北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11596号上诉人（原审被告）：北京奕天世代商贸有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路****楼**。法定代表人：娄楠石，董事长。委托诉讼代理人：任亚双，女，1992年11月27日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：吴亚平，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京指尚网来文化传播有限公司，住所，住所地北京市朝阳区甘露园南里**院**楼****2div>法定代表人：施砚，总经理。委托诉讼代理人：王**，北京市融汇律师事务所律师。上诉人北京奕天世代商贸有限公司（以下简称奕天世代公司）因与被上诉人北京指尚网来文化传播有限公司（以下简称指尚网来公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初47380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任开庭审理。上诉人奕天世代公司之委托诉讼代理人任亚双、吴亚平，被上诉人指尚网来公司之委托诉讼代理人王**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奕天世代公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回指尚网来公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院对张某涉案行为的认定属机械性应用法条。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四十三条之规定的立法初衷并非是要求企业法人需对其全部工作人员的任何经营活动均需承担民事责任，不能概括性地认定所有员工行为均由企业法人承担责任。张某的行为不属于其职务范围内的行为，其行为非属公司行为。2.一审法院在举证责任分配上有误。张某为指尚网来公司的普通公司职员，其职务为负责公司对外商业合作的“洽谈”，不具备“确定合作，签署合同”的职权，其未经部门领导授权而擅自做出的同意指尚网来公司履行合同的意思表示，该行为奕天世代公司既未做出授权自然也无法提交“未授权”的相关证明，该举证责任应当由指尚网来公司承担。3.一审法院作出事实认定的证据并不充分。指尚网来公司提交的“南二环保健信息群”微信记录中明确表示双方仅为沟通商讨阶段，不能证明指尚网来公司工作人员与奕天世代公司工作人员张某有就双方服务事项的沟通和合同内容的商讨。指尚网来公司提交的张某与吴某的微信记录、《广告推广服务合同》及快递单、邮寄订单和发票复印件，皆是指尚网来公司的单方邮寄行为，并无奕天世代公司的同意及认可，不能就此证明指尚网来公司按照奕天世代公司的要求将服务费的发票邮寄给奕天世代公司。指尚网来公司提交的微信记录、邮寄单等证据材料不能说明张某在其职务范围内与指尚网来公司形成事实的广告推广服务合同关系。综上，奕天世代公司与指尚网来公司并未形成事实的广告推广服务合同关系。奕天世代公司自始至终均未做过接受对方广告推广服务的意思表示，其与指尚网来公司之间的事实合同并不成立。对于指尚网来公司在合同尚未成立的情况下擅自履行的广告推广服务，奕天世代公司并不知悉也不作追认，该广告推广服务合同并未成立，奕天世代公司无须就此承担任何责任。二、一审判决适用法律错误。张某代表奕天世代公司与指尚网来公司进行商务洽谈的行为属于公司行为，但其做出的确认与指尚网来公司之间的合作并要求指尚网来公司在合同签署前履行合同内容的行为并未得到奕天世代公司的授权，系属张某的个人行为，与奕天世代公司无关，不应当适用《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。指尚网来公司辩称，同意一审判决，不同意奕天世代公司的上诉请求。指尚网来公司向一审法院起诉请求：1.判决奕天世代公司支付指尚网来公司商品发布、推广服务费合计147908元；2.判决奕天世代公司支付指尚网来公司逾期付款造成的利息损失（以147908元为基数，按照6.525％的年利率标准计算，从2019年1月22日起算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：张某原系奕天世代公司职员，担任市场部推广组部门初级主管岗位工作。庭审中，奕天世代公司称张某于2018年10月22日入职，2019年1月29日离职，张某负责配合业务主管推广业务，“氣味圖書館、SCENTLIBRARY及鼻子图形”品牌的凉白开/鲜奶油与小红莓/大西洋系列产品的发布、推广工作是由张某所在部门负责，张某的主管是罗某。指尚网来公司围绕诉讼请求提交“南二环保健信息群”微信记录，以此说明指尚网来公司工作人员与奕天世代公司工作人员张某就双方服务事项的沟通和合同内容的商讨过程。奕天世代公司不认可上述微信记录的真实性。指尚网来公司又提交张某与吴某的微信记录、《广告推广服务合同》及快递单，以此说明指尚网来公司将奕天世代公司法务审核定稿的合同盖章后邮寄给奕天世代公司工作人员张某，合同约定服务费为147908元。奕天世代公司称收件人是张某，奕天世代公司没有收到，奕天世代公司职员吴某确实审过合同，但是奕天世代公司认为指尚网来公司应证明微信中的合同内容与奕天世代公司审核的一致。指尚网来公司又提交邮寄订单和发票复印件，以此说明指尚网来公司按照奕天世代公司要求将服务费的发票邮寄给奕天世代公司。奕天世代公司认可北京市机电研究院70号楼6m3层为奕天世代公司的办公地点，奕天世代公司称其没有收到发票。一审庭审中，张某出庭作证称其2018年10月15日入职奕天世代公司，2019年1月28日离职，期间张某在奕天世代公司市场部初级主管岗位工作，上级领导为罗某。张某负责推广的产品时奕天世代公司主推的气味图书馆洗发水、沐浴露，主推的味道就是凉白开、小红莓、大西洋三个味道。指尚网来公司先给了张某合同，后来张某将合同拿给奕天世代公司法务主管，法务主管让张某给吴某审核。张某将审核的意见反馈给指尚网来公司就完成了，金额一开始是15万多，后来经过筛选为14万多元。张某将金额在工作群里报了计划表，罗某看到后确认了1月份的推广计划。指尚网来公司将盖章的合同邮寄给了张某，因为排期很紧张，走流程就做不完推广工作了，所以张某按照之前的工作流程做了，但是奕天世代公司在2019年1月份将张某辞退了，所以这份合同在离职前审批流程没有做完。张某称其收到的盖章合同、发票都在罗某处。指尚网来公司使用的奕天世代公司产品都是通过奕天世代公司武某出库的。奕天世代公司不认可证人证言的真实性，证明目的不予认可，称证人证言没有奕天世代公司确认的过程，张某所述的武某为奕天世代公司的职员。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，张某系奕天世代公司的工作人员，通过指尚网来公司提交的微信记录、邮寄单等证据材料，可以说明张某在其职务范围内与指尚网来公司形成事实的广告推广服务合同关系，该经营活动应由奕天世代公司承担民事责任。奕天世代公司称张某的行为并未获得部门上级及奕天世代公司的授权和认可，但奕天世代公司就张某的权限范围并未提交证据证明，故一审法院对奕天世代公司的抗辩意见不予采信。现指尚网来公司已经完成了广告推广服务，故奕天世代公司应参照《广告推广服务合同》约定的合同款项支付指尚网来公司服务费。关于指尚网来公司主张奕天世代公司承担的违约责任，鉴于双方未签署书面的服务合同，故一审法院对指尚网来公司该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京奕天世代商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付北京指尚网来文化传播有限公司服务费十四万七千九百零八元；二、驳回北京指尚网来文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，奕天世代公司向本院提交了税务网页截图，用以证明奕天世代公司从未收到指尚网来公司主张的发票，其并未进行相应的税务抵扣，其与指尚网来公司并未建立服务合同关系。此外，奕天世代公司申请证人罗某出庭作证。指尚网来公司发表质证意见称，该税务截图不属于二审新证据，对证明目的不予认可。发票不能抵扣、勾选是奕天世代公司操作问题，指尚网来公司已经给奕天世代公司开具相应发票并邮寄送达。经庭审质证，本院认为，奕天世代公司提交的证据与本案缺乏直接关联性，本院不予采信；奕天世代公司关于证人出庭作证申请，亦与本案争议事实之间缺乏必要性，且一审中已经提交证人证言，本院对其证人出庭作证申请不予准许。二审经询，奕天世代公司认可其公司法务审核过案涉《广告服务推广合同》，并认可指尚网来公司提交的《广告服务推广合同》微信版本和奕天世代公司法务审核的最后一版合同具有一致性，但奕天世代公司主张其公司法务仅针对合同条款的法律风险进行审查，商务条款须由其公司市场部门领导确定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案二审争议焦点为：奕天世代公司与指尚网来公司之间是否成立广告推广服务合同关系。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，奕天世代公司认可张某系其公司职员，担任市场部推广组部门初级主管岗位工作，负责配合业务主管推广业务。张某以奕天世代公司名义与指尚网来公司签订《广告服务推广合同》，内容系对奕天世代公司产品提供广告推广服务，应属张某履行职务的行为，对奕天世代公司发生效力。奕天世代公司虽主张张某不具有决策启用推广人之职权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款之规定，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，指尚网来公司基于对奕天世代公司原职员张某在公司职务及工作内容的信赖，结合双方商务接洽过程中奕天世代公司法务对合同内容的数次审核确认，指尚网来公司有理由相信张某具有相应职权，张某与其订立的《广告服务推广合同》对奕天世代公司发生效力。关于奕天世代公司之案涉《广告服务推广合同》未经其签章，合同对其未成立的主张，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，指尚网来公司提交的证据显示其已履行奕天世代公司气味图书馆产品推广服务的合同义务，奕天世代公司庭审中主张张某系受其领导罗某的指示进行相关的产品推广服务，根据产品推广需要，张某向奕天世代公司相关人员申请调货并将相关邮件抄送罗某、闫某，奕天世代公司未能举证证明罗某对该行为明确提出异议，其关于罗某对张某所从事案涉行为不知情的主张缺乏充足依据，本院不予采信。结合张某与奕天世代公司法务关于合同审核内容、与公司相关负责人汇报推广服务的数据需求以及向公司申请调货的邮件往来，可证实奕天世代公司有接受指尚网来公司广告推广服务之事实，双方之间已成立事实上的广告推广服务合同关系。一审法院认定张某在其职务范围内与指尚网来公司形成事实的广告推广服务合同关系，该经营活动应由奕天世代公司承担民事责任，并无不当，本院予以确认。故奕天世代公司应向指尚网来公司支付服务费147908元，一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，奕天世代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3260元，由北京奕天世代商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二〇年十二月四日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴