山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3257号上诉人(原审原告)：金开龙，男，1968年10月25日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人(原审被告)：滕州市同益物业管理有限公司，住所地山东省滕州市荆河街道荆河西路93-4营业房，社会统一信用代码：91370481MA3N7DDA1D。法定代表人：刘静，经理。委托诉讼代理人：沈林彬，滕州善南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭方昌，滕州善南法律服务所法律工作者。上诉人金开龙因与被上诉人滕州市同益物业管理有限公司（以下简称同益公司）劳动争议一案，不服山东省滕州市人民法院作出的（2020）鲁0481民初3341号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金开龙上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0481民初3341号民事判决书，改判支持金开龙的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由同益公司承担。事实与理由：一、一审判决书中载明的“本院认为…，2019年1月的工资发放表中备注有25号入职，本月工资406元，金开龙签名确认，原始考勤巡查记录表中亦显示2019年1月26日凌晨开始有金开龙的巡查登记，结合两组证据，本院对同益公司辩称的入职时间予以采信”是错误的。金开龙向法院申请调取的，自2018年12月25日起至2019年12月1日止，金开龙在北京玻璃钢研究院复合材料有限公司滕州分公司门卫室的考勤打卡机刷脸或者按指纹上班时的原始打卡考勤记录能够证明上诉人于2018年12月25日入职同益公司，并于当日19时前打卡考勤后，上12小时夜班。同益公司一审提交的“原始考勤巡查记录表”不是金开龙在被上诉人单位工作场所真实填写的原始“巡查记录表”，且金开龙一审中不认可被上诉人一审提交的“原始考勤巡查记录表”。因此，一审判决书该项认定错误。二、一审判决书中载明的“本院认为…，数额1655.17元(1800÷21.75×10×2),关于休息日的加班工资，通过同益公司提交的考勤记录可以看出金开龙每月休息的时间至少四天，因此其主张休息日的加班工资，本院不予支持”是错误的。金开龙向一审法院提交的2019年3月22日《滕州市同益物业管理有限公司北玻厂区工资发放表》中载明，金开龙在北京玻璃钢研究院复合材料有限公司滕州分公司门卫室上夜班，每日工作12小时。金开龙向一审法院申请调取的原始打卡考勤记录能够证明金开龙在被上诉人处每个月上12小时夜班的天数有26天或27天。依据劳动部(劳社部发[2008]3号)《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》一、“制度工作时间的计算……月工作日：250天÷12月=20.83天/月。工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。”在此期间，每个月去掉四个休息日，上诉人应当休息而没有休息的5.17天或6.17天休息日，又都上了12小时夜班。因此，一审判决书该项认定错误。三、一审判决书中载明的“本院认为…，故本院认定节假日的加班工资为1958.76元，对其余节假日及休息日加班工资因其举证不能本院不予支持”是错误的。自2018年12月25日至2019年12月1日，金开龙(除每个月四个休息日外)一直在被上诉人处工作，上的都是12小时夜班，金开龙向一审法院申请调取的原始打卡考勤记录能够证明。一审法院认定金开龙每月休息四天，法定节假日安排金开龙工作的有11天。法定节假日安排上诉人工作，每个法定节假日工作时间：12小时夜班。法定工作日时间：8小时。法定节假日安排上诉人工作的11天，折算成法定工作日天数：11天×12小时/天÷8小时/天=16.5天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百为工资报酬”。由此，被上诉人单位，法定休假日安排上诉人工作的16.5天，应当向上诉人支付不低于工资的百分之三百的工资报酬：16.5天×82.76元/天×300%=4096.62元。被上诉人单位，休息日安排上诉人工作又不能安排补休的，有49.87天。休息日安排上诉人工作又不能安排补休的，每个工作日夜班工作的时间：12小时。法定工作日工作的时间：8小时。休息日安排上诉人工作又不能安排补休的49.87天，折算成法定工作日天数：49.87天×12小时/天÷8小时/天=74.805天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。由此，被上诉人单位，休息日安排上诉人工作又不能安排补休的74.805天，应当向上诉人支付不低于工资的百分之二百的工资报鼓：74.805天×82.76元/天×200%=12381.71元。因此，一审判决书该项认定错误。四、一审判决书中载明的“本院认为…，金开龙要求同益公司支付延时加班工资158410.41元，但未举证证明其主张，木院不予支持”是错误的。自2018年12月25日至2019年12月1日，金开龙向一审法院申请调取的原始打卡考勤记录能够证明，金开龙在被上诉人处每个工作日上12小时夜班。依据(法释(2010)12号)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”金开龙在被上诉人单位工作期间的原始打卡考勤记录保存在被上诉人单位，金开龙无法取得该原始打卡考勤记录。被上诉人单位不提供上诉人工作时的原始打卡考勤记录，应当由被上诉人单位承担不利后果，被上诉人单位安排上诉人工作，工作日12小时夜班延长工作时间的天数，有234.13天。法定工作日时间：8小时。上诉人工作日上12小时夜班时，每个工作日延长工作时间：4小时。上诉人上12小时夜班时的工作日，延长工作时间的234.13天，折算成法定工作日天数：234.13天×(12小时/每个工作日-8小时/法定工作日)÷8小时/法定工作日=117.065天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。由此，被上诉人单位安排上诉人工作日工作，延长工作时间的天数是117.065天，应当向上诉人支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬：117.065天×82.76元/天×150%=15410.41元。因此，一审判决书该项认定错误。同益公司辩称，首先，上诉人上诉请求不明确。第一项请求改判支持上诉人的诉讼请求就不明确，应视为没有具体请求。根据《最高法适用民诉法解释》第三百二十三条规定：“二审应当围绕当事人上诉请求审查，当事人没有提出请求的不予审理”。据此，应驳回其上诉请求。第二、1、一审判决认定事实和适用法律正确，应驳回其上诉请求。特别是一审认定上诉人的入职时间是2019年1月25日证据确实充分，上诉在领工资签名时在工资表备注栏就已机打的文字注明是（2019年1月）25号入职，上诉人辩称是2018年12月25号入职是没有证据的纠缠；2、上诉人辩称每天上班工作12小时并主张延时加班费是无理要求。上诉人在职上班值班工作时间都在原始考勤巡查记录中体现，巡查记录表每天分小夜班7点至次日1点，大夜班从次日1点至当日7点，两班制每班两人，值班巡查记录的时间点由值班人员签名，公司以此作为考勤发工资依据。“上诉人对从2019年1月1日至11月30日的值班巡查记录表有他本人签名的真实性是认可的”。第三、上诉人不服劳动仲裁裁决和一审判决上诉，其目的是因他在2019年11月上大夜班睡岗被辞退谈话不满，而利用廉价上诉费对被上诉人缠讼报复。综上，应驳回上诉人诉讼请求。金开龙向一审法院起诉请求：1.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年12月1日期间的双倍工资18579.32元；2.同益公司给金开龙补缴自2018年12月25日起至2019年12月1日期间的社会保险费中单位部分16665.11元；3.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年12月1日期间的节假日和休息日工作的工资16478.33元；4.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年12月1日期间的劳动补偿金1800元（一个月工资）；5.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年12月1日期间的工作日延长工作时间的工资15410.41元；6.依法确认自2018年12月25日起至2019年12月1日期间金开龙与同益公司存在事实劳动关系；7.诉讼费用由同益公司承担。一审法院认定事实：同益公司成立于2018年5月30日，类型为有限责任公司（自然人独资）。金开龙入职后在北玻厂区从事护卫工作，工作期间，同益公司未给金开龙缴纳社会保险。金开龙提出辞职，2019年11月29日，同益公司签收辞职通知书。金开龙申请劳动仲裁，请求1.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年11月30日期间的双倍工资18579.92元；2.同益公司给金开龙补缴自2018年12月25日起至2019年11月30日期间的社会保险费中单位部分13478.01元；3.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年11月30日期间的节假日工资15765.78元；4.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年11月30日期间的加班工资14462.31元；5.同益公司向金开龙支付自2018年12月25日起至2019年11月30日期间的劳动补偿金1800元。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月8日作出滕劳人仲案字[2020]第101号仲裁裁决书，裁决同益公司向金开龙支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额16696.55元，节假日加班工资1958.76元，经济补偿金1800元，以上合计20455.31元，驳回金开龙的其他仲裁请求。金开龙在法定期限内向本院提起诉讼。庭审中，金开龙对仲裁裁决经济补偿金1800元无异议。金开龙提交同益公司北玻厂区在2019年2月的工资发放表，表格记载金开龙在2019年2月1日-28日应发工资1800元，奖励193元，实发工资1993元，备注加班3天，领取人处有金开龙本人签字。同益公司提交2018年12月份和2019年1月份工资发放表，以证明2018年12月份的工资发放表中没有金开龙的工资发放记录，金开龙于2019年1月25日入职，1月实发工资为406元，备注25号入职，领取人处有金开龙签字。同益公司提交2019年1月-11月原始考勤巡查记录表，记录表显示自2019年1月26日前未有金开龙的巡查登记，1月26日凌晨开始有金开龙登记的巡查情况，金开龙对原始考勤巡查记录表的真实性予以认可。另查明，金开龙在职期间每月工资为1800元，法定节假日加班10天。企业职工月计薪天数为21.75天。一审法院认为，劳动者的合法权益应受保护。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，金开龙在同益公司工作期间，接受公司的管理，由公司进行考勤，同益公司向其支付劳动报酬，双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系。同益公司辩称金开龙入职时间为2019年1月25日，2019年1月的工资发放表中备注有25号入职，本月工资406元，金开龙签名确认，原始考勤巡查记录表中亦显示2019年1月26日凌晨开始有金开龙的巡查登记，结合两组证据，该院对同益公司辩称的入职时间予以采信。同益公司于2019年11月29日收到金开龙辞职通知书，认可于2019年11月30日解除劳动关系，该院予以确认，金开龙与同益公司之间自2019年1月25日至2019年11月30日存在劳动关系。因双方未签订劳动合同，金开龙要求同益公司支付未签订劳动合同的二倍工资，于法有据。金开龙以每月1800元的工资标准计算二倍工资，并不超出法律规定。因此计算二倍工资的期限应自2019年2月25日至2019年11月30日。仲裁裁决书中裁决的二倍工资数额16696.55元，虽高于用人单位应支付的数额16613.79（1800×9+1800÷21.75×5），但用人单位对此没有提起诉讼，应视为认可仲裁裁决的数额。故该院认定同益公司应支付金开龙二倍工资16696.55元。关于节假日及休息日的加班工资，用人单位没有举证证明已对法定节假日的工资予以补发或者安排劳动者补休，因此应当支付节假日加班工资，数额为1655.17元（1800÷21.75×10×2），关于休息日的加班工资，通过同益公司提交的考勤记录可以看出金开龙每月休息的时间至少四天，因此其主张休息日的加班工资，该院不予支持。仲裁裁决书中裁决的节假日加班工资1958.76元，同益公司没有提起诉讼，视为认可仲裁裁决的数额，故该院认定节假日的加班工资为1958.76元，对其余节假日及休息日加班工资因其举证不能该院不予支持。关于经济补偿金1800元，双方均无异议，该院予以确认。金开龙要求同益公司支付延时加班工资15410.41元，但未举证证明其主张，该院不予支持。金开龙要求同益公司为其补缴社会保险16665.11元，不属于人民法院受案范围，该院对其不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定,判决：一、确认金开龙与滕州市同益物业管理有限公司自2019年1月25日起至2019年11月30日止存在劳动关系；二、滕州市同益物业管理有限公司支付金开龙未签订书面劳动合同的二倍工资16696.55元；三、滕州市同益物业管理有限公司支付金开龙节假日加班工资1958.76元；四、滕州市同益物业管理有限公司支付金开龙经济补偿金1800元；五、驳回金开龙的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由滕州市同益物业管理有限公司负担。二审中间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：金开龙2019年1月至2019年11月出勤天数分别为：1月出勤7天；2月出勤24天；3月出勤27天；4月出勤26天；5月出勤25天；6月出勤25天；7月出勤28天；8月出勤27天；9月出勤26天；10月出勤24天；11月出勤26天；合计出勤天数265天。另查，2019年1月25日至31日，工作日5天；2019年2月至11月，工作日分别为17天、21天、22天、21天、19天、23天、22天、21天、19天、21天，合计工作日211天。通过比对金开龙实际出勤天数和工作日天数、法定节假日时间，本院认定2019年1月25日至2019年11月30日，金开龙实际出勤天数265天，其中工作日出勤211天，休息日加班44天，法定节假日加班10天。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题为：一、金开龙与同益公司建立劳动关系的时间；二、同益公司是否应支付金开龙延时加班工资；三、金开龙在休息日和法定节假日加班工资如何计算。关于焦点一：金开龙主张自2018年12月25日起与同益公司建立事实劳动关系，但未提供相关证据；同益公司主张金开龙入职时间为2019年1月25日，提供了《巡查记录表》、工资发放表等证据。《巡查记录表》显示，2018年12月25日至2019年1月25日并无金开龙签字，2019年1月26日凌晨开始有金开龙签字，结合金开龙2019年1月份实际领取工资406元，故本院确认金开龙入职同益公司的时间为2019年1月25日。一审法院认定金开龙与同益公司自2019年1月25日起至2019年11月30日止存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于焦点二：金开龙主张在同益公司工作期间，工作时间为晚19时至次日凌晨7时，但未提供相关证据；同益公司主张金开龙日工作时间均不超过8小时，为晚7时至次日凌晨1时（小夜班）或者凌晨1时至凌晨7时（大夜班），其余时间金开龙在同益公司休息，不属于工作时间，提供了《巡查记录表》、《护卫工作制度》等证据。结合双方主张，本院认定金开龙工作日晚19时至次日凌晨7时虽身处同益公司，但护卫值班工作具有其特殊性，工作强度比正常工作小，没有实际生产任务，且可以休息，因此，对于金开龙主张的延时加班工资本院不予支持。关于焦点三：依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。同益公司并未提供证据证明其已支付金开龙休息日和法定节假日加班工资。故同益公司应支付金开龙休息日加班工资7282.76元（1800÷21.75×200%×44）和法定节假日加班工资2511.63元（1800÷21.75×300%×10）；同益公司应支付金开龙休息日加班工资和法定节假日加班工资合计9794.39元。对于金开龙的该项诉讼请求，本院部分予以支持。综上所述，上诉人金开龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初3341号民事判决第一、二、四项；二、撤销山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初3341号民事判决第五项；三、变更山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初3341号民事判决第三项“滕州市同益物业管理有限公司支付金开龙节假日加班工资1958.76元”为“被上诉人滕州市同益物业管理有限公司向上诉人金开龙支付法定节假日加班工资2511.63元”；四、被上诉人滕州市同益物业管理有限公司向上诉人金开龙支付休息日加班工资7282.76元；五、驳回上诉人金开龙的其他诉讼请求。上列给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元,减半收取计5元,由滕州市同益物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由滕州市同益物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年十二月三日法官助理颜秉楠书记员张晓宇