安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终4046号上诉人（原审被告）：安霖，男，1987年9月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。被上诉人（原审原告）：安徽中恒商业发展有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区淮上大道**蚌埠义乌国际商贸城******，统一社会信用代码91340300594289971D。法定代表人：杨维星，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司，住所地安，住所地安徽省蚌埠市淮上区中恒大厦**信用代码91340311MA2TQPQ454。负责人：李井刚，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：单瑞磊，安徽禹风律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王进杰，安徽禹风律师事务所律师。上诉人安霖因与被上诉人安徽中恒商业发展有限公司（以下简称中恒公司）、上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司（以下简称美凯龙公司）租赁合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安霖上诉请求：1、撤销蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1164号民事判决，依法改判驳回中恒公司、美凯龙公司全部诉讼请求或裁定发回重审；2、本案诉讼费用由中恒公司、美凯龙公司承担。事实与理由：美凯龙商场在2019年12月31日根本不具备开业条件，安霖并未收到催缴函，双方未形成不定期租赁合同。1.原审法院判决安霖与中恒公司、美凯龙公司之间形成不定期租赁合同属于认定事实不清，证据不足；安霖与美凯龙公司签订了红星美凯龙家居商场定金协议，该协议是预约合同，由于中恒公司、美凯龙公司未按红星美凯龙家居商场定金协议第五条约定七日内书面通知安霖签订正式租赁合同，属于对预约合同违反，应由中恒公司、美凯龙公司承担预约合同违约责任。原审法院判决以双方已形成不定期租赁合同，系安霖违反不定期租赁合同，判决安霖向中恒公司、美凯龙公司支付租金证据不足，属于认定事实错误；2.原审法院判决安霖拆除展位中已装修的部分，取回本人所有财物，并将5个展位返还给中恒公司、美凯龙公司存在明显不当，判决显失公平，严重损害安霖合法权益。依据安霖与中恒公司、美凯龙公司签订红星美凯龙中恒商场签订的意向协议第五条约定，中恒公司、美凯龙公司应在7日内书面通知安霖签订正式租赁合同，经安霖要求，中恒公司、美凯龙公司一拖再拖未给安霖签订正式租赁合同，应承担违约责任，安霖处于被动地位，且不存在过错，原审法院判决安霖拆除展位中已装修部分，但是未考虑中恒公司、美凯龙公司违约行为及安霖有巨大装修损失和经营损失存在的情况下，直接判决安霖拆除展位显失公平，判决结论明显是错误的；3.安霖在原审法院诉讼过程中有向中恒公司、美凯龙公司要求赔偿损失，但是原审法院未向安霖释明，提出具体反诉请求，属于审判程序违法，二审法院应予撤销；4.原审法院判决安霖支付5个展位租金于法无据，判决是错误的，二审法院应撤销原审判决。安霖对其中“M＆D”和“金可儿”，“大风范”三个展位进行装修，但对其余两个展位并未进行接收和装修，也未进行实际占有，安霖不应支付租金，原审法院判决安霖支付这三个展位租金是错误的，显失公平。综上，原审法院判决认定事实及适用法律错误、审判程序违法。为此，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回中恒公司、美凯龙公司全部诉讼请求或发回重审。中恒公司、美凯龙公司辩称，1.安霖的上诉理由不能成立，应当驳回；2.业务洽谈单已明确约定安霖承租的展位、面积及单价，而后美凯龙公司发送《进场装修通知单》，通知安霖进场，安霖收到后也实际进场，安霖在一审中也予以认可，至此安霖已实际控制、占用了案涉五处租赁场所，而这均是发生在2019年12月31日商场开业之前。双方已经以实际行动享有租赁双方的权利和义务，依法已经建立不定期租赁合同关系；3.安霖进场后，一直不配合签订书面租赁合同，也不支付租金，美凯龙公司多次沟通均无果。美凯龙公司于2020年5月向安霖邮寄《租赁催款函》，并在安霖承租场所进行张贴，但安霖不予理会；4.安霖上诉称中恒公司、美凯龙公司承诺商场开业率达到95%以上、中恒公司、美凯龙公司拒不签订书面租赁合同等，不符合事实，也完全没有任何依据。综上所述，安霖的上诉理由不能理由，依法应当驳回其上诉请求。中恒公司、美凯龙公司向一审法院起诉请求：判决解除中恒公司与安霖之间的不定期租赁合同关系，安霖立即腾退案涉展位并恢复原状后交还中恒公司；判决安霖给付美凯龙公司欠缴的租金及资金占用使用费，租金自2019年12月31日起计算至双方不定期租赁合同解除之日止，其中计算至2020年5月20日尚欠98798.11元（已扣除安霖给付的定金合计217200元），资金占用使用费以欠缴租金为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至款项付清之日止；判决安霖按展位租金收取标准自与中恒公司之间不定期租赁合同解除之日起向美凯龙公司给付展位占用费至其交还展位之日止。一审法院认定事实：红星美凯龙蚌埠中恒商场位于蚌埠市淮上大道3899号（义乌国际商贸城2期）。2019年6月份该商场进行招商，后安霖有意进入该商场经营、租赁5个展位，后于2019年7月24日交纳“大风范”“国梨”“金可儿”“奢璞”等四个展位的意向金合计166000元，于2019年12月4日收取“M&D”等四个展位的租赁定金51200元，合计收取金额为217200元。并且中恒公司作为出租方、美凯龙公司作为管理方、安霖作为承租方，三方共同签订协议5份，其中2019年7月24日签订了涉及“金可儿”等4个展位的《红星美凯龙家居商场订金协议》、2019年11月26日签订了涉及“M&D”展位的《红星美凯龙家居商场定金协议》，除使用订（定）金有区别外，其他内容相同。协议第五条约定各方应于美凯龙公司书面通知七日内签订《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，租赁合同生效后，订（定）金自动转为该合同项下的质量保证金，如有剩余的则转为承租方应付的其它款项；第六条约定因承租方原因导致各方未能在第五条约定的时间前达成正式租赁合同的，美凯龙公司已收订（定）金不予归还；第七条约定因出租方原因或第三方原因等非承租方原因导致各方未能在第五条约定的时间达成正式租赁合同的，美凯龙公司应当将已收取的订（定）金返还承租方；第十一条约定如承租方在接到美凯龙公司通知后七日内仍未进场装修，则视为承租方自行放弃所承租的展位，出租方或美凯龙公司有权终止协议，收取的订（定）金不予归还。此外，出租方另承诺安霖商场开业首年合同期租金普惠政策2个月。2019年12月31日美凯龙商场开业，但2020年2月份后受新冠疫情影响，商户认为商场经营状况不佳。安霖在协议签订后对“M&D”和“金可儿”两个展位进行了装修，其余展位一直未装修。2020年3月8日，美凯龙公司通知安霖在原有优惠2个月的基础上再额外增加一个月的租金优惠，并要求其尽快复工复产。2020年5月8日，中恒公司、美凯龙公司以其与安霖形成不定期租赁为由向安霖发出《租金催缴函》，催收截至当天的租金，并通知其接通知后7日内签订书面的租赁合同，如仍未签订的将继续按不定期租赁收取租金。后安霖未交纳，中恒公司、美凯龙公司遂诉讼来院。另查明，安霖承租的“金可儿”展位的展位号为B8008、B8022，承租面积162.45平方米，租金每月每平方米59元，已交金额为30000元，2019年12月31日至2020年5月22日（下同）期间应收租金45686.36元；“M&D”展位的展位号为C8072、C8082、C8091，承租面积294.362平方米，租金每月每平方米58元，已交金额为51200元，应收租金81381.28元；“大风范”展位的展位号为E8073、E8075、E8076、E8081、E8082、E8092、E8093，承租面积506.134平方米，租金每月每平方米35元，已交金额为76000元，应收租金84440.02元；“国梨”展位的展位号为E8066、E8060、E8061、E8038、E8037、E8036、E8035、E8029，承租面积260.017平方米，租金每月每平方米35元，已交金额30000元，应收租金43379.5元；“奢璞”展位的展位号为E8095、E8096、E8080、E8079、E8077、E8078、E8063、E8065，承租面积400.64平方米，租金每月每平方米32元，已交金额30000元，应收租金61110.95元。再查明，2019年11月28日，中恒公司与安霖另行就“大风范”展位签订协议，中恒公司承诺在普惠政策的基础上，额外给予8个月的租金补贴，但强调如果将此信息泄露给其他人，商场将取消所有优惠政策扶持。一审法院认为，中恒公司、美凯龙公司签订有《委托经营管理合同》，现共同提起本次诉讼不违反法律规定，安霖亦无异议，一审法院予以确认。中恒公司、美凯龙公司对外招租展位，安霖有意向签约并且按要求交纳了费用，从5个展位的相关材料显示，2019年7月份的材料采用的“订金”，而2019年11月及以后的材料采用的是“定金”，可见是中恒公司、美凯龙公司在使用格式协议过程中发现用词不当，为自身利益考虑进行的修改。虽然2019年7月份材料里面用的词语是“订金”，然而判定其性质应当从内容和功能进行审查，一审法院从双方提交的协议认定，该款项的作用是中恒公司、美凯龙公司向安霖收取的定金。双方签订的红星美凯龙家居商场定金协议中明确约定了美凯龙公司有义务书面通知安霖及时签订正式租赁合同，作为管理者，美凯龙公司居于合同签订的主导地位，但其并没有及时进行，以使双方的权利义务明确和具体，其在诉讼过程中也没有全面向一审法院陈述案情和提供相关材料。不过，现有证据也证明，安霖已实际接收了案涉的5个展位，并对其中“M&D”和“金可儿”两个展位进行正式装修。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。根据双方在协议中的约定以及中恒公司、美凯龙公司的诉讼请求，其收取安霖的217200元已转化为租赁合同的质保金和预付的房租，而安霖也已接收展位开始装修，双方已经以实际行动享有租赁双方的权利和义务，因此，双方已经建立了不定期租赁合同关系。中恒公司、美凯龙公司主张的租金系法律规定承租人必须承担的主要义务，现安霖拒绝给付，并且在2020年7月2日本案庭审时，对中恒公司、美凯龙公司提出解除合同的诉讼请求，安霖表示同意，基于此，一审法院对中恒公司、美凯龙公司该项诉讼请求予以支持，确认双方关于租赁5个展位的不定期租赁合同已于2020年7月2日协议解除。中恒公司、美凯龙公司从2019年12月31日开业时开始计算租金有证据证明，但考虑到疫情影响，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定，因疫情导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按原租赁合同支付租金对承租人明显不公平的，应当结合案件实际情况，根据公平原则变更合同。不过，本案中有证据证明中恒公司、美凯龙公司承诺给安霖优惠房租2个月、2020年3月8日又追加优惠1个，合计3个月。从2019年12月31日开始，再减少租金3个月应当能够实现公平的目的。安霖以保密协议为依据辩解“金可儿”品牌的展位应当免交租金，但根据该协议内容一审法院认为额外给予的8个月租金系补贴，应当以安霖自动履行租赁合同中的义务为前提，现双方已解除合同，安霖未按约定完成首年合同期的租赁，不应当享有额外的8个月补贴，对其辩解理由一审法院不予采纳。中恒公司、美凯龙公司主张安霖应付的款项从其已交纳并且转换成预付租金的217200元中扣除，一审法院予以支采纳，解除合同时应当予先行扣除预付租金。中恒公司、美凯龙公司主张安霖腾退5个展位的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，主张恢复原状但未提出相应的标准，一审法院确定为由安霖将已装修部分自行拆除即可。安霖诉讼过程中有向中恒公司、美凯龙公司主张损失的意思表示，但没有具体的请求和数额，不视为提出反诉。中恒公司、美凯龙公司主张的租金自2020年3月31日开始计算至2020年7月2日止，租金合计203299.49元，安霖预付租金217200元，予以抵扣后尚余13900.51元，由于中恒公司、美凯龙公司主张的租金可以全部从预付款中扣除，因此，其主张的欠付租金的资金占用费一审法院不再予以支持。合同解除后的展位占用费，应比照各展位租金的标准自2020年7月3日起计算至各展位返还时止，其中先行计算1个月即至2020年8月2日的费用计66293.31元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百三十五条的规定,判决:一、确认安徽中恒商业发展有限公司与安霖之间就租赁位于红星美凯龙蚌埠中恒商场中“M&D”（展位号C8072、C8082、C8091）、“大风范”（展位号E8073、E8075、E8076、E8081、E8082、E8092、E8093）、“国梨”（展位号E8066、E8060、E8061、E8038、E8037、E8036、E8035、E8029）、“金可儿”（展位号B8008、B8022）、“奢璞”（展位号E8095、E8096、E8080、E8079、E8077、E8078、E8063、E8065）等5个品牌展位的不定期租赁合同已于2020年7月2日解除；二、安霖于本判决生效之日起30日内自行拆除上述展位中已装修的部分、取回本人所有财物，并将5个展位返还给安徽中恒商业发展有限公司；三、安霖应给付上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司上述展位自2020年3月31日至2020年7月2日的租金合计203299.49元、自2020年7月3日至8月2日的展位占用费66293.31元，合计269592.71元，扣除预付的217200元，余款52392.79元于本判决生效之日起30日内付清；四、安霖自2020年8月3日起继续给付上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司上述展位的占用费至展位返还之日止，其中“M&D”展位按每月17073元计算、“大风范”展位按每月17714.69元计算、“国梨”展位按每月9100.6元计算、“金可儿”展位按每月9584.55元计算、“奢璞”展位按每月12820.48元计算；五、驳回安徽中恒商业发展有限公司、上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2270元，减半收取计1135元，由安徽中恒商业发展有限公司、上海红星美凯龙品牌管理有限公司负担500元，安霖负担635元。二审期间，当事人双方均无新证据提交。经审理查明，二审中，当事人均认可，安霖对“M&D”、“大风范”、“金可儿”三个展位进行了装修。美凯龙公司陈述，2020年9月11日将“国梨”展位中安霖堆放的物品搬运到其他场所，2020年9月13日将该场所交于新的承租人。安霖陈述在“国梨”展位堆放了“大风范”展位的装修材料，其未接收“国梨”、“奢璞”展位，美凯龙公司不能举证“奢璞”展位已被安霖接收及实际控制。原审法院认定安霖对“M&D”、“金可儿”两个展位进行了装修及安霖接收“奢璞”展位并已交租赁费的事实错误，本院予以纠正。对原审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：中恒公司作为出租方、美凯龙公司作为管理方与安霖签订《红星美凯龙家居商场订金协议》及业务洽谈单，安霖分别交纳了意向金、租赁定金，安霖对“M&D”、“大风范”、“金可儿”三个展位进行了装修，该行为表明其同意租赁该三个展位，安霖在“国梨”展位堆放了“大风范”展位的装修材料，应视为对“国梨”展位的实际使用，应认定安霖对该四个展位已实际租赁，因当事人之间未签订书面的租赁合同，一审法院认定为不定期租赁，并按洽谈单约定的租金计算租赁费并无不当。安霖上诉称双方当事人之间是预约合同，未形成不定期租赁关系的上诉理由，与事实不符，不能成立。“奢璞”展位，安霖不认可已接收，红星美凯龙公司不能举证安霖已实际接收及控制，故不能认定安霖已实际租赁“奢璞”展位，红星美凯龙亦不能举证未达成正式租赁合同的原因是因安霖，故红星美凯龙收取“奢璞”展位的意向金30000元应予退还，该钱款冲抵安霖应付的其他展位租金。对红星美凯龙要求安霖支付“奢璞”展位租金的诉讼请求不予支持，原审法院判决认定“奢璞”展位安霖已实际接收不当，本院予以纠正。安霖上诉称不应支付“奢璞”展位租金的上诉理由成立。安霖对欠交“M&D”、“大风范”、“金可儿”、“国梨”的租赁费应予支付。该四个展位每月租金共计为53472.84元，自2020年3月31日至2020年7月2日的租金、自2020年7月3日至9月12日的展位占用费合计288753.3元，扣除安霖预付租金、红星美凯龙应退的“奢璞”意向金共217200元，安霖应支付71553.3元。因美凯龙公司于2020年9月13日将“国梨”展位交于新的承租人，故安霖支付该展位的占用费应至2020年9月12日。自2020年9月13日起，安霖应继续支付“M&D”、“大风范”、“金可儿”展位的占用费。因在原审庭审中，安霖同意解除合同，故“M&D”、“大风范”、“金可儿”、“国梨”不定期租赁合同解除，安霖应自行拆除展位中已装修的部分，返还展位。安霖上诉称，原审判决自行拆除展位中已装修的部分，返还展位不当，显失公平的上诉理由不能成立。安霖在原审答辩时称要反诉，但其未向法院提交反诉状，也未陈述具体的反诉诉讼请求，原审法院不视其提起反诉并不违反法定程序，安霖上诉称原审法院未予释明，程序违反的上诉理由无法律依据，不能成立。综上，一审判决认定部分事实错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1164号民事判决；二、确认安徽中恒商业发展有限公司与安霖之间就租赁位于红星美凯龙蚌埠中恒商场中“M&D”（展位号C8072、C8082、C8091）、“大风范”（展位号E8073、E8075、E8076、E8081、E8082、E8092、E8093）、“国梨”（展位号E8066、E8060、E8061、E8038、E8037、E8036、E8035、E8029）、“金可儿”（展位号B8008、B8022）4个品牌展位的不定期租赁合同已于2020年7月2日解除；三、安霖自行拆除“M&D”、“大风范”、“金可儿”3个展位中已装修的部分、取回本人所有财物，并将3个展位返还给安徽中恒商业发展有限公司；四、安霖于本判决生效之日起30日内给付上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司“M&D”、“大风范”、“金可儿”、“国梨”4个品牌展位自2020年3月31日至2020年9月12日的租金、展位占用费共计71553.3元；五、安霖自2020年9月13日起继续给付上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司“M&D”、“大风范”、“金可儿”3个展位的占用费至展位返还之日止，其中“M&D”展位按每月17073元计算、“大风范”展位按每月17714.69元计算、“金可儿”展位按每月9584.55元计算；六、驳回安徽中恒商业发展有限公司、上海红星美凯龙品牌管理有限公司蚌埠分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2270元，减半收取计1135元，由安徽中恒商业发展有限公司、上海红星美凯龙品牌管理有限公司负担1085元，安霖负担50元。二审案件受理费5344元，由安徽中恒商业发展有限公司、上海红星美凯龙品牌管理有限公司负担1015元，安霖负担4329元。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  张 青二〇二〇年十二月八日法官助理祁克轩书记员余蝶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。