山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3958号 上诉人（原审被告）：赵西木，男，1965年6月18日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市华鲁建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区琵琶湾村南万官路。 法定代表人：董万勇，总经理。 委托诉讼代理人：刘伦，山东公允律师事务所律师。 原审被告：孟晓勇，男，1969年2月23日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人赵西木因与被上诉人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司及原审被告孟晓勇建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵西木上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。本案一审案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人和一审被告孟晓勇共同向被上诉人借用公司资质，进而判决上诉人与一审被告孟晓勇共同偿还被上诉人垫支的233090元及利息是错误的。上诉人没有承包涉案工程，也没有借用被上诉人公司资质承包涉案工程，涉案工程的实际承包人和实际施工人均是一审被告孟晓勇，与上诉人无关。首先，上诉人原系被上诉人处的创始股东之一，同时是被上诉人处的项目经理，是第一项目部的负责人，如果承包工程需要本公司建筑资质，根本无需与被上诉人签订挂靠合同。本案的事实情况是一审被告孟晓勇出面联系好泰安佳成机电科技有限公司（以下简称佳成公司）发包的建筑工程后，孟晓勇找到上诉人，上诉人介绍一审被告孟晓勇借用被上诉人的名义和资质，与佳成公司签订了《建设工程承包合同》，一审被告孟晓勇作为被上诉人的项目经理，个人单独出资进行具体施工。并不是像被上诉人诉称的那样，被上诉人从佳成公司承包工程后又转包一审被告孟晓勇。其次，在一审被告孟晓勇借用被上诉人名义与佳成公司公司签订的六份施工合同中，没有上诉人的任何签字。这也进一步说明是一审被告孟晓勇个人借用被上诉人的名义和资质承包佳成公司工程，与上诉人没有任何关系。更重要的是在涉案工程整个施工过程中，均是一审被告孟晓勇以被上诉人名义或以自己名义收取发包方工程款，上诉人没有收取发包方分文的工程款。如果上诉人收取佳成公司的工程款，自愿承担法律责任，另外，一审被告孟晓勇2018年3月27日给上诉人出具承诺书，证实上诉人与涉案工程没有任何关系，因佳成公司发生的债权债务均由孟晓勇负责偿还，上诉人可以对该承诺书的真实性进行司法鉴定。如果该承诺书是虚假的，上诉人自愿承担100万元的罚款。被上诉人收取一审被告孟晓勇的管理费，一审被告孟晓勇拖欠他人工程款，被上诉人依法应当代替一审被告孟晓勇偿还拖欠他人的款项。再次，在（2018）鲁0902民初3959号民事案件中，王建发起诉被上诉人和一审被告孟晓勇时，没有将上诉人列为被告是完全正确的，这也说明王建发都明知上诉人与一审被告孟晓勇借用被上诉人名义与资质承包佳成公司的建设工程无关，上诉人依法不应当承担任何付款责任。同时，法院的生效判决书（2018）鲁0902民初3959号民事判决书认定，“被告华鲁公司、第三人佳成公司亦认可被告孟晓勇借用了被告华鲁公司的资质，实际对华鲁公司和佳成公司签订的建设工程施工合同中涉及的工程进行了施工”。更进一步证实是一审被告孟晓勇个人借用被上诉人的资质，与佳成公司签订建设工程承包合同，上诉人与案外人王建发起诉要求的款项即本案被上诉人主张的233090元及利息没有任何关系，上诉人不应当承担任何付款责任。 泰安市华鲁建筑安装工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 孟晓勇未陈述意见。 泰安市华鲁建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告共同偿还款项233090元及其利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月16日，原被告签订建筑工程联合施工合同一份，合同约定：“发包方泰安市华鲁建筑安装工程有限公司（以下简称甲方），施工方赵西木、孟晓勇（以下简称乙方）。根据甲方与建设单位签订的施工总承包合同，甲方决定将本工程承包给乙方施工，依照《中华人民共和国合同法》及其有关的法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚信原则，双方就泰安佳成机电科技有限公司精密机械设备加工厂车间5号、6号、7号、8号车间基础、地面、墙体等工程施工事项协商一致，订立本合同……四、合同工期执行与建设单位签订的合同工期。五、合同总价4900000元（大写）肆佰玖拾万元整。六、相关税费的缴纳相关税费4.42%，管理费1.5%（税费如有变动，执行国家相关规定）。七、合同价款的支付执行与建设单位签订的合同支付内容。八、工程变更及增加项目执行与建设单位签订的合同。九、承包方式乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工、验收结算完毕及工程保修期满全过程管理……本工程除约定上交管理费及税金外，还应承担本工程的办理工程开工、施工、竣工、验收过程中所发生的一切费用，包括招标代理费、印花税、安全及保险费、决算定案审计等。本工程发生的一切债务由乙方自行承担……十三、违约责任，乙方不得以甲方及项目部名义从事本项目以外的其他业务活动，与该工程有关的债务责任完全由乙方承担”。庭审中，被告赵西木称被告孟晓勇是由赵西木介绍，因赵西木是介绍人，所以在施工合同上签字。被告赵西木提交2018年3月27日孟晓勇承诺书一份，证明孟晓勇挂靠原告承包涉案工程后，由孟晓勇个人投资进行实际建设，与赵西木无关，赵西木也没有收到涉案工程任何款项。该承诺书内容为：“关于佳成工程欠工人工资的有关情况，一、泰安佳成有限公司至今未验收、审计，但已使用接近五年。二、扣赵西木拾万元之事，本人孟晓勇对此毫不知情，若确属因本人原因扣赵西木此款项，由本人承担。三、若以后因佳成机电工程发生的债权债务由我负责，与赵西木无关。特此证明。2018年3月27日”。原告质证称该承诺书只是由孟晓勇单独出具，没有原告和被告赵西木签字认可，因此对所述承诺内容有异议。另查明，王建发起诉孟晓勇、泰安市华鲁建筑安装工程有限公司、第三人泰安佳成机电科技有限公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年8月29日立案后，于2019年1月11日作出（2018）鲁0902民初3959号民事判决书，判决孟晓勇支付王建发商砼款214000元及逾期利息；泰安市华鲁建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。该判决书中载明：“另查明，2012年5月至2013年3月期间，被告华鲁公司与第三人佳成公司签订六份建设工程施工合同，合同总价款为6760000元。被告华鲁公司、第三人佳成公司称被告孟晓勇承包华鲁公司工程，工程就是华鲁公司和佳成公司签订的建设工程施工合同中涉及的工程。被告华鲁公司、第三人佳成公司亦认可被告孟晓勇借用了被告华鲁公司的资质，实际对华鲁公司和佳成公司签订的建设工程施工合同中涉及的工程进行了施工……本院认为，被告孟晓勇向原告出具的欠条和收据可以证实双方之间存在买卖合同关系，而且欠条和收据中载明了具体的数额为214000元。故原告要求被告孟晓勇支付商砼款214000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持……对于被告华鲁公司是否应当向原告承担法律责任的问题。被告华鲁公司庭审中认可被告孟晓勇借用其公司资质，实际对华鲁公司和佳成公司签订的建设工程施工合同中涉及的工程进行了施工，被告华鲁公司在明知被告孟晓勇无施工资质的情况下仍然出借资质，依法应当对被告孟晓勇所欠原告的款项承担连带清偿责任。故原告要求被告华鲁公司对被告孟晓勇应向原告承担的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。”（2018）鲁0902民初3959号民事判决书作出后，王建发向一审法院申请执行。一审法院于2019年6月6日作出（2019）鲁0902执886号结案通知书，该通知书载明：“申请执行人王建发与被执行人孟晓勇、泰安市华鲁建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案所涉（2019）鲁0902执886号执行案件，执行过程中，本院共从被执行人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司处执行回款233090元，其中包括执行款229890元、执行费3200元由被执行人泰安市华鲁建筑安装工程有限公司承担。至此，本院已生效的（2018）鲁0902民初3959号民事判决书确定的义务已履行完毕。依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条之规定，通知如下，本院（2019）鲁0902执886号执行案件执行完毕。”一审法院认为，被告赵西木辩称赵西木是介绍人，所以在施工合同上签字，这与合同内容不符，一审法院不予采信。根据2012年5月16日原被告签订的建筑工程联合施工合同可以认定，原告将其公司资质出借给没有相关施工资质的被告赵西木、孟晓勇。原告对外出借资质，应当承担因出借资质所签合同之责任，但不影响原告在承担该责任后对借用资质人的追偿。根据（2018）鲁0902民初3959号民事判决书和（2019）鲁0902执886号结案通知书可以认定，原告对孟晓勇欠付的王建发商砼款214000元及逾期利息承担连带清偿责任且原告已实际向王建发支付该款项。关于被告赵西木提交的2018年3月27日孟晓勇承诺书，如属实则属于两被告之间的内部约定，在无证据证明原告事先知晓并同意的情况下，被告不能以其内部关系对抗第三方即原告的诉讼请求。原告现要求被告偿还233090元及利息，一审法院予以支持，利息以233090元为基数自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：被告赵西木、孟晓勇于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市华鲁建筑安装工程有限公司233090元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月3日起计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4845.17元，保全费1770元，由赵西木、孟晓勇负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据一、2015年3月31日上诉人与董万勇、宁洪龙签订的股权转让协议书，证实上诉人原系被上诉人处创始股东，如果因工程需使用，上诉人借用被上诉人资质与发包方签订合同，根本无需与被上诉人签订挂靠协议。被上诉人对证据真实性无异议，该两份协议是公司内部股东之间的股权转让协议，与本案无关，其次，根据被上诉人和上诉人与孟晓勇签订的联合施工合同，在其合同中明确约定了将涉案工程转包给上诉人，即上诉人和孟晓勇借用公司的资质对外承包工程，其两人应当对外承担的责任在内部追偿时由其承担。证据二、本院（2016）鲁09民终1472号民事判决，证实被上诉人认可与佳成公司签订过六份建设工程施工合同。被上诉人对该判决无异议，被上诉人与佳成公司签订过建设施工合同，后又通过联合施工合同将工程承包给赵西木和孟晓勇。由于被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月31日，赵西木将其持有的被上诉人5.5%和5.4%股权分别转让给董万勇、宁洪龙。在黄明与被上诉人、孟晓勇、佳成公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院查明的事实是：2012年5月16日，上诉人与赵西木及孟晓勇签订建筑工程联合施工合同，约定由赵西木及孟晓勇施工佳成公司工程。被上诉人称其将与佳成公司签订的六份建设工程施工合同所涉及的工程均交与孟晓勇施工，未就各个工程签订书面合同，均参照其与孟晓勇签订建筑工程联合施工合同执行。该案判决孟晓勇支付黄明工程款，被上诉人对上述债务承担连带清偿责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人是否存在借用资质关系，上诉人是否应承担向被上诉人支付230390元及利息。 关于建筑业的挂靠是指施工企业允许他人在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。本案从赵西木、孟晓勇与被上诉人签订的联合施工合同虽约定，赵西木及孟晓勇借用被上诉人资质施工佳成公司工程，但根据已生效的民事判决书可以证明，被上诉人及佳成公司均认可，实际借用被上诉人资质进行施工的是孟晓勇，现无证据证明赵西木参与涉案工程施工或者收取了工程款，因此赵西木与被上诉人并不存在借用资质关系。此外由于涉案工程实际由孟晓勇施工，工程款实际由孟晓勇收取，被上诉人是根据已生效的法律文书确定的义务代替孟晓勇承担责任后，而行使的追偿权，因此被上诉人只能向孟晓勇主张，而不能向赵西木追偿。一审判决由赵西木也承担向被上诉人支付款项及利息的民事责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。 综上所述，赵西木的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初4848号民事判决为：孟晓勇于本判决生效之日起十日内支付泰安市华鲁建筑安装工程有限公司233090元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月3日起计算至实际支付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4845.17元，保全费1770元，由孟晓勇负担。二审案件受理费4844元，由泰安市华鲁建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月八日 书记员  白金金