安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3458号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**网讯大厦。统一社会信用代码91340100149038728C。 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈瑶，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：蒙城县郑启建材销售有限公司，住，住所地安徽省蒙城县小涧镇东部新区新街**113铺**一社会信用代码91341622MA2NJUQH13。 法定代表人：郑启，该公司经理。 委托诉讼代理人：慕超，安徽潮平律师事务所律师。 原审被告：戴凯，男，1992年9月18日出生，汉族，住重庆市合川区。 上诉人合肥建工集团有限公司与被上诉人蒙城县郑启建材销售有限公司（以下简称郑启公司）、原审被告戴凯买卖合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初3212号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 合肥建工集团有限公司上诉请求：1.依法改判驳回郑启公司的诉讼请求；2.依法判令双方继续履行协议书，以协议书中约定的房屋抵偿合肥建工集团有限公司拖欠郑启公司的货款；3.本案一二审诉讼费、反诉费、保全费由郑启公司承担。事实与理由:本案一审判决存在如下认定事实错误，依法应予改判。一、一审判决认定“合肥建工集团有限公司中梁壹号院0809项目部在与郑启公司签订以房屋抵付材料款协议时未能遵守诚实信用原则，且双方之间并未约定消灭原有的给付材料款的债务，以房抵付材料款的协议，仅系债务的清偿方式之一，应认定为系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原给付材料款债务的消灭”，该部分系事实认定错误且缺乏法律依据支撑。诚如一审判决所述“对于合同性质的认定，不能仅依据合同的表现形式进行判断，还应注意审查合同中权利义务的设置、合同的实际履行情况、合同的真实目的等综合判断”。本案中，双方签订以房抵债协议系真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，且郑启公司已接受合肥建工集团有限公司部分履行成果，故案涉以房抵债协议实已生效并有继续履行的可能。首先，案涉以房抵债协议是在合肥建工集团有限公司难以偿还郑启公司材料款时，双方通过协商将涉案商铺抵偿给郑启公司以清偿合肥建工集团有限公司债务，系双方对各自权益自愿作出的一种交易安排，未违反法律行政法规的强制性规定，双方将材料款转变更为商铺价款后，已终止买卖合同关系，并将买卖合同关系转变为商铺转让合同关系，且郑启公司有权选择买卖合同关系继续主张债权的条件始终未成就，即合肥建工集团有限公司未违反案涉协议第四条第一款“任一期未按时全部履行”及第二款“合肥建工集团有限公司未按合同约定按时办理房屋登记手续或因甲方(合肥建工集团有限公司)原因不能办理房屋登记手续”。其次，案涉协议第一条第三款约定“剩余1312732元于2020年1月15日付清”，事实上合肥建工集团有限公司依约于2020年1月15日将该款项付至郑启公司账户，郑启公司提交证据亦可显示，故郑启公司已接受合肥建工集团有限公司案涉协议部分履行成果。退一步说，即使协议约定2020年1月15日前盖公章交给郑启公司，合肥建工集团有限公司彼时尚未加盖公章，也仅是存在形式瑕疵，但合肥建工集团有限公司已通过实际履行认可该份协议效力且郑启公司业已接受合肥建工集团有限公司履行成果。再者，案涉协议约定“剩余金额1312732元付清后签订《商品房预售合同》及备案资料及开具剩余发票，乙方即郑启公司不得违约，如有违约，甲方即合肥建工集团有限公司有权拒付剩下余款，乙方承诺同意”，通过郑启公司一审庭审陈述和证人证言以及双方微信聊天记录及电话录音往来，均可证明合肥建工集团有限公司多次将空白商品房买卖合同送至或邮寄至郑启公司，郑启公司不仅不予签字配合完成备案登记手续而且亦未向合肥建工集团有限公司开具剩余发票，郑启公司的前述行为已经违约，根据协议约定，合肥建工集团有限公司有权拒付剩余款项。至此，真正违反诚实信用原则的是郑启公司。最后，合肥建工集团有限公司提交的仲裁调解书以及第三人宿州元一新天地房地产开发有限公司出具的承诺函和编号201424408号商品房买卖合同及登记备案表，均显示案涉房源合肥建工集团有限公司有权处分，不存在法律障碍，合肥建工集团有限公司具有履行案涉协议为郑启公司办理房屋备案登记的能力。综上，无论从合同中权利义务的设置、合同的实际履行情况还是合同的真实目的判断，案涉以房抵债协议系双方消灭原有给付材料款债务的真实意思表示。二、一审判决认定“合肥建工集团有限公司反诉主张双方应继续履行协议书，以协议书中约定的房屋抵偿所拖欠的货款，证据不足，本院不予支持”，系事实认定错误。诚如上述，合肥建工集团有限公司于一审庭审提交了书证、证人证言、录音光盘等证据证明双方签订的以房抵债协议系双方真实意思表示且郑启公司业已接受合肥建工集团有限公司案涉协议部分履行成果，且现在是由于郑启公司不予配合合肥建工集团有限公司签订空白书面商品房买卖合同导致合肥建工集团有限公司无法继续为郑启公司办理房屋登记过户手续。故一审判决认定合肥建工集团有限公司证据不足无法自圆其说。需要强调的是，一审判决认定的事实与其判决内容自相矛盾。一审判决一方面认定双方应当按照协议书约定的款项290万元作为“计算欠款的基础数额”计算拖欠的货款，同时按照协议书的约定，判决郑启公司承担开票义务，但另一方面却又以“证据不足”为由判令不支持合肥建工集团有限公司要求继续履行协议书的反诉请求，其审判逻辑前后矛盾。既然一审判决将协议书作为确认双方权利、义务的依据，就应当判令继续履行以以房抵债为核心内容的协议书。然而一审判决却仅凭四个字“证据不足”就驳回合肥建工集团有限公司要求继续履行协议书的反诉请求，而对于合肥建工集团有限公司所提交的数份证据为何属于“证据不足”以及其为何认为协议书不能继续履行，这些关涉到本案核心内容的争议焦点却没有任何的说理和论述。故一审判决事实认定完全无法令人信服，且审判逻辑混乱，认定事实明显偏颇。三、一审判决适用法律错误。案涉协议书在《砂石采购合同》之后签订，协议书的核心内容是对《砂石采购合同》项下，合肥建工集团有限公司对郑启公司的欠付货款的偿还方式进行了重新安排:部分欠款以货币支付，部分欠款以房抵债。如前述，协议书并无履行上的障碍，且合肥建工集团有限公司已经严格依该协议书的约定，以转账方式支付了材料款的现金部分。合同法第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十二条所体现的实质履行视为追认合同效力的精神，案涉协议书成立并有效，依法应当判令继续履行。一审判决驳回合肥建工集团有限公司继续履行合同的诉请，明显违反法律规定。四、一审判决出现笔误，应予纠正。首先，合肥建工集团有限公司的法定代表人刘国福职务系董事长兼总经理，一审判决仅陈述其为“公司负责人”不够严谨；其次，合肥建工集团有限公司于一审中申请两位证人出庭作证并接受法庭质询，但一审判决未将该证据写入判决，判决书第5页倒数第3行仅记载“上述事实有书证、录音光盘、当事人陈述在卷佐证”。五、一审判决违反最高院《关于统法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定，应予纠正。最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第九条规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。第十条规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉论代理人等提交指导性案例作为控(诉)辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由;提交其他类案作为控(诉)辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。本案合肥建工集团有限公司代理人于一审庭审辩论环节以及庭后提交的代理词和判例，均提及与本案案情类似的最高院第72号指导案例(2015)民一终字第180号判决书以及(2019)鄂0103民初2639号判决书的司法观点，均认为民事法律关系的产生、变更和消灭，除法律有特别规定外，需通过民事主体的意思表示一致形成，尊重当事人变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的体现。也即是说，本案双方已通过签订以房抵债协议的方式终止原来的买卖合同关系进而变更为商铺转让合同关系，在案涉以房抵债协议系出于双方真实意思表示、未违反法律行政法规的强制性规定以及继续履行无任何法律障碍的情形下，郑启公司再依据原来的买卖合同主张合肥建工集团有限公司清偿货款于事实无据。相反，在案涉协议业已生效的情况下，郑启公司在履行过程中反悔并存在拒不签署空白商品房买卖合同及开具剩余发票等违约行为，根据协议相关约定，郑启公司亦无权向合肥建工集团有限公司主张支付剩余货款，合肥建工集团有限公司主张郑启公司继续履行案涉以房抵债协议于事实于法有据。然而，一审判决对于合肥建工集团有限公司代理人提交的指导性案例置若罔闻，未在裁判说理中回应是否参照并说明理由，一审判决违反最高院《关于统一法律适用加强类检索的指导意见(试行)》规定，应予纠正。 郑启公司公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。 郑启公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付给原告人币1637268元整；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年合肥建工集团有限公司承建蒙城县中梁壹号院（08地块）二标段项目、中梁壹号院（2017-9号）项目需砂石材料，合肥建工集团有限公司和郑启公司在2018年5月25日签订了两份《砂石采购合同》，合肥建工中梁壹号院0809项目部于2019年12月3日与郑启公司进行了结算，签订协议书一份，同月郑启公司加盖印章后将该协议书交于合肥建工中梁壹号院0809项目部，合肥建工中梁壹号院0809项目部于2020年3月15日将加盖合肥建工集团有限公司司蒙城中梁壹号院项目资料专用章的协议书送至郑启公司。协议书载明：合肥建工中梁壹号院0809项目部作为甲方，郑启公司作为乙方，甲方共计尚欠乙方材料款2900000元整。约定由甲方给付部分现金1312732元，部分款项1587268元采用房屋抵付的方式支付。其中现金部分1312732元已给付完毕，对该事实双方均予认可。 关于用房屋抵付材料款部分，协议书第二项约定：1.用于抵付的房屋位于宿州市新天地；2.房产性质：商业门面；3.Ｂ7号楼商业119号（牌号Ｂ7-119）；4.单价15800／每平米；5.房屋面积100.46平方米（最终以该房屋房产证上所示面积为准）；6.总房款为1587268元。7.从本协议签订之日及购房合同之日起90工作日内，甲方负责把房产签给乙方指定人郑启（身份证号3421251971××××××××）名下，甲方负责为乙方签订《商品房预售合同》并办理好房屋产权登记等相关手续，房屋产权办理过程中，甲方承担办理房屋过户登记手续所发生生的所有税、费。三、其他约定：剩余金额1312732元付清后签订《商品房买卖合同》及备案资料及开具剩余发票，乙方不得违约，如有违约甲方有权拒付剩下余款。四、违约条款：1.甲方应按合同约定支付每一笔款项，如任一期未按时全部履行，则乙方有权要求甲方提前结清所有款项，乙方有权选择不适用房屋抵付的方式获得工程欠款，要求甲方立即以现金形式支付所有剩余未解清款项。2.甲方应保证所抵付房屋无权利瑕疵及负担，并按合同约定按时协助乙方办理房屋登记等相关手续。如甲方未按合同约定按时办理房屋登记手续或因乙方原因不能办理房屋登记手续，则乙方有权选择不适用房屋抵付的方式获得工程欠款，要求甲方立即以现金形式支付所有剩余款，如乙方责任乙方承担。 另查明，2017年1月24日宿州元一新天地房地产开发有限公司将案涉房屋《商品房买卖合同》编号为201424408，出售给宿州市南方置业投资开发有限公司，并已办理了该房屋备案登记。2020年5月15日宿州元一新天地房地产开发有限公司与宿州市南方置业投资开发有限公司通过宿州市仲裁委员会调解解除涉案该房屋的商品房买卖合同。 再查明：郑启公司与合肥建工集团有限公司均认可郑启公司尚欠合肥建工集团有限公司票面面额为1587268元的增值税发票。 一审法院认为,本案争议焦点：郑启公司是否享有主张合肥建工集团有限公司以现金履行给付剩余材料款1587268元的权利。对于合同性质的认定，不能仅依据合同的表现形式进行判断，还应注意审查合同中权利义务的设置、合同的实际履行情况、合同的真实目的等综合判断。虽郑启公司与合肥建工中梁壹号院0809项目部签订的协议中涉及以房屋抵付材料款内容，但在签订协议及履行中，通过庭审中郑启公司举证的其公司代表郑飞与合肥建工中梁壹号院0809项目部工作人员戴凯、邵某的聊天通话记录中多次显示，及在2020年3月15日合肥建工集团有限公司中梁壹号院0809项目部将加盖合肥建工集团有限公司蒙城中梁壹号院项目资料专用章的协议书送至郑启公司前后，郑飞一直要求加盖合肥建工集团有限公司印章，方才同意履行协议中关于以房屋抵付材料款的内容。2020年5月14日郑飞与戴凯聊天记录中，戴凯明确表示将商品房买卖合同书带回公司销案，至2020年5月15日抵付材料款的房屋方才由宿州元一新天地房地产开发有限公司通过宿州市仲裁委员会调解解除与宿州市南方置业投资开发有限公司的商品房买卖合同并在该调解书中约定收到该调解书的5个工作日内办理解除该房屋的备案登记手续。综上：合肥建工集团有限公司中梁壹号院0809项目部在与郑启公司签订以屋抵付材料款协议时未能遵守诚实信用原则，且双方之间并未约定消灭原有的给付材料款的债务，以房屋抵付材料款的协议，仅系债务的清偿方式之一，应认定为系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原给付材料款债务的消灭。故郑启公司有权要求合肥建工集团有限公司履行以现金给付1587268元材料款的义务。因双方已在协议中对欠款总额进行结算，合肥建工集团有限公司应给付郑启公司材料款应以结算后的2900000元作为计算欠款的基础数额，故郑启公司主张合肥建工集团有限公司应给付让与部分50000元，证据不足，该院不予支持。合肥建工集团公司反诉主张双方应继续履行协议书，以协议书中约定的房屋抵偿所拖欠的货款，证据不足，该院不予支持。双方均认可郑启公司尚欠合肥建工集团有限公司面额为1587268元的增值税发票，协议中亦约定了郑启公司负有开具增值税发票的义务，故合肥建工集团有限公司主张郑启公司应开具增值税发票的请求，该院予以支持。戴凯仅系工作人员，在本案中不是实际债务人，不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、合肥建工集团有限公司于判决生效后十日内给付郑启公司材料款1587268元。二、郑启公司在收到上述第一项材料款1587268元同时给付合肥建工集团有限公司面额为1587268元的增值税发票。三、驳回合肥建工集团有限公司的反诉请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19535元，财产保全费5000元，反诉案件受理费9767.5元，合计34302.5元。由蒙城县郑启建材销售有限公司负担450元，由合肥建工集团有限公司负担33852.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，需要注意的是，案涉协议书是双方争议的核心证据，协议书上加盖的是“合肥建工集团有限公司蒙城中梁壹号院项目资料专用章”，该印章下方注明“担保、承诺、借贷、租赁、买卖等使用无效”，代表合肥建工集团有限公司在该协议书上签字的是本案一审证人邵某，邵某自称其系项目经理的助手，该协议书的最后一条约定“2020年元月15日前盖公章交乙方（郑启公司）”。本案中，从一审证人证言及当事人陈述、双方提交的录音及微信截图可以看出，郑启公司在案涉协议书的签字盖章时间为2019年12月，2020年3月份合肥建工集团有限公司将加盖“合肥建工集团有限公司蒙城中梁壹号院项目资料专用章”的协议书交给郑启公司，同时将案涉商品房买卖合同交给郑启公司，郑启公司未在商品房买卖合同上签字盖章的原因是案涉协议书上加盖的是资料专用章，而非合肥建工集团有限公司公章。后郑启公司要求最迟于2020年4月15日之前加盖合肥建工集团有限公司公章，否则要求对方将案涉商品房买卖合同带走。后合肥建工集团有限公司出具落款日期为2020年3月10日的情况说明，授权“蒙城中梁壹号院08、09地块项目部代表我司与蒙城县郑启建材销售有限公司签订砂石材料尾款抵房款协议”，并将该情况说明寄交郑启公司，但邮戳日期为2020年5月15日。 通常情况下，资料专用章在未经过施工单位的明确授权时，不能用于对外签订合同，也不能反映施工单位有订立合同的意思表示，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，一般只在施工企业内部使用有效，并不能起到设立、变更、消灭债权债务的效力。如果用资料专用章签订合同，实质上是一种无权代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。本案中，协议书上加盖的是“合肥建工集团有限公司蒙城中梁壹号院项目资料专用章”，郑启公司要求最迟于2020年4月15日之前加盖合肥建工集团有限公司公章，否则要求对方将案涉商品房买卖合同带走，实质上是对协议中以房抵债部分的撤销。合肥建工集团有限公司出具情况说明实质上是对无权代理行为的追认，但该追认的日期晚于郑启公司行使撤销权的日期。 本案中，案涉协议书签订后，合肥建工集团有限公司虽然向郑启公司汇款1312732元，但案涉协议书包含两部分独立的内容，一部分是合肥建工集团有限公司汇款1312732元支付材料款，另一部分是以房抵债。1312732元系汇入郑启公司账户，即便认定郑启公司接受了合肥建工集团有限公司对案涉协议的部分履行，因支付1312732元与协议书中以房抵债部分具有明显的独立性，案涉协议书明确约定合肥建工集团有限公司应加盖公章，且用于以房抵债的房屋并未备案登记在合肥建工集团有限公司名下，合肥建工集团有限公司对案涉协议的部分履行不足以让郑启公司相信蒙城中梁壹号院08、09地块项目部有权代表合肥建工集团有限公司签订协议中以房抵债部分，郑启公司行使撤销权符合法律规定，案涉协议书以房抵债部分对双方不具有约束力。故本院对其该项上诉理由不予认可。一审中合肥建工集团有限公司提交的案例所涉及的事实与本案事实并不存在类似性，一审法院未予回应虽有不妥，但并不影响判决结果。 综上，合肥建工集团有限公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予以维持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19085元，由上诉人合肥建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 超 审判员 王肖红 审判员 陈 芹 二〇二〇年十二月九日 法官助理孙晓燕 书记员刘标 附本判决适用的相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；