福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终3204号 上诉人（原审原告）：倪建华，男，1969年9月6日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：许如金，福建众益律师事务所执业律师，由莆田市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：莆田市涵江区白沙镇人民政府,住所地福建省莆田市涵江区白沙镇白沙西路**，统一社会信用代码11350303003713399P。 负责人：连敬慰，镇长。 委托诉讼代理人：李植、陈建飞，福建大涵律师事务所执业律师。 上诉人倪建华因与被上诉人莆田市涵江区白沙镇人民政府(以下简称白沙镇政府)劳动争议一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪建华上诉请求：撤销一审判决。1.判决白沙镇政府为倪建华补交自2009年3月至今的“五险一金”费用及相应的滞纳金；2.判决白沙镇政府与倪建华签订无固定期限劳动合同，并判决保持原工资待遇不变（庭审期间其明确为不低于原工资2230元/月）。事实与理由：一、一审法院对倪建华入职白沙镇政府的时间认定不明确，属事实认定不清，应当给予撤销，并依法重新确定。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】第一条第二款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，其中“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录”依法均应当由白沙镇政府提供，但至今白沙镇政府尚未依法提供，且在一审中审判员也多次提醒白沙镇政府提供，但白沙镇政府均以种种理由推诿，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规之规定，白沙镇政府依法承担举证不能的不利后果。具体到本案，依据倪建华提供的白沙镇政府的工资支付凭证、白沙镇政府的工作人员录音内容、倪建华的两位同事的证人证言、案外人黄美香的笔录、白沙居委会证明等相关证据，形成完整的证据链条，足以认定倪建华与白沙镇政府存在劳动关系，倪建华的入职时间为2009年，而对于具体的入职时间，倪建华提供其母亲秀云于2009年2月在职人员工资花名册，并结合客观事实，提出其母亲为其入职而辞职，符合一般人的常识逻辑，结合本案倪建华提供的相关证据，以及白沙镇政府没有提供相应的证据和否认，可以推定本案的用工自2009年3月起算。但一审法院却没有全面审查，对于入职时间没有明确认定，只是含糊不清的认定为2017年10月前入职，认定事实不清，依法应当给予撤销，并重新确认。二、一审法院对倪建华诉请补缴“五险一金”相关费用以不属于劳动争议受案范围为由，不予处理，显然适用法律错误，依法应当给予纠正。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼”之规定，显然对社会保险纠纷的案件，当事人既可以向行政相关部门申请处理，也可以选择申请仲裁或向人民法院起诉。本案中，倪建华选择向人民法院直接起诉，合法有据，并无不当。但一审法院援用《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，以倪建华诉求补缴“五险一金”相关费用不属于劳动争议受案范围为由，不予受理，适用法律错误，依法应当给予纠正。三、一审法院以倪建华与案外人形成劳动关系和无保洁员岗位为由，认定倪建华要求与白沙镇政府签订无固定期限劳动合同缺乏事实依据，不予支持，显然是错误的。（一）本案因业务外包而产生的人员分流，并非倪建华另外入职。1.白沙镇政府提供的《劳动合同》已经鉴定“倪建华”签名字迹不是倪建华所写，可以明确倪建华与白沙镇政府外包单位并无签订劳动合同。而白沙镇政府提供的《涵江区白沙镇集镇区垃圾清扫保洁服务项目承包合同》中乙方代表黄美香签名也未得到黄美香的认同。故该两份证据均系伪造。当然不能认定倪建华另外入职。2.2019年7月白沙镇政府将保洁业务外包，但没有告知倪建华，且倪建华仍按照白沙镇政府的要求从事与原来一样性质的工作，倪建华系人员分流被白沙镇政府指派到外包单位上班，且双方之间没有解除劳动关系，倪建华仍然系白沙镇政府员工，倪建华要求与白沙镇政府签订无固定期限劳动合同，并无不当。3.一审法院以倪建华与案外人漳州市凯盛环境工程有限公司(以下简称凯盛公司)建立劳动关系，且无保洁岗位为由，不支持倪建华诉请与白沙镇政府签订无固定期限劳动合同，缺乏法律依据。退一万步讲，就算倪建华的工资由凯盛公司发放，按白沙镇政府陈述倪建华与凯盛公司形成事实劳动关系。而根据《劳动法》相关规定，法律并未禁止劳动者可以同时签订两个劳动合同，另外倪建华也没有要求与白沙镇政府签订保洁工作岗位的劳动合同。显然，一审法院认定事实，适用法律错误。（二）白沙镇政府无故降低倪建华的工资于法无据，系不法行为，依法应当给予纠正。根据《证据规则》及《最高院审理劳动争议案件解释一》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”白沙镇政府无故降低工资，属于用人单位的过错，倪建华有权要求原劳动报酬不变，并无不当，依法应予支持。 白沙镇政府辩称，一、案涉白沙镇集镇区垃圾清扫保洁服务项目从2016年2月1日至2020年1月31日期间系发包给案外人黄美香，虽然案外人黄美香否认在相关承包合同上签名，但认可承包事实。案外人黄美香每月垃圾清扫装运承包费先由其领取后发放给清扫工，而从2018年11月份起案外人黄美香委托白沙镇政府将其垃圾清扫装运承包费按月直接发放给清扫工银行账户，该事实亦有案外人黄美香出具的《委托书》为证。而且在倪建华出具给凯盛公司的《情况说明》中，倪建华也自认其从未与白沙镇政府建立劳动关系，双方也没有任何劳动争议纠纷。此外，倪建华主张其于2009年3月份入职，亦缺乏事实依据。故此，倪建华主张与白沙镇政府于2009年3月份起存在劳动关系缺乏事实和法律依据，不能成立。二、如前所述，双方不存在劳动关系，且倪建华主张的“五险一金”费用依法也不属于劳动争议受案范围。故此，一审法院不予处理是正确的。三、根据前述《情况说明》及案外人凯盛公司提供的2019年7月至2020年2月份的《白沙镇环卫员工工资表》，足以证实2019年7月1日起倪建华入职凯盛公司，双方已建立劳动关系，接受其工作安排和工资报酬。此外，鉴于倪建华在《情况说明》中已自认与案外人凯盛公司签订劳动合同，但其在一审中却对劳动合同的真实性提出异议并申请鉴定，虽然鉴定意见有利于倪建华，但因该鉴定无必要，依法应由倪建华承担鉴定费。综上，倪建华的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审法院认定部分事实及判决鉴定费由白沙镇政府负担不当，依法应予以纠正。请求二审法院依法判决。 倪建华向一审法院起诉请求：1.判决白沙镇政府为倪建华补交自2009年3月至今的“五险一金”费用及相应的滞纳金；2.判决白沙镇政府与倪建华签订无固定期限劳动合同，并判决保持原工资待遇不变。 一审法院认定事实：2017年10月前，倪建华已入职白沙镇政府工作，未签订书面劳动合同，任保洁员一职，月工资2230元。2018年12月前倪建华的工资由案外人黄美香代领后现金发放，自2018年12月起倪建华的工资由白沙镇政府通过农村商业银行白沙支行直接转账支付，直至2019年6月份。2019年7月1日，倪建华就职凯盛公司，接受凯盛公司管理，继续任清洁工，月工资1820元，通过现金发放，其工作内容、工作区域与在白沙镇政府担任保洁员时基本一致，无变化。2019年9月5日，倪建华向莆田市涵江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称涵江区仲裁委）提起劳动仲裁，但无理由拒不到庭，并于2019年9月24日重新提起仲裁。涵江区仲裁委于2019年9月24日作出闽莆涵劳人不案[2019]第18号不予受理通知书：申请人倪建华诉被申请人白沙镇政府履行劳动合同争议一案，本委不予受理。倪建华不服该仲裁决定，于2019年10月8日向一审法院提起诉讼。另，倪建华对白沙镇政府提供的《劳动合同》（合同抬头甲方为凯盛公司、乙方为倪建华）中乙方落款处的“倪建华”签名有异议，称不是其本人所签，要求进行笔迹鉴定。并于2019年12月31日向一审法院提出鉴定申请，白沙镇政府同意鉴定，一审法院依法委托福建中闽司法鉴定所（统一社会信用代码34350000791787734B）对上述材料进行鉴定。2020年3月30日，福建中闽司法鉴定所出具闽中闽[2020]文鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见：签订日期为2019年7月1日甲方为凯盛公司的《劳动合同》第3页乙方落款处“倪建华”签名字迹不是倪建华所写。倪建华因本案已支出鉴定费用2500元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，倪建华要求白沙镇政府为其补缴自2009年3月至今的“五险一金”费用不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。倪建华2017年10月前已入职白沙镇政府，双方未签订书面劳动合同，且白沙镇政府未能举证证明截止2019年6月份双方已解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为白沙镇政府与倪建华已订立无固定期限劳动合同。可倪建华自2019年7月起已与凯盛公司建立劳动关系，虽《劳动合同》非倪建华本人签名，但倪建华的工资由凯盛公司发放、身着凯盛公司的服装，接受凯盛公司的管理，双方之间已建立劳动关系，且倪建华从事的岗位、工作内容和工作地点等与之前在白沙镇政府所从事的保洁工作无异，白沙镇政府亦已将垃圾清扫保洁服务外包，无保洁员岗位，故倪建华要求与白沙镇政府签订无固定期限劳动合同已无事实依据，一审法院不予支持。倪建华主张维持原工资待遇不变，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回倪建华的诉讼请求。案件受理费10元，由倪建华负担。鉴定费用2500元，由白沙镇政府负担。 二审期间，倪建华补充提供如下证据： 1.《证明书》及见证人的身份证复印件，拟证明：倪建华于2009年3月接替其母亲在白沙镇政府担任环卫工人至今；有部分村民见证这一客观事实。 2.莆田市涵江区白沙镇白沙居委会出具的《证明》，拟证明：倪建华于2009年3月接替其母亲在白沙镇政府担任环卫工人至今。 3.莆田市涵江区白沙镇白沙居委会出具的《证明》，拟证明：倪建华与其女儿都是残疾人，家境困难。 4.工资花名册（原件在白沙镇政府），拟证明：原件在镇政府处，证明倪建华母亲于2009年2月份前在白沙镇政府工作，2009年3月份由倪建华接替工作。 白沙镇政府质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，见证人未出庭接受法庭及当事人的询问，其真实性无法确认，证据的形式不符合证据规则规定，不能证明其所要证明的内容。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，其证据没有负责人签字，证据形式不合法，对于劳动关系的证据应当提供符合法律规定的证明要件，居委会及村民委员会无法证明其劳动的职权，不能证实倪建华的主张。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，对于倪建华与其女儿是否是残疾人、是否是低保户，应当提供相关的证据，该证明不能证明倪建华的主张。因倪建华未提供证据四的原件，真实性无法确认，即便是真实的，也不能证明该姓名“秀云”即是倪建华的母亲，更不能证明倪建华所主张的其于2009年3月份接替其母亲的工作。 本院经审查认为，因证据一中的见证人未到庭接受当事人的质询，故对该证据的真实性不予确认。证据二、三加盖有涵江区白沙镇白沙居委会印章，本院对该二份证明的真实性予以确认。证据三待证事实与本案不具关联性，本院对其内容不予审查。虽倪建华未提供证据四的原件，但因该证据系由白沙镇政府保管，该证据的真实性本院将结合其他证据予以认定。 白沙镇政府应本院要求，对相关事实进行核实后作出情况说明并提供银行流水明细及承包费发放表等，拟证明：2014年至2019年6月份白沙镇政府保洁工作均发包给黄美香，其中2014年1月至2017年10月承包费均通过银行转账给黄美香，2017年11月至2018年10月的承包费均按黄美香提供名单由黄美香领取。 倪建华质证认为，银行流水明细、承包费发放表的真实性由法院审查，根据白沙镇政府提供的证据，其发放的是垃圾装运承包费而不是清洁工的工资，无法证明白沙镇政府所要证明的内容。黄美香不是适格的承包主体，不具备承包业务的经营能力。 本院经审查认为，综合银行流水明细与承包费发放表，可以互相印证，故对该两份证据的真实性予以确认。但因发放的都是“垃圾装运承包费”，无法认定是否包含有保洁员保洁工作报酬等承包费。 对一审查明的事实，倪建华提出如下异议：1.对认定“2017年10月前，倪建华已入职白沙镇政府工作”有异议，根据倪建华提供的证据均可指证倪建华于2009年3月份入职，而并非没有具体的时间。2.对认定“2019年7月1日，倪建华就职凯盛公司，接受凯盛公司管理”有异议，2019年7月之后倪建华被白沙镇政府指派到凯盛公司参加工作，非倪建华本人原因被安排到新的用人单位工作。倪建华对一审查明的其他事实没有异议。对一审查明的事实，白沙镇政府提出如下异议：1.对认定“2017年10月前……直至2019年6月份”有异议，白沙镇集镇区垃圾清扫保洁服务项目从2016年2月1日至2020年1月31日期间系发包给案外人黄美香，虽然案外人黄美香否认在相关承包合同上签名，但认可承包事实。案外人黄美香每月垃圾清扫装运承包费先由其领取后发放给清扫工，而从2018年11月份起案外人黄美香委托白沙镇政府将其垃圾清扫装运承包费按月直接发放给清扫工银行帐户，该事实亦有案外人黄美香出具的《委托书》为证。2.对“其工作内容基本一致”有异议，倪建华从未担任白沙镇政府保洁员，其是受黄美香的雇佣作为清扫工。白沙镇政府对一审查明的其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实本院予以确认。双方当事人的异议均涉及案件争议焦点，本院将结合判决理由予以综合分析认定。 本院认为，倪建华自述其自2009年3月起在白沙镇政府担任保洁员，直至2019年7月被安排至凯盛公司上班至今。而白沙镇政府自始至终均认为双方之间不存在劳动关系。因此本案争议焦点为:倪建华与白沙镇政府之间是否存在劳动关系？倪建华要求继续履行劳动合同的请求应否支持？关于双方之间是否存在劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,当事人对各自提出的主张,均有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,否则应当承担不利后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，倪建华在一审提供了白沙镇政府发放工资的转账凭证、白沙镇2017年至2018年部分月份集镇区保洁员工资复印件、证人证言、白沙镇白沙居委会出具的证明、以及倪建华哥哥与白沙镇工作人员的录音等证据，且倪建华多年来的工作地点、工作内容均没有实质性变化，虽部分证据只有复印件，但上述证据内容能相互印证，故对上述证据的真实性均予以确认，上述证据形成证据链，能够证明倪建华在白沙镇政府从事保洁工作的事实。而白沙镇政府主张其于2014年开始至2019年6月将保洁工作发包给黄美香，否认其与倪建华建立劳动关系。但黄美香否认其在承包合同上的签名，也并不认识这些保洁员，保洁员的工资虽然发放至黄美香账户，但又托给白沙镇政府的工作人员支付或者委托白沙镇政府代发，这与承包后应当由承包人招聘保洁员并发放劳务报酬的做法并不相符。且黄美香系不具备用工主体资格的自然人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条规定的目的是充分保护劳动者的合法权益，充分体现了保护弱势群体利益的原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。法律要求发包组织而且是具有用工主体资格的发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者合法权益的目的，因此不能认定倪建华与黄美香建立劳务或劳动关系。一审认定倪建华与白沙镇政府存在事实劳动关系并无不当，应予维持。对于倪建华何时在白沙镇政府上班问题。倪建华提供的证据虽不能直接证明其与白沙镇政府之间自2009年3月起建立劳动关系。但白沙镇政府作为用人单位,掌握着证实劳动者的工作简历、考勤、工资发放以及是否签订劳动合同等情况的相关证据,有责任向法院提交完整的工资支付凭证或记录、招工记录以及考勤记录等,以证实其反驳主张,因其未提交上述证据,而仅以无法找到答复，依法应当承担不利后果。基于白沙镇政府提供的倪建华与凯盛公司签订的《劳动合同》经鉴定并非倪建华本人所签，承包合同非黄美香所签，以及存在将工资发给黄美香，再由黄美香交给白沙镇政府代发等行为，可以证实白沙镇政府存在规避劳动法规定的意图，本院认定其理由非客观原因，应承担不利法律后果。本院认可倪建华的主张即确认倪建华自2009年3月进入白沙镇政府从事保洁工作，双方形成事实劳动关系。关于倪建华要求继续履行劳动合同的请求应否支持问题。法律赋予劳动者与用人单位工作满十年后要求签订无固定期限劳动合同的法律权利。倪建华在白沙镇政府连续工作已超过十年，符合应当签订无固定期限劳动合同的条件。白沙镇政府在与倪建华已经建立劳动关系的情况下，通过业务外包等形式规避与倪建华签订合同，并将用人单位应当承担的责任转嫁给他人，将自己变成与倪建华没有劳动关系的第三方，尽管《情况说明》是倪建华签名，但在劳动者明显处于弱势的情况下，白沙镇政府该行为实际上违背了劳动法的立法本意，损害了倪建华的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，倪建华被安排至凯盛公司并无合同依据，也无证据证实系倪建华自身原因，符合其个人意愿。一审认定倪建华与凯盛公司于2019年7月起建立劳动关系不当，依法予以纠正。鉴于倪建华至今尚在白沙镇政府从事保洁工作，该岗位也并非必须发包给案外人，故倪建华要求按不低于原工资待遇标准即2230元/月签订无固定期限劳动合同，于法有据，予以支持。至于倪建华要求白沙镇政府补交2009年3月至今的“五险一金”，因该诉求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的情形，一审未予处理并无不当。 综上，倪建华上诉有理部分，本院予以支持；无理部分不予支持。一审法院对于倪建华要求与白沙镇政府签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初4240号民事判决； 二、莆田市涵江区白沙镇人民政府应于本判决生效之日起十日内与倪建华按不低于原工资待遇标准（即月工资不低于2230元/月）签订无固定期限劳动合同； 三、驳回倪建华的其他诉讼请求； 四、驳回倪建华的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，由倪建华负担5元，由莆田市涵江区白沙镇人民政府负担5元。鉴定费用2500元，由莆田市涵江区白沙镇人民政府负担。二审案件受理费10元，由倪建华负担5元，由莆田市涵江区白沙镇人民政府负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年十二月十二日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。