湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2167号上诉人（原审原告）：宜昌秭兴贸易有限公司，统一社会信用代码91420526MA48RJDM33，住所地湖北省兴山县古夫镇桂苑小区******。法定代表人：向前，执行董事。委托诉讼代理人：贾勇，湖北神兴特律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊佳，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葛洲坝兴山水泥有限公司，统一社会信用代码91420526670380284E，住所地，住所地湖北省兴山县峡口镇平邑口村iv>法定代表人：魏红年，董事长。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。上诉人宜昌秭兴贸易有限公司（以下简称秭兴公司）与上诉人葛洲坝兴山水泥有限公司（以下简称葛兴水泥公司）合同纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月有3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人秭兴公司上诉请求：撤销湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初812号民事判决第一项，改判葛兴水泥公司立即赔偿秭兴公司违约损失720万元（不服金额480万元）。事实和理由：1.一审法院认定秭兴公司怠于行使订立水泥运输合同之请求权存在一定过错，属认定事实错误，从而导致判决错误。具体理由如下：第一，秭兴公司为私营市场商业主体，具有追逐利润的本质特征，不可能从主观上怠于行使签订水泥运输合同的请求权。第二，秭兴公司基于对葛兴水泥公司国企身份的信任以及双方达成的《会议纪要》、《协调函》等文件的信任，一直在等待葛兴水泥公司披露中标郑万铁路项目的信息，但葛兴水泥公司中标郑万铁路项目后违反约定与他人签订运输合同。后秭兴公司还以发送律师函的形式要求葛兴水泥公司签订运输合同并赔偿损失。秭兴公司并未怠于行使请求权。2.葛兴水泥公司的行为已经构成违约，应当赔偿秭兴公司的预期利益损失，一审判决对预期收益损失不予认可属于法律适用错误。秭兴公司与葛兴水泥公司之间形成的《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》等文件属于在正式合同签订之前达成的协议，属双方的真实意思表示，对双方具有约束力。根据《会议纪要》等文件内容显示，双方确定了运输合同的运输量为60万吨，运输合同的运输单价在与其他签订水泥运价基础上每吨上调5元，完全具备了正式合同所要求的基本要素及合同主体、合同标的等确定要件，双方应严格遵守。葛兴水泥公司违约，应当向秭兴公司赔偿预期收益。秭兴公司主张的预期收益标准计算的单价是基于葛兴水泥公司与第三方中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心签署的运输合同单价及中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心与下面单个运输司机签订的承包运输合同单价所形成的差价确定，根据距离远近不同差价在10元左右，秭兴公司按照最低标准7元主张属于合理利润空间，按照7元每吨乘以60万吨计算预期收益具有事实依据。实际上葛兴水泥公司所要运输的水泥远远超过60万吨，秭兴公司对于预期收益的计算也远低于履行合同所产生的收益。葛兴水泥公司针对秭兴公司的上诉辩称：1.葛兴水泥公司与秭兴公司未订立水泥运输合同的责任完全在于秭兴公司，一审法院关于双方的责任划分属适用法律错误。根据法律规定，道路运输经营许可证是单位、团体、个人有权利从事道路运输经营活动的证明，是从事物流和货运企业经营时必须取得的前置许可。秭兴公司在双方签订《备忘录》就水泥运输业务达成了合意时，尚未获得从事货物运输的行政许可，在备忘录约定条件成就时，仍未取得相应许可，直至2020年6月24日才取得了《道路运输经营许可证》，此时方才具备与葛兴水泥公司订立水泥运输合同的法定条件，因此，双方未能订立合同的责任完全在秭兴公司。事实上，因双方存在其他项目的合作，秭兴公司起初已放弃了签订物流运输合同的权利。秭兴公司作为葛兴水泥公司的常年合作伙伴，先后供应过硫酸渣、石灰石、石灰石粉末等，对葛兴水泥公司的采购、销售等经营情况十分了解，其在第一时间就已获悉葛兴水泥公司取得高铁项目水泥供应权、与荆门物流配送中心签订物流运输合同的事宜，其一直未申请道路运输许可证即是证明。此后，因双方合作出现问题，秭兴公司才再次提出签订物流运输合同的主张。葛兴水泥公司在本案庭审后获悉秭兴公司已取得道路运输经营许可后，以书面形式向一审法院表达了同意与秭兴公司就余下水泥供应量签订合同的意愿。综上，未订立合同的责任不在于葛兴水泥公司。2.葛兴水泥公司并未违背诚实信用原则，不存在违反先合同义务的行为，一审法院未支持秭兴公司预期收益损失并无不当。双方在《备忘录》中关于订立水泥运输协议的约定属于预约合同条款，即使葛兴水泥公司在订立合同过程中违背诚实信用原则，存在违反先合同义务的行为，充其量是依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款的规定承担损害赔偿责任，而不是承担违约责任。秭兴公司要求葛兴水泥公司承担缔约过失责任，该责任应以葛兴水泥公司给秭兴公司造成的损失为限，该损失具有补偿性，仅限于秭兴公司信赖利益损失，不包括期待利益损失。一审法院以秭兴公司主张预期收益损失无法律依据为由，未支持其该项主张并无不当。葛兴水泥公司向一审法院上诉请求：撤销湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初812号民事判决第一项，改判驳回秭兴公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将《会议纪要》、《协调函》认定为合同，并将其内容作为定案依据属适用法律错误。就内容及形式而言，《会议纪要》、《协调函》并非葛兴水泥公司与秭兴公司之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，不能认定为合同。《会议纪要》作为葛兴水泥公司股东指派人员夏建国与宜昌金墩汽车商贸有限公司法定代表人向前就终止《黄磷渣购销合同》进行磋商的摘要记录，仅记载商谈代表个人意愿、观点、提议等，不代表葛兴水泥公司与秭兴公司就磋商内容达成了合意。《协商函》系夏建国个人向秭兴公司出具，不能说明葛兴水泥公司对相关内容作出了意思表示。从形成时间来看，《会议纪要》、《协调函》分别形成于《备忘录》签订前后，均从属于《备忘录》，三者就相关内容作出不一致的表述时，应以《备忘录》内容为准。2.一审法院关于葛兴水泥公司以其实际行为表明其不履行双方约定的签订水泥运输合同之义务，系违约行为，应当承担相应的违约责任的认定，属适用法律错误。双方签订《备忘录》时，葛兴水泥公司明确提出秭兴公司应依法取得运输资质许可的要求，且根据秭兴公司营业执照经营范围记载及《道路运输条例》规定，秭兴公司知道且应当知道必须及时取得道路运输许可方可经营运输业务。葛兴水泥公司成为郑万铁路项目水泥供应商后，核实过秭兴公司的道路运输资质许可的相关情况。因秭兴公司一直未取得道路运输许可资质，导致双方无法签订运输合同。葛兴水泥公司虽与葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心签订了《运输合同》，但并未排除与秭兴公司签订合同。秭兴公司在一审庭审结束半年后才自行办理了《道路运输经营许可证》，此时双方订立合同的条件才成就，因此，一审法院认定葛兴水泥公司违约，没有相应事实依据。3.一审法院在秭兴公司未举证证明其已取得道路运输资质许可前，认为葛兴水泥公司未提供证据证明其向秭兴公司表明有与之签订水泥运输合同的意思表示，将“表明订立合同的意思表示”的举证责任分配给葛兴水泥公司，分配举证责任不当。4.一审法院确定兴山水泥公司支付秭兴公司违约金240万元，属适用法律错误。双方在《备忘录》中关于订立水泥运输协议的约定属于预约合同条款，即使法院认为葛兴水泥公司在订立合同的过程中违背诚实信用原则，存在违反先合同义务的行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定应承担缔约过失责任，而不是承担违约责任。一审法院判决葛兴水泥公司承担违约责任，属适用法律错误。秭兴公司针对葛兴水泥公司的上诉答辩称：1.一审法院认定《会议纪要》、《协调函》为合同，并将其作为定案依据，适用法律是正确的。秭兴公司与葛兴水泥公司签订的《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》具备预约合同性质，该合同约定优先签订运输合同的权利有效。2.《会议纪要》、《协调函》是秭兴公司与葛兴水泥公司之间有效的协议，而非夏建国的个人意思表示。秭兴公司与葛兴水泥公司自始至终都在履行《会议纪要》、《协调函》中约定的《石灰石粉末合同》。在湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初481号案件中，一审法院询问双方约定了每吨5元的补偿是否履行，葛兴水泥公司明确陈述已经补偿。因此，《会议纪要》、《协调函》是双方之间的真实意思表示。3.葛兴水泥公司关于秭兴公司不具有道路运输资质的抗辩理由不能成立。双方在预约合同中考查的是葛兴水泥公司与秭兴公司是否愿意签订运输合同，但葛兴水泥公司在一审中明确向法庭陈述，该公司会将水泥运输业务交付给葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心，即使要签订运输合同，秭兴公司也只能与葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心再签订合同，是明确表达了其不愿意与秭兴公司签订运输合同的意向。4.一审法院判决葛兴水泥公司向秭兴公司支付2400000元违约金太少。葛兴水泥公司认为《会议纪要》、《协调函》中关于每吨5元的补偿是是缔约合同的损失，这是偷换概念。葛兴水泥公司在上诉中回避了一个核心问题，即秭兴公司与葛兴水泥公司于2015年1月5日签订的《黄磷渣购销合同》无法继续履行，葛兴水泥公司为了避免承担违约责任而与秭兴公司签订了后面涉案的一系列补偿文件。双方约定将来签订运输合同中每吨给予5元的补偿，实际上是对《黄磷渣购销合同》违约责任的一种承担方式。因此，秭兴公司与葛兴水泥公司才会在《会议纪要》、《协调函》中约定如果不签订运输合同也要按60万吨给予5元每吨的补偿。综上，一审判决的基本思路合理，但判决中按60万吨的运量、每吨5元的价格进行补偿计算共计300万元违约金并进行扣减错误。秭兴公司向一审法院请求：1.葛兴水泥公司立即履行2017年1月10日《会议纪要》第四条及《备忘录》第四条约定内容，以中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心的运输单价基础上另行补偿5元／吨与秭兴公司签订郑万高铁水泥运输协议；2.若葛兴水泥公司拒绝与秭兴公司签订运输合同，则葛兴水泥公司立即赔偿违约损失720万元（约定的违约损失300万元、预期收益损失420万元）。一审法院认定的事实：2014年8月28，向前作为原告向宜昌市中级人民法院提起以葛兴水泥公司为被告的买卖合同纠纷一案诉讼，宜昌市中级人民法院于2015年1月9日作出（2014）鄂宜昌中民三初字第00052号《民事调解书》，确认双方协议解除二份粉煤灰购销协议、一份磷渣购销协议、宜昌金墩商贸有限责任公司（当时已更名为宜昌金墩汽车商贸有限公司）与葛兴水泥公司签订的《黄磷渣购销合同》，并约定同意由向前以宜昌金墩汽车商贸有限公司名义与葛兴水泥公司另行签订《黄磷渣购销合同》、《硫酸渣买卖合同》。2015年1月5日，宜昌金墩汽车商贸有限公司（法定代表人为向前，向前系公司投资人、股东）与葛兴水泥公司分别签订《黄磷渣购销合同》、《硫酸渣买卖合同》，双方开展黄磷渣、硫酸渣买卖项目合作。双方在履行硫酸渣买卖合同过程中，葛兴水泥公司要求下调每年供应量，双方产生争议，宜昌金墩汽车商贸有限公司于2016年1月诉至湖北省兴山县人民法院，兴山县人民法院于2016年4月24日作出（2016）鄂0526民初49号民事调解书，双方商定继续履行硫酸渣买卖合同，并约定了具体履行方式等，该调解协议现已履行完毕。2016年，葛兴水泥公司因种种原因无法按黄磷渣购销合同的约定向宜昌金墩汽车商贸有限公司提供黄磷渣，致使《黄磷渣购销合同》履行不能，双方为此再次产生争议。2016年12月28日，葛兴水泥公司出具委托书，授权公司股东葛洲坝集团水泥有限公司委派的法务部人员夏建国全权处理与秭兴公司、宜昌金墩汽车商贸有限公司之间合作项目和《黄磷渣购销合同》的相关事宜。2017年1月10日，秭兴公司法定代表人向前（同时系宜昌金墩汽车商贸有限公司法定代表人）与葛兴水泥公司委托代理人夏建国、董事谭勇（时任葛洲坝集团水泥有限公司副总经理）就双方合作相关事宜进行了协商，并形成《会议纪要》，双方约定：宜昌金墩汽车商贸有限公司与葛兴水泥公司终止《黄磷渣购销合同》，作为置换条件，原《硫酸渣买卖合同》2018年到期后，由秭兴公司与葛兴水泥公司续签三年合同；秭兴公司配合葛兴水泥公司申办碎石生产线项目立项，并出资在矿山安装设备并加工生产；如因故不能在矿山上破碎设备，则由秭兴公司为葛兴水泥公司供应六年的石灰石粉末；葛兴水泥公司在郑万高铁水泥销售合同签订后，优先与秭兴公司签订郑万高铁水泥运输协议，数量约60万吨，葛兴水泥公司在与其他签订的水泥运价基础上每吨上调5元给乙方结算。2017年3月30日，夏建国代表葛兴水泥公司（甲方）向秭兴公司（乙方）出具《协调函》一份，再次明确双方相关合作项目中的责任义务，其中第四项明确：甲方在郑万高铁水泥销售合同签订后，按《会议纪要》第一款第4条约定优先与乙方签订运输合同。如甲方不履行此运输条款，则按合同未履行数量以每吨5元给乙方补偿；第五项明确：本函作为甲乙双方诚信合作的重要依据，同时乙方收到此函件后三个工作日内必须与甲方签订《黄磷渣购销合同》解除协议，否则乙方自愿放弃《黄磷渣购销合同》全部权利和义务，甲方不再承担任何法律责任。2017年3月31日，秭兴公司法定代表人向前在《协调函》上签字并载明：“我认可上述条款”。2017年3月30日，葛兴水泥公司（甲方）与秭兴公司(乙方)签署《备忘录》一份，其中第二项约定：甲方与乙方《石灰石粉末买卖合同》尽可能在2017年3月31日前签订……第四项约定：甲方在郑万高铁水泥销售项目中标后，优先与乙方签订郑万高铁水泥运输协议参与郑万高铁项目水泥运输业务；第五项约定：双方签订《石灰石粉末买卖合同》的同时，必须终止2015年1月5日宜昌金墩汽车商贸有限公司与甲方签订的《黄磷渣购销合同》。终止《黄磷渣购销合同》后的10个工作日内，甲方应退还宜昌金墩汽车商贸有限公司的45万元预付款。双方并就其他事项进行了约定。2017年3月31日，葛兴水泥公司（甲方）与宜昌金墩汽车商贸有限公司（乙方）签署《关于解除〈黄磷渣购销合同〉的协议》，约定：甲乙双方2015年1月5日签订的《黄磷渣购销合同》因市场及其他原因无法履行，双方在充分友好协商的基础上同意解除此合同，乙方承诺不再以任何形式追究因客观原因造成的该合同不能顺利履行的任何法律责任，并诚心接受甲方退回的45万元货款。甲方承诺，本协议签订后五个工作日内立即退还乙方45万元货款并诚心履行双方《备忘录》的约定（宜昌秭兴贸易有限公司）。2017年7月18日，葛兴水泥公司与中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心签订GN-WL-YS-2017-0111号《运输合同》，约定葛兴水泥公司将供应给郑万8标（中铁一局集团物资工贸有限公司）4个站点、郑万9标（中铁隧道股份有限公司）4个站点、郑万10标（中铁五局一公司）5个站点等建设项目工地的水泥运输业务交由中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心完成，合同期限自2017年7月18日至2018年12月31日；2019年1月1日，葛兴水泥公司与中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心签订GN-WL-YS-2019-0011号《汽车运输合同》，约定葛兴水泥公司将供应给郑万8标（中铁一局集团物资工贸有限公司）4个站点、郑万9标（中铁物资武汉有限公司）4个站点、郑万10标（中铁物资武汉有限公司）5个站点等建设项目工地的水泥运输业务交由中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心完成，合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日。自2017年5月至2020年8月，葛兴水泥公司累计向郑万高铁建设项目工地运送水泥已超过60万吨。2018年11月19日，秭兴公司委托湖北神兴律师事务所贾勇律师向葛兴水泥公司下达《律师函》，该函件中载明“……3、贵公司在郑万高铁水泥销售合同签订后，至今没有与宜昌秭兴贸易有限公司签订郑万高铁水泥运输协议，构成了违约，应当赔偿宜昌秭兴贸易有限公司预期利益及相关损失”、“为维护我的委托人的合法权益，本律师根据有关法律规定按照其授权，正式通知你方：建议贵公司在收到本律师函7日内迅速与宜昌秭兴贸易有限公司协商解决纠纷，避免不必要的诉讼”。2019年，秭兴公司与葛兴水泥公司为硫酸渣购销合同续签事宜、矿山石灰石加工事宜、石灰石粉末买卖合同履行事宜，向湖北省兴山县人民法院多次提起诉讼。2019年11月17日，秭兴公司向提起本案诉讼。一审法院还认定：葛兴水泥公司成立于2008年3月3日，由中国葛洲坝集团水泥有限公司控股。案涉《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》签订时，夏建国时任中国葛洲坝集团水泥有限公司法务部副主任。中国葛洲坝集团水泥有限公司副总经理谭勇于2013年11月被股东会补选为葛兴水泥公司董事，2017年再次经股东会补选为董事，并进行董事变更登记。秭兴公司成立于2017年1月4日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：矿产品（不含危化品及国家限制的产品除外）加工、销售；工业废渣（不含许可项）、水泥购销；文体用品（不含图书及音像制品）销售；普通道路货物运输（系2018年11月8日变更，变更之前为普通道路运输）。（以上项目均不得从事国家限制、禁止及许可项目；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）++。在本案审理过程中，秭兴公司于2020年6月24日办理了《道路运输经营许可证》，证件有限期自2020年6月24日至2024年6月23日，经营范围：道路普通货物运输。一审法院认为，本案系合同纠纷。双方当事人之间2015年1月5日签订的《黄磷渣购销合同》无法继续履行，葛兴水泥公司为了避免向秭兴公司承担相关违约责任，其控股股东委派人员与秭兴公司多次磋商，后经葛兴水泥公司的一名董事（同时系葛兴水泥公司控股股东副总）、一名委托代理人与秭兴公司友好协商，达成一致后形成《会议纪要》，葛兴水泥公司授权代理人并向秭兴公司出具《协调函》，随后双方签订《备忘录》，达成附条件解除合同之合意，并就解除合同所附条件进行了明确约定，其中包括案涉签订水泥运输合同事宜，《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》系双方真实意思表示，约定内容并不违反法律、行政法规禁止性规定，合同合法有效，秭兴公司、葛兴水泥公司均应遵照合同约定全面履行自己的义务。《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》涉及解除合同所附条件项目基本一致，均约定在将来一定时期或某项条件成就后双方订立某项合同，是双方在本约合同达成一致前作出的有约束力的意思表示，属预约合同性质，《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》均为合同组成部分。关于葛兴水泥公司是否存在违约行为、应承担何种违约责任及双方的过错问题。案涉《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》均约定葛兴水泥公司在郑万高铁水泥销售项目中标后，优先与秭兴公司签订郑万高铁水泥运输协议参与郑万高铁建设项目水泥运输业务，但葛兴水泥公司在成为郑万高铁建设项目水泥供应商后，将郑万高铁建设项目水泥运输业务全部交由中国葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心完成，葛兴水泥公司未提供证据证明其成为郑万高铁建设项目水泥供应商后向秭兴公司进行了信息披露、向秭兴公司表明有与之签订水泥运输合同的意思表示，且在2018年11月秭兴公司委托律师向葛兴水泥公司发出《律师函》后，葛兴水泥公司也未就水泥运输事项与秭兴公司进行磋商或提出相关要求，葛兴水泥公司在庭审中也没有明确表示愿意与秭兴公司订立运输合同，庭后提交说明也仅仅表示可以签订下余水泥供应量不足30万吨的运输合同，葛兴水泥公司以其实际行为表明其不履行双方约定的签订水泥运输合同之义务，系违约行为，应当承担相应的违约责任。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预约书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，本案秭当公司要求葛兴水泥公司承担案涉合同约定的违约责任，符合法律规定及合同当事人约定，一审法院予以支持。该项违约责任，仅仅指葛兴水泥公司不履行与秭兴公司签订水泥运输合同之义务，而应承担的预约合同约定的违约责任，并非本约合同（即水泥运输合同）的违约责任，因此，秭兴公司主张葛兴水泥公司承担预期收益损失420万之主张，与法不符，一审法院不予支持。案涉《协调函》中明确约定葛兴水泥公司不履行优先与秭兴公司签订水泥运输合同条款，则按合同未履行数量以每吨5元给秭兴公司补偿，此条款系违约责任条款，双方在预约合同中约定违约责任，是平等民事主体之间订立合同时意思自治的体现，双方均应遵照执行；秭兴公司、葛兴水泥公司签署的《会议纪要》约定水泥运输数量约60万吨，因此双方约定的不履行该合同条款的违约金上限为300万元，同时《会议纪要》关于“甲方在与其它签订的水泥运价基础上每吨上调5元给乙方结算”之约定内容，表明葛兴水泥公司实质上是同意给予秭兴公司补偿300万元，因此双方约定的违约金不存在过高或显示公平问题。由于葛兴水泥公司不诚信经营、不依法遵守合同，积极履行自己的义务，未按照预约合同的约定与秭兴公司磋商、订立水泥运输协议，是导致双方至今未能签订合同的主要原因，葛兴水泥公司应承担主要责任；秭兴公司在知晓葛兴水泥公司成为郑万高铁建设项目水泥供应商后，没有及时办理道路普通货物运输经营许可证，也没有向葛兴水泥公司披露或承诺其能否取得道路运输经营许可，属怠于行使订立水泥运输合同之请求权，也存在一定过错；综合双方各自过错，一审法院酌情确定秭兴公司承担20%责任，葛兴水泥公司承担80%责任。综上，一审法院确定由葛兴水泥公司向秭兴公司支付违约金240万元，秭兴公司主张过高部分，一审法院不予支持。葛兴水泥公司辩称《会议纪要》记载内容系该公司的股东指派夏建国与秭兴公司进行磋商形成的摘要记录，并非双方达成的协议，夏建国仅有权就特定事项进行磋商，无权订立协议，该协议对葛兴水泥公司没有法律约束力，该抗辩理由与本案查明事实不符，《会议纪要》系葛兴水泥公司的委托代理人及一名董事与秭兴公司的法定代表人向前磋商后形成，其中公司董事的行为系职务行为，委托代理人系有权代理，因此该《会议纪要》对葛兴水泥公司具有法律约束力，故一审法院对该抗辩理由不予支持。葛兴水泥公司提出其没有参与《协调函》的出具，对此函件不予认可的抗辩理由，一审法院认为，《协调函》系葛兴水泥公司的委托代理人在《会议纪要》形成以后、《备忘录》形成之前所出具，是双方商谈解除合同过程中签署的合同组成部分，该《协调函》对葛兴水泥公司具有法律约束力，一审法院对该抗辩理由不予支持。对葛兴水泥公司关于秭兴公司未取得道路运输资质，葛兴水泥公司未与秭兴公司签订水泥运输合同不存在违约行为的抗辩，一审法院认为，根据本案查明的事实，葛兴水泥公司未提供证据证明其成为郑万高铁建设项目水泥供应商后向秭兴公司进行了信息披露，并已向秭兴公司表明有与该公司签订货物运输合同之意思表示，也未提供证据证实葛兴水泥公司已对秭兴公司是否办理道路货物运输相关资质进行过审查，且在2018年11月秭兴公司向葛兴水泥公司下达律师函后，葛兴水泥公司并没有就水泥运输事宜与秭兴公司具体商谈或提出相关要求，同时秭兴公司成立时经营范围即包含普通道路运输，2018年11月8日变更为普通道路货物运输，其在诉讼过程中办理经营范围为“道路普通货物运输”的《道路运输经营许可证》之行为，表明秭兴公司是能够取得经营许可的，因此葛兴水泥公司前述抗辩理由，与法不符，一审法院不予支持。基于上述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四条、第六条、第八条、第九条、第十四条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、限于葛洲坝兴山水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付宜昌秭兴贸易有限公司违约金人民币2400000元；二、驳回宜昌秭兴贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62200元，由宜昌秭兴贸易有限公司负担36200元，葛洲坝兴山水泥有限公司负担26000元。本案二审期间，秭兴公司为支持其抗辩主张，向本院提交葛兴水泥公司法定代表人魏红年与秭兴公司法定代表人向前于2020年10月22日签订的《会议纪要》一份，证明葛兴水泥公司认可双方之前形成的《会议纪要》、《协调函》的效力。经质证，葛兴水泥公司对该证据的真实性不持异议，但对关联性不予认可。对双方当事人有争议的证据，本院认为，上述证据可以证实双方为二者之间的相关合同签订、履行进行协商的过程，但《会议纪要》、《协商函》是否为葛兴水泥公司的真实意思表示，效力如何，本院将结合全案证据综合予以认定。经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案二审主要争议焦点为：一、《会议纪要》、《协调函》是否为葛兴水泥公司的真实意思表示，是否具备预约合同的性质；二、案涉水泥运输合同未能签订，秭兴公司和葛兴水泥公司是否存在过错，责任如何承担；三、秭兴公司主张的预期收益损失是否具有事实和法律依据，对其该项请求应否支持。针对上述焦点问题，本院评判分析如下：一、《会议纪要》、《协调函》系葛兴水泥公司与秭兴公司的真实意思表示，且具备预约合同的性质。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。本案中，葛兴水泥公司于2016年12月28日即向秭兴公司出具书面《授权委托书》，明确表明授权夏建国全权处理与秭兴公司（向前）合作项目和《黄磷渣购销合同》的相关事宜。则夏建国代表葛兴水泥公司与秭兴公司之间就黄磷渣购销合同的履行事宜，于2017年1月11日形成的《会议纪要》、2017年3月30日形成的《协调函》，系履行职权范围内的职务行为，对葛兴水泥公司发生效力，应当认定夏建国签字确认的《会议纪要》、《协调函》为葛兴水泥公司的真实意思表示。葛兴水泥公司为了否认《会议纪要》、《协调函》的有效性，在一审已经申请对上述《授权委托书》中该公司印章的真实性进行鉴定，鉴定结论已确认《授权委托书》中葛兴水泥公司印章与该公司提交的检材样本中的印章具有一致性。二审中，葛兴水泥公司再以《会议纪要》、《协调函》是夏建国个人行为为由，否认该公司对外做出的意思表示，明显与客观事实不符，且缺乏事实和法律依据，本院对其该项上诉理由不予采纳。通常情形下，预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约合同签订后，当事人负有在一定期限内缔结本约之义务。违反预约，承担的是违约责任，而非缔约过失责任。本案中，葛兴水泥公司与秭兴公司因解除黄磷渣购销合同相关事宜进行反复磋商后，达成葛兴水泥公司将来一定期限内（葛兴水泥公司中标郑万铁路的水泥供应项目后）优先与秭兴公司订立水泥运输合同的初步共识，从而免除葛兴水泥公司应当承担的解除黄磷渣购销合同的违约责任，并最终以签署《会议纪要》、《协调函》等文件的方式，确定将来缔结水泥运输合同的部分内容，两公司在《会议纪要》、《协调函》上签字即表明双方就缔结本约合同等相关事宜达成了合意，且双方均愿意受合同约束，则上述《会议纪要》、《协调函》具备预约合同的法律特征，一审法院将上述《会议纪要》、《协调函》认定为预约合同，具有事实和法律依据。葛兴水泥公司关于《会议纪要》、《协调函》不能认定为合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、案涉水泥运输合同未能签订的主要责任在葛兴水泥公司，而秭兴公司也存在一定过失，双方均应承担相应责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，葛兴水泥公司明知其与秭兴公司已经约定，在葛兴水泥公司中标郑万铁路的水泥供应项目后应优先与秭兴公司签订水泥运输合同，但葛兴水泥公司却另行选择与案外人葛洲坝集团水泥有限公司荆门物流配送中心签订水泥运输合同，并实际履行了合同，葛兴水泥公司以与他人签订、履行水泥运输合同的事实行为，明确表明了该公司不履行预约合同约定的义务，构成违约，应当承担主要的违约责任。关于道路运输资质许可是否影响合同的签订及合同效力的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营经及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，即使秭兴公司与葛兴水泥公司之间形成《会议纪要》、《协调函》时、又或是葛兴水泥公司中标郑万铁路的水泥供应项目时，秭兴公司未取得道路运输许可资质，但不影响秭兴公司与葛兴水泥公司之间签订水泥运输合同，且人民法院也不能因此认定双方签订的合同无效。葛兴水泥公司以秭兴公司未取得道路运输许可资质为由，主张未能签订水泥运输合同的责任完全在秭兴公司的上诉理由缺乏依据，本院难以采信。秭兴公司明知将来一定期限内会与葛兴水泥公司签订水泥运输合同，却怠于及时办理普通道路运输许可资质，存在一定过失。一审法院根据双方的过错程度，并依据《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》约定的违约责任方式计算违约金数额，确定葛兴水泥公司向秭兴公司支付2400000元违约金，并无不当，本院予以确认。三、秭兴公司要求葛兴水泥公司承担预期收益损失的请求缺乏事实和法律依据，对其该项上诉请求应不予支持。根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定，也有赖于当事人的意思。本案中，双方以签署《会议纪要》、《协调函》、《备忘录》的形式，约定当葛兴水泥公司不履行与秭兴公司签订水泥运输合同的义务时，应当按未履行水泥运输的数量，以每吨5元的价格向秭兴公司补偿，则表明双方对葛兴水泥公司不履行缔结本约合同义务的违约责任已作出明确约定，葛兴水泥公司应依约承担违约责任。秭兴公司针对葛兴水泥公司未履行预约合同约定义务这一个违约行为，既要求葛兴水泥公司承担预约合同违约责任，还要求葛兴水泥公司承担本约合同签订后可获得的预期收益损失，缺乏事实和法律依据，本院对秭兴公司的上诉理由不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人秭兴公司、葛兴水泥公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71200元，由上诉人宜昌秭兴贸易有限公司负担45200元，葛洲坝兴山水泥有限公司负担26000元。本判决为终审判决。审判长 钟 波审判员 陶霄溶审判员 易正鑫二〇二〇年十二月八日书记员 彭泽燕