山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2164号 上诉人（原审原告）：潍坊泓顺水利工程有限公司，住所地山东省寿光市羊口镇圣海路南。 法定代表人：王生海，总经理。 委托诉讼代理人：时立刚，山东万舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王奇标，山东万舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊森达美港有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济开发区央子街办以北25公里处。 法定代表人：李志添，董事长。 委托诉讼代理人：陈春，男。 被上诉人（原审被告）：潍坊银沙滩建筑工程有限公司，住所地山东省寿光市建桥路西鸿基花园**楼08。 法定代表人：韩俊升，总经理。 上诉人潍坊泓顺水利工程有限公司（以下简称泓顺公司）因与被上诉人潍坊森达美港有限公司（以下简称森达美港公司）、潍坊银沙滩建筑工程有限公司（以下简称银沙滩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 泓顺公司上诉请求：依法改判或者发回原审人民法院重审。事实和理由：一、一审法院认定泓顺公司未能提供有效证据证明主张的工程量及工程款数额的真实性为由，驳回诉讼请求属于事实认定不清，适用法律错误。（1）泓顺公司是涉案潍坊港中港区物流园二&**吹填造地工程的实际施工人，施工的工程是从银沙滩公司分包所得，并非从连云港港务工程建设有限公司（以下简称港务公司）分包所得。一审中泓顺公司提交的交工验收单中显示，涉案工程的最终结算工程量527.38万方，实际总价为50,957,718.38元，施工单位为银沙滩公司，施工负责人为王生海，王生海实际上是代表泓顺公司与涉案工程的发包方及承包方对工程进行对账。涉案工程的具体工程量及工程价款与泓顺公司一审中提交的森达美港公司的业务主管在2019年5月29日青州市公安局刑警大队的询问笔录中记载的工程量及工程价款相一致。（2）泓顺公司在2017年4月份进场施工，后期由于工期缩短，银沙滩公司又安排港务公司施工，泓顺公司施工涉案工程在先，港务公司施工涉案工程在后，2018年3月23日港务公司与银沙滩公司签订施工合同是因为森达美港公司需要走审批流程及结算工程款的需要。因泓顺公司施工少部分工程量，港务公司施工大部分工程量，为区分双方施工工程量的多少，港务公司为泓顺公司出具了工程量汇总表，以方便泓顺公司与银沙滩公司结算工程款，泓顺公司虽然提供汇总表的复印件，但结合港务公司与银沙滩公司签订的施工合同，青岛海事法院（2019）鲁72民初1242号民事判决书确定的港务公司的工程量，可以认定泓顺公司提交的工程量结算表的真实性。（3）一审中泓顺公司提交了青州市公安局2018年11月21日对韩俊升的讯问笔录一份，森达美港公司对该份证据的真实性没有异议，在该份讯问笔录中韩俊升明确供述涉案物流园吹填工程在2017年4、5月份就由泓顺公司施工。泓顺公司与银沙滩公司约定的工程单价为9.7元/立方米。韩俊升作为银沙滩公司的法定代表人，其供述可以作为认定涉案工程的工程单价及工程量确认的依据。（4）泓顺公司已为施工工程开具500万的增值税专用发票，银沙滩公司已对发票进行了抵扣，但至今未付任何工程款，亦能证实泓顺公司施工的具体情况。 森达美港公司辩称，森达美港公司从不知晓泓顺公司的身份，银沙滩公司没有达到合同约定付款条件，且泓顺公司不是实际施工人，森达美港公司不应支付款项或承担付款义务。森达美港公司没有过错，不应承担诉讼费、保全费。 银沙滩公司未答辩。 泓顺公司向一审法院起诉请求：1、判令银沙滩公司支付工程款7994315.68元及利息（利息以工程款为基数，自2018年9月27日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至全部付清之日止）。2、判令森达美港公司在欠付银沙滩公司工程款范围内，对泓顺公司的上述工程款及逾期付款利息承担付款责任。3、本案诉讼费、保全费由银沙滩公司、森达美港公司承担。 一审法院认定事实：本案所涉工程与青岛海事法院审理的（2019）鲁72民初1242号案（以下简称1242号案）所涉工程相关联，1242号案已生效民事判决查明：2018年3月5日，银沙滩公司与森达美港公司签订一份《物流园二&三期吹填造地项目工程施工合同》，发包人森达美港公司，承包人银沙滩公司。合同载明如下主要条款：三、合同工期。2018年3月5日至2018年6月30日。五、合同价款。本合同为固定单价合同，合同单价为人民币9.7元/m³，暂估合同总价54900000元，最终合同价格根据第三方测量后经发包人和承包人共同确认的实际工程量进行结算。16.1双方约定的工程款支付的方式和时间：发包人在对承包人每月已完成工程量进行核准确认后20日内，按确认的工程量向承包人支付工程进度款。16.2发包人按承包人每月完成工程量的80%支付当月工程款。16.3工程竣工验收合格以后60日内付款至全部工程款的95%。16.4剩余5%的工程款，作为承包人参与施工人员的工资/工伤赔偿保证金，于承包人按发包人要求将全部竣工结算资料上报发包人确认后6个月内付清。16.5每次付款前，承包人应向发包人提供相应金额的11%增值税专用发票，否则发包人有权拒绝付款且不承担违约责任。2018年6月13日，双方又签订《变更补充协议》，载明价格变更。因国家税务政策调整，发包人、承包人约定自2018年5月1日起，除承包人已完工程，主合同剩余工程固定单价变更为9.61（含10%增值税）……。23.8若承包人违反本合同其他约定（包括但不限于承包人未经发包人书面同意将全部或部分工程分包……），承包人除应按照发包人要求立即整改承担因该等违反造成的损失赔偿责任外，每发生一次还应当向发包人支付暂估合同金额2%的违约金并负责解决因此产生的一切纠纷，否则发包人有权解除合同、要求承包人赔偿因此给发包人造成的直接、间接及预期利益损失并承担暂估合同总额10%的违约金。25.1未经发包人同意本工程不允许分包。 2018年3月23日，银沙滩公司与港务公司签订一份《潍坊港中港物流园二&三期吹填造地工程施工合同》，发包人银沙滩公司（甲方），承包人为港务公司（乙方）。合同中的主要条款约定如下：一、协议书。4.签约合同价。单价9.9元/方（含税）；暂定工程量580万方；暂定合同总价款人民币57420000元。支付方式现金。9.乙方应按照监理人指示开工，工期暂定240天。三、专用合同条款。其中2合同协议书……甲乙双方按以下固定单价合同方式确定承包合同价格。9.1①总工期240天，具体开工时间以甲方通知为准。②因甲方原因，导致工期延误，工期可以顺延。13.2进度付款申请单。根据工程进度，支付周期为30天，按工程量的85%支付工程款，余款在工程结束验收合格并审核后的一个月内付清。13.3进度付款证书和支付时间。甲方应在收到进度付款申请单后的7个工作日内，将进度应付款支付给乙方，甲方不按期支付的乙方可向甲方发出催付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知5个工作日后暂停施工，甲方承担延期支付的同期银行利息和违约责任及乙方的停工损失。14.竣工验收申请报告。乙方在完成双方约定的施工任务后，具备验收条件，一个月内由甲方组织竣工验收，甲方若不按时验收，则视为甲方确认乙方工程完工合格，工程验收合格并审核后，甲方应在一个月内支付15%的工程余款。17.1该工程量暂定580万方。……原土体的沉降计入工程量（按照森达美港实际测量沉降量各自受益50%），吹田区的流失、固结量等在工程单价中考虑。 森达美港公司与银沙滩公司于2018年9月18日签章的交工验收证书中载明，工程名称物流园二三期吹填造地项目，实际开工日期2018年3月5日，实际交工日期2018年6月30日，合同总价54900000元，实际总价50957718.38元。最终结算工程量527.38万方。质量鉴定，符合设计及规范要求。双方签订的《结算书》附件二2-3载明，沉降量工程量565044m³，单价9.61，合价5430072.84元。 1242号案中，港务公司作为原告，以实际施工人身份起诉银沙滩公司和森达美港公司，主张其施工工程结算工程量为4255368.2立方米，工程价款总额为42128145.18元，但银沙滩公司仅支付了工程款15786857.07元，余款26341288.11元未支付。庭审中，港务公司称涉案项目的施工图纸的制作完成时间为2017年10月份，港务公司开始施工时间为2017年11月份。施工合同签订在后是因为森达美港需要走审批流程，所以导致施工在前，合同签订在后。 1242号案经审理，法院认为：2017年11月至2018年5月期间，连云港港务向银沙滩公司发送《工程（月）付款申请表》三份，要求银沙滩公司对在此期间的工程量及工程款予以确认，三份申请表载明工程量为3510576.1立方，工程款34754704.06元，扣除银沙滩公司已向港务公司支付的工程款15786857.07元，银沙滩欠付其工程款金额为18967846.99元。森达美港公司已向银沙滩公司支付工程款29803763.25元，还应支付21153955.13元。此外，银沙滩公司尚有13703014.32元工程款未向森达美港公司开具增值税发票，扣除上述工程款涉及的增值税税款1131441.55元，即森达美港公司尚欠银沙滩公司工程款20022513.58元。综上，1242号案判决：一、银沙滩公司向港务公司支付工程款18967846.99元及以该款项为基数自2019年7月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息、以该款项为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、森达美港公司在20022513.58元范围内对上述款项向港务公司承担责任。三、依法驳回港务公司的其他诉讼请求。 本案中，泓顺公司作为原告，亦以实际施工人身份起诉银沙滩公司和森达美港公司，主张：1、我司与银沙滩公司之间没有书面的工程施工合同，但是，涉案吹填工程在2017年4月、5月期间，就由银沙滩公司安排我司施工。当时，王雷安排王生海负责施工，本来工期很长，但是大约在2017年10月份左右，森达美港公司调短了工期，王雷又联系港务公司进行吹填。之后，港务公司施工了大部分工程量，我司施工了少部分工程量。即，涉案工程是由我司与港务公司共同施工。之后，2018年补签合同时，因我司不具备施工资质，则由港务公司与银沙滩公司签订工程施工合同。我司只是借用港务公司的资质，实际涉案工程在港务公司介入之前，我司早已开始施工。2、以港务公司的名义与银沙滩公司签订的转包合同中约定工程单价连云港港务为9.9元∕立方米。当时，约定我司施工单价为9.7元∕立方米。为区分我司与港务公司施工的工程量，港务公司为我司出具工程量汇总表，确认我司实际施工的工程量为735853.8立方米。但是，该份工程量汇总表目前我司仅能提供复印件证据。当时，我司问港务公司索要原件，他们一直不给。3、森达美港公司与银沙滩公司签订的工程合同中的工程量实际上包含了我司施工的工程量。但是，从1242号民事判决书中连云港港务的诉讼请求可以看出港务公司主张其施工的工程4255368.2立方米。森达美港公司与银沙滩公司交工验收证书中载明的最终结算工程量527.38万方。此两项工程量的差额，可以推定我司所主张的具体施工量，证明涉案工程是由我司和港务公司共同施工。 另查明，泓顺公司提供了其于2018年4月7日开具给银沙滩公司25张山东增值税专用发票销售方记账凭证，于2018年7月26日开具给银沙滩公司25张山东增值税专用发票销售方记账凭证，每张发票金额为10万元，总额共计500万元。发票中记载的名称均为建筑服务工程款；工程地点：潍坊滨海开发区；工程名称：潍坊森达美物流园吹填项目。庭审中，泓顺公司还陈述称：银沙滩公司收到上述发票后已进行了抵扣，但至今未付工程款。 还查明，银沙滩公司的法定代表人为韩俊升。泓顺公司于庭审中提交了一组由潍坊市公安局以及青州市公安局刑警大队分别对韩俊升、谭晓妮、王雷、李龙等人所做的询问笔录复印件证据，拟证明其诉讼请求的成立。 本案审理过程中，一审法院曾安排本案于2020年2月26日开庭，银沙滩公司经公告送达无故未出庭。因为疫情影响，经各方当事人同意，此次庭审以网上开庭方式进行。庭前证据交换期间，经沟通得知泓顺公司所持有的证据大部分为复印件证据，为查明案件事实，经一审法院明示，泓顺公司表示与当事人商量后追加港务公司为被告。经森达美港公司同意，此次庭审未继续进行。之后，泓顺公司明确表示不追加港务公司为本案被告或第三人。 另查明，泓顺公司曾于2018年11月向潍坊滨海经济技术开发区人民法院申请诉前财产保全，案号为（2018）鲁0792财保108号。但是，之后未在该院提起诉讼，而于2019年7月8日向一审法院提起本案诉讼。经一审法院明示，泓顺公司另行向一审法院提出财产保全申请，请求冻结对方的银行存款7994315.68元或相应价值的其他财产。一审法院于2019年8月12日做出（2019）鲁72民初1200号民事裁定，查封了森达美港公司就“潍坊港中港区物流园二、三期吹填造地工程”应向银沙滩公司支付的工程款欠款余额。泓顺公司为此支付财产保全费5000元。2020年1月15日，潍坊滨海经济技术开发区人民法院将（2018）鲁0792财保108号卷宗一宗移送至一审法院。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，与涉案工程相关联的已生效的1242号民事判决认定森达美港公司系涉案工程的发包人，银沙滩公司系承包人，案外人港务公司系实际施工人。本案中，泓顺公司主张其借用港务公司的资质与港务公司共同为涉案工程的实际施工人。一审法院认为，如果建设施工合同是挂靠人以被挂靠人的名义与工程承包人签订的，属于工程承包人承包工程后又把工程转包或者非法分包给挂靠人。在被挂靠人怠于为挂靠人索要工程款的情况下，挂靠人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，以实际施工人的身份以发包人为被告主张权利。本案中，泓顺公司认可其所施工的工程量包含在连云港港务与银沙滩公司所签订的施工合同内。然而，首先，从1242号民事判决，无法判断连云港港务主张的工程量或工程款是否包含了泓顺公司主张的工程量或工程款。其次，1242号判决对于连云港港务所施工工程量及工程款数额的认定最终是依据银沙滩公司的确认。本案中，泓顺公司仅持有连云港港务出具的一份复印件工程量确认单以及银沙滩公司与森达美港公司之间的交工验收证书。按照泓顺公司的主张其直接向银沙滩公司承揽工程，但是，泓顺公司未能提交银沙滩公司对其所施工工程量或工程款做出确认的有效证据。其三，泓顺公司提交的青州市公安局对银沙滩公司法定代表人韩俊升以及其他人所做的询问笔录，因该组证据系复印件证据，且韩俊升的陈述属于证人证言类证据，在没有其他证据相印证的情况下，尤其是在证人未能出庭接受法庭及当事人质询的情况下，其个人陈述不能作为定案的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，泓顺公司未能提交有效证据证明其所主张的工程量及工程款数额的真实性，应承担举证不能对己不利的后果。 综上，泓顺公司的诉讼请求因无证据予以证明，不予支持，予以驳回。待其持有有效证据后，可另案另行主张权利索要工程款。 综上，依据《中华人民共和国合同法》二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、第四条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决：驳回泓顺公司的诉讼请求。案件受理费67760元、保全费5000元，由泓顺公司负担。 本院二审期间，泓顺公司当事人围绕上诉请求依法提交了三组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 证据一：森达美港公司对于涉案工程与潍坊银沙滩公司出具的交工验收证书原件。在该交工验收证书中施工单位为银沙滩公司，施工负责人为泓顺公司的法定代表人王生海，结合泓顺公司一审中提交的韩俊升于2018年11月21日在青州市公安局所做的讯问笔录可以证实涉案工程由泓顺公司与港务公司共同施工。 证据二：港务公司为泓顺公司出具的施工工程量汇总表原件。因涉案工程由泓顺公司与港务公司共同施工，以港务公司的名义与银沙滩公司签订施工合同，为区分泓顺公司与港务公司的施工工程量，由港务公司向泓顺公司出具工程量汇总表以确认泓顺公司施工的工程量情况。 证据三：青州市人民法院（2019）鲁0781刑初521号刑事附带民事判决书部分复印内容，该判决书对被告人王雷、韩俊升、李龙、谭晓妮的判项内容中可以证实泓顺公司与港务公司共同施工涉案工程。王雷为银沙滩公司的实际控制人，韩俊升为银沙滩公司的法定代表人，李龙为港务公司在涉案工程潍坊项目部经理，谭晓妮为森达美港公司市场与物流部业务主管。以上三组证据及泓顺公司一审中提交的相关讯问笔录可以证实泓顺公司施工了涉案工程。 森达美港公司质证认为，对证据一的真实性无异议。该证据表明森达美港公司将工程发包给银沙滩公司，至于银沙滩公司是否分包，森达美港公司并不知情。对证据二的真实性无异议。森达美港公司并不知晓银沙滩公司、港务公司与泓顺公司之间的关系。对证据三的真实性无异议。但是谭晓妮提供的证言仅是证实森达美港公司将涉案工程发包给银沙滩公司，其他并不知情。我们对泓顺公司与银沙滩公司之间的合同关系不知情也不发表意见。 本院认为，泓顺公司提交了上述证据的原件或者复印件已经与原件比对后无误，上述证据的真实性均予以认定，上述证据与本案的关联性将结合其他证据在本院认为中综合认定。 另查明，截至2020年9月9日，森达美港公司欠付银沙滩公司工程款9268955.13元。 本院查明其它事实与一审法院查明事实相同。 本院认为，本案争议焦点问题为，银沙滩公司是否欠付泓顺公司工程款，森达美港公司应否承担责任。 一、泓顺公司在二审审理中提供的森达美港公司与潍坊银沙滩公司的交工验收证书原件中，在施工负责人处由泓顺公司法定代表人王生海签字，表明泓顺公司作为实际施工人参与了施工，青州市人民法院（2019）鲁0781刑初521号刑事附带民事判决书中被告供述及证人证言对泓顺公司参与涉案工程施工也做出认定，结合泓顺公司一审审理中提供的韩俊升于2018年11月21日在青州市公安局所做的讯问笔录及泓顺公司已向银沙滩公司开具增值税发票的事实，可以认定泓顺公司与银沙滩公司存在建设工程施工合同关系。 泓顺公司在本案一审、二审审理程序中均主张其借用港务公司的资质与银沙滩公司订立《潍坊港中港物流园二&三期吹填造地工程施工合同》，在该合同中泓顺公司、港务公司共同为涉案工程的实际施工人。由于泓顺公司的上述主张未得到港务公司认可，本院从两个方面分别认定。1，泓顺公司的主张成立，即泓顺公司借用了港务公司的名义与银沙滩公司订立施工合同。由于该合同的表面形式显示的承包人只有港务公司，因此泓顺公司的施工量、工程款及其他合同的权利义务均包含在港务公司的合同权利义务之中，由于港务公司已经依据该合同向发包人银沙滩公司提起诉讼，1242号生效裁判文书亦判决银沙滩公司支付欠付港务公司的工程款及利息，在1242号案件中，港务公司是依据《潍坊港中港物流园二&三期吹填造地工程施工合同》提起的诉讼，其诉状中没有区分港务公司和泓顺公司的施工部分，该生效判决中也没有认定银沙滩公司仅就港务公司施工部分承担给付欠付工程款责任，因此，有关港务公司与银沙滩公司因《潍坊港中港物流园二&三期吹填造地工程施工合同》引起的欠付工程款纠纷已经全部审理完毕，港务公司获得的欠付工程款中是否包含泓顺公司应得的工程款部分，泓顺公司可依据港务公司给其出具的施工工程量汇总表原件另行主张权利。2.泓顺公司的主张不成立，即泓顺公司没有借用港务公司的名义与银沙滩公司订立施工合同，泓顺公司与银沙滩公司之间另外存在施工合同关系。由于港务公司不再是泓顺公司与银沙滩公司施工合同关系的当事人，其无权就泓顺公司的施工量进行认定，港务公司作为合同外当事人亦非第三方机构，其出具的施工工程量汇总表原件不能成为确定泓顺公司施工量的依据，泓顺公司依施工工程量汇总表记载内容要求确认其施工量的依据不足。又由于，泓顺公司在本案审理中不能提供签证等其它施工中的文件，本院也无法通过司法鉴定确定泓顺公司的施工量，泓顺公司作为主张方不能证明其施工量，应当承担举证不能的责任。 综上，泓顺公司提供的施工工程量汇总表不能作为确定施工量的依据或主张欠付工程款的依据，其诉讼请求不能成立，应当予以驳回。因泓顺公司主张银沙滩公司负有给付欠付工程款及利息的请求不成立，故，虽然本案已查明森达美港公司欠付银沙滩公司工程款9268955.13元，森达美港公司亦无需对泓顺公司在欠付工程款范围内承担责任。 综上所述，泓顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67760元，由上诉人潍坊泓顺水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  宫恩全 审 判 员  王 磊 二〇二〇年十二月八日 法官助理  刘福贵 书 记 员  刘 冉