湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1987号上诉人（原审原告）：胡亚伟，男，1973年4月8日出生，汉族，户籍地岳阳市岳阳楼区，现住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：章敏，湖北观筑（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃雄，男，1958年2月26日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。由岳阳市岳阳楼区五里牌街道办事处古井社区居委会推荐。被上诉人（原审被告）：岳阳市宏地物业发展有限公司,住所地岳阳市巴陵中路房产大厦**。法定代表人：王惠群，总经理。被上诉人（原审被告）：朱国强，男，1953年5月26日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：王惠群，男，1961年7月10日出生，汉族，住长沙市岳麓区。被上诉人（原审第三人）：莫然，男，1963年11月15日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李建中，湖南云盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。上诉人胡亚伟因与被上诉人岳阳市宏地物业发展有限公司（以下简称宏地公司）、朱国强、王惠群、莫然确认合同有效纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。胡亚伟上诉称，请求二审撤销一审判决的第二项，并依法改判或发回重审；全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定《房地产买卖合同》第十三条是商品房预售合同条款，并以宏地公司未取得商品房预售许可证明为由进而认定该条款无效，系认定事实和适用法律错误。上诉人与宏地公司于2004年12月9日所签订的《房地产买卖合同》第十三条约定的是违约责任条款，该条款、乃至整个《房地产买卖合同》实际与商品房预售均毫无关系。上诉人也未依据第十三条向宏地公司主张向其销售门面，而是基于宏地公司的违约行为，向宏地公司主张10万元违约金。二、原判认定“因在执行过程中委托对宏地公司名下岳市国用（2004）字第00205号全部土地合计1890.4平方米、岳房权证岳阳楼区字1××8号宏地公司名下房屋进行分别评估，并委托对外拍卖流拍两次，且拍卖或以物抵债裁定应包括该权证下全部土地使用权”，并以此认定上诉人“陈述诉争土地不在岳市国用（2004）字第00205号项下的意见，不具有事实依据”认定事实错误。首先，1939.2平方米的总土地评估面积实际上是既包括205号土地，也包括206号土地的。其次，上诉人在原审中对于诉争土地主张的并非“不在205号土地项下”，而是不在（2007）楼执字第225-2号民事裁定的范围内。宏地公司、朱国强、王惠群均未到庭，未发表辩论意见。莫然辩称，一审判决正确，请求二审维持原判决。胡亚伟向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告宏地公司、朱国强签订的《调解协议》合法有效；2、被告宏地公司将其位于岳阳市岳阳楼区××道××号的岳阳市国用（2004）第00205号国有土地使用权证中的152.49平方米土地过户给原告，被告朱国强、王惠群予以协助；3、被告宏地公司、朱国强向原告支付违约金10万元，被告王惠群承担连带责任；4、由三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年4月20日，原告胡亚伟与被告宏地公司签订《调解协议》，协议约定的主要内容为：“被告宏地公司将位于岳阳市南湖大道北侧，地号为32492.00-4137.00的土地上【国土证号为国用（2004）00205号】欲兴建的房产与原告胡亚伟自有房产相邻部分按国家规定须保持正常间距共计土地面积1**平方米过户给原告胡亚伟；原告胡亚伟不再追究甲方在《房地产买卖合同》第七、九条和《补充协议》第一条的违约责任；因前述土地已被宏地公司抵押给了银行，被告宏地公司承诺在2007年5月1日前将前述土地143平方米过户给胡亚伟。二00四年十二月九日双方签订的《房地产买卖合同》第十三条不在本协议内解决。”《调解协议》签订后，国土证号为岳市国用（2004）002**的土地解除抵押后，宏地公司并未按《调解协议》的约定将其中143平方米土地过户给胡亚伟，而是将该宗土地又抵押给第三人莫然用以向莫然借款。宏地公司约定土地交付给胡亚伟，胡亚伟在协议约定的143平方米土地上建设房屋，但未办理任何规划报建手续，岳阳市建筑工程监察大队于2006年6月5日向原告发出违规建设工程停工通知书，后岳阳市中级人民法院于2006年7月18日再次发出（2006）岳中执字第82号通知要求停止施工。上述《房地产买卖合同》胡亚伟与宏地公司于2004年12月9日签订，其中约定：“十三、如甲方在2005年12月30日前不能按期回购所有门面，为了确保乙方所购门面更好的使用，甲方同意将101号门面北面空地上准备扩建的2.6米宽9.9米长，3层，面积77.2平方米，按1700元每平方米售价预售给乙方，如甲方在2006年6月30日前不能将该预购门面按期交付给乙方，甲方应补偿乙方10万元，如甲方按期回购所有门面，此预定门面条款作废、无效”。另查明，2006年5月29日，宏地公司与第三人莫然签订《借款协议》，宏地公司以1890.4平方米国有土地使用权（国国土证号为岳市国用（2004）00205号）作抵押向第三人莫然借款2**元，借款期限2006年5月29日至2006年6月12日。2006年5月30日，被告宏地公司与第三人莫然在岳阳市公证处办理了（2006）岳证字第1619号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，宏地公司向第三人莫然出具250万元借据一张，并通知第三人莫然将借款转入王惠群建设银行账户。借款到期后，宏地公司未能按时还款，第三人莫然申请强制执行。2006年7月10日，岳阳市公证处作出（2006）岳证字第11号《执行证书》，执告宏地公司本金250万元，损失赔偿金38.75万元，合计288.75万元。2009年1月15日，岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2007）楼执字第225-2号民事裁定书，裁定：“将宏地公司所有的位于岳阳市南湖大道东边，证号为岳房权证岳阳楼区字第1××8号，面积为92.53平方米的门面及该门面上面积为312.26平方米的办公用房（含109、110号门面上的第三层住房）和该门面后面土地证号为岳市国用（2004）00205号、00206号面积为1939.2平方米的土地作价2406700元交付给第三人莫然抵偿债务。”再查明，原宏地公司名下岳房权证岳阳楼区字第1××8号房产在执行委托评估时该栋房屋已办理胡亚伟分户证面积575.24平方米，进行评估的面积为658.08平方米，该栋房屋所占用土地为岳市国用（2004）字第00206号面积380平方米，现原告胡亚伟、第三人莫然均办理房产、土地分证。在执行过程中，本院委托岳阳正阳土地评估咨询有限公司对岳市国用（2004）字第00205号全部土地、（2004）字第00206号项下48.8平方米土地进行评估，评估价分别为Ａ块（后空地）1710.8平方米197.08万元、Ｂ块（胡亚伟违建房）153.6平方米17.25万元、Ｃ块（临街北面临时建筑）26平方米7.87万元。一审法院认为，根据当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：胡亚伟与宏地公司之间签订的《调解协议》是否有效及违约责任；胡亚伟诉争的要求转让登记的土地是否在以物抵债处置范围内，即协助转移登记的诉讼请求能否支持。一、胡亚伟与宏地公司之间签订的《调解协议》是否有效及违约责任？胡亚伟与宏地公司之间签订的《调解协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，故对原告要求确认原告与被告宏地公司、朱国强签订的《调解协议》合法有效的诉讼请求，本院予以支持。合同双方应按合同约定履行各自义务，胡亚伟于2006年5月10日前虽已在宏地公司交付的土地上建设房屋并开始使用，但宏地公司在《调解协议》时所涉土地抵押给银行并办理了抵押登记，解除抵押后并未按合同约定办理土地分割和权属过户手续，反而再次以该土地使用权抵押向莫然借款，并未履行土地使用权转让登记手续，宏地公司系违约行为。现因莫然与宏地公司民间借贷纠纷执行一案，第三人莫然通过法院执行程序取得了该土地使用权，宏地公司已无法向胡亚伟履行协助过户义务，即胡亚伟无法取得该涉案土地物物权，胡亚伟可以依据合同约定另行向三被告主张违约赔偿。原告依据《房地产买卖合同》第十三条约定向三被告主张违约金10万元，虽约定明确，但该房屋并非现房也未开工建设，宏地公司更没有取得商品房预售许可证明，该条约定商品房预售合同条款应当认定为无效，因合同无效取得的财产应当返还和根据过错承担损害赔偿责任，原告并未向宏地公司支付预购款亦未造成损失，故对原告要求宏地公司支付违约金10万元的诉讼请求，本院不予支持。二、原告诉争的要求转让登记的土地是否在以物抵债处置范围内，即协助转移登记诉讼请求能否支持？宏地公司于2006年5月29日将（2004）00205号国有土地使用权抵押给第三人莫然借款，有生效判决确认莫然并未与宏地公司有恶意串通和虚构借贷情况，（2004）00205号国有土地使用权抵押给了第三人莫然，莫然享有债权优先权；因在执行过程中委托对宏地公司名下岳市国用（2004）字第00205号全部土地合计1890.4平方米、岳房权证岳阳楼区字1××8号下宏地公司名下房屋进行分别评估，并委托对外拍卖流拍两次，且拍卖或以物抵债裁定应包括该权证下全部土地使用权，故对原告胡亚伟陈述诉争土地不在岳市国用（2004）字第00205号项下的意见，不具有事实依据，本院不予支持。原告莫然依据（2007）楼执字第225-2号执行裁定作价2406700元以物抵债，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，基于已生效的（2007）楼执字第225-2号执行裁定书，岳市国用（2004）字第00205号土地使用权证已转让至莫然名下，已不在宏地公司名下，胡亚伟要求被告从该国有土地使用权中过户152平方米的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认胡亚伟与宏地公司之间签订的《调解协议》有效；二、驳回胡亚伟的其他诉讼请求。本案案件受理费2000元，由胡亚伟承担1800元，宏地公司、朱国强、王惠群共同负担200元。上诉人胡亚伟在二审中提供了9份证据：证据一：胡亚伟的身份信息，该证据一审已提供；证据二：胡亚伟与宏地公司签订的《房地产买卖合同》、《补充协议》各一份，该证据一审已提供；证据三：2006年4月20日的《调解协议》及附图一份，该证据一审已提供；证据四：胡亚伟与中国银行岳阳分行综合管理部签订的《门面租赁合同》。证明上诉人与宏地公司签订《调解协议书》后，依法取得了143平方米土地开发使用权后，并新建了房屋。于2006年5月10日连同原属于上诉人已办房产证的临街门面一同租给了中国银行经营。而第三人与被上诉人宏地公司签订的《借款协议》时间是2006年5月29日，该“协议”将原折价抵给上诉人胡亚伟的土地，又违规非法抵押给第三人莫然。其行为显然是错误的，不合法的。莫然质证认为，违法建筑本身就不能出租。证据五：2006年5月29日《借款协议书》，同年5月30日《具有强制执行公证文书》，同年7月10日《执行证书》，2009年1月15日法院《民事裁定书》，2009年4月18日胡亚伟《承诺书》。该证据一审已提供；证据六：一审法院调取《房地产估价报告》《土地估价报告》各一份，一该证据一审已提供；证据七：上诉人与宏地公司以及莫然房地产登记信息等，该证据一审已提供；证据八：上诉人在143平方米土地上新建的建筑物和已租赁阿拉丁教育使用的相关图片。莫然对证据的证明目的不予认可。证据九：土地使用权登记申请表。证明莫然申请变更登记的土地面积201.29平方米。该证据一审已提供；宏地公司、朱国强、王惠群未到庭发表质证意见。本院对胡亚伟提供的上述第四、第八份新证据的证明目的不予认可。本院二审对一审法院所查明的本案基本事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：一、胡亚伟要求将诉争的岳阳市国用（2004）第00205号国有土地使用权证中的152.49平方米土地过户到其名下的诉讼请求应否得到支持？二、胡亚伟要求宏地公司、朱国强、王惠群承担违约金10万元的请求应否得到支持？本院评析如下：一、一审判决确认胡亚伟与宏地公司、朱国强于2006年4月20日签订的《调解协议》有效，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。二、双方理应按《调解协议》的约定履行各自义务。根据协议约定，宏地公司、朱国强应将面积143平方米的土地过户给胡亚伟，胡亚伟不再追究宏地公司、朱国强在原《房地产买卖合同》第七、九条和《补充协议》第一条的违约责任；宏地公司承诺在2007年5月1日前将该143平方米土地过户给胡亚伟。胡亚伟在2006年5月10日前已在该土地上建设房屋。在《调解协议》签订时，包含所涉土地在内的岳市国用（2004）00205号土地已抵押给了相关银行并办理了抵押登记。抵押解除后，宏地公司并未按《调解协议》约定将涉案土地分割和权属过户给胡亚伟。2006年5月29日，宏地公司又以岳市国用（2004）00205号的1890.4平方米国有土地使用权（包含涉案土地）作抵押向第三人莫然借款，并办理了抵押登记手续。莫然借款到期后，宏地公司未能按约还款。莫然以岳阳市公证处作出（2006）岳证字第11号《执行证书》申请强制执行。2009年1月15日，岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2007）楼执字第225-2号民事裁定书，裁定：“将宏地公司所有的位于岳阳市南湖大道东边，证号为岳房权证岳阳楼区字第1××8号，面积为92.53平方米的门面及该门面上面积为312.26平方米的办公用房（含109、110号门面上的第三层住房）和该门面后面土地证号为岳市国用（2004）00205号、00206号面积为1939.2平方米的土地作价2406700元交付给第三人莫然抵偿债务。”根据岳阳市岳阳楼区人民法院已生效的法律文书，岳市国用（2004）字第00205号土地使用权已转让至莫然名下，而不在宏地公司名下，宏地公司已无法向胡亚伟履行协助过户义务，胡亚伟已无法取得该涉案土地物权，故胡亚伟要求从该宗土地使用权中过户152.49平方米至其名下的诉讼请求，一审法院不予支持并无不妥。至于对宏地公司未按《调解协议》履行的违约责任问题问题，胡亚伟可另行向宏地公司、朱国强、王惠群主张违约赔偿责任。三、胡亚伟上诉称诉争土地不在岳阳市岳阳楼区人民法院（2007）楼执字第225-2号民事裁定范围内的问题。首先，胡亚伟主张的152.49平方米在土地证号为岳市国用（2004）002**项下的事实无争议。其次、该裁定书确定的为岳市国用（2004）00205号、00206号两宗土地面积共为1939.2平方米。再者，在执行委托评估中，岳阳正阳土地评估咨询有限公司对评估范围作了详细说明：即岳市国用（2004）字第00205号的全部土地1890.4平方米、（2004）字第00206号项下48.8平方米土地进行评估，合计1939.2平方米。评估价分别为A块（后空地）1710.8平方米197.08万元、B块（胡亚伟违建房）153.6平方米17.25万元、C块（临街北面临时建筑）26平方米7.87万元。D块48.8平方米14.77万元。由此可确定，即A、B、C三块为第00205号的全部土地共1890.4平方米、D块为第00206号项下48.8平方米土地。故胡亚伟主张的152.49平方米土地实际上已包含在市国用（2004）字第00205号的土地中，即本案诉争土地已由岳阳市岳阳楼区人民法院以（2007）楼执字第225-2号民事裁定书裁定给了莫然。四、胡亚伟要求宏地公司、朱国强、王惠群承担违约金10万元的请求应否得到支持的问题。胡亚伟与宏地公司于2004年12月9日签订了《房地产买卖合同》，其中的十三条约定：“如甲方（宏地公司）在2005年12月30日前不能按期回购所有门面，为了确保乙方（胡亚伟）所购门面更好的使用，甲方同意将101号门面北面空地上准备扩建的2.6米宽9.9米长，3层，面积77.2平方米，按1700元每平方米售价预售给乙方，如甲方在2006年6月30日前不能将该预购门面按期交付给乙方，甲方应补偿乙方10万元，如甲方按期回购所有门面，此预定门面条款作废、无效”。胡亚伟基于宏地公司在该条中有违约行为而主张10万元违约责任。根据该条约定的内容；宏地公司将101号门面北面空地上准备扩建的房屋按每平方米1700元售价预售给胡亚伟，如2006年6月30日前不能将该预购门面按期交付，则补偿胡亚伟10万元。因该约定中准备扩建的房屋并无相关合法的建设手续，该约定建设的房屋实际上也未开工建设，其约定的前提并不合法，该约定的内容应当认定无效。故胡亚伟要求宏地公司、朱国强、王惠群承担违约金10万元的请求不能得到支持。综上所述，胡亚伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由胡亚伟负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十二月二十一日书记员  周师师