重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6746号上诉人(原审原告)：蓝晓华，男，1963年9月12日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：闫宾，重庆岳桐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆博昂置业有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道核桃湾**2-1，统一社会信用代码91500107MA5U5X2X32。法定代表人：肖毅，总经理。委托诉讼代理人：熊亚利，重庆迈纵律师事务所律师。上诉人蓝晓华因与被上诉人重庆博昂置业有限公司（以下简称博昂置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初4504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蓝晓华上诉请求：撤销原判，依法改判博昂置业公司向蓝晓华支付逾期交房违约金20032元。主要事实和理由：1.一审法院认定《重庆市商品房买卖合同》（以下简称商品房买卖合同）附件五第四条为格式条款，但未违反法律行政法规强制性规定，也未损害国家、集体、第三人以及社会公共利益，合法有效，属于认定事实错误。《附件五》第4条约定：“双方同意合同第九条甲方逾期交房的违约责任约定为，乙方同意甲方在约定的交房之日起三个月内安排将购买之物业交付乙方使用，不视为甲方违约。甲方逾期交房时，乙方不退房，合同继续履行，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过总房价的5%”。据此，双方将交房时间由2019年12月20日前变更为2020年3月20日前。蓝晓华认为，该交房时间的变更直接导致蓝晓华要求博昂置业公司支付违约金的金额减少，实质上免除了博昂置业公司部分责任，限制了蓝晓华的部分权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该条款应属于无效条款，不应适用。2.一审法院认定新冠肺炎疫情属于不可抗力事件，扣减45天违约事件属于认定事实错误。首先，新冠肺炎不属于不可抗力事件。疫情爆发地在武汉，重庆影响较小，对于博昂置业公司履行合同并无影响。双方于2018年9月19日签订合同，交房时间为2019年12月20日前。在合同约定的期间内，博昂置业公司有充足的时间完成合同义务。事实上，博昂置业公司亦是在该期间内通知蓝晓华接房，只因房屋存在漏水等质量问题未能完成接房。之后，博昂置业公司仅仅是对质量房屋进行维修整改，不存在大型施工的情形；其次，即便新冠肺炎属于不可抗力事件，也不应扣减45天。重庆市启动一级应急响应期间为2020年1月24日至3月10日，蓝晓华与博昂置业公司在补充协议里变更交房时间为2020年3月10日前，因此，一级响应期间包含在变更后的交房时间内，不应再单独扣减。综上，博昂置业公司应在2019年12月20日前完成交房义务，而博昂置业公司于2020年6月18日才向蓝晓华交房，构成违约。博昂置业公司应以总房款1106725元为基数，从2019年12月起至2020年6月18日按日万分之向蓝晓华支付违约金。被上诉人博昂置业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蓝晓华向一审法院起诉请求：1、判令博昂置业公司立即将符合使用条件的房屋交付蓝晓华；2、请求判令博昂置业公司向蓝晓华支付逾期交房违约金15730元（暂定金额，请求以房屋总价1106725元为基数，按日万分之一的标准自2019年12月20日计算至实际完成交房之日止）；3、本案全部诉讼费用由博昂置业公司承担。事实与理由：2018年9月19日，蓝晓华与博昂置业公司签署了合同编号为CQ-213-02066572的《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：1、蓝晓华向博昂置业公司购买位于重庆市綦江区文龙街道澜溪路19号奥园金澜湾5幢1-1；2、该房屋总成交价为1106725元，蓝晓华以一次性付款方式付款；3、博昂置业公司应当在2019年12月20日前，将已建设竣工验收备案登记的商品房交付蓝晓华使用；4、博昂置业公司逾期交付的，应当以已付款为基数，按照日万分之一的标准向蓝晓华支付违约金；5、买卖一方基于本合同发送给对方的通知等文件，应以书面形式送达到双方在本合同中所记载的地址，蓝晓华应将文件直接送达或邮寄送达给博昂置业公司视为送达。商品房买卖合同签订后蓝晓华向博昂置业公司一次性支付了1106725元全额房款，但博昂置业公司未按时向蓝晓华交付房屋。经蓝晓华多次催促，截至起诉之日，博昂置业公司仍未向蓝晓华进行房屋交付。博昂置业公司辩称：1、蓝晓华第一项诉讼请求不能成立，双方签订的合同约定的房屋在蓝晓华履行了付款义务后，答辩人已经于2020年6月18日履行了合同要求的交付义务；2、蓝晓华无权要求博昂置业公司承担违约责任，理由为本案商品房买卖合同约定的交房时间在2020年3月20日，在双方签订合同的附件5第四条中有明确约定，蓝晓华同意答辩人在约定的交房之日起三个月内交付房屋的不视为答辩人违约。按照合同约定，我司在2020年3月20日交房，不视为违约。3、答辩人即使在2020年3月20日交房的行为构成违约，也不承担违约责任，根据相关规定，因不可抗力导致合同不能履行的，违约方不承担违约责任。双方签订的商品房买卖合同履行期间爆发了疫情，重庆是在2020年1月24日就启动了一级应急响应，因疫情影响，导致施工工程暂停，基于建筑行业特殊性，即使我们获得了复工的审批同意，也不能立马复工，需要招聘施工人员，工人也需要进行14天的隔离期。在2020年3月20日之后，一级响应期间是45天，也就是1月24日至3月10日。所以我司在2020年3月20日交付房屋没有违约。根据最高人民法院涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见2第四条相关规定，导致不能按期交付房屋的，人民法院应酌情变更。一审法院经审理查明，2018年9月19日，蓝晓华作为乙方（买方）与博昂置业公司作为甲方（卖方）在奥园金澜湾营销中心签订了《商品房买卖合同》（合同编号：CQ-213-02066572），由蓝晓华向博昂置业公司购买商品房一套。该房屋为预售商品房，坐落于重庆市綦江区文龙街道澜溪路**奥园金澜湾**1-1，建筑面积为134.95平方米，房屋总价款为1106725元，付款方式为一次性付款。合同签订当日，蓝晓华付清了全部购房款共计1106725元。该商品房买卖合同第七条对交房期限及交付条件进行了约定：“2、属预售商品房的，甲方应当在2019年12月20日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房”。第九条对博昂置业公司逾期交房的违约责任进行了约定：“除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日[与本条第1款第（1）项约定的日期相同(后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之1向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之1的违约金（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金”。第二十五条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）”。第二十六条约定：“合同附件与本合同具有同等法律效力”。该商品房买卖合同签订当日，蓝晓华作为乙方与博昂置业公司作为甲方签订了《附件五：出卖人甲方与买受人乙方经过协商，就商品房买卖合同达成以下补充协议》，该协议约定“甲乙双方经协商一致就合同（是指《商品房买卖合同》）未尽事宜及相关条款签订本补充协议，作为对合同的修改或补充；合同与本补充协议约定不一致的，以本补充协议为准”。该补充协议第4条约定：“双方同意合同第九条甲方逾期交房的违约责任约定为，乙方同意甲方在约定的交房之日起三个月内安排将购买之物业交付乙方使用，不视为甲方违约。甲方逾期交房时，乙方不退房，合同继续履行，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过总房价的5%”。审理中，蓝晓华认为《附件五：出卖人甲方与买受人乙方经过协商，就商品房买卖合同达成以下补充协议》第四条的约定属于格式条款，不应当适用；疫情也不属于不可抗力，不应当构成不承担违约责任的理由。博昂置业公司表示若法院认为博昂置业公司应承担违约责任，则违约金认可按已付房款1106725元为基数，按日万分之一的标准计算至实际完成交房之日止（2020年6月18日），但不能超过总房价的百分之五。蓝晓华认可博昂置业公司已经于2020年6月18日完成交房，并自愿撤回其要求博昂置业公司立即将符合使用条件的房屋交付蓝晓华的诉讼请求。庭审后，蓝晓华向该院提交了《情况说明》：2019年12月20日前，蓝晓华接到博昂置业公司发出的《接房通知书》，接房时，蓝晓华发现其购买的房屋存在漏水等质量问题，并向博昂置业公司反馈了上述信息，博昂置业公司承诺尽快予以解决。但是，在随后的时间里，蓝晓华多次电话催促博昂置业公司对房屋存在的质量问题尽快予以解决，但博昂置业公司均告知因疫情原因无法进行施工导致整改未完成，直至2020年6月18日才将整改完善的房屋交付蓝晓华。特此说明。说明人：蓝晓华2020年7月25日。一审法院认为，民事主体的合法民事权益受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务的，应当承担相应违约责任。本案中双方对《商品房买卖合同》合同效力均未提出异议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且蓝晓华方已经接收了博昂置业公司交付的房屋，《商品房买卖合同》合法有效。本案争议的焦点：一是《附件五：出卖人甲方与买受人乙方经过协商，就商品房买卖合同达成以下补充协议》第四条是否应当采用。该院认为该附件虽系格式条款，但系《商品房买卖合同》的附件之一，该合同第二十五条、第二十六条规定可由双方约定后签订补充协议（附件五），合同附件与本合同具有同等法律效力。且蓝晓华与博昂置业公司均在该附件上单独签名，这本身就是采取的合理方式，足以引起蓝晓华方的注意。该附件第四条并未违反法律行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体、第三人以及社会公共利益，合法有效，双方应按约履行。对蓝晓华认为该附件第四条为格式条款不应适用的意见该院不以采纳；二是博昂置业公司是否因新冠肺炎疫情导致延迟交付房屋。新冠肺炎疫情属于突发公共卫生事件，其符合不可抗力不能预见、不能避免且不能克服的特点，属于不可抗力。蓝晓华在《情况说明》中也说明了博昂置业公司告知其因疫情原因无法进行施工导致整改未完成，博昂置业公司直至2020年6月18日才将整改完善的房屋交付。博昂置业公司提出重庆是在2020年1月24日就启动了一级应急响应，一级响应期间是45天。博昂置业公司整改期间也包含了疫情一级响应期间，客观上博昂置业公司因疫情原因不能进行施工整改，影响了房屋的交付，对此期间应作扣减，该院酌情扣减45天。根据《附件五：出卖人甲方与买受人乙方经过协商，就商品房买卖合同达成以下补充协议》第四条规定“在约定的交房之日起三个月内安排将购买之物业交付乙方使用，不视为甲方违约”。博昂置业公司至迟应在2020年3月20日交付房屋。虽然该院对博昂置业公司履行交房义务扣减了45天期间，但博昂置业公司在2020年6月18日将房屋交付蓝晓华，仍构成违约，应当承担违约责任。对蓝晓华认为疫情不属于不可抗力的意见该院不予采纳。对违约金博昂置业公司认可按已付房款1106725元为基数，按日万分之一的标准计算至实际完成交房之日止（2020年6月18日）,违约金应为4980.26元[1106725元×（90天－45天）×1/10000]。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、博昂置业公司在本判决生效后10日内支付蓝晓华的逾期交房违约金4980.26元。二、驳回蓝晓华的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费96.62元，由博昂置业公司负担。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，关于争议条款是否系格式条款及其效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。据此，格式条款实质特征在于“未与对方协商”，而本案中的补充协议虽系博昂置业公司事先拟定，但依据《附件五》中关于出卖人甲方与买受人乙方经过协商，就商品房买卖合同达成以补充协议，甲乙双方经协商一致就合同（是指《商品房买卖合同》）未尽事宜及相关条款签订本补充协议，作为对合同的修改或补充的约定内容。以及该部分文字内容字体加粗，明显区别于协议其他条款内容，足以证明双方就该协议中的内容进行了实质性磋商，本案争议的《附件五》第四条不应属于格式条款。退言之，即便《附件五》第四条的约定系格式条款，依据《中华人共和国合同法》第四十条之规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故格式条款并非当然无效，只有格式条款存在免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，才能确认该条款无效。上述无效之情形，究其实质，应考虑有无违反公平原则，是否超出合理之范围。而公平原则并不等于完全对等或对价原则，换言之，衡量双方利益是否公平应限定在合理范围之内。就本案而言，《附件五》第四条约定：“双方同意合同第九条甲方逾期交房的违约责任约定为，乙方同意甲方在约定的交房之日起三个月内安排将购买之物业交付乙方使用，不视为甲方违约。甲方逾期交房时，乙方不退房，合同继续履行，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过总房价的5%”。该条款内容并未完全免除博昂置业公司交房的法定义务，延期交付三个月以上的，博昂置业公司仍应向蓝晓华支付逾期交房违约金，也未排除蓝晓华在博昂置业公司延期交房三个月之后，向博昂置业公司主张逾期交房违约金的主要权利。申言之，双方约定给予博昂置业公司延期交房三个月的宽限期，虽然一定程度上存在减轻博昂置业公司按期交房的责任，但三个月的宽限期并未超出合理之范围，没有违背公平原则，该条款应属有效。关于新冠肺炎疫情是否属于不可抗力及博昂置业公司能否援引免责的问题。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。据此，凡属于基于外来因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件应认定为不可抗力。而新冠病毒疫情，从2019年12月底发现近一个月左右就在全国范围内广泛传播，疫情爆发以来，尚未确定其确切的传染源，尚无确切的治疗方案。2020年1月30日，世界卫生组织就宣布新冠病毒疫情为国际突发公共卫生事件。故对于因新冠肺炎不能履行合同的当事人来说，应属于不能避免、不能预见，并不能克服的不可抗力。本案中，博昂置业公司与蓝晓华于2018年9月19日签订《商品房买卖合同》，交房日期为2020年3月20日前。而本市为防治病毒传播于2020年1月24日就启动一级应急响应，期间为45天。该期间恰好是博昂置业公司整改涉案房屋用于交付之际，疫情的爆发与延迟交房之间确实存在因果关系。故博昂置业公司因疫情爆发导致其迟延履行交房义务的期间，理应予以扣除。蓝晓华认为不应扣减该期间的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人蓝晓华要求被上诉人博昂置业公司支付其逾期交房违约金20032元的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费193.24元，由上诉人蓝晓华承担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年十二月三日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕