河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3464号上诉人（原审被告、反诉原告）：张红伟，男，1973年10月22日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：左金亮，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王锦汉，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张天顺，男，1963年9月7日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：史锁，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚杰，河南达成律师事务所律师。原审被告：郭顺利,男，1969年12月1日出生，汉族，住焦作市解放区。上诉人张红伟因与被上诉人张天顺、原审被告郭顺利农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。张红伟上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，张天顺的主体资格错误。1、张天顺的一审诉求为：“1、判决张红伟支付张天顺劳动报酬37268.17元”，在其《民事起诉状》中也表示起诉索要的是自己与十几个农民工剩余的报酬，该请求数额中包括张天顺和其他人的劳动报酬。提起诉讼的原告主体应当是原告及十几个农民工，而不仅仅是原告一人，其一人提起诉讼明显不符合法律程序要求。2、一审判决超出原告诉讼请求，违反处分原则。张天顺提出的诉讼请求系劳动报酬，而不是工程价款，鉴定的人工费也是工程价款的其中一项，与劳动报酬不能等同。一审应当在其诉讼请求范围内审理，但一审混淆了工程价款和劳动报酬的法律关系，超出了原告的诉讼请求，违反了当事人的处分原则，明显不当。3、一审适用法律错误。一审认为被上诉人不能承建超过两层的房屋、不属于农民自建建筑、被上诉人未取得建筑施工企业资质，双方之间达成口头的修建房屋合同应属无效的意见，显系错误。首先，本案双方口头约定的合同仅涉及的是房屋的砌墙和内外粉刷工程，并非属于兴建房屋，其工程仅是后续工程和辅助工程，不是房屋兴建的主体工程，一审法院将两类不同的工程合二为一，均视为兴建两层以上房屋，系理解错误。其次，一审法院适用《中华人民共和国建筑法》的规定，系适用法律错误。根据2019年新修订的《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。上诉人与被上诉人约定的工程仅是农民自建低层房屋的附属工程，不适用该《建筑法》的规定。一审适用《中华人民共和国合同法》与造成房屋质量问题应当适用的法律规定不能混同，二者系不同的法律关系。一审对双方建立的合同确认无效，不能将房屋质量问题的侵权行为均适用合同法的规定，合同法关于无效后过错承担仅是因合同履行期间造成的损失进行的责任承担。因被上诉人工程质量问题应适用其他法律规定进行调整，责任的承担也是涉及在施工过程中出现的过错行为作为判决责任比例的依据，一审法院将两者合并，适用法律明显错误。4、一审应当依据《建设工程质量鉴定意见书》确定的质量问题为基础，结合《修复工程造价鉴定意见书》确定赔偿数额，并确定鉴定费用的承担。一审法院委托的鉴定机构出具的《建设工程质量鉴定意见书》明确载明了5项鉴定结论，均是因施工工艺或者砂浆强度不符合相关规范对砌筑砂浆最低强度等级的要求所造成的质量问题，而一审法院仅考虑了鉴定意见的第1项，即涉案房屋外立面水泥砂浆抹灰层有表层龟裂和局部空鼓现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。其他因被上诉人的水泥砂浆调配比例造成的裂缝和开裂现象均具有关联性的问题，却避而不谈。一审法院也仅针对第1项问题按照《修复工程造价鉴定意见书》对应项计算了赔偿费用，对其他质量问题却酌定不予考虑，其酌定意见未依照专业的、科学的鉴定意见，明显不公。一审法院由上诉人承担大部分的鉴定费用，有失公允。因被上诉人的原因造成的房屋质量问题，需要进行专业的鉴定，上诉人也为此支出了巨额的鉴定费用22000元，一审仅要求被上诉人承担7000元，而按照酌定意见进行判决的说理部分与鉴定意见相悖，且无法律和事实依据，其酌定不能令人信服。5、一审法院对因被上诉人造成的房屋质量问题以无相应资质为由确定被上诉人承担70%的责任，上诉人承担30%的责任，明显错误。首先，被上诉人兴建二层以上的房屋并没有取得相关资质与施工工艺以及砂浆混合比例问题，没有直接因果关系。根据法律规定，农村兴建房屋二层以上需要相关资质，如主体工程造成房屋质量问题，与其资质具有因果关系。但是，通过对主体工程质量方面经鉴定能够满足承载要求，资质问题与主体工程无关。本案是涉及主体工程以外的砌墙和粉刷室内外墙面工程，与是否取得资质问题无关联性。其次，上诉人既未参与施工活动也非因建筑材料出现问题，由其承担过错责任，有失公允。被上诉人是整个施工活动的组织者和实际负责人，对工艺控制和所用建筑材料比例调配及使用具有完全的主动权和控制权，上诉人在此期间不存在对施工过程中进行干扰或其他导致出现质量问题的过错行为。一审针对质量问题判决上诉人承担过错责任没有事实及法律依据。综上，一审判决无法令人信服，请求二审公平、公正的审理本案，支持上诉人的上诉请求。张天顺辩称：1、本案纠纷到底属于哪一种法律关系由法院根据案件事实予以认定。被上诉人认为，本案不论是劳务关系还是农村房屋施工合同关系，劳动成果或者说是施工工程已完成，上诉人都应当支付报酬。施工中，上诉人三次支付的劳动报酬都是给被上诉人，而后由被上诉人再支付给其他农民工。上诉人和被上诉人之间是默认这种劳动报酬支付方式的，其他农民工的工资被上诉人已经代为垫付，不存在主体资格错误的问题。2、因双方没有签订书面的合同，对于劳动报酬的具体数额存在争议，因此原审采用鉴定劳动成果人工费的方式来确定报酬数额，虽名称上有所差异，但本质上是一样的。3、根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）款的规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅称为农民自建低层住宅。本案所建房屋为三层，依法不属于农民自建低层住宅，应受建筑法约束。如果双方之间的纠纷，属于农村建房施工合同纠纷，那么双方合同属于无效合同，根据《合同法》第58条的规定，本案上诉人明知被上诉人不具备相关资质，仍然委托，故对合同无效存在明显过错，且上诉人来找我方建设房屋时，我方多次拒绝，在对方的一再要求下，我方才答应出工，对方应当承担主要过错责任。4、质量鉴定意见仅是对房屋存在的质量问题进行的一个全面分析说明，并不是所有的质量问题都与被上诉人有关，鉴定意见中各项质量问题与被上诉人是否有关，属于案件事实认定，法院裁决的范畴。根据承担过错及损失数额的比例，承担相应的鉴定费，并无问题。5、鉴定意见内容中显示，涉案房屋建设的材料存在问题。请二审依法裁判。郭顺利述称，张红伟需要盖房子，我是给张天顺打工的，我是他们两个人的介绍人，我们盖得房子价格是100元，张红伟盖房子的地方比较远，他说房子盖好后另外加10元，我不同意一审的判决。张天顺向一审法院起诉请求：1、判决张红伟支付其劳动报酬37268.17元及利息（利息按年利率6%的标准自2018年10月1日起计算至实际付清之日止）；2、郭顺利对上述金额承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由张红伟承担。张红伟反诉请求：1、判决张天顺赔偿因施工质量问题造成的修复损失35073.88元、鉴定费22000元，赔偿其他经济损失20000元，共计77073.88元；2、本案诉讼费由张天顺负担。一审法院查明：2018年，张红伟需在修武县××村新建房屋，通过郭顺利介绍将其中的砌墙和粉刷室内外墙面工程发包给张天顺，双方未签订书面合同。口头约定由张天顺负责施工，所需施工材料由张红伟负责提供，双方约定工程价款为110元/㎡。随后，张天顺组织工人进行了施工。工程完工后，张红伟仅支付了23000元，剩余工程款至今未付。2019年5月24日，焦作市解放区王褚街道人民调解委员会出具证明一份，载明：“兹有我小区西于村村民张天顺因给同村居民张红伟盖房子（2018.4.17-2018.9.13），拖欠劳动报酬（三万五千七百柒拾柒元整）引发纠纷。2019年4月11日，张天顺来我街道调委会口头申请调解处理，张红伟以张天顺干活质量不合格为由，不愿支付，我调解委会调解未果”。2020年5月29日，张天顺诉至法院，形成本案纠纷。依据张天顺的申请，该院依法委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对修武县××村房屋及杂活的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月9日作出豫瑞华价审字【2020】13号《工程造价咨询成果报告》，结论为：其中房屋工程造价为49479.10元；院墙、院地、厕所、路面、水沟、花池、粪坑等杂活的工程总造价为5189.07元，以上合计54668.17元。张天顺为此支付鉴定费4000元。依据张红伟的申请，该院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对张红伟房屋砌墙和内外墙粉刷工程质量进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月29日作出河南众惠【2020】质鉴字第87号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定结论为：1、张红伟房屋外立面水泥砂浆抹灰层有表层龟裂和局部空鼓现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、涉案房屋三层局部砌筑砂浆强度不符合相关规范对砌筑砂浆最低强度等级的要求，墙体竖向灰缝度不符合相关规范要求，经采用结构计算软件对该房屋砌体构件承载力进行验算，验算结果显示该房屋砌体构件能够满足房屋承载要求。3、涉案房屋部分墙体与顶板交接处存在裂缝现象，系因温差影响造成，当裂缝位于外墙体迎水面时会有雨水渗入室内的现象。4、房屋一层、二层客厅南墙窗洞下口有竖向开裂现象，系该处未采取抗裂措施导致，属于设计不完善造成。5、房屋北立面散水与墙体间存在通长裂缝，系散水自然干缩造成，建议采用柔性材料封逢，避免雨水侵蚀房屋地基上。建议：对涉案房屋存在的质量问题采取相应修复措施，以确保房屋的使用性和观感。同时，该院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对张红伟房屋加固修复工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月19日作出河南众惠【2020】建造鉴字第87-1号《修复工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：张红伟房屋加固修复工程造价为35073.88元，其中：1、外立面水泥净面有龟裂、空鼓现象加固费用为15978.60元；2、墙体裂缝修复费用为3327.60元；3、墙体与顶板交接处裂缝修复费用为12267.35元；4、墙体有渗漏现象加固费用为1965.72元；5、北立面散水与墙体间存在通长裂缝的修复费用为407.73元。张红伟为此支出鉴定费22000元。一审法院认为，合法的债权债务应当受到保护，债务应当清偿。关于本案案由问题。经庭审查明，本案系因张红伟在农村建房与施工方张天顺就工程款及工程质量产生的纠纷，故本案的案由应为农村建房施工合同纠纷。关于该合同的效力问题,因案涉房屋超过两层,张天顺无建筑施工资质,不能承建超过两层的房屋,不属于农民自建建筑,应受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条:“建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定,因张天顺未取得建筑施工企业资质,双方之间达成的口头修建房屋合同应属无效。关于张天顺的诉讼主体问题。因本案系农村建房施工合同纠纷，与张红伟之间存在直接合同关系的主体系张天顺，具体施工人员系张天顺组织，故张天顺作为施工方具有主体资格，其有权向张红伟主张工程款。关于张天顺的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，虽然双方之间的建房合同无效,但张天顺实际已为张红伟修建了房屋,付出了劳动,理应得到相应的工程款。关于工程款的数额，张天顺主张按照每平方110元计算，张红伟虽有异议，但结合其当庭的陈述其是按照每平方110元的标准向张天顺支付的劳动报酬，可以认定双方对工程款约定的标准确为每平方米110元。至于建房面积，因双方未对所建房屋进行结算，张天顺自行结算的结算清单张红伟不予认可，经张天顺申请，该院依法委托第三方对张天顺所建房屋进行了重新测算，其中房屋的总建筑面积为449.81平方米，按照单价每平方米110元计算为49479.10元；其中院墙、院地、厕所、路面、水沟、花池、粪坑等杂活工程造价为5189.07元。张红伟虽对院墙、院地等杂活提出异议，认为当时约定的杂活包含在整个工程中，是义务性帮忙，但张天顺对此不认可，张红伟也没有证据证明其将上述杂活部分外包给其他人进行施工，故张红伟的辩解理由不成立，不予支持。综上，张天顺负责施工的工程总价款为54668.17元。因双方之间的合同无效，且房屋存在部分质量问题，在扣除张天顺应负担的损失后由张红伟给付余下工程款。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第三条第（一）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。本案中，张天顺与张红伟因存在质量问题导致双方对工程价款的具体数额产生分歧，且均申请了鉴定，导致工程款的数量以及修复费用处于不确定的状态。经鉴定，张天顺施工的部分工程确实存在质量问题，且鉴定机构于2020年6月19日作出了《修复工程造价鉴定意见书》，对其中属于施工工艺问题，即属于张天顺施工问题产生的房屋外立面水泥砂浆抹灰层有表层龟裂和局部空鼓现象的修复费用作出了明确的鉴定结论，除此之外，应当认定张天顺的其他施工质量合格。至此，扣除该部分费用之外，张红伟即负有支付剩余工程款的义务，其未支付，应自2020年6月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向张天顺支付利息至实际清偿之日。张天顺主张过高部分，不予支持。关于张红伟的反诉请求。经张红伟申请，该院依法委托第三方对涉案工程质量以及修复问题进行了鉴定，张天顺对该鉴定结论提出异议，认为《建设工程质量鉴定意见书》所依据的《建设装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001已废止，该规范已更新为GB50210-2018。该院将其所提出的异议向鉴定机构出具补充鉴定意见函，鉴定机构回复：《建设装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018的实施（生效）日期为2018年9月1日，涉案房屋始建于2018年4月17日，同年9月12日建成，建造总时间为148天，其中建房有137天在新版规范实施（生效）日期之前，故采用《建设装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的标准进行鉴定并无不妥，且鉴定意见书所采用的《建设装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.5条与《建设装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018第4.2.4条规定一致，无论采用上述哪一规范，均不影响鉴定结论。鉴于鉴定机构已经对张天顺的异议作出了合理解释，故对上述《建设工程质量鉴定意见书》该院予以采信，并作为本案计算修复费用的依据。根据《建设工程质量鉴定意见书》内容显示，张红伟房屋外立面水泥砂浆抹灰层有表层龟裂和局部空鼓现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，即该问题系施工造成，张天顺明知自己无相应的施工资质而与张红伟达成口头的施工合同，致使在施工过程中造成部分质量问题，造成张红伟相应的损失，其存在明显的过错，对损失的发生应承担主要责任，该院酌定张天顺对于该部分质量问题产生的修复费用15978.60元承担70%的责任即11185.02元。除此之外，其他质量问题与张天顺的施工质量没有直接的因果关系，由此产生的修复费用，张天顺不应承担。张红伟主张已先行通过郭顺利向张天顺支付了工程款28000元，但经向郭顺利核实，其表示记不清向张天顺支付了多少工程款，且张红伟也没有其他证据证明其已支付了28000元，但张天顺自认收到了23000元工程款，对此该院予以确认。张红伟主张的其他经济损失20000元，因未提交证据证明损失的实际存在以及计算的依据标准，对此不予支持。综上，张天顺实际施工的工程总价款为54668.17元，扣除因施工造成的质量修复费用11185.02元以及张红伟已经支付的23000元，张红伟仍应向张天顺支付工程款20483.15元，并自2020年6月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付张天顺利息至实际清偿完毕之日。关于本诉、反诉的鉴定费用分担问题。张天顺为鉴定工程造价实际支出鉴定费4000元，对此张红伟抗辩应由张天顺自行负担，经庭审查明，张红伟欠付工程款是客观事实，但确系因张天顺施工存在一定质量问题，双方始终无法达成一致所致，对此双方均存在一定的过错，故该院酌定张红伟承担2000元。张红伟为鉴定工程质量以及修复费用，共支出鉴定费22000元，因张天顺在施工过程中有部分质量问题，参照张天顺应承担的修复费用占比（11185.02/35073.88），该院酌定由张天顺承担7000元。关于郭顺利应否承担连带责任问题。张天顺主张郭顺利系担保人，根据法律规定，担保人承担担保责任必须要有明确的意思表示。经庭审查明，郭顺利一方面是张天顺组织来施工的工人，一方面是涉案工程的中间介绍人，张天顺并未提供相应证据证明郭顺利曾承诺对涉案工程的工程款承担连带责任，且郭顺利当庭对此也不予认可，故张天顺主张郭顺利承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决:一、张红伟于判决生效后十日内支付张天顺工程款20483.15元及利息（自2020年6月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日）；二、张红伟于判决生效后十日内支付张天顺鉴定费2000元；三、张天顺于判决生效后十日内支付张红伟鉴定费7000元；四、驳回张天顺的其他诉讼请求；五、驳回张红伟的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费826元，由张红伟负担454元，张天顺负担372元；反诉费863元，由张天顺负担204元，张红伟负担659元。二审中，当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，关于张天顺的诉讼主体问题。张红伟认可其与张天顺之间存在口头农村建房施工合同关系，其在上诉状中亦认可张天顺是整个施工活动的组织者和实际负责人，且在施工中张红伟直接支付张天顺部分工程款，故原审认定张天顺系本案原告主体正确。另，通常劳动（劳务）报酬包含在其所施工的工程价款中，本案所谓的工程价款即是张天顺所施工内容的劳动所得，无所谓劳动报酬或工程价款，原审将张天顺主张的劳动报酬表述为工程款并无不妥，不存在程序违法问题。关于涉案农村建房施工合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》所指的农民自建低层住宅系指两层（含两层）以下的房屋，涉案房屋系三层,不属于农民自建低层建筑,张天顺所施工的工程为“房屋砌墙和室内外墙粉刷”等工程，砌墙属房屋主体工程范围，张天顺无此建筑施工资质。原审认定应受《中华人民共和国建筑法》的调整并认定涉案农村建房施工合同无效，符合法律规定。关于张红伟的其他反诉请求应否支持问题。张天顺不具有涉案工程的建设资质，张红伟允许张天顺施工，其负有选任过错责任。就涉案工程，张天顺提供的系劳务，施工材料由张红伟提供，原审根据鉴定结论酌定张天顺仅对其负责施工存在过错而造成的质量问题承担相应的赔偿责任，并分担鉴定费用，符合法律规定。原审关于不予支持张红伟其他反诉请求的判决理由适当，本院予以采纳，二审不再赘述。综上，上诉人张红伟的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1689元，由上诉人张红伟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月十日书记员 刘 颖