安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终933号上诉人（原审被告）：山东阳光园林建设有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街**。法定代表人：王汝芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭良结，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：金海兵，安徽皖都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐明，男，1978年10月20日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：方达夫，安徽皖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾广奇，安徽皖和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高速地产集团铜陵有限公司，住，住所地安徽省铜陵市铜官区经济技术开发办公室/div>法定代表人：黄朝辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范裕民，该公司员工。委托诉讼代理人：童晓春，该公司员工。被上诉人（原审原告）：钟康，男，1994年7月2日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：张宏林，安徽共正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏兴，安徽共正律师事务所实习律师。上诉人山东阳光园林建设有限公司（以下简称阳光建设公司）、徐明、高速地产集团铜陵有限公司（以下简称高速地产）因与被上诉人钟康建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人阳光建设公司的委托诉讼代理人金海兵，上诉人徐明的委托诉讼代理人方达夫、艾广奇，上诉人高速地产的委托诉讼代理人童晓春、范裕民，被上诉人钟康及其委托诉讼代理人张宏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光建设公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钟康的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由钟康承担。事实与理由：1.案涉承诺书系徐明受钟康胁迫出具的，故其不能作为定案依据。2.阳光建设公司与钟康之间并无合同关系，一审判决阳光建设公司承担连带付款责任没有事实和法律依据，相关的责任应由徐明承担。徐明向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支付工程款542442.16元且不支付利息；2.一、二审诉讼费由钟康承担。事实与理由：1.钟康诉称的土方工程量只是粗略估算的暂定量，并非最终结算的工程量，徐明出具欠条上的记载“如后期因土方量减少造成的欠款金额减少以及过程中已付工程款增加，钟康同意在此欠款总额上据实扣减”也能说明108万元只是估算，而且案涉工程未经最终决算审计，尚不能最终确定土方工程量。2.一审庭审中，徐明及高速地产明确说明案涉工程正在审计中，并提供了一份审计机构出具的土方工程量的《分部分项工程量清单计价表》，而一审法院认为未提供是否经过审计、何时启动审计以及审计的具体过程和结果的证据，与事实不符。3.一审法院将徐明于2020年5月3日支付的2万元工程款错误地认定为承诺书中提及的利息，徐明在转账时备注的是“铜陵小学项目土方款”。4.案涉土方工程经审计，其工程量为67310.4立方米，按照合同约定的单价14.45元每平方米计算，工程款为972635.28元，扣除已付工程款410000元，尚欠562635.28元。5.不应支付利息，因承诺书系受胁迫而出具的，不具有法律效力，利息承诺为无效承诺，且承诺书提及的支付时间及利息约定与欠条内容相互矛盾，承诺书逻辑颠倒，不符合常理。钟康针对阳光建设公司、徐明答辩如下：不同意按照现在的审计结果作为支付工程款的依据，因为一审时双方都已经认可了未付工程款的事实，应按照一审认定的事实确定工程款。高速地产向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钟康的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由钟康承担。事实与理由：1.一审法院认为未提供是否经过审计、何时启动审计以及审计的具体过程和结果的证据与事实不符。一审中，徐明提交了《分部分项工程量清单计价表》，实际上案涉项目的初审工作已经结束，正在进行复审。2.高速地产与钟康之间并无合同关系，高速地产已经按照与阳光建设公司之间的合同约定进行付款，不存在欠付情形。3.因案涉工程尚在审计中，最终的审定金额尚未确定，合同中约定的暂定金额不能作为结案依据，故不能确定高速地产是否欠付工程款，也不能确定欠付工程款的具体数额。因此，一审法院判决高速地产在欠付1350883.3元工程款范围内承担付款责任缺乏事实和法律依据。4.高速地产与阳光建设公司签订的施工合同中约定了质保金，质保金在无质量问题的情况下于质保期届满后无息返还，现案涉工程尚在质保期内，没有达到质保金退还条件，故质保金不属于欠付工程款的范围。钟康辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求予以维持。钟康向一审法院提出诉讼，请求判令：1.阳光建设公司、徐明连带支付工程款1080000元，至起诉之日的逾期利息149920元，以及自起诉之日起至判决之日止的利息，高速地产在欠付工程款范围内支付上述款项；2.诉讼费由阳光建设公司、徐明、高速地产负担。一审审理查明：阳光建设公司与高速地产签订了建设工程施工合同，约定由阳光建设公司承建高速铜都天地G15-17#楼及24班小学景观工程项目。阳光建设公司将该项目转包给徐明；徐明将该工程项目中的二十四班小学的土方工程分包给钟康。钟康已经按约定完成了上述土方工程，该土方工程所在项目已于2018年12月份总体竣工验收。2019年10月14日，徐明出具一份欠条，内容为：今欠钟康高速铜都天地小学项目土方工程款1080000元整。如后期因土方量减少造成的欠款金额减少以及过程中已付工程款增加，钟康同意在此欠款总额上据实扣减。在该欠条署名和日期后，徐明备注：此欠款本人计划2020年1月付500000元整，2020年6月30日前余款付清。钟康在该欠条后书写“同意”并署名。2020年4月9日，因周义平报警，警察到达并了解情况后，钟康、徐明与周义平三人要求到派出所进行协商。2020年4月10日，在律师见证下，徐明出具一份承诺书，该承诺书载明了钟康承接的二十四班小学的土方工程已经完成，合计工程款1470000元，已经支付390000元，剩余1080000元未结算支付，此款应于2019年10月14日付清，如逾期支付，愿意按照月息2分支付给钟康等内容。钟康就此工程款数次催讨，徐明于2020年5月3号向钟康付款20000元。一审法院另查明，高速地产与阳光建设公司之间签订的建设工程施工合同约定工程款进度的支付方式为硬质景观部分完工验收合格后，支付至完工区域硬质景观工程总价款的70%、绿化工程完工验收合格后付至实际工程量的70%，合同中标价为9580007.19元，高速地产已支付8229123.89元。各当事人均未提交相关建设工程的审计报告。一审法院认为：阳光建设公司承建工程后，违法将工程转包给徐明，徐明又将案涉工程非法分包给钟康，阳光建设公司与徐明的转包行为，以及徐明与钟康之间的分包行为均为无效。徐明出具欠条及承诺书，确认欠钟康工程价款1080000元，对此，徐明应予以支付。徐明辩称工程价款未经最终决算，付款条件未成就的答辩意见，不予采纳。徐明于2020年5月3日支付的20000元，因徐明出具承诺逾期付款愿意按月息2分支付，故该20000元应视为徐明支付此前的利息，故对钟康要求徐明支付欠款1080000元的诉讼请求，予以支持。钟康主张利息149920元及自起诉之日起至判决之日止的利息，因该利息的计算起始时间依据为徐明出具的承诺书，而承诺书中对于利息的计算起始时间源于欠条，欠条对付款有分期支付的约定，且未约定利息，另承诺书中对利息支付的表述亦不符合常理，故酌情确定利息的起算时间为承诺书出具之日，即自2020年4月10日起至判决确定之日止，以1080000元为基数，按月2%计算。阳光建设公司违法将承建的工程转包，依法不应从中获取任何利益，现高速地产已将工程款支付给阳光建设公司，现阳光建设公司未能举证证明工程款的收支情况，故其应对徐明的行为承担连带清偿责任。在工程竣工验收后十八个月后，各当事人仍未证明案涉工程是否审计、何时启动审计以及审计的具体过程和结果，存在对他人合法权益漠视的嫌疑。钟康自工程竣工验收后，参照合同约定主张工程价款，依法有据，根据现有证据，高速地产仍有工程价款1350883.3元未支付，应在此范围内对徐明欠钟康的工程价款1080000元承担付款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：1.阳光园林公司、徐明于一审判决生效后十日内连带支付钟康工程价款1080000元及利息（自2020年4月10日起至判决确定之日止，以1080000元为基数，按月2%计算）。2.高速地产在欠付工程价款1350883.3元的范围内对上述第一项承担清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15869元，减半收取7934.5元，由钟康负担827.5元，由阳光建设公司、徐明、高速地产共同负担7107元。二审中，各方当事人围绕着上诉请求提交了新的证据，本院依法组织证据交换并质证。阳光建设公司提交证据如下：其与徐明之间的工程款结算清单及转账流水，拟证明其按照徐明的指示，将工程款全部打入了徐明的账户，故不应再承担工程款给付责任。钟康质证意见：该证据的真实性无法确定，且与本案没有关联性。徐明质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。高速地产质证意见：对对账单及转账流水不清楚。徐明向本院提交证据如下：高速铜都天地G15-G17#楼及24班小学景观工程审核依据册、高速铜都天地小学土方计算表、高速铜都天地G15-G17#楼及24班小学景观工程结算审核报告，拟证明：高速地产委托第三方审计机构（安徽众望工程技术咨询有限责任公司）对高速铜都天地二十四班小学的土方工程工程量进行了审计，审计后的土方工程量为67310.4立方米，按合同约定综合单价14.45元每立方米进行结算，工程款为972635.28元，在该审定后的工程款基础上扣除已付的410000元，未付工程款为562635.28元。钟康质证意见：徐明提交的证据与本案无关，不能证明其观点，不认可审计报告的工程量，因借用挖机干了其他工程，总工程量有150多万元。阳光建设公司质证意见：对该证据的真实性无异议。高速铜都天地G15-G17#楼及24班小学景观工程的总工程款为9491254.61元，高速地产已付工程款8229123.89元，尚欠工程款1262130.72元。高速地产质证意见：对该证据的真实性无异议。总工程款9491254.61元，高速地产尚欠阳光建设公司工程款1262130.72元。本院认证意见：对上诉人阳光建设公司的证据的真实性予以认定。对徐明的证据的真实性予以认定。同时，对一审认证意见同于一审。经审理查明的事实如下：高速地产与阳光建设公司经审计后确认，高速铜都天地G15-G17#楼及24班小学景观工程的总工程款为9491254.61元，高速地产已付工程款8229123.89元，尚欠工程款1262130.72元。24班小学土石方工程量为67310.4m3，按照合同单价14.45元/m3，土石方工程款为972635.28元。其他事实同于一审审理查明的事实。本院认为：本案的争议焦点是徐明应当承担的工程款如何认定，利息如何认定；阳光建设公司、高速地产如何承担责任。焦点一、2019年10月14日徐明出具的《欠条》与2020年4月10日徐明出具的《承诺书》相互印证，证明徐明与钟康结算后确认工程款总额147万元，减去已付款39万元，土石方工程款尚欠108万元，按月息2分支付逾期利息。上述《欠条》、《承诺书》是徐明的真实意思表示，合法有效。徐明应当依约履行债务。由于一审徐明提交的2020年5月3日徽商银行电子回单载明转账2万元是土方款，而非利息。而且《欠条》约定，后期已付款增加，同意在欠款总额上据实扣减。因此，该2万元应当从工程款本金中扣除，即工程款108万元减2万元为106万元。徐明应当向钟康支付工程款余额106万元及利息。由于徐明承诺逾期利息按月息2分计算，2020年5月3日支付最后一笔工程款2万元，因此，利息以106万元为基数，自2020年5月4日起按年利率24%计算至工程款付清之日止。徐明提出《欠条》中土石方工程款总额147万元是估算的，最终应依高速地产委托的审计结果为准，即总工程款为972635.28元的上诉理由。徐明二审提交的《高速铜陵天地G15-G17#楼及24班小学景观工程审核依据册》《结算审核报告》是发包人高速地产与承包人阳光建设公司之间关于高速铜陵天地G15-G17#楼及24班小学景观工程的审计报告。由于徐明与钟康未约定按照发包人与承包人的结算审计报告为依据，该份审计报告不适用于徐明与钟康之间的结算。故对这一上诉理由，本院不予支持。阳光建设公司、徐明均提出《承诺书》是徐明在被胁迫的情况下写的，不是其真实意思表示的上诉理由。由于阳光建设公司与徐明均缺乏证据证明这一事实，故对这一上诉理由，本院不予支持。焦点二、高速地产将高速铜陵天地G15-G17#楼及24班小学景观工程发包给阳光建设公司施工，两者之间是承包合同关系，合同合法有效。阳光建设公司将整个工程交由徐明施工，且徐明无施工资质，两者形成转包关系，违反法律禁止性规定，合同无效。徐明将24小学土方工程交由钟康施工，两者形成违法分包关系，违反法律禁止性规定，合同无效。阳光建设公司明知工程不能整体转包，且徐明无施工资质，仍将工程转包给徐明施工，其对徐明对外欠付的工程款应当承担连带清偿责任。二审中，钟康认可其与徐明初步测算土石方量为68000m3，《欠条》约定的土石方总价款147万元，不仅是土石方工程款，还包括徐明借用挖机的使用费和此前徐明安排的其他工作的费用。钟康未举证证明后两项费用与案涉工程有关联性，也未举证证明后两项费用的金额。故参照审计报告土石方的工程量和单价，由阳光建设公司在案涉工程款范围内承担连带清偿责任。徐明二审提供的高速地产与阳光建设公司之间的审计报告，24小学土石方工程量为67310.4m3，合同单价14.45元/m3，土石方工程款为972635.28元。972635.28元减去已付工程款41万元，尚欠562635.3元。因此，阳光建设公司应当在工程款562635.3元及利息（以562635.3元为基数，自2020年5月4日起按年利率24%计算至工程款清偿之日止）范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，钟康是土石方工程的实际施工人。各方当事人之间形成多层转分包关系，钟康对违法分包人徐明享有债权，工程是徐明从阳光建设公司转包而来，阳光建设公司与高速地产是承包关系，为了保障违法分包中实际施工人的权利，高速地产应当在欠付工程款范围内承担给付责任。因此，高速地产应当在欠付工程款1262130.72元范围内对工程款562635.3元及利息（以562635.3元为基数，自2020年5月4日起按年利率24%计算至工程款清偿之日止）承担清偿责任。综上，上诉人高速地产、上诉人阳光建设公司、徐明的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院处理不当，本院予以部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2820号民事判决；二、徐明于本判决生效之日起十日内一次性给付钟康工程款106万元及利息（以106万元为基数，自2020年5月4日起按年利率24%计算至工程款付清之日止）；三、山东阳光园林建设有限公司对工程款562635.3元及利息（以562635.3元为基数，自2020年5月4日起按年利率24%计算至工程款清偿之日止）承担连带清偿责任；四、高速地产集团铜陵有限公司在1262130.72元范围内对本判决第三项承担清偿责任。五、驳回钟康的其他诉讼请求。二审案件受理费47607元，由山东阳光园林建设有限公司负担9521.4元，徐明负担15000元，高速地产集团铜陵有限公司负担9521.4元，钟康负担13564.2元。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇二〇年十二月十四日法官助理王小江书记员汪颖附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。