山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12161号 上诉人（原审被告）：刘钢军，男，1956年2月3日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：王众，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宗瑛，女，1981年8月17日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：邵建华，山东志伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，山东志伟律师事务所律师。 原审第三人：青岛江坤房地产经纪有限公司，住所地青岛市城阳区铁骑山路****楼。 法定代表人：张江坤，经理。 上诉人刘钢军因与被上诉人刘宗瑛、原审第三人青岛江坤房地产经纪有限公司（以下简称江坤经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘钢军上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘宗瑛的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由刘宗瑛承担。事实与理由：1、因刘宗瑛就涉案房屋买卖事宜向刘钢军重新发出新邀约，应认定双方对2019年6月11日签订的《房地产买卖合同》进行新的磋商，但因并未就新邀约达成一致，刘钢军未支付购房款的行为并不构成违约。2019年9月底，刘钢军因限购政策影响及未能出售自有房屋等原因，无法按照原合同约定时间支付首付款，也无法获得银行贷款，刘宗瑛在知晓上述情况时，并未要求解除原合同，而是在明知原合同已无法履行的情况下，仍表示愿意继续将涉案房屋售予刘钢军，并让刘钢军继续出售自有房屋以尽快支付购房款，同时刘宗瑛也将涉案房屋对外进行销售。2019年9月29日，刘宗瑛向刘钢军发出新邀约(即：《二手房买卖合同》)，就涉案房屋买卖事宜与刘钢军进行重新磋商，通过该《二手房买卖合同》中的相关约定可知，关于购房首付款的金额、物业费、贷款利息、付款期限及支付方式等内容均与原合同不同，该《二手房买卖合同》是基于原合同所产生的新的邀约，但该邀约并未获得刘钢军的承诺。一审对前述事实及相应法律关系并未审查清楚，依法应予纠正。2、虽然刘钢军客观上受到限购政策影响而无法正常办理房屋过户手续，但就本案实际交易过程而言，刘钢军在2019年9月29日已具备支付购房首付款的能力，并同意以刘宗瑛的名义每月支付涉案房屋银行贷款本息，待刘钢军名下的房屋售出后再办理贷款及过户手续，但刘宗瑛告知刘钢军，其要用刘钢军支付的首付款(原合同约定偿还房屋银行贷款专用)偿还其对外所负的个人债务，并要求刘钢军支付2019年7、8月份的物业费及贷款利息等费用，刘钢军显然无法接受该无理要求，因刘宗瑛欲将本应作为解除银行房屋抵押贷款使用的首付款挪作偿还个人债务使用，且刘宗瑛也不同意以刘钢军作为权利人对涉案房屋进行抵押权登记，在此情况下，刘钢军有理由认为刘宗瑛并无能力偿还银行贷款，刘钢军将面临钱房两空的巨大法律风险，鉴于此，刘钢军依法行使不安抗辩权并拒绝签署新的《二手房买卖合同》，双方磋商无果，所以刘钢军未支付剩余购房款的行为并不构成违约。3、一审认定违约金数额明显过高，依法应予降低。暂不考虑双方是否处于磋商阶段，即便按照原合同约定刘钢军存在逾期付款违约，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，违约金应以超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，原合同约定首付款的付款期限为2019年8月30日前，而刘宗瑛知晓刘钢军因限购政策及自有房屋暂时无法售出等原因无法支付购房首付款的时间为2019年9月28日，即便认定刘钢军逾期付款违约，刘宗瑛的损失也仅为2019年8月31日至2019年9月28日期间所产生的相应直接损失，刘宗瑛并未提交证据证明该期间所产生的实际损失，基于公平原则，应按同期同类银行贷款利息计算刘宗瑛的实际损失，即：75万元×4.35%-365天×29天=2592元，刘钢军已向刘宗瑛支付定金50000元，足以弥补刘宗瑛的全部损失，因此一审认定的20余万元违约金并无事实和法律依据，依法应予纠正。4、导致本案交易未能正常履行的责任在于刘宗瑛，因刘宗瑛提出的要将专项用于偿还涉案房屋银行贷款的首付款进行支付个人对外债务,且刘宗瑛不同意以涉案房屋抵押给刘钢军,刘钢军基于不安抗辩权没有与刘宗瑛签订新的房屋买卖合同,不存在任何违约行为,不应承担任何违约责任。 刘宗瑛答辩称，1、《房地产买卖合同》约定刘钢军于过户前刘宗瑛还款工商银行贷款当天支付首付款78万元，合同还约定刘宗瑛应于2019年8月30日前偿还贷款并办理解押。刘钢军最迟也应于2019年8月30日前支付，但直至2019年9月29日刘宗瑛都未收到刘钢军的首付款，至2019年8月30日刘钢军已经构成违约。2019年9月29日双方就刘钢军属于限购对象一事进行协商，刘钢军并未提出解除合同，反倒要求继续履行，但双方最终未形成新的合意，且双方均认可合同于2019年12月11日才解除，即在2019年12月11日前，合同一直有效，双方均应按合同约定履行。刘钢军在合同履行期间，不按约定支付首付款，就是违约，应当支付违约金。2、青岛市国土资源和房屋管理局于2018年4月18日下发限购令，刘宗瑛与刘钢军2019年6月11日才签订本案合同，刘钢军对自身家庭房屋状况，对相关的法律法规政策应当了解，刘钢军隐瞒其属于限购对象一事，主动与刘宗瑛接洽磋商并签订本案房屋买卖合同，刘宗瑛有理由相信刘钢军具有履行合同的能力，合同因限购政策无法办理房屋所有权转移登记而解除是由于刘钢军的过错。3、刘钢军主张在2019年9月29日行使不安抗辩权，不符合事实和法律规定。刘钢军在2019年8月30日已经因未支付首付款而违约，刘钢军欲行使不安抗辩权应当在支付首付款前通知刘宗瑛，且刘钢军既未通知刘宗瑛中止合同，也未提出解除合同。刘钢军以行使不安抗辩权实现逃避违约责任的行为，违背了诚实信用原则。4、刘钢军依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》主张违约金问题，本案是二手房买卖合同，刘宗瑛非房地产开发企业，涉案房产也并非新建房屋，不能适用此解释。按照房屋总价款20%计算的违约金或没收定金，系双方意思表示一致签字确认的，只要刘钢军出现违约行为刘宗瑛无需举证证明损失，刘钢军主张违约金过高，应举证证明。因刘钢军隐瞒自己属于限购对象的恶意缔约行为，签订合同后又违约不支付首付款，导致刘宗瑛一直未收到购房款也无法将房屋另售他人，至刘宗瑛发出解除通知，刘宗瑛产生的直接损失和间接损失已经远超一审判决的违约金。一审法院综合本案案情，酌情确定违约金数额为28万元，已经在合同约定的基础上降低了一半。综上，刘钢军的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。 刘宗瑛向一审法院提出诉讼请求：1、刘钢军支付违约金56万元；2、诉讼费用由刘钢军负担。 一审法院查明事实： 2019年6月11日，经江坤经纪公司居间介绍，刘宗瑛（甲方、出售方）与刘钢军（乙方、购买方）签订《房地产买卖合同》，约定由刘钢军购买刘宗瑛位于青岛市城阳区青特花溪地三期76号楼1单元102户房屋（含泊车位1个），建筑面积约142.6平方米，合同总价为280万元，乙方于2019年6月11日支付定金5万元，于过户前甲方还款工商银行贷款当天支付首付款78万元，此款专款专用，只限用于还款使用，余款196万元办理银行按揭贷款，由贷款银行一次性划拨到甲方提供的银行账户。因该房屋上设有银行抵押贷款，甲方应于2019年8月30日前偿还贷款并办理解押手续，并于2019年9月25日前或乙方贷款审批通过后7日内协助乙方办理房屋所有权转移登记手续。如乙方未按合同约定支付购房款，应以逾期付款数额为基数，承担按每日0.05%计算的违约金，逾期超过15日后，甲方有权单方解除合同，并要求乙方承担按照房屋总价款20%计算的违约金或没收定金。当日，刘钢军支付刘宗瑛定金5万元。 2019年9月29日，刘宗瑛通过微信方式向吴玉赟发送《二手房买卖合同》电子版，并称“623956.34－已付定金50000=573956.34元。这是9月30日需要支付给我们的金额。姐一定要30号之前转给我啊。我们好还上那50万！”，其中《二手房买卖合同》载明，经双方协商一致，涉案房屋的成交价为280万元，购买人于2019年9月30日前支付购房款60万元、8-9月抵押贷款本息12502.82元、7-12月物业费3953.52元及50万元垫资费用7500元，共计623956.34元，于2019年12月31日前支付购房款30万元，因购买人名下拥有两套房屋及资金问题，无法办理银行按揭贷款或一次性付款，故自2019年8月1日起每月5日前支付出卖人约6252元（以银行实际金额为准）用于出卖方偿还银行抵押贷款，直至贷款清偿之日止，购买人每月支付的上述还款本金视为支付的购房款，在支付购房尾款时扣除，购买人于2020年3月31日前支付出卖人购房尾款190万元，自2019年8月1日起该房屋的物业费等相关费用由购买人承担。次日，刘宗瑛又向吴玉赟发送了2019年8月至10月的银行贷款还款明细及2019年7月至12月的物业费收费票据，并称“……，今天把钱转我，要不然明天又要产生7500元的利息。”2020年4月13日，刘钢军因公证上述聊天记录及《二手房买卖合同》支出公证费2000元。一审庭审中，双方均确认刘宗瑛于2019年12月10日通过EMS邮政快递向刘钢军发出《解除合同通知书》，该快递于2019年12月11日由门卫代为签收，双方均同意《房地产买卖合同》于2019年12月11日解除。 吴玉赟（1975年12月29日出生）系刘钢军之妻，刘一诺（2013年2月3日出生）系刘钢军之女。2013年7月12日，位于青岛市城阳区户房屋登记在刘一诺名下。2018年7月3日，位于青岛市城阳区户房屋登记在吴玉赟名下。 一审另查明，2018年4月18日，青岛市国土资源和房屋管理局下发《青岛市国土资源和房屋管理局关于持续促进我市房地产市场平稳有序运行的通知》，明确在本市（含城阳区）已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭，暂停向其售房，该通知于2018年4月19日起正式实施。 2014年2月19日，刘宗瑛与中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行（以下简称工商银行城阳支行）签订《个人购房借款/担保合同》，约定刘宗瑛为购买位于青岛市城阳区户房屋，向工商银行城阳支行贷款117万元，贷款期限为30年，按照年利率6.55%计算，每月需要偿还贷款本息约7433.71元。2017年7月25日，涉案房屋登记在刘宗瑛名下，并于2018年1月20日设立抵押权登记，抵押权人为工商银行城阳支行，主债权数额为117万元。自2019年4月起至2019年12月止，刘宗瑛每月偿还工商银行城阳支行贷款本息6251.66元。2020年1月2日，案外人李叶贵向刘宗瑛转账108万元，刘宗瑛用其中的1064716.25元偿还工商银行城阳支行贷款本息。该房屋于2020年1月20日注销抵押，注销原因为贷款结清，并于2020年4月3日转移登记至李叶贵。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，刘宗瑛与刘钢军签订的《房地产买卖合同》，系二手房买卖合同，发生在2018年4月19日青岛市限购政策实施后，因限购政策的实施无法办理房屋所有权转移登记，致使房屋买卖合同的目的无法实现，现双方均同意《房地产买卖合同》于2019年12月11日解除，不违反法律的强制性规定，予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。刘钢军在签订《房地产买卖合同》时，应当知悉本市实施了房屋限购政策，在其家庭拥有两套房屋的情况下，涉案房屋既无法办理转移登记手续，又无法获得银行贷款，刘钢军试图将刘一诺名下的房屋出售后再购买涉案房屋，但刘一诺名下的房屋一直未能以合适的价格售出，致使刘钢军也未能按照合同约定支付购房款，故刘钢军对《房地产买卖合同》的解除具有明显过错，应承担相应的违约责任。刘宗瑛作为出卖方，在购买方或居间方未告知购买方受购房政策制约的情况下，依照诚实信用原则，相信刘钢军具有购买涉案房屋的资格，并无明显过错。同时，刘宗瑛于2019年9月底获悉刘钢军受购房政策制约后，提出变通方案，于2019年9月29日向刘钢军重新发出邀约，但双方最终并未形成新的合意。刘宗瑛主张的违约金56万元（280万元×20%），在刘宗瑛未提交充分证据证明其实际损失的情况下，数额明显过高，综合本案案情，一审酌情支持刘宗瑛违约金28万元（280万元×10%）。至于刘钢军支出公证费2000元，系因刘宗瑛对微信聊天记录真实性无法确认致使刘钢军支出的合理费用，且公证书的内容也印证了刘钢军的观点，故该费用应由刘宗瑛承担。综上，扣除刘钢军已支付的定金5万元及应由刘宗瑛负担的公证费2000元，刘钢军还应支付刘宗瑛违约金228000元（28万元－5万元－2000元）。刘钢军辩称刘宗瑛计划用刘钢军支付的首付款偿还高利贷，违反合同约定的专款专用，刘钢军基于不安抗辩权，有权拒绝支付首付款。一审认为，我国法律规定，当事人依法行使不安抗辩权，并提出中止履行，应当及时通知对方。《房地产买卖合同》中约定的刘钢军支付首付款时间不明确，按照不利于刘宗瑛的原则，应认定为合同中约定的贷款清偿之日（即2019年8月30日）前，刘钢军在首付款履行期限届满前并未以此为由通知刘宗瑛，而以2019年9月29日刘宗瑛表示要偿还50万元债务为由单方提出中止履行合同，不符合不安抗辩权的适用条件，不予支持。江坤经纪公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：刘钢军于判决生效后10日内支付刘宗瑛违约金228000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由刘宗瑛负担4680元，由刘钢军负担4720元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是刘钢军应否承担违约责任，以及如何承担违约责任。刘宗瑛与刘钢军签订《房地产买卖合同》时，青岛市限购政策已经实施，而刘钢军家庭拥有两套房屋，刘钢军理应知道其购买涉案房屋无法办理转移登记手续、也无法获得银行贷款。刘钢军拟将其女儿刘一诺名下的房屋出售后再购买涉案房屋，但刘一诺名下的房屋一直未能售出，由此导致刘钢军也未能按照合同约定支付购房款，刘钢军对《房地产买卖合同》的解除存在过错，应承担相应的违约责任。刘宗瑛于2019年9月底获悉刘钢军受限购政策制约后，提出变通方案，但双方最终并未形成新的合意，刘钢军提出的刘宗瑛欲用刘钢军支付的首付款偿还对外所负的个人债务、刘宗瑛要求刘钢军支付2019年7、8月份的物业费及贷款利息等，系双方对变通方案的协商，且此时已经超过合同约定的应当支付首付款的时间。刘钢军据此主张其基于不安抗辩权，有权拒绝支付首付款，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于刘钢军应当支付违约金的数额，本院认为，一审法院根据双方对于违约金的约定，综合本案的具体案情，酌定刘钢军支付刘宗瑛违约金28万元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘钢军的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4720元，由上诉人刘钢军负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 盛新国 二〇二〇年十二月十日 书记员 胡浩东 书记员 李珊珊