辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15471号上诉人（原审原告）：李大辉，男，1975年10月6日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王景龙，辽宁法源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳诚丰金源房地产开发有限公司，住址沈阳市沈北新区站前街**（3-1-3）。法定代表人：刘文才，系该公司经理。委托诉讼代理人：鞠朋，男，1988年4月13日出生，汉族，系公司员工，，住吉林省集安市被上诉人（原审被告）：王顺，男，1970年7月17日出生，汉族，，住址辽宁省朝阳县被上诉人（原审被告）：衣海平，男，1974年8月4日出生，汉族，，住址辽宁省朝阳县上诉人李大辉因与被上诉人沈阳诚丰金源房地产开发有限公司（以下简称诚丰金源公司）、被上诉人王顺、被上诉人衣海平建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李大辉上诉请求:1、撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的（2020）辽0113民初4480号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将拖欠的工程款确认为176万元完全错误，做出的认定没有任何的事实根据。具体理由如下：上诉人在一审期间对工程款的总额已通过双方以各自挂靠施工单位的名义所签订的建设工程专业分包合同中所约定的价款和工程量以及施工记录、竣工资料和桩基础检测报告等相关证据予以证明。上诉人实际施工而发生的工程款总额为3322020元，减去已付的140万元，被上诉人所拖欠上诉人的工程款为1922020元，再减去被上诉人诚丰金源房地产于2020年5月6日给付的10万元，本案中上诉人所主张的1822020元的诉请事实清楚、证据充分。可一审法院却以双方签订过顶帐协议以及认购协议中的抵帐数额做为认定拖欠工程款的数额大错特错，此点望二审法院明查后给予重新认定。二、关于违约责任部分，一审法院随意的以上诉人的主张没有事实和法律依据为由就将双方在合同中明确“约定”的违约金未予支持，严重的损害了上诉人的利益，属典型的有法不依，具有枉法裁判之嫌。具体理由是：合同中对不按期给付工程款的法律后果已通过合同第14条的两款双方均做了明确约定，上诉人主张未付工程款金额30%的数额做为违约金是完全具有法律依据的，退一步讲，一审法院不支持拖欠金额30%的违约金，那么在合同第14条中的第二款明确约定的50万元也是完全符合法律规定的，这是合同双方所做出的明确“约定”。现违约责任上诉人要求按照中国银行同期贷款利率从2016年8月1日起算至实际给付之日止，依据合同第八条及第十四条合同约定。再关于用5套房屋抵顶部分工程款的问题，上诉人再向法庭做如下解释。由于被上诉人方不能按合同约定给付上诉人工程款，在折磨了上诉人两年多之后，上诉人因其他工程需要垫付资金，再加之如果不接收部分房屋抵顶的情况下，有可能出现将来无法实际取得工程款等多种原因，上诉人才被逼无奈与被上诉人签订了“以房抵工程款”，又签订了房屋认购协议等。三方的抵帐过程恰恰证实了被上诉人方的违约行为一直在持续，不能按合同的约定给付工程款才发生了抵帐过程。三方所签订的抵帐协议等并不能证明双方的欠款数额就是186万元。如果抵帐成功，那么被上诉人还差6万余元的工程款同样也未能支付完毕，更不能以此抵帐协议的签订来免除被上诉人的违约责任。总之，上诉人从未放弃主张未支付工程余款和违约责任的权利。综上所述，希望二审的大法官明查后，做出科学认定，支持上诉人的上诉请求。诚丰金源公司辩称：我与上诉人没有合同关系，我司系与中晟恒远公司签订的施工合同，王顺和衣海平挂靠在中晟恒远公司。我司曾给付王顺、衣海平打桩费7笔，共计284.5万元，故我司已履行付款义务，对于衣海平、王顺及上诉人怎么分配利益，我司不知情，违约责任也与我司无关。王顺、衣海平二审未到庭，王顺辩称已与李大辉就全部剩余工程款以房屋抵顶。李大辉向一审法院起诉请求：判令被告给付原告桩基础工程款1822020元（总工程款3322020元，已支付1400000元，剩余1922020元，被告于2020年5月6日沈阳诚丰金源房地产开发有限公司代王顺、衣海平支付10万元，尚欠1822020元）及逾期付款违约金（以1922020元为基数，按合同14.1条约定，除贷款利率外，还要按每日千分之五计算违约金，违约金金额较高，我方现主张按欠付工程款总额的30%处理)。一审法院认定事实：被告沈阳诚丰金源房地产开发有限公司系沈北新区虎石台站前街“至尊广场”项目开发单位，被告王顺、衣海平挂靠案外人中晟恒远建筑集团有限公司施工。2016年2月24日，原告挂靠沈阳盛合建筑工程有限公司、被告王顺挂靠中晟恒远建筑集团有限公司签订建设工程专业分包合同一份，约定原告承包沈北新区上述项目星城国际三期静压管桩基础工程施工，工期35天，工程造价3311100元，单价包死，于2016年5月31日前拨付工程总造价70%，桩检测合格后提交竣工资料，剩余工程款7月30日之前全部付清。工程款不得以房产、汽车等任何物品作为抵账，以现金方式结算。还约定未按约定支付工程款按原告同期银行贷款利率支付利息，并按拖欠金额量每日支付5‰违约金，发包方违约不履行或不按合同约定履行义务支付违约金50万元，尚应赔偿违约造成的损失。另查明，庭审中到庭当事人一致确认，案涉权利义务与被挂靠单位无关，由本案当事人处理，不要求被挂靠公司参加诉讼；原告挂靠单位亦出具材料确认原告是实际施工人，案涉工程款的权利归于原告，与挂靠单位无关；王顺、衣海平明确认可原告是实际施工人，同意与原告直接处理权利义务。2016年4月24日，原告挂靠公司与案涉工程监理单位形成工程结算申请单一份，载明工程款3322020元，已付1400000元，欠付1922020元。2018年7月7日，原告与沈阳诚丰金源房地产开发有限公司形成认购协议，同时该公司、原告、衣海平形成抵账房协议，用认购至尊广场一#栋三单元23层一号住房、2号住房、3号住房、4号住房、一#栋二单元17层4号共五套房屋抵顶工程款186万元。2020年5月6日沈阳诚丰金源房地产开发有限公司代衣海平、王顺支付原告案涉工程款10万元。又查明，案涉工程所及楼宇尚未完工，被告之间未竣工验收、未结算，案涉楼宇不具备交付条件，王顺、衣海平主张口头约定在工程竣工验收合格后才办理备案及产权手续。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告沈阳诚丰金源房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据，其他当事人提供的证据对案件事实予以认定。原告提供的结算单没有被告的相关签字，原告主张的欠付金额不予确认。但是从抵账相关约定看，应认定三被告自认原告案涉工程施工欠付金额1860000元，扣除原告承认的2020年5月6日支付的10万元，故案涉欠款应确定为1760000元。2018年各方协议抵账，但至今案涉抵账房所在楼宇仍未竣工，且王顺、衣海平当庭明确表示只有在竣工验收合格后才办理合同备案及相关产权手续，故案涉房屋抵顶工程款相关履行事宜，何时完成，长期处于无法确定状态，王顺、衣海平于认购书和顶账协议之外，附加了继续履行的新的条件，应视为其不同意按原认购书和顶账协议处理。鉴于上述情形，依据相关规定，原告有权按原债权债务关系主张权利，故相应欠款1760000元，王顺、衣海平应予给付，沈阳诚丰金源房地产开发有限公司未参加诉讼，但参与签订抵顶房屋认购协议和顶账协议，应视为其对相应金额应予给付的认可，同时其放弃举、质证权利，未证明工程款给付情况，综合上述情形，沈阳诚丰金源房地产开发有限公司亦应承担给付义务。2018年7月形成认购和抵账协议时，抵账房屋所在楼宇尚未完工，何时完工不能确定，原告作为债权人对接受抵顶房屋办理相关手续可能延迟的风险是明知的，其仍然接受抵顶事宜，对由此产生的不能抵顶的风险应由其自行承担，故现原告又主张工程款利息，没有事实和法律依据。一审法院判决：一、被告王顺、衣海平、沈阳诚丰金源房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付原告李大辉欠付工程款1760000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费已收25984元，减半退还原告12992元，剩余12992元，被告负担9000元，原告负担3992元；保全费5000元，被告负担。二审期间双方未提交新证据，本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，上诉人李大辉一审提供的工程结算申请单并未经王顺、衣海平签字确认，不应视为双方已结算，故上诉人以此作为基数计算欠付工程款数额无事实依据。根据房屋认购协议及顶账房协议，能够认定李大辉、王顺、衣海平及诚丰金源公司均同意以房抵顶工程欠款的金额为186万元，在李大辉未提供其他证据证明对于工程欠款另有约定的情况下，一审法院认定的欠付金额正确，并无不当。对于上诉人主张的违约金问题，上诉人李大辉在施工完毕后，被上诉人应积极履行给付工程款义务，但被上诉人未能及时履行，且后续签订的顶账房协议上诉人亦未能实现抵顶工程款之目的，现上诉人主张工程欠款违约金应予支持。鉴于上诉人于2018年7月7日与诚丰金源公司及衣海平签订顶房协议确定工程款欠付金额，故违约金的起算时间应认定在2018年7月7日为宜。因诚丰金源公司后又给付10万元，被上诉人给付上诉人违约金应为：以186万元为基数，自2018年7月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2020年5月5日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以176万元为基数，自2020年5月7日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被上诉人诚丰金源公司未举证证明不欠付工程款，且就案涉工程款的结算其与王顺、衣海平仍在另案诉讼过程中，故对于李大辉的工程欠款及违约金，诚丰金源公司应承担给付责任。综上所述，依照《最高人民法院》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4480号民事判决书第一项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4480号民事判决书第二项；三、王顺、衣海平、沈阳诚丰金源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付李大辉工程欠款违约金（以186万元为基数，自2018年7月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2020年5月5日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以176万元为基数，自2020年5月7日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李大辉其他上诉请求及原审诉讼请求。如王顺、衣海平、沈阳诚丰金源房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25984元，减半收取12992元，由王顺、衣海平、沈阳诚丰金源房地产开发有限公司负担9000元，由李大辉负担3992元；一审保全费5000元，由王顺、衣海平、沈阳诚丰金源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10180元，由王顺、衣海平、沈阳诚丰金源房地产开发有限公司负担5000元，由李大辉负担5180元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  王彦艳审判员  相 蒙二〇二〇年十二月二十三日书记员  纪力荧本案判决所依据的相关法律《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。