广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3829号上诉人（原审原告）：司徒尚炎，男，1957年10月15日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区*************。委托诉讼代理人：陈漫游，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市直通车眼镜有限公司，住所地广东省深圳市南山区沿山路**创业壹号大楼****。法定代表人：李宗伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市直通车眼镜有限公司番禺分公司，住所，住所地广东省广州市番禺区市桥街光明南路**div>负责人：曾广雄。上诉人司徒尚炎因与被上诉人深圳市直通车眼镜有限公司（以下简称直通车公司）、被上诉人深圳市直通车眼镜有限公司番禺分公司（以下简称直通车番禺分公司）仿冒纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2019)粤0115民初7362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司徒尚炎上诉请求：1.撤销广州市南沙区人民法院(2019)粤0115民初7362号民事判决书；2.直通车番禺分公司立即停止不正当竞争侵权行为，停止使用“直通车”作公司名称，立即到工商局办理变更手续，变更后的公司名称不得有“直通车”字样；3.直通车公司、直通车番禺分公司赔偿司徒尚炎经济损失及为维权支出的合理费用共计1万元；4.本案诉讼费全部由直通车公司、直通车番禺分公司承担。事实与理由：司徒尚炎是第4433402号注册商标的商标权人，该商标核定使用于第44类的眼镜行，经调查发现，直通车公司、直通车番禺分公司使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”作公司名称在工商局登记注册，并在招牌、霓虹灯、宣传、销售、眼镜盒、验光配件单等经营活动中使用公司名称、商号做宣传，造成消费者对经营者身份识别的混淆，使用消费者误认为直通车公司、直通车番禺分公司与司徒尚炎有特定联系，构成不正当竞争侵权，依照《商标法》第五十八条、《反不正当竞争法》第二条、第六条规定，请求法院依法改判。直通车公司、直通车番禺分公司未到庭应诉答辩。一审法院查明的事实：第4433402号“”商标的注册人为司徒尚炎，核定使用商品/服务项目的类别为第44类，包括眼镜行，宠物饲养，庭院风景，卫生设备出租，园艺学，花卉摆放，有效期限为2008年7月21日至2018年7月20日，经核准续展有效期至2028年7月20日。2015年11月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标使用许可备案通知书两份，载明：司徒尚炎，你报送的第4433402号注册商标使用许可，予以备案。被许可人分别为重庆美多眼镜有限公司、兰州万视百姓直通车眼镜有限公司，许可期限分别为2015年3月12日至2017年3月11日、2015年3月15日至2017年3月14日，许可使用商品/服务项目为眼镜行。司徒尚炎的委托诉讼代理人在一审法院当庭使用自己的手机，在微信搜索栏中输入“直通车”，点击小程序“眼镜直通车联盟”，进入后点击门店，委托诉讼代理人称显示内容为司徒尚炎经营店铺的招牌及相应信息，可以证实涉案商标具有较高的知名度。为证明被控侵权事实，司徒尚炎提交如下证据：1.门店照片六张，照片一显示店铺招牌上使用有“”标识，照片二显示门店招牌上使用有“”“”标识以及“验光配镜请上三楼电话：*****847”字样，照片三显示店内悬挂的招牌上使用有“”标识，照片四显示走廊处的招牌使用有“”标识，照片五显示的招牌上使用有“”标识，照片六显示的招牌上使用有“”标识。上述照片系司徒尚炎的委托诉讼代理人陈漫游用其手机于2018年1月13日17:52:51进行拍摄，其在一审法院当庭出示手机予以核对，并称上述照片未进行修改。2.配镜单一张，最上方的标题处使用有“”标识及“眼镜直通车超市验光配镜单”字样，最后一行载明“配镜单位：深圳市直通车眼镜有限公司番禺分公司”“配镜地址：广州市番禺区*********”“服务热线：020******847”。该配镜单上加盖有红色印章，内容为“眼镜直通车超市收款专用”“全国统一服务热线400******755”等，其他几处红色印章内容无法辨识。3.星POS签购单，商户名称显示“广东省眼镜直通车”，时间为2018年1月13日18:01:03。一审庭审中，司徒尚炎主张上述照片中显示有直通车番禺分公司的经营电话*****847，其中“ZTC”是直通车公司的注册商标；配镜单和签购单上显示有直通车番禺分公司的商号、地址、电话等信息，签购单是直通车番禺分公司以“广东直通车”名义收款，收款时间与销售单上的时间一致。4.照片打印件四张，系委托代理人陈漫游分别使用百度地图电脑端、手机端查询“直通车眼镜番禺区”，点击“光明南路店”，显示有店铺的地址、电话、相册，与上述证据1中的门店照片一显示内容一致，其中一张照片上显示的门牌号码为光明南路64号。司徒尚炎在一审法院当庭使用法庭电脑登录商标局官网，点击“商标查询”，在商标类别选择第44类，输入“ZTC”，查询结果显示注册商标号为5762901，商标权人为李宗伟，是直通车公司的法定代表人和股东。本案中，司徒尚炎明确指控直通车番禺分公司在招牌、霓虹灯、广告宣传、销售中突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”作商号，造成消费者与司徒尚炎经营的眼镜行识别混淆，根据商标法第五十八条，反不正当竞争法第二条、第六条第四项规定，上述行为构成不正当竞争行为。因为直通车番禺分公司是分公司，其侵权责任应由直通车公司、直通车番禺分公司共同承担。对于诉请2，未提交证据证实赔偿数额，请求法院酌情确定。司徒尚炎就上述被控侵权事实分别主张侵害商标权和不正当竞争行为，共向一审法院提起四案诉讼，案号分别为（2019）粤0115民初7362、7688-7690号。司徒尚炎另提交民事判决书一份，拟证明在被告未到庭的情况下，视为被告放弃相应权利，法院依法认定原告提交的证据。一审法院另查明，直通车公司成立于2006年9月5日，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及自然人股东均为李宗伟，注册资本50万元，经营范围为验光配镜，眼镜的销售。直通车番禺分公司成立于2009年7月1日，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人为曾广雄，经营范围为眼镜零售，验光配镜服务，许可类医疗器械经营。一审法院认为，直通车公司、直通车番禺分公司经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相关诉讼权利。根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，司徒尚炎主张受保护的权利基础为第4433402号商标。首先，从上述法律规定可以看出，受反不正当竞争法第六条第四项所保护的标识，应当“具有一定影响”，因此，司徒尚炎应当对其主张的权利内容即第4433402号商标的市场知名度负举证责任。司徒尚炎提交两份商标使用许可备案通知书及微信小程序查询内容截图，尚不足以证明第4433402号商标属于具有一定影响的标识，应由司徒尚炎自行承担举证不能的不利后果。其次，司徒尚炎就相同的被控侵权事实，已另案对直通车公司、直通车番禺分公司主张侵犯其第4433402号注册商标专用权，不宜再以反不正当竞争法重复进行保护。综上，一审法院对司徒尚炎指控直通车公司、直通车番禺分公司构成不正当竞争的诉请不予支持。由于司徒尚炎在本案中指控的不正当竞争行为不能成立，故其主张停止侵权行为及赔偿损失的全部诉讼请求均应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条的规定，做出以下判决：驳回司徒尚炎的全部诉讼请求。案件受理费25元，由司徒尚炎负担。本院二审期间，司徒尚炎提交了以下证据：1.珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2985-2989号民事判决书。用以证明在同类型不正当竞争侵权诉讼中，法院支持了司徒尚炎的请求，本案不属于商标侵权诉讼的重复起诉。2.本院（2019）粤73民终261号民事裁定书。用以证明类似案件本院作出的裁定是发回重审。3.广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1297号民事判决书。用以证明直通车公司将李宗伟注册的“ZTC”商标，字号“直通车”，及企业名称直通车在产品、产品包装、招牌及宣传资料上使用。本院认为，上述判决涉及的事实与本案事实不同，上述判决书所认定的事实与本案待证事实缺乏关联性，本院依法不予采纳。经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据佐证，而且司徒尚炎也无异议，本院依法予以确认。另查明，司徒尚炎一审的诉讼请求为：1.判令直通车番禺分公司立即停止不正当竞争侵权行为，停止使用“直通车”作公司名称，立即到工商局办理变更手续，变更后的公司名称不得有“直通车”字样；2.判令直通车公司、直通车番禺分公司赔偿司徒尚炎经济损失及为维权支出的合理费用共计1万元；3.本案诉讼费全部由直通车公司、直通车番禺分公司承担。二审庭询中，司徒尚炎再次明确主张的直通车番禺分公司的不正当竞争行为是：直通车番禺分公司在招牌、霓虹灯、广告、宣传及销售中，突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”作商号，造成消费者与司徒尚炎经营的眼镜行识别混淆，构成不正当竞争。再查明，在一审法院（2019）粤0115民初7688号案中，一审法院认定，直通车番禺分公司在招牌、霓虹灯等处突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”的行为，侵犯了司徒尚炎第4433402号商标，判决直通车番禺分公司停止侵权并赔偿损失，该案已发生法律效力。本院认为，本案为仿冒纠纷。司徒尚炎在一审起诉的诉讼请求是要求直通车番禺分公司立即停止使用“直通车”作公司名称，立即到工商局办理变更手续，变更后的公司名称不得有“直通车”字样的不正当竞争行为，但一审庭审中明确其指控的不正当竞争行为是：直通车番禺分公司在招牌、霓虹灯、广告、宣传及销售中，突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”作商号，造成消费者与司徒尚炎经营的眼镜行识别混淆，构成不正当竞争。司徒尚炎对不正当竞争行为的明确视为其变更诉讼请求为要求直通车番禺分公司立即停止在招牌、霓虹灯、广告、宣传及销售中，突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”作商号。至于直通车公司和直通车番禺分公司在注册企业名称时使用司徒尚炎注册商标是否构成不正当竞争，不属于本案审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据司徒尚炎的上诉请求及事实与理由，本案二审争议的焦点是：直通车番禺分公司在招牌、霓虹灯、广告宣传、销售中，突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”的行为，是否构成仿冒行为。对此，本院评析如下：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。据此可知，该条规定的仿冒对象并不包括注册商标。而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权行为。此外，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10点进一步明确指出，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。由此可见，本案直通车番禺分公司在招牌、霓虹灯等处突出使用与司徒尚炎注册商标相同的文字“直通车”的行为，构成商标侵权行为，而非仿冒不正当竞争行为。生效的（2019）粤0115民初7688号民事判决中亦已经处理了直通车番禺分公司的该项商标侵权行为。因此，司徒尚炎本案的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审判决正确。综上所述，司徒尚炎的上诉请求以及所依据的事实与理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人司徒尚炎负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎炽森审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十二月三日法官助理 蔡健和书 记 员 黄远果