云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终138号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马一四么，男，回族，1969年12月24日生，甘肃省临夏县人，住甘肃省临夏县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何**，男，汉族，1981年5月14日生，四川省盐亭县人，住四川省盐亭县。 上诉人马一四么因与被上诉人何**装饰装修合同纠纷一案，不服香格里拉市人民法院（2020）云3401民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人马一四么、被上诉人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马一四么向本院提出上诉请求：1.依法撤销香格里拉市人民法院（2020）云3401民初326号民事判决书;2.依法改判驳回何**的诉讼请求，支持马一四么的反诉请求;3.本案的诉讼费由何**承担。事实与理由：一、马一四么已经向何**累计支付了装修费用（99600.00元）及垫付费用（55590.00元）共计155190.00元的工程款，一审法院扣除部分费用与事实不符。首先，马一四么与何**于2019年5月6日签订《承包合同》，约定由何**对马一四么位于州民贸大楼三楼的房屋进行改造，在合同期内，马一四么累计通过微信支付的方式向何**付款17次，累计付款30600.00元，通过现金付款的方式向何**付款5次，累计付款69000.00元人民币。自双方签订合同到2019年9月12日，马一四么已经向何**付款99600.00元，而并非何**所称的65330.00元。其次，《承包合同》约定该项目为乙方包工包料，总包金额是210000.00元。但双方签订合同后，何**却提出要马一四么垫付材料款的要求，鉴于马一四么对工期的严格要求，同意了何**的垫资要求，并按照工程需要购买了相应材料供应何**的施工，经结算材料款共计55590.00元，其中包含马一四么自行提供的600.00元一套的门13套及1000.00元一套的套装门一件。但是，一审法院却认为马一四么自行提供套装门的事实无法予以认定，本案中马一四么已经提供证据证明合同所需的所有材料均是由其自行提供的，这已经表明套装门作为重要材料也是由其自行提供的，既然何**否认该套装门不是由马一四么提供的，那么其就有义务提供证据证明套装门是其提供的证据，其也没有提供，而本案中套装门确实安装了，不确认该事实就会让何**获得利润（即马一四么还要支付套装门价值给何**），所以何**才应该承担举证不利的后果，但一审法院对该事实不予确认并且未将该套装门同等价值扣除，已经导致马一四么的财产损失，是认定事实错误。再次，一审法院认为“庭审中，马一四么对5950.00元的瓷砖费用部分表示放弃，本院予以支持”，马一四么并没有对于其垫付的瓷砖材料费表示任何放弃，请二审法院查明。二、一审法院认定新增工程量为12000.00元的认定错误。本案中确实存在新增加的工程量，马一四么在庭审中也承认这是事实，但是称双方提前口头约定不再就新增的部分支付工程价款，原因是新增部分仅涉及出工不包含材料，一审法院在没有任何证据证明新增部分造价的情况下直接按照何**的诉请判决新增工程量价值为12000.00元属于认定事实错误，即便认定马一四么应当承担新增工程价款也需要有证据证明新增工程量价值，同时还要扣除新增部分的材料价值之后才能计算何**应当获得的包工款，如果没有证据就要按照谁主张谁举证的证据规则驳回何**的诉请，所以一审法院对该事实的认定及法律适用错误，应当改判。三、关于马一四么违约的事实，一审法院认定错误，应当支持其的反诉请求。马一四么与何**于2019年5月6日签订了《承包合同》第7条约定：“乙方如果未能按时完工每逾期1天扣500.00元，如遇甲乙双方违约支付30％违约金”，证人证言能够证实何**于2019年9月16日才完成了全部工程，但是一审法院认为“马一四么未严格按照合同约定履行付款义务，经双方口头协议本案存在增加工程项目的事实，故...”但事实是，马一四么在何**交工前已经支付了和垫付了155190.00元，在刮瓷完工时已经垫付了154000.00元，超付了工程款，故并不存在未严格按照合同履行付款义务的情形，而新增工程属于事实，但新增工程量微小，不需要耽搁近80天（足足是合同约定施工期限的1.7倍）的时间，即便按照法院认定的交房时间2019年8月28日，其也应承担63天的违约交房的违约金31500.00元。其次，从香格里拉市租房市场行情看，七、八月份是最佳租房时间，错过这个时间就几乎会导致一整年空房，而何**拖延工期，直接导致马一四么错过了黄金租赁期，造成了严重的经济损失，马一四么本应该追究，但碍于没有证据证明这一事实，只能放弃追究，但放弃不代表就没有损失。所以何**拖延工期的行为已经给马一四么造成了严重的经济损失，请求贵院判定何**承担违约责任，以弥补马一四么的损失。四、严重的质量问题。马一四么已经向一审法院提供现场视听资料证明何**未严格按照合同履行装修义务。出现了诸多的质量问题。首先是防盗门安装不合格，刮瓷掉灰等等，马一四么多次要求何**返工修复均被拒绝，恳求二审法院要求何**继续履行合同，完成返工。综上，马一四么认为一审法院认定事实错误，导致其实际应付工程款总额不准确，实际支付和垫付的款项计算错误，判决使其应承担的责任被加重。同时，双方签订的合同有效且存在延期交付的事实，一审法院却将责任归责到马一四么上明显与在案证据所反映的事实向违背，故请求上级人民法院依法判决，维护马一四么的合法权益。 何**在法定期限内未提交书面答辩状。庭审中辩称：1.对于新增工程部分双方达成口头协议，价款为12000.00元，所用材料系自己提供，仅用了马一四么提供的层板、隔板等少数材料；2.工程施工中因马一四么未按期支付工程款和停电问题导致了工程存在停工的情况；3.马一四么提供的防盗门自己只使用了7道。 何**向一审法院提出诉讼请求：1.判令马一四么支付工程尾款144,670.00元；2.判令马一四么支付工程外新增加项目12,000.00元；3.判令马一四么承担本案全部诉讼费用。 马一四么向一审法院提出反诉请求：1.依法判令何**继续履行合同，完成刮瓷和上乳胶漆的合同项目；2.依法判令何**承担逾期交付工程造成的违约损失共计30,000.00元（500元／天×60天）;3.本案的诉讼费由何**承担。 一审法院认定事实：2019年5月6日，何**与马一四么签订《承包合同》，约定由何**装修改造马一四么位于州民贸三楼的出租房，承包方式为包工包料，施工总价款为21万元。施工期限为2019年5月10日至2019年6月25日。双方同时对付款方式、违约责任做出相应约定。当日，双方制作改造明细对装修改造内容进行确认。施工过程中，双方口头协议增加二楼男、女卫生间各一间，隔房间一个以及水电安装工程（包含抽油烟机、热水器安装）。2019年5月10日至2019年9月12日期间，马一四么共计向何**支付99,600.00元。2019年8月28日、9月6日马一四么相继与案外人签订《房屋租赁合同》，将三楼出租房进行出租。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.何**是否完成刮瓷、上乳胶漆的合同项目；2.马一四么还应支付多少工程款；3.何**应否承担逾期交付工程的违约责任。 针对焦点一：原告（反诉被告）何**与被告（反诉原告）马一四么于2019年5月6日签订的《承包合同》及《州民贸三楼改造明细》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，上述合同合法有效，对双方均有法律约束力。现工程已完工并交付使用，承包人何**请求按照合同约定支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。现马一四么主张何**未完成刮瓷及上乳胶漆的合同项目，何**则主张已完成。对于刮瓷部分，马一四么在庭审中予以认可。根据本案有效证据，一审法院认为何**施工后墙面有落粉情况，但无法因此直接认定其未完成上乳胶漆项目，马一四么也无证据证明落粉是因未上乳胶漆造成。故对于马一四么的该项主张一审法院不予采纳，对其要求何**继续完成上乳胶漆工程项目的反诉请求，一审法院不予支持。针对焦点二：本案双方在《承包合同》中约定的总工程款为21万元，施工项目为《州民贸三楼改造明细》约定的内容。何**主张新增工程款12,000.00元，马一四么对新增工程项目的事实无异议，但主张双方口头约定由何**免费施工，但同时主张从工程款中扣除新增项目部分的材料款，故一审法院认为，在马一四么无证据证明新增工程为免费项目，而工程已实际完成的情况下，马一四么应支付相应的工程款。故对何**主张的新增工程款12,000.00元，予以支持。对于已支付的工程款，马一四么提交了相应的证据，已付工程款合计为99,600.00元，予以确认。马一四么主张垫付材料费共计55,590.00元，但对于套装门及自装门部分未能提交证据证明，何**不予认可，故对该部分款项，一审法院不予确认。庭审中，马一四么对5950.00元的瓷砖费用部分表示放弃，应予支持。对于剩余部分费用，何**不予认可并主张按照合同约定，材料费应由马一四么承担。根据《承包合同》及《州民贸三楼改造明细》约定内容，一审法院认为何**的承包方式为包工包料，且《州民贸三楼改造明细》里约定的施工项目包含瓷砖、灯饰、木工部分，故对于何**的主张，不予采纳，扣除已支付款项及垫付费用，马一四么还应支付何**工程款共计81,560.00元（222,000元-140,440元）。针对焦点三：马一四么主张何**于2019年9月16日完工，超过双方在合同中约定的工期，何**则提出未按合同约定时间交工的原因为：1.马一四么未按期支付工程款；2.增加工程项目，并且双方对延长工期作出约定，马一四么同意延长工期。根据本案有效证据，马一四么于2019年8月28日将三楼房屋出租，表明何**完工时间应在2019年8月28日之前。在履行合同过程中，马一四么未严格按合同约定履行付款义务，经双方口头协议本案存在增加工程项目的事实，故一审法院认为双方通过具体行为对合同的履行期作出变更。故对于马一四么要求何**承担逾期交付工程造成的违约损失30,000.00元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、马一四么于本判决生效之日起十日内支付何**工程款共计81,560.00元。二、驳回马一四么的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费为人民币3433.00元，依法减半应征收人民币1716.50元，由马一四么负担人民币894.00元，由何**负担人民币822.50元；反诉案件受理费为人民币550.00元，依法减半应征收人民币275.00元，由马一四么负担。 本院二审期间，马一四么未提交新证据。 对于何**二审提交的证据，本院认定如下：1.微信截图2份。欲证明因马一四么未付工程款而存在停工的情况。马一四么认为自己不存在未付工程款的情况，相反，自己还垫支了本应由何**包工包料的材料款。本院认为，该微信截图仅能证明何**向马一四么催收工程款的事实，无法证实因马一四么未付工程款而出现了停工的事实；2.新增工程项目明细表1份。欲证明新增工程价款及材料款项。马一四么认为该《明细表》中除自己提供的层板、隔板等部分材料外，其他材料均为何**购买，但当时说好是免费做的。对该《明细表》与本案其他证据能够相互印证的部分，本院予以采信。3.出庭证人杨某、定某的证言。欲证明工程完工日期及存在停工的情况。马一四么认为二人的证言大部分客观真实。对于该证言中能够与本案其他证据相印证的部分，本院予以采信。对一审双方没有争议的事实及证据，本院予以认定，作为二审定案的事实依据。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款中马一四么垫付费用扣除的数额认定；二、新增工程量的认定；三、何**应否承担违约责任；四、何**是否已履行完合同义务。 针对焦点一，本案中，马一四么与何**于2019年5月6日签订《承包合同》，何**承包了案涉工程，合同载明“该项目为包工包料方式”，依照《中华人民共和国合同法》第六十条条第一款规定“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”，何**应当按照合同约定对整个工程的材料款负责。何**提出的马一四么提供的材料不应包含在合同价款中、是其免费为马一四么安装的意见，因马一四么不认可，且无相应证据证明，不予采纳。马一四么有权提出对自己垫付的材料在总工程款中扣减的主张。本案中，合同附件《州民贸三楼改装明细》对该工程所需使用的材料有详细约定，其中载明“每个卫生间、防盗门用600.00元左右，套装门、钢木门用600.00元左右”，马一四么提出其提供了13道防盗门、1道套装门，共计8800.00元，其虽未提供相应单据予以证明，但何**认可使用了7道门，故应认定马一四么垫付了7道门的价款，即为：4600.00元（8800.00元-600.00元×7）。对于马一四么提出其未在一审庭审中放弃5950.00元瓷砖费用的上诉理由，经查阅一审庭审笔录，其已明确表示对该费用予以放弃，属其对自己权利的处分，本院亦予认可。故马一四么垫付材料款为：45040.00元（55590.00元-5950.00元-4600.00元）。 针对焦点二，新增工程量价款的认定问题。本案中，双方均认可口头约定新增工程量的事实，新增工程量系双方真实意思表示，应视为双方共同对原合同内容进行了变更。二审中何**提交了《新增工程结算单》以证实新增工程相关费用，马一四么认可新增工程除使用了其提供的层板、隔板等部分材料外，其他材料均系何**提供，何**亦认可马一四么提供了部分材料的事实。对马一四么提出双方约定不再就新增工程部分支付工程价款的上诉理由，因何**不认可，其亦未提供证据加以证明，且何**所做的工程已实际完成并交付使用，故其应支付何**新增工程的相应工程价款。但其提供的材料价值也应在12000.00元中予以扣减。因双方对于新增工程价款约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，结合当地市场行情，扣除马一四么提供的材料款价值后，对于新增工程价款，本院酌情支持10000.00元。综上，马一四么尚欠付何**工程款75360.00元（210000.00元＋10000.00元－99600.00元－45040.00元）。一审判决对马一四么垫付材料的认定欠妥，本院予以更正。 针对焦点三，何**应否承担违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，合同已成立并生效，工程量系合同的实质性内容，双方均认可在施工过程中，口头协议增加工程量的事实，故应当认定为双方对原《承包合同》达成了新的合意，但对于新增工程部分只约定了工程量，未对工期及违约责任进行约定，应认定为双方没有约定的情形。庭审中，双方均认可案涉工程存在停工的事实，根据证人杨某的证言，其停工的原因为停电及马一四么未按期支付工程款导致，且证人证实何**最后完工离开时间是2019年8月8日至9日左右，超过合同约定的完工时间仅为一个多月，因有新增工程及其他原因停工情形存在，该一个多月的超期亦属合理范围。综上，马一四么提出何**应承担违约金30000.00元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对焦点四，何**已履行完毕合同义务的问题。根据本案有效证据，马一四么于2019年9月18日与案外人签订《房屋租赁合同》，将案涉房屋出租，应认定为何**已履行完毕合同义务并已实际交付给马一四么使用。故对于马一四么提出要求何**继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。对于马一四么提出何**承包工程质量存在问题的主张，因其在一审反诉中并未提及该诉讼请求，在二审中又提出新的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第二款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，已在调解不成后当庭向马一四么进行释明，不在本案中另行评判。 综上所述，马一四么的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第二款、第七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持香格里拉市人民法院（2020）云3401民初326号判决第二项，即：二、驳回被告（反诉原告）马一四么的反诉诉讼请求。 二、撤销香格里拉市人民法院（2020）云3401民初326号判决第一项，即：一、被告（反诉原告）马一四么于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）何**工程款共计81,560.00元； 三、变更香格里拉市人民法院（2020）云3401民初326号判决第一项为：上诉人（原审被告、反诉原告）马一四么于本判决送达之日起十日内支付被上诉人（原审原告、反诉被告）何**工程款共计75360.00元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3433.00元，由上诉人马一四么负担1788.50元，由被上诉人何**负担1645.00元。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年十二月二十三日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  吴隆冬