重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7177号上诉人（原审原告）:李大富，男，1972年9月8日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：梅航，重庆索达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆发博科技有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道文体路****，统一社会信用代码91500104784237865Y。法定代表人：田其发，执行董事。委托诉讼代理人：罗玉鑫，重庆大渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾海容，重庆大渝律师事务所实习律师。上诉人李大富因与被上诉人重庆发博科技有限公司（以下简称发博公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初7869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李大富及其委托诉讼代理人梅航，被上诉人发博公司的委托诉讼代理人罗玉鑫、顾海容到庭参加诉讼，现本案已审理终结。李大富上诉请求：1、判令撤销(2020)渝0106民初7869号民事判决，改判并支持李大富的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由发博公司承担。主要事实和理由：一、一审法院对李大富举示的证据不予采纳不当。李大富在一审中举示的通话录音真实合法有效。一审对该录音证据不采纳错误，录音中，李大富说道欠款262550元时，田其发并未否认，双方只是对保证金产生争议，对《已完劳务作业数量表》是认可的等。李大富在一审中举示的《已完劳务作业数量表》真实合法有效。虽然证据上没有发博公司的签字和日期，但通过李大富提交的录音证据，能够证明案涉工程的款项262550元，发博公司并未否认，因此其是认可数量表的，且从常理分析数量表的形成时间应当是在通话时间不久，在双方存在有款项未支付的情况下，双方不可能对已付工程款项进行确认，据此可以推断数量表签订时间为2020年4月13日且款项尚未支付。故一审法院没有认定262550元为欠付款错误。从数量表第二页手写部分内容和常理，可以确定欠付款的事实。二、一审法院认定事实不清。首先，李大富提供的录音证据可以确定通话时间为2020年4月20日，通过录音可以认定未付款金额。一审法院认定已经支付的工程款金额为516000元的最后一笔款项是2019年9月13日，在双方未核对数量表工程款时先预付款，于理不合。双方在一审中均认可除了案涉工程外还存在其他工程，不可能其他工程不支付款项，因此，发博公司支付的516000元包含了其他工程的款项，不能直接认定为本案工程款，故一审法院错误。另补充，本案有新的证据足以认定发博公司在一审中做出了虚假陈述，将佛山项目的已付款作为案涉工程款项，李大富与发博公司法定代表人田其发在2019年11月21日的微信聊天核对了佛山工程款支付情况，从田其发微信发送的账目明细中，有发博公司举示的2019年5月14日的2万元、5月15日的2万元、6月11日的8万元、7月9日的10万元、7月23日的1万元、9月23日的1万元，足以证明上述款项不是案涉工程的款项，并且该账目明细表中也没有双方认可的发博公司已经支付25万元的任何一笔，也说明了案涉工程款与发博公司发送的账目明细表区分开的，在一审认定的4月8日转款6000元、5月21日转款1.5万元和9月19日转款的5000元，实际上也是黔江项目的工程款，并非本案项目的工程款项。新的证据足以认定发博公司手写的结算单形成时间为2020年3月30日后，结合录音证据内容，能够认定发博公司欠付工程款262550元的事实。双方的微信聊天记录中，田其发在2020年3月15日向李大富发送的消息要求将案涉工程的工程款核对的内容以及之后的内容，结合录音证据，能够认定欠付工程款金额的事实。发博公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉。李大富向一审法院提出最终诉讼请求：1、要求判令发博公司支付工程款262550元及利息，该利息以262550元为基数，从2020年5月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；2、请求判令本案诉讼费用由发博公司承担。一审法院认定事实：2018年4月26日，李大富（乙方）与发博公司（甲方）签订《工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将位于重庆市沙坪坝区兴隆场客车存放站工程劳务承包给乙方施工，2018年5月2日开工，2018年7月2日竣工。承包方式为综合单价承包，工程项目承包单价详见附件一《工程量价格清单》，清单所列单价应视为包括了为实施和完成本工程所进行的所有工作项目。工程实际造价按甲方施工技术部分签证的实际完成的且经业主、监理验收合格的工程量乘以合同的单价计算。合同签订之前，乙方必须向甲方交纳20000元履约保证金。若乙方因自身原因不能按期进场或不能继续完成本工程或给甲方工程施工和企业信誉造成了损害，甲方有权扣留部分或全部履约保证金，剩余部分在乙方所承包工程施工完成并结算完毕后一次性付清。施工期间甲方在收到总承包商支付的进度款后按比例向乙方支付当期计量总额的70%，乙方工程全部完工经甲方验收合格后支付至工程结算总造价的90%，甲方工程全部完成进入保修期后支付至95%，扣留的总造价5%转为工程质保金。合同附件一《工程量清单》载明项目名称包括10KV电力电缆等共计17项，金额合计379550元。合同签订后，李大富于2018年5月2日进场施工，2018年10月完工，工程经发博公司验收合格。2018年5月3日，李大富向发博公司交纳了工程保证金20000元。2018年7月25日，刘红梅(发博公司公司财务人员)向李大富转账100000元。2018年8月21日，刘红梅向李大富转账50000元。2018年8月31日，刘红梅向李大富转账50000元。2019年2月2日，田其发（发博公司法定代表人）给李大富转账50000元。2019年4月8日，田其发给李大富转账6000元。2019年5月14日，刘红梅向李大富转账20000元。2019年5月15日，刘红梅向李大富转账20000元。2019年5月21日，田其发给李大富转账15000元。2019年6月11日，刘红梅向李大富转账80000元。2019年7月9日，刘红梅向李大富转账100000元。2019年7月23日，田其发给李大富转账10000元。2019年9月19日，田其发给李大富转账5000元。2019年9月23日，田其发给李大富转账10000元。发博公司申请了发博公司财务人员刘红梅作为证人出庭作证，刘红梅述称其与李大富不存在私人关系，证人给李大富支付的每一笔款项都是基于发博公司的法定代表人田其发的要求支付给李大富的工程款，证人还述称其共计向李大富转款670000元，并不清楚具体支付的是哪个项目的工程款。另查明，李大富所做工程合同内工程款为379550元，合同外增量工程款为133000元。审理中，李大富举示了《已完劳务作业数量表》，该表载明：劳务单位重庆发博科技有限公司，验工时间2018年8月至2018年10月，劳务作业项目有高低压电缆直埋敷设、箱式变压器安装等27项。尾部空白处手写以下文字：“合同379550，合计115818+10368=12618+13600，总计133000+129550=262550”。拟证明该数量表尾部的手写部分是发博公司的法定代表人田其发书写的，出具的时间是2020年4月13日，数量表显示发博公司欠付李大富工程款262550元。发博公司在首次质证时对该数量表的真实性不予认可，认为没有经过发博公司的确认，即使该签字是发博公司法定代表人所签，也不能认定是发博公司的真实意思表示。后李大富申请对该数量表中的手写部分是否为李大富本人及发博公司法定代表人田其发的亲笔书写进行鉴定。因发博公司又表示认可该数量表尾部手写部分为田其发书写，随后李大富撤回了鉴定申请。另外，对于发博公司法定代表人田其发与发博公司财务人员刘红梅向李大富转账的共计516000元工程款，李大富认可收到了该部分款项，但只认可其中的250000元是本案的工程款，其余款项与本案无关。李大富举示了照片3张，拟证明2019年4月11日李大富在发博公司位于重庆黔江的工程进场施工，广州佛山工地后续开工，两个工地的开工时间相差一个月左右。发博公司对该照片的真实性无异议，认为与本案无关联性，本案工程款已经全部支付完毕。李大富还举示了2020年4月20日李大富与田其发的电话录音及配套文字说明，拟证明发博公司法定代表人田其发承认欠付涉案工程款262550元的事实。发博公司对该证据的三性不予认可，认为无法确认是李大富和田其发的通话录音。双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，因李大富系个人，未取得建筑施工资质，原发博公司双方签订的《工程施工劳务分包合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。但李大富所做工程已经发博公司验收合格，李大富有权按照合同约定要求发博公司支付工程款。对于李大富所做涉案工程的总工程款，经双方确认，合同内工程款为379550元，合同外增量工程款为133000元，共计512550元。但双方对发博公司的已付工程款存在较大争议。审理中，李大富认可收到发博公司的法定代表人田其发与发博公司财务人员刘红梅通过银行转账支付的共计516000元工程款，但只认可其中的250000元是本案的工程款。对此，一审法院认为，李大富向发博公司主张工程款，应当由发博公司举示证据证明其已付款项，现发博公司已经举示了银行电子回单及银行活期明细等证明其已向李大富支付了516000元工程款，李大富认为有部分款项并非本案工程款，此时举证责任便转移至了李大富。为此，一审法院依次对李大富举示的证据进行如下分析，首先，李大富举示的《已完劳务作业数量表》，虽然发博公司认可尾部手写部分的文字为发博公司法定代表人田其发书写，但该部分文字只是对数字的罗列，并未明确写明数字的具体含义，虽然写有数字262550元，但并未标注该金额的具体性质，且该数量表也无落款时间，无法确定田其发书写的具体时间，不能判断在出具该数量表之后发博公司是否有过付款行为，因此，不能将此金额认定为发博公司的应付款金额。其次，李大富举示的通话录音，发博公司对真实性不予认可，即使该录音确系李大富与田其发的通话录音，但仅从谈话内容也不能明确看出发博公司认可还欠付李大富工程款262550元，谈话双方还存在诸多争议。再次，李大富述称发博公司双方除了本案工程，还存在位于重庆市广州佛山的两个工程的合同关系，李大富举示了照片三张，虽然发博公司认可双方还存在其他合同关系，但李大富仅凭三张照片并不能直接认定发博公司方支付的款项便是其他工程的工程款，李大富应当承担举证不能的法律后果。综上所述，由于本案工程的应付工程款为512550元，发博公司已向李大富实际支付工程款516000元，已经超过了应付金额。对于李大富的诉讼请求，一审法院不予支持。并判决：驳回李大富的诉讼请求。案件受理费5538.26元，减半收取2769.13元（李大富已预交），由李大富负担。本院二审期间，李大富对一审认定的事实提出了如下异议，认为2019年4月8日后支付的266000元不是案涉工程款，属于其他项目款项，发博公司欠付262550元属实，对其余事实无异议。发博公司对一审法院认定的事实无异议。本院认为，对于是否属于本案已付款以及是否存在欠付工程款，属于本案争议的问题，本院将在本院认为部分进行评判，并对一审法院认定的其他事实予以确认。二审中，李大富为证明自己的主张，举示了如下证据：一、微信聊天记录2页及账目明细表，拟证明发博公司法定代表人在2019年11月21日与李大富核对了佛山项目的工程款，通过其发送的账目明细记载的内容，能够证明发博公司一审中所称的2019年4月8日后支付的款项不是案涉工程款，而是其他项目付款。二、微信聊天记录3页、工程量单据，拟证明田其发在2020年3月15日向李大富发送信息，要求李大富对案涉工程款进行决算，至当月30日，双方均未能办理好决算，证明数量表形成在2020年3月30日后。三、增值税发票，拟证明号码为133××××****的电话号码田其发名下，微信记录是田其发发送的事实。上述证据经质证，发博公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，但不能达到李大富的证明目的，田其发发送的“李大富渝环二线”的表格不能认定为双方关于佛山项目的对账单，不能与工程名称对应；证据2只能证明案涉工程在2020年3月未办理最终结算，不能代表发博公司没有全额支付案涉工程款，因案涉工程施工时间在2018年5月至7月，早已完工密切双方是亲属关系，还有其他项目的合作，故提前足额支付相关工程款项；对证据3的三性无异议。根据发博公司的质证意见，本院认为，因发博公司对上述证据的真实性均无异议，证据来源合法，且证据与本案具有关联，本院对上述证据予以采信。二审查明，1、2019年11月21日，发博公司法定代表人田其发与李大富微信记录显示，田：佛山的工程量你算一下没有，应该是好多钱？（并发送了李大富渝环二线的付款情况表格），你对一下。李大富渝环二线付款情况表显示，2019年5月14日刘红梅支付2万元、5月15日刘红梅转支2万元、5月21日田总汇款1.5万元、6月11日公司转支8万元、7月9日公司转支10万元、7月23日田总汇款1万元、9月19日田总转5000元、9月23日田总转1万元等，该表尾部显示，已经付款金额为103万元。2、2020年3月15日至31日期间，田其发与李大富微信记录显示，田：找向清把兴隆场的决算对了；李：好，向清没在办公室，他在工地上，我把单子发给他了，他说他也不知道怎么算。田：把单子发给我吧。（李大富发送了增加量明细单两页发给田其发）。李：田叔，兴隆场的帐算好没，都一个星期了。田：我还没拿到决算资料，到时我通知你来公司算。李：田叔，决算资料好久才能出来，佛山的借条怎么处理，我都还忙了。3、一审庭审中，李大富陈述，其认可的案涉工程已付款分别为2018年7月25日的两个5万元、8月21日的5万元、8月31日的5万元、2019年2月2日的5万元。4、双方签订的《工程施工劳务分包合同》第五条第6项约定，本工程本工程保留金的比例为结算总造价的5%。缺陷责任期为总承包商向业主签订缺陷责任期的时间期限为准，工程保修期为缺陷责任期限届满之日起发博公司收到总承包返还的质保金后10日内按李大富的比例返还给李大富。但若李大富在施工过程中或缺陷责任期内存在质量问题或发生过等级质量事故，发博公司有权根据实际情况提高保留金的比例和延长保留金的支付时间等。还查明，一审中，李大富举示的录音证据记载的主要内容为：李：结算了，那个兴隆场，就是那个262550元，没有加那个2万元押金。田：哪里没加嘛，哪里啥子押金嘛。李：保证金哪。田：不是保证金，你想一下，打桩那个我给了2万元，那个2万元应该含在你那里面等。发博公司对通话录音的三性不认可，其在二审中明确表示没有申请对证据中的声音申请鉴定。二审中，李大富明确表示，一审是基于合同无效起诉的。二审中，当事人对争议的问题分别作出了如下陈述：一、对渝环二线表中内容的意见：“渝环二线”的含义为：渝环代表黔江项目，二线代表佛山项目，该两部分是两个项目的部分付款，均是案外付款；渝环二线表中的2019年5月14日刘红梅支付2万元、5月15日刘红梅转支2万元、6月11日公司转支8万元、7月9日公司转支10万元、7月23日田总汇款1万元、9月23日田总转1万元不是案涉工程已付款；不认可发博公司对表格内容的解释，李大富认可的已付25万元没有包含在该表中，该表包含案涉工程的已付款，结合聊天内容，可以说明该表内的款项不是案涉工程的已付款。发博公司陈述，“渝环二线”的含义为：渝代表案涉工程、环代表佛山项目、二线代表黔江项目；不认可李大富的陈述，除了案涉工程外，双方还有佛山工程和渝怀二线，该部分聊天记录中的表格代表了三个工程；没有举示李大富认可的已付25万元的证据，不清楚该部分款项记账簿记载的内容。二、对于《已完劳务作业数量表》的内容问题。李大富陈述，数量表第二页左下部，合计后面的115818元、10368元及13600元均为合同外增加量；总计后面的133000是前面增加量减去部分金额后变更为该金额的，129550为合同内欠付款金额。发博公司陈述，不认可李大富的陈述，数据不好确定谁书写的，没有明确的含义，即使该部分数据为田其发书写，该数据也仅代表双方对案涉工程计算的过程，并不代表最终还欠付李大富工程款。本院认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点为：发博公司已付案涉工程款的金额是多少。本院分析评判如下：对此，需要确定发博公司在一审中举示的516000元是否全部为案涉工程的已付款，本院认为，不全是，理由为：1、根据李大富在二审中举示2020年3月15日至31日期间的微信记录及微信发送的图片，可以确定双方在2020年4月前，并未对案涉工程价款达成一致，发博公司全部支付完毕工程款的可能性较小；2、根据李大富在二审中举示2019年11月21日的微信记录及通过微信发送的表格内容，可以看出，该表中并不包含李大富认可的已付工程款25万元，结合田其发发送的信息，可以认定，该表中所涉及的金额不包括案涉工程的已付款项，且发博公司也没有举示发博公司对李大富认可的25万元已付款记账簿的记载情况；3、李大富举示的《已完劳务作业数量表》第二页右下部手写部分记载了相关数据，李大富对相关数据作出了相应解释，发博公司在一审中明确表示该部分手写内容为田其发书写，二审中其又作出了不同的意见，但没有进行合理解释，故李大富陈述的内容可信度较大，本院对发博公司的意见不予采纳。4、对于《已完劳务作业数量表》的形成时间，通过前面分析，既然双方在2020年4月前没有对案涉工程价款形成一致，在此之前双方签订该数量表的可能性小，结合上述评判，可以认定该表上记载的262550元为发博公司在2020年4月欠付的案涉工程款金额。因此，从现有证据不能认定发博公司支付的516000元全部为案涉工程已付款金额，并认定发博公司尚欠案涉工程款金额为262550元。对于本案工程款的支付时间问题，由于案涉工程已经竣工验收数年，且双方已经确定了结算及欠付款金额，发博公司也没有举示证据证明缺陷责任期限的具体时间等，应当视为双方当事人对此约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，结合本案相关事实，应当认定质保金的支付期限于2020年10月1日到期。除质保金其余工程款项于2018年10月到期，故包含质保金在内的全部工程款项均已到期，本院对李大富支付工程款的请求依法予以支持。对于李大富主张的利息请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方当事人没有对逾期付款利息进行明确约定，李大富可以根据上述规定向发博公司主张利息损失，故本院对李大富的该请求予以支持，但利息的起算时间应当按照上述评判进行确定，故除质保金之外的工程款236922.5元（512550元×95%-250000元），利息起算时间应当从2018年10月2日开始计算，但李大富请求从2020年5月25日起算，是其对自身权利的处分，本院予以准许。对于质保金部分，该部分金额为25627.5元（512550元×5%），利息计算起算时间2020年10月2日开始计算利息。综上所述，因李大富在二审中举示了新证据，李大富的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初7869号民事判决；二、由重庆发博科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付李大富工程款262550元；三、由重庆发博科技有限公司在本判决生效之日起七日内支付李大富利息（分别以236922.5元为基数从2020年5月25日起算、以25627.5元为基数从2020年10月2日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、驳回李大富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5538.26元，减半收取2769.13元，由重庆发博科技有限公司负担；二审案件受理费5538.25元，由重庆发博科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月十四日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊