湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9726号上诉人（原审原告）：李桂梅，女，1964年12月13日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市科达云石护理材料有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖办事处金海工业园路**（10）。法定代表人：辛克兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。上诉人李桂梅因与上诉人武汉市科达云石护理材料有限公司（以下简称科达公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，本案现已审理终结。李桂梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李桂梅的一审诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费均由科达公司负担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.李桂梅2014年12月13日虽然已经达到法定退休年龄，但李桂梅作为劳动者达到退休年龄却无法享受退休待遇，与科达公司解除劳动关系后没有任何生活来源，过错在于用人单位。李桂梅与科达公司一直存在劳动关系，科达公司与李桂梅解除劳动关系后，李桂梅应当享受作为劳动者的相关待遇，一次性伤残就业补助金是为了帮助因工伤或患职业病的劳动者在与用人单位解除劳动关系后的补偿，应予以支持。2.李桂梅患职业病期间接受的检查与治疗均是应医院要求，李桂梅长期接触有毒有害物质，其皮肤、眼睛以及人体负责排毒的肝脏均受损，所有检查均与职业病有关联，科达公司也应当在没有为其缴纳医疗保险的损失范围内承担责任。科达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回李桂梅一审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由李桂梅负担。事实及理由：一审判决由科达公司向李桂梅支付一次性伤残补助金28,280元、一次性工伤医疗补助金33,996元、工伤医疗费1,059.12元、鉴定检查费337.16元既违反诚实信用原则，也违反公平原则，明显错误。基于权利可以放弃的法律原则，李桂梅无权再向科达公司主张社保待遇的权利，即使主张也应驳回。一审判决认定双方劳动关系在李桂梅达到法定退休年龄后仍在存续也明显错误。一、本案中，李桂梅自入职时即自行申请不办理社保，并承诺由此产生责任由其自行承担，并放弃因此向科达公司追责的权利。因此，李桂梅无权就社保待遇向科达公司主张权利。首先，李桂梅于2012年3月7日入职时即向科达公司提交了由其本人签字确认的《不参保申请》及《承诺书》，其中明确科达公司已向李桂梅下发缴纳社保通知，但李桂梅基于其个人原因，要求科达公司不为其办理社会保险；且李桂梅同时承诺因社会保险产生的责任由其自行承担，并放弃向科达公司追究责任的权利。该申请及承诺系李桂梅本人所签并提交，且未提交任何证据证明该申请和承诺系胁迫等原因所签。因此，该申请和承诺对李桂梅具有约束力。而李桂梅产生工伤待遇后却置其申请与承诺而不顾，向科达公司主张权利，明显违反了李桂梅的申请与承诺内容，违反诚实信用的原则。其次，基于李桂梅在承诺书中明确表明因社会保险产生的责任由其自行承担，并放弃向科达公司追究责任的权利。因此，根据权利可以放弃的法律原则，李桂梅已书面承诺放弃基于社保向科达公司主张权利，李桂梅无权基于社保待遇再主张权利。二、即使承担工伤待遇，也不应由科达公司全部承担。首先，从李桂梅签字确认的申请书内容来看，科达公司己向李桂梅下发了缴纳社会保险的通知，系李桂梅自身原因主动要求科达公司不为其缴纳社保。因此，不缴纳社保的原因在于李桂梅，李桂梅无法享受工伤保险待遇具有主要过错，也应承担主要责任。其次，虽然在本案中，科达公司仅提供了2016年12月至2017年11月李桂梅的工资条，证明在此期间向李桂梅每月支付了300元社保补贴，但在另一案中，科达公司提交了从2015年3月开始的工资条，表明从2015年3月即每月发放了社保补贴。李桂梅未要求科达公司为其缴社保，但科达公司每月向李桂梅发放了社保补贴，但最终却要求科达公司承担社保待遇责任，不符合公平原则。三、一审认定李桂梅于2017年12月13日到达退休年龄后，基于未领取养老待遇，其后虽然签订《聘用协议》，但仍认定劳动关系存续明显错误，且2017年12月13日劳动关系终止也与后续工伤认定及待遇并无影响。李桂梅到达退休年龄后双方劳动关系已终止,后双方签订《聘用协议》应为劳务关系，而非劳动关系，也不应受劳动合同法及其相关法律、法规、政策的约束。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。科达公司以李桂梅达到法定退休年龄，并于2017年12月12日终止劳动关系，符合前述规定，并不违法。其次，科达公司在李桂梅达到法定退休年龄终止劳动关系后，双方于2017年12月13日即签订了书面的《聘用协议》，该协议系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，法律应充分尊重双方意思自治原则，且该《聘用协议》并不存在违法或违反国家强制性规定。因此，科达公司与李桂梅自2017年12月13日起为劳务关系，而非劳动关系。再则，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但该规定界定的是“已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位构成劳务关系”，而对于“达到退休年龄未享受养老保险或领取养老金”的人员与用人单位构成何种关系并未予以规定，不能因此反推“达到法定退休年龄但未享受养老保险或领取退休金与用人单位就构成劳动关系，不能对前述规定自行作出扩大的解释。基于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，用人单位据此终止劳动关系并不违法，但劳动关系终止后如果此类员工仍在用人单位工作的，应当分情况而确定双方是劳动关系还是劳务关系：第一种：达到法定退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金，劳动关系终止后仍在原单位工作但未签订任何合同或协议；或者双方仍签订《劳动合同》的，应视为劳动关系；第二种：达到法定退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金，劳动关系终止后仍在原单位工作，并签订《劳务合同》或《聘用协议》的，应以双方协议为准，应充分尊重当事人意思自治原则。另，基于李桂梅系因为职业病而认定的工伤，即使2017年12月13日双方劳动关系基于李桂梅达到法定退休年龄而终止，后续为劳务关系，也并不影响职业病认定及工伤认定，二者并不矛盾，并非在认定职业病期间双方仍具有劳动关系才能认定职业病及工伤。最后，双方于2017年12月13日基于李桂梅达到法定退休年龄劳动关系终止，有关工伤待遇核算时，本人工资标准应以终止劳动关系前平均工资3,863.67元为准，而不是以后续聘用关系的劳务费4,040元为准。双方均以各自的上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。李桂梅诉至一审法院，请求判令：一、科达公司向李桂梅支付一次性工伤伤残补助金35,000元（5,000元×7）；二、科达公司向李桂梅支付一次性工伤医疗补助金33,996元（5,666×6）；三、科达公司向李桂梅支付一次性工伤就业补助金45,328元（5,666×8）；四、科达公司向李桂梅支付停工留薪期间的工资60,000元（5,000×12）；五、科达公司向李桂梅支付护理费18,000元（100×6×30）；六、科达公司向李桂梅支付住院伙食补助费1,750元（50×35）；七、科达公司向李桂梅支付医药费10,514.14元；八、科达公司向李桂梅支付精神康复费5,000元；九、科达公司向李桂梅支付交通费1,000元。一审法院认定事实，李桂梅于2012年3月7日入职科达公司从事操作工作，其以个人原因向科达公司申请不参保，并作出承诺：因本人已在户籍所在地参加社会保险，申请不再由公司为本人办理相关社会保险，如涉及社会保险所有相关事务均由本人负责，若因此与公司发生争议，一切责任由本人承担，同时本人放弃追究法律规定应由公司承担责任和义务的权利。根据科达公司提供的工资发放表显示科达公司于2016年12月至2017年11月期间向李桂梅发放的工资中含有300元/月社会保险补贴。2017年12月13日，科达公司因李桂梅已达到法定退休年龄，与其签订了一份《聘用协议》，约定科达公司根据工作需要安排李桂梅劳务服务，负责码板工作，服务费为计件，于次月15日发放；协议期限从2017年12月13日至2019年6月30日。2018年3月11日，李桂梅因身体不适由科达公司陪同至武汉市第一医院皮肤科就诊，门诊诊断为“炎症后色沉改变”，2019年3月18日，武汉市职业病防治院作出WZF（2019）DX004《职业病诊断证明书》，诊断李桂梅患职业性变应性接触性皮炎。2019年4月23日，李桂梅提出工伤认定申请，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局于2019年7月4日作出东人社工伤认（2019）第249号《认定工伤决定书》，认定李桂梅所患职业病为工伤。李桂梅于2019年8月7日申请劳动能力鉴定，武汉市劳动能力鉴定委员会于2019年9月18日作出武劳鉴结字（2019）2741号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定李桂梅职业病致残等级为十级。劳务合同签订后，科达公司安排李桂梅到其关联企业“雨花斋”工作，2018年12月10日，科达公司以特快专递方式向李桂梅邮寄送达了解除聘用关系通知书。根据李桂梅提供的银行交易明细计算，李桂梅离职前的平均工资为4,040元/月。李桂梅于2020年6月24日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决科达公司向李桂梅支付一次性工伤伤残补助金35,000元；二、裁决科达公司向李桂梅支付一次性工伤医疗补助金33,996元；三、裁决科达公司向李桂梅支付一次性工伤就业补助金45,328元；四、裁决科达公司向李桂梅支付停工留薪期间的工资60,000元；五、裁决科达公司向李桂梅支付护理费18,000元；六、裁决科达公司向李桂梅支付住院伙食补助费1,750元；七、裁决科达公司向李桂梅支付医药费10,514.14元；八、科达公司向李桂梅支付精神康复费5,000元；九、科达公司向李桂梅支付交通费1,000元。该委认为李桂梅年龄已超过50岁，主体资格不适格，于2020年6月28日作出东劳人仲不字【2020】第77号《不予受理案件通知书》。李桂梅不服，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。李桂梅于2017年12月13日已超过法定退休年龄，但其未领取养老保险待遇，故李桂梅与科达公司之间的劳动关系并未解除，其在与科达公司签订了《聘用协议》后被安排至科达公司的关联单位“雨花斋”工作，双方之间的劳动关系存续。李桂梅虽向科达公司申请不予为其缴纳社会保险，但为劳动者缴纳社会保险属于用人单位的法定义务，因科达公司未为李桂梅缴纳社会保险，在李桂梅被诊断为患有职业病后，对其应当享有的工伤保险待遇应当由科达公司承担。关于一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金的问题。李桂梅被评定为职业病致残等级十级，双方之间的劳动关系已解除，根据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的相关规定，一次性工伤伤残补助金为7个月本人工资，以一审法院认定的解除劳动关系前平均工资4,040元/月为标准，计算一次性工伤伤残补助金为28,280元；一次性工伤医疗补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，以李桂梅请求5,666元/月为标准计算为33,996元。一次性伤残就业补助金为8个月统筹地区上年度职工月平均工资，但由于李桂梅于2014年12月13日已达到法定退休年龄，其于2018年3月18日被诊断患有职业病时已超过法定退休年龄，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，不应享有一次性伤残就业补助金。关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”；第五款规定“工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。”李桂梅提供的医疗费票据以及医疗诊断报告材料，其中2018年3月11日武汉市第一医院2张票据金额176元、2018年3月14日武汉市第一医院票据金额为100.88元、2018年4月5日武汉仲景东西湖中医医院票据金额为250元、2018年4月28日武汉市第一医院票据金额为137.34元、广州军区武汉总医院2018年12月17日票据金额为355.30元、湖北同济堂祥泰药店票据金额为39.60元系用于治疗皮肤病的支出；其他票据以及诊断报告均是为治疗或检查其他与职业病无关的疾病支出的费用，不属于工伤保险予以报销的范围，故对于李桂梅关于赔偿医疗费的请求，支持其中可以证明系治疗职业病支出的部分医疗费用共计1,059.12元。关于鉴定费的问题。《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付，用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位承担。”李桂梅为鉴定职业病以及劳动能力，于2018年4月3日在武汉市职业病防治院支出了检查费207.16元、于2019年8月16日在武汉市红桥脑科医院支出了工伤检查费130元，由于科达公司未为李桂梅缴纳社会保险，该鉴定检查费由科达公司承担。关于伙食补助费、交通费和精神康复费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”李桂梅提供了其于2018年10月30日至2018年11月7日期间入住湖北省中西医结合医院出院记录，拟证明其在此期间住院的情形，但其住院科室为消化内科，诊断为肝功能不全，治疗的疾病与职业病无关，故其要求科达公司支付伙食补助费和交通费的诉讼请求无事实依据，不予支持。工伤保险法律法规并无精神康复费的相关规定，故李桂梅的该项诉讼请求亦无事实与法律依据，不予支持。关于停工留薪期工资和护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。由此可见享受停工留薪期工资待遇的前提是患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，李桂梅患职业病但未停止工作接受治疗，在一审庭审中其自述2018年3月28日看病之后就请了几天假，没有长时间请假，而其住院治疗的是与职业病无关的疾病，故其要求科达公司支付停工留薪期工资的诉讼请求无事实依据不予支持。如前所述，李桂梅并未因治疗职业病而停止工作接受治疗，而是在2017年12月13日双方解除劳动合同、签订了《聘用协议》并由科达公司安排到关联单位“雨花斋”工作，李桂梅亦未提供证据证明需要护理或定残后需要生活护理，故其要求科达公司支付护理费的诉讼请求亦无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条的规定，一审判决：一、科达公司向李桂梅支付一次性伤残补助金28,280元、一次性工伤医疗补助金33,996元、工伤医疗费1,059.12元、鉴定检查费337.16元，合计63,672.28元，于判决生效后十日内履行；二、驳回李桂梅的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为科达公司在李桂梅达到退休年龄后继续用工，双方在后续已签订《聘用协议》的情况下，双方是否继续成立劳动关系。对此，李桂梅于2012年3月7日入职科达公司，双方均认可，本院予以确认。李桂梅于2014年12月13日到达法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。2017年12月13日，科达公司以李桂梅达到法定退休年龄为由与李桂梅签订了《聘用协议》，约定了基于李桂梅已达到法定退休年龄，李桂梅此后提供的为劳务服务，双方建立的为劳务关系。对此，李桂梅是知晓的，并以签名的形式予以认可，应视为双方选择以劳务关系继续履行合同，故双方劳动关系的存续时间应为2012年3月7日至2017年12月12日，此后双方建立的为劳务关系。科达公司的该项上诉理由成立，一审对此认定不当，本院予以纠正。关于李桂梅诉请的各项待遇问题。达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任，故即使2017年12月12日后双方建立的为劳务关系，对李桂梅因职业病可享受工伤待遇并不产生影响。李桂梅虽向科达公司申请不予为其缴纳社会保险的申请，但为劳动者缴纳社会保险属于用人单位的法定义务，科达公司也未举证证明向李桂梅详细说明放弃社保缴纳后将丧失哪些具体权益，故科达公司在李桂梅被诊断为患有职业病后，对其应当享有的工伤保险待遇应当承担责任，其要求免除责任或者按照过错程度进行责任划分按比例承担的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，对于李桂梅要求科达公司支付一次性伤残就业补助金的上诉请求和理由，本院不予支持。一审法院已针对职业病的医疗支出所涉费用予以核算，其他医疗支出以及诊断报告均是为治疗或检查与职业病无关的疾病支出的费用，且李桂梅也未提供实质性证据证明与职业病存在必然联系，对于李桂梅关于赔偿全额医疗费的请求，一审仅支持其中可以证明系治疗职业病支出的部分医疗费用共计1,059.12元，处理并无不当。双方的劳动关系虽于2017年12月12日终止，但科达公司持续用工至2018年12月10日，故以此时间结点据此依法核算李桂梅因患职业病享有的各项工伤待遇的标准和金额，实体处理并无不当。科达公司主张以终止劳动关系前平均工资3,863.67为核算基数的上诉请求和理由，本院不予支持。鉴于一审法院对李桂梅基于职业病应享受的各项工伤待遇的项目和标准进行详细论述，认定事实和适用法律正确，实体处理恰当，对于李桂梅和科达公司针对工伤待遇的上诉请求和理由，本院亦不予支持。综上，科达公司的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持并在本院认为部分已予以纠正。李桂梅的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉市科达云石护理材料有限公司负担10元；由李桂梅负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二〇年十二月二十二日法官助理廖正国书记员徐梦窈