广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1156号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭宋英。委托诉讼代理人：杨凤杰，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：马梓鸿，广东法帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘碧华。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人彭宋英、刘碧华机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.撤销原审第一项判决中关于残疾赔偿金、误工费的判决；2.准予对被上诉人彭宋英自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定，并依鉴定结论依法判决；3.驳回被上诉人彭宋英关于赔偿误工费的诉讼请求。事实与理由：一、请二审法院准予对被上诉人彭宋英自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定。本案原审时，上诉人提出根据被上诉人彭宋英提交的病历材料反映，其损伤处双侧膝关节均有关节炎，右侧膝髌上有脂肪瘤，被上诉人彭宋英的该自身病历对关节处的韧带软组织明显有影响。由此可见，被上诉人彭宋英自身疾病与构成伤残明显有参加因素。据此，上诉人向一审法院提出对被上诉人彭宋英自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定的申请，提出剔除被上诉人彭宋英自身疾病部分对应参加度比例的赔偿请求。但是，原审法院并未查明上述被上诉人彭宋英自身疾病的事实，不准予上诉人的鉴定申请，导致侵害了上诉人的合法权益。据此，请贵院查明事实并准予对被上诉人彭宋英自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定，并依鉴定结论依法判决。二、原审法院照准被上诉人彭宋英关于赔偿误工费16800元的请求是错误的。被上诉人彭宋英在本事故发生时已超过法定退休年龄，而其在原审时仅提交了一份内容缺乏真实性、形式上不具备证据合法性的证明材料。原审法院据该证据认定被上诉人彭宋英在退休后仍有收入，并以此认定被上诉人彭宋英的误工费为16800元，这明显是不成立的、错误的。首先，被上诉人彭宋英提交的证明材料系事后制作，不具有书证所具备的形成在先的特点，且其在本案无法提交劳务合同、连续六个月以上的工资银行流水等证据与之相互印证，其提交的证据不符合《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定。并且，上述证明材料未有单位负责人、制作人的签名，证言是否为证明人的真实意思表示根本无法明确。仅仅以上述证明材料明显无法证明被上诉人彭宋英退休后仍从事工作，且因本事故而导致减少收入的事实。基于此，请二审法院驳回被上诉人彭宋英关于赔偿误工费的请求。综上所述，原审判决认定事实错误、判决确有不当，请二审法院查明事实并支持上诉人全部上诉请求。被上诉人彭宋英辩称，一、对于残疾赔偿金、误工费的项目，已经有鉴定机构相关鉴定结论予以支持，被上诉人也力所能及的提供相应证据证明，因此一审判决有事实与法律依据。二、对于被上诉人自身疾病与伤残的参与度部分，一审的时候鉴定机构已经充分结合了被上诉人的现场体检及住院期间所有的医疗资料进行鉴定，符合程序，合法有效，同时上诉人的司法鉴定申请也没有在法定期间提起，被上诉人认为该司法鉴定无非是保险公司为了拖时间支付保险费，被上诉人不能及时得到赔偿是不公平的。三、本案的诉讼费及鉴定费应该由上诉人承担。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人刘碧华未作答辩。彭宋英向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在保险责任范围内先行赔偿彭宋英各项经济损失合计139176.05元（医疗费16782.17元；伙食补助费3300元；护理费16740元；交通费990元；康复费2000元；营养费1000元；误工费16800元；残疾赔偿金116308元；精神抚慰金10000元；鉴定费3000元）；2.判令刘碧华对超过保险责任范围部分承担赔偿责任；3.本案诉讼费由保险公司、刘碧华承担。一审法院认定事实：1.损害事实发生的经过2019年10月19日14时20分左右，彭宋英驾驶无号牌二轮摩托车搭载马妍欣途经潮阳区城东大道实验学校附近路段时与刘碧华驾驶粤D*****号小型轿车发生碰撞，造成彭宋英、马妍欣受伤及车辆受损的交通事故。2.事故的认定汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2019年11月5日作出第4405132019BF000308号道路交通事故认定书，载明：彭宋英承担事故的主要责任，刘碧华承担事故的次要责任，乘坐者马妍欣在事故中无责任。3.彭宋英的诊疗情况彭宋英受伤后送往汕头市潮阳区人民医院住院治疗。住院期间为2019年10月19日至2019年11月21日，共计33天。4.彭宋英伤残及其他鉴定情况经彭宋英申请，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定中心所对其伤残程度等进行评定，该中心于2020年5月20日作出韩江司鉴[2020]临鉴字第238号鉴定意见：被鉴定人彭宋英的伤残程度评定为九级伤残；评定其伤残评定后无需后续治疗费；康复费评定为2000元；误工期评定为120日；护理期评定为90日，建议其住院33日每日配护理人员2名、出院后57日每日配护理人员1名。5.彭宋英户籍及收入情况彭宋英户籍所在地为汕头市潮阳区****兴归，城乡代码为111。6.当事人之间的关系刘碧华系肇事司机及车主，保险公司为肇事车辆粤D*****号车辆交强险及商业第三者险的承保人。7.工作收入情况彭宋英提交营业执照复印件、《证明》，证明其为潮州市潮安区庵埠紫荆花塑料制品厂从事厨房后勤工作，月工资为4200元。但其未能提交相关部门本案的劳动合同、工资银行流水等相关材料，故一审法院不予采信。一审法院认为：本案实际的赔偿项目及金额如下：1.医疗费：彭宋英提交有效医疗费单据2张计16782.17元与刘碧华提交医疗费单据3张计1260.93元，共计18043.1元。其中保险公司支付10000元，刘碧华支付3260.93元，彭宋英自行支付4782.17元。2.营养费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，营养费为1000元。3.住院伙食补助费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住院期间每天100元，计算为100元/天×33天=3300元。4.护理费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住院33天，护理费为150元/天×33天×2+120元/天×57天=16740元。5.残疾赔偿金：彭宋英伤情构成九级伤残，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算为29077元/年×20年×20%=116308元。6.康复费：2000元，按司法鉴定意见。7.误工费：虽彭宋英未能提交劳动合同等，但确有劳动能力，故按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，58258元/年÷365天×120天=19153.31元，彭宋英请求16800元，一审法院予以照准。8.精神损害抚慰金：根据彭宋英的伤残等级及在事故中承担主要责任，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。9.交通费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，交通费为30元/天×33天=990元。10.鉴定费：3000元。以上1至10项合计188181.1元。本案为机动车交通事故责任纠纷，刘碧华驾驶粤D*****车辆与彭宋英驾驶无号牌二轮摩托车乘载马妍欣发生碰撞，导致马妍欣、彭宋英受伤入院，经交警部门认定彭宋英承担事故的主要责任，刘碧华承担事故的次要责任，乘坐者马妍欣在事故中无责任。保险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人应在其保险范围内承担保险责任。综上彭宋英的各项损失计188181.1元，保险公司在交强险责任限额内赔付120000元，因彭宋英在事故中承担主要责任，超过交强险的限额部分彭宋英应自行承担70%，其余20454.33元由保险公司在商业第三者责任险责任范围内进行赔偿。扣除保险公司支付的10000元和刘碧华垫付的3260.93元，彭宋英应得赔偿为127193.4元，其数额属保险公司保险责任赔偿限额内，由保险公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额内予以赔偿。刘碧华因事故为彭宋英垫付3260.93元可向保险公司索赔。本案另一伤者马妍欣放弃对刘碧华、保险公司追偿。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决生效之日起十日内赔付彭宋英127193.4元；二、驳回彭宋英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3082元，减半收取计1541元。彭宋英负担120元，保险公司负担1421元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于保险公司上诉请求对彭宋英的自身疾病与伤残的参与度进行鉴定的问题。在交通事故引起的侵权责任纠纷中，计算残疾赔偿金是否应当扣减应根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。受害人原有疾病仅是事故造成后果的客观因素，与事故的发生并无法律上的因果关系，不能成为减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形。据此，保险公司的该项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。一审判决关于彭宋英残疾赔偿金的认定并无不当，本院予以维持。关于误工费问题。一审彭宋英提交的相关证据不足以证明其实际收入情况。一审判决考虑彭宋英的住所地为城镇，且其确有劳动能力，按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。保险公司关于误工费的上诉主张理据不足，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2962元（已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年十二月八日法官助理 范晓武书 记 员 郑海艺