江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3101号 上诉人（原审被告）：徐忠强，男，汉族，1981年1月19日生，住南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：刘群，江西事事律师事务所律师，执业证号：13601201411670139。 被上诉人（原审原告）：涂全智，男，汉族，1983年5月2日生，住南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601200010662895。 上诉人徐忠强因与被上诉人涂全智民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2020)赣0103民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。 徐忠强向本院上诉请求：1、请求依法改判南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初2311号民事判决，上诉人徐忠强无需向被上诉人支付利息，或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致不公正判决，一审庭审时，被上诉人未提交本案重要证据——借款借据原件(一审判决书中第2页原告提交证据二《借款借据》显示为复印件)的情况下，一审法院判决上诉人自2018年5月13日支付利息系认定事实不清，借款借据反页的“此借条还款期限为捌个月，2017年9月12日至2018年5月12日，署名为涂全智袁尤汉”内容系被上诉人事后填写，事后上诉人及邹武志、邹学军并未签字确认，故双方对借款期限没有约定。事实上当时签署该借款借据时被上诉人涂全智并不在现场。一审原告提交证据之一(2019)赣0103民初7099号民事判决书第4页法院已查明其不在现场的事实:“2017年9月12日，原告涂全智委托案外人袁尤汉与被告邹武志、邹学军、徐忠强签订借款借据，借款借据签订后，原告委托案外人袁尤汉与被告邹学军、徐忠强一同前往银行柜台制作20万元的假流水…”。被上诉人在该案庭审中也承认当时不在签署现场【详见(2019)0103民初7099号庭审笔录】，故而才委托案外人衰尤汉代为办理签署合同等事宜。故上述反页的内容系涂全智、袁尤汉事后填写，上诉人对该借款期限的约定内容毫不知情，被上诉人没有证据证明双方对借款期限达成合意。一审法院判决上诉人支付自2018年5月13日起至还清之日止的利息，认定事实不清，导致不公正判决。一审法院判决上诉人按月息2％付息毫无事实及法律依据。本案上诉人作为借款人而言，与被上诉人对借款利率及借款期限等从始至终都未达成书面或者口头上的约定。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条:自然人之间借贷对利息没有约定或约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。因此被上诉人利息的诉求应不予支持。但一审判定上诉人向被上诉人按月息2％付息，没有任何事实及法律依据，1、借款借据中上诉人与被上诉人系保证人与债权人的法律关系，而本案中上诉人与被上诉人系债务人与债权人的借贷法律关系。因借款未实际支付给债务人，借款借据并未生效，且借款借据第二条第1款“如果借款人未按期归还借款，每逾期一天应向出借人支付借款总额0.5％作为违约金”的约定是违约条款，并非是利息的约定。既然合同未生效，违约条款自然不能适用。一审法院将未生效的借款借据的约定直接适用到本案的借贷中，实则是对法律关系的混同，这完全是两种法律关系。2、被上诉人没有任何证据证明与作为债务人(而非保证人)的上诉人对借款利率及借款期限有约定。被上诉人与案外人邹武志对借款利率、违约金的约定不能强行适用到本案的借贷关系中，除非在借款借据中约定上诉人与案外人邹武志是共同债务人或者债务加入人但事实是上诉人不是。3、被上诉人提交的证据之一(2019)0103民初7099号判决书第4页已查明:被上诉人是想投项目才转账给上诉人，被上诉人故意制造20万假流水(即被上诉人分两笔转账给上诉人共20万，上诉人立马又取现给被上诉人)想达到20万的投资回报，上诉人将26万元投入到工程后，见工程迟迟未动工，被上诉人伙同他人对上诉人采取上门喷漆、堵锁眼等软暴力行为。因被上诉人涉嫌黑恶非法行为，(2019)赣0103民初7099号案承办法官庭后还专门组织上诉人、被上诉人作询问笔录，查清了被上诉人确实存在暴力催债行为，只是上诉人念在确实收到款项的事实并未追究被上诉人。上诉人从始至终均承认收到26万的事实，其本身就是中间人其自身的资金也都投入到项目中现在分文未回，工程还未开工并不是上诉人的过错。再加上今年疫情影响，其经济情况更是雪上加霜。在一审庭审中也表示会还款，不会逃避。但一审法院支持月息2％的判决实在没有任何事实及法律依据，亦不符合现今为降低民间融资成本、拉动实体经济，最高人民法院发布关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定这一法律政策趋势。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人向被上诉人自2018年5月13日按月息2％付息没有事实及法律依据，恳请贵院在查明本案事实的基础上，依法改判上诉人不应向被上诉人支付利息，或者发回重审。 涂全智答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 涂全智向一审法院起诉请求：1、判令被告徐忠强立即向原告归还借款人民币26万元，并按月利率2%支付自2018年5月13日起至借款还清日止的利息，计算至起诉时为109200元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：被告徐忠强与原告涂全智系朋友关系，因案外人邹武志工程项目，经被告徐忠强介绍，向原告涂全智借款。其后，原告涂全智分别于2017年9月2日、9月3日分三笔，共向被告徐忠强账户共计转款14万元。2017年9月12日，原告涂全智作为出借人，案外人邹武志作为借款人，案外人邹学军、被告徐忠强作为保证人，共同签订《借款借据》一份，载明：“借款人邹武志向出借人涂全智借款人民币46万元，保证人对借款人的债务承担连带担保责任，如借款人未按期归还借款的，每逾期一天应向出借人支付借款总额0.5%作为违约金……借款借据背面注明此借条还款期限为八个月，2017年9月12日至2018年5月12日。”2017年9月12日，原告涂全智再次通过中国建设银行向被告徐忠强账户转款2万元，后又通过微信、支付宝向被告徐忠强转款10万元。综上，原告涂全智累计向被告徐忠强转款26万元整。2019年7月24日，原告涂全智以邹武志未归还借款，邹学军、徐忠强未履行保证责任为由，向南昌市西湖区人民法院提起诉讼，主张归还借款26万元。南昌市西湖区人民法院经审理，认定“被告徐忠强庭审中也自认收到原告涂全智26万元借款，且借款全部用于工程中并没有转给被告邹武志，故该借款借据未能达到实践合同的构成要件，本院认定原、被告之间签订的借款借据未实际履行，故对原告要求被告邹武志归还借款26万元及违约金的诉请，本院不予支持”，2019年9月25日，南昌市西湖区人民法院作出（2019）赣0103民初7099号民事判决，判决驳回原告涂全智的全部诉讼请求。因原告涂全智不服，提出上诉。南昌市中级人民法院经审理认为“根据二审查明，涂全智实际转账26万给徐忠强，且上诉人涂全智在一审询问笔录中承认钱借给徐忠强，并多次向其催款。徐忠强本人也认可收到款项，但目前没有钱偿还借款。涂全智可向实际借款人徐忠强另行主张归还借款的请求”，2019年12月9日，南昌市中级人民法院作出（2019）赣01民终3159号终审判决“驳回上诉，维持原判。”故原告诉诸本院，请求判如所请。上述事实，有原、被告的陈述、原告提交的证据及庭审笔录所证实。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方是否为民间借贷纠纷；2、被告是否应当支付利息。首先，关于原、被告双方是否为借贷关系的问题。本院认为，结合双方诉、辩意见，足以证明双方为民间借贷纠纷，理由如下：其一，民间借贷法律关系的成立应当符合形式要件和实质要件，形式要件即达成借款合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。本案中，原告涂全智虽系与案外人邹武志签订的借款合同，但款项被徐忠强实际使用。在原告主张还款时，被告予以认可并表示无力偿还，双方存在借贷合意，符合民间借贷的形式要件。其二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在未有相反证据足以推翻的情况下当事人无须举证。南昌市中级人民法院（2019）赣0103民终3159号的生效判决中，已认定了涂全智与徐忠强存在民间借贷关系，现被告徐忠强以双方系投资款进行抗辩，但未提供任何证据予以佐证，本庭不予采纳。其次，关于被告是否应承担利息的问题。本案中，双方虽未重新签订借款合同。但根据2017年9月12日，双方与案外人邹武志、邹学军签订的《借款借据》中，已明确借款金额、期限、违约责任等，被告徐忠强作为担保人在该《借款借据》中签字确认。原告也是基于该借款借据，才向被告徐忠强转款，故该借款借据中关于违约责任的约定，对双方具有约束力。故原告对于利息方面的诉请，于法有据，本院予以支持。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：被告徐忠强于本判决生效之日起十日内归还原告涂全智借款本金26万元及利息（利息自2018年5月13日起至借款还清之日止，按月息2%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6838元，由被告徐忠强承担，限随上述款项一并偿付。 本院二审对一审查明的事实予以认定。另查明，南昌市中级人民法院（2019）赣01民终3159号判决书载明：“担保是主合同的从合同，借款合同尚未实际履行。” 本院认为，上诉人徐忠强主张不应支付借款利息，另案已经查明且认定，徐忠强作为担保人签订的《借款借据》未实际履行，并且该份《借款借据》背后关于还款期限的约定，并没有经过徐忠强的确认，故一审法院依据未实际履行的《借款借据》认定徐忠强的还款期限和借款利息不当，认定事实错误。涂全智不能提供证据证明其与案涉借款的实际收款人徐忠强达成过其他关于借款利息和借款期限的约定，应当承担举证不能的不利后果，故本院酌定徐忠强应当自涂全智主张权利之日起也就是2020年4月23日起，以本金26万元为基数，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，徐忠强的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，一审判决认定事实部分不清，本院依法予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初2311号民事判决为：“被告徐忠强于本判决生效之日起十日内归还原告涂全智借款本金26万元及利息（利息自2020年4月23日起至借款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。” 二、驳回上诉人徐忠强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6838元，由上诉人徐忠强负担5200元，被上诉人涂全智负担1638元。二审中由上诉人徐忠强预缴的案件受理费5200元，由被上诉人涂全智负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊义元 审 判 员 姚永忠 审 判 员 张美燕 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 舒 钰 书 记 员 黄 昆