河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3368号 上诉人（原审被告、反诉原告）：康建军，男，1965年4月29日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：田金明，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王淑芬，女，1963年8月29日出生，满族，住河北省承德市高新区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：于德水，男，1960年11月15日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：陈秋红，河北尚丰律师事务所律师。 上诉人康建军、王淑芬因与被上诉人于德水合伙协议纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康建军的委托诉讼代理人田金明、上诉人王淑芬、被上诉人于德水的委托诉讼代理人陈秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康建军、王淑芬上诉请求：1、撤销原判，发还重审或依 -2- 法改判。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错误，所判非所诉。一审中原审原告、反诉原告均未变更过诉讼请求，但一审判决中“本院确认，于德水与康建军、王淑芬与2017年11月23日签订的合伙协议书已于2018年12月份自然解除，本院不再判令解除”超出了被上诉人（原审原告）、上诉人（反诉原告）的一审诉讼请求范围，双方均自认合伙时间至2020年7月，一审判决错误。二、一审判决查明事实错误。1、王淑芬的退伙得到康建军的认可，根据个人合伙的“人合”理念，应该认定王淑芬已于2018年8月退出合伙。2、被上诉人（原审原告）在诉讼请求中明确主张返还投资款455000.00元，充分证明自2017年12月15日至2020年7月，其自认投资款未全部收回，因投资款未全部收回，因此没有经营利润，被上诉人（原审原告）、上诉人分得的390000.00元只是返还的部分投资款。一审判决，依据返还的部分出资款，作为“参照”，在无其他证据佐证的情况下，认定2018年7月20日至2018年12月31日共计164天，每天经营利润1893.00元，合计310484.80元存在错误。三、一审判决事实认定错误导致适用法律存在错误。综上，请求贵院支持上诉人上诉请求。 于德水答辩称，一、一审法院判决并未超出答辩人的诉讼请求，判决二上诉人支付的款项的称呼不影响判决结果。二、一审判决中“本院确认，于德水与康建军、王淑芬与2017年11月23日签订的合伙协议书已于2018年12月份自然解除，本院不再判令解除”，也未超过诉讼请求范围。答辩人主张的 -3- 是2017年11月23日至2018年12月期间的款项，并不认可合伙时间至2020年7月。因2018年二上诉人违约，不按约定向答辩人分红、提供经营账目，已经导致了于德水不能实质参与经营，2019年、2020年二上诉人已经与魁星楼旅游管理公司重新达成了新的承包合同，并且没有按合伙约定与于德水协商，因此判处2018年12月后自然解除符合事实和法律规定。三、上诉人提出的2018年8月以后王淑芬的退伙得到康建军的认可，可以认定王淑芬退伙的说法是不符合事实情况。通过答辩人一审提交的证据，2018年8月-2018年11月期间，王淑芬名下的微信和支付宝还是收取魁星楼经营门票、香火钱等相关费用，并且在高福群起诉于德水、康建军、王淑芬退伙的案件中，王淑芬也未发表过退伙的意见，王淑芬并没有通过合伙协议约定的及法律规定的退伙方式退伙。四、关于上诉人提出的2017年12月15日至2018年7月19日于德水、康建军、王淑芬每人分得39万元确实是三人分得的经营利润，对于一审判决计算的利润是法院依据现实情况的自由裁量。在本案一审期间，因上诉人不提交全部账目，审计公司无法对账目进行审计，全部主张均没有证据支持。一审法院裁量按照之前的平均收入给付于德水款项是符合事实和法律的。五、通过答辩人一审提交的证据，一审法院裁量支付给答辩人的数额仍低于真正的实际收入。但是一审法院为了平衡各方面因素，考虑到社会效果，作出了相应裁判，我方也予以认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉，维持原判。 -4- 被上诉人（原审原告）于德水的诉讼请求为：1、请求法院依法判令原告解除与二被告签订的合伙协议书；2、请求法院依法判令二被告返还原告投资款455000.00元及利息，并支付原告违约金暂定507000.00元，暂合计962000.00元；3、本案诉讼费等全部费用由二被告负担。 上诉人（反诉原告）康建军的反诉请求为：1、请求法院依法判令解除反诉人与被反诉人之间的《合伙协议书》；2、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人2018年10月16日至2018年12月31日合伙经营魁星楼景区期间应该承担的债务567841.80元（以审计、评估鉴定清算为准）；3、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人2018年10月16日至2018年12月31日合伙经营魁星楼景区期间应该补交的出资10.01万元；4、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人2019年度合伙经营魁星楼景区期间应该承担的债务758567.96元（以审计、评估鉴定清算为准）；5、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人2019年度合伙经营魁星楼景区期间应该承担的出资30万元、保证金25万元，计55万元；6、本案诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年11月23日，原告于德水与被告康建军、王淑芬、案外人高福群签订合伙协议书，最初约定每人出资550000.00元合伙承包魁星楼经营管理权，推举康建军与承德魁星楼旅游有限责任公司签订承包合同，取得经营资格。取得经营权后，于德水、康建军、王淑芬共同经营魁星楼，高福群未参与经营并经生效判决退出合伙。2019年8月 -5- 10日，承德市双桥区法院作出（2018）冀0802民初5406号民事判决，该生效判决载明：“2017年12月22日、25日，被告王淑芬、于德水分别以银行转账方式向康建军的个人银行账户转入合伙出资款430000.00元，王淑芬在“魁星楼账目”中记载四合伙人共同出资1690000.00元，其中康建军、王淑芬、于德水各出资455000.00元，高福群出资325000.00元，并注明承包费1600000.00元，剩余90000.00元“用于接手魁星楼前后周转资金”。另查明，截止2017年12月22日，被告康建军先后向承德魁星楼旅游有限公司支付承包金1600000.00元，同年12月31日，康建军与承德市魁星楼旅游有限公司签订魁星楼旅游有限公司执行经理目标责任制合同，取得了对魁星楼的经营管理权。2017年12月至2018年7月间，被告康建军、王淑芬、于德水三人经营管理魁星楼，2018年8月至2018年11月30日期间被告康建军、王淑芬二人直接经营管理魁星楼。2017年12月25日至2018年7月经营魁星楼期间，三被告每人分得营业利润390000.00元，原告高福群未参与经营，亦未取得利益分配。”依据上述生效判决、原被告陈述及提交的证据可以看出，2018年8月以后，于德水未参与经营，亦未取得利益分配。 经查明，人民法院调取的王淑芬2018年8月1日至2018年10月14日经营期间的微信收入为272754.00元，康建军2018年10月15日至2018年11月30日经营期间的微信收入为14692.00元，王淑芬2018年8月1日至2018年11月30日经营期间的支付宝收入为22886.00元。 -6- 另查明，2018年7月至2018年10月，王淑芬在魁星楼担任会计，并于2018年10月份将魁星楼所有账目和票据交付康建军，经明示，康建军未在指定期间内提交上述账目和票据。 同时查明，2020年8月7日，康建军提交审计、评估鉴定申请书，要求对2018年10月16日至2018年12月31日、2019年1月至12月期间的魁星楼收入、支出以及需要施工工程量价值进行审计。经依法委托鉴定机构进行审计，2020年9月16日，承德永兴会计师事务所有限责任公司出具委托书退回函，载明：1、承德魁星楼旅游有限责任公司2018年11-12月份凭证、2019年度凭证为未进行装订的凭证，且未提供账簿，审计人员不能对账务的入账处理情况进行核对。2、关于收入的记账凭证，凭证后无附件，散装门票存根无销售日期，会计期间无法确定；关于费用的记账凭证，后未附发票，均为白条等，无相关审批手续，无法审核其真实性。3、在建工程入账凭证，后无附件，款项支出情况无法核实。 一审法院认为，个人合伙在一定意义上具有“人合”的性质，当事人之间应该恪守共同出资、平等协商、利益共享原则处理合伙事务。于德水与康建军、王淑芬虽然签订了合伙协议书，但是各合伙人之间并未就合伙事务以及利益分配按照协议约定平等协商，在合伙事务发生变动时也未及时作出明确性决议，一些合伙重要事项因缺少书面的文字记录而形成争议。针对上述争议，从以下几方面进行分析。 一、关于是否解除于德水与康建军、王淑芬签订的合伙协议书的问题。合伙协议约定，净利润年终以合伙人出资为依 -7- 据，按比例分配，但于德水与康建军、王淑芬共同经营魁星楼后，并未按合伙协议约定分配利润，而是随着账面资金的增加而随时分配利润并保留一部分账面资金用于景区经营管理。2018年8月以后，于德水未参与经营，康建军、王淑芬亦未向于德水分配利润，该行为违背了合伙协议中共同出资、共享收益的合伙理念，也违背了公平和诚实信用原则。因于德水在交纳了2018年合伙出资分得部分利润后，未再交纳2019年及以后的合伙出资，且2019年、2020年康建军已自行与承德魁星楼旅游有限公司达成新协议，上述协议并未征求于德水意见，于德水亦未实际出资，因此，应确认于德水与康建军、王淑芬于2017年11月23日签订的合伙协议书已于2018年12月份自然解除，不再判令解除。 二、关于于德水返还投资款、支付利息及违约金的问题。于德水履行合伙出资义务后在2017年12月15日至2018年7月中旬期间已经分得利润，如再让康建军、王淑芬全额返还于德水合伙出资款明显不公平，因此，对于德水要求康建军、王淑芬承担返还于德水投资款本金及利息的诉讼请求，不予支持。但依据公平原则，于德水全额出资后却未获得2018年7月中下旬至2018年12月份期间的经营利润，故康建军、王淑芬应向于德水支付上述期间的经营利润。 依据合伙协议约定及相关法律规定，合伙人退伙时应清算合伙财产及债务，因进行清算的前提是提供合伙账簿、票据等，故负有举证证明责任的主体应当是经营期间负责日常账目及票据管理的合伙人。本案中，康建军作为执行经理，王淑芬 -8- 作为记账会计，负责日常账目及票据的管理，但其二人在经明示的情况下仍拒绝向提交2018年7月中下旬至2018年10月期间的魁星楼账目，亦未举证证明上述期间合伙亏损，且2018年11月至12月期间的账目因不符合审计规范和标准，致使无法确定退伙时可分割的合伙财产及应承担的债务，其二人应承担举证不能的法律后果。因上述账目及票据无法查清，依据原告提交的证据及生效判决确认的事实可以看出，魁星楼收入中现金收入占大部分，而微信、支付宝收入仅占全部收入的小部分，结合承德旅游淡旺季的现实情况，每年5月至10月为旅游旺季，因此2018年7月中下旬至10月期间的经营利润应参照2018年5月至7月中旬期间的经营利润，其余淡季月份平均计算，故依据现有证据和事实，确定于德水的经营利润参照2017年12月15日至2018年7月中旬期间的平均利润计算。2017年12月15日至2018年7月19日原被告每人分得利润390000.00元，共计206天，每人每天获得经营利润1893.20元。2018年7月20至2018年12月31日共计164天，每天经营利润1893.20元，合计310484.80元。上述款项应为康建军、王淑芬向于德水支付的经营利润。 王淑芬辩称其已于2018年8月份退出合伙，并认为分得的390000.00元不是利润，而是返还出资款，但其未提交任何证据证明其上述抗辩意见，且上述退伙意见不符合合伙协议约定的退伙程序，上述意见亦与生效判决确认的事实相矛盾，因此，对王淑芬的上述抗辩意见，不予采纳。 2018年8月以后于德水未参与经营亦未取得利益分配是事 -9- 实，但于德水未举证证明其未参与经营系康建军、王淑芬不分配利润所致，应承担举证不能的法律后果，故对于德水要求康建军、王淑芬支付违约金的诉讼请求，不予支持。 三、关于康建军主张于德水承担2018年10月至2018年12月31日及2019年度债务的问题。合伙协议约定，合伙资金仅用于园区经营，经营款项在5000.00元额度内，经理严格按照公司正常请款流程自行经营支配，超出此额度需四方合伙人一致审批同意方可支配使用。本案中，康建军提交的魁星楼2018年10月25日至12月31日财务明细表中的支出远远高于合伙协议约定的5000.00元，且康建军未提交充分证据证明其将有关费用使用情况向于德水披露或征求于德水意见。后康建军申请审计，但因其提供2018年11月-12月份凭证、散装门票存根、在建设工程入账凭证等材料均不符合审计规范和标准，审计公司无法对上述项目进行审计，并退回上述委托及材料。同时康建军亦未能提交其他证据证明上述费用实际发生的具体依据及合理性，应承担举证不能的法律后果。因于德水与康建军、王淑芬于2017年11月23日签订的合伙协议书已于2018年12月份自然解除，故2019年度债务问题，不予评价。故康建军主张于德水承担2018年10月至2018年12月31日及2019年度债务无事实依据，不予支持。 四、关于康建军主张于德水补交出资100100.00元的问题。康建军提交的关于适当减免2018年度剩余利润资金的决定，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，该证据不符合证据形式，且康建军未提交银行转账记录等证据予以 -10- 佐证其已代为实际补交，因此，对康建军主张于德水补交出资100100.00元的反诉请求，不予支持。 五、关于康建军主张于德水承担2019年出资及保证金的问题。因于德水已自然退伙问题在第一部分中详细论述，本部分不再赘述。于德水退出合伙后，康建军与承德魁星楼旅游有限责任公司达成的新协议与于德水无关。故康建军要求于德水承担2019年出资及保证金无事实依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告康建军（反诉原告）、王淑芬于本判决生效之日起十日内一次性给付原告于德水（反诉被告）经营利润310484.80元；二、驳回原告于德水（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告康建军（反诉原告）的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取计6710.00元，由于德水负担4544.00元，由康建军、王淑芬负担2166.00元；反诉费11294.00元，由康建军负担。 本院二审期间，上诉人王淑芬提交魁星楼手续移交单一份，拟证明其于2018年10月16日退伙。被上诉人于德水对上述证据的真实性不予认可，并且2018年10月份之后王淑芬仍继续收款，移交内容未经被上诉人认可。上诉人康建军对王淑芬提交的证据予以认可。经查，上诉人王淑芬提交的证据与生效判决确认的事实不符，且并不属于二审中的新证据，本院 -11- 不予采信。 本院审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于合伙的解除问题，自2018年8月后，被上诉人于德水未实际参与经营决策、未分配利润，并且2019年以后于德水未再缴纳出资，未参与之后合伙的经营。因此，2017年12月23日各方签订的合伙协议已经自2018年12月无法继续履行，合伙协议已经自然解除。上诉人认为各方自认合伙时间至2020年7月的主张与事实不符，一审认定协议自然解除并无不当。关于390000.00元性质问题，合伙人出资完成后，所支付的款项属于合伙所有，退伙时并不直接退还出资款，而是应当清算并按合伙出资比例予以退还，上诉人主张王淑芬于2018年8月退伙，该390000.00元属于返还出资款，因当时合伙仍继续经营，并未清算，因此其主张与事实不符。上诉人与被上诉人三方于2017年12月25日至2018年7月分得的390000.00元实际为营业利润，上诉人的主张本院不予支持。关于清算问题，经查，上诉人康建军、王淑芬作为执行经理和会计，未能够提供合法有效的财务凭证及账目，根据承德永兴会计师事务所有限责任公司出具的《关于承德市双桥区人民法院（2020）冀0802委鉴（93）号委托书退回函》，由于账目不符合标准，无法对承德魁星楼旅游有限责任公司2018年11-12月份凭证、2019年度财务状进行审计。上诉人应当对其未提供规范有效账目的行为承担不利后果。一审法院根据承德旅游业的淡旺季现实情况、魁星楼收入的情况、2017年12月至2018年7月的营业利润，平均计算2018年7月20日至 -12- 2018年12月31日的营业利润，属于行使自由裁量的行为，并无不当。上诉人认为一审法院对利润分配数额计算错误的主张不能成立。 综上所述，王淑芬、康建军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22336.00元，由上诉人康建军承担18004.00元，王淑芬承担4332.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 云 审 判 员  范 典 审 判 员  陈晶洁 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  马 克 书 记 员  李浩时