江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7172号上诉人（原审被告）：王晖，男，1972年11月30日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：南京青和物业管理有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区永阳街道秦淮大道**。法定代表人：陶国明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹学鹏，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。原审第三人：江苏恒基物业管理有限公司，住，住所地在江苏省宿迁市宿城区世纪大道**海天翡翠城**楼**/div>法定代表人：刘美芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晖（即本案上诉人），男，该公司员工。上诉人王晖因与被上诉人南京青和物业管理有限公司（以下简称青和公司）、原审第三人江苏恒基物业管理有限公司（以下简称恒基公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晖上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回青和公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实错误。王晖在江苏中豪物业管理有限公司（以下简称中豪公司）任职是青和公司基于自身经营利益安排的。青和公司为了继续承揽中豪公司业务，安排王晖在中豪公司担任总经理职务，并签订不定时工作制合同，青和公司称不知晓王晖的兼职行为与事实不符。二、一审法院认定王晖在中豪公司任职，极有可能损害青和公司的利益，没有事实和法律依据。王晖并没有谋取属于青和公司的商业机会，反而增加了青和公司和中豪公司之间的业务合作。王晖于2010年担任南京青和物业管理有限公司宿迁分公司（以下简称青和宿迁分公司）负责人以来，工作恪尽职守、忠实勤勉，截至2017年7月，累计为青和公司拓展项目13个，拓展面积达400万平方米以上，累计创造利润几百万元，并获得“省优小区”“物业服务先进单位”“十强企业”等多项荣誉。三、一审法院判令王晖向青和公司支付27万元证据不足，缺乏法律依据。青和公司没有提供王晖实际领取27万元证据，王晖与中豪公司虽然签订20万元/年的不定时工作制合同，但因中豪公司受政治事件、经营出现重大问题等影响，实际并未足额、按时发放工资，20%的绩效考核也从未发放。王晖在中豪公司的任职期间为2014年7月至2015年9月，共计15个月，中豪公司已经按合同约定足额实际发放共计118821元（应发8333元/月，扣税411.6元/月，扣税后的月工资为7921.4元/月，共计15个月），一审按照年收入20万元计算王晖的年收入存在不当。青和公司提起诉讼已经过了诉讼时效，不应得到法律的支持。青和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方对于王晖为青和公司高管的身份无争议，王晖自认任职期间在与青和公司同一区域有竞争关系的物业公司兼职总经理，并且还设立了王晖为唯一股东的恒基公司。王晖曾自认领取了20万/年的报酬，王晖未举证其行为系经过青和公司股东会或股东大会同意。王晖的行为符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十八条、第一百四十九条的构成要件，应当承担相应的赔偿责任。诉讼时效的起算点是自权利人知道或应当知道权利受侵犯之日起算，青和公司2017年6月才发现王晖的账户存在问题，继而发现了其存在上述违规行为，且在一审时，王晖并未提出诉讼时效的抗辩。恒基公司述称，同意王晖的上诉意见。青和公司向一审法院起诉请求：1.判令王晖2014年5月11日至2015年9月30日担任中豪公司总经理的工资收入归青和公司所有（王晖在中豪公司的年薪是20万元，工作期间为2014年5月至2015年9月，共产生工资27万元）；2.判令王晖将从恒基公司成立至今获得的经营收入归青和公司所有；3.判令王晖赔偿青和公司损失107900元；4.诉讼费用由王晖负担。一审法院认定事实：一、王晖在青和公司及江苏中豪控股集团有限公司（以下简称中豪集团公司）任职的相关事实。王晖于2006年入职青和公司，于2014年3月12日被任命为青和公司副总经理。2018年2月26日，王晖以青和公司拖欠工资为由向青和公司邮寄解除劳动合同通知书，并于2018年3月6日向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，2018年6月5日，该委作出宿区劳人仲案字（2018）第162号仲裁裁决，后青和公司不服该仲裁裁决，向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，该院于2018年11月6日作出（2018）苏1302民初4680号民事判决，判决青和公司于判决生效之日起十日内给付王晖2017年6月至2018年2月工资76500元、经济补偿金97750元，合计174250元。2014年7月，中豪集团公司与王晖签订《劳动合同补充协议》，约定：王晖年薪20万元，实行不定时工作制，其中年薪工资的80%按月发放，其余20%待年底考核…发放。…每月账面发放8333.00元。2015年9月18日，中豪公司与王晖签订《自愿解除劳动合同协议书》，约定双方于2015年9月30日自愿解除劳动合同关系，经双方结算，甲方向乙方支付工资至2015年9月30日止，包括所有加班工资在内的工资合计74999.83元。中豪集团公司的《工作请签单》显示，2015年1月至9月，已经发放王晖工资109997元（其中集团公司发放30%每月5000元，已发至7月底，另每月发放8333元，已发至9月底），尚有40003元未发。王晖在中豪公司任职时的工资表载明，王晖2014年5月、6月的应发工资为5000元，扣税每月45元，实发工资每月4955元；2014年7月至2015年9月每月应发工资8333元，扣税411.60元每月，实发工资7921.40元。中豪公司的离职申请单显示，王晖于2014年5月11日入职，2015年9月30日离职。在（2018）苏1302民初4680号案件庭审中，王晖陈述在中豪公司担任总经理，领取了报酬，数额为20万元/年。二、恒基公司的设立及对外经营的事实。恒基公司系2014年11月6日设立的有限责任公司（自然人独资），唯一股东为王晖，法定代表人于2018年5月21日由王晖变更为刘美芳，经营范围为：物业管理，园林绿化工程施工，房屋租赁，家政服务。2015年3月25日，恒基公司曾与宿迁万峰置业有限公司签订前期物业服务合同1份。三、刘丽芳任职青和宿迁分公司的事实。刘丽芳曾在青和宿迁分公司任职，青和宿迁分公司卧龙湾管理处工资表显示，刘丽芳自2014年9月在青和宿迁分公司领取工资。任职期间，刘丽芳曾受青和宿迁分公司委托代表青和宿迁分公司参与该公司与施永照的劳动争议纠纷案件的一、二审诉讼程序。四、其他与本案有关的事实。青和公司法定代表人褚志群曾向宿迁市公安局宿城分局举报王晖职务侵占，该局于2018年3月7日立案，于2018年9月9日以没有犯罪事实为由，决定撤销该案。青和公司的经营范围为：物业管理，园林绿化工程施工、房屋租赁、家政服务。青和宿迁分公司系青和公司的分支机构。中豪公司住所地位于宿迁市义务国际商贸城Ｕ13-2001，该公司的经营范围为：物业管理；园林绿化工程、装饰装潢工程施工；装饰装潢材料（危险品除外）销售；场地租赁；其唯一股东为中豪集团公司。一审法院认为，董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得的收入应当归公司所有。本案中，王晖作为青和公司副总经理，系青和公司高级管理人员，对青和公司负有忠实义务和勤勉义务。但王晖在青和公司担任副总经理期间，未经青和公司股东会或者股东大会同意，同时在与青和公司在同一区域同业竞争关系的中豪公司任职，极有可能损害青和公司利益，王晖辩称已经过青和公司同意进行兼职，未提交相应证据加以证明，应不予采纳。王晖在中豪公司任职行为违反了公司高级管理人员的忠实义务，违反了公司法的规定，所获得收入应当归公司所有。根据青和公司与王晖一致认可的《劳动合同补充协议》《自愿解除劳动合同协议书》《离职申请单》、工作期间工资发放表、王晖在劳动争议案件中的陈述等证据，可以认定王晖在中豪公司任职期间为2014年5月11日至2015年9月30日，工资标准为20万元/年，经计算，青和公司主张的27万元不超过王晖获得的收入，对青和公司的第一项请求，应依法予以支持。关于青和公司的第二项诉请，未提交证据证明恒基公司存在获利，且请求亦不具体，其申请法院调查亦未调查到恒基公司获利的证据，对此项请求，一审法院不予理涉。关于青和公司的第三项请求，青和公司未提供证据证明刘丽芳未向青和宿迁分公司提供劳动，对此项请求，一审法院亦不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条之规定，判决：一、王晖于判决发生法律效力之日起十日内支付青和公司27万元；二、驳回青和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7049元，由青和公司负担2000元，王晖负担5049元。二审期间，王晖为支持其上诉请求，提交了以下证据：证据一、青和公司四位高管出具的证明一份，拟证明王晖在中豪公司任职是因为业务合作的需要，系青和公司的安排，青和公司完全知晓并同意。证据二、银行流水一份，拟证明王晖在中豪公司任职期间实际工资收入为118821元。青和公司质证意见：对证据一不予认可，证人应当出庭作证接受询问，书面证言不能作为证据使用，且对几位高管的身份也不予认可，证人为王晖下属，与王晖有利害关系，其证言不应采信。对证据二的真实性无法核实，即便真实，该账户只能体现工资的金额，未体现出是中豪公司发的工资，也看不出王晖是否还有其他工资卡，现金支票等也都是获取工资的途径，因此无法达到其证明目的。恒基公司对王晖提交的证据表示认可。本院认证意见：证据一属于证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的询问，因证明上签名的证人未到庭，青和公司对该证明不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认；证据二系银行交易明细，且有银行业务专用章，故本院对该证据的真实性予以确认，有关证据的关联性和证明力，将在裁判说理部分予以综合分析认证。王晖对一审认定的工资发放情况有异议，认为中豪公司的工资分两部分，80%按月发放，20%作为业绩考核年底发放，但公司从未进行过业绩考核，也未发放过20%的绩效，因此从未达到过20万/年的报酬；对于《工作请签单》内容不予认可，认为中豪公司未实际执行，其在中豪公司实际领取的工资合计118821元；王晖在（2018）苏1302民初4680号案件庭审中陈述在中豪公司担任总经理，领取报酬数额为20万元/年，其当时所称的20万/年是指合同约定报酬，但中豪公司并未按20万/年实际支付；对一审查明的其他案件事实王晖无异议。青和公司对一审查明的事实无异议。恒基公司对一审查明事实异议部分同王晖的意见。对一审查明的各方当事人无异议的案件事实，本院予以确认。本院另查明，王晖于2014年7月22日在上海浦东发展银行宿迁分行开立的尾号为0280账户显示，2014年8月至2015年11月期间，王晖工资收入15笔，每笔金额均为7921.40元，合计118821元。一审中王晖陈述，刘丽芳系其妻子。上述事实，有银行流水、一审庭审笔录及当事人陈述等证据证实。二审归纳争议焦点：一、王晖的行为是否违反了竞业禁止义务；二、若王晖违反了竞业禁止义务，其所得收入数额应如何认定；三、青和公司的诉请是否超过诉讼时效。本院认为，公司法第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务行为，所得的收入应当归公司所有。王晖作为青和公司副总经理，系青和公司高级管理人员，对青和公司负有忠实和勤勉义务，但其在青和公司任职期间，未经青和公司股东会同意，担任与青和公司在同一区域内存在同业竞争关系的中豪公司总经理一职，并领取报酬，违反了高级管理人员对公司负有的忠实和勤勉义务，应当承担相应违信责任。王晖主张其在中豪公司任职系基于青和公司的安排，青和公司知晓并同意，但未能提供相应证据，本院对其主张不予采纳。董事、高级管理人员违反前述法律规定所得的收入应当归公司所有，因此，王晖在中豪公司任职期间的收入应当归青和公司所有。关于王晖违反竞业禁止义务所得收入数额认定问题。中豪公司《离职申请单》显示，王晖于2014年5月11日入职，于2015年9月30日离职，王晖与中豪集团公司签订的《劳动合同补充协议》约定王晖年薪20万元，王晖在（2018）苏1302民初4680号案件庭审中陈述其在中豪公司担任总经理，报酬为每年20万元。上述证据可证明王晖在中豪公司工作期间年收入为20万元。青和公司主张王晖2014年5月11日至2015年9月30日（约16个半月）期间工资收入27万元归其所有，有事实和法律依据。王晖主张未实际取得27万元收入，但其二审中提交的银行流水不足以证明，故本院对其前述主张不予采信。若中豪公司、中豪集团公司确实未按约向王晖足额支付工资报酬，王晖可另行主张权利。关于青和公司的诉请是否超过诉讼时效问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案上诉人王晖在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审中就青和公司诉请超过诉讼时效主张亦无新证据，故对王晖在二审中提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，王晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人王晖负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘阿珍审 判 员 董岩松审 判 员 王方方二〇二〇年十二月七日法官助理 李文达书 记 员 石晓英