安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3530号 上诉人（原审被告）：高小妹，女，1973年3月10日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：刘海涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张英，女，1972年10月15日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：鲍加兵，男，1973年11月5日出生，汉族，住安徽省明光市，系张英丈夫。 上诉人高小妹因与被上诉人张英民间借贷纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高小妹上诉请求：撤销原判，改判驳回张英一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审未能查明案涉款项实际交付的事实。一审中，张英虽提交了借据，但未提交任何借款本金实际交付的证据，在高小妹提出抗辩后，一审仍未就上述事实要求张英举证，并径行判决，违反了民间借贷司法解释的相关规定。二、一审以月息2%标准计算本案借款利息，无事实依据。张英提交的2020年5月1日借据中并没有利息的约定。一审以双方之间曾有借据，且高小妹当庭表示愿意再偿还尚欠借款本金7万元及利息18667元为由，推定双方之间以前的利息约定，进而又推定双方之间进行了结算，高小妹对此不予认可。高小妹上述陈述系基于协商意愿，一审曲解本意，将该陈述割裂开来，选择适用是错误的。补充理由：一、一审将2020年5月1日35万元借条作为结算凭证，无事实和法律依据。1.从借条形式上看，借条中并无双方结算的意思表示。2.从借条载明金额看，该借条中35万元与此前四张作废借条累加金额完全相同，可以明确得出该借条仅为更换的借据，而非结算凭证。3.从借条形成时间看，亦能反映该借条系张英为防止债权超过诉讼时效，要求高小妹对此前全部借款进行汇总后更换的借条，并无结算的意思表示。4.从双方陈述内容看，更不能说明该借条是结算后形成。一审中，高小妹否认该借条系结算形成，张英在回答高小妹问题时亦表示还过利息，具体还多少没算。二、关于利息部分，一审认定不但事实不清，更有程序违法之处。1.一审认定本案借款有2%的月息，主要理由就是高小妹的调解意见，同意给付张英7万元及利息。但张英提交的借据中，不但2020年5月1日借据中无利息约定，且此前四张作废借据中关于利息的约定也不明确，特别是2017年1月24日的借条同样未约定利息。一审以高小妹的调解意见推定本案利息的存在违反法律规定。2.一审对于张英款项交付的事实及按张英主张利率计算的利息数额不予审查，直接以变更后的借条作为结算凭证，判决高小妹重复履行债务，对高小妹不公平。3.一审庭后通知高小妹谈话，现场仅一人为其做笔录，该谈话程序违法。高小妹的陈述内容不是真实意思表示，且该谈话中也仅涉及此前作废借条中的两张，故该谈话不能作为定案依据。三、本案借贷事实不清，张英主张的债务为非法债务，不应受到保护。一审以双方之间有其他款项往来为由，将本案相关重要事实一笔带过。实际上，张英长期在家中设立麻将档，招揽包括高小妹在内的多人聚集赌博，张英诉状中称高小妹系做生意需资金周转不实，高小妹从未做过生意，高小妹所写多份借条均在张英家麻将档形成，且张英也明知高小妹的行为而故意出借给高小妹。 张英辩称，不认可高小妹的上诉请求，原四张借条合计35万元，新借条是从旧借条上转换来的，赌账不可能有这么大金额，录音也可为其证明。 张英向一审法院起诉请求：1.高小妹偿还借款本金39万元及利息18667元（以35万元为本金，按月息2分，从2020年5月1日计算至2020年7月20日）；2.从2020年7月21日起，以35万元为本金按月息2分计算利息至实际清偿时止；3.高小妹支付保全费2600元。 一审法院认定事实：原被告原系好朋友关系。2017年1月10日，高小妹向张英出具借条一张，载明：今借到张英人民币10万元，预付一季度利息6000元。2017年1月24日，高小妹向张英出具借条一张，载明：今借到张英人民币10万元。2017年5月11日，高小妹向张英出具借条一张，载明：今借到张英人民币10万元。备注已预付利息。2017年5月20日，高小妹向张英出具借条一张，载明：今借到张英人民币5万元。备注已预付利息。高小妹认可上述借款的利率均为月利率2%。预扣的均为一个季度的利息，分别为6000元、6000元、3000元，张英现同意从高小妹的欠款本金中扣除。上述四张借条均被打叉作废。2020年5月1日，高小妹向张英出具借条一张，载明：借款人高小妹因做生意需要，向张英借款人民币35万元，借款日期2020年5月1日。张英对该借条来源的解释为：高小妹出具了新条子，才将旧条子打叉作废。高小妹当庭称：新条子从老条子转换来的，老条子欠款未还清，还差7万多元。现在愿意偿还张英本金7万元及张英起诉主张的利息18667元。张英另于2020年通过手机转账等方式借给高小妹3万元、1万元，合计4万元，高小妹予以认可。 原被告均向法庭提交了双方之间多笔银行转账及手机转账的手续，时间自2016年持续到2020年。高小妹辩称为支付张英的本金，张英称支付的为利息。高小妹当庭认可双方除本案借款外，还有其他款项往来。2020年5月5日高小妹转账给鲍加兵15000元，2020年6月11日微信转账给张英1000元，2020年5月11日转账18000元，5月14日3000元，合计37000元。张英对转账予以认可，但认为与本案借款35万元无关，系高小妹偿还其他临时借款。张英对此陈述未能提交相应的证据证实。高小妹称就是偿还本案借款。 审理中，张英申请财产保全，支付保全费2600元。 一审法院认为，原被告均认可2020年5月1日借条来源于高小妹之前的借款，高小妹认可之前的借款利率为月利率2%，高小妹称已付张英的款项为本金，未能提交证据证实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。认定高小妹2020年5月1日之前支付张英的为借款利息。至于高小妹支付利息的具体数额，因双方除本案借款外，还存在其他款项来往，且约定的利率也不违反法律规定，认定在高小妹于2020年5月1日向张英出具35万元欠款借条时，双方对借款进行了结算，结算后高小妹自认尚欠张英35万元。2020年5月1日借条上虽然未注明利息，综合该款项来源于高小妹之前借款，之前借款存在2分利息，且高小妹当庭愿意再偿还自认为尚欠的借款本金7万元及张英起诉主张的利息18667元（张英在诉状中主张按月利率2%计算利息），认定双方约定高小妹仍按月利率2%支付利息。因张英在之前的借款时预扣利息15000元，此款从高小妹的欠款35万元中扣除。由于本金减少15000元，利息也应相应的减少。预扣利息6000元的时间为2017年1月，以此为本金，至2020年5月，大约产生的利息为4800元（6000元×2%×40月）。下余预扣利息9000元，时间为2017年5月，至2020年5月，大约产生的利息为4320元（6000元×2%×36月）。合计9120元，此为张英多收取的利息，应从高小妹欠款35万元中扣除。 高小妹于2020年5月1日之后向张英方转账的37000元，张英称与本案借款35万元无关，系高小妹偿还其他临时借款。张英对此陈述未能提交相应的证据证实。因该款项的转账日期在2020年5月1日之后，认定为高小妹偿还张英的借款本金，从高小妹所欠张英的借款本金中扣除。高小妹下欠张英借款本金288880元，应当偿还，利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。高小妹另欠张英4万元，应当一并偿还。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：被告高小妹于本判决生效后十日内偿还原告张英人民币328880元及利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，计息本金288880元，自2020年5月1日计算至款项付清时止。被告同时支付原告保全费2600元。案件受理费7430元，减半收取3715元，由原告张英负担715元，被告高小妹负担3000元。 二审中，高小妹提供如下证据，证据一、银行卡转账记录1份，合计24100元；微信转账截图131份，合计37046.55元，用以证明其还款情况。证据二、聊天群截图1份，用以证明该笔借款属于非法债务，不应受到保护。 张英质证认为，双方之前关系好的时候，高小妹常常到张英店里拿的现金，还让张英帮助其还信用卡。 本院对上述证据将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是一审对高小妹尚欠张英借款本金数额及利息的认定是否正确。 本案中，张英依据高小妹出具的35万元借据向高小妹主张还款，高小妹辩称其实际收到款项并没有35万元。从审理情况看，该35万元借条系原作废的四张借条合计35万元转化而来，张英并提供部分转账记录等证据予以证明，一审中高小妹陈述其实际收到33万余元，一审对原借条中载明的预扣利息款项合计15000元已从借款本金中予以扣除。高小妹另辩称案涉借款系赌博形成，属于非法债务，对此一审中高小妹并未提出该项抗辩，现高小妹所举证据亦不能充分证明其主张。关于高小妹尚欠张英借款本金数额一节。本案中，张英依据案涉35万元借据向高小妹主张还款，高小妹辩称其已偿还部分款项，现尚欠借款本金7万元。从审理情况看，该35万元借条系原作废的四张借条合计35万元转化而来，张英陈述高小妹已给付的款项为支付的利息，本金未予偿还，一审庭审中高小妹亦陈述原借条款项约定利息为2分，高小妹所举还款其中大部分转款时间均发生在35万元借条出具之前，高小妹对2020年5月1日仍向张英出具35万元借条未作出合理的解释。从双方提供的转款记录看，高小妹一审虽提供其向张英方的转款记录，二审又补充提供相关转款记录，但张英一审亦提供了除案涉35万元相关转款记录外，其他向高小妹的转款记录。高小妹所举部分转款应为双方之间其他的资金往来，其他部分转款应为支付案涉借款的利息，同时亦不能充分证明能够冲抵案涉借款的本金。从张英一审提供的通话录音记录看，高小妹对尚欠借款本金数额亦未提出明确异议。关于高小妹上诉提出一审谈话程序违法一节，从审理情况看，一审对高小妹谈话系明确原作废借条中载明的已预付利息的具体数额，一审并对预付利息款项实际扣除，并未损害高小妹的合法权益。综上，一审对高小妹尚欠张英借款本金数额的认定符合法律规定。 本案中，张英主张高小妹按月息2分偿还借款利息，从审理情况看，高小妹虽有原借条款项约定利息为2分的相关陈述，但双方换据后高小妹重新出具的借条中并未明确约定利息，高小妹对张英的主张亦不予认可。根据相关法律规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。高小妹在一审调解阶段虽表示愿意再偿还借款本金7万元及部分利息，但之后双方调解未果，故不能以此作为本案尚欠借款仍存在利息约定的依据。故高小妹应自本案起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息。 综上所述，高小妹的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初2808号民事判决，即“被告高小妹于本判决生效后十日内偿还原告张英人民币328880元及利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，计息本金288880元，自2020年5月1日计算至款项付清时止”为：高小妹于本判决生效后十日内偿还张英借款本金328880元及相应利息（以288880元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月20日起计算至借款付清之日止）； 二、驳回张英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7430元，减半收取3715元，由张英负担715元，高小妹负担3000元。保全费2600元，由高小妹负担。二审案件受理费6233元，由高小妹负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 张立涛 审判员 贺 斌 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 张婷婷 附处理本案有关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。