重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7689号上诉人（原审原告）：重庆桂苑物业管理有限公司，住所地重庆市巴**李家沱马王坪正街**，统一社会信用代码91500113203421622R。法定代表人：陈利，执行董事。委托诉讼代理人：汪春梅，女，1986年11月28日出生，汉族，住重庆市巴**，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨盛禄，男，1963年8月27日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：潘伟，重庆诚捍律师事务所律师。上诉人重庆桂苑物业管理有限公司（以下简称：桂苑公司）与被上诉人杨盛禄劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初7875号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。桂苑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付杨盛禄经济补偿金。其事实与理由为：1、被上诉人2008年3月20日向上诉人书面申请提出自行购买社会保险，且被上诉人杨盛禄自行购买社保直至2017年2月，因该期间被上诉人以个人名义参保，上诉人无法为其参加社保，责任应当由被上诉人自行承担。2、上诉人已经在2019年4月安排补休2018年的年休假，2019年的年休假应当在2020年补休，被上诉人2020年1月提出解除劳动合同，故未能安排补休年休假的责任不在上诉人，上诉人不存在欠付未休年休假工资的情形，故上诉人不应支付经济补偿金。杨盛禄辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。桂苑公司一审诉称：1、判令桂苑公司不向杨盛禄支付经济补偿28564.13元；2、本案诉讼费由杨盛禄承担。一审查明：杨盛禄于2001年6月30日进入桂苑公司处从事保安工作。桂苑公司与杨盛禄分别于2007年12月26日、2013年6月1日、2014年5月1日和2018年12月28日签订四份劳动合同，合同期限为2007年12月26日至2010年12月25日、无固定期限、2014年5月1日至2015年4月30日、2018年12月31日至2021年6月30日。2020年1月15日，杨盛禄向桂苑公司邮寄被迫解除劳动合同关系通知书，载明：因桂苑公司拖欠杨盛禄的劳动报酬，并且未依法为杨盛禄缴纳社会保险费，通知桂苑公司其与杨盛禄的劳动合同关系从2020年1月16日解除，并要求桂苑公司及时支付拖欠杨盛禄的劳动合同和解除劳动合同经济补偿等相关费用。经查询，桂苑公司于2020年1月17日签收该通知书。另查明：重庆市巴南区社会保险局出具的重庆市社会保险参保证明（个人历年）载明：以1993年3月至2019年11月期间为查询时段，杨盛禄以“无连续工龄的个体”名义参保了2002年3月至2017年2月期间的企业养老保险，在前述查询时段内杨盛禄未参保职工保险、失业保险、工伤保险、生育保险。2020年1月19日，杨盛禄起诉至本院要求桂苑公司支付未缴纳养老保险损失48964.09元（案号：（2020）渝0113民初2088号），杨盛禄在起诉中称，因其自2002年3月起以个人名义办理参加了养老保险，2008年3月，其向桂苑公司出具“申请”，载明：本人经慎重思考决定，现向公司申请将社会保险金随工资一并发放给本人，由本人自行向社保局缴纳，如有此引发的一切事务，概由本人自行负责。本院于2020年5月29日作出（2020）渝0113民初2088号民事调解书，桂苑公司与杨盛禄达成如下调解协议：桂苑公司一次性支付杨盛禄自2001年6月至2019年11月期间未缴纳养老保险费损失25000元整。2020年1月16日，杨盛禄向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：巴南区仲裁委）申请仲裁，要求桂苑公司支付杨盛禄2008年1月至2019年12月期间未休年休假工资共计28525.57元及解除劳动关系经济补偿49117.47元。2020年5月9日，巴南区仲裁委作出巴南劳人仲案字〔2020〕第346号仲裁裁决书，该裁决书认定杨盛禄未休2018年、2019年年休假，桂苑公司未向杨盛禄支付2018年、2019年的年休假工资，杨盛禄解除劳动合同前的平均工资为2285.13元/月等事实，并裁决桂苑公司向杨盛禄支付未休年休假工资4202.4元，现该裁决书已发生法律效力。同日，巴南区仲裁委作出巴南劳人仲案字〔2020〕第347号仲裁裁决书，裁决桂苑公司向杨盛禄支付解除劳动关系的经济补偿28564.13元。桂苑公司对该裁决不服，遂诉至法院。一审法院认为：桂苑公司与杨盛禄自2001年6月30日起建立劳动关系，2020年1月15日，杨盛禄向桂苑公司邮寄被迫解除劳动合同关系通知书，通知桂苑公司其与桂苑公司的劳动合同关系于2020年1月16日解除。劳动合同的解除权属于形成权，劳动合同当事人解除劳动合同自通知到达对方时解除，而解除行为的合法与否均不影响双方之间的劳动关系已因该解除行为的到达而解除，因此，桂苑公司于2020年1月17日签收了被迫解除劳动合同关系通知书，桂苑公司与杨盛禄之间的劳动关系自2020年1月17日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”与第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，杨盛禄以桂苑公司拖欠其劳动报酬，并且未依法为其缴纳社会保险费为由，单方解除劳动合同。首先，对于杨盛禄以桂苑公司未依法为其缴纳社会保险费而单方解除劳动合同并要求桂苑公司支付经济补偿。根据重庆市巴南区社会保险局出具的重庆市社会保险参保证明（个人历年），桂苑公司未为杨盛禄缴纳社会保险费，但杨盛禄在（2020）渝0113民初2088号劳动争议一案中称其2002年3月起以个人名义参加养老保险，且在2008年3月向桂苑公司提出申请，要求桂苑公司将社会保险金随工资一并发放给杨盛禄，由其自行向社保局缴纳社保。杨盛禄作为完全民事行为能力人，该申请系其真实意思表示，系其对自身权利的合法处分；在（2020）渝0113民初2088号劳动争议一案中，经法院调解，桂苑公司向杨盛禄支付自2001年6月至2019年11月期间未缴纳养老保险费损失25000元整；因此，在本案系基于杨盛禄自身原因桂苑公司未为其缴纳社会保险费，且其社保损失已得到了一定的填补的情况下，现杨盛禄仍以桂苑公司未为其缴纳社会保险费而主张经济补偿，违反诚实信用原则，且极易引发劳动者一方面要求用人单位将社会保险费用计入工资予以发放，另一方面又以用人单位未依法缴纳社会保险费而主张经济补偿的道德风险，故杨盛禄以桂苑公司未依法为其缴纳社会保险费而要求桂苑公司支付经济补偿的理由不能成立。其次，对于杨盛禄以桂苑公司拖欠其劳动报酬而单方解除劳动合同并要求桂苑公司支付经济补偿。巴南区仲裁委作出的巴南劳人仲案字〔2020〕第346号仲裁裁决书已认定杨盛禄未休2018年、2019年年休假，桂苑公司亦未向杨盛禄支付2018年、2019年的年休假工资，而带薪年休假工资属于工资范畴，因此桂苑公司存在拖欠杨盛禄2018年、2019年劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项，杨盛禄有权单方解除与桂苑公司的劳动关系并要求桂苑公司支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杨盛禄虽自2001年6月30日与桂苑公司建立劳动关系，但在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动部关于印发的通知》（劳部法［1994］481号）的规定，需要用人单位支付经济补偿的情形并不包括未足额支付劳动报酬，故杨盛禄主张的经济补偿的起算时间应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算至2020年1月17日桂苑公司与杨盛禄解除双方劳动关系，期间共计12年零17天。根据前述规定，桂苑公司应向杨盛禄支付12.5个月的经济补偿，杨盛禄在解除劳动合同前的平均工资为2285.13元/月，故桂苑公司应向杨盛禄支付经济补偿28564.13元（2285.13元/月×12.5个月）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十一条第一款、第三款之规定，判决：重庆桂苑物业管理有限公司向杨盛禄支付经济补偿28564.13元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆桂苑物业管理有限公司负担，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人桂苑公司提出因杨盛禄自愿申请个人购买社保导致单位未能购买社保，上诉人不应当承担支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。社会保险是国家强制性保险，为职工办理社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论是用人单位还是劳动者均不能随意处分。被上诉人自愿申请上诉人不为其购买社保，该申请因违反国家法律强制性规定应属无效，不能因此无效行为而免除上诉人应当承担的法定责任。因上诉人存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，被上诉人据此解除劳动合同的，上诉人应当承担解除劳动合同的经济补偿金。关于上诉人桂苑公司提出的其已经安排休年休假，不存在欠付未休年休假工资，不应当支付经济补偿金的问题。巴南区仲裁委作出的巴南劳人仲案字〔2020〕第346号仲裁裁决书已认定被上诉人未休2018年、2019年年休假，上诉人亦未向被上诉人支付2018年、2019年的年休假工资，该裁决书已发生法律效力。因带薪年休假工资属于工资范畴，故上诉人存在拖欠被上诉人2018年、2019年劳动报酬的情形。被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项，有权单方解除与上诉人的劳动关系并要求上诉人支付经济补偿。一审法院据此支持被上诉人的经济补偿金的诉请并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律有失误之处，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆桂苑物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十二月十日书记员 陈军杰