安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民再123号 上诉人（一审被告）:安徽鑫马置业有限公司，住所地阜南县鹿城镇地城北路。统一社会信用代码913412255770606574（1-1）。 法定代表人：马超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽安厦建设工程有限公司，住所地阜南县鹿城镇淮河西路南侧。统一社会信用代码9134120074309524XC（1-1）。 法定代表人：聂广贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘准，安徽阜淮律师事务所律师。 上诉人安徽鑫马置业有限公司（以下简称鑫马公司）因与被上诉人安徽安厦建设工程有限公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫马公司的委托诉讼代理人余鸿飞、安厦公司的法定代表人聂广贤、委托诉讼代理人刘准均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫马公司上诉请求：撤销阜南县人民法院（2020）皖1225民再2号民事判决书中的第一项，改判驳回安厦公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由安厦公司负担。事实与理由：1、一审法院认定鑫马公司收到了安厦公司的结算文件，且未在约定异议期内提出异议错误。客观上该公司根本没有收到结算文件，双方一直就安厦公司未完工程进行结算；2、鑫马公司与安厦公司签订的《金马-中央公馆施工补充协议》明确约定了双方结算的方式，且该公司也提交了嘉城公司出具的结算审核报告，应当依该结算结果为准结算工程款，并且安厦公司对结算结果有书面的认可手续；3、鑫马公司不存在违约行为，一审再审判决支付违约金错误。 安厦公司辩称，1、一审判决认定鑫马公司收到结算文件事实清楚、证据充分，鑫马公司称未收到结算文件与事实不符，不能成立；2、一审判决以安厦公司提交的结算文件确定的工程款数额确定涉案工程款数额，依据充分；3、一审判决鑫马公司支付违约金正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 安厦公司向阜南县人民法院起诉请求：1、判决鑫马公司向该公司支付拖欠工程款16322476元；2、判决鑫马公司向该公司支付上述款项的违约利息3095385元；3、诉讼费由鑫马公司承担。 鑫马公司辩称，1、安厦公司诉求支付工程款16322476元于法无据，不应支持；2、要求受诉法院判决支付上述工程款的违约金和利息，也不应当受到支持，该公司到目前为止没有收到安厦公司的结算清单，同时该公司不存在违约支付工程款；3、判决驳回安厦公司的诉讼请求，诉讼费及由此产生的其他费用由安厦公司承担。 安徽省阜南县人民法院（2018）皖1225民初4787号民事判决查明，2014年12月22日，安厦公司与鑫马公司签订建设工程施工合同，合同约定由安厦公司承包鑫马公司的金马·中央公馆小区8#、9#、10#、11#、12#楼及地下室工程（一期工程），合同价为固定总价4800万元，合同工期计划自2014年12月22日开工至2016年2月1日竣工，工期总日历天数407天；同时双方签订了金马·中央公馆一期工程施工补充协议，协议第七条工程款支付第一款付款条件约定付款方式8#、9#楼结构封顶、10#-12#楼施工至12层顶付总价15%；10#-12#楼施工至18层，8#、9#楼二次结构施工至9层付总价15%；8#、9#楼二次结构施工至18层，10#-12#结构封顶支付总价的10%；所有单体主体结构验收合格支付总价15%；所有单体内墙抹灰、外墙保温施工结束支付总价的10%；所有单体外装饰结束、脚手架拆除后支付总价的15%；竣工验收并移交完成付至工程总价的85%，审计决算完成后付至决算价的95%(审计时间为3个月内，合同的固定总价范围内不予审计，只审计签订本协议后产生的变更签证，对于变更签证部分的工程价款，双方一致同意由发包方委托的安徽省嘉诚工程项目管理有限公司进行审计，以该公司的审计报告作为双方产算变更签证部分的工程款结算的依据)；剩余结算价的5%作为保修金，质量保修金保留期5年（自竣工验收合格之日起算）满一年后无质量问题，扣除60万元后，余款全部付清（无息），满2年后无质量问题退还剩余质量保修金30万元（无息），扣除30万元作为屋面防水质保金。第三款付款时间约定总承包方施工至付款节点后上报工程款申请表，经现场监理单位、发包方代表就已完工程的进度、质量、安全、工程款进行审核，审核获批后，方可进行工程款支付。工程款支付时间原则上为每次审定后16个工作日内，所有工程款凭税票支付；付款至结算总价的95%时必须提供结算总价100%的全额建筑安装工程税发票；申请维修金支付时另外提供发包人委托的物业公司的认可文件。协议第十一条违约责任第一款发包人未按合同约定支付工程款的，每延误一天，发包人按该笔付款金额的万分之五向总承包方支付违约金，最高不超过该笔付款金额的10%。2016年5月26日一期工程项目取得竣工验收合格。 2014年11月1日安厦公司与鑫马公司签订建设工程施工合同，合同约定由安厦公司承包鑫马公司的金马·中央公馆小区3#、5#、6#、7#楼单体工程及地下车库、人防工程（二期工程），合同价为固定总价7500万元，合同工期计划自2014年10月29日开工至2016年1月22日竣工，工期总日历天数450天；2014年11月2日双方签订了金马·中央公馆工程施工补充协议，协议第七条工程款支付第一款付款条件约定付款方式所有单体六层封顶付总价15%（如车库人防地下室部分不与主楼同步施工，该总价不含车库、人防工程的造价，车库、人防将按2120元/㎡扣除，以下拨款方式类同），所有单体十层封顶付总价15%；所有单体十四层、十八层封顶每次支付总价10%；所有单体主体结构验收合格支付总价10%；所有单体内墙抹灰、外墙保温施工结束支付总价的10%；所有单体外装饰结束、脚手架拆除后支付总价的15%；竣工验收并移交完成付至工程总价的85%，审计决算完成后付至决算价的95%(审计时间为3个月内，合同的固定总价范围内不予审计，只审计签订本协议后产生的变更签证，对于变更签证部分的工程价款，双方一致同意由发包方委托的安徽省嘉诚工程项目管理有限公司进行审计，以该公司的审计报告作为双方产算变更签证部分的工程款结算的依据)；剩余结算价的5%作为保修金，质量保修金保留期5年（自竣工验收合格之日起算）满一年后无质量问题，扣除60万元后，余款全部付清（无息），满2年后无质量问题退还剩余质量保修金30万元（无息），扣除30万元作为屋面防水质保金。第三款付款时间约定总承包方施工至付款节点后上报工程款申请表，经现场监理单位、发包方代表就已完成工程的进度、质量、安全、工程款进行审核，审核获批后，方可进行工程款支付。工程款支付时间原则上为每次审定后16个工作日内，所有工程款凭税票支付；付款至结算总价的95%时必须提供结算总价100%的全额建筑安装工程税发票；申请维修金支付时另外提供发包人委托的物业公司的认可文件。协议第十一条违约责任第一款发包人未按合同约定支付工程款的，每延误一天，发包人按该笔付款金额的万分之五向总承包方支付违约金，最高不超过该笔付款金额的10%。2016年5月24日该期工程项目取得竣工验收合格。 2016年4月25日安厦公司与鑫马公司签订建设工程施工合同，合同约定由安厦公司承包鑫马公司的金马·中央公馆小区1#、2#楼单体工程，合同价为20093700元，合同工期计划自2016年4月27日开工至2017年7月20日竣工，工期总日历天数450天；2016年7月12日双方签订了金马·中央公馆工程施工补充协议，协议第五条合同价款为2140万元（固定总价）。协议第七条工程款支付第一款付款条件约定付款方式两栋单体六层封顶付总价15%，两栋单体十层封顶付总价15%，两栋单体十四层、十八层封顶每次支付总价10%；两栋单体主体结构验收合格支付总价10%；两栋单体内墙抹灰、外墙保温施工结束支付总价的10%；两栋单体外立面装饰完成后支付总价的10%；竣工验收并移交完成付至工程总价的85%，审计决算完成后付至决算价的95%(审计时间为3个月内，合同的固定总价范围内不予审计，只审计签订本协议后产生的变更签证，对于变更签证部分的工程价款，双方一致同意由发包方委托的安徽省嘉诚工程项目管理有限公司进行审计，以该公司的审计报告作为双方产算变更签证部分的工程款结算的依据)；剩余结算价的5%作为保修金。第三款付款时间约定总承包方施工至付款节点后上报工程款申请表，经现场监理单位、发包方代表就已完工程的进度、质量、安全、工程款进行审核，审核获批后，方可进行工程款支付。工程款支付时间原则上为每次审定后16个工作日内，所有工程款凭税票支付；付款至结算总价的95%时必须提供结算总价100%的全额建筑安装工程税发票；申请维修金支付时另外提供发包人委托的物业公司的认可文件。协议第十一条违约责任第一款发包人未按合同约定支付工程款的，每延误一天，发包人按该笔付款金额的万分之一向总承包方支付违约金，最高不超过该笔付款金额的10%。2017年11月30日该期工程项目取得竣工验收合格。 安厦公司于2016年11月23日、12月6日两次将该工程竣工结算文件通过中通快递寄给鑫马公司时任法定代表人马莉娟。 原一审庭审后该院组织安厦公司、鑫马公司双方进行对账，经对账截至2018年2月12日鑫马公司向安厦公司已支付工程款共计124477524元；2018年6月25日鑫马公司又支付原告安厦公司710000元，合计125187524元。 安徽省阜南县人民法院原一审认为，安厦公司与鑫马公司签订建设工程施工合同及施工补充协议（共三期），系双方真实意思表示，合法有效。涉案三期工程总价为14355万元（一期4800万元+二期7500万元+三期2140万元-85万元），扣除鑫马公司已支付工程款124477524元及一、二期工程保修金60万元、三期工程总价5%保修金107万元，剩余工程款16692476元，安厦公司要求鑫马公司支付工程款16322476元，予以支持。因安厦公司提供结算单自认一、二期工程量减少85万元，应不予以确认；但其提供的三期工程结算未有鑫马公司确认，不予采信。鑫马公司提供结算单未有原件，无法采信。根据双方签订的补充协议约定，鑫马公司未按合同约定支付工程款，每延误一天，按该笔付款金额的万分之一向原告支付违约金，最高不超过该笔付款金额的10%，故安厦公司要求鑫马公司支付违约金，予以支持，违约金应为1632247.6元（16322476元×10%）。判决：一、安徽鑫马置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽安厦建设工程有限公司工程款16322476元，违约金1632247.6元。二、驳回安徽安厦建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费138307元，由安徽鑫马置业有限公司负担127885元，安徽安厦建设工程有限公司负担10422元。财产保全费5000元由安徽鑫马置业有限公司负担。 鑫马公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日作出（2019）皖12民终346号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129528元，由鑫马公司负担。 鑫马公司仍不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2019年12月5日作出（2019）皖民再221号民事裁定，撤销本院（2019）皖12民终346号民事判决和安徽省阜南县人民法院（2018）皖1225民初4787号民事判决；本案发回阜南县人民法院重审。 安徽省阜南县人民法院一审再审查明的事实和原一审查明的事实一致。 另查明：安厦公司再审时和鑫马公司在原二审时提交的嘉城公司出具的《阜南金马·中央公馆小区建设项目结算审核报告》，该结算审核系鑫马公司单方委托，所依据的结算资料（包括安厦公司制作的《金马·中央公馆工程决算单》）由鑫马公司提供；该审核报告于2017年12月18日制作，2017年12月19日送达给鑫马公司。 一审法院再审认为，安厦公司与鑫马公司就金马·中央公馆小区项目工程签订的三期建设工程施工合同及施工补充协议，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定严格履行自己的义务。双方签订的上述《建设工程施工合同》通用条款14.2条第一项第二款约定，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算清单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”上述合同项下的工程竣工验收后，安厦公司诉称，其于2016年11月23日、12月6日连续两次将相关工程竣工结算文件通过中通快递寄给鑫马公司时任法定代表人马莉娟。鑫马公司辩称，没有收到安厦公司的结算文件。安厦公司再审提供了鑫马公司于2017年7月31日单方委托嘉城公司审计时即已将安厦公司的结算文件作为审计资料提交嘉城公司，足以证明在此之前鑫马公司已收到安厦公司送达的结算文件。同时，安厦公司于2017年3月13日将《关于金马中央公馆工程支付督促函》送达给鑫马公司聘请的监理公司，监理盖章签收。以及安厦公司通过中通快递邮寄给鑫马公司原法定代表人马莉娟，快递单上的马莉娟的手机号码、住址与其本人的信息一致等事实，足以印证鑫马公司已收到安厦公司结算文件的事实。故对鑫马公司称未收到安厦公司结算文件的辩解，应不予采信。关于鑫马公司要求按照嘉城公司出具的结算审核报告进行结算，因该审核报告工程结算审核定单需三方会签才有效，但该工程结算审核定单仅有审核单位嘉城公司、发包单位鑫马公司签章，未有施工单位安厦公司签章。且涉案工程竣工后，安厦公司按照约定将结算文件提交给鑫马公司，而鑫马公司未在约定的期限内完成审批且未提出异议，按照双方签订的建设工程施工合同通用条款14.2条第（1）项第二款的约定，应视为鑫马公司认可安厦公司提交的竣工结算清单所确定的工程价款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故鑫马公司的此节辩解不能成立，本院不予支持。涉案三期工程总价为14355万元（一期4800万元＋二期7500万元＋三期2140万元－安厦公司自认减少工程的85万元），扣除双方经结算已支付工程款124477524元、一期和二期工程保修金60万元、三期工程总价5%保修金107万元，剩余工程款16692476元，安厦公司要求鑫马公司支付工程款16322476元，予以支持。安厦公司提供结算单自认一、二期工程减少85万元，予以确认；根据双方签订的补充协议约定，鑫马公司未按合同约定支付工程款，每延误一天，鑫马公司按该笔付款金额的万分之五向安厦公司支付违约金，最高不超过该笔付款金额的10%，鑫马公司辩称安厦公司要求的是违约利息，不是补充协议约定的违约金，因安厦公司当庭已将违约利息变更为违约金，对此，鑫马公司并未提出异议，故对鑫马公司此节辩解理由不予采信。安厦公司要求鑫马公司支付违约金，予以支持，因按照欠款金额的日万分之五计算违约金，实际上已超过欠款金额的10%，故按约定以该付款金额的10%计算违约金为1632247.6元（16322476元×10%）。安厦公司当庭提出一、二期工程原一审庭后对账发现少起诉的37万元和一、二、三期工程到期保修金，鑫马公司提出要求安厦公司支付其代交的排污费，因不属本案再审审理范围，可另案主张权利。经该院审判委员会讨论决定，判决：一、安徽鑫马置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申请人安徽安厦建设工程有限公司工程款16322476元，违约金1632247.6元;二、驳回安徽安厦建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138307元，由安徽鑫马置业有限公司负担127885元，安徽安厦建设工程有限公司负担10422元。财产保全费5000元由安徽鑫马置业有限公司负担。 本院二审审理查明事实同一审再审认定事实一致，故对一审再审认定事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，鑫马公司与安厦公司签订的《建设工程施工合同》通用条款14.2条第一项第二款约定，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算清单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”一审期间，安厦公司提供了2016年11月23日、12月6日中通快递单，证明该公司两次将结算文件邮寄给时任鑫马公司法人的马莉娟，快递拍照签收；并提供了《关于金马中央公馆工程支付督促函》，证明该公司于2017年3月13日将督促函送达给鑫马公司聘请的监理公司，监理盖章签收。经查，快递单上记载的手机号码与2014年11月2日、2016年7月12日安厦公司、鑫马公司签订的金马·中央公馆工程施工补充协议中鑫马公司所留电话一致。另外，在一审再审期间，安厦公司又提供了阜南金马中央公馆小区建设项目结算审核报告，证明鑫马公司于2017年7月31日单方委托嘉城公司审计时即已将安厦公司的结算文件作为审计资料提交嘉城公司;一审法院再审时亦对此进行了核实。上述证据相互印证，能够证明涉案工程竣工后，安厦公司按照约定将竣工结算文件提交给鑫马公司，而鑫马公司在收到结算文件后未在约定的期限内完成审批且未提出异议，应视为鑫马公司认可安厦公司提交的竣工结算清单所确定的工程价款数额。虽然双方在补充协议中约定，对施工中变更签证部分的工程价款，同意由鑫马公司委托嘉诚公司进行审计，以该公司的审计报告作为双方结算变更签证部分工程价款的依据。但该约定与双方在2014年11月1日签订的建设工程施工合同通用条款14.2条第（1）项第二款的约定并不矛盾。因鑫马公司对安厦公司提交的工程结算文件未在合同约定的期限内完成审批或提出异议，鑫马公司委托嘉诚公司的结算行为不符合合同的约定。综上，安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民再2号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鑫马公司的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民再2号民事判决。 二审案件受理费129528.34元，由上诉人安徽鑫马置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王廷华 审判员  褚颍芬 审判员  吕 洁 二〇二〇年十二月二日 书记员  郑 悦 附:有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。