广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2471号 上诉人（原审原告）：桂平市建筑工程公司，住所地广西桂平市西山镇城东街**。统一社会信用代码：91450881MA5KANT815。 法定代表人：谢汉秋，总经理。 上诉人（原审原告）：桂平市建筑工程公司贵港分公司，住，住所地广西贵港市江南工业园第**开发小区港市港龙明珠环保皮革工业城有限公司内）。 负责人：陈智强。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西港龙麦氏皮具有限公司，住，住所地广西贵港市港龙明珠环保皮革工业城一社会信用代码：91450800576847271L。 法定代表人：麦志业，执行董事。 委托诉讼代理人：王艳丽，广东百臻律师事务所律师。 上诉人桂平市建筑工程公司（以下简称：桂平建筑公司）、桂平市建筑工程公司贵港分公司（以下简称：贵港分公司）与上诉人广西港龙麦氏皮具有限公司（以下简称：麦氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桂平建筑公司、贵港分公司提出的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人广西港龙麦氏皮具有限公司支付所欠的工程款（质保金）873962.9元给上诉人；3、改判上诉人广西港龙麦氏皮具有限公司支付违约金2825911.8元（计算方法：以873962.9元质保金为基数，从2017年5月1日起，按月率2% 计至付清之日止，暂计至2020年7月30日为664211.8元；以2039339.72元工程款为基数，从2015年12月2日起，按月利率2%计至2020年5月9日为2161700元。合计2825911.8元）给上诉人；四、本案一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定退质保金的起算时间从《施工合同》于2019年2月2日解除起算，至2021年2月1日质保金退还时间成就，是认定事实错误。质保金退还起算时间应从2015年4月15日，质保金退还时间己成就。案涉的工程量有1#、2#厂房，还有3#厂房一层结构，4#厂房挖的基础土坑，其中1#、2#厂房己于2015年4月15日经过验收、结算会议纪要确定为竣工验收时间，而3#厂房一层结构，4#厂房挖的基础土坑这部分工程量由于被上诉人没有同意开工，加上其他原因停工，被上诉人已于2019年2月2日解除《施工合同》。因此，案涉工程只有1#、2#厂房存在验收，3#厂房一层结构、4#厂房挖的基础土坑是不存在验收的。港南区法院及贵港中院审理作出的（2019)桂0803民初788号民事判决、（2020)桂08民终35号民事判决和（2019)桂0803民初991号民事判决、（2020)桂08民终1196号民事判决，已确认1#、2#厂房工程已验收合格。一审判决以“《施工合同》约定质量保修金为工程结算总价的3%(无息）。发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人。该条款应当理解为合同约定的总体工程竣工验收合格”，认定事实错误。2、原审判决认定“被告麦氏公司在对原告的债务确定时己经履行完支付义务，不存在违约行为”，是错误的。双方签订的《施工合同》专用合同条款第25条、第26条约定工程款按工程量进度支付，1#、2#厂房施工过程被上诉人也是按进度付款，虽然2015年12月2日被上诉人才确认1#、2#厂房工程款为25098985.09元，但被上诉人也是按施工进度付款。因此，3#厂房一层结构的工程款2032060.75元及签证322.79元，4#厂房挖的基础土坑的工程款54093.52元及签证27788.66元，也应按施工合同约定按进度付款。原审判决认定应以贵港中院作出（2020)桂08民终35号民事判决的时间即 2020年3月27日为工程款数额确定的时间，以此认定被上诉人没有拖欠工程款的事实是错误的。通过判决确认工程款金额与按进度付工程款是两码事，按照施工合同约定及建筑工程施工的做法，都是按进度支付工程款，至于施工总工程款的确认并不排除被上诉人按进度款支付的履行。综上所述，被上诉人返还质保金的时间已成就，被上诉人从2015年12月至今拖欠工程款2039339.72元事实清楚，被上诉人应按施工合同约定支付违约金。 上诉人麦氏公司提出的上诉请求：1、请求对港南区人民法院（2020）桂0803民初1250号判决书第8页记载的错误认定“双方签订的《施工合同》于2019年2月2日解除，故质保金退还时间应以此时起算，即至2021年2月1日起质保金退还时间成就”进行纠正。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为“双方签订的《施工合同》于2019年2月2日解除，故质保金的退还时间应以此时起算，即至2021年2月1日起质保金退还时间成就”是错误的。理由如下：第一、港南区法院(2019)桂0803民初788号生效判决确认“合同解除后，按约定扣除3%的质保金，原告（上诉人）应向被告贵港分公司支付的工程款总额应为：28258133.92元（29132096.82元x97%)。后判决被告贵港分公司向原告（上诉人）提供麦氏公司1#、2#厂房的竣工验收报告（经勘察、设计、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料”。第二、根据《施工合同》通用合同条款第44.7条，合同解除后,专用合同条款第34.3条“发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人”独立有效。但是，截止目前为止即使上诉人已经就被上诉人交付竣工验收合格文件申请执行都没有执行到位，再结合被上认人在其它案件陈述“涉案工程没有验收合格”，可以确认涉案的工程到目前都没有验收合格，上诉人支付质保金的条件远远没有成就。根据涉案工程的验收会议可以看出，涉案工程需要验收合格，还需要整改，整改合格才能通过验收。如果以合同解除二年后就要求上诉人支付质保金，不仅不符合《施工合同》的约定，也大大损害了上诉人利益，助长了被上诉人违约行为。涉案工程至今都没有 交付给上诉人，被上诉人完全可以完全成验收工作后，再来收取质保金。被上诉人作为涉案工程的建设方，根据合同有义务完全成涉案工程的验收合格工作，既然被上诉人没有履行此义务，则无权向上诉人收取质保金。第三、贵港中院（2020)桂08民终35号生效判决查明事实为“涉案工程1#、2#厂房已竣工......根据建设单位与施工单位双方协商一致，同意对已完成工程量进行竣工验收结算”一、二审法院是基于各方当事人同意竣工验收结算，才判决被上诉人支付工程款给杨亚生，并不是基于涉案工程已经验收合格。综上所述，涉案工程未竣工验收合格，合同解除后，按约定退还质保金条件没有成就。 上诉人桂平建筑公司、贵港分公司答辩称，我方认为对方的上诉没有依据，应予驳回。主要是指他们提到的一审认定的事实，关于质保金的退款时间，我们在上诉状第1点已经陈述，因为本案对案涉的工程支付工程款的纠纷，实际施工人杨亚生已经经过诉讼，一、二审也已经生效，判决里面已经明确，我方将工程给实际施工人施工建设是属于违法转包，是无效，这个案件是根据最高院审理建设工程施工合同第2条的规定，判决我们建筑工程要将工程款全部支付给实际施工人，这个是法院认定案涉工程已经经过验收合格的依据。事实上，案涉工程已经在2015年4月15日已经经过验收合格，法院也是根据这个验收资料来认定验收合格，所以广西港龙麦氏皮具有限公司提出工程没有验收合格是没有事实和法律依据的。既然已经验收合格，根据案涉工程施工合同的通用条款第26、34条的规定，发包人应当在竣工合同2年加14天内将质保金退还给承包人。所以我们提出按照合同提出质保金的条件已经成就，广西港龙麦氏皮具有限公司提出没有成就没有依据。 上诉人麦氏公司答辩称，对方上诉的上诉理由不成立，因为涉案工程并没有支付竣工验收合同，（2020）桂08民终1196号民事判决已经很清楚，要五方验收合格，从这个判决的判项来说是没有竣工验收合格，对方公司在港南法院（2019）桂0803民初991号，（2020）桂08民终1196号案件开庭审理及上诉状及答辩意见中，涉案工程都没有竣工验收合格，已经生效的系列案都庭审 笔录和判决书都有记载，要支付的工程款都没有对竣工是否合格做出认定。对对方上诉请求2的意见，根据合同的约定，对方公司是有义务向我方公司提交工程款的结算单，我方公司才有可能知道具体的付款金额和履行支款义务，在涉案工程中，3、4幢没有对方发来的任何结算文件，对方公司作为承包人施工方，对施工量的结算是有义务的。在（2019）桂0803民初788号案件判决中要对方交四方的验收合同报告，至今对都没有交，所以我方不同意支付质保金。2、我方公司2019年1月19日已经向对方发出结算函，要求对3、4幢结算，但没有回应，3、4幢经由港南区人民法院作出的（2020）桂08民终1196号判决作出，而我方公司早在2019年11月25日已经发出了联系函，以违约金抵扣工程款，履行了支付义务。2020年4月7月回复同意抵扣。对方公司称涉案工程停工的原因是我方公司没有同意3、4幢的开工与事实不服，（2019）桂0803民初991号和（2020）桂08民终1196号判决书都认定涉案的工程停工都是因为对方公司没有按时支付工程款给实际施工人杨亚生，和单方面发函给杨亚生终止施工合同，综上，要求驳回对方的上诉请求，维持原判。 上诉人桂平建筑公司、贵港分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程质保金873962.9元；2.判令被告向原告支付违约金2825911.8元（计算方法：以873962.9元为基数，按月利率2%，从2017年5月1日起计算至清偿之日止，暂计至2020年7月30日为664211.8元；以2039339.72元为基数，按月利率2%，从2015年12月2日起计算至2020年5月9日为2161700元。合计2825911.8元）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2013年10月8日，原告贵港分公司作为承包人与作为发包人的被告麦氏公司签订《施工合同》一份，合同约定：由麦氏公司将麦氏项目1#－4#厂房工程发包给贵港分公司施工，签约合同价暂定人民币6500万元；工期为365日历天（1#－2#厂房开工日期2013年10月－2014年10月，3#－4#厂房开工日期2013年12月－2014年12月）；通用条款第32.1条 约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包方提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；专用合同条款第34条（4）项质量保修金的支付方法：在工程保修期间，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。质量保修金为工程结算总价的3%（无息）。发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人；第35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因延误工期每十天应付违约金按合同价的万分之四支付给发包人等内容。2015年1月17日，涉案工程施工至3#、4#厂房部分工程后即停止施工。2015年12月2日，被告麦氏公司出具《广西麦氏皮具有限公司#1、#2幢厂房施工工程结算复核》，结算金额为25098985.09元。2019年1月30日，被告麦氏公司向原告发出律师函，通知原告解除双方签订的《施工合同》，原告贵港分公司于2019年2月2日签收了律师函。2019年5月15日，因工程款支付问题，被告麦氏公司将原告诉至法院，贵港中院于2020年3月27日作出（2020）桂08民终35号民事判决，查明并认定以下事实：1.涉案工程1#、2#厂房现已竣工，麦氏公司、贵港分公司等相关部门亦于2015年8月21日召开年产真皮手袋100万个、真皮钱包140万个1#、2#工程项目已完成工程竣工验收会议，并形成已完成工程竣工验收会议纪要，该会议纪要载明：根据建设单位与施工单位双方协商一致，同意对已完成的工程量进行竣工验收结算；2.贵港分公司完成涉案工程量的工程款项如下：（1）1#、2#厂房基础部分1778427.67元；（2）1#、2#厂房工程价款25098985.09元（不含基础、消防工程）；（3）1#、2#厂房消防工程价款140418.34元；（4）3#厂房基础、主体2032060.75元；（5）4#厂房土方54093.52元；（6）3#、4#厂房签证费用28111.45元，上述款项共计29132096.82元；3.原、被告签订的《施工合同》于2019年2月2日解除。合同解除后，按约定扣除3%的质保金，麦氏公司应向贵港分公司支付 的工程款总额应为：28258133.92元（29132096.82元×97%）。麦氏公司实际已付工程款为26218794.2元。判决：1.贵港分公司向麦氏公司提供1#、2#厂房的工程竣工验收报告（经勘察、设计、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料；2.贵港分公司向麦氏公司支付违约金2631200元；3.桂平公司对贵港分公司的上述债务承担补充清偿责任；4.驳回麦氏公司的其他诉讼请求。另查明：被告麦氏公司于2019年11月25日向原告发出联系函，载明：一、我公司发包给你方承包施工的“广西港龙麦氏皮具有限公司1#-4#厂房工程”应付工程款总额为：28258133.92元，我公司已支付工程款26218794.2元，我公司应付未付你方工程款为2039339.72元。二、因你方违约应支付我公司违约金2631200元。三、我公司现要求：以上我公司应付未付的工程款与你方应付未付我公司的违约金相应抵销，从本函送达你方之日起，我公司应付未付你方的工程款2039339.72元债务即消灭，你方应支付我公司违约金数额为：591860.28元等内容。2020年4月7日，原告桂平公司复函，载明：我公司同意贵公司提出的将贵公司实际未付我公司工程款与我公司应支付生效判决所确定的违约金2631200元抵减，未足部分，我公司再作支付。同时，我公司认为已完成的工程项目至今已有五年，工程已过保质期，贵公司提出从总工程款29132096.82元中扣除3%的质保金已无依据。因此，贵公司实际未付我公司工程款应为2913302.62元（29132096.82-26218794.2），而不是贵公司提出的2039339.72元，我公司希望贵公司同意从质保金抵折未足额支付给贵公司的违约金。2020年4月21日，被告麦氏公司回复函称：不同意抵扣3%的质保金。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.工程质保金退还条件是否成就；2.原告主张被告麦氏公司支付工程款违约金有何依据。针对焦点1：《施工合同》约定质量保修金为工程结算总价的3%（无息）。发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人。该条款应当理解为合同约定的总体工程竣工验收合格。原告诉称以2015年4月15日《验收、结算 会议纪要》为竣工验收时间，因该纪要针对的仅是1#、2#厂房主体结构及附属配套设施的验收与结算，并非是原告贵港分公司承包的整体工程，故不应以此时起算质保金的退还时间。双方签订的《施工合同》于2019年2月2日解除，故质保金的退还时间应以此时起算，即至2021年2月1日起质保金退还时间成就。故原告诉请被告麦氏公司退还质保金873962.9元及相应违约金，依据不足，不予支持。针对焦点2：原告主张以被告麦氏公司2015年12月2日应付未付的工程款2039339.72元为基数，从此时起按月利率2%计算至2020年5月9日双方债务抵销时止的违约金。因被告麦氏公司于2015年12月2日出具的《广西麦氏皮具有限公司#1、#2幢厂房施工工程结算复核》仅是1#、2#厂房的工程款，并非原告贵港分公司完成的全部工程量的工程款，其完成的全部工程量的工程款以及被告麦氏公司欠付的工程款数额确定的时间应为贵港中院作出（2020）桂08民终35号民事判决的时间即2020年3月27日。而被告麦氏公司在本院作出（2019）桂0803民初788号一审民事判决后，已于2019年11月25日向原告发出联系函要求以债务互抵的形式履行了支付欠付工程款的义务，原告桂平公司也于2020年4月7日复函同意抵销，故被告麦氏公司在对原告的债务确定时已经履行完支付义务，不存在违约行为，原告诉请被告麦氏公司支付欠款违约金，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司的全部诉讼请求。案件受理费36398元，适用简易程序减半收取计18199元，财产保全费5000元，合计23199元（原告桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司已预交），由原告桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实相同。 本院认为，根据双方在《施工合同》专用条款第26条约定“…待工程竣工时付至已完成工程量（含设计变量和签证增加的工程价款）的90%，竣工结算审定之 日起30日内扣除工程结算总价的3%作为工程质量保修金后，其余一次性支付完剩余的工程款”，应以竣工结算审定之日起30日内作为剩余工程款的支付时间；但双方对竣工的工程价款数额发生争议并进行了诉讼，故应以该诉讼生效判决确定之日2020年3月27日作为竣工结算审定之日。虽然上诉人麦氏公司尚欠上诉人桂平建筑公司及其贵港分公司工程款2039339.72元，但麦氏公司已于2019年11月25日发出联络函到达桂平建筑公司及其贵港分公司，将该债务与对方尚欠其违约金债务进行抵销，桂平建筑公司及其贵港分公司亦于2020年4月7日回函表示同意抵销，因此，对上诉人桂平建筑公司及其贵港分公司提出上诉人麦氏公司应支付拖欠工程款违约金的主张不予支持。如上所述，虽然尚未达竣工结算审定日，但上诉人麦氏公司又于2019年11月25日发出联络函，在内容上实质认可（2019）桂0803民初788号民事判决确定“双方于2019年2月2日解除合同，合同解除后，按约定扣除3%的质保金…”的事实；上诉人桂平建筑公司及其贵港分公司收到该函后又于2020年4月7日函复麦氏公司“…同意…未付我公司工程款与我公司应支付…违约金2631200元抵减，未足部分，我公司再作支付…”、“…希望贵公司同意从质保金抵折未足额支付给贵公司的违约金…”，在内容上也实质认可了上述事实，至此，双方在实质上已对质保金的扣除时间、质保期的起算日另行协商一致，即扣除质保金时间、质保期起算日均为2019年2月2日，依约至2021年2月1日达到质保金退还的时间。因此，对上诉人麦氏公司提出原判认定至2021年2月1日质保金退还时间成就是错误的主张不予采纳，但至2021年2月1日是否需要退还质保金，上诉人麦氏公司可以依法另行抗辩；对上诉人桂平建筑公司及其贵港分公司提出应按2015年4月15日起算质保期、对方应支付质保金873962.9元及迟延支付违约金等请求均不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理36498元，由上诉人桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司负担36398元，由上诉人广西港龙麦氏皮具有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李业佳 审 判 员 陈品泉 审 判 员 刘 丽 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 谭晓敏 书 记 员 梁明燕