广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂05民申110号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：廖胤淇，女，1981年5月12日出生，汉族，户籍地广西北海市海城区，现住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：骆祖进，广西冠能律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:黄钰涵，女，1978年6月28日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：刘婵影，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宏基，广西嘉友律师事务所实习人员。 再审申请人再审申请人廖胤淇与被申请人黄钰涵合伙协议纠纷一案，不服本院（2020）桂05民终903号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 廖胤淇申请再审称，一、关于本案的证据采信问题。（一）二审法院对申请人提交的证据不予采信是错误的。(二）二审庭审后，申请人再次询问项目财务人员，现提交以下新证据:1、被申请人发给申请人的律师函，该函的内容可证实双方合伙业务已正常经营，黄钰涵在合伙项目未清算时要求解散合伙业务；2、财务人员与被申请人往来的微信截图，证明陈禹彤（陈福霞）是黄钰涵指派的合伙项目代表;合作项目的财务孙维洁与黄钮涵就合伙项目财务报表的内容进行多次沟通。上述证据证实二审法院在未査明相关事实的情况下，驳回申请人的上诉请求是不符合事实的。二、关于本案事实问题 -2- 。本案无论是什么法律关系，经营项目都是客观存在的，但二审判决在一、二审均无査明事实的基础上，却以申请人在涉案项目经营期间，擅自实际经营、不对项目按月进行收支核算及分配利润、本案的经营收入支出均是申请人单方违规制作财务资料，被申请人并未实施参与等未査明的事实为依据作为判决违反了辩论原则。三、关于本案的程序问题。1.一审阶段，申请人向一审法院申请了经营场所的现场勘察，但一审法院不予回复亦不去勘察，庭审中也不查明合伙项目经营场所，审计无法确定合伙经营项目的审计结果。一审法院的行为违反了民事诉讼法第六十四条的规定。2、委托审计程序中，一审法院委托审计对象错误，把申请人申请审计对象合伙经营项目《SOQI能量养生项目》改为北海市海城区四海通茶艺馆。导致审计单位不能出“SOQI能量养生项目”的审计结果。一审法院明知委托审计对象错误却不另行委托审计，审判程序错误。二审依据未查明的事实径行作出判决是错误的。四、二审判决适用法律错误。二审判决认定申请人与被申请人《SOQI能量养生项目合作协议》是合伙关系也是一种合同关系。故对被申请人适用了合同法，判决解除合同。双方签订的《SOQI能量养生项目合作协议》是典型的合伙协议，应适用民法通则关于合伙的规定，而不能适用合同法规定。五、本案审理法官存在未审先判，徇私舞弊，渎职行为。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项、第十三项的规定申请再审。 黄钰涵辩称，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、九、十一、十三项的规定，人民法院应当驳回其再审申请。理由如下：第一，申请人的再审申请不符合民诉法第二百条第一、九项情形。针对申请人单方制作的工资表、财物报表、会计凭证及审计机构出具的审计报告,一审判决书已清楚记载了申请人对被申请人单方制作的工资表、财物报表、会计报表及审计机构出具的审计报告不予认可的意见。被申请人在一审答辩时明确提出了人工销售等方案没有双方共同确认及申请人私自开业进行项目销售的主张，一审判决也有明确的记载，因此不存在申请人 -3- 主张的不知情导致在二审举证期限内提供证据进行反驳剥夺其辩论的权利，其在申请再审时提交的材料，更是不符合新证据的要件。二、申请人的再审申请不符合民诉法第二百条第二项情形。申请人完全混淆了本诉与反诉各方的举证责任，申请人在一审中提出了反诉，其反诉主张应由申请人就其主张提供证据予以证明，但申请人在一二审时均没有提供证据证明其的制作的工资表、财务报表、会计凭证是获得被申请人的确认、同意、认可。而被申请人在一审反诉中提供了证据证明申请人在反诉中所提供的工资表、现金支出凭单的内容与其经营的北海市海城区四海通茶艺馆，在北劳人仲字[2018]第334号劳动仲裁案件中提供的工资表的内容自相矛盾，申请人在本案中所提供的自己制作的工资表、现金支出凭证等财务报表、会计凭证是非真实有效的，不能作为认定本案事实的依据，因此，二审法院在申请人没有提供证据证明其制作的工资表、财务报表、会计凭证的真实性及在当时获得被申请人的确认、同意、认可的前提下认为是申请人单方制作及被申请人没有确认认可是正确的。三、申请人的再审申请不符合民诉法第二百条第六项的情形。民事案件案由规定没有个人合伙纠纷，散伙纠纷，仅有合伙协议纠纷，而合伙协议纠纷是排在合同纠纷的项下，且依据（2017）最高法民申1573号案件，最高院对于合伙协议适用合同法的规定是认可的。四、申请人的再审申请不符合民诉法第二百条第十一项的规定。被申请人的一审本诉请求及二审上诉请求，均是请求解除双方的协议，请求申请人赔偿损失23710元，返还的39项仪器、设备。二审组织双方对被申请人请求的39项仪器、设备核查，申请人亦在笔录中确认，因此，二审判决申请人返还仪器设备的数量及赔偿损失的金额，均在被申请人请求的范围内，不存在原判决遗漏或超出诉讼请求。五、申请人的再审申请不符合民诉法二百条第十三项的情形。二审的辩论意见是被申请人代理人将一审阶段的答辩意见及根据一审的争议焦点之项目合作协议应否解除的意见照搬，一审判决书、庭审笔录、代理词均可证明，申请人称被申请人是在二审法官诱导下发表辩论意见完全是无中生有。综上所述，请求裁定驳回其再审申请。 -4- 本院认为，本案再审审查的主要问题是：一、对本案的定性及合同解除后的财产如何处置问题；二、申请人提供的证据是否属于新证据，能否足以推翻本案生效判决；三、本案是否存在程序违法、徇私舞弊的情形。 一、关于对本案的定性及合同解除后的财产如何处置问题。本院认为，合伙是以两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等合伙经营、共同劳动为特征。黄钰涵（甲方）与廖胤淇（乙方）签订的《ＳＯＱＩ能量养生项目合作协议》，明确了甲方（黄钰涵）提供项目所需设备及仪器，乙方（廖胤淇）提供场地，负责核算支付人工费，承担物料损耗费等事项，双方对项目盈亏（除去成本：包括人工工资、房租、电费、消耗物料、产品成本、销售提成、餐费等）按照50%和50%来分成等。据此双方间的书面合作协议已构成合伙关系，故一、二审法院依据查明的事实和法律认定黄钰涵与廖胤淇合伙关系亦是合同关系正确。关于合同解除后的财产如何处置问题。本院认为，合作协议签订后，黄钰涵已向廖胤淇移交了39项ＳＯＱＩ仪器、设备，廖胤淇提供了北海市海城区四海通茶艺馆作为涉案项目经营场所，但在涉案项目经营期间，因廖胤淇未就项目采购物料报黄钰涵确认、未就人工工资及销售提成让黄钰涵参与已经构成违约，故黄钰涵有权诉请解除合同并收回设备和仪器。而黄钰涵投入仪器、设备的清单已经涉案项目工作人员陈福霞签字确认，廖胤淇亦未对此提出异议，涉案合同解除后，廖胤淇应当按照清单内容将资产返还给黄钰涵。本院二审组织双方当事人到确认的北海市海城区州城综合楼三楼、四楼涉案项目经营场所对黄钰涵仪器、设备核查后，仅存有ＳＯＱＩ仪器、设备32项，未存有7项仪器、设备，未存有的原因应属于廖胤淇，故本院二审依据查明的事实和法律，依法维持一审驳回本诉原告黄钰涵的其他诉讼请求；驳回反诉原告廖胤淇的其他诉讼请求；判决廖胤淇向黄钰涵返还ＳＯＱＩ仪器、设备32项；判决廖胤淇向黄钰涵赔偿ＳＯＱＩ仪器、设备损失22455元正确。 二、关于申请人提供的证据是否属于新证据，能否足以推翻本案生效判决问题。本院认为，廖胤淇在再审审查阶段所提交的律师函证据，该证据不仅证实黄钰涵与廖胤 -5- 淇间存在合伙关系，还证实黄钰涵主张廖胤淇未向其发送报表、支付分成及主张廖胤淇返还仪器和依照合同约定法律规定解除合同的事实。根据《最高人民法院关于适用 〈中 华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第 三百八十七条 第一款“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为 民事诉讼法 第 二百条 第一项规定的情形”的规定，故该项证据不足以证明本案原判决认定基本事实或者裁判结果错误，因此依法不属于《 中华人民共和国民事诉讼法 》第 二百条 第一项规定的新证据。微信截图证据，仅证明陈禹彤的工资未确定，陈禹彤的工资报表亦未经黄钰涵确认、认可，更不能证实陈禹彤是黄钰涵指派的合伙项目代表。SOQI仪器移交清单、照片证据，仅证明制作了活力能量仪、多功能腰枕、红蓝光导波仪、冷热美容仪等产品、产品型号情况，但无法证实上述产品系黄钰涵接收。且在经营SOQI能量养生项目过程中，北海市海城区四海通茶艺馆的主管黄志敏曾向北海市公安局建设派出所报案称，北海市海城区四海通茶艺馆的员工私自盗取了SOQI能养养生项目的仪器，包括肩颈仪、E-power、红蓝光（身体）、远红外线腰带M、远红外线腰带S、远红外线腰带L、多功能腰枕等物品，总价值23710元。该派出所于2018年9月7日出具受案回执。且微信截图、SOQI仪器移交清单、照片证据并非原审庭审结束后新发现的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款的规定，上述证据材料亦不属于新证据。 三、关于本案是否存在程序违法、徇私舞弊的情形。廖胤淇主张其向一审法院申请到经营场所现场勘察，但一审法院不予回复亦不去勘察，庭审中也不查明合伙项目经营场所；一审委托审计对象错误，是属于审判程序错误。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事诉讼案件谁 -6- 主张谁主证，法官依据双方提供的证据情况确认案件事实，庭审质证部分来对证据的有效性进行认定，在质证过程中，双方可以对对方的证据表示认同或者进行质疑，并说明自已的证据证明的事实情况，法官结合双方的举证情况和举证责任认定事实是合法的。廖胤淇不能以法院未采纳其申请到经营场所现场勘察的意见就认为程序违法是对法律的误解。关于审计问题。因双方对SOQI能量养生项目在合作期间的收支及盈亏情况无法达成一致意见,廖胤淇向一审法院提出审计申请，请求对SOQI能量养生项目在2018年1月1日-2019年5月30日（黄钰涵要求审计期间为2018年2月1日-2019年5月30日）经营期间的收支、盈亏情况进行审计，一审法院依法委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对审计项目进行审计，根据双方提交的审计材料，该公司于2019年10月11日作出《关于北海市海城区四海通茶艺馆收支盈亏情况的审计报告》，因廖胤淇对审计报告的审计范围提出异议，但廖胤淇、黄钰涵均未提供收入的任何佐证资料，亦没有证据表明送审收入是否来源于SOQI能量养生项目，审计人员出庭发表意见，认为是按照委托书及送检材料得出的。而廖胤淇、黄钰涵对SOQI能量养生项目实际经营场地意见不一致，亦无法理清SOQI能量养生项目与北海市海城区四通茶艺馆之间的帐目情况。又因廖胤淇单方经营，单方制作经营的收入支出资料，黄钰涵对其提供的鉴材不予认可，故一审法院对相关审计结果不予采纳，本院二审维持并无不当。廖胤淇、黄钰涵虽对审计报告有异议，但并未提出书面重新鉴定申请，且无证据证实法官徇私舞弊、渎职的情形，故廖胤淇主张本案程序违法，法官徇私舞弊、渎职的理由不能成立，本院不予支持。 综上，廖胤淇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回廖胤淇的再审申请。 -7- 审 判 长  魏 岚 审 判 员  陈 峰 审 判 员  廖 红 二〇二〇年十二月四日 法官助理  叶雪玉 书 记 员  陈雪婧