山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3050号上诉人(原审被告）:张文军，男，1982年3月9日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。被上诉人(原审原告)：程玉标，男，1986年2月13日出生，汉族，住山东省冠县。委托诉讼代理人：于静静，山东昆嵛先锋律师事务所律师。上诉人张文军因与被上诉人程玉标民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）1003民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回程玉标的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由程玉标承担。事实和理由：1.案涉保证书并非张文军为程玉标出具，开头、落款均未写程玉标，其亦未向程玉标出具借条，张文军提供的录音证据可证实，且借条原件丢失；2.借条照片鉴定是应程玉标及一审法院要求，张文军只是配合，鉴定机构亦是应法院要求挑选，鉴定采集了文字、指纹，鉴定结果只鉴定了一个“军”字，其他文字及指纹无鉴定结果出具，该鉴定无法律效力；3.对于借贷关系的认定不仅依靠借条，若无转账或者借出钱款的其他证据，无法形成完整的证据链，无法证明借贷关系存在。程玉标辩称，1.程玉标提供资金账户，委托张文军炒外汇，当出现本金亏损时，程玉标按约定要求收回本金，但张文军不同意，其自信可盈利，故向程玉标出具保证书及借条，此时双方关系转变为借贷关系，本案系民间借贷纠纷；2.结合保证书及通话录音、微信聊天记录可证实，张文军向程玉标出具过保证书和借条；3.关于保证协议和借条的真实性问题，张文军一审中认可保证书系其本人书写，2020年3月19日诉前调解时，程玉标出示借条原件，后借条丢失，程玉标报案，张文军承认其中途上卫生间拿走两张纸撕毁并冲走，但声称不知道是什么，于常理不符，鉴定机构是双方共同认可选定；4.张文军确是通过程玉标的招聘启事找到程玉标，张文军看到招聘启事后是想与案外人一起介绍程玉标到公司理财，从中赚取中介费，而非张文军受程玉标雇佣，至于程玉标账户是否虚拟，一审中程玉标提交过该账户转账5万美金的相关证据，可证实张文军操作的账户是真实的。程玉标向一审法院起诉请求：判令张文军偿还程玉标借款326551.04元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起到实际还款之日的银行利息。一审法院认定事实：2019年起，程玉标委托张文军炒外汇、黄金、原油，双方约定程玉标为张文军提供资金，张文军交易所得利润双方五五分成。外汇交易平台德璞资本（DooPrime）由张文军联系、提供。2019年11月29日在张文军撮合下，程玉标使用其妻子罗妮的身份证在德璞资本注册了账户。2019年12月11日、12日程玉标通过中国建设银行向其账户转入资金五万美金。张文军对该账户进行了操作，后该账户的本金出现了亏损，程玉标要求收回剩余本金。2019年12月26日张文军向程玉标出具保证书一份，保证书载明：本人张文军账户11×××80做到2020年1月17日保证本金五万美金若亏损承担全部风险。2020年程玉标将账户内剩余3428美金，折合人民币23448.96元转出。2020年3月19日威海市文登区诉前人民调解委员会调解员召集双方进行诉前调解，程玉标向张文军出示了《借条》一份，《借条》载明：借款人张文军（身份证号：）由于个人原因向程玉标（身份证号：）借款人民币叁拾伍万元整。借款期限从2020年1月16日到2020年1月20日借款人签名：张文军日期2020.1.16.借条落款处盖有手印。张文军对该《借条》提出异议称不是其书写。调解过程中张文军去洗手间一次，并从调解室拿走纸张两张，撕毁并冲入下水道。调解结束后，发现该《借条》丢失，张文军辩称并未看清拿走的两张纸张是否包括《借条》。程玉标提交《借条》的照片，张文军认可《借条》照片与张文军质证的《借条》原件一致。程玉标申请对《借条》中落款处签名及手印是否为张文军所写、所按进行鉴定，张文军申请由山东法衡司法鉴定中心进行鉴定，程玉标表示同意。后因张文军提供的指纹不具备鉴定条件，程玉标变更其鉴定鉴定请求，仅申请《借条》中落款处签名是否为张文军所写进行鉴定。样本为张文军提供的其书写的保证书及其在庭审时在笔录上的签名。2020年7月28日山东法衡司法鉴定中心出具山法司鉴中心【2020】文鉴字第121号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：检材与样本两者风貌相同，字的诸多特征相吻合；尤其是“军”字秃宝盖写法和字后带点的习惯相吻合，这两个高价值的吻合更是本质的符合，综合判断：检材和样本能够同一。故鉴定意见为：“2020年1月16日”借条上借款人签名处“张文军”的签名笔迹是张文军本人的笔迹。程玉标支出鉴定费4500元。一审法院认为，本案争议的焦点是本案案由系民间委托理财合同纠纷还是民间借贷纠纷。民间委托理财合同纠纷是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场从事股票债权等金融工具的组合投资、管理活动等所签订的合同。民间借贷纠纷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。本案中，程玉标向张文军提供了一个资金账户，委托张文军进行炒外汇，符合委托理财的行为特征。但是因张文军理财过程中本金出现亏损，程玉标要求收回本金，张文军向程玉标出具了保证书，保证书的内容包括“若亏损承担全部风险”，该内容系保底条款，经营的风险由受托人即张文军承担，并不符合委托合同的特征。并且，张文军向程玉标出具了《借条》，《借条》原件虽丢失，但根据张文军认可的《借条》照片，经鉴定《借条》系由张文军出具。委托合同的实质要件是，受托人应按委托人的指示、决策来处理委托事物并及时向委托人报告委托事物的结果。因此，双方签订的名为委托，实为借贷的合同，本案案由应定为民间借贷纠纷。故程玉标要求张文军偿还剩余借款326551.04元，有事实根据和法律依据，予以支持。关于张文军辩称不清楚账户的真实性、合法性，因外汇交易平台德璞资本系由张文军提供给程玉标，程玉标通过中国建设银行向该平台汇入资金，张文军的辩解无事实根据，不予采信。关于张文军主张受程玉标的雇佣从事雇佣活动，其提交的通话录音等证据不足以支持该主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：张文军于判决生效后十日内偿还程玉标借款326551.04元，并支付以326551.04元为本金，自2020年3月25日起至张文军履行判决确定的付款义务之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。张文军将上述款项直接支付至程玉标指定的罗妮在中国建设银行珠海路支行账户：62×××21。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3099元、诉讼保全费720元、鉴定费4500元，均由张文军负担。二审期间，双方均未提供新证据。张文军在本院指定期限内未能提供相关公安机关对案涉纠纷已经立案的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2019年程玉标向张文军提供案涉资金账户，委托张文军炒外汇，后期因张文军理财过程中出现亏损，程玉标要求收回本金，在此情况下，张文军向程玉标出具了保证书及借条，保证书载明“若亏损承担全部风险”，借条载明“借款人张文军由于个人原因向程玉标借款人民币叁拾伍万元整”，张文军对保证书的真实性无异议，但主张该保证书并非为程玉标出具，张文军对借条真实性不予认可。因借条原件已丢失，借条照片经司法鉴定，结果为借条签名处“张文军”的签名系其本人书写，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，张文军虽有异议但未提供有效反驳证据，其鉴定意见应作为有效证据应予采纳。综合保证书、借条及当事人微信、通话记录中的相关描述可知，程玉标为降低风险、保证本金，要求退出理财，此时张文军自愿出具保证书及借条，自愿承担投资风险，双方之间已由委托理财关系转换为民间借贷关系，故程玉标要求张文军偿还剩余借款，有事实及法律依据，应予支持。张文军主张其与程玉标之间系雇佣关系，案涉账户除其本人外还有其他人操作及账户内资金不真实等抗辩事由，未提供有效证据予以证实，不予采纳。综上，张文军的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6198元，由张文军负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十二月二十四日书记员  刘双双