江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5928号上诉人（原审原告）：钟于民，男，1957年2月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛晓康，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢谋环，男，1966年6月6日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：宋家荣，男，1963年5月11日出生，汉族，住南京市栖霞区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：冯建高，江苏国诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈华，男，1963年10月24日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审被告：南京福逸华文化产业发展有限公司，住所地南京市秦淮区军农路**。法定代表人：陈华。上诉人钟于民因与被上诉人谢谋环、宋家荣、陈华、原审被告南京福逸华文化产业发展有限公司（以下简称福逸华公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟于民上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判陈华、谢谋环、宋家荣对福逸华公司的债务承担连带责任，一、二审诉讼费用由陈华、谢谋环、宋家荣和福逸华公司承担。事实和理由：1.案涉承诺书本质上具有反担保性质，但因承诺书中有关于“以南京市江宁区房屋作为补偿”的约定，属于流质条款，导致核心担保条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，谢谋环、宋家荣、陈华和福逸华公司均有过错，否则钟于民不会为福逸华公司进行担保，故谢谋环、宋家荣、陈华和福逸华公司应当承担法律责任。2.本案一审中，谢谋环、宋家荣一直主动与钟于民协商赔偿事宜，并承诺用陈华和谢谋环控制的南京朝华房地产开发有限公司（以下简称朝华房地产公司）的财产对钟于民补偿，且该公司与陈华、谢谋环还曾承诺用另一套房产补偿。一审判决违背所有当事人的初衷，枉下裁判，对钟于民明显不公。3.虽然承诺书正文没有陈华、谢谋环、宋家荣承诺承担保证责任的内容，但该三人在落款承诺人处签字，意思表示清楚明确。即便陈华是履行职务行为，谢谋环、宋家荣作为完全民事行为能力人，在出具承诺书时与福逸华公司没有任何关系，应认定该二人对案涉债务提供反担保。承诺书主要内容不符合法律规定，并不影响保证责任的认定，不应以此作为免除保证责任的理由。谢谋环、宋家荣共同辩称：虽然其对一审法院就个别证据的定性持不同意见，但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。陈华、福逸华公司未到庭发表意见。钟于民向一审法院起诉请求：1.福逸华公司偿付钟于民因履行担保责任而给付的145万元；2.若福逸华公司不能偿付上述145万元，则由陈华、谢谋环、宋家荣承担连带给付责任；3.本案诉讼费、保全费由陈华、谢谋环、宋家荣和福逸华公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，福逸华公司与案外人汪宏卫签订《项目前置协议书》，双方就南京工业职业技术学院老校区改造开发项目合作达成协议。根据协议书，汪宏卫支付福逸华公司保证金200万元，该项目施工图纸出来后，3天内再支付300万元保证金；如该项目因特殊原因不能如期开工，福逸华公司须返还汪宏卫所交纳的保证金200万元及利息。钟于民以其名下两套南京城市房屋拆迁补偿房（协议号20090251368）为福逸华公司向汪宏卫提供担保，宋家荣以其名下（“万寿中心村”门面房集资代建协议书）门面房一套为福逸华公司向汪宏卫提供担保。同时，福逸华公司与汪宏卫达成以位于南京市江宁区等不动产作为抵押的担保协议。2014年6月4日，福逸华公司向钟于民出具一份承诺书，载明：“我公司承诺钟于民先生为我公司南京工业职业技术学院工程项目做担保。如发生纠纷（不能退还保证金）公司以南京市江宁区房屋作为补偿给钟于民先生。福逸华公司在承诺书的承诺人处加盖公司印章，陈华、宋家荣和谢谋环在承诺人后签名。在承诺人字样之前，又载明“（担保金额200万元人民币）”字样。后因上述《项目前置协议书》所确定的项目工程不能开工，福逸华公司未履行退还款项的义务，汪宏卫向一审法院提起诉讼，请求福逸华公司返还相关款项。一审法院于2017年11月24日作出（2017）苏0104民初4375号民事判决，判令钟于民对福逸华公司债务中的200万元保证金及利息之不能清偿部分承担连带清偿责任；宋家荣对福逸华公司债务中的200万元保证金及利息之不能清偿部分的50%承担连带清偿责任。本院于2018年3月28日作出（2018）苏01民终1206号民事判决，维持一审法院作出的上述民事判决。（2017）苏0104民初4375号民事判决生效后，因钟于民未履行生效判决所确定的义务，汪宏卫向一审法院申请强制执行。在执行过程中，钟于民与汪宏卫达成和解协议。钟于民已按照和解协议的约定，给付完毕汪宏卫145万元。又查明，陈华系福逸华公司现法定代表人，陈华和谢谋环分别持有福逸华公司50%的股份。宋家荣在2013年11月前系福逸华公司股东，在2013年1月至2013年11月期间曾以法定代表人的身份担任福逸华公司的执行董事。再查明，福逸华公司在承诺书中载明的位于南京市江宁区不动产系朝华房地产公司从苏州海涌置业开发有限公司处购买，该不动产又系苏州海涌置业开发有限公司经司法拍卖取得。朝华房地产公司尚未在不动产登记部门办理该不动产的权属变更登记。一审法院归纳本案争议焦点为：1.钟于民是否履行了担保责任；如果钟于民履行了担保责任，其履行的担保责任的范围是什么；2.案涉承诺书的性质应当如何认定；3.依据承诺书，陈华、宋家荣和谢谋环应否承担连带担保责任。一审法院认为，关于第一个争议焦点，虽然钟于民出示的执行笔录系复印件，但是一审法院在审理期间调取了相关卷宗，并询问了相关案件的承办人，该复印件与原件核对无误，结合钟于民出示的缴款通知书、结算票据等证据，可以证明钟于民已向债权人汪宏卫给付了145万元，履行了担保责任。关于第二个争议焦点，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用物权法和其他法律的规定。钟于民为福逸华公司向汪宏卫提供担保，钟于民请求出具承诺的目的是保障钟于民在履行担保责任后的追偿权能够得以实现。因此，承诺书在本质上具有反担保的性质。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。但是，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，承诺书的主要内容为钟于民履行担保责任后，南京市江宁区不动产补偿给钟于民，以弥补钟于民因承担担保责任而产生的损失，但承诺内容不符合法律规定。关于第三个争议焦点，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。钟于民主张陈华、宋家荣、谢谋环应当根据承诺承担保证责任，对福逸华公司的债务承担连带给付责任。宋家荣、谢谋环辩称承诺书是当事人之间签订的以物抵债协议。对此，一审法院认为，保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间等事项；或者虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，陈华、宋家荣和谢谋环在承诺书中既未明确保证合同的内容，也未以保证人的身份签字或者盖章。承诺书出具时，陈华系福逸华公司的法定代表人，结合承诺书的条款内容以及公司加盖印章等事实，陈华作为公司的法定代表人在承诺上书签名，为公司的担保人提供反担保，系履行职务的行为，且该行为没有超出其权限。钟于民亦未提供证据证明陈华在承诺书上的行为是向其提供保证担保。因此，承诺书难以证明钟于民与陈华、宋家荣、谢谋环之间存在保证的合意，双方之间未成立保证合同。虽然承诺书中的“承诺人”字样前括号内注有“担保金额200万元人民币”等字样，但是该注明内容应是对前述担保范围的限制和说明。连带责任必须由法律规定或者当事人约定。承诺书既不能证明陈华、宋家荣、谢谋环承担连带责任的法定事由，又未载明陈华、宋家荣、谢谋环承担连带责任的约定事由。故，钟于民关于陈华、宋家荣、谢谋环应对福逸华公司债务承担连带给付责任的主张，一审法院不予支持。宋家荣、谢谋环关于承诺书系债务履行期限届满前当事人之间达成的以物抵债协议的辩解，既不符合承诺书的目的，也不符合承诺书的内容，特别是承诺书中明确载明“担保金额200万元人民币”等内容。故，对于宋家荣、谢谋环的上述抗辩意见，一审法院不予支持。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。钟于民为福逸华公司向案外人汪宏卫提供担保，并为履行担保责任而给付汪宏卫145万元，钟于民有权向福逸华公司追偿。因此，对于钟于民请求福逸华公司给付担保追偿款145万元的诉讼请求，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十一条、第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国担保法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、南京福逸华文化产业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付原告钟于民担保追偿款145万元；二、驳回钟于民其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元，由福逸华公司负担。二审期间，钟于民向本院提交以下证据：1.2014年5月29日和2019年12月8日朝华房地产公司出具的承诺书各一份，其中2019年12月8日的承诺书为复印件，拟证明陈华、宋家荣、谢谋环想要补偿钟于民的事实，正是因为陈华、宋家荣、谢谋环在2014年5月29日出具了承诺，钟于民才会为前置协议做担保。2.2019年9月6日钟于民与宋家荣协商时的录音，在录音中宋家荣陈述：“如果老谢写个承诺给你，就是赢了，承诺给你100万元，这个他的意思。我是承诺朝华输了，我是承诺卖汤山房子，我给你30万元。”拟证明宋家荣在本案一审开庭前与钟于民协商，提出补偿事宜，一审法院不应否定陈华、宋家荣、谢谋环同意补偿钟于民的意愿。宋家荣、谢谋环未向本院提交新证据，对钟于民提交证据的共同质证意见为：2014年5月29日承诺书真实性认可，但与本案不具有关联性，虽然有谢谋环和陈华的签字，但实际上是朝华房地产公司对钟于民的承诺，陈华和谢谋环当时都是朝华房地产公司的股东，而宋家荣没有在该承诺书上签字。2019年12月8日的承诺书原件在朝华房地产公司处，当时超华房地产公司确实承诺补偿钟于民，但前提是钟于民要撤回本案起诉。宋家荣认可录音是其本人声音，但本意是如果钟于民撤诉，其才会和朝华房地产公司商量补偿事宜。本院认证意见：钟于民提交的两份承诺书出具人均为朝华房地产公司，内容中均以“我公司”作为开头，不能得出陈华、宋家荣、谢谋环个人有愿意补偿钟于民的意思表示；通话录音亦无法反映出宋家荣有明确无条件补偿钟于民的意思表示。故钟于民提交的两组证据均不能达到其证明目的。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈华、谢谋环、宋家荣应否对福逸华公司的案涉债务承担法律责任。对此，本院根据在案证据具体分析如下：首先，从陈华、谢谋环、宋家荣的身份看，根据已查明事实，该三人均与福逸华公司存在关联关系，或为法定代表人、或为股东，故该三人虽在案涉承诺书的承诺人处签名，但不能仅以此推定该三人愿意为福逸华公司的债务承担反担保责任，而是应当根据案涉承诺书的具体内容作出判断。其次，从案涉承诺书的措辞看，该承诺书开头系以“我公司承诺”作为表述，并无任何关于陈华、谢谋环、宋家荣个人承担反担保责任的具体内容，因此该承诺书无法得出陈华、谢谋环、宋家荣同意对福逸华公司的债务承担反担保责任的意思表示。故钟于民要求陈华、谢谋环、宋家荣就福逸华公司债务承担反担保责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。再次，关于钟于民提出的担保合同无效，谢谋环、宋家荣、陈华应承担过错赔偿责任的上诉意见，本院认为，谢谋环、宋家荣、陈华承担担保合同无效后过错赔偿责任的前提应是该三人为案涉债务的反担保人，如前述分析，该三人并非反担保人，故钟于民该项上诉意见，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。最后，现有证据和事实不能证明陈华、谢谋环、宋家荣同意以个人财产补偿钟于民，钟于民关于该三人一审中同意补偿，但一审法院未予认定的上诉意见，无任何事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人钟于民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由钟于民负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年十二月八日书记员  尹 琪