广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3756号上诉人（原审原告、反诉被告）：敖道林，男，1960年8月25日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：袁建华，广东深翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省大河筑路有限公司，住所：河南省。法定代表人：范x武，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟剑锋，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省路桥建设发展有限公司二广分公司，营业场所：广东省广州市天河区**********。负责人：王x生。委托诉讼代理人：谯莉，系该公司职工。上诉人敖道林因与被上诉人河南省大河筑路有限公司（以下简称大河公司）、广东省路桥建设发展有限公司二广分公司（以下简称二广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敖道林的上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回大河公司全部反诉请求；二、改判支持敖道林的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费由大河公司承担。事实与理由：一、大河公司至今未就案涉工程进行结算，敖道林是否存在多收取款项还不能确定，但原审判决认定大河公司存在超付工程款，并判令敖道林返还，属于认定事实不清，适用法律错误。敖道林与大河公司依据无效合同所取的财产本应相互返还，因本案属建设工程性质，敖道林已实施了部分工程，无法相互返还财产，为此，大河公司应支付相应的工程价款，但大河公司拒不提供掌握书证材料导致未能进行结算，无法确定敖道林施工的工程量，因此在未核定工程造价的前提下，也无法确定大河公司是否存在超付工程款的情形，因此原审判决认定敖道林返还497065.88元，属认定事实不清，适用法律错误。二、敖道林实际收到的工程款5490000元，另有100000元是在帮大河公司走账，但原审判决认定大河公司支付5590000元，属认定事实不清。大河公司每次向敖道林支付工程款时，都会要求敖道林出具相应借款单。依据大河公司一审补充提交的借款单，敖道林出具给大河公司的借款单共计5490000元，也就是说大河公司已付工程款应为5490000元。其次，双方此前自认已付工程款金额5590000元与实际付款金额5490000元相差100000元，其中差额100000元系敖道林于2014年1月27日帮大河公司走账发生的转账金额。2014年1月27日的转账金额为600000元，而借款单显示的金额为500000元。敖道林在补充提交进账单及银xxxxxxx证明其中的100000元帮大河公司转账给赖x生。原审法院无视敖道林提交的证据，根据双方此前错误自认而认定已付工程款金额，存在明显不当。三、敖道林与大河公司于2013年9月13日签订的劳务分包合同附件清单中已写明综合单价为13.5元/m3，原审法院认定综合单价里面包含1元/m3系事实认识不清，适用法律错误。虽然双方在2013年9月9日《K47xxxxxxxxxx土石方填筑施工协调备忘录》，约定土石方的单价是12.5元/m3，业主为确保质量及进度，同意给给予1元/m3的补助，具体由业主另行规定。但该备忘录被其后的2019年3月13日敖道林与大河公司签订的劳务分包合同所替代，单价约定应当以劳务分包合同中的约定为准。其次，根据劳务分包合同第5条承包方式及价款的约定是明确采用单价承包模式，附件1工程量清单已明确单价是13.5元/m3。因此土石方单价应按13.5元/m3计算。四、关于土石方工程量中路面结构层变动增加的工程量、填风化石工程量、结构物台背回填工程量，敖道林已提供了相应证据证明相应工程存在的事实，并提出了相应工程量的计算依据，但大可公司拒不配合提供相关书证和鉴定，导致工程量无法最终确定，应由大河公司承担无法确定工程量的责任。在这种情况下，应采纳敖道林主张的工程量。补充意见如下：针对敖道林是否需要向大河公司返还款项。根据该案一审庭后，敖道林了解到到大河公司与广州爆破工程有限责任公司清远分公司、潘志华建设工程施工合同纠纷一案，该案也是经过清远市中级人民法院二审终审，并且作出生效判决。该案案号为（2015）清中法民二终字第313号，大河公司也是以多支付工程款为由提起诉讼，但是清远市中级人民法院认定由于涉案的工程未最终结算为由，无法得出是否有多支付工程款，最终是驳回了大河公司的诉讼请求。而在本案中，大河公司同样又是相同理由提起反诉，因此应当是驳回被上诉人的该项请求。大河公司答辩称：我方认为一审的判决事实清楚，虽然我方对最终判决要求敖道林返还不当得利497000多元，这个金额我们认为还是不足，我们从息讼角度不想继续折腾才没有提起上诉，我们也认可了一审的判决，希望二审能够驳回上诉，维持原判。其他理由跟一审的一致的。二广公司答辩称：我方不清楚敖道林与大河公司之间的工程款情况。敖道林向原审法院起诉请求：1.判令大河公司向敖道林支付工程款2170000元及相应利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年3月1日计至实际清偿之日）；2.判令二广公司对大河公司所欠工程款向敖道林承担连带责任；3.判令本案诉讼费、保全费由大河公司、二广公司承担。大河公司的反诉请求：1.判令敖道林返还多收款项1757620元；2.判令敖道林支付违约金155200元；3.本案诉讼费由敖道林承担。原审法院认定事实：2011年7月4日，二广公司与大河公司签订《合同协议书》，二广公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目发包给大河公司，签订合同价为151999192元。2011年8月13日，大河公司为顺利组织广东省连州xxxxxxxxxxxxx工以及方便工程资金来往结算决定成立项目部，名称为“河南省大河筑路有限公司连州至怀集公路第6标项目经理部”（以下简称6标项目部），陈清任项目经理。同日，大河公司也向二广公司发函告知其成立6标项目部一事。2012年5月31日，6标项目部向JI总监办报告正式启用“河南xxxxxxxx公路第6标项目经理部印章”及“河南省大河筑路有限公司连州至怀x用章”。赖冬生为6标项目部桥梁工程师，沈x钦为6标项目x理，全权负责生产协调、安全保卫工作。2013年9月13日，6标项目部与敖道林签订《路基土石方工程劳务分包合同》，约定由敖道林承包广东连州至怀集公路第六标xxxxxxxxxx000及铜锣营互通范围内的路基土石方及路基附属工程，采用单价承包模式，其中填土方工程数量暂定为540000m3，单价为13.5元/m3，综合单价里含1元的质量进度奖金。另查明，敖道林不具有劳务作业法定资质。2014年12月30日二广高速公路广东连州至怀集段正式通车；本案诉讼前大河公司已支付敖道林款项共5590000元。由于大河公司与敖道林在单价等方面存在分歧，双方至今未对工程价款进行结算。敖道林与大河公司因工程款结算问题双方分歧较大，遂引起本案本诉及反诉纠纷。原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、敖道林请求大河公司支付工程款1078754.04元是否有事实及法律依据；二、二广公司是否应当承担连带支付工程款责任；三、大河公司反诉要求敖道林返还多收款项和支付违约金是否有事实及法律依据。关于敖道林请求大河公司支付工程款是否有事实和法律依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等质的……”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。敖道林作为涉案工程的承包人不具建筑施工企业资质，故其与6标项目部签订的《路基土石方工程劳务分包合同》无效，但该工程已经交付使用，应视为工程质量验收合格。敖道林作为承包人，请求大河公司支付工程价款符合法律规定，予以支持。工程价款应按照实际施工工程量来计算。关于工程的单价问题，2013年9月9日，敖道林与6标项目部在《Kxxxxxxx方填筑施工协调备忘录》中约定综合单价为12.5元/m3，施工进度和质量给予1元/m3补助作为节点奖金奖励。2013年9月13日，双方签订的合同附件工程量清单中写明单价为13.5元/m3，同时合同第6.6第（3）项中约定综合单价里含1元的质量进度奖金，根据该约定，上述1元的质量进度奖金为业主（即二广公司）支付，故其实际土石方工程单价为12.5元/m3，与2013年9月9日约定的单价一致，由此可以认定双方约定的土石方单价应为12.5元/m3。现由于二广公司以敖道林未能完成施工任务，通过决议不予支付1元的质量进度奖金，故敖道林主张土石方单价为13.5元/m3没有依据，不予支持。关于土石方工程量问题。根据《xxxxxx》、得出土石方工程量为546086m3，该记录表有业主和监理等人的签名，客观真实，予以认可。大河公司认为应按合同暂定的540000m3作为土石方总工程量依据不足，不予支持。因施工设计变更，大河公司根据相关各方测量主张剩余土石方量为199343.27m3，敖道林对此不持异议，予以认可。敖道林根据《铜锣营xxx匝道路基横断面图》主张增加土石方方量为54292m3，因该图明确载明xxxxxxxxx9段桥梁减跨后，C匝道新增填方方量为54292m3，对于敖道林该主张予以支持。经查明，虽然存在路面结构层变动，但敖道林单方制作的《结构层变更数量表》没有得到大河公司的确认，故主张路面结构层变动增加方量16639.68m3没有事实依据，不予支持。敖道林主张纠正计算错误后增加方量6487m3，没有相关证据予以证实，不予认可，但结合大河公司提交的证据4《二广六标变更清理协调会议纪要》第4页第9条：“同意将‘6标与7标交接时K49+720-K49+820段土方工程数量由于计算错误引起的费用（约80000元）’……补偿给六标”内容，证实该事实确实存在，原审法院认为，补偿80000元给敖道林比较合理。综上，目前可以认定敖道林已施工土石方方量为401034.73m3（54608xxxxxx3），根据双方约定的单价12.5元/m3计算，土石方工程价款为5012934.12元。加上因工程数量计算错误应补偿的80000元，工程价款共计5092934.12元。关于填风化石工程价款问题。敖道林与大河公司虽然签订《补充协议》，并约定单价为27元/m3，但敖道林没有提供经双方确认的工程量单据，其主张工程总量为9725m3没有证据支持，其请求支付填风化石工程价款262575元的主张，不予支持。关于结构物台背回填款项问题。双方合同约定的工程量20000m3是暂定工程数量，计算工程价款应以实际施工工程量为准，敖道林没有提供证据证明实际的工程量，故其请求支付结构物台背回填款项，不予支持。关于施工便道维修费用补助、机械退场补偿费和施工进度奖问题。因双方签订的合同无效，且敖道林未提交证据证明其按时完成施工便道维修任务，对于敖道林就工程价款以外的请求，不予支持。根据已查明的事实，目前可以确定大河公司应支付的工程款为5092934.12元，大河公司主张已支付了款项5590000元给敖道林，敖道林主张2014年1月27日的600000元的工程款中有100000元是敖道林帮大河公司转账，敖道林在进账当日转账100000元给赖x生，但其提供的材料中仅体现敖道林向赖x借款的事实，无法体现大河公司与敖道林间资金来往情况。故确认大河公司向敖道林支付的工程款为5590000元，已超过确定的大河公司应支付的工程款5092934.12元，敖道林请求大河公司支付工程款1078754.04元，没有事实依据，予以驳回。如有新的证据可确认认定工程量以外的部分，可另行提起诉讼。关于二广公司是否应当承担连带支付工程款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，二广公司应在欠付工程价款范围内对敖道林承担责任。根据已生效的清远市中级人民法院（2016）粤18民终443号、446号、449号民事判决查明的事实，没有证据证明二广公司尚欠大河公司的工程款，故敖道林请求二广公司承担连带支付工程款责任依据不足，予以驳回。关于大河公司反诉请求敖道林返还多收取款项及支付违约金是否有事实及法律依据问题。根据目前能够确定的工程量计算，大河公司已支付的款项已超过应支付的工程价款，敖道林没有合法根据，取得该部分利益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条，大河公司有权请求敖道林返还不当利益，返还部分为497065.88元（5590000元-5092934.12元=497065.88元）。因双方签订的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，现大河公司依据双方签订的合同请求敖道林支付违约金依据不足，不予支持。敖道林在案件审理过程中撤回对赖冬生的起诉以及撤回对机械台班费、柴油款的诉讼请求系其自愿作出的真实意思表示，是对其诉讼权利的，予以准许。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，于2020年8月3日判决如下：一、驳回敖道林的诉讼请求；二、敖道林于本判决发生法律效力之日起十五日内向河南省大河筑路有限公司返还不当利益497065.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14508.78元，由敖道林负担，退还敖道林案件受理费9651.22元。反诉案件受理费22015.38元，由河南省大河筑路有限公司负担17541.78元，敖道林负担4473.6元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合敖道林的上诉请求与大河公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、案涉的土石方工程的单价按多少计算以及路面结构层变动增加的工程量应为多少、填风化石工程量应为多少；二、大河公司已付工程款应为多少；三、大河公司的反诉请求是否予以支持。关于争议焦点一。按照双方签订《路xxxxxx合同》以及敖道林与6标项目部在《K47xxxxx土石方填筑施工协调备忘录》，约定土石方工程单价为12.5元/m3计算，另1元/m3是二广公司作为业主按敖道林的施工进度和质量给予节点奖励。经查明，2013年10月8日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方形成的《工程变更现场办公会议（会谈）纪要》（编号：xxxx6），明确敖道林在2014年1月20日完成两项工作的，二广公司将一次性奖励xx0元。大河公司提交的2014年10月25日《二xxx要》，对于要求给予敖道林班组土方施工补助1元/m3费用问题，二广公司在该会议纪要明确敖道林由于去年没有完成业主下达的施工任务，全线统一标准，均不予补充。结合一审认定事实的事实，敖道林对土石方工程单价按13.5元/m3计算没有依据，原审对该节事实认定事实清楚，本院予以维持。对于路面结构层变动增加的工程量及填风化石工程量问题。经审查，敖道林向本院提出的上诉请求及事实和理由与其在一审时陈述的意见一致，一审法院对此已作出了详尽的阐述，现敖道林并未提出新的事实和理由，亦未提交新的证据以证明其主张的事实，故本院对一审法院认定的事实及说理予以确认，不再赘述。敖道林的上诉请求理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。敖道林对大河公司主张已付工程款5590000元有争议，认为其仅收到5490000元工程款，另100000元按大河公司的要求转账给赖x生。敖道林没有新的证据证实有争议的100000元受大河公司的委托支付给赖x生，或赖x生确认收到的上述款项属大河公司的款项。因此原审认定该事实正确，本院予以维持。关于争议焦点三。如上所述，大河公司已向敖道林支付工程款5590000元，敖道林就目前的证据可证实已完成的工程涉及价款为5092934.12元，因此大河公司主张敖道林返还多付工程款的反诉请求，理由成立，对于敖道林的该项上诉，本院予以驳回。综上所述，敖道林的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14508.78元，由敖道林负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年十二月八日书记员 胡圆圆附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。