河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2046号 上诉人（原审原告）：何锦峙，男，1984年12月29日出生，满族，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：贾文涛，河北文昌阁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐明，男，1985年10月30日出生，汉族，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：张大鹏，河北京张律师事务所律师。 上诉人何锦峙因与被上诉人徐明民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何锦峙的委托诉讼代理人贾文涛，被上诉人徐明的委托诉讼代理人张大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何锦峙上诉请求：1.撤销张家口市桥东区人民法院作出的(2020)冀0702民初106号民事判决书发回重审或直接改判支持 -2- 我的诉讼请求。2.本案上诉费由徐明承担。事实和理由：一、徐明于2018年2月13日出具的欠条、2018年9月3日出具的借款合同合法有效。根据庭审中双方提交的银行资金流水来看，双方在上述两张欠条以及借款合同签订时未发生资金往来，2018年2月13日出具的欠条、2018年9月3日出具的借款合同是双方根据以往的资金往来的结算，且有我的银行资金流水证明，所以原审判决认定我没有实际支付借款、两份借款协议并未生效是错误的。徐明是成年人，在没有实际发生借款的情况下，两次出具借条且明确记载还款时间以及利息，这显然不符合常理。二、徐明于2018年2月13日出具的欠条、2018年9月3日出具的借款合同发生在其辩称的“还款”之后。不能认定是对书面欠款的归还。三、一审法庭对案件事实没有查清，本案理应发回重审。我通过打印自己的银行流水，无法证明徐明用pos机将钱款刷回的事实，当庭向法庭申请调取相关证据，法庭没有准许，导致案件事实无法查明，据此驳回我诉请对我的权利造成无法挽回的损害。四、徐明于2018年2月13日出具的欠条、2018年9月3日出具的借款合同所记载的内容，属于双方对资金往来的结算，其借款金额的构成是双方经过计算的，徐明签字就是对借款事实以及金额的认可，因此如果没有相反证据应当认定我的诉请。五、我主张的拾万元借款徐明应当如数归还。对于75530元部分，我已经提交了证据，法庭也认定是借款；20000元虽然是密室逃脱的机关定金，但是定金不等于是合伙，且徐明在欠条以及借款合同中对总金额签字确认，就是对返还20000元的确认；4700元和3600元两笔现金徐明仅凭言语就一概否定，实在是“雄辩胜于 -3- 事实”。综上所述，一审法庭对于徐明提出的调查取证申请没有准许，导致案件事实没有查清，双方的确存在大量的资金往来，因此，恳请二审法院查明案件事实，正确的认定本案维护我与徐明双方的合法权益。 徐明辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，维护了当事人的合法权利以及法律的尊严。请求二审法院驳回何锦峙的上诉，维持原判。 何锦峙向一审法院起诉请求：1.判令徐明返还何锦峙借款100000元并支付利息（利息自2018年9月3日计算至实际还本付息之日）。2、判令徐明承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月13日，徐明向何锦峙出具欠条约定：“今徐明欠何锦峙拾万元，承诺半年后归还。”2018年9月3日何锦峙、徐明签订借款合同，约定何锦峙借给徐明拾万元，借款期限一个月。何锦峙称该两份凭证确认的拾万元为一笔款。徐明辩称第一次出具借条是因为何锦峙反复纠缠，为花钱买个安心而出具，第二次签借款合同是因为何锦峙在徐明父亲过生日当天去徐明家里闹才出具，不认可双方实际存在拾万元的借款关系。对于何锦峙主张的借款给付情况，何锦峙称是在2016年11月10日，通过刷卡的方式在张家口利华汽车贸易服务有限公司为徐明前女友景雪支付购车款75530元，之后2016年11月20日，何锦峙向徐明转账30000元，同日，景雪向何锦峙转账75530元，何锦峙又向徐明转回45530元，何锦峙称以上转账用于4S店办理手续需要提供首付刷卡人的还款凭证，但75530元徐明仍未归还。徐明称已通过为何锦峙及其妻子袁琳偿还信用卡 -4- 已达151270元，75530元购车首付款早已经全部还清，何锦峙称徐明确实为其信用卡还款，但是还款后又用自己的POS机刷走了相应款项，故该欠款实际并未归还。对于何锦峙主张的所谓10万元中的剩余款项，庭审中何锦峙开始陈述是在2017年通过微信转账给付徐明本人30000元，后又陈述变更为2016年12月1日向徐明支付密室机关定金20000元，另外，还在2016年11月至2017年4月期间给过徐明现金4700元和3600元。徐明称密室机关定金20000元不是借款，是合伙纠纷，另外不认可收到何锦峙主张的两笔现金。 一审法院认为，根据合同成立除应当具有当事人的意思表示以外，是否还需要以其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立生效的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立生效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案何锦峙、徐明双方签订的借款合同即属于实践合同。双方不仅要有借贷的意思表示，何锦峙作为出借人还应向徐明履行交付借款的义务，双方之间的借款合同才能发生法律效力。本案中，徐明对何锦峙主张的借款关系明确予以否认，辩称从未实际收到过何锦峙主张的所谓100000元。对此，何锦峙应当对实际向徐明给付过100000元承担举证责任。经审理查明，何锦峙自认欠条确认的100000元和借款合同确认的100000元为同一笔借款，但2018年2月13日徐明出具欠条时和2018年9月3日双方签订借 -5- 款合同时何锦峙并未实际向徐明给付过100000元，故何锦峙诉讼请求所依据的2018年9月3日双方签订的借款合同并未生效。庭审中，经进一步查明，何锦峙主张100000元借款包括2016年11月10日何锦峙为徐明前女友支付的购车款75530元、2016年12月1日何锦峙给徐明的合伙开密室的密室机关定金20000元和两笔现金4700元和3600元。对于其中的75530元，虽然徐明前女友景雪确实在2016年11月20日还给了何锦峙，但何锦峙也于当日向徐明账户转入两笔款共计75530元，应当认定当时徐明确实另外收到了何锦峙给付的75530元。对此徐明提供了在此日期之后为何锦峙及其妻子代还信用卡151270元的证据，以此证明以上的75530元早已还清。对此何锦峙主张徐明代还信用卡后又用自己的POS机将钱款刷回，不认可已还款，但何锦峙并未能提供相应的证据证明徐明确已刷回了相应款项，应承担举证不能的法律后果。综合考虑何锦峙、徐明之间的朋友关系、合伙关系和复杂经济往来的事实，结合徐明提供的代还信用卡的证据，在无其他相反证据的情况下，应当认定徐明已经实际偿还了该75530元，对徐明的抗辩意见予以采纳。对于密室机关定金20000元，何锦峙明确自认是合伙开密室的机关定金，在徐明明确否认属于借款的情况下，因属合伙纠纷处理范围，何锦峙按民间借贷主张徐明归还无事实依据和法律依据。对于何锦峙主张的两笔现金4700元和3600元，徐明予以否认，何锦峙未提供其他证据佐证，真实性无法予以认定。综上，何锦峙诉讼请求所依据的2018年9月3日的借款合同未生效，对事实上可以认定为借款的75530元，徐明已举证证明已经偿还，20000元定金明显不 -6- 属于双方民间借贷关系，故何锦峙的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回何锦峙的诉讼请求。案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由何锦峙负担。 二审中，何锦峙提供了袁琳的信用卡交易明细。拟证明对徐明提供的一审证据不认可，徐明证据没有显示打给我方。 徐明质证称，我们一审提供有支付宝有银行转账，基本上都是支付宝。 经庭审组织质证，本院认定如下：何锦峙提供的袁琳的信用卡交易明细与何锦峙提供的支付宝转账金额一致，何锦峙亦认可袁琳的银行卡进账91270元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同需以交付为生效要件，本案中，何锦峙对其提供的欠条及借款合同中的款项自认为系同一笔借款，但该欠条及借款合同的形成日期均未发生交付的事实。何锦峙上诉主张该欠条与借款合同均系对之前的债务进行的结算，但从一审中双方的陈述及相关证据分析，何锦峙为徐明前女友购车支出款项75530元，徐明前女友转回何锦峙后，何锦峙又向徐明转出。该75530元经徐明为何锦峙及其妻子代还信用卡151270元后，已不存在欠款。何锦峙主张其以POS机向徐明刷回借款，但未提供证据证实，本 -7- 院无法核实该75530元的借款仍由徐明使用。对其余款项，何锦峙自认分别为合伙开密室的定金20000元及给付徐明的现金4700元、3600元。因该密室定金系何锦峙用于合伙的投入，并非民间借贷关系。对何锦峙主张现金给付，因徐明不认可，且何锦峙亦未提供证据证实，故本院亦不能核实该两笔资金交付的真实性。 综上所述，何锦峙的上诉请求不成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由何锦峙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何运功 审 判 员 姜建龙 二〇二〇年十二月三日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽