江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2190号上诉人（原审原告）：罗敏芳，女，1975年10月24日出生，汉族，江西省南昌市南昌县人，户籍地：江西省南昌市南昌县，现住江西省南昌市西湖区。上诉人（原审原告）：聂文，男，1990年12月26日出生，汉族，江西省南昌市西湖区人，住江西省南昌市西湖区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：李亮，南昌市百花法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：江西五云驼旅游发展有限公司，住所地：江西省宜春市宜丰县黄岗山垦殖场院前分场，统一社会信用代码：91360924MA38M9PL5C。法定代表人：吴军，系该公司总经理。上诉人罗敏芳、聂文与被上诉人江西五云驼旅游发展有限公司（以下简称五云驼公司）旅游合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2020）赣0924民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成了合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。罗敏芳、聂文上诉称：1、请求改判五云驼公司承担本次事故中80%的责任；2、一、二审案件受理费由五云驼公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予改判。双方形成了旅游合同纠纷关系，五云驼公司就应当尽到告知和注意义务，五云驼公司的游玩场所本身就在大山与公路交汇处，应当在显眼位置标识准确清晰的游玩路线。游玩过程中更应当注意到首尾衔接，作为一名外地游客，怎么可能知道所走路线是脱离了原本路线驶入了公路。在游玩过程中告诉所有游客，在该道路可以放开跑一下，就给了罗敏芳、聂文一个错误的暗示，也为事故的发生留下了隐患。五云驼公司采取的这种放任的态度，应当承担事故的主要责任。一审判决只认定五云驼公司存在服务不周的责任，明显是避重就轻，偏离了事实的本质。罗敏芳提供了相关的证据，可以证明其身份为城镇居民。聂文在一审中也提交了证据证明其工作的收入，应当按照工作收入计算误工费，但一审判决并未采纳，属于认定事实错误。五云驼公司在本次事故中存在重大的过错和责任。罗敏芳、聂文的住院伙食补助费标准是100元每天，而不是50元每天，也导致赔偿标准适用的不准确。五云驼公司存在重大过错，应当承担主要甚至全部责任。五云驼公司收取了旅游保险费却又未购买旅游保险，应当在保险理赔承范围内承担理赔责任。请求二审法院依法支持罗敏芳、聂文的上诉请求。五云驼公司答辩称，罗敏芳、聂文的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不成立。服务主体的安全保障义务仅限于服务范围内相应合理的义务，经营者或服务者未尽合理范围内的安全保障义务才承担相应责任，罗敏芳、聂文自行驾车超出了游玩范围导致的事故受伤，不属于五云驼公司合理的安全保障范围。五云驼公司的服务产品没有质量问题，提供给罗敏芳、聂文游玩的工具和场所没有质量、技术、安全等方面的瑕疵，完全能够正常游玩，罗敏芳、聂文的伤害也不是工具、场所的正常使用过程中的致害。五云驼公司尽到了合理的义务，对罗敏芳、聂文等游客进行了两个阶段的现场教育、培训、告知，起点有告知牌、途中有指示标志，游玩过程中有导游带队、现场引导。山地车是专用工具，在专用场所进行游玩，不需要驾驶证和行驶证，场地也不是公路或社会车辆通行的公告场所。罗敏芳、聂文受伤是违约、违规行为导致的，该责任应当自负。罗敏芳、聂文超出游玩范围驶入公路是故意行为。场地活动只能在场地范围内进行也是常识。罗敏芳、聂文的受伤不是车辆本身的故障或场所的缺陷造成的。罗敏芳、聂文因单方交通事故致伤，责任应由驾车人承担。一审判决适用的相关标准合理合法，罗敏芳自述居住于南昌市西湖区，而居委会证明罗敏芳居住地为南昌市湾里区，罗敏芳在治疗时登记的居住地为南昌县，应当以其户籍载明的信息为准，认定罗敏芳为农村居民并无不当。聂文一审提交的材料不能证明其平均工资或固定收入。住院伙食补助标准符合当地实际情况。人身损害赔偿案件不是严格责任，所以五云驼公司没有上诉。请求二审法院驳回罗敏芳、聂文的上诉请求。罗敏芳、聂文向一审法院起诉请求：1、判令五云驼公司赔偿罗敏芳、聂文受伤后经济损失共计187,097.02元；2、该案诉讼费由五云驼公司承担。一审法院认定事实：根据事故现场照片及事故证明、医疗材料及发票、鉴定书、庭审笔录等可认定，五云驼公司经营山地越野车游玩旅游项目。2019年8月11日，罗敏芳、聂文与同行人员共六人一道来五云驼公司处旅游，经协商，罗敏芳、聂文等人在未按票面价及未购买保险的情况下以“一口价”共1,300元驾驶“二大一小”共三辆越野车进行游玩。五云驼公司随后对罗敏芳、聂文等游玩人员进行了路线及安全培训，并在室外进行了实际操作指导。五云驼公司法人代表吴军随即驾车引领游玩人员驾车跟随到山地越野车项目处游玩。游玩结束后，吴军驾车带队回到原出发地，但聂文驾车（罗敏芳同坐一车）未跟随同行，驶入另一公路，因驾驶不慎在一拐弯处撞至山体而翻车，罗敏芳、聂文因此而受伤。五云驼公司人员在发现罗敏芳、聂文等未跟随返回后便去寻找，后罗敏芳、聂文亲戚联系另一未随队返还的同游人员才知罗敏芳、聂文翻车受伤，五云驼公司人员便驱车找到罗敏芳、聂文。罗敏芳、聂文先被送至宜丰县人民医院检查治疗，随后被救护车送至南昌住院治疗。罗敏芳于2019年8月11日在宜丰县人民医院检查费用为2,209.13元（含救护车费用1,300元）、当晚在南昌大学第一附属医院门诊检查费用为1,952.87元；2019年8月12日至8月16日在南昌大学第一附属医院住院治疗4天，医疗费为5,555元；出院后在南昌大学第一附属医院门诊复查费用为1,465.6元，以上医疗费用共计11,182.6元。聂文于2019年8月11日在宜丰县人民医院检查费用为747.9元（含救护车费用460元）；2019年8月11日至8月23日在南昌市洪都中医院住院治疗12天，医疗费为32,534.51元；出院后在南昌市洪都中医院门诊复查费用为311.91元，以上医疗费用共计33,594.32元。罗敏芳于2019年11月25日经鉴定（鉴定费为2,160元），因外伤致胸部损伤、左侧第2-8肋骨骨折，伤残等级评定为十级、误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。聂文于2019年11月25日经鉴定（鉴定费为2,760元），因左锁骨骨折并行钢板内固定术，伤残等级评定为十级、误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日、后续治疗费为1.2万元。在本案审理过程中，五云驼公司向该院申请对罗敏芳、聂文的伤残等级及“三期”进行重新鉴定；2020年5月12日经鉴定，罗敏芳构成十级伤残、误工期为90日、护理期为60日、营养期为60日；聂文不构成伤残等级、误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。一审法院认为：五云驼公司接受罗敏芳、聂文等人交纳的旅游费用，双方形成旅游合同关系，双方应按约履行。五云驼公司在罗敏芳、聂文等人游玩山地越野车前对罗敏芳、聂文等人进行了前期教育培训、实际操作指导并在游玩前后由专人开车引领，作为经营者在一定范围内尽到了安全保障义务；作为驾驶人的聂文在游玩山地越野车结束后回停车场的路途中脱离队伍，自行驾车驶入公路并且操作不当导致翻车，是引发该案事故的主要原因；作为旅游经营者的五云驼公司在服务上也存在瑕疵，如应考虑到外地游客对路线的不熟悉、下山后到停车场路径的非唯一性、游玩路线的明确指示等，这些均易导致游客走错路线引发事故，所以五云驼公司对罗敏芳、聂文的受伤存在服务不周的责任。罗敏芳仅提供原农村户籍登记地外的社区证明以证实应按城镇标准计算残疾赔偿金，且该社区又非罗敏芳现居住地，因此该主张缺乏足够的证明依据，故该院对此要求不予支持；罗敏芳在外自购药物费用缺乏医嘱证明，该院对此费用不予支持。聂文虽然提供了于2016年4月1日与某公司签订的《劳动合同书》，但根据其提供的社保个人参保缴费证明及银行账户交易明细均只能证实聂文于2019年开始由该公司缴纳社保及2019年度的部分工资，因此该院对聂文要求按4,000元/月计算其误工费的要求不予支持；聂文未评定为伤残，其精神抚慰金要求不予支持。根据罗敏芳、聂文住院及复查、鉴定等情形，该院酌定罗敏芳交通费为700元、聂文交通费为800元。五云驼公司提出罗敏芳医疗费用中包括治疗肾结石的费用，但未提供证据或申请鉴定以剔除，故该院对此不予支持。罗敏芳费用如下：医疗费11,182.6元、误工费4,740元（1,580元/月÷30天×90天）、护理费6,900元（115元/天×60天）、住院伙食补助费200元（50元/天×4天）、营养费1,800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金31,592元（15,796元/年×20年×10%）、鉴定费2,160元、交通费700元、精神抚慰金3,000元，共计62,274.6元。聂文费用如下：医疗费33,594.32元、误工费6,720元（1,680元/月÷30天×120天）、护理费6,900元（115元/天×60天）、住院伙食补助费600元（50元/天×12天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、鉴定费2,760元、交通费800元、后续治疗费12,000元，共计66,074.32元。上述费用由五云驼公司承担30%，罗敏芳、聂文自负70%。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限江西五云驼旅游发展有限公司在该判决生效后十五日内支付给罗敏芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计62,274.6元中的30%，即18,682元；余款由罗敏芳自负；二、限江西五云驼旅游发展有限公司在该判决生效后十五日内支付给聂文医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费等共计66,074.32元中的30%，即19,822元；余款由聂文自负。案件受理费5,008元，由罗敏芳、聂文承担3,505元，江西五云驼旅游发展有限公司承担1,503元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据、申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了质证。本院对当事人提交的证据、证人证言综合认证如下：罗敏芳、聂文提交的证据：光大鉴定［2019］车鉴字164号鉴定书复印件一份，拟证明：五云驼公司所拥有的涉案车辆系机动车，应当遵循机动车管理制度，五云驼公司应对其车辆的使用、游玩路线的限制区域都应明确的告知每一位游客，但是五云驼公司偏偏忽视和忽略了这一重点，甚至误导游客，在进入平坦路段的时候可以放开跑，这是本次事故发生的一个重要原因。五云驼公司质证称，对该证据的真实性不认可，该证据在一审审理过程中就应当提交，该证据与案件没有关联性，其证明目的与案件之间也没有关联性，是罗敏芳、聂文他们自己骑到道路上去的。该证据未能提交原件进行核对，本院对其真实性无法确定，本院对该组证据不予认定。罗敏芳、聂文申请证人陶某（公民身份号码：3601111990********）出庭作证，陶某作证称：我们一起去游玩的时候是周末，我们玩漂流时间大概是一点左右，当时在漂流景区附近看到有山地车，就询问了价格，当时我们一行六人，当时有两种车子，我们租赁了两台大马力的改装车和一台普通车，租车的价格是我微信与老板还价后支付给他的，付款后在休息室等候，等老板讲解完注意事项后，注意事项包括第一全程听从教练指挥，不能超车。第二路程中有几个关隘，到达关隘后原地待命，等待教练，在教练的指挥下统一通过关隘，教练会教我们如何使用车辆。这两个注意事项因为比较重要，其他的我就不记得了。由教练开第一辆车带头，聂文带着罗敏芳乘坐的是大马力车，聂文的妹妹开了一辆普通车在中间，我开了一辆大马力车和我妻子在队尾，跟着教练慢慢行驶，中途不知道因为什么原因，导致聂文妹妹膝盖摔伤了，后面就是聂文的妹妹带着另外一个妹妹，就坐在了教练车的后面，在崎岖路段大家都开的比较小心，慢慢的都通过了。到平坦路段后，教练说直行往前走就可以回到店里，直线路线可以开快一点，我们就直线往前行驶，加速行驶我感觉开了不到一公里，途中忽然看到有一个急转弯，我的车在最前面，我就赶紧刹车，车也在路面上转了两圈，聂文的车在我的后面，他没有刹住车就撞到了树上，我没有看到聂文车辆发生事故的过程，等我稳定好车之后，就看到了聂文的车辆已经发生了事故，聂文的车已经挂在树上了，罗敏芳已经被甩出去，撞到山上去了。我第一时间将车辆熄火，查看他二人情况，发现伤情比较严重，当时正好后面几辆车子也到了，就让其他游客帮忙叫教练过来，5到10分钟左右教练过来了，教练就让我们自己将聂文和罗敏芳送到医院去，教练说医院离这里有几十公里，救护车过来需要一个小时，我们试图抬一下罗敏芳，但是罗敏芳说全身都很痛，我们就在原地等待救护车，我当场还问了教练，我们买的票含了十元钱的保险，让教练报保险，教练说我们的票没有含保险，我记得我们买票的时候还价只还了几十元钱（总金额）。后面罗敏芳他们就送到了县医院，后面售票窗口的工作人员联系我说，可以和她联系，有事她会和老板联系。检查结果出来后，我联系售票工作人员，告诉她伤情挺严重的，后面她没有理我了，大致过程就是这样了。罗敏芳、聂文对证人证言质证称，对证人的陈述三性没有异议。五云驼公司对证人证言质证称，不认可该证言，对证人证言不应采信。本院对该证人证言真实性、合法性、关联性予以确定，该证人证言所陈述的游玩过程与一审审理查明的过程一致，但该证人证言对罗敏芳、聂文是否支付了10元旅游保险费这一事实的证明力不足。证人陶某与罗敏芳、聂文系朋友关系。结合罗敏芳、聂文一审提交的五云驼公司收费标准（大车498元／台、小车368元／台、服装30元／人、旅游保险10元／人），罗敏芳、聂文一行六人，租赁二大一小合计三辆双人车，应当支付的全部费用计算为1604元（498＋498＋368＋180＋60＝1604元），而罗敏芳、聂文等六人是以“一口价”共支付了1300元，驾驶“二大一小”共三辆双人车进行游玩，则该1300元中是否包含了旅游保险费60元，双方意见对立，该事实仅依据该证人证言难以查明。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于费用承担比例的问题。罗敏芳、聂文主张五云驼公司应当承担全部费用的80%的责任。五云驼公司则主张其不应当承担赔偿责任。由于五云驼公司并未就该主张提起上诉，在本案中对五云驼公司的该主张不予处理。双方系旅游合同关系，旅游服务提供者应当尽到合理的安全保障义务，五云驼公司在游玩前为罗敏芳、聂文等人提供了相关的驾驶、安全等方面的培训，在游玩的过程中也有专人负责引领，且事故发生地点并未在游玩路线以内，而是在公路上。一审判决充分考虑本案实际情况，行使裁量权酌情确定相关费用罗敏芳、聂文承担70%、五云驼公司承担30%，并无不当，本院予以维持。关于营养费标准认定的问题。罗敏芳、聂文主张住院伙食补助费应当按照每日100元的标准计算。因现行法律法规、司法解释均未明确规定住院伙食补助费的具体标准。一审法院有权参照所在地居民消费水平对具体标准予以确定，本院予以维持。关于罗敏芳是否应认定为城镇居民的问题。《江西省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》明确规定“侵权行为发生在2020年4月1日（含当日）以后的人身损害赔偿纠纷案件，适用本意见。侵权行为发生在2020年4月1日以前的人身损害赔偿纠纷案件，不适用本意见”，案涉事故发生时间为2019年8月11日，所以本案中不能直接按照城镇居民标准计算。罗敏芳一审提交的证据不足以证明其在案涉事故发生时符合城镇居民的适用标准，一审判决认为罗敏芳适用城镇居民标准计算的主张缺乏足够的依据，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计5,008元由上诉人罗敏芳、聂文负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年十二月十日法官助理杨金斗书记员陈娟