江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4038号上诉人（原审被告）：远东光电股份有限公司，住所地宜兴市高塍镇桃园开发区。法定代表人：杨伯民，该公司董事长。委托诉讼代理人：周沭萱，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道阳羡东路。法定代表人：王达余，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈信，宜兴市城东法律服务所法律工作者。上诉人远东光电股份有限公司（以下简称远东光电公司）因与被上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初7786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。远东光电公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审对已付款金额的认定有误，其实际付款金额应为12200080元。针对被上诉人提交的付款清单上载明的11575000元，2014年1月26日的100万元实际为150万元，被上诉人出具了收据；此外其代被上诉人支付案涉工程耐磨地坪补贴款3万元，双方约定在本案付款中扣除；被上诉人从其处购买了100台电磁炉，对应价款为5.8万元；被上诉人还应承担施工电费37080元。2.一审直接以远东控股公司的监察审计报告认定工程造价有误，该监察审计报告系远东控股公司行使股东知情权而作的内部审查材料，加盖的系监察审计部内部专用章，重在内部监察，不能对外公开，对外也不能产生结算的作用。参加审计的人员均为远东控股公司内部审计专员和审计管理人员，并无专业造价资质，也没有证据表明其对该审计报告予以了确认。3.一审分配的举证责任不当，本案系被上诉人主张工程结算造价，应由被上诉人完成举证证明责任。被上诉人明确该审计报告系从远东控股集团档案室调取，故有理由相信被上诉人已将可鉴定材料全部调走，应承担举证不能的后果。4.参照其他工程决算的最终审定，一般为集团监察审计价格的80%，故应参考该比例确定造价。宇盛公司二审辩称：一审判决适用法律正确，且在一审中上诉人拒不配合法院对于工程进行审计，恶意增加本案的复杂程度和审判难度。请求驳回上诉人的上诉请求。宇盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.远东光电公司支付工程款4398246.46元；2.远东光电公司承担本案诉讼费。事实与理由：宇盛公司承接远东光电公司位于宜兴范道的工程，合同价为9670000元，审计价格为15973246.64元。宇盛公司在竣工后仅收到工程款11575000元，远东光电公司尚结欠宇盛公司工程款4398246.46元。远东光电公司一审辩称：对于工程事实没有异议，但双方没有经过最终审计，目前工程款不能确定，请求驳回宇盛公司诉讼请求。一审法院认定事实如下：2011年4月16日，宇盛公司与远东光电公司的前身宜兴金运通微晶科技有限公司（以下简称金运通公司）签订建设工程施工合同一份，约定金运通公司将联合车间、原料车间、循环水泵房等施工工程发包给宇盛公司，开工日期2011年4月18日，总工期85天。合同第十条合同付款方式第1条约定“工程承包方式为双包，含税工程总价742万元，实际支付价以决算审核价为准。”第2条约定“合同采用固定总价，甲供材不在总价范围内，如有设计变更及发生图纸外工程量，乙方应及时通知甲方及监理做好签证，否则工程量不予计量。”第5条约定“竣工验收合格并开具全额税票后付至结算价的70%，余款二年付清（按竣工验收日期为准），第一周年20%、第二周年10%。”2011年7月25日，宇盛公司与金运通公司另签订建设工程施工合同一份，约定金运通公司将110KV变电所消防、报警；照明、动力、通风；全站防雷与接地工程（投标后补安装工程）发包给宇盛公司，开工日期2011年7月20日，工期30天（配合土建一起完工）。结算方式：本工程安装部分采用江苏省04定额、09取费标准。合同价款支付方式：合同采用按实结算让利价；竣工验收合格并开具全额税票后付至结算价的70%，余款二年付清（按竣工验收日期为准），第一周年支付20%、第二周支付10%。2012年12月20日，宇盛公司施工的远东光电公司“联合车间、原料车间吊装跨”工程通过竣工验收。2014年8月8日，远东光电公司的股东远东控股公司对宇盛公司承建的“远东光电联合车间、原料车间、循环水泵房及110KV变电所土建及安装等施工工程”出具了监察审计报告，根据该审计报告的结论，前述工程最终审定价款为15973246.64元。一审中，因远东光电公司不认可宇盛公司主张的工程价款，宇盛公司申请对案涉的工程造价进行审计。但因宇盛公司未能提供前述证据以外的检材，远东光电公司未提供检材，法院委托的首选鉴定机构和备选鉴定机构均退回鉴定。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，自本案立案之日起至2020年7月27日第二次庭审为止，宇盛公司与远东光电公司均未向法院提供案涉工程的规划审批手续，故法院认定宇盛公司与远东光电公司的前身金运通公司签订的两份案涉建设工程施工合同均无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，宇盛公司承建的工程已通过竣工验收，故虽然建设工程施工合同无效，宇盛公司根据司法解释的规定有权参照合同约定主张工程价款。对于案涉工程价款的金额，宇盛公司提供了远东光电公司的股东远东控股公司作出的监察审计报告作为证据。根据法律规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现远东光电公司对宇盛公司举证的审计报告不予认可，但鉴于远东光电公司与远东控股公司之间存在关联关系，应由远东光电公司提供证据反驳前述审计报告，并对此承担相应的举证责任。由于远东光电公司否认审计报告的结论，宇盛公司为此申请工程造价鉴定，双方均负有提供相关鉴定材料的义务。同时，根据证据规则，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。现双方均未提供相关材料导致鉴定机构无法进行鉴定，应由远东光电公司对此承担不利的后果。法院只能根据宇盛公司举证的审计报告确认工程价款，宇盛公司现主张远东光电公司支付尚欠的工程款4398246.46元，法院予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，作出判决：远东光电公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宇盛公司工程款4398246.46元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41986元，由远东光电公司负担，该款已由宇盛公司预交，远东光电公司应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给宇盛公司。二审补充查明：1.宇盛公司二审中对2014年1月26日收到100万元实为150万元、远东光电公司代付耐磨地坪补贴款3万元、从远东光电公司处取走的100台电磁炉对应价款5.8万元均无异议，同时认为水电费需要最终总结账的时候结算。2.施工合同约定，由乙方（即宇盛公司）支付水电费，结算时电按1元/度，水按3.5元/吨计算。远东光电公司提供了施工用电统计表及记账凭证，载明宇盛公司使用的电量为37080度，应承担的电费为37080元。3.一审鉴定机构要求补充的鉴定资料包括施工图纸（含设计修改、变更通知单、现场签证单等）、招投标文件、施工单位结算书、计算书、钢筋翻样、相关资料的电子版。4.远东控股公司的监察审计报告载明：我部门于2014年6-7月份，通过现场工程量实测、与远东光电公司基建部现场管理人员及施工单位相关人员沟通、竣工图与现场施工情况进行比较等方法，对该项目进行了结算审计，并对结算书中工程量差异、价格差异以及区分标准等进行调整……最终审定价款为15973246.64元。该报告由远东控股公司监察审计部盖章，审批表处有包括审计专员、复核人、分管领导签字，其中审计专员之一的王才荣的造价师证书载明的单位为宇盛公司。5.二审中，远东光电公司还提供：（1）周早其于2018年5月25日签字的图纸清单及与周早其的电话录音，证明周早其是宇盛公司的人员，已将案涉工程的图纸取走，同时还要求周早其和周俊良到庭接受质询。（2）招标工期定案，证明宇盛公司需承担逾期完工赔偿金1551.325万元，要求在本案工程款中抵扣，不足部分将另行提起诉讼主张。（3）远东控股公司于2020年8月18日出具的审计情况说明，载明其无权决定远东光电公司的工程如何决算，也没有资质出具专业审计报告，所作的审计报告仅是作为股东对项目的集团内部调查报告，并非最终决算依据。宇盛公司对上述证据不予认可。对于其他事实，与一审查明的相同，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、监察审计报告能否作为双方的结算依据，相应的举证责任应如何分配；二、已付款及扣款应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：当事人对其主张应当举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，宇盛公司主张工程价款，提供了远东光电公司的股东远东控股公司所作的监察审计报告，该监察审计报告系由远东控股公司会同远东光电公司及宇盛公司的相关人员共同参与，通过现场实测、对比竣工图后对结算书的差异进行调整后所得，并明确为最终审定价款15973246.64元。宇盛公司的造价师王才荣作为审计专员之一签字，进一步印证了监察审计报告上载明的由包括施工单位在内的相关人员参与审计，程序上并无不当。远东控股公司在二审中出具的审计情况说明，与其在监察审计报告中所载的内容不一致，本院对该情况说明不予采信。鉴于远东控股公司系远东光电公司的股东，既然对远东光电公司有内部监察职责，所作监察审计报告对远东光电公司具有一定的约束力。现远东光电公司对该监察审计报告不予认可，应当承担举证证明责任。一审法院委托司法鉴定后，因缺乏相关鉴定资料导致退鉴，既然远东控股公司作出了监察审计报告，应当推定有关结算资料由远东控股公司持有，远东光电公司作为举证证明方和资料持有者的关联方，负有提供资料以完成鉴定的责任。虽然远东光电公司称资料已被宇盛公司拿走，但所举证据宇盛公司不予认可，真实性亦无法确认。远东光电公司要求周早其、周俊良到庭接受质询，但并未申请相关人员作为证人出庭，该事项也不属于法院依职权调查取证范畴。因此，远东光电公司没有证据推翻其股东远东控股公司所作的监察审计报告，其要求重审鉴定的意见本院不予采信，一审法院以该监察审计报告作为双方的结算依据，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：对于宇盛公司一审自认的付款11575000元，二审中远东光电公司对2014年1月26日的100万元提出异议，认为实为150万元，宇盛公司对此予以认可，故已付工程款金额应为12075000元。对于远东光电公司代付的耐磨地坪补贴款3万元、宇盛公司取走100台电磁炉对应的价款5.8万元，宇盛公司对此亦无异议，该8.8万元应在工程款中扣除。对于电费，合同约定应由宇盛公司按照1元/度的标准负担，宇盛公司在二审中亦表示最终需要结算，现双方已通过诉讼进行了结算，远东光电公司也提供了用电37080度的依据，故该37080元电费亦应在工程款中扣除。对于远东光电公司所称的逾期完工违约金问题，因其在一审中既未提起抗辩，也未提起反诉，应由当事人另行处理，本案中不予理涉。综上，鉴于二审中宇盛公司自认已付款增加50万元、3万元代付款和5.8万元货款需一并扣除，另有37080元电费应由宇盛公司承担，上述625080元应在欠付工程款中扣除，故远东光电公司还应支付宇盛公司工程款3773166.46元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初7786号民事判决；二、远东光电股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏宇盛建筑安装工程有限公司工程款3773166.46元；三、驳回宇盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41986元（已由宇盛公司预交），由远东光电公司负担36020元、宇盛公司负担5966元；二审案件受理费41986元（已由远东光电公司预交），由远东光电公司负担36020元、宇盛公司负担5966元。上述费用当事人同意自行交接，法院不再退还，远东光电公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的30054元直接支付给宇盛公司。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十二月三日书记员  程夫栎