河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫01行终655号上诉人（原审原告）：河南金之义酒业有限公司第四十分公司，住所地河南省郑州市中原区伏牛路**第**房屋西南角。委托代理人：刘道杰，河南正商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市中原区市场监督管理局，住，住所地郑州市中原区华山路**/div>法定代表人：张龙斌，局长。出庭应诉负责人：冯超，该局稽查大队副大队长。委托代理人：海涵，该局工作人员。委托代理人：杜向华，河南创力律师事务所律师。上诉人河南金之义酒业有限公司第四十分公司（以下简称金之义四十分公司）因与被上诉人郑州市中原区市场监督管理局行政处罚一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。金之义四十分公司上诉请求：1、请求撤销一审行政判决；2、改判撤销被上诉人作出的中原市监罚决字(2020)7号行政处罚决定书；3、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”以及第三十九条“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；”的规定，被上诉人于其作出的行政处罚决定书中对上诉人作出的行政处罚为：1、罚款人民币壹万元整（10000元）；2、没收违法所得肆仟柒佰肆拾元整（4740元），该处罚种类为罚款、没收违法所得，但被上诉人作出该处罚种类的依据是《河南省食品药品行政处罚裁量标准（食品）》（以下称：裁量标准），该裁量标准系河南食品药品监督管理局于2017年12月15日通告并于2018年1月1日施行的文件，该裁量标准文件并非《中华人民共和国行政处罚》第三条第一款“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”所规定的法律、法规、规章中的任何一种，依据《中华人民共和国立法法》第八十二条“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政。地方政府规章可以就下列事项作出规定”食品药品监督管理局无权作出可以设置行政处罚种类的规章，因此被上诉人所作出的行政处罚决定书无处罚依据。被上诉人于庭审中辩称其已经于中原市监食药罚告字[2019]76号处罚决定告知书中已经载明上诉人违法的事实以及处罚依据，可以不在行政处罚决定书中载明。但《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条明确规定“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：”，该法条用两处“行政处罚决定书”表面行政处罚决定书在行政处罚中的重要性。行政处罚告知书仅具有通知作用，并无法律效力，行政处罚决定书行政处罚告知书也不能代替行政处罚决定书，被上诉人的该答辩意见是无任何法律依据的。一审庭审时上述人已经就被上诉人作出行政处罚决定书未列明处罚依据发表了充分的辩论意见，但一审法院于作出判决时并未将是否采纳上诉人上述辩论意见以及一审法院采纳情况予以列明。在被上诉人明显违法作出行政处罚决定书的情况下，错误的适用法律而作出了判决。二、原审判决认定事实不清。上诉人所出售的白毫银针以及寿眉茶叶均系白茶，从该两种商品的物理特征来看，系白茶。虽然上述两种商品标签内容所标注的执行标准号：GB/T31751系紧压白茶的执行标准，而非白茶GB/T22291，但从上述两种白茶的执行标准的内容来看，两种执行标准内容有关白茶的制作工艺、理化指标、评判标准、贮存运输条件、保质时间等重要指标几乎无差别，且两种执行标准对于生产白茶种类中的白毫银针、白牡丹、寿眉、贡眉的原料是一样的。因此上诉人所售卖的两种商品标签内容中所标注的执行标准错误并不能引起消费者的误解，即没有误解为绿茶、乌龙茶、普洱、黑茶之类的其他茶类品种，不会使消费者对食品的实质产生误解。另外，商品标签中执行标准标注错误不会产生食品安全问题。同样，实践中未发现因食用执行标准标注错误的产品而导致与该错误标注内容相关的不良反应，即食用错误的标注了紧压白茶的白茶并无不良反应。因此上诉人所售卖的商品标签内容错误确属于标签内容瑕疵。综上所述，上诉人认为一审判决适用法律错误，认定事实不清，特提起上诉，请求依法判决，以维护上诉人的合法权益。郑州市中原区市场监督管理局辩称：一、一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。（一）答辩人在作出中原市监罚决字[2020]7号行政处罚中认定事实清楚。1、2019年10月22日答辩人接到举报称其在金之义四十分公司处购买福鼎白茶（老寿眉）、白毫银针不符合其所标识食品执行标准GBT31751,以上食品标识生产厂家为福建合熹堂茶叶有限公司，答辩人受理举报后于2019年11月21日对金之义四十分公司进行现场检查，现场检查未发现涉案食品在售，答辩人调取了涉案食品销售记录。经查福鼎白茶（寿眉）一共销售10罐，成本价是每罐98元，销售价位149元，白毫银针一共销售5套，成本价每套219元，销售价650元，涉案食品销售金额共计4740元。经现场检查金之义四十分公司未履行进货查验义务，不能提供进货记录，答辩人当场根据《食品安全法》第126条第1款第3项规定作出中原市监食药汝责改通[2019]1121号责令改正通知书，根据《食品安全法》第53条第2款、126条第1款第3项、《行政处罚法》第23条规定作出编号为：汝2019-1121号行政处罚决定书，对该违法行为作出警告的处罚决定。2、2019年11月18日答辩人向涉案食品标签上标注的生产厂家福建合熹堂茶业有限公司所在地福鼎市市场监督管理局发出协助调查函，回函和标注的生产厂家福建合熹堂茶业有限公司均称涉案两款产品并非为该公司生产，也于金之义四十分公司（金辉云酒货仓伏牛南路店）没有业务来往，也没有生产过涉案产品。3、2019年12月2日答辩人对金之义四十分公司受托人秦樱赫进行询问，秦樱赫承认投诉人举报的涉案产品是其店内销售的，是由总公司河南金之义酒业有限公司配送的，但是金之义四十分公司没有进货记录，记不清配送具体数量。4、2019年12月2日金之义四十分公司受托人提供的东莞市中鼎检测技术有限公司出具的寿眉S-W1809003，日期为2018年9月30日和福鼎白茶，日期为2018年9月12日的两份检测报告，其内容显示是福建合熹堂茶业有限公司委托检验的寿眉和福鼎白茶，样品规格均为散装，而金之义四十分公司销售的两款涉案产品均为灌装，该检测报告与涉案产品不具有关联性。2019年12月25日再次对秦樱赫询问时，明确表示配送单找不到了。（二）答辩人在作出中原市监罚决字[2020]7号行政处罚中适用法律正确，量罚适当。金之义四十分公司对其销售的两款涉案产品，其标签上记载名称、产地、生产厂家、生产地址、生产日期等经查均无法显示其真实性，又没有履行进货查验义务，其陈述与答辩人的调查完全不一致，其行为违反《食品安全法》第71条第3款：“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”。按照《食品安全法》第125条第1款第2项：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示；（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”。参照《河南省食品药品行政处罚裁量标准（食品）》裁量阶次划分标准，结合本案涉案货值金额2000元以上不满5000元的事实，当事人涉嫌违法行为阶次为一般，在“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；并处1万元以上3万元以下罚款”范围内行政处罚自由裁量。作出对金之义四十分公司罚款1万元，没收违法所得4740元的行政处罚，是符合法律规定和量罚适当的。三、金之义四十分公司的诉讼请求和上诉理由不成立。1、答辩人作出的行政处罚所依据的证据材料包括：投诉举报材料、受托人提供的食品经营许可证、现场检查调取的销售记录、现场检查笔录、对受托人进行的询问、协查及复函等，均在行政处罚中予以列明，处罚所依据的法律通过2019年12月31日行政处罚告知书（中原市监食药罚告字[2019]76号）向其进行了告知，受托人秦樱赫在送达回证上签字确认，不存在法律适用不明。2、在行政处罚过程中，金之义四十分公司并没有向答辩人提供证据证明其履行了进货查验义务，其陈述已经履行了进货查验义务与事实不符。对于违反《食品安全法》50、53条等规定的进货查验义务，答辩人对其受托人进行的询问和现场检查中已经确认，已经对其作出了责令改正和警告的行政处罚行为，金之义四十分公司对此并没有申请复议或者诉讼，予以认可。所以其在诉状中提出已经履行了进货查验义务的主张不能成立。综上，一审判决经过开庭审理，双方对案件事实、法律适用均充分发表了质辨意见，答辩人作出的行政处罚程序合法、违法事实查明清楚，一审判决是在充分听取质辨意见，依法作出判决，并无不当之处，请求驳回上诉，维持原判。金之义四十分公司向一审法院起诉请求：请求依法撤销被告作出的中原市监（2020）7号行政处罚。一审法院经审理查明：2019年10月22日，被告接到举报称其在原告处购买福鼎白茶（老寿眉)、白毫银针不符合其所标识食品执行标准GBT31751。2019年10月30日，被告对原告涉嫌销售标签与其不符的食品一案进行立案。2019年11月18日，被告向涉案食品生产厂家所在地的福鼎市市场监督管理局发出协查函，福鼎市市场监督管理局回函称经过生产厂家辨认，涉案食品并非为福建合熹堂茶叶有限公司生产。2019年11月21日，被告对原告进行了现场检查，未发现涉案食品，被告调取了涉案食品的销售记录。2019年11月27日，被告向原告发出询问通知书，并要求原告携带涉案食品相关材料。2019年12月2日，被告向原告作出询问，原告称涉案食品没有进货记录并陈述了销售数量及成本销售价格。2019年12月3日，被告对原告进行了现场检查。2019年12月31日，被告作出《行政处罚告知书》，以原告销售的涉案食品与标签不符拟对原告进行罚款1万元、没收违法所得4740元的处罚。2020年1月14日，被告作出中原市监罚决字（2020）7号行政处罚决定书。原告不服提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第三款，食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。第一百二十五条，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示；（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。被告对原告销售与食品标签不符的食品进行调查，其向涉案食品生产厂家所在地的福鼎市市场监督管理局发出协查函，福鼎市市场监督管理局经过现场检查及询问生产厂家证实涉案食品并非为福建合熹堂茶叶有限公司生产。福建合熹堂茶叶有限公司亦作出声明称未生产涉案食品且与原告无业务往来。经被告要求提供后原告亦未提供涉案食品的进货记录。被告据此认定原告销售与标签内容不符的食品证据充分，被告根据原告销售涉案食品的货值金额作出罚款1万元、没收违法所得4740元的处罚并无不当。原告认为涉案食品标签显示生产厂家与实际不符属于标签瑕疵，但构成标签瑕疵应不影响食品安全且不会对消费者造成误导，标签显示生产厂家与实际不符明显不属于该情形。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告河南金之义酒业有限公司第四十分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南金之义酒业有限公司第四十分公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第三款、第一百二十五条的相关规定，本案中，被上诉人根据举报对上诉人销售与食品标签不符的食品进行调查，并向涉案食品生产厂家所在地的福鼎市市场监督管理局发出协查函，福鼎市市场监督管理局经过现场检查及询问生产厂家证实涉案食品并非为福建合熹堂茶叶有限公司生产。福建合熹堂茶叶有限公司亦作出声明称未生产涉案食品且与上诉人无业务往来。经被上诉人要求提供后上诉人亦未提供涉案食品的进货记录。被上诉人据此认定上诉人销售与标签内容不符的食品，认定事实清楚，证据充分。被上诉人根据上诉人销售涉案食品的货值金额作出罚款1万元、没收违法所得4740元的处罚，符合相关法律规定，并无不当。上诉人认为涉案食品标签显示生产厂家与实际不符属于标签瑕疵，但构成标签瑕疵应不影响食品安全且不会对消费者造成误导，一审法院认定标签显示生产厂家与实际不符明显不属于该情形，并无不当。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的诉讼请求，因无事实和法律依据而不能成立。综上所述，河南金之义酒业有限公司第四十分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南金之义酒业有限公司第四十分公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二〇年十二月十四日书记员  王玉霞