广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9231号上诉人（原审被告）：东莞市黄江春田舍童装店，经营场所：广东省东莞市黄江镇新市社区********。经营者：莫卡。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区*****奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高欢胜，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏洁婷，广东启盟律师事务所实习律师。原审被告：佛山市瑞彩纺织有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区************。法定代表人：曾某1。上诉人东莞市黄江春田舍童装店（以下简称春田舍童装店）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）、原审被告佛山市瑞彩纺织有限公司（以下简称瑞彩公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奥飞娱乐公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、春田舍童装店立即停止销售侵犯奥飞娱乐公司“超级飞侠”系列卡通形象著作权商品（条纹上衣）的行为；二、瑞彩公司立即停止生产、销售侵犯奥飞娱乐公司“超级飞侠”系列卡通形象著作权商品（条纹上衣）的行为；三、春田舍童装店赔偿奥飞娱乐公司的经济损失10000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；四、瑞彩公司赔偿奥飞娱乐公司的经济损失30000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；五、本案的诉讼费用由春田舍童装店、瑞彩公司负担。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、东莞市黄江春田舍童装店立即停止销售侵犯奥飞娱乐股份有限公司粤作登字-2013-F-00004076号著作权商品的行为；二、东莞市黄江春田舍童装店于判决发生法律效力之日起三日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失5000元；三、驳回奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由奥飞娱乐股份有限公司负担100元，东莞市黄江春田舍童装店负担300元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初35号民事判决。上诉人春田舍童装店不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回奥飞娱乐公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由奥飞娱乐公司承担。事实和理由：一、奥飞娱乐公司诉春田舍童装店侵犯其著作权权属、侵权主体认定错误。侵犯奥飞娱乐公司美术作品著作权的主体是造假者，春田舍童装店对所售商品是否侵犯著作权并不知情，无主观故意，也没有具备辨别真假的能力和水平。根据商标法第五十六条规定，春田舍童装店能证明涉案商品是自己从深圳东门老白马宝华楼服装批发市场三楼童装区26—27号幸福童装批发购进，由微信支付，有合法的来源且无侵权故意，无需承担著作权侵权责任。二、一审判决赔偿5000元数额过高，明显超过了综合涉案商品的销售价格、春田舍童装店的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度以及奥飞娱乐公司的合理支出而给奥飞娱乐公司带来的直接及间接损失，超过春田舍童装店赔偿能力能承受的范围。奥飞娱乐公司主张侵权损失费用，但未提供损失赔偿额的计算依据，应当承担举证不能的不利后果，法院不应支持5000元的损失赔偿费。如果法院认定春田舍童装店侵犯了奥飞娱乐公司的商标权，根据商标法第六十三条规定，实际损失难以确定的，可以按春田舍童装店因侵权获得的利益确定。春田舍童装店仅出售一套载有涉案商标的商品，售价58元，利润26元。春田舍童装店经营规模小，显然不具有本条所称恶意侵犯商标专用权且情节严重，且奥飞娱乐公司一天取证多家，其为制止侵权所支付的合理开支由春田舍童装店完全赔偿是不合理的。奥飞娱乐公司本可以联系下架侵权产品或要求提供供应商，没有起诉的必要性，法律明确建议先协商解决，初衷是为了保护权利所有人，而不是成为敛财的手段。奥飞娱乐公司的调查取证费用、公证费、律师费等相关费用是其正常的市场经营维护的费用，不应由守法经营的终端小店承担。三、公证工作必须遵循自愿原则，匿名公证不符合公证工作的宗旨和程序，春田舍童装店作为被申请公证一方无法行使其作为公证当事人应享有的权利。且根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》的规定，以秘密录音录像的方法收集的材料不能作为证据使用，该公证书不能作为定案证据使用，根据公证书提起的诉讼于法无据。四、一审程序错误，春田舍童装店的相关诉讼权利未能得以行使。一审时三个被告一起开庭，没有时间给春田舍童装店答辩。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人奥飞娱乐公司辩称：一、根据(2018)粤河河源第2830号公证书、公证封存实物以及东莞市市*监督管理局书面回复，足以证明案涉侵权产品确由春田舍童装店销售，该销售行为侵犯了奥飞娱乐公司美术作品的发行权。二、“超级飞侠”系列卡通形象相关作品具有较高的知名度和经济价值，奥飞娱乐公司也为制止侵权支付了包括购物费、公证费、晒相费、律师费等的合理费用。一审法院综合考虑了案涉作品的知名度和市场认知度、春田舍童装店的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、侵权产品的种类、价值以及奥飞娱乐公司维权支付的合理费用等因素，酌定春田舍童装店赔偿经济损失5000元，合法有据，应当予以维持。各方当事人在二审期间未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人在二审中的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、春田舍童装店是否为侵犯奥飞娱乐公司美术作品著作权的主体；二、一审酌定赔偿数额是否过高。对此，本院分析如下：春田舍童装店未经奥飞娱乐公司许可销售侵犯奥飞娱乐公司的商品，构成著作权侵权，其主观上是否故意，不影响其侵权事实的认定。关键是春田舍童装店的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”春田舍童装店未提供证据证明其所售商品获得合法授权，而且也未能证明其在采购时已尽合理谨慎的审查义务，一审法院判决春田舍童装店承担著作权侵权责任正确。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，人民法院可以在五十万元以下酌情判决予以赔偿。因此，一审法院判决春田舍童装店赔偿奥飞娱乐公司包括合理维权费用在内的经济损失5000元并无不当。春田舍童装店主张公证程序违法，公证书不能作为证据使用，但未提供证据予以证明，且无相反证据足以推翻公证证明的内容，本院对公证书证明的事实予以确认。最后，春田舍童装店上诉主张一审程序错误，春田舍童装店的相关诉讼权利未能得以行使没有依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人东莞市黄江春田舍童装店的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人东莞市黄江春田舍童装店负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十二月十八日书记员  肖博雅何晴