广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3362号上诉人（原审被告）：何景亮，男，1990年9月3日出生，汉族，身份证住址广东省广州市增城区,系原广州市增城信哲美食店经营者。委托诉讼代理人：张海铭，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆缤果餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：李进宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海涛，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。上诉人何景亮因与被上诉人重庆缤果餐饮管理有限公司（以下简称缤果餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缤果餐饮公司向一审法院起诉请求：1.何景亮立即停止侵犯其第15339888号注册商标专用权的行为，即停止在招牌、宣传、销售等经营活动中使用与其注册商标相同或相近似的标识；2.何景亮在《广州日报》上公开刊登声明以消除影响；3.何景亮赔偿其经济损失及为维权支出的合理费用共计100000元；4.案件诉讼费全部由何景亮承担。一审庭审中，缤果餐饮公司对诉求补充及明确如下：第1项诉求，增加对第6784325号注册商标的诉求保护；坚持第2项诉求；第3项诉求中的经济损失由法院酌定，合理开支费用包括公证费800元、律师费10000元、差旅费500元、调查取证费1000元、公证购物费36元。一审法院查明：第6784325号“”注册商标（下称涉案商标一）的注册人是杭州道格广告有限公司，核定服务项目第43类：咖啡馆；饭店；酒吧；柜台出租；日闻托儿所（看孩子）；养老院；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；自助餐馆；茶馆（截止）。该商标注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日。2016年1月13日，经国家商标局核准，该商标转让给缤果餐饮公司。第15339888号“”注册商标（下称涉案商标二）的注册人是缤果餐饮公司，核定服务项目第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；快餐馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；汽车旅馆；流动饮食供应；茶馆；提供野营场地设施（截止）。该商标注册有效期限自2016年5月21日至2026年5月20日。一审庭审中，经询查，缤果餐饮公司明确陈述受让“涉案商标一”后并没有单独使用过“涉案商标一”，何景亮则当庭表示不应对该商标承担侵权责任。缤果餐饮公司在经营行为中在门店、经营用品上使用“涉案商标二”，或单独使用，或以“Bingo+小蜜蜂图案+缤果鲜茶”组合使用（见附图一）。缤果餐饮公司“缤果鲜茶”品牌获得过重庆市品牌学会颁发的“休闲街饮第一品牌”、重庆市品牌学会与重庆广播电视集团《见证》栏目组的“重点推荐品牌”，缤果餐饮公司对“Bingo缤果鲜茶”品牌在其网站、大众点评重庆地区有一定宣传。在广东省区域，缤果餐饮公司未举证证明涉案商标及相应的茶饮料品牌有经营性使用。广东省江门市江海公证处出具的（2019）粤江江海第4125号公证书载明：2019年6月14日，缤果餐饮公司委托代理人王海涛来申请办理相关保全证据公证。同日下午二名公证人员随王海涛来到位于广州市增城区的“曾江商业广场”首层名为“缤果鲜茶”的店铺（该店铺内挂有营业执照，名称为“广州市增城信哲美食店”，经营者为“何景亮”，店铺外贴有“曾江店”字样，该广场附近有两个路牌，分别为“西山村东路”“增江街村南路”）。在公证人员的监督下，王海涛以普通顾客身份于该店铺购买了两杯饮品，并支付了购物款。随后，王海涛在该店铺获得两杯饮品（该饮品的杯身印有“缤果鲜茶”字样）、一张结账单（该结账单上有“缤果鲜茶（增江店）”字样）、两张纸巾（该纸巾印有“缤果鲜茶”字样）、两支吸管（该吸管包装纸印有“缤果鲜茶”字样）、一个袋子（该袋子印有“缤果鲜茶”字样）。公证人员对上述店铺的内部及周围环境、王海涛手机上的支付凭证以及两杯饮品、一张结账单、两张纸巾、两支吸管、一个袋子分别进行拍照，共获得照片30张。至此，上述取证行为结束。上述过程获得的物品交给王海涛。以上过程，由公证人员现场监督，并由公证人员记录，所获得的照片由公证人员打印。该公证书附件照片共30张。该公证书经被告质证，对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为违反公证法第25条、公证程序规则第14条，但未有相反证据提交。一审法院认为，缤果餐饮公司申请公证人员对取证过程进行公证，公证机构出具相应公证书，整个过程符合公证法及公证程序规则的规定，合法有效，何景亮未有相反证据予以推翻，对其抗辩不予采纳，该公证书予以采信。另外，信哲美食店在美团外卖平台上使用的宣传标识是“缤果鲜茶（增江商业广场店）”等。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，经比对，信哲美食店在美团外卖平台宣传、店铺招牌及经营用具（包括菜单、冰箱、招牌、购物小票、产品、纸巾、吸管、购物袋）上使用的“缤果鲜茶”标识（店铺及经营用品所用标识见附图二）与缤果餐饮公司第15339888号注册商标，除“缤”“鲜”字型稍有差异外，二者在视觉上基本相同；并且根据上述商标司法解释第十条的规定，“缤果”二字属于臆造词，较“鲜茶”二字更有显著性，对区别商品或服务来源起主要作用，采用主要部分比对方式，上述使用的标识亦与原告缤果餐饮公司第6784325号注册商标构成近似。缤果餐饮公司主张经济损失由法院酌定，主张维权合理开支中，公证费有金额800元的发票1张、公证购物花费有36元的电脑小票1张，其他差旅费500元、调查取证费1000元等无证据证明。另外，因商标侵权纠纷系列案件，缤果餐饮公司与广东天穗律师事务所签订一份《委托律师代理民商事案件合同书》，其中第4.1条款约定律师代理费为10000元以及涉侵权店铺共七家（信哲美食店仅是其中一家）。缤果餐饮公司提供了1张金额10000元的律师费发票，从缤果餐饮公司举证看，该发票应是系列案件一并发生的律师费。缤果餐饮公司于2009年3月4日成立，住所地位于重庆市渝中区，注册资本50万元，经营范围：餐饮管理；企业管理咨询；酒店用品、百货、五金交电等销售。在本案中，缤果餐饮公司涉案品牌“缤果鲜茶”经营对象为茶饮料。信哲美食店于2019年4月30日成立，个体工商户，个人经营，经营者何景亮，经营范围餐饮业，于2019年11月6日经核准注销。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。缤果餐饮公司是第6784325号、第15339888号注册商标权利人，在有效期间内其商标专用权依法受法律保护，有权禁止他人未经授权在同一种商品或类似商品上使用与其相同或近似的商标。本案中，缤果餐饮公司举证了有效的公证文书，足以认定信哲美食店在经营行为中商标性使用了前述侵权标识的事实，属于在同一服务上使用了与缤果餐饮公司第6784325号、第15339888号注册商标相同及近似的商标，未经缤果餐饮公司授权，会造成相关公众一定混淆，侵害了缤果餐饮公司第6784325号、第15339888号注册商标的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权、赔偿损失民事责任承担问题，一是因信哲美食店已经法定程序被注销，侵权行为已停止，因此不宜再判处停止侵权，但作为个人经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定，何景亮应承担赔偿损失的责任；二是因缤果餐饮公司未使用过第6784325号注册商标且何景亮依此提出抗辩，根据商标法第六十四条第一款的规定，对该商标侵权可不予判处承担赔偿损失的民事责任，仅对第15339888号注册商标被侵权判处赔偿损失比较符合本案实际情况。关于缤果餐饮公司主张消除影响的诉求问题，因消除影响应当与被诉侵权行为的损害后果及影响范围相当，本案中缤果餐饮公司并无证据证明因涉案侵害注册商标专用权的行为在相应市场和相关公众中造成广泛的不良影响，且本案涉案主体在缤果餐饮公司起诉前已注销，侵权行为已停止，因此对缤果餐饮公司该诉求不予支持。缤果餐饮公司已明确主张经济损失适用法定赔偿，一审法院依据商标法第六十三条第三款的规定，并综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质及情节、缤果餐饮公司为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌定何景亮因侵害第15339888号注册商标专用权赔偿缤果餐饮公司经济损失及合理开支合计20000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、第一百七十九条第一款第（八）项、第三款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）（二）项、第六十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，作出判决：一、何景亮于判决发生法律效力之日起十日内赔偿重庆缤果餐饮管理有限公司经济损失及合理开支合计20000元；二、驳回重庆缤果餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1150元，由何景亮负担230元，由重庆缤果餐饮管理有限公司负担920元。判后，何景亮不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判何景亮无须赔偿缤果餐饮公司损失20000元；2.一、二审诉讼费由缤果餐饮公司负担。事实与理由：一审认定事实不清。一、其行为不构成侵害商标专用权行为。何景亮在店铺使用“缤果鲜茶”纯属偶然创意，并非故意侵权。“缤果鲜茶”的字体写法、配图以及使用英文标识“BingoTea”和其他图案的组合，与缤果餐饮公司注册商标不相同。信哲美食店的装潢与缤果餐饮公司授权的店铺亦不同，且缤果餐饮公司使用的“缤果鲜茶”的醒目标识是一只巨大的蜜蜂，与信哲美食店使用的标识差别巨大。如果其要刻意侵犯缤果餐饮公司的商标权，那么看重的必然是其品牌影响力和商标特征，并且完整复制其商标特征，但缤果餐饮公司及“缤果鲜茶”商标在广州没有任何影响力，在广州市增城区也没有授权店铺。因此，何景亮没有侵权动机，其行为不会造成缤果餐饮公司损失。二、即使认定其使用“缤果鲜茶”构成商标侵权，原审判决并不公平合理。早在缤果餐饮公司提起（2019）粤0112民初8206号诉讼后，其便拆除了店铺“缤果鲜茶”招牌，没有继续使用，涉案店铺因无营利于2019年11月6日注销。何景亮并非故意侵犯其商标权，且在知悉有关情况下马上拆除了涉案字体招牌，缤果餐饮公司在广州增城并没有知名度，何景亮店铺是小本经营，一审判决赔偿20000元过高。何景亮同时是（2019）粤0112民初12768号、（2019）粤0112民初12769号案的被告，即使使用“缤果鲜茶”字体侵害了缤果餐饮公司的商标权，但仅仅是何景亮作为同一主体实施的同一侵权行为，但一审法院按照缤果餐饮公司的起诉，对同一主体分别判决侵权赔偿责任，加重了何景亮的侵权责任。缤果餐饮公司提交书面答辩状称：一、何景亮未经许可擅自使用该公司第6784325号、第15339888号注册商标，危害该公司的商标专用权。何景亮使用的涉案标识与涉案商标“缤果鲜茶”“缤果”整体及部分比较，两者的文字内容、读音均相同，除了字形稍有差异外，二者视觉上基本相同，且“缤果”二字属于臆造词，较“鲜茶”二字更具有显著性，对区别商品或者服务来源起主要作用。另外，何景亮从事餐饮实业，属于服务类别第43类，与缤果餐饮公司注册商标构成同一服务。因此，以相关公众的一般注意力，容易使人误认混淆，且何景亮在其招牌标注“创汇店”，更易造成公众误认其为缤果餐饮公司品牌加盟店。何景亮以其店铺使用的“缤果鲜茶”标识同时还组合使用有其它英文或图案标识，且其店铺装潢与缤果餐饮公司授权的店铺装潢并不相同为由，主张其没有侵权，明显误读法律。二、涉案商标知名度极高，享誉全国。何景亮擅用缤果餐饮公司注册商标，挤占涉案商标品牌的市场份额。一审判赔数额不存在赔偿过高的情况。缤果餐饮公司的“缤果鲜茶”品牌创立至今逾十年，旗下门店超过150家，曾获得重庆市品牌学会颁发的《休闲街饮第一品牌》和重庆市品牌学会、重庆广播电视集团（总台）《见证》栏目组重点推荐品牌，缤果餐饮公司亦曾获得重庆市连锁经营协会和重庆市工商联（总商会）颁发的理事单位、百度办法的百度荣誉单位等荣誉称号。经缤果餐饮公司不断宣传，在全国范围内获得较高知名度。且何景亮经营店铺时间长，地处人流量大的闹市，其还在多个外卖平台上以“缤果鲜茶”文字作为店铺名称，经营规模大，售量极高，存在主观恶意，侵权性质严重。三、（2019）粤0112民初12772、12768、12769号案实施侵权行为的主体不同，上诉主体不同。（2019）粤0112民初12772号案实施侵权行为的主体是广州市增城信哲美食店，由于该个体工商户于案件起诉后注销，一审中依法变更其经营者何景亮为被告；（2019）粤0112民初12768号案实施侵权行为的主体是广州市增城鼎政美食店；（2019）粤0112民初12769号案实施侵权行为的主体是广州市增城安盛美食店，由于该个体工商户于案件起诉后注销，一审依法变更其经营者何景亮为被告。三个案件系由不同工商注册主体实施不同侵权行为，当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同，三个案件非同一诉讼，不构成重复起诉，依法应分别判决，一审判决并无不妥。作为三个案件中实施侵权行为主体的经营者均为同一人，可见何景亮擅用缤果餐饮公司注册商标及品牌效应，大量挤占缤果餐饮公司品牌的市场份额，为其谋取不当利益数额巨大，其行为明显存在主观恶意。双方当事人二审期间均未提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，第6784325号“”注册商标经续展注册有效期至2030年5月20日。本院认为，何景亮虽上诉称其行为不构成商标侵权、原审判决赔偿数额过高，但在本院审理期间，何景亮既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对何景亮的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。因此，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人何景亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月十日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡