江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10862号上诉人（原审原告）：温兴雷，男，1974年10月11日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：顾琴华，江苏狮山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈才元，男，1963年4月11日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审第三人）：颜双明，男，1965年11月13日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人温兴雷与被上诉人沈才元、颜双明民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温兴雷上诉请求:撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1、案涉《借款抵押合同》有效，并经公证机构确认，在公证时沈才元明确告知公证机关案涉房屋未出售他人。2、温兴雷和林维生合作出借本笔借款，当时徐郑骏和沈才元去案涉小区及房屋拍照。3、沈才元与颜双明之间的房屋买卖合同中，颜双明在2017年3月30日提起诉讼，但至2017年5月18日才做财产保全，颜双明对此存在过错，温兴雷系善意抵押权人。4、一审法院在审理买卖合同纠纷一案中，未查明颜双明款项交付的情况，且该判决肯定了抵押的效力，在本案中，一审法院又否认抵押效力，与买卖合同纠纷的生效判决矛盾。5、关于认定金额，原审一审认定本金50万元及利息、律师费34473.6元，对方当事人未针对金额提起上诉。在重审中，一审法院将本金认定为485000元，又对律师费不予支持，侵犯了当事人的权利。沈才元未做答辩。颜双明述称：在抵押前已经购买案涉房屋并实际入住，颜双明亦通过诉讼方式积极主张了相应权利，此后即办理抵押系沈才元恶意抵押。温兴雷向一审法院提出诉讼请求：1、判令沈才元归还借款本金590000元、利息暂计74340元（按月息2%计算至实际还清之日止），合计664340元；2、判令沈才元承担律师费34473.6元；3、判令其有权就上述债权对沈才元所抵押的位于苏州市吴中经济开发区横泾街道长远新村25幢504室房屋享有优先受偿权。后温兴雷变更第1项诉讼请求为：判令沈才元归还借款本金500000元及该款自2017年4月27日起按月息2%计算至实际履行之日止的利息。一审法院经审理查明：2017年4月20日，温兴雷（出借人、债权人、抵押权人）与沈才元（借款人、债务人、抵押人）在江苏省苏州市苏城公证处的公证下签订《借款抵押合同》，记载：借款金额为590000元，用于经营资金周转。借款期限为6个月即2017年4月20日至2017年10月19日。借期内借款利息为月利率2%，从实际放款之日起算，按月支付，第一次还息日为2017年5月20日。为确保履行，抵押人自愿以位于苏州吴中经济开发区横泾街道长远新村****不动产抵押给抵押权人，担保主债务期限为2017年4月20日至2018年4月19日，抵押担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、执行费用、律师费、公证费等实现债权的所有费用。2017年4月24日，温兴雷与沈才元就上述抵押不动产办理抵押权登记手续，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为590000元，债务履行期限为2017年4月20日至2017年10月19日。2017年4月26日，沈才元签署《借款用途》一份，记载：今借到温兴雷590000元用于螃蟹养殖，用于经营，用途正规、合法。审理中，颜双明称沈才元是打工的，不是养螃蟹的。2017年4月27日，温兴雷在收到林维生转账的200000元后通过宁波通商银行账户向沈才元的建设银行账户转账590000元。同日，沈才元即向案外人方斌转账105000元，并由沈才元在方斌银行卡复印件上写明“本人自愿壹拾万伍仟元转入此卡”；余款485000元也于当日被取出。另，方斌收到款项后即转账给温兴雷90000元，向案外人徐郑骏微信转账15000元，其中与徐郑骏的微信聊天记录显示为该15000元系需转账给徐郑骏的超出利息部分。审理中，温兴雷确认该90000元系其预收的“砍头息”。2017年11月23日，沈才元与徐郑骏发生冲突并引发报警。沈才元在接受公安机关询问时称，其曾在1988年7月因赌博被公安机关劳动教养2年9个月。其在2017年4月通过朋友介绍认识了徐郑骏；后徐郑骏介绍其到几个地方借钱，但没有借到，反而花费费用25000元并算到了其的头上。2017年4月20日，徐郑骏介绍温兴雷给其认识，并让其向温兴雷借钱。其于是向温兴雷借款590000元并以长远新村25幢504室房屋作抵押。另当时还约定半年内还清本金和利息，利息为两分半。其银行卡和身份证都在徐郑骏处，钱到账后也是其与徐郑骏一起去银行取的钱；取钱时，其发现账户上只剩485000元，并因此问徐郑骏剩余105000元去哪了？但徐郑骏说不要管。取款后，徐郑骏又表示其是介绍人要分20%，其就分给了徐郑骏590000元的20%。另徐郑骏又说温兴雷要把利息扣掉，就又被拿掉75000元利息及10000元的保险费。借期届满后，温兴雷找其要钱。其因抵押的房屋早已被其卖掉即抵押是无效的而寻找徐郑骏，但未找到。2017年11月23日晚上，温兴雷带着徐郑骏找其谈。其与徐郑骏等人碰头后让徐郑骏到派出所说事情，但徐郑骏不肯。两人因此起了冲突。徐郑骏在接受公安机关询问时称，其之前是在小贷公司工作，并于2017年4月入职南京银行。2017年3月，沈才元通过中介找其贷款。但根据沈才元的资信，沈才元在银行是做不了贷款的。后，其通过微信朋友圈为其找中介，并通过中介找到了林维生。林维生看了材料及条件后表示可以借，并由其教林维生起草合同、做公证、办抵押等手续。因此，沈才元以其位于长远新村的房屋作为抵押借款590000元，利息3分（包括管理费、综合利息）。沈才元在林维生向其转账590000元后给其现金25000元即5%的中介费。另林维生因发现多收了沈才元15000元而向其退还了15000元（当时林维生称系给其的好处费，后改称让其给沈才元）。其估计沈才元因其收取了该15000元而怀恨在心并在林维生面前讲其收取了20多万元的手续费。本来，其认为其的中间服务已经结束无需再出面，但顾及朋友关系才与沈才元见面。之后，两人发生了冲突。另温兴雷为本案诉讼与江苏狮山律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定代理费34473.6元。另查明，苏州吴中经济开发区横泾街道长远新村25幢504室（附25幢11号车库）系沈才元一家的拆迁安置房。2013年4月12日，沈才元（出让方，甲方）与颜双明（受让方，乙方）签订拆迁房转让协议书，约定甲方将上述房屋以290000元的价格转让给乙方；签约时，乙方一次性支付房款，甲方即向乙方交付钥匙、办理移交手续。同日，沈才元出具收条一份，确认收到房款290000元。后，颜双明将房屋装修并居住。2017年3月9日，上述房屋登记至沈才元名下。同年3月30日，颜双明向一审法院提起诉讼，要求确认其与沈才元签订于2013年4月12日签订的拆迁房转让协议书有效；沈才元协助办理过户手续。审理中，一审法院因上述房屋已被抵押给温兴雷而向颜双明释明。颜双明表示不愿意代偿债务以涤除抵押权，也不变更诉讼请求主张解除拆迁房转让协议书。后，一审法院经审理于2017年6月15日就该案作出（2017）苏0506民初2512号民事判决，确认颜双明与沈才元于2013年4月12日签订的拆迁房转让协议书有效；驳回颜双明的其他诉讼请求。又查明，沈才元在本案原审中到庭辩称，其只收到485000元，约定的利息为月息2分。同时，沈才元还称，其通过朋友吴林发、刘小明介绍徐郑骏给其认识，再由徐郑骏介绍林维生给其。其本来说是借十几万元的，但徐郑骏说最少要借500000元。其因此向林维生借500000元。收到590000元款项后，其的银行卡因被徐郑骏、林维生拿着而在收款当时即被转出105000元至方斌账户，故此实际收到是485000元。在其询问之下，徐郑骏告知与500000元的差额为扣除的1个月利息。另在其取款后，徐郑骏还问其要75000元并称是给温兴雷的利息；且徐郑骏要其按590000元的20%支付中介费（中间介绍的其他人没有要好处费）。至于抵押房屋，其向温兴雷告知过房屋已被卖掉并已由他人居住。温兴雷反驳称其对房屋已经卖给他人的情况是不知情的。为查明案件事实，一审法院通知林维生到庭进行询问。林维生称，其与温兴雷是认识20年的老乡、朋友。因其是做礼品贸易的，故在朋友之中也做点资金周转。针对本案借款。先是案外人陈晨告知其有个有房子抵押的借款单子，后其因没那么多钱而找了温兴雷合伙。期间，其看了房产证、土地证等证件，问了借款用途（在浙江湖州养螃蟹）等等。另因款项是以温兴雷的名义出借的，故在做抵押和委托卖房公证时都是由温兴雷与沈才元、陈晨、徐郑骏去办的。另，沈才元没有说过抵押房屋已被卖掉；如其知道房屋已被卖，其是不可能借钱的；其当时本是要去抵押房子里看看的，但沈才元说他女朋友在房子里，不方便，就没去。徐郑骏也说由他们去看，但其也不知道实际有没有去看。后，其联系陈晨，陈晨表示其只拿了10000元中介费，其他什么都不知道。至于转账至方斌账户的105000元系利息，其中15000元系多收了，要退给沈才元的，但因电话没打通就由方斌转给了徐郑骏。审理中，温兴雷称，林维生与其是老乡，平时也会问其借钱。本案借款先是林维生打电话给其说有个客户要借500000元，利息先给，因此其出资300000元与林维生的200000元一起出借给了沈才元。也即，其是与林维生合作出借的案涉款项。至于沈才元有关105000元打到老乡方斌卡上的字据是中间人徐郑骏让沈才元写的，其中90000元是6个月的利息，15000元是徐郑骏等人的服务费。后，温兴雷又称该15000元系多收的利息，之所以转给徐郑骏，是因为沈才元欠徐郑骏的中介费。另，温兴雷还称，其不清楚抵押房屋的具体情况，是在借钱前委托中介方徐郑骏去看并拍照的；另沈才元说房子是出租给他人的，没有出售给他人。为此，温兴雷还提供了如下证据：1、照片一组，其中一张显示有沈才元站在房屋门口。2、公证书，显示：沈才元于2017年4月26日通过苏州市苏城公证处作委托公证，即委托方斌办理案涉房屋的如下相关事宜：办理不动产登记手续；代为签订《存量房买卖合同》，办理网签或网签撤销手续等相关手续；办理该不动产过户登记至买受人名下的变更登记手续，缴纳相关税费及办理相关手续；代为办理存量房交易资金托管手续等。对此，温兴雷称，因其不在苏州，而方斌又是林维生经营的公司的员工，故委托公证就委托给方斌；而之所以做这个委托公证，是因为怕借款人还不出钱，而且也是林维生他们借钱必须有的流程。经质证，颜双明表示证据1中照片所显示的不是案涉房屋，房屋内装修与其的也不一样。对证据2的真实性未提异议，但认为房子是其买的，不能由他人支配。为此，颜双明为证明其主张还提供了如下证据：1、对话录音。录音中颜双明与对方（沈才元）就案涉房屋进行沟通。沈才元要求再补100000元才肯过户，并称这个100000元是温兴雷要的。2、照片一组，显示与温兴雷提供的照片内容完全不同的房屋装修及布置。经质证，温兴雷对前述证据的真实性均未予确认。为查明案件事实，一审法院前往案涉房屋进行现场勘查。经勘查，案涉房屋内的情况与颜双明提供的照片显示的一致。对此，温兴雷、颜双明均无异议。同时，温兴雷称在其所提供的房屋照片是中介徐郑骏帮其看了现场之后提供的，其与林维生都没去过现场。一审法院认为：关于借贷的问题。根据审理查明的事实，可认定温兴雷与沈才元存在借款590000元的借贷合意。关于款项交付，温兴雷向沈才元转账590000元，但随后即被转账给方斌105000元。对于该105000元，温兴雷、林维生陈述案涉借款系该二人合作的，该款中的90000元系预扣的6个月利息。即该90000元未实际支付，故不应计入借款本金。差额15000元，温兴雷先称系给介绍人徐郑骏的费用，后改称系多收的利息，并因沈才元欠徐郑骏中介费而转给了徐郑骏；林维生称系多收的退还给沈才元的利息，并因沈才元电话没打通而转给了徐郑骏。根据徐郑骏在公安机关的陈述，该15000元系在当时系林维生给其的好处费，并称后林维生虽让其给沈才元，但其未给沈才元。因徐郑骏未将该15000元交付给沈才元，也未见沈才元同意或追认温兴雷、林维生通过方斌向徐郑骏转账，故一审法院认定温兴雷实际交付给沈才元的款项金额为485000元。至于沈才元有关其在收到款项后向徐郑骏交付利息75000元及590000元的20%的中介费的抗辩。因沈才元对此未提供证据证明且系其与徐郑骏之间的往来，故一审法院对此难以采信。由上，沈才元应偿还温兴雷借款485000元及该款自2017年4月27日起按月息2%计算至实际履行之日止的利息。至于律师费，温兴雷要求沈才元承担缺乏依据，不予支持。关于抵押的问题。首先，沈才元在明知案涉抵押房屋早已出卖给颜双明且已由颜双明装修入住的情况下仍将房屋抵押给温兴雷，存在明显恶意。其次，温兴雷虽表示其对案涉房屋早已被卖给颜双明之事不清楚，但沈才元则称其向温兴雷告知过。况且与温兴雷合作出借款项的林维生系多次从事借贷的专业人员；且从林维生有关沈才元称其的女朋友在房子里的陈述，可认定林维生等人对案涉范围内已有他人居住是明知的。对此，从林维生本来也是要前往房屋进行现场查看，后委托中间人徐郑骏进行查看等情况也可予印证。但温兴雷等人最终仍在徐郑骏、沈才元提供非案涉房屋的照片后办理了抵押登记手续。再者，颜双明于2013年即购买案涉房屋并装修、居住至今，于房屋登记至沈才元名下即可以办理过户手续的2017年3月即提起诉讼，要求沈才元协助其办理过户手续。也即，案涉拆迁房屋是在颜双明已起诉要求沈才元协助办理过户手续之后被设定借贷的抵押担保。由上，在无证据证明温兴雷等人系善意抵押权人的情况下，要求就案涉借贷实现抵押房屋的优先受偿权，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民法总则》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沈才元于本判决生效之日起十日内归还温兴雷借款人民币485000元及该款自2017年4月27日起按月利率2%计算至实际给付之日止的利息。二、驳回温兴雷的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，为进一步证明购房款已经实际支付，颜双明补充提交了2013年4月12日购房当日的取现凭证，分别是：颜双明苏州银行6万、颜双明农业银行5万、颜胜荣苏州银行2万，颜双明另提交朱建国苏州银行取现5万元的凭证。颜双明称，颜胜荣系其妹妹，朱建国系其妹夫，另有5万元系从弟弟处借款。温兴雷对取现凭证的真实性无异议。本院认为，针对方斌向徐郑骏转账的15000元，依据方斌与徐郑骏的微信聊天记录，该款项系需转账给徐郑骏的超出利息，温兴雷亦曾陈述称系多收的利息，林维生陈述案涉款项系多收的退还给沈才元的利息，徐郑骏在公安机关亦称该款项系在当时系林维生给的好处费，上述陈述与聊天记录相互印证，一审法院将该款项认定为预扣款并无不当。温兴雷称该款系沈才元欠徐郑骏中介费，与徐郑骏、林维生的陈述相悖，在其未提交相应证据的情况下，本院不予采信。针对一审未认定的律师费，《借款抵押合同》已经约定年利率24%，其在本案中主张律师费，无相应依据。关于温兴雷主张抵押权的上诉请求。本院认为，首先，颜双明在案涉房屋抵押前即已经与沈才元签订房屋买卖合同，该合同效力已经生效判决确认，此后，颜双明亦实际装修、居住于该房屋；其次，针对购房款的支付情况，颜双明二审补充提交的证据亦与颜双明对购房款支付的陈述印证；再次，颜双明通过诉讼方式积极主张权利，一审法院立（2017）苏0506民初2512号案件进行了审理，审理过程中该房屋被设置抵押，颜双明并未存在怠于行使权利的情形。综上，颜双明作为涉案房屋的买受人，虽未办理房屋所有权证，但实际居住且对案涉房屋的合法占有，且时间发生在抵押权前。此外，温兴雷作为债权人，在设置抵押前应当对房屋的情况进行现场调查，在本案中，温兴雷提交的照片与房屋现状不符，无法证明其在抵押前实际查看房屋，结合沈才元曾称向温兴雷告知过房屋已售，温兴雷主张其在抵押办理过程中没有过错依据尚不充分。综上，颜双明作为涉案房屋的买受人对在房产抵押前已合法占有，结合温兴雷的在抵押中的相应过错，其主张的抵押权无法通过拍卖、变卖等方式实现。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10788元，由上诉人温兴雷负担。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  刘 钰审判员  孔维璌二〇二〇年十二月八日书记员  荣 莉