广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4516号上诉人（原审被告）：遂溪县遂城镇新桥初级中学，住所地：湛江市遂溪县********，统一社会信用代码：124**********483XK。法定代表人：周文波，校长。被上诉人（原审原告）：王华科，男，1967年8月20日出生，汉族，住广东省遂溪县************，公民身份号码：440************213。委托诉讼代理人：钟龙娣，女，汉族，1982年12月21日出生，住广东省遂溪县***********，公民身份号码：440************029。上诉人遂溪县遂城镇新桥初级中学（以下简称新桥中学）因与被上诉人王华科劳动争议一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新桥中学的法定代表人周文波，被上诉人王华科及其委托诉讼代理人钟龙娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新桥中学上诉请求：1、判决撤销（2020）粤0823民初801号民事判决中的第二、第三项；2、由王华科承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以新桥中学方证人李小兵的出庭陈述无法证明王华科擅自离职的事实因而适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284）第29条规定，认为王华科并非擅自离职。1、从证人李小兵的出庭陈述可以清楚知道王华科自动离职的原因是其以工作时间长辛苦、工资待遇不合理，这与新桥中学的答辩意见相吻合。2、证人李小兵证言中“周校长就跟其说如果你不愿做就提前跟我说，我要找人，王华科就说他做完这个月就不做了”可以看出，王华科是自动离职并且新桥中学在2019年12月18日已经明确要求王华科在自动离职前要告诉新桥中学，便于新桥中学工作安排。3、王华科未有提供任何证据予以证明其在自动离职前曾口头或书面告诉新桥中学。由此可以明确王华科自动离职的原因是其以工作时间长辛苦、工资待遇不合理，而非一审法院认定的没有说明王华科离职原因。二、关于年休假工资报酬，新桥中学不认可一审法院的判决。虽然合同中没有明确休假的时间，实际上王华科每周都有一天的休息时间。具体的休假时间是由王华科和另一名学校门卫结合具体情况轮休。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明全部事实，支持新桥中学的上诉请求，以保护新桥中学的合法权益。王华科辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。王华科向一审法院起诉请求：1、判决确认王华科在新桥中学的工作年限为2015年1月1日至2019年12月31日；2、判决新桥中学向王华科支付违法解除劳动合同赔偿金28170元；3、判决新桥中学向王华科支付带薪年休假工资1942.8元。4、判决新桥中学向王华科支付解除劳动合同经济补偿14085元；5、判决新桥中学向王华科支付加班工资30746元；6、本案诉讼费由新桥中学承担。一审法院认定事实：王华科于2015年1月1日起入职新桥中学处当学校门卫，2017年11月10日双方签订《学校门卫聘请合同书》，约定合同期限为2017年11月1日起至2022年10月31日止，合同约定王华科每月的工资为1200元，包含社会保险等费用。新桥中学自2017年1月开始为王华科购买社会保险。王华科主张其离岗时间是2020年1月1日，离岗原因是新桥中学将其辞退；新桥中学主张王华科于2019年12月18日自行离岗。王华科以其离岗前十二个月的社会保险缴费工资计算其月平均工资为2817元，新桥中学提供待遇领报表和税收完税证明主张王华科的月平均工资为2197.8元，包含基本工资和社保费。2019年除7月、8月只有王华科领取校警工资之外，其余月份均有包括王华科在内的两名人员领取校警工资。王华科向遂溪县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认王华科的工作年限为2015年1月1日至2019年12月31日；2、新桥中学向王华科支付赔偿金28170元；3、新桥中学向王华科支付带薪年休假工资1942.8元；4、新桥中学向王华科支付经济补偿14085元；5、新桥中学向王华科支付加班工资30746元。遂溪县劳动争议仲裁委员会于2020年4月7日以遂劳人仲案终字[2020]93号《仲裁裁决书》裁决：一、确认王华科在新桥中学处的工作年限为2015年1月1日至2019年12月31日；二、新桥中学应当自裁决生效之日起十日内一次性向王华科支付2019年带薪年休假工资1515.7元；三、驳回王华科的其他仲裁请求。王华科不服仲裁裁决主文的第二、第三项，遂向一审法院起诉。另查明，庭审中，一审法院限期新桥中学提供王华科在2019年度的考勤记录，限期过后新桥中学未能提供。一审法院认为，本案属劳动争议案件。一、关于王华科的工作年限问题。王华科从2015年1月1日起入职新桥中学从事门卫工作，后双方于2017年11月10日签订《学校门卫聘用合同》，合同期限为2017年11月1日起至2022年10月31日止。双方对王华科与新桥中学存在劳动关系的事实予以承认，一审法院依法予以确认。王华科、新桥中学双方对王华科在新桥中学处工作年限从2015年1月1日起至2019年12月31日止，均没有异议。一审法院予以确认。二、关于违法解除劳动合同赔偿金和经济补偿问题。本案中，关于王华科离职原因。王华科主张其离岗时间是2020年1月1日，离岗原因是新桥中学将其辞退；新桥中学主张王华科于2019年12月18日自行离岗。根据《中华共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，王华科主张是被新桥中学口头辞退，但未有提供任何证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。新桥中学则主张王华科自动离职，并提供了证人出庭作证，但出庭作证的证人，也没有说明王华科离职原因，故该证据无法证明王华科擅自离职新桥中学的事实。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，据此，王华科的离职可认定是其与新桥中学协商一致解除劳动合同。因此，一审法院不支持王华科主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求。至于王华科的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，新桥中学与王华科解除劳动关系，依法应当向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，王华科在新桥中学的工作年限为5年，双方均没有异议，经济补偿金应支付5个月。王华科以其离岗前十二个月的社会保险缴费工次计算其月平均工资为2817元，没有法律依据，一审法院不予采纳；而新桥中学提供待遇领报表和税收完税证明主张王华科的月平均工资为2197.8元，结合庭审查明的情况，新桥中学的抗辩理由符合事实，一审法院予以确认。即以5个月工资计付经济补偿金10989元（平均工资2197.8元/月×5月=10989元）给王华科。三、关于年休假工资报酬。王华科的工作年限为5年。王华科主张根据《职工带薪年休假条例》规定，2019年王华科享有带薪年休假5天，但新桥中学未安排王华科休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，新桥中学应按王华科日工资收入的300%支付年休假报酬。本案新桥中学对王华科提出的该主张未作出有效辩证，应承担举证不能的不利后果，一审法院支持王华科主张新桥中学应支付王华科年休假工资报酬。根据上面一审法院认可的月平均工资计算，王华科2019年的带薪年休假工资报酬为1515.7元(2197.8元/月÷21.75×300%×5天)。四、关于加班工资问题。王华科主张从2019年7月1日起至2019年12月31日，王华科每天工作15小时，节假日不休息，累计加班时间为：双休日加班24天、清明、五一、端五、中秋、国庆等节日加班6天、工作日加班913小时。王华科称，这些事实考勤有记录证明。王华科已向法院申请要求新桥中学提交从2019年1月1日起至2019年12月31日的考勤记录。一审法院也限令新桥中学限期提供上述记录，但新桥中学逾期未见提供。王华科自称2018年9月12日开始在学校居住至2019年12月期间王华科在新桥中学处从事门卫工作,虽然新桥中学没有提供考勤记录，但是根据庭审调查,王华科吃住都在门卫室,工作和生活没有明显的区分,故王华科应当属于不定时工作制度的劳动者。不定时工时制度下,劳动者在休息日和法定节假日工作的,不支付加班工资，新桥中学提供的待遇领报表中显示只有2019年7、8月份才是王华科一个人领取校警工资，并且2019年9月至12月均有包括王华科在内的两名人员领取校警工资，因此,王华科向新桥中学主张休息日和法定节假日工资,一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款的规定，判决：一、确认王华科在遂溪县遂城镇新桥初级中学处的工作期限为2015年1月1日至2019年12月31日；二、限遂溪县遂城镇新桥初级中学于判决发生法律效力之日起五日内支付王华科解除劳动合同经济补偿金10989元；三、限遂溪县遂城镇新桥初级中学于判决发生法律效力之日起五日内支付王华科2019年带薪年休假工资1515.7元；四、驳回王华科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由遂溪县遂城镇新桥初级中学负担。二审期间，双方均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对新桥中学上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人新桥中学的上诉请求和被上诉人王华科的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、新桥中学是否应向王华科支付解除劳动关系的经济补偿金；二、新桥中学是否应向王华科支付带薪年休假工资。关于新桥中学是否应向王华科支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。本案中，王华科主张其离岗时间是2020年1月1日，离岗原因是新桥中学不让其上班，但未能提供证据予以证明；新桥中学则主张王华科于2019年12月18日自行离岗，虽然在一审提交了证人证言并通知证人出庭，但本案中无其他证据可与证人证言形成证据链，单凭证人证言依法不能作为本案事实的依据，故可视为双方均无法证明劳动者离职的原因。一审法院据此认定可视为新桥中学提出且经双方协商一致解除劳动合同并判决新桥中学向王华科支付经济补偿，即以5个月工资计付经济补偿金10989元（平均工资2197.8元/月×5月=10989元）给王华科，并无不当，本院予以维持。新桥中学上诉主张其无需向王华科支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于新桥中学是否应向王华科支付带薪年休假工资的问题。对于王华科在2015年1月1日起至2019年12月31日在新桥中学工作的事实，双方均没有异议，本院予以确认。依照《职工带薪年休假条例》规定，2019年王华科享有带薪年休假5天，但新桥中学未能提交证据证明已依法安排王华科休假，应由新桥中学承担举证不能的不利后果，故王华科有权要求新桥中学支付应休未休年休假工资。因新桥中学已经足额向王华科支付正常上班工资，故根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，新桥中学应按两倍工资向王华科支付应休未休年休假工资差额，即1010.48元(2197.8元/月÷21.75×200%×5天)。一审法院按三倍日工资计算带薪年休假工资，不当，本院予以纠正。综上所述，新桥中学的上诉请求部分有理，有理部分予以支持；无理部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初801号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初801号民事判决第三项为：限遂溪县遂城镇新桥初级中学于本判决发生法律效力之日起五日内支付王华科2019年带薪年休假工资1010.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由遂溪县遂城镇新桥初级中学负担。二审案件受理费10元，由遂溪县遂城镇新桥初级中学负担（遂溪县遂城镇新桥初级中学已预交二审受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 陈春丽审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年十二月十五日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。