湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2031号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道办事处芷荷社区武陵大道**（德春公寓综合楼**）。主要负责人：阎志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：程勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谭敦武，男，1956年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：彭海波，澧县澧浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭世军，男，1970年11月21日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。上诉人太平财产保险有限公司常德中心支公司（以下简称太平财保常德中心支公司）因与被上诉人谭敦武、彭世军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2020）湘0723民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财保常德中心支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判太平财保常德中心支公司对多判的75102元不承担理赔责任，并对医药费申请非医保外用药鉴定，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决医药费未剔除非医保外用药，导致上诉人多承担至少29970元；2、一审判决上诉人多承担3000元精神损害抚慰金。从公平角度考虑，上诉人应只承担5000元；3、谭敦武误工时间根据鉴定意见为270天。一审法院计算至定残前一天为317天，导致误工时间多计算47天；4、护理费计算标准过高，应按私营居民服务业标准计算。且护理费计算时间过长，应只按住院时间64天计算；5、住院伙食补助费应按50元/天计算，一审计算营养费错误，以鉴代判，应予纠正。谭敦武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭世军辩称，请求维持原判。谭敦武向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令彭世军、太平财保常德中心支公司赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、电动车报废损失等共计人民币300628.85元；2、判令太平财保常德中心支公司在机动车交通事故强制保险限额范围内优先赔付谭敦武精神损害抚慰金10000元。一审法院认定：2019年7月14日12时30分，彭世军驾驶其所有的湘Ｊ7××**号小型轿车（内乘其妻黄道惠）从澧县车溪乡翊武村七组前往澧县县城，由北向南以42.3千米／小时的时速途径澧县车溪乡群力村2组至群力村部黄道松商店前（一干排渠与十支）的十字交岔路口，适逢谭敦武在家吃饭后驾驶黑色星月神牌两轮电动车沿一干排水渠由东往西前往大堰垱镇一干排七支半村道拓宽工地，途径该十字交岔路口。由于彭世军与其妻黄道惠谈论其前道路上的挖机，考虑如何选择前行道路，因而未降低行驶速度，加之道路东侧黄道松商店遮挡视线，谭敦武盲目横穿，导致湘Ｊ7××**号小型轿车右前保险杠与星月神牌两轮电动车车身右侧相撞，造成两车受损，谭敦武受重伤的道路交通事故。谭敦武受伤后先后在澧县人民医院、常德市康复医院住院治疗，支付医疗费共计99854.21元。此次交通事故经澧县公安局交通警察大队认定，彭世军承担此事故的主要责任，谭敦武承担次要责任。湘Ｊ7××**号小型轿车在太平财保常德中心支公司投有交强险、100万商业三者险及不计免赔特约险各一份，交强险的保险期间自2018年10月3日起至2019年10月2日止，机动车商业险保险期间自2018年10月4日起至2019年10月3日止，该起交通事故发生在保险期间内。谭敦武的伤情在医疗终结期满后对其人体损伤程度等委托了司法鉴定，常德市司法鉴定中心鉴定意见为：1、被鉴定人谭敦武的本次损伤，评定为两项十级伤残。2、被鉴定人的上述损伤需住院治疗，评定误工时间为270日，需1人护理150日，营养120日。Ⅱ期颅骨修补术约需医疗费用4-5万元。另查明，彭世军在谭敦武住院期间垫付了医药费83000元、护工费4200元，双方协议约定太平财保常德中心支公司赔付后返还彭世军85100元。太平财保常德中心支公司为谭敦武垫付医疗费10000元。一审法院认为，彭世军驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通事故安全法》第四十六条第一款第一项、湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第二十五条第四款之规定，应承担此事故的主要责任。谭敦武驾驶机动车的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条第一款第二项之规定，应当承担此事故的次要责任。彭世军应对谭敦武的损失承担相应的民事赔偿责任。澧县公安局交通警察大队作出的事故认定书分析事故原因客观，定责准确，法院将作为划分民事责任的依据。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”。因此，太平财保常德中心支公司应按照法律规定和保险合同约定承担保险理赔责任。对于太平财保常德中心支公司称申请对谭敦武住院期间产生的医疗费用进行非医保外用药的鉴定，或者直接扣除20%的观点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”的规定，太平财保常德中心支公司在法庭调查结束后向人民法院申请鉴定，法院不予支持。对于太平财保常德中心支公司辩称其不是直接侵权人，不承担本案的鉴定费及诉讼费用的观点，符合合同的约定，法院予以支持。对于谭敦武诉请的赔偿项目及标准，法院将根据法律规定和客观事实依法予以核定。谭敦武因本案交通事故造成的损失，经法院审查核定如下：1、医疗费149854.21元：根据谭敦武在澧县人民医院门诊收费票据1199.10元、住院收费票据97110.11元、常德市职业技术学院附属第一医院门诊收费票据200元、常德市康复医院门诊收费票据13元、住院收费票据1332元及司法鉴定意见书予以核定；2、住院伙食补助费6400元：谭敦武实际住院64天，参照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费核定为64天×100元/天=6400元；3、营养费6000元：根据医疗机构和鉴定机构的意见，谭敦武受伤后需加强营养120天，其营养费为120天×50元/天=6000元；4、护理费30000元：根据鉴定意见，谭敦武需1人护理150天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其护理费为150天×200元/天=30000元；5、鉴定费2700元：根据鉴定意见书和鉴定费收据予以核定；6、误工费49531.03元：按照谭敦武的从业情况，计算至评残的前一天，其误工费为317天×57031元/年（2019年湖南省建筑业职工平均工资）÷365天/年=49531.03元；7、交通费2000元：谭敦武主张交通费2000元，法院认为符合本案实际情况，予以支持；8、残疾赔偿金88050.82元：根据鉴定意见，谭敦武构成二处10级残，法院认为其丧失劳动能力程度为13%，其残疾赔偿金为39842元/年×17年×13%=88050.82元；9、精神损害抚慰金8000元：谭敦武在本案交通事故中受伤致残，精神损害严重，考虑到谭敦武在本案交通事故中过错责任比例等因素，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，法院酌定精神损害抚慰金8000元；10、财产损失1000元：谭敦武驾驶电动车与彭世军相撞，造成两车受损，符合客观实际，现谭敦武主张财产损失1000元，法院予以核定。综上，谭敦武因本起交通事故受伤造成的损失为：医疗费149854.21元、住院伙食补助费6400元、营养费6000元、护理费30000元、鉴定费2700元、误工费49531.03元、交通费2000元、残疾赔偿金88050.82元、精神损害抚慰金8000元、财产损失1000元，共计343536.06元。对于谭敦武的损失343536.06元，依据交强险合同的约定，首先由太平财保常德中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额医疗费10000元内，赔偿谭敦武医疗费用10000元。在残疾赔偿金110000元内，赔偿谭敦武残疾赔偿金110000元。在财产损失2000元限额内，赔偿谭敦武财产损失1000元，交强险共计赔偿121000元。根据商业三者险合同约定，太平财保常德中心支公司赔偿谭敦武175868.85元【（343536.06元-121000元-2700元）×80%（事故责任比例）＝175868.85元】，两险合计赔偿296868.85元。彭世军赔偿谭敦武鉴定费2700元×80%（事故责任比例）＝2160元，其余损失由谭敦武自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通事故安全法》第四十六条第一款第一项、《湖南省实施办法》第二十五条第四款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条第一款第二项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、谭敦武在交通事故中受伤造成的损失343536.06元，由太平财产保险有限公司常德中心支公司在机动车交通事故强制责任保险赔偿限额范围内赔偿谭敦武121000元；在商业三者险赔偿限额范围内赔偿谭敦武175868.85元，两险合计赔偿296868.85元，抵减垫付款10000元，由太平财产保险有限公司常德中心支公司赔偿286868.85元。彭世军赔偿谭敦武鉴定费2160元，抵减彭世军给谭敦武垫付的医疗费85100元，谭敦武应返还彭世军82940元；二、驳回谭敦武其他诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起10日内履行完毕，并将款项汇入中国建设银行股份有限公司澧县澧浦路支行，户名：澧县人民法院执行案款专户，帐号：4305********。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由彭世军负担2320元，由谭敦武负担580元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审关于谭敦武的各项损失认定是否妥当。关于非医保用药，谭敦武在医院治疗所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系且医院用药是医生为控制和稳定病情需要而自主进行的，投保人及受害人对此无法控制和审核。太平财保常德中心支公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但该条款中免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的责任，且在本案中太平财保常德中心支公司未举证证明其就条款内容已向投保人作出了明确的提示告知和说明，该免责条款不发生法律效力。同时太平财保常德中心支公司亦未举证证明非医保用药的具体金额，双方保险合同中亦未就非医保用药扣减比例达成一致，现太平财保常德中心支公司上诉要求扣减非医保用药的请求，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此次交通事故经澧县公安局交通警察大队认定，彭世军承担此事故的主要责任，谭敦武承担次要责任。且此次事故造成谭敦武两项十级伤残。一审法院结合谭敦武自身过错程度及伤残情况，酌定谭敦武的精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以确认。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，涉案交通事故发生于2019年7月14日，常德市司法鉴定中心于2020年6月2日作出司法鉴定意见书，评定谭敦武的本次损伤为两项十级伤残，误工时间为270日，需1人护理150日，营养120日，Ⅱ期颅骨修补术约需医疗费用4-5万元。本院认为，常德市司法鉴定中心不是谭敦武接受治疗的医疗机构。现谭敦武接受治疗的医疗机构未出具证明确定其误工时间，一审法院依据上述法律规定，酌定谭敦武的误工期计算至定残前一天即为317天并无不当。太平财保常德中心支公司未提供证据证明实际定残日存在不合理迟延，其上诉认为应当参照鉴定意见确定误工期的主张，本院不予支持。关于护理费，上述鉴定意见评定谭敦武护理期150日。作出上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，应予认定该鉴定意见的证明力。太平财保常德中心支公司上诉主张应按住院时间64天计算没有事实和法律依据。一审判决依据上述鉴定意见，并参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及谭敦武伤残情况计算谭敦武护理费并无不当，本院予以维持关于住院伙食补助费及营养费，谭敦武因此次交通事故实际住院64天，损失构成两处十级伤残。且上述鉴定意见已评定谭敦武营养120日，故一审法院考虑谭敦武伤残情况并参照本地经济发展、物价水平，酌定分别按100元/天、50元/天计算其住院伙食补助费及营养费并无不当，本院予以确认。综上所述，太平财保常德中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1678元，由太平财产保险有限公司常德中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年十二月六日法官助理江南书记员陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。