河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15767号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路**中华大厦****。法定代表人：王洪涛，经理。委托诉讼代理人：孔辉，河南闻禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：关巧云，河南闻禹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖留治，男，1958年8月11日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：史军利，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘景利，男，1984年11月4日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：北京联拓汽车租赁有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路38，住所地北京市朝阳区广渠东路****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙传新。被上诉人（原审被告）：河南田川实业有限公司，住所地郑州市金水区农科路****楼，住所地郑州市金水区农科路****楼****1903LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘广超。上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称中华联合郑州保险公司）因与被上诉人肖留治、刘景利、北京联拓汽车租赁有限公司、河南田川实业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的委托诉讼代理人孔辉，被上诉人肖留治的委托诉讼代理人史军利，被上诉人刘景利到庭参加诉讼。被上诉人北京联拓汽车租赁有限公司、河南田川实业有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉请求：一、依法改判一审判决第一项为：上诉人赔偿被上诉人肖留治各项经济损失共计94269.05元。不服金额为66560元。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，肖留治客观上并不符合进行伤残鉴定的条件，肖留治向一审法院提交的《司法鉴定意见书》不能作为认定肖留治构成伤残的依据。《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机:应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。结合本案，截止一审开庭，肖留治也没有进行二次手术，内固定尚取出，治疗程序并未终结，其身体条件及恢复情况并不符合进行伤残鉴定的客观条件，在此情况下作出的鉴定意见书不具有客观性，不能作为认定案件事实的依据。第二，即使肖留治符合鉴定条件，但鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》对肖留治的伤残等级认定错误，肖留治构成十级伤残，并非八级伤残，肖留治的残疾赔偿金及精神损害抚慰金应当按照十级伤残，50%同等参与度进行计算，请二审法院委托有资质的鉴定机构对肖留治的伤残等级进行重新鉴定。肖留治辩称，一审法院事实认定清楚，程序正当，并无不当。鉴定是经肖留治申请，法院组织共同摇号选取，并由法院委托具有鉴定资格的郑州陇海法医临床司法鉴定所对肖留治的伤残程度、误工期、护理期进行鉴定，而非单方鉴定。对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金也是按照鉴定结果的同等参与度即50%进行计算的，符合规定。刘景利辩称，无意见。北京联拓汽车租赁有限公司、河南田川实业有限公司未答辩。肖留治向一审法院起诉请求：1.原告损失为：医疗费46226.75元、营养费1800元、住院伙食补助费1250元、误工费13666.67元、护理费10912.30元、残疾赔偿金184680元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、鉴定费1300元、后续治疗费10000元，要求四被告赔偿共计205463.72元；2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2019年12月26日17时36分，被告刘景利驾驶京Ｑ×××**号奥迪牌小型轿车沿郑州航空港区星港路由西向东行驶至星港路与金港大道交叉口东约300米处向西左后转弯掉头时，与沿星港路由东向西行驶的原告驾驶的雅马哈牌三轮电动车发生交通事故，致使原告受伤，两车受损。郑州市公安局航空港区分局交管巡防大队出具道路交通事故认定书，认定此事故系被告刘景利违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》有关“第四十九条机动车在有禁止掉头或者禁止左转弯标志、标线的地点以及在铁路道口、人行横道、桥梁、急弯、陡坡、隧道或者容易发生危险的路段，不得掉头。机动车在没有禁止掉头或者没有禁止左转弯标志、标线的地点可以掉头，但不得妨碍正常行驶的其他车辆和行人的通行”之规定，被告刘景利负此事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往河南省省立医院住院治疗25天，花费住院医疗费46086.75元、门诊费863.50元，伤情诊断为：“1.右肱骨髁间、髁上骨折；2.颅脑外伤；3.多发软组织损伤；4.右侧额叶皮层下及双侧基底节区脑梗塞；5.2型××；6.陈旧性多发肋骨骨折、右尺骨鹰嘴陈旧性骨折；7.肝囊肿；8.双肾结石”，出院医嘱为：“1.院外注意休息，加强营养（××饮食），适当功能锻炼，右上肢暂禁止负重；2.正规治疗××；3.定期复查（术后1月，2月，3月，6月，1年）；4.二期行内固定取出；5.如有不适及时来院就诊”，长期医嘱单显示留陪一人。经原告申请，一审法院委托郑州陇海法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度、误工期、护理期进行鉴定，2020年7月17日郑州陇海法医临床司法鉴定所出具郑陇海司鉴所［2020］临鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告构成伤残等级八级，本次损伤在残疾后果中的作用为同等作用；2.原告出院后误工期为180天、护理期为60天。原告支出鉴定费1300元、鉴定检查费140元。一审法院认为，被告刘景利负此事故全部责任，故其应对原告的损失承担全部的民事赔偿责任，因其系被告田川公司的工作人员，发生事故时其正在执行工作任务，故被告田川公司应承担赔偿责任。因被告中华联合郑州保险公司为京Ｑ×××**号车承保交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应当首先由被告中华联合郑州保险公司在交强险赔偿限额内对原告的各项损失予以赔偿，不足部分由被告中华联合郑州保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。原告主张被告北京联拓汽车租赁有限公司承担赔偿责任，但未提供证据证明被告北京联拓汽车租赁有限公司对事故的发生存在过错，故对原告的该主张，一审法院不予支持。依据原告提供的证据和被告刘景利、中华联合郑州保险公司的质证意见，一审法院确定原告的损失为：1.医疗费：46086.75元，被告中华联合郑州保险公司辩称应扣除非医保用药的意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，被告中华联合郑州保险公司未提供相应证据，对该辩解意见，一审法院不予采信；2.营养费：1800元（20元／天×90天）；3.住院伙食补助费：1250元（50元／天×25天）；4.护理费：10912.30元，结合医嘱及鉴定意见书，护理期为85天，原告主张按照128.38元／天的标准计算护理费，一审法院予以支持，故护理费为10912.30元（128.38元／天×85天×1人）；5.误工费：事故发生时原告已年满61周岁，已达到法定退休年龄，且提供的郑州金鹏纸业有限公司出具的证明仅加盖郑州金鹏纸业有限公司的印章，但没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名，不符合关于单位证明材料形式要件的规定，对该证明，一审法院不予认定，其也未提供其他证据足以证明其确有劳动收入，故对原告主张的误工费，一审法院不予支持；6.交通费：500元；7.精神损害抚慰金：7500元，鉴定意见书表明伤残等级的参与度为50％，而精神损害抚慰金的确定与伤残等级紧密联系，故精神损害抚慰金一审法院认定为7500元（15000元×50％）；8.残疾赔偿金：92340元，原告主张残疾赔偿金按照34200元／年计算18年，系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以支持，原告构成一处八级伤残，鉴定意见书表明伤残等级的参与度为50％，故残疾赔偿金为92340元（34200元／年×18年×30％×50％），被告中华联合郑州保险公司辩称原告应在取出内固定后进行伤残等级鉴定，其对鉴定意见书中关于原告的伤残等级不予认可，因鉴定意见书是法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，且被告中华联合郑州保险公司未提供证据予以反驳鉴定意见书，故对该意见，一审法院不予采信；9.鉴定费用：1440元，其中鉴定费1300元，鉴定检查费140元，被告中华联合郑州保险公司辩称其不承担鉴定费用，但其并未提供证据证明其在保险合同中明确约定鉴定费用其不予承担，对该意见，一审法院不予采信；10.后续治疗费：后续治疗费未实际发生，故后续治疗费一审法院暂不处理，待实际发生后，原告可另行主张；以上共计161829.05元，由被告中华联合郑州保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费用共计110000元，医疗费的不足部分、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的不足部分共计41829.05元，扣除被告刘景利垫付的医疗费1000元，不足部分40829.05元由被告中华联合郑州保险公司在商业三者险赔偿限额内向原告进行赔付。被告刘景利垫付的医疗费1000元及门诊费863.50元，由被告中华联合郑州保险公司向其返还。综上所述，原告主张各项赔偿共计205463.72元，一审法院支持被告中华联合郑州保险公司赔偿160829.05元，原告诉求过高部分，一审法院不予支持。被告北京联拓汽车租赁有限公司、田川公司经传票传唤无正当理由未到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告肖留治医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费用共计160829.05元；二、驳回原告肖留治的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4381元，减半收取计2190元，由被告刘景利负担1758元，原告肖留治负担432元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于中华联合郑州保险公司上诉主张肖留治应在取出内固定后进行伤残等级鉴定，《司法鉴定意见书》不能作为认定肖留治构成伤残的根据及《司法鉴定意见书》认定肖留治构成八级伤残等上诉理由，因案涉《司法鉴定意见书》系一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定后出具的，中华联合郑州保险公司主张该鉴定意见不能作为认定肖留治构成伤残的根据等理由，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，中华联合郑州保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1464元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员 董  忠  智二〇二〇年十二月十日书记员 张璟仪（代）