江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8567号上诉人（原审原告）：王明文，男，1975年3月19日生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人（原审被告）：南京圣恩未来智慧科技有限公司，住所地南京市秦淮区常府街**新大都广场******。法定代表人：邹小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶光超，江苏真释律师事务所实习律师。上诉人王明文与上诉人南京圣恩未来智慧科技有限公司（以下简称圣恩科技公司）劳动争议一案，王明文、圣恩科技公司均不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法适用独任制于2020年10月29日公开开庭进行审理。上诉人王明文，上诉人圣恩科技公司法定代表人邹小明及委托诉讼代理人朱博锋、陶光超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王明文上诉请求：撤销一审判决，改判：1、圣恩科技公司支付王明文违法解除劳动合同赔偿金87732.5元+9500元（6000元÷12×2×9.5）；2、圣恩科技公司支付王明文因违法解除而造成的工资损失及赔偿47856.25元；3、圣恩科技公司支付王明文因违法解除行为造成的医疗待遇损失756.27元。事实与理由：（一）（2019）苏0104民初5302号调解书所确定的6000元提成应计入计算赔偿金的基数。1.法律规定提成属于工资的组成部分。对调解书的理解应在合法的范围内。2.（2019）苏0104民初5302号调解书第三条“本次调解双方达成的妥协以及对相关事实的认定，不适用于双方之间的其他争议”的本意指在协商过程中各自作出妥协（过程而非结果）不适用双方其他案件。3.该调解书中无其他事实认定内容。4.按常理理解认定，该条约定为王明文对自己权益的主动处分与客观事实相悖。王明文提出该约定的原因是双方在另案（2019）苏01民终5040号案件中有南京银行项目的提成，故其提出不适用于其他案件。当时法官要求双方在16026元以自愿调解，遂商定6000元。王明文作出大幅让步，主要是考虑到该项目款项尚未全部回款。但2020年5月6日调解结束，圣恩科技公司就收回了南京银行项目余款14万元左右。从利益失衡看，认定6000元不计入计算基数不合常理。（二）2018年2月12日，王明文获得前期完成的项目提成7297.24元。双方之间另有4起涉及提成的案件[案号：（2019）苏01民终5040号、（2019）苏01民终7710号、（2019）苏01民终3158号、（2019）苏0104民初5302号]，与本案有关联，现在均已审结。其中，（2019）苏0104民初5302号案件已调解结案，该调解书确定圣恩科技公司应支付王明文6000元；王明文对3起未获得支持的案件不服，均提起再审监督申请，目前审查中。（三）违法解除工资损失、医疗待遇损失应予支持。综上，请二审法院支持王明文的上诉请求。圣恩科技公司针对王明文的上诉辩称，（一）南京银行项目的余款在本案一审开庭时尚未回款，因双方调解，关于在王明文离职后的一定回款的提成，圣恩科技公司同意支付其提成6000元，不能计入计算赔偿金的基数。（二）王明文主张的工资损失及赔偿、医疗待遇损失，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回王明文的上诉请求。圣恩科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王明文的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条未规定规章制度或者重大事项必须要经职工代表大会或者全体职工通过，也没有规定要协商一致，并不要求100%投票赞成公司规章制度的表决方可实现，仅需形成同意规章制度内容的表决人数超过二分之一时，规章制度的通过程序即为合法。在会审时间点，圣恩科技公司员工大约只有十二三人，其中包括王明文在内的大部分是销售人员，基本在外跑项目。会审通知下来时，该部分员工知晓通知后也未作任何表态。圣恩科技公司于2017年4月12日正式将案涉制度公示于员工微信群中，王明文自认确实收到过该文件，其虽在当时提出过异议，但其未与圣恩科技公司协商并提出更合理的具体方案，其他员工未提出过反对意见。故一审法院认为圣恩科技公司解除与王明文之间的劳动关系所依据的制度制定程序不合法，没有事实与法律依据。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第三款规定，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。根据该条规定，公司规章制度修改完善（即协商不一致，未经工会或职工代表同意而制定）之前，在规章制度实施过程中，劳动者严重违反规章制度的，用人单位也可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定行使单方解除权。本案中，王明文是圣恩科技公司老员工，工作年限将近十年之久，其从事销售，确需经常外出，养成了王明文自由散漫的习性，致使其无正当理由不参加圣恩科技公司例会。2017年4月至2018年1月期间，王明文明知圣恩科技公司已执行案涉制度的情况下，累计未打卡次数多达78次，顾念王明文是公司老员工，圣恩科技公司未严格依据案涉制度对其行为作出处罚，但不能据此否认案涉制度的效力。（三）王明文不服从管理的行为对圣恩科技公司其他员工已造成恶劣的不良影响，严重影响到圣恩科技公司的经营管理秩序，应属于严重违反用人单位的规章制度。综上，请求二审法院支持圣恩科技公司的上诉请求。王明文针对圣恩科技公司的上诉辩称，圣恩科技公司未提交证据证明王明文存在迟到违纪的事实，其解除劳动合同违法。一审判决认定圣恩科技公司违法解除正确。请求二审法院驳回圣恩科技公司的上诉请求。王明文向一审法院起诉请求：1.认定圣恩科技公司作出的解除劳动合同行为违法；2.圣恩科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金97527元（5133元*2*9.5年）；3.圣恩科技公司支付其因违法解除而造成的工资损失以及赔偿47856.25元［4030元*9.5年*（1+25%）］；4.圣恩科技公司支付其因违法解除行为造成的医疗待遇损失756.27元。一审法院经审理查明：2009年2月17日，王明文入职南京圣恩照明工程有限公司（2019年4月名称变更登记为圣恩科技公司），一直从事销售岗位。2018年3月12日，双方签订《王明文离职文件交接》，圣恩科技公司并向王明文送达了《解除劳动合同通知书》。通知书中明确因王明文严重违反单位规章制度，从2017年4月1日至2018年1月31日期间，累计未打卡次数为78次，2018年1月23日、24日两天记为旷工，故劳动关系于2018年3月13日起解除；明确执行依据为2017年4月1日开始执行的公司考勤及员工福利条款第五款第二条和第九条。其中第二条内容为员工于规定上班时间8：30后打卡者为迟到，超过正常上班时间30分钟内未打卡并未履行请假手续者为旷工，按半天处理，连续旷工3天或年度累计旷工7天，按国家和公司有关规定与对方解除劳动合同处理；第九条内容为业务和技术岗所有人员参加考勤制度业务岗每天必须进行上下班签到，因业务原因不能进行签到，必须提前1天填写《考勤异常说明》，经领导签字后生效，送交办公室备案，如未填写《考勤异常说明》，则严格按旷工1天处理，每月不能进行签到次数不得超过3次。2017年3月，圣恩科技公司制定《考勤管理及员工福利制度》，并要求全体员工于2017年4月1日起执行。其中第五部分考勤打卡第二条、第九条内容如上所述。2017年4月12日圣恩科技公司在工作群中将上述制度进行公示，王明文随即提出异议，微信中回复“下次公司有什么制度能不能和员工先沟通一下再发布执行呢？”，“特别是关于扣款啊、罚款啊、开除啊之类的和员工利益密切相关的条款，应该要适当沟通再确定。这样不是更好吗？”。圣恩科技公司未对王明文异议作出答复。2017年10月10日，圣恩科技公司在公司公告墙上张贴公示《员工外出管理制度》，要求员工外出需要填写《员工外出登记表》，规定外出不登记或虚假登记时间超过1小时的，一次按旷工半天处理。该规定第一条明确适用范围为“1.公派出差；2.上级交代或偶发事件必须马上办理的事务；3.公司指定出席的会议或参加的培训”。一审审理中，圣恩科技公司提供上述两项制度的会审公告，内容为要求员工自公告下发之日起三个工作日内提出书面合理化建议和意见，如无人提出意见，请在表格中签字确认表示认可。其中《考勤管理及员工福利制度》自2017年3月1日至3月3日进行会审，《员工外出管理制度》于2017年9月25日至9月27日进行会审。两份会审公告中表格签名均为九人，人数、姓名均相同，其中有两人并非圣恩科技公司员工。而圣恩科技公司认可当时公司有员工大概12到13人，具体哪些人没有签字已经记不清楚，而王明文在3月1日及9月25日上午并没有到公司。而圣恩科技公司提供的打卡记录反映王明文2017年3月1日全天未打卡，3月2日、3日正常工作，9月25日、26日正常工作，27日参加培训。2017年3月至2018年2月，王明文每月应发工资依次为4120元、3985元、4015元、4022.5元、3985元、4045元、4030元、3955元、4030元、4000元、4030元、3895元。另圣恩科技公司制定有绩效考核制度，王明文签名确认。根据该制度，王明文的绩效工资即根据其完成的销售情况而获得的提成。2018年2月12日，王明文获得前期完成的项目的提成7297.24元。另王明文为多个项目提成提起多起仲裁及诉讼，除（2019）苏0104民初5302号民事调解书确定的圣恩科技公司应给付的6000元外，其余均未获支持。双方在（2019）苏0104民初5302号案件调解笔录中确认“本次调解双方达成的妥协以及对相关事实的认定，不适用于双方之间的其他争议”。2019年3月6日，王明文向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁申请事项与本案诉讼请求一致，2019年4月24日，王明文以该委未在法定审限内结案为由申请该委不再继续审理，该委作出终结审理的仲裁决定。王明文于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，圣恩科技公司通知王明文解除劳动合同的执行依据为2017年4月1日开始执行的《考勤管理及员工福利制度》中的相关规定。而根据劳动合同法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第四款同时规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。圣恩科技公司虽提供会审公告以证明上述制度制定程序合法，但会审公告的合法性明显存疑。首先，根据双方陈述，在会审时间点时圣恩科技公司员工约有十二三人左右，人数不多且无工会、职工代表大会等组织及程序，故通过上述涉及劳动者切身利益的制度时应通过全体职工讨论。但从现有证据看，参与会审人员共九人，且有二名非圣恩科技公司员工，实际参与的圣恩科技公司员工仅七人。其次，圣恩科技公司提供的两份会审公告签名人前后一致，均缺少后来离职人员包括王明文本人的签名，而从圣恩科技公司提供的考勤记录来看，并不能证明在要求全体员工会审讨论时王明文及其他未签名员工均不在公司上班，故会审公告上签名真实性存疑。上述执行依据虽在微信群中向王明文进行过公示，但王明文当时即对制度的制定、通过提出异议，更进一步说明制定时未征求过王明文意见。上述制度制定、通过程序不合法，故不能作为与王明文解除劳动合同的直接依据使用。现圣恩科技公司直接以上述理由解除与王明文之间的劳动合同缺乏事实与法律依据，其解除行为违法，依法应给予王明文相应的经济赔偿金。关于王明文离职前十二个月平均工资问题。王明文劳动关系解除前十二个月应为2017年3月至2018年2月，其工资应包括计时或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。关于本案中双方争议的提成问题，属于王明文工资收入的一部分，故在计算王明文十二个月工资时应包括在内。对于双方争议的（2019）苏0104民初5302号民事调解书确定的圣恩科技公司应给付的6000元，因双方调解时已明确不适用于双方之间的其他争议，故该费用不应计算在内。据此计算，王明文2017年3月至2018年2月在岗月平均工资为4617.5元【（48112.5元+7297.24元）/12】。根据王明文入、离职时间，王明文在圣恩科技公司工作年限合并计算应按9.5年计算，故圣恩科技公司应当支付王明文违法解除劳动合同赔偿金87732.5元（4617.5元*9.5*2）。对于王明文主张的其他工资损失及医疗待遇损失，因缺乏事实与法律依据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京圣恩未来智慧科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付王明文经济赔偿金87732.5元；二、驳回王明文的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由南京圣恩未来智慧科技有限公司承担，一审法院予以免收。二审审理中，圣恩科技公司对一审法院查明的“两份会审公告中表格签名均为九人，人数、姓名均相同，其中有两人并非圣恩科技公司员工”这一节事实持有异议，圣恩科技公司认为，表格中有十人（包括邹小明）签字确认，且签字人员均是圣恩科技公司员工。圣恩科技公司对一审法院查明的其他事实不持异议。王明文对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，圣恩科技公司提交二份证据，证据（一）圣恩科技公司在南京市社会保障局参保缴费证明及参保人员缴费清单共3页，证明2017年圣恩科技公司实行考勤制度时公司人员情况。证据（二）2017年7、8、9月考勤表附打卡记录及王明文工资单共7页，证明圣恩科技公司考勤制度已实际实施，在此期间根据该考勤制度对王明文的工资进行了扣减，王明文未提出异议，说明该考勤制度合法有效。王明文对上述证据的质证意见为，证据（一）复印件，真实性无法判断，不存在合法性、关联性，达不到其证明目的。证据（二）中2017年7、8、9月考勤表附打卡记录，因数据太多，无法核对清楚，对真实性不认可；对工资单的真实性认可，但对关联性不认可。本案二审的争议焦点为：1、圣恩科技公司解除与王明文之间的劳动合同是否符合法律规定；2、圣恩科技公司是否应支付王明文违法解除而造成的工资损失及赔偿47856.25元、医疗待遇损失756.27元。关于第一个争议焦点，即圣恩科技公司解除与王明文之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案意见，与工会或者职工代表平等协商确定。由此可见，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，其所依据的规章制度必须内容合法、经过民主程序制定，且该制度已向劳动者公示；否则，该规章制度对劳动者没有约束力。本案中，圣恩科技公司提交的2017年3月1日关于对草拟《考勤及员工福利》制度的会审公告，不足以证明圣恩科技公司的规章制度（《公司考勤及员工福利》已经过民主程序制定，故《公司考勤及员工福利》对王明文没有约束力。同时，圣恩科技公司出具的《解除劳动合同通知书》记载，2017年4月1日至2018年1月31日期间，王明文累计未打卡次数为78次，2018年1月23目、24日两天记为旷工；但圣恩科技公司提交的上述期间考勤记录未打卡情况与发放工资时扣款情况不相一致，且王明文从事销售工作并填写了员工外出申请表。据此，圣恩科技公司依据《公司考勤及员工福利》的规定，解除与王明文之间劳动合同，依据不充分，一审法院认定圣恩科技公司解除与王明文之间的劳动合同违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于离职前十二个月的月平均工资。（2019）苏0104民初5302号调解书所确定的6000元系南京银行项目提成，二审时，王明文陈述2018年3月其离职时，该项目施工还没有完成，2018年7月该项目验收合格，此时应付清款项，也就意味着王明文离职时该项目提成的支付条件尚未成就。另双方在调解书中明确约定本次调解双方达成的妥协以及对相关事实的认定，不适用于双方之间的其他争议，且本案双方之间的劳动关系于2018年3月12日解除，故一审法院以王明文2017年3月至2018年2月期间的收入计算其离职前十二个月的月平均工资为4617.5元，具有事实依据，本院予以维持。王明文上诉称（2019）苏0104民初5302号调解书所确定的6000元应计入月平均工资，不符合法律规定，本院不予支持。再结合王明文的工作年限，一审法院判决圣恩科技公司支付王明文违法解除劳动合同的赔偿金87732.5元，具有事实与法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即圣恩科技公司是否应支付王明文违法解除而造成的工资损失及赔偿47856.25元、医疗待遇损失756.27元。本院认为，违法解除劳动合同的赔偿金是对用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的一种惩罚，也是对劳动者的一种赔偿。本案中双方之间的劳动关系于2018年3月12日解除，王明文已要求圣恩科技公司支付赔偿金并获得支持，现王明文上诉要求圣恩科技公司支付劳动关系解除后未找到工作的9个月工资损失及赔偿47856.25元、9个月医疗保险费756.27元，不符合法律规定，本院不予支持。综上，王明文、圣恩科技公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二〇年十二月八日书记员  顾 欢