辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民再66号上诉人(一审原告):刘淑兰，女，1965年1月29日出生，汉族，朝阳市长途汽车客运总站退休职工，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人:刘淑芝，女，1969年9月26日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被上诉人(一审被告):朝阳市长途汽车客运总站，住所地朝阳市双塔区文化路三段**。法定代表人:宋国志，站长。委托诉讼代理人:马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。上诉人刘淑兰与被上诉人朝阳市长途汽车客运总站劳动争议纠纷一案，双塔区人民法院于2016年8月18日作出（2016）辽1302民初1020号民事判决，刘淑兰不服，提起上诉。本院于2017年3月27日作出（2016）辽13民终1884号民事裁定，撤销原判，发回重审。双塔区人民法院于2017年11月28日作出（2017）辽1302民初2997号民事判决，该判决已发生法律效力。刘淑兰向本院申请再审，本院于2018年5月14日作出（2018）辽13民申48号民事裁定，本案由本院提审。本院于2018年9月30日作出（2018）辽13民再55号民事裁定，撤销原判决，发回重审。双塔区人民法院于2019年8月2日作出（2019）辽1302民再3号民事判决，刘淑兰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘淑兰的委托诉讼代理人刘淑芝，被上诉人的委托代理人马长鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘淑兰向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告因工伤所造成的医疗费383589.91元、一次性伤残补助金41906元；2、判令被告承担原告后续治疗费用每月5000元（自2014年4月至治疗终结）、补足16个月伤残津贴11033.60元（自2014年4月至2015年8月），每月支付护理费用3308元×30%即992.40元（自2016年1月至治疗终结）；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，原告刘淑兰原系朝阳市长途汽车客运总站乘务员。1987年6月15日，原告刘淑兰在05-80103号客车上售票，该车行驶至朝阳县肖杖子与下家店中间路段时，与该站另一辆客车发生交通事故，致原告刘淑兰受伤。原告被送往中国人民解放军第二三四医院治疗。1991年6月22日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，原告双耳神经性耳聋、左手箍伤是由事故造成，应按比照工伤处理。同日，经朝阳市劳动局审批，同意定为比照工伤。2002年11月14日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，原告的伤情程度为因工致残陆级。2003年6月10日，原告刘淑兰与朝阳市长途汽车客运总站解除劳动关系。按照朝阳市人民政府朝政发【2002】30号《有关问题的补充意见》的规定，职工因公致残被鉴定为六级，本人自愿与企业解除劳动关系，无法确定企业月平均工资的，一次性伤残补助费，按312元计发，发给24个月。按照文件要求，朝阳市长途汽车客运总站应发给刘淑兰一次性伤残补助费7488元，但至今未领取。2002年改制时解除劳动关系，未办理相关手续，后又全员上岗。因病情变化，原告于2014年4月4日自行委托朝阳营州司法鉴定所对其伤残程度、因果关系、后续治疗费进行鉴定，2014年4月15日，经该所作出[2014]医鉴字第29号鉴定意见书。结论为：“刘淑兰患脊髓型多发性硬化，双下肢瘫痪，构成三级伤残；车祸外伤与多发性硬化有一定的因果关系；后续治疗费每月需人民币5000元”。2016年1月21日，原告又自行委托朝阳营州司法鉴定所对其护理依赖司法鉴定，该所作出[2016]临鉴字第5号鉴定意见，结论为：“刘淑兰由于患脊髓型多发性硬化，双下肢瘫痪，三级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖”。2016年1月27日，原告向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，同年1月29日，该委以刘淑兰于2012年到达法定退休年龄，其主体不适格为由，作出朝劳人裁字[2016]50号不予受理通知书，决定不予受理。2016年2月23日，原告向本院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者因工受伤，应当享受相应的工伤保险待遇。本案中原告刘淑兰经法定程序被认定为工伤，其应该享受工伤保险待遇，原告刘淑兰自愿解除劳动关系，其一次性伤残补助费已经得到补偿。根据法律规定，工伤认定是职工享受工伤保险待遇的基础，是给付工伤保险待遇的前提条件，原告以工伤复发为由，要求享受工伤待遇，应先行申请工伤认定。另劳动保障行政部门是工伤认定的法定机构，原告自行申请非法定机构作出的认定结论，不能作为其享受工伤保险待遇的依据。本案在审理过程中，本院多次向原告释明，应先行向劳动保障行政部门申请工伤复发认定，但原告至今未提供劳动保障部门的认定结论。本院认为，原告提起诉讼证据不足。依据《工伤保险条例》第二十三条之规定，判决：驳回原告刘淑兰的诉讼请求。刘淑兰上诉请求：撤销朝阳市双塔区人民法院(2019)辽1302民再3号民事判决，对此案依法进行上诉，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人于2003年6月10日解除劳动关系是错误的，没有证据证明。被上诉人提供的朝阳市政府文件及其他材料，仅能证明被上诉人曾经试图进行改制，但改制并没有进行下去，不能证明上诉人与被上诉人在所谓的改制时已经解除劳动关系。根据劳动法律和政策的规定，单位与其职工解除劳动关系，应当向职工支付解除劳动关系补偿金，对工伤职工还要支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。但被上诉人所谓的改制是虚假的，不是真实的，所谓的改制连被上诉人的单位名称都没有改变，被上诉人也没有支付上诉人解除劳动关系补偿金、支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金（工伤保险条例的规定），被上诉人提供的发给上诉人一次性伤残补助费7488元的材料，是2014年12月29日制作的，并且也没有上诉人领取此款的签字，不能证明被上诉人已经向上诉人发放此款。这充分说明上诉人与被上诉人并没有解除劳动关系，被上诉人所谓的改制并没有实际进行。（被上诉人长途汽车客运总站对上诉人刘淑兰工伤一事在单位改制期间并未给处理，留下一系列问题，这一切后果不应该由上诉人刘淑兰承担。刘淑兰因工致残身心已经严重遭到摧残，至今卧床不起。客运站遗留的历史问题，应该由客运站来承担后果。）2、被上诉人应当承担对上诉人进行委托鉴定的责任。根据工伤保险条例的规定，职工因工受伤的，单位应当为职工申请工伤认定，治疗后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，伤残情况发生变化的，应当申请劳动能力复查鉴定。上诉人于1987年因公受伤，2002年鉴定为因公致残六级。后上诉人伤情加重，多次进行治疗，上诉人也多次找被上诉人要求解决，但被上诉人开始仅是给付上诉人相关的治疗费用，并没有时上诉人申请劳动能力复查鉴定，后来被上诉人就拒绝给付上诉人相关的后期治疗费用了。上诉人也曾经到朝阳市劳动鉴定委员会要求进行复查作鉴定不能作为上诉人要求工伤待遇的证据使用，但其没有提出重新鉴定的申请，而一审法院既没有说明朝阳营州司法鉴定所所作鉴定能否作为上诉人要求工伤待遇的证据使用，也没有询问上诉人是否申请重新鉴定，导致上诉人在不知道法律规定的情况下，没有申请重新鉴定。一审法院被上诉人明确提出朝阳营州司法鉴定所所作鉴定不能作为上诉人要求工伤待遇的证据使用的情况下，没有询问上诉人是否申请重新鉴定，剥夺了上诉人在一审时申请重新鉴定的权利，审判程序违法。在(2019)辽1302民再3号民事判决里上诉人刘淑兰由2019年3月5日向法院递交的工伤鉴定申请书也未给予支持。综上所述，(2019)辽1302民再3号民事判决，认定事实不清，证据不足，审判程序违法。请求朝阳市中级人民法院依法改判支持上诉人的诉讼请求（请求朝阳市中级人民法院依据事实给予上诉人刘淑兰合理的判决）。被上诉人答辩称，第一点，双方曾经解除劳动关系这一事实是存在的。那么这个也是由于当时这种体制改革造成的不是单位或某一个个人的这种行为。那么2003年解除劳动关系的时候，实际确实是已经有工伤补偿。单位做了，但是因为上诉人拒绝领取，就是这个钱确实是一直没有发放出去，这个事实是确实存在的。所以本身解除劳动关系是曾经的事，但是后来她又在客运公司工作了一段时间，一直到退休。所以本身解除劳动关系是否是客观存在的与本案关系不大。第二是被上诉人属于委托鉴定，现在有一个障碍，就是刘淑兰已经退休了好多年了，那么她退休以后就不能以原单位的名义委托去做工伤鉴定。那么根据咱们劳动社会保障的相关社会保险法的相关规定，这个人退休以后应该由社会保险局去承担他的比如说退休待遇，还有工伤保险的一种增加鉴定，应该由他们去做，而不是原单位，因为他已经办理了退休手续，但是可以由本人申请去做，这个没问题，今天可能咱们上诉人又说了放弃工伤保险的请求，这我就说到这就得了。至于说法律规定她不懂，那不能说怨其他人，说一下这一点，她补充这一点。放弃工伤权利，那是她自己权利，他不要求了，我不再多说。报销医药费。这个案子在一审二审再审就是已经开庭好多次了。我们在第一次就一个是刘淑兰这些医药费的条子，都是白条子，就是不能作为医药费工伤报销就是不能做，她有医保没法报销的。白条这是第一。第二其实客运站就是已经借给刘淑兰三十多万元钱。现在我们还有这种借据，钱就归回来，所以钱之间其实都能相抵。反正现在客运站也在一审二审也没提出反诉要往回要。这个事证据里头在所有的证据里头都有刘淑兰打的欠条都有。所以说这个请求本身也没有法律依据。刚才我说的意思这些药费条子都不是正式发票，正式发票一般早就给报了，他所有的正规发票医保都给报了。这些是医保之外的一个白条。况且客运站他在客运站已经借了三十多万还没还，所以这个请求应该也得不到支持。本院二审经审理查明，上诉人刘淑兰原系被上诉人朝阳市长途汽车客运总站乘务员。1987年6月15日，原告刘淑兰在05-80103号客车上售票，该车行驶至朝阳县肖杖子与下家店中间路段时，与该站另一辆客车发生交通事故，致上诉人刘淑兰受伤。上诉人被送往中国人民解放军第二三四医院治疗。1991年6月22日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，原告双耳神经性耳聋、左手箍伤是由事故造成，应按比照工伤处理。同日，经朝阳市劳动局审批，同意定为比照工伤。2002年11月14日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，原告的伤情程度为因工致残陆级。2003年6月10日，按照朝阳市人民政府朝政发【2002】30号《有关问题的补充意见》的规定，职工因公致残被鉴定为六级，本人自愿与企业解除劳动关系，无法确定企业月平均工资的，一次性伤残补助费，按312元计发，发给24个月。按照文件要求，朝阳市长途汽车客运总站应发给刘淑兰一次性伤残补助费7488元，刘淑兰至今未领取。2002年改制时解除劳动关系未办理相关手续，后又全员上岗。刘淑兰于2012年2月退休，2015年8月享受基本养老保险待遇。因病情变化，刘淑兰于2014年4月4日自行委托朝阳营州司法鉴定所对其伤残程度、因果关系、后续治疗费进行鉴定，2014年4月15日，经该所作出[2014]医鉴字第29号鉴定意见书。结论为：“刘淑兰患脊髓型多发性硬化，双下肢瘫痪，构成三级伤残；车祸外伤与多发性硬化有一定的因果关系；后续治疗费每月需人民币5000元”。2016年1月21日，原告又自行委托朝阳营州司法鉴定所对其护理依赖司法鉴定，该所作出[2016]临鉴字第5号鉴定意见，结论为：“刘淑兰由于患脊髓型多发性硬化，双下肢瘫痪，三级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖”。2016年1月27日，刘淑兰向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，同年1月29日，该委以刘淑兰于2012年到达法定退休年龄，其主体不适格为由，作出朝劳人裁字[2016]50号不予受理通知书，决定不予受理。2016年2月23日，刘淑兰向一审法院提起民事诉讼。本院另查明，从2005年至2016年期间，刘淑兰因治病从朝阳市长途汽车客运总站借款38万余元，至今尚欠31万余元未还。上述事实，有当事人在庭审中陈述、朝阳市劳动局审批表、朝阳市劳动鉴定委员会鉴定表、司法鉴定意见书、不予受理通知书、借条等证据在卷佐证，并经原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，上诉人刘淑兰1987年因工受伤后，1991年6月22日经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，应按比照工伤处理。同日，经朝阳市劳动局审批，同意定为比照工伤。2002年11月14日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，刘淑兰因工致残陆级。按照朝阳市人民政府朝政发【2002】30号《有关问题的补充意见》的规定，职工因公致残被鉴定为六级，本人自愿与企业解除劳动关系，无法确定企业月平均工资的，一次性伤残补助费，按312元计发，发给24个月。2002年改制时解除劳动关系未办理相关手续，后又全员上岗。因此，上诉人刘淑兰与被上诉人之间仍然存在劳动关系。上诉人刘淑兰无权要求被上诉人支付一次性伤残补助费。被上诉人已经为上诉人刘淑兰交纳工伤保险。根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；第三款规定，治疗工伤所需费用，符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录，工伤保险住院服务标准的从工伤保险基金支付……。第三十八条规定，工伤职工工伤复发确认需要确认治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级，并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤基金按月支付，生活护理费。因此，上诉人刘淑兰治疗工伤所需费用、生活护理费从工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款款规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴……。现刘淑兰已于2012年2月退休，2015年8月享受基本养老保险待遇,其无权要求用人单位发放自2014年4月至2015年8月伤残津贴。上诉人刘淑兰提起诉讼证据不足。根据《工伤保险条例》第二十八条款规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。2016年2月23日，刘淑兰向一审法院提起民事诉讼，已经超过劳动纠纷诉讼时效。综上所述，上诉人刘淑兰上诉理由不成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持双塔区人民法院（2019）辽1302民再3号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 焱审判员 左颖慧审判员 李春兆二〇二〇年十二月八日法官助理朱城林书记员叶芳