江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7222号上诉人（原审原告）：束卫玲，女，汉族，1977年3月28日出生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：束卫萍（系束卫玲的姐姐），女，汉族，1974年4月5日出生，住南京市玄武区。上诉人（原审被告）：南京高力国际家居港管理服务有限公司，住所地南京市栖霞区栖霞大道**。法定代表人：蔡荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：施小飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙籽梅，男，该公司员工。上诉人束卫玲因与上诉人南京高力国际家居港管理服务有限公司（以下简称高力公司）劳动争议一案，均不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人束卫玲及其委托诉讼代理人束卫萍，上诉人高力公司的委托诉讼代理人施小飞、孙籽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人束卫玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持束卫玲的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由高力公司承担。上诉及答辩事实与理由：1.束卫玲2018年10月至2019年9月工资总额应包括：工资表应发工资61862.56元，以现金形式发放的午餐补贴2550元(212.5元/月×12)、2018年双11奖金2000元、2018年招商运营奖金2000元、2018年中秋节日奖金150元、2019年“三八”节日奖金50元等奖金、津贴和补贴以及一审法院认定的补发加班费（应为8938.03元），合计77550.59元，而非63441.41元，月均应为6462.55元。2.加班天数应当按照束卫玲实际出勤来确定，而不应当只计算经过高力公司审批的加班天数。高力公司在规章制度中关于加班需申请审批的规定与《劳动法》关于加班工资的规定相悖。束卫玲2019年实际加班天数为17天，而非一审法院认定的8.5天。加班费的计算基数也应是月工资标准，而不是南京市最低工资标准，故加班费应为8938.03元。3.赔偿金的计算基数应是2018年10月至2019年9月期间应发工资加应补发的加班费，故基数应为5286.78元/月。4.高力公司多年来一直与束卫玲签订空白劳动合同，合同内容及约定条款均为后补，在签订时仅仅出示最后一页签名页，且多次口头告知束卫玲签的是无固定期限劳动合同，直到2019年11月25日仲裁开庭前束卫玲才知道权利被侵犯。2015年9月高力公司出示的《劳动合同续签意见征询》系空白，并逼迫束卫玲违背个人主观意愿签字，系作假和乘人之危。5.年休假工资的计算基数应是6462.55元/月，故高力公司应当支付2018年、2019年年休假工资共17749.49元。束卫玲春节期间一共放假9天，国家法定7天假（其中3天节假日、4天休息日），最多只有2天可以安排年休假，且考勤表有手工涂改痕迹，故2018年2月考勤表不应作为判决依据。2019年10月17日，高力公司消除了束卫玲的考勤打卡权限，事实上单方违法解除劳动合同关系，此后也没有旷工和抵扣2019年年休假之说，一审判决认定10月28日至11月10日束卫玲未上班抵扣2019年年休假是错误的。6.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条的规定，束卫玲关于补缴社保的诉请属于劳动争议的范围及人民法院审理范围。7.一审法官在庭审中故意偏袒高力公司，默许高力公司在质证笔录上一再增加对其有利的不真实记录，束卫玲因此拒绝在笔录上签字。8.高力公司于2019年10月17日通知束卫玲单方解除劳动合同，10月18日单方消除束卫玲的打卡权限，对此有出警记录予以证实。高力公司在2019年12月10日和2020年1月9日邮寄所谓的劳动合同解除通知书系人为后补的虚假证据。高力公司在仲裁庭审时称解除时间是2019年11月11日，现又称是2020年1月9日，前后矛盾。9.一审法院认定解除劳动合同违法合理合法，束卫玲在没有犯任何错误的情况下被除名，高力公司称2019年11月11日束卫玲未经请假即无故旷工并非事实。10.高力公司认为2018、2019年年休假均已休完，加班8.5天已调休完6天、仅剩2.5天加班未调休，与事实不符，不能成立。2018年年休假工资应当从束卫玲知道权利被侵害之日即从2019年10月17日起计算，同时要考虑到年休假可以集中分段和跨年度的安排特点。综上，请求二审法院支持束卫玲的上诉请求，驳回高力公司的上诉请求。上诉人高力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判高力公司无须向束卫玲支付经济赔偿金、2018年未休年休假工资，改判高力公司向束卫玲支付加班工资464.37元（2.5天加班费)。上诉及答辩事实与理由：1.双方劳动合同于2020年1月9日解除，而非2019年11月11日。高力公司2019年12月10日书面通知束卫玲2019年12月16日前回公司就劳动合同解除事宜进行协商，否则有权单方解除合同；后又于2020年1月9日书面通知束卫玲于2020年1月9日解除劳动合同关系，并为其缴纳社保、公积金至2020年1月份，故2019年11月11日时双方的劳动合同还未解除。高力公司在仲裁庭审中是想表达因束卫玲严重违反规章制度，高力公司可以自2019年11月11起解除劳动合同。束卫玲自2019年11月11日起未经请假手续即无故旷工，严重违反了高力公司《考勤与休假管理制度》，高力公司解除劳动合同合法，无须支付赔偿金。3.束卫玲2018年剩余年休假、2019年剩余年休假均已休完，休息日加班8.5天己经调休完6天，剩余2.5天休息日加班未调休。一审法院没有查明束卫玲2019年剩余年休假天数，现有证据证明束卫玲己经休5天，剩余年休假也为5天。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“…单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”。高力公司系大型综合性家居零售商场，束卫玲负责招商及商户运营工作（之前负责楼层管理，后调岗至招商运营），其岗位特性要求束卫玲根据商场整体营业时间或商户实际经营情况来安排工作及休假，包括将剩余年休假安排至下一年度休假。故束卫玲2019年10月18日至2019年11月10日未上班期间可以冲抵其2018年、2019年剩余年休假及2019年休息日加班天数。即使不能跨年度安排，束卫玲2020年才要求支付2018年剩余年休假工资的诉讼请求已过诉讼时效。4.一审法院认定的束卫玲月平均工资数额正确。5.补缴社保不属于人民法院受理范围。综上，请求二审法院支持高力公司的上诉请求，驳回束卫玲的上诉请求。束卫玲向一审法院提出诉讼请求：1.高力公司向束卫玲支付违法解除劳动合同赔偿金17.05万元；2.高力公司向束卫玲支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额34万元（2014年10月至2019年10月）；3.高力公司支付束卫玲加班费0.86万元（5500元÷21.75×2×17天）；2018年至2019年年休假工资1.5万元（5500元÷21.75×3×20天）；4.高力公司按照实际工资标准为束卫玲补缴2004年9月至2019年10月份的社会保险。一审法院查明，束卫玲于2004年9月18日受高力公司聘用，双方连续签订多份固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限自2015年10月起至2020年9月止，约定束卫玲加班费基数为当地最低工资标准，岗位为楼层管理。束卫玲正常工作至2019年10月17日。2019年10月18日束卫玲在单位报警，称老板无故将自己辞退，考勤都删除了。10月23日，束卫玲再次报警，称老板没有恢复自己的考勤。2019年11月6日，南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）受理了束卫玲的仲裁申请，申请事项同本案一审诉请。2019年12月10日，高力公司向束卫玲发出通知：你于2019年11月11日起，未经公司书面同意，未履行请假休假手续，没有来公司上班，属于旷工。公司特别提醒你需于2019年12月16日前回公司就劳动合同解除事宜进行协商。否则公司将根据你持续旷工的行为单方解除劳动合同。2019年12月25日，仲裁庭审中，高力公司陈述：双方的劳动合同于2019年11月11日解除，期间已考虑了补休年休假的事情，束卫玲旷工天数已超过2018年、2019年补休的年休假天数。仲裁委于2019年12月25日做出终结审理决定书。束卫玲后诉至一审法院。2020年1月9日，高力公司向束卫玲发出解除劳动合同通知书，以束卫玲旷工严重违反规章制度为由，单方解除与束卫玲的劳动合同。另查明，高力公司发放束卫玲工资至2019年9月，缴纳社保、公积金至2020年1月。束卫玲2019年7月之前每周上班6天，7月份开始每周上班5天。束卫玲工资表显示其工资构成为：标准工资（2019年3月开始为3000元每月，此前为2400元），预支加班费（2019年3月开始为1350元每月，此前为780元），社保补贴和公积金补贴每月600元，另有少量国假加班费、绩效奖金、其他项目工资。2018年10月至2019年9月期间应发工资共计：59198元+2664.56元（2018年年终奖）=61862.56元。其中2018年10月至12月应发工资共计12477元，含加班费：780元×3+837元国庆加班=3177元。一审中，双方对以下事实存在争议:1.劳动合同解除的时间和原因。束卫玲陈述：高力公司2019年10月17号上午通知我解除劳动合同，没有提到经济补偿事宜。束卫玲于10月17日至10月28日都到单位上班联系客户，打考勤。10月28日之后，高力公司将我的考勤和工作群踢出去了，剥夺了我上班的权利。我没有接到通知在钉钉群工作。高力公司陈述：我们愿意依法支付补偿金找束卫玲商谈，但是束卫玲的要求过高。第一次报警后恢复了束卫玲的考勤，之后就没有取消。对束卫玲后来去公司的事实认可，但是束卫玲去了就走了。10月17日之后没有安排束卫玲新的工作，束卫玲有持续性的未完成的工作。束卫玲的工作群是微信工作群。后面也有钉钉群。2019年10月前后开始用钉钉打卡。2.高力公司提交由束卫玲签名的2018年2月考勤表、电子考勤记录，显示当月束卫玲工作14.5天，已休5天年休假。束卫玲对其真实性均不予认可。3.束卫玲主张其轮休，周末加班天数17天。高力公司不予认可，提交《考勤与休假管理制度》、束卫玲学习规章制度的签名记录、办公系统中束卫玲申请加班的记录、束卫玲2019年加班未调休记录汇总，显示：高力公司制度规定加班必须经过申请和审批，束卫玲已学习该制度；2019年有8.5天加班未安排调休，上述加班均经过了申请，日期涵盖在束卫玲主张的加班日期中。关于束卫玲各项诉请，一审法院认定如下：1.支付双休日加班费0.86万元。一审法院认为，现有证据可以证明高力公司规章制度已经规定了加班需申请审批，束卫玲已知晓该制度。束卫玲未能证明其主张的17天加班都经过了高力公司审批，高力公司自认加班8.5天未调休，一审法院予以采信。对于束卫玲工资构成中的预付加班费，一审法院认为只涉及单位指定的加班或劳动者自行安排的加班，不涉及申请审批的加班，否则加班审批制度没有存在的必要。对于加班费计算基数，劳动合同已约定为本市同期最低工资标准。综上，高力公司应支付给束卫玲加班费：2020元÷21.75天×8.5天×2=1578.85元。2.支付违法解除劳动合同赔偿金17.05万元。一审法院认为，双方均认可束卫玲2019年10月18日至28日去过单位，束卫玲主张高力公司2019年10月17日与其解除劳动合同，缺乏证据证实。此后虽然束卫玲未去单位，但高力公司既没有安排束卫玲工作，也没有通知束卫玲用钉钉网考勤与办公，实际没有提供劳动条件，不能视为束卫玲旷工。束卫玲申请劳动仲裁之后，2019年12月10日，高力公司书面通知束卫玲回公司就劳动合同解除事宜进行协商，并未提到要求束卫玲回去上班。2019年12月25日仲裁庭审中，高力公司陈述劳动合同已于11月11日因旷工解除。综上，一审法院确认劳动合同解除时间为2019年11月11日。至于2020年1月高力公司发出的解除劳动合同通知，已在合同解除之后，属于对先前解除行为的确认，没有法律效力。高力公司以旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除，束卫玲有权主张赔偿金。已查明束卫玲2018年10月至2019年9月期间应发工资共计：61862.56元。加上应补发的加班费1578.85元，束卫玲赔偿金月标准应为：（61862.56元＋1578.85元）÷12个月=5286.78元。根据束卫玲在职年限（2004年9月18日至2019年11月11日），高力公司应该支付束卫玲赔偿金5286.78元×15.5个月×2=163890.18元。3.2018年至2019年年休假工资1.5万元。一审法院认为，跨年度安排年休假需要劳动者同意。高力公司提交的有束卫玲签名的考勤表、电子考勤记录能证明束卫玲2018年年休假已休5天，尚有5天未休。束卫玲2019年11月申请仲裁时已要求支付2018年年休假工资，其请求未过时效。对于计算标准，一审法院参照束卫玲2018年10月至12月应发工资标准确定，但需扣除加班费，加上年终奖分摊的金额，确定为：（12477元-3177元）÷3个月+2664.56÷12个月=3322.05元。束卫玲已发工资中包含了年休假上班单倍工资，故高力公司应支付束卫玲2018年剩余5天的年休假工资：3322.05元÷21.75×5天×2=1527.38元。对于2019年年休假工资。一审法院认为束卫玲2019年10月28日至11月10日期间未去高力公司上班，虽不能定为旷工，但高力公司将其抵充2019年年休假并无不当，高力公司需按正常工资标准支付上述期间工资，无需再支付束卫玲年休假工资。4.支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额34万元（61个月，从2004年10月至2019年10月）。一审法院认为束卫玲无证据证明其与高力公司签订固定期限劳动合同受到胁迫或欺诈，该合同有效，束卫玲无权主张双倍工资差额。5.补缴社保不属于法院受理范围，本案不予处理。上述一审法院支持的诉请金额共计166996.41元，均应由高力公司支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南京高力国际家居港管理服务有限公司于判决生效之日起五日内支付给束卫玲加班费、年休假工资、赔偿金共计166996.41元；二、驳回束卫玲其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据，且未对一审法院查明的事实提出异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.高力公司应否支付束卫玲2014年10月至2019年10月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额；2.高力公司应当向束卫玲支付的加班工资数额是多少；3.高力公司应否支付束卫玲未休年休假工资及数额；4.高力公司应否支付束卫玲违法解除劳动合同赔偿金及数额。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。束卫玲上诉主张其系违背个人主观意愿在劳动合同上签字，但未提供任何证据证明高力公司提供的系空白合同，也无证据证明存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形，故束卫玲与高力公司之间签订的劳动合同合法有效，束卫玲要求高力公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，高力公司《考勤与休假管理制度》中规定加班必须经过申请和审批，束卫玲已经学习过该制度且未提出异议，该项规定亦不违反法律法规的强行性规定，故该规章制度合法有效且对束卫玲具有约束力。束卫玲未提供证据证明其主张的17天加班都经过了审批，故一审法院采信高力公司自认的加班8.5天的主张，并无不当。高力公司上诉主张8.5天加班中已经调休6天，但对此未提供充分证据予以证明，故本院对高力公司的该项主张不予采信。因双方签订的劳动合同合法有效，且约定了加班工资的计算基数为最低工资标准，一审法院以此作为加班工资计算基数，符合法律规定，本院依法予以确认。关于第3项争议焦点。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，高力公司上诉主张束卫玲2018年年休假在2019年10月18日至11月10日期间已经休完，但未举证证明根据其生产、工作特点确有必要跨年度安排束卫玲的年休假或征得束卫玲的同意而跨年度安排，故高力公司的该项上诉意见不能成立。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从应休假年度次年的1月1日起算。因此，束卫玲2018年度的未休年休假工资仲裁时效期间应从2019年1月1日起算，仲裁委于2019年11月6日受理了束卫玲的仲裁申请，故束卫玲主张2018年未休年休假工资尚未超过仲裁时效期间，高力公司上诉主张不予支付束卫玲2018年年休假工资，于法无据，本院不予支持。2018年2月的考勤表虽存在涂改，但束卫玲未提供证据证明系高力公司在其签字确认后擅自涂改，故其上诉主张该考勤表不能作为裁判依据，证据不足。一审法院结合电子考勤记录及考勤表认定束卫玲2018年年休假已休五天，并无明显不当。《企业职工年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。束卫玲上诉主张按照包括加班工资在内的工资数额作为其未休年休假工资的计算基数，于法无据，本院不予支持。束卫玲在一审中述称其2019年10月17日至28日都打考勤，二审中又述称高力公司于2019年10月17日清除打卡权限，其陈述自相矛盾。束卫玲未提供证据证明其2019年10月18日至11月10日均正常到岗上班，高力公司主张在上述期间冲抵2019年年休假，并无不当。束卫玲上诉主张高力公司向其支付2019年年休假工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第4项争议焦点。本院认为，高力公司在一审中陈述2019年10月17日之后没有安排束卫玲新的工作，且在仲裁庭审中陈述劳动合同解除时间为2019年11月11日。束卫玲向仲裁委提出要求高力公司支付赔偿金等诉请后，高力公司才发出了要求束卫玲回公司协商劳动合同解除事宜的通知，但此时双方劳动关系已经实际解除。一审法院认定双方劳动关系于2019年11月11日解除依据充分，高力公司此后才以束卫玲2019年11月11起无故旷工为由主张合法解除，亦不能成立。关于赔偿金的计算基数，束卫玲主张应当包括以现金形式发放的午餐补贴、2018年双11奖金、2018年招商运营奖金2000元、2018年中秋节日奖金、2019年“三八”节日奖金等，但并未提供证据证明上述款项确实存在及具体性质，高力公司对此亦未予认可，故束卫玲的该项上诉主张不能成立。束卫玲关于补缴社会保费的上诉请求不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。综上，束卫玲及高力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员 王 熠二〇二〇年十二月十四日书记员 王宇白