湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3658号上诉人（原审原告）：贾文波，男，1970年4月17日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：李会军，湖北崇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宁，湖北崇法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜城玛丽龙头医院。住所地：宜城市振兴大道**。法定代表人：张玉琴，该医院院长。委托诉讼代理人：吴朋勇，该医院员工。委托诉讼代理人：罗爱民，湖北崇法律师事务所律师。上诉人贾文波因与被上诉人宜城玛丽龙头医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贾文波上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院委托湖北崇新司法鉴定中心出具的鉴定意见不应作为本案的判案依据，该鉴定意见依据的贾文波病历存在多处矛盾的记录，《病员住院告知书》中患者的签名不是贾文波所签，根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理，《法医临床检验规范》总则第3.1.1条规定，应当遵循实事求是的原则，对人体原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症的主、客观体征进行全面、细致的检验，为鉴定结论提供分析的依据，因此，上诉人对湖北崇新司法鉴定中心出具的鉴定意见提出了书面异议，并申请鉴定人出庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人据不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，在上诉人已经提交书面异议并申请鉴定人员出庭的情况下，一审法院没有通知鉴定人出庭作证，剥夺上诉人辩论权，审理程序违反法律规定，并导致事实认定错误，请求二审撤销一审法院并发回重审。宜城玛丽龙头医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。贾文波向一审法院起诉请求：一、请求判令被告宜城玛丽龙头医院赔偿贾文波各项损失约10万元，审理期间贾文波变更诉讼请求主张赔偿损失为149423.32元。二、本案诉讼费用由宜城玛丽龙头医院负担。一审法院认定事实：2016年2月26日，贾文波因腰痛伴双下肢麻木、行走困难，前往宜城玛丽龙头医院就诊。经该院诊断，贾文波患有腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症。医院告知可行椎间盘射频消融术治疗，贾文波即住院治疗。2016年2月29日，贾文波在术前知情同意书上签名同意做该手术治疗。当日术后，贾文波返回病房继续治疗至2016年3月8日出院，病情无好转。贾文波以手术治疗不成功，致其病情加重，造成损害为由与院方产生争议。2016年3月15日，贾文波（甲方）与宜城玛丽龙头医院（乙方）签订书面协议约定：1.双方同意不通过司法途经明确争议的原因和责任情况下，自行协商解决，并保证不在为该争议上诉。2.乙方同意并协助甲方转武汉市普爱医院治疗，乙方负责垫付普爱医院治疗费用，待甲方出院治疗费用报销后，乙方承担自费部分，患者治疗后效果达到甲方2016年2月26日入院时病历描述体征为准。3.患者在住院期间生活、陪护等费用由甲方承担，乙方负责送患者到普爱医院，承担油费、过路费700元。4.甲方转武汉治疗后不得以任何理由和方式向乙方提出其他任何要求，不得做出有损乙方的行为和言论。5.本协议一式两份，甲乙双方签字、盖章生效，双方各持一份。次日，宜城玛丽龙头医院将贾文波送至武汉市普爱医院住院治疗。经治疗，贾文波于2016年5月2日出院，出院诊断为颈椎病、腰椎间盘突出并椎管狭窄。2016年5月5日，贾文波又在宜城玛丽龙头医院继续住院治疗至2016年6月3日出院。以上住院费已经医保报销，贾文波自费部分由宜城玛丽龙头医院负担。2018年1月24日，贾文波以治疗后无法下地行走，未见任何好转，认为院方未尽到诊断义务，对其造成了医疗损害，向一审法院提起医疗损害赔偿诉讼。审理过程中，双方同意以贾文波住院病历资料作为鉴定依据，对外委托医疗过错鉴定。2018年12月25日，武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出武中南[2018]法鉴字第70068号司法鉴定意见书，鉴定：1.贾文波在行L4/5椎间盘射频消融术及L4、L5、S1双侧神经根脉冲射频术后右下肢麻木及无力症状加重与宜城玛丽龙头医院诊疗行为之间存在次要因果关系，医疗过错参与度20%～40%（供委托单位参考）。2.武汉市普爱医院对贾文波的诊疗行为无明显过错。3.贾文波的伤残程度为九级，建议给予后期治疗费10000元或据实赔付，评定误工期2年、护理期1年、营养期1年。贾文波支付鉴定费15000元。一审另查明，贾文波入院就诊时，宜城玛丽龙头医院病历体格检查中记载专科情况（体检）：脊柱无明显畸形，腰椎过伸及弯曲活动受限，L4/5棘突旁压痛，双侧椎旁压痛，伴双下肢放射样感觉异常，右下肢肌肉轻微萎缩。左侧股四头肌Ⅳ级，胫前肌Ⅲ级，踇背伸级Ⅲ级，跖屈肌力Ⅲ级。右侧股四头肌Ⅳ级，胫前肌Ⅲ级，踇背伸级Ⅰ级，跖屈肌力Ⅲ级。双侧小腿后外侧至足底感觉减退，双侧直腿抬高试验60°（+），双侧膝反射+++，右侧跟腱反射+，右侧巴彬斯基征（-），左侧巴彬斯基征（+），双侧足部动脉波动可及，肢端皮温、血运正常。治疗后鉴定时病情为，武中南[2018]法鉴字第70068号武汉大学中南医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书中记载对贾文波法医学检查结果。左大腿轻度缩，左大腿直径43.2cm（右侧46cm）。双下肢股四头肌肌力5级，右足趾屈肌肌力5级，伸趾肌肌力5级，伸踇肌肌力4级；左足趾屈肌肌力4级，伸趾肌肌力4级，伸踇肌肌力3级。双侧跟膝腱反射亢进，Babinskin征（+），双侧踝阵挛（+），双小腿及双足局部皮肤感觉减退。依据上述病历、鉴定资料，湖北崇新司法鉴定中心作出[2020]临床鉴字第72号司法鉴定意见书，鉴定贾文波入院时病历记载的病情伤残程度评定为九级。宜城玛丽龙头医院支出鉴定费5000元。一审法院认为，贾文波与宜城玛丽龙头医院发生医疗纠纷，后经鉴定，查明医院存在诊疗过错。纠纷发生时，双方当事人自愿协商解决纠纷，并不违反法律规定，属有效民事法律行为。由于在医患纠纷解决中，院方具有专业优势，患者自身解决问题缺乏经验，有可能存在显失公平之处。该协议如不被撤销，相对于双方当事人仍具有法律效力，理应遵照协议执行。经一审法院释明，贾文波认为该协议无效，坚持按照医疗过错法律关系，主张院方承担赔偿责任。同时贾文波认为，该协议主要约定宜城玛丽龙头医院要将其治愈至入院前状态，已完全不可能将受到损害的身体恢复到原样，且该病历资料对贾文波的病情描述，完全是医院一方有权所为，贾文波并不知情，对无其签名的病历资料不予认可。由此，依据病历对病情描述的资料对贾文波在入院前的病情鉴定构成九级伤残的意见不应采信，并主张双方所签订的协议不具有真实性，协议无效。如按照协议，宜城玛丽龙头医院也无法完成将贾文波治愈到最初的身体状态，也应当据实按照医疗过错程度赔偿贾文波人身损害损失。宜城玛丽龙头医院辩称，该协议已超过一年撤销期限，双方应当执行该协议内容。从贾文波治疗前后的病情对比，治疗后的效果要比治疗前的效果要好，证明院方已履行完毕约定义务。对该协议的效力，一审法院分析认为，从协议的内容来看主要以治愈为主，由于身体受到损害后本身是无法恢复到原始状态，可理解为达到对身体功能的一个恢复水平。协议明确约定治疗达到病历描述的病情为准，且该病历资料也经过当事人认可作为医疗过错鉴定，在贾文波未能提交其他证据证明其入院前病情状况的情况下，应当以此作为评判依据。宜城玛丽龙头医院以此作为依据申请鉴定证明贾文波入院前的伤残等级与事后在医疗过错鉴定中鉴定的伤残等级均为九级，佐证治疗后的效果达到了最初水平，不存在违约行为，符合法律规定，一审法院予以采信。由于贾文波并不主张撤销权，该协议当然具有法律效力，约束于双方当事人。宜城玛丽龙头医院执行协议，无违约行为，依法不承担违约责任。贾文波违反协议约定，要求赔偿损失的主张，无正当理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十一条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回贾文波的诉讼请求。案件受理费1047元，由贾文波负担。鉴定费20000元，由宜城玛丽龙头医院负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外双方当事人无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人贾文波提出的上诉请求、理由，本案争议焦点为：一审法院采纳湖北崇新司法鉴定中心作出的[2020]临床鉴字第72号司法鉴定意见，是否认定事实清楚，审理程序合法。本院认为，一审法院对于委托湖北崇新司法鉴定中心评定的病历检材，送检前已于2019年9月20日在一审庭审质证中由双方当事人发表了质证意见，宜城玛丽龙头医院质证认为：“通过病历资料记载，贾文波在住院前已经患有疾病，长期在家卧床休息，从贾文波入院前的症状分析符合鉴定九级伤残的标准，并没有治疗后病情加重的客观依据”。贾文波质证认为“宜城玛丽龙头医院称贾文波入院前的病历本身都构成九级伤残无相应的证据支持，所以该质证意见不能成立，武汉中南大学的司法鉴定意见书启动程序合法，鉴定结果准确，鉴定合法有效”，并认为“医患沟通单中的患者签字是贾文波本人签的，但内容没有看”、“2016年2月26日病员住院告知书中患者（家属/监护人）签字不是贾文波本人所签”，综合以上质证意见分析，一审法院在委托鉴定前，对于贾文波在宜城玛丽龙头医院的住院病历已经组织双方当事人进行了质证。其次，一审法院委托湖北崇新司法鉴定中心评定的病历检材，与委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所评定的病历检材内容一致，均为2016年2月26日至2016年3月8日贾文波住院11天期间，住院号为00013861的病历资料，同时，一审法院在委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行司法鉴定前，也组织贾文波、宜城玛丽龙头医院及武汉市普爱医院对送检的病历检材进行了质证，贾文波在质证笔录中对病历检材并未提出任何异议。关于一审法院是否应通知鉴定人出庭，本院认为，一审法院于2019年10月22日向贾文波、宜城玛丽龙头医院发出通知，通知贾文波可变更诉讼请求，撤销与宜城玛丽龙头医院签订的协议，并通知宜城玛丽龙头医院如贾文波未变更诉讼请求，需对贾文波治疗前后的伤情进行比对，该举证责任由宜城玛丽龙头医院承担，之后贾文波未变更诉讼请求。2019年10月30日，宜城玛丽龙头医院提交了司法鉴定申请书，请求一审法院委托鉴定机构对贾文波于2016年2月26日在该院住院治疗前后病历描述体征司法好转进行鉴定，一审法院准许宜城玛丽龙头医院的鉴定申请后，先后选定湖北诚信司法鉴定所、湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北崇新司法鉴定中心三家鉴定机构，湖北诚信司法鉴定所、湖北同济法医学司法鉴定中心以超出技术能力范围、限于技术条件未予受理或退回鉴定，湖北崇新司法鉴定中心经征求一审法院意见后，受理“依据医院记录贾文波入院时的病历记载的病情进行伤残程度鉴定”的文证审核鉴定。贾文波上诉提出病员住院告知书中的签名不是其本人所签，但病员住院告知书属院方告知公众住院须知的公开事项，并且签字栏不限于患者本人签字，也可由家属及监护人签字。2016年2月26日院方出具的手术科室住院志中对贾文波具体病症已进行了描述，即“运动系统症状有疾病史”、“腰痛伴双下肢麻木，行走困难三年”，辅检“该院2015年11月29日腰椎CT示：1.L4-5腰椎盘突出。2.腰椎第3-5椎体骨质增生。2016年2月19日宜城中医院MRI示：L4-5椎间盘脱出伴椎管狭窄”，初步诊断贾文波腰椎椎管狭窄症、腰椎间盘突出症。综合上述病历内容分析，贾文波提出病历表内容相互矛盾，病历中存在伪造签名、所有未经贾文波签名的病历均系伪造的上诉理由无事实依据，由于湖北崇新司法鉴定中心采取文证审核的方式出具鉴定意见，该鉴定机构对涉及专业性的评定运用法医学原理进行分析判断，依照《人体损伤致残程度分级》，评定贾文波入院时病历记载的病情之伤残程度为九级，本案中贾文波仅就公示性、概括性的病历内容提出异议，未涉及鉴定专业技术评定，故一审法院在鉴定机构已进行了相关异议的回复，贾文波仅就公示性、概括性的病历内容提出的异议理由明显不能成立的情况下，未通知鉴定人就专业性的鉴定事项出庭询问，审理程序并无不当，贾文波提出一审法院认定事实不清，审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，贾文波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1047元，由贾文波负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈文楷