湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1930号上诉人（原审被告）：佘生刚，男，1953年12月24日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大鹏，男，1974年2月22日出生，汉族,现住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：金文华，公安县正义法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):李高，男，1980年11月30日出生，汉族，住荆州市荆州区。原审被告:荆州市九鑫建设发展有限公司，住所地荆州市沙市区北京路**。法定代表人：彭鲁滨，该公司董事长。原审被告：荆州中盛国际投资有限公司，住，住所地荆州市荆州区纪南镇三红村/div>法定代表人：杨忠洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢守成，湖北博智律师事务所律师。上诉人佘生刚因与被上诉人李大鹏、被上诉人李高、原审被告荆州市九鑫建设发展有限公司（以下简称九鑫建设公司）、原审被告荆州中盛国际投资有限公司（以下简称中盛投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佘生刚的委托诉讼代理人彭敏、被上诉人李大鹏及其委托诉讼代理人金文华、原审被告中盛投资公司的委托诉讼代理人谢守成到庭参加诉讼，被上诉人李高、原审被告九鑫建设公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佘生刚上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已支付被上诉人李大鹏工程款410万元，一审判决由上诉人支付120.7万元，没有事实依据。本案已查明原工程款总额共计435.2万元。其中，2017年1月19日、2017年9月14日、2019年1月29日中盛投资公司直接或者通过九鑫建设公司分别向被上诉人李大鹏支付款项200万元、140万元、20万元，加上2018年2月11日支付的50万元，共计410万元。未完工部分工资4万元，塔吊10万元，钢筋工工资5000元，共计14.5万元，综上，实际剩余应付工程款应为10.7万元，因此一审判决由上诉人支付120.7万元没有事实和法律依据。二、一审认定李高收取李大鹏的保证金85万元以及另付他人土方款25万元没有事实和法律依据。2017年1月19日蓝特集团有限公司向被上诉人李大鹏中国邮政储蓄银行账号为62×××29的账户打款200万元，并备注为代付中盛投资公司工程款。被上诉人李大鹏称同日将33.2万元（含保证金15万元）转给李俊，34.2万元（含含保证金15万元）转给陈某某，25万元土方款转给周某。被上诉人李大鹏以其后续转账行为来将85万元保证金、25万元代付他人的土方款与200万元工程款捆绑在一起是错误的。对于上述共计110万元的款项，上诉人与九鑫建设公司均未授权被上诉人李高收取85万元保证金，更未授权其委托被上诉人李大鹏向他人支付土方款25万元，从一审证据来看也无法确认被上诉人李高是否收取了保证金及代付了土方款，两被上诉人的陈述实际是恶意串通的行为，损害了上诉人的合法利益，即使被上诉人李高的个人行为产生这两笔费用，也应由其个人承担，因被上诉人李高作为本工程的分包方其单方的个人行为对上诉人无任何约束力。三、被上诉人李大鹏未完工的部分应当依法扣除。两上诉人提交的“关于荆州淡水产品批发市场C区市场1#楼工程施工说明”能够证明当时工程未完工且存在部分质量不合格的情况，并应当扣除工程款，一审法院应当予以采信。被上诉人李大鹏答辩称，一、关于案涉工程款的支付金额及结算依据，上诉人陈述有误。针对结算支付，双方有三次书面意见，按时间先后顺序排列：第一次是2017年9月8日的承诺书，第二次是2018年1月15日的“淡水鱼交易中心C区市场1#楼劳务结算清单”；第三次是2018年4月4日的协议。其中在2018年1月15日的结算清单双方确认的欠款金额为190.7万元，由于上诉人在2018年2月11日支付了50万元，在2018年4月4日结算协议中确定的欠款金额为140.7万元，同时加盖了九鑫建设公司的印章。诉讼期间，上诉人于2019年1月29日再次支付了20万元，至此，李大鹏的诉讼请求给付金额为120.7万元。李大鹏的诉讼请求给付金额是依据与上诉人及九鑫建设公司签署的结算文件，一审法院将该结算协议作为工程价款的结算依据并无不当。二、关于保证金的返还及支付90万元工程款的金额的确定。1.依据2018年1月15日“淡水鱼交易中心C区市场1#楼劳务结算清单”中已付明细：确认2016年底付90万元，根据已提交的证据，就是2017年1月19日支付的200万元中的这笔款，在扣除李大鹏的保证金85万元、委托他人代付的土方款25万元，确认实际支付给李大鹏的工程款为90万元，这点在2020年5月29日的庭审中已经查明，同时李大鹏也提交了相应书证及转账交付的证据证明。根据结算清单，上诉人对于工程款的支付金额已经确认，而且排除了其他异议，上诉人的该项上诉没有任何依据，不应予支持。2.李大鹏在一审中提交的2017年2月24日“淡水鱼C区1#楼复工协议书”中，上诉人及李高就劳务工资的支付有书面约定，即佘生刚、李高共同支付，支付时间为工程主体结构封顶后一次性支付，上诉人与李高在甲方负责人一栏签字确认，表明对李大鹏诉请的工程款共同承担责任，这也印证了一审法院查明的事实是真实的。三、案涉工程已经办理竣工验收并移交给中盛投资公司，从竣工验收报告中载明的案涉工程竣工验收的建筑面积是10880.02㎡，与上诉人、九鑫建设公司和李大鹏结算的没有任何差异，故双方的结算没有任何错误。对于应该扣减的费用上诉人没有事实依据。原审被告中盛投资公司辩称，对上诉人佘生刚与李大鹏之间的工程款纠纷我们公司不发表意见。一审判决我公司在欠付工程款范围内承担支付责任，是有前提的，即工程质量合格，符合付款条件。被上诉人李高、原审被告九鑫建设公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审原告李大鹏向一审法院起诉请求：1.判决被告九鑫建设公司立即支付拖欠的工程款1407000元，并承担拖欠工程款利息40803元（利息按照中国人民银行贷款利率4.35%计算，自2018年1月15日起暂计算至2018年8月31日利息金额为40803元，要求计算至债务清偿之日止）；2.判决被告中盛投资公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判决本案的诉讼费由二被告承担。在重审过程中，原审原告将其诉讼请求明确为：1.判决被告九鑫建设公司、佘生刚立即支付拖欠的工程款1207000元及利息（利息以1407000元为基数按照中国人民银行贷款年利率4.35%从2018年1月15日起计算至2019年1月29日，2019年1月30日起以1207000元为基数按年利率4.35%计算至给付之日止）；2.判决被告中盛投资公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判决本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年，被告中盛投资公司作为发包人就鲜活水产品市场1#、4#楼工程与湖北城开建筑有限公司签订了施工合同，作为实际承包人的被告佘生刚又将该工程交由被告李高施工，被告李高因为资金原因又与方云旭合作。期间，方云旭与原告李大鹏签订了施工合同，原告李大鹏组织劳务在对工程的基坑进行施工后，方云旭退出，由被告李高一人承包该工程。2016年8月11日，被告李高作为发包方与原告李大鹏（承包方）签订了一份荆州市九鑫建设发展有限公司（荆州淡水产品批发C区市场1#、4#楼工程）施工劳务分包合同，合同约定的承包范围为1#楼工程的劳务施工（模版、钢筋、砼、机械、砌体、装修、脚手架及防护等项目施工），不包括门、窗工程，内外墙体涂料工程，防水工程，水电消防工程。合同约定的综合单价400元/平方米。合同签订后，原告李大鹏继续组织劳务进行施工，被告李高负责材料供应和现场管理。2016年8月23日，被告佘生刚挂靠被告九鑫建设公司以被告九鑫建设公司（承包人）名义与被告中盛投资公司（发包人）签订了建设工程施工合同，合同主要内容为：工程名称为位于湖北省荆州市太湖农高区的国家级荆州淡水产品批发市场C区1#楼工程，工程规模建筑面积约10880平方米；资金来源自筹；工程承包范围为施工蓝图所包含的土建部分（不含水电、消防、桩基础、钢构）；工程质量标准达到国家质量验收合格标准；合同价款暂定人民币16000000元。此合同生效后，原中盛投资公司与湖北城开建筑有限公司签订的鲜活水产品市场1#、4#楼施工合同自动失效。2016年8月25日，被告九鑫建设公司与被告佘生刚签订内部承包合同，约定被告九鑫建设公司将承接的国家级荆州淡水产品批发市场C区1#、4#楼工程交由被告佘生刚自主经营、自负盈亏、自担风险的方式完成所有工程任务，被告九鑫建设公司向被告佘生刚收取工程总造价1%的管理费用。2017年5月，原告李大鹏、被告李高将工程建到两层半时，被告李高因缺乏资金要求停工，被告佘生刚认为停工损失太大，随即投入资金继续施工。2018年1月，原告李大鹏因工程款未按时支付，要求退出施工。2018年1月15日，原告李大鹏与被告佘生刚签署了一份淡水鱼交易中心C区市场1#楼劳务结算清单，确认：“总建筑面积10880平方米，合同单价400元/平方米，总计劳务工资4352000元，2016年底已付900000元，2017年9月已付1400000元，另扣塔吊费用100000元，泥工班扣除40000元，钢筋工扣除5000元，合计下欠1907000元，经双方同意由业主方（中盛国际）直接支付。”劳务结算清单签署后，原告李大鹏将已施工的工程向被告佘生刚进行交付并退出施工。2018年2月11日，被告中盛投资公司通过被告九鑫建设公司向原告李大鹏支付款项500000元。2018年4月4日，原告李大鹏（乙方）再次与被告佘生刚（甲方）签订了一份协议书，约定：“乙方在淡水产品批发市场1#楼承包劳务费总计4352000元（10880平方米×400元/㎡），已支付2800000元，扣除泥工未完工部分工资40000元，塔吊100000元，钢筋工工资5000元，合计2945000元，尚欠1407000元。”该协议书落款处由原告李大鹏与被告佘生刚签名，并加盖了被告九鑫建设公司的公章。2018年9月，被告佘生刚将案涉工程施工完毕，2019年4月28日，被告中盛投资公司会同被告九鑫建设公司及设计单位湖北建艺风工程设计有限公司、监理单位湖北天成建设工程项目管理有限公司、勘察单位湖北华迪工程勘察院对案涉工程共同办理了工程竣工验收并出具了建筑工程竣工验收报告，报告载明建筑面积为10880.02平方米，验收结果为合格。验收后，被告佘生刚向被告中盛投资公司交付了该工程，但至今未办理工程结算。还查明，被告中盛投资公司共支付案涉工程款700余万元，其中直接或者通过被告九鑫建设公司于2017年1月19日、2017年9月14日、2019年1月29日分别向原告李大鹏支付款项2000000元、1400000元、200000元，加上2018年2月11日支付的500000元，共计4100000元。因被告李高于2016年7月30日收取原告李大鹏的保证金850000元，在被告中盛投资公司于2017年1月19日支付款项2000000元后，被告李高表示其中850000元系返还给原告李大鹏的保证金，另委托原告李大鹏支付他人的土方款250000元，实际支付给原告李大鹏的工人工资为900000元，原告李大鹏也表示认可。一审法院认为：一、关于建设工程施工合同、内部承包合同、施工劳务分包合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告佘生刚借用被告九鑫建设公司资质与被告中盛投资公司签订的建设工程施工合同、被告佘生刚与被告九鑫建设公司签订的内部承包合同及被告李高违法分包建设工程与原告李大鹏签订的施工劳务分包合同均违反了法律的强制性规定，均属无效合同。二、关于原告李大鹏是否为本案实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于认定实际施工人的规定，实际施工人是指在合同无效前提下的转包或者违法分包或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人，即承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。本案中，被告佘生刚挂靠被告九鑫建设公司承接本案工程后交给被告李高施工，被告李高又将工程违法分包给原告李大鹏进行施工，原告李大鹏实际投入了资金、材料和劳力完成了建设工程施工合同约定的部分施工任务。因此，在合同无效的情况下，原告李大鹏应认定为本案工程的实际施工人。三、关于被告佘生刚、九鑫建设公司是否应向原告李大鹏支付工程款的问题。原告因在完成工程的部分施工后将工程交付被告佘生刚，双方就应付的工程款签订了劳务结算清单，对总建筑面积、合同单价、总计劳务工资、已付款项、扣除款项均作了明确约定。之后，原告与被告佘生刚、九鑫建设公司又签订协议书，对尚欠的工程款作了进一步明确，上述劳务结算清单和协议书的内容不违反法律规定，应为有效，对双方均具有法律约束力，且本案案涉工程经竣工验收合格，故被告佘生刚、九鑫建设公司应按协议书的内容向原告支付相应的工程款。至于被告李高是否应支付工程款，因原告李大鹏未请求被告李高支付，被告佘生刚也表示由其负责对外支付工程款，其他与被告李高再算账，原告李大鹏与被告李高均无异议，故被告李高在本案中不承担责任。被告九鑫建设公司称原告实际施工的面积有减少、被告佘生刚称不应按400元一平方米计算工程款的意见，九鑫建设公司提交了一份中盛国际投资有限公司预决算部出具的“关于C区市场1#楼建筑面积的情况说明”，因未加盖公章且仅有一名个人签名也未出庭作证，对该证据依法不予采信。且上述意见与劳务结算清单和协议书及建筑工程竣工验收报告载明的事项不符，故上述意见不能成立，依法不予采纳。被告佘生刚、九鑫建设公司称不认可850000元保证金、250000元土方款的意见，因劳务结算清单载明“2016年底已付900000元”，且协议书上也载明“已支付280万元”，即已支付的900000元、1400000元、500000元，与原告李大鹏和被告李高陈述的“2000000元中有850000元系返还给原告李大鹏的保证金，另委托原告李大鹏支付他人的土方款250000元，实际支付给原告李大鹏的工人工资为900000元”的内容相符，现被告佘生刚、九鑫建设公司予以否认且没有充分的证据予以证实，故该意见不能成立，依法不予采纳。被告九鑫建设公司称原告已施工完成的工程有部分质量不合格，应扣除工程款的意见，其提交了一份“关于荆州淡水产品批发市场C区市场1#楼工程施工说明”，内容涉及到工程质量及安全事故方面的内容，因被告佘生刚自认该说明系其自行书写，虽然有湖北天成建设工程项目管理有限公司监理部盖章和一名孙姓工作人员签名及被告中盛投资公司现场人员周杰的签名，但被告佘生刚陈述盖章和签名与工程验收无关，只是作证而已，因孙姓工作人员和周杰均未出庭作证，且该说明并不能充分证明原告已施工完成的工程有部分质量不合格的情形，故该意见不能成立，依法不予采纳。四、关于工程款利息的问题。因原告与被告佘生刚、九鑫建设公司对工程款的付款时间及利息计付标准未作约定，且本案案涉工程交付的时间不能确定，一审法院酌定以原告主张权利之日即原审案件立案时间2018年8月28日起计算逾期付款的利息；另原告要求按照中国人民银行贷款年利率4.35%计算逾期付款利息的请求不违反法律规定，一审法院予以支持，即逾期付款利息以1407000元为基数按照中国人民银行贷款年利率4.35%从2018年8月28日起计算至2019年1月29日，2019年1月30日起以1207000元为基数按年利率4.35%计算至给付之日止。五、关于被告中盛投资公司是否应承担责任的问题。被告中盛投资公司陈述目前已支付案涉工程款700余万元，尚有部分工程款未支付，因本案案涉工程至今未办理工程结算，所以欠付工程款的具体数额还不能确定。经过庭审查明的事实可认定，被告中盛投资公司尚应支付的工程款远远大于原告李大鹏所主张的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告中盛投资公司应在欠付工程价款范围内对原告李大鹏承担支付工程款的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，现原告要求被告中盛投资公司承担连带清偿责任既无法律依据，也无相关约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告佘生刚、荆州市九鑫建设发展有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李大鹏支付工程款1207000元及利息（以1407000元为基数按照中国人民银行贷款年利率4.35%从2018年8月28日起计算至2019年1月29日，2019年1月30日起以1207000元为基数按年利率4.35%计算至给付之日止）；二、被告荆州中盛国际投资有限公司在欠付工程款范围内对原告李大鹏承担支付工程款的责任；三、驳回原告李大鹏的其他诉讼请求。案件受理费17830元，由被告佘生刚、荆州市九鑫建设发展有限公司负担。二审中，双方当事人均未向法院提交新的证据。二审审理查明，荆州中盛国际投资有限公司于2019年11月12日变更登记为荆州绿谷小镇实业有限公司，二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，上诉人佘生刚借用九鑫建设公司资质与中盛投资公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承建国家级荆州淡水产品批发市场C区1#楼工程，佘生刚将该工程转包给无建筑资质的个人李高施工，李高又将其中的劳务工程分包给李大鹏施工，各方当事人对李大鹏系案涉劳务分包工程的实际施工人均无异议，且案涉劳务分包工程已交付给佘生刚，荆州淡水产品批发市场C区1#楼工程于2019年4月28日通过验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，李大鹏有权请求参照合同约定支付剩余工程款。本案中双方对李大鹏施工的劳务分包工程总价款435.2万元，佘生刚已支付410万元的事实没有异议。本案的争议焦点是李高收取李大鹏85万元保证金及李大鹏代李高支付土方款25万元是否应从已支付410万元中扣除的问题。本院认为，首先，李高与李大鹏签订的《劳务分包合同》中明确约定了乙方（李大鹏）向甲方（李高）缴纳合同履约保证金85万元，李高收取85万元保证金是依据双方签订的合同约定收取的，且李大鹏在一审中也提交李高出具的收到85万元保证金的收条予以证明，李高在一审庭审中也认可收到这85万元履约保证金。故上诉人佘生刚上诉状陈述李高与李大鹏二人串通损耗上诉人的合法权益，未提交证据证实，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，李高作为案涉工程的转承包方，将案涉劳务工程分包给李大鹏承建，该劳务分包工程款如何支付应由李高与李大鹏之间进行结算。故中盛投资公司支付的200万元工程款应如何支付，支付哪些项目也应由李高与李大鹏之间进行结算，而李高与李大鹏在庭审均认可该200万元中包含85万元保证金和25万元代付土方款，实际支付工程款只有90万元。最后，佘生刚在庭审中认可工程款由其与李大鹏结算，工程款也由其向李大鹏支付，其后再与李高之间算账。而其在2018年1月15日与李大鹏签订的《结算协议》中已付款部分载明“2016年底付90万元，2017年9月付140万元”，及2018年2月11日支付50万元后，双方于2018年4月4日签订的《协议书》中载明的“已支付280万元”，表明佘生刚与李大鹏对诉争的200万元工程款中李高实际支付给李大鹏工程款只有90万元的事实已经进行了确认，故佘生刚认为李高收取85万元保证金及让李大鹏代付的25万元系李高的个人行为，对其没有约束力没有事实和法律依据，本院不予支持。关于佘生刚主张李大鹏未完工部分应予扣除的问题。佘生刚与李大鹏于2018年1月15日和2018年4月4日签订的协议对李大鹏所做工程进行了结算，也对未完工的部分进行了确认及扣除，上诉人佘生刚仅提交的“关于荆州淡水产品批发市场C区市场1#楼工程施工说明”予以证明，未提交其他相应证据予以佐证，本院对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人佘生刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15663元，由上诉人佘生刚负担。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 杨 权审判员 杨 燕二〇二〇年十二月十一日书记员 贾琳琳