陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终13736号上诉人（原审被告）：湖北卓越集团建设有限公司，住所地湖北省十堰市。法定代表人：刘雁飞，该公司董事长。                                   委托诉讼代理人：梁恒刚，男，该公司员工，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：钱一凡，男，该公司员工，住该公司。被上诉人（原审原告）：十堰金源建筑防水工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区。法定代表人：夏学堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：李桂娟，陕西聿久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省建秦房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：谌乾生，该公司总经理。委托诉讼代理人：许鸣曦，男，该公司法务，住该公司。委托诉讼代理人：张站党，男，该公司法务，住该公司。上诉人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称:卓越公司）因与被上诉人十堰金源建筑防水工程有限公司（以下简称:金源公司）、陕西省建秦房地产开发有限公司（以下简称:建秦开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初12316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初12316号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由金源公司、建秦开发公司承担。事实与理由：建秦开发公司对卓越公司产生了高额的代工、赔偿等费用合计61万元，该笔费用已经明显超过质保金的金额，不属于另外一个法律关系，且代工费用根据合同约定应当由金源公司承担。另根据合同约定，在金源公司未履行自己应尽的维修义务时，卓越公司行使的是合同履行期内的同时履行抗辩权，所以一审认为双方应在质保的范围内另案处理是错误的，不应当将质保和正常生产过程中的期间完全分开。综上，恳请法院查明事实，依法改判或发回重审。金源公司答辩称：一审法院认定事实正确，案涉工程已经验收合格，早已交付业主使用，卓越公司对工程款已经核算确认，应当按照合同约定的时间支付工程款。卓越公司以质保期为由拒付工程款的抗辩理由明显违反诚信原则。虽然案涉工程在质保期内，卓越公司预留126152.17元质保金，但因其自身原因造成的后果，不属于质保范围，应由卓越公司自行承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。建秦开发公司答辩称：卓越公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、建秦开发公司对卓越公司产生的代工费、赔偿费用等符合双方总包合同约定，且卓越公司在上诉状中对此予以认可，至于该费用与所说的质保金是否属于同一法律关系，建秦开发公司无法核实。二、金源公司不属于法律意义上的实际施工人，建秦开发公司不应就卓越公司欠付的工程款承担连带责任。金源公司向一审法院提出诉讼请求：1、卓越公司支付剩余工程款1749891.23元及违约金87495元；2、建秦开发公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、诉讼费、保全费、律师费及实现债权的费用由卓越公司、建秦开发公司承担。    一审法院认定事实：2017年11月23日，金源公司（乙方）与卓越公司（甲方）签订《建设工程防水施工合同》，约定XX园XX城XX段总承包工程中的防水工程分包给乙方施工；承包方式为包人工、辅助材料、机械，单价12.8元/㎡;甲方按月进度付款，每月20号给乙方办理结算单（具体指上月20号至本月20号完成工程进度），经甲乙双方负责人签字确认后，于下月20号以前支付上月结算工程款80%，工程分户验收完毕双方办完结算后于3个月内付清总工程款的95%，留5%作为保险金，保修期为五年，保修期满后保险金无息一次退给乙方；如甲方未按规定期限付款，给予14天的宽限期；合同有效期内拖欠乙方工程款，甲方应承担工程欠款总额5%的违约金；工程质量不合格，经整改后仍无法达到合同约定的质量要求，或因乙方原因造成工程进度严重滞后，甲方均有权单方面终止本合同并停止支付合同价款，乙方同意按甲方的书面通知退场，并向甲方支付合同总价的40%的违约金，且承担由此给甲方造成的损失和第三方索赔费。2019年3月5日，金源公司与卓越公司签订《建设工程防水施工补充协议》，约定将分包单价变更为26元/㎡（单价保含9%增值税专用发票），以上单价包工包料，包括试验检测费、设备费、人工费、材料费、管理费、治安费、施工安全设施费、文明施工费以及办理相关手续和证件、保险金、罚款、赔偿金等所有费用。合同签订后，金源公司于2017年11月进场施工，2019年11月完工。2017年12月15日、2018年5月20日、2019年10月15日、2019年11月10日，金源公司与卓越公司均在“工程量任务书”和“分包工程结算书”上签字，确认累计结算金额为2523043.4元。卓越公司已支付金源公司工程款64.7万元。涉案工程交付使用后，卓越公司于2020年7月21日、XX园XX城XX地块项目维修事宜工作联系函”，提出工程存在严重的漏水、渗水问题，要求金源公司履行维修义务。另查明，涉案项目由建秦开发公司开发建设，并发包给卓越公司，卓越公司为总包单位。庭审中，金源公司称其主张的是工程进度款，对方理应按合同约定支付。至于卓越公司提出的质量问题，属于质保期内的问题，质保尚未到期，双方应在质保的范围内另案处理。其主张的工程款1749891.23元，是结算金额2523043.4元减去已付款64.7万元，再减去5%质保金126152.17元；违约金87495元，系依合同关于违约金计算的约定，按欠款金额1749891.23元的5%计算。并坚持诉讼请求不变。卓越公司提交工作联系函、照片等证据，证明金源公司的施工存在漏水、渗水等质量隐患，项目处于交付后维修阶段，金源公司在接到维修通知后未予处理，未履行维修义务，已构成违约，其有权依合同约定停止支付金源公司的工程款，并应按合同约定由金源公司向其支付合同总价40%的违约金；对金源公司主张的工程款1749891.23元的计算无异议，但认为此款仅系工程进度造价的结算，双方未经最终结算，未扣减第三方代工维修产生的费用；对金源公司按合同约定的违约金计算方式计算违约金无异议。建秦开发公司称其与卓越公司未完成结算，但其已向卓越公司付清了工程进度款。一审法院认为，金源公司与卓越公司平等自愿签订的《建设工程防水施工协议》、《建设工程防水施工补充协议》系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。金源公司依约履行了施工任务，工程已交付使用，卓越公司未按合同约定向金源公司支付总造价95%的工程进度款，已构成违约。双方均对金源公司施工期间形成的“工程量任务书”、“分包工程结算书”无异议，该组证据有效。金源公司依据“分包工程结算书”要求卓越公司支付剩余工程款1749891.23元，并按合同约定，承担违约金87495元，依法应予支持。建秦开发公司称其与卓越公司尚在工程结算中，金源公司未举证证明卓越公司、建秦开发公司之间已结算完毕，要求建秦开发公司在欠付卓越公司工程款范围内承担责任，不予支持。合同未约定律师费的承担，金源公司要求卓越公司承担律师费，没有依据，亦不予支持。卓越公司于工程交付使用后，提出质保阶段质量问题的抗辩，双方应按质保约定另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、湖北卓越集团建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付十堰金源建筑防水工程有限公司剩余工程款1749891.23元。二、湖北卓越集团建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付十堰金源建筑防水工程有限公司违约金87495元。三、驳回十堰金源建筑防水工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费21336元（十堰金源建筑防水工程有限公司已预交），由湖北卓越集团建设有限公司承担，与上述付款时间一并给付十堰金源建筑防水工程有限公司。  本案二审期间，卓越公司向本院提交三组证据：一、建秦开发公司“凤凰城项目四部”出具的维修告知函与清单，证明案涉防水工程出现质量问题，维修费及代工费经开发商确认已经产生了66万余元；二、卓越公司员工与金源公司负责人的短信截图，证明卓越公司已经告知金源公司其应当进行维修的义务，但金源公司并未进行维修；三、部分现场维修照片，证明开发商找第三方对案涉防水工程进行了维修，案涉工程维修与代工是实际发生的。金源公司质证称，对该三组证据的真实性、证明目的均不认可，该三组证据与本案无关，案涉工程在2019年已经竣工验收并交付使用，案涉工程款应该在2019年向其支付，卓越公司提供的证据是关于后期维护的问题，不应抗辩先应履行的支付义务；金源公司的施工不存在任何问题，卓越公司提供的证据不能证明质量问题产生的原因系金源公司施工造成，也不属于质保范围，不应从工程款中予以抵扣，且抵扣是卓越公司与建秦开发公司之间的抵扣，建秦开发公司与卓越公司之间如何结算及扣款不能直接转嫁给金源公司，金源公司的诉请中已经扣除了质保金，工程质量不存在问题，不同意扣减。建秦开发公司质证称，对三组证据的真实性、证明目的均认可，防水工程确实存在质量问题，建秦开发公司确实向卓越公司发函，且聘请了第三方进行代工。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，金源公司与卓越公司签订的《建设工程防水施工协议》、《建设工程防水施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，案涉工程的承包方式为金源公司包人工、辅助材料及机械，防水施工所需主要材料并非金源公司提供，即使案涉工程确实存在因质量问题而产生维修代工费的情形，但卓越公司提交的现有证据不足以证明质量问题系因金源公司的施工造成，卓越公司主张从应付工程款中直接扣减该部分费用依据不足，本院不予认可。案涉工程已交付使用，在质保期内因质量问题产生纠纷，双方可另案处理。综上，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21336元，由湖北卓越集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长  张 熠审判员  臧振华审判员  侯林泉二〇二〇年十二月一日法官助理  郑蓉书 记 员  范玮