陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终2101号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司志丹支行。住所地：志丹县朝阳街017号。统一社会信用代码:91610625719756095C。负责人：周明，该行行长。委托诉讼代理人：徐春宁，女，1984年9月25日出生，汉族，陕西省延安人，现住延安市宝塔区师范路441号。公民身份号码：610431198409250643。被上诉人（原审第三人）：延安市宝塔区延百物业服务有限公司。住所地：延安市宝塔区大桥街延百商厦5A。统一社会信用代码:916106027625970851。法定代表人：胡建军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：景美娟，女，1990年8月6日出生，汉族，住志丹县外贸大楼，公民身份号码:6106025199004010025。委托诉讼代理人：徐学伟，男，1991年11月28日出生，汉族，住志丹县聚宝苑小区，公民身份号码:610625199111280012。被上诉人景美娟丈夫。上诉人中国工商银行股份有限公司志丹支行（以下简称“工行志丹支行”）因与被上诉人景美娟、延安市宝塔区延百物业服务有限公司（以下简称“延百物业”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2020）陕0625民初字1084号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人工行志丹支行的委托诉讼代理人徐春宁与被上诉人景美娟的委托诉讼代理人徐学伟，被上诉人延百物业的法定代表人胡建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  上诉人工行志丹支行的上诉请求：1、请求撤销（2020）陕0625民初字1084号民事判决书，改判由被上诉人延百物业承担经济赔偿金和工资差额；2、被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人景美娟向上诉人主张经济赔偿金的请求未超过诉讼时效的依据错误。2011年2月，被上诉人景美娟进入上诉人志丹工行工作，2013年9月份，工行延安分行根据省行工银陕办发[2013]492号《关于彻底清查清理表外用工的通知》文件精神，要求各支行清理表外用工，当时的支行行长已经向被上诉人景美娟和其父亲进行了通知。后因为其父亲（志丹支行现任员工）多次向支行负责人请求让其女儿上班，但是支行负责人表示自己已经签订了清理承诺书，志丹工行已经无法再雇用被上诉人景美娟。也就是说从2013年9月起，上诉人与被上诉人景美娟的劳动关系解除的事实已经存在。后来是其父亲通过关系了解到延安分行拟通过劳务派遣的方式使用一批员工，才有了景美娟和延百物业签订合同后被派遣至志丹工行的事实。因此，被上诉人景美娟主张经济赔偿金的诉求应该在2013年9月之后的一年内提出，但其并未提出，同时被上诉人并未并提供证据证明自己与延百物业签订合同时是志丹工行的指示和非本人自愿，作为一个完全民事行为能力人，景美娟明显清楚自己和延百物业签订合同的主体和内容。事实上，从2013年11月起被上诉人景美娟开始受被上诉人延百物业管理，并且由被上诉人支付其相应劳动报酬和为其缴纳相关费用，二者之间已经形成了合法的劳动关系。根据劳动法规定，一个劳动者不可能就一份工作与两个公司存在劳动关系，因此一审法院认定上诉人和被上诉人景美娟2013年11月至2019年12月31日的劳动关系仍然存在、判定诉讼时效仍然存在属于事实认定错误。二、一审判决认定被上诉人延百物业为上诉人设立的劳务派遣单位而认定逆向派遣属于事实认定和法律适用错误。被上诉人延安市宝塔区延百物业服务有限公司2004年8月17日经过工商主管部门批准登记设立，持股人郭建平（60%）、雷润伟（20%）、胡建军（20%）。实际上，上诉人工行与被上诉人延百物业既不属于母子公司关系，也不属于集团公司与下属公司的关系，更没有任何的关联关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第67条的规定:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，很明显，上诉人的行为不属于自行设立劳务派遣单位的情形。实际上，上诉人和被上诉人延安物业就是事实上的劳务派遣关系，即使延百物业没有劳务派遣资质，也是延百物业违反劳动合同法第57条的规定，因此一审法院认定延百物业不是劳务派遣单位的事实错误，从而认定上诉人为逆向派遣为法律适用错误。三、一审判决认定经济赔偿金的责任主体为上诉人属于事实认定和法律适用错误1、 被上诉人景美娟与延百物业服务有限公司是在双方自愿的基础上签订的劳动合同，合同中约定了劳动合同法第八条规定的事项，且为劳动者缴纳各项费用。根据劳务派遣暂行规定第8条：劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务： （一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容； （二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训； （三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇； （四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续； （五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件； （六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明； （七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷； （八）法律、法规和规章规定的其他事项。由此可以看出，延百物业就是实际的劳务派遣单位，也在履行着劳动合同法及相关规定对劳务派遣单位所设定的义务，就应该按照法律承担经济赔偿金。2、上诉人和被上诉人延百物业与2013年10月底签订了2013年的物业服务合同补充合同《物业服务补充协议》、2018年1月1日签订了2018年度的物业服务合同的补充合同《劳务派遣补充协议》，合同中明确约定补充协议的法律效力与主合同一致，也就是表示物业合同补充协议和劳务派遣协议的有效期为一年。2018年物业合同自然终止后，双方又签订了2019年度的物业服务合同，这份合同的有效期也是一年，合同里面的内容明确也约定了劳务派遣的事项，在双方未对经济赔偿金做出约定的情况下，就应该依据双方签订的2019年度的物业服务合同中的第6条依法要求劳务派遣单位承担劳务派遣暂行规定第十七条规定的依法向被派遣劳动者支付经济赔偿的责任。另外，上诉人2019年是依据双方的合同约定将劳务派遣人员退回至被上诉人延百物业，上诉人并没有违反劳动法的情形，被上诉人作为劳务派遣的用人单位，应该知道其与上诉人延安工行2019年度的合同期限有自然终止的约定，并且根据延百物业和劳动者签订合同的第九条“本合同期满后，甲乙双方同意续延合同的，应在合同期满前30日互相通知对方。若未通知，即为双方不再续签合同，双方就合同期限协商不一致时，补签或续订的合同期限应从签字之日起不得少于个月”可以看出，延百物业作为用人单位应该提前一个月对劳动者下一年度的合同续签或解除做出提前通知和安排，在延安工行2019年12月初并未向延百物业表示续签合同的情况下，一审法院并不能以上诉人合法履行物业服务合同将人员退回延百物业而将违法解除劳动者的责任认定为上诉人，进而要求上诉人承担经济赔偿金的责任。四、一审判决认定经济赔偿金的计算标准错误。劳动法及劳动合同法明确规定经济赔偿金或者赔偿金的计算标准为解除劳动合同前12个月的平均工资，也就是说是劳动者解除合同签订实际发放的月平均工资，在本案中也就是每月1400元，因此一审判决按照1700元*9个月*2=30600元错误，应为1400*6.5个月*2=18200元。 综上，上诉人认为，支付被上诉人景美娟的工资差额，经济赔偿金应由实际的劳务派遣单位也就是用人单位延百物业来承担，并由被上诉人承担诉讼费用，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人延百物业辩称，一审法院判决正确，请求维持。被上诉人景美娟辩称，一审法院依法对本案进行了审理，一审法院根据上诉人和被上诉人给法庭提交的证据，根据双方对事实的陈述和认可，依据事实和法律作出了公正的判决。依法应当维持原判。上诉人中国工商银行股份有限公司志丹支行向一审法院起诉请求：1、请求撤销原裁决一、三、四、五项内容；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告景美娟于2011年2月15日开始在原告中国工商银行股份有限公司志丹支行工作，从事大堂引导员工作，双方建立了事实劳动关系。工作期间原告未与被告签订书面劳动合同，未依法给被告缴纳社会保险。2013年10月31日，原告在未与被告解除劳动合同关系未进行补偿的情况下，单方将被告移交至第三人并由第三人将被告派遣至原告处继续工作，工作岗位、工作地点均未发生任何变化。被告在原告处工作的时间为2011年2月15日至2019年12月31日。被告在原告处工作期间月工资为1400元。2013年1月1日、2017年12月26日，原告的上级行与第三人签订了物业服务合同，合同期限均为一年。2013年10月23日，双方签订了物业服务补充协议。2018年1月1日，双方签订了劳务派遣协议。协议明确约定，经济补偿金由原告的上级行向第三人支付。2019年10月24日，原告的上级行与第三人签订物业服务合同，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2013年10月31日、2019年1月1日，被告与第三人签订了劳动合同，合同期限分别为一年。2013年11月1日至2019年12月31日期间工资由第三人发放，并缴纳了社会保险，工作地点仍为志丹县支行。2019年12月27日，原告向第三人发出告知函称原告不再设置环境维护岗（大堂引导员），从2020年1月1日起将被告退回至第三人处，2019年12月28日，第三人向被告发出解除劳动合同通知书。后被告于2020年5月向志丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告志丹县支行对仲裁裁决结果不服，于2020年8月25日向志丹县人民法院起诉请求撤销原裁决一、三、四、五项内容。另查明：第三人延安市宝塔区延百物业服务有限公司未取得劳务派遣许可证。再查明：根据陕西省人力资源社会保障厅2017年5月1日起公布的最低社会保障工资标准为：志丹县属于二类区，最低工资标准为1580元。2019年5月1日起公布的最低社会保障工资标准为：志丹县属于二类区，最低工资标准为1700元。 再查明：被告已经到失业保险经办机构正常办理了失业登记和失业保险金申领手续。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，原告2011年2月15日入职到原告处从事大堂引导工作，由原告安排工作并支付工资，双方形成了事实劳动关系。原告在未与被告解除劳动关系的情形下，单方面违法要求被告与第三人签订劳动合同，且被告仍在原工作场所、工作地点、工作岗位工作，只是劳动合同主体由原告变更为第三人，并自2013年起由第三人发放工资及代缴各项社会保险。原告在未解除或终止与被告的事实劳动关系的情况下，又通过第三人让被告与第三人签订劳动合同，重新使用被派遣的劳动者，原告的上述行为属于借用劳动力派遣名义，逃避法律责任，并将责任转嫁给第三人派遣单位。原告的这种逃避法律责任的派遣属于“逆向派遣”，其实就是假派遣。在逆向派遣中，第三人虽与被告签订了劳动合同，但其仅为被告发放工资及代缴部分社会保险。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务应当具备下列条件:（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。由此可见，第三人并不具备劳务派遣资质，其与被告并未建立起实质性的劳务派遣关系，故其与被告之间的劳务派遣无效，劳动关系仍在原用人单位原告与被告劳动者之间。故原告仍应当承担劳动法中的用工主体所应当承担的法律责任。由于原告于2019年12月27日向第三人发出告知函， 2019年12月28日，第三人向被告发出解除劳动合同通知书， 2020年1月1日起被告正式被辞，因此仲裁裁决原、被告双方解除劳动关系正确，本院依法予以支持，故对原告主张撤销仲裁裁决第一项，本院依法不予支持。关于差额工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。本案中，因原告向被告发放的月工资1400月低于当地最低工资标准，故应当依法支付其差额部分。因被告主张的差额工资为2019年的差额工资，即（1580-1400）元×4个月+（1700-1400）元×8个月=3120元，原裁决原告支付被告差额工资3120元并无不当，故原告主张撤销原裁决第三项，本院依法不予支持。关于未签订书面合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。劳动报酬是劳动者因提供劳动而从用人单位应得的收入，而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定未签订书面劳动合同用人单位应支付的二倍工资，是对用人单位用工后不与劳动者订立书面劳动合同采用的惩罚性措施，其性质不属于劳动报酬，故未签订书面劳动合同的二倍工资处罚，不适用拖欠劳动报酬仲裁时效期间的规定，仍适用自用工满一个月的次日起计算一年的仲裁时效。被告2011年2月进入原告单位工作，直至2020年6月才申请劳动仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资，被告的该主张超过了法律规定的仲裁时效，仲裁裁决原告支付被告二倍工资18700元不当，本院对该项裁决不予支持。故对原告主张撤销原裁决第四项，本院依法予以支持。关于二倍经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。第六十五条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除合同。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告以不再设置环境维护岗（大堂引导员）为由，单方面作出辞退被告的决定，不符合劳动合同法关于用工单位退回被派遣劳动者的情形。故原告违反法律规定解除劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。仲裁裁决用工主体原告承担责任并无不当。关于经济赔偿金数额，根据被告在原告处的工作年限，经济赔偿金应当按照9个月标准计算。另被告在原告处的最低工资标准低于陕西省政府人民政府公布的志丹县当年最低工资标准，故应当按照最低工资标准计算二倍经济赔偿金。即原告应当向被告支付二倍经济赔偿金为1700元×9个月×2=30600元，仲裁裁决赔偿金数额正确，依法有据，本院依法对该项仲裁裁决结果予以支持。故对原告主张撤销原裁决第五项，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第四十七条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十五条、第六十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，判决如下：一、原告中国工商银行股份有限公司志丹支行与被告景美娟解除劳动关系；二、原告中国工商银行股份有限公司志丹支行于本判决生效之日起十日内一次性支付被告景美娟差额工资3120元；三、原告中国工商银行股份有限公司志丹支行于本判决生效之日起十日内一次性支付被告景美娟经济赔偿金30600元；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司志丹支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国工商银行股份有限公司志丹支行负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，景美娟于2011年2月15日入职到中国工商银行志丹支行工作，受其管理并支付工资，双方形成事实劳动关系。中国工商银行志丹支行于2013年起再未与景美娟解除事实劳动关系情况下，通过本案第三人延百物业（未取得劳务派遣许可证）与景美娟签订劳动合同，然后重新使用景美娟在工行志丹支行工作，虽然延百物业为景美娟发放工资及缴纳各项社会保险，但景美娟工作地点、工作场所及工作岗位仍在工行志丹支行，故工行志丹支行这一行为系以劳务派遣形式，逃避法律责任，转嫁风险给延百物业，故景美娟与工行志丹支行存在事实劳动关系，其应当承担用工主体所应承担的法律责任。关于上诉人工行志丹支行主张被上诉人景美娟向上诉人主张经济赔偿金的请求超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中工行志丹支行一审到庭参加诉讼未提出诉讼时效抗辩，其二审亦非基于新的证据提出诉讼时效抗辩，故本院对该主张不予支持。关于经济赔偿金的计算标准问题。上诉人工行志丹支行主张经济赔偿金应按照景美娟月工资1400元计算，但该工资低于陕西省政府人民政府公布的志丹县当年最低工资标准，应按照低工资标准计算。故本院对该主张不予支持。综上所述，上诉人工行志丹支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国工商银行股份有限公司志丹支行负担。      本判决为终审判决。审  判  长   周 海 龙审  判  员   李 欣 南审  判  员   樊    宁 二〇二〇年十二月二十四日 法 官 助 理   郝 帅 帅书   记  员  刘    静 1