江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申3593号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海新崛起光集成芯片科技有限公司，住所地在上海市青浦区外青松公路************。法定代表人：管桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：马湖滨，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：管桦，男，1969年11月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：马湖滨，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈谷红，男，1963年4月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏宜兴经济开发区投资发展有限公司，住所地在江苏，住所地在江苏省宜兴市经济技术开发区迎宾路**法定代表人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王珊，江苏路修律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋隆，江苏路修律师事务所律师。再审申请人上海新崛起光集成芯片科技有限公司（以下简称上海新崛起公司）、管桦、陈谷红因与被申请人江苏宜兴经济开发区投资发展有限公司（以下简称投资公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终3358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。上海新崛起公司、管桦、陈谷红申请再审称，(一)一审法院认可管桦能够作为陈谷红的委托诉讼代理人程序违法，二审未予纠正错误。1.一审中管桦作为陈谷红的委托诉讼代理人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条及相关司法解释规定的公民代理身份条件，属于无权代理。2.二审引用2015年1月30日废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》认定管桦可以作为陈谷红的委托代理人错误。（二）一审第二次开庭未经传票传唤当事人，即缺席审理并判决，剥夺了当事人的诉讼权利。一审开庭前仅以手机短信形式告知管桦妻子陈宇辉开庭时间，陈宇辉只是管桦的委托诉讼代理人，上海新崛起公司和陈谷红未收到开庭通知，一审缺席判决错误。（三）一审适用简易程序审理错误。本案双方当事人对法律关系争议较大，权利义务关系并不明确，且一方人数众多，根据法律规定本案一审不应适用简易程序审理。（四）本案系投资纠纷，不是民间借贷纠纷。1.根据投资公司监事汪光裕博士在律师调查笔录中反映的情况，项目总投资320万元，上海新崛起公司以技术出资160万元，投资公司现金出资160万元，各占50%股份。当时为了保障项目的顺利进行，投资公司交付的160万元才以“借款”名义投资，双方之间并无借贷的合意。2.如果借贷关系成立，上海新崛起公司既投入技术又投入资金160万元，而投资公司仅投入160万资金，双方各占50%股份，显然不合常理。3.双方对借款利息、借款期限未进行约定，亦表明双方之间不存在借款合意。4.基础法律关系与债权凭证等书面证据不一致的，应按基础法律关系进行审理。（五）管桦、陈谷红不应承担保证责任。案涉《借款协议》签订于2011年7月20日，未约定还款期限及保证期间，借款到期日为2013年7月19日，法定保证期间应于2014年1月19日届满。保证期间投资公司未向保证人主张过权利，最早的《催款律师函》于2014年6月10日向管桦发出，此时已过保证期间，故保证人管桦、陈谷红免除保证责任。为此，请求再审本案。投资公司提交意见称，（一）一审程序合法。即使管桦存在无权代理行为，此不是法律规定的申请再审事由。（二）本案系民间借贷法律关系证据充分。1.本案与160万元相关的协议均是以“借款”进行定义，管桦、陈谷红签订协议时已知晓160万元是借款性质。2.本案存在两笔160万元款项，上海新崛起公司、管桦、陈谷红混淆了两笔款项的性质。根据合作协议各方均要出资160万元用于设立宜兴新崛起光集成芯片科技有限公司，投资公司早已履行出资160万元义务，上海新崛起公司借款160万元系用于出资，与投资公司之间并无股权代持关系，系宜兴新崛起光集成芯片科技有限公司的真实股东，故该160万元系股东之间的借款。3.一审中管桦明确自己是担保人身份并提出以股份偿还债务问题，该意思表示正是对双方间存在民间借贷法律关系的认可。（三）管桦与陈谷红应当承担担保责任。1.借款到期后，因当时双方还处于合作阶段，对于项目进展及公司事务经常需要当面沟通、开会，故投资公司多次以电话、当面催要形式要求管桦、陈谷红履行还款义务。2.一审第一次开庭中管桦陈述“这个款当初商定是由股份来还”、“我们想用股份还款，对方没有回应”，此说明管桦认可担保及双方有长期商议的过程。在未能达成一致意见的情况下，投资公司才不得以用律师函来向管桦主张权利。3.诉讼时效内，投资公司未怠于行使自己的权利，多次通过发律师函形式要求上海新崛起公司、管桦、陈谷红承担还款及担保责任。综上，请求驳回上海新崛起公司、陈谷红、管桦的再审申请。本院经审查认为，（一）原审认定上海新崛起公司与投资公司之间存在民间借贷关系，并无不当。1.投资公司、上海新崛起公司、管桦、陈谷红签订的《补充协议书》中明确约定了上海新崛起公司向投资公司借款160万元，用于与投资公司合作成立宜兴新崛起光集成芯片科技有限公司。后上海新崛起公司、管桦与曹轶、投资公司之间又签订了委托借款协议，管桦、曹轶和上海新崛起公司又签订了《房产抵押借款合同》，均对借款的内容进行了约定，故上海新崛起公司与投资公司之间存在借贷的合意。2.根据投资公司、上海新崛起公司、管桦、陈谷红签订的《补充协议书》，上海新崛起公司技术中试成功前，投资公司与上海新崛起公司各投资160万元注册公司；中试成功后，双方追加投资，上海新崛起公司使用中试完成后的技术作价入股作为增资的出资额，投资公司以现金作为增资的出资额。故上海新崛起公司、管桦、陈谷红认为上海新崛起公司不仅提供技术，还与投资公司一样各出资160万元，双方对新公司的股权各占50%，显然不公平，从而否定上海新崛起公司借款160万元，与事实不符，其主张不能成立。3.本案系上海新崛起公司与投资公司合作投资成立新公司过程中借款出资未还而引起的纠纷，属于民间借贷纠纷，与合作投资关系不是同一法律关系。（二）投资公司向保证人管桦、陈谷红主张权利未超过担保期间，原审判决管桦、陈谷红承担保证责任，并无不当。1.投资公司、曹轶、上海新崛起公司、管桦签订的《委托借款协议》未约定借款归还的期限。2.管桦、曹轶、上海新崛起公司签订的《房产抵押借款合同》第一条载明：曹轶借款160万元给上海新崛起公司，用于设立宜兴新崛起光集成芯片科技有限公司所需的注册资金，曹轶不要求利息，还款期限为两年，从曹轶将上述借款汇入上海新崛起公司指定账户之日起计算；第二条载明：曹轶认可上海新崛起公司以下还款方式：可以是现金还款；也可以是以股份转让等其他曹轶认可的形式还款。该协议虽然第一条约定了借款期限两年，但第二条又约定可以以股份转让等形式归还，而本案中上海新崛起公司与投资公司间并非单纯的借款关系，更是存在合作投资的关系，在本案诉讼前双方之间的合作还未终止，因此不能仅以该协议第一条即认定借款期间为两年。3.综合以上两点，投资公司作为实际出借人亦未参与《房产抵押借款合同》的签订，故管桦、陈谷红、上海新崛起公司以借款期间两年为依据认为投资公司主张权利时担保期间已过，担保人不承担担保责任，其主张不能成立。（三）一审中，陈谷红确实委托管桦为其委托诉讼代理人，相关委托代理手续虽不齐备，但未影响实体处理结果，上海新崛起公司、管桦、陈谷红就此提出的申请再审理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。（四）一审法院审理程序，并无不妥。1.一审中管桦签署的法律文书送达地址确认书中预留了联系电话，其不仅是一审被告，还是上海新崛起公司法定代表人和陈谷红委托的联系人，一审法院决定2018年5月31日第二次开庭前已于2018年5月8日向管桦预留的联系电话发送了开庭信息，故一审法院向上海新崛起公司、管桦及陈谷红送达了开庭通知。由于上海新崛起公司、管桦及陈谷红未参加开庭，一审根据法律规定缺席判决，符合法律规定。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序审理。本案人数未达到十人以上，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人数众多。由于本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定必须适普通程序审理的情形，本案权利义务关系清楚、争议不大，一审法院适用简易程序进行审理，并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海新崛起光集成芯片科技有限公司、管桦、陈谷红的再审申请。审判长  李道丽审判员  成荣海审判员  徐 智二〇二〇年十二月十日书记员  李 鑫