甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1399号上诉人（原审原告）：万有荣，男，1975年4月10日出生，汉族，住甘肃省会宁县。被上诉人（原审被告）：甘肃信达劳务派遣有限公司。住所地：白银市白银区北京路**北侧。法定代表人：郝虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，甘肃为道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖远第二发电有限公司。住。住所地：兰州市安宁区十里店街道北滨河西路**第****/div>法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进彩，白银长征律师事务所律师。上诉人万有荣因与被上诉人甘肃信达劳务派遣有限公司（以下简称信达公司）、靖远第二发电有限公司（以下简称靖远二电）劳动合同纠纷一案，不服白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万有荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律错误。（一）一审认定“上诉人未到信达公司报道、到其他单位工作”与事实不符。信达公司未提前告知其与靖远二电合同于2020年6月30日到期。2020年7月1日，靖远二电负责人宣布:信达公司与靖远二电合同到期，信达公司将临时工作整体移交给新的公司白银浩顺劳务派遣有限公司，并明确表示信达公司会和上诉人等统一签署解除劳动合同证明书。上诉人拒绝后，靖远二电负责人让我们先干活，更换公司的事情再商议。2020年7月6日，浩顺入驻后，上诉人即向公司负责人安息惠请假。上诉人自上班以来，一直受信达公司委托的靖远二电相关人员张晓玲、安启惠等人的管理，请假、考情、工资发放均由受委托的管理人员进行管理，上诉人向已向安启慧请假，一审认定上诉人未向信达公司报到而违反相关法律规定，无任何事实和法律依据，也违反劳动法保护劳动者合法权益的基本立法精神。上诉人未违反相关法律规定及公司规章制度，关于“劳动者到公司报到”法律并无情形规定，且上诉人已经向公司的委托人请假。相反，信达公司没有为上诉人安排新的工作岗位或安排待岗，信达公司违反了劳动合同法相关规定。劳动者和用人单位处于明显不对等的地位，为了平衡法益，保护劳动者合法权益，劳动合同法对用人单位进行了相对严苛的规定。而作为劳动者，法无禁止即可为。本案中，信达公司在劳务派遣合同到期后，没有积极安置上诉人等劳务派遣工，而是直接单方解除合同，并数次要求上诉人在其提供的格式合同上签字。作为劳动者，上诉人一直履行合同义务，在用人单位发生变更后，向委托管理人员即时请假。并通过仲裁、诉讼方式解决纠纷。信达公司却一直回避、逃避上诉人，并委托靖远二电要求上诉人解除合同。上诉人一直受靖远二电管理，信达公司从未介入管理，上诉人向靖远二电提出反对给浩顺工作即是向信达公司表达意见，向靖远二电管理人员请假即是向信达公司请假。上诉人从未与浩顺公司建立劳动关系，也没有与任何其他公司建立劳动关系的意愿，由于信达公司、靖远二电的不作为导致上诉人事实上为其他单位提供劳动，应当视为信达公司与靖远二电劳务派遣期间的延续，上诉人提供劳务的行为应视为履行信达公司和靖远二电的劳务派遣协议。根据《劳务派遣条例》的规定，劳动派遣协议期满，用工单位应当将被派遣人员退回派遣单位。本案中，劳务派遣协议期满，靖远二电没有将上诉人退回信达公司，并且欺骗上诉人继续在靖远二电工作，信达公司也没有通知上诉人回公司报到或者另行安排工作。根据合同法相关规定，合同到期后，双方虽未续签合同，但是双方继续履行原合同，应视为对原合同内容的继续履行。即上诉人自2020年7月1日后的劳动行为属于给信达公司提供劳动，与浩顺公司无关。信达公司客观上已经于2020年6月30日将上诉人等电厂临时工整体移交其他公司，信达公司单方解除合同在先。根据上诉人一审庭审中提交的医保门诊消费单据、工友马明蕊的解除合同证明书、电厂工作人员录音等可以综合证实，2020年6月30日，信达公司单方解除合同，委托电厂代为宣传、传达，并在社保部门将上诉人等人除名。所有证据均证实信达公司单方解除合同，应当支付二倍违法解除合同经济赔偿金。（二）一审将“未签订无固定期限劳动合同的经济赔偿金”与“未签订书面劳动合同的经济赔偿金”相混淆，信达公司的违法行为处于持续状态并未中断，属明显适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》第八十二条的相关规定，自2012年1月1日日起，信达公司应当支付每月二倍工资，参照上诉人解除合同前12个月的平均收入为:2020年72554元；2014-2019年435324（3023＊12＊6＊2），共507877。信达公司的违法行为一直处于持续状态，本案的诉讼时效没有中断。（三）“同工不同酬”，上诉人并未要求绝对工资决定均等，而是岗位上的相对均衡。一审判决避重就轻，对福利待遇闭口不谈，更是与实际情形不符。靖远二电对本厂正式职工从事清扫岗位人员的工资拒绝提供。（四）关于加班工资，上诉人提交的微信截图与运行考勤表相结合证实，电厂管理人员安启慧以运行考勤表为基础对上诉人进行考核，运行考勤表与安启慧微信群发布的考勤表相印证，证实上诉人上班三班倒。另外上运行的只有六个人，五号炉三个人，六号炉三个人，运行排渣组没有其他人，初步证实了上诉人加班的事实。在如此高强度工作的情况下，八小时上班后，还要加班搬运钢球。根据劳动合同法规定，上诉人有初步证据证实存在加班，就加班情形由用工单位靖远二电承担举证责任。否则，应当承担举证不能的责任。带薪年休假也属于加班范畴，不属于新的劳动争议，且与其他加班工资具有重叠和不可分性，一审判决违反劳动争议司法解释第六条之规定，明显适用法律错误。（五）上诉人和信达公司所提交的证据均能证实信达公司挪用代扣的个人部分养老金未及时缴纳、没有缴纳单位缴纳的部分，一审判决在没有任何证据的情形下猜测认定信达公司已经全额缴纳2010年1月至2020年3月的养老保险，上诉人对此不服，且与其后的不予审理相冲突，造成上诉人无法选择其他机构维权。信达公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确。上诉人上诉请求及事实理由不能成立，理应予以驳回。（一）上诉人混淆用人单位与用工单位的概念，认识明显错误。上诉人严重违反信达公司规章制度，既未向信达公司请假，也未回信达公司处报到，更未从事信达公司安排的相关工作，而是与用工单位的新中标劳务派遣单位形成了新的劳动关系，仍然在用工单位从事原工作。上诉人认为向用工单位表达意见即是向用人单位表达意见，属于明显的认识错误。上诉人非信达公司与靖远二电签订的劳务派遣协议的合同相对方，其无义务更无权利履行该协议项下的合同内容，上诉人作为劳动者，当积极履行与用人单位订立并形成的劳动关系，上诉人将2020年7月1日之后为他人提供劳动的情况，视作对信达公司与靖远二电劳务派遣协议的继续履行，显属认识错误。上诉人为他人提供劳动之行为系积极的作为，该作为严重违反信达公司规章制度，违反了劳动纪律与职业道德。（二）上诉人并不满足支付经济补偿金的条件。首先，上诉人于仲裁委调查笔录中自述，其于2020年6月30日起，在未向信达公司请假及告知的情况下，在白银浩顺劳务派遣有限公司上班。虽派遣工作地点仍为靖远二电，但用人单位已非信达公司。其次，上诉人原审中主张信达公司违法解除与其劳动关系，但未完成相应举证责任，且其诉求中并无要求解除劳动关系的内容。再者，上诉人主张给付经济补偿金，应当符合《劳动合同法》第三十八及四十二条之规定。依照社会保险法规定，社会保险不能单独缴纳，信达公司足额支付劳动报酬，依法缴纳社会保险，并不满足劳动者单方解除劳动关系支付经济补偿金的法定情形，原告对于保险缴纳属认识错误。（三）上诉人要求支付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，已超过一年的诉讼时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在仲裁申请书及仲裁裁决书申请人诉称部分自述:2010年起与信达公司签订两年劳动合同，到期后未再签订，双方形成了无固定期限劳动合同。依照上诉人自述，未签订劳动合同一年应当视为双方订立无固定期限劳动合同，既已形成了无固定期限劳动合同，又何来未签订无固定期限劳动合同二倍差额？另依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，上诉人于2020年提起仲裁及民事诉讼，已明显超过一年诉讼时效期间，应当予以驳回。（四）依照《劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务:（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”之规定，支付加班费、奖金、福利待遇等，均属于用工单位（靖远二电）的法定义务，上诉人作为被派遣劳动者，如认为派遣期间因加班产生加班费未予支付，应当向作为接受劳务派遣的用工单位主张，而非向信达公司主张。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，上诉人应当就加班事实承担举证责任，而本案中，上诉人所举证据无法说明证据来源，无法出示原件，甚至无用人单位及用工单位的名称、字样等，证据内容也无法显示上诉人何时加班、加班时长、是否调休等相关事实。因此，上诉人未完成举证责任，应当承担举证不能的后果。靖远二电辩称，上诉人的上诉理由中仅有部分与靖远二电有关。（一）上诉人所述的“一审判决避重就轻，对福利待遇闭口不谈。”的说法不能成立。关于上诉人主张的同工不同酬的差额工资福利问题，一审认为“同工同酬中的同工是指相同或者相近岗位上的劳动者。同酬则是相同的劳动报酬分配制度。据此，同工同酬，不能简单地理解为工资数额的绝对均等。即便是在相同或者相近岗位上工作的劳动者，因为各自的工作时间、技能熟练程度、工作绩效、工作年限等各方面不可能完全等同，工资金额当然不能完全相同，这不仅不违反同工同酬原则，反而更能体现奖勤罚懒、按劳分配的原则，靖远二电在运行部保洁岗位并无本公司职工从事清洁、排渣等工作，万有荣亦未提供相应证据证实存在同工不同酬的事实，故该项诉讼请求不予支持。”一审判决完全按照“同工同酬”的法律规定对上诉人的该项诉讼请求能否成立进行了详细的阐述，并依法作出认定。上诉人的上诉理由明显不能成立。（二）上诉人认为“关于加班工资一审判决认定事实错误、适用法律错误”的理由不能成立。首先，一审判决对该项事实的认定不存在错误之处。一审判决认为:“万有荣提供的微信群聊截图并未涉及二电公司安排加班的内容，且并未提供有效证据证明加班事实的存在。亦未提供证据证明其加班事实存在的证据由二电公司掌握，故对万有荣主张的加班费不予支持。”一审根据上诉人提交的证据认定案件事实，完全正确合法。其次，一审对于该请求的处理适用法律并无错误之处。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，一审正确分配了举证责任，并对相关问题进行了认定。请求驳回上诉，维持原判。万有荣向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告信达公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金66506元（参考个人工资标准），并出具解除合同证明书；2.判令被告信达公司支付未签订无固定期限劳动关系合同经济赔偿金：2020年72554元；2014-2019年435324元；3.判令二被告共同支付自2010年1月至2020年6月同工不同酬的差额工资福利101025元及节假日、休息日加班工资18840.3元（参考上年度本地区服务行业标准），带薪年休假工资25020元，共计144885元；4.判令被告信达公司缴纳2010、2014、2017-2020年的养老保险金；5.本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：甘肃信达劳务派遣有限公司成立于2009年3月19日，经营范围为劳务派遣、社区家政服务等。2010年2月8日，信达公司与二电公司签订《劳务派遣合同》。随即万有荣与信达公司签订为期两年的劳动合同，并由信达公司派遣万有荣至二电公司运行部保洁班从事排渣工作。2020年6月30日，信达公司与二电公司的《劳务派遣合同》期限届满，万有荣未向信达公司报到，并于2020年7月1日开始到其他用人单位接管的原工作岗位工作。信达公司为万有荣缴纳2010年至2020年3月期间的养老保险。2020年7月10日，万有荣与信达公司、二电公司因解除劳动关系向白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求依法确认申请人与被申请人信达公司形成无固定期限劳动合同；二、裁决确认被申请人信达公司与申请人终止合同的行为构成违法解除劳动合同，并承担违法解除劳动合同的经济赔偿金71885元；向申请人出具解除合同证明书；三、裁决被申请人信达公司补缴2010、2014、2017-2020年未缴纳的养老保险金；四、请求依法裁决被申请人信达公司支付未与申请人签订无固定期限劳动关系合同经济赔偿金：2019-2020年度78420元；2014年度-2019年度470520元；五、请求依法裁决被申请人信达公司和靖远二电共同支付自2010年1月至2020年6月未同工同酬的差额工资福利101025元及节假日工资18840.3元（参考上年度服务行业标准）；六、依法裁定二被申请人为申请人进行一次全面体检。该仲裁委员会于2020年8月24日作出白平劳人仲裁字[2020]第020号裁决书，裁决：驳回万有荣的劳动仲裁请求。万有荣不服该裁决，依法提起诉讼。一审法院认为，劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构(派遣单位)与接受派遣的单位(用工单位)订立劳务派遣协议，约定由派遣单位根据用工单位的用工需求招聘劳动者，并把劳动者派到用工单位去劳动的一种用工方式。在劳务派遣的用工关系下，劳动者和派遣单位建立劳动关系，劳动者的劳动履行发生在用工单位。在法律上劳务派遣单位就是劳动者的用人单位，应该对被派遣的劳动者承担用人单位的义务。本案中，信达公司是劳务派遣单位，二电公司是用工单位，万有荣是被派遣的劳动者，故万有荣系与信达公司建立劳动关系。本案的争议焦点为以下：一、劳动关系的存续期间。（一）2010年2月8日至2020年6月30日。双方当事人对该期间万有荣与信达公司之间存在劳动关系均无异议，予以确认。（二）2010年1月至2010年2月，万有荣与二电公司之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》关于劳动关系方面第三条“当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系作出认定。”故应先由劳动者对劳动关系的存在承担举证责任，万有荣请求确认自2010年1月与二电公司建立劳动关系，但未提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。（三）2020年6月30日至今，万有荣与信达公司之间是否存在劳动关系。《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（三）劳务派遣协议期满终止的。”2020年6月30日，信达公司与二电公司的劳务派遣协议期满终止，万有荣未回到信达公司，其于2020年7月1日脱离信达公司的管理，与信达公司不再具有劳动力的使用关系，且实际履行与其他用人单位的劳动合同，双方的劳动关系终止。综上，能够确认万有荣与信达公司自2010年2月8日至2020年6月30日之间存在劳动关系，现双方已终止劳动关系，无需解除劳动合同。二、关于解除劳动合同的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”2020年6月30日，信达公司与二电公司的劳务派遣协议期满终止时，万有荣便知晓其他用人单位接管了原工作岗位，其应当回到信达公司，但其并未向信达公司报到，而是进入接管原工作岗位的用人单位工作，故信达公司不存在违反劳动合同法终止劳动合同的情形，万有荣请求的经济赔偿金于法无据，不予支持。三、关于未签订无固定期限劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，万有荣与信达公司于2010年2月签订为期两年的书面劳动合同，虽然两年期满后未续签书面劳动合同，但双方继续按照原劳动合同实际履行，且对万有荣提供劳动至2020年6月30日并无争议，视为双方已订立无固定期限劳动合同。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应支付的二倍工资中加付的一倍工资属于惩罚性赔偿金，不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的劳动报酬，故劳动者主张用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资中的加付部分工资应适用一年仲裁时效，自劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，万有荣自2010年2月与信达公司签订为期两年的劳动合同，其于2014年2月劳动合同期满应当续签书面劳动合同时即应知晓其自身合法权益受到侵害，但其一直未提起劳动仲裁，至其提起本案劳动仲裁时早已超过一年仲裁时效，万有荣的该主张亦不应得到支持。四、关于同工不同酬的差额工资福利。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”上述规定表明，同工同酬中的“同工”是指相同或者相近岗位上劳动者，“同酬”则是指相同的劳动报酬分配制度。据此，同工同酬不能简单地理解为工资数额的绝对均等。即便是在相同或者相近岗位上工作的劳动者，因为各自的工作时间、技能熟练程度、工作绩效、工作年限等各方面不可能完全等同，工资金额当然也不一定会完全相等。这不仅不违反同工同酬原则，反而更能体现奖勤罚懒、按劳分配的原则。本案中，二电公司在运行部保洁班并无本公司职工从事清洁、排渣工作，也没有清洁、排查工作岗位，万有荣亦未提交相应证据证实存在同工不同酬的事实，故对其该项诉讼请求不予支持。五、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”。本案中，万有荣提供微信群聊截图并未涉及二电公司安排加班的内容，其并未提供有效证据证明加班事实的存在，亦未提供证据证明其加班事实存在的证据由二电公司掌握，故对万有荣主张的加班费不予支持。六、关于带薪年休假。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”万有荣要求带薪年休假的诉讼请求与本案的劳动争议具有独立性，未经仲裁前置程序，不予审理，其应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。七、关于养老保险的缴纳。用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条及《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，万有荣应当向社会保险费征缴部门主张权利。八、关于出具解除或者终止劳动合同的证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”及《劳务派遣暂行规定》第八条“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（六）依法出具解除或终止劳动合同的证明”。现双方的劳动关系已终止，信达公司应当为万有荣出具终止劳动合同的证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第五十条第一款、第五十八条、第六十二条第（三）项、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十五日内向万有荣出具终止劳动合同的证明。二、驳回万有荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。二审中，万有荣提交其称从社保部门调取的单据一张，拟证明信达公司7月没有安排新的工作，也没有在告知的情况下单方解除了劳动合同。信达公司质证主张该单据来源不明，对证据三性均持异议，单据对于双方解除合同的时间和原因均未载明，不排除万有荣自己主张与信达公司解除劳动合同的可能。本院经审查认为，万有荣提交的单据无社保部门签章，真实性无从认定，故不予采信。本院经审理查明，信达公司未提前向万有荣告知其与靖远二电的劳务派遣协议将于2020年6月30日到期，亦未要求万有荣自期限届满之日起立即向其报到。再查明，万有荣未与新的用人单位订立劳动合同，自2020年7月7日起，万有荣再未去靖远二电工作。对一审认定的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：万有荣关于经济赔偿金、双倍工资差额、同工同酬待遇、加班工资、带薪年休假工资、社会保险等主张能否成立。关于经济赔偿金。万有荣主张信达公司违法解除劳动合同，依法应当向其给付经济赔偿金。信达公司则认为万有荣自2020年7月1日未去其公司报到且与浩顺公司形成新的劳动合同关系，其之间的劳动合同关系因万有荣违反规章制度自动离职而终止。本院认为，信达公司未举证证实其提前向万有荣告知了其与靖远二电劳动派遣协议的届满日期，也未举证证实其曾要求万有荣于何时向其报到，亦未举证证实其为万有荣事先安排了其他工作，故信达公司主张万有荣违反规章制度自动离职不能成立。同时，万有荣在劳动仲裁委会员调查时自述“2020年6月30日以后我没有在信达公司上班，因为信达公司的人没有给我安排工作，二电公司的陈玉佑对我说2020年7月1日运行部保洁班已经移交给了浩顺劳务公司，愿意在浩顺公司干的就继续上班，不愿意跟浩顺公司干的就找信达公司商量处理，我从2020年7月1日至7月6日在浩顺公司上班，2020年7月8日、10日我在微信工作群里说我已经申请劳动仲裁解决与信达劳动关系，以后再签合同上班，从2020年7月11日开始我就离开了浩顺公司没有继续工作”，足见，靖远二电、信达公司并未有意隐瞒协议到期的事实，万有荣在2020年7月1日即知晓了信达公司与靖远二电的劳务派遣协议已到期，其选择继续上班，视为与信达公司协商一致解除了劳动合同关系，但继续上班不代表与浩顺公司缔结了劳动合同关系，因无证据证实浩顺公司与万有荣就订立劳动合同达成了一致意见。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，信达公司作为用人单位应当向万有荣支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，万有荣自2010年2月8日起与信达公司建立劳动合同关系，万有荣主张其离职前十二个月的平均工资为3023元，信达公司虽主张万有荣月平均工资为2660.33元，但未提交证据证实，故以万有荣主张的月工资额计算经济补偿金为30230元（10年×3023元）。关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差主张。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形予以规定。该条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”根据上述法律规定，本案中万有荣自2013年2月9日起，已视为与信达公司订立了无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款所规定的未订立无固定期限劳动合同双倍工资差仅针对第十四条第二款应当订立但未订立的情形，不包括第十四条第三款所规定的视为已订立的情形，故万有荣要求信达公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差的主张不能成立。关于加班工资、失业保险损失与带薪年休假工资。万有荣未就失业保险损失和带薪年休假工资申请劳动仲裁，且社会保险征缴系相关政府部门的行政职责，万有荣未举证证实其因信达公司未依法缴纳失业保险费且已不能补缴造成损失的事实，人民法院依法不予审理。关于加班工资的主张，《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案万有荣虽提交了考勤表、签到表、微信截屏等证据，但相关证据的真实性无法核实，无从认定存在加班的事实。万有荣亦无证据证明信达公司或靖远二电掌握其加班的证据，故其要求支付加班工资的主张不能成立。另外，万有荣在二审中述称，其工资组成中有九百余元系加班工资，故即便存在加班事实，靖远二电是否未依法发放加班工资，万有荣亦未证实。万有荣另主张“同工不同酬”工资福利待遇，经二审询问，其认可靖远二电在相同岗位均系劳务派遣用工形式，并无其本公司人员从事相关工作，万有荣主张同工不同酬缺乏事实根据，不能成立。万有荣另主张信达公司未依法为其缴纳社会保险费，一审中，万有荣与信达公司就此问题各自提交了相关证据，因社会保险费征缴系相关政府部门的行政职责，仅从现有证据无从认定信达公司是否依法为万有荣足额缴纳了社会保险费，万有荣可向社保部门查询并敦促社保部门征缴。综上所述，万有荣的上诉请求不能成立，但信达公司应依法向万有荣支付经济补偿金。一审认定事实部分错误，适用法律有误，处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2136号民事判决；二、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内向万有荣支付解除劳动合同的经济补偿金30230元；三、驳回万有荣的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  张军忠审判员  李作凤二〇二〇年十二月十四日书记员  刘彦彤