山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14533号 上诉人（原审原告）：张某，男，1994年4月18日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李兆光，山东坤拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄成强，山东坤拓律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：王某某，男，1978年3月5日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：邱加进，山东瑞滨律师事务所律师。 上诉人王某某因与上诉人张某侵权责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：撤销原审判决，依法改判赔偿金额为213768.18元或发回重审，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定王某某前期支付给张某63510.81元，在赔偿金额中扣除系法律适用错误。根据2018年4月19日双方签订交通事故补充协议约定，原审不应自行扣除前期赔偿金额。原审判决程序错误，违反民诉法不诉不理原则，在被上诉人未提起反诉的前提下。不是他不知道适用法律，扣除前期赔偿金额，违反公开公平公正原则。 上诉人王某某辩称，张某上诉没有事实和法律依据，不应支持。 上诉人王某某上诉请求：一、撤销青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0214民初2134号民事判决发回重审或依法改判。二、一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人和被上诉人于2018年4月19日签订的《交通事故补充协议书》是针对被上诉人后期二次手术的相关事宜所签订的补充协议，法院应当对协议内容进行全面理解，不能断章取义；被上诉人因为本次事故受伤部位的钢钉至今没有进行二次手术，也没有取出内固定的钢钉，故被上诉人并未履行补充协议，被上诉人的功能障碍并不是事故受伤所致的，而是没有取出钢钉造成的。2.被上诉人故意放弃二次取钢钉的手术，刻意影响伤残等级鉴定结论，目的是想索要高额的伤残赔偿数额，《补充协议书》的约定前提是进行二次手术，二次手术没做，说明被上诉人并未完全治疗终结。3.一审庭审中，上诉人对鉴定机构所做的伤残等级鉴定所依据的法律条文及鉴定过程所依据的检验数据提出异议并要求鉴定人员出庭接受质询，一审法院并未作出处理。4、被上诉人虽然受伤，但经治疗后，其张口、说话、吃饭、咬合等功能并没有障碍，也没有引起其社会交往和心理因素影响；并且鉴定人员目测其张口可放入2横指，张口度接近正常人；5、本案中鉴定机构检查被上诉人属于张口受限Ⅰ度，鉴定结论应该是伤残十级；所以，鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》5.9.2.22规定作出的结论是错误的；6.其他上诉事实和理由，二审庭审时另行补充；7.根据被上诉人张某的鉴定书所描述的伤情，伤残等级也就是十级伤残，上诉人最多赔付残疾补偿金101634元；对于一审认定的护理费4900元，被上诉人一审没有提交任何护理证明，原审就不应当按照青岛市在岗职工平均工资为计算依据，而应当按照一般护工标准计算；对于原审认定的精神损失费，上诉人认为被上诉人受到伤害较轻，上诉人也积极帮助治愈，也未对被上诉人造成精神伤害，精神损失费不应当支持。 上诉人张某辩称，双方虽然约定赔付其为1年半，但是法律规定对构成受伤之日起半年后可以进行伤残鉴定，张某自受伤之日做伤残鉴定已达1年多时间，并不违背法律规定，其约定的1年半，不是鉴定的必要条件，应张某受伤后进行住院治疗，事实清楚，发生护理费是必然的也是必要的，一审对此查清事实，适用法律正确，张某受伤构成九级伤残，是根据人民法院的委托经正规程序作出的鉴定，支持一定数额的精神损害赔偿金符合法律规定。 张某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告伤残及治疗费用267,378.05元（误工费35,256元、护理费5654.05元、交通费600元、住院伙食费2600元、残疾赔偿金203,268元、精神损失费20,000元）；2.判令被告支付《交通事故补充协议书》剩余未交付的25,000元；3.被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月24日22时许，王某某驾驶鲁Ｂ×××××轿车在棘洪滩街道院后庄社区外撞到正在走路的张某，致张某受伤。3月25日1时许，张某至青岛市城阳区人民医院入院治疗。同日，张某、王某某在医院达成交通事故私了协议，约定王某某赔偿张某误工费、陪护费、精神损失费50,000元，并预交30,000元整医疗费用（医疗费多退少补）。同时，王某某向张某出具欠条一张，载明“今王某某欠张某医疗费2万元整，特此证明”。3月26日，当事人双方到交警队处理交通事故时再次达成协议，约定双方自愿私了一次性处理，王某某一次性赔偿张某医疗费、护理费、营养费共计12万元，赔偿处理完毕，今后互不追究责任。4月19日，原、被告再次自愿达成《交通事故补充协议书》（以下简称《补充协议》），载明“现手术已经完成，在术后恢复期，双方前期的赔偿已经达成赔偿协议，并已支付完毕。现就乙方（张某）后期二次手术的相关事宜达成如下补充协议”，第三条载明“乙方因这次事故伴有脑震荡，肺部挫伤，面部局部麻木等，恢复期为一年半，一年半以后看恢复情况，如果好了就此作罢，如若造成伤残，甲方需要承担赔偿责任。”4月20日，张某自青岛市城阳区人民医院出院，共住院26日，医疗费支出41489.19元。当事人对上述事实无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的事实，结合庭审质证及陈述情况，一审法院认定如下：（一）王某某已支付给张某钱款数额，是否尚欠2.5万元。原告认为根据《私了协议》被告应支付12万元，尚有2.5万元未支付，并且出示王某某书写的医疗费欠条。被告答辩已经支付10.5万元，尚欠1.5万元，系原告原因未能支付完成；医疗费欠条系事发当日在医院出具，但之后被告已支付全部医疗费，但原告拒不归还该欠条。综合双方陈述并结合《补充协议》等证据，一审法院认为王某某医疗费欠条已履行完毕，已向原告支付10.5万元。（二）原告能否依据《补充协议》进行鉴定从而主张损伤赔偿。交通事故发生后，原被告双方自愿达成协议，均认可在交警队达成的一次性赔偿12万元的协议。但后双方又自愿达成《补充协议》，对相关内容进行变更约定：如若造成伤残，甲方需要承担赔偿责任。原告据此申请进行伤残鉴定，既不违背合同约定，亦符合法律精神，故一审法院委托潍坊盛泰司法鉴定所进行鉴定。2019年11月3日该所出具司法鉴定意见书，鉴定张某之伤构成九级伤残，误工时间为90-120日，护理时间为26-30日，张某自愿放弃后续治疗费鉴定项目。鉴定花费2000元。一审法院认为，本案系交通事故引发，原、被告虽然先后就损害赔偿达成三次协议，第一次协议未实际履行完毕，当事人又达成私了协议，第二次协议仍未全部履行完毕，双方又再次达成《补充协议》，实则对赔偿项目数额又进行了实质变更。双方当事人在签订合同后、履行合同过程中，因情况变化，又签订补充协议修改原合同约定，且上述协议均是当事人的真实意思表示，协议内容符合法律规定，均应认定为有效。后协议系对前协议的补充，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告既主张被告按照私了协议支付未履行完毕的赔偿款，又主张按照侵权责任请求损害赔偿。本案系侵权责任纠纷，应根据实际治疗花费及支付情况予以调整，故原告主张按照补充协议支付未交付的25,000元的请求，一审法院不予支持。张某根据伤残鉴定结果主张赔偿的请求合理部分，一审法院予以支持，具体认定明细如下：关于原告主张的残疾补偿金203,268元（50,817元×20%×20年），一审法院予以支持；关于原告主张的误工费35,256元（8814元÷30×120），经查，根据原告提交的交通银行个人工资流水清单，原告在治疗期间仍有工资发放，无证据证实其存在实际减少的收入，对其该项主张，一审法院不予支持；关于原告主张的护理费5654.05元（68,791元÷365×30天），原告虽未提交护理证明，但其主张未超过青岛市在岗职工工资标准，一审法院酌情支持4900.18元（68,791元÷365×26天）；关于原告主张的交通费600元（20元×30天），其未提交证据证明实际花费支出，一审法院不予支持；关于原告主张的住院伙食费2600元（100元×26天），一审法院酌情予以支持；关于原告主张精神损失费20,000元，一审法院酌情支持3000元；以上总计213768.18元。因王某某已支付105,000元（包括医疗费花费41489.19元），其应再赔偿张某150257.37元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告王某某于判决生效后10日内赔偿原告张某伤残赔偿、误工费、护理费等各项损失150257.37元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费5311元，由原告张某负担2326元，由被告王某某负担2985元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见是否应该采信；二、《补充协议》支付的费用是否应在赔偿总额中扣除。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本院认为，潍坊盛泰司法鉴定所经原审法院依法委托出具鉴定意见，鉴定人具备相应资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见依据充分。王某某虽有异议，但未提交证据证明鉴定意见存在上述情形，本院对潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信。 关于焦点问题二。双方达成的《补充协议》是建立在侵权责任基础上确定的赔偿数额，张某主张王某某承担侵权责任，不能抛开《补充协议》已经履行的部分另行计算赔偿数额。张某的该项上诉理由不成立。另，一审法院根据鉴定意见计算的残疾赔偿金数额正确。鉴定意见护理时间为26-30日，一审法院按照青岛市在岗职工工资标准计算的护理费符合法律规定。本次事故造成张某九级伤残，一审法院判决王某某承担精神损害抚慰金3000元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，张某、王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10622元，由上诉人张某负担5311元，由上诉人王某某负担5311元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 吕菲 书记员于雪 书记员王倩