天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5452号上诉人（原审被告）：天津市嘉华兴业房地产开发有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇帕醍欧花园配建二104。法定代表人：马龙，经理。委托诉讼代理人：李艾膛，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘宝顺，男，1979年6月9日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：李希金，天津正轩律师事务所律师。上诉人天津市嘉华兴业房地产开发有限公司（以下简称嘉华兴业）因与被上诉人刘宝顺商品房销售合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉华兴业的委托诉讼代理人李艾膛，被上诉人刘宝顺的委托诉讼代理人李希金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉华兴业上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．一审法院判决双方签订的补充协议约定的逾期违约条款系格式条款，应做对上诉人不利的解释，又不查明被上诉人因上诉人逾期交付房屋对其造成的实际损失，即按照原合同的约定支持被上诉人的主张，违反了关于认定违约金与实际损失的相关法律规定。上诉人违约责任承担应适用补充协议第四条的约定。2．结合本案情况，《天津市商品房买卖合同》第五条违约责任约定过高，应依法予以调减。3．一审法院对其他开发商因逾期交房而承担违约责任作出的生效判决，与本案判决尺度不一致。刘宝顺辩称，不同意嘉华兴业的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘宝顺向一审法院起诉请求：1．依法判令嘉华兴业支付其自2016年11月2日至2017年11月17日（共计380天）的已付款利息163171.39元（3254388元×4.75%÷360天×380天）；2．诉讼费用由嘉华兴业承担。一审法院认定事实：嘉华兴业系从事房地产开发与经营的企业法人。2016年10月8日，以刘宝顺为乙方与以嘉华兴业为甲方，双方签订了《天津市商品房买卖合同》及合同补充协议，约定乙方购买甲方开发的位于蓟州区××镇××花园村××路××花园××房屋，建筑面积264.38平方米，每平方米价格为11819.95元，总价款为3254388元。合同第三条商品房交付及交付日期约定：“商品房竣工，经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。甲方于2016年11月1日前，将符合上述条件的商品房交付乙方使用。由于不可抗力影响的时间，造成房屋延期交付或无法交付的，甲方不承担违约责任。”第五条逾期交付商品房的处理约定：“除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在180日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，乙方在向甲方追究已付款利息的同时，还有权按照下列的第3种约定，追究违约责任：3、见补充协议第四条。”双方签订的《合同补充协议》第四条约定：“双方同意本合同第五条变更如下：出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，双方同意按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过180日，自合同第三条规定的最后交付期限次日起至商品房实际交付日期之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限次日起至商品房实际交付日期之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过已付房款的2%”。2016年10月9日，刘宝顺支付商品房首付款654388元。2017年1月6日支付购房尾款2600000元。2017年1月10日，刘宝顺领取房屋钥匙并办理入住手续。嘉华兴业于2017年11月17日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》。一审法院认为，刘宝顺与嘉华兴业签订的《天津市商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，双方均应按约依法履行。本案的争议焦点为：（一）是否存在违约行为。首先，刘宝顺银行贷款于2017年1月6日到达嘉华兴业账户前嘉华兴业未交付房屋是否构成违约，根据《合同补充协议》第二条的约定，在全部房款到达制定账户前，嘉华兴业有权延期交付房屋，而不承担任何责任，故一审法院对嘉华兴业主张免除购房款未全部到账前的责任的抗辩意见予以采信。其次，嘉华兴业主张刘宝顺于2017年1月10日已经办理了入住手续，不存在延期交房，且没有对刘宝顺造成任何损失，故不应该承担违约责任。一审法院认为，双方签订的《天津市商品房买卖合同》中约定嘉华兴业应于2016年11月1日前将经验收合格并取得交付使用证的房屋交付给刘宝顺，但直到2017年11月17日嘉华兴业才取得诉争房屋的交付使用证，因此应认定嘉华兴业于2017年1月10日交付房屋的行为不符合合同约定，故自2017年1月7日购房款全部到账之日至2017年11月16日属逾期交付房屋的违约期间，嘉华兴业应承担相应的违约责任。（二）违约金如何计算。刘宝顺依据《天津市商品房买卖合同》第五条要求嘉华兴业承担延期交付商品房的违约责任，而嘉华兴业主张补充协议第四条已经对主合同第五条进行了整体变更，且嘉华兴业在通知业主收房的时候已经明确告知业主诉争房屋尚未取得竣工验收备案和交付使用证，同时帕醍欧小区房屋未取得准入证是全体小区或者蓟州区当地居民公知的事件。一审法院对此认为，嘉华兴业作为合同补充协议的提供一方，在订立协议时应提请刘宝顺注意补充协议中免除或者限制其责任的条款。因该合同补充协议第四条属于限制其责任并排除对方主要权利的条款，但该条款和其他内容外观表现一致，而嘉华兴业未采用足以引起注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，亦未能提供证据证明其履行了提示及说明义务，且该条款也排除了刘宝顺在嘉华兴业持续违约情况下要求嘉华兴业承担违约责任的权利，免除了嘉华兴业在自身持续违约情况下的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。故依照上述规定，该合同补充协议第四条的约定无效。因嘉华兴业向刘宝顺交付房屋的行为不符合《天津市商品房买卖合同》第三条的约定，故嘉华兴业应依照约定按照银行同期贷款利率的标准计算支付违约金。嘉华兴业主张刘宝顺在2017年1月10日收房时明知房屋未取得竣工验收备案和交付使用证，未提交证据证实，故对其主张，一审法院不予支持，所以嘉华兴业应给付刘宝顺自全部房款到达指定账户之日即2017年1月7日起至2017年11月16日止违反合同约定未依法交付房屋期间已付房款银行同期贷款利息。综上所述，刘宝顺要求判决嘉华兴业支付违反合同约定未依法交付房屋期间已付房款银行贷款利息，理据充足，一审法院予以支持。案经调解未果，一审法院判决如下：“由被告天津市嘉华兴业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘宝顺支付已付房款银行同期贷款利息123083.67元，并付款到原告账户（开户行：中国农业银行，账号：6228********）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1782元（已减半），由天津市嘉华兴业房地产开发有限公司负担1344元，由原告负担438元”。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点是上诉人因逾期交房向被上诉人承担违约责任的方式及计算方法是否适当。嘉华兴业与刘宝顺签订的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同约定履行义务。该合同第三条系商品房交付条件的约定，按其约定，商品房竣工，经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。涉诉房屋于2017年11月17日才经竣工验收并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》，但嘉华兴业在此之前就已经将涉诉房屋交付刘宝顺使用，涉诉房屋在交付时未能符合前述交付条件，故嘉华兴业应按约承担相应的违约责任。嘉华兴业主张因存在《合同补充协议》，该协议第四条已整体替代《天津市商品房买卖合同》第五条约定。但是，《天津市商品房买卖合同》第五条仅在逾期超过180日情形下记载有权按“补充协议第四条”追究嘉华兴业违约责任，而《合同补充协议》第四条对逾期不超过、超过180日两种情形均作出不同于《天津市商品房买卖合同》第五条的变更，上述两条文内容明显存在冲突与歧义。且作出逾期交房违约金支付比例不超过已付房款的2%的限制性规定。在此情形下，作为《合同补充协议》的提供者，嘉华兴业应对该协议第四条承担充分的提示及说明义务。但《合同补充协议》第四条无论从文字、字体、符号或者其他明显标志而言均未采取足以引起一般业主注意的提示方法，现有证据亦不足以证明嘉华兴业履行了充分的提示及说明义务。故此，不应认定《合同补充协议》第四条构成双方意思表示组成部分，该条内容对双方不发生法律效力。一审判决据此按照《天津市商品房买卖合同》第五条约定并结合刘宝顺的诉讼请求确定嘉华兴业应承担的违约责任，并无不当，本院予以确认。涉案的《天津市商品房买卖合同》由天津市工商行政管理局与天津市国土资源和房屋管理局监制，适用于天津市的商品房买卖，且该合同系上诉人提供，故上诉人关于该合同第五条违约责任过高应予调减的主张依据不足，本院不予支持。上诉人主张本案涉及一审法院裁判尺度不统一的主张理据不足，本院亦不予支持。一审法院以被上诉人给付的全部房款到达指定账户之日作为起算日，计算至经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》的前一日，确定嘉华兴业逾期交房的违约责任，尚未过分高于逾期交房造成的损失，并无不妥，本院予以确认。综上所述，嘉华兴业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2762元，由天津市嘉华兴业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鸿云审判员  史军锋审判员  张 璇二〇二〇年十二月三日法官助理常嘉奕书记员屈岩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；