安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1616号 上诉人（原审原告）：王之占，男，1972年6月10日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：孟春江，安徽进境律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐敬武，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵立新，男，1969年1月26日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 上诉人王之占与上诉人赵立新因建设工程施工合同纠纷，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初658号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人王之占及其委托诉讼代理人孟春江、徐敬武，上诉人赵立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王之占上诉请求：1.依法撤销一审判决，请求二审法院支持邱攀工程款收条中19.2万元中10万元工程款为王之占所有；除此之外的判决内容不进行上诉。2.一、二审诉讼费用由赵立新承担。事实与理由：一审根据赵立新提供的19.2万元的收条，将该款予以扣除存在错误。涉案工程款19.2万元收条中10万元，王之占不知情，收条上并没有王之占的签字同意。该10万元工程款与王之占的工程量无关，不在王之占的主张工程款之内。收条上的钱款邱攀并未收到，系赵立新伪造。 赵立新辩称：邱攀是跟王之占干的水电消防工程。赵立新代为支付邱攀的水电消防工程款19.2万元，与本案有关，是客观真实的。 赵立新上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回王之占的诉讼请求；2.一、二审受理费、评估费由王之占承担。事实与理由：一、王之占承建怡心养亲苑工程系赵立新介绍其施工的，工程款由怡心养亲苑支付，赵立新并非发包人。根据双方口头约定，王之占是大清包，每平方米280元，工程总建筑面积4369.09平方米，应支付其劳务费1223345.2元，已支付王之占125万元。另，怡心养亲苑代付水电消防费19.2万元，王之占应予退还。王之占未按照约定完工，给怡心养亲苑造成损失20万元，应予赔偿。王之占租用赵立新的铲车，欠付租金15万元。总之，赵立新已经超额支付王之占全部劳务费。二、王之占是不具有施工资质的自然人，双方口头协议应为无效。一审法院委托评估机构按照国家定额确定工程款没有法律依据，清包工仅收取劳务费，其他施工条件均有发包方承担。所以按定额计价加大了发包方的工程款支出，是不公平的。对于造价鉴定意见书中王之占未实际支付、未发生，且由发包方支付的费用应予以扣除，包括：1.环境保护费3789.64元；2.文明施工费20100.09元；3.安全施工费22247.10元；4.临时设施费40745.5元；5.夜间施工费504.38元；6.缩短工期费15131.25元；7.二次搬运费6325.17元；8.冬雨季施工增加费12268.63元；9.工程定位复测费16910.21元；10.生产工具使用费14531.49元；11.工程保护费252.19，合计152805.64元。三、如果套用定额估价，根据淮北市审计局文件，淮审投（2013）1号《关于未招标工程是否降点问题的请求》，政府投资工程降占10%。其他工程应参照该文件降点10%，即本案总工程款应扣除172113.14元。四、本案诉讼费、鉴定费承担不符合法律规定。 王之占辩称：1.赵立新称其在涉案工程中是介绍人，与本案事实不符，王之占从赵立新处承包了工程，是本案的基本事实，双方在一审中均是予以认可。对于赵立新所述工程款多付，与本案事实及评估金额均不符。2.对于19.2万元，赵立新与邱攀没有法律上的任何关系，赵立新应当向邱攀主张不当得利，而不是向王之占主张返还。3.涉案工程完工后，现已经实际使用，足以说明涉案工程质量合格，赵立新主张损失20余万无事实和法律依据。4.赵立新主张租用铲车费用无事实和法律依据，且与本案无关。5.对于赵立新主张扣除的环境保护费等多项费用，已经计算在鉴定意见书的明确部分，赵立新对该鉴定意见书是认可的，其一审亦未提供足以推翻鉴定意见书的证据。6.关于审计局文件，该文件具体指向非常清楚，是指政府投资工程，但涉案工程并非政府投资，该文件亦未说明其他工程应当参照使用。赵立新主张其他工程应当参照该文件，无事实和法律依据。综上，请依法驳回赵立新的诉讼请求。 王之占向一审法院起诉请求：1.依法判令赵立新支付工程款75万元，同时支付自2017年1月1日至工程款付清之日期间的利息，利息按同期银行贷款利息支付，计算至起诉时为15万元；2.本案诉讼费用由赵立新承担。 一审法院认定事实：2015年，赵立新从他人处承包了位于烈山区的怡心养老院项目，后以口头协议的方式把该工程的土建、安装工程转包给王之占，双方未签订书面合同。同年8月，王之占组织进场进行了实际施工，该工程于2016年竣工交付。2017年养老院开始运营使用至今。王之占主张涉案工程总造价为1827000元（每平方米406元，施工面积为4500平方米），而赵立新对施工面积为4500平方米无异议，但认为每平方米应按照260元计算。经王之占申请，一审法院委托安徽安建工程造价有限责任公司出具了皖安工审（2020）396号关于淮北市烈山区刁山村怡心养亲苑工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定结果二为：能明确部分合计费用1629391.01元；不能明确部分合计费用433300.14元。王之占对该鉴定结果二予以认可，赵立新对部分明确的部分及不明确部分的造价不予认可。王之占支付了鉴定费用12万元。 另查明，赵立新已直接向王之占支付125万元。施工过程中，王之占把其中的水电消防工程分包给邱攀，邱攀完成施工后，直接向赵立新索要工程款19.2万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，王之占是自然人，不具有建筑施工企业资质，其与赵立新之间关于怡心养亲苑的口头合同应属无效，但涉案工程已经竣工并交付使用，赵立新应当支付相应的工程价款及逾期利息。故本案的争议焦点在于，赵立新是否欠付王之占工程款及具体数额、利息如何计算。 由于王之占、赵立新未签订书面合同，双方也未能就工程造价的计价规则达成一致意见，鉴定机构按照现场勘验记录作出了鉴定结果一，按照赵立新提出的异议作出了鉴定结果二。后王之占对于鉴定结果二全部予以认可，同时提出尚有不在鉴定范围内土石方的人工费1.5万元赵立新应当支付。赵立新同意支付该1.5万元，予以认定。对于鉴定结果二，赵立新主张能明确部分造价中的施工组织措施费152808.65元，王之占未实际支出，应当扣除；不能明确部分造价的433300.14元均不应支付。鉴定机构认为：能明确部分造价中的措施费是工程建设过程中必然发生的，也是工程造价的重要组成内容，应按安徽省相关规定记取；不能明确部分造价在王之占是完全以自然人身份参建项目的情况下，会导致各项内容的费用存在不确定性。必然发生的费用，无论是否已经实际支出，均应当计入工程款，赵立新未提供足够证据反驳鉴定意见，对于能明确部分造价本院全部采纳鉴定意见。结合《鉴定意见书》里的相关说明，一审法院对于不能明确部分造价的各项内容认定如下：规费是作为企业应当向劳动者缴纳的养老保险费、失业保险费等各项费用，王之占作为自然人不可能缴纳这些费用，且其也当庭认可未缴纳相关规费，对规费不应支持；管理费又分为企业管理费和现场管理费，王之占作为自然人承建涉案工程，仅能记取现场管理费，不能记取企业管理费，由于现场管理费费率存在不确定性，在88131.19元的管理费中，酌定记取现场管理费20000元；关于税金，王之占在庭审中自认未曾缴纳，且征税是税务部门的法定职能，在本案中对税金不予支持，如日后税务部门向王之占征税，王之占可另行主张；关于利润，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程施工合同虽然无效，但是在竣工投入使用的前提下，王之占主张的工程款应当包括利润在内。故本案工程价款应为：能明确部分造价1629391.01元+现场管理费20000元+不在鉴定范围内的土石方人工费15000元+利润56740.37元=1721131.38元。赵立新已经支付的125万元应当扣除；赵立新在欠付王之占工程款的范围内直接向邱攀支付19.2万元，该数额也应当扣除，则未付工程款尚余279131.38元。赵立新未按时支付工程款，应当支付利息。本案工程于2016年竣工交付、于2017年开始使用，利息应自2017年1月1日起算，计算至工程款实际付清之日止。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 赵立新主张王之占未按要求施工，因质量问题造成了20万元的损失，但赵立新未提起反诉，本案不予审理。赵立新另主张王之占租用其铲车欠付租金15万元，这属于一个独立的租赁合同法律关系，本案亦不予审理。赵立新可分别另行主张。 判决：一、赵立新于判决生效后十日内支付王之占工程款279131.38元及利息（利息以279131.38为本金，自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；二、驳回王之占的其他诉讼请求。案件受理费13980元，由王之占负担9000元，赵立新负担4980元；鉴定费12000元，由王之占负担60000元，赵立新负担60000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王之占提供了录音资料一份，拟证明赵立新并未实际支付邱攀10万元，是邱攀先行给赵立新出具10万元收条后，再由赵立新给邱攀出具10万元欠条。赵立新质证意见为：对该录音资料真实性不予认可。赵立新提供证据如下：证据1.淮北市的审计文件，拟证明涉案工程应参照该文件执行工程款下降10%。证据2、对一审判决的异议说明，拟证明在鉴定意见书中确定明确部分的工程款应扣除环境保护费等多项费用152805.64元。王之占质证意见为：证据1形式不合法，未加盖审计局或者档案馆的印章，且该文件是指政府投资，而本案工程并非政府投资，不应参照适用。证据2系赵立新的自书材料，不属于证据。 本院经审核认为，王之占提供的录音资料与一审法院对邱攀所作问话笔录内容不一致，达不到其证明目的，不予以采信。赵立新提供证据1与本案缺乏关联性，证据2不属于证据，均达不到其证明目的，不予采信。 本院二审查明事实：2020年10月16日，一审法院对王之占、赵立新、邱攀三人的问话笔录中，邱攀陈述：“养亲苑工程是赵立新发包给王之占的，王之占又把其中水电消防工程发包给我，干完以后，我就找王之占要钱，王之占给了我几万，但是还不够，我又找赵立新要，赵立新又给我19.2万元，工程总价值20多万元。”王之占陈述称：“这个水电消防工程确实是邱攀干的，价值20多万元，赵立新有无给他钱，给多少不清楚，我不知道，我又没签字。” 另查明，王之占与邱攀就水电消防工程尚未进行结算。 除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案本案二审争议焦点是：赵立新是否欠付王之占工程款，如欠付，数额应如何认定。 关于涉案工程款的数额如何认定。结合赵立新的上诉理由分析如下：1.赵立新上诉主张涉案工程安装每平方米280元，工程总建筑面积4369.09平方米，应支付王之占劳务费1223345.元。因双方未签订书面合同，双方存在争议，对此一审法院在征求双方意见的基础上委托鉴定机构进行了鉴定。该鉴定机构具有相应的鉴定资质，其根据本案实际情况，运用专业知识所作出的鉴定意见书，合法有效。赵立新对该鉴定意见书虽有异议，但其并未申请重新鉴定，且其一、二审亦未提供证据可以推翻该鉴定意见书，一审将该鉴定意见书作为本案裁判依据，并无不当。赵立新上诉要求在鉴定意见书明确部分的工程款中扣除环境保护费等费用152805.64元，依据不足，不予支持。2.赵立新上诉主张本案应参照淮审投（2013）1号《关于未招标工程是否降点问题的请求》的规定，在总工程款中扣除10%（172113.14元）。因涉案工程已由鉴定机构作出鉴定意见书，可以作为本案审理依据，且该审计文件与本案亦缺乏关联性，不予支持。3.关于赵立新主张损失20万元，其一审未提起反诉，亦未提供证据予以证明，不予支持。4.关于15万元的租金，一审已经告知赵立新租赁合同与本案不属于同一法律关系，其可另行解决。5.经审查，一审法院关于诉讼费、鉴定费的分担，符合法律规定，并无不当。综上，一审关于本案工程款的数额认定正确，赵立新的上诉理由均不能成立。 关于赵立新欠付王之占的工程数额如何认定。结合王之占的上诉理由，双方所争议的实质是赵立新支付案外人邱攀的水电消防款19.2万元应否从本案工程款中予以扣除。王之占上诉称水电消防工程款只有15万元左右，其已经支付邱攀6万多元，在此基础上，其仅认可赵立新支付邱攀9.2万元，另外10万元，与本案无关。王之占二审提供了邱攀的通话录音资料予以证明其上述观点。因邱攀二审未出庭作证，该录音资料并不足以推翻邱攀在一审问话笔录中陈述的内容。结合一审法院的问话笔录内容看，各方对王之占从赵立新处承包工程后，其又将水电消防工程分包给邱攀施工，以及水电消防工程总价值20多万元，各方均未提出异议。王之占称水电消防工程款15万元左右与问话笔录内容相矛盾，本院不予采纳。因王之占与邱攀就水电消防工程尚未进行结算，无法确定水电消防工程款具体的数额，故王之占所举证据不能证明赵立新代付邱攀工程款19.2万元存在超付情形。根据谁主张谁举证的原则，既然王之占未举证证明赵立新支付19.2万元超出了邱攀应得工程款范围，赵立新代为支付的19.2万元就应当从总工程款中予以扣除。如王之占与邱攀之间就工程款存在超付，其亦可在双方结算时另行解决。一审对于赵立新代付邱攀水电消防款19.2万元，在涉案工程款中予以扣除，并无不当。 综上，王之占、赵立新上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7787元，由上诉人王之占负担2300元，由上诉人赵立新负担5487元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  李 姗 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。