辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2566号上诉人（原审原告）：翟德涛，男，1976年1月21日出生，汉族，住辽宁省海城市。被上诉人（原审被告）：海城市验军管理区。住所地辽宁省海城市兴海大街**。法定代表人：张健勇，系主任。委托代理人：刘军，该管理区工作人员。原告翟德涛因与被上诉人海城市验军管理区劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初9335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟德涛提起上诉称：一、、请求依法撤销（2019)辽0381民初9335号的错误判决。二、改判令被上诉人支付给上诉人的违法解除劳动合同赔偿金（1900元/月×6年工龄)×2倍=22800元。三、请求判令被上诉人支付给上诉人的失业损失费(1900元/月×73%)×6年工龄=8322元。四、请求判令被上诉人支付给上诉人的节假日加班加点工资，实际工作日365天-104天（休息日）-11天（法定假日）=250天，上诉人日薪63.33元/日，每年加班日104天+（11天×3）=137天，63.33元/天×137天=8676.21元，8676.26元×6年=52057.26元，三项请求合计总额为83179.26元。事实与理由：上诉人与被上诉人之间在2013年6月起建立的事实劳动关系（有工资支付记录在案为凭），被上诉人拒绝签订书面劳动合同，被上诉人在2019年9月23日非法剥夺了上诉人的工作岗位，安排了他人驾驶上诉人的车辆，即不出具解除劳动合同书面通知，也不支付未解除劳动合同生活费，“解除劳动合同后，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”理由：拒不订立书面劳动合同的或者劳动合同约定不明的，依照法律确定争议事项为准，上诉人依照《劳动合同法》第38条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，第（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，第（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其它情形。”依照《劳动合同法》第82条、第85条，第一款，第（三）项、第（四）项《社会保险法》第46条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008年1月3日劳动部发[2008]3号）的计算节假日加班劳动报酬的计算方式，依照《劳动合同法》第87条、89条的明确规定，上诉人依法向被上诉人主张权利，事实清楚，法律依据充分。一、一审法院确定的争议焦点上诉人是否与被上诉人解除劳动关系正确，认定的解除劳动关系的举证责任错误，剥夺了上诉人的工作岗位，停发一切在职待遇，不出具解除劳动合同书面通知，符合应承担[不出具解除、终止书面证明的法律责任]，没有符合法律规定《解除（终止）劳动合同证明书》符合《劳动合同法》第87条的规定的违反本法第89条，被上诉人应承担[不出具解除、终止书面证明的法律责任]，一审法院确认的“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案被上诉人在法定期限内未能举证证明劳动关系存续，只是随便下一个结论而已，一审法院的定案依据依法没有事实根据，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，违反《劳动人事争议仲裁办案规则》第55条明确界定“当事人对裁决不服向人民法院诉讼的，按照调解仲裁法有关规定处理。”《劳动争议调解仲裁法》第2条、第6条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的[劳动争议纠纷举证责任分配]明确界定本案争议焦点“用人单位负举证责任。”而本案的定案依据是“原告也未出示充分证明其已被正式辞退的证据。”违反了劳动争议案件的办案规则。显而易见一审法院颠倒法定的举证责任，让上诉人承担举证不能的判决不利后果，确系适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，适用法律明显错误。依照《民事诉讼法》第170条第一款，第（二）项之明确规定，请求鞍山市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求事项。海城市验军管理区答辩称：服从原审判决。原告翟德涛诉称：原告与被告之间在2013年6月起建立了事实劳动关系（有工资支付记录为凭），被告于2019年9月23日单方违法终止劳动关系，即未送达解除或终止劳动关系书面证明，也未依法向原告支付经济补偿及加班工资、失业保险费等法定解除劳动关系的补偿，被告不经达成一致，将原告驾驶的车安排给了他人，剥夺了原告的工作岗位，剥夺了原告已付出的劳动享有的强制社会保险待遇。原告的诉讼理由：一、原告依照《劳动合同法》第87条；二、原告依照《社会保险法》第46条[领取社会保险的期限]规定；三、依照《劳动和社会保障部关于职工工龄年平均工作时间和工资折算问题的通知》（2018年1月3日劳社部发[2008]3号）明确界定的计算被告安排节假日加班拒不支付加班劳动报酬的计算方式，依照《劳动合同法》第85条的明确规定。请求海城市人民法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼请求：一、请求判令被告支付给原告违法解除或者终止劳动合同赔偿金(1900元/月×6年工龄)×2=22800元；二、请求判令被告支付给原告的失业保险损失费(1900元/月×73%)x6年工龄=8322元；三、请求判令被告支付给原告6年的节假日加班工资，年工作日365天-104天(休息日)-11天(法定假日)=250天，原告日薪63.33元/天。每年加班日：104天+(11天×3)=137天；137天×63.33元/天=8676.21，8676.21元×6年=52057.26元。以上三项请求合计总额为：83179.26元。原审法院审理查明：原告于2013年6月起到被告处工作，工种为环卫部门司机，月工资1900元。2019年9月23日起，原告未到被告处工作。原审法院认为：本案的争议焦点系原告与被告是否已经解除劳动关系。原告翟德涛主张被告违法将其辞退，但目前为止，被告未向原告出具任何与其解除劳动关系的手续，原告也未出示充分证据证明其已被正式辞退的证据，且被告否认其与原告翟德涛解除劳动关系，主张其与原告翟德涛劳动关系存续，故本院对原告翟德涛该项主张不予支持，原告翟德涛与被告海城市验军管理区劳动关系并未解除，故原告要求被告支付其违法解除劳动关系赔偿金及失业保险金无事实及法律依据，故本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金22800元及失业保险金8322元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付加班费共计52057.26元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，原告未出示充分证据证明其存在加班事实，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告翟德涛全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告翟德涛承担。二审期间，各方当事人未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于翟德涛与海城市验军管理区之间是否解除劳动关系的问题。翟德涛以海城市验军管理区违法解除劳动合同向法院起诉，要求海城市验军管理区支付双倍经济赔偿金、失业损失费、加班工资等费用。海城市验军管理区对此予以否认，辩称没有与翟德涛解除劳动关系。翟德涛在一、二审审理期间，除口头陈述外，未能提供其他足够证据证明海城市验军管理区已与其解除劳动关系，理应自行承担举证不能的诉讼后果。原审法院认定双方劳动关系尚未解除，并驳回翟德涛要求海城市验军管理区支付违法解除劳动合同各项损失及加班费的请求并无不当，本院予以维持。故对翟德涛的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由翟德涛负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二〇年十二月十日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅