黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终990号上诉人（原审原告）：林纯刚，男，1958年4月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：慕歌，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨志强，男，1963年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市东风区。委托诉讼代理人：李力，黑龙江三江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佟铁峰，男，1968年6月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。原审原告林纯刚与原审被告佟铁峰、杨志强合伙协议纠纷一案，佳木斯市前进区人民法院于2012年12月17日作出（2012）佳前民初字第30号民事判决，驳回林纯刚的诉讼请求。宣判后，林纯刚不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月18日作出（2013）佳民终字第129号民事判决，驳回上诉，维持原判。林纯刚向本院申请再审，本院于2015年3月23日作出（2015）佳民申字第5号民事裁定，驳回林纯刚的再审申请。林纯刚向检察机关申诉，黑龙江省人民检察院以黑检民（行）复查[2016]23000000066号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2019年3月27日作出（2019）黑民抗90号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月12日作出（2019）黑08民再27号民事裁定，撤销本院（2013）佳民终字第129号民事判决及佳木斯市前进区人民法院（2012）佳前民初字第30号民事判决；发回佳木斯市前进区人民法院重审。佳木斯市前进区人民法院于2020年6月3日作出（2020）黑0804民初11号民事判决，林纯刚、杨志强不服，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林纯刚上诉请求：1、撤销佳木斯市前进区人民法院（2020）黑0804民初11号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，即判决杨志强、佟铁峰返还林纯刚全部垫付资金655000元及利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人提供的财务账册、银行储蓄交易明细、汇款单据、购买原材料支出票据、材料支出明细表、借据、证人证言等证据可以相互印证，能够认定上诉人在合伙期间共垫付755000元。杨志强、佟铁峰对于上诉人提交的绝大部分账目、票据签字认可，但一审法院却仅认定林纯刚对合伙承包工程投入资金325000元，对其余330000元未予认定，系认定事实错误。杨志强上诉请求：1、撤销佳木斯市前进区人民法院（2020）黑0804民初11号民事判决，改判驳回林纯刚的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、根据三方当事人合伙协议的约定，佟铁峰一人承担出资义务，林纯刚对合伙事务没有投资的义务，也未举证证明曾向佟铁峰催要垫付款，故其主张垫付资金755000元，不符合常理；2、林纯刚在几次庭审过程中陈述不一致，如：在一审法院审理期间从未主张三人用于交纳工程履约保证金中的80000元系其账户内自有存款，原审审理期间仅陈述分两次向柳某借款750000元，从未提及曾向李宏英借款245000元，此次重新审理期间才提出向李宏英借款的事实。杨志强和佟铁峰对于245000元、750000元的借款均不知情，原审重审时仅依据李宏英曾向林纯刚账户转款245000元，即认定林纯刚向李宏英借款245000元用于交纳履约保证金，证据不足；3、即便林纯刚投资事实成立，也应当经过清算，未经清算，不得要求撤回投入资金。佟铁峰辩称，同意杨志强的上诉主张。林纯刚向一审法院起诉请求：1、被告佟铁峰、杨志强偿还欠款655000元，并支付利息（自2010年5月25日起至欠款实际给付之日止，按月利率3%计算）；2、案件受理费由被告承担。一审法院（2012）佳前民初字第30号民事判决认定事实：2010年5月，被告杨志强经原告林纯刚介绍，与被告佟铁峰相识。三人协商一致达成口头合伙协议，挂靠昆仑公司并以该公司名义合伙承建中国人民解放军某部六连二营部综合楼、车库、六连哨所、七连哨所等工程的施工任务。原告负责工程所需设备、原材料采购及资金使用和管理，被告杨志强负责施工管理，工程所有需要预付的费用由被告佟铁峰负责，工程利润按每人三分之一分配。2010年8月底，原、被告因工程款管理支配产生矛盾，经三方协商，两被告均同意原告退出合伙。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的民事行为，原、被告之间虽无书面合伙协议，但对合伙的事实、口头协议的内容、共同经营及之后协商一致原告退出合伙等事实并无异议，其行为符合个人合伙的法律特征，应予认定。原告主张在2010年5月25日因负有出资义务的被告佟铁峰无钱交纳工程所需履约保证金62万元，而由原告向他人借款45万元投入工程，之后因部队回款不及时又于同年6月6日向他人再次借款30万元投入工程。但根据原告提交的证据，并不能证明原告有向合伙工程投入过资金。并且至2010年5月25日，原告用于向部队支付保证金的账户中已有资金61万元，当日仅存入1万元，并不存在无钱交纳保证金的情形。同年6月3日发包方通过昆仑公司支付工程款50万元，自此开始即按工程进度支付工程款，也不存在因部队回款不及时而需林纯刚借款30万元的情形。根据合伙三方的约定，被告佟铁峰在合伙中的义务就是出资，而对于一个合同总价款仅为4791920.07元，并且发包方是按工程进度发生额的80%滚动支付工程款的项目来说，工程刚开始，作为投资人的佟铁峰即无钱支付保证金，而需要林纯刚借款75万元投入，不符合常理。因为如此，对于原告林纯刚来说，便失去了介绍佟铁峰加入合伙的意义。并且对于两笔大额借款，均发生在银行，但却没有相应的银行记录，也不能令人信服。因此，原告林纯刚关于其对合伙工程有资金投入的主张没有事实依据。根据合伙协议约定，佟铁峰是合伙工程的唯一投资人，如无证据证明，该工程所有资金均应推定为佟铁峰所出，而不能得出林纯刚所出的结论。故原告林纯刚关于收支差额即为其对合伙工程的投资的观点不能成立。二被告虽于原告林纯刚退出合伙后又向其汇款10万元，但并不能证明有二被告同意向林纯刚返还合伙投资款75.5万元的协议内容。综上，原告关于要求二被告返还合伙投资款65.5万元及利息的请求，没有事实和法律依据，不予支持。原审判决：驳回原告林纯刚的诉讼请求。本院（2013）佳民终字第129号民事判决认为，二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经二审审理，对原审判决认定的事实予以确认。上诉人与被上诉人之间虽未签订书面合伙协议，但三方当事人对于合伙关系的存在均无异议，对于在合伙关系中由佟铁峰负责出资、杨志强负责工程管理、林纯刚负责材料采购和资金使用管理的约定也无异议。上诉人主张通过借款方式对合伙工程投入75.5万元，上诉人应对借款及对工程进行投入承担举证责任。关于上诉人主张的75万元错款事实是否成立问题，首先，通过2010年5月25日资金总额已达62万元，满足了支付工程履约保证金的要求，没有借款支付保证金的必要，上诉人主张的借款目的不成立；其次，从佟铁峰在三人合伙中的地位看，其责任就是提供工程所需全部资金，即使在工程初始阶段佟铁峰就没有投资能力需要借款也需合伙人协商达成一致，在未与出资人佟铁峰及另一合伙人杨志强协商并取得二人同意的情况下，高息借款进行投入不符合常理；第三、上诉人提供的证人柳某在一审出庭的证言与二审接受调查时的陈述存在矛盾，上诉人陈述的大额借款及还款不是通过银行转账而是现金交付（柳某开车分两次将45万元和30万元现金从双鸭山送至佳木斯，还款也是现金）也不符合常理；对此，上诉人主张其向案外人柳某两次借款分别为45万元（2010年5月25日）和30万元（2010年6月26日）的事实证据不充分。上诉人认为“本案不是借款纠纷，无需上诉人进一步举证证明借款的真实性，即使借款事实不真实，也不能认定上诉人在合伙期间未投入”的观点与其原审自述不符，故本院不予支持。关于上诉人提供的其他证据能否证实其实际投资的问题，因上诉人提供的财务票据大部分只有上诉人单方签字，对上诉人提供的财务账册二被上诉人只认可其中部分账目，并认为材料费支出票据与工地接收的实际材料数量不符，上诉人提供的财务账册包括佟铁峰支出的付款票据，对上诉人工程后期经手的费用明细及原材料支出票据认为发生在上诉人退伙后不予认可，故上述证据也不能充分证实上诉人的投资问题。综上，上诉人的上诉请求没有事实根据，上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10350元，由上诉人林纯刚承担。林纯刚向黑龙江省人民检察院申诉称，请求：1、撤销一、二审判决；2、改判支持申诉人诉讼请求。事实和理由：1、一、二审判决认定事实错误。本案是合伙纠纷，而原审法院却主要审查申诉人为投入资金而借款的真实性，未对合伙账目进行清算，未对申诉人实际投入的75.5万元进行认定；原审法院对申诉人退出合伙后，被申诉人给申诉人10万元款项的性质未作出认定。该款是申诉人退出合伙后，被申诉人偿还的欠款，这一事实足以证明申诉人对合伙事务有投入；2、原审法院未行使释明权，未告知申诉人可以申请对合伙账目进行审计，审判程序违法。黑龙江省人民检察院黑检民（行）复查[2016]23000000066号民事抗诉书认为，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1、原审判决认定“2010年5月25日，林纯刚用于向部队交付保证金的账户已有资金610000元，当日仅存10000元，并不存在无钱交纳保证金的情形”，属认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决仅从5月25日当天的林纯刚账户金额来认定林纯刚等人不缺乏资金缴纳保证金，没有查明林纯刚为按时缴纳保证金而筹措资金的过程，即没有查明林纯刚向柳某借款投资工程的原因，属认定的事实缺乏证据证明；2、原审判决认定对于一个工程标的仅为4791920.07元，并且发包方是按工程进度发生额的80%滚动支付工程款的项目，在工程伊始，合伙中的出资人佟铁峰便没有资金，需要林纯刚垫资不符合常理，进而认定林纯刚并没有借款75万元投入工程，属认定的基本事实缺乏证据证明；3、原审判决认定柳某两次开车分别将450000元和300000元借给林纯刚，而未通过银行转账借款不符合常理，认定柳某与林纯刚之间未发生借款关系，属认定的基本事实缺乏证据证明。根据检察机关向柳某作出的调查笔录证实，柳某由于常年做煤炭生意，生意往来所需现金量大，因此持有大量现金。而林纯刚等人施工地点位于佳木斯市勤得利农场，在2010年，当地仅有一家邮政储蓄所并无其他银行，办理存取款业务不便，且林纯刚等人所购材料款多以现金形式结算，因此柳某便开车从双鸭山将借款送往林纯刚处。原审判决仅以双方借款未通过银行转账不符合常理为由，便认定双方借贷关系不成立，属认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院（2020）黑0804民初11号民事判决认定事实：2010年5月，被告杨志强经原告林纯刚介绍，与被告佟铁峰相识。三人协商挂靠到佳木斯昆仑建筑有限责任公司名下，并向该公司交纳管理费。同年5月10日，原、被告三人以佳木斯昆仑建筑有限责任公司名义与中国人民解放军某部签订建设工程施工合同，承建工程包括六连二营部综合楼、车库、六连哨所、七连哨所等，承包范围为土建、装饰、给排水、采暖、电气工程，工程开工日期是2010年5月11日，竣工日期为同年10月30日，工程总价款为4791.920.07元。原、被告达成口头协议，林纯刚负责工程所需设备、原材料采购及资金使用和管理，被告杨志强负责施工管理，佟铁峰负责出资及后勤，工程利润按每人三分之一分配。工程开始前后，原、被告三人按约定向中国人民解放军某部交纳履约保证金720000元，其中在原告管理资金使用期间，于2010年5月25日向部队交纳履约保证金620000元。2010年6月3日，部队通过佳木斯昆仑建筑有限责任公司支付工程款，自此开始即按工程进度支付工程款。2010年8月底，原、被告因工程款管理支配问题产生矛盾，经三方协商，二被告同意原告退出合伙。被告杨志强于2010年10月底给付原告100000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事行为。原、被告之间虽无书面合伙协议，但对合伙事实、口头协议的内容、共同经营及之后协商一致原告退出合伙等事实并无争议，其行为符合个人合伙的法律特征，应予认定。原告林纯刚于2010年8月末退出合伙项目的事实，亦应确认。本案的争议焦点是：原告要求二被告返还其垫付案涉工程出资款的诉讼请求是否应予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。就本案而言，关于原告合伙时投入的财产，仅就原告当庭提交的证据看，可以确认2010年5月25日，通过原告尾号为073的工商银行账户汇给部队620000元保证金中，325000元（借李宏英245000元，其账户自有存款70000元，5月25日其存入10000元）是原告垫付的款项。对于原告主张的其他垫付款，因原告退伙时，未与二被告进行结算，原告提交的部分收支明细系其自行制作，明细中所载明的支出事项无相应证据予以佐证，且二被告对原告陈述投入、支出等事实及提交的部分证据不予认可，法院无法向有关机构申请进行审计，亦无法确认原告的实际投入，故对原告要求剩余垫付款330000元的诉讼请求不予支持。对于原告要求按月利率3%支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。但对二被告占用资金期间给原告造成的利息损失，应认定资金占用利息的起算时间为原告主张权利之日即2011年12月19日，利率2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审法院判决：一、被告佟铁峰、杨志强于本判决生效之日起十日内返还原告林纯刚工程垫付款325000元，并支付相应的资金占用利息（以325000元为基数，自2011年12月19日起至实际付清之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告林纯刚的其他诉讼请求。案件受理费10350元，被告佟铁峰、杨志强负担6175元，原告林纯刚负担4175元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。各方当事人对于原审判决认定事实部分均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人之间虽无书面合伙协议，但各方当事人对于口头协议的内容及经协商一致林纯刚退出合伙等事实并无争议，各方约定各自以实物、劳务等出资，共同经营、共担风险、共享收益，其行为符合个人合伙的法律特征，原审认定双方间成立合伙关系，符合法律规定。本案的争议焦点是：上诉人林纯刚主张其对合伙事务垫付款项人民币755000元，扣除已给付100000元，应返还655000元的诉讼请求是否应予支持。本院认为，合伙一方退伙时，合伙人应对合伙期间积累的财产及债权、债务进行清理。本案各方当事人对于原审判决所认定的“2010年8月底，原、被告因工程款管理支配问题产生矛盾，经三方协商，二被告同意原告退出合伙”的事实均无异议，但三方未对合伙期间积累的财产及债权、债务进行清算。林纯刚于2011年12月19日向原审法院起诉后，原审法院审理期间，杨志强、佟铁峰陈述案涉工程已交付使用，结合林纯刚未参与合伙利润分配的实际情况，为合理平衡合伙人的利益，林纯刚要求返还其参与合伙事务期间投入款项的诉讼请求，在其他合伙人认可或有证据证明的范围内应予以支持。原审法院审理期间，杨志强、佟铁峰对于林纯刚举示证据并欲证明的合伙期间共收到发包方拨付工程款1300000元、佟铁峰于2010年5月25日转账汇款295000元、2010年5月12日转账汇款90000元、同年5月17日给付现金12000元、同年6月6日分别转账汇款80000元和20000的事实均无异议，根据民事诉讼禁反言原则，本院认定林纯刚收到用于合伙事务的款项为1797000元，对于杨志强、佟铁峰所主张的“发包方向林纯刚拨付工程款1400000元”的抗辩主张不予支持。对于林纯刚举示的支出方面的证据，因三方当事人对于通过林纯刚银行账户转账汇款620000元用于交纳履约保证金的事实均无异议，本院予以确认；对于林纯刚提供的向佟铁峰转账汇款739000元的汇款凭证，本院予以确认；对于林纯刚提供的向原材料出售方账户转账汇款、以现金等方式采购材料的票据和向施工现场工作人员张伦转账汇款方面的证据，虽然杨志强、佟铁峰提出购买价格明显高于市场平均价、票据并非增值税专用发票、材料费支出票据与工地接收的实际材料数量不符，但杨志强、佟铁峰未提供相反证据予以反驳，且上述支出事项符合合伙协议中约定的林纯刚在合伙事务中的职责范围，故本院对上述事实予以确认；对于林纯刚制作、杨志强签名的金额为111997.1元的《付款无票据》明细账和金额为22926元的《与杨志强对账单》，上述两份对账单虽无三名合伙人的共同确认，但基于杨志强与发包方协商、签订合同，负责工程管理，对合伙事务负有一定管理职责等实际情况，本院对上述两份对账单予以确认。综上所述，林纯刚参与合伙事务期间的支出总额为2552000元，收、支差额为755000元，扣除已给付100000元，林纯刚要求返还655000元的诉讼请求应予支持。但本案系合伙协议纠纷，而非民间借贷纠纷，林纯刚主张其垫付款项应按照月利率3%给付利息的诉讼请求，因其未举证证明三名合伙人对此事项进行了约定，故本院对其该项上诉请求不予支持，原审法院按照资金占用期间的相关规定确定利息数额，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持佳木斯市前进区人民法院（2020）黑0804民初11号民事判决第二项，即驳回林纯刚的其他诉讼请求；二、变更佳木斯市前进区人民法院（2020）黑0804民初11号民事判决第一项为：佟铁峰、杨志强于本判决生效之日起十日内返还林纯刚工程垫付款655000元，并支付资金占用期间的利息（以655000元为基数，自2011年12月19日起至给付完毕之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。一审案件受理费10350元，由佟铁峰、杨志强共同负担9175元，林纯刚负担1175元；二审案件受理费，林纯刚预交的6250元、杨志强预交的10350元，合计16600元，由佟铁峰、杨志强共同负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓华审判员  王云礼审判员  李海艳二〇二〇年十二月二十二日书记员  张 晶