安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3998号 上诉人（原审被告）：安徽天浩建筑有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区汤王大道中段西侧。 法定代表人：黄玉明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张海彬，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙远远，安徽智立律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：安徽中夫药业科技有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区药王路以东、团结路以南。 法定代表人：李双见，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑强，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙松，安徽赵长利律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：尹士华，男，1969年12月13日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：古丽芳，女，1965年10月8日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人安徽天浩建筑有限公司（以下简称天浩公司）因与被上诉人安徽中夫药业科技有限公司（以下简称中夫公司）、尹士华、古丽芳建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天浩公司上诉请求：1.依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2198号民事判决，改判天浩公司不承担任何给付义务或发回重审；2.中夫公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，该案涉及的项目承包系由中夫公司以天浩公司名义实际承包给尹士华、古丽芳。天浩公司与中夫公司签订合同时，中夫公司并未出示图纸。在未否定尹士华提供图纸虚假的情况下，并不能直接将中夫公司提供的图纸作为定案的依据。其次，中夫公司、尹士华、古丽芳存在恶意串通行为，损害天浩公司利益。再次，尹士华、古丽芳与中夫公司签订合同无效，尹士华、古丽芳无施工资质，该无效合同不能作为判决依据。该案计算工程款应以实际完成的工程量计算，不应依据无效合同条款作为计算依据。二、一审判决天浩公司承担拆除改造费用176363元，无事实和法律依据，且中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司）出具的鉴定意见存在重大错误。首先，中夫公司、尹士华、古丽芳举证图纸并不相符，中夫公司要求拆除费用没有依据。其次，拆除墙板的前提必须先拆除房顶，该鉴定意见在不能实际执行的情况下，不能作为赔偿损失的依据。再次，该鉴定意见书是依据涡阳县金盾首府项目工程商业部分已完成工程量进行现场测算得来的数据，不能作为本案定案依据。 中夫公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。一审认定天浩公司与尹士华就案涉项目存在挂靠关系并无不妥。中夫公司与天浩公司签订施工合同后，尹士华及古丽芳即代表天浩公司直接进入现场施工。天浩公司多次申请工程进度款的资料均由尹士华向支付公司提交并由天浩公司盖章确认。天浩公司与尹士华存在借用资质的挂靠关系。中夫公司与天浩公司签订的施工补充协议是对建设工程施工合同中主要涉及付款的方式以及违约责任的补充，不影响对本案事实的审查。项目图纸于2016年8月涉及完成并通过审查，2016年11月开始建设。尹士华一审当庭提供用于施工的图纸，天浩公司予以认可，系出于同一图纸内容，天浩公司所说图纸形成晚于合同签订日期与事实不符。案涉项目墙体仅设置钢板，不符合图纸设计要求，无法通过施工图审查核验收备案，无法投入使用。尹士华提供图纸是全部图纸中的一张，并非完整图纸。天浩公司称中夫公司与尹士华、古丽芳存在恶意串通行为无事实和证据。二、中信公司出具的鉴定意见合法有效，天浩公司应当赔偿因其违约造成的工程质量不符合合同约定所导致的拆除改建等费用。中夫公司出示的图纸和用于鉴定的图纸于施工图纸相符，拆除改造费用已经专业鉴定造价咨询机构现场查勘，依法依程序出具合法的鉴定意见。鉴定人是经中夫公司申请，与天浩公司、尹士华、古丽芳共同选定，由法院委托，程序合法。涉案钢结构仓库属于框架结构，墙板仅是填充物，拆除更换维修墙板时，屋顶仍由钢结构的梁柱支撑，鉴定意见具备事实依据，符合建筑施工设计要求。该鉴定意见载明工程量系鉴定人现场测量所得，天浩公司所称系因鉴定人笔误造成，且已在鉴定报告第七条予以更正，天浩公司仍以此作为上诉理由，无事实依据。 中夫公司向一审法院提出诉讼请求：判决天浩公司赔偿延期交付、未完成工程量造成的各项损失计15万元及返还工程款10万元，尹士华、古丽芳承担连带责任；2．本案诉讼费、保全费、鉴定费由天浩公司、尹士华、古丽芳共同承担。中夫公司于2019年9月27日申请变更诉讼请求为判决天浩公司向赔偿钢结构仓库拆除改造损失费用176,363.8元及返还未完成工程量的工程价款43,171.89元，承担鉴定费用29,000元，尹士华、古丽芳承担连带责任，并增加诉讼请求判决天浩公司向交付本案标的物中夫药业仓库——钢结构工程验收资料（详见钢结构工程验收资料目录）。 一审法院认定事实如下：天浩公司成立于2010年9月9日，营业期限为长期，经营范围包括房屋建筑、房屋建筑工程总承包、钢结构工程专业承包等。中夫公司作为发包人与天浩公司作为承包人签订了建设工程施工合同，主要约定：中夫公司将中夫药业仓库发包给天浩公司；工程承包范围为包工包料、图纸上的所有工程；合同价为546,960元。合同第七条约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；专用合同条款部分承包人的一般义务中约定，承包人应于竣工验收后提交三套纸质形式的完全竣工资料。2016年11月25日，李国豪代表中夫公司与尹士华签订了建筑工程施工补充协议，约定：为更好履行双方签订的建筑施工合同，订立该补充协议；工程工期为2016年11月25日计划开工，2017年1月24日计划竣工；合同价款为每平方米530元，面积1032平方米，共计546,960元。2017年1月10日天浩公司向中夫公司出具工程款支付报审表，申请已完成基础工作，建设单位应在2017年1月10日前支付212,000元，该表加盖了天浩公司印章并有胡锦锦在项目经理处签名。中夫公司于2017年1月10日通过李国豪账户支付给天浩公司212,000元。2017年3月7日天浩公司再次向中夫公司提供报审表，申请已完成钢材料全部进场工作，建设单位应在2017年3月7日前支付工程款110,000元，该报审表也加盖了天浩公司印章并有胡锦锦在项目经理处签名。中夫公司于2017年3月7日支付给天浩公司110,000元。后天浩公司于2017年4月29日向中夫公司再次提供报审表，申请已完成全部工作，建设单位应在2017年4月29日前支付工程款109,390元，该报审表加盖有天浩公司印章，并有尹士华签名。中夫公司在此申请之前向古丽芳支付4万元，尹士华于2017年4月11日向中夫公司出具收条一份。后中夫公司向古丽芳支付69,390元。后天浩公司再次向中夫公司提供报审表，申请已完成仓库90%工作，建设单位应在2017年6月22日前，支付工程款为60,000元。中夫公司于2017年6月22日支付给古丽芳6万元，尹士华于当日向中夫公司出具收条一份。于2018年2月14日通过尹士华妻子马士玲账户向尹士华支付22,570元。中夫公司根据天浩公司提交的工程款支付报审表分两次向天浩公司支付工程款共32.2万元。中夫公司通过尹士华会计古丽芳向尹士华支付3笔工程款共169,390元。上述合计为513,960元。 在一审期间，中夫公司申请对涉案工程造价进行评估，一审法院委托中信公司对进行了鉴定，该公司于2019年8月18日作出皖中信工咨鉴字（2019）8月28日工程造价鉴定意见书，认定：一、钢结构仓库未完成工程造价经鉴定为43,171.89元；二、钢结构仓库拆除改造工程造价经鉴定为：1、（按合同约定条款鉴定）为101,671.46元；2、（按出具鉴定报告时工程造价）鉴定为：17,636.80元。中夫公司支付鉴定费29,000元。天浩公司就该鉴定意见在庭审中提出意见，一审法院通知中信公司就天浩公司提出的问题进行说明，该公司后向一审法院提供补充说明。天浩公司虽对该补充说明提出异议，但并未提供相关证据，向尹士华、古丽芳邮寄该说明时古丽芳收到后，并未提供异议，尹士华的邮寄被退回，向其打电话，均系关机状态。中夫公司于2017年1月19日取得建设工程规划许可证。一审法院在庭审中在问及当事人之间的法律关系时，尹士华称与天浩公司无关系，其系与中夫公司签订的合同，工程做到应付第一笔工程款时中夫公司并未支付，材料系天浩公司出钱买的，钢构钱打到天浩公司的账户中了，辅料款打入其账号内了。尹士华认可古丽芳系其会计。尹士华、古丽芳认可并未将工程做完。中夫公司在庭审中解释其诉讼请求是因质量问题或其他问题时，中夫公司解释为其已经支付了该工程款，天浩公司并未完成工程建设，系违约，损失包括已经支付的该费用；另外包括在未完成工程情况下，要求维修、重做等，应当支付为此支出的费用。 一审法院认为，2016年11月25日，天浩公司与中夫公司签订了建设工程施工合同，该合同加盖了天浩公司的印章。天浩公司共向中夫公司提交四份工程款支付报审表，分别载明天浩公司已完成基础工作、钢构材料全部进场工作、仓库90%工作、全部工作。可知天浩公司系案涉工程承包人，参与了案涉工程的全部施工。天浩公司辩称，其后期工程并未参与，系丰力建筑公司承建，但其并未提供足以证明该退出该工地施工的证据，且其也未提供在其认为合同终止后进行了结算、终止履行合同等合同解除后的后续行为的证据。故对天浩公司上述辩解，不予采纳。包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的，转包合同无效。承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的，其违法分包的合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。尹士华否认与天浩公司存在关系，其系与中夫公司签订的合同，工程做到应付第一笔工程款时中夫公司并未支付，材料系天浩公司出钱买的，钢构钱打到天浩公司的账户中了，辅料款打入其账号内了。天浩公司也否认与尹士华存在关系。一方面，尹士华于2015年11月25日与中夫公司签订补充协议中工期工程价款与中夫公司同天浩公司签订的建设工程施工合同该内容一致，并未注明该工程系从天浩公司退出后另行施工。另一方面，天浩公司四次向中夫公司提供报审表要求支付到期的工程进度款，该四次报审表合计金额为491,390元，而合同约定工程总价为546,960元，并不作调整，因而可知该工程在2017年6月22日前仍在施工，但快接近尾声，且尹士华、古丽芳也认可未做完该工程；中夫公司向天浩公司直接支付的工程款为32.2万元，下余为尹士华领取，如天浩公司在出具报审表后，认为中夫公司向他人支付工程款的行为，其不予认可，那其应当及时向中夫公司提出或通过诉讼等方式主张自己权利，但天浩公司并未提供该相关的证据；另外，天浩公司也未提供证据证明其何时终止合同，已经完成工程的价款是多少。天浩公司在向中夫公司提供的工程款支付报审表，其中在2017年4月29日的报审表中，既加盖了天浩公司的印章，也有尹士华签名，即使天浩公司对尹士华的签名不知情，也因天浩公司在认为其已经退出该工程的施工情况下，并未及时进行退出后的后续工作，其也应当为此后果承担责任。尹士华系利用天浩公司资质进行施工。尹士华系自然人，无建筑企业施工资质，无论其与天浩公司之间系转包关系、违法分包关系或是借用资质与被借用资质关系，均应对案涉工程质量问题向中夫公司承担责任。鉴定意见书载明，案涉工程，需拆除、改造工程。该费用系中夫公司因未完成全部工程及已完成部分工程存在不符图纸情况而增加的支出，故中夫公司有权要求天浩公司、尹士华支付拆除改造损失费用。该鉴定意见鉴定工程造价为176,363.8元，根据合同约定条款鉴定为101,671.46元。按照合同约定，工程造价采取固定总价，不调整，但并未实际完成该工程，完成的工程也不符合合同约定，中夫公司因此需委托第三方进行维修、重做，这势必造成其对需要进行维修、重做的工程按照原合同计价方式与第三方签订合同带来困难，故应按照出具鉴定报告时价款进行计算更为合理。故中夫公司要求支付176,363.8元的诉讼请求，予以支持。案涉工程确实存在不符合图纸要求的情况，中夫公司请求的鉴定费用应予支持。鉴定意见中按合同约定未完成工程造价为43,171.9元，已完成的部分按照合同约定的工程造价为503,788.11元（合同价546,960元-未完成部分43,171.89元）。而中夫公司实际支付513,960元，多支付的工程款为10,171.89元（513,960元-503,788.11元），多支付的工程款应当返还。尹士华认可古丽芳系会计，代其收取工程款。且中夫公司也未提供证据证明古丽芳系案涉工程实际施工人，故古丽芳不应承担责任。中夫公司要求古丽芳承担责任的诉讼请求，不予支持。案涉工程未完成全部施工，事实上无法交付案涉工程验收资料，且中夫公司也未提供验收部门要求提供的必要材料的证明，故中夫公司要求交付工程验收资料的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条、第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十五条规定，判决：一、被告安徽天浩建筑有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告安徽中夫药业科技有限公司钢结构仓库拆除改造费用176,363.8元、返还多支付的工程款10,171.89元、支付鉴定费用29,000元，共计215,535.69元；二、被告尹士华对第一项判决承担连带责任；三、驳回原告安徽中夫药业科技有限公司的其他诉讼请求。果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,028元，由原告安徽中夫药业科技有限公司负担668元，由被告安徽天浩建筑有限公司、尹士华共同负担4,360元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉工程造价鉴定意见书能否作为定案依据；2.一审判决适用法律是否正确。 一、关于案涉工程造价鉴定意见书能否作为定案依据问题。中信公司接受一审法院委托于2019年8月28日作出皖中信工咨鉴字（2019）070号工程造价鉴定意见书是在对鉴定对象进行实地勘察和核查，查阅委托人提供的有关资料和文件，并对当事人质证意见进行回复的基础上作出。天浩公司虽对该鉴定结论有异议，但未提出证据证明鉴定结论存在需重新鉴定或补偿鉴定的缺陷，故一审法院作为定案依据，并无不当。 二、关于一审判决适用法律是否正确问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应当支持。中夫公司称系依据上述规定主张权利。一审法院未援引上述司法解释规定，本院应予指出，但对中夫公司诉讼请求的判决结果，并无不当。 综上所述，天浩公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5028元，由上诉人安徽天浩建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王文伟审判员王艳东 审判员 黄   战   营 二〇二〇年十二月十一日 法官助理高辛冉 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。