河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3155号 上诉人（原审原告）：李某1，女，1959年2月1日出生，汉族，退休职工，高中文化，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：焦军锋，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿静芳，河北世纪联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某2，男，1981年7月26日出生，汉族，职工，高中文化，住邢台市宁晋县。 委托诉讼代理人：周秀丽，河北冀宁律师事务所律师。 上诉人李某1因与被上诉人李某2继承纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：一、撤销一审判决，对该案予以改判：1、对房产证城房字第××号的房产予以继承分割；2、赠与合同无效，上诉人应继承属于父母遗产的三十六分之十九的份额。二、评估费、一二审诉讼费都由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的关键事实错误，依据不足。（一）关于 —2— 遗产的继承：被继承人为上诉人的父母，即李某4和陈格，遗产为五套房屋，都在李某4名下，五套房屋中属于李某4的部分为两人的夫妻共同财产，两人育有一女为上诉人李某1，育有一子为被上诉人的父亲李某3。李某3与配偶育有两子，分别为被上诉人李某2和李昆沦（李昆沦于2005年去世），被继承人陈格于2007年去世，李某3于2015年去世，被继承人李某4于2018年去世。根据继承法的相关规定，五套房屋中拥有产权的部分，李某4去世时拥有的房产份额（包括自身拥有的份额及从配偶陈格及儿子李某3处继承的份额）为十八分之十三，该份额应作为法定继承予以分割。因此，上诉人除从母亲陈格份额中继承的五套房屋拥有产权的六分之一份额外，还应从父亲李某4处继承三十六分之十三，则上诉人应继承五套房屋拥有产权的三十六分之十九。（二）五套房产中的其中一套房权证城房字第××号房产，应予以分割。一审法院因该房产系部分产权且共有份额不详而不做处理，缺乏依据。该房产的证书上显示的所有权人为李某4，所有权性质为“部分产权”，共有人为“城建局房管处”，虽然房产证中没有显示各共有人的份额及出资额，但该共有性质因不是夫妻共同共有应视为按份共有。根据物权法第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或动产享有的份额，没有约定或约定不明确的，按出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”之规定，李某4应拥有该房屋产权的二分之一，该房产的二分之一应作为遗产进行分割，一审法院对该房屋价值不做评估也不予以处理，实属错误，缺乏事实和法律依据。（三）李某4与被上诉人所签订的赠与合同应为无效。1、赠与合同乃公证处根据被上诉人及所谓的 —3— 李某4的代理人陶某某的陈述及意思表示所制作，该合同并非李某4的真实意思表示。2、并且没有任何证据显示李某4委托了陶某某予以了申办公证代理，陶某某实际上是被上诉人请的冒充李某4代理人的人。3、公证处只提供了李某4在合同上签字的瞬间视频，但并未全程录制整个签字始末的视频，完全不能证实签字是其在意识清醒及知晓合同等材料内容下才进行的签字。因李某4签字当时已85岁高龄，长年卧床不起，身体虚弱，并且通过长期伺候他的保姆庭审证言也足以证实其签字当时并无意识能力。另外，通过上诉人于签字第二天给李某4的谈话录音也明确体现李某4签字当时并不知道签字的内容，并且该录音也明确体现李某4签字是在被上诉人等诱导是房屋登记的情况下才予以签字的。因此，在不能证实85岁的李某4为完全民事行为能力人，具备意识清醒的能力且知晓所签字内容的前提下，其签字行为并不能作为合同有效的依据。4、公证处对赠与合同所做的公证因程序严重违法，所做的公证结论缺乏依据，应为无效或应被撤销。第一、公证处在只有受赠人及没有授权委托书的所谓赠与人的代理人共同申请下受理该公证，严重违反《公证程序规则》第十一条及《赠与公证细则》第八条规定的赠与公证必须由本人亲自申办的程序规定，受理程序严重违法。第二、公证处在上门给双方做公证前是根据受赠人（被上诉人）的陈述及意思表示，提前制作的询问笔录和赠与合同等材料，该些材料内容的制作缺乏李某4的意思表示。第三、上门公证核实时只有一名公证员在场，严重违反《公证程序规则》第二十八条等相关条款应当有两名公证人员进行或特殊情况下有一名公证员时必须有见证人在场的程序规 —4— 定。第四、在赠与人李某485岁高龄并且卧床不起，意识迷糊的前提下，其公证的过程应全程录音录像，并且应让双方提交其为完全民事行为能力人证实其意识清醒的证据，而不是在被上诉人错误诱导下主观臆断做出其具备完全民事行为能力及签字行为是其真实意思表示的公证结论，其公证结论明显具有瑕疵且依据不足。第五、没有任何证据证明在李某4签字前公证员将提前制作的赠与合同和询问笔录等材料内容给年事已高，眼睛昏花及卧床不起的李某4宣读或解释过，从而不能证实其签字是其真实意思表示及知晓其签字的文件内容：并且公证人当时能把签字的瞬间录像，完全有条件将宣读及公证的始末过程录像，而事实上公证员并没有如此操作，结合李某4本身的综合情况，该公证过程不能排除公证员和被上诉人恶意串通企图隐瞒李某4无意识能力及不知晓所签字内容真相的合理怀疑。第六、一审庭审中证人出庭作证的证言及上诉人提交的赠与合同签订第二日和李某4的当面录音，足以能够推翻公证处所出具的公证书，并且公证严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，公证文书不能作为本案认定事实的依据。5、公证书是在2016年10月25日做出，但至今被上诉人对所谓受赠的不动产都未办理所有权登记，依据《赠与公证细则》第七条“办理不动产赠与公证的，经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效”之规定，应认定涉案赠与行为无效。6、被上诉人曾于2016年10月6日利用两个亲属代替李某4立遗嘱，企图侵吞遗 —5— 产，因李某4死活不签字才未得逞。本案的所谓赠与合同，也不排除是被上诉人故技重施诱骗李某4签字的合理怀疑。综上，赠与合同及公证书不能作为认定事实的依据，一审法院对此认定错误，该案所涉遗产应全部按照法定继承予以分割。二、一审的审判员刘志伟审理本案，程序违法。一审判决书出具后，上诉人从多个村民处得知，一审审判员刘志伟和被上诉人李某2的母亲刘立英为同村五服内的亲属关系，是红白喜丧事都来往的亲戚，该情况属于《民事诉讼法》第四十四条规定的“与本案当事人有其他关系可能影响对案件公正审理”的情形。根据该条规定，作为审判员的刘志伟对此应明确知晓，应自行回避。而不是在上诉人不知情的情况下径行参与审理，径行判决。鉴于此，一审判决的内容不能排除审判员就关键事实避重就轻，徇私枉法裁判的可能性。 李某2答辩称，一、上诉人在上诉状第一项称继承份额应按法定继承计算，如果没有赠与合同，或许可以按这种计算方法来计算，但是上诉人的计算方法也是不正确的，李某4在生前已经将自己的财产全部赠与给了李某2，赠与合同已经生效，该财产所有权已经全部转移，在李某4身故后其财产因已在生前处理，所以不发生继承，不能按法定继承的份额来分割财产。二、五套房产中房权证字城房字第××号房产，一审法院没有判决分割是有原因的。一审法院去宁晋县住房和城乡建设局调查核实，经查询房产登记台账，证实坐落于院房权证城房子第3050号的房屋产权人为李会民，因年代久远现没有查到该房产的产权档案，而且该房产系部分产权，产权份额也不详，共有人为城建局房管处。因为档案资料上不显 —6— 示共有份额是多少，所以法院不便作出处理。土地管理法明确规定，产权登记的权利是政府部门，法院只能处理产权明确的房产。如果产权不明确，法院确实不方便处理。在产权及共有份额不详的情况下，法院作出判决，无疑把确权的权利分配到法院，这与法律规定不符。另外，3050号房屋档案登记的产权人为李会民而非李某4，这两点也不相符。鉴于以上两种原因，一审法院没有做处理。三、上诉人称赠与合同无效，被上诉人认为赠与合同有效。1、上诉人称赠与合同根据李某2及陶某某的陈述及意思表示制作，并非李某4的真实意思表示，与事实不符。赠与合同是李某4真实意思表示，有亲笔签字并按手印可以作证。对签字过程李某2都进行了录像，没有任何欺瞒。李某4是退休干部，一辈子识文断字、思路清晰，为避免身故后子女出现矛盾，他在生前立下赠与合同。而且农村向来是把大部分财产传给儿子、孙子继承，给女儿也进行平均分割的极其少，为避免出现矛盾才立下赠与合同。2、上诉人称陶某某没有委托手续是被上诉人请的冒充李某4代理人的人，该说法与事实不符。陶某某只是帮助赠与人到公证处询问和表达申请事项，并非法律意义上的代理行为。赠与公证的手续是赠与人本人签字确认办理的，没有人代为申办。3、上诉人称公证处只提供了李某4在合同上签字的瞬间视频，不能证实李某4是完全民事行为能力人，该说法与事实不符。做公证的第二天，上诉人也对李某4进行了录音，无论录音内容真假，均可以证实李某4并不是无民事行为能力人。如果是的话，上诉人去给一个无民事行为能力的人录音，然后作为证据使用，不是相互矛盾吗？李某4头脑及思维都是清楚的，公证员可以证实其为 —7— 完全民事行为能力人。李某2对签字过程进行了录像，可以证实李某4是清楚签字内容的。公证员与李某2、李某4及上诉人都没有利害关系，没有任何私利，也不可能相互串通。85岁身体健康的人有的是，不能说85岁就成了无民事行为能力人。保姆的证言与出庭所作的证言完全不符，保姆的证言上称在公证当天见过李某4，但在开庭笔录上又称不记得是哪天见到李某4，两份证言相互矛盾，且证人证言都带有偏向性，不能作为定案依据。赠与合同是李某4亲笔签字，其不可能在不知道是什么内容的情况下就随便签字。公证员对其进行了宣读，李某4在非常清楚合同内容的情况下才签字确认，并没有违法的地方。4、上诉人称公证程序违法应予撤销。第一，上诉人称公证处是在受赠人没有授权代理人申请下受理该公证，违反公证程序规则第11条及赠与公证细则第8条规定，该说法与事实不符，申办公证并不是赠与人必须亲自去公证处申办。赠与公证必须由本人亲自申办的程序规定，是指赠与公证是由本人亲自办理，而不是他人代办。本案中李某4要求申办公证，公证人员考虑到老人身体不便，上门服务而已。全程都是李某4本人签字按手印，都是其自己的意思表示。第二，公证处在上门前提前做好笔录和赠与合同，是考虑到李某4身体不方便。而且2016年时电脑并不普及，李某4家里没有电脑，也没法打印的情况下，才在公证处提前打印好，笔录、赠与合同均是经李某4本人亲自确认后才按的手印。如果其本人不同意的话，也不会在赠与合同上签字，赠与合同是其真实意思表示。第三，上诉人称上门公证核实时只有一名公证员在场，违反公证程序规则第28条关于应当有两名公证人员进行或特殊 —8— 情况下，有一名公证员时，必须有见证人在场的程序规定。本案并非核实有关情况，而是直接上门办理公证。公证程序规则第27条规定：公证机构可以采用下列方式，核实公证事项的有关情况以及证明材料：（一）通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实；（二）通过询问证人核实；（三）向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料；（四）通过现场勘验核实；（五）委托专业机构或专业人员鉴定、检验检测、翻译。上述规定说明，只有在核实有关情况或证明材料时才需要两人或一个见证人。本案中赠与人和受赠人提供了房产的全部证件，在赠与公证当事人提供的证明材料均系政府部门颁发，证据效力较高，公证机构对其证据效力没有疑义，且所有证据材料均是当事人直接向公证人员提交，手续比较齐全，所以不用去核实这些证件，只需亲自上门办理即可。公证程序规则并没有规定上门办理公证必须两人办理。第四，上诉人称其公证的过程应全程录像，并且未提交意识清醒的证据。被上诉人认为，被上诉人李某2对李某4在赠与合同上签字按手印的过程，拿手机录了视频，视频明确显示当事人李某4神志清楚。上诉人称李某4第二天向其诉说，其在迷迷糊糊的状态下所签字不成立。上诉人手中所持录音也可以完全证实李某4神志清楚，表达清楚、意识清楚，具备完全民事行为能力。第五，上诉人称公证需全程录像，没有录像不能证明宣读和解释过，不能作为定案依据。被上诉人认为此说法不妥，公证程序规则没有规定公证过程必须全程录像，没有录像的就不能作为定案依据，其说法于法不符。第六，上诉人称录音及保姆证言能推翻赠与合同，被上诉 —9— 人认为录音内容及保姆证言并不能证明赠与人办理公证时不是真实意思。因为如非自己真实意思，可以自己去撤销，但赠与人并无此行为。上诉人称做公证的第二天李某4反悔，上诉人也知道了公证事项，当时完全可以拉着李某4去公证处撤销，但是无论是李某4还是上诉人均没有这么做。做公证是在2016年10月份，李某4于2018去世，事隔两年，上诉人没有提出任何质疑，李某4本人也没有任何异议。直到诉讼时，上诉人才拿出录音称意识不清，显然说不过去。5、上诉人称未办理变更登记的，应认定赠与行为无效。本案因李某4只赠与了自己的份额，但是房子系其夫妻共同财产，不经法定程序确认份额，李某2不可能办理变更登记，故未办理登记，并不影响赠与行为的效力。综上，公证赠与合同能作为认定事实的依据，一审法院认定正确。本案所涉房产应按赠与合同办理，剩余份额按法定继承予以分割。四、上诉人称一审法院审判员刘志伟审理此案程序违法，应自行回避的事由与事实不符。经询问刘立英，刘立英称其姥娘家和刘志伟是一个村，但是刘立英在很小的时候就不在姥娘家居住，搬到县城生活。刘立英姥娘家和刘志伟系普通乡亲，没有亲属关系和其他关系，也不存在五服亲属关系等说法，更没有随过礼。在审理本案前，刘志伟与李某2根本就不认识，上诉人的说法与事实不符。刘志伟多次调解本案，不存在偏向被上诉人李某2的说法。因为调解不成，依据证据和法律作出判决，根本不存在程序违法的情况。 李某1向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人李某4的遗产即五套房产；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告李某1与被告李某2系姑侄关 —10— 系。本案被继承人李某4与其妻陈格育有一子李某3、一女李某1。李某3与其妻刘立英育有长子李某2、次子李昆沦。李昆沦于2005年去世，陈格于2007年去世，李某3于2015年去世，李某4于2018年去世。涉案房屋中所有权证号房权证城房字第××号、国有土地使用证号宁国用（2000）字第××号坐落于宁晋县的房产，经一审法院向宁晋县住房和城乡建设局查询，该房产系部分产权，且共有份额不详。剩余四套房产原系李某4与陈格共同财产。诉讼中，李某1向一审法院提出申请评估涉案房产价值，该院依法委托邢台旭瑞房地产评估有限公司进行评估，评估价值具体为：1、房屋所有权证号为城房字第××号、国有土地使用证号宁国用（93）字第××号坐落于宁晋县的房产，评估价值为272100元，该处房产系李某4与城建局房管处共有，共有份额为45.04%；2、房屋所有权证号房权证宁城房字第××号，国有土地使用证号宁国用（95）字第××号、宁国用（96）字第××号坐落于宁晋县南侧的房产，评估价值为1032100元；3、房屋所有权证号房权证宁城房字第××号、国有土地使用证号宁国用（2002）字第××号坐落于宁晋县内东侧的房产，评估价值为168900元；4、房屋所有权证号房权证宁城房字第××号、国有土地使用证号宁国用（2005）第××号坐落于宁晋县车库，评估价值为114900元。李某1为此支付评估费20700元。李某4于2016年10月25日将其在上述四套房产中属于自己的份额公证赠与李某2。经一审法院询问刘立英，刘立英称其在丈夫李某3去世时已将从李某3应 —11— 继承上述房产的份额赠与李某2。上述房产现均由李某2占有、使用。一审法院认为，遗产的范围为公民死亡时遗留的个人合法财产。对共有物的分割应本着有利生产、方便生活的原则，不宜分割或分割会减损价值的，应采取折价补偿等方式。本案诉争的五套房产中的房权证城房字第××号房产，因该房产系部分产权且共有份额不详，故本案不做处理。剩余四套房产在扣除房屋所有权证号为城房字第××号房产共有份额45.04%后原系李某4、陈格夫妻共同财产，现总价值为1465446.16元。在陈格死亡时，应首先由李某4按夫妻共同财产分割上述四套房产50%的份额；其余50%的份额为陈格的遗产，应按照法定继承的规定，由其丈夫李某4继承16.66%，儿子李某3继承16.67%，女儿李某1继承16.67%；在李某3死亡时其所从陈格继承的上述房产份额，应由其父李某4、妻子刘立英、儿子李某2继承，因刘立英将其继承遗产份额赠与李某2，故由李某4、李某2继承；李某4在2016年10月25日将其对四套房产所占有的份额赠与李某2，故李某2享有争议的四套房产中（扣除45.04%的共有份额后）83.33%的份额，李某1应继承16.67%的份额、折款244289.87元。根据房产现状，结合本案实际，房屋所有权证号为房权证宁城房字第××号、房权证宁城房字第××号的房产归李某2所有；房屋所有权证号城房字第××号（扣除45.04%的共有份额后）、房权证宁城房字第××号的房产由李某1继承。鉴于李某1继承的两套房产价值总计为264446.16元，已超出其应继承的份额价值20156.29元，故李某1应将超出的份额价值补偿给李某2。本案评估费20700 —12— 元，由李某2承担10350元。李某1关于李某4赠与李某2房产行为无效的主张，因其提交的证据不能证明其主张，故一审法院不予支持。李某2关于诉讼时效的抗辩，不符合法律规定，故该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条第一款、第十七条、第二十九条规定，判决：一、房屋所有权证号城房字第××号（扣除45.04%的共有份额后）、房权证宁城房字第××号的房产由李某1继承，李某2于本判决生效之日起十日内将该房产交付李某1，并在该房产办理过户时予以协助；二、房屋所有权证号为房权证宁城房字第××号、房权证宁城房字第××号的房产归李某2所有；三、李某1补偿李某2房产差价20156.29元，于本判决生效之日起十日内付清；四、李某2给付李某1评估费10350元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费3650元，由原告李某1负担678元，被告李某2负担2972元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的双方无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。关于双方争议的位于宁晋县院房权证城房子第3050号房产，李某1、李某2对该房产系被继承人李某4从他人处购置，且与宁晋县城建局房管处共有的事实无争议。因现有证据无法证实李某4应享有的份额，且涉及案外人合法权益，一审法院在本案中不作处理有事实和法律依据。关于双方争议的被继承人李某4生前与李某2签订的赠与合同应否有效的问题。李某1、李某2对该赠与合同系李某4签名、捺印，且经过宁晋县公证处公证的事实没 —13— 有异议，李某1主张李某4完成上述签名、捺印及公证时，意识不清，且对公证事项并不知情。因李某1提交的证据不足以证明其上述主张，且该公证合同系2016年10月25日完成，李某4系2018年8月10日去世，在此期间，相关权利人均未对上述公证事宜依法主张权利，故一审法院对李某1关于李某4赠与李某2房产行为无效的主张不予支持并无不当。关于李某1上诉主张本案一审程序违法的问题。一审中，李某1未申请审判员刘志伟回避。二审中，经本院核实，刘志伟不存在法律规定的应自行回避的情形，对李某1的该上诉主张，本院不予采信。 综上所述，李某1的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡立鹏 审判员  李 虹 审判员  王小英 二〇二〇年十二月三日 —14— 书记员  李 开