安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3566号上诉人（原审原告）：莫志强，男，1983年6月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：崔怀柱，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦）**，统一社会信用代码914409041951701645。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许晓冬，安徽大友昱达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荟荟，安徽大友昱达律师事务所律师。上诉人莫志强因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白）劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫志强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持莫志强一审全部诉讼请求。事实和理由：1．广东电白违法解除劳动合同事实清楚，应当支付经济赔偿金。一审法院认为项目解散应视为莫志强与广东电白劳动合同到期没有任何法律依据。广东电白与莫志强建立事实劳动关系后，双方并未签订书面劳动合同，没有就劳动期限进行约定，莫志强从未认为某一特定项目结束双方劳动关系便终结，广东电白也从未作出过瀚林银座项目结束双方劳动关系终结的意思表示；莫志强与广东电白未签订书面劳动合同，且双方事实劳动关系存在的时间远超一年以上，莫志强与广东电白存在的劳动关系种类上属于无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同不以用人单位某一特定工作任务或项目的结束而终结。广东电白以项目结束为由解除与莫志强的劳动关系明显属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。2．一审法院认定的莫志强与广东电白劳动关系存续期间错误。3．一审法院判决的年休假工资计算错误。在广东电白未安排年休假的情况下，莫志强应休未休属于加班，加班工资仲裁时效适用特殊时效规定。4．广东电白掌握有相应的考勤记录，广东电白拒不提供，应当承担不利后果，一审法院未支持劳动关系解除前两年的加班费错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。广东电白辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，莫志强的上诉理由不成立，请维持原判。莫志强向一审法院起诉请求：1．确认莫志强、广东电白之间自2013年7月12日至2019年9月30日期间存在劳动关系；2．广东电白支付莫志强经济赔偿金58500元；3．广东电白支付莫志强加班费190961.06元；4．广东电白支付莫志强代通知金4500元（广东电白未提前一个月通知莫志强解除劳动合同）；5．广东电白支付莫志强未休年休假工资12413.79元；6．广东电白为莫志强补缴2013年7月至2019年9月社会保险费用；7．广东电白支付莫志强2017-2018年度第十三薪9000元。一审法院认定事实：2013年莫志强到广东电白设立的瀚林银座项目部工作，双方未订立书面劳动合同，广东电白未为莫志强交纳社会保险费用。2013年11月15日广东电白向莫志强发放第一笔工资3500元。2019年5月24日瀚林银座项目竣工验收，项目部解散。2019年9月30日莫志强离职。后莫志强以广东电白违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁，请求裁决：确认自2013年7月12日至2019年9月30日存在劳动关系；支付工资13500元；支付经济赔偿金58500元；支付加班费190961.06元；支付代通知金4500元；支付未休年休假工资12413.79元；补缴2013年7月至2019年9月社会保险费用；支付第十三薪9000元。2020年7月2日，蚌埠经济开发区劳动人事仲裁委员会作出蚌经劳人仲裁［2020］30号仲裁裁决，确认：1．莫志强与广东电白2013年11月1日至2019年9月30日期间存在事实劳动关系；2．广东电白为莫志强补缴2013年11月1日至2019年9月30日期间的社会保险费用；3．广东电白支付莫志强解除劳动关系经济补偿金27000元；4．广东电白支付莫志强带薪年休假工资9931.03元。莫志强不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，本案莫志强、广东电白对莫志强于2019年9月30日离职、莫志强月工资为4500元均无异议。莫志强主张入职时间为2013年7月，但未能提供证据证实，而广东电白于2013年11月15日开始为其发放工资，故认定双方自2013年10月15日建立劳动关系，莫志强一直工作到2019年9月30日，故自2013年10月15日至2019年9月30日莫志强、广东电白间存在劳动关系。莫志强、广东电白间的劳动关系因广东电白承建蚌埠瀚林项目而建立，现广东电白承建工程已竣工验收，项目部解散，应视为双方劳动关系到期，广东电白并非违法解除与莫志强的劳动关系，莫志强主张广东电白支付经济赔偿金，无事实依据，不予采纳。但广东电白应支付莫志强6个月的经济补偿金，即27000元。莫志强要求广东电白支付加班费，未提供有效证据证明加班事实的存在，对其该项诉讼请求不予支持。关于代通知金、第十三薪，无法律依据，不予支持。广东电白未为莫志强缴纳社会保险费用，莫志强要求补缴，不属于人民法院受案范围，不作处理。广东电白未能提供有效证据证明莫志强已休年休假或已支付相应的报酬，现莫志强主张未休年休假工资，对2018年1月至2019年9月30日期间的年休假工资，本院予以支持，即3724元（4500元÷21.75天×9天×200%）。对2018年之前的，因已超过诉讼时效，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决一、莫志强与广东电白建设集团有限公司自2013年10月15日至2019年9月30日期间存在事实劳动关系；二、广东电白建设集团有限公司于判决生效后十日内支付莫志强经济补偿金27000元、未休年休假工资3724元；三、驳回莫志强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广东电白建设集团有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。莫志强对一审判决查明的对“2019年5月24日翰林银座项目竣工验收，项目部解散”有异议，该项目部至今是存在；认为一审判决漏查了2019年9月30日莫志强离职是因为广东电白违法解除劳动关系，对其余查明事实无异议。广东电白对一审判决查明的事实无异议。经审查，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：广东电白是否系违法解除劳动合同；一审法院认定双方劳动关系存续期间和未休年休假工资数额是否适当；莫志强主张劳动关系解除前两年的加班费是否具有事实和法律依据。关于广东电白是否系违法解除劳动合同。莫志强主张广东电白系违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。广东电白虽辩解因瀚林银座项目竣工验收，项目部解散，其与莫志强系自动解除劳动合同，但未提供项目部实际解散的相关证据，且广东电白与莫志强未签订书面劳动合同约定或提及工作内容，亦无证据证明双方口头或其他方式约定建立劳动关系的依据是因为瀚林银座项目的建设，故广东电白辩解其与莫志强系自动解除劳动合同没有事实和法律依据，系违法解除，广东电白应当向莫志强支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”广东电白应向莫志强支付违法解除劳动合同赔偿金54000元（4500元/月×6×2倍）。关于双方劳动关系存续期间。虽然莫志强主张其入职时间为2013年7月12日，但未提供相关的证据予以证明，且广东电白对此不予认可，广东电白于2013年11月15日开始为其发放工资，双方认可莫志强一直工作到2019年9月30日，故一审判决认定莫志强、广东电白自2013年10月15日至2019年9月30日期间存在事实劳动关系并无不当。关于未休年休假工资数额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”未休年休假工资适用仲裁时效规定，一审判决广东电白支付莫志强2018年1月至2019年9月30日期间的未休年休假工资3724元，亦无不当。关于劳动关系解除前两年的加班费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该法律明确规定了发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”，是举证的一般原则。关于加班工资的举证责任问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，莫志强提交的考勤表、员工考勤管理规定等系复印件，又无其他证据佐证上述证据的真实性，并未完成其对加班事实的举证责任，一审判决广东电白无需支付劳动关系解除前两年的加班费，于法有据。莫志强的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，莫志强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3272号民事判决第一项，即莫志强与广东电白建设集团有限公司自2013年10月15日至2019年9月30日期间存在事实劳动关系；二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3272号民事判决第三项，即驳回莫志强的其他诉讼请求；三、变更安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3272号民事判决第二项为广东电白建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付莫志强违法解除劳动合同赔偿金54000元、未休年休假工资3724元；四、驳回莫志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由莫志强负担4元，广东电白建设集团有限公司负担1元；二审案件受理费10元，由莫志强负担8元，广东电白建设集团有限公司负担2元。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 李小芹审判员 穆 莉二〇二〇年十二月二十一日法官助理高帅书记员朱静附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。