中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终1035号 原公诉机关福建省福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶顺安(英文名：YAPSONON)，男，1955年2月18日出生，马来西亚国籍，高中文化，住**JAMBOL-WALK新加坡。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）郑妙琴，女，1989年6月11日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省寿宁县，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）周光林（曾用名：周妙锋），男，1988年11月6日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省寿宁县，住福建省寿宁县××镇××路××号××楼。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月29日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人何伟杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 福建省福州市马尾区人民法院审理福建省福州市马尾区人民检察院指控原审被告人叶顺安、郑妙琴犯诈骗罪，被告人周光林犯诈骗罪、非法制造枪支罪一案，于2020年10月29日作出（2020）闽0105刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人叶顺安、郑妙琴、周光林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人叶顺安、郑妙琴、周光林，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗罪 自2019年2月份起，被告人叶顺安伙同叶聿贮、庄东阳（均另案处理）三人合股出资，在马来西亚吉隆坡购买设备、租用别墅、招募人员组建诈骗窝点，实施网络诈骗活动。诈骗的方式为：先由业务员利用“Blued”、微信等社交软件将自己包装为成功人士，通过网络与被害人虚假交友，取得信任后，诱骗被害人通过微信扫描二维码登陆“华夏基金定投通”、“广发基金”博彩平台，先让被害人小额充值，通过操控后台数据让被害人盈利，引诱被害人大额充值，再操控后台数据让被害人亏损，或是让被害人盈利后，以提现需要充值会员、刷下注流水、晋升会员等级为由，诱骗被害人继续充值后限制提现，从而诈骗被害人钱款。2019年5月底，叶聿贮、庄东阳退出合股后，叶顺安伙同其他团伙成员继续实施网络诈骗，至2019年7月底结束。 在马来西亚吉隆坡组建诈骗窝点时，被告人叶顺安答应私下给被告人郑妙琴10%股份，由被告人郑妙琴负责为诈骗团伙成员订购往来机票，被告人郑妙琴每订购一张机票赚200元报酬，从中获利人民币4000多元，除提供其本人银行卡用于流转诈骗所得钱款外，被告人郑妙琴还找被告人周光林帮忙向他人收购11套银行卡用于诈骗资金收付结算，每套银行卡挣取差价1000元，从中获利人民币9000多元。在诈骗团伙运营期间，被告人郑妙琴先后招募人员前往诈骗窝点，还协助叶顺安代转诈骗窝点开销经费、协助发放诈骗团伙成员工资、抽成。 被告人周光林系被告人郑妙琴的二哥，2019年5月初至2019年7月中旬，其明知郑妙琴在马来西亚吉隆坡实施网络诈骗，仍帮助郑妙琴向范某、王某、刘某、缪某、练某收购共计11套银行卡（包含一张手机卡、一张银行卡、一个网银Ｕ盾），用于诈骗平台收款，被告人郑妙琴给被告人周光林每套银行卡3000元报酬，扣去费用后被告人周光林共计获利人民币1万多元。 经审计，被告人叶顺安（ＹＡＰＳＯＮＯＮ）、郑妙琴在职期间涉案金额为1446299.57元，被告人周光林在核算期间涉案金额为1137105.87元。已报案的被害人情况如下：1.2019年4月8日至2019年4月9日，被害人吴某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值6000元，提现6930元，未有损失。2.2019年4月13日至2019年4月24日，被害人黄某1被骗在“华夏基金定投通”平台上充值86500元，提现7240元，损失79260元。3.2019年4月29日至2019年5月1日，被害人梁某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值65300元，提现6240元，损失59060元。4.2019年5月3日至2019年5月5日，被害人张某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值52300元，提现2770元，损失49530元。5.2019年5月7日至2019年5月16日，被害人徐某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值66650元，提现2910元，损失63740元。6.2019年5月14日至2019年7月6日，被害人蔡某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值66000元，提现1150元，损失64850元。7.2019年5月29日至2019年6月3日，被害人何某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值31200元，提现1350元，损失29850元。8.2019年6月1日至2019年6月3日，被害人毛某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值25000元，损失25000元。9.2019年6月9日至2019年6月11日，被害人林某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值49000元，提现340元，损失48660元。10.2019年6月27日至2019年6月28日，被害人赵某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值83100元，提现1300元，损失81800元。11.2019年7月2日至2019年7月16日，被害人李某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值330100元，提现235元，损失329865元。12.2019年7月25日至2019年7月29日，被害人黄某2被骗在“广发基金”平台上充值71000元，损失71000元。 2019年8月28日10时许,马尾区公安局民警在广东省广州市海珠区××道××号××宾馆××房内抓获被告人郑妙琴、叶顺安（ＹＡＰＳＯＮＯＮ）；2019年8月28日23时许,马尾区公安局民警在福建省寿宁县××镇××路××号××楼内抓获被告人周光林。 2019年9月16日，马尾区公安局依法冻结被告人郑妙琴银行账户资金人民币527993.87元，冻结被告人叶顺安银行账户资金共计154819.04元。 2020年5月14日，被告人郑妙琴家属代为赔偿被害人黄某2人民币45000元，黄某2出具谅解书对郑妙琴表示谅解。被告人周光林家属代为向被害人徐某、蔡某各退赔2500元，徐某、蔡某对被告人周光林的行为表示谅解。 另查明，本案同案犯家属代为向部分被害人退出部分赃款。2019年10月31日，被害人梁某收到罗某、江某退赔款共计51923.16元。同案犯叶聿贮家属代为退出赃款91939.86元，同案犯庄东阳家属代为退出赃款54746.71元，同案犯李金墙家属代为退出赃款18000元，同案犯林成彬家属代为退出赃款15000元。同案犯汤佳文家属代为退出赃款18000元。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、违法犯罪经历查询记录，到案经过，提取笔录、提取手机数据照片，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书、银行交易明细，出入境记录，冻结情况说明，微信聊天记录、转账凭证、银行交易流水明细，福建众诚有限责任会计师事务所［2020］闽众会专审字031号专项审计报告，人民调解协议书、收条、谅解书，同案人叶聿贮、庄东阳、苏志杰、康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李家凤、李鸿坚、汤佳文的供述，证人周某、缪某、刘某、罗某、江某、雷某等人的证言，被害人吴某、黄某1、梁某、张某、徐某、蔡某、何某、毛某、林某、赵某、李某、黄某2等人的陈述，被告人叶顺安、郑妙琴、周光林的供述，扣押、搜查视频光盘等。 （二）非法制造枪支罪 2017年10月份，被告人周光林上网看了改制射钉器视频后，在“拼多多”商城及微信上购买无缝钢管、射钉器、枪管套筒等零配件准备改造成枪支，后将全部零配件藏匿于宁德市寿宁县××镇××村养鸡场其租住的房子内。 2018年6、7月份期间，被告人周光林又先后在“拼多多”商城及微信上购买了黑色射钉器、黑色无缝钢管、枪管套筒、红外激光瞄准镜后，将配件组装、改制成一支以火药为动力的射钉枪，又购买空包弹和钢珠。之后，被告人周光林将改制好的射钉枪藏匿于宁德市寿宁县××镇××村委××村××号××楼××楼房××内。2019年8月29日，寿宁县公安局依法在宁德市寿宁县××镇××村养鸡场周光林租住的房子内扣押枪支零散配件8个。经鉴定，送检检材机械机构不正常，无法进行射击试验，不具备鉴定条件。同日，寿宁县公安局依法在寿宁县××镇××村委××村××号××楼××楼房××内扣押改造过的射钉枪一支，经鉴定，送检检材机械机构正常，以火药燃烧为动力，可正常击发7.10ｍｍ金属弹丸，枪口比动能为849.3焦耳／平方厘米，认定为枪支。 原判认定上述事实被告人周光林没有异议，并有受案登记表、立案决定书，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押清单，提取笔录，提取手机数据照片，证人黄某3证言，被告人周光林供述和辩解，宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴（2019）2054号鉴定书等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人叶顺安、郑妙琴以非法占有为目的，伙同他人在境外实施网络诈骗活动，涉案金额为1446299.57元，数额特别巨大；被告人周光林明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助收购银行卡、手机卡用于诈骗资金收付结算，系共犯，涉案金额为1137105.87元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人周光林非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人周光林在判决宣告以前犯二罪，依法实行二罪并罚。被告人叶顺安、郑妙琴、周光林在境外实施电信网络诈骗，酌情从重处罚；被告人叶顺安、郑妙琴多次实施诈骗行为，增加相应刑罚量；被告人叶顺安系诈骗窝点的组织者，是主犯；被告人郑妙琴、周光林在诈骗罪共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人周光林被抓获到案后，如实供述司法机关还未掌握的其非法制造枪支的罪行，以自首论，予以从轻处罚；被告人郑妙琴、周光林家属代为退赔被害人部分损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚；被告人郑妙琴、周光林自愿认罪认罚，可以从宽处理；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶顺安犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人郑妙琴犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人周光林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。二罪并罚，决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币四万元。 四、责令被告人周光林与共犯按审计报告核算金额退赔被害人损失。扣押的钱款。责令被告人叶顺安、郑妙琴与在职期间同案犯共同退赔各被害人经济损失：何某29850元、毛某25000元、林某48660元、赵某81800元、李某314865元。公安机关依法冻结的被告人叶顺安银行账户资金154819.04元及扣押的人民币3661元全部用于退赔上述各被害人经济损失，依法冻结被告人郑妙琴银行账户资金527993.87元用于退赔上述被害人剩余损失341694.96元，剩余186298.91元用于充抵罚金，仍剩余部分发还被告人郑妙琴。公安机关依法扣押被告人叶顺安的面值5万元韩币三张、面值1000元港币1张、面值1000元新加坡币1张、面值50元新加坡币八张折成人民币后用于充抵罚金，剩余部分发还被告人叶顺安。 上诉人叶顺安上诉称：一、其系应他人邀请进行的投资，对诈骗活动一开始并不知情。其只有出资行为，没有参与诈骗窝点人员的管理及赌博平台的运营，相对来说作用较小。二、其到案后如实供述自己的罪行，应依法认定为坦白。三、其系初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚。 上诉人郑妙琴上诉称：一、一审认定叶顺安私下答应盈利后给其10%的股份有误。实际上其当时并不同意，实际上也没有收到过分红，故其并不是股东；二、一审判决认定其有博彩平台的后台管理权限，对平台可控制盈亏有误。实际上其对以上操作没有参与，也不知情；三、原判量刑偏重，其自愿认罪认罚，且已退赔被害人损失，取得被害人谅解。 上诉人周光林及其辩护人诉辩称：一、上诉人周光林与叶顺安、郑妙琴没有共同诈骗的犯意，也没有实施共同诈骗行为，不应构成诈骗罪的共同犯罪。郑妙琴的供述证实始终未告诉周光林银行卡是用于诈骗，周光林的供述证实其未从郑妙琴处得到过明确的告知银行卡是用于诈骗。故上诉人周光林与同案犯对于共同诈骗并无事前、事中及事后的意思联络，所得收益也只是买卖银行卡的收益，认定其构成共同诈骗事实不清、证据不足。二、上诉人周光林的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪，上诉人周光林出售银行卡的行为，为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，应当涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。三、上诉人周光林在非法制造枪支案中有自首情节，为了制造枪支购买零部件属于犯罪预备，没有造成严重的危害后果，请求从轻处罚。 二审期间，上诉人叶顺安、郑妙琴、上诉人周光林及其辩护人均未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人叶顺安、郑妙琴犯诈骗罪，上诉人周光林犯诈骗罪、非法制造枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人叶顺安提出的其对诈骗活动一开始并不知情，在诈骗活动中作用相对较小的上诉理由，经查，上诉人叶顺安系股东，出资比例为40%。同案人叶聿贮的供述证实上诉人叶顺安负责现场统筹；同案人庄东阳的供述证实上诉人叶顺安负责统筹、管理钱款，网点上所有开销都是通过叶顺安确认；同案犯苏志杰的供述证实上诉人叶顺安提供收款码、银行卡供诈骗使用；同案犯康春生的供述证实上诉人叶顺安系老板，员工薪资、待遇、抽成等都是经过老板同意才实行的；同案犯曾国良的供述证实公司的股东叶顺安、叶聿贮、庄东阳，2019年4月底，三个股东都有到公司视察，对网点进行诈骗活动是明知的；同案犯李铭胜的供述证实上诉人叶顺安提供平台及银行卡用于诈骗活动。综上，上诉人叶顺安与他人共同出资，组建诈骗网点，负责网点管理，系主犯，该上诉理由不予采纳。 关于上诉人郑妙琴的上诉理由，经查，原判并未认定其为股东，而是依法认定其为从犯，且对其认罪认罚，退赔被害人损失等量刑情节予以充分考虑，在量刑时亦予以体现，并依法采纳检察机关的量刑建议，量刑并无不当，该上诉理由不予采纳。 关于上诉人周光林及其辩护人提出的周光林不构成诈骗罪共犯的诉辩意见，经查，上诉人周光林与郑妙琴系兄妹关系，周光林在侦查阶段的供述证实其明知郑妙琴让其收购银行卡是用于非法活动；证人刘某等人的证言证实周光林向其收购银行卡系用于网络六合彩之类的赌博转账；证人周某的证言证实其与周光林系兄弟，其从吉隆坡回来之后，有告诉周光林，郑妙琴在吉隆坡从事诈骗，周光林对郑妙琴收购银行卡系用于诈骗主观上是明知的。上述证据证实上诉人周光林明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助收购银行卡、手机卡用于诈骗资金收付结算，其行为已构成诈骗罪。该诉辩意见不予采纳。 本院认为，上诉人叶顺安、郑妙琴以非法占有为目的，伙同他人在境外实施网络诈骗活动，涉案金额为1446299.57元，数额特别巨大；上诉人周光林明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助收购银行卡、手机卡用于诈骗资金收付结算，涉案金额为1137105.87元，数额特别巨大，三上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人周光林非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。上诉人周光林在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人叶顺安系诈骗活动的组织者，是主犯；上诉人郑妙琴、周光林在诈骗罪共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人周光林被抓获到案后，如实供述司法机关还未掌握的其非法制造枪支的罪行，以自首论，予以从轻处罚；上诉人郑妙琴、周光林家属代为退赔被害人部分损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚；上诉人郑妙琴、周光林自愿认罪认罚，予以从宽处理。原判根据上诉人叶顺安、郑妙琴、周光林的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内作出的处刑意见并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年十二月二十日 书记员  黄伟杰