河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终281号 原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐克磊，男，1971年3月16日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地承德市双滦区，捕前住北京市朝阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年10月8日被承德市公安局双滦分局网上追逃，2019年6月5日被抓获，同年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 河北省承德市双滦区人民法院审理河北省承德市双滦区人民检察院指控原审被告人徐克磊犯诈骗罪一案，于2020年10月12日作出（2020）冀0803刑初25号刑事判决。原审被告人徐克磊不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人徐克磊与承德市宽城县人许某兄弟之间存在债务关系，许某家在北票有矿，许某因家中用钱而找徐克磊要求偿还欠款。2014年11月13日，被告人徐克磊以矿上用钱为由向同学张某2借款，张某2联系的张某1，后张某1转账给徐克磊38.4万元，徐克磊以双滦区安监局经贸综合楼1单元501室房产向张某1抵押。2014年11月21日，徐克磊再次以矿上用钱为由联系张某2借款，张某2向其转账20万元。自2014年12月至2015年1月，被告人徐克磊陆续向张某1还款人民币7万元，之后被告人徐克磊失联，张某1于2015年5月29日向公安机关报案。 另查明，被告人徐克磊与秦某1于2014年7月4日协议离婚，离婚协议约定双滦区安监局经贸综合楼1单元501室房产由秦某1所有。 以上事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1、被告人徐克磊供述证实：2014年11月份，我朋友许某让我帮助借30万元给北票铁矿的中间人，给中间人30万元以后铁矿就能卖了，铁矿卖了后许某答应帮我把我欠的账都还了。我找到同学张某2借款，张某2让我找张某1，后来张某1给我农行卡转了38.4万元，我给张某1写了一张40万元的借条。过了一个星期，许某说还需要10多万，我又找到张某2，张某2给我转了20万元，第二天，我去张某1、张某2他们公司二楼给张某1打了20.8万元的借条。后来，我想从别的地方借20万元，把第二次从张某2那借的钱还了。我到双桥区公交总公司门口的公交门口大堂内的一个小额贷款店去问借款20万元的事情，但没有借到。第二天，一个平泉小孩用平泉一个小灵通打电话问我借钱，住宿的房子在哪，要来看房。我说我已经离婚了，房子也不是我的。那小孩说没事，可以先看房子。我告诉那小孩地址后，那小孩带着一个女孩开着一台红色现代小跑车去房子那看，他问我有没有离婚协议啥的，我说手中没有，得去民政局要，他说有离婚协议就行，但是最多借15万元，借成后给他3万元好处，我嫌费用太高，说2万元，因为这事我给许某打电话沟通过，许某说3万就3万吧。我领着那小孩去了民政局，民政局的人说不能提供，我联系的民政局副局长姜某，姜某让我找局长张某3，我给张某3打了电话，工作人员就给我一张离婚协议书复印件，我直接给了那小孩，那小孩又让我签了借款合同、收条、还有我的银行卡号，当天没有给我打款。第二天，张某1用那个小孩的小灵通给我打电话说公交宾馆的小额公司是他们的分公司，说我在他那借了不少钱，还签借款合同借钱。这样张某1就逼着我还钱，我那会没有能力还款。张某1就开始带着人到我家去住，又逼着我重新签订借款协议、收条和房地产买卖契约，把我之前写的借条撕毁扔了。当时还逼着我写了一份类似《声明》的东西。我在借款的时候，没有说过用经贸局的房子作抵押，之后我大概还了十五万元或十六七万元，还差三十三、四万元钱。我记得在农行门口给过张某15万元钱，在张某1公司给过1.5万元，还有一次是1万元，其他的都是用现金给张某1银行卡存的钱。 张某1找人在我家住过，我还被他叫到他公司过，我大舅哥秦某2解救过我，他们换过我家的锁。张某1带人到我家住，我前妻和孩子都知道。虚假的离婚协议不是我提供的，假的是怎么来的不清楚。 2、被害人张某1陈述证实：2014年11月12日，我朋友张某2给我打电话说他同学徐克磊要用40万元钱，一个月还上，月息3分，我答应借款。11月13日，徐克磊来到我经营的双瑞机电设备安装有限公司，徐克磊说他在辽宁北票有个矿出事了要用40万元，可以用自己在双滦区经贸局综合楼住宅抵押。当时徐克磊带着离婚证、无婚姻登记记录证明、离婚协议书、集资购房协议。当时我看到离婚协议书上房子写的男方名下，我就相信了。我和徐克磊签订了借款协议和房地产买卖契约，然后给徐克磊转了38万多元，徐克磊确认收到钱后给我打了收条。过了一个星期，徐克磊又到我公司找我说欠的40万元还不上，要把房子顶账卖给我，我答应再给20万元，徐克磊同意了。因我公司账上没有现金，我让张某2给徐克磊转了20万元，徐克磊和我签了借款协议和20.8万元的收条。后来我去徐克磊家收房，徐克磊的妻子秦某1在家，秦某1向我出示了离婚协议书上的房子归女方所有，我才知道被骗了，我就来报案。徐克磊承认用房子做抵押借款的事情，但没钱还。徐克磊于2014年12月2日还款5万、2014年12月14日还款1万、2015年1月13日还款4000元、2015年1月15日还款6000元，共计还款7万元。 我与秦某1见过一次面，就是去家里收房子的时候见的。虚假的离婚协议是徐克磊给我的，当时一起给我的还有离婚证复印件、房屋买卖合同复印件。我没有改动过，改动也没有意义，这事在我收房子的时候不就都知道了。再一个要是他前妻的房子，我得找秦某1做手续。 3、证人肖某证言证实：我于2012年至2017年在双滦区民政局工作，2016年前负责婚姻登记，以后负责低保工作。我不认识徐克磊。出示的《无婚姻登记记录证明》我看过了，是当时我给出具的，是正常的业务办理，本人拿着身份证就可以直接办理。对于是否给徐克磊出具离婚协议复印件，我记不清了，关于离婚的材料，本人携带身份证原件去窗口复印。出示离婚协议书记载房产归男方所有，不是我们民政局出具的样式。民政局出具的样式在空白处都有手写的“此件与存档件一致”，并加盖婚姻登记专用章。 4、证人张某3证言证实：2011年12月至2017年2月，我任民政局局长。我认识徐克磊，不知道他什么时间离婚的。我在2014年11月20日至12月10日期间随民政部考察团在德国考察，手机大多数时间是关机状态，没有接到过徐克磊的电话。11月20日之前打没打过电话，我想不起来了。出示的无婚姻关系证明是民政局出具的，是正常业务，本人拿着身份证就可以办理。 5、证人姜某证言证实：2005年4月至2016年8月，我任民政局副局长。2014年11月份徐克磊是否打过电话联系复印离婚协议书我想不起来了。 6、证人秦某1证言证实：我与徐克磊于2014年7月4日协议离婚，经贸局的房产归我所有。出示的房子归徐克磊所有的离婚协议书是伪造的，字是我和徐克磊签的，假的协议上有我和徐克磊签字不清楚怎么回事。我开始的时候不知道徐克磊用房子抵押借款，2014年过年前，一个叫张某1的来家里说收房，张某1和我说徐克磊把房子抵押给他了，我给张某1出示了离婚协议书，证明房子归我，张某1就走了，这样我才知道这件事。 我于2015年1月12日给张某1转过4000元，是徐克磊让我转的，这钱算是徐克磊欠我的。张某1在找我的过程中没有违法行为，就那一次，我把离婚协议复印件给张某1看，他拍了个照片就走了。 7、证人张某2证言证实：我和徐克磊是初中同学，和张某1一起做生意。2014年11月份，我在杭州旅游，徐克磊给我打电话说他自己经营的矿山出事了，需要用40万元，可以出利息，大概用十多天，徐克磊知道我跟张某1是朋友，在张某1那能借到钱，他和张某1不认识，他让我给张某1打电话问问，并说用自己的房子做抵押，需要抵押的相关手续都有。我给张某1打了电话，张某1同意了。过了十多天，徐克磊又给我打电话说见个面，我们在双塔山隆基泰和售楼处见的面，徐克磊说他经营的矿上淹死2个人，在张某1那借的40万元不够，还要再借20万元，我给张某1打电话问张某1，徐克磊在他那抵押的房子还值不值借20万元，张某1说可以借，张某1有事情过不来，他公司账上没有现金，让我给徐克磊打了20万元。 8、证人汤某证言证实：我和徐克磊是同学。出示的《授权委托书》（2008年1月11日，郝建国与汤某）及《铁选厂内部承包经营合同》是我找郝建国跟承德双达矿业有限公司签订的。当时，徐克磊是安监局副局长，他跟矿业的老板谈的租赁公司生产铁精粉，徐克磊是公务员不能经商，他就找到我，我找的我妹夫郝建国。 9、证人许某证言证实：2012年的时候我通过朋友认识的徐克磊。2012年6月份，徐克磊从我哥许凤朝手中借了不少钱，我给他担保也借了不少钱。2014年11月份的时候，徐克磊分两次还了35万或是37万元，打给我司机王荣印了。我知道徐克磊是用他房子抵押借的钱。因为我哥着急用钱才找徐克磊还钱，我和徐克磊说完后，徐克磊就说用房子抵押先给我40万元，让我还我哥。我记得送徐克磊去双滦区白庙子村通往偏桥子的老路快转弯的地方一次，徐克磊当天下午四、五点钟人家给他打的钱，他给我司机转了30万元，过了四、五天又转了8万元。我知道徐克磊用房子抵押借款一次，他说他是找他同学借的，当时他跟我说用房子抵押借了60万元，但我不知道他是分两次借的。徐克磊抵押借款的房子具体是谁的我不清楚。当时他要还钱的时候，和我说过他已经离婚，房子是他媳妇的。北票的矿是我自己家的，因为矿业形式不好，我父亲决定把矿卖了，徐克磊知道这事就说他帮我卖，如果卖出去了给他提点成，我知道徐克磊在外面欠了几百万的账，我也考虑给他提点成让他把账还上。徐克磊有矿上手续的复印件，他和我说别人问的时候就说矿上有他50%的股份，我也在外面说过，但是后来徐克磊拿我家的矿在外面借了不少钱。 10、证人秦某2证言证实：我是徐克磊的大舅哥。2013年的时候，徐克磊从我这借了22万元，2014年的年后分两次还了我8万元。 我去过张某1的公司，不是去解救徐克磊。我到场后才知道徐克磊用他家质量监督局家属院的房子做抵押向张某1借款，徐克磊还不上钱，让我去做担保。我一听又是借钱的事情，我就没管。 11、中国农业银行股份有限公司承德双塔山支行交易明细（徐克磊）、中国建设银行股份有限公司承德双塔山支行交易明细（张某2）、承德市郊区信用合作联社双滦信用社交易明细（张某1）证实：2014年11月13日张某1给徐克磊转存38.4万元，同日徐克磊大额转支25万元、5万元等；2014年11月21日张某2转存20万元，徐克磊同日转支王荣印8万元、秦某33万元、邢福银2万元等。 12、集资购房协议书、房地产抵押申请登记表、承德市房屋他项权利登记申请表、中国建设银行个人住房借款合同证实：双滦区经贸局综合楼1单元301室为徐克磊购买。 13、借款协议、收条、房地产买卖契约、无婚姻关系证明、徐克磊离婚证、声明、离婚协议书（无民政局印章）证实：2015年11月13日、21日徐克磊借款所签订的协议及提供的婚姻状态材料。其中离婚协议书记载房屋归男方所有；无婚姻关系证明出具时间为2014年11月27日。 14、离婚协议书（加盖民政局印章）证实：离婚后房屋归女方所有。 15、承德市滦平县人民法院（2016）冀0824民初2728号民事判决书、承德市中级人民法院（2017）冀08民终1371号民事判决书证实：2014年4月19日徐克磊向邢福银借款70万元，该款由徐克磊、秦某1及担保人偿还。 16、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表证实：张某1于2015年5月29日向公安机关报案，公安机关于2015年9月29日立案。 原判决认为，关于本案虚假离婚协议是否为被告人徐克磊提供，经查，被害人张某1报案后第一次询问笔录（2015年5月29日）陈述2014年11月13日第一次借款“当时徐克磊带了自己的《离婚证》、《无婚姻登记记录证明》、《离婚协议书》……”。被告人徐克磊始终供述未向张某1提供过离婚协议书，其在2014年11月21日借完第二笔20万元借款后几天，到双桥区公交宾馆处的一个小额贷款公司借款过程中到双滦区民政局开具过无婚姻关系证明及复印离婚协议书，将离婚协议书交给过小额贷款公司的“平泉小孩”，而卷宗内《无婚姻登记记录证明》出具时间为2014年11月27日，即涉案两次借款之后。被害人张某1陈述与实际不符，虚假协议书来源不明，在案证据不能证实为被告人徐克磊伪造。 关于第二次借款的20万元出借主体为张某1还是张某2，经查，被害人张某1对第二次借款陈述“过了一个星期徐克磊又到我公司找我，徐克磊说欠我的40万元钱还不上了，就想把房子顶账卖给我……，就答应再给徐克磊20万元钱把房子买过来徐克磊也同意了，当时我公司账上没有现金了，我就让我朋友张某2给徐克磊银行转账了20万元给他。”“张某2给徐克磊转账的20万元包含在骗我的数额在内。后来我又把20万元还给张某2。”证人张某2陈述“过了十多天，徐克磊又给我打电话说和我见个面，我们在双塔山隆基泰和售楼处见面，徐克磊说他经营的矿山上淹死2人，在张某1那借的40万元不够，还要再借20万元，我就给张某1打电话说徐克磊还要再借20万元，就问问当初徐克磊在张某1那抵押的房子还值不值……张某1说可以借，但是张某1有事过不来，而且公司账面上没现金，就叫我给徐克磊卡上汇20万元……”。被害人张某1陈述与证人张某2证言中关于徐克磊借钱地点、经过表述不一致，但徐克磊供述称“张某2通过他自己的建行卡转到我的建行卡里20万元，第二天我去张某1、张某2他们公司的二楼给张某1打的借条”。以上能够证实20万元出借主体应为被害人张某1。 关于被告人徐克磊还款数额，经查，被告人徐克磊供述“借款后持续给张某1汇款10个月左右，还款数额大约17万左右。在农行门口给过赵晓博5万元钱，在张某1公司给过1.5万元，还有一次是1万元，其他的都是用现金给张某1银行卡存的钱。”被告人徐克磊于2014年11月骗取借款至其隐匿后张某12015年5月29日报案，期间为6个月。被害人张某1在报案后2015年6月2日笔录中陈述徐克磊陆续还款7万元，其中还款5万元、1万元、0.4万元与徐克磊供述还款金额吻合。徐克磊供述还款10个月的时间与事实不符，且未向本院提供证据，对徐克磊供述的还款数额不予采纳。对公诉机关指控还款数额7万元予以采纳。 关于被告人徐克磊与张某1之间系民间借贷纠纷还是以非法占有为目的的诈骗型犯罪，经查，滦平县法院（2016）冀0824民初2728号民事判决书证实被告人徐克磊在向张某1借款之前即负有高额债务。证人许某证言，证实其家中的矿山与徐克磊无关，徐克磊给其的钱系偿还欠款。被告人徐克磊银行交易明细及供述证实，徐克磊从张某1处借款后除给付许某38万元以外，还偿还了其他债务及用于本人花费，因外债一直在北京藏匿。证人许某、秦某3证言，证实被告人徐克磊以安监局房屋做抵押借款的事实。上述证据，能够形成完整的证据链条，证实被告人徐克磊虚构借款用途，隐瞒房屋归属真相，在无能力还款的情况下，继续借款用于偿还之前欠款，后藏匿，具有非法占有他人财产的主观目的。其行为不属于民事纠纷，已构成犯罪。 关于被告人徐克磊的犯罪定性，经查，被告人徐克磊在其已欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构借款用途、隐瞒房屋归属真相，被害人张某1误认为徐克磊具有偿还能力而出借资金，应以诈骗罪定罪处罚。对公诉机关指控合同诈骗罪予以纠正，对被告人徐克磊及其辩护人无罪辩护意见，本院不予采纳。 关于本案量刑。被告人徐克磊诈骗数额58.4万元，属于数额巨大，法定刑为十年以上有期徒刑。被告人徐克磊退还部分赃款，可以从轻处罚。据此判决如下：一、被告人徐克磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。 二、责令被告人徐克磊退赔被害人张某1人民币514000元。 徐克磊上诉主要提出，1.上诉人与张某1之间是民间借贷关系，上诉人行为不具备诈骗罪构成要件，原判决认定事实不清，证据不足。2.原审法院将公诉机关指控罪名变更为诈骗罪，加重了原审被告人的处罚，适用法律错误；请二审查明事实，改判上诉人无罪。 经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所列举的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人徐克磊以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于徐克磊的上诉意见和理由，经查，被害人张某1的陈述、证人秦某1（系上诉人前妻，涉案房屋所有人）、许某等证言证实，上诉人虚构借款用途，隐瞒房屋归属真相，致使张某1基于错误认识而向其出借资金，主观上具有非法占有目的，原判决认定的事实清楚，定性准确；依据最高人民法院关于适用刑事诉讼法相关司法解释的规定，对于第一审公诉案件，人民法院审理后，对于指控罪名与审理认定罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，原审判决适用法律并无不当。故上诉人的上诉理由和意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰审判员李浩东审判员孟昭鹏 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 王      凯      旋 书 记 员 林      佳      欣