湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10544号上诉人（原审被告）：柯宝娥，女，1956年2月6日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王洲，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：陈黎（系柯宝娥之子，基本情况同下）。被上诉人（原审原告）：徐志华，男，1962年7月13日出生，汉族，住武汉市黄陂区。原审被告：陈黎，男，1983年10月28日出生，汉族，住武汉市黄陂区。原审被告：陈曼，女，1986年2月4日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人柯宝娥因与被上诉人徐志华、原审被告陈黎、陈曼民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。柯宝娥上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回徐志华的全部诉讼请求；二、由徐志华承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、柯宝娥对“借条”、“欠条”以及“承诺书”真实性有异议，徐志华未能证明其真实性。柯宝娥仅提交了“借条”、“欠条”以及“承诺书”，陈家元的继承人提出上述文件并非陈家元本人签署，并提出笔迹鉴定申请且提交了一套陈家元在2010年书写、签署的《协议》供比对、鉴定。前述文件包括手写草稿、复印后各方签字和村委会盖章的原件。作为本案唯一的书面证据，徐志华主张债务关系成立，首先应当证明“借条”、“欠条”以及“承诺书”真实性，但是一审判决书认为应当由柯宝娥承担举证责任，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。原审认为应当由陈家元的继承人承担证明“借条”、“欠条”以及“承诺书”不是陈家元本人签署的举证责任，违反了法律关于举证责任分配的规定。二、即使“借条”、“欠条”以及“承诺书”系陈家元本人签署，一审判决书亦应当查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”因此，即使“借条”、“欠条”以及“承诺书”系陈家元本人签署，原审法院亦应当查证借贷事实是否发生。三、本案的主要事实没有证据或者虽有证据但是未经双方质证。四、在未穷尽其他送达方式的情况下，一审法院适用公告方式送达，违反了法律规定。五、陈家元和案外人周长安之间曾有借贷关系，但与徐志华之间没有借贷关系。根据陈家元生前陈述和柯宝娥了解的情况，陈家元与案外人周长安发生过借贷关系，但是与徐志华未发生借贷关系。陈家元于2018年9月因病入院治疗并陷入持续昏迷和意识不清醒状态，直至2019年8月12日去世。徐志华在得知陈家元病重昏迷后，向人民法院起诉。综上，原审法院存在事实认定不清、法律适用错误，且存在程序违法，作出的判决应当依法撤销并改判。徐志华辩称，柯宝娥的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。陈黎述称，同意柯宝娥的上诉意见。陈曼未到庭，也未提交述称意见。徐志华向一审法院起诉请求：要求陈家元偿还借款本金35000元及借款利息48000元。一审法院认定事实：2011年1月，案外人周长安称陈家元需资金周转委托其向徐志华借款100000元，双方口头约定，月息2分。徐志华向案外人周长安借出100000元，并约定由其担保。2012年1月，徐志华在案外人周长安处领取陈家元借款利息24000元。徐志华为保障其利益，要求案外人周长安向其出具了借到100000元的借条。2015年1月18日，徐志华与陈家元对账结算，陈家元向徐志华出具了借条和欠条。借条载明：“今借到徐志华人民币100000元整（100000元）。借款人陈家元”，欠条载明：“欠到徐志华本金利息人民币48000元整（48000元）。欠款人陈家元”。同日，陈家元出具了承诺书，承诺书载明：“本人借陈秋菊、徐志华、王立新人民币本金（另有借条），承诺于2015年12月31日前还清，由本金产生的利息（另有欠条）力争15年底或次后还清。如违约上述承诺，本人承诺本人以现有房产按市场价变卖作抵押。承诺人陈家元”。其后，陈家元向徐志华偿还借款本金65000元。嗣后，徐志华多次向陈家元及案外人周长安催款无果，引起争讼。一审另查明，陈家元于2019年8月12日因病去世。柯宝娥系陈家元妻子，陈黎系陈家元之子，陈曼系陈家元之女。陈家元去世前，其父亲和母亲均已去世。一审再查明，陈黎、陈曼已放弃继承陈家元遗产。一审法院认为，陈家元向徐志华借款，有陈家元出具的借条、欠条、承诺书及部分银行取款记录所证实，双方借贷关系清楚、明确。陈家元借款后未及时清偿，应承担相应民事责任。徐志华实际出借本金为100000元，其自认陈家元还借款本金65000元，剩余未偿还本金应为35000元；故对徐志华要求陈家元偿还借款本金35000元的诉讼请求，一审法院予以支持。2015年1月18日，徐志华与陈家元结算后出具的本金利息欠条，因该利息已超出法律规定年利息24%，应按年利率24%计算，借款利息应为36000元。故对徐志华要求陈家元偿还借款利息48000元的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。因陈家元已经去世，徐志华的诉讼请求，应由陈家元的遗产第一顺序继承人柯宝娥、陈黎、陈曼在继承陈家元的遗产范围内承担清偿责任，由于陈黎、陈曼已明确放弃继承陈家元的遗产权利，未继承陈家元财产，故陈黎、陈曼不应承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，判决：一、柯宝娥于本判决生效之日起十日内在继承陈家元的遗产范围内向徐志华偿还借款本金35000元及利息36000元；二、驳回徐志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1875元，公告费560元，合计2435元。由徐志华负担275元，柯宝娥负担2160元。本院二审期间，柯宝娥提交了以下证据：1、2010年陈家元与陈家发签订的协议书。证明：案涉借条、欠条和承诺书上陈家元的签名与协议书不符，不能认定系陈家元本人书写。2、2018年周长安出具的《收款明细》。证明：陈家元并未向徐志华还款，而是向周长安还款，陈家元与徐志华之间不存在借款和还款。上述证据经质证，徐志华对上述证据不予认可。本院经审查认为，柯宝娥提交的上述证据不属于二审期间的新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。二审另查明，一审期间，陈黎向一审法院提交对案涉借条、欠条、承诺书上陈家元的签名真实性进行鉴定的申请，经一审法院释明，陈黎未在一审法院规定的期限内，提交符合鉴定需求的鉴定样本。二审中，陈黎认可一审法院电话通知其开庭并送达了开庭传票，其家人柯宝娥和陈曼均知晓开庭时间，柯宝娥因年纪大无法到庭，陈曼委托其到庭。柯宝娥向一审法院提交授权委托书，委托其子陈黎作为其代理人，委托权限为特别授权。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉借款是否成立；二、一审判决是否程序违法。一、关于案涉借款是否成立。本案中，陈家元的继承人对案涉借条、欠条、承诺书上陈家元的签名真实性申请鉴定，一审法院释明时明确告知，未在一审法院规定的期限内提交符合鉴定需求的鉴定样本，视为放弃鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈家元的继承人逾期未能提交鉴定样本，应承担举证不能的后果，一审法院对此的举证责任分配正确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，徐志华提起本案民间借贷诉讼，向一审法院提交了借条、欠条、承诺书等债权凭证，陈家元的继承人虽抗辩借贷行为未实际发生，但未能作出合理说明，因案涉借条、欠条、承诺书等债权凭证的内容能够相互印证，且一审法院就案涉借款是否发生的事实也向案涉借款的知情人周长安进行了调查核实，一审法院据此认定案涉借款实际发生，双方借款关系成立正确。上诉人柯宝娥认为一审举证责任分配错误，案涉借款未实际发生的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审判决是否程序违法。经审查一审案卷，一审法院在陈家元去世后，依法追加其继承人柯宝娥、陈黎、陈曼为被告参加诉讼，但其均不予配合，一审法院在走访其户籍所属村委会社区及前往公安机关查询居住地后进行邮寄送达应诉材料均被退回，一审为此进行公告送达并未违反法律规定。且一审庭审中，陈黎也出庭参加了诉讼，二审中，陈黎也认可一审法院电话通知其开庭并送达了开庭传票，其家人柯宝娥和陈曼均知晓开庭时间，故柯宝娥认为一审送达违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，陈黎对本院出示的一审案卷中的庭审笔录没有异议，根据一审庭审笔录载明，案涉证据均经庭审进行了质证，故柯宝娥认为一审证据未经质证的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，柯宝娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1875元，由柯宝娥负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年十二月二十一日法官助理朱越书记员钟家鹏