北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11601号上诉人（原审互为原、被告）：杜卫红，男，1971年2月25日出生，汉族，无业，住北京市海淀区温泉镇环山村******。委托诉讼代理人：白秀清，北京云亭律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：北京团兴劳动与社会保险服务有限公司，住所地北京市西城区南滨河路****楼**1903。法定代表人：王忠，总经理。委托诉讼代理人：邱岩，男，该公司员工。被上诉人（原审互为原、被告）：北京电信发展有限公司，住，住所地北京市怀柔区乐园西大街**院**楼**13-2/div>法定代表人：孙立峰，总经理。委托诉讼代理人：于洋，该公司员工。委托诉讼代理人：魏崴嵬，该公司员工。上诉人杜卫红因与被上诉人北京团兴劳动与社会保险服务有限公司（以下简称团兴公司）、北京电信发展有限公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初19948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜卫红上诉请求：撤销一审判决第一项，改判团兴公司支付我违法解除赔偿金179296元，电信公司承担连带责任；撤销一审判决第五项，改判电信公司支付我延时加班费396413.79元，团兴公司承担连带责任。事实与理由：电信公司未能提交证据证明《安全生产目标及保障措施》等制度已通过民主程序及公示程序，且将我退回团兴公司时并未依法通知工会，电信公司将我退回无法律依据，属于违法退回，团兴公司解除与我劳动关系，应支付我违法解除赔偿金，电信公司应承担连带责任。我提交的证据能够证明存在加班的事实。团兴公司辩称，同意一审判决，不同意杜卫红的上诉请求及理由。电信公司辩称，同意一审判决，不同意杜卫红的上诉请求及理由。杜卫红向一审法院起诉请求：1.团兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金192000元；2.团兴公司支付2017年8月9日至2019年8月8日未休年休假工资8275.86元；3.团兴公司支付2009年1月1日至2019年6月30日工作日延时加班费396413.79元；4.团兴公司支付2009年1月1日至2019年6月30日休息日加班费302029.56元；5.团兴公司支付笔迹鉴定费2700元；6.电信公司对上述请求承担连带清偿责任。团兴公司向一审法院起诉请求：无需支付违法解除劳动合同赔偿金179296元，诉讼费由杜卫红承担。电信公司向一审法院起诉请求：无需支付违法解除劳动合同赔偿金179296元，诉讼费由杜卫红承担。一审法院认定事实：2003年9月1日杜卫红入职团兴公司，并被派遣至通港网络二分公司，任线务员。2009年1月1日起杜卫红被团兴公司派遣至电信公司，担任线务员。团兴公司与杜卫红多次签订固定期限劳动合同，最后一次续签至2020年12月31日。2019年8月7日，电信公司作出《关于派遣员工杜卫红的退工说明》，决定于8月8日将杜卫红退回团兴公司。8月9日，团兴公司向杜卫红送达《解除劳动合同通知书》，内容为用人单位反映在2019年7月进行的安全及服务标准检查过程中，发现杜卫红存在在交接间抽烟、人走电源未断电、有违规未上交的终端物料、日常入户服务过程中有不穿工服、不佩戴胸牌等严重违反用工单位《安全生产目标及保障措施》《装移修机入户服务工作纪律责任书》《终端物料管理办法》的行为，用工单位根据相关规定于2019年7月22日当面通知及7月31日EMS快递告知的两种形式通知考试，杜卫红两次拒不考试，严重违反用工单位《安全生产目标及保障措施》《装移修机入户服务工作纪律责任书》以及《终端物料管理办法》的相关规定，于2019年8月9日解除与杜卫红的劳动关系。杜卫红不认可其存在违纪行为。但在仲裁过程中，其认可存在在交接间抽烟、人走电源未断电、有违规未上交的终端物料、日常入户服务过程中有不穿工服、不佩戴胸牌的行为，但认为用工单位并不存在相关规定，不认为属于违纪行为。电信公司及团兴公司就解除的依据提交如下证据：1.谈话笔录，显示杜卫红7月9日因装机工单未按流程走，造成工单未能在系统中绑定；杜卫红管辖的交接间里脏乱差，存在安全隐患，电源未断电及抽烟现象；在日常工作中有不穿工服，不戴胸牌现象。2.第一、二、四季度分局安全培训签字表，显示杜卫红分别于2018年1月31日、2019年1月10日及2019年6月6日参加了培训并在培训名单上签字。三个季度的培训内容均有宿舍安全、生产安全、交通安全、终端安全；2019年第二季度培训内容增加了重保安全、言论管控、签订保密协议。3.《安全生产目标及保障措施》，其中第二条安全生产守则中规定：禁止在测量室、交接间、营业厅等相关工作场所及贴有“严禁烟火”的房屋内吸烟。吸烟者需在指定区域内吸烟后确认烟火熄灭后方可离开。员工在上门服务时，除携带必需的生产工具、材料、设备外，必须统一着装，佩戴胸卡、且穿联通配发的绝缘鞋、安全帽，为保证工作的用电安全做好防护措施。禁止在测量室、交接间、营业厅等相关工作场所及宿舍内私接、乱拉电线、存储易燃物品，禁止私自使用电器设备，禁止明火。离开工作场所或宿舍时，须将电源全部关闭后方可离开。第七条安全检查及考核中规定，对于违反本制度规定的相关要求，存在上述明令禁止的安全隐患行为的，公司在对违纪行为人进行待岗安全教育后未能通过安全考核，或拒不接受公司的安全教育的，公司有权以严重违反公司规章制度为由与之解除劳动合同，且不支付经济补偿金。4.《装移修机入户服务工作纪律责任书》，其中第二章第六条服务礼仪规范规定，上岗时必须统一着工服，佩带胸卡。5.《终端物料管理办法》，其中第三条规定驻局经理必须对每日已领用终端物料实际使用情况认真检查核实。要求领用人每日完成装修机后，必须将剩余备机终端返回库管员，并做好出入库登记，坚决不得临时存放在个人手中。6.《告知函》，内容为因杜卫红存在在交接间抽烟、人走电源未断电、未上交终端物料，入户服务不穿工服及不佩戴胸牌等现象，严重违反公司相关规定，通知杜卫红于2019年7月15日起，于西三旗营服中心进行为期两周的待岗学习，重新学习公司的各项安全规范、终端物料管理办法及入户服务工作纪律，并于2019年7月29日对所学相关内容进行闭卷考核，考试合格后，返岗恢复正常工作。如考试不合格则公司可在给予一次待岗学习的机会，两次考核不合格，则直接解除劳动合同。待岗期间仍须遵守公司相应的考勤制度，按时上下班，否则按旷工处理。待岗学习期间工资待遇按待岗期工资标准执行。7.《待岗学习告知函》及快递单，内容为公司于2019年7月22日要求杜卫红待岗学习公司的《安全生产目标及保障措施》《装机修机入户服务工作纪律责任书》《终端物料管理办法》等相关制度，并于2019年7月29日参加上述所学内容的闭卷考试。因杜卫红拒不参加考试，视为此次考试不及格。根据公司《装机修机入户服务工作纪律责任书》相关制度，公司将再次给予杜卫红一次待岗学习的机会，重新学习公司的上述三项制度，并于2019年8月7日，对所学相关内容进行闭卷考试。考试合格后，返岗恢复正常工作。如考试仍不合格或拒绝考试，将会作出退回团兴公司的处理。8.《关于召开公司第七届第一次职工代表大会的通知》《公司第七届第一次职代会会议纪要》《职代会签到表》，显示2016年9月8日第七届第一次职工代表大会审议通过《安全生产目标及保障措施》《装机修机入户服务工作纪律责任书》《终端物料管理办法》等规章制度。9.刘某证言，刘某为电信公司驻局经理，其证实电信公司针对规章制度开展多次制度培训。杜卫红对谈话记录的真实性认可；对安全培训签字表的真实性认可，证明目的不认可，称并非规章制度的培训；对《安全生产目标及保障措施》《装机修机入户服务工作纪律责任书》《终端物料管理办法》及职代会的相关证据的真实性、合法性、关联性均不认可，称未经民主程序，未对其进行告知；对《告知函》不认可，称未收到书面告知函，仅进行了口头告知，其拒绝签字；对《待岗学习告知函》及快递单的真实性认可，证明目的不认可；对证人证言不予认可。团兴公司与电信公司对各自提供的证据相互认可。仲裁过程中，就相关规章制度已向杜卫红公示一节，电信公司曾提交2017年1月1日的《制度学习》1份，该证据中“学习人签字确认”处载有杜卫红手写签名。杜卫红对该证据签字的真实性不予认可，并申请对签名的真实性进行司法鉴定。仲裁委委托北京京安拓普文书司法鉴定中心对《制度学习》中落款“学习人签字确认”处签名字迹“杜卫红”是否由杜卫红本人书写进行鉴定，鉴定费2700元由杜卫红垫付。该鉴定中心收取双方认可的样本进行比对后，于2019年12月18日作出京安拓普[2019]鉴（文）字第188号司法鉴定意见书，鉴定意见为2017年1月1日的《制度学习》上落款“学习人签字确认”处签名字迹“杜卫红”与样本上杜卫红签名字迹不是出自同一人的笔迹书写形成。电信公司对该鉴定结论不认可，团兴公司认为该鉴定针对电信公司的规章制度，与其缺乏关联性。诉讼中，各方当事人均认可杜卫红离职前12个月平均工资5603元。对于年休假一节，各方均认可杜卫红每年应休年休假10天，但对休假情况陈述不一致，杜卫红称其2017年8月9日到2019年8月8日期间，除2019年7月10日到14日休假5天，其余未休。电信公司对此不予认可，称杜卫红在仲裁阶段已认可2017年及2019年的年假已休满，2018年年假未休系因其申请病假2个月。电信公司提交的休假申请表显示杜卫红2019年请休年假8天。在仲裁过程中杜卫红确认其已经休满2017年年休假，2019年已休年休假8天，团兴公司和电信公司同意按照10天未休年休假工资标准支付杜卫红2018年未休年休假工资。关于加班一节，杜卫红就其主张的平日及休息日存在加班提交微信聊天记录、工单、短信截图，电信公司对微信聊天记录不予认可；对工单、短信截图的真实性认可，证明目的不认可。团兴公司表示不清楚。电信公司及团兴公司均否认杜卫红存在加班，并提交《劳动合同》及《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》，上述证据显示杜卫红所在的线务员岗位经北京市海淀区劳动和社会保障局审批实行综合计算工时工作制，对此双方在劳动合同中亦进行了约定。本案诉前，杜卫红向仲裁委申请仲裁，请求：1.团兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金192000元；2.团兴公司支付2017年8月9日至2019年8月8日未休年休假工资5517.24元；3.团兴公司支付2009年1月1日至2019年6月30日延时加班费396413.79元；4.团兴公司支付2009年1月1日至2019年6月30日休息日加班费302029.56元；5.电信公司对上述请求承担连带赔偿责任；6.团兴公司办理档案转移手续。2020年4月29日，仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第5512号裁决书，裁决：1.团兴公司支付杜卫红违法解除劳动关系赔偿金179296元，电信公司对此项请求承担连带赔偿责任；2.电信公司支付杜卫红2018年未休年休假工资5152.18元，团兴公司对此项请求承担连带赔偿责任；3.团兴公司为杜卫红办理档案转移手续；4.驳回杜卫红其他仲裁请求。鉴定费2700元，由电信公司负担。杜卫红、团兴公司及电信公司均不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于杜卫红要求团兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金192000元，电信公司承担连带清偿责任及团兴公司及电信公司无需支付杜卫红违法解除劳动合同赔偿金179296元的诉讼请求。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，杜卫红在职期间的确存在在交接间抽烟、人走电源未断电、有违规未上交的终端物料、日常入户服务过程中有不穿工服、不佩戴胸牌等行为，但上述行为是否构成严重违反相关规章制度及相应规章制度是否对杜卫红进行公示，团兴公司及电信公司应向法院提交充分的证据。诉讼中，电信公司就解除依据《安全生产目标及保障措施》《装移修机入户服务工作纪律责任书》《终端物料管理办法》的制订过程提交了职代会相关证据，可以证明上述规章制度经民主程序制订。关于是否向杜卫红公示，虽电信公司提交的《制度学习》上落款“学习人签字确认”处签名字迹“杜卫红”非杜卫红本人书写，但电信公司提交的第一、二、四季度分局安全培训签字表显示杜卫红分别于2018年及2019年三次参加培训并签字，培训内容均包含生产安全、交通安全、终端安全，现杜卫红认可其签字的真实性，但否认培训内容与公司相应规章制度相关，与常理不合，故法院认定杜卫红知悉上述规章制度的规定并参加了相应培训，其应当自觉遵守。杜卫红发生一系列违反规章制度的行为，电信公司要求其待岗培训，考核合格后上岗，并无不妥。现杜卫红在明知电信公司要求的情况下，拒绝电信公司的培训及考试，严重违反了电信公司的劳动纪律和规章制度，且有悖于劳动者和用人单位之间相互尊重和信任的原则，导致劳动合同失去继续履行的基础，故电信公司根据公司规章制度及杜卫红的行为，将其退回团兴公司，并由团兴公司解除与杜卫红的劳动关系，不属于违法解除。故团兴公司无需支付杜卫红违法解除劳动合同赔偿金，电信公司无需承担连带赔偿责任。关于杜卫红要求支付2017年8月9日至2019年8月8日未休年休假工资8275.86元的诉讼请求。电信公司提交的休假申请表显示杜卫红2019年请休年假8天。在仲裁过程中杜卫红确认其已经休满2017年年休假，2019年已休年休假8天，故在诉讼中其仍要求2017年及2019年未休年休假工资，法院不予支持。2018年杜卫红未休年假10天，仲裁中电信公司同意按10天未休年假工资标准支付杜卫红2018年未休年休假工资报酬且电信公司及团兴公司均未对未休年休假工资报酬的仲裁裁决项起诉，视为认可仲裁裁决，法院不持异议。经核算，仲裁裁决数额未低于法定数额，故电信公司应支付杜卫红2018年未休年休假工资5152.18元，团兴公司承担连带责任。关于杜卫红要求支付2009年1月1日至2019年6月30日延时加班费396413.79元、支付2009年1月1日至2019年6月30日休息日加班费302029.56元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握的，由用人单位承担不利后果。杜卫红所在的线务员岗位，经北京市海淀区劳动和社会保障局审批实行综合计算工时工作制，对此双方在劳动合同中亦进行了约定。实行综合计算工时工作制的企业职工，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间。工作日正好是周休息日的，属于正常工作。现杜卫红未举证证明其超时工作，故其要求延时加班工资、休息日加班工资的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于鉴定费，仲裁过程中，杜卫红否认电信公司提交的《制度学习》中落款由其本人书写，鉴定结论支持其主张，故鉴定费2700元应由电信公司承担。一审法院判决：一、北京团兴劳动与社会保险服务有限公司无需支付杜卫红违法解除劳动关系赔偿金179296元，北京电信发展有限公司无需对此项请求承担连带赔偿责任；二、自判决生效之日起7日内，北京电信发展有限公司支付杜卫红2018年未休年休假工资5152.18元，北京团兴劳动与社会保险服务有限公司对此项请求承担连带赔偿责任；三、自判决生效之日起7日内，北京团兴劳动与社会保险服务有限公司为杜卫红办理档案转移手续；四、自判决生效之日起7日内，北京电信发展有限公司支付杜卫红鉴定费2700元；五、驳回杜卫红的其他诉讼请求。如果北京团兴劳动与社会保险服务有限公司、北京电信发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，团兴公司提交其公司《员工手册》派遣员工职责一页，证明派遣员工严重违反用工单位规章制度导致退回的，其公司有权与劳动者解除劳动关系并不支付任何补偿。杜卫红对上述证据的真实性及证明目的不予认可，称不属于新证据。此外，杜卫红二审称其存在有其签字确认的谈话笔录中第2、3条的现象，但表示交接间有电信设备，电源24小时不能中断，其并未确认人走电源未断电，谈话笔录中也没有提到交接间有违规未上交的终端物料的情况，其在日常工作中有时不穿工服和不戴工牌，并非在日常入户服务过程中不穿工服和不戴工牌。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杜卫红上诉称电信公司和团兴公司将其退回及解除依据的《安全生产目标及保障措施》等制度未通过民主程序及公示程序，但依据电信公司提交的职工代表大会通知及会议纪要、签到表证据，可以证明上述规章制度经民主程序制订。电信公司提交的第一、二、四季度分局安全培训签字表显示杜卫红分别于2018年及2019年三次参加培训并签字，培训内容均包含生产安全、交通安全、终端安全，现杜卫红认可其签字的真实性，但否认培训内容与公司相应规章制度相关，本院不予采信，故一审法院认定杜卫红知悉上述规章制度的规定并参加了相应培训正确，上述规章制度可以作为退回及解除的依据。杜卫红上诉称其未确认存在人走电源未断电、在日常入户服务过程中有不穿工服和不戴工牌、有违规未上交终端物料的情况，其不存在违纪行为，但杜卫红认可存在有其签字确认的谈话笔录中第2、3条的现象，即存在其管辖的交接间有电源未断电、在交接间抽烟、日常工作中不穿工服和不戴工牌的情况，杜卫红上诉称交接间24小时不能中断电源，与其签字认可的事实及常理不符，本院亦不予采信，故本院认定杜卫红存在谈话笔录所记录的情况，其行为违反了《安全生产目标及保障措施》等制度，电信公司根据规章制度要求其待岗培训，考核合格后上岗，杜卫红拒绝电信公司的培训及考试，严重违反了电信公司的劳动纪律和规章制度，故电信公司根据公司规章制度，将其退回团兴公司，团兴公司解除与杜卫红的劳动关系，不违反法律规定。关于杜卫红上诉称电信公司将其退回未依法通知工会不符合法定程序要求的主张，无法律依据，本院不予支持。故一审法院判决团兴公司无需支付杜卫红违法解除劳动合同赔偿金，电信公司无需承担连带赔偿责任，并无不当。关于杜卫红加班费的上诉请求。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杜卫红实行综合计算工时制，其未提交证据证明其超时工作，其要求延时加班工资、休息日加班工资的请求，无事实依据，一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，杜卫红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜卫红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年十二月十四日法官助理  郝晓飞书 记 员  张 贺