青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青27民初8号   原告：蒋小军，男，1973年1月25日出生，汉族，住青海省西宁市城**文景路新华联****楼**，居民身份证号码：5129241973********。   委托诉讼代理人：张继凯、李宝年，青海普兴律师事务所律师。   被告：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地：宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦**），统一社会信用代码：9142050672204470XL。   法定代表人：付高权，该公司董事长。   委托诉讼代理人：常学飞，青海尚流律师事务所律师。   被告：青海地方铁路建设投资有限公司，，住所地：青海省西宁市城**五四大街**统一社会信用代码：91630000661945343P（1-1）。   法定代表人：王振，该公司董事长。   委托诉讼代理人：党向谦、张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。   原告蒋小军与被告宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、青海地方铁路建设投资有限公司（以下简称铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，于2020年6月23日依法作出（2019）青27民初3号民事裁定，原告蒋小军不服，向青海省高级人民法院提起上诉，青海省高级人民法院于2020年8月13日作出（2020）青民终170号民事裁定，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。本院于2020年11月24日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。   蒋小军向本院提出诉讼请求：一、判决被告一和被告二确认被告二欠付原告工程款17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元）、自2017年8月起至给付完毕之日的资金占用利息、退还履约保证金4118720.00元；二、判决被告二将欠付工程款、退还履约保证金和资金占用利息直接向原告（实际施工人）支付；三、本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。   事实与理由：1.被告一与被告二签订了《建筑工程施工合同》，2015年4月25日，被告二发布《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程施工招标公告》，被告一对本案共和至玉树公路建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段（以下简称本工程）的工程进行投标，2015年7月27日被告一中标。2015年9月1日被告二和被告一签订《施工合同协议书》，该协议书确定工程总价为41187207.96元，同时对工程施工范围，合同工期质量标准等进行了约定。2.被告一与原告签订了《承包施工合同》，原告是本案施工工程的实际施工人，2015年9月17日原告与被告一签订《建设工程承包施工合同协议书》，约定主要内容为：（1）原告全权负责履行本工程的施工组织管理、进度与成本管理等相关工作；（2）原告在本工程施工中服从被告二的统一管理、监督、检查等各项工作；（3）原告自行组建项目部，按照施工设计图纸和国家建筑施工规范及标准组织施工，保质保量按期完成施工任务；（4）原告享受本工程施工方的一切权利和义务，并承担本工程施工方的一切经济和法律责任；（5）原告自主经营、独立核算、自负盈亏，施工过程所需投入资金（包括向被告二交纳履约保证金）、材料和劳力等由原告自行负责；（6）原告向被告一交纳工程总造价工程款1.5%的管理费，承担本工程施工方应缴纳的各种税费，2015年8月原告两次向被告二交纳履约保证金4118720.00元。3.2017年8月1日原告施工的本工程已施工完毕，已交工验收。截止2019年7月16日，原告向被告一应交纳工程总造价工程款1.5%的管理费已全部交清。被告二已支付工程款25338664.00元，原告（实际施工人）已收到本工程工程款25338664.00元，欠付原告（实际施工人）工程款17336872.27元。综上所述，依据原告、被告一双方签订的《建设工程承包施工合同协议书》和本工程施工事实，按照最高人民法院的司法解释的规定，原告是本工程的实际施工人，应该享有涉案工程工程款的全部权益。请求法院判决被告二直接向原告支付剩余工程款17336872.27元，退还履约保证金4118720.00元，并支付自2017年8月起至工程款给付完毕之日的资金占用利息。   博高公司答辩称：涉案工程施工的实际施工人是被答辩人，被答辩人享有该工程工程款的全部权益，请求人民法院判决涉案剩余工程款、履约保证金等归被答辩人享有，由被告二铁路公司直接支付给被答辩人。事实及理由：1.2015年9月1日答辩人与被告二铁路公司签订《施工合同协议书》，后双方于2015年9月17日签订《建设工程承包施工合同协议书》，将涉案施工工程项目承包给被答辩人，由被答辩人履行答辩人与被告二铁路公司签订《施工合同协议》的一切权利和义务，承担施工方的所有经济和法律责任。被答辩人自主经营、独立核算、自负盈亏。答辩人向被答辩人收取涉案工程总造价1.5%的管理费，其他所有费用由被答辩人承担，包括但不限于交纳履约保证金、施工中应支付的人工、材料、机械费用及各种税费等。2.涉案工程合同造价41187207.96元。截止目前，被告二青海地方铁路建设投资有限公司已支付工程款25338664.00元，答辩人已全部转付给被答辩人，应由被答辩人与被告二青海地方铁路建设投资有限公司办理决算。3.被答辩人向答辩人交纳的工程总造价1.5%的管理费已全部交清。   铁路公司口头答辩：1.铁路公司是严格按照国家的招投标工序进行，博高公司一直作为我们的合同相对方，从招标到签订合同，甚至到履行合同过程中，一直由我方与博高公司对接，由李延友项目经理负责，原告所述由蒋小军完成施工工程与事实不符。2.我方所欠付工程款为12916358.35元，加上施工质量保证金2059360元，农民工工资保证金329598元，履约保证金4018720元，共计19323936.32元。且上述款项已经被其他法院多次、多轮执行查封，夷陵区法院350万，山东法院近900万，且双方未办理最终结算，且博高公司存在违约行为，不存在资金占用的问题。   原告向本院提交的证据如下：   证据组一：1.招标文件及施工合同协议书；2.廉政合同；3.安全生产合同；4.工程资金监管协议；5.工程进度承诺书；6.质量保修书；7.中标通知书；8.建设工程施工合同协议书。拟证明：铁路公司与博高公司签订施工协议书，中标价为41187207.96元，其中暂列金为37170189.05元整，之后博高公司将该工程转包给蒋小军的事实。   被告一的质证意见是，对该组证据的三性予认可。   被告一的质证意见是，对证据1-7的真实性没有异议，证据8的真实性不予认可，该合同系内部承包协议，蒋小军并非司法解释意义上的实际施工人。   证据组二：收款收据、函（履约保证金）、工程价款支付证书。拟证明蒋小军以博高公司名义分两次向铁路公司缴纳履约保证金4118720.00元，其次，铁路公司将工程款25338664支付给博高公司后，博高公司将该笔款项全部支付给了被告。   被告一的质证意见是，对该组证据的三性予认可。   被告二的质证意见是，所有款项的支付对象为博高公司，没有蒋小军的实际参与。   证据组三：1.设计变更报批表十三份；2.设计变更报批表、投标文件、业主控制价工程量清单、招标图纸、增加室外铁栏围墙、图纸会审记录；3.交工验收证书、互联网截屏。拟证明工程在施工过程中，设计发生变更，增加了工程量3720010.73元，且已经通过。增加铁栏围墙的工程量为1785336.49元。该工程已通过竣工验收。   被告一的质证意见是，对该组证据的三性予认可。   被告二的质证意见是，对证据1的三性予以认可，对证据2不予认可，原告只提供复印件，且没有证据证明原件在我方手里，招标文件中对此也有明确表述，对证据3的真实性不持异议。   证据组四：1.申请书、复函各一份；2.情况说明及身份证复印件一份；3.授权委托书、身份证复印件；4.结婚证及户口本一份；5.银行业务回单、银行交易明细；6.博高公司员工侯宁春的银行交易明细；7.税务缴款书及蒋芝军的银行交易明细，唐秀荣的银行交易信息。   拟证明，根据蒋小军的申请，博高公司将工程款支付给蒋小军的妻子唐秀荣。   被告一的质证意见是，对该组证据的三性予认可。   被告二的质证意见是，对上述证据的三性不予认可。所有支付行为也系内部付款行为，不能证明蒋小军是实际施工人。   证据组五：1.购销采购合同及劳务合同；2.照片六张。拟证明蒋小军采购了案涉工程所有的施工材料，并组织劳务。   被告一的质证意见是，对该组证据的三性予认可。   被告二的质证意见是，对采购合同的真实性无法判断，对劳务合同的真实性不予认可，蒋芝军是否是蒋小军的兄弟不得而知，不予认可。   证据组六：申请书一份，拟证明铁路公司已经认可蒋小军实际施工人身份的事实。   被告一的质证意见是，对证据的三性予认可。   被告二的质证意见是，对其关联性不予认可，现并不具备付款条件。   被告博高公司，被告铁路公司未提交新证据。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院审理查明后，认定如下：   案涉工程《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段施工合同协议书》系地方铁路公司与博高公司于2015年9月1日签订，该合同的签订经过招投标程序，地，地方铁路公司系业主方和发包方高公司系承包方，该合同的计价方式系固定总价41187207.96元。该合同第十一条约定了双方工程进度款支付方式，亦签订了案涉工程有关“廉政合同”“安全生产合同”“工程资金监管协议”“工程质量进度承诺”等工程文件，蒋小军以博高公司名义亦向铁路公司缴纳了履约保证金4118720.00元。2015年9月17日，博高公司与蒋小军签订《建设工程承包施工合同协议书》，约定由蒋小军负责整体施工案涉工程，且依据“协议书”约定，由博高公司扣除1.5%的管理费。双方随即签订的《安全生产目标责任书》落款处，蒋小军、唐秀荣（蒋小军妻子）以项目负责人署名，现案涉工程已全部竣工。截止目前，铁路公司已向博高公司给付工程款25338664.00元，尚欠工程款17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元），履约保证金4118720.00元未退还。   根据双方当事人诉辩主张，本院的争议焦点归纳为：一、蒋小军的实际施工人身份问题；二、案涉工程款具体金额及给付方式（包括履约保证金），逾期利息问题。   一、就蒋小军的实际施工人身份问题而言。根据已生效法律文书（2020）青民终170号民事裁定文书本院认为所载明的内容：“2015年7月27日，博高公司中标案涉工程。2015年9月1日，地，地方铁路公司与博高公司签订《施工合同协议书》议书中代表博高公司署名的个人系付高权(博高公司法定代表人)与李廷友（项目经理），地，地方铁路公司是案涉工程的发包人高公司是案涉工程的承包人。2015年9月17日，博高公司又与蒋小军签订了《建设工程承包施工合同协议书》，将案涉工程转包给了蒋小军。博高公司与蒋小军均认可案涉工程由蒋小军施工完成，博高公司未参与案涉工程施工，其仅收取了1.5%的管理费。一审蒋小军提交了案涉工程施工资料，其提交的施工资料显示：博高公司认可关雪艳、侯宁春系其公司工作人员，2016年至2017年期间，案涉工程款由关雪艳、侯宁春转入蒋小军妻子唐秀荣个人账户。案涉工程材料采购与劳务合同均由蒋小军签订，由蒋小军与材料供应、提供劳务方结算。对此地方铁路公司虽不认可，但未提交反驳证据。综上，蒋小军系案涉工程实际施工人，与本案有直接利害关系，一审法院以地方铁路公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的被告为由驳回蒋小军的起诉，与事实不符，适用法律错误”，该生效裁判文书已对蒋小军在案涉工程中的实际施工人身份已进行了认定，铁路公司认为蒋小军与宜昌公司系内部承包关系，蒋小军并非司法解释意义上的实际施工人的抗辩理由，本院不予采信。   二、就工程款给付而言，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，博高公司将所案涉工程承接后又转包给不具备任何资质的蒋小军，其转包合同应属无效。根据该《解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，讼争工程主体工程已经竣工验收，并投入使用，蒋小军请求按照合同约定支付工程款的诉求，应予支持。亦根据《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”铁路公司作为发包方，其应在欠付博高公司工程款的范围内向实际施工人蒋小军承担责任，蒋小军在履行合同过程中与铁路公司形成事实上的权利义务关系，具体欠付金额为17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元），履约保证金4118720.00元。铁路公司认为待审批中1785336.49元已包含在合同中，不应再次计算的抗辩理由，原告蒋小军提供的投标文书、招标文件、网上公布的业主控制价工程量清单、施工图纸等足以证实该增量确已发生，且变更签证单盖有监理单位和设计单位公章，被告铁路公司未能提交证据使工程增量发生的事实处于真伪不明的状态，本院对其抗辩理由不予采信。就铁路公司是否应当支付利息而言，博高公司怠于行使以其公司身份向铁路公司申请付款，铁路公司出于审慎，对蒋小军实际施工人身份未确定之前未作履行行为，故产生逾期利息的责任不能归责于铁路公司，另蒋小军作为原告，其诉求中并未要求博高公司承担给付工程款的责任，根据不告不理原则，其要求支付利息的诉求，本院不予支持。   综上，原告蒋小军的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、被告青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告蒋小军工程款17336872.27元，履约保证金4118720.00元，共计21455592.27元；   二、驳回蒋小军其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费161772.05元，由原告蒋小军负担53924.2元，由被告宜昌博高建筑工程有限公司负担53924.2元，由被告青海地方铁路建设投资有限公司负担53924.2元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。   审 判 长 玛  当   审 判 员 索南江措   审 判 员 尼玛才吉     二〇二〇年十二月八日   法官助理 杨 玉 珍   书 记 员 尕松求仲