湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2589号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司，住所地宜都市陆城城河大道五巷**，统一社会信用代码9142058176410036X3。负责人：黄满，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁李，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴肖洋，男，生于2003年4月9日，汉族，住荆州市荆州区，法定代理人：吴某，男，生于1977年1月9日，汉族，住宜都市，系吴肖洋父亲。委托诉讼代理人：曹传强，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜云峰，男，生于1975年11月5日，汉族，住宜都市，被上诉人（原审被告）：王志勇，男，生于2000年8月3日，汉族，住宜都市，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴肖洋、杜云峰、王志勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初1156号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴肖洋的全部诉讼请求或者发回重审。2.请求依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、吴肖洋的伤残鉴定程序不合法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，应由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员。吴肖洋在未经上诉人同意的情况下单方选择鉴定机构所做的鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证，侵害了上诉人的合法权益。二、上诉人认为吴肖洋的伤残不合理，且缺乏事实和依据，鉴定机构只是对吴肖洋的关节活动描述，并没有提供鉴定的测量过程、计算公式及依据。三、一审认定精神抚慰金5000元过高，且缺乏依据。吴肖洋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王志勇辩称，同意保险公司上诉意见。杜云峰未提交答辩意见。吴肖洋向一审法院起诉请求：1.吴肖洋损失174216.98元，先由保险公司在交强险和商业险范围内赔偿，剩余和不足部分由杜云峰和王志勇共同赔偿；2.王志勇、杜云峰承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月14日，杜云峰驾驶鄂Ｅ×××**号牌轿车行驶至宜都市陆城清江大道和33号路交叉路口时，与王志勇驾驶的鄂Ｅ×××**号两轮摩托车发生碰撞，造成王志勇及其所载乘车人吴肖洋、苟双受伤。经交警部门认定，杜云峰负事故的主要责任，王志勇负事故的次要责任，吴肖洋、苟双无责任。吴肖洋受伤后在宜都市第一人民医院先后住院两次，第一次住院医疗费35937.27元，出院医嘱全休五个月，加强营养及关节功能锻炼，患肢勿负重，必要时进一步治疗，门诊每月拍片复查，根据骨折愈合情况决定取出内固定装置时间；第二次住院医疗费9552.96元，出院医嘱全休一个月，加强功能锻炼，每月拍片复查，根据骨折愈合情况决定取出内固定装置时间。吴肖洋在宜都市第一人民医院门诊检查花去医疗费1582.98元，另外吴肖洋在松滋市××道观镇张氏中医骨科门诊用中药治疗花去医疗费1330元。2020年6月24日湖北崇新司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定吴肖洋损伤致残程度为十级，护理期210天，营养期210天，同时评定后续治疗费20000元。吴肖洋支出鉴定费2280元。吴肖洋的两次住院医疗费，其中由保险公司支付10000元、杜云峰支付28552.96元、王志勇支付6937.27元。吴肖洋第一次住院期间的护理费5551元，由杜云峰、王志勇分别承担了2551元和3000元，该护理费未包含在起诉主张的损失内。另外杜云峰向吴肖洋支付现金350元。杜云峰驾驶的鄂Ｅ×××**号牌轿车在保险公司投有机动车交通事故责任强制保险和商业三者险（含不计免赔），保险期间自2018年1月3日至2019年1月2日，商业三者险赔偿限额为50万元。一审法院另查明，本次事故另两名伤者王志勇及案外人苟双自愿放弃请求赔偿的权利。一审法院认为：一、关于吴肖洋的损失认定。吴肖洋主张的住院用品费93元、停车费139元，不属于法律规定的侵权责任赔偿范围，本院不予支持。吴肖洋主张衣物等财产损失1000元，未提交任何证据，本院不予支持。其余损失项目作如下认定：1、医疗费及后期治疗费。根据吴肖洋提交的医疗机构诊断证明、医疗费发票及鉴定意见，对吴肖洋主张的住院医疗费45490.23元、门诊医疗费2912.98元、后期治疗费20000元予以认定。保险公司、杜云峰、王志勇对松滋市××道观镇张氏中医骨科门诊治疗费1330元提出异议，但未提交足以反驳的证据证明，法院对其异议不予采纳。保险公司提出扣减非医保用药，未说明具体理由和扣减方式，也未提供任何依据，不予采纳；2、住院伙食补助。吴肖洋主张3650元，予以认定；3、营养费。根据医疗记录，吴肖洋多处骨折，因延迟愈合二次住院治疗，且吴肖洋未成年，注重加强营养在情理之中，法院采纳法医鉴定意见评定的营养期210天，对吴肖洋主张的营养费6300元予以认定；4、护理费。护理期按照法医鉴定意见认定为210天，杜云峰、王志勇支付的第一次住院期间的护理费5551元应当纳入吴肖洋的损失一并计算。剩余护理期吴肖洋主张其父亲吴某为护理人员，护理工资每天300元，但从吴肖洋提供的吴某银行账户流水来看，无法证明吴某的工作单位及该工作单位的工资发放情况，故法院不予支持。法院确定按照吴肖洋第一次住院期间护理人员的工资标准110元/天进行计算。故吴肖洋的护理费认定为5551元+（210天-50天）×110元/天=23151元；5、残疾赔偿金。根据法医鉴定意见，吴肖洋构成十级伤残，残疾赔偿金认定为75202元（37601元/年×20年×10%）。保险公司对伤残等级提出异议，要求重新鉴定，未提出充足的合理理由和依据，不予采纳；6、精神抚慰金。综合考量吴肖洋未成年、事故中无过错以及伤残程度、本地生活水平等因素，法院酌定数额为5000元；7、鉴定费。吴肖洋主张2280元，有鉴定意见书和鉴定费票据佐证，予以认定；8、交通费。考虑吴肖洋就医距离、两次住院、多次复诊等因素，酌情认定500元；9、拐杖和轮椅费。根据医院诊断证明，吴肖洋因骨折需要扶拐杖行走，进行功能锻炼，其主张拐杖和轮椅费用1140元，属于必要、合理的康复费用，且有正规发票证明，予以认定。综上，吴肖洋的总损失认定为185626.21元。二、关于损失的承担问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由保险公司按照商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此对于法院认定的吴肖洋上述各项损失185626.21元，先由保险公司按照交强险各分项责任限额进行赔偿，前述损失中属于交强险医疗费用赔偿限额范围内的损失为78353.21元，由保险公司按限额赔偿10000元，属于死亡伤残赔偿限额范围内的损失为107273元，未超过限额11万元，由保险公司赔偿107273元，以上保险公司在交强险各分项责任限额内总共承担赔偿金117273元，不足部分为68353.21元。本次事故杜云峰、王志勇系主次责任，法院确认责任比例为70%和30%，按照杜云峰与保险公司之间商业三者险保险合同的约定，保险公司在责任限额50万元内按杜云峰在交通事故中的责任比例承担赔偿责任，故前述交强险赔偿不足部分由保险公司在商业三者险责任限额内承担47847.25元（68353.21元×70%），剩余损失20505.96元（68353.21元－47847.25元）由王志勇承担。杜云峰已经支付的费用合计31453.96元，由保险公司从赔偿金中直接予以返还。保险公司、王志勇已经支付的款项从应付赔偿款中相应扣减。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司在交强险和商业三者险限额内向吴肖洋支付保险赔偿金133666.29元，扣减已经支付的10000元，余下123666.29元于判决生效之日起十五日内履行；二、中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司在交强险和商业三者险限额内向杜云峰支付保险赔偿金31453.96元，于判决生效之日起十五日内履行；三、王志勇赔偿吴肖洋20505.96元，扣减已经支付的9937.27元，余下10568.69元于判决生效之日起十五日内履行；四、驳回吴肖洋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1172元，因适用简易程序减半收取586元，由杜云峰负担410元，王志勇负担176元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于鉴定程序。鉴定结论是证据的一种，当事人有权自行委托有资质的鉴定机构作出鉴定结论。保险公司一审对吴肖洋提交的司法鉴定意见书中伤残等级有异议，但未提供“足以反驳”的证据或者理由，因此一审法院对保险公司的重新鉴定申请不予准许，符合法律规定，并无不当。保险公司主张吴肖洋的伤残鉴定程序不合法，本院不予支持。二、关于精神抚慰金。保险公司主张精神抚慰金5000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，一审支持精神抚慰金5000元未明显过高、未显著不当，本院不做调整。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1172元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十二月十日书记员  刘华丽