天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5839号上诉人（一审被告）：慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道新兴社区新秀路**华兴花园**706。法定代表人：詹明香，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：尚勇，广东银华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津天视翔融传媒有限公司，，住所地天津市和平区卫津路**国际新闻中心**法定代表人：张和，董事长。委托诉讼代理人：陈涛，天津唯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：施佳，天津唯睿律师事务所律师。上诉人慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司（以下简称慧爱网公司）因与被上诉人天津天视翔融传媒有限公司（以下简称天视翔融公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初8414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人慧爱网公司的委托诉讼代理人尚勇，被上诉人天视翔融公司的委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慧爱网公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人为“爱情保卫战”商标的合法持有人，双方不属于同行业，上诉人未实施不正当竞争行为。一审法院未对处于不同市场地位、不同行业的经营者进行区分，作出了不适当的扩大解释，属于事实认定不清。二、一审法院认为被上诉人主张的《爱情保卫战》节目中使用的标识属于反不正当竞争法规定的“特有的包装、装潢”属于事实认定不清。上诉人使用的“爱情保卫战”标识与被上诉人的标识存在明显区别，字数、字体弧度、颜色、形状、组合排列、设计风格等均不同，一般公众能够容易区分。即便一审法院认定为反不正当竞争法规定的“特有的包装、装潢”，也应当是“洁丽雅grace爱情保卫战”“爱奇艺爱情保卫战”等标识，而并非“爱情保卫战”标识。故上诉人不存在不正当竞争行为。三、被上诉人曾以上诉人涉嫌侵权及虚假宣传为由，向深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局进行投诉，工商行政部门确认上诉人不存在商标侵权违法行为，对涉嫌虚假宣传行为进行立案查处并作出相应处罚。被上诉人的起诉属于重复诉讼，应予驳回。四、上诉人一直亏损，并未因所谓“侵权”获利，且自2020年初即停止使用微信公众号，被上诉人也未举证证明其损失情况，一审法院认定的赔偿数额有误。天视翔融公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、反不正当竞争法规制的混淆行为以足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系为认定条件，并非以是否同行业作为判断标准。二、上诉人直接使用了被上诉人使用时间最长的标识作为其网站标识和微信公众号头像，符合反不正当竞争法第六条第一项规定的引人误认的情形。三、上诉人被行政处罚不影响被上诉人追究其民事责任。经被上诉人投诉，工商行政部门认定上诉人存在发布虚假广告和实施混淆行为的违法行为，并分别两种行为对上诉人进行了处罚。民事责任、行政责任和刑事责任可以并行不悖，上诉人关于被上诉人构成重复诉讼的主张缺乏法律依据。四、权利人实际损失和侵权人获利难以确定时，人民法院有权依据侵权行为的情节酌情认定，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。天视翔融公司向一审法院起诉请求：1.判令慧爱网公司停止在其微信公众号“爱情保卫战”（微信号：×××18）以及官方网站（×××.ｃｏｍ）中使用“爱情保卫战”的名称；2.判令慧爱网公司停止在其微信公众号“爱情保卫战”（微信号：×××18）以及官方网站（×××.ｃｏｍ）中使用与天视翔融公司相同或者近似的图片标识；3.判令慧爱网公司赔偿天视翔融公司经济损失50000元；4.判令慧爱网公司赔偿天视翔融公司维权费用13500元；5.诉讼费由天视翔融公司承担。一审法院认定事实：根据天视翔融公司提交的与案外人签订的《信息网络传播权使用合同》《天津卫视2019年节目包非独家许可使用合同》《合作协议》《影视节目授权合同书》以及若干《舞台搭建合同》《舞台制作合同》《设备租赁服务合同》《合作协议》，天视翔融公司现为《爱情保卫战》节目的制作方和发行方。根据天视翔融公司提供的《爱情保卫战》在优酷视频、腾讯视频、搜狐视频、爱奇艺、芒果TV等视频平台的搜索内容可知，《爱情保卫战》自2010年10月在天津卫视频道首播至今近十年的时间里，播出共计1000余期，一直使用“爱情保卫战”作为节目名称，并前后以“爱情保卫战”五个汉字为基础设计了三个标识（见附件：标识1、标识2、标识3），贯穿于节目片头、片中和片尾。其中，标识2在该节目的使用时间为2012年1月至2016年6月。《爱情保卫战》为情感心理节目，内容是将现实中的男女嘉宾在恋爱过程中遇到的各种困惑与矛盾搬上舞台，由现场情感导师为情侣进行分析和指导，从而引导男女嘉宾和观众正确的恋爱观、婚姻观、幸福观。根据全国35城央视索福瑞同时段各省市收视率及排名统计显示，《爱情保卫战》2016年收视率为0.393，排名第7；2017年收视率为0.321，排名第5；2018年收视率为0.230，排名第6；2019年收视率为0.230，排名第4。此外，根据天视翔融公司提供爱奇艺视频平台搜索截图显示，《爱情保卫战2019》在综艺类的热搜榜中排名第6，在热播榜中排名第6。根据天视翔融公司提交的获奖证书可知，《爱情保卫战》节目在2011年荣获“2011年天津电视台十大品牌栏目”称号，2012年3月获颁综艺报和中国网络电视台“上星频道30佳”荣誉，2012年12月荣获中国电视艺术交流协会颁发的2012年度十强电视栏目，2013年7月荣获亚洲广播电影电视协会、视界杂志社颁发的“2013两岸四地创新电视生活服务栏目四小龙”，2017年1月获传媒内参首届“指尖综艺榜”2016年度最受女性观众欢迎综艺节目，2018年1月荣获文娱责任影响力年度盛典“年度日播综艺”，2019年5月获得第19届TAT国际广告奖2019大中华区年度最具影响力品牌。慧爱网公司对上述收视率及获奖情况的真实性认可，但是认为天视翔融公司经营的《爱情保卫战》为电视节目，通过案例剖析教导大众，具有公益性质，利润模式是通过广告和转播取得收益，而慧爱网公司通过在线社交网络服务调解纠纷，与天视翔融公司经营内容不属于同一行业，故不构成不正当竞争。2019年10月23日，天视翔融公司微信搜索到慧爱网公司认证的微信公众号，公众号名称为爱情保卫战，简介内容为《爱情保卫战》看别人故事，找自己需要的智慧，情感婚姻危机处理专业机构，为你保卫爱情，捍卫婚姻，电话4008****-399。公众号使用了头像为“爱情保卫战”美术字，其中“爱情”两个字在上偏小，为红色字体，“保卫战”三字在下偏大，为红框黄色字体，其中“保”的单人旁的竖向左撇，“战”的戈旁向右撇。将图放大后可见“爱”上半部、“情”字竖心旁、“战”字的点均为桃心形状。经观察该头像与涉案《爱情保卫战》电视节目中使用的标识2相同。进入微信公众号，显示聊天内容“您好，这里是爱情保卫战，只要您有感情上的困惑，我们都将是你真诚的听众...您可以添加客服微信号：×××09”，通过添加客服微信号，显示的名称“爱情保卫战—晓妍”，客服头像与微信头像相同。此外，天视翔融公司搜索网站“×××.ｃｏｍ”，在网站页面上同样展示着与天视翔融公司标识2相同的“爱情保卫战”五字标识，页面左侧有五个链接模块，分别为挽回爱情咨询、婚姻修复咨询、真爱挽回定制、恋爱技巧定制。暖心咨询电话4008****-399。慧爱网公司认可该网站为其运营。经当庭进行演示，慧爱网公司微信公众号的头像现已更换为“爱情保卫战”五字的另外设计样式，五字均为蓝粉色相间大小均等的宋体字，与天视翔融公司标识2有明显区别。微信公众号的客服头像未变。天视翔融公司当庭展示其使用的微信公众号，使用的头像为其节目中使用的标识2，天视翔融公司称该公众号的注册时间为2015年，自注册一直使用的名称为“天津卫视爱情保卫战栏目组”。根据慧爱网公司提供的商标注册证显示，深圳市博爱婚姻家庭服务有限公司（慧爱网公司原名称）经商标局审核，于2016年5月21日取得“爱情保卫战”文字商标的注册商标专用权。核定使用服务项目为第45类：社交陪伴，婚姻介绍，在线社交网络服务，计划和安排婚礼服务，调解，诉讼服务，替代性纠纷解决服务等。经询，天视翔融公司称在慧爱网公司进行注册商标申请的公告期内，其曾经向商标局提出过异议申请，被商标局认定异议不成立。另查，天视翔融公司人员曾因慧爱网公司涉嫌侵权及虚假宣传的问题向深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局进行投诉，2018年7月18日该行政部门答复如下：未发现涉嫌商标侵权的违法行为，涉嫌虚假宣传行为已经立案查处。2019年6月11日向天视翔融公司人员发送短信告知处理结果如下：1.对发布虚假广告的违法行为，责令停止发布广告...2.对实施混淆行为的违法行为，责令停止违法行为，并处罚款20000元。慧爱网公司当庭对上述处罚真实性表示认可，但是称上述处罚仅是因为广告宣传其服务人员均为心理咨询师，对此，慧爱网公司没有提供行政处罚决定书予以证实。另查，慧爱网公司成立于2013年5月22日，曾用名为深圳市博爱婚姻家庭服务有限公司，于2015年6月26日更名为深圳维情婚姻服务有限公司，2015年12月14日再次更名为慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司，即本案被告。经营范围为婚姻介绍信息服务，心理咨询，婚庆策划等。天视翔融公司为本次诉讼进行公证产生公证费1500元，委托律师产生律师费12000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.天视翔融公司原与慧爱网公司非同一行业，是否属于反不正当竞争法调整的范畴；2.慧爱网公司是否构成不正当竞争，应否承担相应民事责任。一、天视翔融公司原与慧爱网公司非同一行业，是否属于反不正当竞争法调整的范畴。对于反不正当竞争法调整的竞争关系问题，一审法院认为，反不正当竞争法第二条规定经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。由此可见，反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。因此，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，应当认定为不正当竞争行为。本案中，天视翔融公司与慧爱网公司虽处于不同行业，但经营的内容均包括向存在感情问题的现实中的男女提供服务等。根据查明的事实，天视翔融公司经营的《爱情保卫战》为电视节目，该节目制作的基础是需要参加节目的男女嘉宾提前报名，男女嘉宾报名数量是影响该节目质量和收视率的重要因素之一。慧爱网公司的经营项目也依赖于存在感情问题的消费者前往咨询，咨询的数量会影响其经营效果。可见，双方虽属于不同行业，但是服务内容指向相同群体，一方的不当行为极易损害另一方或者消费者的合法权益，故此，双方即使属于不同行业，亦应属于反不正当竞争法调整的范畴。二、慧爱网公司是否构成不正当竞争，应否承担相应民事责任。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据天视翔融公司提供的证据，足以证明《爱情保卫战》电视节目在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法中规定的“知名商品”。从天视翔融公司主张的涉案电视节目中使用的“爱情保卫战”五字的标识2的设计风格看，该设计风格使用了特有的设计元素，具有区别其他同类字体的显著特征。因此，一审法院认为，天视翔融公司主张的《爱情保卫战》节目中使用的标识2属于反不正当竞争法规定的“特有的包装、装潢”。慧爱网公司未经许可在其微信公众号以及官方网站上使用了《爱情保卫战》节目中使用的标识2作为头像，足以造成普通大众将其微信公众号或官方网站误认为天视翔融公司运营的，或者认为两者具有某种关联。慧爱网公司的上述行为，构成对天视翔融公司的不正当竞争。故慧爱网公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于停止侵权，即停止在慧爱网公司微信公众号和官方网站使用天视翔融公司主张的爱情保卫战五字组成的标识2。对于慧爱网公司微信公众号，其当庭展示的微信公众号头像已经更换，但是其公众号指引的客服的头像仍没有更换，依然会引起相关公众混淆的可能，故其公众号客服的微信头像属于停止使用的范围。对于天视翔融公司认为慧爱网公司在其微信公众号或官方网站上使用“爱情保卫战”作为名称构成不正当竞争的问题，因慧爱网公司已经于2016年5月21日取得“爱情保卫战”文字商标专用权，其在微信公众号或网站上使用“爱情保卫战”文字，没有超出慧爱网公司注册商标的核定使用类别，属于正当使用。故天视翔融公司的上述主张，于法无据，不予支持。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，天视翔融公司未举证证明其因侵权所受到的损失数额，或慧爱网公司因侵权所获利益的数额，因此，一审法院综合考虑案涉电视节目的知名度和影响力、商品种类和价值、侵权行为的性质、情节、慧爱网公司的经营规模、经营时间、经营性质以及天视翔融公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定慧爱网公司赔偿天视翔融公司经济损失40000及合理支出合计13500元。一审法院判决：一、慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司在判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止在其微信公众号（微信号：×××18）以及官方网站（×××.ｃｏｍ）上使用涉案《爱情保卫战》电视节目中使用过的标识2（具体内容见附件）；二、慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司在于判决生效之日起十日内赔偿天津天视翔融传媒有限公司经济损失40000元，维权合理支出13500元，共计53500元；三、驳回天津天视翔融传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1388元，由天津天视翔融传媒有限公司负担218元，由慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司负担1170元（于判决生效后十日内直接给付天津天视翔融传媒有限公司经）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。本案在案证据可以证明《爱情保卫战》电视节目具有一定的知名度，被上诉人主张的涉案电视节目中使用的“爱情保卫战”标识2使用了特有的设计元素，具有区别其他同类标识的设计风格和显著特征，应认定属于有一定影响的商品装潢。上诉人未经许可在其微信公众号以及官方网站上使用了《爱情保卫战》节目中使用的标识2，容易导致混淆，引人误认为与被上诉人存在特定联系，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，被上诉人未能提供证据证明其因侵权所受到的实际损失，亦未能提供证据证明上诉人因侵权所获利益，一审法院综合考虑案涉电视节目的知名度和影响力、商品种类和价值、侵权行为的性质、情节、侵权人的经营规模、经营时间、经营性质以及被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额并无不当，应予维持。综上所述，慧爱网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1137.5元，由上诉人慧爱网（深圳）婚恋教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘剑腾审判员  刘 艳审判员  刘 洋二〇二〇年十二月四日法官助理郭晨书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……