湖北省洪湖市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1083刑初239号公诉机关洪湖市人民检察院。被告人刘红玲，女，1976年8月23日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，住本市，无固定职业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月11日被洪湖市公安局取保候审，2020年3月31日被洪湖市公安局决定监视居住。2020年8月12日经洪湖市人民检察院决定逮捕，同年8月19日由洪湖市公安局执行逮捕。2020年11月11日经本院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行。指定辩护人文浩，洪湖玉沙律师事务所律师。洪湖市人民检察院以鄂某检二部刑诉[2020]160号起诉书指控被告人刘红玲犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。洪湖市人民检察院指派检察员叶振华出庭支持公诉，被告人刘红玲及其辩护人文浩到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月底，刘恒波（因本案已判刑）租下洪湖市“梦里水乡”六楼茶餐厅与其他人合伙开设茶馆。为增加客源，刘某2先后邀请被告人刘红玲、肖某1（因本案已判刑）、肖某2（已死亡）等人与其合伙经营。在合伙期间，被告人刘红玲与刘恒波、肖元凤、肖**清等人在洪湖市“梦里水乡”六楼放置9台麻将机，邀约他人在该场所内打400元、500元的晃晃，并从中抽头营利，其中打400元的晃晃每桌抽头1000元，打500元的晃晃每桌抽头1600元。在经营过程中，刘某2等人还聘请了专门的值班人员负责对每天收取的头子钱和开支进行记录汇总，便于股东之间的结账分成。被告人刘红玲和肖某1、肖某2等人平时在该场所内负责收取头子、招呼客人，并将每天所收取的头子钱交给在茶馆内的值班人员。此外，该场所还专门聘请了打扫卫生的工作人员，以保持茶馆内的清洁卫生。被告人刘红玲等人在合伙经营到2017年9月初左右，因生意不好，不能揽到客源等原因，中途退股，在此经营期间，被告人刘红玲、刘某2、肖某1、肖某2各非法获利8300元。到2017年11月份，在刘某2劝说下，被告人刘红玲再次入股该茶馆。因害怕被公安机关查处，刘恒波于2017年12月15日下午又在洪湖市梦里水乡宾馆四楼开了422房间，并安排人从该宾馆搬出3台麻将机到四楼，肖元凤等人邀请秦加红、张熙、王敏、吴芳等14人在该宾馆422房间从事赌博活动时，被洪湖市公安局巡逻警察大队查处，现场缴获涉赌资金6万余元和一本茶馆内记账用的笔记本，通过该记录本显示，仅从2017年11月17日至2017年12日15日，被告人刘红玲等人非法获利达389615元。针对上述起诉指控的事实，公诉人当庭出示、宣读了相关证据材料。公诉机关认为，被告人刘红玲受他人邀约后伙同他人开设赌场并从重抽头渔利，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘红玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可予从轻或减轻处罚。被告人刘红玲在共同犯罪中所起作用相对较小，罪责相对较轻，对其可予酌定从轻处罚。被告人刘红玲能主动退缴全部赃款并预缴罚金，对其亦可酌定从轻处罚。建议判处被告人刘红玲一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请法院依法判处。被告人刘红玲对起诉指控的罪名没有异议，但对起诉指控的部分事实及证明该部分事实的证据有异议，除有异议的部分事实外对起诉指控的其他事实没有异议。被告人刘红玲辩解：起诉书指控我于2017年11月份，在刘某2的劝说下，再次入股由刘某2组织开设的茶馆。公诉机关指控的这节事实不属实，事实是：2017年9月初，我坚持从该茶馆退股离开一个多月后，刘某2、肖某2等人多次打电话或当面给我做工作要我回去继续参股，但我一直没有同意。2017年10月下旬的一天，刘某2带人又到我家里找我，说茶馆里没有人招呼不好搞，要我吃亏去给他们帮忙，每个月给我发5000元钱的工资。这样，我于2017年11月初又回到茶馆帮忙收取头子钱、招呼客人，并将每天收取的头子钱交给值班人员，有时还“凑脚”打牌输了不少钱，总共帮忙搞了一个多月时间，刘某2共发给我6300元钱的工资。至于刘某2之所以和其他股东说我入股了，可能是因为他想多分些钱。肖某1等人听到刘某2这样说，就以为我又入股了，但我确实没有再入股，只是到现场给他们帮忙。被告人刘红玲的辩护人文浩提出的主要辩护意见是：对公诉机关指控被告人刘红玲的罪名和犯罪事实的意见和被告人刘红玲的自我辩护意见一致。对被告人刘红玲的量刑处罚有以下法定或酌定的从轻或减轻情节：1.被告人刘红玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可予从轻或减轻处罚。2.被告人刘红玲系初犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，罪责相对较轻，对其可予酌定从轻处罚。3.被告人刘红玲主动退缴全部赃款，并预缴罚金，对其亦可予酌定从轻处罚。综上，恳请法庭综合以上情节对被告人刘红玲从宽处罚，并适用缓刑，给其一个改过自新的机会。辩护人文浩为证明上述相关辩护意见，当庭出示并宣读了被告人刘红玲退缴赃款14600元及预缴罚金8000元的相关财务收款凭证。经审理查明，2017年3月底，刘恒波（因本案已判刑）租下洪湖市“梦里水乡”六楼茶餐厅后打算与其他人合伙开设茶馆。为增加客源，刘某2先后于2017年7、8月份多次邀约被告人刘红玲及肖某1（因本案已判刑）、肖某2（已死亡）等人与其合伙经营，被告人刘红玲等人受邀约后先后按刘某2安排作为股东合伙经营该茶馆。在合伙经营期间，被告人刘红玲与刘恒波、肖元凤、肖**清等人在洪湖市“梦里水乡”六楼放置9台麻将机，邀约他人在该场所内打400元、500元的晃晃，并从中抽头营利，其中打400元的晃晃每桌抽头1000元，打500元的晃晃每桌抽头1600元。在经营过程中，刘某2还聘请了专门的值班人员负责对每天收取的头子钱和开支进行记录汇总，便于股东之间的结账分成。被告人刘红玲和肖某1等人平时在该场所内负责收取头子、招呼客人，并将每天所收取的头子钱交给在茶馆内的值班人员。此外，刘某2还为该场所专门聘请了打扫卫生的工作人员，以保持茶馆内的清洁卫生。被告人刘红玲等人在合伙经营到2017年9月初左右，因生意不好，不能揽到客源、再加上经常要“凑脚”打牌还输钱等原因，中途退股离开。在此经营期间，被告人刘红玲、刘某2、肖某1、肖某2各非法获利8300元。到2017年11月份，在刘某2等人的多次劝说下，被告人刘红玲回到茶馆帮忙收取头子钱、招呼客人，并将每天收取的头子钱交给值班人员，还经常“凑脚”参与打麻将。因害怕被公安机关查处，刘恒波于2017年12月15日下午又在洪湖市梦里水乡宾馆四楼开了422房间，并安排人从该宾馆搬出3台麻将机到四楼该房间，肖元凤等人邀请秦加红、张熙、王敏、吴芳等14人在该宾馆422房间从事打麻将“晃晃”赌博活动时，被洪湖市公安局巡逻警察大队查处，现场缴获涉赌资金6万余元和一本茶馆内记账用的笔记本，通过该记录本显示，仅从2017年11月17日至2017年12日15日，刘某2、肖某1、肖某2等人非法获利达389615元。被告人刘红玲从2017年11月份起至该茶馆被公安机关查处时止因不再是股东为该茶馆帮忙做事，刘某2共给其发放了6300元工资。2018年1月9日，被告人刘红玲主动到洪湖市公安局治安管理大队投案，并如实供述了以上事实。本案庭审前，被告人刘红玲主动退缴了全部赃款人民币14600元，并预缴罚金人民币8000元。在本案审理过程中，洪湖市社区矫正工作管理局受本院委托对被告人刘红玲进行了审前社会调查，向本院及公诉机关提交了《关于被告人刘红玲审前社会调查的报告》，根据调查评估情况建议本院对被告人刘红玲适用非监禁刑。经庭审质证，控辩双方对上述报告及建议均表示无异议。上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、物证：洪湖市公安局治安管理大队《扣押清单》中注明扣押茶馆内记账的黑色笔记本及同案犯肖某1的苹果6手机一部物证。2、书证：发案经过、到案情况说明，被告人刘红玲的身份证明，现场扣押的记账笔记本照片及记账笔记本内容复印件，同案犯刘某2用其妻子李某1的手机先后于2017年11月27日、12月6日、12月16日三次给同案犯肖某1微信转账股东分红款41620元的截图、同案犯肖某1手机中的相关作案数据截图、肖某1和李某1的手机微信界面截图，梦里水乡会计李平提供的六楼租金收款收据，本院（2018）鄂1083刑初211号刑事判决书，洪湖市社区矫正工作管理局出具的《关于被告人刘红玲审前社会调查的报告》等书证。3、证人证言：证人施某、黄某1、李某1、文某1、马某、张某1、林某、李某2、毕某、张某2、叶某1、叶某2、张某3、黄某2、刘某1等人的证言材料。4、检验报告鉴定意见：洪湖市公安局网络安全保卫大队鄂某（网安）鉴[2018]001号对同案犯肖某1的苹果手机进行数据恢复、提取、固定的检验报告书鉴定意见。5、现场勘查笔录及现场照片。6、辨认笔录：证人施某辨认被告人刘红玲、证人文某1、黄某1辨认被告人刘红玲及同案犯肖某1、证人毕某辨认同案犯肖某1、被告人刘红玲辨认张洪某、吴某2、同案嫌犯肖某2辨认同案犯刘某2等人的笔录等辨认笔录。7、被告人供述与辩解：被告人刘红玲及同案犯刘某2、肖某1的供述与辩解材料。对被告人刘红玲及其辩护人文浩提出的关于“刘红玲于2017年9月从茶馆退股出来后，在刘某2等人的多次劝说下于2017年11月初又回到茶馆里帮忙做事共领取6300元钱的工资，而没有再重新入股并领取分红款，因而公诉机关指控刘红玲的此节事实不属实。”的辩解和辩护意见。经查，在案证据同案犯刘某2在其供述材料中有关被告人刘红玲的内容只讲到是其主动找刘红玲要刘红玲入股由其开设的茶馆，刘红玲是股东之一，而没有具体讲到刘红玲于2017年9月从茶馆退股离开及以后的相关情况。同案犯肖某1在其供述材料中供称被告人刘红玲于2017年9月份从茶馆退股了，后来经刘某2多次做工作后又于2017年11月初重新参加茶馆的合伙经营。但肖某1同时还供称“每次分钱的时候，分的股份数都不同……这些都是刘波（即刘某2）在控制，我也没有过多地去问他怎么这么多人。都是刘波说了算。”在回答侦查人员提出的“刘某2他们关于晃晃馆的什么事情跟不跟你商量和通气？”的问题时，肖某1答称“他们不会跟我说的。”证人黄某2在其证言材料中证明被告人刘红玲中途从茶馆退股了，后来“刘某2（又）拉她（指刘红玲）进来时说了的：你（指刘红玲）来帮忙，生意好了我知道的。就是说，忙不能白帮，还是要给钱的。但到后来，刘某2给没给钱刘红玲，我就不知道了。这是他们两个之间的事。”证人张某3在其证言材料中在回答侦查人员提出的“那你知不知道刘红玲在晃晃馆分红的事？”的问题时，其答称“我不知道。”而被告人刘红玲在侦查和审查起诉阶段历次供述中提到其2017年11月初又回到茶馆后，其均供称只是给茶馆帮忙做事，共领到6300元钱的工资，确实没有再重新入股。以上供述稳定，与其在庭审中的辩称意见一致。在案的书证中被公安机关现场扣押的茶馆记账本上没有具体写明领取分红款的股东姓名；在案证据证明同案犯刘某2及其妻子李某1都加了被告人刘红玲的微信，但在案电子数据制作的截图书证中却没有上述两人先后三次给被告人刘红玲微信转账股东分红款41620元的证据，也没有被告人刘红玲领取股东分红款41620元现金时出具的领条。纵观前述证据材料，其中只有同案犯肖某1的供述明确指证被告人刘红玲于2017年11月又重新在茶馆入股，但肖某1的供述与证人黄某2的证言一致，且与被告人刘红玲的供述能互相印证，证实被告人刘红玲曾于2017年9月初从茶馆退股离开的事实，至于被告人刘红玲于2017年11月初回到茶馆后到底是帮忙还是重新入股，证人黄某2和张某3都表示不清楚。在案的上述书证中又没有被告人刘红玲领取股东分红款这一关键定案证据印证同案犯肖某1的上述指证，显然肖某1的上述指证是明确指证被告人刘红玲于2017年11月初又重新在茶馆入股的唯一证据，即孤证。且同案犯肖某1在其供述材料还说到：茶馆的事都是刘某2说了算，自己也没有过多地问刘某2股东人数经常不同，怎么有这么多股东在分红等问题，因而也不能排除会出现如被告人刘红玲辩称的“刘某2和其他股东说我入股了，他可能是想多分钱。肖某1等人听到刘某2这样说，就以为我又入股了”这种情况。综上所述，通过对在案的上述相关证据的综合分析判断表明，在案的上述相关证据不能证实被告人刘红玲于2017年11月初再次入股主要由同案犯刘某2组织开设的茶馆这一事实，从定案证据必须达到确实、充分的要求及有利于被告人原则出发，只能认定被告人刘红玲于2017年11月初回到上述茶馆只是为该茶馆帮忙做事，共领取工资6300元的事实。因而，公诉机关对被告人刘红玲此节事实的指控与庭审查明的事实不符，本院依法不予采纳。被告人刘红玲及其辩护人文浩提出的前述辩解和辩护意见与庭审查明的事实相符，本院依法予以采纳。本院认为，被告人刘红玲受同案犯刘某2邀约后伙同同案犯刘某2、肖某1等人实施为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具及服务等组织赌博的行为，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人刘红玲入股上述茶馆至其2017年9月退股离开期间与其他同案犯共同实施开设赌场犯罪各非法获利8300元，后在其参与实施的共同犯罪中同案犯抽头渔利数额达389615元，属情节严重。公诉机关指控被告人刘红玲犯开设赌场罪的事实中除指控被告人刘红玲于2017年11月份又重新入股上述赌场，并与其他同案犯从2017年11月17日至2017年12月15日期间共非法获利389615元的此节事实外的其他事实均成立，指控罪名成立。被告人刘红玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其依法可予减轻处罚。被告人刘红玲在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其依法可予从轻或减轻处罚。被告人刘红玲主动退缴全部赃款并预缴罚金，对其亦可酌定从轻处罚。公诉机关及辩护人文浩提出的前述公诉及辩护意见中关于被告人刘红玲在共同犯罪中所起作用相对较小，罪责相对较轻，对被告人可予酌定从轻处罚的意见与庭审查明的事实及相关法律、司法解释的规定不符，本院不予采纳。辩护人提出的除此以外的其他辩护意见与庭审查明的事实及相关法律、司法解释的规定相符，本院予以采纳。根据被告人刘红玲在共同犯罪中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合量刑规范化指导意见的相关规定及公诉机关提出的量刑建议，对被告人刘红玲酌情处罚。同时鉴于被告人刘红玲系初犯，在共同犯罪中犯罪情节较轻，确有悔罪表现，在社区服刑对社会无危害性，适宜社区矫正，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人刘红玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千万。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）二、被告人刘红玲已退缴的违法所得人民币一万四千六百元上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  尹家明人民陪审员  王 林人民陪审员  王海章二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  张 婷