江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9518号上诉人（原审原告）：姜友，男，1992年3月29日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陶金玲，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭荣梅，女，1969年6月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路**。主要负责人：孟健，该分公司总经理。委托诉讼代理人：叶乐，江苏联勤律师事务所律师。上诉人姜友因与被上诉人郭荣梅、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。姜友上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿其因交通事故造成的损失371432.15元（其中误工费73524元，残疾赔偿金及精神损害抚慰金109920元，其他赔偿187988.15元）。事实和理由：1.姜友经司法鉴定构成十级伤残，被上诉人依法应赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金。2019年12月25日医院医嘱“内固定体内可以不予取出”，姜友通过微信将该医嘱传给了被上诉人，保险公司审查后没再向法庭提出重新鉴定申请，认可姜友构成十级伤残。一审法院以“内固定物尚未取出且无医嘱的情况下进行伤残评定，…该评定结论不予采纳”错误。姜友2020年8月3日至医院复查，医生称，鉴于姜友的受伤部位，如行内固定取出术，可能造成终身瘫痪，同日医院出具“内固定保留体内不予取出”的诊断证明。2.一审时姜友提供的证据能够证明姜友伤前6个月收入为73524元，一审法院以2018年度江苏省居民服务业在岗职工平均工资为计算依据，认定姜友误工费损失33500.71元，远低于实际损失。保险公司辩称，案涉鉴定意见书并未体现姜友所提及的“2019年12月25日医嘱”，姜友自行申请鉴定时未向鉴定机构提交该医嘱，一审开庭时姜友也未向法庭出示该医嘱，该医嘱在一审判决前已取得，因姜友自身原因，未向鉴定机构及法庭提交，不能作为二审新证据。关于姜友“2020年8月3日医嘱”，系一审判决后开具，与一审判决无关联性。伤残鉴定应当在医疗终结后包括内固定取出后才能进行，一审判决符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。郭荣梅辩称，同保险公司意见一致。姜友向一审法院起诉请求：判令两原审被告赔偿案涉交通事故损失364561.33元（其中医疗费162077.33元、住院伙食补助费1290元、营养费2700元、护理费11150元、误工费73524元、残疾赔偿金104920元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2900元）。一审法院认定事实：2019年6月22日16时30分许，郭荣梅驾驶苏Ａ×××**号小型轿车在南京市江宁区起步时，溜车碰撞车后方行人姜友，后碰撞到车库两门之间的墙，造成姜友受伤、车辆受损的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定郭荣梅负事故全部责任，姜友无责任。苏Ａ×××**号小型轿车在保险公司投保了交强险、保额为30万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。姜友受伤后至医院治疗，经诊断为双侧髋臼骨折、耻骨联合分离、右侧骶骨骨折伴骶髂关节脱位、左坐骨支骨折、腰2右侧横突骨折、会阴部软组织挫伤、右前臂软组织伤、右肘关节陈旧性损伤，于2019年6月25日行双侧髋臼骨折+右骶髂关节分离+耻骨联合分离切开复位内固定术。南京金陵司法鉴定所于2020年1月22日作出宁金司[2019]临鉴字第2595号司法鉴定意见书，结论为：姜友骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成十级伤残；所需误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日。姜友为此支付鉴定费2900元。姜友伤后损失医疗费172698.15元（其中郭荣梅垫付163431.4元、保险公司垫付10000元）、住院伙食补助费1290元（43天，每天30元）、营养费2700元（90天，每天30元）、护理费9000元（90天，每天100元；其中郭荣梅垫付540元）、误工费33500.71元（180天，2018年度江苏省居民服务业在岗职工平均工资67932元）、交通费500元（其中郭荣梅垫付349元）、辅助器具费1800元（郭荣梅垫付），合计221488.86元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故郭荣梅负全部责任，其所驾驶的苏Ａ×××**号小型轿车投保了交强险、商业三者险及不计免赔率险，故姜友的合理损失超出交强险限额部分，依法应由郭荣梅承担全部赔偿责任，并由保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。姜友骨折后内固定物在位，依据其年龄、身体恢复状况等因素，后期内固定物并非不可取出，医嘱对是否需取出亦未明确，将影响对其受伤部位伤残等级评定的准确性，南京金陵司法鉴定所在内固定物尚未取出且无医嘱的情况下进行伤残评定，显属不当，对该伤残评定结论不予采纳。姜友依据该鉴定结论主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金，法院不予支持。保险公司对医疗费要求扣除10%的非医保费用，无事实及法律依据，法院不予支持。姜友主张其每月工资12254元，证据不足，考虑其实际工作情况，法院参照2018年度江苏省居民服务业在岗职工平均工资67932元计算误工损失为33500.71元。经法院审核，姜友因本次交通事故造成损失221488.86元，由保险公司赔偿。扣除保险公司已付10000元、郭荣梅垫付166120.4元，保险公司还应赔偿姜友45368.46元、返还郭荣梅垫付款166120.4元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司赔偿姜友损失45368.46元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司返还郭荣梅垫付款166120.4元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回姜友的其他诉讼请求。二审中,姜友提交医院医嘱、诊断证明书各一份，拟证明姜友内固定不予取出，其伤情构成十级伤残。保险公司质证称，该证据不属于新证据，与本案无关联性，郭荣梅质证称同保险公司意见。本院就姜友是否构成十级伤残相关问题向南京金陵司法鉴定所发函，该所答复函载明：“本所受理姜友此案件时，被鉴定人姜友未提供内固定不予以取出或类似内容的诊断证明；…被鉴定人姜友符合鉴定时机，其内固定是否取出均符合骨盆畸形十级伤残标准。”对于该答复函，姜友、保险公司、郭荣梅均予以认可。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、保单、病历、诊断证明、出院记录、住院费用清单、医疗费发票、护理费发票、司法鉴定意见书以及答复函、鉴定费发票、当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：姜友主张的误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金应否予以支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，姜友提供的证据不足以证明其因案涉事故造成误工损失为73524元，一审法院参照2018年度江苏省居民服务业在岗职工平均工资认定姜友误工损失33500.71元并无不当。关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金，本案二审中，南京金陵司法鉴定所答复函载明“被鉴定人姜友符合鉴定时机，其内固定是否取出均符合骨盆畸形十级伤残标准。”故本院对姜友构成十级伤残予以认定，对姜友的残疾赔偿金及相应的精神损害抚慰金予以支持。经本院审查，姜友因案涉交通事故造成的损失为331408.86元，由保险公司赔偿。扣除保险公司已付10000元、郭荣梅垫付166120.4元，保险公司还应赔偿姜友155288.46元、返还郭荣梅垫付款166120.4元。姜友在案涉司法鉴定时未向鉴定机构提相应诊断证明，自身存在过错，二审案件受理费由姜友承担为宜。综上所述，因二审中出新证据，姜友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5472号民事判决第二、三项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5472号民事判决第一项为中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司赔偿姜友损失155288.46元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2224元减半收取1112元，鉴定费2900元，合计4012元，由郭荣梅负担；二审案件受理费1150元，由姜友负担。本判决为终审判决。审判员  钱发洪二〇二〇年十二月二十三日书记员  张可欣