江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9705号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京千叶建筑设计有限公司，住所地南京市玄武区长江路****。法定代表人：张正军，该公司总经理。委托诉讼代理人：金亚飞，江苏锦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈巍，江苏锦隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王**，男，1982年6月13日出生，回族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：韩琦，上海段和段（南京）律师事务所律师。上诉人南京千叶建筑设计有限公司（以下简称千叶公司）因与被上诉人王**劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人千叶公司的委托诉讼代理人沈巍，被上诉人王**的委托诉讼代理人韩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人千叶公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判不予支付王**二倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金，二审诉讼费用由王**负担。事实与理由：1.因王**不配合调岗决定，并在收到续签劳动合同通知书后拒绝签收，以打游戏消磨上班时间，故无法续签劳动合同的主要原因在于王**，千叶公司无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。2.因王**工作能力欠缺，被不同客户数次投诉，结合公司经营状况欠佳等原因，千叶公司决定对王**进行调岗并安排岗前培训，但王**以消极不作为的态度面对。千叶公司根据以上情况以王**严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系不属于违法解除。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法支持千叶公司的上诉请求。被上诉人答辩称，1.2018年5月31日劳动合同到期后，王**一直在千叶公司工作，但千叶公司自2018年7月1日起未与王**签订劳动合同，故千叶公司应当支付自2018年7月1日起未签订劳动合同二倍工资差额。2.2018年12月30日，千叶公司在未与王**协商一致的情况下，突然向王**发出《员工辞退通知书》，告知王**最后工作日至2018年12月31日止。因千叶公司违法解除劳动关系，故应当支付赔偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。千叶公司向一审法院起诉请求：1.判令千叶公司不支付王**2018年1月10日至10月提成10980元、2018年12月工资2800元；2.判令千叶公司不支付王**违法解除劳动关系经济赔偿金17457元；3.判令千叶公司不支付王**2018年年终奖3000元；4.判令千叶公司不支付王**2018年7月1日至12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额24685元；5.判令本案诉讼费依法承担。王**向一审法院起诉请求：1.判令千叶公司支付王**2018年7月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24685元；2.判令千叶公司支付王**2017年12月至2018年12月提成+工资14718元；3.判令千叶公司支付王**未休年休假的工资6020元；4.判令千叶公司支付王**违法解除劳动关系赔偿金17457元；5.判令千叶公司支付王**2018年年终奖3000元。一审法院认定事实：2017年5月27日，千叶公司与王**签订期限自2017年5月11日起至2017年7月10日止的《试用期聘用合同》，约定王**从事模型工作，具体工作为建模，根据业务需要适当调整，王**应服从千叶公司安排，工资构成为基本工资+提成，每月10日发放基本工资，月底之前发放上月提成（如遇节假日则顺延至正常上班时发放），每月提成的25%与年终奖统一年底发放，试用期间基本工资为2600元/月；王**享受千叶公司规定的福利待遇、绩效奖金及加班补助等，具体按千叶公司奖惩制度为准；根据王**的工作实绩、贡献大小，千叶公司将按奖惩制度给予奖励，如违反规章制度、违反劳动纪律，千叶公司可按奖惩制度给予处罚。2017年6月20日，千叶公司与王**签订期限自2017年6月1日起至2018年5月31日止的《聘用合同》，明确王**转正后基本工资为2800元/月，其他内容同《试用期聘用合同》。该合同到期后，王**仍在千叶公司工作，双方未续签书面劳动合同。2018年11月15日，千叶公司书面告知王**，因市场变化较大，目前图像部分业务严重缩减，为了让公司业务维持，增强企业生存能力，需将王**从模型岗位变更为业务岗位，新岗位培训期30天，岗位变更从2018年11月19日起执行。同日，王**签名不同意千叶公司岗位变更。2018年12月30日，千叶公司书面通知王**，主要内容为：王**在千叶公司的最后工作日为2018年12月31日，千叶公司支付王**的报酬也结算至同一日，多给付一个月工资及项目提成（含2018年4月至10月的提成和2017年12月至2018年3月的25%提成）。王**未在上述书面通知上签名。千叶公司已发放王**2017年年终奖3000元。2019年1月23日，王**向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2019年3月30日作出宁玄劳人仲案字﹝2019﹞第270号仲裁裁决：千叶公司支付王**2018年1月至10月提成10980元、2018年12月工资2800元；违法解除劳动关系赔偿金17457元；2018年年终奖3000元；2018年7月1日至12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额24685元；不支持王**其他请求。双方均于2019年4月16日签收裁决书。一审法院认为，1.关于王**2017年12月至2018年3月每月25%的提成、2018年4月至10月的提成，王**提供如下证据证明其主张：打印日期为2018年11月20日的起止日期为2017年6月12日和2018年11月13日的交通银行个人客户交易清单一组；千叶公司2017年12月至2018年12月项目截图一组；王**与千叶公司财务人员QQ通讯记录截图复印件一组；王**拍摄自千叶公司提交至南京市社保中心的王**工资构成1页、工资发放表1页，内容是，千叶公司工资构成为基本工资+提成+餐补，其中2017年6月至2017年11月每月基本工资为2800元，2017年12月至2018年11月每月基本工资为3000元，2017年12月至2018年3月每月提成分别为2270元、1800元、1090元、1505元；千叶公司2014年相关规章制度细则复印件2页，规定正常到岗为全勤计算，餐补为8元/天，全勤奖为100元/月；王**拍摄自千叶公司提交至劳动监察大队的王**2018年1月至12月基本工资加提成表1页，内容是，2018年1月至6月每月社保费用为-301.1元，2018年7月至12月每月社保费用为-345元，2018年2月和4月分别减去个税69.45元和11.1元，2018年1月至12月实发工资金额分别为2842.9元+1434元、2701.45元+820元、2948.9元+1130元、2926.7元、2948.9元、2948.9元、2905元、2882元、2905元、2859元、2711元、2458.6元，其中2018年1月实发工资中含考勤84元。2018年1月至3月提成分别为1800元、1090元、1505元，未发提成分别为450元、270元、375元，2018年4月至10月未发提成分别为1380元、1995元、1475元、2150元、1750元、330元、1000元，2018年12月无餐补，考勤一项为-196.4元，未发工资为2458.6元。王**提供的证据及本案已查明事实能够证明千叶公司未发放王**相应提成。千叶公司虽不认可王**主张，但未能提供足以反驳的证据，故对千叶公司的意见不予采纳。经计算，2017年12月未发提成为2270元×25%=567.5元，因此，千叶公司欠发王**提成总额为567.5元+450元+270元+375元+1380元+1995元+1475元+2150元+1750元+330元+1000元=11742.5元。2.关于2018年12月工资，王**主张3000元+168元=3168元，证据同上。千叶公司不认可王**主张，认为已足额发放工资，并提供如下证据证明：千叶公司制作的王**工资发放表，载明2018年11月工资项目中，餐补为56元，考勤项目为-186元，社保费用为-345元，无2018年12月工资，实发金额为2525元；2018年12月月度统计表，载明王**在该月出勤天数为20天，工作时长为161.41小时，迟到5次，其中5日迟到58分钟，11日迟到13分钟，21日迟到10分钟，24日迟到20分钟，27日迟到26分钟，31日旷工；2014年千叶公司相关规章制度细则，对于迟到的规定是：15分钟以内不算迟到，但不作全勤；15分钟至30分钟以内，按15元/人处罚；超过30分钟，按30元/人/小时处罚，对于旷工的规定是：无缘由的旷工，按日薪双倍处罚；复印照片1张，内容是，王**在工位上用千叶公司电脑玩电脑游戏。王**质证认为，工资发放表属实，王**未在工作期间玩电脑游戏。一审法院结合王**提交的基本工资加提成表和千叶公司提交的证据，认定王**在该月餐补应为20天×8元/天=160元，王**2018年12月工资为2458.6元+160元=2618.6元。3.关于2018年年终奖，千叶公司认为双方原劳动合同中已约定有年终奖，故不应再发放，但千叶公司没有相应的证据证明，故一审法院对王**的主张的年终奖3000元予以支持。4.关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，千叶公司主张，王**拒绝续签书面合同，并提供加盖千叶公司公章的续签劳动合同通知书复印件证明。该通知内容是：单位与王**签订的《劳动合同》期限已满，单位决定继续与你续订劳动合同，如同意续订合同，请于2018年12月6日下午办理续订劳动合同手续。如不同意续订合同，请于2018年12月6日下午前以书面方式答复公司，超过该时限不办理相关手续视为拒绝续签合同，后期责任自负。落款时间为2018年12月4日。该通知下方签收回执处无被通知方签名或盖章。王**陈述，王**未收到过前述通知，书面劳动合同到期后，千叶公司未续签书面劳动合同，也未通知王**续签书面合同。一审法院综合本案证据和王**陈述，对千叶公司的意见不予采纳，认定千叶公司自2018年7月1日起应支付王**未签订书面劳动合同二倍工资差额24685元。5.关于未休年休假工资，王**主张10天共计6020元。一审法院认为，王**此主张属于人民法院劳动人事争议案件受理范围。根据王**主张的计算方式，经计算，王**2018年工资总额为2842.9元+1434元+450元+2701.45元+820元+270元+69.45元+2948.9元+1130元+375元+2926.7元+1380元+11.1元+2948.9元+1995元+2948.9元+1475元+2905元+2150元+2882元+1750元+2905元+330元+2859元+1000元+2525元+2618.6元+301.1元×6+345元×6+3000元=55528.5元，月平均工资为55528.5元/年÷12个月/年=4627.38元。因年休假工资为日工资收入的300%，千叶公司已发及未发工资中已计入王**未休年休假期间以正常日计的工资，故千叶公司还应发放的年休假工资为4627.38元/月÷21.75天/月×10天×2=4255.06元。6.关于千叶公司是否违法解除劳动合同，王**主张千叶公司系违法解除，并提供如下证据证明：王**与千叶公司法定代表人张正军于2019年1月2日的谈话记录，王**：“公司现在和我解除劳动合同了，对不对，是这个意思吧……”张正军：“你的这个事情已经决定了，你王**现在是肯定不能再干了……我们公司就把你这个为什么开除你的这个事情，我们大家就按章办事呗”；千叶公司提交至劳动监察部门的《解除劳动合同证明》，载明双方系协商一致解除劳动关系。但王**陈述，双方并未协商一致，千叶公司为违法解除。千叶公司主张，王**工作期间表现不佳，对转岗决定消极不作为，千叶公司以王**严重违反规章制度为由解除劳动关系，不属于违法解除。一审法院认为，因千叶公司未能提供足以证明合法解除劳动关系的证据，王**亦不认可双方系协商一致解除劳动关系，千叶公司应支付王**违法解除劳动关系赔偿金17454元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、南京千叶建筑设计有限公司于判决生效之日起十五日内支付王**未签订劳动合同的二倍工资差额、2017年12月至2018年10月提成、2018年12月份工资、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金、2018年年终奖合计63755.16元；二、驳回南京千叶建筑设计有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审中，双方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，千叶公司与王**解除劳动合同未履行通知工会的程序。本院认为，关于千叶公司应否支付王**2018年7月1日至2018年12月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，千叶公司与王**签订的劳动合同于2018年5月30日到期，此后王**仍在千叶公司工作，但千叶公司未根据上述法律规定在2018年6月30日之前与王**续签书面劳动合同。因千叶公司未能提供充分证据证明系因王**的原因导致无法续签书面劳动合同，故千叶公司应当向王**支付2018年7月1日至12月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于千叶公司是否违法与王**解除劳动合同的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可与其解除劳动合同。本案中，千叶公司主张系因王**严重违反规章制度而与其解除劳动关系，但千叶公司作出的书面通知书未载明王**违反规章制度的具体情形，千叶公司在审理中也未能提供王**存在严重违反规章制度的证据。另外，千叶公司与王**解除劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定履行通知工会的义务。因此，千叶公司与王**解除劳动合同的行为从实体及程序上均不符合法律规定，一审判决认定千叶公司违法解除劳动合同并判令其支付相应赔偿金，并无不当。综上，千叶公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二○二○年十二月七日法官助理范洋洋书记员苏娟