江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9040号上诉人（原审被告）：洪建，男，1987年11月9日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：王炜，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊，男，1971年1月6日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁广，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人洪建因与被上诉人刘俊居间合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人洪建的委托诉讼代理人王炜、李静，被上诉人刘俊的委托诉讼代理人曹义怀、袁广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪建上诉请求：一、请求撤销一审法院民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审裁判认定事实不清，双方之间并无居间合同合意。2019年12月前，上诉人与被上诉人素不相识，上诉人与案外人蒋宇为朋友，2019年12月某日，蒋宇与上诉人联系，欲共同在江西承建案涉建设工程项目并承诺该项目前景及利润丰厚。上诉人与蒋宇在谈论投入资金、劳务及利润分配时，蒋宇表示，分配利润时不能按双方实际投入进行分配，因项目为他的关系介绍介入，需多分配利润。此后，蒋宇要求上诉人代表其参与洽谈案涉建设工程事宜及订立合同，上诉人遂分别于本案被上诉人及发包方代表联系。但此后蒋宇未能投入资金，参与项目，在案涉建设工程签订后，本案被上诉人等人向上诉人索要钱款。上诉人的指定方江西尚行劳务派遣有限公司（以下简称尚行公司）与江西润龙工程技术有限公司（以下简称润龙公司）订立合同，也由于蒋宇未能参与、发包方未履行承诺及新冠疫情等原因未能生效、履行。但上诉人至始至终没有要求被上诉人居间促成建设工程施工合同签订、承诺支付合同造价的2%报酬的意思表示。二、原审裁判适用法律错误，严重影响案件公正裁决。本案案由为“居间合同纠纷”，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。但居间活动促成的合同应是合法、有效，而不是非法、无效合同。原审法院对上诉人以尚行公司名义与润龙公司签订的“消防水电安装专业分包工程”的效力未进行合法性审查，原审法院完全忽略施工合同本身的效力，仅字面上依据施工合同约定的暂定价款，就认定上诉人应支付被上诉人居间费50万元，严重缺乏法律支撑。在该份施工合同中，无论是上诉人还是上诉人所代表的尚行公司，均没有与案涉工程施工匹配的建筑施工的资质，《建筑法》中规定予以明令禁止，即便案涉建设工程项目无需相应资质，上诉人的借用、挂靠行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与润龙公司签订的施工合同系无效合同，此外，润龙公司有无权利将案涉工程实际交由上诉人施工也应在认定事实部分予以查明，如无，也应认定为违法分包、转包的无效行为。故上诉人以尚行公司名义签订施工合同本身违反法律强制性规定应认定为无效合同，被上诉人的居间促成事项违法，必然也导致居间合同无效，其所谓的“工程居间费”也应不受法律保护。人民法院所作出的司法裁判应当对社会具有积极的引导作用，理当通过司法裁判纠正违法行为，引导社会民众知法懂法守法敬法。本案中，原审法院置合同效力于不顾，仅进行形式审查，变相支持了被上诉人所进行的违法活动，完全有违司法公正和实质正义的要求。刘俊辩称：从双方的微信聊天的记录以及几次的电话录音，都可以印证实际上是上诉人与被上诉人之间就涉案的工程的介绍居间服务双方形成居间合同关系。在居间合同的居间下，至于所居间的合同本身是否有效，这是促成居间合同双方当事人的权利和义务的处理，但是并不影响居间合同的合法有效。本案当中被上诉人的居间活动没有任何违反法律或者行政法规的强制性规定，所以居间合同是合法有效的，所以上诉人就应当按照约定支付相应的居间费用，所以上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘俊向一审法院起诉请求：一、判令洪建支付70万元并承担利息（以70万元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、判令洪建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年12月，洪建通过蒋宇认识刘俊。洪建向刘俊发送微信，称：“还要有劳您了。只要兄弟有，肯定不会忘记俊哥。我喝水不忘挖井人。”刘俊回复：“他说过了，搞点工程来做都是小事……你抓紧把消防的事搞定，和老周签过合同他会安排你们进场和开发商对接。”经过刘俊居间，洪建与周应龙代表的润龙公司于2019年12月20日签订消防水电安装专业分包工程施工合同1份。该合同载明：“工程名称为项目消防水电安装专业分包工程；工程地点在九江市长途汽车站对门；合同暂定总价为3500万元。”同年12月23日，刘俊向洪建发送微信，称：“合同要用公司签，那天不是说过了吗。”当月28日，洪建又与润龙公司另行签订1份消防水电安装专业分包工程施工合同。该合同载明：“承包人为尚行公司；工程名称为九江五金商贸城市场项目消防水电安装专业分包工程；工程地点为九江市浔南大道89号；合同暂定总价为2500万元；本合同自双方签字盖章后及发包人收到承包人的履约保函时生效。”该合同落款处加盖有尚行公司的印章，洪建在签约代表处签名。之后，刘俊通过微信向洪建催要居间费，称：“你这两天抽空搞点钱，毕竟九江的合同签了那么长时间了，大家都说好的事情。”洪建回复：“九江都还没有进场干，我都给了老周50万，大家是朋友，原来谈好的我会跟着原来的来。”刘俊回复：“不对吧。在南昌当着蒋宇面说事情办好给辆奥迪A8，是你自己说的，回南京蒋宇和你一起说给两个点，现在合同签了，你又改合同又签合同，包括安排老周那边让徐州人退场，该我做的我都做完了，规矩蒋宇都知道，你可以去和蒋宇联系下。你给老周的钱，是你们之间约定的，希望你明白……”洪建回复：“我没有说什么A8，你也可以找蒋宇讲一下，至于九江现在还没开始干，如果你有想法可以讲出来，我也好把那50万拿回来。”刘俊回：“我的想法就是承诺要兑现。至于讲没讲，你问蒋宇吧。还有，合同不是儿戏，也不是说想怎样就怎样的，一切要按规矩来。”洪建回：“你要这么讲，你去找蒋总，我的想法很简单，项目有进度款才付点，原来怎么谈的就按怎么来，你也想一下，不强求。”2020年3月12日，刘俊与洪建通话。洪建称：“我原来和你谈过这个问题，蒋宇说的两个点，大家都可以，包括蒋宇也在场。我上次和蒋宇说，他说可以作证。我说可以。我说这个两个点可以给你，但是是什么时候给，是等我这个项目做了，拿到了工程款，比如说我拿到了50%、40%，按照比例给你。这个钱是少不掉你的。按照合同额是多少，那我就给你多少。你叫我现在活都没干，现在给你钱，我哪里有钱呢。”刘俊回答：“我跟你说，你说的按照进度款这个事情，我跟你之间没谈过……”另，因润龙公司原本已将该项目分包给第三方，洪建与周应龙协商由洪建先行垫资，用于支付第三方退场的相关费用，以便洪建一方的施工队可以进场施工。后因第三方未及时退场，洪建亦因疫情原因无法及时组织施工人员在原定工期内完成施工，故洪建于本案庭审中明确表示不再履行与润龙公司签订的施工合同。一审法院认为：合法的居间合同关系应予保护。法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。根据刘俊与洪建的微信聊天记录可以认定，刘俊为洪建提供了与周应龙代表的润龙公司订立合同的媒介服务。根据刘俊与洪建的通话录音，洪建对于按照合同总额的2%向刘俊支付居间费亦已予以认可。现洪建已与润龙公司签订了施工合同，刘俊依法有权主张洪建支付居间报酬。虽然施工合同约定了合同的生效条件为“双方签字盖章后及发包人收到承包人的履约保函时生效”，但根据法律规定，居间人主张报酬的前提为促成合同成立。因此，合同成立后是否生效并不影响居间人行使请求支付报酬的权利。关于居间费的计算基数问题。庭审中，刘俊提供了2019年12月20日洪建与润龙公司签订的施工合同，该合同约定总价暂定为3500万元。洪建则提供了2019年12月28日其代表尚行公司与润龙公司签订的施工合同，该合同约定总价暂定为2500万元。结合2019年12月23日，刘俊向洪建发送微信要求洪建以公司名义签订施工合同的事实，一审法院认为，2019年12月28日的施工合同系对前一份施工合同的变更，更符合施工合同签订双方的真实意思表示。因此，一审法院依据该份合同的约定，认定刘俊提供居间服务的报酬应为50万元。洪建与刘俊通话时称“两个点可以给你，但是是在项目做了，拿到工程款，按照进度比例给”。但洪建并未提供证据证明其与刘俊就居间报酬的支付条件、支付期限作出上述约定。法律规定，当事人对合同履行期限约定不明确时，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，刘俊现主张洪建支付居间报酬并无不当。洪建在刘俊催要居间报酬后未及时支付，刘俊主张自起诉之日即2020年3月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息于法有据，一审法院予以支持。洪建辩称案涉项目原系蒋宇与其合伙承包，因蒋宇退出致合同无法履行。对此，一审法院认为，洪建与蒋宇之间是否存在合伙关系不在本案理涉范围。即使二人之间存在合伙关系，二人对于合伙债务亦应承担连带责任。因此刘俊主张洪建支付全部居间报酬并不违反法律规定。故对于洪建的此项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，对于刘俊的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院判决：一、洪建于判决发生法律效力之日起十日内向刘俊支付居间报酬50万元，并支付逾期利息（自2020年3月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回刘俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费10800元，减半收取5400元，财产保全费4020元，合计9420元，由刘俊负担2691元，由洪建负担6729元。二审中，本院查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人洪建提交以下证据：一、润龙公司的工商查询资料，证明：润龙公司的经营范围包括建筑消防，建筑智能化等内容。二、尚行公司的工商查询资料，证明：尚行公司的经营范围仅为劳务派遣、劳务分包、机械设备租赁等，并没有从事消防水电安装的相应的经营范围和相应的资质。三、近期南京市浦口区人民法院、南京市中级人民法院以及江苏省高级人民法院针对居间促成的合同如最终认定为无效，该居间行为也是无效或者是非法的，相关的权利人所主张的居间费用不应当是受到支持的相关的裁判文书。被上诉人刘俊质证称：一、对润龙公司的营业执照和尚行公司的营业执照的真实性没有异议，但与本案没有关联性。被上诉人在居间介绍时，根本就不知道或者是根本就没有让上诉人去挂靠尚行公司。在刘俊已经促成洪建与润龙公司签订合同之后，至于洪建如何去履行，到底挂靠谁这是后续的行为，并不是刘俊居间介绍的行为，所以洪建到底挂靠是有资质的还是没有资质的单位是洪建的个人行为，与刘俊的居间没有关系。二、关于三份判决书，如果该三份判决书是真实的，从判决书的内容来看，与本案没有可比性。本案当中涉案工程根本就不需要也没有经过招投标，刘俊在居间介绍当中也没有以违反法律为目的而进行居间介绍，所以刘俊与洪建之间的居间合同是有效的。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人洪建是否应当支付被上诉人刘俊居间费用50万元。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案洪建经刘俊居间介绍，以尚行公司的名义与润龙公司签订消防水电安装专业分包工程施工合同。因本案润龙公司系涉案消防水电安装专业分包工程的承包人，其无权将其承包的工程再行分包，且无论尚行公司或洪建均无相应的施工资质，故本案洪建以尚行公司的名义与润龙公司签订的消防水电安装专业分包工程施工合同应属于无效合同。刘俊与洪建订立的居间合同，扰乱了建筑市场秩序，损害了建筑工程质量，属于以合法形式掩盖非法目的，亦应属于无效合同，故刘俊依据居间合同向洪建主张居间费用依据不足，本院对此不予支持。根据相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方在本案中均未举证证明各自因涉案居间合同取得的财产，故本院对刘俊的诉讼请求不予支持。一审法院处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人洪建的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1952号民事判决；二、驳回刘俊的全部诉讼请求。一审应收案件受理费减半收取5400元，财产保全费4020元，二审案件受理费8800元，均由被上诉人刘俊负担。本判决为终审判决。审判员 刘 凡二〇二〇年十二月十七日书记员 朱亚芳