天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1326号上诉人（原审被告）：北京博阅锐动科技发展有限公司，住所地北京市海淀区西小口路**中关村东升科技园北领地******A807。法定代表人：吴炎骏，经理。委托诉讼代理人：靳彦学，该公司员工。委托诉讼代理人：程笛航，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津磨铁文化发展有限公司，住所，住所地天津市宁河现代产业区海航东路现代产业区新华产业园**div>法定代表人：漆峻泓，执行董事、经理。上诉人北京博阅锐动科技发展有限公司（以下简称博阅公司）因与被上诉人天津磨铁文化发展有限公司（以下简称磨铁公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2020）津03民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博阅公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回磨铁公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由磨铁公司负担。事实和理由：一、涉案小说系由已获得授权的案外人提供并上传,根据“服务器标准”,博阅公司不构成侵权。故一审法院认定博阅公司的行为构成侵权是错误的。本案涉案作品均由已获得授权的案外人北京趣读趣写科技发展有限公司统一上传至网络服务器向公众提供涉案作品,授权人为享有涉案作品独占许可权的北京磨铁数盟信息技术有限公司。二、磨铁公司无从事经营性互联网文化活动的资质,且也未实际从事经营性互联网文化活动。本案中磨铁公司没有实施信息网络传播权行为,没有经济损失可言，无权请求赔偿损失。三、一审认定“赔偿金额”的事实及法律依据均错误,应当予以纠正。1.涉案小说知名度极低,商业价值极低,一审法院不审核作品“知名度”证据,系遗漏案件基本事实,属于认定事实不清、适用法律有误。2.确定赔偿损失应当优先按照权利人实际损失或侵权人违法所得进行计算。一审法院忽略博阅公司提供的案外人涉案小说收益数据,直接采用“法定赔偿”，仅根据《使用文字作品支付报酬办法》确定赔偿金额,属于认定事实错误且适用法律错误。3.一审法院的判赔比例过分高于其他省市同类案件的判赔比例,严重违反“类案同判”的法律原则,应当予以纠正。四、一审法院违背了法律原则与法律规定,恶意偏袒磨铁公司实施类似视觉中国式碰瓷商业性维权。磨铁公司向一审法院起诉请求：1.博阅公司立即停止侵犯磨铁公司著作权的行为，删除涉案客户端含有的涉案作品；2.博阅公司赔偿磨铁公司经济损失10600元整（按照100元/千字＊1060千字计算）；3.博阅公司承担磨铁公司为制止其侵权行为所支付的合理开支；4.博阅公司承担本案的全部诉讼费用。后磨铁公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实如下：一、涉案小说《怪道胡宗仁》著作权及授权有关事实。根据（2019）京方正内经证字第06360号公证书记载，2019年9月18日，北京磨铁数盟信息技术有限公司委托代理人史**来到北京市方正公证处，申请对通过电脑进入“磨铁文学管理平台”相关网页并从该网页下载相关书籍的过程进行保全证据公证。在该公证处公证员刘某工作人员古建军的监督下，申请人在该处利用已连接公证处网络的办公电脑对上述申请事项进行了操作，操作过程及相关截屏文件实时打印后附于该公证书后。“磨铁文学管理平台”网页截图显示涉案作品信息如下：作品名称《怪道胡宗仁》、作品ＩＤ292464、作者笔名ＧｈｏｓｔＦａｃｅｒ（真名李金委）、总字数1078774字、已完结、已上线、上线时间2014年1月6日。2014年1月10日，李金委与北京磨铁数盟信息技术有限公司签订《数字出版授权合同》，约定李金委将其创作的《怪道胡宗仁》（以下简称涉案作品）小说在全世界范围内独占和专有信息网络传播权、数字化出版权、复制权和电子复制权及前述权利的转授权转让给北京磨铁数盟信息技术有限公司，授权期限自2014年1月10日至2019年1月9日。2018年4月8日，北京磨铁数盟信息技术有限公司签署《许可及授权书》，将涉案作品非专有的信息网络传播权、数字化出版权、复制权和电子复制件的使用权及转授权授予磨铁公司，同时授权磨铁公司有权以自己名义对任何侵犯涉案作品权利的行为采取维权措施，并根据需求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，磨铁公司可以自己名义提起诉讼，授权期限自2018年4月22日至2022年12月31日，在授权期限内已经进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结束。二、磨铁公司主张博阅公司侵权的有关事实。根据（2018）京方正内经证字第06724号公证书记载，2018年10月24日，北京磨铁数盟信息技术有限公司委托代理人王辉来到北京市方正公证处称：因发现“鸿雁传书”客户端中相关小说作品侵犯了著作权人合法权益，故向该公证处申请对其利用自带手机下载上述客户端、浏览相关小说内容的过程进行证据保全公证。在该公证处公证员刘某工作人员古建军的监督下，王辉对其自带手机进行了“恢复出厂设置”和“重置”操作后，下载华为应用市场上的移动应用程序“鸿雁传书”，该应用程序记载的开发者为博阅公司，点击搜索涉案作品即可直接阅读，一审庭审中，博阅公司认可涉案“鸿雁传书”客户端由其开发，博阅公司在其经营的“鸿雁传书”客户端中提供了涉案作品。博阅公司未能指出其“鸿雁传书”客户端中的作品同磨铁公司权利作品的不同之处。三、其他有关事实。根据博阅公司及北京趣读趣写科技发展有限公司企业工商信息截图记载，博阅公司系北京趣读趣写科技发展有限公司子公司。根据北京磨铁数盟信息技术有限公司与北京趣读趣写科技发展有限公司签订的《数字版权合作协议》《授权书》及补充协议载明情况，北京磨铁数盟信息技术有限公司取得授权性质为“非独家、不可转让、不可转授权”，涉案作品包含于上述书面协议中。北京趣读趣写科技发展有限公司通过上述协议取得了北京磨铁数盟信息技术有限公司对涉案作品的授权，博阅公司未取得涉案作品相关著作权人的明确授权。根据博阅公司提交的2018年10月至2019年7月北京趣读趣写科技发展有限公司与北京磨铁数盟信息技术有限公司的结算邮件、结算确认单及结算发票记载，北京趣读趣写科技发展有限公司与北京磨铁数盟信息技术有限公司在青果阅读平台进行过结算。磨铁公司提交金额分别为2500元和3000元的公证费发票各一张、金额为100000元的律师费发票一张及结算协议一份。上述事实，有磨铁公司、博阅公司提供的相关证据材料及庭审笔录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，本案争议焦点为：一、磨铁公司关于博阅公司侵犯其著作权的主张是否成立；二、如侵权成立，责任如何承担。关于争议焦点一，磨铁公司关于博阅公司侵犯其著作权的主张是否成立。根据涉案作品的署名、著作权转让合同、许可及授权书，李金委（笔名GhostFacer）系案涉作品的作者。磨铁公司经授权取得了涉案作品信息网络传播权、复制权、发行权及转授权，其在授权期限内，有权以自己名义对侵害涉案作品包括信息网络传播权在内的著作权的行为提起诉讼。关于涉案“鸿雁传书”客户端是否由博阅公司运营的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”磨铁公司主张涉案“鸿雁传书”客户端由博阅公司开发运营，并提交了公证书予以佐证。博阅公司辩称该客户端虽由其开发，但实际运营者及对外结算均由北京趣读趣写科技发展有限公司负责，并提交了北京趣读趣写科技发展有限公司出具的《证明》予以佐证，但磨铁公司对此并不认可。北京趣读趣写科技发展有限公司与北京磨铁数盟信息技术有限公司虽在2018年10月至2019年7月间进行过结算，但该结算系在青果阅读平台上进行，并非在涉案“鸿雁传书”客户端上的结算，故博阅公司的主张不能成立，涉案“鸿雁传书”客户端是由博阅公司开发运营。关于博阅公司使用涉案作品是否取得授权的问题。如上所述，涉案“鸿雁传书”客户端是由博阅公司开发运营的，即该平台不属于北京趣读趣写科技发展有限公司与北京磨铁数盟信息技术有限公司签订的《数字版权合作协议》相关补充协议中约定的“乙方（北京趣读趣写科技发展有限公司）平台”，故在未取得著作权人许可的情况下，涉案“鸿雁传书”客户端无权提供涉案涉案作品。《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”信息网络传播权是一项独立的著作权，除法律明确规定可以不经许可使用的情形外，只有在著作权人明确许可的情况下，其他人才能有权行使该权利。涉案作品不属于可以不经许可使用的情形，博阅公司虽主张涉案作品属于北京趣读趣写科技发展有限公司与北京磨铁数盟信息技术有限公司《数字版权合作协议》中获得授权的作品，但博阅公司与北京趣读趣写科技发展有限公司属于不同的主体，且北京趣读趣写科技发展有限公司取得的授权不包括转授权，故博阅公司关于使用作品已取得授权的主张不能成立，综上，博阅公司未经许可，在其开发运营的涉案“鸿雁传书”客户端提供涉案作品在线阅读的行为侵犯了磨铁公司对涉案作品享有的信息网络传播权，磨铁公司的该诉讼主张，一审法院予以支持。关于争议焦点二，如侵权成立，责任如何承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”一审庭审中，磨铁公司确认涉案作品已下架，向一审法院申请撤回第一项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于赔偿损失的问题，在磨铁公司的实际损失、博阅公司因侵权所获利益均难以确定的情况下，磨铁公司主张适用法定赔偿符合法律规定，一审法院综合涉案作品的知名度、博阅公司实施侵权行为的情节、主观过错程度等因素，酌情确定博阅公司赔偿磨铁公司经济损失及维权合理支出共计60000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，判决：“一、被告北京博阅锐动科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津磨铁文化发展有限公司经济损失及维权合理开支共计60000元；二、驳回原告天津磨铁文化发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费2420元，由原告天津磨铁文化发展有限公司负担484元，由被告北京博阅锐动科技发展有限公司负担1936元。”本院二审期间，双方当事人未提交新证据，一审法院查明的事实无误,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、博阅公司是否侵害了磨铁公司享有的涉案作品的信息网络传播权；二、一审法院认定的赔偿数额是否适当。一、博阅公司是否侵害了磨铁公司享有的涉案作品的信息网络传播权磨铁公司通过授权获得涉案作品的信息网络传播权，磨铁公司有权以自己名义对侵害涉案作品的行为提起诉讼，其对涉案作品享有的信息网络传播权应受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”本案中，博阅公司认可在其开发的“鸿雁传书”APP提供了涉案作品，但博阅公司抗辩其为北京趣读趣写科技发展有限公司的全资子公司。博阅公司虽主张涉案作品由北京趣读趣写科技发展有限公司上传并存储于服务器，但其提供的证据并不足以证明该项主张成立。故博阅公司关于其不侵害磨铁公司涉案作品信息网络传播权的主张不能成立，一审判决认定其构成侵权，并无不当。二、一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于本案权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、博阅公司实施侵权行为的情节、主观过错程度等因素，酌情确定博阅公司赔偿磨铁公司经济损失及合理开支，并无不妥，故博阅公司关于赔偿数额过高的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；博阅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由北京博阅锐动科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年十二月二十一日法官助理张昌裕书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。