文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2256号上诉人（原审原告）：黄仕华，男，1967年1月15日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：黄汝家，男，1935年8月8日出生，汉族，系黄仕华之父。被上诉人（原审被告）：张友兴，男，1974年1月12日出生，汉族，湖北省利川市号。委托诉讼代理人：周韬，湖北圣树律师事务所律师。上诉人黄仕华与被上诉人张友兴建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄仕华上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.张友兴支付拖欠的工资74861元；3.张友兴支付黄仕华因工负伤医药费230.8元，误工费4800元；4.张友兴中途改口造成重复施工，应支付拖欠的工资15000元；5.张友兴应承担本案的上诉费。事实与理由：湖北省利川市人民法院于2020年6月11日以简易程序开庭，张友兴无故拒不到庭，张友兴代理人系一般代理。一、一审判决认定事实错误。按“平方”结算或者按“天数”结算，这只不过是个结算方式罢了，结算方式的选择，否定不了9个工人实际已经施工的成果和劳动价值。干了“活”要得“工资”，这是天经地义的真理，谁也否定不了。二、一审判决公开撒谎。张友兴辩称：“被告并不欠原告劳务工资，双方在签订《合同》后，被告向原告预支了24000元，已远超原告实际完成的施工量。”张友兴无故拒不到庭，何来张友兴辩称之有？张友兴“预支”24000元工资与事实不符。因为此款不是一次性支付的而是先后分4次支付的，每次支付6000元，不是工资，而是支付的上班人员的生活费。“已远超原告实际的施工量。”如此认定，与事实不符，也是极其错误的。因此一审判决认定事实错误。9个工人施工5个月的生活费，还欠1个月的生活费。何来“已远超原告实际完成的施工量”？三、黄仕华因工负伤，张友兴免责无效。黄仕华因工负伤完全是由于张友兴把黄仕华开工地仓库门的钥匙拿了的直接原因造成的，理所当然应当首先适用《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第（一）项规定，即造成对方人身伤害的免责无效，应承担法律责任，支付医药费和误工费。四、中途改口、重复施工、赔偿损失。张友兴中途变更施工要求造成重复施工。10号楼从2至31层的电箱安装，黄仕华按要求施工完成了，但张友兴要用混凝土浇灌，并承诺：每层250元。黄仕华按要求再次完成后，张友兴拒不支付工资7500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定，张友兴应当赔偿双倍损失，支付15000元。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，这两条与《最高人民法院的若干规定》第90条、第91条完全不一致，不再适用。《最高人民法院的若干规定》第100条规定：自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。因此一审判决适用法律错误。被上诉人张友兴辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。黄仕华向一审法院起诉请求：1.责令张友兴应当支付所欠工资35700元；2.责令张友兴应当支付因工负伤医药费230.8元和误工费4800元（16天）；3.责令张友兴依法按应付金额80%的标准支付加付赔偿金28560元；4.张友兴应当承担本案的诉讼和办案等费用。一审法院认定事实：2019年4月30日，张友兴（发包方、甲方）与黄仕华（承包方代表、乙方）签订《水电施工承包合同》，其中约定：甲方将所承建的住宅楼工程项目中的水电安装分项工程以包工的形式发包给乙方施工，工程名称为利川碧桂园二期10号楼，施工内容包括地上1层到31层的室内二次配管预埋（具体包括需要配管处的开槽，底盒，卫生间等电位，进户强电箱，弱电箱安装）、公共区域照明和穿进户线、进户给水管安装、排水安装、强电和弱电梯架安装；工资价格及发付比例为价格以9元/m2计算，甲方需按乙方上班实际人数每月3000元发放生活费，工程安装结束甲方必须付给乙方工资总价的85%，工程验收合格结清剩余工资；若甲方故意拖欠工资不发放，乙方工人即可向工程所在地人民法院诉讼追讨工资。合同签订后，黄仕华组织工人进行了施工，张友兴向黄仕华预付了24000元。2019年9月25日，黄仕华在施工过程中受伤而停工。后黄仕华要求张友兴支付其医药费、误工费及按照300元/天的标准支付工资，遭到张友兴拒绝，黄仕华遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张友兴将其所承包的建筑工程中的水电安装工程分包给黄仕华，且双方均系未取得建筑施工企业资质的个人，双方签订的《水电施工承包合同》属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，该合同无效。根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方在《水电施工承包合同》中约定工资价格“以9元/m2计算”，黄仕华现要求张友兴按照300元/天的标准支付199天的工资计35700元，并按此金额的80%支付加付赔偿金28560元，该部分诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。双方之间并非雇佣关系或者劳动关系，黄仕华在施工过程中受伤亦非张友兴的侵权行为所致，黄仕华要求张友兴赔偿医药费230.8元、误工费4800元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，亦不予支持。黄仕华停工时，双方未就黄仕华所完成的工程量进行结算，张友兴向黄仕华预付24000元后是否尚欠部分工程款，黄仕华可与张友兴结算后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回黄仕华的诉讼请求。案件受理费1532元，减半收取计766元，由黄仕华负担。二审中，黄仕华向本院提交了三组证据：第一组：空调、通风、防排烟设计及施工说明1页；一层空调平面图1页；2、3、5至31层空调平面图1页；第4层楼平面图1页；证明目的：上诉人承包的施工总面积为16900.03平方米。第二组：施工内容1页；证明目的：上诉人施工的内容。第三组：施工内容结算1页；证明目的：上诉人施工总价款。本院组织双方当事人进行了质证，张友兴的委托诉讼代理人认为：该三组证据只能证明楼层的面积，不能证明黄仕华从事的工程量，实际上黄仕华只是对部分楼层进行了水电安装。且其施工结算内容是黄仕华单方面的记录，并无张友兴认可。本院认为，该三组证据不属于二审中的新证据，也不能证明黄仕华的具体施工面积，本院不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，黄仕华以《水电施工承包合同》合同起诉，双方在《水电施工承包合同》中约定工资价格“以9元/m2计算”。黄仕华诉请张友兴按照300元/天的标准支付199天的工资计35700元，并按此金额的80%支付加付赔偿金28560元，既没有合同依据，也没有张友兴确认的黄仕华施工队的工作时间及单位时间的劳务费标准依据，更没有按照合同的约定提交双方确认施工面积及增加施工内容的证据，一审判决不予支持是正确的。黄仕华受伤不是因张友兴违约造成，黄仕华依据合同要求张友兴承担医药费230.8元、误工费4800元的诉讼请求，没有法律依据，一审判决不予支持，并无不妥。一审中，虽然张友兴没有到庭，其代理人受其委托发表的答辩意见即代表了张友兴的意见，并不存在一审判决撒谎的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条并未因《最高人民法院的若干规定》的修订而失效，也与《最高人民法院的若干规定》并不冲突，黄仕华上诉称一审判决适用法律错误的理由不成立。至于黄仕华在二审中增加的诉讼请求，经征询对方当事人的意见，对方当事人不同意在二审中一并审理，本院不予审查，黄仕华可另行主张权利。综上，上诉人黄仕华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人黄仕华负担。本判决为终审判决。审判长  张辅军审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月十四日书记员  胡 枫