北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终59号上诉人（原审原告）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路**。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：海洋，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：申琼珊，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京开心麻花娱乐文化传媒股份有限公司，，住所地北京市通州区永乐店镇学府路**法定代表人：张晨，董事长。上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰食品公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初6019号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：北京开心麻花娱乐文化传媒股份有限公司（简称开心麻花公司）。2.注册号：14517317。3.申请日期：2014年5月8日。4.专用期限至：2025年9月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：烹饪用蛋白；肉；鱼制食品；肉罐头；油炸土豆片；腌制蔬菜；蛋；牛奶；食用油脂；水果色拉；食用果冻；精制坚果仁；干食用菌；食用水生植物提取物；加工过的槟榔；豆奶（牛奶替代品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：宜兰食品公司。2.注册号：1030965。3.申请日期：1995年10月16日。4.专用期限至：2027年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：水产品；蛋品；食用油脂；食用果胶；菌类干制品；食物蛋白。（二）引证商标二1.注册人：宜兰食品公司。2.注册号：11160980。3.申请日期：2012年7月4日。4.专用期限至：2026年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：肉脯；鱼制食品；肉罐头；以水果为主的零食小吃；加工过的槟榔；紫菜；蛋；牛奶制品；牛奶饮料（以牛奶为主的）；奶昔；奶粉；食用油脂；水果色拉；果冻；精制坚果仁；以果蔬为主的零食小吃；干食用菌；豆腐制品。（三）引证商标三1.注册人：宜兰食品公司。2.注册号：3239971。3.申请日期：2002年7月11日。4.专用期限至：2023年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：肉；鱼制食品；肉罐头；水果蜜饯；酱菜；蛋；牛奶制品；食用油；水果色拉；果冻；精制坚果仁；冬菇；食物蛋白。（四）引证商标四1.注册人：宜兰食品公司。2.注册号：10854857。3.申请日期：2012年5月2日。4.专用期限至：2024年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：鱼制食品；肉罐头；加工过的槟榔；蛋；食用油脂；果冻；干食用菌；豆腐制品。（五）引证商标五1.注册人：宜兰食品公司。2.注册号：1193162。3.申请日期：1997年5月14日。4.专用期限至：2028年7月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：茶；糖；巧克力；饼干；食盐；家用嫩肉剂；虫草鸡精；米果；饮料调味香料（香精油除外）。（六）引证商标六1.注册人：宜兰食品公司。2.注册号：10794098。3.申请日期：2012年4月19日。4.专用期限至：2025年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：茶；糖；糖果；巧克力；蜂蜜；饼干；糕点；月饼；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂。三、被诉裁定：商评字[2018]第45466号《关于第14517317号“开心麻花”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年3月22日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条与第十条规定的情形为由，裁定：对宜兰食品公司的无效宣告请求予以驳回。四、其他事实在商标评审阶段，宜兰食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：诉争商标档案、引证商标档案、商标联合使用声明及部分执照、引证商标授权许可使用合同、备案登记等材料复印件、宜兰食品公司及其关联公司列表、营业执照等材料复印件、宜兰食品公司及其关联公司有关使用引证商标的产品未获得的资质证书复印件、2010年-2013年开心品牌产品销售发票及明细、“旺旺”系列商标及宜兰食品公司与其关联公司企业所获部分重要的荣誉证书等材料、类似案件的胜诉裁定。在原审审理中，宜兰食品公司向原审法院补充提交了以下主要证据：“开心”商标实际使用商品的照片，用以证明引证商标实际的商品覆盖第29、30、32类。宜兰食品公司另提交了（2018）京行终5290号、（2018）京行终5274号、（2018）京行终2614号行政判决书，用以证明类似案件认定相关商标违反2014年商标法第三十条的规定。宜兰食品公司还提交了商评字[2017]第119393号裁定书及涉案商标无效的公告和档案，用以证明商标评审委员会曾认定“开心麻花”与“开心”等引证商标构成近似商标。开心麻花公司向原审法院提交了以下主要证据：商标评审委员会于2018年1月25日作出商评字[2018]第12455号《关于第12762741号“开心麻花”商标无效宣告请求裁定书》，2018年1月30日作出的商评字[2018]第15599号《关于第12762860号“开心麻花”商标无效宣告请求裁定书》，商评字[2018]第15600号《关于第12762803号“开心麻花”商标无效宣告请求裁定书》，商评字[2018]第15344号《关于第12763291号“开心麻花”商标无效宣告请求裁定书》，均认定“开心麻花”商标具有广泛的知名度和影响力，在第41类演出服务上为相关公众所熟知。开心麻花公司还提交了其获奖信息及部分荣誉证书。在原审庭审中，宜兰食品公司与开心麻花公司明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于宜兰食品公司与开心麻花公司对于诉争商标核定使用的商品分别与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品并无异议，经审查予以确认。诉争商标核定使用在第29类“牛奶；食用果冻”等商品与引证商标五、六核定使用在第30类的“糖；巧克力”等商品，在功能用途、销售渠道以及消费对象上具有较大一致性。因此，诉争商标与引证商标五、六核定使用的商品构成类似商品。引证商标一、二、五、六均为文字“开心”，引证商标三为文字“开心相伴”，引证商标四为文字“开心包”，虽然诉争商标与六件引证商标均含有“开心”二字，诉争商标包含引证商标一、二、五、六，但“开心麻花”不是固有词汇，属于臆造词，其在含义上与引证商标一、二、五、六以及“开心相伴”“开心包”有一定区别。同时需要指出的是，在文字上具有包含关系的两件商标，并非一定构成近似商标，不能绝对化。综合考虑开心麻花公司提交的材料，“开心麻花”商标在第41类“演出”服务上已具有一定的知名度，已经与开心麻花公司建立了较强的对应关系。“开心麻花”商标在第41类服务上的相关公众与“开心麻花”商标在29类商品上的相关公众具有较大的重合，因此，综合考虑诉争商标与各引证商标在含义上的差别，特别是诉争商标标志在第41类“演出”服务上具有一定知名度的情况，相关公众即使看到“开心麻花”使用在29类商品上时，也会将其与开心麻花公司相联系，而不会与各引证商标产生混淆误认。综上所述，诉争商标与六件引证商标不近似，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，开心麻花公司注册诉争商标没有恶意，未构成2014年商标法第十条第一款第七项之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜兰食品公司的诉讼请求。宜兰食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一至六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2014年商标法第三十条、第三十一条规定之情形。1.诉争商标核定使用的商品与引证商标一至六核定使用的商品，构成类似商品。2.引证商标与宜兰食品公司驰名的“旺旺”商标组合使用，承载了“旺旺”品牌的商誉而享有较高的知名度，具有较强的显著性。3.诉争商标标志完整包含了“开心”，属于“完整包含他人知名商标”之情形。诉争商标“开心麻花”中的“麻花”指向了商品名称，显著性极弱，且诉争商标整体上未形成区分与引证商标的其他含义。4.诉争商标与引证商标一至六共存，容易导致消费者的混淆、误认。二、诉争商标带有欺骗性，容易使相关公众对商品的种类产生误认，构成2014年商标法第十条第一款第七项规定之情形。三、商标评审委员会曾就其他主体申请注册的“开心麻花”商标在其他裁定中认定与“开心”系列引证商标构成近似商标，根据商标审查标准一致原则，诉争商标与引证商标一至六亦构成近似商标。国家知识产权局、开心麻花公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，诉争商标被初步审定后，宜兰食品公司提起异议，商标局于2017年2月6日作出准予注册决定。诉争商标的注册公告日期为2017年3月21日。另查二，引证商标二的初审公告日期为2015年11月20日。引证商标六的初审公告日期为2015年9月13日。以上事实，有诉争商标和各引证商标档案等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度、也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，引证商标二和引证商标六的申请日早于诉争商标申请日，但初审公告日晚于诉争商标的申请日，故本案应适用2014年商标法第三十条和第三十一条的规定。原审法院仅适用了2014年商标法第三十条有所不当，本院予以指正。宜兰食品公司与开心麻花公司在原审庭审中明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。宜兰食品公司对原审判决中关于诉争商标核定使用的商品与引证商标五、六核定使用的商品构成类似商品的认定，亦无异议，本院予以确认，对此不再评述。诉争商标由中文“开心麻花”构成。引证商标一、二、五、六均由中文“开心”构成。引证商标三由中文“开心相伴”构成。引证商标四由中文“开心包”构成。诉争商标标志与引证商标一至六标志相比，虽然均含有“开心”二字，但“开心”为日常常用词汇，且诉争商标与引证商标一至六在呼叫、整体外观、整体含义等方面亦有一定区别，相关公众尚能区分。考虑到开心麻花公司在“演出”服务上拥有在先的“开心麻花”商标，且具有一定的知名度，开心麻花公司申请注册本案诉争商标的行为，难以认定主观上具有攀附各引证商标之意图。综合考虑上述因素，诉争商标与引证商标一至六若共存于上述同一种或类似商品上，不容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，故未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，且宜兰食品公司提出的标志与诉争商标标志相同的其他案件评审审查情况，由于两商标的申请主体并不相同，故不能成为本案的定案依据，宜兰食品公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。2014年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断诉争商标是否带有欺骗性，应基于公众的日常生活经验和通常的认知水平，若公众会对诉争商标指定或核定使用商品的质量等特点或者产地产生误认的，则属于2014年商标法第十条第一款第七项之情形。本案中，根据开心麻花公司提交的在案证据，可以证明“开心麻花”商标在第41类“演出”服务上具有一定的知名度，与开心麻花公司建立起了较为稳定的对应关系，公众在第29类商品上看到“开心麻花”时，已将其使用诉争商标的商品与开心麻花公司相关联。此外，即使考虑“麻花”二字，使用在肉罐头、肉、蛋、食用油脂等商品上，根据公众的日常生活经验和通常的认知水平，也不容易误认为上述商品与“麻花”产生商标质量等特点的误认性关联，故诉争商标未构成2014年商标法第十条第一款第七项规定的情形。原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。宜兰食品公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 吴 静二〇二〇年十二月十五日书记员 谢京辉