广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22688号上诉人（原审原告）：广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司，住所地广东省广州市天河区岑村圣堂大街工业区****2086。法定代表人：粱进烁，该公司总经理。委托诉讼代理人：何逸贤，男，该公司员工。委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨珂雯，女，1998年12月23日出生，苗族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：江阿源，四川原则律师事务所律师。上诉人广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司（以下简称新娱加公司）因与被上诉人杨珂雯合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新娱加公司的委托诉讼代理人何逸贤、关建尧，被上诉人杨珂雯及其委托诉讼代理人江阿源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新娱加公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判杨珂雯向新娱加公司支付违约金1000000元或发回重审；2.本案一审和二审诉讼费用由杨珂雯承担。事实与理由：（一）一审遗漏查明对本案违约金额度的认定具有重要影响的事实和收益数据，在杨珂雯掌握其违约后的原始收益数据的情况下，一审采纳杨珂雯“口头不予确认情况”主张违反举证规则，错误分配举证责任，导致作出错误判决，依法应予以纠正。（二）因杨珂雯恶意违约的行为造成新娱加公司的损失无论以何种方式计算均超过1000000元，一审不但未认定新娱加公司存在其他实际投入损失，而且未认定存在高额的预期利益等损失，更未充分考虑直播行业的特殊性及“前期高投入、后期释放效益”的行业特点，导致作出错误判决，应予以纠正。（三）一审在认定事实不清，适用法律错误的情况下，任意地将违约金1000000元调低至仅仅200000元，确定民事责任明显违背当事人在《主播演艺经纪协议》关于违约责任的约定，导致作出错误判决，应予以纠正。另补充，一审认为新娱加公司对杨珂雯所称的其在新娱加公司直播期间新娱加公司每月从直播中拿到的收益为每月7000元至8000元并未提供证据予以反驳，一审未考虑直播行业的特殊性，在杨珂雯签订经纪合同之后属于一名没有人气的新人主播，在前期对杨珂雯进行培养的关键期间，不能以新娱加公司作为经纪公司的前期培养阶段收益，作为认定违约金的标准。杨珂雯辩称，不同意新娱加公司的上诉请求，同意一审判决。（一）违约金的功能其实是补偿属性大于惩罚属性，一审在庭审中反复要求新娱加公司提供实际为杨珂雯进行培训扶持支出的相关凭证，但新娱加公司仅能拿出最初始的30000元签约金的凭证，并没有其他扶持推广实际支出的凭证。（二）经纪合同为双务合同，主播的义务是直播，而新娱加公司的义务应当是尽力培养、宣传以及给予资源扶持，并以自己的实际付出获取主播直播收益的30%。（三）杨珂雯在签约时是一名在校大二的学生，新娱加公司对杨珂雯的收入能力应当有一个正确的预判，基于平等合作地履行合同，而不是试图以加重杨珂雯责任和义务，并设置天价违约金的方式获取暴利。（四）新娱加公司在一审及二审上诉中强调的小葫芦平台的数据并不真实，该平台的数据并不具有参考性。新娱加公司向一审法院起诉请求：1．判令杨珂雯向新娱加公司支付违约金1000000元；2．本案诉讼费等费用由杨珂雯承担。一审法院查明：2017年12月28日，新娱加公司（甲方）与杨珂雯（乙方）签订经纪协议，约定甲方在全球范围内独家担任乙方互联网演艺事业的经纪公司，独家享有乙方在所有互联网演艺平台的互联网演艺事业的经纪权，合作期限为3年，自2017年12月21日起至2020年12月31日止。其中第三条第4款约定：甲方应勤勉的为乙方处理与乙方互联网演艺事业相关的活动。该条第5款约定，甲方应为乙方提供推广资源，提高乙方的人气及知名度。第四条第9款约定：乙方应在甲方安排的互联网演艺平台进行直播演艺，并保证：（1）每月在互联网演艺平台进行演艺直播的日平均时长不低于4小时；（2）每月在互联网演艺平台进行演艺直播的天数不低于25天；（3）乙方应遵守相关互联网演艺平台的规则、规定、制度；（4）未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网演艺平台进行演艺直播；（5）未经甲方书面同意，不得到非甲方运营的公会、家庭中进行演艺直播。（6）乙方应按照甲方安排的时间进行演艺直播。第五条第1款约定：本协议期间，乙方参加关于互联网演艺活动的所有表演之所有活动，甲方有权自行或转授权第三方进行现场直播、录音录像、复制、发行录制乙方表演录音录像制品，或通过信息网络向公众传播。该等权利为独占、永久、不可撤销的，未经甲方事先同意，乙方不得将其作为表演者依法享有的该等权益授权给任何第三方。第六条约定：乙方因履行本协议产生的互联网演艺活动收益，甲方获得总收益的30%，乙方获得总收益的70%。乙方在当月满足本协议第四条第9款（1）（2）的前提下，甲方保证乙方当月获得的分配收益不低于5000元。第七条第1款约定：乙方违反本协议第四条第9款（4）（5）之约定，或未经甲方同意擅自接受任何第三方安排的与乙方演艺事业相关的活动，乙方构成违约应按照乙方近六个月总收益的3倍向甲方支付违约金，同时甲方有权要求解除本协议。该条第2款约定，如乙方非因不可抗力等合理原因违反本协议第四条第9款（1）之约定，则当月总时长每少播一小时，应向甲方赔偿1000元违约金。该条第3款约定：如乙方非因不可抗力等合理原因违反本协议第四条第9款（2）之约定，则每少一天，应向甲方赔偿1000元违约金。第八条约定，自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向另一方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月乙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。同日，新娱加公司、杨珂雯与案外人醇酷工作室签订协议书，约定新娱加公司应向杨珂雯支付签约金30000元，该金额由新娱加公司先行支付给醇酷工作室，再由醇酷工作室支付给杨珂雯。新娱加公司于当日向醇酷工作室付款。后，新娱加公司安排杨珂雯在虎牙直播平台直播，房间号为14075085，昵称为娱加-雯雯。2018年12月至2019年1月5日期间，新娱加公司工作人员与杨珂雯通过微信沟通直播工作。有关微信聊天记录显示：杨珂雯于2019年1月5日表示：“明天不太想播，最近都不想直播……发生很多事，我也不知道你们还会给我弄推荐，一直以为推荐下不来。”新娱加公司工作人员“硕硕硕”回复：“那我明天先跟官方说下掉这周的推荐，等你调整好，我们也都有心态不好的时候，事情过去了还是能好起来的。”2018年8月25日，杨珂雯在新浪微博发布“想换个地方重新开始，你们觉得哪个平台好”等信息。2018年9月起，杨珂雯未经新娱加公司同意，与熊猫直播平台签署有关协议，成为熊猫直播平台签约主播，在熊猫平台直播并在其微博中进行宣传。2018年11月8日，新娱加公司向杨珂雯出具《法律函》，要求其停止违约行为，在三日内恢复虎牙直播平台直播，并要求向其公司作出书面保证。2018年12月，杨珂雯未经新娱加公司同意在斗鱼直播平台进行互联网直播至2019年5月。2019年5月23日，杨珂雯在其微博发文表示：“……权衡二三便做了这个决定：今年不会直播……”。庭审中，杨珂雯称其在新娱加公司直播期间新娱加公司每月从其直播中拿到的收益为7000元至8000元。对此，新娱加公司未提出异议，亦未提供证据予以反驳。庭审中，新娱加公司提供了“小葫芦主播大数据平台”统计数据拟证明杨珂雯在斗鱼平台的月商业估值已超过1290000元，在斗鱼平台的月均收入超过280000元，在此情况下如果杨珂雯正常履约或正常转会，其公司可获得的预期收益高达数百万元。对此，杨珂雯不确认上述证据的真实性，并表示该数据不具有科学性和公允性，其在斗鱼平台的知名度是通过自行购买宣传推广的方式所获得的。对此，新娱加公司未提供其他证据予以反驳，亦未提供证据证明其公司曾为杨珂雯投入的成本。一审法院认为，杨珂雯与新娱加公司于2017年签订经纪协议，约定新娱加公司在全球范围内独家担任杨珂雯互联网演艺事业的经纪公司，独家享有杨珂雯在所有互联网演艺平台的互联网演艺事业的经纪权，合作期限为3年，自2017年12月21日起至2020年12月31日止。杨珂雯于2018年9月至2019年5月期间多次未经新娱加公司同意在其他直播平台进行直播演艺活动，构成违约，理应承担相应的违约责任。但新娱加公司并未提供证据证明其公司对杨珂雯进行了何种支持有效提升杨珂雯的知名度，杨珂雯也不是新娱加公司投入巨额资金支持的、核心或者不可替代的主播，杨珂雯如果离开新娱加公司可以聘请其他主播，新娱加公司未提供证据证明其公司对杨珂雯的实际投入损失，亦并未提供证据证明杨珂雯离开对其公司造成观众的流失程度，同时亦未对杨珂雯的所述其公司在其直播期间可得收益为每月7000元至8000元提出反驳或反证。据此，新娱加公司要求赔偿违约金1000000元明显过高。综合本案实际情况，一审法院酌情调整违约金为200000元。对于新娱加公司主张超过上述范围的违约金部分主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院于2020年9月17日作出判决：一、杨珂雯于判决发生法律效力之日起十日内，向新娱加公司支付违约金200000元；二、驳回新娱加公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由新娱加公司负担11040元，杨珂雯负担2760元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。新娱加公司向本院申请开具律师调查令，以便北京大成（广州）律师事务所律师关建尧前往武汉斗鱼网络科技有限公司调取斗鱼平台账号/房间号/id为6192525自2018年12月1日至2020年2月29日期间在武汉斗鱼网络科技有限公司旗下“斗鱼平台”每月的收入和提现金额数据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：一审判决的违约金数额是否恰当？本院对此评析如下：认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。但同时应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。具体到本案，第一，新娱加公司除向杨珂雯支付签约金30000元外，仅是概括陈述其经纪服务的内容，并未提供证据证明其公司对杨珂雯进行了何种支持以有效提升杨珂雯的人气及知名度，以及对于该支持具体的投入支出数额和费用金额。第二，协议虽约定新娱加公司享有独家经纪权，但杨珂雯并不是新娱加公司投入巨额资金支持的、核心或者不可替代的主播，杨珂雯如果离开，新娱加公司可以聘请其他主播。第三，新娱加公司未提供证据证明其公司对杨珂雯的实际投入损失，其所估算的前期投入成本损失，并无确切证据证实，而且也并非针对杨珂雯一人所投入。第四，直播行业为推陈出新和新旧更替频繁的新兴行业，直播收入波动较大，风险亦高。新娱加公司一、二审中未否认杨珂雯所述新娱加公司在其直播期间可得收益为每月7000元至8000元。从新娱加公司已获得分成收益来看，其在剩余期限内能够获得的分成也远不足1000000元。新娱加公司以“前期高投入、后期释放效益”为理由来估算其高额预期利益损失，并无充分依据。第五，新娱加公司提供“小葫芦主播大数据平台”统计数据，拟证明杨珂雯在斗鱼平台的商业估值及月均收入，但该平台数据的真实性、公允性难以确定，不宜作为认定本案违约金数额的依据。综上，一审法院综合考虑杨珂雯过错程度、新娱加公司付出的经纪服务、合同履行期限、新娱加公司必要的成本支出以及其合理的预期利润收入，酌情判令杨珂雯应向新娱加公司支付200000元违约金，并无明显不当。对新娱加公司的上诉请求，本院不予支持。至于新娱加公司提交的其他案件的判决与本案事实并非完全一致，当事人举证程度也不一致，不具有可参考性，难以作为认定本案事实的参考。对新娱加公司二审提交律师调查令申请，其申请调查收集的证据，属于其举证责任范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款、第九十五条的规定，对其律师调查令申请，本院不予准许。综上所述，新娱加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11040元，由广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十二月十六日书记员 郭炜丹黄树钿