山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终296号 上诉人（原审原告）青岛晟达诚物业管理有限公司，住所地：山东省青岛市市**黑龙江南路**万科中心****。 法定代表人张伟，董事长。 委托代理人尹涛，山东德衡（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市莱山区人力资源和社会保障局，住，住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街**祥隆国际17C/div> 法定代表人孙**，莱山区委常委、组织部部长。 原审第三人韩波，男，1983年9月15日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。 上诉人青岛晟达诚物业管理有限公司因工伤行政确认一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2018年5月1日，上诉人与上海宝龙商业地产管理有限公司烟台莱山分公司签订日常保洁服务合同，约定上诉人为莱山宝龙城市广场项目物业管理企业，提供保洁服务的期限为12个月。根据上诉人提交的《劳务用工协议》记载，原审第三人之父韩凤祥（身份证号码：）于2016年12月19日到上诉人处从事保洁工作。2018年12月24日20时许，韩凤祥自莱山宝龙城市广场从事保洁工作下班回家途中，案外人姜春波驾车在莱山区××与××交叉口处与韩凤祥相撞，韩凤祥经烟台毓璜顶医院抢救无效于2019年1月7日死亡。2019年1月22日，烟台市公安局交通警察支队第四大队出具第370613120180000204号《道路交通事故认定书》，认定韩凤祥承担事故的次要责任。2019年3月12日，原审第三人向被上诉人申请工伤认定。2019年3月18日，被上诉人予以受理。2019年3月19日，被上诉人作出烟莱人社工伤举字[2019]第67号《工伤认定限期举证通知书》，要求上诉人举证相关材料。后，上诉人提交《工伤认定限期举证通知书的答复意见书》，载明：“我公司收到贵局于2019年3月19日作出的烟莱人社工伤举字[2019]第67号限期举证通知书不符合《工伤认定办法》第四条和第五条的规定，贵局并非我公司的保险统筹地区社会保险行政部门，不应当作出对我公司的工伤认定调查限期举证通知书。望贵局查明情况依法处理。”上诉人向被上诉人邮寄上述答复意见书后，未就举证事宜联系过被上诉人。2019年4月28日，被上诉人对原审第三人进行调查。2019年5月16日，被上诉人作出烟莱人社工伤案字[2019]第67号《工伤认定决定书》，对韩凤祥2018年12月24日受到的事故伤害，所作的认定决定为工伤。2019年5月21日，被上诉人将上述决定书以EMS快递的形式邮寄给上诉人。上诉人对工伤认定结论不服，向法院提起诉讼。 另查明，韩凤祥未参加工伤保险，且在发生事故时亦未享受基本养老保险待遇。 一审庭审中，上诉人提交《劳务用工协议》主张韩凤祥与上诉人之间不存在劳动关系，而系劳务关系。上述《劳务用工协议》载明：“甲方：青岛晟达诚物业管理有限公司乙方：韩凤祥……第二条甲方安排乙方从事保洁工作……第四条劳务费每天80元，每个月发放一次。”原审第三人不认可该协议中韩凤祥的签名，认为是伪造的。上诉人及原审第三人对于韩凤祥在上诉人公司从事保洁工作并每月发放工资的事实均无异议，上诉人称“因每月工作时间不完全一致，有时候晚上可能加班，所以每月工资数额不完全一致，不加班的情况基本按每天80元的工资计算。” 一审法院认为，人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见㈡》第七条规定：“未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”按照上述规定，被上诉人对于涉案工伤认定申请具有管辖权，上诉人主张公司注册地在青岛应由青岛市人力资源和社会保障局管辖，不予支持。 《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……㈥在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”本案中，被上诉人根据调查的事实、交警部门出具的道路交通事故认定书等证据，作出涉案认定工伤决定，符合上述条例的规定。 关于本案是否适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的问题，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。我国现行法律并未禁止用人单位招用超过六十岁法定退休年龄的农民工，也没有关于农民务工年龄的规定。现实生活中，超过六十周岁仍在城市务工的农民不在少数，这部分务工人员的合法权益应当得到保护。并且从《工伤保险条例》的规定看，并未将超过六十周岁的进城务工农民排除在保护范围之外。因此，既然用人单位已经实际用工，对于发生工伤事故的此类职工，就应该适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，这也是符合《工伤保险条例》的立法精神的。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）明确了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。上述答复主要解决的是“关于超过法定退休年龄的进城务工农民”因工伤亡应否适用《工伤保险条例》的问题，并非仅规定“工作时间内，因工作原因伤亡”才适用《工伤保险条例》，而对上下班途中受到事故伤害的情形予以排除。本案中，韩凤祥未参加纳入社会统筹的养老保险，自2016年起在上诉人处从事保洁工作并每月获取报酬，属于超过法定退休年龄进城务工的农民，依法可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。上诉人主张超过国家法定退休年龄，人力资源和社会保障部门不受理公司为员工个人缴纳社会保险业务，且韩凤祥并非属于工作时间内因工作原因伤亡，故不应认定工伤的观点，不予支持。综上，被告被诉行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。 上诉人青岛晟达诚物业管理有限公司的上诉请求：撤销一审判决，改判撤销烟莱人社工伤案字[2019]第67号工伤认定决定或发回重审。事实和理由：一、一审法院未对上诉人与韩凤祥是否存在劳动关系这一事实进行调查认定。认定工伤的前提是存在劳动关系，《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”上述规定均说明存在劳动关系是工伤认定的前提，在没有生效仲裁裁决或判决认定上诉人与韩凤祥存在劳动关系的情况下，法院应先对是否存在劳动关系进行调查认定。上诉人在一审中提交了《劳务用工协议》证明不存在劳动关系，一审判决未进行任何陈述，属于认定事实不清。二、一审法院对〔2010〕行他字第10号答复理解适用错误，该答复与本案情况并不完全相同。〔2010〕行他字第10号答复中的“工作时间、工作原因”是狭义概念，并未涉及农民工上下班时间交通事故的工伤认定，一审判决有扩大、滥用司法答复意见之嫌，一审判决与《工伤保险条例》成文法规定相冲突。结合与〔2010〕行他字第10号答复对应的山东省高级人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》（鲁高法函〔2019〕31号），该答复保护的是“已经与用人单位形成劳动关系的超过法定退休年龄的进城务工农民工”，并不包含劳务关系、雇佣关系等情形下的农民工。上诉人与韩凤祥签订有《劳务用工协议》，不存成劳动关系。三、被上诉人在用工关系等事实上未依法向上诉人充分调查取证，工伤认定程序严重违法。上诉人收到被上诉人调查取证通知后，经查询法规得知受理工伤认定申请的部门应当是上诉人的保险统筹地区社保行政部门。上诉人向被上诉人进行书面答复，而被上诉人收到该答复后未再联系上诉人。四、人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见㈡》第二条规定：“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”韩凤祥的情形不符合上述关于超过法定退休年龄能构成工伤的情形。五、《工伤保险条例》只规定对于“应当参加工伤保险而未参加”的员工，因用人单位的原因没有缴纳工伤保险情况下，才由用人单位直接承担责任。上诉人客观上无法为超过退休年龄人员缴纳工伤保险，上诉人不存在过错。被上诉人如果认定工伤,工伤保险基金无法支付工伤待遇，违背《工伤保险条例》的立法宗旨。韩凤祥家属已经获得侵权民事赔偿，其应当按照劳务纠纷的民事法律规范向上诉人主张权利，而不应当通过申请工伤来实现。 被上诉人烟台市莱山区人力资源和社会保障局在法定期限内未提交答辩意见。 原审第三人韩波未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从上述规定的内容来看,《工伤保险条例》没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)亦作出相同答复。故本案韩凤祥所受伤亡应适用《工伤保险条例》进行认定。根据本案证据，可以认定韩凤祥属于在下班途中受到非本人主要责任的交通事故死亡的事实，其所受事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第㈥项规定的认定工伤情形。被上诉人据此作出工伤认定决定于法有据，本院予以支持。最高人民法院行政审判庭〔2010〕行他字第10号、〔2012〕行他字第13号答复是对超过法定退休年龄的进城务工农民是否仍然可以认定劳动关系所作出的明确规定。上述答复从有利于保护职工的角度,扩大了工伤保险的适用范围,将超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的进城务工农民也纳入了工伤保险的范畴。上述答复并未将进城务工农民认定工伤的范围限定在《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”情形,而是将符合相关条件的进城务工农民均纳入工伤保险的范围,适用于《工伤保险条例》中工伤认定的所有情形。上诉人关于一审法院对上述答复理解适用错误、工伤认定应当以劳动关系及用人单位过错为前提的主张于法无据，本院不予支持。 《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。上诉人否认原审第三人的工伤认定申请，负有相应的举证责任，但上诉人在工伤认定程序仅提交对被上诉人管辖存在异议的《工伤认定限期举证通知书的答复意见书》，未提交其他能够证实其主张的证据，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人可以根据原审第三人提供的证据材料及调查取得的证据材料，依法作出工伤认定决定。上诉人关于被上诉人工伤认定程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 另，现行法律、法规并不禁止工伤劳动者在获得民事赔偿后享受工伤保险待遇。工伤赔偿请求权是基于劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益,而交通事故的损害赔偿请求权则是劳动者因交通事故中第三人侵权致害而取得,法律、法规没有规定二者能相互替代或抵销。上诉人认为原审第三人应通过民事途径主张权利的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 综上，被上诉人的工伤行政确认行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛晟达诚物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年十二月十日 书记员  高祎轩