云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 云23行赔终7号 上诉人（原审原告）聂成安，男，1968年7月11日生，汉族，初中文化，四川省自贡市人，个体工商户，住云南省楚雄市。 委托诉讼代理人陈群久，四川群久律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）楚雄市城市管理综合行政执法局。住所地：楚雄市团结路**。 法定代表人杨敬林，系局长。 出庭负责人欧仁树，系副局长。 委托诉讼代理人聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人聂成安与上诉人楚雄市城市管理综合执法局（以下简称市城管局）因行政赔偿一案，不服楚雄市人民法院（2020）云2301行赔初1号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月17日立案受理后依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人聂成安及其委托诉讼代理人陈群久，上诉人市城管局的出庭负责人欧仁树及委托诉讼代理人聂宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2009年10月18日，原告（乙方）与楚雄市鹿城镇河前村委会蒋家村民小组（甲方）签订土地租用合同，合同约定：“一、甲方将本村民小组座落在三家塘客运站与木材加工厂和龙泉村之间的一块空地（约45亩，以实测面积为准）租给乙方经营空心砖及其它经营；二、租用期限为十年，从2010年1月1日起至2019年12月31日止；……四至界线：东至龙泉村交界处，南至预备役部队围墙，西至木材加工厂围墙，北至卧龙小组水沟交界处。……”。2011年10月24日，原告取得楚雄市鹿城成安停车场的个体工商户营业执照，停车场经营场所位于楚雄市鹿城镇河前社区蒋家居民小组。2015年1月5日，原告取得楚雄市鹿城成安免烧砖厂的个体工商户营业执照，砖厂经营场所位于楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉居民小组（三家塘加油站后面）。楚雄市住房和城乡建设局于2015年10月12日决定对原告未经规划许可建设简易结构房屋一事立案调查，于10月15日作出行政处罚事先告知书，告知原告拟对其作出的行政处罚内容及其享有的权利，并于当日将告知书送达原告。10月16日，原告提交听证申请，一并提交了土地租用合同、楚雄市鹿城成安停车场、楚雄市鹿城成安免烧砖厂的个体工商户营业执照等材料。楚雄市住房和城乡建设局于11月10日组织召开听证会，原告参与了听证会，会后制作了听证会报告书。于11月17日作出楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定，给予原告限期3日之内拆除违法建设的4295.57㎡简易建筑的行政处罚，当日向原告送达了行政处罚决定。2016年3月10日，被告向原告作出楚城综行强催（2016）01号履行义务催告书，要求原告于2016年3月16日前履行拆除违法建筑的义务。2016年3月11日，被告作出楚城综行强公告（2016）01号公告。2016年7月1日，被告作出楚城综行强拆（2016）01号行政强制拆除决定书，决定于2016年7月4日对原告的违法建筑物予以强制拆除。2016年8月23日，被告对楚雄市住房和城乡建设局作出的楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定所确定的4295.57㎡简易建筑物实施强制拆除。2016年3月17日，原告向本院提起诉讼，要求撤销楚雄市住房和城乡建设局作出的楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定，本院于2016年4月28日作出一审判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2016年10月17日，楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2016）云23行终19号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2016年8月30日，原告起诉被告要求撤销被告作出的楚城综行强拆（2016）01号行政强制拆除决定书，本院于2016年12月15日作出一审判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2017年3月27日，楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2017）云23行终7号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2019年5月5日，云南省高级人民法院作出（2018）云行申196号行政裁定书，驳回聂成安的再审申请。2016年6月14日，原告起诉被告要求确认被告的强拆行为违法，本院于2017年11月17日作出（2016）云2301行初48号行政判决书，判决确认被告实施的行政强制拆除行为违法。被告不服提起上诉，2018年3月6日，楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2018）云23行终3号行政判决书，驳回上诉，维持原判。被告2016年8月23日拆除原告的成安免烧砖厂，造成原告沈阳韩宝八型机、750搅拌机、电焊机、福建群峰砖机等设备及空心砖、实体砖、小瓦砖、大瓦砖等成品砖毁损灭失。原告于2019年12月11日向被告提交了赔偿申请，但被告不予答复。 一审认为，行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权利造成损害的，合法权益受到侵害的公民、法人和其他组织有权要求该行政机关赔偿。关于被告市城管局是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”。2016年8月23日，被告市城管局对楚雄市住房和城乡建设局作出的楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定所确定的原告聂成安建盖的4295.57㎡临时建筑物实施强制拆除。（2016）云2301行初48号行政判决书，判决确认被告市城管局实施的行政强制拆除行为违法，（2018）云23行终3号行政判决书，判决维持（2016）云2301行初48号行政判决，生效判决确认被告市城管局2016年8月23日对原告聂成安违法建设的4295.57㎡临时建筑物实施的行政强制拆除行为违法，该行政强制拆除行为造成原告聂成安合法财产受到损害的，被告市城管局应该赔偿因此给原告聂成安造成的经济损失。本案中原告聂成安提交的证据证明被告市城管局对原告聂成安违法建设的4295.57㎡临时建筑物实施行政强制拆除时侵害了原告聂成安的合法财产权益，被告市城管局对该部分合法财产的损失应承担赔偿责任。关于原告聂成安的合法财产损失范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”。本案中，原告认为被告侵犯其财产权并造成损失而提起行政赔偿诉讼，原告应对被告行政行为对其合法财产造成的损坏情况提供证据，因被告实施行政强制拆除时未清点财产制作清单并保全导致无法确定拆除临时建筑时损坏财产的具体情况，应由被告对财产损坏情况承担举证责任。原告要求被告赔偿房屋损失2004890元、附属构筑物损失1189887元、机械设备损失8102180元、树木损失7810元、原材料及成品损失6846000元。其中房屋2004890元、附属构筑物1189887元，楚雄市住房和城乡建设局作出的楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定确定原告建盖的4295.57㎡临时建筑物系违法建盖，并经生效行政判决确认，故对于该部分违法建盖的4295.57㎡临时建筑物、附属构筑物的拆除造成的损失，被告不应承担赔偿责任，原告主张的房屋损失2004890元、附属构筑物损失1189887元，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张的树木损失，根据被告提交的执行现场视频，被告在强制拆除临时建筑物时无树木损坏，故对于原告关于树木损害赔偿经济损失7810元的诉讼请求，本院不予支持。机械设备、原材料及成品受损害造成的经济损失，被告提交的证据能证明机械设备、原材料及成品在被告对原告违法建设的临时建筑物实施行政强制拆除时受到侵害，被告应对该部分合法财产的损失承担赔偿责任。原、被告双方对损失的金额有争议。原告提交第08-0030号资产评估报告书欲证明其机械设备的损失为8102180元、成品及原材料损失为6846000元；被告提交第027号、第028号资产评估报告证明机械设备损失金额为2468463元、成品砖损失金额为1484772元。对于第08-0030号资产评估报告书的评估意见，本院不予采纳，理由如下：第一，第08-0030号资产评估报告书评估依据采用已废止的部门规章。第08-0030号资产评估报告书法律依据适用2003年3月2日开始施行的《企业国有资产监管暂行条例》，该条例于2011年1月8日（国务院令第588号，2011年1月8日施行）、2019年3月2日（国务院令第709号，2019年3月2日施行）进行了修改。第08-0030号资产评估报告书中准则依据《资产评估准则—基本准则》（财企〔2004〕20号）、《资产评估职业道德准则—基本准则》（财企〔2004〕20号），《资产评估基本准则》（财资〔2017〕43号）第三十五条规定：《资产评估基本准则》（财资〔2017〕43号）自2017年10月1日起施行，2004年2月25日财政部发布的《关于印发〈资产评估准则—基本准则〉和〈资产评估职业道德准则—基本准则〉的通知》（财企〔2004〕20号）同时废止。第08-0030号资产评估报告书于2019年8月28日作出，仍适用已废止的部门规章，评估鉴定程序、依据违法。第二，评估对象依据不足。第08-0030号资产评估报告书中载明评估方法对于机械设备等采用重置成本法进行评估，根据委托方提供的委托评估清单，评估人员出庭接受询问时针对评估对象，其陈述所附照片现场1-4页是评估人员2019年3月6日现场拍摄，其余是原告聂成安拍摄提供，现场照片显示部分财产房屋、机械设备等仍然存在，原告自行提供的照片无拍摄时间、地、地点合被告提交的执行现场视频，无法确认照片中的财产在被告实施强制拆除临时建筑物现场，并因被告的强制拆除行为受到损害。第三，评估对象价值的评估依据不足，经通知，作出第08-0030号资产评估报告书的评估人员未到庭接受询问。《最高人民法院关于适用行政诉讼证据若干问题的规定》第四十七条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。”。第08-0030号资产评估报告书中所附资产评估明细表中评估对象的成新率采用75%、70%、80%无相关的依据。经通知，评估机构四川中天创信房地产评估有限公司未派作出评估报告的评估师毛兴兴、马荒出庭，而派没有评估执业资格的邓先才出庭，本院责令四川中天创信房地产评估有限公司提交评估对象价值的评估依据，其拒不提交。第27号、第28号资产评估报告，评估程序合法，系第三方西南（楚雄）义务商品交易博览城项目建设指挥部委托进行评估，评估对象依据的实物清点表中机械设备、成品砖由第三方楚雄立天科技有限公司进行清点，并有现场见证人签名，评估报告依据的《成品砖测绘报告》的测绘时间是2016年8月22日；机械设备的清点有具体明确的机械设备名称、型号、生产商、购置日期、数量，并附有部分发票，虽清点的日期是2015年9月8日，被告2016年8月23日实施的行政强制拆除行为，但依据（2016）云2301行初48号行政判决书认定的事实，楚雄市住房和城乡建设局于2015年10月12日对原告未经规划许可建设简易结构房屋一事立案调查，后11月17日作出楚住建行处决字（2015）第97号行政处罚决定，给予原告3日期限之内拆除违法建设的4295.57㎡简易建筑的行政处罚，原告未提交证据证明其在2015年9月8日至2016年8月23日期间新添置的机械设备情况。综上，对原告的机械设备、原材料及成品，本院采纳第27号、第28号资产评估报告的评估意见，认定机械设备损失金额为2468463元、成品砖损失金额为1484772元。关于被告市城管局应承担赔偿责任的金额。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”。本案中，涉案机械设备、成品砖被埋压系被告未依法履行搬离职责所致，应当承担主要责任。被告在实施强拆前，2015年10月12日楚雄市住建局决定对原告聂成安未经许可建设简易结构房屋一事立案调查，10月15日送达原告聂成安行政处罚事先告知书，组织听证后，楚雄市住建局11月17日作出楚住建行处决字（2015）第97号行政处罚决定书，给予聂成安限期3日之日拆除违法建设的4295.57平方米的简易建筑，后聂成安不服该行政处罚提起诉讼要求确认上述行政处罚决定无效，本院于2016年4月28日作出（2016）云2301行初19号行政判决书，判决驳回聂成安的诉讼请求。期间，还向聂成安送达履行催告书、公告、决定书，多次向原告作出预警和催告。（2016）云2301行初48号、（2018）云23行终3号行政判决书确认被告法定期限未满就实施行政强制拆除行为程序违法。聂成安在已提前知晓涉案建筑将被拆除的情况下，没有提前搬离涉案建筑物内的物品；在房屋拆除后未采取措施减少损失，而是放任埋压物生锈、损坏；没有及时停止生产，大量生产成品砖，自行扩大损失，故聂成安对埋压物的损失亦应当承担部分责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。因原告具有一定的放任损害结果扩大的主观过错，也应当对扩大损失部分承担相应的责任，故结合在案证据以及双方的过错程度，被告应当酌情赔偿原告聂成安机械设备的经济损失1974470元、成品及原材料的经济损失1187818元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条、第三十六条第三项、第四项、第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决如下：一、被告市城管局于本判决生效之日起三十日内赔偿原告聂成安机械设备的经济损失1974470元、成品及原材料的经济损失1187818元。二、驳回原告聂成安的其他诉讼请求。 上诉人聂成安上诉请求：撤销一审判决，依法改判由市城管局赔偿其房屋损失2004890元、附属构筑物损失1189887元、机械设备损失8102180元、树木损失7810元、原材料及成品损失6846000元等各项经济损失合计18150767元。主要理由：一、一审法院对临时建构筑物、附属构筑物不给予任何赔偿的认定属于事实认定不清。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿。虽然违法建筑本身无法得到赔偿，但是，通过适当、合法方式拆除可得的建筑材料属于上诉人合法所有，基于该利益的损失应当进行赔偿。首先，（2016）云2301行初48号行政判决书已经确认了上诉人被拆除的建构筑物仅属于临时建构筑物、附属构筑物。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿。其次，行政强制拆除违法建筑行为的法律效果仅仅是违法建设被依法拆除，即消除违法建筑物的存续状态，行政机关在拆除过程中，不得因拆除行为而对行政相对人的合法财产造成不应有的损害。（2016）云2301行初48号生效行政判决确认了行政强制拆除行为违法。从被上诉人提供的执法视频以及关于上诉人涉嫌妨碍公务罪、非法占用农用地罪的侦查和庭审可知，被上诉人采取野蛮方式予以拆卸，未尽到必要的谨慎义务；对拆卸物品未能及时交上诉人保存，拆除后的材料等没有集中堆放处置，而是破坏性的随意碾压填埋，给上诉人的财产造成了扩大损失，被上诉人存在严重过错。第三，被上诉人在实施强制拆除时，故意未清点财产制作清单并保全，导致无法确定被拆除临时建构筑物、附属构筑物的价值，且上诉人及家属在刚经历过暴力强拆后又被相关机关采取刑事强制措施，客观上无法及时固定临时建构筑物、附属构筑物的损失。第四，上诉人自行对被强制拆除物未拆除前的境况以原始视频的形式进行了证据保全，被上诉人并无相反证据证明被上诉人视频资料的真实性，应当承担不利后果。综上，一审人民法院未综合上述情况对临时建构筑物、附属构筑物的损失加以确认，属于事实认定不清。二、一审法院以执行现场部分视频认定未构成树木损失，属于事实认定不清。上诉人与被上诉人提供的评估报告与测绘报告中均记载上诉人被强制拆除建构筑物范围内有树木，上诉人是否因强制拆除行为存在树木损失不仅可以通过比对双方的评估报告与测绘报告中树木的数量可以确认，还可以通过现场查看被拆除范围内树木分布情况得到核实。一审法院违背基本的生活常识，仅以被上诉人提供的部分执法记录仪视频，以记录仪未记载拆除树木现场为由，认定被上诉人不存在树木损坏，属于事实认定不清。三、一审法院不采纳上诉人委托的评估报告，采纳与本案无任何关系的第三方委托的评估报告，存在事实认定不清和法律适用错误。（一）一审法院对上诉人评估报告的认定存在事实认定不清和法律适用错误。1.评估依据被废止问题。庭审后的2020年9月17日，四川中天创信房地产估价有限公司已出具《关于楚雄市鹿城成安免烧砖厂资产价值评估说明函》，说明评估程序严格按照《中华人民共和国资产评估法》和相关《资产评估准则》规定的评估程序进行，接受委托前，与楚雄市鹿城成安免烧砖厂经营者聂成安进行了会谈，详细了解了此次评估目的、评估对象与范围、评估基准日等基本情况。签署了《资产评估委托合同》，拟定了相应的评估计划；委托后，委派了评估人员于2019年3月6日对委估对象进行了现场勘查并收集相关资料。评估对象在查看日期2019年3月6日已被拆除，但评估对象在评估基准日2016年8月20日是客观存在的。《资产评估报告》中出现的已废止的一系列《资产评估准则》等系由报告撰写人员疏忽笔误造成的，已在函中予以更正，并不影响评估结果。一审法院据此认定评估鉴定程序、依据违法，属于事实认定不清，且没有任何法律依据。2.关于评估对象依据问题。如前所述，正是由于被上诉人在实施强制拆除时，故意未制作财产清单并保全，导致无法确定被拆除物范围和价值，这一不利后果本应由被上诉人承担。但一审人民法院却将评估对象无法确定的责任强行推给上诉人一方承担。根据《关于楚雄市鹿城成安免烧砖厂资产价值评估说明函》可以证实，楚雄市鹿城成安免烧砖厂提供的评估对象拆除前的影像资料是完整的、真实的，这正是能还原被拆除物原状，确定评估对象的重要依据；楚雄市鹿城成安免烧砖厂提供的由西南（楚雄）义乌商品交易博览城项目建设指挥部盖章确认的《成安砖厂房屋及附属物拆迁补偿估价结果一览表》进一步佐证了被上诉人上述被拆除与损坏的资产应当纳入评估对象；楚雄市鹿城成安免烧砖厂作为被拆除建构筑物、设施、设备的采购人，经营长达10多年，十分清楚自有的资产有哪些，因此，《楚雄市鹿城成安免烧砖厂机械设备损失清单》《楚雄市鹿城成安免烧砖厂产品和原材料损失清单》《资产评估申报表》具有真实性。评估机构在接受委托后也进行了实地查看，对被损毁情况进行了核实，能够证实评估对象在评估基准日2016年8月20日是客观存在的，系因被上诉人的强拆行为遭受损失的。3.关于评估对象价值的评估依据问题。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条认定上诉人委托的评估机构无正当事由拒不出庭属于事实认定不清和适用法律错误。首先，评估报告的出具是由上诉人与评估机构签订委托合同而出具的，因此，评估鉴定人应属于评估机构，评估师仅是具体实施评估工作的具体经办人员；其次，出具评估报告的评估师先后于2020年1月、5月办理离职手续，不再是出具评估报告的评估机构的评估师，评估机构无法委派其出庭接受质询具有正当事由；第三，评估机构在一审法院要求的时间已经委派了邓先才出庭接受质询；第四，评估机构在庭审后针对估价对象的评估依据已经提供了《关于楚雄市鹿城成安免烧砖厂资产价值评估说明函》加以说明，并非像一审判决中陈述那样拒不提供。退一步说，即使上诉人委托出具的评估报告存在以上问题，一审法院可以要求评估机构进行补正或重新作出评估报告，并不能据此直接否定该评估报告要证明的事实。（二）一审法院不以相同的审查方法审核被上诉人提交的评估报告，明显审判不公，既然一审法院对上诉人提交的评估报告实施了如此严格的审查，那么作为被上诉方提交的评估报告也应当能够经受住前述审查程序的审查。而事实是，被上诉人提供的评估报告一塌糊涂，一审法院居然认可该报告的真实性、合法性。1.评估报告的委托主体不合法，本案审理的是上诉人与市城管局行政赔偿一案，负有举证责任的涉案当事人为聂成安及市城管局。市城管局既然要证实其对聂成安工厂的强拆行为仅限于其提交评估报告的范围，那么委托评估主体至少应该是市城管局或其委托的其他主体。而第027号、第028号资产评估报告评估委托主体系西南（楚雄）义乌商品交易博览城项目建设指挥部，与市城管局既不存在委托关系，也不存在任何隶属关系。西南（楚雄）义乌商品交易博览城项目建设指挥委托出具的评估报告如何能够证实本案的待证事实。2.委托评估目的不适用本案的证明目的。第027号、第028号资产评估报告的评估目的为委托方确定资产拆迁补偿价值提供参考依据。众所周知，资产拆迁补偿依据的系《国有土地上房屋征收与补偿条例》或当地政府颁布的集体土地上房屋征收补偿办法确定的评估价值，与行政行为违法进行赔偿并非同一回事。依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。而国家补偿是国家机关工作人员在行使职权过程中，因其合法行为给公民、法人或者其他组织造成的损失，国家对其给予弥补的制度。显然，被上诉人的行为已经被确定违法，本案也是行政赔偿案件，不是行政补偿案件，因此，按照行政补偿的标准确定行政赔偿的金额，显然既不合法也不合理。3.评估报告出具程序违法。第一，《成安砖厂机器设备测绘报告》的清点主体楚雄立天科技有限公司不具有清点资质。通过国家信用信息网查询，该公司的经营范围“计算机软硬件的开发、应用及技术咨询、技术服务、技术转让、运行维护服务、计算机及配件的安装与维修、计算机系统集成及综合布线、网站建设、乙级测绘服务（具体项目以许可证为准）、土地勘测定界、土地登记代理、土地整治技术服务、农业技术研究与开发、机械设备、五金产品、建筑材料、电子产品、办公设备、通讯设备的销售、货物及技术进出口业务(国家限定公司经营或禁止进出口的货物及技术除外)、商务信息咨询、电子显示屏制作、安装、广告设计、制作、代理、发布、工程管理服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”，该公司在测绘报告中并未提供测绘服务许可证，不具有清点、测绘资质，测绘报告不合法；第二，评估报告的出具并未进行实地勘察。《资产评估法》第二十五条规定，评估专业人员应当根据评估业务具体情况，对评估对象进行现场调查，收集权属证明、财务会计信息和其他资料并进行核查验证、分析整理，作为评估的依据。上诉人委托出具的评估报告有现场查看记录及相应证据都被认定为评估依据对象不充分，而被上诉人委托的评估机构仅根据测绘报告就出具了评估报告，根本就未到现场调查，居然被认定评估合法，并作为证据采用；第三，评估报告选择评估方法不合理。评估可以使用市场法、成本法、收益法三种方法进行，其中市场法是可操作空间较大的一种方法，只要在当地市场具有与评估对象相同或类似的数目较大的交易对象，就可以使用市场法，而即便在同一市场上，同一类型的商品的交易价格往往也是波动的，因此无论采取波峰还是波谷时期的价格作为评估的基本参数，都是可以解释得过去的。为防止这一现象，《资产评估法》第二十六条规定，评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。而第027号、第028号资产评估报告仅采用了一种评估方法，且未提供任何说明。第四，委托评估期限超过法律规定期限。《最高人民法院〈关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定〉》第十九条规定，评估机构应当在三十日内出具评估报告。《昆明俊达房地产土地资产评估有限公司委托书》并未记载委托日期，但其出具评估报告的目的系为了确定资产拆迁补偿提供参考依据，2016年8月23日，上诉人的案涉资产已经被拆除，不可能存在确定资产拆迁补偿的合理理由，因此，其委托时间只可能是2016年8月23日前，而其出具报告的日期系2020年5月16日，已经严重超过法定评估报告的出具期限。作为评估报告一部分的《资产估价委托人及产权持有人承诺函》在出具评估报告之后（即2020年5月17日）才出具；第五，评估人员缺乏资质。《资产评估法》第二条规定，本法所称资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。故评估工作应该由评估专业人员来从事。第027号、第028号报告记载的评估人员为刘世义、方丽辉，但评估报告并无方丽辉资产评估师评估资质证明，显然实施评估的方丽辉不具备评估师资质；评估记载签字资产评估专业人员为刘世义、刘世兴，但刘世兴并未在评估报告上签名。因此，该两份评估报告并非是合法的评估报告形式，不应作为证据使用。（三）评估报告存在严重漏项和价值低估。上诉人经过比对，被上诉人提交的第027号、028号资产评估报告，认为该两份报告与四川中天创信房地产估价有限公司出具的08-0030号资产评估报告存在漏项价值6800107元，低估价值7397425元，总价值差距为14197532元。1.严重漏项价值6800107元情况：08-0030号资产评估报告载明的机器设备共77项，028号资产评估报告载明的机器设备共52项，存在漏项25项，主要包括彩瓦主机、彩瓦托板、彩瓦模具、彩瓦搅拌机、彩瓦托架、彩瓦打气泵、监控设备、自动配水设备、砂浆搅拌机、小型粉碎机、太阳能、粉碎机上料仓等，涉及漏项价值1019520元；08-0030号资产评估报告载明的成品砖共11项，027号资产评估报告载明的成品砖共6项，存在漏项5项，主要包括空心砖、非标砖、塘石路砖、滴水瓦、手工瓦（配瓦）等，涉及漏项价值为1535000元；027号资产评估报告未载明了沙石粉、工业废渣、粉碎出来的材料、建筑废料等5项原材料，漏项价值为1043000元；被上诉人提交的评估报告中漏项建筑物材料价值2004890元，附属构筑物材料价值1189887元，树木价值78107.13。2.低估价值7397425元情况：就载明的52项机器设备，028号资产评估报告较08-0030号资产评估报告价值低估金额为4614197元；就载明的6项成品砖，027号资产评估报告较08-0030号资产评估报告价值低估金额为2783228元。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，因被上诉人未在强拆前采取证据保全措施导致行政赔偿损害证据无法提供的，其不利结果应当由被上诉人承担。一审法院明知上诉人提交的拆除前、拆除中、拆除后的视频资料等能够完整客观的反映上诉人的损失，在时间上，以及评估目的上最贴合本案的审理目的，被上诉人未予证据保全就应当依法采纳上诉人提交的评估报告，但一审法院却又要求上诉人承担损失举证不能的责任，并因此不认定上诉人提交的评估报告，完全是歪曲事实。且根据我国现行的法律规定，即便上诉人提交评估报告存在瑕疵，也应依法要求评估单位予以补正，而不是一概予以否定。四、一审法院对赔偿责任的分担存在事实认定不清。一审判决认为，聂成安在已提前知晓案涉建筑将被拆除的情况下，没有提前搬离涉案建筑物内的物品；在房屋拆除后未采取措施减少损失，而是放任埋压物生锈、损坏；没有及时停止生产，大量生产成品砖，执行扩大损失，故聂成安对埋压物的损失应当承担部分责任。而事实是，聂成安仍在维权过程中，被上诉人在司法强制拆除措施实施前就对案涉建筑进行了突击拆除，聂成安不可能知晓实施拆除的日期，且在生效判决确定的拆除日期前，聂成安有继续合法生产的权利，而正因此，被上诉人的拆除行为才会被认定为违法强拆。聂成安没有义务在法律保护的期限内就提前转移物品；案涉建筑被违法强拆的当天，聂成安及妻子被采取刑事强制措施，直到2017年5月中旬才被取保候审，聂成安根本没有任何机会在房屋拆除后采取措施减少损失；更何况，若被上诉人拆除措施得当，能够集中保管被拆除物，而不是随意破坏性的碾压填埋被拆除物，也不至于扩大损失。因此，被上诉人对案涉建筑及机器设备、产品、原材料等财产被拆除的损失负有完全责任不应由聂成安对埋压物的损失承担责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院撤销一审判决并依法改判。 针对聂成安的上诉，市城管局答辩称，上诉人聂成安的上诉请求及理由依法不能成立，请求二审人民法院予以驳回。理由如下：一、上诉人聂成安的三点上诉理由不成立。第一，关于附属物和临时建构筑物是属于违法建筑，有生效的判决予以证实，所以附属物和临时建构筑物一审法院不予认定和赔偿是正确的。第二，上诉人聂成安所提出的树木的损失认定问题没有相应的事实依据，一审法院不做认定是正确的。第三，上诉人聂成安所提交的评估报告存在鉴定人不到庭接受质询，存在鉴定报告评估的依据不足、鉴定报告适用已经失效的法律法规等情况，不予认定是正确的。二、本案的实质是属于聂成安擅自改变土地用途，擅自违法建筑，构成非法占用农用地罪，市住建局作出拆除其违法建筑的决定以后，三级法院维持了该决定，在实体上，聂成安是属于违法建筑被依法拆除，市城管局只是在程序上面有瑕疵，但实际上处理是没有错误的。三、一审法院采用第三方的两份评估报告，认定在拆除前，聂成安的机器设备和成品砖的市场价值，对这两个评估报告我们是认可的，但是我们认为从客观事实而言，这些机器设备至今还在现场保管，不存在毁损的问题，至于成品砖是属于上诉人聂成安自己保管不当所造成的损失的问题，一审法院认定了在拆除前机器设备和成品砖的价值，并且把它作为认定为损失的观点，我方不认可。同时就本案客观事实而言，如果机器设备和成品砖有损失，也是上诉人聂成自己保管不当的问题，应由其自行承担。综上，本案中市城管局不应该承担赔偿责任。 上诉人市城管局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回聂成安的诉讼请求。主要理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。聂成安于2004年2月24日、2009年10月18日、2010年9月2日和2014年5月1日共租用楚雄市鹿城镇龙江社区龙泉村民小组和河前社区蒋家村民小组的集体耕地共计55.068亩。从2010年起，聂成安在未办理任何用地手续和建设许可的情况下，擅自改变该租用土地用途在租赁的土地上先后进行土地平整、建盖房屋，并成立“成安免烧砖厂”，在其违法改建的租用地违法设施上进行免烧砖生产销售，并从事旅店住宿、建筑钢构件出租等经营活动。2015年，经楚雄市住房和城乡建设局、楚雄市国土资源局实地勘测，聂成安在租赁的集体农用地上未经批准违法建盖27幢面积为4295.57平方米的临时简易（构）筑物，致使该地块内耕地全部被违法占用，造成原种植条件严重破坏，土地用途完全改变。经云南地质工程第二勘察院鉴定，聂成安非法占用农用地面积达45.3105亩。聂成安的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”和第七十四条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定；同时也违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、第四十一条“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”和第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”。根据聂成安的上述违法事实，依照相关法律规定，2015年楚雄市国土资源局、楚雄市住房和城乡建设局先后对聂成安的违法事实和违法行为启动了相关法律程序进行查处。2015年11月17日，楚雄市住房和城乡建设局在对聂成安的违法事实依法调查后，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定向聂成安送达《行政处罚决定书》，责令聂成安在3日内自行拆除其建盖违法建筑。但聂成安拒不自行拆除违法建筑（该处罚决定书经市、州、省三级法院审理后均予以维持）。2018年10月，经楚雄市人民法院审理聂成安的行为构成非法占用农用地罪。2014年9月，经云南省国土厅批复，楚雄市人民政府已将楚雄市鹿城镇河前社区（原为河前村民委员会）蒋家村民小组和龙江社区龙泉村小组部分土地（含聂成安非法占用的土地）征收为国有土地，并依法定程序办理土地征收手续，向村民小组支付了土地补偿费、安置补偿费、青苗补偿费，该征地程序办理完毕后，该宗土地依法为市政府所有的国有建设用地。聂成安继续非法占用该地块，拒不自行拆除违法建筑，已构成对土地所有人市政府及社会公共利益民事权利的侵犯，属于民事侵权行为。为保障执法活动顺利进行，维护社会和谐稳定，楚雄市相关部门执法人员、政府、乡镇领导多次对聂成安的违法行为进行教育、劝说，要求其认真学习相关法律法规，自觉改正违法行为，履行法定义务，自行搬迁机械设备、拆除其违法建筑。但聂成安故意混淆拆除违法建筑与征地拆迁合法建筑补偿的性质，提出不合理要求，要求给予其一次性补偿2500多万元，否则其拒不拆除、搬迁。2016年3月10日，市城管局向聂成安依法送达楚城综行强催告（2016）01号履行义务催告书，要求原告于2016年3月16日前自行拆除违法建筑，但被上诉人拒不拆除。2016年7月1日，市城管局依法作出并送达楚城综行强拆（2016）01号行政强制拆除决定书，决定对原告的上述违法建筑物予以强制拆除，该决定书经楚雄市、楚雄州、云南省三级法院审理后均予以维持，但聂成安为达到获取非法补偿的目的，在相关行政执法部门正式书面通知其自行拆除违法建筑的长达9个多月（2015年11月至2016年8月）的时间内不仅不自行改正其违法及侵权行为，自行搬迁机械设备、拆除违法建筑，反而突击生产大量成品砖，故意堆放在其违法建筑周边阻碍执法部门强制拆除。2016年8月23日，市城管局组织工作人员对聂成安的违法建筑予以强制拆除。在强制拆除过程中，聂成安组织其砖厂工人吴金才、贾继荣、张廷满、余从平、叶朝先等三十余人手持木棒阻碍上诉人依法执行职务，用木棒打伤上诉人市城管局工作人员张国强、贾正云、王忠福等多名执法人员（此违法事实有（2018）云2301刑初91号刑事判决书予以证实）。综上事实，聂成安为达到获取非法补偿的目的，拒不改正其违法、侵权、犯罪行为，反而用机械设备、成品砖人为设置执法障碍，并现场组织人员用木棒暴力阻碍上诉人行政执法活动。其行为是故意、恶意的违法犯罪行为。而且在该违法建筑被拆除后，在2016年8月至今，长达4年多的时间内其对堆放在其管理现场周边的机械设备放任不予以任何管理。因此其关于机械设备、成品砖的所谓损失，其依法应承担责任。原审判决对聂成安的上述违法、侵权、犯罪事实未作认定，判决市城管局赔偿，属认定事实错误，适用法律错误。为维护市城管局合法权益及社会公共利益，特依法提出上诉，请求二审法院依法公正判决。 针对市城管局的上诉，聂成安口头答辩称，1.市城管局认为聂成安的建筑物是非法的，所以拆除了不赔偿的说法错误，我方不予认可，程序错误就是违法的，生效判决已经确认强拆违法；2.市城管局认为损失是由于聂成安保管不当造成的，我方不予认可，市城管局已经进行了破坏性的拆除，聂成安无法保管；3.市城管局认为聂成安拒不配合的说法我方不认可，生效判决已经确认是违法强拆，聂成安就不可能配合违法强拆；4.市城管局认为聂成安放任损失没有任何依据，我方不予认可。 聂成安向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告房屋损失2004890元、附属构筑物损失1189887元、机械设备损失8102180元、树木损失7810元、原材料及成品损失6846000元等各项经济损失合计18150767元。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 经归纳双方当事人的主张，本案争议的焦点是，1.一审判决对上诉人聂成安经济损失的认定是否正确；2.一审判决对责任的划分是否适当。 针对第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。市城管局于2016年8月23日对聂成安违法建设的4295.57㎡临时建筑物实施的行政强制拆除行为已被生效判决确认违法，市城管局应该赔偿因该行政强制拆除行为给聂成安合法权益造成的经济损失。故上诉人市城管局关于其不应承担赔偿责任的主张不成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人市城管局、聂成安对强制执行行为对聂成安合法权益造成的经济损失均负有举证责任。聂成安提交的08-0030号资产评估报告，市城管局提交的第027号、第028号资产评估报告均包含楚雄立天科技有限公司出具的成安砖厂机器设备测绘报告及成安砖厂成品砖测绘报告中的机器设备及成品砖相关数据。08-0030号资产评估报告采用已废止的部门规章、评估对象依据不足、评估对象价值的评估依据不足，一审对该报告不予采纳正确。第27号、第28号资产评估报告，评估程序合法，系第三方西南（楚雄）义务商品交易博览城项目建设指挥部委托进行评估，评估对象依据的实物清点表中机械设备、成品砖由第三方楚雄立天科技有限公司进行清点，并有现场见证人签名，对聂成安的机械设备、原材料及成品的损失，一审采纳第27号、第28号资产评估报告的评估意见，认定机械设备损失金额为2468463元、成品砖损失金额为1484772元正确。聂成安建盖的4295.57㎡临时建筑物系违法建盖，已经生效行政判决确认，鉴于上述建筑设施系违章建筑，依法应当拆除，拆除违法建筑产生的损失不属于行政赔偿范围，本院不予支持。其关于强制执行造成树木损失的主张，其未提交充分证据予以证明，本院不予支持。综上，一审法院对赔偿范围及赔偿数额的认定并无不当。 针对第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，案涉机械设备、成品砖的损失系市城管局未采取适当的措施所致，其应当承担主要责任。聂成安在已知晓涉案建筑将被拆除的情况下，没有提前处置涉案建筑物内的物品，没有及时停止生产，自行扩大损失；在房屋拆除后未采取措施减少损失，故聂成安对经济损失亦应承担相应责任。一审结合在案证据以及双方的过错程度，对责任的划分适当。 综上所述，上诉人聂成安、上诉人市城管局的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人聂成安、上诉人楚雄市城市管理综合行政执法局各负担50元（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 杨 洁 审判员 吴启贤 二〇二〇年十二月十八日 书记员 朱丽娜