湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1254号上诉人（原审被告）：湖北佳和源木业有限公司，住所地：红安县永佳河镇生态科技产业园（永佳河镇刘祥村）。统一社会信用代码：91421122MA488T1U6J。法定代表人：段贵华，该公司总经理。诉讼委托代理人：林辉，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北海诚钢结构工程有限公司，住所地：武汉市江岸区红桥村K1地块办公室**办公**。统一社会信用代码：914201063037955251。法定代表人：陈金林，该公司总经理。诉讼委托代理人：张红亮，该公司员工，特别授权。被上诉人（原审被告）：段贵华，男，汉族，1970年5月19日出生，住武汉市洪山区，上诉人湖北佳和源木业有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人湖北海诚钢结构工程有限公司（以下简称海诚公司）、段贵华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳和公司上诉请求：1、撤销湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初1269号第1至第4项；2、改判驳回海诚公司的所有诉讼请求；3、判决海诚公司赔偿建设工程修复、返还、改建费（暂计）1503265.85元（以《工程量鉴定报告》为准）；4、判决海诚公司返还垫付的水费2000元、电费14071.31元、1号厂房安装工程款314100元；5、由海诚公司承担本案鉴定费用已付50000元（全部金额以《工程量鉴定报告》为准）；6、本案一、二审诉讼费用由海诚公司承担。事实和理由：一、一审事实不清，证据不足。1、海诚公司已完成的工程量未确定。2016年7月1日双方订立《钢结构厂房安装工程施工合同书》，2016年7月5日在对原施工图做《设计变更通知单》且双方签字确认，2016年11月11日又订立《补充合同》压减工程量，海诚公司应依约完工。但直至作出判决时，一审也未查明确定完成的工程量，海诚公司也未提供发包方签证及其他证据；2、《承诺书》的出具过程、性质未查明，不构成合同变更。《承诺书》上仅有佳和公司盖章，无海诚公司盖章或法定代表人签字，从形式上不能推定系双方共同出具。在内容上也未就《施工合同书》的主要条款的修改达成合意；3、已完工程价款未确定，数额认定不清。《施工合同书》约定先完工后付款，但海诚公司未按期完工，其主张工程价款缺乏事实依据。双方未对应付工程价款结算致数额不确定；4、已完工程的质量未确定合格。依合同法、（2000）国务院令第279号之规定及《施工合同书》的约定，施工双方负有建设工程质量责任和义务，必须按图及技术标准施工，且应对结构安全的试块（件）及有关材料送至建设主管部门批准资质的质量检测单位，提供检测合格的证据。海诚公司行使合同解除权且主张相应的工程价款，其应对建设工程质量合格提供证据，但未提供。一审法院对质量争议未充分解明且分配举证责任不当，在未查明工程质量事实即作出判决，明显缺乏事实和法律依据；5、部分程序违法，认定事实不当。一审法院未依法组织双方当事人对争议的鉴定材料（相应图纸等）进行质证认证，且在未通知发包方的情况下，于2019年5月22日单独向委托的鉴定机构作出《鉴定通知》，违反诚实信用原则。海诚公司擅自变更图纸，一审判决在缺乏事实及法律依据的情况下，就推定佳和公司对（施工）鉴定依据、施工行为、相应工程量作出默认同意不当。二、本案判决适用法律错误。合同法第170条与本合同纠纷无关，不应适用。建设工程合同无论是无效或解除，承包方主张工程价款的前提均为工程质量合格，本合同纠纷发包方无迟延履行《施工合同》的主要义务的情形，承包方行使合同解除权缺乏事实及法律依据。海诚公司发送的《解除函》陈述施工任务基本完成且佳和公司尚欠工程款284万余元不实，在工程量未确认、数额双方未结算、质量未确定合格的情况下，一审判决给付工程款及逾期付款利息与事实不符也于法无据。综上，一审判决事实不清、证据不足，相应程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉请求。海诚公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，佳和公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其全部上诉请求，维持原判。一、佳和公司上诉请求第三项请求海诚赔偿相关费用，属于佳和公司在原审反诉的诉讼请求，可是佳和公司已撤回反诉，故该项请求并不属于本案二审程序处理的事项，应依法予以驳回。二、关于涉案工程质量问题，海诚公司在原审中已经提交证据充分证明海诚公司是按照厂房钢结构的施工要求和程序履约的，而佳和公司对“工程进度表报而不审”。佳和公司对工程质量有异议，但在原审期间佳和公司将反诉当庭撤回，一并撤回正在进行的质量司法鉴定，从而导致鉴定工作无法进行，应依法认定是对海诚公司施工工程质量合格的默认。同时，佳和公司在撤回反诉之前，从选择鉴定机构的一再反复以及不及时足额交纳鉴定费用，致使鉴定工作暂停，浪费司法资源。三、佳和公司对其在原审法庭调查程序中自行确认的事实，在二审程序中再次否认，不应得到二审法院的支持：一是关于施工工程量问题。原审法院在第一次开庭调查程序中，双方就已经当庭确认仅有“落水管和厂房门”未能施工完成，因此原审法院据此扣减未能完成的工程量，得出实际完成工程量，并根据双方合同约定单价得出答辩人实际完成工程量的造价并无不妥；二是合同解除问题。原审法院亦在庭审调查程序中向答辩人、被答辩人当庭询问，双方是否同意解除合同，双方同样是当庭答复原审法庭，同意解除的；因此原审法院判决解除合同于法有据，符合法律规定；三是相应图纸的质证问题，根据佳和公司在原审中向法庭申请的司法鉴定，原审法院依法组织多次对图纸质证、听证，要求佳和公司在合理期限内举出与答辩人举证的图纸不一样的相反证据，可佳和公司在并未及时举证的前提下，撤回反诉和撤回涉案工程质量鉴定。佳和公司认为原审“部分程序违法，认定事实不当”，与事实不符。四、《承诺书》即为合同约定的变更。从《承诺书》的内容和形式看，承诺书主要是对付款、工程完工等内容的约定，是对付款等内容的部分变更。原审法院据此作出认定于法有据。海诚公司向一审法院起诉请求：要求解除海诚公司与佳和公司签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》和《补充合同》；并要求佳和公司支付下欠工程款2845125.20元为基数按月息3%支付逾期付款的利息（其中400000元自2017年3月1日期计算至实际支付之日止，另2445125.20元自起诉之日起至实际支付之日止）自2017年3月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息；段贵华对佳和公司的付款行为承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年7月1日，佳和公司其将位于红安县永佳河镇工业园区的厂房发包给海诚公司负责承建，双方于当日签订了《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》，该合同约定1、工程承建范围为：1#、2#两栋厂房±0.000以上的钢结构部分的制作和安装工程，具体以施工图纸范围内属于钢结构工程的施工内容，包括主钢结构系统、墙面系统、屋面系统、门窗工程、防腐油漆等（不包含防火涂料等内容），建筑面积为17450㎡（按实际工程量据实结算）。2、施工依据为：经佳和公司确认提供的施工图及相关设计变更说明、钢结构施工规范、钢结构焊接规范等现行规范和标准。3、工程期限及顺延方面为：开工时间为2016年7月1日，竣工时间为2016年10月10日，在施工准备期间如发包方提出设计变更或材料、设备变更的，则对合同价款及工期进行相应调整，进场后，发现工地现场不具备进场施工条件、无法进场施工的，工期顺延至具备进场施工条件时，由于发包方提供的工程开工资料不准确导致施工进行困难或暂停，工期顺延至前述障碍消除时，因发包方不按期支付工程款等原因引起的工程延期，工期相应顺延……4、工程质量方面：工程符合施工依据及国家现行施工验收规范、工艺标准，确保工程质量达到钢结构工程质量验收合格标准，施工过程中，发包方按规定进行检查，凡因施工方原因造成的质量不符合要求，达不到合同约定的质量等级，发包方可要求施工方返工，并承担返工所产生的相关费用，直至质量满足合同要求。5、合同价款方面：诉争工程采用包干价即5250000元（具体详见工程量清单，工程施工所需材料及人工价格与本合同价格无关，均按合同包干价执行），合同价款包括了为实施和完成工程项目及数量等一切与此有关作业所需的材料费、加工费、加工制造、防腐涂装、安装施工机械费、劳务费、质检费、缺陷修复费、保险费、管理费、利润、其他设施等费用责任和义务。6、付款方式：按三次付款，第一次为1#、2#钢结构材料进场及安装，付进度款500000元；1#、2#钢结构厂房安装费由发包方代付，人工安装费包干价30/㎡；第二次为合同范围内工程全部完工后，发包方应在2016年12月30日前含30日，付工程款95%，如延期支付则按工程应付款项为本金以3%月息支付利息；第三次为工程价款的5%作为工程质量保证金，自工程完工后，质量缺陷责任期届满且无质量问题，在10个工作日内一次性付清，质量保证金不计息，质量缺陷责任为一年，自工程竣工验收之日起计算。7、质量保修期方面：质量保修期为本合同工程设计文件规定的合理使用年限，自竣工验收合格之日起计算，保修期内发生的质量问题无条件返修，并承担返修产生的费用，并达到规范要求，保修期外，非施工方原因造成的质量问题，由发包方进行非盈利性修复。8、另合同还就双方的权利义务方面作了约定“……约定发包方现场由董琳为现场负责人，在工程施工过程中全面负责监督管理工作……”；施工方应严格按照合同及图纸要求精心组织施工，确保工期和施工质量，施工中的各项质量检验必须委托具备试验检验资质的单位进行检验并出具相关试验检验报告等……。合同签订后，佳和公司要求对其施工图纸进行部分变更，2016年7月5日双方在《设计变更通知单》签字确认，要求在之前的施工图纸（蓝图）基础上进行4点优化，即1.边柱由原来H300~600X300X8X12为H300~600X250X6X10，中柱由原来H300X300X8X12交为H300~600X250X6X10；边梁由原来H600X250X8X10变为H600~500X200X6X10.中间梁由原来H600X250X8X10变为H500X200X6X8；人字梁由原来H600~900X250X8X10变为H500~700X220X6X10.抗风柱由原来H300X300X8X12变为H300X200X6X8。2.屋面檩条由原来C250X75X20X2.5交为C220X75X20X2.0墙面檩条由原来C200X70X20X2.0交为C180××××****.0。3.系杆保留轴线通条及水平支撑处，其他取消：隅撑变为隔一档布置一个。中柱间6m处增加通长系杆。4.天沟为1.2毫米不锈钢钢板内天沟。双方还约定上述优化见变更后的图纸。（庭审时，双方还承认对维护系统、门窗尺寸、墙面竖版调整为横板也要求进行变更），该通知单上还注明“优化见变更后图纸”。2016年7月12日，海诚公司将优化后的效果图通过电子邮箱发送给佳和公司，但2016年7月28日，佳和公司才将之前委托相关设计机构设计的施工图纸（蓝图）通过电子邮箱发给海诚公司，针对佳和公司提供的“蓝图”，海诚公司于2016年8月30日又将优化后的厂房效果图通过电子邮箱发送至佳和公司；在施工过程中，佳和公司作为施工图纸（蓝图）提供者一直没有向海诚公司提供优化后的图纸，海诚公司为此自行委托一设计机构将图纸进行优化，并于2016年10月12日，海诚公司将优化后的施工图纸（白图）通过电子邮件发送至佳和公司，佳和公司收到该图纸后并未将其图纸送交原设计单位进行审核，也未对白图提出异议。海诚公司即依据该优化后的图纸进行施工，佳和公司在施工过程中一直未聘请监理机构对施工过程进行监督管理，庭审时，佳和公司自认整个施工一直由公司法定代表人被告段贵华自行管理。2016年11月11日海诚公司与佳和公司双方又签订了一个《补充合同》约定“佳和公司委托海诚公司做综合楼雨棚一个，具体尺寸及施工方案略；2#号钢构厂房由海诚公司安装；1#、2#钢构厂房窗户由佳和公司找人承包”；双方同步享有主合同同等条款。工程款给付方面，佳和公司先后于2016年8月26日至2017年1月25日期间分6笔向海诚公司支付工程款共计157万元，另2016年12月20日佳和公司代海诚公司支付1#厂房安装人工费314100元。2017年1月25日，双方就给付工程款问题再次进行协商，并于当日双方共同出具了一份承诺书约定：“湖北佳和源木业有限公司在2017年5月1日之前向湖北海诚钢结构工程有限公司支付工程款200万元。付款分三次，第一次在2017年2月28日前支付工程进度款40万元整；第二次在2017年3月30日前支付工程进度款60万元整；第三次在2017年4月30日前支付工程进度款100万元整；湖北海诚钢结构工程有限公司保证所有合同工程量必须在2017年3月30日前完成；如果湖北海诚钢结构工程有限公司在规定的时间内不能完成，湖北佳和源木业有限公司在工程进度款付款时同步向后支付工程款”。该承诺书签订后，佳和公司负责的涉案厂房地面未找平，海诚公司无法安装厂房门和落水管，加之佳和公司并未按约定付款海诚公司为此停工。2017年6月18日海诚公司通过电子邮箱向佳和公司递交工程结算单，表明佳和公司还下欠工程余款2845125.20元。2017年12月28日佳和公司向海诚公司发出隐患整改通知书，内容为“1、一号钢构厂房测量中柱垂直度2根偏差加大；2、二号钢构厂房测量中柱垂直度3mm～7.5mm十几根偏差加大；3、一号厂房墙板，有局部钉子没有打到副龙骨上；4、一、二号钢构厂房所有钢构件没按图纸要求，刷红丹防锈漆；5、一、二号厂房没有按图纸要求预留门洞；6、一、二号厂房屋面报价含透气膜，施工没有按报价工序做；7、二号钢构厂房屋面瓦没有按安装要求施工；8、乙方提供一、二号钢构厂房，进场安装所有材质报告、检验报告及其它相关资料。”2018年4月19日海诚公司向佳和公司表明解除与其签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》和《补充合同》，并以通知函的形式邮寄给佳和公司，现海诚公司索要工程款未果，故诉至法院。此案在审理过程中，佳和公司曾提出反诉，要求解除双方签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》和《补充合同》；并要求海诚公司承担已完工程质量不合格部分的修复费（司法鉴定确认）及垫付的水电费16071.31元。法院依法受理其反诉请求后，佳和公司申请涉案工程质量进行司法鉴定，在法院主持下，双方选定湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作为鉴定机构，在鉴定过程中，双方对施工图纸的鉴定依据产出分歧，海诚公司认为应该以其提供的优化后的图纸（白图）作为鉴定依据，佳和公司认为应该以起先的施工图纸（蓝图）和变更通知单作为鉴定依据，法院为此组织双方进行了两次听证，并要求鉴定机构到庭接受质询，在合议庭作出以海诚公司提供的优化后的“白图”作为鉴定依据时，佳和公司即当庭又向法院申请撤回其反诉请求，一并还要求撤回涉案工程的质量鉴定，一审法院依法作出民事裁定书，准许撤回佳和公司的反诉请求，并同意其撤回本案诉争工程的质量鉴定。另此案在审理过程中，经本院释明，佳和公司向一审法院提交了涉案工程的2018年10月办理的不动产权证书、2018年11月15日办理的《建设工程规划许可证》、2018年11月29日办理的《建设用地规划许可证》。一审法院认为，本案主要争议焦点如下：一、涉案合同的效力？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。佳和公司在庭审辩论终结前，已提交了涉案工程的不动产权证书、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》，故仍应认定双方签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》和《补充合同》有效，现双方在本案审理过程中都愿意解除合同，对此予以支持。二、《承诺书》是否视为对合同的部分变更？本案关于工程款的给付在双方签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》中有明确的约定，但佳和公司先后于2016年8月26日至2017年1月25日期间分6笔共向海诚公司支付工程款1570000元，佳和公司未依合同约定，多次提前支付海诚公司工程款的事实本就存在，之后佳和公司在向海诚公司出具的《承诺书》中又对余下工程款的给付进度作出重新约定，也应属其真实意思的表示，视为对原合同内容的部分变更，佳和公司抗辩出具承诺书是为帮海诚公司应付对外要债的人出具的，非真实意思表示，无事实依据及相关证据印证，不予采纳；因该承诺书约定第一笔是在《承诺书》出具之后第三日给付，第二笔在工程完工时给付，第三笔是在工程完工后一个月给付，对完工时间虽要求在2017年3月30日，但该承诺书中又注明“如果海诚公司在规定的时间内不能完成，佳和公司的工程进度款付款时间同步向后”，从其内容表明，该《承诺书》不应属附条件的合同，故对佳和公司以此为抗辩的理由不予采纳。三、涉案合同应否解除？双方在签订涉案合同后，因原施工图纸要进行优化，且双方约定“施工见优化后变更图纸”，但佳和公司作为原施工图纸的提供者，其优化变更后图纸仍应由其负责委托原设计机构进行修改，但佳和公司并未履行其责，一直未能提供优化后的图纸，故对此造成的工期延误海诚公司不应承担相应责任；鉴于佳和公司迟迟未能提供施工图纸，海诚公司自行委托了设计机构将图纸进行了优化，并将优化后的厂房效果图及图纸通过电子邮箱发送至佳和公司，佳和公司收到该图纸后并未明确提出异议，也未阻止其施工，应视为对海诚公司提供的施工图纸的默认；就合同履行情况看，海诚公司已履行了合同主要义务，工程量方面只有落水管和门没有安装，审理查明部分原因归结为佳和公司负责地面找平的工程未完成，导致其工程无法继续进行，之后佳和公司在亦未依《承诺书》约定时间给付工程款，海诚公司以此停工，并要求解除合同，其合同履行不能，佳和公司应承担相应责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的……”现佳和公司对解除合同也无异议，故涉案合同应予以解除。四、段贵华是否构成连带清偿责任？依据海诚公司的诉请，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，段贵华是佳和公司的法定代表人，依据合同相对性，与海诚公司签订合同的是佳和公司，段贵华作为公司的法人与原告签订合同、出具《承诺书》和给付原告工程款均履行的是职务行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，段贵华并不是诉争合同的权利义务的相对方，故段贵华不应承担支付工程款的连带清偿责任。五、关于工程结算问题。1、海诚公司向佳和公司递交的结算单是否具有法律效力？依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，应视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。”本案海诚公司于2017年6月19日仅仅向佳和公司递交了一份结算单，但未提供其他的相关结算资料，同时双方在合同中也未对收到结算文件，在一定时间内不予答复即视为认可这一结算方式作出特别约定，故本案海诚公司向佳和公司提交的结算单不应产生法律效力。2、工程未完工，海诚公司主张给付工程应否支持？涉案工程未完工，双方对这一客观事实，均无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。海诚公司为证明其质量合格提供了涉案工程所用材料、产品的质量证明书其中包括（武汉钢铁股份有限公司产品质量证明书，安阳钢铁股份有限公司产品质量证明书，武汉钢铁集团鄂钢公司质量证明书，宁波市镇海东瑞强度紧固件有限公司的质量证明书、产品合格证、螺栓检测报告、螺母检测报告、垫片检测），工程施工资料方面提供相关施工报审表如工程材料、构配件、设备报审表，施工组织设计/（专项）施工方案报审表，工程开工报审表等……，佳和公司抗辩施工材料进场及施工资料仅有原告一方的技术人员的签字，没有佳和公司的确认。本院认为，佳和公司因未聘请专业的监理机构就工程质量进行监督管理，整个施工过程都是由佳和公司自行负责监督管理，在整个施工过程中并未就施工材料进场时进行核对检验，工程进度报审表报而不审，而是放任海诚公司继续施工，故认为结合本案事实，海诚公司在就其工程质量方面提供了相关证据，已尽到基本的举证义务，佳和公司作为施工监督一方，没有做到专业性管理，导致质量监督方面资料不齐，故佳和公司现以其工程质量不合格为由提出抗辩，则应承担其举证责任。佳和公司认为海诚公司工程质量方面不合格仅提供了一份自拟的隐患整改通知单，明列了8条隐患。海诚公司抗辩该通知书是工程停工近八个月后，才通知，其过程海诚公司没有参与，该“通知单”中提到1#、2#厂房的立柱偏差、钉子没有打到龙骨、透气膜没有按要求施工没有事实依据，防锈漆在材料进场及安装时佳和公司就没有提出异议应视为认可，预留门洞是按照佳和公司负责安装的1#厂房的尺寸进行施工的，两厂房图纸一样，故不存在没有按图纸施工，同时因佳和公司并不具有工程质量监理方面专业性，故其“隐患整改通知单”不具公信力。本院认为，佳和公司本通过反诉就诉争工程质量问题提出司法鉴定，一审法院由此也依法委托相关鉴定机构对工程质量进行了鉴定，但在鉴定过程中，在合议庭作出鉴定图纸应依据海诚公司提供的优化后的图纸（白图）作为鉴定依据时，佳和公司则申请撤回反诉请求和撤回对涉案工程质量的鉴定，故对佳和公司自愿放弃对本案诉争工程质量的鉴定的行为，属未能尽到应尽的举证责任，由此则应承担其举证不能的法律后果，基于佳和公司无充分证据证明海诚公司已完工程存在质量问题，故佳和公司应支付海诚公司已完工程部分的相应工程款，但为此并不排除海诚公司承担保证其所做工程质量合格的相应责任。3、海诚公司所做工程量及造价如何认定？双方签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》中约定工程价款采用包干价方式，合同总价款为5250000元，合同附件就工程量清单作了明确约定，对海诚公司未完工部分，庭审时海诚公司自认涉案工程还有厂房门和落水管没有安装，佳和公司对此无异议，另窗户在《补充协议》中双方已重新约定由佳和公司负责安装。因其未完工部分的工程量及造价在合同附件上有明确约定，故其未完工工程造价可予以直接扣减，其具体金额为（铝合金固定窗41184元+铝合金推拉窗186638.40元+平开钢大门61440元+落水管18000元）×2个厂房=614524.80元；关于人工费方面，因佳和公司以代付人工费314100元，并提供了安装人员出具的收到人工费的收据，海诚公司对此亦无异议，由此海诚公司已完工程量的造价为合同总包干价为2751375.20元（总包干价5250000元-佳和公司代付人工费314100元-两个厂房未完工程部分造价614524.80元-佳和公司已付工程款1570000元=2751375.20元）。4、本案下欠工程款数额。本案在工程质量保证金方面双方约定“工程价款的5%作为工程质量保证金，自工程完工后，质量缺陷责任期届满且无质量问题，在10个工作日内一次性付清，质量保证金不计利息，质量缺陷责任为一年，自工程通过竣工验收之日起计算”。依据《建设工程质量保证金管理办法》建质【2017】138号第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日计算；本案诉争工程未完，其工程质量本可通过司法鉴定机构进行鉴定，佳和公司主动撤回其鉴定，导致涉案工程尚不能进行验收，其工程仍应在缺陷责任期内，故应在海诚公司工程款里扣除5%的质保金。由此佳和公司应支付海诚公司工程款为2751375.20元-2751375.20元×5%=2613806.44元。5、佳和公司是否承担逾期付款的利息？依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”；现海诚公司主张要求佳和公司承担下欠工程款2845125.20元为基数按月息3%支付逾期付款的利息（其中400000元自2017年3月1日期计算至实际支付之日止，另2445125.20元自起诉之日起至实际支付之日止）自2017年3月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息。结合本案事实，诉争工程虽未完工，但海诚公司已履行了合同的主要安装施工义务，佳和公司因其未按期支付工程款导致合同履行不能，佳和公司因此应承担违约责任，现海诚公司要求佳和公司承担依承诺书约定付款400000元为基数自约定应付款之次日（2017年3月1日）起至实际支付之日止的逾期利息的诉请，因双方在合同中对逾期付款的违约行为有明确约定，但佳和公司主张该合同约定逾期利息按月息3%计算过高，故酌情按同期银行贷款利率的1.5倍计算其违约金；对海诚公司要求佳和公司支付下余工程款2445125.20元自起诉之日起至实际支付之日止按月息3%的逾期利息的诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程价款双方未最终进行结算，佳和公司对此部分工程款不存在违约支付的行为，但佳和公司应承担下余工程款2445125.20元从起诉之日起按年利率6%计算至偿付之日止的利息。遂判决：一、解除海诚公司与佳和公司双方签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》和《补充合同》；二、佳和公司应支付海诚公司工程款2613806.44元；三、佳和公司向海诚公司支付逾期偿付工程款400000元的利息（从2017年3月1日起至偿付之日止按同期贷款利率的1.5倍计算）；下余工程款利息2213806.44元自2018年5月23日起至工程款偿付之日止按年利率6%计算；四、上述二、三项佳和公司于判决生效之日起十日内给付海诚公司；五、驳回海诚公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29561元，由佳和公司负担27710元，海诚公司负担1251元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕双方当事人诉辩情况，本案有以下争议焦点，逐一评析如下：一、关于案涉工程量的认定及结算等相关问题。1、海诚公司已完成的工程量应如何认定？佳和公司与海诚公司签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》中就工程量清单作了明确约定，《补充协议》中双方又重新约定窗户由佳和公司负责安装。经查明，目前案涉工程尚有厂房门和落水管没有安装，双方对此均无异议。原审剔除未完工部分后认定海诚公司已完成的工程量有事实依据，佳和公司认为原审未查明海诚公司已完成工程量的主张不成立，本院不予采纳。2、《承诺书》是否构成对合同的变更？佳和公司向海诚公司出具的《承诺书》对下欠工程款的给付进度作出新的允诺，系其真实意思的表示，海诚公司对此并未表示反对，应视为双方对之前签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》部分内容的变更，佳和公司抗辩《承诺书》上没有海诚公司的签章、双方未就此达成合意的主张不成立，本院不予采纳。3、海诚公司所做工程质量是否合格？原审判决书对该问题已作出详细论证说理，本院不再赘述。佳和公司抗辩海诚公司已完成的工程质量不合格的主张，因无充分证据证明，本院不予采纳。4、案涉工程造价应如何认定？双方签订的《湖北佳和源木业有限公司钢结构厂房制作及安装工程施工合同书》中约定工程价款采用包干价方式，合同总价款为5250000元。因其未完工部分的工程量及造价在合同附件上有明确约定，故其未完工工程造价可予以直接扣减，一审法院据此认定海诚公司已完工程量的造价为合同总包干价为2751375.20元（总包干价5250000元-佳和公司代付人工费314100元-两个厂房未完工程部分造价614524.80元-佳和公司已付工程款1570000元=2751375.20元）适当，佳和公司认为原审认定工程价款没有事实和法律依据的主张不成立，本院不予采纳。二、关于原审程序是否违法的问题。佳和公司认为原审法院在未通知该公司的情况下，单独委托鉴定机构且对鉴定材料未进行质证，原审程序违法。经查明，在一审中，佳和公司申请对涉案工程质量进行司法鉴定，在法院主持下，双方选定湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作为鉴定机构。在鉴定过程中，双方对施工图纸的鉴定依据产出分歧，海诚公司认为应该以其提供的优化后的图纸（白图）作为鉴定依据，佳和公司认为应该以起先的施工图纸（蓝图）和变更通知单作为鉴定依据，原审法院为此组织双方进行了两次听证，并要求鉴定机构到庭接受质询，在法院作出以海诚公司提供的优化后的“白图”作为鉴定依据时，佳和公司向法院申请撤回涉案工程的质量鉴定，原审法院同意其撤回本案诉争工程的质量鉴定。佳和公司诉称原审程序违法的主张不符合事实，本院不予采纳。三、关于原审判决适用法律是否正确的问题。佳和公司认为原审适用《中华人民共和国合同法》第一百七十条判决解除合同不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的……”本案中，海诚公司已履行了合同主要义务，落水管和门没有安装的原因归结为佳和公司负责地面找平的工程未完成，导致其工程无法继续进行，之后佳和公司在亦未依《承诺书》约定时间给付工程款，海诚公司以此停工并要求解除合同。佳和公司在一审中也曾提起反诉要求解除合同，因此案涉工程已无法继续进行，原审判决解除双方签订的合同并依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决佳和公司给付工程价款和逾期利息符合法律规定。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百七十条虽有不当，但并不影响本案处理结果，本院对此予以纠正。佳和公司认为原审判决其向海诚公司给付工程价款和逾期利息没有法律依据的主张不能成立，本院不予采纳。至于佳和公司请求判决海诚公司赔偿建设工程修复、返还、改建费（暂计）1503265.85元（以《工程量鉴定报告》为准）；判决海诚公司返还垫付的水费2000元、电费14071.31元、1号厂房安装工程款314100元；由海诚公司承担本案鉴定费用已付50000元（全部金额以《工程量鉴定报告》为准）的诉请，因原审法院依据其申请已裁定撤回反诉，故上述诉讼请求不属于二审审理范围，对此本院不予审查。综上所述，湖北佳和源木业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29561元，由湖北佳和源木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年十二月十日法官助理陈新明书记员黄宁