湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2456号上诉人（原审原告）：吴日明，男，1964年5月28日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：余昔今，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖北省地质勘察基础工程有限公司，住所地：武汉市武昌区武珞路**。法定代表人：李瑞华，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪亮，湖北威斯力律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住，住所地：武汉市关山路**/div>法定代表人：陈文健，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛伟明，男，该公司员工。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：潘心起，男，1950年8月3日出生，汉族，住黄梅县。上诉人吴日明因与被上诉人湖北省地质勘察基础工程有限公司（以下简称地质勘察公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、潘心起提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。吴日明上诉请求:1.依法改判或撤销原判或发回重审；2.由地质勘察公司、中建三局、潘心起承担本案诉讼费。事实与理由：原审法院认定各方当事人法律关系错误，伤残计算标准不当、赔偿责任比例认定不当。1、确定各方当事人之间的法律关系，首先应分析认定地质勘察公司与潘心起之间的法律关系。一审法院仅凭借地质勘察公司提供的中医院工程结算单认定地质勘察公司将所承包的黄梅县中医医院整体搬迁工程建设项目的试桩及桩基工程中的破桩工程分包给潘心起，系主观错误之认定，同时毫无根据的认定吴日明与潘心起系承揽关系，亦是主观错误之认定，因为事实上，地质勘，地质勘察公司从中建三局处承接来的破桩项目系特种作业，地质勘察公司雇请从事多年破桩工作的潘心起来进行示范作业及班组管理应当认定潘心起系地质勘察公司的临时雇佣人员，双方成立雇佣合同关系，地质勘，地质勘察公司为雇主为雇员，潘心起联系吴日明进行破桩作业系职务行为，潘心起对吴日明的工作指示代表地质勘察公司。综合本案证据及各方当事人一审庭审陈述可以认定吴日明工作项目、时间、工资、生产资料服从潘心起安排，双方存在控制支配和从属关系，应认定吴日明与地质勘察公司之间成立雇佣合同关系;吴日明进行破桩作业工作时间及完成工作量、期限没有自主权，如前所述，正因为破桩系特种作业，工资的计费方式也不同于一般的工作计费方式，没有按日或小时计费，而采取完成爆破一口桩后支付1000元劳务费计费方式。因此，吴日明与地质勘察公司形成了雇佣关系，无论是地质勘察公司还是地质勘察公司雇员潘心起作为劳务接受方应当在现场对劳务人员的人身安全、提供劳务过程等进行要善管理，而地质勘察公司系事发后才赶到现场，其没有尽到安全管理义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，地质勘，地质勘察公司对吴日明受到的人身损害应承担赔偿责任质勘、地质勘察公司作为承揽方局作为定作人，设立有施工现场安全组并配备有相关人员，且每天派人现场监督，应当负责相应的安全生产条件，因此，中建三局应当承担连带赔偿责任。3、如前所述，既然吴日明与地质勘察公司存在雇佣关系，那么地质勘察公司承担1.5/10的比例，明显有失公允，二审法院应当结合本案法律关系，基于案件事实，对责任比例进行调整。4、吴日明已在黄梅县城区连续居住十多年，伤残赔偿金应当适用城镇标准，即34455元/年计算为宜。综上，一审法院认定的事实不清，适用的法律错误，吴日明根据法律规定，特向二审法院上诉，请求依法支持吴日明的上诉请求，依法公正判决。地质勘察公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中建三局辩称，1、吴日明与我公司之间不存在合同法律关系，吴日明受雇于地质勘察公司，在施工现场作业，虽然没有签订用工合同，但实际上与地质勘察公司已经形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”应由地质勘察公司承担赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”我公司与地质勘察公司签订的合同，将试桩及桩基工程分包给有相应资质的地质勘察公司是合法的，我公司不应承担连带赔偿责任。3、根据我公司项目部出具的《新工人入场三级安全教育登记表》、《桩基施工安全技术交底》、《内部扣（罚）款通知单》等可以证实我公司对工人、分包单位进行了入场安全教育、技术交底，并全面履行了总承包管理义务，因此我公司不应承担吴日明主张的赔偿费用。潘心起辩称，与我无关，要求依法处理。吴日明向一审法院起诉请求:1.依法判决地质勘察公司、中建三局、潘心起赔偿吴日明医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计228407.47元；2.由地质勘察公司、中建三局、潘心起承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：中建三局将承建的黄梅县中医医院整体搬迁工程建设项目的试桩及桩基工程（含破桩头）分包给地质勘察公司，地质勘，地质勘察公司将其中的破桩头工程承包给潘心起进行施工破除起将其中的一口桩以1000元的价格转包给吴日明进行施工破除。2019年6月5日下午18时左右，吴日明在破桩头时，被破桩头飞溅的物体击中左眼，致左眼受伤，后被送往黄梅县人民医院眼科分院检查，因病情严重于是于2019年6月6日转入江西省九江市第一人民医院眼科住院治疗，并施行了手术，于2019年6月14日出院，出院诊断吴日明左眼外伤性前房积血、左眼外伤性白内障、左眼外伤性晶状体不全脱位、左眼外伤性虹膜根部离断、左眼外伤性角膜损伤、左眼外伤性视网膜病、左眼球挫伤，出院医嘱：出院后定期复查及用药，择期行虹膜根部离断修补术。2019年6月25日吴日明再次入江西省九江市第一人民医院眼科继续住院治疗，于2019年6月28日行左眼前房成形+虹膜根部离断修复术，于2019年7月6日出院，出院诊断吴日明左眼玻璃体积血、左眼外伤性虹膜根部离断、左眼外伤性视网膜病、左眼外伤性角膜损伤、左眼人工晶体植入状态，出院医嘱：注意休息、出院后继续用药、一周后门诊复诊、病情变化随诊。吴日明两次住院19天，后吴日明在黄梅县人民医院及湖北省人民医院进行检查治疗，前后共花医疗费25461.95元（13937.08元+8286.76元+18元+23元+20元+23元+33.45元+222元+14元+74.56元+90.60元+40元+23元+65.83元+514.15元+408.55元+96.77元+153.90元+21.5元+14.5元+49.30元+464元+252元+260元+190元+36元+130元），交通费1000元（酌定）。2019年9月29日，吴日明伤情经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定伤残程度为九级、后期治疗费为1000元左右或据实计算、误工期为150日、护理期为45日、营养期为45日，吴日明为此支付鉴定费2950元。另潘心起已向吴日明支付赔偿款16000元。另查明，地质勘，地质勘察公司于2017年12月21日取得地基基础工程专业承包壹级建筑业企业资质证书至2020年9月1日。中建三局与地质勘察公司签订了专业分包安全管理协议及分包安全管理协议，约定由地质勘察公司对所承建的工程负有安全管理责任。潘心起及吴日明未取得从事破桩头工程相应的从业资格。潘心起及吴日明均在中建三局提交的桩基施工安全技术交底表上签了名，吴日明在中建三局提交的《新工人入场三级安全教育登记表》上签了名。吴日明在施工过程中的施工工具由潘心起提供，未佩戴防护眼镜。一审法院认为，地质勘，地质勘察公司将承建的黄梅县中医医院整体搬迁工程建设项目的试桩及桩基工程头）中的破桩头转包给没有相应资质的潘心起进行施工破除，后潘心起将其中的一口桩以1000元的价格转包给没有相应资质的吴日明进行施工破除，因吴日明与潘心起双方约定的是由吴日明向其交付劳动成果，双方之间没有控制、支配和从属关系，故双方之间未形成劳务关系，实际上双方之间属于承揽关系，潘心起为定作人，吴日明为承揽人，吴日明陈述其与地质勘察公司之间存在雇佣关系，未举证证明。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中地质勘察公司将承建的黄梅县中医医院整体搬迁工程建设项目的试桩及桩基工程（含破桩头）中的破桩头转包给没有相应资质的潘心起进行施工破除，后潘心起将其中的一口桩以1000元的价格转包给没有相应资质的吴日明进行施工破除，地质勘，地质勘察公司均存在选任过失，故地质勘察公司、潘心起应对吴日明在工作过程中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任；吴日明作为完全民事行为能力人，在所承揽工作过程中未采取必要的安全防护措施，对自身安全严重忽视，未尽到充分注意义务，对造成自身人身损害的后果存在过错，其自身亦应承担相应的责任。结合本案实际，吴日明与地质勘察公司及潘心起承担的责任比例为6：2.5：1.5为宜。因此，对吴日明要求地质勘察公司及潘心起赔偿其因身体遭受损害的损失医疗费（含后期治疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费的诉讼请求，予以支持，至于具体数额应以吴日明提交的有效证据及按相关法律法规规定予以计算核定，且以地质勘察公司及潘心起所承担的责任比例为限，潘心起已向吴日明支付赔偿款16000元可从中剔除；反之，对地质勘察公司、潘心起相应的辩驳观点，不予采纳；对吴日明要求中建三局承担赔偿责任的诉讼请求，因中建三局无过错，不予支持。吴日明因人身遭受损害造成的损失如下：医疗费26461.95元（含后期治疗费1000元）、误工费12255元（38897元/年÷365天×115天，算至定残日前一天）、护理费4796元（38897元/年÷365天×45天）、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）、营养费2000元（酌定）、残疾赔偿金59912元（14978元/年×20年×20%）、精神抚慰金结合侵权人的过错程度及本地平均生活水平酌定为6000元、交通费1000元（酌定）、鉴定费2950元，共计117274.95元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（二0一九年度）之规定，判决：一、吴日明因人身遭受损害遭受的损失117274.95元。由地质勘察公司赔偿29318.74元（117274.95元×25%）；由潘心起赔偿17591.24元（117274.95元×15%），剔除其已支付的赔偿款16000元，尚应赔偿1591.24元；下余损失由吴日明自负。上述金钱给付义务，限义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回吴日明对中建三局的诉讼请求及其他诉讼请求。本案受理费4726元，由吴日明负担3753元，由地质勘察公司负担733元，由潘心起负担240元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吴日明提交证据五组：证据一黄梅县停前镇东冲村委会证明，拟证明吴日明在城关务工，其在农村的田地由别人耕种。证据二黄梅县停前镇东冲村村委会证明，拟证明吴宗元是吴日明的儿子。证据三房东董雨生的证明，拟证明吴日明在城关租房居住。证据四吴宗元买房协议，拟证明2019年后吴日明随儿子吴宗元居住。证据五户籍复印件，拟证明吴日明与吴宗元系父子关系。经庭审质证，地质勘，地质勘察公司发表质证意见一的形式有异议，没有负责人的签名，不能作为证据使用。对证据二真实性无异议，与本案没有关联性。证据三真实性、合法性、关联性均有异议，董雨生应出庭作证，且没有租赁合同、水电费的收据等证明租赁的事实。证据四的真实性、关联性有异议，没有提供相关的付款证明，商健没有出庭作证，购房协议是2019年正月初八，而事故发生时是2019年6月5日，即使该协议是真实的也不能证明吴日明在城镇居住满一年，不能达到吴日明的证明目的。证据五真实性无异议，证明吴日明居住在农村。中建三局发表质证意见：对证据一、证据二、证据三、证据五无异议。证据四只有协议没有合同。潘心起发表质证意见：对五组证据无异议。本院认为，对吴日明提交证据一、证据三、证据四因不符合法律规定，本院不予采纳；证据二和证据五具有真实性，但与本案无关，本院亦不予采纳。二审中，地质勘，地质勘察公司局、潘心起均没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实中除“后潘心起将其中的一口桩以1000元的价格转包给吴日明进行施工破除”外属实，本院予以确认。另查，潘心起叫吴日明到工地施工破除桩，按一口桩1000元的价格支付给吴日明。本院认为，本案的争议焦点为：关于吴日明与潘心起、地质勘、地质勘察公司三者之间的关系问题本院认为，劳务关系与承揽关系应从四个方面进行区分：1.看双方当事人之间是否存在控制、支配和服从的关系。承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。雇佣关系中雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇员接受雇主的管理、支配。雇主可以随时安排指挥雇员的工作，身份上具有隶属性。2.看工作者是否自带劳动设备等。一般情况下雇佣关系中雇员只提供自身的劳动能力，不需要提供设备。而承揽人要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果。但是这里也要注意有的雇员在雇主没有相应工具的时候也会协商自带工具，所以也不能单一片面的理解，要结合其他方面综合认定。3.提供工作的一方提供的内容不同，雇佣关系中，雇员提供单纯的劳动力，一般是继续性提供劳力，以满足雇主的需要。在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，一般是一次性提供劳动成果。4.是定期给付劳动报酬还是一次性结算报酬，承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。本案中，1.地质勘察公司与潘心起之间的关系。地质勘。地质勘察公司与潘心起一致陈述：地质勘察公司将所承包的黄梅县中医医院整体搬迁工程建设项目的试桩及桩基工程中的破桩工程分包给潘心起。地质勘察公司并提供中医院工程结算单予以佐证日明其仅与潘心起联系、工作期间听从潘心起安排及与潘心起结算的陈述。一审据此认定地质勘察公司将承建的黄梅县中医医院整体搬迁工程建设项目的试桩及桩基工程（含破桩头）中的破桩头转包给没有相应资质的潘心起正确，本院予以确认。2.潘心起与吴日明之间的关系。在工作期间吴日明工作上听从潘心起的安排，破桩设备均由潘心起提供，吴日明没有自带工具，只提供单纯的劳动力。虽报酬按一口井1000元结算，但该结算方式只是劳动报酬的一种结算方式，一审据此认定潘心起与吴日明之间为承揽关系错误，综合双方上述事实本院认定潘心起与吴日明之间为雇佣关系。一审认定事实错误，本院予以纠正。吴日明作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽到充分注意义务，对在黄梅县中医院工地破桩作业飞溅的石子造成自身人身损害的后果存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，吴日明应自负30%的责任，由潘心起承担70%的责任。吴日明因人身遭受损害造成的损失为115474.95元，其中精神抚慰金结合侵权人的过错程度及本地平均生活水平酌定为4200元。潘心起应向吴日明赔偿82092.47元[（115474.95元-4200元）×70%+4200元],扣除潘心起已支付16000元(其中收款1万元为出具的借条),仍应赔偿66092.47元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”地质勘察公司将破桩工程分包给潘心起，并明知潘心起没有相应资质，根据上述法律规定，地质勘，地质勘察公司应与潘心起承担连带责任iv>吴日明上诉主张其损失应按城镇标准计算。对此，本院认为，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，经常居住地和主要收入来源地均为城镇，才能按照城镇标准计算伤残赔偿金。本案中，吴日明没有提供充足证据证实其居住和主要收入来源地均为城镇，故吴日明该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审认定并无不当，本院予以维持。综上所述，吴日明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下：一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初3689号民事判决；二、限潘心起于本判决生效之日起十日内赔偿吴日明损失66092.47元；三、湖北省地质勘察基础工程有限公司对潘心起上述赔偿义务承担连带责任；四、驳回吴日明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4726元，由潘心起、湖北省地质勘察基础工程有限公司负担1452元，由吴日明负担3274元；二审案件受理费1208元，由潘心起、湖北省地质勘察基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年十二月十六日书记员  严锦霞