江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8875号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道农林路**深国投广场******。主要负责人：尤程明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵本军，男，1971年4月22日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：陈**，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡涛，男，1990年11月28日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。被上诉人（原审被告）：曹振兵，男，1965年6月18日出生，汉族，住江苏省宝应县。被上诉人（原审被告）：深圳市赢时通公司汽车服务有限公司南京建邺分公司，住所，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**宋都奥体名座****div>主要负责人：高剑峰。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨敏，江苏宏邺律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）因与被上诉人赵本军、胡涛、曹振兵、深圳市赢时通公司汽车服务有限公司南京建邺分公司（以下简称赢时通建邺分公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王世耀独任审理，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人平安财险深圳分公司的委托诉讼代理人王婷、被上诉人赵本军的委托诉讼代理人陈**、被上诉人曹振兵到庭参加诉讼。被上诉人胡涛、赢时通建邺分公司、人保南京分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。平安财险深圳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，对赵本军因本起交通事故造成的损失依法改判或裁定本案发回重审；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定赵本军的残疾赔偿金以及误工费、护理费、营养费为73310.16元错误。一审中，平安财险深圳分公司申请对赵本军的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行重新鉴定，一审法院未予准许该申请不当。首先，案涉鉴定系赵本军单方委托，鉴定程序违法，且送检材料未经对方当事人质证，鉴定时亦未通知平安财险深圳分公司到场，剥夺了平安财险深圳分公司的权利。其次，赵本军年龄为47岁，事发后其在南京明基医院住院保守治疗11天，伤情仅为创伤性蛛网膜下腔出血等，出院记录载明其出院时蛛网膜下腔出血己吸收，赵本军伤情轻微，鉴定机构认定赵本军构成十级伤残不合理，另外鉴定机构认定的赵本军误工期限、护理期限、营养期限亦过长，平安财险深圳分公司申请重新鉴定。二、一审判决认定平安财险深圳分公司承担赵本军精神损害抚慰金1000元过高。平安财险深圳分公司对赵本军的伤残等级有异议，故对该精神损害抚慰金数额不予认可。赵本军辩称，法律没有明确规定单方委托鉴定系违法行为，案涉鉴定程序符合法律规定，鉴定机构及鉴定人员具有合法资质，对赵本军进行会诊的韩臣柏主任医师为行业内权威人士，案涉鉴定意见具有权威性、合法性和公正性。赵本军确实构成十级伤残，平安财险深圳分公司主张赵本军伤情轻微的事实不存在，不同意对赵本军进行重新鉴定。一审法院认定的赵本军精神损害抚慰金数额合法。请求维持一审判决。曹振兵辩称，同意平安财险深圳分公司的上诉意见。人保南京分公司庭前提供书面答辩意见称，请求对赵本军的上诉请求依法处理，该公司不应承担二审案件受理费。人保南京分公司已经按照一审判决履行付款义务，若二审改判，人保南京分公司保留向赵本军的追偿权。胡涛、赢时通建邺分公司未发表答辩意见。赵本军向一审法院起诉请求：1.胡涛、曹振兵、赢时通建邺分公司、人保南京分公司、平安财险深圳分公司赔偿医疗费10592.95元（含人保南京分公司垫付10000元）、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费10100元（100元/天×101天）、误工费60000元（10000元/月×6个月）、交通费1000元、残疾赔偿金136068元（68034元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3700元；2.胡涛、曹振兵、赢时通建邺分公司、人保南京分公司、平安财险深圳分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月10日14时50分左右，赵本军骑电动自行车沿南京市清河路西侧机动车道由南向北逆向行驶至清河路9号路段处，遇胡涛驾驶苏Ａ×××**号小型轿车由该路段西侧停车处自北向东起步左转从前方双排停放在车道的苏Ａ×××**号小型轿车（停放人曹振兵）车尾处驶出停车处，电动自行车与苏Ａ×××**号小型轿车碰撞，造成赵本军受伤、两车受损的道路交通事故。事故当日，赵本军被送往南京明基医院住院治疗，于2019年1月21日出院，人保南京分公司垫付医疗费10000元。后赵本军又到安徽省六安人民医院治疗，赵本军支付医疗费合计398.1元。2019年2月26日，南京市公安局交通管理局第五大队出具道路交通事故认定书，认定赵本军负主要责任，胡涛负次要责任，曹振兵负次要责任。2019年9月5日，赵本军委托鉴定机构对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2019年9月24日，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人赵本军颅脑损伤致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残；2.被鉴定人赵本军误工期以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。本次鉴定，赵本军支付鉴定费3700元。一审审理中，平安财险深圳分公司申请重新鉴定；赵本军不同意重新鉴定。赵本军提交医疗费10592.95元票据，含方便门诊费70.95元（赵本军说不清用途），伙食费123.9元；对方当事人不同意赔偿方便门诊费70.95元，并认为扣除伙食费123.9元。另查明，苏Ａ×××**号小型轿车登记在胡涛名下，该车辆在人保南京分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和500000元机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）含不计免赔，事故发生在保险期间。苏Ａ×××**号小型轿车登记在赢时通建邺分公司名下（曹振兵称其与赢时通建邺分公司是汽车租赁关系），该车辆在平安财险深圳分公司投保交强险和500000元商业三者险含不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的，应依法承担侵权责任。本案中，南京市公安局交通管理局第五大队出具的道路交通事故认定书真实、合法、有效，故予以采纳,即赵本军承担此次事故主要责任，胡涛负次要责任，曹振兵负次要责任。综合本案的案情，赵本军宜承担60%的责任，胡涛宜承担20%的责任，曹振兵宜承担20%的责任。平安财险深圳分公司认为赵本军是单方鉴定，赵本军伤情构不成十级伤残，申请重新鉴定；赵本军不同意重新鉴定。一审法院认为，赵本军单方申请鉴定不违反法律规定，平安财险深圳分公司申请重新鉴定的理由不能成立，采纳南京金陵司法鉴定所的司法鉴定意见。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，苏Ａ×××**号车辆在人保南京分公司投保交强险和500000元商业三者险含不计免赔，故赵本军要求人保南京分公司在保险限额内承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。苏Ａ×××**号车辆在平安财险深圳分公司投保交强险和500000元商业三者险含不计免赔，故赵本军要求平安财险深圳分公司在保险限额内承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。关于赵本军的损失：（一）医疗费，赵本军提交10592.95元医疗费票据（含人保南京分公司垫付10000元），赵本军说不清方便门诊费70.95元用途，123.9元伙食费应在医疗费中扣除，确定医疗费10398.1元（10592.95元-70.95元-123.9元）。（二）住院伙食补助费，酌定330元（30元/天×11天）。（三）营养费，酌定2700元（30元/天×90天）。（四）护理费，酌定9000元（100元/天×90天）。（五）残疾赔偿金，因赵本军提交的证据不能证明其经常居住上海市，残疾赔偿金计算应适用侵权地《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》有关费用标准，确定残疾赔偿金104920.32元（52460.16元×20年×10%）。（六）误工费，因赵本军提交的证据不能证明其经常居住上海、误工标准及误工减少，根据赵本军年龄等案情,酌定误工费30000元（5000元/月×6个月）。（七）交通费，酌定300元。综上，赵本军上述各项损失共计157648.42元，赵本军精神损害抚慰金应为2000元，合计159648.42元，人保南京分公司应付赔偿69824.21元（159648.42元/2-10000元），平安财险深圳分公司应赔偿79824.21元（159648.42元/2）。本案鉴定费3700元，不属于保险理赔范围，应由胡涛、曹振兵各承担740元（3700元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿赵本军69824.21元；二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿赵本军79824.21元；三、胡涛、曹振兵于判决生效之日起十日内各支付赵本军鉴定费740元；四、驳回赵本军其他的诉讼请求。一审案件受理费1562元，减半收取781元，由胡涛、曹振兵各负担390.5元（赵本军已预交781元，胡涛、曹振兵于判决生效之日起十日内各向赵本军支付390.5元）。二审中，赵本军提交如下证据：1.赵本军在南京明基医院就医时形成的影像学片7张，拟证明案涉鉴定材料来源合法、鉴定程序合法。2.赵本军与其委托诉讼代理人陈**的微信聊天记录，拟证明本起交通事故造成赵本军一些身体上的后果，其头晕、头疼、耳朵也听不到，现在已不能从事以前的架子工工作，亦不能从事爬高上低的工作，只能在工地上做一些辅助性的地面工作。平安财险深圳分公司、曹振兵质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对赵本军伤情构成十级伤残有异议，赵本军出院记录上显示其主要伤情创伤性蛛网膜下腔出血已经吸收。证据2微信聊天记录不能反映出赵本军的损伤情况，微信聊天主观性比较强，无法确认赵本军与其委托诉讼代理人是否刻意制造证据，且该微信聊天记录反映不出对伤情的讨论。胡涛、赢时通建邺分公司、人保南京分公司未发表质证意见。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，案涉司法鉴定意见书载明赵本军精神科会诊检查情况为“精神状态表现意识清楚，情感反应适切，对问题理解，对答切题，无感知觉障碍及思维障碍，对伤前工作、生活情况回忆清楚，目前常头疼、记忆力差、易忘事、失眠，结合原发性损伤认定其系颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限”。二审中，平安财险深圳分公司提出赵本军在南京明基医院2019年1月17日CT检查诊断提示其右侧基底节腔隙性脑梗塞，说明赵本军自身颅脑就有相关疾病，进一步证明赵本军不构成十级伤残。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、车辆行驶证、保险单、住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、居住历史信息查询、农业银行上海中山支行业务凭证、上海劳动保障服务网个人用户密码核对单、手机截屏材料（显示一个手机号）、书面证人证言、影像学片、微信聊天记录以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、赵本军单方委托南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见书应否采信，平安财险深圳分公司提出的重新鉴定申请应否准许；二、平安财险深圳分公司承担的赵本军精神损害抚慰金数额应如何认定。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵本军因本起交通事故受伤，其中头部外伤致头晕、头疼，临床诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、左肩部擦伤、左侧颧弓软组织挫伤等症状体征，案涉司法鉴定系赵本军伤后经相关对症等治疗，临床体征已经稳定并符合鉴定条件的情况下，自行委托南京金陵司法鉴定所作出，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，平安财险深圳分公司对赵本军鉴定时所使用的检材已经质证，对相关检材真实性亦未提出异议。平安财险深圳分公司虽对案涉鉴定意见有异议，主张赵本军颅脑损伤不构成十级伤残以及赵本军误工期限、护理期限、营养期限过长，并要求重新鉴定，但该公司未能提供充分证据证明该鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，故一审法院采信该鉴定意见书并认定赵本军构成十级伤残以及赵本军误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日并无不当，对平安财险深圳分公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。关于平安财险深圳分公司提出的赵本军自身颅脑就有相关疾病，不构成十级伤残的问题。本院认为，首先，赵本军的CT检查报告单仅是诊断提示其右侧基底节腔隙性脑梗塞，赵本军住院病案出院记录中并未明确诊断赵本军患有该疾病；其次，即使赵本军自身患有该疾病，平安财险深圳分公司并未提交证据证明本起交通事故发生前，赵本军原有疾病导致其日常生活有关的活动能力受限等临床症状体征，且赵本军伤前正常从事劳动，说明该疾病并未影响其日常正常生活，其个人体质状况对损害后果的影响并非侵权责任法等法律规定的过错，平安财险深圳分公司以赵本军自身患有疾病为由否定案涉鉴定意见的理由不能成立。关于争议焦点二，如前所述，赵本军因本起交通事故构成十级伤残，必定给其带来一定精神痛苦。根据赵本军伤情以及各方当事人过错程度，一审法院认定其精神损害抚慰金为2000元，并根据责任比例认定平安财险深圳分公司在保险范围内承担1000元并无不当。对平安财险深圳分公司提出的其承担赵本军精神损害抚慰金1000元过高的上诉意见，本院不予采信。综上所述，平安财险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判员  王世耀二○二○年十二月七日书记员  王 凤