山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3523号上诉人(原审被告)：江苏南通二建集团有限公司，地址江苏启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蔚慧星，男，汉族，1988年9月8日生，住山西省太原市迎泽区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陆建超，男，汉族，1968年1月3日生，住天津市滨海区。委托诉讼代理人：吴春林，男，汉族，住湖北省大冶市。上诉人江苏南通二建集团有限公司因与被上诉人陆建超劳动争议一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏南通二建集团有限公司上诉请求：请求依法撤销晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1416号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人陆建超所主张的住院期间护理费、交通及住宿费、停工留薪期的工资均无事实依据，不应当予以支持。1、关于被上诉人所主张的住院期间的护理费，应当按照医嘱决定是否需要人护理。根据法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明的，才应当支付护理费。但被上诉人并未达到生活不能自理的程度，不符合上述需要护理的程度，故不应当判决上诉人向被上诉人支付护理费。2、被上诉人所主张的交通及住宿费，该部分费用中有一部分并非被上诉人就医期间所产生的费用，有些费用是其他人的费用，但一审法院并非对此进行审查，只是酌情给与核减。3、停工留薪期的工资，不应当以被上诉人无证据支持的情形下以其所主张的工资为依据，根据相关法律规定，难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，故一审法院片面的以被上诉人所主张的工资进行裁判，有违客观情况。二、原审法院适用法律错误。一审法院是按照职工与用人单位解除或终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均工资计算一次性伤残赔偿金、一次性就业补助金以及一次性医疗补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应当是按照被上诉人因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资计算，故一审法院适用法律错误，损害了上诉人的权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人为求公正结果，故向贵院提起上诉，请求贵院能依法判决。被上诉人陆建超辩称，上诉人认为答辩人主张的住院期间护理费、交通及住宿费、停工留薪工资等均无事实依据，是上诉没有认真听，没有详细看，而乱说一通。一、护理费问题在答辩人住院病历长期医属单上已载明“二级护理，留陪待1人”，并证明住院期间由答辩人爱人左友桂护理。这一事实无可否认。二、交通、住宿费问题答辩人提供的交通费、住宿费发票16000多元，即使代理人与答辩人分摊，答辩人的费用也在8000元以上。法院酌情处理5000元，对上诉人并无损害，而对答辩人有损失，但答辩人认可法院的处理意见。三、停工留薪期工资问题2019年9月10日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出答辩人“停工留薪期为5个月，从2018年8月2日至2019年1月1日。根据“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定条六条”,在劳动争议纠纷案件中，由用人单位负举证责任，现上诉人一直不提供答辩人的工资发放记录，人民法院按答辩人的实际收入和市场行情规律确定答辩人工资收入为240元/天，是合情合理的。四、根据晋人社厅发（2018）52号文件规定，2017年全省非私营单位在岗职工年平均工资为61547元。一审法院按上述文件规定标准计赔答辩人的一次性伤残赔偿金,一次性就业补助金，一次性医疗补助金，是正确的。综上所述:一审法院认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。以维护法律的公平与正义。陆建超向一审法院起诉请求：判令解除原告与被告的用工关系;判令被告给付原告受伤后的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计273812.34元;判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月，原告到被告承包的晋中市大学城综合商业设施工程项目工地工作，同年8月2日上午在施工过程中从活动架上掉下受伤，工友将其送往晋中市中医院治疗，住院59天，发生医疗费用30144.14元，该费用由保险公司赔付20000元，余款由案外人丁慧敏支付。后原、被告双方发生纠纷，原告提起仲裁，榆次区劳动争议仲裁委员会于2019年12月11日作出榆劳仲裁字［2019］440号裁决书，裁决原被告解除劳动关系；被告支付原告住院伙食补助费885元、一次性伤残补助金44100元、一次性伤残就业补助金46161元及一次性工伤医疗补助金41032元，原告不服故诉至一审法院。审理中，原告称，仲裁裁决书中与其诉讼请求相比缺少停工留薪、护理费、交通费、住宿费四项，工伤三项赔偿数额计算偏少，应按2017年标准计算，具体计算明细为：医疗费30144.14元、护理费5900元（59天＊100元）、住院伙食补助费4720元（59天＊80元）、交通费11199元、住宿费1933元、住院及停工留薪工资50160元（209天＊240元）、一次性伤残补助金9个月64800元（240元／天＊30天＊9个月）、一次性伤残就业补助金61548元（12个月＊5129元）、一次性工伤医疗补助金8个月41032元（8个月＊5129元），以上共计271436.14元。被告认为，依据《关于贯彻落实社会保险法和新工伤保险条例有关问题的通知》（市劳社工险字［2012］62号），伙食费应按每天15元进行计算；误工费计算的时间应为150天，并非209天，其中59天的住院时间包含在150天内，对三项补助金计算的月数无争议，标准有争议，应该按照上一年度即2016年的标准；护理费应遵遗嘱；交通费及住宿费应当到统筹地区外就医产生的费用才予以支持，并非原告所主张的调解期间的费用，同时，被告不认可原告陈述的240元／日的工资，但并未提交原告工资表等能够证明原告工资数额的相关证据。另查明，2018年5月10日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字［2018］42号裁决书，裁决确认原、被告之间存在劳动关系，该裁决书已生效；2018年8月13日，晋中市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定原告为工伤；2019年8月18日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查）鉴定结论书》，认定原告符合伤残九级，无护理依赖，一般依赖；2019年9月10日晋中市劳动能力鉴定委员会出具《晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书》，意见为停工留薪期为5个月（2018.8.2-2019.1.1），其中：不稳定期1个月，恢复期4个月；停工留薪期满，不能恢复工作仍需治疗的，应当在期满前10日内向晋中市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。被告没有为原告缴纳工作期间的工伤保险。一审法院认为，2017年6月，原告到被告承包的晋中市大学城综合商业设施工程项目工地工作，原、被告之间存在劳动关系。同年8月2日，原告在施工过程中从活动架上掉下受伤住院治疗，双方就此事发生纠纷进行仲裁与诉讼，原告自受伤之日起至今，未再提供劳动，被告亦未支付其工资，故原告主张解除劳动关系的诉求一审法院予以支持。关于原告主张的各项赔偿项目及数额：一、原告主张的医疗费32144.14元，该费用已由保险公司和案外人共同支付，故一审法院对该项主张不予支持。二、原告主张的住院伙食补助费4720元，根据晋中市人力资源和社会保障局、晋中市财政局文件（市劳社工险字（2012）62号）《关于贯彻落实社会保险法〉和新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第二条“职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”的规定，一审法院支持885元。三、原告主张的护理费，护理费标准按护理人实际误工损失计算，因原告未提供相关证据证明其实际误工损失，一审法院参照2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入计算为5859元（36307元／365天＊59天＊1），故一审法院支持5859元。四、原告主张的交通费和住宿费，原告主张数额过高，结合原告家住湖北，住院治疗在山西晋中的实际情况，发生交通费、住宿费亦是必要的，一审法院酌情支持5000元。五、原告主张的停工留薪期间工资，原告主张209天费用（包括住院59天以及停工留薪5个月），根据2019年9月10日晋中市劳动能力鉴定委员会出具的《晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书》，停工留薪期为2018年8月2日至2019年1月1日共5个月，住院时间为2018年8月2日起，该期间应包含在停工留薪期内，故一审法院确认停工留薪时间为5个月，原、被告双方就原告月工资数额存在争议，被告作为用工单位负有举证责任，但被告未能提供证据证明原告月工资的具体数额，应承担举证不利的法律后果，故一审法院支持原告停工留薪期间工资36000元（240元／日＊30天＊5个月）。六、关于原告主张的一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，九级伤残分别为9个月的本人工资和18个月的本人工资，均按照职工与用人单位解除或终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均工资为基数计算，原告主张的三项赔偿数额即一次性伤残补助金64800元、一次性伤残就业补助金61548元、一次性工伤医疗补助金41032元均在合理范围内，一审法院予以支持。一审法院判决：一、解除原告陆建超、被告江苏南通二建集团有限公司之间的劳动关系。二、限被告江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陆建超住院伙食补助费885元、住院期间护理费5859元、交通及住宿费5000元、停工留薪工资36000元、一次性伤残补助金64800元、一次性伤残就业补助金61548元、一次性工伤医疗补助金41032元，合计215124元。三、驳回原告陆建超的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人陆建超主张的护理费，因陆建超受伤住院确实需要家人陪护，本院予以维持。被上诉人陆建超主张的交通费、食宿费，结合被上诉人家在湖北治疗在山西的实际情况，原审法院酌情支持5000元，并无不当，本院予以支持。停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害，停止工作，接受工伤医疗的期限，在停工留薪期内原工资福利待遇不变。本案中，江苏南通二建集团有限公司未能提供陆建超每月发放工资证明，应由其承担举证不力的法律后果，故原审按照被上诉人陆建超主张工资标准计算停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。在计算陆建超“本人工资”即工伤待遇支付标准时，按照陆建超受伤前上一年度山西省在岗职工月平均工资60%较为适宜。其中，一次性伤残补助金按照陆建超受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元计算，即2748.6×9=24737.4元。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照解除劳动关系上一年度即2018年山西省在岗职工平均工资5470元的60%即3282元计算，一次性工伤医疗补助金为3282×18=59076元，一次性伤残就业补助金为3282×9=29538元。综上，上诉人江苏南通二建集团有限公司的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。综上，原审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次人民法院（2020）晋0702民初1416号民事判决第一项、第三项；二、撤销山西省晋中市榆次人民法院（2020）晋0702民初1416号民事判决第二项；二、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陆建超住院伙食补助费885元、住院期间护理费5859元、交通及住宿费5000元、停工留薪工资36000元、一次性伤残补助金24737.4元、一次性伤残就业补助金29538元、一次性工伤医疗补助金59076元，合计161095.4元。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月二十五日书记员 商思慧