四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终1147号 上诉人（原审被告）：西昌电力工程有限责任公司。住所地：四川省西昌市龙眼井街**。 法定代表人：朱学锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王时雨，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，1975年10月出生，汉族，居民，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：颜川，四川维是律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：四川福祥建设工程有限公司。住。住所地：四川省洪雅县洪川镇青衣路西城家园****/div> 法定代表人：余亚洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人西昌电力工程有限责任公司（以下简称电力公司）与被上诉人李伟、原审第三人四川福祥建设工程有限公司（以下简称福祥公司）代位权纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人电力公司上诉请求：1.依法撤销原判,并依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1.本案被上诉人李伟在福祥公司处转包工程,双方签订的《劳务施工合同协议书》系无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”因此,李伟与福祥公司之间债权债务的确定,需通过李伟行使请求权后,参照《劳务施工合同协议书》约定的工程价款进行结算。李伟与福祥公司签订《协议书》是关于〃李伟劳务班组的劳务费支付及未来结算事宜”的约定,并不是李伟行使请求权后,双方达成的最终结算,不能以此认定李伟对福祥公司享有合法、有效的债权。2.上诉人与福祥公司之间有多个合同关系,福祥公司在越西县国网凉山供电公司2017年农网10千伏及以下工程施工项目也与上诉人签订了《劳务分包合同》,但在该项目中,福祥公司同样非法转包,致使民工工资未能及时支付。因此,上诉人与福祥公司之间的工程款结算,需在解决福祥公司其余项目的民工工资后,才能最终确定上诉人应当支付给福祥公司的工程款,一审法院对这一事实的认定不清。3.上诉人与福祥公司就本案案涉项目仅仅只有《劳务分包合同》一个,至于借工费用是上诉人与乐山市瑞通人力资源有限公司之间的合同关系,上诉人支付的借工费用与福祥公司并无关系,一审法院对这一事实认定错误。4.福祥公司向上诉人发出《付款函》,可以证实福祥公司并未怠于行使债权,本案李伟行使债权人代位权的条件并未成就。同时,福祥公司向上诉人发出《付款函》,但因为福祥公司存在拖欠大量民工工资的事实,案涉工程款并不能支付。福祥公司在《情况说明》中,也明确了需要处理所有项目的遗漏问题,也可以证实本案上诉人对福祥公司的债权并未到期。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为李伟与福祥公司之间有合法有效的债权，并没有法律依据。2.上诉人与福祥公司之间的债权债务不仅仅包含本案案工程的结算,且本案案涉工程款,福祥公司也委托上诉人用于支付其他项目的民工工资,因此福祥公司应得的工程款并未确定。3.福祥公司并未怠于履行债权,一致与上诉人在处理项目遗留问题,本案行使代位权的条件并未成就。4.本案一审判决由上诉人支付李伟款项,实质是突破了合同的相对性,与立法目的相悼。三、一审判决结果将严重损害上诉人权益,也会造成不良社会导向。1.福祥公司承接上诉人项目的劳务分包任务后,不断的进行转包,致使各个项目拖欠民工工资,上诉人作为总承包人,积极配合行政、司法机关处理民工工资问题,化解社会矛盾,维护农民工权益,若按照一审判决,那么上诉人的权益将收到直接的损害。2.李伟与福祥公司之间的转包行为是不符合法律规定的,若仅仅依靠他们双方的《协议书》就确定债权债务,那么将会引导非法转包、分包的行为大行其肆,更加毫无顾忌! 被上诉人李伟辩称：应依法驳回被答辩人的上诉请求,维持一审判决。一、履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。对于承包人而言,工程价款是基于其对工程的投入物化建设工程转化而来。正如《建设工程司法解释(一)》第2条规定,该条司法解释在坚持工程质量的基础上,强调了对承包人工程价款请求权的保护。我方认为,答辩人与原审第三人经结算形成的《协议书》与《劳务施工合同协议书》是相互联系但彼此独立的协议,虽然《劳务施工合同协议书》为无效合同,但是案涉工程已竣工,《协议书》具备民事法律行为的有效条件,1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示真实;3.不违反法律行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。显然,上述《协议书》应认定其有效,进而答辩人与原审第三人之间签订的《劳务施工合同协议书》即便被认为无效,但双方经结算形成的《协议书》也不随之当然无效。退一步而言,即便《协议书》无效,也涉及不当得利的返还,根据《建设工程司法解释(一)》第2条规定,也应是参照最符合当事人关于价款真实意思表示的结算协议进行结算。二、《建设工程司法解释(二)》第25条已明确规定了实际施工人的代位诉讼权。本案中,答辩人提起代位权诉讼完全符合条件:1.答辩人对原审第三人享有合法的债权2.原审第三人怠于向被答辩人行使到期债权,对答辩人造成损害。3.原审第三人对被答辩人的债权己到期。4.原审第三人的债权不是专属于其自身的债权。三、至于被答辩人与原审第三人之间其它项目的债权债务,答辩人根本无权得知,况且被答辩人与原审第三人之间其它项目的债权债务尚不确定,答辩人仅能就本案涉项目的到期债权行使代位权。若被答辩人所述属实,答辩人完全可以另行起诉追偿,并不影响其行使权利维护其自身合法权益。 第三人福祥公司庭审陈述：一审事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的请求。1.本案被上诉人所主张的费用以及劳务费我们认可被上诉人享有债权。2.第三人与被上诉人之间有合同关系但分别独立结算，本案工程无关，与本案没有关系。案涉项目公司代付只有5万元扣除后5万元的其他项目款仍然大于被上诉人的起诉金额。3.借工费用为上诉人支付给第三人的劳务费通过乐山市瑞通人力资源有限公司只是为了取得成本票据，在一审中上诉人自认支付我公司的费用。4.关于上诉人提到付款问题情况说明中只是载明未收取。本案的被上诉人代表第三人进行投诉，产生背景为被上诉人未带到反而向上诉人的公司进行投诉，我方针对投诉时效所做的情况说明，关于一审判决没有损害上诉人的权益，被上诉人所主张的，不存在损害上诉人的利益。会东县人民法院的一审判决是我方上诉，该判决并未生效。 李伟向一审法院起诉请求：1.依法确认原告对被告享有债权代位请求权；2.判令被告立即将应当对第三人支付债务270709元支付给原告；3.本案诉讼费用由被告承担 一审法院认定的事实：被告将国网会东县供电公司2016年第一批智能电能表配套采集项目的施工劳务分包给第三人，双方签订了《施工劳务分包合同》，其中约定：1.劳务分包范围包括但不限于智能电表和终端装置的安装调试，智能电表箱的安装，原智能电表的拆除；2.合同价款暂列金额为4617600元（不含增值税），最终结算金额以实际完成工程量据实结算；3.被告向第三人支付工程款前，第三人应向被告提交经税务机关认证通过的等额增值税专用发票，否则被告有权暂缓支付工程款；4.第三人不进行转包及违法分包。2017年3月26日，第三人和原告签订了《劳务施工合同协议书》，其中约定：1.工程名称为国网会东县供电公司2016年第一批智能电能表配套采集项目；2.施工范围为智能电表和终端装置的安装调试，智能表箱的安装，施工内容为设备、材料转运，智能电表和终端装置安装调试，智能电表箱的安装；3.合同价款暂列金额为3311000元，最终结算金额以实际完成工程量据实结算；4.劳务工资结算方式为按月进度80%结算，项目安装竣工验收合格后按该合同价格一次性全部结清。2019年12月26日，第三人和原告签订了《协议书》，其中约定：1.双方确认第三人承建国网会东县供电公司2016年第一批智能电能表配套采集项目，原告实际组织民工完成了该项目劳务的事实；2.第三人在达成该协议一周内支付原告劳务班组劳务费100000元，原告负责安抚该项目劳务班组民工，并向会东县人力资源和社会保障局出具说明——证实第三人已付100000元，并同意剩余279291元的农民工工资延迟支付；3.双方的劳务费根据被告实际支付给第三人的工程余款金额进行结算，若被告支付第三人的工程款余款大于750000元，那么第三人扣除上述垫付的100000元农民工工资后再行支付原告劳务费650000元，原告领取的劳务费如有不足，原告自愿放弃。 2020年3月20日，因案涉工程已竣工，被告和第三人签订了《劳务费用结算协议》，结算价款总计4060691.43元（不含税），并约定该结算价款最终以财务决算审计定案金额为依据。被告于同日与乐山市瑞通人力资源有限公司签订了《工程项目部借工结算协议》，经原告对乐山市瑞通人力资源有限公司在案涉工程借工工作的完成情况的核定，双方确认结算价款为1328784.15元（不含税）。之后，第三人根据被告的要求向其开具了金额为519796.62元的增值税发票，第三人还通过乐山市瑞通人力资源有限公司向被告开具了金额为330367.93元的增值税发票，被告均已收到该两张增值税发票。 2020年4月20日，第三人向被告出具《付款函》，其中载明：“鉴于本公司已与贵公司就‘会东县2016年第一批智能电表配套采集项目’结算完毕，现恳请贵公司按照约定将本项目所涉及的借工费（包括但不限于剩余工程款、劳务费）支付至本公司，以便本公司用于支付该工程尚未支付的劳务费等。”。2020年4月29日，第三人向被告出具《情况说明》，第三人称其未授权原告向相关部门投诉，原告的行为、言论不代表第三人，待第三人在被告承建所有项目的遗漏问题处理完毕后再与原告进行结算支付。 另查明，针对案涉工程，被告分别于2018年3月21日、2019年9月23日支付借工费599285.71元、400000元，被告分别于2017年9月27日、2018年1月30日、2018年5月22日、2019年1月28日支付进度款907944元、1550833元、773981.55元、429957元，被告还于2020年4月10日代第三人付民工工资379291元，以上款项共计5041292.26元。 又查明，在庭审过程中，经法庭询问，被告的委托诉讼代理人称被告与第三人签订分包合同后，双方约定劳务费直接支付给第三人，借工费支付给乐山市瑞通人力资源有限公司（该费用最终由乐山市瑞通人力资源有限公司支付给第三人），乙供材料费本应由第三人支付但由被告先行垫付；第三人称其应被告要求请乐山市瑞通人力资源有限公司向被告出具增值税发票。 一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。1.第三人从被告处承包案涉项目施工劳务后，又分包给不具备劳务施工企业资质的原告，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的强制性规定，《劳务施工合同协议书》为无效合同。虽然合同无效，但原告作为实际施工人完成了双方约定的劳务，且原告和第三人经结算形成了《协议书》，《施工劳务分包合同》关于第三人不得进行转包及违法分包的约定不影响原告依据《协议书》向第三人主张劳务费，原告和第三人之间存在合法有效的债权债务关系。2.关于第三人是否享有对被告的到期债权的问题。一方面，被告与第三人在案涉工程竣工后签订了《劳务费用结算协议》，结算价款总计4060691.43元（不含税），扣除被告在协议签订前支付的进度款3662715.55元（907944元＋1550833元＋773981.55元＋429957元），当时剩余劳务费为397975.88元（不含税，最终价款以审计定案金额为依据），第三人按照被告要求向其出具了金额为519796.62元的增值税发票。因被告之后代第三人付民工工资379291元，被告称剩余14万余元系质保金（审计保证金）。另一方面，被告与乐山市瑞通人力资源有限公司签订了《工程项目部借工结算协议》，结算价款为1328784.15元（不含税），扣除被告之前支付的借工费999285.71元（599285.71元＋400000元），剩余借工费为329498.44元（不含税）。第三人之后通过乐山市瑞通人力资源有限公司向被告开具了金额为330367.93元的增值税发票。原、被告及第三人在庭审中均确认上述借工费归第三人所有，且《工程项目部借工结算协议》未约定该结算价款最终以财务决算审计定案金额为依据，故第三人享有对被告的到期债权，该债权金额大于原告的诉讼标的270709元。被告辩称其为第三人垫付材料费，《施工劳务分包合同》未约定材料费，且《劳务费用结算协议》和《工程项目部借工结算协议》均不涉及材料费，一审法院对被告上述答辩意见不予采信。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”规定，本案符合“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的情形，且第三人的债权不是专属于其自身的债权。据此，原告起诉符合债权人提起代位权诉讼的条件，第三人亦承认原告的诉讼请求，原告有权要求被告代第三人向其支付270709元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十三条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、原告李伟对被告西昌电力工程有限责任公司享有债权人代位权；二、被告西昌电力工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内代第三人四川福祥建设工程有限公司向原告李伟支付270709元。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5361元，减半收取计2680.50元，由被告西昌电力工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交《授权委托书》2份、《银行电子回单》2份，授权委托书是第三人向上诉人出具的，证明1.第三人与上诉人就本案案涉工程、和案涉工程以外的工程两个项目当中都没有完成结算。2.第三人并没有怠于行使债权。3.第三人与被上诉人之间合同关系，并非进行结算。4.第三人在各个项目都非法转包借支拖欠农民工工资，因此第三人与被上诉人之间签订的协议行使代位权属于串通工程款。被上诉人质证：真实性无异议，证明目的有异议。即便5万元没有结算予以扣除了，也达到一审起诉的金额，借工费是329498.44。原审第三人质证：真实性予以确认，委托书载明的5万元是另外的5万元与本案无关。有关的5万元扣税后的费用在减去代付给被上诉人费用上诉人都还应支付47万多，即使扣掉5万元还是大于被上诉人主张的金额，所以不存在串通。被上诉人提交法人身份证明、授权委托书、承诺书、转款凭证、及收条各一份，证明上诉人与乐山市瑞通人力资源有限公司第一笔借工费60万元通过乐山市瑞通人力资源有限公司账户之后最终流向了第三人公司指定的收款账户。上诉人质证：银行转账予以认可，对于授权委托书根据会东县法院（2020）川3426民初68号判决书这组证据的真实性没有异议，证明目的1.从授权委托书款项的支付可以看出张树辉是借用第三人公司的实际施工人被上诉人施工合同协议也是张树辉签订的，这组证据可以证实张树辉借用了第三人的资质实际施工。2.乐山市瑞通人力资源有限公司与第三人有合同关系，第三人委托张树辉在乐山市瑞通人力资源有限公司领取款项，双方之间的共用员工管理协议得到支持3.上诉人与乐山市瑞通人力资源有限公司签订借工协议是劳务派遣的关系，借工费用上诉人与乐山市瑞通人力资源有限公司才具有合同关系4.不能通过款项最终的流向来否定合同的相对性。原审第三人质证：真实性无异议，对被上诉人证明目的关联性无异议。合法性有异议，收取了第一笔60万元。 以上证据本院将结合本案案情综合予以评定。 本院经审理查明，上诉人电力公司将国网会东县供电公司2016年第一批智能电能表配套采集项目的施工劳务分包给一审第三人福祥公司，双方签订了《施工劳务分包合同》。2017年3月26日，福祥公司和李伟签订了《劳务施工合同协议书》，约定将案涉工程转包李伟施工。2019年12月26日，福祥公司和李伟签订了《协议书》，确认案涉工程李伟实际组织民工完成了该项目劳务的事实，约定福祥公司在达成该协议一周内支付李伟劳务班组劳务费100000元，李伟负责安抚该项目劳务班组民工，并向会东县人力资源和社会保障局出具说明——证实福祥公司已付100000元，并同意剩余279291元的农民工工资延迟支付；双方的劳务费根据电力公司实际支付给福祥公司的工程余款金额进行结算，若电力公司支付福祥公司的工程款余款大于750000元，那么福祥公司扣除上述垫付的100000元农民工工资后再行支付李伟劳务费650000元，李伟领取的劳务费如有不足，李伟自愿放弃。 2020年3月20日，因案涉工程已竣工，电力公司和福祥公司签订了《劳务费用结算协议》，结算价款总计4060691.43元（不含税），并约定该结算价款最终以财务决算审计定案金额为依据。电力公司于同日与乐山市瑞通人力资源有限公司签订了《工程项目部借工结算协议》，经李伟对乐山市瑞通人力资源有限公司在案涉工程借工工作的完成情况的核定，双方确认结算价款为1328784.15元（不含税）。之后，福祥公司根据电力公司的要求向其开具了金额为519796.62元的增值税发票，乐山市瑞通人力资源有限公司向电力公司开具了金额为330367.93元的增值税发票，电力公司均已收到该两张增值税发票。 2020年4月20日，福祥公司向电力公司出具《付款函》，其中载明：“鉴于本公司已与贵公司就‘会东县2016年第一批智能电表配套采集项目’结算完毕，现恳请贵公司按照约定将本项目所涉及的借工费（包括但不限于剩余工程款、劳务费）支付至本公司，以便本公司用于支付该工程尚未支付的劳务费等。”2020年4月29日，福祥公司向电力公司出具《情况说明》，福祥公司称其未授权李伟向相关部门投诉，李伟的行为、言论不代表福祥公司，待福祥公司在电力公司承建所有项目的遗漏问题处理完毕后再与李伟进行结算支付。 针对案涉工程，电力公司分别于2018年3月21日、2019年9月23日支付借工费599285.71元、400000元，电力公司分别于2017年9月27日、2018年1月30日、2018年5月22日、2019年1月28日支付进度款907944元、1550833元、773981.55元、429957元，电力公司还于2020年4月10日代福祥公司付民工工资379291元，以上款项共计5041292.26元。 另查明，二审庭审中福祥公司称通过乐山瑞通公司开具发票实际上是劳务费的一种支付方式，是上诉人要求通过乐山瑞通公司开具发票，再由乐山瑞通公司转支福祥公司的方式来支付劳务费。该说法上诉人予以否认，在案证据不能证明电力公司应付乐山瑞通公司款项为福祥公司对电力公司的债权。 本院认为,债权人代位权是指当债务人怠于履行其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保护自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对次债务人的债权权利。要行使代位权要同时满足债权人对债务人债权合法并到期，债务人对次债务人债权亦到期。本案中李伟对福祥公司的债权到期确定，但债务人福祥公司对次债务人电力公司的债权还不能确定。首先福祥公司和电力公司签订的劳务结算协议第三条第一项约定：“1.本结算协议为原合同的补充，与原合同具有同等法律效力，并且该结算价款最终以财务决算审计定案金额为依据”，本案中福祥公司和电力公司结算协议结算价款应当理解为初步结算价款，最终结算价款应当以财务决算审计定案金额为依据，而本案并没有双方之间财务决算审计定案金额的证据，因此，不能认定福祥公司对电力公司之间的债权到期确定；其次电力公司支付乐山瑞通公司费用是否属于福祥公司对电力公司的债权不能确定，福祥公司所称电力公司应当支付乐山瑞通公司的费用实际是电力公司支付福祥公司劳务费的一种方式，但并没有提供证据向本院证明，且二审中电力公司否认这一事实，若电力公司应当支付乐山瑞通公司款项不属于福祥公司对电力公司债权，则福祥公司对电力公司的到期债权小于李伟对福祥公司的到期债权，因此，本案因福祥公司对电力公司的债权不确定而不能成立，故，上诉人关于李伟代位权不成立的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人西昌电力工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初1842号民事判决； 二、驳回一审原告李伟的诉讼请求。 一审案件受理费2,680.50元，二审案件受理费5,361.00元均由被上诉人李伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘志涛 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 二〇二〇年十二月十五日 书记员  沈晓林