广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3118号上诉人（原审原告）：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：李志珍，该公司副董事长兼经理。委托诉讼代理人：陈华，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京钧凌生物科技有限公司，住所南京市江宁区。法定代表人：潘忠钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴捷，广东中泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州佰润化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：李忠武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张喆，广东品济律师事务所律师。上诉人广州阿道夫个人护理用品有限公司（以下简称阿道夫公司）因与上诉人南京钧凌生物科技有限公司（以下简称钧凌公司）、被上诉人广州佰润化妆品有限公司（以下简称百润公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿道夫公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，支持其全部诉讼请求，即（1）百润公司立即停止生产、销售侵犯阿道夫公司商标权商品的行为；（2）钧凌公司立即销售侵犯阿道夫公司商标权商品的行为；（3）百润公司赔偿阿道夫公司经济损失以及维权合理开支共50万元；（4）钧凌公司赔偿阿道夫公司经济损失以及维权合理开支共50万元；（5）百润公司、钧凌公司在南方都市报或广州日报等知名报刊上联系刊登声明至少30天，消除其侵权行为的影响。2.本案一、二审诉讼费由百润公司、钧凌公司承担。事实和理由：一、商标侵权中商标近似的判定标准为是否容易导致混淆。被控侵权产品的黑色剪影图形已侵害涉案第8366530号和第19025625号商标，一审认定被控侵权产品不侵权属于认定错误。二、一审关于百润公司没有生产、销售被控侵权产品的认定没有全面审查证据，且举证责任分配错误，导致认定事实缺乏依据。（一）一审没有全面审查关于百润公司未实施侵权行为相关证据，导致事实认定错误。1.百润公司提供的厂房装修、整改、照片更换及行政投诉的证据不足以证明其未实施侵权行为。百润公司装修的厂房仅为其生产场所一小部分。百润公司证明其生产车间整改到11月以及2018年7月到11月不具备生产能力的证据不足。百润公司《化妆品生产许可证》及《城镇污水排入排水管网许可证》的变更并不影响企业的生产经营。百润公司的行政投诉行为不符合常理，且行政机关没有对其是否被冒用作出认定甚至调查。2.钧凌公司关于其产品并非从百润公司采购的表述不具备可信度和证明力。（二）一审在百润公司未提供确切反驳证据的情况下，将百润公司实施被控侵权行为的举证责任转移给阿道夫公司，不符合法律规定。同时一审也因此没有调查清楚案件的基本事实。三、阿道夫公司申请调取的钧凌公司在拼多多平台上的销售数据精确和直接地反映该公司的销售侵权规模，一审关于该证据无法直接证明被控侵权商品销售情况的认定明显错误，并导致钧凌公司的判赔金额明显过低。百润公司对阿道夫公司的上诉答辩称：1.百润公司没有制造涉案侵权产品。涉案侵权产品包装上的生产日期内，该公司生产车间在装修整改，没有生产条件。2.网上资料显示百润公司工厂面积一万平方米，而非厂房面积，除生产厂房外，还有办公楼、宿舍楼、仓库等。根据政府监管规定，如果在多处厂房进行生产，在化妆品生产许可证中会记载多个生产地址。3.变更化妆品许可证是因为重新整改生产车间，如果仅是减少生产许可证中烫染类产品的生产，确实不需要停产，但本案实际情况是生产场地发生变化，必然要停产，且停产时间较长。4.百润公司在收到一审诉讼材料后向有关部门进行投诉，在投诉过程中，与行政机关有多次电话联系，除了提供书面材料外，还提供了相关假冒产品销售者的信息。5.侵权产品的包装非常粗糙，生产日期是印刷上去的，不应该是由正规化妆品企业生产，且被控侵权产品的条形码没有信息，显然该产品是假冒方恶意使用百润公司的三证生产。6.百润公司的化妆品备案系统中没有涉案侵权产品的备案信息，没有生产涉案产品。综上，请求驳回阿道夫公司的上诉请求。钧凌公司答辩意见与其上诉意见一致。钧凌公司向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.驳回阿道夫公司的全部诉讼请求；3.全部诉讼费用由阿道夫公司承担。事实和理由：一、涉案商标属于应被宣告无效的商标。第8457568号注册商标“阿道夫”是纳粹德国元首阿道夫•希特勒的名字。用“阿道夫”这个历史人物名字做商标，有害社会主义道德风尚或有其他不良影响。第19025625号图形商标是像阿道夫•希特勒穿军服的背影，中间的德文字母就是阿道夫的外文名字，也属于应被宣告无效的商标。二、被控标识与涉案商标不构成近似，不容易引起混淆。第19025625号图形商标的显著部分是方框内的文字，且被控标识与上述商标的人物剪影不同，因此，两者不构成近似。同理，第8457568号注册商标也不构成近似。钧凌公司使用的是“嫒珀阿道芙”，与阿道夫公司“阿道夫”商标不构成近似。三、涉案商品上的“嫒珀”标识能够起到识别作用。综上，请求驳回阿道夫公司的上诉请求。阿道夫公司对钧凌公司上诉的答辩意见与其上诉意见一致。百润公司答辩称，由法院依法判决。一审法院查明：一、阿道夫公司涉案商标的注册及使用情况第8366530号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；去斑霜；洗涤剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2011年6月21日至2021年6月20日止。2015年11月26日，国家商标局出具的《商标使用许可备案通知书》载明对许可人陈殿松将上述注册商标授权阿道夫公司使用许可予以备案，许可期限2015年1月5日至2021年6月20日。第8457568号“阿道夫”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；去斑霜；洗涤剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日止。2015年11月26日，国家商标局出具的《商标使用许可备案通知书》载明对许可人陈殿松将上述注册商标授权阿道夫公司使用许可予以备案，许可期限2015年1月5日至2021年7月20日。第19025625号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洁肤乳液；洗发液；乌发乳；香波；柔发剂；染发剂；烫发剂；护发素；摩丝（截止），注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日止。2017年12月25日，国家商标局出具的《商标使用许可备案通知书》载明对许可人陈殿松将上述注册商标授权阿道夫公司使用许可予以备案，许可期限2017年3月7日至2027年3月6日。2018年9月10日，陈殿松签订《授权委托书》，授权阿道夫公司全权代理名下知识产权（包括已经注册的涉案第8457568号“阿道夫”、第8366530号“”及第19025625号“”注册商标）的维权案件，并有权以阿道夫公司名义在全中国境内针对任何个人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事务，包括但不限于：代为调查收集并提供有关证据，代为向行政机关请求追究任何侵权人的行政、刑事责任；代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代为出庭应诉一审，承认、变更、放弃诉讼请求，申请撤诉，进行和解，代为上诉、办理执行，签署和收取文件，并有权将上述部分或全部授权事项转委托给中国公民、律师、公司、其他机构办理等内容。一审诉讼中，阿道夫公司提交了（2019）粤广南方第022370、022367、022368号公证书、2018年年度广告宣传费用其他专项审计报告等证据，证明阿道夫公司“阿道夫”品牌的销售额高达十多亿元，并进行持续和大规模的广告宣传，获得了众多荣誉，涉案商标享有高度的知名度和美誉度。二、关于阿道夫公司主张的被控侵权行为2019年4月25日申请人阿道夫公司的委托代理人肖颖向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人操作公证处提供的手机及网络，进行登录拼多多软件搜索“嫒珀”并购买相关产品的保全证据行为。2019年4月29日在广州市越秀区xxxxxx，在现场监督下，肖颖从自称中国邮政的工作人员处接收通过前述网上购物作所购得的包裹（运单号：9860079xxxxxx）。肖颖拆开该包裹，公证员对包裹内的物品等进行拍照，再对该物品及运单等封存。2019年5月13日广东省广州市南方公证处作出（2019）粤广南方第020351号公证书，证明与公证书所附的截屏图片打印件共50页均为申请人的委托人、公证员及公证员助理在上述现场操作过程中实时截屏所得图片的打印件，与实时截屏图片内容相符；照片打印件31张共16页均为公证员现场拍摄所得，与实际情况相符。上述屏幕录像视频由公证员刻录成光盘后现存于公证书。上述封存物留存于申请人处。公证附件显示登录进入手机拼多多软件的“嫒珀旗舰店”点击相应产品进入产品页面，显示“嫒珀去屑柔顺控油洗发水护发素发膜护发乳300/800ml沐浴露洗发露”，点击购买，单价为29.9/件，数量为1，实付款29.9元。经一审当庭查验，公证封存物的封存状态完好。经当庭开拆，封存实物包括“嫒珀阿道芙水润嫩肤沐浴露”及“嫒珀阿道芙轻柔丝滑洗发水”（300ml）各一瓶，瓶身正面背面均显示“嫒珀®阿道芙”标识及一头戴帽子、身着西装、打领带的人形图案标识“”。其中洗发水瓶身背面印有“制造商：广州佰润化妆品有限公司、地址：广州市白云区*****************、化妆品生产许可证号：粤妆20170088、条形码6955561557002、2018/11/12、2021/11/11”。沐浴露瓶身背面印有“广州市新霸化妆品有限公司”等。庭审中，阿道夫公司主张上述被控侵权产品瓶身中突出使用了“嫒珀®阿道芙”文字及人形图案标识“”，其中“嫒珀阿道芙”中间使用注册商标以及空格，此“阿道芙”文字构成独立的识别部分。而“阿道夫”与“阿道芙”相比，读音相同字形近似，仅在最后一个文字存在细微差异。因此“嫒珀®阿道芙”标识与第8457568号“阿道夫”注册商标构成近似。对于瓶身上男子的黑色剪影图形，该图形与第8366530号以及第19025625号商标相比，整体上都属于人物走路的形象，黑色剪影与两注册商标相比，整体上近似，存在细微差异，构成近似商标。故阿道夫公司主张涉案侵权行为表现为：佰润公司生产、销售被控侵权的洗发水产品，钧凌公司销售被控侵权的洗发水、沐浴露以及护发乳产品，被控侵权产品上突出使用的“嫒珀®阿道芙”文字及人形图案标识属于未经许可在相同商品上使用近似商标的侵权行为。经质证，佰润公司认为上述洗发水并非其生产，而是案外人假冒该公司的企业名称及生产许可证号所生产的，沐浴露产品则与佰润公司无关。钧凌公司确认上述公证书中载明的“嫒珀旗舰店”由其开办，上述两款被控侵权产品均由其销售，产品来源于公司业务员从市场上购买，并非从佰润公司处所得。钧凌公司认为被控侵权产品不构成侵权，理由：1.阿道夫公司的设计思路不受保护，不能够使用人物做商标。2.被控侵权产品的标识与阿道夫公司注册商标整体明显不同。从阿道夫公司的文字图形来看，其人物剪影没有任何含义，不构成显著性的部分。阿道夫公司的图形文字商标，它的显著性部分应是方框加文字才有区分商品来源的意图。因此阿道夫公司的文字图形商标整体的显著部分是大写英文字母ADOLPH，所以被控侵权产品仅使用人物剪影标识，没有文字，这个标识不构成对阿道夫公司图形文字商标的侵权。文字“阿道芙”，被控侵权产品上没有把它作为商标使用，如果把它整体认定为商标，其也是五个字，不是三个字。且从阿道夫公司提供的证据上可以看出，消费者的评论说明消费者不会产生误认，这个标识不易混淆，不构成侵权。一审庭审中，钧凌公司陈述早已停止销售上述被控侵权产品，但经当庭搜索拼多多软件中的“嫒珀旗舰店”，被控侵权产品仍在售卖中。钧凌公司、百润公司对上述搜索事实并无异议。一审诉讼中，佰润公司为证明其并非被控侵权洗发水的生产、销售商，提供以下证据予以证实：1.国家药品监督管理局国产非特殊用途化妆品备案服务平台网站查询结果，其中载明了佰润公司为自主生产或受托企业的备案产品名称，并未有涉案被控侵权产品的相关信息。2.工程合同书；3.工程竣工报告；上述证据拟证实佰润公司的生产车间于2018年7月至9月期间进行装修并整改至11月，佰润公司在此期间并不具备生产条件。4.短信；5.微信；6.广东省智慧食药监网站查询结果；7.化妆品生产许可证；上述证据载明佰润公司于2018年11月申请变更化妆品生产许可证，2018年12月10日颁发新证件，许可证编号仍为粤妆20170088。8.排水证换证合同书；9.城镇污水排水管网许可证；拟证实佰润公司于2018年11月办理排水证换证手续，12月27日方取得《城镇污水排入排水管网许可证》，发证之前不具备生产条件，也未进行过生产。10.微信；11.微信视频；12.录像视频；拟证实佰润公司2018年11月份生产车间的装修问题需要整改，不具备生产条件。13.产品包装，显示的条形码为6955561510281。14.情况说明，载明佰润公司于2019年9月16日向南京市江宁区市场监督管理局发函，恳请对钧凌公司及拼多多店铺“嫒珀旗舰店”进行调查，令其停止侵权行为。15.举报受理告知通知书，载明南京市江宁区市场监督管理局于2019年9月26日发出通知书，受理佰润公司对于钧凌公司冒用其名称和生产许可证的举报。16.举报处理结果告知书，载明南京市江宁区市场监督管理局经过调查，因钧凌公司注册登记地址在南京市江宁区******************现已查无下落，已于2018年7月25日列入经营异常名录。17.（2019）粤广白云第23245号公证书；18.（2019）粤广白云第23246号公证书；19.（2019）粤广白云第23247号公证书。以上证据载明登陆拼多多店铺“嫒珀旗舰店”，搜索到一款名为“嫒珀®阿道芙轻柔丝滑洗发水”显示制造商为佰润公司，佰润公司的代理人并公证购买了相关产品。经当庭开拆，封存实物包括：“嫒珀阿道芙轻柔丝滑洗发水”800ml两瓶、300ml三瓶、“嫒珀阿道芙补水原液护发乳”800ml、300ml各一瓶，瓶身正面背面均显示“嫒珀®阿道芙”标识及一头戴帽子、身着西装、打领带的人形图案标识“”。上述300ml的洗发水产品瓶身背面均印有“制造商：广州佰润化妆品有限公司、地址：广州市白云区*****************、化妆品生产许可证号：粤妆20170088、2018/11/12、2021/11/11”；800ml的洗发水产品及护发乳产品瓶身背面均印有“广州市新霸化妆品有限公司、生产许可证粤妆20170296”等内容。经佰润公司诉讼代理人在一审当庭扫描上述洗发水产品瓶身背面的二维码，显示“‘嫒珀阿道芙’本产品由南京钧凌生物科技有限公司旗下‘嫒珀’品牌，全国统一零售价：158元”。20.微信记录及微信视频，拟证明2018年11月期间佰润公司生产车间为空置状态，不具备生产条件。21.外来人员进入车间登记表，拟证明2018年11月16日广州市食药监评审中心的工作人员到佰润公司工厂进行审厂。上述证据经质证，阿道夫公司认为：证据1的真实性、合法性予以认可，但关联性不认可；证据1所描述的是化妆品备案名录，但被控侵权产品上并未载明化妆品备案证号，该证据不能证明佰润公司并非生产商。证据2-9的真实性予以认可，该组证据未载明施工地点并且不能证明佰润公司在2018年11月前不具备生产条件，其生产车间远远不止工程合同书所载明的施工面积。同时变更化妆品生产许可证的含义即佰润公司在变更前就已取得相关化妆品生产许可资格，无法证明其在2018年12月前不具备生产资格。证据10-12的真实性予以认可，但该组证据不能证明佰润公司的生产车间在2018年11月13日前不具备生产能力。证据13-14的真实性予以认可，但并不能证明被控侵权产品并非佰润公司生产，因为实践中存在大量生产侵权产品不真实标注侵权方生产码的情况。证据14-16的真实性予以认可，但并不能证明佰润公司未实施侵权行为。佰润公司在提交投诉材料时未提交钧凌公司的联系方式，且该组证据也仅证明钧凌公司未在注册地址进行经营，不能证明说钧凌公司并未实施侵权行为，或者钧凌公司未从佰润公司处采购侵权产品。证据17-19的真实性予以认可，但是该公证书恰好载明了佰润公司实施了相关的侵权行为，且同时证明钧凌公司持续进行侵权行为；洗发水背后包装瓶上显示的许可证号与佰润公司提交的许可证一致，恰恰证明该商品为佰润公司生产。另外根据佰润公司的工商变更登记显示，佰润公司虽曾变更公司股东，但其法定代表人至今仍为李忠武，其不可能没有生产案涉侵权商品。证据20-21真实性认可，关联性不予认可。钧凌公司质证认为：证据1-16的三性予以确认。证据17-19中的公证书，对于公证购买的真实性无异议，但不能凭二维码扫描信息就认定侵权产品由钧凌公司生产。另因为钧凌公司销售的产品有两种，包装随机发货，所以网络广告截图有剪影和阿道芙字样，并不能证实消费者购买的产品是无人物剪影和阿道芙字样的产品，无法推定钧凌公司没有销售无人物剪影和阿道芙字样的产品。证据20-21三性无异议。三、关于阿道夫公司主张的经济损失及合理费用。阿道夫公司主张百润公司、钧凌公司各自应当赔偿的经济损失及合理费用均为50万元，其中维权合理费用共计35059元，包括律师费20000元、诉讼费10812元、保全诉讼费3032元、交通费15元、保函费1200元，并提交了委托代理协议、发票、广东省非税收入电子票据等予以证实。上述合理费用阿道夫公司主张百润公司、钧凌公司各分担一半。一审诉讼中，阿道夫公司提出调查取证申请，请求向上海寻梦信息技术有限公司调取“嫒珀旗舰店”店铺经营者信息包括身份证或工商登记信息、以及该店铺从2016年8月26日至2019年8月25日期间“嫒珀去屑柔顺控油洗发水护发素发膜护发乳300/800m沐浴露洗发露”的全部销售数据。上海寻梦信息技术有限公司向一审法院出具了调查结果。一审庭审中，阿道夫公司根据调查结果，筛选阿道夫公司公证购买的被控侵权产品名称链接，并据此计算出已付款商品共计170055个，总金额合计2373559.89元；筛选计算由佰润公司生产的300ml洗发水产品，共计销售89496个，总金额668809.85元。另查，阿道夫公司提出财产保全的申请，一审法院于2019年8月1日作出（2019）粤0111财保212号民事裁定书，裁定：查封、冻结或扣押被申请人佰润公司名下价值500000元的财产。再查，经扫描被控侵权产品“嫒珀阿道芙轻柔丝滑洗发水”（300ml）瓶身背面的二维码信息，显示：“嫒珀阿道芙”本产品由南京钧凌生物科技有限公司旗下“嫒珀”品牌，全国统一零售价：158元”；经扫描瓶身背面的条形码信息，显示：未找到相关商品信息。一审法院认为：阿道夫公司经授权享有第8366530号“”、第8457568号“阿道夫”、第19025625号“”注册商标的商标使用权，上述注册商标核定使用商品和服务均为第3类商品，上述注册商标均处于有效期内。同时，根据阿道夫公司提交的《授权委托书》，陈殿松授权阿道夫公司以其自己名义提起诉讼，可以认定阿道夫公司经授权有权以自己的名义为维护其合法的商标权益提起本案诉讼。百润公司、钧凌公司告虽对阿道夫公司提交的《授权委托书》不予确认，但未提交证据推翻，故对百润公司、钧凌公司有关阿道夫公司诉讼主体资格的抗辩不予采纳。一、被控侵权商品是否侵害第8366530号“”、第8457568号“阿道夫”、第19025625号“”注册商标的专用权《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于商标性使用，应当结合被控标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。根据阿道夫公司提交的公证书及产品实物反映，被控侵权产品上均在瓶身显著位置突出使用有“嫒珀®阿道芙”文字及人形图案标识“”，该使用行为属于在商品包装或者容器上的使用，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，按照下列原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对；判断商标是否近似还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定，商标的近似的认定，除了比对基本的文字字形、读音、含义或者突起的构图及颜色等要素外，还应根据请求保护涉案商标的显著性和知名度。根据阿道夫公司提交的相关证据，涉案商标具有一定的知名度。本案中，被控侵权产品均属于涉案第8366530号“”、第8457568号“阿道夫”、第19025625号“”注册商标的核定使用范围产品。将涉案被控标识与本案注册商标进行分别对比：1.将被控侵权产品上使用的人形图案标识“”与涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标进行比对，二者虽然均由站立人物图形轮廓形象组成，但是二者所采用的人物形象不同，被控标识“”是一位身着西装、头戴礼帽、打着领带的绅士形象，且身体呈微微倾斜、双手插兜、右脚往后一步的状态；而涉案两个注册商标的人物为身穿长宽风衣、手插风衣口袋的魁梧男性形象，且呈往前行走的状态。此外，该风衣男性的面前还有一长斜方框的广告牌，其中第19025625号注册商标的方框内标注字母为“ADOLPH”，而被控标识“”面前则并无广告牌。综上，被控标识“”与涉案两个图形注册商标的构图，或者其各要素组合后的整体结构不构成近似标识。故认定被控侵权产品上使用的人形图案标识“”与陈殿松第8366530号“”、第19025625号“”注册商标不构成近似。2.将被控侵权产品上的“嫒珀®阿道芙”标识，与第8457568号“阿道夫”注册商标进行比对，二者均由文字组成，文字均为平行排列。其中的“阿道”两字完全相同，而“夫”与“芙”字形和读音均相近似，总体上，两者近似程度较高，足以让相关消费公众构成混淆与误认，构成商标侵权。因此，本案的被控侵权产品属于侵害涉案第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的产品。二、佰润公司、钧凌公司的行为是否侵害第8457568号“阿道夫”注册商标专用权关于佰润公司抗辩其并未生产、销售涉案被控侵权产品的问题。阿道夫公司主张佰润公司为被控侵权产品“嫒珀阿道芙轻柔丝滑洗发水”（300ml）的生产商的依据主要为产品包装瓶身显示制造商为佰润公司。对此，佰润公司抗辩其并非上述被控侵权产品的生产商，在上述产品的生产日期期间并不具备生产条件，并提交了国产非特殊用途化妆品备案服务平台的查询结果、工程合同书、排水证换证合同书、视频、聊天记录等证据予以证实。另，佰润公司就其被冒用企业名称、生产许可证一事向相关行政部门进行了举报，对此佰润公司亦提交了举报受理告知通知书、举报处理结果告知书予以佐证。佰润公司就其抗辩意见提交了充分的证据予以证实。而经一审法院核查，被控侵权产品的瓶身背面载明的二维码信息扫描显示为钧凌公司的信息，条形码信息扫描显示为无商品信息，不能排除被控侵权产品为假冒伪劣产品。一审庭审中，钧凌公司亦陈述其销售的被控侵权产品并非来源于佰润公司。综上，佰润公司的抗辩意见合理，依法予以采信。阿道夫公司未能进一步举证证实佰润公司的生产行为，应承担举证不能的不利法律后果。一审诉讼中，百润公司、钧凌公司均确认，钧凌公司为涉案被控侵权产品的销售商，举证期限内，阿道夫公司未提交充分证据证实佰润公司存在具体的销售行为，故对阿道夫公司主张佰润公司销售被控侵权产品亦不予采纳。综上，阿道夫公司主张佰润公司停止生产、销售侵犯阿道夫公司注册商标专用权商品的诉请无事实和法律依据，不予支持，依法予以驳回。钧凌公司对于其销售被控侵权产品的事实无异议，对此予以认定。举证期限内，钧凌公司没有举证证明其销售的被控侵权产品具有合法来源或获得权利人的合法授权，钧凌公司的行为构成对阿道夫公司涉案注册商标的侵权行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的侵权责任。阿道夫公司主张钧凌公司停止销售侵犯阿道夫公司注册商标专用权商品的诉请有事实和法律依据，依法予以支持。钧凌公司虽抗辩其已停止销售被控侵权产品，但并未提交相应的证据予以证实，且经当庭查询，直至本案一审庭审之日，被控侵权产品仍在涉案侵权店铺进行售卖，故对钧凌公司的上述抗辩意见不予采纳。三、关于钧凌公司具体的赔偿数额（含合理费用）关于合理费用，阿道夫公司对合理费用提交了委托代理协议、发票等予以证实，结合本案实际公证取证以及律师出庭诉讼的事实，结合钧凌公司侵权行为的具体表现、性质和情节，对该部分合理费用予以酌情支持。关于经济损失，举证期限内，阿道夫公司未提供充分证据证实其因侵权行为遭受的经济损失的数额，而阿道夫公司虽向一审法院申请调取涉案店铺“嫒珀旗舰店”的相关销售数据，但上述数据无法直接证明即为本案被控侵权产品的销售情况，以及钧凌公司销售被控侵权产品的实际获利情况，故以上数据仅能作为钧凌公司销售被控侵权产品数量的部分参考因素，另结合涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情认定钧凌公司就其销售涉案被控侵权产品的行为承担的赔偿数额为80000元（含合理费用）。对于阿道夫公司请求数额超过部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、南京钧凌生物科技有限公司在判决之日起立即停止销售侵犯广州阿道夫个人护理用品有限公司第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的侵权产品；二、南京钧凌生物科技有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿广州阿道夫个人护理用品有限公司经济损失80000元（含合理费用）；三、驳回广州阿道夫个人护理用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费16600元、财产保全费3020元，由广州阿道夫个人护理用品有限公司负担诉讼费14800元、财产保全费2200元，南京钧凌生物科技有限公司负担受理费1800元、财产保全费820元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审中，阿道夫公司向本院提交了下列证据：1.百润公司1688网店企业黄页时间戳证书及截图；2.百润公司1688网店公司档案时间戳证书及截图。证据1-2拟证明百润公司的厂房面积为10000平方米，而其提供的装修合同涉及装修面积只有1000多平方米，百润公司仅对其厂房一小部分进行装修，该装修不能证明其在装修阶段不具有生产能力。3.广东省政务服务网“化妆品生产许可证变更”事项办事指南（打印件），拟证明变更《化妆品生产许可证》并不影响百润公司的生产经营能力。4.（2020）川成蜀证内民字第9869号公证书及发票，拟证明百润公司在2018年7月至11月处于正常生产状态。5.阿道夫公司2018年设计报告；6.阿道夫公司2019年设计报告。证据5-6拟证明阿道夫品牌稳步发展，营业收入持续上涨，涉案商标享有高度知名度和美誉度。经质证，百润公司对上述证据1-4真实性、合法性确认，关联性不确认；对证据5-6的三性均不确认。钧凌公司认为1-4与其无关，由法院审核认定；对证据5-6的三性均不确认。百润公司向本院提交下列证据：1.《化妆品生产许可证》变更查询结果；2.原生产车间生产期间照片；3.原生产车间现状照片。拟证明百润公司变更《化妆品生产许可证》的主要原因是改建生产车间，原生产车间因改建生产设施已拆除，期间不具备生产条件。经质证，阿道夫公司对证据1的关联性不予认可；对证据2-3真实性不予认可，仅为两张照片，无法证明拍摄时间和原始拍摄设备。钧凌公司认为上述证据与其无关，由法院审核认定。钧凌公司在二审期间没有提交新的证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本院对阿道夫公司与钧凌公司的上诉主张作如下分析认定：一、关于被控侵权标识是否侵犯注册商标的专用权问题阿道夫公司涉案三个商标均依法向国家商标局申请并取得注册，现均处于合法有效状态；“阿道夫”并非特指某一人名。因此，钧凌公司认为涉案注册商标应被宣告无效的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳；阿道夫公司三个涉案商标依法应当受法律保护。被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同。将涉案被控侵权标识与涉案第8366530号、第19025625号两个图形注册商标进行分别对比，二者虽然均由站立人物图形轮廓形象组成，但是二者所采用的人物形象不同，被控标识“”是一位身着西装、头戴礼帽、打着领带的绅士形象，且身体呈微微倾斜、双手插兜、右脚往后一步的状态；而第8366530号“”、第19025625号“”注册商标的人物为身穿长宽风衣、手插风衣口袋的魁梧男性形象，且呈往前行走的状态。此外，该风衣男性的面前还有一长斜方框的广告牌，其中第19025625号注册商标的方框内标注字母为“ADOLPH”，而被控标识“”面前则并无长斜方框的广告牌。因此，被控标识“”与涉案两个图形注册商标的构图，或者其各要素组合后的整体结构在整体视觉上有较大差异，一审认定被控侵权标识与两个涉案注册商标不构成近似标识并无不当；阿道夫公司认为两者构成近似因而被控侵权标识构成商标侵权的上诉主张，本院不予采纳。将被控侵权产品上的“嫒珀®阿道芙”标识与第8457568号“阿道夫”注册商标进行比对，二者均由文字组成，文字均为平行排列。其中的“阿道”两字完全相同，而“夫”与“芙”字形和读音均相近似，总体上，两者近似程度较高，足以让相关消费公众产生混淆，构成近似标识。因此，一审认定被控侵权标识构成侵犯第8457568号“阿道夫”注册商标权符合法律规定，本院予以维持；钧凌公司上诉主张两者不构成近似因而不构成商标侵权，与事实不符，本院不予采纳。二、关于百润公司是否生产、销售被控侵权产品的问题本案中，阿道夫公司主张佰润公司生产被控侵权产品“嫒珀阿道芙轻柔丝滑洗发水”的主要依据为该产品包装瓶身显示制造商为佰润公司。佰润公司抗辩其并未生产和销售上述被控侵权产品，在一审时提交了国产非特殊用途化妆品备案服务平台的查询结果、工程合同书、排水证换证合同书、视频、聊天记录等证据，同时还提交了因其企业名称、生产许可证被冒用一事向相关行政部门进行举报的举报受理告知通知书、举报处理结果告知书等证据；且经一审法院核查，被控侵权产品的瓶身背面载明的二维码信息扫描显示为钧凌公司的信息，条形码信息扫描显示为无商品信息；在一审庭审中，钧凌公司亦确认其销售的被控侵权产品并非来源于佰润公司。综合上述事实和证据，一审认定佰润公司的抗辩意见成立合法合理。在一审诉讼中，钧凌公司均确认其为涉案被控侵权产品的销售商；阿道夫公司也未提交证据证实佰润公司销售被控侵权产品的行为，因此，阿道夫公司主张佰润公司销售被控侵权产品，依据不足。阿道夫公司在二审提交的证据亦不足以证实其上诉主张。因此，本院对其提出的佰润公司生产、销售被控侵权产品的上诉主张不予支持。三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题本案中，阿道夫公司未提供证据证实其因侵权行为受到的经济损失；其申请调取了涉案店铺“嫒珀旗舰店”相关销售数据，但其未举证证明被控侵权产品的具体销售利润，因此上述数据无法反映钧凌公司销售被控侵权产品的实际获利情况，仅能作为判赔金额时的参考因素。因此，在此情况下，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，根据侵权行为的情节酌情确定具体的损害赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定钧凌公司就其销售涉案被控侵权产品的行为承担的赔偿数额为80000元（含合理费用），合理合法，应予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持；阿道夫公司和钧凌公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14800元，由广州阿道夫个人护理用品有限公司负担13000元，南京钧凌生物科技有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月十日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡