江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终3151号 上诉人（原审被告）：江苏苇泽汽机车部品制造有限公司，住所地南通市开发区广州路****。 法定代表人：仲伟春，执行董事。 委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所，住所地江苏省海门市狮山路**div> 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人江苏苇泽汽机车部品制造有限公司（以下简称苇泽公司）与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初1808民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 苇泽公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决对于李洪飞挂靠被上诉人施工的事实以及由此导致的合同效力认定错误；邀请招标的事实以及由此引发的合同效力错误；一审判决对所谓的损失认定错误；被上诉人与海门市腾飞建筑劳务有限公司以及海门市嘉欣金属制品有限公司建立合同关系的事实认定错误。一审判决程序违法。 被上诉人南通三建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 南通三建向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付赔偿金6552000元；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月16日，苇泽公司（发包人）与案外人苏州华铁建设有限公司（以下简称苏州华铁公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定苇泽公司将南通市经济技术开发区常兴路的1-3号厂房、门卫、水泵房等工程发包给苏州华铁公司施工，工程内容：1#厂房、2#厂房、3#厂房门卫、水泵房、消防水池、室外道路、雨污水管道、幕墙、围墙（南北侧）大门及绿化工程及发包方已提供施工图范围内的工程。框架结构，建筑面积31274.32平方米。工程承包范围：土建（含桩基、钢构）、水电安装即消防工程、室外道路、雨污水管道、幕墙、围墙（南北侧）大门工程、绿化工程。计划开工日期为2018年3月28日以开工证为准。签约合同价为4500万元，合同价格形式为固定总价。 2018年12月8日，苇泽公司（发包人）与南通三建（承包人）签订《江苏苇泽汽机车部品制造有限公司新建厂区工程施工合同》一份，约定苇泽公司将其新建厂区交由南通三建施工，工程地点位于南通开发区常兴路北侧、龙腾路东侧，工程内容为图纸范围内的土建、水电安装等工程施工及合同范围内的管理工作，合同价格形式为综合固定单价，签约合同价为5000万元，计划开工日期为2018年，计划竣工日期为2019年，工期总日历天数为330日历天（春节、假期除外），承包人项目经理为施敏。双方的施工合同专用合同条款中第41条明确承包人向发包人提供履约担保，担保方式为不采用。 在本案诉讼过程中，南通三建就苏州华铁公司及南通三建分别与苇泽公司签订的案涉工程施工合同及预算书、合同清单文件进行对比，扣除两份合同不一致的施工范围，双方就案涉工程相同施工范围的报价再进行各自比例的下浮后，苏州华铁公司的合同金额为41305227.97元，南通三建的合同金额为48705153.79元，合同相同工程范围报价差额达到7399925.82元。 2018年12月9日，苇泽公司及仲伟香出具借条一份，载明“因江苏苇泽汽机车部品制造有限公司新建厂房工程所需，今借到李洪飞人民币大写叁佰万元正（小写：3000000元），上述款项请汇入借款人指定的账户，该款仲伟香作为共同借款人，承诺于2018年12月31日前归还该款（不计息）。2018年12月10日，李洪飞向苇泽公司汇款两笔共计2000000元。2019年3月30日，苇泽公司向李洪飞汇款500000元；2019年4月23日，苇泽公司向李洪飞分两笔汇款共计1680000元。 2019年3月4日，苇泽公司向南通三建发出商务联系函一份，其中载明“贵司2018年12月8日就江苏苇泽汽机车部品制造有限公司新建厂区工程与我司达成建设工程施工合同一份（合同编号：GF-20××-××01），计划开工和竣工时间等细节合同未能商定，现因情势变更等诸多原因，函告贵司：解除上述合同。请接本通知后将相关资料（施工蓝图等图纸资料）向我公司予以退还，贵司需要我司配合的相关事宜亦请告知。2019年3月2日”。 另查明，南通三建在诉讼过程中向一审法院提交管理人员工资表一份，其中载明管理人员共计8人，分别为施国华、陈建华、施敏、施家霖、徐小华、吴平、朱垒、徐瑞平，此外南通三建还提交了施国华、陈建华、施敏、施家霖的企业基本养老保险险种缴费基数明细表，上述四人的缴费单位均为南通三建。2020年3至4月期间，南通三建向施敏转账108000元，向施家霖转账90000元，向施国华转账90000元，向陈建华转账90000元，向徐瑞平转账72000元，向吴平转账60000元，向朱垒转账54000元，南通三建陈述补发的是上述人员在2019年上半年的工资，由于案涉苇泽公司的工程没有资金进项，故从海永学校中抽调资金发放了上述人员的工资。 2018年12月28日，南通三建（承包人）与海门市腾飞建筑劳务有限公司（分包人）签订《江苏苇泽汽机车部品制造有限公司厂房工程项目班组劳务合同》一份，约定工程内容为江苏苇泽汽机车部品制造有限公司新建厂房工程中所有钢筋、模板、脚手架、砌筑、内外墙抹灰、喷浆、楼地面、屋面工程、防水工程、内外墙涂料、水电安装、消防及通风分项工程的所有劳务施工作业（钢结构工程除外），合同采取固定综合单价方式确定，约定单价为405元/㎡（按施工图纸面积计），暂估合同价为12800000元，最终按双方确认的工程量确定结算价，并要求乙方收款时开具劳务发票。如由于甲方原因工程不能正常按进度开工（或无法开工）且双方中止合同的，甲方应按合同价款的5%向乙方承担违约责任。 2019年1月12日，南通三建（甲方）与海门市嘉欣金属制品有限公司（乙方）签订《预制钢结构工程买卖合同》一份，约定工程内容为江苏苇泽汽机车部品制造有限公司新建厂房中的所有钢结构制作安装以及部分所有施工过程中验收资料的完备，配合甲方竣工资料的归档。合同总价为270万元，如因甲方原因工程不能正常按进度开工（或无法开工）且单方中止合同的，由责任方承担10%的违约金，且有权追索由此造成的其他损失。 又查明，本案诉讼中，南通三建的案件受理费、保全费均非案外人李洪飞缴纳。2019年11月12日，南通三建与江苏东洲律师事务所签订委托代理合同一份，约定案涉建设工程施工合同江苏东洲律师事务所指派张元曦为一审、二审、执行程序的代理人，南通三建按实际收款额的百分之五支付代理费、办案费用，南通三建预付办案费用共计伍万元，待双方最后结算时扣除。 还查明，2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》第5.8.5条中规定“因发包人原因，发包人删减了合同中某项工作或工程项目，承包人提出发包人给予合理的费用及预期利润……预期利润可按相关项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发出的建筑企业统计年报的利润率计算。”根据原、被告盖章确认的合同清单显示，南通三建报价清单中所有安装工程的利润总额为0，所有工程的利润总额为804047.8元，所有工程的投标报价总额为51730677.57元，签约的合同暂定价为50000000元，下浮金额为1730677.57元。此外，南通市统计局提供的分地区建筑业财务情况显示，2019年度建筑业营业收入为75664808万元，利润总额为3263026万元，利润率约为4.31%（3263026万元÷75664808万元）。 本案审理过程中，一审法院找案外人李洪飞询问情况，其陈述因为是案涉工程的介绍人，故南通三建让他去协调解决双方纠纷，案涉诉讼费及保全费的缴纳及邀标函的情况其并不清楚，也没有看到过邀标函。此外，为了南通三建与苇泽公司能合作下去，李洪飞同意了苇泽公司200万元借款的要求，苇泽公司之后也偿还了本息共计218万元。 关于双方有争议的证据，一审法院认定如下： 关于苇泽公司提供的邀标函复印件，南通三建对证据三性不予认可，一审法院认为该邀标函苇泽公司仅提供了复印件，此外也没有提供对方签收邀标函的证据，故对该证据一审法院不予确认。 根据原告起诉，结合被告答辩，本案的争议焦点为：1、原、被告之间的工程施工合同有无成立；2、原、被告之间的工程施工合同是否无效；3、原告主张被告赔偿违约解除的直接损失及预期利益损失能否得到支持。 关于争议焦点1，一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。本案中，原、被告于2018年12月8日签订《江苏苇泽汽机车部品制造有限公司新建厂区工程施工合同》一份，该合同中原、被告公司均签字盖章确认，故案涉工程施工合同已经成立。关于被告主张备案合同尚未盖章的抗辩，一审法院认为备案合同即便未盖章，也不影响双方已订立合同的成立。此外，案涉工程施工合同对于建设工程的地点、内容、施工范围、合同价款及调整、工程款支付方式、双方权利义务均进行了明确约定，故对被告抗辩合同主要条款及标的物不明确的主张，一审法院不予支持。 关于争议焦点2，被告苇泽公司主张案涉工程施工存在挂靠及违反招投标法的规定，应当认定无效。一审法院就上述两项无效的理由分别阐述如下： 一、关于苇泽公司主张案涉工程系案外人李洪飞挂靠导致合同无效。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，苇泽公司主张案涉工程系案外人李洪飞挂靠南通三建进行施工，并提供了相关证据，但一审法院认为苇泽公司提供的证据并不能达到其证明目的，具体原因如下：1、从原、被告签订的工程施工合同来看，合同的主体为原、被告公司，其中南通三建签字的委托代理人并非李洪飞，这与通常挂靠情况下由挂靠人作为委托代理人签署合同的情况不符，此外合同中约定的工程款项收取方也为南通三建而非李洪飞；2、苇泽公司提供的邀标函由于是复印件，一审法院对此不予确认，且双方的施工合同中也明确承包人向发包人提供履约担保，担保方式为不采用，故苇泽公司主张向李洪飞的200万元借款系李洪飞或者南通三建缴纳履约保证金的情况并无相关证据证明；3、从苇泽公司向李洪飞出具的借条内容看，该借条中的内容仅为借款的情况，并未反映借款系履约保证金的情况，且之后苇泽公司归还借款时还主动支付了利息，这与一般情况下无息返还履约保证金的情况不符；4、从工程管理人员的身份及发放工资的情况看，南通三建在诉讼时提供了工程管理人员的名单，其中施国华、施敏、陈建华、施家霖四人南通三建均提供了社保缴纳明细表，可以反映上述四人均为南通三建的员工，此外南通三建提供了工程管理人员在2019年上半年工资的发放记录，也可以反映案涉工程管理人员的工资系南通三建实际发放，与李洪飞无关。再次，工资的发放是南通三建从其余工程中的款项中支出的款项，这与挂靠关系中管理人员工资由挂靠人支付的惯例不符；5、从南通三建提供的劳务分包合同及钢结构施工合同来看，案涉施工合同由南通三建承包后，相应的分包合同均为南通三建签订，与李洪飞无关；6、从本案的诉讼费、律师费的支付情况看，南通三建提供的诉讼费及律师费的支付凭证均未显示与李洪飞有关，而苇泽公司也未能提供上述费用系李洪飞直接或间接支付的证据；7、从南通三建提供的视频来看，苇泽公司主张视频中有人陈述“我们反正找李总”、“李总呢这块我回去跟公司也说一下弄个授权委托书给你”、“反正就是全你负责”、“事实上最后也你负责”，但南通三建陈述上述视频中李洪飞系作为工程介绍人参与纠纷的协调，一审法院认为，上述视频中虽然有由李洪飞负责的相关陈述，但仅凭上述陈述并不能直接反映案涉工程系李洪飞挂靠的情况。 综上，一审法院认为，在建设工程施工合同的履行过程中，作为挂靠的实际施工人，对施工工作应具有实际支配权，即对施工的实际支配权的享有，为认定实际施工人身份的直接依据。本案中，案涉工程的施工合同由南通三建与苇泽公司签订，相应合同内容的磋商、工程款的收取、管理人员工资的支付、诉讼费及律师费的支付、分包合同的签订均为南通三建，而苇泽公司提供的证据亦无法直接证明案涉工程系李洪飞挂靠，故苇泽公司主张案涉工程系挂靠导致合同无效，一审法院不予支持。 二、关于苇泽公司主张案涉工程采取邀标方式来进行招投标，招投标法规定邀请招标必须向三家以上具备相应能力的施工单位发出投标邀请书，而本案工程因为只向南通三建一家单位发出邀请，故案涉合同因违反招投标法的相关规定而无效。一审法院认为苇泽公司提供的邀标函系复印件，南通三建对该邀标函也不予认可，故对苇泽公司关于案涉工程需要邀标来确定承包人的主张，一审法院不予支持。本案中，原、被告的举证反映出双方实际上是通过直接磋商签订了正式的工程施工合同，并不存在以邀标方式进行招投标确定施工单位，当然也不存在违反招投标法的情形，故苇泽公司主张合同无效没有依据。相反，从苇泽公司与苏州华铁公司签订施工合同的时间来看，案涉工程实际上在南通三建签订施工合同之前，苇泽公司即与苏州华铁公司签约且苏州华铁公司亦已进场施工，故案涉工程实际上不存在需要招投标程序再确定承包人进行施工的情况。 关于争议焦点3，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当赔偿损失等违约责任。本案中，苇泽公司与苏州华铁公司于2018年3月16日签订工程施工合同，约定将案涉工程交由苏州华铁公司施工。2018年12月8日，苇泽公司又将案涉工程发包给南通三建施工。2019年3月4日，苇泽公司向南通三建发出解除合同的商务函。综上，苇泽公司在早已确定承包方的情况下，再与南通三建签订工程施工合同，后又主动提出不履行与南通三建的工程施工合同，违反双方合同约定，故应赔偿南通三建的损失。 关于南通三建提出的直接损失，一审法院审核如下： 1、关于原告主张的人工费支出。一审法院认为，苇泽公司在2019年3月4日向南通三建发出商务函要求解除双方合同，而南通三建因案涉工程承包已经先期准备了施工管理人员，故对南通三建主张的人工费支出一审法院予以支持。关于人工费的计算标准，南通三建提供了2019年1月至6月期间的工资发放明细可以证明各个管理人员的月工资标准，经计算管理人员7人每月的月工资总额为94000元[（108000元＋90000元＋90000元＋90000元＋72000元＋60000元＋54000元）÷6个月]，至于南通三建主张的徐小华的工资损失，由于南通三建并未提交徐小华的工资领取记录，故一审法院不予支持。关于计算的时限，由于案涉合同标的额达到5000万元，苇泽公司在本案合同履行过程中为主动违约解除合同，双方之间对于解除案涉合同的解除事宜肯定需要时间磋商，并且南通三建事实上也向管理人员实际支出了6个月的工资，故一审法院认为南通三建要求苇泽公司赔偿管理人员6个月的工资并无不妥。综上，苇泽公司应赔偿南通三建工人工资损失为564000元（94000元×6个月）。 2、关于南通三建主张的分包违约赔偿。一审法院认为，南通三建在获得案涉工程的承包后，即与两家公司分别签订了劳务分包及钢结构施工的合同，现由于苇泽公司单方面解除合同，导致南通三建无法履行与两家分包公司的合同，确实会对南通三建造成他案的违约损失，但南通三建也明确目前未与分包公司就违约金数额协商一致，即南通三建的违约损失目前尚未确定并实际发生，故南通三建可在该损失实际发生后另案主张。 关于南通三建主张苇泽公司应当支付合同解除造成的预期利润损失，苇泽公司则抗辩案涉工程可能存在亏本、原告主张损失违背可预见的基本原则、不应将案涉合同与苏州华铁公司合同价格对比差价作为预期利润损失的依据等理由。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，对于南通三建主张的预期利润损失，应从以下几点来确定： 首先，从双方的合同履行过程来看，南通三建主张苇泽公司违约应当承担违约责任，而苇泽公司也主张南通三建在合同履行过程中存在违约的情况。一审法院认为，从苇泽公司签订的两份工程施工合同的时间顺序来看，苇泽公司在2018年3月份已经与苏州华铁公司签约的情况下，在2018年12月份又与南通三建签订工程施工合同，不论最后实际履行的合同主体是南通三建还是苏州华铁公司，苇泽公司均存在违反诚实信用原则的行为；而苇泽公司主张南通三建未按期提供施工组织计划存在违约，但其并未举证证明，且苇泽公司解除合同理由中也未明确南通三建有上述违约行为，故对苇泽公司的主张一审法院不予支持。综上，从双方履约的情况看，苇泽公司对案涉合同的解除存在着明显的故意及不诚信，理应承担给付预期利润损失的责任。 其次，关于预期利润损失的计算方式，南通三建主张将案涉合同的施工范围与苏州华铁公司的施工合同的施工范围进行对比，两者相同施工范围的施工报价差额达到7399925.82元，即苇泽公司通过解除合同的方式取得了7399925.82元的不当利益作为预期利润损失，而苇泽公司则认为双方合同采用的计价方式及施工范围并不一致，故不能按照双方报价的差额来确定预期利润。一审法院认为，根据2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》第5.8.5条中规定“因发包人原因，发包人删减了合同中某项工作或工程项目，承包人提出发包人给予合理的费用及预期利润……预期利润可按相关项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发出的建筑企业统计年报的利润率计算。”即如果南通三建主张预期利润损失，应当按照上述规定进行计算。 首先，如果采用根据相关项目报价中的利润的一定比例来确定预期利润，那么根据苇泽公司提供的合同清单报价汇总显示，所有安装工程的利润为0，全部工程的利润总额仅为804047.48元，再减去报价清单总额51730677.57元与合同暂定价50000000元之间的下浮金额1730677.57元，那么南通三建在本案全部施工完毕后不但没有利润，反而会亏损926630.09元（51730677.57-50000000-804047.48）。一审法院认为，如采用此种计算方法，对南通三建明显不公，具体原因如下：1、这种计算方式不符合苇泽公司以及南通三建在合同签订时双方对预期利润损失的商业判断。判断一项具体的损失能否为违约方所预见，应当以一般理性人的标准为基础，兼顾诚实信用原则，具体为一项损失是一般理性人在缔约时能够预见到或者应当能预见到，即使违约方的实际预见能力低于一般的理性人，也应当按照一般理性人的标准去判断，以保护守约方的合理信赖。具体到本案来看，南通三建与苇泽公司签订工程施工合同的目的当然是赚取相应的工程利润，而苇泽公司的合同目的当然是向南通三建支付建造成本及利润以获取相应的不动产建设成果，合同最终能够签订的前提本来就应是合同双方能够得到双赢，现如果南通三建在案涉工程签订时即主动故意追求亏本的结果，并不符合一般理性人在签订合同时的预见理性；2、苇泽公司在南通三建不存在违约的情况下要求解除施工合同，苇泽公司再另行履行与苏州华铁公司之间的施工合同，而苏州华铁公司的施工合同与南通三建的施工合同相比报价明显偏低，现如果采用此种计算方法，会导致苇泽公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取不当利益的现象，这种做法无疑会助长因违约获得不利益的现象。 其次，如果采用工程所在地统计部门发出的建筑企业统计年报的利润率计算，则根据原、被告的施工合同暂定价为50000000元，乘以2019年度南通市建筑业的利润率4.31%得到2155000元。此种计算方法不但考虑到建筑行业中不同工程确实存在盈利和亏损的不同情况，而且也能反映整个建筑业的行业利润水平，与当事人在签订合同时的预期也较为接近，因此比上一种计算方式更趋合理。另外，根据《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”，本案政府部门发布的利润率虽不是政府指导价，但如果参照上述法律规定，按照政府部门发布的利润率来计算逾期利润的损失明显更为合理，也更与当事人的预期相接近。 综上，一审法院认为，苇泽公司明显违反合同约定解除合同，应当承担南通三建的工人工资损失564000元、预期利润损失2155000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院》第一条之规定，判决：一、被告江苏苇泽汽机车部品制造有限公司应赔偿原告江苏南通三建集团有限公司因违约造成的人工费损失564000元、预期利润损失2155000元，以上合计2719000元，该款应于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57664元，保全费5000元，以上合计62664元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担22664元，被告江苏苇泽汽机车部品制造有限公司负担40000元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的李洪飞是否挂靠南通三建承揽工程的问题，上诉人提出的所谓挂靠的理由和依据，主要系上诉人的主观猜测，上诉人并没有提供充分证据证实其所提出的李洪飞挂靠的事实存在，故该上诉理由因缺乏充分的证据佐证，本院不予采纳。关于上诉人提出的邀请招标的问题，上诉人在苏州华铁公司进场施工后，又与南通三建签订合同，上诉人与南通三建实际上是直接签订案涉的施工合同，并不是以招投标方式确定施工单位。现上诉人再以邀请招标为由主张合同无效从而以此逃避自身应承担的法律责任，显然有违诚信原则。因此，上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的损失问题，原审根据本案的实际情形酌情予以确定，亦在自由裁量幅度之内，上诉人并没有充分证据予以推翻，故上诉理由，本院亦不予支持。至于上诉人提出的被上诉人与海门市腾飞建筑劳务有限公司以及海门市嘉欣金属制品有限公司建立合同关系的事实认定错误的问题，本院认为，南通三建主张该损失，目前尚没有充分证据予以证实，而且一审判决已经支持了南通三建预期利润损失。本院需要指出的是，南通三建可以获得预期利润，是在南通三建全额投入的情形下，才有可能获得相应的预期利润。南通三建虽有一定的前期投入，但其未完成施工，显然与全额投入相比，其所付出的相应的各项成本较少，为衡平双方当事人的权益，本院酌情确定对南通三建主张的其与两家分包公司之间的损失不再予以支持。原审赋予南通三建可在该损失实际发生后另案主张的权利不当，本院二审予以纠正。关于上诉人提出的原审程序违法的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，且亦不属于导致原审判决确有错误的法定理由，故该上诉理由，本院不予采纳。 综上，原审法院认定基本事实清楚，实体处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28552元，由上诉人苇泽公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 吕 敏 二〇二〇年十二月十日 书记员 陈 宁