江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9363号上诉人（原审被告）：南京山水文旅投资有限公司，住所地南江苏省南京市溧水区永阳街道秦淮大道**。法定代表人：李李，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐大厦，男，1987年9月2日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘飚，男，1970年1月7日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：汤红云，江苏益邦律师事务所律师。上诉人南京山水文旅投资有限公司（以下简称南京山水公司）因与被上诉人刘飚劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人南京山水公司的委托诉讼代理人徐大厦、被上诉人刘飚的委托诉讼代理人汤红云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京山水公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判南京山水公司无需支付刘飚经济补偿金44590.5元、手机话费补助3300元。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。南京山水公司不应向刘飚支付经济补偿金44590.5元。南京山水公司延迟发放工资系因企业资金周转出现困难，且南京山水公司也已将这一情况提前明确告知包括刘飚在内的全体员工，并非主观恶意拖欠工资，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，因此，刘飚依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，南京山水公司无需向刘飚支付解除劳动关系经济补偿金。南京山水公司无需向刘飚支付话费补助3300元。南京山水公司与刘飚之间并未就车补、话费补助进行过相关约定。话费补助是南京山水公司为员工提供的一项额外福利。因受国家宏观政策的影响，南京山水公司生产经营出现严重困难已无力负担，并已实际取消了该项福利。南京山水公司取消额外福利系行使用工自主权的体现，刘飚主张话费补助没有事实及法律依据。综上，请求依法改判。刘飚辩称，南京山水公司未按时足额支付刘飚的劳动报酬，自2019年7月开始拖欠，刘飚以此为由解除劳动合同符合法律规定，南京山水公司应当支付刘飚经济补偿金。话费补助是由南京山水公司OA系统中显示刘飚转正后即享有的福利待遇。南京山水公司上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘飚向一审法院起诉请求：1.南京山水公司向刘飚支付2019年7月至2020年1月的工资208360.08元；2.南京山水公司向刘飚支付2019年绩效工资275000元；3.南京山水公司向刘飚支付2019年度年休假工资75000元；4.南京山水公司向刘飚支付经济补偿金75000元；5.南京山水公司向刘飚支付车补、餐补、话补21040元（车补1500元/月，话补300元/月，共欠发11个月，餐补20元/天，11月-12月没有发放，共计860元）；6.南京山水公司向刘飚出具解除劳动关系证明书。一审中，刘飚将诉请第五项金额变更为20660元。一审法院认定事实：刘飚自2018年8月1日入职南京山水公司工作，担任机电设计总监，双方签订有劳动合同书，其中约定：双方协商一致订立五年固定期限劳动合同，本合同期限自2018年8月1日起至2023年8月1日止，其中试用期为6个月，自2018年8月1日起至2019年2月1日止；月工资为税前50000元，按自然月以现金或银行转账形式支付乙方工资，每月10日前支付上月工资；南京山水公司全面实行OA电子系统（无纸化）办公，全部制度的制定与更新均及时且只发布于OA系统之上，对此，刘飚有及时查看、学习、异议申诉的义务；劳动合同签订前，刘飚已经知悉并查看了OA系统范本；不存在不知情的情况，南京山水公司也已经向员工告知并提供了对此有异议的申诉渠道；乙方离职前应自行查看OA系统相关内容，对此的异议应当在办理离职手续过程中一并提出，未提出的，视为认可OA记载的准确性，之后若产生争议，以OA记载为准；双方还就其他权利义务进行了约定。同时，刘飚与南京山水公司签订聘用通知书一份，其中约定：南京山水公司按月支付刘飚报酬，固定薪酬：每月工资为税前50000元；激励机制：根据目前现行激励机制方案，年度理论奖金总额为税前年薪的50%，按照国家个人所得税法扣税，年度兑现资金，转正后享受，具体发放比例按绩效考核结果确定；南京山水公司按国家规定为刘飚缴纳社会保险及住房公积金，个人承担部分在工资发放时扣除；刘飚享受公司规定的其他福利待遇根据南京山水公司相关管理规定执行。后南京山水公司通过山水文园OA系统向刘飚发送过员工转正通知书一份，其中载明：根据试用期考核评估结果及集团审批，您已顺利通过试用期考核，将正常转正，转正日期为2019年2月1日，按公司相关规定您将享受正式员工的全部待遇，具体如下：1、绩效奖金，标准为税前年薪的50%，根据转正后的出勤率及考核结果，年度兑现；2、交通津贴，1500元/月，凭发票，人力行政部报销；3、手机话费补助，300元/月，OA审批通过后，行政部门发放充值卡；4、带薪年假，根据国家相关法律规定执行，每年7月1日起，开始休当年度年假，次年6月30日前休完。自2019年7月起，南京山水公司开始拖欠支付刘飚工资，根据南京山水公司制作、刘飚签字认可的欠薪明细清单（截至2019年12月），南京山水公司欠付刘飚2019年7月工资15809.03元、2019年8月工资37802.13元、2019年9月工资37044.69元，2019年10月工资37044.69元，2019年11月工资35385.91元，2019年12月工资45273.63元，合计208360.08元。2020年1月13日，刘飚以南京山水公司不能按时支付劳动报酬且拖欠员工工资、拖欠员工福利达半年以上为由向南京山水公司邮寄了合同解除通知书，当日南京山水公司予以签收。2019年1月13日，刘飚向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会就南京山水公司未依法及时足额支付工资报酬等申请劳动仲裁。仲裁委于2020年1月13日作出宁溧劳人仲不字【2020】第23号不予受理通知书，认为申请人的诉请已向劳动行政部门投诉处理，仲裁委不予受理。一审中，刘飚陈述：每个月工资扣除社保、税款、公积金及养老保险等每个月实发工资均不一样，欠薪明细中所载明的欠发工资就是将所有该扣费用扣完之后的实发工资，其酌定1月份工资为3500元；其2019年度剩余未休年假天数应为11天。另，2018年10月15日，山水文园投资集团公司通过OA系统向集团本部、子集团及项目公司发送过《山水文园投资集团员工手册》、《山水文园投资集团奖惩问责手册》，根据该员工手册及奖惩问题手册相关规定，年度绩效评估结果是参照第一、二、三、四季度的评估结果，年度评估结果应用于年度绩效资金核算；个人绩效年度评估结果对应的发放比例如下：评估等级S，发放比例为130%-140%；评估等级A，发放比例为110%-120%；评估等级B，发放比例为100%；评估等级C，发放比例为70%-90%；评估等级D，发放比例为0-60%；当年度绩效奖金于次年春节前统一发放，出勤日期截止于当年度最后一天（含）前的离职员工，不发放当年度奖金；每月累计假期天数（含年假和法定假日外）超过10个（不含）工作日，当月不参与年度绩效奖金的计算；员工试用期期间不享受绩效资金。山水文旅投资（北京）有限公司出具了2018年度组织考核说明，其中载明：根据公司OA发布的《集团组织考核制度》等相关规定，南京区域公司年度考核系数为0，所以员工个人绩效发放系数为0。2019年12月31日，山水文园投资集团公司通过OA系统向集团本部、子集团及项目公司发送过关于取消2018年、2019年绩效资金的通知，其中载明：因受行业宏观调整政策和外部经济环境的多重影响，公司2018年及2019年度经营遇到极大挑战及困难，整体经营业绩严重下滑，连续两年均未能达成年度经营计划目标。依据公司考核体系及相关制度，鉴于公司整体组织绩效分数均未达标，经公司研究决定，取消2018年度及2019年度全员绩效资金发放。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。刘飚、南京山水公司之间签订有劳动合同书，双方之间存在劳动关系，双方均应依约行使权利和履行义务。关于刘飚诉请要求南京山水公司支付的工资208360.08元，南京山水公司对该欠付工资数额并无异议且同意支付，故刘飚该项诉请合法有据，予以支持。关于刘飚诉请主张的2019年绩效工资275000元，刘飚、南京山水公司双方之间所签订的劳动合同书中明确约定刘飚的月工资为税前50000元，聘用通知书中虽约定了年度理论奖金，但年度理论奖金属于激励机制方案，且具体发放比例按绩效考核结果确定，也即绩效工资并不属于工资的一部分，而是属于额外根据考核结果确定发放的激励奖金。而现刘飚并未提供客观充分的证据证明其2019年度的年度考核结果，且南京山水公司公司因经营业绩严重下滑、经营困难等通过OA系统通知取消2018年度及2019年度全员绩效资金发放，系南京山水公司用工自主权的体现，故刘飚诉请要求南京山水公司支付绩效工资275000元依据不足，不予支持。关于刘飚诉请主张的2019年度年休假工资75000元，刘飚并未提交客观充分的证据证明其2019年度未休年假天数应为11天，而南京山水公司认可刘飚2019年度未休年假天数为10天，根据刘飚月平均工资50000元计算，南京山水公司认可刘飚未休年休假工资为45977元，符合法律规定，予以认定，即南京山水公司应向刘飚支付年休假工资45977元，刘飚超过该部分金额的诉请，不予支持。关于刘飚诉请主张的经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。南京山水公司自2019年7月起开始拖欠支付刘飚工资，刘飚以南京山水公司未按时足额支付劳动报酬且长期拖欠员工工资等为由解除劳动合同，南京山水公司应向刘飚支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定,2018年8月1日至2020年1月12日期间刘飚在南京山水公司处工作，刘飚离职前十二个月月平均工资为50000元，超过南京市城镇非私营单位从业人员月平均工资9909元的三倍，故刘飚有权要求南京山水公司支付经济补偿金44590.5元。关于刘飚诉请要求南京山水公司支付车补、餐补、话补20660元，南京山水公司通过公司OA系统向南京山水公司发放的员工转正通知书明确刘飚自转正日期2019年2月1日起享有交通津贴1500元/月、手机话费补助300元/月，但亦约定交通津贴需凭发票向人力行政部报销，刘飚并未提交证据证实其已提交了相应的交通费发票，亦未客观充分的证据证明与南京山水公司之间有过餐补的相关约定，故根据刘飚诉请，刘飚仅有权向南京山水公司主张11个月的手机话费补助3300元，刘飚其余诉请依据不足，不予以支持。此外，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者劳动合同的证明，南京山水公司亦同意开具解除劳动关系证明书，故刘飚诉请要求南京山水公司出具解除劳动关系证明书合法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、南京山水公司于判决发生法律效力之日起十五日内向刘飚支付工资208360.08元、未休年休假工资45977元、经济补偿金44590.5元、手机话费补助3300元，合计人民币302227.58元。二、南京山水公司于判决发生法律效力之日起十五日内向刘飚出具解除劳动合同的证明。三、驳回刘飚的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据，亦对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实依法予以确认。二审期间，南京山水公司对一审判决应支付刘飚的经济补偿金的数额不持异议。本院认为，《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。本案中，南京山水公司未提交证据证明就经营困难须延期支付工资征得员工个人、工会或者职工代表大会同意，且南京山水公司自2019年7月起拖欠工资，至刘飚提出解除劳动合同，时间达半年之久，故刘飚主张解除劳动合同的经济补偿，具有事实和法律依据。一审法院支持刘飚该项诉请，并无不当。二审中，南京山水公司对一审认定的经济补偿数额并无异议，本院予以确认。南京山水公司主张因公司经营困难，已取消手机话费补助，无需向刘飚支付话费补助3300元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，南京山水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京山水文旅投资有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴勇二〇二〇年十二月十日书记员  顾欢