重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝01行终862号 上诉人（一审原告）周国江，男，汉族，1962年6月28日出生，住重庆市开州区。 委托代理人杨刚强，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 委托代理人唐德彦，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）重庆市市场监督管理局，住所地重庆市渝**龙山大道**，统一社会信用代码11500000MB17643950。 法定代表人唐英瑜，该局局长。 委托代理人胡健禾，该局工作人员。 委托代理人石甜，该局工作人员。 上诉人周国江诉被上诉人重庆市市场监督管理局（简称市市场监管局）市场监督行政处罚一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112行初590号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人周国江的委托代理人杨刚强、唐德彦，被上诉人市市场监管局的委托代理人胡健禾、石甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明以下事实，2017年12月23日，云阳县公安局按照云阳县关于开展全县建筑行业原材料专项整治行动的整体安排，对包括周国江在内的云阳县砖厂存在垄断经营的线索进行了查证。经走访建筑工地、询问联营砖厂负责人及工作人员、调取联营砖厂销售页岩砖协议、合同及财务资料，云阳县公安局于2018年3月13日作出《针对云阳砖厂行业联营的调查情况汇报》，认为：1、云阳砖厂确有联营情况，城区市场占有额80%左右，但未发现严重使用暴力、胁迫等手段控制市场和强迫交易的行为发生，县内非联营砖厂和外区县砖厂能够自由进入云阳市场；2、联营砖厂价格与周边区县相比，结合运费，确高于周边区县，联营砖厂有涉嫌抬高价格的情况，建议相关部门调查处理；3、联营砖厂之间，确有部分生产、部分不生产，但仍分配利润的情况。同年5月25日，云阳县公安局将周国江等页岩砖生产销售企业涉嫌达成垄断协议案调查材料全部移送原云阳县工商行政管理局。2018年6月7日，市市场监管局（原重庆市工商行政管理局）对周国江等企业涉嫌达成垄断协议反垄断案件向国家市场监督管理总局报送授权申请。同年7月3日，国家市场监督管理总局作出《关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定》（国市监竞争函〔2018〕122号），授权市市场监管局启动反垄断调查。次日，市市场监管局以周国江涉嫌达成并实施垄断协议，对其立案调查。 经调查询问各联营砖厂负责人及工作人员、调取联营砖厂账目、企业纳税情况，结合云阳县公安局移送资料，市市场监管局认定：周国江等烧结砖经营者于2014年3月8日召开协商会议，以稳定市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，一致同意在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场实行联合经营，并达成以下联合经营口头协议：1、统一安排加入联营的各成员是否生产或停产，对停产的联营成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿；2、对各种类型的烧结砖（含空心砖、配砖）实行统一定价；3、统一调配销售各种烧结砖（含空心砖、配砖），并根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润。协议达成后，由加入联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的每个成员均派人到租用的办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，并设有会计、出纳统一管理财务，所有办公室成员由联营组织支付数额不等的工资。该联营组织在该行业内被称为“云阳县砖厂联营公司”（以下简称“联营公司”），因未到工商部门注册，没有印章和对公账户。周国江等经营者达成口头联合经营协议后，从2014年3月起至2017年12月止，联营公司根据市场行情，在一定时间段内统一、固定销售价格。各成员在签订供货合同时，各类型和规格的烧结砖的销售价格必须按联营公司确定的价格执行，各成员不得以低于联营公司确定的价格签订供货合同或销售商品，即限定商品销售的最低价。联营公司采取让加入联营的部分成员停产，以减少生产商品数量，对停产的成员按协商确定的利润分配比例进行经济补偿，采取此措施后，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格的目的。联营公司每年具体的经营模式、内部分配方案、生产或停产的成员等，均有调整，但统一生产、销售，统一价格，统一分配的原则未发生改变。根据联营公司2015至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计，周国江从2014年3月加入联营公司后，一直处于停产状态。2015年，周国江获得联营公司停产补偿款360000元；2016年获得停产补偿款360000元；2017年获得停产补偿款180000元后，周国江的砖窑被拆除退出联营。联营期间，周国江获得联营公司停产补偿款共计900000元，补偿款项来源于联营公司的销售利润，且未缴纳任何税费。 市市场监管局认为，周国江等烧结砖经营者同属行业独立竞争经营者，在云阳县及周边区具有横向竞争关系，其经过共同协商，同意就云阳县县城烧结砖销售市场、商品生产数量、销售价格达成一致并实施的联合经营口头协议，实质是想通过联合经营消除相互之间的竞争，通过限产、统一价格等手段达到垄断货源、操纵价格、利益均沾的目的，不仅排除了相互之间的竞争关系，也排挤了联营体之外的其他经营者的合法竞争，最终损害了消费者的利益。周国江停产所得补偿款，系其与其他烧结砖经营者共同实施垄断协议行为后，整个联营体违法生产、销售商品收入的一部分，停产期间周国江未支出原材料和商品购进款，也未缴纳税费，其停产所得补偿款均应认定为违法所得。经请示国家市场监督管理总局同意，市市场监管局于2019年5月28日向周国江作出《行政处罚听证告知书》（渝市监听告字（2019）528-2号），其上载明了周国江涉嫌与其他经营者达成并实施垄断协议行为的相关事实情况，以该行为违反《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项，属于“固定或者变更商品价格”、“限制商品的生产数量或者销售数量”的禁止性规定为由，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定，考虑周国江涉案金额较多，违法行为造成不良社会影响，但周国江在调查过程中能够积极配合，如实陈述并纠正了违法行为，故拟责令周国江停止违法行为，没收违法所得900000元，并告知周国江有陈述、申辩及要求听证的权利。同月30日，市市场监管局向周国江送达了上述文书。2019年6月3日，周国江提出听证申请。同月26日，市市场监管局作出《行政处罚听证通知书》（渝市监听通字〔2019〕001-2号），告知周国江举行听证的时间和地点，并于同日寄送周国江。同年7月5日，市市场监管局举行听证，制作了听证笔录。市市场监管局经负责人集体讨论审议，认为现有证据能够证明周国江与其他经营者联合经营的行为已构成垄断协议行为，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项的禁止性规定，周国江听证中提出应根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条第一款例外情形处理的主张不成立，且对周国江的违法金额计算有证据支撑，故在审批后于2019年8月9日向周国江作出《行政处罚决定书》（渝市监经处字［2019］13号），责令周国江停止达成、实施垄断协议行为，没收当事人违法所得900000元。同月13日，市市场监管局将该处罚文书送达周国江。周国江收悉后不服，提起本诉，请求撤销上述处罚决定书。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第十条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。国家市场监督管理总局原《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第二款及第八条之规定，可以授权省级工商行政管理局管辖及立案查处。故市市场监管局具有作出本案行政处罚的职权。 《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项规定，具有竞争关系的经营者禁止达成固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议；该法第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条第一款规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 根据本案查明的事实，市市场监管局举示的各联营砖厂负责人及工作人员询问笔录、联营砖厂账目、纳税情况及云阳县公安局移送资料等证据，能够证实2014年3月起至2017年12月周国江与云阳县县城的相关烧结砖经营者达成了联营协议，组建了“联营公司”，联营体由联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的成员均派员到联营体办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，联营体设有会计、出纳统一管理财务，并支付所有办公室成员数额不等的工资；联营体对各种类型的烧结砖实行统一定价，成员签订各类型和规格的烧结砖供货合同时，销售价格须按联营体确定的价格执行，成员不得以低于联营体确定的价格销售商品或签订供货合同；联营体内的烧结砖经营者在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场统一调配销售各种烧结砖，根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润；联营体为控制各种类型的烧结砖数量，统一安排加入联营的成员是否生产或停产，对停产的成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿。联营体在联营期间，根据市场行情，采取统一生产、销售，固定销售价格等措施，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格及获取利益的目的。周国江与联营体内外的烧结砖经营者具有横向竞争关系，其和联营体内的成员以稳定烧结砖市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，达成联营协议并参与实施上述联合经营行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项关于具有竞争关系的经营者禁止达成固定或者变更商品价格，限制商品生产数量或者销售数量的垄断协议的规定。故市市场监管局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款之规定，作出的渝市监经处字[2019]13号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确。 市市场监管局根据调查情况，以联营体财务人员确认的2015年至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计数据，计算周国江从2014年3月加入联营公司后一直处于停产状态，至2017年周国江砖窑被拆除退出联营期间，共计获得停产补偿款900000元，且未缴纳税费及支出原材料和商品购进款，同时结合周国江违法行为持续时间长，扰乱了云阳县县城烧结砖销售市场秩序，造成了不良社会影响且所涉金额较大，及周国江在调查过程中积极配合执法，如实陈述并纠正了违法行为和地域经济发展状况等情节，依据《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第八条第（二）项“及时纠正并如实陈述违法行为”、第十一条第（六）项“涉案财物数量、金额或违法所得较多”和第（八）项“违法行为造成严重后果或不良社会影响”之规定，以及《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》关于违法所得认定的规定，没收违法所得900000元，符合裁定规定要求，量罚适当。 市市场监管局对周国江作出被诉行政处罚决定过程中，履行了立案、调查、处罚告知、听证、作出行政处罚决定并送达等法定程序，程序符合法律规定。 周国江主张其达成联营协议是为了错峰生产，避免产量过剩及保护环境的需要，该情形符合《中华人民共和国反垄断法》第十五条第一款豁免条款的规定，不应适用该法第十三条的规定被课以处罚。《中华人民共和国反垄断法》第十五条第二款规定，属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。该院认为，从本案查明的事实看，周国江等联营体成员初始达成联营协议的目的是为消除相互间随意杀价，统一烧结砖市场销售价格，其组建联营体后，由联营体固定销售价格，安排成员生产或停产，控制烧结砖产量，无论主观意图及客观行为上，均实质排除了市场竞争，实现了联营体利益均沾的效果。另周国江庭审中举示的证据不能证明其上述主张，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周国江的诉讼请求。 上诉人周国江不服一审判决，提起上诉称:一、被诉行政行为系被上诉人以自己的名义作出，但适用的证据材料并非被上诉人工作人员收取。被诉行政行为系原国家工商行政管理总局授权被上诉人查处，被上诉人未举示依据证明其进行了转授权，也无证据证明其存在委托搜集证据的行为。上诉人在一审提交的录音资料中反映出云阳县市场监督管理局的调查人员业务生疏、能力不足。因此，被上诉人依据上述不合法的证据对上诉人予以行政处罚，系事实认定错误，适用法律错误。二、案涉证据材料反映的实施垄断行为的主体是麻柳坪砖厂，该砖厂资产后来被并入云阳县麻柳坪页岩砖有限公司，后更名为云阳县麻柳坪建筑机械设备租赁有限公司。上述主体均为商事主体，具备行政责任能力，被上诉人处罚上诉人系处罚对象错误。上诉人在行政程序中自认被处罚的行为系上诉人个人行为，系为了配合办案人员的工作，并非上诉人真实意思表示，系对法律的认识错误，不影响对事件本身的定性。三、在砖厂产能过剩且环保要求错峰生产的情况下，上诉人将已经歇业的砖厂承包给联营组织，收取约定的承包费用并无不当。联营组织统一制定内部产品销售价格区间属于自主经营的范畴，且该组织并未限制竞争、限制交易。因此，被诉行政行为将合法经营的行为定性为垄断行为，系适用法律错误。四、被诉行政行为认定上诉人违法所得90万元，没有扣减必要成本，且上诉人实际只收到50余万。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销渝市监经处字[2019]13号行政处罚决定。 被上诉人市市场监管局答辩称，1.行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。首先，周国江已经达成了垄断协议。周国江等十家烧结砖经营者经过相互沟通，一致同意在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场实行联合经营，并于2014年3月8日召开协商会议，以“稳定市场，统一和固定价格，避免产能过剩和恶性竞争”为由，达成联合经营口头协议。其次，周国江已经实施了垄断协议。周国江等十家经营者达成口头联合经营协议后，从2014年3月起至2017年12月止，“联营公司”在具体的经营模式上每年均有所不同，内部分配方案不断调整，每年生产或停产的成员也不断变化，但统一生产、销售，统一价格，统一分配的主要原则没变。2.行政处罚决定程序合法。首先，被上诉人取得了国家市场监督管理总局的授权，对本案具有管辖权。其次，调查取证处罚程序合法。在案件调查过程中，执法人员严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（原国家工商行政管理总局28号令）开展案件调查，对周国江出示了执法证，告知了周国江有陈述、申辩的权利及申请执法人员回避的权利。案件调查完毕后，被上诉人于2019年4月29日向国家市场监督管理总局请示对当事人予以行政处罚（渝市监文〔2019〕40号）。经国家市场监督管理总局同意，被上诉人依法举行了听证，制作了听证笔录及听证报告，维持了听证告知书拟处罚的内容。2019年8月9日，被上诉人在法定期限内依法向周国江制作送达了渝市监经处字〔2019〕13号《行政处罚决定书》。3.行政处罚决定定性准确，适用法律依据正确。首先，周国江行为已经构成了垄断的违法行为，其获得的900000元补偿款实际来源于联营公司的销售利润，该部分款项应当视为违法所得。4.行政处罚决定处罚适当。被上诉人根据《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第十一条第（六）项和第（八）项，第八条第（二）项之规定，综合裁量周国江的违法情形及地域经济发展状况，给予了周国江没收违法所得的处罚。根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款之规定，决定责令周国江停止达成、实施垄断协议行为，没收违法所得900000元。综上所述，被上诉人作出的渝市监经处字〔2019〕13号行政处罚行为，事实清楚，适法正确，证据确凿，程序正当，裁量适当，请求法院确认被上诉人处罚行为合法，驳回周国江的诉讼请求。 被上诉人市市场监管局向一审法院提交并当庭举示了以下证据： 1.立案审批表； 2.行政处罚决定书； 3.行政处罚听证告知书； 4.行政处罚听证告知书送达回证； 5.行政处罚决定书送达回证； 6.听证申请书； 7.当事人致重庆市市场监督管理局函； 8.行政处罚听证通知书及EMS邮单； 9.听证笔录； 10.询问笔录（周国江）； 11.周国江承诺书及情况说明； 12.协助查询存款通知书； 13.客户账户明细； 14.云阳县麻柳坪页岩有限公司关闭拆除补偿资料； 15.王正田身份证复印件； 16.云阳县麻柳坪页岩砖厂登记、变更、注销资料及云阳县麻柳坪页岩有限公司章程等资料； 17.询问笔录（刘昌成）及身份证明； 18.询问笔录（刘钟升）及身份证明； 19.云阳县盈升建材有限公司、云阳县桃花建材有限公司营业执照及负责人身份证复印件； 20.授权委托书； 21.云阳县盈升建材有限公司、云阳县桃花建材有限公司登记、变更、股东、验资材料； 22.证明、合同及情况说明； 23.询问笔录（陈联珍）及身份证明； 24.询问笔录（伍俊）及身份证明、公司营业执照及情况说明； 25.询问笔录（姜林）及身份证明、公司营业执照及情况说明； 26.询问笔录（王正田）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 27.询问笔录（张云）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 28.询问笔录（陈桃元）及身份证明、公司基本情况及相关情况说明； 29.询问笔录（杨滔）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 30.询问笔录（杨帆）及身份证明； 31.询问笔录（陈林夏）及身份证明； 32.询问笔录（何建文）及身份证明、工商登记信息资料； 33.询问笔录（汪先国）及身份证明、购砖合同； 34.询问笔录（周志海）及身份证明； 35.询问笔录（谢绍云）及身份证明、营业执照； 36.询问笔录（秦思民）及身份证明、页岩烧结砖供应合同； 37.询问笔录（冯仁明）及身份证明； 38.询问笔录（王梽禧）及身份证明； 39.询问笔录（程士权）及身份证明、营业执照； 40.询问笔录（张建兰）及身份证明、营业执照； 41.询问笔录（张建明）及身份证明、营业执照； 42.询问笔录（楚成发）及身份证明、砖厂承包合同、营业执照； 43.询问笔录（周春祥）及王奇华、周春祥身份证明、承包经营合同、营业执照； 44.询问笔录（周尚武）及身份证明、工商登记信息资料； 45.企业纳税情况表； 46.联营砖厂分款统计表及分款明细； 47.各砖厂对账情况一览表； 48.停产补偿现金日记账； 49.2015年4月-2017年12月日记账； 50.市场监督总局关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定； 51.授权申请、请示等； 52.情况反映、说明及房地产开发指标情况表； 53.云经信发[2017]77号关于2017年-2018年烧结砖企业错峰生产工作的通知； 54.云经信发[2017]93号云阳县关停淘汰落后烧结砖瓦窑工作实施方案的通知； 55.云阳府办发[2017]123号关于印发加强全县烧结砖瓦企业大气污染整治深化蓝天行动工作方案的通知； 56.重墙材协[2015]3号关于组建“重庆市墙体材料工业行业协会渝东北片区工作部”的通知； 57.重墙材协[2017]18号关于组织实施2017年-2018年烧结砖企业错峰生产工作的通知； 58.协助查询存款通知书； 59.介绍信存根； 60.听证材料、申请听证人提交的证据、委托手续等； 61.公安机关调查卷宗； 62.行政处理决定审批表（内部材料）； 63.集体讨论记录（内部材料）。 上诉人周国江向一审法院提交并当庭举示如下证据： 1.送货单、销售收据； 2.云阳县双江镇杨何砖厂工矿产品买卖合同； 3.重庆市江美元建材有限公司页岩砖购销合同； 4.云阳县荣明页岩砖有限公司工矿产品买卖合同、购销合同； 5.云阳县云林建材有限责任公司购销合同； 6.渝经信发（2017）105号关于做好烧结砖企业错峰生产工作的通知、重庆市烧结砖企业错峰生产方案； 7.国发〔2013〕37号大气污染防治行动计划； 8.云阳县范围内登记砖厂工商登记资料； 9.奉节县草堂页岩砖经营部证明； 10.砖厂承包协议； 11.银行流水； 12.录音资料。 经庭审质证，一审法院对证据认证如下：市市场监管局举示的证据，真实、合法，与本案有关联，能够形成证据锁链，一审法院予以确认。周国江举示的证据不能达到其证明目的，一审法院不予确认。 二审中，当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。本院对证据的认定与一审法院相同。根据已采信的证据以及一审庭审笔录，本院认定的案件事实与一审认定的事实相同。 本院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第十条及原《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第二款及第八条之规定，国家市场监管总局可以授权省级工商行政管理局对垄断行为进行立案查处。故被上诉人具有作出本案行政处罚的法定职权。 被上诉人对上诉人作出被诉行政处罚决定过程中，履行了立案、调查、处罚告知、听证、作出行政处罚决定并送达等法定程序，处罚程序符合法律规定。 本案的争议焦点在于以下几点：一、被上诉人在本案调查过程中是否存在转授权；二、被诉行政行为的处罚对象是否正确；三、周国江将砖厂承包给联营组织并获取承包费的行为是否构成垄断行为；四、违法所得金额如何认定。 一、被上诉人在本案调查过程中是否存在转授权的问题 本案中，被上诉人于2018年6月7日向国家市场监督管理总局提出授权申请，申请就云阳县麻柳坪页岩砖厂、云林县云林建材有限公司、云阳县荣明页岩砖有限公司等八家页岩砖生产销售企业启动反垄断调查，国家市场监督管理总局于同年7月3日作出授权决定。被上诉人于2018年7月4日立案调查，于2019年7月26日由负责人集体讨论，于2019年8月9日作出渝市监经处字[2019]13号《行政处罚决定书》。虽然在调查过程中由原重庆市云阳县工商行政管理局的工作人员参与调查并制作调查笔录，但立案、审批以及最终作出处理决定均是以被上诉人市市场监管局的名义作出，故市市场监管局委托下属工商行政管理局调查取证后作出被诉行政处罚决定不应认定进行了转授权。 二、被诉行政行为的处罚对象是否正确的问题 上诉人主张被诉行政行为处罚的对象应为云阳县麻柳坪页岩砖有限公司，而非周国江个人，故处罚对象错误。本院认为，根据一审认定的有效证据，结合当事人在二审庭审中的陈述，能够认定如下事实：云阳县麻柳坪页岩砖厂于2007年5月10日成立，经营性质为个体工商户，经营者为周国江，该砖厂于2014年3月8日加入案涉联营公司，于2017年退出联营。2014年10月20日，云阳县麻柳坪页岩砖厂注销登记。2014年10月24日，云阳县麻柳坪页岩砖有限公司登记成立，法定代表人系周国江。虽然云阳县麻柳坪页岩砖厂于2014年10月20日已注销，但周国江于2015年3月8日签订的砖厂承包协议中，甲方仍为云阳县麻柳坪砖厂，云阳县麻柳坪页岩砖有限公司并未参与联营活动。同时，周国江向市市场监管局提交的承诺书中，周国江明确表示相关款项均转入其个人账户，云阳县麻柳坪页岩砖有限公司与联营公司无关。为此，被诉行政行为处罚周国江个人并无不当。 三、周国江将砖厂承包给联营组织并获取承包费的行为是否构成垄断行为的问题 《中华人民共和国反垄断法》第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量……”本案中，周国江与云阳县云林建材有限责任公司等烧结砖经营者经过共同协商同意，就云阳县县城烧结砖销售市场、商品生产数量、销售价格达成一致，达到了稳定商品价格及获取利益的目的。周国江与联营体内外的烧结砖经营者具有横向竞争关系，其和联营体内的成员以稳定烧结砖市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，达成联营协议并参与实施上述联合经营行为，违反了上述法律规定。周国江主张其并未参与联营公司的经营活动，其将砖厂承包给其他主体经营系合法承包行为，不应当被认定为垄断行为。本院认为，联营体为控制各种类型的烧结砖数量，统一安排加入联营的成员是否生产或停产，对停产的成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿。虽然周国江所经营的云阳县麻柳坪页岩砖厂加入联营公司后一直未生产，但从被上诉人对联营公司相关工作人员以及周国江本人的调查笔录来看，周国江于2014年3月8日参与了联营公司的协商会议，并知晓联营公司系采取限产、部分砖厂停产的方式达到统一价格和稳定市场的目的，其自愿选择停产并获得停产补偿。周国江与其他经营主体签订砖厂承包协议，实质是以云阳县麻柳坪页岩砖厂停产的方式参与联营公司的经营活动。为此，周国江将砖厂承包给联营组织并获取承包费的行为仍然构成垄断行为。 四、违法所得金额如何认定的问题 《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定：“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。”本案中，周国江加入联营公司后一直处于停产状态，其通过停产的方式为其他联营主体提供便利条件，并从中获取停产补偿款。因此，周国江获得的全部停产补偿款应视为周国江的违法所得。本案中，云阳县公安局对张云的询问笔录和原云阳县工商行政管理局对周国江、刘昌成、陈联珍的询问笔录以及周国江向市市场监管局提交的承诺书相互印证，能够证明周国江从2015年3月将云阳县麻柳坪页岩砖厂承包给其他联营主体，至2017年其砖厂被拆除退出联营期间，共计获得停产补偿款900000元。周国江在二审庭审中主张其共计获得停产补偿款634500元，其提交的证据不足以推翻前述询问笔录及承诺书反映的事实，故周国江的该项主张不能成立。被上诉人认定周国江违法所得为900000元并予以没收，并无不当。 综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周国江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邹 萍 审 判 员  吴贤奔 审 判 员  王 蓓 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  王振华 书 记 员  周婷婷