贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9526号上诉人（原审被告）：中翎建业集团有限公司（原江西中林建设集团有限公司），住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街**原农机厂。法定代表人：喻晓波，该公司总经理。委托诉讼代理人：奉永健，贵州本昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李松，贵州本昊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵阳市第六医院有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路**［二戈寨社区］法定代表人：庞成林，该院院长。委托诉讼代理人：丁朝刚，贵州朝华明鑫律师事务所律师。上诉人中翎建业集团有限公司（以下简称中翎建设集团）与被上诉人贵阳市第六医院有限公司（以下简称市六医）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中翎建设集团上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案最终工程量应采取鉴定方式予以确定，被告提出鉴定申请，原审法院不予准许且以评审意见作为定案依据明显错误。施工过程中被上诉人开始采取控制性位差爆破方式，但因项目位于城市区域，该种爆破方式存在危险，经南明区公安分局等相关部门协调，后续采取机械性爆破方式。由于爆破方式改变，增加了施工成本，但评审意见仍然是控制性爆破方式，故评审意见存在瑕疵，应通过鉴定确定工程量。并且评审意见是政府审计机关对项目进行的审计监督，其作出的审计结论对本案合同当事人并无约束力；2、根据贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终1965号民事判决书中的内容，可以认定案涉工程由案外人崔诚挂靠上诉人处施工，崔诚作为实际施工人，对工程施工情况更为清楚，且掌握相关施工资料，其应作为本案诉讼当事人参与诉讼；3、评审意见明确核减金额为653429元，但未对具体核减原因进行论述，不应作为案涉工程量的定案依据。市六医辩称：双方签订的合同中并未明确采取何种方式爆破，合同约定为包干价，上诉人以什么方式爆破均不影响合同价格。合同履行过程中因上诉人采取的一般性爆破方式存在安全隐患，公安机关建议改变爆破方式，为此双方签订补充协议，约定了一般性爆破和控制性爆破的差价，合同最终价格组成是固定总价加上爆破差价，再加上超出原设计图纸土石方量造价之和，同时补充协议约定最终金额以审计部门审定为准。工程完工后上诉人、被上诉人和监理方共同进行结算，制作了结算书，结算书的工程造价有三部分构成，一部分是包干价，一部分是改变了爆破方式调价部分，还有一部分是超出实际图纸范围的工程量价格。三方结算后根据合同约定交由贵阳市固定资产评定中心审定，评审结果审减了653425.49元，审减范围包括方量、调差等，因此评审意见对于审减内容是有明确的。上诉人在上诉状中陈述工程开始采取控制性爆破方式是错误的，根据补充协议的约定，爆破方式变更后才采用控制性爆破和机械爆破两种方式，而不是一开始就采用控制性爆破，一开始采用的是一般性爆破。上诉人称评审意见中仍然是以控制性爆破进行评审也是错误的，三方结算书就是按照控制性爆破进行结算，而不是评审机构按照控制性爆破评审。另评审意见在生效判决书中已经确认，因此一审法院采信该评审意见符合法律规定；上诉人所述崔诚属于挂靠该企业承包工程，对此被上诉人不清楚相关情况。综上请求二审驳回上诉意见。市六医向一审法院提起的起诉请求：一、判令被告退还原告超额支付的工程款118283.67元;二、判令被告向原告交付面额为310583.80元的增值税发票；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年5月6日，原告市六医（甲方原贵阳市第六人民医院）与被告中林建设集团（乙方原江西中林建设发展有限公司）签订《贵阳市第六人民医院建设项目××综合楼场平土石方工程施工合同》（简称施工合同），工程名称为××科综合楼场平土石方工程，工程地点为贵阳市第六人民医院，工程总体内容及范围：本次竞价谈判文件约定范围内的工作，包括双方协商的树木砍伐及运输、围墙拆除及恢复、道路平等，工期为15个日历天，工程质量标准：保证质量达到国家验收合格标准。甲方提供工程必要施工便利，若乙方协调甲方承担费用。乙方在施工工程中采取严格、科学的安全防护措施，确保施工安全和第三者安全，并承担因事故而造成的一切损失。乙方在施工过程中应做好每天的施工日志。施工中发生质量问题时，乙方无条件返工，并承担返工造成的一切损失。合同价款及支付，该合同包干总价款人民币407409.6元，具体工程价款构成：现场挖掘机土方开挖及装车、石方采用爆破方案、自卸汽车外运等与工程相关的所有费用。若施工方案改变，此包干价另行协商调整。工程增加部分：可套用《贵州省2004版计价定额》项目的，按相应定额项目计算单价和省、市相关调价文件执行；无套用相应定额项目套用的，由承包方提出后经发包人确认行程变更价格。材料价格按照市场价格签证执行。若工程并量，工程计算送评审，最终按评审报告支付价款。合同工程款支付价款方式：双方签订合同后，甲方向乙方支付合同总金额的30%作为工程预付款，工程进度款的支付由乙方报进度，经甲方审核，工程验收合格后，支付至工程合同价款的95%，留工程合同价款5%余款作为质量保证金，待工程竣工验收合格后一年内，未发生工程质量问题的，甲方无息付清。此外，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告开始施工。2013年8月30日，原告制作《建设工程项目缴费一览表》，载明：“项目名称贵阳市第六人民医院××科综合楼土石方工程，招标人贵阳市第六人民医院，中标人江西中林建设发展有限公司，中标价40.74096万元，面积为6133.8㎡，其中，劳保统筹费（0.95%）、安全措施费（房建：2.5%；市政：1.5%），进户行贵阳银行中南支行，进户单位分别是：贵阳市建筑安装工程劳动保险费用管理办公室、施工单位在商行中南支行开户，建设单位缴存，缴纳费用分别为：3870元、10185元。”2014年11月26日，原告与被告签订《贵阳市第六人民医院建设项目××综合楼场平土石方工程补充协议》（简称补充协议），约定：前一份合同签订后，在合同履行过程中，南明公安分局提出建议，故该方案需要进行变更，经多方协商一致后签订该补充协议，前阶段已完成工程量由建设、监理、施工方给予确认，全部按照土石方量计算；后阶段完成工程量经现场各方签订，如超过原施工图纸工程量，超过部分参考原价格计算，不详部分执行贵州省建设厅《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关政策性调整文件，材料按采购时间同期贵州省造价信息，缺项材料由甲方、监理方和乙方共同进行市场询价确定。石方采用控制性微差爆破方式配合机械粉碎施工部分，工程量有现场各方签证认可，结合有关部分批准的施工方案，计算出一般爆破和控制性微差爆破的差价，合同最终价格为原合同固定总价之和，承包人必须30日内办理完毕建设工程施工许可证手续和爆破手续，并在手续办理完毕后20天内完成剩余土石方工程，不能按时完成，以承包人违反合同约定退场处理。同时，双方还约定了其他事项。2015年11月27日，原告监理项目部与贵阳科力建设工程监理有限公司制作《结算审查意见》，载明：“1、本次结算江西中林建设集团有限公司送审金额为1558619.97元，经我监理单位初步审查后结算金额为1371418.89元，最终结算金额以政府相关审计部门的核定为准。2、该结算审查严格遵照2015年11月11日下午在第六人民医院住院部三楼小会议室由贵阳市群众工作委员会曾部长组织召开的协调会的会议精神，以施工合同和补充协议为依据进行的审核。……”。2013年6月至2015年12月间，原告先后向被告支付工程款共计863277.07元（含民工工资、安全文明措施费、劳保统筹费）。其中：劳保统筹费3870元、安全文明措施费10185元。该工程完工后，经原告委托审计，贵阳市固定资产投资审计评审中心于2016年12月16日作出《关于贵阳市第六人民医院××科建设项目场平土石方工程结算的评审意见》（简称评审意见），载明：“项目审批：贵阳市发改委《关于贵阳市第六人民医院××科建设项目初步设计的批复》（筑发改项目［2012］1084号），批复该项目工程总概算为2183.10万元；项目送审结算金额为1371418.89元。本次送审的项目内容为贵阳市第六人民医院××科建设项目场平土石方工程结算，土石总方量为8611.10ｍ3，土石比为2.8:7.2，石方爆破方式为控制性爆破。评审结果：该项目结算送审金额为1371418.89元，审定金额为717993.40元，核减金额653425.49元。主要审减原因如下：审核结算中扣减土方量2681.51ｍ3，审查核减金额10.72万元，石方爆破方式调差价部分，审查核减金额为54.62万元。”其后，原告以多支付工程款118283.67元为由，要求被告返还未果，遂诉至一审法院，提出诉请如前。另查，2013年6月7日，原告向被告支付中标项目款项407409.6元。2013年9月11日，被告开具发票一张（发票编号：252001023301），金额407409.6元。2013年6月24日，江西中林建设发展有限公司经工商登记变更为“江西中林建设集团有限公司”。2017年3月19日，原告通过ＥＭＳ向被告邮寄督促其开具发票以及退回多支付工程款的《催收函》及《评审意见》。2017年3月14日，上诉人中林建设集团因与被上诉人李大富、杨凤华、崔城、市六医建设工程施工合同纠纷一案，不服一审法院（2016）黔0102民初5186号民事判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉。2017年6月12日，贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终1965号民事判决书，以《评审意见》来源合法，且客观真实，与本案具有关联性，予以采纳作为定案依据，并作补充认定涉案工程审定金额为717993.40元。2017年5月22日，贵阳市第六人民医院名称经工商登记变更为“贵阳市第六人民医院有限公司”。审理中，原告称根据评审金额，其已向被告多支付118283.67元工程款，其中的劳保统筹费、安全文明措施费系原告代被告交纳。原告是通过竞争性谈判确定被告作为施工方的，施工合同不违反法律规定。原告邮寄《催收函》及《评审意见》后，被告将《评审意见》作为证据向贵阳市中级人民法院提交，可以印证被告收到了《催收函》及《评审意见》，贵阳市中级人民法院对《评审意见》进行了认定。被告表示，其未收到《催收函》及《评审意见》，贵阳市固定资产评审中心无权对涉案项目进行审计。被告不存在多收取工程款的情形，劳保统筹费3870元及安全文明措施费10185元不应该计入该工程款项。该工程未通过公开招标方式选定施工单位，施工合同及补充协议无效，故不能将无效合同中的约定来确定工程款。另外，贵阳市中级人民法院并未对《评审意见》进行认定。同时，被告于2017年11月29日向一审法院提交鉴定申请书，要求对“××科综合楼场平土石方工程”进行工程造价鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方争议的焦点在于：1、原告市六医与被告中林建设集团签订的《施工合同》及《补充协议》是否有效；2、原告是否超额支付工程款项118283.67元，被告是否应予返还；3.被告是否向原告出具金额为310583.80元的增值税发票。关于合同的效力问题，从双方提供的证据来看，原告系通过竞争性谈判的方式，确定被告作为施工方。就公开招投标而言,被告以该招标方式承揽涉案项目，虽存在瑕疵，但并不违反相关招标流程。被告中标后已实际施工，应视为被告公开参与招投标并承揽工程。由此表明，双方签订的《施工合同》及《补充协议》，意思表示真实，内容不违反法律及行政法规的规定，均系有效合同。关于评估鉴定的问题，工程完工后，双方未进行结算，经审计，贵阳市固定资产投资审计评审中心作出《评审意见》，审定案涉工程金额为717993.40元。因贵阳市中级人民法院的生效判决已对该《评审意见》进行了认定，且双方约定工程计算最终按评审报告支付价款，《评审意见》可作为本案定案的依据。被告现申请对案涉工程造价进行重新鉴定，则本案无需鉴定。关于工程价款的问题，原告已支付被告工程款共计863277.07元，其中：劳保统筹费3870元、安全文明措施费10185元。该劳保统筹费、安全文明措施费系原告代被告交纳，而被告对此不予认可。此种情况下，由于原告未提供相应的授权委托书证明，则劳保统筹费3870元及安全文明措施费10185元不应计入工程款项内。扣除此款后，原告实际支付被告的工程款为849222.07元。鉴于贵阳市固定资产投资审计评审中心出具的《评审意见》有效，可认定涉案工程款为717993.40元。显然，原告超额支付工程款131228.67元。而原告仅主张多支付被告工程款118283.67元，可从其自愿。对超支付部分，被告理应返还。故原告主张被告返还工程款118283.67元，于法有据，一审法院予以支持。至于原告是否尚欠被告工程款的问题，而被告在本案中并未提起反诉，对该辩称，不予采纳。关于增值税发票问题，被告已向原告开具一张金额为407409.6元的增值税发票，案涉工程款717993.40元，则尚有310583.8元的增值税发票未开具，被告理应开具。对于被告是否开具增值税发票的问题，属于税务机关行政稽查范畴，不在本案处理范围。对原告该主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条之规定，判决：一、被告江西中林建设集团有限公司于本判决生效后10日内，返还原告贵阳市第六医院有限公司工程款118283.67元。二、驳回原告贵阳市第六医院有限公司的其余诉讼请求。案件受理费3867元，原告贵阳市第六医院有限公司负担2534元，被告江西中林建设集团有限公司负担1333元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交崔诚的承诺书一份（复印件），拟证明该项目由崔诚挂靠上诉人处承接，有关项目所有事项都有崔诚负责，他作为实际施工人对涉案项目更加了解，如果要查明案件事实，应该追加其作为诉讼当事人。被上诉人认为该组证据是复印件，对复印件不予质证。被上诉人提交2015年11月15日《工程结算书》一份，拟证明上诉人与被上诉人、监理方三方对工程款进行结算，该结算中包含爆破差价部分，然后以该结算书为基础报送评审。上诉人对该结算书真实性予以认可，但认为结算书中上诉人的送审金额为155万多元，被上诉人的审定金额为137万多元，具体审减金额都在结算书中予以体现，故该结算书反而证明工程款实际金额应为137万多元。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，2020年3月13日上诉人经江西省市场监督管理局登记名称变更，由“江西中林建设集团有限公司”更名为“中翎建业集团有限公司”。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为评审意见所确定的717993.4元能否作为案涉工程款的认定依据。上诉人认为不能采用评审意见的主要理由是爆破方式发生变更后，评审意见仍然按照原来的爆破方式进行审定，故该审定价格存在瑕疵，不能真实反应实际施工情况。对此本院认为，首先双方于2013年5月3日签订的施工合同中对采取何种爆破方式施工没有明确约定，只是在补充协议中才对变更前后的爆破方式予以明确。根据双方签订补充协议：“由于2013年5月3日双方签订的施工合同在履行过程中，因南明公安分局签署的意见和建议，所以施工方案变更，石方采用控制性微差爆破方式配合机械粉碎施工，经双方多次协商达成一致意见，均同意签订以下补充协议：……三、石方采用控制性微差爆破方式配合机械粉碎施工部分，工程量由现场各方签证认可，结合经有关部门批准的施工方案，按贵州2004版定额及相关政策文件调整，材料按采购时同期贵州省造价信息，材料由甲、乙及监理方共同进行市场询价，计算出一般爆破和控制性微差爆破的差价，合同最终价格为原合同固定总价（407409.6元）、爆破差价、超出原设计图纸土石方量造价之和”的内容，可以明确“控制性微差爆破配合机械粉碎”系变更后所采用的爆破方式，而一般性爆破系变更前的采用的爆破方式。上诉人认可评审意见中的爆破方式为控制微差爆破，但认为控制性微差爆破是变更前的爆破方式，其该主张与补充协议约定内容矛盾。其次，上诉人、被上诉人与监理单位共同签字盖章确认的《工程结算书》中载明三方审定的工程款为1371418.89元，包含了爆破差价部分+超出原设计图纸土石方量部分+原合同包干价部分。2015年11月27日被上诉人与监理单位出具《结算审查意见》，载明“审查结算金额为1371418.89元，该结算审查以施工合同和补充协议为依据进行审核”，其后被上诉人又以三方审定的1371418.89元为基础送评审中心进行评审，最终评审中心审定金额为717993.4元。根据上述过程可知，评审中心对工程款进行评审的基础为三方签字确认的《工程结算书》，而该结算书作出的依据又是施工合同和补充协议，故上诉人主张评审意见以原爆破方式进行评审的理由不能成立。最后，施工合同第6.2条约定“若有工程变更，工程结算送评审，最终按评审报告支付价款。”、补充协议第五条约定“本合同最终结算金额以审计部门审定为准。上述约定内容可视为上诉人在签订协议时，认可本案最终结算款要以审计部门最终审计的金额为准”，在本院其他案件生效判决认定该评审意见合法的情况下，原判以评审意见认定的717993.4元作为案涉工程款的结算依据并无不当，本院予以维持。关于本案是否追加崔诚参与诉讼的问题，与被上诉人直接签订合同的是上诉人，根据另案生效判决认定的内容，崔诚与上诉人系挂靠关系，现上诉人没有提交证据证实签订合同时，被上诉人对崔诚与上诉人之间的挂靠关系明知且同意，故无论上诉人与崔诚是何关系，均对被上诉人不产生影响，上诉人要求追加崔诚参加诉讼的理由不能成立，对该主张本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7734元，由中翎建业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十二月十四日书记员  曹 然