北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14825号上诉人（原审原告）：北京立琪临商贸有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇金河街**院**楼**523。法定代表人：刘超，总经理。委托诉讼代理人：王霞，女，北京立琪临商贸有限公司职员。委托诉讼代理人：周露，男，北京立琪临商贸有限公司职员。被上诉人（原审被告）：姜富鹏，男，1996年8月5日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：郝传峰，天津易盈律师事务所律师。原审第三人：天津中天天杰人力资源开发服务有限公司，住，住所地天津市河**九经路**（**楼**）/div>法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：崔学民，男，天津中天天杰人力资源开发服务有限公司职员。委托诉讼代理人：李承阳，女，天津中天天杰人力资源开发服务有限公司职员。上诉人北京立琪临商贸有限公司（以下简称立琪临公司）因与被上诉人姜富鹏、原审第三人天津中天天杰人力资源开发服务有限公司（以下简称中天公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初12019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。立琪临公司上诉请求：撤销一审判决，支持立琪临公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、2009年8月17日《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》20“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。”劳动者主张适用用工所在地法律法规的也仅仅是在工资待遇高于用人单位所在地的实体性法律法规。而关于举证责任分配属于程序性规定，并不与用工所在地法律法规冲突。应当适用！二、同时根据上述规定，劳动者工作岗位为销售人员的，即便每周少休息一天也不应当视为加班。双方在仲裁和一审阶段对于劳动者从事销售工作均无异议。立法者已经考虑到销售工作存在多劳多得的社会分配制度。姜富鹏工资约定为最低工资，实际为2700元。其中已经获得了少休息一天的对价。再让用人单位支付加班费显然违背了公平原则。同理，该法律规定没有与用工地法律法规冲突。依法应当适用！三、即便立琪临公司在仲裁和一审关于考勤表述有误。但姜富鹏自认从二十号开始不上班是事实，其主张是单位给其调岗造成，但对于该项主张没有证据支持。用人单位根据其旷工事实解除不违反法律规定。退而言之，也应当视为劳动者以实际行动自行离职，双方协商一致解除。在劳动者有明显旷工事实前提下，仍然认定违法解除于法于理都没有根据。劳动法虽然保护劳动者，但用人单位的合法权益显然亦不应当忽视。在经济环境不好，企业举步维艰的大环境之下。加重企业用工成本显失公平！姜富鹏答辩称，同意一审判决，不同意立琪临公司的上诉请求。中天公司述称，同意立琪临公司的上诉请求。立琪临公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令立琪临公司无需支付姜富鹏休息日加班费12414元；2.判令立琪临公司无需支付姜富鹏法定节假日加班费2979.36元；3.判令立琪临公司无需向姜富鹏连带支付解除劳动关系经济赔偿金5400元。一审法院认定事实如下：姜富鹏称其于2018年5月28日入职立琪临公司，由立琪临公司安排在天津市河西区红星美凯龙汉斯格雅店担任销售工作。2018年9月1日，姜富鹏与中天公司签订劳务派遣合同，确定用工单位为立琪临公司。姜富鹏与立琪临公司约定其月工资为2700元，扣除保险后是2150元，每月15日立琪临公司通过银行转账发放上月工资。2019年5月姜富鹏离职。2019年5月22日，姜富鹏向河东仲裁委申请仲裁，要求：1.中天公司、立琪临公司支付2018年5月28日至2018年8月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额16200元；2.中天公司、立琪临公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金5400元；3.中天公司、立琪临公司支付2019年5月1日至5月20日工资2500元；4.中天公司、立琪临公司支付2018年5月28日至2019年5月20日休息日加班费12414元；5.中天公司、立琪临公司支付2018年5月28日至2019年5月20日法定节假日加班费2979.36元；6.中天公司、立琪临公司支付2018年6月至2018年9月防暑降温费672元；7.中天公司、立琪临公司支付2018年11月至2019年1月煤火费520元。后姜富鹏增加两项仲裁请求：1.中天公司、立琪临公司支付2018年5月28日至6月27日工资差额550元；2.中天公司、立琪临公司支付2018年5月至9月未缴纳保险的损失5503.5元。后河东仲裁委作出津东劳人仲案字（2019）第1385-1号和（2019）第1385-2号仲裁裁决书。津东劳人仲案字（2019）第1385-1号仲裁裁决书内容如下：“1、中天公司支付姜富鹏违法解除赔偿金5400元，立琪临公司承担连带责任；2.立琪临公司支付姜富鹏2019年5月1日至5月20日工资差额2500元，2018年5月28日至2019年5月20日休息日加班费12414元，法定节假日加班费2979.36元，共计17893.36元；3.驳回姜富鹏提出的第一项以及增加的工资差额的仲裁请求。本裁决为终局裁决，裁决书一式三份，一方当事人不履行本裁决，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；用人单位有证据证明经本裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条所列情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向有管辖权的中级人民法院申请撤销裁决。”2019年8月15日，立琪临公司向天津市第二中级人民法院申请撤销津东劳人仲案字（2019）第1385-1号仲裁裁决书。2019年10月14日，天津市第二中级人民法院认为，“立琪临公司既向一审法院就津东劳人仲案字（2019）第1385-1号终局仲裁裁决申请撤销，又因不服津东劳人仲案字（2019）第1385-2号非终局仲裁裁决向北京市平谷区人民法院起诉，本案终局裁决应当予以撤销”，故作出（2019）津02民特244号民事裁定书：撤销津东劳人仲案字（2019）第1385-1号仲裁裁决书。后立琪临公司对津东劳人仲案字（2019）第1385-1号仲裁裁决书不服，于2019年10月21日向一审法院起诉。姜富鹏对津东劳人仲案字（2019）第1385-1号仲裁裁决书不服，于2019年10月28日向天津市河东区人民法院起诉。2019年11月8日天津市河东区人民法院将姜富鹏起诉一案移送一审法院处理，一审法院依法受理该案后，姜富鹏提出撤诉申请。庭审中，姜富鹏提交银行交易流水记录显示陈小菊分别于2018年6月15日、7月16日、8月15日、9月15日向姜富鹏转账830.76元、2700元、2700元、3900元。根据一审法院生效判决查明，陈小菊系立琪临公司的财务。关于姜富鹏离职原因，仲裁阶段，立琪临公司与中天公司均表示没有与姜富鹏解除劳动合同，在姜富鹏提交相关书面解除办理手续通知后，二公司又表示没有证据证明姜富鹏存在过失。诉讼阶段，立琪临公司主张系因姜富鹏2019年5月17日至19日旷工三天；中天公司主张系因2019年5月22日至24日该公司无法与姜富鹏取得联系，无法核实姜富鹏离职原因，故因姜富鹏旷工三天，于2019年5月27日向姜富鹏合同书上所载地址邮寄《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》内容为：姜富鹏先生，本单位与你签订的固定期限劳动合同，由于劳动者过失原因，现根据《劳动合同法》第三十九条的规定和企业相关的规定，决定自2019年5月27日起，解除与你的劳动合同关系，无经济补偿金。中天公司认可姜富鹏并未收到《解除劳动合同通知书》，后该公司登报。姜富鹏不认可立琪临公司、中天公司因其旷工三天与其解除劳动合同的主张，称2019年5月21日立琪临公司总经理刘超口头通知将其开除，故其离职。关于加班费问题，姜富鹏主张每周工作六天，周一到周五休息一天，故其存在休息日加班及法定节假日加班的事实，立琪临公司应支付其加班费。为了证明自己的主张，姜富鹏提交了钉钉软件截图、微信记录、打卡记录，上述证据显示立琪临公司通过钉钉打卡和签到方式记录考勤，姜富鹏的出勤天数为每周六天。立琪临公司称姜富鹏每周工作五天，工作时间是上午10：00至下午18：00，中间休息两个小时左右，法定节假日不会安排工作。立琪临公司在仲裁阶段否认存在考勤管理，在姜富鹏当庭出示了钉钉考勤软件后又表示其公司曾用过钉钉考勤，但是自2018年10月后不再使用，且向法庭提交了其公司制作的《员工考勤表》，用以证明2018年6月至2019年5月期间未安排姜富鹏加班。姜富鹏对该考勤表不予认可。一审法院认为，对于立琪临公司未起诉的仲裁裁决项目，即立琪临公司支付姜富鹏2019年5月1日至5月20日工资差额2500元，姜富鹏亦同意仲裁裁决，一审法院予以确认。用人单位应对劳动者的入职时间承担举证责任。姜富鹏主张入职时间为2018年5月28日，并提交了银行流水记录，显示陈小菊自2018年6月至9月期间向姜富鹏按月转账，虽然立琪临公司否认该转账与其公司的关联性，但根据一审法院生效判决查明事实，陈小菊系立琪临公司的财务，且立琪临公司对此未能有合理解释，故一审法院采信姜富鹏入职时间的陈述，确认姜富鹏的入职时间为2018年5月28日。根据姜富鹏提交的钉钉打卡记录等证据，初步证明了其存在加班的事实，立琪临公司虽不认可，但其在仲裁阶段先否认存在考勤管理，又在审判阶段提交了考勤表，姜富鹏不认可考勤表真实性，一审法院对该考勤表不予采信，并采信姜富鹏的加班主张，认定其存在每周一天休息日加班及法定节假日加班的事实，立琪临公司应依法支付相应的加班费。姜富鹏每月工资2700元中，已包含部分休息日以及法定节假日加班工资，对重复计算的部分，一审法院予以扣除。就姜富鹏的离职原因，立琪临公司与中天公司在诉讼阶段与仲裁阶段的陈述自相矛盾，构成反言，且二公司并未有证据证明姜富鹏存在旷工的情形，故一审法院认定二公司违法解除与姜富鹏的劳动合同，应连带支付姜富鹏违法解除劳动合同经济赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第三十条、第三十一条，第四十七条、第八十七条规定，判决：一、立琪临公司与中天公司于判决生效后十日内连带支付姜富鹏违法解除劳动合同经济赔偿金5400元；二、立琪临公司于判决生效后十日内支付姜富鹏2019年5月1日至5月20日工资差额2500元；三、立琪临公司于判决生效后十日内支付姜富鹏2018年5月28日至2019年5月20日休息日加班费差额5262.43元；四、立琪临公司于判决生效后十日内支付姜富鹏2018年5月28日至2019年5月20日法定节假日加班费差额1650.96元；五、驳回立琪临公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。立琪临公司以劳动者存在过失为由解除与姜富鹏的劳动关系，现立琪临公司未提交证据证明其解除劳动合同具有合法理由并经过法定程序，一审法院认定其属于违法解除，并判决其向姜富鹏支付违法解除劳动合同经济赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据姜富鹏提交的钉钉打卡记录等证据，初步证明了其存在加班的事实，立琪临公司虽不认可，但其在仲裁阶段先否认存在考勤管理，又在一审阶段提交了考勤表，姜富鹏不认可考勤表真实性，故本院对该考勤表不予采信，并采信姜富鹏的加班主张，认定其存在每周一天休息日加班及法定节假日加班的事实。一审法院根据本案实际情况判决立琪临公司支付姜富鹏2018年5月28日至2019年5月20日休息日加班费差额5262.43元、法定节假日加班费差额1650.96元，并无不当，故本院予以维持。综上所述，立琪临公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京立琪临商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇二〇年十二月二十一日法官助理  程惠炳书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅