甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1407号上诉人（原审原告）：周宗伟，男，1973年6月10日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃信达劳务派遣有限公司。住所地：白银市白银区。法定代表人：郝虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，甘肃为道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖远第二发电有限公司。住所地：兰州市安宁区。法定代理人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进彩，白银长征律师事务所律师。上诉人周宗伟因与被上诉人甘肃信达劳务派遣有限公司（以下简称信达公司）、靖远第二发电有限公司（以下简称靖远二电）劳动合同纠纷一案，不服白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周宗伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定部分事实错误。信达公司与靖远二电之间系劳务派遣合同关系。上诉人一直在靖远二电工作，一直受靖远二电的管理和安排，并不存在自2020年7月1日起到其他用人单位工作的事实。（二）一审理解与适用法律错误。1.被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。首先，本案并非劳动关系终止。《劳动合同法》第四十四条规定了劳动关系终止的情形，本案中并不存在任何一种劳动关系终止情形。其次，本案中因被上诉人明确其未解除劳动关系，故上诉人依据《劳动合同法》解除劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金。庭审中，被上诉人并未向法庭提交购买社会保险的相关证据，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第三十八条:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”解除双方之间的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金。2.被上诉人应当支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，被上诉人应当依法向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。3.被上诉人应当支付被上诉人加班工资，根据上诉人提供的证据已经初步证明上诉人存在加班事实，每月均为全天上班，虽被上诉人予以否认，但被上诉人未向法院提供相关的证据予以反驳，且考勤记录属于用人单位保管和掌握的证据，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”等相关法律规定，应当依法由被上诉人承担不利的法律后果。4.上诉人要求支付失业保险损失与带薪年休假工资具有事实与法律依据。首先，《劳动法司法解释（一）》第六条明确规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。而本案中支付失业保险损失与带薪年休假工资与上诉人的第一项请求具有不可分性，故一审法院应当合并审理，这也符合诉讼经济原则与节约司法资源。其次，根据《甘肃省实施失业保险条例办法》第十一条、第二十三条等相关规定，被上诉人应当依法支付上诉人失业损失。最后，根据《劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工享有带薪年休的权利，而本案中被上诉人并未给上诉人安排休假，故根据《劳动法》第四十四条之规定，被上诉人应当依法支付未休带薪年休假工资。综上，一审法院部分事实认定错误，理解与适用法律错误，判决结果显属不当，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法纠正一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。信达公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，上诉人上诉请求及事实理由缺乏事实和法律依据，理应予以驳回。（一）上诉人并不满足经济补偿金的支付条件。首先，上诉人于仲裁委调查笔录中自述，其于2020年6月30日起，在未向答辩人请假及告知的情况下，在白银浩顺劳务派遣有限公司上班。虽派遣工作地点仍为靖远第二发电有限公司，用工主体未发生变化，但用人单位已非答辩人，上诉人诉称不存在自2020年7月1日起到其他用人单位工作，明显与事实不符。上诉人的行为不仅严重违反了信达公司的规章制度，而且违反了劳动者应有的职业道德。其次，上诉人原审中自述被上诉人违法解除与其劳动关系，但并未完成相应举证责任，加之其诉求中并无要求解除劳动关系的诉请。再者，上诉人主张给付经济补偿金，应当符合《劳动合同法》第三十八及四十二条之规定。依照社会保险法规定，社会保险是不能单独缴纳的，信达公司足额支付劳动报酬，依法缴纳社会保险，并不满足劳动者单方解除劳动关系支付经济补偿金的法定情形。原告对于保险缴纳属认识错误，且未就社会保险未予缴纳完成举证责任。（二）上诉人要求支付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，已超过一年的诉讼时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应当不迟于2013年就差额部分提起劳动仲裁或主张权利。原告于2020年提起仲裁及民事诉讼，已明显超过一年诉讼时效期间，应当予以驳回。（三）加班工资、带薪年休假等福利待遇属用工单位靖远二电应当履行之法定义务，与信达公司无关。带薪年休假该项请求未经仲裁前置程序，上诉人作为被派遣劳动者，如认为派遣期间因加班产生加班费未予支付，应当向作为接受劳务派遣的用工单位主张相关加班费、绩效奖金等，而非是向信达公司主张权利。上诉人应当就加班事实承担举证责任，而本案中，上诉人所举证据无法说明证据来源，无法出示原件，甚至无用人单位及用工单位的名称、字样等，证据内容也无法显示上诉人何时加班、加班时长、是否调休等相关加班事实。因此，上诉人未完成举证责任，应当承担举证不能的后果。（四）上诉人主张要求支付失业保险损失，缺乏事实依据，应当予以驳回。首先，上诉人在仲裁阶段，未就该项请求申请仲裁，即该请求未经仲裁前置程序，属原告在诉讼阶段所增加的诉讼请求，其次，领取失业保险条件应仅限于非本人意愿中止劳动关系的情况，原告诉请中要求解除双方劳动关系的意思表示明显不符合领取失业保险的条件，也就必然不会造成失业保险损失。再者，失业保险损失应当是上诉人向社会保险部门进行申领未果后产生的损失，上诉人未就完成举证责任，应当承担举证不能的后果。最后，上诉人属于农村非失地农民，其本身不符合失业保险的缴纳条件。靖远二电辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。上诉人的诉讼请求与仲裁请求严重不一致。具体体现为：上诉人的第3、4、6、8项诉讼请求完全是诉讼时新增加的，超出了诉讼审理的范围；上诉人的1、2、5、7、9项诉讼请求中除第7项诉讼请求外，其余诉讼请求在仲裁时均未要求我公司承担。故对我公司来说，上诉人8项诉讼请求全是诉讼时新增加的，且该8项诉讼请求不但与讼争的劳动争议不具有不可分性，而且具有冲突性。如:确认与二被告存在劳动关系、支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未签订劳动合的二倍工资差等。上诉人增加的诉讼请求，不但要求与形成劳动合同关系的用人单位信达公司承担用人单位的相关义务，而且还同时要求用工单位与用人单位同时承担相关用人单位的义务，显然是不能成立的。上诉人的仲裁请求与诉讼请求仅有一项是相同的，即上诉人第7项诉讼请求，要求信达与二电支付支付加班工资38400元，该项诉讼请求的上诉理由也不成立，依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中上诉人未提供证据证明存在加班事实，也未提供证据证明加班事实存在的证据由二电公司掌握。即使承担不利后果，也与用工单位二电无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。周宗伟向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与第一被告自2008年至今存在劳动关系；2.判决第一被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金（12个月平均工资2625.7元×工作年数16年×2）84022.4元；3.判决解除原告与第一被告之间的劳动关系，并由第一被告向原告支付经济补偿金（12个月平均工资2625.7元×工作年数16年）42011.2元；4.判决第一被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额（12个月平均工资2625.7元×12个月）31508.4元；5.判决第一被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额（12个月平均工资2625.7元×12个月）31508.4元；6.判决第一被告向原告支付失业保险损失69984元；7.判决二被告支付原告加班工资（1个月加班额200元×12个月×工作年数16年）38400元；8.判决二被告支付原告带薪年休假30000元；9.判决第一被告协助原告转移社会保险及移交人事档案手续，并向原告出具离职证明。一审法院认定事实：2010年2月28日，靖远二电与信达劳务签订《劳务派遣项目合同》和《清理、清扫、运输服务外委项目合同》，合同期限至2020年2月28日，后因新冠疫情原因，双方同意将合同期限延至2020年6月30日。2010年，周宗伟与信达劳务签订二年期限劳动合同，受信达劳务派遣进入靖远二电从事保洁、排渣工作至2020年6月30日。期满后，在2020年7月1日，信达劳务与周宗伟未解除劳动合同的情况下，周宗伟在白银浩顺劳务派遣公司上班，并仍然被安排在靖远二电从事保洁工作。同时，周宗伟未向信达劳务请假也未告知信达劳务。2020年7月10日，周宗伟向平川区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决1.确认其与信达劳务形成无固定期限劳动合同；2.确认信达劳务与其终止合同的行为构成违法解除劳动合同，信达劳务支付其违法解除劳动合同经济补偿金169264元，同时向其出具解除合同证明；3.裁决金桥公司为其补缴2008年-2009年未缴纳的养老保险金，靖远二电为其补缴2005年-2007年未缴纳的养老保险金；4.信达劳务支付其未签订无固定期限劳动合同经济补偿金169264元（2020年度）、752186元（2014-2019）年度；5.信达劳务与靖远二电共同支付自2014年1月至2020年6月未同工同酬的差额工资福利271482元及节假日加班工资30294.05元；6.信达劳务为其进行一次全面体检和职业病体检。平川区仲裁委于2020年8月24日作出白平劳人仲裁字〔2020〕第029号裁决书，裁决驳回了周宗伟的劳动仲裁请求。另，信达劳务将周宗伟养老保险和医疗保险缴纳至2020年。一审法院认为，当事人合理合法的诉请受法律保护，当事人对其提出的主张，应当提供证据加以证明。关于周宗伟第1项诉请，周宗伟自述与信达劳务自2010年订立劳动关系，信达劳务未提异议，本院予以确认。该劳动关系至2020年6月30日期满，故双方自2010年至2020年6月30日存在劳动关系。关于周宗伟第2、3项诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中周宗伟在与信达劳务之间劳动合同未解除时，自行去白银浩顺劳务派遣公司上班，信达劳务并不存在违法解除或者终止劳动合同的情形，也不存在支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故周宗伟该二项诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。关于周宗伟第4、6、8项诉请，即要求信达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额和失业保险损失、以及要求信达劳务和靖远二电支付带薪年休假工资，属于周宗伟在诉讼阶段增加的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，该三项诉请属独立的劳动争议，周宗伟应先申请仲裁，故本院不予处理。关于周宗伟第5项诉请，周宗伟在裁决书中自述其与信达劳务自2010年签订书面劳动合同，合同期满后双方再未签订书面劳动合同，信达劳务对此予以认可，本院对该事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。故自2013年起，视为信达劳务与周宗伟已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。周宗伟应当于2014年底之前要求支付无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，本案中周宗伟提起仲裁申请的时间为2020年7月10日，故该项诉请已超过一年仲裁时效期间，本院不予支持。关于周宗伟第7项诉请，即支付加班工资的请求，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中周宗伟提交的微信聊天截屏、运行部巡回检查签字表及考勤表，都不能完整反映周宗伟加班的时间、时长、地点等，故对周宗伟该项诉请，本院不予支持。关于周宗伟第9项诉请，该请求虽未经仲裁前置，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，该请求与本案中周宗伟请求解除劳动合同关系具有不可分性，应予合并审理，本院予以支持。综上，周宗伟的诉请部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周宗伟与甘肃信达劳务派遣有限公司自2010年至2020年6月30日存在劳动关系；二、解除周宗伟与甘肃信达劳务派遣有限公司之间的劳动关系，甘肃信达劳务派遣有限公司协助周宗伟办理转移社会保险和人事档案手续，并向周宗伟出具离职证明，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回周宗伟其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审理查明，信达公司未向周宗伟告知其与靖远二电的劳务派遣协议于2020年6月30日到期，亦未要求周宗伟自期限届满之日起立即向其报到。对一审认定的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人关于经济补偿金、双倍工资差额、加班工资、失业保险损失与带薪年休假工资的主张能否成立。关于经济补偿金。上诉人起诉要求解除与信达公司的劳动合同关系，信达公司则认为上诉人自2020年7月1日未去其公司报道且与浩顺公司形成新的劳动合同关系，双方之间的劳动合同关系因上诉人违反规章制度自动离职而终止。本院认为，信达公司未举证证实其向上诉人告知了其与靖远二电劳动派遣协议的届满日期，也未举证证实其曾要求上诉人于何时向其报到，亦未举证证实其为上诉人事先安排了其他工作，故信达公司主张上诉人违反规章制度自动离职不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”。第五十八条第二款规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。本案中，信达公司在其与靖远二电劳务派遣协议期限届满后，未依法妥善安置上诉人之后的劳动岗位，亦未向上诉人支付最低工资，故上诉人依法享有解除劳动合同的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，信达公司作为用人单位应当向上诉人支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，上诉人自2010年1月起与信达公司建立劳动合同关系，上诉人主张其离职前十二个月的平均工资为2625.70元，信达公司未提出异议，故以上诉人主张的工资额为准计算经济补偿金为26257元（10年*2625.70元）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差主张。工资差系法律所规定的惩罚性赔偿金，受劳动仲裁时效期间的约束。应在未签订书面劳动合同满一年后的一年内提出。其在此期间未提起仲裁，已超过仲裁时效期间，相关请求不应得到支持，一审对此认定正确，二审亦予认定。上诉人另主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形予以规定。该条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”根据上述法律规定，上诉人应视为与信达公司订立了无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款所规定的未订立无固定期限劳动合同双倍工资差仅针对第十四条第二款应当订立但未订立的情形，不包括第十四条第三款所规定的视为已订立的情形。关于加班工资、失业保险损失与带薪年休假工资。上诉人未就该三项诉请申请劳动仲裁，且社会保险征缴系相关政府部门的行政职责，上诉人未举证证实其因信达公司未依法缴纳失业保险费且已不能补缴造成损失的事实，人民法院依法不予审理认定。另外，上诉人主张信达公司未依法为其缴纳社会保险费。因社会保险费征缴系相关政府部门的行政职责，仅从现有证据看，本院无从认定信达公司是否依法为上诉人足额缴纳了社会保险费，上诉人可向社保部门查询并敦促社保部门征缴。综上所述，周宗伟的上诉请求部分成立。一审认定部分事实错误，适用法律有误，部分处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2128号民事判决主文第一项、第二项。二、撤销白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2128号民事判决主文第三项。三、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内向周宗伟支付经济补偿金26257元。四、驳回周宗伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王承林审判员  魏晓忠审判员  张霞明二〇二〇年十二月十一日书记员  张丽丽