广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3162号上诉人（原审原告）：湛江新地产文化传播有限公司,住所地：湛江市麻章区*******。法定代表人：罗思美,总经理。委托诉讼代理人：刘奇，广东法博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市人力资源和社会保障局，住所地：广东省湛江市赤坎区******。法定代表人：黄真窦，局长。委托诉讼代理人：陈智军，该局办公室副主任。委托诉讼代理人：徐鹏程，该局职员。上诉人湛江新地产文化传播有限公司（以下简称“新地产公司”）因与被上诉人湛江市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新地产公司的委托诉讼代理人刘奇，被上诉人市人社局的委托诉讼代理人陈智军、徐鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新地产公司上诉请求：1.撤销原审法院的判决，依法改判市人社局支付新地产公司工程款290912.89元；2.本案一审、二审诉讼费用由市人社局承担。事实与理由：一、一审法院认定，“新增防水补漏项目工程，未经双方结算，对工程具体造价无法确定”，这是错误的。是否结算是由合同相对方予以认可，本案的合同相对方是新地产公司和市人社局。在新地产公司提交的证据清单第10页、第15页显示涉案的两项工程“湛江市人力资源和社会保障局办公楼二楼楼板渗水抢修工程金额为107189.29元”、湛江市人社局行政服务大厅改造装修维修零星工程金额为183723.6元，市人社局在其《湛江市财政投资项目评审申请表》上均有签字盖章认可，市人社局的签字认可行为就是对涉案工程款的认可结算的意思表示行为，而且原件由市人社局交给新地产公司确认并保管，这足以证明双方对工程是经过结算的。至于市人社局按照其程序上报财政局审计，那只是作为政府项目工程的内部审计程序而已，是对财政资金的使用的备案程序，新地产公司不能参与，也与新地产公司无关。审计不能通过，并不能否认新地产公司完成的工程，不支付工程款。二、原审法院以“湛江市财政投资项目评审资料交接表、评审申请表，只是市人社局单方面报送财政审批的资料，且未获审批通过，无法证实涉诉的新增防水补漏项目工程具体造价。对新地产公司主张增加部分的工程价款为290912.89元，市人社局也不予确认”为由，从而认定新地产公司的诉请证据不足，不予支持。这是错误的。(一)市人社局在湛江市财政投资项目评审资料交接表、评审申请表均有经办人签字、单位盖章，即证明市人社局对金额是确认的，而且双方并未约定以审计部门的审计结论作为结算依据，故原审法院不能以送审资料未获审批通过为由而认定无法证实工程造价。(二)2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，明确要求：规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。市人社局辩称，涉案工程双方并未结算，没有达成合意，对于具体造价无法确认，新地产公司以湛江市财政投资项目交接表、申请表作为证据向我方主张工程款缺乏事实依据及法律依据。财政局交接表是送审材料，没有通过，只是新地产公司的单方意思表示。新地产公司向一审法院起诉请求：一、判令湛江市人力资源和社会保障局支付湛江新地产文化传播有限公司工程款290912.89元。二、本案的诉讼费用由市人社局承担。一审法院认定事实：2017年5月27日，市人社局与新地产公司签订了一份《建筑装饰工程施工承包合同书》（以下称《施工合同》），合同约定：由新地产公司负责市人社局位于湛江市赤坎区******的行政服务大厅改造装修维修零星工程，工期为30天，合同总价429027.27元。《施工合同》签订后，新地产公司开始进场施工，在施工过程中，发现市人社局的行政服务大厅二楼卫生间及露台出现渗水，产生了新增防水补漏项目和工程量。市人社局根据实际需要向新地产公司提出增加《施工合同》以外的工程要求，经双方协商一致，同意由新地产公司对新增的防水补漏项目和工程进行施工。其后，新地产公司按照《施工合同》及新增工程的内容组织施工，完成了工程的各项事项，并于2018年7月26日竣工验收交付给市人社局使用。对于《施工合同》涉及的工程款429027.27元，市人社局已全额支付给新地产公司，但涉及新增的防水补漏项目和工程，市人社局尚未与新地产公司办理工程款结算手续，也没有支付该部分工程款。双方为此产生纠纷，新地产公司遂诉至原审法院。另查明，本案在审理过程中，原审法院对市人社局释明，本案涉诉的工程必须依法进行司法审计，但市人社局予以拒绝。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订了《施工合同》及达成新增防水补漏项目工程协议，新地产公司也按照合同及协议完成了工程的各项事项。对新地产公司装修改造市人社局行政服务大厅及新增防水补漏项目工程并竣工交付市人社局使用这一事实，双方均认可无异议。现本案争议的新增防水补漏项目工程，未经双方结算，对工程具体造价无法确定。新地产公司起诉所依据的湛江市财政投资项目评审资料交接表、评审申请表，只是市人社局单方面报送财政审批的资料，且未获审批通过，无法证实涉诉的新增防水补漏项目工程具体造价。对新地产公司主张增加部分的工程价款为290912.89元，市人社局也不予确认。新地产公司诉请法院判令市人社局支付工程款290912.89元的证据不足，新地产公司应承担因举证不能而产生的不利后果。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回湛江新地产文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费5663.70元，由湛江新地产文化传播有限公司负担。本院二审期间，新地产公司提交证据:1.关于工程造价评审的情况说明、《湛江市财政投资项目评审资料交接表》、《湛江市财政投资项目评审申请表》、报价书；2.《湛江市财政性投资项目结算审核定案书》，主张证明市人社局委托广州市新誉工程咨询造价有限公司对其发包给新地产公司的涉案工程予以评价，广州市新誉工程咨询造价有限公司根据市人社局提交的资料对涉案工程造价作出评审结论，涉案工程造价分别为183723.6元与107189.29元，证明双方已经就涉案工程进行结算，双方确认涉案工程总金额为290912.89元。市人社局称对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，新地产公司提交的证据是本案一审判决后出现的新证据，与案件基本事实相关联，符合证据的三性要求，可以作为证据使用。本院经审理查明：原审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，经市人社局委托，广州市新誉工程咨询造价有限公司于2018年6月14日作出案涉市人社局行政服务大厅改造装修维修零星工程《湛江市财政性投资项目结算审核定案书》，审定项目造价为182068.43元，于同月15日作出案涉市人社局办公楼二楼楼板渗水抢修工程（二楼男厕及露台防水补漏）《湛江市财政性投资项目结算审核定案书》，审定项目造价为106223.62元。二审期间，市人社局向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，所需费用由双方当事人各承担50%。新地产公司认为案涉工程已经第三方审核，不同意再进行造价鉴定。因案涉工程已经市人社局委托广州市新誉工程咨询造价有限公司进行造价审核，在没有证据否定该审核结论的情况下，再次进行造价鉴定已无必要，故对市人社局的鉴定申请，本院不予准许。本院认为，本案为纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对新地产公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：市人社局应否向新地产公司支付案涉新增工程价款290912.89元。新地产公司、市人社局在履行双方签订的《建筑装饰工程施工承包合同书》过程中，经双方协商，增加了新的工程项目。由于新增加工程超过原合同金额10%且未另行招标，故该新增部分的工程项目约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉新增工程业经双方验收合格并投入使用，市人社局应参照原约定支付新地产公司相应的工程价款。案涉新增工程虽未经市人社局、新地产公司结算，但市人社局申请湛江市财政局对新增项目投资审核时，办公楼二楼楼板渗水抢修工程（二楼男厕及露台防水补漏）项目的送审金额为107189.29元，行政服务大厅改造装修维修零星工程的送审金额为183723.60元，两项工程价款合计290912.89元。新地产公司对该工程价款予以认可。但鉴于市人社局委托广州市新誉工程咨询造价有限公司对案涉已竣工验收的新增工程进行造价审核，上述两项新增工程的审定项目造价分别为106223.62元和182068.43元，合计288292.05元，而新地产公司以此为由不同意对案涉新增工程进行造价鉴定，视为对广州市新誉工程咨询造价有限公司对新增工程造价审定结果的确认。据此，市人社局应向新地产公司支付案涉新增工程价款288292.05元。综上所述，新地产公司的上诉请求，部分有理，有理部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律、实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1656号民事判决；二、限湛江市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起十日内向湛江新地产文化传播有限公司支付工程款288292.05元；三、驳回湛江新地产文化传播有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5663.7元共11327.4元，由湛江新地产文化传播有限公司负担327.4元，湛江市人力资源和社会保障局负担11000元（一、二审案件受理费均已由湛江新地产文化传播有限公司预缴，湛江市人力资源和社会保障局应负担部分由湛江市人力资源和社会保障局在履行给付义务时径付给湛江新地产文化传播有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 春 丽审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年十二月三日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。