青海省共和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2521民初541号 原告：曹某，公民身份号码×××，住河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人：赵某，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石某，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被告：肖某，公民身份号码×××，个体工商户，住西宁市。 被告：共和强胜房地产开发有限公司，统一社会信用代码91632521MA753LQ03W。 法定代表人：韩某1，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩某2，公民身份号码×××，住青海省共和县。 原告曹某与被告肖某、共和强胜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告曹某的委托诉讼代理人赵某，被告肖某、被告共和强胜房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韩某2到庭参加诉讼。2020年7月9日，根据原告曹某的申请，本院依法委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对共和精品青年创业街项目综合楼外墙保温工程实际建筑面积进行鉴定。2020年12月14日再次公开开庭对本案进行了审理。原告曹某的委托诉讼代理人赵某，被告共和强胜房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韩某2到庭参加诉讼，被告肖某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹某向本院提出诉讼请求：1.判令被告肖某支付外墙保温工程款631960元，支付因窝工产生的损失100000元，合计731960元；2.判令被告共和强胜房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年10月，被告肖某将承包的共和精品青年创业街项目综合楼工程中的外墙保温工程承包给原告，约定单价为240元／平米，包工包料，施工面积为7004平米，工期约定为3个月，工程款支付方式为按工程进度支付。协议约定后，原告于2018年10月初租赁了电动吊篮、组织工人后进入现场施工，因为被告肖某拖延支付工程款，导致原告的工人和租赁的电动吊篮一直间断性窝工，从而产生了很大的损失。原告多次向被告肖某催要工程款，被告肖某均以各种理由拒付。本案涉案工程是被告肖某从被告共和强胜房地产开发有限公司承包，而且被告共和强胜房地产开发有限公司尚未向被告肖某结清工程款。现诉至法院，以维护原告的合法权益。 被告肖某辩称，1.原告违反双方约定，未按期完成涉案工程且存在其他违约情形，请求支付工程款的条件尚未成就。原、被告约定工程单价为每平方米240元，工期为3个月，原告自2018年10月进场施工后，工程至今未竣工交付，且存在质量不合格的情形需返工；原告未向被告提供齐全的施工资料；原告未按约定开具发票。2.原告请求支付工程款631960元无依据，被告不予认可。涉案工程至今未竣工，大量高难度的施工内容被搁置，部分工程存在质量不合格的情形，原告要求按每平方米240元计算现有部分工程不合理，实际款项应由双方核算确认，且被告已支付工程款120余万元。3.原告要求被告支付窝工费无事实根据和法律依据。原、被告对窝工等相关责任未明确约定，且被告已实际支付款项120余万元用于发放工人工资，不存在违约行为；由于原告的原因导致工程不能正常进行而产生的损失，应由原告个人承担。4.原告拖欠工人工资20余万元，应由原告承担责任，与被告无关。被告已实际支付原告120余万元足以支付工人工资，若发生工人工资纠纷应由原告承担；如原告未支付工人工资而向被告追偿时，被告在双方确认的工程款余额范围内承担相应责任，可直接支付给工人。综上，原告在未按合同约定履行义务的情况下，要求被告支付剩余工程款等的主张不能成立，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告共和强胜房地产开发有限公司辩称，被告公司要求原告提交施工检验报告等材料后，同意支付实际需支付的款项。 原告曹某为证明其诉求主张成立，向本院提供以下证据： 1.施工现场照片14张，拟证明工程施工已完成，且整个工程均有商家入驻，视为整体工程已经交付验收； 2.电动吊篮租赁合同及结算单1份，拟证明2018年至2019年原告在西宁市城北区天一建筑器材租赁站租赁电动吊篮，根据吊篮使用的时间可见明显超出施工期3个月，产生不必要的租赁费和工人窝工的损失； 3.微信催款截图2张，拟证明因被告尚欠原告工程款，原告向第一被告催款的事实。 对原告曹某提供的1、3号证据，被告肖某对证据的真实性不持异议，认为证据1可以证明施工未完成的事实。对原告曹某提供的2号证据，被告肖某认为证据的真实性待确认。 对原告曹某提供的1号证据，被告共和强胜房地产开发有限公司对证据的真实性不持异议。对原告曹某提供的2、3号证据，被告共和强胜房地产开发有限公司认为该证据被告不清楚。 被告肖某为证明其答辩理由成立，向本院提供以下证据： 1.照片19张（打印件），拟证明涉案工程施工未完成的事实； 2.工资表4张（证据来源施工工人），拟证明原告拖欠农民工工资的事实。 对被告肖某提供的1号证据，原告曹某对证据的真实性持有异议，认为照片反映的是工地的局部，部分损坏是人为造成的，工程整体已实际完工。对被告肖某提供的2号证据，原告曹某对证据的真实性持有异议，认可施工面积，但工资表待核实，未发放工资的原因是因被告未支付工程款。 对被告肖某提供的1号证据，被告共和强胜房地产开发有限公司对证据的真实性不持异议。对被告肖某提供的2号证据，被告共和强胜房地产开发有限公司不清楚。 被告共和强胜房地产开发有限公司未向本院提供证据。 为进一步查明案件事实，本院根据原告曹某的申请，依法委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对共和精品青年创业街项目综合楼外墙保温工程实际建筑面积进行鉴定： 《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》及鉴定费票据1份，拟证明1.原告曹某完成的共和精品青年创业街项目综合楼外墙保温工程实际建筑面积为6053.064平方米；2.外墙保温板施工后未打胶工程（未完成全部施工工序）的面积为256.476平方米。原告曹某支付鉴定费20000元。 原告曹某、被告共和强胜房地产开发有限公司对《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》及鉴定费票据的真实性均无异议。 对原、被告提供的证据，本院认证如下： 原告曹某提供的1、3号证据，经质证，本院认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，被告不持异议，故对原告曹某举证欲证明的事实，本院予以采信；原告曹某提供的2号证据，经质证，本院认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，对原告曹某举证欲证明租赁电动吊篮的事实，本院予以采信；对原告曹某举证欲证明产生窝工的事实，因原告未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。 被告肖某提供的1号证据，经质证，本院认为，结合《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》，可以证明原告曹某承包的部分工程未完成施工工序，故对被告肖某举证欲证明的事实，本院予以采信；被告肖某提供的2号证据，经质证，本院认为，该证据系复印件，无法与原件核对，其真实性、合法性、关联性无法确认，被告肖某也未提供其他相应的证据证明，故对被告肖某举证欲证明的事实，本院不予采信。 《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》及鉴定费票据，经质证，本院认为，原告曹某、被告共和强胜房地产开发有限公司对真实性均无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月份，被告共和强胜房地产开发有限公司以包工包料的方式将共和县精品青年创业街项目综合楼的外墙保温项目工程承包给被告肖某进行施工，约定工程单价为每平方米260元，工期为3个月等。2018年10月份，被告肖某与原告曹某口头约定，被告肖某将其承包的共和县精品青年创业街项目综合楼的外墙保温项目工程转包给原告曹某进行施工，单价为每平方米240元，承包方式为包工包料，工期为3个月等。协议商定后，原告曹某租赁了施工所需的电动吊篮、并组织人员进行了施工；在施工过程中，原告曹某与被告肖某因支付工程款发生争执，原告曹某在未完成全部施工任务的情况下撤离施工现场。现共和县精品青年创业街项目综合楼已投入使用。 2020年7月9日，根据原告曹某的申请，本院依法委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对共和精品青年创业街项目综合楼外墙保温工程实际建筑面积进行鉴定。2020年12月2日，青海百鑫工程监理咨询有限公司作出青百工咨（2020）工鉴字第23号《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》，鉴定意见为：1.实际已完成的外墙保温面积为6053.064平方米；2.外墙保温板施工后未打胶工程（未完成全部施工工序）的面积为256.476平方米。原告曹某支付鉴定费20000元。 诉讼过程中，被告肖某认为其已给付原告曹某工程款120余万元，但未提供相应的证据予以证明；被告共和强胜房地产开发有限公司认为其已向被告肖某支付工程款110余万元，代付民工工资8万余元，也未提供相应的证据证明；原告曹某认可被告肖某给付工程款1049000元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案被告共和强胜房地产开发有限公司将共和县精品青年创业街项目综合楼的外墙保温项目工程承包给无施工资质的被告肖某进行施工，而被告肖某又将涉案承包工程转包给无施工资质的原告曹某进行施工，被告共和强胜房地产开发有限公司、被告肖某、原告曹某的行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于承包人未取得建设施工资质，则建设工程施工合同无效的规定，因此，原告曹某与被告肖某之间签订的施工承包合同应认定为无效合同。原告曹某与被告肖某达成口头协议后，原告曹某依据协议进行了施工，且已完成主要施工内容；由于原、被告之间因工程款支付发生争执，原告曹某撤离施工现场，双方未实际交付涉案工程，也未对涉案工程进行结算，但涉案工程现已实际投入使用，故原告曹某要求被告肖某按照协议的约定支付工程款的请求权应得到法律的保护。本案在审理过程中，原、被告对工程单价每平方米240元均无异议，结合青海百鑫工程监理咨询有限公司的鉴定意见，原告曹某实际完成外墙保温面积为6053.064平方米，即原告曹某应得工程款为1452735.36元，扣除被告肖某已支付的工程款1049000元，被告肖某尚欠原告曹某工程款403735.36元。原告曹某要求按青海百鑫工程监理咨询有限公司的鉴定意见以施工面积6309.54平方米计算工程款，因其中256.476平方米原告曹某施工后未打胶，没有完成全部施工工序，不符合施工要求，对原告曹某要求按6309.54平方米计算工程款的诉讼请求，本院不予支持。原告曹某要求被告肖某给付因窝工产生的损失100000元，对此原告并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，故对原告曹某要求被告肖某给付因窝工产生的损失100000元的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于二被告至今未对工程款进行结算，被告共和强胜房地产开发有限公司对欠付工程款的事实不持异议，故被告共和强胜房地产开发有限公司在欠付被告肖某工程款的范围内对原告曹某承担责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 一、被告肖某于本判决发生法律效力后十日内给付原告曹某工程款403735.36元； 二、被告共和强胜房地产开发有限公司在欠付被告肖某工程款的范围内对原告曹某承担给付责任； 三、驳回原告曹某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11120元，由被告肖某负担6116元，原告曹某负担5004元；鉴定费20000元，由被告肖某负担14000元，原告曹某负担6000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 苏  林 审 判 员 才让南见 审 判 员 史 明 林 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 朋毛卓玛 书 记 员 完 玛 吉 本判决适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 第（一）项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。