北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12573号上诉人（原审被告）：北京墅生活房地产经纪有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇榆阳路**（名都园南门外）。法定代表人：任清京，经理。委托诉讼代理人：谢斌，北京市庆成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付莉萍，女，1990年11月3日出生，汉族，宁夏石嘴山市大武口区村民，住北京市顺义区。上诉人北京墅生活房地产经纪有限公司（以下简称墅生活公司）因与被上诉人付莉萍劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初8318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法由审判员邓青菁独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人墅生活公司的委托诉讼代理人谢斌，被上诉人付莉萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。墅生活公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项至第四项，改判驳回付莉萍的诉讼请求；2.诉讼费由付莉萍负担。事实和理由：一、付莉萍以未及时支付工资为由解除劳动关系并主张经济补偿无事实依据。付莉萍实际提供劳动至2019年1月28日，2月未结工资807.69，按照约定扣除保险、端口费等工资应当为负数，因此付莉萍据此要求未及时支付工资解除合同与事实不符。根据法律规定，因劳动者未提供劳动，公司有权不支付工资。二、佣金4282元不属于工资范畴，不是付莉萍主张的2月或3月的工资。佣金4282元认定未工资无合同依据。佣金产生、支取条件和时间不同于工资。工资是与考勤挂钩的，但是佣金是与职工签单量、成交签单履行进度及公司内部审核来决定的。三、公司代扣代缴付莉萍社会保险费用是法定权利义务，无需双方协商一致。四、付莉萍生育津贴损失、医疗费损失尚未实际产生，墅生活公司不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判支持墅生活公司的上诉请求。付莉萍辩称，同意一审判决结果，不同意墅生活公司的上诉请求和意见，请求维持原判。付莉萍向一审法院起诉请求：1．墅生活公司支付2019年7月20日至2019年12月17日期间未签订劳动合同双倍工资差额13500元；2．墅生活公司支付2019年2月份工资4282元；3．被告支付生育津贴27114元及生育医疗费用1400元；4．墅生活公司支付解除劳动关系经济补偿金7576.5元。一审法院认定事实：付莉萍向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．确认自2018年7月20日至2019年12月17日与墅生活公司存在劳动关系；2．墅生活公司支付2019年7月20日至2019年12月17日未签订劳动合同二倍工资差额13500元；3．墅生活公司支付2019年2月工资4284元；4．墅生活公司支付生育津贴27114元及生育医疗费用1400元；5．墅生活公司支付解除劳动关系经济补偿金7576.5元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字［2020］第1661号裁决书，裁决：1．付莉萍自2018年7月20日至2019年12月17日与墅生活公司存在劳动关系；2．驳回付莉萍其他仲裁请求。付莉萍不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。付莉萍于2018年7月20日入职墅生活公司，工作岗位为销售，月工资标准3000元，另有佣金，提供实际劳动至2019年1月28日。墅生活公司自2019年1月开始为付莉萍缴纳社会保险。付莉萍于2019年8月14日生育一胎。付莉萍于2019年12月17日通过顺丰闪送以及电子邮件向墅生活公司送达了通知，认为墅生活公司只缴纳了2019年1月至12月的社会保险，导致生育津贴无法报销，没有签订2019年1月至12月的劳动合同，扣押2019年2月份工资，因此提出解除劳动关系。墅生活公司均于当日收到通知。墅生活公司提交了2018年7月20日与付莉萍签订的劳动合同，合同期限为2018年7月20日至2019年7月19日。付莉萍认可劳动合同的真实性。墅生活公司主张付莉萍2019年2月工资807.69元，佣金结算至2019年3月份为4282元。墅生活公司主张应当扣除付莉萍的端口费用，端口费用是由墅生活公司与付莉萍各负担一半，付莉萍使用端口至2019年3月份，其中付莉萍2019年2月应负担902.2元，2019年3月应负担1000元，直到2019年4月1日将付莉萍的端口转给其他同事。为此墅生活公司提交了2018年10月至2019年2月端口费用明细以及微信聊天记录。付莉萍认可端口费用由公司和其各负担一半，但其2019年2月完成了某一任务，经理开会说奖励端口费用2000元并在2019年3月抵扣当月端口费用，2019年3月端口没有停一直在产生费用，端口费用都是墅生活公司计算的，说多少是多少。墅生活公司不认可奖励端口费用2000元的事实。墅生活公司主张其公司为付莉萍缴纳社会保险期间，个人负担社会保险费用是由公司承担的，该部分费用应当从墅生活公司应支付给付莉萍的工资和佣金中予以扣除。付莉萍对此不予认可。墅生活公司对此亦未与付莉萍进行协商。付莉萍主张因为墅生活公司入职时未为其缴纳社会保险，导致其无法申领生育津贴及报销生育医疗费用1400元。墅生活公司则主张其公司已经积极配合付莉萍进行报销。为此墅生活公司提交了其公司后勤董建梅与付莉萍的微信聊天记录。在微信聊天记录中，董建梅告知报销所需材料，并告诉付莉萍的产假到12月18日，因为社保没有交够9个月，生育津贴现在报销不了，门诊也报不满1400元。付莉萍认可微信聊天记录的真实性，但不认可证明目的，称墅生活公司的秘书说只报门诊医疗费用的话有些材料的原件会交上去，后续再报生育津贴就报不了，建议等到一起报。墅生活公司称因为2019年12月已经将付莉萍的社会保险关系转出，所以其公司无法配合付莉萍办理门诊医疗费用的报销。一审法院认为，双方均认可自2018年7月20日至2019年12月17日存在劳动关系，一审法院对此予以确认。双方签订的劳动合同于2019年7月19日期满，付莉萍处于哺乳期，劳动合同顺延至相应情形消失时终止，故在延续期间，墅生活公司无需与付莉萍签订劳动合同，不应支付付莉萍未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院对付莉萍的该项请求不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。墅生活公司欠付付莉萍2019年2月工资807.69元及佣金4282元，但付莉萍2019年2月和3月产生的端口费用应当从中予以扣除。付莉萍主张2019年2月奖励端口费用2000元用于抵扣2019年3月的端口费用，其未对此提交证据，墅生活公司亦不予认可，一审法院不予采信。经核算，扣除付莉萍2019年2月和3月产生的端口费用后，墅生活公司还应支付付莉萍剩余工资。墅生活公司主张将前述工资和佣金直接抵扣付莉萍个人应负担的社会保险费用，但并未与付莉萍协商一致，现付莉萍不同意抵扣，墅生活公司可另行主张。参保范围的女职工，在生育前需要连续缴费9个月或者分娩后连续缴费满12个月的，可以申领生育津贴。墅生活公司自2019年1月开始为付莉萍缴纳社会保险，导致付莉萍分娩时不符合申领生育津贴的条件，该生育津贴损失应当由墅生活公司承担。关于门诊医疗费用，墅生活公司已经将付莉萍的社会保险关系转出，且墅生活公司提交的证据不足以证明因付莉萍原因导致门诊医疗费用不能报销，因此一审法院对付莉萍主张的门诊医疗费用予以支持。墅生活公司存在未及时支付付莉萍工资的情况，因此付莉萍以此为由提出与墅生活公司解除劳动关系并主张墅生活公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持，具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、付莉萍与墅生活公司自2018年7月20日至2019年12月17日存在劳动关系；二、墅生活公司于判决生效之日起七日内给付付莉萍工资3187.49元；三、墅生活公司于判决生效之日起七日内给付付莉萍生育津贴损失27114元及生育医疗费用1400元；四、墅生活公司于判决生效之日起七日内给付付莉萍解除劳动关系经济补偿金3574.86元；五、驳回付莉萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，墅生活公司提交付莉萍与该公司秘书的微信聊天记录截图，证明生育津贴的报销问题是与付莉萍协商，约定2020年10月之后报销。付莉萍发表质证意见称，真实性认可，证明目的不认可，这是对方在咨询付莉萍生育报销款的问题，不是付莉萍向秘书协商自己的生育报销事宜。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资差额，墅生活公司对应当支付付莉萍2019年2月工资807.69元并无异议，本院对此不持异议。关于佣金4282元性质，经询墅生活公司每月均向付莉萍支付佣金，虽其抗辩佣金需要根据员工业绩完成情况以及公司的审核再行支付，但对于该公司主张的佣金支付条件以及付莉萍的考核情况均未提交充分、有效证据予以佐证，故一审法院依据现有证据，核算扣除端口费用后，应予支付付莉萍的工资差额金额并无不当，本院不持异议。关于墅生活公司主张该笔工资差额不足以负担应扣除的社保费用，但这种用工资抵扣社保的行为需与劳动者取得一致意见，现双方并未协商一致，墅生活公司工资抵扣社保的意见，本院难以支持，双方若就扣缴社保费用存在争议，可另行解决。关于生育保险，一审法院根据墅生活公司为付莉萍缴纳社保的情况，认定该公司应当支付付莉萍生育津贴损失，处理并无不当。墅生活公司现有证据不足以证明系付莉萍原因造成生育津贴或门诊费用无法报销，故墅生活公司依法应当承担付莉萍该笔费用。因墅生活公司确实存在欠薪行为，付莉萍有权据此要求解除劳动关系并主张经济补偿金，一审法院核定并无不当，本院不持异议。综上所述，墅生活公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京墅生活房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 邓青菁二〇二〇年十二月七日法官助理 付 哲书 记 员 马雪骁