辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2609号上诉人（原审被告）：辽宁德金矿业有限公司，住所地辽宁省新宾满族自治县大四平镇马架子村。法定代表人：邹德泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹印，该公司业务员。委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建平天承矿山工程有限公司，住所地辽宁省建平县红山街道办事处新世纪社区。法定代表人：苏尔孔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。上诉人辽宁德金矿业有限公司（以下简称德金公司）因与被上诉人建平天承矿山工程有限公司（以下简称建平公司）合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2020）辽0422民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月16日立案并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德金公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人承担给付539.565182万元而非666.4908万元，即少给付126.925618万元或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2020年1月11日结算单金额为52.6万元，系上诉人方一号井口工程款，该笔款项已经于2020年4月14日转入被上诉人指定账户，此款应在应付款中扣除。二、2018年10月31日、2018年11月30日及2018年12月28日共四张工程验收单，与2019年的验收单相比，仅体现有工程量及部分单价，而未体现结算金额。《矿山工程总承包合同》第七条第五款约定，乙方负责火工用品材料费，依据结算单明显看出许多附加工程，及炸药款、雷管款均未扣除，故需扣除火工用品费用后，再行计算应付工程款，应将四张工程验收单中未扣除的、被上诉人填写的炸药、导爆管金额中扣除。为此，经上诉人计算，四张工程验收单应扣除的费用为55.69万元，而一审法院未予扣除是错误的。三、被上诉人拖欠新宾满族自治县兴京民用爆破器材有限公司炸药款18.635618万元未付，被上诉人撤场后，上诉人需要继续生产、购买炸药，但因兴京民用爆破器材有限公司提出欠款项结算，不予提供炸药，无奈，上诉人为被上诉人垫付炸药款18.635618万元应予以抵顶、扣除。四、上诉人方已经支付工程款414.86万元，被上诉人方并未开具一张发票，严重影响上诉人方正常经营，如果被上诉人不能出具相应税票，那么上诉人应不再支付相关款项。五、被上诉人施工质量严重不合格，给上诉人造成重大经济损失，一审时上诉人提出此观点，一审法院未予审理，程序违法。综上所述，请求二审法院依法判决或发回重审。建平公司辩称，请求维持原判、驳回德金公司上诉请求。理由：一、关于德金公司主张扣除已付工程款52.6万元一节，如果能提交证据证明，我公司认可。二、关于炸药款、雷管款应从工程款中扣除一节，在双方的合同当中没有约定，不予认可。三、关于建平公司拖欠案外人民用爆破器材公司炸药款一节，与本案工程款结算没有关系。四、关于建平公司是否为德金公司开具发票不影响德金公司应付工程款的行为。五、关于工程质量是否合格，德金公司已经对案涉工程出具验收单则视为对工程质量的认可。德金公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告立即给付拖欠工程款796.2409万元（905.3199万元－109.079万元），并按合同第六条第（八）项约定支付停工期间工人误工费5.4万元（每人每天100元9人60天＝54000元）和施工期间实际垫付的抽水电费及1号井、2号井、库房、厨房、修理房、车库、抽水设施等添加的设备设施等90万元，合计891.6409万元；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月11日，原、被告双方签订《矿山工程总承包合同》，被告德金矿业公司为甲方、原告建平天承矿山公司为乙方。约定：“甲、乙双方就新宾满族自治县马架子粘土矿工程承包事宜，在公平自愿，互惠互利的基础上，经多次友好协商达成协议如下：一、工程地点及项目名称：马架子粘土矿地下开拓、采矿工程。二、工程地点：新宾满族自治县大四平镇马架子村。三、承包方式：大包（即：包机械、人工、材料、安全）。四、工程单价及付款方式：（一）斜坡道、平巷规格：4.2米×4.5米，单价5000元/每米（含喷浆、支护加固、加500元/每道米）。（二）汽车调头硐室、临时水仓、折算成立方米按斜坡道单价计算。（三）采矿工程（含税价）：石灰石46元/每吨，质量不达标停止开采。粘土矿按市场价计价：市价100元以上/吨，按55元/吨计算；市场价低于100元/吨，视当时情况双方协商。（四）中深孔爆破切割井1.2×1.2，2000元/米，凿岩巷3.0×3.0，3200元/米，切槽3.0×6.0折合4.5×4.2。（五）结算方式：甲方于次月30日前对乙方当月的工程量进行验收，并在下月1日前全额付清当月工程款，乙方开具发票；否则乙方有权停工，甲方承担因此而产生的误工费等。乙方同意前期工程款垫资三个月，合同履行第四个月起正常结算工程款，合同正常履行十个月前返还乙方已垫资的二个月工程款，剩余一个月工程款至合同终止时返还给乙方。五、工程安全风险保证金……；六、甲方责任与义务……（八）由甲方原因造成误工，达到10个工作日以上，导致乙方无法正常施工，甲方应支付乙方所有施工人员每人每天100元误工费。如到达三个月无法施工，乙方有权单方解除施工合同，甲方承担全部经济责任；七、乙方责任与义务；……。”合同签订后，原告按合同约定进入被告的马架子粘土矿进行矿山施工。施工期间被告于2019年12月14日向原告下达了[2019]001号《辽宁德金内部安全生产检查限期整改指令书》。2018年10月31日被告为原告出具工程验收单一份，但未对金额合计，经原告按合同约定计算为合计金额34.122万元；2018年11月30日被告为原告出具工程验收单一份，但未对金额合计，经原告按合同约定计算为合计金额127.545万元；2018年12月28日被告为原告出具工程验收单二份，但未对金额合计，经原告按合同约定计算分别为合计金额82.8795万元、77.8665万元；2019年5月30日被告为原告出具工程验收单二份，分别为合计金额96.39万元、125.335万元；2019年6月30日被告为原告出具工程验收单二份，分别为合计金额81.47万元、61.11万元；2019年7月30日被告为原告出具工程验收单二份，合计分别金额90.03万元、68.402万元；2019年11月30日被告为原告出具工程验收单一份，合计金额133.94万元；2020年1月11日被告为原告出具工程验收单二份，分别为合计金额52.65万元、109.04万元，总计1140.78万元。2019年4月30日至2020年3月5日被告分56次给付原告工程款总计365.2102万元。施工过程中，因施工人员工资问题，造成停工，被告替原告为施工人员发放工资款109.079万元。另查明，原告在施工过程中添置了库房、厨房、修理房、抽水设备等。原告为索要工程款、误工费用、添加设备款等诉讼来院。一审法院认为，有效的合同双方均应按照约定履行相应义务。建平天承矿山公司与德金矿业公司签订了《矿山工程总承包合同》，双方约定了工程的项目名称、承包方式、施工方式、工程价款、结算方式、付款方式等事宜，故本案是承揽合同纠纷，建平天承矿山公司应按照德金矿业公司的要求及合同的约定完成工作量，德金矿业公司对建平天承矿山公司的施工进行了验收，并出具工程验收单。德金矿业公司应按合同的约定，依据验收单支付工程款，未能履行属违约行为。故建平天承矿山公司要求德金矿业公司给付工程款的诉讼请求一审法院予以支持，但诉请数额有误，予以调整。13份验收单经核算总计工程款为1140.78万元，德金矿业公司已给付工程款365.2102万元，给付建平天承矿山公司施工人员工资109.079万元。德金矿业公司应再给付建平天承矿山公司工程款666.4908万元（1140.78－365.2102－109.079＝666.4908）。关于建平天承矿山公司诉请中的误工费问题，双方虽在合同第六条（八）项中进行了约定，但建平天承矿山公司并没有提供证据支持其主张，一审法院不予支持，其可提供相关证据另行诉讼；关于建平天承矿山公司诉请中的添置设备等问题，因建平天承矿山公司没有提供证据支持其主张，一审法院不予支持，其可提供相关证据另行诉讼。关于德金矿业公司申请对工程质量鉴定问题，因本案是承揽合同纠纷，双方对于工程质量已在合同中明确约定，且13份工程验收单已经双方签字确认，建平天承矿山公司对于鉴定申请明确表示反对，故该申请一审法院不予支持；关于德金矿业公司申请对挖掘机损坏价值进行鉴定问题，该项主张不是本案审理的范围，德金矿业公司可依据相关证据另行诉讼；关于德金矿业公司申请调取证据问题，因该申请不符合相关法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，判决：一、被告辽宁德金矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告建平天承矿山工程有限公司工程款666.4908万元；二、驳回原告建平天承矿山工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告辽宁德金矿业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7.4215万元，减半收取3.7107万元，保全费5,000.00元，合计4.2107万元，由原告建平天承矿山工程有限公司负担9,370.00元，被告辽宁德金矿业有限公司负担3.2737万元，此款随上述款项一并付清。二审期间，德金公司提交证据：银行回执，证明：已付工程款52.6万元，应予以扣除。建平公司质证意见：认可收到此笔工程款。本院认为，银行回执能够反映德金公司向建平公司转账52.6万元的事实，且双方对此笔款系案涉工程款均予以确认，故本院对此证据予以采信。本院另查明，2020年4月14日，德金公司向建平公司转账526000元。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，围绕本案上诉人的上诉请求，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、德金公司应付工程款中是否应扣除52.6万元及2018年的四张验收单中记载的工程款数额；二、德金公司应付工程款中是否应扣除火工用品材料费；三、德金公司以建平公司未开具发票由不予支付工程款的理由是否成立；四、案涉工程是否存在质量问题。关于争议焦点一，因二审期间德金公司已提交证据证明已付工程款52.6万元的事实，且建平公司予以认可，故本院对一审法院认定的应付工程款数额予以调整，即666.4908万元-52.6万元=613.8908万元。关于验收单中记载的工程款数额应否扣除，一、二审期间德金公司均未提供证据证明款项已经给付的支付凭证，故该部分款项本院不予扣除。关于争议焦点二，根据双方签订的《矿山工程总承包合同》第七条第（五）项约定，应由建平公司负责火工用品材料费，而非德金公司，且德金公司一、二审期间均不能够提供证据证明其为案涉工程购买过火工用品材料的事实，故德金公司主张扣除火工用品材料费用的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三，根据双方签订的《矿山工程总承包合同》第四条第（五）项约定的结算方式及交易习惯，应待德金公司支付工程款后，建平公司根据工程款数额出具相应发票，故德金公司以建平公司未出具发票为由不支付工程款理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点四，案涉工程为黏土矿地下开拓、采矿工程，建平公司依照德金公司的设计图纸要求进行施工，且在施工完毕后，已经德金公司验收并出具了验收单，验收单中明确记载了工程量及单价、金额等内容，并有德金公司验收人员、项目负责人、矿长、总经理的签字，该验收单应视为对工程量和工程质量的认可，故建平公司已经完成合同约定任务，德金公司应支付相应工程款。综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，因上诉人提交新证据，本院对一审判决给付的工程款数额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省新宾满族自治县人民法院（2020）辽0422民初460号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更辽宁省新宾满族自治县人民法院（2020）辽0422民初460号民事判决第一项为：辽宁德金矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告建平天承矿山工程有限公司工程款613.8908万元；三、驳回建平天承矿山工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74215元，减半收取37107元，保全费5000元，合计42107元，由建平天承矿山工程有限公司负担13117元，由辽宁德金矿业有限公司负担28990元；二审案件受理费16223元，由建平天承矿山工程有限公司负担6723元，由辽宁德金矿业有限公司负担9500元。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 王 爽二〇二〇年十二月十五日法官助理于子扉代书记员 孙 悦