郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）豫71行终329号上诉人（一审原告）陈七郊，男，汉族，1963年5月7日出生，住河南省孟津县。委托代理人韩超峰，洛阳市孟津县光明法律服务所法律服务工作者。上诉人（一审被告）孟津县送庄镇人民政府，住所地河南省孟津县送庄镇送庄村。法定代表人李玺，镇长。出庭行政机关负责人葛晓鹏，孟津县送庄镇党委委员，分管负责人。委托代理人王向峰，河南广文律师事务所律师。委托代理人马思源，河南广文律师事务所实习律师。上诉人陈七郊因与上诉人孟津县送庄镇人民政府（以下简称送庄镇政府）确认强拆行为违法一案，不服洛阳铁路运输法院（2020）豫7102行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈七效及委托代理人韩超峰，被上诉人送庄镇政府行政负责人葛晓鹏及委托代理人王向峰、马思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审认定，陈七郊通过继承方式获得位于孟津县送庄镇十里村189平方米宅基地，2015年因孟扣路扩宽改造占用了其中的150.8平方米，约定的拆迁补偿款已经支付给陈七郊，剩余的38.2平方米宅基地因不在孟扣路扩宽改造范围而没有被占用。2019年陈七郊在超过剩余38.2平方米宅基地的土地上重建房屋，一层建好后，5月13日送庄镇政府将该在建房屋强制拆除。一审法院认为，行政强制行为的实施应当依照法定程序，行政机关在作出行政强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出书面行政强制执行决定。本案中，送庄镇政府在拆除陈七郊在建房屋前，没有以书面方式催告陈七郊履行义务，也没有作出书面强制执行决定书，即对陈七郊在建房屋进行拆除，该行政行为违反法定程序。关于陈七郊在建房屋是否属于违法建筑的问题。该院认为，陈七郊涉案宅基地被征收补偿占用150.8平方米后，仍拥有剩余38.2平方米宅基地的使用权，在该面积范围内建造的房屋不宜认定为违法建筑。综上，送庄镇政府拆除陈七郊在建房屋的行政行为主要证据不足，明显不当，违反法定程序。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，故确认该拆除房屋的行政行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认被告送庄镇政府2019年5月13日强制拆除陈七郊位于孟津县送庄镇十里村在建房屋的行政行为违法。上诉人陈七郊上诉称，其合法宅基地面积应确认为189平方米，最低应认定为94平方米，一审认定为38.2平方米错误。虽然在2015年S314线改扩建工程中，陈七郊与送庄村委会、送庄镇政府签订了补偿协议，协议拆迁面积为150.8平方米，但该面积拆除的是陈七郊的猪舍，猪舍仅有95平方米在宅基证范围内，另55.8平方米在宅基地范围外，一审将150.8平方米面积完全认定为证载面积错误。二、陈七郊拆除旧房在原宅基地范围内建新房是双方达成协议并在送庄镇政府的批准或授权下进行，为合法行为，重建房屋为合法建筑。三、送庄镇政府拆除房屋无执法行政主体资格，一审未未认定。综上，一审判决结果正确，但认定部分事实错误。请求二审法院1.撤销一审判决对陈七郊合法宅基地面积及合法建筑范围的错误认定，改判陈七郊的合法宅基地面积为189平方米，陈七郊在189平方米范围内新建房屋为合法建筑。2.认定送庄镇政府强拆陈七郊房屋的行政行为不具有行政主体资格。3.二审案件受理费由送庄镇政府承担。二审庭审中，陈七郊又将其主张的合法宅基地面积由189平方米变更为194.25平方米。送庄镇政府辩称，一、陈七郊主张其与案外人送庄镇十里村村委会签订的《拆迁补偿协议书》所涉150.8平方米拆迁面积包含有宅基地范围外的55.8平方米，因缺乏证据不能成立。二、2019年3月签订的《停访息诉协议》，应当适用《中华人民共和国土地管理法》的规定，送庄镇政府没有批准陈七郊建房的权力，协议中关于陈七郊的建房内容违反了法律强制性规定，属于无效条款。三、陈七郊的189平方米宅基地原本不需要占用其中的38.2平方米，因陈七郊通过与送庄镇政府协商将该38.2平方米也纳入了拆迁范围，陈七郊也已获得12.8万元拆迁补偿款，故对该38.2平方米在内的全部宅基地陈七郊不再享有使用权。陈七郊未经批准在包含38.2平方米土地上所建房屋为违法建筑，应当拆除。综上，请求二审法院驳回陈七郊的上诉请求。上诉人送庄镇政府上诉称，一、送庄镇政府于2019年5月13日支付完12.8万元拆迁补偿款后，陈七郊对原189平方米宅基地中因2015年孟扣路扩建所占用150.8平方米之外的38.2平方米也不再享有使用权。因38.2平方米宅基地原本不在孟扣路扩建占地范围内，在陈七郊同意纳入拆迁补偿范围内并支付约定的拆迁补偿款12.8万元后，该38.2平方米宅基地陈七郊已不再享有使用权。二、《停访息诉协议》中关于同意陈七郊建房的约定，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的强制性规定而无效。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决关于陈七郊“仍然拥有剩余38.2平方米宅基地使用权，在该面积范围内建造的房屋不宜认定为违法建筑”的认定，改判陈七郊对包含38.2平方米宅基地在内的189平方米宅基地不享有使用权，2019年5月13日陈七郊被拆除建筑全部属于违法建筑。陈七郊辩称，一、其宅基地上原三间老房并不在孟扣路改建工程拆迁范围内，陈七郊对该三间房屋及房屋占用宅基地享有所有权和使用权。二、陈七郊宅基地面积应确认为194.25平方米，而非189平方米。2015年未被拆迁的宅基地面积应为94平方米，而非38.2平方米。一审中，陈七郊提供的分家证明将宅基地南北长18.5米误写为18米，导致一审错误将宅基地面积认定为189平方米。三、2019年3月3日签订的《停访息诉协议》实为赔偿协议。陈七郊建房使用的宅基地是原有宅基地，有政府颁发的宅基地使用证，无需再经批准。该协议合法有效，应当作为认定事实的依据。综上，请求驳回送庄镇政府的上诉请求。二审中，陈七郊又提供两份新证据：证据1.陈七郊关于老宅基地的分家证明。证明陈七郊宅基地南北长18.5米。证据2、陈七郊宅基地面积平面示意图。证明陈七郊2015年宅基地上房屋及猪舍的建设情况。经审庭质证，送庄镇政府对陈七郊提交的两份新证据的真实性不予认可，认为证据1证明人与本案有利害关系；证据2为单方制作。本院对送庄镇政府的质证意见予以认可，对该两份证据不予认定。经审理查明，2019年3月，陈七郊与送庄镇政府及送庄镇十里村村委会签订《停访息诉协议》，主要内容为：因2015年孟扣路加宽施工损坏其房屋94平方米，一次性补偿陈七郊12.8万元，协议签订后，一周内付款2万元，房屋拆除到位后付2万元，房屋主体建成后，再付4万元，房屋全部完工后，付清余款。本院认为，本案所涉被拆除房屋系陈七效在2015孟扣路拓宽工程改造时，在原剩余宅基地上重新建房。从陈七郊与送庄镇政府、送庄镇十里村村委签订的《停访息诉协议》内容上看，陈七郊此次建房得到了送庄镇政府和村委会的许可，且是在原宅基地上建房，故应当认定为合法建设。送庄镇政府在未向陈七郊进行补偿安置、未经法定程序，也未提供拆除涉案房屋法律依据的情况下即予拆除，应当认定该拆除行为违法，一审法院对此处理正确。陈七郊本案上诉主要是对一审认定的部分事实有异议，认为2015年拆除的150.8平方米建筑仅有95平方米在宅基地证范围内，另55.8平方米系在证外，一审认定尚剩余38.2平方米宅基地使用权错误。鉴于本次诉讼陈七郊的诉讼请求为确认送庄镇政府拆除其宅基地上在建房屋的行为违法，一审判决已对该诉讼请求予以了支持，陈七郊本次诉讼的基本目的已经实现。至于陈七郊提出的一审认定剩余宅基地面积有误及在二审中又提出其宅基地实际面积为194.25平方米等事实问题，可在下一步的赔偿程序中，在其充分举证后予以解决。关于送庄镇政府提出的2019年5月13日陈七郊被拆除的建筑全部属于违法建筑的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孟津县送庄镇人民政府承担。本判决为终审判决。审 判 长  冀汇涛审 判 员  吴林轶审 判 员  李建锋二〇二〇年十二月七日代理书记员  化朋哲附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；