山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2560号 上诉人（原审原告）：陆善清，男，1957年7月17日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：兰文浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文杰，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东海洋发展有限公司，住所地山东省青岛市市**连云港路**青岛国际航运中心****。 法定代表人：徐涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区西四环南路**v> 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卫金韬，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海门市设备安装工程有限公司，住所地江苏，住所地江苏省海门市海门镇北海路**> 法定代表人：俞云忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李英，山东文康（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。 原审第三人：海门市设安安装劳务有限公司，住所地江苏省海，住所地江苏省海门市海门镇北海路** 法定代表人：张永平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高永军，男，该公司员工。 上诉人陆善清因与上诉人山东海洋发展有限公司（以下简称海洋公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、海门市设备安装工程有限公司（以下简称设备安装公司），原审第三人海门市设安安装劳务有限公司（以下简称安装劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆善清上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中建一局向陆善清支付欠付工程款38057219.01元（与一审判决差额3272820.08元）；2.本案诉讼保全费用由海洋公司、中建一局、设备安装公司承担。事实和理由：一审判决认定本案工程造价为58913380.26元存在错误。一、《鉴定意见书》争议四设备安装费用部分应计取1794059.93元。庭审中，海洋公司对该部分造价附件2-7的真实性未提出异议，该附件明确记载“你方只计取有关设备的设备安装费用”，说明海洋公司在施工过程中认可应当计取相关设备的安装费用，应当支持此项造价1794059.93元。关于一审法院认为海洋公司的批价中已包含安装费用，设备采购合同中约定供应商负责设备安装的裁判理由，首先，设备安装费用在中标清单中已明确列明，属合同固定价款组成部分，区别于暂估设备价格部分，海洋公司如要对中标清单中已确定的安装费用进行调整或重新批价，相当于变更合同约定，无陆善清同意，其无权单方调整或再次批价。其次，海洋公司在附件2-6、2-30、2-31三份批价单所审定价格中并不包含安装费，批价单中的“安装就位、调试”指的是供应商将设备运抵施工现场后应负责将设备组装调试至符合安装条件的状态，而后由陆善清组织人员安装，因此海洋公司才会在附件2-7中明确陆善清“只计取有关设备的设备安装费用”。陆善清提供的设备采购合同中约定的供应商负责拆装、设备调试等工作，也是相同含义，并非指供应商负责设备安装。二、《鉴定意见书》争议十九定额工价×15元部分应计取1478760.15元。陆善清主张该部分上涨费用，并非基于政策性文件等因素的变化，而是基于因海洋公司的原因导致工期极大延误，人工费必然上涨，投标时所确认的人工费标准已经不足以涵盖实际人工费成本，必然产生额外的人工费损失。陆善清在鉴定过程中所提供的相关政策性文件，仅是为了证明市场人工费上涨的客观事实及幅度。涉案工程原合同工期为2015年4月至2016年8月31日，非因陆善清原因实际于2018年12月份才完工，远远超出设定工期，实际施工周期时间段人工、材料等市场价格较大幅度上涨，海洋公司出具的附件2-3也确认了有关情况，并确认涨价幅度值，故应承担全部损失。综上所述，一审法院认定错误的部分纠正后共应增加3272820.08元，请求二审依法改判。 海洋公司辩称，陆善清的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。一、一审法院对设备安装费用和定额工价认定正确，陆善清上诉理由不成立。从附件2-6、2-30、2-31和批价单可以看出，设备安装费用已经包含在设备供应商的合同价款中，陆善清再次主张该费用不成立。在未有海洋公司书面认可的情形下，即使陆善清进行了施工，也不能证明系海洋公司委托其进行安装，陆善清主张设备安装费用无事实和法律依据。关于定额工价，施工合同已经明确约定人工费用不调整，陆善清主张调整人工费用不符合约定。二、陆善清提起本案诉讼无法律依据。一审法院认定陆善清系实际施工人的主要依据有两点，一是2017年1月26日陆善清与设备安装公司签订的《经营管理考核责任协议》，二是2017年8月陆善清退休时系安装劳务公司职工，但陆善清并未证明与设备安装公司系借用资质关系。一审法院未查清陆善清何时与设备安装公司解除劳动关系、何时达成借用关系，造成本案重大事实认定不清。 中建一局辩称，陆善清的上诉请求针对的是本案工程造价，本案空调工程并非中建一局施工内容，中建一局仅履行总包配合义务，待收到甲方审核付款后转付设备安装公司，没有付款义务，该请求与其无关。 设备安装公司辩称，一、设备安装公司与陆善清之间不存在借用资质挂靠施工的情形，陆善清并非实际施工人。2017年1月26日设备安装公司与陆善清签订的《经营管理考核责任协议》明确约定从2017年起开始执行，鉴于陆善清面临退休，将不再与设备安装公司存在劳动关系，故才与其建立了内部经营考核责任制关系。一审判决忽视了该协议开始执行的时间，以此追溯设备安装公司与陆善清2017年前的关系，明显与事实不符。2010年12月31日设备安装公司与安装劳务公司签订的《劳务公司实体化运行协议书》，相对人不是陆善清，且一审时安装劳务公司当庭陈述其对陆善清的具体承包形式和过程不清楚。故陆善清以《劳务公司实体化运行协议书》的约定主张其系实际施工人，没有事实根据。更何况江苏省高级人民法院（2019）苏民再202号民事判决已经明确认定安装劳务公司的唯一实际运行人为蔡建飞，而非陆善清、张永平、高永军。陆善清与安装劳务公司之间未经蔡建飞同意或确认的相关约定均不具有约束力。设备安装公司1163账户内的资金来源于所承建的工程，而非陆善清的个人资金。虽然陆善清以发放项目部工资为由借款300万元给设备安装公司，但设备安装公司已经归还其中的160万元借款。二、案涉空调工程未办理竣工验收手续，2019年7月19日的庭审中才确认已经部分投入使用。一审法院对空调工程款直接进行造价鉴定，不仅没有法律依据，而且侵犯了设备安装公司主张工程价款的权利，设备安装费用和工期延误而涨价的造价费用应由设备安装公司依法依约主张。一审判决错误认定本案事实，适用法律不当，请求依法驳回陆善清的起诉。 安装劳务公司述称，同意陆善清的上诉意见。 海洋公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁02民初163号民事判决，裁定驳回陆善清的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由陆善清承担。事实和理由：一、一审法院关于《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》无效及陆善清系涉案空调工程实际施工人的认定，存在事实和法律适用错误。1.根据《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》约定，分包主体为设备安装公司，根据设备安装公司投标文件中的管理机构配备文件、资质证书及全国建筑市场监督公共服务平台查询的设备安装公司注册人员信息，结合设备安装公司提交的江苏省高级人民法院（2019）苏民再202号民事判决书等相关证据，均能够证明陆善清为设备安装公司的工作人员，是设备安装公司的一级注册建造师和技术负责人。设备安装公司在证据交换时也提交了任命书证明陆善清为其工作人员，担任副总一职。据此，陆善清在合同签订、履行过程中均是以设备安装公司工作人员的身份参与，有充分理由认为其始终在履行职务行为。2.本案中，承包方设备安装公司本身就具有合法的施工资质，不存在所谓的实际施工人。即使按照陆善清的主张，涉案空调工程系设备安装公司出借资质给陆善清，陆善清在投标和合同订立阶段就已经参与，且系以设备安装公司代表的名义参与签订建设工程施工合同，该行为实际上是挂靠行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定系针对转包合同的实际施工人和违法分包合同的实际施工人，并不包括内部人员挂靠使用资质的情形。因此，不应适用上述规定认定涉案施工合同无效。案涉施工合同选定承包方设备安装公司的程序合法，内容不违反法律规定，应为合法有效。陆善清与设备安装公司之间即使存在内部人员挂靠使用资质的情形，也不应对合同效力产生影响，陆善清不具备实际施工人身份，应驳回起诉。二、一审法院关于陆善清所施工的涉案空调工程总价款为58913380.26元的认定错误。1.弧形走道处风管应按照3046442.19元计入工程总价款。附件2-1并非李勇本人签字，该文件非真实，不应作为造价结算依据。附件2-1内容与陆善清自行提供的竣工图纸明显不一致，一审法院机械地将弧形走道处风管按照附件2-1计取工程量是明显错误的。此外，从形式上来看，附件2-1证据材料不能证明陆善清实施了管道拆改工作，并且陆善清提交的竣工图纸已明确标明风管位置，工程量应按照竣工图纸计量。2.挡烟垂壁不应计入工程总价款。附件2-4并非李勇本人签字，该文件非真实，不应作为造价结算依据。与之对应的陆善清提交的竣工图纸中只有示意位置，无详图、无尺寸，不能作为工程费用计算依据，应按照陆善清提供的竣工图纸计取。另外，附件2-5备注栏第二条明确注明“表中的暂定数量不作为结算依据，按实际安装使用的数量据实结算”。因此，附件2-4所列工程量以及2-5所列金额不应作为结算依据。另外，针对弧形走道处水管费用，陆善清主张按照竣工图纸计取，一审法院对此进行了认定，但弧形走道处风管、挡烟垂壁的工程量却不按照实际竣工图纸计取，对同一工程采取不一样的计算标准，前后矛盾。3.通风设备支架不应计入工程总价款。检材附件2-6、2-30、2-31备注栏第1条均明确注明“审定价格包含上述设备的购置、安装就位、调试以及成品保护的全部费用”。因此，设备安装费用已经包含在设备供应商的合同价款之中，无需再向陆善清支付。4.防火阀等批价材料不应调差。仅凭附件2-29不能证明防火阀等为必须调价材料，投标时已标价的材料应按照投标价格执行，且陆善清并未提供重新批价文件，该证据不能作为调差依据。5.洞口封堵费用不应重复计入工程总价款。该项施工内容与原投标内容相比无变化，已包含在原投标单价中，不应重复计取。6.空调水设备支架、机房管道支架不应重复计入工程总价款。附件2-6、2-30、2-31备注栏第1条均明确注明“审定价格包含上述设备的购置、安装就位、调试以及成品保护的全部费用”。因此，设备安装费用已经包含在设备供应商的合同价款之中，无需再向陆善清支付。在费用承担已明确约定的情形下，即使陆善清进行了施工，也应向费用承担主体主张，陆善清并未证明系海洋公司委托其进行安装，一审法院将通风设备支架、空调水设备支架、机房管道支架的费用计入工程总价款系明显错误。7.机房内管件不应计入工程总价款。管件费用在原投标文件中已包含，不应重复计取。此外，本项目管道非工业管道，依据2013通用安装工程工程量计算工业管道管件费用无事实及法律依据。8.管道试压冲洗不应计入工程总价款。检材附件2-33明确涉案工程为生活供水系统设置压力、温度传感器，本项目管道非工业管道，不应依据工业管道定额计算试压冲洗费用。此外，管道冲洗是否已经实施、其实际工作量并无证据证明。鉴定意见中对此项的鉴定费用为一百三十余万元，而启动实施该工程的原因——空调传感器工程的费用却仅为十余万元，明显不合常理。且此项费用在投标文件中已经包含，一审法院认定重新计取费用明显是重复的。9.软水机费用不应重复计入工程总价款，中标清单中包含两台的价格，不应重复计取。10.延期管理人员工资不应予以支持。附件2-17、2-23非真实，并且附件2-18于2018年10月24日出具时李勇已从海洋公司离职，明显存在矛盾。因施工合同明确约定，如发生工期延误，施工单位需向海洋公司上报相关资料，并重新编制工期计划，监理单位、建设单位确认后实施。但海洋公司未收到陆善清上报的延期资料，实际也并未因海洋公司而延期，前述附件不能证明工期延误及其实际发生的损失金额，一审法院酌情认定延期管理人员工资170万元计入工程总价款，显然错误。11.临设房租费不应支持。对于附件2-19、2-20、2-21、2-22所对应的临时设施费用，施工合同明确约定，已包含在合同总价款中，不应另行计取。而陆善清提供的附件2-21、2-22是租房情况，并不是工程总价款中的临设房，陆善清并未证明支出了104万元租房费，将其计入工程总价款显然是错误的。据此，一审判决关于陆善清所施工的涉案空调工程总价款为58913380.26元系认定事实错误。三、一审法院认定海洋公司在欠付工程总价款范围内承担责任，适用法律错误。根据一审法院认定，陆善清系借用资质的情形，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的违法分包和违法转包的情形，因此请求海洋公司在欠款范围承担责任无法律依据，其就欠付工程款向海洋公司主张权利明显主体不适格。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 中建一局辩称，对海洋公司上诉状中事实与理由第一、二部分无异议，关于第三部分适用法律错误，请求法院依法裁决。中建一局的上诉意见并没有否定海洋公司将空调工程款支付给中建一局的事实，而是该工程款的最终付款义务主体是海洋公司，中建一局仅根据三方协议履行了总包职责，将收到的海洋公司工程款转付给设备安装公司，并不是最终付款义务人。 设备安装公司辩称，一、赞同海洋公司关于陆善清非涉案空调工程实际施工人的上诉意见。二、涉案空调工程的工程款应由设备安装公司与海洋公司、中建一局共同决算。三、一审判决错误认定本案事实，导致适用法律不当。 中建一局上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三、五项，改判驳回陆善清对中建一局的诉讼请求，或撤销一审判决、发回重审；2.诉讼费用由陆善清承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决中建一局承担付款责任错误。根据中建一局与建设单位签订的《连云港路66号国际航运中心项目建设工程施工合同补充协议（一）》第五条约定，案涉通风空调工程系建设单位直接分包确定的专业工程，由建设单位直接对外招标，设备安装公司投标并中标。建设单位、分包单位与中建一局签订的《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》第十六条、第十八条约定，预付款、进度款、工程量的核对、竣工结算的审核均由建设单位与分包单位直接办理，中建一局并不参与。中建一局非案涉工程的工程量审核确认和付款义务主体，仅履行案涉协议约定的总承包方协调管理、服务义务，一审判决认定中建一局承担付款义务显属错误。2.一审认定《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》为无效合同、陆善清为实际施工人错误。一审认定合同无效的主要理由为陆善清借用设备安装公司资质，认定存在借用资质的依据是2017年1月26日陆善清与设备安装公司签订的《经营管理考核责任协议》，而涉案合同签订时间为2015年1月2日，该认定明显错误。根据《经营管理考核责任协议》并不能认定陆善清与设备安装公司之间系借用资质关系，更符合内部承包性质。二、一审判决认定事实不清。对于本案最为关键的基础事实，即发包人对涉案工程的付款情况，一审判决未予查清。陆善清提起诉讼时，工程尚未结算，建设单位与设备安装公司之间依约办理进度款审核、支付事宜，不存在争议。诉讼过程中，法院依申请选定司法鉴定机构并出具涉案工程造价鉴定报告，确定了涉案工程造价总额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。即使陆善清作为实际施工人，案涉工程的付款义务也应由发包人即建设单位承担。且一审法院未查清发包人的欠付范围，在此情况下判令中建一局承担付款责任，显属错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决在发包人不承担付款责任的情况下，判决陆善清根据合同法第二百八十六条规定享有建设工程价款优先受偿权，适用法律错误。合同法第二百八十六条并未直接赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权。根据“建工司法解释二”第十七条规定，享有工程价款优先受偿权的主体应为与发包人具有书面合同关系或直接存在承包关系的承包人，实际施工人与发包人不存在直接法律关系，其行使权利属于代位权，依法不具有优先受偿权资格。且根据合同法第二百八十六条相关规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。涉案工程所有人为建设单位即海洋公司，一审判决未裁判建设单位承担付款义务却判令陆善清对案涉工程享有优先受偿权，明显错误。 海洋公司辩称，海洋公司向中建一局支付工程款项，并未直接向设备安装公司支付过款项。 设备安装公司辩称，一、赞同中建一局关于陆善清非涉案空调工程实际施工人的上诉意见。二、涉案空调工程的施工合同合法有效，各方理应按照合同约定履行权利义务。三、一审法院错误认定本案事实，导致适用法律不当。 设备安装公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初163号民事判决；2.驳回陆善清的起诉；3.一、二审案件受理费及财产保全费均由陆善清负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不当。（一）一审法院认为陆善清于2017年8月从安装劳务公司处办理退休手续，则认定陆善清系安装劳务公司员工，与设备安装公司之间不存在劳动关系，属认定事实不当。设备安装公司与陆善清的劳动合同关系从1996年持续到2016年11月，而涉案工程合同签订时间为2015年1月2日，约定工程竣工时间为2016年8月31日。在案涉工程约定的施工期间内,陆善清系设备安装公司员工。故陆善清2017年8月从安装劳务公司处退休与本案没有关联性，不能因此否认陆善清在案涉项目施工过程中属于设备安装公司员工的事实。（二）2010年12月31日，安装劳务公司与设备安装公司签订的《劳务公司实体化运行协议》与本案无关联性。一审法院认定陆善清与设备安装公司之间的关系符合系该协议约定，毫无事实根据。（三）2017年1月26日，《经营管理考核责任协议》是在涉案工程合同签订且基本义务履行结束后，基于陆善清已经不是设备安装公司员工的情况下签订的，没有溯及力，不能成为确定协议前双方法律关系的依据。同时，充分说明陆善清在退休后才与设备安装公司另行建立考核责任，约定向设备安装公司缴纳相关管理费，但一审法院却毫无事实和法律根据地认为该协议能从侧面反映二者之前系挂靠关系。（四）陆善清在庭审中所举的南通市中级人民法院（2016）苏06民终4841号案件的庭审笔录，以及设备安装公司举证的青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初450号案件案卷材料，足以证实陆善清直到2017年4月14日仍自认系设备安装公司高管，其管理项目均系设备安装公司承接的工程，项目结束后相关材料交回公司进行结算。故本案中案涉工程合同原件、施工资料等保管在陆善清处符合常规。一审法院不仅忽视已生效案件中陆善清的自认，而且对设备安装公司举证的常规做法视而不见，错误地认为本案资料管理方式不符合常理。（五）陆善清提交的《2018年度文明施工情况咨询单》证明涉案工程施工过程中工地现场管理成员为陆善清、郁智勇、姜卫龙、阙进明、包劲丰、朱云忠，设备安装公司提交了与上述人员签订的劳动合同和缴纳社会保险证据，足以认定工程主要负责人员系设备安装公司的员工。（六）一审法院在未签订资质借用协议的情况下，认定陆善清与设备安装公司之间存在资质借用关系，与事实不符。（七）一审庭审中，各方当事人均未提交证据证明涉案工程主体竣工验收时间，且海洋公司和中建一局、设备安装公司与中建一局也未进行决算。《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程合同》第16条第3项明确约定：“以审计部门对最终工程造价结算审核确定的价款和审定额”，涉案工程款的支付条件尚未成就，不存在设备安装公司未及时向中建一局主张工程款的事实和法律基础。一审法院认为设备安装公司怠于主张工程款，作为非合同相对方的陆善清有权超越案涉工程合同的相对性起诉主张工程款，毫无事实和法律依据。（八）一审法院对设备安装公司已经为涉案工程实际支付的采购款、发放工资款、预付款项、缴纳税费等均未查明，认定陆善清支付涉案工程大部分费用没有事实根据，认定事实不清。（九）一审中各方当事人对2015年1月2日《连云港路66号国际航运中心项目通风空调施工合同》的真实性均无异议，该合同第八条第2.1款中载明分包单位委派的项目负责人系设备安装公司员工李卫星，因在项目施工过程中，李卫星身体健康出现问题，才将项目负责人更换为陆善清，充分说明涉案工程由设备安装公司实际承接，而非陆善清。合同签订时，陆善清和李卫星同为设备安装公司员工，执业资格为一级建造师，职称为高级工程师，如涉案项目实际系陆善清承接，则没有任何理由委派一级建造师、高级工程师李卫星作为项目负责人。二、一审判决适用法律错误。首先，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条分别对借用资质的认定条件进行了列举。而设备安装公司与陆善清之间从未达成过资质借用合意，也未实施上述管理办法中列明的违法行为。其次，合同法第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人享有该权利。即使存在实际施工人，也无权享有工程价款优先受偿权。三、一审诉讼程序违法。一审法院对设备安装公司提交的证据四没有进行质证，对相关证人进行调查，证人证言也未进行质证，把未经质证的证据作为认定依据，明显不当。 海洋公司辩称，对设备安装公司的上诉意见没有异议，请二审依法查明设备安装公司与陆善清之间履行涉案施工合同时的关系，作出公正裁决。 中建一局辩称，对设备安装公司上诉意见第一、第二部分没有异议，陆善清不是实际施工人，即使作为实际施工人，也没有优先受偿权。 针对海洋公司、中建一局、设备安装公司的上诉意见，陆善清辩称：一、关于陆善清是否为本案实际施工人。（一）陆善清在涉案工程施工期间并非设备安装公司的员工，并非作为设备安装公司的代表参与涉案工程。1.根据《劳务公司实体化运行协议书》，陆善清已于2010年12月31日从设备安装公司分立，与设备安装公司是共享资质关系，并非劳动合同关系。2.签订劳动合同、投缴社保、注册资质证书等，均不足以证明陆善清与设备安装公司之间系劳动关系。2010年12月31日签署《劳务公司实体化运行协议书》分立后，双方未再签订劳动合同。本案施工合同签订于2015年1月，该劳动合同不能证明陆善清在施工合同履行期间是设备安装公司员工。根据《劳务公司实体化运行协议书》四（6）约定，流转人员的社会保险由设备安装公司延续办理，发生的费用由安装劳务公司承担。因此，设备安装公司在2010年12月31日后为陆善清投缴社保是履行分立协议的行为。安装劳务公司也提供了相应社保明细及转账凭证，证实2010年12月31日之后包括陆善清在内的相关人员的社保费用均由安装劳务公司向设备安装公司进行结算支付，设备安装公司仅是代缴。根据2014年10月20日陆善清等与设备安装公司形成的《共同维护、共享安装公司资质会议的决议》，陆善清的专业资质证书在分立后仍然注册在设备安装公司，是为维护设备安装公司建筑安装资质的需要，是双方对《劳务公司实体化运行协议书》的履约行为。（二）设备安装公司主张陆善清并非《劳务公司实体化运行协议书》当事人，该协议与本案无关联性，不能成立。《劳务公司实体化运行协议书》实际约定的是陆善清等原设备安装公司的内部独立核算体与设备安装公司分立后的权利义务，协议落款处也有陆善清签字。（三）2017年1月26日《经营管理考核责任协议》可以从侧面反映双方之间的挂靠关系。1.涉案工程2018年12月份才通过竣工验收，根据一审鉴定报告附件2-10至2-13由海洋公司及监理公司确认的文件，2017年5月时涉案工程的施工方案依然没有确定，中建一局也是在2017年6月23日才拨付第一笔月度进度款。由此可见，2017年1月双方签署《经营管理考核责任协议》时，涉案工程尚未开始大面积施工，并非如设备安装公司所主张的已经施工完毕。2.一审结合《经营管理考核责任协议》《劳务公司实体化运行协议书》及其后的一系列履约行为，认定《经营管理考核责任协议》可以从侧面反映双方之间的挂靠关系，并无不妥。（四）设备安装公司主张陆善清在（2016）苏06民终4841号、（2017）鲁0282民初450号案件中自认系其高管，其管理项目均系设备安装公司承接的项目，不能成立。1.在（2017）鲁0282民初450号案件笔录中，陆善清作为第三人，所有陈述均为“与我无关”，并未作出对本案事实的明确陈述。2.按照《劳务公司实体化运行协议书》约定，双方分立后，陆善清保留设备安装公司副总经理职务，因此陆善清在该案中陈述其是设备安装公司高管，但不能以此否认二者之间的挂靠关系。另外，在（2016）苏06民终4841号案件庭审笔录中，陆善清代理人已经明确陈述与设备安装公司已经没有任何关系，还陈述该案工程由郁智勇等人组成项目部，陆善清有部分股份，并未陈述其所管理的项目均是由设备安装公司承揽。综上，设备安装公司的上诉事由是断章取义。3.更为重要的是，设备安装公司在（2016）苏06民终4841号案件中的代理人（同时也是本案代理人）在该案的笔录及陈述意见书中多次主张，该案工程是由陆善清所实际控制的内部第五分公司承揽，设备安装公司并不知情，内部第五分公司由陆善清独立开立账户，独立经营，并且还为此提供了证据。（五）设备安装公司主张涉案工程主要管理人员系其员工，不能成立。涉案工程的管理人员均由陆善清雇佣并支付工资。1.陆善清一审中提交了聘用合同、银行流水、工资明细、劳务工资结算表等证据，法院也对相关施工管理人员作了调查，可证实自分立后，郁智勇、蔡小平、姜卫龙、陆平、阙进明、包劲丰、朱云忠等涉案工程管理人员的工资一直由陆善清发放。2.设备安装仅在2018年2月12日至2月14日期间为相关人员代发过一次工资，在近五年的合同履行期间仅发放一次工资不符合常理，这仅有的一次发放工资所用款项也是陆善清2018年2月11日提前支付设备安装公司的，设备安装公司开具的内部进账单中备注“代汇航运部分工资”。3.由于涉案项目系陆善清借用设备安装公司名义承揽施工，为应对检查需要，相关施工人员的社保必须挂靠在设备安装公司名下，社保记录在设备安装公司与安装劳务公司之间进行迁移。安装劳务公司提供的相应社保明细及转账凭证，可证实社保费用均由安装劳务公司支付，设备安装公司仅是代缴。（六）设备安装公司主张陆善清未与其签订资质借用协议。《劳务公司实体化运行协议书》已经包含资质共享的约定，《共同维护、共享安装公司资质会议的决议》可进一步证实陆善清等人共享设备安装公司资质的事实。（七）包含涉案工程在内的航运中心已经于2018年12月份通过了竣工验收，海洋公司也自认涉案工程已经投入使用，因此应当视为验收合格。一审法院已依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，形成了鉴定结果，满足工程款的支付条件。陆善清作为本案实际施工人及承包人有权直接主张工程款。（八）本案工程施工费用实际均由陆善清支付。1.陆善清一审提供的采购合同、付款明细表、银行流水、承兑支付凭证，可以证实陆善清以转账、承兑汇票等方式直接支付涉案工程材料、设备采购款20246222.83元。2.设备安装公司提供尾号为1163的银行账户流水，主张其在2015年7月到2016年7月向陆善清预付工程款4700万元。但其在工程开始前就向陆善清预付数千万元工程款，明显不符合常理。并且1163号账户实际由陆善清控制，其中的款项系陆善清借用设备安装公司名义承揽工程所收取的款项。陆善清一审提交的明细表详细说明了账户往来流水的性质及用途，且相关合同、发票、收据、银行回单等原始凭证均由陆善清单独保存记账，原件均在陆善清处。设备安装公司却无法提供与账户往来有关的财务凭证。其主张1163账户及账户内资金归属其所有，并使用该账户向陆善清预付工程费用，明显缺乏依据。（九）李卫星并未参与施工管理。设备安装公司时任董事长兼法定代表人徐建刚出具公证证言，证明涉案工程是陆善清以设备安装公司名义承揽，根据招标单位要求，由徐建刚委派通风空调专业一级建造师李卫星作为投标经理协助陆善清投标，在签订合同后，设备安装公司人员没有再参与工程经营，也未实际投入资金，由陆善清的管理人员进场组织施工，管理班子人员多为跟随陆善清多年的老员工。二、针对海洋公司主张本案工程价款认定错误的答辩意见。（一）一审判决主文并未判令海洋公司承担付款义务，因此其无权针对工程款认定问题提出上诉。（二）海洋公司对工程款价款的上诉事由基本与一审时针对造价鉴定报告的质证意见一致，陆善清坚持一审意见。关于相关附件中“李勇”签字真伪问题，海洋公司并未在一审时提出鉴定申请，其签字系伪造的主张不应当得到支持。三、针对海洋公司、中建一局主张不承担付款义务的答辩意见。（一）一审法院并未认定海洋公司在欠付工程总价款范围内承担责任，系引用司法解释条文内容，最终并未认定海洋公司需要承担付款责任。（二）海洋公司与中建一局均负有本案工程款的支付义务。根据涉案施工合同第十六条3.2款约定，涉案工程款的付款流程为分包单位向海洋公司、中建一局申请付款，分包单位向中建一局开具发票，海洋公司与中建一局审核无误后，由海洋公司向中建一局支付工程款，中建一局审核无误后转付分包单位。而海洋公司已实际向中建一局支付了大量工程款，海洋公司与中建一局是否结算，具体结算金额以及是否已经足额支付及转付涉案工程款，均系二者之间的问题，与陆善清无关。（三）陆善清有权主张本案工程款。由于本案系陆善清借用设备安装公司资质签署施工合同并进行施工，合同应为无效。因涉案工程已经过竣工验收且投入使用，陆善清作为实际承包人和施工人有权要求参照合同支付工程款。而根据涉案施工合同约定，海洋公司系直接分包的建设单位，中建一局作为总包负有转付工程款的义务，因此陆善清向二者主张支付工程款符合法律规定。 针对海洋公司、中建一局、设备安装公司的上诉意见，安装劳务公司述称：安装劳务公司所有的员工不是设备安装公司的员工，员工费用是安装劳务公司出资，由设备安装公司代付。关于借用资质，由于与设备安装公司董事长经营理念不一致，所以分裂出来了，安装劳务公司交600万元无偿使用设备安装公司的资质承接项目，在分裂时已经足额交付600万元，设备安装公司反悔不给使用资质，才造成一系列问题。 陆善清向一审法院起诉请求：1.请求判令海洋公司、中建一局、设备安装公司向陆善清支付工程欠款63721402.12元；2.判令陆善清对涉案工程拍卖或折价的价款有优先受偿权；3.判令海洋公司、中建一局、设备安装公司承担诉讼费用及保全费。一审审理中，陆善清又增加诉讼请求：1.判令海洋公司、中建一局、设备安装公司连带向陆善清支付75%节点工程进度款逾期利息1909059.65元（按照年息4.75%计算至2018年12月17日）；2.判令海洋公司、中建一局、设备安装公司以85%节点未付工程进度款（36905681元）为基数，按照年息4.75%，自2018年12月18日至实际支付之日，向陆善清支付逾期付款利息（暂计算至2019年10月14日为1440838.23元）；3.判令海洋公司、中建一局、设备安装公司以56037534.81元为基数，按照年息4.75%，自2020年5月22日至实际支付之日，支付逾期利息；4.判令中建一局向陆善清支付保温材料费用130176元；5.判令海洋公司、中建一局向陆善清返还总包违规收费650000元；6.判令海洋公司向陆善清支付延期完工导致管理人员工资损失、租房费用、设备迟延就位损失、人工费涨价损失共计9551420元。 一审法院认定事实：一、合同签订情况。2013年7月17日，海洋公司（发包人）与中建一局（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定：海洋公司将连云港路66号国际航运中心项目发包给中建一局。开工日期暂定为2013年7月1日，合同工期总日历天数为1461天。工程质量标准为工程一次性验收合格，确保获得“鲁班奖”。合同总价为1131184927.94元。分包工程名称及内容：强电工程、给排水工程、通风空调工程、玻璃幕墙工程、装饰装修合同工程、建筑智能化工程、电梯工程。双方还约定了其他权利义务。 2015年1月2日，中建一局（总包单位）与设备安装公司（分包单位）及海洋公司（建设单位）签订《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》一份，约定：一、工程概况1.项目概况：地上共56层，地下：地上共**，地下**米，为一类超高层公共建筑。2.工程名称：连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工工程（以下简称“本工程”）。3.工程地址：青岛市市北区连云港路66号。4.工程内容：本项工程为交钥匙工程，包括暖通专业施工图纸范围内的通风、防排烟、空调水系统、空调风系统、机房等施工和设备及安装工程（详见工程量清单）。二、工程承包范围和承包方式1.工程承包范围：本工程为交钥匙工程，包括暖通专业施工图纸范围内的通风系统、防排烟系统、空调水系统、空调风系统、机房、热动等施工及设备供应及安装工程（详见工程量清单）。2.承包方式：包工包料。除本合同另有约定外，分包单位负责包人工、包材料、包工具机械设备、包工期、包质量、包安全文明施工、包社会保障、包检测试验、包调试、包验收合格、包维护等。本工程的保修期按合同文件之《工程质量保修书》的约定执行。三、合同工期1.工期：本工程总工期为605日历日，该工期为分包单位完成合同工程范围内的所有工作，并经竣工验收合格所需的全部时间，合同工期已经综合考虑了国家法定节假日、冬雨季、季节性等不利因素在内。2.开工日期：暂定为2015年1月4日（以实际开工日期为准）。开工日期确定后不再因任何原因顺延。3.竣工日期：暂定在2016年8月31日日前完成本工程招标范围内的所有工作（包括暖通专业图纸范围内的通风、防排烟、空调水系统、空调风系统、机房施工及设备供应与安装、系统调试工程等），具备竣工验收条件。暂定于2016年12月31日前在总包单位的统一协调下通过竣工验收。具体的竣工日期要求根据实际开工日期和本工程总工期计算。四、合同价款暂定合同总价60928378.09元；本合同为固定综合单价包干，按实际发生的合格工程量进行结算。合同内容、单价详见分包单位的投标报价书。十六、合同价款、计量及支付3.1工程预付款：在分包单位向建设单位提供合格的银行履约保函后7个工作日内建设单位按暂定合同总价15%拨付工程预付款。预付款从支付第一次工程进度款开始抵扣，每次抵扣预付款的10%，如当期进度款不足以抵扣的，则剩余部分在下次进度款中累计抵扣。工程进度款：进度款按月完成形象进度工程量的75%拨付，如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度完成时一并给予拨款。工程竣工验收后拨付至已完工程量的85%。以审计部门对最终工程造价结算审核确定的价款为审定额，审定额确定后拨付至审定额的93%，留审定额的2%作为鲁班奖保证金（鲁班奖评审通过后支付），留审定额的5%作为质量保修金。十八、竣工结算1.本工程施工完毕，并经建设单位及政府相关主管部门验收合格后28日内，分包单位应向建设单位提交全套竣工结算报告和结算资料，建设单位应在30天内予以审核，审核无误后交工程造价咨询单位审核，工程造价咨询单位在90天内审核完毕。如结算过程中各方存在争议的，应另行协商解决。经各方确认审核结果后，建设单位应在90天内与分包单位办理结算手续。附件一《工程质量保修书》中约定：本工程的质量保修期通风空调系统为2个采暖期、冷暖期；设备安装工程为2年。从竣工验收证书所注明之竣工日期起计两年期满后一个月内，经双方同意，无息返还支付全部尾款。陆善清在分包单位委托代理人处签字，设备安装公司予以盖章。设备安装公司所加盖公章的编号为320684916353。 二、合同履行情况。现涉案工程主体已竣工，部分投入使用，但海洋公司与中建一局主张尚未进行竣工验收。海洋公司与中建一局尚未就涉案工程进行结算，设备安装公司也未与中建一局进行结算。中建一局共向设备安装公司付款21183312.32元，中建一局没有向陆善清支付过款项。海洋公司主张其已向中建一局支付工程款667332079.4元，中建一局称对其已收款数额庭后核实，但未按法庭要求的时间提交其已收工程款的具体数额。涉案工程施工所使用的设备、材料的采购合同的购买人均是设备安装公司，采购发票均开具给设备安装公司。但大多数采购合同原件及发票原件均由陆善清持有。陆善清主张采购款项大部分由其支付，仅设备采购陆善清就支付了20246222.83元。陆善清主张，设备安装公司为采购设备仅支付4342181.9元，设备安装公司支付的该数额仅是其收取工程款后的一种代付行为。安装劳务公司主张，陆善清等人的社保系由其转账给设备安装公司，再由设备安装公司向社保部门缴纳。为证明其主张，安装劳务公司提交了转账凭证予以证实。设备安装公司对上述转账凭证的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性。 三、设备安装公司与安装劳务公司及陆善清相互之间的关系。安装劳务公司原系设备安装公司的全资子公司，2010年12月31日，安装劳务公司与设备安装公司脱离关系，均为独立法人，相互之间不再持股。 2010年12月31日，设备安装公司（甲方）与安装劳务公司（乙方）签订《劳务公司实体化运行协议书》一份，其中约定：甲方将原属于甲方的独立核算体四、五、六、七分公司全体员工在甲方所占的股份全部流转到乙方。双方确认甲方流转到乙方股份金额296.05万元，人员53（附人员名册）。流转到乙方的人员实际劳动关系、人事关系一并转到乙方。转出人员不再留有甲方的股份，不再享有甲方的任何财产权益，也不在甲方担任任何职务，但陆善清、蔡建飞、张永平、高永军继续保留甲方公司副总经理职务，蔡建飞保留甲方青岛分公司经理职务。上述53人退出甲方股份股权金额，由其在甲方流转到乙方的财产份额中享受，甲方不再支付。四、实体化运行后甲乙双方经营管理关系（1）实体化运行后，为保持甲乙双方公司经营活动正常开展和经营活动的连续性，由甲乙双方分别刻制一套印章（包括公章、法定代表人章、财务章三枚，该套印章设置特殊标识便与甲乙双方自己使用的印章区分）、一套经营资料（包括但不限于营业执照副本、资质证书副本、机构代码证、技术人员专业职务证书等）在签订本协议时提供对方保管、使用。甲乙双方对对方提供的印章、经营资料应妥善保管、合理使用。如甲方使用乙方提供的印章和经营资料时产生的刑事、民事责任等一切法律责任概由甲方负责，承担由此产生的责任、义务、赔偿。同样，乙方在使用甲方提供的印章和经营资料时产生的刑事、民事责任等一切法律责任概由乙方负责，承担由此产生的责任、义务、赔偿。（6）原属于甲方的独立核算体四、五、六、七分公司全体员工流转到乙方，流转人员的实际劳动关系、人事关系一并转到乙方。对流转人员的社会保险（养老、医疗保险等）由甲方延续办理，发生的费用由乙方承担。甲方对留在甲方的流转人员持有的项目经理证书等技术职称人员的补贴费用仍按照原规定执行，由甲方承担。设备安装公司对上述协议的真实性无异议，但主张该协议未生效。 陆善清原系设备安装公司职工，双方签订了自2008年1月1日至2011年1月31日的劳动合同，设备安装公司为陆善清投缴了自2008年1月至2016年11月的社会保险。全国建筑市场监管公共管理平台查询显示陆善清系设备安装公司注册的一级注册建造师。陆善清于2017年8月从安装劳务公司办理退休手续。设备安装公司主张，其自2015年至今仅于2018年2月14日向陆善清支付了8万元工资。陆善清对此不予认可，主张设备安装公司发放的所谓工资实际是先由陆善清向设备安装公司付款300万元，委托设备安装公司代发工资。陆善清于2018年2月11日向设备安装公司付款300万元，设备安装公司于2018年2月13日向陆善清付款160万元，陆善清主张系其委托设备安装公司代发工资，160万元系剩余款项退回。设备安装公司主张该300万元是借款，其已还款160万元。 设备安装公司主张其编号为320684916353的公章及财务印章已经于2016年3月声明作废。本案中，设备安装公司提交的相关材料显示其公章编号为3206840944092。 2017年1月26日，设备安装公司（甲方）与陆善清（乙方）签订《经营管理考核责任协议》，双方约定：一、合作经营事项及范围：甲乙双方合作经营范围仅限于甲方资质范围内的经营项目（超资质范围另行协商），且不受地域限制。二、经营形式及上交费用（管理费、资质维护费、综合服务费）方式：1.乙方作为责任人利用甲方分公司（工程处、项目部）实行自主经营、自负盈亏、独立核算的运行模式。乙方以甲方资质名义承接工程（不论何种发包形式），主要以其自有资金组织经营活动。借用甲方资金时执行公司财务相关规定。乙方对项目设备、材料采购应报甲方备案并审核同意。甲方除按协议收取乙方上交费用之外，不对乙方剩余资产享有所有权和使用权。如因乙方原因而致甲方对外承担各类风险的经济责任或经济损失均由乙方承担。2.甲方不对乙方参股、控股，不享受乙方因资产的保值增值所产生的利润和分红。乙方每月按时向甲方上报统计报表及财务报表，并根据上级部门要求配合对其财务状况进行核查。3.甲方有权对乙方的经营状况进行监督，享有财务监督权、审核权、工程质量和安全检查权。乙方应当自觉接受甲方监督，定期向甲方报告工作，听取意见和建议。如乙方无资金继续投入或发现亏损或管理混乱无力继续履行对业主的合同，甲方有权单方面终止本合同的履行，全面接管该项目，并无需承担任何责任，由此产生的一切责任和损失均由乙方予以无条件承担。4.乙方具备条件时可成立甲方参股或控股的子公司（股份比例由双方协商），管理方式另行签订书面协议。（二）上交费用方式：以年度为计算单位，采取按“基数+比例”收取费用的办法，各核算单位自行选择如下第4条上交方式：1.……4.乙方同意按工程造价比例交纳（机电工程2.5%，特种资质3.5%），具体按工程进度收取，并在收取每笔费用时，同时预收1%的“质量、安全”保证金，预收10万元履约保证金；工程结算后无质安问题、无违约问题该保证金无息返还（上级主管部门收取的质安基金除外）。5.……。（三）其他费用要求：1.乙方经营项目的税费负担：乙方承担经营项目所发生的营业税、企业所得税、个人所得税、其他各种税收及政府收取的其他各种费用，甲方协助办理税费的缴纳工作。如发现税费漏缴、迟缴，滞纳金、税费及发生的相关所有费用由乙方承担。政府收取的与工程项目无关的各种费用乙方不予承担（按人头收取的费用除外）。2.乙方经营过程中发生的亏损、风险由其自行承担，乙方不得以遭受损失、风险等理由拒绝上交或要求减少上交相关管理费用。3.乙方以甲方名义对外签订的所有项目的工程款收支均需通过甲方账户，乙方不得直接向建设方或总包方提取工程款现金或将工程款指定汇入任何第三方。严禁乙方以甲方名义对外借款、担保、抵押或质押。4.质安基金按每年基数壹万元并另加开票额的0.2%交纳（质安基金不包括在上交的管理费内），质安基金用途执行公司文件。5.上交费用用途详见2015年度分配指导意见。三、甲方职责：1.甲方负责乙方所属人员所具有的资质证书的年检及职称评级等工作，所需费用由乙方承担。2.甲方负责乙方所属管理人员保险、三金及按人头收取的政策性费用的代交工作，所有费用由乙方承担。3.乙方以甲方名义签订工程合同后，需甲方按财务制度规定提供工程收款及结算所需的各种收据办理外经证、发票时，甲方协助办理相关手续。4.甲方做好开工前的审核（人力资源、机械设备、主要材料、施工方法）以及施工组织设计的审批、审定和质量技术交底。四、乙方职责：1.乙方保证具备一套完整的现场管理班子进入甲方人力资源平台，由甲方企业发展部办理相关手续。2.乙方所聘用人员的工资、保险、培训等一切人力资源成本费用均由乙方承担，乙方与所聘人员产生的劳动争议纠纷应当合法、合规解决，并承担相应的一切经济责任。3.乙方使用公章应严格遵守甲方指定的《印章管理规定》进行申请及文书备案。除取得公司授权外，乙方不得以甲方名义对外签订任何形式的法律文件，不得私刻公章，否则由此产生的一切责任由乙方自行承担。4.乙方所签订的工程合同均应到甲方监审法务部及经营管理部备案登记，工程施工过程中所需签订的各类合同应当严格履行公司《合同管理制度》，未经公司书面授权的人员，不得私自以公司名义对外签订工程合同，由此产生的风险及责任均由乙方承担。5.以甲方名义对外签订合同的任何工程项目，必须严格按照《会计法》及甲方财务部门要求做好账册，以便上级相关部门检查，否则产生的任何风险与责任均由乙方承担。6.乙方因借款、集资、对外担保所产生的任何风险均由乙方自行承担。7.合同期内因乙方原因导致甲方被第三方起诉，乙方应当与甲方共同应诉，积极处理涉诉事宜。合同期内乙方必须以甲方名义进行诉讼经营项目权益的，双方共同诉讼维权，由此所产生的一切费用（包括但不限于赔偿、违约金、诉讼费、律师费、鉴定费、调查费等）均由乙方承担。五、其他约定：1.履约担保：为了保证本协议的顺利履行，乙方负责人自愿以夫妻共同财产、分公司（工程处、项目部）资产、工程收益等资产向甲方提供抵押担保，或双方共同认同的第三方以私人资产向甲方作为抵押担保。2.甲乙双方应平等、真诚合作，如甲方不依法履行职责，致使乙方的经营及乙方所聘人员的利益遭受损失的，依法将视为甲方违约，并据损失情况，在上交款中予以扣除。当乙方发生本协议约定的各种给甲方造成损失的情形时，乙方同意甲方对上述担保财产、工程收益采取折价、变买、拍卖等措施，以弥补给甲方造成的损失。每年管理费及质安基金计算时段为当年的3月1日起至次年的2月28日止，该期间无论是否开具发票，甲方都向乙方提供了包括但不限于提供投标、财务等服务，乙方应按本协议交纳相应的管理费及质安基金，乙方不得以未开具发票为由向甲方提出抗辩。按本协议约定的期限结束后，乙方需要开具发票的，乙方仍应与甲方协商另行签订管理费及质安基金交纳协议。2020年4月3日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民再202号民事判决书，该判决认定事实如下：2010年12月31日，设备安装公司（甲方）与安装劳务公司（乙方）签订《实体化运行协议书》，其中资产分割一项中约定：（1）根据2010年11月10日甲、乙双方签署的公司资产核定数额及分拆明细和2010年12月18日签订的资产分割确认书，上述两个文件对甲方的固定资产增值未考虑，故甲、乙双方确认乙方分得资产与乙方上交甲方改制资产、资质维护费、2010年度管理费相抵后，除了乙方上交甲方280万元并取得三和厂房和土地使用权外，甲方对乙方应上交安装公司改制资产2442.9万元不再上交，该上交部分改制资产2442.9万元属于乙方所有，与甲方无关；（2）甲方资产除三和厂房、土地使用权外的其他资产属于甲方所有，与乙方无关；（3）甲方在2011年2月28日前将三和厂房产权及土地使用权办到乙方名下，否则按该固定资产核定原值的0.5%每天承担违约金。乙方在甲方上述产权及使用权过户到乙方名下后三日内将280万元汇入甲方指定账户，否则按该280万元的0.5%每天承担违约金。2013年2月22日，安装劳务公司四股东蔡建飞、高永军、陆善清、张永平形成《股东运行办法决议报价确认书》。 四、涉案工程价款问题。因各方当事人对涉案工程价款有争议，且均不认可对方的主张，经陆善清申请，一审法院依法委托青岛琴岛工程造价咨询有限公司（以下简称琴岛咨询公司）对涉案空调工程的工程造价进行了鉴定。琴岛咨询公司作出青琴价鉴（2020）001号《航运中心项目中通风空调施工工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“无异议部分造价为45372140.58元；特别事项说明：3.争议一弧形走道处风管：3.1陆善清方主张工程量按照《现场工程测量核定记录表》（附件2-1）计取，管道综合单价按照《山东海洋发展有限公司综合单价批价表》（附件2-2）中批价综合单价计取，主张金额为5016794.99元；3.2海洋公司主张竣工图纸完全具备工程量计算的条件，工程量按照竣工图纸计取。测量记录过于简单，无测量过程资料，无分项明细，拆装部分无资料证明，不认可。弯管综合单价按照批价综合单价（附件2-2）计取，直管综合单价按照原中标综合单价计取。主张金额为3046442.19元；3.3鉴定机构认为该争议主要为附件2-1的有效性，如附件2—1有效，鉴定金额为5016794.99元，如附件2-1无效，鉴定金额为3046442.19元。该附件是否有效，请法庭质证确认。4.争议二弧形走道处水管：4.1陆善清方主张工程量按照竣工图纸计取，管道综合单价按照《山东海洋发展有限公司综合单价批价表》（附件2-3）中批价综合单价计取，主张金额为276884.43元；4.2海洋公司主张工程量按照竣工图纸计取，弯管综合单价按照批价综合单价（附件2-3）计取，直管综合单价按照新组价综合单价计取。主张金额为207423.15元；4.3鉴定机构认为附件2-3中批价为弧形走廊弯管管道批价，工程量按照竣工图纸计取，弯管执行批价价格，直管执行新组价综合单价，鉴定金额为207423.15元。5.争议三挡烟垂壁：5.1陆善清方主张工程量按照《现场工程测量核定记录表》（附件2-4）计取，综合单价按照《山东海洋发展有限公司综合单价批价表》（附件2-5）中包死完全单价计取，主张金额为964036.51元；5.2海洋公司主张“《现场工程测量核定记录表》（附件2-4）挡烟垂壁报废及重新采购安装”的审查意见为建设单位签署人名李勇非李勇本人签字，不认可，主张金额为0元；5.3鉴定机构认为该争议为附件2-4的有效性。如有效，鉴定金额为964036.51元，如无效，则仅计取现场安装的挡烟垂壁，鉴定金额为491513.83元。该附件是否有效，请法庭质证确认。”6.争议四设备安装费用：6.1陆善清方主张所有甲指设备的招投标、定价、合同文本全部由建设单位提供，只有使用设备安装公司名义，甲指供应商的界面交割是到就位，后续安装由陆善清施工，陆善清应计取设备安装费用。依据：《山东海洋发展有限公司材料设备批价单》（附件2-6）及建设单位工程通知单（关于设备就位费用的回复及有关问题）（附件2-7），主张金额为1794059.93元；6.2海洋公司主张批价单编号CBB-20160017（附件2-30）、批价单编号CBB-20170009（附件2-31）均注明：包含上述设备的购置、安装就位、调试以及成品保护的全部费用；已明确包含安装费。建设单位与设备供应商之间无合同关系。不认可。主张金额为0元。6.3鉴定机构认为该争议为附件2-7的有效性。如有效，鉴定金额为1794059.93元，如无效，鉴定金额为0元。该附件是否有效，请法庭质证确认。7.争议五通风设备支架：7.1陆善清方主张中标清单中设备安装清单描述里不含支架安装，设备支架安装是单独列清单项计取的，主张金额为479560.41元；7.2海洋公司主张同上条，已包含设备安装费所需制价等其他费用。此部分与招标要求相比无变更，不应调整。主张金额为0元；7.3鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，设备支架费用单独列项，设备安装清单工作内容不含设备支架，应计取，鉴定金额为479560.41元。8.争议六防火阀等批价材料调差：8.1陆善清方主张根据甲方回复工程联系单中第6条批价调差（附件2-29），主张金额为483833.98元；8.2海洋公司主张投标已有价格按照投标价格，无资料证明为需批价项目，不认可批价，主张金额为0元；8.3鉴定机构认为该项工程合同签订日期为2015年1月2日，2015年9月1日防火阀、排烟阀、挡烟垂壁要求强制3C认证，建设单位另行批价，应执行批价，鉴定金额为483833.98元。9．争议七洞口封堵：9.1陆善清方主张中标清单中洞口封堵按一项综合单价计取，主张金额为16265.11元；9.2海洋公司主张此部分为正常施工内容，与原投标相比无变化，视为包含在原投标单价中，不予调整，主张金额为0元；9.3鉴定机构认为原中标清单中洞口封堵按1项投标综合单价为15000元，取费后为16265.11元，鉴定金额为16265.11元。10.争议八空调水设备支架、机房管道支架：10.1陆善清方主张空调水设备支架（同争议五）机房管道清单描述中不含管道支架安装，管道支架是单独列清单项计取的，主张金额为1080784.12元；10.2海洋公司主张原投标文件管道清单组价明细中已明确包含支架费用，不应重复计取，主张金额为0元；10.3鉴定机构认为该争议设备支架同争议五，按照2013通用安装工程工程量计算规范，设备支架单独列项，设备安装清单工作内容不含设备支架，应计取，设备支架鉴定金额为186730.58元；机房管道支架鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，机房内管道支架单独列项，且机房内管道属于工业管道，管道工作内容不含管道支架，机房管道支架鉴定金额为894053.54元。本争议合计鉴定金额为1080784.12元。11．争议九法兰处腰带保温：11.1陆善清方主张按规范施工法兰保温腰带应按实际发生工程量计取，详见现场照片（附件2-36），主张金额为945830.60元；11.2海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元；11.3鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，通风管道绝热以立方米计量，按图示表面积加绝热层厚度及调整系数计算，腰带保温工程量不在图示表面积内，综合考虑在投标报价中，鉴定金额为0元。12.争议十争议盲板：12.1陆善清方主张按合同约定计算规则（GB50500-2013）应计取风管封头处盲板面积，主张金额为17323.69元；12.2海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元。12.3鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量规范，通风管道的封口材料不应计算工程量，鉴定金额为0元。13.争议十一机房内管件争议：13.1陆善清方主张中标清单中机房管道清单描述里不含管件安装，管件安装是单独列清单项计取的，主张金额为601264.22元；13.2海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元；13.3鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，机房内管道属于工业管道，管道工作内容不含管件，机房内管件需单独列项，鉴定金额为601264.22元。14.争议十二管道试压冲洗争议：14.1陆善清方主张项目竣工后，重新进场施工，详见工作联系单（附件2-33）、传感器安装施工记录表（附件2-34、2-35），主张金额为1382110.02元；14.2海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元；14.3鉴定机构认为该争议为附件2-33、2-34、2-35的有效性，如有效，鉴定金额为1382110.02元，如无效，鉴定金额为0元。该附件是否有效，请法庭质证确认。15.争议十三软水机争议：15.1陆善清方主张原中标清单中软水器按台为单位计取，图纸设计是一备一用，按2台计取，主张金额为54602.25元；15.2海洋公司主张按套计取，主张金额为0元；15.3鉴定机构认为原中标清单中软水器（2T/h），单位为台，应按台计取，鉴定金额为54602.25元。16.争议十四措施项目争议：16.1陆善清方主张按合同约定计算项目措施费包死，项目措施清单按实计取，主张金额为589427.59元；16.2海洋公司主张合同中措施费总价包死，不再调整，主张金额为514564.92元；16.3鉴定机构认为合同约定中措施项目费一次性包死，在施工过程中不因变更、签证、政策变化等任何原因调整，应执行中标措施费，鉴定金额为514564.92元。17.争议十五中建一局借用陆善清方保温材料：17.1陆善清方主张根据中建一局签字确认的《中建一局保温材料领用量》（附件2-8）计取，主张金额为13176元；17.2海洋公司主张属总包、分包之间经济往来，与建设单位无关，主张金额为0元；17.3鉴定机构认为该项费用不属于本案工程造价范围。18.争议十六总包押金：18.1陆善清方主张根据《建设单位工程通知单》（附件2-9）确认金额为65万元，主张金额为650000元；18.2海洋公司主张属总包、分包之间经济往来，与建设单位无关，主张金额为0元；18.3鉴定机构认为该项费用不属于本案工程造价范围。19.争议十七延期管理人员工资：19.1陆善清方主张计算公式（实际建设单位造成工期延后天数927天×实际在岗人数8人×管理人员工资单价500元（参考甲方确认单））。证明及责任依据：根据建设单位确认的施工进程备忘（附件2-10）、节点备忘（附件2-11）、HM1609工作联系单（附件2-12）、2016年9月1日工作联系单（附件2-13）、HM1504工作联系单（附件2-14）等相关文件。计价依据：2015年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-15）、2016年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-16）、2017年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-17）、2018年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-18），主张金额为3708000元；19.2海洋公司主张“2018年度文明施工情况咨询单”的审查意见为建设单位签署人员李勇非李勇本人签字。2016、2017年度文明施工情况咨询单海洋公司确认属实。工程延期非建设单位原因。根据合同要求，如发生工期延误，需施工单位上报相关资料，并重新编制工期计划，主张金额为0元；19.3鉴定机构因无法确认附件的有效性、所提供资料无法明确工期延期原因，故无法提供该项鉴定金额。20.争议十八临设房租费：20.1陆善清方主张根据工作联系单HM-151020（附件2-19）、建设单位工程通知单（附件2-20）、工作联系单HM-150408（附件2-21）、工作联系单HM-170330（附件2-22）数据计取，主张金额为1040000元；20.2海洋公司主张此部分费用与建设单位无关，招标文件、投标文件及合同文件中均明确：招标单位/分包单位已充分了解现场情况，充分考虑临设条件，主张金额为0元；20.3鉴定机构根据施工合同约定，临设设施已计取，施工单位与建设单位关于临设房租费的约定不在本案工程造价范围内。21.争议十九定额工价×15元：21.1陆善清方主张因建设单位原因造成施工周期极大延误，远远超出陆善清投标时市场人工材料价格，建设单位也证明有关情况，也已确认涨价幅度值。证明文件：建设单位确认的施工进度备忘（附件2-10）、节点备忘（附件2-11）、HM1609工作联系单（附件2-12）、2016年9月1日工作联系单（附件2-13）、HM1504工作联系单（附件2-14）等相关文件。计价依据：工作联系单HM17004（附件2-23）参考计价依据：各年度山东省青岛市人工费调整文件，主张金额为1478760.15元；21.2海洋公司主张招标文件、投标文件及合同文件中均明确：政策性调整不调整，不认可，与工作联系单HM17004（附件2-23）是否有效无关，主张金额为0元；21.3鉴定机构按照施工合同约定，本工程人工费不随政策性文件等因素变化而调整，鉴定金额为0元。22.争议二十山东舜德赔偿：22.1陆善清方主张建设单位、监理单位已确认有关实际损失额度。证明文件：工作联系单20160618（附件2-24）、HM171127（附件2-25）、HM-180209（附件2-26）、HM-180209（附件2-27）、设备就位时间确认单（附件2-28）（注：此项为陆善清发生的并得到各方已确认的实际损失，不是建设单位和施工单位发生零星工作量，也不在合同期内发生，应得到全部补偿。），主张金额为2153520元；22.2海洋公司主张属分包、供应商间经济纠纷，与建设单位无关，主张金额为0元；22.3鉴定机构认为本争议不属于本案工程造价范围。23.争议二十一山东金瑞特赔偿：23.1陆善清方主张建设单位、监理单位已确认有关实际损失额度。证明文件：工作联系单20160618（附件2-24）、HM171127（附件2-25）、HM-180209（附件2-26）、HM-180209（附件2-27）、设备就位时间确认单（附件2-28）（注：此项为陆善清发生的并得到各方已确认的实际损失，不是建设单位和施工单位发生零星工作量，也不在合同期内发生，应得到全部补偿。），主张金额为1584900元；23.2海洋公司主张属分包、供应商间经济纠纷，与建设单位无关，主张金额为0元；23.3鉴定机构认为本争议不属于本案工程造价范围。24.与本工程有关的资料由当事人负责提供，并保证这些资料的真实性、合法性，完整性。上述鉴定报告送达各方当事人后，陆善清与海洋公司对鉴定报告提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院依法组织当事人对鉴定报告进行质证并通知鉴定人员出庭对相关专业问题进行了答复。鉴定费522949元，由陆善清交纳。 五、争议的事实。陆善清主张，2014年10月20日，设备安装公司部分股东与安装劳务公司部分股东经开会讨论通过《关于共同维护、共享安装公司资质会议的决议》主要内容为：“一、继续维护好安装公司及青岛分公司的资质是每个享用人的责任和义务，如有损害其资质的行为，安装公司将不排除采取非常措施进行制止或惩戒，包括自动取消享用安装公司资质的资格。二、劳务公司有责任和义务无条件地服从安装公司因注册备案、设立或调整组织机构所需人员的配置及相关证书。三、劳务公司属下涉及安装资质人员调出，首先应经劳务公司股东的一致同意，且在不影响安装公司资质的前提下方可办理调出事宜。四、劳务公司有责任和义务确保在安装公司资质中现有人才数量的稳定及相对平衡，如流失、缺少时，由劳务公司设法定向引进招聘。五、对原青岛分公司的印章和账号，由安装公司副总现任安装公司青岛分公司经理石栋栋负责收回和安排管理。”。陆善清提交《文明施工情况咨询单》一份，该咨询单系设备安装公司向海洋公司及监理单位提报，请建设单位、监理单位对项目管理班子成员予以考核。该咨询单载明项目部管理人员为：项目经理陆善清、项目代表郁智勇、执行经理蔡小平、管道施工员姜卫龙、通风施工员陆平、安全员阙进明、安全员包劲丰、质量员朱云忠。设备安装公司及建设单位工程部、监理单位分别在咨询单上盖章确认。陆善清主张，上述咨询单中郁智勇、蔡小平、姜卫龙、陆平、阙进明、包劲丰、朱云忠系其个人聘用，双方已签订聘用合同。设备安装公司对陆善清的上述主张不予认可，主张郁智勇、姜卫龙、阙进明、包劲丰、朱云忠系其工作人员，设备安装公司已分别与其签订劳动合同。 一审法院认为，本案的焦点问题是：一、陆善清与设备安装公司的关系问题；二、涉案合同的效力问题；三、工程总价款问题；四、付款责任问题。 关于第一个焦点问题。对于中建一局（总包单位）与设备安装公司（分包单位）及海洋公司（建设单位）于2015年1月2日签订《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》的真实性，各方并无异议，一审法院予以确认。现各方对于上述合同所约定的工程的施工主体发生争议：陆善清主张其系实际施工人，有权主张涉案工程价款；海洋公司、中建一局、设备安装公司对陆善清的主张均不予认可，主张陆善清履行的系职务行为，其无权主张工程价款。根据当事人的争议，一审法院评析如下：首先，从陆善清与设备安装公司的关系看，设备安装公司主张陆善清系其工作人员，陆善清对此不予认可。设备安装公司虽提交其给陆善清交纳社保的证据，但其不能提交其在涉案工程施工期间给陆善清发放工资的证据，对于为何如此长的期间没有为陆善清发放工资，设备安装公司不能做出合理解释。而陆善清则主张其之所以让设备安装公司交纳社保是因为其承揽工程时是以设备安装公司名义投标，根据相关规定其必须与设备安装公司具有形式上的劳动关系。陆善清于2017年8月从安装劳务公司办理退休手续，可以证明陆善清退休时系安装劳务公司职工。故，仅凭设备安装公司为陆善清交纳社保的事实不足以认定双方存在劳动关系。其次，2010年12月31日，设备安装公司（甲方）与安装劳务公司（乙方）签订《劳务公司实体化运行协议书》一份，设备安装公司对该协议的真实性无异议，但认为该协议未生效。江苏省高级人民法院作出的（2019）苏民再202号民事判决书已认定上述协议书所约定的相关事项，并未确认上述协议无效，且根据现有证据来看设备安装公司与安装劳务公司也是在协议签订后各自独立经营，故一审法院对上述《劳务公司实体化运行协议书》予以采信。根据协议约定：“设备安装公司将原属于其公司的独立核算体四、五、六、七分公司全体员工在甲方所占的股份全部流转到乙方。流转到乙方的人员实际劳动关系、人事关系一并转到乙方。转出人员不再留有甲方的股份，不再享有甲方的任何财产权益，也不在甲方担任任何职务，但陆善清、蔡建飞、张永平、高永军继续保留甲方公司副总经理职务，蔡建飞保留甲方青岛分公司经理职务。”在设备安装公司未为陆善清发放工资的情形下，陆善清与设备安装公司之间的关系更符合上述《劳务公司实体化运行协议书》的约定。再次，2017年1月26日，设备安装公司（甲方）与陆善清（乙方）签订《经营管理考核责任协议》，双方约定：一、合作经营事项及范围：甲乙双方合作经营范围仅限于甲方资质范围内的经营项目（超资质范围另行协商），且不受地域限制。二、经营形式及上交费用（管理费、资质维护费、综合服务费）方式：1、乙方作为责任人利用甲方分公司（工程处、项目部）实行自主经营、自负盈亏、独立核算的运行模式。乙方以甲方资质名义承接工程（不论何种发包形式），主要以其自有资金组织经营活动。借用甲方资金时执行公司财务相关规定。乙方对项目设备、材料采购应报甲方备案并审核同意。甲方除按协议收取乙方上交费用之外，不对乙方剩余资产享有所有权和使用权。如因乙方原因而致甲方对外承担各类风险的经济责任或经济损失均由乙方承担。2、甲方不对乙方参股、控股，不享受乙方因资产的保值增值所产生的利润和分红。乙方每月按时向甲方上报统计报表及财务报表，并根据上级部门要求配合对其财务状况进行核查。3、甲方有权对乙方的经营状况进行监督，享有财务监督权、审核权、工程质量和安全检查权。乙方应当自觉接受甲方监督，定期向甲方报告工作，听取意见和建议。如乙方无资金继续投入或发现亏损或管理混乱无力继续履行对业主的合同，甲方有权单方面终止本合同的履行，全面接管该项目，并无需承担任何责任，由此产生的一切责任和损失均由乙方予以无条件承担。4、乙方具备条件时可成立甲方参股或控股的子公司（股份比例由双方协商），管理方式另行签订书面协议。（二）上交费用方式：以年度为计算单位，采取按“基数+比例”收取费用的办法，乙方同意按工程造价比例交纳（机电工程2.5%，特种资质3.5%），具体按工程进度收取，并在收取每笔费用时，同时预收1%的“质量、安全”保证金，预收10万元履约保证金；工程结算后无质安问题、无违约问题该保证金无息返还（上级主管部门收取的质安基金除外）。乙方职责：1、乙方保证具备一套完整的现场管理班子进入甲方人力资源平台，由甲方企业发展部办理相关手续。2、乙方所聘用人员的工资、保险、培训等一切人力资源成本费用均由乙方承担，乙方与所聘人员产生的劳动争议纠纷应当合法、合规解决，并承担相应的一切经济责任。从上述约定内容看，设备安装公司与陆善清不是内部承包关系。该协议虽然系在涉案施工合同签订后另行签订，但可以侧面反映设备安装公司与陆善清的关系。最后，从涉案空调施工合同履行过程看，施工合同原件、施工资料、设备购买合同原件等资料都是由陆善清持有，施工过程中所支付的绝大部分工资、设备购买价款也是由陆善清支付。而设备安装公司未提交充分证据证明涉案工程施工过程中工地现场主要负责人员系其职工。设备安装公司提交的发放工资证据显示其仅于2018年2月份发放过工资，无其他时间发放证据。在涉案工程近4年的施工过程中，设备安装公司仅发放一次工资，与常理不符，且陆善清主张系其给设备安装公司转账300万元后委托设备安装公司代发工资。综上，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。据此，一审法院确认陆善清与设备安装公司系借用资质关系，而非内部承包关系，即陆善清系借用设备安装公司资质挂靠施工涉案空调工程，陆善清系涉案空调工程的实际施工人。 关于第二个焦点问题。如前所述，陆善清系涉案空调工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，中建一局与设备安装公司及海洋公司于2015年1月2日签订的《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》无效。现涉案工程已部分投入使用，且本案审理中，海洋公司及中建一局并未对陆善清所施工的空调工程质量提出异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故陆善清有权要求支付工程价款。设备安装公司虽系涉案空调施工合同中约定的施工人，但其未及时向中建一局主张工程价款，陆善清作为原告提起本案诉讼并要求中建一局支付工程价款，并无不妥。 关于第三个焦点问题。因各方当事人对陆善清所施工的空调工程价款未形成一致意见，且均不认可对方的主张，一审法院依法委托琴岛咨询公司对涉案空调工程的工程造价进行了鉴定。琴岛咨询公司作出青琴价鉴（2020）001号《航运中心项目中通风空调施工工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：无异议部分造价为45372140.58元。特别事项说明中双方对以下工程造价存在争议：1.弧形走道处风管；2.弧形走道处水管；3.挡烟垂壁；4.设备安装费用；5.通风设备支架；6.防火阀等批价材料调差；7.洞口封堵；8.空调水设备支架、机房管道支架；9.法兰处腰带保温；10.争议盲板；11.机房内管件争议；12.管道试压冲洗争议；13.软水机争议；14.措施项目争议；15.中建一局借用陆善清方保温材料；16.总包押金；17.延期管理人员工资；18.临设房租费；19.定额工价×15元；20.山东舜德赔偿；21.山东金瑞特赔偿。 根据对鉴定报告的质证情况并结合相关证据，一审法院对争议项认定如下： 1.关于弧形走道处风管。陆善清方主张工程量按照《现场工程测量核定记录表》（附件2-1）计取，管道综合单价按照《山东海洋发展有限公司综合单价批价表》（附件2-2）中批价综合单价计取，主张金额为5016794.99元；海洋公司主张竣工图纸完全具备工程量计算的条件，工程量按照竣工图纸计取。测量记录过于简单，无测量过程资料，无分项明细，拆装部分无资料证明，不认可。弯管综合单价按照批价综合单价（附件2-2）计取，直管综合单价按照原中标综合单价计取。主张金额为3046442.19元；鉴定机构认为该争议主要为附件2-1的有效性，如附件2-1有效，鉴定金额为5016794.99元，如附件2-1无效，鉴定金额为3046442.19元。该附件是否有效，请法庭质证确认。一审法院认为，海洋公司虽主张附件2-1上李勇签字非本人所签，该记录表不应予以采信，但其并未提交有效证据推翻该记录表上其盖章的真实性，且该记录表上也有监理单位盖章确认及监理单位人员签字，故一审法院对该附件2-1予以采信，弧形走道处风管5016794.99元应计入工程总价款。 关于弧形走道处水管。陆善清方主张工程量按照竣工图纸计取，管道综合单价按照《山东海洋发展有限公司综合单价批价表》（附件2-3）中批价综合单价计取，主张金额为276884.43元；海洋公司主张工程量按照竣工图纸计取，弯管综合单价按照批价综合单价（附件2-3）计取，直管综合单价按照新组价综合单价计取。主张金额为207423.15元；鉴定机构认为附件2-3中批价为弧形走廊弯管管道批价，工程量按照竣工图纸计取，弯管执行批价价格，直管执行新组价综合单价，鉴定金额为207423.15元。一审法院认为，鉴定机构认为直管执行新组价综合单价，故一审法院确认弧形走道处水管为207423.15元。 关于挡烟垂壁。陆善清方主张工程量按照《现场工程测量核定记录表》（附件2-4）计取，综合单价按照《山东海洋发展有限公司综合单价批价表》（附件2-5）中包死完全单价计取，主张金额为964036.51元；海洋公司主张“《现场工程测量核定记录表》（附件2-4）挡烟垂壁报废及重新采购安装”的审查意见为建设单位签署人名李勇非李勇本人签字，不认可，主张金额为0元；鉴定机构认为该争议为附件2-4的有效性。如有效，鉴定金额为964036.51元，如无效，则仅计取现场安装的挡烟垂壁，鉴定金额为491513.83元。该附件是否有效，请法庭质证确认。一审法院认为，海洋公司虽主张附件2-4上李勇签字非本人所签，该记录表不应予以采信，但其并未提交有效证据推翻该记录表上其盖章的真实性，且该记录表上也有监理单位盖章确认及监理单位人员签字，故一审法院对该附件2-4予以采信，一审法院确认档烟垂壁964036.51元应计入工程总价款。 关于设备安装费用。陆善清方主张所有甲指设备的招投标、定价、合同文本全部由建设单位提供，只有使用设备安装公司名义，甲指供应商的界面交割是到就位，后续安装由陆善清施工，陆善清应计取设备安装费用。依据：《山东海洋发展有限公司材料设备批价单》（附件2-6）及建设单位工程通知单（关于设备就位费用的回复及有关问题）（附件2-7），主张金额为1794059.93元；海洋公司主张批价单编号CBB-20160017（附件2-30）、批价单编号CBB-20170009（附件2-31）均注明：包含上述设备的购置、安装就位、调试以及成品保护的全部费用；已明确包含安装费。建设单位与设备供应商之间无合同关系。不认可。主张金额为0元。鉴定机构认为该争议为附件2-7的有效性。如有效，鉴定金额为1794059.93元，如无效，鉴定金额为0元。该附件是否有效，请法庭质证确认。一审法院认为，附件2-7中虽有“你方只计取有关设备的设备安装费用”的表述，但附件2-6、2-30、2-31三份批价单中均备注审定价格包含上述设备的购置、安装就位、调试等全部费用，且经一审法院审查陆善清所提交的相关多份设备采购合同内容，均约定由供应商负责设备拆装、设备调试等工作，陆善清在本案审理中亦未提交有效证据证明其又单独对相关设备进行安装，故一审法院对陆善清主张的设备安装费用不予支持，该部分费用不予计取。 关于通风设备支架。陆善清方主张中标清单中设备安装清单描述里不含支架安装，设备支架安装是单独列清单项计取的，主张金额为479560.41元；海洋公司主张同上条，已包含设备安装费所需制价等其他费用。此部分与招标要求相比无变更，不应调整。主张金额为0元；鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，设备支架费用单独列项，设备安装清单工作内容不含设备支架，应计取，鉴定金额为479560.41元。一审法院认为，鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，设备支架费用单独列项，设备安装清单工作内容不含设备支架，应计取，故通风设备支架479560.41元应计入工程总价款。 关于防火阀等批价材料调差。陆善清方主张根据甲方回复工程联系单中第6条批价调差（附件2029），主张金额为483833.98元；海洋公司主张投标已有价格按照投标价格，无资料证明为需批价项目，不认可批价。主张金额为0元；鉴定机构认为该项工程合同签订日期为2015年1月2日，2015年9月1日防火阀、排烟阀、挡烟垂壁要求强制3C认证，建设单位另行批价，应执行批价，鉴定金额为483833.98元。一审法院认为，鉴定机构认为建设单位另行批价，应执行批价，故防火阀等批价材料调差483833.98元应计入工程总价款。 关于洞口封堵。陆善清方主张中标清单中洞口封堵按一项综合单价计取，主张金额为16265.11元；海洋公司主张此部分为正常施工内容，与原投标相比无变化，视为包含在原投标单价中，不予调整。主张金额为0元；鉴定机构认为原中标清单中洞口封堵按1项投标综合单价为15000元，取费后为16265.11元，鉴定金额为16265.11元。一审法院认为，鉴定机构认为应予计取，故洞口封堵16265.11元应计入工程总价款。 关于空调水设备支架、机房管道支架。陆善清方主张空调水设备支架（同争议五）机房管道清单描述中不含管道支架安装，管道支架是单独列清单项计取的，主张金额为1080784.12元；海洋公司主张原投标文件管道清单组价明细中已明确包含支架费用，不应重复计取，主张金额为0元；鉴定机构认为该争议设备支架同争议五，按照2013通用安装工程工程量计算规范，设备支架单独列项，设备安装清单工作内容不含设备支架，应计取，设备支架鉴定金额为186730.58元；关于机房管道支架，鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，机房内管道支架单独列项，且机房内管道属于工业管道，管道工作内容不含管道支架，机房管道支架鉴定金额为894053.54元。本争议合计鉴定金额为1080784.12元。一审法院认为，鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，设备支架单独列项，设备安装清单工作内容不含设备支架，应计取；机房管道支架按照2013通用安装工程工程量计算规范，机房内管道支架单独列项，且机房内管道属于工业管道，管道工作内容不含管道支架。故空调水设备支架、机房管道支架1080784.12元应计入工程总价款。 关于法兰处腰带保温。陆善清方主张按规范施工法兰保温腰带应按实际发生工程量计取，详见现场照片（附件2-36），主张金额为945830.60元；海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元；鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，通风管道绝热以立方米计量，按图示表面积加绝热层厚度及调整系数计算，腰带保温工程量不在图示表面积内，综合考虑在投标报价中，鉴定金额为0元。一审法院认为，鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，通风管道绝热以立方米计量，按图示表面积加绝热层厚度及调整系数计算，腰带保温工程量不在图示表面积内，综合考虑在投标报价中，故法兰处腰带保温费用不予计取。 关于争议盲板。陆善清方主张按合同约定计算规则（GB50500-2013）应计取风管封头处盲板面积，主张金额为17323.69元；海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元。鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量规范，通风管道的封口材料不应计算工程量，鉴定金额为0元。一审法院认为，按照2013通用安装工程工程量规范，通风管道的封口材料不应计算工程量，故争议盲板费用不予计取。 关于机房内管件。陆善清方主张中标清单中机房管道清单描述里不含管件安装，管件安装是单独列清单项计取的，主张金额为601264.22元；海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元；鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，机房内管道属于工业管道，管道工作内容不含管件，机房内管件需单独列项，鉴定金额为601264.22元。一审法院认为，鉴定机构认为按照2013通用安装工程工程量计算规范，机房内管道属于工业管道，管道工作内容不含管件，机房内管件需单独列项，故机房内管件费用601264.22元应计入工程总价款。 关于管道试压冲洗。陆善清方主张项目竣工后，重新进场施工，详见工作联系单（附件2-33）、传感器安装施工记录表（附件2-34、2-35），主张金额为1382110.02元；海洋公司主张原投标文件中已包含，不应重复计取，主张金额为0元；鉴定机构认为该争议为附件2-33、2-34、2-35的有效性，如有效，鉴定金额为1382110.02元，如无效，鉴定金额为0元。该附件是否有效，请法庭质证确认。一审法院认为，附件2-33、2-34、2-35上有海洋公司工程部监理单位盖章及监理人员签字，海洋公司并未提交有效证据证明上述附件系陆善清单方制作，故一审法院对上述附件予以采信，管道试压冲洗费用1382110.02元应计入工程总价款。 关于软水机。陆善清方主张原中标清单中软水器按台为单位计取，图纸设计是一备一用，按2台计取，主张金额为54602.25元；海洋公司主张按套计取，主张金额为0元；鉴定机构认为原中标清单中软水器（2T/h），单位为台，应按台计取，鉴定金额为54602.25元。一审法院认为，鉴定机构认为应按台计取，故软水机费用54602.25元应计入工程总价款。 关于措施项目。陆善清方主张按合同约定计算项目措施费包死，项目措施清单按实计取，主张金额为589427.59元；海洋公司主张合同中措施费总价包死，不再调整，主张金额为514564.92元；鉴定机构认为合同约定中措施项目费一次性包死，在施工过程中不因变更、签证、政策变化等任何原因调整，应执行中标措施费，鉴定金额为514564.92元。一审法院认为，合同约定中措施项目费一次性包死，在施工过程中不因变更、签证、政策变化等任何原因调整，应计入工程总价款的措施项目费用为514564.92元。 关于中建一局借用陆善清方保温材料。陆善清方主张根据中建一局签字确认的《中建一局保温材料领用量》（附件2-8）计取，主张金额为130176元；海洋公司主张属总包、分包之间经济往来，与建设单位无关，主张金额为0元；鉴定机构认为该项费用不属于本案工程造价范围。一审法院认为，陆善清主张的中建一局借用其保温材料与本案工程造价鉴定不具有关联性，该部分费用不予计取。 关于总包押金。陆善清方主张根据《建设单位工程通知单》（附件2-9）确认金额为650000元，主张金额为650000元；海洋公司主张属总包、分包之间经济往来，与建设单位无关，主张金额为0元；鉴定机构认为该项费用不属于本案工程造价范围。一审法院认为，如陆善清已实际交纳，其可在约定返还条件具备时要求返还，该押金不应计入工程总价款。 关于延期管理人员工资。陆善清方主张计算公式（实际建设单位造成工期延后天数927天×实际在岗人数8人×管理人员工资单价500元（参考甲方确认单））。证明及责任依据：根据建设单位确认的施工进程备忘（附件2-10）、节点备忘（附件2-11）、HM1609工作联系单（附件2-12）、2016年9月1日工作联系单（附件2-13）、HM1504工作联系单（附件2-14）等相关文件。计价依据：2015年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-15）、2016年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-16）、2017年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-17）、2018年度人员在岗文明施工情况咨询单（附件2-18），主张金额为3708000元；海洋公司主张“2018年度文明施工情况咨询单”的审查意见为建设单位签署人员李勇非李勇本人签字。2016、2017年度文明施工情况咨询单海洋公司确认属实。工程延期非建设单位原因。根据合同要求，如发生工期延误，需施工单位上报相关资料，并重新编制工期计划，主张金额为0元；鉴定机构因无法确认附件的有效性、所提供资料无法明确工期延期原因，故无法提供该项鉴定金额。一审法院认为，涉案空调工程的实际完工时间晚于合同约定时间，陆善清虽然提交工作联系单等证据，但未进一步提交工期签证等证据证明海洋公司或中建一局已确认因延期给陆善清造成的损失具体数额，海洋公司与中建一局亦未提交证据证明工程逾期完工系陆善清方原因造成，考虑到逾期完工必然会增加陆善清实际支出的实际，酌情认定延期管理人员工资1700000元为宜。 关于临设房租费。陆善清方主张根据工作联系单HM-151020（附件2-19）、建设单位工程通知单（附件2-20）、工作联系单HM-150408（附件2-21）、工作联系单HM-170330（附件2-22）数据计取，主张金额为1040000元；海洋公司主张此部分费用与建设单位无关，招标文件、投标文件及合同文件中均明确：招标单位/分包单位已充分了解现场情况，充分考虑临设条件，主张金额为0元；鉴定机构根据施工合同约定，临设设施已计取，施工单位与建设单位关于临设房租费的约定不在本案工程造价范围内。一审法院认为，海洋公司在附件2-20明确表示同意承担租房费用，结合附件2-21、2-22及中建一局、海洋公司未为陆善清提供临时用地搭设工人宿舍的实际，该租房费用1040000元应计入工程总价款。 关于定额工价×15元。陆善清方主张因建设单位原因造成施工周期极大延误，远远超出陆善清投标时市场人工材料价格，建设单位也证明有关情况，也已确认涨价幅度值。证明文件：建设单位确认的施工进度备忘（附件2-10）、节点备忘（附件2-11）、HM1609工作联系单（附件2-12）、2016年9月1日工作联系单（附件2-13）、HM1504工作联系单（附件2-14）等相关文件。计价依据：工作联系单HM17004（附件2-23）参考计价依据：各年度山东省青岛市人工费调整文件，主张金额为1478760.15元；海洋公司主张招标文件、投标文件及合同文件中均明确：政策性调整不调整，不认可，与工作联系单HM17004（附件2-23）是否有效无关，主张金额为0元；鉴定机构按照施工合同约定，本工程人工费不随政策性文件等因素变化而调整，鉴定金额为0元。一审法院认为，按照施工合同约定，本工程人工费不随政策性文件等因素变化而调整，故陆善清主张的该部分材料涨价费用无合同依据，不予计取。 关于山东舜德赔偿。陆善清方主张因建设单位、监理单位已确认有关实际损失额度。证明文件：工作联系单20160618（附件2-24）、HM171127（附件2-25）、HM-180209（附件2-26）、HM-180209（附件2-27）、设备就位时间确认单（附件2-28）（注：此项为陆善清发生的并得到各方已确认的实际损失，不是建设单位和施工单位发生零星工作量，也不在合同期内发生，应得到全部补偿。），主张金额为2153520元；海洋公司主张属分包、供应商间经济纠纷，与建设单位无关，主张金额为0元；鉴定机构认为本争议不属于本案工程造价范围。一审法院认为，附件2-24至附件2—28虽然可以初步证明设备供货方供货滞后给陆善清造成了损失，但陆善清应首先依据其与供货方之间的合同向供货方主张损失，而不应在本案中直接要求海洋公司或中建一局承担责任，故对陆善清主张的该部分损失不予计取。 关于山东金瑞特赔偿。陆善清方主张建设单位、监理单位已确认有关实际损失额度。证明文件：工作联系单20160618（附件2-24）、HM171127（附件2-25）、HM-180209（附件2-26）、HM-180209（附件2-27）、设备就位时间确认单（附件2-28）（注：此项为陆善清发生的并得到各方已确认的实际损失，不是建设单位和施工单位发生零星工作量，也不在合同期内发生，应得到全部补偿。），主张金额为1584900元；海洋公司主张属分包、供应商间经济纠纷，与建设单位无关，主张金额为0元；鉴定机构认为本争议不属于本案工程造价范围。一审法院认为，附件2-24至附件2-28虽然可以初步证明设备供货方供货滞后给陆善清造成了损失，但陆善清应首先依据其与供货方之间的合同向供货方主张损失，而不应在本案中直接要求海洋公司或中建一局承担责任，故对陆善清主张的该部分损失不予计取。 综上，陆善清所施工的涉案空调工程的总价款为58913380.26元（无异议部分造价为45372140.58元+弧形走道处风管5016794.99元+弧形走道处水管207423.15元+挡烟垂壁964036.51元+通风设备支架479560.41元+防火阀等批价材料调差483833.98元+洞口封堵16265.11元+空调水设备支架、机房管道支架1080784.12元+机房内管件费用601264.22元+管道试压冲洗费用1382110.02元+软水机费用54602.25元+措施项目费用514564.92元+延期管理人员工资1700000元+临设房租费1040000元）。 关于第四个焦点问题。关于海洋公司应否承担付款责任问题。海洋公司主张其已向中建一局支付工程款667332079.4元，中建一局称对其已收款数额庭后核实，但未按法庭要求的期间提交其已收工程款的具体数额，故一审法院确认海洋公司已付款数额为667332079.4元。虽然根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但因海洋公司与中建一局至今未对涉案全部工程价款进行结算，故涉案工程总造价现无法确认，海洋公司欠付中建一局工程款的具体数额也无法确认，海洋公司所付工程款中有多少是涉案空调工程的工程款亦无法确认。考虑到涉案总包工程价款数额巨大，海洋公司与中建一局结算所需时间较长且无证据证明海洋公司与中建一局存在故意拖延结算的实际，陆善清要求海洋公司承担付款责任主张依法不能成立，一审法院对其该主张依法不予支持。 中建一局已向设备安装公司付款21183312.32元，设备安装公司并无异议，一审法院予以确认。陆善清主张涉案工程已于2019年1月竣工，因其未提交有效证据予以证明，且中建一局及海洋公司对此亦不予认可，故一审法院对陆善清的该主张不予采信。海洋公司在2019年7月19日的证据交换中，自认涉案工程已经部分投入使用，故一审法院认为以海洋公司自认使用时间为中建一局应向陆善清支付工程价款的时间为宜。根据相关法律规定及合同约定，涉案空调工程的保修期为2年，现不满2年，故质量保修金2945669.01元（58913380.26元×5%）应予扣除，中建一局应向陆善清支付剩余工程款34784398.93元（58913380.26元-21183312.32元-2945669.01元）。 陆善清主张设备安装公司为采购设备仅支付4342181.9元，其余款项未付，故设备安装公司应将剩余款项16841130.42元（21183312.32元-4342181.9元）支付给陆善清。鉴于陆善清与设备安装公司的特殊关系及双方相互之间存在众多款项往来的实际，设备安装公司如认为陆善清尚欠其款项，可在实际付款时依据相关证据予以抵扣。 关于利息问题。陆善清要求按形象进度支付欠付工程款利息，因涉案空调施工合同无效，且陆善清亦未提交有效证据证明其完成的形象进度工程量的准确数额，故一审法院确认以海洋公司使用涉案工程的时间即2019年7月19日起计算欠付工程款款利息为宜，中建一局应自2019年7月19日起承担逾期付款责任，即中建一局应支付陆善清自2019年7月19日起计算至实际给付之日本金按34784398.93元计算的利息。如前所述，设备安装公司应将剩余款项16841130.42元支付给陆善清，设备安装公司在收到中建一局工程款后并未及时将该款项转付给陆善清，故设备安装公司应自陆善清起诉之日即2019年1月18日起承担逾期付款责任，设备安装公司应支付陆善清自2019年1月18日起计算至实际给付之日本金按16841130.42元计算的利息。陆善清为涉案空调工程价款鉴定支付鉴定费522949元，该鉴定费用应由中建一局支付给陆善清。 关于工程价款优先受偿权的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”陆善清系涉案空调工程施工人，具备主张优先受偿权的主体资格，而海洋公司与中建一局未提交有效证据证明涉案工程在陆善清起诉前六个月已竣工，陆善清提起诉讼的时间未超出法定期限，故其在本案中主张对工程价款享有优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，陆善清的诉讼理由部分成立，一审法院对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、中建一局于判决生效之日起10日内向陆善清支付欠付工程款34784398.93元；二、中建一局于判决生效之日起10日内向陆善清支付欠付工程款利息（利息的计算以34784398.93元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月19日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息）；三、设备安装公司于判决生效之日起10日内向陆善清支付欠付工程款16841130.42元；四、设备安装公司于判决生效之日起10日内向陆善清支付欠付工程款利息（利息的计算以16，841，130.42元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年1月18日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止的利息）；五、中建一局于判决生效之日起10日内向陆善清支付鉴定费522949元；六、陆善清在上述第一项价款范围内享有工程价款优先受偿权；七、驳回陆善清的其他诉讼请求。一审案件受理费429924元，保全费5000元，共计434924元，由陆善清负担90000元，由中建一局负担230000元，由设备安装公司负担114924元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陆善清提交证据：一、证人证言记录公证书，内容为设备安装公司在本案施工合同签署时的董事长兼法定代表人徐建刚的陈述。证明目的：2010年12月31日，陆善清等四、五、六、七分公司与设备安装公司分立并共享资质，分立后由设备安装公司为四、五、六、七分公司人员代办社保，相关人员资质证书继续留在设备安装公司，徐建刚还按照约定为安装劳务公司陆善清等四人提供了一套设备安装公司公章，以便共享资质；李卫星受委派协助陆善清参与投标，设备安装公司人员没有参与工程经营，也没有投入资金，由陆善清以设备安装公司名义承揽工程后进场组织施工。二、设备安装公司工商登记资料。证明目的：徐建刚于2014年7月至2015年12月期间担任设备安装公司董事长兼法定代表人。设备安装公司质证意见：对证据一公证书的真实性无异议，对关联性、合法性不予认可。徐建刚与设备安装公司之间存在数起民事诉讼、执行案件以及刑事侦查案件，有明显利害关系，所作证言内容缺乏客观性和公正性。且该公证书的申请人与涉案合同当事人无关联性，公证程序不合法，证人证言应经当庭质证后才可作为证据使用。对证据二的真实性、合法性无异议。中建一局质证意见：同设备安装公司质证意见，该两份证据不能证明陆善清是实际施工人。海洋公司质证意见：对证据一公证书的真实性无法核实，该公证书形成于2019年4月23日，不属于新证据；陆善清系设备安装公司五分公司负责人，分公司使用资质不属于借用资质；陆善清与设备安装公司之间关于独立核算、自负盈亏的约定不能对抗第三人，陆善清以此为由向海洋公司主张权利不符合法律规定。对证据二的真实性无异议，徐建刚任职起始时间为2014年7月份，其对实体化运行协议所发表的意见并不能代表设备安装公司。安装劳务公司质证意见：公证书中的“高永军”是安装劳务公司在本案中的委托诉讼代理人，其他没有意见。 中建一局提交证据：一、《连云港路66号国际航运中心项目施工合同补充协议（一）》，证明目的：涉案空调工程系建设单位指定专业分包工程，非中建一局施工范围。二、《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》（一审已提交），证明目的：涉案工程经招投标程序，由建设单位直接发包，设备安装公司中标，该施工合同权利义务主体为上述两方，依据合同约定，中建一局仅履行总包配合责任，付款及工程量审核义务为建设单位。三、《结算总价》，证明目的：中建一局与建设单位正在办理结算过程中，中建一局施工范围不包括涉案空调工程。四、《计量支付申请表》及附件，证明目的：中建一局履行总包职责，向建设单位提交并由建设单位审核确定工程款支付审批表，证明建设单位已支付空调工程款35253396.35元。五、空调工程代收、转付款明细，证明目的：中建一局代收空调工程款35253396.35元，转付给设备安装公司工程款21183312.32元，尚欠14070084.03元，因（2019）鲁02民初163号协助执行通知书未付。六、（2019）鲁02民初163号协助执行通知书，证明目的：中建一局于2019年3月13日收到青岛市中级人民法院协助执行通知书，依法律规定停止了对设备安装公司的工程款支付。陆善清质证意见：对证据一的真实性无法确认，该合同为海洋公司与中建一局签订，未经备案程序，本案工程属中建一局总包范围，总包合同签订并备案后，双方私下签署补充协议将本案工程从总包范围中剔除，但依然由中建一局对外招标并与陆善清签署涉案施工合同，这相当于转包行为。对证据二的真实性无异议，但该合同是经中建一局招标签署的，中标通知书也是中建一局向陆善清发放的。对证据三的真实性不予认可，为中建一局单方出具。对证据四、五的真实性不予认可，应由海洋公司质证并确定已付款金额，从证据内容看海洋公司并未付清涉案工程款，应承担付款义务。对证据六无异议。海洋公司质证意见：对证据一、二的真实性无异议，但不能作为新证据使用，补充协议签订时间早于证据二的签订时间，双方实际履行过程中改变了补充协议第5条的相关约定。对证据三的真实性不予认可，系中建一局单方制作。证据四的形成时间应为2019年之前，不能作为新证据使用；且在一审过程中，双方对支付总价款予以确认，分项工程并未进行核算，从支付审批表内容可以看出，该内容包括工程预付款、奖励金额及其他扣减款项。对证据五的真实性不认可，系中建一局单方制作。对证据六的真实性无异议，中建一局自认应当承担1100万元支付数额。设备安装公司质证意见：对证据一不清楚，本案招投标过程中从未出示，对该证据的合法性、关联性不予认可。对证据二予以认可，但主体是设备安装公司与中建一局。对证据三、四不清楚。对证据五载明的设备安装公司收到的中建一局工程款没有异议，不清楚尚未支付的数额。对证据六真实性无异议。安装劳务公司质证意见：无异议。 设备安装公司提交证据：一、2015、2016年度分配指导意见各一份，证明公司内部分配情况。二、企业基本养老保险明细表五张，证明目的：涉案项目管理人员至今仍在公司缴纳相应社会保险，与公司建立劳动关系。陆善清质证意见：对证据一的真实性不予认可，是设备安装公司单方制作，没有证明效力。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议，无法证明相关人员是设备安装公司的员工。海洋公司质证意见：从证据一内容看，陆善清作为第五分公司负责人，其主张的工程款项应为设备安装公司的内部问题，无权向海洋公司直接主张。对证据二真实性无异议。中建一局质证意见：两份证据与中建一局无关。安装劳务公司质证意见：无法证明其举证目的。分配指导意见对安装劳务公司实际施工人没有约束力；挂靠设备安装公司员工的养老保险由安装劳务公司支付或自行支付。 本院认证：综合各方当事人的举证、质证意见，本院对陆善清提交证据的真实性予以认定，但证据一属于证人证言，依照法律规定，证人应当出庭作证，证人徐建刚非因正当理由未出庭作证，故本院对该证据不予采信。对中建一局提交的证据一，海洋公司作为合同当事人，对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。证据二已于一审中提交且经当事人质证，不属于本案二审新证据。证据三、证据五是中建一局单方制作，在其他当事人不予认可的情况下，本院对其真实性不予认定。证据四为中建一局与海洋公司之间的结算材料，涉及案外其他工程，且海洋公司未予确认，本院对其真实性不予认定。各方对证据六的真实性均无异议，本院予以认定。设备安装公司提交的证据一是其单方形成的内部管理规范，与本案事实缺乏关联性；对证据二的真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、陆善清是否为涉案工程的实际施工人；二、涉案工程款的欠付数额及支付主体；三、陆善清是否享有涉案建设工程价款优先受偿权；四、一审审理程序是否合法。 一、关于陆善清是否为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，一般包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及缺乏相应资质而借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人，其特点是与发包人无直接合同关系，但最终实际投入了资金、材料和劳力，履行了承包人义务。首先，关于陆善清与设备安装公司之间是否存在劳动关系。一审已查明，陆善清于2008年1月1日至2011年1月31日期间与设备安装公司存在劳动合同关系。至2010年12月31日设备安装公司与安装劳务公司签订《劳务公司实体化运行协议书》时，双方约定将包括陆善清在内的四家分公司的全体员工所占股份、人员的劳动关系和人事关系全部流转到安装劳务公司，流转人员的社会保险由设备安装公司延续办理，发生的费用由安装劳务公司承担。由此可见，虽然设备安装公司在涉案工程施工期间为陆善清缴纳社会保险，但依照《劳务公司实体化运行协议书》约定，其二者之间实际已不存在劳动关系。在设备安装公司未提交其他证据足以证明存在劳动关系的情况下，仅凭为陆善清缴纳社会保险的事实主张陆善清是其员工，本院不予支持。其次，关于陆善清是否是涉案工程的实际施工人。在设备安装公司与安装劳务公司签订的《劳务公司实体化运行协议书》中，双方约定二公司分别刻制一套印章（包括公章、法定代表人章、财务章）、一套经营资料（包括但不限于营业执照副本、资质证书副本、机构代码证、技术人员专业职务证书等）交由对方保管、使用，可见设备安装公司与安装劳务公司虽然各自独立经营，但实际是资质共享关系。结合设备安装公司与陆善清之后签订的《经营管理考核责任协议》，约定陆善清利用设备安装公司分公司实行自主经营、自负盈亏、独立核算，以设备安装公司名义承接工程，设备安装公司按年度以“基数+比例”的方式收取费用；又约定陆善清以设备安装公司名义对外签订的所有项目的工程款收支均通过设备安装公司账户，陆善清不得直接向建设方或总包方提取工程款现金或将工程款指定汇入第三方，设备安装公司负责陆善清所属人员所具有的资质证书年检及职称评级工作，并负责陆善清所属管理人员保险、三金等代交工作。从上述事实可以看出，虽然陆善清与设备安装公司之间未明确签订资质借用协议，但该《劳务公司实体化运行协议书》与《经营管理考核责任协议》实质上就是安装劳务公司、陆善清与设备安装公司之间关于利用设备安装公司名义进行经营产生的相关权利义务的约定。虽然《经营管理考核责任协议》签订时间晚于《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》，但从该施工合同的内容来看，分包单位落款处由陆善清签字，并加盖编号为3206840916353的“海门市设备安装工程有限公司”印章，根据当事人在一审中的陈述，该枚印章为设备安装公司于签订《劳务公司实体化运行协议书》后交由安装劳务公司保管、使用的印章，可以证实实际参与签订、履行《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》的分包方当事人不是设备安装公司。基于上述分析，考虑到陆善清与设备安装公司、安装劳务公司之间的特殊关系，结合一、二审证据以及陆善清对涉案工程施工合同履行的参与过程等情况，能够认定陆善清符合实际施工人的特点，是涉案通风空调工程的实际施工人。再次，关于《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》的效力。陆善清借用设备安装公司的资质，与海洋公司、中建一局签订施工合同，违反了国家关于建筑活动的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该施工合同无效。一审法院对合同效力的认定并无不当。 二、关于涉案工程款的欠付数额及支付主体。首先，欠付工程款数额。一审法院委托琴岛咨询公司对涉案通风空调工程造价进行了鉴定，出具的鉴定意见书认定无争议部分造价为45372140.58元，对当事人存在争议的21项工程造价进行了分析认定。本院二审中，当事人对部分项目提出异议，对于当事人有争议的项目，本院认定如下：陆善清提交的证据不足以证实其对相关设备进行了安装或实际支付了相应安装费用，故一审法院对其关于设备安装费用的主张未予支持，并无不当。一审法院依据双方合同约定认定人工费属不可调整项目，并无不当，陆善清关于调整人工费的主张缺乏合同依据，本院不予支持。海洋公司主张弧形走道处风管、挡烟垂壁、通风设备支架、防火阀等批价材料调差、洞口封堵、空调水设备支架、机房管道支架、机房内管件、管道试压冲洗、软水机、延期管理人员工资、临设房租等费用不应计取，但提交的证据不足以证实其主张，一审判决已对计取理由与依据进行了充分阐释，本院不再赘述。综合本案证据材料及查明事实，一审判决对涉案工程总价款的认定并无不当。其次，工程款支付义务主体。第一，关于海洋公司应否承担付款责任。一审查明海洋公司已向中建一局支付工程款667332079.4元，已付款总额远超本案通风空调工程总价款，虽然海洋公司是涉案工程的发包人及最终付款义务人，但因总包工程尚未结算，无法确定海洋公司是否欠付本案通风空调工程款，因此一审未判决海洋公司承担本案付款责任并无不当。第二，关于中建一局应否承担付款责任。《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》第十六条中关于“合同价款的支付”约定：“建设单位和分包单位将于建设单位指定银行开立三方共管银行账户。达到付款条件及期限后，分包单位应向建设单位、总包单位提交书面付款申请、并向总包单位开具相应金额的建筑安装发票，经建设单位、总包单位审核无误后在14个工作日内，由建设单位将该述款项支付至总包单位指定账户，并由总包单位在5日内足额支付至三方共管账户”。一审法院已查明，实际履行过程中，海洋公司将工程款支付给中建一局，中建一局再支付至设备安装公司，各方当事人对该支付方式均无异议。可见，中建一局在涉案合同履行过程中不仅担负着协调管理义务，而且参与工程款核对与收取。海洋公司已向中建一局支付工程款总额为667332079.4元，中建一局向设备安装公司支付空调工程价款21183312.32元，而涉案空调工程总造价为58913380.26元，因发、承包方未对总包工程进行分项结算，中建一局提交的证据亦不足以证实海洋公司尚未全额支付通风空调工程款，因此中建一局负有将其收取的全部空调工程款转付给实际施工人的义务。中建一局关于其不应承担付款义务的主张不能成立，本院不予支持。 三、关于陆善清是否享有涉案建设工程价款优先受偿权。《连云港路66号国际航运中心项目通风空调工程施工合同》是陆善清参与协商订立并实际履行，海洋公司对此应是明知的。因此，海洋公司与陆善清之间存在事实上的建设工程施工合同关系，陆善清享有对海洋公司主张工程价款的合同权利，具有主张建设工程价款优先受偿权的主体资格。 四、关于一审审理程序是否合法的问题。设备安装公司主张一审审理程序违法的理由是一审法院将未经质证的证据作为认定依据，但上述理由并非构成影响本案裁判结果的合理事由，故对其该项主张，本院不予支持。 综上所述，陆善清、中国建筑一局（集团）有限公司、山东海洋发展有限公司、海门市设备安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费429924元，由陆善清负担32983元、海门市设备安装工程有限公司负担122847元、中国建筑一局（集团）有限公司负担137047元、山东海洋发展有限公司负担137047元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 张 磊 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺