江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终721号上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市阳光城市花园****。负责人：原伟国，该分公司经理。委托诉讼代理人：郁林山，甘肃省第五建设集团有限责任公司员工。委托诉讼代理：王一帆，甘肃省第五建设集团有限责任公司员工。上诉人（原审被告）：甘肃省第五建设集团有限责任公司（变更前名称为甘肃第五建设集团公司），住所地甘，住所地甘肃省天水市秦州区精表路**v>法定代表人：张克诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁林山，该公司员工。委托诉讼代理：王一帆，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刁品安，男，1973年1月28日出生，汉族，住江苏省宝应县。被上诉人（原审原告）：张金泉，男，1973年1月29日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张磊，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嘉信材料科技有限公司，住所地江苏，住所地江苏省淮安市清江浦区人民南路****>法定代表人：游雪生，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：周伟东，男，1964年7月29日出生，汉族，住江苏省无锡市。上诉人甘肃第五建设集团有限公司无锡分公司（以下简称甘肃五建无锡公司）、甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称甘肃五建）因与被上诉人刁品安、张金泉、江苏嘉信材料科技有限公司（以下简称嘉信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初11206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人甘肃五建无锡公司、甘肃五建的上诉请求：一、请求撤销一审法院判决，依法改判;二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2016年2月22日，周伟东冒用甘肃五建无锡公司的名义与刁品安又签订了一份《劳务承包协议书》，该协议书上加盖了嘉信公司真实的合同专用章。一审中，嘉信公司称“应刁品安、张金泉的要求在协议上盖章，确认刁品安和张金泉实际施工人的身份”，有这么确认实际施工人的身份的吗？合同专用章就是用来签订合同的。加之，嘉信公司实际履行《劳务承包协议书》向农民工支付工资。因此，嘉信公司是《劳务承包协议书》的当事人。然而一审法院却未予以认定。2、一审法院认定“经鉴定涉案合同中的两枚甘肃五建无锡公司的印章与备案合同印章不属于同一枚印章，但并不代表该印章没有使用过。实际上，根据刁品安、张金泉的举证以及鉴定意见，该枚印章在其他工程也使用过……该公司印章管理较为混乱”是极端错误的。周伟东冒用甘肃五建无锡公司的印章与他人签订合同，上诉人当然不知情该印章有没有在其他工程上使用过，即便刁品安、张金泉能证明该印章在其他工程上使用过，也不能证明刁品安、张金泉是知情该假章在其他工程上使用过，难道周伟东冒用了甘肃五建无锡公司的印章后还会告知甘肃五建？因此，一审法院以周伟东在几个工程中冒用甘肃五建无锡公司的印章推定甘肃五建印章管理混乱而归责于甘肃五建完全错误。3、一审法院认定“2016年4月，周伟东通过甘肃五建，并经由甘肃五建盖章确认，为刁品安、周伟东等人向甘肃省住房和城乡建设厅申请办理质检员、材料、施工员时，甘肃五建及其甘肃五建无锡公司就知晓涉案工程的发包情况。应当视为认可了涉案工程中甘肃五建无锡公司为合同一方当事人的事实”错误的。首先，周伟东、刁品安等人都不是上诉人的员工，按理他们是不可能办到质检员证、材料员证、施工员证的。但在前几年只要交费办个证是很普遍的，办证人员也并未参加培训，这些情况周伟东和刁品安都是清楚的。其次，刁品安、张金泉向法院提供的《甘肃省建设系统专业管理人员领取岗位合格证登记审批表》和《甘肃建投培训中心说明》中只能证明周伟东、刁品安等人通过上诉人办理了相关证件，但不能证明这些证件用于涉案工程，更不能证明上诉人已然知晓涉案工程。二、一审法院判决上诉人承担责任没有事实和法律依据。1、一审法院判决上诉人向刁品安、张金泉支付工程款及利息错误。首先，周伟东冒用甘肃五建无锡公司名义和嘉信公司一起与刁品安、张金泉签订了《劳务承包协议书》，周伟东用伪造的印章签订的合同对上诉人没有法律约束力，支付工程款及利息的责任应有嘉信公司和周伟东承担，与上诉人无关。其次，本案不构成表见代理。根据相关规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，在考量合同相对人是否是善意且无过失时，一条重要因素是看合同相对人在订立合同之前是否已充分知悉权利外观的事实。合同相对人主张自己善意且无过失应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施了交易行为后或风险产生后才了解的相关事实不能支持相对人是善意的。本案刁品安、张金泉向一审法院提交的甘肃五建无锡公司的工商登记的档案材料和上诉人的资质、营业执照等材料是事后收集的（如《劳务承包协议书》签字的时间是2015年10月19日，而刁品安、张金泉向一审法院提交的甘肃五建无锡公司的《营业执照》上显示的时间却是2016年1月21日才换发的），这些证据恰恰证明刁品安、张金泉知悉权利外观的时间是晚于其与周伟东实施交易行为的。凭此也可以认定刁品安、张金泉的行为不是善意无过失的，何况这些证据没有加盖上诉人的任何印章，可以从网上下载得到，客观上也没有形成具有代理权的表象。综合本案的其他证据，客观上未形成周伟东具有代理权的表象，并且刁品安、张金泉也不能证明其善意且无过失。本案中，周伟东不是工程项目上的项目经理，其也没有项目经理的资格，这一点刁品安、张金泉是非常清楚的。2、一审法院判决上诉人向刁品安、张金泉赔偿损失错误。首先，刁品安、张金泉是没有施工资质和劳务资质及营业执照的个体，签订的《劳务承包协议书》为无效合同，该协议中有关赔偿停工损失的约定亦无效，对于协议未履行部分不得要求继续履行，即从停工的那天起就不得继续履行合同。其次，即便刁品安、张金泉主张停工损失，也只能向嘉信公司主张，因为嘉信公司是《劳务承包协议书》的当事人，并且嘉信公司在《工程进场施工通知书》和《承诺书》中明确表明误工费及由于其原因造成的停工由其负一切责任，而停工的原因正是其未按时支付工程款造成的。3、一审法院判决上诉人承担本案文件检验鉴定费和工程造价鉴定费错误。首先，上诉人申请鉴定涉案合同中加盖的甘肃五建无锡公司虚假的印章是因为有人伪造公章，经鉴定该印章就是伪造的，故上诉人交纳文本检测鉴定费17570元不应当由上诉人承担。其次，上诉人从未承建涉案工程，刁品安、张金泉申请鉴定涉案工程的造价，与上诉人没有任何关系，故该工程造价鉴定费由上诉人承担没有任何理由。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。被上诉人刁品安、张金泉辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人嘉信公司、周伟东未作答辩。被上诉人刁品安、张金泉在一审诉讼请求：一、原审被告给付工程款868019.08元，返还质保金60万元，赔偿停工损失76.8万元，并自2016年8月12日（起诉之日）开始按同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日；二、甘肃五建无锡公司、甘肃五建支付鉴定费30000元，并自2016年8月12日开始按同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日；三、嘉信公司支付设计费10000元，自2016年8月12日开始按同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日；四、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：一、2014年8月18日，甘肃五建无锡公司（承包人）与嘉信公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定发包人将其位于淮安市清浦工业园区的研发楼、车间一至六、道路、围墙、下水道、水电、消防、绿化工程发包给承包人施工，包工包料，计划开工日期为2014年9月1日，计划竣工日期为2015年5月31日，签约合同价为暂估价约3000万元，按实结算，套用2004年江苏省建设工程预算定额，取费按施工期间淮安市相关规定，材料以施工期间淮安市标准定额站发布的信息价为准，无信息价的以采购价为准，加规定的采保费，总价下浮5%。并约定周甑武为发包人施工现场总负责。发包人进度款支付：基础结束支付单体预算价15%，主体框架结束支付单体预算价35%，二次结构结束支付单体预算价20%，竣工验收结束支付合同总价10%，决算审计结束支付至审计总价的80%，其余扣除保修金外在验收结束后达到一年支付。质量保证金按竣工结算价的5%于工程竣工结算时一次性扣留。该合同书尾部发包人处加盖了原审被告嘉信公司的印章，承包人处加盖了“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”字样的印章和“原伟国”字样的印章。2015年10月19日，甘肃五建无锡公司（甲方）与两原审原告（乙方）签订劳务承包协议书一份，约定甲方将嘉信公司的厂房、道路、下水道、围墙、绿化等工程（除水电外）施工劳务分包给乙方，劳务人工按建设工程施工合同（大合同）的全部内容（除水电之外）结算，所有施工机械由乙方提供并确保安全使用，机械使用费用根据最终工程审计结果全部结算给乙方，并入工程总价，所有材料由乙方代为甲方采购，按实结算，甲方监管；结算方式：按施工期间使用的符合结算的相应定额结合相应的取费标准及淮安地区的人工、材料信息价按实结算，付款方式以单体工程计算，工程基础结算验收合格支付造价的10%，柱子结束验收合格支付造价的10%，砌体结束验收合格支付造价的10%，门窗安装、屋面结束验收合格支付造价的10%，粉刷、地坪结束并全部验收、地坪结束并全部验收合格支付造价的10%月支付审计总价的30%，从验收结束起满12个月支付审计总价的15%，保修结束结清，每笔工程款到账后预留10%在公司账户，如乙方施工有困难时可使用预留的10%，但在下笔工程款到时扣回；根据建设单位要求的下浮及公司上缴的税金，总计在工程审计总价确定扣除15%作为甲乙双方的结算依据；本协议签订乙方支付30万元作为履约保证金，本协议生效，进场施工再支付30万元作为质量保证金，如进场施工不支付质量保证金，则本协议无效，并不退还以前所交的履约保证金。基础结束无息退还30万元，主体结束无息退还20万元，全部工程验收合格无息退还10万元；乙方进场施工了因甲方手续不齐造成乙方停工了，故所有的损失由甲方承担费用；未详处按甲方与建设单位的合同执行或双方协商另订补充协议。该协议书尾部甲方处加盖了“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”字样的印章。2016年2月22日，甘肃五建无锡公司（甲方）与两原审原告（乙方）签订劳务承包协议书一份，约定人工结算：按建设工程施工合同（大合同）的全部内容（除水电之外），所有施工机械由乙方代为甲方采购，按实结算；付款方式：按建设单位与施工总承包单位的补充协议相同，每笔工程款到账后预留10%在公司账户，如乙方施工有困难时可使用预留的10%，但在下笔工程款到时扣回；根据建设单位要求的下浮及公司上缴的税金，按建设单位与施工总承包单位最终结算价，扣除15%作为甲乙双方的结算依据。该协议书尾部甲方处加盖了“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”字样的印章和原审被告嘉信公司的合同专用章。二、2015年12月28日，嘉信公司发出工程进场施工通知书一份，通知已具备进场开工条件，于2016年1月5日进场，并做好进场施工的交接手续，如由于我方原因造成的停工或者其他由我方负一切责任。2016年3月7日和2016年3月25日，刁品安分别向周伟东交纳了质量保证金10万元和20万元，合计30万元。后两原审原告组织人员、机械进场施工。2016年4月4日至2016年4月12日，刁品安以项目负责人的名义连续向嘉信公司发出九份工程联系单，称1号厂房基槽开挖已结束，因甲方手续不齐，导致无法验槽，不能进行下项工作，请尽快解决。周甑武代表嘉信公司均签收了上述工程联系单。2016年5月19日，江苏淮安工业园区清浦工业园建设房管局向嘉信公司送达告知函一份，告知其正在施工的1号厂房工程未办理建设工程施工许可证、未缴纳农民工工资保证金、项目工资保证金、施工单位未见省外企业资质核验证书（进淮备案）。2016年6月10日，刁品安由于工程建设手续不齐全被迫停工。2016年6月28日，淮安市清浦区建筑工程质量和安全监督站向嘉信公司送达建设工程施工局部停工整改通知书一份，通知其厂房工程未办理施工许可证、未办理安全监督备案，责令立即停止工程所有部位的施工，刁品安签收了该通知。工程范围内的1号厂房土建部分、临时设施、围墙、大门等已经完工。包括1号厂房工程在内的全部工程至今没有办理有关建设规划施工审批手续。三、2018年4月23日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司受法院委托对涉案工程中已完工工程的造价以及停工损失进行鉴定并出具工程造价鉴定报告书一份，鉴定结论为按劳务承包协议书、江苏省建设工程费用定额中临时设施取费与法院提供的材料记取的停工损失总价为土建部分造价（含停工损失）2204972.91元，其中下浮后工程造价为1436972.91元，规费54766.02元、税金167532.61元，2016年6月10日起至2018年3月11日止停工损失（钢管扣件模板人工）为768000元。两原审原告支付鉴定费30000元。嘉信公司就涉案工程未与甘肃五建及其无锡公司进行结算也未付过款项。2016年和2017年春节，嘉信公司因上述工程共发放农民工工资38万元。另，两原审原告为原审被告嘉信公司垫付了部分设计费1万元。当事人对以下事实存在争议：一、刁品安、张金泉主张甘肃五建无锡公司承接涉案工程后，周伟东代表甘肃五建无锡公司将工程整体转包给刁品安、张金泉实际施工。即使涉案合同中甘肃五建无锡公司的印章与备案合同不一致，其也有理由相信周伟东具有代理权限，周伟东行为构成表见代理。甘肃五建无锡公司、甘肃五建主张涉案合同中“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”印章均是周伟东伪造的，甘肃五建、甘肃五建无锡公司没有参与涉案工程合同签订和施工。嘉信公司合同是周伟东代表甘肃五建无锡公司签订，一开始不知道甘肃五建无锡公司将工程给刁品安、张金泉承包，2016年2月22日才知道的，当时应刁品安、张金泉的要求在协议上盖章，确认刁品安、张金泉实际施工人的身份。针对争议举证质证情况：（一）根据两原审原告以及原审被告甘肃五建无锡公司、甘肃五建的申请，法院委托南京金陵司法鉴定所进行文件检验鉴定，2017年4月11日，该鉴定所作出两份文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：1、上述合同书、协议书中出现的“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”字样的印章与原审被告肃五建无锡分公司在公安机关备案的印章和换发新版营业执照/备案工商联络员申请书上加盖的印章不是同一枚印章。2、上述合同书、协议书中出现的“甘肃第五建设集团公司无锡分公司”字样的印章与两原审原告提供的2016年4月5日《建筑工程检测合同书》中的印章为同一枚印章（该合同是甲方为甘肃五建无锡公司和乙方淮安市建筑科学研究院有限公司签订，甘肃五建无锡公司委托淮安市建筑科学研究院有限公司对涉案工程需检测的项目进行检测）；与2016年3月2日，甲方为甘肃五建无锡公司，乙方为山东川奇建筑劳务有限公司的《劳务分包合同》（工程为江苏永磁动力有限公司厂区）中的印章为同一枚印章。（二）为证明其有理由相信周伟东有代理权限，刁品安、张金泉提供了以下证据：1、合同、协议，证明嘉信公司已经与甘肃五建无锡公司签订了合同，有理由相信嘉信公司已经对甘肃五建无锡公司承接涉案工程进行了审查。周伟东也在与两原审原告签订的协议中加盖了甘肃五建无锡公司的印章。2、2016年3月2日甲方为甘肃五建无锡公司，乙方为山东川奇建筑劳务有限公司的《劳务分包合同》（江苏国荣永磁动力有限公司厂区工程）；2016年7月5日，发包人富建集团有限公司阜宁开发区分公司与承包人甘肃五建签订的建设工程施工合同、2016年7月5日授权委托书，周伟东身份证复印件，该组证据是原审期间持法院调查令到阜宁住建局调取。证明两个工程是原审原告在与甘肃五建无锡公司签订合同过程中，周伟东提出的无锡分公司其他的在建工程，原审原告在施工过程中，这两个工程是实际存在的。我方对于周伟东以甘肃五建无锡公司名义可以承接工程是确定的。3、甘肃五建、甘肃五建无锡公司详细的工商登记资料，这是周伟东发给我们的，我们有理由相信这些资料不是公司相关负责人是不可能获取到的。4、2017年6月7日，甘肃建设培训中心出具《证明》及甘肃五建盖章同意的刁品安等人的甘肃省建设系统专业管理人员领取岗位合格证登记审批表，甘肃省住房和城乡建设厅发的刁品安等人的证件，证明2016年4月，周伟东通过甘肃五建报送刁品安等人关于报考施工现场专业管理人员的申报材料，刁品安等人获得了岗位合格证书，如果没有甘肃五建的许可，甘肃省住建厅是不可能下发这类施工资质的证件。5、无锡分公司工商变更登记资料，这些资料对公众都是公开的，在这些资料里甘肃五建、甘肃五建无锡公司是加盖了相应的授权委托书，委托周伟东多次办理了年检及相应的变更手续，我们认为周伟东是完全有权代理甘肃五建无锡公司对外开展业务的，甘肃五建多次都提到周伟东存在着伪造印章以无锡公司名义对外非法承接工程的情况，如果甘肃五建主张属实，我们认为甘肃五建也应该在工商登记及其他相应公开场合对于周伟东无权代理的情况予以说明，但是甘肃五建一直没有这么做，放任周伟东，始终在无锡办公室中以及在江苏省范围内以无锡公司名义承接工程。6、江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2016）苏13民终3356号民事判决书、（2016）苏13民终4043号民事判决书，根据宿迁中院的两份判决，结合涉案的施工合同，阜宁的施工合同，甘肃五建一直同意周伟东借用甘肃五建无锡公司的账户，对外开展业务往来。作为相对方来说，对于合同中甘肃五建无锡公司印章是不可能直接持怀疑态度的，而合同尾部都是甘肃五建无锡公司的账户，结合起来看，不论印章是否与备案的相一致，只要工程相应款项转入无锡公司账户中，那么合同相对方会相信该工程是无锡公司的行为而非个人行为。无锡分公司放任周伟东使用其账户，应当对此造成的合同相对方的合理的信赖承担责任。7、（2015）宿城洋民初字476号民事裁定书一份，证明在2015年甘肃五建还委托周伟东为诉讼代理人参与了宿迁市的民事案件，该案直到2015年12月5日才结案。进一步证明周伟东与甘肃五建之间的联系是十分紧密的，也从未中断过。甘肃五建、甘肃五建无锡公司对上述证据质证意见为：1、2014年8月18日建设工程施工合同、2015年10月19日的劳务承包协议、2016年2月22日的劳务承包协议中甘肃五建无锡公司的印章都是假章，对甘肃五建及无锡公司没有约束力。2、对证据2认为没有江苏国荣永磁动力有限公司及其厂区工程，并且合同中的章也是假的。甘肃五建并未做阜宁的工程，我们推定印章是假的，至于是否鉴定与本案无关，工程由实际施工人钱洪法施工，工程是否继续在做不清楚。3、该组证据未加盖甘肃五建及无锡公司的任何印鉴，我公司不认可，证明目的不认可。4、八大员证的办理资料（2016年4月），甘肃五建的章是没有问题的，是真实的，对原审原告的证明目的不认可，是周伟东自己找关系找公司盖的章。甘肃建投是甘肃五建的上级单位，建投培训中心是与甘肃五建平级的甘肃建投的子公司，按照办理八大员证的规定，办理的人员应当是本公司的员工并要提供社保证明，周伟东还有刁品安等人员并不是我公司的员工，按道理其没有资格来办理八大员证，该八大员证是因为周伟东造假，只付费未实际培训获得的。5、我公司确实委托周伟东办理了无锡公司工商登记和变更的手续，但是曾经的委托不能代表这次的委托，曾经委托做合法的事不能代表委托做以后违法的事，对原审原告的证明目的不认可。6、宿迁中院的两份判决的证明目的不认可。但借用账户是事实，以为是关系户，无锡公司的领导同意借给周伟东使用。7、（2015）宿城洋民初字476号民事裁定书真实性无异议，但是对证明目的不认可，周伟东不是我公司员工，当时为了便于诉讼，我公司出了一个证明来参加诉讼。有时自己人员忙不过来，就委托周伟东参加诉讼。嘉信公司对两原审原告的举证表示无异议，认为周伟东就是代表甘肃五建，嘉信公司才会与之签订合同。（三）甘肃五建、甘肃五建无锡公司主张周伟东是个人行为，为此提供了以下证据：1、报案材料、公安询问笔录、委托手续、2017年5月25日江苏经济报登报声明。2、天水市社会保险管理处提交的证明，证明周伟东不是两原审被告员工。3、淮安市市场监督管理局企业查询表，证明没有江苏国荣永磁动力有限公司及其厂区工程。4、给江苏国荣永磁动力有限公司的告知书、山东川齐建筑劳务有限公司的函和告知书、给淮安市建筑科学研究院有限公司的函和告知书、给嘉信公司和张金泉的告知书，证明公司在得知周伟东私刻公章后向上述单位或个人告知。5、宜兴市太湖地基工程有限公司的诉状、我公司的民事答辩状、撤诉申请书、民事裁定书，给富建集团有限公司和富建集团有限公司阜宁开发区分公司的告知书，证明阜宁的工程非我公司承建，并且对周伟东私刻公章的行为向有关公司进行了告知。刁品安、张金泉质证意见为：1、证据1委托手续真实性有异议，其他材料真实性无异议，但是公安机关至今未立案，甘肃五建及无锡公司是认可周伟东使用未备案印章开展业务的，登报说明也在本案起诉后一年后才做出，宿迁案件发生，甘肃五建发现周伟东存在伪造公章的行为后也从未发过声明。2、对证据2真实性无异议，证明目的不认可，周伟东是否是其公司员工应该综合其他证据。3、真实性无异议，但该查询表显示有江苏国荣永磁动力有限公司的存在。4、证据4告知书真实性无异议，但是是否寄出我方不清楚，即使对外邮寄，也是在一审起诉近一年之后。5、证据5真实性无异议，但仅能证明甘肃五建、无锡公司在阜宁承接了相应的工程。嘉信质证意见为无异议。一审法院认为，一、关于当事人之间的法律关系及责任承担。首先，经鉴定涉案合同中的两枚甘肃五建无锡公司的印章与备案合同印章不属于同一枚印章，但并不代表该印章没有使用过。实际上，根据两原审原告的举证以及鉴定意见，该枚印章在其他工程也使用过。此外，在宿迁保证金案件中，甘肃五建无锡公司亦提出印章与备案印章不一致，法院考虑到不影响责任承担未准许鉴定，但这也说明该公司印章管理较为混乱。其次，即使甘肃五建无锡公司或者甘肃五建一开始不知道周伟东使用未备案的印章对外承接和发包涉案工程，那么在2016年4月，周伟东通过甘肃五建，并经由甘肃五建盖章确认，为刁品安、周伟东等人向甘肃省住房和城乡建设厅申请办理质检员、材料、施工员时，甘肃五建及其无锡公司就已然知晓涉案工程的发承包情况，而甘肃五建或者其无锡公司并未就此提出异议，应当视为认可了涉案工程中甘肃五建无锡公司为合同一方当事人的事实。甘肃五建及其无锡公司抗辩的质检员等证件的办理是周伟东利用关系所为，证据不足，不予采信。综上，可以认定，甘肃五建无锡公司与嘉信公司签订总包合同后，将工程转包给没有施工资质的两原审原告实际施工的事实。转包行为违反了法律的强制性规定，形成的合同为无效合同，但工程实际停工并已经交付，甘肃五建无锡公司应向两原审原告支付其已完成工程部分的工程款。在甘肃五建无锡公司无力清偿全部债务时，由甘肃五建承担补充清偿责任。嘉信公司自认诉争的工程尚未结清，应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。二、关于已完成工程总价款以及已付款情况。因两原审原告没有施工资质，涉案工程亦未办理建设工程规划施工审批手续，实际施工人未缴纳有关规费、税金，故将本应向国家缴纳的规费和税金支付给实际施工人，缺乏法律依据，而工程造价中含有规费及税金，扣除规费和税金后，总工程造价为1248019.08元[（下浮后工程造价1436972.91元/0.85-规费54766.02元-税金167532.61元）*0.85]。除嘉信公司已经垫付的农民工工资38万元外，各原审被告均未举证证明支付了其他款项，因此扣除该38万元后，尚欠工程款为868019.08元。此外，两原审原告主张自原审起诉之日起支付逾期付款利息，亦有事实和法律依据，予以支持。三、关于保证金返还。本案中，两原审原告与甘肃五建无锡公司签订合同后，如需缴纳工程保证金，应当交至甘肃五建无锡公司账户，但两原审原告实际将涉案工程保证金30万元支付给周伟东个人，无证据表明周伟东收取保证金后，将保证金付给了公司，因此，根据现有证据，甘肃五建及无锡公司并未收取该30万元保证金，该款项应当由周伟东个人返还，并承担相应的利息。两原审原告主张的另一笔保证金30万元，明确记载的是用于龙柏汽车检测中心工程的工程质保金，与本案无关联性，两原审原告在本案中要求退还不予支持。四、关于停工损失问题。涉案工程施工过程中，由于工程建设手续不齐全而于2016年6月10日停工是客观事实，而工程停工必然导致停工损失的发生。停工并非施工方过错，故两原审原告主张因此产生的停工损失有事实和法律依据，应予支持。根据鉴定意见，2016年6月10日起至2018年3月11日止停工损失（钢管扣件模板人工）为768000元。但是两原审原告并未举证证明实际退场时间，各方亦存在争议。法院认为，停工事件发生后，施工人应在合理的期限内采取合理的方法避免损失的持续扩大，因此，在参考鉴定意见基础上，酌情确定停工损失为24万元。该停工损失应当由甘肃五建无锡公司承担赔偿责任。五、此外，刁品安、张金泉为嘉信公司垫付了10000元设计费，该笔费用应由建设单位即嘉信公司承担，嘉信公司应当予以返还。因工程造价鉴定产生的鉴定费用30000元，为刁品安、张金泉垫付，此款是为确定涉案工程造价进行鉴定而支出的费用，应当由甘肃五建无锡公司承担。对于甘肃五建交纳的文件检验鉴定费，虽经鉴定印章与备案印章不一致，但不影响其责任承担，故该笔费用由其自负。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，作出一审判决：一、原审被告甘肃五建无锡公司于判决生效后15日内一次性向原审原告刁品安、张金泉支付工程欠款868019.08元，并自2016年8月12日起按同期银行贷款利率计算利息至实际付清之日；原审被告甘肃五建在原审被告甘肃甘肃五建无锡公司无力清偿债务时承担补充清偿责任；原审被告嘉信公司在欠付原审被告甘肃五建无锡公司工程款范围内承担连带责任；二、原审被告甘肃五建无锡公司于判决生效后15日内一次性向原审原告刁品安、张金泉赔偿停工损失24万元；原审被告甘肃五建在原审被告甘肃五建无锡公司无力清偿债务时承担补充清偿责任；三、原审被告周伟东于判决生效后15日内一次性向原审原告刁品安、张金泉返还工程保证金30万元，并自2016年8月12日起按同期银行贷款利率计算承担利息至实际付清之日；四、原审被告嘉信公司于判决生效后15日内一次性向原审原告刁品安、张金泉返还设计费10000元，并自2016年8月12日起按同期银行贷款利率计算利息至实际付清之日；五、驳回原审原告刁品安、张金泉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35906元（原审原告刁品安、张金泉已预交），由原审原告刁品安、张金泉负担20000元，原审被告江苏嘉信材料科技承担100元，原审被告甘肃五建无锡公司承担15806元；鉴定费30000元（原审原告刁品安、张金泉已预交），由原审被告甘肃五建无锡公司负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院另查明，2017年6月8日，一审法院庭审中，刁品安、张金泉提供相关证明和授权委托书，证明从2012年6月至2016年7月，甘肃五建均委托周伟东办理甘肃五建无锡公司的工商登记及相关事务。甘肃五建质证认为，对该证据的真实性无异议，当时我们成立甘肃五建无锡公司时，过来没有熟人，周伟东是经朋友介绍认可的，其在当地有些关系，所以我们委托其办理工商登记，是2012年6月25日-2012年12月31日，本案中我们并没有委托他签合同。经查，该证据中有一份委托周伟东办理换照手续的授权委托书，出具时间为2015年7月3日，并且周伟东于2015年7月14日领取了甘肃五建无锡公司的新版营业执照。2018年5月11日，一审法院庭审中，嘉信公司在回答为何找到甘肃五建无锡公司施工本案工程时，其委托诉讼代理人当庭陈述：周伟东是无锡人，在当地大家都知道他是造房子的，我通过朋友找到他的。2010年的时候，周伟东做好几个工程了，都知道他是造房子的，都是以甘肃五建无锡公司的名义，他说他是甘肃五建的，他还给我们看了甘肃五建无锡公司的注册资料给我们看的。本院另查明，甘肃省住房和城乡建设厅于2016年4月27日，向刁品安颁发的施工现场专业管理人员岗位合格证书载明：刁品安的工作单位为甘肃五建，岗位职务为质检员。甘肃五建质证认为，该证是因为周伟东造假，只付费未实际培训获得，甘肃五建的章没有问题，是周伟东自己找关系找公司盖的章。本院再查明，刁品安、张金泉在一审法院出具（2015）宿城洋民初字476号民事裁定书，载明：周伟东是甘肃五建在该案的委托诉讼代理人，其身份为该公司员工。甘肃五建对该证据的真实性无异议，但否认周伟东是其员工，当时仅为便于诉讼出具该证明。本院再查明，甘肃五建提供的公安询问笔录载明：2016年9月6日，甘肃五建上海公司负责人至原淮安市公安局清浦分局报案称：其怀疑周伟东伪造甘肃五建无锡公司公章，并称周伟东是无锡人，和我们公司没有直接的关系，以前他在当时接到一些项目会介绍给我们甘肃五建无锡公司，也就是联系一些业务，我们和他的关系也就是有一些业务往来。本案的争议焦点为：一、2016年2月22日，嘉信公司在甘肃五建无锡公司与刁品安、张金泉签订的《劳务承包协议书》加盖自己的合同专用章是否应承担相应的责任；二、一审法院在本案中认定甘肃五建对甘肃五建无锡公司印章管理混乱是否适当；三、一审法院认定甘肃五建为刁品安、周伟东等人向甘肃省住房和城乡建设厅申请办理质检员、材料、施工员岗位合格证书时，甘肃五建及其无锡公司就已然知晓涉案工程的发承包情况是否适当；四、一审法院判决甘肃五建、甘肃五建无锡公司承担责任是否适当；五、一审法院判决甘肃五建无锡公司负担鉴定费用是否适当。关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，甘肃五建、甘肃五建无锡公司主张2016年2月22日嘉信公司在甘肃五建无锡公司与刁品安、张金泉签订的《劳务承包协议书》加盖自己的合同专用章，则嘉信公司应视为发包方（甲方），应承担相应的责任。嘉信公司主张其盖章仅是应刁品安、张金泉要求，确定两实际施工人身份。本院认为，甘肃五建无锡公司与刁品安、张金泉在合同中，甲方为甘肃五建无锡公司、乙方为刁品安、张金泉，双方约定，甘肃五建无锡公司将诉争工程劳务分包给刁品安、张金泉，根据建设单位要求确保安全、文明、保质、保工期的施工；出现上述问题与按建设工程施工合同（大合同）同样执行；人工结算也按建设工程施工合同（大合同）的全部内容（除水电之外）。上述内容仅是甘肃五建无锡公司与刁品安、张金泉双方对诉争工程施工中的一些问题的确认，并未涉及到嘉信公司在其中相应的义务。甘肃五建、甘肃五建无锡公司主张嘉信公司在该合同上盖章，应视为甲方的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，根据现有查明的事实，宿迁中院（2016）苏13民终3356、4043号判决中反映，2015年1月，案外人李茂伟等以甘肃五建无锡公司名义与他人签订合同，并将诉争工程的相关保证金直接汇入甘肃五建无锡公司账目的事实（上述生效判决也认定：甘肃五建陈述，甘肃五建无锡公司在经营过程中，曾委托周伟东联系过工程以及其他事项）。该案中甘肃五建、甘肃五建无锡公司也提出加盖的“甘肃五建无锡公司”是假章问题。本院认为，仅从此点，案外人将注明为保证金的钱款汇入甘肃五建无锡公司账目时，该公司就应对该保证金的来龙去脉进行查证。之后的，淮安、盐城等地均出现甘肃五建无锡公司主张的使用上述印章的情形，直至2016年9月引起本案诉讼后，甘肃五建才向公安机关报案，2017年5月25日江苏经济报登报声明，2017年6月才向相关单位发出“告知书”。一审法院据此确定甘肃五建对甘肃五建无锡公司印章管理混乱并无不妥，甘肃五建、甘肃五建无锡公司该上诉请求本院不予支持。关于焦点三。本院认为，根据查明的事实，2016年4月，甘肃五建为刁品安、周伟东等人向甘肃省住房和城乡建设厅申请办理了施工现场专业管理人员岗位合格证书，该证书载明上述人员工作单位均为甘肃五建。对此应视为甘肃五建对上述人员工作的认可。故一审法院据此，结合其他证据认定甘肃五建及其无锡公司就已然知晓涉案工程的发承包情况并无不妥。甘肃五建、甘肃五建无锡公司该上诉主张，本院不予支持。关于焦点四。本院认为，本人知道他人以本人名义实施的民事行为而不作否认的，视为同意。本案中，2014年8月周伟东以甘肃五建无锡公司名义与嘉信公司签订建设工程施工合同后，2015年10月，周伟东又以甘肃五建无锡公司名义将诉争工程以劳务承包形式转包给刁品安、张金泉施工。现甘肃五建主张对此不知情，相关合同中的印章经鉴定为伪造。但根据甘肃五建上海公司负责人至公安机关报案时的陈述；相关工商资料证明从2012年6月至2016年7月，甘肃五建均委托周伟东办理甘肃五建无锡公司的工商登记及换取新版营业执照事务的事实（其持有过甘肃五建无锡公司营业执照）；结合宿迁中院（2016）苏13民终3356号案件中，甘肃五建陈述，甘肃五建无锡公司在经营过程中，曾委托周伟东联系过工程以及其他事项，可以认定：甘肃五建无锡公司在经营过程中，曾委托周伟东联系过工程以及其他事项的事实。而之后的2016年4月，甘肃五建还以周伟东、刁品安、周甑武等是其单位管理人员名义，向甘肃省住房和城乡建设厅申报办理了施工现场专业管理人员资质证书，甘肃五建上述行为，应当视为其同意周伟东使用甘肃五建无锡公司的名义承接工程。刁品安、张金泉在看到周伟东以甘肃五建无锡公司名义与嘉信公司签订建设工程施工合同后，刁品安、张金泉有充分理由相信周伟东有甘肃五建无锡公司的代理权。故周伟东以甘肃五建无锡公司名义与刁品安、张金泉签订的转包合同产生的法律后果，依法应由甘肃五建无锡公司承担。故一审法院据此确定甘肃五建无锡公司、甘肃五建承担相应的责任，有相应的事实和法律依据，甘肃五建无锡公司、甘肃五建该上诉请求，本院不予支持。关于甘肃五建无锡公司主张将涉案工程转包给没有资质的刁品安、张金泉，该转包行为无效，则协议中相应的赔偿停工损失的约定也应无效。本院认为，本案诉争的停工损失非作为施工方的刁品安、张金泉过错造成，该损失客观存在，一审法院酌情甘肃五建无锡公司承担相应的损失费用并无不妥。关于甘肃五建无锡公司主张，嘉信公司是周伟东以甘肃五建无锡公司名义与刁品安、张金泉签订的劳务分包协议书的一方，应由其承担相应的责任问题。本院认为，如焦点一所述，甘肃五建无锡公司该主张无事实依据，本院不予支持。关于甘肃五建无锡公司主张嘉信公司在“承诺书”中明确表示，误工费及由于其原因造成的停工由其负一切责任问题。嘉信公司对此不予认可，甘肃五建无锡公司提供的证据不能证明自己的主张，故一审法院对此不予支持正确。甘肃五建无锡公司、甘肃五建该上诉请求，本院不予支持。关于焦点五。甘肃五建无锡公司主张鉴定诉争合同中加盖的印章真伪的费用不应由其承担问题。本院认为，虽然鉴定诉争合同中加盖的印章与其备案的印章不一致。但该行为是周伟东造成，如前所述，由此产生的后果，也应由甘肃五建无锡公司承担。关于甘肃五建无锡公司主张其未承建诉争工程，故相应的工程造价鉴定费用也不应由其承担问题。本院认为，根据查明的事实，周伟东以甘肃五建无锡公司名义与刁品安、张金泉签订的转包合同产生的法律后果，依法应由甘肃五建无锡公司承担。故由此产生的相应的工程造价鉴定费用，一审法院确定由其承担，并无不妥。甘肃五建无锡公司该上诉请求，本院不予支持。综上，甘肃五建无锡公司、甘肃五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35906元，由甘肃五建负担（已预交）。公告费750元由甘肃五建负担（已预交）本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 王 健审 判 员 庞海涛二〇二〇年十二月十四日法官助理 王 敏书 记 员 毛 玥