河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3632号上诉人（原审被告）：郑州建安建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区南阳路北段**。法定代表人：孙广彦，总经理。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝鑫，河南建创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周克义，男，1970年2月12日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作中业建筑工程有限公司。住。住所地：河南省焦作市山阳区新城街道办事处院内/div>法定代表人：张伟，总经理。原审被告：武汉钢铁集团物流有限公司焦作分公司。住。住所地：河南省焦作市中站区焦克路**/div>负责人：彭湃，总经理。委托诉讼代理人：刘金卫，男，该公司职工。上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称：建安公司）因与被上诉人周克义、焦作中业建筑工程有限公司（以下简称：中业公司），原审被告武汉钢铁集团物流有限公司焦作分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2020年10月30日作出的（2020）豫0803民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市中站区人民法院作出的（2020）豫0803民初12号民事判决书，依法改判驳回被上诉人周克义对上诉人建安公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人建安公司向被上诉人周克义支付工程款没有法律依据。上诉人建安公司将涉案的专项工程分包给被上诉人中业公司进行施工，被上诉人中业建筑公司是具有合法资质的公司，上诉人建安公司与被上诉人中业建筑公司之间签订的分包合同依法成立，合法有效。本案被上诉人周克义与被上诉人中业建筑公司签订的内部分包协议，将案涉工程转包给被上诉人周克义施工，上诉人建安公司对此并不知情，根据合同的相对性，被上诉人周克义与上诉人建安公司之间不存在合同关系，且本案被上诉人周克义起诉状诉讼请求部分明确表示，要求被上诉人中业公司向周克义支付工程款，上诉人建安公司仅仅是在欠付被上诉人中业公司工程款范围内承担责任，而一审法院超越本案被上诉人周克义的诉讼请求，在没有法律依据的情况下，突破合同相对性，直接判决上诉人建安公司直接向被上诉人周克义支付工程款是严重错误的。二、一审法院判决建安公司向被上诉人周克义支付工程款3299991.53元是错误的。1、材料按采购总价加5%管理费，该笔费用应从工程款中扣除。上诉人建安公司与被上诉人中业公司分包协议中明确约定承包方式为包工包料，采购方式应由被上诉人中业公司完成，因被上诉人中业公司施工过程中资金紧张，为了案涉工程顺利施工，与发包方武汉钢铁物流公司签订协议，由武汉钢铁物流公司代为采购施工材料，被上诉人建安公司向武汉钢铁公司支付采购总价款5%管理费，增加该部分损失是因为被上诉人的违法行为造成的，该行为应由被上诉人中业公司承担。一审法院认为建安公司与武汉钢铁物流公司约定5%管理费对周克义不产生约束力显然是错误的，既然一审法院已经认定周克义为实际施工人，被上诉人中业公司违法分包，给上诉人建安公司造成经济损失，该部分损失应当从工程款中扣除。2、案涉工程应将税费、规费、安全文明施工费、管理费、其他措施费在工程造价中扣除。被上诉人周克义与被上诉人中业公司签订内部承包合同违反法律规定，为无效合同，合同无效案涉工程所涉及的税费、规费、安全文明施工费管理费及其他措施费也不应当受到支持，该部分费用不应当计入工程造价中，且被上诉人中业公司和被上诉人周克义至今未向上诉人建安公司交付过发票，一审法院在没有查清事实的情况下，支持该部分费用，实际上就是法院纵容违法转包，原审法院对该部分判决是严重错误的。3、一审法院认定虹吸排水部分工程款增加84811.72元没有事实依据。在一审庭审时，被上诉人周克义申请对工程变更签证部分及合同外增加部分分进行工程造价鉴定，并对1、2号楼分拨中心虹吸雨水部分增加工程的价款进行鉴定，在鉴定报告上对该部分并未出具工程造价，并且被上诉人也申请鉴定机构到庭接受询问，之所以没有进行鉴定，是因为被上诉人没有提供相关施工资料，现场原因无法测量，没有图纸，鉴定机构对该部分工程量无法鉴定。一审法院却依据被上诉人周克义单方制作的虹吸排水部分的材料费用汇总表来认定被上诉人工程款显然是没有事实依据的，综上，一审法院认定该部分增加工程款84811.72元缺乏证据支持建安公司不予认可。三、一审法院判决上诉人建安公司从2018年12月15日起向被上诉人周克义支付工程款利息是严重错误的。一审法院在没有查清上诉人建安公司与被上诉人中业公司和被上诉人周克义之间所涉及法律关系的情况下，认定上诉人建安公司于2019年4月16日将武钢物流园焦作现代物流园一期工程中的厂区、倒班宿舍水电工程分包给被上诉人中业公司，2019年4月16日，被上诉人中业公司与周克义签订内部承包协议，而一审法院判决部分认定被上诉人周克义所实施工程于2018年12月15日已经投入使用，应从2018年12月15日起向被上诉人周克义支付工程款利息是前后矛盾的。上诉人建安公司2019年4月16日与被上诉人中业公司签订分包协议，被上诉人周克义所施工工程怎么可能在2018年12月15日已经投入使用，因此一审法院判决上诉人建安公司自2018年12月15日向被上诉人周克义支付利息起算时间是严重错误的。被上诉人周克义与被上诉人中业公司所签订内部承包合同违反法律规定，应认定为无效合同，且上诉人建安公司与被上诉人周克义不存在直接施工合同关系，案涉工程并未进行决算，按照相关法律规定，工程款利息起算时间应从起诉日开始计算。综上，一审法院认定上诉人建安公司自2018年12月15日向被上诉人周克义支付利息起算时间是严重错误的，应当改判利息起算时间为起诉日起。综上，一审法院判决上诉人建安公司支付被上诉人周克义工程款3299991.53元及利息事实认定不清，证据不足，没有法律依据。周克义辩称，周克义系本案的适格原告主体。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》一、二规定，建设施工合同中，规定了实际施工人可以突破合同相对性，直接主张施工款项的权利。通过一审列举的第一组证据及庭审中各方当事人的陈述，可以依据该规定确认周克义系该建设工程施工项目的实际施工人的结论。从中业公司的委托书和双方签署的内部承包协议约定的条款内容看，全部工程款均是直接对周克义支付，上诉人提交的付款明细也印证了该事实。中业公司将与建安公司签订的全部合同项目转包周克义。内部承包协议规定双方之间实行独立核算，自负盈亏，中业公司只收取工程款0.5%的管理费。项目现场全部由周克义组织，中业公司没有任何参与。周克义不是中业的职工，只是借用资质。以上合同履行的情况足以证实周克义是涉案工程的唯一实际施工人，是本案适格的原告。依据该司法解释规定，有权向上诉人主张支付工程款项的权利。上诉人作为该工程的发包方自己举证也证实至今仅支付了144万元的款项，依法应承担支付工程款的责任。二、原审判决上诉人向周克义支付3299991.53元的涉案工程款合情、合理、合法。1、关于材料采购总价的5%管理费，不应当从工程款中扣除。首先，上诉人请求扣减的理由没有事实依据。上诉人以被上诉人存在“违约行为”作为扣减的前提。纵观一审程序中，上诉人从没有提出过关于周克义违约的观点，更无出示一份证明周克义违约的证据。其次，合同依据没有。从双方签署的工程承包合同中约定，5%的管理费不是设置违约赔偿的条件。第三，原审建安公司对此违约赔偿没有提出相应的反诉请求，因此依据《民事诉讼法》关于案件的审理范围，不是本案的审理范围。第四，上诉人建安公司也认为本案存在对周克义的违法分包，原审也认定了周克义借用中业公司名义签署的施工合同为无效合同，无效合同自始无效，建安公司依据无效的协议要求扣减没有合同依据。2、关于涉案工程的税费等不应当从工程价中扣减。首先是合同依据，建安公司与中业公司双方签署的施工合同水电、倒班宿舍工程分包协议中第七条规定：合同价360万元，含税价，甲方采购材料从本合同价款中扣除，第九条工程结算：结算价含增值税专用发票。由此约定可以看出，工程价款中已经约定了建筑税等相关问题，其次是实际履行惯例，原审从甲方代购材料的实际情况看，建安公司代购的材料交易实际发生在上诉人与材料供应商之间，双方的交易必须附随相应的票据，根据《税法》的规定，交易的每个环节必须纳税，并已经实际由建安公司与材料供应商之间完成，价款包含了应承担的税金。再次，税务问题与本案所涉的工程款问题不是同一的法律关系，且上诉人原审中对此并无反诉，依法不是本案的审理范围。3、施工发生的变更后的虹吸排水管增加费用应当由上诉人支付。根据合同规定，虹吸雨水管系本案合同规定的施工范围；在施工中由监理签署变更的签证单；现场有完成的实物物化劳动结果存在，现场勘验时所有当事人包括上诉人也在场，见证了实际安装的虹吸排水管变更后的状态；有司法鉴定意见，虽然没有具体的图纸数据；有上诉人的委托代理人陈银山签字确认的工程量结算单。以上这些情况足以证实该费用应当依法判决支持。三、原审对支付延期支付工程款利息的判决合法有据，应于支持。本案中所涉上诉人建安公司与中业公司之间签署的施工合同，中业公司确认全部包给周克义自行独立施工完成，中业公司只是收取管理费，上诉人在本上诉状中第二项第1、中均表述：“既然一审法院认定周克义为实际施工人，被上诉人中业公司违法转包”，第2项中表述：“被上诉人周克义与被上诉人中业公司签订内部承包合同违反法律规定”，说明上诉人对周克义系该建设项目的实际施工人是持肯定态度的，2018年10月10日签署的工程承包合同第五条第2项：“本工程完工后甲方应在一个月之内全额支付乙方工程款，如不能按时支付款，甲方应按同期银行贷款利率支付乙方工程款及利息”。其次是法律依据。该工程原审中确认于2018年12月15日已经开始投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条、第十八条，原审基于合同约定和法律规定的原审证据基于合同约定和法律规定，判决建安公司支付从应付款之日起开始计算的利息完全正确。中业公司辩称，中业公司与本案并没有合同关系，请求二审法院维持一审判决。周克义向一审法院起诉请求：1、依法判令中业公司立即给付工程款4115555元及延期支付的利息178529.35元（利息从2018年12月15日开始计算至起诉之日，利率按照同期人民银行贷款利率计算）；2、建安公司和武钢物流焦作分公司在未付工程款的范围内承担支付责任；3、因诉讼产生的费用由被告承担。一审法院认定，武汉钢铁集团物流有限公司将武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程、一期倒班宿舍工程承包给建安公司。2018年10月10日建安公司将其承包的武钢物流焦作物流园一期工程中的1#、2#分拨中心、综合楼站房水电安装承包给中业公司，并签订工程承包合同。合同约定：承包方式为包工包料；工程造价为70元/㎡；工程款的支付与结算方式为本工程每月5号建安公司支付中业公司所完成工程量80％的工程款，如果由于建安公司原因工程中停工10-90天内建安公司应适当补助中业公司工人工资，如果停工超过90天还不能复工时，建安公司应按中业公司实际完成工程量给中业公司结算工程款。本工程完工后建安公司应在一个月之内全额支付中业公司工程款，如建安公司不能按时支付中业公司工程款，建安公司应按同期银行贷款利率支付中业公司所剩余工程款及利息。2019年4月16日建安公司将武钢物流焦作现代物流园一期工程中的厂区、倒班宿舍水电工程分包给中业公司，并签订水电工程分包协议。协议约定：承包方式为包工、包料、包机械、包质量、包试验、包资料、包验收；合同价款为3600000元；建安公司代购材料从本合同价款内扣除；付款方式为每月10号付实际工程量的70%，工程完工并验收合格付总款项的95%，剩余5%工程款待保修期满后无异议后支付；保修期一年，在保修期内的设备、维修费用由中业公司负责。2019年4月16日，中业公司与周克义签订了内部承包协议。协议约定：承包目标为实行全部承包。即周克义自主经营，内部独立核算、自负盈亏。以上工程均由周克义组织工人投资完成。被告建安公司已支付原告周克义工程款1440000元。诉讼中，因各方对合同外施工的工程量及价格产生分歧，原告周克义向该院提出鉴定申请。该院依法委托中兴豫建设管理有限公司对周克义合同外施工部分的工程量及价格进行司法造价鉴定，并且出具了武钢物流焦作物流园一期工程司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为262328.71元。为此原告周克义支付鉴定费8000元。另查明，2019年1月9日建安公司向武汉钢铁集团物流有限公司申请由武汉钢铁集团物流有限公司提供室外用电缆材料，2019年1月15日建安公司与武汉钢铁集团物流有限公司签订补充协议，由武汉钢铁集团物流有限公司代为采购武钢物流焦作现代综合物流园一期工程室外电缆材料，材料费用按采购总价加5％管理费计，从建安公司武钢物流园项目一期工程施工总承包费用中扣减。2019年1月15日，武汉钢铁集团物流有限公司代为采购电缆材料共计917425元。一审法院认为，案所涉工程发包人为武汉钢铁集团物流有限公司，被告建安公司是该工程的承包人。原告周克义以被告中业公司名义与建安公司签订了1#、2#分拨中心、综合楼站房水电安装工程承包合同和厂区及倒班宿舍水电工程分包协议。之后周克义虽与中业公司签订了内部承包协议，但工程的施工、人员的组织、工程款的支付和收取均是由周克义一个人完成，对此中业公司予以认可，所以周克义应为涉案工程的实际施工人。根据有关规定，周克义借用中业公司名义签订的施工合同应为无效合同，但周克义施工工程已投入使用，应视为验收合格，周克义请求被告建安公司参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。被告中业公司未参与合同的实际履行，诉讼中周克义放弃对中业公司的诉讼请求，该院予以准许。被告武钢物流焦作分公司不是涉案工程的发包人，原告请求其承担责任，该院不予支持。原告周克义诉请的工程款应计算如下：第一，合同内、外工程款的确认。1、1#、2#分拨中心、综合楼站房水电安装工程承包合同工程款应计算为（18695.53＋9729.01＋647.69）㎡×70元/㎡=2035056.1元。2、厂区及倒班宿舍水电工程分包协议合同价为3600000元。3、工程变更签证部分及合同外增加的1#、2#分拨中心防撞柱部分的工程造价，经该院委托鉴定，确定为262328.71元。被告建安公司提出应扣除税费、规费、安全文明施工费等费用，因原告在施工过程中已将购进建材的发票以被告建安公司的名义开出并交付被告建安公司，人工费支出的证明也交付了建安公司。被告的主张没有依据，该院不予支持。4、1#、2#分拨中心虹吸雨水部分增加工程的价款，因现场无法测量，没有图纸，未能进行鉴定，但根据原告提交的证据，该部分的材料款可计算如下：1#分拨中心的工程预算报价为1915386.91元，面积为18695.53㎡，单价为102.45元/㎡，2#分拨中心预算报价为992411.01元，面积为9729.01㎡，单价为102元/㎡。合同中的单价为70元/㎡，即预算价下浮30%。原告提供的预算书中1#、2#分拨中心虹吸排水部分的预算价为120045元＋52287元=172332元，其70%应为120632.4元。也就是说1#、2#分拨中心虹吸排水部分的合同价为120632.4元，原告提交的虹吸排水部分的材料费用汇总表有被告建安公司代理人陈银山的签字认可，可以证明该部分材料费为205444.12元，扣除合同内部分120632.4元，增加部分的工程款为84811.72元。对原告请求超出部分，该院不予支持。第二，合同内工程未完成部分价款的确定。在本案合同约定的范围因工程款争议，倒班宿舍部分工程未完成，经武钢物流焦作分公司现场统计，给排水部分为228330元，电气部分为96450元，该部分工程由武钢物流焦作分公司以此价格重新招标完成，该部分价款应在原告的工程款中扣除。第三，已付工程款的确定。原告认可被告建安公司已支付工程款数额为1440000元，被告建安公司提交的付款转账记录不超过该金额，对原告认可的付款金额该院予以采信。被告建安公司提交与武汉钢铁集团物流有限公司的补充协议、材料清单和确认函，证明所购材料价款为917425元，补充协议中建安公司与武汉钢铁集团物流有限公司协商确定按采购总价加5%管理费，该约定对原告周克义不产生约束力，被告建安公司主张从周克义工程款中扣除5%的管理费，该院不予支持。原告称武汉钢铁集团物流有限公司代购材料款为800000元，没有依据，该院不予采信。被告建安公司已付工程款金额应确定为2357425元。综上，原告所请求的工程款应计算为：2035056.1元＋3600000元＋262328.71元＋84811.72元-228330元-96450元-2357425元=3299991.53元。原告请求被告建安公司支付该款，该院予以支持。对原告请求超出部分，该院不予支持。原告所施工工程2018年12月15日已投入使用，原告请求被告从2018年12月15日起支付所欠工程款的利息，符合有关规定，该院予以支持。诉讼中，周克义垫付鉴定费8000元，现原告请求被告建安公司支付该费用，该院予以支持。一审法院判决：一、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周克义工程款3299991.53元及利息（以3299991.53元为基数，自2018年12月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至起诉之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周克义鉴定费8000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案件受理费41160元，由原告周克义负担7896元，被告郑州建安建筑工程有限公司负担33264元。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，武钢物流将武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程、一期倒班宿舍工程承包给建安公司。建安公司与中业公司签订工程承包合同及水电工程分包协议，分别将武钢物流焦作物流园一期工程中的1#、2#分拨中心、综合楼站房水电安装及一期工程中的厂区、倒班宿舍水电工程分包给中业公司，中业公司未实际施工，而是与周克义签订内部承包协议，由周克义组织施工完成。周克义作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其通过借用中业公司的资质取得涉案工程项目并具体施工，涉案内部承包协议、工程承包合同、水电工程分包协议，因违反了《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，均应认定为无效。周克义与建安公司在履行施工合同的过程中形成了事实上的权利义务关系，中业公司不主张权利，周克义作为实际施工人可以作为权利主体提起本案诉讼。关于工程款数额。建安公司上诉主张的材料费用按采购总价加5%管理费系建安公司与武钢物流之间因代为采购室外电缆材料约定的费用，仅对其双方之间具有法律效力，建安公司主张由周克义负担该管理费，理由不能成立。建安公司主合同义务是支付工程款，开具增值税发票属从合同义务，与建安公司的主合同义务之间不具有对价性。双方对税款承担问题已有约定，应按双方约定处理，不影响本案工程款数额的认定。周克义一审中提供证据证明虹吸排水工程存在变更增加部分，因该部分工程量无法鉴定，一审对该增加部分工程款认定为84811.72元并无不当。关于工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案工程2018年12月15日已投入使用，周克义请求自2018年12月15日起计算利息，符合法律规定。综上所述，建安公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33264元，由上诉人郑州建安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月二十二日书记员 王向静