山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4683号 上诉人（原审被告）：泰安市老王府建筑工程公司，住所地泰安市老王府村。 法定代表人：宋洪岳，经理。 委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严伟，山东瀛众律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王斌，男，汉族，1975年5月8日出生，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：葛萍萍，上海丰兆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘振祯，男，汉族，1970年12月25日出生，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：林国栋，山东慧哲律师事务所律师。 原审被告：泰安市老王府建筑工程公司第一分公司，住所地山东省泰安市岱岳旅游度假区岫湖山庄**楼。 负责人：宋洪岳，经理。 原审被告：泰安泰山城乡建设发展有限公司，，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公室中心西侧 法定代表人：孙启亮，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 上诉人泰安市老王府建筑工程公司（以下简称老王府公司）因与被上诉人王斌、刘振祯、原审被告泰安市老王府建筑工程公司第一分公司（以下简称老王府第一分公司）、泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初4118号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 老王府公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审；2.一、二审案件的讼诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人刘振祯签订《建设工程内部承包经营协议》的施工项目是室外工程铺装绿化，该施工项目不属于建筑施工的部分，虽然合同名称为《建设工程内部承包经营协议》但合同内容是室外工程铺装绿化，不属于建设施工合同，是室外园林绿化合同属于承揽合同，被上诉人王斌在一审诉状事实与理由部分也认可承包项目是四标段室外绿化项目的土石方，即该土石方不是为了建筑施工是为绿化项目施工。上诉人不是被上诉人刘振祯与王斌之间承包协议一方，不应承担上述两人之间合同的付款责任，一审法院适用建筑工程施工合同的相关法律，判决该案属于事实认定不清、适用法律错误。且根据中华人民共和国住房和城乡建设部的建办城【2017】27号通知的规定，室外园林绿化工程不需要资质。 王斌辩称，维持一审判决，王斌与老王府第一分公司于2019年3月5日签订土方机械施工合同书，2019年9月8日与刘振祯就工程量，刘振祯以及老王府工作人员进行了对账，对工程量予以确认，2020年1月20日老王府第一分公司给王斌转工程款1万元，明确备注是涉案工程工程款，从以上时间节点看刘振祯签订合同以及对工程量的对账公司均予以确认，并且已经向王斌支付部分工程款，故老王府公司以及老王府第一分公司应当承担欠付工程款的还款义务。 刘振祯辩称，1.原审认定事实错误，我方不应承担付款义务，2018年12月14日老王府与我方、案外人刘少荣签订内部协议，该协议开头及第二条第一项、第五条，关于乙方责任第二项等处，体现出老王府在签协议时把我方作为公司员工对待，至于有无劳动合同并不能否定刘振祯不具有公司员工的身份；2.2019年3月5日老王府一分公司与王斌签订的土方机械施工合同书，合同的抬头部分明确了甲乙双方的合同主体地位，甲方为老王府一分公司，刘振祯在合同尾部签字的行为只是代表公司签字，是职务行为，并不能作为合同相对方对待，所以刘振祯不承担付款责任。其余坚持一审答辩意见。 老王府第一分公司未作陈述。 城乡公司述称，因我方已按照合同约定向施工单位上诉人支付了相应工程款，因此一审法院判令驳回被上诉人王斌对我方的诉讼请求是正确的，请二审法院依法予以维持。 王斌向一审法院起诉请求：1.请求依法判令老王府第一分公司、老王府公司、刘振祯向王斌支付工程款276540元及利息（以276540元为基数自2019.9.8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2.城乡公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费由老王府第一分公司、老王府公司、刘振祯、城乡公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月2日，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司与被告泰安市老王府建筑工程公司签订建设工程施工合同，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司将泰安旅游经济开发区和平社区棚户区改造项目施工四标段承包给被告泰安市老王府建筑工程公司负责施工。2018年，被告泰安市老王府建筑工程公司与被告刘振祯及案外人刘少荣签订《建设工程内部承包经营协议》，被告泰安市老王府建筑工程公司又将负责施工的四标段室外工程铺装绿化分包给被告刘振祯及案外人刘少荣。2019年3月5日，被告刘振祯以被告泰安市老王府建筑工程公司第一分公司的名义与原告王斌签订《土方机械施工合同书》，约定：被告将和平社区施工四标段室外绿化项目土石方工程分包给原告王斌施工，回填单价每立方米13元、挖掘机280元/小时、小挖掘机150元/小时，工程验收具备进入下道工序施工，双方计量确认工程量后支付总价款的95%，余款当年结清。合同签订后，原告按约进行了施工，至2019年9月17日，经结算，被告刘振祯给原告出具欠条，注明欠款共计286540元。2020年1月20日，被告泰安市老王府建筑工程公司第一分公司付给原告王斌工程款10000元。以上事实由原、被告陈述、建设工程施工合同、建设工程内部承包经营协议、土方机械施工合同书、欠条、银行交易明细等在卷予以证实。 一审法院认为，被告刘振祯以被告泰安市老王府建筑工程公司第一分公司的名义与原告王斌签订土方机械施工合同书，按照我国现行法律规定，因原、被告均无施工资质违反了上述效力性法律规定，应属无效合同。但双方已对涉案工程进行了结算，被告刘振祯应按照约定时间、金额支付工程价款，双方约定2019年结清工程款，刘振祯久拖不付，应自2020年1月1日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率赔偿原告利息损失；被告泰安市老王府建筑工程公司作为建设项目工程承包人，违法将工程分包给不具有建设资质的自然人，应对上述债务承担连带清偿责任；被告泰安泰山城乡建设发展有限公司不是分包协议相对人，现有证据不能证明泰安泰山城乡建设发展有限公司欠付工程款，故原告要求泰安泰山城乡建设发展有限公司承担责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告刘振祯于本判决生效之日起十日内付给原告王斌工程款276540元；二、被告刘振祯于本判决生效之日起十日内赔偿原告王斌利息损失（以276540元为基数自2020年1月1日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；三、被告泰安市老王府建筑工程公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告王斌对被告泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5448元减半收取2724元及保全费2520元，均由被告刘振祯负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是老王府公司是否应当承担本案连带责任。老王府公司主张其与刘振祯签订的《建设工程内部承包经营协议》施工项目是室外工程铺装绿化，案涉施工项目不属于建筑施工部分。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”刘振祯依据与老王府公司签订的《建设工程内部承包经营协议》分包工程后将涉案工程分包给刘振祯并签订《土方机械施工合同书》，涉案工程施工内容显然并非仅仅是绿化项目，对老王府公司关于涉案工程不是建筑施工部分的主张本院不予支持。 综上所述，泰安市老王府建筑工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5448元，由上诉人泰安市老王府建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月八日 书记员 左文静