北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初24033号原告：李传虎，男，1968年3月24日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：孙亚东，北京市华泰律师事务所律师。被告：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街**。法定代表人：王贤茂，董事长。委托诉讼代理人：张明丽，女，1995年10月7日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：刘春会，女，1979年5月15日出生，汉族，该公司职员。被告：山东菏建建筑集团有限公司，，住所地山东省菏泽市青年路**法定代表人：李信强，董事长。委托诉讼代理人：邓洪杰（兼被告张金胜委托诉讼代理人），北京市恒顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾广涛，男，1981年1月16日出生，汉族，该公司预算员，住山东省枣庄市山亭区。被告：张金胜，男，1969年3月28日出生，汉族，住北京市西城区。原告李传虎与被告北京建工博海建设有限公司（以下简称建工博海公司）、山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建建筑公司）、张金胜建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李传虎及其委托诉讼代理人孙亚东、被告建工博海公司的委托诉讼代理人张明丽和刘春会、被告菏建建筑公司的委托诉讼代理人邓洪杰（兼被告张金胜委托诉讼代理人）和贾广涛、被告张金胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李传虎向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告剩余人工劳务费1054206.4元；2.由三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年8月2日，张金胜以建工博海公司的名义，将建工博海公司总包的位于北京市大兴区张家务220KV变电站工程中的水、电清工劳务分包给原告，并签订《张家务220KV变电站工程水、电清工承包合同》（以下简称《承包合同》）。因原告起初拟以山东德盈建筑安装有限公司的名义与张金胜签订上述合同，但该公司并未在合同上盖章，而原告并不属于该公司人员，实际施工时完全是原告独立筹措资金、组织人员，因此原告系该合同的实际施工人。上述合同签订后，原告即组织人员进行施工，因施工中实际工程量与合同附件中载明的内容存在较大差异，菏建建筑公司同意按实际发生工程量结算，而人工单价仍按合同中约定标准计算。至2018年8月，原告完成了约定的工程项目，菏建建筑公司相关人员亦在竣工验收证明、工程量统计表等相关材料上签字确认。经统计，原告施工的总工程款为1204261.4元，但被告并未按约定支付劳务费用。只是在施工期间，张金胜曾以张磊的名义陆续借支给原告450000元用于工程，2019年春节前，经原告不断索要，支付了工人工资150055元。为维护原告合法权益，故提出上述诉讼请求。建工博海公司辩称，我方系总包方，与菏建建筑公司签订了分包合同，相应的工程款已经支付给菏建建筑公司，应付的部分已支付完毕，我方不应再承担责任，我方只是在欠工程款的情况下才承担相应的责任。菏建建筑公司、张金胜辩称，涉案工程系菏建建筑公司自建工博海公司承包而来，张金胜代表菏建建筑公司与原告签订合同；原告的诉求不能成立，从本案几次开庭和鉴定结果来看，鉴定结论中可以确定部分的工程款是55万元多，我方对此仍持有意见；即便按照该结论，在上一次开庭举证的时候我方已经提供了证据，包括前期陆续支付的450000元以及之后的150055元，累计支付600055元，我方已经超额支付了款项；鉴定结论中提到的不可确定的部分，事实上是不存在的；另外，原告没有履行保修义务，我方自行出资对工程进行了维修，我方提交了相关证据，共花费2.7万多元；同时关于另一项工程即五彩湾工程也提供了证据，花费了88337元，也提供了清单，还有另一项维修费是28000元，等本案后我方再另行起诉；就本案而言，原告的主张不能成立，如果在本案中认定我方仍需支付部分款项，我方要求将上述部分维修费进行扣减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年，建工博海公司作为总包方承包了张家务220千伏变电站工程，承包范围：招标图纸所示全部内容，包括地基与基础、主体结构、屋面工程、建筑装饰装修工程、给水、排水及采暖工程、建筑电气工程、通风空调工程、消防工程及室外工程、建筑节能等。同年，菏建建筑公司作为分包人与作为承包人的建工博海公司签订《张家务220千伏变电站工程-装饰装修工程专业分包合同》，总包工程名称：张家务220千伏变电站工程；分包工程名称：张家务220千伏变电站工程-装饰装修工程；工程地点：大兴区榆垡镇；工程规模：本工程为220KV变电站主厂房，，地下**，地上**，局部**变电站采用钢筋砼框架结构，基础采用梁筏式筏板基础；承包范围：张家务220千伏变电站工程的所有地面装修、内墙面装修、外墙面装饰装修、内墙面装饰装修、天棚吊顶等和装饰装修有关的工作；工期：计划开工日期2017年9月1日、计划完工日期2018年2月1日、工期150天。2017年8月2日，李传虎与菏建建筑公司的张金胜签订《承包合同》，本工程为220KV变电站，主厂房地上两层、、地下**由乙方以清包工形式承包本工程主厂房砖砌体、二次结构混凝土分项工程。承包范围及工作内容：乙方清工劳务承包张家务220KV变电站工程的压力排水、隔油池、排水分项工程的管道制作安装、阀门安装、套管，管道支架的制作安装、管道的绝热保温、压力表、水表、洗脸盆、大便器淋浴器等关于给排水的有关工作；乙方清工劳务承包张家务220KV变电站工程的动力和照明的配电箱箱体及箱内设备的安装、配管、配线的制作安装、照明灯具、开关、插座及接线盒的安装、桥架的安装、桥架的制作安装，送配电装置系统的调试，风机及排气扇检查线的制作、安装及调试等有关动力和照明有关的工作，具体施工范围以蓝图为准。承包方式：综合单价承包，此单价为一次性包死不再调整，清单见附页，清单单价为完成本项工程，结算时单价以清单中的人工单价下浮6%为准，工程量以施工现场完成的项目负责人签字确认的工程量为准。清单中未列项施工过程中发生的按北京市建设工程计价依据《房屋建筑与装饰工程预算定额2012版》定额工85元下浮6%计，不参加任何取费。工程材料及设备供应办法：本工程所用的建筑材料全部由甲方提供到现场，垂直运输设备由甲方提供。《承包合同》附件中附有《单位工程概预算表》，对部分项目涉及的人工费和计算方法进行了明确。合同签订后，李传虎组织人员进行施工，在此过程中，双方对于已完成的工程量陆续进行了确认，分别就给排水工程、接地工程、预埋件工程形成了《建筑、安装工程量计算表》，菏建建筑公司一方系由项目经理宋爱华进行确认，此外，双方对于地下室预埋件补充工程量、零工等亦进行了工程量确认。就李传虎施工的工程内容，菏建建筑公司陆续进行了验收，陆续形成了多份《工程分包项目竣工结算质量验收证明》。工程完工后，李传虎核算后分别就电气工程、给排水工程、接地工程、预埋件工程、、地下室预埋件补充零工上报送审金额要求进行结算，2018年12月26日，菏建建筑公司进行了核定，其中，电气工程审定金额为275308元，李传虎签字予以确认，庭审中，双方就该部分工程款数额亦无争议，对该数额均予认可；其余各项工程，因菏建建筑公司审定金额与李传虎送审金额差距明显，双方分歧较大，对此双方未能达成一致。就已付工程款问题。菏建建筑公司、张金胜陈述共计支付了600055元，分别为：2018年1月19日13时2分13秒支付50000元、13时5分25秒支付50000元、5月5日14时51分6秒支付50000元，该三笔均系自中国建设银行账号6214880*********的账户转账至李传虎名下；2018年2月12日14时40分25秒支付50000元、14时41分17秒支付50000元、14时41分56秒支付50000元、14时42分28秒支付50000元、14时44分15秒支付50000元、14时44分52秒支付50000元，该六笔均系自张金胜名下中国建设银行账号4340620*********的账户转账至李传虎名下；2019年2月支付工人工资计150055元，均打入工人银行账户内。李传虎对上述款项中的150055元系工程款并无异议，但就其余的450000元，陈述对方在支付该部分款项时，均让其出具了借据，显示为借款，并称现借据仍在张金胜处，为防止今后张金胜等向我主张偿还借款，故对该款项系工程款持有异议；菏建建筑公司、张金胜对对方出具借据并由其持有借据的事实予以否认，坚称该部分转账均系支付涉案工程的工程款。庭审中，双方均提交了一份《承诺书》，两份《承诺书》中均载明有“前期已支付劳务费45万”的内容。本案审理过程中，双方对《建筑、安装工程量计算表》等关于工程量的材料均认可，但对工程款的数额差距较大、无法协商一致，经李传虎申请，本院依法委托北京永达信工程造价咨询有限公司（鉴定过程中更名为北京永达信工程咨询有限公司）（以下简称永达信公司）对有关的工程造价进行鉴定，该公司于2020年8月3日出具永达信价鉴字（2020）第007号鉴定意见书，工程造价鉴定说明部分载明：“根据承包合同约定，我司认为结算工程量应依据双方签认的工程量确认单为准，合同清单中列入的单价结算时应执行合同单价下浮6%为准，合同清单中未列入的单价应根据工程性质及相关定额使用范围的规定，执行相应的定额含量，并按合同约定的定额工85元/工日下浮6%计取。一、可确认部分：（一）电气工程，电气工程工程量确认单中多数项目项目特征、具体做法描述不完善，无法准确选用定额子目，且原被告双方提供的建筑安装工程竣工结算书（电气工程）原告已签字捺印进行确认，法院问话笔录中被告也对此结算书无异议。故此部分的价款我司依据双方确认的金额275308元计入。（二）给排水工程，1.工程量：给排水工程结算工程量根据双方签认的工程量确认单计入；2.单价：合同中已列的子目执行合同单价下浮6%，合同未列子目执行2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》中的相应定额人工含量，工日单价以85元/工日下浮6%计入。（三）接地工程，1.工程量：接地工程结算工程量根据双方签认的工程量确认单计入；2.单价：由于此部分原合同清单中无相应的合同单价，根据2018年《电力建设工程预算定额》第三册电气设备安装工程照明与接地章节说明之规定，本章定额适用于发电厂、变电站及换流站内的设备照明和户外照明的安装、接地安装、接地母线敷设、接地井等工作，故我司按照此定额中相应项目的人工含量，工日单价按85元/工日下浮6%计入。（四）预埋件工程及地下室预埋件补充工程，1.工程量：预埋件及地下室预埋件补充工程结算工程量根据双方签认的工程量确认单计入；2.单价：埋件制作、安装及支架制作、安装结算单价均执行合同清单中的单价并下浮6%计入。（五）零工，零工结算工程量根据双方签认的工程量确认单计入，结算单价依据零工市场价格水平综合考虑后计入。二、无法确认部分：（一）植筋与锚固筋预埋的差值，此部分主要针对预埋件及地下室预埋件补充工程量确认单中的锚固筋争议问题，在可确认部分中，我司根据工程量确认单中的描述，此部分锚固筋按预埋锚固筋考虑，根据原告描述，此部分锚固筋在施工过程中按植筋工艺施工。但原、被告双方提供的资料及现场均无法确认当时的施工工艺，故此部分不确定金额按植筋与预埋锚固筋的差额283514.60元计入。植筋工程量按照工程量确认单计入，单价执行2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》中的相应定额人工含量，工日单价以85元/工日下浮6%计入。（二）成品埋件及成品支架二次加工费，工程量确认单中描述为埋件安装、支架安装的项目，经与原告、被告沟通，双方确认此部分埋件及支架均为被告以成品埋件及成品支架购入。被告认为原告只进行了安装工作，但根据原告描述，安装过程中根据施工现场情况部分埋件及支架进行了二次加工制作，我司在现场踏勘过程中也发现部分埋件及支架有过二次修改痕迹，故我司按照常规考虑计取15%的二次加工制作费用并列为无法确认项，埋件制作及支架制作单价均执行合同清单中的单价并下浮6%计入。”鉴定结果为：“可确认部分工程鉴定金额551764.54元，其中电气工程275308元、给排水工程105117.4元、接地工程44122.89元、预埋件工程73525.82元、、地下室预埋件补充2846743元、零工25223元；无法确认部分工程造价鉴定金额346460.52元，其中植筋与锚固筋预埋的差值283514.6元、成品埋件及成品支架二次加工费62945.92元”。上述鉴定结论作出后，双方对于鉴定结论中的电气工程275308元、给排水工程105117.4元、零工25223元均予以确认，该部分的工程款共计405648.4元。就鉴定结论中的其余部分，李传虎以及菏建建筑公司、张金胜均对此提出了异议。双方提出异议的点主要集中在两大方面，一方面为接地工程中部分项目的计价依据问题，双方均认为应按照合同约定执行2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》，而不应执行2018年《电力建设工程预算定额》；永达信公司对此的回复意见（2020年9月17日、18日）为“根据2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》第四册电气设备安装工程册说明，适用于工业与民用建筑项目中的10KV以下电气设备安装工程，本工程为220KV变电站接地工程，故合同中约定的定额不适用。我司根据本工程实际情况选用行业定额2018年《电力建设工程预算定额》，其中第三册电气设备安装工程照明与接地章节说明中明确本章定额适用于发电厂、变电站及换流站内的设备照明和户外照明的安装、接地安装、接地母线敷设、接地井等工作，故我司鉴定报告中接地相关子目按该定额规定计取”。另一方面为鉴定结论中无法确认部分工程造价鉴定金额，永达信公司对此的回复意见（2020年9月17日、18日）为“根据工程量确认单及原被告双方的电话问询，除部分预埋铁件为现场制作（工程量确认单中已明确含制作）外，其它预埋铁件均为被告方以成品铁件购入，无需现场制作，故不计取现场制作费用，我司在现场踏勘过程中发现有部分支架存在修改痕迹，但无法判断是否原告所施工，故我司按常规经验计算15%的二次制作费用并将此金额列为不确认金额供法官参考”，以及“工程量确认单中埋件锚筋项目未明确锚固筋施工工艺为预埋还是打孔灌胶植筋，鉴定过程中经与原告被告双方问询后，双方表述不一致，由于此部分为隐蔽工程且影像资料无法判定当时的施工工艺，我司无法确定，故将植筋与预埋锚固筋的差额计算出来并列为不确定金额供法官参考”。另外，李传虎提出双方合同中约定了“综合单价承包”，认为鉴定机构应该依法按综合单价承包鉴定工程款数额；永达信公司对此的回复意见（2020年9月17日、18日）为“根据原告与被告签订的合同中结算方式的约定，结算时单价以合同清单中的人工单价下浮6%为准，清单中未列项施工过程中发生的按北京市建设工程计价依据《房屋建筑与装饰工程预算定额2012版》定额工85元下浮6%计，不参加任何取费。合同中明确约定不参与任何取费，且此合同承包范围为清工劳务承包，故合同清单中约定的人工单价下浮6%或根据定额工85元下浮6%计算的人工单价，即为综合单价”。在此次异议过程中，菏建建筑公司、张金胜提交了《技术交底记录》，显示的预埋件施工工艺流程：钢筋、钢板下料加工→焊接→支模并安装预埋件→对照施工图校对预埋件尺寸和位置→浇筑砼→养护与拆模→检查预埋件施工质量→修补处理，认为预埋件的安装工序在混凝土浇筑之前、不存在植筋工艺的事实；李传虎庭审中对该证据的真实性予以确认，但认为此系施工前的技术交底，工艺流程在实际施工中均已发生变化，实际的施工工艺为：放线→定位→打孔→吹孔→灌胶→植筋→焊接→找平→校正→安装。针对上述第一个方面的异议，本院要求永达信公司就接地工程部分按照2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》重新出具鉴定意见。永达信公司于2020年11月13日出具永达信价鉴字（2020）第007-1号鉴定意见书：接地工程鉴定结果为94221.16元。就该鉴定意见，李传虎与菏建建筑公司、张金胜均就套用的具体子目提出部分异议，永达信公司对此进行了回复（2020年12月1日），并将接地工程鉴定结果由94221.16元调整为92399.44元。李传虎为此鉴定支付了鉴定费40000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，李传虎、菏建建筑公司、张金胜均确认李传虎系自菏建建筑公司处承包的涉案项目，本院对菏建建筑公司与李传虎之间成立建设工程分包合同关系的事实予以确认，即不具有资质的个人李传虎从菏建建筑公司处承包涉案项目，可以认定菏建建筑公司与李传虎的上述行为系违法分包建设工程，双方签订的《承包合同》应属无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《承包合同》签订后，李传虎组织人员进行施工，现工程已施工完毕并陆续验收交付，李传虎现请求参照双方约定的价款根据实际施工量进行结算，具有法律根据。本案的争议焦点为李传虎所完成工程量对应的工程价款数额。就此，本院已依法委托专业鉴定机构进行鉴定，双方对于鉴定结论中的电气工程275308元、给排水工程105117.4元、零工25223元均无异议，本院对此予以确认，该部分工程价款共计405648.4元；就双方存有争议的部分，本院进行重点论述。关于接地工程部分。该部分工程内容，在《承包合同》附件清单中并无相应的合同单价，鉴定机构认为应执行该工程实际对应的行业预算规范即2018年《电力建设工程预算定额》，并据此鉴定出该部分工程款为44122.89元。但是，《承包合同》中双方明确约定清单中未列项适用2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》，双方亦就该项鉴定内容均提出异议，本院对此予以采纳，并要求鉴定机构按照2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额》重新出具鉴定意见，该部分工程价款最终的鉴定金额为92399.44元，本院对此予以确认。关于预埋件工程及地下室预埋件补充部分。就该部分鉴定意见，双方主要围绕其中的“无法确认部分”提出异议，包括“植筋与锚固筋预埋的差值”、“成品埋件及成品支架二次加工费”两个方面。就“植筋与锚固筋预埋的差值”，双方争议点为在预埋件施工过程中是否采用植筋的施工工艺。从《技术交底记录》可知，预埋件施工部分并未采用植筋的施工工艺，李传虎称此系施工前的技术交底，工艺流程在实际施工中均已发生变化，但菏建建筑公司、张金胜予以否认，在此情况下，李传虎应就实际施工时产生的施工技术和工程量的重大变更提交证据予以证实，然其就此并未提交任何有效证据；鉴定机构将此部分列为无法确认部分亦仅系“根据原告描述，此部分锚固筋在施工过程中按植筋工艺施工”，即并无其他任何相关证据。因此，就“植筋与锚固筋预埋的差值”283514.6元，本院依法不予确认。就“成品埋件及成品支架二次加工费”，即《建筑、安装工程量计算表》等工程量确认单中记载为“埋件安装、支架安装”的项目是否实际包含二次加工的工程量。从工程量确认单本身记载内容来看，对“安装”和“制作”有区分，即根据“安装”和“制作”的不同分别确认了工程量，李传虎主张该部分工程均包含制作、二次加工的内容，与工程量确认单本身记载内容相悖；庭审中，双方均确认预埋铁件、支架均系菏建建筑公司以成品铁件、支架购入。因此，鉴定机构列入无法确认部分的“成品埋件及成品支架二次加工费”，本院亦依法不予确认。综上，李传虎所完成工程量对应的工程价款数额应为405648.4＋92399.44＋73525.82＋28467.43＝600041.09元。关于菏建建筑公司、张金胜已付工程款数额问题。菏建建筑公司、张金胜陈述共计支付了600055元，共包括450000元及150055元两部分。李传虎诉讼之初亦主张就涉案工程已收取工程款600055元，但此后其称收取其中的450000元时，对方让其出具了几份借据并载明为借款，李传虎担心对方今后以民间借贷为由向其主张返还该笔借款，故在本案中主张该450000元并非涉案工程款；菏建建筑公司、张金胜对此事实陈述予以否认，称并未有任何出具借据的事情。本院认为，李传虎系在涉案工程施工过程中收取的上述款项，且此后形成的《承诺书》中载明有“前期已支付劳务费45万”的内容，李传虎虽最终认为该款项系借款，但并无任何证据证实借贷法律关系的成立，该450000元应为菏建建筑公司、张金胜支付的涉案工程款项。即便李传虎陈述的出具借据的事实存在，本案事实查明部分，已将该450000元支付的详细情况包括具体日期、转出账户、转账数额等进行了明确，张金胜等有关人员再以该类转账作为支付凭证主张民间借贷关系，显然也难以成立。因此，就李传虎所完成工程量对应的工程价款，菏建建筑公司、张金胜已支付完毕，在此情况下，李传虎仍要求菏建建筑公司、张金胜、建工博海公司支付剩余工程款，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李传虎的全部诉讼请求。案件受理费14288元，由李传虎负担（已交纳）；鉴定费40000元，由李传虎负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 樊振国二〇二〇年十二月二十二日法官助理 张纪云书 记 员 杨 纯