安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2650号 上诉人（原审原告）：赵文祥，男，1978年10月9日出生，汉族，住谯城区。 委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙皖，安徽香樟律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：合肥二建第二建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市安庆路**。 法定代表人：李欣欣，该公司经理。 委托诉讼代理人：李陆阳，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋如凤，男，1967年10月6日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人赵文祥、合肥二建第二建筑工程有限公司（以下简称合肥二建二公司）因与被上诉人蒋如凤承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文祥及其委托诉讼代理人罗宗岭、上诉人合肥二建二公司的委托诉讼代理人李陆阳到庭参加诉讼。被上诉人蒋如凤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵文祥上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持赵文祥全部诉求300000.5元，违约金按日2%支付，直到还清为止。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，认定总工程承揽款980712是错误的。因为980712是合肥二建二公司上报亳州市社保局劳动监察支队，未经亳州市社保局来动监察支队核实，正确的数字是1066037.5元，双方均签字认可。其次，一审认定赵文祥自认己付工程承揽款704310,没有这种自认。第三，一审重复计算被上诉己付款项，特别是后续支付的68719元，据对是重复计算。二、一审违背合同自由原则，降低违约金的比例为年利率24%,是错误的。合肥二建二公司也没有要求法庭予以调整，违约金并未超过130%，不违背法律规定。三、一审剥夺赵文祥的举证权。由于庭前没有证据交换，合肥二建二公司搞证据突袭，举出未经亳州市社保局来动监察支队核实的盖章材料，那么，当庭突袭的举证，必须给与赵文祥核实的时间，但是，一审却剥夺了赵文祥核实的时间和机会，也没有后续的正当程序，居然稀里糊涂的予以采信。综上，请二审法院判如所请。 合肥二建二公司辩称，答辩意见与其上诉内容一致，另补充：1.责任是否存在都不应当由合肥二建二公司承担，至多由蒋如凤个人承担，理由是山东、广东等高院关于建设工程的指导意见，明确说明了班组的主张工程款只能严守合同相对性，不能跨过签约对方找项目的总承包单位要求承担责任，本案也不属于表见代理，签约的印章是项目部印章，不具有外观的表像特种，赵文祥自认的已付工程款704310元全部都是蒋如凤个人支付不涉及合肥二建第二建筑工程有限公司，因此赵文祥是明知其交易对象是个人而非单位。 合肥二建二公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回赵文祥对合肥二建二公司的全部诉讼请求或者判令由蒋如凤承担案涉款项的支付责任；3.判令由赵文祥、蒋如凤承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定合肥二建二公司与赵文祥签订《混凝土泵车租赁合同》，应当依约向赵文祥支付合同价款系事实认定错误。(一）合肥二建二公司从未委托杨忠军签署案涉《混凝土泵车租赁合同》合同。首先，赵文祥一审提交的租赁合同中载明的乙方名称为“合肥市第二建筑安装有限公司”，与合肥二建二公司的全称合肥二建第二建筑工程有限公司不符，说明赵文祥在签约之时即明知签约对象非合肥二建二公司；且在签署页委托代理人处签名的“杨忠军”，姓名及身份信息不详，也未持有合肥二建二公司的相关授权文件，不能代表合肥二建二公司。其次，合同加盖的是项目部印章，法定不具备对外签署经济合同的效力。再次，即便如赵文祥所述，签约对象是蒋如凤，蒋如凤虽然挂靠承建涉案项目，但是其担任亳州市大唐置业有限公司(以下简称“亳州大唐公司”）的法定代表人、董事长、总经理及董事等职务，实际负责亳州大唐公司的日常经营管理工作。因此，即便相关合同存在，相关责任也应当由蒋如凤个人承担。最后，一审中赵文祥自认的已收款金额均是由蒋如凤或其会计直接向赵文祥支付的，结算也是在蒋如凤和赵文祥之间进行的。在赵文祥向人民法院提请诉讼之前，合肥二建二公司对涉案合同的签订、施工、结算以及付款情况均不知情。以上均能表明涉案租赁合同实际是由蒋如凤与赵文祥实际订立的，与合肥二建二公司无任何关系。(二）赵文祥诉请所述工程量存在虚假成分，不排除其与蒋如凤串通，隐瞒案件事实的情形。首先，赵文祥的在起诉材料中称工程款总额为1066037.5元，但根据合肥二建二公司提交的证据资料，赵文祥2016年底在向亳州市人社局申报时表明工程总额为980712元。亳州市大唐国际城项目因开发商资金链断裂已于2016年下半年停工，赵文祥也自认其运送商砼的最后期限是2016年8月，不可能存在报送后新增工程价款的情形。因此赵文祥起诉所称的106佘万元的工程款数额系虚假的；其次，根据申请人调取的存放于亳州市人社局的资料显示，2017年之前，蒋如凤至少已向赵文祥支付了704310元（此金额赵文祥在一审时予以认可）；2017年后，因亳州大唐公司破产，应亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资工作领导小组办公室的要求，合肥二建二公司又向蒋如凤借款支付了赵文祥及其班组成员68719元。以上两项合计已付款项为773029元，已经超过赵文祥起诉时认可的已收款金额。因此，本案不排除蒋如凤与赵文祥串通，利用虚假金额向人民法院起诉，隐瞒部分案件事实和证据资料，意图侵占合肥二建二公司资产的情形。关于这个问题，一审开庭前，合肥二建二公司已经向一审法院申请调取案涉赵文祥及其班组成员的银行流水，但是一审法院未予处理。二、一审法院认定合肥二建二公司承担付款责任系法律适用错误。一审法院认定赵文祥与二建二公司订立涉案租赁合同，并根据《合同法》的相关规定判令合肥二建二公司向赵文祥支付工程欠款，属于法律适用错误。如前文所述，合肥二建二公司并不是涉案合同的签约主体，合同条款非合肥二建二公司的意思表示，合同对合肥二建二公司没有约束力。故不能判令合肥二建二公司承担责任。通过签约印章、已付工程款支付方式、蒋如凤的公开登记身份等都可以确认赵文祥是明知签约对象是蒋如凤个人。因此，要求合肥二建二公司承担合同的直接付款责任，属于法律适用错误。综上，请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，支持合肥二建二公司的全部诉讼请求。 赵文祥辩称，合肥二建二公司上诉理由不能成立，按照最高人民法院相关的判例及最高人民法院关于建设工程合同的司法解释，合肥二建二公司应承担相应的给付责任。1.合肥二建二公司自称赵文祥自认付款704310元，没有事实根据；2.按照最高人民法院的相关判例，合肥二建二公司恶意违约，在一审期间也没有要求法院调整违约金的数额，一审法院居然主动调整违约金数额，违反了合同自治的原则，一审判决的错误应予以纠正；3.关于合肥二建二公司上诉第一点称名称不一致的问题，在合同上写的名字是合肥二建二公司的曾用名；4.没有任何一条法律规定项目部章不能对外签订合同；5.一审中合肥二建二公司明确承认蒋如凤挂靠合肥二建二公司对外承包工程，蒋如凤的任何行为都代表合肥二建二公司，合肥二建二公司对此应承担相应的责任。 蒋如凤未向本院提交书面答辩意见。 赵文祥向一审法院起诉请求：1.给付泵车费用300000.5元；2.起诉日前滞纳金为366000元，起诉日后按每日0.2%支付滞纳金直到付清为止；3.诉讼费被告1连带承担。 一审法院认定事实：2013年9月29日，合肥二建二公司因承建亳州市大唐国际城1、2、3号楼及群楼工程与赵文祥签订《混凝土泵车租赁合同》。合同约定：由赵文祥向合肥二建二公司提供泵车输送商砼，结算单价25元每立方，每月3日结算泵送量，每月6日前付清上月的80%，余款在当年春节前付清总额90%，主体封顶支付单体已浇完工量95%，二次结构砼浇筑完工后一月内付清所有余款，如果没有按时付清余款按超出时间每天支付0.2%的滞纳金。2016年11月7日，赵文祥最后一次向合肥二建二公司输送商砼。2017年7月26日，合肥二建二公司委托代理人杨忠军向赵文祥出具对账单，工程全部结束。2017年下半年赵文祥向亳州市人社局申报被告合肥二建二公司拖欠其工程款总额为980712元，赵文祥自认合肥二建二公司已经偿还704310元。2018年3月8日，因亳州大唐公司破产，应亳州市预防和解决企业拖欠农民工工资工作领导小组办公司要求，合肥二建二公司分三笔共向赵文祥支付68719元。后赵文祥多次向合肥二建二公司催要下余欠款，合肥二建二公司均拒绝履行还款义务，故赵文祥起诉来院。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效；第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，赵文祥与合肥二建二公司签订的《混凝土泵车租赁合同》，约定了双方的权利和义务，系双方真实意思表示，双方应当按约履行各自的义务。赵文祥已按照约定为合肥二建二公司提供泵车并输送混凝土，合肥二建二公司应按约定支付泵车费用。因双方在合同中约定二次结构砼浇筑完工后一个月内付清所有余款，合肥二建二公司于2017年7月26日向赵文祥出具结算单，对赵文祥要求合肥二建二公司自2017年8月26日起支付滞纳金的诉讼请求应予以支持；因双方约定按每日0.2%支付滞纳金超出法律保护范围，一审法院仅支持赵文祥要求合肥二建二公司在年利率24%范围内支付违约金的诉讼请求。截至2018年3月8日，合肥二建二公司需支付的滞纳金为35258[（980712-704310）×24%÷365×194天]元，2018年3月8日以后的滞纳金以207683为基数按年利率24%计算至欠款实际还清之日止。本案中，赵文祥并未与蒋如凤签订合同，根据合同相对性原则，赵文祥请求蒋如凤支付泵车费用及滞纳金的诉讼请求，应不予支持。一审判决：一、合肥二建二公司于本判决生效之日起五日内支付赵文祥工程款（系泵车费用）207683元、2018年3月8日之前的违约金35258元及后续违约金（计算方式：2018年3月8日以后的违约金以207683元为基数按年利率24%计算至欠款实际还清之日止）；二、驳回赵文祥对蒋如凤的诉讼请求。案件受理费10460元，减半收取5230元，由赵文祥负担2529元，合肥二建二公司负担2701元。 二审时双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.合肥二建二公司与赵文祥是否存在合同关系，是否应承担给付工程款的责任；2.一审认定的工程款的总额980712元及赵文祥共计收到773029是否正确，降低违约金是否适当。 关于争议焦点1，合肥二建二公司承建了亳州市大唐国际城1、2、3号楼及群楼工程，杨忠军代表合肥二建二公司以该公司案涉工程项目部名义与赵文祥签订《混凝土泵车租赁合同》，赵文祥履行合同向案涉工程提供泵车输送商砼，合肥二建二公司提供的《亳州大唐国际城1-3#楼2016年估算账目一览表》证据证实合肥二建二公司承建的该工程欠付赵文祥工程款的事实，并且合肥二建二公司向赵文祥支付了部分欠款，故赵文祥与合肥二建二公司之间存在租赁合同关系，一审认定案涉《混凝土泵车租赁合同》合法有效并无不当，本院予以支持。合肥二建二公司辩称蒋如凤与合肥二建二公司系挂靠关系，应由蒋如凤个人承担责任，但挂靠为合肥二建二公司与蒋如凤之间的内部约定，没有证据证明蒋如凤以个人名义与赵文祥签订合同，对合肥二建二公司的该抗辩理由不予支持。 关于争议焦点2，《亳州大唐国际城1-3#楼2016年估算账目一览表》中显示赵文祥的工程款总额为980712元，赵文祥对该数额提出异议，并举证了相关结算单据。合肥二建二公司对结算单据不予认可，认为赵文祥提供的工程量存在虚假成分，不排除其与蒋如凤串通，但合肥二建二公司并未提交证明赵文祥与蒋如凤恶意串通的证据，且赵文祥提供的结算单据均为代表合肥二建二公司签订《混凝土泵车租赁合同》的杨忠军与赵文祥结算，合肥二建二公司提供的《亳州大唐国际城1-3#楼2016年估算账目一览表》中显示赵文祥的工程款总额为980712元，与赵文祥提交的截止至2016年8月23日前的结算金额相一致，证明了杨忠军与赵文祥结算工程款的真实性，故对于2016年8月23日、2017年7月16日两次结算的工程款85325元（69525元+15800元），本院予以支持。赵文祥上诉对收到773029元的款项不予认可，该主张与留存在亳州市劳动保障监察综合执法大队的《亳州大唐1-3#楼债务情况分析表（零星班组）》中认定赵文祥收到的款项不符，本院不予支持。赵文祥上诉主张一审降低违约金不当，因违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，赵文祥并未举证证明其实际损失超过资金占用的利息损失，按双方约定的每日0.2%支付滞纳金显然过高，合肥二建二公司一审答辩时已经对该违约金过高提出抗辩，一审予以调整降低并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4047号民事判决； 二、合肥二建第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付赵文祥工程款（系泵车费用）293008元及违约金（2018年3月8日之前的违约金37377元，2018年3月8日以后的违约金以293008元为基数按年利率24%计算至欠款实际还清之日止）； 三、驳回赵文祥对蒋如凤的诉讼请求。 一审案件受理费10460元，减半收取5230元，由赵文祥负担2102元，合肥二建第二建筑工程有限公司负担3128元；二审案件受理费8350元，由合肥二建第二建筑工程有限公司负担8000元，赵文祥负担350元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十二月十六日 法官助理欧阳萍 书记员刘标