云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)云33刑终50号 原公诉机关云南省泸水市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘春东（曾用名刘春冬），男，1974年9月20日出生于云南省保山市，汉族，小学文化，驾驶员，户籍地云南省保山市隆阳区，捕前住云南省保山市隆阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月28日被刑事拘留，2019年11月1日被依法执行逮捕。现羁押于泸水市看守所。 原审被告人万会（小名太平），女，1987年5月13日出生于云南省保山市，汉族，初中文化，个体户，户籍地云南省保山市隆阳区，捕前住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月24日被刑事拘留，2019年11月1日被依法执行逮捕。现羁押于泸水市看守所。 原审被告人蒋波（绰号阿波），男，1992年6月5日出生于云南省保山市，汉族，中专文化，农民，户籍地云南省保山市隆阳区，捕前住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月24日被刑事拘留，2019年11月1日被依法执行逮捕。2020年11月23日被泸水市人民法院取保候审。 原审被告人张志宏，男，1980年5月28日出生于云南省瑞丽市，傣族，中专文化，农民，捕前住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月24日被刑事拘留，2019年11月1日被依法执行逮捕。2020年11月23日被泸水市人民法院取保候审。 云南省泸水市人民法院审理云南省泸水市人民检察院指控被告人刘春东犯非法经营罪和非法持有弹药罪，被告人万会、蒋波、张志宏犯非法经营罪一案，于2020年11月23日作出（2020）云3321刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人刘春东在法定期限内提出上诉。万会、蒋波、张志宏服判未上诉。本院于2020年12月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，依法讯问了上诉人刘春东和原审被告人万会、蒋波、张志宏，听取了上诉人及原审被告人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。对原判认定的事实和适用法律进行全面审查，现已审理终结。 原判认定，（一）非法经营罪：被告人刘春东是德宏交通集团开高快车跑瑞丽至昆明线路的驾驶员。2019年，刘春东通过电话认识了一名做烟生意的“王老板”（名字不详，中国籍，外省人）。2019年7月下旬，被告人刘春东和王老板约定，刘春东以每箱（50条装）450元的报酬将“王老板”的烟由瑞丽贩运至昆明等地。刘春东随后找到了被告人万会（瑞丽市“顺通饭店”老板），并以每箱（50条装）30元的报酬雇佣了万会，由万会在瑞丽负责为其接送走私烟，万会则又以每月3000元的报酬雇佣了被告人蒋波协助其接送走私烟。此后，每逢有香烟需要接送，均由刘春东事先通知万会，同时将万会的电话号码发给对方，由接送烟的人与万会联系并确定交接烟的地点进行交接。为了方便在瑞丽接送香烟，万会在瑞丽市瑞方建筑器材租赁站租借了一间房子作为仓库，用于暂时存放尚未外运的香烟。同时，刘春东本人则在其租住的瑞丽市租用了一间仓库用于存放香烟。自2019年7月以来，被告人张志宏在伦凤（另案处理）的指使下，以每箱（50条装）15元的报酬多次协助伦凤将香烟送交给万会。2019年9月23日中午12时40分，万会、蒋波、张志宏在瑞丽市瑞方建筑器材租赁站进行香烟交接时被公安机关抓获，当场查获紫云、白壳1918、白壳（无字样）、极品试制（白壳）等各类卷烟5888条。随后，侦查人员在万会的指引下到瑞丽市103室查获了红塔山、试制（白壳）、卡嘣等各类卷烟4300条，其中，万会和蒋波向该房间内运输了红塔山卷烟2500条。经价格认定，截止2019年9月23日，被查获的涉案卷烟的市场零售价格为人民币壹佰柒拾壹万贰仟叁佰零肆元整（￥：1712304元）。另查明，被告人万会、蒋波运输的紫云、白壳1918、白壳（无字样）、极品试制（白壳）、红塔山卷烟共计8388条，价值1327104元。被告人张志宏运输的紫云卷烟共计1450条，价值145000元。上述事实，有经庭审举证、质证和认证的以下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过。2.户口证明。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单。4.《云南省怒江州烟草专卖局关于蒋波等人不属于烟草专卖零售户的证明》。5.怒江州发展和改革委员会价格认证中心怒法改价认（2019）5号价格认定结论书、价格认定结论通知书。6.车辆信息查询结果单。7.通话清单。8.电子数据检查笔录。9.证人证言、辨认笔录及照片。10.被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片。（二）非法持有弹药罪：2019年9月28日，侦查人员在搜查被告人刘春东位于保山市隆阳区住所时，当场查获2914发疑似气枪弹。经鉴定为气枪弹。上述事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过。2.户口证明。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、复验复查笔录。4.怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心怒公司鉴（痕）字（2019）33号枪弹鉴定书、鉴定意见通知书。5.证人鲁某敏的证言。6.被告人刘春东的供述与辩解。 一审根据以上事实及在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，作出判决： 一、被告人刘春东犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯非法持有弹药罪，判处拘役四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元； 二、被告人万会犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元； 三、被告人蒋波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元； 四、被告人张志宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； 五、未随案移送的涉案卷烟及弹药由扣押机关依法予以没收并销毁，车辆三张（云Ｎ×××××号白色面包车、云Ｍ×××××号白色面包车、云Ｎ×××××号灰色尼桑轿车）由扣押机关依法予以没收并上缴国库；随案移交的手机六部依法予以没收，并作为物证予以存档；随案移交的银行卡六张依法返还被告人刘春东。 上诉人刘春东辩称，一、本案一审认定事实不清，证据不足。自己不是犯意提起者、经营卷烟的组织者、策划者，自己不认识蒋波和张志宏，万会、蒋波、张志宏不是自己雇用，自己也不知道运输和存储卷烟的品种和真伪，自己也是被利用的对象，案发时自己并不在现场，无法排除查获的5888条卷烟是他人的，因“王老板”未到案，现有证据不能认定自己为主犯。自己只应对在瑞丽市内查获的4300条卷烟承担责任。二、本案一审适用法律错误。刘春东系初犯、偶犯、从犯，无前科及受过行政处罚，犯罪未遂，自愿认罪认罚，有悔罪表现，主观恶性小的量刑情节，应对其酌情从轻处罚。 二审经审理查明的事实、证据与一审一致。一审据以认定事实的证据均经法庭举证、质证、认证，本院依法予以确认。二审期间，上诉人和原审被告人均未提交新的证据。 本院认为，上诉人刘春东、原审被告人万会、蒋波、张志宏为牟取非法利益，违反国家法律规定，无经营资质而从事专卖物品的经营，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人刘春东违反枪支管理规定，非法持有弹药，其行为构成非法持有弹药罪。在非法经营犯罪中，刘春东为便于接、送和存储卷烟，以按件提成的方式邀约万会参与，并提供手机卡、一辆面包车用于联系、接送卷烟，刘春东在送、接货人与万会之间进行联络指挥，在共同犯罪中起主要作用，为主犯，应按其参与或组织指挥的全部犯罪处罚。刘春东是否明知卷烟的品种和真伪并不影响犯罪构成。刘春东关于自己在接到卷烟后未按老板指示将卷烟运至昆明属于犯罪未遂的辩解不成立。刘春东辩解的相关量刑情节，一审量刑时已作相应考虑，在此不再重复评价。对刘春东的相关上诉理由不予采纳。一审综合考虑了四人的犯罪事实，犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照法律规定所作判决并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文灿 审判员  宋学才 审判员  和建春 二〇二〇年十二月十四日 书记员  谢 淼 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。