山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1580号 上诉人(原审原告)：建基建设集团有限公司。住所地：江苏省宜兴市周铁镇下邾街。 法定代表人：沈国勤，董事长。 委托诉讼代理人：陈永胜，山东都君律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：菏泽市万山建筑工程有限公司。住所地：菏泽市开发区佃户屯办事处佃户屯村。 法定代表人：刘超，总经理。 委托诉讼代理人：吴清房，山东九洲苑律师事务所律师。 上诉人建基建设集团有限公司(以下简称建基建设公司)与被上诉人菏泽市万山建筑工程有限公司(以下简称万山建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2019)鲁1721民初5833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建基建设公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁1721民初5833号民事判决第二项，改判被上诉人支付逾期付款违约金433254元，赔偿诉讼财产保全责任保险费2308元。2、一、二审诉讼费、一审保全费由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决认定上诉人与李海宾恶意串通损害了被上诉人的合法权益的事实不清，没有证据和法律依据。李海宾在(2019)鲁1721民初309号案件中起诉被上诉人，李海宾并没有与上诉人协商起诉被上诉人一事，李海宾自主行使诉权，上诉人无权干涉。公司项目经理吴云良期间向被上诉人项目经理张玉海催要工程款无数次，张玉海拒绝支付下欠工程款，李海宾对吴云良的讨债过程甚是了解，李海宾清楚劳务费不能受偿的原因是由于被上诉人拒不向上诉人支付下欠工程款。李海宾在(2019)鲁1721民初309号案件中主张被上诉人承担连带清偿责任，李海宾有权对被告主体进行选择，虽然判决被上诉人对李海宾主张的违约金不承担连带清偿责任，但一、二审在被上诉人对上诉人存在违约付款的事实已经查明。上诉人一审主张被上诉人支付工程款及违约金，是基于合同约定和法律规定，被上诉人确实存在违约。上诉人起诉被上诉人是基于合同的相对性，独立于李海宾的案件，上诉人在本案中有完全独立的诉权。在(2019)鲁1721民初309号案件和(2019)鲁1721民初5833号案件起诉之前，被上诉人一直处于违约状态，按照法律规定和合同相对性，被上诉人应向对方承担违约责任。被上诉人的这一合同违约责任，并不是在两个案件起诉时才形成，也不是被上诉人与李海宾串通造成。一审法院通过(2019)鲁1721民初309号案件起诉前上诉人收取被上诉人82万元后，确未向李海宾支付劳务费，李海宾起诉后没有进行积极抗辩，亦未进行上诉。一审法院以此推论上诉人与李海宾存在恶意串通，没有事实根据和证据，属于主观臆断。被上诉人支付的82万元，实际包含桩基管材代购款项、机械设备成本回收费，上诉人投入桩基工程的成本费用比李海宾高了很多。被上诉人下欠的款项主要是李海宾的劳务费，当时被上诉人答应很快向上诉人支付下欠款项，被上诉人将这一情况告知李海宾，李海宾也同意给予一定的宽限期。为了能向李海宾支付劳务费，上诉人后多次向被上诉人催要该款项，最终无果。李海宾对不能清偿的原因也是清楚的，被上诉人应负主要责任。李海宾起诉后上诉人和吴云良委托了王冬云应诉，王冬云对合同签订事实及劳务费未支付的原因进行了答辩，王冬云对庭审程序和常识不完全懂，觉得拖欠李海宾劳务费也是事实，李海宾所主张的违约金是按照合同约定进行，上诉人没有主动提起上诉，说明主动放弃了诉权，但不能以此证明上诉人与李海宾串通损害被上诉人的合法权益。李海宾依照(2019)鲁17民终1963号生效判决申请执行时，选择了承担连带责任的被上诉人作为被申请人，李海宾的执行选择符合《民法总则》第178条的规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任……”，因此李海宾的选择符合法律规定，其申请执行并无不当。一审认定上诉人与李海宾之间存在恶意串通损害被上诉人的合法权益，一审法院认定的事实不清，属主观臆断，没有证据和法律依据。二、一审判决适用法律错误。上诉人一审主张的逾期付款违约金的计算方式，按照月率2%计算，是在双方合同约定每日3%的基础上进行调整，人民法院在审理合同纠纷案件时，应在不违反法律强制性规定的前提下，尊重当事人合同自治的原则。上诉人主张的逾期付款违约金计算方式不违反法律规定，况且被上诉人违约的事实存在，双方在合同中已明确约定“剩余工程款待桩基工程竣工验收合格后，10天内一次付清。若逾期支付工程款，甲方应按3%/天支付违约金”。一审法院无视合同约定，判决被上诉人不承担违约责任，适用法律错误。因被上诉人合同违约逾期付款，上诉人为了实现债权提起诉讼，上诉人一审中所支付的财产保全责任保险费2308元。《民事诉讼法》第一百条第二款虽然规定了财产保全措施及担保提供，但实际中法院在受理财产保全时一般不接受申请人提供的财产担保，只接受保险公司出具的保函，申请人为进行财产保全向保险公司购买保函，给申请人增加了经济负担。因此上诉人支付保险费，属诉讼成本支出，这些费用支出是因被上诉人违约造成，应由被上诉人承担。 三、上诉人与被上诉人2013年8月9日签订的桩基工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不具有《合同法》第52条规定的无效情形，合同真实有效，对双方具有法律约束力。被上诉人逾期向上诉人支付桩基工程款，应承担合同约定的违约责任。上诉人与被上诉人之间的诉讼是基于双方合同关系进行，双方签订的合同独立于第三方，上诉人一审主张的工程款和逾期付款违约金是基于合同相对性及合同约定，被上诉人的违约责任并不是上诉人与第三人为其设定，而是双方合同约定。《民法总则》第一百五十四条规定的无效民事行为与《合同法》第五十二条规定合同无效是一致的，即就上诉人与被上诉人的合同内容是否存在损害他人的合法权益进行效力审查，是否真实合法，是否具有串通损害他人的现象。一审法院依据《民法总则》第一百五十四条规定排除上诉人的行使合同权利是错误的，属适用法律错误。上诉人主张违约金符合法律规定和合同约定，双方在合同中约定了违约金计算方式即每日3%，一审中上诉人将违约金的计算比例调整为每月2%，该违约金是针对被上诉人逾期付款约定，与《最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定一致，逾期违约金计算方式可以按照利息计算方式进行约定，被上诉人逾期时间长，在上诉人追偿过程中，被上诉人采用躲避、拒接电话等方式，被上诉人主观具有恶意性。 万山建筑公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 建基建设公司向一审法院起诉请求：1、被告支付桩基工程款54760元及逾期付款违约金433254元；2、诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年10月19日，被告万山建筑公司与大港化工公司签订补充协议，约定万山建筑公司承建大港化工公司年产45万吨透明质酸项目行政区、生活区的建设，主要包括办公楼、培训中心、职工宿舍、职工食堂。大港化工公司法定代表人程卫华和被告该项目负责人张玉海在该补充协议尾部签名确认，但未加盖双方单位印章。因大港化工公司未按约定支付工程款，万山建筑公司于2014年12月25日向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼。该案审理期间，经结算，大港化工公司于2015年2月1日为万山建筑公司出具欠据，其中包括培训中心打桩费582400元和办公楼打桩费1024400元。山东省菏泽市中级人民法院于2015年2月6日作出（2015）菏民三初字第5号民事调解书，其中包括培训中心打桩费582400元和办公楼打桩费1024400元在内的工程款和履约保证金共计16456800元，于2015年5月31日前付清。该调解书已发生法律效力。2013年8月9日，张玉海作为发包方简称甲方与原告建基建设公司作为承包方简称乙方签订桩基工程施工合同，约定工程名称大港化工项目桩基工程，工程范围培训中心、办公楼，工程总量约6200米、工程造价约112万元均据实结算，承包方式为包工不包料但代购管桩材料，工期20日历天；机械材料进场打桩时支付20万元，第一栋楼施工完再付20万元，第二栋楼开工时付20万元，第二栋楼施工完成后再付20万元，剩余工程款待桩基工程竣工验收合格后10天内一次性付清，若逾期支付工程款甲方应按3%／天支付给乙方违约金；施工费用（包含人工、机械、水电、临时设施、机械进出场费）综合单价按182元／米根据实际工程量计算。合同还约定了其他事宜。张玉海和建基建设公司该工程负责人吴云良在合同尾部签名确认，但未加盖建基建设公司印章。2013年8月10日，吴云良作为发包方简称甲方与案外人李海宾作为承包方简称乙方签订桩基劳务施工合同，约定工程名称大港化工项目桩基工程，工程范围培训中心、办公楼，工程总量约6200米、工程造价32万元均据实结算，承包方式为清包工，单价每米51.62元，工期20日历天；桩基工程完成总工程量的50%时付施工费30%，桩基工程完成总工程量的90%时再付施工费30%，桩基工程余款待桩基工程施工结束两周内一次性付清。合同还约定了其他事宜。李海宾和吴云良在合同尾部签名确认。张玉海以万山建筑公司项目经理的名义处理工程施工过程中的相关事宜。应大港化工公司委托，山东广信工程试验检测有限公司分别作出相关鉴定报告，认定案涉桩基工程均满足设计要求。2013年9月17日，相关各方对包括案涉桩基工程在内的地基验槽检查并制作记录，建基建设公司作为施工单位在地基验槽检查记录上加盖印章。经张玉海与吴云良结算，案涉桩基工程实际工程量为6180米。案涉桩基工程施工期间，张玉海先后分四次支付工程款80万元，2018年7月19日又支付2万元。因主张桩基工程劳务费用，李海宾于2019年1月14日诉至一审法院，诉求：1、判令建基建设公司、吴云良支付所欠其劳务费319011元及逾期利息和违约金421094元；2、判令万山建筑公司、张玉海在未付工程款范围内承担清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告共同负担。该案审理期间，李海宾申请对万山建筑公司和张玉海银行存款进行冻结。经审理，一审法院于2019年4月11日作出（2019）鲁1721民初309号民事判决：一、建基建设公司、吴云良支付李海宾桩基工程劳务费319011元及违约金421094元，于判决生效后十五日内付清；二、万山建筑公司在欠付建基建设公司工程款304760元及相应违约金（以304760元为基数，按月息2%计算，自2013年9月26日起计算至2019年2月21日）范围内对上述第一项劳务费及违约金负连带清偿责任；三、驳回李海宾的其他诉讼请求。案件受理费11201元，减半收取5600元，保全费4168元，共计9768元，由建基建设公司、吴云良、万山建筑公司负担。万山建筑公司不服，提起上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2019年9月26日作出（2019）鲁17民终1963号民事判决：一、维持（2019）鲁1721民初309号民事判决第一、三项；二、变更（2019）鲁1721民初309号民事判决第二项为万山建筑公司在欠付建基建设公司工程款25万元范围内对上述第一项劳务费负连带清偿责任。一审案件受理费11201元，减半收取5600元，保全费4168元，共计9768元，由建基建设公司、吴云良负担。二审案件受理费11201元，由万山建筑公司负担3784元，由李海宾负担7417元。建基建设公司于2019年10月25日诉至一审法院，诉求：1、判令被告向其公司支付桩基工程款304760元及逾期付款违约金464702元；2、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。本案审理期间，原告申请对被告银行存款769462元采取保全措施。并为此支付诉讼财产保全责任保险费用2308元。庭审中，原告当庭变更上述第1项诉讼请求数额为工程款54760元及违约金433254元。本案审理期间，李海宾就（2019）鲁17民终1963号民事判决向一审法院申请单独执行万山建筑公司。万山建筑公司按照执行通知履行了相关法律义务。一审法院于2019年11月22日作出（2019）鲁1721执3230号执行裁定：解除对登记在案外人庞群山名下的鲁ＲＱ××××号“林肯”牌小型普通客车的查封。该小型普通客车为万山建筑公司在（2019）鲁1721民初309号案件中为解除对其公司银行存款的冻结提供的担保财产之一。建基建设公司当庭认可其公司与吴云良至2019年11月26日仍未履行（2019）鲁17民终1963号民事判决确定的义务。同时认可李海宾于2019年11月8日从一审法院执行庭领取了万山建筑公司支付的过付款25万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第一百五十五条规定：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十六条规定：民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。案涉2013年8月9日桩基工程施工合同虽然名义上为张玉海作为发包方与建基建设公司作为承包方签订且未加盖建基建设公司印章，但通过李海宾提交的生效的山东省菏泽市中级人民法院(2015)菏民三初字第5号民事调解书及档案资料可以认定万山建筑公司实际承建了大港化工公司年产45万吨透明质酸项目行政区、生活区的建设，包括办公楼、培训中心、职工宿舍、职工食堂及案涉办公楼、培训中心桩基工程，万山建筑公司以实际行动认可了该桩基工程施工合同的效力。同样，建基建设公司在地基验槽检查记录上施工单位栏内加盖印章，也是以实际行动认可了上述桩基工程施工合同的效力。该桩基工程施工合同对万山建筑公司和建基建设公司均具有法律约束力。万山建筑公司未足额支付案涉桩基工程款，业经生效的(2019)鲁17民终1963号民事判决确认25万元并已履行完毕。但建基建设公司所施工万山建筑公司承包的大港化工公司工程中桩基工程总计6180米，依其双方桩基工程施工合同约定的182元/米计算，总计工程款为1124760元，减去万山建筑公司之前支付的82万元和本院执行的25万元，万山建筑公司尚应支付建基建设公司工程款54760元，对建基建设公司该项请求，本院予以支持。本案虽没有直接证据证明建基建设公司与案外人李海宾、吴云良恶意串通损害万山建筑公司合法权益，但李海宾在(2019)鲁1721民初309号案件中未申请对建基建设公司和吴云良的银行存款采取保全措施，仅申请对万山建筑公司和张玉海的银行存款采取保全措施从情理上存在矛盾。(2019)鲁17民终1963号民事判决生效后，李海宾未申请执行主债务人建基建设公司和吴云良，反而申请单独执行连带清偿责任人万山建筑公司，致其权利至2019年11月26日尚未能完全实现，此举措从情理上亦难以理解。加之建基建设公司和吴云良在(2019)鲁1721民初309号案件中亦辩解其公司和吴云良与李海宾在桩基工程上已合作多年，以建基建设公司名义统一承揽工程，建基建设公司在(2019)鲁1721民初309号案件提起诉讼之前已收到张玉海支付的案涉桩基工程款82万元，却未支付李海宾任何劳务费，在李海宾提起诉讼后又未积极抗辩，致被判决承担高额违约金，亦不符合日常生活经验法则。(2019)鲁1721民初309号民事判决作出后，建基建设公司和吴云良未提起上诉，且在该案二审答辩中予以认可，致二审法院对违约金未予调整，建基建设公司在生效法律文书确认的违约金属于自认，并不当然应由合同相对方万山建筑公司予以赔偿。综合上述因素，本院有理由确信待证建基建设公司与他人串通，损害万山建筑公司合法权益事实的存在具有高度可能性，故对于建基建设公司主张万山建筑公司支付违约金433254元的请求，不予支持。建基建设公司将案涉桩基工程劳务违法分包给没有相应的劳务作业法定资质的李海宾，且未及时支付劳务费，存在重大过错，相关损失应由其公司自负。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。由此可见，除法律规定的例外情形外，当事人向人民法院申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保，该担保是申请人的法定义务，原告申请判令被告支付诉讼财产保全责任保险费2308元，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照上述法律规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告菏泽市万山建筑工程有限公司支付原告建基建设集团有限公司工程款54760元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告建基建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8620元，减半收取4310元，由原告建基建设集团有限公司负担3827元，被告菏泽市万山建筑工程有限公司负担483元。保全费4367元，由原告建基建设集团有限公司负担。 本院二审期间双方当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”(2015)菏民三初字第5号民事调解书及相关资料可以认定万山建筑公司实际承建了大港化工公司年产45万吨透明质酸项目行政区、生活区的建设，包括办公楼、培训中心、职工宿舍、职工食堂及案涉办公楼、培训中心桩基工程，万山建筑公司以实际行动认可了涉案桩基工程施工合同效力。涉案桩基工程施工合同虽未加盖建基建设公司印章，但建基建设公司在地基验槽检查记录上施工单位栏内加盖印章，其以实际行动认可了涉案桩基工程施工合同效力。该合同中虽约定了若逾期支付工程款应支付违约金，但一审结合(2019)鲁1721民初309号案件判决、执行情况及建基建设公司和吴云良在(2019)鲁1721民初309号案件中辩解该公司和吴云良与李海宾在桩基工程上已合作多年，以建基建设公司名义统一承揽工程，建基建设公司在(2019)鲁1721民初309号案件提起诉讼之前已收到张玉海支付的案涉桩基工程款82万元，却未支付李海宾劳务费，在李海宾提起诉讼后又未积极抗辩，致被判决承担高额违约金，亦不符合日常生活经验法则，综合认定有理由确信待证建基建设公司与他人串通，损害万山建筑公司合法权益事实的存在具有高度可能性，故一审对建基建设公司主张的违约金未予支持并无不当。综上，建基建设公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7833元，由上诉人建基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月八日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞