天的工资37777.78元；3.被告支付2020年6月1日至2020年6月4日期间的工资8888.89元；4.被告支付2020年4月1日至2020年6月4日期间的2020年度第二季度绩效奖21111.12元；5.被告支付2020年1月1日至2020年6月4日期间2020年度年终奖50111.12元；6.被告支付2020年1月1日至2020年6月4日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额202222.25元；7.原告支付2020年6月5日至2020年6月28日期间因基金业协会一直未办理风控负贵人变更占用原告名额的工资38666.67元；8.被告支付律师费10000元；9.被告支付本案一切诉讼费用。三、仲裁结果：1.被告支付原告终止劳动关系的经济补偿金63876元；2.被告支付原告2020年6月1日至2020年6月4日期间的工资差额439.73元；3.被告支付原告2020年4月1日至2020年6月4日期间的季度绩效奖20714.29元；4.被告支付原告2020年1月1日至2020年6月4日期间的年终奖49442.62元；5.被告支付原告2020年2月19日至2020年5月20日期间的未签劳动合同二倍工资差额87897.62元；6.被告支付原告律师费4570.54元；7.驳回原告的其它仲裁请求。四、入职情况：原告于2018年7月12日入职被告的关联公司深圳市龙康弘投资发展有限公司，职务为风控总监，2019年3月1日转入被告处，双方签订了期限为2019年3月1日至2019年12月31日的劳动合同，约定原告之前在深圳市龙康弘投资发展有限公司的工作年限调入被告处后连续计算。五、离职时间和离职原因：原告的离职时间为2020年6月4日。离职原因系被告解除劳动关系。六、原告的工资情况：原告工资包括：月薪29000元/月、季度绩效奖金基数为29000元/季度、年度绩效奖金基数116000元/年。七、2019年12月31日劳动合同到期后，原告继续在被告处工作至双方劳动关系解除。八、被告与2020年2月10日复工，原告在该日上班。双方有争议事项九、被告是否违法解除与原告的劳动合同关系原告认为，劳动合同期限到期后，被告一直对原告用工，至2020年6月4日单方裁员，违法解雇原告。在此用工期间，被告未依法与原告签订书面劳动合同。且被告一直拖欠原告2020年6月1日至2020年6月4日的部分工资、2020年4月1日至2020年6月4日的绩效奖（实际是固定工资的一部分）及2020年1月1日至2020年6月14日的年终奖，拖欠原告2018年、2019年应休年休假的工资差额（17天的未支付年休假工资）。被告应付原告违法解除劳动合同赔偿金127752元（10646元×3×2×2）。被告认为，被告依法于2020年5月28日、6月4日通知其终止劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定在用人单位没有故意不签订劳动合同，劳动者单方拒绝签订书面劳动合同的情况下，只要用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的，只需支付经济补偿金，无需再支付双倍工资。被告与肖小军于2020年6月4日正式终止劳动关系，而根据粤人社发（2020）118号文，深圳市2019年度职工月平均工资10646元/月的标准7月1日开始执行，所以补偿金基数上限应适用深圳市2018年度职工月平均工资9309元/月的三倍。深劳人仲裁【2020】3438号采用深圳市2019年度社平工资10646元/月的三倍作为计算经济补偿金基数的上线标准有误。仲裁裁决认为，原告提交的录音仅为双方就解除事宜进行协商，被告并未向原告发出正式的解除劳动合同通知，之后，原告确实存在拒签劳动合同的情形。参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第七十九条，原告拒绝签订书面劳动合同，被告书面提出终止劳动关系的，被告应支付原告终止劳动关系的经济补偿金。原告诉请的违法解除劳动合同的赔偿金仲裁委不再予以支持。原告离职前十二个月的平均工资高于深圳市2019年度社平工资(10646元/月）的三倍，被告应支付原告终止劳动关系的经济补偿金63876元(10646元/月×3倍×2个月）。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中原告存在拒绝与被告续签劳动合同的事实，被告应当向原告支付经济补偿金。被告自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案原告的工资已经超过深圳市本地区上年度职工月平均工资三倍，被告在原告处工作年限超过一年半不足两年，仲裁裁决按照2019年度社平工资对补偿金进行计算，被告未对该裁决提出异议，视为其认可该计算结果。被告应支付原告终止劳动关系的经济补偿金63876元(10646元/月×3倍×2个月）。十、关于2020年6月1日至6月4日的工资差额原告认为，2020年6月1日至6月4日的工资计算方式应为29000÷21.75×4天，所得工资额减去已付4833元，差额为500.34元。被告认为，仲裁裁决计算方式无误。仲裁裁决认为，被告应支付原告2020年6月1日至2020年6月4日期间的工资5272.73元(29000元／月÷22天×4天）。被告已支付4833元。被告应支付原告2020年6月1日至2020年6月4日期间的工资差额439.73元(5272.73元-4833元）。本院认为，2020年6月工作时间为21天，原告主张以21.75天作为计算基数不违反法律规定，2020年6月1日至6月4日的工资计算方式应为29000÷21.75×4天，所得工资额减去已付4833元，差额为500.33元。十一、关于未休年假工资原告认为，根据社保记录，参保累计月数证明原告工作年限已经超过了十年。被告认为，单纯的社保缴纳证明也不一定能证明其工作经历，因为存在挂靠公司由公司为其缴纳社保的情况。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“职工连续工作满12个月以上的，享受年休假”之规定，肖小军2018年7月12日入职，其应从2019年7月12日开始可享受年休假。其2019年的年休假天数为2天，已于2019年8月15日、16日休完2019年度的年休假。所以其主张还有17天未休年休假不符合事实，也没有法律依据。仲裁裁决认为，原告主张其已累计工作满10年，应享有每年10天的年休假。原告未在举证期内举证，应承担举证不能的不利后果。原告2018年7月12日入职，其应从2019年7月12日开始可享受年休假。其2019年的年休假天数为2天(173天÷365天×5天）。原告已于2019年8月15日、16日休完2019年度的年休假。故，原告的该项仲裁请求仲裁委不予支持。本院认为，根据原告社保记录，其在2015年3月至7月的社保缴纳记录存在缺失，2016年5月至2017年1月的社保缴纳记录存在缺失，原告无其他证据佐证其工作累计满10年，应承担举证不能的责任，原告已于2019年8月15日、16日休完2019年度的年休假。故，原告的该项诉讼请求本院不予支持。十二、关于季度绩效奖和年终奖原告认为，季度奖年终奖在其录音已明确体现，是一个季度工资，季度奖21111.12元，计算公式为29000÷3个月×2个月+29000÷3个月÷21.75天×4天；年终奖50111.12元，计算方式为116000元÷12个月×5个月+116000÷12个月÷21.75天×4天。被告认为，原告的工资发放标准在录用之时已经有明确的约定，即季度内和年度内离职不享受季度奖金和年度奖金，该规定没有违反法律的规定，是双方真实意思表示，应予认可。仲裁裁决认为，依据《深圳市员工工资支付条例》第十四条的规定，劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。故，被告应支付原告2020年4月1日至2020年6月4日期间的季度绩效奖20714.29元(29000元/季度÷91天×65天）、支付原告2020年1月1日至2020年6月4日期间的年终奖49442.62元(116000元／年÷366天×156天）。本院认为，依据《深圳市员工工资支付条例》第十四条的规定，劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。被告的辩解理由无法律依据，本院认可仲裁裁决意见和结果，被告应支付原告2020年4月1日至2020年6月4日期间的季度绩效奖20714.29元(29000元/季度÷91天×65天）、支付原告2020年1月1日至2020年6月4日期间的年终奖49442.62元(116000元／年÷366天×156天）。十三、关于未签劳动合同二倍工资差额原告认为，与被告签订的劳动合同期限到期后，被告对原告一直进行用工，但是没有签订书面劳动合同。原告是2020年2月10日上班，并且被告公司要求所有员工都要按时上班。12月19日已经发起OA审批续签劳动合同，在正常放假是到2月11日左右，正常应该是在春节放假前就把劳动合同续签的动作完成，但是在春节放假前一直未续签，所以原告认为仲裁认定以2月10号计算是有错误的。被告应支付自2020年1月1日至2020年6月4日期间未与原告签订书面劳动合同的二倍工资差额。被告认为，被告与肖小军并非没有签订书面劳动合同，只是续签阶段没有及时签订标准格式的纸质合同书。2019年12月19日被告通过公司OA办公系统发起与肖小军续签劳动合同审批流程，该流程明确载明了原合同起始时间、到期时间，续签合同起始时间、到期时间、工作岗位，肖小军亦明确表示“同意续签劳动合同”，应当认定双方已经订立书面劳动合同。仲裁裁决认为，第一，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。第二，参照《广东省高级人民法院广东省人力资源和社会保障厅关于印发〈关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答〉的通知》第4条的规定，受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订劳动合同，劳动者请求未签书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。受新冠肺炎疫情影响，广东省政府于2020年1月23日正式启动省重大公共卫生事件一级响应，疫情防控开始。依前述，被告应在劳动合同到期后的一个月内（2020年2月1日前）与原告签订书面劳动合同，但受疫情影响，2020年1月23日至1月31日的签订书面劳动合同宽限期中止，并自被告复工之日2020年2月10日起继续计算，即上述剩余9天的签订书面劳动合同宽限期在被告复工之日起延续，故，被告应支付原告从2020年2月19日起的未签劳动合同二倍工资差额。第三，被告于2020年5月20日要求与原告签订书面劳动合同，原告拒绝签订。原告诉请的2020年5月21日之后的未签劳动合同二倍工资差额，仲裁委不予支持。综上，被告应支付原告2020年2月19日至2020年5月20日期间的未签劳动合同二倍工资差额87897.62元(29000元/月÷21天×8天+29000元/月×2个月+29000元/月÷20天×13天）。双倍工资差额不包含支付周期超过一个月的劳动报酬。本院认为，原告与被告的书面劳动合同在2019年12月31日到期，之后双方延续劳动关系，正常而言，被告应当在2020年2月1日前与原告签订书面劳动合同。受新冠肺炎疫情影响，广东省政府于2020年1月23日正式启动省重大公共卫生事件一级响应，疫情防控开始。参照《广东省高级人民法院广东省人力资源和社会保障厅关于印发〈关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答〉的通知》第4条的规定，受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订劳动合同，劳动者请求未签书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。被告按照广东省复工要求在2020年2月10日复工，原告在该日也进行上班。因为疫情影响，法律给予被告的与原告签订书面劳动合同义务的一个月宽限期自2020年1月23日开始中断，其后续宽限期（9天）应当自被告复工之日开始继续计算，因此，被告应当在2020年2月19日之前与原告签订书面劳动合同。本案被告用工超过一个月没有与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，应当支付二倍工资补偿金。该补偿金的起算日期应为2020年2月19日，原告主张的2020年1月1日于法无据。由于被告于2020年5月20日要求与原告签订书面劳动合同，原告拒绝签订。被告与原告在2020年5月21日之后的未签劳动合同的过错责任不在于被告，原告诉请2020年5月21日之后至6月4日的二倍工资差额，本院不予支持。综上，被告应支付原告2020年2月19日至2020年5月20日期间的未签劳动合同二倍工资差额87897.62元(29000元/月÷21天×8天+29000元/月×2个月+29000元/月÷20天×13天）。十四、关于因基金业协会未办理风控负责人变更占用原告名额的工资原告认为，变更被告公司风控负责人的事项，首先由公司发起，如果公司拒不履行，180天后由我方进行申请。关于变更手续原告提交跟被告公司总经理梁世健的微信聊天记录，梁世健称“风控总监变更已经通过，你自己再从业系统提交离职就行”原告方提供基金业协会截图第4页证明总经理是梁世健，第5页证明原告仍为合规风控，截图的时间为2020年6月22日截图提供，此时显示合规风控人还为肖小军。被告占有此名额，原告就没有办法去其他公司工作，且对外产生的效应是，当原告仍为被告风控负责人是一个特殊的公众，在未变更前，对外都要担有一定责任。因为基金风控负责人是对外公示的，法律上存在仍为风控，实际上原告已离职。6月5号到6月28号期间，原告没有办法去其他公司申请类似职务，因被告占用原告的名额，所以我没有办法去其他公司。被告认为，原告不续签劳动合同后，被告就已发起申请进行办理。根据被告证据7显示，合规风控负责人6月1号已经变更，新负责的人邹琼在6月1号上任，变更类型是新增，可以证明在6月1号已经完成变更手续。原告方反映承担风险、妨碍新找工作的情况不存在，因为被告方已经出具免责声明，对原告主张的损失不予认可。仲裁裁决认为，原告的该项仲裁请求不属于劳动争议的处理范围，仲裁委不予处理。原告应另循其他法律途径解决。本院认为，根据被告举证，被告在与原告解除劳动合同关系后，在2020年6月16日向中国证券投资基金业协会提交了合规风控负责人变更申请，该时间并非为不合理时间，原告未举证证明其存在明确的损失，对该诉讼请求，本院不予支持。十五、关于律师费原告为本案纠纷支付律师费1万元，因本案支付的律师费，应按胜诉比例由用人单位承担，被告应支付原告律师费4652元(222430.86元÷478141.28元×10000元）。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，《深圳市员工工资支付条例》第十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳伟创基金管理有限公司支付原告肖小军终止劳动关系的经济补偿金63876元；二、被告深圳伟创基金管理有限公司支付原告肖小军2020年6月1日至2020年6月4日期间的工资差额500.33元；三、被告深圳伟创基金管理有限公司支付原告肖小军2020年4月1日至2020年6月4日期间的季度绩效奖20714.29元；四、被告深圳伟创基金管理有限公司支付原告肖小军2020年1月1日至2020年6月4日期间的年终奖49442.62元；五、被告深圳伟创基金管理有限公司支付原告肖小军2020年2月19日至2020年5月20日期间的未签劳动合同二倍工资差额87897.62元；六、被告深圳伟创基金管理有限公司支付原告肖小军律师费4652元；七、驳回原告肖小军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系劳动争议案件，免收诉讼费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  窦天山二〇二〇年十二月二日法官助理王子越书记员唐莹莹