江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4921号上诉人（原审原告）：钱秋根，男，1940年7月11日生，汉族，住无锡市滨湖区。法定代理人：钱文升，男，1970年6月27日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：朱威，江苏宁卿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市第二人民医院，住所地无锡市梁溪区中山路**。法定代表人：韩晓枫，该院院长。委托诉讼代理人：郑南翔，该院员工。委托诉讼代理人：程晓阳,北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人钱秋根因与被上诉人无锡市第二人民医院（以下简称无锡二院）医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2018)苏0213民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。钱秋根上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人在医疗鉴定过程中临时提交的所谓“肠镜检查知情同意书”没有经过质证，且在之后的二次法庭质证中不能提供，应当认定被上诉人举证不能、扰乱鉴定；一审判决书以其在鉴定中没有异议，认定被上诉人履行了告知义务，免除了被上诉人的举证义务、剥夺了其对证据的法庭质证权利，故一审违反法定程序。其2012年4月26日在被上诉人处进行肠镜检查后，第二天因肠穿孔腹腔感染、急性腹膜炎、脓毒性休克于被上诉人处抢救治疗，经破腹探查、乙状结肠部分切除、乙状结肠造口术，于次月10日由重症监护转普通病房、15日腹腔感染复发，后由南京军区总医院二次腹腔手术转危为安。可见，被上诉人的肠镜检查导致了上诉人肠穿孔、腹腔感染、生命濒危的严重后果，其在肠镜检查前是否履行了告知义务在本案中显然尤为关键，但被上诉人的“肠镜检查知情同意书”在鉴定前的二次证据交换中没有提供、在鉴定后的二次质证中不能提供，在鉴定中忽而一闪被鉴定为被上诉人履行了告知义务，足以证明被上诉人故意扰乱医疗鉴定、且已经造成恶劣影响。重要的是，被上诉人是否履行告知义务不应当以其在鉴定中有没有异议来确定，这是一个关键的案件事实，被上诉人应当履行举证义务，向法庭证明其是否履行了合适的告知义务。但被上诉人在鉴定后的二次质证中，对“肠镜检查知情同意书”下落互相矛盾，第一次说在医生身边，暂时无法提供，第二次说在鉴定中心，可以调取，而一审判决最终免除了被上诉人的举证义务。二、被上诉人没有履行告知义务，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，对其承担赔偿责任。一审判决不适用该条法律规定，严重损害了其合法权益。被上诉人在一审中没有提供肠镜检查前已履行告知义务的证据、肠镜检查结束后也没有告知其相关注意事项、可能会肠穿孔及一系列的严重后果，被上诉人没有履行告知义务的事实是不容置喙的。一审中其代理人多次建议适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，判决被上诉人承担赔偿责任，但一审判决最终没有理涉、有法不依，严重损害了其的合法权益。三、其于2012年5月向被上诉人支付的11000元治疗费用，是其一审的部分诉讼请求，一审判决以未出院结账为由驳回，与事实不符。首先，其预交了治疗费不止11000元，而是22000元，这是在证据交换中经过双方质证的事实。除了一审判决书中提到的11000元，其分别于2012年4月27日、29日、29日预交了2000、4000、5000元。其次，被上诉人在2012年5月16日是办理出院的。在被上诉人提供的病例档案中明确存在出院小结，出院日期是2012年5月16日；而被上诉人提供的总费用清单中，对其2012年4月17日至5月17日的治疗费117541.50元明确备注“患方结清参保插卡”。所以，一审判决书认定其“未出院办理结账手续”与事实不符。四、南京东南司法鉴定中心（以下称东南鉴定中心）出具的《鉴定意见书》（以下简称《意见书》）是一份不公正的、偏护被上诉人的法律文书。在一审中其已经提供了书面的质证意见书，相关意见有病例档案记载、百度百科截图及医学教材内容可以佐证。但一审判决以鉴定程序合法、鉴定人员具备相应资质采纳了鉴定结论、却不考虑鉴定结论的科学性、合理性、公正性，应属认定事实不当。五、关于住院伙食补助费，一审判决以所谓的合理性、无须证据支持地截止至2013年11月1日，应为不当。住院伙食补助费应当以其的实际住院治疗时间为准，至于一审判决认定的被上诉人一直要求其出院、且后续治疗与此无关等事实，其毫不知情，被上诉人也没有提供相应证据予以证明。2012年4月27日以来，被上诉人一直把控着其的医保卡不放，其的治疗始终由被上诉人安排处理，一审判决将住院伙食补助费截止至2013年11月1日应为不当。以上事由，望二审在查明事实、正确适用法律的基础上，对本案作出公正裁决，切实维护其的合法权益!无锡二院辩称：关于上诉理由第1、2点，一审判决书中已经处理过该问题。关于告知书的情况，在东南鉴定中心答复函中第4点也提到了“肠镜检查知情同意书”的告知情况。可以说明其已经履行了告知义务，不存在过错。根据东南鉴定中心出具《意见书》分析说明第2点，认为其告知不充分，无书面告知，医方存在过错。因此，鉴定意见基于其的该项过错，认定与本起事故存在因果关系承担次要责任。在其事实上已经履行完整的告知义务的情况下，鉴定报告仍认为其有告知不充分的过错，存在次要责任，且一审法院据此认定其承担40%的赔偿责任，其认为不公平。关于上诉理由第3点，上诉人预交的费用是因为一直未结算，因此，在一审中未处理，完全合理合法。上诉人至今仍欠其40多万元医疗费。关于上诉理由第4点，对于鉴定结论双方经过了质证和辩论，上诉人提供的医学教材和百度百科并不能作为判案证据。如果上诉人要求区分治疗肠穿孔及与肠穿孔无关的医药费，其认为与肠穿孔无关的费用不应由其承担。关于上诉理由第5点，上诉人早就治疗终结可以出院，一审法院经过审查事实支持到2013年11月1日，已经给予上诉人足够的治疗宽限。一审法院的判决并无不当。请求维持原判。钱秋根向一审法院提出诉讼请求：判令无锡二院承担治疗费用46197元、交通住宿费14594元、住院伙食补助费51100元（计算至2019年4月26日，20元/天）、护理费47200元（2人×6月×居民可支配收入47200元/年）、营养费36500元（100元/天×365天）、鉴定费11000元，精神损失费50000元。事实和理由：2012年4月26日，其因经常拉肚子至无锡二院处做肠镜检查，报告显示直乙状结肠炎。其对医生说有点不舒服，医生说做肠镜不舒服是正常的，回去吃点粥。次日早上，其已没有意识，由儿子叫救护车送至无锡二院处急诊，经确诊肠穿孔引起急性腹膜炎、脓毒性休克。无锡二院经其家属同意立即住院手术治疗，当天无锡二院向其家属下了三份病危通知。至5月10日，其术后出重症病房转普通病房，同月15日，护士告知可下床活动，其扶着床下地，只一动弹，手术伤口立即绷裂，有脓液流出，即晕过去高烧不退，无锡二院医生确定无法医治，联系南京军区总医院的专家来会诊后，同意转至南京军区总医院手术治疗。5月17日凌晨1点多，其由救护车送去南京军区总院抢救，其的一对儿女不得不放弃工作，随同去南京陪护。经五天抢救治疗，挽回一命，后经手术放置双套管进行冲洗引流、肠外营养支持，情况才有所好转，于同年7月10日转无锡二院处继续治疗。后又于同年11月3日由无锡二院处转南京军区总医院入院下一步治疗，11月22日其进行了剖腹探查、腹腔粘连松解，小肠节段切除等一系列手术治疗，在术后恢复过程中，其因长期卧床和医疗给养，突发脑出血，也发生过黄疸、血象升高等系列危及生命的病况，在南京军区总医院的及时救护下，均转危为安，后情况逐步好转，于2012年12月16日转无锡二院处继续治疗至今。此后，其子女因陪护，放弃工作收入，其的治疗费用虽由社保报销，但也有大量费用支出，造成较大损失。无锡二院工作人员在肠镜检查中致使其肠穿孔又没有及时发现，致使其腹腔感染、危及生命，无锡二院应承担全部责任，应当赔偿其由此造成的经济损失和精神损失。一审诉讼中，经医疗损害鉴定，对《意见书》认定无锡二院存在一定过错及原因力为次要原因的意见不予认可，无锡二院应为全部过错；对乙状结肠穿孔并发症的说法不予认可。无锡二院辩称：其对于钱秋根发生肠穿孔症状与其2012年4月26日行肠镜检查之间存在关联性予以认可。肠镜检查可能出现出血、穿孔等并发症，术前签署的内镜检查同意书，已充分告知了上述并发症等相关风险，钱秋根也签字同意。肠穿孔发生后，钱秋根家属在家20个小时未及时就诊，延误了诊治的最佳时间，来院时钱秋根已出现感染性休克表现，其对钱秋根进行了积极的手术治疗及抢救治疗，于4月27日当天行急诊剖腹探查术，术中探查发现乙状结肠穿孔，急诊予乙状结肠部分切除术+乙状结肠造口手术，术后积极抗感染治疗等，抢救及时有效。5月15日（术后18天），钱秋根起床活动咳嗽后出现剧烈腹痛，其积极联系南京军区总医院专家指导诊治并及时转诊治疗，钱秋根术后小肠穿孔，考虑与钱秋根起床活动咳嗽，腹腔压力增大具有关联性。综上，其对钱秋根的治疗符合医疗原则，严格遵守诊疗常规，不存在过错。其对《意见书》真实性没有异议，但《意见书》不应把钱秋根并发症的责任推断归责于其，根据其告知不充分与损害后果之间的因果关系，其应承担轻微责任，对于责任比例，其最多承担不超过30%。关于治疗费用46197元，就医疗费部分，其对有发票原件的均予以认可;对收据，因钱秋根还未出院，未进行结算，不予认可；对救护车费用12000元中6005元，在钱秋根先行支付后，其已经报销给钱秋根，应予扣除。关于交通住宿费，以实际票据计算。关于住院伙食补助费，其认可自2012年4月26日计算至2013年11月1日，标准按20元/天计算，此后其一直要求钱秋根出院，因为治疗早就终结，并未产生后续治疗，关于护理费，其认可按80元/天计算2人、6个月，对2013年11月1日之后的住院伙食补助费和护理费不予认可。关于营养费，其认可按30元/天计算12个月。关于鉴定费，按照原因力比例其认可30%即3300元。关于精神损失费，因钱秋根未提出伤残等级鉴定，而是出院后另行主张，故其不予认可。一审法院认定事实：2012年4月26日，钱秋根因大便异常在无锡二院行电子肠镜检查，诊断为直乙状结肠炎，后其出现腹痛腹胀，于4月27日因“肠镜后腹痛腹胀20小时”入住无锡二院，立即行“剖腹探查术+乙状结肠部分切除术+乙状结肠造瘘术”。5月15日钱秋根起床活动咳嗽后出现伤口撕裂感，伴腹痛，体检发现伤口全层裂开、有肠内容物流出等症状，给予双套管持续冲洗引流。5月20日钱秋根转入南京军区南京总医院，诊断为“小肠瘘，腹腔感染，切口裂开，乙状结肠造瘘术后”，7月10日出院。11月3日因“乙状结肠穿孔术后，切口流肠液半年”第二次入住南京军区总医院，入院诊断为“小肠瘘，腹壁缺损，老年性脑萎缩，乙状结肠造瘘术后”，11月22日行“肠瘘切除术”。12月16日转无锡二院继续治疗至今。期间，钱秋根于2012年5月2日、5月4日、5月7日、5月11日分别向无锡二院交纳预交款2000元、3000元、3000元、3000元。钱秋根两次至南京军区总医院治疗的住院费用包括：第一次住院399005.9元，第二次住院270539.9元，其中医保报销后自费部分分别为104022.27元、132054.99元由无锡二院垫付，无锡二院另垫付了钱秋根第一次来回南京的救护车费用6005元、第二次手术补片费用28000元（钱秋根另自付1400元）。2018年4月18日，钱秋根诉至法院成讼，并申请对其在无锡二院治疗期间医方诊疗行为是否存在过错，治疗行为与其损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小以及其营养期、护理期、护理人数进行鉴定。经对有关病历资料进行质证后，法院委托东南鉴定中心进行鉴定，2018年11月19日，东南鉴定中心出具《意见书》，鉴定意见：1.无锡二院对钱秋根的诊疗行为存在一定过错，该过错行为与患者乙状结肠穿孔、腹腔感染等一系列并发症有因果关系，建议原因力以次要原因为宜；2.建议被鉴定人钱秋根的护理期限共计以6个月为宜（护理人数住院期间2人，出院后1人），营养期限共计以12个月为宜。钱秋根为此支付鉴定费11000元。后法院组织双方对《意见书》进行了质证，双方对真实性均无异议，但分别对鉴定意见提出异议。针对当事人提出的异议，法院于2018年12月27日向东南鉴定中心发函要求补充说明，东南鉴定中心于2019年1月25日作出《答复函》，载明：《意见书》中提到的“患者住院期间出现老年性脑萎缩、腔隙性脑梗、脑溢血、胆囊炎是患者自身疾病所致”，系该中心对患者存在的自身基础疾病就其损害后果进行分析并综合评判，因上述病症是患者自身疾病所致，无需补充鉴定；结肠镜检查是一种侵入性检查，直肠乙状结肠损伤是结肠镜检查的常见并发症，难以完全避免，此外，该患者存在直肠乙状结肠炎、粘膜充血水肿、年老体弱等因素增加了结肠损伤概率；关于“肠镜检查知情同意书”，该份鉴定材料系由医方在鉴定听证时医患双方均在场的情况下补充，双方均未对补充材料提出异议；关于护理期限内护理人数，因钱秋根一直未出院，可以理解为护理期间6个月内均系2人护理为宜。双方有异议的证据及事实有：《意见书》应否采信。对此，法院对《意见书》予以采信。理由如下：1.本次鉴定是在钱秋根起诉后，经人民法院委托鉴定机构进行的医疗损害鉴定，送鉴材料均经过庭前质证，并经双方一致同意后提交鉴定机构。在鉴定过程中，虽然无锡二院当场补充提交了“肠镜检查知情同意书”，但钱秋根并未对此证据提出异议，鉴定会顺利结束，故该证据虽非在法院质证后提交鉴定机构，但也在鉴定会现场出示，钱秋根的委托代理人在场未提出异议，该证据可以作鉴定材料。2.本次医疗损害鉴定的鉴定人员具有相应资质，鉴定人员组成符合法律规定，整个鉴定过程符合法律规定；3.虽然钱秋根对部分鉴定结论有异议，但其除了提供《神经病学》（2018年8月第8版，人民卫生出版社出版）、《临床医学概要》（第3版，人民卫生出版社出版）及百度百科截屏用以佐证其有关主张外，并无其他证据，上述证据不足以反驳《意见书》中的鉴定意见。且钱秋根对诊疗过程提出的异议、对《意见书》提出的异议，东南鉴定中心分别在《意见书》、《答复函》中予以解释并得出了鉴定意见，故钱秋根提出的异议不影响《意见书》中鉴定意见的形成。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点为：一、无锡二院应承担责任比例多少；二、钱秋根主张的各项赔偿应否支持。关于第一个争议焦点，《意见书》中认为无锡二院对钱秋根的诊疗行为存在一定过错，该过错行为与患者乙状结肠穿孔、腹腔感染等一系列并发症有因果关系，建议原因力以次要原因为宜。根据钱秋根本身年龄因素、入院时病情复杂程度，及《意见书》中认定钱秋根住院期间出现老年性脑萎缩、腔隙性脑梗、脑溢血、胆囊炎是患者自身疾病所致的意见，法院判定本案中应由无锡二院承担40%的赔偿责任。关于第二个争议焦点，关于钱秋根主张的治疗费用46197元，其表示是指专门治疗费用，包括二院预收费、门诊收费、白蛋白费用、南京百得塞费用1400元（29400元中的另外28000元无锡二院已经支付），每次3000元共四次的救护车费用12000元，不包含护工费和护理费。其中南京百得塞费用1400元，无锡二院无异议，法院予以确认。根据钱秋根提供的证据，法院确认其中无锡二院预收款为11000元、门诊费用3277元（2012年4月26日、27日）、白蛋白费用7100元、一件式造口袋费用420元。关于救护车费用12000元，与无锡二院所述南京来回一次费用6005元相符，法院予以采信，其中无锡二院主张其垫付了一次来回的救护车费用6005元，钱秋根同意在上述救护车费12000元中扣除，故救护车费用余额5995元，法院予以确认。对于预收款，因钱秋根未出院办理结账手续，最终医疗费金额未确定，故其单独主张该部分预收款，法院不予理涉。其余门诊费用3277元（2012年4月26日、27日）、白蛋白费用7100元、一件式造口袋费用420元、百得塞费用1400元、救护车费用余额5995元合计18192元，法院判定属于本案赔偿范围，并予以确认。关于住院伙食补助费，钱秋根主张51100元（计算至2019年4月26日，20元/天），但钱秋根承认其在南京军区总医院的及时救护下，转危为安，后情况逐步好转，于2012年12月16日转无锡二院处继续治疗至今。无锡二院认为因其诊疗过错行为导致钱秋根乙状结肠穿孔、腹腔感染等一系列并发症的病情至2013年11月1日治疗早就终结，此后其一直要求钱秋根出院，后续治疗与此无关的意见，具有合理性，与《意见书》中确定的护理期6个月、营养期12个月的时间相符，且钱秋根本身确患有其他基础性疾病，故法院予以采纳，并确认住院伙食补助费为11060元（553天*20元/天）。关于营养费，无锡二院认为钱秋根主张的100元/天标准过高，其认可50元/天，法院予以采纳，并确认营养费为18250元（50元/天×365天）。关于护理费，钱秋根主张47200元（2人×6月×居民可支配收入47200元/年），但未提供有关收入证明、因误工减少收入的证明，故法院按照二人护理的标准确认护理费为36000元（100元/天*2人*6月）。关于交通住宿费，钱秋根主张的14594元有相应的住宿费发票、火车票予以佐证，法院予以确认。关于精神损失费50000元，钱秋根未申请伤残等级鉴定，但根据其治疗过程，其行“剖腹探查术+乙状结肠部分切除术+乙状结肠造瘘术”、“肠瘘切除术”，期间发生小肠瘘，腹腔感染等危重病情，客观上加剧了钱秋根的痛苦及其亲属的精神痛苦，故法院酌情确定由无锡二院承担精神损害赔偿金5000元，如今后钱秋根主张构成伤残等级另行主张该项费用的，此款可予抵扣。以上损失治疗费用18192元、住院伙食补助费11060元、营养费18250元、护理费36000元、交通住宿费14594元、精神损害赔偿金5000元，合计103096元，其中应由无锡二院承担40%，即41238.4元。对于鉴定费11000元，属于因诉讼产生的费用，不在当事人主张权利范围内，由法院依据举证责任分配、双方胜败诉情况决定具体负担情况。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》第四十三条之规定，判决:一、无锡二院于判决发生法律效力之日起十日内支付钱秋根治疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通住宿费、精神损害赔偿金合计103096元中的40%，即41238.4元。二、驳回钱秋根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1698元、鉴定费11000元，合计12698元，由钱秋根负担1250元，由无锡二院负担11448元。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院二审期间，钱秋根向本院申请对2013年11月1日能否治愈出院进行鉴定。本院委托鉴定机构对该申请鉴定事项进行鉴定。东南鉴定中心以超出其鉴定范围为由，将该鉴定予以退回。另，本院二审期间，钱文升向无锡市滨湖区人民法院申请请求宣告钱秋根为无民事行为能力人，无锡市滨湖区人民法院立案受理，本院依法裁定中止本案诉讼。无锡市滨湖区人民法院于2020年11月16日作出判决：宣告钱秋根为限制民事行为能力人，指定钱文升为钱秋根的监护人。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、对钱秋根的损害无锡二院是否应承担全部赔偿责任。二、钱秋根的住院伙食补助费是否应计算至2013年11月1日。关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，钱秋根至无锡二院就诊，根据东南鉴定中心出具的《意见书》记载，“病人检查后感到腹部不适，医方未告知肠镜检查后及时复诊的注意事项，告知不充分，无书面告知，导致病人穿孔后未及时就诊，腹腔感染加重，医方存在过错。”“不排除医方操作不当导致患者肠穿孔的可能性，医方的诊疗行为存在一定过错。”“无锡二院对钱秋根的诊疗行为存在一定过错，该过错行为与患者乙状结肠穿孔、腹腔感染等一系列并发症有因果关系，建议原因力以次要原因为宜。”故一审法院据此认定医方承担40%的赔偿责任并无不当。因此，上诉人钱秋根要求无锡二院承担全部责任的上诉请求，本院不予支持。关于适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。一审法院根据东南鉴定中心出具的《意见书》，认定无锡二院“告知不充分，无书面告知，”存在过错的情形，引用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决无锡二院承担责任，并不存在适用法律错误，也未损害钱秋根的合法权益。关于争议焦点二。钱秋根于2012年12月16日转无锡二院处继续治疗。无锡二院认为因其诊疗过错行为导致钱秋根乙状结肠穿孔、腹腔感染等一系列并发症的病情至2013年11月1日治疗早就终结，此后一直要求钱秋根出院，但钱秋根不肯出院；钱秋根认为2013年11月1日治疗尚未终结。对于是否应于2013年11月1日就治疗终结，因无法鉴定，故该举证责任应归于钱秋根。因钱秋根未能举证证明，故一审认定钱秋根的住院伙食补助费计算至2013年11月1日，并无不当。钱秋根要求住院伙食补助费计算至实际出院日的上诉请求，本院不予支持。此外，对于钱秋根上诉称，其预交22000元，一审只处理了11000元之事，无锡二院认可尚有11000元未处理。因钱秋根与无锡二院尚有后续治疗费用的结算，该11000元可在后续治疗费用中一并结算，本案可不再理涉。关于钱秋根上诉提出的无锡二院的“肠镜检查知情同意书”没有经过质证，一审违反法定程序问题，因无锡二院并未向一审法院提交“肠镜检查知情同意书”，而是在鉴定现场补充给鉴定机构，钱秋根一方当时在现场也未提出异议，故一审没有质证，并不违反法定程序。综上所述，钱秋根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1698元，由钱秋根负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年十二月十日书记员  徐冬晖