黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终185号上诉人（一审原告）：洪筵，女，1967年5月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审被告）：张立东，男，1975年9月10日出生，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：郭瑞琨，黑龙江林大人文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邱德春，男，1967年9月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审被告）：刘传品，男，1976年10月7日出生，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张敏，黑龙江德治律师事务所律师。一审第三人：李子奎，男，1979年10月8日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：张林，黑龙江嘉升律师事务所律师。一审第三人：王建博，男，1987年8月12日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人洪筵与被上诉人张立东、邱德春、刘传品，一审第三人李子奎、王建博合伙协议纠纷一案，洪筵于2015年12月8日以张立东、邱德春、刘传品为被告诉至哈尔滨市南岗区人民法院，请求：一、解除洪筵与张立东、邱德春、刘传品的合伙关系，张立东返还洪筵的全部投资款350万元，邱德春、刘传品对张立东上述款项承担连带给付责任；二、张立东给付所欠洪筵的谷语中餐厅分红款243.8万元，邱德春、刘传品对张立东上述给付责任承担连带给付责任；三、张立东承担上述分红款的法定孳息，邱德春、刘传品对被告张立东上述给付款项承担连带给付责任。2016年8月3日，南岗区法院作出(2016)黑0103民初45号民事判决，判决：一、解除洪筵与张立东、邱德春和刘传品的合伙关系；张立东、邱德春和刘传品于本判决生效之日起十日内连带返还洪筵合伙资金350万元；二、张立东、邱德春和刘传品于本判决生效之日起十日内连带给付洪筵自2014年1月起至2015年12月止期间的合伙分红款243.72万元及自2016年1月4日起以本金243.72万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至三被告连带给付洪筵合伙分红款243.72万元之日止的合伙分红款利息；三、张立东、邱德春和刘传品于本判决生效之日起十日内连带给付洪筵自2016年1月起至张立东、邱德春和刘传品连带返还洪筵合伙资金350万元之日止合伙分红款及利息（合伙分红款以洪筵的出资比例即13.54%计算，合伙分红款利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回洪筵其他诉讼请求。判后，张立东、刘传品不服，上诉至哈尔滨市中级人民法院。经审判委员会讨论，于2017年4月18日作出（2016）黑01民终5303号民事判决，判决：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初45号民事判决；二、驳回洪筵的诉讼请求。判后，洪筵不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。2018年1月30日，黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民申3146号民事裁定，裁定：本案由本院提审。2018年8月27日，黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民再107号民事裁定，裁定：一、撤销哈尔滨中级人民法院（2016）黑01民终5146号民事判决及哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第102号民事判决；二、本案发回哈尔滨市南岗区人民法院重审。2019年11月7日，哈尔滨市南岗区人民法院经审判委员会讨论，作出（2019）黑0103民初16064号民事判决，判决：驳回洪筵的诉讼请求。判后，洪筵不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪筵、被上诉人张立东的委托诉讼代理人郭瑞琨、被上诉人邱德春、被上诉人刘传品的委托诉讼代理人张敏、一审第三人李志奎的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。一审第三人王建博经本院合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。洪筵上诉请求：撤销一审判决，改判支持洪筵的诉讼请求。事实和理由：一、重审判决认定事实是错误的，驳回诉求违法。本案的主要争议焦点是洪筵是否合伙体谷语中餐厅合伙人的问题。重审判决书中对洪筵举示的八组证据中的七组予以采信，而对张立东、刘传品举示的八组证据中，除证据一《个体餐饮合伙经营协议》、证据六邱德春的银行凭证外，其他均不予采信。据此，可以证实洪筵在筹办谷语中餐厅期间，委托邱德春投入谷语中餐厅350万元投资款，洪筵在得知邱德春在谷语中餐厅还有120万元投资份额后，便终止了邱德春的代理，在谷语中餐厅显名为实际投资人，姓名和投资数额由谷语中餐厅书面明确记载，并按投资比例13.54%和每月实际分红的12.19万元，取得了部分红利及其后合伙股份被侵占、合伙分红款被截留的事实。经庭审质证的《个体餐饮合作经营协议》、银行流水单、邱德春情况说明、收据、谷语中餐厅财务报表、谷语中餐厅情况说明、银行存款凭证、录音文件等证据已经形成完整的证据链条，洪筵与张立东、刘传品、邱德春之间是合伙关系，洪筵在合伙企业所占投资份额以及享有的合法权益都明确无误。省高院再审裁定已对洪筵合伙人身份予以确认，洪筵系谷语中餐厅合伙人的事实已经十分清楚。而重审法院将已经在谷语中餐厅持续显名的合伙人洪筵错误地认定为“隐名合伙人”，在大量证据对洪筵有利，理应获得司法保护的情况下，以“该财务报表非合伙协议性质，不能证明洪筵的合伙人身份，洪筵应承担举证不能的后果”为由，驳回洪筵的诉讼请求，认定事实明显错误。二、重审判决适用法律不当，明显错上加错。重审判决片面强调洪筵与张立东等人未订立书面协议，而无视《民法总则》关于民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民事法律行为形式可以采用书面、口头或者其他多种形式的规定，为了给错误判决寻找依据而错误适用法律。重审判决引用《合伙企业法》、《合同法》的部分规定，而本案并没有合伙人设立合伙企业的事实。合伙虽以谷语中餐厅为经营主体，但这属于合伙经营的模式选择，不能以此认定谷语中餐厅为合伙企业而适用《合伙企业法》。审理个人合伙纠纷也不能适用《合同法》。合伙协议虽然具有合同的一般属性，但又有其特殊性，特别是“人和性”的个人身份关系体现及对外依法承担连带责任的特点，故与一般合同关系具有严格区别。一审判决以《合同法》和《合伙企业法》为依据驳回诉讼请求是错误的。三、重审判决对抗审判监督，执意偏袒对方。对本案事实，洪筵和张立东等人作为谷语中餐厅合伙的当事者一清二楚，洪筵在四次庭审中均对此作过详细陈述。省高院的再审裁定书也认定，洪筵与张立东、刘传品、邱德春虽然未签订书面合伙协议，但四人已经形成事实上合伙关系。对上级法院如此明确认定，一审法院却置之不理。重审判决也承认“。鉴定人员认为不具备按趋势推算佐证经营情况的鉴定条件。”显然此时法庭已经确认洪筵为合伙人，因为只有合伙人才涉及本案结算问题，但由于张立东等人不配合结算，重审法院即驳回洪筵的合理诉求。原一审判决本来支持了洪筵的基本诉求，再审撤销二审之所以没有直接改判而发回重审，唯一理由就是没有合伙结算，而此次重审却直接驳回了洪筵的诉讼请求，实属拒绝审判监督。综上，请二审依法改判，以维护洪筵合法权益，彰显司法公正。张立东辩称，一、原审判决认定事实清楚，财务报表中记载的“洪筵（Q）”不能证明洪筵就是合伙人。报表所记的合伙人人数、出资份额与洪筵所主张均不相同。股东人数、各自出资份额仍与合伙协议约定一致，仅仅是将“邱德春”名称替换为“洪筵（Q）”。在此期间，仍是邱德春按照470万元的出资份额比例领取企业分红款。邱德春的分红比例没有变化，邱德春也没有向谷语中餐厅索要过相应分红款。因此，该名称替换无法视作合伙人变更。二、原审判决适用法律正确。案涉合伙协议是平等主体的自然人之间设立民事权利义务关系的协议，并非有身份关系的协议，当然适用《合同法》的规定。谷语中餐厅是三位自然人合伙设立的营利组织，具备合伙企业特征，原审适用《合伙企业法》并无不当。三、人民法院独立行使审判权，有权依据查明的事实独立审判。省高院关于“谷语中餐厅向洪筵发放财务报表应视为张立东、刘传品、邱德春认可洪筵合伙人身份”的认定错误。谷语中餐厅从未向洪筵发放、出具过财务报表。洪筵明确自认财务报表是向邱德春要的，邱德春也承认是自己把报表给洪筵的。可见财务报表的发放范围不包括洪筵。原审法院依据现有证据和当事人陈述来查明、认定事实是独立行使审判权的体现，事实清楚、证据充分。请求依法维持原审判决。驳回洪筵上诉。刘传品辩称，首先同意张立东的答辩意见。补充如下：一审判决认定洪筵不具备合伙人的身份是正确的，通过多次庭审反映的事实，能够证明洪筵在合伙关系形成时，与张立东、刘传品根本不相识，其根本不可能成为合伙人。另外，无论洪筵主张是其在经营过程中增加为合伙人，还是由隐名合伙人变为显名合伙人，刘传品作为合伙人均明确表示不同意。另外，在2015年6月份，刘传品并没有向洪筵出具过古语中餐厅的财务报表，该份财务报表系洪筵从邱德春处获得的。既然洪筵并非案涉合伙人，所以其不应该享有合伙人的权益。邱德春辩称，案件事实各级法院都已认定，作为当事人该说的都已经说完，现在没有意见。李子奎述称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。具体意见同意张立东意见一致。王建博未出庭应诉，亦未提交书面陈述意见。洪筵向一审法院起诉请求：一、判令解除洪筵与张立东、邱德春、刘传品的合伙关系，返还洪筵的全部投资款350万元；二、判令张立东、邱德春、刘传品给付所欠洪筵的谷语中餐厅分红款（准确数额按法院审理终结日期及谷语中餐厅实际分红情况计算，每个月按121900元计算）146.28万元（20个月分红款减去返投6个月），第一、二项共计593.8万元。三、判令张立东、邱德春、刘传品承担上述分红款的法定孳息。一审法院认定事实：2013年3月31日，张立东、刘传品、邱德春签订个体餐饮合作经营协议，内容为：公司预计总投资为2200万元。出资人出资情况为：张立东出资额为1000万元，邱德春出资额为400万元，刘传品出资额为800万元。出资人出席股东会，按出资比例行使表决权，及按出资比例分取净利润。张立东享有该研发产品所有权，负责产品的定位、包装设计、经营立项、经营定位、掌控宏观；邱德春负责外围社会关系及政府相关部门事宜的协调工作；刘传品负责工程质量监理，跟踪现场及正常劳动过程中发生的所有营运问题。张立东、刘传品、邱德春依照该协议合伙成立的谷语中餐厅于2013年11月18日开业。2013年5月8日和2013年6月13日，洪筵向张立东的妻子焦春红银行账户分别转款100万元，共计200万元。2013年9月8日，谷语中餐厅向邱德春出具收据，内容为：收到邱德春在谷语投资款470万元。收据上有张立东签字确认以及案外人单敏在该收据会计处签字确认。2014年9月30日，邱德春向洪筵号码尾数为5068的银行卡转账存入24.38万元。邱德春认可该款系给付洪筵的分红款。2015年5月20日，邱德春与第三人王建博签订债务抵偿协议，将其在谷语中餐厅的300万出资额转与王建博，以抵偿300万元债务。张立东、刘传品在协议上签字同意。2015年5月20日，邱德春与张立东签订债务抵偿协议，将其在谷语中餐厅的120万出资额转与张立东，以抵偿120万元债务。刘传品在协议上签字同意。2015年7月28日，张立东向洪筵号码尾数为9696的银行户口汇款12.19万元。2015年8月4日，张立东向洪筵号码尾数为9696的银行户口汇款20万元。2015年9月30日，谷语中餐厅出具情况说明，内容为：“谷语股东共计投资2585万元，实际支出费用2950万元。2013年11月18日开业，2014年8月25日开始股东分红，每月按100万元，其中2015年2月没分，共分13个月。”谷语中餐厅2014年1月、2月和3月的财务报表记载：洪筵应交投资款470万元；在“十三、长期应付款”项下记载：“洪筵（Q）”。谷语中餐厅会计单敏在财务报表上签字确认。谷语中餐厅2015年6月的财务报表记载：洪筵应交投资款470万元；在“十四、长期应付款”项下记载：“洪筵（Q）”。在该月财务报表上加盖有谷语中餐厅公章。张立东、刘传品提供的谷语中餐厅2014年7月至2015年12月的财务报表显示，邱德春领取了该期间每月分红款16.363万元。在谷语中餐厅2015年1月至2015年6月的财务报表中上，邱德春在签署领取每月分红款16.363万元时，均注明“付小额息”。自2015年7月起，谷语中餐厅财务报表中分红人项下增加王建博。谷语中餐厅的营业执照记载：谷语中餐厅为个体工商户，注册号为230106600330891，经营者姓名为张立东，组成形式为个人经营，经营场所为香坊区红旗大街**投资大厦**底商**，发照单位为哈尔滨市工商行政管理局香坊分局。在本案审理中，法院组织当事人确定了结算所应提交的材料范围，并要求谷语中餐厅实际经营者提交上述材料。但有关当事人以个体工商户无账目的理由未提交，使结算无法进行。双方当事人在原审时提交的2015年的报表，距今时间较长，经营环境和形式变化，对餐饮行业有重大影响，鉴定人员认为不具备按趋势推算佐证经营情况的鉴定条件。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外”；第二十三条规定：“经全体合伙人同意，合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照修改后的合伙协议享有权利，承担责任”；第四十三条第一款规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”；第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”；第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。本案中，张立东、刘传品、邱德春于2013年3月31日签订个体餐饮合作经营协议，经工商登记成立谷语中餐厅并共同经营，洪筵非该协议主体和登记中的合伙人，个体餐饮合作经营协议中未提及洪筵及其出资，洪筵此后也未与其他合伙人就入伙或变更合伙人签订协议，不符合上述法律规定的合伙人标准，又没有两个以上无利害关系人证明，不能证明洪筵合伙人身份。隐名合伙人欲显名化，仍需符合上述法律的规定。实际出资并收取分红款，是隐名合伙人也可以具备的特征。结合邱德春陈述及其他证据，可以认定其他合伙人知道洪筵实际出资和收取分红款，系隐名合伙人这一事实。隐名合伙人不具备合伙人形式特征，对他方而言非权力主体，不执行合伙事务，其财产属显名人，仅对出资负有限责任。个人合伙企业规定入伙须经全体合伙人同意，主要是出于防止责任加大和破坏人际关系、影响合伙效率的考虑，是基于人合性这一基本特征的。法律赋予其他任一合伙人否决第三人显名入伙要求的权利。洪筵虽隐名投资、收益，但未共同经营、共担风险。未共同经营体现其不符合人合性；从风险承担上看，个人合伙亏损，合伙人可能承担无限、连带责任。洪筵未承诺承担经营风险，不符合共担风险的特点。洪筵认为其名字在财务报表上有所体现，表明其他合伙人认可了其合伙人身份。对此，三被告均称变更为洪筵（Q）的理由是由于邱德春的公职身份不方便参与商业经营。洪筵（Q）后面的出资额标注为470万，非洪筵主张的350万，如该报表属实，则与另120万是包括邱德春在内的他人投资不符；Q为邱德春首音字母，洪筵名后加Q，是为了说明洪筵是挂名，显名投资人为邱德春。以上抗辩理由成立，且洪筵称财务报表是其向邱德春要的，也就是说其他合伙人并未将报表直接交付洪筵，报表实际发放范围不包括洪筵。因此，该财务报表非合伙协议性质，不能证明洪筵的合伙人身份。洪筵应承担举证不能的后果。邱德春作为洪筵投资的代理人，对洪筵的财产负责。洪筵出资额、分红款的处分均属洪筵与邱德春之间的关系，与合伙关系无关。经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回洪筵的诉讼请求。案件受理费46502元，由洪筵负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实，本院予以确认。本院另查明：邱德春于2015年9月2日出具《情况说明》，内容为“2013年3月31日张立东、刘传品、邱德春共同签订《个体餐饮合作经营协议》，其中邱德春出资额为人民币400万元，后期三人又共同决定追加投资一次，其中邱德春追加投资额为人民币70万元，两项合计邱德春投资额为人民币470万元；上述第一条中邱德春的投资款人民币470万中，实际投资人为洪筵，共出资人民币350万元，其中初期投资人民币400万元中洪筵实际出资人民币300万元、后期追加投资人民币70万元中洪筵实际出资人民币50万元（按照洪筵实际出资额人民币350万元计算，洪筵个人所占总出资比例为12.19%）；本人在出资过程中及之后均已经多次明确向张立东、刘传品表示过上述第二条洪筵的实际出资情况，此二人亦口头表示认可。以上情况，特予说明”。2015年10月25日邱德春出具《情况说明》，内容为“本人邱德春，现就本人2013年3月31日与张立东、刘传品共同签订履行《个体餐饮合作经营协议》的相关情况，在2015年9月2日出具的《情况说明》的基础上，补充说明如下：谷语中餐厅财务月报表记载洪筵对谷语中餐厅投资470万元人民币；洪筵实际出资额为350万元人民币，洪筵个人出资所占总出资比例为12.19%，现谷语中餐厅处于盈利状态，每月拿出100万元人民币分配投资收益，洪筵每月应得投资收益为12.19万元人民币；在履行上述《个体餐饮合作经营协议》过程中，我先后多次跟张立东和刘传品说明，洪筵实际对谷语中餐厅出资350万元人民币，是事实上的投资者（股东）。因此，谷语中餐厅从成立时至今，每月财务报表中均体现洪筵是投资者（股东）。以上情况属实，如不实，愿承担一切法律责任”。另卷宗附有邱德春出具《情况说明》一份（未载明时间），内容为“本人邱德春于2013年3月31日与张立东、刘传品签订《个体餐饮合作经营协议》，成立谷语中餐厅。餐厅合伙人只有我与张立东、刘传品三人，洪筵并不是合伙人之一，因为我有公职身份，因此我在2015年曾让谷语中餐厅将财务报表中投资人的名字暂时改成洪筵，实际洪筵并不是合伙人之一，洪筵也没有加入合伙”。本院再查明：2017年5月3日，邱德春再次分别与王建博、张立东、李子奎签订三份《合伙出资份额转让协议》，转让给王建博50万元、张立东70万元、李子奎350万元出资额，张立东、刘传品、邱德春、王建博、李子奎在三份协议上签字。同日，邱德春出具《退伙声明》，声明退出谷语中餐厅合伙，邱德春、张立东、刘传品、王建博签字。本案重审期间，2019年1月23日，李子奎、王建博申请作为第三人参加本案诉讼，洪筵申请增加诉讼请求，要求给付分红款243.8万元及法定孳息共计593.8万元。本院认为，本案系合伙纠纷，争议的核心焦点在于洪筵属于隐名合伙人还是事实上的普通合伙人。从形式上看，谷语中餐厅的《个体餐饮合作经营协议》系由张立东、刘传品、邱德春三人签订，而洪筵的投资款350万元包含在邱德春的470万元投资款中，也即，洪筵是以邱德春的名义投资，其相对于邱德春而言，是隐名合伙人，而邱德春是显名经营人。虽然洪筵主张其基于隐名合伙人显名化的事实，在经营过程中已经转变为普通合伙人之一，诉讼中亦举示了将投资款中的200万打入到张立东爱人账户、邱德春承认代洪筵转投150万、谷语中餐厅财务账目上体现洪筵投资款470万、张立东向洪筵账户转款12.19万等证据，但依据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条关于“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”、第51条关于“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，洪筵既未举示证据证明张立东、刘传品、邱德春一致同意增加其为合伙人，也不能提供两个以上无利害关系人证明，其仅依据账目的往来等主张成为合伙人，不符合上述法律规定，也不符合合伙关系的共同经营、利益共享、风险共担的立法本意。据此，洪筵在双方合伙纠纷中的法律地位仍应定位为隐名合伙人，虽然黑龙江省高级人民法院的发回重审裁定中将洪筵的身份定位为事实上的合伙人，但本案重审期间，经两级法院多次审判委员会讨论，均认为洪筵不具备成为合伙人的条件，对此属于认识问题，洪筵关于重审判决对抗审判监督的主张，不能成立，其有权依法选择救济途径。因隐名合伙合同为双务、有偿合同。隐名合伙人负出资义务，出名营业人负营业及分派利益的义务，双方互负有义务，且互为对价，任何一方都不能无偿从他方取得利益。故隐名合伙中，只有出名营业人对合伙债务负无限责任，隐名合伙人原则上对出名营业人的债权人不直接负责，对合伙债务仅以自己的出资为限承担清偿责任。具体到本案中，作为隐名合伙人，洪筵的权利义务只限于与邱德春之间形成，其可另行解决双方之间的纠纷，洪筵亦可选择侵权之诉主张其投资款损失。综上，洪筵不具有普通合伙人身份，其请求返还投资款、给付分红款等主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，洪筵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46502元，由洪筵负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇二〇年十二月十八日法官助理仇长科书记员张春天