吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1559号上诉人（原审被告）:吉林省鑫宇测绘有限公司，住所地吉林省长春市绿园区轻铁湖西花园小区****1102。法定代表人：杨君磊，总经理。委托诉讼代理人：何明，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陆春鹏，男，1991年8月27日生，汉族，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：王昊，吉林吉盈律师事务所律师。上诉人吉林省鑫宇测绘有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人陆春鹏劳动争议一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫宇公司上诉请求：一、依法撤销（2019）吉0106民初2952号民事判决书，改判鑫宇公司不承担给付义务。二、一、二审费用由陆春鹏承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。原审判决经审理查明中了鑫宇公司已经给付陆春鹏345005元，并且陆春鹏称该款中有10万元左右为工资。即鑫宇公司已经给付陆春鹏工资。本案为建筑工程施工合同纠纷，是由陆春鹏承揽测绘工作，而不是拖欠工资的纠纷。一审证据中的《收入证明》并不是鑫宇公司开具，陆春鹏涉嫌造假，涉嫌伪造虚假证据。一审中鑫宇公司已经提出申请要求鉴定，但一审法院不予鉴定。一审法院举证责任分配不清。鑫宇公司并未欠付陆春鹏工资。一审判决中提到的“高度可能性”应当有相应的证据支持，在鑫宇公司已经提交了给付工资的证明的情况下，陆春鹏没有提交欠付工资的证明，其提交资料仅是工资金额的证明，而不是鑫宇公司欠付工资的证据。欠付的证据仅是自己单方面陈述的口头证据。其证明力明显小于鑫宇公司的证据的证明力。不应被一审法院采纳。二、一审运用法律错误。陆春鹏为个人承包经营，其不是劳动者。不适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条。应该追加案外人魏铂作为被告参加诉讼，因鑫宇公司与陆春鹏并没有签订任何协议和发生经济关系。综上，一审法院事实认定不清，适用渚律错误，请二审法院依法改判。陆春鹏辩称，本案双方是劳动关系，不是承包关系。鑫宇公司支付的111000元工资是2017年的工资，直至2019年2月3日才将2017年的工资结清。鑫宇公司还拖欠陆春鹏2018年6月至2019年2月工资64000元、武汉纠偏点工资、地、地形图测量费用及垫付伙食费10800元收入证明》上的公章为是魏铂加盖的，可以证明双方存在劳动关系。鑫宇公司的法定代表人与魏铂存在亲属关系，陆春鹏入职面试是魏铂接待的，双方只是没有签订劳动合同，并且未给陆春鹏缴纳社会保险费。陆春鹏向一审法院起诉请求：1．请求鑫宇公司支付拖欠工资74800元；2．案件受理费由鑫宇公司负担。一审法院认定事实：鑫宇公司委托诉讼代理人魏铂，系鑫宇公司的项目经理。2017年2月陆春鹏经网络招聘，魏铂面试，到鑫宇公司承揽的磐石土地确权项目、大安土地确权项目、乾安管线项目、德惠测量沙堆项目及武汉、浙江农村土地承包权等项目，从事野外测绘工作。陆春鹏称，其每月工资8000元，鑫宇公司欠付其工资76048元，其中包括2018年3、4月份工资10800元（3月7000元、4月3000元、垫饭款800元，2018年6月至2019年2月份工资6.4万元，垫项目款1248元）。鑫宇公司予以全部否认。陆春鹏工作期间，魏铂共向陆春鹏转款合计345005元。魏铂称已不欠陆春鹏工资，陆春鹏称该款中仅10万元左右为工资，其余为外业测绘小组日常花销（吃饭、加油等）。另查明，2019年8月1日，申请人陆春鹏向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于当日作出长绿劳人仲不［2019］312号不予受理通知书，对陆春鹏的仲裁申请不予受理。陆春鹏提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。本案，双方之间没有书面劳动合同，鑫宇公司也未曾直接向陆春鹏发放过工资，因此无法确认双方之间存在劳动合同关系。司法实务中，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，无法予以支持。但是，不存在劳动关系并不必然不承担支付工资义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。鑫宇公司在答辩时称，“魏铂把承包大安、磐石测量项目转给原告陆春鹏”“原告陆春鹏中途不干了……公司已派杨建文、于明等多名同志前去测量整改”。根据鑫宇公司对己方不利的事实的承认，可以认定大安、磐石等地测量项目是鑫宇公司的业务，鑫宇公司又将相关业务发包给项目经理魏铂，因此鑫宇公司的项目经理（委托诉讼代理人）魏铂与鑫宇公司之间存在承包经营关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。据此，鑫宇公司与魏铂应对拖欠陆春鹏的工资承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，以及陆春鹏向鑫宇公司项目经理魏铂提供了劳动的事实，鑫宇公司应当向陆春鹏支付与此相应的劳动报酬。参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发［2004］22号）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，亦应如是处理。关于欠付工资数额，庭审中陆春鹏称系76048元，鑫宇公司称已不拖欠。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据陆春鹏所举证据（不予受理通知书、武汉实测纠偏点、工资明细表、收入证明、微信转账记录、中国建设银行个人账户收入交易明细）并结合相关案件事实，确信魏铂欠付陆春鹏工资76048元一事具有高度可能性，应当认定该事实存在。第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”陆春鹏工作期间，魏铂共向陆春鹏转款合计345005元，并称已不欠陆春鹏工资。第一，该款不可能均为陆春鹏工资，因为陆春鹏的工资没有这么高。若均为陆春鹏工资，违反日常生活经验法则。第二，陆春鹏等在野外乃至省外从事测绘工作，整个外业测绘小组日常花销（吃饭、加油等）必然有所支出，且支出相对较大，乃为日常生活之理。第三，魏铂无法将款项中向陆春鹏支付的工资与报销款项相区分，致使魏铂主张的已不欠陆春鹏工资的事实处于真伪不明状态，因此应当认定该事实（不欠工资）不存在。陆春鹏没有起诉魏铂作为本案共同被告及仅向鑫宇公司主张74800元，系对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，应予准许。鑫宇公司项目经理魏铂与陆鹏之间工程质量及损害赔偿关系，与本案不是同一法律关系，本案不予一并审理。若有必要，可以另行告诉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，原审判决：鑫宇公司于判决生效后立即给付拖欠陆春鹏的工资74800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取为5元（陆春鹏已预交），由鑫宇公司负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，原审时，陆春鹏与魏铂均提交了双方的微信聊天记录，从该微信聊天记录中可以看出，魏铂向陆春鹏支付的款项中除了工资还包括报销费用及他人的工资（由陆春鹏代领后支付给案外人）。二审时，陆春鹏提交了其与魏铂的通话录音，时间为2019年7月21日，在录音中，陆春鹏称：“我去年工资你能不能给我结一下，魏哥？”，魏铂回答：“现在肯定是不行，还白出条”。鑫宇公司对录音证据真实性无异议。本院认为，原审时，鑫宇公司和魏铂均认可魏铂承包鑫宇公司的测绘项目。鑫宇公司将项目发包给没有资质的自然人，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，鑫宇公司与魏铂应承担连带责任。但是，陆春鹏仅起诉鑫宇公司是其对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以准许。而且，原审时魏铂作为鑫宇公司的委托诉讼代理人出庭提交证据、发表质证意见，其两方的诉权均未受损，故原审认定鑫宇公司承担给付工资的义务并无不当。鑫宇公司与魏铂之间的纠纷，双方可另行解决。陆春鹏称鑫宇公司拖欠其工资74800元，鑫宇公司不予认可。为证明其主张，陆春鹏提交了前述通话录音。录音中，陆春鹏向魏铂索要工资，魏铂提出陆春鹏工作中存在瑕疵，但并未否认拖欠工资的事实。鑫宇公司主张，魏铂已经向陆春鹏支付了全部费用。但是，魏铂的支付行为发生在上述录音之前，故应认定魏铂支付部分款项后仍拖欠陆春鹏的工资。陆春鹏、鑫宇公司的代理人魏铂均认可上述支付的款项中包含了陆春鹏的工资、报销款及他人工资，鑫宇公司作为管理者应举证证明其中各项费用的数额，但是鑫宇公司未能尽到说明及举证义务，应承担不利的法律后果。陆春鹏主张其是管理岗位，每月工资8000元。鑫宇公司虽对陆春鹏主张的工资数额提出异议，称陆春鹏诉请工资期间，其负责“内业”（即文字性工作），双方约定的工资为每月3000-4000元，但是鑫宇公司未能举证证明陆春鹏诉请的工资期间其从事的工作岗位及具体内容，通过陆春鹏垫付费用、代领小组其他员工工资等行为可以认定陆春鹏确实从事了管理工作，陆春鹏主张的工资数额符合市场行情，本院予以支持。综上所述，鑫宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林省鑫宇测绘有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  梁 明审判员  刘晓希二〇二〇年十二月十一日书记员  周 彤