辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4227号上诉人（原审被告，并案原告）：鞍山弘联四海文化传媒有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁**建国大道******。法定代表人：赵海文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴俊玲,辽宁盈持律师事务所律师。被上诉人（原审原告，并案被告）：李辰思，女，1994年6月17日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。上诉人鞍山弘联四海文化传媒有限公司（以下简称弘联四海公司）因与被上诉人李辰思劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘联四海公司上诉请求：1、请求判令上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资11771.71元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人2019年6月21日入职上诉人公司，2019年6月29日签订了《员工手册》、《转正申请》，上述文件虽不名为劳动合同，但各条款符合劳动合同要件，对劳动合同具备的相关条款均有明确约定，双方一直将其作为劳动合同使用，并受其约束。因此，一审判决认定双方未签订劳动合同及二倍工资与事实不符，上诉人不应向其支付未签订劳动合同二倍工资。因此，鞍山市铁东区人民法院作出的辽（2020)辽0302民初3606号民事判决书的第一项判决认定事实错误，请求人民法院判令支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，服从一审判决。李辰思向一审法院起诉请求：一、未签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应当依照劳动合同法每月支付二倍工资，应赔偿17500元；二、未缴纳社会保险。在职工作从2019年6月21日至2019年12月3日从未缴纳社保，应按不到半年计算，赔偿半月工资1750元；三、未开工资，无故克扣，应当支付不满一年按半个月工资赔偿款共4799元。弘联四海公司向一审法院起诉请求：判令弘联四海公司无需向李辰思支付未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认定事实，李辰思于2019年6月21日到弘联四海公司工作，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。弘联四海公司有员工手册一份，该手册对企业文化、公司简介、公司组织架构、员工管理制度等均有相应的介绍，在手册尾部有总经理赵海文及全体员工的签字，李辰思也在该手册上签字，并注明参加工作时间为2019年6月21日。2019年10月30日，李辰思填写员工转正申请表，申请转正时间为9月21日，试用期薪资为2800元，转正薪资为3500元。另查，2019年8月1日，李辰思领取6月份工资1056.90元，9月3日领取7月份工资2800元，10月10日领取8月份工资2500元，11月1日领取9月份工资2895.3元，12月2日领取10月工资2780元。李辰思在付款申请书上签字确认。再查，2020年4月27日，弘联四海公司向鞍山市劳动监察大队出具情况说明一份，主要内容为：在11月份的考勤中，共26个工作日，其中15天迟到，事假3.5天，加班小时冲抵后，扣除工资1182.7元，应发工资2317.3元。12月份出勤2天，其中1天迟到，应发工资249.22元，11月和12月合计应发2566.52元。该工资现未发放。又查，2019年12月2日后，李辰思不再到弘联四海公司上班，弘联四海公司与李辰思均同意解除劳动关系。又查，李辰思于2020年5月28日因弘联四海未签订书面劳动合同要求二倍工资赔偿、未缴纳社会保险要求赔偿半个月工资、未开2019年12月2日至2020年5月28日工资要求赔偿，向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月5日作出鞍东劳人仲字[2020]第303号仲裁裁决，裁决：弘联四海公司支付李辰思2019年7月21日至2019年12月2日之间未签订书面劳动合同二倍工资14482.7元人民币，驳回李辰思的其他仲裁申诉请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《员工手册》和《转正申请表》是否等同于书面劳动合同；二、弘联四海公司是否应当支付李辰思另一倍的工资；三、弘联四海未缴纳保险，是否应当赔偿李辰思半个月的工资；四、弘联四海公司是否应当给付未开工资的两个月(2019年11月、12月)的赔偿款4799元。关于焦点一。经查，李辰思于2019年6月21日到弘联四海公司工作，未签订书面劳动合同，李辰思在《员工手册》和《转正申请表》上签字。弘联四海公司认为《员工手册》和《转正申请表》虽不名为劳动合同，但各条款符合劳动合同要件，应视为劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”及第十七条“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。(十)劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”的规定，劳动合同从性质来看，属于合同、协议，应体现用人单位和员工之间就建立劳动关系而经过协商达成的一致，是双方合意的结果；从条款来看，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险以及劳动保护、劳动条件等要素。而《员工手册》主要是企业内部的人事制度管理规范，同时又涵盖企业的各个方面，承载传播企业形象，企业文化功能。《员工手册》由公司单方制定，虽然对员工入职、试用、转正、假期、考勤、薪资、福利待遇等方面进行了规定，但只是企业对劳动者行使管理权的一种行为，不具备劳动合同的属性。《转正申请表》系李辰思请求公司进行考核和批准转正的申请，并非双方就劳动合同条款进行协商约定，故《员工手册》和《转正申请表》均不符合劳动合同的要件，不能视为劳动合同。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，李辰思与弘联四海公司自2019年6月21日建立劳动关系，于12月3日协商解除劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故弘联四海公司应支付被上诉人李辰思另一倍的工资。经查，李辰思6月份工资1056.90元、7月份工资2800元、8月份工资2500元、9月份工资2895.3元、10月工资2780元、11月工资2317.3元、12月工资249.22元。参照《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于职工时间的规定》(国务院令第174号)、《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定，月计薪天数为(365天-104天)12月=21.75天，扣除第一月试用期工资外，被上诉人李辰思2019年7月21日至2019年12月2日的工资为(2800/21.75×8+2500+2895.3+2780+2317.3+249.22)=11771.71元，弘联四海公司应予支付。关于李辰思要求按每月3500元主张另一倍工资一节，因李辰思在付款申请书中对每月工资发放数额予以确认，弘联四海公司因未签订书面劳动合同所赔偿的工资应以李辰思实际领取的工资计算，故对李辰思的该项意见不予采纳。关于焦点三。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，李辰思主张因弘联四海公司未缴纳社会保险，要求赔偿半个月工资的意见，应以社会保险经办机构不能为其补办社会保险为前提，并由收缴社会保险费用的行政部门责令用人单位补交相关费用，若因不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，才能主张赔偿。现李辰思未提供证据证明社会保险经办机构不能为其补办保险，亦未提供证据证明其损失数额，故对该项意见不予支持。关于焦点四。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案中，李辰思在本次诉讼中所主张的第三个诉讼请求(2019年11月、12月未支付工资要求赔偿)与向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的第三项请求事项(2019年12月2日至2020年5月28日未开工资要求赔偿)内容不一致，而劳动争议的仲裁程序是法院受理劳动争议案件必经的前置程序，李辰思应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对该项诉讼请求，该院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鞍山弘联四海文化传媒有限公司于判决生效之日起十五日内向李辰思支付2019年7月21日至2019年12月2日未签订劳动合同的另一倍工资11771.71元；二、驳回李辰思的其他诉讼请求；三、驳回鞍山弘联四海文化传媒有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鞍山弘联四海文化传媒有限公司承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是《员工手册》和《转正申请表》是否等同于书面劳动合同。上诉人弘联四海公司主张双方将《员工手册》按劳动合同使用，对此，李辰思不予认可，其认为《员工手册》是公司单方制定，不是劳动合同，亦不能代替劳动合同。经查，李辰思2019年6月21日参加工作时，在《员工手册》尾部签字，该《员工手册》对企业文化、公司简介、公司组织架构、员工管理制度等均有相应的介绍。该《员工手册》主要是企业内部的人事制度管理规范，同时又涵盖企业的各个方面，承载传播企业形象，企业文化功能。《转正申请表》系李辰思请求公司进行考核和批准转正的申请。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同的原则，以及第十七条劳动合同应当具备条款的规定，劳动合同从性质来看，属于合同、协议，应体现用人单位和员工之间就建立劳动关系而经过协商达成的一致，是双方合意的结果；从条款来看，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险以及劳动保护、劳动条件等要素。而本案《员工手册》由公司单方制定，虽然对员工入职、试用、转正、假期、考勤、薪资、福利待遇等方面进行了规定，但只是企业对劳动者行使管理权的一种行为，不具备劳动合同的属性，并且在《员工手册》中规定“为确立公司与职员的劳动关系，明确双方的权利与义务，公司实行全员劳动合同制管理，职员在公司工作期间，均需与公司订立劳动合同，岗位培训协议等补充协议。合同的订立、变更、解除等依照国家、地方劳动法规和、地方劳动法规和公司相关规定执行动合同的签订一般为固定期限的劳动合同，期限以合同载明的期限为准”。《转正申请表》也仅是李辰思请求公司批准转正的申请，并非双方就劳动合同条款进行协商约定，故从《员工手册》和《转正申请表》内容看，均不符合劳动合同的要件，不能视为劳动合同。对上诉人主张的《员工手册》和《转正申请表》等同于劳动合同的上诉理由，本院不予支持。上诉人弘联四海公司因未与李辰思签订劳动合同，故一审法院判决弘联四海公司向李辰思支付未签订劳动合同的另一倍工资11771.71元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人鞍山弘联四海文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山弘联四海文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫相夷审判员  戴艳丽审判员  马 宁二〇二〇年十二月十六日法官助理单琬甜书记员王佳策