贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2613号上诉人（原审被告）：赵广占，男，1980年2月3日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人:高太红，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202200810633346。被上诉人（原审原告）：焦红红，男，1970年6月8日生，汉族，住云南省昆明市西山区。特别授权委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201611275423。上诉人赵广占因与被上诉人焦红红民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵广占上诉请求：一、依法撤销贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初3435号民事判决，改判驳回被上诉人焦红红的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人焦红红承担。事实和理由：一、一审判决认定的下列多项事实有误，应当予以纠正。l、一审判决认定2017年4月27日金额为12万元的借条已经通过“双方约定的其他方式完全交付”错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，应当作为认定案件事实的依据。对于该笔12万元借款，被上诉人的陈述是通过银行转账或部分现金交付，而非一审法院认定的“双方约定的其他方式”。如果是支付的加盟费，根据法律及常理，应当是焦红红和赵广占将投资投入公司账户后，再转给接受加盟的公司，怎么会转账给个人？上诉人与被上诉人原系朋友关系，知道刘伶俐与焦红红之间存在不正当男女关系，他们之间有转账正常，而且，焦红红也没有提供任何证据证明其转账给刘伶俐的303000元是加盟费，而不是其他款项。2、对于2016年6月2日金额为10万元的借条，一审认定“原告提交的银行交易流水载明2017年5月31日分两次向被告支付了10万元”是错误的。根据一审判决认定的事实，在这两笔转账之前，被上诉人欠付上诉人借款41万元，对于这两笔转账究竟是交付借款还是偿还欠款，焦红红负有举证责任。3、对于2016年6月10日金额为20万元的借条，一审认定“原告提交的银行交易流水载明于同日向被告转账了18万元”、“应当认定借款为18万元”，该项认定是错误的。如前所述，该笔转账究竟是交付的借款还是偿还欠款，应由焦红红举证证明。双方共同投资了两家公司，阶段性对账产生借条，双方之间最终的债权债务需要通过对公司的财务审计才能确定，这完全符合常理。且根据上诉人一审提交的双方交易流水，焦红红转入赵广占账户的金额是1054259元，赵广占转入焦红红账户的金额为1057630.78元，金额差不多，没有远超一说。二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当根据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。因此，本案的基础法律关系是股东出资纠纷。以上事实，从被上诉人提交的借条中“汇金天下”、“投资入股”、“6月份入股金富汇”等内容均可以得到证实。一审法官在庭审过程中就上述法律规定向焦红红进行了释明，但在判决时没有按照基础法律关系进行审理，继续按民间借贷进行审理，违背了上述司法解释的规定。2、一审判决既然认定双方投资两家公司以及向加盟商转账的事实，又不认定为投资纠纷，选取其中的几笔借款认定为民间借贷，显然是错误的。认定为投资纠纷，就需要对投资情况进行审查，全面体现双方的投资义务等情况。三、一审认定赵广占欠焦红红借款本金40万元，月利息按照2%计算；焦红红欠付赵广占借款本金41万元，根据对账说明及借条，该笔借款也是有息借款，应按月利息2%计算。上诉人完全可以行使债务抵销权，但是对于双方投资过程中的其他问题就无法解决，比如焦红红通过私人账户收取公司业务款项数百万元就无法查清。四、一审判决程序上存在瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，一审既然认定双方互负债务，就应询问当事人是否行使债务抵销权。上诉人平时无法联系被上诉人，无法向其送达债务抵消通知，因此这一程序瑕疵只能通过二审予以纠正。因此，若二审法院认定的基本事实与一审一致，则上诉人要求行使债务抵销权，并将《债务抵销权通知书》作为本上诉状的一部分向被上诉人送达。综上所述，请求撤销一审判决，驳回被上诉人焦红红的诉讼请求。被上诉人焦红红未向本院提交书面答辩意见。焦红红向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告赵广占偿还原告焦红红借款本金720000元；2.请求人民法院判决被告支付原告借款利息461840元（按月利息2%计算，从2017年7月1日至2020年3月23日共计32个月23日，每月14400元)，2020年3月23日之后的利息计算至还清本金之日止;以上两项合计:1181840元；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月27日，被告赵广占向焦鉴（焦红红）出具借条两张，借条内容分别为，“今借到焦鉴人民币壹拾万元（￥100000.00元），月利息3%，借款日期2017年4月18日”、“今借到焦鉴人民币壹拾贰元整（￥120000.00元），月利息3%，借款日期2017年4月12日，借款用途（信掌柜投资入股），注明（汇金天下）”。对于100000元的借款，原告提供了招商银行户口历史交易明细表，称通过银行转账的方式于2017年4月15日汇款7900元，2017年4月15日汇款13000元、4月25日汇款50000元、4月30日汇款15000元，分四次向被告转账支付款项85900元，再加上一部分现金组成；对于120000元的借款，原告称是原被告加盟信掌柜的出资，分别为原告出资180000元、被告出资120000元，因被告无资金投入加盟费，向原告出具金额为120000元的借条，投资入股的款项均由原告于2017年4月14日汇款100000元、4月30日分两次汇款185000元和18000元，转账支付给信掌柜公司的总经理刘伶俐，原告提供的交易流水中载明，原告确实有前述转账记录。原被告双方于2017年4月27日签订的《投资入股协议》，协议中载明甲方焦红红投资成为信掌柜加盟商，投资金额为300000元，乙方愿意全力参与运作信掌柜项目，并以焦红红的名义来注册信掌加盟后台，并约定以双方注册成立的贵州汇金天下科技有限公司为项目投资主体，其中原告出资180000元，被告出资120000元。2016年6月2日，被告赵广占向原告焦红红出具借条，内容为“今借到焦红红人民币现金壹拾万元整（100000.00元），月利息2%，按月支付利息，借款日期为2017年6月1日起”，原告提供的招商银行户口历史交易明细表中，载明原告于2017年5月31日分两次向被告赵广占支付了100000元。2017年6月10日，被告赵广占向原告焦红红出具了借条，内容为“今借到焦红红人民币现金贰拾万元整（200000.00元），月利息2.5%，按月支付利息”，焦红红的中国银行交易流水明细清单载明，焦红红于同日转账180000元给被告赵广占；焦红红的招商银行户口历史交易明细表中显示2017年7月7日再次转账19500元。2017年6月28日，被告赵广占向原告焦红红出具借条，内容为“今借到焦红红人民币现金贰拾万元整（200000.00元），月利息2%，按月支付利息，借款日期2017.7.1日起”，在借条中同时注明6月份入股金富汇、信掌柜项目款。原告在庭审中称，原被告双方成立云南金富汇科技有限公司后，原告为加盟信掌柜项目向信掌柜项目负责人转账加盟费共计222100元，其中有31000元为原告代被告支付的加盟费，加上原告银行转账的169000元，共计200000元。其中2016年11月27日原告给信掌柜转账付款50000元、11月28日转账付款50000元、11月29日转款20000元、2017年1月25日转款42100元、2月28日打款60000元，合计为222100元，其中有31000元是为赵广占垫付的，2017年8月3日由中国银行打款50000元，2017年8月9日由中信银行向被告转款40000元，2017年8月16日由中国银行向被告转款79000元，总计200000元。另查明，原告焦红红与被告赵广占均是贵州汇金天下科技有限公司的股东，焦红红持股比例60%，赵广占持股40%。原被告同时也是云南金富汇科技有限公司股东，焦红红持股比例60%，赵广占持股40%。2014年7月1日，原告向被告出具借条，载明原告向被告借款100000元，而原告焦红红（焦鉴）与被告赵广占2015年10月1日的对账说明中，提到赵广占借款300000元，由赵广占与焦红红共同承担，同时还记载了报销后原告焦红红应补被告赵广占的金额、经营收入已交公司入账、门面租金的负担等内容，同时还明确个人账务有赵广占借焦鉴（焦红红）现金100000元，截止2015年10月1日，焦鉴（焦红红）欠赵广占利息28000元。在该对账说明中，原告与被告于2016年3月1日在对账说明中注明焦鉴欠赵广占借款共计410000元。2016年8月1日，焦鉴与赵广占再次签订对账说明，确认焦红红欠赵广占410000元借款，310000借款的利息为月利率5%，100000元借款利息为3%。并载明利息已付至2016年7月31日。此外，被告赵广占提供的银行交易流水，原被告之间的资金交易较为频繁。一审法院认为，本案的争议焦点是，本案是否属于民间借贷纠纷，原告主张的借款是否应支持。本案中，被告向原告出具多份借条，对于2017年4月27日被告赵广占出具给原告的借款120000元的借条中，载明借款用途为信掌柜投资入股，同时注明汇金天下，且从原告提交的交易流水和交易详情，可以看出，被告赵广占向原告出具借条后，原告于2017年4月30日向信掌柜刘伶俐汇款203000元，加上此前原告汇给信掌柜刘伶俐的100000元，总金额已达303000元，因此原告交付借款的方式应认定为系按双方约定的其他方式交付成功，原被告之间针对该笔借款的借款合同成立并生效，原告已履行了交付借款的义务，因双方在借条中未约定还款期限，原告可随时要求被告偿还借款，原告主张被告偿还该笔借款120000元，予以支持。对于原告主张从2017年7月1日起按月利率2%计算利息，并不违反法律规定，予以支持，至2020年3月23日，原告主张的该笔借款的利息应为78640元（120000元×2%×32＋120000×2%÷30×23），之后的利息，以月利率2%付至借款本金清偿完毕之日止。对于2017年4月27日被告赵广占出具给原告焦红红的100000元的借条，在借条中注明借款日期为2017年4月18日，但原告庭审中陈述的借款交付时间为2017年4月15日、25日、30日，原告的陈述与借条载明的内容相互矛盾，且原被告之间的交易较为频繁，不能证明原告所主张的款项是支付本次借条中的借款，原告主张的100000元借款，不予支持。对于2016年6月2日，被告赵广占向原告焦红红出具的100000元的借条，原告提交的银行交易流水中载明2017年5月31日分两次向被告赵广占支付了100000元，前述证据能够相互印证，可以证明原被告双方存在借款合同关系，借条中未约定还款时间，原告可随时要求主张还款，原告要求被告偿还该笔借款的本金100000元，予以支持。对于原告主张的利息，借条中约定了月利率2%，不违反法律规定，原告主张从2017年7月1日起按月利率2%计算利息，予以支持，至2020年3月23日，原告主张的该笔借款的利息应为65533.33元（100000元×2%×32＋100000×2%÷30×23≈65533.33元），之后的利息，以月利率2%付至借款本金清偿完毕之日止。对于2017年6月10日，被告赵广占向原告焦红红出具的200000元的借条，原告焦红红提交的中国银行交易流水明细清单载明原告于同日转账180000元给被告赵广占，被告提出是偿还之前原告向被告的借款，但被告还出具借条给原告，与生活常理不符，应认定为交付的借款；但原告焦红红称剩余20000元是2017年7月7日转账19500元，现金交付500元的意见，因被告赵广占于2017年6月28日向原告出具借条，且原被告之间的交易较为频繁，不能证明2017年7月7日的转账是支付被告的借款，故该笔借款仅认定交付金额为180000元。对于原告主张从2017年7月1日起按月利率2%计算利息，并不违反法律规定，予以支持，至2020年3月23日，原告主张的该笔借款的利息应为117960元（180000元×2%×32＋180000×2%÷30×23），之后的利息，以月利率2%付至借款本金清偿完毕之日止。对于2017年6月28日，被告赵广占向原告焦红红出具的200000元的借条，在借条中注明所借款项是6月份入股金富汇、信掌柜项目款。但原告在庭审中则陈述，原被告双方成立云南金富汇科技有限公司后，原告为加盟信掌柜项目向信掌柜项目负责人转账加盟费共计222100元，其中有31000元为原告代为被告支付的加盟费，剩余款项是2017年8月3日汇款50000元，2017年8月9日汇款40000元，2017年8月16日汇款79000元，总计向被告汇款200000元，原告的陈述与被告出具给原告的借条中载明的6月份入股金富汇、信掌柜项目款相互矛盾，且原被告之间的交易往来较为频繁，原告所主张的所付款项并不足以认定系本次出具借条中所借的款项，应由原告承担举证不能的法律责任，故对原告主张的该笔借款不予支持。综上，对于原告主张的借款支持400000元，至2020年3月23日前的利息，支持262133.33元，超过部分不予支持。对于被告辩解原被告之间不存在借款关系，而是共同经营过程中的股东出资纠纷，是双方的对账行为，证据不足，同时被告又提出原告向被告汇款系偿还借款的行为，原告也未予认可，且原告提供的交易流水，金额远超过被告所提供的借款金额，被告提出原告转账给被告是偿还借款，但被告又出具借条给原告，被告所述是偿还借款不符合生活常理；对于被告提出原告提交的借条是原告从事违法经营活动而产生的债务，仅提供了《天下谷涉嫌传销黑幕消费全返骗局真相揭秘》的网上打印材料，缺乏其他证据佐证，不能证明原告借给被告的款项是参与的非法经营活动的款项，因此，被告的辩解意见，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第（五）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵广占于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告焦红红借款本金400000元，并支付2017年7月1日至2020年3月23日前的利息262133.33元，从2020年3月24日起至借款本金清偿完毕之日止的利息，以未付借款本金为基数，按月利率2%计付；二、驳回原告焦红红的其他诉讼请求。如义务人未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7718元，被告赵广占负担5211元，原告焦红红负担2507元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，除对“2016年6月2日，被告赵广占向原告焦红红出具10万元借条”更正为“2017年6月2日”外，对一审认定的其余事实予以认定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，当事人未提起上诉部分，二审不予审理。本案二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系；一审认定本案借款本金40万元是否错误；二、对上诉人二审中提出抵销的主张是否予以支持。针对争议焦点一。经审查，被上诉人提起本案诉讼主张双方存在民间借贷关系，提交了借条原件及银行转款凭证等予以证明。上诉人认为双方基础法律关系是股东出资纠纷，并非民间借贷，故双方是否存在民间借贷关系应综合全案证据进行审查。上诉人主张2017年4月27日出具的金额为12万元的借条、2017年6月2日出具的金额为10万元的借条以及2017年6月10日出具的金额为20万元的借条上的款项均是公司经营费用，并非借款。首先，本案双方之间虽然账户交易较为频繁，但上诉人并非就全部转款出具借条，只是对其中部分转款出具借条。上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓出具借条的后果；其次，被上诉人欠上诉人的欠款，有双方2016年3月1日和8月1日的对账说明，证明双方进行过结算。上诉人主张以上三份借条上的借款是双方经营过程中经营往来费用，但并未提交证据予以证明；再次，上诉人对于部分借条形成原因其一二审所作的陈述也不一致。经审查，对于2017年4月27日的12万元借条，被上诉人陈述该12万元是双方合作项目中被上诉人付的加盟费，后上诉人要求一起分红，故签署了《投资入股协议》，上诉人承担12万元加盟费，所以写了借条。上诉人陈述该份借条形成原因确实是被上诉人陈述的投资入股信掌柜公司，同时认可此后分过一次红，但上诉人没有实际得到钱，是经被上诉人算账后直接抵投资款，但对于抵哪一个投资款，上诉人陈述记不清了。从以上陈述可以认定本案借条的出具是基于上诉人与被上诉人共同投资并自行承担12万元加盟费，故其以向被上诉人借款12万元形式投资，此后上诉人也实际享有40%的份额，并参与了分红，故一审认定该笔借款已经交付给上诉人并无不当。对于2017年6月2日的10万元借款，借条上注明“借款日期2017年6月1日起”，被上诉人主张借款交付时间是2017年5月31日，并提交了银行流水，从银行流水显示2017年5月31日被上诉人分两笔5万元向上诉人共计转账10万元，上诉人二审主张该转款是公司经营往来款，但为何出具借条其陈述“记不清楚了”，一审中对于该笔款是偿还欠款还是属于经营资金往来，上诉人陈述其也区分不清楚，故在上诉人自己都不能给出合理解释并举证证明情况下，一审法院结合上诉人出具的借条及转款凭证对该笔借款予以确认并无不当。对于2017年6月10日20万元借条，从被上诉人提交的银行流水看，2017年6月10日被上诉人向上诉人转账18万元，一审以实际交付的金额认定借款本金为18万元亦无不当。综上所述，本案一审结合上诉人出具的借条原件及银行转款凭证、当事人陈述等，认定该三笔借款成立并生效并无不当，上诉人主张双方不存在民间借贷关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二。如当事人之间存在依法可相互抵销的债务时，是否请求进行抵销，应尊重当事人意愿，由当事人自行决定。本案一审中上诉人并未提出债务抵销的抗辩，其二审中提出，经本院审查，双方账户交易往来较多，对于2016年8月1日双方对账确认的41万元借款是否已经偿还双方尚存在争议，本案二审中也不能确认该41万元是否偿还，故如上诉人认为尚未清偿，其可另案主张，其二审中提出在本案中进行抵销，本院不予支持。综上所述，上诉人赵广占的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10421元，由上诉人赵广占负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十二月二十一日法官助理徐严书记员张莉