湖南省沅江市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘0981行初93号 原告桃江县体育场游泳馆（普通合伙），住所地桃江县。 执行合伙人罗武科，男，1981年10月6日出生，汉族，住桃江县。 委托代理人曾玉茂，男，1987年11月9日出生，汉族，住桃江县，系合伙人之一，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。 委托代理人江义知，湖南同湘律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。 被告桃江县城市管理和综合执法局，住所地桃江县。 法定代表人李庆华，系该局局长。 委托代理人王平，男，1979年3月8日出生，汉族，住湖南省桃江县，系该局工作人员，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、调解，代为起诉、上诉、撤诉等。 委托代理人周世锐，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。 第三人桃江县行政事业资产投资经营有限公司，住所地桃江县。 法定代表人戴汞林，系该公司总经理。 委托代理人刘晓红，湖南桃花江律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解、和解，代为反诉或上诉，代收法律文书。 第三人桃江县城市建设投资运营集团有限公司，住所地桃江县。 法定代表人夏跃军，系该公司总经理。 委托代理人徐珍，女，1979年10月14日出生，汉族，住桃江县，系该公司工作人员，代理权限为一般诉讼代理。 原告桃江县体育场游泳馆（普通合伙）(以下简称游泳馆)诉被告桃江县城市管理和综合执法局（以下简称城管局）行政强制及行政赔偿一案，于2020年8月12日向本院提起行政诉讼。本院于2020年8月12日立案后，于2020年8月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告游泳馆的委托代理人曾玉茂、江义知，被告城管局的委托代理人王平、周世锐，第三人桃江县行政事业资产投资经营有限公司（以下简称行资公司）的委托代理人刘晓红，第三人桃江县城市建设投资运营集团有限公司（以下简称城投公司）的委托代理人徐珍到庭参加了诉讼。第三人行资公司、城投公司与本案被诉行政行为或与案件处理有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。 原告游泳馆诉称，2015年8月17日，原告与第三人行资公司签订了《租赁合同》，约定租赁县体育场内一楼经营游泳馆，租赁期限为2015年9月1日至2019年8月31日。2018年3月28日，第三人行资公司单方面发出《解除租赁合同的通知书》，该通知书载明“租赁物已被通知依法拆迁，我方已就该情况于2018年3月19日告之于你”。第三人行资公司在2018年3月19日之前知道案涉租赁物会被拆除，但该租赁物实际上于2018年3月31日才被确定为依法强制拆除的对象。原告于2018年4月10日收到被告作出的《限期拆除预先告知书》后，于2018年4月12日提出了陈述和申辩，但被告未对原告进行解释和回复，亦未依法认定案涉租赁物为违法建筑。被告在2020年4月21日的庭审中才向人民法院提交了《终止行政程序决定书》和由第三人行资公司委托被告拆除案涉租赁物的文书。在上述文书中陈述的事实自相矛盾，第三人行资公司在2018年作出的通知书中载明已告知原告的租赁物需要拆除，被告于2018年将租赁物认定为违法建筑并向原告送达了《限期拆除预先告知书》，但2019年12月5日，被告开完会议后，于同日出具了委托拆除函，次日终止行政强制拆除程序，且没有送达给原告签收，更没有送达限期拆除通知书，当时原告与第三人行资公司的租赁合同刚好到期。因第三人行资公司和被告的行为导致原告直到该租赁物被拆除之日均无法使用该租赁物，原告在该游泳馆的投入68万元，预期可得利益为40万元。综上，原告认为，被告于2018年作出的《限期拆除预先告知书》，违反法定程序，存在不作为，2019年实际拆除租赁物，同样违反法定程序，存在乱作为。被告的上述行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至人民法院，请求：1、确认被告桃江县城市管理和综合执法局对原告经营场所的拆除行政行为违法；2、判令被告桃江县城市管理和综合执法局赔偿原告损失108万元。 原告为证明其诉讼主张向本院提交了以下证据： 1、2015年8月17日《租赁合同》，拟证明原告与第三人行资公司签订的租赁合同合法有效，第三人行资公司作为出租方，应当提供合法有效的出租物，且租赁期限为2015年9月1日至2019年8月31日； 2、2018年3月28日《解除租赁合同通知书》，拟证明该通知书的内容为“租赁物已被通知依法拆除，我方已就该情况于2018年3月19日告知于你”，第三人行资公司在2018年3月19日之前就知道该租赁物会被拆除，并以此单方面解除合同； 3、《合法性认定联合审查表》，拟证明涉案租赁物在2018年3月31日被认定为违法建筑； 4、2018年4月10日《限期拆除预先告知书》，拟证明被告于2018年4月10日依法向原告送达了《限期拆除预先告知书》，该告知书中认定案涉租赁物系违法建筑，在该程序未依法中止的情形下，被告应当依法拆除租赁物； 5、《陈述书》，拟证明原告依法进行了陈述和申辩，并讲明租赁合同未到期以及相关违法责任应当由出租方承担；原告讲明了原告基于相信政府而投入较大，现在面临血本无归； 6、2019年12月5日的《会议纪要》；2019年12月5日的《委托拆除函》及2019年12月6日的《终止行政程序决定书》，拟证明原告并未收到该三份文书，该三份文书形成时间与客观事实不符，且内容与2019年文书内容相矛盾；被告未依法中止行政程序，存在不作为；被告未依法履行限期告知程序就直接拆除，存在乱作为； 7、2019年12月12日被告拆除租赁的现场记录及说明，拟证明拆除租赁物的具体时间为2019年12月12日，距认定为违法建筑限期拆除已20个月；拆除时租赁合同刚好到期，系被告与第三人行资公司有意而为之，也与2018年的文书自相矛盾；2019年12月12日距2019年12月5日委托拆除函才7天，期间并没有任何限期拆除通知原告，且违法拆除给原告造成了损失； 8、证明一份，拟证明原告在该游泳馆投入100万元以上； 9、2017年案涉游泳馆的营业额，拟证明原告预期可得利益为40万元。 被告城管局辩称，原告违规建设的桃江县体育场游泳馆涉嫌未取得《建设工程规划许可证》，系违法建筑，被告接到上级交办后于2018年3月12日立案，并依法进行了相应调查，查明原告建设的桃江县体育场游泳馆违反《中华人民共和国城乡规划法》，依法应予以强制拆除。被告依法定程序向原告送达了《限期拆除预先告知书》，原告收到该告知书后向被告提出了书面陈述意见，被告经调查了解情况后未启动强拆程序。2019年12月5日召开了创建工作调度会，并形成了会议纪要，第三人行资公司和城投公司在该会议后向被告出具了委托书，委托被告协助拆除。被告接到委托书后，按照会议纪要的要求，终止了行政强拆程序，并根据第三人行资公司和城投公司的委托，于2019年12月12日对案涉体育场游泳馆按照民事程序予以协助拆除。被告对案涉游泳馆实施的行为不是行政强制行为，且在案涉游泳池被拆除前，被告已经终止了行政强制程序。被告并非拆除主体，案涉游泳池的拆除行为是第三人行资公司对其管理的资产的拆除行为，是典型的民事行为，拆除的后果依法应由第三人行资公司承担责任，故被告城管局不是本案适格的被告，本案应依照民事程序解决。 被告城管局为证明行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，向本院提供了作出被诉行政行为的证据： 1、案件登记表，拟证明案件的来源； 2、立案审批表，拟证明被告已于2018年3月12日依行政程序立案； 3、桃江县体育场与长沙市芙蓉区小海豚游泳俱乐部的租赁合同、曾玉茂租赁合同、游泳馆营业执照，拟证明原告的主体资格和租赁期限，且原告系案涉违建主体； 4、桃执函[2018]17号关于协查体育馆范围内幻城溜冰场等四处建（构）筑物相关规划信息资料函，拟证明案涉违建的主体系原告； 5、关于对桃执函（2018）17号的回复，拟证明案涉游泳馆没有办理相关手续，属于严重违反规划，必须要拆除的情形； 6、桃江县城规划区存量建（构）筑物合法性认定联合审查表，拟证明原告经营的游泳馆严重影响规划实施无法消除影响，符合拆除的情形； 7、执法局照片说明三张，拟证明案涉违建物的现场状况； 8、罗武科调查笔录，拟证明案涉建筑物未办理规划审批手续和建设工程许可证； 9、体育场游泳池违章现状测量图，拟证明案涉违建的面积； 10、桃执限拆告字[2018]第02-031号限期拆除预先告知书及送达回证，拟证明被告作出并送达了限期拆除预先告知书； 11、桃江县体育场游泳馆对（限期拆除）的意见陈述书，拟证明被告收到了原告的陈述和申辩； 12、桃创纪要[2019]8号桃江县创建工作调度会会议纪要，拟证明对案涉建筑物拆除的主体是本案的第三人，被告仅是协助主体，不是执行主体；被告依会议纪要的内容对行政强制程序予以终止；案涉建筑物拆除的原因是影响了创文工作年检，并非城乡规划法的执法，亦非违章建筑物的拆除； 13、第02-001号终止行政强制程序决定书，拟证明被告依法于2019年12月6日依会议纪要的内容终止行政程序； 14、“关于委托县城管执法局协助拆除体育场残余设施的函”，拟证明被告在行政程序终止后受第三人的委托，为创县城市文明建设履行协助拆除的义务，并非依法依职权拆除。 第三人行资公司述称，原告起诉的事实不成立，原告诉称与第三人行资公司签订的租赁合同的时间与实际不符，原告与的第三人行资公司签订了有多份合同，最后的一份合同表明的租赁期限为2018年届满，并非原告主张的2019年。原告诉称的要求赔偿108万元的诉讼请求，没有事实依据，且本案系行政强制案件，与第三人行资公司不存在任何关系。 第三人行资公司向本院提交了如下证据： 1、租赁合同三份，拟证明原告与第三人桃江县行政事业资产投资经营有限公司系民事合同关系以及租赁合同明确约定了租赁期限，即租赁合同于2018年8月31日终止； 2、桃江县创建工作调度会会议纪要[2019]8号，拟证明拆除案涉游泳池是桃江县创建文明城市工作的要求； 3、限期拆除通知书、拆除通知书，拟证明第三人桃江县行政事业资产投资经营有限公司在合同到期后要求原告自行拆除游泳俱乐部相关设施，腾空移交租赁场地；要求拆除、腾空是依据合同到期，并非行政强拆。 4、委托被告县城管执法局协助拆除体育场残余设施的函，拟证明第三人桃江县行政事业资产投资经营有限公司与第三人桃江县城市建设投资运营集团有限公司委托被告桃江县城市管理和综合执法局拆除游泳设施，拆除行为是民事委托关系，不是行政强制拆除行为。 第三人城投公司述称，同第三人行资公司的意见一致。 第三人城投公司未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告提供的证据对证据1、2的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议，但该证据能够证实案涉游泳馆案件已由被告立案；对证据3的租赁合同的真实性、关联性有异议，租赁期限应为2015年9月1日至2019年8月31日，对被告陈述违法建筑的主体是原告的证明目的，原告予以认可；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5-8无异议；对证据9的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，但该证据同时能够证实原告诉求赔偿108万元是有依据的，该证据证明了违建主体的面积及现状；对证据10的真实性、合法性、关联性、证明目的无异议；对证据11的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，但该证据证实原告收到被告的限期拆除告知书后向被告陈述了原告的观点，证实被告在当时就知道违建的主体系原告；对证据12的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议，该会议纪要并非法律法规，影响创卫也不是法律依据，该证据证明被告违反法定程序拆除原告租赁物；对证据13的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该文书并未送达原告，该文书的落款时间是在被告出示的《委托函》之后，该文书是依据会议纪要形成，没有法律依据；对证据14的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，被告作为行政执法单位，委托方是民事主体，被告无权接受案涉委托，且无法律依据，原告对委托拆除行为不予认可，同时并不存在民事拆除程序，故对其证明目的不予认可。 第三人行资公司、城投公司对被告提供的证据均无异议。 被告城管局对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，原告应提供原件，合同期限的确定应以原告与第三人行资公司签订的最后合同的约定期限为准；对证据2的真实性有异议，被告不清楚原告与第三人行资公司之间的合同关系；对证据3的真实性无异议，能够证实案涉游泳馆系违法建筑，必须拆除；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，被告对案涉游泳馆进行拆除时原告与第三人行资公司之间的合同已经解除，案涉游泳馆的所有权属于第三人行资公司所有；对证明6的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议，该证据能够证实被告不是履行行政强制程序对案涉游泳馆进行的拆除；对证据7的真实性无异议，该证据能够证实拆除主体是本案两位第三人，同时说明组织主体是桃江县三级联动办公室，并非被告，故被告履行的是协助义务，并非强制执行主体；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系原告的陈述，并非有效的证据；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据亦属于原告的陈述，在无其他有效证据予以佐证的情况下，不能作为有效的证据认定。 第三人行资公司、城投公司对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但第三人行资公司与原告之间签订了多份合同，2017年双方就租赁关系重新签订了合同，租赁期限有变更；对证据2的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，根据桃江县创卫的要求，案涉租赁物需要依法拆迁，但本案是违建的拆除；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，原告未提交协议文本，该证据无法证实是原告投资经营，投入的资金没有任何的详单予以佐证，该证据与原告的诉称相矛盾，原告诉称投入68万元，其出具的证明是100万元，故证据不能作为定案证据；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据属于原告的陈述，在无其他有效证据予以佐证的情况下，不能作为有效的证据认定；原告游泳馆的营业额应以有效的完税证明等材料予以证实；对其余证据与第三人无关，第三人不发表质证意见。 原告对第三人行资公司提供的证据1中租赁合同（2013年5月9日）的真实性、合法性、关联性无异议，该合同的乙方不是原告，该证据证明了原告的投入成本；对续租协议（2017年8月17日）的真实性、合法性、关联性无异议，该协议的承租方是曾玉茂个人，没有原告的盖章，该协议是缴费的凭证；对租赁合同（2015年8月17日）的真实性、合法性、关联性无异议，原告不认可第三人行资公司的证明；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，原告认为该证据不是合法有效的法律法规；对证据3有异议，案涉两份文书的主体并非原告，亦无法证实原告已经签收，解除通知书上明确了租赁期限，第三人行资公司主张的租赁期限存在相互矛盾的情形，故原告不认可该证据；对证据4有异议，第三人行资公司对于出租行为系民事主体，其无权委托行政机关拆除，拆除行为是被告的具体行政行为。被告城管局、第三人城投公司对第三人行资公司提供的证据均无异议。 本院对各方当事人提供的证据确认如下： 1、原告提供的证据1、被告提供的证据3中的租赁合同与第三人行政公司提供的证据1，均系以案涉游泳馆为租赁物的合同，能够证实原告系案涉游泳馆的承租方，本院对该部分事实依法予以确认；原告提供的证据2，能够证实第三人行资公司向原告发出解除租赁合同通知书的事实，本院对该部分事实依法予以确认； 2、原告提供证据3-5、证据6中的《终止行政程序决定书》与被告提供的证据1-2、证据3中的营业执照、证据4-6、证据7中执法照片说明（2018年3月12日）、证据8-11、13，系被告办理行政强制案件的程序性材料和相关文书，本院对其真实性依法予以确认。原告提供的证据6中的《会议纪要》、被告提供的证据12以及第三人行资公司提供的证据2，均系桃江县创建工作调度会会议纪要，本院对其真实性依法予以确认；原告提供的证据6中的《委托拆除函》、被告提供的证据14、第三人行资公司提供的证据4，系同一证据，能够证实第三人行资公司和城投公司向被告送达了该函，本院对该部分事实依据予以确认；原告提供的证据7和被告提供的证据7中的照片说明（2019年12月12日），能够证实案涉游泳馆于2019年12月12日被强拆，且被告城管局参与了强拆的事实，本院依法对该部分事实依法予以确认；原告提供的证据8-9，系其自行制作的材料，无其他证据予以佐证，故无法达到其证明案涉游泳馆的投入情况和预期可得利益情况的证明目的，本院依法不予确认。 3、第三人行资公司提供的证据3，能够证实第三人行资公司就案涉游泳馆的拆除事宜发出了相关通知的事实，本院对该部分事实依法予以确认。 经审理查明，被告城管局于2018年3月12日接上级交办，原告涉嫌未取得《建设工程规划许可证》建设建（构）物，被告于同日进行立案查处。2018年3月15日，被告依法对原告的执行合伙人罗武科进行了调查并制作了调查笔录。2018年3月16日，被告城管局向桃江县住房和城乡建设局送达了《关于请予协查体育场范围幻城溜冰场等4处建（构）筑物相关规划信息资料的函》（桃执函[2018]17号），请求查询案涉游泳馆的规划行政许可情况和是否属于无法采取改正措施，消除影响的情形。2018年3月19日，桃江县住房和城乡建设局向被告出具了《关于对桃执函[2018]17号的回复》，该回复为案涉游泳馆建设的位置属依法批准的县城总规区域内，无规划行政许可，其建设没有取得《建设工程规划许可证》，属于严重影响规划的情形。2018年3月31日，被告城管局同房产、国土、住建等有关部门对案涉游泳馆作出了《合法性认定联合审查表》。2018年4月10日，被告城管局作出并向原告送达了桃执限拆告字[2018]第02-031号《限期拆除预先告知书》，该告知书的内容为：限原告于7日内无偿自行拆除该建（构）筑物（占地面积为1658.42平方米左右的钢架结构）的决定。被告同时告知了原告享有的陈述和申辩的权利，逾期不陈述和申辩，被告将依法作出限期拆除决定。原告于2018年4月12日向被告提出了书面陈述意见。2019年12月5日，桃江县召开了创建工作调度会并形成了《桃江县创建工作调度会会议纪要》，该会议明确了案涉游泳馆由第三人行资公司和城投公司按照民事程序组织拆除，行政拆除程序终止。2019年12月5日，第三人行资公司、城投公司向被告送达了《关于委托县城管执法局协助拆除体育场残余设施的函》，该函的内容为：根据县政府相关会议精神及我县创建全国文明县城要求，体育场残余游泳设施需全部拆除，特委托县城管执法局予以拆除。2019年12月6日，被告作出桃执强终执字[2019]第02-001号《终止行政程序决定书》，该决定书依据《中华人民共和国行政强制法》第四十条的规定决定对[2018]第02-031号案终结执行。2019年12月12日，被告城管局对案涉游泳馆进行了现场拆除。原告对该拆除行为不服，向本院提起诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。强制拆除案件中，非公权力单位无权实施强制拆除行为，单独实施强制拆除的，属于民事侵权行为，产生争议通过民事诉讼途径解决，不属于行政诉讼的受案范围。但是，在行政机关参与下，非公权力单位实施强制拆除的，应当视为行政机关委托非公权力单位实施强制拆除，属于行政诉讼的受案范围，参与实施强制拆除的行政机关是被告，实施强制拆除行为的非公权力单位应当作为第三人参加诉讼。本案中，被告城管局于2019年12月6日终止行政强制程序后，于2019年12月12日参与了案涉游泳馆的强拆行为。虽然第三人行资公司和城投公司向被告城管局送达了《关于委托县城管执法局协助拆除体育场残余设施的函》，委托被告城管局协助拆除案涉游泳馆，但是，第三人行资公司和城投公司系非公权力单位，实施强制拆除行为，被告城管局作为具有对违法建筑进行查处职权的行政机关的参与，视为被告城管局对非公权力单位即第三人行资公司和城投公司的委托，责任应由委托的行政机关即被告城管局承担，而不是由实施强拆的第三人行资公司和城投公司承担，故被告城管局是本案适格的被告。被告城管局在终止行政强制程序后，实施案涉强制拆除行为前，未依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定履行立案、调查、决定、催告、公告等相关程序，未向当事人送达限期拆除决定书、行政强制拆除决定书等相关文书，亦未履行告知当事人享有的陈述、申辩、听证等权利，故被告城管局作出案涉行政强拆的行政行为违反了法定程序，应认定为程序违法。原告请求确认被告城管局作出案涉行政强制拆除行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中,因案涉拆除的游泳馆已被政府职能部门认定为未取得《建设工程规划许可证》，属于严重影响规划的违法建筑，拆除违法建筑对原告的权利不产生实际影响，原告提出赔偿损失108万元的诉讼请求，没有法律依据，本院依法不予支持。被诉强制拆除的行为被确认程序违法，原告因被告该程序违法的行为，如果造成其合法财产遭受损失，可以提出合法财产损失的证据请求赔偿，但原告未能提供证据证明被告的行政强制拆除行为对原告的合法财产造成了直接损失，故原告要求被告赔偿其投入和预期可得利益损失的诉讼请求没有事实根据，依法应予以驳回。 综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、确认被告桃江县城市管理和综合执法局于2019年12月12日对原告桃江县体育场游泳馆（普通合伙）实施的行政强制拆除行为违法； 二、驳回原告桃江县体育场游泳馆（普通合伙）要求被告桃江县城市管理和综合执法局赔偿损失108万元的诉讼请求。 案件受理费50元，由被告桃江县城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  瞿 静 审 判 员  唐阳坤 人民陪审员  罗镇保 二〇二〇年十二月二十三日 法官 助理  谭 玲 代理书记员  谭 玲 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为； （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的； 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法，但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。