文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1635号上诉人（原审原告）：倪会永，男，1963年1月13日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：任政宇，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：盱眙恒山中医医院有限公司，住所地盱眙县盱城镇五墩西路20号。法定代表人：何占德，该院院长。委托诉讼代理人：余从洲，男，该院副院长。委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人倪会永因与被上诉人盱眙恒山中医医院有限公司（以下除判决主文外简称盱眙县中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪会永上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院依据南京医学会出具的存在瑕疵的鉴定意见作出判决错误。1、上诉人没有到鉴定现场进行临床检查，也没有参加听证会，鉴定机构应不予鉴定并退卷，因为像上诉人这种伤情，患者必须到现场检查功能丧失程度，否则，无法准确认定伤情；2、南京医学会的鉴定意见没有载明法律依据。南京医学会的回复函适用“外科学”及“临床诊疗指南”的理论教科书作为鉴定标准，且鉴定意见书没有适用法律法规条文，明显依据不足；3、参与鉴定的专家组陈辉，系南京鼓楼医院的工作人员，该医院与被上诉人长期合作，陈辉曾在被上诉人处坐诊，与被上诉人存在利害关系，应自行回避，所以该鉴定意见书程序违法，不能作为鉴定依据，所以上诉人坚持要求涉案医疗事故进行重新鉴定，并请求南京医学会退回鉴定费。盱眙县中医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。倪会永一审起诉请求：1.原审被告退还医疗费14812.87元；2.诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：倪会永因“左膝外伤后肿痛活动受限四小时余”，于2018年3月11日入住盱眙县中医院骨科。入院查体：血压140/90mmHg，左膝部肿胀，压痛明显，局部青紫，左膝浮髌试验阳性，活动受限，可及骨擦感及反常活动，左踝关节活动受限，末梢血运及感觉可；左膝正侧位片示：左侧髌骨粉碎性骨折，断端有错位，关节面不规整；西医初步诊断：左侧髌骨粉碎性骨折，高血压病？入院后予患肢支具固定及活血化瘀、消肿等治疗。同年3月14日在联合麻醉下行“左髌骨骨折切开复位内固定术”，术后予以预防感染等对症治疗。3月16日复查左膝正侧位片示：内固定在位，断端对位良好。患者病情平稳，于3月23日出院；嘱患肢支具固定4-6周、定期摄片复查等。后倪会永分别于2018年4月23日至盱眙县卫生院摄片复查，4月24日至盱眙县人民医院门诊就诊并摄片；5月7日至江苏省人民医院门诊就诊，辅助检查提示髌骨下极稍有移位。依据倪会永的申请，原审法院依法委托南京医学会对医方的医疗行为有无过错；患者的损害结果与医方的诊疗行为之间是否存在因果关系及过错参与度；患者的伤残程度等进行鉴定。南京医学会于2019年8月22日发出受理通知书，9月3日医学会组织双方（患方3名、医方2名）随机抽取本次鉴定的专家。随机抽取前与医患双方协商确定本次鉴定专家组的构成和人数：骨科2名、法医学1名，鉴定专家组人数共3名。患方要求回避专家3名，医方要求回避专家1名。随机抽取后，医患双方签字确认抽取结果，并封存专家名单。同年9月3日，南京医学会通知医患双方当事人参加鉴定听证会，同日通知鉴定专家参加鉴定听证会并送交鉴定材料。鉴定听证会于2019年9月12日（星期四）下午在南京医学会医疗损害鉴定工作办公室会议室召开，3名鉴定专家组成员到会（患方抽取的骨科正式专家因故不能到会，启用了候补专家）。在医学会主持下，鉴定专家组成员推选组长，随后医患双方当事人进入会场；告知鉴定听证会流程及会场纪律，核实医患双方身份，介绍鉴定专家姓名、专业、职称。在鉴定专家组组长主持下，首先由患方代理人陈述并回答专家们的提问，因倪会永未到场，未进行现场医学检查；然后医方有关人员陈述并回答专家们的提问；专家组通过电话向倪会永询问了有关问题。现场调查结束后，鉴定专家组组长宣布医患双方共同退场。鉴定专家组根据医患双方陈述及相关鉴定材料，依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理及规律进行了客观分析和充分讨论，形成鉴定意见，并在鉴定意见书上签名。2019年9月12日，南京医学会作出医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为医方不存在医疗过错行为。倪会永支付鉴定费8000元。针对南京医学会作出的医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书，倪会永代理人在第一次庭审中提出：1.2019年9月12日召开的鉴定听证会启用候补专家，未告知患方，程序违法；2.未对患者人体进行检查，违反鉴定细则的规定；3.鉴定意见书中未列明作为鉴定依据的相关法律法规。为此，原审法院于2019年10月29日向南京医学会致函，要求就倪会永对鉴定书提出的相关疑问提供答复。南京医学会医疗损害鉴定工作办公室于2019年11月4日作出书面答复，该答复再次明确：“1.我会组织医疗损害鉴定，专家组由我会组织医患双方随机抽号产生，同时抽取正式及候补专家，正式专家不能参会时启用候补专家。在抽号当日谈话时已进行相关告知，详见《倪会永医疗损害鉴定抽取鉴定专家谈话笔录》。2.我会于2019年9月3日发出《关于通知医患双方参加医疗损害鉴定听证会的函》，明确要求“医患双方当事人应当到会”，同时说明“无故缺席、自行退席或拒绝参加鉴定听证会的，不影响鉴定听证会的进行，不利后果自行承担”。患者本人缺席鉴定听证会，专家组本着对其负责的态度，通过代理人与患者本人进行电话联系，在认可其所诉“目前左膝关节活动部分受限、屈膝时疼痛等”的前提下对相关原因进行了分析。3.本例鉴定涉及髌骨粉碎性骨折的诊治，结合患方书面陈述，专家组根据病历资料尤其是术前、术后的影像学资料，作出现有鉴定意见的依据充分。根据《外科学（第9版）》、《临床诊疗指南（骨科分册）》等规范，髌骨粉碎性骨折的手术目的是恢复髌骨关节面平整，本例术后影像学资料证实医方手术达到预期效果。”倪会永对上述答复仍不予认可，并申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。现南京医学会确定本案鉴定专家的人数及抽取程序并未违反规定，2019年9月12日下午倪会永无故不到场参加鉴定听证会，应由其自行承担不利后果。南京医学会的鉴定专家通过电话向倪会永询问了相关问题，根据医患双方陈述及相关鉴定材料，依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理及规律进行了客观分析和充分讨论，形成鉴定意见。南京医学会系原审法院通过摇号确定，其鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。倪会永亦未提供证据证明医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书存在需要重新鉴定的情形，故对倪会永提出的重新鉴定申请，不予准许，对于南京医学会作出的医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书，原审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本次纠纷系医疗损害责任纠纷，判断医方是否构成侵权，应以医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错为前提。南京医学会作出的医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书中的鉴定意见为医方不存在医疗过错行为，故本案盱眙县中医院不承担赔偿责任，对于倪会永要求盱眙县中医院退还医疗费的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，作出一审判决：驳回倪会永的诉讼请求。一审案件受理费170元，由倪会永负担。本院对一审查明的除认定倪会永不构成伤残以外的事实予以确认。二审中，依据倪会永的申请，本院依法委托南京东南司法鉴定中心对医方的医疗行为有无过错，医疗过错行为与患者的损害后果之间的因果关系及原因力大小，患者的伤残程度进行鉴定。南京东南司法鉴定中心于2020年11月19日作出东南司鉴中心[2020]医损鉴字第199号鉴定意见书，鉴定意见为：1.盱眙县中医院在对患者倪会永的诊疗行为中存在过错，该过错行为与患者目前的损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力以轻微原因为宜。2.患者倪会永目前左膝轻微功能障碍，构成十级伤残。倪会永支付鉴定费9900元。该鉴定意见书中关于盱眙县中医院诊疗行为的分析认为：1.根据患者入院时外伤史、入院查体情况、X线检查，医方入院诊断左侧髌骨粉碎性骨折成立，骨折断端分离移位，经完善相关检查及活血化瘀、消肿等治疗，排除手术禁忌后，行手术治疗有指征。医方采取切开复位、克氏针张力钢丝带固定，为常规固定术式，符合诊疗规范。2.根据2018年3月16日术后复查X线片示髌骨关节面骨折对位良好，内固定在位，髌骨下极骨块间隙较术前增宽，2018年4月23日X线片显示髌骨下极骨片稍有移位，该状况主要与骨折粉碎形成多个骨块、并有微小缺损以及断端间骨吸收有关，与医方内固定不够完善亦有一定关系，医方存在过错。3.根据病历资料及现场调查，医方出院时嘱患者定期摄片复查，每月1次，骨折愈合前禁止患肢负重等不当活动，骨折愈合后来院取内固定术，但未书面告知关于功能锻炼的情况，存在不足。关于医方过错行为原因力大小的分析及伤残等级认定，该鉴定意见书认为：原因力评定的依据应遵循法医学因果关系判定原则，在法医学鉴定实践中，原因力评定尚属于学理性探讨内容，原因力大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对于原因力的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。就本例而言，患者目前左膝伸屈功能未完全恢复，且患者主诉活动时疼痛，系左膝创伤后综合症，恢复期功能锻炼不够等因素所致。盱眙县中医院在对患者倪会永的诊疗行为中存在对髌骨下极内固定不够完善、无书面告知功能锻炼的过错，以致于患者的后续功能锻炼不规范，另患者出院后亦未至医方复诊，故综合分析，建议医方过错行为与患者目前左膝关节功能障碍的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小以轻微原因为宜。根据病历资料记载、现场体格检查，患者倪会永系外伤致左髌骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前左膝关节活动轻度受限，疼痛明显。根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，患者倪会永目前左膝轻微功能障碍，构成十级伤残。上诉人对该鉴定意见书质证认为：1.对司法鉴定的程序及真实性均无异议；2.对鉴定意见第一条：“建议原因力以轻微原因为宜”的分析意见，认为法院不宜适用，因为意见书“关于医方过错行为原因力大小的分析”中明确表明“原因力评定尚属于学理性探讨内容，原因力大小的把握存在一定的主观因素”，并且仅作为参考意见，而非审判赔偿程度的法定依据。所以，对本案的原因力认定，应当以事实为依据，倪会永是因被上诉人的医疗过错造成十级伤残，应当承担十级伤残的合法赔偿部分。对鉴定意见第二条无异议。被上诉人对该鉴定意见书质证认为：对鉴定意见书的真实性无异议，对合法性有异议。理由如下：1.该鉴定意见书评定倪会永构成十级伤残结论依据错误。鉴定机构评定倪会永构成十级伤残的鉴定结论是根据《医疗事故分级标准（试行）》，而上诉人选择的是医疗过错鉴定，而非医疗事故鉴定，两者有着本质的区别，故鉴定书认定倪会永构成十级伤残，依据明显错误；2.对鉴定意见书中被上诉人存在过错行为的分析有异议。鉴定意见书中，认为被上诉人未书面告知功能锻炼存在过错，而在2018年3月16日9时的病程记录中，明确记载：“指导相关功能活动锻炼”。在出院医嘱中写明定期摄片复查，每月1次，而上诉人未按照医嘱每月来院定期复查，且鉴定机构认为需要书面告知没有法律依据。南京东南司法鉴定中心出具的东南司鉴中心[2020]医损鉴字第199号鉴定意见书，是本院根据上诉人的申请，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构出具的，鉴定程序合法，依据充分，说理透彻，双方当事人虽对该鉴定意见书提出异议，但依据均不充分，本院不予采纳，该鉴定意见书可以作为本案的定案依据。根据上诉人倪会永在二审变更后的诉讼请求，本院对其相关损失确认如下：1、医疗费16143元；2、住院伙食补助费600（12×50）元；3、营养费360（12×30）元；4、护理费6000（60×100）元；5、误工费50735（365×139）元；6、残疾赔偿金104920.32【（23836+5636）×1.78×20×10%】元；7、精神损失费5000元；8、交通费2000元；9鉴定费、专家会诊费20900（一审鉴定费8000+二审鉴定费9900+专家会诊费3000）元；合计20900元。上述损失除一、二审鉴定费外，合计188758.32元。本院认为：上诉人倪会永因“左膝外伤后肿痛活动受限四小时余”，于2018年3月11日入住盱眙县中医院骨科。经该院诊断倪会永因外伤致左侧髌骨粉碎性骨折，断端有错位，关节面不规整，并对其患肢支具固定及活血化瘀、消肿等治疗。2018年3月14日在联合麻醉下行“左髌骨骨折切开复位内固定术”，术后予以预防感染等对症治疗，于2018年3月23日出院。2018年5月7日至江苏省人民医院门诊就诊，辅助检查提示髌骨下极稍有移位。上诉人倪会永以被上诉人盱眙县中医院的诊疗行为存在过错，向一审法院提起本案一审诉讼，为查清案情，一审法院委托南京医学会进行鉴定，并作出盱眙县中医院不存在医疗过错行为的鉴定意见，本案二审根据上诉人倪会永的申请，委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，并于2020年11月19日作出东南司鉴中心[2020]医损鉴字第199号鉴定意见书，认定盱眙县中医院在诊疗行为中存在过错，该过错行为与损害后果之间存在一定的因果关系，原因力为轻微原因，故本院酌定盱眙县中医院对倪会永的各项损失承担15%的赔偿责任。即盱眙县中医院赔偿倪会永的损失为28313.75元（188758.32×15%）元。综上，因二审对上诉人倪会永的伤残重新鉴定，本院根据新的鉴定意见作出判决，上诉人为此鉴定支付鉴定费8000元，因上诉人未按鉴定机构的要求到场进行人体检查存在较大过错，本院酌定医患双方按4：6比例承担该次鉴定费用，即盱眙中医院3200元，倪会永自担4800元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初504号民事判决；二、盱眙恒山中医医院有限公司于判决生效后十日内赔偿倪会永各项损失28313.75元；三、驳回倪会永的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170元，鉴定费8000元，合计8170元，由盱眙恒山中医医院有限公司负担3370元，倪会永负担4800元；二审案件受理费170元，鉴定费9900元，合计10070元，由盱眙恒山中医医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年十二月十四日法官助理周丹书记员呼延嫄嫄