山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3618号 上诉人（原审原告）：邵竹义，男，1965年10月12日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 上诉人（原审原告）：刘凤霞，女，1973年3月8日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 上诉人（原审原告）：张玉仲，男，1968年1月2日出生，汉族，住菏泽市成武县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韩珂，男，1988年2月13日出生，汉族，住济宁市梁山县。 委托诉讼代理人：渠继东，山东众立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔茹，山东众立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕可强，男，1992年9月20日出生，汉族，住济宁市梁山县。 被上诉人（原审被告）：济南莱芜电力工程安装有限公司。住所地：济南市莱芜区花园北路**。 法定代表人：房翔，总经理。 委托诉讼代理人：边坤，山东知涯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕美华，女，1987年2月6日出生，汉族，住济宁市梁山县。 上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲、韩珂因与被上诉人吕可强、济南莱芜电力工程安装有限公司、吕美华建设工程合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲上诉请求：一、依法撤销曹县人民法院(2019)鲁1721民初4440号民事判决，查明事实后依法改判被上诉人吕可强、韩珂、吕美华共同支付上诉人工程款788110.79元及利息；二、判令被上诉人四对被上诉人吕可强、韩珂、吕美华偿还上诉人工程款788110.79元及利息承担连带清偿责任；三、一审、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院以无事实根据和法律依据驳回上诉人要求被上诉人吕美华承担支付责任和被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司承担连带清偿责任是错误的。涉案工程发承包链条上的建设单位曹县恒泰电力有限公司(现更名为山东天润电气集团有限公司曹县分公司)是明确的，名义施工单位为被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司也是明确的，被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司在收取了建设单位的工程款后提取4%的挂靠费用后直接转入了曲阜昊润工贸有限公司，作为曲阜昊润工贸有限公司是不具有建筑施工企业资质的一个贸易公司，这个公司的法定代表人为被上诉人吕美华，被上诉人吕美华在答辩时认可其就曹县工程进行的商谈、结算等，被上诉人吕美华是与被上诉人吕可强、韩珂共同转包的工程，另被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司明知昊润工贸有限公司不具备承包资质，仍与其签订施工合同，从合同效力上讲为无效合同，更为明显的是合同中涉及的吕可强，从被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司与建设单位之间的二个施工合同指定的项目经理是吕可强，实际上是被上诉人吕可强、韩珂、吕美华以吕可强为代表借用被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司的资质，又将涉案工程转包给三上诉人实际施工，所以说被上诉人吕美华应承担工程款的支付责任。原审法院认定了被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司如转包实质上是挂靠等违法行为，被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司应承担上诉人主张涉案工程款支付的连带清偿责任。二、原审法院认定于明支付给上诉人的142090元为被上诉人吕可强、韩珂支付的工程款事实依据不足且与客观事实不符。被上诉人吕美华在一审庭审时称是在得到上诉人的授权后让于明收取的工程款，被上诉人均没有提交上诉人的授权委托书或其他证据材料证明。另被上诉人吕美华在一审举证时提交的电子回单和提交的在派出所的视频，足以证明于明与被上诉人吕可强、韩珂、吕美华之间有单县工地和郓城工地等其他交易的存在，仅从交易明细无法证明于明收取的款项是曹县涉案工程的款项，根据举证责任分配，应由被上诉人承担举证责任，原审被上诉人吕美华在电子回单上的附言或备注是其个人的行为，没有上诉人签字确认收到或直接转账到三上诉人账户的款项，均与上诉人无关，对于于明支付给上诉人的款项，与本案系不同法律关系，与本案无关，一审法院认定错误。三、关于规费原审法院扣除是错误的，破坏了工程价款的完整性。上诉人认为，原审法院扣除规费人为破坏了工程价款的组成，规费是工程价款的重要组成部分，不论是根据建设工程费用构成要素划分还是造价形成划分都是单列项，且为不可竞争性费用，从现有司法鉴定按照施工期间适时定额标准进行已完工程项目造价鉴定，本案施工合同无效，但并不排除实际施工人对施工人员及现场的组织管理支出相关费用，鉴定意见书中的规费、税金、施工组织措施费不应扣除，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，管理费、利润、规费、税金是造价的组成部分，并非工程造价之外的非法所得，所以说不应扣除，应由实际施工人享有完整的工程价款权益。按照一审已查明的部分，在认定三上诉人为实际施工人的同时，就认定了被上诉人吕可强、韩珂、吕美华的转包行为，被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司被挂靠，被上诉人四实事上也就是收取4个点的挂靠费，四、被上诉人没有投资一分钱到涉案项目中，涉案项目所需要交纳的规费名义上是被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司交纳，但是实际上仍是由上诉人所实际完成的工程折合的工程价款按政府部门的规定收取规费，规费的实际负担主体仍是上诉人。 吕可强未答辩。 韩珂辩称，一、本案中三被答辩人要求韩珂、吕美华、吕可强三被上诉人支付工程款，于法无据，应予驳回。1、涉案工程最终分包发生在曲阜昊润工贸有限公司与案外人于明间，答辩人及吕美华、吕可强并非涉案工程中发包方、承包方、施工方中的任何一方，无需承担支付工程款的义务。本案结合一审提交的《劳务分包合同》、《劳务分包施工安全协议》、《电力施工安全协议》等证据明确可知，涉案工程项目指定项目经理为吕可强，实际施工队代表、实际施工人系于明。吕可强仅为济南莱芜电力安装有限公司与建设单位山东天润电气集团有限公司曹县分公司就涉案工程指定的项目经理；答辩人韩珂仅为涉案工程介绍人参与沟通事宜，实际施工及工程款项支付与其毫无关联；吕美华仅系昊润公司法定代表人，三人均非涉案工程实际施工人，无需承担支付工程款的义务。2、一审被告莱芜电力公司已履行完毕付款义务，且其非合同相对方，不应对三被答辩人承担任何法律责任。本案中，莱芜电力公司在曹县承包了恒泰公司涉案工程后将工程转包至昊润公司，并与昊润公司签订《劳务分包施工合同》，合同对价款及结算方式均做了明确约定。且莱芜电力公司已依约按进度将款项及时、足额拨付至昊润公司，已实际履行了付款义务。同时，根据合同相对性原则，涉案工程最终分包关系的当事人系昊润公司与实际施工人于明，莱芜电力公司仅作为昊润公司的发包方，并非最终分包这一法律关系中的任一方当事人，不应由其承担责任。3、三被答辩人在本案中仅系直接提供劳务者，无权要求支付工程款。需注意的是，实际施工人指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不包括直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人。本案实际施工人为案外人于明，三被答辩人仅为跟随于明施工的人员，系直接提供劳务者；其虽然在材料清单等材料中签字，但也仅作为实际施工人于明处的工人代表代为签署部分文件而已，就此产生的权利义务均应由于明享有、承担。三被答辩人仅有权要求与其相关的劳动报酬，无权索要工程款。二、虽工程款的支付义务方并非答辩人及各一审被告，三被答辩人亦非工程款合法接收方，但答辩人认为一审法院扣除规费的判决于法有据，合理有效，应予维持。三、其他意见同答辩人上诉状内容。综上所述，请二审法院依法查明事实，改判驳回三被答辩人的上诉请求。 济南莱芜电力工程安装有限公司辩称，应依法驳回上诉人刘凤霞、邵竹义、张玉仲对我公司的上诉请求，依法维持一审判决中不判决我公司承担责任的判项。理由如下：根据《民法总则》第178条的规定：连带责任，由当事人的约定或法律规定。通过一审的庭审及刘凤霞、邵竹义、张玉仲的上诉状，具体分析如下：一、我公司仅与曲阜昊润工贸有限公司订立、履行合同，与刘凤霞、邵竹义、张玉仲间不存在合同、协议，也就自然无连带责任的约定。二、根据合同的相对性，刘凤霞、邵竹义、张玉仲行使工程款给付请求权的对象只能是与其存在合同关系的于明，不能突破合同的相对性向于明之外的主体行使请求权。即便刘凤霞、邵竹义、张玉仲有充分证据证实其非劳务者与施工班组，系实际施工人，依照《建设工程施工合同司法解释一》第26条的规定其突破合同相对性行使请求权的对象仅为发包人即建设方，非我公司及一审其他被告。综上，就连带责任，我公司与刘凤霞、邵竹义、张玉仲无约定，法律对此亦无规定，故而应依法驳回一审三原告对我公司的上诉请求，维持一审判决中不判决我公司承担责任的判项。 吕美华辩称，一、一审法院针对答辩人部分的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，答辩人吕美华无需承担付款义务。(1)涉案工程最终分包发生在曲阜昊润工贸有限公司与案外人于明间，答辩人及韩珂、吕可强并非涉案工程中发包方、承包方、施工方中的任何一方，无需承担支付工程款的义务。本案结合一审提交的《劳务分包合同》、《劳务分包施工安全协议》、《电力施工安全协议》等证据明确可知，涉案工程项目指定项目经理为吕可强，实际施工队代表、实际施工人系于明。吕可强仅为济南莱芜电力安装有限公司与建设单位山东天润电气集团有限公司曹县分公司就涉案工程指定的项目经理；韩珂仅为涉案工程介绍人参与沟通事宜，实际施工及工程款项支付与其毫无关联；答辩人吕美华仅系昊润公司法定代表人兼会计，三人均非涉案工程实际施工人，亦非被答辩人所称涉案工程系上述三人共同转包的工程，答辩人无需承担支付工程款的义务。(2)答辩人的付款行为仅系履行其职务行为，无需承担付款义务。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，答辩人是曲阜昊润工贸有限公司法定代表人亦兼任本公司会计职务。昊润公司承包了涉案工程并将其转包至实际施工人于明，在施工完毕后答辩人代昊润公司将工程款支付至实际施工人处，系明显以公司名义对外接洽、处理业务问题，其转账行为系执行职务的行为，所产生的法律责任应由公司承担。同时，答辩人向被答辩人刘凤霞支付的部分款项系应被答辩人及实际施工人于明的要求，将款项转到被答辩人邵竹义所指定的账户也就是刘凤霞的账户中。答辩人无需承担付款义务。 上诉人韩珂上诉请求：一、请求依法撤销曹县人民法院做出的(2019)鲁1721民初4440号民事判决，改判驳回被上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决认定被上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲为本案实际施工人，属于认定事实错误，三被上诉人并非本案适格当事人。一审法院认为“三被上诉人与上诉人韩珂、一审被告吕可强就案涉工程形成劳务分包关系的事实存在高度可能性，故应认定三被上诉人与韩珂、吕可强就案涉工程形成了劳务分包合同关系”是错误的。(1)涉案劳务分包合同及安全协议明确显示于明为涉案工程实际施工人。2017年4月，曹县恒泰电力有限公司(现更名为山东天润电气集团有限公司曹县分公司)与一审被告济南莱芜电力工程安装有限公司(以下简称“莱芜电力公司”)达成劳务分包施工协议，约定由莱芜电力公司以劳务形式承包涉案工程。后莱芜电力公司将所承包的劳务工程转包给了曲阜昊润工贸有限公司(以下简称“昊润公司”)并签订《劳务分包合同》及《劳务分包施工安全协议》，该协议约定莱芜电力公司指派一审被告吕可强负责涉案工程的安全施工管理监督工作。此后，昊润公司将涉案工程转包给于明，并由于明与莱芜电力公司项目负责人吕可强(一审被告)直接签署《电力施工安全协议》。协议明确显示，于明系涉案工程施工队(乙方)代表，并约定乙方于明负责为所有乙方工作人员购买保险，若因乙方或乙方工作人员过错给甲方造成损失，由乙方负责向甲方赔偿。所谓实际施工人，指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。本案结合上述证据材料，明确可知涉案工程施工队代表、实际施工人系于明，而不是本案三被上诉人(即直接提供劳务的劳动者)(2)虽涉案工程验收细则、工程结算汇总表等材料施工队处的签字为被上诉人，但并不能证实三被上诉人为本案实际施工人。本案中，被上诉人系实际施工人处的工人代表，其在施工现场作为施工队代表在验收细则、材料清单中签字，只是作为施工队的施工代表，履行于明交代的其对施工措施的确认这一行为。三被上诉人的签字行为系代表于明履行签字手续，产生的权利义务均应由于明享有、承担。2、一审法院仅依据被上诉人提供的录音资料，在未查明上诉人身份这一关键事实的情况下，直接认定上诉人及一审被告吕可强就案涉工程与三被上诉人形成劳务分包关系的事实的存在具有高度可能性，是错误的。(1)本案中，上诉人韩珂并非涉案工程承包方、亦非施工人，其仅作为介绍人，并未参与任何涉案工程事宜。被上诉人提供的录音证据内容并未显示出与本案事实存在密切的关联性，所以，一审法院直接依据被上诉人提供的录音证据认定上诉人认可拖欠被上诉人方工程款明显错误。(2)根据合同相对性原则，被上诉人并非劳务施工合同关系的任何一方当事人。涉案工程最终分包关系的当事人系昊润公司与实际施工人于明，上诉人韩珂作为工程介绍人，三被上诉人为向于明提供劳务的劳务人员。一审法院仅根据被上诉人的请求，就违反合同的相对性，直接要求上诉人对被上诉人承担法律责任，是错误的。3、一审法院认定，上诉人自2018年11月16日至2019年6月30日支付给三被上诉人工程款共计159200元，系认定事实错误。(1)结合全案可知，上诉人韩珂仅作为涉案工程介绍人参与沟通事宜，实际施工及工程款项支付与上诉人毫无关联，上诉人并无支付工程款的义务。(2)上述工程款一开始支付给了实际施工人于明，后经于明同意并按照于明的指示才汇入他人账户。上述款项本应与其他款项一并由吕美华直接支付给实际施工人于明，但由于于明并不是每天都在涉案工程的施工现场，拉料、用料及产生的其他需要即时结算的间接花费无法及时支付，影响正常施工时间及秩序，于是三被上诉人便通过于明与吕美华沟通，要求后续工程所需部分费用直接汇入指定被上诉人账户中。该主张有上诉人提交的“保证书”作为佐证，显示为经于明同意，邵竹义、岳新法、岳忠银、鲁超波等人同意将后续工程款转入被上诉人处。4、除159200元外，一审法院仅认定上诉人、一审被告支付工程款为142090元，系错误的。(1)上诉人仅作为介绍方，不应承担付款义务。(2)一审法院查明，一审被告吕美华多次向实际施工人于明汇款，并备注：曹县中心村工程款、曹县申楼镇机井通电项目工程款、曹县机井通电中心村工程款等，明确显示为吕美华向于明支付涉案工程款共计279160元。于明已收到该笔工程款，且该款有银行交易明细进行佐证。(3)于明作为实际施工人，除了支付材料款、劳务工资外，剩余的就是自己的盈利，并不需将收到的工程款全部给付上诉人，于明作为实际施工人仅需要根据与上诉人之间的约定支付给上诉人劳务工资。综述，一审法院以137070元未直接支付给被上诉人为由，不予认可该款已支付完毕，存在错误。5、一审法院判令由上诉人承担涉案工程造价鉴定费用12000元，存在明显错误。《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据上述法律规定，鉴定费用系“谁主张、谁负担”，本案三被上诉人于2019年11月1日向一审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，应由其自行承担12000元的鉴定费用。二、一审法院裁判证据不足。一审法院仅依据被上诉人所提供的录音认定上诉人与被上诉人间的劳务分包关系，系证据不足。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第九十条规定，存有疑点的视听资料、电子数据等证据不能单独作为认定案件事实的根据。1、结合上述法律规定，录音、摄像等视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，只有在有其他证据以佐证而补强且法院应当辨别真伪的情况下，才能作为案件的定案证据。同时，录音资料作为特殊的证据形式之一，亦应审核其合法性，本案被上诉人提供的录音资料并非通过合法手段取得，系在上诉人、一审被告及案外人毫不知情的情况下偷录的；且该录音内容存在引导、威胁等不当言论，侵害了当事人及案外人的合法权益，不应作为证据予以采纳。2、从证据的性质上来说，该录音资料属于“间接证据”，在无其他直接证据进行佐证时，不能以此作为认定事实的依据。而本案诉讼过程中，被上诉人所提交其他证据并不能直接证实其为实际施工人，亦不能证实韩珂在涉案工程中的真实身份。3、该宗录音的真实性并未在一审程序中得到上诉人、一审被告等的认可，一审法院在无其他证据佐证的前提下，直接认定录音的真实性，明显错误。综上，一审法院仅依据含糊不清、真实性存疑的录音证据，在没有其他直接证据的情况下判令上诉人应对被上诉人承担责任，系明显的证据不足。三、一审法院程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。一审程序中上诉人及一审被告认为，为查明案件事实需追加作为涉案工程实际施工人的于明为被告，且多次向一审法院申请，但一审法院未作答复亦未出具驳回该申请的书面裁定，违反法律规定。 邵竹义、刘凤霞、张玉仲辩称，第一、答辩人是本案涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分，于明并不是实际施工人，从本案中涉及的建设工程发承关系及主体看，建设单位曹县恒泰电力有限公司的发包、济南莱芜电力工程安装有限公司的转包、韩珂、吕可强、吕美华的转包，最后到了答辩人手中，由答辩人从建设单位领取施工用的主材，其他的涉及当事人没有提供任何主材、辅材、机械及人工，答辩人一审提交了涉案工程的国网曹县供电公司工程材料审批单，足以证明是三答辩人实际领取材料并在戚庄村租赁村委员的仓库用于暂时存放领取的材料，由曹县供电公司的工作人员段建宇、连广明、姬广咏、赵朋四人出具的证明，涉案工程的施工必须与村委会结合，协助关系及具体的台区安置点等，施工的中心村新建台区和机井通电工程的村委员会出具的证明，足以证明是答辩人完成该村的由建设单位投资的工程，包括施工完毕后的验收也全部是由答辩人全程参与，并在验收细则等资料处签字确认，也包括改造工程撤旧下来的物料也是答辩人归还给曹县供电公司，由曹县供电公司下设的部门出具了撤旧归还证明。从涉案工程的开始的商谈、材料的领取、组织工人和投入机械设备、技术、管理施工，到村委会的民事协调，验收，旧料归还等足以证明是答辩人投入了人材机及管理和技术完成的涉案工程。另更为重要的是在一审第三次开庭时被答辩人质证是其实是认可答辩人的实际施工人身份，其在质证时即“除了同以上意见外，我们强调的是原告在该鉴定意见书中认定的项目数额只有人工费和机械费”(一审案卷第423页第十三至十四行)在被答辩人代理人的代理词“因为原告从事的是劳务作业，鉴定意见书中涉及的计费项目中只有人工费和机械费与原告的请求相关”(见一审案卷446页)，也足以证明答辩人是实际施工人。第二、对于涉及被答辩人录音资料，一审时法院给予了其核实时间，一直未核实也未回复法庭，应承担不利后果，在一审案卷的第407页第十一至第十二行均有庭审笔录为证。涉及到被答辩人的录音内容主要是在通话录音，被答辩人也是自认了欠付答辩人的工程款，涉案的录音并没有侵害到被答辩人的隐私等权利，更能体现其客观性和真实性，能作为认定事实的证据。第三、从被答辩人一审的观点提到一会是工程的介绍人，到一审被答辩人代理人提到的被答辩人为实际承包人或实际施工人，税费也应由被答辩人承担，被答辩人一审时的自相矛盾身份定位，恰恰证明其作了虚假陈述。第四、对于涉及工程款数额以答辩人上诉状中主张的为准。第五、从一审案卷中看对追加于明的申请法院是以书面裁定书明确给予了驳回，一审程序并不违法。综上，一审认定被答辩人承担支付责任事实清楚、证据确实充分，被答辩人上诉请求及事实和理由事实根据不足无法律根据，应依法驳回。 济南莱芜电力工程安装有限公司述称，同对邵竹义、刘凤霞、张玉仲的答辩意见。 吕可强未答辩。 吕美华未答辩。 原审原告邵竹义、刘凤霞、张玉仲向一审法院起诉请求：1.四被告支付原告工程款724,380.5元及利息；2.受理费、保全申请费等诉讼费用由四被告承担。诉讼过程中，对第1项诉讼请求的工程款数额变更为788,110.79元。 一审法院认定事实：1、邵竹义、刘凤霞、张玉仲提供的段建宇和姬广咏的证明、涉案工程的督导、验收细则及曹县青岗集镇戚庄等村民委员会、连广明和赵朋的证明、国网山东省电力公司曹县供电公司的材料汇总单，能证明涉案工程系三原告实际施工、工程竣工后已投入使用的事实；2、邵竹义、刘凤霞、张玉仲提供的刘凤霞的建设银行个人活期账户交易明细的真实性，一审法院予以确认；3、邵竹义、刘凤霞、张玉仲提供的4段录音，对其真实性，一审法院予以确认；4、邵竹义、刘凤霞、张玉仲提供曹县2017年中心村工程结算汇总表、2017年机井通电中心村工程结算汇总表经一审法院核实，对其真实性，一审法院予以确认；5、莱芜电力公司提供的合同编号为HTE20171205002、003、005号劳务分包施工合同，符合有效证据的要件，对其证明效力，一审法院予以确认；6、莱芜电力公司、吕可强提供的电力施工安全协议，无其他证据相佐证，对其证明效力，一审法院不予确认；7、韩珂、吕美华提供的2017年8月18日、2017年11月14日和2018年2月8日的电子银行回单和视频的真实性，一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年4月，曹县恒泰电力有限公司（现更名为山东天润电气集团有限公司曹县分公司）与莱芜电力公司达成劳务分包施工协议，约定由莱芜电力公司以劳务形式承包曹县魏湾镇周菜园等10个台区机井通电工程等72个工程和曹县青固集镇刘楼村等9个机井通电工程等32个工程。后莱芜电力公司将所承包的劳务工程转包给曲阜昊润工贸有限公司，双方签订劳务分包施工合同。后韩珂、吕可强与邵竹义、刘凤霞、张玉仲就涉案工程进行协商，并将案涉劳务工程转包给邵竹义、刘凤霞、张玉仲进行实际施工。韩珂称其为曲阜昊润工贸有限公司的业务员、联络员，其行为代表曲阜昊润工贸有限公司，但对其主张的事实未提供证据证明，且邵竹义、刘凤霞、张玉仲明确表示，就案涉工程，是与韩珂、吕可强提供的录音中，韩珂明确表示拖欠邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款，并承诺想办法还款，故对于韩珂所主张的事实，一审法院不予认定。2017年7月份，邵竹义、刘凤霞、张玉仲开始施工，案涉工程于2019年1月16日经验收完毕后全部投入使用。2018年11月16日至2019年6月30日，韩珂、吕可强共支付邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款共计159,200元。2017年8月18日，曲阜昊润工贸有限公司通过银行转账的方式支付于明81,600元，该银行转账电子回单备注载明“曹县申楼镇机井通电项目工程款”。2017年11月14日，通过吕美华的银行账户以银行转账的方式支付于明64,560元，该银行转账电子回单附言处载明“曹县中心村工程款”。2018年2月8日，通过吕美华的银行账户以银行转账的方式支付于明133,000元，该银行转账电子回单附言处载明“曹县机井通中心村工程款”。韩珂称，上述279,160元是支付的案涉工程的工程款，该款应从所欠工程款中扣除，刘凤霞否认称，仅收到于明转的款142,090元，该款系于明偿还所欠的借款，但对其反驳主张未提供证据证明。2019年11月1日，邵竹义、刘凤霞、张玉仲申请对案涉工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托山东睿工项目管理有限公司进行鉴定。2020年4月28日，该公司作出睿工询字【2020】第012号司法鉴定意见书，认定案涉工程的造价为947,310.79元。邵竹义、刘凤霞、张玉仲为此支付鉴定费12,000元。一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：四被告应否连带偿还三原告工程款788,110.79元并支付利息。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据原告所提供的录音，吕可强认可案涉工程系其与原告方直接沟通，并安排给原告方施工的，且与原告经算账产生分岐而无果，韩珂在录音中明确认可拖欠原告方工程款，并承诺想办法还款，根据上述事实和司法解释规定，三原告与韩珂、吕可强就案涉工程形成劳务分包关系的事实的存在具有高度可能性，故应认定三原告与韩珂、吕可强就案涉工程形成了劳务分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因三原告不具有劳务分包资质，故三原告与韩珂、吕可强之间的劳务分包合同应当无效。因案涉工程已经竣工验收且已投入使用，根据上述司法解释的规定，三原告请求韩珂、吕可强偿还所欠工程款，一审法院予以支持。三原告请求莱芜电力公司、吕美华承担偿还责任，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。根据睿工询字【2020】第012号司法鉴定意见书，案涉工程的造价为947,310.79元，其中包含规费57,387.63元。因原、被告之间的劳务分包合同无效，三原告仅可要求被告支付工资、材料款等直接费用和与直接费用相关的措施费，规费则不属于直接费用，且三原告并未实际缴纳和开具了相应的发票，故对于规费57,387.63元应从工程总价款中扣除。对于工程价款中所包含的税金部分，根据司法鉴定意见书，则属三原告在开具增值税发票时所应缴纳的款项，应作为工程价款予以支付。被告主张将税金部分从工程价款中扣除，一审法院不予支持。2018年11月16日至2019年6月30日，韩珂、吕可强共支付邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款共计159,200元。对于2017年8月18日、11月14日和2018年2月8日所支付于明的279,160元，刘凤霞称，仅收到于明转的款142,090元，该款系于明偿还所欠的借款，但对其反驳主张未提供证据证明，该142,090元应认定为韩珂、吕可强已支付的工程款。对于刘凤霞所否认收到的款137,070元，被告未提供证据证明确已支付给原告的事实。综上，应认定韩珂、吕可强尚欠三原告工程款588,633.16元，二被告应承担偿还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原、被告对欠付工程价款的利息没有约定，案涉工程已于2019年1月16日经验收完毕后全部投入使用，根据上述司法解释的规定，韩珂、吕可强应自2019年1月16日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。三原告为进行鉴定所支付的鉴定费12,000元，由韩珂、吕可强承担。 综上所述，韩珂、吕可强应偿还邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款588,633.16元和利息（以未偿还的工程款为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款年基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并支付鉴定费12,000元，对于三原告其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告韩珂、吕可强偿还原告邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款588,633.16元和利息（以未偿还的工程款为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并支付鉴定费12,000元，于本判决生效后七日内付清；二、驳回原告邵竹义、刘凤霞、张玉仲的其他诉讼请求。案件受理费11,681元，由原告邵竹义、刘凤霞、张玉仲负担1781元，由被告韩珂、吕可强负担9900元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲要求被上诉人济南莱芜电力工程安装有限公司就涉案工程款承担连带责任的上诉请求，首先，上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲并未提供证据证明与济南莱芜电力工程安装有限公司之间存在合同关系，根据合同相对性，其不应承担责任。其次，连带责任，属法定责任，在建设工程施工纠纷中，为了保护实际施工人的权益，虽赋予实际是施工人突破合同相对性向发包方主张权利，发包方在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，但济南莱芜电力工程安装有限公司作为涉案工程的承包方，而非发包方，故对涉案工程款不应承担连带责任，上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲的此项上诉请求本院不予支持。 就案涉争议工程款数额问题，根据睿工询字【2020】第012号司法鉴定意见书，案涉工程的造价为947,310.79元，2019年6月30日，韩珂、吕可强共支付邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款共计159,200元，刘凤霞自认收到于明转账涉案工程款142090元，就案涉工程的造价规费57,387.63元，本院认为，规费作为工程造价的有效组成部分，属于不可竞争费用，且该工程已完工验收投入使用，不应从工程总价款中予以扣除。故一审法院将规费57,387.63元从工程总价款中扣除不当，故韩珂、吕可强尚欠涉案工程款共计646020.79元（947310.79元-159200元-142090元）。 就上诉人韩珂上诉称邵竹义、刘凤霞、张玉仲非案涉工程实际施工人，与邵竹义、刘凤霞、张玉仲并不存在劳务分包合同关系，其仅为昊润公司业务员，仅作为涉案工程介绍人参与沟通事宜，根据一审庭审笔录及质证意见，韩珂认可邵竹义、刘凤霞、张玉仲的实际施工人身份，且韩珂在录音中明确确认其拖欠工程款，故其与邵竹义、刘凤霞、张玉仲形成劳务分包合同关系。就其上诉称案涉工程款数额问题，根据上述分析，韩珂、吕可强尚欠邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款646020.79元，应承担偿还责任。 综上所述，邵竹义、刘凤霞、张玉仲的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人韩珂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初4440号民事判决第二项； 二、变更山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初4440号民事判决第一项为“被告韩珂、吕可强偿还原告邵竹义、刘凤霞、张玉仲工程款646020.79元和利息（以646020.79元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。 一审案件受理费11681元，由邵竹义、刘凤霞、张玉仲负担2106元，由韩珂、吕可强负担9575元，鉴定费12000元，由韩珂、吕可强负担。 二审案件受理费21581元，由上诉人邵竹义、刘凤霞、张玉仲负担3891元，韩珂负担17690元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月九日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂