广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17694号上诉人（原审原告）：牛刚，男，汉族，1974年2月9日出生，身份证住址北京市西城区。被上诉人（原审被告）：深圳市嵘兴实业发展有限公司，住所深圳市福田区深南中路统建办公楼**12-17轴，统一社会信用代码914403002794808809。法定代表人：余青松，董事长。委托诉讼代理人：曾越，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。上诉人牛刚因与被上诉人深圳市嵘兴实业发展有限公司（以下简称嵘兴公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初52234号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人牛刚的上诉请求：1.依法撤销(2019)粤0304民初52234号民事判决书:2、依法改判嵘兴公司支付正常工作时间的工资(2016年10月26日至2018年4月9日)201.15万元;3、依法改判嵘兴公司支付未签劳动合同的二倍工资差额(2016年10月26日至2018年4月9日)201.15万元:4、一、二审诉讼费用由嵘兴公司承担。事实和理由：根据嵘兴公司工作安排，牛刚于2016年10月26日向嵘兴公司提交了嵘兴公司北京分公司在北京海格通信产业园的办公需求，开始为嵘兴公司实际工作，分别于2016年11月14日以嵘兴公司名义陪同嵘兴公司黄文锋总经理到山东出差进行技术交流和市场开拓、于2017年1月26日以嵘兴公司名义到山东出差进行技术交流和市场开拓、于2017年3月3日以嵘兴公司名义到山西出差进行技术交流和市场开拓，并于2017年3月10日填写了入职表。嵘兴公司分别于2017年4月10日和9月14日正式发文聘请牛刚任嵘兴公司副总经理兼北京分公司总经理以及总工程师兼技术委员会主任，任期均至2018年4月9日。首先，在牛刚100%持股的北京小牛奔奔科技有限公司（以下简称小牛公司）与嵘兴公司案号为（2019）粤0304民初27073号的合同纠纷案件中，嵘兴公司自认2017年3月10日到2017年11月30日牛刚在公司任职，并没有支付劳动报酬。其次，2016年10月26日至纠纷产生的时间内，牛刚未就劳动报酬向嵘兴公司索要的原因是双方工作重点为嵘兴公司收购牛刚100%持股的小牛公司。再者，2017年以来，，牛刚长期在深圳嵘兴公司住所地工作并每周向嵘兴公司时任总经理黄文锋报告工作情况。本案的关键证据为聘任和任命牛刚的通知，嵘兴公司全盘否认，属于虚假陈述。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）应当认定双方具备劳动关系。综上，2016年10月26日起至2018年4月9日牛刚为嵘兴公司实际工作，双方已经形成了事实上的劳动关系，但是嵘兴公司未与牛刚订立书面劳动合同，未向牛刚支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第十一条和第八十二条的规定，嵘兴公司应按照同工同酬的原则支付牛刚二倍的工资。被上诉人嵘兴公司答辩称：一、嵘兴公司与牛刚之间不存在劳动关系，原审判决驳回牛刚的诉讼请求合法有据。本案中牛刚的诉求是以双方存在劳动关系为前提，牛刚主张与嵘兴公司存在劳动关系，但对此未能举证证明，依法应当承担举证不能的不利后果。牛刚所称劳动关系所基于的事实，与双方在股权收购前期合作的事实高度重合，进一步印证了双方不存在劳动合同关系。二、作为小牛公司的股东及实控人，牛刚与嵘兴公司之间的合作系基于股权转让合同的前提洽谈，以及技术开发业务的合作，并非劳动关系。三、嵘兴公司在另案庭审中的表述。依法不构成对本案的“自认”，牛刚对于待证事实仍负有举证责任。四、嵘兴公司与牛刚之间只存在股权收购洽谈和业务合作关系，另案审理的是当事人之间的合同纠纷，相关表述不构成对本案劳动争议纠纷案件的意见。综上，牛刚与嵘兴公司之间的纠纷和实质法律关系并不是劳动关系，而是基于股权转让产生的一系列争议，且均已由各法院审理。本案劳动争议没有事实根据和法律依据。一审法院驳回牛刚的全部诉讼请求，合法有据。上诉人牛刚向一审法院起诉请求：1.嵘兴公司支付2016年10月26日至2018年4月9日期间正常工作时间工资201.15万元；2.嵘兴公司支付2016年10月26日至2018年4月9日期间未签劳动合同的二倍工资差额201.15万元。一审法院认定事实：牛刚诉称，其2016年10月26日入职嵘兴公司处，刚入职时无具体任职，但负责嵘兴公司北京分公司，2017年4月10日嵘兴公司发文任命牛刚为副总经理兼北京分公司总经理，任职期限为2017年4月10日至2018年4月9日。2017年9月14日嵘兴公司发文任命牛刚为总工程师兼技术委员会主任，任职期限为2017年9月14日至2018年4月9日。牛刚提交了《关于新聘王东波等同志的通知》（嵘兴[2017]4号）、《关于牛刚同志职务任命的通知》（嵘兴[2017]19号）、《关于管理团队成员分工的通知》（嵘兴[2017]5号）、《嵘兴公司会议纪要》等证据证明，嵘兴公司对上述证据真实性均不予认可。因前三份证据没有原件，嵘兴公司也不认可，故法院对上述证据真实性不予采信。关于《嵘兴公司会议纪要》，因嵘兴公司也提交该份证据，故法院对该份证据予以采信。嵘兴公司认为，双方不存在劳动关系，双方是股权转让及技术开发业务合作关系。双方曾商洽由嵘兴公司收购牛刚全资拥有的北京小牛奔奔科技有限公司股权，因此，牛刚会与嵘兴公司一起参与前期拜访客户、开拓巿场、项目洽谈等工作，因此在会议纪要参会人员会出现牛刚名字。此外，牛刚确认，在嵘兴公司与北京小牛奔奔科技有限公司（下称小牛公司）合作期间，其一直担任小牛公司总经理，并由该公司为其缴交社保、发放工资。仲裁案号：深劳人仲案[2019]11183号。仲裁请求：1.要求被申请人（嵘兴公司）支付2016年10月26日至2018年4月9日期间正常工作时间工资1964000元；2.要求被申请人支付2016年10月26日至2018年4月9日期间未签劳动合同的二倍工资差额1964000元。仲裁结果：驳回申请人（牛刚）的全部诉讼请求。一审法院认为：牛刚的诉讼请求均以牛刚、嵘兴公司双方是否存在劳动关系为前提。牛刚主张双方存在劳动关系，应就该主张进行举证。本案中，牛刚、嵘兴公司双方均确认因嵘兴公司拟收购牛刚作为总经理并100%持股的小牛公司股权而建立关系，根据庭审查明的事实，双方之间的关系不能认定为事实劳动关系，理由一：牛刚虽主张与嵘兴公司之间存在事实劳动关系，但同时确认，从其所主张的2016年10月26日起至纠纷产生的相当长时间内，双方并未就有否劳动报酬及报酬金额存在约定，牛刚该期间的工资及社保公积金均是由小牛公司发放，本案也无证据证明牛刚在此期间有就工资发放向嵘兴公司提出过请求，该情形明显不合用工关系的常理；理由二：牛刚提交的2018年8月1日小牛公司启动牛刚为全权代表要求嵘兴公司业务结算的函、2019年1月2日发出的律师函均有表述嵘兴公司在收购小牛公司过程中，小牛公司有团队协助包括但不限于业务开发、技术方案、市场开拓工作，并由此产生了相关费用。小牛公司虽事后向嵘兴公司提出费用并嵘兴公司聘请牛刚的劳动报酬和差旅费、交通费等主张，但牛刚据以证明其是受嵘兴公司安排从事相关业务活动所产生的机票、车票等均已在小牛公司会计立档处理，且案涉的相关业务事项在法院审理的（2019）粤0304民初27073号、49840号等案中已为小牛公司明确为双方在处理收购事宜的约定范畴。因此，牛刚无法据此证明其该期间所从事的工作内容是由嵘兴公司安排，属嵘兴公司业务范围的劳动；理由三：牛刚提交相关人事任命截图光盘等，证明其为嵘兴公司聘请任职。嵘兴公司否认牛刚有在其处履职，并以该证据来源的真实性不能确认且证据不符合电子证据的条件和要求而不予认可，法院亦不予采信。况且，结合法院前述认定来看，也不能排除如嵘兴公司所称的在与上游发包方进行服务时牛刚会以嵘兴公司工作人员名义参与工作的情形。综上，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，牛刚提交的相关证据因真实性未能被采信，无法证明与嵘兴公司之间存在劳动关系，牛刚也未就其工作属于嵘兴公司业务组成部分、其从事的是嵘兴公司安排的有报酬的劳动并有接受用人单位的管理等情形进行举证，应当承担举证不能的法律责任，双方之间的事实劳动关系不能认定，牛刚的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：驳回牛刚的诉讼请求。本案案件受理费10元，由牛刚负担。二审中，被上诉人嵘兴公司提交了三份证据。证据一系福田区人民法院（2019）粤0304民初27073号案件开庭笔录，该案系嵘兴公司与小牛公司之间的合同纠纷，牛刚的劳动关系并非该案件的审理对象，牛刚的任职情况也不属于该案件的基本事实。证据二系深劳人仲案（2019）11183号案件仲裁申请书，牛刚在本案劳动仲裁阶段提出的工资计算方式为按小牛公司的股权转让款1350万元，分拆成十年，由此说明牛刚与嵘兴公司之间的关系只是股权转让前期洽谈的关系。证据三系嵘兴公司临时董事会决议，证明2017年11月15日嵘兴公司召开董事会审议该收购议案，一致认为“本次收购项目科学论证和商业风险评估不足，主要基于总经理个人判断和计划，目标公司的估值依据不合理。而且，公司总经理因个人原因即将离任，本项目存在无法推进的问题，因此，收购项目的发展前景存在重大不确定性”。据此，与会董事一致意见否决了收购小牛公司的议案。上诉人牛刚未在规定的期限内提交质证意见，本院依法视为牛刚放弃质证的权利。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，牛刚本案的诉请均是基于其与嵘兴公司存在劳动关系为前提，故本案的争议焦点为牛刚与嵘兴公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位安排并支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，上诉人牛刚二审期间申请调取嵘兴公司文件号为嵘兴[2017]4号、嵘兴[2017]5号、嵘兴[2017]6号、嵘兴[2017]17号通知原件。对此本院认为，因上述材料原件即使与牛刚提交的复印件一致，亦可能存在如嵘兴公司所称的，为方便与上游发包方进行服务，让牛刚以嵘兴公司工作人员名义参与工作的情形，结合本案一、二审查明的事实，上述文件并不能直接证明嵘兴公司与牛刚存在劳动关系，故本院不予准许。牛刚主张其与嵘兴公司之间存在劳动关系，但其所提交的证据均不足以证明其受嵘兴公司的管理且从事嵘兴公司安排的有报酬的劳动，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对此已详细论述，本院不再赘述，故一审法院认为嵘兴公司与牛刚之间不存在劳动关系，对牛刚诉请的工资和未签订劳动合同的二倍工资差额均不予支持并无不当，本院予以确认。综上，上诉人牛刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人牛刚负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年十二月十四日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。