江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3445号上诉人（原审被告）:中安建设安装集团有限公司，统一社会信用代码91320106714116478J，住所地江苏省南京市鼓楼区清江南路**水资源科技大厦****。法定代表人：范浩松，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王毅之，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋金璐，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马军，男，1971年5月14日出生，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：朱学军，男，1973年11月22日出生，住江苏省泰州市海陵区。原审第三人：宿迁市儿童医院，统一社会信用代码5232130052290586XY，，住所地江苏省宿迁市宿城区青海湖西路**法定代表人：项良宝，该单位董事长。委托诉讼代理人：卢裕龙，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。上诉人中安建设安装集团有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人马军、原审被告朱学军、原审第三人宿迁市儿童医院建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中安公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马军的一审诉讼请求。理由如下：1.马军与中安公司之间不存在借用资质签订合同的事实，双方之间为合法的内部承包关系。中安公司与宿迁市儿童医院就医院一期消防工程签订了书面合同。在签订合同时，高压细水雾工程并不包括在该份合同中，是施工过程中增加的工程。中安公司与宿迁市儿童医院没有就高压细水雾单独签订合同。马军是中安公司的员工，担任宿迁市儿童医院消防工程的项目经理。工程联系单和工程款支付报审表均是马军作为项目经理签字并加盖了项目部印章，上述证据能够证明涉案工程系由中安公司承接、施工。2.马军并未举证证明其是涉案工程的实际施工人。虽然双方曾就部分工程款进行结算和支付，但是是基于马军是中安公司的项目经理。3.一审法院关于工程款结算方式认定错误。一审中，中安公司提交了项目总负责人朱学军和马军之间的说明，约定高压细水雾工程款按80%给实际实施的施工队。尽管马军未在说明上签字，但马军在另案中自认这一事实。马军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.中安公司认可高压细水雾工程是后增加工程。马军一审中提供的与洪桂东副总经理的微信记录，洪桂东明确表示后增加的工程不做，马军在此情况下才做了细水雾灭火工程。中安公司对于宿迁市儿童医院一期消防工程只是出借资质给嵇存海，中安公司并未实际参与管理。2.马军是实际施工人。中安公司没有安排任何的项目管理人员参与涉案工程施工管理，无专职安全员、无项目技术负责人、无特种作业人员。中安公司与马军之间也没有任何的内部承包合同。3.在2017年11月30日之前，中安公司汇款给马军204750元，该款是中安公司收到宿迁市儿童医院的高压细水雾款的全额汇款，并不存在中安公司主张的支付80%工程款。中安公司要求扣除管理费是违法的，不应予以支持。朱学军述称，请求支持中安公司的上诉请求。中安公司与马军之间系内部承包关系。马军是在向朱学军汇报并经过朱学军同意后才与宿迁市儿童医院签订工程联系单。马军是工程的项目经理。宿迁市儿童医院述称，宿迁市儿童医院作为建设方对涉案工程已经支付了约定数额，不应该作为本案第三人参加诉讼。理由如下：1.2017年9月23日，中安公司的项目部与宿迁市儿童医院签订关于高压细水雾灭火系统的联系单，因此中安公司与宿迁市儿童医院成立发包与承包的法律关系，与马军之间不存在建设施工的法律关系。2.依据工程联系单和2019年9月5日的工程结算审定单，宿迁市儿童医院已经支付了约定的80%的工程款。在工程范围内，宿迁市儿童医院没有法律责任。3.马军和中安公司之间存在劳动关系，属于公司内部职工，在本案细水雾工程中，马军是公司的项目经理，是履行职务行为。马军和中安公司之间最多是内部承包关系。如果作为内部职工把二级建造师资质挂靠到中安公司进行施工来获取利益，从法律上形成不当得利，应当予以没收。马军向一审法院起诉请求：1.判令中安公司、朱学军支付截止2018年7月26日的工程进度款差额145450元；2.判令中安公司、朱学军支付利息13800元（从2018年7月26日计算至2020年7月26日，2年时间）和2020年7月26日起利息继续计算至实际付款之日（以145450元为基数，按年利率4.75%计算）；3.判令2018年7月26日之后的工程款和利息马军将继续追偿；4.本案诉讼费由中安公司、朱学军承担。后变更为要求中安公司、朱学军支付工程款188400元及利息（以18.84万元为基数，从2018年7月27日计算至2020年7月27日，利率为7.125%）。一审法院认定事实：2015年9月23日，马军借用中安公司的资质承包了宿迁市儿童医院消防工程中的高压细水雾灭火系统工程。工程完工后，经审计，高压细水雾灭火系统工程造价为940942.54元。宿迁市儿童医院因上述工程向中安公司支付的工程款为：2017年11月2日420000元、2017年11月2日210000元、2017年12月4日210000元、2018年7月4日52500元。合计付款为892500元。中安公司向马军汇款情况为：2017年11月9日400000元、2017年11月30日204750元、2018年3月12日33650元、2018年7月27日30953元。马军合计收到工程款为669350元。一审法院另查明，马军认可中安公司因上述工程开具发票花费34750元。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。马军借用中安公司的资质与宿迁市儿童医院签订了高压细水雾灭火系统工程，该合同违反行政法规的强制性规定，该合同无效。马军借用中安公司的资质行为，因违反行政法规的强制性规定，亦无效。马军主张中安公司支付188400元。一审法院认为，中安公司已实际收到宿迁市儿童医院支付的涉案的工程款数额为892500元，扣除已支付的669350元及因开具发票支付的34750元，因马军、中安公司未约定付款时间，中安公司收到涉案工程款后应及时将款项支付给马军。中安公司未能及时将工程款及时支付给马军，故应向马军支付188400元并支付利息（以188400元为基数，自2018年7月27日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同类的贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至2020年7月27日止，按照全国银行间拆借中心公布的贷款利率计算）。马军主张朱学军承担付款责任。一审法院认为，马军该主张无事实及法律依据，不予支持。中安公司辩称，马军不是实际施工人。一审法院认为，马军以中安公司的项目部名义与第三人签订了合同，且第三人认可了马军为实际施工人，另，中安公司也将涉案的工程款支付给马军，故马军是涉案的实际施工人，马军有权利主张涉案的工程款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、中安公司于判决生效之日起十日内向马军支付工程款188400元及利息（以188400元为基数，自2018年7月27日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同类的贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至2020年7月27日止，按照全国银行间拆借中心公布的贷款利率计算）；二、驳回马军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2034元，由中安公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实除了“2015年9月23日，马军借用宿迁中安公司的资质”与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明，2017年9月23日，马军借用中安公司资质承包了涉案工程。本案二审的争议焦点为：1.马军与中安公司之间就涉案工程成立的是挂靠关系还是内部承包关系；2.马军能否要求中安公司支付涉案细水雾工程的工程款，如应支付，数额应当如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为挂靠人。挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的方式获取收益，通常也没有施工管理行为。建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。内部承包中建筑企业并非简单对工程进行转包从而收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。本案中，马军以中安公司项目部名义与宿迁市儿童医院签订涉案工程的工程联系单，后马军自行组织人员施工，完成施工工程，中安公司将宿迁市儿童医院向其支付的工程款部分转付给马军，马军与中安公司之间成立挂靠关系。中安公司主张其与马军之间系内部承包关系，与本院查明的事实不符，本院对该主张依法不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，虽然马军与中安公司之间的挂靠关系无效，但涉案工程系马军实际施工，中安公司负有将其从宿迁市儿童医院处获得的工程款支付给马军的转付责任。中安公司主张双方约定中安公司只需向马军支付80%的工程款，因马军对此不予认可，中安公司也未提供充分证据证明，本院对该主张不予支持。中安公司应当将其收到的工程款扣除马军认可的因开票支付的34750元后的188400元转付给马军。综上所述，中安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4068元，由中安建设安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年十二月十一日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋