湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1436号上诉人（原审原告）：湖北恒丰建设有限责任公司，住所地湖北省孝感市开发区澴川路特********。法定代表人：刘广才，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亚波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈绪国，北京科宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北和宇置业有限公司，住，住所地湖北省赤壁市赤马港办事处黄龙大道**/div>法定代表人：孙成和，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢军，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人湖北恒丰建设有限责任公司（以下简称恒丰公司）因与上诉人湖北和宇置业有限公司（以下简称和宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判支持恒丰公司的一审诉讼请求；3.二审案件受理费由和宇公司承担。事实和理由：1.一审认定临时搭建板房扩大部分损失由恒丰公司自行承担错误。赤壁市城市管理执法局下达的《停工（核查）通知书》和《责令限期整改通知书》的对象均为和宇公司，和宇公司收到通知后不仅没有向恒丰公司作出暂停施工的指令，还要求恒丰公司继续加快施工的进度。根据建筑法的规定及双方合同的约定，提供临时占用土地的许可和批准及提供合适的搭建板房的场所属于和宇公司的义务，和宇公司明知未取得临时占用土地的许可和批准，仍然要求恒丰公司继续施工，对于扩大部分的损失应当由和宇公司承担。2.一审认定建设塔吊基础费用由恒丰公司自行承担错误。塔吊基础方案及塔吊位置选择由和宇公司认可并由监理签字确认。案涉工程属于在铁路线路安全保护区内建造设施，应获得高铁部门的许可同意并签订安全协议。而和宇公司在与高铁部门签订安全协议前的所有指令和行为属无法提供符合约定的施工现场和施工条件的违约行为。合同解除后，该部分行为给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，故和宇公司应当向恒丰公司支付建设塔吊基础以及为项目所发生的办公费、管理人员住宿费、生活费等工程费用。3.一审对恒丰公司要求赔偿合理利润损失的主张未予支持属认定事实和适用法律错误。合同解除与损失赔偿都是违约的救济措施，损失赔偿的范围应包含可得利益，即合同正常履行时当事人可获得的利益，包括当事人的缔约费用、履约准备费用等必要交易成本以及合同履行后可以获得的利益。故和宇公司应当赔偿恒丰公司合同解除后的合理利润损失。和宇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判驳回恒丰公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由恒丰公司承担。事实和理由：1.一审法院以和宇公司未发出开工通知为由，判决恒丰公司解除合同未违约存在事实认定错误。《施工合同》专用条款7.3.2项适用的前提是因发包人原因，即发包人存在过错造成开工延迟，承包人享有合同解除权。本案中，未发出开工通知的原因在于恒丰公司。具体表现为恒丰公司不配合办理施工许可证，法定开工条件不具备，监理单位无法发出开工通知。恒丰公司先是未履行法定备案手续，导致临时设施被拆除，后又以资金困难、无钱缴纳工资保证金和工伤保险为由向和宇公司借款62.4万元，恒丰公司将该借款挪作他用并未缴纳工伤保险和工资保证金，并于2018年8月29日提交工程退场报告。此外，恒丰公司未能按约定提交施工组织设计及开工申报表等开工资料，导致施工方案迟迟无法确定，且恒丰公司未说明施工设备、工程设备、施工人员等落实情况及工程进度安排，未做好开工前的准备，监理单位无法发出开工通知。2.一审法院以和宇公司未提供合适的临时板房搭建场所为由，判决和宇公司未履行合同义务存在事实认定错误。案涉工程项目已于2018年6月28日取得建设工程规划许可证，恒丰公司搭建临时板被赤壁市城市管理执法局拆除的原因在于恒丰公司未按规定履行备案手续，并不是和宇公司未提供合适的场地。3.一审判决和宇公司承担恒丰公司搭建临设费用及误工损失的认定无事实和法律依据。一审判决依据恒丰公司提交的临设工程施工合同、工程量结算清单、领款单就认定搭建临设造价损失为347595元依据不足。一方面，该工程量并未经审计，结算具体数额无法确定。另一方面，恒丰公司也未提供任何关于工程款实际支付凭证，不能认定其与管长青实际结算金额。同时，一审判决依据项目部管理人员名单、单方制作的员工考勤记录和工资表认定恒丰公司误工损失为92932元事实依据不足。案涉工程未发出开工通知的原因在于恒丰公司，和宇公司一致在积极履行合同义务。和宇公司作为守约方，在恒丰公司未履行法定及合同约定的义务且恶意解除合同的情形下，一审判决要求和宇公司承担恒丰公司的相关损失缺乏法律依据。恒丰公司针对和宇公司的上诉辩称，1.办理施工许可证的责任和义务在于和宇公司，恒丰公司只是协助义务。恒丰公司人员已经进入施工现场，但是因和宇公司有费用与建委没有结清，导致施工许可证迟迟未办理。监理会议纪要及现场负责人员均承认未办理施工许可证的原因在于和宇公司。2.临时房搭建取得临时建设许可本身就是开发商的义务。搭建场地的选择是由和宇公司指定的，和宇公司要求加快进度往前推进。3.恒丰公司在搭建过程中，和宇公司一直在现场参与指导，临设工程是恒丰公司委托第三方做的，恒丰公司只是出了施工图纸，工程款已经实际支付，有支付凭证为据。临时设施的搭建是根据和宇公司的指令在做，是属于建设工程的一部分。和宇公司针对恒丰公司的上诉辩称，和宇公司不存在违约行为，不应当向恒丰公司支付损失。1.和宇公司配合提供建造临时设施的场所，场所已经取得工程规划许可证，是满足搭建临时板房的条件，而且案外的1号楼与本案2号楼搭建的临时板房间隔不足10米，而1号楼的临时板房未被拆除，是施工方瑞丰公司履行了相应的备案手续，而恒丰公司未履行相应的备案手续导致临时板房被拆除，责任方在恒丰公司。和宇公司提供了搭建板房的场地，已经办理工程规划许可。要求停止施工与事实不符，核查的是城管部门并非规划部门。2.恒丰公司作为建设单位，对塔吊安装位置与高铁的距离是明知的，在此前提下依然施工，应当自行承担盲目施工所造成的损失。3.恒丰公司在酒店住宿是客观事实，一审认定正确，与本案工程没有关联性。一审不支持恒丰公司该项请求事实充分，符合法律规定，是恒丰公司主动违约，恶意解除合同，要求和宇公司支付预期利润没有法律依据。恒丰公司向一审法院起诉请求：1.判令和宇公司支付恒丰公司合同解除前发生的工程款599662.32元；2.判决和宇公司支付恒丰公司合同解除的合理利润损失1200000元；3.本案诉讼费由和宇公司承担。一审法院认定事实：2018年4月28日，恒丰公司与和宇公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同由三部分组成，第一部分为合同协议书、第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款。该合同约定：和宇公司作为发包方，将赤壁时代2号楼及地下室工程发包给恒丰公司承包施工，明确约定开工日期为2018年5月28日，竣工日期为2019年9月28日，签约合同价48000000元。另通用合同条款2.4部分对发包方的义务进行约定：发包人应最迟于开工前7天向承包人移交施工现场，提供施工条件以及通用合同条款8.1.1对承包方的义务进行约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的应由发包人办理申请手续并承担相应费用。2018年7月12日，恒丰公司进入工程施工现场，进行施工前期的准备工作，在和宇公司提供的地块上搭建施工用的板房。2018年8月4日，赤壁市城市管理执法局下达了《停工（核查）通知书》和《责令限期改正通知书》，认为恒丰公司在市营里社区老学校高铁桥旁搭设板房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三章第四十条的规定，要求恒丰公司在2018年8月7日以前自行拆除或改正上述违法行为。但恒丰公司仍然继续施工。2018年8月16日，赤壁市城市管理执法局将恒丰公司已经搭建完成的板房强行拆除。2018年8月21日，中国铁路广州局集团有限公司长沙高铁工务段下达了《告知单》，指出恒丰公司预装塔吊距离铁路桥梁外侧边缘为3.8米，违反了《铁路安全管理条例》的相关规定，要求限期整改。2018年8月29日，恒丰公司向和宇公司送达《工程退场报告》，指出和宇公司在施工过程中存在的违约行为，致使恒丰公司进场两个月时间不能正常施工，导致恒丰公司成本不断增大，遂向和宇公司提出提前终止施工合同，并要求和宇公司承担原告恒丰公司前期发生的相关费用以及因和宇公司违约导致合同解除给恒丰公司造成的损失，未果，原告诉至一审法院。一审法院另查明，恒丰公司将搭建板房的工程发包给了管长青，经双方进行工程量的结算，工程总造价为347595元，已经由恒丰公司支付给了管长青。且恒丰公司为该工程成立了项目部，项目部的管理人员有包括项目经理程三焕在内的8人。一审法院认为，恒丰公司与和宇公司之间签订的《建设工程施工合同》，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定行使权利、履行义务。针对本案有以下争议焦点：1.恒丰公司在2018年8月29日向和宇公司单方面提出解除合同的行为是否构成违约？依照双方签订的《施工合同》，其中通用合同条款2.4部分对发包方的义务进行了约定：发包人应最迟于开工前7天向承包人移交施工现场，提供施工条件；另通用合同条款7.3.2项约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日起60天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整的要求，或者解除合同。而截至2018年8月29日，恒丰公司提出与和宇公司解除合同，仍然未接到和宇公司和监理人的开工通知，恒丰公司依据合同约定有权单方面解除双方签订的施工合同。2.和宇公司是否应当支付恒丰公司解除合同前所发生的工程款599662.32元？恒丰公司诉求的前期工程款599662.32元主要由三部分构成：第一部分是搭建板房的费用；第二部分是塔吊基础的费用；第三部分是恒丰公司人员的办公、住宿、生活、工资等费用。针对恒丰公司要求和宇公司支付搭设板房的费用，一审法院认为，依照合同约定，和宇公司作为工程的建设方应当为恒丰公司提供合适的搭建板房的场所，但是和宇公司为恒丰公司提供的搭建板房的场所不符合法律规定，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，导致搭建的板房被赤壁市城市管理执法局强行拆除，和宇公司作为建设方，没有尽到相关合同的义务，因此对于恒丰公司搭建板房的费用应当予以承担。但是恒丰公司在板房搭建过半即收到了赤壁市城市管理执法局下达的《停工（核查）通知书》和《责令限期改正通知书》，恒丰公司仍然继续施工，在板房搭建完成后被执法部门强行拆除，即使如恒丰公司所说是和宇公司要求其继续施工，恒丰公司作为一个具有完全民事行为能力的法人单位，明知其行为违法，却依然一意孤行，因此对于扩大部分的损失，应当恒丰公司自行承担。恒丰公司支付给承包方管长青搭建板房的费用共计347595元，由和宇公司承担一半即173797.5元，另一半的费用由恒丰公司自行承担。对于恒丰公司要求的建设塔吊基础的费用，一审法院认为，塔吊的建设是为建设施工服务的辅助行为，恒丰公司作为一家具有相应施工资质的施工单位，相应的施工行为应该是由自己独立自主完成，塔吊安装应当由恒丰公司在综合考量各方面的因素后决定合适的安装位置，现在由于安装的位置在铁路线路安全保护区的范围，违反了《铁路安全管理条例》的相关规定，而被铁路部门要求整改，因此对于建设塔吊基础的费用，应当由恒丰公司自行承担。对于恒丰公司主张的要求和宇公司支付项目办公费、管理人员住宿费、生活费、管理人员工资等费用合计179643.32元，一审法院认为，上述费用中的生活、餐饮、办公、住宿等费用均系恒丰公司单方面的支出，无法核实上述支出与该工程的关联性以及必要性，但是恒丰公司为该工程成立了项目部，项目部管理人员包括项目经理程三焕在内的8人，名单是经过双方确认并备案，现由于和宇公司原因导致的双方合同解除，对此造成的项目部工作人员的误工损失，和宇公司应当予以赔偿。恒丰公司主张的管理人员工资为92932元，按照建筑行业的在岗职工平均工资，符合法律规定，一审法院依法予以支持。对于恒丰公司的解除合同的合理利润损失1200000元的主张，本案中系恒丰公司单方面提出解除合同，而非和宇公司恶意解除合同，双方违约责任的设定，系为了弥补守约人的合理损失，本案中的施工合同并未实际履行即已经解除，恒丰公司的实际损失并没有其主张的1200000元之多，该损失也并非是恒丰公司的直接损失，因此对于恒丰公司的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条的规定，判决：一、湖北和宇置业有限公司支付湖北恒丰建设有限责任公司解除合同前所发生的搭建板房的费用173797.5元以及管理人员工资92932元，两项共计266729.5元。二、驳回湖北恒丰建设有限责任公司的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后立即付清。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，减半收取计2650元，由和宇公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，关于和宇公司提出恒丰公司解除合同构成违约的问题。恒丰公司与和宇公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同的内容未违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，恒丰公司及和宇公司均应全面履行合同义务。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款2.1条约定：“发包人应办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、临时占用土地等许可和批准。”2.4条还约定：“发包人应最迟于开工前7天向承包人移交施工现场，提供施工条件。”本案中，合同签订后，恒丰公司积极组织人员进场，进行了前期施工准备工作，但和宇公司没有按照合同约定向恒丰公司提供符合开工要求的条件，没有办理开工许可证。恒丰公司根据和宇公司存在违约行为情形下，提出与和宇公司解除合同，符合法律规定。和宇公司提出其无违约行为及恒丰公司提出解除合同构成违约，与本案的事实不符，对此，本院不予采信。关于恒丰公司提出应由和宇公司承担其修建临建板房全部损失的问题。恒丰公司系建筑工程专业企业，在收到相关部门《停工（核查）通知书》和《责令限期改正通知书》以后，恒丰公司并未依法对于违规行为进行整改，仍然继续施工，恒丰公司应对于其违规施工所产生的后果承担部分责任。一审判决由其承担一半的损失，并无不当。恒丰公司主张应由和宇公司承担全部损失，以及和宇公司提出其不应承担该部分损失的上诉理由，均不能成立。同时，对于和宇公司提出临建板房施工费用依据不充分的问题。临建板房系第三方施工建设，临建板房的承建单位与恒丰公司进行了结算，恒丰公司实际支付了该临建板房工程价款，一审认定临建板房总价为347595元，依据充分，本院继续予以认定。关于恒丰公司提出塔吊基础的费用应由和宇公司承担的问题。塔吊的建设是为建设施工服务的辅助行为，塔吊的建设应该是由恒丰公司自主完成，塔吊安装应当由恒丰公司在综合考量各方面的因素后决定，恒丰公司自身的行为违反了《铁路安全管理条例》的相关规定而被铁路部门要求整改，建设塔吊基础的费用应当由恒丰公司自行承担。恒丰公司提出该部分费用应由和宇公司承担，依据不充分，本院不予支持。关于恒丰公司提出的1200000元的利润损失及和宇公司提出92932元管理人员工资费用的问题。一审判决认为，施工合同未实际履行即由恒丰公司提出解除，认定恒丰公司的主张并非其直接损失正确。同时，在履行合同的前期，虽然和宇公司存在一定的过错，但恒丰公司并未给予和宇公司宽限期，和宇公司的行为并非严重过错且导致合同目的不能实现，和宇公司的行为不属于未履行合同主要义务而构成根本违约。结合涉案工程此后依法办理了相关许可证件，工程也由其他建设公司施工完成。一审判决对于恒丰公司提出的巨额利益损失未予支持，并无不当。恒丰公司对于和宇公司提出恒丰公司主张的92932元管理人员工资费用的问题。一审判决根据恒丰公司已经实际为本案而支出，将该部分管理人工资作为恒丰公司直接损失，依据充分，本院继续予以认定。综上所述，恒丰公司、和宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23870元，由湖北恒丰建设有限责任公司负担18570元、湖北和宇置业有限公司负担5300元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十二月十六日法官助理王娜书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；