江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9468号上诉人（原审原告）：袁莉，女，1990年2月1日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：邹余芬，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕珊珊，江苏轩衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京德宝婴幼儿保育有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道龙眠大道**协众雅居****。法定代表人：许丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕晓燕，女，1982年3月2日出生，汉族，该公司员工。上诉人袁莉、上诉人南京德宝婴幼儿保育有限公司（以下简称德宝公司）因劳动争议一案，均不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。德宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回袁莉一审全部诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用由袁莉负担。事实与理由：1.一审法院认为双方之间存在劳动关系，系认定事实错误。袁莉在2018年3月至2019年7月期间，与淮安市清江浦区金太阳幼儿园（以下简称金太阳幼儿园）存在劳动关系，且社保由金太阳幼儿园缴纳；德宝公司未对袁莉进行管理及考勤，德宝公司制定的各项劳动规章制度对袁莉均无约束力；袁莉的报酬并非由德宝公司支付。因此，认定德宝公司与袁莉之间存在劳动关系没有事实依据。2.一审法院认定袁莉提交的考勤表是真实的，亦属于认定错误。在袁莉提供顾问服务期间，并无固定的考勤要求和地点，德宝公司未对其进行管理及考勤。袁莉为了证明德宝公司对其进行考勤管理，单方面制作了所谓的考勤记录。袁莉在本案中提交的考勤记录是没有加盖公章的，而在前一次诉七彩星幼儿园的宁化劳人仲案字〔2019〕第529号仲裁案中，袁莉提交了一份加盖公章的考勤记录，显示是七彩星幼儿园对其进行考勤记录。对于一份内容相同的考勤记录，袁莉同时提供盖章和未盖章的版本，没有合理性。在宁化劳人仲案字〔2019〕第529号仲裁案中，袁莉认可其在2018年7月至11月期间未在七彩星幼儿园工作，但一审中提供的考勤表却是由七彩星幼儿园一直为其记录考勤，不应认定考勤表是真实的，袁莉应承担提交虚假证据的不利后果和法律责任。3.关于加班的认定，亦存在错误，袁莉从未加班。袁莉提供顾问服务时，多数情况下是通过微信沟通，无需坐班，也未加班，德宝公司的劳动规章制度对袁莉并无约束力，一审认定加班没有证据和事实理由。综上，一审法院认定事实不清，请求依法改判，支持德宝公司上诉请求。袁莉辩称，德宝公司的上诉没有事实依据。1.根据一审中双方提交的证据及庭审记录，袁莉受德宝公司管理，有固定的工作场所，提供正常的工作时间，其劳动成果均由德宝公司享有，并非德宝公司所称仅仅只是顾问而已。2.德宝公司在一审中拒不提交员工手册、员工考勤表及工资发放记录，故不利的法律后果应由其自行承担。袁莉上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判德宝公司向袁莉支付加班工资26070.36元、双倍工资差额64000元、违法解除劳动关系赔偿金16000元，合计106070.36元。事实和理由：1.一审认定事实错误。袁莉工作日存在延时加班，且休息日加班天数与一审认定天数不符，计算亦存在错误。根据袁莉提供的考勤表，袁莉在2018年3月25日、4月14日、7月28日、8月18日、8月19日、8月25日、9月2日以及9月16日上午存在加班，休息日加班天数共计7.5天。德宝公司并未提供任何考勤记录来佐证相反的事实，一审却认定袁莉休息日加班天数为1.5天。针对平常加班，袁莉提供的考勤复印件及公证的工作记录时间（微信朋友圈、聊天记录、电脑工作日志等），均能反映出袁莉平常有加班的事实。所以一审认定加班时数属于事实认定错误。一审认定的加班计算公式有误。根据《工资支付暂行规定》第十三条，应按照休息日加班天数×日平均工资×天数×2倍计算休息日加班工资，而在判决书中并没有×2倍的计算。2.一审计算的双倍工资差额错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中德宝公司自2018年4月起应当按月支付袁莉4月至11月期间二倍的工资差额，且袁莉2018年4月实际领取工资8000元，而一审却按照实际工作天数来计算差额，存在错误。退一步讲，即使按照实发工资计算也不是59520.84元，应为61635.78元（8000+6181+8000+15454.78+8000+8000+8000）。3.袁莉与德宝公司终止劳动关系系德宝公司造成，一审对该事实未予查清。袁莉自2018年12月2日起未继续上班的原因系德宝公司违法解除劳动关系。袁莉与德宝公司沟通产假工资情况后，德宝公司未就此事正面回应，袁莉系因德宝公司未为其缴纳社保、不签订书面劳动合同等行为，又即将生产，才未继续提供劳动。袁莉生育后，多次跟德宝公司联系，均遭拒绝。因此德宝公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金。即使现有证据无法认定单位系违法解除劳动关系，但终止劳动关系确系德宝公司单方造成。且一审中双方一致确认2018年12月2日劳动关系终止，在袁莉未主动提出辞职的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定，德宝公司也应当支付经济补偿金。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。德宝公司辩称，不存在加班工资，因为袁莉和德宝公司没有事实劳动关系，袁莉也没有提供任何依据。1.关于未签订劳动合同并不属实，不签订劳动合同是袁莉自己提出的要求。德宝公司聘请袁莉作为顾问，想和袁莉签订劳动合同，但袁莉想拿随军补贴，口头说不签劳动合同，所以德宝公司目前没有相关证据可以证明。2.德宝公司与袁莉并不存在劳动关系。3.关于加班的认定，一审认定错误。具体意见同其上诉事实和理由。袁莉向一审法院起诉请求：1.确认其与德宝公司自2018年3月6日至12月2日期间存在事实劳动关系；2.判令德宝公司支付其2018年3月6日至今的加班费26070.36元、2018年4月7日至2018年12月1日未签订劳动合同双倍工资差额64000元、违法解除劳动合同赔偿金16000元。一审法院查明的事实：袁莉的银行流水显示，2018年4月11日德宝公司的法定代表人许丽娟向袁莉转账8000元，5月16日许丽娟向袁莉转账8000元（备注七彩星代发），6月16日德宝公司员工冯春丽向袁莉转账6181元（备注5月份工资），7月11日冯春丽向袁莉转账8000元（备注工资），9月16日冯春丽向袁莉15454.78元（备注7、8月份工资），10月18日冯春丽向袁莉转账8000元（备注9月份工资），11月16日冯春丽向袁莉转账8000元（备注10月份工资），12月16日冯春丽向袁莉转账8000元（备注11月份工资）。上列载明的月平均工资为7737.31元。2015年9月至2018年2月，淮安市旺旺幼儿园为袁莉缴纳了社会保险；2018年3月至2019年7月，金太阳幼儿园为袁莉缴纳了社会保险。许丽娟与袁莉的微信聊天记录载明：“许园，下午好！吕园那边通知我12月1日不来上班，提前休产假，我想问下产假期间的工资怎么发的”“产假工资由社保局发，这个情况你应该知道的呀”“职工产假期间，生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位”“具体你问问冯老师，一直都是她操作的，幼儿园每年都有生孩子的”。2018年12月18日，袁莉生育一子。2019年7月17日，袁莉向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出终结审理决定，袁莉于法定期限内诉至一审法院。一审中袁莉确认离职日期为2018年12月2日，其离职后直接入院产子，德宝公司认可袁莉于2018年11月底12月初离职，但具体日期记不清楚。一审法院认为，袁莉与德宝公司的劳动关系成立、有效。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据查明的事实及各方所举证据可以看出，袁莉与德宝公司符合上述形成劳动关系的特征，故对袁莉主张与德宝公司自2018年3月6日至12月2日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。德宝公司未及时与袁莉签订书面劳动合同，应补足两倍工资差额，数额为59520.84元（8000元/月÷21.75天×16天＋6181元＋8000元＋15454.78元＋8000元＋8000元＋8000元）。关于加班费，根据考勤表显示，袁莉存在休息日加班1.5天的情形，应支付加班费，数额为533.61元（7737.31元/月÷21.75天×100%×1.5天）；袁莉主张工作日每天延时加班2小时，未能初步举证予以证明，对袁莉主张该期间加班工资不予支持。关于违法解除赔偿金，袁莉提供的微信聊天记录无法证明德宝公司存在解除双方劳动合同的意思表示，且袁莉此后未再回单位上班，同时袁莉未能进一步举证证明其主张，德宝公司亦不予认可，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、袁莉与德宝公司自2018年3月6日至同年12月2日期间存在劳动关系；二、德宝公司支付袁莉加班费533.61元、双倍工资差额59520.84元，合计60054.45元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回袁莉其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据，亦对一审认定的事实均无异议。本院对一审认定的事实依法予以确认。二审中袁莉明确其主张的7.5天加班时间，其中2018年3月1天、4月1天、7月1天、8月3天、9月1.5天。考勤表记载袁莉3月请事假1天，7月、8月未到岗天数各逾10天，9月请假1天。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.袁莉与德宝公司自2018年3月6日至12月2日期间是否存在劳动关系；2.如果存在劳动关系，德宝公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，是否应当支付加班费以及加班费的数额，是否应当支付违法解除赔偿金。关于第一项争议焦点。本院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者一方支付相应劳动对价。同时也应当兼顾劳动合同、工作场所、管理监督等要素综合考量。具体到本案，袁莉系德宝公司法定代表人招聘入职，工资亦由法定代表人或德宝公司员工转账，账款备注系工资，袁莉的工作内容亦接受德宝公司指派。上述事实均符合劳动关系特征。袁莉的社会保险虽非德宝公司缴纳，但并无证据证明袁莉与其他案外主体存在除社会保险之外的劳动关系的要素，故德宝公司否认其与袁莉之间的劳动关系，依据不足，本院不予采纳。一审法院综合查明的案件事实，支持袁莉关于劳动关系的主张，并无不当，本院予以维持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因袁莉与德宝公司之间存在劳动关系，且德宝公司未与袁莉签订劳动合同，亦无证据表明未签订劳动合同系袁莉个人原因，故德宝公司应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。袁莉上诉称其2018年4月实际领取工资8000元，故一审法院按照实际工作天数来计算差额，存在错误。本院认为，袁莉系2018年3月6日入职，其主张的系2018年4月7日起的未签订劳动合同双倍工资差额，故一审法院自2018年4月7日起计算该月共计16天的二倍工资差额，计算方式正确，符合法律规定。关于加班工资，袁莉提交了考勤表用以证明其加班时间，德宝公司虽否认考勤表的真实性，但在法院指定期限内，无合理理由未提交原始考勤记录，故一审法院根据袁莉提供的考勤表认定袁莉的加班时间，具有事实依据。因袁莉自认双方约定一周工作六天，故德宝公司支付的工资里应包含双休日工作的一倍工资。袁莉主张7.5天双休日加班，但其中6天加班的当月均有请假或未到岗情形，一审法院据此将双休日加班时间折抵工作日时间，认定袁莉实际加班天数为1.5天，并无不当。袁莉就延时加班未能提供证据，一审法院对其主张的延时加班工资未予支持，亦无不当。综上，一审法院关于加班天数的认定、加班工资的计算方式正确，应予维持。关于违法解除赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。袁莉主张系德宝公司违法解除与其之间的劳动关系，但对此未提交充分证据予以证明，其上诉称德宝公司即使无违法解除情形，亦应支付经济补偿。本院认为，一审中袁莉对经济补偿未提出主张，亦未提交相关证据，一审法院未予认定经济补偿，并无不当。综上所述，袁莉、德宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 姜  欣二〇二〇年十二月十六日法官助理 张珂瑶书 记 员 汪 海 燕