福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4904号 上诉人（原审原告）：吴培坤，男，1984年11月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：刘振志，福建力衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何鹭毅，男，1991年11月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林明种，福建开元大同律师事务所律师。 原审第三人：吴锡铭，男，1988年6月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人吴培坤因与被上诉人何鹭毅、原审第三人吴锡铭民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初3420号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院立案后依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴培坤上诉请求：撤销厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初3420号判决书判决，并依法改判被上诉人何鹭毅偿还上诉人借款本金3094834.27元及逾期利息（利息以本金为基数，按照月利率1.5%从2017年7月20日起计算至本息付清之日止）。事实和理由：一、依照原审判决查明，可以体现如下法律事实：1、无论是承接案外人吴婉蓉对上诉人何鹭毅的借款，或是上诉人自己新增借款，不可否认的事实是上诉人已经向被上诉人何鹭毅提供了4000万元的借款，从履行协议的行为上看，被上诉人也认可其收到了该款项，且依照该借款本金向上诉人支付了利息至2017年7月20日。2、上诉人出借给被上诉人的款项实际控制权已经转移给了被上诉人，签订所谓的《监管协议》无非是对款项约定用途及还款承诺的担保行为，该行为并未致使被上诉人丧失对款项的实际控制权。3、2017年4月28日被上诉人买卖股票出现严重亏损，同年5月2日，在被上诉人没有依照原协议进行保证的情况下，上诉人依然将之前剩余的37101919.25元提供给被上诉人进行股票买卖。直至2017年7月，双方共同决定将剩余的24805165.73元用于归还上诉人。也就是说，被上诉人并没有像“场外配资”一样支付保证金。以上事实可以表明，上诉人与被上诉人达成了借款的合意，上诉人也如约支付了款项，被上诉人取得了出借款项的支配权。即使双方协议约定了平仓还款、增加自有资金保证等担保条款，但基于双方朋友、人情等借贷发生的基础社会关系，最终也没有得到执行。因此双方资金往来明显符合民间借贷的法律性质。二、本案所涉资金往来不符“场外配资”的界定。原审法院在没有对“场外配资”作出任何解释的情况下，对本案法律关系进行认定实属草率。1、何为“场外配资”？依照《全国法院民商事会议纪要》的规定，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本案中，出借方与借款人均是个人，使用的均是自有资金，没有通过任何融资业务平台，也没有借助任何电脑软件自动平仓扣款技术，而是通过私人关系一对一进行了借贷操作，使用的股票账户均由被上诉人直接操控，不存在任何与券商联合的情况。且事实上，上诉人在出现了强制清仓的约定条件后，还基于私人关系继续同意被上诉人使用该资金。因此，本案所涉资金往来与“场外配资”区别明显，有着本质上的区别，不能混为一谈。原审法院明显作了错误的判断。2、“场外配资”合同无效的认定始于2019年11月8日的《全国法院民商事会议纪要》，而本案民事行为均发生在该指导意见出来之前，原审法院用后法约制前行为实在于法理不符。三、即便最终认定“场外配资”致使合同无效，那么无效的法律后果也并未在一审判决中体现，致使一审判决在程序上缺乏完整性，限制了上诉人在本案中的救济权利。既然被上诉人确实收到了上诉人提供的资金，即使双方履行的是无效合同，被上诉人也有归还本金的义务。原审判决查明了双方资金往来，但并未对此予以对账，也未说明相关法律后果，直接简单的作出驳回上诉人诉请的判决确实于法不符、于理不合。 何鹭毅答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回吴培坤的上诉，维持原判。 吴锡铭发表意见称，同意吴培坤的上诉意见。 吴培坤向一审法院提出诉讼请求：判令何鹭毅偿还借款本金3094834.27元及逾期利息（以本金3094834.27元为基数，按月利率1.5%计算，自2017年7月20日起计至实际还清款项之日止）。 一审法院认定事实：2016年6月16日，案外人吴婉容（甲方）与何鹭毅（乙方）签订一份合同编号：2016061601的《证券融资借款合同》，约定乙方向甲方借款用于证券交易，交易过程中所产生的一切风险以及后果由乙方承担，与甲方无关。甲方为乙方提供股票交易账户，甲方按照单边0.3‰计取交易佣金；印花税及过户费按照国家规定标准计取。乙方须将保证金存入甲方提供的股票交易账户作为抵押，该部分保证金可用于本合同中允许的股票交易。甲方收到乙方支付保证金18000000元之日起3个工作日内，甲方向乙方提供借款22000000元。本借款期限自2016年6月16日至2016年9月15日。乙方所承担的利息计算基数，为甲方所提供的独立股票交易账户资金总额扣除乙方所支付的保证金后的资金余额；利息率为每月1.5%。甲方联系人吴锡铭。吴锡铭在甲方签章处签名捺印；何鹭毅在乙方签章处签名捺印。2016年9月19日，吴培坤（甲方）与何鹭毅（乙方）签订一份合同编号：2016091901的《证券融资借款合同》，约定乙方向甲方借款用于证券交易，交易过程中所产生的一切风险以及后果由乙方承担，与甲方无关。甲方为乙方提供股票交易账户，甲方按照单边0.3‰计取交易佣金；印花税及过户费按照国家规定标准计取。乙方须将保证金存入甲方提供的股票交易账户作为抵押，该部分保证金可用于本合同中允许的股票交易。甲方收到乙方支付保证金18000000元之日起3个工作日内，甲方向乙方提供借款22000000元。本借款期限自2016年9月19日至2016年12月18日。乙方所承担的利息计算基数，为甲方所提供的独立股票交易账户资金总额扣除乙方所支付的保证金后的资金余额；利息率为每月1.5%。吴培坤在甲方签章处签名捺印；何鹭毅在乙方签章处签名捺印。2017年2月19日，吴培坤（甲方出借方）与何鹭毅（乙方借款方）、吴婉容（丙方担保方）签订一份合同编号ＨＬＹＪＫ-2017-02-19的《借款合同》，约定乙方向甲方借款40000000元，利息按月利率1.2%，借期暂定8个月。指定乙方收款账户户名吴婉容，资金转入吴婉容账户，视为乙方已经实际占有使用对应的借款资金，甲方已经完成对乙方的借款资金出借义务，丙方为乙方向甲方的上述借款提供连带担保责任，担保期限自借款期限届满之日起两年。同日，吴婉容（甲方监管方）与何鹭毅（乙方委托方）、吴培坤（丙方出借方）签订合同编号ＨＬＹＺＪＪＧＸＹ-2017-02-19的《资金委托监管协议书》，约定鉴于甲、乙、丙三方签订的合同编号ＨＬＹＪＫ-2017-02-19的《借款合同》，乙方向丙方借款，甲方为乙方向丙方的借款提供连带担保责任。为切实合理地保护各方的利益，乙方委托甲方作为收款方将所借到的款项存放在甲方名下账户，并同时委托甲方进行资金监管按照《借款合同》中约定的借款用途使用资金，但归乙方占有使用。乙方将自有资金20000000元及向丙方借款40000000元，共计60000000元作为乙方的初始投资转到甲方在首创证券开立的资金账号为：2010××××1189的证券账户。由乙方借用甲方的证券账户进行中国大陆Ａ股的投资理财操作，证券账户资金的投资盈亏结果均归乙方负责，与他方无关。甲方为乙方提供股票交易账户和账户及资金监管服务，甲方按照单边0.3‰向乙方收取交易监管费用；印花税、过户费以及其他各项税费按照国家规定标准计取。乙方须自行注重资金操作风险及安全，当乙方使用的股票交易账户中的资金余额低于警戒线（为交易账户总资金额不低于46000000元）时，乙方必须在24小时内及时追加保证金，否则不得继续买入股票。乙方须保持股票交易账户中总资产（含股票市值）余额位于平仓线之上，当出现总资产（含股票市值）低于或等于该约定平仓线时，甲方有权在不告知乙方的情况下立即对该账户实施全部平仓或部分平仓，由此造成的亏损由乙方全部承担。合同签订后，吴培坤未实际向何鹭毅提供借款40000000元。合同约定的款项实际是延续之前的两份《证券融资借款合同》约定的款项。2017年3月27日，吴婉容（甲方监管方）与何鹭毅（乙方委托方）、吴培坤（丙方出借方）签订的合同编号ＺＪＪＧＸＹＢＣＸＹ-2017-03-27的《资金委托监管协议书之补充协议》，约定鉴于甲、乙、丙三方签订的ＨＬＹＺＪＪＧＸＹ-2017-02-19的《资金委托监管协议书》，为使甲、乙更好履行《监管协议》相关内容，现甲乙丙三方经协商一致，达成如下补充条款，以资各方共同遵守：1、……2、甲、乙同意将乙方原来指定的在首创证券开立的资金账号为：2010××××1189的证券账户变更为：吴锡铭在长城证券开立的资金账号：0400××××1366的证券账户，相应的资金及证券全部由原先监管协议指定的证券账转移至本补充协议新指定的证券账户。原《监管协议》约定的其他项权利义务保持不变，甲方的监管权利及职责全部转移至乙方在本补充协议中新指定的证券账户中进行。相关资金60423964.37元也随之转入新的指定账户。2017年4月28日，该账户股票亏损，账户套现只剩下37101919.25元。同年5月2日，吴培坤又将原剩下的37101919.25元转入第三人吴锡铭的首创证券股票账户，用途还是何鹭毅进行股票买卖。在2017年7月20日，该股票买卖继续亏损被止损套现，吴婉容从首创证券股票账户转出现金24805165.73元用于归还吴培坤，吴培坤确认何鹭毅陆续向其还款本金12100000元，也确认收到4个月（2017年7月20日之前）的利息2400000元。吴培坤不确认何鹭毅主张如下转账给吴锡铭款项系讼争还款。即，2017年8月23日、11月6、22日、12月18日、2018年1月19日分别转账2000000元、500000元、545000元、375000元、537500元，合计3620000元。吴锡铭主张系何鹭毅还向吴锡铭借款，非讼争还款。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借贷双方的交易目的系出借人以暂时性放弃一定金额款项在一定时期内的所有权为对价，换取期满后重新收回该金额款项所有权并取得相当于交易金额一定比例的固定收益。而本案吴培坤与何鹭毅及案外人吴婉容所签订的合同编号HLYJK-2017-2-19的《借款合同》、HLYZJJGXY-2017-2-19的《资金委托监管协议书》、合同编号ZJJGXYBCXY-2017-03-27的《资金委托监管协议书之补充协议》约定，何鹭毅需提前提供保证金转入指定账户，上述合同还设置了指定证券账户的平仓线，并约定吴培坤指定监管人吴婉容具有平仓的权利。根据合同编号HLYJK-2017-2-19的《借款合同》、HLYZJJGXY-2017-2-19的《资金委托监管协议书》、合同编号ZJJGXYBCXY-2017-03-27的《资金委托监管协议书之补充协议》约定项下款项进入指定证券账户并进行股票买卖、吴婉容转走股票平仓市值的事实，本案并非民间借贷，实为场外配资合同。吴培坤的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回吴培坤的全部诉讼请求。案件受理费21536元，由吴培坤负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审理查明，双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案讼争双方虽然签订了《借款合同》，但同时签订了《资金委托监管协议书》、《资金委托监管协议书之补充协议》。从协议内容看，何鹭毅需提前提供保证金转入指定账户，合同还设置了指定证券账户的平仓线，并约定吴培坤指定监管人吴婉容具有平仓的权利。从履行情况看，约定项下款项系进入指定证券账户并进行股票买卖，最后系由吴婉容转走股票平仓市值。综合以上事实，一审法院认定本案法律关系实为场外配资并无不当。一审法院系在认定本案非民间借贷后驳回吴培坤基于民间借贷法律关系提出的相应诉讼请求，对实体部分并未处理。吴培坤可另行主张其合法权益。 综上，吴培坤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费43071.40元，由上诉人吴培坤承担。 本判决为终审判决。 审判员 江 伟 二〇二〇年十二月八日 书记员 巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。