宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1008号 上诉人（原审原告）：马某，宁夏泾源县人，现住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏致和律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：彭阳县教育体育局。 负责人：韩某。 委托诉讼代理人：陈某1，男。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：陈某2，宁夏茹河律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州友浩建筑工程有限公司。 法定代表人：吴某。 上诉人马某因与被上诉人彭阳县教育体育局、贵州友浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人刘某、被上诉人彭阳县教育体育局的委托诉讼代理人陈某1、陈某2到庭参加诉讼，被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由:一审认定事实错误，适用法律错误。1、本案确定的法律关系为建设工程合同纠纷。案涉工程系彭阳县2017年白阳镇腰岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目八标段-新集乡上马洼村幼儿园。发包人为彭阳县教育体育局，承建人为贵州友浩建筑工程有限公司。在工程施工过程当中被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司将八标段工程承包给上诉人，上诉人是实际施工人。庭审过程当中，案涉当事人均认可上述法律关系和上诉人为实际施工人完成案涉工程的事实。2、一审认定贵州友浩建筑工程有限公司与彭阳县教育体育局签订的《建设工程施工合同》合法有效，“马某系在贵州友浩建筑工程有限公司中标与彭阳县教育体育局签订合同后，以贵州友浩建筑工程有限公司名义对涉案工程进行施工(P12页倒数第6行)”。却又认定上诉人与被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司之间是挂靠关系并以此否定上诉人的权利，与其在(2020)宁0422民初778号民事判决书当中的P16页的区分转包和挂靠的分析完全相左，同案不同判，显然错误。上诉人与被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司之间的是转包关系而不是挂靠关系。因此，依据相关规定突破合同相对性并依据合同形成的工程结算合法有据。3、案涉工程的结算价款。作为本案争议的核心，案涉工程的结算价款是确定被上诉人应付工程款及未付工程款的唯一依据。上诉人作为实际施工人，在被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司的授权下，以该公司的名义行使与该工程有关的权利。事实依据:2017年8月10日贵州友浩建筑工程有限公司与彭阳县教育体育局签订的《建设工程施工合同》专用条款第14.4最终结清条款，执行通用条款14.2，通用条款竣工结算申请:除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单。案涉工程于2019年9月5日交付使用(见接收单)。法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件法律适用问题的解释(一)》第十四条第三款:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程于2019年9月5日交接，应当以2019年9月5日为实际竣工之日。一审判决在第9页认定工程已竣工。在该竣工之日起，承包人28天后可以向发包人提交竣工结算申请单。2020年3月21日，实际施工人以承包人贵州友浩建筑工程有限公司的名义，向发包人彭阳县教育体育局以邮政特快专递的方式寄送了案涉工程结算单，该结算单被彭阳县教育体育局签收。彭阳县教育体育局签收后，没有提出异议。第二十条:当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定时间内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。依据双方签订的建设工程施工合同约定，应当依据承包人寄送发包人签收的工程结算单，即上诉人当庭出示的结算书确定的工程造价为3819714.05元作为案涉工程的造价，另，彭阳县教育体育局没有对案涉工程的工期、工程质量提出异议。4、关于付款的情况及上诉人各项诉求的问题。案涉工程实际施工人即上诉人收到工程款783260元、贵州友浩建筑工程有限公司支付农民工工资403420元、代为支付供货商货款404565.84元，自行扣除管理费和税金171055.45元的事实。关于管理费，一审认定上诉人与被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司之间的《双方承诺和声明书》无效，认定被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司“未实际参与工程管理和施工(P13页倒数第5行)”。既然如此认定，则对于合同除法定予以支持的工程款外，对于因无效合同而产生的管理费，就是非法利益，就不应当予以支持。不能以合法判决的形式，支持判决认定的非法利益。依法纳税，是任何经营主体的义务。但是，被上诉人同样没有证据证明上诉人应当向其缴纳税金的事实。确定税收缴纳主体、税种、税率的是国家税务总局。上诉人和被上诉人均无权自行约定税种、税率，更不能将工程款以税款的形式缴纳给任何非税收主体。被上诉人收取税款的判决，是对行政法律关系的侵害。一审判决超越民事审判的职权。而且一审判决还主动为被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司的利益着想，既认定《双方承诺和声明书》无效，又如何推定出上诉人与被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司约定的税费、管理费和各类费用。(1)被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司收取上诉人预付的材料款1000元，应当退还。(2)、结算工程款为3819714.05元，贵州友浩建筑工程有限公司支付后，尚欠2057412.76元未付，应当支付利息自2019年9月5日至2020年5月5日期间的利息82296.5元，并支付利息至全部款项付清之日。(3)被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司收取上诉人垫付农民工工资保证金122000元。农民工工资保证金，依规应当由发包方、承包方及彭阳县教育体育局和贵州友浩建筑工程有限公司各承担一半缴纳给相关部门，不应当由上诉人垫付;以上应当返还并支付利息。5、关于利息。上诉人主张利息合法有据。计算方法，在2019年8月19日前，按照人民银行同期贷款利率年息6％计息，2019年8月20日后，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至支付利息至全部款项付清之日。 彭阳县教育体育局辩称，一、原判认定上诉人挂靠的事实和法律关系正确。1、彭阳县新集乡上马洼村幼儿园工程确系我单位通过招投标程序发包给贵州友浩建筑工程有限公司施工，上诉人马某为实际施工人，这一事实是成立的，但马某为实际施工人并不能证明案涉工程就是转包关系。我单位和贵州友浩建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同不存在违反法律规定的情形，因而合同合法有效。马某在我单位和贵州友浩建筑工程有限公司签订合同后实际施工，因马某不具备施工资质，其借用贵州友浩建筑工程有限公司的名义交纳招标代理费、农民工工资保证金，又以贵州友浩建筑工程有限公司的名义施工、出具结算书，上述行为均以贵州友浩建筑工程有限公司的名义进行，其特征符合挂靠施工的情形。上诉人马某在其上诉状中也承认其以该公司名义行使有关权利，包括以该公司名义邮寄案涉工程结算单。因此，本案没有证据证明案涉工程是贵州友浩建筑工程有限公司转包给马某的，也没有证据证明马某以个人名义独立施工、独立结算，相反马某和贵州友浩建筑工程有限公司签订的《双方承诺和声明书》，充分证明马某和贵州友浩建筑工程有限公司是挂靠关系，不存在将工程转包或分包给马某的事实，原判认定马某与贵州友浩建筑工程有限公司之间系挂靠关系的结论正确。该院(2020)宁0422民初778号民事判决认定的事实是，马某实际施工前介入了投标活动，这是和本案事实的不同之处，但该介入投标活动的行为影响我单位和承包人之间合同的效力，但并不影响对挂靠和转包关系的认定，而且该案只区分了合同的效力问题，对承包人和马某之间的关系仍然认定属于挂靠关系，上诉人马某认为同案不同判的说法错误。2、主张案涉工程价款的权利属于承包人，实际施工人无权主张。上诉人马某引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，认为实际施工人马某以贵州友浩建筑工程有限公司的名义，向我单位寄送了工程结算单，认为案涉工程应以结算单价款为准的说法没有事实依据和法律依据。首先，该主张没有事实依据。贵州友浩建筑工程有限公司和马某签署的《双方承诺和声明书》约定的4项内容，授权马某在工程备案资料、监理资料上署名签章，但并未授权马某享有和答辩人进行结算的权利，马某上诉称该公司授权以该公司名义行使与该工程有关的权利的说法没有事实依据，庭审中贵州友浩建筑工程有限公司也不认可该结算书，充分证实马某的主张没有事实依据。其次，该主张没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定是“承包人”的权利，并不是实际施工人的权利，上诉人马某一边引用承包人权利的法律规定，一边认为是自己作为实际施工人的权利，其观点和法律规定自相矛盾。二、原判结论正确，处理适当。挂靠协议无效，但不影响双方的结算。虽然马某和贵州友浩建筑工程有限公司签订的《双方承诺和声明书》无效，但并不影响管理费的收取，收取管理费符合双方的约定，该公司没有义务免费为马某提供服务。负担税金是国家法律的规定，该公司除收取管理费外并没有从中渔利，该公司没有义务向马某给付全部工程款后再无偿地为马某负担税金，扣除税金的行为合理合法，税金的负担并不影响纳税主体的确定，上诉人关于侵犯行政法律规范的说法错误。其次，在没有充分证据证明案涉工程系转包的情况下，上诉人马某仍然以转包关系为由主张要求给付下余工程款及利息的请求不能成立。原判在认定贵州友浩建筑工程有限公司收取管理费、扣除税金、农民工工资保证金的同时，判令贵州友浩建筑工程有限公司向马某支付己拨付的下余工程款是正确的，同时判令驳回马某在挂靠情况下要求答辩人承担责任的结论也是正确的。 贵州友浩建筑工程有限公司未出庭但提交书面答辩意见：1、马某所主张的一审认定事实错误，适用法律错误，与法律规定不符，其主张不应得到支持。马某以贵州友浩建筑工程有限公司的名义承揽涉案工程进行施工违反法律法规的强制性规定，任何合同约定不能凌驾于法律之上，马某与我公司系挂靠关系毋庸置疑，所以不应支持，请维持原判。2、本案争议核心工程结算价款，我公司未收到彭阳县教育体育局对工程质量提出任何异议，请彭阳县教育体育局按工程实际完成量尽快进行审计并按合同约定支付工程款，以便于我公司与马某对工程进行结算。3、关于付款：一审判决我公司应付马某42072．89元事实不清，请予以撤销，请马某返还贵州友浩建筑工程有限公司多支付41225．84元税收管理费。我公司收到彭阳县教育体育局分两次拨发的工程进度款共1836000．00元，其中有404000．00元由彭阳县教育体育局直接拨付到农民工工资专用账，我公司向马某实际支付的工程进度款为1877225．84元，不仅未拖欠马某工程款反而向其多支付41225．84元。我公司基本户收到的工程进度款为1432000．00元，我公司共支付该材料款及相关款项414565．84元，支付给马某个人账户783260．00元；按我公司与马某签订的承诺书约定彭阳县教育体育局每次支付给我公司的幼儿园项目工程进度款，由我公司扣除15％的总费用(含税费、管理费)，剩余的工程进度款(含后期材料款等费用)由我公司支付给马某。我公司支付上述款后仅剩余税收和管理费234174．16元，而根据我公司与马某签订的承诺书约定我公司应当获得275400．00元(1836000X15％=275400元)的费用。所以我公司不仅未欠马某的工程进度款，反而多支付马某41225．84元。一审判决中(P15页)农民工工资无需缴纳税金，我公司未收到相关税收优惠政策通知，我公司已经按开具发票缴纳相关税款(附缴税凭证)，而我公司除缴纳增值税外还缴纳增值税中的教育附加、地方教育附加、城建税、企业所得税等其他税收；并且供货商在收到材料款后未向我公司开具发票，故我公司要求马某返还多支付41225．84元税收管理费，请审判庭予以支持。4、马某要求我公司偿还材料款1000．00元，系我公司人员出差费，一审认定清楚，请维持原判。5、马某缴纳的农民工工资保证金122000．00元一直由彭阳县人力资源和社会保障局负责管理，因涉案工程未实际组织验收，彭阳县人力资源和社会保障局于2020年10月22日退还至答辩人账户，待本工程相关事宜完成后退还，我公司扣除马某所欠我公司相关费用后退还马某，按照一审判决我公司不支付利息，请维持原判。综上所述，马某的行为违反《中华人民共和国合同法》“第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定。 马某向一审法院起诉请求：1.判令被告贵州友浩建筑工程有限公司支付原告工程款2091914.21元（3819714.05元的合同价-1727799.84元的收到款=2091914.21元）及利息83677元（暂计算2019年9月5日至2020年5月5日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率6%×2091914.21元/12×8个月=83677元），并支付利息至款项付清之日；2.判令二被告退还原告缴纳的农民工工资保证金122000元及相应利息；3.判令被告彭阳县教育体育局在欠付工程款范围内对上述第1、2项承担连带付款责任；4.判令被告贵州友浩建筑工程有限公司偿还原告工程借款1000元；5.本案诉讼费由二被告负担。 一审认定事实：2017年8月2日，友浩公司就彭阳县2017年白阳镇崾岘村、草庙乡和谐村等12所幼儿园建设项目（八标段）被彭阳教体局确定为中标人。2017年8月10日，彭阳教体局与友浩公司签订《建设工程施工合同》，约定由友浩公司以包工包料的方式对案涉工程进行施工，工程承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的全部内容，签约合同价为3060114.61元，计划开工日期为2017年8月10日，计划竣工日期为2017年12月10日，工期总日历天数120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，工程质量标准为合格，工程量计算规则为按照合同约定的工程量计算，图纸及变更等进行计量。还约定友浩公司必须具有能力垫付工程建设资金，在项目资金到位后友浩公司待基础完成后向监理公司和彭阳教体局提供完成工程量及工程款支付申请，彭阳教体局接到友浩公司申请并审核后按合同价40%的形象进度款支付；工程主体完成按合同价80%的形象进度款支付；工程已竣工未决算、未验收按合同价的75%支付；已竣工已决算未验收按审计结算价的85%支付；已竣工已决算已行政验收合格结算按审计结算价的95%支付；其余5%的质保金质保期满后付清。合同还对其他权利义务进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，2017年9月29日，马某向友浩公司转账122000元，同日友浩公司将122000元作为案涉工程农民工工资保证金缴纳给彭阳人社局。友浩公司向马某提供公司项目部资料专用章、账户，由马某以友浩公司的名义对案涉工程进行施工，友浩公司未实际参与工程项目管理、施工。后友浩公司以案涉工程具备开工条件申请于2017年10月23日开工，银川高新区远成建设工程监理有限公司与彭阳教体局于同年11月6日审核、审批同意友浩公司的开工申请，后工程停工又于2019年4月3日复工。2019年8月14日，友浩公司与马某签订《双方承诺和声明书》，确定案涉工程由马某进行施工，并约定如下事项：1.友浩公司同意、认可该工程的第一次工程进度款（70万元）和第二次工程进度款（113.6万元）的拨付事宜，具体用于第一次工程进度款(70万元)的和第二次工程进度款(113.6万元)的《工程款支付报审表》《工程形象进度表》《完成进度表》《银行支付审批表》四份文件表格的盖章和署名，署名签字由友浩公司授权给马某代签，除此四份文件外，严禁用于其它各类文件和合同。若建设单位后续再拨款，由马某将后续的《工程款支付报审表》《工程形象进度表》《完成进度表》《银行支付审批表》四份文件寄往友浩公司盖章、签字，之前资料马某寄一份给友浩公司。若有必要在其它文件和购销合同盖“贵州友浩建筑工程有限公司”的印章，需要友浩公司同意，所有工程备案资料以外的资料、购销合同等均寄往友浩公司登记、备案。2.友浩公司同意、认可由马某使用和保管的该工程的“贵州友浩建筑工程有限公司资料专用章”印章一枚，用于该工程的各类施工工程备案资料、监理资料的办理和印鉴，资料上相应的人署名签字由友浩公司授权给马某代签。3.马某承诺，因该工程产生的债权债务纠纷、农民工工资纠纷、质量保修、购销合同纠纷、工伤赔偿纠纷由马某承担和付费，与友浩公司没有任何关系，友浩公司不承担任何责任。4.友浩公司承诺，自本协议签订后，彭阳教体局每次支付给友浩公司的工程进度款，由友浩公司扣除每次工程进度款15%的总费用(注：该总费用是税金、管理费和各类费用的总和)后，将余款最迟于彭阳教体局支付给友浩公司的工程进度款到账日后的3个工作日(在公司账户正常情况下，节假日、周末除外)内一次性支付给马某。友浩公司每次支付给马某的工程进度款不得拖延，若每逾期一天，按彭阳教体局支付给友浩公司的每次工程进度款(扣除该15%的总费用)的余款同期银行贷款利息的4倍做为友浩公司支付给马某的逾期违约金(在公司账户正常情况下，若公司账户不正常，在公司账户恢复正常后的3个工作日计算利息并付款)。另外，每次扣除该15%的总费用后，马某再不给友浩公司提供任何的材料进项发票，友浩公司不再扣除或扣留马某的任何费用(但转账手续费除外)。5.友浩公司承诺，彭阳人社局退还给友浩公司该项目的农民工工资保证金，由友浩公司最迟于彭阳人社局退还给友浩公司到账日的3个工作日(节假日、周末除外)内一次性退还给马某。6.如分部验收、竣工验收或行政检查需要友浩公司人员出场，产生的费用由马某负担，出场费为：建造师1000元/次、法人代表2000元/次、其它人员500元/次，车费及其它费用据实结算。7.农民工工资专用账户的激活和转账若3天内不能完成，友浩公司去彭阳县发生的所有费用及出车费由马某承担，友浩公司不承担逾期支付该农民工工资的利息。 彭阳教体局先后向友浩公司支付案涉工程款1836000元（700000元＋1136000元），友浩公司于2019年9月2日向彭阳教体局开具工程款为1136000元税率为9%的增值税普通发票。友浩公司支付马某案涉工程款783260元、代马某支付农民工工资403420元（2018年7月24日支付153660元、2019年9月23日～25日支付249760元）、代马某支付供货商材料款404565.84元（2018年6月29日支付固原鑫铭钢铁销售有限公司266917元、2018年7月1日支付德州市陵城区宽杰木业有限公司110024元、2018年7月2日支付彭阳县科胜商砼有限责任公司27624.84元），综上，友浩公司共支付马某案涉工程款1591245.84元（783260元+403420元+404565.84元）。友浩公司应扣减税金、管理费和各类费用202681.27元，除已扣减的171055.45元，再扣减29625.82元后，在工程款1836000元范围内尚欠马某工程款42072.89元（1836000元-783260元-403420元-404565.84元-202681.27元）未支付。 另，2019年8月6日，马某向友浩公司法定代表人吴某微信转账1000元。马某在施工过程中，工程量有增加，但未与彭阳教体局进行核算。2019年9月5日，友浩公司将案涉工程入住钥匙交付彭阳上马洼幼儿园并已投入使用，但未组织验收。 一审法院认为,本案的争议焦点是：1.彭阳教体局与友浩公司签订的《建设工程施工合同》和马某与友浩公司签订的《双方承诺和声明书》是否合法有效；2.马某与友浩公司之间是挂靠关系还是转包关系；3.案涉工程是否竣工验收合格；4.案涉工程是否需经审计，工程结算书能否作为案涉工程价款的结算依据；5.彭阳教体局在欠付工程款范围内是否承担连带责任；6.马某要求友浩公司、彭阳教体局返还其农民工工资保证金及支付利息的主张能否成立；7.马某要求友浩公司返还材料款1000元的主张能否成立。本院分别认定如下： 1.关于彭阳教体局与友浩公司签订的《建设工程施工合同》和马某与友浩公司签订的《双方承诺和声明书》是否合法有效。彭阳教体局与友浩公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，且根据马某的陈述和其提交的中标通知书，马某系在友浩公司中标与彭阳教体局签订合同后，以友浩公司名义对案涉工程进行施工，故彭阳教体局与友浩公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于马某与友浩公司签订的《双方承诺和声明书》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”本案中，友浩公司将其施工资质出借给马某，马某以友浩公司的名义承揽涉案工程并进行施工，双方签订的《双方承诺和声明书》违反了法律法规的强制性规定，因此应属无效。 2.关于马某与友浩公司之间是挂靠关系还是转包关系的认定。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。“挂靠”依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条的规定，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。本案中，马某虽然在友浩公司就案涉工程中标与彭阳教体局签订合同后，从友浩公司处承揽案涉工程进行施工，从表面上看似乎符合转包而非挂靠的特征。但根据双方签订的《双方承诺和声明书》，友浩公司向马某提供公司资料专用章、账户，由友浩公司向马某收取管理费，双方没有劳动关系， 且友浩公司派驻项目经理“田玉海”仅是形式上的管理，并未实际参与工程管理和施工，也不承担工程的经济、技术、和质量责任，由马某独立组织工程施工、自负盈亏。马某通过友浩公司向彭阳人社局缴纳农民工工资保证金，后以友浩公司的名义进行工程建设施工活动，但马某不具有工程施工资质，其借用友浩公司的施工资质，符合挂靠关系的特征，因此应认定马某与友浩公司之间系挂靠关系。 3.关于案涉工程是否竣工验收合格。根据马某提交的接收单，其于2019年9月5日将涉案工程交付彭阳上马洼幼儿园并投入使用，彭阳教体局对该接受单中彭阳上马洼幼儿园负责人“姚瑞”的签名予以认可，对加盖公章的真伪提出异议，但未申请司法鉴定也未提交证据证实其主张。后经法庭向对彭阳教体局询问，其认可马某于2019年9月5日将案涉工程交付于彭阳上马洼幼儿园。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽本案案涉工程未经组织验收，但彭阳上马洼幼儿园已接收并已投入使用，彭阳教体局作为彭阳上马洼幼儿园的主管部门，彭阳上马洼幼儿园对案涉工程的接收使用视为2019年9月5日竣工，验收合格。 4.关于案涉工程是否需经审计，工程结算书能否作为案涉工程价款的结算依据。友浩公司与彭阳教体局签订的《建设工程施工合同》12.4.1“关于付款：承包人必须有能力垫付工程建设资金。……已竣工已结算审计已验收按结算审计价的85%支付；已竣工且已结（决）算已综合验收按结算审计价的95%支付；其余5%的质保金质保期满后付清。”友浩公司与彭阳教体局虽在合同付款项中约定进行审计，但没有明确约定是行政审计还是第三方审计。根据固原市人民政府关于印发《固原市政府投资项目管理和责任追究办法的通知》，明确政府投资项目工程价款最终结算以审计部门审定的竣工结算作为结算依据，未经财政部门审核和审计部门按规定审计的，不得办理竣工验收手续。案涉工程系政府投资项目，合同中约定的“审计”应理解为行政审计，工程款的结算和支付应以行政审计的审计价为依据。本案中，马某主张以工程结算书中的结算金额3819714.05元为案涉工程结算价款，因该结算书未经过取得工程造价执业资格的专业注册造价工程师编制，系马某自行编制，友浩公司、彭阳教体局均未参与编制，不具有客观、公正性，不能作为案涉工程价款的结算依据，故马某以工程结算书为依据要求友浩公司支付下欠工程款的主张不能成立。 以上，虽马某与友浩公司签订的《双方承诺和声明书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已于2019年9月5日交付使用即视为验收合格，马某可以参照与友浩公司的约定要求友浩公司支付工程款，根据本院查明的事实彭阳教体局已支付友浩公司案涉工程款1836000元，按照马某与友浩公司的约定，友浩公司应扣减工程款1836000元15%的税金、管理费和各类费用后向马某支付剩余工程款，友浩公司现已支付马某工程款1591245.84元，但其中包含农民工工资和供货商材料款，因农民工工资无需缴纳税金，供货商在收取材料款时应当已向友浩公司开具了税票，又根据友浩公司2019年9月2日向彭阳教体局出具的增值税普通发票中9%的税率，可以推定为马某与友好公司约定的税费、管理费和各类费用分别按9%、6%计算，因此友浩公司扣减的税金、管理费和各类费用应为202681.27元，友浩公司已扣减171055.45元，再扣减29625.82元后，应当在工程款1836000元范围内继续向马某支付工程款42072.89元，故对马某主张的工程款本院予以支持42072.89元。对马某主张的2049841.32元工程款，因其提交的工程结算书不能作为案涉工程价款的结算依据，案涉工程也未按约定进行审计，又马某主张其在施工过程中工程量有增加、遗漏，虽庭审中彭阳教体局认可原告施工期间有增加的工程量，但双方未对增加的工程量进行核算，且经法庭向马某释明，马某对增加的工程量及价款不申请司法鉴定，故案涉工程价款不能确定，对马某以工程结算书为依据主张的工程款2049841.32元，本院不予支持。对友浩公司在收到彭阳教体局工程款1836000元范围内不仅不欠付反而多付马某工程款的辩解意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 关于马某主张的工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，马某以建设工程实际交付之日即2019年9月5日为利息起算之日，符合法律规定，本院予以支持。关于利率标准，因双方当事人对工程款利息的计算标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故友浩公司应当支付马某工程款42072.89元自2019年9月5日起至实际付清之日止的利息。对马某以工程结算书为依据主张的42072.89元以外工程款的利息，本院不予支持。 5.关于马某要求彭阳教体局在欠付工程款范围内承担连带责任的主张能否成立。案涉《建设工程施工合同》系友浩公司与彭阳教体局签订，马某与彭阳教体局之间没有合同关系，其系挂靠友浩公司进行案涉工程施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定出于对农民工利益的保护只适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形，故马某作为案涉工程挂靠实际施工人，不可以突破合同的相对性要求彭阳教体局在欠付工程款范围内承担连带责任。又马某未提交证据证实彭阳教体局明知马某挂靠友浩公司进行案涉施工而存在过错，故马某要求彭阳教体局在欠付工程款范围内承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。 6.关于马某要求友浩公司、彭阳教体局返还其农民工工资保证金及支付利息的主张能否成立。本案中，因马某系挂靠实际施工人，其以友浩公司的名义将保证金122000元已缴纳给彭阳县人社局，因案涉工程未实际组织验收，也未审计，该农民工工资保证金彭阳县人社局尚未退还给友浩公司或彭阳教体局，故马某要求友浩公司、彭阳教体局退还农民工工资保证金及相应利息的主张不能成立，本院不予支持。 7.关于马某要求友浩公司返还材料款1000元的主张能否成立。马某提交的中国农业银行业务凭证、微信截图不能证实其为友浩公司垫付案涉工程材料款1000元，友浩公司也不认可该1000元系马某为其垫付的材料款，马某又未提交其他证据证实其主张，故马某要求友浩公司返还其材料款1000元的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，对原告马某的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州友浩建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告马某工程款42072.89元及利息（利息起止日期自2019年9月5日起至欠款付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25189元，由原告马某负担24337元，由被告贵州友浩建筑工程有限公司负担852元。 二审中上诉人马某提供的证据有：证据一、彭阳县人力资源和社会保障局农民工保证金退付利息表一份、建设工程农民工工资保证金退还审批表一份、证明一份、公示一份。证明案涉工程已于2019年9月5日交付完工，2020年10月20日社保局将案涉工程农民工保证金本息共计123135元退还至贵州友浩建筑工程有限公司，该保证金系由上诉人缴纳，贵州友浩建筑工程有限公司应当将保证金122000元、利息1135元退还给上诉人的事实。证据二、贵州友浩建筑工程有限公司发票联统计表三张，证明在施工期间马某购买的建筑材料开具了相应的材料增值税发票交付给贵州友浩建筑工程有限公司抵扣，抵扣金额为67635.4元，应当从贵州友浩建筑工程有限公司主张的抵扣税款中予以扣减。彭阳县教育体育局质证后对以上两组证据均没有意见。 二审中被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司未出庭但向法庭提交增值税普通发票三份，证明：贵州友浩建筑工程有限公司2018年7月、2019年10月的完税金额。马某质证认为：由于被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司未到庭参与庭审，其没有向法庭举证的行为，但以上发票对应的时间、金额、工程项目均无异议，但贵州友浩建筑工程有限公司并未按一审认定的支付条件向马某支付相应的工程款，应当承担相应的逾期利息。另外，以上支付行为均是彭阳县教育体育局向贵州友浩建筑工程有限公司支付的，贵州友浩建筑工程有限公司向上诉人马某支付符合转包支付的惯例和流程。彭阳县教育体育局质证后对该证据没有异议，该证据恰好证明上诉人马某和贵州友浩建筑工程有限公司属于挂靠关系。 二审中被上诉人彭阳县教育体育局无证据向法庭提交。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人马某提供的贵州友浩建筑工程有限公司发票联统计表,因被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司代马某支付的材料款是404565.84元，与其提供证据中的材料款为633881元不一致，故无法核对其真实性，对其证明效力不予确认。 二审经审理查明：由上诉人马某以被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司名义交纳的农民工工资保证金122000元，彭阳县人力资源和社会保障局已经于2020年10月20日将保证金122000元及利息1135元退还至贵州友浩建筑工程有限公司，其余的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人马某与被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司之间是挂靠关系还是转包关系的认定。本案中，上诉人马某不具有工程施工资质，其借用贵州友浩建筑工程有限公司的施工资质，对涉案工程从投标到订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动均参与其中，符合挂靠关系的特征，且在二审庭审中马某亦自认其系挂靠人身份，故应认定马某与贵州友浩建筑工程有限公司之间系（借用资质）挂靠关系。 关于彭阳县教育体育局与贵州友浩建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》和马某与贵州友浩建筑工程有限公司签订的《双方承诺和声明书》是否合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，马某借用贵州友浩建筑工程有限公司资质与彭阳县教育体育局签订的《建设工程施工合同》违反了法律法规的强制性规定应属无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”马某与贵州友浩建筑工程有限公司签订的《双方承诺和声明书》亦违反了法律法规的强制性规定亦应无效。一审认定彭阳县教育体育局与贵州友浩建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》有效不当，予以纠正。 关于借用资质的实际施工人马某能否直接向发包人彭阳县教育体育局追要工程款。本案中，虽然上诉人马某借用有资质的贵州友浩建筑工程有限公司名义与发包人彭阳县教育体育局签订的《建设工程施工合同》无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成了一系列法律关系，双方当事人依据这些法律关系已经产生了债法上的请求权，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”等规定，在建设工程质量合格的情况下，实际施工人马某直接向发包人彭阳县教育体育局请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。 关于上诉人马某主张的支付工程款的请求能否成立。涉案工程虽已经竣工，但经审查，涉案工程无法竣工验收结算，系因上诉人马某的资料不齐全未提交竣工验收申请所致。上诉人马某自行编制结算价为3879714.05元的《工程结算书》作为结算的依据，该结算书未经过取得工程造价执业资格的专业注册造价工程师编制，且贵州友浩建筑工程有限公司、彭阳县教育体育局均未参与编制，对该结算书均不予认可，故不能作为案涉工程价款的结算依据。但依据上诉人马某借用贵州友浩建筑工程有限公司名义与发包人彭阳县教育体育局签订的《建设工程施工合同》12.4.1关于付款的约定：“工程已竣工未决算、未验收按合同价的75%支付”故彭阳县教育体局应当参照合同价3060114.61的75%即2295085.96元，扣除已付工程款1836000元后就剩余的459085.96元向上诉人马某支付。 关于马某与贵州友浩建筑工程有限公司之间的管理费及税金。马某主张贵州友浩建筑工程有限公司收取其管理费和税费没有法律依据，其不应当承担税费。按照马某与贵州友浩建筑工程有限公司的约定，贵州友浩建筑工程有限公司收取彭阳县教育体育局向其支付的工程款，扣减15%的税金、管理费和各类费用后向马某支付剩余工程款。根据贵州友浩建筑工程有限公司2019年9月2日向彭阳县教育体育局出具的增值税普通发票中9%的税率，一审法院推定马某与贵州友浩建筑工程有限公司约定的税费按9%、管理费和各类费用按6%计算符合客观事实，本院予以确认。现彭阳县教育体育局共计支付贵州友浩建筑工程有限公司案涉工程款1836000元。二审中，马某同意对1836000元工程款中的113.6万元（2019年9月23日由彭阳县教育体育局支付给贵州友浩建筑工程有限公司的工程款），按照双方合同约定由贵州友浩建筑工程有限公司扣除15%的税费即170400元，对此本院予以确认。对1836000元中剩余的70万元工程款（2018年6月28日由彭阳县教育体育局支付给贵州友浩建筑工程有限公司的工程款），马某称其中633881元的材料款对应的增值税67635.4元已经由材料供应商缴纳，故贵州友浩建筑工程有限公司答应其不再扣除70万元的税费，但并未提供充分有效的证据证明其主张的事实成立。一审法院在计算马某应承担的税费时，考虑到供货商收取材料款时应当已经向贵州友浩建筑工程有限公司出具了税票的客观事实，对双方均无异议的实际发生的材料款404565.84元的税金没有计取，贵州友浩建筑工程有限公司对此亦未提起上诉。故马某应承担的700000元税费为：68589.07元【（700000元-404565.84元）*15%+404565.84*6%】。综上，马某与贵州友浩建筑工程有限公司之间的管理费及税金等总金额为238035.4元。因一审认定的税费金额为202681.27元，贵州友浩建筑工程有限公司未提起上诉，本院按照一审认定的202681.27元确定马某应承担的税费金额。 关于马某主张的其向贵州友浩建筑工程有限公司支付的1000元属于材料款应予退还的请求。从上诉人马某一审提供的证据可以看出，涉案1000元系马某与贵州友浩建筑工程有限公司工作人员协商出具113.6万元工程款发票事宜的过程中，马某给贵州友浩建筑工程有限公司工作人员的转款，结合双方签订的《双方承诺和说明书》第6条：“如分部验收、竣工验收或行政检查产生的费用，需要贵州友浩建筑工程有限公司人员出场造价师出场费室1000元/次。”的约定，以及马某属于涉案工程的实际施工人，涉案工程施工过程中的材料均应由其自行提供等事实，贵州友浩建筑工程有限公司关于该款属于马某向其公司员工支付的出场费的辩称意见具有高度盖然性，故马某的该项请求不能成立。 关于马某主张的农民工工资保证金及利息应否退还，应由谁退还的问题。本案中，因马某系挂靠实际施工人，其以贵州友浩建筑工程有限公司的名义将保证金122000元缴纳给彭阳县人社局，现该保证金122000元及利息1135元彭阳县人社局已经于2020年10月20日向贵州友浩建筑工程有限公司退还，故贵州友浩建筑工程有限公司应该向马某退还保证金本息123135元。 关于马某主张的工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，马某以建设工程实际交付之日即2019年9月5日为利息起算之日，符合法律规定，本院予以支持。关于利率标准，因双方当事人对工程款利息的计算标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故贵州友浩建筑工程有限公司应当自2019年9月5日支付马某42072.89元工程款的利息，彭阳县教育体育局应自2019年9月5日起支付马某459085.96元工程款利息。对马某以工程结算书为依据主张的工程款的利息，本院不予支持。 另，涉案工程马某因资料不齐全未提交竣工验收申请，致工程无法竣工验收，工程款无法结算，其应当提交竣工验收资料并提交竣工验收申请后，由双方参照合同约定对工程款进行结算，故对马某在二审中提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，马某的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但对部分结果处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422民初1288号民事判决书第二项，即“二、驳回原告马某的其他诉讼请求。”； 二、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422民初1288号民事判决书第一项，即“一、被告贵州友浩建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告马某工程款42072.89元及利息（利息起止日期自2019年9月5日起至欠款付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；”； 三、由被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司支付上诉人马某工程款42072.89元及利息（利息自2019年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至本判决确定之日止）； 三、由被上诉人彭阳县教育体育局支付上诉人马某工程款459085.96元及利息（利息自2019年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至本判决确定之日止）； 四、由被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司退还上诉人马某保证金及利息123135元。 以上确定的款项，均应当在本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25189元，由上诉人马某负担19117元，由被上诉人彭阳县教育体育局负担5220元，由被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司负担852元；二审案件受理费25189元，由上诉人马某负担18090元，由被上诉人彭阳县教育体育局负担5220元，由被上诉人贵州友浩建筑工程有限公司负担1879元. 本判决为终审判决。 审判长  苟改莉 审判员  马 萍 审判员  闫儒红 二〇二〇年十二月七日 书记员  于 帆