云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1486号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨昌明，男，1986年7月2日生，汉族，户籍地云南省西畴县，现住云南省西畴县。委托诉讼代理人：蔡先丽，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈康，男，1983年9月20日生，壮族，住云南省砚山县。上诉人杨昌明与被上诉人陈康承揽合同纠纷一案，不服云南省西畴县人民法院（2020）云2623民初588号民事判决向提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，2020年12月2日组织上诉人杨昌明的委托诉讼代理人蔡先丽、张仕龙、被上诉人陈康到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。杨昌明上诉请求：一、撤销一审判决，驳回陈康一审的本诉诉讼请求，并支持杨昌明一审反诉请求；二、判令由陈康承担本案一审、二审本诉及反诉诉讼费。事实与理由：1.一审判决存在事实不清、证据不足，所作判决错误,应予撤销。（1）2018年3月，杨光全承包位于西畴县后山的一片杉树荒地用于种植农作物，后将该荒地转租给杨昌明用于种植三七，转租期限两年。因为该片土地上长有杂草及林木，要种植三七必须要清除地上杂草、林木并平整土地。杨昌明与陈康协商后口头约定：由陈康自带设备和人员进场进行施工，土地平整到适合种植三七的标准后，由杨昌明按每亩400元支付报酬给陈康。因陈康经验及支柱问題导致施工进度缓慢，错过栽种三七的时期。且陈康所挖的地达不到种植三七的标准要求，导致合同目的落空。杨昌明没有继续开挖该土地，最终土地被杨光全收回并重新找人开挖后种植李子树及玫瑰花（见法院现场勘验），现陈康所挖土地与其他人挖的土地出现混同，无法区分哪些是陈康所挖，哪些是其他人所挖，而一审以陈康单方陈述开挖的面积作为裁判依据，事实不清、证据不足。（2）从证据上看，陈康无证据证明诉讼主张，依法应由其承担举证不能的不利后果，但一审法院在没有证据依据的情况下作出有利于陈康的裁判，明显违反“谁主张、谁举证”的举证原则。本案是双务合同，应由陈康承担证明其开挖土地的面积、质量等事实的举证义务。本案陈康确实是为杨昌明挖过地，但具体挖了多少亩，挖的结果是什么，是否达到双方约定土地平整的标准，费用计算标准是什么，这些双方都没有书面约定，也没有进行过结算，到目前为止还无法确定陈康的报酬具体是多少，同时经现场勘查发现，陈康所挖的土地与杨光全喊其他人所挖的土地出现混同，无法区分，一审庭审过程中陈康也根本没有举证证明上述事实。陈康当庭表示放弃申请鉴定。陈康举证不能，应当由陈康承担举证不能的不利后果。综上，一审法院在未查明陈康所开挖的面积、价格标准的情况下仅以杨昌明自认开挖20亩的土地，且不符合质量要求的标准下据此作出裁判，实属事实不清、证据不足，恳请二审法院予以纠正。2.陈康开挖的土地不符合双方口头约定的质量标准,一审判令杨昌明按陈康所诉的价款每亩500元支付报酬无法律和事实依据。在司法所调解笔录上，陈康自己承认是每亩400元，在诉状上陈康陈述是500元一亩，而在庭审过程中，陈康及证人都陈述因为陈康施工经验和技术不足，无法单独完成任务，让杨昌明另外喊人来砍草后费用仍为每亩400元，但具体是400元还是500元—亩，双方各执一词，无法形成一致意见。一审法院在无法查明双方约定的具体报酬是多少的情况下直接以陈康诉状上主张的每亩500元计算陈康报酬显然是没有事实和法律依据。一审法院查明的情况及包括陈康及陈康提供的证人均表示杨昌明多次让陈康返工，也就说陈康自认所开挖的土地根本不符合双方约定的质量标准，陈康有违约事实，应承担相应违约责任。3.从一审查明的情况来某，杨昌明所承包的土地是从杨光全手中承租的，租期2年，每年550元／亩，用于种植三七。双方达成一致意见后，杨昌明委托李廷文通过微信向杨光全支付1万元的定金。因陈康违约导致杨昌明违约，定金被罚没。从陈康提供的证人来某，陈康是明知其开挖的土地用于种植三七，但由于陈康及聘请的人员缺乏开挖平整土地的经验及设备等原因，导致施工进度缓慢，陈康不能在双方约定的工期中完成施工任务，在陈康的强烈要求下，杨昌明另外雇请工人来砍草，当场支付1万元人工费，尚欠1万元。杨昌明配合陈康施工后，其施工进度仍没有改善的迹象。因租地种植三七的合同目的落空，杨昌明租用的土地被迫归还给杨光全。对以上损失，完全是因陈康所开挖土地质量不符合要求给杨昌明造成的，该损失是陈康的违约行为所致，因此陈康应承担因此给杨昌明造成的直接经济损失。陈康辩称：1.陈康是8月份退出的人员和设备，栽种三七是每年12月的高峰期，按常理说不过去。没有影响到对方12月三七栽种的期限。2.双方没有约定工期的说法，挖多少就按亩来给工钱，没有约定过工期。3.不符合质量标准的问题，对方的地陈康不知道是用来种三七的，挖的标准有口头约定，挖机只能做前期的工作，不可能挖出来种植三七。对方属于无理取闹，没有事实依据。4.土地平整没有约定过,500元的工价根本不可能做下来。5.挖地的工价是非常确定的。谈的时候有第三人，一审出庭做过证。6.租地、砍草的费用和陈康没关系。陈康向一审法院提出诉讼请求：一、由杨昌明支付陈康劳动报酬20,750元，支付自2018年8月31日至2020年6月30日期间的资金占用费13,712元，2020年6月30日后的利息按照云南省西畴县农村信用合作联社同期银行贷款利率支付至债务清偿时为止。二、由杨昌明支付给陈康因要账产生的差旅费、误工费、交通食宿费2000元。三、由杨昌明赔偿给陈康因要账导致的精神抚慰金1元。杨昌明向一审法院提出反诉请求：一、由陈康赔偿给杨昌明经济损失共计30,000元。二、由陈康承担本案本诉、反诉的诉讼费用。一审法院经审理确认本案事实如下：2018年7月，陈康与杨昌明就开挖位于西畴县后山的荒山一片达成口头协议，约定：由陈康自带挖掘机及驾驶员为杨昌明开挖平整荒山，用于种植三七，杨昌明按照实际开挖面积以每亩500元的标准向陈康支付报酬。2018年7月6日，陈康雇请的挖机驾驶员李某先到场施工，后陈康也驾驶挖掘机进行作业。在施工中杨昌明曾要求陈康进行返工，陈康也进行了返工。后因施工进度、报酬支付等原因发生争执，杨昌明又叫其他人参与开挖。2018年8月底以后，陈康及另一挖机手李某相继撤出施工现场。撤出后，杨昌明至今未与陈康就实际开挖的面积及报酬进行丈量、结算。为此，陈康向法院起诉，要求解决。在案件审理过程中，杨昌明提出反诉，要求陈康赔偿其土地转租定金10000元，砍草、烧草费20000元。另查明，陈康撤出之前实际开挖了部分荒山面积，并开挖了施工面积外围的防火带。经向陈康释明后，陈康当庭明确表示不申请专业机构对自己主张的开挖面积进行勘测和丈量。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。根据陈康与杨昌明的合同约定，由陈康自己提供挖掘机、人员等生产要素，按照杨昌明的要求完成开挖平整荒山的工作，由杨昌明按照约定支付报酬，二者的关系符合承揽合同的规定，故陈康与杨昌明之间因开挖荒山行为产生的关系应为承揽关系，而非劳务关系。故对陈康主张的二者属劳务关系不予采纳。在合同履行过程中，杨昌明另找他人施工，陈康于2018年8月底以后撤出，后双方未再继续履行合同，陈康和杨昌明之间的承揽合同自陈康撤出、杨昌明未要求陈康继续施工即宣告解除。根据民事诉讼法关于举证责任的规定，当事人对自己主张的案件事实应当承担举证证明责任（法律另有规定的除外），负有举证责任的当事人对自己主张的事实不能提供有效证据证明的，应当承担举证不能的不利法律后果。关于陈康主张的合同单价为每亩500元，虽双方未签订书面合同，但每亩500元的单价有李某的证实予以证明，对陈康主张每亩500元的价格采纳，杨昌明主张每亩450元单价无相应证据予以证明，不予采纳。陈康主张其实际开挖的面积41.50亩，但该面积未经合同双方参与实际丈量，杨昌明不予认可，且陈康当庭表示不申请专业机构丈量，李某所说的面积约40亩，属证人的估算，不能作为定案依据，故对陈康主张的面积不予认可。但根据民事诉讼法的规定，当事人一方主张的案件事实无证据证明，但对方表示认可的，主张事实成立的当事人无需举证证明，该事实可以作为认定案件事实的依据，故杨昌明在答辩状及庭审中认可陈康实际开挖的面积20亩，可以作为本案的定案依据。陈康主张要求杨昌明支付其相应的资金占用费，因承揽工程未经结算，在结算前是否应当支付以及支付金额多少不能确定，故陈康的这一诉讼请求无事实和法律依据，不予支持；陈康要求杨昌明赔偿因要账产生的差旅费、误工费、精神损害抚慰金等损失，无事实和法律依据，不予支持。陈康与杨昌明之间属于承揽关系，杨昌明基于同一事实，可以对陈康提出反诉，杨昌明的反诉符合法律的规定，应当受理，并合并审理。关于合同履行期限的问题，杨昌明主张合同履行期限为2个月，陈康不予认可，杨昌明未提交证据证明，故对杨昌明主张的合同履行期限为两个月的事实不予认定，故对其主张的陈康延误工期的辩解和反诉理由不予采纳。关于杨昌明主张陈康实际开挖的面积不符合质量要求，因当事人未签订书面合同，虽然能认定开挖的土地用于种植三七，但杨昌明未提供用于种植三七的土地的统一质量标准，根据庭审查明的案件事实，无法确认双方约定的开挖质量标准，故对杨昌明的这一事实及理由不予采纳。关于杨昌明主张的租地定金、砍草、烧草费损失金额，杨昌明未提交相应的证据予以证明，故对其反诉请求不予支持。综上，陈康起诉要求杨昌明支付其报酬20750元，考虑到陈康实际施工及根据杨昌明要求返工的事实，予以部分支持，即按照杨昌明自认的开挖面积20亩，单价每亩500元计算为10000元，对陈康的其他诉讼请求，不予支持。杨昌明的反诉请求无事实依据，不予支持。判决：一、由杨昌明支付给陈康开挖荒山报酬10000元，限判决生效之日起5日内履行完毕；二、驳回陈康的其他诉讼请求；三、驳回杨昌明的反诉请求。本诉案件受理费662元，减半收取计331元，由陈康负担200元，由杨昌明负担131元，反诉案件受理费275元，减半收取计137.5元，由杨昌明负担。二审审理中，杨昌明、陈康均未提供新的证据。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见。杨昌明对一审认定本案法律事实提出异议：1.双方不是按照每亩500元的标准支付，在实际履行后对约定有变更，地里的草割完以后施工的部分按照后面双方另行达成约定以每亩400元的价格计算,详见莲花塘乡调解笔录。2.对一审认定“后因施工进度、报酬支付等原因发生争执，杨昌明又叫其他人参与开挖。”的事实有异议，不是杨昌明叫其他人开挖，是陈康错过了工期，杨昌明没有继续开挖土地，杨光权收回土地后找人继续开挖的。3.对一审认定“撤出后，杨昌明至今未与陈康就实际开挖的面积及报酬进行丈量、结算。”的事实有异议，不是不结算，而是杨光全找人开挖的土地和陈康开挖的土地出现混同，不能区分，因为陈康开挖的土地不符合质量要求，也因为陈康延误工期，应由对方承担责任。4.遗漏了认定陈康没有按时完工导致土地被收回的事实。本院认为，对杨昌明提出的异议1，经查莲花塘乡人民调解委员会的《人民调解记录》没有杨昌明的签字，调解不成功，没有发生效力。该记录中，陈康叙述双方承揽关系从开始议价至变更后结束议价均为每亩500元计算工钱，对其中双方约定价格变更部分，杨昌明就此未能举证证实该变更价格每亩400元为陈康认可的最终价格，本院对该异议不予采信。对杨昌明提出的异议2，因双方对之后谁叫人开挖的涉案土地存在不同认识，双方均未就此举证证明，鉴于在陈康之后谁叫人开挖的涉案土地与本案无直接关联关系，对一审认定“杨昌明又叫其他人参与开挖”部分法律事实，本院不予认定。对杨昌明提出的异议3，经查未结算是双方认可的事实，一审就此认定并无不当，本院对此予以维持。对杨昌明提出的异议4，经查陈康认为双方达成的口头合同未具体约定完工的时间，杨昌明未能对该异议举证证实，本院对该异议不予采信。陈康对一审认定的法律事实提出异议，认为遗漏认定开挖面积41.5亩。本院认为，陈康所举证据不能证实对其异议真实、客观，且其未提出上诉，依法视为服从一审法院判决，对该异议本院不予采信。经二审审理，除对一审认定关于“杨昌明又叫其他人参与开挖”的法律事实不予认定外，本院认定的其他法律事实与一审一致，对一审认定的法律事实依法确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.杨昌明应否支付给陈康开挖荒山报酬10,000元。2.陈康应否赔偿给杨昌明经济损失共计30,000元。对此结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：一、关于杨昌明应否支付给陈康开挖荒山报酬10,000元的问题。陈康起诉要求杨昌明支付为其开挖荒山的费用。杨昌明在答辩状、民事反诉状、一审庭审中均自认，陈康为其施工近2个月，挖出20多亩的地。双方对开挖荒山价格、工期、质量标准、经济损失均有争议。证人李某出庭证实双方约定价格为每亩500元，开挖实际时间从2018年7月6日至8月30日，在开挖过程中杨昌明让返工过一次，要求把伐桩堆成堆以便清理，将土挖成斜坡以便耕种，将树兜挖出来，除挖地外还挖了防火墙，陈康实际支付了李某雇佣其开挖机工费6500元，李某使用陈康租的挖机施工，陈康开自己的挖机施工。一审法院组织双方进行现场勘验并制作现场草图。杨昌明提出陈康负责开挖的地与其他人开挖的地混同。陈康起诉要求杨昌明支付其报酬20750元，在双方当事人未结算，未提供所挖土面积的有效证据，开挖荒山土地现场已与其他人所挖土混同的情况下，一审法院依照我国民事诉讼法举证规定，考虑到陈康实际施工及根据杨昌明要求返工的事实，予以部分支持，即按照杨昌明自认的开挖面积20亩，单价每亩500元计算为10000元，对陈康的其他诉讼请求，不予支持。符合法律规定，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”和第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”陈康已实际组织为杨昌明开挖荒山施工近2个月，一审判决杨昌明按双方口头约定价格每亩500元，及杨昌明自认的陈康完成开挖土面积20亩计算，由杨昌明支付陈康开挖荒山报酬10,000元，符合法律规定，本院予以维持。对杨昌明提出撤销原审判决，驳回陈康一审本诉全部诉讼请求的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。二、关于陈康应否赔偿给杨昌明经济损失30,000元的问题。双方对开挖荒山工期、质量标准、经济损失均有争议。陈康认为杨昌明未就开挖荒山作出相关工期限制，未提出具体的质量标准，所提供的经济损失与其没有关系。本院认为，杨昌明所举证据不足以证实在其与陈康口头约定承揽开挖荒山的关系中，双方已经明确约定了开挖荒山的工期限制和质量标准，在诉讼期间杨昌明也未能说明其要求陈康开挖荒山的具体质量标准。结合现场证人李某的证言能够证实，杨昌明所提出的返工要求，也是根据现场情况具体提要求，李某、陈康也按照杨昌明的要求进行返工。故杨昌明就质量标准与陈康约定不明，在陈康施工近2个月后，杨昌明以陈康所开挖的土地不符合双方口头约定的质量标准作为拒绝支付陈康报酬，并提出要求陈康赔偿直接经济损失30000元的上诉理由，无事实依据和法律依据，本院对杨昌明的上诉请求不予支持。综上所述，杨昌明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662元，由杨昌明负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 廖俊雁二〇二〇年十二月十一日书记员 张钟允