新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书     （2020）兵13民终33号   上诉人（原审被告、反诉原告）：史振辉，男，汉族，1990年6月1日出生，新疆生产建设兵团第十四师47团职工。   委托诉讼代理人：史二红（系史振辉的父亲），男，汉族，1967年9月2日出生，新疆生产建设兵团第十四师47团。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵建军，男，汉族，1964年11月20日出生，新疆石油工程建设有限公司员工，住克拉玛依市克拉玛依区。   委托诉讼代理人：苏婷，新疆沙舟律师事务所律师。   上诉人史振辉与被上诉人赵建军土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人史振辉的委托诉讼代理人史二红、被上诉人赵建军及其委托诉讼代理人苏婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   史振辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求，即上诉人不向被上诉人支付土地承包费99450元，不支付违约金29835元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.合同显失公平。土地枣园承包合同中一直在强调上诉人义务，并未对等指明甲方义务，该合同由甲方提供，合同上手写部分也不全面。明显对乙方民事权利不利，是被上诉人利用自己优势，利用上诉人没有经验和法律知识，致使《土地枣园承包合同》中双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。2.有违公序良俗，原判决与客观事实不符。2017年种植枣园一年，并将租金全部支付给被上诉人。承包土地时被上诉人欠了两三年的地下水资源费，变压器也是坏的，是上诉人修缮交的钱。2017年已经亏损了20多万。试想一年亏损20多万的地，谁还会继续种，但凡是正常人都不会再继续看着赔下去。2018年1月上诉人找到被上诉人，明确表明不再种植该地。是被上诉人允诺无偿免费种植一年，上诉人才继续种植了一年。第三年土地转租，是被上诉人让上诉人帮忙找的承租人，被上诉人也是同意知道的，在这种情况下，让上诉人承担2018年的土地承包费用及违约金，明显显失公平，有违公序良俗。被上诉人有严重涉嫌合同误导甚至欺诈行为。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请上级人民法院本着有错必纠，公平公正的办案原则，在重新审理本案的同时，依照上诉人的上诉请求依法改判。   赵建军辩称，上诉人与被上诉签订的合同并非显失公平，上诉人与被上诉人的权利义务是对等的，若真如上诉人所说合同显失公平存在欺诈，那么上诉人应当在合同签订一年内向法院申请撤销合同，而不是在承包两年后，反过来以合同显失公平的名义逃避债务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。   赵建军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付承包费99450元；2.依法判令被告支付违约金30000元；3.本案诉讼费用由被告承担。   史振辉向一审法院反诉请求：1.赵建军返还押金20000元；2.其不向赵建军支付承包租金；3.赵建军向其赔偿精神损失费；4.反诉费用由赵建军负担。   一审法院认定事实：2017年2月15日，赵建军（甲方）与史振辉（乙方）签订《土地枣园承包合同》，赵建军将其位于第十四师47团7连的155.86亩土地租赁给史振辉，租期自2017年2月15日至2020年2月15日，每年租金按每亩650元计算，每年租金总计101309元。每年租金以现金方式于当年2月15日前一次性支付，若需延期需向甲方沟通，否则视为放弃承包。租赁期间生产过程中产生的一切费用由乙方支付，在此租赁期间乙方只需向甲方按时缴纳租金。由甲方向连队缴纳地皮费，与乙方无关。管网设备、设施的使用费用由乙方负责缴纳。合同还约定若有一方反悔，要赔偿对方违约金100000元。乙方向甲方交押金20000元，若乙方违约，甲方不返还押金，并向甲方支付违约金赔偿，若甲方违约，则向乙方返还押金，并向乙方支付违约金赔偿。合同签订后，史振辉向赵建军支付押金20000元，并支付2017年土地承包费。2017年、2018年涉案土地由史振辉种植。2019年，史振辉提出不愿继续耕种土地，赵建军遂让史振辉帮忙找人接手种植土地，史振辉找到案外人陈好飞，由陈好飞继续种植。   一审法院认为，赵建军与史振辉签订的《土地枣园承包合同》，合同内容实属土地承包经营权的流转，本案案由应定为土地承包经营权转包合同纠纷。依法成立的合同受法律保护，合同订立双方应当按照约定履行合同义务。本案中，原、被告签订的《土地承包租赁合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应严格按照合同约定履行合同义务。2018年由史振辉实际耕种案涉土地，史振辉理应按照合同约定向原告支付2018年土地承包费，现赵建军要求按照153亩、650元/亩计算土地承包费，符合双方合同约定，对赵建军要求被告支付土地承包费99450元的诉讼请求，一审法院予以支持。史振辉辩称赵建军不收取2018年土地承包费及涉案土地是151亩，均未提交证据予以证明，故一审法院对其辩称意见不予采纳。《土地承包租赁合同》约定每年租金以现金方式于当年2月15日前一次性支付，并约定若有一方反悔违约，要赔偿对方违约金100000元，史振辉至今未向赵建军交纳2018年土地承包费，构成违约，应当支付违约金，赵建军起诉时自行将违约金调整为30000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，以及赵建军要求史振辉支付99450元土地承包费的诉讼请求，一审法院核定违约金为29835元。2019年2月13日赵建军与史振辉的通话录音中，史振辉明确表示不继续耕种案涉土地，赵建军未提出异议，并且赵建军还让史振辉帮忙联系别人耕种。2019年3月，史振辉找到陈好飞，由陈好飞耕种案涉土地。赵建军在接到史振辉解除合同的通知后未提出异议，也未在法律规定的三个月异议期限内要求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，视为其同意解除《土地承包租赁合同》。原告赵建军与被告史振辉签订的《土地承包租赁合同》于2019年2月13日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。赵建军对史振辉向其支付押金20000元的事实不持异议。赵建军以史振辉欠付土地承包费提起诉讼，要求史振辉支付土地承包费及违约金，反诉中还提出押金不应退还的答辩意见。双方合同约定，若史振辉违约需支付违约金，押金亦不退还。押金、违约金本质上都是对损失的补偿，赵建军的损失系史振辉未按合同约定支付土地承包费的合理损失，一审法院核定的违约金数额足以补偿赵建军的损失，如果再加上押金20000元明显不公平。因此，赵建军应退还押金。对反诉原告史振辉要求赵建军返还押金20000元的反诉请求，一审法院予以支持。一审庭审中已向史振辉释明，不向赵建军支付承包租金不能构成诉讼请求，该项反诉请求可作为本诉的抗辩意见；赔偿精神损失系侵权纠纷，本案审理的是合同纠纷，其可另案提起诉讼。对史振辉提出的第二项、第三项反诉请求，本案不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百四十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、史振辉于本判决生效之日起十日内向赵建军支付土地承包费99450元、支付违约金29835元，以上合计129285元；二、驳回赵建军其他诉讼请求；三、反诉被告赵建军于本判决生效之日起十日内向反诉原告史振辉返还押金20000元；四、驳回反诉原告史振辉其他诉讼请求。本诉案件受理费适用简易程序减半收取1445元，由史振辉负担1443元，由赵建军负担2元。反诉费150元，由反诉被告赵建军负担。   二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院另查明，2010年，赵建军与47团7连协议将案涉153.5亩原本属于荒地的土地开垦为红枣地，开垦后的土地由赵建军承包经营，承包期为十五年，前六年免收承包费，后面每年承包费根据市场行情收取。2017年，赵建军因妻子患病无法继续经营土地，将案涉土地转包给史振辉经营。2018年，赵建军欠缴连队土地费用92100元。2019年，赵建军欠缴连队土地费用74294元。   本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、2018年案涉土地是否免收承包费，不免承包费的情况下承包费的具体数额；二、史振辉应否承担迟延履行的违约责任，具体怎么承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，史振辉与赵建军之间签订的《土地枣园承包合同》，系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。史振辉认为在合同的履行过程中赵建军曾向其承诺免收2018年承包费，但无相应证据证实，本院不予支持。赵建军在本案一审提交的电话录音、连队证明以及庭审中自认案涉土地2018年承包费按照连队标准执行，从这些证据材料可以证实2018年承包费实际变更为600元/亩，故153亩土地共计承包费91800元。一审判决按照原合同约定的650元/亩计算，属事实认定错误导致处理结果不当，应予纠正。史振辉辩称连队未向赵建军收取2018年承包费，所以赵建军也不应向其收取该年承包费。本院认为，根据合同的相对性，连队如何向赵建军收取土地承包费以及最终是否收取，与史振辉没有关系。关于违约责任问题，当事人双方在合同中对于承包费的支付方式和期限都有明确约定，在合同的履行过程中，虽然当事人双方商定2018年土地承包费等当年红枣收完后支付，但时至今日史振辉也未给付该年土地承包费用，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。至于违约责任的数额问题，赵建军在一审起诉时，主动将诉请违约金调整为30000元。本院认为，违约金约定过高的情况下，其计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，赵建军未提出任何有关自身实际损失的证据，无法确定违约金的具体金额，一审法院直接根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，将本案违约金核定为迟延履行标的额的30%，属适用法律错误，应予纠正。史振辉按照合同约定向赵建军交纳了20000元押金，但从合同约定的内容来看，名为“押金”实为定金性质，应认定为定金。案涉合同还约定“若有一方反悔，要赔偿对方违约金100000元。”足以说明本案当事人在合同中同时约定了违约金和定金。根据合同法的规定，当合同双方同时约定了违约金和定金时，守约方只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时要求违约方承担违约金和定金。在违约金约定过高而实际损失又难以确定的情况下，适用定金罚则对守约方来说亦可弥补损失。故本案的违约责任可以适用定金罚则，史振辉无权要求返还定金。   综上，原审判决认定事实和适用法律均有不当之处，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初202号民事判决第二项、第四项；   二、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初202号民事判决第一项、第三项；   三、上诉人史振辉于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵建军支付土地承包费91800元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1445元，由赵建军负担420元，史振辉负担1025元；反诉费150元，由史振辉负担。   二审案件受理费2886元，由赵建军负担839元，史振辉负担2047元。   本判决为终审判决。                               审 判 长 李防震         审 判 员 热依汗古丽·阿卜杜热西提      审 判 员 周远洋           二〇二〇年十二月二十四日                         法官助理 李    闫      书 记 员 王    玲      1