江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民再418号上诉人（原审原告）：王慧，女，1982年2月4日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋文莉，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏轻舟装饰工程有限公司，住所地连云港市海洲经济开发区大浦工业园云桥路**。法定代表人：刘芳林，该公司经理。原审被告：徐州城置有限公司，住所地徐州经济技术开发区**路以东，徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司经理。委托诉讼代理人：尹胜，该公司员工。上诉人王慧因与被上诉人江苏轻舟装饰工程有限公司（以下简称轻舟公司），原审被告徐州城置有限公司（以下简称城置公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。王慧上诉请求，依法撤销徐州市鼓楼区人民法院作出的(2019)苏0302民再7号民事判决，予以改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人在一审庭审中提供了大量的证据，证明上诉人实际施工了1#-29#、47#、48#楼的门窗，工程量为32317平方米，一审法院不支持上诉人的诉讼请求是错误的。2.一审法院在询问证人时，未通知上诉人或诉讼代理人参加，属于程序违法。3.一审法院认定周某,4在案涉工程施工时已离开轻舟公司，上诉人提交的仲裁裁决书能够证实周某,4是于2020年1月17日与轻舟公司解除劳动关系，而不是在案涉工程施工时解除。轻舟公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。理由如下：1.被上诉人在一审中提交了证据证明争议的工程除王慧施工之外还有被上诉人自己的施工队以及马辉、刘品等施工班组。2.上诉人一审提供的57张出库单并非全部出库单，而且部分入库单并未有被上诉人签字或盖章。3.上诉人提交的其他证据系单方面制作，证人证言也不具有真实性，不能够证明上诉人的主张。4.被上诉人在中标后，与上诉人签订了承包协议，因施工进度，案涉工程没有全部完工，后由城置公司另外找人继续施工。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。王慧向一审法院起诉请求，依法判决轻舟公司支付剩余工程款297436元及利息，利息按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日，诉讼费、保全费由被轻舟公司承担。事实和理由：2010年4月7日，王慧与轻舟公司签订门窗安装协议书一份，该协议约定由王慧为轻舟公司安装其承揽的门窗安装工程，王慧共施工安装了1-29号楼、47号楼、48号楼的门窗，总面积为32318平方米，每平方米14元，合计金额为452452元，加上增项部分为56984元，但轻舟公司仅支付了212000元，余款297436元拒绝支付。一审法院审理查明，2010年3月23日，城置公司将西贺村安置房项目塑钢门窗制作与安装工程承包给轻舟公司。2010年4月7日，徐州盛达门窗有限公司与轻舟公司签订门窗安装施工协议（合同）书一份，王慧为实际施工人。协议约定，由王慧负责安装城置西贺安置工程的门窗，总面积约一万平方米，价格为每平方米14元，最终结算以门窗的实际制作面积为准。庭审过程中，王慧与轻舟公司、城置公司对门窗总面积为32318平方米均无异议，但对王慧具体的施工量存在争议。现工程已经完工并经竣工验收合格交付使用。一审法院认为，本案双方当事人之间存在塑钢门窗安装合同关系的事实是清楚的，关于王慧的实际施工面积问题，涉案门窗安装施工协议约定最终结算以门窗的实际制作面积为准，在王慧与轻舟公司未进行最终结算的情况下，双方就最终王慧的实际施工面积产生争议。在此情形下，应综合考量王慧与轻舟公司、城置公司的证据，分析证据的证明力大小，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。王慧提供的出库单中，有部分载明了轻舟公司的字样，但也有部分显示出和轻舟公司没有关联，且轻舟公司提供的出库单中，显示有案外人马辉、刘品等人也参与了施工；王慧提供的证人周某,4于2010年5月28日出具的书面证据中，提到涉案工程案外人刘品也参与了涉案门窗安装工程的施工。此外，周某,4于2010年5月9日向轻舟公司出具的生活费借条中载明“王辉城置工地生活费贰仟元整，马辉西贺安置工地生活费贰仟元整，刘广军西贺安置工地生活费叁仟元整”，刘广军系王慧的丈夫，从上述借条中可以看出，涉案工程除王慧之外，尚有王辉、马辉等人参与了施工。从轻舟公司支付的费用来看，王慧与轻舟公司约定由王慧施工的面积约为10000平方米，每平方米单价为14元，费用约140000元；根据王慧于庭审中的陈述，在施工过程中有工程量的变更，费用为56984元；上述合计费用，与王慧向轻舟公司出具的收条中载明的其收到的工程款202070元，大致相当。王慧提供的监理单位江苏华晟建筑设计有限公司第27监理部出具的证明，拟证明涉案门窗安装均是由王慧施工，但监理公司并没有出具相应的监理日志予以佐证，证明上也没有明确载明涉案所有门窗均是由王慧施工，不能单独作为认定王慧施工了涉案全部工程的证据。2011年12月7日由城置公司项目部出具的塑钢窗收尾工程事宜说明，以及本院（2012）徐商初字第0099号民事判决书，可以认定轻舟公司在中标涉案工程后，无论是谁施工，在轻舟公司退场时涉案工程并没有施工完毕，因此城置公司与王慧、案外人孟宣东等人又签订了剩余工程安装协议，表明涉案工程还有孟宣东等人参与了后期施工；且无论后期施工是安装还是维修，均表明原合同没有完全履行，在原合同没有完全履行的情况下，王慧依据完全履行的结果向轻舟公司主张权利，也缺乏事实依据。综上，在王慧提供的证据存在诸多矛盾之处，轻舟公司提供的证据中显示有其他人员参与了涉案工程的施工的情况下，一审法院认定王慧提供的证据不足以证明其施工了涉案31栋楼的全部门窗安装。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，经一审法院审判委员会讨论研究决定，判决如下：驳回王慧的诉讼请求。案件受理费4990元，保全费2770元，由王慧负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王慧为证明其上诉主张提供以下证据：1.2020年10月30日连云港经济技术开区发人民法院判决书（手机图片），拟证明2020年1月17日一审证人周某,4与轻舟公司解除劳动关系，而一审法院认定周某,4在案涉工程施工时已与轻舟公司解除合同是错误的。2.轻舟公司考勤表、工资结算发放明细表，拟通过上述考勤表、发放明细表证明马继业于2010年2月至2011年9月不是轻舟公司员工，而一审法院认定马继业为轻舟公司员工是错误的。经法庭释明，原审被告城置公司对上述证据不予质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.王慧实际施工量是否为32317平方米；2.一审法院诉讼程序是否违法。1.王慧提交的证据不能够证实其实际施工量为32317平方米。依照民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王慧主张实际施工了1-29号楼、47号楼、48号楼的门窗，总面积为32318平方米，但轻舟公司对此不予认可，故，王慧应当举证证明其实际施工面积为3万余平方米。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第一，王慧与轻舟公司签订的门窗制作协议明确载明了施工面积约为1万平方米，王慧主张实际施工面积为3万余平方米，但其并未提交施工过程中另外由轻舟公司签字确认的能够载明另外2万余平方米施工量的签证单等书面材料，王慧亦未提交证据证实轻舟公司同意王慧继续施工剩余2万余平方米门窗，故，王慧应当承担举证不能的法律后果。第二，王慧提交了其与城置公司、孟宣东签订的三方协议、城置公司的证明、城置公司盖章的安置房门窗清单汇总表等证据，本院认为，三方协议并不包括轻舟公司，城置公司的证明、城置公司盖章的安置房门窗清单汇总表未有轻舟公司的盖章、签字，事后亦未得到轻舟公司的认可，而且该三方协议仅能证明王慧与城置公司就涉案工程签订后续施工协议，并不能证实王慧与轻舟公司除书面协议外另行约定的施工范围。第三，王慧提供的出库单部分与轻舟公司无关，而轻舟公司提供的出库单中，明确了案外人马辉、刘品等人参与了施工。本院（2012）徐商初字第0099号民事判决书也认定轻舟公司在退场时涉案工程并没有施工完毕，城置公司另与王慧、案外人孟宣东等人签订了剩余工程安装协议。故，王慧依据完全履行的结果向轻舟公司主张权利，缺乏事实依据。第四，二审期间，王慧提交的连云港经济技术开区发人民法院判决书（手机图片）、轻舟公司考勤表、工资结算发放明细表，拟证实其上诉请求。本院认为，王慧提交的判决书为手机照片，不符合民事证据的形式要求，不能作为证据使用。考勤表及工资发放表为复印件，王慧并未提交证据原件予以核对，本院对该证据的真实性不予认可。即使上述判决书、考勤表、工资结算发放明细表能够作为证据使用，但王慧仅以该证据证实案涉工程施工时周某,4系轻舟公司员工、马继业不是轻舟公司员工，与本案上诉请求无关联性，不能够证实上诉人王慧关于实际施工量为3万余平方米的诉讼请求。综上，王慧请求轻舟公司支付3万余平方米门窗施工量的诉讼请求证据不足，本院不予支持。2.一审法院诉讼程序并不违法。经查阅徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民再7号案件笔录，上诉人王慧单独或者与其委托诉讼代理人共同，参加了一审法院组织的质证、庭前会议、庭审，并未发现王慧所称询问证人时未通知王慧一方参加诉讼活动的程序违法行为，本院对该主张不予支持。综上，王慧的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4990元，由上诉人王慧负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜有刚审 判 员 胡晓文审 判 员 丁世超二〇二〇年十二月十四日法官助理 戚厚德书 记 员 唐 诚