湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9095号上诉人(原审被告)：嘉丽购物有限责任公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路一段**长沙广电新大楼**。法定代表人：张林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王萍。委托诉讼代理人：张憬，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：湖南尽情购商贸有限公司，住所，住所地：湖南省长沙市芙蓉区火星街道远大一路**国杰大厦**div>法定代表人：阿艳。委托诉讼代理人：熊波。上诉人嘉丽购物有限责任公司（以下简称嘉丽购物）因与被上诉人湖南尽情购商贸有限公司（以下简称尽情购物）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。嘉丽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回尽情购物的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对以下事实认定错误，应当予以改正。1.一审法院认定嘉丽购物与尽情购物之间系买卖合同关系错误。《代销合同》第一页明确约定“甲方（嘉丽购物）接受乙方（尽情购物）商品或服务的代销委托，通过甲方运营的电视频道、网站、型录、实体店等渠道向顾客代销商品。”嘉丽购物仅提供广告服务和代销服务，向客户采取的收款模式是代收货款，向尽情购物收取的费用亦为广告服务费和销售服务费。从嘉丽购物向尽情购物付款来看，表面上符合买卖合同关系的特质，实则不然，因为嘉丽购物系代收款项，所以结算时扣除嘉丽购物依合同约定收取的广告费和销售服务费后，将其他所有货款返还给尽情购物。货款的所有权人一直都是尽情购物，嘉丽购物仅仅是代收。由此可见，嘉丽购物与尽情购物自始至终系代销合同关系和广告服务合同关系。2.一审法院对尽情购物自认不良品退货2653件的事实未予以确认，请求二审法院依法改正。尽情购物于2018年8月21日向嘉丽购物出具《情况说明》，该说明中清楚载明“不良品退货2653件只有瓶子的退回我公司”，由此可见，尽情购物已经自认从嘉丽购物退回了2653件商品，请求二审法院依法予以确认该事实。对于退货的2653件不良品的损毁风险，依据法律规定和合同约定，均应由尽情购物承担。3.一审法院认为关于商品包装不良的问题，嘉丽购物未及时提醒，与案件事实不符，应当予以纠正。嘉丽购物提供的与尽情购物的工作人员熊波的微信聊天记录，以及嘉丽购物的仓管人员与包装员的微信聊天记录，足以知道嘉丽购物已经及时通知了尽情购物关于商品包装不良导致货物损毁的问题。在嘉丽购物的建议下，尽情购物逐步改善包装，商品的破损率逐步下降。4.一审法院未对尽情购物明确表示愿意承担入库商品数3%的损失的事实进行确认，应当予以纠正。5.一审法院存在以下法律适用错误，应当依法改正。一审法院判决由嘉丽购物、尽情购物对本案破损商品损失各承担50%的责任，违背《合同法》第142条的规定及《代销合同》的约定，应当予以纠正，对于退回给尽情购物的2653件不良品（而非一审法院认定的986件）及其他未能退回的件（已成玻璃渣），应当依据法律规定和合同约定来承担，在法律没有明确规定、合同没有明确约定的情况下，才可以适用公平原则处理。根据《合同法》第142条的规定买卖合同“标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定当事人另有约定的除外。”尽情购物作为买卖合同关系的出卖人，应当承担货物在交付给买受人之前的损毁、灭失的风险。《代销合同》第七条“交货及验收程序”第五点明确约定“乙方承担已入库商品因其本身的过期、老化、腐蚀、挤压破损的风险，在商品保管过程中因为甲方的责任而导致此结果的除外。”在本案中，尽情购物未能举证商品破损的原因系“因甲方（嘉丽购物）的责任而导致”。相反，嘉丽购物提供了一系列证据证明尽情购物所供的酒水确系包装不良，导致商品在运送过程中发生破损，查明损坏原因和数量的破损商品，应当全部由尽情购物承担。《代销合同》第五条“包装及条形码”第1点明确约定“尽情购物提供的代销商品的包装应当符合法律规定，确保安全、卫生的交付给终端客户”。第4点明确约定“尽情购物负有保证商品包装完整的义务，且明确为适合被运输商品的属性的，能确保被运输商品在运输过程中性能等不受减损的，适合所用运输工具运输的包装甚至包括可以立即配送至顾客”。由此可见，商品包装应由尽情购物负责，相应的因为包装不善所导致的损毁当然应由尽情购物承担。尽情购物辩称，1.双方之间签订的是代销合同，而不是广告合同。2.尽情购物没有和邮政公司签订合同由邮政收货。3.情况说明是事情发生后嘉丽购物要求到他们的仓库进行盘查有多少坏的，然后写一份报告，嘉丽购物说会去公司批准赔偿。4.事情发生后尽情购物明确说明只承担3%的赔偿，而一审判决要求尽情购物对未付货款的50%承担赔偿责任。5、按照合同可以销售的情况下才入库，不入库会要赔偿给嘉丽购物，嘉丽购物故意放大损失。尽情购物向一审法院起诉请求：1、嘉丽购物支付尽情购物拖欠的货款174248元；2、嘉丽购物退还尽情购物押金6000元；3、嘉丽购物承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月16日，尽情购物名称由长沙旭腾电器有限公司更名为湖南尽情购商贸有限公司。嘉丽购物因电视购物栏目需要，向尽情购物采购货物。双方曾于2012年8月签订《代销合同》，约定甲方（嘉丽购物）接受乙方（尽情购物）商品或服务的代销委托，通过甲方运营的电视频道、网站、型录、实体店等渠道向顾客代销商品。其中第五条包装及条形码第4款载明，甲方要求乙方所提供的商品须包装完整，所谓包装完整是指：适合被运输商品属性的，能确保被运输商品在运输过程中性能等不受减损的，适合所用运输工具运输的包装，即使不为乙方提供的商品追加包装也可以立即配送至甲方的顾客。甲方认为所有由乙方提供的商品须在包装完整的情况下方可入库，甲方可依据其本身的判断，当入库商品存在在配送过程中有破损、污损或其他因商品包装的瑕疵导致甲方顾客拒收的可能性时，甲方有权拒绝其入库或要求乙方重新包装，由此导致的逾期交货责任由乙方承担，经乙方同意也可以由甲方或甲方指定的服务商针对前述商品进行重新包装，此包装费用由乙方承担，乙方可以另行支付或由甲方从乙方货款中扣除。在甲方正常配送中，无甲方任何过失而出现的商品污损情况，相关损失由乙方承担。第七条交货及验收程序第2款交货第（1）项规定，乙方应在入库指示书中规定的期限内将商品运送至甲方指定地点，并负责将商品装卸至指定地点的收货区地面，相关送货、卸货费用由乙方自行承担。第3款验收第（1）项规定，乙方货物送至后，由甲方指定的人员依照入库指示书内容及甲方的检查程序进行签收及检查，甲方收货完毕仅表示认可商品的数量，如因商品质量瑕疵而导致甲方或甲方顾客任何人身或财产损失的责任由乙方承担，乙方不得以验收为由免除其对商品质量的保证责任。第（5）项规定，乙方承担已入库商品因其本身的过期、老化、腐蚀、挤压破损等的风险，在商品保管过程中因甲方的责任而导致此结果的除外。第十二条对账与结算规定，代销累计期为半个月，即每月的1日至15日16日至最后一日，对账日为次月的15日至和最后一日，如遇节假日，则顺延至节假日后的第一个工作日。对账日7天前，甲方应当按照进货、代销、退货等清单载明的数量及数额向乙方提供《对账单》，乙方应在3天内核对完毕。乙方在确认对账单后3日内将相应的增值税发票交与甲方，甲方则对乙方当个代销累计期的货款在确认相应税票无误后支付货款。第十四条违约责任第6款规定，甲方无正当理由不支付货款的，除因继续履行付款义务外，还应赔偿乙方的利益损失。第十九条合同的生效、变更、解除第5款规定，合同有效期自2012年8月8日至2012年12月31日止。期满后任何一方如要续约，须于本合同期满30天前通知对方，双方续签本合同或重新签订合同。合同签订后，双方随即展开商品代购往来。2017年12月，嘉丽购物向尽情购物采购北京二锅头。自2017年12月13日起至2018年2月6日期间，尽情购物陆续将北京二锅头运送至嘉丽购物指定的鑫旺达仓库，累计向嘉丽购物供应了北京二锅头6513件，以上均有嘉丽购物指定的仓库点收人员以及核准人员签名。2018年6月27日至2018年7月20日，嘉丽购物陆续向尽情购物退货986件。同时，根据尽情购物已经实际开具的发票显示，北京二锅头的单价出现119元／件、129.35元／件、169元／件等价格。依据尽情购物所开具的发票，嘉丽购物累计已经支付尽情购物3645件货款。嘉丽购物尚欠付尽情购物部分货款，尽情购物多次催收未果，遂于2020年2月17日向一审法院起诉，请求判如所请。另查明，双方争议欠付货款系因货物破损。嘉丽购物提供了其与尽情购物工作人员熊波的微信聊天记录，以及嘉丽购物仓管人员与包装员的微信聊天记录，拟证明尽情购物所供酒水包装不良，导致货物在运送过程中发生破损，相关损失应由尽情购物承担。尽情购物则认为其货物已经运送至嘉丽购物指定仓库，且已经相关人员核验和点数，其已经履行了送货义务；之后由嘉丽购物运送至顾客导致的破损应由嘉丽购物承担，同时关于包装不良问题，嘉丽购物亦未即时提醒。根据尽情购物工作人员熊波与嘉丽购物的微信聊天记录显示，尽情购物表示仅承担3％的损失。根据嘉丽购物提供的由中国邮政速递物流有限公司湖南省电商分公司于2018年1月5日向嘉丽购物出具的《关于酒水、食用油和易碎品操作的工作函》，该函件载明特别是近期寄递的二锅头酒内衬物基本不符合要求，甚至没有且无物流外包装，邮件还未出长沙就大量破损，工作人员搬运时手部划破受伤的情况。一审法院认为，尽管尽情购物、嘉丽购物之间的《代销合同》有效期自2012年8月8日至2012年12月31日止，但是双方一直遵照该《代销合同》履行，且亦存在事实上的商品代销关系。因此，关于双方所争议的商品破损的责任分担问题，一审法院依据该《代销合同》之约定予以明晰。根据《代销合同》第五条包装及条形码第4款之规定，尽情购物负有保证商品包装完整的义务，且明确为适合被运输商品属性的，能确保被运输商品在运输过程中性能等不受减损的，适合所用运输工具运输的包装，甚至包括可以立即配送至顾客。同时，嘉丽购物亦承担商品核验的义务，如果嘉丽购物认为尽情购物入库商品存在在配送过程中有破损、污损或其他因商品包装的瑕疵导致顾客拒收的可能性时，嘉丽购物有权拒绝其入库或要求乙方重新包装。但是根据查明事实显示，本案所涉商品为酒水，其对运输应当存在特殊要求，否则极易造成破损。但是在本案代销酒水过程中，尽情购物并未尽到商品科学包装、确保运输安全的义务，嘉丽购物在商品核验过程中亦存在疏忽，对尽情购物入库商品包装并未作出特殊要求，对商品破损进一步扩大存在责任。同时，根据第七条交货及验收程序第2款第（5）项之约定，嘉丽购物对已入库商品亦存在妥善保管的责任，避免挤压破损等的风险。因此，一审法院酌情由尽情购物、嘉丽购物对本案破损商品损失各承担50％的责任。尽情购物累计向嘉丽购物供应北京二锅头6513件，嘉丽购物退货986件，另已经支付3645件的货款。因此，尚余1882件（6513-986-3645）因破损未处理。根据尽情购物发票载明的价格显示有119元／件、129.35元／件、169元／件三种，一审法院酌情依据129.35元／件予以核定，因此，嘉丽购物还应支付尽情购物货款121718.35元（1882件×129.35元／件×50％），对尽情购物主张的超过部分，一审法院不予支持。同时，尽情购物主张嘉丽购物退还押金6000元，未提交证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决如下：一、嘉丽购物于判决生效之日起15日内支付尽情购物货款121718.35元；二、驳回尽情购物的其他诉讼请求。如果嘉丽购物未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取1952.5元，由尽情购物负担585.5元，嘉丽购物负担1367元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1、嘉丽购物与尽情购尽之间是买卖合同关系还是代销合同关系。2、一审认定已退回货物的数量、货款金额、责任比例是否正确。关于焦点一，买卖合同中，买受人的合同目的即是支付价款而取得标的物的所有权，出卖人的合同目的即是让与标的物的所有权以取得价款。而代销合同中，代销物的所有权归委托方所有，只有当代销物被卖给第三方之后，代销物的所有权才由委托方转移给第三人所有。买卖合同的所有权发生转移，而代销合同的所有权不发生转移。基于代销合同的特点，接受服务的一方理所当然地会给予一定的报酬谢，而买卖合同中不会涉及劳务报酬的问题。本案中，尽情购物按合同约定将符合要求的货物运送至嘉丽购物指定地点，由嘉丽购物验收后入库，入库后，嘉丽购物对货物的风险承担责任，而尽情购物仅对货物本身的过期、老化、挤压破损等质量问题承担责任，同时，在双方的合同中还约定了嘉丽购的对账、付款及退货等内容，且尽情购物亦无需向嘉丽购物支付报酬，因此，本院认为双方之间属于买卖合同关系，现嘉丽购物以其与尽情购物之间属于代销合同关系或其他法律关系要求尽情购物自担货物损失没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，嘉丽购物虽主张依据《情况说明》中的记载，嘉丽购物已退回不良商品除一审认定的986件还有2642件。对此，尽情购物解释是为配合嘉丽购物的赔偿，在去嘉丽购物仓库盘查时所出具，当时破损的货物并没有实际交付给尽情购物。本院认为，结合《情况说明》的字面意思无法判断争议货物是否已实际退回尽情购物，且嘉丽购物亦认可争议的上述退货没有符合双方退货流程的完善的手续材料，故本院对嘉丽购物认为已退回上述争议货物的主张不予支持。现查明，尽情购物累计向嘉丽购物供应北京二锅头6513件，嘉丽购物退货986件，另已经支付3645件的货款。因此，一审法院综合同的履行情况、当事人的过错程度、商品的价格等情形，酌情认定由尽情购尽、嘉丽购物对本案破损商品损失各承担50％的责任，即嘉丽购物还应支付尽情购物货款121718.35元，符合法律规定及司法审判实践，本院予以维持。综上所述，嘉丽购物的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3785元，由上诉人嘉丽购物有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年十二月十八日书记员  粟 欢附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。