江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终9827号 上诉人（原审原告）：宛敏胜，男，汉族，1968年7月6日出生，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林茂静，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京熠腾利商贸有限公司，住所地江苏省南京市玄武区仙鹤茗苑****。 法定代表人：郭洪华，该公司执行董事。 原审第三人：宣城万宇房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省宣城市区叠嶂中路**div> 法定代表人：俞建军。 上诉人宛敏胜与被上诉人南京熠腾利商贸有限公司（以下简称熠腾利公司）及原审第三人宣城万宇房地产开发有限公司（以下简称万宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宛敏胜上诉请求：1.撤销（2019）苏0102民初12263号民事判决，判令不得执行登记在万宇公司名下，位于安徽省宣城市宣州区不动产（以下简称案涉房产）并解除查封；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。易华与安徽深广建筑安装有限公司（以下简称深广公司）之间存在“建设工程施工承包合同”，万宇公司为发包人，深广公司为承包人，易华为实际施工人。案涉房产购房款中48万元以深广公司工程款抵扣的客观事实，万宇公司亦认可，但原审法院对于上述工程款抵扣购房款相关事实未予认定。案涉房产购房款已全部付清，并由上诉人装修并实际居住，且为上诉人唯一住房；2.原审判决适用法律错误。本案应适用《九民纪要》相关条款，且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释》第五条明确规定了商品房认购协议具备一定的条件可以视为“商品房买卖合同”。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 宛敏胜向一审法院起诉请求：判令不得强制执行登记在万宇公司名下的、位于安徽省宣城市宣州区的不动产并解除查封。 一审法院认定事实：2015年7月15日，万宇公司（甲方）与宛敏胜（乙方）签订《商品房认购协议书》，约定：乙方认购万宇新城1号楼2单元2406室，建筑面积约为129.57平方米，单价每平方米4770元，总价618049元，乙方向甲方支付认购定金5000元，乙方须于2015年7月20日前签订《商品房买卖合同》并支付至少总房款的35%，双方的权利义务应以真实的《商品房买卖合同》中书面记载为准，乙方与本项目业务代表如私下有超出合同内容约定的，未经甲方签字的，甲方不负其责任。当日，万宇公司出具收据一张，收到陈冬宝款项5000元（宛敏胜称系其妹夫代为支付）。 同日，深广公司向万宇公司开具发票一张，金额50万元。该发票正面右上角记载：“此款抵房款，做工程款支付，易华，2015年7月15日”，发票反面记载：“万宇新城2号楼工程款，请领导审核”、“工程款抵房款（1号楼2406室）”、“按领导协商意见，预付2号楼单体验收工程款”、“该房款50万元代2、3、4号楼工程款核算清楚后先行抵扣”。 2017年10月9日，宛敏胜向万宇公司支付购房款133049元，万宇公司出具收据确认收到该款。同日，万宇公司又向宛敏胜出具金额为48万元的收据一份。同年10月11日，宛敏胜向宣城市飞鹰物业有限公司支付装修保证金500元。2018年10月至2019年10月，宛敏胜缴纳了案涉房产的水电费及物业费等相关费用。 另查明：2014年3月17日，玄武法院就熠腾利公司与深广公司买卖合同纠纷一案作出（2014）玄商初字第233号民事调解书，调解协议内容为：一、深广公司应给付熠腾利公司货款及损失共计9800000元，于2014年3月31日前给付3500000元，2014年4月30日前给付1500000元，2014年5月31日前给付2000000元，余款2800000元于2014年6月30日前付清。该调解书生效后，根据熠腾利公司的申请，玄武法院于2014年4月28日、8月26日立案执行，案号分别为（2014）玄执字第715号、（2014）玄执字第1307号。在两案执行过程中，因熠腾利公司的申请，玄武法院于2016年3月23日依法作出（2014）玄执字第715号、（2014）玄执字第1307号执行裁定，追加万宇公司为被执行人，被执行人万宇公司在1000万元范围内对被执行人深广公司向申请执行人熠腾利公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。万宇公司不服前述裁定，提出执行异议。2016年12月26日玄武法院作出（2016）苏0102执异85号执行裁定，驳回万宇公司的执行异议。万宇公司不服该裁定，提起执行异议之诉。2017年7月10日，玄武法院作出（2017）苏0102民初253号民事判决，驳回万宇公司的诉讼请求。该判决已生效。同年10月16日，玄武法院作出（2014）玄执字第715号、（2014）玄执字第1307号执行裁定书，查封万宇公司名下位于安徽省宣城市宣州区不动产。宛敏胜针对上述执行措施提出执行异议，请求终止对案涉房产的执行。2019年9月25日，玄武法院作出（2019）苏0102执异102号执行裁定书，驳回宛敏胜的异议请求。宛敏胜不服该执行裁定书，遂提起本案诉讼。 审理中，宛敏胜称：其向易华（挂靠施工单位为深广公司）实际施工的万宇新城项目供应砂石，双方形成买卖合同关系，易华拖欠宛敏胜款项；因易华对外债务过多，故宛敏胜找其催要时，易华称其对万宇公司享有债权，故宛敏胜与易华、万宇公司三方口头商定以房抵债，即以万宇公司应付易华的工程款抵作宛敏胜应付万宇公司的房屋价款。为此，宛敏胜向玄武法院补充提交了以下证据：“宣城深广万宇项目部3号、4号楼”与宣城九鼎建材销售有限公司签订的合同书复印件、宣城九鼎建材销售有限公司与深广公司企业信用报告各一份，证明宣城九鼎建材销售公司向万宇新城3号、4号楼工程供应石灰膏，宛敏胜系宣城九鼎建材销售有限公司的股东；万宇新城2号、3号、4号楼系易华挂靠深广公司施工，易华为实际施工人，对万宇公司享有工程款。熠腾利公司质证后认为：对上述证据的三性及证明目的均不予认可；合同书即使是真实的，合同双方系宣城九鼎建材销售有限公司与深广万宇项目部，宛敏胜称其与易华之间存在合同权利义务关系，也无事实与法律依据。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该案中，宛敏胜与万宇公司签订了《商品房认购协议》，但并未按该协议约定另行签订合法有效的书面买卖合同；宛敏胜提交的证据仅能证明其实际支付购房款133049元、由他人代付定金5000元；宛敏胜主张以万宇公司应付易华的工程款抵作宛敏胜应付万宇公司房屋价款的方式支付了购房余款48万元，但其提交的证据只能证明“宣城深广万宇项目部”与宣城九鼎建材销售有限公司之间存在买卖合同关系，不能证明宛敏胜对易华享有合法债权、易华对万宇公司享有合法债权，故宛敏胜主张其以抵债方式付清购房款，缺乏事实依据；据此，宛敏胜已支付的购房款尚未超过约定房屋总价款的50%。综上，宛敏胜要求对登记在万宇公司名下的涉案商品房排除执行并解除查封措施的诉讼请求，证据不足，玄武法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回宛敏胜的诉讼请求。案件受理费9980元，由宛敏胜负担。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院二审期间，宛敏胜向本院提交《建设工程结算造价审核定案表》、《建筑安装工程结算审核汇总表》复印件各一份。被上诉人熠腾利公司、原审第三人万宇公司未对该份证据发表质证意见；易华向本院提交《情况说明》、身份证复印件各一份。 本院认为，宛敏胜主张其已与案涉工程的承包人、实际施工人达成以欠付材料款冲抵购房款的协议，但未提供书面的协议予以证明。宛敏胜代表宣城九鼎建材销售公司与深广公司签订供货合同，该合同项下权利并未转让给宛敏胜，不能证明宛敏胜对深广公司享有债权。宛敏胜虽与万宇公司签订了认购协议，但现有证据不能证明其已支付了全部购房款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，其对案涉房产享有的权益不能排除本案的执行。综上，宛敏胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9980元，二审案件受理费9980元，均由被上诉人宛敏胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄建东 审判员  陈树年 审判员  金 鑫 二〇二〇年十二月十一日 书记员  李 好