重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝01行终864号 上诉人（一审原告）重庆市江美元建材有限公司，住所地重庆市云阳县盘龙街道古桑村**。 法定代表人姜林，总经理。 委托代理人邹超，重庆龙脊律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）重庆市市场监督管理局，住所地重庆市渝**龙山大道**。 法定代表人唐英瑜，局长。 上诉人重庆市江美元建材有限公司（以下简称江美元公司）诉被上诉人重庆市市场监督管理局行政处罚一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112行初591号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明以下事实，2017年12月23日，云阳县公安局按照云阳县关于开展全县建筑行业原材料专项整治行动的整体安排，对包括江美元公司在内的云阳县砖厂存在垄断经营的线索进行了查证。经走访建筑工地、询问联营砖厂负责人及工作人员、调取联营砖厂销售页岩砖协议、合同及财务资料，云阳县公安局于2018年3月13日作出《针对云阳砖厂行业联营的调查情况汇报》，认为：1.云阳砖厂确有联营情况，城区市场占有额80%左右，但未发现严重使用暴力、胁迫等手段控制市场和强迫交易的行为发生，县内非联营砖厂和外区县砖厂能够自由进入云阳市场；2.联营砖厂价格与周边区县相比，结合运费，确高于周边区县，联营砖厂有涉嫌抬高价格的情况，建议相关部门调查处理；3.联营砖厂之间，确有部分生产、部分不生产，但仍分配利润的情况。同年5月25日，云阳县公安局将江美元公司等页岩砖生产销售企业涉嫌达成垄断协议案调查材料全部移送原云阳县工商行政管理局。2018年6月7日，重庆市市场监督管理局（原重庆市工商行政管理局）对江美元公司等企业涉嫌达成垄断协议反垄断案件向国家市场监督管理总局报送授权申请。同年7月3日，国家市场监督管理总局作出《关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定》（国市监竞争函〔2018〕122号），授权重庆市市场监督管理局启动反垄断调查。次日，重庆市市场监督管理局以江美元公司涉嫌达成并实施垄断协议，对其立案调查。 经调查询问各联营砖厂负责人及工作人员、调取联营砖厂账目、企业纳税情况，结合云阳县公安局移送资料，重庆市市场监督管理局认定：江美元公司等烧结砖经营者于2014年3月8日召开协商会议，以稳定市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，一致同意在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场实行联合经营，并达成以下联合经营口头协议：1.统一安排加入联营的各成员是否生产或停产，对停产的联营成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿；2.对各种类型的烧结砖（含空心砖、配砖）实行统一定价；3.统一调配销售各种烧结砖（含空心砖、配砖），并根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润。协议达成后，由加入联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的每个成员均派人到租用的办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，并设有会计、出纳统一管理财务，所有办公室成员由联营组织支付数额不等的工资。该联营组织在该行业内被称为“云阳县砖厂联营公司”（以下简称“联营公司”），因未到工商部门注册，没有印章和对公账户。江美元公司等经营者达成口头联合经营协议后，从2014年3月起至2017年12月止，联营公司根据市场行情，在一定时间段内统一、固定销售价格。各成员在签订供货合同时，各类型和规格的烧结砖的销售价格必须按联营公司确定的价格执行，各成员不得以低于联营公司确定的价格签订供货合同或销售商品，即限定商品销售的最低价。联营公司采取让加入联营的部分成员停产，以减少生产商品数量，对停产的成员按协商确定的利润分配比例进行经济补偿，采取此措施后，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格的目的。联营公司每年具体的经营模式、内部分配方案、生产或停产的成员等，均有调整，但统一生产、销售，统一价格，统一分配的原则未发生改变。根据联营公司2015至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计，江美元公司从2014年3月加入联营公司后，一直处于生产状态，2015年度销售额为17027359元；2016年度销售额为17554684元；2017年度销售额为16680339元；重庆市市场监督管理局以联营公司未建立完整规范的会计账簿，因而无法计算江美元公司在联营经营期间的违法所得。 重庆市市场监督管理局认为，江美元公司等烧结砖经营者同属行业独立竞争经营者，在云阳县及周边区具有横向竞争关系，其经过共同协商，同意就云阳县县城烧结砖销售市场、商品生产数量、销售价格达成一致并实施的联合经营口头协议，实质是想通过联合经营消除相互之间的竞争，通过限产、统一价格等手段达到垄断货源、操纵价格、利益均沾的目的，不仅排除了相互之间的竞争关系，也排挤了联营体之外的其他经营者的合法竞争，最终损害了消费者的利益。经请示国家市场监督管理总局同意，重庆市市场监督管理局于2019年5月28日向江美元公司作出《行政处罚听证告知书》（渝市监听告字〔2019〕528-9号），其上载明了江美元公司涉嫌与其他经营者达成并实施垄断协议行为的相关事实情况，以该行为违反《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项，属于“固定或者变更商品价格”、“限制商品的生产数量或者销售数量”的禁止性规定为由，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定，考虑江美元公司涉案金额较多，违法行为造成不良社会影响，但江美元公司在调查过程中能够积极配合，如实陈述并纠正了违法行为，故拟责令江美元公司停止违法行为，按江美元公司2017年度销售额16680339元的5%处以罚款，计834016.95元，并告知江美元公司有陈述、申辩及要求听证的权利。同月30日，重庆市市场监督管理局向江美元公司送达了上述文书。2019年6月3日，江美元公司提出听证申请。同月26日，重庆市市场监督管理局作出《行政处罚听证通知书》（渝市监听通字〔2019〕001-9号），告知江美元公司举行听证的时间和地点，并于同日寄送江美元公司。同年7月5日，重庆市市场监督管理局举行听证，制作了听证笔录。重庆市市场监督管理局经负责人集体讨论审议，认为现有证据能够证明江美元公司与其他经营者联合经营的行为已构成垄断协议行为，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项的禁止性规定，江美元公司听证中提出应根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条第一款例外情形处理的主张不成立，且对江美元公司的违法金额计算有证据支撑，故在审批后于2019年8月9日向江美元公司作出《行政处罚决定书》（渝市监经处字［2019］5号），责令江美元公司停止达成、实施垄断协议行为，按江美元公司2017年度销售额16680339元的5%处以罚款，计834016.95元。同月13日，重庆市市场监督管理局将该处罚文书送达江美元公司。江美元公司收悉后不服，提起本诉，请求撤销上述处罚决定书。 一审法院认为,根据《中华人民共和国反垄断法》第十条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。国家市场监督管理总局原《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第二款及第八条之规定，可以授权省级工商行政管理局管辖及立案查处。故重庆市市场监督管理局具有作出本案行政处罚的职权。 《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项规定，具有竞争关系的经营者禁止达成固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议；该法第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 根据本案查明的事实，重庆市市场监督管理局举示的各联营砖厂负责人及工作人员询问笔录、联营砖厂账目、纳税情况及云阳县公安局移送资料等证据，能够证实2014年3月起至2017年12月江美元公司与云阳县县城的相关烧结砖经营者达成了联营协议，组建了“联营公司”，联营体由联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的成员均派员到联营体办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，联营体设有会计、出纳统一管理财务，并支付所有办公室成员数额不等的工资；联营体对各种类型的烧结砖实行统一定价，成员签订各类型和规格的烧结砖供货合同时，销售价格须按联营体确定的价格执行，成员不得以低于联营体确定的价格销售商品或签订供货合同；联营体内的烧结砖经营者在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场统一调配销售各种烧结砖，根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润；联营体为控制各种类型的烧结砖数量，统一安排加入联营的成员是否生产或停产，对停产的成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿。联营体在联营期间，根据市场行情，采取统一生产、销售，固定销售价格等措施，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格及获取利益的目的。江美元公司与联营体内外的烧结砖经营者具有横向竞争关系，其和联营体内的成员以稳定烧结砖市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，达成联营协议并参与实施上述联合经营行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项关于具有竞争关系的经营者禁止达成固定或者变更商品价格，限制商品生产数量或者销售数量的垄断协议的规定。故重庆市市场监督管理局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款之规定，作出的渝市监经处字[2019]5号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确。 重庆市市场监督管理局根据调查情况，以联营体财务人员确认的2015年至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计数据，计算江美元公司2017年度销售额16680339元，结合江美元公司违法行为持续时间长，扰乱了云阳县县城烧结砖销售市场秩序，造成了不良社会影响且所涉金额较大，及江美元公司在调查过程中积极配合执法，如实陈述并纠正了违法行为和地域经济发展状况等情节，依据《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第八条第（二）项“及时纠正并如实陈述违法行为”、第十一条第（六）项“涉案财物数量、金额或违法所得较多”及第（八）项“违法行为造成严重后果或不良社会影响”的规定，裁量按上一年度即2017年度销售额的5%处以罚款，计834016.95元，符合裁定规定要求，量罚适当。 重庆市市场监督管理局对江美元公司作出被诉行政处罚决定过程中，履行了立案调查、处罚告知、听证、作出行政处罚决定并送达等法定程序，程序符合法律规定。江美元公司主张其达成联营协议是为了错峰生产，避免产量过剩及保护环境的需要，该情形符合《中华人民共和国反垄断法》第十五条第一款豁免条款的规定，不应适用该法第十三条的规定被课以处罚。《中华人民共和国反垄断法》第十五条第二款规定，属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。一审法院认为，从本案查明的事实看，江美元公司等联营体成员初始达成联营协议的目的是为消除相互间随意杀价，统一烧结砖市场销售价格，其组建联营体后，由联营体固定销售价格，安排成员生产或停产，控制烧结砖产量，无论主观意图及客观行为上，均实质排除了市场竞争，实现了联营体利益均沾的效果。另江美元公司庭审中举示的证据不能证明其上述主张，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了重庆市江美元建材有限公司的诉讼请求。 江美元公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人与其他经营者就生产、销售达成联合经营的协议是垄断协议的认定错误。案涉砖厂除承包砖厂外，均是各自订立合同、发货、做账等，销售单价并不一致，不符合垄断的法律特征，也没有形成垄断经营，没有限制和排除竞争的违法行为和违法事实。二、一审判决认定统一决定生产或停产或者采取承包经营方式属于垄断错误。三、一审判决认定“统一调配销售和分配利润”错误。四、行政处罚决定书适用法律错误，且被上诉人没有在举证期限内提供法律依据，一审判决认定被上诉人适用法律正确错误。五、被上诉人行政处罚程序违反法定程序，一审判决认定其程序合法错误。请求依法改判撤销重庆市市场监督管理局作出的行政处罚决定书。 被上诉人重庆市市场监督管理局在二审中未提交答辩意见。 重庆市市场监督管理局向一审法院提交并当庭举示了如下证据： 1.立案审批表； 2.行政处罚决定书； 3.行政处罚听证告知书； 4.行政处罚听证告知书送达回证； 5.行政处罚决定书送达回证； 6.听证申请书； 7.当事人致重庆市市场监督管理局函； 8.行政处罚听证通知书及EMS邮单； 9.听证笔录； 10.询问笔录（周国江）； 11.周国江承诺书及情况说明； 12.协助查询存款通知书； 13.客户账户明细； 14.云阳县麻柳坪页岩有限公司关闭拆除补偿资料； 15.王正田身份证复印件； 16.云阳县麻柳坪页岩砖厂登记、变更、注销资料及云阳县麻柳坪页岩有限公司章程等资料； 17.询问笔录（刘昌成）及身份证明； 18.询问笔录（刘钟升）及身份证明； 19.云阳县盈升建材有限公司、云阳县桃花建材有限公司营业执照及负责人身份证复印件； 20.授权委托书； 21.云阳县盈升建材有限公司、云阳县桃花建材有限公司登记、变更、股东、验资材料； 22.证明、合同及情况说明； 23.询问笔录（陈联珍）及身份证明； 24.询问笔录（伍俊）及身份证明、公司营业执照及情况说明； 25.询问笔录（姜林）及身份证明、公司营业执照及情况说明； 26.询问笔录（王正田）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 27.询问笔录（张云）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 28.询问笔录（陈桃元）及身份证明、公司基本情况及相关情况说明； 29.询问笔录（杨滔）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 30.询问笔录（杨帆）及身份证明； 31.询问笔录（陈林夏）及身份证明； 32.询问笔录（何建文）及身份证明、工商登记信息资料； 33.询问笔录（汪先国）及身份证明、购砖合同； 34.询问笔录（周志海）及身份证明； 35.询问笔录（谢绍云）及身份证明、营业执照； 36.询问笔录（秦思民）及身份证明、页岩烧结砖供应合同； 37.询问笔录（冯仁明）及身份证明； 38.询问笔录（王梽禧）及身份证明； 39.询问笔录（程士权）及身份证明、营业执照； 40.询问笔录（张建兰）及身份证明、营业执照； 41.询问笔录（张建明）及身份证明、营业执照； 42.询问笔录（楚成发）及身份证明、砖厂承包合同、营业执照； 43.询问笔录（周春祥）及王奇华、周春祥身份证明、承包经营合同、营业执照； 44.询问笔录（周尚武）及身份证明、工商登记信息资料； 45.企业纳税情况表； 46.联营砖厂分款统计表及分款明细； 47.各砖厂对账情况一览表； 48.停产补偿现金日记账； 49.2015年4月-2017年12月日记账； 50.市场监督总局关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定； 51.授权申请、请示等； 52.情况反映、说明及房地产开发指标情况表； 53.云经信发[2017]77号关于2017年-2018年烧结砖企业错峰生产工作的通知； 54.云经信发[2017]93号云阳县关停淘汰落后烧结砖瓦窑工作实施方案的通知； 55.云阳府办发[2017]123号关于印发加强全县烧结砖瓦企业大气污染整治深化蓝天行动工作方案的通知； 56.重墙材协[2015]3号关于组建“重庆市墙体材料工业行业协会渝东北片区工作部”的通知； 57.重墙材协[2017]18号关于组织实施2017年-2018年烧结砖企业错峰生产工作的通知； 58.协助查询存款通知书； 59.介绍信存根； 60.听证材料、申请听证人提交的证据、委托手续等； 61.公安机关调查卷宗； 62.行政处理决定审批表（内部材料）； 63.集体讨论记录（内部材料）。 江美元公司向一审法院提交并在庭审中举示了如下证据： 1.送货单、销售收据； 2.云阳县双江镇杨何砖厂工矿产品买卖合同； 3.江美元公司页岩砖购销合同； 4.云阳县荣明页岩砖有限公司工矿产品买卖合同、购销合同； 5.云阳县云林建材有限责任公司购销合同； 6.渝经信发（2017）105号关于做好烧结砖企业错峰生产工作的通知、重庆市烧结砖企业错峰生产方案； 7.国发（2013）37号大气污染防治行动计划； 8.云阳县范围内登记砖厂工商登记资料； 9.奉节县草堂页岩砖经营部证明。 经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：重庆市市场监督管理局举示的证据，真实、合法，与本案有关联，能够形成证据锁链，予以确认。江美元公司举示的证据不能达到其证明目的，不予确认。 双方当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定符合证据规则的规定，本院予以确认。本院二审查证的事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国反垄断法》第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”原《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第二款（一）项规定：“下列垄断行为可以授权省级工商行政管理局负责查处：（一）该行政区域内发生的；”被上诉人重庆市市场监督管理局作为重庆市反垄断执法机构，可以根据国家市场监督管理总局的授权，负责查处重庆市区域内发生的垄断行为。因此，重庆市市场监督管理局具有作出本案行政处罚的职权。 《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款（一）、（二）项规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；”本案中，根据查明的事实，2014年3月起至2017年12月上诉人江美元公司与云阳县县城的相关烧结砖经营者达成了联营协议，组建了“联营公司”，联营体由联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的成员均派员到联营体办公室办公，联营体设有会计、出纳统一管理财务，并支付所有办公室成员数额不等的工资；联营体对各种类型的烧结砖实行统一定价，成员签订各类型和规格的烧结砖供货合同时，销售价格须按联营体确定的价格执行，成员不得以低于联营体确定的价格销售商品或签订供货合同；联营体内的烧结砖经营者在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场统一调配销售各种烧结砖，根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润；联营体为控制各种类型的烧结砖数量，统一安排加入联营的成员是否生产或停产，对停产的成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿。联营体在联营期间，根据市场行情，采取统一生产、销售，固定销售价格等措施，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格及获取利益的目的。江美元公司与联营体内外的烧结砖经营者具有横向竞争关系，其和联营体内的成员以稳定烧结砖市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，达成联营协议并参与实施上述联合经营行为，违反了上述法律规定，构成了经营者达成并实施垄断协议的行为。江美元公司认为其不构成垄断行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”本案中，江美元公司作为经营者，达成并实施了垄断协议，应当按照上述法律进行处罚。重庆市市场监督管理局根据调查情况，以联营体财务人员确认的2015年至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计数据，计算江美元公司加入联营体经营期间2017年年度销售额为16680339元，结合江美元公司违法行为持续时间长，扰乱了云阳县县城烧结砖销售市场秩序，造成了不良社会影响且所涉金额较大，及江美元公司在调查过程中积极配合执法，如实陈述并纠正了违法行为和地域经济发展状况等情节，责令其停止达成、实施垄断协议行为，按上一年度即2017年度销售额的5%处以罚款，计834016.95元，并作出渝市监经处字〔2019〕5号《行政处罚决定书》，并无不当。江美元公司认为重庆市市场监督管理局作出行政处罚适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 重庆市市场监督管理局对江美元公司作出被诉行政处罚决定过程中，履行了立案、调查、处罚告知、听证、作出行政处罚决定并送达等法定程序，其处罚程序符合法律规定。江美元公司认为重庆市市场监督管理局作出行政处罚程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人重庆市江美元建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 晓 瑛 审 判 员 夏  嘉 审 判 员 赵  一 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 王 振 华 书 记 员 石光一南