辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2139号上诉人（原审被告）：沈阳华强建设集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区文化路**。法定代表人：周世超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊达，该公司职工。委托诉讼代理人：林万众，辽宁法意衡平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘向峰，男，1976年10月28日出生，汉族，住河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：李旭东，辽宁煤都律师事务所律师。上诉人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人刘向峰建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人华强公司的委托诉讼代理人李俊达、林万众，被上诉人刘向峰的委托诉讼代理人李旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华强公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法改判。一审法院认定：“现该涉案工程己经完成+-0施工，故被告返还原告履约保证金的期限己经届满，被告应当按照约定返还给原告履约保证金85万元；，关于被告辩称原告存在地下室工程停工数天，己经构成不返还履约保证金的条件，因被告提供的证据不足以证明其辩称理由，故本院对被告的辩称理由不予采信；关于被告辩称原告存在违约行为，不予返还履约保证金，因己另案处理，故本案不予处理。”是错误的。1、上诉人有证据证明在被上诉人撤离现场时，有部分地下工程没有达到+-0,故此，一审法院认定此事实是错误的；2、、地下室停工也是有据可查的！怎么说证据不足呢？3一审法院认定：被上诉人存在违约行为，因己另案处理，故本案不予处理是错误的，其根本就没处理！事实是在2019年6月4日上诉人与被上诉人刘向峰签订了《建筑工程劳务分包合同》一份，由被上诉人承建上诉人承包施工的辽宁汇银景业房地产开发有限公司开发的坐落于抚顺市顺城区城东42-1号地块“汇银东樾”二期20#29楼、C2#地下车库等工程。合同约定工程开工日期2019年4月9日，竣工日期2021年8月1日，合同还约定被上诉人在2019年度必保涉案工程主体封顶。同时双方还约定了“七、合同价款及结算方式”、“八、合同工期”、“十一、双方责任”等有关条款。在被上诉人施工过程中，上诉人依约完全履行了合同的约定。但被上诉人在施工过程中没有按合同约定履行全部义务，造成工期拖期滞后，截止2019年度涉案工程均没有按合同要求达到主体封顶及造成了上诉人与辽宁汇银景业房地产开发有限公司终止合同的严重后果。因为:1、被上诉人没有按要求进行施工，达到保证工期的要求，截止2019年12月底仍没有按合同要求达到主体封顶；2、发包方辽宁汇银景业房地产开发有限公司因被上诉人拖延工期于2019年12月1日给上诉人送达“工作函”通知上诉人支付工程拖期违约金128.5万元；3、依据双方的分包合同第13条、第14条的约定，被上诉人已经存在严重的违约行为，应承担违约及赔偿责任；4、被上诉人对多楼号地下室中途停工，己完全构成了不予返还履约保证金的法定理由；5、由于施工期间被上诉人对现场管理混乱，阻挠开发方开发，霸占开发方施工场地，经开发方多次口头和书面通知，仍不搬迁霸占开发方施工场地，造成了开发方于2020年3月25日向上诉人下达了《解除建设工程施工合同通知书》的严重后果！6、由于被上诉人的种种违规、违约行为迫使开发方的终止施工合同的行为，给上诉人造成了严重的经济损失和名誉损失！另外，2019年9月17日，被上诉人因涉嫌刑事犯罪被长春市公安机关通缉离开了现场。上述被上诉人的种种违规违约行为，上诉人有确实充分的理由，按双方合同，扣除其履约保证金，且不予返还！特请求贵院依法驳回被上诉人刘向峰的诉讼请求，以维护上诉人正当的合法权益。刘向峰辩称，上诉人的上诉理由和阐述的诸多事实与本案的争议没有关联。首先双方约定的保证金实际上是法律所禁止一方去收取另一方的工程保证金性质，国务院在2016年6月26日发布了关于清理规范工程建设领域保证金的通知，其中就规定除了投保履约工程质量农民工工资其他保证金一律取消，因此上诉人收取劳务清包人被上诉人保证金是没有法律依据的，也是法律所禁止的。双方的合同当中也约定了保证金的返还是一个附条件的法律行为，也就是完成了工程的正负零便触发了法律行为发生效力的条件，在本案一审过程当中人民法院已经查明整个工程已经早已完成正负零的形象进度，因此结合合同的约定上诉人也应当返还85万元的保证金。结合上诉人在上诉状中的理由，其声称是因为答辩人产生了违约行为，其追究答辩人的违约责任故要求扣除保证金不予返还，这是与本案争议毫无任何关联的，而且双方之间关于承包合同所产生的相应纠纷也就是起诉工程款纠纷目前正在人民法院审理当中，所声称的种种理由已经立案受理，故本案是否返还保证金没有任何关联。上诉人的上诉状中当中其自身就承认了，虽然被上诉人因个人事故，但是整个工程并没有脱离被上诉人的管理，这个通过第五条也可以反映出来，我们在2020年3月份之前始终没有脱离对现场的管理，所以其主张我们离开了现场工程停工这也是不符合情况的。一审法院认定事实清晰，判令返还85万元保证金的判项正确，请求维持原判。刘向峰向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还履约保证金85万元及利息（利息以85万元为基数，自2019年10月25日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、案件受理费、保全费均由被告负担。一审法院认定事实：2019年6月4日，原告与被告签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定：“总发包沈阳华强建设集团有限公司（以下简称甲方），分包方刘向峰（以下简称乙方）一、工程名称：汇银东樾42-1#地块二期20#-29#楼、C2#地下车库；二、工程地点：抚顺市顺城区城东42-1#；三、项目规格：：地下**，地上**建筑面积约11万平……十一、……2.乙方责任：……⑦乙方按甲方要求进行施工，保证工期。如地下室中途停工甲方不返还保证金。……十三、本合同书条款双方必须严格执行，如有违反本合同书条款的由责任方承担一切经济损失、本合同未尽事宜、双方应本着实事求是的诚信的态度协商解决。补充协议具有同等法律效力。十四、本合同签订后，双方不得单方解除施工协议，否则应视为违约，违约方承担￥500,000元整（大写：伍拾万元整）的违约金。十五、在履行施工合同过程中，双方因施工合同发生争议以及施工合同未尽事宜由双方友好协商解决，如无法协商解决，争议双方到工程所在地的劳动仲裁部门或人民法院诉讼处解决。”原告在乙方处签名，被告在甲方处盖章。同日，双方签订《协议》一份，写明：“甲方：沈阳华强建设集团有限公司，乙方：刘向峰，身份证号1329241************，就汇银东樾42-1#地块二期20#-29#楼、C2#地下车库项目签订的‘建筑工程劳务分包合同’中第七款第5条合同履约金（实缴捌拾伍万元）一事甲乙双方达成以下一致意见：王某（身份证号2104021967×********）于2019年3月31日、2019年4月8日、2019年5月3日收取的乙方项目保证金（合同履约金），85万（捌拾伍万）元人民币（见附件）由甲方待项目±0.00施工完成后，返还乙方项目保证金捌拾伍万元人民币。”原告在乙方处签名，被告在甲方处盖章。现该涉案工程已经完成项目±0.00施工。另查明，2019年11月25日，原告向本院提出财产保全申请，本院作出（2019）辽0411财保100号民事裁定，查封被申请人沈阳华强建设集团有限公司名下存款或等值财产（限额85万元），保全费4770元由原告交纳。被告在答辩期内向本院提出管辖异议申请，本院作出（2020）辽0411民初119号民事裁定，驳回被告沈阳华强建设集团有限公司对本案管辖权提出的异议。后被告上诉至抚顺市中级人民法院，抚顺市中级人民法院作出（2020）辽04民辖终30号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案，被告承包由辽宁汇银景业房地产开发有限公司开发的汇银·东樾42-1#地块二期住宅项目，后被告将结构劳务扩大分包范围分包给原告，并收取原告85万元履约保证金，双方约定待项目±0.00施工完成后，返还给原告，该约定不违反法律规定，现该涉案工程已经完成±0.00施工，故被告返还原告履约保证金的期限已经届满，被告应当按照约定返还给原告履约保证金85万元；关于原告要求被告支付利息，于法无据，故本院不予支持；关于被告辩称原告存在地下室工程停工数天，已经构成不返还履约保证金的条件，因被告提供的证据不足以证明其辩称理由，故本院对被告的辩称理由不予采信；关于被告辩称原告存在违约行为，不予返还履约保证金，因已另案处理，故本案不予处理。综上所述，依照《最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告沈阳华强建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘向峰履约保证金85万元；驳回原告刘向峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费4770元，均由被告沈阳华强建设集团有限公司负担。本院对一审查明的事实给予确认。二审期间，上诉人华强公司围绕上诉请求提交汇银东樾混凝土浇铸日期明细表及送货单、督促函、申请证人袁某出庭作证，欲证明被上诉人在地下室施工过程中有中途停工行为，25号楼也是处于停工状态。刘向峰的质证意见是：1、明细表及送货单的形成时间是在一审开庭之前，不属于新证据，二审提出程序不合法。证据内容与待证事实没有关联性，不能反映涉案工程所谓的停工，其内容当中诸多都是与完成正负零事由不太相关的事情，不能证明上诉人具备拒不返还被上诉人工程保证金的法定事由。2、督促函的真实性没有异议，但关联性有异议。因为截至本案起诉时涉案工程早已完成正负零的形象，因此上诉人理应将收取的工程保证金依法依约返还。至于进度的影响双方已经在另案进行审理，与本案没有关联。3袁某的证言证明了即便被上诉人个人原因离开工地，现场仍然有被上诉人弟弟在现场负责整个工程的施工，现场工地从来没有脱离被上诉人的管理。同时反映出在本次起诉之前现场已经完成了正负零的形象。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订《建筑工程劳务分包合同》（以下简称《合同》）中“合同价款及结算方式”项下约定：“签订合同时乙方（刘向峰）须向甲方（华强公司）交付合同履约金，+-0施工完成后退还。”本案中，案涉工程+-0施工已完成的事实双方均无异议，故刘向峰向华强公司主张退还合同履约金85万元具有合同依据，一审给予支持正确，本院予以确认。华强公司上诉称刘向峰施工中存在地下室中途停工，按《合同》十一.双方责任2.⑦约定：“如地下室中途停工甲方不返还保证金。”，故不同意向刘向峰返还保证金。本院认为，华强公司依据《合同》上述约定向刘向峰提出抗辩，应提供地下室中途全部停工的有效证据，华强公司二审提交的混凝土浇铸日期明细表及送货单不能反映案涉工程全部停工的情形，华强公司提交的辽宁汇银景业房地产开发有限公司向华强公司发出的《督促函》，仅是指出了22#、25#楼地下室工程有停工4天或9天的现象，而刘向峰分包的工程为20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#楼、C2#地下车库，因此华强公司以少部分地下室工程的停工现象主张本案适用案涉《合同》十一.2.⑦的约定其依据并不充分，且华强公司申请出庭的证人袁某亦证明刘向峰分包工程+-0施工已完成，即便刘向峰因通缉不在施工现场，刘向峰的弟弟亦在现场负责，故本院对华强公司的上诉理由不予支持。关于华强公司称案涉工程存在拖延工期、管理混乱、霸占施工工地、违反合同其他约定的上诉理由，可另寻途径解决。综上，华强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人沈阳华强建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李依桐二〇二〇年十二月十四日书记员  田俊杰