江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8437号上诉人（原审原告）：许焦，女，1996年10月14日生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。上诉人（原审被告）：南京新世纪江南环保销售服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区苏源大道**。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李莉。原审被告：江苏新世纪江南环保股份有限公司，，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道**法定代表人：简开忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李莉，该公司员工。上诉人许焦因与被上诉人南京新世纪江南环保销售服务有限公司（以下简称新世纪销售公司）、南京新世纪江南环保股份有限公司（以下简称新世纪公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法适用普通程序审理了本案。上诉人许焦、上诉人新世纪销售公司及原审被告新世纪公司的委托诉讼代理人李莉参加了诉讼。本案现已审理终结。许焦的上诉请求：撤销一审判决第一项中的经济赔偿金部分，改判新世纪销售公司支付经济赔偿金41328元（工作年限为2016年11月10日—2019年8月15日）。事实与理由：1.许焦自招聘、面试、录用直至变更和终止合同，均与新世纪公司联系，与南京鹏达劳务咨询服务有限公司（以下简称鹏达公司）无任何接触，许焦应新世纪公司的要求向鹏达公司书写辞职报告，并提交给新世纪公司。3.许焦的工作场所一直在南京市江宁区，未发生变动。4.许焦工作岗位均为行政接待类工作，工作内容、工作岗位未发生变动。5.许焦属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应自2016年11月10日起合并计算。请求二审法院支持许焦的上诉请求。新世纪销售公司辩称：新世纪销售公司系合法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。请求二审法院驳回许焦的上诉请求。新世纪销售公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判新世纪销售公司不予支付赔偿金20664元、2019年2月至7月考核工资3850元、未休年休假补偿3082元；驳回许焦要求新世纪销售公司出具解除劳动合同证明的诉讼请求。事实和理由：1.许焦自2016年11月10日被鹏达公司派遣到南京新世纪环保工程运行有限公司，直至2019年8月14日解除劳动合同，曾在行政部、营销部门、运行部门、总裁办等多个部门工作，足以证明许焦不能胜任工作且经调岗后仍不能胜任工作。工会委员会亦出具意见认可该事实。新世纪销售公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定解除其与许焦的劳动合同关系，系合法解除。一审判决新世纪销售公司支付许焦赔偿金20644元错误，应予纠正。2.新世纪销售公司已足额发放2019年2月至7月的工资，不存在未发放的款项，许焦主张的考核工资没有依据。3.许焦共有7.5天事假，根据公司的《年休假规定》，事假优先冲抵年假，许焦在职期间年假已冲抵完毕，不存在未支付的未休年休假补偿。请求二审法院支持新世纪销售公司的上诉请求。许焦辩称，1.新世纪销售公司没有证据证明其合法解除劳动合同，应当支付赔偿金，并按照一审判决重新出具解除证明。2.一审判决的工资数额正确，新世纪销售公司扣除了2019年2-7月每月工资的10%作为考核工资，应当补发。3.事假的类型是调休，因为有加班，公司规定可以通过休事假的方式进行调休，因调休请事假不应当冲抵年休假。请求二审法院驳回新世纪销售公司的上诉请求。新世纪公司称，同意新世纪销售公司的上诉意见。许焦向一审法院起诉请求：1.撤销新世纪公司作出的解除劳动合同证明，重新出具与事实相符的解除劳动合同证明；2.新世纪销售公司、新世纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金42462元；3.新世纪销售公司、新世纪公司支付2019年2月至7月考核工资3850元；4.新世纪销售公司、新世纪公司支付2019年8月工资9704元；5.新世纪销售公司、新世纪公司支付未休年休假补偿9761元。一审法院认定事实：2016年11月10日，鹏达公司与许焦签订劳务派遣劳动合同，派遣许焦至南京新世纪环保工程运行有限公司工作，约定期限自2016年11月10日至2019年11月9日。鹏达公司为许焦缴纳了2016年11月至2018年7月的社会保险费。2018年7月17日，许焦提交《辞职报告》，声明其因个人原因提出辞职。鹏达公司于当日出具解除劳动合同证明，载明离职事由为辞职，并据此办理了停保手续。2018年7月18日，新世纪销售公司与许焦签订劳动合同，约定期限自2018年7月18日至2019年11月9日。同日，双方签订《薪资协议》，约定实行年薪制，分基础年薪和考核年薪，基础年薪月发，包含岗职工资、考评工资（根据月度绩效考核结果发放）、浮动津贴、预发加班费（以岗位工资为计算基数提前预发）、满勤工资和竞业津贴，考核年薪根据年度经营指标完成情况和个人年度绩效考核情况，在经营考核年度结束后发放，岗位为营销内勤，月工资6000元，基础年薪72000元，考核年薪根据当年方案而定，年薪考核兑现前离职、休假两个月以上或因严重违纪严重失职被开除者，当年考核年薪取消。自当月起，新世纪销售公司开始为许焦缴纳社会保险费。2019年2月，新世纪销售公司扣发许焦10%的工资计600元。2019年3月起，许焦的月薪标准由6000元提升为6500元，新世纪销售公司每月扣发许焦10%的工资计650元直至2019年7月。2018年8月至2019年7月间，许焦实际共领取工资74497.5元（含个人负担的五险一金、个税和29楼岗位工资）。2019年8月14日，新世纪公司在征求工会意见后出具解除劳动合同证明，决定以许焦不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任为由解除劳动合同。当日，新世纪销售公司与许焦办理了离职交接，新世纪销售公司确认社保公积金交至8月，7月工资正常发放，8月工资包含9.5个工作日（以6500元/月为基数）和剩余8个休息日（以3000元/月为基数）以及29楼岗位工资21天（以100元/天为基数），应发7146元，实发6646元。2019年8月19日，许焦申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，许焦提起诉讼。一审中，许焦陈述，其之所以签辞职报告，是新世纪公司的人事告知只有签辞职报告才能签新合同，从派遣工转为正式工，其不知道签辞职报告是什么后果。2016年1月5日，新世纪公司召开职工代表大会，讨论通过《年休假规定》，其中规定，参加公司统一组织的疗养、旅游、脱产学习、培训的时间冲抵年休假，除病假外，休事假需首先冲抵年休假。2016年6月13日，新世纪公司职工代表大会委员会就《加班管理制度》征求员工意见，其中规定，加班实行审批制度，必须通过OA系统提交申请，经批准方可认定为加班，否则加班无效，加班费计算基数为月薪6000元以下的2000元、10000元以下超过6000元的3000元、超过10000元的4000元。2018年1月19日，许焦签收新世纪公司《员工手册》。2018年12月12日，新世纪公司公布放假通知，决定自2019年2月3日（腊月廿九）至2月11日（正月初七）放假9天。一审法院认为，许焦与新世纪销售公司之间的劳动合同成立、有效。对比新世纪销售公司的答辩意见与许焦的工资支付记录后，可以认定新世纪销售公司扣发了许焦2019年2月至7月相当于月薪标准10%的工资，合计3850元。许焦在2019年8月工作日出勤9.5天，应发工资6500÷21.75×9.5=2839.08元。许焦在职期间尚有8天休息日加班未调休，按照《加班管理制度》的规定，加班费应为3000÷21.75×8×200%=2206.9元。新世纪销售公司还应支付许焦21天的岗位工资2100元。扣除当月公积金500元后，新世纪销售公司应予支付6646元。上述工资合计10496元。许焦的劳动关系转入新世纪销售公司后至离职略超过12个月，可享受5天年休假。新世纪公司《年休假规定》中有关事假冲抵年休假的规定，不符合《职工带薪年休假条例》第四条的规定，不予采纳。新世纪公司在春节期间增加的2天福利假，未表明系其安排的年休假，不予扣除。故许焦的未休年休假补偿为（74497.5+3850+2100）÷12÷21.75×5×200%=3082元。新世纪销售公司没有提供充分证据证明许焦存在不能胜任工作的情形，故其解除劳动合同的事实依据不足，构成违法解除，应当支付赔偿金。许焦自愿提交辞职报告，由劳务派遣身份转为正式员工，不能认定许焦的劳动关系转移是非因本人原因导致的，故经济补偿年限不能合并计算，只能认定为1.5年。许焦离职前的平均月工资为（74497.5+3850+2100+2206.9）÷12=6888元，故赔偿金为6888×1.5×2=20664元。新世纪公司出具的解除劳动合同证明，已被认定为违法，许焦也据此主张了赔偿金，故不存在撤销的问题。新世纪销售公司作为许焦最终的用人单位，应当依法出具解除劳动合同证明。许焦要求新世纪公司承担连带责任的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第四条规定，判决如下：一、南京新世纪江南环保销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付许焦赔偿金20664元、工资10496元、未休年休假补偿3082元；二、南京新世纪江南环保销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向许焦出具解除劳动合同证明；三、驳回许焦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院审理期间，新世纪销售公司陈述许焦的月工资由应发工资扣除社会保险及公积金费用后发放，其不存在扣发许焦2019年2-7月10%工资的情形，并提交2018年7月至2019年7月工资表，其中载明许焦的应发工资为2019年2月6000元/月、2019年3-7月为6500元/月、通讯补贴30元/月；应扣减项目为社会保险430元/月、公积金2019年2-6月500元/月、2019年7月600元；实发工资为2019年2月4500元、2019年3-6月4950元/月、2019年7月4850元。许焦质证认可上述项目的金额，但认为应发项目扣除扣款项目后的金额与实发工资的金额不能对应。新世纪销售公司提交许焦请假流程截图，证明许焦在职期间累计请假7.5天，应当冲抵5天年休假。许焦对请假流程的真实性予以认可，但认为该流程截图中反映了请假类型为调休，系针对已发生的加班以请假方式进行调休，调休天数不应当冲抵年休假。双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，许焦与新世纪销售公司签订的劳动合同合法有效，双方均应按照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十三条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。新世纪销售公司主张已足额支付许焦2019年2-7月工资，但通过计算其提交的工资表列明的项目金额，应发工资+通讯补贴-社会保险-公积金所得金额与许焦的实发工资之间差额为2019年2月600元、2019年3-7月650元/月。上述金额与许焦主张新世纪销售公司扣除的每月工资10%相一致，而新世纪销售公司不能对扣发上述工资进行合理解释。一审判决新世纪销售公司支付许焦2019年2-7月工资差额3850元，符合法律规定。对新世纪公司不支付上述工资差额的主张，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第四条第二项规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。新世纪销售公司的《年休假规定》中关于“休事假需首先充抵年休假假期”的规定与上述法规不符，其主张许焦请假7.5天，应当冲抵年休假的请求，本院不予支持。一审判决新世纪销售公司支付许焦未休年休假补偿3082元，符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。新世纪销售公司以许焦不能胜任工作为由解除劳动合同，应当举证证明许焦存在不能胜任工作的情形。新世纪销售公司主张许焦频繁调岗，不足以证明其不能胜任工作。因新世纪销售公司未能举证证明许焦不能胜任工作，其解除劳动合同的行为，缺乏事实依据，属于违法解除，应支付许焦违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算年限，许焦主张其在新世纪公司的指示下与鹏达公司签订劳务派遣劳动合同、递交辞职报告，再与新世纪销售公司签订劳动合同，且工作岗位一直没有变化，要求合并计算两份劳动合同的工作年限。本院认为，许焦向鹏达公司提出辞职，再与新世纪销售公司签订劳动合同的行为，系由劳务派遣员工转为新世纪销售公司的合同制员工，该行为符合一般社会认知中劳动者的期待利益，不能认定非因劳动者本人原因导致劳动关系的转移。故许焦主张合并计算工作年限的请求，本院不予支持。因双方对许焦2018年8月至2019年7月期间共计领取工资74497.5元、新世纪销售公司应付加班费2206.9元、21天岗位工资2100元均无异议，一审法院判决新世纪销售公司按1.5年支付许焦赔偿金20664元，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因新世纪销售公司解除劳动合同，应当依法出具解除劳动合同的证明。新世纪销售公司主张驳回许焦该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，许焦、新世纪销售公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  刘干二〇二〇年十二月十日法官助理汪光骞书记员顾欢