北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11453号上诉人（原审原告）：挼贝特（北京）文化发展有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：刘博涵，执行董事。委托诉讼代理人：何矗，北京市圣大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张亚丽，女，1985年2月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：李岩，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲜瀚斐，男，1985年12月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：李岩，北京金钲律师事务所律师。上诉人挼贝特（北京）文化发展有限公司（以下简称挼贝特公司）因与被上诉人张亚丽、被上诉人鲜瀚斐损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初33143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。挼贝特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判挼贝特公司一审诉讼请求；2.判令张亚丽、鲜瀚斐承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实存在错误。（1）一审判决未对张亚丽实际经营和控制挼贝特公司这一核心事实进行认定，属于事实认定错误，张亚丽实际控制和经营挼贝特公司，是其利用职务之便损害公司财产的前提和基础，是本案的核心事实。一审诉讼期间，挼贝特公司共向法院提交了3份证据对上述关键事实予以证明。该3份证据具体包括：工商档案，以证明自2017年1月3日起，张亚丽持有挼贝特公司98%股权，为控股股东，在挼贝特公司担任监事；张亚丽名片，以证明张亚丽对外宣称其是挼贝特公司的董事长；挼贝特公司账户历史交易明细表，以证明张亚丽实际控制挼贝特公司账户，并多次对外向其自有账户和配偶鲜瀚斐账户转出公司资金，长期侵害公司财产。但上述证据未被一审法院采纳。张亚丽实际控制挼贝特公司是其侵害挼贝特公司财产的基础，但一审判决并未对该事实进行认定，也未以该事实为前提和基础，对张亚丽等的损害行为进行认定，从而导致后续一系列事实认定错误和举证责任分配错误。（2）一审判决对张亚丽操控挼贝特公司账户，向其自有账户和配偶鲜瀚斐账户转移的第2笔至第9笔款项的性质认定存在错误。对挼贝特公司与张亚丽之间的第2第至第4笔、第6笔至第9笔转账性质认定错误。一审判决认定“银行流水摘要明确写明为货款，在张亚丽、鲜瀚斐通过支付宝、微信、银行卡、信用卡等付款凭证，部分款项的收据、收条、发票、证明以及证人证言等证据初步证明可能存在垫付货款事实的情况下，挼贝特公司有义务向法庭说明公司相关财务活动的情况，现挼贝特公司认可张亚丽、鲜瀚斐垫付了挼贝特公司的运营资金，仅以不清楚二人垫付了哪些货款即对二人上述支出的货款不予认可，理由不充分且不合逻辑，故其认为张亚丽侵占的主张，缺少证据支持，本院不予采信”。上述认定错误在于：首先，“银行流水摘要明确写明为货款”这一表面事实是由张亚丽控制挼贝特公司时所为，其实际去向根据银行流水确定。一审判决在认定事实时存在逻辑错误。其次，对上述转账的用途，张亚丽提供的证据并不能证明是货款垫付，甚至不能说明是垫付了哪笔货款，应被认定为损害挼贝特公司利益。张亚丽提供的所谓的“部分款项的收据、收条、发票、证明以及证人证言”根本无法与每一笔转账进行对应，不能证明上述转账是用于为挼贝特公司垫付货款。再次，基于举证责任分配原则，挼贝特公司只要证明张亚丽转移了挼贝特公司资金即完成举证责任。既然是张亚丽转移了公司资金，如果张亚丽不能说明其转移的资金到底用于垫付哪笔货款，应由张亚丽承担举证不能的不利后果。最后，挼贝特公司认可张亚丽、鲜瀚斐垫付了挼贝特公司的运营资金，但同时挼贝特公司也向一审法院说明张亚丽有垫款就有回款。一审法院不查明回款情况，仅凭猜测就无凭无据地认定上述款项为张亚丽为挼贝特公司垫付的货款，属于事实认定严重错误。对挼贝特公司与张亚丽之间的第5笔转账性质认定错误。一审判决认定“张亚丽主张该笔款项性质系挼贝特公司偿还其为唐寒彬垫付的唐寒彬与田少坤之间的借款，并主张唐寒彬是挼贝特公司的实际控制人，但挼贝特公司不予认可，对此本院认为，由于挼贝特公司仅以银行流水证明了转款行为存在，在张亚丽提供证据初步证明借款事实存在且田少坤可能以中铁物贸有限责任公司货款的名义还款的情况下，挼贝特公司无法提供相应的合同、入账凭证等证据证明该借款与本案无关，也并未提供充分证据证明相关款项已成为挼贝特公司的确定损失，则据此认为张亚丽有损害公司利益行为的依据不足”。一审判决的上述认定没有证据支持且逻辑混乱，具体来说：首先，一审判决对于“田少坤可能以中铁物贸有限责任公司货款的名义还款”的认定，纯属猜测，没有任何证据支撑。而这恰恰是一审判决认定该笔款项性质的论证前提。审判应当以事实为根据，事实来源于证据，而一审法院却在事实认定时使用“可能”如此模糊的词汇，有损法律威严。其次，田少坤和中铁物贸公司并非同一主体，中铁物贸有限责任公司与挼贝特公司的资金来往并不当然等同于田少坤对挼贝特公司的还款。一审判决将几个主体无逻辑地联系在一起，导致事实认定错误。再次，上述3笔款项的金额并不一致，仅金额类似且发生日期相近，并不具有关联性。即使按照一审判决的错误逻辑认定该笔款项为借款，张亚丽还多转了1000元至其自有账户，一审判决对该1000元却置之不理。最后，既然张亚丽主张是借款，证明田少坤对挼贝特公司的还款事实是张亚丽的举证义务，但张亚丽并没有提交相关证据。2.一审判决举证责任分配错误，在挼贝特公司已完成举证的情况下，强行向其分配举证义务，迫使其承担不利后果，此为法律适用错误。如前所述，张亚丽实际控制和经营挼贝特公司，是其利用职务之便损害挼贝特公司财产的前提和基础。在这一前提下，挼贝特公司仅需证明其资金被张亚丽转走即可，至于张亚丽转至其自有账户后的用途及归还情况，应由张亚丽去证明。若张亚丽不能证明，则应该由张亚丽承担举证不能的后果，即被认定为损害挼贝特公司利益。但是，一审判决在挼贝特公司已完成举证的情况下，强行向其分配举证义务，要求其证明关于资金用途、合同、入账凭证等事项。对此，无论是从法理还是客观情况来说，挼贝特公司均不可能完成，只能被迫承担所谓的举证不能的不利后果。因此，一审判决滥用举证责任分配规则，强行让挼贝特公司承担举证不能的不利后果，是严重的适用法律错误。二审庭审中，挼贝特公司增加上诉事实和理由：一审诉讼中挼贝特公司提交了调查取证申请和责令张亚丽、鲜瀚斐提交证据的申请，但一审法院未准许，严重违反程序。张亚丽、鲜瀚斐共同辩称，1.一审判决认定事实无误，适用法律正确。2.挼贝特公司提起本案诉讼属于虚假诉讼，委托诉讼代理在法律上有问题。挼贝特公司向一审法院起诉请求：1.判令张亚丽、鲜瀚斐返还挼贝特公司财产149366.21元及资金占用利息（以149366.21元为基数，自2018年1月4日起至实际付清之日止，按年利率6%标准计算）；2.本案诉讼费由张亚丽、鲜瀚斐共同承担。一审法院认定事实如下：挼贝特公司于2015年12月22日登记设立，唐寒彬为100%控股股东，任执行董事，系法定代表人，王鹏格任监事；2016年9月8日，挼贝特公司股东及法定代表人变更为刘博涵，任执行董事，持股100%，唐德任监事；2017年1月23日，挼贝特公司股东变更为张亚丽、刘博涵，刘博涵将所持98万股权转让给张亚丽，张亚丽持股比例98%，刘博涵持股比例2%，张亚丽任监事；2017年6月9日，挼贝特公司股东变更为唐德、张亚丽、刘博涵，张亚丽将所持80万股权转让给唐德，唐德持股比例80%、张亚丽持股比例18%、刘博涵持股比例2%，并延续至今。刘博涵自2016年9月8日起担任挼贝特公司法定代表人至今。张亚丽与鲜瀚斐系夫妻关系。2017年3月8日，挼贝特公司向张亚丽转账10元，交易类型为：对公转账出，摘要：充值；2017年4月14日转账15000元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年5月11日转账15000元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年5月15日转账4000元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年5月17日转账40000元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年5月29日转账8000元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年9月26日转账23448元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年11月30日转账7500元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款；2017年12月20日转账8800元，交易类型为：对公转账出，摘要：货款。2018年1月4日，挼贝特公司向鲜瀚斐尾号为718的银行卡转账27608.21元，交易类型为：对公转账出，摘要：清账。以上10笔转账共计149366.21元。2017年1月18日至2018年1月22日期间，张亚丽、鲜瀚斐支付宝、微信、银行卡、信用卡等账户共计支出306988元。二人主张上述款项均系二人受挼贝特公司原法定代表人唐寒彬指示，为维持挼贝特公司运营垫付的各类货款、借款等，挼贝特公司转账给二人的149366.21元，第1笔转账是测试公司账户是否解冻，第2-9笔转账均系公司偿还二人垫付的上述款项（其中除第5笔是借款，其余均为货款），第10笔转账是公司与二人做财务交接、双方清账后转给二人的余款，并提供了支出汇总表、部分款项的收据、收条、发票、证明以及邵长清、李杰、李丹、董峰的证言佐证。挼贝特公司对支出汇总表中备注用途为“淘宝购货款-给物贸员工福利”的共计47231元、2017年2月13日备注为“微信转账会计-工商变更”的1200元、备注为“转账挼贝特-交社保”中涉及张晓天的部分金额、2017年10月12日备注为“转账挼贝特交税钱”的7700元、2017年3月3日备注为“转账挼贝特”的500元、2017年3月20日备注为“淘宝购货款-建公司网站”的2999元、2017年3月16日备注为“转账挼贝特”的200元予以认可，对发票号46853079金额1399.90元、发票号36750476金额3964元的两张发票予以认可，对其他均不认可。张亚丽、鲜瀚斐提供一份挼贝特2017年收支明细单,该明细单确认挼贝特公司年收入为359883.74元，年支出为387491.95元，合计-27608.21元。下方有手写字样：“此件为最后一个版本，张亚丽有疑问，账目待定需核对。如无意见，3天就按此单结算。”王鹏格、张亚丽签字确认。挼贝特公司认可王鹏格签字的真实性，但对该收支明细单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，主张明细单中仅有2017年第一季度收支，账目并没有核清楚，王鹏格签字时已经不再担任公司监事，不是公司的人。张亚丽、鲜瀚斐提供的由唐寒彬、王鹏格、张亚丽、鲜瀚斐组成的微信群聊“对账小组”对话显示：2017年12月28日，唐寒彬@张亚丽提到“今晚请把公司所有项目都准备好。与格格做好交接”；2018年1月4日，王鹏格在群内发送一张照片，内容即为上述挼贝特2017年收支明细单王鹏格、张亚丽签字页的部分，同时王鹏格问“余款：27608.21元，这个金额转给谁”，鲜瀚斐发送其尾号为718的建设银行卡照片，回复“鲜瀚斐”“北京东四支行”，王鹏格问“亚丽认可这个钱转给鲜瀚斐吗”，张亚丽回复“认可”，后王鹏格回复“27608.21元已支付，请查收”，鲜瀚斐回复“已收到”。挼贝特公司“对账小组”4人的身份认可，但对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，主张电子证据可以编辑，无法确认真实性，唐寒彬与二被告是亲戚关系，对二人是工作指导，唐寒彬不是挼贝特公司的实际控制人，其与张亚丽、鲜瀚斐的关系与本案无关。张亚丽、鲜瀚斐提供一份工作交接清单，详细列明了文件、物品名称、份数及备注，签收日期显示为2017年12月27日。下方有手写字样：“转交人及按手印：张亚丽，接收人及按手印：王冬梅，注：本工作交接清单签字之日起张亚丽不再负任何责任和义务只协助办理转移股份。”落款处交接人签字：王冬梅，2017年12月27日，2018年11月10日补签，转交人签字：张亚丽，2017年12月27日。挼贝特公司认可王冬梅签字的真实性，但对该工作交接清单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，主张王冬梅不是公司的人，不是代表公司。张亚丽、鲜瀚斐提供张亚丽与唐寒彬的微信聊天记录，显示：张亚丽发微信“需要去年交接工作时的接收人补签”，并发送交接清单照片，唐寒彬回复“格格（王鹏格）在外地主持会议呢”；2018年11月10日，张亚丽发微信“去年是姑姑签的，但不完整，所以咱们抓紧时间补齐了以便变更快速进行”，唐寒彬回复“没问题。冬梅在北京”。挼贝特公司认可系唐寒彬的微信，但对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。一审庭审中，挼贝特公司对第1笔转账10元予以认可，对第10笔转账27608.21元认可当时的用途是清账，但现在不认可账算清了，当时是由于快过年了所以先把钱付过去。张亚丽、鲜瀚斐主张2017年5月17日第5笔转账4万元系偿还张亚丽垫付的唐寒彬借给案外人田少坤的借款，该笔借款田少坤于2017年5月16日以中铁物贸有限责任公司货款的名义还给了挼贝特公司，并提供了与唐寒彬之间的微信聊天记录、与田少坤之间3.9万元的微信转账记录作为证据；挼贝特公司对此不予认可，主张张亚丽与田少坤之间的借款与本案无关，但对于2017年5月16日中铁物贸有限责任公司以货款名义汇入挼贝特公司账户的41662.28元，其无法提供相应的合同、入账凭证或其他相关证据。一审庭审中，挼贝特公司认可公司股东出资均为认缴，公司主要经营与中铁物贸集团有限公司及其关联公司的业务，开展该业务的资金均系张亚丽、鲜瀚斐二人垫付，其他股东均未出资，但由于没有合同和发票，其不清楚二人垫付了哪些货款，故对二人支出的货款无法认可。另外，其认为中铁物贸集团有限公司及其关联公司很快就付清了款项，二人垫付的资金没有特别多、特别久，故实质上不存在垫付。一审庭审中，张亚丽、鲜瀚斐主张唐寒彬原系中铁物贸集团有限公司行管中心副主任，是挼贝特公司的实际控制人，是唐寒彬让张亚丽找王鹏格、王冬梅交接，并提供二人与唐寒彬之间的微信聊天记录，拟证明唐寒彬一直通过微信指示张亚丽、鲜瀚斐办理挼贝特公司的变更登记、举办活动场地租赁、发票领用、交纳社保等运营事项。挼贝特公司主张唐寒彬退出公司时将公司交给张亚丽、鲜瀚斐二人经营，实际控制公司的是张亚丽、鲜瀚斐，唐寒彬对二人仅是出于亲戚关系的工作指导和帮助。一审法院另查一，2019年1月31日，张亚丽因不服北京市丰台区劳动争议仲裁委员会京丰劳人仲字[2019]第731号裁决书，以劳动争议为由将挼贝特公司起诉至一审法院。2019年8月9日，一审法院作出（2019）京0106民初7946号民事判决书，判决驳回张亚丽的诉讼请求，判决书第5-6页载明，挼贝特公司对签收时间为2017年12月27日、签收人为张亚丽与王冬梅的工作交接清单真实性不持异议，主张因张亚丽要求退股，故双方于2017年12月27日进行交接。一审法院另查二，鲜瀚斐并未担任挼贝特公司董事、监事、高级管理人员等职务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。挼贝特公司认为张亚丽作为公司股东，在担任公司监事期间，挪用公司资金、侵占公司财产、损害公司利益，并要求其向挼贝特公司返还侵占、挪用财产，应当证明张亚丽在担任挼贝特公司股东、监事期间，存在利用职务之便损害挼贝特公司利益的行为。针对挼贝特公司的诉讼请求及其向一审法院提交的证据，一审法院论述如下：一、挼贝特公司对第1笔转账10元予以认可，一审法院不持异议；二、挼贝特公司与张亚丽之间的第2-4、6-9笔转账，银行流水摘要明确写明为货款，在张亚丽、鲜瀚斐通过支付宝、微信、银行卡、信用卡等付款凭证，部分款项的收据、收条、发票、证明以及证人证言等证据初步证明可能存在垫付货款事实的情况下，挼贝特公司有义务向法庭说明公司相关财务活动的情况，现挼贝特公司认可张亚丽、鲜瀚斐垫付了公司的运营资金，仅以不清楚二人垫付了哪些货款即对二人上述支出的货款不予认可，理由不充分且不合逻辑，故其认为张亚丽侵占的主张，缺少证据支持，一审法院不予采信；三、挼贝特公司与张亚丽之间的第5笔转账，张亚丽主张该笔款项性质系挼贝特公司偿还其为唐寒彬垫付的唐寒彬与田少坤之间的借款，并主张唐寒彬是挼贝特公司的实际控制人，但挼贝特公司不予认可，对此一审法院认为，由于挼贝特公司仅以银行流水证明了转款行为存在，在张亚丽提供证据初步证明借款事实存在且田少坤可能以中铁物贸有限责任公司货款的名义还款的情况下，挼贝特公司无法提供相应的合同、入账凭证等证据证明该借款与本案无关，也并未提供充分证据证明相关款项已成为挼贝特公司的确定损失，则据此认为张亚丽有损害公司利益行为的依据不足；四、挼贝特公司与鲜瀚斐之间的第10笔转账，挼贝特公司认可当时是与张亚丽、鲜瀚斐之间清账，现主张账没算清，却未提供充分证据证明，且相关证据已经证明挼贝特公司与张亚丽之间于2017年12月27日交接工作，张亚丽不再负任何责任和义务，故一审法院不予采信；五、挼贝特公司主张鲜瀚斐与张亚丽共同经营公司，且第10笔转账打入了鲜瀚斐的个人账户，故鲜瀚斐应当与张亚丽共同承担返还义务，结合前文论述、张亚丽与鲜瀚斐的夫妻关系及经查明鲜瀚斐既非挼贝特公司股东，亦未在公司担任董事、监事及高级管理人员等职务，挼贝特公司的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，挼贝特公司提交的证据不足以证明张亚丽、鲜瀚斐利用职务之便损害挼贝特公司利益，应当承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回挼贝特（北京）文化发展有限公司的诉讼请求。二审庭审中，挼贝特公司陈述称，2017年期间只有张亚丽、鲜瀚斐在挼贝特公司开展工作。张亚丽、鲜瀚斐陈述称，挼贝特公司开展工作所需款项由张亚丽、鲜瀚斐先行垫付，挼贝特公司所收款项通过挼贝特公司账户收取。挼贝特公司对张亚丽、鲜瀚斐的上述陈述未提出异议。挼贝特公司与张亚丽、鲜瀚斐均确认，挼贝特公司开展业务时，没有书面合同。二审诉讼中，挼贝特公司向本院提出要求张亚丽、鲜瀚斐提交挼贝特公司全部会计账簿的申请，并申请调取张亚丽、鲜瀚斐的支付宝账户、微信账户及相应银行账户流水。本院将结合案件事实，依照相关法律规定，对挼贝特公司的申请一并作出处理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，挼贝特公司提起诉讼，认为存在挼贝特公司账户向张亚丽、鲜瀚斐个人账户转账的事实，并主张上述转账没有理由，损害挼贝特公司利益。而张亚丽、鲜瀚斐则提交了相应的证据以证明前述转账行为具有合理理由。对此，本院认为，根据本院二审庭审中各方当事人的陈述，2017年期间挼贝特公司开展经营时所需资金由张亚丽、鲜瀚斐垫付，而挼贝特公司收取的款项通过挼贝特公司账户收取，且挼贝特公司开展经营时没有书面合同，据此并结合一审诉讼中张亚丽、鲜瀚斐提交的证据，可以初步证明挼贝特公司账户向张亚丽、鲜瀚斐个人账户转账具有合理理由，在此情况下，挼贝特公司主张前述转账的理由不成立，应当提供相应证据予以反驳，一审法院分配举证责任并无不当，因挼贝特公司未能提供相应证据，故应由挼贝特公司承担相应不利法律后果。因挼贝特公司开展经营时没有书面合同，在此情况下，挼贝特公司的会计账簿以及张亚丽、鲜瀚斐的支付宝账户、微信账户及相应银行账户流水情况，与本案二审处理结果不具有关联性，且本案没有证据证明张亚丽、鲜瀚斐目前控制着挼贝特公司的会计账簿，故本院对挼贝特公司关于要求张亚丽、鲜瀚斐提交挼贝特公司全部会计账簿的申请，以及调取张亚丽、鲜瀚斐的支付宝账户、微信账户及相应银行账户流水的申请，不予准许。综上所述，挼贝特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3288元，由挼贝特（北京）文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 王国才审判员 韩耀斌二〇二〇年十二月十日书记员 史雨晨