广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终8124号上诉人（原审被告）：广州市香雪制药股份有限公司，住所地广东省广州市萝岗区广州经济技术开发区科学城金峰园路**。法定代表人：王永辉，总裁。委托诉讼代理人：杨建军，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：恒拓集团南宁仁盛制药有限公司，住所地广西-东盟经济技术开发区长岗大道**。法定代表人：苏军峰，董事长。委托诉讼代理人：蒙仕清，广西双贺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州白云山光华制药股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区*****。法定代表人：黄坤荣，董事长。委托诉讼代理人：赵宏彬，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚琼，广州金鹏律师事务所律师。原审被告：大参林医药集团股份有限公司第一百七十一分店，住所地广东省广州市天河区**********。负责人：张峥，经理。委托诉讼代理人：孙雁菁，女，该公司员工。原审被告：大参林医药集团股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区********、410-1号。法定代表人：柯云峰，董事长。委托诉讼代理人：孙雁菁，女，该公司员工。上诉人广州市香雪制药股份有限公司（以下简称香雪公司）、恒拓集团南宁仁盛制药有限公司（以下简称恒拓公司）因与被上诉人广州白云山光华制药股份有限公司（以下简称白云山公司），原审被告大参林医药集团股份有限公司第一百七十一分店（以下简称大参林公司第一百七十一分店）、大参林医药集团股份有限公司（以下简称大参林公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15917号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香雪公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0106民初15917号民事判决；2.依法改判或驳回白云山公司的全部诉讼请求；3.一审及二审的诉讼费用由白云山公司承担。主要上诉事实和理由：一、原审法院认定恒拓公司生产的香雪牌小柴胡颗粒包装盒及包装袋上的装潢与白云山公司生产的白云山牌小柴胡颗粒包装盒及包装袋上的装潢相近似明显错误。二、原审法院认定香雪公司与恒拓公司共同生产香雪牌小柴胡颗粒产品错误，系主观认定。一审中，大参林公司已经举证销售被诉侵权产品者为广东香雪医药有限公司，并非我方，然而一审法院却认定我方生产销售，此认定事实不清。三、恒拓公司生产香雪牌小柴胡颗粒产品时间极短、销售范围窄，仅在大参林公司第一百七十一分店销售，原审法院认定销售位置为显著位置及在湖南、湖北、江西销售错误，从而酌定赔偿20万元有误。四、本案有二原告，二原告共同支出维权费54000元，其中一原告撤诉，但相关费用全部判决原审被告承担明显不合理。五、恒拓公司生产的香雪牌小柴胡颗粒产品使用的商标是中国驰名商标，不存在主观恶意及侵权行为，判决有违公平原则。恒拓公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0106民初15917号民事判决，驳回白云山公司对恒拓公司的诉讼请求；2.白云山公司承担本案一、二审诉讼费用。主要上诉事实和理由：一、恒拓公司不应承担白云山公司所诉请的不正当竞争责任。恒拓公司所使用的香雪牌商标在香雪公司授权范围内使用。恒拓公司只是生产者，没有侵权的故意及行为。二、一审法院判决赔偿损失的数额20万元没有事实依据。三、一审法院判决恒拓公司承担律师费是错误的。白云山公司针对香雪公司、恒拓公司的上诉意见答辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回香雪公司、恒拓公司的上诉请求，维持原判。一、香雪牌小柴胡颗粒刻意模仿白云山公司具有一定影响的白云山牌小柴胡颗粒的包装装潢，已经构成相近似，且在相同地区进行销售，足以产生混淆，已构成不正当竞争，构成了对白云山公司的侵权，原审法院对该事实认定清楚，适用法律正确。二、原审法院认定恒拓公司及香雪公司系共同生产销售香雪牌小柴胡颗粒，共同承担因不正当竞争行为产生的侵权责任亦认定事实清楚，适用法律正确。三、恒拓公司及香雪公司仿冒白云山公司有一定影响的小柴胡颗粒的特有包装装潢并进行生产销售的行为，已构成不正当竞争，严重扰乱了市场秩序，导致白云山牌“小柴胡颗粒”销量减少，商品声誉下降，给白云山公司造成巨大的经济损失。原审法院综合考虑白云山牌小柴胡颗粒市场知名度，恒拓公司及香雪公司侵权行为性质确定20万元赔偿数额并支持所支付的合理开支（律师费、公证费）的判决适用法律正确。香雪公司答辩同意恒拓公司上诉意见。恒拓公司答辩同意香雪公司上诉意见。大参林公司、大参林公司第一百七十一分店的答辩意见与一审一致，认为其销售的香雪牌小柴胡颗粒有合法来源，已尽了销售者的谨慎注意义务，主观上不存在侵权故意。白云山公司向一审法院提出诉讼请求：1.恒拓公司、香雪公司立即停止生产、销售仿冒白云山公司知名商品小柴胡颗粒特有装潢，销毁库存并召回流入市场尚未销售仿冒白云山公司知名商品小柴胡颗粒特有装潢的药品；2.大参林公司第一百七十一分店、大参林公司立即停止销售仿冒白云山公司知名商品小柴胡颗粒特有装潢的药品；3.四被告在《中国医药报》及广东省级报刊公开就其仿冒白云山公司小柴胡颗粒特有装潢侵权事宜向白云山公司赔礼道歉、消除影响；4.四被告共同赔偿白云山公司经济损失50万元；5.四被告赔偿白云山公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计5.4万元。一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15917号判决书。一审法院经审理，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恒拓公司、香雪公司于判决发生法律效力之日立即停止在香雪牌小柴胡颗粒上使用与白云山公司的白云山牌小柴胡颗粒方盒装及长盒装外包装盒、包装袋相近似的装潢；二、大参林公司第一百七十一分店、大参林公司于判决发生法律效力之日立即停止销售与白云山牌小柴胡颗粒方盒装外包装盒、包装袋装潢相近似的香雪牌小柴胡颗粒；三、恒拓公司、香雪公司于判决发生法律效力之日起十五日内在《中国医药报》中缝之外的版面刊登声明，以消除不正当竞争行为所导致的不良影响（内容须经一审法院审定，刊登字体不得小于报纸正文字体，逾期不执行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布判决主要内容，相关经费由恒拓公司、香雪公司负担）；四、恒拓公司、香雪公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿白云山公司经济损失人民币200000元；五、恒拓公司、香雪公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿白云山公司合理开支人民币54000元；六、驳回白云山公司的其他诉讼请求。香雪公司二审期间提交了《商标使用许可合同书》，拟证明其与恒拓公司仅为商标使用许可关系。该合同书载明香雪公司将使用在第5类人用药、中药成药商品上的第10965761号商标和第7340479号商标许可恒拓公司使用在第5类小柴胡颗粒商品上。香雪公司有权监督恒拓公司使用注册商标的商品质量，恒拓公司应当保证使用该注册商标的商品质量。该商标使用许可仅限于香雪公司下属子公司广东香雪医药有限公司采购的产品。许可合同签订日期为2017年8月22日。白云山公司对该证据三性有异议，认为根据该许可合同，有理由相信恒拓公司生产的涉案侵权产品是依据香雪公司的授权和要求提供给广东香雪医药有限公司。香雪公司作为涉案侵权产品包装装潢外观专利（已被宣告无效）的所有者，授权恒拓公司生产使用可以明显看出其存在主观侵权故意，即使不是直接销售商也应承担侵权责任。恒拓公司、大参林公司、大参林公司第一百七十一分店均对该证据三性无异议。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.被诉侵权产品所使用的装潢是否与白云山公司所主张权利的产品装潢构成相同或近似；2.香雪公司、恒拓公司的行为是否构成不正当竞争；3.一审判赔的数额是否合理。关于争议焦点一。将被诉侵权产品香雪牌小柴胡颗粒的装潢与白云山公司主张权利的白云山牌小柴胡颗粒的装潢进行比对，二者包装盒形状相同，均为方盒及长盒。包装盒的设计、文字、图案及颜色均构成近似。主要表现为：二者主体色调均采用黄色底色及枣红色。盒体正面背面右侧均有纵向排列的药品名称“小柴胡颗粒”字体并加粗，商标标识均位于左上角。正背面上均设计有竖长条格，并以底色略深的隶书体排列有小柴胡颗粒成分的中草药品名。虽然二者颜色上存在色差，围绕药品名称的长方形外框转角处有差异，药品名称字体不同以及商标不同，但上述区别属于一般消费者施以一般注意力不容易察觉的局部细微变化。包装袋的装潢也与上述情况相同。因此，从总体上看，两者装潢在整体视觉效果上形成基本一致的视觉印象，足以让一般消费者产生混淆，误认为香雪牌小柴胡颗粒与白云山牌小柴胡颗粒存在特定联系。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案被诉侵权产品外包装上载明恒拓公司为制造者，并标注香雪公司的注册商标。本院认为，首先，香雪公司及恒拓公司均为制药企业，有能力生产被诉侵权产品。根据《商标使用许可合同书》载明的内容，香雪公司作为商标权人，对恒拓公司使用注册商标的商品质量享有监督权利，而且该商标授权许可行为限于香雪公司下属子公司广东香雪医药有限公司向恒拓公司采购的产品。商标是识别商品来源，也是甄别、确定生产者的标志。香雪公司授权恒拓公司在制造的被诉侵权产品上使用注册商标，表明香雪公司有监制被诉侵权产品的意思表示，并以此向市场明确昭示其对被诉侵权产品承担责任。其次，另据查明的事实，被诉侵权产品的外包装与香雪公司的“包装盒（小柴胡颗粒）”外观设计专利基本一致，而香雪公司、恒拓公司均未能提供该专利的授权许可使用协议，亦未对涉案装潢与该专利呈现相同视觉效果的情况作出合理解释。综合考量上述情况，足以认定香雪公司委托恒拓公司贴牌制造被诉侵权产品，参与了被诉侵权产品的生产及市场流通全过程，应视为被诉侵权产品的经营者。因此，本院对香雪公司上诉称仅授权恒拓公司使用其注册商标，并未参与被诉侵权产品制造与销售的意见不予采信。白云山牌小柴胡颗粒产品经过白云山公司较大规模的持续性使用并投入大量广告宣传，具有一定的市场知名度，其装潢已形成识别商品的显著含义。香雪公司、恒拓公司与白云山公司同为制药企业，在生产经营活动中本应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。而香雪公司、恒拓公司却在同类产品上模仿使用白云山公司具有一定影响力的产品装潢，足以使消费者产生混淆，对产品来源产生误认。因此，一审法院认定香雪公司、恒拓公司的行为构成反不正当竞争法第六条第一项所规定的不正当竞争并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于白云山公司的实际损失，以及香雪公司、恒拓公司因侵权而实际获利均无法证实，一审法院综合考虑白云山牌小柴胡颗粒市场知名度较高，香雪公司、恒拓公司的侵权行为性质等因素酌定香雪公司、恒拓公司的赔偿数额为20万元并无不当，本院予以维持。根据法律规定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。白云山公司提交了委托代理合同、律师费发票、公证费发票，足以证明其为制止侵权行为的支出。因此一审法院判令香雪公司、恒拓公司赔偿白云山公司合理开支54000元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，香雪公司以及恒拓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审广州市香雪制药股份有限公司上诉案件受理费5110元，由广州市香雪制药股份有限公司负担;恒拓集团南宁仁盛制药有限公司上诉案件受理费5110元,由恒拓集团南宁仁盛制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江闽松审判员  张 姝审判员  彭 盎二〇二〇年十二月七日书记员  秦楚欣