河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16941号上诉人（原审被告）：宋乃阳，男，1987年5月25日出生，汉族，住河南省信阳市潢川县。委托诉讼代理人：杨猛，河南言理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭周华，男，1979年7月21日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：刘林青，河南新誉佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：程少娜，河南新誉佳律师事务所律师。原审被告：郑州建安建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路北段**。法定代表人：孙广彦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝鑫，河南建创律师事务所实习律师。原审被告：河南祈福明天置业有限公司，住，住所地郑州市金水区东风路**附******/div>法定代表人：程刚岭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李智阳，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。上诉人宋乃阳因与被上诉人郭周华、原审被告郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）、河南祈福明天置业有限公司（以下简称祈福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初17786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人宋乃阳的委托诉讼代理人杨猛，被上诉人郭周华及其委托诉讼代理人刘林青、程少娜，原审被告建安公司的委托诉讼代理人钱俊伟、郝鑫，原审被告祈福公司的委托诉讼代理人李智阳、李元元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋乃阳上诉请求：1.撤销原判并驳回郭周华的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郭周华承担。事实与理由：一、一审程序违法。宋乃阳从来没有收到一审法院向宋乃阳送达的起诉状、传票等诉讼文书，宋乃阳对本案根本不知情。一审没有按程序向宋乃阳送达法律文书，剥夺了宋乃阳的相关诉讼权利。该判决书在黄杰与丁有喜施工合同纠纷案件中作为证据出现，黄杰转告宋乃阳后，宋乃阳才确认有此一案。二、郭周华没有按《安装工程分包施工合同》履行义务，已经不能按41.5元/㎡和42元/㎡计算工程款，未施工部分工程款应当扣除。只有完全按《安装工程分包施工合同》第二条约定的内容完成工程才能按41.5元/㎡和42元/㎡计算工程款。实际上，因发包方祈福公司与建安公司变更了承包工程范围，《安装工程分包施工合同》约定范围内的暖通工程(热力管井的连接、户内两米以外的管道铺设以及散热装置的连接与安装)、电气工程(公共照明灯具的安装、声光控开关的安装、弱电安装)、给水工程(水管井内生活供水系统阀门，管件连接)、室内洁具安装工程等均由祈福公司直接进行了发包，均不是宋乃阳、建安公司、郭周华的施工和结算范围，款项应予扣除，而郭周华将以上其没有施工的工程内容向宋乃阳主张，诉请明显存在欺诈。三、宋乃阳已经向郭周华支付工程款808630元，并不是郭周华陈述的779900元。四、宋乃阳与郭周华及祈福公司、建安公司未对该部分工程款进行结算。因室内散热系统(暖气)、公共区域照明系统、水管井内生活供水系统、室内洁具安装工程等均由祈福公司直接进行了发包，宋乃阳施工的范围缩小，祈福公司与建安公司至今还没有与宋乃阳就该部分工程进行结算，宋乃阳与郭周华也没有进行具体结算，郭周华诉称的双方已经结算总价1260000元完全不存在。综上，一审程序违法，事实认定存在错误。二审庭审中，宋乃阳补充意见称：对上诉状事实理由第三条中的金额有调整。宋乃阳已向郭周华支付工程款831130元，其中含祈福公司代宋乃阳向郭周华支付的27700元，扣除郭周华未实际施工部分，对于郭周华已施工部分的工程款已全部结清。郭周华辩称：一审法院程序正确，已按照法律规定向宋乃阳邮寄了相应的法律文书。郭周华已经按照与宋乃阳签订的《安装工程分包施工合同》严格履行了合同义务，宋乃阳应该按照合同约定的价款进行结算。郭周华认可宋乃阳已支付款项779900元。现因宋乃阳提供了结算单据，核算之后据实结算。祈福公司、建安公司与宋乃阳之间是否进行工程结算，不影响宋乃阳向郭周华承担支付施工合同款项的义务。建安公司辩称：一审程序合法，事实认定清楚，请求维持原判。其他同一审答辩意见。祈福公司辩称，同意建安公司的答辩意见。郭周华向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款510100元及利息，利息暂计至起诉之日46945元（其中447100元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年11月1日起至实际清偿之日止。剩余63000元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月1日起至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费等由此诉讼产生的全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月4日，原告郭周华（承包方、乙方）与被告宋乃阳（发包方、甲方）签订《安装工程分包施工合同》一份，主要约定：工程名称为小铺城中村改造项目3#楼，建筑面积地下两层地上33层及裙房越3万平方米；标准层以下合同价为41.5元/m2，标准层以上合同价为42元/m2，按建筑面积结算，实际结算以国家建筑面积计算规定计算建筑面积；竣工验收后支付至总价款的95%，剩余5%作为维修保证金，保修一年后付清。原告提交的“明天璀丽华庭3#楼竣工牌”照片打印件显示：建筑面积23432.18平方米，开工时间2014年7月13日，竣工时间2018年10月，建设单位祈福公司，施工单位建安公司。原告提交项目施工图纸、监理工作联系单复印件、内部工作联系函复印件、监理通知单复印件、设计和开发更改通知单复印件、图纸会审复印件、证人证言等，用以证明原告带领工人对涉案工程进行具体施工，是实际施工人。原告提交面积清单一份，用以证明涉案工程3号楼总建筑面积30161.23平方米。原告称合同中约定的标准层指的是三层及以上，标准层以上面积为23432.18平方米，标准层以下面积为6729.05平方米。原告提交其名下河南省农村信用社账户历史交易明细清单显示：2020年1月22日，祈福公司向原告转账27700元。原告称其与被告建安公司、祈福公司均未签订合同，称其与宋乃阳就涉案工程按照合同约定进行了结算，每平方米42元，总共3万平方米，总价126万元，并认可被告已经向原告支付工程款779900元，包含被告祈福公司于2020年1月22日支付的27700元。建安公司称其并未向原告付过款。祈福公司称上述27700元是2020年春节时祈福公司按照政府劳动监察部门的要求向原告带领的200多名农民工代付了部分工资，标准是各班组上报的发放依据，但是款项仅是工资，并非原告主张的工程款。一审法院认为，合同应当得到履行。被告宋乃阳经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。本案中原告与被告宋乃阳签订有《安装工程分包施工合同》，现原告已经按照约定进行了施工，被告宋乃阳应当按照合同约定向原告支付工程款。涉案工程已经于2018年10月份竣工，原告主张合同总价款为126万元，并认可被告已经支付了779900元，故被告宋乃阳应向原告支付剩余工程款480100元。关于利息，原告仅提供证据涉案工程竣工时间，并无证据显示工程验收时间，且原告并未提供证据证明被告已经支付的工程款的具体付款时间，故原告主张的利息，该院自原告起诉之日开始计算。原告诉讼请求超出部分，依据不足，不予支持。关于原告主张建安公司、祈福公司承担责任的诉讼请求，原告提交的证据不足以证明被告建安公司与原告所施工工程之间的关系，亦不足以证明被告祈福公司存在拖欠工程款的事实，故原告的该项请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋乃阳于本判决生效后十日内支付原告郭周华工程款480100元及利息（利息以480100元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郭周华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4685元，由原告负担276元，被告宋乃阳负担4409元。本院二审期间，郭周华、建安公司、祈福公司均未向本院提交新证据。宋乃阳向本院提交以下证据：第一组证据：1.付款凭证一组。证明目的：宋乃阳已向郭周华支付工程款831130元，其中含祈福公司代宋乃阳向郭周华支付的27700元，扣除郭周华实际未施工部分，对于郭周华已施工部分的工程款已全部结清。2.李义初出具的收据及银行流水一份。证明目的：施工合同中第二条第二项明确规定，郭周华的工作内容包含结构预留洞、二次结构预留洞及后期的封堵。而施工过程中，郭周华未按要求预留洞口，宋乃阳只能安排他人施工，并支付了4700元费用。3.孙山林出具的收据一份。证明目的：施工合同第二条第1项明确规定全工地的临时用水用电、安装维修及材料在场内的装卸、运输、码放由郭周华负责。因郭周华未履行该义务，该工地产生的临时用工费用6000元，宋乃阳支付给了实际履行人孙山林，故该部分产生的费用应当由郭周华承担。第二组证据：涉案项目图纸（电气、给排水、暖通）、工作联系单四份、内部工作联系函，监理会议纪要两份，证明目的：合同约定郭周华负责安装工程施工图纸中的全部水电暖工作内容。对于郭周华图纸范围内未施工的工程，相应工程款应当扣除。其中，暖气施工工程中，施工部位仅为水暖井内至户内两米处的pb预埋管，其余所有暖通工程均未施工。给排水和电气工程也因设计变更或其他单位进场施工，相应部分郭周华也未施工。针对宋乃阳提交的证据，郭周华质证认为：对部分票据的真实性没有异议。不认可以下费用：2015年8月7日2000元是焊钢板钱，不是合同约定的结算费用；2017年5月30日1600元是属于杂活的费用，不应包含在合同约定的结算费用中；2017年11月17日4700元，是李义初出具的收据，没有郭周华的签字，只有宋乃阳和李义初的签字，郭周华对该金额不认可；2018年2月9日6000元不认可，该笔费用是支付给孙山林，且收据注明是收到郑州市正岩建设有限公司的款项，与本案无关；2018年5月28日、6月11日、6月12日、7月10日、8月19日、8月25日、11月22日这些费用，郭周华均没有收到，不能列入案涉合同的计算款项。根据宋乃阳提供的付款凭证以及郭周华收取款项的记录，郭周华已收款项是779900元，已包含祈福公司支付的27700元。第二组证据中的涉案施工图纸，与郭周华一审提交的图纸一样，但没有提供相应的具体平方数，应该以郭周华一审提交的图纸为准。工作联系单及内部工作联系函、监理会议纪要，一审时郭周华已经提交了相应的整改和变更方案，对于其证明目的不认可，均不能证实宋乃阳的证明目的。该项目于2018年10月份已经交工，交工时郭周华才退场。综上所述，宋乃阳提交的证据证明了双方之间存在合同关系且郭周华已经履行了合同义务。宋乃阳并未按照约定支付相应的合同款。建安公司质证认为：建安公司对付款凭证不发表质证意见，这是宋乃阳与郭周华之间的，建安公司不知情。第二组证据与建安公司无关，建安公司不发表质证意见。祈福公司质证认为：祈福公司对第一组付款凭证不发表具体质证意见，最终以宋乃阳和郭周华之间结算为准；对于第二组证据中的图纸和工作联系单，有祈福公司技术专用章的，真实性予以认可，图纸祈福公司予以认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，根据宋乃阳二审中提交的付款凭证，显示2018年5月28日黄真元转账支付给郭周华10000元，2018年7月10日转给郭周华10000元，均备注水电工程款，2018年6月11日黄真元转账支付给郭周华5000元。本院认为，一审法院以宋乃阳户籍登记中的住所地及经常居住地为送达地址，以法院专递方式分别向宋乃阳邮寄送达起诉状副本、传票、判决，因宋乃阳本人多次拒绝签收，导致诉讼文书被退回。宋乃阳提起上诉后填写的《送达地址确认书》，载明其送达地址为郑州市圣鼎公寓2-1004，联系电话系181××******，能够印证一审法院向宋乃阳邮寄送达时所填写的户籍地及其经常居住地、联系电话均准确无误。依照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，文书退回之日视为送达之日，一审法院的送达程序符合法律规定。宋乃阳上诉称一审未按程序向其送达法律文书，主张一审程序违法，其该项主张与事实不符，对其该项主张本院不予支持。宋乃阳主张郭周华未按《安装工程分包施工合同》履行义务，主张未施工部分工程款应当扣除。根据郭周华一审中提交的设计和开发更改通知单等证据，能够印证案涉工程存在设计变更，郭周华系按变更后的设计要求进行的施工。宋乃阳二审中提交施工图纸，拟证明郭周华未按约定完成相应工程，并主张每平方米应扣减15元。宋乃阳的该项主张，依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于已付工程款数额，宋乃阳二审中提交了相应的付款凭证。除郭周华认可的779900元外，本院认为：2018年5月28日黄真元转账支付给郭周华的10000元，2018年7月10日转给郭周华的10000元，均备注水电工程款，2018年6月11日黄真元转账支付给郭周华的5000元，郭周华未提交证据证明该三笔款项与案涉工程无关，因此，本院对宋乃阳提交的2018年5月28日中国建设银行银行卡客户交易明细清单、2018年6月11日中国建设银行个人活期账户交易明细及2018年7月10日交易明细三份证据予以采信，该三笔款项均应计入宋乃阳已付的工程款中。宋乃阳提交的2015年8月7日收据显示的郭周华领取的焊钢板钱2000元，2017年5月30日收据显示的郭周华领取的干杂活款1600元，不能证明与郭周华承包的案涉工程有关联；2017年11月17日李义初领取的4700元，2018年孙山林领取的6000元，2018年6月12日微信转给张强的1800元，不能证明与郭周华案涉工程有关联；2018年8月19日10000元收据及2018年8月25日中国建设银行自动柜员机客户通知书显示的10000元，郭周华均不予认可。对以上七份证据显示的36100元款项，没有充分证据证明与郭周华承包的案涉工程有关联，本院对以上证据不予采信。宋乃阳经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院缺席审理程序合法。一审法院依据查明的事实和郭周华的主张确认案涉工程造价为126万元并无不当。扣除宋乃阳已支付的804900元，宋乃阳还应向郭周华支付工程款455100元。综上所述，宋乃阳的部分上诉理由成立，本院予以支持。宋乃阳一审时无正当理由未到庭，二审中提交证据导致案件因部分事实发生变化而改判，宋乃阳应自行承担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初17786号民事判决；二、宋乃阳于本判决生效之日起十日内支付郭周华工程款455100元及利息（利息以455100元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郭周华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4685元，由郭周华负担276元，宋乃阳负担4409元；二审案件受理费9370元，由宋乃阳负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十二月二十三日书记员  李志琳