文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3500号上诉人（原审被告）：利辛县明源房地产开发有限公司，住所地安徽省利辛县城关镇建设路西侧春店路南侧。法定代表人：卢善友，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘家峰，江苏君相合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1973年3月27日出生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审原告）：淮安市安泰电气安装工程有限公司，住所地江苏省涟水县炎黄大道12号。法定代表人：刘军，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张海峰，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人利辛县明源房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称明源公司）因与被上诉人刘军、淮安市安泰电气安装工程有限公司（以下除判决主文外简称安泰公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人明源公司的法定代表人卢善友及其委托诉讼代理人杜道好、刘家峰，被上诉人刘军、安泰公司的共同委托诉讼代理人张海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求并移送公安机关处理。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院未审查利辛县龙腾置业有限公司（以下简称龙腾公司）与安泰公司就配电工程款主债权是否存在，如存在具体数额是多少，在没有任何证据的情况下，认定龙腾公司已付工程款743万元，掩盖了刘军、安泰公司与龙腾公司虚构配电工程款的事实，且（2017）皖16民初130号民事调解书生效后，在法院执行中，刘军、安泰公司与龙腾公司于2018年9月11日达成执行和解协议，而一审法院不审查是否执行到财产，是否存在刘军、安泰公司主动放弃主债权的行为。二、一审程序违法。一审中，被上诉人没有申请法院调查证据，而一审法院主动去看守所提审李洪章，剥夺了上诉人当面质证权利。三、一审法院适用法律错误。1、2017年2月20日，被上诉人在全部债务履行期间届满起诉时，没有向上诉人主张保证责任，保证期间自2017年2月20日至2019年2月20日止。故上诉人不应承担保证责任。2、《债务清偿协议书》明显存在虚构债务，应依法按虚假诉讼移送公安机关处理。理由：首先，2016年12月5日《债务清偿协议书》内容有二部分，一是龙腾公司欠刘军个人借款2700万元；二是欠配电工程款2416万元。刘军于2017年2月20日起诉龙腾公司，被一、二审法院判决驳回，该事实可证明双方系虚构债务；其次，2017年2月20日刘军、安泰公司起诉龙腾公司要求偿还所欠工程款1674余万元，却未起诉保证人明源公司，其害怕上诉人参与诉讼暴露虚构债务不合常理的事实；第三，安泰公司与龙腾公司743万元工程款支付时间暴露了虚构债务的事实，如果在2016年12月5日前存在支付743万元工程款情形，应在签订《债务清偿协议书》时减去743万元；第四，2016年12月22日，明源公司收购龙腾公司60%股权，法定代表人变更为卢善友，并刻制了带有编号的印章，而在安泰公司与龙腾公司诉讼中，多次出现2013年明源公司对安泰公司工程量的确认，所盖印章是明源公司无编码印章，客观事实是明源公司于2016年10月成立，故伪造签字、虚假签名虚构事实明显。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人安泰公司、刘军共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安泰公司、刘军一审起诉请求：1、判决明源公司对（2017）皖16民初130号民事调解书确认的龙腾公司对安泰公司所欠债务承担连带责任。2、本案诉讼费、保全费、保函费及代理费由明源公司负担。一审法院认定的事实：安徽利辛金龙商贸港配电工程由龙腾公司发包给安泰公司施工，2016年12月5日，双方进行对账，确认工程款为2417.8654万元，对账当日，就上述工程款及刘军个人借款签订债务清偿协议书（以下称清偿协议），清偿协议主体为：甲方（债务人）：龙腾公司，乙方（债权人）刘军、安泰公司，丙方（担保人）明源公司。协议主要内容有：一、债务概况：1、甲方欠乙方安泰公司利辛金龙商贸港配电工程工程款2416万元（不含利息）。……5、甲方未能履行2015年4月27日签订的《利辛县龙腾置业有限公司配电工程款抵充与借款偿还协议》违约金180万元。6、甲方未能履行2016年11月5日向乙方出具的《承诺书》约定的内容而产生的违约金8万元。其中2、3、4项为刘军借款。甲方对上述债务经核对后全部予以认可。二、还款时间：1、2016年12月11日前，甲方向乙方还款500万元；2、2016年12月31日前，甲方向乙方还款700万元；3、2017年6月30日前，甲方向乙方还款1000万元；4、2017年9月30日前，甲方向乙方还款1000万元；5、2017年12月30日前，甲方向乙方还款1000万元；6、2018年6月30日前，甲方向乙方付清剩余款项。甲、乙双方约定的利息，按还款时间顺延，如有一期甲方不还款的，乙方有权采取保全、诉讼等措施。三、因甲方在2016年11月5日向乙方出具的承诺书中将利辛县金龙商贸港剩余地块所涉及到的配电工程发包给乙方安泰公司施工，甲方现再次确认同意利辛县金龙商贸港剩余地块所涉及到的配电工程由乙方施工。四、保证条款：1、保证方式：丙方自愿为甲、乙双方债务提供保证，保证方式为连带责任保证。2、保证期间：丙方提供的保证期限为二年，自甲方各项债务还款期限届满之日起起算。3、保证范围：甲方所欠乙方工程款本金、利息、违约金和实现债权而产生的诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等。4、丙方的担保行为，按《公司法》规定的程序由股东会通过并作出股东决议，股东决议同意丙方为甲方担保，如因丙方未履行股东决议程序而导致保证条款无效的，应与甲方共同承担连带还款责任。五、因利辛县金龙商贸港剩余地块所涉及到的配电工程丙方也享有发包权，丙方同意配电工程由乙方总承包。甲、乙、丙三方各自在清偿协议上加盖公章，甲、丙方法定代表人李洪章及乙方法定代表人刘军在清偿协议上签名。清偿协议签订后，龙腾公司未按清偿协议约定按期全部履行，只向刘军、安泰公司支付了743万元，安泰公司于2017年2月20日向安徽省亳州市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判决龙腾公司支付工程款16748654元；2、逾期支付工程款利息18929945.6元（暂时计算至2017年2月10日，诉讼后的利息以24178654元为基数按月息2%计算至全部工程款支付完毕为止）；3、支付违约金1880000元；4、由龙腾公司承担诉讼费、保全费、律师费、交通费、住宿费。2017年7月10日，安徽省亳州市中级人民法院作出（2017）皖16民初130号民事调解书，调解书载明，安泰公司与龙腾公司自愿达成如下协议：一、龙腾公司自愿于2017年7月31日前一次性支付安泰公司剩余工程款16748654元及利息（以16748654元为基数，按月息2%自2014年1月9日起计算至本息付清之日止）和律师费200000元。二、上述协议第一项履行完毕后，安泰公司自愿放弃本案其他诉讼请求。案件受理费232093元，减半收取116046.5元，保全费5000元，均由龙腾公司负担。2018年3月20日，因龙腾公司未按上述调解书履行义务，安泰公司申请强制执行，2018年9月11日，安泰公司与龙腾公司签订执行和解协议，重新约定还款计划，亳州市中级人民法院遂作出（2018）皖16执52号执行裁定书，裁定终结执行（2018）皖16执52号案件的执行。因龙腾公司又未按执行和解协议履行，刘军、安泰公司遂起诉要求明源公司承担保证责任。一审另查明，债务清偿协议签订时李洪章系龙腾公司、明源公司的法定代表人，明源公司于2016年10月25日成立，系龙腾公司全额出资成立。2016年12月22日，明源公司股东变更为龙腾公司（占股40%）、安徽佳源房地集团有限公司（占股60%），管理人由李洪章、薛旭变更为李洪章、薛旭、卢善友、杜伟，法定代表人由李洪章变更为卢善友。明源公司董事会成员包括李洪章、薛旭、卢善友、杜伟，李洪章任董事长。一审开庭审理中，安泰公司向一审法庭提供了2019年12月22日李洪章出具的书面证明，主要内容是：债务清偿协议签订后，因龙腾公司因经济困难未按约支付安泰公司和刘军个人款项，刘军个人和安泰公司每年均多次与本人联系要求龙腾公司及时支付未付款并要求明源公司承担担保责任。因李洪章现已被羁押，一审法院依法提审了李洪章，对相关问题进行了核实。李洪章对其提供的书面证明真实性及内容均不表异议，同时证实调解书出具后，龙腾公司没有付过钱，安泰公司经常向其催要，并要求明源公司承担保证责任，其也将安泰公司要求明源公司承担担保责任的请求告知了明源公司现任法定代表人卢善友，因卢善友答应后期工程还承包给安泰公司施工的，但后来没有兑现，刘军才起诉的。本案审理中，明源公司向一审法庭提供了（2017）皖16民初130号卷宗，证据卷中工程签证单、安装工程费用汇总表、单位工程安装预算表、对账明细表等多处加盖的“利辛县明源房地产开发有限公司”印章中亦无数字编号。上述事实，有经庭审质证的刘军、安泰公司、明源公司陈述、债务清偿协议书、（2017）皖16民初130号民事调解书及卷宗材料、企业基本注册信息查询单等证据证实，一审法院予以确认。一审审理中，明源公司以（2018）皖16执52号执行裁定裁定终结执行（2018）皖16执52号案件为由主张主债务已履行完毕，但未提供其他证据。一审法院认为，安泰公司与龙腾公司在对账的基础上对工程款支付达成债务清偿协议，不违反法律规定，合法有效。明源公司作为保证人在债务清偿协议上加盖印章，且法定代表人李洪章在债务清偿协议上签名确认，保证合同合法有效，明源公司应承担保证责任。因龙腾公司未按债务清偿协议履行，安泰公司按协议约定对剩余债权提起诉讼，达成调解协议，明源公司虽未参与调解，但调解协议确认龙腾公司承担的债务均在保证范围内，且未加重债务人债务，故明源公司仍应对调解协议确认的债务承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同履行期限的，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。债务清偿协议中约定保证期间为二年，明源公司对调解书确认的债务保证期间仍为二年。调解书约定龙腾公司主债务履行期为2017年7月31日，故保证期间应为：2017年8月1日起至2019年7月31日止。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算保证债务的诉讼时效。虽明源公司的法定代表人于2016年12月22日由李洪章变更为卢善友，但在债务清偿协议签订时李洪章为明源公司的法定代表人，且李洪章在起诉之前仍为明源公司的董事长，故安泰公司向李洪章提出要求明源公司履行保证责任的请求，符合常理。李洪章作为明源公司的董事长，证实安泰公司每年均多次地要求明源公司承担保证责任，据此，一审法院确认安泰公司在保证期间内已向明源公司主张承担保证责任的请求，故本案诉讼请求并未超过保证债务的诉讼时效，对安泰公司请求明源公司对调解书确认的债务承担保证责任，一审法院予以支持。亳州市中级人民法院（2018）皖16执52号执行裁定裁定终结执行（2018）皖16执52号案件，是终结本次执行程序，并不是终结（2017）皖16民初130号民事调解书的执行，故明源公司以（2018）皖16执52号执行裁定裁定终结执行（2018）皖16执52号案件为由主张主债务已履行完毕，依据不足，一审法院不予采纳。（2017）皖16民初130号民事调解书确认的债权人为安泰公司，并非刘军个人，故对刘军的诉讼请求，一审法院不予支持。明源公司虽提出债务清偿协议上“利辛县明源房地产开发有限公司”印章中无数字编号，存在伪造嫌疑，但明源公司提供的（2017）皖16民初130号案件证据卷中工程签证单、安装工程费用汇总表、单位工程安装预算表、对账明细表等多处加盖的“利辛县明源房地产开发有限公司”印章中亦无数字编号，故一审法院确认债务清偿协议上的“利辛县明源房地产开发有限公司”印章是当时明源公司正常使用的印章，不管是否与备案印章相一致，均不能否认印章的效力。据此，经调解未果，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、利辛县明源房地产开发有限公司对安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初130号民事调解书确认的利辛县龙腾置业有限公司欠淮安市安泰电气安装工程有限公司的债务中尚未履行部分承担连带给付责任。二、驳回刘军的诉讼请求。一审受理费125892元、保全费5000元，均由利辛县明源房地产开发有限公司负担。二审庭审中，上诉人向本院提供两组证据：1、2015年4月27日安泰公司、刘军与龙腾公司签订的龙腾公司抵充借款偿还协议，该协议明确说明了甲方(龙腾公司)已支付743万元。确定工程款债务2416万元，已支付工程款743万元，在2016年12月5日签订《债务清偿协议书》之前已经支付，但是在清偿协议中双方仍然确定工程款是2416万元，与之前协议矛盾。2、亳州市中级人民法院（2017）皖16民初129号民事判决书，证明刘军起诉龙腾公司要求归还借款本金2700万元被亳州中院驳回。另诉讼中，被上诉人陈述，在2016年12月5日签订《债务清偿协议书》时，龙腾公司已支付配电工程的工程款743万元，该清偿协议书是确认配电工程的工程款，对2017年2月20日，为何没有起诉保证人明源公司，其解释是，龙腾公司一直答应还钱，故当时未起诉明源公司。对2013年工程量结算中出现明源公司印章，其解释是2011年-2013年安泰公司在施工期间，双方就工程量结算单、安装工程表等进行过核算。2016年12月5日经对账结算形成债务清偿协议，因明源公司是担保人，为免日后麻烦，上诉人对工程款项核对无误后，由明源公司在过去的工程签证单、结算书中等由李洪章签字、加盖明源公司印章。二审另查明，2017年2月20日，刘军向安徽利辛县法院提起诉讼，要求龙腾公司归还其借款2700万元及利息，利辛县法院审理后认为，刘军主张双方存在2700万元借贷关系，但提供的收据中分别载明为“收到刘军现金壹仟万元”和“安徽利辛项目投资款（500万元）”，另1200万元系依据《工程抵充协议与房屋销售协议书》，但该合同系其与案外人涟水县涟城镇军民居委会签订，且内容中没有关于1200万元借款的表述，上述证据均不具备借贷的表象特征，刘军也未能提供其他证据佐证上述款项已转化为借款，故对其诉讼请求不予支持，遂作出（2017）皖16民初129号民事判决，驳回刘军的诉讼请求。2017年1月3日，龙腾公司向安泰公司作出承诺：一、我公司保证于2017年1月12日前向贵公司付款700万元，如果未按期付款，我公司对贵公司与刘军先生所欠债务可不再按前期约定分期付款，视为全部到期；二、前期我公司与贵公司、刘军先生所签订的所有协议，承诺书继续有效。因龙腾公司未按时付款，安泰公司遂于2017年2月20日向安徽利辛县法院提起诉讼。经法院主持调解，于2017年7月10日作出（2017）皖16民初130号民事调解书，法院在执行期间，龙腾公司与安泰公司于2018年9月11日就龙腾公司所欠工程款1674余万元达成执行和解协议，主要内容：还款方式为分期付款，最后一期还款期限至2019年3月31日；如龙腾公司未按期付款，由法院恢复执行，并拍卖龙腾公司名下房屋等，后因龙腾公司仍未按和解协议履行，2020年3月11日，安泰公司提起本案诉讼，要求明源公司承担保证责任。经本院审查，除二审认定以上事实，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、龙腾公司尚欠被上诉人工程款数额在本案中应否审查；2、《债务清偿协议书》效力如何认定，上诉人应否承担保证责任；3、龙腾公司法定代表人李洪章与安泰公司刘军是否存在恶意串通、虚构债务、以虚假诉讼形式损害上诉人利益，本案应否移送公安机关审查；4、一审程序是否违法。本院认为，关于焦点1，关于龙腾公司尚欠安泰公司工程款数额问题。经查，安徽利辛县金龙商贸港部分配电工程系安泰公司施工承建，后因龙腾公司未及时支付工程款，2017年2月20日，安泰公司诉至法院，要求龙腾公司支付尚欠工程款1674余万元，诉讼中安泰公司提供了工程量签证单、工程结算书、单位工程安装预算表等，经法院调解，确认龙腾公司应付安泰公司工程款16748654元，该调解书已生效，目前仍在执行中。上诉人明源公司认为，（2017）皖16民初130号民事调解书确认的工程款数额系虚构，且对龙腾公司与安泰公司于2018年9月11日达成的执行和解协议是否已履行均应进行审查，对此，本院认为，（2017）皖16民初130号民事调解书，系双方当事人在法院主持下自愿达成，如上诉人认为该调解书损害了其利益，可依据相关法律规定予以救济，至于龙腾公司是否已按执行和解履行（被上诉人称未履行），应在安徽法院执行中予以确认，故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。关于焦点2，《债务清偿协议书》效力及上诉人应否承担保证责任问题。经查，龙腾公司对安泰公司施工完成的配电工程，根据工程量签证单、单位工程安装预算表、工程结算书等，经双方核对后，对工程价款签字、盖章加以确认，并达成《债务清偿协议书》，为保证债务按约履行，明源公司作为担保人在协议中盖章，此时，龙腾公司对明源公司享有100%股权，李洪章又系明源公司法定代表人，故该清偿协议及担保合同不违反法律规定，应属有效。上诉人认为《债务清偿协议书》系龙腾公司与安泰公司恶意串通、虚构债务，损害上诉人利益。经本院审查，该理由不能成立。上诉人认为《债务清偿协议书》还确定龙腾公司欠刘军个人2700万元，刘军起诉后，被法院驳回。经查，根据生效判决认定，刘军主张与龙腾公司存在2700万元借贷关系，而根据其所举证据，不能证明涉案款项已转化为借款，故驳回其请求，该判决并未认定双方系虚假诉讼，也未否定双方不存在债权债务关系，上诉人认为安泰公司之所以不起诉明源公司，是害怕上诉人提出虚构债务抗辩，被上诉人解释是因为龙腾公司一直答应还款，所以当时未起诉保证人明源公司。本院认为，该解释具有合理性，后在执行中，由于龙腾公司又未按和解协议履行还款义务，被上诉人起诉要求保证人承担保证责任，不违反法律规定。上诉人认为，签订《债务清偿协议书》时，龙腾公司已支付部分工程款，但在协议中并未扣减。对此，本院认为，当龙腾公司不履行给付义务时，安泰公司诉至法院，其诉求中已扣减了已付的743万元工程款，故不存在虚构债务的事实。上诉人认为，明源公司于2016年10月注册成立，而在2013年工程量确认单中出现了明源公司印章，该事实也可印证《债务清偿协议书》是后补签的。对此本院认为，龙腾公司与安泰公司对配电工程款经对账后，达成了《债务清偿协议书》，明源公司系该协议的丙方（担保人），其在2013年形成工程量确认单、单位工程安装预算表中加盖明源公司印章，应理解为其对工程价款的确认，因为龙腾公司此时也无法预测到3年后，其将要全额出资成立明源公司，《债务清偿协议书》对明源公司是否具有约束力，应主要审查签约人在盖章时有无代表权或代理权，从而确定合同的效力，双方在签订该协议时，李洪章系明源公司法定代表人，作为安泰公司完全有理由相信李洪章具有代表权，故《债务清偿协议书》对明源公司具有约束力。综上，上诉人明源公司主张《债务清偿协议书》系龙腾公司与安泰公司恶意串通、虚构债务、损害其利益，应属无效，此案应移送公安机关处理的理由，本院不予采纳。关于明源公司应否承担保证责任，上诉人明源公司认为，根据2017年1月3日龙腾公司向安泰公司作出的承诺书载明“我公司对贵公司所欠债务可不再按前期约定分期还款，视为全部到期，前期我公司与贵公司、刘军先生签订的所有协议，承诺继续有效”，后安泰公司于2017年2月20日向安徽法院提起诉讼，故保证期间应从2017年2月20日至2020年2月20日止，而被上诉人直至2020年3月才向上诉人主张权利，显然已过保证期间。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间”，本案中，《债务清偿协议书》约定的保证期间为二年，自龙腾公司各项债务还款期限届满之日起起算，当事人约定的最后一期还款届满日为2018年6月30日，《债务清偿协议书》履行中，龙腾公司与安泰公司变更了主合同履行期限，未得到明源公司的书面同意，故保证期间仍应按当事人的约定执行，一审法院认定本案未过保证期间符合法律规定。关于一审审理程序是否合法。上诉人明源公司认为，被上诉人在一审中并未申请法院调查证据，而一审法院主动提审李洪章，程序违法。本院认为，人民法院在审理案件中，为查清案件事实，依职权主动核查、调查案件事实，符合法律规定，上诉人所诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125892元，由上诉人利辛县明源房地产开发有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 吴志伟审判员 岳 玥二〇二〇年十二月二十四日法官助理郭琳书记员朱旭