山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4779号上诉人（原审原告）：宋泽红，男，1970年7月18日出生，汉族，无固定职业，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：孙玉国,山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于媛媛,山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东临亚装饰有限公司（原临沂亚太装饰有限公司），住所地山东省临沂市通达路**。法定代表人：刘景星，董事长。委托诉讼代理人：陈维坤，男，该公司法务。上诉人宋泽红因与被上诉人山东临亚装饰有限公司（以下简称临亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋泽红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。一、一审判决已经查清并认定涉案工程的承包人为被上诉人，实际施工人为上诉人。2009年4月15日，被上诉人自案外人烟台北极星国有控股有限公司（以下简称北极星公司）承包了涉案烟台北极星钟表文化博物馆装饰改造工程，被上诉人未实际对涉案工程进行施工，上诉人系实际施工人。且被上诉人已经通过诉讼，从北极星公司处取得工程款177万元，其中包括上诉人替北极星公司垫付的设计费15万元。被上诉人仅为名义上的工程承包人，未实际施工，就取得巨额工程款177万元，这明显不公平。二、上诉人与被上诉人签订的《装饰工程施工分包合同》真实性应当得到认定。1、上诉人与被上诉人签订的《装饰工程施工分包合同》系双方真实意思表示，盖有被上诉人公司印章。被上诉人否认公章真实性，称分包合同中印章与备案印章不一致，但未申请鉴定。2、上诉人提交的被上诉人与北极星公司签订的承包合同复印件，肉眼可见加盖的印章与《装饰工程施工分包合同》中加盖的印章是一致的。被上诉人对承包合同真实性无异议，但要求上诉人举证证明是同一枚公章，根据证据规则，上诉人已经提供了分包合同和承包合同复印件，证明了被上诉人公章的真实性，被上诉人否认，依法应当由被上诉人承担举证责任，一审判决却将公章真实性的举证责任分配给上诉人，明显适用法律不当。被上诉人无充分证据否认公章的真实性，应当认定分包合同真实。3、分包合同真实，上诉人作为实际施工人，被上诉人实际取得工程款，就负有支付工程款的义务。分包合同中明确约定，所有单价按照双方商定的施工项目分包单价执行，合同总额暂时无法确定，竣工结算按照实际工程量结算。上诉人提供的分包合同附有《烟台北极星钟表文化博物馆施工定价表》，与分包合同约定相印证，可以作为涉案工程的定价依据。被上诉人否认定价表的真实性，应当提供自己保管的分包合同及定价表，来证明施工项目的单价。被上诉人未能提供任何书面证据证明涉案工程分包给山东恒艺建筑装饰工程有限公司(以下简称恒艺公司)和任强，无法确认双方是否真实存在分包关系。上诉人按被上诉人指示从恒艺公司领取工程款，不代表认可被上诉人与恒艺公司存在分包关系，且后期工程款是由上诉人与被上诉人直接进行结算的。被上诉人作为涉案工程的承包人，将工程分包给上诉人，上诉人已实际施工，被上诉人就负有支付工程款的义务。4、涉案工程在前期施工、竣工验收、结算过程中，一直进行正常，无争议。后期之所以发生争议，完全是由于被上诉人法定代表人刘景星与任强之间合作关系终止，任强拖欠刘景星款项未还造成的，被上诉人不能因任强欠款就不支付上诉人工程款。三、一审法院未批准上诉人对工程造价的鉴定申请，程序违法。上诉人认为，涉案大部分工程系上诉人实际施工的事实没有争议，且该工程也已竣工验收合格交付使用，被上诉人应参照分包合同约定向上诉人支付工程价款。退一步讲，若被上诉人对分包合同约定的工程单价不予认可，一审法院应依据上诉人的鉴定申请，启动工程造价鉴定程序，对上诉人施工的涉案工程价款予以保护。一审法院未予批准上诉人的工程造价鉴定申请没有事实及法律依据，对上诉人显失公平。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人临亚公司辩称：1、上诉人在上诉状中的理由1曲解了一审判决书的意思，其表述的推测性语言无证据证明，不应予以支持。2、上诉人在上诉状中的理由2的内容与上诉人在一审中提交的2018年1月3日至3月15日上诉人与我公司法定代表人录音6份，上诉人自认多次找过恒艺公司、任强主张工程款，与其存在分包关系，上诉人的工程款均是通过恒艺公司支取，这两样事实相互矛盾。录音以及支付工程款可以证明上诉人与恒艺公司存在直接履行合同关系，与我公司不存在履行合同关系，上诉人不应向我公司主张工程款，应以上诉人自认的这一事实为准。3、上诉人的上诉理由3不成立，因为上诉人没有提交合同约定的单价以及最终确认的工程量以及所谓的分包合同履行情况，因此工程造价的鉴定无法进行。综上，上诉人的上诉请求无事实基础，无法律依据，应予驳回。宋泽红向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款1946200.33元。一审法院认定事实：2009年4月15日，被告自北极星公司处承包了烟台北极星钟表文化博物馆装饰施工工程。被告未实际对涉案工程进行施工，原告系实际施工人。2012年11月16日，山东泰和建设管理有限公司就建设单位为北极星公司、施工单位为被告的烟台北极星钟表文化博物馆装饰改造工程出具《报告书》，审后建筑装饰安装工程总造价6942087.03元，该造价中包含了钢结构工程造价833113.97元，原告参与了审计过程。至2010年5月20日，北极星公司向被告支付工程款共计4420000元，被告已全部支付给恒艺公司。2017年7月21日，一审法院立（2017）鲁0602民初7602号案，该案中，被告诉请要求北极星公司支付剩余工程款1622087元及利息。2017年9月13日，被告和北极星公司在一审法院达成调解协议，协议内容为北极星公司于2017年10月1日至2019年3月31日期间向被告分期支付款项共计1770000元，被告自愿放弃其他诉讼请求。庭审中，原告称：原告于2009年4月开工，2009年11月完工，完工以后验收使用，现已超过保修期。实际施工过程中，关于施工范围，合同范围外的一二期钢结构基础工程和外加工定做的展柜、展台项目系由原告联系其他公司设计施工并支付了工程款，故除钢结构主体工程外，其余工程均是由原告进行了施工；原告还垫付了部分材料款。因展柜展台工程北极星公司和被告未在审计过程中审计，钢结构主体工程原告未施工，被告已付清原告垫付的材料款，故原告在本案中主张的工程款实为除钢结构主体工程款、展柜展台工程款、材料款之外的工程款。原告按照《烟台北极星钟表文化博物馆施工定价表》中双方约定的单价，结合2012年11月16日《报告书》中的工程量，结算出原告工程价款共计4218985.37元。关于已付款情况，原告收到共计3380000元款项，包括垫付的材料款1107214.96元、工程款2272785.04元，其中2930000元是根据被告通知到恒艺公司领取，另外450000元是原告直接从北极星公司支取。对此，原告提交以下证据：1、“临沂亚太装饰工程有限公司”作为发包单位、原告作为分包单位签订的《装饰工程施工分包合同》一份（合同中未有签订日期，原告称系2009年4月签订）及《烟台北极星钟表文化博物馆施工定价表》两页。分包合同中约定：分包工程名称为烟台北极星钟表文化博物馆施工工程。分包形式和范围为，原告以包工包辅料（含部分主料）的承包方式施工，一二期除钢结构和外加工定做的展柜、展台项目之外的所有施工项。所有单价按照双方商定的施工项目分包单价执行；合同总额暂时无法确定，竣工结算以确认单价按照实际工程量结算；合同未计算施工项目，由现场负责人协商制定签署单价补充表，作为合同附件同样有效；施工总价以双方最终核定的实际工程量为准。2009年4月24日开工至2009年10月24日竣工。原告在施工中体现恒艺公司的施工形象。施工中参照甲方付款进度，根据实际发生工程量支付，竣工验收前付至总价的90%，工程竣工验收合格、审计结算完毕15天内结算，扣留结算总价的5%为保修金，其他余款一次付清。竣工验收标准按国家颁发的工程施工及验收规范和质量检验标准为依据。工程保修期为二年，自工程竣工验收之日起计算，保修期满如无质量问题，保修金一次付清。合同落款“发包方”处加盖了“临沂亚太装饰有限公司”印章并有手写签字字样，“分包方”处由原告签字。原告称，分包合同落款处签字的张勇系被告当时聘请的公司所有项目的总负责人；定价表与合同同时形成，由原告签字确认。2、2018年1月3日至3月15日期间原告与被告法定代表人刘景星录音六份，证明原告向被告多次索要工程款，被告未付。录音中，原告“任强说叫我找你结算”刘“你该找谁找谁，原来你不是通过恒艺，直接再找他行了”原告“是通过恒艺，不过他说项目是跟亚太立的项”刘“亚太跟这没关系”。3、2017年5月10日北极星公司和被告间《工程款支付协议》一份，内容为被告全权委托原告全面负责工程一切事务，北极星公司尚有工程款1620000元、策划费150000元，共计1770000元未付，双方协商在2019年4月前分期付清，由原告签字确认后用于抵付工人工资和材料款。协议落款处加盖了北极星公司印章，原告作为被告授权代表签字，未加盖被告印章。4、证人韩某出庭作证。证人称：证人系北极星钟表博物馆书记。原告当时代表被告负责北极星钟表博物馆装饰工程，原告是工程的施工人，被告未派人参与施工。工程中的钢结构工程由原告代表被告与北极星公司签订了补充协议。原告垫付了一些材料款。经结算至2014年北极星公司欠付被告1670000元，2017年被告将北极星公司诉至法院，开庭前北极星公司和原告曾达成工程款支付协议，支付原告1770000元，包含工程款1670000元和原告垫付的北极星公司欠付恒艺公司的设计费100000元，后北极星公司和被告在法院达成调解协议，只是付款方式由之前的原告变成将款项直接汇入被告账户，北极星公司已支付300000元，后被告的债权被法院冻结。任强原是恒艺公司的法定代表人，北极星公司和恒艺公司签订了设计策划合同，恒艺公司没有施工资质。5、被告向原告出具的《授权委托书》复印件一份，内容为委托原告全权代理办理、管理烟台北极星钟表文化博物馆工程的投标、合同签订洽商、工程管理、工程结算相关事宜。6、被告与北极星公司签订的承包合同复印件一份，证明该合同中被告所使用的公章与原告签订分包合同时使用的公章一致。7、中国建设银行转账凭条复印件一张，证明2014年12月29日原告将700000元承兑汇票中的250000元根据被告要求转账给被告，原告实际收到工程款450000元。被告质证认为，对证据1中《装饰工程施工分包合同》有异议，落款处被告的印章不真实，张勇是恒艺公司人员，且合同中载明原告在施工中体现恒艺公司形象；对定价表有异议，系原告单方制作。对证据2真实性无异议，但刘景星明确告知原告找任强、恒艺公司，原告在录音中也称是通过恒艺，应该找任强，只是任强向外推。对证据3三性有异议，该款项已通过法院调解确认所有权归被告而非原告。对证据4，证人与原告关系很好，其陈述的部分情况与事实不符，原告垫付设计费不符常理，且原告在起诉时自认未施工所有工程。对证据5，委托书中被告的公章明显与原告提交的分包合同公章不一致，进一步证明分包合同不真实，委托书也不能证明原、被告具有直接的履行合同关系。对证据6真实性没有异议，但原告不能证明是同一枚公章，且不论是否同一枚公章，原告按照分包合同要求支付工程款就应提交分包合同中约定的原、被告对于涉案工程单价、工程量进行确认的证据证明已经实际履行了分包合同。对证据7真实性没有异议，但被告为北极星公司开具发票，原告从北极星公司直接支取了700000元，被告向北极星公司和原告提出异议，原告须支付被告为开具发票支付的250000元税款，因此原告将被告垫付的250000元税款返还被告，该250000元与原告主张的本案工程款无关。被告称：被告是将烟台北极星钟表文化博物馆所有工程分包给恒艺公司和任强，任强用被告公司资质承揽了涉案工程并对工程进行施工，具体施工过程中恒艺公司将工程承包给谁，被告一概不知，至2010年5月20日被告将当时已收到的工程款4220000元全部转付给恒艺公司。原、被告间的合同不真实，且不存在实际的合同履行关系。因烟台北极星钟表文化博物馆装饰改造工程大部分系原告施工，为了有利于结算，原告参与了审计结算过程，但北极星公司和被告之间的结算不能作为原告的结算依据。涉案工程是2009年3月招投标并开始建设，2010年完工，2012年进行审计，2013年任强和恒艺公司将工程交付给被告，现在工程已经使用。后，因任强和山东恒艺欠被告其他工程的工程款，任强和恒艺公司同意从北极星公司支付的工程款中直接支付给被告公司，所以被告才正式向北极星公司起诉索要工程款。另，被告共收取北极星公司5320000元，其中4420000元已支付给恒艺公司，200000元支付给一个姓薛的案外人，700000元是原告直接从北极星公司支取，因被告向税务局购买了600多万元的发票产生税金250000元，该700000元中的250000元原告支付给了被告公司，被告和北极星公司在法院调解后，北极星公司向被告支付了300000元，余款在执行过程中。被告提交了任强、刘景星和恒艺公司签订的《关于终止合作关系的协议》复印件一页，协议内容包括任强以被告名义设计和施工的烟台北极星钟表博物馆装饰工程已完成结算，所余工程款扣除税金、欠原告施工队的人工和材料费后约为1000000元，作为任强归还刘景星的第二笔款，证实原告和任强、恒艺公司存在合同关系。原告对协议真实性无异议，但认为原告没有与任强或者恒艺公司签订过合同，被告与任强、恒艺公司之间的合作关系与本案没有直接关联性。诉讼中，根据原告申请，一审法院裁定冻结被告在银行账户内的存款1970000元。一审法院认为：本案被告自北极星公司处承包了烟台北极星钟表文化博物馆装饰施工工程，但由原告实际施工了大部分工程的事实清楚。庭审中，原、被告争议的焦点为被告是否对原告负有付款义务。为证明被告负有付款义务，原告提交《装饰工程施工分包合同》予以证实，但被告对该分包合同中的印章真实性不予认可，原告提交的被告与北极星公司签订的承包合同复印件中的被告印章现无法确认与其提交的与被告间的分包合同中的被告印章一致，原告亦未能提供其他证据佐证分包合同中被告印章的真实性，故一审法院现不能认定《装饰工程施工分包合同》中被告印章的真实性，而根据原告提交的录音，原告自认多次向任强、恒艺公司主张过权利，被告法定代表人刘景星在录音中亦否认负有付款义务，结合原告并未自被告处直接领取过工程款的事实，亦不能认定原、被告间实际履行了分包合同，故对原告以与被告间存在分包关系为由要求被告向其直接支付工程余款的诉讼请求，一审法院认为证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告宋泽红的诉讼请求。案件受理费22316元、保全费5000元，由原告宋泽红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定临亚公司从北极星公司处承包了烟台北极星钟表文化博物馆装饰施工工程，宋泽红实际施工涉案部分工程，宋泽红系涉案工程实际施工人。本案争议焦点是临亚公司与宋泽红是否存在建设工程分包合同关系。根据宋泽红提交的证据不能形成完整的证据链条，证据不足以证实双方之间存在建设工程分包合同关系，宋泽红应承担举证不能的法律后果。一审法院以证据不足对宋泽红的请求不予支持，驳回宋泽红的诉讼请求，并无不妥。宋泽红上诉主张双方之间存在建设工程分包合同关系，但是其不能提交充分的证据予以证实，本院对其主张不予采纳。综上所述，上诉人宋泽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22316元，由上诉人宋泽红负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月三日法官助理张素素书记员车丽翠