江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终237号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）王旭勇，化名“王浩”，男，1995年7月13日出生于湖南省长沙县，汉族，中专肄业，租住湖南省长沙县，户籍在湖南省长沙县。2019年12月30日被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人郑夏，江苏法舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李志辉，化名“李辉”，男，1992年1月4日出生于河南省息县，汉族，初中肄业，租住湖南省长沙县，户籍在河南省息县。2019年12月30日被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人余景军，江苏开炫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁立元，化名“梁伟”，男，1996年2月12日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，租住湖南省长沙县，户籍在湖南省耒阳市。2019年12月30日被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人窦荣红，江苏法舟律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人王旭勇、李志辉、梁立元犯诈骗罪一案，于2020年8月21日作出（2020）苏0211刑初111号刑事判决。原审被告人王旭勇、李志辉、梁立元不服，提出上诉。本院于2020年9月8日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王旭勇、李志辉、梁立元，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见及辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年初，被告人王旭勇与被告人李志辉合谋以“一级建造师执业资格考试培训班”为名实施诈骗后，被告人王旭勇将其之前开设的长沙旭翔天祥贸易有限公司变更为湖南建联教育咨询有限公司（以下简称建联公司），由其本人担任法定代表人，被告人李志辉担任公司监事，二人约定各占50%的股份。由被告人王旭勇负责招聘、面试员工，由被告人李志辉负责对“业务员”进行诈骗话术培训、接待上门签约“客户”，同时被告人李志辉也直接对“客户”实施诈骗。后被告人王旭勇纠集了被告人梁立元成为该公司的“业务员”，同时被告人梁立元还负责培训新入职的“业务员”获取潜在“客户”联系方式的技巧，以及发放“客户”资料、从公司账户取现等事宜。被告人王旭勇等人的具体诈骗手法如下：由“业务员”搜索并加入建筑类从业人员QQ群组，在群内获取联系方式后随机拨打潜在“客户”的电话，并使用话术向“客户”谎称如参加其公司开办的“零基础班”，其公司可代为报名并安排“客户”至“特殊考场”参加同年9月21日至22日的一级建造师执业资格考试，“客户”只需将题目答完，其公司即可通过“关系”确保“客户”考试合格，“客户”全额付款或支付一定金额的定金后即通过网签或面签的方式与该公司签订“培训协议”，为了骗取“客户”的信任，该公司还谎称如未通过考试可以退款，但实际上该公司对于产生怀疑的“客户”会通过各种借口进行拖延推诿，后又在考试前关闭公司并切断与“客户”之间的联系，以此骗取“客户”支付的钱款。2019年3月至7月间，被告人王旭勇、李志辉、梁立元按照上述分工及手法，在建联公司位于湖南省长沙县的作案窝点自行或通过其他“业务员”对包括居住于本市滨湖区的余某在内的26名被害人实施诈骗，骗取钱款共计人民币743440元。2019年7月15日一级建造师执业资格考试报名截止后，被告人王旭勇、李志辉于同年9月初将建联公司关闭，要求“业务员”退出与“客户”联系的微信并将账号、密码上交给被告人李志辉，切断与“客户”之间的联系，以此逃避无法通过考试的“客户”向其追究责任。后被告人李志辉离开长沙。2019年10月9日，被告人王旭勇又将其之前开设的湖南康诺鑫品牌运营管理有限公司变更为湖南领智教育咨询有限公司（以下简称领智公司），由被告人梁立元担任法定代表人，并约定被告人梁立元占公司10%的股份，后被告人王旭勇、梁立元纠集建联公司的部分“业务员”，又招聘了部分新“业务员”按照上述相同的分工及方法，在领智公司位于湖南省长沙县的作案窝点继续实施诈骗犯罪活动，因被告人李志辉不在，上门签约的“客户”由被告人王旭勇等人接待。同年11月27日左右，被告人李志辉返回湖南省长沙县，与被告人王旭勇等人约定占部分公司股份后，加入领智公司并按照与之前相同的分工继续实施诈骗犯罪活动，同时被告人李志辉还负责该公司位于xx国际酒店公寓的作案窝点。同年11月至12月期间，被告人王旭勇、梁立元、李志辉等人又诈骗7名被害人的钱款共计人民币166000元，其中被告人李志辉参与的数额为人民币106300元。案发后，被告人王旭勇的家属已代为向被害人余某退赔经济损失人民币36800元。原审判决认定上述事实的主要证据有被告人王旭勇、李志辉、梁立元的供述笔录，被害人余某、刘某、吕某、张某、胥某等33人的陈述笔录，证人訚某、王某、彭某、佘某、缪某、龙某、曾某、娄某、章某的证言笔录，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、扣押决定书、扣押清单、提取证据笔录、《公司股东合作协议书》、微信聊天记录截图、“话术单”、工商登记资料、营业执照、培训（学员）协议、收据、发票、转账记录、辨认笔录等。原审法院认为：被告人王旭勇、李志辉、梁立元结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王旭勇、李志辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人梁立元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王旭勇的家属已代为退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人王旭勇当庭认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人王旭勇有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人李志辉有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人梁立元有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。责令被告人王旭勇、梁立元退赔各被害人的经济损失共计人民币872640元，被告人李志辉对其中人民币812940元承担连带责任。上诉人王旭勇提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决适用法律错误，本案应定性为合同诈骗；2.原审判决量刑过重，未能充分考量王旭勇的坦白、认罪认罚，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻、有悔罪表现等法定、酌定从轻情节。上诉人李志辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.李志辉构成合同诈骗罪，而非诈骗罪；2.在共同犯罪中，李志辉应认定为从犯；3.本案不属于电信网络诈骗；4.李志辉系坦白。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，量刑畸重，请二审法院依法改判。上诉人梁立元提出的上诉理由是：1.一审判决认定其犯罪金额有误，建联公司的金额与其无关，其只应对在建联公司自行谈成的36800元承担责任；2.原审判决量刑过重。上诉人梁立元的辩护人提出的辩护意见是：1.本案应当定性为合同诈骗罪；2.梁立元到案后如实交代犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；3.梁立元系从犯，犯罪情节较轻，有明显的悔罪表现。请二审法院予以改判。江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉人王旭勇、李志辉、梁立元，审查全部案卷材料后认为：原审判决证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但仅部分诈骗行为系采用电信、网络技术手段所为，建议二审法院予以改判。经审理查明：原审判决认定上诉人王旭勇、李志辉、梁立元犯诈骗罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为：上诉人王旭勇、李志辉、梁立元结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系电信网络诈骗。在共同犯罪中，上诉人王旭勇、李志辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人梁立元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于各上诉人提出的上诉理由及其辩护人分别提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。上诉人王旭勇、李志辉、梁立元等人为实施诈骗活动先后成立建联公司、领智公司，以“不需要复习培训，有内部关系可以保证通过考试”进行引诱，被害人主要是基于上述虚构的“可以轻松通过考试”的诱饵向上述两公司支付钱款。两公司仅是上诉人实施犯罪活动的工具，均不属于从事市场经营活动的主体，本案侵犯的客体是被害人的财产所有权。上诉人及其公司虽与被害人签订所谓的培训协议，但上诉人及其公司既没有对被害人进行培训的能力，也没有实施具体的培训，签订的培训协议只是上诉人进行诈骗活动的工具，故本案不应认定为合同诈骗罪，应以诈骗罪追究上诉人的刑事责任。2.关于本案是否属于电信网络诈骗。综合上诉人的供述笔录、被害人的陈述笔录及业务员的证言笔录，可以认定本案部分被害人的信息、联系方式系业务员在网上获取，再由业务员通过电话等方式与潜在“客户”进行联系，具备对象不特定性的特征；且部分被害人与公司业务员从未见面接触，相关手续均通过网络完成，具备手段非接触性的特征。故该部分可以认定为电信网络诈骗。3.关于上诉人李志辉的主从犯认定问题。根据王旭勇、李志辉的供述，二人在建联公司各占50%的股份；在以建联公司为名的诈骗活动中，王旭勇主要负责招聘、面试员工，李志辉主要负责对业务员进行培训、接待上门签约的客户。王旭勇、李志辉的分工虽有不同，但作用相当；在以领智公司为名的诈骗活动中，李志辉所占股份虽有下降，但仍沿用在建联公司的分工模式，故认定李志辉系本案的主犯并无不当。4.关于上诉人梁立元的犯罪金额问题。梁立元除充当业务员直接实施诈骗外，还要负责培训新业务员获取潜在“客户”联系方式的方法、向业务员发放“客户”资料、从公司账户取现等，在侦查期间其曾供述在建联公司期间除底薪与提成外，每月另有相应的收入，故其应当对建联公司期间的犯罪金额承担责任；至于在领智公司期间，其已系股东，亦应对此期间的诈骗金额承担责任。5.关于王旭勇、李志辉、梁立元是否构成坦白的问题。三名上诉人归案之初，并未如实供述相关犯罪事实，依法均不能认定构成坦白。6.关于王旭勇系初犯、偶犯，犯罪情节较轻的意见及梁立元犯罪情节较轻的意见。王旭勇等人连续实施诈骗犯罪活动，不属于初犯、偶犯。本案诈骗数额特别巨大，不仅造成被害人的财产损失，甚至造成部分被害人未能参与考试，社会危害大，不应认定上诉人王旭勇、梁立元犯罪情节较轻。综上，除上诉人及辩护人提出的部分不属于电信网络诈骗以外，其他上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本案虽部分属于电信网络诈骗，但上述认定的变更不影响本案的量刑。原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年十二月七日书记员  刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。