云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1237号上诉人（原审原告）：潘兴红，男，1980年4月5日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李梅（系潘兴红之妻），住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南龙杰旅游开发有限公司。住所地：云南省澄江市右所镇环湖北路**寒武纪乐园。法定代表人：高明，总监。委托诉讼代理人：符利果，云南澄海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：尹新，云南澄海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南佳美房地产经纪有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区广居路万科魅力之城A1地块****。法定代表人：张德宁，总经理。上诉人潘兴红因与被上诉人云南龙杰旅游开发有限公司（以下简称龙杰公司）及原审第三人云南佳美房地产经纪有限公司（以下简称佳美公司）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省澄江市人民法院作出的（2020）云0422民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘兴红上诉请求：撤销原判，改判被上诉人退还预购定金50000元并承担上诉人转让该房屋导致的损失30000元。理由如下：一、涉案合同履行中，上诉人向被上诉人提交《恳请书》，请求被上诉人同意“解除合同、退还定金”，是向被上诉人发出协商申请。该《恳请书》只是一个协商意见，而非“不履行合同通知”。一审法院认为该恳请书系“上诉人以自己的行为向被上诉人表示不再履行认购书的约定”，是错误的。在合同履行过程中，一方向另一方提出变更或终止履行，如未取得一致意见，双方应当继续履行合同。二、上诉人逾期付款，并不能导致合同被解除，按照双方约定，上诉人到2019年12月3日仍未支付购房款，被上诉人才可以单方解除合同。但被上诉人于2019年11月9日将房屋另售他人直接导致合同无法履行，属于根本性违约。三、一审遗漏认定《承诺书》系上诉人按照被上诉人的要求出具的。上诉人找被上诉人和第三人协商退还定金过程中，第三人经被上诉人同意向上诉人提出解决方案：将案涉房屋以不低于认购价转让，由承接人支付上诉人等额定金。2019年12月底，第三人找到愿意承接涉案房屋的案外人邓智文，第三人询问被上诉人的法定代表人高明，高明还表示可以转让，并要求上诉人提交《承诺书》放弃认购房屋。龙杰公司答辩请求驳回上诉，维持原判。佳美公司述称，同意一审判决。潘兴红向一审法院起诉请求：1.判令龙杰公司退还潘兴红认购房屋定金50000元；2.判令龙杰公司承担潘兴红转让该房屋导致的损失30000元；3.诉讼费用由龙杰公司承担。一审法院认定案件事实：潘兴红经佳美公司介绍向龙杰公司预购房屋。2019年9月16日，龙杰公司作为甲方（出卖人）与乙方（买受人）潘兴红签订《欢乐大世界·翡翠湾认购书》。认购书载明：一、乙方认购甲方位于澄江市房屋。预测建筑面积：86.22平方米（最终建筑面积以实测报告为准）。该房屋定于2022年2月28日交付。二、甲乙双方约定房款：2.1乙方认购该房屋总价为929724元。2.2乙方应在签订本认购书的同时向甲方支付定金50000元，作为签订《云南省商品房预售合同》的担保。如在《认购书》约定的签约日期内，乙方未按签约流程签订正式的《云南省商品房预售合同》及相应附件，本认购自动失效，定金不予退还，甲方有权将该房屋另行销售且无需通知乙方。2.3双方约定于2019年10月1日前赴甲方展示中心签署房屋买卖合同。……特别提示：买受人知悉并承诺遵守国家、地、地方关于限购贷的规定，并确定乙方自身及家庭情况符合购房条件。若买受人暂不符合在本市购房的条件，买受人自愿承担因此不能获得银行贷款、不能办理合同备案、房屋产权登记等一切后果，并同意甲方不退还定金。五、以下任一情况发生时，甲方有权单方面解除本认购书，并将该商品房另行出售，乙方已付甲方的定金不再退还。5.1乙方未按本认购书约定的时间与甲方签署买卖合同或未按约定时间付款；5.2乙方以支票方式付款而该支票不能兑现；5.3其他乙方未能及时付款、及时签约或导致房屋买卖合同无法签署及履行的情况……。同日，潘兴红向龙杰公司缴纳了定金50000元，后因潘兴红无法凑齐首付款，未按双方约定与龙杰公司签订房屋买卖合同。2019年10月3日，潘红兴向龙杰公司出具情况说明，称无法凑齐首付款，无力购房，要求退还定金。同日，龙杰公司向潘兴红发出催告函，催告潘兴红在收到函后7日内到龙杰公司展示中心签订《商品房买卖合同》并办理相关手续。逾期未办理付款和签约，其公司有权没收该套房屋定金，并将房屋另售他人。同年10月11月，潘兴红向龙杰公司提交书面申请，申请将第一笔首付款时间延期至2019年11月3日，并承诺：如逾期未付清，本人愿意按该房屋总价的日万分之五支付逾期违约金。如果逾期超过30天，贵公司可单方面解除合同，本人同意再一次性赔偿贵公司该房屋总价10%的违约金、定金不退。经龙杰公司讨论后，同意将潘兴红的第一笔首付款时间延长至2019年11月3日。同年11月2日，潘兴红再次向龙杰公司出具购房定金退款恳请书，明确表示放弃本次购买，并恳请龙杰公司退回之前交付的定金50000元。之后潘兴红通过佳美公司找到案外人同意购买涉案房屋，2020年3月，佳美公司带案外人前往龙杰公司办理购房变更手续时得知涉案房屋已于2019年11月9日被龙杰公司出售给了他人。2020年3月19日，潘兴红向澄江市市场监督管理局电话投诉龙杰公司要求退还定金，因龙杰公司明确表示不予退还，澄江市市场监督管理局于2020年3月27日作出《投诉终止调解决定书》。一审法院认为，双方签订的《欢乐大世界·翡翠湾认购书》属商品房买卖预约合同,该合同是双方在签订商品房预售合同之前对双方交易房屋有关事宜的初步确认,是为了保障双方签订商品房预售合同而订立的,是双方真实自愿的意思表示,不违反法律和行政法规的禁止性规定,应属有效,双方当事人应当按照协议全面履行自己的义务。本案中，双方签订认购书后，潘兴红按约定向龙杰公司支付了定金，之后因其自身原因未能按双方约定的时间与龙杰公司签订房屋买卖合同，其虽向龙杰公司申请过退还定金，但龙杰公司并未同意。在之后的协商过程中，潘兴红向龙杰公司申请延期支付首付款，龙杰公司予以了同意，但在延期付款期限届满前，潘兴红再次以书面形式向龙杰公司明确表示放弃本次购买，并恳请退还定金。潘兴红以自己的行为明确向龙杰公司表示不再履行认购书的约定，其行为已构成违约。根据双方签订的认购书中的约定，在潘兴红未能及时付款、及时签约或导致房屋买卖合同无法签署及履行的情况下，龙杰公司有权单方解除认购书，并将该商品房另行出售，潘兴红已付定金不再退还。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”潘兴红未按双方约定履行认购书中的义务，其行为已构成违约，故对潘兴红要求龙杰公司退还购房定金50000元的诉讼请求，不予支持。潘兴红在明确向龙杰公司作出放弃购买的情况下还将涉案房屋转让给案外人，由此造成的损失应由其自行承担，故对潘兴红的该项主张，也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定,判决:“驳回原告潘兴红的诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加予证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方当事人于2019年9月16日签订的《欢乐大世界·翡翠湾认购书》系双方真实意思表示，属有效合同，双方均应按约履行。该认购书约定于2019年10月1日前签署房屋买卖合同，如潘兴红未按签约流程签订正式的《云南省商品房预售合同》及相应附件，认购书自动失效，定金不予退还。潘兴红于2019年10月3日提交《申请书》，约定延期至2019年11月3日支付首付款，如逾期超过30天，龙杰公司可单方面解除合同，潘兴红同意一次性赔偿龙杰公司房屋总价10%的违约金、定金不退。该《申请书》属于双方对于支付首付款的时间达成变更约定的一致意见。后潘兴红于2019年11月2日提交《购房定金退款恳请书》表明放弃本次购买，在潘兴红以恳请书的方式明确表示不再履行合同的情况下，龙杰公司将房屋另售他人并无不当。综上，因为本案违约方为潘兴红，龙杰公司并无违约行为，所以潘兴红要求龙杰公司退还定金不符合双方的约定，不应支持。潘兴红要求赔偿损失也没有相应依据，不应支持，原判处理正确，应予维持。综上，潘兴红的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由潘兴红负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十二月九日书记员 简昱佳