北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终100号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕海波，男，1985年12月14日出生于北京市，汉族，大专文化，案发前系北京市朝阳区呼家楼社区经济管理中心职员，住北京市朝阳区；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月2日被羁押，同年1月16日被逮捕，同年9月10日被取保候审，2020年9月10日再次被取保候审。指定辩护人江**，北京尚梓律师事务所律师。指定辩护人连莹莹，北京尚梓律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人吕海波犯故意伤害罪一案，于2019年12月10日作出(2019)京0102刑初585号刑事附带民事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人吕海波对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕海波及其指定辩护人江**、连莹莹，原审附带民事诉讼原告人李某1到庭参加诉讼。北京市人民检察院第二分院指派检察官吴瑞珊、检察官助理郝家英出庭履行职务。在本院审理过程中，北京市人民检察院第二分院以需要补充侦查为由两次建议延期审理，本院依法决定各延期审理一个月；补充侦查完毕后，本案审理期限依法重新计算。由于发生不可抗拒的原因致使案件在较长时间内无法继续审理，于2020年5月28日中止审理，中止原因消失后，于2020年9月7日恢复审理，中止审理的期间依法不计入审理期限。经北京市高级人民法院批准，本案依法延长审理期限二个月。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。北京市西城区人民法院刑事附带民事判决认定：2018年11月23日19时许，被告人吕海波携家属及朋友冷某等人在北京市西城区赵登禹路某饭馆内就餐，期间因冷某与邻桌就餐的被害人李某1的哥哥李某2发生身体接触，冷某与李某2发生言语争执。在被告人吕海波上前劝解时，被害人李某1先用啤酒瓶击打被告人吕海波头部，被告人吕海波随即亦用啤酒瓶对被害人李某1进行还击，后双方相互搂抱扭打并致被害人李某1倒地。在被害人李某1倒地后，被告人吕海波继续用拳、板凳等击打被害人李某1数下后自行离开该饭馆。被告人吕海波的行为造成被害人李某1头皮裂伤、左额部皮裂伤等伤情。经法医鉴定，被害人李某1身体所受损伤程度为轻伤一级。2019年1月2日，被告人吕海波经民警电话传唤自动到案。另查明，被告人吕海波给附带民事诉讼原告人李某1因伤所造成的经济损失有医疗费人民币2849.30元及因伤就医所产生的交通费、误工费等。上述事实有以下证据证实：1.被害人李某1陈述：2018年11月23日19时50分左右，我和我哥李某2在西城区赵登禹路某串吧吃饭，我们旁边一桌的一名穿浅色上衣男子吃饭时总是碰我哥，我哥就跟对方说你别往后靠了，后来对方男子还靠我哥，我哥就和对方男子吵吵几句，对方穿浅色衣服男子还要打我哥，我就拿起桌上一个空啤酒瓶打了对方穿浅色上衣的男子头部一下，酒瓶碎了一地。对方穿浅色上衣的男子也拿起一个啤酒瓶打了我头部一下，后来又拿起几个啤酒瓶打了我头部，具体打了几个酒瓶我记不住了，把我打得坐在地上了，接着对方男子又拿起旁边的木凳子砸我的头部，砸了多少下我记不清了，最后把我打倒在地上，对方男子就走了。接着对方穿浅色衣服男子又回来向我扔了几个酒瓶子，把我头部左侧眉骨上方打了一个大口子，头顶上有一个大口子，耳后有一个口子。对方有五六个人，我不认识他们，当时我喝了点白酒。因为对方总是靠我哥，还要打我哥，我先动的手，拿起桌子上的空啤酒瓶打了对方穿浅色衣服的男子。我当时也喝了酒，脑子一热才发生这些事。我的伤都是穿浅色衣服的男子用酒瓶和凳子砸的。我当时上穿黑色皮夹克，下穿卡其色裤子。2.证人李某2证言：2018年11月23日19时50分左右，我和朋友李某1在西城区赵登禹路某串吧吃饭，我们身后那桌的男的碰了我身上一下，我说你慢点，他没说话。过了一会儿，他又仰倒我身上一下，我说你慢点，对方穿浅色上衣戴眼镜的男子就骂我，他妈的怎么了？然后对方拿起手来准备打我，被他们一起的一个男子拦住了。然后吵吵几句就打起来了，我的头部被对方穿黑色衣服的男子用酒瓶砸了一下，然后对方穿浅色上衣的男子和李某1打起来了，我和穿深色衣服的男子打起来了。李某1和浅色衣服的男子如何打的我没看到。李某1的伤应该是穿浅色衣服的男子造成的，因为只有他们两个互相打起来了。我和李某1喝了白酒、啤酒，对方也喝了酒。我的头被穿黑色衣服的男子扔了一个酒瓶，然后双方就打起来了。3.证人冷某证言：2018年11月23日19时50分许，我跟妻子韩某、朋友吕海波及他的妻子、孩子在西城区赵登禹路某饭店吃饭，我们坐在进门左手的第二张桌子上，我的背后有两个中年男子在吃饭，其中一个穿黑色羽绒服的男子因为座位和我背靠背所以老发生摩擦，后我们发生了一点口角。在第二次发生摩擦后，对方又跟我发生口角，突然对方穿黑色皮夹克的男子用一个啤酒瓶打了吕海波头部一下，然后他俩就打起来了，我看我背后穿黑色羽绒服的男子也想动手，我就想上去按住他，后我和他相互用拳头打对方头部，我把他按倒在地上了我们继续撕打，打了一会儿我就起来了，我妻子拉我出去了，双方分开我们就走了。当天我穿黑色衣服，吕海波穿浅色衣服，戴眼镜。打架就是因为座位挨得比较近，相互摩擦后发生口角才打起来的。刚开始对方用一个啤酒瓶打了吕海波头部把酒瓶都砸碎了，然后双方互殴，对方被吕海波打了。当时吕海波用啤酒瓶和板凳砸对方。4.证人韩某证言：2018年11月23日19时50分许，我和冷某、吕海波、杨某还有一个小孩一起在西城区赵登禹路某串吧吃饭，冷某碰到后面一桌的老头一下，老头就说你别碰我了。接着吕海波起身的时候，冷某往前挪凳子又碰到那位老头一下，老头就烦了，说你怎么回事啊，老碰我。吕海波见状就上前去劝阻，在劝阻的过程中，对方另外一名坐的位置远一些的老头拿起桌子上的绿色啤酒瓶直接就打在了吕海波的头上，啤酒瓶碎了一地。吕海波就冲着打他的老头过去互相打了起来，冷某和坐的位置近的老头打起来，杨某带着孩子出去了，旁边的两张桌子倒了，桌子上的玻璃碎了一地，我见状上前去拉冷某，但是拉不住。后来把他们拉开后，我们就走了。起因是冷某和位置近的老头碰了两下，发生了口角，对方坐的位置远的老头先动的手。双方都受伤了，吕海波后脑勺肿了一块、右手掌外侧有个口子；冷某右耳一直滴血，右手破了。当天冷某穿蓝黑迷彩毛衣，吕海波穿灰色帽衫，两名老头都穿深色外套。我和冷某是夫妻。5.证人杨某证言：2018年11月23日19时30分，我和吕海波、还有我女儿、冷某、韩某在西城区赵登禹路来一碗牛肉面酷串吧吃饭，期间吕海波和冷某喝了一瓶白酒。冷某吃饭过程中碰了后面的老头一下，老头说你慢点，我不是给你挡着你就倒了，冷某笑了笑没说话。第二次估计冷某又碰了一下老头，老头不高兴了，说我刚才说过你了，你又靠过来了。冷某就不高兴了，也说了两句，吕海波就站起来说都喝多了。这时，那个老头一桌的男子就拿起酒瓶砸到吕海波头上了，酒瓶碎了，流了很多血。然后吕海波和用酒瓶砸他的男子打起来了，冷某和一开始的老头也打起来了。他们具体怎么打的没看清，因为我带着孩子跑了。吕海波头部流血，右手被划伤。打吕海波的男子穿深色外衣，50岁左右。吕海波穿的浅色上衣，戴着眼镜。6.证人陈某证言及辨认笔录：2018年11月23日19时40分许，我在西城区赵登禹路163号某饭店内上班，在店里一进门左手第二桌有人打架，第二桌坐着两名年轻男子和两名女子和一个小女孩一起吃饭，他们后面坐着两名中年男子吃饭。因为空间比较小，双方座位挤发生口角纠纷，然后双方发生吵闹矛盾，然后其中一名穿黑色皮夹克的男子拿起一个酒瓶子就打了灰色年轻男子头部一瓶子，然后双方就打起来了，黑色皮夹克男子和那名灰色外套年轻男子厮打在一起，黑色衣服年轻男子和穿黑色羽绒服的中年男子打在一起。灰色外套男子使用啤酒瓶打那名黑色皮夹克中年男子，他们后来都厮打倒地了，双方都是拳打对方。一名女子带着孩子先离开了，另一名女子在拉那名年轻的黑衣服男子，灰衣服男子使用凳子砸黑皮夹克男子，然后后来还回来用啤酒瓶扔对方两名男子。打完后两个中年男子就在地上躺着了，两个年轻男子就走了，然后我们报了警。穿黑色皮夹克的中年男子开始用啤酒瓶打了年轻的灰色外套男子头部一下，然后他俩就厮打在一起，就是拳打脚踢，然后他就被灰色衣服的男子摁倒在地上打了。证人陈某在福绥境派出所从12张男性正面免冠照片中指出2号照片上的人（即吕海波）就是参与打架的穿灰色外套的年轻男子。7.证人马某证言及辨认笔录：2018年11月23日19时40分许，我在西城区赵登禹路某串吧饭店内上班，在店里一进门左手第二桌有人打架，第二桌坐着两名年轻男子和两名女子和一个小女孩一起吃饭，他们后面坐着两名中年男子吃饭。因为空间比较小，双方座位挤发生口角纠纷，然后双方发生吵闹矛盾，然后其中一名穿黑色皮夹克的男子拿起一个酒瓶子就打了灰色年轻男子头部一瓶子，然后双方就打起来了，黑色皮夹克男子和那名灰色外套年轻男子厮打在一起，黑色衣服年轻男子和穿黑色羽绒服的中年男子打在一起。灰色外套男子使用啤酒瓶打那名黑色皮夹克中年男子，他们后来都厮打倒地了，双方都是拳打对方。一名女子带着孩子先离开了，另一名女子在拉那名年轻的黑衣服男子，灰衣服男子使用凳子砸黑皮夹克男子，然后后来还回来用啤酒瓶扔对方两名男子。打完后两个中年男子就在地上躺着了，两个年轻男子就走了，然后我们报了警。证人马某在福绥境派出所从12张男性正面免冠照片中指出2号照片上的人（即吕海波）就是参与打架的穿灰色外套的年轻男子。8.证人李某3证言及辨认笔录：2018年11月23日19时40分许，我在西城区赵登禹路某串吧饭店内上班，在店里一进门左手第二桌有人打架，第二桌坐着两名年轻男子和两名女子和一个小女孩一起吃饭，他们后面坐着两名中年男子吃饭。因为空间比较小，双方座位挤发生口角纠纷，然后双方发生吵闹矛盾，然后其中一名穿黑色皮夹克的男子拿起一个酒瓶子就打了灰色年轻男子头部一瓶子，然后双方就打起来了，黑色皮夹克男子和那名灰色外套年轻男子厮打在一起，黑色衣服年轻男子和穿黑色羽绒服的中年男子打在一起。灰色外套男子使用啤酒瓶打那名黑色皮夹克中年男子，他们后来都厮打倒地了，双方都是拳打对方。一名女子带着孩子先离开了，另一名女子在拉那名年轻的黑衣服男子，灰衣服男子使用凳子砸黑皮夹克男子，然后后来还回来用啤酒瓶扔对方两名男子。打完后两个中年男子就在地上躺着了，两个年轻男子就走了，然后我们报了警。证人李某3在福绥境派出所从12张男性正面免冠照片中指出2号照片上的人（即吕海波）就是参与打架的穿灰色外套的年轻男子。9.北京大学人民医院诊断证明书：李某1，男，49岁，就诊卡号********，诊断：头外伤、头皮裂伤（约3.0cm、10.0cm、8.0cm、4.0cm）额部裂伤（约10.0cm）耳根处裂伤（1.0cm）。10.北京市西城区公安司法鉴定中心出具的鉴定书：根据现有材料及检查所见，李某1所受外伤致“头皮裂伤”，现头部遗留头皮瘢痕累计长33.2厘米，其身体所受受损伤程度参照《人体损伤程度鉴定标准》之规定评定为轻伤一级；“左额部皮裂伤”现遗留皮肤瘢痕累计长9.7厘米，其身体所受损伤程度参照《人体损伤程度鉴定标准》之规定评定为轻伤一级；其“头皮血肿，左眼睑软组织肿胀，左侧鼻骨骨折”其身体所受损伤程度参照《人体损伤程度鉴定标准》之规定评定为轻微伤。鉴定意见,李某1身体所受损伤程度属轻伤一级。11.到案经过：2018年11月23日20时许，福绥境派出所辖区内赵登禹路某串吧内发生伤害案件，李某1与李某2酒后与两名陌生男子发生肢体冲突，李某1与李某2不同程度受伤。后经工作，两名陌生男子（吕海波、冷某）主动到所配合调查。经了解，吕海波、冷某与李某1、李某2因琐事发生口角，后双方互殴。四人不同程度受伤，经鉴定，李某1为轻伤一级、李某2为轻微伤、吕海波为轻微伤、冷某为轻微伤。2019年1月2日，吕海波接我所联系后主动到我所接受传唤并配合工作。12.监控录像：证明2018年11月23日在北京市西城区赵登禹路某串吧饭馆案发情况。13.常住人口信息：证明被告人吕海波姓名、性别、民族、出生日期、户籍所在地等基本信息。14.附带民事诉讼原告人李某1提交的医疗费票据等,证明其经济损失情况。根据上述事实和证据，北京市西城区人民法院认为，被告人吕海波故意伤害他人身体并致人轻伤，侵害了公民的人身权利，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人吕海波对附带民事诉讼原告人李某1因伤所致的经济损失亦应依法赔偿。鉴于被告人吕海波具有自首情节，可依法对其从轻处罚；被害人李某1在本案中负有过错，亦可酌情对被告人吕海波从轻处罚。判决：一、被告人吕海波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人吕海波赔偿附带民事诉讼原告人李某1因伤所致经济损失人民币三千五百元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某1其他诉讼请求。上诉人吕海波的上诉理由为，其行为系正当防卫，其无罪，不应当承担民事赔偿责任。其辩护人认为，上诉人吕海波不构成犯罪，其行为属于正当防卫，且不属于防卫过当，未造成重大损害；假使吕海波不构成正当防卫，其系初犯、偶犯，具有自首情节，被害人不法侵害在先且具有严重过错，希望二审法院在查明事实的基础上，依法判决。原审附带民事诉讼原告人李某1认可一审判决。北京市人民检察院第二分院的出庭意见为，上诉人吕海波的行为构成正当防卫，不构成犯罪，依法不负刑事责任。经二审审理查明，原审法院认定上诉人吕海波犯故意伤害罪的事实是正确的，认定上述事实的相关证据已经原审法院庭审举证、质证，本院经审核属实，予以确认。二审期间，上诉人吕海波及其辩护人、北京市人民检察院第二分院均未提交新的证据。二审审理期间，在本院主持下，上诉人吕海波与原审附带民事诉讼原告人李某1于庭后就附带民事部分达成调解，原审判决附带民事部分视为撤销。上诉人吕海波及其辩护人所提吕海波的行为构成正当防卫，不构成犯罪等上诉理由及辩护意见，以及北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见，经查，在案监控视频、证人证言等证据证明，在冷某和李某2发生言语争执后，吕海波具有上前劝阻的行为，其间，李某1持酒瓶砸击吕海波的头部，吕海波受到不法侵害时持酒瓶予以还击，其行为具有防卫性质，且李某1在案件起因上具有重大过错。正当防卫是指对正在进行的不法侵害实施防卫行为，不法侵害的正在进行是一种已经开始但尚未结束的持续状态。吕海波将李某1摔倒后，其已占据优势，且冷某亦将李某2打倒在地，在李某1已失去侵害能力的情况下，吕海波再持凳子连续多次强力打击李某1头部，属于在不法侵害结束之后，对不法侵害者实施打击的行为，其行为目的已不属于制止不法侵害的范畴，是事后防卫，不具有防卫性质。而且，鉴定意见证实，李某1所受外伤致“头皮裂伤”，现头部遗留头皮瘢痕累计长33.2厘米，此处伤情为轻伤一级；“左额部皮裂伤”，现遗留皮肤瘢痕累计长9.7厘米，此处伤情亦为轻伤一级。结合吕海波离开现场时，用脚踢踹被打倒在地的李某2，并在返回现场取东西时向李某1连续扔瓶子的行为，显见其报复泄愤的心态，具有伤害他人身体的主观故意，其行为符合故意伤害罪的法定构成要件。上述上诉理由、辩护意见、出庭意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人吕海波故意伤害他人身体，并致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于吕海波具有自首情节，被害人在案件起因上具有重大过错，二审期间吕海波与被害人就民事赔偿达成调解等情节，吕海波的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。辩护人所提被害人不法侵害在先，具有严重过错，吕海波具有自首情节等辩护意见成立，本院予以采纳。北京市西城区人民法院根据吕海波犯罪的事实、犯罪的性质及对于社会的危害程度作出的判决，定罪准确，审判程序合法；鉴于二审期间双方达成民事调解等情况，本院对原判量刑部分予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院(2019)京0102刑初585号刑事附带民事判决主文第一项，即被告人吕海波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。二、上诉人吕海波犯故意伤害罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  刘克河审判员  王志东审判员  王丽娜二〇二〇年十二月十四日书记员  申 怡书记员  白子健