贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8980号上诉人（原审原告）：港中旅国际贵州旅行社有限公司，住所地：本市南明区花果园贵阳国际中心**楼**，统一社会信用代码91520100322076606B。法定代表人：哈玉峰。委托诉讼代理人：蔡上杨，男。委托诉讼代理人：李清竹，女。被上诉人（原审被告）：桂林市虹桥国际旅行社有限责任公司，住所，住所地广西省桂林市秀峰区金桂国际小区******div>法定代表人：赵伟鸿，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：覃茂，男，1984年9月18日出生，瑶族，住广西壮族自治区荔浦县。上诉人港中旅国际贵州旅行社有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人桂林市虹桥国际旅行社有限责任公司（以下简称桂林虹桥公司）、覃茂合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港中旅公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审中，上诉人对被上诉人提供的证据上的印章要求鉴定，但一审口头告知不准许，此行为严重违反法律程序。二、一审对上诉人所举证据不予采信，反而采信对方证据，属于认定事实错误。三、被上诉人申请的证人与上诉人具有重大利害关系，其证词不可信，一审采信该证人证言并据此作出判决错误。一审中上诉人提出证人已被上诉人向公安机关控告，且正在调查中，该证词与上诉人有重大经济利害关系，不应采信其证词。被上诉人与证人之间口头认可的结算、付款方式实际是其串通侵害上诉人合法权益的违法犯罪行为。覃茂辩称，坚持一审判决，一审证据充分，我承认欠一审判决的团费金额。桂林虹桥公司未到庭答辩，但其提交了书面答辩意见称：1、代表人的营业执照副本复印件，证明公司全称为桂林市虹桥国际旅行社有限责任公司，与上诉人团队确认件及团队结算单的盖章不一致。2、覃茂不是代表人公司的正式职工。3、答辩人从未与上诉人有过任何业务上的合作，也未曾签订过任何合作协议等。本案与答辩人无关。港中旅公司向一审法院起诉请求：判决被告：1、共同支付原告团费人民币559098.20元；2、共同承担原告逾期支付团费的损失（以上述团费为基数，按中国人民银行同期贷款利率依法上浮至6%，从2019年7月23日计算至付清团费之日止）；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告桂林虹桥旅行社于1995年11月8日成立；营业期限为1995年11月8日至无固定期限；类型为全民所有制；年检时间为2016年7月21日；法定代表人为冯德正；注册号为450300000012211，组织机构代码为19889595-3；经营状态为已注销。被告桂林虹桥公司于2016年7月22日成立，于2017年9月18日在桂林市工商行政管理局取得《营业执照》；营业期限为长期；类型为其他有限责任公司；法定代表人为邢隽东；统一社会信用代码为91450300ＭＡ5ＫＤＢＪ9Ｘ3；经营范围为旅行社业务，代订景点门票、车票、船票、机票，酒店预订等。2018年初，被告覃茂与原告港中旅贵州旅行社达成口头协议：由原告为其接待并带领其组织的旅游团在贵州旅游，每个旅游团的费用以每次旅游团的《团队结算单》为准，其按《团队结算单》支付原告团费。协议达成后，覃茂在2018年3月9日至同年8月7日期间,自己调派车辆并支付交通费，组织旅游团到贵州旅游，原告为其接待并带领其组织的旅游团旅游后，覃茂以“钻石假期（覃茂）”、“桂林虹桥公司（覃茂）”、“桂林虹桥旅行社外联部（覃茂）”为付款单位，与原告时任业务总监甘某进行结算，并由原告时任计划调度员吴某2制表，原告在《团队结算单》上加盖“港中旅贵州旅行社地接中心”印章，覃茂在《团队结算单》上加盖“桂林虹桥旅行社外联部”印章，确认团费为704093.20元（其中，包含覃茂支付的交通费213861.20元）。其后，吴某2重新制作《团队结算单》，列出覃茂支付车费213861.20元，原告为覃茂垫付旅游团费490232元，原告在《团队结算单》上加盖“港中旅贵州旅行社国内地接中心”印章，覃茂在《团队结算单》上加盖“桂林虹桥旅行社外联部”印章，双方对该款予以确认。其间，覃茂向原告时任业务总监甘某支付了团费295000元，向原告副总经理蔡上杨支付了20000元，覃茂尚欠原告团费490232元-315000元＝175232元。由于甘某与原告发生经济纠纷，甘某把其收取覃茂的团费转给原告144995元后，将余款截留。其后，甘某、吴某2向原告辞职。原告诉至法院，提出如前诉请。审理中，甘某出庭证明其收到覃茂支付团费295000元，覃茂予以认可；覃茂称支付了原告团费321000元，但因6000元系支付案外人贵州盛黔乐途汽车租赁有限公司的交通费，应从中减除，故原告实际收到覃茂团费为321000元-6000元＝315000元；覃茂、桂林虹桥公司一致承认覃茂不是桂林虹桥公司的职工，覃茂同时称其也不是被告桂林虹桥旅行社的职工；原告称其不清楚覃茂是否是桂林虹桥公司、桂林虹桥旅行社的职工，双方在对接业务时，覃茂自称是桂林虹桥公司职工，但未见到覃茂出示桂林虹桥公司、桂林虹桥旅行社的授权委托书及工作证等身份证明文件。上述事实，有当事人陈述、证人证言、《团队结算单》、《出团通知书》、《明细表》、通话录音光碟、桂林虹桥公司《营业执照》、《银行付款凭证》、微信转账记录等证据证明，经原告、被告桂林虹桥公司、覃茂在庭审中举证、质证，本院予以确认。一审法院认为，当事人之间没有书面合同，原告港中旅贵州旅行社以《团队结算单》、《出团通知书》、通话录音光碟主张其与被告覃茂之间存在合同关系，结合双方交易方式、交易习惯，可以认定双方之间的合同关系成立。原告与覃茂以《团队结算单》确认覃茂应支付原告旅游团费490232元，减除覃茂已支付原告315000元（其中，甘某经手295000元，蔡上杨经手20000元）后，覃茂尚欠原告团费175232元，原告有权要求覃茂支付。覃茂未及时支付原告团费，已给原告造成一定的利息损失，故由覃茂以团费175232元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付原告从最后一次付款的次月1日即2019年8月1日起至付清团费之日止的逾期付款损失。甘某、蔡上杨收取覃茂团费315000元，属于执行原告工作任务，在其职权范围内以原告名义实施的民事法律行为，对原告发生效力，视为原告收到。原告在与覃茂洽谈旅游业务时，未见覃茂出示被告桂林虹桥公司、桂林虹桥旅行社的授权委托书、工作证等身份证明文件，也未与桂林虹桥公司、桂林虹桥旅行社联系核实，且此时桂林虹桥旅行社已经注销，其与覃茂订立并履行的合同，只视为原告与覃茂之间订立，与桂林虹桥公司、桂林虹桥旅行社无关，桂林虹桥公司、桂林虹桥旅行社不承担民事责任。综上，一审法院对原告的诉请，部分支持，部分驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告覃茂于本判决生效后10日内支付原告港中旅国际贵州旅行社有限公司团费人民币175232元及逾期付款损失（以175232元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月1日起计算至付清该团费之日止）；二、驳回原告港中旅国际贵州旅行社有限公司的其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9394元，减半收取4697元，由原告港中旅国际贵州旅行社有限公司负担2697元，被告覃茂负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交第一组证据：公司员工罗建勋申请刻制印章说明，拟证明公司没有国内地接中心这枚印章。覃茂经质证，认为这个证据是可以随便做的，我确定是有业务和费用，但我欠的是一审认定的金额。第二组证据：2018年应付款明细，拟证明车费在团队单上是有体现的，十个团没有算车费，是盖章确认的。覃茂经质证，不认可该证据，借调我们都是对过数目的。第三组证据：车费明细单、贵州森林之城旅游客运有限公司证明，拟证明我方是支付车费的。覃茂经质证，不认可真实性，是伪造的，我调车用了的，从广西拉客人来的，这个证据是可以造假的。第四组证据：立案告知书、询问笔录，拟证明甘某、吴某2二人与公司有重大利害关系，证人证言不应采信。覃茂经质证，认为该证据与本案无关，团款是转给甘某的。第五组证据：临时变更收款账户通知一份，拟证明甘某与覃茂关系不一般，是存在伪造证人证言的嫌疑和私刻印章的可能。覃茂经质证，案涉业务是2018年3月开始，对方公司内部的问题与本案无关，一审证人是出庭作证的。第六组证明：承诺书一份，拟证明吴某2承诺的我方拿到的结算单，一审的结算单公司是没有的，国内地接中心的章我方是没有见过的。覃茂经质证，认为对方公司的东西我不清楚。第七组证据：向贵阳森林之城旅游客运有限公司支付车费的凭证，拟证明车费是我方支付的。覃茂经质证，认为即便有支付凭证也不能证明是支付我的团队。对于上诉人二审提交的证据，因对方均不予认可，且从内容上来看，无法达到其证明目的，故本院对此不予确认。但港中旅公司所举第六组证据系吴某2（吴某1）的承诺书，该承诺书的内容为：本人吴某2承诺，在与公司核对本人经手的业务中，如实申报相关资料，如有不实，愿承担相关法律和刑事责任。二审经审理查明，港中旅公司提供的团队结算单（吴某1制表，加盖地接中心印章）共计36次组团外出，其中2018年3月9日至11日（团号尾号9Ｆ，应付我司款项明细序号3）载明组团社支出车费11000元。应付我司款项明细序号1-19（除序号3）、32、33并未载明是谁支出车费，序号20、27、34、35、36载明均系地接社支付车费，序号对应的车费为12155元、5802元、4785元、2088元、3360元，共计28190元，应付我司款项明细车费栏总款248390元-28190元＝220200元。一审卷228页庭审笔录证人吴某1的证言：“前面那一份是没有核对过的，后面那份和覃茂核对过的正确的账单，差额体现在车费，是覃茂交付的车费，导游报账时没有车费的支出。”此外，二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，双方虽未签订合同，但双方存在事实上的合同关系，本院对此予以确认。上诉人港中旅公司上诉主张一审口头未准予鉴定印章，程序违法。对此，从港中旅公司提交的《团队结算单》（加盖地接中心印章）载明的内容来看，该结算单大部分仅统计了收入和支出，仅有5次共计2万多元载明是地接社支付的车费，而从覃茂提供的加盖有国内地接社印章的团队结算单（吴某1制表）的内容来看，其中2018年5月22日-26日（团号尾号22Ａ）地接社支出车）地接社支出车费5802元与港中旅公司提供的团队结算单（序号27即覃茂提交的团队结算单是双方对账后扣除了地接社支付的相应车费后的结算单，再结合吴某2在一审作出的证言，覃茂提交的团队结算单应系双方最后结算的结算单。一审采信覃茂提交的结算单并无不当，故一审在查清事实的基础上口头未准许港中旅公司的鉴定申请并未违反法定程序，本院对港中旅公司该项上诉理由不予采信。港中旅公司上诉还主张因证人甘某、吴某2与其有经济利害关系，其证言不应被采纳。对此，甘某时任港中旅公司的业务总监，吴某2时任港中旅公司的计划调度员，而港中旅公司与覃茂提供的团队结算单均由吴某1制表，且覃茂的业务均系与甘某对接，款项由甘某收取，甘某也将收取的款项中的144995元支付给港中旅公司，港中旅公司也认可收到144995元团费。因此，甘某、吴某2的证言并非系孤证，而是能与其他证据相互印证，故一审结合其他证据采信证人证言认定甘某、吴某2的行为系职务行为，产生的法律后果由港中旅公司承担并无不当，至于甘某收取团费后未全额向公司支付，系另一法律关系，港中旅公司并不能据此再向覃茂主张。故本院对港中旅公司该项上诉理由亦不予采信。综上所述，港中旅公司的上诉请求不成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9394元，由港中旅国际贵州旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十二月四日书记员 曹 艳