安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终435号 抗诉机关（原公诉机关）怀远县人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔某涛，男，1990年9月9日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住安徽省怀远县。2019年8月28日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年9月23日经怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 辩护人王骏驰，安徽百舜律师事务所律师。 原审被告人年某强，男，1994年11月12日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住安徽省怀远县。2015年8月10日因犯交通肇事罪被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑二年。2019年9月11日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月23日经怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 原审被告人王某晨，男，1992年6月5日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住安徽省怀远县。2015年10月12日因吸毒被怀远县公安局处罚款五百元；2016年7月27日因故意毁坏公私财物被怀远县公安局处行政拘留七日。2019年9月10日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年9月23日经怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 怀远县人民法院受理怀远县人民检察院指控被告人崔某涛、年某强、王某晨犯聚众斗殴罪，于2020年9月20日作出（2020）皖0321刑初93号刑事判决。宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉，原审被告人崔某涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，蚌埠市人民检察院检察员王强出庭履行职务，被告人崔某涛辩护人王骏驰到庭为其辩护。上诉人崔某涛、年某强、王某晨通过远程视频参加诉讼，本案现已审理终结。 原判认定，2019年6月26日凌晨，被告人崔某涛、年某强、王某晨和被害人陈某（另案处理）、蒲某五人在包集镇牧羊人烧烤店吃烧烤，陈某和崔某涛因喝酒发生言语冲突。陈某邀约崔某1（另案处理）帮其打架，崔某1又邀约崔某4（另案处理）和崔某2（另案处理）、崔某3（另案处理）。崔某1和崔某4、崔某2、崔某3四人到达牧羊人烧烤店与陈某见面，后陈某使用拳头殴打崔某涛面部，崔某2见状也上前使用拳头殴打崔某涛，崔某涛便临时邀约年某强、王某晨与陈某互相殴打致陈某头皮血肿，崔某涛鼻部受伤，打架过程中崔某涛持啤酒瓶、年某强持啤酒瓶和塑料板凳、王某晨持钳子等工具。经安徽省怀远县公安司法鉴定中心鉴定：崔某涛鼻部损伤程度鉴定为轻伤二级；陈某头部损伤程度鉴定为轻微伤。 上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证实： 一、书证 1.户籍证明证实：三被告人的出生日期等基本情况。 2.到案经过证实：崔某涛系电话通知后主动投案，王某晨系主动投案，年某强系抓获归案。 3.陈某、崔某涛病历证实：陈某经医检诊断为头皮血肿、崔某涛诊断为鼻骨骨折。 4.前科证明、怀远县人法院（2015）怀刑初字第00401号刑事判决书证实：年某强曾被判刑情况。 5.证据保全决定书及清单证实：保全陈某“ＯＰＰＯ”手机一部。 6.崔某涛、陈某伤情照片、被损毁物品照片证实：崔某涛、陈某的伤情及物品被损毁情况。 7.王某晨劣迹材料的情况说明、行政处罚决定书证实：王某晨曾被行政处罚情况。 二、证人证言 8.证人崔某1证实：2019年6月26日夜，陈某用微信发信息给我，让我过去打人。当时我和崔某3、崔成成、崔某4在包集昊瀚网吧，我和他们三个应邀前往。我们到了之后，看到陈某和三四个人在吃烧烤喝啤酒，就过去让陈某回家。陈某看了我一眼，然后站起来用拳头打了别人一拳，崔成成也从这人背后打了一拳，对方的人一下都站起来了，被打的这个人从地上捡起三四个啤酒瓶，给他朋友一个。然后穿灰棕色衣服的人拿着一个啤酒瓶，往地上一摔，拿着啤酒瓶说我给你几个弄死。随后拿着啤酒瓶把着要戳陈某，没有戳到人。我看到这个穿灰棕色衣服的人好像又拿了一个啤酒瓶往陈某头上打，好像打到陈某头部了。其他两个人也拿着东西（好像是火钳和炒菜用的铲子）挥舞着打到陈某，拿火钳的人用火钳打了陈某头部一下。后来陈某头部流血，我们带着陈某到包集医院。 9.证人崔某2证实：当天凌晨，我和崔某1、崔某3、崔某4在上网，崔某1对我们说陈某在外边有事。我们四个往那边赶，到了看见陈某面朝东坐在烧烤店门口，我问陈某怎么回事。陈某没理我，突然站起来，往坐他左手边的男子面部打了一下，我看陈某动手，我也往这个男子身上打了一下。这个男子起身到旁边桌子上拿了三个啤酒瓶，将啤酒瓶递给他其中一个朋友，然后摔碎一个，对着我们说今天都给你们弄死。这时另外一个人跑到烧烤摊那一手拿着铁勺子、一手拿着铁钎子，和那个被陈某打的孩子一起冲上来打架。他们三个就冲到我们身边用啤酒瓶、勺子、钎子、板凳往陈某头上、身上打，我的头部被啤酒瓶砸了一下。 10.证人崔某3证实：当天凌晨，我们在昊瀚网吧上网，崔某1说，陈某有点事，一起去一下。我、崔某1、崔某2、崔某4到了以后看见陈某面朝东坐着，陈某突然站起来用手往说话的那个男子面部打了一下，接着崔某2也往这个男子身上打了一下。这时被打的男子就跑到旁边桌上拿了几个啤酒瓶，跑到另外两个人跟前，将啤酒瓶给另外的人，又摔了一个啤酒瓶指着我们说，今天都给你们弄死。然后其中一个男子跑到摊子上拿了勺子和钎子，对方的三个人手里拿着啤酒瓶、铁勺子、板凳、夹碳的钳子等追着陈某和我们打。我看见陈某被他们三个用啤酒瓶、铁勺子、板凳、夹碳的钳子打头部和身上，头被打流血。 11.证人崔某4证实：2019年6月26日凌晨，当时我在浩瀚网吧和崔某1、崔某3、崔某2一起，崔某1讲陈某在北边街上有事，我们一起过去一下。到了烧烤摊后，我看到陈某突然站起来用手打了那个男的面部，然后对方的人站起来，拿着啤酒瓶上来要打我们。他们把啤酒瓶往地上摔，摔碎后就拿着啤酒瓶上来要刺我们。对方手里的啤酒瓶被夺下来之后，他们又从烧烤摊上拿了啤酒瓶、火钳和剪子上来打陈某他们，其中有一个拿火钳的人用火钳打到陈某的头部了，陈某的头部流血了。 12.证人蒲某证实：我和陈某、年某强、崔某涛、王某晨一起吃饭喝啤酒，后来，我感觉陈某和小涛说话有点冲，就不让陈某喝了，把他酒杯扔了。约有两分钟，崔某1、崔某2等人来了，这时陈某突然站起来，往小涛的脸上打过去，接着小涛就拿了啤酒瓶，文强、本成先和陈某等人吵了起来，接着拿东西上去干，打了几分钟。参与打架的有陈某、小涛、文强、本成。陈某没有拿东西，其他三人有人拿啤酒瓶、烧烤摊夹子等。听说陈某头烂了，小涛嘴、鼻子肿了。 13.证人崔某5证实：当天凌晨，我看见一个男子站起来打了同桌吃饭的另外一个男子。然后被打的男子往我这边来，从旁边桌子上拿了啤酒瓶，接着我听有人喊干，以及啤酒瓶摔碎的声音。然后双方就打了起来，其中一边有三个人，另一边有五六个。三个人这方有去拿我烧烤摊上的铁铲子、钎子的、有跑到东边拿煤夹子和铁勺子的，另外一方好像有啤酒瓶，相互打了几分钟，双方就被拉开了。 14.证人余某证实：凌晨，在牧羊人吃烧烤的客人打了起来。其中有一个孩子跑到我烧烤店拿了铲子和夹碳的夹子上去打架，还有和他一起的拿着酒瓶、勺子、煤夹子等，双方在店门口的路上打了一会，就被拉走了。 三、被害人陈述 15.被害人陈某陈述：2019年6月26日凌晨0时许，李某3带我到包集××一家烧烤店和李某3三个朋友吃饭。因为言语上面的事情我和李某3一个朋友崔某涛吵起来了，我给崔某1发信息，让他赶紧过来打架。浩男他们四个人来之后我就上去用拳头打了那个人头部一拳，打到他头后面、嘴和嘴上角位置。崔某2也用拳头打了对方头背部。对方拿啤酒瓶上来要打我们，其中一个人用啤酒瓶砸到我头部，一个拿铲子，一个拿剪刀也上来要打我，剪刀被李某3夺下来了，拿铲子那个人打到我头部、背部流血，腰部有红肿。 四、鉴定意见 16.安徽省怀远县公安司法鉴定中心（怀）公（司）（伤检）字［2019］82号法医学人体损伤程度鉴定书证实：崔某涛鼻部损伤程度为轻伤二级。 17.安徽省怀远县公安司法鉴定中心（怀）公（司）（伤检）字［2019］149号法医学人体损伤程度鉴定书证实：陈某头部损伤程度为轻微伤。 18.安徽荣军司法鉴定所皖荣军司鉴[2019]精鉴字第42号司法鉴定意见书证实：王某晨患“焦虑症”，案发时具有完全刑事责任能力。 五、视听资料 19.监控视频证实：崔某1、崔某2、崔某3、崔某4于2019年6月26日凌晨33分出现，34分陈某即与崔某涛发生争执、推搡，陈某与崔某2先后对崔某涛进行殴打，后崔某涛、年某强、王某晨持塑料板凳、钳子、酒瓶等工具与陈某互相殴打。 六、被告人的供述与辩解 20.被告人崔某涛供述：我和王某晨、年某强、李某3、陈某五个人在烧烤摊门口吃烧烤喝啤酒，陈某喝多了，李某3不让他喝酒，他好像不高兴。陈某叫了几个朋友过来，我们原认为是接他回家的。陈某看他朋友来，站起来就用拳头往我的脸上掏了一拳，接着又有一个男子往我的头上打了一下。我被打蒙了，加上酒喝多了，就想着和对方干。我跑到旁边桌子上拿啤酒瓶，准备上去打架，又喊了王某晨和年某强帮忙，给他们啤酒瓶。我们三个就和陈某打了起来，李某3和老板在中间拉。我的鼻子被陈某打骨折了。我拿着啤酒瓶，后来拿了个夹子，年某强拿着板凳、王某晨拿着铁钳字等和陈某厮打。 21.被告人年某强供述：当天凌晨，我和崔某涛、王某晨、李某3，陈某一起吃烧烤喝酒，刚喝了几杯啤酒，李某3说陈某喝多了，就把他杯子扔了。陈某又拿了一个杯子，小涛给他倒了一杯酒。李某3对陈某说，你喊朋友来给你接走吧。后来来了四个孩子，到陈某跟前，我认为是接陈某回家的。没想到陈某突然站起来用拳头往小涛的面部打，打在鼻子上了，接着另外一个孩子也上去用拳头打了小涛。当时小涛就跑到一边去拿啤酒瓶，我当时就站起来问李某3是怎么回事。李某3说喝多了，拦着我。小涛拿着酒瓶递了一个给我，意思是让我干。他也喊了本晨，本晨跑到烧烤摊上拿了铲子。我将手里的啤酒瓶摔了，对他们说，是想干还是怎么的。我们三个就和胖子陈某打了起来，打了一会，本晨开车带着我和小涛就回陈集了。 22.被告人王某晨供述：崔某涛拿几个啤酒瓶到我身边，喊我和年某强名字说“给我干”，我就跑到烧烤摊去拿的铲子和烧烤的夹子、锨把子，年某强是在崔某涛拿啤酒瓶后，来拿板凳，我们三个主要打陈某。 原审法院认为：被告人崔某涛邀集他人并持械聚众斗殴，被告人年某强、王某晨伙同他人积极参与持械聚众斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人崔某涛临时起意并当场喝令被告人年某强、王某晨殴打他人，被告人年某强、王某晨积极参与聚众斗殴，被告人崔某涛在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人年某强、王某晨在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。本案系由被害人陈某等人先行殴打被告人崔某涛引发，被害人方某的发生具有一定过错，被告人崔某涛经电话通知后，主动到案并如实供述犯罪事实，有自首情节，可以从轻或减轻处罚；被告人年某强有犯罪前科，有酌情从重处罚情节，其到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且系从犯，又有从轻、减轻处罚情节；被告人王某晨有违法劣迹，有酌情从重处罚情节，但其主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，系从犯，又有从轻、减轻处罚情节，公诉机关据此建议判处被告人王某晨有期徒刑二年六个月至三年六个月的量刑建议适当，但本案应区分主从犯，王某晨系从犯，有新的从轻、减轻处罚情节，故应当在公诉机关原有量刑建议的基础上对被告人王某晨予以从轻、减轻处罚。综合以上各量刑情节，决定对三被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人崔某涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人年某强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三、被告人王某晨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。 宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉认为：1、被告人崔某涛、年某强、王某晨在共同犯罪中作用相当，不宜分主从犯。2、被告人王某晨认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，同意检察机关提出的有期徒刑二年六个月至三年六个月量刑建议，但原审法院未采纳检察机关的对王某晨量刑建议，且未建议检察机关调整量刑建议，系适用法律错误。3、原判决量刑畸轻。被告人崔某涛上诉理由为原判决量刑过重。被告人崔某涛辩护人的辩护意见：1、对原判决认定的罪名的事实没有异议。2、对方先动手挑起殴斗，有重大过错，崔某涛还手构成正当防卫。3、崔某涛有从轻情节，主观恶性不大，可判处缓刑。4、被告崔某涛在本次斗殴中被打成轻伤二级，也是受害人。故改判崔某涛缓刑或从轻处罚。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。 关于抗诉机关认为“被告人崔某涛、年某强、王某晨在共同犯罪中作用相当，不宜分主从犯”。经查，本案中被害人陈某等人先行动手殴打崔某涛，崔某涛跑到旁边桌子上拿啤酒瓶，喊王某晨和年某强帮忙，并把啤酒瓶交给年某强、王某晨一起参与斗殴。本次斗殴事先是在陈某与崔某涛之间引发，年某强、王某晨是在崔某涛受意下临时参与的，故一审判决认为崔某涛在共同犯罪中起主要作用为主犯，年某强、王某晨在共同犯罪中起次要作用为从犯并无不当。故抗诉机关此节意见，本院不予支持。 关于抗诉机关认为“但原审法院未采纳检察机关的对王某晨量刑建议，且未建议检察机关调整量刑建议，系适用法律错误”。经查，公诉机关的王某晨量刑建议，原判决书已经明确其量刑建议适当，原判决没有采纳的原因是本案应区分主从犯，王某晨系从犯，王某晨有新的从轻、减轻处罚情节，故原判决在公诉机关原量刑建议的基础上对被告人王某晨予以从轻、减轻处罚并无不当。故抗诉机关此节意见，本院不予支持。 关于抗诉机关认为“原判决量刑畸轻”和崔某涛上诉理由“为原判决量刑过重”。经查，原判决对崔某涛、年某强、王某晨等量刑所依据的各个情节已作充分说明，量刑并无不当。故抗诉机关此节意见和崔某涛的上诉理由，本院不予支持。 关于崔某涛辩护人“崔某涛构成正当防卫和可判处缓刑”辩护意见。本案中，虽是对方先动手挑起殴斗，有重大过错，但斗殴的双方都有伤害对方的故意，并且客观上实施了侵害对方的行为，故崔某涛不构成正当防卫。本次斗殴中崔某涛是主犯，且持械，情节恶劣，故不符合宣告缓刑条件。故辩护人的辩护意见，本院不予采信。 综上，上诉人崔某涛邀集原审被告人年某强、王某晨持械聚众斗殴，三人的行为均已构成聚众斗殴罪。抗诉机关抗诉意见、上诉人崔某涛的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  姚昌米 审判员  林荣卫 审判员  饶 钢 二〇二〇年十二月十四日 法官助理邱亮亮 书记员魏晨 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；