辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2732号上诉人（原审原告）：张瑞荣，女，1953年1月6日出生，汉族，无业，住辽宁省朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：胡永奎（系原告之子），男，1973年10月23日出生，汉族，无业，住辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：鞠成梅，女，1969年6月11日出生，汉族，个体，户籍地辽宁省朝阳县，现住辽宁省朝阳县。上诉人张瑞荣因与被上诉人鞠成梅合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初1868号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张瑞荣及其委托诉讼代理人胡永奎，被上诉人鞠成梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张瑞荣上诉请求：撤销朝阳县人民法院（2020）辽1321民初1868号民事判决书；请求法院支持上诉人的一审诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人偶然相识，多次接触后,2015年9月初，被上诉人带上诉人去天津游玩，回来后被上诉人经常向上诉人介绍天狮公司福利，“交3.6万元，公司产品免费吃，三年后全额返款，并加付利息。如果公司不返款，就由被上诉人返还。”经被上诉人多次游说，2015年9月21日上诉人将3.6万元现金交付给被上诉人，被上诉人以其名义在竹林路附近的辽宁省农村信用社办理手续，办理完毕后，被上诉人嘱咐上诉人不要跟任何人说起此事。二人分开后，上诉人觉得因向被上诉人交付3.6万元，既没有收据又没有打款凭证，也不知是否真的办理了手续，便找到被上诉人要求出具书面凭证，于是被上诉人形成“便笺”一枚，载明“张瑞荣，买天狮产品共花2.6万元，三年之内回本，如果三年之内不回本，由我鞠成梅退回本金”。次日上诉人跟儿子提起此事，儿子说被上诉人是传销诈骗，坚决不同意。2015年9月23日上诉人和儿子找被上诉人追索3.6万元，被上诉人称款已经打入公司账户，无法返还。遂又向上诉人出具便笺一枚，三年后至今被上诉人一直未按承诺返还上述款项。综上，上诉人认为根据一审证据和双方陈述，被上诉人收到3.6万元已经无争议。本案的焦点问题在于被上诉人取得上诉人3.6万元钱款后，抗辩钱款已经汇入公司账户，那么被上诉人应当有进一步证明钱款流向的义务，法院应当就款项流向重点查明。如果被上诉人不能证明3.6万元已经打入天狮公司，或者不能说清钱款的流向，那么被上诉人应当就全部3.6万元及利息承担返还责任。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。鞠成梅答辩称：同意一审判决，上诉人吃了天狮公司的产品，也做了基因检测，她不应跟我要钱。张瑞荣向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告人民币3.6万元及利息；2、请求被告承担案件诉讼费及其他相关费用。事实与理由：2015年鞠成梅带原告前往天津天狮生物工程有限公司参观，后向原告介绍公司福利：交3.6万元，公司产品免费吃，三年之后不但全额返还给付利息，并向原告保证如果公司不返还就由其返还。原告经被告向天津天狮生物工程有限公司汇款3.6万元，汇款后原告后悔，一直找被告要求返还这笔汇款，被告至今未还。一审法院查明事实：原告张瑞荣与被告鞠成梅均系天津天狮生物工程有限公司销售产品的购买用户。2015年9月23日被告鞠成梅向原告出具“便笺”，该便笺载明：“张瑞荣经鞠成梅往天狮公司打款2.6万元。产品免费服用。三年之内反（应为“返”）回2.6万元。如果三年公司不反（应为“返”）回2.6万元，由鞠成梅付给张瑞荣2.6万元”。后因被告未按“便笺”履行，原告诉至法院。本院所确认的上述事实，有双方当事人的身份信息，“便笺”一份、（2019）辽1321民初2353号民事裁定书、（2020）辽13民终633号民事裁定书及庭审笔录等证据材料在卷为凭，这些证明材料，已经开庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，所谓债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担。并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。但约定并存的债务承担合同的成立，是以原有债的关系的存在为前提。本案中，被告鞠成梅出具的院便笺性质属于约定并存的债务承担合同，现原告张瑞荣仅依据该“便笺”一份将被告诉至本院，未提供其他任何证据证明其与天津天狮生物工程有限公司之间存在3.6万元的债务，所以通过原告在庭审中陈述确已服用天津天狮生物工程有限公司的部分保健品（价格和数量无法确定）的事实，以及被告鞠成梅出具的“便笺”中“如果三年公司不反（应为“返”）回2.6万元，由鞠成梅付给张瑞荣2.6万元”的内容，本院无法确认被告鞠成梅加入债务的原债务的数额，以及天津天狮生物工程有限公司对此3.6万元债务是否存疑、是否同意返还，进而无法确认原、被告之间约定的“并存债务承担合同”的效力。综上，对原告的诉讼请求本院不予支持。原告可待原有债务存在的证据充分后另行诉讼。对被告鞠成梅称上述“便笺”是在原告代理人胁迫下出具，因其提供的证据不足以证明其主张，故本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张瑞荣的诉讼请求。案件受理费700元（原告已缴纳），由原告张瑞荣负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另外，上诉人向天狮公司汇款3.6万元事实存在，上诉人服用天狮公司产品事实存在，上诉人免费去天津旅游、做基因检测事实存在。二审期间，张瑞荣又提供一枚2015年9月21日汇款当天，鞠成梅出具的承诺，内容为，“2015.9.21，张瑞荣，买天狮产品，共花2.6万元，三年之内回本，如果三年之内不回本，由我鞠成梅退回本金。鞠成梅，150××××****”。鞠成梅质证意见为，不认可系她书写。有一、二审庭审笔录在卷佐证，有证明效力。本院认为，本案的焦点是鞠成梅为张瑞荣出具的承诺如何定性问题，鞠成梅出具的承诺内容为，“张瑞荣经鞠成梅往天狮公司打款2.6万元。产品免费服用。三年之内反（应为“返”）回2.6万元。如果三年公司不反（应为“返”）回2.6万元，由鞠成梅付给张瑞荣2.6万元”。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，张瑞荣向天狮公司汇款的事实存在，鞠成梅出具承诺，天狮公司不返还，由其返还。依据上述法律规定，双方设立了保证法律关系。张瑞荣于2015年9月21日汇款，至今已五年有余，双方约定的三年期限已过，没有证据证明天狮公司已返还2.6万元，鞠成梅返还2.6万元的条件已经成就，应承担返还责任。关于上诉人主张的3.6万元问题，一方面张瑞荣服用了天狮公司产品事实存在；另一方面鞠成梅只对2.6万元返还承担保证责任。此项主张本院仅就2.6万元部分予以支持，其余主张本院予以驳回。关于本次二审张瑞荣提交的2015年9月21日鞠成梅出具的承诺如何认定问题，此承诺鞠成梅不予认可，因该承诺内容与张瑞荣提起诉讼所依据的承诺便笺内容相同，本院作为间接证据予以采信。关于鞠成梅抗辩主张“便笺”是在张瑞荣代理人胁迫下出具的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鞠成梅此项抗辩主张，因其未提供充分的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院判决适用法律错误，判决结果应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销朝阳县人民法院（2020）辽1321民初1868号民事判决；二、鞠成梅于本判决生效后30日内返还张瑞荣2.6万元。一审案件受理费700元，二审案件受理费700元，合计1,400元，上诉人张瑞荣负担388.89元，被上诉人鞠成梅负担1,011.11元。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 李耀举审判员 李尚霖二〇二〇年十二月二十二日书记员 王 青