山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终6690号 上诉人（原审原告）：孙加永，男，1972年1月22日出生，汉族，农民，住平邑县。 委托诉讼代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛庆祥，男，1964年5月25日出生，汉族，农民，住平邑县。 被上诉人（原审被告）：王双英，女，1965年1月22日出生，汉族，农民，住平邑县。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：姚方海，平邑县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：薛庆华，男，1975年12月5日出生，汉族，农民，住平邑县。 被上诉人（原审被告）：刘志连，女，1973年8月30日出生，汉族，农民，住平邑县。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：孙士峰，平邑县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：孙令忠，男，1973年7月10日出生，汉族，农民，住平邑县。 被上诉人（原审被告）邵长芳，女，1975年1月2日出生，汉族，农民，住平邑县。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：蒋其锋，平邑丰阳法律服务所法律工作者。 上诉人孙加永因与被上诉人刘志连、薛庆祥、邵长芳、孙令忠、薛庆华、王双英民间借贷纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人孙加永上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。一、一审法院在认定事实部分与判决结果部分相互矛盾。1.一审法院认定：“双方所签借款合同具有真实性，本院予以采信；薛某、邵泽凤作为借款合同的介绍人、见证人签名按手印。后借款人薛庆祥在现金收到条上按手印。双方因借款归还问题发生争议，原告孙加永诉至本院”足以证实被上诉人薛庆祥、王双英借上诉人100000元本金的事实。被上诉人薛庆祥、王双英在书写借条上自愿签名并按手印，自愿持借款凭证及身份证拍摄照片，被上诉人薛庆祥本人自愿书写现金收到条并签名按手印，能够证实上诉人已经向其实际支付本金100000元并且被上诉人薛庆祥已经收到的事实。一审法院在庭审笔录第8页第12行明确陈述，该借款条的借款是续期转贷的，说明此前就有该笔借款的事实，也就印证了书写本次借条时没有见到钱的原因。被上诉人薛庆祥、王双英均为完全民事行为能力人，具有民事行为能力，其应当知道书写借条及收到条的法律后果，在无真实借款关系存在的情况下，其二人不可能为上诉人出具借条及收到条。2.一审法院总结的争议焦点“薛庆祥、王双英是否构成顶名借款的问题。”并非是本案的争议焦点。本案的借款人是被上诉人薛庆祥、王双英，二人在借条上签名并按手印，并持借款凭证及身份证拍摄照片，被上诉人薛庆祥本人书写了现金收到条并签名按手印。至于二借款人是否将借的现金转手交给其亲属薛某、邵泽凤系另一个法律借款关系，与本案无关。3.（1）一审法院认为孙加永仅以薛庆祥、王双英出具的一张借条主张与其存在着大额的法律关系，证据不足，是错误的。上诉人主张与被上诉人之间存在民间借贷关系，不仅提供了借条，还提供了借款人薛庆祥、王双英手持借款凭证及身份证拍摄的照片、借款人薛庆祥本人书写的现金收到条并签名按手印、二借款人的近亲属薛某、邵泽凤及经办人孙某的证人证言。（2）一审法院认为涉案借款系由多次转办借款手续而形成的系上诉人的单方陈述，上诉人未提供相应的证据予以证实，一审法院不予采信，亦与事实不符。涉案借款的形成原因并非仅是上诉人的单方陈述，上述证据相互印证，能够形成证据链，涉案欠款系多次转办借款重新打条，原借款条手续原件全部收回后由证人薛某、邵泽凤保存存放，上诉人的代理人当庭要求二证人提交，二证人却某不提交。（3）一审法院以上诉人不能提供出借资金的银行流水和其他证据认定上诉人并未完成借款出借义务是错误的。对于借款资金的来源，上诉人已经提供了充足的证据证实其主张，而本案被上诉人未提供任何确凿的证据证实其辩解，其辩解依法不能成立。二、刘志连、邵长芳、孙令忠、薛庆华为担保人，与借款人和介绍人薛某、邵泽凤均为近亲属关系，涉案借条系借款转换的借款条，原来的借款担保条存放在薛某、邵泽凤手中，并由薛某、邵泽凤经得担保人的同意继续承担担保后办理的，在本案中依法应当承担担保责任。三、一审法院适用法律错误。本案除了一审法院依据的法律规定外，还应当适用《中华人民共和国民法总则》第五至十条、第十八条、第一百三十六条、第一百四十三条的规定。四、一审法院程序违法。根据法律规定，重大案件应当报请审判委员会批准。本案应当报请审判委员会而不报请，剥夺了上诉人的合法权利，系程序违法。 被上诉人薛庆祥、王双英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，依法应予以维持。上诉人上诉请求与事实理由均缺乏法律依据，依法应予驳回。本案的审理焦点是借款合同项下的款项，是否已由上诉人支付给借款人、借款人是否已实际占有了该借款。民间借贷合同是实践性合同，借贷合同的成立与生效均取决于借款人是否收到借款合同项下的借款。本案一审中，上诉人仅提供了借款合同借条、收到条、借款人手拿借款合同的照片及其他证人证言，而未提供该借款已实际支付给借款人的证据。上诉人于一审庭审中明确表述，借款是以现金方式支付。在该案中，涉案借款10万元，已经属于大额借款，以现金方式交付，与常理和交易习惯均不符。一审法院查明2019年2月15日至2月22日，在七天的时间里，以此种方式支付的借款有十四件，涉案金额高达200万，上诉人这种以现金交付的方式更是与常理不符。根据谁主张谁举证的证据规则，上诉人应举证证明涉案借款实际交与借款人，而上诉人提交的证据均不能达到上述证明目的，一审法院以举证不能驳回其诉讼请求并无不当。 被上诉人薛庆华、刘志连辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回上诉人的诉求。首先，认可被上诉人薛庆祥、王双英代理人关于涉案借款未实际交付、借款合同未生效的代理意见。其次，借款合同作为主合同不生效，担保合同亦不生效，担保人无需承担担保责任，应依法驳回对被上诉人薛庆华、刘志连上诉请求。 被上诉人孙令忠、邵长芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实与理由依法不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人所述事实与实际事实不符。被上诉人不知道担保是怎么回事，借条上的签名和手印均不是被上诉人孙令忠、邵长芳本人的。上诉人明显伪造证据，，在庭审笔录第14页中证人孙某的证人证言能够证实，担保人处的签字和手印均不是本人的，被上诉人对担保的事情均不知情，对上诉人的虚假诉讼行为，我们将依法保留追究的权利。二、上诉人的行为违背最高人民法院审理民间借贷若干规定第14条第四项、第19条第二项，民法总则第146条，合同法第42条的规定。 孙加永向一审法院起诉请求：依法判令薛庆祥、王双英、刘志连、邵长芳、孙令忠、薛庆华共同归还孙加永借款100000元及利息。 一审法院认定事实：2018年11月16日由案外人孙某制作完成了格式合同--借款凭证。内容如下：借款金额100000元，借款期限30天，自2018年11月16日起至2018年12月15日止，借款到期后一次性还清，逾期每日按借款总金额的30%支付违约金直至还清为止，同时约定担保人自愿为借款人提供担保，在借款人不能按借款凭证中约定的时间偿还借款时，我们自愿替借款人偿还全部借款金额及违约金（本担保有效力至本借款还清为止。）还约定借款人自愿用办工厂土地合同及房产做抵押。到期不能归还此借款，该抵押物由债权人有权处理。经办人孙某填写了借款内容，薛庆祥、王双英在自己的名字上按手印，孙令忠、邵长芳的手印系不再借款现场的情况下由薛某、邵泽凤代按。薛某、邵泽凤作为借款合同介绍人、见证人签字按手印。后借款人薛庆祥在现金收到条上按手印。双方因借款归还问题发生争议，孙加永诉至本院。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个，第一个薛庆祥、王双英是否构成顶名借款的问题。第二个是借款是否交付的问题。关于第一个焦点薛庆祥、王双英是否构成顶名借款。本案的实际借款人是否系薛某、邵泽凤的问题。庭审查明，对于该借款孙加永仅认可薛某、邵泽凤系借款介绍人且薛庆祥、王双英否认顶名借款的事实，孙加永、薛庆祥、王双英以及案外人薛某、邵泽凤并未就顶名借款形成明示，未有顶名借款的合意，故本案不构成顶名借款，根据合同相对性原理，该案借款的相对方应为孙加永和薛庆祥、王双英。关于第二个焦点借款是否交付的问题。民间借贷合同是实践性合同，孙加永要证实民间借贷合同成立与生效除应提供借条这一直接证据外，还要证明其确已支付了借款。本案中孙加永诉称该借款系由多次转办借款手续而形成的借款凭证，该陈述系孙加永单方陈述，未有提供相应的证据予以证实，本院不予采信。孙加永诉称出借资金的来源系在家中存放的已有资金系现金交付，但不能向本院提供出借资金的银行流水和其他证据。薛庆祥、王双英抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，与案涉情况同一时期（含本案，2019年2月15日至2月22日间）相同的案件达14件，涉案金额200余万元，均为格式合同，从孙加永陈述的收入情况看，主要从事包水库，杀猪所得，联系卖树生意，并无大的收入来源，短时间以现金的形式出借巨额资金200余万元，有违常理。一审法院结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地的交易方式、交易习惯、证人证言等事实因素，综合判断查证借款事实是否发生，对此孙加永应提供确凿的证据证实其主张，并应符合“高度可能”的标准，因孙加永未能提供证据或证据不足以证实其事实主张，应负举证不利的后果。孙加永仅以薛庆祥、王双英出具的一张借条主张与薛庆祥、王双英存在着大额的法律借贷关系，证据不足。 综上所述，对孙加永的诉讼请求本院不予支持。由于孙令忠、邵长芳未在借款凭证中签字捺印，故不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孙加永的诉讼请求。案件受理费2300元，由孙加永负担。 二审审理中，上诉人提交五份证据：证据一、上诉人与薛庆祥的录音及录音笔录一份，该证据无原始载体，录音时间是2018年12月15日，现在手机显示录音时间为2019年10月18日。拟证明薛庆祥对于该笔借款的形成、本案属于续贷的方式以及签订的借款合同意思是明知的；证据二、平邑县人民法院（2020）鲁1326民初2243号民事判决书、（2019）鲁1326民初5614号判决书、（2020）鲁1326民初5872号判决书，（2019）鲁1326民初4123号民事判决书各一份。其中（2020）鲁1326民初2243号民事判决书载明的情况与本案情况基本一致，供二审法院参考，上述判决书的当事人均是薛某、邵泽凤等与本案有关联的当事人，最终诉讼判决和调解的事实；证据三、照片一张，拟证明涉案借款系一次性现金支付；证据四、徐宝东出具的证明一份，拟证明徐宝东将10万元现金交付上诉人之后，上诉人又将10万元现金交付给被上诉人薛庆祥、王双英；证据五、上诉人在出借款项时的部分银行流水，该银行流水显示取款方式均是现金取款，共计取款数额130万元左右，另外加上上诉人从他人处借款的数额，共计两百余万元，这就构成了包括本案在内的十四个案件的款项交付情况。另外需要说明的是，因为借款人不懂银行转账、微信、支付宝等方式，上诉人才采用现金方式交付。被上诉人薛庆祥、王双英对证据一、三、四的真实性有异议，对证据二、五的关联性有异议，辩称证据一不属于新证据，未提交原始载体，不符合证据的形式要件，该证据中被上诉人薛庆祥明确表示未收到涉案借款；证据三无拍摄的时间、地点、人物等，不能达到上诉人的证明目的；证据四中的徐东宝未出庭作证，依法不能作为认定案件事实的依据；证据二与本案被上诉人薛庆祥、王双英没有任何关系；证据五银行流水的时间均在2017年、2018年左右，一审开庭时已经形成，故而不属于新证据，该银行流水并不能证实上诉人将涉案欠款交付给被上诉人薛庆祥、王双英。被上诉人薛庆华、刘志连辩称，证据一、三、四、五均不是新证据，对证据一、三真实性、合法性有异议；对证据二关联性有异议；对证据四真实性有异议；对证据五关联性有异议。被上诉人孙令忠、邵长芳辩称，对于借款过程，被上诉人全程未参与，对上诉人提交的证据三性均有异议，被上诉人不予认可。本院认为证据一无原始载体，本院对其真实性不予采信；证据二、三、四、五仅凭上述证据不能达到上诉人的证明目的。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”上诉人自认涉案借款系转贷形成，本院认定上诉人一审提交的借款合同，在该借款合同签订之日或之后，上诉人并未将涉案借款支付给被上诉人薛庆祥、王双英，上诉人此外未提交充足的证据证实其在涉案借款合同签订之前已经将涉案借款交付给被上诉人薛庆祥、王双英，故涉案借款合同并未生效，依据该合同产生的担保责任亦不生效。上诉人举证不足，对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙加永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人孙加永负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年十二月十日 书记员  刘 洁