广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31325号上诉人（原审原告）：稀玛明高电子（深圳）有限公司。法定代表人：LOWSWEEWHYE。委托诉讼代理人：邓巨星，广东铭宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐劲松，广东铭宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳亮，男。委托诉讼代理人：郭传柏，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祯祯，广东广和律师事务所实习律师。上诉人稀玛明高电子（深圳）有限公司（以下简称稀玛公司）因与被上诉人欧阳亮劳动争议一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7173号民事判决，上诉于本院。本院立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。稀玛公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审受理费全部由被上诉人承担。主要事实和理由如下：1、撤销一审判决；2、改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金78727元、2018年9月至10月期间的工资3520元及律师费2829元；3、本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：一、一审法院适用法律错误，导致判决错误。被上诉人自2018年7月13日起在未办理任何请假、休假手续的情况下，就一直擅自旷工未到上诉人公司上班，应视为被上诉人以无故长期旷工的行为自行单方解除了双方劳动合同关系，上诉人依法需向其支付任何经济补偿金。同时，由于此前被上诉人之关联公司深圳市明高兴泰电子有限公司、深圳市宝安区沙井明泰电子商行与上诉人存在锡膏采购交易并因此拖欠被上诉人锡膏货款，上诉人、被上诉人双方及深圳市明高兴泰电子有限公司、深圳市宝安区沙井明泰电子商行共同于2018年8月1日进行货款结算并签署《货款还清切结书》，由被上诉人及关联公司以提成折算、支付现金、转款等形式全部还清了拖欠上诉人的货款。自此(2018年8月1日）原被上诉人双方不再存在任何劳动关系及买卖合同关系，被上诉人也从未就此提出任何异议。即无论是被上诉人以长期旷工的行为自行单方解除了双方劳动合同关系，还是双方以货款切结的方式解除劳动合同，上诉人与被上诉人双方的劳动合同关系已自2018年8月1日起已解除，上诉人根本无需向被上诉人支付2018年8-10月的任何工资，更不存在因未足额发放工资而导致被上诉人被迫解除劳动合同的情况。二、一审认定事实错误，导致判决错误。首先，一审法院错误认定被上诉人停止工作的时间为2018年9月。而结合仲裁阶段查明的事实，事实上被上诉人停止工作的时间为2018年7月13日。即使依据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定“停工一个月内的按本人正常工作时间工资的80%支付，停工超过一个月的按照不低于最低工资标准的80%支付”，计算2018年7月14日起至被上诉人主张所谓的2018年10月31日止而得出被上诉人的工资也仅为10125元，其中：被上诉人2018年7月14日至2018年8月13日的工资应为正常工作时间工资的80%约为5725元，2018年8月13日至2018年10月31日按深圳最低工资80%标准为4400元。而事实上上诉人已向被上诉人支付了2018年7月13日后的工资12878元（其中包括2018年9月20日支付了8585.26元），已超出了被上诉人所谓的解除劳动合同关系前的应得工资2753元。即上诉人根本不拖欠被上诉人的任何工资，反而是多支付了工资给被上诉人，被上诉人主张的未足额发放工资而被迫解除劳动合同的主张根本没有事实和法律依据。三、鉴于被上诉人的仲裁请求没有事实和法律依据，故上诉人无需承担其支付的任何律师费。上诉人为了维护自身的合法权益，特此依法提起上诉，恳请二审依法改判如所请。一审法院认定事实如下：一、仲裁请求：原告支付被告解除劳动合同经济补偿金123349.18元、2018年9月至2018年10月工资17013.69元和律师费5000元。二、裁决结果：1、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金78727元、2018年9月至2018年10月工资3520元和律师费2829元；2、驳回被告其他的仲裁请求。三、诉讼请求：1、原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金78727元、2018年9月至2018年10月工资3520元和律师费2829元；2、被告承担诉讼费用。四、入职时间：2004年5月12日。五、劳动关系解除时间：2018年10月31日。2018年10月31日，被告以邮件的方式向原告送达了被迫解除劳动合同通知书，因此原、被告双方劳动关系解除的时间为2018年10月31日。六、离职前十二个月平均工资：7157元。七、关于2018年9月、10月工资的问题。原告主张被告在2018年9月、10月期间未向其提供劳务，因此被告的工资就发到2018年7月，后面月份的工资因未提供劳务，劳动者就上述月份的工资不应获得支持。被告则主张其在上述月份均在原告处工作。在证据方面，原告未就被告未提供劳务提交直接证据，其提交的更换商标通告、通知客户人员变动、联络函、工资发放记录和货款还清切结书均无法直接证明被告存在未到岗上班的事实；被告也未就其向原告提供了劳务提交直接证据。本案在仲裁阶段，原告在庭审中称“被告是需要考勤的。没有正规的考勤记录，是以完成任务为考勤。但是以被告完成的任务为标准，不一定要在公司，但是公司给的任务是两家公司的业务完成好并且领取提成”，原告又称“原告在2018年7月13日停止了被告的工作，只是停止被告所负责的公司的联系业务的职能，之后没有再安排工作”（以上内容详见仲裁开庭笔录第5页和第6页）。本案在诉讼阶段，原告在庭审中称“把所有款项结清楚以后，被告自己离开了没有上班，这种情况下没有专门发通告给被告，被告一直没有来上班，原告认为被告是旷工（详见诉讼开庭笔录第9页）”。一审法院认为，劳动关系具有从属性，劳动关系一经确立，劳动者就成为用人单位的职工，与用人单位存在身份、组织和经济上的从属关系，用人单位按照其劳动规章制度管理和使用劳动者，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。回到本案中，根据上述查明的事实，原告先是停止了被告工作（被告所负责的公司的联系业务的职能），其后倘若被告存在未到岗上班的事实，作为用人单位的原告在企业的日常人事管理中理应对被告不到岗的行为作出相应的措施，比如以电话、短信的方式催告。倘若被告存在不到岗上班的事实，从2018年9月份开始直至被告向其作出了被迫解除劳动关系的意思表示的两个月中，作为用人单位的原告只以被告旷工处理，这明显有悖常理。因此原告关于被告在2018年9月至10月期间未提供劳务的主张，于法无据，法院不予采纳，法院确认被告在上述期间仍在原告处上班。综上所述，原告未就被告2018年9月至10月工资的发放记录提供证据，结合被告已经被原告停止了工作的事实，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定的内容，停工一个月内的按本人正常工作时间工资的80%支付，停工超过一个月的按照不低于最低工资标准的80%支付。原告应当支付被告7485.6元（7157元×80%+2200元×80%），被告未对仲裁结果提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，因此原告应当支付被告2018年9月至10月工资3520元。至于原告主张的商标使用问题，和本案诉求没有关联，本案不作认定和处理。八、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。原告确实存在未足额及时发放工资的事实，被告也完成了通知的义务，结合被告的工作年限，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金78727元（7157元/月×11个月）。九、关于律师费的问题。按照胜诉比例，原告应当支付被告律师费2829元（82247÷145362.87×5000）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《深圳市员工支付条例》第五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回原告稀玛明高电子（深圳）有限公司的全部诉讼请求；二、原告稀玛明高电子（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内支付被告欧阳亮律师费2829元；三、原告稀玛明高电子（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内支付被告欧阳亮解除劳动合同经济补偿金78727元；四、原告稀玛明高电子（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内支付被告欧阳亮2018年9月至10月工资3520元。一审案件受理费5元，由原告稀玛明高电子（深圳）有限公司承担。以上判项如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为劳动争议，二审主要争议焦点是稀玛公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金，是否应支付2018年9月至10月的工资，是否应支付律师费。关于稀玛公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金。稀玛公司于2018年7月13日停止了欧阳亮的工作，但未解除欧阳亮的劳动合同，故应当支付停止工作期间的工资。稀玛公司在仲裁庭审时确认没有正规的考勤记录，是以完成任务为考勤，而稀玛公司上诉主张欧阳亮自2018年7月13日起擅自旷工，又未能提交证据证明，故本院不采信该主张。上诉人主张自2018年8月1日《货款还清切结书》时起，双方不存在劳动关系，证据不足，本院不予采信。稀玛公司在仲裁庭审中确认2018年7月和8月之后没有再支付工资，而稀玛公司的工资支付银行流水备注中明确记载转给欧阳亮的8585.26元属8月份的工资，故一审认定其未支付2018年9月和10月的工资，并应支付欧阳亮请求的3520元，并无不当。稀玛公司未足额及时发放工资，导致欧阳亮为此提出解除劳动合同，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。一审按支持的比例认定上诉人应负担的被上诉人支出的律师费的比例，也无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人稀玛明高电子（深圳）有限公司负担，上诉人已预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十二月十日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。