江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民再95号上诉人（原审被告）：崔亚，男，1983年2月11日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：张瑶瑶，女，1983年7月10日生，汉族，住连云港市海州区。以上二上诉人委托诉讼代理人：张绪飞，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海县融通农村经济信息专业合作社张湾分社，住江苏省东海县张湾乡驻地，统一社会信用代码56689012-9。法定代表人：鲁怀钦，该社主任。委托诉讼代理人：马林，江苏蒋海荣律师事务所律师。原审被告：张加宽，男，1970年9月6日生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：汪洪波，女，1971年10月11日生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：李兴林，男，1967年4月7日生，居民身份号码320722196704076010汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：黄玉芝，女，1966年8月9日生，汉族，住江苏省（石湖乡驻地）。原审被告：黄玉芝，女，1966年8月9日生，汉族，住江苏省（石湖乡驻地）。原审被告：印志勇，男，1967年2月8日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：陈宗飞，东海县牛山法律服务所法律工作者。原审被告：姜玉，女，1966年1月2日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：陈宗飞，东海县牛山法律服务所法律工作者。上诉人崔亚、张瑶瑶因与被上诉人东海县融通农村经济信息专业合作社张湾分社（以下简称融通张湾分社）、原审被告张加宽、汪洪波、李兴林、黄玉芝、印志勇、姜玉民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭公开审理本案。本案现已审理终结。上诉人崔亚、张瑶瑶上诉请求：1.依法撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民再3号民事判决的第三项判决中“崔亚、张瑶瑶对张加宽、汪洪波不能清偿部分的三分之一范围内承担连带还款责任”；2.一审诉讼费用由融通张湾分社承担。事实与理由：一审法院担保合同无效是正确的，但判决崔亚、张瑶瑶在张加宽、汪洪波不能清偿部分的三分之一范围内承担连带责任无法律依据。本案中过错方是融通张湾分社，崔亚、张瑶瑶作为担保人，其注意义务仅限于审核借款人的偿还能力，融通张湾分社是否有放贷资质属于借款人的注意义务。一审法院认定崔亚、张瑶瑶明知融通张湾分社无放贷资质无事实依据。在再审一审中，一审法院查明：江苏省东海县人民法院作出的2017年6月20日作出的（2016）苏0722民初7073号民事判决书已经发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，于2019年5月29日作出（2019）苏0722民监3号民事裁定书，裁定再审本案。一审法院再审认定案件事实如下：2014年9月19日，融通张湾分社与张加宽、汪洪波、李兴林、崔亚、张瑶瑶、印志勇签订《借款合同》，约定张加宽、汪洪波向融通张湾分社借款30万元，借款用途为种地，借款期限自2014年9月19日至2015年9月19日。合同还约定：借款人未按预定期限归还借款本金的，出借方对逾期款从逾期借款之日起在借款执行原定利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息；借款人、任一担保人违反法律法规规定或本合同约定的义务或未按时还本付息的，因借款人违约导致诉讼的借款人、担保人应当承担偿还借款本息、罚款、违约金、复利、损害赔偿及诉讼费、仲裁费、律师费、交通费、保管费等出借方实现债权和担保的费用。在合同的借款人处有张加宽、汪洪波的签名、捺印，在合同的担保人处有李兴林、黄玉芝、崔亚、张瑶瑶、印志勇、姜玉的签名、捺印。经一审法院审查核实，姜玉的签名系印志勇代签，姜玉本人未到场；黄玉芝的签名系他人冒签并按上手印。《借款合同》签订当日，李兴林、黄玉芝、崔亚、张瑶瑶、印志勇、姜玉向融通张湾分社出具《借款担保责任书》，表示自愿为张加宽的30万元借款提供连带责任保证，如借款人张加宽到期无法归还本息，该六人自愿归还借款人张加宽在融通张湾分社的借款本息。经一审法院审查核实，该《借款担保责任书》中黄玉芝的签名亦是他人冒签并按上手印；姜玉本人未到场，其签名系印志勇代签。2014年9月19日，张加宽、汪洪波向融通张湾分社借款30万元并出具借据一张，借据载明借款用途为种地，借款方式为保证、抵押，借款利率为月利率18‰，分期还款，按季结息。涉案借款发生后，张加宽、汪洪波、李兴林、黄玉芝、崔亚、张瑶瑶、姜玉、印志勇未进行清偿。原审中，融通张湾分社委托东海县横沟法律服务所法律工作者臧某担任其诉讼代理人，并支付代理费4,000元。另查明，2014年9月16日，张加宽、汪洪波向融通张湾分社出具《抵押贷款保证书》，内容为“抵押贷款保证书今有张加宽于二零一四年九月十六日用《加宽综合楼》第六层五套房屋，从东海县融通农信合作社张湾分社借款伍拾万元整。张加宽自愿以第六层五套房屋作为东海县融通农信合作社张湾分社所借的伍拾万元贷款作为抵押，如不按期归还借款本息，该五套房屋的所有权折价伍拾万元归东海县融通农信合作社张湾分社所有，抵押期间不得出售转让该房屋，如出售每套归还借款壹拾万元整。”审理中，印志勇、姜玉主张张加宽已用上述房屋抵充融通张湾分社借款，涉案借款已经还清。融通张湾分社对此不予认可，称上述房屋未实际交付，且该房屋属小产权房屋，不能办理抵押登记。又查明，融通张湾分社的业务范围是为本社成员提供农业生产经营相关的经济信息服务，组织采购成员所需的农业生产资料。经再审，一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，但不得违反法律法规的强制性规定。根据《中华人民共和国商业银行法》第三条第一款“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；……”以及《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，……”的规定，发放贷款属于国家特许经营范围。本案融通张湾分社仅是会员互助性组织而非金融机构，其未经国务院银行业监督管理机构批准与张加宽、汪洪波订立借款合同并发放贷款的行为，不仅超越其法人营业执照中载明的业务范围，且违反国家特许经营的规定，故一审法院依法认定融通张湾分社、张加宽、汪洪波签订的借款合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。借款人张加宽、汪洪波明知融通张湾分社无权对外发放贷款，仍然与之订立借款合同并予以履行，故借贷双方对本案借款合同的无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。虽然借款合同无效，但融通张湾分社已实际履行了该合同的义务即履行了借款出借义务，且融通张湾分社因此遭受了利息损失张加宽、汪洪波却获得了资金借用的收益，故张加宽、汪洪波应当向融通张湾分社返还借款，并按年利率6%向融通张湾分社支付资金占用期间的利息。关于《借款担保责任书》的效力。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。虽然《中华人民共和国担保法》第五条还规定担保合同另有约定的按照约定。但该规定所指的独立担保仅指由银行或者非银行金融机构开立的独立保函。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。因此，一审法院认为案涉《借款担保责任书》无效。同时，一审法院认为案涉《借款担保责任书》虽然无效，但崔亚、张瑶瑶明知融通张湾分社无放贷资质，而且李兴林、印志勇本身就在金融系统工作，应知晓“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款、发放贷款等商业银行业务”而共同向融通张湾分社出具《借款担保责任书》，应认为担保人存有过错。故保证人李兴林、崔亚、张瑶瑶、印志勇应对张加宽、汪洪波不能清偿债务的三分之一范围内承担连带清偿责任。关于融通张湾分社主张的代理费。一审法院认为，双方虽在《借款合同》中进行了约定，但因《借款合同》无效，故该约定无效，一审法院依法不予支持。关于涉案款项是否得到清偿。印志勇、姜玉、李兴林主张张加宽已用《抵押贷款保证书》中所涉房屋抵充融通张湾分社借款，涉案借款已经还清，但未提供充分证据予以证明，应承担不利的后果，故一审法院对该主张不予支持。另外，因涉案《借款合同》《借款担保责任书》中“姜玉”“黄玉芝”的签名及捺印非姜玉、黄玉芝本人所为，融通张湾分社也未举证证实姜玉、黄玉芝授权他人代为签名，且融通张湾分社当庭撤回对黄玉芝的起诉，故姜玉、黄玉芝对涉案款项不应承担民事责任。崔亚、张瑶瑶、张加宽、汪洪波经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对自己的诉讼权利的放弃，一审法院根据现有证据及查明的事实依法缺席判决。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五十二条、第五十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销一审法院（2016）苏0722民初7073号民事判决书；二、张加宽、汪洪波于判决发生法律效力之日起十日内返还东海县融通农村经济信息专业合作社张湾分社30万元并支付资金占用费（以30万元为基数，按年利率6%计算，自2014年9月19日起至实际给付之日止）；三、李兴林、崔亚、张瑶瑶、印志勇对上述第二项内容中张加宽、汪洪波不能清偿部分的三分之一范围内承担连带还款责任；四、驳回东海县融通农村经济信息专业合作社张湾分社其他诉讼请求。原审案件受理费5,800元，公告费600元，由张加宽、汪洪波、李兴林、崔亚、张瑶瑶、印志勇负担（东海县融通农村经济信息专业合作社张湾分社已预付，待张加宽、汪洪波、李兴林、崔亚、张瑶瑶、印志勇还款时一并付给东海县融通农村经济信息专业合作社张湾分社）。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，《借款合同》因融通张湾分社违反国家特许经营范围的规定而无效，从而导致融通张湾分社与崔亚、张瑶瑶等人的保证合同无效，且上诉人崔亚在庭审中也陈述其在信用社曾工作至2017年。一审法院认定崔亚、张瑶瑶等人作为担保人具有过错，判决作为崔亚、张瑶瑶等人在张加宽、汪洪波不能清偿部分的三分之一范围内承担连带还款责任并无不当。崔亚、张瑶瑶的上诉理由不成立，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 忻 越审 判 员 王 霞二〇二〇年十二月七日法官助理 韩增丽书 记 员 崔皓然法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。