河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15399号上诉人（原审原告）：白某某，男，1984年1月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：张博，河南秉初律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省博宇新能源有限公司。法定代表人：焦云龙，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王顺起、张蕊，公司员工。上诉人白某某、河南省博宇新能源有限公司（以下简称博宇公司）劳动争议一案，不服巩义市人民法院（2020）豫0181民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。白某某上诉请求：一、请求依法撤销一审判决,依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。一:2016年8月至2019年2月期间,原审法院认定上诉人共计出勤600.5天,共7206小时,其中法定节假日加班17天,以上事实认定无异议。但是,原审法院在加班项中只提到法定节假日加班问题,并未对休息日加班问题进行统计和认定,而在总时长统计中只除去法定节假日加班时长,剩余加班时长均按普通延时加班标准计算。根据《劳动法》第四十四条规定,有下列情形的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。虽然被上诉人在工作期间安排上诉人补休,但是安排补休的时间并未达到法律规定标准,仍然需要对超出正常工作时间的部分补偿加班费,休息日加班支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。二:经济补偿金的计算基数和计算时间有误。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七之规定,《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定,单位未及时足额支付劳动报酬,未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者可以单方面解除劳动合同,单位需要支付经济补偿金。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。上诉人与被上诉人是在2020年4月22日解除劳动合同,解除劳动合同前12个月应为2019年3月-2020年3月(不含2020年2月,该月份单位停产放假),实发工资总额为56617.32元,2019年12月-2020年4月份,单位代扣社保合计2031.49元,故解除劳动合同前12个月的月平均工资应为(56617.32元+2031.49元)÷12月=4887.4元/月。原告在被告处工作时间为3年10个月,故经济补偿金应为4887.4元/月×4个月=19549.6元。三:上诉人自2016年6月入职博宇新能源,单位从未依法执行年休假制度,根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定,在单位工作已近4年,可依法追偿2018年、2019年的共计10天的年假补偿。原告于2020年4月22日与被告解除劳动关系,上班天数84天,年休假天数为84天:365天×5=1.15天,折算为1天。故原告未休年休假工资补偿应为:(5天×2年+1天)×300%×221.96元/天=7324.68。7324.68-11天X221.96元/天=4883.12元。二、原审法院适用法律错误根据1995年3月25日《国务院关于修改的决定》第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。原审法院按照一周44个小时计算正常上班时间不符合法律规定,应当按照一周40个小时计算正常上班时间,一周上班时间超过40小时的部分为加班时间。2016年8月至2019年2月,应5400小时,其实际工作7206小时,1806小时均为加班时间,包括法定节假日、休息日加班、延时加班。博宇公司上诉请求：l、请求依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项,改判保留上诉人与被上诉人双方的劳动关系、上诉人无需向被上诉人支付解除合同经济补偿金15772.54元、未休年假补偿金2071.93元、失业金损失18240元,2016年8月至2020年4月加班费应为27363.16元;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人以用人单位未依法缴纳社会保险和拖欠工资为由要求解除劳动关系,但上诉人并不存在拖欠工资的情形,均按照被告的出勤天数和绩效按时发放工资,在职期间上诉人也依法为其缴纳了社保,公司社保账户开设前无法缴纳的部分现也已依法为被上诉人进行了补缴,上诉人并无与被上诉人解除劳动关系的意愿,请求法院判令保留双方之间的劳动关系。二、关于解除劳动合同经济补偿金部分,首先,上诉人并无与被上诉人解除劳动合同的意愿,其次,被上诉人在上诉人为其缴纳社保的情况下要求与上诉人解除劳动合同,可见被上诉人解除劳动合同的原因并不是单位未缴纳社保,被上诉人主动要求解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形,其主张的解除劳动合同经济补偿金不应得到支持。三、关于被上诉人主张的加班费,一审法院计算有误。对于加班费属于对劳动者在法定工作时间外劳动的额外补偿,不属于劳动法意义上的劳动报酬,不应当适用关于劳动报酬的的特别诉讼时效,白某某在职期间从未对薪资构成提出过异议,故白某某主张的2016年8月至2019年4月期间加班费已超过一年的仲裁时效,上诉人认为不应支付此期间的加班费。即使按照一审法院认定事实计算加班费,被上诉人在2016年8月至2019年2月期间共计发放31个月工资,共计发放工资104951.03元,平均每个月工资为3385.52元,每天工资为155.66元,但在此期间白某某工作为每天12个小时,每小时工资应为12.97(155.66元∶12小时)元,另外上诉人按照白某某的实际出勤天数及工作时长发放工资,已发工资中已经包含1倍的延时加班工资和休息日加班工资及法定节假日工资,计算加班费时应扣除该部分,即2016年8月至2019年2月延时1062小时加班费应为6887(12.97元×1062小时×50%)元、法定节假日17天加班费为(12.97元×12小时×17天×200%)5291.76元;2019年3月至2020年4月期间,休息日52天加班费应为11279.84(216.92元×52天×100%)元,法定节假日9天加班费应为3904.56(216.92元×9天×200%)元,以上加班费共27363.16元。一审法院判令上诉人支付被上诉人2016年8月至2020年4月加班费71325.82元,对于该部分计算有误,请求贵院依法改判。四、关于被上诉人主张的未休年假补偿金,上诉人认为不应支付。2020年因疫情影响,河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电(2020)5号文件,××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》中第二条明确:“对于因疫情未及时返回工作岗位的职工,企业可以优先考虑安排职工年休假。”上诉人在2月份放假,安排公司员工统一进行了年休假,被上诉人称未收到休假的通知并不影响其休假的事实,事实上被上诉人已经享受了年休假待遇,再主张未休年假工资差额于法无据,不应支持。五、关于失业金损失,首先,对于被上诉人的该项诉求未经劳动仲裁前置程序,不属于人民法院的受案范围,一审法院对被上诉人的该项请求进行审理并作出判决,属于程序错误,依法应予以撤销;其次,本案属于白某某主动要求与用人单位解除劳动关系,不属于非因本人意愿中断就业的情形,白某某不符合失业保险金的领取条件;再次,上诉人已经为白某某补缴了在职期间的所有社保,其也在失业保险经办机构办理了失业登记,如白某某符合领取失业保险金的领取条件,应由失业保险经办机构根据法律规定予以审核发放,不应由上诉人再支付其失业金。故关于一审法院要求上诉人支付白某某失业金损失18240元的判决,无事实及法律依据,对该项判决依法应予以撤销。白某某向一审法院起诉请求:1.确认白某某与博宇公司双方自2020年4月22日起解除劳动关系；2.判令博宇公司支付白某某2020年2月份工资1,900元，解除劳动合同经济补偿金19,549.6元，2016年8月至2020年4月期间加班工资132,626.48元，未休年假工资差额4,883.12元，以上共计158,959.2元；3.判令博宇公司支付白某某因未缴纳社会保险造成的失业金损失27,360元。博宇公司起诉请求：1.判令保留白某某与博宇公司之间的劳动关系；2.判令博宇公司不需向白某某支付节假日及休息日加班费39,435.86元、解除劳动合同经济补偿金18,083.36元、未休年假工资差额2,460.16元，合计59,979.38元。一审法院认定事实，2016年6月17日，白某某与博宇公司签订《劳动合同书》一份，约定白某某在博宇公司质量部从事操作工工作，博宇公司安排白某某执行标准工时制度，合同期限为2016年6月17日起至2019年6月17日止，其中试用期自2016年6月17日起至2016年7月31日止，期限为45天，白某某在试用期的月工资标准为2,500元，试用期满后工资标准为岗位绩效。合同到期后，白某某与博宇公司又于2019年6月18日签订《劳动合同书》一份，约定白某某在博宇公司从事品保工作，博宇公司安排白某某执行标准工时制度，合同期限为2019年6月18日起至2024年6月17日止。根据白某某提供的出勤表显示，白某某于2016年8月至2019年2月期间，每天工作12个小时。白某某于2016年8月份出勤20天；2016年9月份出勤21天；2016年10月份出勤23天；2016年11月份出勤19天；2016年12月份出勤21天；2017年1月份出勤15天；2017年2月份出勤18天；2017年3月份出勤21天；2017年4月份出勤20天；2017年5月份出勤20天；2017年6月份出勤20天；2017年7月份出勤20天；2017年8月份出勤21天；2017年9月份出勤20天；2017年10月份出勤21天；2017年11月份出勤20天；2017年12月份出勤21天；2018年1月份出勤18天；2018年2月份出勤12天；2018年3月份出勤18天；2018年4月份出勤20天；2018年5月份出勤15.5天；2018年6月份出勤21天；2018年7月份出勤20天；2018年8月份出勤21天；2018年9月份出勤19天；2018年10月份出勤20天；2018年11月份出勤20天；2018年12月份出勤20天；2019年1月份出勤20天；2019年2月份出勤15天。在此期间，白某某共计出勤600.5天，共计7,206小时，其中法定节假日加班17天。白某某在2016年8月至2019年2月期间（共计945天），按每周工作不超过44小时计算，白某某在该期间的工作不应超过5,940小时，其实际工作7,206小时，除去法定节假日工作204(17天×12小时）小时，则其多出的1,062(7,206-5,940-204)小时应当视为延时加班时间。白某某于2019年3月至2020年4月，每天工作8个小时。白某某于2019年3月份出勤24天；2019年4月份出勤27天；2019年5月份出勤26天；2019年6月份出勤27天；2019年7月份出勤26天；2019年8月份出勤27天；2019年9月份出勤27天；2019年10月份出勤26天；2019年11月份出勤27天；2019年12月份出勤27天；2020年1月份出勤17天；2020年3月份出勤26天；2020年4月份出勤19天。在此期间，白某某共计出勤326天，其中法定节假日加班9天（其中有1天与休息日重合），休息日加班52天。根据白某某提供的2016年8月至2020年4月期间，白某某的实发工资数额分别为:2016年8月2,500元、9月份2,500元、10月份2,500元、11月份2,612.5元、12月份2,750元；2017年1月份2,750元、2月份2,911.76元、3月份2,750元、4月份3,447元、5月份3,367元、6月份3,721.16元、7月份3,296元、8月份3,832.71元、9月份3,597元、10月份3,582.45元、11月份3,761.9元、12月份3,907.4元；2018年1月份4,004.4元、2月份3,012元、3月份4,149.9元、4月份3,935.11元、5月份3,138元、6月份3,761.9元、7月份3,858.9元、8月份3,829.8元、9月份3,687元、10月份2,600元、11月份3,900元、12月份3,750元；2019年1月份3,700元、2月份3,837.14元、3月份4,440元、4月份4,740元、5月份5,041.13元、6月份5,058.74元、7月份5,261.97元、8月份5,259.58元、9月份5,259.58元、10月份5,159元、11月份5,159元、12月份3,633.17元；2020年1月份3,204.38元、3月份4,400.61元、4月份2,072.71元。2016年6月17日至2019年11月期间博宇公司未依法为白某某缴纳社会保险金，2019年12月起，博宇公司开始依法为白某某缴纳社会保险金。2020年4月22日，白某某以博宇公司未依法为其缴纳社会保险金，且拖欠2020年2月份工资为由，向博宇公司递交《解除劳动合同通知书》，博宇公司未予答复。白某某于2020年5月向巩义仲裁委申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年7月7日作出巩劳人仲案字[2020]0086--5号仲裁裁决书，白某某与博宇公司均对该仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，白某某于2020年4月22日通知博宇公司解除劳动合同，双方的劳动合同于2020年4月22日解除。博宇公司关于双方劳动合同并未解除的诉讼请求及抗辩意见，该院不予支持。关于博宇公司未足额发放工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。本案中白某某在2020年2月份期间非因本人原因未上班，博宇公司应当向其支付2月份工资，原告主张按照1,900元计算2月份工资，该院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金。白某某以博宇公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费等理由,要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条第一项“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿……(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定,博宇公司应当向白某某支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额的数额,根据白某某及博宇公司提供的银行流水明细，计算出白某某与博宇公司劳动合同解除前12个月的平均工资为4,506.44元/月，结合白某某的工作年限,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定,博宇公司应当支付白某某解除劳动合同经济补偿金15,772.54元(4,506.44元/月×3.5)，白某某主张经济补偿金19,549.6元，超出部分，本院不予支持。博宇公司要求依法驳回白某某该诉讼请求的抗辩意见，以及不予支付白某某经济补偿金的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。关于加班费，白某某于2016年8月至2019年2月期间，共计发放了31个月的工资，共计发放工资104,951.03元，平均每个月工资为3,385.52元，每天工资为155.66（3,385.52元÷21.75天）元，每小时工资为19.46（155.66元÷8小时）元，白某某法定节假日加班17天，则法定节假日加班费为11,909.52（19.46元×12小时×17天×300%）元,延时加班1,062小时，则延时加班费为30,999.78（19.46元×1,062×150%）元；白某某于2019年3月至2020年4月期间，共计发放了12个月的工资(其中白某某于2020年4月上班非整月，不计算在内），共计发工资为56,617.32元，平均每个月工资为4,718.11元，每天工资为216.92（4,718.11元÷21.75天）元，白某某法定节假日加班9天，则法定节假日加班费为5,856.84（216.92元×9天×300%）元,休息日加班52天，休息日加班费为22,559.68（216.92元×52×200%）元,以上加班费共计71,325.82元，原告主张加班费132,626.48元，超出部分该院不予支持。博宇公司辩称其向白某某发放的工资已包含加班费，但白某某及博宇公司提交的工资表中均无“加班工资”相关分项内容，故对该抗辩意见本院不予采信。博宇公司关于加班费申请劳动仲裁的诉讼时效为一年，白某某只能申请2019年4月22日之后的加班费的抗辩意见，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，对于加班工资适用特别仲裁时效，劳动者主张加班工资的时效从劳动关系解除或者终止之日起计算。故白某某有权主张2016年8月至2020年4月期间的加班费，博宇公司关于诉讼时效的抗辩意见，该院不予采信。关于年假补偿的问题，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，劳动争议仲裁时效期间为一年。故白某某于一年内未休年假的补偿金，该院予以支持，博宇公司应当向白某某补偿2,071.93（4,506.44元÷21.75天×5×200%）元。博宇公司辩称其在2020年2月份已经安排白某某休假，但未提供证据，且白某某称其未收到休假的通知，故对该抗辩意见，该院不予采信。关于失业金损失，本案虽然系白某某单方解除劳动关系,但结合白某某的解除理由可以认定白某某系非因本人意愿中断就业,故博宇公司应当向白某某支付失业保险损失。本案中,根据白某某的举证情况,可认定博宇公司于2016年6月17日至2019年11月未依法为其缴纳社会保险金,参照《河南省失业保险条例》第21条、23条的规定,博宇公司应当向白某某支付未缴纳失业保险所造成的失业金损失应为18,240(1,900元/月×80%×12个月)元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、确认原告（并案被告）白某某与被告（并案原告）河南省博宇新能源有限公司于2020年4月22日解除劳动合同；二、被告（并案原告）河南省博宇新能源有限公司于本判决生效之日起10日内向原告（并案被告）白某某给付2020年2月的工资1,900元，解除劳动合同经济补偿金15,772.54元，2016年8月至2020年4月加班费71,325.82元，未休年假补偿金2,071.93元；三、被告（并案原告）河南省博宇新能源有限公司于本判决生效之日起10日内向原告（并案被告）白某某给付失业金损失18,240元；四、驳回原告（并案被告）白某某的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）河南省博宇新能源有限公司的诉讼请求。河南省博宇新能源有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费10元，由被告（并案原告）河南省博宇新能源有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于博宇公司与白某某双方之间的劳动关系是否予以保留的问题。博宇公司上诉称其无意愿与白某某解除劳动关系，且按照规定支付工资并补交社保。白某某对此不予认可，明确表示解除双方之间的劳动关系。博宇公司虽为白某某补交社保，但因其对未按期支付白某某2020年2月份工资及拖欠办理白某某社保并无异议，故其主张保留与白某某劳动关系缺乏依据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。因博宇公司未按规定为白某某正常缴纳社保，故其辩称没有解除合同意愿不支付经济补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题。博宇公司及白某某均上诉称加班费计算有误。白某某与博宇公司签订的《劳动合同书》明确约定白某某执行标准工时制度，原审法院根据提交的工资表及考勤表计算白某某工资总额、月平均工资、每天、小时工资额并无不当。博宇公司、白某某均未提交有力证据证明原审判决计算白某某加班费有误，原审法院已按照规定对白某某的加班费予以核算并无不当。关于未休年假补偿金的问题。博宇公司并未提交证据证明其已安排白某某年休假，白某某对此也不予认可，故博宇公司关于其不应支付该项费用的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于失业金损失的问题。因博宇公司未足额发放工资，未按时为白某某缴纳社保，博宇公司亦未提交证据证明白某某系其本人意愿中断就业，故白某某请求博宇公司支付该项损失合法有据，博宇公司关于其不应支付该笔费用的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。白某某关于经济补偿金、未休假工资计算有误的上诉请求均缺乏依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，白某某、河南省博宇新能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由白某某、河南省博宇新能源有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十二月三日书记员  展草原