湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12639号上诉人（原审被告）：浏阳市集里陶胖子铝材加工店。经营者：陶功龙。委托诉讼代理人：张亮，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎武。委托诉讼代理人：李守明，浏阳市远大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周长根。委托诉讼代理人：李凡，湖南浏阳河市律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海波（曾用名王承佳）。上诉人浏阳市集里陶胖子铝材加工店（以下简称陶胖子加工店）因与被上诉人黎武、周长根、王海波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陶胖子加工店不服一审判决，上诉请求：（一）撤销原判、改判驳回黎武对上诉人的诉讼请求；（二）一、二审诉讼费用由黎武、周长根、王海波承担。事实和理由：（一）周长根与上诉人系承揽关系，一审认定双方系劳动关系，不符合案件事实和法律规定。上诉人系一家铝材加工店，业务分为铝材室内制作和外围安装，上诉人将外围安装业务承包给专门从事外围安装的团队，与上诉人发生安装业务往来的有三个队伍，周长根系其中一个队的负责人，另二个团队的负责人分别为暨某甲、杨某甲。他们与上诉人是按照安装面积进行结算的，只要他们在约定的时间内完成安装，且安装符合行业要求即可，至于他们在安装过程人员工价等与上诉人无关，而且他们除承接上诉人的安装业务外，同时，还承接多家的同类安装业务。因此，周长根、暨某甲等人与上诉人之间属于承揽关系，周长根系上诉人外围安装业务的承揽人。不仅有浏阳市人力资源和社会保障局的调查材料和《不予认定工伤认定书》可认定双方系承揽关系，而且与周长根一样承接上诉人安装业务的负责人暨某甲等人也证明双方根据安装面积结算等，但一审不审查上述证据，仅凭周长根的一面之词就认定双方系劳务关系，认定事实和适用法律错误，使周长根作为承揽方免除了应当承担的责任。（二）一审法院不仅认定事实和适用法律错误，且在划分责任时明显庇护周长根，使周长根作为主要的负责人只承担10％的责任，这种厚此薄彼的裁判，无法让人服判。一审认定“……周长根在明知黎武饮酒后仍邀请原告进行工作对选任原告进行作业，具有一定过错，应承担一定的民事责任，本院酌定由周长根承担10％的民事责任。”从上述可知，周长根是明知黎武在饮酒的情况下要求他进行安装，而且周长根也明知这次安装阳光棚系高空作业，周长根作为专业安装业务负责人，应当知道饮酒的人是禁止高空作业的，这是基本的常识，而且进行高空作业应当进行培训或者有安装经验，而黎武既未培训又不具备安装经验，周长根仍邀请其进行高空作业，结果导致黎武受伤，显然对本案发生具有重大过错。一审法院只让他承担10％的责任，明显是在庇护周长根。（三）黎武受伤以后向浏阳市人保局提出了工伤认定，人社局作出不予认定工伤认定书，上面载明周长根跟上诉人之间是承揽关系，不是普通的劳务关系。按照我国证据效力的规定，行政机关产生效力的行政文书可以作为认定事实的证据。上诉人在一审提交了该证据，一审法院对证据没有审查，错误认定上诉人与周长根之间是劳务关系。另，黎武受伤以后，2018年的8月5号至2018年的9月21号共48天，上诉人出钱请了浏阳市专业护理公司人员护理黎武，每天护理费用为180元。被上诉人黎武辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。一审法院认定周长根及周长根的安排人员是为上诉人提供劳务正确。本案中，周长根与上诉人未签订承揽合同，周长根是受上诉人指派，安排人员到现场为其承揽的玻璃棚提供安装作业，且上诉人的经营者陶功龙与其妻子也在场指挥。如果周长根与上诉人系承揽关系，则上诉人的经营者陶功龙及其妻子不需要到场指挥。劳动报酬也是约定由上诉人向周长根支付，再由周长根分配给提供劳务的工作人员。周长根并非劳务承包者，充其量也仅仅是“工头”。黎武在提供劳务过程中受到损害，损失由上诉人承担，并无不当。（二）一审法院适用法律正确，程序合法。一审法院适用《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第九条、第十一条、第十四条等规定是正确的，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人周长根辩称：（一）上诉人所述不属实，其与周长根系长期劳务关系。上诉人并未将外围安装业务承包给周长根。周长根于2017年7月至2018年9月期间，接受上诉人指派，安排人员到工作现场为上诉人所承揽的玻璃棚、门窗等进行安装作业，安装的材料均由上诉人提供。安装过程中，上诉人也会安排人员进行监督，或事后进行检查。上诉人支付劳务报酬的方式按日计算，不定期不足额发放，上诉人向周长根发放，再由周长根向提供劳务人员分配。本案中，周长根根据上诉人的指派，在指定时间（2018年7月24日晚上），前往指定工作地点（xxx）进行玻璃棚安装扫尾工作。安装玻璃棚的所有材料均由上诉人提供，周长根仅提供劳力进行安装工作，两者之间存在支配从属关系。因双方系长期劳务关系，并非一次性的提供劳务成果，故上诉人发放报酬的方式并非一次性结算，而是按照工作天数不定期不足额发放报酬。周长根提供的劳务构成上诉人的业务、经营活动的组成部分。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当。黎武系上诉人的员工，主要从事门扇的制作。2018年7月24日，周长根接受上诉人的工作安排，前往浏阳市碧桂园岭誉小区进行铝合金门窗的安装。因门出现问题，无法继续安装，上诉人当天下午安排人员开车送黎武前来调试，完成相关工作后，已到饭点，且黎武没有车辆接送，周长根遂邀请黎武一同就餐。在就餐过程中，周长根接到上诉人方电话，安排周长根前往xxx完成阳光玻璃棚安装的扫尾工作。因同为上诉人工作，周长根遂邀请黎武一同前往。到达现场后，黎武与童某甲、张某一起搬运玻璃至6楼，随后上诉人经营者陶功龙夫妇到达现场监工。搬运玻璃完毕后，周长根因事先行离开了现场，后黎武在玻璃上不慎摔落。周长根并不在现场，也未让黎武爬上玻璃棚顶。从开始搬运玻璃到黎武不慎摔落，上诉人经营者陶功龙夫妇一直在现场。周长根与上诉人系劳务关系，黎武为上诉人的长期员工，周长根接受上诉人的工作安排进行安装，接受黎武劳务的主体及受益人为上诉人，故黎武的合理损失应由上诉人承担赔偿责任。被上诉人王海波未发表书面或口头答辩意见。黎武向一审法院起诉请求：1、判令周长根、王海波、陶胖子加工店赔偿黎武后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、司法鉴定费合计268210.6元，并相互承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由周长根、王海波、陶胖子加工店承担。一审法院认定事实：2017年2月，黎武接受陶胖子加工店的雇请，从事门扇制作的工作，主要负责切料、组框、做门扇、安装配件。期间，黎武在陶胖子加工店安排的宿舍内居住生活。2019年7月24日，黎武受陶胖子加工店指派送配件至浏阳碧桂园岭誉小区，黎武完成相关工作后，并未随其他同事回店，认为已到下班时间，并受周长根邀请，与周长根一起就晚餐。就餐过程中，周长根接到陶胖子加工店安排的工作任务，需到xxx安装阳光棚玻璃，因缺少人手，为能及时安装，周长根遂邀请黎武一同前往安装。黎武在喝了2瓶啤酒后，并随周长根前往xxx。到达后，黎武与童某甲、张某将玻璃棚顶的玻璃铺盖好，因其中有一块玻璃损坏需要更换，玻璃棚顶便有一处未能铺盖。陶胖子加工店的老板陶功龙夫妇到场后，看见黎武在安装玻璃棚顶的玻璃，并要黎武下来，黎武未注意脚下情形，踩踏至需更换玻璃而未铺盖的地方，脚下踩空，摔至地面。黎武当即被送至浏阳市人民医院住院治疗。2018年9月21日出院。出院诊断：1、左侧额颞部局灶性大脑挫裂伤；2、左侧额颞部创伤性硬膜下血肿；3、创伤性脑疝；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、左侧颞顶骨颅骨骨折；6、中枢性尿崩症；7、颅内感染；8、脑耗盐综合症。出院遗嘱：1、出院后注意休息，加强营养，继续带药巩固治疗；2、2周后到我科随访，如有不适及时就诊；3、出院1月后行颅骨修补术。花费医疗费156625.84元。2018年12月20日，黎武至浏阳市人民医院行颅骨修补手术。2019年1月9日出院。出院遗嘱：1、静养休息，加强营养；2、注意伤口保护，警惕伤口感染；3、继续口服药物治疗；4、一月后返院复查。花费医疗费29719.18元。2019年9月16日，湘雅二医院司法鉴定中心对黎武伤情进行检查分析后，作出湘雅二[2019]临鉴字第1309号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人黎武本次损伤评定为九级伤残；预计后续治疗费用约为0.4万元或以实际发生费用计算；误工时间评定为300日；伤后需一人护理120日；营养期评定为150日。陶胖子加工店垫付了黎武住院医疗费186345.02元以及预借黎武2000元用于看病治疗后，未再进行赔偿。黎武于2019年6月25日向浏阳市人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请。浏阳市人力资源和社会保障局审查后，作出了不予认定工伤的决定。黎武遂向一审法院提起诉讼。另查明，一、黎武父亲黎某甲1956年7月1日出生，黎武母亲刘根秀1972年7月14日出生，黎某甲与刘根秀共生育了3个子女。2012年12月28日，中国残疾人联合会向刘根秀颁发了残疾人证，确定刘根秀为肢体四级残疾。二、黎武在陶胖子加工店自2017年2月起工作至事故发生时止，平均工资为4500元/月。三、周长根平常为陶胖子加工店等店铺进行外围安装。一审法院认为，黎武在劳务过程中因劳务受到损害，对于黎武的合理损失应由接受劳务一方承担侵权责任。关于本案中责任主体的问题。在本案中，周长根是受陶胖子加工店的指派，安排人员到事故现场为陶胖子加工店所承揽的玻璃棚提供安装作业，劳务报酬是由陶胖子加工店向周长根支付，再由周长根分配给提供劳务的工作人员，周长根并非该劳务的承包者，故周长根及周长根安排的人员是为陶胖子加工店提供劳务。黎武的工作范畴虽不包括玻璃棚的安装，但黎武是接受周长根的邀请，共同为陶胖子加工店指派的玻璃棚安装工作进行作业，接受黎武劳务的主体应为陶胖子加工店，应由陶胖子加工店对黎武的合理损失承担赔偿责任。周长根在明知黎武饮酒后仍邀请黎武进行工作，对选任黎武进行作业，具有一定过错，应承担一定的民事责任，一审法院酌定由周长根承担10%的民事责任。黎武作为工作人员，应注意自身安全，其在明知自己饮酒不适宜从事工作时，未注意自身安全，导致黎武在玻璃棚顶上踩空，应认定黎武存在重大过失，应相应的减轻责任方的赔偿责任，一审法院酌定由黎武承担30%的责任。王海波对黎武的意外受伤，无过错，不应承担民事责任。经审查黎武的合理赔偿项目有：1、医疗费，根据提交的医疗费发票核定为186345.02元；2、误工费，黎武因工受伤，造成实际误工损失，根据黎武委托湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，误工时限为300日，误工费经计算为300日×4500元/月=45000元；3、护理费，根据黎武委托湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定护理时限为120日，计算标准按照2018年湖南省居民服务行业平均工资5102.25元/月计算，具体计算为5102.25元/月×120日=20409元；4、交通费，未提供票据，一审法院不予支持；5、住院伙食补助费，经计算为60元/日×79日=4740元；6、营养费，根据黎武委托湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定黎武营养时限为150日，计算标准20元/日，具体计算为20元/日×150日=3000元；7、残疾赔偿金，根据一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定黎武的伤残等级为九级伤残，计算标准按照2018年湖南省城镇居民年平均可支配收入36698元计算，具体计算为36698元/年×20年×（11-9级伤残）×10%=146792元。黎武父亲黎某甲系农村居民，黎武要求被扶养人生活费的计算标准按2018年度江西省农村居民人均生活消费支出10885元/年计算，一审法院予以支持，黎某甲年满63周岁，且生育有三个子女，被扶养人生活费具体计算为10885元×17年×20%÷3人=12336.3元。黎武母亲刘根秀现年47周岁，黎武母亲虽有残疾，但黎武未提供证据予以证实刘根秀丧失劳动能力，且无收入来源，故对黎武请求赔偿刘根秀被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持；8、精神抚慰金，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果等因素酌定为6000元；9、鉴定费，黎武未提供票据，一审法院不予支持；10、后续医疗费，根据黎武委托湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定后续医疗费为4000元，综上，黎武合理损失应为428622.32元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第九条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、黎武因伤造成的医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费损失共计428622.32元，由浏阳市集里陶胖子铝材加工店赔偿257173.39元（已赔偿188345.02元，还应赔偿68828.37元），周长根赔偿42862.23元，剩余损失由黎武自理；二、驳回黎武的其他诉讼请求。第一项履行内容均限本判决生效后15日内履行清楚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1641元，减半收取820.5元，由浏阳市集里陶胖子铝材加工店负担740元，周长根负担80.5元。本案二审中，上诉人陶胖子加工店提交如下证据：1、证据一护理公司书面证明，拟证明2018年8月5日至2018年9月21日我方为黎武支出护理费8,640元。2、证据二书面证明，拟证明周长根与上诉人之间是按照面积进行结算，是承揽关系而并非是劳务关系。3、证据三业务明细表，拟证明周长根与上诉人之间是承揽关系而并非是劳务关系。被上诉人黎武质证如下：1、证据一属于单位作证，并没有单位负责人的签字，也不属于新证据，对证据的三性均有异议。2、证据二中证人没有出庭作证，并且没有提供证人身份信息，也不属于新证据，对证据的三性有异议。3、证据三黎武不知情，请求法院依法认定。被上诉人周长根质证如下：1、证据一我方不知情，请法院依法认定。2、对证据二的三性均有异议，证人没有出庭接受质询，且没有身份信息、联系方式。3、证据三业务结算的时间是今年的1月20日，是事发之后一年多时间，由结算单可以看出，被上诉人未足额发放工资，每次发放的均是整数，由此可见事发时，上诉人发放工资方式是按日计算报酬，并非上诉人所说的按面积计算。本院二审中，被上诉人周长根提交如下证据：八组微信转账记录，拟证明上诉人向周长根发放工资的方式均是不足额，发放报酬的方式是按天计算，并非按面积计算。上诉人陶胖子加工店质证如下：对证据的真实性认可，对证明目的不予认可。被上诉人黎武质证如下：对证据的真实性认可，对证明目的不予认可。本院认证如下：1、对上诉人陶胖子加工店提交的证据一、三的真实性、合法性、关联性予以认定；证据二中证明人员身份信息不明，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。2、对被上诉人周长根提交证据的真实性予以认定。上述证据能否达到证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。经审理查明：2019年8月23日，浏阳市人力资源与社会保障局作出浏人社工伤认字[2019]037号不予认定工伤决定书。该决定书中载明：…另查明，周长根系浏阳市集里陶胖子铝材加工店的外围安装业务承揽人，自有一个安装团队，其为团队负责人。承揽浏阳市集里陶胖子铝材加工店的外围安装业务共有三个团队。浏阳市集里陶胖子铝材加工店将铝材成品制作完成后送至客户处，再通知承揽外围安装业务的团队负责人，由负责人自行带人进行安装。…2020年1月20日，周长根与上诉人陶胖子加工店进行对账，在《铝材店2018年与周长根外围安装队伍业务明细表》上签字，该明细表中载明xxx安装阳光棚28平方米，单价80元，金额为2240元。另，黎武在浏阳市中医医院住院期间从2018年8月5日至2018年9月21日，由陶胖子加工店聘请浏阳市馨庭护理服务有限公司工作人员进行护理，费用为180元/天，总计费用8640元。黎武称事发当天周长根答应为其支付100元报酬，其才跟随周长根安装作业。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点如下：一是陶胖子加工店、周长根、黎武之间的法律关系；二是黎武损失的赔偿责任主体及责任比例。具体分析如下：（一）陶胖子加工店、周长根、黎武之间的法律关系。上诉人陶胖子加工店主张其与周长根之间系承揽关系，周长根与黎武系劳务关系。周长根主张其与黎武共同受雇于陶胖子加工店。本院认为，在为浏阳市××栋××室安装阳光棚业务中，陶胖子加工店与周长根之间系承揽关系，周长根与黎武之间系劳务关系。具体分析如下：第一、陶胖子加工店与周长根系承揽关系。1、浏人社工伤认字［2019］037号不予认定工伤决定书系国家职权机关依法作出，具有较强证明力。上述认定书中认定周长根与陶胖子加工店系承揽关系，其与另外两个安装团队不定期承揽陶胖子加工店的铝材安装业务。2、周长根在《铝材店2018年与周长根外围安装队伍业务明细表》签字对账，该对账表能表明周长根与陶胖子加工店业务按照安装面积计算价款，与浏人社工伤认字［2019］037号不予认定工伤决定书相互印证。周长根在一审、二审中称陶胖子加工店按天或按件发放劳务报酬，未提供证据予以证实。3、黎武、陶胖子加工店称涉案安装工具均系由周长根所有，黎武安装时的工具亦由周长根提供。周长根在一审中自认其有安装工具。三方当事人陈述一致，周长根以自有安装工具完成安装业务。4、周长根一审中称其获取陶胖子加工店报酬后，再平分给其他工作人员，仅有其一方当事人陈述，并未提供其他证据予以佐证。结合以上分析，本院认定陶胖子加工店与周长根之间系承揽关系。第二、黎武与周长根系劳务关系。1、黎武在本案一、二审中均称周长根承诺支付其100元报酬，故随周长根至xxx参与安装工作。即黎武在本案安装工作中的劳务报酬系由周长根直接支付。2、周长根接受陶胖子加工店指派前往xxx完成阳光棚安装工作，黎武安装工作由周长根安排。黎武在涉案玻璃棚安装中接受周长根邀约工作，使用周长根提供工具作业，两者形成劳务关系。（二）黎武损失的赔偿责任主体及责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，陶胖子加工店将铝材安装工作承包给不具有高空作业资质的周长根承揽、在晚饭后作业视线条件不佳时要求周长根进行具有危险性的室外铝材安装作业、未对施工现场进行规范安全监管等，具有过错且与黎武受伤具有因果关系，应承担赔偿责任。周长根承揽铝材安装业务后，邀请不具有高空作业资质且饮酒的黎武参与安装，未向黎武提供安全绳（帽）等安全作业工具，具有过错且与黎武受伤具有因果关系，应承担赔偿责任。黎武酒后参与具有危险性的铝材阳光棚安装工作，未佩戴安全绳等作业，具有过错且与损害发生具有因果关系，应自负部分责任。本院结合三方当事人之间的法律关系、过错程度及当事人主张等因素，酌情确定陶胖子加工店承担50%的赔偿责任、周长根承担20%的赔偿责任、黎武自负30%的赔偿责任。黎武因本案事故产生损失共计428622.32元，陶胖子加工店应赔偿214311.16元（428622.32元*50%），周长根应赔偿85724.46元（428622.32元*20%），剩余损失黎武自负。陶胖子加工店已经赔偿196985.02元（188345.02元+8640元），尚应赔偿17326.14元。综上所述，上诉人陶胖子加工店在本院二审中提交新证据，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。上诉人陶胖子加工店的上诉理由，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10563号民事判决；二、浏阳市集里陶胖子铝材加工店于本判决生效之日起十日内赔偿黎武17326.14元；三、周长根于本判决生效之日起十日内赔偿黎武赔偿85724.46元；三、驳回黎武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1641元，减半收取820.5元，由黎武负担246.5元，浏阳市集里陶胖子铝材加工店负担410元，周长根负担164元；二审案件受理费1641元，由黎武负担493元，浏阳市集里陶胖子铝材加工店负担820元，周长根负担328元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年十二月十四日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。