山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4695号 上诉人（原审被告）：泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司，住所地泰安市泰山区省庄十里河面粉厂院内。 法定代表人：黄永贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王波，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：董翠，女，1962年9月4日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王斌，泰安泰山明月法律服务所法律工作者。 上诉人泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司（以下简称泰安祥岩建筑公司）因与被上诉人董翠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0902民初1013号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安祥岩建筑公司上诉请求：一审法院查明事实不清，认定依据的证据不足，请求二审法院依法将本案发回重审或改判。事实和理由：一审法院认定依据的证据不足。一、伤残程度:泰安祥岩建筑公司与董翠提供劳务者受害责任纠纷一案，经泰山区人民法院审理，在审理过程中委托泰安科技事务司法鉴定所对董翠的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定结论为董翠所受之伤伤残等级为8级、9级伤残，误工期限240日、护理期限90日、营养期限90日。在该司法鉴定意见书中，第五条分析说明部分，鉴定公司的表述为:被鉴定人……法医学检查示，左肘关节功能受限明显，伸直位固定于33°，屈曲部分受限，尤以旋外障碍明显，旋外功能完全丧失。计算其左肘关节功能丧失为56％，由于左桡神经部分分支损伤、断裂，致腕部和手部肌肉轻瘫，肌力4级计算其腕关节功能损失83％。依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9……此分别符合九级、八级伤残。而事实情况是董翠的右肢部分受伤，但是鉴定公司出具的鉴定报告中均是左右不分，其鉴定结论完全不符合董翠受伤的具体伤情现状，不能作为本案的定案依据，虽在庭审后，鉴定公司出具了情况说明将其中的左右表述进行了调整，但泰安祥岩建筑公司认为依照《司法鉴定程序通则》第四十一条规定:司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字的，但不影响司法鉴定意见的；而鉴定公司出具的报告书中是左右不分，属于根本性错误，不属于上述规定能够进行补正的情形，故该鉴定报告不能作为定案依据使用。且经泰安祥岩建筑公司多方查找网络上相关受伤案例，所有解答均为10级，情况严重的为9级，而在本案中，简单的一个桡骨骨折竟然为8级、9级伤残，远远出乎泰安祥岩建筑公司的意料，有关部门如此把关不严，已经严重侵害了泰安祥岩建筑公司的合法权益，泰安祥岩建筑公司保留向有关主管部门投诉反映的权利。二、误工期限、护理期限、营养期限。由于鉴定报告存在根本性错误不能适用作为定案依据，其所作出的护理期限和营养期限，也完全不能适用，而且在出院医嘱中并未载明需专人护理、没有载明需加强营养，该鉴定报告的作出没有遵循医院原始资料的记载、其报告违背事实规律，也违背了主治医师的就本案事实伤情的治疗意愿，该结论不能被采信。三、过错责任问题。在本案庭审中，泰安祥岩建筑公司申请了两位证人出庭作证，均能证实董翠在工作过程中未尽到合理的安全注意义务，也未能采取必要的保护措施，致使其自身受损，泰安祥岩建筑公司认为董翠应对本案的发生存在重大过错，应当承担本次事故的主要责任。综上，一审法院据以为定案依据的鉴定结论书存在根本性错误，不能作为定案依据，错误的、失实的鉴定报告严重侵害了泰安祥岩建筑公司的合法权益，为此请求二审法院在查明事实的情况下，对董翠的伤情进行重新鉴定，对双方的责任比例进行重新划分，以维护法律的尊严、公平正义。 董翠辩称，一审法院查明事实清楚，依据充分适用法律正确，请求二审法院驳回泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司的上诉请求。（一）伤残程度问题:鉴定机构系泰安科技事务司法鉴定所，系泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司与董翠共同选取并委托的。而且2020年5月14日在司法鉴定所对董翠进行现场鉴定提供资料，委托鉴定事项:董翠伤残程度，误工期限、护理期限、营养期限。鉴定材料:2019年9月2日--10月15日泰安市中心医院病历，影像资料2019年9月2日中心医院CT片，2019年11月27日中心医院CDX片，2020年3月4日中心医院CDX片。泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司法定代表人黄水贵亲自到场，予以认可的。鉴定机构严格按照法定程序进行鉴定，通过采用技术标准，技术规范和技术方法，结合鉴定设备对被鉴定人进行现场检查、检验、检测，其法医学诊断成立。并依据《人体损伤致残程度分级》第5、9、6、9款之规定分别符合九级、八级伤残。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10、2、5、6款:得出误工90--180日、护理30--60日、营养60—90日，结合被鉴定人损伤及治疗恢复情况综合分析评定，建议误工240日、护理90日、营养90日，鉴定结果出来后，庭审中虽然泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司对鉴定结果有意见，但只是口头提出，并未当庭或书面要求提出重新鉴定，或申请鉴定人员出庭，或申请补充鉴定等。超出提异议的期限。而且鉴定书中右肘关节笔误成左肘关节，鉴定机构也及时向一审法院出具情况说明予以补正。泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司上诉状中居然把鉴定机构称之为鉴定公司，而且泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司自己分析判断伤残应当为10级。并非专业机构、专业人员，无权下此结论。所以，泰安科技事务司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，程序合法、材料真实、依据明确，泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司未在法定合理期限提出重新鉴定。该结论具有唯一权威性，应当做为定案依据和赔偿依据。（二）误工期限、护理期限、营养期限。泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司在第一次开庭时，表示同意以司法鉴定结论为依据进行赔偿（详见第一次开庭庭审笔录）而且在鉴定过程中，泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司也亲自到鉴定现场，鉴定人员也告知鉴定的事项:伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限，泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司是知道和同意的，现鉴定结果产生，并发生法律效力，应当依据鉴定结果予以赔偿。（三）过错责任问题：泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司应当承担全部责任，一审法院判决泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司承担70％责任，董翠承担30％责任，董翠是不服的，本想提起上诉的，但是考虑经济问题，也想尽快能够拿到赔偿款，未提起上诉。一审中虽然泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司提供两名证人出庭作证，但两证人能够证实泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司工作场所搅拌机开关是失灵的，存在危险，但也证实董翠受伤都没有看到，而且清洗搅拌机是泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司安排的工作，此时搅拌机已有故障，在使用时，电源需有专人在守候才能作业。泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司明知机器有故障，并未告知董翠，也未放置危险标识，也未安排专人负责电源。应当全面停止该机器设备的使用或完全断电的情况下，再安排董翠前往清理设备。所以，泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司应当负全部责任100％赔偿，请求二审法院考虑到董翠部分丧失劳动能力和部分行动受限，对该赔偿部分进行改判。 董翠向一审法院起诉请求：判令泰安祥岩建筑公司赔偿董翠残疾赔偿金270905.6元、误工费19200元、护理费14400元、营养费3600元、交通费1500元。 一审法院认定事实：董翠于2019年2月26日到泰安祥岩建筑公司处干活，工资每天80元，按月发放。2019年9月2日，董翠在泰安祥岩建筑公司处清洗搅拌机时受伤，被送往泰安市中心医院住院治疗43天，被诊断为桡骨骨折、神经损伤、肌腱损伤。泰安祥岩建筑公司支付董翠住院期间的医疗费49232.8元。诉讼中，一审法院依董翠申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，泰安科技事务司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为董翠伤残等级鉴定为八级、九级伤残；误工期限240日，护理期限90日，营养期限90日。后泰安科技事务司法鉴定所出具情况说明，对该司法鉴定意见书中“左肘关节”、“左桡神经”补正为“右肘关节”、“右桡神经”。董翠为此花费鉴定费2080元。泰安祥岩建筑公司对鉴定意见质证称，董翠各项诊断中均未涉及肘关节、腕关节，鉴定机构认定董翠肘关节、腕关节功能丧失无事实和法律依据，即使肌肉受损也是可以康复治疗的，根据关节的伸曲程度判定功能受损有很大主观性。关于董翠受伤的过程，泰安祥岩建筑公司称董翠清理东西时，搅拌机突然转了，转是因为开关突然失灵，之前告知过董翠；现场只有一个开关，董翠清理之前，搅拌时发现开关不好用，使用时都有人摁住开关防止转，董翠清理时都没有注意到，也没有让董翠清理，泰安祥岩建筑公司已尽到告知义务。泰安祥岩建筑公司申请证人侯某、王某出庭作证，证人侯某陈述：当时开关有问题，准备维修，还没修就出事了，好几个人都在场，当时都在灌管子，没注意到董翠受伤时旁边有没有其他人，我没有看到董翠受伤的过程，听见董翠喊才过去的。证人王某陈述：当时开关坏了，准备要换，董翠受伤时都忙着干活，没有看到；开关坏的时候大家都在场，刚开始干的时候就发现坏了。董翠对此称有人喊我过去说人不够让我去灌管子，需要用搅拌机的料，清理搅拌机是把里边的料清理出来，清理三四分钟后出的事，泰安祥岩建筑公司交代过开关不好用，但不知道哪一个；证人现在还在泰安祥岩建筑公司处工作，有利害关系，证言存在不真实性，证人证言证明所有人并未看清董翠受伤经过，当时大量人员在场的情况下，并没有人阻止和制止，泰安祥岩建筑公司应当承担全部责任。庭审中，董翠明确其诉求的部分赔偿数额的计算依据：1.误工费。按每月2400元、误工期限240天计算为19200元。2.护理费。董翠提交泰安市儒豪机械有限公司出具的证明一份，证明护理人员即其丈夫李生元的收入为每天160元，护理期限90天，护理费为14400元。证明载明：“兹有李圣元在泰安市儒豪机械有限公司干零杂工已有半年之久，属临时雇佣，每天160元。”3.营养费。按每天40元、营养期限90天计算为3600元。泰安祥岩建筑公司对泰安市儒豪机械有限公司出具的证明质证称有异议，董翠应提交该公司的营业执照、税务登记、劳动合同、工资流水等证明护理人员费用；董翠的出院医嘱和后续诊断证明中均未载明需专人护理，泰安祥岩建筑公司不应承担护理费。泰安祥岩建筑公司提交收条一宗，证明泰安祥岩建筑公司支付董翠5350元赔偿款和住院期间生活费1764元。董翠称收到5350元属实，但不是赔偿款，是董翠提前出院泰安祥岩建筑公司少花的医疗费，董翠住院期间确实有人照顾，也花了一部分钱，具体多少算不清。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，泰安祥岩建筑公司作为雇主，未能提供安全的生产条件，对于董翠受伤应承担70%的责任。董翠在清理搅拌机时，在应当知道搅拌机开关已坏的情况下，未尽到合理的安全注意义务，亦未采取必要的保护措施，对其自身受到的损害存在过错，应当承担30%的责任。关于董翠主张的各项损失，具体如下：1.残疾赔偿金。经鉴定，董翠伤残等级为八级、九级，泰安祥岩建筑公司应赔偿董翠残疾赔偿金189633.92元（42329元×20年×32%×70%）。根据上述责任比例，泰安祥岩建筑公司多支付的医疗费14769.84元（49232.8元×30%）可以从中扣减，泰安祥岩建筑公司还需支付董翠残疾赔偿金174864.08元。2.误工费。董翠的误工期限为240天，董翠主张按每月2400元计算误工费，一审法院予以采纳，泰安祥岩建筑公司应赔偿董翠误工费13440元（2400元÷30天×240天×70%）。3.护理费。董翠的护理期限为90天，由其丈夫护理，根据泰安市儒豪机械有限公司出具的证明，可以认定董翠丈夫收入为160元/天，故泰安祥岩建筑公司应赔偿董翠护理费10080元（160元/天×90天×70%）。董翠已支付的5350元和已花费的1764元可以从中扣减，泰安祥岩建筑公司还需支付董翠护理费2966元。4.营养费。董翠的营养期限为90天，一审法院酌定按30元/天计算，故泰安祥岩建筑公司应赔偿董翠营养费1890元（30元/天×90天×70%）。5.交通费。根据董翠伤情及实际治疗情况，一审法院酌定泰安祥岩建筑公司赔偿董翠交通费500元。6.鉴定费。泰安祥岩建筑公司应支付董翠鉴定费1456元（2080元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、泰安祥岩建筑公司于一审判决生效之日起十日内赔偿董翠残疾赔偿金174864.08元；二、泰安祥岩建筑公司于一审判决生效之日起十日内赔偿董翠误工费13440元；三、泰安祥岩建筑公司于一审判决生效之日起十日内赔偿董翠护理费2966元；四、泰安祥岩建筑公司于一审判决生效之日起十日内赔偿董翠营养费1890元；五、泰安祥岩建筑公司于一审判决生效之日起十日内赔偿董翠交通费500元；六、泰安祥岩建筑公司于一审判决生效之日起十日内赔偿董翠鉴定费1456元。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2973元，由董翠负担973元，由泰安祥岩建筑公司负担2000元。 二审中，泰安祥岩建筑公司提交关于询问右桡骨骨折伤残鉴定为几级的网络打印件一宗，用以证明各大医院会诊医师对桡骨骨折持有的伤残态度是十级、九级或不能构级，根据司法鉴定程序通则第41条规定，左右不分不属于能够进行补正的情形，是属于鉴定报告的根本性错误，且该鉴定的伤残等级远远偏离了事实，请求二审准予重新鉴定。经质证，董翠对该证据真实性有异议，该证据是网络截取，属断章取义，不符合真实的鉴定材料和真实的鉴定结果，且该证据只询问了桡骨骨折，但是在实际鉴定中不仅仅是桡骨骨折，还存在功能丧失的比例，神经部分受到损伤，还有断裂情况发生，是腕部和手部的部分肌肉轻瘫，该证据不属于新证据，无法对抗司法鉴定结论书的成立。经审核，打印件中回复问题的人员身份无法确认，本院对其证明力不予确认。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于泰安祥岩建筑公司主张的案涉司法鉴定意见书的证明力问题。从案涉司法鉴定意见书第三部分资料摘要进行分析，董翠右上肢辗压伤、桡骨开放骨折、神经肌腱血管损失、皮肤脱套伤的伤情是具体明确的，第四部分鉴定过程法医学检验所见亦是对右肘关节和右腕关节的检查，该部分鉴定材料选取的影像资料亦显示系右尺桡骨骨折，可以与泰安科技事务司法鉴定所出具的情况说明相互印证，即案涉司法鉴定意见书第五部分说明中载明的两处“左肘关节”、一处“左桡神经”系笔误，该鉴定所亦出具了司法鉴定意见补正书予以补正。泰安祥岩建筑公司虽申请重新鉴定，但未举证证实存在应当准许重新鉴定的法定情形，对其申请不予准许。上述司法鉴定意见书系由董翠申请、一审法院委托鉴定机构作出，泰安祥岩建筑公司没有足以反驳的相反证据和理由，一审以该鉴定意见书作为认定董翠伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限的依据，并无不当。关于泰安祥岩建筑公司主张的责任比例问题。董翠在为泰安祥岩建筑公司提供劳务工程中受伤，泰安祥岩建筑公司应承担赔偿责任。一审在审查董翠从事劳务过程中存在过错基础上，认定双方应承担责任的比例并无不当。董翠虽主张泰安祥岩建筑公司应承担全部责任，但并未对此提出上诉，本院不予审查。 综上所述，泰安祥岩建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5946元，由泰安市泰山区祥岩建筑陶瓷制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月十日 书记员 梁 壮