辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1670号 上诉人（原审被告）：本溪市平山区沈铁招待所，住所地辽宁省本溪市平山区。 经营者：卢桂华，女，1963年10月12日出生，满族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：高广平，该招待所副经理。 被上诉人（原审原告）：刘刚，男，1957年10月24日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：高枫，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人本溪市平山区沈铁招待所（以下简称沈铁招待所）因与被上诉人刘刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 沈铁招待所上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认沈铁招待所属自然人身份，沈铁招待所无过错不承担赔偿责任，要求刘刚返还沈铁招待所垫付的医疗费等合计27188元；2、一、二审案件受理费及鉴定费由刘刚负担。事实和理由：1、应认定沈铁招待所为自然人并按照侵权责任法第35条规定，认定沈铁招待所无过错，不承担赔偿责任；2、一审判决赔偿数额有误。《司法鉴定意见书》已确定赔偿二级护理费，不应再赔偿二次手术期间的二级护理费；3、包床费930元未扣除；4、购买拐杖等333元应予扣除；5、刘刚工资为1500元，应按此数额赔偿；6、误工诊断书系违法开具，不应支持。 刘刚辩称，一审判决正确，请求维持原判。 刘刚向一审法院提出诉讼请求：一、判决沈铁招待所赔偿刘刚各项损失101692.75元，其中：医疗费572元、伙食补助费1550元、护理费4538.65元、交通费242元、误工费19800元、残疾赔偿金53461.80元、精神损失费8910.30元、二次手术费12618元（医疗费7500元、伙食补助费1000元、护理费2888元、误工费1200元、交通费30元）；二、沈铁招待所承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2019年3月，沈铁招待所的经营者卢桂华通过在本溪市消防劳动大厦招聘将刘刚招入沈铁招待所工作。2019年8月23日下午15时50分左右，刘刚与沈铁招待所的副经理高广平一同去招待所二楼半的大平台晒被时，由于此前下过雨，刘刚抱着被子途经湿滑的梯凳时不慎摔伤，后刘刚被送至本溪市中医院检查，又被转院至本溪市溪湖区第一人民医院住院治疗31天，被诊断为：“左股骨颈骨折”，在该院进行了闭合复位空心钉内固定术，住院期间二级护理31天，住院期间花费医疗费2449255元，其中床位费为1926元，含有包床费930元。刘刚此次受伤，沈铁招待所预先支付住院期间的医疗费24500元，出院结算剩余的7.45元刘刚退还给了沈铁招待所，沈铁招待所于2019年8月29日向刘刚支付2000元，刘刚用该款于2019年9月4日购买了髋关节支具，沈铁招待所为刘刚支付担架费用108元，刘刚此次受伤沈铁招待所共计支付了26600.55元。2019年9月23日，刘刚出院，出院医嘱为：“1.患肢踝趾功能锻炼，避免屈髋等活动。2.每月到医院复查，视情况指导进一步功能锻炼。3.下地负重时间，遵医嘱示X光片而定。”后刘刚遵医嘱休息至2020年5月末，并到本溪市溪湖区第一人民医院复查6次，本次受伤刘刚共花费医疗费573.60元。现就赔偿事宜协商未果，刘刚来院提起本案诉讼。 本案在审理过程中，经刘刚申请，一审法院通过本溪市中级人民法院依法委托本溪市中心医院法医司法鉴定所对刘刚的伤残等级及二次手术费用进行了鉴定，该所于2020年5月29日作出本中司鉴所[2020]司鉴字第065号司法鉴定意见书，按刘刚左下肢内固定取出手术住院15-20天计算，鉴定意见为：“刘刚左下肢损伤的伤残程度为十级。刘刚左下肢内固定取出手术费用约为柒仟伍佰元。”为此，刘刚支出鉴定费1720元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中受到损害的，雇主应当承担损害赔偿责任。具体到本案，刘刚在为沈铁招待所提供劳务过程中摔伤，沈铁招待所作为雇主，应就刘刚的损害承担赔偿责任，而刘刚作为成年人，在面对抱着被子行走在雨后梯凳上的特殊工作环境时，缺少足够的注意义务，其对损害后果的发生具有过错，亦应自负相应的损害责任。关于责任划分，根据本案实际情况，确定沈铁招待所承担80%的责任，刘刚自负20%的责任为宜。关于本案的赔偿范围，依照法律及司法解释的规定，确定如下：（1）医疗费，根据双方提供的有效医疗费凭证（含髋关节支具费用），刘刚受伤后，沈铁招待所共计支付医疗费26600.55元，其中的包床费930元刘刚并未提供证据证明属于合理支出，应从中予以扣除，加上刘刚主张其自行垫付的572元，确认医疗费合计为26242.55元。（2）住院伙食补助费。刘刚住院治疗31天，主张误工费1550元，符合规定，予以确认。（3）护理费，刘刚住院治疗31天，期间二级护理，参照辽宁省统计局、国家统计局辽宁调查总队公布的2018年度居民服务业52707元的收入标准，确认护理费为4476.40元。（4）交通费。根据刘刚住院治疗时间、复查情况，刘刚主张242元符合客观实际，予以支持。（5）误工费。根据出院医嘱及刘刚定期复查后医院出具的休养诊断书，可以确定刘刚有持续误工的事实，故刘刚的误工时间可计算至定残前一日即2020年5月28日，虽医疗机构开具的诊断书有不规范之处，但并不影响刘刚需要持续休养的事实，刘刚主张报酬为1800元/月，沈铁招待所主张包含每日午餐费10元，但沈铁招待所并未提供证据予以证明，故按1800元/月的标准计算刘刚误工费，经计算为16500元。（6）残疾赔偿金。刘刚的伤情被评定为十级伤残，根据定残日刘刚已满62周岁的事实，并参照辽宁省高级人民法院2020年1月17日印发的《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中全体居民人均可支配收入29701元为标准，刘刚主张53461.80元符合规定，予以支持。（7）精神损害抚慰金。刘刚的伤情被评定为十级伤残，酌定精神损害抚慰金为5000元。（8）二次手术医疗费。根据司法鉴定意见，刘刚主张7500元符合规定，予以支持。（9）二次手术住院伙食补助费。根据司法鉴定意见，确定刘刚二次手术按住院治疗20天计算，刘刚主张住院伙食补助费1000元符合规定，予以支持。（10）二次手术护理费。根据司法鉴定意见，确定刘刚二次手术住院治疗按二级护理20天计算，刘刚主张护理费2888元符合规定，予以支持。（11）二次手术误工费。根据司法鉴定意见，确定刘刚二次手术按住院治疗20天计算，按上述确定的刘刚1800元/月的报酬标准，刘刚主张误工费1200元符合规定，予以支持。（12）二次手术交通费。刘刚主张二次手术交通费30元，不违反法律规定，予以支持。上述各项费用合计120090.75元，应由沈铁招待所承担其中的80%即96072.60元，减除沈铁招待所已经支付的26600.55元，故沈铁招待所尚需支付给刘刚的赔偿款为69472.05元。 关于沈铁招待所主张本案应适用《侵权责任法》第三十五条一节，因本案刘刚为企业退休人员，沈铁招待所为具有用工主体资格的用人单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，双方之间的关系为劳务关系，而根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定可知，该条文仅适用于“个人之间”即自然人之间产生的劳务关系，并不适用一方为自然人，另一方为具备用工主体资格的用人单位之间产生的劳务关系，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中关于雇主与雇员的规定，对沈铁招待所的该主张不予采纳。 综上所述，刘刚合理的诉讼请求，予以支持，超出的数额主张，因没有相应依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、被告本溪市平山区沈铁招待所于判决生效后7日内赔偿原告刘刚各项损失合计69472.05元；二、驳回原告刘刚其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费1720元，由被告本溪市平山区沈铁招待所负担。案件受理费2334元，由原告刘刚负担797元，由被告本溪市平山区沈铁招待所负担1537元。 二审中，沈铁招待所提供工资表，其中载明刘刚月工资数额1500元，该证据经庭审质证，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，刘刚在提供劳务过程中受伤,由接受劳务一方承担相应赔偿责任,故一审法院判决沈铁招待所对刘刚承担赔偿责任是正确的,本院予以支持。但一审法院认定责任比例及计算赔偿数额不当,本院予以纠正。 关于责任比例一节，刘刚受伤的原因系其在劳务中自身未尽到安全注意义务摔倒致伤,刘刚应对自身损害后果承担相应责任。综合考量本案情况,一审法院责任比例确定不当,本院予以纠正。本院酌情确定刘刚自负40%的责任,沈铁招待所承担60%的赔偿责任。 关于误工费一节，在沈铁招待所提交工资表上载明，刘刚每月工资额为1500元，据此应认定刘刚月工资为1500元。一审判决以每月1800元计算误工费错误，二审应予以纠正。刘刚住院及休养期间误工费为13050元{1500×8+（1500÷30×21）}，二次手术期间误工费为1000元。 关于沈铁招待所提出应认定沈铁招待所为自然人并按照侵权责任法第35条规定，沈铁招待所无过错，不承担赔偿责任的上诉请求，因沈铁招待所为具有用工主体资格的用人单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，其与刘刚双方之间的关系为劳务关系，而根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定可知，该条文仅适用于“个人之间”即自然人之间产生的劳务关系，并不适用一方为自然人，另一方为具备用工主体资格的用人单位之间产生的劳务关系，故对沈铁招待所的该项上诉请求，本院不予支持。 关于沈铁招待所提出二级护理费已在二次手术费用中赔偿，不应再赔偿二次手术期间的二级护理费一节，经审查，司法鉴定意见书中二级护理费用属于医院收取的用于医疗过程中的护理费用，并非法定赔偿项目的护理费，不是重复计算费用。故该项上诉请求不予支持。另沈铁招待所提出的包床费930元一审判决已扣除，故该项上诉理由不成立，不予支持。关于沈铁招待所提出医疗机构开具的诊断书有不规范之处，但并不影响刘刚需要持续休养的事实。 综上，沈铁招待所应赔偿刘刚医疗费26242.55元、住院伙食补助费1550元、护理费4476.40元、交通费242元、误工费13050元、残疾赔偿金53461.80元、精神损害抚慰金5000元，二次手术医疗费7500元，二次手术住院伙食补助费1000元，二次手术护理费2888元、二次手术误工费1000元、二次手术交通费30元。上述各项费用合计116440.75元，应由沈铁招待所承担其中的60%即69864.45元，扣除沈铁招待所已支付的26600.55元，沈铁招待所尚需支付给刘刚的赔偿款为43263.90元。 一审判决沈铁招待所赔偿比例及数额不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销本溪市平山区人民法院(2020)辽0502民初484号民事判决第一项; 二、维持本溪市平山区人民法院(2020)辽0502民初484号民事判决第二项； 三、上诉人沈铁招待所于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘刚各项损失四万三千二百六十三元九角整。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费二千三百三十四元，鉴定费一千七百二十元，合计四千零五十四元，由上诉人本溪市平山区沈铁招待所负担二千四百三十二元，由被上诉人刘刚负担一千六百二十二元；二审案件受理费一千五百三十七元，由上诉人本溪市平山区沈铁招待所负担九百六十六元，由被上诉人刘刚负担五百七十一元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓明 审判员  刘 杰 审判员  刘 颖 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  王 鑫 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二。）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。