湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2464号上诉人（原审原告）：张芳兰，女，汉族，1958年4月20日出生，住枝江市。上诉人（原审原告）：朱冬，男，汉族，1982年12月29日出生，住广东省深圳市宝安区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：陈志，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：盛火（湖北）农业科技有限公司，住所地枝江市问安镇问安大道**，统一社会信用代码914205833434614589。法定代表人：高洪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建民，枝江市马家店法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人张芳兰、朱冬因与被上诉人盛火（湖北）农业科技有限公司（以下简称盛火公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张芳兰、朱冬的共同委托诉讼代理人陈志，被上诉人盛火公司的法定代表人高洪亮及委托诉讼代理人李建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张芳兰、朱冬上诉请求：1、请求二审法院依法撤销枝江市人民法院（2020）鄂0583民初870号民事判决，改判上诉人近亲属朱志文与被上诉人盛火（湖北）农业科技有限公司之间存在事实劳动关系；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：1、朱志文和汪某是被上诉人聘请的固定的炉具装卸工，为被上诉人公司从事装卸工作。因被上诉人的炉具销售具有一定的季节性，一年只有近两百天有炉具产品出库，且每天也不需要全天候不间断地从装卸工作，只有当有装卸需要时，朱志文才上班，其上班是不定时的，接被上诉人通知随叫随到，根据工作任务需要确定上班时间，以完成工作任务为下班时间。朱志文在被上诉人处工作每年近两百天时间。由于朱志文工作岗位的特殊性，人民法院对其劳动关系的认定不能机械地按照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》来认定本案中朱志文与被上诉人的关系。因为工作任务的不确定性决定了上班时间的不确定性，自然也就不同于一天八小时工作制的工作人员按时上下班，朱志文是以完成工作任务决定上班时间。2、关于朱志文不在被上诉人公司名册内和没有社会保险的问题，被上诉人提供的公司名册为被上诉人单方面资料，不足以为信。从被上诉人公司提供的由社会保险机构出具的被上诉人公司参加社会保险的名册来看，被上诉人仅为公司三十多名职工中的六人办理了社会保险，绝大多数员工未有社会保险。被上诉人也未能提供其与绝大多数员工签订的劳动合同。由此可见，被上诉人公司本身就是一个用工不规范，无视劳动者权利的用工主体。朱志文只是其中未签订劳动合同的员工之一。3、被上诉人给朱志文按件计酬，并支付了劳动报酬，这是劳动关系的一个最基本的事实，双方虽未签订书面劳动合同，但被上诉人已将朱志文作为公司的32个职工之一向平安养老保险股份有限公司投保了团体人身保险，这也是双方对事实劳动关系的确认。根据《中华人民共和国保险法》第三十一条第一款第（四）项的规定，朱志文只能是具有与投保人即被上诉人有劳动关系的劳动者的身份，被保险人才为其投保的人身保险。因此，这一投保的事实也足以认定双方的事实劳动关系。4、上诉人与被上诉人签订的《自愿扶助协议书》系被上诉人的“慈善之举”，系被上诉人自愿给付上诉人的家庭困难扶助金，按理无需附任何条件的。况且上诉人并未违反该协议约定，即在家庭困难扶助金支付完毕后以交通事故为由向上诉人主张权利。一审判决认为有悖双方之间协议的判决理由没有依据。5、上诉人向一审法院提交的工作服虽印有被上诉人公司产品商标及名称，但该工作服事实上为被上诉人公司所有员工所穿的工作服，被上诉人并没有举证证明其工作人员不是穿用这种工作服。综上，朱志文与被上诉人之间是非全日制用工形式，不需要全天候上班，是灵活的用工形式，也是劳动合同法规定的一种合法用工形式，朱志文常年在被上诉人公司从事炉具装卸，公司已为相对固定的装卸工购买了保险，也是到年终对前年的劳动报酬进行结算，并不是做一次工就了结一次劳动报酬的临时用工。被上诉人盛火公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、本案所涉炉具装车劳务不是盛火公司主营范围内固定工作岗位，只是一项临时劳务用工，这种用工关系具有随时性、临时性和不确定性。2、朱志文和汪某在盛火公司提供临时劳务，不存在考勤打卡、工资考核、奖惩记录、工资支付凭证及账目，不受公司管理。3、盛火公司对其部分正式员工未签订劳动合同是公司内部管理问题，应由劳动行政管理部门监督规范管理，不能据此推定朱志文就是正式员工。4、盛火公司正是基于与朱志文之间只是临时劳务用工关系，故而约定了劳务用工报酬的支付方式，即按照装车炉具每件1.5元计算，由双方各自记账，可即时结清或年终兑账一次性支付，也没用按照固定工作岗位按月发放基础工资，不存在工资考核奖惩，完全符合临时劳务报酬的法律特征。5、《保险法》第31条规定劳动关系只是其中一种情况，盛火公司为朱志文投保了意外伤害保险不能反推双方就存在劳动关系。6、《自愿扶助协议书》是在问安镇人民调解委员会的主持下，在充分确认朱志文与盛火公司不存在劳动关系的前提下，自愿协商达成，具有法律效力。7、上诉人提到的工作服并不是盛火公司正式员工必须着装的、唯一的服装，无论是员工、临时提供劳务者以及其他与盛火公司有业务往来的，均可以获得。因此，朱志文与盛火公司之间不成立劳动关系。张芳兰、朱冬向一审法院起诉请求：确认张芳兰、朱冬近亲属朱志文与盛火公司之间的事实劳动关系（期限从2011年至2020年1月11日）。一审法院认定事实：2015年6月起，张芳兰的丈夫、朱冬的父亲朱志文在盛火（湖北）农业科技有限公司（原名称为湖北盛火环保科技有限公司，2020年5月20日变更为现名称）从事炉具装载工作。如有客户购买炉具需要装载的，由盛火公司通知朱志文、汪某等人前来，按每上一个炉具1.5元（两人一组）给付报酬，报酬每年结算一次。朱志文、汪某没有装载炉具时，各自从事其他劳务，不需要到盛火公司，没有考勤记载，也没有工作证或者出入证。除朱志文、汪某或者二人因事不能来上车外，还有其他人员上过炉具；物流公司自行安排人员装载炉具。盛火公司没有为朱志文办理社保。2019年，盛火公司为朱志文、汪某等32人投保了团体人身险（短期险），团体意外伤害保险限额500000元。2020年1月11日晚，朱志文从盛火公司装载炉具后驾驶轻便二轮摩托车回家。20时20分左右，朱志文驾驶摩托车行使至二覃路覃家山村三组地段时，与案外人黄林驾驶冀Ａ×××**号小型轿车发生碰撞，致受害人朱志文受伤，后抢救无效死亡。枝江市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，黄林负事故全部责任，朱志文无责任。2020年1月17日在问安镇人民调解委员会主持下，盛火公司与张芳兰、朱冬签订了自愿扶助协议。协议如下：一、朱志文与汪某在甲方（盛火公司）处装车劳务费用根据原约定据实结算。二、鉴于朱志文遭受交通事故意外身故而造成其家庭困难的实际情况，甲方从人道主义的角度自愿给予乙方（张芳兰、朱冬）家庭扶助金14万元。此扶助金甲方于2020年12月31日前向乙方支付4万元，从2021年始至2025年每年度12月31日前自付2万元（合计10万元）。三、关于朱志文交通事故的损害赔偿，由乙方自行启动相关法律程序维权，其维权赔偿款项由乙方享有。四、关于朱志文在从事装车劳务过程中所购买的意外伤害保险，由乙方提供相关材料依法向保险公司进行申报理赔，甲方应积极协助乙方办理相关理赔事宜。理赔款项由乙方据实全额收取享有。五、甲乙双方一致确认，就朱志文在甲方处提供临时装车劳务的事实及据实结算劳务费用均无异议，甲方自愿将家庭困难扶助金支付完毕后乙方不得再以朱志文遭受意外交通事故为由，再向甲方索要任何费用或者主张任何权利，不得再以此为由提起诉讼、仲裁或者无理上访。六、上述协议均为甲方与乙方所有权益人真实意思的表示，对协议条款内容充分理解无异议。自本协议签订后任何一方均不得变更或者撤销。盛火公司的法定代表人高洪亮、朱冬、张芳兰均在协议上签名或者摁指印。盛火公司于2020年1月17日向张芳兰、朱冬支付40000元；张芳兰、朱冬向保险公司理赔，获理赔款500000元。2020年4月3日张芳兰、朱冬申请工伤认定，因盛火公司否认双方存在事实劳动关系，枝江市人力资源和社会保障局中止了工伤认定程序，告知先行确认劳动关系。张芳兰、朱冬于2020年6月18日向申请劳动仲裁，要求确认朱志文与盛火公司之间的事实劳动关系。枝江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日作出了不予受理通知书，认为朱志文超过法定退休年龄，决定不予受理。上述事实，有张芳兰、朱冬提供的湖北枝江农村商业银行帐户明细、团体人身保险保险单及被保险人名单、印有“高氏节能炉”的衣物及照片、公安机关询问高洪亮的笔录、交通事故认定书、确认劳动关系告知书、枝江市劳动人身争议仲裁委员会裁定书及送达回证；盛火公司提供的工资发放表、考勤记录、员工社保缴费记录、自愿扶助协议及收据、证人汪某、童某的出庭作证证言及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为，一、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未签订劳动书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。是否构成事实劳动关系，应同时具备上述三种条件。从本案看，朱志文上下班不打考勤，其报酬与考勤没有关系；盛火公司业务量少时，可以自行安排自己的工作；有业务时，通知朱志文前来；工作时间不固定等等诸类情形可以说明盛火公司的各项劳动规章制度不适用于朱志文。二、根据上述《通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明双方的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。盛火公司提供的工资发放花名册，没有朱志文的名字，其报酬为每年结算一次，实行计件工资，即每上一个炉具收入多少，年底一次性结算；没有朱志文的考勤记录；朱志文也没有工作证等。盛火公司提供的证据均不能证实朱志文与盛火公司存在事实劳动关系。三、盛火公司为朱志文等人投保的意外伤害团体保险，是否能够证明盛火公司与朱志文存在劳动关系。《中华人民共和国保险法》第三十一条第一款第四项关于“投保人对下列人员具有保险利益：与投保人有劳动关系的劳动者”的规定，是为了确保保险合同具有保险利益，以此来确认朱志文与盛火公司具有事实劳动关系，不符合劳动关系构成要素。四、张芳兰、朱冬与盛火公司签订的自愿扶助协议书，是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。该协议已明确朱志文与盛火公司之间系劳务关系，且在盛火公司履行该协议后张芳兰、朱冬不得再向盛火公司索要任何费用或者主张任何权利，其中就应包含本案诉讼。张芳兰、朱冬在盛火公司履行协议后又主张工伤赔偿或者劳动关系，有悖双方之间的协议。五、张芳兰、朱冬提供盛火公司给朱志文印有盛火公司生产产品的工作服，不能证实朱志文与盛火公司有劳动关系。衣服上印有某种商品的品名，是诸多生产厂商通用做法，其目的是为了推销产品、提高产品的关注度，更有利于产品的销售。综上，朱志文与盛火公司不存在事实劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判决：张芳兰、朱冬的亲属朱志文与盛火（湖北）农业科技有限公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由张芳兰、朱冬负担。二审中，被上诉人向本院提交一份《2019年在职员工出勤汇总》，因未提交原件，且未能与一审提交的其他证据相互印证，故本院不予采纳。二审审理查明，朱志文与汪某于2018年底到盛火公司从事炉具装卸业务，此前在湖北创达机电公司从事炉具装卸业务。张芳兰、朱冬提供的朱志文银行流水明细，仅2019年一笔显示为高洪亮之妻李蓉蓉转账，对此高洪亮认可，之前的转账记录无对方账户名，且结合汪某的出庭陈述，其与朱志文固定搭档装卸炉具。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，张芳兰、朱冬的近亲属朱志文与盛火公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未签订劳动书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从已查明的事实看，朱志文并非固定在盛火公司上下班，不打考勤，工作报酬与其工作量直接关联，即按照1.5元/件计算报酬，盛火公司的各项劳动规章制度不适用于朱志文，盛火公司对朱志文的报酬不存在奖惩。2、朱志文在盛火公司通知有业务的情况下，到盛火公司从事炉具装卸，工作具有明显的临时雇佣性，其不在盛火公司员工工资发放花名册，没有工作证，且报酬为每年一次性对账结算。3、盛火公司为朱志文购买了团体意外伤害保险，并不能以此推定双方即存在劳动关系。针对炉具装卸的危险性，盛火公司为合作比较长期、稳定的炉具装卸工朱志文、汪某购买意外伤害保险，是很多企业通行的做法，比如建筑工地上，建筑公司一般也会为农民工购买团体意外伤害险。4、张芳兰、朱冬与盛火公司签订的《自愿扶助协议书》，系双方当事人自愿签订，未违反法律、法规的强制性规定，应合法有效，双方均应当依约履行。该协议中明确朱志文应获得的是“装车劳务费用”，且协议约定盛火公司支付扶助金后，张芳兰、朱冬不得因朱志文交通事故身亡再向盛火公司主张任何权利。张芳兰、朱冬提起本案诉讼系因提起工伤认定，欲进行工伤索赔，有悖于其签订《自愿扶助协议书》的意思表示。综上所述，张芳兰、朱冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张芳兰、朱冬负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十二月三日书记员  程华英