广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9449号上诉人（原审原告）：东莞市德普特电子有限公司。住所地：广东省东莞市*******。法定代表人：张兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：敬一鸣，男，1994年5月17日出生，汉族，住广东省东莞市虎门镇博涌博美市**********，公民身份号码为441************916。该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘功勋，男，1978年11月18日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区********，公民身份号码为429************17X。上诉人东莞市德普特电子有限公司（以下简称德普特公司）因与刘功勋劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初6097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德普特公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判德普特公司为合法解除劳动合同，无需支付经济补偿金；3.本案以及一审诉讼费由刘功勋承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.东莞市粤保保安服务有限公司（以下简称粤保公司）在服务期间每个月均存在保安人员缺岗的情况。德普特公司与粤保公司签订的《保安服务合同补充协议（二）》中明确注明：粤保公司在2019年度的2、3、5、6、8月份未按照《保安服务合同》约定派遣8人，而2019年度的2、3、5、6、8月份的保安服务费德普特公司均按照合同约定44500元进行支付。刘功勋作为安全部负责人，在明知粤保公司缺人的情况下，仍对上述月份的《出勤人数确认表》签字确认，导致公司额外支付费用，造成公司经济损失。而一审法院仅凭2019年度4月份的《外保人员4月份出勤人数对账表》中的缺勤记录认定德普特公司对于粤保公司缺勤人员费用已经扣除，刘功勋未导致德普特公司额外支付保安费用的认定是错误的。2.刘洪林在审计访谈笔录中从一开始的不承认保安员缺勤的事实到后面对德普特公司提出的“缺人、超龄、无证”的情形均予以确认并愿意退场。经过双方协商，刘洪林退赔德普特公司额外支付的人员费用11000元以及一个月的保安服务费44500元作为违约金，并签订了《保安服务合同补充协议（二）》。另，退赔的人员费用11000元，是德普特公司为尽快追回损失与粤保公司妥协的结果，绝非粤保公司向德普特公司作出的妥协让步。粤保公司在最后的补充协议中同意退赔德普特公司人员费用说明粤保公司对2019年度的2、3、5、6、8月份存在缺人的情况予以确认，而非粤保公司的妥协。另刘功勋在明知在2019年度2、3、5、6、8月份粤保公司存在缺人的情况，仍在上述月份满勤的《出勤人数对账表》中签字，构成了欺骗、弄虚作假的行为。刘功勋作为安全部经理，在签署了保安服务合同后仍对不符合保安合同的情形未及时上报，属于违反公司制度的行为。被上诉人刘功勋答辩称：对德普特公司的上诉请求不予确认，刘功勋是代表公司签的合同，供应商人员超龄是常态化现象，且具体负责人是下面的主管，公司也未规定刘功勋必须上报。德普特公司向一审法院提起诉讼请求：德普特公司无需支付刘功勋解除劳动关系赔偿金102795元。一审法院经审理查明，认定如下事实：一、劳动者的基本情况：刘功勋于2016年11月28日入职德普特公司处，任安全部经理，工作内容包括公司的安全生产、保安管理、消防管理、员工的军训及安全知识培训、突发事件的处理。二、劳动合同签订情况：双方已签订无固定期限劳动合同。三、工资情况：双方确认离职前月平均工资为23333元/月，一审法院予以确认。另查明，2018年东莞市职工月平均工资为4895元。四、劳动关系解除的时间：双方确认德普特公司于2019年12月4日向刘功勋出具《解除劳动合同通知书》，解除与刘功勋的劳动合同关系，解除劳动合同的时间为2019年12月4日。五、解除劳动关系的原因：刘功勋主张德普特公司违法解除劳动关系。德普特公司主张因刘功勋存在违反《员工守则》规定的以下行为：1.德普特公司与粤保公司签订了《保安服务合同》，粤保公司没有按约定提供安保服务，保安员存在缺人、无证、超龄问题，刘功勋作为安全部经理对此予以隐瞒，给德普特公司造成损失及不良后果；2.刘功勋与粤保公司的代表刘洪林串通隐瞒不报。德普特公司依据《员工守则》第十章（奖惩制度）第二条第五款“对违反公司规定，包括但不限于下列情形之一，公司将给予解除劳动合同处理，且不予支付经济补偿金，并同时追究该员工给公司造成的经济损失，及视情况的严重性决定是否交由司法机关追究其有关责任……43、发现对公司不利的行为与事项时，隐瞒事实，不及时向上级汇报，造成经济损失或严重不良后果者……47、弄虚作假、欺骗公司、集体舞弊、串谋作假任一行为者”的规定，解除与刘功勋的劳动关系。对此德普特公司提交了《员工守则收阅确认书》、《员工守则》、《保安服务合同》、违约告知函、《关于10月29日企航宿舍区员工丢失物品投诉等事宜的改善报告》、《2019年启航宿舍偷盗及失窃事件明细》、《丢失盗窃事件汇总（兴昂）》、审计访谈记录表、《保安服务合同》补充协议（二）、网上银行电子回单为证。《保安服务合同》约定的主要内容为：1.粤保公司向德普特公司员工生活区护卫点派遣保安员共计8人，从事保安护卫工作；派往德普特公司的保安员应经过上岗培训并取得保安员上岗证或安全管理人员证，年龄在18周岁以上45周岁以内；未经培训的保安员不得派往德普特公司，须有公安局核准的上岗证。2.粤保公司派驻的保安员服务费为每人每月5500元、队长每人每月6000元；德普特公司每月应支付粤保公司的服务费合计44500元。3.本合同约定的工作时间为12h*2班倒*30天工作制，因个人原因请假、休息或其他事由导致的岗位空缺，由粤保公司自行解决。4.粤保公司必须保证当值人员按合同约定人数值班，合同期内如发生3次或以上粤保公司人员未按规定人数值班的情形出现，德普特公司则有权随时终止合同且不支付任何违约金，粤保公司同时须支付德普特公司相当于1个月总服务费的违约金。12月2日、12月4日审计访谈记录表载明，刘功勋陈述“脱岗我不知道。年龄大，人员缺岗是知道的，人走了，就难招45岁以下的。他们找不到人，我们被迫接受”、“他招不到人，我也没办法。他有可能投机取巧，我不可能天天派人去看。有可能我们只发现他几天没在岗，就只扣几天的款”。粤保公司的负责人刘洪林陈述“有时候我们会缺人，但是德普特公司有把缺勤的钱扣了。你们去现场可能是没看到其他人，有可能他们走开了，你们看不见。当时张志强主管来点人数，有人不在就减掉一个人出勤；合同约定上当值班人数符合就行，2人值班12小时30天，两班倒，当值班有人就行。如果有人丢东西，这个是不能直接推在我们保安公司身上的。我们跟宿管是有分工的，一般员工有事先找宿管，然后再找保安协助解决，丢东西的直接责任不应该在我们”、“少人的事情，我也发了考勤表给你们，你们也认可了，但是现在反过来说人少了，和你们对账发现少人了，也进行扣款了，所以我觉得（人员缺少要罚款）不合理。保安证、超龄的处罚，我的诚意就是以44500元作为赔偿款”。落款时间为2020年1月14日的《保安服务合同》补充协议（二）载明的主要内容为“东莞市粤保保安服务有限公司在2019年度的2、3、5、6、8月份均未按照合同约定派遣8名保安员，存在人员短缺的情况。在前述月份中缺人的累计天数约为1个月，缺少2名保安员，导致德普特公司多支付了11000元（5500元×2人）的保安服务费。同时，粤保公司派遣的保安员不符合合同关于保安员资质的约定（保安需持上岗证），且半数人员不符合合同约定的年龄（18周岁以上45周岁以内）。……粤保公司应向德普特公司支付1个月总服务费的违约金即44500元。双方协商，粤保公司愿意退赔德普特公司55500元，德普特公司将直接从未向粤保公司支付的保安服务费中扣除，扣除后，德普特公司还需支付粤保公司保安服务费31343.55元”。网上银行电子回单显示2020年1月21日德普特公司向粤保公司转账支付保安服务费31343.55元。德普特公司据此主张粤保公司提供保安服务中存在缺人、无证、超龄问题，刘功勋隐瞒上述情况不责令其改正并向上级上报造成其多支付了保安服务费11000元的损失。刘功勋则认为其作为安全部经理，有安排保安主管张志强具体负责管理粤保公司保安工作，平时有要求粤保公司一定要按照8人安排安保服务，对于保安人员请假、离职等特殊情况，刘功勋有要求粤保公司必须保证保安在岗，定时安排巡逻；每月的保安服务费是经保安主管确认实际出勤情况后由刘功勋审核，审核后再报上级审批，最后由财务付款，故德普特公司不存在多支付保安服务费的情况。刘功勋提交了《外保人员4月份出勤人数对账表》为证，该对账表显示4月份21天出勤人数为8人，9天出勤人数为7人；德普特公司予以确认，并以此作为支付该月份保安服务费的依据。《2019年启航宿舍偷盗及失窃事件明细》，显示3宗失窃情况，仅有登记人签名。《丢失盗窃事件汇总（兴昂）》显示2宗失窃情况，仅有宿管人员签名。德普特公司据此主张粤保公司提供服务期间存在宿舍偷盗情况，对德普特公司造成不良影响。刘功勋则主张其在职期间并未收到任何偷盗的报告或投诉。12月2日的审计访谈记录表显示，刘功勋陈述“是他（刘洪林）问我的，所以我跟他说。那时候你们跟我谈的，无非就是人员不够、不在岗、偷盗事件的发生等”；刘洪林陈述“他（刘功勋）说审计部会找我的，然后我问他什么事情，他发给我就是关于人数不够，年龄不达标，亲戚、脱岗的问题”；12月6日的审计访谈记录表显示，刘洪林陈述“刘功勋电话通知我过来，我询问他有什么事情，他便发微信告知我要询问的问题，让我提前做准备”。德普特公司据此主张在德普特公司审计人员对粤保公司进行审计调查时，刘功勋向刘洪林发送德普特公司拟调查询问的问题，存在与刘洪林串通隐瞒不报的行为。另，《员工守则收阅确认书》载明上述《员工守则》版本号为A版，已于2016年12月1日生效。刘功勋主张《员工守则》于2018年7月13日由《德普特电子员工激励制度》（以下简称《激励制度》）取代。刘功勋提交了2018年7月13日发布的《激励制度》为证，《激励制度》第二条载明“本规定为《员工守则》同类条款的修订及扩展版本，相同内容《员工守则》A版与本制度相冲突，以本制度为准”。第二十七条载明“员工有下列情形或事件之一，……..造成经济损失在RMB10000元（含）以上且拒不认错补救的，给与解除劳动合同且不予经济补偿处理。给公司造成的经济损失，需另行承担赔偿责任，并通报全公司……（二十）发现对公司不利的行为与事项时，隐瞒事实，未立即向上级汇报者”。第二十九条载明“员工有下列情形或事件之一，予以解除劳动合同且不予支付经济补偿金；……(三十二）弄虚作假、欺骗公司、集体舞弊，串谋作假任一行为者”。第三十三条载明“本制度与《员工守则》A版相冲突的，以本制度为准，《员工守则》同步修订。本制度自颁布之日起施行”。德普特公司主张《员工守则》并未废除，《员工守则》与《激励制度》同时施行。一审法院认定及理由：《员工守则》中第十章（奖惩制度）第二条第五款与《激励制度》第二十七条、第二十九条为同类条款，相关规定存在冲突，根据《激励制度》第二条、第三十三条的规定，存在冲突的内容以《激励制度》为准，《员工守则》同步修订，故刘功勋主张《员工守则》被《激励制度》取代，一审法院不予采纳，并认定《员工守则》与《激励制度》在德普特公司同时施行，上述规章制度未违反法律法规的强制性规定，均对刘功勋具有约束力，刘功勋应予以遵守。因此，本案中德普特公司解除与刘功勋的劳动关系所依据《员工守则》的相关规定已同步修订为：1.发现对公司不利的行为与事项时，隐瞒事实，未立即向上级汇报者，造成经济损失在RMB10000元（含）以上且拒不认错补救的，给与解除劳动合同且不予经济补偿处理；2.弄虚作假、欺骗公司、集体舞弊，串谋作假任一行为者，予以解除劳动合同且不予支付经济补偿金。关于德普特公司是否合法解除劳动关系问题，一审法院分析如下：第一，根据12月2日、12月4日审计访谈记录表载明，刘功勋知道粤保公司的保安人员有缺勤、超龄情况。粤保公司的代表刘洪林承认派遣的保安员存在缺勤、超龄、无证情况，因保安员存在超龄、无证情况，违反《保安服务合同》的约定，其同意支付44500元赔偿款。但刘功勋、刘洪林均主张德普特公司与粤保公司已每月对账确认缺勤的保安员人数，并扣除粤保公司相应的保安服务费，德普特公司没有多支付保安服务费。结合刘功勋提交的《外保人员4月份出勤人数对账表》以及德普特公司关于依据出勤人员对账表支付保安服务费的陈述，一审法院对刘功勋上述主张予以采纳。尽管《保安服务合同》补充协议（二）有载明粤保公司派遣的保安员存在人员短缺，导致德普特公司多支付11000元，但是该协议是在德普特公司解除与刘功勋劳动关系之后与粤保公司的负责人刘洪林签署的，与刘洪林在审计访谈记录表的陈述相矛盾，不排除粤保公司因其违约在先与德普特公司协商过程中存在让步的情形，德普特公司没有提交其他证据证明其多支付了保安服务费或存在经济损失，一审法院不予采纳。由上可见，刘功勋作为安全部经理，保安管理工作是其工作内容之一，其存在发现对公司不利的行为与事项时未立即向上级汇报的行为，但是德普特公司没有证据证明其因此造成经济损失。第二，因刘洪林询问，刘功勋向刘洪林发送德普特公司拟调查询问的问题，德普特公司据此主张刘功勋与刘洪林串通隐瞒不报的行为，依据不足，一审法院不予采信，德普特公司没有提交证据证明刘功勋存在弄虚作假、欺骗公司、集体舞弊，串谋作假的行为。第三，德普特公司提交《2019年启航宿舍偷盗及失窃事件明细》、《丢失盗窃事件汇总（兴昂）》无法证明其主张的失窃情况以及造成不良影响，一审法院不予采信，德普特公司据此解除与刘功勋的劳动关系，没有事实和法律依据。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，德普特公司应对开除刘功勋行为的合法、合理性承担举证责任，德普特公司在没有证据证明刘功勋违反《员工守则》上述规定的情况下解除与刘功勋的劳动关系属于违法解除劳动合同。结合刘功勋入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，由于刘功勋离职前月平均工资数额为23333元，高于东莞市2018年度职工月平均工资数额的3倍即14685元，故德普特公司应按照14685元的标准支付刘功勋违法解除劳动关系赔偿金102795元（14685元/月×3.5月×2）。六、仲裁请求：刘功勋请求德普特公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金163333元；2.2017至2019年春节期间正月初一至正月初三值班的加班费18620元。七、仲裁裁决结果：1.德普特公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付刘功勋违法解除劳动关系赔偿金102795元；2.驳回刘功勋的其他仲裁请求。刘功勋对仲裁裁决书裁决驳回支付2017至2019年春节期间正月初一至正月初三值班的加班费18620元的申请，未提起诉讼。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限德普特公司在判决书发生法律效力之日起五日内向刘功勋支付解除劳动关系赔偿金102795元；二、驳回德普特公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元，由德普特公司负担。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审期间双方均未向本院提交新证据。二审庭审时，德普特公司认为刘功勋违反了员工守则，发现对公司不利的行为和事项时，隐瞒事实、不及时向上级汇报，造成经济损失或严重不良后果者。德普特公司称，刘功勋在明知供应商存在缺人的情况下仍对2019年2、3、5、6以及8月份的外包人员出勤人数对账表予以签字确认，导致德普特公司额外支付了保安费用11000元，该11000元损失保安公司已返还。本院认为：本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对德普特公司的上诉意见，本案二审分析如下：关于赔偿金。刘功勋主张德普特公司违法终止劳动合同关系要求其支付赔偿金。德普特公司主张刘功勋在职期间违反公司规章制度,德普特公司与其解除劳动合同关系且无需支付赔偿金。对此，本院认为,首先，粤保公司的代表刘洪林承认派遣的保安员存在缺勤、超龄、无证情况，因保安员存在超龄、无证情况，违反《保安服务合同》的约定，其同意支付相应赔偿款，但该赔偿款属于违约金约定的范围，并不能简单等同于粤保公司造成其损失数额，也不能以此认为是刘功勋失职行为造成的损失。且从其的提交的审计访谈记录表中可知，刘洪林主张德普特公司与粤保公司已每月对账确认缺勤的保安员人数，并扣除粤保公司相应的保安服务费。其次，虽《保安服务合同》补充协议（二）有载明粤保公司派遣的保安员存在人员短缺，导致德普特公司多支付11000元，但是该协议是在德普特公司解除与刘功勋劳动关系之后与粤保公司的负责人刘洪林签署的，且该补充协议与刘洪林在审计访谈记录表的陈述相矛盾。德普特公司提供的证据并不足以证明其多支付了保安服务费或由于刘功勋的行为导致其存在经济损失。刘功勋作为安全部经理，即使存在发现对公司不利的行为与事项时未立即向上级汇报的行为，但是德普特公司没有证据证明其因此造成经济损失或存在严重的影响，并不是严重的违反劳动纪律的行为。再者，德普特公司提交的证据亦不足以证明刘功勋存在弄虚作假、欺骗公司、集体舞弊，串谋作假的行为。德普特公司应承担举证不能的不利后果。德普特公司以此为由解除与刘功勋的劳动关系，属于违法解除，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。故德普特公司应依法支付刘功勋违法解除劳动关系赔偿金。一审对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，德普特公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市德普特电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十二月十一日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。