北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13835号上诉人（原审被告）：北京永茂建工机械制造有限公司，住所地北京市顺义区林河工业开发区双河大街**。法定代表人：孙兆林，董事长。委托诉讼代理人：刘杰，北京百朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马龙刚，男，1974年3月11日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王海静，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京永茂建工机械制造有限公司（以下简称永茂建工公司）因与被上诉人马龙刚劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永茂建工公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判永茂建工公司向马龙刚支付自2006年9月25日至2019年9月5日解除劳动关系经济补偿金64348.87元；本案一、二审诉讼费由马龙刚承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。马龙刚在北京市建筑工程机械厂和永茂建工公司的工作年限不应连续计算，马龙刚与北京市建筑工程机械厂的劳动关系已经于2006年9月解除，马龙刚拒绝领取该机械厂为其预留的经济补偿金，本案不应适用经济补偿金连续计算工作年限的相关法律规定，永茂建工公司只需向马龙刚支付劳动关系存续期间内的经济补偿金。马龙刚辩称，同意一审判决，不同意永茂建工公司的上诉请求和理由。马龙刚向一审法院起诉请求：1.确认双方于2006年9月1日至2019年9月5日存在劳动关系；2.永茂建工公司支付1994年3月31日至2019年9月5日违法解除劳动关系赔偿金156060元（27年）；3.判令永茂建工公司支付2008年至2019年未休年假工资62062.5元(125天)；4.判令支付2006年9月1日至2012年8月31日周六加班工资119216元（336天）；5.判令支付2019年8月5日至2019年9月5日工资2200元；6.判令支付2006年9月1日至9月15日工资1100元。一审法院经审理查明：马龙刚于1994年4月1日入职北京市建筑工程机械厂（以下简称建机厂）。2006年9月25日北京建工永茂机械制造有限公司成立（2007年该公司变更为永茂建工公司），后马龙刚与永茂建工公司形成劳动关系，其提供实际劳动至2019年6月25日，双方均认可劳动关系解除时间为2019年9月5日。后双方就工资、未休年假工资、加班工资、解除劳动关系赔偿金等发生争议，马龙刚于2019年9月16日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求永茂建工公司：1.确认双方于2006年9月1日至2019年9月5日存在劳动关系；2.支付1994年3月31日至2019年9月5日违法解除劳动关系赔偿金156060元；3.支付2008年至2019年未休年假工资62062.5元；4.支付2006年9月1日至2012年8月31日周六加班工资119216元；5．支付2019年8月5日至2019年9月5日工资2200元；6.按照北京市最低工资2200元的标准支付2006年9月1日至9月15日工资1100元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第6289号裁决书：一、北京永茂建工机械制造有限公司自2006年9月25日至2019年9月5日与马龙刚存在劳动关系；二、北京永茂建工机械制造有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付马龙刚2006年9月25日至2019年9月5日解除劳动关系经济补偿金64348.87元；三、北京永茂建工机械制造有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付马龙刚2017年、2018年未休年假工资1802.91元；四、北京永茂建工机械制造有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付马龙刚2019年8月5日至2019年9月5日工资2200元；五、驳回马龙刚其他仲裁请求。永茂建工公司未向法院提起诉讼。马龙刚不认可该裁决书，故诉至一审法院形成本案诉争。庭审中，双方均认可仲裁裁决第一项和第四项。关于马龙刚主张2008年至2019年的未休年假工资。2008年至2016年的未休年假工资，永茂建工公司以超过诉讼时效抗辩。双方均认可2014年4月1日起，马龙刚每年的应休年假天数为15天，2017年已休年假3天，2018年已休年假7天。永茂建工公司主张其2019年已休年假12天，马龙刚不认可2019年休年假天数。在仲裁中，马龙刚提交了2014年8月19日关于印发年假管理规定的通知照片打印件、年休假管理规定照片打印件予以佐证。永茂建工公司不认可上述证据的真实性，提交考勤表、年假审批单、搬迁启动会议纪要、搬迁启动会员工签到表予以证明。考勤表显示马龙刚于2019年7月休年假12天。搬迁启动会议纪要显示：“张士杰：强调一点，7月1日到7月15日为统一休年假日，超出2019年实际应休年假天数的，如果存在2018年之前未休年假情况，先弥补之前年度未休年假天数，其余天数为带薪休假”。马龙刚不认可考勤表的真实性，认可其参加了2019年5月10日的搬迁启动会，但不认可2019年7月已休年假。关于马龙刚主张2006年9月1日至2012年8月31日的周六日加班工资。马龙刚提交了关于实行单休日的通知、关于调整周末休假的通知照片打印件、2012年8月29日通知照片打印件、2014年8月19日通知照片打印件、社会保险个人权益记录等予以证明。永茂建工公司认可社会保险个人权益记录真实性，不认可其余证据的真实性，称上述证据不能证明马龙刚存在休息日加班情况，且其要求加班工资的请求已经超过仲裁时效。关于马龙刚解除劳动关系经济赔偿金。庭审中，马龙刚同意变更为上述期间的解除劳动关系经济补偿金。永茂建工公司提交劳动合同解除通知书、关于印发《北京永茂建工机械制造有限公司疏解搬迁人员安置方案》的通知、北京永茂建工机械制造有限公司疏解搬迁人员安置方案、搬迁启动会会议纪要、搬迁启动会签到表、公示照片、会议现场照片，证明因为永茂建工公司搬迁，其公司为马龙刚提供了合理的安置方案，但是马龙刚不同意继续履行劳动合同，故其公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定提前一个月通知马龙刚双方解除劳动合同。劳动合同解除通知书载明“马龙刚同志：……您所在部门属于被搬迁部门，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见，劳动合同已确定无法继续履行，企业决定2019年9月5日解除与您的劳动合同，即2019年9月5日双方劳动关系终止。”马龙刚认可收到了永茂建工公司邮寄的劳动合同解除通知书，双方的劳动关系于2019年9月5日解除。同时，马龙刚称没有见过《北京永茂建工机械制造有限公司疏解搬迁人员安置方案》，但开会时永茂建工公司已经宣读方案，公示牌张贴了材料，但其不知晓张贴材料的具体内容。马龙刚还称其知晓永茂建工公司搬迁事宜、认可会议现场照片、搬迁启动会员工签到表的真实性，认可其本人参加了5月10日的搬迁启动会。关于解除劳动关系赔偿金的年限。永茂建工公司同意支付2006年9月25日至2019年9月5日的解除劳动关系补偿金。马龙刚主张1994年3月31日至2019年9月5日，即要求其与建机厂、北京建工永茂机械制造有限公司存在劳动关系期间的工龄应由永茂建工公司承继，并提交了名称变更通知照片打印件、证明照片打印件、劳动合同书、建机厂改制工作宣讲提纲之一、之二、建机厂改制工作中职工分流安置方案送审稿、建机厂工会厂工(2005)40号文件予以证明。加盖永茂建工公司公章的证明复印件，内容为：北京市建筑工程机械厂辅业改制，以评估后的部分净资产新设立“北京建工永茂机械制造有限公司”，该公司已于2006年9月25日在我局完成部分改制设立登记。2007年3月23日（北京市工商行政管理局行政许可专用章）。加盖永茂建工公司公章的名称变更通知复印件，内容为：北京建工永茂机械制造有限公司于2007年4月13日经我局核准，名称变更为北京永茂建工机械制造有限公司。2017年4月13日（北京市工商行政管理局行政许可专用章）。永茂建工公司认可其公司公章的真实性，但不认可其是建机厂的改制单位。建机厂改制工作中职工分流安置方案（送审稿）有如下内容。在岗职工的安置：1.建机厂与职工办理解除劳动合同手续后，建机厂依法支付经济补偿金；改制后新企业与职工签订不短于3年的劳动合同。原厂职工凡自愿与改制后新企业签定劳动合同，经济补偿金当时发放50%，余下的50%由本企业在3年内兑现。在职工补偿金未付清之前，建机厂法人不撤消。职工家庭出现特殊情况需提前支取部分款额时,可由本人申请，公司领导审批后支付。2．职工与改制后新企业未签定劳动合同，职工在规定的时间内办理离厂有关手续，经济补偿金当时全额兑现。3．职工不同意解除原劳动合同，实施变更劳动合同。职工劳动关系转入改制后的新企业，新企业继续履行原劳动合同，只变更劳动合同的企业法人名称，职工在原企业的工作时间与在新企业的工作时间连续计算为企业工作时间。此次不享受经济补偿金。马龙刚陈述其属于第3种安置方案，应当连续计算工作年限，且未享受解除补偿金，亦未与永茂建工公司签订过新的劳动合同。永茂建工公司不认可该证据的真实性，不认可应承继马龙刚入职其公司前的工龄，但同时亦表示其公司无法提交与马龙刚签订的劳动合同。经法院释明，要求永茂建工公司调取马龙刚与建机厂的原始档案记录、解除劳动关系证明等相关材料，后永茂建工公司向法院提交：1.职工登记表，记载1994年4月1日参加工作。2.建机厂出具的情况说明，内容为：马龙刚原系北京市建筑工程机械厂（以下简称：我厂）职工；我厂于2006年下半年改变经营方式，并于2006年9月与马龙刚解除劳动关系。我厂按照当时的政策为马龙刚预留了经济补偿金38714元，但是马龙刚拒绝领取。其后，马龙刚与北京永茂建工机械制造有限公司（以下简称北京永茂公司）建立劳动关系。北京永茂公司系由抚顺永茂建筑机械有限公司和北京建工集团有限责任公司投资设立，并非由我厂改制而来。3.建机厂在职职工劳动合同经济补偿金明细表（马龙刚的补偿金额为29614元）和建机厂在岗职工解除劳动合同经济补偿金明细表（奖励）（马龙刚为9100元）。马龙刚不认可建机厂出具的情况说明。为查明事实情况，一审法院依法给永茂建工公司出具询问函，要求其与建机厂联系，进一步核实相关情况,内容如下：1.建机厂已于2006年与马龙刚已经解除劳动关系的相关手续，及马龙刚拒绝领取经济补偿金的相关证据；2.提交建机厂改变经营方式后对所有职工的分流安置方案，其中对马龙刚是如何安置的；3.北京市工商行政管理局出具证明，“北京市建筑工程机械厂辅业改制，以评估后的部分资产新设立北京建工永茂机械制造有限公司（后变更为北京永茂建工机械制造有限公司），该公司已于2006年9月25日在我局完成部分改制设立登记”，与建机厂提交的情况说明中“系抚顺永茂建筑机械有限公司和北京建工集团有限责任公司投资设立，并非由我厂改制而来”存在较大差异，请建机厂说明情况。永茂建工公司未提交上述询问函的相关材料，陈述与建机厂联系后，因年代久远上述材料均无法提交。另，马龙刚陈述，其在永茂建工公司的工作场所、工作岗位均是与在建机厂的一致。经查，建机厂的股东是北京建工集团有限责任公司（100%），永茂建工公司的股东是抚顺永茂建筑机械有限公司（66%）和北京建工集团有限责任公司（34%）。关于解除劳动关系补偿金、未休年假工资的计算基数，庭审中，双方均认可由解除劳动关系前十二个月永茂建工公司提交的工资条应发工资及马龙刚提交的银行明细中其他实发工资两者合计予以计算。一审法院认为：关于仲裁裁决的以下内容：北京永茂建工机械制造有限公司自2006年9月25日至2019年9月5日与马龙刚存在劳动关系；北京永茂建工机械制造有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付马龙刚2019年8月5日至2019年9月5日工资2200元。马龙刚与永茂建工公司均予以认可，一审法院不持异议，依法予以确认。马龙刚于2019年5月10日参加搬迁启动会，永茂建工公司提交了搬迁启动会议纪要来证明会议内容。马龙刚认可2019年9月5日与永茂建工公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。永茂建工公司提前一个月开会通知马龙刚搬迁事宜，双方就劳动合同变更未达成一致，永茂建工公司与马龙刚解除劳动合同，符合法律规定。马龙刚要求永茂建工公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，一审法院予以支持。关于计算年限，根据职工登记表显示，马龙刚系1994年4月1日入职建机厂，建机厂与永茂建工公司股东均为北京建工集团有限责任公司，现马龙刚、永茂建工公司、建机厂均认可其在建机厂的工作年限并未领取相应的经济补偿金，且马龙刚在建机厂和永茂建工公司的工作场所、工作岗位均没有变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，一审法院认为马龙刚的解除劳动关系经济补偿金的年限应当计算为1994年4月1日至2019年9月5日。因双方对解除劳动关系补偿金的计算基数已达成一致意见，一审法院将根据该计算基数依法予以核算解除劳动关系经济补偿金的具体数额。对于马龙刚主张永茂建工公司支付2008年至2019年未休年休假工资62062.5元诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的时间从第二年的12月31日起算。马龙刚于2019年9月6日申请仲裁，故对于2017年度之前的未休年休假工资的请求，已经超过申请仲裁的一年时效期间，一审法院依法不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第四条规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。永茂建工公司认可马龙刚截止到2014年已经工作20年，每年年休假天数为15天。在庭审中，马龙刚与永茂建工公司均认可马龙刚2017年已休年假3天，2018年已休年假7天，对此一审法院不持异议。关于2019年马龙刚休年休假情况，永茂建工公司提交考勤表、年假审批单证明马龙刚休年假情况。考勤单显示2019年7月马龙刚休息年休假12天。马龙刚不认可考勤表的真实性，但未向一审法院提交相反证据。另，马龙刚认可参加的2019年5月10日永茂建工公司搬迁动员会，会议纪要亦载明永茂建工公司安排员工于2019年7月1日至2019年7月15日统一休息年假，故一审法院对于永茂建工公司提交的考勤表的真实性予以认可。故，一审法院对于马龙刚要求永茂建工公司支付2019年未休年假工资的诉讼请求不予支持。马龙刚于2017年未休年假12天、2018年未休年假8天，一审法院对于该期间马龙刚要求支付未休年假工资诉讼请求予以支持。因双方对未休年假工资的计算基数已达成一致意见，一审法院将根据该计算基数依法予以核算未休年假工资的具体数额。对于马龙刚主张永茂建工公司支付其2006年9月1日至2012年8月31日周六加班工资119216元的诉讼请求，一审法院认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实存在承担举证责任。同时，依据《北京市工资支付规定》第十三条之规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于2006年11月1日至2012年8月31日期间的加班出勤情况，马龙刚负有举证责任，但马龙刚仅提交了关于实行单休日的通知、关于调整周末休假的通知照片打印件、2012年8月30日通知照片打印件、2014年8月19日通知照片，无法证明其实际出勤情况，且上述时段出勤记录已经超过单位需要保存的期限。永茂建工公司不认可马龙刚主张的加班情况，且主张马龙刚关于加班的请求已经超过仲裁时效，马龙刚未能提交进一步证据予以证明，故一审法院对于马龙刚主张的要求永茂建工公司支付其2006年9月1日至2012年8月31日周六加班工资的诉讼请求不予支持。对于马龙刚主张永茂建工公司支付2006年9月1日至2006年9月15日工资1100元的诉讼请求，马龙刚主张因为永茂建工公司押了半个月工资没有支付，故要求其支付这半个月的工资，但没有相关证据向法院提交。永茂建工公司辩称我公司于2006年9月25日才成立，故不可能存在拖欠工资的情况。一审法院认为，永茂建工公司确系2006年9月25日才成立，且马龙刚亦未向法院提交相关证据证明有拖欠工资的事实，故一审法院对该诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、北京永茂建工机械制造有限公司自2006年9月25日至2019年9月5日与马龙刚存在劳动关系；二、北京永茂建工机械制造有限公司于判决生效之日起七日内支付马龙刚解除劳动合同补偿金143302.98元；三、北京永茂建工机械制造有限公司于判决生效之日起七日内支付马龙刚2017年、2018年未休年假工资10335.12元；四、北京永茂建工机械制造有限公司于判决生效之日起七日内支付马龙刚2019年8月5日至2019年9月5日工资2200元；五、驳回马龙刚的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，永茂建工公司仅对经济补偿金一项提起上诉，本院就当事人未提起上诉的部分予以确认。故，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系马龙刚的解除劳动关系经济补偿金是否应连续计算工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”就经济补偿金工作年限计算问题，本院认为，首先，在案证据显示马龙刚于1994年4月1日入职建机厂，后永茂建工公司于2006年9月25日成立，建机厂与永茂建工公司股东均系北京建工集团有限责任公司；其次，马龙刚、永茂建工公司及建机厂均认可马龙刚针对在建机厂的工作年限并未从建机厂处领取相应经济补偿金，且根据马龙刚陈述，其在建机厂与永茂建工公司的工作场所及工作岗位并未发生变化；再次，根据北京市工商行政管理局出具的证明，建机厂辅业改制，以评估后的部分资产新设立北京建工永茂机械制造有限公司，后变更为永茂建工公司，于2006年9月25日在该局完成部分改制设立登记，上述证明与永茂建工公司提交的建机厂出具的情况说明的内容存在矛盾，永茂建工公司亦未就此进行合理解释及提交建机厂出具的进一步相关证明材料；最后，永茂建工公司主张马龙刚与建机厂解除劳动关系且拒绝领取建机厂预留的经济补偿金，但亦未能就其主张充分举证。综上，本院对永茂建工公司的上诉意见不予采信。永茂建工公司支付马龙刚解除劳动关系经济补偿金，符合连续计算工作年限的法律规定，一审法院据此计算经济补偿金数额，判决并无不当，本院予以维持。综上所述，永茂建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京永茂建工机械制造有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 张海洋审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十二月十四日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊