甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1488号上诉人（原审被告）：山东淄建集团有限公司。住所地：山东省淄博市张店区杏园东路**。法定代表人：夏书强，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国良，该公司员工。委托诉讼代理人：张建军，该公司员工。上诉人（原审被告）：中铝万成山东建设有限公司。。住所地：山东省淄博市张店区五公里路**法定代表人：徐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武换龙，男，1985年2月2日出生，汉族，住白银市白银区。委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：高朝霞，白银大公律师事务所律师。原审被告：甘肃华鹭铝业有限公司。。住所地：白银市白银区建设西路**法定代表人：杨永亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志胜，该公司职工。上诉人山东淄建集团有限公司（以下简称淄建公司）、中铝万成山东建设有限公司（以下简称万成公司）因与被上诉人武换龙、原审被告甘肃华鹭铝业有限公司（以下简称华鹭公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2020）甘0421民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淄建公司上诉请求：驳回武换龙针对淄建公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由武换龙负担。事实与理由：一审违反约定管辖，认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院仅邮寄送达了诉状和开庭传票，因疫情延期开庭，致使上诉人无法在答辩期内知悉、审查被上诉人提交的《施工协议》，直至开庭时才看到该协议明确约定由淄博仲裁委员会仲裁，故在首次庭审中明确答辩不应由一审法院管辖，一审法院以“未在首次开庭前提出异议，可视为放弃仲裁协议”，进而继续审理，违反法律规定。根据民诉法第一百二十七条第二款规定，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的”这是两个并列条件，缺一不可，应诉答辩指没有提出管辖异议的一般事实性及其他程序性答辩，即没有表示对管辖权存在异议的内容，而本案上诉人在首次开庭答辩时即提出了明确的管辖权异议，一审法院应当做出移送或不予受理的裁定。（二）一审认定事实存在多处明显错误。涉案工程总承包、分包、劳务分包符合法律规定，被上诉人武换龙并非实际施工人，仅为土石方劳务作业提供者。上诉人作为分包人与青岛凤凰山奇希恒有限公司建立劳务关系，与武换龙并未建立劳务关系。武换龙提交的土石方工程量结算有两份证据，一是2016年11月24日的工程量确认单，一是2017年11月由奇希恒公司盖章确认和张红亮、史广成签字的《甘肃华鹭铝业碳素系统整体搬迁项目综合循环水/废水处理站、焙烧烟气净化工程土石方、挖机、铲车工程量》，从内容看，后者包含了前者。2016年11月24日的工程量确认单形成时，上诉人才刚刚进入施工现场，准备签订分包合同，尚未承接涉案工程，此时，上诉人与武换龙不可能建立任何关系。该工程量确认单内容是对上诉人进场施工前武换龙已经完成工程量的确认，上诉人并非该工程量的合同相对方，也不是付款义务主体，仅仅是进场施工前的见证确认。而对于2017年11月的工程量，其确认单位是上诉人的劳务分包单位奇希恒公司，结合上诉人一审提交的奇希恒公司法定代表人梁东奇与张红亮、史广成签订的雇佣协议，此时，张红亮与史广成受雇于奇希恒公司，显然，被上诉人主张的劳务费应当由该公司承担付款义务。张红亮虽然是上诉人的职工，但在建筑施工领域借调人员属于非常普遍且正常的情况，一审法院对此未予采纳，反而对上诉人与奇希恒公司劳务合同纠纷一案中的庭审笔录进行断章取义采用，上诉人认可张红亮是自己的职工，但也充分说明了张红亮在2017年2月份受雇于奇希恒公司的事实。被上诉人提交的《施工协议》因没有上诉人的印章或法定代表人签名，也没有上诉人对张红亮的授权，更没有上诉人的追认，因此，该协议并不能对上诉人发生法律效力。而且张红亮的签字也不构成表见代理。（三）一审法院适用法律错误。一审法院在错误认定被上诉人武换龙为实际施工人的基础上，错误援引并错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，且不论武换龙是否为实际施工人，即使根据该司法解释，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此，一审法院应当查明发包人与总承包人、总承包人与分包人之间的工程结算及欠款情形，进而确认发包人在欠付工程款范围内承担还款责任，然而一审法院作出万成公司承担连带清偿责任的判决令人不能理解，连带责任除非法律有明确规定，否则不能随意创设连带责任。（四）一审法院审理过程混乱，判决文书错漏百出。一审庭审中，书记员对整个庭审笔录完全没有记录，而在庭审结束后由各方进行补录，且因上诉人异地返程原因，在上诉人等各方离开后，任由被上诉人形成新笔录，背离实际庭审事实。对此，请求二审法院调取一审庭审录像，还原一审真相。上诉人一审代理人为徐国良、张建军两位公司职工，但在判决中仅列出张建军一位代理人，而判决书中更有多处言辞明显错误、逻辑不通的表述，有失司法文书的严肃性和权威性。万成公司上诉请求：撤销一审判决，改判万成公司不承担连带清偿责任。事实与理由：（一）一审判决万成公司承担清偿责任没有事实依据或法律依据。1.万成公司不是合同主体，不应承担合同责任。根据合同相对性这一基本合同法原则，合同项下的权利义务只能赋予当事人，只能对合同当事人产生拘束力，而对非合同当事人不能诉请强制执行合同。本案劳务合同主体为被上诉人武换龙和淄建公司，万成公司不是劳务合同主体，不应承担劳务合同项下的权利义务，亦不应承担基于合同而产生的责任。2.现行法律及司法解释没有规定总承包人应当对无合同关系的第三方承担责任。目前实际施工可以突破合同相对性起诉其他主体的法律依据是《建设工程司法解释一》第二十六条规定和《建设工程司法解释二》第二十四条规定。但是这两个法条均没有直接规定总承包人需要承担责任，而仅规定了发包人在查明的欠付工程款范围内承担责任。从解释条文原意分析，其主要目的是将施工环节的所有主体引入诉讼之中，以便理清各施工主体之间的关系脉线，查清案件事实，而不是承担实体责任。这一点在2011年和2015年的《全国民事审判工作会议纪要》中被明确指出:“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《司法解释一》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在《建设工程司法解释二理解与适用》中最高院的司法观点也是实际施工人原则上不能向既不是合同发包人又不是合同主体的总承包人主张权利。尤其是在华鹭公司尚未向万成公司付清工程款的情况下，更不应判令万成公司承担清偿责任。3.从最高院的司法判例看，最高院的司法观点不支持突破合同相对性判令转包人承担责任。（二）一审判决万成公司承担连带清偿责任没有合同依据或法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定“连带责任，由法律规定或当事人约定。”本案为劳务合同纠纷，债务为合同之债。万成公司并不是涉案劳务合同的当事人，与被上诉人之间不存在承担连带责任的约定。而我国目前的法律规定中没有任何条文规定分包人需要与合同主体共同承担清偿责任。综上，一审判决与武换龙不存在合同关系的万成公司承担连带责任没有没有事实依据和法律依据，应当依法撤销一审判项，驳回武换龙对万成公司的诉讼请求。武换龙辩称，（一）一审法院对本案具有管辖权。本案一审应该由靖远县人民法院审理，管辖权正确，上诉人在提交答辩状期间及首次开庭前没有对一审法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁条款，一审法院应该对该案进行审理。1.武换龙与淄建公司于2016年12月31日签订的《施工协议》第九条约定争端的解决方式为提交甲方企业注册地仲裁委员会解决。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《民事诉讼法》第127条规定:“人民法院受理案件后当事人对管辖权有异议的，应在提交答辩状期间提出。”上诉人在上述法律规定期间并没有向法院提出管辖权异议，属于对自身权利的放弃，靖远县人民法院对该案进行审理符合法律规定。2.上诉人称“一审法院仅向其送达了诉状和开庭传票，致使上诉人无法在答辩期间知悉、审查被上诉人提交的《施工协议》，上诉人在开庭前才看到《施工协议》”的说法与事实及法律规定不符。根据《民事诉讼法》相关规定，法院在开庭前应当将起诉状副本分别送达给被告，同时还会依法向被告送达举证通知书、答辩通知书、应诉通知书、传票等法律文书，并没有规定要将原告提交的证据材料一并送达给被告。因此，一审法院没有将武换龙提交的证据材料邮寄给上诉人并不违反法律规定。《施工协议》第十条约定:本合同一式四份，甲方即淄建公司执三份，乙方武换龙执一份，因此该《施工协议》在上诉人处留存了三份，上诉人对《施工协议》中约定的仲裁条款是知悉的；且一审原定开庭时间在2020年2月13日，但由于疫情影响，本案将开庭时间延期至2020年5月14日，因此上诉人在2020年2月13日之前就已经接到法院送达的诉状、传票等法律文书，上诉人有充分的时间在本公司查找相关合同、发票或向法院复制证据材料。因此，上诉人称在一审开庭前才看到《施工协议》约定了仲裁条款与事实不符。即便上诉人如其所说在一审开庭前才看到《施工协议》约定的仲裁条款，根据《仲裁法》相关规定，上诉人在开庭前就应向法院提出管辖权异议。由此可知，上诉人在一审开庭审理过程中以口头形式向法院提出管辖权异议，属于对自身权利的放弃，且有恶意提起管辖权异议的嫌疑，一审法院对本案进行审理符合法律规定。（二）一审法院对本案事实认定及适用法律正确。1.武换龙为案涉工程实际施工人。实际施工人应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人概念做了相对更为具体的诠释：“施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人”。2016年12月31日，淄建公司与武换龙签订《施工协议》，将“土方挖掘外运、爆破后碎石挖掘外运、挖掘机破碎锤破碎石方”承包给武换龙，武换龙应为实际施工人，一审法院对该法律关系认定正确。2.一审法院对武换龙所完成的工程量认定正确。一审法院对武换龙工程量的确认主要依据三份证据，分别是《工程量确认单》、《证明》、《甘肃华鹭铝业碳素系统整体搬迁项目综合循环水/废水处理站、焙烧烟气净化工程土石方、挖机、铲车工程量》，其中《工程量确认单》中明确写明:本工程由武换龙施工的土方工程量已全部确认完毕，土方总量:9750立方，土方单价:8元/立方。该《工程量确认单》是武换龙在干完上述土方工程后由上诉人万成公司、淄建公司与武换龙共同确认的，上面有万成公司现场负责人王祷骅、施工单位负责人张红亮签字确认，时间为2016年11月24日。上诉人称工程量确认单形成时，上诉人才刚刚进入施工现场，因此不可能与武换龙建立合同关系的陈述与事实不符。上诉人并没有提交任何证据证明其这一主张，而且根据生活常识，只有在完成相应的工程量时施工单位才会出具《工程量确认单》；2017年1月10日，张红亮向武换龙出具《证明》，对武换龙完成的部分工程量进行了确认；《甘肃华鹭铝业碳素系统整体搬迁项目综合循环水/废水处理站、焙烧烟气净化工程土石方、挖机、铲车工程量》对武换龙2017年11月之前所完成的全部工程量进行了确认，合计应支付的工程款为371479.1元，其中包括循环水土方开挖9750立方米、破碎锤86.45小时、装载机15.5小时烟气净化挖土方4600立方等工程。该份证据上同样有淄建公司张红亮、技术员史广成的签字。上诉人称该份证据上有齐希恒公司的盖章。张红亮作为淄建公司正式员工，同时被齐希恒公司雇佣为施工人员，这种用工形式是否合法与武换龙无关，武换龙在施工过程中仅知道张红亮为淄建公司的员工，是淄建公司在该项目的负责人，《施工协议》是张红亮代表淄建公司与武换龙签订的，所有的工程量确认也张红亮代表淄建公司确认的，淄建公司也向武换龙委托的收款人白银欣鼎工程机械设备租赁有限公司支付了部分工程款，增值税专用发票上有武换龙及张红亮的签字，值得注意的是，该份发票是淄建公司在一审庭审时向法院提交的，欣鼎公司的法定代表人为武卫刚，是武换龙的弟弟。武换龙之所以委托欣鼎公司收款，是因为武换龙为个人，淄建公司称不能向个人支付工程款，要求武换龙找一家公司收款，所以武换龙才委托欣鼎公司收款的。至于为何会有齐希恒公司的盖章，这个问题应该由上诉人向法院作出解释，因该工程量确认单是上诉人向武换龙提供的，齐希恒公司与上诉人之间的关系武换龙无从得知。（三）一审法院判令上诉人万成公司与淄建公司向武换龙承担连带清偿责任符合法律规定。上诉人对该工程存在管理混乱及违法分包的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”因此，一审判决正确。淄建公司称“一审庭审中，书记员对整个庭审笔录完全没有记录，而是在庭审结束后由各方进行补录，且因上诉人异地返程原因，在上诉人等各方离开后，任由被上诉人形成新笔录”不属实，一审庭审结束后，各方代理人开始阅看笔录，对笔录中书记员没有记录全的或者记录错误的地方进行补正，所有行为均是在各方当事人在场的情况下进行的。华鹭公司述称，（一）一审法院对本案有管辖权。首先，淄建公司与武换龙的《施工协议》中未约定明确的仲裁机构，应属约定无效；其次，本案系因不动产引起的纠纷，属于专属管辖，仲裁管辖约定无效；第三，淄建公司未在本案答辩期间或首次开庭前提出管辖权异议，应视为放弃仲裁协议。因此，一审法院作为本案所涉建设工程所在地法院对本案具有管辖权，由其受理和审理并无不当。（二）一审判决认定的事实基本正确。根据本案的基本事实，即万成公司作为华鹭公司案涉工程的总承包人，未经建设单位华鹭公司同意，将工程项目非法转包给淄建公司，淄建公司又将部分工程违法分包给武换龙，可以认定两位上诉人主观方面均存在违法的故意，华鹭公司没有任何过错，华鹭公司同意一审判决关于《施工协议》及其履行情况的认定。（三）一审判决华鹭公司不承担民事责任正确。首先，华鹭公司与武换龙没有合同关系，不是适格被告，当然不应承担民事责任；其次，万成公司作为转包人或中间发包人、淄建公司作为违法分包人依法应当承担相应的责任。武换龙在没有提供证据证明本案涉及农民工利益，更没有提供证据证明其合同相对方淄建公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等没有能力支付而严重影响其权利实现的情形下，其无权突破合同相对性对华鹭公司提起诉讼或要求承担民事责任。（四）关于万成公司的上诉。第一，上诉状落款处加盖的是“中铝山东工程技术有限公司”公章，该公司并非本案当事人且与万成公司分属相互独立的企业法人，故应视为万成公司未在法定期限内提出上诉，对其上诉请求应依法不予审理；第二，万成公司作为建设工程总承包人和转包人，是否应承担本案中的连带清偿责任，均不影响华鹭公司不承担民事责任的结论；第三，根据双方建设工程施工合同履约情况，华鹭公司事实上并不欠付其工程款。综上所述，一审法院关于华鹭公司不承担民事责任的判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。武换龙向一审法院起诉请求：1.判令被告山东淄建公司、中铝万成公司向原告支付工程款221479.10元，并支付自2017年12月1日起至实际付清之日止资金占用费32114元（按年息6%计算至2020年5月1日），总计253593元。2.请求华鹭铝业公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年10月，华鹭铝业公司将碳素整体搬迁项目综合循环水／废水处理站土建工程发包给中铝万成公司。中铝万成公司将该工程转包给被告山东淄建公司。同年12月31日，原告武换龙就甘肃华鹭铝业碳素系统整体搬迁项目综合循环水/废水处理站土建工程中的土石方工程与山东淄建公司职工张红亮（淄建六公司张红亮为甲方，武换龙为乙方）签订《施工协议》，该协议约定的承包范围为土方挖掘外运、爆破后碎石挖掘外运，边坡、坑底破碎锤破除石方，并约定的对应单价分别为8元／㎡、10元／㎡和400元／小时；该协议还约定，乙方必须按照要求进行施工，所使用材料必须经过甲方项目管理人员认可，乙方每道工序施工完成，自检合格后，应邀请甲方施工技术人员检查验收；施工工期执行甲方与业主签订的施工进度计划；乙方每月25日前提出结算工程量，经甲方项目经理、项目技术人员、质量员、安全员、材料员签字完成后作为结算依据，付款由乙方负责人武换龙签字领取工程款，付款方式为合同双方签字盖章，拨款时间执行甲方与业主签订合同的拨款阶段要求，甲方业主单位收到工程款后一周内按阶段完成人工费的60%拨付乙方，主体完成验收合格后拨付所完成工程量的80%，工程完工后三月内拨付至95%，余款作为保证金，工程竣工一年内付清；争端的解决方式为在协商不成的情况下提交甲方企业注册地仲裁委员会仲裁。同年11月24日，张红亮与中铝万成公司现场负责人王祷骅及土方开挖单位原告武换龙共同确认施工完毕的土方总量为9750立方；2017年1月10日，张红亮出具证明确认爆破后石方挖除外运工程量为4824㎡，用破碎锤修边坡、石块破碎共计8小时40分钟。经奇希恒公司在2017年11月份由张红亮、史广成签名确认的原告施工结算的工程量造价为371479.10元。2017年4月24日及28日，被告山东淄建公司通过欣鼎公司账户向原告共支付款项150000元。2018年4月6日，华鹭铝业公司与中铝万成公司就碳素整体搬迁项目综合循环水／废水处理站工程完成了竣工验收。一审法院认为，虽然被告山东淄建公司职工张红亮以其公司经办人的名义与原告武换龙签订的协议书没有加盖山东淄建公司的印章及法定代表人的签名，张红亮签订该合同的行为也没有得到山东淄建公司的追认，但在签订该协议之前，原告已就协议书约定的土石方工程完成了张红亮、王祷骅（中铝万成公司现场负责人）签字确认的工程量，原告是该工程部分工程的实际施工人。原告作为实际施工人有权以该工程的发包人、转包人或违法分包人为被告主张权利，但其未提交证据证明华鹭铝业公司违法转包、分包工程的主观故意，被告山东淄建公司、中铝万成公司均存在将承包的工程违法分包、转包的情形，故原告要求被告山东淄建公司、中铝万成公司承担给付下余工程款的理由成立，华鹭铝业公司不承担民事责任。尽管原告与被告山东淄建公司在协议书约定了争端的解决方式为“提交甲方注册地仲裁委员会仲裁”，但山东淄建公司未在本案首次开庭前对受理该案提出异议，可视为放弃仲裁协议，应当继续审理该案。原告施工的工程量应当以2017年11月张红亮和石广成签字确认的工程量表予以认定，该表也同时确认原告施工的工程造价为371479.10元，结合原告通过欣鼎公司收取了被告山东淄建公司150000元的事实，山东淄建公司应支付原告下余工程款221479.10元，并承担自该工程竣工的2018年4月6日起至该案起诉之日期间的同期同类贷款利率计算的利息，中铝万成公司应承担违法转包的连带责任。综上所述，原告要求被告山东淄建公司、中铝万成公司支付下余工程款并承担利息的请求符合有关法律规定，予以支持；被告山东淄建公司、中铝万成公司辩称其不承担责任的理由无事实及法律依据，不予采纳、采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东淄建集团有限公司于判决生效后十日内给付原告武换龙工程款221479.10元，并支付自2018年4月6日至2020年1月3日期间的利息（按同期同类贷款利率计算）。中铝万成山东建设有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告武换龙其他诉讼请求。案件受理费4996元，由被告山东淄建集团有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院审理本案是否违反了管辖相关法律规定；2.武换龙的合同相对方如何认定；3.淄建公司、万成公司应否承担付款责任。关于管辖问题。《施工协议》约定“提交甲方（淄建六公司）企）企业注册地仲裁委员会仲裁”建公司以此主张一审法院未移送管辖，亦未裁定不予受理构成违法，且因其庭前不知悉《施工协议》的内容，其在一审答辩时提出了管辖异议，一审法院继续审理违法。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条的规定，管辖权异议应在答辩期间提出，而淄建公司未在答辩期内提出管辖权异议。其次，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，淄建公司在开庭前未对一审法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议。最后，淄建公司以其庭前未看到《施工协议》内容为由，解释其在一审答辩阶段提出管辖权异议的合理性。其一，淄建公司并非在庭审答辩阶段提出管辖异议，而是在举证质证阶段提出了管辖异议；其二，不论是庭审答辩阶段，还是举证质证阶段，淄建公司提出的管辖异议均因于法无据而不能成立，一审法院继续审理符合法律规定。关于武换龙的合同相对方问题。淄建公司主张其职工张红亮未经公司授权与武换龙签订的《施工协议》并不能使其成为合同相对方承担相应的合同义务，并主张张红亮同时受雇于奇希恒公司，武换龙持有的相关结算单上有奇希恒公司的盖章，应当认定武换龙的合同相对方为奇希恒公司。本院认为，其一，淄建公司二审中自认其公司进场前，安排员工张红亮先进场代表其公司与万成公司磋商合同条款，说明其公司给予张红亮一定授权，张红亮具有可代表淄建公司签订合同的权利外观，张红亮作为经办人以淄建六公司的名义与武换龙签订《施工协议》对淄建公司产生合同约束力。其二，《施工协议》签订于2016年12月31日，张红亮与奇希恒公司的雇佣协议签订于2017年2月，淄建公司主张武换龙的合同相对方实际为奇希恒公司在时间顺序上欠缺合理性。其三，武换龙主张淄建公司通过法定代表人是其弟弟武卫刚的白银欣鼎工程机械设备租赁有限公司账户向其支付工程款15万元，淄建公司对此虽抗辩其应奇希恒公司的要求通过白银欣鼎工程机械设备租赁有限公司账户向奇希恒公司付款，但未能提交证据证实，且因相关发票上有武换龙签字确认，应当认定武换龙的主张成立。支付工程款的事实可进一步说明，淄建公司认可张红亮代表其公司与武换龙签订的《施工协议》。关于淄建公司、万成公司应否承担付款责任的问题。据前所述，淄建公司应当根据《施工协议》的约定对武换龙承担工程款支付责任。武换龙提交的结算单中虽加盖了奇希恒公司的印章，但同时还有淄建公司职工张红亮的签字，该结算单载明的内容在无其他证据反驳的情况下应予认定，奇希恒公司加盖印章的原因尚不明确，武换龙向其合同相对方淄建公司主张工程款应予支持。关于万成公司应否承担连带付款责任的问题。淄建公司主张武换龙仅为劳务分包人，并非实际施工人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。万成公司主张即便适用该条，其公司亦不应承担连带付款责任。本院认为，首先，案涉土石方工程并非劳务分包范畴，而属建设领域专项工程，武换龙系案涉土石方工程的实际施工人。其次，万成公司作为从发包方华鹭公司承揽工程的总承包方，将工程违法转包于淄建公司，且其并非单纯抽取“管理费”，而是由其直接与华鹭公司进行工程结算获取工程款后再与万成公司进行核算支付，截止目前，各方均未达成最终结算协议，万成公司是否已向淄建公司付清工程款无从认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，万成公司应当承担连带给付责任，其可在实际承担连带清偿责任后，与淄建公司结算扣除相应款项。关于其他问题。万成公司提交的上诉状落款处加盖的印章并非其公司印章，而是中铝山东工程技术有限公司的印章。万成公司对此主张其公司是中铝山东工程技术有限公司的控股子公司，两公司法定代表人和法务管理均统一，上诉状落款处系工作人员疏忽误用了印章，但上诉状其他内容系其公司真实意思表示，且其公司已经预交了二审案件受理费，应当认定其依法提起了上诉。本院对该主张予以采纳，华鹭公司主张应认定万成公司未提起上诉，不能成立。关于华鹭公司应否承担连带责任，由于武换龙对此并未提起上诉，万成公司、淄建公司上诉亦未明确要求华鹭公司承担连带给付责任，故二审中不予审查认定。但应当明确的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，若华鹭公司欠付工程款，则应当在欠付范围内承担连带给付责任。华鹭公司是否欠付，因华鹭公司与万成公司就整个工程尚未达成结算协议，本案无从认定。淄建公司另主张一审庭审混乱，庭审笔录未如实记录，该主张无证据证实，不予认定。综上所述，上诉人淄建公司、万成公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4996元，山东淄建集团有限公司、中铝万成山东建设有限公司各负担2498元。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  李作凤审判员  魏晓忠二〇二〇年十二月十五日书记员  刘彦彤