福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7032号 上诉人（原审被告）：福建省爱家微运动服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘白龙路**。 法定代表人：廖元峰，执行董事。 委托诉讼代理人：刘源，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈彧，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭静文，女，1994年7月18日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：林众超，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人福建省爱家微运动服务有限公司（以下简称“爱家微公司”）因与郭静文劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱家微公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判爱家微公司按基本工资标准向郭静文支付2019年10月、11月工资，共计3360元。事实和理由：一审判决爱家微公司按照14401.5元/月的标准向郭静文支付2019年10月、11月工资，缺乏事实和法律依据。1.一审判决认定的14401.5元/月是郭静文解除劳动合同前十二个月平均工资，是计算经济补偿金的基数，并不能等同于劳动合同法中关于劳动报酬的概念。2.根据郭静文一审提交的《部分业绩截图》及《中信银行业务凭证》可知，郭静文每月劳动报酬的构成为基础工资加业务提成两个部分，其中，业务提成根据其当月的销售量发放并非固定发放。因郭静文于2019年9月30日在爱家微公司经营场所聚众闹事，从2019年10月至其离职期间，郭静文虽有继续上班，但已未开展任何业务，郭静文应举证证明其在2019年10月、11月存在销售业绩、享受相应业务提成，否则应承担举证不能的不利后果，其劳动报酬应仅为基本工资部分。一审判决在没有任何证据证明郭静文在2019年10月、11月仍有业务提成的情况下，径行以14401.5元/月的标准判决爱家微公司向其支付这两个月劳动报酬，属认定事实不清，适用法律错误。 郭静文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭静文已就其2019年11月仍在岗工作进行了初步举证，爱家微公司应就无法提供郭静文的工资条承担举证不能的不利后果，郭静文主张按照解除劳动关系前十二个月平均工资标准14401.5元计算2019年10月、11月工资，符合法律规定。 郭静文向一审法院起诉请求：1.判决爱家微公司向郭静文支付拖欠的2019年10月、11月工资共计28803元（按劳动合同解除前十二个月平均工资14401.5元/月为标准计算）；2．判决爱家微公司向郭静文支付经济补偿金36003.75元（从2017年9月1日起计至2019年12月1日，即按平均工资14401.5元/月为标准计算2.5个月，即14401.5×2.5个月=36003.75元）。 一审法院认定事实：2017年9月1日，郭静文入职爱家微公司，郭静文任职期间，双方没有签订书面劳动合同。爱家微公司按工资结构内容为基本工资+销售提成发给郭静文工资。2018年11月15日、2018年11月20日、2019年1月22日、2019年3月23日、2019年4月23日、2019年5月22日、2019年6月20日、2019年7月20日、2019年8月28日、2019年10月12日、2019年10月28日、2019年11月22日郭静文分别收到爱家微公司支付的款项2462元、4609元、44181元、9935元、16420元、21960元、13960元、24425元、15975元、9399.5元、3592元、5899.5元，合计172818元。另查，郭静文所在爱家微公司的钉钉工作群组中，其于2019年11月16日、2019年11月22日提交请假申请，于2019年12月2日提交会员维护申请单，均获得负责人审批同意。2020年4月17日，郭静文向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会于2020年4月24日作出鼓劳人仲案不字（2020）第010号不予受理通知书。 一审法院认为，郭静文自2017年9月进入爱家微公司工作，双方虽未签订劳动合同，但形成事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，爱家微公司作为用人单位，应及时足额向郭静文发放劳动报酬。现双方对于郭静文的工资标准及离职时间存在争议，一审法院分析认为，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，爱家微公司未能提供郭静文签字的工资条，应当承担举证不能的不利后果，故对于郭静文主张的合同解除前十二个月平均工资14401.5元的标准，一审法院依法予以采信。另，郭静文已就其2019年11月仍在岗工作进行了初步举证，爱家微公司依法应当就郭静文自行离职的具体情况承担举证责任，但爱家微公司未能充分举证，故爱家微公司关于郭静文2019年11月初离职的抗辩意见，一审法院不予采纳。因此，爱家微公司应向郭静文支付拖欠的2019年10月、11月的工资28803元。 关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”本案中，爱家微公司未按期足额支付劳动者工资及为劳动者缴纳社会保险，因此，郭静文要求爱家微公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。双方于2017年9月1日建立劳动关系，于2019年12月1日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，爱家微公司应支付郭静文2.5个月的工资作为经济补偿金，故郭静文要求爱家微公司支付经济补偿金36003.75元，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福建省爱家微运动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向郭静文支付2019年10月、11月的工资28803元；二、福建省爱家微运动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向郭静文支付经济补偿金36003.75元。如果福未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由福建省爱家微运动服务有限公司承担。 二审中，爱家微公司向本院提交《销售部2018年薪资提成方案》《爱家微运动2019年10月份工资表》，拟证明郭静文所任职岗位薪酬待遇中，若无业绩，则当月基本工资为1800元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，爱家微公司未举证证明《销售部2018年薪资提成方案》经合法程序讨论通过并向郭静文公示，且郭静文对真实性有异议，对该提成方案不予采纳；《爱家微运动2019年10月份工资表》系爱家微公司单方制作，郭静文对真实性不予认可，且该工资表中所有人的业绩考核栏均为空白，与常理不符，该工资表真实性无法确认，亦不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，郭静文自2017年9月1日入职爱家微公司，双方形成事实劳动关系，在双方劳动关系存续期间，爱家微公司应按时足额向郭静文发放工资。爱家微公司上诉主张郭静文2019年10月、11月无业务提成，其工资应按基本工资计算，其作为用人单位，应就郭静文2019年10月、11月的工资构成及金额进行举证，但本案中，爱家微公司并未提交郭静文签字确认的工资清单或工资明细等证据证明郭静文2019年10月、11月的工资情况，应承担举证不能的不利后果，其主张按照基本工资标准计算郭静文2019年10月、11月工资，缺乏证据支持，本院不予采纳。一审判决对郭静文关于按照解除劳动合同前十二个月平均工资标准14401.5元/月计算2019年10月、11月工资的主张予以采纳，认定爱家微公司应向郭静文支付2019年10月、11月工资共计28803元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，爱家微公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省爱家微运动服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄东旭 审 判 员 吴筱洲 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 翁哲颖