辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2058号上诉人（原审原告）：孙彪，男，1971年11月25日出生，汉族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：陈旭东，男，1965年12月18日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市龙港区。被上诉人（原审被告）：辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司，住所地辽宁东戴河新区。法定代表人：刘志，该公司经理。委托诉讼代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。原审第三人：北京鸿文泉业科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：孙发彬，该公司经理。上诉人孙彪因与被上诉人辽宁省东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司（以下简称银泰水星公司）、原审第三人北京鸿文泉业科技有限公司（以下简称鸿文科技公司）联营合同纠纷一案，银泰水星公司不服绥中县人民法院（2017）辽1421民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）辽14民终1104号民事裁定，发回绥中县人民法院重审，重审后作出（2019）辽1421民初4051号民事判决，孙彪不服向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人孙彪及其委托诉讼代理人陈旭东、被上诉人银泰水星公司的委托诉讼代理人贾亮到庭参加诉讼。本案现已审理完终结。孙彪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持孙彪的诉讼请求，依法判令银泰水星公司给付孙彪1277352元及利息268243元，银泰水星公司给孙彪造成的损失11万元及利息23100元，由银泰水星公司承担本案诉讼费。事实和理由：鸿文科技公司认可孙彪投资水幕电影的金额为138万元，但因案涉合同中孙彪与银泰水星公司确认的金额为130万元，孙彪向一审法院提供了实际交付118万元的收据、孙彪与鸿文科技公司之间的对账单，但一审法院均未予质证。2.证人娄某、牛某当庭证明孙彪2015年7月以后继续经营的客观事实，一审法院对该证人证言不予采信是错误的。3.一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定，联营合同主体是法人，公民个人不能成为联营合同的当事人，因此本案不是联营合同纠纷，一审判决依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定认定案涉合同第六条无效，适用法律错误。4.孙彪投资130万元是为了获利。水幕电影的设备不合格由本案第三人承担，孙彪只要按约定播放了水幕电影，即可收回投资，孙彪没有必要闲置设备违约。相反本案合同中虽然未约定考勤，但从双方合同约定内容和实际做法可以得出孙彪营业由银泰水星公司考勤，需双方共同书面确认。因此，孙彪是否营业的证据只能由银泰水星公司考勤表经双方共同签字确认即举证责任在银泰水星公司。银泰水星公司辩称：双方联营合同签订之后孙彪所运营的设备仅正常运营了十几天就因故障而停止经营。根据合同约定孙彪取得经营收益的前提条件是正常运营水幕电影项目，在水幕电影不能正常运营情况下不仅不能按照合同约定分配利润，同时也给银泰水星公司园区经营造成损失。孙彪在一审中提供了与其具有利害关系的几个证人的证言，证人与孙彪均为同村邻居、朋友等。并且证人之间叙述不一致。无法证明孙彪正常运营多长时间以及是否继续运营的待证事实。孙彪不能按照合同约定正常经营水幕电影不能按合同约定分配银泰水星公司园区的门票收入。2.孙彪不是银泰水星公司员工，双方是联营合作关系。双方不存在考勤制度。孙彪是按其水幕电影的运营次数和周期分享联营期间门票收入，双方合同并未约定孙彪向银泰水星公司进行考勤等相关制度。本案是孙彪提出联营收益的分配请求，首先应由银泰水星公司承担其正常履行合同运营联营项目的己方已履行联营合同的证据。3.孙彪在上诉状中超出一审审理范围增加了几项诉讼请求不应予以支持。上诉状第三项孙彪在一审中只主张了127.9万元的门票收入。4.关于孙彪水幕电影的投资数额，案涉第三人自始至终没有提供孙彪向其缴纳费用的汇款记录和正规发票，在双方诉讼前银泰水星公司曾经主张双方委托具有资产评估资质的机构对孙彪水幕电影投资设施的费用进行评估，但孙彪不同意。经了解同类设施正常市场价应该在50万元以内。孙彪向一审法院起诉请求：判令银泰水星公司依合同约定支付门票收入1279000元及利息；承担孙彪融资利息38.7万元和利息28.7万元；赔偿因银泰水星公司违约造成的损失78万元，计250.14万元；银泰水星公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年银泰水星公司为甲方，孙彪为乙方，签订了《儿童海洋乐园项目联营合同》部分条款载明：“儿童海洋乐园位于银泰水星海洋乐园西区内，园区经营面积约10万平方米。1.甲乙双方采用合作经营按门票收入分配的模式，甲方负责整个园区的运营管理及开发建设，乙方负责联营项目的投资建设。2.园区实现统一运营管理模式，以售票为主，游客进入园区内联营项目不再收取费用，乙方负责投资设备的运营。3.甲方提供公共配套场所，如卫生间、淋浴、服务中心、景观带养护、停车场、公共部分（非乙方经营区）水、电照明等公共配套服务。4.合作经营期限5年，自2015年5月1日至2019年10月30日，每月开园时间为5月1日至6月1日，根据具体情况调整。5.乙方联营项目为儿童海洋乐园内，主要经营内容包括水幕电影。6.乙方联营项目门票收入前两年8元/张为乙方分成，后三年6元/张为乙方分成，甲方每15天与乙方结算一次。结算按门票售卖总量进行统计测算。乙方投资金额经甲乙双方确认为130万元，如果乙方门票收入二年内不足乙方投资金额由甲方为乙方补齐，三年后至合同期满乙方仍享有相同比例的门票收入，后附乙方投资明细表。7.乙方经营水电费由乙方承担。8.其他相关约定：8.1税金管理：甲方扣除乙方分成相关税金乙方承担5%税。8.2乙方必须按合同约定按时完工，不影响浴场统一开业运营。8.3时间节点计划：乙方于6月30日进场施工，于6月25日前基本完工。6月28日进行设备试运行，安装调试阶段，7月1日正式运营。9.履约保证金：乙方一次性交纳履约保证金20000元。乙方如果可以提供定货合同，则乙方保证金暂不交纳，可以从当年最后一次分成中扣除，保证金的作用主要为乙方保证项目正常安全的运营。10、结算管理：10.1甲方统一售票，每半月与乙方结算一次，乙方于结算前三日与甲方财务人员核对收支情况，经双方书面确认后，甲方与三日内结算给乙方……10.2首次结算日预计为7月20日，再依次每15天结算一次。……”合同还约定了其他条款。2015年6月1日，孙彪为甲方，第三人北京鸿文泉业科技有限公司为乙方，双方签订了《东戴河水幕电影工程合同书》该合同包括项目情况，甲乙方驻工地负责人、甲方的义务、乙方义务、工程付款方式、竣工验收、质量保证、争议、违约等条款。其中部分条款载明：项目名称：东戴河水幕电影工程，项目地点：辽宁东戴河银泰海滩，合同总价款1383541元，……工程付款方式：甲乙双方签订合同后，五日内甲方向乙方支付合同价款的30%合415062元；水幕电影设备全部到场后，三日内甲方向乙方支付合同总价款的35%合484239.35元；喷泉工程质保期满，无质量问题，五日内甲方向乙方支付全部质保金即为合同总价款的5%即69177.65元。2016年11月8日，银泰水星公司为甲方，案外人潘成基为乙方，签订了《银泰水星海洋乐园联合经营合同》将海洋乐园中心市场为核心分为东部浴场、西部浴场、水上乐园、中心广场四部分。其中东部浴场分为东1区、东2区、东3区。西部浴场分为西1区、西2区、西3区。孙彪于2015年7月1日开始设备调试。7月11日正式运营；2015年7月应得收益款22648元。一审法院认为，本案应为联营合同纠纷，是指个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人之间在通过协议或者章程进行经济联合经营的过程中，联营各方因联营合同的效力、履行、变更和解除所发生的合同纠纷。本案中，孙彪（乙方）主张的依据是《儿童海洋乐园项目联营合同》第6条：“乙方联营项目门票收入前两年8元/张为乙方分成，后三年6元/张为乙方分成，甲方每15天与乙方结算一次，结算按门票售卖总数量进行统计测算。乙方投资金额经甲乙双方确认为130万元，如果一方门票收入三年内不足乙方投资金额由甲方补齐，三年后至合同期满乙方仍享有相同的门票收入。……”该条款系保底条款。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法释【1990727号】）第四条关于联营合同中的保底条款问题（一）条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当认定无效……”孙彪所主张的投资130万元，第三人北京鸿文泉业科技有限公司未予确认，孙彪又提供不出其他证据。关于2015年7月份以后，孙彪是否经营问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，虽然证人娄某、牛某当庭进行了证明，该两位证人证言不足以证明孙彪于2015年7月份以后继续经营客观事实。孙彪的诉讼请求，法院无法支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用》第九十条之规定，判决：驳回孙彪的诉讼请求。一审案件受理费20000元，由孙彪承担。本院查明：北京鸿文泉业科技有限公司对孙彪以130万元购买水幕电影设备的事实予以认可。本院查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，银泰水星公司作为儿童海洋乐园的项目的整体开发建设和运营管理人，孙彪负责儿童海洋乐园中水幕电影的投资管理，二者就儿童海洋乐园门票收入按照比例分配利润，符合联营合同关于联营各方共同出资、共同经营、共负盈亏的基本特征。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定并无不当，双方约定“如果门票收入三年内不足乙方投资金额由甲方补齐，三年后至合同期满乙方仍享有相同的门票收入”的保底条款无效，孙彪主张银泰水星公司按照此约定给付门票收入1279000元及利息没有法律依据，不应予以支持。孙彪主张银泰水星公司承担违约金的请求，本案双方当事人对孙彪经营时间以及未经营的原因存有争议，对此，本院认为，孙彪在2015年7月后经营水幕电影的证据不足，一审中证人的证言存在矛盾，且无法准确陈述水幕电影的放映时间等情节，故一审判决对该证据不予采信并无不当。孙彪主张其不能投放水幕电影的主要原因是银泰水星公司改变原有园区布局，改变原有统一收取门票的模式，致水幕电影不具备单独收取门票的条件。对此，本院认为，双方当事人对儿童海洋乐园划分为东西部浴场，将原为封闭的园区改为开放式的事实均予以认可，结合水幕电影在海边一定距离以外投放，岸边游客均能够观看的事实看，园区开放后将会导致孙彪收取门票产生影响。银泰水星公司作为园区经营管理主导、整体运营的决策方，在未考虑联营合作方孙彪利益及其投资项目的特性情况下，变更原合同内容并对合同相对方产生不利后果，在合同履行过程中构成违约。但在此期间，孙彪没有就合同变更的问题与银泰水星公司进行协商，而是期待“门票收入三年内不足投资金额”而由银泰水星公司予以补齐，其行为系对其自身权利的放弃，亦存在过错。根据本案已查明的事实，以及本案双方当事人在合同履行过程中存在的过错，银泰水星公司应就孙彪未继续经营水幕电影的损失承担60%的责任。一审判决中已查明孙彪已得门票收益22648元，故银泰水星公司应向孙彪赔偿损失为766411.20元（[1300000-22648]×60%）。关于孙彪主张的银行贷款利息损失问题，因孙彪并未就此提供相关证据予以证明，故对其该项主张不予支持。综上所述,孙彪的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421民初4051号民事判决；二、辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司于本判决生效后十日内给付孙彪经济损失766411.20元；三、驳回孙彪其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20000元，由孙彪负担8000元，辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司负担16000元；二审案件受理费20000元，由孙彪负担8000元，辽宁东戴河新区银泰水星海洋乐园有限公司负担16000元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年十二月十五日书记员  时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”