山东省聊城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)鲁15执复158号 复议申请人（第三人）：瞿增平,男,1962年7月15日出生,汉族,居民,住浙江省永嘉县。 复议申请人（第三人）：陈丐光,男,1971年5月1日出生,汉族,居民,住浙江省永嘉县。 复议申请人（第三人）：陈文光,男,1971年9月16日出生,汉族,居民,住浙江省永嘉县。 复议申请人（第三人）：陈建福,男,1970年9月13日出生,汉族,居民,住浙江省永嘉县。 异议人(申请执行人):郝继民,男,1954年11月15日出生,汉族,居民,住阳谷县。 被执行人:阳谷县华联购物广场,住所地:阳谷县谷山路**。 负责人:金月魁,该广场总经理。 被执行人:金月魁,男,1968年11月18日出生,汉族,居民,住冠县。 复议申请人瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福不服山东省阳谷县人民法院（以下简称阳谷法院）（2020）鲁1521执异130号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 阳谷法院在执行申请执行人郝继民与被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁民间借贷纠纷一案中,郝继民申请追加第三人瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福为本案被执行人。郝继民称:2011年11月29日，被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁已与瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福签订了购买商场股份协议书，约定日后商场投资经营盈利或亏损同样按股份分享和承担。该协议书约定证明阳谷县华联购物广场名义上是金月魁个人企业，实质为以上五人合伙经营企业。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第77条规定，被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。 阳谷法院查明，被执行人阳谷县华联购物广场原名华联超市阳谷加盟店,成立于2003年5月29日,法定代表人(负责人)为金月魁,企业类型为个人独资企业,位于阳谷县城谷山路**,于2012年5月25日更名为阳谷县华联购物广场,迁址阳谷县谷山路262号。2011年11月29日,金月魁、瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为股东,共同签订了《购买商场股份协议书》,协议书约定:经股东合伙人协商同意,分别出资共同购买山东省阳谷县新辉房地产有限公司开发的时代广场1-2号楼一至三层门面房(4处)和商场(1处3层,7406.84平方米),总面积9289.32平方米。其中金月魁出资占总股份50%份额,瞿增平占18.75%,陈丐光占18.75%,陈建福占6.25%,陈文光占6.25%。协议书还约定以上股东已按份额如数出资到位购买商场,确认无误,请土地房产有关部门照此协议书出资比例,登记以上5处土地房产相关共同共有情况,日后商场投资经营盈利或亏损同样按此份额分享和承担。2012年4月1日,金月魁、瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为甲方,阳谷县华联购物广场为乙方,甲、乙双方签订了《租赁协议书》,协议书约定乙方租赁甲方房屋7000平方米;租金每年180000元,于每年的4月1日交清;租赁期限为10年,从2012年4月1日至2022年3月31日。本案系申请人郝继民于2016年代被执行人阳谷县华联购物广场偿还本息522500元,后一直未还。申请执行人诉至阳谷法院,经阳谷法院判决后被执行人未按判决内容履行,申请执行人申请强制执行。在执行过程中,经查被执行人阳谷县华联购物广场房产已抵押于银行,被执行人暂无其他可供执行财产,致使案件终结执行程序。 另,阳谷法院在执行申请执行人舒泽勤等人与被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁、陈华飞民间借贷纠纷案件中,依法将登记在金月魁、瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光名下的阳谷县谷山路262号时代广场小区1号楼105、205、305铺房产进行了评估、拍卖,拍卖流拍后,法院于2018年3月3日裁定了对阳谷县谷山路262号时代广场小区1号楼105、205、305铺房产进行强制管理,现该商场处于停业状态。 阳谷法院认为，依法成立的合同,自成立时生效。被执行人金月魁与第三人瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光作为共同合伙人签订了《购买商场股份协议书》,其合伙人协商同意分别出资共同购买山东省阳谷县新辉房地产有限公司开发的时代广场门面房和商场,并约定了出资比例及日后商场投资经营盈利或亏损同样按此份额分享和承担,第三人对该协议的真实性予以认可。故被执行人阳谷县华联购物广场虽登记为个人独资企业,其实为被执行人金月魁与第三人瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光共同合伙出资经营。被执行人阳谷县华联购物广场因经营不善,资不抵债,其不动产财产已被强制处置,被执行人的财产已不足以清偿债务。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》77条规定,被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定,作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。综上,依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定,裁定追加第三人瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为本案的被执行人。 瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福向本院申请复议，请求依法撤销(2020)鲁1521执异130号裁定书,裁定驳回郝继民追加被执行人的请求。事实与理由：一、阳谷法院认定阳谷县华联购物广场为合伙企业,属认定事实错误。1.《购买商场股份协议书》是复议申请人与金月魁为共同购买房屋而签订的,与阳谷县华联购物广场的经营没有任何关系。双方是购买房产的出资比例进行了约定,协议中对于“日后商场投资经营盈利或亏损同样按比例分享和承担”的约定,也是对双方就后期可能出现的对所购买不动产的盈亏事宜进行的约定,并没有涉及阳谷县华联购物广场的经营事宜。阳谷县华联购物广场注册登记于2003年,注册登记后一直由金月魁个人进行经营。在购买上述房产后,复议申请人与被执行人金月魁未再就合伙经营商场一事形成具体的合伙协议,而是将房产租赁给金月魁个人经营的华联购物广场,为此各方签订了租赁协议。阳谷法院依照购买不动产时签订的协议,认定金月魁个人经营的阳谷县华联购物广场为复议申请人与金月魁合伙出资经营,认定事实错误。2.对于合伙企业的设立和经营,《合伙企业法》中有明确的严格的规定。《合伙企业法》第四条:“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”。第九条:“申请设立合伙企业,应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。而对于合伙企业的组织形式,合伙企业法更是规定了普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。《合伙企业法》第二条第三款:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。由此可见,无论从企业设立、企业风险承担方面,还是合伙事务的执行方面,法律对合伙企业均有明确的规定。个人合伙与合伙企业、合伙组织、合伙型联营也是不同的两个概念。合伙企业的设立有着明确的法定要件,其不只要求合伙人之间共同出资,还要求有明确的组织形式和责任承担方式。即使阳谷县华联购物广场确为合伙出资经营,也不能以此直接认定其为合伙企业,更不能以此为由直接追加复议申请人为被执行人。二、阳谷法院在执行程序中以执行裁定的方式对阳谷县华联购物广场的企业性质进行重新认定,导致复议申请人未经实体审理即成为本案的被执行人,严重损害了复议申请人的实体权利和程序权利。1.阳谷县华联购物广场的工商登记明确显示为个人独资企业。本案的执行依据是(2019)鲁1521民初230号民事判决书。该判决认定阳谷县华联购物广场系金月魁个人出资成立的个人独资企业。本案中申请执行人申请追加复议申请人为被执行人的理由是认为阳谷县华联购物广场为复议申请人与金月魁合伙经营。其实质为申请执行人认为作为执行依据的(2019)鲁1521民初230号民事判决认定事实错误。此种情况应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定处理，阳谷法院以执行裁定认定阳谷县华联购物广场是合伙经营,作出与执行依据完全不一致的实质性认定,致使复议申请人未经诉讼程序审理即成为被执行人,违反民诉程序的基本规则,侵害了复议申请人的合法权益。另外,(2019)鲁1521民初230号民事判决为担保追偿纠纷，基础法律关系是郝继民为阳谷华联购物广场提供连带责任保证而引发担保追偿。郝继民作为担保人根本没有为合伙企业担保的意思表示，其在承担担保责任后又主张企业是合伙企业,不符合本案的基本事实。2.阳谷县法院未通知复议申请人,未听取复议申请人的意见,直接依据郝继民的申请追加复议申请人为被执行人,剥夺了复议申请人陈述申辩的权利,也严重违反了法律的规定。 本院对阳谷法院查明的事实予以确认。 本院审查（2020）鲁15执复82号案复议过程中，瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福不能提供证据证明租金支付情况，并称按股份购买商业用房的不动产，简称商场，股份都是借钱购买的，借钱凑够了购房款，然后核算每个人的出资比例，用租赁的收益慢慢还。借钱比例较大，相关的数据也比较繁琐，无法提供证据。 瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福承认于2015年12月25日与金月魁签订过一份合伙共有土地房产分割协议书，因金月魁在阳谷借的1300万元，到温州给陈国利6分利息的高利贷出事，金月魁在阳谷被舒泽勤起诉要求偿还700余万元的借款，金月魁找到四复议申请人协商，将之前投资购买的房产进行重新分割。五人针对房产投资的理念不同，有人提出将该房产卖掉减少还贷款的压力，才形成了该份分割协议书。但因法院查封未实际履行，协议为无效协议。该协议第三条约定重新分割后的股东按比例对阳谷县华联购物广场购物卡及所有业务来往债务承担责任，是因为要平衡房产投资的资金。购买房产时借的钱多，但是金月魁的房产比例大，用华联购物广场的经营来平衡。 本院认为，金月魁与瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光作为股东共同签订《购买商场股份协议书》，同意分别出资共同购买山东省阳谷县新辉房地产有限公司开发的时代广场门面房和商场，并约定了出资比例及日后商场投资经营盈利或亏损同样按此份额分享和承担。阳谷法院认定被执行人阳谷县华联购物广场虽登记为个人独资企业，实为金月魁与瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光共同合伙经营并无不当。因为瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光不能举证证明阳谷县华联购物广场按约定向其支付租金的事实，四人对合伙共有土地房产分割协议书第三条约定股东按比例对阳谷县华联购物广场购物卡及所有业务来往债务承担责任也不能作出合理的解释。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。根据上述规定，阳谷法院追加瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为被执行人并无不当，应予维持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光复议请求，维持山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521执异130号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁照铜 审判员  张广军 审判员  张绍方 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陆军 书记员杨念南