陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2004号 上诉人（原审被告）：陕西华川实业有限责任公司,住所地西安市雁塔区。 法定代表人：付江权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾斌，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓丽，陕西众致律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：咸阳川玉建筑劳务有限公司，住所地咸阳市秦都区。 法定代表人：敬玉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆龙，咸阳市渭城区新兴法律服务所法律工作者。 上诉人陕西华川实业有限责任公司（以下简称华川公司）因与被上诉人咸阳川玉建筑劳务有限公司（以下简称川玉劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初119号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华川公司的委托诉讼代理人曾斌、被上诉人川玉劳务公司的法定代表人敬玉华及其委托诉讼代理人陆龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华川公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判上诉人向被上诉人支付欠付的工程款847177元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人对16#楼卫生间、阳台地砖及20#楼室内瓷砖部分未施工，一审法院自行酌定对以上施工单价定为30元／㎡错误，应由被上诉人申请鉴定或法院依职权委托司法鉴定中心进行鉴定，一审法院自行认定的依据不足；2、本案中上诉人与被上诉人工程款的支付既有银行转账又有现金支付，且以现金支付为主。2014年1月上诉人向被上诉人支付工程款40万元，被上诉人向上诉人出具该笔工程款收条。一审法院对该笔工程款已经支付的事实不予认定错误，上诉人实际向被上诉人支付的工程款总额为280.5万元；3、上诉人与被上诉人签订的《劳务分项承包合同》第十一款约定：“付款方式：1、按大甲方付款梯度执行（即大甲方每次拨付工程款就给乙方拨进度款），每次付款按大甲方所验收的合格工程量按70%支付进度款。2、余款在工程竣工验收合格，大甲方拨款后支付25%，剩余5%作为质量维修保证金。自竣工验收合格之日起，保修期限为贰年。”总包人陕西宏图建设工程有限公司现在并未向上诉人全额拨款，尚不满足上诉人向被上诉人支付剩余25%合同价款的情形，一审法院判令被上诉人支付该款项属认定事实错误。 川玉劳务公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 川玉劳务公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告劳务人工费1362896.55元及利息、押金2万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《装饰抹灰协议书》，就人才公寓16#楼地下一层地上十八层剪力墙结构主体结构外的装饰抹灰工程（除外墙保温、涂料、门窗安装、厨房卫生间屋面防水工程、砼墙面大螺杆眼封堵、砼墙面及凳面的腻子处理、放线孔封堵外保证甲方验收合格），分包给原告完成，并约定按建筑面积62元/m2计算劳务费。被告同时收取原告2万元履约保证金。合同第六条3约定“工程劳务费按实际工程量结算。对设计变更及甲方要求增加或减少工程量的按实际发生量计算，但金额不超过3000元人民币均不计算到总量，因乙方施工原因造成的返工由乙方承担。”合同第七条4约定“本工程交付使用后甲方付乙方15%，余下5%留作质保金，半年后无任何质量事故后一次性付清”。2013年10月28日，双方再次就人才公寓20#楼二次结构、抹灰工程、屋面工程、装修工程的劳务签订《劳务分项承包合同书》，第十条结算方式约定“按建筑面积计算，统一单价玖拾贰元（人民币）/m2......对设计变更及甲方要求增加或减少工程量的，按实际发生量计算，但增加的工程量的价值在壹万元以内由乙方承担，超过壹万由甲方承担”。合同第十一条2约定“余款在工程竣工验收合格，大甲方拨款后支付25%，剩余5%作为质量维修保证金。自竣工验收合格之日起，保修期限为贰年”。合同第六条4装修工程约定范围为“主楼与裙楼图纸设计中室内外应有的墙、地砖施工；室外台阶、残道的石材安装；电梯门套等相关工作”。另查，根据人才公寓20#楼设计图纸，3-26层卫生间及厨房墙、地砖不属于原告施工范围，3-26层阳台地砖及一、二层商铺卫生间墙地砖、商铺地砖、商铺踢脚、商铺楼梯为原告施工范围，且原告对以上项目均未实际施工。2015年4月8日，原告向被告交付16#楼抹灰押金2万元。再查明，何瑞明为被告公司技术负责人。人才公寓16#、20#均于2016年竣工验收，16#楼于2017年交付使用。截止2020年1月23日被告共向原告支付工程款240.5万元。 一审法院认为：被告华川公司将杨凌人才公寓16#楼主体结构外的装饰抹灰工程及20#楼二次结构、抹灰、屋面工程、装修工程劳务分包给原告川玉劳务公司，并签订《装饰抹灰协议书》及《劳务分项承包合同书》，双方形成劳务分包合同关系。原告既已经按照合同约定提供了劳务，被告应向原告支付工程款。虽被告对原告提供的补粉证明单、人才公寓20#增加工程量证明单无异议，但《装饰抹灰协议书》第六条第3项及《劳务分项承包合同书》第十条均对增加工程量价款在一定范围内由谁负责进行了约定，现原告并未就增加部分的工程价款予以明确，由此造成该部分费用由谁承担无法确定，故该部分不应计算在工程总价款中，待明确该部分费用为被告应承担的部分后，原告可另案起诉。根据被告提供的16#、20#结算单，能够确认16#结算收入总价为795596元，扣除甩项工程除第二项卫生间、阳台地砖外，为113543元，20#楼结算收入总价3770160.00元，扣除甩项除第二项室内瓷砖部分外，为385775元，罚款为5000元。根据何瑞明2016年8月23日核算的人才公寓工程计算量可知16#楼卫生间、阳台墙地砖面积为4650.8m2，20#楼阳台面积为2017.46m2,商铺卫生间墙地砖面积为411.66m2，商铺地砖面积为2819.8m2，商铺踢脚为238.89m2，商铺楼梯面积为231.72m2，综上，20#室内瓷砖应做而未做的项目累计面积为5719.53m2（2017.46m2+411.66m2+2819.8m2+238.89m2+231.72m2）。至于该部分扣除款项具体数额，原告主张按劳务费25元/m2予以计算，被告主张按劳务费35元/m2予以计算，对此本院酌定以30元/m2予以计算劳务费，故16#楼卫生间、阳台墙地砖部分应扣除的价款为139524元（4650.8m2×30元/m2），20#楼室内瓷砖部分应扣除的价款为171585.9元（5719.53m2×30元/m2）。因《装饰抹灰协议书》约定的保修期为交付使用半年，《劳务分项承包合同书》约定的保修期为工程竣工验收合格后两年，现被告认可16#楼2017年交付使用，20#楼2016年竣工验收。截至原告起诉时该两项工程的保修期限均已届满，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，质量保证金亦应予以返还，故被告应向原告支付16#楼的工程款为：542529元（795596元-113543元-139524元），应支付的20#楼的工程款为：3207799.1元（3770160.00元-385775元-5000元-171585.9元）。现被告已支付2405000元，故被告还应支付工程款1345328.1元（542529元+3207799.1元-2405000元）。因工程已经竣工，故对原告要求被告返还履约保证金（押金）2万元的诉请，予以支持。根据16#楼及20#楼竣工、交付的实际情况，16#楼全部工程款最迟应于2018年7月付清，20#楼全部工程款应最迟应于2018年12月付清。现被告向原告已付工程款并未明确所付款的工程名称，故本院将以上两项工程款合并计算，最迟付款期限为2018年12月。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，关于欠付工程款的利息，应以两项工程共计欠付数额1345328.1元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因双方16#楼的合同对2万元保证金的返还时间并未明确约定，故该2万元不应计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陕西华川实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告咸阳川玉建筑劳务有限公司支付欠付的工程款1345328.1元、履约保证金（押金）20000元及利息（以1345328.1元为基数，自2019年1月1日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告咸阳川玉建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20315元（原告已预交），由被告陕西华川实业有限责任公司负担。 二审中，上诉人向法庭提交新证据如下：1、通话录音；2、已付款对账单。欲证明上诉人于2014年元月1日向被上诉人付款40万元，上诉人共向被上诉人付款280.5万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，根据被上诉人法定代表人敬玉华与上诉人现场负责人吴某某签订的对账单反映，被上诉人认可2014年元月1日收到上诉人付款40万元，通话录音反映敬玉华将上述40万元出借给赵某某，赵某某还向敬玉华支付了10万元利息，故对上诉人提供的证据的真实性及证明目的均予以认定。 经二审审理查明：2016年8月18日，上诉人华川公司现场负责人吴某某与被上诉人川玉劳务公司的法定代表人敬玉华对已付款数额进行核对，共同确认截止2016年8月18日，上诉人共向被上诉人支付235万元工程款，其中2014年元月1日付款40万元（赵某某借去）。之后，上诉人又陆续向被上诉人付款共计45.5万元。至今，上诉人共向被上诉人支付工程款280.5万元。其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，一审判决对工程甩项部分（即16#楼卫生间、阳台墙地砖部分、20#楼室内瓷砖部分）劳务费酌情按每平方米30元计算无法律依据。二审中，上诉人主张按每平方米35元计算，被上诉人予以认可，本院予以确认。上诉人在二审诉讼过程中当庭陈述，除该部分劳务费单价外，对一审判决认定的其他部分工程款数额均无异议。经核算，一审判决认定的该部分甩项劳务费少计算了51851.65元［（4650.8㎡＋5719.53㎡）×5元］，应从下欠工程款中予以扣除。根据上诉人二审提供的新证据，本院认定上诉人已付工程款数额为280.5万元，一审少计算了40万元，一并从下欠工程款中予以扣除。综上，上诉人还应向被上诉人支付工程款893476.45元（1345328.1元-51851.65-40万元）。上诉人主张付款条件未成就一节，本院经审查认为，涉案工程已于2016年竣工验收，并已交付使用，上诉人至今未向法院提起诉讼主张其工程款，怠于行使自己的权利，视为条件已成就，故其该项上诉理由不能成为拒付工程款的有效抗辩。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、变更陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初119号民事判决第一项为：陕西华川实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向咸阳川玉建筑劳务有限公司支付工程款893476.45元、保证金（押金）20000元及利息（利息计算方式为：以893476.45元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初119号民事判决第二项； 三、驳回咸阳川玉建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20315元，由咸阳川玉建筑劳务有限公司负担5915元，陕西华川实业有限责任公司负担14400元。二审案件受理费8772元，由咸阳川玉建筑劳务有限公司负担7956元，陕西华川实业有限责任公司负担816元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年十一月三十日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。