云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1798号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南宝磊基础工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区。法定代表人：张宝海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹卫华，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：管念，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：普洱復和园房地产开发有限公司，住所地为云南省普洱市思茅区。法定代表人：杨熔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李家标，系云南领正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人云南宝磊基础工程有限公司（以下简称宝磊公司）因与上诉人普洱復和园房地产开发有限公司（以下简称復和园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月11日组织法庭调查。宝磊公司的委托诉讼代理人邹卫华、管念，復和园公司的委托诉讼代理人李家标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝磊公司上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的(2019)云0802民初1997号民事判决书，改判復和园公司向宝磊公司支付工程款1858413.77元和违约金985682,75元，并自2017年1月25日起按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算，向宝磊公司承担逾期支付工程款的利息，驳回復和园公司的全部反诉请求；2.本案的保全担保费、保全费、一审本诉、反诉诉讼费、二审上诉费由復和园公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，认定事实错误。1.一审法院错误认定宝磊公司与復和园公司签订的《普洱广场基坑支护和止水工程承包合同》是总价包干合同，混淆承包方式与工程计价方式的概念，混淆固定总价和固定单价概念，作出错误判决。第一，案涉合同约定的全包干承包方式不是结算方式，建设工程承包方式是指完成目标工程的过程方式，主要有工程总承包、独立承包、联合承包和挂靠承包几种方式，本案所涉合同中约定的承包方式，仅仅指的是宝磊公司完成普洱广场基坑支护和止水工程的承包方式为包设计、参与图审及设计方案专家论证通过、施工监测、包工包料施工的施工方式，不是结算方式，更不是总价包干。一审法院仅以案涉合同中的承包方式认定为合同为总包干价合同，混淆了承包方式和工程计价方式的概念，曲解合同订立的真实意思表示。第二，宝磊公司与復和园公司签订的案涉合同是固定综合单价是某个子目的综合单价不发生变化。固定单价合同是在合同约定的计价方式组成合同造价的单价固定不变，可以是综合单价（采用工程量清单计价规范时，也可以是预算定额子目中的单价（采用定额计价时），也可以是单位造价（采用平方米指标包干计价时），固定单价合同是合同价确定的方式之一。根据案涉合同附件《普洱广场B地块（復和园）基坑支护工程量清单及总包报价》，明确约定了完成案涉工程的各项清单以及清单下的单价以及工程量，所谓的总包价其实质是各单项清单下的单价综合价，即双方约定的是固定综合单价，而不是工程固定总包干价。附件总报价一栏，均为单价总价固定综合单价，不是合同总价一审法院并未对案涉工程双方约定的总包报价予以审查，忽略固定单价客观事实的存在。第三、总包干价为包死价，即无论发生何种情形，价款均不予调整，但在本案案涉合同中并未明确约定合同价款是总包干价，而是明确约定工程变更需增加工程费用，工期奖励、基坑安全围栏费用另计等约定，即充分证明宝磊公司与復和园公司签订的案涉合同并非闭合合同，是可调整价款合同，而固定综合单价并不影响施工合同最终按实结算的约定。第四、案涉合同第四条合同价款并未明确约定承包价3480000元是总包干价，本案中有明确的证据证明该价款仅为暂定价：（1）工程完工后，宝磊公司与復和园公司就案涉工程所完成的工程量进行了确认，并制作了《普洱广场B地块基坑支护和止水工程》工程量清单，对于工程实际的工程量復和园公司予以认可，若为固定总价，双方无需再对工程量进行确认。（2）宝磊公司在一审中提交了录音一份，该录音中復和园公司在宝磊公司追索工程欠款时始终未提及合同固定总价的问题，却一直以双方未做结算为由拒绝支付工程款。（3）合同第四条约定了工期奖励、合同第十二条第3条、第4条约定了另行计费、费用分担的方式，因此案涉合同是可调整的固定综合单价合同，并不是总包干、包死合同。对于已确认的工程量清单中增加的单项未在案涉合同附件中作明确约定的部分，復和园公司与宝磊公司在法庭的主持下，对挂网喷砼、桩间互壁喷砼、钢管锚杆、密压注桩、安全围栏、竖向钢管土钉的价格达成一致。如合同为固定总价，以上增加部分再作出价格约定属多此一举。所以，本案中案涉合同并未明确约定合同的总价，而是双方在固定单价的基础上，按照实际完成的工程量进行结算。但一审法院混淆固定单价与固定总价、承包方式与计价方式的基本概念，在宝磊公司的证据足以证明双方是按照工程实际进行结算的情况下，忽略案件的客观事实，错误理解合同意思，曲解合同当事人订立合同的真实意思表示，错误理解工程概念，作出全包干方式等于总包干价的错误认定，从而作出错误判决。恳请二审法院对于本案中价款方式的确定作出更正。2.宝磊公司不存工期延误的违约行为，一审法院忽略宝磊公司提交的证据，作出宝磊公司违约的错误事实认定，且与復和园公司逾期支付工程款的违约责任等同，作出违约责任相互抵扣的错误判决。一审法院认定案涉工程的竣工验收时间为2015年7月15日没有事实依据。本案中一审法院忽略的施工工序要求的客观事实，宝磊公司与復和园公司签订了《普洱广场B地块基坑支护和止水工程》后，应復和园公司和工程需要，随后又与復和园公司签订了《普洱广场基础工程桩施工合同》，因两个合同内容存在施工先后的工序要求，即基础工程桩的施工内容与基坑支护和止水工程不可能同时进行。其次，宝磊公司在本案中提交了工期顺延的签证以及签收记录，对于因工程设计变更产生21天工期顺延的客观事实，一审法院并未审查。再次，根据基坑和止水合同明确约定的五步完成时间，宝磊公司于2015年6月18日完成该子项工程，扣除工期顺延时间，宝磊公司并未延期完工，而是提前完工。一审法院对于施工过程中实际变更的客观事实未进行审查，仅以合同约定的工期脱离实际作出错误认定。本案案涉工程属于工程主体建设开工前的前期工程，一审法院将主体工程开工的时间认定为宝磊公司的竣工验收时间，没有任何客观事实依据和逻辑依据。而宝磊公司有证据证明案涉工程的完工时间为2015年6月18日，对于该客观事实一审法院并未进行审查和认定。復和园公司应当按照合同约定向宝磊公司承担违约责任，宝磊公司的违约责任诉请具有法律和事实依据。宝磊公司不存在违约行为，且復和园公司的反诉系其诉讼的选择，并非宝磊公司所致，因此一审法院判决宝磊公司承担其保全担保费没有任何法律事实依据。二、一审法院认定的事实所依据的证据不足，适用证据违反法律规定。1、宝磊公司提交的施工日志、工期签证、发文簿，形成完整的证据链，一审法院忽略施工过程中的习惯和规则，仅以復和园公司或是工程监理方未签字为由否认证据之间的关联性。宝磊公司为证明竣工验收时间、工期顺延的主张，向法院提交了施工日志、工期签证、发文簿三份证据。但一审法院以未盖章为由，否认其证据的关联性。施工日志是建设工程施工作业中作为承包人施工必须记录的施工现状资料，其不可能加盖有建设方或是监理方的公章，但施工日志的记录作为建设方、监理方，均有各自的记录，一审法院未从实际施工，脱离本案客观事实，孤立单纯的认为有印章即可的采用证据的方式，不符合《证据规则》对于证据的适用原则。工期签证、发文簿。对于该两份证据，宝磊公司已完成了相应的举证责任，復和园公司因恶意拖欠宝磊公司工程款，对于工期顺延等事情知晓明知，且宝磊公司已通过书面送达的方式向復和园公司送后签字确认签收，对于工期顺延均未提出异议。一审法院对于该事实并未查明，仅以未签章否认宝磊公司所提交证据之间的关联性。2、一审法院认定工程存在周边未防护、支护桩间距偏差大、基坑开外后存在大量积水等问题的证据不足，适用证据错误。復和园公司提交的《监理工程师通知单》，宝磊公司从未收到过，对于通知单中记载的内容，宝磊公司在施工过程中也未出现过。对于该组证据，并不符合证据的基本形式，且復和园公司提交的证据表现形式与客观上似乎事实不符，前后矛盾，不具备客观真实性。作为监理工程师通知单，监理签字需加盖监理个人注册印章，但復和园公司提交的通知单不仅没有个人印章，且还存在多枚印鉴，一审法院对此并未进行审查，仅以存在加盖印章的表现形式认定其为一份能真实反映客观事实的有效证据，也仅以此一份证据认可施工过程中存在问题，恳请二审法院予以纠正。復和园公司以上诉理由为答辩理由，其上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回宝磊公司的诉讼请求；3.判令宝磊公司支付復和园公司工期延误违约金696000元；4.宝磊公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律存在错误，理由如下：一、一审认定復和园公司与宝磊公司签订的合同系全包干方式的固定总价承包合同，在此情况之下，又调整合同总价，復和园公司认为是错误的。二、本案证据证明宝磊公司施工过程中，开挖的基坑出现沉降，系宝磊公司施工所致，故其应承担由此而增加的全部费用，且还应承担工期延误的违约责任。一审判决復和园公司承担宝磊公司开挖基坑沉降而产生的费用是错误的。三、双方合同约定的工程款付款期限为：每月完成工程量经復和园公司现场认可后，七日内拨付给宝磊公司完成工程量价款的60%；工程开盘销售后，若基坑支护和止水无任何影响其它工序或工种施工的质量问题发生，一个月内支付工程总价款20%，最后20%在工程竣工验收合格后一次性付清。本案復和园公司已严格按合同约定支付了工程款，现復和园公司开发的工程未验收，所以剩余的20%工程款约定的支付条件未成就，宝磊公司要求支付剩余20%工程款的诉请依法应予驳回。四、復和园公司已按合同约定支付了工程款，故未违约。一审以双方违约，而不支持復和园公司的反诉请求是错误的。宝磊公司辩称，復和园公司的上诉请求已经超过了法定的上诉期限，丧失了上诉的权利。復和园公司逾期缴纳上诉费，根据《诉讼费用交纳办法》应按撤诉处理。本案双方签订的合同是固定单价合同而非固定总价合同。復和园公司关于合同固定价款的上诉理由没有事实根据。一审证据已经证实工程已经完工并且验收质量合格。工期延误和逾期支付的责任在復和园公司，应承担违约责任。宝磊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令復和园公司支付宝磊公司工程款1858413.77元，并承担逾期支付工程款的违约金985682.75元；2.依法判令復和园公司承担自2017年1月25日起暂计算至2019年6月10日按照人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息212594.80元，此后的逾期付款利息以欠付工程款1858413.77元为基数计算到全部本息偿清为止；3.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由復和园公司承担。復和园公司向一审法院反诉请求：1.宝磊公司支付復和园公司工期延误违约金696000元；2.由宝磊公司承担本案诉讼的一切费用。一审法院认定事实：2014年12月2日，宝磊公司与復和园公司签订《普洱广场基坑支护和止水工程承包合同》，復和园公司作为甲方，宝磊公司作为乙方，约定：1.甲方将位于思茅民航路北侧老农机公司普洱广场B地块基坑支护和止水工程发包给乙方进行施工。2.工程范围为经审图公司和专家评审通过的整个项目施工图纸范围内的基坑支护和止水工程，工程内容为整个项目基坑支护和止水的设计、参与评审、施工监测和施工等。3.承包方式为包设计、参与图审及设计方案专家论证通过、施工监测、包工包料施工的全包干承包方式。4.此承包范围内的基坑支护和止水工程（含降水井回填封堵）长度为182.6米，承包价为3480000元（含设计费、施工监测、施工费及税金等，报价单详合同后附页）；另设工期奖励，工期于2015年4月30日以前完成，提供基坑，可进行下一工序施工，给予130000元工期提前奖；因地堪不符、不可预见因素引起的补桩等措施由乙方负责施工，甲方仅负责供给材料。5.工期为2014年12月2日至2015年4月30日，其中：设计于2014年12月12日完成，专家评审于2014年12月19日完成，基坑止水桩、支护桩及护坡施工于2015年2月16日完成，基坑开挖锚固于2015年4月30日完成，基坑和回灌井土方回填完成。遇到在施工中因停电时间连续超过8小时或每天停电超过2小时影响正常施工、因甲方原因造成的停工、人力不可抗拒的因素而延误工期情形的，经甲方及监理现场签字确认后，工期相应顺延。6.工程款支付与结算方式：（1）每月完成工程量经甲方现场认可后，七日内拨付给乙方所完成工程量价款的60%；（2）整个基坑支护全部完成，基坑槽底不出现任何因基坑支护和止水原因影响下步工序工的现象，经甲方现场认可，七日内甲方拨付给乙方工程款至合同总价款的60%；（3）工程开盘销售后，若基坑支护和止水无任何影响其他工序或工种施工的质量问题发生，一个月内甲方支付工程总价款的20%，最后20%在工程竣工验收合格后一次性付清给乙方。7.严格按照审图公司及专家组审查通过的基坑支护和止水施工方案及国家有关规范、规程及质量要求进行施工和质量检查验收，验收标准为：（1）基坑开挖过程中不出现塌方、倾斜、积水、渗水、喷涌、流砂等现象，排水疏干及时；（2）开挖完毕槽底无影响基础施工的地下积水；（3）在整个建筑施工过程中无塌方、倾斜、渗水、喷涌等影响。8.因甲方原因，致使基坑开挖深度和平面施工范围发生改变，需调整基坑支护止水施工方案的，所发生的费用，按照合同后附的《支护工程总报价表》据实结算。9.甲、乙双方均应按照本合同条款执行，如有一方违约，违约方应承担由此给对方造成的全部损失，并承担合同总价款20%的违约金；若乙方故意停工达五天或刻意放缓施工速度达十五天，甲方有权终止合同，造成的全部损失由乙方承担。10.甲方委托有资质的第三方对基坑及周围环境进行监测并承担费用，以提供真实可靠的信息，该信息甲乙双方应共享。基坑安全围栏由乙方按规范施工完成，费用由甲方另计。合同签订后，2014年12月31日，宝磊公司对B地块7-7剖面进行了施工。2015年1月15日，宝磊公司向监理单位提出开工申请，经监理单位审查，同意开工。根据2015年1月15日的开工报告显示，预定开工日期为2014年12月2日，实际开工日期为2015年1月1日，预计竣工日期为2015年4月30日。宝磊公司在上述工程施工过程中，监理单位向其多次发出《监理工程师通知单》，要求对施工过程中出现项目基础开挖后周边未进行安全防护、B地块5-5剖面至5a-5a剖面部分支护桩桩位间距偏差较大、部分支护未配筋、基坑开挖后存在大量积水影响施工等问题进行整改。由于施工过程中基坑局部出现较大沉降，宝磊公司上报监理单位及復和园公司后，復和园公司委托云南省设计院作出加固方案。云南省设计院于2015年4月24日作出设计变更方案，确定B地块5-5剖面、5a-5a剖面均采取增加一排高压旋喷止水桩的加固措施。2015年5月27日，宝磊公司、復和园公司及监理单位对B地块5-5剖面、5a-5a剖面土体加固分项工程单价问题进行了协商，约定就B地块5-5剖面、5a-5a剖面出现的沉降问题，采取长螺旋止水桩后施工φ600高压旋喷止水桩的措施，φ600高压旋喷止水桩综合含税单价为180元/米，低压旋喷部分综合含税单价为120元/米。工程完工后，2015年6月18日至6月27日期间，宝磊公司施工的部分基坑支护和止水工程经监理单位验收合格，此后，工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位等多个部门验收合格后由復和园公司于2015年7月15日向下一道工序施工单位发出开工令。经宝磊公司、復和园公司及监理单位共同确认，宝磊公司完成长螺旋深搅止水桩7287米、长螺旋钻孔灌注支护桩2897米、φ500毫米高压旋喷止水桩3229米、3S预应力锚索1454米、4S预应力锚索3626米、钢筋混凝土冠梁162米、钢筋混凝土腰梁543米、挂网喷砼1322.25平方米、桩间护壁喷砼968.43平方米、集水井4口、回灌观测井1口、三级沉淀池1个、钢管锚杆1512米、小高压旋喷-高压部分1555米、小高压旋喷-低压部分1980米、密压注浆480米、安全围栏215米、竖向钢管土钉124米。其中，工程量变更协议明确涉及到的为增加的小高压旋喷-高压部分1555米、小高压旋喷-低压部分1980米。根据报价单显示，长螺旋深搅止水桩工程量为5946米（每米80元）、长螺旋钻孔灌注支护桩工程量为2955米（每米450元）、高压旋喷止水桩工程量为2931米（每米210元）、3S预应力锚索工程量为1477米（每米180元）、4S预应力锚索工程量为3283米（每米200元）、钢筋混凝土冠梁工程量为182.6米（每米384元）、钢筋混凝土腰梁工程量为547.8米（每米320元）、挂钢筋网片喷射混凝土封闭坡面工程量为654.6平方米（每平方米75元）、坑顶截水排沟工程量为194.4米（每米90元）、坑底排水盲沟工程量为187.6米（每米55元）、集水井工程量为10口（每口300元）、回灌观测井工程量为2口（每口6000元）、三级沉淀池0个（每个5500元），基坑施工监测、机器设备进出场、抽水台班费用已包含。针对报价单及工程签证未明确载明但工程量清单涉及的部分项目的单价，宝磊公司、復和园公司认可挂网喷砼每平方米价格为75元，桩间护壁喷砼每平方米价格为75元，钢管锚杆每米价格为80元，密压注浆每米价格为80元，安全围栏每米价格为90元，竖向钢管土钉每米价格为100元。针对宝磊公司单独提出的支护桩钢筋笼主筋增加11.1吨的问题，宝磊公司、復和园公司认可钢筋每吨价格为4000元。关于上述报价单未涉及的内容，復和园公司认为双方之间约定的是总价包干，工程总价款为合同约定的3480000元，故不应另计费用。另查明，2015年4月10日，宝磊公司与復和园公司復和园公司签订《普洱广场基础工程桩施工合同》，復和园公司作为甲方，宝磊公司宝磊公司作为乙方，约定：1.甲方将位于思茅民航路北侧老农机公司普洱广场B地块基坑工程桩施工工程发包给乙方进行施工。2.工程范围为经审图公司和抗震审查通过的施工图纸范围内的基础工程桩，工程内容为普洱广场5栋基础工程桩，为长螺旋钻孔灌注桩（抗拨桩）。3.承包方式为包工包料施工的全包干承包方式。4.此工程承包价约170000元，结算价格以实际完成工程量乘以对应单价计算，已包含税金及管理费等，详后附总包报价表。5.工期为2015年5月19日至2015年6月30日，如遇在施工中停电时间连续超过8小时或每天停电超过2小时影响正常施工、因甲方原因造成的停工、人力不可抗拒的因素而延误工期，则经甲方及监理现场签字确认后，工期相应顺延。6.工程款支付与结算方式：（1）每月完成工程量经甲方现场认可后，七日内拨付给乙方所完成工程量价款的80%；（2）工程开盘销售后，一个月内甲方支付工程总价款的15%，最后5%在工程竣工验收合格后一次性付清给乙方。7.严格按照国家有关规范、规程及质量要求进行施工和质量检查验收，按规定检测桩身质量和承载力达到合格。8.因甲方原因或设计变更所发生的工程量增减，按照合同后附的《基础工程桩总包报价表》据实结算。9.甲乙双方均应按照本合同条款执行，如有一方违约，违约方应承担由此给对方造成的全部损失，并承担合同总价款20%的违约金；每延期完成一天乙方承担5000元罚金。双方在合同中同时对甲乙双方的责任、施工安全责任等事项进行了约定。2015年6月25日，该工程经过建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位等多个部门验收合格。根据宝磊公司、復和园公司及监理单位共同确认的工程量，乘以对应单价后，工程桩工程总价款为173074.77元。又查明，上述二份合同签订后，復和园公司于2015年2月13日向宝磊公司支付了工程款340000元，于2015年4月9日支付了1100000元，于2015年6月16日支付了700000元，于2015年8月20日支付了130000元，于2015年9月14日支付了200000元，于2016年10月25日支付了100000元，于2017年1月24日支付了500000元，共计支付工程款3070000元。诉讼过程中，宝磊公司为申请诉讼保全，向保险公司支付了诉讼保全担保保险费5575元，復和园公司为申请诉讼保全，向保险公司支付了诉讼保全担保保险费4000元。一审法院认为，宝磊公司、復和园公司签订的《普洱广场基坑支护和止水承包合同》、《普洱广场基础工程桩施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性、效力性规定，合法、有效，宝磊公司、復和园公司应按合同约定履行各自的义务。本案中，虽涉及宝磊公司、復和园公司双方之间两个合同关系，但根据案涉合同的具体内容、履行情况，法律并不禁止宝磊公司在一个案件中一并进行主张，为减少诉累，一审法院在同一案件中进行处理。关于宝磊公司、復和园公司之间的工程款如何确定的问题。根据宝磊公司、復和园公司双方在《普洱广场基础工程桩施工合同》中约定，结算价格以实际完成工程量乘以对应单价计算，结合宝磊公司、復和园公司对工程量进行的结算，该工程桩施工工程，復和园公司应向宝磊公司支付的工程价款共计为173074.77元。关于案涉《普洱广场基坑支护和止水承包合同》，宝磊公司、復和园公司对宝磊公司提交的《普洱广场B地块基坑支护和止水工程工程量清单》所列明的工程量无异议，宝磊公司认为，该合同系固定单价合同，应以实际完成工程量乘以对应单价结算工程价款，復和园公司则认为，双方采用的是全包干工程款计算方式，应按合同约定的总包干价即3480000元计算工程款。从该份合同的内容来看，双方约定了包设计、参与图审及设计方案专家论证通过、施工监测、包工包料施工的全包干承包方式，工程价款为3480000元，承包价包含设计费、施工监测、施工费及税金等，即双方约定以固定总价的方式计算工程款，合同总价在合同约定的风险范围内不可调整,从而表明双方对建设工程的风险是预知的,并已考虑到合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素，因此，应当尊重双方的意思自治。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”、第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，在合同成立尚未履行或尚未完全履行前，当事人双方可以就合同的内容进行修改和补充,并在原合同内容的基础上达成新的变更协议。本案中，因基坑支护工程施工过程中基坑出现沉降，经復和园公司委托，由设计单位作出设计变更方案，增加了高压旋喷桩项目，且宝磊公司、復和园公司对该部分项目的单价已达成了一致意见，復和园公司并未提出充分证据证明该项目增加系因宝磊公司的原因导致，因此，復和园公司理应向宝磊公司支付增加的小高压旋喷-高压部分、小高压旋喷-低压部分工程的价款，具体计算为1555米×180元/米+1980米×120元/米=517500元。宝磊公司、復和园公司在合同中亦约定，包干价并不包含安全围栏的价款，该费用由復和园公司承担，根据双方无异议的工程量清单，安全围栏工程量为215米，按宝磊公司、復和园公司认可的每米90元计算，工程款为19350元。关于宝磊公司主张的其他增加的工程量及工程项目的工程款，因双方签订的是固定总价合同，且宝磊公司未能举证该工程量系復和园公司的原因导致或是双方协商一致变更施工合同导致，而案涉工程量清单仅能证明宝磊公司所完成的工程量，并不能证明双方约定以此作为结算的依据，故宝磊公司该意见无法律依据。综上，案涉工程桩工程的价款共计为173074.77元，基坑支护和止水工程的价款共计为3480000元+517500元+19350元=4016850元。关于復和园公司是否应支付剩余工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”诉讼过程中，復和园公司以工程尚未竣工验收合格为由，拒付剩余工程款。根据查明的法律事实，宝磊公司施工的基坑支护和止水工程于2015年7月15日前已经多个部门共同验收后由復和园公司交给下道工序施工单位，2015年6月25日，工程桩工程亦验收合格，因此，復和园公司该抗辩理由不成立，其应按约定及时支付工程款。截至復和园公司最后一次支付工程款时间即2017年1月24日，復和园公司已支付工程款3070000元，尚欠的工程价款为4016850元+173074.77元-3070000元=1119924.77元，该款復和园公司应及时进行支付。关于双方是否构成违约的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”的规定，本案中，宝磊公司、復和园公司对工程实际竣工日期存在争议，故一审法院以竣工验收合格之日作为竣工日期，即基坑支护和止水工程的竣工日期为2015年7月15日前，工程桩工程的竣工日期为2015年6月25日。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”宝磊公司已如期完成工程桩工程施工，该合同中其不存在违约，復和园公司未按约定支付工程款，已构成违约，应按约定向宝磊公司支付合同总价款20%的违约金即173074.77元×20%=34614.95元。关于基坑支护和止水工程，宝磊公司并不能证明工程推迟开工（合同约定工期自2014年12月2日起，实际于2014年12月31日开工）系復和园公司的原因导致，虽在施工过程中復和园公司变更设计后增加了高压旋喷桩工程确实会增加一定的工期，但宝磊公司并未提供证据证明增加该工程量导致延误的具体工期天数，故一审法院认定宝磊公司未按约定如期完成基坑支护和止水工程，该行为已构成违约，应按合同约定向復和园公司支付合同总价款20%的违约金；復和园公司未按合同约定支付基坑支护和止水工程价款，同样构成违约，亦应按合同约定向宝磊公司支付合同总价款20%的违约金。一审法院将基坑支护和止水工程合同中宝磊公司、復和园公司互负的违约金进行抵扣后，确认关于该基坑支护和止水工程双方不再互相支付违约金，復和园公司尚应向宝磊公司支付未按约定给付工程桩工程价款的违约金34614.95元。关于宝磊公司主张的欠付工程款利息是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息，而非违约金性质，在发包人欠付工程款时，其应当向承包人支付欠付工程价款利息。案涉工程已于2015年6月25日、2015年7月15日前竣工验收合格，宝磊公司主张从復和园公司最后一次付款次日起即2017年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息不违反法律规定，截至2017年1月24日，復和园公司欠宝磊公司的工程价款为1119924.77元，计算到原告暂计算的日期即2019年6月10日，共计二年四个月零十六天，欠付工程价款利息为1119924.77元×4.75%×2年+1119924.77元×4.75%÷12个月×4个月+1119924.77元×4.75%÷360天×16天=126489.28元。在此之后的欠付工程价款利息，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自此贷款利息的基本标准已被贷款市场报价利率取代，故2019年6月11日至2019年8月19日期间工程价款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款付清之日止的工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算。关于宝磊公司、復和园公司支付的保全担保保险费是否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”的规定，宝磊公司的保全系因復和园公司拖欠工程款违约行为引起的，故其向保险公司支付的诉讼保全担保保险费5575元应由復和园公司向其进行支付。復和园公司的保全则系因宝磊公司逾期完工违约引起的，故其向保险公司支付的诉讼保全担保保险费4000元应由宝磊公司向其进行支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，判决如下：一、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠的工程价款1119924.77元；二、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付欠付工程价款1119924.77元自2017年1月25日至2019年6月10日的利息126489.28元，2019年6月11日至2019年8月19日期间的欠付工程价款利息按中国人民银行公布的同期贷款利率进行计算，2019年8月20日至工程款付清之日止的欠付工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算；三、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠工程桩工程价款的违约金34614.95元；四、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付保全担保保险费5575元；五、由云南宝磊基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向普洱復和园房地产开发有限公司支付保全担保保险费4000元；六、驳回云南宝磊基础工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回普洱復和园房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费31254元，由云南宝磊基础工程有限公司承担10982元，由普洱復和园房地产开发有限公司承担20272元；反诉案件受理费5380元，由云南宝磊基础工程有限公司承担；本诉保全费5000元，由普洱復和园房地产开发有限公司承担；反诉保全费4520元，由云南宝磊基础工程有限公司承担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于復和园公司是否丧失上诉权利，是否应当按撤诉处理的问题。本院认为，復和园公司在上诉期内提交上诉状，符合法律规定，依法享有上诉权利。虽然復和园公司未在上诉后七日内交纳上诉费用属于不当，但復和园公司在本院催告后，及时交纳了上诉费用，不属于应按撤回上诉处理的情形。宝磊公司认为復和园公司超过法定的上诉期限，丧失上诉权利，应当按撤诉处理的意见，于法无据，本院不予支持。关于復和园公司与宝磊公司之间的工程款如何确定的问题。宝磊公司、復和园公司签订的《普洱广场基坑支护和止水承包合同》、《普洱广场基础工程桩施工合同》系合法、有效合同，宝磊公司、復和园公司应按合同约定履行各自的义务。双方对宝磊公司履行《普洱广场基础工程桩施工合同》应得工程价款为173074.77元并无异议，主要争议在于《普洱广场基坑支护和止水承包合同》中合同约定的3480000元承包价属于固定总价还是固定单价以及合同约定范围外增加的工程款应由谁负担。对此，本院认为固定总价是指合同约定范围内工程量的价款一经约定除业主增加工程量和设计变更之外，价款不再进行调整。固定单价合同是指对图纸、招标文件以及技术资料的固定单价，而工程量按实结算。二者最重要的区别是合同中约定的工程量价款是固定的还是需要根据工程量按实结算。《普洱广场基坑支护和止水承包合同》约定承包方式为全包干承包方式，合同价款约定承包价为3480000元，承包价包含设计费、施工监测、施工费及税金等，其附表《普洱广场B地块（復和园）基坑支护工程量清单及总包报价》中详细列明工程量及对应总包价，而非宝磊公司主张的清单单价。从双方约定内容来看应是以固定总价的方式计算工程款，在合同约定的风险范围内不可调整。但是基坑支护工程施工过程中基坑出现沉降，经復和园公司委托，由设计单位作出设计变更方案，增加了高压旋喷桩项目，固定总价合同在合同约定范围外增加工程是可以对价款进行调整的。且宝磊公司、復和园公司共同签署《工程洽商记录》对该部分变更设计项目的单价已达成了一致意见。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：认定当事人双方就合同的内容进行修改和补充,在原合同内容的基础上达成新的变更协议妥当。復和园公司未提出充分证据证明该项目增加系因宝磊公司的原因导致，因此，復和园公司理应向宝磊公司支付因设计变更增加工程价款及合同约定应由復和园公司承担的安全围栏价款。宝磊公司、復和园公司双方关于《普洱广场基坑支护和止水承包合同》工程价款的上诉理由均不成立，本院均不予支持。復和园公司已对宝磊公司施工的工程进行了使用，復和园公司的行为视为对宝磊公司承建工程的接收。復和园公司应当履行合同义务，支付剩余的工程款。关于双方是否存在违约行为的问题。本案《普洱广场基坑支护和止水承包合同》明确约定宝磊公司应于2015年4月30日以前完成施工，否则应承担违约责任。宝磊公司主张案涉工程项目推迟开工，但是并未提交证据证明推迟开工的责任在于復和园公司以及推迟开工可以顺延其工期，其提交单方制作的签证单不能证明施工过程中除復和园公司同意顺延2天之外还可以顺延19天的工期。双方签订《普洱广场基础工程桩施工合同》时亦未约定基础工程桩工程施工工期可加入基坑支护和止水工程的工期内。故宝磊公司上诉主张基坑支护和止水工程在合同工期内完成施工不存在违约行为的理由不成立。一审法院认定就《普洱广场基坑支护和止水承包合同》合同双方均存在违约行为均应承担违约责任并无不当，本院予以维持。但是二审审理过程中復和园公司认可《普洱广场基础工程桩施工合同》工程款在本案起诉前已经支付完毕，仅为查明双方在同一项目中的两个施工合同工程款支付及施工工期的事实而在本案提出。从宝磊公司一审起诉事实理由中主张《普洱广场基坑支护和止水承包合同》应得工程价款4928413.77元来看，其请求的违约金985682.75元应为基坑支护和止水工程中的20%违约责任，并未包含《普洱广场基础工程桩施工合同》的违约责任。一审法院判定復和园公司向宝磊公司支付未按约定给付工程桩工程价款违约金34614.95元超越宝磊公司诉讼请求，裁判错误，二审予以撤销。二审审理中，宝磊公司主张一审法院认定的该笔违约金为復和园公司未按进度款支付工程款的违约责任，因与其一审起诉时主张并不相符，且亦未提交就桩基工程中復和园应付进度款的时间与金额，未完成可证明其主张的举证责任。故，对宝磊公司的辩解，本院不予采纳。一审法院根据案涉合同履行以及违约行为对工程款利息以及保全担保保险费的判决符合法律规定，理由详尽，本院不再赘述，对一审法院裁判结论予以维持。综上所述，宝磊公司、復和园公司的上诉请求均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决存在错误，本院对该判项予以撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1997号民事判决第一、二、四、五、七项，即“一、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠的工程价款1119924.77元；二、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付欠付工程价款1119924.77元自2017年1月25日至2019年6月10日的利息126489.28元，2019年6月11日至2019年8月19日期间的欠付工程价款利息按中国人民银行公布的同期贷款利率进行计算，2019年8月20日至工程款付清之日止的欠付工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算；四、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付保全担保保险费5575元；五、由云南宝磊基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向普洱復和园房地产开发有限公司支付保全担保保险费4000元；七、驳回普洱復和园房地产开发有限公司的其他反诉请求”；二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1997号民事判决第三、六项，即“三、由普洱復和园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠工程桩工程价款的违约金34614.95元；六、驳回云南宝磊基础工程有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回云南宝磊基础工程有限公司的其他诉讼请求；一审本诉案件受理费31254元，由云南宝磊基础工程有限公司承担18510元，由普洱復和园房地产开发有限公司承担12744元；反诉案件受理费5380元，由云南宝磊基础工程有限公司承担；本诉保全费5000元，由普洱復和园房地产开发有限公司承担；反诉保全费4520元，由云南宝磊基础工程有限公司承担。二审案件受理费36634元，由云南宝磊基础工程有限公司负担5380元，由復和园公司负担31254元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月七日书记员 刘奕君