甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1017号上诉人（原审被告）：景泰县玉泉工贸有限责任公司，住所地甘肃省白银市景泰县。法定代表人：张学清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张发云，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王玉刚，该公司业务经理。被上诉人（原审原告）：白奎云，男，1970年11月16日出生，汉族，农民，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：刘勇，甘肃勇平律师事务所律师。上诉人景泰县玉泉工贸有限责任公司（以下简称玉泉公司）与被上诉人白奎云建设工程施工合同纠纷一案，白奎云向景泰县人民法院起诉后，该院经审理作出（2018）甘0423民初2046号民事判决，玉泉公司不服该判决向本院提起上诉，本院经审理作出（2019）甘04民终960号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重审后作出（2019）甘9423民初4231号民事判决，玉泉公司仍不服该判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。玉泉公司上诉请求:一、依法撤销原判,改判驳回白奎云的全部诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费,保全费,鉴定费等相关费用由白奎云承担。事实和理由:一、2013年7月10日双方签订《景泰县上沙沃镇羊场的工程承建合同》,之后受政策影响和经营需要,经由股东会同意由玉泉公司股东张世权出资成立景泰祥和农牧循环产业园（以下简称祥和公司）,待工程完工后,交由该公司负责该羊场的所有事务,并与白奎云进行工程验收及核算。玉泉公司告知白奎云后，白奎云对此并未提出异议,同意并继续施工。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定:当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三方,因此由祥和公司继续履行前述《工程承包合同》符合法律规定。工程竣工后,祥和公司据合同约定,组织对白奎云所承建的上沙沃镇白墩子羊场工程进行质量验收,对涉及的工程款进行了核对,与白奎云达成一致,签订了工程结算书,其中明确注明养殖场工程款全部付清,结算书涵盖了所有玉泉公司应付款的工程,包括承建合同书中的工程及新增工程。白奎云对此并未提出异议,经双方签字盖章确认,该工程结算书真实合法有效,是双方真实意愿的表达。二、原审认定事实错误。1.原审以玉泉公司举证已付工程款为3024190元超过工程结算书中2901540元为由,对玉泉公司提交的工程结算书不予认定是错误的。多付的款项实际为计划修建却实际未修建的10栋驴舍的预付款，且此时白奎云已承包了玉泉公司位于红水镇界碑村养殖场,并支付给白奎云工程款1536500元,而白奎云从未提及所谓的上沙沃镇白墩村养殖场工程款,也没主张过其权利，该事实充分证明双方工程款已结清。后玉泉公司将红水镇界碑村养殖场转让给了白奎云,双方于2015年12月26日签订了《养殖场转让协议书》,协议书中明确了转让金额及付款方式,假如玉泉公司欠白奎云工程款,按照常理应该在该协议书明确予以抵顶部分转让费,但事实情况是该协议书对白奎云应付款进行了详细约定,并未提及任何欠付工程款事宜,这有悖常理也不符合日常交易习惯。该事实也印证了玉泉公司并不欠付工程款。2.白奎云无实质证据证明玉泉公司提供的工程结算书是为了应付有关部门检查、平息农民工上访而签订。白奎云提交的景泰县劳动监察大队举报投诉登记表并不能证明玉泉公司欠付工程款,也不能证明此举报与玉泉公司有任何关联。且白奎云称其所持有的结算书只有自己的签字,试问这样的结算书怎么应付政府有关部门的检查，其亦未对所称的政府检查进行详细说明，玉泉公司亦未因此受到任何政府部门的检查。3.一审法院以合同中约定的羊场附属设施如生活区的宿舍、门窗、办公楼的土建等其他工程量没有计算在玉泉公司提交的结算书中为由,对玉泉公司提交的结算书不予认定也是错误的。玉泉公司提交的工程结算书是在验收工程时双方根据实际情况对工程量及工程质量双方作出妥协形成的，双方已签字盖章，合法有效。三、白奎云申请出庭的五位证人证言及其提交的合同书复印件真实性无法确定，依法不应采信。五位证人均与白奎云存在利害关系，白奎云至今尚未付清他们的费用。四、鉴定机构作出的鉴定意见书缺乏公信力。1.该意见书是白奎云单方参与的情况下作出，且作出了两本存有较大出入的鉴定书。2.鉴定机构将工程进行了分拆鉴定。如鉴定机构在每栋驴舍6.8万元外单独计算驴槽、外围墙的价格是不对的。3.鉴定机构仅依据合同约定鉴定计算了工程款，但对工程质量、工期、是否存在使用发包人设备等均未考虑。该鉴定报告与实际情况严重不符，损害了玉泉公司的权益，不应作为定案依据。五、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案双方就涉案工程价款早已签订结算书，原审对此委托鉴定不符合上述法律规定。退一步讲，即使有零星工程尚未结算，也应由承包人白奎云提出施工签证，发包人签证后施工，白奎云并未提供任何施工签证，因此本案即便存在有争议的工程，也应由白奎云负责。综上，请求二审判如所请。白奎云辩称，一、关于合同权利、义务是否转让的问题。合同履行中白奎云从未收到玉泉公司将合同权利、义务转让给他人的通知。白奎云与祥和公司签订的《工程结算书》是玉泉公司应付有关部门检查签订的，该结算书的建设方及工程量均与事实不符，不能作为结算依据。二、一审法院认定工程量事实根据问题。双方《工程承包合同》中约定的工程范围是“羊场及其他附属设施，其他工程价款根据实际情况由双方协商确定。”据此可见案涉上沙沃白墩子羊场建设全部由白奎云完成，玉泉公司也无证据证明案涉工程还存在第三人施工的事实。双方对工程价款有争议，白奎云申请鉴定部门对其实际完成的工程量进行鉴定，鉴定期间玉泉公司拒不到场是对其权利的放弃。原审结合鉴定意见书及其他证据认定白奎云完成的工程价款为4540462.28元并无不当。三、玉泉公司欠付工程款拒不支付长达6年之久，违背诚实信用原则。请求驳回上诉，维持原判。白奎云向一审法院起诉请求：1.原审要求被告支付工程款3049738元及逾期利息，重审原告变更诉讼请求为要求被告支付原告工程款1599577.28元及逾期利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年7月10日，原告白奎云与被告玉泉工贸公司签订了景泰县玉泉公司上沙沃镇白墩子羊场第三平台、第四平台全部工程及其他工程合同书，按照合同约定，该工程采用包工包料方式承包，棚顶工程由被告提供材料，原告负责安装。工程范围包括羊舍第三平台共计18个圈舍，其中双舍2个、单舍16个全部土建工程及羊舍棚顶安装工程、第四平台地坪工程、羊场其他附属设施。施工期限自2013年6月15日至2013年8月15日。工程价款：第三平台全部土建工程价款为133万元，棚顶安装费用按每平方米14元计算（具体完工后按双方测算数为准）；第四平台地坪用C20混凝土按每平方米300元计算，所砌石墙按每平方米240元计算（具体完工后按测算数为准）；其他工程价款根据实际情况由双方协商确定。工程款根据实际情况由双方协商确定，按照工程施工进度并根据具体情况由被告支付，工程完工后根据双方签字的工程结算清单，被告扣除已付款及全部工程款5%作为质保金后全部付清，质保金一年后不出现质量问题全部付清。合同签订后，原告即组织人力进行施工，大部分工程原告又承包给了第三人进行施工。合同履行过程中，原、被告协商确定对驴舍按每栋68000元、彩钢大棚按每平方米26元计算工程款。该工程完工后原告已交付被告使用，案涉工程的工程款双方未进行结算，为确定原告实际完成的工程量及工程价款，依据原告申请，该院委托甘肃大地工程咨询有限公司对原告施工完成的景泰县玉泉公司上沙沃镇白墩子羊场第三平台、第四平台、第五平台全部工程进行了司法鉴定，期间该院两次通知被告到场，被告均拒绝到场。依据甘肃大地工程咨询有限公司鉴定意见书，结合庭审双方当事人质证意见，确定第三平台工程价款为1540447.29元，第四平台工程价款为1986018.78元，第五平台工程价款为1013996.21元，总工程价款为4540462.28元。被告已支付原告工程款3024190元，下欠工程款1516272.28元未付。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。签订建设工程施工合同的承包人应当具备相应的建筑施工企业资质。原告、被告均明知原告没有相应资质，双方签订的建设工程施工合同因违反法律、法规的强制性规定无效。本案中的养殖场建设工程，原、被告双方均未提供相应的设计、施工资料，原告提交的证据可以证实其已实际完成了本案所涉工程，该工程已实际交付被告使用，应视为对建设工程已竣工验收合格。被告未及时履行支付价款的义务,其行为违背了民事活动应遵循的诚实信用原则,依法应承担继续履行支付工程款的责任。原告请求被告支付工程款的理由正当，应予以支持。对原告实际完成的工程量，经庭审，被告未举证说明除原告外还有其他人参与了工程建设，因此鉴定机关对景泰县玉泉公司上沙沃镇白墩子羊场第三、第四、第五平台工程量实际测量出的工程量，应为原告实际完成的工程量。对工程款的计算，鉴定机关的鉴定意见书中主要是对工程量的评估，对工程单价的计算依据，仍参照原被告双方合同中约定的价格，因此，对原告的工程款应参照鉴定意见书及原告实际完成的工程量按4540462.28元计算。除被告已支付3024190元外，下剩1516272.28元，应由被告向原告支付。被告辩称如下欠原告工程款，应由祥和产业园负责向原告支付，因施工合同是原被告之间签订的，原告实际施工，被告在施工过程中向原告支付工程款。被告没有提交证据证实祥和产业园与案涉工程有关，对此辩解该院不予采纳。被告答辩意见提出的反诉其已另案起诉处理，不属于本案审理的范围。综上所述，原告请求被告支付工程款具有事实和法律依据，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告景泰县玉泉工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告白奎云工程款1516272.28元；二、驳回原告白奎云其他诉讼请求。本案案件受理费31196元，由原告白奎云负担12750元，被告景泰县玉泉工贸有限责任公司负担18446元。保全费5000元，由被告景泰县玉泉工贸有限责任公司负担。鉴定费63882元，由原被告各负担31941元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：第一，玉泉公司与白奎云之间的《合同书》是否存在主体变更的问题。第二，白奎云完成的上沙沃镇白墩子羊场的工程款价款如何确定。第一，关于合同主体是否发生变更的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，玉泉公司主张其将签署合同权利义务均转移给祥和公司，但白奎云对此不予认可，玉泉公司亦未提交证据证明其权利、义务的转移经过白奎云的同意，故对其该项主张不予支持。对于双方争议的2014年8月10日《工程结算单》的问题，该结算单加盖了祥和公司印章并有白奎云签字，玉泉公司认可祥和公司的实际出资人系玉泉公司股东张世权，且涉案的合同亦为张世权与白奎云协商，上述结算单是在张世权与白奎云协商后形成。考虑到上述结算单系白奎云与张世权协商后形成，且张世权同时为玉泉公司与祥和公司的股东，故白奎云在该结算单中签字不能认定为对合同主体变更的认可，该合同的主体仍为玉泉公司与白奎云。第二，关于工程价款如何认定的问题。其一，关于结算单的效力问题。白奎云主张该结算单是为应付劳动部门检查形成，并非双方的真实意思表示。但白奎云提交的劳动保障监察举报投诉登记表中记载的申有军等27人举报时间为2014年8月20日，双方结算单的形成时间为2014年8月10日，结算单形成时间早于农民工举报投诉时间，白奎云在劳动部门接到农民工投诉前即与玉泉公司签订结算单应付检查与常理不符，其对此亦无法合理说明，故该结算单应当认定为双方对工程款的结算，原审对此认定不当，予以纠正。其二，工程价款如何确定的问题。本案中，双方合同书中约定的工程承包范围是：1.羊舍第三平台总计18个圈舍；其中双舍2个单舍16个全部土建工程及羊舍棚顶安装工程；2.第四平台地坪工程；3.羊场其他附属设施。双方工程结算单中结算的工程有：1.第三平台全部土建工程价款：133万元；2.棚顶安装费：69300元；3.混凝土：72万元；4.石墙：19440元；5.彩钢大棚：93600元；6.驴舍68万元。双方在施工过程中实际增加了工程量，且双方对2014年8月10日白奎云已完工的工程进行了结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，当事人已经对工程造价结算达成协议的，应当以双方当事人的结算为准。本案白奎云完成的工程量主要包括第三、第四、第五平台三部分。1.第三平台：双方结算第三平台的全部土建工程价款为133万元，鉴定机构在确定合同价款133万元的基础上，增加第三平台彩钢顶棚工程费123461.24元，第三平台放羊人宿舍、卫生间门窗工程费86986.05元。经询问双方当事人均认可，第三平台的全部工程在2013年均已完工，鉴定人陈述其在双方结算书约定价款外计算门窗安装费及彩钢顶棚安装费的原因是白奎云陈述该部分工程不包含在双方结算的价款中，但对此白奎云并未提供证据证明双方结算的133万元中不包含门窗及顶棚安装工程，由于双方在2014年8月10日结算时，第三平台的工程已全部完工，且双方结算时并未对工程逐一分项进行结算，故应当认定双方结算单中所述的第三平台全部土建工程价款133万元包含了门窗安装价款。顶棚安装费双方在合同中进行了约定，在结算时约定第三平台顶棚安装费69300元，鉴定机构计算的123461.24元，存在差异的主要原因是鉴定人测量面积为8818.66平方米，双方在结算单中确定的面积为4950平方米。双方对棚顶的安装费用在合同中约定了单价，同时约定具体完工后按照双方测算数为准，现鉴定机构测量的数据与双方当事人约定的测算数存在差异，但考虑到双方结算时还存在其他工程施工且玉泉公司提出双方在结算时综合考虑了工程质量等多方面的因素，故棚顶的安装面积应当以双方合同约定按双方测算数即双方工程结算单中确定的4950平方米计算，该部分费用共计69300元。综上，第三平台工程价款共计1399300元。2.第五平台：第五平台鉴定意见书中确定的价款是1274105.21元，将驴舍分为合同内价款，每栋6.8万元12栋共计81.6万元，另计算了型材屋面安装费84000元、垫层176109元；合同外工程包括散水、坡道2922.1元、带型基础21035.59元、实心砖墙55103.83元、墙面一般抹灰33877.27元；扣除了未完工工程窗户安装费用40809.89元。经现场勘验，第五平台有驴舍12栋，每栋三间，每间驴舍有驴棚及相应的围墙驴槽等设施，驴棚间的道路进行了硬化，道路硬化与驴棚是同步建设的。经向鉴定人询问，鉴定人陈述其将驴棚的型材屋面安装、垫层在双方约定的6.8万元外计算是根据白奎云的陈述，另对于围墙、驴槽及道路硬化在合同外进行计算也是根据白奎云的陈述认为围墙、驴槽、道路硬化不包含在每栋6.8万元的工程量中，故按照白奎云的陈述进行了鉴定。但本案中，双方约定了驴舍每栋6.8万元，且双方在形成该结算单时有10栋已经完工，驴舍与其附属的围墙、驴槽、散水、道路系一起完成，白奎云在未提供证据的情况下主张围墙、驴槽、道路硬化、散水等单独计价不能成立，故驴舍每栋6.8万元，应当包含驴舍的全部土建及安装工程。第五平台的工程造价应当按照双方约定的每栋6.8万元计算，共计12栋，工程价款共计816000元。3.第四平台：经现场勘验实际完工的工程有：草料场三个、粉料棚一间、水房一间、滴水槽一个、蓄水池一座、配电室一间、拌料池一个、库房一间、门房一间、大门一座、围墙、地磅一处、消毒房一间、拉羊栏两个、宿舍六间、餐厅两排、锅炉房一间、厕所一座、铁艺围墙34米、办公楼一座、院落水泥硬化，对于上述工程双方在2014年8月10日结算时仅计入了混凝土、石墙、彩钢大棚三项，对于粉料棚、配电室、蓄水池等工程未计入，由于双方对部分工程未进行结算，故对未结算的工程应当以鉴定机构的鉴定意见为准进行计算。另由于鉴定机构在鉴定过程中是分项进行的计算，故对双方已结算的混凝土、石墙、彩钢大棚计入不同的项目进行了计算，为此本院要求鉴定机构对第四平台涉及彩钢大棚、混凝土地坪、石墙的工程造价单列计算，经计算鉴定意见中确定的彩钢大棚工程费279271.87元、混凝土地坪678977.28元、石墙284581.1元，共计1242830.25元，由于该部分工程双方在结算时已进行结算，故该部分工程价款应当按照双方约定的价款计算，即混凝土72万元、石墙19440元、彩钢大棚93600元计算，共计833040元。鉴定意见书中第四平台工程造价共计2032553.28元，但一审认定暖气安装费用应当按照15236.04元计算，对此白奎云未提起上诉，故第四平台的鉴定造价应当按照一审认定的1986018.78元计算，扣除双方已结算的混凝土、石墙、彩钢大棚部分1242830.25元后，双方未结算的部分共计743188元，包含宿舍、粉料棚、水房等。另外，第四平台上述未结算工程在鉴定时对安全文明施工费、夜间施工费、冬雨季施工费、税金均进行了计算，但经询问白奎云认可在涉案工程施工过程中不存在冬雨季及夜间施工，其亦未缴纳税金，其虽主张采取了安全文明施工措施，但并未提供证据证明，故对该部分费用不予支持，税金待其实际缴纳后可另行主张。第四平台共计算的安全文明施工费55875.47元、冬雨季施工费10464.04元、夜间施工费7942.6元、税金33087.04元，共计107369.15元应予扣除。由于前述结算工程已按照双方结算价款计价，故该部分不能重复扣除，彩钢大棚、混凝土、石墙涉及的安全文明施工费共计24232.3元，税金共计9082.42元（彩钢大棚6619.93元、混凝土1176.41元、石墙1286.08元），夜间施工费共计3444.56元（彩钢大棚2137.44元、混凝土709.07元、石墙598.05元），冬雨季施工费共计4538.07元（彩钢大棚2816元、混凝土934.15元、石墙787.92元），以上共计41297.35元，应与107369.15元抵扣，抵扣后应扣除的安全文明施工费、冬雨季及夜间施工费、税金共计66071.8元，故第四平台合同外应支付的工程价款应为677116.2元。综上，第四平台工程价款共计1510156.2元。白奎云完成的第三、四、五平台的工程价款总计3725456.2元，原审未对基础检材进行分析认定即按照鉴定意见书确定的工程造价认定工程价款不当，予以纠正。双方对原审认定的已付款3024190元均未提出异议，扣除已付款后玉泉公司尚欠的工程款为701266.2元，玉泉公司应承担付款责任。综上所述，玉泉公司的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十二条之规定，拟判决：一、撤销景泰县人民法院（2019）甘0423民初4231号民事判决；二、景泰县玉泉工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付白奎云工程款701266.2元；三、驳回白奎云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31196元，由白奎云负担24021元，景泰县玉泉工贸有限责任公司负担7175元；保全费5000元，由景泰县玉泉工贸有限责任公司负担；鉴定费63882元，由白奎云、景泰县玉泉工贸有限责任公司各负担31941元；二审案件受理费18446元，由景泰县玉泉工贸有限责任公司负担8485元，白奎云负担9961元。本判决为终审判决。审 判 长 刘红雅审 判 员 栾春鹏审 判 员 张军忠二〇二〇年十二月十五日法官助理 高霞飞书 记 员 郭洋宏