河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3903号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**出版大厦**（**）8层东半部。统一社会信用代码：91410100796774828C。主要负责人：褚大沛，该支公司总经理。委托诉讼代理人：郭志玉，河南应国律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏雯菲，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨天才，男，1954年5月21日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：金春娜，河南厚源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢三乐，河南厚源律师事务所实习律师。原审被告：李莎莎，女，1985年2月28日出生，汉族，住河南省汝州市。原审被告：曹建峰，男，1979年9月7日出生，汉族，住河南省鲁山县。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司，，住所地：河南省鹤壁市山城区山城南路东侧（正高国际广场**楼****）统一社会信用代码：91410611MA3X8UE58E。主要负责人：华勇，该支公司总经理。委托诉讼代理人：付红安，河南世纪唐人律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称平安财险郑州公司）因与被上诉人杨天才，原审被告曹建峰、李莎莎、中国大地财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司（以下简称大地财险鹤壁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险郑州公司的委托诉讼代理人郭志玉、魏雯菲，被上诉人杨天才及其委托诉讼代理人金春娜、谢三乐，原审被告大地财险鹤壁公司的委托诉讼代理人付红安到庭参加诉讼，原审被告曹建峰、李莎莎经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。平安财险郑州公司上诉请求：1.依法改判减少原审判决多判平安财险郑州公司负担的25494元；2.本案上诉费用由杨天才负担。事实和理由：一审判决事实不清，法律适用错误。杨天才在发生本案事故时已经年满66周岁，早已超过法定退休年龄，不再属于适龄劳动人口，一审判决仅以杨天才提供的丹参种植合同及其妻子赵金霞承包河荒栽树的协议书，判决平安财险郑州公司赔偿杨天才误工费25494元，明显不当，且缺少法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判平安财险郑州公司不承担25494元误工费。杨天才辩称，1.最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释及侵权责任法均未排除老年人误工费的求偿权，根据豫高法（2018）372号关于河南省道路交通事故赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例，也有关于达到法定退休年龄但其举证证明有劳动收入的应当支持误工费；2.在现实生活中，60周岁以上的老年人从事农业生产很普遍，平安财险郑州公司因杨天才达到60周岁以上便不予支持误工费的理由显然是不当的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大地财险鹤壁公司述称，同意平安财险郑州公司的观点。另补充：误工费是涉案事故导致杨天才无法正常工作而实际减少的收入，杨天才在一审中提交的栽树协议和种植合同，一审法院未审查其是否真实从事丹参种植和树木栽种工作，也没有审查涉案事故对上述两项工作造成的影响及杨天才因此而减少的具体收入，因此上述协议和合同不能作为本案的定案依据。曹建峰、李莎莎未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。杨天才向一审法院起诉请求：1.依法判令曹建峰、李莎莎、大地财险鹤壁公司、平安财险郑州公司赔偿杨天才医疗费56215.11元、误工费25494元、护理费15012元、住院伙食补助费1450元、营养费3600元、伤残赔偿金95762.72元、交通费580元、精神抚慰金10000元、鉴定费1600元，共计209713.83元。2.本案诉讼费、代理费由曹建峰、李莎莎、大地财险鹤壁公司、平安财险郑州公司承担。一审法院认定事实:2019年10月9日11时许，李莎莎驾驶曹建峰所有的豫Ｄ×××**号小型越野客车，沿金孟231省道自东向西行驶至鲁山县××河乡让河法庭前路段时，撞住前方行人杨天才，致车辆损坏，杨天才受伤。交警部门认定李莎莎负全部责任，杨天才无责任。豫Ｄ×××**号事故车辆在大地财险鹤壁公司投保有交强险，在平安财险郑州公司投保有50万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险有效期内。事故发生后，杨天才即被送往鲁山县人民医院紧急救治，并于当天转至平顶山市第一人民医院住院治疗29天，出院证显示：2019年10月11日行“右全髋关节置换术”，术后抗炎、抗凝、改善循环、消肿止痛、输血、输蛋白、康复锻炼等对症治疗，2019年11月7日出院，先后花去门诊检查、治疗费513.5元（2张门诊发票），住院医疗费49023.36元（2张住院医疗发票），外购人血白蛋白等药品花费4878.25元（4张外购发票），以上费用共计54415.11元。另外购辅助器具1800元（2张外购发票）。2020年8月17日，平顶山正平法医临床司法鉴定所依据法院的委托出具司法鉴定意见书一份：杨天才因外伤致右股骨颈骨折、行右全髋关节置换术，评定为九级伤残；评定其伤后误工期为210日，护理期为120日，营养期为180日。杨天才为此支付了鉴定费1600元。杨天才系农村户口，定残之日66周岁。一审法院认为，杨天才在事故中受伤，其合法损失应当得到支持。杨天才因本次事故遭受的损失如下：1.医疗费54415.11元;2.营养费，依鉴定天数计算为3600元（20元×180天）;3.住院伙食补助费1450元（50元×29天）;4.误工费，保险公司均辩称杨天才已超法定退休年龄，误工费不应支持的理由，根据杨天才提供的丹参种植合同及妻子赵金霞承包河荒栽树的协议书可以认定，杨天才虽然已年满66周岁，仍能够从事农、林等相关劳作，故对保险公司的该项辩解，一审法院不予采信。误工费依鉴定天数计算为25494元（121.4元×210天）。5.护理费，依鉴定天数计算为15012元（125.1元×120天）。6.伤残赔偿金95762.72元（34200.97元×14年×20％）。7.辅助器具费1800元。8.精神抚慰金10000元，在交强险限额内优先赔付。9.鉴定费1600元。10.交通费580元（20元×29天），以上损失共计209713.83元，其中前三项医疗费用59465.11元，其他费用150248.72元。杨天才的损失应当在事故车辆所投交强险的责任限额内分项向杨天才支付，不足部分，在商业三者险责任限额内，由双方按责任划分承担。因此，大地财险鹤壁公司应在事故车辆投保的交强险的责任限额内支付杨天才120000元（医疗费用10000元＋其他费用110000元）。未受偿的部分89713.83元（209713.83元-120000元），根据“李莎莎负全部责任，杨天才无责任”的责任划分，应由平安财险郑州公司在商业三者险责任范围内全额赔偿。关于杨天才要求的代理费的问题，鉴于我国并不实行强制代理制度，杨天才为此支付的代理费，并不是因侵权行为给其造成的必然损失，即侵权行为与杨天才支付代理费之间并不存在直接因果关系。因此杨天才主张的代理费于法无据，一审法院不予支持。李莎莎、曹建峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的自愿放弃，不影响本案的正常审理。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、大地财险鹤壁公司应于判决生效之日起十日内在事故车辆所投交强险的责任限额内赔偿杨天才各项损失共计120000元。二、平安财险郑州公司应于判决生效之日起十日内在事故车辆所投商业三者险的责任限额内赔偿杨天才各项损失共计89713.83元。三、驳回杨天才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2223元，由李莎莎承担。本院二审期间，杨天才申请证人赵某出庭作证，本院予以准许。赵某述称，2019年10月9日至2020年9月15日，杨天才雇佣赵某在丹参地看场地，干杂活。本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：杨天才是否存在误工，若存在其误工费应如何计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，法律没有规定超过60岁的人丧失劳动能力或不能再通过劳动获得收入。从农民职业特点看,农民无退休工资保障,60岁退休并不适用农民,农民是否存在误工损失,要依据农民个人是否完全丧失劳动能力,是否仍从事农业生产决定。本案中，杨天才在一审中提供其与鲁山县心田种植农村合作社签订的《合同》、其妻子承包河荒栽树的协议书以及二审中赵某的证人证言，能够相互佐证，证明杨天才在事故发生前从事丹参种植，确有劳动收入的事实。在杨天才未提供证据证明其最近三年平均收入状况的情况下，一审法院根据其种植丹参的事实，按照农、林、牧、渔业标准计算杨天才的误工费并无不当。平安财险郑州公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费437元，由中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟建生审判员  王会军审判员  赵红燕二〇二〇年十二月十日法官助理张素芳书记员郑文娟