四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再250号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都新城西城市投资经营中心，住所地四川省成都市温江区柳城镇柳台大道**。 法定代表人：康毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘婷，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭雨茂，四川喜年律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）:张健，男，1979年5月4日出生，藏族，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：苏伟越，北京大成（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省大山建设工程有限公司，，住所地四川省成都市武侯区簇桥街道办簇锦北路** 法定代表人：方东风，该公司总经理。 再审申请人成都新城西城市投资经营中心（以下简称新城西中心）因与被申请人张健、四川省大山建设工程有限公司（以下简称大山公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终2428号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月12日作出（2019）川民申2266号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新城西中心的委托诉讼代理人刘婷、彭雨茂，被申请人张健及其委托诉讼代理人苏伟越到庭参加诉讼，被申请人大山公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城西中心申请再审称，请求：1．撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终2428号民事判决，改判新城西中心不对张健承担代位清偿责任；2．一、二审诉讼费用由被申请人承担。其主要理由：（一）二审判决认定的事实缺乏证据证明。1．二审认定新城西中心与大山公司未就案涉工程款进行确认缺乏证据证明。首先，新城西中心关于《专项审计报告》按照中标通知书、相关合同或协议、竣工验收报告等资料逐一说明并得出总应付款、已付款、欠付款金额，该结论真实、合法有效。其次，2017年7月4日，大山公司法定代表人方东风在《专项审计报告送达回证》签署“我对亚太事务所审计的结果无异议。予以确认”的意见，表明新城西中心与大山公司已就案涉工程债权债务进行了确认。最后，（2018）川民申1050号裁定书和多份判决书均采信了《专项审计报告》，均认定“新城西中心不存在欠付大山公司工程款的基本事实，大山公司不享有对新城西中心合法有效的债权”。《专项审计报告》载明的内容“在新城西中心不行使违约金条款情况下的全部应付款总额为233131456.84元，申请人已支付223077486.46元。（二）二审判决认定新城西中心应向大山公司支付总金额233131456.84元缺乏证据证明。1.《专项审计报告》应付款是在新城西中心不行使违约金条款情况下的全部应付款总额（含工程结算价款与履约保证金），不是单指应付工程款总额，即工程结算价款。2.由于对应付款性质认识错误，并加之大山公司法定代表人方东风称大山公司与新城西中心未结算，二审判决否定了《专项审计报告送达回证》作为新城西中心与大山公司债权债务审定依据。3.二审判决根据《合同履行情况》认定已付金额为209990492.17元的事实缺乏证据证明。根据《合同履行情况》，209990492.17元是已支付工程款，而不是全部已付款，全部已付款除工程款外还包括退还履约保证金。4.二审基于上述错误认识，认定新城西中心应向大山公司支付工程款23140964.67元缺乏证据支持。按照《合同履行情况》确认已支付工程款为209990492.17元对应审定金额223077486.46元，在不考虑扣款的情况下，新城西中心还应向大山公司支付工程款13153182.95元，而不23140964.67元。5.二审认定“大山公司对新城西中心的债权为6502614．84元”缺乏证据支持。二审认定大山公司应付新城西中心的款项为应抵扣款4465713.83元，已被执行案外款项为9722636元，已经代为履行2450000元，合计16638349.83元，以前新城西中心还应支付大山公司工程款13153182.95元，已经向大山公司超付3485166.88元。（二）如果否认《专项审计报告》确定的金额，则新城西中心与大山公司之间的债权债务处于不确定状态，张健的诉请应驳回。（三）有新证据足以推翻二审判决对已付款的认定事实。《专项审计报告》与《合同履行情况》二者差距为13086994.29元。该差异部分为：已退还履约保证金10315000元＋《合同履行情况》后代扣代缴税金3651043.24元＋逾期竣工违约金与仲裁费168572元＋应扣造价咨询费－审计报告未纳入付款1013275元－审计报告未纳入代付款40000元＝13086994.29元。能够证明已付款为《专项审计报告》确认的223077486．46元而非209990492.17元，足以推翻二审判决。（四）其他事实认定问题。1.二审判决第八页所述审定或鉴定金额为233131456．84元，而《合同履行情况》载明审定或鉴定金额为223143675.12元。2.二审判决第12页明确应付工程款总金额为233131456.84元，而在描述部分确认应付款为233131456.84元，混淆了应付工程款与应付款的性质。3.二审判决第12页明确已付工程款金额为209990492.17元，而最后描述为已付款金额为209990492.17元。应付工程款包括已付工程款、履约保证金及福利院代办事项等部分，二审混淆了已付工程款与已付款的区别。（五）二审判决适用法律错误。新城西中心与大山公司之间的债权债务已通过《专项审计报告》予以确认，且在新城西中心被四家法院扣划执行后，大山公司不享有对新城西中心的合法债权。被申请人张健无行使代位权的法律依据和事实基础，二审依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定认定张健有权行使代位权属于法律适用错误。因此，新城西中心依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，要求再审改判。 张健辩称，原审双方没有争议的事实为一是张健对大山公司享有到期债权3498531.3元，二是新城西中心应向大山公司支付工程款总额为233131456.84元。对于新城西中心的已付金额、法院划款、仲裁裁决违约金、仲裁费用的扣除双方存在争议，本案争议的焦点是新城西中心已向大山公司支付的金额。二审中张健提供了新城西中心盖章出具的《合同履行情况》，上面载明已支付的工程款209990492.17元。而新城西中心根据《专项审计报告》提出已付金额223077486.46元的主张，由于《专项审计报告》系新城西中心单方委托，且与《合同履行情况》涉及的关键数据差距巨大，在二审法院要求限期提供支付款项清单和说明的情况下，新城西中心拒不提供，因此二审判决符合法律规定。二审结束以后新城西中心将2009年至2016年之间大量的付款凭证以新证据名义提交合议庭，即便被采纳，这些证据充分的反映其并非主张的已经支付了223077486.46元。因此，二审判决正确，应当予以维持。 大山公司未提交书面答辩意见。 张健向一审法院提出诉讼请求：1.判决新城西公司、大山公司向张健履行代位清偿义务，向张健支付本金3498531.3元和利息717363.64元（暂计算至2017年3月14日，利息按中国人民银行同期贷款利率两倍，自2015年11月23日起计算至付清之日），诉讼中，本金及利息计算基数均增加600000元；2.判决新城西公司、大山公司向张健支付先期律师费5000元；3.判令新城西公司、大山公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月，因张健向大山公司承建的花土E区六标段工地供应钢材，大山公司向其出具了欠条，尚欠款项为5935015元。2015年，张健诉至四川省成都市中级人民法院请求大山公司支付钢材款。诉讼中，经法院主持调解，双方于2015年5月29日达成调解协议，并签署（2015）成民初字第1611号民事调解书。调解书内容为：大山公司于2015年6月3日前向张健一次性支付款项5935015元。大山公司付清上述款项后，其与张健就本案的债权债务清结。案件受理费减半收取27032.6元，由张健与大山公司各负担13516.3元。后因大山公司未履行调解协议，张健申请强制执行，现已收到执行款1850000元。 2016年5月31日，亚太（集团）会计师事务所四川分所出具《关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告》（简称《专项审计报告》），对新城西中心与大山公司之间的学府芳邻项目、花土一期三标段和六标段项目、福利院项目的工程结算款项进行了专项审计。审计结果为：1.截至2016年5月31日，新城西中心与大山公司工程结算款项情况如下：若新城西中心不行使违约金条款，新城西中心应付款（含工程结算价款与履约保证金）233131456.84元，已付金额（含资金支付、代扣税金及第三方、超支审计费、逾期竣工违约金及仲裁费）223077486.46元，扣质量保证金2657730.52元，欠付大山公司7396239.86元；2.如新城西中心行使违约金条款，需扣除审减超过10%以上违约金4759034.47元，欠大山公司2637205.29元；3.上述事项均未考虑法院扣划事项。截至2016年5月31日，成都市龙泉驿区人民法院扣划3522636元，成都市温江区人民法院扣划6200000元，四川省成都市中级人民法院扣划1850000元，总计扣划11572636元；4.上述欠款未考虑已发生尚未代支付的工程质保维修费，合计324042.38元。 一审另查明，张健与北京大成（成都）律师事务所签订了《委托代理合同》，已支付律师费5000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从上述规定可知，债权人行使代位权，应以债权人与债务人的债权和债务人与次债务人的债权均成立为条件。诉讼过程中，张健对新城西中心已付款数额、审计报告中的违约金数额等费用均提出异议，说明在大山公司未与新城西中心进行最终结算的情况下，大山公司与新城西中心的债权债务并未最终确定，张健也就缺乏行使债权人代位权的前提条件。另外，从庭审查明的事实来看，新城西中心应付工程款233131456.84元，已付工程款223077486.46元，被多个法院共计扣划11572636元。即使不考虑质保金、违约金等其他款项，作为次债务人的新城西中心已没有未付工程款。故张健主张新城西中心支付其钢材款本金及利息、律师费用、诉讼费用的诉讼请求，缺乏事实依据，不符合法律规定，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决驳回张健的全部诉讼请求。案件受理费45367.15元，依法予以免交。公告费260元及后续公告送达费用由张健负担。 张健不服一审判决，上诉请求：1.改判新城西中心向张健履行代位清偿义务，向张健支付本金人民币3498531.3元和利息（按照中国人民银行同期贷款利率两倍自2015年11月23日起计算至付清日止）；2.判决新城西中心向张健支付律师费用5000元；3.判令新城西中心承担本案一、二审诉讼费用。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据,二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。张健提交了（2018）川执复35号《执行裁定书》，拟证明执行裁定书已认定新城西中心欠大山公司款项。新城西公司提交的证据有：1.《成都新城西城市投资经营中心关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告的送达回证》（以下简称《专项审计报告的送达回证》）；2.（2018）川民申1050号民事裁定书，拟证明大山公司认可《专项审计报告》，新城西中心不欠大山公司款项，张健无权向新城西中心主张权利。二审认为，（2018）川执复35号《执行裁定书》涉及案件的执行，执行裁定书中关于新城西中心与大山公司的债权债务金额不能作为本案的裁判依据；《专项审计报告的送达回证》亦不能作为新城西中心与大山公司之间债权债务的认定依据。新城西中心与大山公司的债权债务关系需结合全案证据予以认定。（2018）川民申1050号民事裁定所涉案件证据与本案存在差别，不能作为本案裁判依据。故对上列证据二审法院均不予采信。 二审另查明：1.《合同履行情况》（无落款时间）载明：“合同名称”为“学府芳邻”“花土一期三标段”“花土一期六标段”“福利院”；“审定或鉴定金额”为233131456.84元；“已付工程款”209990492.17元；应扣质保金6694310.25元；扣除质保金后余款6458872.70元。此外，还备注有：“1.未开发票应暂扣税金689408.38元；2.应付温江实业整改工程尾款57181.7元；3.应扣审减率超过5%应承担的审核费352460.28元；4.法院已划转1771275元、6200000元、1850000元；5.天堃造价咨询费5654元；6.天府建筑整改100170.47元；7.欠电费9636.5元；8.代拆临时设施费44085.5元；9.温信联办2015号38545元；10.法院已冻结1350000元”，上述费用小计16818415.83元。该《合同履行情况》上加盖有新城西中心公章，由张健从新城西中心处取得，形成时间和取得时间未注明。根据内容可以推断张健取得的时间在2016年1月13日至2016年3月8日期间。该情况说明新城西中心同时提交二审法院执行局。该事实有一审中张健提交的《合同履行情况》予以证明。 2.《专项审计报告》附件《四川省大山建设工程有限公司结算款项情况表》和《四川省大山建设工程有限公司工程结算应付款情况表》载明明细情况如下：“学府芳邻”“花土一期三标段”“花土一期六标段”“福利院”四个工程“结算应付工程款1”为222816456.83元（其中包括“福利院代办事项25242元”），“收到履约保证金”10315000元，“应付款（不考虑违约金）合计”233131456.84元（即222816456.831+10315000元）；“结算可承担违约金”4759034.57元（其中“学府芳邻”为2923782.45元、“花土一期三标段”为1519760.21元、“花土一期六标段”为0元、“福利院”为315491.91元），“结算应付工程款2”为218057422.27元（即222816456.83元-4759034.57元），“应付款（考虑违约金）合计”228372422.27元。该事实有一审中新城西中心提交的《专项审计报告》予以证明。 3.违约金诉讼情况。违约金分两类，第一类为合同约定的逾期竣工等违约金，对此，新城西中心就四个工程项目提出四个诉讼。（1）2015年新城西中心以大山公司在花土E区项目六标段项目施工中停工严重违反《施工合同》约定为由提起诉讼，请求判令大山公司支付违约金1095000元。2015年6月8日，温江区人民法院经审查认为，《施工合同》约定的竣工时间已有三年之久，但新城西中心对逾期竣工是否由大山公司原因所致未能加以证明，故驳回新城西中心的诉讼请求。（2）2015年新城西中心以大山公司在履行福利院项目中逾期竣工为由请求大山公司支付违约金160000元。2015年11月5日，成都仲裁委作出（2015）成仲案字第295号裁决书裁决大山公司向新城西中心支付逾期竣工违约金160000元，仲裁费8572元由大山公司向新城西中心支付。（3）2015年3月，2015年新城西中心以大山公司在花土E区（新居工程）项目施工中施工人员长期不到位、将工程款挪作他用、长期拖欠民工工资，逾期竣工为由提起诉讼，请求判令大山公司支付违约金3715000元。后自愿撤诉，法院于2015年5月作出裁定，准许撤诉。（4）2015年，新城西中心以大山公司在学府芳邻（新居工程）项目施工中施工人员长期不到位、将工程款挪作他用、长期拖欠民工工资，逾期竣工为由提起诉讼，请求判令大山公司支付违约金2130000元。后自愿撤诉，法院于2015年5月作出裁定，准许撤诉。该事实有相应的生效裁判文书予以证明。 第二类为根据合同关于“承包人报送的结算报告由审计机构进行审计，若在承包人报送结算造价基础上审减幅度超过5%，则超过5%以上的部分产生的审计费由承包人承担，发包人从工程结算价款中直接扣除；除此之外，若审减幅度超过10%（不含10%），超过10%以上部分的审减金额，发包人有权按超出核减比例外同等金额要求承包人承担违约金”的约定违约金。《专项审计报告》计算的该部分违约金为4759034.57元。该事实有新城西中心与大山公司的合同和《专项审计报告》予以证明。 4.《专项审计报告的送达回证》显示：2017年7月4日大山公司负责人方东风在其上签署了“我对亚太事务所审计的结果无异议。予以确认。”的意见。 二审还查明：（2015）成民初字第1611号民事调解书确定的2015年6月2日履行期限届满后，大山公司未履行，张健向二审法院申请执行，二审法院于2015年6月4日立案执行。次日，二审法院作出（2015）成执字第959-1号《民事裁定书》，裁定冻结新城西中心应付大山公司的收入6005673元。该公司法定代表人在送达回证上注明：待审计结束后通知法院，配合执行。2016年1月13日二审法院执行法官从新城西中心账户扣划1850000元。之后，新城西中心对此提出异议。二审法院审查认为，执行该案中，在未向第三人新城西中心发出履行到期债务通知书情况下，直接裁定扣划新城西中心在银行的存款1850000元确有不当，但新城西中心异议称依据审计结果，扣除民工工资后其已不欠大山公司款项，因该审计系单方审计，未经司法确认，其请求撤销执行裁定以及将执行款1850000元予以退还的理由不充分，不予支持。据此，二审法院于2017年12月21日作出（2016）川01执异756号执行裁定，驳回新城西中心的异议。新城西中心随后向四川省高级人民法院申请复议。经审查，四川省高级人民法院于2018年6月作出（2018）川执复35号裁定认为：未经法院判决或其他生效法律文书确认的情形下，执行法院非经法定程序，不得强制执行被执行人对第三人的到期债权，第三人在履行通知指定期间内提出异议的，人民法院不得强制执行，对提出的异议不进行审查。四川省成都市中级人民法院的上述扣划执行行为违法法律规定，故裁定撤销（2016）川01执异756号执行裁定和协助扣划存款通知书。而该1850000元已支付张健，张健称债权人为包括张健在内的30余户藏族人，其已将此款发放至所有债权人。2017年12月27日，因张健不能提供大山公司的财产线索，法院也未能查找到大山公司的财产，二审法院裁定终结本次执行。 二审审理中，张健认为，其对新城西中心享有的代位权为（2015）成民初字第1611号民事调解书确定的货款5935015元、利息、诉讼费等全部债权，因其已收到法院扣划的1850000元和新城西中心支付的600000元，故仅在本案中请求其余未受偿部分。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 二审认为，（一）大山公司对新城西中心享有债权。 1.新城西中心应向大山公司支付工程款总金额为233131456.84元。新城西中心出具的《专项审计报告》显示，“学府芳邻”“花土一期三标段”“花土一期六标段”“福利院”四个工程应付款总额为233131456.84元，即便在考虑违约金的情况下应付款为228372422.27元。 2.新城西中心以《专项审计报告》为据主张其已付款金额为223077486.46元，加上法院扣划的11572636元，合计234650122.46元，即便不考虑违约金已超付1518665.62元。张健则以新城西中心自己出具的《合同履行情况》中载明的“已支付工程款209990492.17元”为据，主张仅支付209990492.17元。对此二审法院认为，209990492.17元与223077486.46元存在巨额差距为13086994.29元。虽然《专项审计报告》中载明已付工程款223077486.46元，但是，首先因《专项审计报告》为新城西中心单方鉴定，且双方能够确认2016年新城西中心未再向大山公司付款，而对为何在已付223077486.46元的情况下还于2016年向张健出具仅付款209990492.17元的《合同履行情况》，新城西中心未作出合理解释；其次，因付款金额巨大，庭审中二审法院先要求新城西中心限期提交其支付款项的清单和说明，拟以此初步掌握差额线索并进行具体审查，但新城西中心不提交清单、账簿、支付凭证或能够证明付款情况的其他依据，仅向二审法院提交一份其已不再欠大山公司款项的情况说明，核心依据仍为《专项审计报告》，导致二审法院无法聚焦争点并对此进一步展开审查。故二审法院认为，在新城西中心提交的《专项审计报告》系单方委托且与新城西中心自己出具的《合同履行情况》中涉及已付款这一关键数据差额巨大的情况下，应当由新城西中心就其主张的已付款223077486.46元的事实承担进一步的举证责任，但新城西中心并未对此举证，二审法院根据《合同履行情况》认定已付款金额为209990492.17元。综前两点意见，在不考虑其他扣款的情况下，新城西中心还应向大山公司支付工程款款项233131456.84-209990492.17=23140964.67元。 3.大山公司应付新城西中心的款项及金额。（1）应抵扣工程款无争议部分：根据张健、新城西中心确认，应付工程款中应抵扣：未开发票应暂扣税金3689408.38元，应付温江实业整改工程尾款57181.7元，审减率超过5%应承担的审核费352460.28元，天堃造价咨询费5654元，天府建筑整改100170.47元，欠电费9636.5元，代拆临时设施费44085.5元，温信联办2015号38545元。上述费用在《合同履行情况》均有记载，且张健、新城西中心均不持异议，应在新城西中心的应付工程款中予扣除；（2）应抵扣工程款存争议部分。二审法院认为，法院扣划6200000元中哪一部分不属于农民工工资张健无具体金额，仲裁违约金由大山公司支付有事实依据，故均应予扣除。 综上，新城西中心未付工程款23140964.67元；应抵扣款：3689408.38+57181.7+352460.28+5654+100170.47+9636.5+44085.5+38545+168572=4465713.83元；已被执行的案外款项：9722636元（11572636-1850000)元。大山公司对新城西中心的债权金额为：23140964.67元-4465713.83元-9722636=8952614.84元。由二审法院执行到位的1850000元和新城西中心已支付的600000元，为新城西中心已代位履行的债务，应在8952614.84元中予以扣除，现大山公司对新城西中心的债权为8952614.84-1850000-600000=6502614.84元。 (二)张健有权向新城西中心行使代位权。 1.根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，本案中，张健对大山公司享有到期债权已被生效调解书所确认，而大山公司对新城西中心享有合法债权，但大山公司未履行生效调解书所确定的债务，并怠于向新城西中心行使自己的债权，导致张健在调解书项下的债权虽经二审法院执行仍无法实现，二审法院已裁定终结本次执行，故债权人张健以自己的名义代为行使债务人大山公司对次债务人新城西中心的债权，符合代位权的法律规定，二审法院予以支持。 2.具体到张健的诉讼请求，（1）张健诉请新城西中心支付尚欠本金3498531.3元和利息符合代位权规定，二审法院予以支持。但张健在本案代位诉讼中再诉请大山公司支付本金、利息违背了代位权的法律原理，不应支持，且二审中张健亦未再诉请大山公司支付。（2）关于利息，张健对大山公司享有的债权依据为生效的民事调解书，该债权已进入执行，利息应当按照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定计算。根据上述规定，结合已履行情况，大山公司应当向张健支付的迟延履行期间的债务利息分段计算为：以5948531.3元（货款5935015元+案件受理费13516.3元）为本金，按照日万分之一点七五计取2015年6月4日到2016年1月13日的利息为232141.41元；以4098531.3元（5948531.3-1850000）元为本金，按照日万分之一点七五计取2016年1月14日到2016年9月1日的利息为165683.11元；以3498531.3（4098531.3-600000）元为本金，按照日万分之一点七五计取2016年9月2日到本判决作出之日止的利息为569998.19元，上述利息共计967822.71元。之后的债务利息张健虽然请求，但因为尚未发生，张健还未取得相应的利息债权，张健将其作为代位诉讼的债权缺乏事实依据。故对张健主张的利息（自2015年11月23日起计算至付清之日、按中国人民银行同期贷款利率两倍），二审法院部分支持。（3）关于律师费，张健为本案诉讼已付律师费5000元，但张健和大山公司之间没有对律师费的合同约定，故二审法院不予支持。（4）关于本案诉讼费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担......”的规定，本案诉讼费由新城西中心负担。综上，张健代位权的债权金额为3498531.3元+967822.71=4466354.01元。 （三）代位权成立后的法律后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条的规定，新城西中心的给付义务履行后，其与大山公司之间相应的债权债务关系即予消灭；大山公司今后如向张健履行债务，新城西中心在本案中的债务也应相应扣减。 综上，二审法院认为，张健的上诉请求部分成立，应予部分支持；原判认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。 二审法院判决如下：一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1187号民事判决；二、成都新城西城市投资经营中心于判决生效之日起十日内向张健支付4466354.01元；三、上述给付义务履行后，成都新城西城市投资经营中心与四川省大山建设工程有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭；四川省大山建设工程有限公司如向张健履行债务，成都新城西城市投资经营中心对张健的债务应予相应扣减；四、驳回张健的其余诉讼请求。二审案件受理费45367.15元，由成都新城西城市投资经营中心负担。 本院再审期间，围绕当事人的再审请求，本院组织张健与新城西中心双方，对新城西中心提交的其已经支付给大山公司或代大山公司支付工程款项的所有票据凭证等证据进行庭审举证和质证。双方无争议的金额是新城西中心应付大山公司工程款233131456．84元，本院对此予以确认。对于已经支付的工程款，双方有争议。新城西中心认为其已经支付的总付款是223077486.46元，包括直接支付给大山公司的款项，代大山公司支付的材料款，还有扣款，以及帮大山公司支付的税金、履约保证金、质保费用等。而张健则认为，新城西中心已经支付大山公司的工程款211747588.52元。双方经过核对确认，双方争议的已经支付的工程款金额的差距为11329897.94元，该争议金额由24笔款项构成，其中有4笔金额较大。为此本院组织双方进行了重点的举证和质证。 1.关于2013年3月29日新城西中心记账凭证载明500万元款项。新城西中心提交了有500万的记账凭证、2012年3月16日新城西中心给大山公司的电汇凭证以及大山公司出具的收据，拟证明该款项是新城西中心将先期向大山公司的出借款转为后期支付的工程款项，拟证明已经支付工程款500万元。张健质证认为，该500万无付款凭证，对关联性和合法性不认可。本院认证认为，发包单位将前期借款转为后期工程款符合建筑工程行业习惯，且有相应的电汇凭证和大山公司的收据予以确认，该款项应作为新城西中心已经支付的工程款，对该组证据本院予以采信。 2.关于2016年2月22日新城西中心记账凭证载明的1642930元，以及747034.22元两笔款项。新城西中心提交了新城西中心与大山公司的合同、补充协议、付款凭证以及采购合同等证据，拟证明是甲方供应的材料款项，包括外墙砖、LED灯、水表，在审计时计入总价，上述款项应计入已经支付的工程款。张健质证认为这两笔款项无付款凭证、仅有工作联系单和应扣款统计表，除了两份补充协议真实性予以认可，对采购合同关联性不认可，对其余证据因错失了举证期限故对其真实性不认可。本院认证认为，对该组证据的真实性予以认可，且因有新城西中心与大山公司的合同以及付款凭证、采购合同等证据证明发包方已经供应材料，故在结算工程款时作为已经支付的工程款予以扣除计算并无不当，对于该组证据本院予以采信。 3.关于2010年新城西中心记账凭证载明的2955000元款项。新城西中心陈述，因大山公司无资金，未向新城西中心支付花土E区六标段的履约保证金，经新城西中心与大山公司双方协商，新城西中心将应向大山公司支付的花土E区三标段的工程款2955000元转结为大山公司应向新城西中心支付的花土E区六标段的履约保证金2955000元，拟证明新城西中心已经支付大山公司工程款2955000元。张健质证认为该笔款项无付款凭证，不认可该证据三性。本院认证认为，经本院通知制作《专项审计报告》的亚太（集团）会计师事务所四川分所的相关鉴定人到庭进行询问，鉴定人称该2955000元虽为会计做账面处理未实际交付，但是应当计在新城西中心已经支付的工程款项中。因此，对于该2955000元作为已经支付的工程款项，本院予以采信。 4.对于其余费用984933.62元，新城西中心已提供证据证明系其代大山公司支付的案涉工程质量问题的维修费用、委托支付的材料款等费用，本院认为应作为新城西中心已经支付的工程款予以确认。 5.关于法院扣划款情况。新城西中心提供的多起判决执行案件证据表明，案涉工程的劳务班组、材料供应商、分包单位等分别向成都市温江区人民法院、成都市龙泉驿区人民法院、四川省成都市中级人民法院提起多起诉讼起诉大山公司、新城西中心要求支付工程款、材料款等款项。在这些案件执行过程中，成都市温江区人民法院于2016年1月28日从新城西中心账户扣划了6200000元，四川省成都市中级人民法院于2016年1月13日从新城西中心账户扣划了1850000元，成都市龙泉驿区人民法院分别于2016年1月7日、2016年3月8日从新城西中心账户扣划了1771275元和1751361元。新城西中心拟证明新城西中心已经支付金额共计11572636元的工程款。张健质证认为，其对法院支付给张健的1850000元予以认可；但不认可成都市龙泉驿区人民法院扣划的1771275元和1751361元同时扣除，这是法院错误执行两次；而成都市温江人民法院扣划的6200000元金额由27份判决所确定，张健只认可其中5124513.3元可以用作扣除新城西中心对大山公司的欠付款项。本院认证认为，新城西中心被成都市温江区人民法院扣划的620万元系27份判决作为执行依据，这系列案件均是因劳务班组、材料供应商、分包单位等起诉大山公司、新城西城投中心要求支付工程款、材料款等款项而向法院起诉的，故这系列案件经法院判决或者调解后执行的款项，应当计入新城西城中心支付大山公司工程款项中。 对于（2015）龙泉民初字第2621号民事调解书（即龙泉驿区十陵街办星鑫建材经营部与大山公司、新城西中心建设工程分包合同纠纷案）所涉及的1736148元工程款被法院执行两次的问题，经本院查明，成都市龙泉驿区人民法院分别于2016年1月7日扣划新城西中心1771275元，2016年3月8日扣划了新城西中心1751361元。成都市龙泉驿区人民法院第一次扣划款项后，在四川省成都市中级人民法院协调下，成都市龙泉驿区人民法院已经将所扣划的1771275元移交给了成都市武侯区人民法院。而成都市龙泉驿区人民法院第二次扣划的1751361元，才作为（2015）龙泉民初字第2621号民事调解书涉及的款项，执行给了龙泉驿区十陵街办星鑫建材经营部。对此，本院予以确认。 关于成都市龙泉驿区人民法院第一次扣划款项是否应计入新城西城中心已经支付给大山公司工程款项的问题。经审查，该1771275元解决的是冯云等25人与大山公司建设工程分包合同系列案。该系列案中，冯云等25人向成都市武侯区人民法院提出财产保全申请，该院于2015年2月12日作出（2015）武侯民保194号裁定书，裁定对大山公司在新城西中心的应收工程款中予以冻结。2015年3月20日，成都市武侯区人民法院作出（2015）武侯民初1706号等民事调解书，分别确认大山公司于2015年3月20日前向冯云等25人支付劳务款共计9909854.2元。因此，该1771275元也应当作为新城西城中心已经向大山公司支付的工程款。 综上，对于新城西中心被法院执行扣划支付的11572636元工程款应作为新城西中心已经支付给大山公司的工程款，本院予以确认。 本院审理查明的其余事实与一审基本一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是新城西中心是否支付完毕大山公司的工程款项，以及张健的代位权是否应得到支持。2016年5月31日，亚太（集团）会计师事务所四川分所出具《专项审计报告》，对新城西中心与大山公司之间的学府芳邻项目、花土一期三标段和六标段项目、福利院项目的工程结算款项进行了专项审计。该审计系成都市温江区人民政府招标，受新城西中心的委托而进行的审计。虽然系新城西中心单方委托的审计，但是在该审计结论作出之后，大山公司法定代表人方东风予以认可。虽然方东风在本案二审过程中又不予以认可，但是其未提出充足的理由予以解释。在大山公司债权人张健未提供证据证明新城西中心是否还欠大山公司工程款项的情况下，本院认可《专项审计报告》作为本院认定事实的基础性证据。通过本院庭审对新城西中心已经支付大山公司工程款项以及执行款项的质证和认证，本院认为，新城西中心与大山公司之间的应付工程款为233131456.84元，已付工程款为223077486.46元，新城西中心被多个法院共计扣划并抵扣大山公司工程款11572636元，即使不考虑质保金、违约金等其他款项，作为次债务人的新城西中心对大山公司已不存在未付工程款。故张健主张新城西中心支付其钢材款本金及利息、律师费用、诉讼费用的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另，对于二审法院以张健提供的《合同履行情况》中载明的已支付工程款209990492.17元作为新城西中心已经支付给大山公司的工程款，与本院审理查明的事实不符，本院予以纠正。 综上，新城西中心的再审申请理由成立，本院予以支持。二审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。一审认定事实清楚，适用法律得当，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终2428号民事判决； 二、维持四川省成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1187号民事判决。 一审案件公告费260元、二审案件受理费45367.15元，由张健负担。 本判决为终审判决。 审判长  高向阳 审判员  刘冰柔 审判员  谭 凌 二〇二〇年十二月九日 书记员  叶昌会