江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终416号上诉人（原审被告）：华仪集团有限公司，住所地在浙江省乐清市经济开发区中心大道**。诉讼代表人：华仪集团有限公司管理人。负责人：卢燎峰，华仪集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：陈翰丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。（2020年10月22日前）委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。（2020年10月22日前）委托诉讼代理人：陈品豪，浙江天册律师事务所律师。（2020年10月23日后）被上诉人（原审原告）：南京钢铁联合有限公司，住，住所地在江苏省南京市六合区卸甲甸/div>法定代表人：黄一新，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓斌，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一冰，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。原审被告：上海谦泰投资管理有限公司，住，住所地在中国（上海）自由贸易试验区浦电路****/div>法定代表人：陈孟德。原审被告：陈道荣，男，汉族，1956年12月11日出生，住浙江省乐清市。上诉人华仪集团有限公司（以下简称华仪集团）因与被上诉人南京钢铁联合有限公司（以下简称钢联公司）、原审被告上海谦泰投资管理有限公司（以下简称谦泰公司）、陈道荣合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华仪集团的委托诉讼代理人陈翰单、黄孟苏，被上诉人钢联公司的委托诉讼代理人吴晓斌、王一冰到庭参加诉讼。谦泰公司和陈道荣经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华仪集团上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回钢联公司对华仪集团的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由钢联公司承担。事实和理由：一、一审认定《财务顾问与收益分配协议》及补充协议合法有效，属认定事实和适用法律错误。钢联公司自始未能提供原件，故应承担举证不能的不利后果。1.一审法院依据真实性有待考证的证据作出判决，显然存在事实认定不清。一审庭审过程中，钢联公司明确表述其持有协议原件却拒绝提供，华仪集团代理人明确表述对于没有原件的证据真实性不予认可，一审法院却违反证据规则，要求华仪集团立即提交，在华仪集团不能提交的情况下，对未提供原件的证据予以认定。2.一审法院认定保底收益承诺的主体谦泰公司并非证券公司，不适用《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》错误。钢联公司与谦泰公司约定保底收益的行为同样违反了《证券期货经营机构私募资产管理业务管理暂行规定》第三条、第四条，证券期货经营机构及其销售机构不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益匹配的原则。3.谦泰公司只是为钢联公司提供财务顾问服务，却为钢联公司承诺保底收益，等于钢联公司的股权投资行为风险全部转嫁至华仪集团与谦泰公司、陈道荣，故有关收益保底的约定违背公平原则，违反市场基本规律，属无效条款。保底条款属于《财务顾问与收益分配协议》的目的条款或核心条款，故该协议整体无效。二、作为主合同的《财务顾问与收益分配协议》及补充协议系无效合同，作为从合同的担保合同系无效合同，故华仪集团无需对谦泰公司的债务承担连带清偿责任。三、即便《财务顾问与收益分配协议》有效，华仪集团也仅对保底收入提供连带责任保证，原审法院认定的担保范围无事实和法律依据。钢联公司答辩称:1.一审法院对于《财务顾问与收益分配协议》的真实性认定正确，该协议因质押需要，原件保存于内蒙古自治区工商部门。2.华仪集团和陈道荣在一审中明确表明其保存有协议原件，表示回去核实，但在一审第二次开庭时仍然没有向法院出具协议原件，一审第二次开庭后一审法院再次申请要求陈道荣15日内到法院说明情况，陈道荣拒不到法院说明情况，一审法院根据证据规则认定协议，适用法律正确。3.《财务顾问与收益分配协议》是各方当事人真实意思，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力。4.《财务顾问与收益分配协议》对于保底收入有明确的计算方法和依据，主合同合法有效，担保合同也合法有效。5.《财务顾问与收益分配协议》关于担保范围的记载不够明确，保底收入金额远远大于钢联公司起诉的担保责任范围，一审法院的处理符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。钢联公司向一审法院起诉请求：1.谦泰公司向钢联公司支付收益补偿金200341877.79元及迟延付款违约金（从2019年7月10日起至2019年8月9日，以212659513.38元为基数按日万分之五计算；自2019年8月10日起以200341877.79元为基数，按日万分之五计算至实际给付之日止）、律师费30万元；2.华仪集团、陈道荣对谦泰公司前述债务承担连带保证责任；3.确认钢联公司对华仪集团质押的内蒙古银行股份有限公司(以下简称内蒙古银行)1000万股股权享有优先受偿权；4.各被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月，华仪电气股份有限公司（甲方，上市公司，以下简称华仪电气公司）与万家基金公司（乙方）签订《华仪电气股份有限公司非公开发行股票之附条件生效的股份认购协议》（以下简称认购协议），双方约定，甲方现计划向包括乙方在内不超过10名特定投资者发行不超过259605400股普通股股票，乙方拟设立并管理的资产计划（乙方资产管理计划）将按本协议约定的条件、金额及价格，认购甲方本次非公开发行的部分股票。本次非公开发行不超过259605400股人民币普通股股票，募集资金不超过25亿元，最终发行数量以中国证监会核准文件的要求为准；目标股为人民币普通股（A股），每股面值人民币1元，本次非公开发行的发行价格为每股9.63元，乙方资产管理计划认购的目标股份的限售期为本次非公开发行结束之日起36个月……。2015年5月21日，钢联公司（资产委托人）、万家基金公司（资产管理人）、兴业银行股份有限公司（资产托管人、以下简称兴业银行）签订的《万家基金恒赢定增7号资产管理计划资产管理合同》（以下简称资产管理合同）约定，钢联公司将委托财产交付资产管理人和资产托管人分别进行投资管理和资产托管，并按合同规定取得委托财产投资运作产生的收益；万家基金公司按合同的规定，对委托财产进行投资运作及管理，并获得资产管理人报酬；资产托管人兴业银行对委托财产进行托管并获得资产托管费用。投资目标：在严格控制风险的前提下，参与华仪电气公司股票（股票简称：华仪电气，股票代码：600290）定向增发，力争实现委托财产的稳健增值。投资范围：（1）华仪电气公司定向增发，本资产管理计划持有“华仪电气”的股票不得超出上市公司定增后总股本的5%。（2）现金管理类金融工具……（3）经委托人、托管人、管理人书面同意且法律法规允许的其他品种。投资执行：华仪电气公司定向增发的限售股票投资，委托人授权管理人投资华仪电气公司定向增发的限售股票，与上市公司即华仪电气公司签署包括但不限于华仪电气公司定向增发的限售股票《认购协议》等合同，名称以实际签署为准。投资限制：投资于华仪电气公司定向增发，原则上不得超过该上市公司增发完成后总股本的5%。本计划为股票型资产管理计划，属于资产管理计划中的高风险品种。资产管理人的管理费按前一日委托财产净值0.25%年费率计提；托管费按前一日委托财产净值的0.05%年费率计提。资产管理合同的有效期限为45个月等。上述资产管理合同签订后，万家基金公司向钢联公司送达缴款通知书，要求钢联公司于2015年11月18日16时前将股票认购款2.676亿元、未来一年的产品费用（管理费66.9万元、托管费13.38万元），共计2.685亿元初始委托资金直接划入万家基金恒赢定增7号资产管理计划的托管账户（户名：兴业银行基金托管专户；账号：05×××44；开户行：兴业银行总行）。2015年12月1日，钢联公司向前述兴业银行基金托管账户汇款2.685亿元。2015年12月12日，兴业银行资产托管部向钢联公司、万家基金公司送达《委托财产起始运作通知书》，确认钢联公司已将委托财产2.685亿元，按单价净值1元计算，初始委托财产份额为2.685亿份，转入本委托财产开立的托管账户中，本委托财产已经具备正式投资运作的条件，资产委托人和资产管理人签收的下一个工作日作为委托财产运作起始日。2015年11月，华仪集团（出质人）与钢联公司（质权人、债权人）签订《股份质押合同》，该合同约定，为担保债务人谦泰公司在主合同即《投资风险与收益分配协议》项下向债权人的保底收入承诺，出质人同意将其持有的内蒙古银行（目标公司）1000万股股份出质给质权人。担保范围为主合同项下债务人向债权人承诺的保底收入、罚息、违约金、损害赔偿金及补偿金、实现质权费用。前述股权于2016年8月29日在呼和浩特市工商行政管理局办理了质押登记，（蒙呼）股质登记设立字[2016]第1601738458号通知书记载：质权登记编号：A1601738458；出质股权所在公司：内蒙古银行股份有限公司；出质股权数额：1000万股；出质人：华仪集团；质权人：钢联公司。在华仪电气公司案涉非公开发行股票限售期限（36个月）届满后，华仪集团于2019年2月21日向钢铁联公司致函（《关于华仪电气定增股份减持安排的函》），该函件记载：贵司于2015年年底参与认购我司下属华仪集团的定向增发股份，该等股份已于2018年12月30日上市流通。我司目前正在抓紧筹备上述股份的处置工作……我司有意愿在2019年6月30日截止日前回购该等股份并履行补偿义务，……一旦资金到位，我司将立即与贵司协商具体处置计划，包括支付部分诚意金、分批回购等方式，并签署书面协议。2019年2月27日，钢联公司向谦泰公司、华仪集团、陈道荣致函称，鉴于华仪电气公司股票自2018年7月以来大幅下跌，有理由认为谦泰公司无法承担补偿保底收益差额的能力，且华仪电气公司股票可能持续下跌，为保障其损失不再扩大，函告如下：1.要求收到本函后3日内与钢联公司联系，增加担保措施，包括但不限于资产抵押、质押和保证等，同时出具明确的股权回购计划表，包括回购时间、数量、金额。2.请贵司尽快落实《关于华仪电气定增股份减持安排的函》及前期沟通的关于支付诚意金及后续股权回购……3.为减少钢联公司损失扩大，钢联公司不排除通过交易所集中竞价方式转让持有的非公开发行股票，价格将可能低于保底价格，请贵司收到本函后3日内联系本司，若逾期不予以回复的，又不能履行函告第1、2条，则系同意本司的上述行为，对造成的损失将仍由贵司承担。2019年3月15日，钢联公司再次致函，要求谦泰公司回购股份，主要内容如下：1.谦泰公司于2019年3月25日前至少回购本次非公开发行的股票1400万股；2.谦泰公司于2019年6月30日前至少回购本次非公开发行的股票13962382股。2019年7月2日，钢联公司向谦泰公司、华仪集团、陈道荣寄送催告函，该函记载，现协议约定的结算基准日2019年7月2日已经届满，鉴于华仪电气股票大幅下跌，要求：1.谦泰公司按照协议约定于2019年7月9日前与钢联公司就股票收购事宜达成书面一致；2.谦泰公司在收到催告函起5个工作日内将协议约定的收益补偿金212659513.38元，汇至钢联公司账户（户名：钢联公司；开户行：建行南京江北新区支行；账号：32×××91）；3.华仪集团、陈道荣对上述义务承担连带担保责任。……2019年6月30日，中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有信息（沪市）显示，证券账户万家基金-兴业银行-南京钢铁联合有限公司华仪电气股票持有数量为27962382股。2016年5月17日和2018年6月25日，钢联公司就所涉万家基金恒赢7号资管计划分别获得股票分红838871.46元、559247.64元，合计1398119.1元。2019年8月8日，钢联公司（甲方）、华仪置业公司（乙方）、华仪集团（丙方）三方签订《协议书》，三方约定乙方华仪置业公司将其名下的坐落于河南省信阳市工区路南虹广场，房号为3-274、3-275、3-261，3-262、3-263、3-264、3-265、3-266、3-267、3-268、3-269、3-260、2-301，总计建筑面积872.06平方米的房屋，作价1200万元，过户给甲方，用于冲抵钢联公司诉谦泰公司、华仪集团、陈道荣合同纠纷一案中的主债务，甲乙双方办理过户手续后，此1200万元直接在诉讼标的（本金）中予以扣减。2.乙方应于本协议签署之日起1个工作日内与甲方签署正式房屋买卖合同并在3个工作日内将房屋交付给甲方。3.乙方应于本协议签署之日起1个工作日内，配合甲方办理房屋产权变更手续、房屋产权变更所需税费由乙方负担。上述协议业已履行。2019年8月9日，钢联公司为办理上述房屋过户手续支付税费合计521235.87元。2019年7月4日，钢联公司与北京市炜衡（南京）律师事务所签订《委托代理协议》，协议约定由钢联公司委托该律师事务所律师参加本案诉讼，采用风险代理方式收费，其中基础律师费30万元于协议签订后十个工作日内支付，风险律师费按最终回款金额的2%支付，此收费方式下基础律师费加风险律师费300万元封顶。2017年7月5日钢联公司向该律师事务所支付律师费30万元。原审法院依职权查明，2018年12月25日，华仪电气公司董事会发布关于非公开发行限售股上市流通公告，该公告确认本次限售股流通日为2019年1月2日（原上市流通日为2018年12月29日，因为非交易日，因此上市流通日顺延到2019年1月2日），本次限售股上市流通明细清单中第5股东为万家基金－兴业银行－南京钢联公司，持有限售股为27962382股，本次上市流通27962382股。华仪电气公司成立于1998年12月31日，注册资本为75990.3511万元，法定代表人为陈孟列，该公司系上市公司，其第一大股东为华仪集团，持股比例为30.83%。华仪集团成立于1997年9月12日，注册资本为12亿元，法定代表人为陈道荣。该公司2015年12月7日的章程记载公司注册资本为1.2亿元，股东由陈道荣、陈帮奎、陈孟德等14位股东构成，其中陈道荣出资8791万元，持股比例为73.25%。谦泰公司成立于2010年2月1日，注册资本1000万元，法定代表人为陈孟德，股东由陈孟德、陈向东组成，陈孟德出资800万元，股权比例为80%。2018年8月7日，谦泰公司向钢联公司出具《关于指定〈财务顾问与收益分配协议〉联系人等的告知函》称，贵司（钢联公司）与华仪集团、陈道荣及我司（谦泰公司）于2015年5月14日签署《财务顾问与收益分配协议》及其补充协议，为明确我司在该协议项下权利和义务履行的联系人及地址，特此告知：我司指定蒋萍（电话：021-6875****；邮箱：609×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）为《财务顾问与收益分配协议》联系人，负责接收贵司的函件及相应的要求，指定上海市浦东新区浦电路438号1203室作为通信地址，所有相关文件邮寄上述地址均为已经送达我司。当事人存在争议的证据和事实：钢联公司提供《财务顾问与收益分配协议》及其补充协议（复印件），以证明其与谦泰公司、华仪集团、陈道荣等四方签订上述协议，由谦泰公司向钢联公司提供保底承诺，华仪集团、陈道荣承担连带担保责任。华仪集团、陈道荣的委托诉讼代理人质证时确认其持有原件，但内容需要进一步核对，此后又改称其没有《财务顾问与收益分配协议》原件，故对上述证据的真实性不予确认。原审法院审查认为，上述证据从形式上看，丙方华仪集团和丁方陈道荣签名（签章）处均有“陈道荣”手写签名，基于华仪集团、陈道荣在诉讼中明显违反“禁反言”原则，为查明本案争议基本事实，原审法院明确要求华仪集团的法定代表人陈道荣本人于庭后十日内到该院接受调查，但陈道荣无正当理由拒绝到庭接受调查。结合在案证据《股份质押合同》中关于对谦泰公司、华仪集团、钢联公司于2015年5月14日签署主合同和谦泰公司向钢联公司出具的联系函的记载内容，该院对《财务顾问与收益分配协议》及其补充协议的真实性、关联性、合法性予以确认。原审法院对当事人争议事实认定如下：一、2015年5月14日，谦泰公司（甲方）、钢联公司（乙方）、华仪集团（丙方）、陈道荣（丁方）四方签订《财务顾问与收益分配协议》，该协议第一条定义与释义条款中约定，本次非公开发行认购，指华仪电气公司2014年度非公开发行不超过26123.3万股人民币普通股的股票；发行价格为每股9.57元；乙方认购成本，指乙方在本次非公开发行中向华仪电气公司实际支付的股份认购款，计算方式为：乙方认购成本＝发行价格×乙方认购数量；限售期为本次非公开发行结束之日起36个月；限售期结束日，指限售期结束后的首个交易日；股份转让期间，指限售期限结束后的6个月期间；结算基准日，指股份转让期间结束后的首个交易日；结算价格，指华仪电气股票在结算基准日前20个交易股票均价与结算基准日前1个交易日均价孰高者；乙方总收入，指按照本协议约定的计算方式在结算基准日计算的乙方在本次非公开发行中的总收入，计算方式为：乙方总收入＝现金分红+股份转让收入+结算价格×未转让股票数量；保底收益率，指乙方在本次非公开发行中认购股份能够获得的最低收益率，为按限售期计算每年12%；保底价格，指可以使乙方获得保底收益率的最低华仪电气股票价格，计算方式为：保底价格＝发行价格×（1+保底收益率×3）；保底收入，指为使乙方获得收益率，在结算基准日计算的乙方总收入应达到的最低值，计算方式为：保底收入＝乙方认购成本×（1+保底收益率12%×3）。第二条财务顾问服务第2.1条款约定，甲方在本协议项下为乙方参与上市公司非公开发行股票认购事宜提供财务顾问服务，服务内容包括：（1）代表乙方与上市公司接洽、联系、协商、谈判；（2）为乙方认购上市公司非公开发行股票取得基本收益，甲方应当按照本协议的约定提供保底收益承诺；……第2.2条款约定，乙方参与非公开发行认购的具体方式为：乙方作为委托人认购万家基金公司设立的万家基金-恒赢定增7号资产管理计划（以下简称万家恒赢7号资管计划）的计划份额，并由万家恒赢7号资管计划作为认购对象直接认购上市公司向其非公开发行的股票；乙方作为委托人出资3亿元认购万家恒赢7号资管计划，并间接认购上市公司非公开发行的股票。第三条保底收益约定，甲方向乙方承诺，乙方在本次非公开发行中认购股份能够每年获得不低于保底收益率的投资收益。乙方本次非公开发行中认购股份的投资收益计算期间为限售期，并以乙方认购成本和乙方总收入为基础计算，即在结算基准日计算的乙方总收入应当不低于保底收入。第四条保底收益差额补偿及超额收益分配第4.1条款约定，在结算基准日，若乙方总收入低于保底收入的：（1）甲方将在结算基准日后5个工作日内通知乙方以结算价格收购全部或者部分乙方未转让的本次非公开发行的股票，乙方应当在收到甲方有关收购股份的书面通知后3个交易日内，以大宗交易或者法律允许的方式按书面通知中的价格向甲方或者甲方指定的第三方转让书面通知中要求数量的股票。（2）乙方依照前项方式向甲方或甲方指定的第三方回售股票后，有权书面要求甲方补偿收益，甲方应当在收到乙方书面要求后5个工作日内，向乙方书面要求中指定的银行账户支付收益补偿，收益补偿金的计算方式为：收益补偿金=保底收入-乙方总收入。（3）乙方未依照甲方要求向甲方或者甲方指定的第三方回售未转让的本次非公开发行的股票的，乙方无权要求甲方支付收益补偿金。第六条保证与担保第6.1条款约定，丙方（华仪集团）同意，为担保甲方履行本协议项下对乙方的保底收入承诺，丙方应在上市公司非公开发行股票结束后10个工作日内将其持有的内蒙古银行股份有限公司1000万股股票出质给乙方。第6.2条款约定，丙方与丁方亦同意，为担保甲方履行本协议项下对乙方的保底收入承诺而向乙方提供连带责任保证担保。第七条各方陈述及保证中第7.3条款约定，丙方在此不可撤销地陈述及保证如下：（1）代表丙方签署本协议的个人已获得丙方有效的授权。（2）本协议的签署和履行将不违反丙方章程或者其他丙方内部规则中的任何条款，本协议一经生效，将构成对丙方具有约束力的法律文件。第十条违约责任中第10.1条款约定，当本协议第4.1条所述之情形发生时，若甲方未能在本协议第4.1条规定的时间内向乙方足额支付收益补偿金，甲方应当自该等规定的时间到期之日起至甲方实际足额支付收益补偿金之日止，向乙方另行支付相当于甲方未支付收益补偿金额每日万分之五的迟延履行违约金。第10.3条款约定，任何一方违反本协议其他条款的，守约方均有权书面要求违约方予以纠正或者采取补救措施，并要求违约方赔偿由此给守约方造成的实际损失，包括守约方为保护或行使其在本协议项下的各项权利及权力而产生的，或因本协议所引起的任何争议或因违约方对本合同的任何违反而使守约方合理地产生的所有成本、开支及费用（包括法律及律师费用）。二、2015年11月，谦泰公司（甲方）、钢联公司（乙方）、华仪集团（丙方）、陈道荣（丁方）四方签订《财务顾问与收益分配协议的补充协议》，该协议约定，鉴于甲方、乙方、丙方和丁方已于2015年5月14日签订《财务顾问与收益分配协议》，依照该协议约定，乙方作为委托人出资人民币3亿元认购万家基金公司设立的万家基金－恒赢7号资管计划份额，并由万家恒赢定增7号资管计划作为认购对象直接认购华仪电气公司向其非公开发行的股票，乙方通过认购万家恒赢7号资管计划份额，间接认购上市公司非公开发行的股票。根据中国证监会核准的本次非公开发行申请，万家恒赢7号资管计划用以认购上市公司发行股票的出资额调整为人民币2.676亿元。各方同意，乙方作为委托人出资2.676亿元认购万家恒赢7号资管计划份额，并间接认购上市公司本次非公开发行的股票。三、钢联公司在本案中主张的补偿金为200341877.79元，具体计算方式如下：1.收益补偿金＝保底收入-乙方（钢联公司）总收入。2.保底收入＝乙方认购成本×（1+保底收益率×限售期），即363936000元[267600000元×（1+12%×3）]。3.乙方总收入＝现金分红入+股份转让款+结算价格×未转让投票数量收益补偿金。4.收益补偿金＝保底收入363936000元－分红（559247.64元+838871.46元）－（5.39元/股×27962382股），即211820641.92元。5.不动产变更登记相关税费521235.87元。6.未清偿的收益补偿金为200341877.79元[211820641.92元－（12000000元－521235.87元）]。华仪集团、陈道荣对此认为，如不考虑案涉合同效力问题，对钢联公司计算的补偿金数额无异议。双方对基准日认定存在分歧，钢联公司主张股权转让期间结束后的首个交易日为2019年7月2日，华仪集团、陈道荣主张2019年6月30日为基准日。经查，如前述协议项下的结算基准日为2019年7月2日，则基准日前20个交易日（2019年6月3日－2019年7月1日）华仪电气股票交易加权均价为5.12元/股，基准日前1个交易日的华仪电气股票加权均价为5.39元/股。本案原审的争议焦点为：1.《财务顾问与收益分配协议》、《财务顾问与收益分配协议的补充协议》效力如何认定。2.如协议有效，华仪公司、陈道荣的担保行为是否有效以及担保责任范围如何认定。原审法院认为，万家基金公司设立“万家恒赢7号资管计划”并认购华仪电气公司非公开发行的股票，钢联公司通过认购“万家恒赢7号资管计划”份额，进而间接持有前述股票，谦泰公司、华仪集团及陈道荣为保障案涉华仪电气股票顺利发行募集资金，与钢联公司签订《财务顾问与收益分配协议》及补充协议，由谦泰公司向钢联公司的投资进行保底收入承诺，由上市公司即华仪电气公司的第一大股东华仪集团及华仪集团法定代表人陈道荣为谦泰公司的保底收益承诺提供担保。现债务人谦泰公司、担保人华仪公司、陈道荣违反案涉《财务顾问与收益分配协议》约定义务，导致本案诉讼。关于《财务顾问与收益分配协议》、《财务顾问与收益分配协议的补充协议》效力如何认定问题。华仪集团、陈道荣主张该协议及补充协议因违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于“禁止差额补足”即承诺禁止规定，应属无效合同。对此，该院认为，首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《证券公司监督管理条例》第四十六条规定，证券公司从事证券资产管理业务，不得有下列行为：（一）向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺；……上述条款系对证券公司关于承诺禁止的规定，但本案中《财务顾问与收益分配协议》、《财务顾问与收益分配协议的补充协议》中保底收益承诺的主体是谦泰公司，其并非证券公司，故不适用上述“承诺禁止”的规定。其次，该协议中同时也约定“就乙方认购上市公司非公开发行股票取得的超额利益，甲方（谦泰公司）有权按照本协议的约定参与分配”及超额收益分配比例为“若乙方总收入高于保底收入的，甲方有权书面要求与乙方分享百分之五十的超额收益”，由此可知，结合前述参与超额收益分配的权利条款，保底收益条款系当事人双方基于投资风险和收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴，应予尊重。华仪集团在2019年2月21日向钢联公司出具《关于华仪电气定增股份减持安排的函》中仍表示其积极筹措资金安排股票回购事宜，并未对此协议内容是否公平及效力问题提出任何异议，故华仪集团、陈道荣关于协议违反公平原则的意见，不予采纳。第三，华仪集团、陈道荣为保底收益向钢联公司提供担保，是为华仪集团出资设立的华仪电气公司非公开发行股票得以募集资金的目的，其利益与华仪电气公司的利益一致，上述协议不存在损害谦泰公司、华仪集团、陈道荣利益的情形。据此，《财务顾问与收益分配协议》、《财务顾问与收益分配协议的补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应全面履行各自义务。关于收益补偿金计算问题。钢联公司按约履行了认购资管计划份额，债务人谦泰公司却未能按协议约定确保钢联公司保底收益，理应承担相应的违约责任。案涉《财务顾问与收益分配协议》第10.3条款约定，任何一方违反本协议其他条款的，守约方有权要求违约方赔偿由此给守约方造成的实际损失，包括守约方为保护或行使其在本协议项下的各项权利及权力而产生的或因本协议所引起的任何争议或因违约方对本合同的任何违反而使守约方合理地产生的所有成本、开支及费用（包括律师费用）。该协议约定，谦泰公司应确保钢联公司的本次保底收益，即在结算基准日，若乙方总收入低于保底收入的，谦泰公司则支付收益补偿金，收益补偿金＝保底收入-乙方总收入。协议约定乙方保底收入＝认购成本×（1+保底收益率×限售期），案涉股票限售期为36个月，保底收益为每年12%，钢联公司认购案涉资管计划份额（认购股票）成本2.676亿元，故钢联公司保底收入为363936000元[267600000元×（1+12%×3）]；案涉协议约定的钢联公司总收入应为现金分红收入+股份转让价款+结算价款×未转让投票数量收益补偿金。协议约定的结算基准日为股票转让期间的首个交易日应为2019年7月2日，结算价格约定为华仪电气股票在结算基准日前20个交易日均价与结算基准日前1个交易日股票均价孰高者，按此约定，前者交易日均价为5.12元/股，后者交易日均价为5.39元/股，故结算价格以5.39元/股为准。钢联公司获得分红收入为1398119.1元（559247.64元+838871.46元），在基准结算日持有份额对应的股票数额为27962382股，据此计算，钢联公司总收入计152115358.08元（1398119.1元+5.39元/股×27962382股）。谦泰公司应支付的收益补偿金为211820641.92元（保底收入363936000元-乙方总收入152115358.08元）。华仪集团、华仪置业公司与钢联公司三方达成以房屋抵偿债务的协议，即华仪置业公司以房屋作价1200万元抵偿债务，钢联公司并在2019年8月9日办理房屋过户手续中支付税费521235.87元，其实际受偿11478764.13元。扣减此款后，谦泰公司还有收益补偿金200341877.79元（211820641.92元-11478764.13元）未清偿。因债务人谦泰公司未能在结算基准日（2019年7月2日）后的5个工作日支付补偿收益款项，应承担自2019年7月10日起的违约金（自2019年7月10日起至2019年8月9日止，以211820641.92元为基数，自2019年8月10日起至债务清偿之日止以200341877.79元为基数，均按日万分之五标准计算）。钢联公司为实现债权，委托北京市炜衡（南京）律师事务所指派律师参加本案诉讼，并已支付律师费30万元，该律师事务所亦按《委托代理协议》约定履行了受托事项，此律师费30万元属钢联公司实现债权费用，故谦泰公司应按《财务顾问与收益分配协议》违约责任条款的约定，承担律师费30万元。据此，谦泰公司在本案应向钢联公司给付收益补偿金200341877.79元及其迟延付款违约金、律师费30万元。关于华仪集团、陈道荣的担保效力问题。首先，如前所述，案涉《财务顾问与收益分配协议》及其补充协议系有效协议，不存在因主合同无效导致担保条款无效情形。其次，陈道荣自愿为债务人谦泰公司对钢联公司的保底收入承诺提供连带责任保证，合法有效。第三，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。该项规定旨在为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。本案中，陈道荣作为华仪集团法定代表人，持股比例达73.25%，业已持有该公司三分之二以上表决权，其有权代表华仪集团及其本人向债权人钢联公司为谦泰公司债务履行提供担保（股权质押和连带责任保证），故该担保行为应属有效。据此，华仪集团、陈道荣关于其与钢联公司担保合同无效的意见，不予采纳。关于担保责任范围问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《财务顾问与收益分配协议》中担保条款未记载担保责任范围，故根据上述法律条文规定，华仪集团、陈道荣保证范围包括收益补偿金、违约金和律师费。华仪集团、陈道荣关于如其承担担保责任，担保范围也仅是收益补偿金的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。华仪集团、陈道荣在向债权人钢联公司承担保证责任后，有权向债务人谦泰公司追偿。华仪集团将持有的内蒙古银行1000万股股权质押，为钢联公司的保底收入提供质押担保，质押担保范围为主合同项下债务人向债权承诺的保底收入、违约金、实现质权费用等，故钢联公司有权在收益补偿金200341877.79元及违约金范围内行使质押权。综上所述，对钢联公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、谦泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向钢联公司支付收益补偿金200341877.79元及迟延付款违约金（1.自2019年7月10日起至2019年8月9日止，以211820641.92元为基数按日万分之五标准计算；2.自2019年8月10日起至债务清偿之日止，以200341877.79元为基数，按日万分之五标准计算）。二、谦泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向钢联公司支付律师费30万元。三、华仪集团、陈道荣对谦泰公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向谦泰公司追偿。四、钢联公司有权就本判决第一项、第二项债权，对华仪集团持有的内蒙古银行股份有限公司1000万股权（质权登记编号：A1601738458）以折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。五、驳回钢联公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1043509元、财产保全费5000元，合计1048509元，由谦泰公司、华仪集团、陈道荣负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年10月19日，浙江省乐清市人民法院作出（2020）浙0382破申38号民事裁定：受理华仪集团的重整申请。同日，该院作出（2020）浙0382破33号决定：指定浙江天册律师事务所、温州中源立德会计师事务所有限责任公司、温州鑫融企业清算事务所有限公司（联合管理人）担任华仪集团管理人。本案二审争议焦点为：1.《财务顾问与收益分配协议》真实性和效力如何认定；2.华仪集团担保合同的效力和担保范围如何认定。本院认为：一、原审法院认定《财务顾问与收益分配协议》的真实性和效力并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。《财务顾问与收益分配协议》载明本协议一式四份，四方各执一份，钢联公司和华仪集团作为《财务顾问与收益分配协议》签署方均应持有该协议原件。虽然钢联公司在原审中提交的《财务顾问与收益分配协议》系复印件，但钢联公司对此作出了合理解释，即《财务顾问与收益分配协议》原件用于办理内蒙古银行股份质押登记手续。华仪集团代理人一审期间确认该公司持有《财务顾问与收益分配协议》原件，但庭后华仪集团向原审法院出具情况说明又表示没有原件，且无合理解释，原审法院结合《股份质押合同》、谦泰公司出具的联系函内容以及陈道荣经法院传唤无正当理由拒不到庭接受调查的实际情况，认定《财务顾问与收益分配协议》及补充协议的真实性并无不当。《财务顾问与收益分配协议》及补充协议由谦泰公司、华仪集团、钢联公司和陈道荣盖章、签字，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。华仪集团主张该协议违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的相关规定，但谦泰公司并非上述法律法规和规定的规制对象，原审法院认为谦泰公司不适用相关“承诺禁止”的规定，并无不当。《财务顾问与收益分配协议》除了约定谦泰公司对钢联公司具有保底收益承诺外，还对钢联公司取得超额利益时，谦泰公司有权向钢联公司要求分配50%的超额收益亦作出约定，故该协议系各方当事人基于投资风险和利益的商业判断，并不存在华仪集团主张的“违背公平原则、违反市场基本规律”的情况。二、华仪集团应按照《财务顾问与收益分配协议》约定承担担保责任。《财务顾问与收益分配协议》合法有效，其中关于华仪集团、陈道荣的担保条款亦有效。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《财务顾问与收益分配协议》6.2条约定丙方（华仪集团）与丁方（陈道荣）同意，为担保甲方（谦泰公司）履行本协议项下对乙方（钢联公司）的保底收入承诺而向乙方（钢联公司）提供连带责任保证担保。该条对保证担保的范围约定明确，即为“保底收入”。该协议1.1条对保底收入作出明确约定，是指使乙方（钢联公司）获得保底收益率，在结算基准日计算的乙方（钢联公司）总收入应达到的最低值。原审法院认为《财务顾问与收益分配协议》担保条款未记载担保责任范围，认定华仪集团、陈道荣保证范围包括收益补偿金、违约金和律师费，与《财务顾问与收益分配协议》的约定不符，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。陈道荣虽未提起上诉，但华仪集团和陈道荣基于同一合同条款承担保证责任，法律效果应当统一，本院一并将陈道荣的保证责任调整为对谦泰公司向钢联公司支付的收益补偿金部分承担连带清偿责任。综上所述，华仪集团的上诉请求和理由部分成立，应予支持。一审法院认定华仪集团和陈道荣担保责任范围部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1917号民事判决第一项、第二项、第四项和案件受理费、财产保全费承担部分；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1917号民事判决第三项、第五项；三、确认华仪集团有限公司对上海谦泰投资管理有限公司向南京钢铁联合有限公司支付收益补偿金200341877.79元的债务承担连带清偿责任;华仪集团有限公司承担保证责任后，有权向上海谦泰投资管理有限公司追偿；四、陈道荣对上海谦泰投资管理有限公司向南京钢铁联合有限公司支付收益补偿金200341877.79元的债务承担连带清偿责任;陈道荣承担保证责任后，有权向上海谦泰投资管理有限公司追偿；五、驳回南京钢铁联合有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费1043509元，由华仪集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司继宾审判员  成荣海审判员  孔 萍二〇二〇年十二月四日书记员  季蓉蓉