江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4569号上诉人（原审被告）：无锡市利方酒店管理有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路**。法定代表人：左建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭志杰，江苏天蝶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志强,男，1975年12月5日生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：邹琦，江苏开炫律师事务所律师。原审第三人：蔡元，男，1977年9月27日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。上诉人无锡市利方酒店管理有限公司（以下简称利方公司）因与被上诉人吴志强，原审第三人蔡元劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴志强的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，其公司与吴志强之间并不存在劳动关系。1.其公司与蔡元签订的《厨房承包合同书》约定：其公司将其酒店的三楼的中厨房交由蔡元管理和使用，蔡元可以自己决定自己的人事任免权，与其公司无关。吴志强由蔡元自己招用和管理，并不受其公司的管理，吴志强的工资也由蔡元决定和发放的。其公司为吴志强提供免费的工作服和工牌，只是为了酒店统一的形象。2.其公司与蔡元每月的结算也按照固定费用进行结算，其公司提供的承包费用结算等资料及绩效考核按照营业额计算，双方从未按照人员多少计算，蔡元招录多少人其公司均不做管理；其公司与蔡元之间采取固定承包费用扣除绩效考核项目进行结算，并非按照劳动合同法规定计算工资报酬。其公司与蔡元结算承包费用均按照合同约定175000元扣除营业额指标进行考核，说明其公司与吴志强从未有建立劳动关系的合意。3.吴志强日常工作安排及休息、主要工作指派均由蔡元进行考核管理，其公司不对吴志强进行直接管理或者考核；吴志强提供的工资表、考核表均由蔡元自行制作完成，虽然使用的其公司酒店稿纸格式，但实际考核均由蔡元进行，与其公司无关。劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，其公司提供证据足以证明双方不存在具有劳动关系的合意。吴志强辩称，1.其与利方公司之间存在劳动关系，承包协议是利方公司和蔡元私下签订，其并不知情。且承包协议实际并未履行，其在入职时，承包协议尚未签订。2.从利方公司每月制作的工资表中可以确认，利方公司对其有着明确的考核制度。请求驳回上诉，维持原判。吴志强向一审法院起诉请求：1.判令利方公司支付2018年11月1日至2019年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元；2.判令利方公司支付2019年11月及12月的绩效工资3200元；3.判令利方公司支付2018年10月1日至2019年11月30日期间休息日加班工资32368元、节假日加班工资11476元，共43844元；4.判令利方公司支付经济赔偿金24000元；5、本案诉讼费用由利方公司承担。诉讼中，吴志强申请撤回第2、3、4项诉讼请求一审法院认定事实如下：2018年9月，利方公司经营的“郁锦香”酒店开业，经营至2019年10月31日，期间的薪酬经理为吕迎霞。2019年11月1日起，该酒店由无锡占阳酒店管理有限公司（以下简称占阳公司）接管，酒店名称改为“无锡雅阁酒店”，潘盈盈任占阳公司的人事经理。2018年9月1日，吴志强由蔡元联系招录，进入“郁锦香”酒店工作，担任中餐厅领班一职，未签订书面劳动合同。利方公司向其发放了制服及工作牌，并提供员工宿舍及员工餐。利方公司制定有厨房绩效考核方案，对月工资在7000元及7000元以上的人员进行考试，具体内容为：工资总额80%为基本工资，10%与完成毛利率指标挂钩，以财务数据为准，毛利率指标为55%-58%，10%参与餐饮部营业指标捆绑及平时工作表现考核。利方公司的财务人员会对其进行考核，每个月会将考核内容给薪酬经理吕迎霞，蔡元也给吕迎霞一份厨房内部员工工资表，吕迎霞结合这两份材料确定人员工资并制作包含每个人员工资情况的工资表，再交给财务人员，财务人员将明细表及发放清单交由总经理（或负责人）审批后由财务进行发放，发放的具体方式为由蔡元领取现金后交付给其。2018年9月至2019年10月，其实际领取的工资分别为：6400元、7956元、7962元、8000元、8000元、7798元、7804元、7699元、7774元、8000元、7466元、7543元、7733元、6400元。2019年11月之后，由于酒店经营人员发生变化以及工资发放不及时，其和蔡元等人于2019年12月20日离职。2018年10月12日，利方公司（甲方）与蔡元（乙方）签订《厨房承包合同书》，约定甲方将无锡利华郁锦香酒店三楼中餐厨房承包给乙方运作和管理。合同还约定：1.甲方授权乙方负责厨师团队的组织、聘用与管理，负责三楼中厨房的管理和食品加工；2.承包期限为一年，自2018年9月1日至2019年8月31日；3.承包经营报酬为每月175500元；4.乙方工作人员的人事权归乙方，甲方有权根据酒店管理制度对乙方进行日常管理，甲方为乙方工作人员免费提供工作服和工牌，甲方提供乙方工作人员的工作餐，住宿由厨师负责租房，甲方承担租金，管理工作由乙方负责，甲方协助管理；5.在保证酒店正常运作的情况下，乙方须按照酒店制度统一排班；6.在保证酒店正常运作和足够技术力量情况下，乙方如有人员调整，须通过甲方人力资源部的确认签字方可执行，统一到甲方人力资源部办理人员备案手续，但甲方如对乙方聘请的主要厨师技术能力不满，可以随时要求乙方更换。2020年1月8日，吴志强向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，新区仲裁委于2020年1月13日作出不予受理的决定。一审法院认为，劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，双方当事人之间具有劳动关系建立的基本特征和实质要件，应构成劳动关系。具体理由如下：1.吴志强在利方公司的厨房从事领班工作,根据利方公司的营业范围,餐饮服务是利方公司的重要业务组成部分;2.根据利方公司提供的《厨房承包合同书》、厨房绩效考核方案以及工资发放明细表,利方公司为厨房员工免费提供工作服、工牌、员工餐及宿舍,在入职时需要到利方公司人事处办理入职手续，利方公司对厨房员工进行打卡考勤，对其进行绩效考核并根据考核情况制作工资清单，由财务及负责人审核后发放工资，证明利方公司对厨房的工作人员进行了监督、管理及考核;3.利方公司为厨房工作人员发放了劳动报酬，利方公司的薪酬经理吕迎霞会根据考核情况制作员工工资明细，交由财务及负责人审核后发放，虽发放的行为为由蔡元领取现金后再交付给每个人，但并不因此影响款项发放的性质为劳动报酬，这一点也可由每月发放总金额不同与承包费每月金额固定这一矛盾事实来印证；4.《厨房承包合同书》的签订时间为2018年10月12日，而根据利方公司提供的工资发放明细可知吴志强在2018年9月1日已经入职，且利方公司也向吴志强发放了2018年9月份的工资；5.案外人蔡元并不具有用工主体资格,且利方公司未提供证据证明吴志强对此是明知的。据此，吴志强与利方公司构成劳动关系。根据双方提供的证据及当庭陈述，该院确认双方之间存在劳动关系的期间为自2018年9月1日至2019年10月31日止。保障劳动者获取劳动报酬、获得安全卫生保障、享受社会保险和福利是劳动法对用人单位的基本要求,也是用人单位不可推卸的法定义务。本案中,虽然利方公司与蔡元签订有承包合同，但该合同的约定只是利方公司与蔡元之间的约定,利方公司不能据此免除其应当向劳动者承担的法定义务。根据法律规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资。截至吴志强离职,利方公司始终未与吴志强签订劳动合同,故利方公司应向吴志强支付自用工之日起满一个月的次日起至一年的双倍工资差额。据此利方公司应向吴志强支付2017年10月1日起至2019年8月31日的双倍工资差额,经核算为86002元。关于时效问题，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，吴志强申请仲裁的时效应从2019年9月1日其计算一年，而吴志强在2020年1月8日申请仲裁并未超过时效期间。综上，对于吴志强的诉讼请求，该院予以部分支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决：一、利方公司于判决生效之日起十日内给付吴志强双倍工资差额86002元；二、驳回吴志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由利方公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当从双方是否符合构成劳动关系的要件，即劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判断。本案中，利方公司与蔡元签订《厨房承包合同书》的时间为2018年10月12日，而吴志强由蔡元联招录进入“郁锦香”酒店工作的时间为2018年9月1日，故吴志强进入“郁锦香”酒店工作时，利方公司与蔡元之间尚未签订《厨房承包合同书》，利方公司也向吴志强发放了2018年9月份的工资，故利方公司虽然与蔡元签订承包合同，但该合同只是利方公司与蔡元之间权利义务的约定。吴志强在利方公司的工作地点为厨房，从事领班工作,利方公司为吴志强免费提供工作服、工牌、员工餐及宿舍,在吴志强入职时，需要到利方公司人事处办理入职手续，利方公司对吴志强进行打卡考勤，对其进行绩效考核并根据考核情况制作工资清单，由财务及负责人审核后发放工资，上述证据表明，吴志强为利方公司提供了劳动服务，利方公司对吴志强进行监督、管理及考核并发放劳动报酬，而第三人蔡元并不具备用工主体资格，利方公司也未充分举证吴志强明知其公司与蔡元签订了承包合同，故一审认定利方公司与吴志强之间存在劳动关系并无不当，利方公司不能免除其应当向劳动者承担的法定义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市利方酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年十二月七日书记员  华茜渝