江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终5722号 上诉人（原审被告）（反诉原告）：徐州百视文化传媒有限公司，住所地徐州市云龙区徐州云龙万达广场**楼1-521。 法定代表人：伏辉，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：伏辉，男，1990年7月21日生，汉族，住徐州市经济开发区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏，江苏金华星律师事务所律师。 被上诉人：李庆彬（李震父亲），男，1956年6月8日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 被上诉人：党淑华（李震母亲），女，1958年5月1日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 被上诉人：王某（李震妻子），女，1982年2月5日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 被上诉人：李少涵（李震之子），男，2009年1月26日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 法定代理人：王某（李震妻子），女，1982年2月5日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。 上诉人徐州百视文化传媒有限公司（以下简称徐州百视公司）、伏辉与被上诉人李庆彬、党淑华、王某、李少涵因演出合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州百视公司的法定代表人及上诉人伏辉以及二上诉人的共同委托诉讼代理人王鹏、被上诉人王某及其与被上诉人王某、被上诉人李庆彬、被上诉人党淑华、被上诉人李少涵的共同委托诉讼代理人黄修典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐州百视公司、伏辉的上诉请求为：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并改判支持上诉人徐州百视公司的一审反诉请求或发回重审；2、本案一审本诉和反诉及二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院事实认定错误，理由如下：一、关于李震是否依据适当履行原则履行了《演出合同》问题。根据徐州百视公司与李震于2019年3月5日签订的《演出合同》第二条佣金部分第3项的约定“工资结算：甲方(徐州百视公司)需向乙方十天一结。工资押十天。”故乙方自2019年3月9日开始演出，其前十天的工资应当推迟十天后即在第21天的3月29日进行结算。但在2019年3月29之前，双方履约地点邳州市悦莱香餐厅(邳州回味往事音乐餐厅)的实际经营人李辉即多次认为原告李震的乐队演出质量没能达到《演出合同》及《驻场演出合同》第三条甲方乙方权利义务第1项约定的“原告李震应积极配合甲方店面的营业发展需求，按时保质保量完成演出任务并定期更新演唱歌曲”所要求达到的促进甲方店面营业发展需求的演出质量。李震组织的以朱某(小朱)为首的乐队并未达到案外人邳州市悦莱香餐厅的实际经营人李辉所追求的以“音乐”作为主打宣传来打造特色餐厅所追求的影音效果以及用餐顾客的满意，李震在履行《演出合同》上存在欠缺，不符合合同法所依据的适当履行原则，原审法院在判决时未考虑李震所组织的朱某等人在履行演出合同中存在的不足和瑕疵等未尽责适当履行合同的行为，从而判决百视公司和伏辉连带支付李震全部28000元演出费用和8400元违约金是错误的。二、关于李震是否依据诚实信用原则履行了《演出合同》问题。李震在明知其组织的以朱某(小朱)为首的乐队的演出质量未达到与百视公司签订的《演出合同》第三项“甲方乙方权利义务”第1项约定所要求达到的促进邳州市悦莱香餐厅营业发展需求的演出质量的情况下，当百视公司和李震双方在2019年3月29日协商一起去找李辉结算工资时，在伏辉约好李辉后，李震在之前曾经同意一起去协商的情况下故意反悔不去找李辉去协商结算工资，才最终导致了李震和百视公司的演出费用至今未结算。故，导致李震和百视公司的演出费用至今未能结算的根本原因，是由于李震明知其组织的以朱某(小朱)为首的乐队的演出质量未能达到与百视公司所签订《演出合同》的第三项“甲方乙方权利义务”中第1项约定所要求达到的促进邳州市悦莱香餐厅营业发展需求的演出质量要求，在伏辉××××邳州市悦莱香餐厅的实际经营人李辉参与共同协商后，李震故意反悔和百视公司之前约好的在2019年3月29日一起去找李辉协商结算工资的事宜，这一行为违反了合同履行的诚实信用原则，李震又以此为借口单方终止履行演出合同，造成了百视公司的演出费用损失，原审法院完全无视李震既存在违背诚实信用原则的不当履行合同行为，又错误认定了违约方和违约责任的承担人，故原审法院不但判决百视公司和伏辉连带支付李震全部28000元演出费用和8400元违约金是错误的，而且未判决支持百视公司要求李震赔偿40000元演出费用损失的反诉请求也是错误的。三、关于李震起诉百视公司和伏辉作为原审被告的诉讼主体是否适格的问题。在百视公司和李震在履行演出合同的过程中，双方就李震所组织乐队的演出费用的结算已经在实际履行中变更为由邳州市悦莱香餐厅的实际经营人李辉直接支付给李震，对此李震也是明知的，故而李震在明知其所组织的乐队演出质量未达到与百视公司所签订演出合同约定的演出质量的情况下，单方拒绝与该餐厅的实际经营人李辉协商在演出质量未达到演出合同约定的情况下所应支付的具体演出费用金额问题，导致李震至今未取得应相应减少的演出费用的责任完全在于李震本人，而百视公司和伏辉作为原审被告的诉讼主体均不适格，伏辉也不应对百视公司承担连带责任。综上，原审法院对本案的事实认定存在多处错误，导致未能正确适用法律，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。另上诉人在履行双方签订的演出合同过程中，不存在违约行为，原审法院不应判决违约金。因为双方在应当支付李震费用前，已经约定了合同履行地点的餐厅实际经营人李辉就李震应当取得的合同费用进行协商，而并非上诉人拒绝支付李震的合同款项。之后是由于李震未进行协商，才导致未及时支付李震的合同款项。 被上诉人李庆彬、党淑华、王某、李少涵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 被上诉人李庆彬、党淑华、王某、李少涵向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付演出费用29400元，并从2019年3月30日开始按日千分之三计算违约金，暂计算到起诉之日共计31957.8元。2、诉讼费由被告承担。 上诉人徐州百视公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告李震赔偿反诉原告徐州百视公司演出费用损失4万元（暂计算2019年3月9日至2019年6月16日，每天400元损失，共100天）；2、本案诉讼费用由反诉被告李震负担。 一审法院认定事实：2019年3月5日，被告徐州百视公司（甲方）与原告李震（乙方）签订《演出合同》，约定：甲方餐厅运营需要，乙方提供专业、权威的演出资源，甲方正式委托乙方为餐厅提供乐队演出，甲方授权乙方为唯一一支演出乐队，甲方的演出期限为12个月，即自2019年3月9日起至2020年3月8日止。合同第2.1条约定：乙方乐队每日演出费用为1400元，四人次。第2.3条约定：工资结算：甲方需向乙方十天一结，工资押十天。第2.4条约定：若甲方违反2.3条，乙方可自动终止合同并要求赔偿。第3.1条约定：乙方应积极配合甲方店面的营业发展需求，按时保质保量完成演出任务并定期更新演唱歌曲。第3.4条约定：乙方应主动配合甲方店面需求作宣传推广，介绍资源来店消费。第4.1条约定：本合同签订后，双方应严格遵守本合同的各项条款，任何一方如有违约行为，则违约方须赔偿守约方因此造成的损失。第4.3条约定：若甲方未按约定及时足额向乙方支付其应得收益的，则乙方有权要求甲方继续履行支付义务，并按其延迟支付的数额，以每日千分之三的标准，向乙方支付违约金。第4.4条约定：若乙方在回忆往事音乐餐厅正常营业期间，演员无辜缺造成当天餐厅演出延误，甲方有权扣除2000元作为赔偿。（临时调人需甲方满意）。同日，徐州百视公司（乙方）与邳州市悦莱香餐厅（甲方，授权店为邳州回味往事音乐餐厅）签订《驻场演出合同》，甲方正式委托乙方为餐厅提供乐队演出，该合同内容除每日演出费用为1800元外其余内容与上述《演出合同》一致。 原告提交了演出录像4段、截图2张，拟证明已按约定履行了合同。被告质证称演出并未达到约定的演出质量，并不能取得餐厅的满意和促进餐厅店面的发展，绝大部分情况下歌手演唱的都是行业称的慢歌，节奏比较舒缓，不符合餐厅的营业风格，完全没有使音乐餐厅气氛活跃，达到期待的程度，在歌曲的更新上也达不到餐厅要求的更新速度，甚至不更新。原告称，有快歌有慢歌，在签合同前被告看过原告演出，试演后才签的合同。 原告申请证人朱某出庭作证，朱某述称：与原告是雇佣关系，通过原告接演出，2019年3月8日到邳州回味往事餐厅演出，往后推21天离开，演出21天，原因是没有给及时结钱，约定的是20天。21天演出很顺利，去演出认识的李辉，他是老板。我每天工资350元，其他三人工资都是250元，由原告发。演出期间经常见李辉，他对我的演出感觉还可以，说让我活动活动氛围，让我没有人也要唱，他说的我都做到了。我们歌手定期更换，我跟原告说了，歌单和演唱歌手与实际一致，歌单不代表我们所演唱的歌，店里要求唱网络上抖音流行的歌曲，我还排练了。半小时唱4-5首歌，主要看观众的反映程度，有时候会做些小活动。伏辉发的是所谓的网络歌曲，和场子不相符，我没法唱，所以我会和原告沟通，我们对歌曲会有筛选，有选择性的唱。演出期间一周更新10-20首歌曲，每天都会有变化，原告要求定期更新歌曲但没说多久更新。演出的4人团队名单和原告商讨，在演出前固定下来。我的演出工资一分未付。原告认可朱某的证言。被告认为朱某证言有不实之处。 被告提交伏辉与李辉的微信截图14张及微信录屏文件2份，拟证明李辉从原告乐队进驻开始就该乐队提出多项要求，但该乐队均未达到要求的演出质量，2019年3月30日伏辉在中间联系原告与李辉三方协商支付演出费用但因原告原因致三方协商未果，2019年3月30日当天晚上原告直接将乐队撤离餐厅。微信记录显示：李辉要求“歌一定调整好根据气氛弄两首网络抖音流行的野湖的”，李辉称“目前都是催眠歌”、“这个歌手唱歌给性格有关系吗，气氛带动不起来，人也不够激情，选歌也有问题吧，女歌手长得好，歌声太没歌意了，说难听点就是糊弄一样，价格还那么高，咱这朋友一场你得多给我费心把乐队这块弄好，不行我自己留意乐队了，这种餐厅比其他餐饮其实就突出在乐队，气氛歌声没特别之处失去意义了”、“我昨天下午来的，店里面人给我原话，前几天没来都唱三首，唱来唱去就那几首，关键唱的就那样，没任何改变，顾客高峰期也不知道灵活推进一下，例如九点转场就没人了，不知道把节目游戏推进吗，每天该准备的东西对接的东西从来也没整理那么多天了累，又是黑眼圈的，我没看到任何改进我知道你忙啥了，我说过的提过建议的也没改变，心思用哪了，昨天我在场的一个过生日的啥都没按我以前建议也没采纳别说去完善了，还有转场我提的建议也没采纳也没去用点心思完善，直接就转场了，天天困累黑眼圈的，我要的是结果弟弟，还是那句话用心做我能看到，能力问题那我也没办法”、“死板的一笔”、“女歌手觉了，他从来到现在能唱一首不一样的也算可以了”、“屌女的唱歌我听着都能燥死”、“音乐比声音大”。原告称以上微信聊天无法核实。 被告提交其称为餐厅管理层反映的微信记录，拟证明乐队存在诸多问题及影响餐厅的正常营业，不能达到餐厅的演出要求质量。微信记录显示：“乐队的奏乐声音太吵人，刚刚卡1桌的客人嫌吵，没吃好就走了”、“李总让我把这段时间乐队实质情况发给你，所有回头顾客均反应，男歌手的歌唱来唱去就那几首，不活跃太沉闷，没有新意，赶不上流行，也没有可回味的老歌。女歌手换来换去形象气质就那么回事，没有艺人的潮流感，歌声还没有伴奏声音大，就唱那几首歌还常常跟不上调，太不专业。26号晚上转场，配乐声音太刺耳，卡1桌刚来不久，没吃好就摆摆手走了，接着一连走了两桌顾客。都说刺耳。顾客过生日的祝福就简单的一句话，唱三四句生日快乐歌，除了每天晚上一次游戏，全程没有什么互动，自顾自唱。这些都是顾客反映到服务员那里的”、“一共7桌，今天乐队的女歌手换人了，新来的，气氛还是挑不起来，低沉”。对以上微信记录原告以不知道为由不认可。 原告与被告伏辉的微信聊天记录显示：（伏辉）“之前你们也直接找过李总聊过了，现在这种情况你自己去解决吧”、“你这些话我不想听，弄不好就不要找理由，以后不敢再让你做事了，找你干两次活，都给我干砸锅了”、“你们之前绕过我直接找李总，我是没脸找李总”。（原告）“干活不给钱可能吗，劳动局见吧，没按合同发工资，不需要谈什么”，（伏辉）“看看合同内容，唱砸场了，不找原因，歌手唱跑调，你是怎么负责的”，（原告）“你看吧，说这个还有什么意思”，（伏辉）“好，我把你的原话带给李总”，（原告）“约李总”，（原告）“小辉，我想了一下，我也没时间去找你谈，如果乐队工资能开，我可以给你一个星期时间去要这个工资，如果你不愿意开工资，我星期一就去法院起诉你，咱们法庭见”，（伏辉）“晚上8：30”，（原告）“乐队工资20天两万八，你给我们两万二就行了，行或者不行回个话，等你回复”，（伏辉）“我发给李总了，李总说现在外面传你们干了20多天，只给结了5天的工资，怎么回事，把我说一顿”，（原告）“首先我没有向外界说过店的任何问题，因为我是跟伏辉你直接关系，你刚才给我说，我去跟别人讲只结五天钱，你这是在扣这个字眼，没有意义，因为我们干了20天就该拿20天的钱，而且刚才我把总价格发给你了，我也适当让步了，咱们都想把事情激化，就看你伏辉怎么跟李总讲，我们就是要这20天的工资，拿完钱我们也不会到处乱说，买卖不成仁义在，就这个事情咱们抓紧处理解决”。 原告与被告伏辉、朱某三人群聊记录显示：（伏辉）“这晚上十点多的时候，这个风格的歌太不合适了，夜场就要欢快的气氛，唱些大众的话歌，女歌手歌单抓紧整理好发过，天天弄的啥是啥”，（朱某）“女歌歌单”，（伏辉）“官话、理由我不想再听了，我只看结果，这是哪个女歌手的”，（朱某）“新来的，就这个全打出来就管”，（伏辉）“我安排人设计好，发给你，上班之前找个复印社打出来敷个膜”，（朱某）“我没时间，下午都是事还要排练”，（原告）“晚上酒市唱快歌，越快越好，抓紧排练”，（朱某）“放心震哥”，（伏辉）“好，你们忙，我安排人弄，我只看结果”，（原告）“大家都尽力了，谁都没有不负责任，能力都是有限的”，（原告）“小朱好好排练，把你的能力发挥出来就行，注意保护嗓子，多喝水”，（朱某）“好的”。（伏辉）“你歌单再发给我一份”，（伏辉）“这个女歌什么情况”、“哪毕业的我不管，效果哪”，（原告）“没有喇叭班的效果，正常的快歌就行”，（伏辉）“呵呵”，（原告）“小朱，酒市没有快歌吗”，（朱某）“不满意就找喇叭班吧，反正该尽心尽力的我都做到了，我问心无愧，没有一个歌速度低于110”，（伏辉）“气氛哪”，（原告）“这个速度可以，就按这个速度来，气氛喊起来，如果这样再要求苛刻，直接找李总解释”，（朱某）“我懒得废话”，（原告）“嗯，酒市喊起来，看谁再说话，有人没人叫下面和你一起唱”。（伏辉）“晚上8点”，（原告）“我没在徐州，早说”，（伏辉）“你自己看着安排”，（原告）“能不能提前约好谈”，（伏辉）“李总我给你们约好了”，（原告）“你必须得去，我今天不在徐州”，（伏辉）“我有说我不去吗？怎么想的事情”，（原告）“别的不说，先把小朱他们工资开了，就是干的再不好，辛辛苦苦干了21天，不可能没有报酬”，（伏辉）“辛辛苦苦给你约好李总了，你又这事那事，你自己看着办吧”，（原告）“李总忙，我不忙吗，我不能坐着等李总接见吧，我也有自己的事”、“我跟李总，跟你，该怎么谈怎么的谈，但是乐队的钱你们凭什么拖欠”。 徐州百视公司由伏辉一人出资于2018年1月30日设立，伏辉系该公司法定代表人。 一审法院认为，原告李震与被告徐州百视公司签订的《演出合同》合法有效，双方均受合同约束，均应按约定履行合同义务。合同签订后，原告的乐队于2019年3月9日即进场演出，共计演出20天，被告应按照合同约定向原告支付演出费用28000元。经原告催要被告徐州百视公司未支付演出费用，根据合同约定原告有权解除合同撤出乐队并要求支付违约金，演出合同约定的违约金标准每日千分之三过高，本院调整为按演出费用28000元的30%计算为8400元。被告徐州百视公司系由被告伏辉独资设立的有限责任公司，二被告未提供证据证明被告徐州百视公司财产独立于被告伏辉自己的财产，应由被告伏辉对被告徐州百视公司的上述债务承担连带责任。被告徐州百视公司抗辩称原告未按合同约定履行存在违约行为，但根据原被告的陈述及现有证据不足以证实被告徐州百视公司的抗辩意见，本院不予采信。被告徐州百视公司可依据其与邳州市悦莱香餐厅签订的《驻场演出合同》主张演出费用，徐州百视公司以原告存在违约行为为由要求原告赔偿演出费用损失的反诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告徐州百视文化传媒有限公司、伏辉自本判决生效之日起十日内连带向原告李震支付演出费用28000元及违约金8400元；二、驳回原告李震的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告徐州百视文化传媒有限公司的反诉请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，本案上诉期间，被上诉人李震于2020年9月2日病故，被上诉人李震的继承人李庆彬、党淑华、王某、李少涵申请参加诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。李震与徐州百视公司签订的《演出合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。合同签订后，李震的乐队按约进场演出，徐州百视公司应按约支付演出费用。徐州百视公司未按时支付演出费用，存在违约行为，一审法院依据涉案合同约定及法律规定，判决徐州百视公司向李震支付相应的演出费用及违约金，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”徐州百视公司提出李震没有按照适当履行原则及诚实信用原则履行涉案《演出合同》,并在一审期间向法庭提交了与李震之间微信记录等方面的证据，但上述证据仅能反映双方对演出效果及演出费用支付等方面的沟通情况，尚不能充分证明李震存在违约行为。故一审判决驳回徐州百视公司的反诉请求，并无不当。涉案《演出合同》的当事人系李震和徐州百视公司，徐州百视公司作为本案合同纠纷的责任主体适格。徐州百视公司提出和李震在履行演出合同的过程中，双方就乐队演出费用的结算已变更为由邳州市悦莱香餐厅的实际经营人李辉直接支付给李震，无充分证据证实，本院不予采信。 本案上诉期间，被上诉人李震于2020年9月2日病故，被上诉人李震的继承人李庆彬、党淑华、王某、李少涵申请参加诉讼，符合法律规定。被上诉人李震的继承人李庆彬、党淑华、王某、李少涵以被上诉人身份参加诉讼，一审判决所表述的主体身份亦应予以变更。 综上所述，因本案出现新的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2603号民事判决第三项，即驳回反诉原告徐州百视文化传媒有限公司的反诉请求。 二、将徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2603号民事判决第一项，即被告徐州百视文化传媒有限公司、伏辉自本判决生效之日起十日内连带向原告李震支付演出费用28000元及违约金8400元，变更为：徐州百视文化传媒有限公司、伏辉自本判决生效之日起十日内连带向李庆彬、党淑华、王某、李少涵支付演出费用28000元及违约金8400元； 三、将徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2603号民事判决第二项，即驳回原告李震的其他诉讼请求，变更为：驳回李庆彬、党淑华、王某、李少涵的其他诉讼请求； 四、驳回徐州百视文化传媒有限公司、伏辉的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费599元，徐州百视文化传媒有限公司、伏辉负担。一审案件反诉费400元，由徐州百视文化传媒有限公司负担；二审案件受理费999元，由徐州百视文化传媒有限公司、伏辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 政 审判员 宋正喜 审判员 费 蜜 二〇二〇年十二月十四日 书记员 吉彬彬