江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终867号上诉人（原审原告）：侍述通，男，1966年6月21日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世军，江苏永信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周晓军，男，1976年6月18日出生，汉族，住连云港市开发区。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人侍述通与上诉人周晓军因合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初8143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侍述通上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判侍述通应享有45%的拆迁款分配比例，在一审判决30%拆迁款的基础上增加15%拆迁款2102990元（14019937元×15%）及利息；2、一、二审诉讼费用由周晓军承担。事实与理由：1、一审法院认定“直至2018年5月14日房屋征收工作基本完成，侍述通才实际出资180万元”，该处事实错误。侍述通是投资款转借款，侍述通支付周晓军借款利息。从备忘录达成时，侍述通的出资义务就已经履行了，侍述通享有涉案房产45%的物权，周晓军获得180万元的债权，而不是侍述通将180万元支付给周晓军才算侍述通出资到位。后来，侍述通给付周晓军180万元是偿还借款，该处却叙述2018年5月14日才出资180万元，是偷换概念，认定事实错误。2、一审法院认定“如不在2022年底之前拆迁将面临房产被连云港市委党校收购、投资失败的风险性”，言下之意，如果被市委党校收购，侍述通和周晓军将亏本或拿不到钱，这是主观臆断的事实。一审判决认定侍述通在规避投资风险是没有依据的，侍述通没有将租金收益全部用于偿还本金及利息，与合伙经营习惯没有任何关系，侍述通已将180万元投资款转借款，如果亏本，侍述通将按备记录45%的比例承担损失。备忘录约定利益及风险按45%、55%的比例享有和承担，这是双方当事人的真实意思表示，一审法院认定“对周晓军显失公平”没有任何依据。3、一审判决适用法律错误。侍述通与周晓军签订的合伙协议即备忘录，侍述通的投资款180万元转借款后支付了部分利息，侍述通全程参与了合伙事项管理。依据民通意见第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理。本案双方当事人之间有合伙协议，应当按照备忘录中侍述通45%、周晓军55%的比例分割拆迁款。一审判决适用公平原则错误。显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形。显失公平是可撤销的民事法律行为，而不是法院酌情调整，一审法院适用显失公平错误。对于公平原则的适用，在相关法条可以适用的情况下不能适用公平原则，本案不适用公平原则。综上，一审法院认定合伙关系成立正确，但适用显失公平法律规定酌情调整拆迁款分配比例错误。周晓军针对侍述通的上诉，答辩称：侍述通的上诉请求及理由不能成立。一审判决对180万元出资转借款、利息，以及对合伙关系等重要事实的认定主要是依据录音作为认定依据，而否定了双方都认可的借款合同、备忘录及以后取代备忘录的转让合同等书证，本案基本事实错误，应予纠正。1.2012年9月13日,周晓军单独出资购买案涉房屋，出资方式是由周晓军安排侍述通从2012年9月6日到2013年7月2日陆续从周晓军夫妻开办的连云港开发区人力资源开发有限公司（以下简称人力资源公司）借款420万元购买该房屋，周晓军实际出资为：350万元+50万元+20万元，即420万元，其中包含周晓军给侍述通的佣金63万元（13万元+50万元）及装潢款20万元。一审认定周晓军购买房屋出资为400万元与事实不符。一审认定是共同出资装潢，没有事实根据。2.所谓出资180万款转为借款，利息从2012年9月20日起按银行贷款利息计算纯属侍述通的一面之辞，没有证据证明。备忘录的出资金额为350万元，按照45%来算得不出180万元的数字，实际出资总额420万元按照45%也得不出180万元的数字，这180万元是400万元乘以45%的数额，而一审认定周晓军购买房屋出资为400万元与事实不符。同时，备忘录中根本就没有需要侍述通出资的条款，即备忘录不需要侍述通出资，不需要借款，也不需要利息。侍述通在征收工作基本完成时为了分配权益，单方面通过银行向周晓军付款180万元，这180万元的付款行为不应认定为出资，也不是一种还款。侍述通称180万元投资款转借款，又称备忘录达成以后，出资已经履行是自相矛盾的。备忘录已经被转让协议取代和改变，对双方已失去约束力，不应该永远有效。3.一审判决第7页认定涉案房产由侍述通进行出租和管理，按照55%的比例给付周晓军租金，该认定也是侍述通的一面之词。事实上，这个房屋2012年9月竞拍购得，10月交付，一直到2018年底拆迁结束，经过6年多时间，房屋的出租、管理、装潢均由周晓军安排，侍述通、高尚、梁某、张某等多人参与，并非仅侍述通进行管理。一审中这些参与管理的人员均到庭作证，证明房屋的购买者就是周晓军，不存在合伙购房问题。侍述通参与房屋的出租，这6年来收取的房租从没有及时足额支付给周晓军，仅有一开始的一两次签字，这里也存在侍述通刻意添加备注的情形，不能证明周晓军同意按45%、55%比例分配租金的事实。从2015年往后，周晓军未签字，未认可租金支付，侍述通也未及时缴纳租金。4.一审认定如果不在2022年底之前拆迁，将面临房屋被市委党校收购，投资失败风险，这是涉案房屋原投资建设方与党校协议约定的内容。在周晓军全额出资承担全部投资风险的前提下，如果仍然按备忘录45%分配给侍述通拆迁补偿权益，显然对周晓军显失公平。一审判决酌情调整侍述通的分配比例为30%，该调整金额仍然显失公平。侍述通已经收取了佣金，不应该再享有任何拆迁权益。综上，双方不存在合伙购房的事实，也不存在履行合伙事项的问题，没有共同出资、共担风险，尽管在拆迁基本完成后侍述通单方付款180万元，也不应该享有任何拆迁补偿权益，这才是最公平的。请求二审法院驳回侍述通的上诉请求，支持周晓军上诉请求。周晓军上诉请求：依法改判周晓军与侍述通不存在合伙购房及180万元出资款转借款的事实，无需给付侍述通房屋拆迁补偿款；一、二审诉讼费用由侍述通承担。事实和理由：一审判决违背了合伙应当共同出资、共担风险、共享盈余的基本原则，没有体现公平正义，请求予以纠正。1.一审判决认定2012年9月6日至2013年7月2日侍述通陆续从人力资源公司借款共计420万元，就应当认定周晓军总投资为420万元，一审判决却认定购房总投资为400万元，不含208584元后期装潢款；既然认定侍述通用租金偿还个人欠款的方式不当，那么，侍述通的该10万元欠款却没有扣减，明显不当。双方共同出资成立江苏纳福投资发展有限公司（以下简称纳福公司），与本案毫无关联性。2、2012年10月25日备忘录是周晓军已经独立出资购得涉案房屋之后形成的，当时确信购房短期内必将拆迁，这与侍述通于2012年9月20日经办借款期限一年的事实能够印证。一审判决对备忘录背景发生重大变化，对购房投资加大且短期内获得拆迁补偿的目的不能实现、投资风险加大的情况下，双方重新协商达所房屋转让合同取代备忘录，而侍述通拒不履行房屋转让合同，始终未出资的事实不予认定，仍然依据备忘录认定双方形成合伙购房关系显然是错误的。转让合同约定侍述通应付转让款3985800元是双方为了抬高拆迁价格、获得高额补偿，是价格条款无效，并不能以此否定双方签订转让合同取代备忘录的真实性和有效性。3、一审判决采信侍述通投资180万元是由出资款转为借款，毫无事实根据。备忘录已经被转让合同取代，侍述通自认备忘录约定的不用其出资，变更为转让合同的需要其出资180万元购买45%的房屋，实际上侍述通为了规避风险始终未出资。一审判决认定周晓军全额出资承担了全部风险，那么，遵循公平原则、兼顾付出与回报利益均衡，就应当将侍述通的分配比例调整为0，才能体现对侍述通违背诚实信用原则的惩罚，调整为30%仍然不能体现公平、付出与回报利益均衡。4、一审判决认定侍述通对房屋进行装修以及周晓军对租金分配比例未提出异议，属事实认定错误，房屋维修、装潢的出资均是周晓军独立出资，周晓军委托侍述通等人对房屋进行管理、出租，但至今没有对收支进行全面审核，2014年确认比例是侍述通后添加的，2016-2018年无周晓军确认，不存在按45%、55%分配的事实。侍述通未出资，无权分配房屋租金。5、一审判决采信录音证据系断章取义，侍述通私自录音，并反复多次诱导提问，目的性非常明确地引导周晓军认可合伙、借款、分配比例，录音证据不能作为认定合伙购房及以180万元出资转借款的依据，应对案件事实进行全面审查判断，综合分析各方证据。6、一审判决未认定周晓军委托侍述通参与房屋购买和管理已经支付63万元佣金的事实是错误的，侍述通作为经办人拒绝说明巨款使用明细，拒绝承认13万元和50万元是佣金，在回答周晓军询问时，侍述通回答“该两笔费用是花在水电、摄像头所有的加在一起”，与事实不符，水电费另有明细反映，摄像头根本不存在，即使存在也不用花费63万元。一审判决将举证责任分配给周晓军不当，即使不予认定佣金，也应责令侍述通退还。侍述通针对周晓军的上诉，答辩称：周晓军的上诉无事实及法律依据。一、周晓军称投资款不是400万元而是420万元，不是事实，周晓军称10万元没有扣减不是事实。双方合伙竞拍购买涉案房屋，并签订备忘录，约定了分配比例，且周晓军将竞买资料签字交给侍述通一份作为合伙佐证。购买房屋后双方又商定继续从人力资源公司借款用于涉案房屋的装潢。截止2013年7月2日，双方对购买涉案房产费用及第一阶段装潢款进行核对。双方签字确认购买涉案房产费用及第一阶段装潢共计400万元，双方商定按照备忘录约定，400万元的涉案房产费用侍述通承担45%，为180万元。因侍述通在双方合伙的开发区项目上投入大量资金（纳福公司资料），至今没有收益，因当时该项目是周晓军拉侍述通入伙，周晓军心里有些内疚，且该房产实际使用期限不足十年，将来也确实存在无法收回成本的风险，因此，周晓军自愿将侍述通应出资的180万元借给侍述通，形成了180万元投资款转借款的事实。同时，侍述通出具180万元借条交付周晓军（周晓军自认有180万元借条），侍述通按银行利率支付周晓军180万元投资款转借款利息。人力资源公司出具400万元收条给侍述通，载明还借款合同借款，用于平侍述通借人力资源的400万元款项，周晓军举证侍述通借款420万元，侍述通证据十中偿还10万元、补充举证证据一退还款10万元，后逐步将涉案房产完善并用于出租。至2018年5月，侍述通归还周晓军180万元借款，之前给付（2014年、2015年、2016年）25.8万元利息。周晓军称侍述通用租金偿还的10万元没有扣减不是事实，在一审判决书中已经扣减，而不是周晓军理解的从400万元中扣减。二、周晓军称纳福公司的持股比例与本案无关联性不是事实，纳福公司成立时双方的投资比例是周晓军持股55%、侍述通持股45%，侍述通在双方合伙的开发区项目上投入大量资金没有收益，周晓军心存内疚，所以本次合伙购买房产，依以往的合作合伙比例给侍述通45%的比例。三、周晓军称房屋转让合同应当取代备忘录不是事实，双方在一审庭审中认可房屋转让合同是虚假的，而备忘录是双方真实意思表示，周晓军的上诉说法与一审陈述矛盾。四、周晓军上诉称180万元投资款转借款无事实依据，这个上诉意见不能成立。录音证据中双方谈到180万元投资转借款的有15处之多，周晓军从未否认，有的是认可。尤其是证据二十第81页：周晓军说：“我怎么能控制你，很简单，老侍哎，我现在要是要你那钱，可以不向你要。我就把你该我那欠条我拿给拆迁办，很简单，该我180万，到时间你把钱给我，举手之劳。老侍我说是不是这个道理呢”侍述通：“晓军哎，不用教，哎……我还没到你说拿东西到拆迁办去扣我钱……。”周晓军：“不，你要说我不放心，我完全可以这么做啊，那我不知道我现在做这事情跟这180万有什么必然联系，你讲给我听听。你想的太多了吧”。这段对话有力证明有180万元投资款转借款事实存在，且周晓军持有侍述通180万元投资款转借款的借条，且要拿借条到拆迁部门从侍述通应得的拆迁房款中扣除180万元，隐含着周晓军认可侍述通应得拆迁款的45%，否则无法扣除。微信聊天记录中也谈到180万元的利息，周晓军也未否认。侍述通一共三次汇给周晓军利息25.8万元，周晓军对侍述通支付2016年的利息9万元是知晓并确认的。周晓军对侍述通于2018年5月14日通过中国银行汇款偿还180万元，汇款前及汇款后告知无任何异议。侍述通没有规避风险，备忘录中明确记载风险共担，利益共享。五、对于周晓军称侍述通不应分得租金的意见不予认可，从2013年至2016年的租金分配有双方签字确认，支出及收益部分均按照备忘录的比例进行分配，双方签字确认。侍述通从参与竞拍、装潢、出租到拆迁结束，历经6年，花费大量精力，做了大量工作，周晓军在一审庭审中陈述没有给侍述通发工资，也没有证据证明给付侍述通佣金，如果不是合伙购买涉案财产，仅是朋友帮忙，明显与常理不符。六、侍述通提供的录音证据具有多次性、稳定性、周晓军意思表达一致性，且与备忘录、租金分配方案等证据一一印证，形成一套完整的证据链，有力支持侍述通的诉求。七、周晓军称63万元是佣金不是事实，侍述通没有拿周晓军一分钱佣金。如果如周晓军所称给付侍述通几十万元佣金，那么，在拆迁开始的时候，周晓军完全可以理直气壮地说涉案房产与侍述通无任何关系。但在录音中，周晓军从没有提佣金一事，并且多次称涉案房产有侍述通45%。周晓军称佣金含在400万元购房款中，也与事实不符，当时借款是为了竞买房屋，不可能把佣金借出来给侍述通，也不可能签订备忘录，更不可能签字确认租金分配及180万利息给付。周晓军所称的佣金在第一次庭审中未提，在侍述通指出周晓军所称的委托侍述通却没有给工资与常理矛盾时，周晓军随口杜撰佣金一说。在侍述通提交的录音证据二十八第11页中也问周晓军，400万你能说清楚啊，周晓军称我就认400万。就是说周晓军明知当时400万元的使用情况，根本不存在佣金一事。400万元款项的使用情况经过双方签字确认，周晓军指使人力资源公司出具400万元收条平账、在录音中周晓军也确认。在2013年7月2日双方确认400万元后，在涉案房产二楼侍述通办公室，当着周晓军的面，侍述通撕毁了除312万元以外的凭证，足以说明周晓军所称的给侍述通佣金的事实根本不存在。侍述通向一审法院起诉，请求：1.判令周晓军给付房屋拆迁补偿款4563117.65元及利息（利息从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由周晓军承担。一审法院查明事实：周晓军系人力资源公司的法定代表人，该公司设立于2001年，由周晓军持股99%，周晓军妻子庄冬梅持股1%。2011年8月19日，周晓军与侍述通共同出资成立纳福公司，周晓军持股55%、侍述通持股45%，法定代表人周晓军。2012年9月13日，周晓军通过竞拍取得连云港市新浦房屋开发公司（以下简称新浦房开公司）通灌南路房产，成交价302万元，佣金15.1万元。2012年9月26日，周晓军接收房屋。侍述通与人力资源公司员工高尚参与了房屋竞拍、接收等具体事宜。因新浦房开公司的资产划归连云港瀛洲投资发展有限公司（以下简称瀛洲投资公司，原为连云港市新浦资产经营有限责任公司）所有，瀛洲投资公司与周晓军于2012年9月26日签订了《通灌南路的原办公用房等资产转让合同》，合同说明：该办公用房是瀛洲投资公司与连云港市党委党校联合兴建，综合楼设计面积1413平方米，一楼建筑面积415平方米，产权归市委党校所有，一楼门厅及二楼以上办公用房共建筑面积998平方米，产权归瀛洲投资公司所有。瀛洲投资公司土地使用权使用期限为30年即到2022年12月30日止。到期后，属于瀛洲投资公司所有的办公用房由连云港市委党校扣除按国家规定的折旧率折旧以后收购，房屋价格按到期后市场价格计算。关于房屋面积：周晓军购买的门厅及二楼以上办公用房的建筑面积实际为2108.48平方米。2012年10月25日，周晓军与侍述通签署《备忘录》，内容如下：“一、2012年9月14日周晓军委托侍述通从连云港开发区人力资源开发有限公司借款350万元用于购买位于新浦区通灌南路原新浦区房屋开发公司办公楼；二、新浦区房屋开发公司办公楼资产处置以后，需优先偿还连云港开发区人力资源开发有限公司借款和利息。三、处置新浦房屋开发公司房产款、除归还上述借款和利息后的剩余部分，按照周晓军55%、侍述通45%的比例进行分配。反之，如果出现亏损由周晓军和侍述通按上述比例承担。此备忘录经两人签字后同样具有法律效力。”2012年9月20日，人力资源公司（贷款人）与侍述通（借款人）签订借款合同，合同载明：“一、借款用途：用于购买新浦区房屋开发公司房产；二、借款金额：侍述通向人力资源公司借款人民币350万元；三、借款期限：2012年9月14日起至2013年9月13日止；四、还款方式：应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利率；五、借款利息：自支用借款之日起，按银行同期贷款利率利息计算”。关于购买房产的出资：2012年9月6日至2012年10月22日，侍述通从人力资源公司借款350万元；2013年1月4日至2013年7月2日，侍述通又陆续从人力资源公司借款70万元，共计420万元。2013年8月16日，侍述通偿还人力资源公司10万元。2014年1月21日，人力资源公司向侍述通出具400万元的收据，侍述通自认该账目由周晓军与人力资源公司进行平账，其应按照《备忘录》约定的45%比例出资的180万元款项转为借款，利息从2012年9月20日起按照银行贷款利息计算。2013年7月2日，侍述通制作房产支出明细表，对支出进行汇总，《明细表》载明：购房及前期费用，含拍卖费等计3810000元（302万+13万+15万+50万+1万），改造费、装修费等共计3999826.44元。周晓军、侍述通对以上支出明细签字确认。双方均认可截至2013年7月2日，对涉案房屋投资400万元。之后，涉案房产又产生后续装修费用208584元，该款项从收取的租金中支取，周晓军、侍述通于2014年1月21日对该款项签字确认。在制作《明细表》之后，周晓军（甲方）与侍述通（乙方）又签订《通灌南路的原办公用房转让合同》，合同主要约定：一、甲方同意将自己2012年9月13日通过拍卖购买的通灌南路125号原新浦房开公司办公楼中的4楼整层、5楼整层及一楼门厅走道的一半（35.72平方米）面积为949平方米卖给乙方，单价每平方米4200元，合计3985800元；……六、该办公楼无法办理产权登记过户手续，乙方付清全部购房款后，该楼4层、5层等资产归乙方所有，涉及该房的征收补偿、租赁、处置均由乙方享受。同时周晓军出具收条：收到侍述通购房款人民币3985800元，面积949平方米。同时，侍述通又出具一份情况说明，内容如下：“根据2012年10月25日周晓军、侍述通签字生效的备忘录精神，侍述通实际出资180万元购得原新浦房开四层、五层，共计面积949平方米的房产。周晓军2012年10月25日写给侍述通的收款收到条，金额是3985800元，实际收到180万元。多余部分为虚开，虚开原因是为将来拆迁提高补偿款做准备用。”以上三份书面材料的落款时间均为2012年10月25日，同签署《备忘录》的时间。但侍述通与周晓军都认可《转让合同》的真实签订时间为签署备忘录之后，目的为拆迁时抬高拆迁价格，从而获得高额补偿，并均认可侍述通未实际给付周晓军3985800元。涉案房产由侍述通进行出租并管理，按照55%的比例给付周晓军租金。根据侍述通制作的《纳福大楼13年-18年收支表》，租金净收入（租金收入-费用支出）为1253657元，周晓军应得55%为689511元，侍述通应得45%为564146元，实际分配情况如下：2013年：租金收益344400元，双方于2014年1月21日签字确认。扣减装潢款208584元、2014年费用23432元及还人力资源公司的10万元，余12384元，周晓军应得55%=6811元，未分配；2014年：租金收益374520元，周晓军应得55%=205986元，实得205986元。周晓军对租赁明细签字确认，并在明细表下方签字旁手写“收55%205986”；2015年：租金收益327654元，周晓军2016年11月12日对租赁明细表签字确认。周晓军应得55%=180200元，实得180200元；2016年：租金收益270839元，周晓军未签字确认。周晓军应得55%=148961.45元，实得148961.45元；2017年-2018年：（2017年租金减去2018年退租费用）：租金收益268260元，周晓军未签字。周晓军应得55%=147543元，未分配。除周晓军以上收取的租金535147.45元外，侍述通在2015年2月2日转账给周晓军的95986元，此款项除2014年度租金5986元外，还包含180万元的年息9万元，侍述通自认为2014年的借款利息；2016年11月11日转账给周晓军7.8万元，汇款凭证备注：180万借款利息，侍述通自认为2015年的借款利息；2018年1月25日转账给周晓军9万元，汇款凭证备注：借款利息，侍述通自认为2016年的借款利息。侍述通共计给付周晓军2014年、2015年、2016年3年利息共计25.8万元。2018年4月份起，侍述通在与周晓军对话中进行多次录音，谈及偿还180万元借款及按照“55%、45%”的比例分配拆迁款等内容。在2018年4月26日侍述通提交的录音材料中，有如下对话：“侍述通：所有谈下来以后，比如拆迁款1千万，就按照原来的45、55，听没听懂我这意思。周晓军接着回答：你说意思我明白，实际上我说的意思跟你是一样的，但是我说的方法是什么呢，当时我们本是400万，比如拆1000万过来，本先拿出来，剩下钱按照合同你45我55拿走就是了，是不是这道理，我说的这种方法更恰当。侍：是是是，和我说的一样。周：这里面，老侍我知道你的意思，二楼、三楼装潢费用高，补贴高，五楼有点低，这里面可能有点出入，但我没想这事，想的是算总账就行了。侍：一样。”随后双方又有如下对话“侍：晓军，拆迁来的款，先打400万给你，把你400万包齐，余下的45、55。周：对啊。侍：还有一种方法就是你对我不放心，在签之前或者说最近，我把你180万给的，我把所有东西取消，我们俩不存在任何关系。周：没有关系啊。”“侍：你现在不放心的就是，我现在该你180万，你是不是担心这个啊。周：那你意思说我不放心，那我能不放心5年了。周：我现在要是要你拿钱，可以不向你要，我就把你该我那欠条拿给拆迁办，该我180万，到时间你把钱给我，是不是这个道理呢。”2018年5月7日，侍述通与周晓军电话通话，侍说：“我把那个钱也凑好了想打给你，打给你那个卡上哦，那180万。”周回答：“等我回来吧”。2018年5月14日，侍述通向周晓军转账180万元，周晓军2018年10月11日扣除460500元，返还侍述通1339500元。对此周晓军作如下解释：房租净收入共计1253657元，实际收取租金793157元，侍述通尚欠租金460500元，减去侍述通尚欠租金460500元，退回侍述通1339500元。2018年7月1日，连云港市海州区房屋征收局与周晓军签订《海州区房屋征收补偿安置协议书》，对涉案房产征收补偿14019937元，该款项周晓军已经领取。综合侍述通的诉请、周晓军的答辩及双方提供的证据，本案一审期间争议焦点如下：一、侍述通、周晓军是否构成合伙购房关系；二、如合伙关系成立，拆迁补偿款如何分配。关于第一点，一审法院认为，侍述通、周晓军签订的《备忘录》对购买房产盈余和亏损的分配比例进行了明确约定，具有合伙协议的性质，双方形成合伙购房的关系。且在购买后，侍述通对房屋进行装修、出租，按照55%的比例给付周晓军租金。周晓军在对租金收益予以确认的情况下，对自己收取55%租金应是明知的，但未提出异议。周晓军辩称双方在签订《备忘录》一年之后，又签订了《转让合同》，《转让合同》的内容否定、替代了《备忘录》，而侍述通又未按照合同约定支付3985800元转让款，故双方的合伙购房关系和房屋买卖关系均未成就。但是，侍述通与周晓军签订《转让合同》的目的是拆迁时抬高拆迁价格，从而获得高额补偿，从而采取了将签订时间提前，周晓军提供虚假收条等手段。二人在签订《转让合同》时并没有履行合同的合意，反而具有恶意串通、损害国家或者第三人利益的故意，故该《转让合同》为无效合同，不能取代双方之前《备忘录》的约定，对周晓军该辩称一审法院不予采纳。周晓军辩称侍述通未实际出资且亦没有证据证明出资款转借款。对此一审法院认为，合伙人是否提供资金基于合伙协议约定，侍述通虽然未出资，但因周晓军常年在国外及还有其他经营事务，侍述通参与了房屋的购买、装修改造、出租管理及房屋征收工作等全部过程，执行了合伙期间的具体事务，提供了长期具体的劳务。侍述通自认与周晓军之间有180万元借款合同，周晓军认为180万元借款无事实依据及计算依据。一审法院认为，180万元的计算基础是2013年7月2日《明细表》中确认的400万元，计算依据是《备忘录》中约定的45%的比例。在双方的录音材料中，侍述通多次谈及180万元借款及按照“55%、45%”的比例分配拆迁款等内容，周晓军也予以同意或者默认。故对侍述通主张的合伙购房及180万元出资款转借款的事实，一审法院予以确认。周晓军辩称其委托侍述通代其购买、出租房屋，在2013年7月2日签字的《明细表》第一栏购房及前期费用中的63万元即为支付给侍述通的佣金。对此，一审法院认为，该《明细表》的支出项目经双方签字确认，双方认可是购买、装修房屋产生的支出。周晓军如主张其中包含侍述通的佣金费用，应提交证据予以举证，否则，应承担举证不能的法律后果。另外，如果侍述通是周晓军的委托人，周晓军为何又在房屋竞拍工作已经完成后与委托人侍述通签订《备忘录》，周晓军上述辩称与本案查清的事实存在矛盾且未提交证据佐证，一审法院对此亦不予采纳。关于拆迁款项的分配，涉案房产前期投资400万元，全部由周晓军出资，直至2018年5月14日房屋征收工作基本完成，侍述通才实际出资180万元。因双方购买涉案房产是为了获取拆迁利益，该房产没有产权证书，如不在2022年底之前拆迁将面临房产被连云港市委党校收购、投资失败的风险性，虽然备忘录对侍述通出资的金额、时间未作约定，但侍述通在管理房屋5年的时间取得租金收益40余万元的情况下，只是给付周晓军部分利息，却未用租金偿还本金，不符合一般的合伙经营习惯，实为规避投资风险。在周晓军全额出资承担了全部的投资风险的前提下，如按照侍述通主张的45%的比例分配拆迁款项，显然对周晓军显失公平。基于民事主体在从事民事活动中应遵循公平原则，兼顾侍述通、周晓军双方付出与回报的利益均衡，一审法院将侍述通应享有的拆迁款分配比例酌情调整为30%。具体数字计算如下：关于利息：2018年5月14日，侍述通已将180万汇至周晓军账户，故利息的计算期间从2012年9月20日计算至2018年5月14日，因双方对利息没有约定，按照侍述通自认年息9万元计算，共计51万元，扣除已经支付的258000元，尚欠利息252000元；关于租金：2013年、2017年尚未分配租金计154354元，另，侍述通从人力资源公司借款420万元，实际支出（不含208584元后期装潢款）400万元，侍述通个人偿还10万元，用第一年租金偿还10万元，因租金应按照比例分配或者折抵费用，侍述通用租金偿还个人欠款的方式不当，故侍述通欠周晓军租金共计209354元（154354元+55000元）。上述租金、利息款项共计461354元，从侍述通应得份额中予以扣减。侍述通应分得补偿款为：14019937元×30%-1339500元-461354元=2405127元。关于侍述通主张的自起诉之日起所计算的利息，因中国人民银行同期贷款基准利率已不再发布，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院遂依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、周晓军于判决生效之日起十日内给付侍述通2405127元及利息（自2018年10月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回侍述通的其他诉讼请求。案件受理费43305元、保全费5000元，共计48305元，由侍述通负担20305元，周晓军负担28000元（侍述通已预交，周晓军将其负担部分于判决生效后十日内给付侍述通）。本院二审期间，周晓军提交以下证据：1、录音整理纸质文本及光盘（录音时间：2018年9月29日10：03：21；录音人：周晓军，接听电话：69****；被录音人：侍述通，拨入电话：51****）,证明在2014年初双方签订房屋转让协议后周晓军多次向侍述通追索购房款。2、录音整理纸质文本及光盘（录音时间：2018年10月12日14：59：28；录音人：周晓军，接听电话：69****；被录音人：侍述通，拨入电话：51****）,证明在房屋拆迁补偿协议签订并履行后,周晓军立即将侍述通在拆迁后单方支付的所谓180万元购房款扣除侍述通不应得到的款项的余款,通过银行退还给侍述通,并明确告知侍述通没有投资、不承担风险，不应享有拆迁补偿的事实。侍述通质证意见：1、对于2018年9月29日录音的三性无异议，对于周晓军的证明目的的不认可。在录音证据第2页第正数第10行，侍述通明确表示“没要啊，没要”，侍述通明确回答周晓军，周晓军没有向其要过180万元，与侍述通提供的2018年4月26日侍述通与周晓军录音证据81页，周晓军自认5年没要过180万元互相印证。相反，该份录音表明拆迁款已到900万，侍述通要求按照周晓军按照备忘录45%、55%分配其应得的45%拆迁款。同时，该份录音第8页表明，周晓军称现在不分配900万元拆迁补偿的理由是，如果拆迁部门剩余拆迁款不支付，其要将900万元退回拆迁部门，拒绝拆迁，让侍述通等到拆迁款全部支付完再分配。2、对于2018年10月12日录音的三性无异议，对于周晓军的证明目的不认可。180万元是侍述通支付给周晓军的180万元投资款转借款，是归还借款，不是支付购房款。同时，该份录音第2页倒数第5-3行，周晓军再次陈述合同、买卖合同、合伙协议也好，都是为拆迁弄的，认定《转让合同》是虚假的，是为抬高拆迁价款所用。为了侵占侍述通的拆迁补偿款，周晓军故意将备忘录也说成是为拆迁而弄的。该份录音证据表明侍述通第一时间要求按照双方签署的备忘录支付45%拆迁补偿款的事实。周晓军提供的两份录音证据，不仅不能证明其证明目的，相反与侍述通提供的32组证据能够形成印证，证明180万元投资款转借款及双方按备忘录履行合伙购房的事实。本院认证意见：周晓军二审期间提交的两份录音，不能证明其曾经向侍述通索要过购房款的事实。侍述通二审期间未提交新的证据。本院二审期间从连云港市海州区房屋征收局调取了周晓军出具的承诺书，载明涉案房屋产权属归周晓军所有，如因该房屋征收后发生第三方产权或房屋征收补偿权益争议，由其承担法律经济责任。周晓军认可承诺书系其提交，辩称系拆迁单位打印好让其签字。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，周晓军一审期间提交的异议书载明的是侍述通对房屋征收的异议，落款处异议人侍述通系打印件，没有手写签名，在本院查询的连云港市海州区房屋征收局的档案中没有该异议书。对此，侍述通陈述，本案周晓军的委托诉讼代理人唐浩在拆迁谈判时作为周晓军、侍述通的委托代理人与征收局谈判，在双方当事人商议拆迁谈判方案时，拟定该异议书作为第二套方案，让侍述通提交该异议书，拿着《转让合同》阻止拆迁，所以，侍述通将异议书发给周晓军让其看一下，后来拆迁价格谈妥1400万元，符合预期价格，故未用到该异议书。侍述通陈述的内容与双方当事人的录音内容相符。本案二审期间的主要争议焦点为：1、双方当事人之间是否系合伙关系；2、如果是合伙关系，侍述通是否实际出资，是否存在出资款180万元转借款的事实？房屋转让合同是否合法有效，能否取代备忘录；3、如果是合伙关系，一审判决认定的合伙分配比例是否正确；4、周晓军主张已支付侍述通63万元佣金是否成立，一审判决对举证责任分配是否正确？本院认为，关于双方当事人是否是合伙关系问题，双方签订的《备忘录》对于双方的盈余分配比例及亏损承担比例均进行了约定，按照周晓军55%、侍述通45%的比例。后侍述通参与了房屋的装修、出租，按照55%的比例给付周晓军租金，周晓军曾对2014年、2015年的租金收益明细签字确认，租金收益明细中明确记载周晓军应得租金55%。在双方的通话录音中亦多次谈及按“55%、45%”的比例分配拆迁款等内容。通过以上事实表明，双方当事人对于涉案房屋的投资及收益分配存在合伙关系。对于周晓军辩称，双方先是合伙关系，后签订《转让合同》替代了《备忘录》，双方由合伙关系转变为房屋买卖关系，因侍述通未给付购房款，故《转让合同》未实际履行，并辩称《转让合同》除了价格条款是为了抬高拆迁价款，是虚假的以外，其他条款均是真实意思表示。对此，本院认为，双方签订的《转让合同》目的是为了抬高拆迁价格，从而获得高额拆迁补偿，系虚假的意思表示，一审判决认定《转让合同》无效，并无不当，本院对此予以确认。对周晓军辩称《转让合同》除价格条款以外其他条款有效的主张，因价格条款系合同主要条款，且从双方在录音中多次谈及以是否提交《转让合同》作为拆迁谈判方案的内容看，足以认定《转让合同》系双方的虚假意思表示，对周晓军的该辩解本院不予采信。对于侍述通的出资款180万元是否转为借款问题，双方对于2013年7月2日《明细表》签订确认购房本金为400万元，按45%计算侍述通的出资款为180万元，双方在录音中多次谈及180万元出资款问题，周晓军始终未明确要求侍述通支付该180万元，侍述通曾转账支付周晓军2014年、2015年、2016年3年利息25.8万元。从双方录音中周晓军的陈述表明其持有侍述通出具的180万元欠条。以上事实表明，周晓军同意侍述通的合伙出资款180万元转为借款的事实，一审判决对侍述通主张的合伙出资款180万元转借款的事实予以确认，并无不当。关于购房成本是400万元还是420万元问题，侍述通从人力资源公司借款共计420万元，2013年8月16日侍述通偿还人力资源公司10万元，另有10万元由侍述通以租金偿还，一审判决已认定该10万元以租金偿还不当，并对该10万元租金按照55%、45%的比例予以分配，该部分认定，并无不当。2013年7月2日双方当事人签字的明细表，2014年1月21日人力资源公司向侍述通出具400万元收据，双方录音中周晓军明确陈述本是400万元，以上事实均表明，双方当事人确认投资成本为400万元，对于周晓军上诉主张投资成本为420万元的意见本院不予采纳。关于合伙分配比例问题，《备忘录》、租金分配明细、双方录音内容均表明双方当事人对于合伙分配比例明确约定为周晓军55%、侍述通45%，对此，应按照约定分配拆迁补偿款及租金收益。双方签订的《备忘录》未约定侍述通应实际出资180万元给周晓军，以及前述关于出资款转借款的事实，均表明侍述通未实际给付周晓军180万元的事实是双方达成合意的结果。同时，侍述通实际参与了竞买房屋、装修、管理、出租、拆迁谈判、租户搬离等具体合伙事务，提供了长期具体的劳务。双方签订的《备忘录》对于合伙亏损承担比例亦进行了明确约定。故一审判决认定侍述通存在规避投资风险的行为，该认定缺少事实依据，对侍述通的分配比例应按照45%予以认定。一审判决适用显失公平及公平原则酌情调整侍述通的分配比例为30%不当，本院对此予以纠正。侍述通应分得的补偿款计算为14019937元×45%-1339500元-461354元=4508117元。关于周晓军上诉主张，其与侍述通之间是委托关系，2013年7月2日《明细表》中的购房及前期费用63万元(13万+50万)即为支付给侍述通的佣金问题，对此，侍述通不予认可，并认为双方在《明细表》中已经确认63万元是购房及前期费用，在录音中侍述通问：“400万你能说清楚啊？”周晓军答：“我就认400万”、“本来本就400万”。侍述通问：“400万你花哪里了？”周晓军答：“就是东西，买楼然后装修，然后乱七八糟费用。”在一审法院2018年11月20日第二次庭审笔录中第13页最后一行周晓军代理人陈述：“400万元是有平账，大家都认可。”《明细表》第一项购房及前期费用含拍卖费等381万元，是双方核对账目后形成表格，双方签字确认，并由双方共同销毁那些乱七八糟的票据。综合以上事实，本院认为，双方当事人均已确认63万元系合伙购房成本，周晓军称63万元是其给付侍述通的佣金不能成立。周晓军对其抗辩主张未能举证证实，一审判决认定周晓军承担举证不能的后果，不存在举证责任分配不当问题。综上所述，侍述通的上诉主张成立，一审判决对于拆迁款分配比例认定不当，本院对此予以纠正。周晓军的上诉主张不成立，本院依法不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8143号第二项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8143号第一项；三、周晓军于判决送达之日起十日内给付侍述通4508117元及利息（自2018年10月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果周晓军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43305元、保全费5000元，共计48305元（侍述通已预交），由侍述通负担583元，周晓军负担47722元；二审案件受理费43305元（侍述通已预交23623元、周晓军已预交43305元），由侍述通负担522元，由周晓军负担42783元，其余部分本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 张 奇审 判 员 朱培培二〇二〇年十二月十八日法官助理 周 岚书 记 员 韩振亚卞画张璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。