河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15968号上诉人（原审被告）：胡某某，女，1987年8月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱明玉，河南润之林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南光辉伟业房地产开发有限公司。法定代表人：贾建丽，董事长。被上诉人（原审被告）：河南居易卓信置业有限公司。法定代表人：贾建丽，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕尚文、李伟东，河南见地律师事务所律师。上诉人胡某某因与被上诉人河南居易卓信置业有限公司（以下简称居易公司）、河南光辉伟业房地产开发有限公司（以下简称光辉公司）劳动争议一案，不服郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。胡某某上诉请求：1、撤销一审判决第二、第三项并依法改判。2、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，判决违反法律规定，依法应予以改判。第一、原审法院违反上诉人和被上诉人之间的《劳动合同》约定，认定本案劳动合同试用期为六个月，属于认定事实错误，且没有法律依据。根据上诉人胡某某与被上诉人河南光辉伟业房地产开发有限公司签订的《劳动合同》以及庭审查明的情况，上诉人与被上诉人劳动合同约定的试用期为三个月，被上诉人无权违反劳动合同约定擅自延长试用期。而原审法院却违法认可被上诉人延长的试用期，属于认定事实错误。被上诉人河南光辉伟业房地产开发有限公司应当按照劳动合同约定在三个月试用期后按照6000元／月向上诉人支付工资。第二、胡某某虽签收了二被上诉人的《五云山小镇员工转岗确认书》，但上诉人与被上诉之间未按照《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定签订劳动合同。并按照《劳动合同法》第十七条的规定确定工作报酬、劳动时间、工作地点等。且胡某某仅是同意转至新岗位，对转岗后的工资待遇、工作时间及工作要求等双方均未协商一致。被上诉人的转岗确认书不符合《劳动合同法》第十七条、第三十五条劳动合同的构成要件，不能视为双方变更了劳动合同。原审法院认为该转岗确认书系双方对原劳动合同进行了变更，为认定事实错误。第三、被上诉人河南光辉伟业房地产开发有限公司向原审法院提交的《2019年渠道部绩效考核管理办法》、《2019年营销中心渠道部考核办法》（二版），不符合《劳动合同法》第四条关于公司规章制度制定的规定，不具有合法性。上述两份考核办法被上诉人未向法庭提交其符合《劳动法》第四条规定的证据，其不具有证据的合法性。在庭审时上诉人就其合法性已向法庭提出了异议。根据《劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”的规定，被上诉人向人民法院提交的规章制度不符合《劳动法》第四条的规定，而原审法院直接按照上述管理办法为判定上诉人薪酬待遇的依据，属于认定事实错误。如果按照原审法院的认定，用人单位可以任意利用规章制度和考核办法调整劳动者的工资，变更劳动者的待遇，而不需要有任何的约束。那么《劳动合同法》的制定对劳动者又有何意义。劳动者的合法权益又如何去维护。法律的公平正义又何在。第四、根据郑州市社会保险局出具的《生育保险待遇结算单》，胡某某的生育保险待遇共计11015.40元已经支付给被上诉人河南光辉伟业房地产开发有限公司。而原审法院却认定上诉人胡某某主张被上诉人河南光辉伟业房地产开发有限公司支付生育津贴的诉讼请求，无事实和法律依据。上诉人的生育保险待遇已经付到被上诉人公司的账户了，被上诉人依法应向上诉人支付该生育保险津贴。第五、在新冠疫情期间，被上诉人未向上诉人胡某某支付工资，拖欠的时间为2020年1月、2月、3月共计3个月，原审法院未处理。××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”的规定，对于该部分欠发的工资，被上诉人河南光辉伟业房地产开发有限公司依法应予以支付。第六、一审法院对被上诉人拖欠上诉人的2020年6月份的工资未处理。2020年6月19日上诉人向被上诉人发出《解除劳动合同通知》后，被上诉人就未再向上诉人发放过工资，2020年6月份的工资至本案上诉时都未发放。该拖欠工资可以由上诉人向法庭提交的工资明细以及银行流水，以及被上诉人在劳动仲裁庭的笔录及一审的陈述予以证实，而原审法院该部分工资未做任何处理及认定。第七、经济补偿金计算错误。根据《劳动合同法》第四十七条规定，胡某某与河南光辉伟业房地产开发有限公司自2018年4月24日建立劳动关系，2020年6月19日解除劳动关系，共计2年1个月25天，依据《劳动合同法》被上诉人河南光辉伟业应向上诉人支付两个整月加半个月的经济补偿金。而原审法院仅按照两个月进行了计算。河南居易卓信置业有限公司、河南光辉伟业房地产开发有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。胡某某向一审法院起诉请求：1.依法判确认原告与被告河南光辉伟业房地产开发有限公司之间的劳动合同解除；2.判决两被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金15000元；3.裁决两被告向原告支付2018年8月至2020年6月工资欠发的工资共63353元，生育津贴9815元，共计72941元；4.请求依法判决被告河南光辉伟业房地产开发有限公司为原告补偿2018年5月至2018年10月的社会养老保险费、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险、住房公积金共计：9580元，（试用期4548元和转正之后5040元）按照工资4000每月的基数公司应承担五险共计3108元（1036×3），公积金1440元（480×3）和转正之后6000基数公司应承担五险2880元（980×3）和公积金2160（720×3）；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，居易公司（甲方）与光辉公司（乙方）签订《代发工资协议》，主要约定：乙方自愿委托甲方代发本单位员工工资款项，工资包括工资、奖金等各种货币形式支付的福利待遇；乙方保证提供给甲方的代发工资表中员工工资的金额准确，如因乙方提供的代发工资金额错误，造成经济纠纷或损失由乙方负责。2018年4月24日，河南光辉伟业房地产开发有限公司（甲方）与胡某某（乙方）签订《劳动合同》，本合同为固定期限劳动合同，试用期为2018年4月24日至2018年7月23日止，本合同于2021年4月24日终止。乙方根据甲方工作需要，担任庄园销售部分销售主管岗位工作。关于产假的规定，产假期间停发各项福利，无生育保险的员工产假期间企业按该员工劳动关系所在地最低工资标准发放津贴。2019年1月18日，光辉公司与居易公司向胡某某出具了《五云山小镇员工转岗确认书》，载明：因在2018年度部门考核中，胡某某业绩评定未能达到现有岗位需求，经与胡某某协商一致，公司研究决定将其由原置业顾问岗位转岗至渠道专员岗位，2019年1月19日前至新岗位报道，岗位调整后，相关薪资待遇及考核办法按照新岗位的规定执行。胡某某在该转岗确认书下的《员工签收单》上签名确认。依据光辉公司提交的《2019年渠道部绩效考核管理办法》渠道专员的薪资构成为基础岗位工资2000元，岗位津贴1000元，绩效工资4000-6000元（导流/房销/卡销），合计3000-9000元。《2019年营销中心渠道部考核办法》（二版）渠道专员薪资构成为基础岗位工资3000元，岗位津贴1000元，绩效工资3000-6000元（导流/房销/卡销），合计4000-10000元。依据光辉公司提交的《胡某某2018年、2019年、2020年考勤情况汇总表》、《胡某某2018年4月至2020年6月工资明细》与原告胡某某提交的工商银行账户历史明细单显示：胡某某收到居易公司代付的工资金额与光辉公司提交的工资明细表上金额一致。该工资明细表显示自2018年4月至2019年1月胡某某工资为4000元（3600元＋绩效工资400元），另有销售佣金；2019年2月胡某某的基本工资为3000元，补助1000元，另有销售佣金；2019年3月至2019年6月胡某某基本工资为2000元，补助为1000元，另有销售佣金；2019年7月至2020年2月胡某某的基本工资为3000元，补助1000元，另有销售佣金；2020年3月至2020年6月胡某某的基本公司为4000元，另加提成。光辉公司自2018年11月起至2020年9月止为胡某某按月足额缴纳了基本医疗保险、商业补偿医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险。光辉公司自2019年3月至2020年5月为胡某某缴纳了住房公积金。胡某某自2019年10月11日至2020年1月16日休产假98天。2020年6月19日，胡某某提出解除劳动合同的通知。另有胡某某提交的《薪酬确认单》显示胡某某2018年4月24日入职庄园销售一职时试用期工资为税前4000元/月，转正后税前为6000元/月。原告胡某某因与被告河南居易卓信置业有限公司发生劳动争议于2020年8月24日向郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委经审查认为被告居易公司只是代发了原告的工资，原告的劳动关系应属于河南光辉伟业房地产开发有限公司，原告的诉讼主体错误，遂于2020年9月28日作出郑上劳人仲裁字（2020）第0115号仲裁裁决书：裁定驳回原告胡某某的仲裁请求事项。原告胡某某不服该仲裁裁决，向该院提起本诉。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告胡某某与被告光辉公司签订为期三年的《劳动合同》，双方建立劳动关系。2020年6月19日胡某某向光辉公司发送了解除劳动合同通知，双方劳动关系终止。故原告胡某某主张确认与被告光辉公司之间的劳动合同解除的诉讼请求，该院予以支持。被告光辉公司与被告居易公司签订了《代发工资协议》，自2018年5月15日至2020年6月15日，原告胡某某收到了居易公司按月代发的工资，该每月工资的数额与被告光辉公司提交的《胡某某2018年4月-2020年6月工资明细》载明的一致，与胡某某工作期间的考勤记录也相对应。被告按时足额向原告发放了工资，原告胡某某主张被告光辉公司与居易公司支付2018年8月至2020年6月欠发的工资63353元，依据的是入职时签订的薪酬确认单上试用期工资4000元/月，转正后6000元/月，依据原告胡某某的工资明细，试用期其工资为4000元，试用期合同约定为三个月，后又延长三个月试用期。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。而在试用期六个月过后的2018年11月、12月、2019年1月应为原告胡某某转正后时间，被告依然按照4000元工资标准为原告计算工资，该院认定应按转正后6000元月工资标准计算，2018年11月、12月、2019年1月三个月被告应当为原告胡某某补发每月2000元工资，共计6000元。2019年1月18日原告胡某某与被告光辉公司、居易公司签订《转岗确认书》，双方确认原告胡某某由原置业顾问岗位转岗至渠道专员岗位，岗位调整后，相关薪资待遇及考核办法按照新岗位的规定执行。原告胡某某自2019年1月19日后的工资按照被告光辉公司提交的《2019年渠道部绩效考核管理办法》、《2019年营销中心渠道部考核办法》（二版）的规定执行，被告光辉公司依据该考核办法为原告胡某某考核计算工资数额，并由被告居易公司按时足额予以发放，不违反法律规定，故该院认定被告光辉公司应当向原告胡某某补发2018年11月、2018年12月、2019年1月三个月工资共计6000元。依据原告胡某某与被告光辉公司签订的《劳动合同》关于产假的规定，产假期间停发各项福利，无生育保险的员工产假期间企业按该员工劳动关系所在地最低工资标准发放津贴。原告胡某某自2019年10月11日至2020年1月16日休产假98天，而被告光辉公司为原告胡某某足额缴纳了2018年12月至2020年9月期间的生育保险，按照《中华人民共和国社会保险法》第五十四条的规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇，所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。故原告胡某某主张被告光辉公司、居易公司支付生育津贴9815元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。原告胡某某主张以被告“未及时足额支付劳动报酬、未按照法律规定为原告缴纳社保”为由于2020年6月19日向被告发出了解除劳动合同关系的通知，该院认定被告光辉公司存在未按时足额支付原告胡某某工资的事实，故原告胡某某主张被告光辉公司、居易公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，该院认定被告光辉公司应当向原告胡某某支付经济补偿金，经济补偿金按照原告胡某某在劳动合同解除前十二个月平均月工资计算两个月，（3000元/月×8个月＋4000元/月×4个月）÷12个月×2个月＝6666.67元。依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。原告胡某某认为用人单位未按时足额为其缴纳社会保险费的，应当由行政机关对用人单位予以行政处理。原告胡某某主张被告光辉公司补偿2018年5月至2018年10月的社会养老保险费、医疗保险、工伤保险、住房公积金9580元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第八十六条之规定，判决如下：一、确认原告胡某某与被告河南光辉伟业房地产开发有限公司之间的《劳动合同》于2020年6月19日解除；二、被告河南光辉伟业房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告胡某某工资6000元；三、被告河南光辉伟业房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告胡某某经济补偿金6666.67元；四、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南光辉伟业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于试用期的问题。胡某某上诉称其试用期为三个月，且考核合格，原审按照六个月认定其试用期错误。光辉公司对此不予认可。胡某某提交的试用期考核表及试用期转正审批表拟证明其试用期考核合格，正常转正。该表格上仅有胡某某及直属上级孙阳的签字，并无部门/单位负责人意见、分管领导意见及单位盖章，故对其证明目的本院无法确认。且胡某某亦认可其并未参加培训，故其关于试用期为三个月、且正常转正的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于转岗的问题。胡某某上诉称其虽签收了《五云山小镇员工转岗确认书》，但双方并未协商一致，不能视为双方变更了劳动合同。其于2019年1月18日即已签收该转岗确认书，其已按照要求在新的岗位履行职责，光辉公司亦按照新的岗位为其发放工资至2020年6月，胡某某并未提出异议，故其关于该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于胡某某生育保险待遇共计11015.40元的问题。胡某某上诉称该笔费用保险机构已支付给企业，公司应支付给上诉人。光辉公司对收到生育津贴9815.40元不持异议。该笔费用应予以支付给胡某某，光辉公司辩称胡某某欠付公司代为其缴纳的社保费用故扣留该笔费用的理由缺乏依据。对于剩余的1200元，因光辉公司并未收到该笔费用，胡某某请求公司支付该笔费用缺乏依据，本院不予支持。关于2020年1月至3月份及拖欠的6月份工资及佣金的问题。胡某某请求公司支付该期间工资及佣金，光辉公司辩称胡某某该期间请事假，工资已按照规定支付，胡某某并未提交有力证据证明公司发放该期间的工资有何不当及其应享有的佣金。关于经济补偿金计算错误的问题。光辉公司亦当庭认可应按照两个半月的标准向胡某某支付经济补偿金，原审法院在计算该笔费用时按照两个月的标准计算不当，应予以纠正，胡某某的经济补偿金应为（3000元/月×8个月＋4000元/月×4个月）÷12个月×2.5个月＝8333.34元。综上所述，胡某某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1802号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1802号民事判决第三项为“河南光辉伟业房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付胡某某经济补偿金8333.34元”；三、河南光辉伟业房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内返还胡某某生育津贴9815.40元；四、驳回胡某某的其他上诉请求。二审案件受理费10.00元，由胡某某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十二月八日书记员  展草原