广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26316号上诉人（原审原告）：刘某甲，女。委托诉讼代理人：李某（系刘某甲丈夫）。委托诉讼代理人：郑泳东，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳出入境边防检查总站医院（原深圳武警医院）。法定代表人：赵献忠，院长。委托诉讼代理人：陈旭元，男，该院工作人员。委托诉讼代理人：任鸿宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人刘某甲和上诉人深圳出入境边防检查总站医院（以下简称边检医院）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9756号民事判决，上诉于本院。本院立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。刘某甲上诉请求：1、变更一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项；3、判决支持上诉人一审的全部诉讼请求。主要事实和理由如下：一、一审法院“以鉴代审”，对人民法院依职权应予审查的医方是否提供完整、真实病历资料，是否已经完全履行其举证责任，医方在诊疗过程中是否存在违规违法行为及应承担的法律责任，鉴定机构的鉴定依据是否充足等问题，未作出审查，而仅凭鉴定机构存在瑕疵的鉴定报告作出判决。一审鉴定机构虽已在鉴定报告阐明医方手术操作存在的问题，即手术操作对患者神经根有牵拉、摩擦作用，用于压迫止血的明胶海绵存留于患者体内并因此对神经根的有压迫作用，对患者腰4/5间隙突出椎间盘没有有效切除等事实，但是，经患方书面指出医方病历不合常理地明显缺漏重要必备内容（如，首次手术的髓核组织病理检查报告、明胶海绵的合格证等）及相关问题，鉴定机构回避医疗专业问题及鉴定依据问题，仅以自身无责任确定病历资料是否完备为由坚持明显不当的医疗机构责任参与度的鉴定结论，而一审法院对鉴定机构的这一鉴定结论明显缺乏医方完备的病历依据支撑未作审查，直接引用而作出判决。关于医方的手术操作与患者后续不良后果之间的关联程度，鉴定所依据的病历资料不够完整与真实，导致该鉴定结论不够科学，理由如下：1、南天鉴定所对参与度的鉴定意见，即鉴定结论第1项，是基于如下假设：现有有限的病历资料已完整真实，据此以最大可能性得出诊疗（手术）行为与损害结果之间的相关程度，而不考虑其他干扰因素。比如，取信医方对手术记录的记载，认可二次手术中取出的是明胶海绵，对是否实际取出物未腰椎髓核组织不予考虑，但证据显示，医方二次手术中有髓核取出后送检。2、要明确排除其他可能的情况下，南天鉴定所的假设才成立，进而结论成立，而排除其他可能性的责任在于医方。南天鉴定所回复患方意见所主张排除其他可能性应“由医方举证”，表明：医方现有的证据（病历）是不充足的，这种不充足的程度至少是尚未达到能证明已经排除了除“明胶海绵留存于体内造成压迫、摩擦神经”之外的其他可能性。因此，南天鉴定所不排除医方第一次手术中存在应取离的髓核组织因疏忽存留于患者体内。3、其他可能明确存在：现有病历已显示，一次手术后确有摘除的髓核组织物留在体内，且已经造成压迫患者神经的严重后果。一次手术后有摘除的髓核组织物留在体内。证据：1)第一次手术前后所拍MRI片对比，南天鉴定所回复医方意见有论述；2)二次手术后的髓核组织物病理检查报告。髓核组织物留在体内，且已经造成压迫患者神经的严重后果。如果将鉴定报告中所认为取出物明胶海绵，替换为送检报告中记载的“退变的髓核组织”,即可得出这个结论。明胶海绵存在与取出应是医方事后（第一次手术后）在手术记录中杜撰的，事前未告知患者或家属，也未在手术前病历记录中记载。髓核所留体内的位置，正是发生压迫相应神经的位置。一次手术前后所拍MRI片对比显示，第一次手术后留存髓核组织位置、形态与手术前的是不太一样的。南天鉴定所回复医方意见也有所论述。二、医方有义务提交的病历资料问题明显，明显不完整、有明显矛盾或错误，且在患方复制封存病历时并未完全将已经形成的病历复制封存，严重影响对案件事实的认定，应认定医方医院存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，依照《侵权责任法》第五十八条第（二）、（三）项规定推定其主观上存在过错。经患方提出，一审法院并未对此作出回应与处理。(一）医方提供的证据至少缺少如下极为重要病历资料(依据《医疗机构病历管理规定》第九条、《病历书写基本规范》第十六条、《侵权责任法》第六十一条，这些病历资料依法应由医方完整提供）：第一次手术后的切除组织物病理检查报告。此报告尤为重要，据此可知髓核组织物是否摘除，及摘除后的状态。第一次手术前后在医方处形成的针对手术部位的医学影像资料，尤其是MRI图片。这些影响资料可以反映手术前后情况。在医疗鉴定过程中，这些医学影像资料都是应南天鉴定所要求由患方提供给法院的。这些MRI图片，在医方自行制作的病历报告中都有所提及，如《特殊诊疗报告》提及“入院后复查MRI”。那么，医方不提供这些资料，意图是什么？第一次手术中所使用明胶海绵品牌型号产品信息、合格证、注册证及医疗器械注册登记表复印件。明胶海绵属第三类医疗器械，依法应将其上述资料放入病历中。如实际无此项操作，可认定为医方医院违规操作。两次手术中从患者体内摘除的组织物、清理的辅助物料的现场照片，将上述物体现场示与患者本人或家属确认的记录。如实际无此项操作，可认定为医方医院违规操作。(二）医方病历资料内容至少存在如下明显矛盾或错误：第一次手术后影像资料显示腰4/5间隙突出椎间盘没有有效切除（南天鉴定所司法鉴定意见也予以阐明这一事实），手术后没有切除组织物病理送检报告。但是，第二次手术前后，未向患者或家属告知说明这一情况的存在（也未告知所谓“明胶海绵”图像阴影的存在）。对取出髓核组织的过程未记入手术记录中，而记载所谓取出明胶海绵的过程。特别值得注意的是，第二次手术后有病历诊断为“（椎间盘）送检为退变的髓核组织”的《病理送检报告单》（见医方病历资料）。另外，医方出院记录对患者的恢复情况有不实描述。(三）医方违规复制封存病历，有伪造、篡改病历资料的机会、时间和动机。2017年7月20日经患方第二次申请封存的病历（形成医方第二本证据），应是不含2017年7月20日以前的记载内容，患方第一次申请封存病历时（6月23日，形成医方第一本病历证据）已要求封存、复制全部病历资料，但实际上，第二次封存的病历里其还包含着大量2017年2月13日患者入院到6月23之间的病历资料，如，器械合格证、会诊单、特殊诊疗报告、放射诊断报告单等。三、医方没有履行医方告知义务，造成患者损害，医方医疗机构依《侵权责任法》第五十五条规定应当承担赔偿责任。经患方提出，一审法院并未对此作出回应与处理。(一）鉴定报告认为明胶海绵压迫损伤患者神经，而医方在第一次手术前未预见此种风险的发生并将此种风险告知患者或家属，取得其书面同意。(二）第二次手术医方告知患者与家属为实施“探查术”，未含“探查”之外的其他内容（见医方的），手术前及手术过程当中，未如实告知患者或家属影响学反映患者体内存在“明胶海绵”或其他体物体，或需要取出体内物体的内容。手术中也没有将所谓取出的“明胶海绵”或其他体物体告示于患者或其家属。四、医方不能证明其所使用明胶海绵是相应生产许可及合格的，应该按照《侵权责任法》第五十九条规定承担使用不合格产品的侵权责任，向患者赔偿。经患方提出，一审法院并未对此作出回应与处理。按照《医疗器械监督管理条例》第三条、国家药品监督管理局发布的《医疗器械分类目录》，吸收性明胶海绵属于三类医疗器械，管理级别是3类,属于必须严格控制的医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第三十七条，医方应当妥善保存其原始资料，并确保信息具有可追溯性，应当将医疗器械的名称、关键性技术参数等信息以及与使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中。本案鉴定报告指出，患者的损伤不排除是由未取出的明胶海绵压迫损伤引起的。事实上，医方病历中明胶海绵没有任何品牌型号记录，没有其合格证、注册证及医疗器械注册登记表复印件，已经违反病历保存规定，不能证明该医疗器械产品明胶海绵是合格产品。五、医方医院使用无资质的护士参与手术，使用非医疗技术人员，以及存在其他违反有关诊疗规范的规定，也应按照《侵权责任法》第五十九条第（一）项的规定推定医方医疗机构有过错，由医方承担患者损害后果的全部责任。经患方提出，一审法院并未对此作出回应与处理。在事实上，本案第一次手术手术室护士曾思婷无护士资格(见患方证据15)，而两位护士陈灵丹、曾思婷违反规定由同一人签署病历《手术安全核查表》（患方、医方证据均子提供该表）。六、一审法院在认定患方损失方面存在错误，应予以纠正。部分主要问题如下:(一）关于赔偿数额计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三十五条第二款规定，相关统计数据应参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论终结时间为2020年7月28日，患方主张参照当时已颁布的广东省公安厅交通管理局《关于传发广东省2019年度相关统计调查数据的通知》附件《2019年度有关统计调查数据》应是最适合的。(二）关于按摩理疗康复费230000元，按摩理疗并非专精深、具危险性的医疗专业技术，在民间普及较广，一般人也可掌握，并不一定需要“执业理疗师”予以实施，本案患方从医方出院后持续实施的非执业理疗师进行的按摩理疗取得明细的效果及证人证言，也证实了这一点。一审法院一方面认为患方根据医嘱进行康复治疗确有必要性，但在另一方面又要求患者以移动极难的伤残之身、舍近求远、花费大成本前往医疗机构寻找“执业理疗师”，完全是吹毛求疵，脱离现实所作“何不食肉糜”的主张。(三）关于精神损害抚慰金，一审法院仅认定为30000元没有法律依据，与患者受到的精神损害严重不符。综上所述，特提出上诉，请二审法院支持患方上诉人的上诉请求。边检医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案一审、二审案件受理由被上诉人承担，该案所涉司法鉴定费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：一、本案事实情况如下：被上诉人刘某甲于2017年2月13日因“反复腰痛伴左下肢麻痛1年余，加重1个月”到上诉人处治疗，上诉人以被上诉人“腰椎间盘突出伴腰椎滑脱”收治。诊断为：1.腰3/4、腰4/5椎间盘突出并椎管狭窄症；2.腰4椎体以上后滑脱（I度）；3.慢性胃炎胃溃疡；4.腔隙性脑梗塞；5.颈部脊髓炎；6.陈旧性肺栓塞；7.焦虑综合症。被上诉人入院后诊断明确，手术指征明确，无手术禁忌症；上诉人选择最佳的手术方式及入路；被上诉人及其家属了解病情，签手术同意书，并同意手术治疗，于2017年2月22日送手术室在全麻下行腰椎后入路腰3/4、腰4/5椎板开窗减压椎管探查+髓核摘除+腰3、腰4、腰5椎体椎弓根系统内固定+神经根管扩大减压+腰3/4、腰4/5椎间融合器融合术。术前透视定位，术中透视定位，术后拍片再次证实；手术节段正确，钉道无偏差。上诉人的手术过程完全符合医疗操作常规，没有对被上诉人身体造成主观或者客观的加害；被上诉人出现的踝关节以下运动障碍，是无法预见的意外。二、关于被上诉人的医疗费情况：被上诉人在上诉人处出院后，在多家外院进行医疗诊断与治疗，相当一部分医疗费用的产生与被上诉人的诊疗措施没有关联性。例如，被上诉人在深圳市第二人民医院神经内科、眼科病历、费用清单，在坪山区中医院左踝骨折的病历与费用清单，均与上诉人的诊疗措施没有关联性，这部分费用应由被上诉人自行承担，不应计入上诉人承担的赔偿总额。三、关于被上诉人住院天数的情况：在一审判决书的第9页“3.护理费”（倒数第六行）中，一审法院认定被上诉人的住院天数为292天，却在该判决书的第10页“5.住院伙食补助费”（第二行）中，一审法院认定被上诉人的住院天数为321天。关于该事实的认定，一审法院认定不清，自相矛盾。四、关于上诉人的赔偿比例：根据司法鉴定书的鉴定意见，认为上诉人的行为是造成被上诉人的损害结果的次要因素，过错参与度为21%-40%。事实上，上诉人的手术过程完全符合医疗操作常规，被上诉人出现的踝关节以下运动障碍，是无法预见的意外。出于人道主义，上诉人愿意承担参与度为30%的责任。一审法院判令上诉人承担40%的赔偿责任有失公允。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求贵院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。边检医院针对刘某甲的上诉，辩称：一、司法鉴定意见书是鉴定机构根据医患双方提交的资料作为评估依据，同时在听证会上也充分听取双方代理意见，从刘某甲上诉状显示鉴定机构对其提出的相关异议予以针对性回应，一审法院也是在此基础上作出的判决。二、根据《侵权责任法》第54条规定，医疗损害责任纠纷举证责任由患者举证，举证方式就是由患方申请医疗损害责任司法鉴定，医方在鉴定中主要义务是依法提供相关诊疗病历，因医疗科学的复杂性和未知性等原因，医方没有义务更没有能力按照患者要求提供达到排除合理怀疑的形式证明标准，即使是其他民事纠纷案件，被告也没有达到如此高标准的证明义务。刘某甲系对举证责任的错误理解提出的。三、如果我方能够提供诊疗护理规范所要求的全部病历，恰恰证明我方诊疗行为完全符合规范，结果是不会承担任何责任，司法鉴定机构也正是因为包括前述病历等因素在内和我方基于医学发展及认识局限的各种原因，才认定我方诊疗有过错，但一审裁定40%责任确实与事实不符，请求二审调整为30%责任比例为宜。刘某甲针对边检医院的上诉，辩称：一、关于医方对本案事实的陈述，我方认为不能以医方的单方陈述及其所做的病历作为事实依据。二、我方所提供的医疗费凭据均是以本案医方的人身侵害相关的。三、医方对患者住院天数的意见是无理据的。具体的住院天数，我方已提供意见给一审法院。四、关于司法鉴定，我方认为即使没有司法鉴定，本案也可依法认定医方对患者的损害负全责。因为医方存在诉前未告知相关风险，术中使用非医疗技术人员，使用不合格医疗机械明胶海绵，遗留应摘离髓核组织在患者体内等，术后病历明确不全，内容矛盾、错误，违反封存程序。在一审的司法鉴定报告中，对于医方过错参与度的意见，我方认为是明显低估的。而且，本案关键的会造成影响的因素，尤其是上述术前、术中、术后的医方违规之处，鉴定机构完全假设为合规、正常，未予以考虑。刘某甲一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告所交被告处医疗费预交款人民币（币种下同）3000元；2.判令被告支付原告截至2020年6月30日的医疗费379692.51元（含外院医疗费143692.51元、器官功能恢复训练所需康复费230000元及后续康复费用6000元）；3.判令被告支付原告误工费675871.10元；4.判令被告支付原告截至2020年6月30日的护理费520735元；5.判令被告支付原告截至2020年6月30日的交通费8866.63元；6.判令被告支付原告截至2020年6月30日的住院伙食补助费33200元；7.判令被告支付原告营养费12756.96元；8.判令被告支付原告残疾赔偿金375132元；9.判令被告支付原告截至2020年6月30日的残疾生活辅助器具费53371元；10.判令被告支付原告被扶养人生活费142272.90元；11.判令被告支付原告精神损害抚慰金300000元（以上合计2504898.10元）。12.判令被告承担本案受理费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年2月13日，原告因“反复腰痛伴左下肢麻痛1年余，加重1个月”入被告处住院治疗。2017年2月21日，被告对原告进行全身麻醉并实施手术。术后原告出现双小腿以下麻木，以双足为甚，双膝以下活动变差，肌力减退。2017年2月22日，被告再次对原告进行全身麻醉并实施椎管探查术。术后双下肢肌力下降，感觉减退症状无改善，肌电图检查提示腰5-骶2脊髓前角及前根损害，予改善循环、营养神经、功能锻炼、康复等治疗，双下肢肌力下降、感觉减退症状有所好转。2017年10月21日，原告从被告处出院。出院时检查：左踝部以下感觉减退，右踝以下感觉正常，双侧股四头肌肌IV级，右胫前肌肌力II级，左侧胫前肌肌力II级，双膝屈曲活动好，左踝及左足各趾背伸跖屈活动较右侧差，双下肢张力不高，双膝反射正常，双踝反射未引出，病理反射未引出，继续给予康复训练理疗对症支持治疗。双方确认，原告已向被告缴纳住院押金3000元。原告自被告处出院后，于2017年10月27日至2020年6月17日陆续至深圳市龙岗区二院、深圳市二院、港大深圳医院、深圳坪山区中医院等进行治疗。二、在本案审理过程中，原告向一审法院申请就被告在对原告的医疗行为中是否存在过错；如存在过错，其过错与杨原告的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度、伤残等级、后续治疗费、护理依赖、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经一审法院委托，广东南天司法鉴定所于2020年5月25日出具粤南[2020]医鉴字第24号《司法鉴定意见书》，载明:1.被告在原告的医疗行为中存在过错，其过错与原告的损害后果之间存在一定因果关系，属次要因素，建议过错参与度为21-40%。2.原告的伤残等级为捌级。3.原告无护理依赖。4.原告误工期、护理期自2017年2月21日起2年；营养期为180日。5.原告后续康复费用为5000元至6000元；轮椅费用1000元/辆，每3年更换一次；左踝矫形器2500-3500元/只，每2年更换一次。被告预付了鉴定费19152元。原告认为，被告有义务提交的病历资料明显不完整、有矛盾或错误，未完整复制封存已经形成的病历，故应认定被告存在隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，应推定被告主观上存在过错。据此得出的鉴定结论不够科学，故对鉴定结论第1项的过错参与度不予认可，并申请进行重新鉴定。对鉴定结论第2至5项予以认可。被告认为，原告未能提交2019年10月14日及2019年10月23日在深圳平乐骨伤科的完整诊疗记录，导致鉴定材料不完整；鉴定机构仅有两名鉴定人负责，违反《深圳经济特区医疗条例》第五十三条需要三名鉴定人的规定；鉴定结论未考虑原告自身原有疾病。因此，鉴定结论的依据明显不足，故申请重新鉴定。广东南天司法鉴定所对双方前述意见进行书面回复，主要内容如下：第一，《司法鉴定程序通则》规定鉴定意见书必须至少有两名以上鉴定人签字。《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（粤高法发[2011]56号）第八条规定司法鉴定机构应指定或选择两名以上鉴定人共同进行鉴定，鉴定人不具备相应临床医学高级专业以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家。本所鉴定过程聘请相关专家会鉴，并由两名鉴定人签字完成最后鉴定书不违反程序规定。同时，会鉴专家及第二鉴定人均具有相关学科高级职称，不违反《深圳市经济特区医疗条例》的相关规定。第二，鉴定人对法院质证认可的病历资料的真实性认可，不会对病历有无伪造、篡改进行评判。第三，原告损害后果系其颈脊髓炎所致的说法毫无依据。原告伤残等级与其左踝关节融合术无关。一审法院认为，《深圳经济特区医疗条例》第五十三条第一款规定，“发生医疗纠纷需要进行医疗损害鉴定的，鉴定机构在进行医疗损害鉴定时，应当成立由三名以上单数成员组成的鉴定组且鉴定事项涉及的主要学科的鉴定人不得少于鉴定组成员的二分之一；或者有两名以上具有鉴定事项涉及学科或者专业的高级职称的卫生技术人员参与鉴定，提供相应专业技术意见，并将该专业技术意见作为鉴定意见的附件。”被告认为鉴定意见必须由三名以上鉴定人出具，系对前款规定的前半段内容的片面理解，法院对其意见不予采纳。综合原、被告双方意见及鉴定机构的书面回复，法院认为本案鉴定结论未发现有鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经质证认定不能作为证据使用的其他情形，故原、被告要求重新鉴定依据不足，法院不予准许。对广东南天司法鉴定所出具的前述鉴定意见书，法院予以采信。三、原告父亲刘某乙出生于1952年12月19日、母亲曾某出生于1955年3月16日。原告父母生育了原告及其妹妹刘某丙、弟弟刘某丁共三人。四、被告边检医院原名公安边防部队总医院（深圳武警医院），于2019年9月16日更名为深圳出入境边防检查总站医院。法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。法院根据原告的鉴定申请，依法委托广东南天司法鉴定所进行司法鉴定。双方当事人均对鉴定结论的过错参与度提出异议并申请重新鉴定。法院认为，广东南天司法鉴定所系经双方当事人协商一致后自行选定的鉴定机构。该机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质。该机构在鉴定过程中组织双方进行了听证，目前无证据显示鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故法院对上述鉴定结论予以采信。关于过错参与度，法院参考鉴定结论意见，酌定被告应对原告的损害结果承担40%的赔偿责任。关于赔偿数额计算标准的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，相关统计数据应参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，参照广东省高级人民法院最新发布的数据，本案应参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》作为计算依据。结合庭审查明的事实及双方意见，法院认定原告的赔偿总额如下：1.医疗费。原告在被告处目前已实际产生的医疗费3000元，该费用应纳入原告医疗费总损失额，按过错责任比例计算双方应承担的数额。故原告诉请被告返还该笔款项，没有事实和法律依据，法院不予支持。针对原告在外院治疗产生的医疗费，原告自行制作了统计表一及统计表二。结合被告对前述两份表格的质证意见，法院认为，统计表一中无病历票据的1847.78元，统计表二中序号61无病历的两张票据294.50元，因原告无法证实上述费用与原告病情具有关联性，故对该部分费用，法院不予认可。综上，法院确认原告在外院产生的医疗费为141514.23元（已扣减原告误算的36元）。鉴定结论载明原告术后双下肢病情加重与被告手术存在相关性，故法院认可原告至外院治疗双下肢产生的各项医疗费与本案具有关联性。被告的相关抗辩意见，法院不予采纳。关于按摩理疗康复费230000元。根据医嘱，原告确有进行康复治疗的必要性，但原告需证明该费用已实际支出且与原告病情存在关联性。本案中，原告就该项费用提交了其与王某签订的《服务协议书》、王某开具的服务费增值税发票，同时申请王某出庭作证。法院认为，康复治疗属于患者医药费的一部分，需要有病历及医疗费票据予以佐证。证人王某在庭审中陈述，其并未取得行业认可的执业理疗师的资格，故其与原告签订的服务协议不能证明与原告伤情治疗具有关联性。因此，对原告该部分费用主张，法院不予支持。原告另主张的后续康复费用6000元，有鉴定结论予以佐证，法院予以支持。2.误工费。原告自述其系“深圳居民，无固定职业，无固定收入”，结合鉴定结论载明的2年误工期，按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资计算得出的误工费为116516元（58258元/年×2年）。3.护理费。鉴定结论载明的原告无护理依赖、护理期自2017年2月21日起计算2年。在前述护理期内，原告住院时间包括2017年2月21日至10月21日计242天、2018年2月28日至3月10日计10天、2018年3月19日至4月4日计15天、2018年10月3日至10月18日计15天、2018年10月24日至11月1日计8天、2019年1月15日至1月17日计2天，以上合计292天。参考住院期间150元/天、出院日常护理120元/天的标准，原告可得护理费为96360元[150元/天×292天+120元/天×（730天-292天）]。对于原告其他超出部分请求，法院不予支持。4.交通费。综合考虑原告病情、诊疗情况及交通费票据，法院认为原告主张的8866.63元交通费合理，予以支持。5.住院伙食补助费。住院天数以住院病历载明的住院天数为准。原告在被告处住院250天，加上在外院住院71天，合计321天。按每日100元的标准，原告住院伙食补助费应为32100元。对原告错误计算外院住院天数的部分，法院不予支持。6.营养费。原告为捌级伤残，可得营养费为1500元（5000元×30%）。7.残疾赔偿金。按照2018年深圳地区居民人均可支配收入57544元/年，结合原告伤残等级，计算得出的残疾赔偿金为345264元（57544元/年×20年×30%）。8.残疾辅助器具费。结合鉴定结论，自2017年2月21日起至原告诉请截至2020年6月30日期间，原告轮椅的费用为1000元/辆，按每3年更换1次计算为2000元；左踝矫形器酌定3500元/只，按每2年更换1次计算为7000元，两项合计9000元。原告另主张的其余辅助器具，并无医嘱或鉴定结论佐证其必要性，故对超出部分请求，法院不予支持。后续残疾辅助器具费可待实际发生后再行主张。9.被扶养人生活费。原告父母共计生育三名子女，参照2018年度深圳地区居民人均生活消费支出40535元/年。原告父亲及母亲的扶养年限分别为15年和18年。据此计算得出的被扶养人生活费合计133765.50元（40535元/年×15年÷3人×30%+40535元/年×18年÷3人×30%）。10.精神损害抚慰金。根据原告伤残等级，原告可得精神损害抚慰金为30000元（100000元×30%）。关于被告预付的司法鉴定费用19152元的问题。被告在答辩中否认对原告的诊疗行为存在过错，其应当就此进行举证。经法院委托鉴定，广东南天司法鉴定所出具鉴定结论，认定被告对原告的诊疗行为存在过错。相关鉴定结论否认了被告关于其不存在医疗过错的主张，故全部的鉴定费19152元应由被告承担。根据前述认定，原告的损失总额合计923886.36元，被告应承担40%计369554.54元。对原告其他超出部分请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳出入境边防检查总站医院应于判决生效之日起七日内向赔偿原告刘某甲369554.54元；二、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13024.49元，由原告刘某甲负担11024.49元，由被告深圳出入境边防检查总站医院负担2000元。原告刘某甲预付的案件受理费2000元，由一审法院予以退回。被告深圳出入境边防检查总站医院应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费2000元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。被告深圳出入境边防检查总站医院预付的鉴定费19152元，由被告深圳出入境边防检查总站医院负担。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，二审主要争议焦点是鉴定报告是否可以采信，医方是否有伪造和篡改病历，患者的治疗费是否与本案有关联，一审适用的赔偿标准和精神抚慰金是否正确，康复费23万元是否应当支持，一审认定的赔偿比例是否正确。鉴定报告由有资质的机构出具，鉴定的材料已经过双方当事人的认可，并无证据证明鉴定程序严重违法，也无证据证明鉴定结论明显依据不足，当事人对鉴定结论的异议，鉴定机构也作了答复；刘某甲上诉主张病历不完整、有错误，有伪造和篡改病历的机会，但并无证据证明病历被伪造和篡改；患者主张有一个无资质的护士参与了手术，但未能阐明和证明其足以影响了鉴定认定的过错及参与度，故两上诉人均无足够的证据推翻鉴定结论，一审采信鉴定结论，并依据鉴定结论酌定责任比例，并无不当。患者在其他医院的治疗针对的是本案的损害，边检医院并无证据证明其治疗与本案的损害无关，故一审支持治疗发生的医疗费用，并无不当。一审适用庭审辩论终结时的广东省高级人民法院最新颁布的人身损害赔偿计算标准，并无不当；按残疾的等级认定精神抚慰金，也无不当。关于康复费用，鉴定结论认定了后续康复费用6000元，一审也予以支持。患者主张23万元的康复费用，缺乏相关的医疗机构的专业意见，而且该康复理疗师也没有执业理疗师资质，一审不予支持，并无不当。一审认定护理期内的住院天数292天，以计算护理费；认定总住院天数321天，以计算住院伙食补助费，并无矛盾。综上，两上诉人的上诉均缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24201.49元，由上诉人深圳出入境边防检查总站医院负担13024.49元（其已预交）；由上诉人刘某甲负担11177元，经刘某甲申请，本院同意其免交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十二月十五日书记员  陈 嘉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。