湖南省凤凰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘3123刑初268号公诉机关凤凰县人民检察院。被告人袁某1，男，汉族，小学文化，货车司机，户籍所在地四川省南充市南部县，原住南充市，现住四川省成都市。因涉嫌非法经营罪，经凤凰县公安局决定，于2020年9月14日被刑事拘留；经凤凰县人民检察院批准同年9月25日被凤凰县公安局逮捕。现羁押于凤凰县看守所。辩护人杨月雯，湖南知来律师事务所律师。辩护人袁某2，女，汉族，小学文化，汉族，户籍所在地四川省南部县，现住四川省成都市青白江区（系被告人袁某1姐姐）。凤凰县人民检察院以凤检一部刑诉（2020）10号起诉书指控被告人袁某1犯非法经营罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序,公开开庭进行了审理。凤凰县人民检察院委派检察员李涛、毛越男出庭履行职务。被告人袁某1及其辩护人杨月雯、袁某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年8月初，被告人袁某1经朋友李某1（身份待查）介绍后，其通过微信认识了福建省一名销售假冒伪劣成品香烟的男子（微信名为“两匹马”、身份待查），后袁某1受该名男子雇佣，在没有成品香烟准运证的情况下运输假冒伪劣成品香烟。2020年9月10日，被告人袁某1邀谭某一同驾驶车牌号为川ＡＤ××**的重型普通货车前往福建省云霄县下河乡接货。为防止谭某知道运输的货物为成品香烟，袁某1按照“两匹马”的指示在下河高速路口让谭某到路边等，自己一人驾车前往“两匹马”微信向其发送的位置进行装运成品香烟。2020年9月11日凌晨，袁某1的车辆被“两匹马”的人员装运好成品香烟后，袁某1驾驶该车辆接到谭某并由两人轮流驾驶车辆准备前往四川省成都市凤凰立交桥一加油站附近交货。2020年9月13日凌晨0时许，袁某1等二人驾驶该重型普通货车行至湖南省凤凰县杭瑞高速南方长城服务区时，被湘西州烟草专卖局联合凤凰县烟草专卖局行政执法人员及公安民警现场查获。经检查，此次查获成品香烟88箱，共计4400条。2020年9月14日，经凤凰县烟草专卖局核算，该批成品香烟合计价值731723.5元。同日，经湖南省烟草质量监督检测站检验，该批香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关认为，被告人袁某1在明知自己无烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证的情况下，为他人非法销售伪劣卷烟进行运输，数额为731723.5元，情节特别严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系有预谋共同犯罪，被告人袁某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人袁某1归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，认罪认罚，并签字具结，对其可以从轻处罚。建议判处被告人袁某1有期徒刑三年，并处罚金。并提交了1、书证：立案决定书、呈请拘留报告书、拘留文书、逮捕文书、凤凰县烟草专卖局案件移送函及相关文书、户籍信息、扣押清单、凤凰县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、湖南省烟草专卖局关于印发2020年下半年卷烟和雪茄烟品牌价格目录的通知、袁某1车辆轨迹及指认照片、车辆卡口调取材料；2、证人谭某的证言；3、被告人袁某1的供述与辩解；4、卷烟鉴别检验报告；5、到案经过等证据。被告人袁某1对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人杨月雯认为：1.被告人袁某1是帮助他人运输烟草，需他人构成犯罪，其帮助行为证据不足;2.本案没有生产、销售烟草的行为，被告人不知道本案的实际经营主体;3.本案应当查清销售价格，以查获地的烟草部门出具的价格计算，但本案无法查清;4.本案被告人供述运输三次，应当只计算一次。因此，建议对被告人袁某1判处缓刑。辩护人袁某2称，被告人袁某1之前从事养殖业，因特殊原因亏损，欠下债务，生活所迫，加上法律意识差造成犯罪，请求对其从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人袁某1的行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本案系有预谋共同犯罪，被告人袁某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。其到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并签字具结，可以从轻处罚。其辩护人提出其“帮助行为证据不足，没有生产、销售烟草的行为，没有查清销售价格及只能认定一次运输”的辩护意见。经查，1.烟草行业在我国属于专卖，任何单位和个人经营该行业必须由烟草主管部门许可。被告人袁某1明知自己无烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证的情况下，仍为他人非法销售伪劣卷烟进行运输，且本罪中的经营行为为复合行为，包括生产环节及流通环节中的收购、储存、运输、包装等一系列活动，只要实施了生产或者流通环节中的任一活动，即构成本罪;2.本案中被依法查获的伪劣卷烟及专卖品的价格经依法依规进行鉴别检验和核价，被告人袁某1均予以认可。3.本案中，被告人袁某1为获得非法利益，帮助他人运输伪劣卷烟，情节特别严重，不符合判处缓刑的相关规定。因此，辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。本案依法扣押的成品香烟88箱，共计4400条，应当依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人袁某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月14日起至2023年9月13日止。）二、依法扣押的成品香烟88箱，共计4400条，依法予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龙晓明人民陪审员  龙梅芝人民陪审员  滕明芳二〇二〇年十二月十日法官助理刘席宏书记员龙潇衡附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。