山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11132号上诉人（原审原告）：高学峰，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高富国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东晨光房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏彪，董事长。委托诉讼代理人：张静，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐立冬，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审第三人）：张爱民，男，汉族，住江苏省盐城市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人高学峰因与被上诉人山东晨光房地产开发有限公司（以下简称晨光公司）、徐立冬、张爱民商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高学峰上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的合同合法有效，应继续履行。一审法院认定上诉人的购房合同无效，是错误的。最高法院判例2013民申字第50号判例指出：涉案房屋没取得规划许可证的违章建筑，不能以此作为认定房屋买卖合同无效的依据。违章建筑也具有不动产属性，可以遵循基于事实行为发生物权变动取得所有权。且本案中无法办手续的原因是开发商擅自由18层加高到25层，而上诉人所购在11层，上诉人对违章和无效并无过错。二、关于商品房预售的司法解释，是在当时的历史条件下，是为了防止开发商一房多卖，欺骗购房者，才制定有条件预售制度，无预售证预售房屋认定无效之规定，本来是保护购房者的工具，不能沦为机械执法者侵害善意购买人的工具。当司法解释和其上位法物权法、合同法冲突时，应适用上位法裁判。三、一审中上诉人变更诉讼请求的前提条件是上诉人的购房合同被一审法院告知无效。但是我们认为这是错误的，应按有效合同，责令被上诉人继续履行，请二审法院纠正错误，支持上诉人在一审中的观点和主张，涉案房屋应归高学峰，被上诉人有义务配合履行合同、并承担违约责任。四、按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，在房屋未建好之前出售才需要办理《商品房预售许可证》，现房的销售是不需要再补办《商品房预售许可证》的。涉案楼宇已建设完成，并且其他业主已入住，实为现房，所以不能因为涉案房屋因无预售许可证就认定上诉人与被上诉人的商品房买卖合同无效。五、2007年高学峰借给被上诉人钱，是被上诉人经营困难，其法人苏彪说好一个月就还款，及时还款的话不计利息。上诉人完全是善意之举，并非民间非法借贷。后被上诉人无力还款，协商签订购房合同，来替代借款关系，就是产生了一个新的合法有效的法律关系，开发商先后两次盖章认可，不存在任何争议。开发商的财务负责人，即法人代表苏彪的亲妹妹苏志红，在公安讯问笔录中承认，上诉人的该购房合同在公司的账上己列入正常销售范围。六、关于涉案项目的产权和销售权，必须是归开发商所有。无论是从城市房地产开发管理法的角度，还是从物权法的规定，取得了土地开发权，在这个土地上进行投资建设，形成的产权和销售权都归有资质的开发商。不经法定程序，不得转让。被上诉人与原审第三人的转让是无效的。《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定：转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。房地厂项目转让涉及房地产项目建设单位的转移，涉及项目转让方己经签订的合同的效力。未经备案或未按照规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。被上诉人与原审第三人签订转让协议后，未到相关部门进行备案登记，所以应认定转让行为无效。七、原审第三人出资施工建设，与被上诉人只能形成债权债务关系，法律关系性质是垫资方，而绝不能成为产权所有人。历下区政府出具的对涉案房屋项目的调查，认为是原审第三人投了资，开发商没有处置权。这个“处置权”，正确理解应是开发商不经“垫资方”同意，不得擅自单方处置，以防止侵犯“垫资方”的权益。该“调查”只是查明垫资事实，并不是有效力的行政认定，法院不能依此判断开发房屋的产权属于原审第三人。八、原审第三人是自然人，没有房地产开发资质，也没有销售资质，被上诉人“转让”给原审第三人之后，如果认为产权属于原审第三人，原审第三人是无法销售房屋的。自然人将来签的所有销售合同也都是无效的，因为《房地产开发企业资质管理规定》明确规定：所称房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的经济实体。房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。九、被上诉人与原审第三人签订转让协议，系一种“内部协议”，根据合同具有相对性，该协议对外不产生拘束力，更不能损害高学峰的合法利益。并且高学峰与被上诉人最早签订的《商品房买卖合同》是2009年，在被上诉人与原审第三人签订“转让协议”之前，苏志红在公安机关的讯问笔录可以印证。2009年上诉人当然有处置权，否则以后被上诉人与原审第三人签订转让协议也无处置权。至于2013年又签订了两份《商品房买卖合同》，是因被上诉人与原审第三人将原合同收回，并要求换新合同，是对上诉人购房事实的再次确认、三方共同确认。十、一审判决上诉人把房子返还给原审第三人，而向被上诉人退钱，开发商向上诉人销售商品房无效，而开发商违法转让项目却认为合法有效，这是极其错误、极不公平的。就算原审第三人为项目建设垫了资，在法律上也一定还是开发商作为出售方，在对外销售的时候，也一定还是开发商作为出售方盖章，而绝不会是一个自然人销售房屋，而上诉人作为善意购房者，无从知晓、也无义务承担开发商私自向原审第三人转让项目的后果和责任。十一、如果说被上诉人开发商和高学峰合同无效，双方都有过错，那么也应该依各自过错分担损失。开发商作为有资质的有实力的企业法人，借钱不还，签订合同不算数，又把自己的项目非法转让，让上诉人不能得到房子，让上诉人借出去的钱十三年本息全无，如此恩将仇报的开发商，一审判决它不承担任何过错责任，损失完全由上诉人、由一个自然人、一个善意购房者承担，被上诉人和原审第三人恶意串通意图明显。综上，一审判决事实不清、适用法律错误，结果显失公平，有损法律公正。晨光公司辩称，一、本案以物抵债不成立，晨光公司无权用他人的财产抵顶自身的债务，并且债权债务金额有争议，抵顶债务金额剩余债务金额不确定的情况下无法以物抵债。二、上诉人对城市房地产开发经营管理条例第二十条的理解有误，该条并没有规定未经备案的项目转让行为无效，上诉人不能对此作扩大理解。三、1号楼4号楼项目因晨光公司未参与投资建设，进而对1号楼4号楼无处分权，加之涉案房屋未取得预售许可，因此涉案两份合同无效。四、上诉人不符合善意取得的构成要件，涉案两份合同签订的时间是2013年，项目转让的时间是2012年，不动产的善意取得必须进行公示，涉案房屋产权并未变更，也未合法交付上诉人，而是上诉人恶意抢占。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐立冬、张爱民辩称，高学峰的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、对于上诉人主张的与晨光公司法人之间存在100万元个人借款的问题，由于上诉人于2007年打入法人的妹妹苏志红账户77万元，并非是苏彪个人账户，金额与所称的100万元不符，且上诉人又无其他借款关系的相关证据，故对其主张与法人苏彪存在100万元的借款于法无据。二、上诉人自始至终未向晨光公司支付过任何购房款，转账给苏志红的77万元不能证明与涉案房产有关，苏志红询问笔录所谓的以物抵债系其单方面的陈述，未经公司法人认可，法人苏彪可进一步出庭加以印证。三、原审判决第8页第二段第四行认定的内容部分，假设上诉人存在与苏彪之间的借款，苏彪同意以物抵债，那么以物抵债也绝不可能成立，因晨光公司法人苏彪系个人借款，应以自己的财产抵顶债务，而不能私自以涉案房产抵顶债务的财产。四、上诉人提到的最高院（2013）民申字第50号判例，恰恰能够证明徐立冬、张爱民的观点，该判例指的是未取得所有权证书的建造者，可以遵循基于事实行为发生的物权变动的规则而取得所有权，徐立冬、张爱民作为实际建造者，基于事实已经取得所有权，即便在所有权问题上存有争议，徐立冬、张爱民也是具有占有、使用权能的，至于案涉合同效力问题与该判例的房产合同并不相同，不能参照使用。因本案案涉房产合同从各种角度分析均不符合真实买卖合同交易行为，存在多处漏洞，逻辑无法闭合，涉及到是否为当事人真实意思表示，是否存在以物抵债行为，客观上有无实际履行，违章建筑合同效力等诸多因素影响，从而不可单纯参照一般判例观点来处理本案合同效力问题，原审中徐立冬、张爱民已经提及涉案合同的多重矛盾点及未取得预售认可证问题，已经可以肯定合同效力应归无效。五、该两份合同显示的时间是2013年1月18日，在此时间内根本不存在所谓的现房，合同均应为预售合同，应当具备商品房预售许可证，与上诉人所谓的现售合同存在本质区别，预售许可证的办理是从法律意义上界定出卖方有权还是无权销售房产，截止目前预售许可尚未取得，合同也应归于无效。六、原审中上诉人自认系其与被上诉人法人的个人借款，在上诉状第三页第4条又称是借给晨光公司的，其陈述自相矛盾。七、徐立冬、张爱民作为涉案房产的建造方，基于事实行为，已实际占有、使用案涉山久水园1号楼4号楼，原债权债务关系因实际履行而消灭，且山久水园项目社会问题由历下区政府成立工作组对小区进行持续性监管，政府出具的证明对该项目的权利归属作了明确的认定，上诉人基于案涉合同无效产生的占有系无权占有，徐立冬、张爱民作为实际合法的占有使用权利人，有权要求无权占有人返还占有。高学峰向一审法院起诉请求：1.判令晨光公司付给高学峰逾期交房违约金67160元;2.判令晨光公司履行办理产权登记的义务，为高学峰办理不动产产权证书，并向高学峰支付违约金，自2018年4月1日起，以738024元为基数，按日万分之零点五计算至被告履行办理产权登记的义务之日；3.诉讼费用由晨光公司负担。徐立冬、张爱民向一审法院起诉请求：1.判令高学峰与晨光公司于2013年1月18日签订的编号为147号、148号商品房买卖合同无效;2.判令高学峰立即将山久水园小区1号楼X室、1号楼X室房屋返还给第三人徐立冬、张爱民;3.本案诉讼费用由晨光公司、高学峰承担。一审法院认定事实：晨光公司称，2007年11月29日，其作为开发商（甲方）与案外人济南万达行营销策划有限公司（乙方）签订策划销售代理合同，甲方委托乙方独家策划销售甲方开发的位于济南市历下区工业南路的住宅楼与商业楼项目，有效期至项目整体交付半年为止，合作方式为代理提佣与溢价分成。高学峰作为案外人济南万达行营销策划有限公司负责人在上述合同上签字。晨光公司向济南万达行营销策划有限公司先后支付了佣金若干。因该代理合同系复印件，高学峰对上述其本人签字的真实性不予认可。第三人提交的高学峰董监高投资任职及风险报告显示，高学峰系济南万达行房地产营销策划有限公司监事。2012年1月5日，晨光公司（转让方、甲方）与第三人徐立冬、张爱民（均系乙方、受让方）签订《房地产开发项目转让合同》，约定：晨光公司将坐落于济南市历下区茂陵山路1号窑头大沟东侧的1号楼、4号楼转让给第三人徐立冬、张爱民开发建设，约定转让价格总计人民币5800万元，晨光公司已领取了土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；按照合同约定，合同签订后与项目相关的全部权利均由第三人徐立冬、张爱民享有，与晨光公司无关，后续资金全部由第三人徐立冬、张爱民负责筹集，与晨光公司无关。高学峰称，2007年，晨光公司的法定代表人苏彪向其借款100万元，其按照苏彪的指示将100万元借款打入晨光公司财务总监、苏彪的妹妹苏志红的个人账户中，因苏彪一直没有还款，2009年，苏彪同意将100万元借款转为包括涉案两套房屋在内的三套房屋的首付款，并于当年签订了商品房买卖合同。2013年，第三人徐立冬、张爱民收回了高学峰持有的2009年签订的合同，于2013年1月18日重新签订了两份商品房买卖合同，因两第三人对外以江苏省建设集团公司济南山水久园一期项目部的名义从事工程建设，故在该两份商品房买卖合同上加盖了该项目部的公章。2013年1月18日，高学峰（买受人）与晨光公司（出卖人）签订《济南市商品房买卖合同》，约定：买受人高学峰购买晨光公司开发的位于济南市历下区茂岭山路1号山久水园第依山居X号房，建筑面积93.5平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4200元，金额392700元。买受人按照分期付款方式付款，已交369012元，余款23688元于房屋封顶时交清。出卖人应在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经竣工验收备案，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。商品房预售许可证及现房销售备案号处均为空白。直至高学峰起诉，涉案房屋未取得商品房预售许可证及现房销售备案号。同日，高学峰（买受人）与晨光公司（出卖人）签订《济南市商品房买卖合同》，约定：买受人高学峰购买晨光公司开发的位于济南市历下区茂岭山路1号山久水园第依山居X号房，建筑面积95.85平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4200元，金额402570元。买受人按照分期付款方式付款，2013年1月18日之前已交房款369012元，余款33558元于封顶时交齐。出卖人应在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经竣工验收备案，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。商品房预售许可证及现房销售备案号处均为空白，直至高学峰起诉，涉案房屋未取得预售许可证及现房销售备案号。高学峰称，其已于2007年7月9日向晨光公司财务苏志红个人账户转款77万元用于交纳上述两套房屋购房款。晨光公司于2009年4月26日向高学峰出具涉案两套房屋的收据（编号分别为0004976、0004973），证明收到两套房屋购房款共计738024元，并加盖财务专用章确认。晨光公司、徐立冬、张爱民对此均不予认可，认为高学峰、晨光公司之间的以物抵债协议不成立，商品房买卖合同亦不成立。本案在审理过程中，经高学峰申请，一审法院依法向济南市历下区检察院调取了案外人苏志红在公安机关的询问笔录，苏志红在该询问笔录中自认其系晨光公司的法定代表人苏彪的妹妹，系晨光公司单位财务负责人，苏彪以个人名义向高学峰借款100万元用于公司使用，高学峰通过转账形式向苏彪出借了该100万元款项，具体转到谁的银行卡里记不清了，2011年前后，苏彪安排财务部门为高学峰办理了以房抵债的手续，给高学峰开具了两份收款收据（编号分别为0004976、0004973）和购房合同，收据上显示的款项没有入公司账目，而是用于抵销苏彪对高学峰的上述100万元借款。高学峰称，晨光公司于2016年3月底交房，其于2017年12月5日以向案外人陈楠楠、张强、姜舒补偿房租的方式，对1单元1102室进行了收房。2017年11月20日通过出租的方式，对2单元1101室进行了收房，随后对涉案房屋进行了出租，因徐立冬、张爱民强行进入涉案房屋打砸，济南市公安局历下区分局已对徐立冬等人进行了刑事立案侦查。晨光公司及徐立冬、张爱民均不予认可。徐立冬、张爱民称，涉案两套房屋已被高学峰打穿并造成房屋主体结构破坏，高学峰予以认可。2019年8月8日，济南市自然资源和规划局就高学峰提出的申请出具《关于申请查询历下区依山居（原山久水园）1号楼规划多少层及相关内容信息的答复意见》，载明：……经落实，济南市规划局2011年6月7日，已建字第370102201100141号为山久水园住宅组团（二期）1号、4号住宅楼办理了建设工程规划许可手续，其中1号住宅楼规划审批为地上18层，地下**。2019年10月28日，济南市历下区人民政府出具关于山久水园项目查封房产的情况说明，证实山久水园项目1号楼、4号楼由第三人徐立冬、张爱民筹集资金开发建设，晨光公司对山久水园1号楼、4号楼无资金投入，晨光公司及其法定代表人苏彪对山久水园1号楼、4号楼不享有所有权、处置权。一审法院认为，围绕高学峰及徐立冬、张爱民的诉讼请求，本案争议焦点可归纳为：1.高学峰、晨光公司签订的《济南市商品房买卖合同》是否合法有效；2.晨光公司应否继续履行高学峰、晨光公司签订的《济南市商品房买卖合同》所约定的协助办理诉争涉案两套房产的办证义务并向高学峰支付逾期交房违约金；3.徐立冬、张爱民诉请将涉案两套房屋返还徐立冬、张爱民的主张能否成立。关于合同效力问题。根据《城市房地产管理法》第四十五条规定:“商品房预售,应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”因此,预售商品房必须办理预售登记,取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，高学峰、晨光公司订立《济南市商品房买卖合同》时未取得商品房预售许可证，高学峰提交的济南市自然资源和规划局的答复意见，仅证明涉案山水久园小区1号楼、4号楼办理了建设工程规划许可手续，但未载明已办理预售许可证，高学峰未提交其他有效证据佐证在其起诉前，涉案山水久园小区已办理预售许可证，且晨光公司及徐立冬、张爱民亦称截止目前为止，山水久园小区1号楼、4号楼仍未取得商品房预售许可证明，依照上述法律规定，涉案两份《济南市商品房买卖合同》应当认定为无效合同，故对徐立冬、张爱民确认高学峰、晨光公司间涉案合同无效的诉讼主张，一审法院予以支持。关于合同义务履行问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因涉案商品房买卖合同无效，高学峰即使占有并已取得山久水园小区1号楼1单元1102室及1号楼2单元1101室房屋收益权，仍不能因此取得该两套房屋的所有权，故高学峰称其对涉案两套房屋享有所有权而要求晨光公司对该两套房屋办理不动产权证书的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。因涉案两份《济南市商品房买卖合同》无效，高学峰无权依据合同约定要求晨光公司向其支付逾期办证违约金及利息。庭审中，经一审法院向高学峰释明，高学峰变更诉讼请求为：1.按照涉案房屋市场价值赔偿高学峰损失340万元；2、诉讼费用由晨光公司承担。本案中，关于高学峰已付款项的性质，高学峰称2007年晨光公司法定代表人苏彪向其借款100万元，高学峰按照苏彪指示打入晨光公司财务总监、苏彪妹妹苏志红账户，后因晨光公司经营困难，苏彪同意将借款转换为三套房屋的首付款，即1号楼1-1101室、1号楼1-1102室及1号楼2-1101室，高学峰、晨光公司签订了商品房买卖合同，2013年因苏彪被捕，高学峰接徐立冬、张爱民通知带原合同到现场核实，徐立冬、张爱民将2009年签订的原合同收回，重新签订了涉案两份商品房买卖合同。高学峰提交银行流水明细证实其于2007年7月9日转款77万元用于支付涉案房款，晨光公司、徐立冬、张爱民对此均不予认可，晨光公司称未收到高学峰交纳的上述款项，高学峰、晨光公司之间以物抵债协议不成立。一审法院认为，公安机关对晨光公司原财务负责人苏志红的询问笔录的内容可以印证因晨光公司法定代表人苏彪拖欠高学峰借款100万元未偿还，晨光公司于2011年实际为高学峰办理了以房抵债手续，即高学峰持有的两张收款收据上载明的合计金额738024元的性质从借款转变为购房款；但晨光公司在未取得商品房预售许可证的情况下为高学峰办理以房抵债手续，没有尽到告知义务，高学峰亦未尽到审慎注意的义务，因此，双方均有过错，根据上述法律规定，高学峰要求晨光公司返还购房款738024元的诉讼请求，一审法院予以支持，对高学峰超过部分的赔偿要求，一审法院不予支持。关于徐立冬、张爱民诉请返还涉案两套房屋的请求，一审法院认为，晨光公司已于2012年1月5日将济南市历下区茂陵山路1号窑头大沟的1号楼、4号楼（即山久水园1号楼、4号楼）转让给徐立冬、张爱民开发建设，该项目转让后的资金筹措、开发建设均由徐立冬、张爱民完成。2019年10月28日，济南市历下区人民政府出具的《关于山久水园项目查封房产的情况说明》，进一步证实山久水园项目1号楼、4号楼由徐立冬、张爱民筹集资金开发建设，晨光公司及其法定代表人苏彪并无资金投入，因此晨光公司对该项目不享有所有权。本案中，晨光公司对涉案山久水园小区1号楼1单元1102室及1号楼2单元1101室房屋不享有所有权，更无处置权，高学峰未尽认真审查义务，与晨光公司签订的《济南市商品房买卖合同》为无效合同，高学峰不符合善意取得的构成要件，依法不享有涉案两套房屋的所有权，应当返还给第三人。庭审中，高学峰对第三人提交的涉案两套房屋的现状照片予以认可，结合高学峰提交的租赁合同及庭审自认，可认定涉案房屋由高学峰占有、使用，高学峰应当予以返还。故徐立冬、张爱民要求高学峰返还房屋的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。判决：一、原告高学峰与被告山东晨光房地产开发有限公司于2013年1月18日签订的两份《济南市商品房买卖合同》无效；二、被告山东晨光房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告高学峰购房款738024元；三、原告高学峰于判决生效之日起十日内将位于济南市历下区茂岭山路1号山久水园小区1号楼1-1102室及1号楼2-1101室房屋返还给第三人徐立冬、张爱民；四、驳回原告高学峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告高学峰交纳的案件受理费1480元，由原告高学峰负担740元，由被告山东晨光房地产开发有限公司负担740元；第三人徐立冬、张爱民交纳的案件受理费5876元，由原告高学峰负担2938元，由被告山东晨光房地产开发有限公司负担2938元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐立冬、张爱民向法庭提交济南市历下区人民政府出具的关于山久水园项目1号楼、4号楼开发建设问题情况说明，欲证明2012年以前，晨光公司一直存在违规销售山久水园项目的情形，因当时晨光地产资金链断裂，案件涉及的山久水园项目1号楼、4号楼项目房产并未筹集资金开发建设，2012年1月5日晨光公司将项目转让给徐立冬、张爱民，后期投资开发均由徐立冬、张爱民完成，其对山久水园项目1号楼、4号楼应有合法的占有、使用、收益权。高学峰对该份证据的真实性有异议，请法院核实。一、该份说明不具有认定项目所有权的证明力。二、说明内容1号楼4号楼均由徐立冬、张爱民投资建设，这里本质上还是垫资施工的问题，合法的占有使用收益权，恰恰没有认定所有权，而产权、物权的所有权是法律规定的，是法定的，本项目土地使用权证和规划土地证还是晨光公司名下，并没有发生转让。徐立冬、张爱民对建造者是故意进行混淆概念，房地产开发项目的建造者仍然认为是晨光公司，即不是具体搞施工的，也不是在项目上进行投资的。因此晨光公司和徐立冬、张爱民之间的关系依据他们之间的合同约定来处理，项目的所有权归属依据有关的证书、资质来处理。徐立冬、张爱民举证不能达到徐立冬、张爱民拥有所有权的目的。晨光公司对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，该份说明所述的内容属实。高学峰向法庭提交证据一、借据复印件一份，证明高学峰出借给晨光公司的法人苏彪100万元，晨光公司作为担保人负有共同还款责任，约定的时间是30天，还款方式是一次性，偿还时间是2007年8月9日，该收据在后来签订的商品房买卖合同时已被晨光公司收回，财务重新开的收据，盖的公司的章。证据二、工商银行个人业务凭证照片一份，证明高学峰向苏志红转账3万元。证据三、招商银行历史交易明细表一份，证明高学峰向苏志红转账6万元，时间是2007年7月9日。证据四、招商银行客户回单照片一份，与证据三配合证明收款人是晨光公司的财务总监苏志红。证据五、齐鲁银行历史交易流水打印件一份，证明高学峰向苏志红打款14万元。证据六、齐鲁银行取款凭证照片一份，配合证据五证明在2007年7月9日，发生过现金业务，事实清楚。加上之前提交的77万元收据，正好是借据上的100万元，都是同一天发生的。晨光公司对证据一的真实性有异议，该份证据系复印件，不应认定为二审的新证据。根据公司法的相关规定，晨光公司提供担保应当经过股东会的同意，因此该担保是无效的。再者，未约定担保方式及担保期限的，担保期为债务履行期届满之日起6个月，很明显已经过了担保期限，晨光公司不承担担保责任。对证据二真实性、关联性均有异议，该份证据不显示收款人的名称及账号，无法证明与本案有关。对证据三、证据四的真实性、关联性均有异议，收款账户为苏志红，并非苏彪或晨光公司，无法证明与本案有关。对证据五、证据六的真实性、关联性均有异议，该份证据不显示收款人的名称及账号，无法证明与本案有关。徐立冬、张爱民对上诉人提交的证据一至证据六，由于该组证据系复印件及打印件，对于真实性不予认可。其次对于证据一与证据二、证据三、证据四的关联性，证据三、证据四中的收款方的名称为苏志红，而证据二中未显示收款方名称，而证据六因其系打印件，无法显示收款方以及取款方的名称不清楚，因此该组证据与本案不具有关联性。因上诉人提交的该宗证据未在上次庭审的辩论终结前予以确认提交时间，直至今日再次提交新证据，已超过举证期限，程序不符合法律规定。综上我方对于上诉人提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，证明目的不能成立。二审查明：济南市历城区人民法院作出的（2020）鲁0112执异24、25、26、27、28号执行裁定书认为对于山久水园项目1号楼、4号楼，由徐立冬、张爱民筹集资金开发建设，晨光公司及其法定代表人苏彪并无资金投入，因此晨光公司对该项目不享有所有权。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案《济南市商品房买卖合同》是否有效；2.晨光公司应否承担违约责任；3.涉案房屋能否向徐立冬、张爱民返还。焦点一，关于涉案《济南市商品房买卖合同》的效力问题。高学峰主张涉案《济南市商品房买卖合同》是其与晨光公司原有的借贷关系经双方合意转化为房屋买卖合同关系，晨光公司对高学峰主张的债权金额及以物抵债均不认可，但晨光公司对于一审判决未提起上诉，视为对其权利的处分。高学峰主张的民间借贷转化为房屋买卖合同关系，相应纠纷应适用房屋买卖合同相关法律、行政法规的规定予以规范。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，涉案房屋所在的房地产项目未取得商品房预售许可证明，一审法院认定涉案《济南市商品房买卖合同》无效符合上述法律规定。高学峰上诉认为涉案房屋已经建成，不适用商品房预售的法律规定，对此本院认为，《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”按照高学峰提供的《济南市商品房买卖合同》中关于付款方式及期限的约定，余款至封顶时交齐，从该约定可以确定，2013年合同签订时涉案房屋尚未建成，属在建房屋，涉案房屋的销售属于商品房预售，高学峰关于不能因无预售许可证认定买卖合同无效的上诉理由不能成立。焦点二，关于晨光公司应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，高学峰主张的房屋买卖合同关系是通过以物抵债方式转化而来，双方合意选择以房抵债，应就涉案《济南市商品房买卖合同》无效承担责任，一审法院认定双方均有过错，判决晨光公司返还高学峰738024元符合上述法律规定，应予维持。焦点三，关于涉案房屋能否向徐立冬、张爱民返还的问题。涉案合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。合同无效返还的主体应是合同的当事人，涉案合同的当事人系高学峰、晨光公司，高学峰应向晨光公司返还，一审判决向徐立冬、张爱民返还不当。虽然已有生效文书认定涉案房屋所在的房地产项目由徐立冬、张爱民筹集资金开发建设，晨光公司及法定代表人无资金投入，但徐立冬、张爱民的诉求系其与晨光公司间的纠纷，与本案本诉不属于同一法律关系，其可另行主张权利。综上所述，高学峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3518号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3518号民事判决第三项；三、上诉人高学峰于本判决生效之日起十日内将位于济南市历下区茂岭山路1号山久水园小区1号楼1-1102室及1号楼2-1101室房屋返还给被上诉人山东晨光房地产开发有限公司；四、驳回被上诉人徐立冬、张爱民的其他诉讼请求。二审案件受理费7356元，由上诉人高学峰负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 闵 雯审判员 焦玉兴二〇二〇年十二月九日书记员 朱俞颖