广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20134号上诉人（原审被告）：广州市唱匠娱乐有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区**开创大道（原罗南大道）****。法定代表人：陈骞，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：谢恩孝，男，1963年3月3日出生，汉族，住湖南省洞口县。原审原告：黄荣军，男，1961年6月3日出生，汉族，住广东省大埔县。上列被上诉人及原审原告共同委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。上列被上诉人及原审原告共同委托诉讼代理人：李甜甜，广东金桥百信律师事务所实习律师。原审被告：陈骞，男，1979年2月2日出生，汉族，住广东省新丰县。上诉人广州市唱匠娱乐有限公司（以下简称唱匠公司）因与被上诉人谢恩孝及原审原告黄荣军、原审被告陈骞装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唱匠公司上诉请求：1、变更一审判决第一项为唱匠公司于该判决发生法律效力之日起十日内向谢恩孝支付工程款171969.01元（上诉状所写金额171429.01元系笔误）及利息（利息分段计算，以171969.01元为本金，自2019年6月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款率的标准计算;以171969.01元为本金，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、变更一审判决第二项为唱匠公司于该判决发生法律效力之日起十日内向谢恩孝支付鉴定费16000元。事实和理由：一、关于广州市新誉工程咨询有限公司对广州市经济技术开发区东区4层唱匠KTV木工装饰工程进行造价评估结论，应直接采信该公司第一次《造价咨询报告书》(初稿)作出的无争议评估金额1129958.14元为准,该金额与该公司第二次作出《造价咨询报告书》相应评估项目并无改变。该公司第二次作出《造价咨询报告书》的评估结论表述不当，含糊不清。二、因谢恩孝属自然人（无法定承包工程资质和资格）个人违法承包涉案工程，双方所签涉案工程承包施工合同无效。且事实也没有发生开具工程款发票及正常法定建筑企业落实文明施工事项及举措，因此，上述评估公司在《造价咨询报告书》所列的预览计产生的两项税金4493.82元、192.47元，安全文明施工费3173.72元、规费129.12元，并没有实际发生，故不能列入本案工程造价，应予扣除。三、唱匠公司在本案发生前已支付谢恩孝工程款95万元，且双方发生工程款纠纷是谢恩孝严重逾期完工，双方对工程验收及工程结算存在分歧无法达成协议所致，并非唱匠公司故意拖欠谢恩孝工程款，结合上述双方所签涉案工程承包施工合同违法无效的情况，谢恩孝不应收取工程款利息。即使谢恩孝主张收取利息，利息也应从谢恩孝提起本案诉讼（立案）之日的次日起计算。四、根据本案的客观实际情况，一审发生的鉴定费、案件受理费、诉讼保全费，应由谢恩孝和唱匠公司平均负担。二审案件受理费应由谢恩孝负担。谢恩孝辩称，一、鉴定机构第一次的《造价咨询报告书》仅为初步结论，并非最终结论，应以最后一版为准。涉案工程不能仅以无争议部分金额作为评估结果，对于有争议部分，谢恩孝已经进行了施工，唱匠公司应当向谢恩孝支付工程款。二、《造价咨询报告书》中所列的税金、安全文明施工费、规费等属于每项工程必备的附属费用，只要进行了工程施工，就包含上述费用，与双方签订的合同是否有效没有任何关联。而且涉案工程造价100多万元，最终相关附属费用仅几千元，已经非常低了。鉴定机构作为长期从事评估工作的专业机构，已经认定应当包含，故不应当予以扣除。三、涉案工程不存在逾期施工的情况，涉案工程完全按照唱匠公司的要求进行装修和调整，所以并没有约定具体的工期。实际竣工日期也符合唱匠公司的要求，唱匠公司未按照约定支付工程款，应当向谢恩孝支付利息。唱匠公司此前从未提出谢恩孝存在逾期竣工的情形，由此可见逾期竣工的说法仅为唱匠公司为了少付利息而提出的借口。四、唱匠公司未按照合同约定支付工程款，谢恩孝提起本案于法有据，唱匠公司作为过错方，无权要求与谢恩孝平均负担鉴定费、案件受理费和诉讼保全费等费用。黄荣军述称，不认可唱匠公司的上诉请求，应按一审判决执行。陈骞述称，对唱匠公司的上诉请求没有意见。谢恩孝、黄荣军向一审法院起诉请求：唱匠公司、陈骞立即向谢恩孝、黄荣军支付欠付工程款561122元及逾期支付工程款利息（以欠付工程款561122元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年6月16日起算至实际付清之日止，暂计至2019年10月7日为88211.45元）。一审诉讼中，谢恩孝、黄荣军增加诉讼请求：唱匠公司、陈骞共同承担本案鉴定费32000元。一审法院查明事实：2015年10月21日，陈骞（甲方）与谢恩孝（乙方）签订了《木工装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程名称为东区4层唱匠娱乐KTV木工装饰工程；承包范围为4层KTV木工装饰；承包单价为天花135㎡隔音棉有13元或20元/㎡（不含扇灰，玻璃，线条），墙身115元/㎡（不含扇灰、玻璃、线条、硬包、软包），石膏线15元/㎡（弧形、圆形价另计），金色不锈钢线条20元/m，PUC线直线30元/m（弧形、圆形价另计），靠外墙墙身185元/㎡(不含扇灰、玻璃、线条、硬包、软包)；工程付款方式为：1.材料进场，预付进场费10万元；2.按进度付款，按进度的70%付款，10天付款一次；3.工程完工后，甲方验收合格付85%，营业2个月付总款95%，剩余5%半年全部付清。合同的抬头及落款处甲方均为“唱匠娱乐”，合同的抬头未载明乙方的名称，落款处乙方为“连城装饰”，陈骞、谢恩孝分别在甲乙双方的签约代表处签名，合同上未加盖公章。陈骞及唱匠公司主张甲方为唱匠公司，陈骞是作为唱匠公司的法定代表人在合同上签名，其签约行为属于职务行为。谢恩孝认为与其签名的是陈骞个人，因唱匠公司自认其是发包人，故谢恩孝认为陈骞与唱匠公司共同作为发包人；谢恩孝、黄荣军表示“连城装饰”是其造出来的名称，实际上没有这家公司，并主张两人是合作伙伴，均是《施工合同》的乙方，共同参与涉案工程的施工。双方确认涉案工程采取包工包料承包方式，开工时间为2015年10月21日，工期为2个月，涉案工程完工后未经过验收，工程款已支付了95万元，绝大部分工程款支付给谢恩孝，只有两笔工程款共15000元是支付给黄荣军。唱匠公司、陈骞主张支付给黄荣军的15000元是经过谢恩孝签名同意的。谢恩孝、黄荣军主张涉案工程于2015年12月15日完工；唱匠公司、陈骞则主张涉案工程实际于2016年1月14日完工，并于当天交付给唱匠公司，唱匠公司于2016年3月26日开始营业，对于上述主张，双方均未举证证明。唱匠公司主张其在施工过程中曾先行垫付款项购买了装修材料，并提交销货单一份，该销货单的出具时间为2019年9月20日。因双方对涉案工程的工程造价存在争议，谢恩孝、黄荣军向一审法院申请对涉案工程的工程造价进行评估并预交了32000元评估费，一审法院经摇珠确定并依法委托广州市新誉工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行评估。2020年5月27日，广州市新誉工程咨询有限公司出具《造价咨询报告书》，载明：双方对部分项目存在争议，合同内部分为1.“石膏装饰线”，唱匠公司、陈骞主张该项目分包给第三人完成，与谢恩孝、黄荣军无关；2.“夹板”“夹板造型加10%”，唱匠公司、陈骞主张该项目的工程量应扣除门面积，谢恩孝、黄荣军则主张不应扣除；3.“隔音棉”，唱匠公司、陈骞主张单价应按13元/㎡计算，且施工范围为房间与房间之间的墙，谢恩孝、黄荣军则主张单价应20/㎡计算，施工范围为房间与房间、房间与走道的墙身，天花全部；合同外部分，双方对“修改电视背景”“修改沙发背景”“修改柱子”项目有争议，谢恩孝、黄荣军主张施工过程中唱匠公司、陈骞要求发生修改，唱匠公司、陈骞则主张施工过程中未发生过设计变更，不存在修改。无争议项目的评估金额为680576.75元；有争议项目（原告主张）的评估金额为650584.46元，其中，“石膏装饰线”的评估价为25563.9元，“夹板”的评估价为507587元，“夹板造型加10%”的评估价为50758.7元，“隔音棉”的评估价为61217元（工程量为3060.85㎡，综合单价为20元/㎡），合同外“修改电视背景”“修改沙发背景”“修改柱子”的评估价共计5727.86元；有争议项目（被告主张）的评估金额为536573.51元，其中，“石膏装饰线”及合同外“修改电视背景”“修改沙发背景”“修改柱子”的评估价均为0元，“夹板”的评估价为464757.55元，“夹板造型加10%”的评估价为46476.1元，“隔音棉”的评估价为25339.86元（工程量为1949.22㎡，综合单价为13元/㎡）。广州市新誉工程咨询有限公司于2020年7月1日向一审法院出具的复函载明，根据《房屋建筑与装修工程工程量计算规范CB50854-2013》《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》墙柱面工程工程量计算规则，墙面装饰板工程量计算规则“按设计图示墙净长高以面积计算，扣除门窗洞口及单个>0.3㎡的孔洞所占面积”、其他隔断工程量计算规则“按设计图示框外围尺寸以面积计算，不扣除单个≤0.3㎡的孔洞所占面积”，均需扣除>0.3㎡的孔洞面积。一审庭审中，唱匠公司、陈骞确认其无证据证明其将“石膏装饰线”项目分包给第三人完成，谢恩孝、黄荣军亦表示无证据证明在施工过程中应唱匠公司、陈骞的要求对电视背景、沙发背景、柱子进行修改。一审法院认为：陈骞系唱匠公司的法定代表人，其主张其系代表唱匠公司与谢恩孝签订《施工合同》，唱匠公司亦对此予以确认，且《施工合同》上载明甲方为“唱匠娱乐”，施工内容亦是唱匠娱乐KTV木工装饰工程，故综合上述情况，一审法院对陈骞的上述主张予以采信，认定陈骞个人非《施工合同》的合同主体，合同主体应为唱匠公司。黄荣军主张其是《施工合同》的合同主体，但未在《施工合同》上签名，唱匠公司对此不予确认，故一审法院对黄荣军的该主张不予采信，黄荣军不是本案的适格原告。唱匠公司与谢恩孝签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。广州市新誉工程咨询有限公司经查阅工程合同、图纸、资料、现场勘验、谈话等审核鉴定，作出的《造价咨询报告书》程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院予以采信。唱匠公司确认其无证据证明其将“石膏装饰线”项目分包给第三人完成，谢恩孝亦表示无证据证明在施工过程中应唱匠公司、陈骞的要求对电视背景、沙发背景、柱子进行修改，故一审法院对唱匠公司主张将“石膏装饰线”项目分包给第三人完成、谢恩孝主张在施工过程中应唱匠公司、陈骞的要求对电视背景、沙发背景、柱子进行修改的意见均不予采信。根据广州市新誉工程咨询有限公司的复函，“夹板”“夹板造型加10%”的工程量应扣除门面积，故对于该两项目的评估金额，一审法院采信唱匠公司的主张，认定“夹板”的评估价应为464757.55元，“夹板造型加10%”的评估价应为46476.1元。谢恩孝未举证证明其施工所用隔音棉的价格，故一审法院采信唱匠公司的主张，认定隔音棉的单价为13/㎡。涉案工程是KTV的装饰工程，KTV在经营过程中产生较大的声音，对隔音效果的要求较高，故依常理，一审法院采信谢恩孝的主张，认定隔音棉的施工范围为房间与房间、房间与走道的墙身及天花全部，工程量为3060.85㎡，则“隔音棉”的评估价应为39791.05元（3060.85㎡×13/㎡）。综上，涉案工程造价应为1257165.35元（680576.75元+25563.9元+464757.55元+46476.1元+39791.05元），唱匠公司已支付了95万元工程款，则其还应向谢恩孝支付工程款307165.35元（1257165.35元-950000元）。谢恩孝未提交证据证明其实际完工时间，故一审法院采信唱匠公司的主张，认定谢恩孝于2016年1月14日完工并于当天将涉案工程交付唱匠公司使用。唱匠公司主张其于2016年3月26日开始营业，谢恩孝未提交反驳性证据，故一审法院采信唱匠公司的该主张。依照《施工合同》第三条的约定，唱匠公司应于2016年5月26日付至工程款总额的95%即1194307.08元，剩余5%的工程款即62858.27元应于2016年7月14日。唱匠公司拖欠谢恩孝工程款307165.35元未支付，现谢恩孝要求唱匠公司支付利息，于法有据，一审法院予以支持，但谢恩孝主张的利息全部从2016年6月16日起算有误，应以一审法院认定为准。利息应分段计算，以244307.08元（1194307.08元-950000元）为本金，自2016年6月16日起至2016年7月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；以307165.35元为本金，自2016年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。谢恩孝因申请评估而预交的评估费用32000元，综合本案情况，应由唱匠公司负担26622元，由谢恩孝负担5378元。如前所述，陈骞是唱匠公司的法定代表人，是代表唱匠公司与谢恩孝签订《施工合同》，其并非该合同的主体，故谢恩孝要求陈骞承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、唱匠公司于该判决发生法律效力之日起十日内向谢恩孝支付工程款307165.35元及利息（利息分段计算，以244307.08元为本金，自2016年6月16日起至2016年7月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；以307165.35元为本金，自2016年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、唱匠公司于该判决发生法律效力之日起十日内向谢恩孝支付鉴定费26622元；三、驳回谢恩孝的其他诉讼请求。案件受理费10613元，由谢恩孝负担4040元，唱匠公司负担6573元。财产保全费3289.84元，由谢恩孝负担1252.2元，唱匠公司负担2037.64元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，谢恩孝为唱匠公司施工的项目仅为装饰装修工程中的木工项目，故唱匠公司上诉以谢恩孝没有法定承包工程资质和资格为由，主张双方签订的《施工合同》无效，本院不予支持。鉴定机构对涉案工程项目造价出具的鉴定报告初稿，系鉴定机构提出的初步鉴定意见，为了征求当事人的意见，并非最终结论，故对当事人没有法律约束力。因此，唱匠公司上诉以鉴定机构作出的鉴定报告初稿为依据，主张涉案工程项目的造价为1129958.14元，没有事实及法律依据，本院不予支持。鉴定机构在审核并答复了当事人对鉴定报告初稿提出的异议后，作出的《造价咨询报告书》是最终鉴定结论，一审法院予以采信，并无不当。唱匠公司上诉提出不应计入涉案工程项目造价的两项税金及安全文明施工费和规费，是《造价咨询报告书》中无争议项目中的款项，且是评估工程造价所要计算的税费，故唱匠公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。唱匠公司没有按照《施工合同》约定的期限及数额支付工程款，实际上系占用了谢恩孝的资金，故唱匠公司应向谢恩孝支付工程款利息。一审法院根据合同约定的期限及数额，唱匠公司的付款事实及谢恩孝诉请利息的起算时间，确定唱匠公司向谢恩孝支付工程款利息的计算方式，理据充分，并无不当，本院予以认同。至于唱匠公司上诉提出谢恩孝逾期完工的问题，唱匠公司在本案中并无就此提出反诉，故本院对此不予审查。因此，唱匠公司认为谢恩孝不应收取工程款利息，以及即使收取利息也应从谢恩孝起诉之次日起计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，一审法院综合本案情况，即鉴定结果、双方过错及双方胜败诉等情况，决定鉴定费、一审案件受理费及财产保全费由谢恩孝和唱匠公司分担，符合法律规定，并无不当。唱匠公司提出上述费用由谢恩孝与其平均负担的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，唱匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元，由上诉人广州市唱匠娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月十四日书记员  林美欣