广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终698号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）滕建，男，1993年4月2日出生于广西壮族自治区原邕宁县，壮族，高中文化，无业，户籍所在地南宁市兴宁区。曾因犯非法持有毒品罪，于2015年6月1日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯运输毒品罪、非法持有毒品罪于2019年7月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人韦秀延，广西佳丰律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）文统明，男，1990年11月5日出生于广西壮族自治区原邕宁县，壮族，初中肄业，货车司机，户籍所在地南宁市兴宁区。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年7月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人刘翠连，广西全德律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人滕建犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人文统明犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月13日作出 （2020）桂0102刑初13号刑事判决，原审被告人滕建、文统明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务，上诉人滕建、文统明及辩护人韦秀延、刘翠连到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2019年6月的某一天，被告人滕建、文统明为了贩卖毒品，通过银行无卡存款、支付宝转账等方式向“大雄”（另案处理）支付15万元用于购买毒品，之后从云南省勐海天天快递营业总部邮寄两份毒品疑似物到南宁市兴宁区文统明。2019年7月21日11时30分许，滕建驾驶一辆车牌为桂Ａ×××××车辆搭文统明和孙某（另案处理）到南宁市兴宁区天天快递昆仑营业部去领取该快递，到达后，由文统明下车领取快递。文统明领取快递后被民警当场抓获，从文统明处查获毒品疑似物两件（净重分别为：1473.91克、306.31克），滕建、孙某见状，逃离现场。经鉴定，被查获的上述两份毒品疑似物中均检出氯胺酮。 二、2019年7月21日12时20分许，被告人滕建和孙某在南宁市兴宁区心药店大门前被民警抓获，民警从滕建身上当场查获毒品疑似物9包（净重：6.38克），从滕建驾驶的桂Ａ×××××的白色车子挂挡处查获毒品疑似物1包，副驾驶位置查获一大包用透明塑料封口袋包装的毒品疑似物（净重：287.63克），一小包用透明塑料封口袋包装的毒品疑似物（净重：1.12克）及一个李宁牌双肩包，在该包内装有红色包装袋及绿色包装袋毒品疑似物共342包（净重：319.58.克）。经鉴定，从查获的1.12克毒品疑似物中检出ＭＤＭＡ和甲基苯丙胺，从李宁牌双肩包内查获的319.58克毒品疑似物中检出MDMA。其余疑似物未检出毒品成分。 原审判决认定上述事实的证据： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案系公安机关于2019年7月20日17时0分接到匿名群众举报，并于当日立案侦查；本案系公安机关于2019年7月21日12时20分在工作中发现，并于当日立案侦查。南宁市公安局于7月20日和7月21日决定两案由南宁市公安局西乡塘分局管辖。 （2）户籍证明，证实被告人滕建、文统明的身份情况，于案发时已达到完全刑事责任年龄。 （3）抓获经过，证实被告人滕建、文统明于2019年7月21日被公安机关抓获归案。 （4）搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法对文统明的人身以及对文统明领取的快递包裹进行搜查；依法对滕建、孙某的人身及滕建驾驶的桂Ａ×××××小汽车进行搜查。公安机关从孙某身上查获并扣押到黑色ｉｐｈｏｎｅＸ智能手机一部；从文统明处查获并扣押ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机一部、天天快递单一张、快递外包装及黑色管状的汽车配件一条、毒品疑似物二包；从滕建处查获并扣押圆形电子称一台、方形电子称一台、透明封口袋四包、李宁牌双肩背包一个、行车记录仪内存卡一张、大众牌小轿车一辆、ｉｐｈｏｎｅＸＳＭａｘ手机一部、滕建身上的毒品疑似物九包、位于桂Ａ×××××汽车挂挡处的毒品疑似物一包、位于桂Ａ×××××副驾驶座的毒品疑似物一包、位于桂Ａ×××××副驾驶座毒品疑似物一大包、双肩包内的毒品疑似物三百四十二包（其中绿色包装袋包装的有181包，红色包装袋包装的有161包，编号1-342）。 （5）手机截图、照片，证实文统明、滕建和他人的聊天记录、联系人号码、支付宝转账记录。滕建支付宝账户（150××××5105，他的温柔像海洋）于2019年6月18日转账2万元给大木署（文统明），于2019年6月28日转账5万元给茂芹。滕建手机照片中有15捆人民币、透明包装袋包装的白色粉末、人民币包着的粉末的照片。文统明于2019年6月18日收到他的温柔像海洋转账2万元，其于同日向剑神葡萄（梁崇海）转账2万元。 （6）调取证据通知书、调取证据清单、银行流水，证实调取农业银行卡号62×××16于2019年3月1日至2019年7月31日的交易流水、录像和开户信息。 （7）调取证据通知书、调取证据清单、账户信息、银行流水，证实调取滕建在农村信用社所有账户及2019年1月1日至7月22日的流水。滕建185111010107266910的账号从2019年1月14日至2019年7月24日，有多笔金额通过微信、支付宝转出或提现，其中多为整数。 （8）调取证据通知书、调取证据清单、账户信息、银行流水，证实调取滕建的交通银行卡交易数额较少，金额较小。 （9）调取证据通知书、调取证据清单、账户信息、银行流水，证实调取滕建农业银行卡号62×××19的银行流水。滕建这张卡的钱多数通过支付宝和财付通转出。 （10）调取证据通知书、账户信息、银行流水，证实调取农业银行五塘支行ATM机号13000845,2019年6月28日23时10分至23时30分使用的卡号信息及流水。卡号：62284803694********，客户名称刘少兰，2019年6月28日现金存款共71800元。 （11）调取证据通知书、车牌号为云Ｋ×××××的车辆信息及卡口抓拍照片，证实云Ｋ×××××的吉奥牌货车车主是张文强，该车2019年7月17日19时许出现在南海路与214国道。 （12）调取证据通知书、调取证据清单、快递单据，证实调取勐海天天快递营业总部店内监控视频和快递单据材料。涉案快递收件人叫天保鸿，收货地址是广西壮族自治区南宁市兴宁区，电话是185××××2573。寄件人叫张文强，号码是188××××1449，寄件地址是云南省西双版纳傣族自治州勐海县万丰茶叶市场，快递单号是ＴＴ6600162827034。 （13）调取证据通知书、调取证据清单、开户信息、通话记录，证实调取号码为133××××5317、17376008307、191××××9681的开户信息及2019年3月1日至2019年8月1日的通话记录。号码为133××××5317、191××××9681的客户是滕建，用户原号码133××××5317在2019年7月21日12时00分办理改号业务，改号后号码为191××××9681；号码17376008307的客户是孙某；135××××7669于2019年7月21日0时至11时22分与133××××5317号码有四次通话；17376008307、133××××5317二个号码在2019年7月21日10时至11时54分有四次通话。 （14）扫描图片，证实李某提供的4张扫描机图片，显示包裹里面有一条绕圈的管状物品。 （15）刑事判决书，证实被告人滕建曾因犯非法持有毒品罪，于2015年6月1日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （16）现场检测报告书，证实被抓获当天文统明、孙某的现场检验结果为氯胺酮、苯丙胺类和吗啡均呈阴性，滕建的现场检测结果为氯胺酮和苯丙胺类毒品呈阳性。 （17）机动车行驶证复印件，证实桂Ａ×××××大众牌小型轿车的所有人为黄某1。 （18）检定证书，证实用于称量毒品可疑物的电子天平符合标准。 2.证人证言 （1）证人李某的证言，证实其是南宁市良庆区玉洞大道**南宁保税物流园天天快递中转站负责人。2019年7月20日19时许，其当时在快递点分流快递包裹。按照规定，每个快递包裹必须过安检机，当时有个水管形状长约三米绕成一圈的快递包裹进入安检机时，安检机显示这个包裹里面有可疑物品，后来其就把这个情况反映给公安机关。到2019年7月21日04时许，其按照流程把这个快递给分流到南宁市兴宁区金桥农批市场169号天天快递昆仑营业部，当时是昆仑营业部的货车来中转站这里取件的，装完货以后货车就离开中转站了。涉案包裹收件人是天保鸿，收件地址是广西南宁市兴宁区，收件人电话是185××××2573；寄件人叫张文强，寄件人号码是188××××1449，寄件地址是云南省西双版纳傣族自治州勐海县万丰茶叶市场，快递单号是ＴＴ6600162827034。 （2）证人方某的证言，证实其在南宁市兴宁区天天快递昆仑营业部做前台服务工作，就是接待客户来寄快递或者取快递的。2019年7月21日11时许，有一名男子来到营业部的前台面前，跟其说要领快递，然后其就像往常一样问他收件人的名字和地址，他就说收件人叫天保鸿，地址是南宁市兴宁区，他说完姓名地址以后其就去快递堆找天保鸿的快递，然后其就看到一个类似水管长条形状的一个快递，因为那个快递比较大，其一下子就看到了，后来其就把那个快递的签收单给撕下来，后来那名男子签完字以后就去拿那个快递，然后这时埋伏在附近的几名男子就冲出来把领取快递的男子给抓住了。 （3）证人黄某2的证言，证实，证实其是南宁市兴宁区天天快递昆仑营业部的负责人。9年7月21日8时许，其开始指挥工人卸货分流快递包裹，有几名男子向其出示了公安证件以后并向其说明有一个涉案快递包裹在其的快递营业部，要求其配合工作。到了9时16分，其按照流程将涉案包裹用扫描仪器扫描后，包裹在系统上就显示派件信息了。后其接到一个号码135××××7669的电话询问快递是否到达，10时25分对方发来一条短信写着快递单号为“ＴＴ6600162827034”，该男子询问快递所在地点，其称可能在网点那里需要对方过去拿并告诉对方地址在农批16栋那边，后该男子又打电话过来问那个快递能不能今天送到四塘社区，其称四塘的快递车已经送出如果改地址的话今天到不了，并让对方自己安排好时间。该快递收件人叫天保鸿，地址是南宁市兴宁区，电话是185××××2573；寄件人叫张文强，号码是188××××1449，寄件地址是云南省西双版纳傣族自治州勐海县万丰茶叶市场，快递运单号是ＴＴ6600162827034。 （4）证人黄某1的证言，证实其是滕建的妻子，车牌为桂Ａ×××××白色大众汽车是其的嫁妆，是其爸爸出的钱。车子大约是在2019年1月份购买，平时是其和丈夫在用。其丈夫有一张农行卡，有133××××5317、150××××5105两个电话号码，微信号是×××。 （5）证人师某的证言，证实2019年7月17日19时13分左右，有一名男子开着一辆银灰色皮卡车到快递点门口，然后那名男子说邮寄的快递件比较重，叫其和同事一起出去帮拿东西进来邮寄。当时那个快递件是放在皮卡车后面车厢里，其同事上车把东西扛下来，再由其把这个快递件扛到快递点门口。在其拿快递件时，其看到皮卡车后车厢里放有很多电缆线和一些工程工具，当时男子说这个快递件是一条混凝土振动棒，因太短要重新邮寄回去换货。其看到混凝土振动棒是崭新的，包装也比较完整，所以当时其就没有在意。之后，那个男子就给了一张名字叫张文强，身份证号码40030119834111034的身份证给其登记。这个男子邮寄的快递件总重量是31公斤，费用是150块钱邮费，男子是用现金支付的。当时他留快递件寄件人是叫张文强，寄件电话是188××××1449，寄件地址是云南省西双版纳州勐海县万丰茶叶市场；收件人是叫天保鸿，联系号码185××××2573，收件人地址是广西壮族自治区南宁市兴宁区。 （6）证人孙某的证言，证实2019年7月21日凌晨，滕建打了微信语音电话给其叫其上午陪他出去办事。到了21日上午10时许，滕建打电话给其让其在五塘镇的市场路口等他，其在那里等了大概五六分钟就看到滕建开着他的白色大众小轿车过来。其上了滕建的车并坐在副驾驶上面，滕建开车载着其去到了四塘镇附近接了—个其不认识的陌生男子上车，那名男子当时坐在后排，滕建就开车去到金桥客运站附近的天天快递昆仑营业部，在天天快递附近，那名陌生男子下车走进了天天快递，滕建把车停在了天天快递附近，陌生男子进去一会后，其就发现有几名便衣警察上去把他控制了。滕建马上开车离开了天天快递附近，往五塘方向开，在路上滕建通过电话联系了他的家人，叫他家人帮他收拾东西拿出来给他，在五塘镇二中附近，滕建停了车，随后就有一名中年女子走过来把一个黑红色的书包扔进了副驾驶座，然后滕建开车走到南宁市兴宁区才停下来，滕建停好车以后其就下车去到奶茶店门口把其的电动车骑到一心药店附近，滕建也把车停在了那里。其放好电车就又上了滕建的车，这时有几个便衣民警上来拉开车门将其和滕建控制了。滕建是其的老板，他的手机号码是150××××5105、133××××5317，微信号是×××，他的微信昵称是称心，因为其平时没有工作没有收入，所以其就帮助滕建贩卖毒品，作为回报滕建每隔一段时间都会给其几百元生活费。 3.被告人供述与辩解 （1）被告人滕建的供述，证实2019年大概3、4月份，“阿明”跟其说云南那边有个叫“大雄”的朋友可以通过他从云南以邮寄的方式拿到毒品Ｋ粉。其和“阿明”商量后决定一起购买毒品，出资及赚钱均一人一半。大概案发前两三天上午10时许，“阿明”电话跟其说有一批货从云南发过来，让其做好去跟他接货的准备。后在7月20日的时候他又打了个电话给其，让其21日上午10点多的时候到四塘去接他。到了7月21日上午10点左右，“阿明”再次联系其，让其直接开车到四塘镇的情竹网吧那里去接他。其就联系了孙某，让孙某跟其一起开车上四塘。其开车到的路口接了孙某之后就开车直接到了其和“阿明”约定的网吧接上他。然后其三人就开车在“阿明”的指引之下一路来到了金桥客运站附近的天天快递昆仑营业部，“阿明”说他先下车周围看看情况，他一下车其就开车在快递点的周围慢慢地绕圈，等其绕回到快递点的时候发现有几个穿便衣的男子将“阿明”控制住了。这时其意识到出事了，于是其就拉着孙某开车就跑，其回到家里拿了一个书包出来，然后又马上回到车上，这个时候孙某还在副驾驶位坐着，其就把那个书包直接丢在副驾驶座那里。然后开车一直到了五塘镇东宁街的“一心药店”，这时孙某就下车把他原来停在这里电动车锁好，他停了电动车之后再回到其的车上，这时突然有几个便衣民警上来拉开车门表明身份将其和孙某控制了。公安机关在其车副驾驶那里查获一包大包的白色粉，是用于冲调毒品的底粉；一小包白色晶体，是其在车上玩的毒品氟胺酮；在其身上的九小包毒品氟胺酮；还有就是其从家里拿出来的双肩书包，在书包里还有几百包用红色和绿色茶叶袋包装的毒品“奶茶”，还有白色透明封口袋，两把电子称。其和“阿明”跟大雄毒品交易的钱是其从家里拿了8万现金和“阿明”一起到五塘镇农业银行的ＡＴＭ机以无卡存款的方式直接存到了“大雄”提供的账号里，后来好像是支付宝转账转了5万，微信转账也转了2万，共15万。毒品的来源是“阿明”联系的，到货之后都是放在其家里保管，后各卖各的，然后一起算钱。毒品“奶茶”是其从“啊九”那里买回来自己玩的，没有卖过。其使用的手机号是150××××5105和191的号码，支付宝是150的号码，微信号是×××（昵称：称心）。 （2）被告人文统明的供述，证实其通过网络赌博认识一个云南人，其和“阿八”都认识这个出货人。“阿八”跟其商量去云南走一趟，并给钱给其。其2019年4月份去云南时，有“大雄”的朋友接待。回来之后，其用手机与“大雄”联系购买毒品的事情，联系时“阿八”都在场，联系好之后是“阿八”与“大雄”对话的，购买K粉的资金都是“阿八”提供的。2019年6月份，其和“阿八”拿了八万元现金去南宁市兴宁区五塘镇农业银行ATM机直接无卡存钱到“大雄”提供的账户，当时存入八万元，对方收到七万一千元，“阿八”通过微信转了二万元，支付宝转了五万元。2019年7月20日15时许，其看见“大雄”通过微信发来一张快递单的图片告诉其从云南省西双版纳傣族自治州勐海县邮寄到南宁市兴宁区，快递单号是ＴＴ6600162827034，这一两天会到南宁市区，叫其注意接收快递。随后其在网上查询到快递已经到了天天快递南宁市中转。随后其电话中转客服电话了解关于快递什么时候到南宁市兴宁区。后其就拔打“阿八”告诉他快递已经到了南宁市中转，2019年7月21日上午快递到三塘；“阿八”就对其说到了之后他就开车到三塘镇上接其。2019年7月21日上午9时许，其查询到快递已经到南宁市兴宁区昆仑分部，并有个快递哥的电话号码132××××7586，接着其就拔打快递哥电话向他了解情况，其了解到快递没有写到四塘社区就用手机打“阿八”133××××5317电话和他反应这个情况。“阿八”说他等下从五塘镇开车出来接其之后再去取快递。过了约半个小时，“阿八”开车接上其，车上还有一名男子，其三人一起去到天天快递南宁市兴宁区昆仑分部。“阿八”叫其下车，见其走到后门就对其说“现在你进到天天快递昆仑分部去取快递吧”，他们两人是在另外一侧停车等着。快递点一名前台女子接待其，其对她说要找“天保鸿”的快递，其看见一个比较重、像是配件的东西就跟女子说就是它，前台把快递单撕下来让其签字，其核对并签完快递单把快递抱起来后就有警察将其围住了。快递收件人电话号码185××××2573是“阿八”办理给其的，这次交易是用其的手机号码135××××7669联系。“阿八”的手机号133××××5317，微信号：×××，昵称：称心。“大雄”的电话号码17169692598，微信号是×××，地区：缅甸。南宁市兴宁区三塘、四塘、五塘的人都知道“阿八”贩毒，他主要卖Ｋ粉和神仙水。 4.鉴定意见 （1）鉴定委托书、南公刑鉴（化）字[2019]1778号南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定意见通知书,证实公安机关对从文统明处查获的毒品疑似物进行毒品定性检测鉴定，鉴定意见是从毒品疑似物中检出氯胺酮。 （2）鉴定委托书、南公刑鉴（化）字［2019］1780号南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定意见通知书,证实公安机关对从滕建身上查获的毒品疑似物及滕建驾驶的车牌为桂Ａ×××××的白色小轿车内查获的毒品疑似物进行毒品定性检测鉴定，鉴定意见是用红色包装及绿色包装的毒品疑似物中检出ＭＤＭＡ；从用透明封口袋包装内呈黄色粉末状的毒品疑似物检出ＭＤＭＡ和甲基苯丙胺。 5.检查、辨认等笔录 （1）提取笔录，证实公安机关对黄某2的手机信息数据进行提取。 （2）称量笔录、提取笔录、照片，证实公安机关对查获的毒品疑似物进行称量，桂Ａ×××××白色大众高尔夫小汽车副驾驶位白色晶体的毒品疑似物一包，经称量净重是287.63克，从中提取1.33克用于送检；黄色粉末状毒品疑似物一包，经称量净重是1.12克，全部送检；从背包中查获绿色包装袋毒品疑似物181袋，分别编号1至181，红色包装袋毒品疑似物161袋，分别编号182至342，从绿色包装袋毒品疑似物中采用随机抽取的方式抽取了1、2、58、59、93、94、97、98、130、131、139、140、162、163号毒品疑似物进行称量并送检。经称量，1号净重0.95克;2号净重0.87克;58号净重0.92克;59号净重0.90克；93号净重0.95克；94号净重0.94克；97号净重0.98克；98号净重0.98克;130号净重1.0克;131号净重0.96克；139号净重0.94克；140号净重0.94克；162号净重0.91克；163号净重0.86克，剩余的绿包装袋毒品疑似物经称量净重157.98克。从红色包装袋毒品疑似物中采用随机抽取的方式抽取了182、183、219、220、227、228、257、258、291、292、309、323、332号毒品疑似物进行称量并送检。经称量，182号净重0.94克；183号净重0.88克；219号净重0.88克；220号0.92克；227号净重0.88克；228号净重0.91克；257号净重0.94克；258号净重0.97克；291号净重0.93克；292号净重0.86克；309号净重0.95克；323号净重0.95克；332号净重0.99克；剩余的红色包装袋毒品疑似物经称量136.50克。从滕建身上查获毒品疑似物分别进行编号1、2、3、4、5、6、7、8、9，经称量，编号1的毒品疑似物净重为0.49克，用于送检；编号2的毒品疑似物净重是0.51克，用于送检；编号3的毒品疑似物净重是0.51克，用于送检；编号4的毒品疑似物净重是0.50克，用于送检；编号5的毒品疑似物净重是0.88克，用于送检；编号6的毒品疑似物净重是0.89克，用于送检；编号7的毒品疑似物净重是0.86克，用于送检；编号8的毒品疑似物净重是0.87克，用于送检；编号9毒品疑似物净重是0.87克，用于送检。在车上挂挡处的毒品疑似物称量无法显示重量，直接封装送检。 （3）称量笔录、提取笔录、照片，证实公安机关对天天快递南宁市兴宁区昆仑分部领取的快递包裹汽车配件进行分解，发现在黑色管里有一根钢丝绳，钢丝绳上系着大量毒品疑似物，公安机关将毒品疑似物取出来分成两包，分别编号1、2，经称量，编号1毒品疑似物净重1473.91克，从中提取8.70克用于送到公安部，从中提取1.36克用于送检；编号2的毒品疑似物净重306.31克，从中提取7.29克用于送到公安部，从中提取1.94克用于送检。 （4）辨认笔录及照片，证实方某辨认出文统明就是来领取涉案包裹的男子；师某辨认出2019年7月17日在勐海天天快递营业总部邮寄毒品可疑物的人是张文强。滕建辨认出文统明是“阿明”，孙某是“阿袖”。文统明辨认出滕建是“阿八”，孙某是案发时前往快递点一同乘车的男子。孙某辨认出滕建是“阿八”，文统明是前往天天快递时与其一起乘坐汽车的男子，韦芳是拿装有毒品的背包放到副驾驶座位的女子。 （5）现场辨认笔录及指认照片，证实孙某、滕建辨认出驾车逃离后被抓获的地点位于南宁市兴宁区心药店大门前；乘车逃离前的现场地点位于南宁市兴宁区天天快递昆仑营业部。文统明辨认出被抓获的地点位于南宁市兴宁区天天快递昆仑营业部。滕建、文统明、孙某均能指认涉案物品。 6.调取证据通知书、监控视频，证实调取南宁市兴宁区天天快递昆仑营业部的监控视频。视频显示，2019年7月21日11时许，文统明到天天快递昆仑营业部领取快递，在签完快递单抱起快递准备离开时被抓获。 原判认为，被告人滕建、文统明为了贩卖而购买毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人滕建明知是毒品而非法持有毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人滕建一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人滕建、文统明共同商量，分工合作，积极完成，均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。文统明虽未当庭认可其构成贩卖毒品罪，但已如实供述贩卖毒品的基本事实，亦可构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人滕建在非法持有毒品事实中，归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人滕建曾犯非法持有毒品罪，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（七）项之规定，作出如下判决：一、被告人滕建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币十五万元、罚金人民币十万元。二、被告人文统明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元。三、公安机关扣押在案毒品氯胺酮1780.22克、MDMA319.58克、MDMA和甲基苯丙胺1.12克、iphone6splus手机一部、iphoneXsMax手机一部、天天快递单一张、快递外包装一个、黑色管状的汽车配件一条、圆形电子称一台、方形电子称一台、透明封口袋四包、李宁牌双肩背包一个，依法予以没收。 滕建上诉称，其没有实际与他人交易毒品，亦未从中获利，不构成贩卖毒品罪；对非法毒品罪，其已自愿认罪，应对其减轻处罚。综上，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 滕建的辩护人提出：1.本案证据不足以认定滕建构成贩卖毒品罪，文统明供称滕建联系云南“大雄”购买毒品时，没有其他证据予以佐证，且滕建除了有过一次供述其与文统明合伙购买毒品利润平分外，没有其他确切证据证明滕建买回来及被抓获车上的毒品是用于贩卖获利，其行为构成应非法持有毒品罪。2.即使认定滕建贩卖毒品罪，有以下法定或酌定从轻减轻情节。（1）毒品由于公安机关的及时介入未流入社会，相对社会危害相对较小；（2）第一起犯罪中毒品已经被公安控制监控，滕建不可能完成交易取货，交易不可能成功。文统明是在取快递过程中被抓获，毒品未实际转移到滕建手中。本次实施贩卖毒品行为应认定为未遂，依法可以比照既遂从轻或减轻处罚。3.被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。希望二审法院查明案件事实，对被告人从轻判决。 文统明上诉称，其只是帮朋友取货，没有贩卖毒品的意愿，也没有任何交易行为，一审判决认定其贩卖毒品与事实不符，请求二审法院对其从轻处理。 文统明的辩护人提出：1.文统明在整个犯罪过程中一直处于被动状态，文统明垫毒资7.5万没有事实基础，在购买毒品的过程当中没有决定权，毒资的占有、使用权均掌握在滕建手里，去云南的路费也是滕建出资，其行为应定性为共同吸食毒品的代购行为，文统明只起到跑腿的作用，不应认定为贩卖毒品罪。2.即便是构成贩卖毒品罪，文统明代收快递行为系帮助行为，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其社会危害性小，有坦白情节，是从犯，一审判决对其量刑过重。 南宁市人民检察院认为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。滕建、文统明在侦查的有罪供述相互印证，证明其二人商量后向云南卖家购买毒品，由文统明负责与卖家联系。对购入毒品的用途，滕建供称除自己吸食外还想卖给别人，对此，文统明亦不否认，仅对其是否出资及用于贩卖有异议，辩称是为从滕建处收取好处费，且证人孙某也称滕建是贩卖毒品的。文统明知滕建以贩卖为目的购入毒品仍与滕建商谋并联系卖家，收取好处费，其与滕建均构成贩卖毒品罪，且毒品已进入流通环节，一审判决认定贩卖毒品既遂并无不当。2.文统明不仅负责收取毒品，且其与滕建商谋购买毒品的数量、各类等事项，更负责与卖家联系、转交毒资等，文统明在本案起到主要作用，是主犯。3.一审判决对滕建适用法律确有错误。公安人员抓获滕建时，从其车上、身上查获的毒品应认定为贩卖的毒品，应计入其贩卖毒品的总数量中，不能单独认定构成非法持有毒品罪。4.滕建、文统明在共同贩卖毒品犯罪中，贩卖毒品数量已远远超过50克，一审认定文统明的量刑并无不当。但认定滕建构成非法持有毒品有误，故以非法持有毒品罪对其判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元明显不当，应予纠正。同时对滕建贩卖毒品数量，少计算了含ＭＤＭＡ和甲基苯丙胺的毒品1.12克以及含ＭＤＭＡ的毒品319.58克，但因上诉不加刑，对该部分无法加重滕建量刑，会导致罪责刑不均衡。综上，建议二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实与一审判决的事实一致，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观。二审审理期间，上诉人滕建、文统明及其辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的各项证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）滕建、文统明为了贩卖而购买毒品氯胺酮1780.22克，滕建另单独贩卖含MDMA和甲基苯丙胺的毒品1.12克、含MDMA的毒品319.58克，其二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。一审判决认定滕建另构成非法持有毒品罪的罪名有误，依法予以纠正。在滕建、文统明贩卖毒品的共同犯罪中，其二人共同商谋，分工协作，积极参与，均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。文统明一审时能够如实供述贩卖毒品的主要事实，构成坦白，可以从轻处罚。滕建曾犯因非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。 对于滕建、文统明提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于本案毒品犯罪的定性问题。经查：（1）滕建、文统明在侦查阶段供称其二人商量由文统明作为中间人负责联系卖家“大雄”购买毒品，二人通过银行ＡＴＭ机、微信、支付宝转账等方式将钱存入卖家账户，由卖，由卖家通过天天快递将毒品由云南勐海县寄邮寄给其二人，过微信留言告知文统明快递单号、寄收件人等相关信息后，滕建、文统明、孙某于2019年7月21日共同驾车去领取快递，文统明单独下车领取快递后被抓获，滕建、孙某见状驾车逃离现场。另滕建供称其与文统明商量买到货后卖出去赚钱，其与文统明各卖各的，然后一起算钱，平分利润；文统明供称其知道滕建贩卖毒品，交易成功后滕建答应给其两三万元做好处费；证人孙某证实其帮助滕建贩卖毒品，作为回报滕建每隔一段时间都会给其几百元生活费。滕建、文统明的供述与证人孙某的证言以及侦查机关提取的银行流水、支付宝转账记录、电话记录均能够相互印证，虽然滕建、文统明对于出资问题的供述存在差异，但现有证据能够证实滕建购买毒品用于贩卖赚取利润，文统明知滕建以贩卖为目的购入毒品仍与滕建商谋并联系卖家，收取好处费，其二人的行为均构成贩卖毒品罪。故滕建及其辩护人提出滕建的行为仅构成非法持有毒品罪以及文统明及其辩护人提出文统明的行为不构成贩卖毒品罪的意见，与查明事实不符，均不予采纳。（2）对于滕建被抓获时从其身上、车上查获的毒品定性问题。经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品数量。本案中，滕建因贩卖毒品被抓获，故从滕建车上及其身上查获的含MDMA和甲基苯丙胺的毒品1.12克及含MDMA的毒品319.58克，均应认定为其用于贩卖的毒品，并计入其贩卖毒品的总数量中。一审认定其另构成非法持有毒品罪的定性错误，应予以纠正。 2.对于文统明在本案中的作用。经查，文统明与滕建商谋购买毒品获利后，亲自前往云南与卖家对接，并在交易过程中负责与卖家联系、转交毒资、收取毒品，其在毒品交易过程中起到重要作用，是主犯。故对文统明的辩护人提出应认定文统明为从犯的意见，不予采纳。 3.对于滕建、文统明的辩护人提出本案毒品本次实施贩卖毒品行为应认定为未遂，毒品由于公安机关的及时介入未流入社会，相对社会危害相对较小和意见，经查：（1）现有证据证实滕建、文统明以贩卖为目的而购买毒品，涉案毒品已进入流通环节，应当认定为既遂。（2）本案涉案毒品未流入社会是公安机关及时查缴的结果，并非其二人的主观意愿所致，且滕建、文统明是吸毒人员，明知毒品的危害性，仍实施贩卖毒品行为，贩卖毒品数量大，社会危害性较大。故对滕建、文统明的辩护人提出的上述意见不予采纳。 4.本案量刑问题。滕建、文统明在本案中贩卖毒品数量已远远超过50克，故一审对文统明判处有期徒刑十五年并无不当，但对滕建被抓获时查获的毒品定性错误，导致以滕建以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚，系量刑不当，应予纠正。根据滕建、文统明贩卖毒品的数量，应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，考虑滕建、文统明贩卖毒品的数量有别，在对其二人判处财产刑时应有所区别。综上，对滕建、文统明的辩护人提出一审判决对其二人量刑过重的意见，予以部分采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯对从滕建身上、车辆上查获的毒品认定为非法持有定性有误，导致对上诉人滕建、文统明量刑不当，本院依法予以纠正。对南宁市人民检察院提出的检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102刑初13号刑事判决第三项，即公安机关扣押在案毒品氯胺酮1780.22克、MDMA319.58克、MDMA和甲基苯丙胺1.12克、iphone6splus手机一部、iphoneXsMax手机一部、天天快递单一张、快递外包装一个、黑色管状的汽车配件一条、圆形电子称一台、方形电子称一台、透明封口袋四包、李宁牌双肩背包一个，依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102刑初13号刑事判决第一项、第二项，即被告人滕建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币十五万元、罚金人民币十万元。被告人文统明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元。 三、上诉人（原审被告人）被告人滕建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月21日起至2034年7月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）文统明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月21日起至2034年7月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 郑晓霞 审 判 员 刘 娥 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 许 妮 书 记 员 施甫全 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； ……第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ......对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ......