山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终719号   上诉人（原审被告）：张栋，男，汉族，住山西省永济市。   委托诉讼代理人：皇甫丽利，山西瀛航律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山西民生典当有限公司，住所地：太原市迎泽区水西关南街**世纪大厦**。   法定代表人：王晓峰，总经理。   委托诉讼代理人：张瑞娟，山西中诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史胜利，山西中诚律师事务所律师。   原审第三人：永济市永鑫房地产开发有限公司，住，住所地：永济市舜都大道南新加坡小区/div>   法定代表人：苗鑫，总经理。   原审第三人：苗鑫，男，汉族，山西省永济市人，现在山西省晋中监狱服刑。   原审第三人：孟永红，女，汉族，住山西省永济市。   上诉人张栋因与被上诉人山西民生典当有限公司、第三人永济市永鑫房地产开发有限公司、苗鑫、孟永红执行异议之诉一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋01民初565号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张栋的委托诉讼代理人皇甫丽利，被上诉人山西民生典当有限公司（以下简称民生典当公司）的法定代表人王晓峰及其委托诉讼代理人张瑞娟、史胜利到庭参加诉讼。第三人永济市永鑫房地产开发有限公司、苗鑫、孟永红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人张栋上诉请求：1、请求贵院依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初565号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、涉案的一、二审费用均由被上诉人承担。   事实和理由：（一）一审法院认定上诉人具有物权期待权，却同时认定被上诉人的抵押权优于上诉人的物权期待权，上诉人认为一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定，足以说明案外人排除执行只要求案外人享有足以排除执行的权利，而这个“权利”包括但不限于所有权，还有物权期待权。   （二）上诉人的物权期待权足以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。《执行异议和复议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权。但上诉人认为，物权期待权不能等同于一般的债权，根据最高人民法院司法观点，最高人民法院（2015）民申字第1886号民事裁定书全面论述了物权期待权优先保护的法理：“法律之所以要对案外人对执行标的之物权期待权进行保护，其原因在于物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人已经依照合同履行了义务，其预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人的其他债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护案外人的物权期待权”。最高人民法院（2018）最高法民终222号执行异议之诉判决书也重申了该观点。因此，债权人对案涉房屋享有物权期待权，也就享有了足以排除强制执行的民事权益。   （三）一审法院认定上诉人另案提起的行政诉讼与本案没有关联性，上诉人认为属于证据认定错误。首先，上诉人提起的行政诉讼能够证明上诉人在积极主张自己物权的所有权。其次，在2019年10月29日，山西省夏县人民法院已经以（2019）晋0828号行初20号判决撤销了原永济市房地产管理所于2010年8月27日向苗鑫颁发的永济市《2010》字第502298号房权证，因此，这一判决更能证明上诉人对讼争商铺所享有的物权所有权。   综上，上诉人已经完全具备了足以排除强制执行的民事权益，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。   民生典当公司答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定被上诉人的抵押权优先于上诉人的物权期待权正确，本案涉案的上诉人主张的商铺不是商品房，根据最高院的司法解释只有商品房消费者的权利可以优先抵押权。案涉房产全部是商铺，属于不动产的一般买受人，按照九民纪要规定抵押权优先于一般买受人的期待权。2.根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，必须符合下列情形的四个情形且其权利能够排除执行的，但本案上诉人的合同不是跟办理抵押权的人签署（苗鑫），上诉人在签订商铺买卖合同的时候并没有审查五证是否齐全，包括商铺买卖合同的土地的状况都与实际的土地和房产登记情况不符，也没有办理网签，合同不属于有效的合同。且案涉的《商铺委托经营管理协议》和商铺买卖协议同时签订，可以证明案涉房产的占有是由永济市新锐公司占有运营，上诉人仅仅算是间接占有，但是具体到《执行异议和复议规定》第二十八条的合法占有应当是直接占有。3.上诉人提交了收款收据，但是结合整个苗鑫案件的情况，我们认为是苗鑫诈骗的赃款。即便按照二十八条的规定，上诉人的自身是有严重过错的。4.《执行异议和复议规定》第二十八条只能排除一般债权的执行，不能排除担保物权的执行，最高院（2018）最高法民申6177号判决书的观点，即采取这一观点，而本案行使的恰是担保物权。   （二）关于上诉人在上诉状中引用的两个最高院的裁定书问题，被上诉人需要说明的是，上诉人修改了最高院1886号裁定书的内容，把一般债权说成是其他债权，并且这个是败诉的判决，恰恰证明一审法院的适用法律是正确的。另一引用的（2018）最高法民终222号判决书与本案情形完全不一样，不具有参考性。   （三）关于另案行政诉讼的问题，上诉人提到夏县的行政诉讼判决书，该案已被运城中院发回重审，且该判决书不能证明上诉人对诉争的商铺享有物权，按照最高院司法解释，已经进入执行程序的房产不能确权。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。   民生典当公司向一审法院起诉请求：1.请求对执行标的物永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺许可执行;2.本案诉讼费由张栋承担。   一审法院认定事实如下：2015年5月30日，一审法院作出(2014)并民初字第566号民事判决，判令：一、第三人永鑫房地产公司于判决生效后十五日内偿还民生典当公司借款本金2500万元及利息;二、民生典当公司在抵押人、第三人苗鑫提供的抵押财产范围内享有优先受偿权;三、第三人苗鑫、孟永红对永鑫房地产公司的上述债务承担连带保证责任;四、第三人永鑫房地产公司于判决生效后十五日内偿还民生典当公司借款本金300万元及利息。该判决生效后，民生典当公司向本院申请强制执行。执行期间，一审法院于2015年9月16日对永济市房权证（2010）字第5022**、房屋所有权人为第三人苗鑫的位于永济市银杏东街的银杏商厦1幢、2幢的房产(含涉案房产)实施了查封。在拍卖公告发出后，张栋于2019年4月1日向一审法提出书面异议，请求中止对永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺的拍卖。一审法于2019年4月15日作出(2019)晋01执异93号执行裁定，裁定“中止对位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺的拍卖”。   另查明，2009年4月10日张栋与第三人永鑫房地产公司签订《银杏商厦商铺销售合同》，购买了该公司开发的位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺，一次性付清购房款76024元。同日张栋又与永济市新锐商业运营管理服务有限公司、第三人永鑫房地产公司签订《商铺委托经营管理协议》，期限十年。   再查明，第三人苗鑫于2010年8月27日取得位于永济市银杏东街银杏商厦1幢、2幢房屋单独所有权证，证号为永济市房房权证（2010）字第5022**第三人苗鑫于2010年9月5日将上述房产及项下土地抵押给民生典当公司，双方办理了抵押登记手续，他项权证为房永政他字第7080号。   还查明，张栋于2018年向山西省夏县人民法院提起行政诉讼，请求撤销永济市国土资源局为第三人苗鑫颁发的房权证及土地使用证，该院分别以（2018）晋0828行初38号、39号行政裁定驳回其起诉，后张栋上诉到山西省运城市中级人民法院，二审期间，张栋对撤销土地使用证一案撤回上诉，2019年3月5日该院对撤销房权证一案作出行政裁定，指令山西省夏县人民法院继续审理，现该案仍在审理中。   一审法院认为：本案为申请执行人执行异议之诉，案件争议的焦点为张栋对执行标的即涉案永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，不动产登记依法具有公示公信的效力，民生典当公司根据房屋管理部门的房产权属登记，与第三人永鑫房地产公司、苗鑫、及孟永红签订《抵押担保合同》，并办理抵押登记手续，符合《中华人民共和国物权法》规定的善意取得抵押权的条件，依法取得涉案房屋抵押权。第二，一审法院发生法律效力的(2014)并民初字第566号民事判决对第三人苗鑫以其所有的位于永济市银杏东街的土地以及该土地上建筑物（含涉案房产）提供抵押担保的事实予以确认，民生典当公司在抵押人苗鑫提供的抵押财产范围内享有优先受偿的权利。第三，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，张栋虽然在涉案房产查封前就与第三人永鑫房地产公司签订了《银杏商厦商铺销售合同》，但至今未办理产权过户手续，其享有的是物权期待权，即享有要求第三人永鑫房地产公司为其办理涉案房产变更登记的债权；民生典当公司基于第三人永鑫房地产公司向其借款而办理了涉案房产抵押登记，该抵押权是物权，依照物权优于债权的原则，民生典当公司享有的抵押担保物权优于张栋享有的债权，张栋藉此债权不能排除生效判决的执行，且张栋另案提起的行政诉讼与本案无关联性，一审法院不予支持。综上所述，张栋对执行标的即涉案永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，民生典当公司对涉案房产准许继续执行的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：准许对位于永济市银杏东街银杏商厦第一层A区121、129号商铺的执行。案件受理费1700.6元，由张栋负担。   二审中，当事人均没有提交新证据。永济市公安局经济犯罪侦查大队于2020年11月28日向本院出具了一份情况说明，经被上诉人民生典当公司确认，对情况说明的内容予以认可。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为上诉人张栋对涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益，评析如下：   《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”   本案中，张栋于2009年4月12日与被执行人永鑫房地产公司签订的《银杏商厦商铺销售合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的有关规定，应认定双方签订的书面买卖合同是真实有效的，2015年9月16日太原市中级人民法院作出执行裁定，对永济市房权房权证（2010）字第5022**、所有权人为第三人苗鑫的位于永济市银杏东街的银杏商厦1幢、2幢的房产（含涉案房产）实施了查封，上诉人张栋签订涉案商铺买卖合同的时间明显早于查封时间，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一项的规定。上诉人张栋与被执行人永鑫房地产公司在签订上述涉案商铺买卖合同的当天，又签订了一份《银杏商厦商铺委托经营管理协议》，并提供了收取租金的相关凭证，证明上诉人已基于商铺买卖合同对案涉房屋合法占有并据此获得相关收益，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定。上诉人张栋在签订涉案商铺买卖合同当天，按照合同的约定一次性付清购房款76024元，被执行人永鑫房地产公司向其出具了加盖有永济市永鑫房地产开发有限公司财务专用章的收款收据，证明上诉人已按照合同约定支付全部价款，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三项的规定。关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认定符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。客观方面的理由应重点考察是否存在诸如登记机构、出卖人及其他不归属买受人所能控制的原因而办理不能，如案涉房屋所在土地未取得土地使用权证，出卖人不配合提供相关购房原始发票，标的物系车库，无法单独办理权属证书，案涉房屋被法院查封无法过户以及出卖人被采取刑事强制措施无法取得联系等等。本案中，上诉人张栋所购买的系被执行人永鑫房地产公司在建筑内划线区分的商铺，经咨询不动产登记部门的意见，参考《不动产登记操作规范（试行）》1.3.1条之规定，涉案商厦的商铺没有封闭可区分的界至，不符合办理单独权属证书的条件，无法办理过户登记，即涉案商户对未能办理过户登记自身存在一定的疏忽，但客观上确存在无法过户登记的理由，即使排除其自身原因，涉案商铺基于现有条件也无法办理过户登记，故上诉人张栋的主张符合《执行异议和复议规定》第二十八条第四项的规定。   综上所述，上诉人张栋的主张同时满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件，其上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民初565号民事判决书；   二、不得执行太原市中级人民法院查封的位于永济市银杏东街的银杏商厦第一层A区121、129号商铺。   一审案件受理费1700.6元，二审案件受理费1700.6元，由被上诉人山西民生典当有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯 勇   审判员 段晓斌   审判员 吴捷慧     二〇二〇年十二月十五日   法官助理 李洪才   书记员 李晨颖