北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5324号上诉人（原审原告）：内蒙古码达文化传播有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区阿尔丁大街。法定代表人：乔世民，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。上诉人内蒙古码达文化传播有限公司（简称码达公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4016号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：码达公司。2.申请号：第36449463号。3.申请日期：2019年2月22日。4.标志：5.指定使用商品：已核准部分（第29类，类似群2911）：加工过的坚果。未核准部分（第29类，类似群2901-2902；2905-2906；2912-2913）：甲壳动物（非活）；肉；鱼（非活）；蛋；以肉为主的预先准备好的菜；加工过的海鲜；冻干蔬菜；干食用菌；豆腐制品。二、引证商标1.注册人：北京西阁万投资咨询有限公司。2.注册号：第17408071号。3.申请日期：2015年7月10日。4.专用权期限至：2026年9月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901-2902；2905-2908；2910；2912-2913）：肉汤；食用海藻提取物；鱼制食品；腌制蔬菜；蛋；牛奶制品；食用油脂；烹饪用果胶；干食用菌；豆腐。三、被诉决定：商评字[2020]第21968号《关于第36449463号“码上烹”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年2月13日。该决定认定：申请商标指定使用的“肉、豆腐制品”等商品与引证商标核定使用的“肉汤、豆腐”等商品属于类似商品。申请商标由中文“码上烹”构成，完整包含了引证商标的文字部分“码上”，在文字构成、呼叫等方面相近。申请商标与引证商标并存使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。码达公司所称其它商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标予以初步审定的当然理由。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年6月23日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第29类“加工过的坚果”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第29类“甲壳动物（非活）、肉、鱼（非活）、蛋、以肉为主的预先准备好的菜、加工过的海鲜、冻干蔬菜、干食用菌、豆腐制品”商品上的注册申请。码达公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年7月22日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，码达公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。北京知识产权法院认为，鉴于码达公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，经审查予以确认。申请商标为文字商标“码上烹”，引证商标为图文商标，其文字部分可识别为“码上”。申请商标在文字构成、呼叫等方面与引证商标构成近似，若将两商标使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定认定申请商标违反2013年商标法第三十条之规定并无不当，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回码达公司的诉讼请求。码达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.原审判决有关申请商标与引证商标构成近似商标的认定理由与被诉决定不同，据此维持被诉决定存在明显不当。2.引证商标包含错误文字，违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定，不得作为商标使用，不应将其与申请商标相比对。3.申请商标与引证商标在文字字形、整体含义上区别明显，未构成近似商标。引证商标可识别为“石上馬碼上”“馬上上”等，与申请商标差异明显，不会引起相关公众的混淆误认。4.被诉决定中遗漏了码达公司在复审申请书中列举的申请理由，原审法院未予审查存在不当。5.引证商标权利人在多个类别上申请注册了与引证商标相同的商标及“码上x”商标，其他案外人申请的“码上x”商标亦已获准注册，申请商标亦应予以初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，码达公司向本院提交了下列证据材料：1.汉字“烹”在百度汉语的查询结果截图；2.引证商标权利人申请注册的与引证商标相同或近似的其他商标列表；3.其他与引证商标相同或近似的商标及“码上x”商标列表。本院另查，码达公司在《驳回商标注册申请复审申请书》中载明的申请理由为：“1.申请商标与引证商标外观差异非常大，相关公众一眼就能区别开来，不会对商品（服务）来源产生混淆误认。2.申请商标‘码上烹’与引证的‘码上’整体含义差别大，指向明显不同，属于两个不同结构含义的商标。3.单一的‘码上’商标先天不足的本质属性，使其无涵盖力和垄断性，不具有溯源性及独立使用性差异，其与‘码上烹’等‘码上x’词近似的理由，无论从法理或实际应用中均不能成立。”被诉决定首页载明“申请人复审的主要理由”为：“申请商标由申请人独创，经使用已具有一定知名度，与驳回决定中引证的引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。现已有多个与本案情形相同的商标获准注册，申请商标亦应获准注册”。码达公司的原审起诉状载明的诉讼理由一为“被告在复审中，对原告申请商标中主要复审理由置之不理，不提、不引用、不辨析，反而无中生有，不知从何案找来的理由作驳回决定，属于遗漏当事人提出的重要评审理由行为”。原审判决“原告诉称”载明：“一、被告对原告复审申请书中的主要复审理由置之不理，属于遗漏当事人提出的重要评审理由。……”以上事实，有码达公司在二审诉讼中提交的证据材料及《驳回商标注册申请复审申请书》、被诉决定、行政起诉状等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于码达公司在原审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“码上烹”构成的文字商标；引证商标虽经艺术化处理，但仍可识别为由文字“碼上”构成，其中“碼”字下部与文字“上”混合设计。码达公司主张引证商标亦可拆分为“石上馬碼上”“馬上上”等，但按照相关公众的认读习惯，引证商标作为整体更易被识别为汉字“碼上”。申请商标“码上烹”与引证商标“碼上”在汉字构成、呼叫、含义等方面相近，虽然申请商标相较引证商标亦含有“烹”字，但商标整体并未形成明显区别与引证商标的其他含义及特征，相关公众在施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分，若申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告，码达公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，码达公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标予以初步审定的当然理由。码达公司所述引证商标属于不得作为商标使用的情形并非本案审查范围，码达公司可以通过其他法律途径予以解决。码达公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。码达公司在《驳回商标注册申请复审申请书》中所列复审理由集中指向申请商标与引证商标未构成近似商标，被诉决定对此已有明确表述和认定，原审判决对此亦作出明确认定，被诉决定和原审判决均不存在漏审情形，码达公司的相关上诉理由不能成立，本院不予以支持。经查，码达公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。码达公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古码达文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜