湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12014号上诉人（原审原告）：广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司，营业场所长沙市雨花区曲塘路579号吉联小区2栋104房。负责人：彭建章，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱杰，湖南东方阳光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：快乐天下文化传媒（湖南）有限公司，住所地宁乡县城郊乡和安社区二环路（玉虹蓝庭国际城****）。法定代表人：喻国华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢忠良，芙蓉区平安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张鹏，芙蓉区平安法律服务所法律工作者。。上诉人广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司（以下简称美术装修公司）因与上诉人快乐天下文化传媒（湖南）有限公司（以下简称快乐传媒公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人快乐传媒公司上诉请求：1.依法撤销原判决；2.依法裁定发回重审；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不应向被上诉人支付工程款和利息。（一）涉案工程存在重大质量问题，被上诉人应当履行质保责任。一审判决已经认定涉案工程在质保期内，出现了部分升学饰面板霉变、天棚顶上灯具不亮、舞台处墙面深灰色涂料色差不均等质量问题。那么依照合同约定，被上诉人应当履行质保责任。（二）质保金无法填补上诉人可能发生的损失。本案中，经美术装修公司统计，需要重新更换或施工的部分，发生的损失为110余万元，因施工期间势必导致上诉人停业，因停业造成的损失共计80余万元，可以得知，本案的质保金远远无法填补上诉人可能发生的损失。（二）上诉人行使不安抗辩权，应依法予以支持和保护。按《合同法》第六十八条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。本案中发现被上诉人施工存在重大质量问题且质保金无法填补损失时，依法行使不安抗辩权，暂时中止履行支付义务，依法有据。二、被上诉人向案外人支付的GRG款93100元不属于损失，不应由上诉人承担。（一）首先，依据被上诉人与案外人九岗公司的协议，被上诉人支付的GRG款93100元并不属于定金，双方协议解除后案外人九岗公司应当予以退还。若九岗公司存在损失，应在扣除损失后退还剩余款项，一审法院并未查明该款项九岗公司是否应予以退还，退还多少。（二）其次，法院认定损失必须以实际发生或可能发生为基础，本案中九岗公司不予退还93100元GRG款于法无据，被上诉人可以并应当通过诉讼方式追索该款项，只有当法院判决认定不支持追索诉求的情况下，才能将该款项认定为损失。本案中，被上诉人怠于行使诉讼权利，所导致的不利的后果应当由被上诉人策划你都敢。追索GRG款93100元的诉讼主体只能为被上诉人，一审法院将被上诉人怠于行使诉讼权利的不利后果强加给上诉人，显属错误。三、一审适用法律错误。由于一审在认定事实上存在严重错误，由此运用法律显然错误。四、一审程序不合法。本案上诉人已经进行了反诉，一审法院要求上诉人另行起诉，上诉人另行起诉后，申请一审法院合并审理，但一审法院拒绝合并审理，从而导致同一案件，作出不同判决。被上诉人诉求上诉人损失赔偿一案，尚未作出判决。可见，一审程序不合法，请求二审发回重审，与本案质量损失赔偿一案一并审理，以适案件的平衡裁判。据上，上诉人依法行使不安抗辩权，暂时不应向被上诉人支付工程款和利息，93100元GRG款并非损失，不应由上诉人承担，请求对一审的错误依法予以纠正。上诉人美术装修公司答辩称：快乐传媒公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。上诉人美术装修公司上诉请求：1.依法撤销宁乡市人民法院作出的（2019）湘0124民初2078号民事判决第四项的内容，并依法改判被上诉人向上诉人支付作为质保金的工程款183231.38元；2.请求依法判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人因装饰装修合同纠纷一案，宁乡市人民法院对上诉人主张的属于质保金的工程款183231.38元未予以支持，上诉人认为工程质保金应当一并由被上诉人支付完毕，理由如下：1.2017年12月30日，涉案工程竣工验收合格并交付使用。根据双方合同约定的质保期为2年，截止至判决时本案的质保期已经届满，工程质保金应当由被上诉人向上诉人支付完毕。2.原审法院对上诉人主张的质保金不予支持，理由不能成立。原审法院为查明涉案工程出现霉变等问题，在委托鉴定机构进行鉴定后，鉴定机构无法作出结论的情况下，属于被上诉人举证不能，对被上诉人提出的以质量问题的抗辩理由不能成立。因霉变等问题，被上诉人另行向宁乡市法院起诉，两案合并审理后，依被上诉人的申请，依法委托进行质量及其原因、修复方案进行鉴定。因无霉变参数、施工期间温度、温度无法确定等原因，鉴定机构无法作出鉴定结论，退回了委托事项，被上诉人撤回了对上诉人的起诉，应视为被上诉人举证不能，抗辩理由不能成立。3.原审法院仅在判决书中对上诉人主张的质保金不予支持，未明确说明上诉人对质保金权利的后续主张程序，损害了上诉人的诉权。综上，上诉人认为，在工程质保期限已届满，被上诉人不能证明霉变问题是由上诉人导致等情况下，应当依法判决被上诉人向上诉人支付全部工程款及质保金。上诉人快乐传媒公司答辩称：美术装修公司的上诉理由不能成立。一方面原审认定事实、采信证据方面不清，认定事实错误。一审法院适用法律错误，该工程一直存在质量问题，在质保期内，双方也多次到现场进行勘察和确认，质量存在问题，快乐传媒公司没有支付工程款是行使抗辩权，请求予以驳回。美术装修公司向一审法院起诉请求：1.判令快乐传媒公司向美术装修公司支付拖欠的工程款项1354627.61元；2.判令快乐传媒公司支付延期支付的利息（自拖欠之日起支付全部清偿完毕之日止），暂计算支付起诉之日止为12415.36元；3.判令快乐传媒公司向美术装修公司支付由变更设计导致的GRG定金损失共计93100元；4.请求依法判令由快乐传媒公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：广东美术湖南分公司系广东美术设计工程有限公司的分支机构，其经营范围为在公司经营范围内联系业务。2015年6月10日，美术装修公司广东美术湖南分公司（乙方）与快乐传媒公司快乐天下（湖南）公司（甲方）签订了《长沙大世界（宁乡文体中心）影剧院建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定的工程名称为：长沙大世界影剧院室内装饰工程，承包范围为：由甲方提供的施工图纸所示范围的所有工程内容、材料设备的供应及安装、试验、检测、验收、完工清理等相关工作直至交付甲方使用（PVC地胶压条、砌墙、抹灰、看台钢构、GRG钢结构受力层、地面、地面凿除除外包方式为：合同预算清单及甲供图纸总价包干（另计25万元暂列金额、按时结算），工期为2015年6月10日至2015年9月30日；合同价款：暂定总价叁佰玖拾万元整。甲方指派宁学礼为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更登记手续和其他事宜。乙方指派何志坚为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。关于材料的供应，合同约定为：本工程无甲供应材料。如施工过程中有甲方供应的材料，采购后经乙方验收，由乙方负责保管。凡由乙方采购的材料设备，应严格按照本合同预算清单及合同附件2-1表中所约定的品牌采购，所采购的材料及设备如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。若已使用，对工程造成的损失由乙方负责等。同时约定结算金额5%的工程款作为质保金。合同还对工程质量及验收、工程价款结算、安全生产、奖励和违约责任、争议或纠纷的处理方式等事项进行了约定。合同附件1为工程质量保修书，约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、缺陷责任期、质量保修责任、保修费用等事项。合同附件2为主要材料价格及品牌、供应商、工程设备暂估价表、专业工程暂估价表。2016年10月，美术装修公司（乙方）、快乐传媒公司（甲方）签订《长沙大世界影剧院建筑装饰装修工程施工合同补充协议（一）》，协议对工期要求进行了约定，对工程款支付及结算方进行了变更，约定甲乙双方完成工程结算，从签字认可起的第3个月甲方开始支付结算后剩余工程款，剩余工程款分4次支付，具体支付约定如下：第一次支付结算签字认可之日后的第3个月的15日内，支付剩余工程款的25%；第二次支付，结算签字认可之日后的第6个月的15日内，支付剩余工程款的25%，以此类推，分4期支付完成。剩余工程款不计算利息。补充协议将甲方驻工地代表更换为蒋建成。补充协议还对其他事项进行了约定。2017年12月30日，涉案工程竣工验收合格并交付使用。2018年8月，美术装修公司委托湖南嘉顺工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行咨询，咨询结论为：工程结算审核总金额为3664627.61元，结算审核总金额未包括GRG天花定金损失费用，该费用由甲乙双方另行协商解决。2018年8月21日，美术装修公司在项目工程结算内审表上盖章确认了涉案工程价款为3664627.61元，2018年8月22日，快乐传媒公司在项目工程结算内审表上予以盖章确认，双方完成了最终的结算。美术装修公司、快乐传媒公司双方对未付工程款1354627.61元的数额无异议。另查，2015年6月12日，美术装修公司与长沙九岗雕塑有限公司签订《GRG定制安装施工合同》，合同约定的项目名称为GRG吊顶安装工程，合同总价为465500元，包含涉及非、材料费、制作生产等多项费用。合同约定合同签订后，由美术装修公司在一个星期内向长沙九岗雕塑有限公司支付全款的20%。2015年6月23日，长沙九岗雕塑有限公司向美术装修公司开具了发票，2015年6月24日，美术装修公司支付了93100元。后因快乐传媒公司变更设计，不需要使用GRG吊顶材料，2016年12月28日，美术装修公司向快乐传媒公司发出《因设计图纸变更GRG吊顶材料的赔偿申请》，要求快乐传媒公司赔偿因其变更设计图纸，导致长沙九岗雕塑有限公司不退还美术装修公司已支付的定金93100元。2017年1月5日，快乐传媒公司回函美术装修公司，经公司综合考虑后，决定请设计单位在吊顶材料中仍设计使用部分GRG材料，使用数量以美术装修公司已支付的定金为准，确保应支付货款不低于定金的金额。如因GRG吊顶材料使用的变更，给美术装修公司造成的损失，今后双方协商解决。还查明，工程交付使用后，在质保期内工程出现了部分声学饰面板霉变、部分天棚顶上的灯具不亮、舞台处部分墙面深灰色涂料色差不均匀等质量问题。对该事实，美术装修公司、快乐传媒公司双方在庭审中均予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于美术装修公司、快乐传媒公司双方签订的《长沙大世界（宁乡文体中心）影剧院建筑装饰装修工程施工合同》及补充协议的效力问题；二、快乐传媒公司应否支付美术装修公司工程款及工程款数额的确定；三、快乐传媒公司应否支付美术装修公司逾期利息；四、快乐传媒公司是否应向美术装修公司支付由变更设计导致的GRG定金损失93100元。一、关于美术装修公司、快乐传媒公司双方签订的《长沙大世界（宁乡文体中心）影剧院建筑装饰装修工程施工合同》及补充协议的效力问题。一审法院认为，广东美术设计工程有限公司具有装饰装修工程的施工资质，美术装修公司作为其分支机构，领取了营业执照，在其经营范围内联系业务，故美术装修公司与快乐传媒公司就涉案工程订立的《长沙大世界（宁乡文体中心）影剧院建筑装饰装修工程施工合同》及其补充协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的权利。二、快乐传媒公司应否支付美术装修公司工程款及工程款数额的确定。快乐传媒公司辩称，因工程存在质量问题，故未支付剩余工程款。一审法院认为，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用虽在涉案工程的质保期内，出现了部分声学饰面板霉变、天棚顶上的灯具不亮、舞台处墙面深灰色涂料色差不均匀等质量问题，但在该问题出现后，涉案工程仍在使用之中，就涉案质量问题的维修费用及损失尚未实际发生，且该费用及损失可按双方约定的质量保修条款予以处理，在质保金中予以解决，不足部分，可另行进行主张。故快乐传媒公司应当按照合同约定向美术装修公司支付剩余工程款。快乐传媒公司辩称，起诉时快乐传媒公司按合同约定只应支付美术装修公司50%的剩余工程款677313.8元，剩余部分工程款尚未到期，不应予以支付。一审法院认为，虽起诉时部分工程款尚未到期，但至判决时已届支付期限，故本着降低当事人诉讼成本、节约司法资源考虑，快乐传媒公司应当对已届支付期限的工程款进行支付。又因在质保期内出现了质量问题，故质保金尚不应予以支付。根据约定，应扣除总价款的5%作为质保金，即尚不应支付的作为质保金的工程款为183231.38元。美术装修公司、快乐传媒公司在庭审中一致确认未支付的工程款为1354627.61元，故快乐传媒公司应当向美术装修公司支付的工程款为1171396.23元。三、快乐传媒公司应否支付美术装修公司逾期利息。本案中，美术装修公司、快乐传媒公司双方在补充协议中约定剩余的工程款在结算签字认可后的第3个月的15日内，支付剩余工程款25%，第二次支付的时间为结算签字后的第六个月的15日，之后以此类推，分四次完成。按照上述付款时间的约定，双方最后签字认可的时间为2018年8月22日，第一笔工程款的最后付款时间为2018年12月6日，第二笔工程款的最后付款时间为2019年3月8日，第三笔工程款的最后付款时间为2019年6月5日，第四笔工程款的最后付款时间为2019年9月5日，每笔工程款为292849.0575元。快乐传媒公司以工程质量存在为由未按约定支付工程款。一审法院认为，工程质量问题是否有问题，可以通过正常途径解决，并非其拒付工程款的正当理由，故快乐传媒公司的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。美术装修公司、快乐传媒公司双方约定快乐传媒公司不按合同的约定付款，每拖期一天，按付款额的0.02%支付滞纳金，现美术装修公司请求快乐传媒公司从合同拖欠之日按照年利率6%的标准支付至实际清偿之日延期利息，该标准未超出双方约定，故对截至2019年9月5日的逾期利息一审法院核算为26476.76元，后段利息以实际欠付工程款为基数按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止。四、快乐传媒公司是否应向美术装修公司支付由变更设计导致的GRG定金损失93100元。快乐传媒公司辩称，该款项并非定金，是20%的货款，该款项快乐传媒公司曾与美术装修公司一起与相对方协商，但该款项未退还系美术装修公司怠于行使向长沙九岗雕塑有限公司主张权利导致，不应由快乐传媒公司承担。一审法院认为，因快乐传媒公司方设计变更原因，导致不再需要GRG吊顶材料，但美术装修公司已向相对方支付了93100元，该损失系由快乐传媒公司行为导致，且该93100元未包含在双方的工程款之中，故快乐传媒公司应当向美术装修公司支付该损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限快乐天下文化传媒（湖南）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司工程款1171396.23元；二、限快乐天下文化传媒（湖南）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司逾期付款利息26476.76元（暂计算至2019年9月5日），后段利息以实际欠付工程款为基数按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止；三、限快乐天下文化传媒（湖南）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司支出的GRG货款损失93100元；四、驳回广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17938元，保全费5000元，合计22938元由广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司负担2658元，快乐天下文化传媒（湖南）有限公司负担20280元。二审审理期间，上诉人快乐传媒公司、美术装修公司均未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.本案是否应当予以中止审理？2.上诉人快乐传媒公司是否应当向上诉人美术装修公司支付工程款及质保金的处理？3.上诉人快乐传媒公司主张的GRG款93100元的承担问题？关于本案是否应当中止审理？上诉人快乐传媒公司认为，其就本案案涉工程的质量问题而索赔已经向原审法院起诉并在审理之中，本案应当等待上述诉讼审结，故应当对本案中止审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第三项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当予以中止审理。本院认为，本案审理的是上诉人美术装修公司向上诉人快乐传媒公司索要工程款的问题，而上诉人快乐传媒公司向原审法院起诉的是工程质量问题索赔问题，尽管二者之间在事实上存在关联，但本案的审理并非符合“必须以另一案的审理结果为依据”的情形，故本案不应中止审理。对上诉人快乐传媒公司的该上诉请求本院不予支持。关于工程款的支付。上诉人快乐传媒公司认为，本案案涉工程存在质量问题，其系行使不安抗辩权，故不应当向上诉人美术装修公司支付工程款。经查，案涉工程于2017年12月30日经竣工验收合格并交付上诉人快乐传媒公司使用，根据双方协议约定的支付工程款的条件已经成就，上诉人快乐传媒公司应当依照合同约定向上诉人美术装修公司支付工程款。尽管案涉工程在使用过程中出现部分质量问题，但该质量问题造成的原因及维修费用或损失尚未实际发生、确定，上诉人快乐传媒公司行使抗辩权缺乏相应依据。且双方当事人就质量问题明确约定有质量保证条款，上诉人快乐传媒公司就该诉求亦已经提起诉讼，双方可依据案涉工程合同相应的质保条款予以解决，故原审认定上诉人快乐传媒公司应当向上诉人美术装修公司支付工程款及其逾期利息，具有事实和法律依据，本院亦予以支持。就质保金问题，双方约定由上诉人快乐传媒公司按照合同总价款的5%即183231.38元留存作为案涉工程的质保金，现案涉工程在质保期内出现质量问题，故原审不予支持上诉人美术装修公司请求返还质保金183231.38元的请求具有事实依据，对该请求本院亦不予支持。关于GRG款93100元的承担。经查，上诉人美术装修公司因履行案涉合同向长沙九岗雕塑有限公司支付93100元订购GRG吊顶材料，但因上诉人快乐传媒公司变更设计，案涉工程不再需要使用GRG吊顶材料，而造成该93100元的损失，该损失系因上诉人快乐传媒公司的原因造成，应当由其承担。综上，上诉人快乐传媒公司、美术装修公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17938元，由上诉人广东省美术设计装修工程有限公司湖南分公司承担1983元，由上诉人快乐天下文化传媒（湖南）有限公司承担15955元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十二月十日书记员  杨 蓓