江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4216号上诉人（原审被告）：汪健，男，汉族，1964年9月9日生，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：徐晨明，江苏英特东华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市市政设施建设工程有限公司，住所地无锡市解放东路**。法定代表人：胡志军。委托诉讼代理人：章浩，江苏云崖律师事务所律师。委托诉讼代理人：华倩，江苏云崖律师事务所律师。原审被告:无锡鑫连鑫物资有限公司，住，住所地无锡市梁溪区丽新路**/div>法定代表人：王奇。上诉人汪健因与被上诉人无锡市市政设施建设工程有限公司（以下简称市政设施公司）、原审被告无锡鑫连鑫物资有限公司（以下简称鑫连鑫公司）追偿权纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0206民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪健上诉请求：发回重审或者撤销一审判决，改判驳回市政设施公司对其的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院遗漏必要的诉讼参与人无锡市政建设集团有限公司（以下简称市政建设集团公司）。其在一审中已经提交证据证明案涉500万元借款的实际用款人为市政建设集团公司，并提供相应资金周转明细，在2018年7月30日签订的反担保合同中市政设施公司与市政建设集团公司对本案借款的还款已经作出约定，由市政建设集团公司向市政设施公司提供反担保，该反担保合同确认了市政设施公司在承担案涉500万元借款的保证责任后市政建设集团公司为实际还款义务人。反担保合同签订的次日，市政设施公司依据反担保合同代偿了案涉贷款500万元借款。基于此，其认为市政设施公司对案涉500万元借款的实际用款人和还款义务人均为市政建设集团是知晓的，当时只是借用鑫连鑫公司的名义套取借款为市政建设集团公司经营使用，故市政设施公司与市政建设集团公司签订反担保合同，约定由市政建设集团公司承担还款责任并向市政设施公司提供反担保。故应当追加市政建设集团公司为本案的第三人。2、其不是案涉500万元借款的保证人。其一，2017年6月27日，市政建设集团公司与鑫连鑫公司向其出具情况说明，明确：市政设施公司为案涉500万元贷款的担保人；其在保证借款合同上签字仅是为满足审批要求，签字后果由市政建设集团公司和鑫连鑫公司承担；市政建设集团公司为解决对其产生的后果，与市政设施公司签订反担保合同，明确市政建设集团公司为还款义务人，市政设施公司认可该约定并代偿了案涉500万元借款。该情况说明还明确，鑫连鑫公司仅为贷款平台，且该笔借款已由市政设施公司提供担保，为满足银行内部流程要求，需要其作为鑫连鑫公司时任法定代表人提供个人保证，但是该笔500万元借款系鑫连鑫公司的借款，所有责任应当由市政设施公司与鑫连鑫公司承担。其二，一审中，其提供的市政设施公司与鑫连鑫公司出具的情况说明、江苏惠山民泰村镇银行（以下简称民泰银行）分户明细账页对账单等证据能够证明案涉500万元借款实际为市政建设集团公司使用，故应当由市政建设集团公司承担还款责任。综上，市政设施公司明知案涉500万元借款的真正使用人和还款义务人均为市政建设集团公司，且500万元借款发放时市政建设集团公司与鑫连鑫公司亦向其出具情况说明，该笔借款与其无关，故其不应当被市政设施公司追偿。市政设施公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。案涉借款合同的保证人中没有市政建设集团有限公司，该公司不是借款合同的相对人，故市政建设集体公司不是本案必要的诉讼参与人，无需参加本案诉讼。案涉500万元借款是鑫连鑫公司的借款，且汪健对借款合同提供连带责任保证，现其作为保证人履行代偿义务之后即取得向主债务人鑫连鑫公司和保证人汪健的追偿权。鑫连鑫公司未答辩。市政设施公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫连鑫公司立即向其偿还代偿款500万元及利息（暂计至2019年12月31日为310090.28元；自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、判令汪健承担鑫连鑫公司上述还款金额的二分之一。3、本案诉讼费用由鑫连鑫公司和汪健承担。一审法院认定事实：市政设施公司为证明其诉请向一审法院提交证据如下：1、保证借款合同复印件一份，证明2017年7月27日，借款人鑫连鑫公司、保证人市政设施公司、汪健与民泰银行签订借款保证合同，约定借款金额及保证责任等。市政设施公司陈述保证借款合同原件只有银行和主债务人有。2、银行回单及情况说明原件各一份，证明市政设施公司代偿本息500万元，履行了保证义务，因此有权向鑫连鑫公司追偿并向汪健主张承担保证责任。3、民泰银行委托江苏神阙律师事务所向市政设施公司发出的律师催款函原件一份，证明市政设施公司在鑫连鑫公司逾期无法偿还贷款后，民泰银行要求市政设施公司承担500万元的还款责任，故市政设施公司才向民泰银行清偿。经质证，汪健发表质证意见如下：1、对保证借款合同真实性无异议，但是民泰银行未按照规定监管资金的审查和使用。2、银行回单仅能证明市政设施公司向鑫连鑫公司支付了500万元，再由鑫连鑫公司直接归还给民泰银行。对情况说明真实性不予认可，贷款是鑫连鑫公司账户归还，在归还贷款一个月后再由银行出具的说明，该份说明不真实。3、对律师催款函真实性无法确认。汪健为证明其主张向一审法院提交证据如下：1、第三人登记信息，证明民泰银行、市政建设集团公司主体资格，鑫连鑫公司系市政建设集团公司的全资子公司，无锡市市政公用产业集团有限公司（以下简称公用产业集团公司）系市政建设集团公司的股东，市政设施公司亦系公用产业集团公司的全资子公司，市政设施公司、公用产业集团公司、市政建设集团公司、鑫连鑫公司均系关联公司。2、保证借款合同复印件一份，证明合同签署日期与市政建设集团公司、鑫连鑫公司出具给汪健的情况说明系同一天，民泰银行未履行资金使用的监管义务。3、2017年6月27日情况说明复印件一份，鉴于汪健不愿意为该笔借款以法定代表人的身份或者以个人身份签字提供保证责任，后由鑫连鑫公司和市政建设集团公司向汪健出具了情况说明，说明明确需要借款平台法定代表人汪健为该笔借款提供个人保证，该借款全部用于公司生产经营，如因该借款原因需要由法定代表人个人承担相关责任的，均由市政建设集团公司和鑫连鑫公司承担，与个人无关。证明借款合同签订因为有鑫连鑫公司和市政建设集团公司对汪健承诺借款与汪健无关后，汪健才签订的借款保证合同。4、2016年11月5日报告复印件一份，该报告原件由当时市政建设集团公司办公室主任签字并收着，证明汪健向市政建设集团公司提交报告，要求变更法定代表人，以及汪健并未实际参与鑫连鑫公司的管理。5、转账回单补发复印件二份、民泰银行户分明细帐页（对账单）复印件一份，证明市政设施公司系支付给鑫连鑫公司500万元。6、民泰银行短信复印件一份，证明鑫连鑫公司在民泰银行的贷款已经纳入损失类，民泰银行未向保证人主张要求承担保证责任。7.对账单复印件一份，证明民泰银行放贷到鑫连鑫公司账户后，全额转到无锡广瑞德物资有限公司，该公司与鑫连鑫公司未有业务关系，仅作为平台公司使用，鑫连鑫公司也系贷款平台，民泰银对此明知。8、2018年7月30日市政设施公司与市政建设集团公司签订的反担保合同复印件一份，证明：第一，市政建设集团公司和市政设施公司签订的反担保合同的内容不仅仅是本案诉争的500万元，从反担保合同的前言部分就明确鉴于乙方即市政建设集团公司包括其关联公司无锡市政仁昌砼业有限公司、鑫连鑫公司等与中国建设银行股份有限公司无锡梁溪支行、民泰银行以及市政建设集团公司、江苏富安投资集团有限公司签订借款协议与甲方即市政设施公司与贷款银行、富安公司签订保证合同，市政设施公司作为保证人为融资人向贷款银行、富安公司提供保证担保，以及甲方市政设施公司为乙方即市政建设集团公司担保的建设工程保函等。从上述表述可以说明本案市政设施公司无论是以往对市政建设集团公司项下的关联企业提供融资担保，还是直接为市政建设集团公司建设工程提供保证，到2018年7月30日，市政建设集团公司与本案市政设施公司达成协议，所有的保证义务均由市政建设集团公司承担，否则就没有必要在需要确定曾经是市政设施公司为市政建设集团公司开具的保函在本次反担保合同中还要进一步明确。第二，反担保合同中主债权的第四项就是本案的诉争范围。第三，根据反担保合同和市政设施公司诉称的时间上，足以说明市政设施公司是在市政建设集团公司作出全面保证后，于2018年7月31日去履行反担保合同项下对第四项的偿还义务。故汪健有理由认为，市政设施公司既明知本案诉争的500万元的实际使用人是市政建设集团公司，同时也清楚的知道该债务真实的偿还义务人应当是市政建设集团公司，与汪健无关。9、中国建设银行专用回单复印件一份，证明鑫连鑫公司转账给无锡广瑞德物资有限公司的500万元，无锡广瑞德物资有限公司在收到后同日转给了无锡驰昌市政工程有限公司。10、500万元转付市政明细复印件一份，证明转给无锡驰昌市政工程有限公司的500万元又于2017年6月28日至2017年7月5日转给市政建设集团公司500万元，至于明细中为何显示512.8万元，是因为包含了转给江苏昌润公司的款项，江苏昌润公司系市政建设集团公司。11、市政建设集团公司重整计划草案复印件一份，证明市政设施公司与鑫连鑫公司以及公用产业集团公司共同投资的各下属企业之间所发生的以往的贷款纠纷完全用于市政建设集团公司，而鑫连鑫公司仅仅为一个贷款平台，此案本应由公用产业集团公司依据投资人的身份来协调处理两全资控股企业之间的往来纠纷，与汪健不应该存在任何利害关系。经质证，市政设施公司发表质证意见如下：1、对登记信息真实性无异议，但市政建设集团公司、鑫连鑫公司在法律上均为独立的法人，应对公司行为承担相应的责任。2、对保证借款合同的真实性无异议。3、对2017年6月27日情况说明真实性无法确认，对证明目的不予认可。即使该份证据系真实，也仅是市政建设集团公司、鑫连鑫公司与汪健之间的内部约定，无法变更保证借款合同项下的任何约定，汪健并不能依据与第三人签订的内部协议对抗其应当承担的保证责任。4、对于2016年11月5日报告系复印件，真实性无法确认，对证明目的不予认可。即使该报告真实，首先，该报告仅表明在2016年汪健向市政建设集团公司提出过变更法定代表人的意愿，之后双方并未变更法定代表人，且汪健也一直作为高管履职，不能因为汪健的单方申请，就认定所有事宜与汪健无关；其次，报告申请时间为2016年，保证借款合同签订时间为2017年，若如汪健所述，其完全不应在提交报告之后作为保证人在保证借款合同上签字，故汪健签字的理由即汪健自愿为公司借款提供担保系真实意思表示。5、对转账回单补发、民泰银行户分明细帐页（对账单）的真实性无异议，恰恰说明500万元是市政设施公司代为偿还，并非是鑫连鑫公司的自有资金偿还的贷款。6、对短信的真实性由一审法院依法认定，且也恰恰说明汪健作为鑫连鑫公司的法定代表人，应对公司资金贷款及用途承担公司法定代表人应尽的审查及使用的义务。7、对于对账单，市政设施公司不知情。市政设施公司作为担保人无法监管资金的使用，而作为法定代表人的汪健反而应当监管合同的履行及上述资金的使用情况。8、对反担保合同的证明目的不予认可。首先，鑫连鑫公司的母公司市政建设集团公司为鑫连鑫公司借款的保证人提供保证合情合理，并未违反法律规定。其次，反担保合同中并未有任何条款明确约定汪健无须承担本案借款项下的保证责任，汪健承担担保责任系基于保证借款合同约定、担保法及司法解释的规定，与市政建设集团公司为市政设施公司提供保证签订的反担保合同无关。最后，关于借款的使用市政设施公司并不知晓，且无能力去审查资金的使用情况，市政建设集团公司与鑫连鑫公司系母子公司，汪健长期担任公司的高管，其更应知晓公司的内部运转情况，在其明确知晓的情况下，更不可能免除其在保证借款合同项下的保证义务。综上，反担保合同仅是市政建设集团公司对市政设施公司的保证，与汪健无关，本案中无任何约定或者法律规定可以免除汪健的保证责任。9、对中国建设银行专用回单、500万元转付市政明细不予认可，从形式上看，系复印件并非原件，即使是原件，也只是公司内部的关于贷款后款项用途的实施，并不能当然的免除保证人的责任。10、对市政建设集团公司重整计划草案真实性无异议，但是：首先，公用产业集团公司是在市政建设集团公司破产重整招募时依法中标并作为投资人进行，实际上市政建设集团公司、鑫连鑫公司包括汪健所提及的仁昌公司在破产重整之前，与公用产业集团公司并无直接的关系，市政建设集团公司内部的运转是由其自行组织，汪健长期担任其公司高管，更应了解公司内部款项的应用；其次，目前公用产业集团公司确实百分之百控股市政建设集团公司，但各公司之间为独立法人，并不能因为之间存在控股关系而如汪健所述应由公用产业集团公司进行协调，在公用产业集团公司进行投资之前所产生的债权债务关系应由各债务人、担保人各自承担；最后，鑫连鑫公司并未进入破产程序，只是作为市政建设集团公司下属的全资子公司在招募投资人时作为资产一并进行处理。一审法院经审理认定事实：2017年6月27日，贷款人民泰银行、借款人鑫连鑫公司、保证人市政设施公司、保证人汪健共同签订保证借款合同一份，约定：由鑫连鑫公司向民泰银行借款500万元用于购买沥青，借款期限为自实际（首次）提款至2018年6月26日止，实际提款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准。借款利率为月利率11‰的固定利率，自实际提款日起依据实际提款金额和借款天数按日计息。中国人民银行调整贷款利率确定方法，则按中国人民银行的有关规定办理，贷款人不再另行通知借款人。借款结息方式为按月结息，贷款到期（包括提前到期），利随本清。实行按月结息的，每个月的20日付利息，否则按逾期罚息利率计收复利。合同同时约定担保：合同的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、差旅费等）。保证人与借款人对债权承担连带偿还责任，同一债务有两个或两个以上保证人的，则保证人共同承担连带偿还责任。保证期间为自本合同约定主债务履行期限届满之日起满两年，若发生法律、法规规定或本合同约定的事项，导致本合同债务提前到期的，保证人保证期间自本合同债务提前到期之日起两年。合同签订后，民泰银行于2017年6月27日向鑫连鑫公司放贷500万元。2018年7月27日，民泰银行向市政设施公司发送律师催款函，载明截止2018年7月27日，市政设施公司尚有借款本金4997245.04元及利息16492.4元未归还，要求市政设施公司于接到律师催款函后于2017年7月30日15时前向民泰银行归还上述借款本金及相应利息。2018年7月31日，市政设施公司代鑫连鑫公司偿还了借款本金4997445.04元及利息2754.96元，合计代偿金额为500万元。以上事实由市政设施公司提供的保证借款合同、银行回单及情况说明、律师催款函，汪健提供的登记信息、保证借款合同、2017年6月27日情况说明、2016年11月5日报告、转账回单补发复印件二份、民泰银行户分明细帐页（对账单）、对账单、反担保合同、中国建设银行专用回单、500万元转付市政明细、市政建设集团公司重整计划草案，当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，鑫连鑫公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也不提供证据，应视为放弃举证、质证权利，一审法院应根据现有证据依法裁判。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，市政设施公司作为保证人，代主债务人鑫连鑫公司向债权人民泰银行偿还了借款本息500万元，有权向鑫连鑫公司追偿，故鑫连鑫公司应当向市政设施公司偿还市政设施公司代偿的借款本息500万元及并支付相应的逾期还款利息。现市政设施公司主张鑫连鑫公司偿还借款本息500万元及利息（其中2018年至2019年12月31日的利息共计310090.28元；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。汪健与市政设施公司均为鑫连鑫公司借款的连带责任保证人，并在保证借款合同上签字，应系汪健真实意思表示。汪健辩称其仅为鑫连鑫公司形式上的法定代表人，其签字并非真实意思表示，鑫连鑫公司有偿付能力，且市政设施公司向鑫连鑫公司转账500万元仅是让鑫连鑫公司归还贷款，并非履行保证责任，鑫连鑫公司仅是贷款平台，市政设施公司明知本案借款合同项下的实际使用人是市政建设集团公司，鑫连鑫公司只是借款平台，汪健只是为满足借款合同需要履行法定代表人签字义务，在签订反担保合同时市政设施公司很清楚汪健不应该在保证借款合同中承担保证义务，故汪健不应当承担保证责任。一审法院认为，当事人应当对其主张或者反驳对方的主张进行举证，法律规定其不负举证责任的除外。汪健与市政设施公司均为鑫连鑫公司借款的共同连带责任保证人，并在保证借款合同上签字，应系汪健的真实意思表示。汪健向一审法院提交的上述证据不足以证明汪健存在法律规定或者合同约定无须承担保证责任的情形，且市政设施公司也并未免除汪健的保证责任，故一审法院对汪健的抗辩意见不予采信。本案中，保证人为市政设施公司和汪健，且二人为共同连带责任保证人，故汪健应当对鑫连鑫公司不能清偿部分的债务承担二分之一的还款责任，责任范围应以不超过鑫连鑫公司应当偿还市政设施公司前述债务的一半为限。汪健在承担保证责任后，有权向主债务人鑫连鑫公司进行追偿。对于汪健与鑫连鑫公司、案外人市政建设集团公司签订的协议，汪健可另案向鑫连鑫公司及案外人市政建设集团公司主张，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、鑫连鑫公司于判决生效之日起十日内偿还市政设施公司代为清偿的借款本息500万元及利息（以500万元为基数，自2019年8月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以500万元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、对判决主文第一项确定的债务不能清偿部分，汪健承担二分之一的还款责任（以不超过鑫连鑫公司应当清偿的上述债务范围的二分之一为限），汪健在履行还款责任后有权向鑫连鑫公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24486元（市政设施公司已预交），由鑫连鑫公司负担，汪健对其中的12243元承担连带清偿责任。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、市政建设集团公司是否为本案必要的诉讼参与人；二、市政设施公司在向民泰银行履行保证人代偿义务之后是否有权向汪健追偿。本院认为，关于争议焦点一，本案为追偿权纠纷，系市政设施公司作为案涉500万元借款的保证人承担保证责任之后向主债务人鑫连鑫公司及另一保证人汪健追偿的纠纷，市政建设集团公司不是案涉借款的当事人，不属于市政设施公司提起的本案追偿权纠纷的必要的诉讼参与人，故一审法院未将市政建设集团列为第三人不属于遗漏必要的诉讼参与人。关于争议焦点二，市政设施公司有权向汪健行使追偿权。第一，根据市政设施公司与民泰银行、汪健签订的保证借款合同，汪健在保证人栏签字，明确作为保证人对鑫连鑫公司向民泰银行的案涉500万元借款承担连带保证责任。现市政设施公司为鑫连鑫公司向民泰银行代偿案涉500万元借款债务，根据《担保法》的规定，市政设施公司有权向主债务人鑫连鑫公司和共同连带保证人汪健追偿。第二，一审中，汪健提供市政建设集团公司与鑫连鑫公司于2017年6月27日出具的情况说明，以此证明市政建设集团公司与鑫连鑫公司均认可汪健本人对案涉借款不承担还款责任而由市政建设集团公司与鑫连鑫公司承担还款责任，但是该意见并未获得利害关系人市政设施公司的认可，汪健亦未提供其它证据证明市政设施公司同意汪健对案涉500万元借款不承担责任。市政设施公司与市政建设集团公司签订的反担保合同，仅是市政设施公司对其自身可能承担担保责任之后的追偿权要求市政建设集团公司提供的反担保措施，该反担保合同并无免除汪健在案涉500万元借款项下担保及被追偿责任的意见。综上，汪健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24486元（汪健已预交），由汪健负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 陈迪金二〇二〇年十二月十四日书记员 陈 洋