江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9742号上诉人（一审被告）南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路**。法定代表人王中宁，南京新鸿运物业管理股份有限公司董事长。委托诉讼代理人陈路。委托诉讼代理人黄远。被上诉人（一审原告）张国连，男，1964年10月18日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人刘洁，江苏丰典律师事务所律师。上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运公司）因与被上诉人张国连劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，适用普通程序并于2020年11月25日公开开庭进行审理。上诉人新鸿运公司的委托诉讼代理人黄远、被上诉人张国连的委托诉讼代理人刘洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿运公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判新鸿运公司支付停工留薪期工资差额2215.36元。事实与理由：1、根据劳动合同书约定，张国连每月的工资为2020元，停工留薪期7个月，据此计算，新鸿运公司应支付停工留薪期工资差额2215.36元〔2020元/月×7月（应得数额）－11924.64元（已支付数额）〕。2、新鸿运公司已经为张国连缴纳了各项社会保险，一审法院判决新鸿运公司支付住院伙食补助费、营养费、护理费，缺乏法律依据。张国连辩称：1、张国连在受伤前12个月的实发工资数额为2784.8元/月，停工留薪期7.5个月，新鸿运公司仅支付停工留薪期工资11924.64元，一审判决新鸿运公司支付停工留薪期工资差额7568.96元，有事实和法律依据。2、张国连主张住院伙食补助费、营养费以及护理费，均没有违反法律的相关规定，应予支持。请求驳回新鸿运公司的诉讼请求。张国连向一审法院起诉请求：1、新鸿运公司支付一次性伤残医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元；2、新鸿运公司支付住院期间伙食补助费325元、营养费390元、护理费1950元；3、新鸿运公司支付2018年1月－2019年7月期间停工留薪期间差额工资7568.96元。一审法院认定事实：2015年6月，张国连入职新鸿运公司，新鸿运公司为张国连缴纳社会保险费用至2020年4月。2018年12月8日，张国连在上班途中发生交通事故，经交警部门认定为其无责，全责方逃逸。2018年12月8日，张国连住院治疗，入院诊断为锁骨骨折、肋骨骨折，12月17日出院，住院10天；出院时医嘱休息3月。张国连随诊病历记载，2019年3月13日，医嘱休息3月；4月17日，医嘱休息3月；5月17日，医嘱休息一周；6月17日，医嘱休息1月；7月16日，医嘱休半月。2020年3月10日，张国连再次住院行左锁骨骨折钢板内固定取出术，3月12日出院，住院3天。2019年2月12日，南京市秦淮区人力资源和社会保障局认定，张国连所受伤害为工伤；2019年9月27日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定张国连伤残玖级。2020年4月21日，张国连向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委员会受理后，因距仲裁申请提交之日已超过5个工作日，征询张国连是否同意由该仲裁委员会受理，张国连于2020年5月26日表示不同意。随后张国连诉至法院。2020年5月27日，张国连通过EMS中国邮政速递向新鸿运公司寄送离职报告，提出自2020年5月28日起与新鸿运公司解除劳动关系。当日，新鸿运公司签收邮件。一审法院认为，张国连系新鸿运公司的职工，其所受伤害已被劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残玖级，事实清楚。根据《工伤保险条例》相关规定，张国连应当享受有关工伤保险待遇。张国连应享受的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残就业补助金。张国连主张25000元。张国连经鉴定为伤残玖级，新鸿运公司于2020年5月28日收到张国连离职报告，应认定工伤职工即张国连提出、并于该日与新鸿运公司解除劳动关系。劳动关系解除时，张国连年满55周岁、未满56周岁，新鸿运公司根据《江苏省实施办法》第二十八条之规定，主张张国连距法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应按照全额的80%支付，即20000元，符合法规规定，予以采纳。2、停工留薪期间工资。根据住院、医嘱休息等事实，张国连主张停工留薪期为7个月，具有事实依据，新鸿运公司亦认可，故确认张国连的停工留薪期为7个月。根据工资清单、银行明细统计，张国连在事故前12个月平均工资数额为2784.8元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。新鸿运公司在停工留薪期间仅发放工资11924.64元，应予补足差额7568.96元，故对张国连的主张予以支持。新鸿运公司辩称规章制度规定停工留薪期间按原工资标准80%支付，违反法律规定，不予支持。3、张国连因受伤二次住院，累计住院13天，张国连向新鸿运公司主张伙食补助费325元（13天×25元/天）、营养费390元（13天×30元/天），不违反法律规定，予以支持；张国连主张护理费1950元（13天×150元/天），酌定为120元/天，护理费为1560元。因张国连受伤时新鸿运公司已按照规定为其缴纳社会保险费用，张国连向新鸿运公司主张一次性伤残医疗补助金，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、新鸿运公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张国连一次性伤残就业补助金20000元；2、新鸿运公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张国连停工留薪期内工资7568.96元；3、新鸿运公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张国连因工伤住院期间伙食补助费325元、营养费390元、护理费1560元；4、驳回张国连的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。对一审法院查明的事实，新鸿运公司、张国连没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，1、新鸿运公司陈述：依据交通银行2017年12月14日－2018年11月9日的银行流水，张国连实发工资2784.8元/月，但是，张国连的工资组成是基本工资2020元/月+加班工资，加班工资的数额并不固定，所以在计算停工留薪期工资时，应该按照2020元/月计算，加班工资的数额不能计入停工留薪期工资。2、张国连书面向本院表示，撤回新鸿运公司支付住院伙食补助费325元、营养费390元的请求。本院认为，新鸿运公司、张国连之间劳动关系成立、有效，双方均应依照法律规定享受权利、履行义务。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。新鸿运公司认可张国连遭受事故伤害前实发工资平均数额2784.8元/月，但认为该2784.8元/月中由基本工资2020元/月＋加班工资，主张在计算停工留薪工资时应剔除加班工资部分。新鸿运公司的该上诉主张，不符合《工伤保险条例》第三十三条第一款规定的内容，本院不予采信。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。2018年12月8日－17日、2020年3月10日－12日张国连住院期间，新鸿运公司没有派员护理，一审法院判令新鸿运公司承担停工留薪期住院的护理费，符合《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定。综上，新鸿运公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于在二审审理过程中，张国连撤回新鸿运公司支付住院伙食补助费325元、营养费390元的请求，故对一审判决部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初4521号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初4521号民事判决第三项“新鸿运公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张国连因工伤住院期间伙食补助费325元、营养费390元、护理费1560元”为，新鸿运公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张国连护理费1560元；三、驳回新鸿运公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  刘干二○二○年十二月十日法官助理汪光骞书记员张可欣