天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0102民初1729号原告（反诉被告）：京蓝北方园林（天津）有限公司，住所地天津市东丽区华明镇华明大道**。法定代表人：王运良，职务总经理委托诉讼代理人：孙冀鲁。委托诉讼代理人：付加。被告（反诉原告）：天津帝旺集团有限公司，，住所地天津市河**晨阳道中段北侧林语居**楼2门101-01法定代表人：丁冰，职务董事长。委托诉讼代理人：刘春田，天津德利信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓艳，天津德立信律师事务所律师。原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司（以下简称“京蓝公司”）与被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司（以下简称“帝旺公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）京蓝公司的委托诉讼代理人孙冀鲁和付加、被告（反诉原告）帝旺公司的委托诉讼代理人刘春田和李晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）京蓝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠付工程款共计4,821,150元；2.判令被告支付欠付工程款至实际给付日的违约金，现暂计算至2020年3月18日为4,819,238元；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费、财产保全责任保险费用。事实和理由：原告与被告于2013年5月20日签订《天津市建设工程施工合同（GF-999-0201）》，工程地点在天津市卫国道帝旺凯悦酒店，工程内容包括铺装工程、绿化工程、景观工程，合同金额为8,192,096元（暂定价）。合同签订后，原告按照合同约定履行完毕所有义务。工程竣工验收时间为2015年6月4日，工程结算金额为8,221,150元。原被告双方于2014年11月11日完成工程决算并形成《结算件》，《结算件》中列明被告剩余未付工程款4,810,093元，质保金411,058元。2018年1月18日原被告签订编号为20171208的《项目对账单》，经双方核对，截至《项目对账单》签订之日，被告尚欠工程款5,021,150元未支付。被告在签订《项目对账单》后于2018年2月11日向原告支付工程款20万元，此后至起诉日未支付任何其他款项。根据合同第35.1条约定，发包人每延长一天支付结算款，发包人承担合同总价款万分之三的违约金。故被告应承担的违约金为：8,221,150元＊0.03%元/天＊1954天（2014.11.11--暂计算至2020年3月18日）=4,819,238元。现为维护原告合法权益，请求贵院依法判决支持上述请求。被告（反诉原告）帝旺公司辩称，诉争项目尚未结算，原告自认诉争合同项竣工时间为2015年6月4日，因此其起诉状中称2014年11月11日双方已经就该工程进行了结算，并形成了结算价，被告认为完全与客观事实不符。因为2014年11月11日原告作为总包人仍在进行着工程的施工，却距离2015年6月4日的竣工尚有七个月之久。七个月内的工程量是如何计算，显然2014年11月11日双方形成了结算完全是其单方面的陈述，没有客观事实。双方不可能在工程进行中进行结算，因此原告自称2014年11月11日双方进行最终结算与客观事实不符，另外该结算件加盖上海态标酒店管理顾问有限公司天津办事处印章，显然也是不妥的。因为诉争合同的发包人是被告，总包人即原告。原告未能依照诉争合同项下约定竣工日期2013年12月20日竣工，原告在起诉状中自认工程竣工时间为2015年6月4日，据诉争合同专用条款第十条第35.2款，每拖延合同一天承担合同总价款万分之三的违约金。因此，被告有权向原告追究迟延竣工559日的违约责任，并以此约定向其主张违约金。然而原告于2013年12月4日向被告出具一份承诺书，确认诉争合同仅用于本公司2013年该项目上报产值，不做他用，具体金额以实际完成的量单结算为准。因此诉争合同原告2013年项目上报产值外而不作它用，在被告依据诉争合同确定工程总价向原告求偿违约金，为此被告保留该等求偿权。项目对账单应当是无效，鉴于诉争合同项下的工程于2015年6月4日竣工，双方不可能在2014年11月11日形成一份结算价，同时根据原告作出的承诺，具体金额以实际完成量结算，因此原告应举证以证实。被告（反诉原告）帝旺公司向本院提出反诉请求：1．依法判令反诉被告向反诉原告支付延期竣工之违约金1,378,686.85元（计算依据：约定竣工日2013年12月20日至反诉被告自认的竣工日期2015年6月4日止共计559日，每日万分之三为2466.345×559）；2．本案反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2013年5月20日签订《建筑工程施工合同》（“诉争合同”），依此约定开工日期为2013年5月20日、竣工日期为2013年12月20日。根据加盖反诉被告公章、日期为2020年4月8日之《起诉状》的事实及理由，清晰地显示反诉被告确认诉争项目的工程竣工时间为2015年6月4日，依此，诉争合同的竣工日期为2015年6月4日。2018年1月18日，帝旺集团在编号为20171208之《项目对账单》盖章，并确定该对账单中的工程结算额821,150元。因此，对账单最终确认了诉争合同项下的工程结算额，随即，帝旺集团于2018年2月11日向反诉被告汇付20万元款项。综上，反诉原告基于诉争合同约定竣工日期，以及通过该起诉状中反诉被告自认竣工日期为2015年6月4日之客观事实，向贵院提起反诉请求，敬请贵院判如所求。原告（反诉被告）京蓝公司辩称，请求驳回反诉请求。我公司已按照双方合同约定按期完工，且提出验收，但是因为反诉原告的原因，迟迟不验收并非我方原因，我方不应当承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：京蓝公司原名天津市北方创业园林股份有限公司。2013年5月20日，京蓝公司作为承包人，与发包人帝旺公司签订《天津市建设工程施工合同》，工程地点：天津市卫国道帝旺凯悦酒店，工程内容：铺装工程、绿化工程、景观工程，开工日期：2013年5月20日，竣工日期：2013年12月20日，合同价款：8,192,096元。合同专用条款第26条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程按月支付计量款的85%，签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，保修期结束后的90天内一次性付清”。第35条关于发包人违约责任的约定“……每延长一天支付结算款。发包人承担合同总价款万分之三的违约金……”；关于承包人违约责任的约定“……每拖延一天工期。承担合同总价款万分之三的违约金……”。合同所附市政基础设施工程质量保修书第二条约定“……绿化工程养管1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。2013年12月24日，京蓝公司向帝旺公司出具《承诺书》，内容为“本公司与贵公司所签署的天津帝旺凯悦酒店景观设计公司施工合同，仅用于本公司2013年该项目上报产值，不做他用。具体金额以实际完成量结算为准”。2017年12月8日，京蓝公司向帝旺公司出具《项目对账单》，帝旺公司于2018年1月18日在“证明信息无误”处盖章，内容为“……工程竣工验收时间：2015年6月4日工程结算额：8221150至本对账日已付款：3200000贵方欠款：5021150”。后帝旺公司于2018年2月11日向京蓝公司转账200,000元。庭审中，京蓝公司提交《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》一份，下有京蓝公司2013年12月20日盖章、监理单位上海态标酒店管理顾问有限公司天津办事处2014年6月4日盖章及代理人林如满签字、设计单位天津市北方园林市政工程设计院有限公司盖章，建设单位签章处是空白；京蓝公司提交《北方园林室外园林工程结算件》复印件一份，记载剩余工程款4,810,093元，结算日期2014年11月11日，由双方人员签字并由监理单位上海态标酒店管理顾问有限公司天津办事处盖章。本院认为，本案的争议焦点有三，一是涉诉工程是2014年11月11日还是2015年6月4日竣工，二是涉诉工程迟延竣工是双方谁的责任，三是双方对违约金的约定是否过高。关于第一项争议焦点，京蓝公司提交《北方园林室外园林工程结算件》复印件一份日期是2014年11月11日，即使该证据是真实的，但未标明工程竣工，故本院以双方共同认可的《项目对账单》所记载的2015年6月4日为工程竣工日期。关于第二项争议焦点，京蓝公司提交《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》一份，欲证明其于双方约定的竣工日期2013年12月20日提出竣工验收的要求。但该证据缺少建设单位签章，而缺少签章的原因是帝旺公司故意拖延竣工验收，还是其他原因，京蓝公司未能提供进一步证据证明，应承担举证不利的后果。故涉诉项目迟延竣工的原因归责于京蓝公司。关于第三项争议焦点，双方约定的违约金计算比例为日万分之三，该比例符合社会一般认知，且双方的诉讼请求均以该比例计算违约金，故约定没有过高。关于计算基数，双方约定任一方违约均以合同总价款确定基数，因京蓝公司向帝旺公司出具的《承诺书》载明合同只作为上报产值，不做他用，故合同总价款应以双方认可的实际结算额8,221,150元为准。如京蓝公司未按约定日期完成竣工验收，则以该基数计算违约金符合法律规定；如帝旺公司迟延支付工程款，以合同总价款作为基数显属过高，应以帝旺公司未支付的工程款作为计算基数。双方签署《项目对账单》确定的帝旺公司欠付京蓝公司工程款为5,021,150元，后帝旺公司支付200,000元，剩余4,821,150元工程款，帝旺公司应按照约定给付京蓝公司。经计算，京蓝公司应支付帝旺公司2013年12月21日至2015年6月4日迟延竣工的违约金8,221,150元×0.03%×531日≈1,309,629.2元。关于帝旺公司向京蓝公司支付违约金计算的起始日期，应以双方签署《项目对账单》的日期2018年1月18日为准。因帝旺公司于2018年2月11日向京蓝公司支付工程款200,000元，故2018年1月19日至2018年2月11日的计算基数为5,021,150元，2018年2月12日至实际给付之日止的计算基数为4,821,150元。帝旺公司应支付京蓝公司2018年1月19日至2018年2月11日迟延给付工程款的违约金5,021,150元×0.03%×24日=36,152.28元。帝旺公司应给付京蓝公司的工程款与京蓝公司应给付帝旺公司的违约金可抵消，抵消后帝旺公司应给付京蓝公司的工程款为4,821,150元-1,309,629.2元=3,511,520.8元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司给付原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司工程款3,511,520.8元；二、本判决生效之日起十五日内，被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司给付原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司自2018年1月19日起至2018年2月11日止的违约金36,152.28元；三、本判决生效之日起十五日内，被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司给付原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司自2018年2月12日起实际给付之日止以4,821,150元为基数，按日万分之三计算的违约金；四、驳回原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79,283元，由原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司负担30,550元、被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司负担48,733元。保全费5,000元，由被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司负担。反诉案件受理费17,208元，由原告（反诉被告）京蓝北方园林（天津）有限公司负担16,346元、被告（反诉原告）天津帝旺集团有限公司负担862元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判长  袁宝瑞审判员  许晓宁审判员  李佳男二〇二〇年十二月三日书记员  宋菁伟附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。