江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3186号 上诉人（原审原告）：许江涛，男，1980年1月10日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。 委托诉讼代理人：魏婷，江西思海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟梅芳，江西思海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南昌颂航物流有限公司，住所地：江西省南昌市临空经济区儒乐湖大街**临瑞青年公寓**楼****，统一社会信用代码：91360108MA35JYHT97。 法定代表人：彭连秀，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶美蓉，江西轩瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈虹，江西轩瑞律师事务所律师。 上诉人许江涛因与上诉人南昌颂航物流有限公司（以下简称颂航公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人许江涛的委托诉讼代理人魏婷，上诉人颂航公司的委托诉讼代理人叶美蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许江涛上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判颂航公司支付给许江涛双倍工资差额42,446元；2、本案上诉费由颂航公司承担。事实和理由：许江涛对一审法院计算的未签订劳动合同的二倍工资差额期间不持异议，但是二倍工资的差额按2,100元的基本工资计算是错误的，根据《江西省企业工资支付暂行规定》第三条、《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第六条、《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第11条的规定，二倍工资差额应当包括提成和节油金额等。根据许江涛提供的工资发放表可以看出，颂航公司应支付许江涛的二倍工资差额应当是42,446元。综上，要求二审法院依法改判。 颂航公司辩称，根据《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第11条的规定，二倍工资差额计算基数不包括劳动者因工作业绩而随机发放的效益工资、提成等，故一审判决按2,100元的基本工资计算是正确的。 颂航公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回许江涛的全部诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由许江涛承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审对重要证据未予以采信导致事实认定错误，颂航公司与周庆平、陈周岗签订的《车辆挂靠经营协议范本》为三方真实意思表示，周庆平作为实际车主个人聘用员工由其个人支付劳务报酬，颂航公司只收取货物运费4%的管理费，挂靠协议与车辆购销合同、转款凭证均能印证周庆平实际车主。2、一审法院认定事实错误导致适用法律错误。许江涛于2018年3月受雇于周庆平，2019年12月31日被周庆平解雇，许江涛的劳务报酬均由周庆平个人发放，许江涛所开车辆实际车主系周庆平、陈周岗，为了招揽生意挂靠在颂航公司处，许江涛与周庆平之间系雇佣关系，应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等进行规范和调整，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》，根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”，许江涛并不受颂航公司的劳动管理，其从事的工作也并非颂航公司安排，其劳务报酬也并非颂航公司发放，双方之间不存在管理与被管理关系，虽许江涛工作的车辆登记于颂航公司名下，但车辆的实际车主为周庆平、陈周岗，许江涛也是由周庆平个人雇佣，颂航公司制作工资表只是为了结算与实际车主的4%的管理费。3、颂航公司与许江涛基础法律不存在，颂航公司无需向许江涛支付双倍工资、经济赔偿金。一审法院仅凭许江涛提供的工作是颂航公司业务组成部分就因此认定双方存在劳动关系是错误的，颂航公司与许江涛不存在劳动关系，故颂航公司无需向许江涛支付双倍工资、经济补偿金。综上，恳请二审法院查明事实，依法予以改判。 许江涛辩称，1、一审法院事实认定清楚，许江涛与颂航公司之间存在事实劳动关系。许江涛在颂航公司处工作从事的是司机一职，颂航公司每个月通过总经理周庆平的个人账户发放工资，颂航公司在一审中提交的工资发放明细也可以证实该公司所有的司机均是由公司统一造表发放工资，工资表上面均有总经理周庆平、财物负责人、制表人等栏目，意味着该表是以公司名义制作，而不是以周庆平个人名义，一审法院认定许江涛与颂航公司之间存在事实劳动关系是正确的。2、颂航公司主张案涉车辆系周庆平购买，挂靠在颂航公司的说法不属实。颂航公司提供与周庆平的挂靠协议、车辆购销合同、车款支付凭证均无法证明案涉车辆系周庆平购买或者由周庆平出资，首先，挂靠协议签订时间是2018年4月8日，案涉车辆购买是2018年4月19日，协议中却出现了案涉车辆的车架号码，许江涛有理由怀疑该协议是事后为了诉讼而制作的协议，另，许江涛也从未知晓有挂靠的事实存在，也没有在协议上签字，该协议与许江涛无关联性，对许江涛无约束力；其次，车辆购销合同中购车人处虽是周庆平签字，但是其在法定代表人、代理人处签字，我方有理由认为周庆平是代理颂航公司签字，最后，关于支付凭证，时间上、金额上均无法与购销合同对应，此外，颂航公司也未提交收取挂靠费的任何证据。从颂航公司提交的工资发放表中可以看到有近20位司机的工资是由公司负责造表，并且由司机签字确认，亦说明颂航公司主张的挂靠关系根本不存在，颂航公司主张周庆平与许江涛之间是劳务关系不能成立。3、许江涛与颂航公司之间不适用最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，因为，颂航公司并未证明周庆平系涉案车辆的实际购买人，周庆平系颂航公司的总经理，也不属于答复中所说的其他单位。综上，要求驳回颂航公司的全部上诉请求。 许江涛向一审法院起诉请求：1、请求判令颂航公司向许江涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额150,139元（本人月平均工资13,649元×11个月=150,139元，2019年1月31日至2019年12月31日的平均工资13,649元）；2、请求判令颂航公司向许江涛支付违法解除劳动关系的经济补偿金54,596元（13,649元×2×2）。 一审法院审理查明，许江涛自2018年4月20日正式入职南昌颂航物流有限公司处，担任南昌颂航物流有限公司所有车牌号为赣Ａ×××××号机动车的驾驶员，双方未签订书面的劳动合同，口头约定基本工资为2100元，实际工资发放由基本工资、提成、节油金额等组成，工资按月发放，月休4天。2019年12月31日周庆平口头辞退许江涛，并将其踢出工作群告知双方的劳动关系终止。许江涛认为，其在南昌颂航物流有限公司处工作已满1年6个月以上，未签订书面的劳动合同，未按规定给许江涛缴纳各项社会保险，许江涛提供的劳动是南昌颂航物流有限公司业务的组成部分，同时接受南昌颂航物流有限公司制订的劳动制度的约束，服从南昌颂航物流有限公司的工作安排，南昌颂航物流有限公司每月发放工资，应当认定双方形成事实劳动关系，南昌颂航物流有限公司无理由开除许江涛，其行为应当认定为用人单位违法解除。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，南昌颂航物流有限公司应当支付未签订劳动合同的二倍工资11个月的差额150139元，违法解除劳动关系的经济赔偿金54596元。许江涛为维护自身的合法权益，于2020年1月7日向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，但南昌市劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。许江涛不服该决定，故向一审法院提起诉讼，要求判如所请。案件审理过程中，一审法院主持了调解，因双方当事人调解意见分歧太大，未能达成一致。另查明，从许江涛发放工资的银行流水明细反映，2019年1月31日发放工资17483元、2019年3月4日发放工资15422元、2019年4月17日发放工资7524元、2019年5月10日发放工资14417元、2019年6月6日发放工资12568元、2019年7月13日发放工资16412元、2019年8月19日发放工资14285元、2019年9月8日发放工资13693元、2019年10月17日发放工资12969元、2019年11月15日发放工资9232元、2019年12月14日发放工资13675元、2019年12月31日发放工资16113元。上述每月平均工资为13649元。又查明，南昌颂航物流有限公司有两股东：彭连秀和周庆平，两人系夫妻关系，南昌颂航物流有限公司注册的经营范围为：普通货物道路运输；货运代理；仓储（危险品除外）服务；搬运装卸服务；集装箱道路运输活动；集装箱配件加工；金属构件加工；钢结构工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、许江涛与南昌颂航物流有限公司之间是否形成事实劳动关系？参照我国人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“……一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）……”的规定，本案中，可以认定许江涛与南昌颂航物流有限公司之间存在事实劳动关系，理由如下：1、双方符合法律、法规规定的主体资格；2、通过许江涛提供的南昌颂航物流有限公司的规章制度以及南昌颂航物流有限公司提供下方有财务负责人、总经理、制表人等签名的工资表等证据反映，南昌颂航物流有限公司的规章制度适用于许江涛，许江涛接受南昌颂航物流有限公司的劳动管理，也从事南昌颂航物流有限公司安排的有报酬的货物道路运输；3、从南昌颂航物流有限公司注册的经营范围可知，许江涛提供的货物道路运输是南昌颂航物流有限公司业务的组成部分。综上，可认定许江涛与南昌颂航物流有限公司之间存在事实劳动关系。对于南昌颂航物流有限公司辩称许江涛系周庆平个人聘请，许江涛与南昌颂航物流有限公司不存在事实劳动关系的主张，与事实不符，一审法院不予采信。二、对于许江涛提出要求南昌颂航物流有限公司支付未签订劳动合同期间二倍工资差额150,139元的诉讼请求能否得到支持？一审法院认为，根据仲裁时效，应计算二倍工资差额的期间为2019年1月7日至2019年4月20日，工资标准应按每月2,100元的基本工资计算，不应包括提成和节油金额等随机发放的效益工资，因此，二倍工资差额为7,350元（2,100元/月×3个月＋2,100元/月×13天÷26天/月）。三、对于许江涛提出要求南昌颂航物流有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金54,596元的诉讼请求能否得到支持？一审法院认为，作为用人单位的南昌颂航物流有限公司，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定终止与许江涛的劳动合同关系，许江涛提出要求南昌颂航物流有限公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，支付其赔偿金54,596元（13,649元/月×2个月×2）的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告南昌颂航物流有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告许江涛双倍工资差额7,350元；二、被告南昌颂航物流有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告许江涛因违法解除劳动合同的赔偿金54,596元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南昌颂航物流有限公司负担。” 双方在二审审理期间均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、许江涛与颂航公司之间是否存在事实劳动关系？2、如果存在事实劳动关系，颂航公司是否构成违法解除与许江涛的劳动关系？是否应支付二倍工资差额及经济赔偿金？二倍工资差额的工资计算基数应如何确定？ 关于焦点一，首先，许江涛、颂航公司均符合法律、法规规定的主体资格；其次，许江涛工作中使用的是颂航公司名下的车辆，并从事颂航公司招揽的运输业务，且接受颂航公司的管理，虽许江涛的工资均是由周庆平个人发放，但周庆平是颂航公司的总经理，且从颂航公司提供的工资发放表来看，表的下方有财务负责人、总经理、制表人的签名，亦有每个司机的签名，可以认定周庆平发放工资的行为是颂航公司的公司行为；再次，根据颂航公司注册的经营范围，及颂航公司的当庭陈述，其公司的主要业务即为货物运输，故许江涛提供的货物运输是颂航公司业务的组成部分。综上，一审法院认定许江涛与颂航公司之间存在事实劳动关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有事项的通知》的相关规定，应予维持。颂航公司主张许江涛与周庆平个人之间系劳务关系没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，如前所述，许江涛与颂航公司之间存在事实劳动关系，但颂航公司未与许江涛签订书面劳动合同，且颂航公司总经理周庆平于2019年12月31日口头辞退许江涛，并将许江涛踢出工作群告知双方的劳动关系终止，构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条的规定，颂航公司应向许江涛支付二倍工资差额及经济赔偿金。颂航公司主张其无需向许江涛支付双倍工资、经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于二倍工资差额的工资计算基数问题，二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资，但不应包含因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资、提成等，根据许江涛、颂航公司提交的工资表，许江涛的工资构成为基本工资＋提成+节油金额，基本工资为每月2,100元，提成和节油金额都是根据许江涛的工作业绩而随机发放的，故本案二倍工资差额的计算基数应为每月2,100元，一审计算正确，应予维持。 综上，许江涛、颂航公司的上诉请求均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由许江涛负担10元，南昌颂航物流有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘卫平 审 判 员 周朝阳 审 判 员 李 恒 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 叶雪梅 书 记 员 陈佳慧