宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）宁01刑终290号原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。上诉人（原审被告单位）银川鑫鑫房地产开发有限公司。法定代表人杨某。辩护人侯某，北京德恒（银川）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩某1，公民身份号码×××，户籍地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。辩护人王某，北京德恒（银川）律师事务所律师。银川市西夏区人民法院审理银川市西夏区人民检察院指控原审被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司、原审被告人韩某1犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年8月27日作出（2020）宁0105刑初29号刑事判决。原审被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司、原审被告人韩某1不服一审判决，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务。上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司的法定代表人杨某及其辩护人侯某、上诉人韩某1及其辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年12月9日，原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司（以下简称“朔方公司”）与被告中国人民解放军宁夏军区后勤部（以下简称“宁夏军区后勤部”）、银川鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称“鑫鑫公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，经银川市西夏区人民法院审理作出（2014）夏民初字第988号民事判决书，判决被告宁夏军区后勤部于判决生效之日起三十日内支付原告朔方公司房屋折价款2915296.8元；被告鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内支付原告朔方公司违约金291529.68元。2015年12月21日，鑫鑫公司当时的法定代表人即被告人韩某1在宣判笔录及送达回证上签字。后被告宁夏军区后勤部、鑫鑫公司因不服该判决向银川市中级人民法院提出上诉，银川市中级人民法院经审理，于2016年4月27日作出（2016）宁01民终36号终审判决，判令上诉人鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内支付被上诉人朔方公司房屋折价款2915296.8元、违约金291529.68元，二审案件受理费35795.37元，由上诉人鑫鑫公司负担。2016年4月29日，鑫鑫公司法定代表人即被告人韩某1签收了该判决书。该判决书生效后，被告单位鑫鑫公司有能力履行，而未主动履行判决书所确定的义务。2016年6月27日、8月25日，鑫鑫公司分别将开发建设的的位××区营业房、16号商业楼5号营业房、14号住宅楼4单元502室的房产无偿转让至被告人韩某1女儿韩某2名下。后朔方公司及鑫鑫公司因不服银川市中级人民法院作出的（2016）宁01民终36号民事判决，向自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院于2016年8月29日指令银川市中级人民法院再审,再审期间中止原判决的执行。2017年1月19日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民再34号民事判决书，判决维持该院（2016）宁01民终36号民事判决。朔方公司及鑫鑫公司不服银川市中级人民法院（2016）宁01民再34号民事判决，向检察机关申诉。自治区人民检察院向自治区高级人民法院提出抗诉，自治区高级人民法院经审理于2018年5月25日作出（2018）宁民再9号民事判决书，判决维持银川市中级人民法院（2016）宁01民再34号民事判决。2017年2月17日，银川市西夏区人民法院对申请执行人朔方公司与被执行人鑫鑫公司建设用地使用权转让合同纠纷一案立案执行，执行案号（2017）宁0105执268号，执行标的3249554.48元，执行费34896元。2017年9月27日，韩某1签收了银川市西夏区人民法院送达的执行通知书、报告财产令、执行裁定书，后因朔方公司同意撤回强制执行申请，西夏区人民法院于2017年10月10日裁定终结（2017）宁0105执268号案件的执行。2019年6月19日，朔方公司向西夏区人民法院申请恢复执行。西夏区人民法院立案后，于2019年6月24日向被告单位鑫鑫公司送达了执行通知书、报告财产令、限制高消费令、执行裁定书。在执行过程中，西夏区人民法院查询了鑫鑫公司的银行账户、车辆、房产等财产信息，均显示该公司暂无财产可供执行。2019年8月16日，西夏区人民法院作出（2019）宁0105执恢337号之二执行裁定书终结该案的本次执行程序。另查明，（1）2016年7月3日，被告人韩某1的儿子张某用被告人韩某2名下的梧桐花园的两套营业房（梧桐花园二期17号商业楼6号营业房、16号商业楼5号营业房）抵押申请贷款共115万元，用于购买树苗，期限一年，2017年7月还旧借新贷款115万元，2018年7月还旧借新贷款140万元，2019年1月继续在宁夏银行办理了190万元的贷款，期限12个月，截止2020年6月30日贷款已逾期，本金及利息均未还清。2016年9月，被告人韩某2用其名下梧桐花园14号楼4单元502室的房产抵押从重庆金安小额贷款有限公司贷款25.3万元，2017年6月再次申请获得贷款5.6万元，2020年6月15日已偿还了所有贷款。被告人韩某1表示对贷款一事知情。（2）2020年6月16日、6月22日，被告单位鑫鑫公司与朔方公司达成还款协议：2020年8月10日前鑫鑫公司给朔方公司支付10万元，下剩款项于2021年3月31日之前还清。2020年8月5日，本院收到韩某2交来的案件执行款10万元。上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.企业信息查询单、营业执照，证实鑫鑫公司成立于2004年9月15日，住所位于银川市××街。被告人韩某1于2008年5月与韩海鑫成为该公司股东，2008年12月股东变更为韩某1、韩海鑫和韩某2，2011年2月再次变更为韩某1和韩海鑫。2019年3月7日该公司的法定代表人由韩某1变更为杨某。2.户籍信息，证实被告人韩某1出生于1957年12月10日，已达到完全刑事责任年龄。3.到案经过，证实2019年8月3日，银川市公安局西夏区分局民警将被告人韩某1书面传唤至朔方路派出所调查讯问。4.前科查询，证实经查询，被告人韩某1此前无违法犯罪记录。5.银川市西夏区人民法院（2014）夏民初字第988号民事判决书、宣判笔录、送达回证，证实原告朔方公司与被告宁夏军区后勤部、鑫鑫公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，银川市西夏区人民法院于2015年12月9日作出判决，判决被告宁夏军区后勤部于判决生效之日起三十日内支付原告朔方公司房屋折价款2915296.8元；被告鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内支付原告朔方公司违约金291529.68元。2015年12月21日，鑫鑫公司当时的法定代表人韩某1在宣判笔录及送达回证上签字。6.银川市中级人民法院（2016）宁01民终36号民事判决书、银川市中级人民法院（2016）宁01民终36号民事裁定书、（2016）宁01民终36-1号民事裁定书、宣判笔录、送达回证，证实被告宁夏军区后勤部、鑫鑫公司不服一审判决上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院于2016年4月27日作出终审判决，判决上诉人鑫鑫公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人朔方公司房屋折价款2915296.8元及违约金291529.68元。一审案件受理费及鉴定费由鑫鑫公司负担42728元，二审案件受理费35795.37元由鑫鑫公司负担。鑫鑫公司法定代表人韩某1于2016年4月29日签收了该份判决书。7.银川市中级人民法院（2016）宁01民再34号民事判决书,证实朔方公司及鑫鑫公司因不服银川市中级人民法院作出的（2016）宁01民终36号民事判决，向自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院指令银川市中级人民法院再审。2017年1月19日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民再34号民事判决书，判决维持该院（2016）宁01民终36号民事判决。8.宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民再9号民事判决书，证实朔方公司及鑫鑫公司因不服银川市中级人民法院（2016）宁01民再34号民事判决，向检察机关申诉。自治区人民检察院向自治区高级人民法院提出抗诉，自治区高级人民法院经审理于2018年5月25日作出（2018）宁民再9号民事判决书，判决维持银川市中级人民法院（2016）宁01民再34号民事判决。9.银川市不动产登记信息查询单、商品房买卖合同，证实2016年1月10日，鑫鑫公司与韩某2签订《商品房买卖合同》，该公司将位于××区营业房以1308650元的价格出售给韩某2，2016年6月27日办理了过户登记，登记在韩某2名下；2016年1月30日，该公司将位于××区营业房以567682元的价格出售给韩某2，2016年6月27日办理了过户登记，登记在韩某2名下；2016年6月28日，该公司将位于××区以364995元的价格出售给韩某2，2016年8月25日办理了过户登记，登记在韩某2名下。10.银川市西夏区人民法院公告、2017年8月2日第463期宁夏法治报、执行决定书，证实2017年8月2日，西夏区人民法院向被执行人鑫鑫公司公告送达了执行通知书、报告财产令、执行决定书，责令该公司向申请执行人朔方公司支付案件款3249554.48元，缴纳执行费34896元，并依法将该公司纳入失信被执行人名单。11.银川市西夏区人民法院送达回证、执行笔录，证实2017年9月27日，鑫鑫公司签收了西夏区人民法院送达的执行决定书、执行通知书、报告财产令。当日，朔方公司表示该公司已经向自治区人民检察院抗诉，因此暂时申请撤回对鑫鑫公司的强制执行，如果抗诉结果出来还是维持之前的民事判决则再申请恢复执行。12.银川市西夏区人民法院（2017）宁0105执268号之一执行决定书、（2017）宁0105执268号执行裁定书，证实银川市西夏区人民法院于2017年10月10日决定将被执行人鑫鑫公司从失信被执行人名单中删除，同日裁定终结（2017）宁0105执268号案件的执行。13.恢复执行申请书、执行案件立案登记表、恢复执行审批表，证实朔方公司依据银川市西夏区人民法院做出的（2014）夏民初字第988号民事判决书及银川市中级人民法院作出的（2016）宁01民终36号民事判决书于2017年2月17日向银川市西夏区人民法院申请强制执行，执行标的3249554.48元，执行费34896元。2017年10月13日撤销强制申请，该案中止。2019年6月19日申请恢复执行，执行标的为3249554.48元，执行费34896元。14.银川市西夏区人民法院执行通知书、报告财产令、限制高消费令、送达回证，证实朔方公司申请恢复强制执行后西夏区人民法院于当日立案，并于2019年6月24日向鑫鑫公司送达了执行通知书、报告财产令、限制高消费令等文书。15.银川市西夏区人民法院财产查询反馈汇总表、公安部车辆查询结果信息一览表、自然资源部房地产权结果信息一览表，证实在执行过程中，西夏区人民法院查询了鑫鑫公司的银行账户、车辆、房产等财产信息均显示该公司暂无财产可供执行。16.银川市西夏区人民法院执行笔录、（2019）宁0105执恢337号之二执行裁定书，证实因查明被执行人鑫鑫公司暂无财产可供执行，申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产线索并同意终结本次执行程序，故2019年8月16日，西夏区人民法院作出裁定终结该案的本次执行程序。17.股东会决议、开户许可证、个人活期明细信息、验资事项说明、对公账户查询说明，证实2011年12月29日，赵某向韩某1的账户内共转入1300万元，后韩某1将该笔款项转入鑫鑫公司账户内用于公司注资，后当日该公司又将1300万元分别转出。18.证人赵某的证言，证实2011年12月其在宁夏宏筹代理记账服务有限公司担任南门分公司的经理，该公司主要给企业进行过账业务。2011年12月29日其给鑫鑫公司对公账户转账1300万元就是给该公司增加过账资金流水的，钱转入账户后当天其又将这笔钱转出了。19.证人张某的证言，证实其系被告人韩某1的儿子。2014年至2018年其担任鑫鑫公司的股东，鑫鑫公司欠母亲韩某1的钱，但具体多少不清楚，后鑫鑫公司还不起欠款，其和当时的股东张栓妮、韩某1一起决定用西夏区梧桐花园的三套房产抵债，当时这个决定没有召开董事会，母亲韩某1打电话通知了张栓妮，张栓妮就同意了。后三套顶账的房产过户到了韩某2名下，韩某2以前也担任过鑫鑫公司的股东，但是2010年就不再是公司股东了。其知道鑫鑫公司与朔方公司的合同纠纷案件，但是对这个案件的判决结果不清楚。20.证人韩某2的证言，证实2016年1月10日、2016年1月30日、2016年8月19日母亲韩某1分别将西夏区同心北路梧桐花园二期17号商住楼6号营业房、西夏区同心北路梧桐花园二期16号商住楼5号营业房、西夏区同心北路梧桐花园14号住宅楼4单元502室三处房产赠与其。因为鑫鑫公司欠母亲韩某1的钱，没钱还就用这三套房子抵债，母亲就直接在房管局将房子办在其的名下，办理房产手续时其也去了，并且签字了。因为是母亲给其的赠予所以其没有付过钱。其不参与鑫鑫公司的任何事情，对公司与朔方公司合同纠纷的案件情况不知情，对于鑫鑫公司是否执行法院判决也不知情。银川市西夏区人民法院曾经就鑫鑫公司与宁夏机械化总公司建设施工合同纠纷一案找其核实过其的房产，其当时给法院的人说房产有母亲韩某1赠予的还有自己买的，没有说鑫鑫公司用房子给母亲顶账的事情，也没有说房产的具体来源情况。21.被告人韩某1的供述和辩解，证实鑫鑫公司的第一任法人是其大哥韩海鑫，2008年韩海鑫病故，其接手成为公司的第二任法人。2019年3月公司偿还不了杨某的债务，其就将公司抵给杨某，杨某成为公司第三任法人。鑫鑫公司和朔方公司建设用地使用权转让合同纠纷一案是2015年12月9日银川市西夏区人民法院判处鑫鑫公司支付朔方公司违约金291529.68元，上诉后2016年4月27日，银川市中级人民法院二审判决鑫鑫公司支付房屋折价款2915296.8元。公司没有给朔方公司支付法院判决的款项，因为其从来没有收到朔方公司申请执行的文件。其接手公司时前后共给公司借过两千多万元，公司一直没有还。其女儿韩某2名下位于梧桐花园小区的两套营业房和一套住宅是因为鑫鑫公司还不起欠其的钱用房子顶账后其直接将房子办在了韩某2名下，韩某2一直到在房产局办证时才知道给她过户房子的事，这三套房子怎么来的其没有给韩某2说，这几处房子过户给韩某2，韩某2没有给钱，是其赠予韩某2的。韩某2对于其与鑫鑫公司的债务纠纷以及法院的判决都不知情。原审被告单位鑫鑫公司向法庭出示《关于不同意追加鑫鑫房地产公司为被告的意见》、朔方公司法定代表人徐恩化为被告人韩某1书写的答辩意见、民事再审申请书、民事裁定书，证实1.朔方公司在原一审、再审中均不认为被告单位鑫鑫公司系民事案件当事人，亦不要求鑫鑫公司承担合同项下义务；2.2016年8月29日，自治区高级人民法院的民事裁定书指令银川市中级人民法院再审本案，再审期间中止原判决的执行。该裁定书使得被告银川鑫鑫公司有理由认为原二审判决系错误判决，自己不应承担履行责任。出示银川市中级人民法院（2016）宁01民终36号《民事判决书》证实2007年7月，鑫鑫公司就将其开发的梧桐花园17-3号营业房（建筑面积190.56㎡，价值130余万元）交予朔方公司占有使用至今。出示徐恩化书写的承诺、宁夏回族自治区统一收据，证实鑫鑫公司于2007年8月16日替朔方公司支付土地出让金差价144550元，朔方公司法定代表人徐恩化承诺按月息0.05元支付利息，若违约愿以一套营业房作为抵押。目前该笔借款尚未偿还。被告人韩某1的辩护人向法庭出示银行凭证、收款收据、民事调解书等书证共43份，证实截止2014年4月6日，鑫鑫公司欠韩某1借款及韩某1代鑫鑫公司偿还的欠款共计9185921.87元。以上证据均经当庭举证、质证。辩护人出示的上述证据与本案犯罪事实无直接关联，故不予采信。公诉机关出示的上述证据能够相互印证，予以确认。原审法院认为，被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，该公司直接负责的主管人员被告人韩某1的行为亦构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司及被告人韩某1犯拒不执行判决、裁定罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司、被告人韩某1及二被告的辩护人关于鑫鑫公司与韩某1不具备拒不执行判决、裁定罪的构成要件，应宣告无罪的辩护意见，经查，银川市中级人民法院（2016）宁01民终36号民事判决书证实该判决判令鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内向朔方公司支付相应款项，这足以说明鑫鑫公司在该判决生效后就已经是有义务执行判决的当事人，而该判决的宣判笔录及送达回证证实宣判后鑫鑫公司的时任法定代表人韩某1签收了判决，鑫鑫公司及韩某1对判决的内容是明知的，同时韩某1及韩某2的笔录中均认可鑫鑫公司与韩某2之间虽然签订的是商品房买卖合同，但实际上韩某2并没有给鑫鑫公司支付相应的房款，鑫鑫公司在判决生效后将房产无偿赠予给韩某2的行为充分说明其具有执行能力却采取了转移、无偿转让自己财物的手段逃避执行义务，致使判决无法执行，故鑫鑫公司与韩某1的行为符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件，应构成拒不执行判决、裁定罪，该辩护意见不予采纳；关于建议对被告人韩某1判处有期徒刑一年的辩护意见予以采纳，建议对其适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司与银川市西夏区朔方水泥制品有限公司达成还款协议，且已交来执行款10万元，可酌情从宽处罚。为维护人民法院的正常活动，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条，第五十二条，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的解释》第一条，第五条，第六条之规定，判决：一、被告单位银川鑫鑫房地产开发有限公司犯拒不执行判决、裁定罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人韩某1犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1.原判认定上诉人鑫鑫公司系无偿将房产赠与韩某2以逃避执行义务，致使判决无法执行属错误认定。（1）原判对上诉人鑫鑫公司与韩某1之间的借贷事实没有查清，韩某1在一审中提交的证据足以证实上诉人鑫鑫公司与韩某1之间存在借贷关系，原判对此既不查明也不评价，导致上诉人鑫鑫公司向韩某1以房抵债的前提条件不存在，产生上诉人转移房产逃避债务的假象。（2）原判将涉案二处房产西夏区同心北路梧桐花园二期17号商住楼6号营业房、16号商住楼5号营业房转移的时间错误的认定为过户登记时间，产生上诉人鑫鑫公司是在二审法院判决生效后转移资产，拒不执行判决的假象。实际上该两处房产早在2016年3月30日已备案至韩某2名下，当时案件正在审理中，上诉人鑫鑫公司以房抵债的意思表示应以备案时间为准。2.原判未查明朔方公司无偿使用上诉人鑫鑫公司房产的事实，导致上诉人鑫鑫公司抵消朔方公司部分债权的事实被忽略。3.原判忽视朔方公司一直不愿以上诉人鑫鑫公司为被告的事实，上诉人鑫鑫公司成为被告是法院的错误追加，违反“不告不理”的诉讼原则。朔方公司起诉时是以宁夏军区后勤部为被告，宁夏军区后勤部申请追加鑫鑫公司为被告，最终法院将民事责任全部判决于鑫鑫公司承担，导致宁夏军区后勤部逃避了应尽的合同义务。综上，原判认定事实错误，二审应改判上诉人鑫鑫公司无罪。上诉人韩某1及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1.原判认定事实错误，二审应改判上诉人韩某1无罪，理由与上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司提出的上诉理由一致。2.即使上诉人韩某1有罪，原判量刑过重，应对上诉人韩某1适用缓刑。（1）根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的解释》第六条规定，拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣判前，履行全部或部分执行义务的，可酌情从宽处罚。本案中，公诉机关量刑建议是一年有期徒刑，但原判审理中上诉人与朔方公司达成和解协议并履行了部分执行义务后，原判依然判决上诉人一年有期徒刑，并未体现出酌情从宽的政策。（2）上诉人韩某1年老体弱，身患多种严重疾病，不适宜羁押，应适用缓刑。二审履行职务的检察人员认为，一审判决认定上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司、韩某1犯拒不执行判决、裁定罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司、韩某1的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人鑫鑫公司、韩某1提交了三组证据，经法庭质证、认证，二审履行职务的检察人员认为上述证据与本案无关，本院不予认定。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。认定上述事实的证据，均经一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人鑫鑫公司及其辩护人、上诉人韩某1及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：关于上诉人鑫鑫公司及其辩护人、上诉人韩某1及其辩护人提出一审认定事实错误，鑫鑫公司与韩某1之间存在借贷关系，鑫鑫公司系向韩某1以房抵债，不存在转移鑫鑫公司房产逃避债务情况，涉案的两处营业房于判决前已备案至韩某2名下，二审应改判上诉人鑫鑫公司、上诉人韩某1无罪的上诉理由和辩护意见。经查，收集在案的证据可以证实鑫鑫公司于2016年4月29日收到银川市中级人民法院已发生法律效力的（2016）宁01民终36号终审判决书，该判决书判令鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内支付朔方公司房屋折价款2915296.8元、违约金291529.68元，二审案件受理费35795.37元，由鑫鑫公司负担。该份判决书的内容系法律确定的履行义务，当事人必须依法履行。鑫鑫公司及其原法定代表人韩某1作为中华人民共和国境内依法成立的公司及公民，负有依法履行法律义务的法定责任。上诉人鑫鑫公司、韩某1在收到判决书后，在明知公司应承担法律义务的情况下，却以公司履行与韩某1的个人债务为由，而将公司的财产转移至韩某1女儿韩某2名下，导致鑫鑫公司没有履行判决的内容，其行为符合法律规定的对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的情形，故对上诉人鑫鑫公司及其辩护人、上诉人韩某1及其辩护人关于上诉人鑫鑫公司、上诉人韩某1无罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人鑫鑫公司及其辩护人、上诉人韩某1及其辩护人提出原判未查明朔方公司无偿使用上诉人鑫鑫公司房产的事实，忽略了上诉人鑫鑫公司抵消朔方公司部分债权事实的上诉理由和辩护意见。经查，一审审理期间，鑫鑫公司与朔方公司两次就执行问题达成还款协议，但双方始终未提及其他的债权债务，也没有就是否行使抵消权解决执行问题进行协商。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人鑫鑫公司及其辩护人、上诉人韩某1及其辩护人提出原判忽略了朔方公司并不愿以鑫鑫公司作为被告的事实，鑫鑫公司在民事诉讼中作为被告并负有履行义务是法院的错误追加，违反“不告不理”诉讼原则的上诉理由和辩护意见。经查，该上诉理由和辩护意见系对原民事判决而提出的意见，对此，上诉人在民事诉讼程序中均已行使了法律赋予的申诉权利并被驳回。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人韩某1及其辩护人提出鑫鑫公司已与朔方公司达成和解并履行部分执行义务，且上诉人韩某1年老体弱、身患多种严重疾病，不宜羁押，原判量刑过重，应对上诉人韩某1适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原审已认定上诉人鑫鑫公司与朔方公司达成还款协议，且已交来执行款10万元，并酌情从宽处罚。对于上诉人韩某1提出的年老体弱、身患严重疾病不适宜羁押并不属于法律规定的应当适用缓刑的情形。原判根据上诉人鑫鑫公司、上诉人韩某1的犯罪情节、社会危害程度综合考量判处刑罚，并无不当。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；上诉人韩某1作为上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司直接负责的主管人员，亦构成拒不执行判决、裁定罪。原公诉机关指控的罪名成立。上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司与银川市西夏区朔方水泥制品有限公司达成还款协议，且已履行部分执行义务，可酌情从宽处罚。二审履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 刚审判员 徐玉芳审判员 周宁林二〇二〇年十二月十一日书记员 李 硕附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。