江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2741号上诉人（原审被告）：徐凯明（曾用名徐凯铭），男，1986年10月4日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：毛新举，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦泽正，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄烨辉，男，1979年9月5日出生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史伟，男，1981年12月6日出生，汉族，住常州市钟楼区。被上诉人（原审第三人）：常州上城房地产信息咨询服务有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇人民西路2-4。法定代表人：张翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：张冬，该公司员工。上诉人徐凯明因与被上诉人黄烨辉、史伟、常州上城房地产信息咨询服务有限公司（以下简称上城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因史伟下落不明，本院依法向其公告送达了开庭传票及应诉手续等材料。上诉人徐凯明的委托诉讼代理人窦泽正、被上诉人黄烨辉的委托诉讼代理人袁先宏、被上诉人上城公司委托诉讼代理人张冬到庭参加诉讼，被上诉人史伟未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐凯明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者驳回黄烨辉的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、我在本案中不应承担任何赔偿责任。(1)如认为我关于涉案房屋的处分行为属于有权处分，那么综合本案情况，我并没有涉及《民法总则》第164条、第167条、第171条中代理人需要承担责任的情形。(2)如认为我关于涉案房屋的处分行为属于无权处分，那么根据相关规定，如构成表见代理，在本案房屋买卖合同纠纷的法律关系中，也是应当由被代理人史伟承担相关责任，而被代理人史伟与代理人即我本人之间的相关责任承担问题也不应由本案法律关系进行调整。二、黄烨辉自身未履行先合同义务，违约在先。三方签订的涉案协议第三条第3款载明：“付款特殊约定：乙方于2019年3月12日之前支付甲方现金账户人民币壹佰柒拾玖万元整（¥1，790,000)”，而乙方黄烨辉并未按时支付该笔费用，故根据《合同法》第67条之规定，黄烨辉自身负有先履行义务，我或被代理人史伟、有权在该种情况下，拒绝黄烨辉相应的履行要求。同时根据三方签订的涉案协议，黄烨辉也未按时支付定金。且我与上城公司、黄烨辉在2019年3月3日沟通过程中，也反复强调了先给钱还银行贷款是涉案房屋交易的前提。而黄烨辉最终未打款或者考虑担心的查封的事情事实上是不存在的，2019年3月7日我告知上城公司员工张文军，涉案房屋因常州市钟楼区人民法院（2017)苏0404民初2057号于2017年4月25日被查封（事实上，该案的相关执行程序早已由常州市钟楼区人民法院（2018)苏0404执1183号裁定于2018年11月29日执行结案，中介及黄烨辉所谓担心和顾虑是不可能现实存在的），且因当事人与法院的沟通（侧面表明史伟对相关情况知情），房屋于当日即3月7号完成解封手续（见我在一审提交的证据第20页）。故黄烨辉由于自身原因导致2019年3月12日未向甲方支付相关款项，其自身已违约在先，随后发函也并未发给我，我也未收到其所谓函件。三、定金赔偿过高，黄烨辉自身也有责任。黄烨辉未查询过涉案房屋的权属问题，也未仔细询问中介公司我是否具有委托售房手续，其在签订上述协议中存在过错，理应自行承担部分损失。同时，我认为约定的违约金过分高于其损失，黄烨辉也未举证证明其因涉案房屋未交易而遭受的实际损失，如法院认为我需承担违约责任，我请求法院予以调减。四、上城公司存在过错，应承担相应赔偿责任。上城公司如果明知我没有书面的委托售房手续，仍作为居间人，促成双方达成协议，并从被上诉人处收取房款、定金和中介费，对被上诉人损失的发生，存在过错，应承担部分责任，并应返还收取的中介费用。五、一审认定事实错误。一审认为，2019年3月19日黄烨辉与史伟之间的通话联系，可以认定史伟并未追认我的代理权限，继而据此认定构成无权代理，由行为人即我承担相应责任。但我认为，2019年3月19日黄烨辉与史伟之间的通话内容为常州方言，根据实际通话语义的理解，并不能显而易见、毫无疑义的认为史伟未追认我的代理权限，史伟仅仅是反复强调这件事情需要他知道，并没有直接否定我的代理权限，且一审判决中记载的也并非全部录音内容。进一步讲，我与黄烨辉、上城公司的员工张文军在合同签订当日现场沟通时，我与史伟之间通话确认过是否签订合同，黄烨辉、上城公司的员工张文军都听见确认的电话内容后，三方才签订合同，这一点在2019年3月19日黄烨辉与史伟之间的通话录音内容中可以确认，在签合同之前，我与史伟通话开着免提，当着黄烨辉、上城公司员工张文军的面得到确认后才签订的合同，故至少可认为史伟在合同签订当日是认可我的卖房行为的。且案涉房屋实际上最终一次的交易，也是由史伟委托我交易的，这一点也可从侧面证明实际上我自始至终是有权代理。黄烨辉答辩称：一、签订涉案合同时，徐凯明明确其有权代表产权人签订房屋买卖合同，买卖合同中也有相关条款的约定。二、事后史伟不认可涉案的房屋买卖合同。我两次发函史伟，要求其对房屋买卖合同进行确认，史伟拒绝追认。中介方也打电话给史伟，史伟依法不承认。史伟拒绝承认房屋买卖合同的效力，相应的法律后果应由徐凯明承担。三、按照涉案房屋买卖合同的约定，徐凯明应双倍返还定金并承担律师费。四、合同无法继续履行的原因在于出售方，我没有违约行为。史伟于2019年3月12日将房屋出售给他人，并进行了产权过户手续，因此史伟已经明确拒绝履行合同。我方按照合同约定支付了定金，并准备好首付款，联系好贷款银行，不存在违约行为。五、房屋买卖合同签订后，房屋上涨，我方的实际损失远超一审判决的20万元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上城公司答辩称：三方签订的房屋买卖合同中包含两层法律关系，一是黄烨辉和徐凯明之间的房屋买卖合同关系，二是中介方与双方的居间合同。所谓居间合同，是指居间人根据委托人真实意见报告订立合同的机会或提供媒介的一种合同，涉案房屋买卖合同明确合同签订成功，居间服务已经完成，黄烨辉理应付中介费。在签约过程中，徐凯明系史伟的委托代理人，我公司签约经理在签合同时也核实了徐凯明的代理权限。因为徐凯明当时签合同时没有带房产证，所以我司为了安全考虑，将定金20万全部暂存在中介公司。也是为了防止后期交易不成功，黄烨辉拿不到房。事实上史伟也承认当时委托徐凯明签订合同，综上，我公司理应收取相应中介费。史伟未作答辩。黄烨辉向一审法院起诉请求：1.解除黄烨辉与徐凯明、史伟、上城公司签订的房屋转让协议；2.徐凯明、史伟双倍返还定金40万元；3.徐凯明、史伟承担中介费2万元；4.徐凯明、史伟承担律师代理费3万元；5.诉讼费由徐凯明、史伟承担。一审法院查明：2019年3月3日，黄烨辉、徐凯明以及上城公司签订《常州市房屋转让协议》一份，约定徐凯明作为史伟的代理人，将史伟名下的坐落于常州市××花园××号的房屋转让给黄烨辉，上城公司提供居间服务。签订协议时，黄烨辉及上城公司工作人员让徐凯明通过电话与史伟进行了确认。该协议约定，上述房屋总价款488万元，其中协议签署之日黄烨辉支付定金200万元、2019年3月12日之前支付179万元、办理资金监管手续时支付1万元至资金监管专用账户并向合作银行申请商业贷款288万元；居间费用2万元由黄烨辉承担；史伟若中途违约，应在违约之日起三日内退还收取的全部房款，并赔偿违约金20万元；任何一方违约，除赔偿守约方违约金或实际损失外，还应赔偿守约方为此支出的佣金、调查费、公证费、律师费、诉讼费等为维护自己权利而产生的一切费用；甲方签约代理人徐凯明承诺全权代理房屋所有权人及全部共有权人签署本协议并有权出售该房屋，若签约代理人无代理权或无处分权，导致房屋交易无法履行，签约代理人按照第七条违约责任条款赔偿乙方，并承担中介方全额服务费。该协议有徐凯明、黄烨辉签字及上城公司盖章等予以确认，其中史伟的签名由徐凯明代为书写。上述协议签订当日，黄烨辉支付定金20万元，徐凯明出具收条一张，言明上述定金全部作为保证金暂存中介方，上城公司盖章确认。一审另查明，2019年3月12日，史伟与蒋峰、蒋婕签订《存量房买卖合同》，约定将史伟名下的天誉花园2-2号房屋出售给蒋峰、蒋婕，双方将该合同交由房屋登记管理部门备案，同年3月20日涉案房屋登记变更所有权人为蒋峰、蒋婕。一审再查明，2019年3月12日，黄烨辉向史伟及上城公司发函，要求确认史伟是否授权徐凯明签署房屋转让协议及房屋查封是否解除等事项。同年3月19日，黄烨辉与史伟通过电话联系，主要内容为，黄烨辉：“那个徐凯明在中介那里签了协议，他打电话给你确认的哇，怎么你现在变卦呢？”。史伟：“不是，因为那个我的房子是我的，要签也要我签字哇，根本人也没看见过，中介也没见过，你买房子这么大一个事情,不要我签字、出面，你们就弄我的房子卖掉，他如果把天安门卖给你，还要哪个弄呢？”黄烨辉：“那么那个徐凯明和你是嗲（什么）关系？”，史伟：“我朋友。”黄烨辉：“那么那天讲好了488万元，大家都达成了默契，他都打电话给你确认了啊。”史伟：“不是，这个房子的事，叫他去帮我问问这里有人要吗，有人要么，我比较忙，因为之后讲的这些问题，因为我是房东，之后签字的东西总要我来的，对吗？你也没打我的电话，也没有和我讲一声”。一审还查明，黄烨辉为起诉事宜委托江苏益同盛律师事务所代为处理，支出律师代理费3万元。2019年6月11日，上城公司将暂存的定金20万元退还给黄烨辉。一审法院认为，徐凯明作为史伟的代理人，以史伟的名义与黄烨辉、上城公司签订《常州市房屋转让协议》，嗣后未取得史伟的授权，史伟亦未对此追认，构成无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故案涉合同关于史伟的部分无效，但该协议中关于“甲方签约代理人徐凯明承诺全权代理房屋所有权人及全部共有权人签署本协议并有权出售该房屋，若签约代理人无代理权或无处分权，导致房屋交易无法履行，签约代理人按照第七条违约责任条款赔偿乙方，并承担中介方全额服务费”这一约定系徐凯明与黄烨辉、上城公司之间关于无权代理后果的特别约定，该部分应属有效。关于徐凯明抗辩称，黄烨辉未按照合同的约定支付房款构成违约在先，一审法院认为，双方约定的付款时间为2019年3月12日，而当日史伟已将房屋转让给案外第三人，徐凯明的该抗辩主张不能成立。通过房屋所有权人史伟与他人订立房屋转让协议以及电话明示不认可徐凯明签字的情况来看，徐凯明应根据上述协议条款承担相应的违约责任。关于徐凯明主张解除房屋买卖协议的诉讼请求，因事实上该协议已不具备履行的条件，且史伟也早已拒绝履行，故该诉讼请求法院予以支持。关于要求双倍返还定金的诉讼请求，符合合同法的规定，但是其中20万元暂存于上城公司的定金已经返还，应在本案中予以扣除，徐凯明还应支付定金赔偿款20万元。关于中介费用，根据协议关于无权代理后果的特别约定，中介服务费由签约代理人徐凯明承担，由于该款黄烨辉尚未支付，故不应由其向徐凯明主张。关于黄烨辉主张的律师费用3万元，符合协议的约定以及国家规定的收费标准，法院予以支持。黄烨辉要求史伟、上城公司承担违约责任，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决如下：一、解除黄烨辉、徐凯明、于2019年3月3日签订的《常州市房屋转让协议》；二、徐凯明于判决生效之日起十日内向黄烨辉支付定金赔偿款20万元及律师代理费3万元；三、驳回黄烨辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，公告费600元，合计8650元，由徐凯明负担4421元，黄烨辉负担4229元（此款黄烨辉已预交，徐凯明负担的部分于判决生效之日起十日内给付黄烨辉）。二审中，徐凯明提交如下证据：史伟于2020年11月27日书写的情况说明，内容为：本人史伟对于黄烨辉当时在上城公司购买我的房屋，是因为我比较忙，需要出国，委托徐凯明办理的。当时徐凯明在场打了我几个电话，要求和我确认洽谈的交易方式，金额和签约时间等，我同意后委托徐凯明办理，属于事实！事后因黄烨辉违约在先，所以才取消交易，特此说明！徐凯明以此证明在签订合同时其获得了房屋产权人史伟的授权。对上述证据，黄烨辉质证称，真实性、合法性、关联性均不予认可。史伟未到庭参加诉讼，该份证据是否是史伟书写无法确认。即使是史伟本人所出具，也与合同签订后史伟在电话中的陈述不一致，史伟在与我方及中介方通话时是明确拒绝以488万元的价格成交。因此该证据不能达到徐凯明的证明目的。对上述证据，上城公司质证称，情况说明中所述签订合同时征求过其本人同意是事实，对于合同双方谁违约的问题，依法由法院予以认定。二审查明：当事人签订的常州市房屋转让协议第七条系关于违约责任的约定，主要内容为：1.甲方（卖方）若中途违约，应在违约之日起三日内退换收取的全部房款，并赔偿乙方（买方）违约金20万元；2.乙方若中途违约，须赔偿甲方违约金20万元…5.甲乙双方任何一方违约，除赔偿守约方违约金或实际损失外，还应赔偿守约方为此支出的佣金、调查费、公证费、律师费、诉讼费等为维护自己权利而产生的一切费用。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审应予维持。理由及依据如下：一、关于黄烨辉是否存在违约行为的问题。徐凯明上诉主张黄烨辉也存在违约行为，并无充分的证据加以证明，二审不予采信。二、关于徐凯明的责任认定问题。涉案的房屋买卖合同对于签约代理人的责任明确约定：甲方签约代理人徐凯明承诺全权代理房屋所有权人及全部共有权人签署本协议并有权出售该房屋，若甲方签约代理人无代理权或处分权，导致房屋交易无法履行，甲方签约代理人必须按照第七条违约责任条款赔偿乙方，并承担中介方全额服务费。本案中，徐凯明作为史伟的委托代理人签订了房屋买卖合同，其对于前述合同条款明知，故合同条款对其具有法律约束力。合同签订后，史伟未书面追认该房屋买卖合同的效力，且在与黄烨辉、上城公司的沟通过程中也明确拒绝追认该份合同。徐凯明虽在二审中提交了署名为史伟的情况说明，但史伟作为案件当事人未到庭参加诉讼，该证据的真实性二审不予认可。徐凯明称其签订合同时已经获得代理权，但其在上诉状中又自认涉案房屋另行出售给他人也是其经办的。据此，二审认为，徐凯明对于自身的违约行为是明知且放任的，涉案房屋买卖合同客观上已经无法履行，根据合同约定，徐凯明应向买房人承担相应的责任。至于徐凯明与史伟的委托过程中，史伟是否存在违约，徐凯明的损失如何主张等，与本案无关，本案不予理涉。上城公司是否存在过错，不影响黄烨辉向徐凯明主张违约金。三、关于违约金过高的问题。认定约定的违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，徐凯明未能举证证明约定的违约金过高。结合2019年以来常州房屋价格的总体趋势，二审认为，一审判令徐凯明承担20万元违约金与法不悖，并无不当。综上，徐凯明的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由徐凯明负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十二月三日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲