安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1468号 上诉人（原审被告）：马鞍山万达广场投资有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区九华西路**佳达科技园**。 法定代表人：肖广瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋娟，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥市江森楼宇自控工程有限责任公司，住所地安，住所地安徽省合肥市胜利路秀珍大厦****v> 法定代表人：郭林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。 上诉人马鞍山万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人合肥市江森楼宇自控工程有限责任公司（以下简称江森公司）不当得利纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2018)皖0504民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日作出（2019）皖05民终1187号民事裁定，将本案发回重审。雨山区人民法院另行组成合议庭于2020年9月1日作出（2020）皖0504民初664号民事判决。万达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回江森公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由江森公司承担。事实和理由：一、本案的客观事实。双方签订《马鞍山万达广场通信网络建设协议》是一份通信业务合作合同,并非建设工程施工合同。签订合同的前提是江森公司与电信、移动、联通三大通信运营商具有专业资源优势,万达公司仅限于负责提供相关设备安装的场地，江森公司自行与各运营商协调收取相关费用，收回投资，取得利润。万达公司无须支付任何费用。相反，双方在合同第四条约定，在合同履行过程中，如果江森公司无权经营通信网络，万达公司有权解除合同且不支付任何费用。合同订立后，江森公司与个别电信运营商在收费问题上出现争议并发生诉讼。在第一次诉讼中，江森公司以万达公司违约致其不能实现合同目的为由，要求解除合同并赔偿损失。诉讼请求被驳回后，遂二次诉讼。二、一审法院遗漏的事实。1.2014年8月6日，江森公司与移动公司签订《马鞍山万达工程战略合作协议》及补充说明各一份,双方就有偿合作达成一致意见。2.2014年9月9日,万达公司向马鞍山电信基础设施共建共享办公室出具《关于电信运营商与江森接洽事宜》一份，后电信与江森公司没有达成一致意见。3.2014年12月9日,江森公司与联通公司签订的《马鞍山联通固网业务社会资源合作协议》已经实际履行，联通公司支付了江森公司费用。另外，一审法院没有查明江森公司实际施工的桥架、线缆等设施被各大运营商使用情况。三、万达公司不构成不当得利。1.万达公司与江森公司之间存在依法成立而未被解除的合同关系。一审法院判令返还不当得利，系适用法律错误。2.万达公司并未实际获益。本案无证据显示万达公司与江森公司之间存在工程合同且工程产权已经被万达公司取得。即使相关通信设施已成为万达广场的组织部分，但万达公司并非该广场的唯一产权人。即便本案属于不当得利纠纷，万达公司也不是适格的被告。被告应为实际使用了江森公司所建设施的商户。3.江森公司没有“不当得利”法律意义上的损失。江森公司将通信设备安装在万达广场的建筑物之上，是为了履行双方之间签订的合法有效合同。即便没有因此获利，也应当属于投资失败或者商业风险。一审法院在有民法规则适用的前提下，引用公平原则认定江森公司的损失不属于商业风险，没有事实和法律依据。4.一审判决混淆了不当得利之债与侵权之债的法律后果。在不当得利之债中，债权人请求返还的只能限于债务人所受利益的现存部分。本案中，即使万达公司构成不当得利，也应当由江森公司就万达公司所受利益进行举证。而不能将江森公司所受损失径直认定为万达公司所获利益。即使能够将江森公司的损失认定为万达公司所获利益，但万达公司与江森公司对许多项目造价存在异议。这方面的举证责任应当由江森公司承担。一审法院在江森公司举证不能的情况下，支持其有异议的项目造价2123093.67元，属于事实认定不清。四、一审程序存在违法情况。本案在第一次一审审理过程中，在鉴定后开庭时，一审法院表示，因双方提交新证据比较仓促,双方先初步交换意见,然后再具体质证和补证。但事后并未复庭，并作出了第一次判决,程序违法。 江森公司辩称，1.万达公司实际取得了案涉工程的物权，获得了利益。江森公司受到的损失客观存在，诉请具有法律依据。2.一审法院的审理程序并未违法。 江森公司向一审法院起诉请求：1.解除江森公司与万达公司之间《马鞍山万达广场通信网络建设协议》及《谅解备忘录》；2.判令万达公司赔偿不当得利300万元，孳息70万元（以300万元为基数，最后以司法鉴定为准，按银行同期贷款利率自2014年8月1日起暂计算至2018年8月30日，其后顺延，款清息止）；3.本案诉讼费用由万达公司承担。 一审法院认定的事实：2013年3月4日、2013年3月25日江森公司与万达公司分别签订《马鞍山万达广场通信网络建设协议》、《谅解备忘录》各一份，双方就马鞍山万达广场（总建筑面积76万㎡）建设信息化综合广场的电话、宽带、室内分布和无线覆盖通信网络建设中的结构化布线、数字化电视、系统集成、Internet等通信业务的开放式合作达成协议。协议万达公司的权利与义务第一项约定中万达公司负责通信管线和设备安装的空间预留；第五项约定在工程设计与施工时负责提供相关资料与必要的施工图纸。保障江森公司在广场内的电信设施（包括：室外管网、室内桥架、光缆、铜缆、基站、天线、机房设备、室内分布设备等）为唯一建设的权益。协议江森公司的权利与义务第三项约定江森公司负责广场红线外外网的接入以及红线范围内的室外通信管线、中心机房设备、建筑物内的综合布线（至用户接入第一终端点范围）不含局域网及内部程控交换网，包含但不限于各单体建筑内的通信线路从中心机房到各单体商业及住宅建筑体弱电间的光缆、铜缆、机柜、桥架、管道综合布线的全资建设。第五项约定江森公司提供目前最先进的接入方式即FTTH（光纤到户）方式接入，到商业用户侧为皮线电缆，所有商业用户的光纤与皮线光缆由江森公司全资建设；针对住宅楼和商业区采用不同的解决方案等。第六项约定江森公司负责提供广场通信网络的设计施工方案，并充分征求万达公司意见，在双方审议共同认可的情况下，分阶段计划投资建设；满足广场工程进度计划，同时按照广场的工程进度进行，在双方共同确定的时限之前提供商住楼住户语音、数据、宽带接入服务。第十项约定江森公司拥有整个通信网络系统的产权、机房的使用权和经营权，负责网络的运行、维护和管理，并根据通信技术发展和业务需求及时升级和更新改造。协议违约责任条款约定任何一方未履行协议任何一项条款均被视为违约；任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在二十天内予以纠正并书面通知对方，否则二十天内向对方提出书面异议或说明等。 2014年9月9日，万达公司向马鞍山市电信基础设施共建共享办公室出具关于电信运营商与江森接洽事宜函，内容为：我司与江森公司于2013年3月4日签订《马鞍山万达广场通信网络建设协议》，约定马鞍山万达广场内的所有通信桥架及通信附属设施由江森公司全额投资建设，江森公司据此拥有该广场内建成后的通信系统的全部产权。中国电信股份有限公司马鞍山分公司在未经我司许可的情况下进入马鞍山万达广场敷设线路、安装通信设备等工作，现在要求中国电信股份马鞍山分公司必须与江森公司接洽，在9月12前处理好相关事宜等。 万达广场约在2014年9月开业。 2015年江森公司以中国电信股份有限公司马鞍山分公司擅自使用江森公司拥有产权的通信设施等为由在一审法院提起侵权诉讼，一审法院（2015）雨民一初字第01273号民事判决书以万达公司和江森公司关于增添附属物的约定不违法为由判决侵权成立。中国电信股份有限公司马鞍山分公司上诉，我院作出的（2015）马民一终字第00445号民事判决书2015年12月以桥架等通信附属设施已成为万达广场建筑物组成部分、不动产物权登记生效为由改判驳回江森公司的诉讼请求。 2015年12月15日江森公司制作关于限期办理马鞍山万达广场内通信桥架及通信附属设施产权转移登记函一份，要求万达公司办理通信桥架及附属设施产权变更登记，否则将视情况主张为建设通信桥架和附属设施产生的工程款2374987.5元等。 2017年11月20日江森公司制作关于限期支付马鞍山万达广场内通信桥架及通信附属设施工程款项函一份，称因无法实现合同目的等要求万达公司支付江森公司为建设通信桥架和附属设施所支付的款项共计290万元等。 2017年12月19日万达公司对关于限期支付马鞍山万达广场内通信桥架及通信附属设施工程款项函制作复函，称合同约定的万达公司义务已经履行完毕，要求万达公司办理登记于法无据，主张万达公司违约亦不成立等。 2018年江森公司对万达公司提起给付工程款的诉讼，请求判令、解除原被告之间《马鞍山万达广场通信网络建设协议》及《谅解备忘录》，判令万达公司赔偿工程款3752185.57元，工程款利息623800.851元。本院（2018）皖0504民初1060号民事判决书以万达公司与江森公司并未签订建设工程合同，且万达公司已按照协议内容履行了相应的义务，并无违约行为为由驳回了江森公司的诉讼请求。江森公司上诉，我院作出的（2018）皖05民终964号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。 本案在审理期间，一审法院委托建银工程咨询有限责任公司对万达广场通信网络工程造价进行鉴定。鉴定中江森公司提供了施工图纸，万达公司对图纸本身没有提出异议，只是认为图纸上部分工程并非江森公司施工。建银工程咨询有限责任公司出具（2018）皖0504第4140号《工程造价鉴定意见书》，结果为双方无异议项目造价440600.27元，双方存在不同意见的项目造价为2123093.67元。其中双方存在不同意见的项目明细为：1、通信网络工程桥架地下部分（万达）392173.1元；2、通信网络工程桥架地下部分（缺失）63893.14元；3、通信网络工程桥架地上部分（大商业及住宅垂直部分）465959.33元；4、通信网络工程桥架地上部分（酒店部分）164120.63元；5、通信网络工程桥架地上部分（甲写部分）218712.47元；6、通信网络工程桥架地上部分（外街商铺）94028.35元；7、通信网络工程桥架地上部分（19#SOHO公寓）206049.46元；8、签证12064.48元；9、桥架封堵30033.68元；10、步行街光纤工程130854.98元；11、甲写光纤工程75296.89元；12、住宅楼光纤工程112196.13元；13、百货光纤工程97133.09元；19#SOHO公寓光纤工程60578.34元。另，第八项签证部分是指2014年4月21日江森公司致万达公司工作联系函，内容为前期预埋地下室至红线外公共通讯管井内的三根镀锌管被小市政单位挖机挖坏一根，其余两根也有不同程度的损坏，为保证日后广场内通讯服务不受影响，请万达公司协调相关施工责任单位恢复。万达公司在联系函上注明“请自行恢复，并按要求敷设3根钢管”字样。 万达公司提供与总承包方中建八局第三建设有限公司施工合同和付款财务凭证复印件，证明总承包方施工内容包括桥架，如甲级写字楼电气432钢制槽式桥架200*100工程量1657m等；另，合同涉桥架部分有“桥架安装必须按施工设计图纸标注标高和路径施工，如因与其他专业有冲突时，需通知业主专业负责人，设计院和监理确定方案后，接到技术联系单方可施工”等内容。万达公司提供2015年10月与安徽永腾通信技术有限公司万达广场住宅（1-3号楼）三网合一、二期住宅5-7号楼和南区SOHO19#楼三网合一施工合同、2016年9月万达广场住宅（8-9号楼）三网合一施工合同复印件，证明部分通信光缆是万达公司另行委托第三方施工。 一审法院认为，第一，关于解除江森公司与万达公司之间《马鞍山万达广场通信网络建设协议》及《谅解备忘录》的问题。从本案查明的事实来看，江森公司关于请求解除江森公司与万达公司之间《马鞍山万达广场通信网络建设协议》及《谅解备忘录》的主张已经在前诉中被人民法院生效的法律文书驳回，本案不重复处理。第二，关于不当得利的问题。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。从构成要件来看，1.关于案由问题。从江森公司与万达公司之间签订的《马鞍山万达广场通信网络建设协议》、《谅解备忘录》及本案查明的事实来看，江森公司通过与万达公司合作，江森公司投资建设通信桥架等内部附属通信设施，约定该设施的所有权归江森公司，万达公司无需向江森公司支付任何费用，江森公司将来通过向电信运营商收取费用来实现投资回报和盈利，但是通过生效的法律文书和现行的法律规定，生效的法律文书确定该设施权属依法应归万达广场建筑物的产权人所有，且按照现行的法律规定，江森公司亦无法办理该设施的产权登记手续，江森公司实现《马鞍山万达广场通信网络建设协议》、《谅解备忘录》的合同目的无法实现，但是鉴于已有生效判决驳回了解除双方协议的主张，无法通过本诉解除双方的合同关系，所以虽然双方之间存在合同关系，但本案江森公司并不是基于合同法律关系请求不当得利，也无法通过合同法律关系请求支付工程款，换句话说，双方之间存在合同关系不影响江森公司以不当得利的案由向万达公司主张权利；2.根据原信息产业部《关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》的规定，民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资。基于此，在没有江森公司参与的前提下，万达公司对案涉设施的铺设具有法定义务，万达公司在没有投出成本的情况下，江森公司投资并完成了案涉设施的铺设，万达公司是受有利益的；3.江森公司是以非开发商身份参与铺设相关通讯设施，希望通过向电信运营商收取费用来收回投资成本和盈利，但是从现在生效的判决来看，江森公司无法实现该商业模式，其也无法依据与万达公司签订的合同主张工程款，江森公司利益是有重大损失的，而如果仅将此视为是江森公司应当承担的商业风险，会造成双方利益的严重失衡，严重背离民法的公平原则。综上，万达公司没有法律根据，在没有投入成本的情况下，享有了案涉设施的利益，而江森公司投入了成本铺设了案涉设施，但是无法收回成本，利益受到损失，且根据公平原则，不应当将此仅视为商业风险，再者，万达公司的获益与江森公司的利益受损存在因果关系，江森公司请求万达公司返还不当得利于法有据，予以支持。第三，关于案涉工程施工主体问题。从双方签订的协议关于通信工程施工内容和范围、万达公司向马鞍山市电信基础设施共建共享办公室出具关于电信运营商与江森接洽事宜函的内容以及2014年9月前相关通信附属设施已经能够满足万达广场开业需求等综合来看，江森公司的举证能够形成完整的证据链，其举证达到了高度盖然性的证明标准，足以证明案涉施工系其施工，万达公司的举证不足以反驳江森公司的主张，应当承担举证不能的法律后果。第四，关于具体损失的认定及责任承担问题。1.鉴定意见书“签证”部分经双方工作联系函显示已经按“自行恢复”处理，双方原始处理结果不予变动，相关费用12064.48元由江森公司承担；2.关于鉴定意见书“缺失”部分，鉴于该部分缺失，万达公司未受益，该部分相关费用63893.14元由江森公司承担较为合理；3.鉴定意见书万达公司和江森公司无异议项目造价440600.27元，存在不同意见项目造价2123093.67元，合计2563693.94元，减去签证部分12064.48元和“缺失”部分费用63893.14元，其余2514736.32元，可由万达公司返还江森公司；4.鉴于双方对于合同的履行均无过错，但是江森公司对于案涉工程的投资还是存在一定的商业风险的，只不过该商业风险在万达公司获益的情况下，由江森公司一方承担显属不当，严重违背公平原则，但是江森公司也应当承担一定的商业风险，故对于江森公司对于孳息的主张不予支持。案件的诉讼费用由双方共同负担较为合理。判决：一、马鞍山万达广场投资有限公司在本判决生效后十日内返还合肥市江森楼宇自控工程有限责任公司2514736.32元。二、驳回合肥市江森楼宇自控工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费36400元，由合肥市江森楼宇自控工程有限责任公司、马鞍山万达广场投资有限公司各自负担18200元。 二审中，万达公司提交光盘一份，证明电信等运营商正在使用江森公司投资建设的通讯设施，该证据达不到其证明目的，不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为:一审判令万达公司返还江森公司工程款2514736.32元，是否适当。因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。本案中，根据原信息产业部《关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》的规定，万达公司负有对案涉通讯设施进行建设的法定义务。万达公司在没有投出成本的情况下，因添附取得了案涉通讯设施的所有权，该事实已经被生效的法律文书明确。江森公司投资完成了相关通讯设施后，既未能实现通过向电信等运营商收取费用来收回投资成本和盈利的商业模式，也无法依合同向万达公司主张工程款，更因无法办理产权登记手续而未能取得设施的所有权。相较之下，万达公司获益明显，江森公司损失重大。江森公司受到的损失不属于从事商业活动所固有的风险，其在行为前并非能够或者应当预见。如果将其完全视为江森公司应当承担的商业风险，将造成双方利益的严重失衡，有违公平原则。江森公司作为被添附物原所有人向受益者万达公司依据不当得利请求权主张以添附物价值相当的利益返还，本院予以支持。鉴于双方当事人在本案中均不存在过错，基于公平原则的立法精神，作为获益方的万达公司，应就江森公司的损失给予适当补偿。补偿金额酌定以江森公司实际付出的工程款为宜，利息不予支持。本案中，万达公司认为部分桥架和通信光缆是另行委托的第三方施工，但提供的证据尚不足以证明，本院不予支持。 综上所述，一审法院处理结果正当，万达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26918元，由上诉人马鞍山万达广场投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秀媛 审判员  方 芳 审判员  张瑞菊 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理陈曼 书记员周露