云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1544号上诉人（原审原告）：西双版纳佳和物业服务有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市勐泐大道**。统一社会信用代码：9153280074525729X7。法定代表人：谢兆碧，总经理。委托诉讼代理人：雷彦春，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王成良，男，1965年10月26日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市。上诉人西双版纳佳和物业有限有限公司（以下简称佳和物业）与被上诉人王成良物业服务合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2020）云2801民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人佳和物业的委托诉讼代理人雷彦春、被上诉人王成良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳和物业上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初1929号民事判决；2.判令王成良向佳和物业支付2011年5月1日至2019年12月31日期间的物业管理费220515元；3.判令王成良向佳和物业支付截止至2019年12月31日的违约金101543元（2019年12月31日之后的违约金按应付物业管理费220515元每日万分之三计算至王成良实际付清款项之日止）；4.一审、二审诉讼费用均由王成良承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决所称依职权进行勘查，但未通知佳和物业方到现场，并且勘查应当制作勘查笔录，由当事人或者见证人签字。一审判决称勘查后认定“1栋房屋由平安保险公司租赁作为办公楼使用”。佳和物业认为，现场勘查如何就能确定1栋房屋由平安保险公司租赁，租赁关系应当根据租赁合同确定而不是经现场看出来；一审判决称勘查后认定“房屋设置单独进出口，无需从小区正门进出”。而事实上该1栋房屋仅仅是平安保险公司使用的一楼大厅门面房无需从小区进入（既然是门面房，其本身设计就有对外开放的门，无需从小区大门进入）。然而二层以上均需要从小区进入后方能上楼，一审所谓的现场勘查认定显然错误。一审判决称勘查后认定“安保、保洁由保险公司自行聘请人员负责，水电费亦由保险公司自行交纳”错误，即便保险公司聘请人员对其办公场所进行安保、保洁，这也仅仅是其内部的管理，与物业服务企业对公共部分进行物业管理有何联系。至于交纳水电费本身就应当是业主或者物业使用人交纳，并不在物业合同范围内。另外，一审庭审后对左峰进行询问，佳和物业认为该询问方式程序不合法。根据民事诉讼法规定，证人应当出庭作证并接受各方当事人的质证，各方当事人可以对证人进行发问。本案一审法院如果认为左峰有必要作证，应当依法通知证人出庭作证，而不应当采取随意性的方式制作一个询问笔录就作为定案依据。并且左峰作为开发商代表，与王成良签订的《房屋交接约定书》中约定自行管理与小区无关等内容明显损害了佳和物业及小区全体业主的合法权益，与本案具有直接的利害关系，甚至应当追加西双版纳浙商房地产公司作为本案的第三人参加诉讼。再者，佳和物业认为一审法院应当向业主委员会调查了解有关案件事实。二、一审判决适用法律错误。根据佳和物业与房地产公司签订的《前期物业服务合同》及佳和物业与景洪市江南茗苑小区业主委员会签订的《江南茗苑小区物业管理委托合同》约定，佳和物业是对整个小区内的物业共用部分、共用设施、公共绿化、车辆停放、公正秩序维护等进行管理。王成良作为江南茗苑小区1栋的业主，和其他业主一样对于小区内的共用部分、共用设施享有共有权，佳和物业对小区共用部分、共用设施等进行物业管理，其就应当根据《前期物业服务合同》和《江南茗苑小区物业管理委托合同》约定向佳和物业支付物业管理费。至于其房屋内自用部分，和其他业主一样本身就属于自行管理的范围，并不在物业管理范围。《中华人民共和国物权法》第七十二条规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。据此，一审判决王成良不予支付物业管理费，不但损害了佳和物业的合法权益，还损害了小区内其他业主的合法权益，明显适用法律错误。王成良辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决公平、公开、透明。一、佳和物业系无理上诉，上诉的理由不成立。1.佳和物业在一审法院提交的证据，前期物业服务合同、江南茗苑小区物业管理委托合同均与王成良无关，把王成良作为诉讼对象不当。王成良在一审法院提交的证据，土地使用权转让合同，协议书，房屋交接约定书形成了证据锁链，该房屋所有权的取得与小区其他业主不相同，具有特殊性属独立的一幢6层楼房，根据房屋交接约定书约定，房屋及车位，临街房屋外围停车场都属于业主自行使用经营，交房后一切维护、维修自行管理或与相关部门协商，与开发商及小区无关。王成良从始至今并非小区物业管理委员会成员，更没有与佳和物业签订物业服务合同，也没有为王成良提供过任何服务，因此王成良无义务向佳和物业支付物业管理费。2.佳和物业不尊重客观事实。一审法院已充分保障佳和物业的诉讼权利，在进行现场勘查王成良到达现场时，佳和物业方已有3人先前到达，并一同看现场。王成良一审提供的证据云南省增值税专用证明发票支付水、电、垃圾处置费是由平安保险公司负担，整幢楼房自2017年1月至2020年12月由平安保险公司租赁。房屋设置单独进出口，无需从小区正门出入符合事实，室内有楼梯、电梯从一楼直通6楼层。2011年4月1日房地产公司与王成良等4人签定的房屋交接约定书系双方的真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，一审法院对左峰进行询问是职责范围的事，左峰并非证人系房地产开发商负责人之一，是房屋交接约定书的知情者。二、一审判决适用法律正确。1.建设江南茗苑小区范围内的20亩土地系王成良、周红云、杨立军、侯文平合法使用的土地，合法转让给普洱江南投资开发有限公司、西双版纳浙商房地产开发有限公司，甲乙双方以合作方式共同成立房地产公司，甲方扣除前期向乙方支付的400万元土地转让费外，剩余转让土地费采用合作开发以房抵款和支付部份货币的方式结算，同时约定“江南茗苑”小区1幢共6层按乙方要求房屋内部一楼门面及二层楼内部不加隔墙，内部设计楼梯上下连通，3-6层楼每层按18个单间，中间为走道设计施工，房屋交接约定所有一切自行管理与甲方及小区无关，足以证明该楼房有其特殊的独立性，形成了小区一体两制的管理办法。2.佳和物业与房地产公司签订前期物业服务合同，时间为2011年2月22日一28日，王成良与房地产公司签订的房屋交接约定书时间为2011年4月7日，因此前期物业服务合同与王成良无关，不受此合同约束。2019年1月13日江南茗苑小区业主委员会与佳和物业签订物业管理委托合同建筑面积为37320.89平方米，明显不包括王成良1幢综合楼3261.66平方米在内，对王成良仍无约束力，佳和物业与房地产公司，业主委员会签订的物业服务合同服务的内容都与王成良无关联。物权法第八十一条业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人员管理。王成良的物权具有独立性，无共用设施、设备，无公摊面积，自交接房屋之日起都是自行管理，自行维修、养护。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。佳和物业向一审法院起诉请求：1.判令王成良向西双版纳佳和物业服务有限公司支付2011年5月1日至2019年12月31日期间的物业管理费220515元；2.判令王成良向西双版纳佳和物业服务有限公司支付截止至2019年12月31日的违约金101543元，2019年12月31日之后的违约金按应付物业管理费220515元的每日万分之三计算至王成良实际付清款项之日止；3.本案诉讼费由王成良承担。一审法院认定事实：2007年12月15日，王成良及案外人周红云、杨立军、侯文平（甲方）四人与普洱江南投资开发有限公司（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定“甲方将其拥有合法使用权的土地转让给乙方使用开发，乙方支付土地转让金为1400元，其中800万元用现金支付，剩余600万元采用合作开发后退股，用房屋抵退股份金的方式支付。”2010年7月12日，普洱江南投资开发有限公司、西双版纳浙商房地产开发有限公司（甲方）与王成良及案外人周红云、杨立军、侯文平（乙方）签订《协议书》，约定“乙方向甲方转让的土地使用权过户手续已办理完毕，扣除前期已支付的400万元外，剩余转让费采用合作开发以房抵款和支付部分货币方式进行结算，甲方用位于‘江南茗苑’小区1栋商用楼现房抵偿应付乙方的土地转让费，另再向乙方支付130万元的差额及补偿费。”2011年4月7日，西双版纳浙商房地产开发有限公司（甲方）、王成良及案外人李鸿斌、杨立军、侯文平（乙方）签订《房屋交接约定书》，约定“甲乙双方就江南茗苑1栋综合楼3261.66㎡完成交房使用，甲方以实际现状给乙方经营使用。1.该栋西边75㎡及单元门前预留4个停车位属四位业主（房东）权属范围内自行使用。2.临街1栋综合楼商铺外围停车场属本栋经营使用；3.交房后所有一切维护、维修（水、电、安全、通信、卫生、物业）自行管理或与相关部门对接协商，与甲方及小区无关。”2015年1月19日，王成良办理房屋所有权证，与侯文平、杨立军、李鸿斌共同共有。2017年1月6日，王成良与李鸿斌、杨立军、侯文平签订《共有房屋内部并购协议书》，约定“四方经充分协商，一致同意由王成良并购其他三方共有房屋及其他财产使用权所占份额，由王成良各支付其余三方交付转让款300万元，共计900万元。款项全部付清后，所涉及的房屋所有权和其他财产使用权全部归属王成良。”现王成良已付清转让款，但未办理产权变更手续。2011年2月28日，佳和物业与西双版纳浙商房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》，约定由佳和物业为江南茗苑小区提供前期物业管理，该小区建筑面积为40902.57平方米，案外人左峰作为公司代表人在合同中签名并加盖公章。2019年1月10日，佳和物业与景洪市江南茗苑小区业主委员会签订《江南茗苑小区物业管理委托合同》，约定由佳和物业对江南茗苑小区实行物业管理，建筑面积为37320.89平方米，范围包括江南茗苑宗地图内全部房屋建筑物。佳和物业、王成良间未单独签订相关物业管理合同。在案件审理过程中，一审法院依职权进行进场勘查，江南茗苑小区1栋房屋现由平安保险公司租赁作为办公楼使用，该栋房屋设置单独进出口，无需从小区正门进出，房屋的安保、保洁由保险公司自行聘请人员负责，水电费亦由保险公司自行交纳。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第八十二条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”、《物业管理条例》第二条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”的规定，佳和物业虽然与开发商签订的《前期物业管理合同》将本案争议的房屋也包含在内，但其目的是为了通过行政部门的审查。因该房屋所有权的取得具有特殊性，开发商与王成良在《房屋交接约定书》中对物业管理另行约定，明确由王成良与佳和物业自行协商。现双方因未就物业管理事宜签订书面协议，且房屋的维修、养护、管理等自接房以来亦一直由王成良自行负责，佳和物业并未提交证据证明已实际提供物业服务，故其要求王成良支付物业费及违约金不具备事实和法律依据，对佳和物业的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十二条、《物业管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回佳和物业的诉讼请求。案件受理费6130元，减半收取计3065元，由佳和物业负担。本院二审期间，佳和物业提交证据：1.《情况说明》1份，欲证明景洪市江南茗苑小区业主委员会证实，签订物业管理合同时对小区建筑面积数据掌握不清楚，造成合同上建筑面积为37320.89平方米，但同时约定了范围为小区宗地图内全部房屋建筑物；后经了解全部房屋建筑面积应为40902.57平方米；2.《江南名苑小区1幢房屋现场照片》4张，欲证明江南茗苑小区1幢一层门面除了平安人寿保险在使用以外，还有拉雅养车会所在使用；该幢房屋设计除了一层门面房以外，二层以上房屋均要通过里面的单元楼梯进入等；即一审法院的现场勘查并不客观、真实。王成良未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认为，佳和物业提交的证据，不能证实其证明观点，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：双方是否存在物业服务合同关系，王成良是否需要缴纳物业管理费。本院认为,根据《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”的规定，首先，2011年4月7日，案涉房地产开发公司与王成良及案外人周红云、杨立军、侯文平签订的《房屋交接约定书》明确约定涉案物业由王成良一方自行管理，故2011年2月28日佳和物业与房地产开发公司签订《前期物业服务合同》效力不及于案涉物业。其次，佳和物业也未提交有效证据证明，2019年1月10日佳和物业与景洪市江南茗苑小区业主委员会签订《江南茗苑小区物业管理委托合同》是否包含案涉物业，也未证明王成良是否参与选举了景洪市江南茗苑小区业主委员会，即王成良是否属于业主委员会的成员。再次，佳和物业也未提交有效证据证明其对案涉物业提供了实际服务。故本院确认双方未建立物业服务合同关系，一审判决驳回佳和物业的诉讼请求并无不当，本院予以维持。另外，一审法院为查明案件事实，依职权到现场实地查看，向相关人员制作询问笔录并无不当。综上所述，上诉人西双版纳佳和物业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6130元，由西双版纳佳和物业有限公司负担。审判长  李鸿伟审判员  范志敏审判员  陈 芳二〇二〇年十二月三日书记员  张远雄