辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2190号上诉人（原审原告）：辽宁荣泰药业有限公司。住所：辽宁省新宾满族自治县。法定代表人：魏某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘某某，该公司职工。委托诉讼代理人：银某某，辽宁永盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺宏泰建筑工程有限责任公司。住所：辽宁省新宾满族自治县。法定代表人：姜某某，该公司经理。委托诉讼代理人：石某某，该公司项目经理。上诉人辽宁荣泰药业有限公司（以下简称荣泰药业公司）与上诉人抚顺宏泰建筑工程有限责任公司（以下简称宏泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣泰药业公司委托诉讼代理人潘某某、银某某、上诉人宏泰建筑公司委托诉讼代理人石某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣泰药业公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、追加监理公司抚顺市建筑设计研究院工程建设监理有限公司为本案共同被告人；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定上诉人承担50%责任不当，上诉人对改变设计毫不知情，不应承担任何责任。1、监理日记记载内容不是上诉人要求的，也没有经过上诉人同意。在未进行设计变更的情况下，被上诉人不按照原设计进行施工，导致工程存在严重质量问题，漏水严重，给上诉人造成严重损失，应由被上诉人对上诉人的损失进行赔偿。2、监理公司及其工作人员因与本案有利害关系，证言不能采信。因监理公司、被上诉人对于上诉人损失均存在利害关系，监理公司为了逃避本方责任，只能捏造上诉人让其改变设计进行施工的谎言，妄图以此将责任推给上诉人。3、上诉人没有改变防水设计的充分动机，上诉人按照原设计支付了施工费。4、屋顶漏水不是由于在防水层上增加水磨石层造成的。在同一个院内的二期工程是按照同一个防水设计图纸进行施工的，上面也增加了水磨石，但并没有漏水，也没有损坏，检测楼没有增加水磨石，跟仓库都是被上诉人施工的，只有一层4mmSBS，也已经多次漏水。二、申请追加监理公司抚顺市建筑设计研究院工程建设监理有限公司为本案共同被告人。1、监理公司在实施监理工作过程中，严重失职，施工方被上诉人在没有设计变更的情况下改变原设计进行防水施工，其作为项目监理单位没有进行制止和纠正，也没有及时告知建设方，最终造成防水工程质量不合格发生漏水，给上诉人造成严重损失。2、监理公司和被上诉人作为专业从事建筑工作的单位，对防水工程的质量要求应当明知，却擅自改变设计进行施工和监理，对上诉人损失应承担赔偿责任。3、监理公司与被上诉人共同侵害上诉人的合法权益，属于本案的必要共同被告，应当追加其参加本案诉讼。三、原审未经评估鉴定即认定上诉人损失数额为16万元不当。1、上诉人损失不仅是重新进行防水施工所需支付的人工费和材料费，还应包括以下费用：(1)防水层之上未施工的水泥垫层施工所需人工费和材料费；(2)防水层之上再次进行水磨石施工所需人工费和材料费；(3)拆除防水层、水磨石所需人工费；(4)进行上述施工期间停产损失费等。因此，上诉人申请二审法院对上诉人的上述损失进行评估鉴定，查清上诉人损失数额。2、上诉人地基包括两个部分，地桩和圈梁，地基下沉是否因被上诉人圈梁施工不当造成，应当进行司法鉴定，以确定下沉原因和损失数额，进而明确责任主体和赔偿数额。宏泰建筑公司辩称，荣泰药业公司在施工时有代表检查验收，监理公司是荣泰雇佣负责监理。监理日记是监理必备工作内容，荣泰应该知道这个事，该日记是原始真实的。防水层的改变荣泰药业口头认可，与监理沟通后变更，但荣泰未补变更就验收了即视为认定。材料甲方提供，我方只负责人工费，材料提供程序由代表、工程师商定规格和数量，甲方不存在不知情的情况。甲方声称施工费全部给付错误，有结算单扣除了部分施工费。屋顶漏水是我方建筑公司施工防水层后，荣泰又增加水磨石，把部分防水层磨坏导致漏水。地基下沉，地基是荣泰自己施工的，与我们无关。宏泰建筑公司上诉请求：1、请求撤销新宾满族自治县人民法院(2019)辽0422民初986号民事判决，依法改判上诉人对被上诉人不承担赔偿9万元的责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，楼房质量符合国家质量标准，且已经交付使用，故上诉人不应当承担赔偿责任。一、该工程已验收且使用两年内被上诉人没有向上诉人提出任何质量问题，两年后即2018年12月份上诉人向被上诉人提出索要尾款时，被上诉人才提出质量问题，已经超过工程质量的缺陷责任期(该工程2016年10月27日验收)。二、层面防水层改变是被上诉人要求的，材料是被上诉人提供的，监理工程师知情且有原始记录。三、屋顶漏水是上诉人施工完防水层后，被上诉人又自行在其上施工了水磨石硬基层，造成防水层有磨坏造成的，与上诉讼人无关。四、一审法院酌定防水层重置费用16万元的事实依据不足，且无证据予以证明荣泰药业公司辩称，一、该工程虽已验收超过两年，但根据《建设工程质量管理条例》41条和《房屋建筑工程质量保修办法》第7条第2项规定，防水、有防水要求卫生间、房间、外墙面的防渗漏，保修期为5年。二、我公司对改变设计不知情，不应承担任何责任。1、监理日记记载内容不是我公司要求的，也没有经过我公司同意；2、监理公司因与本案有利害关系，证言不能采信；3、我公司没有改变防水设计的充分动机，我公司按照原计划支付了施工费。三、屋顶漏水不是由于在防水层上增加水磨石造成的。四、我公司已申请对我公司的损失进行鉴定和评估。荣泰药业公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令宏泰建筑公司给付因工程质量问题给荣泰药业公司造成的经济损失35万元，并履行维修义务；2.本案诉讼费由宏泰建筑公司负担。事实及理由：2015年9月16日，荣泰药业公司与宏泰建筑公司签订《辽宁荣泰药业公司项目建设工程施工合同》，工程名称为辽宁荣泰药业公司物流仓库及检测楼，于2016年10月27日完工。验收后发现宏泰建筑公司实际施工情况与设计图纸不符（将合同约定的一层无纺聚酯纤维布和两层3㎜厚防水层擅自变更为一层4㎜厚防水层），导致屋顶漏水，房屋地基下沉、立柱歪斜、墙体和梁断裂及消防池漏水等问题。根据相关法律规定，宏泰建筑公司未按设计图纸和施工技术标准施工，侵害荣泰药业公司合法利益，故请求人民法院委托有资质的鉴定机构对工程质量进行鉴定并判令宏泰建筑公司履行维修义务及赔偿对荣泰药业公司所遭受的损失,并申请追加抚顺市建筑设计研究院工程建设监理有限公司作为本案被告，与宏泰建筑公司承担连带责任。宏泰建筑公司一审辩称：1.宏泰建筑公司只负责提供劳务，而荣泰药业公司负责供应材料，楼顶防水层更改是按荣泰药业公司要求实际施工。整个施工过程中，荣泰药业公司所派代表和监理均在场并对工程质量进行跟踪检查，分阶段验收，工程现经双方确认验收合格，且已发放了房产证；2.工程竣工验收的2年内，荣泰药业公司未向宏泰建筑公司提出任何质量问题，2年的质量缺陷期届满后，宏泰建筑公司索要质保金和工程尾款时，荣泰药业公司才提出工程质量存在问题，且屋顶漏水真正原因是荣泰药业公司在宏泰建筑公司施工完毕的防水层上添加一层水磨石时将防水层损坏所致；3.此项工程的地基是由荣泰药业公司另行委托他人施工，与宏泰建筑公司无关，地基下沉将导致墙体和梁断裂等问题。综上，对于荣泰药业公司诉请应予以驳回。一审法院经审理查明：2015年9月15日，荣泰药业公司与宏泰建筑公司签订《荣泰药业公司项目建设工程施工合同》，主要内容：工程名称为荣泰药业公司物流仓库及检测楼；工程内容为清包即人工、机械、周转材料，而全部建筑材料及构配件在宏泰建筑公司根据施工图预算提出计划后，由荣泰药业公司审核确认，最终作为荣泰药业公司供应材料和设备的基准计划，并对供应的材料承担质量责任，材料进入现场后，亦由荣泰公司负责入库和保管，所产生的费用由荣泰药业公司承担；如工程进行变更影响工期，宏泰建筑公司应在5日内提出书面报告，荣泰药业公司接到书面报告后5日内给付审核答复。宏泰建筑公司每按计划完成一个形象进度目标，向工程师递交阶段完工报告和下阶段进度安排，经验收合格后，荣泰药业公司按约定的额度拨付工程款（人工费、机械费、部分材料费）；违约责任为宏泰建筑公司原因导致工程质量等级达不到合同约定的合格标准，经返修后达到合格标准的，相应的损失由宏泰建筑公司承担。合同签订后，宏泰建筑公司进场对已完成地基（荣泰药业公司另行委托他人施工）的工程进行施工。2016年10月27日，该工程经荣泰药业公司、宏泰建筑公司、大连天工建筑设计有限公司、抚顺市建筑设计研究工程建设监理有限公司四家单位实地验收并在《工程竣工验收报告》上盖章用以确认工程竣工验收合格。再查明：楼顶防水设计图纸为一层无纺聚酯纤维布和两层3㎜厚防水层（实际施工结果仅为一层4㎜）。荣泰药业公司聘请许祥成作为工程现场施工监理。在许祥成的监理日志中记载：“2016年6月13日，4㎜SBS防水卷材进场，仓房屋面防水设计为3+3，现荣泰药业公司要求用4㎜，要求荣泰药业公司出具设计变更”。物流仓库楼顶在防水层工程竣工验收前，荣泰药业公司在设计图纸外又自行施工一层水磨石。2017年物流仓储楼顶出现漏水，2019年秋检测楼顶出现漏水，且物流仓储楼和检测楼均出现不同程度的墙体和梁开裂等问题，同时物流仓储楼内还出现消防池漏水及立柱歪斜等问题。又查明：2020年4月16日，一审法院对案涉工程进行现场勘查，经勘查确认消防池防水面积为18㎡，楼顶防水面积总计为1767.91平方米，且工程出现楼顶防水层漏水、墙体开裂、立柱歪斜、消防池漏水、地基下沉等问题，并就上述质量问题修复费用咨询抚顺兴京建安有限公司一级工程造价评估员于涛，其出具的意见为消防池和楼顶防水层重置费用为人工及材料费合计90.00元/㎡，墙体开裂、立柱歪斜修复费用为5000.00元至1万元间，地基下沉修复费用无法确定。另案查明：2019年1月24日，宏泰建筑公司以荣泰药业公司拖欠工程款32.44万元（保金性质的工程款31.4万元和工程款1.04万元）及利息为由诉讼来院，诉讼过程中，荣泰药业公司以宏泰建筑公司施工的工程存在屋顶漏水、房屋地基下沉、立柱歪斜、墙体和梁断裂及消防池漏水等质量问题为由拒绝给付，一审法院审理后作出(2019)辽0422民初210号民事判决书，判决中告知荣泰药业公司可就案涉工程存在的漏水等质量问题在查明原因和责任后另行与宏泰建筑公司协商或诉讼解决，最终判令荣泰药业公司于判决生效后十日内给付宏泰建筑公司尚欠工程款32.3212万元及利息。荣泰药业公司不服该判决提出上诉，抚顺市中级人民法院经审理后作出维持原判驳回上诉的终审判决。现荣泰药业公司以宏泰建筑公司未按设计图纸和施工技术标准施工，侵害荣泰药业公司合法利益为由诉讼来院，要求对工程质量进行鉴定并判令宏泰建筑公司履行维修义务及赔偿荣泰药业公司损失35万元。一审法院认为，荣泰药业公司与宏泰建筑公司签订的《荣泰药业公司项目建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应确认有效。关于工程质量问题即是否准许荣泰药业公司对工程质量重新鉴定的申请。虽然案涉工程防水层与设计图纸不一致，且出现了立柱歪斜、墙体和梁开裂、消防池漏水等问题，但2016年10月27日荣泰药业公司、宏泰建筑公司、大连天工建筑设计有限公司、抚顺市建筑设计研究工程建设监理有限公司盖章的《工程竣工验收报告》记载内容表明，案涉工程已经验收合格并交付使用，说明荣泰药业公司认可案涉工程现状交付。现荣泰药业公司提交的证据仅表明工程出现质量问题，但不能表明该质量问题会导致工程总体不符合法定或约定验收合格标准，进而否定上述四家单位出具的《工程竣工验收报告》效力，故对荣泰药业公司要求质量鉴定的申请不予支持。关于追加抚顺市建筑设计研究工程建设监理有限公司作为本案被告问题。因荣泰药业公司此项主张在法庭辩论终结后提出，且荣泰药业公司完全可通过其与监理公司的监理合同另行主张权利，故对荣泰药业公司此项主张不予支持。关于维修和赔偿35万元损失问题。1.楼顶防水层损失数额。经审查，监理日记和监理许祥成的笔录均能体现荣泰药业公司要求宏泰建筑公司对防水层施工进行变更，另外宏泰建筑公司作为有资质的建筑企业，应该知晓在未取得设计图纸变更情形下有权拒绝施工而未拒绝,现案涉工程出现防水层与设计图纸不一致的问题既有荣泰药业公司的责任也有宏泰建筑公司的责任，故双方应对防水层损失数额各自承担50%责任。为减轻当事人诉讼成本，并从本案客观实际情况及实现防水层重置与设计图纸一致角度出发，再结合一审法院咨询专业人士给出的意见及双方的原因力大小，在此法院酌定防水层重置费用为16万元（防水层面积为1767.91平方米，按每平方米90元左右计算），由宏泰建筑公司和荣泰药业公司各承担8万元；2.水磨石损失数额。经审查，水磨石层在设计图纸中未有体现，属于荣泰药业公司自行施工铺设，故相应的损失应由其自行承担；3.墙体开裂、立柱歪斜和消防池漏水等修复数额。经审查，该部分质量问题处于质量保修期内，宏泰建筑公司作为施工方有义务进行维修，所产生的费用应由宏泰建筑公司负担。从法院咨询专业人士意见及减轻当事人诉讼成本等方面考虑，酌定此三部分损失总额为1万元；4.地基下沉修复数额。经审查，地基并非由宏泰建筑公司施工，故相应的损失不应由其承担。综上，宏泰建筑公司赔偿荣泰药业公司因案涉工程存在质量问题的损失总计9万元。为维护建筑市场秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定判决如下：一、被告抚顺宏泰建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告辽宁荣泰药业有限公司9万元；二、驳回原告辽宁荣泰药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元（荣泰药业公司已预交6,550元），由原告荣泰药业公司负担4847元，由被告宏泰建筑公司负担1703元（于本判决指定之日给付荣泰药业公司）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。本院认为，荣泰药业公司与宏泰建筑公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方均有约束力。该工程已经于2016年10月27日经荣泰药业公司、宏泰建筑公司、大连天工建筑设计有限公司、抚顺市建筑设计研究工程建设监理有限公司四家单位实地验收并在《工程竣工验收报告》上盖章用以确认工程竣工验收合格。荣泰药业公司对于工程质量问题一审时提出鉴定，但鉴定机构以委托鉴定内容无相关行业技术标准指导实施为由予以退回。对于案涉工程防水层与设计图纸不一致问题，荣泰药业公司聘请许祥成作为工程现场施工监理。在许祥成的监理日志中记载：“2016年6月13日，4㎜SBS防水卷材进场，仓房屋面防水设计为3+3，现荣泰药业公司要求用4㎜，要求荣泰药业公司出具设计变更”。关于工程出现立柱歪斜、墙体和梁开裂、消防池漏水等问题因没有证据证明完全是宏泰建筑公司施工造成，一审法院以该部分质量问题处于质量保修期内，宏泰建筑公司作为施工方有义务进行维修，酌定承担经济损失总计9万元并无不当。对于荣泰药业公司要求追加抚顺市建筑设计研究工程建设监理有限公司作为本案被告问题。因荣泰药业公司与监理公司的监理合同属另一法律关系，其可另行主张权利，故一审法院对荣泰药业公司此项主张不予支持适用法律正确。综上所述，对荣泰药业公司与宏泰建筑公司的上诉请求本院均不支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回荣泰药业公司、宏泰建筑公司上诉，维持原判。二审案件受理费7250元（上诉人荣泰药业公司预交5200元，宏泰建筑公司预交2050元），由上诉人荣泰药业公司负担5200元、上诉人宏泰建筑公司负担2050元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 黄 霞二〇二〇年十二月十四日书记员 张丽娟