云南省石林彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0126刑初365号公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。被告人洪正祥，男，汉族，小学文化，务农，1971年9月24日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县。2001年3月1日因犯贩卖毒品罪被云南省泸西县人民法院判处有期徒刑十二年；2013年11月22日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2015年5月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2020年1月20日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，同年2月26日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。指定辩护人王玲，云南滇石律师事务所律师。被告人张家红，男，汉族，初中文化，务农，1996年6月1日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县。2017年5月9日因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月；2018年9月30日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2019年3月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2020年1月20日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，同年2月26日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。指定辩护人李银锋，云南滇石律师事务所律师。石林彝族自治县人民检察院以石检一部刑诉〔2020〕92号起诉书指控被告人洪正祥、张家红犯贩卖毒品罪，本院于2020年7月2日作出（2020）云0126刑初157号刑事判决书，判决：一、被告人张家红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元。二、被告人洪正祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元。三、扣押在案的毒品予以没收，交有关部门处理。宣判后，被告人张家红、洪正祥不服，向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。2020年10月14日云南省昆明市中级人民法院以（2020）云01刑终696号刑事裁定书，裁定撤销本院（2020）云0126刑初157号刑事判决书，并将本案发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派检察员徐瑞芳、书记员昂娟出庭支持公诉，上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石林彝族自治县人民检察院指控：2020年1月8日，被告人张家红、洪正祥按事先约定，在云南省弥勒市一高速路口，以每颗毒品“小马”17元、每克海洛因300元的价格向侬正林（另案处理）购买毒品“小马”200颗（约净重18.04克）和海洛因约1克，支付钱款3700元。当晚，张家红、洪正祥吸食了毒品小马10颗后，联系了王某，以每颗毒品“小马”22元的价格向王某出售了毒品“小马”50颗，收取钱款1120元（含试吸一颗费用20元）。剩余毒品洪正祥藏匿于石林彝族自治县其住所外的废旧轮胎旁。经鉴定，毒品“小马”的成分为甲基苯丙胺。针对指控，公诉机关向本院宣读并出示如下证据材料：1.物证：查获的毒品“小马”（照片）；2.书证：（1）受案登记表、立案决定书；（2）户籍证明；（3）刑事判决书、释放证明；3.被告人的供述与辩解：（1）洪正祥的供述与辩解；（2）张家红的供述与辩解；（3）侬正林（另案处理）的供述与辩解；4.证人证言：证人王某、张某的证言；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（1）辨认人员笔录；（2）检查证、检查笔录、搜查证、搜查笔录；（3）提取扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；（4）封装笔录及照片；（5）称量笔录及照片；（6）毒品取样笔录及照片；（7）扣押决定书、扣押清单；（8）扣押财物移交清单；6.电子数据：（1）侬正林微信支付交易明细证明；（2）王某ＱＱ、微信提取笔录；（3）电子数据勘验检查工作记录；7.鉴定意见及通知书：（1）（昆）公（司）鉴（理）字（2020）Ｄ0019号、（昆）公（司）鉴（理）字（2020）Ｄ0020号鉴定意见书；（2）石公（大）现检字（2020）1号、石公（大）现检字（2020）2号现场检测报告书；8.其他证据：（1）到案经过；（2）情况说明；（3）石公（大）强戒决字（2020）1号、石公（大）强戒决字（2020）2号强制隔离戒毒决定书；（4）受案登记表、石公（大）行罚决字（2020）3号行政处罚决定书。公诉机关认为，被告人洪正祥、张家红贩卖毒品甲基苯丙胺17.05克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时，被告人洪正祥、张家红系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。建议判处被告人洪正祥、张家红有期徒刑八年二个月，并处罚金。被告人洪正祥、张家红对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及出具的证据无异议，并自愿认罪认罚，且在辩护律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》。但对公诉机关认定的贩卖毒品的数量提出异议。被告人洪正祥辩护认为，其交代了上家侬正林，并向公安人员提供了其上家的相关信息，属于立功；137颗毒品“小马”是其主动交代并带领公安人员找到的，不应该算作贩卖。辩护人对公诉机关指控被告人洪正祥贩卖毒品罪无异议，辩护认为，1.被告人洪正祥在公安机关因核实其是否吸食毒品时，后主动交代了公安机关尚未掌握的自己贩卖毒品的事实，系自首，并向公安人员提供了其上家的相关信息，属于立功；2.被告人洪正祥系以贩养吸，本次犯罪仅贩卖了一次毒品即被抓获归案，社会危害性不大；3.被告人洪正祥自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》；4.被告人洪正祥身体情况不适宜长期羁押。据此，建议法庭对其从轻或减轻处罚。被告人张家红的辩护人对公诉机关指控被告人张家红贩卖毒品罪无异议，辩护认为，1.公诉机关现有的证据材料不足以证实在被告人洪正祥的住处查获的137颗毒品“小马”全部用于贩卖的目的，指控的贩卖毒品数量存在瑕疵；2.张家红不是本案的组织实施者，没有参与出资和贩卖行为，且没有分得贩卖毒品所得款项，所起作用较小，系从犯；3.本案涉案的137颗毒品没有流入社会，社会危害性小，且被告人均为吸毒人员；4.被告人张家红自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》；据此，建议法庭对被告人张家红从轻或减轻处罚。经审理查明：2020年1月8日，被告人张家红、洪正祥按事先约定，在云南省弥勒市一高速路口，以每颗毒品“小马”17元、每克海洛因300元的价格向侬正林购买毒品“小马”200颗和海洛因约1克，并支付钱款3700元。当晚，张家红、洪正祥吸食了毒品“小马”10颗后，联系了王某，以每颗毒品“小马”22元的价格向王某出售了毒品“小马”51颗，收取钱款1120元（含试吸的1颗费用20元）。剩余毒品137颗，被洪正祥藏匿于自己住所外的废旧轮胎旁。当晚，洪正祥因涉嫌吸食毒品，被公安机关查获，并在其家中查获毒品“小马”1颗。后被告人洪正祥主动供述了其贩卖毒品的犯罪事实，并带领民警提取了其藏匿的毒品“小马”137颗。经鉴定，毒品“小马”的成分均为甲基苯丙胺。被告人张家红被抓获后，向公安机关提供了他人犯罪的重要线索，并经查证属实；同时协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。此外，公安机关还从被告人洪正祥的手机微信中提取了出售毒品所得赃款1120元，并予以扣押。另查明，被告人洪正祥2001年3月1日因犯贩卖毒品罪被云南省泸西县人民法院判处有期徒刑十二年；2013年11月22日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2015年5月28日刑满释放。被告人张家红2017年5月9日因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月；2018年9月30日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2019年3月1日刑满释放。上述事实，经庭审质证、认证属实的证据材料有：1.物证：查获的毒品“小马”（照片）；2.书证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、刑事判决书、释放证明；3.被告人的供述与辩解：洪正祥的供述与辩解、张家红的供述与辩解、侬正林（另案处理）的供述与辩解；4.证人王某、张某的证言；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认人员笔录、检查证、检查笔录、搜查证、搜查笔录、提取扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、封装笔录及照片、称量笔录及照片、毒品取样笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押财物移交清单；6.电子数据：侬正林微信支付交易明细证明、王某ＱＱ、微信提取笔录、电子数据勘验检查工作记录；7.鉴定意见及通知书：（昆）公（司）鉴（理）字（2020）Ｄ0019号、（昆）公（司）鉴（理）字（2020）Ｄ0020号鉴定意见书、石公（大）现检字（2020）1号、石公（大）现检字（2020）2号现场检测报告书；8.其他证据：到案经过、情况说明、石公（大）强戒决字（2020）1号、石公（大）强戒决字（2020）2号强制隔离戒毒决定书、受案登记表、石公（大）行罚决字（2020）3号行政处罚决定书、张家红立功情节的说明等。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克，海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人洪正祥、张家红贩卖毒品甲基苯丙胺17.05克，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人洪正祥、张家红犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予惩处。根据上述法律规定，对被告人洪正祥、张家红依法应在七年以上有期徒刑量刑，并处罚金。本案属共同犯罪，被告人洪正祥、张家红在共同犯罪中，作用相当，不宜划分主从犯。被告人洪正祥、张家红因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人洪正祥因吸毒被公安民警抓获归案后，主动供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品的罪行，依法应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人张家红到案后向公安机关提供了他人犯罪的重要线索，并经查证属实，从而得以侦破该案；同时协助公安机关抓捕同案的其他犯罪嫌疑人，依法应认定为有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。被告人张家红到案后如实供述，依法可从轻处罚。同时二被告人自愿认罪认罚，可从宽处理。公诉机关的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。对于被告人和辩护人的辩护意见，本院认为，被告人洪正祥、张家红曾因贩卖毒品被判处刑罚，系贩毒人员，在其住所处查获了毒品，无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，依法应认定为贩卖的毒品。因此，本案中在被告人洪正祥家中和其藏匿的地方查获的毒品依法应认定为本案贩卖的毒品；对于毒品的数量，公诉机关根据相关规定，依据被告人洪正祥处查获的138颗和王某处查获40颗计算出平均值，认定本案涉案毒品甲基苯丙胺（“小马”189颗）净重约17.05克，符合法律及相关规定，本院予以支持。被告人洪正祥到案后，向公安人员提供了其上家侬正林的相关信息，是其提供在犯罪中掌握、使用的同案犯的联系方式、藏匿地址，公安机关据此抓捕同案犯（侬正林），也不能认定为其协助公安机关抓捕同案犯的立功情节，只能说明其如实供述、具有悔罪表现。对于二被告人系吸毒人，本院在量刑时已予以考量。辩护人的其他辩护意见，符合法律规定的部分，本院予以采纳。据此，根据被告人洪正祥、张家红犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张家红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金5000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月20日起至2028年3月19日止。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）二、被告人洪正祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金5000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月20日起至2028年3月19日止。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）三、扣押在案的违法所得1120元，予以没收，上缴国库；涉案毒品予以没收，交有关部门处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨体清人民陪审员  张继兵人民陪审员  张云志二〇二〇年十二月二日书 记 员  周建超