重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2914号上诉人（原审被告）：万州区周家坝张心怡鞋类经营部，经营场所重庆市万州区天城大道**附******商场3，统一社会信用代码92500101MA5YKF9P9B。经营者：张心怡，女，1985年7月24日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭余生，女，1981年11月3日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：史昆伦，重庆正章律师事务所律师。上诉人万州区周家坝张心怡鞋类经营部因与被上诉人彭余生劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初8619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万州区周家坝张心怡鞋类经营部上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人对被上诉人不支付经济补偿金和失业赔偿金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定劳动者单方解除劳动合同的必须明确告知单位，故，劳动关系的解除理由应当明确表示。2.被上诉人在微信中诉称的“明天不来上班了”有多种理解,不来上班不能认定是劳动关系解除的意思表示。3.被上诉人不来上班后，上诉人两次通知被上诉人上班，被上诉人依然未来上班，违反法律规定，上诉人据此以旷工为由解除劳动关系合法合规，解除有效。4.被上诉人出具的承诺书和申请是其真实意思表示，被上诉人不诚信。彭余生辩称，上诉人未依法为被上诉人缴纳保险，被上诉人虽然承诺不予缴纳，但是违反了法律的强制性规定，一审认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭余生向一审法院起诉请求：1.请求判令万州区周家坝张心怡鞋类经营部支付彭余生经济补偿金9010元(2252.7元/月×4个月)；2.判令万州区周家坝张心怡鞋类经营部支付彭余生失业赔偿金15552元（1440元/月×9个月×120%）；3.判令万州区周家坝张心怡鞋类经营部赔偿彭余生养老保险费17403.12元；4.案件受理费由万州区周家坝张心怡鞋类经营部承担。一审法院认定事实，彭余生(乙方)与万州区周家坝张心怡鞋类经营部（甲方）于2016年6月25日签订劳动合同，合同约定乙方的工作岗位、合同期限、工作报酬等内容。合同到期后，双方于2019年6月25日续签至2020年6月25日。工资发放表显示了彭余生2019年3月至2020年4月扣除社保补贴后的工资数额。2019年6月25日，彭余生出具《关于自行缴纳社会保险的申请》、《关于拒绝用人单位缴纳社会保险声明》、《承诺书》，放弃由万州区周家坝张心怡鞋类经营部购买社会保险。因新冠疫情影响，彭余生从2020年1月26日至3月17日期间休息，3月18日开始上班，5月12日彭余生以万州区周家坝张心怡鞋类经营部未为其购买社保为由，在万州区周家坝张心怡鞋类经营部的微信工作群中表明从5月13日起不再上班，即自2020年5月13日起从万州区周家坝张心怡鞋类经营部处离职。万州区周家坝张心怡鞋类经营部多次通知彭余生上班，并于5月21日通知彭余生解除双方的劳动合同。彭余生以万州区周家坝张心怡鞋类经营部未为其缴纳社会保险被迫离职为由，于2020年6月5日向万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：支付经济补偿10800元(2700元/月×4个月)、失业赔偿15552元（1440元/月×9个月×120%）、赔偿养老保险费17403.12元。仲裁委于2020年7月10日作出万州劳人仲案字【2020】第476号裁决书驳回彭余生全部请求，并于2020年7月16日向彭余生送达裁决书。一审法院认为，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害劳动者个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效。由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案中，万州区周家坝张心怡鞋类经营部通过要求彭余生签署《关于拒绝用人单位缴纳社会保险声明》、《关于自行缴纳社会保险的申请》、《承诺书》的形式，让劳动者自愿放弃参保，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。彭余生于2020年5月12日在万州区周家坝张心怡鞋类经营部微信工作群中明确表示因用人单位未给其缴纳社会保险，明天不再上班，其意思表示应当为解除劳动关系，故双方之间的劳动关系自彭余生作出的解除劳动关系意思表示告知给万州区周家坝张心怡鞋类经营部时解除，彭余生以万州区周家坝张心怡鞋类经营部未为其缴纳社保为由解除劳动合同，要求其支付经济补偿金的诉讼请求予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位应按照劳动者劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资标准支付经济补偿金。万州区周家坝张心怡鞋类经营部将应缴纳的社保费用以社保补贴形式发放给彭余生，其实质不属于工资构成部分，计算彭余生工资时，应当予以扣除；彭余生2020年1月工资低于重庆市最低工资标准1800元，调整为1800元计算；2020年2月、3月因受到疫情影响，彭余生2月未正常上班，3月亦从18日才开始上班，不是一个完整的工资支付周期。其发放的工资报酬低于正常劳动的工资报酬，故不纳入平均工资的计算。现将2019年3月至12月及2020年1月、4月、5月的工资纳入计算离职前12个月的平均工资为2093元。彭余生自2016年6月25日签订劳动合同入职，2020年5月13日离职，经济补偿金计算4个月。结合彭余生离职前12个月的平均工资，万州区周家坝张心怡鞋类经营部应当支付彭余生经济补偿金为8372元(2093元/月×4个月)。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：按照规定参加失业保险，所在单位和个人已按照规定履行缴费义务满1年的；非因本人意愿中断就业的；已办理失业登记，并有求职要求的。《失业保险金申领发放办法》第四条规定非因本人意愿中断就业的是指下列人员：终止劳动合同的；被用人单位解除劳动合同的；被用人单位开除、除名和辞退的；根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；法律、行政法规另有规定的。彭余生以万州区周家坝张心怡鞋类经营部未给其缴纳社会保险为由解除劳动合同，符合非因本人意愿中断就业领取失业保险金的条件，因万州区周家坝张心怡鞋类经营部未给其参加失业保险，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。故万州区周家坝张心怡鞋类经营部应当支付彭余生失业保险待遇为15552元(1440元/月×9个月×120%)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。彭余生主张万州区周家坝张心怡鞋类经营部赔偿养老保险损失，不属于上述法律规定的情形，本案不予处理，彭余生可向社会保险行政部门主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条，《失业保险条例》第十四条，《失业保险金申领发放办法》第四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，判决：一、被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部于判决生效后十日内支付原告彭余生经济补偿金8372元、失业保险金15552元；二、驳回原告彭余生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审中双方争议的焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金和失业赔偿金？《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”根据上述法律规定，社会保险具有强制性，不可通过约定排除适用，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。为职工办理社会保险是用人单位法定义务，此义务不因双方达成合意而免除。上诉人万州区周家坝张心怡鞋类经营部通过与被上诉人签署《承诺书》等形式约定被上诉人放弃参加社会保险，被上诉人本人书写的关于放弃缴纳社会保险的承诺虽属真实意思表示，但因违反法律法规的强制性规定而无效。被上诉人以上诉人未参加社保为由解除劳动合同，不需要上诉人的同意。被上诉人解除劳动合同的意思表示到达上诉人时，双方之间的劳动关系就即时解除，被上诉人有权要求用人单位即上诉人支付经济补偿金和失业保险金。综上所述，万州区周家坝张心怡鞋类经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万州区周家坝张心怡鞋类经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜抗洪审 判 员 黄文革审 判 员 杨继伟二〇二〇年十二月九日法官助理 崔明莉书 记 员 李 蕾