黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终972号上诉人（一审原告）：靳朝阳，男，1982年2月26日出生，汉族，无固定职业，住所地吉林省辉南县，现住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：刘立群，黑龙江圆缘律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂，住所地黑龙江省鸡东县兴农镇兴林村。经营者：关蕾，女，1986年2月27日出生，满族，鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂总经理，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：邓长龙，男，1981年3月15日出生，鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂副经理，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：褚明明，黑龙江龙英律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：蔡昌朋，男，1991年6月15日出生，满族，无职业，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：刘海波，男，1982年9月15日出生，满族，农民，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人靳朝阳、上诉人鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂（以下简称再生颗粒厂）因与被上诉人蔡昌朋、刘海波义务帮工人受害责任纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2020）黑0321民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靳朝阳的委托诉讼代理人刘立群、上诉人再生颗粒厂的委托诉讼代理人邓长龙、褚明明、被上诉人蔡昌朋、刘海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳朝阳上诉请求：1．请求撤销（2020）黑0321民初154号民事判决书第一项，改判再生颗粒厂承担百分之百的责任，撤销第三项，改判支持被扶养人生活费。2．被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。第一，一审判决认定上诉人在铲车上从事劳务未尽到注意义务，自身应承担30%的责任，系认定事实错误。根据一审查明的事实，上诉人之所以受伤是因为上诉人在铲车车斗里准备焊接时，连接铲车车斗的铲车臂突然断了，导致上诉人在铲车车斗里直接掉到水箱底部受伤。铲车是再生颗粒厂所有，开铲车的人也是再生颗粒厂的厂长张某1。上诉人认为，是因为再生颗粒厂及开铲车的驾驶员没有事先对铲车进行检修，没有及时发现隐患、排除隐患，才导致铲车在工作途中突发事故，致上诉人受伤，并不是因为上诉人的疏忽或所实施的行为不当导致上诉人受伤，所以上诉人对此没有任何责任。第二，一审法院认为上诉人虽构成十级伤残，但未提供丧失劳动能力的证据，对被扶养人生活费不予保护是错误的。上诉人构成十级伤残，本身就已经说明其已丧失10%的劳动能力，无需再提供丧失劳动能力的证据，一审法院的该项认定系认定事实错误。二、一审判决证据不足。一审庭审中，无论是再生颗粒厂还是蔡昌朋、刘海波，既没有主张上诉人未尽到注意义务，也未提供相关证据证明该主张。而一审法院在没有任何证据证明上诉人没有尽到注意义务的情况下就认定上诉人自身承担30%的责任，显属不当，系证据不足。再生颗粒厂辩称，一、一审判决认定事实错误，但上诉人靳朝阳所述与事实完全不符。1．答辩人已将涉案工程整体承包给蔡昌朋，出现一切问题都由蔡昌朋负责。而蔡昌朋在没有征得答辩人允许，也未告知答辩人的情况下，隐瞒答辩人擅自将工程转包给刘海波，刘海波又雇佣靳朝阳、高某、张某2等人干活。这复杂的关系，答辩人直到靳朝阳受伤后才知道。从始至终，靳朝阳根本就没有为答辩人帮工的事实存在，一切的问题都是蔡昌朋本人向其父亲等人交代工程范围错误所致，是蔡昌朋为了完成答辩人的工程，又不想伤害父亲，才骗自己的父亲说的“咱就当帮忙了”。但这根本就不是事实。并且答辩人并不认识靳朝阳，靳朝阳不可能为答辩人进行义务帮工，这不符合常理。事实上，靳朝阳是蔡昌朋的员工，所以靳朝阳为完成蔡昌朋交付的工作时受伤，其受伤的赔偿责任与答辩人无关，答辩人不应当承担责任。2．因蔡昌朋雇佣的铲车司机被其辞退，导致无人开车，蔡昌朋为完成工作，蔡昌朋的父亲让张某1帮忙充当司机，在整个施工过程中，张某1是帮工人，帮助蔡昌朋完成工作。作为蔡昌朋转包的刘海波雇佣的靳朝阳，是在完成自己应该做的工作。工作中，靳朝阳没有尽到安全注意义务，一审庭审中，已经证实在场人员包括刘海波都劝阻靳朝阳从铲车臂上下来，但靳朝阳不听，依然违反操作规程，不佩戴安全带，违章作业，因自己的行为不当导致受伤，理应自行承担部分责任，一审法院对此认定正确。另外，事故铲车并无安全隐患，施工在其工作范围之内，对铲车臂损坏的问题，并不常见，难以预料。而且张某1以个人身份帮助蔡昌朋工作，受益的是蔡昌朋及刘海波，二人是被帮工人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”帮工人张某1在本案中不存在故意或者重大过失，所以蔡昌朋及刘海波作为被帮工人，对靳朝阳应承担剩余部分的赔偿责任。二、一审法院对靳朝阳请求的被扶养人生活费不予支持是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”虽然，靳朝阳构成十级伤残，但并不等于就丧失了劳动能力，二者是不同的。对于劳动能力的丧失与否，依法应由鉴定部门进行鉴定，靳朝阳也知道需要鉴定证明，但是靳朝阳已经在一审中放弃了对是否丧失劳动能力的鉴定申请，靳朝阳对此举证不能，因其没有提供“丧失劳动能力”的证据，所以，一审法院不支持该项请求是正确的。综上，请求驳回上诉人对答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。蔡昌朋、刘海波辩称，对靳朝阳的上诉没有意见。再生颗粒厂上诉请求：1．请求撤销（2020）黑0321民初154号民事判决书第一项，改判再生颗粒厂不承担责任，撤销第二项，误工费、护理费、精神损害抚慰金认定数额有误，应予纠正；2．三被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人已将涉案工程整体承包给蔡昌朋，出现一切问题都由蔡昌朋负责。是蔡昌朋将工程转包给刘海波及雇佣靳朝阳干活的，靳朝阳并不是为上诉人帮工时受伤的，是其为完成蔡昌朋的工作时受伤，其受伤的赔偿责任与上诉人无关，上诉人不应当承担责任。第一，一审判决认定靳朝阳是在为上诉人帮工的过程中受伤的，属于认定事实错误。根据一审查明的事实，靳朝阳之所以受伤是因为支水箱里的立柱时，未能尽到安全注意义务而受伤。但是，水箱里的立柱工程上诉人已经承包给了蔡昌朋，全部由蔡昌朋负责施工，期间是蔡昌朋将工程转包给刘海波，刘海波又找到靳朝阳、高某、张某2等人，这与上诉人本就无关。第二，一审判决认定事实的证据不足。一审法院不能依据刘海波、靳朝阳、高某、张某2所认为的工作范围来证明认定“水箱里的立柱”不在上诉人与蔡昌朋约定的工作范围之内。因为，刘海波、靳朝阳、高某、张某2的工作范围是蔡昌朋与刘海波，以及刘海波与靳朝阳、高某、张某2之间的约定，不代表上诉人与蔡昌朋约定的工作范围。上诉人与蔡昌朋讲好的是包括“水箱里的立柱”工程及厂内所有土建及钢结构的活，蔡昌朋能够依据合同给干完了，就没问题。所以，靳朝阳的伤情是帮助蔡昌朋，还是为完成蔡昌朋交付的工作造成的，都是蔡昌朋、刘海波的责任，与上诉人无关。第三，因为靳朝阳受伤了，所以剩余未立的第四根柱子上诉人找别人干的。不是因为立第四根柱子的工作不是蔡昌朋的活，而是出于人性化及工程急于使用的考虑，上诉人才另行找他人干的。但是，上诉人与蔡昌朋算账时，自会从总账中将未完成的费用扣除的。第四，因为蔡昌朋没有交代明白工作范围，与刘海波、靳朝阳和其父亲等人产生矛盾的时候，在没人开铲车的情况下，厂长张某1才帮了蔡昌朋的忙，给开的铲车，还没有向蔡昌朋要钱。这根本就是厂长张某1在帮蔡昌朋的忙，而不是蔡昌朋所说的，是厂长张某1让蔡昌朋帮忙干“水箱里的立柱”，这根本就是本末倒置，颠倒是非。因为，此项工作已经在蔡昌朋承包的整体工作中了。本案出现的工人损伤后果应由蔡昌朋、刘海波等人负责，与上诉人无关。二、误工费、护理费、精神损害抚慰金等数额计算过高，不应支持，一审判决认定数额有误，应予以纠正。靳朝阳属于无固定职业人员，并无具体的工作内容，依据建筑业工资标准计算误工损失，没有法律依据；对于护理费部分，法律规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案在没有证据证明具体的护理人员及其误工损失及实际的护理支出时，应该按照鸡东地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，每天也不应该超出80元，而一审判决支持的150元/天明显依据不足，认定错误；关于精神损害抚慰金部分，靳朝阳是十级伤残，按照鸡西地区的赔偿标准应为人民币2000元更为合适，一审法院认定3000元没有法律依据。靳朝阳辩称，一、答辩人在帮再生颗粒厂立水箱里的立柱时受伤，对此再生颗粒厂应承担赔偿责任。通过一审的庭审调查可知，受伤当日答辩人与高某、张某2等干完自己的活后，再生颗粒厂的厂长张某1让几人帮忙把水箱里的立柱立起来。答辩人在再生颗粒厂的厂长张某1驾驶的再生颗粒厂提供的铲车车斗里准备焊接时因为铲车臂突然断开致答辩人受伤。答辩人认为对于此次事故，答辩人没有任何责任，因为谁都不会想到再生颗粒厂厂长张某1亲自驾驶的再生颗粒厂提供的正常作业的铲车会发生铲车臂突然断开的故障，这种情况不是一般人通常情况下能预料到的，这与答辩人自身原因没有关系，不存在答辩人自身没有尽到安全注意义务的情况，所以答辩人自身不应承担责任。二、答辩人认为一审法院根据黑龙江省统计局发布的2019年居民服务业的收入标准即每年65339元计算护理费符合法律规定。另外，答辩人受伤后无论精神上还是身体上都受到严重的伤害，一审判决给付3000元精神损害抚慰金符合法律规定，所以再生颗粒厂关于护理费、精神损害抚慰金过高的主张不应得到支持。蔡昌朋辩称，水箱是答辩人焊接的，但是安装和后续都与答辩人无关，答辩人没有参与也无权参与，在水箱安装期间答辩人没在场，立柱期间我方人员在场，但厂方没有通知我方管理人员，私自找刘海波、高某等人去立立柱，所以答辩人不应承担责任。刘海波辩称，再生颗粒厂不应把责任推到答辩人身上，因为蔡昌朋以及蔡昌朋的父亲都知道答辩人施工的是钢结构厂房，并没有承包水箱，是张某1找答辩人帮其焊几个立柱，导致了靳朝阳意外的坠落受伤，答辩人在这次施工中没有获得任何的利润以及费用，纯属帮工。靳朝阳向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿残疾赔偿金61890元、误工费26383.5元、护理费10890元、营养费3000元、住院伙食补助费4400元-1600元=2800元、被扶养人生活费4433元、精神损害抚慰金5000元、医疗费4083.74元、住院用品184元、鉴定费2110元，合计120774.24元。一审法院认定事实：2019年10月1日，再生颗粒厂将该厂内土建及钢结构的活承包给蔡昌朋，承包费65000元，双方只是口头约定，未签订协议。再生颗粒厂有一个水箱是下到地下的，上面打水泥地面必须有四根柱子作为支点。蔡昌朋将承包的工作中钢结构转包给刘海波，刘海波找靳朝阳、高某、张某2干活，每天报酬260元。2019年10月2日，靳朝阳与刘海波、高某、张某2在再生颗粒厂立完厂房四周十六根柱子后准备回家。再生颗粒厂水箱平面里纵横交错的四根圆管交叉点在再生颗粒厂施工时被挤弯曲了，导致水箱变形。再生颗粒厂厂长张某1让靳朝阳、高某、张某2帮忙将水箱里面四根柱子立起来。靳朝阳到铲车臂上挂油丝绳，油丝绳的一端挂在铲车臂上，另一端已经挂到四根圆管上，靳朝阳回到铲车的车斗里，准备在四根圆管被拎起来后进行焊接。就在铲车拎四根管时铲车臂突然断了，靳朝阳在铲车车斗里直接掉到水箱的底部后受伤。靳朝阳受伤后，再生颗粒厂派人将靳朝阳送到鸡西市中医院，诊断为多处挫伤、胸椎骨折，花医疗费1554元，该医疗费再生颗粒厂已支付。后转到林口县奎山医院住院治疗44天，花医疗费8069.86元，再生颗粒厂支付5500元。靳朝阳受伤后，再生颗粒厂还支付了住院用品184元、车费600元、护理费2650元（转给护工1050元、向靳朝阳前妻支付1600元）。依靳朝阳申请一审法院委托鸡西协和医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．靳朝阳伤残评定为拾级；2．靳朝阳医疗终结时间评定为6个月；3．靳朝阳护理期限评定为60天、1人护理；4．靳朝阳营养期限评定为60天。另查明，靳朝阳是在立第三根柱子时从铲车上摔下受伤，第四根柱子不是蔡昌朋、高某、张某2、靳朝阳所立，现第四根柱已立完。一审法院认为，本案的争议焦点是靳朝阳是在为再生颗粒厂帮工过程中受伤还是在为蔡昌朋、刘海波义务帮工过程中受伤？通过庭审调查可以认定本案靳朝阳是在为再生颗粒厂义务帮工过程受伤，理由如下：1．原告靳朝阳、被告刘海波及证人高某、张某2均称当天的工作已经完成，在水箱下面立四根柱子是帮再生颗粒厂干活，不在其工作范围内；2．再生颗粒厂辩称，将该立四根柱子的活也包给蔡昌朋，但再生颗粒厂与蔡昌朋之间没有书面协议，而且在庭审中再生颗粒厂委托诉讼代理人邓长龙陈述“当时我和蔡昌朋谈的时候，我给65000元，你就将厂房给我建的利利索索的就完事，厂子需要一个水箱是下到地下的，这个水箱旁边有铁板焊成的，水箱上面打水泥地面，水箱里必须有四根立柱作为支撑……父子俩因为这个事情吵了起来，后期蔡昌朋和我说他和他父亲就当帮忙了……”。3．靳朝阳是在他们立完第三根柱子时从铲车臂上摔下来受伤的，剩余未立的第四根柱子不是蔡昌朋等人立的；4．当天是再生颗粒厂的厂长让靳朝阳、刘海波、高某、张某2去立四根柱子，而且是厂长驾驶再生颗粒厂的铲车一起去施工。由此可见，该水箱下面立四根柱子的活是再生颗粒厂的工作，靳朝阳是在为再生颗粒厂提供义务帮工过程中受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十四条规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”靳朝阳在为再生颗粒厂帮工活动中受伤，再生颗粒厂应承担赔偿责任。但靳朝阳到钩机上从事劳务未尽到注意义务，自身应承担30%的责任，再生颗粒厂应承担70%的赔偿责任。靳朝阳主张的各项费用认定如下：1．靳朝阳受伤被鉴定为十级伤残，故靳朝阳主张残疾赔偿金61890元（30945元×20年×10%）应予保护；2．靳朝阳平时从事钢结构工作，故靳朝阳主张按法庭辩论终结前上一年度建筑业工资每年52767元计算6个月的误工费26383.5元应予保护；3．关于护理费，再生颗粒厂已支付17天护理费2650元，经鉴定护理期限为60天，剩余43天按每天150元计算应为6450元；4．靳朝阳主张按每天50元给付60天的营养费3000元，符合当地实际情况，应予保护；5．靳朝阳住院治疗44天，主张按每天100元计算44天的住院伙食补助费应为4400元；6．关于被扶养人生活费，虽然构成十级伤残，但靳朝阳未提供丧失劳动能力的证据，故被扶养人生活费不予保护；7．靳朝阳主张精神损害抚慰金5000元过高，经鉴定为十级伤残，精神损害抚慰金3000元为宜；8．关于医疗费，再生颗粒厂支付医疗费7054元，靳朝阳支付医疗费2569.86元、药费203.88元及矫形器1600元；9．住院用品184元，再生颗粒厂已支付。再生颗粒厂还支付车费600元。以上费用共计119985.24元的70%为83989.67元，减去再生颗粒厂已支付的10488元为73501.67元，由再生颗粒厂赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、被告鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂于判决生效之日赔偿原告靳朝阳73501.67元；二、驳回原告靳朝阳要求被告蔡昌朋、刘海波承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告靳朝阳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1358元，由原告负担539元，由被告鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂负担819元。申请费（鉴定费）2110元，由原告靳朝阳负担633元，由被告鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂负担1477元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：再生颗粒厂为证明其将涉案工程全部承包给蔡昌朋，涉案水箱及其立柱的活，就在蔡昌朋承包范围之内，提交证据一即蔡昌朋与李杨（再生颗粒厂副经理）的微信聊天记录1份。靳朝阳质证意见为，证据一在一审庭审中就已经存在，但再生颗粒厂一审时没有提交，二审中提交不应视为新证据，且仅从字面分析无法证实再生颗粒厂主张的其将水箱的活承包给蔡昌朋的主张；蔡昌朋质证意见为，对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，微信聊天记录中只是说水箱是我方焊接的，但立柱的安装及后续与我方无关；刘海波质证意见为，不知道承包的事，其也没有承包水箱的部分。再生颗粒厂为证明其已将涉案工程整体承包给蔡昌朋，出现一切问题蔡昌朋都同意由其负责，后蔡昌朋又转包给刘海波，靳朝阳是刘海波雇佣的工人，完成的是蔡昌朋承包范围内的工作。蔡昌朋监工不当，工程范围与刘海波交代不清楚，又无端解聘焊工、铲车司机等工人，导致施工拖延。涉案工作再生颗粒厂厂长是帮蔡昌朋的忙，其他工人包括靳朝阳，都是蔡昌朋的父亲叫来的，帮助蔡昌朋赶工期。工作过程中，厂长张某1及刘海波都劝阻靳朝阳不要站在铲车车斗里干活，让其下来，靳朝阳不听，违章操作，并指示厂长开铲车操作不当，造成的事故。靳朝阳本人要承担责任，剩下的责任由蔡昌朋及刘海波共同承担，且蔡昌朋同意应该由其与刘海波承担给付靳朝阳的赔偿责任，提交证据二即再生颗粒厂的邓长龙、李扬、张某1与蔡昌朋的谈话录音光盘1张及文字转化记录1份。靳朝阳质证意见为，证据二在一审庭审中就已存在，但再生颗粒厂一审时没有提交，二审中提交不应视为新证据，因为文字整理版是分段的，不知道是否有剪辑，通话的主体均是一审中的被告，与本案存在法律上的利害关系，张某1和邓长龙提到靳朝阳本身有责任，但在一审中再生颗粒厂没有提供相关证据，也没有提出相关主张，不能证明其所要证明的问题；蔡昌朋质证意见为，对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该录音证据无法证明立柱属于蔡昌朋的承包范围，而且厂方所谓的发生任何事故都由蔡昌朋承担这是不可能的，只是在其责任范围内的事故由蔡昌朋承担，而且在事故发生时，只有蔡昌朋的父亲及刘海波、厂长张某1、靳朝阳在场，蔡昌朋和邓长龙、李扬都不在场，这个录音是当时原告在受伤住院期间我们在一起商量怎么处理这个事情，蔡昌朋对录音不知情，在录音中完全没有说水箱后续工作属于我们的工作范围之内；刘海波质证意见为，这份录音是蔡昌朋和再生颗粒厂工作人员之间的录音，刘海波不知情；再生颗粒厂针对蔡昌朋的质证意见，补充意见为这份录音证据是由再生颗粒厂的厂长张某1录制的，李扬和邓长龙对当时张某1录音也不知情，后来说一审的事实情况说不清，厂长张某1说他有一份录音能解释清楚，这都是在一审判决之后才知道的，所以作为二审的新证据提交。再生颗粒厂为证明其将涉案工程全部承包给蔡昌朋的事实，涉案工作厂长是帮蔡昌朋的忙，其他工人包括靳朝阳，都是蔡昌朋的父亲叫来的，帮助蔡昌朋赶工期，厂长及刘海波劝阻靳朝阳不要站在铲车车斗里干活，让其下来，靳朝阳不听，违规操作，并指示厂长开铲车操作不当，造成的事故，提交证据三即申请证人张某1（再生颗粒厂厂长）、赵某（再生颗粒厂员工）出庭作证。再生颗粒厂对两位证人的当庭证言总体无异议，对赵某的证言则认为立第几根柱子的问题因时间过久证人记不清是很正常的，两位证人的证言可以相互佐证，可以证明再生颗粒厂的上诉及答辩意见；靳朝阳对张某1证言的质证意见为，1．张某1证实其在2020年9月中旬时在鸡东县，其在一审法院三次庭审时具备出庭作证的条件，但没有出庭作证，二审时出庭作证不应视为新证据；2．证人证实在立第三根柱子时其与靳朝阳说吊不动了，靳朝阳说没事，再吊一点立柱就立起来了，同时又说其在驾驶室里与靳朝阳进行手语沟通，两种说法互相矛盾；3．证人证实是靳朝阳把钢丝绳的一端挂在铲车车斗的挂钩上，只有这样才能把井字形的横梁吊起，才能焊接立柱，说明挂钢丝绳是焊接立柱的必经程序，靳朝阳是为了完成焊接立柱才上到铲车车斗里的；4．证人证实其没有参与案涉工程的发包谈判事宜，所以其无法证实蔡昌朋所承包的工作范围；靳朝阳对赵某证言的质证意见为，赵某的证言与张某1的证言有诸多不符之处，主要是关于靳朝阳是什么时间站在铲车车斗里，赵某在陈述刘海波与厂长张某1都让靳朝阳从铲车上下来时含糊不清，先是说听见的，然后说看到了，后又说听到又看到，综合以上，两位证人的证言不能证实再生颗粒厂所要证明的问题；蔡昌朋的质证意见为，对两位证人证实的内容部分有异议，再生颗粒厂一再强调给蔡昌朋的图纸上存在立柱和井字支撑，在水箱下去前十多天，证人张某1说发现立柱没有焊接，如果按照证人张某1所说，他了解蔡昌朋承包的范围，那当时他为什么不说，证人张某1一再强调是蔡昌朋的父亲让他找刘海波等四人立立柱，蔡昌朋不在现场，但蔡昌朋每次安排工作都是直接找刘海波，而不是通过别人转达，赵某具有初中文化，不会连1、2、3、4都分不清，两位证人的证言前后有矛盾；刘海波的质证意见为，证人张某1证实通过蔡大哥（蔡昌朋父亲）找的刘海波其不知道，就知道是张某1来找刘海波帮他立四根柱子，张某1说靳朝阳在立第一根、第二根柱子时就上去（铲车车斗里）的不对，靳朝阳是在立第三根柱子时上去的，张某1证实刘海波和张某1让靳朝阳下来这个事是对的，对赵某证实靳朝阳在立第四根柱子时上去的有异议，靳朝阳是立第三根柱子时上去的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：靳朝阳、蔡昌朋、刘海波对再生颗粒厂提交的证据一即蔡昌朋与李扬的微信聊天记录的证明目的均有异议，根据再生颗粒厂与蔡昌朋的口头约定，案涉水箱的安装及回填并不在再生颗粒厂发包给蔡昌朋的建设工程施工合同范围之内，且从证据一即蔡昌朋与再生颗粒厂副经理李扬的微信聊天记录的内容看亦不能证实事发当天吊案涉水箱中的横梁及支立柱等项作业包含在再生颗粒厂发包给蔡昌朋的建设工程施工合同范围之内，故对再生颗粒厂提交证据一的证明目的依法不予确认；蔡昌朋对再生颗粒厂提交的证据二即再生颗粒厂的邓长龙、李扬、张某1与蔡昌朋的谈话录音及文字转化记录的真实性虽无异议，但对证明目的有异议，从录音内容看，不能证实事发当天靳朝阳实施的作业包含在再生颗粒厂发包给蔡昌朋的建设工程施工合同范围之内，故对再生颗粒厂提交证据二的证明目的依法不予确认；靳朝阳、蔡昌朋对再生颗粒厂提交的证据三即证人张某1、赵某当庭证言的真实性及证明目的均有异议，因证人张某1、赵某均系再生颗粒厂的员工，与再生颗粒厂具有利害关系，其出具的证言证明力小于无利害关系的证人出具的证言，又因刘海波对证人张某1证实其与张某1均让靳朝阳从铲车车斗里下来无异议，故对该事实予以确认，但对再生颗粒厂提交该证据旨在证实涉案工作是厂长张某1帮蔡昌朋的忙，因无其他证据与之相互佐证，依法不予确认。二审另查明，2019年10月2日，再生颗粒厂厂长张某1找到在该厂工地监工的蔡昌朋的父亲，让其安排刘海波及其雇佣的工人去案涉水箱处实施吊横梁及支立柱等项作业。蔡昌朋的父亲让刘海波帮忙，带领靳朝阳等三名工人到案涉水箱处进行前述作业。当靳朝阳站在张某1驾驶的再生颗粒厂的铲车车斗里开始作业时，张某1、刘海波劝说靳朝阳下来，但未果。张某1二审庭审中，自述其只有A2驾驶证，未取得《特种作业操作证》。靳朝阳育有二女，长女靳菊双，2003年7月27日出生，次女靳菊莹，2005年6月24日出生。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于二审第一个争议焦点靳朝阳是在为再生颗粒厂提供帮工过程中受伤，还是在为蔡昌朋、刘海波提供劳务过程中受伤，即本案的赔偿责任主体是否仅有再生颗粒厂的问题。首先，审查再生颗粒厂发包给蔡昌朋的建设工程施工合同的范围是否包括案发当天对案涉水箱的吊横梁、支立柱等项工作。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”据此，因再生颗粒厂上诉主张其已将涉案工程整体承包给蔡昌朋，而蔡昌朋则予以否认，依法应由再生颗粒厂对此承担举证证明责任。现已查明，再生颗粒厂与蔡昌朋未订立书面建设工程施工合同，双方口头约定建设工程施工合同的范围，即由蔡昌朋负责该厂的土建及钢结构工程的劳务作业部分，并由再生颗粒厂提供施工所需机械设备等，再生颗粒厂自述向蔡昌朋提供的施工草图中明确标注有为案涉水箱支立柱等项施工内容，蔡昌朋认可再生颗粒厂向其提供了施工草图，但否认施工草图中标注有支立柱等项施工内容，但自认案涉水箱由其焊接，而水箱的安装及回填则由再生颗粒厂自行施工，再生颗粒厂对此事实无异议，并认可在水箱的安装及回填过程中造成了水箱内的横梁变形，但称水箱内横梁的井字接头未焊接也是造成横梁变形的原因之一，进而主张案发当天刘海波带领靳朝阳等工人为案涉水箱实施吊横梁、支立柱等项作业，已包含在再生颗粒厂承包给蔡昌朋的建设工程施工合同范围之内。综观全案，因再生颗粒厂未提交充分证据证实其已将案涉工程整体发包给蔡昌朋，加之再生颗粒厂自认案涉水箱的安装及回填系由其自行施工，在其施工中造成水箱内的横梁变形，事发当天靳朝阳等人实施的吊横梁、支立柱等项作业属于水箱的安装及回填范畴，与案涉建设工程无关，故再生颗粒厂上诉主张其已将工程整体承包给蔡昌朋无事实根据，依法不予支持。其次，审查靳朝阳是在为再生颗粒厂提供帮工过程中受伤还是在为蔡昌朋、刘海波提供劳务过程中受伤。前已阐述，再生颗粒厂无证据证实事发当天的吊横梁、支立柱等项作业包含在其发包给蔡昌朋的建设工程施工合同范围内，而根据再生颗粒厂与蔡昌朋的口头约定，蔡昌朋只负责提供劳务作业，再生颗粒厂负责提供原材料及施工所需机械设备，包括提供铲车，但铲车司机则由蔡昌朋提供。事发当天，再生颗粒厂厂长张某1亲自驾驶该厂的铲车实施相关作业，且其所驾驶的铲车也并非是再生颗粒厂依双方约定应提供给蔡昌朋使用的铲车，再生颗粒厂主张是应蔡昌朋的父亲所请为其提供无偿帮助，但已查明的事实是水箱的安装及回填系由再生颗粒厂自行实施，事发当天靳朝阳等人实施的吊横梁、支立柱等项作业属于水箱的安装及回填范畴，与案涉建设工程无关。蔡昌朋、刘海波对再生颗粒厂主张的其系无偿帮助二人施工的事实均不予认可，再生颗粒厂二审时申请证人张某1出庭作证，但因证人张某1系再生颗粒厂的厂长，与该厂有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；……”的规定，张某1的证言不能单独作为认定再生颗粒厂为蔡昌朋、刘海波提供无偿帮工的事实成立的根据。故一审法院认定靳朝阳是在为再生颗粒厂提供帮工过程中受伤，并由再生颗粒厂承担赔偿责任并无不当。再次，审查蔡昌朋、刘海波是否应对靳朝阳的损失承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”据此，案涉工程属于《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，现已查明，蔡昌朋、刘海波均不具有从事案涉建设工程施工的相应资质等级，违反《建设工程质量管理条例》第七条第一款“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”的强制性效力性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，再生颗粒厂与蔡昌朋之间的建设工程施工合同及蔡昌朋与刘海波之间的建设工程转包合同依法均应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”具体到本案，靳朝阳等人在事发当天实施的吊横梁等项作业虽不在蔡昌朋承包的建设工程施工合同范围内，但因系蔡昌朋的父亲应再生颗粒厂厂长张某1所请让刘海波及其雇佣的靳朝阳等人去为再生颗粒厂帮工，其后却疏于履行安全注意义务，既存在选任过失，又有指示过失，应对靳朝阳的损失承担10%的赔偿责任为宜；刘海波作为靳朝阳的雇主，在施工现场对靳朝阳的违章作业行为虽有制止，但未采取有效措施避免损害的发生，亦存在指示过失，也应对靳朝阳的损失承担相应的赔偿责任，以承担5%的赔偿责任为宜；再生颗粒厂与蔡昌朋、刘海波相比较而言，则既存在选任过失，又存在定作及指示过失，且靳朝阳又是在为其无偿帮工中受伤，应由其承担55%的赔偿责任为宜。关于二审第二个争议焦点靳朝阳对于损害的发生是否存在过错，即是否可以减轻赔偿义务人的赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”据此，前已阐述靳朝阳系在为再生颗粒厂提供帮工过程中遭受人身损害，再生颗粒厂亦未明确拒绝其帮工，虽二审庭审中再生颗粒厂申请出庭作证的证人张某1、赵某证实案发当天在吊横梁过程中，开铲车的张某1及刘海波曾要求靳朝阳从铲车车斗里下来，但这种制止行为只是对靳朝阳帮工方式提出的质疑，并非是明确拒绝靳朝阳的帮工，故根据前述司法解释的规定，被帮工人再生颗粒厂应当承担靳朝阳因帮工活动遭受人身损害的赔偿责任。但因靳朝阳作为一名成年人，本身对事发当天其行为的危险性亦应有一个基本的常识性判断，其明知铲车并非专用于从事高空作业的升降平台，仍站在铲车车斗里且在未系安全带的情况下，在距离地面垂直距离超过三米的水箱上方悬空作业，即使如其所述对铲车臂断裂没有事先预见，亦应预见到在作业过程中可能会因身体失去平衡摔出铲车车斗外而受伤，即靳朝阳对其行为本身存在较大安全隐患应有所预判，但其未尽到合理的注意义务，坚持违章操作，一审法院认定其自身存在一定过错正确。至于是否可因此而免除再生颗粒厂的赔偿责任，则是否定的。首先，帮工行为从其本质上来看，是民间的一种助人为乐行为。党的十八大提出，倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。其中爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，为弘扬诚信、友善的社会主义核心价值观，司法对于民间诸如义务帮工这一助人为乐行为理应给予鼓励，而不宜过于苛责助人者非主观故意导致的过错；其次，事发当天案涉铲车的驾驶员张某1作为再生颗粒厂的厂长，具体操作铲车实施作业，其如果要制止靳朝阳站在铲车车斗里悬空作业的违章行为，完全可以采取立即停止铲车作业并将铲车车斗从悬空的水箱上方调转至周边地面落地的方式，从而有效避免危险的发生，但其未采取前述有效防止损害发生的措施，而是放任了靳朝阳站在铲车车斗里继续实施作业的危险行为；再次，案涉铲车系由再生颗粒厂提供，驾驶员张某1虽自述有A2驾驶证，但其未取得《特种作业操作证》，且导致靳朝阳受伤的直接原因是再生颗粒厂提供的铲车副臂折断，从而造成靳朝阳摔落水箱底部受伤。综上，无论是从司法鼓励民间助人为乐行为的角度出发，还是从帮工人与被帮工人各自存在的过错程度分析判断，就本案而言，被帮工人再生颗粒厂的过错程度及应承担的赔偿责任均远大于靳朝阳自身的过错程度及应自负的赔偿责任。故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条有关过失相抵的规定，判令靳朝阳自负30%的赔偿责任并无不当。关于二审第三个争议焦点即靳朝阳构成十级伤残，应否给付被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……”据此，在确定被扶养人生活费时，要注意把握两个方面，一是受害人劳动能力丧失程度，这要以伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据；二是受理案件的人民法院所在地的省、自治区、直辖市或者经济特区以及计划单列市上一年度城镇居民人均生活消费支出标准。本案中，靳朝阳的伤情诊断为多处挫伤、胸椎骨折，经司法鉴定为十级伤残，而其受伤前从事的职业是建筑行业中的钢结构作业，属于体力劳动，在其因伤致残后，导致其劳动能力有所下降，进而影响其收入，根据前述司法解释的规定，应支付靳朝阳的被扶养人即其长女靳菊双、次女靳菊莹的被扶养人生活费。一审法院以靳朝阳虽然构成十级伤残，但未提供丧失劳动能力的证据，故被扶养人生活费不予保护，属认定事实错误，依法应予纠正。靳朝阳长女靳菊双于2003年7月27日出生，次女靳菊莹于2005年6月24日出生，至2020年4月2日医疗终结期满时止，均未年满18周岁，均应给付被扶养人生活费，分别为一审法庭辩论终结时上一统计年度的城镇居民人均消费性支出即22165元×1年×10%÷2=1108.25元、22165元×3年×10%÷2=3324.75元，合计为4433元。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条第一款规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”故前述被扶养人生活费4433元应计入靳朝阳的残疾赔偿金。关于二审第四个争议焦点即一审法院对于误工费、护理费、精神损害抚慰金的计算标准是否正确的问题。靳朝阳受伤前系从事建筑行业中的钢结构作业，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照一审法庭辩论终结前黑龙江省上一年度建筑业就业人员平均工资计算靳朝阳的误工费并无不当；靳朝阳伤后由其前妻护理，但其未提供证据证明护理人员的收入状况，可按照黑龙江省居民和其他服务业上一年度平均工资65339元即日179元计算其护理费，现一审法院按照每天150元计算护理费低于前述标准，并无不当；靳朝阳所受损伤经司法鉴定评定为十级伤残，一审法院根据当事人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、当地的生活水平等情况，酌定精神损害抚慰金为3000元并无不当。故再生颗粒厂主张一审法院对误工费、护理费、精神损害抚慰金计算标准过高的上诉请求无事实根据及法律依据，依法不予支持。综上所述，靳朝阳的上诉请求部分成立，应予支持；再生颗粒厂的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持黑龙江省鸡东县人民法院（2020）黑0321民初154号民事判决第三项“驳回原告靳朝阳的其他诉讼请求”；二、撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2020）黑0321民初154号民事判决第二项“驳回原告靳朝阳要求被告蔡昌朋、刘海波承担赔偿责任的诉讼请求”；三、变更黑龙江省鸡东县人民法院（2020）黑0321民初154号民事判决第一项为，鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂赔偿靳朝阳医疗费11611.74元、误工费26383.5元、护理费9000元、交通费600元、住院伙食补助费4400元、营养费3000元、残疾赔偿金66323元、精神损害抚慰金3000元，合计124318.24元的55%即68375.03元，扣除鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂已付的10488元，余款57887.03元于判决生效之日给付；蔡昌朋赔偿靳朝阳前述各项损失合计124318.24元的10%即12431.82元，于判决生效之日给付；刘海波赔偿靳朝阳前述各项损失合计124318.24元的5%即6215.91元，于判决生效之日给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1358元（靳朝阳已预付），由靳朝阳负担370.5元，由鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂负担776元，由蔡昌朋负担141元，由刘海波负担70.5元；鉴定费2110元（靳朝阳已预付），由靳朝阳负担633元，由鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂负担1160.5元，由蔡昌朋负担211元，由刘海波负担105.5元。二审案件受理费2716元（靳朝阳已预付1078元、鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂已预付1638元），由靳朝阳负担1028元，由鸡东县龙洋塑料废品再生颗粒厂负担1517元，由蔡昌朋负担117元，由刘海波负担54元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年十二月二十三日书记员 马琳琳附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。