福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6751号 上诉人（原审原告）：平潭西航实业集团有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路北段。 法定代表人：周廷艳，董事长。 委托诉讼代理人：曹建忠，甘肃永奋律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：平潭西航实业集团商业投资管理有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇西航海滨城******楼****。 法定代表人：张江峰，总经理。 委托诉讼代理人：魏良琼，女,该公司法务专员。 上诉人（原审被告）：陈生，男，1978年7月9日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。 上诉人平潭西航实业集团有限公司（以下简称“西航公司”）、上诉人平潭西航实业集团商业投资管理有限公司（以下简称“西航投资公司”）与上诉人陈生因房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西航公司、西航投资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持西航公司、西航投资公司的一审全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审判决认定双方租赁合同所涉及的房屋于2015年4月由西航公司、西航投资公司强制关闭错误。一审判决对西航公司、西航投资公司一审诉讼请求中有关陈生应当缴纳的租金、商业管理费、招商运营风险包干费及违约金计算至2015年4月30日止，对2015年4月30日后至2017年5月20日租赁合同到期前相关费用全部不予支持的理由不能成立。请求二审法院查明相关事实，纠正一审判决的错误。 陈生辩称，在一审庭审中，根据双方证据材料，一审法院认定西航公司、西航投资公司与陈生租赁合同所涉及的房屋于2015年4月被西航公司、西航投资公司强制关闭的事实并无不当，一审法院不予支持涉案房屋被强制关闭后的费用是公正合理的。一审法院按照4月30日认定强制关闭的日期，已经严重偏袒西航公司、西航投资公司，此后陈生不存在占用该房屋的情形，自然无需就后续费用承担责任。西航公司、西航投资公司强制关闭涉案房屋时，还强制扣留了陈生经营的撞球会所里的设备，至今未还，其行为给陈生造成巨大损失，侵害了陈生的相关权益。 陈生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西航公司、西航投资公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审对招商运营风险包干费的判决超出西航公司、西航投资公司的一审诉请，违反不告不理原则，变相剥夺了陈生对此项诉请的抗辩权利。首先，陈生收到的起诉状中的诉请并未提及招商运营风险包干费及相关违约金，西航公司、西航投资公司在庭审中变更诉请也仅是撤回第二项诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的规定，一审法院对招商运营风险包干费作出判决属于错判。其次，招商运营风险包干费已过诉讼时效。涉案房屋于2015年4月被强制关闭，西航公司、西航投资公司从未主张过2015年4月之前的招商运营风险包干费，根据《中华人民共和国民法通则》第135条，该主张已超过两年诉讼时效，应予驳回。第三，关于招商运营风险包干费的约定属于格式条款、霸王条款，应属无效。从各方签订的合同来看，招商运营风险包干费是西航公司、西航投资公司内部达成的委托实行统一资产招商推广和增值运营的风险包干费用。西航公司、西航投资公司从未向陈生提供持续性关于增值运营的服务，无权主张陈生每月支付该费用。且西航公司、西航投资公司此次向多家商铺索赔的行为更足以证明其根本未提供任何的持续性的增值运营，导致各商户被其骗至该处运营商铺后产生了大量的亏损，无力向其支付费用。二、陈生已支付履约保证金75035.7元，履约保证金与本案费用密切相关，一审判决金额中未扣减而判决陈生另行起诉追索是不妥的。三、一审法院对本案的关键性事实未予以查明。首先，在2013年至2015年期间，陈生与西航公司、西航投资公司多次商讨降租事宜，西航公司、西航投资公司均以须和领导汇报为由拒绝，在此期间，陈生经营的撞球会所多次被西航公司，西航投资公司停水、停电，给陈生造成巨大损失，西航公司、西航投资公司在本案中存在过错，一审法院对于该部分关键性事实未予查明，直接判决陈生完全承担租金及违约金不符合事实及法律规定。其次，一审法院对于西航公司、西航投资公司何时将涉案房屋强制关闭未予以查明。双方虽对涉案房屋于2015年4月份被强制关闭无异议，但一审法院直接将强制闭店时间认定为2015年4月30日并判决陈生支付相关费用至该日，无事实及法律依据。再者，西航公司、西航投资公司强制关闭涉案房屋时强制扣留陈生经营的撞球会所设备，至今未还，侵害了陈生权益。四、一审法院判决陈生向西航投资公司支付招商运营风险包干费、商业管理费及违约金等共计289894元明显错误。西航投资公司从未履行过《商铺招商运营管理合同》中的义务，应承担相应违约责任。因西航投资公司未履行合同义务，陈生有权依据先履行抗辩权拒绝支付招商运营风险包干费、商业管理费，陈生不存在逾期付费的行为，无须承担违约责任。五、西航公司、西航投资公司与陈生达成合意应交付房屋面积为600多平方米，但因未能通过消防验收，其中400平方米未体现在合同中，合同约定单价是针对600多平方米的出租价格。但后期因房屋未通过消防验收，西航公司、西航投资公司迟迟未交付该部分房屋，导致双方出现纠纷，西航公司、西航投资公司存在重大过错，违约金应予免除，租金应予扣减。 西航公司、西航投资公司辩称，陈生的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。1.西航公司、西航投资公司在一审中起诉的租金主要包括房屋租金和招商运营风险包干费两大部分，招商运营风险包干费其实是租金的组成部分，只不过在合同里以这种名称来确定。陈生在一审庭审中对这一事实及西航公司、西航投资公司提交的证据均是认可的。陈生在一审中也并未提出招商运营风险包干费已过诉讼时效的抗辩，而是在二审中才提出，依据相关司法解释，二审法院应不予支持。2.履约保证金应按照合同约定处理，若陈生没有违约行为或者其他应承担责任的行为，可以将履约保证金予以退还或折抵未缴纳租金。3.关于是否存在降租及因停水停电而强制关闭，陈生及西航公司、西航投资公司一审均未提供履行合同的相关证据，依靠当事人陈述而无相应证据证实很容易出现错误，故在关键事实认定方面，双方均有提供证据证明的义务。4.关于陈生认为一审法院判决其承担289894元相关租金及费用错误，一审中陈生的答辩和质证意见均未陈述相关反驳意见，一审根据既有证据认定事实并判决正确。5.陈生在一审庭审时并未陈述房屋租赁合同的面积及消防验收等问题，也未提交相关证据证明，在缺乏证据情况下不能予以确认，且无论这些问题是否存在，均不影响租赁合同的履行，也不影响陈生在合同期间正常使用房屋。 西航公司、西航投资公司向一审法院起诉请求：1.解除西航公司、西航投资公司与陈生之间于2011年12月15日签订的《商铺合同》（包括《商铺招商运营管理合同》）及《商铺租金协议》；2.判令陈生立即搬离租赁房屋，将房屋返还西航公司；3.判令陈生向西航公司、西航投资公司支付所欠租金1129137元（自2014年5月20日起至2017年5月19日止）；4.判令陈生向西航公司、西航投资公司支付房屋占用使用费363173元（自2017年5月20日起按合同约定租金标准支付至实际返还房屋之日止，暂计至2018年3月19日）；5.判令陈生向西航公司、西航投资公司支付商业管理费26680元；6.判令陈生向西航公司、西航投资公司支付违约金346745元（该违约金自未缴租金及商业管理费之日起以未缴租金及商业管理费为基数，以日千分之五的费率按实际逾期天数计算至实际履行之日，该违约金以未缴纳租金及商业管理费总额的30%为限）；7.判令陈生承担全部诉讼费用。在一审庭审过程中，西航公司、西航投资公司变更其第一项诉讼请求为确认双方的合同已解除，撤销第二项诉讼请求，第四项关于房屋占用使用费、第六项违约金均计算至2019年10月9日。 一审法院认定事实：西航公司将其××名街××号、××号、××号一层、二层委托西航投资公司投资经营管理。西航公司作为甲方，西航投资公司作为乙方，双方分别于2011年、2016年签订《西航•海坛名街商业委托经营合同》，委托期限自2011年9月30日起至2021年9月29日止。委托事项：全面招商，允许乙方以乙方自己的名义与最终租户进行洽谈，提供租赁合同模板，签订相关合同，收取经营收入，代为收取租金等。租金标准：甲方授权乙方可按合同标的物中的一层每月每平方米不低于60元，二层及以上楼层每月每平方米不低于30元的标准对外承租，租金的30%部分，由甲方与承租人直接签订合同，并由乙方代为收取；租金的70%部分，由乙方与承租人签订合同，用以抵扣甲方应支付乙方的管理费用。2011年12月5日，西航投资公司作为甲方、陈生作为乙方，双方签订《商铺合同》，合同约定：西航投资公司将海××名街××号楼一层1083部分店面（面积10平方米）、二层2079-2083号店面（面积267.91平方米），出租给陈生，乙方支付甲方第一年招商运营风险包干费为每平方米每月63元。招商运营合同包干费第三年开始每年按比率递增，年递增率从第三年开始每年按上一年度招商运营风险包干费剔除优惠后的正常价格10%递增，第五年开始每年按上一年度招商运营风险包干费剔除优惠后的正常价格20%递增。租赁期限为5年，起租日自2012年5月20日起。海坛名街优惠政策：（1）首个租约年的招商运营风险包干费和租金自起租日起免收八个月零二十五天。（2）乙方于甲方最新公告的统一开业日三天前完成装修，并参与统一开业日的活动，甲方将给予乙方2014年整个自然年商管费减半收的优惠。商业管理费为每月每平方米3元。商业管理费的优惠政策：2013年12月31日前直接按50%收取，之后恢复原价，从起租日顺延至第4个月第一日起收，收取方式和期限参照招商运营风险包干费。合同签订之前或当天，乙方须向甲方支付履约保证金。履约保证金包括费用保证金、装修保证金等。提前终止合同约定，乙方自行提前终止合同或乙方违约被甲方清退的，若租期内有对装修期和租期进行减免的及其他招商运营风险包干费、租金优惠的，乙方离场前必须将被减免的装修期和免租期的招商运营风险包干费、租金及其他优惠的招商运营风险包干费、租金补齐给甲方。违约责任：如果任何应支付给甲方的款项在应付款日期后5日内未不支付的（无论甲方双方是否正式催款），乙方应向甲方按所逾期支付的费用总额以日千分之五的标准支付从应付款日到实际付款日期间的惩罚性违约金。如逾期15天未交纳，甲方有权免责单方面解除合同，没收保证金，并要求乙方支付欠款及惩罚性违约金。同日，西航公司（作为甲方）就同一租赁物与陈生（作为乙方）另行签订《商铺租金协议》，协议约定：乙方支付甲方的第一年租金为二层面积每月每平方米租金27元，优惠政策：（1）首个租约年的招商运营风险包干费和租金自起租日起免收八个月零二十五天；（2）乙方于甲方新公告的统一开业日三天前完成装修，并按甲方的条件，参与甲方统一开业日活动，甲方将给予乙方2014年整个自然年商管费减半优惠；（3）因甲方单方面直接原因，造成乙方于统一开业日前约定的装修期不足，起租日相应按不足时间延后。租金约定：租金一年一收，从本合同规定的起租日起计算；乙方应于租金即将到期30天前交清下期租金。西航投资公司与乙方签订的《商铺招商运营管理合同》中的所有条款适用本协议，对本协议的甲乙双方同样具有法律约束力。陈生与西航公司、西航投资公司签订两份合同后，陈生向西航投资公司缴纳履约保证金75035.7元。陈生向西航公司、西航投资公司缴纳租金、招商运营风险包干费、商业管理费至2014年5月19日止。陈生租赁的案涉房屋于2015年4月份被西航公司及西航投资公司强制关闭。2017年3月31日，西航投资公司向陈生发出《通知函》，通知陈生于2017年4月6日前到西航公司办理缴费，若逾期未缴清，将停止对陈生的各项租赁服务。陈生于2017年4月3日收到该函件。另查明，西航公司、西航投资公司与陈生签订的合同中均约定逾期缴纳租金、风险包干费等按日5‰收取违约金，现西航公司、西航投资公司调整为违约金以未缴纳租金及管理费总金额30%为限。坐落于平潭县××路××街××期××花园17＃楼1单元一层商业1、2房产已于2020年2月26日转移登记至徐爱华名下。 一审法院认为，西航公司、西航投资公司分别与陈生签订《商铺租金协议》及《商铺招商运营管理合同》。作为合同双方当事人，均应当按照合同约定履行各自义务。陈生作为承租人应负向出租人西航公司、西航投资公司支付租金的义务，但陈生未按照合同约定支付租金。西航投资公司向陈生发出通知，要求其缴清所欠租金及各项费用，但其仍不履行。各方对案涉房屋于2015年4月份被西航公司及西航投资公司强制关闭均无异议，即2015年5月份起陈生系基于西航公司及西航投资公司的上述行为无法正常使用案涉房屋，其合同目的无法实现，故据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，《商铺租金协议》及《商铺招商运营管理合同》于2015年4月30日解除。陈生因拖欠西航公司、西航投资公司租金、商业管理费等相关费用，构成违约，西航公司、西航投资公司诉讼请求陈生支付租金、招商运营风险包干费、商业管理费及违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。各方确认陈生向西航公司、西航投资公司缴纳租金、招商运营风险包干费、商业管理费至2014年5月19日止。如前所述，《商铺租金协议》及《商铺招商运营管理合同》于2015年4月30日解除，且案涉房屋于2015年4月份被西航公司及西航投资公司强制关闭。故西航公司及西航投资公司诉请陈生支付2015年5月份之后的租金、招商运营风险包干费、房屋占用费、商业管理费及合同解除后的违约金于法无据，一审法院不予支持。若西航公司及西航投资公司对案涉合同解除后资金占用费有异议，可另案主张。关于商业管理费的标准。案涉合同约定2013年12月31日后商业管理费按3元/平方米/月计收，2014年商业管理费减半收取。西航公司、西航投资公司主张按1.5元/平方米/月计收，陈生对此无异议，一审法院予以支持。关于违约金的标准。一审法院认为，以日千分之五的标准计收2014年5月20日至2015年4月30日止的违约金，已超过缴纳租金、商业管理费等相关费用总额的30%，西航公司、西航投资公司主张违约金以缴纳租金、商业管理费等相关费用总额的30%为限，陈生亦对此无异议，一审法院予以支持。因此，陈生应向西航投资公司支付2014年5月20日至2015年4月30日止的招商运营风险包干费218270元[277.91平方米×63元/平方米/月×(1+10%)×11个月又10日]、商业管理费4725元（277.91平方米×1.5元/平方米/月×11个月又10日）及违约金66899元[（218270元+4725元）×30%]，上述合计289894元；陈生向西航公司支付租金93545元[277.91平方米×27元/平方米/月×(1+10%)×11个月又10日]及违约金28064元（93545元×30%），上述合计121609元，超出部分不予支持。关于陈生主张的返还履约保证金问题，因其未就此提起反诉，可另案主张。综上所述，判决：一、确认平潭西航实业集团有限公司与陈生于2011年12月5日签订的《商铺租金协议》于2015年4月30日解除；二、确认平潭西航实业集团商业投资管理有限公司与陈生于2011年12月5日签订的《商铺合同》于2015年4月30日解除；三、陈生应在本判决生效后十日内支付平潭西航实业集团有限公司租金、违约金等共计121609元；四、陈生应在本判决生效后十日内支付平潭西航实业集团商业投资管理有限公司招商运营风险包干费、商业管理费及违约金等共计289894元；五、驳回平潭西航实业集团有限公司、平潭西航实业集团商业投资管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21591元，4762元由陈生负担，16829元由平潭西航实业集团有限公司、平潭西航实业集团商业投资管理有限公司负担。 二审中，西航公司、西航投资公司提交证据A1个体工商户登记基本信息、证据A2全部开户用户报表（电表）、陈生商铺电表的购电明细报表、陈生电费充值收据、电费充值系统购买情况查询电脑页面照片、证据A3智能卡一卡通系统水费购买电脑查询页面照片、证据A4缴纳物业费的发票、收据、证据A5平潭综合实验区行政服务中心房屋登记信息查询结果反馈单、证据A6双方于2012年8月7日签订的补充协议。陈生提交证据B1涉案房屋平面图、租金计算表、收款收据、证据B2中国正牌商品销售合同。本院组织双方进行了证据交换和质证。陈生经质证认为，对证据A1真实性无异议，关联性与证明对象有异议，工商登记信息不能证明陈生2015年4月后在案涉场地还存在经营行为；对证据A2和证据A3真实性、关联性、证明对象均有异议，认定陈生交付水电费应以陈生向西航公司交付费用凭证作为依据，票据不能体现费用是由陈生去交的，期间西航公司自行使用该场地才产生了水电费；证据A4和证据A5真实性由人民法院确定，对关联性与证明对象均有异议，不能证明费用由陈生交付，2015年4月后所有费用都是西航公司自行交付，包括物业费和水电费，一审中西航公司、西航投资公司代理人自认4月有强制关闭行为；证据A6真实性、关联性无异议，证明对象有异议，不能证明双方仍按照原合同约定收取相关租金及招商风险运营包干费，该证据恰证明双方在签订原合同时，在西航公司承诺交付600平方米房屋情况下，双方才签订相关协议。西航公司、西航投资公司经质证认为，对证据B1真实性有异议，无西航公司签字确认的信息，对证明对象也不予认可，在合同中明确约定租赁物面积就是277平方米，且陈生在签订租赁合同时有签订面积确认书，一审中陈生从未对交付面积提出异议，对收款收据真实性无异议，收款收据中体现的租金和招商运营包干费，是按照合同约定面积和支付标准计算的，商管费是按照合同约定面积和补充协议中约定的赠送面积计算；证据B2三性不予认可，与本案诉请无关，且陈生并无证据佐证强制扣留物品行为。本院经审查认为，证据A1不能证明陈生租赁案涉店面进行经营的截止时间；证据A2、A3、A4体现的相应电费、水费、物业费的缴款人虽然系陈生，但陈生对此并不予以认可，并认为不能证明是陈生本人的缴款行为，结合双方在一审中已确认案涉店面已被西航公司、西航投资公司于2015年4月强制关闭，故上述证据不足以证明陈生在2015年4月之后仍有使用案涉店面进行正常经营。证据A5与本案争议焦点不相关，不予采纳。证据A6所涉《补充协议》不属于本案的审理范围，不予采纳。双方在一审中已对租赁房屋的面积和租金标准进行了确认，证据B1不能证明双方实际承租的房屋面积多于案涉《商铺租金协议》及《商铺招商运营管理合同》约定的面积，亦不能证明每平方米的租金、招商运营包干费分别为13元、28元，更不能证明西航公司、西航投资公司未依约交付277.91平方米之外的房屋。证据B2与本案的审理不相关，不予采纳。 根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，关于陈生是否应向西航公司、西航投资公司支付2015年5月1日至2017年5月20日的租金、招商运营风险包干费、商业管理费和违约金的问题。根据陈生及西航公司、西航投资公司在一审庭审中的确认，案涉店面于2015年4月被西航的工作人员锁住，即陈生在此之后因西航公司、西航投资公司的原因不能正常使用案涉店面，一审法院认定陈生应当向西航公司、西航投资公司支付相关费用至2015年4月30日，并无不当，予以维持。 关于一审法院判决的招商运营风险包干费是否超出诉请的问题。在一审中，西航公司、西航投资公司确认招商运营风险包干费就是租金，陈生对此予以确认。且西航公司、西航投资公司起诉要求陈生支付的租金已经包含了每月每平方米63元的招商运营风险包干费，故一审法院对招商运营风险包干费进行审理和判决并无不当。陈生在一审中对招商运营风险包干费并未提出诉讼时效的抗辩，其在上诉中主张该部分费用已超过诉讼时效，不能成立，不予支持。另，陈生主张西航投资公司从未履行过《商铺招商运营管理合同》，故其不应向西航投资公司支付招商运营风险包干费和商业管理费，亦无须承担违约责任。但在一审中，陈生已确认其已按照双方签订的合同支付了2014年5月19日之前的招商运营风险包干费和商业管理费，其现以西航投资公司从未履行过《商铺招商运营管理合同》为由主张不应支付相应的费用，不能成立，不予支持。 关于履约保证金的问题。陈生在一审中并未就返还履约保证金提起反诉，西航公司、西航投资公司在一审中表示根据合同约定，该费用不予返还，故一审法院未扣减该费用并告知其可另行主张权利，亦无不当。 鉴于陈生与西航公司、西航投资公司在一审中已对租赁房屋的面积为277.91平方米、租金按每月每平方米27元、招商运营风险包干费按每月每平方米63元计算均无异议，陈生在二审中主张合同约定价格是对600多平方米出租房屋约定的价格，西航公司、西航投资公司未依约交付277.91平方米之外的房屋存在违约，故租金部分应予以扣减、违约金应予以免除等，缺乏依据，不予支持。 陈生上诉主张西航公司、西航投资公司采取停水停电造成巨大损失，但其并未提供证据予以证明，故其以此为由主张不应当承担租金和违约金，亦不能成立，不予支持。 综上所述，西航公司、西航投资公司及陈生的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21591元，由平潭西航实业集团有限公司、平潭西航实业集团商业投资管理有限公司负担10795.5元，由陈生负担10795.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年十二月三日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷