湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1856号上诉人（原审被告）：徐芹,女，1983年8月24日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：王会方，湖北园林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘英葵，男，1955年5月5日出生，汉族，住湖北省洪湖市。被上诉人（原审被告）：洪湖市宏发水产专业合作社，住所地：湖北省洪湖市新滩镇东湖村。法定代表人：徐发章。被上诉人（原审被告）：徐发章，男，1958年1月8日出生，汉族，住湖北省洪湖市。原审被告：彭普华，男,1964年11月28日出生，汉族，住湖北省洪湖市。原审被告：彭荣华，男，1958年3月5日出生，汉族，住湖北省洪湖市。二原审被告共同委托诉讼代理人：彭汉生，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。上诉人徐芹因与被上诉人刘英葵、洪湖市宏发水产专业合作社、徐发章及原审被告彭普华、彭荣华民间借贷纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐芹及其委托诉讼代理人王会方，被上诉人刘英葵以及原审被告彭普华、彭荣华的委托诉讼代理人彭汉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐芹上述的主要理由：1、徐芹向法庭提交的证据，足以证明刘英葵系职业放贷人，故本案借款合同应当无效，主债务人不应给付利息。基于本案借款的还款金额远远大于本金数额，故请求二审判决驳回刘英葵的全部诉讼请求。2、刘英葵在保证期间内并未向徐芹主张权利，徐芹的保证责任已经免除。2011年1月至2015年12月31日期间，徐芹是经手代理洪湖市宏发水产专业合作社向刘英葵转账付款，并非是基于履行保证责任。至于此后的5万元还款，徐芹是偿还自己与刘英葵之间的10万元借款。3、本案主债权人与主债务人变更了借款合同的履行期限，但并未经过保证人徐芹的书面同意，徐芹不应再承担保证责任。4、徐芹二审之中将提交新证据用以证明本案的相关事实。5、本案刘英葵提起诉讼超过了诉讼时效。刘英葵答辩的主要意见：借款到期后，刘英葵每个月都通过电话向徐芹催款，且本案借款的所有还款都是徐芹支付的。彭普华陈述的意见：徐芹并未针对彭普华提起上诉，刘英葵也未就一审判决提起上诉，彭普华针对徐芹的上诉理由不发表意见。另外，彭普华虽然登记为洪湖市宏发水产专业合作社的股东，但合作社的实际运作人是徐发章，与彭普华没有任何关系。彭荣华陈述的意见：徐芹并未针对彭荣华提起上诉，刘英葵也未就一审判决提起上诉，彭荣华针对徐芹的上诉理由不发表意见。刘英葵提出诉讼请求：1.判令被告洪湖市宏发水产专业合作社偿还原告借款50万元及利息（自2015年8月13日起至还清之日止按照月利率2%计算）；2.判令被告徐发章、徐芹、彭普华、彭荣华对上述50万元借款及利息承担连带保证责任；3.判令被告徐芹偿还原告借款10万元及利息（自2015年4月13日至还清之日止按照月利率2%计算）；4.判令五被告共同承担本案诉讼费和律师代理费。事实和理由：2011年7月6日，被告洪湖市宏发水产专业合作社因购买饲料缺乏资金与原告签订了一份借款合同，合同约定借款100万元，月利率2%，首月利息在2011年7月7日支付，第二个月利息在2011年9月7日前支付，之后利息在次月7日前支付，至2011年12月31日前还清全部本金和剩余利息，逾期还款则承担追讨借款所产生的诉讼费、律师费等费用，并由徐发章、徐芹、彭普华、彭荣华四人为上述借款利息及追讨费用等承担连带担保责任。合同签订后，原告于2011年7月7日按约扣除当月2万元利息后，通过农业银行和工商银行向被告洪湖市宏发水产专业合作社共汇款98万元，被告洪湖市宏发水产专业合作社向原告出具了100万元的借据。此后，被告洪湖市宏发水产专业合作社每月都按约支付利息，但在2011年12月31日到期后，被告洪湖市宏发水产专业合作社未能按约还本。原告找到担保人徐发章及其女儿徐芹，其二人于2012年2月7日在洪湖市邮政储蓄爱国支行以现存方式偿还了原告50万元本金。自2012年2月7日至2015年4月7日被告人徐芹都按约支付了余欠50万元借款的利息。在此期间，被告徐芹于2013年8月22日代被告洪湖市宏发水产专业合作社向原告借款10万元，也按月利率2%支付利息至2015年4月7日。2015年4月7日之后，原告多次找五被告追讨，但仅被告徐芹分别在2015年10月21日支付了原告2万元利息、2017年1月26日支付1万元利息、2017年3月3日支付1万元利息、2018年2月14日支付1万元利息，共支付5万元利息。此后再无归还，原告多次催讨无果，遂形成诉争。一审查明：2011年7月6日，原告刘英葵与被告洪湖市宏发水产专业合作社签订一份《借款合同》，合同约定原告刘英葵借款100万元给被告洪湖市宏发水产专业合作社，月利率2%，借款期限从2011年7月7日至2011年12月31日止，被告徐发章、徐芹、彭普华、彭荣华对上述借款本息承担连带保证责任。原、被告分别在借款合同上签字或盖章。合同签订后，原告于2011年7月7日向被告洪湖市宏发水产专业合作社汇款98万元。自2011年8月7日起至2012年2月7日，被告洪湖市宏发水产专业合作社每月偿还利息2万元。2012年2月7日，被告徐发章、徐芹偿还原告本金50万元，自2012年2月7日起至2015年4月7日，被告徐芹每月偿还利息1万元。此后，被告洪湖市宏发水产专业合作社一直没有还款。上述事实有当事人陈述、《借款合同》、汇款单、银行交易明细在卷佐证。一审认为：原告刘英葵与被告洪湖市宏发水产专业合作社签订的《借款合同》不违反法律禁止性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。根据上述规定，原告出借的金额应该认定为98万元。以2万元为基数，自2011年7月7日起至2012年2月7日止按照月利率2%计算的利息为2800元（2万元×2%×7个月），本息共计22800元，上述金额应该从原告借款本金中予以扣除，故截止2012年2月7日被告洪湖市宏发水产专业合作社余欠原告本金477200元（100万元-50万元-22800元），自2012年2月8日起至2015年4月7日止，以22800元为基数，按照月利率2%计算利息为17328元（22800元×2%×38个月），故截止2015年4月7日被告洪湖市宏发水产专业合作社余欠原告本金为459872元（477200元-17328元）。被告洪湖市宏发水产专业合作社应该偿还原告刘英葵借款本金459872元及利息，原告主张自2015年8月13日起至实际清偿之日止按照月利率2%计算利息，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原告与四位保证人没有约定保证期间，在主债务履行期限届满之日起六个月内除了向被被告徐发章、徐芹主张权利外，没有证据证明原告向被告彭普华、彭荣华主张权利，根据上述规定，原告要求被告彭普华、彭荣华承担连带保证责任，本院不予支持。另外，原告主张要求被告徐芹偿还借款10万元本息，不是基于同一法律事实，与本案没有关联性，本院不予合并审理，原告应另案主张。对于原告主张的律师代理费，没有法律依据，本院不予支持。据此，判决：一、被告洪湖市宏发水产专业合作社于本判决生效后十日内偿还原告刘英葵借款本金459872元及利息（以本金459872元为基数，自2015年8月13日起至实际清偿之日止按照月利率2%计算），被告徐发章、徐芹对上述借款本息承担连带清偿责任。二、驳回原告刘英葵其他诉讼请求。二审期间，当事人双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案徐芹上诉主张刘英葵未在保证期间内向其主张权利，徐芹的保证责任已经免除。刘英葵主张本案借款到期后，其每个月都通过电话的方式向徐芹主张权利，且利息也是徐芹偿还，徐芹应当承担保证责任。本院认为，根据徐芹在二审调查中的陈述，其之所以在2012年2月7日至2015年4月7日期间代洪湖市宏发水产专业合作社偿还借款本息，是基于刘英葵经常去往徐芹的经营产所催款，且徐芹还陈述其与洪湖市宏发水产专业合作社没有任何关系。从徐芹的上述陈述来看，徐芹虽然是徐发章的女儿，但与洪湖市宏发水产专业合作社没有工作关系，其向刘英葵还款并非基于职务行为。并且，徐芹于2012年2月7日至2015年4月7日期间的还款行为是基于刘英葵经常向其催款，说明刘英葵持续向作为保证人的徐芹主张权利，保证人徐芹也基于刘英葵的催款行为而进行还款。徐芹还主张主债务当事人变更借款合同的履行期间未征得徐芹的书面同意，其不应再承担保证责任。本院认为，从现有证据来看，没有证据证明主合同的当事人变更了借款合同的履行期限，故徐芹的上述主张缺乏事实依据。综上，一审判决认定徐芹应当就本案借款承担担保责任，并无不当。关于刘英葵是否属于职业放贷人的问题。本院认为，根据系统查询以及徐芹提供的证据，刘英葵连同本案存有2件民间借贷纠纷，算上其向徐芹的借款，也不足以证明刘英葵以经营为目的，向不特定对象多次、反复出借资金。徐芹的上述主张缺乏事实和法律依据。关于刘英葵提起诉讼是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”，本案徐芹在一审未提出诉讼时效的抗辩，二审提出诉讼时效的抗辩也不是基于新证据，故本院对徐芹的上述主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8208元，由上诉人徐芹负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇二〇年十二月四日书记员  周 薇