汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0703民初2750号 原告：陕西国坤建设工程有限公司（以下简称国坤公司）。住所地：陕西省汉中市汉台区望江路地旺熙苑铭座**楼**。 法定代表人：张明善，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何扬、刘彬（实习），陕西汉京律师事务所律师。 被告：汉中广宇房地产开发有限责任公司（以下简称广宇公司）。住。住所地：汉中市南郑区大河坎张家村南海路/div> 法定代表人：白和奎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈博，北京市隆安（西安）律师事务所律师。 原告陕西国坤建设工程有限公司诉被告汉中广宇房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告国坤公司的委托诉讼代理人，被告广宇公司的法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西国坤建设工程有限公司向本院提出的诉讼请求：1、判令解除原、被告于2018年5月9日签订的《补充合同协议书》；2、判令被告返还原告工程履约保证金215万元、设计费10万元及人员工资等损失255988.19元并支付违约金30万元，合计2805988.19元；3、判令被告自2018年6月9日起按年利率5%支付原告所付215万元保证金的资金占用费至该款付清时止；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月，被告声称其开发建设南郑区大河坎“金港湾”住宅小区即将开工建设，承诺由原告施工建设，并要求原告先支付其200万元履约保证金。其后，被告又以支付设计费、保证金等先后让原告支付25万元。2018年5月9日，原、被告签订《补充合同协议书》一份，原告为承包人，被告为发包人，合同约定：“发包人承诺承包人在签订本协议后30天内能进场施工，否则发包人退还承包人的全部履约保证金，并赔偿承包人违约金30万元及搭设临时设施和机械设备进场等费用”。合同签订后，原告为此聘用专业技术人员并准备了设备材料。然而，被告迟迟不通知开工，甚至工地在哪里都不清楚，原告为此多次找被告负责人白和奎及项目负责人王开均，均说项目没有问题，正在办理有关手续，让再等等。时至今日，合同签订已有两年之久，所谓的“金港湾”住宅小区项目尚无任何动静。综上，被告违背合同约定，为维护原告合法权益，现依据相关法律规定诉至法院，诉讼请求如前所述。 被告广宇公司辩称：1、原、被告签订《补充合同协议书》，现被告公司同意解除双方于2018年5月9日签订的《补充合同协议书》；2、2017年9月15日，原告向被告支付200万元保证金，2018年4月13日原告向被告支付15万元保证金，共计支付215万元保证金属实，但此后应原告要求，被告于2017年12月19日、20日、21日、22日通过案外人向原告公司账户支付四次共80万元，又于2018年1月11日又通过案外人向原告公司账户支付40万元，被告公司累计向原告公司退还保证金120万元，即原告公司仅向被告支付95万元保证金。2018年5月9日，双方签订《补充合同协议书》，该协议约定；“履约保证金270万元，在签订本协议时，提交100万元；在承包进入修建临设十天内、土方开挖进行并接受蓝图时提交170万元”，至今，原告公司仅向被告公司支付95万元保证金，未足额支付保证金，构成违约，被告公司作为后履行一方有权拒绝其履行要求，故原告公司违约在先，被告公司中止履行不构成违约，原告主张退还215万元并要求承担违约金30万元没有事实及法律依据。同时，因原告未进场施工，双方也未再签订其他建设施工合同，原告没有组建项目部，不存在租赁设备机械，对其主张的人员工资等其他损失不予认可；3、案涉项目设计由被告公司委托第三方进行整体设计，设计费用也是由被告公司支付的，与原告并无关系；4、补充协议书约定：“主体结构封顶退150万元，建初验完工退120万元”，案涉工程未施工建设，退还保证金的条件一直未成就。综上，原告公司未足额缴纳保证金，先履行义务不符合约定，被告公司拒绝其履行要求符合法律规定，现被告公司同意解除双方签订的补充合同协议书，剩余保证金95万元无息向原告公司退还，对于原告的其他诉讼请求无事实及法律依据，请法院依法予以驳回。 经本院审理查明及认定的事实：2017年9月15日，原告公司通过中国建设银行向被告公司支付200万元保证金，被告公司向原告出具收条一份，载明：“今收到陕西国坤建设工程有限公司人民币200万元”，2018年4月13日，原告公司通过中国建设银行向被告公司支付15万元保证金。2017年12月19日、20日、21日、22日案外人赵渝武向原告分四次转账共计80万元，2018年1月11日案外人彭俊英向原告转账40万元。2018年5月9日，原、被告双方签订《补充合同协议书》，该协议书约定：被告公司作为发包方将其开发的陕西省汉中市南郑区大河坎“金港湾”住宅小区发包由原告公司承建，协议书对工程概况、施工进度、合同总价和付款、保证、工程进度款等内容进行了约定，其中在保证条款中约定：1、提交履约保证的格式、金额和时间：履约保证金270万元，在签订本协议时，提交100万元；在承包进入修建临设十天内、土方开挖进行并接收蓝图时提交170万元；2、承包人在签订本协议后可以进场搭设临设等，如果承包人在正式施工时违约不履行本协议，发包人退还承包人所提交100万元保证金，承包人的其他损失由承包人自行承担；3、发包人承诺承包人在签订本协议后30日内能进场施工，否则发包人退还承包人的全部履约保证金，并赔偿承包人违约金30万元及搭设临时设施和机械设备进场等费用；4、履约保证金退还：主体结构封顶退150万元，房建初验完工退120万元。若发包人不能如期退还履约保证金，次月起按照发包人的所售房屋实际成本价抵扣款给承包人或从次月起发包人按月息2.5%向承包人支付利息，超过一年按月息3%向承包人支付利息。协议书签订后，因案涉的陕西省汉中市南郑区大河坎“金港湾”住宅小区项目至今未开工，原告亦未进行施工。现原告诉至法院，要求解除双方签订的协议书并由被告退还其缴纳的保证金215万元，支付违约金30万元并支付原告为建设项目设计支出的设计费用10万元及人工工资等费用。审理中，被告认可原告向其缴纳215万元保证金，但辩称其已向原告退还保证金120万元，即原告实际缴纳95万元保证金，依据双方协议书约定，原告应先行缴纳100万元保证金，现原告仅缴纳95万元保证金，不符合合同约定，违约在先，同意解除协议书并无息退还原告保证金95万元。另查明，协议书中涉及的陕西省汉中市南郑区大河坎“金港湾”住宅小区项目目前因部分手续不全，现仍未实际施工。 上述事实，有原告公司的委托代理人及被告公司的法定代表人、委托诉讼代理人的陈述、原告提交的原告公司营业执照复印件、被告企业信用信息公示报告、《补充合同协议书》、付款凭证、被告公司出具的收条复印件以及被告提交的借条复印件、银行汇款凭证复印件、证人赵渝武、彭俊英的证言等证据载卷，经质证应予认定。 本院认为，第一，原、被告对双方签订的《补充合同协议书》不持异议，合法有效，现原告要求解除该协议书，被告表示同意，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院应予准许。第二，协议书解除后，双方之间的合同权利义务终止，必然导致合同的清算和清理，这是双方最主要的争议焦点，原告主张被告未依约安排原告进场施工违约，被告辩解原告未足额缴纳保证金违约在先，确定究竟是谁违约，首先必须确定原告缴纳保证金的数额。一、原告于2017年9月15日、2018年4月13日，分两次向被告公司支付215万元，被告公司认可该215万元系原告公司向其支付的保证金；二、被告公司于2017年12月19日、20日、21日、22日以及2018年1月11日通过案外人赵渝武、彭俊英共计向原告转账120万元。被告辩称该120万元系被告向原告退还的保证金，原告虽认可转账的真实性，但认为该120万元系被告公司向王开均在重庆建设工程项目的转款，并非向原告退还的保证金，该款项与原告公司无关，原告为此提交有原告与王开均签订的《重庆北城空港天地集中商业区工程施工合同》，该合同条款约定：原告以自身的名义在当地银行开立一般账户，账户由王开均负责管理，该账户的资金由王开均筹集，用于项目购买建筑材料、运费、辅材、机械租赁费、机械用油、电费、预缴税费、当地各种规费等支付结算，该费用所发生的财务费由王开均承担。对此，本院认为，首先，原、被告双方均认可《补充合同协议书》的真实性，那么就本案而言，被告公司与王开均之间不存在合同关系；其次，原告分两次向被告公司转账支付保证金时，原告公司所使用的银行开户行均为：“中国建设银行有限公司重庆渝北空港园支行”，账户尾号：0213，案外人赵渝武、彭俊英向原告公司转账所使用的开户行也均为：“中国建设银行有限公司重庆渝北空港园支行”，账户尾号：0213，即原告向被告支付保证金以及案外人向原告的转账所使用的开户行和账户是完全一致的；再次，原告与王开均于2017年9月14日签订《重庆北城空港天地集中商业区工程施工合同》，该合同中对王开均使用管理的银行账户并未确定。同时，原告向被告公司转账发生于2017年9月15日和2018年4月13日，即在原告与王开均签订合同后，原告才通过前述银行向被告交付保证金，若如原告所述，那么在2017年9月14日之后，开户行为中国建设银行有限公司重庆渝北空港园支行，账户尾号：0213的银行账户应由王开均管理负责，则该账户所收支资金与原告无关，也意味着原告以前述银行向被告支付保证金的行为与原告无关，这显然与原告起诉时所主张的事实以及被告的自认自相矛盾，为查明案件事实，案外人赵渝武、彭俊英当庭作证其向被告公司的法定代表人白和奎出借资金，并根据白和奎的要求将资金打入原告公司账户，说明了被告向原告转账资金的来源；最后，原告未提交证据证实案外人向原告公司银行账户所打入的资金系原告打给王开均或者系案外人打给王开均用于其他用途。综上，被告辩称其已向原告退还120万元保证金之辩解，依据查明的事实及现有证据，本院予以采纳。第三，再回到原、被告签订的协议书，该协议书约定在协议签订时原告应缴纳100万元保证金，实际原告缴纳95万元保证金，不符合合同约定，我国《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原告公司未完全足额缴纳保证金，存在违约，但原告确已履行了合同中保证金条款所约定的大部分义务，即使被告公司行使先履行抗辩权应当仅限于其“相应的履行要求”，而经本院查明，案涉项目至今手续不全，原告公司至今无法进场开工，这是导致合同无法正常履行的主要原因，对此被告公司应当承担主要责任，我国《合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第一百十一三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到得因违反合同可能造成的损失。审理中，原告未向本院提交其具体损失，但根据双方协议书中关于30万元违约金的约定，本着公平正义原则，结合本案实际，本院依法确定由被告公司向原告公司支付违约金25万元。第四，原告主张被告支付其代为支付的项目设计费用10万元，本院注意到，在双方签订的协议书中并无由原告为案涉项目进行设计并支付费用之条款约定，原告亦未提交被告公司要求其代为支付设计费用的相关证据，对此，本院不予支持；原告主张被告支付其人员工资等损失25万余元，经查，协议书所涉及建设项目并未开工，原告并未实际进场施工，原告亦未提交该主张的其他证据，对此，本院不予支持。第五，原告主张被告以年利率5%为标准支付自2018年6月9日起至债务清偿时止的资金占用费，首先，在双方协议书中约定：“发包人承诺承包人在协议签订后30天内能进场施工，否则发包人退还承包人全部履约保证金”，该条款对保证金的退还期限进行了明确约定；其次，在双方协议书中亦约定有：履约保证金退还：主体结构封顶退150万元，房建初验完工退120万元。若发包人不能如期退还履约保证金，次月起按照发包人的所售房屋实际成本价抵扣款给承包人或从次月起发包人按月息2.5%向承包人支付利息，超过一年按月息3%向承包人支付利息，本院参照该条所确定的利息约定，对原告主张被告自2018年6月9日起按年利率5%支付原告所付工程保证金的资金占用费至该款付清时止之诉请予以确认。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决如下： 一、解除原告陕西国坤建设工程有限公司与被告汉中广宇房地产开发有限责任公司于2018年5月9日签订的《补充合同协议书》； 二、限被告汉中广宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内向原告陕西国坤建设工程有限公司退还工程履约保证金人民币95万元整，并支付违约金25万元；同时由被告汉中广宇房地产开发有限责任公司自2018年6月9日起以95万元为基数按年息5%向原告陕西国坤建设工程有限公司支付债务利息至债务清偿时止； 三、驳回原告陕西国坤建设工程有限公司的其他诉讼请求。 （如被告汉中广宇房地产开发有限责任公司未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。） 本案受理费30614元（原告已预交），减半收取15307元，由原告陕西国坤建设工程有限公司负担7653元，由被告汉中广宇房地产开发有限责任公司负担7654元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 员  李 凡 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  马宓宓 书 记 员  朱丽荣