河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2949号上诉人（原审被告）：焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司。住所地：河南省焦作市中站区人民路蚂蚁汽车城南侧。法定代表人：周玉锦，董事长。委托诉讼代理人：许诺，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：江**征，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：鼎冠建设集团有限公司。住所地：河南省兰考县谷营镇政府院内。法定代表人：刘二伟，总经理。委托诉讼代理人：李晓飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贺博文，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭道祥，男，1972年12月15日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张中华，河南言理律师事务所律师。上诉人焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司（以下简称：大行浩嘉公司）、鼎冠建设集团有限公司（以下简称：鼎冠公司）因与被上诉人郭道祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2020年8月24日作出的（2019）豫0803民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大行浩嘉公司上诉请求：1、依法撤销焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初1008号判决，驳回郭道祥的起诉或改判驳回郭道祥的诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、郭道祥起诉主体不适格，原一审适用法律错误本案工程涉及的《建筑装饰工程施工合同》及《附属用房装修施工协议》签订主体是大行浩嘉公司与鼎冠公司，郭道祥为鼎冠公司的项目负责人，郭道祥与大行浩嘉公司没有合同关系。原审认定支持郭道祥以实际施工人身份突破合同相对性，直接向发包人主张工程款，于法无据，应予驳回起诉。二、原一审未减除工程款优惠部分价款，违背了双方当事人的合同本意。根据双方《建筑装饰工程施工合同》的约定，焦作大行奥迪城市展厅装饰工程总价款为3,100,000元，其中《建筑装饰工程施工合同》附件的已标价的工程量清单的合同总价款为3,312,955.05元，经双方协商优惠后合同总价款为3,100,000元，总价款优惠了212,955.05元（或者按照优惠部分的比率，在总价款基础上按此比率折算优惠减除），《鉴定意见征询意见稿》对这部分优惠予以减除，这本应该是司法认定的事实，原一审未予减除违背了双方当事人的合同本意。三、原一审未予减除电气部分甲供材价款，属认定事实错误。大行浩嘉公司在其招标文件《焦作大行奥迪城市展厅项目汇总表》-7-电气工程价款及鼎冠公司的投标文件电气工程价款均为204,277元，不含主材费用（主材甲供）；但大行浩嘉公司与鼎冠公司签订的施工合同附件《焦作大行奥迪城市展厅项目汇总表》-7-电气工程价款调整为652,931.35元，包含人工、主材、安装及辅材费用，双方明确了价款增加的原因是约定电气工程部分的所有主材料由鼎冠公司出资购买。所以工程合同总价款由原来的2,800,008.53元调整至3,312,955.05元（优惠后为3,100,000元），此项事实在原审中大行浩嘉公司提供了证据予以证明。在实际施工过程中，因部分主材的涨价，大行浩嘉公司共花费940,122元购买电气主材，该部分价款应从总合同价款里面扣除；退一步讲，至少也应扣除448,654.35元（652931.35—204277）。四、鉴定意见中存在错误，原一审中未予纠正。1、关于室内装修工程双层纸面石膏板问题鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（室内装修工程）第1页-展示区-2确认双层纸面石膏板（大弧形墙黑色部分）工程量为153.37㎡，合价43,310.15元错误。根据大行浩嘉公司与鼎冠公司之间的《工程量清单》—《分部分项工程量清单计价表》【室内装修工程】第3页-展示区域-5-大弧形墙内容显示，该工程量按立面投影面积计算为115.66㎡，投标单价为335元，合价38,746.77元，鉴定合价多计算4,563.38元（43310.15—38746.77）。鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（室内装修工程）第1页-展示区-6确认双层纸面石膏板吊顶（大弧形墙上半部与吊顶结合部位）工程量93.9㎡，合价30,517.5元错误。根据大行浩嘉公司与鼎冠公司之间的《工程量清单》—《分部分项工程量清单计价表》【室内装修工程】第3页-展示区域-6-大弧形墙内容显示，该工程量按立面投影面积计算为32.82㎡，投标单价为325元，合价10,667.48元，鉴定合价多计算19,850.02元（30517.5—10667.48）。2、关于电气工程部分电力电缆问题。鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》电气工程93、94项下的电力电缆在本案工程中不存在，被上诉人从未对该两种电力电缆施工，鉴定意见却分别计价89,485.11元和33,811.2元，该笔款项应从鉴定总价中扣除。3、关于铝合金窗问题。鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（外立面工程）第4页-门窗工程-1-铝合金窗为88系列兴发品牌，综合单价按合同约定的635元进行造价错误。事实上，本案门窗工程的铝合金窗并不是88系列兴发品牌，鉴定意见没有据实鉴定，也没有按现行计价标准和计价规范进行计价。4、关于女儿墙压型钢板问题鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（外立面工程）第4页-其他工程-6-压型钢板钢骨架，按照0.5㎜的标准计价压型钢板钢骨架错误，现场压型钢板钢骨架实际厚度仅为0.375㎜。5、关于外墙保温工程问题。鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（外立面工程）第4页-其他工程-3确认外墙岩棉保温为80厚岩棉错误，而根据本案工程现场看为玻璃丝绵，且厚度仅为60。6、关于电气工程部分接地装置问题。鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》电气工程第12页112项接地装置，该工程被上诉人并未施工，因为被上诉人进场前基础梁已经回填，被上诉人不可能进行施工，该鉴定计价2,000元应从鉴定总价中扣除。7、关于外墙钢骨架问题。鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（外立面工程）第4页-其他工程-7确认外墙钢骨架工程量为22.594t，综合单价为12,150元，造价274,517.1元错误。其外墙钢骨架是铝板及动感地带的钢骨架，已经包含在铝板、门窗封堵原清单中，属于重复计算，应该核减。8、关于展厅柱面装饰、柱面装饰涂料重复造价问题。鉴定意见《清单综合单价分析表》（室内装修工程）-337对展厅柱面装饰和柱面装饰的工程量鉴定均为331.78㎡，鉴定意见已经对该部分工程中展厅柱面装饰中的外涂涂料进行了计价，但又对柱面装饰的外涂涂料重复进行了造价。该鉴定计价67,351.34元应从鉴定总价中扣除。9、关于采光井单面石膏板墙问题。鉴定意见确认的工程量是157.14㎡，实际现场工程量为132.88㎡。且采光井单面石膏板墙采用大弧形墙的价格没有依据。10、关于钢梯栏杆问题。鉴定意见按图纸显示钢管尺寸60*30*4㎜计算造价，栏杆重量为2.03吨，实际钢管尺寸为48*27*1.5㎜，栏杆重量计算为0.567吨。11、投标文件，石膏板隔墙要求厚度12mm石膏板，鉴定机构现场实测10.1mm，鉴定意见对石膏板墙的价格未作调整。12、清单明确外墙压型钢板外刷氟碳漆，施工方未做，鉴定意见未扣除该项费用。五、关于利息问题。原一审利息起算时间错误，因为鼎冠公司在工程完工一年后才提交相关决算资料，并提供虚假竣工图，造成大行浩嘉公司无法进行审计，利息不应支付。退一步讲，假设原审原告可以向大行浩嘉公司主张本案工程款，但利息也不在实际施工人可向发包人主张的欠付工程款范围之内。六、关于鉴定费问题。鉴定费的分担应当根据原审原告的诉求金额，依据法院的支持金额比例分配承担，郭道祥变更诉求是在鉴定作出之后才进行的，原一审认定双方平均分担没有依据。鼎冠公司辩称，认可大行浩嘉公司的上诉意见。郭道祥辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回大行浩嘉公司的上诉维持原判。鼎冠公司上诉请求：1、撤销焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初1008号民事判决书，依法改判，判决鼎冠公司不承担责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审刻意回避本案的挂靠事实，郭道祥作为原审原告以及鼎冠公司作为原审被告的主体均不适格，原审法院未予严格审查。鼎冠公司与郭道祥在2017年12月6日订立《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修工程）项目施工项目部的协议》，约定郭道祥自主经营、独立核算、自负盈亏，实行大包干施工，向鼎冠公司缴纳挂靠管理费。郭道祥获得鼎冠公司资质后，以鼎冠公司名义与大行浩嘉公司订立了相关承包工程合同，且该两份订立于2018年1月12日、7月16日的合同落款处均有郭道祥作为代表签字。郭道祥事先和大行浩嘉公司协商用鼎冠公司资质投标，大行浩嘉公司同意后郭道祥借用鼎冠公司资质投标在前，获取工程在后，由此事实可以说明，郭道祥是在借用鼎冠公司资质之后，以鼎冠公司的名义承包了案涉工程。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条之规定：挂靠，即是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。故就本案来说，郭道祥声称自己为案涉工程的实际施工人，但其获得该工程的方式，并非由“非法转包”或“违法分包”而来，实际是借用鼎冠公司资质，属于挂靠获得。原审法院认定了郭道祥以鼎冠公司的名义自行组织人员、自行投资，实际进行了施工，大行浩嘉公司也认可了郭道祥实际组织实施施工，故郭道祥是涉案工程的实际施工人。另外，郭道祥与鼎冠公司应为“挂靠”关系，郭道祥不应将鼎冠公司列为原审被告，本案鼎冠公司作为被告的主体不适格，鼎冠公司应作为第三人参加诉讼。郭道祥针对鼎冠公司、大行浩嘉公司据以起诉的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释一》）第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在鼎冠公司不存在欠付郭道祥工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任，应由发包人在欠付工程价款范围内对郭道祥承担责任，应撤销原审判决的第一项。郭道祥以实际施工人的身份，将大行浩嘉公司作为第一被告，即郭道祥向发包人主张权利，人民法院在受理的基础上，未进行严格审查，对其原告主体资格存在异议，另鼎冠公司作为本案被告主体亦不适格，原因有二：第一，《司法解释一》与《司法解释二》的规范前提是“非法转包”或“违法分包”，而非借用资质的挂靠，郭道祥与鼎冠公司是挂靠关系，郭道祥不具备原告的诉讼主体资格。第二，即使认定“挂靠”也属于非法转包、或者违法转包，那么颁布施行在后的《司法解释二》明确规定，应追加其作为“第三人”，另外，即使原审法院认为鼎冠公司参加诉讼更有利于本案事实查清，鼎冠公司参与诉讼的主体地位应该是“第三人”，而非作为“被告”。另外，原审法院依法认定郭道祥为本案“实际施工人”之后，并未认定郭道祥与鼎冠公司之间存在的“挂靠关系”，属于认定事实不清，刻意回避这一主要事实的结果是让鼎冠公司承担了支付工程款的责任。二、鼎冠公司与郭道祥存在“挂靠关系”，双方签订的内部协议应属无效，即双方已不应再适用合同相对性原则，郭道祥应得的工程款依法应由大行浩嘉公司负担。郭道祥的陈述以及其所提交的在案证据，包括原审法院的认定，均能说明郭道祥是借用鼎冠公司的施工资质，以鼎冠公司名义对外施工。根据《司法解释一》第一条规定，无资质的郭道祥借用鼎冠公司资质签订合同进行施工建设的行为，违反法律禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，故鼎冠公司与郭道祥签订的《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修工程）项目施工项目部的协议》以及以鼎冠公司名义与大行浩嘉公司签订的施工合同均应属于无效合同，原审法院再依据该协议判令鼎冠公司承担支付工程款的责任属于认定事实不清、适用法律错误。三、鼎冠公司与郭道祥在案涉工程中存在借贷事实，另外关于案涉工程存在的纳税问题，原审法院均未予认定或者查明。大行浩嘉公司辩称，鼎冠公司上诉状表述郭道祥事先和大行浩嘉公司协商用大行浩嘉公司资质投标，大行浩嘉公司同意后，郭道祥借用鼎冠公司资质投标在前，获取工程在后，该表述是不属实的。事实是郭道祥和鼎冠公司签订内部的承包协议在前，借用资质的协议在前，郭道祥借用鼎冠公司的名义与大行浩嘉公司签订施工合同在后，对这个事实大行浩嘉公司不知道，经过向公司核对，直到本次郭道祥起诉之后，大行浩嘉公司才知道郭道祥是借用了鼎冠公司的资质。鼎冠公司其他上诉内容与大行浩嘉公司无关。郭道祥辩称，大行浩嘉公司转到鼎冠公司总共是357万，这个是三方都认可的事实，除去借款两次15万，管理费6000元及税费481,950元，鼎冠公司应当转给郭道祥的款项是2,782,050元，但实际上郭道祥的账户实际上只收到了2,202,693.68元，差额是579,356.32元。郭道祥向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即支付工程款3,032,951.39元及利息（暂计至2019年9月10日为140,000元，实际金额计至实际付款之日止），鉴定后，原告将该项请求变更为判令二被告支付工程款1,263,658.3元及利息（利息自2018年9月1日起算，按同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日起至付清之日止，按银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、财产保全费等费用由二被告承担。一审法院认定，2017年12月6日，原告郭道祥与被告鼎冠公司签订《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修公司）项目施工项目部的协议》，约定郭道祥经营期间以鼎冠公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；经营期间郭道祥实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包施工与施工组织；经营期限为工程结束止；工程的企业所得税、鼎冠公司根据所签订项目的回款额按总公司所得税率2.5%代征代缴，郭道祥可需要提供足额的材料发票，抵扣税费也可不提供成本票；管理费用为结算额的1.5%；郭道祥上交合作费、依法纳税，剩余所有工程款归郭道祥所有，鼎冠公司无权动用郭道祥工程款，否则视为鼎冠公司单方违约，对郭道祥造成的一切损失由鼎冠公司承担。2018年1月12日，原告以鼎冠公司的名义与大行浩嘉公司就焦作太行奥迪城市展厅装饰工程签订《建筑装饰工程施工合同》，工程地点为焦作市人民西路蚂蚁汽车城。合同约定：承包范围为按双方确认的设计方案、图纸和预算项目的装修工程内容；承包方式为包工包料（除大行浩嘉公司供材料）；工期为60天（工期起算时间按大行浩嘉公司通知进场施工当天计），2018年3月18日前完工；合同工程价款含增值税价为3,100,000元，税率为11%；工程保修期为1年，自工程验收合格之日起算；工程所发生的预算项目之外的工程项目，均需双方商定并办理签证确认手续，才能进行结算，大行浩嘉公司确定不做的项目不能结算；指派郭道祥为鼎冠公司驻公司代表，负责合同履行，组织施工、保质、保量、按期施工，解决由鼎冠公司负责的各项事宜。2018年7月26日，原告以鼎冠公司的名义与大行浩嘉公司就焦作大行浩嘉奥迪4S店南侧附属用房内外装修工程签订《附属用房装修施工协议》，以大行浩嘉公司供材外的方式包工包料给鼎冠公司施工。工程造价（含10%税点）为500,000元；施工周期为30天（注：室外装修工程；高温、下雨天除外），2018年7月28日开工，2018年8月26日竣工；付款方式为合同签订后支付总价款的30%即150,000元；材料进场支付总价款的35%即175,000元；工程完工后经大行浩嘉公司验收后支付30%即150,000元；工程进度款支付后需鼎冠公司提供相应额度的增值税专用发票（税点10%）；质保金为工程造价的5%即25,000元，至交工验收后12个月满即无息支付鼎冠公司。原告郭道祥施工完成后，2018年8月28日、8月29日经验收报检后，将涉案工程交给被告大行浩嘉公司。诉讼中，因双方对大行浩嘉公司奥迪城市展厅的内外装饰装修工程、车间内外装饰工程以及水电工程、弱电工程、监控安装工程、签证内容未达成一致意见，原告郭道祥向该院提出工程造价鉴定申请，经该院委托鉴定后，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具了豫华威价鉴字〔2020〕第0017号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定鉴定造价金额为4,282,378.07元；2、单列工程造价：室内装修工程-铝格栅吊顶工程21,854.17元，矿棉板吊顶工程29,426.06元。为此原告支出鉴定费62,000元。另查明，现被告大行浩嘉共支付被告鼎冠公司工程款3,570,000元，鼎冠公司扣除管理费60,000元和税费481,950元后将剩余工程款3,028,050元支付给原告郭道祥。一审法院认为，一、关于诉讼主体问题。原告郭道祥不具有建筑工程施工资质，以被告鼎冠公司项目部的名义自行组织人员、自行投资、实际进行了施工，大行浩嘉公司也认可郭道祥实际组织施工，故原告郭道祥是涉案工程的实际施工人。鉴于原告郭道祥已全面履行了施工义务，且建设工程已验收合格，因此郭道祥作为实际施工人有权向二被告主张权利。二、关于案涉工程的工程造价问题。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司具有相应的鉴定资质，出具的工程造价鉴定意见书程序合法，依据充分，应当作为定案依据。对于鉴定工程造价4,282,378.07元，该院予以采信；单列工程造价中室内装修工程-铝格栅吊顶工程21,854.17元、矿棉板吊顶工程29,426.06元，鉴定机构认为现场勘验过程中因实际施工主体未能达成一致意见，依据鉴材无法判断，庭审中原告未能提供证据证明其是该项工程的实际施工主体，对该部分工程量该院不予认可。因此奥迪城市展厅的装饰装修工程鉴定后的工程造价为4,282,378.07元。焦作大行浩嘉奥迪4S店南侧附属用房内外装修工程工程造价为500,000元，因此涉案工程总工程造价为4,782,378.07元。被告大行浩嘉公司虽对工程造价鉴定意见书存在异议，但未在规定时间内提出书面异议，并且未申请鉴定人出庭接受质询，大行浩嘉公司所提出的异议鉴定机构在鉴定时已进行综合考虑，对其异议该院不予采信。原告应支付鼎冠公司管理费4,782,378.07元×1.5%=71,735.67元，税费4,782,378.07元×13.5%=645,621.04元，共计717,356.71元，因此鼎冠公司应支付原告郭道祥工程款4,782,378.07元-717,356.71元=4,065,021.36元。被告鼎冠公司已支付原告工程款3,028,050元，现质保期已经届满，被告鼎冠公司应支付原告郭道祥剩余工程款1,036,971.36元，对原告请求超出部分，该院不予支持。被告大行浩嘉公司已支付被告鼎冠公司工程款3,570,000元，在欠付被告鼎冠公司工程款1,212,378.07元范围内对原告郭道祥承担连带责任。三、关于原告主张工程款利息损失问题。原告请求利息自2018年9月1日起计算，原告郭道祥分别于2018年8月28日、2018年8月29日向被告大行浩嘉公司完成了交付，原告请求的利息起算时间及计算标准，不超出有关规定，该院予以支持。四、关于鉴定费用承担问题。原告与被告大行浩嘉公司之间未能及时结算工程价款，双方均有责任，该院依法酌定鉴定费用由原告郭道祥、被告大行浩嘉公司各自承担31,000元。一审法院判决：一、被告鼎冠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭道祥工程款1,036,971.36元及利息（以1,036,971.36元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司在欠付被告鼎冠建设集团有限公司工程款1,212,378.07元范围内对原告郭道祥承担责任；三、被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭道祥鉴定费31,000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案件受理费16,173元，由原告郭道祥负担2,040元，被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担14,133元；保全费5,000元，由被告焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担。二审中，大行浩嘉公司申请鉴定人出庭并提供如下证据：1、照片一张。证明：鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（外立面工程）第4页-其他工程-3-外墙岩棉保温，实际厚度50mm，鉴定意见却按80mm规格计价，应予扣除12,245.79元；2、照片两张。证明：鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（工程签证单）第4页-表单编号:0012二楼办公区走廊采光井装饰-1-双层纸面石膏板，实际施工用料为单面石膏板，鉴定意见却按双层纸面石膏板计价，没有据实鉴定，应予扣除46,223.88元。3、照片三张。证明：鉴定意见《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（电气工程）第二页11-18项配电箱，现场实测规格为500*600*200，鉴定意见均按暂定报价计价，应据实进行核减，应予扣除11970.08*1.03*1.11=13,685.39元。4、微信截图三张。证明：郭道祥代表鼎冠公司直至2019年7月才发送竣工结算书，因竣工图等材料不准确不完备，磋商修改不完备直至其提起诉讼后的今年5月份，大行浩嘉公司与鼎冠公司、郭道祥还对部分工程量进行了确认，无法进行结算过错在鼎冠公司、郭道祥。鼎冠公司质证称，其未参与，不发表意见。郭道祥质证称，三组照片拍摄时间、地点不明确，不能证明与郭道祥施工的有关，并且涉案工程经过郭道祥、上诉人及鉴定人三方共同勘测，勘测结论正确，其证明目的不能成立。对微信截图有异议，公文箱截取了中间部分内容，之前与郭道祥对接的是杨哲，施工结束近一年江**征才到达现场。鼎冠公司提供如下证据：1、应扣款项的明细、郭道祥的签字收据15份、借款合同2份。证明：鼎冠公司向郭道祥扣款的事实。2、鼎冠公司收款和扣款的单据。证明：鼎冠公司已按合同约定向郭道祥付款2,677,193.48元。鼎冠公司多付给郭道祥277,477.18元。郭道祥质证称，1、大行浩嘉公司支付给鼎冠公司3,570,000元，鼎冠公司支付给郭道祥2,202,693.68元，鼎冠公司尚欠50多万，最终扣款借款应当以实际到郭道祥账户中为依据。2、本案审理的是建设工程施工合同，鼎冠公司提供的属于借款纠纷，不属于本案审理范围，同意双方自行对账。大行浩嘉公司质证称，其把钱打给鼎冠公司，鼎冠公司与郭道祥之间的款项其不清楚。郭道祥提供如下证据：1、转账汇总表一份。证明：鼎冠公司每次向郭道祥付款的节点和金额，郭道祥收到了2,202,693.68元。2、大行浩嘉公司给鼎冠公司付款明细。证明：大行浩嘉公司3,570,000元转款时间节点及每次的金额，对应郭道祥从鼎冠公司的借款应当与工程款抵扣，已经不存在与鼎冠公司的借款问题。鼎冠公司质证称，大行浩嘉公司每次转账记录及每次给郭道祥付款均有郭道祥的签字，郭道祥向鼎冠公司第一笔借款办理有借支及还款手续，第二次借款一直没有办理还款手续，故不存在借款应当与工程款抵扣，所有扣款均是由郭道祥同意及签字后鼎冠公司才扣除的。大行浩嘉公司质证称，该证据与其无关。本案的鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司2020年10月27日作出焦作市大行浩嘉汽车销售服务有限公司奥迪城市展厅的装饰装修工程造价鉴定意见书（补正）。大行浩嘉公司质证称，1、没扣除甲供材料的项。《工程造价鉴定意见书（补正）》书中的电气工程方案二计算书中第8,9,10,40(地插甲方购买)，73,74,86,93,94。以93和94项为例，此两项合计少扣甲供材金额（143-6.84）*625.77+187.84*（180-10.6）=85204.84+31820.1=117,024.94元。《工程造价鉴定意见书(补正)》书中的电气方案二计算书中第86项，电力电缆型号：ZR-YJV-3*25+2*16合计157.85米，单价25.48元，按鉴定机构标准，单价是10.67；是否调整人工含量，不含主材的价格有错误。此项应扣除157.85*（25.48-10.67）=157.85*14.81=2,337.76元。2、弱电工程没扣甲供材料，弱电工程中网线、信息模块甲供，原告仅仅做的穿网线和做信息底盒和弱电桥架、线管工作。（1）据2016定额，网线施工费2.38/米，此项应扣除费用4640.82*（15-1.91）=60,748.3元，信息盒合计129个，鉴定单位给的是含信息模块的价格，合计9,363元，依据2016定额，仅仅信息底盒的价格是17.64元，应扣除9363-129*17.64=9363-2275.56=7,087.44元，弱电部分合计应扣除（60748.3=7087.44）*1.11=67,835.74元（2）网线合同价是4元/米，鉴定单位给的是15元/米，鉴定单位多给（15-4）*4640.82=51,049.02元；以上强弱电部分鉴定单位少扣除18.71万元。鼎冠公司质证称，没有意见。郭道祥质证称，一、奥迪城市展厅工程款项应当按《工程造价鉴定意见书》方案一的4,273,851.26元认定。《工程造价鉴定意见书》方案一出具程序合法，依据充分，价格的记取严格按照《建筑装饰工程施工合同》、招标会议答疑和工程量清单价格描述，且与郭道祥实际施工的工程量一致。《工程造价鉴定意见书》方案二不能作为郭道祥施工工程价款认定的依据。①方案二【电气工程】部分的价格仅按16定额记取安装费明显错误，与《建筑装饰工程施工合同》、招标会议答疑、工程量清单价格描述相矛盾，明显违反了《建筑装饰工程施工合同》关于价格的约定。②《建筑装饰工程施工合同》附件中单价包含内容非常明确。工程量清单计价表【电气工程】部分，“项目名称”中均记载：{工程内容}不含电器，右横列栏分别对应了计量单位、工程数量和金额，该工程量清单计价表的价格组成清晰明确。③招标会议答疑第25：“电气中动力系统（动力盘及电缆等）没有；弱电没有；照明用的配电箱及电缆没有。疑问：此部分是否在本次报价范围内？答疑：弱电按图纸计量；电缆甲供，本次清单只记取安装及辅材费用。”本院对当事人提供的证据认证如下：大行浩嘉公司提供的证据1、2、3均包含在鉴定项目中，不再重复认证。证据4不能证明大行浩嘉公司的证明指向。鼎冠公司在二审中提供证据主张按合同约定向郭道祥付款2,677,193.48元，郭道祥二审中亦提供证据主张鼎冠公司仅支付给郭道祥2,202,693.68元，尚欠其50多万，鼎冠公司提供的扣款明细与郭道祥提供的转账汇总表不能相互印证，郭道祥称同意双方自行对账，本院对其双方提供的证据不再认证。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司2020年10月27日作出焦作市大行浩嘉汽车销售服务有限公司奥迪城市展厅的装饰装修工程造价鉴定意见书（补正）客观真实，本院予以采信。本院经审理查明，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司2020年10月27日作出焦作市大行浩嘉汽车销售服务有限公司奥迪城市展厅的装饰装修工程造价鉴定意见书（补正）。补正鉴定意见显示：焦作市大行浩嘉汽车销售服务有限公司奥迪城市展厅的装饰装修工程造价分鉴定造价及单列工程造价两个部分进行计算：1、装饰装修工程的鉴定造价：方案一单价按合同中已有适用价格；合同中有类似价格的，参照类似价格，合同中没有适用或类似价格的，按照现行计价标准及计价规范进行计算鉴定造价金额4,273,851.26元。方案二配电箱、电力电缆、电气配线按16定额仅计取安装费，计算鉴定造价金额4,007,278.2元。2、装饰装修工程的单列工程造价：（1）室内装修工程-铝格栅吊顶工程21,854.17元；（2）室内装修工程-矿棉板吊顶工程29,426.06元；（3）签证单001-5电缆材料费差价-67,493.23元。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，郭道祥与鼎冠公司2017年12月6日签订《关于成立焦作大行奥迪城市展厅（装饰装修公司）项目施工项目部的协议》，郭道祥以鼎冠公司的名义与大行浩嘉公司于2018年1月12日签订《建筑装饰工程施工合同》，2018年7月26日签订《附属用房装修施工协议》，承包大行浩嘉公司焦作大行奥迪城市展厅及附属用房装修工程。郭道祥作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其通过借用鼎冠公司的资质取得涉案工程项目并具体施工，其与鼎冠公司签订的协议书、鼎冠公司与大行浩嘉公司签订的施工合同、施工协议，因违反了《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，均应认定为无效。郭道祥与大行浩嘉公司在履行施工合同的过程中形成了事实上的权利义务关系，鼎冠公司不主张权利，郭道祥作为实际施工人可以作为权利主体提起本案诉讼。郭道祥施工完成后，涉案工程经验收报检后，交付大行浩嘉公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”郭道祥作为涉案工程的实际施工人有权要求大行浩嘉公司支付涉案装修工程项目的工程价款。大行浩嘉公司提供证据证明在施工过程中，电气主材由其购买，本院采信涉案鉴定意见（补正）中的方案二，即配电箱、电力电缆、电气配线按16定额仅计取安装费，同时扣除电缆材料费差价67,493.23元，奥迪城市展厅的装饰装修工程造价为3,939,784.97元，焦作大行浩嘉奥迪4S店南侧附属用房内外装修工程造价为500,000元，因此涉案工程总造价为4,439,784.97元，大行浩嘉公司已支付工程款3,570,000元，还应支付工程款869,784.97元。关于工程款利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付”。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案工程2018年8月28日、8月29日经验收报检后，已交付大行浩嘉公司。郭道祥请求自2018年9月1日起计算利息，符合法律规定。郭道祥借用鼎冠公司的资质承包涉案装修工程，其与鼎冠公司之间的合同关系与本案不属于同一法律关系，本案不予审理，大行浩嘉公司向鼎冠公司支付3,570,000元工程款，鼎冠公司与郭道祥如何分配，亦不属于本案的审理范围。一审判决认定事实基本清楚，因本案二审中出现了新的证据，导致案件事实改变，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初1008号民事判决；二、焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭道祥工程款869,784.97元及利息（自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郭道祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,173元，由郭道祥负担3,676元，焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担12,497元。鉴定费31,000元、保全费5,000元，由焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担25,000元，由郭道祥负担11,000元。二审案件受理费15,511元，由焦作大行浩嘉汽车销售服务有限公司负担12,497元，由郭道祥负担3,014元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月三日书记员 张艳娇