北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13752号上诉人（原审原告）：李文朋，男，1995年12月4日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：郭亚光，北京君途律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京颐盈房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区青年路**院**楼421。法定代表人：李新宝，经理。委托诉讼代理人：徐仲，北京志霖律师事务所律师。原审第三人：北京颐盈房地产经纪有限公司顺义第一分公司，营业场所为北京市顺义区仁和镇军营南街12号院1号楼2层208。负责人：席瑞霞，经理。委托诉讼代理人：徐仲，北京志霖律师事务所律师。上诉人李文朋与上诉人北京颐盈房地产经纪有限公司（以下简称颐盈房地产公司）、原审第三人北京颐盈房地产经纪有限公司顺义第一分公司（以下简称颐盈房地产顺义第一分公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初30420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文朋上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判颐盈房地产公司支付李文朋2018年11月4日至2019年8月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额65196.8元；2.撤销一审法院判决第四项，改判颐盈房地产公司支付李文朋加班费49184.71元；3.一、二审诉讼费用由颐盈房地产公司承担。事实和理由：1.一审法院已经查明李文朋每个月实发工资明细，绩效奖金也属于工资总额的组成部分，但计算未签订劳动合同双倍工资差额时按照基本工资计算而不是实发工资计算，属于适用法律错误；2.李文朋每天工作11个小时，颐盈房地产公司应支付李文朋延时加班费。颐盈房地产公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回李文朋的诉讼请求；2.诉讼费用由李文朋承担。事实与理由：李文朋只提供了李志强、李志江向其账户打款，颐盈房地产公司从未给李文朋发过工资，李文朋提供的上班地址也是李志强租赁，李文朋提供的钉钉软件截图真实性不予认可，即使是真的，也是免费使用，李志强用该软件便于与独立经纪人分佣金，颐盈房地产公司与李文朋不存在劳动关系，李文朋系受雇于李志强，颐盈房地产公司与李志强有合作关系，李志强可以帮助颐盈房地产公司出业务，如能够给颐盈房地产公司带来收益，颐盈房地产公司会给李志强相应的佣金，李志强提取相应佣金后再与李文朋分享收益，故法律关系上看，李文朋对应的是李志强而非颐盈房地产公司，一审法院认定事实错误。颐盈房地产公司针对李文朋上诉的答辩意见，李文朋针对颐盈房地产公司上诉的答辩意见，均与其各自上诉意见一致。颐盈房地产顺义第一分公司针对李文朋、颐盈房地产公司上诉的述称意见均为同意颐盈房地产公司的意见。李文朋向一审法院起诉请求：1.确认李文朋与颐盈房地产公司自2018年10月4日至2019年9月18日存在劳动关系；2.颐盈房地产公司支付李文朋2018年10月4日至2019年9月18日未签订劳动合同期间二倍工资差额65196.8元；3.颐盈房地产公司支付李文朋解除劳动合同经济补偿金6394.52元；4.颐盈房地产公司支付李文朋加班费49184.71元。一审法院认定事实：李文朋于2019年9月12日将颐盈房地产公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认自2018年10月4日至2019年9月18日与颐盈房地产公司存在劳动关系；2.颐盈房地产公司支付2018年10月4日至2019年9月18日未签订劳动合同二倍工资差额65196.8元；3.颐盈房地产公司支付解除劳动关系经济补偿金6394.52元；4.颐盈房地产公司支付加班费49184.71元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2019]第6367号裁决书，裁决驳回李文朋全部仲裁请求。李文朋不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。为查明案件事实，一审法院根据李文朋的申请，依法追加颐盈房地产顺义第一分公司为本案的第三人。颐盈房地产顺义第一分公司负责人原为李志强，2019年11月15日变更为席瑞霞。李志强为颐盈房地产公司监事，颐盈房地产公司2016年1月22日委托李志强办理工商变更手续。李志江与李志强是颐盈房地产公司法定代表人李新宝的长子和次子，席瑞霞是李志江的妻子。李志江在颐盈房地产公司担任经理。李文朋主张2018年10月4日经朋友介绍，由李志强面试入职颐盈房地产公司，工作岗位为经纪人，工作由店长崔明超安排，约定底薪3000元加提成，提成是业绩的25%，一开始在颐盈房地产公司空港国际店，店长是闫广恩，后来调到旭辉26街区店，店长是崔明超，考勤通过钉钉打卡记录。为此李文朋提交了下列证据：1.农业银行卡交易明细清单，该证据显示2018年10、11月的工资是由李志强转账发放，之后都是李志江发放。2.与席瑞霞微信及钉钉聊天记录截图，该聊天记录显示席瑞霞要求李文朋进入钉钉考勤组，向李文朋收取工资卡信息，反馈工资发放情况，以及双方之间工作往来。3.与财务张琪胜微信及钉钉聊天记录截图。该证据显示张琪胜询问李文朋入职时间，李文朋说是10月4日入职。另外还有张琪胜向李文朋确认出勤情况。4.与张双进、阎越成钉钉聊天记录截图。与张双进的聊天记录显示二人加为好友。与阎越成的聊天记录显示李文朋发送了收租进账情况。5.与崔明超钉钉聊天记录截图。显示崔明超向李文朋发送客户信息。李文朋称崔明超让其提醒租户该交房租了。6.颐盈房地产冬季拓展照片，颐盈房地产七周年庆典照片。李文朋均能准确指认包括李志江、李志强、席瑞霞等在内的相关人员。7.“旭辉B组”微信群聊天记录截图。该证据显示崔明超在群里发送了颐盈房地产公司的营业执照照片。8.“颐盈地产”微信群聊天记录截图。该证据显示群里发布了公司活动出行的车辆安排，其中包括李文朋。9.从业人员信息卡。显示李文朋的从业机构为颐盈房地产公司。颐盈房地产公司对农业银行卡交易明细清单的真实性认可，但其公司从未给李文朋发放过工资，李文朋与李志强之间发生法律关系，认可席瑞霞为其公司员工，但认为聊天记录无法证明双方存在劳动关系，对与张琪胜、张双进、阎越成、崔明超聊天记录的真实性认可，但不清楚四人是否还在其公司工作，认可照片的真实性，但无法证明李文朋是其公司的员工，“旭辉B组”微信群聊天记录截图中的营业执照是真实的，但营业执照与雇佣没有关联性，认可“颐盈地产”微信群聊天记录截图的真实性，但无法证明双方存在劳动关系，不认可从业人员信息卡，上面的二维码扫不出来。一审法院根据李文朋的申请，从北京房地产中介行业协会调取了了李文朋的房地产经纪信用档案。该档案显示颐盈房地产公司为李文朋办理过备案手续。李文朋和颐盈房地产公司对一审法院调取的信用档案的真实性均无异议。颐盈房地产公司主张与李文朋不存在劳动关系，并主张李文朋陈述的工作地点是李志强个人租赁，为此提交了李志强与宋登慧、余慧珍签署的租赁合同。颐盈房地产顺义第一分公司对此予以认可。李文朋认为与本案无关。关于李志强和颐盈房地产公司之间的关系，颐盈房地产公司认为双方是合作关系，李志强以其公司名义对外开展业务。李志强主张其提供实际劳动至2019年8月30日，店长崔明超告知其明天不用来上班了，但双方并未办理解除劳动关系的手续，其于2019年9月18日向颐盈房地产公司邮寄解除劳动关系通知书，解除理由为未依法为其缴纳社会保险，邮件于次日签收。颐盈房地产公司认可收到了解除劳动关系通知书，但坚持认为双方不存在劳动关系。李文朋主张其存在延时和双休日加班，要求颐盈房地产公司支付延时和双休日加班费。颐盈房地产公司则对此不予认可，并主张中介行业不存在加班。经一审法院释明，颐盈房地产公司坚持认为与李文朋不存在劳动关系，并对计算工作年限、工资支付记录、社会保险及劳动合同签订情况不予举证。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，李文朋与颐盈房地产公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，且李文朋从事的亦是颐盈房地产公司的工作，接受颐盈房地产公司的管理，不管是作为颐盈房地产公司的监事、颐盈房地产顺义第一分公司的原负责人李志强向李文朋发放工资还是颐盈房地产公司的经理李志江向李文朋发放工资，都是颐盈房地产公司向李文朋支付劳动报酬的行为，因此李文朋主张与颐盈房地产公司存在劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。颐盈房地产公司坚持认为李文朋属于李志强个人雇佣，依据不足，一审法院不予支持。因颐盈房地产公司坚持认为双方不存在劳动关系，并对计算李文朋的工作年限不予举证，应对此承担相应不利后果，一审法院对李文朋主张的入职时间予以采信。李文朋以颐盈房地产公司未缴纳社会保险为由送达了解除劳动关系通知书，双方劳动关系据此解除。综上，李文朋自2018年10月4日至2019年9月18日与颐盈房地产公司存在劳动关系。用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因颐盈房地产公司坚持认为双方不存在劳动关系，双方未签订劳动合同且李文朋提供实际劳动至2019年8月30日，故一审法院对李文朋主张的2018年11月4日至2019年8月30日期间的双倍工资差额予以支持并依法核算，李文朋的计算方式有误，一审法院予以调整。因颐盈房地产公司坚持认为双方不存在劳动关系且未给李文朋缴纳社会保险，现李文朋以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据，一审法院予以支持并依法核算。李文朋主张的延时和双休日加班费，因李文朋的工资由底薪和提成组成，而提成与其业绩相关，属于多劳多得，其提成工资中已经包含有加班费性质的工资，故一审法院对李文朋主张的加班费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、李文朋与北京颐盈房地产经纪有限公司自2018年10月4日至2019年9月18日存在劳动关系；二、北京颐盈房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内给付李文朋2018年11月4日至2019年8月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额28601.77元；三、北京颐盈房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内给付李文朋解除劳动关系经济补偿金6394.52元；四、驳回李文朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，李文朋对一审法院判决认定的劳动关系、解除劳动关系经济补偿金均无异议。根据李文朋、颐盈房地产公司的上诉请求、事实理由及针对对方上诉的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点如下：关于劳动关系问题。李文朋为证明其与颐盈房地产公司存在劳动关系，提供了工资发放明细、考勤记录等证据予以证明，结合其备案手续等证据，能够认定双方确存在事实上的劳动关系。颐盈房地产公司对该劳动关系不予认可并主张李文朋仅为李志强个人雇佣，但就此其并未提交充分证据予以证明，故其该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定李文朋与颐盈房地产公司自2018年10月4日至2019年9月18日存在劳动关系并无不当，本院对此予以确认。关于2018年11月4日至2019年8月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额。因双方未签有书面劳动合同，一审法院判决颐盈房地产公司支付相应未签订书面劳动合同双倍工资差额，符合法律规定。关于其金额计算，本院认为，双倍工资差额性质不同于劳动者的劳动报酬，且双倍工资的计算基数为相对应月份的应得工资，而非劳动者的实得工资，即不固定的提成收入、奖金及存在争议的加班费均不宜计算在基数之内。故经核算，一审法院认定其数额并无不当，本院予以确认。李文朋主张的计算基数没有法律依据，本院不予支持。关于加班费。李文朋主张其存在加班事实，但并未提交充分证据证明其在颐盈房地产公司安排下、完成相应的加班工作，且考虑到其工资由底薪和提成组成，提成与其业绩相关，多劳多得，提成工资中已包含有加班费性质的工资，故一审法院未予支持其该项请求，本院不持异议。另外，因颐盈房地产公司坚持认为双方不存在劳动关系且未给李文朋缴纳社会保险，现李文朋以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金有事实和法律依据，一审法院予以支持并依法核算经济补偿金数额并无不当。综上所述，李文朋、颐盈房地产公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李文朋负担10元（已交纳），由北京颐盈房地产经纪有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月十四日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男