山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5511号上诉人（原审原告）：陈立，女，1969年1月19日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市东山区。上诉人（原审被告）：北京银建运输有限公司。住所地：北京市东城区永定门内东街中路****楼**。法定代表人：李光明，总经理。委托诉讼代理人：李琪，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林松，男，1991年7月12日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市东山区。被上诉人（原审被告）：丁林胜，男，1953年10月10日出生，汉族，住黑龙江省安县。上诉人陈立、北京银建运输有限公司（以下简称银建公司）因与被上诉人林松、丁林胜侵权责任纠纷一案，山东省龙口市人民法院于2011年12月13日立案受理，于2016年12月14日作出（2012）龙商初字第45号民事判决。银建公司不服，提起上诉。本院于2017年5月31日作出（2017）鲁06民终1803号民事裁定，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原审法院于2019年12月23日作出（2019）鲁0681民初5307号民事判决，陈立和银建公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈立于2020年1月11日向原审法院递交上诉状的上诉请求为：一、撤销原审判决第一项及第三项，判令银建公司赔偿陈立60万元出资款的可得利益损失（以2002年8月1日至2003年8月31日分配红利为标准，从2003年9月1日起计算至实际给付之日止）；二、银建公司赔偿陈立因维权诉讼本案的误工损失10万元；三、丁林胜承担连带清偿责任；四、银建公司和丁林胜承担诉讼本案产生的费用。2020年3月5日，陈立向原审法院递交《更正上诉请求说明》，更正本案上诉请求为：撤销原审判决，重审本案或者查明陈立与银建公司之间的出资关系，以及银建公司侵害陈立出资权益的事实，依法判决：一、撤销原审判决第一项及第三项，判令银建公司赔偿陈立60万元出资款的可得利益损失（以2002年8月1日至2003年8月31日分配红利为标准，从2003年9月1日起计算至实际给付之日止）；银建公司侵害陈立出资权益造成的其他损失陈立另案主张；二、银建公司和丁林胜承担诉讼本案产生的费用。本院二审立案后，陈立于2020年10月9日向本院递交民事上诉状一份，上诉请求为：一、撤销一审判决，本案中止诉讼，等待确认合同效力纠纷一案审理结果，依法开庭审理本案，或依法开庭审理本案，审理查明本案全部事实，撤销一审判决第三项，改判银建公司赔偿陈立60万元出资款的可得利益（分红权益）损失（以2002年8月1日至2003年8月31日分配红利为标准，从2005年6月14日起计算至实际给付之日止）；二、陈立的其他诉讼请求，待确认合同效力纠纷一案判决后开庭审理本案时增加或另案起诉；三、银建公司和丁林胜承担因诉讼产生的费用。事实和理由：一、原审判决认定案由错误。银建公司是京Ａ×××**、京Ａ×××**号车辆的所有权人，丁林胜是银建公司内部经营者（职工）。在杭州法院扣车前，丁林胜以银建公司第十分公司名义对外营业。以上证实林德才2002年8月1日出资不享有京Ａ×××**号车辆份额权益。原审判决认定林德才对于线路经营权和车辆都享有权益份额，本案诉争的民事法律关系性质符合侵权责任纠纷的性质和构成要件与事实不符，本案应为侵害企业出资人权益纠纷。二、银建公司是案涉车辆的所有权人，《合股经营客运班车股份合同》约定双方合伙经营的财产（北京至哈尔滨客运线路经营权及京Ａ×××**号车辆）不是丁林胜与林德才的共有财产，丁林胜不是有效的《合股经营客运班车股份合同》的甲方，其与林德才之间不存在合伙经营客运线路和车辆的事实，更不存在解除合伙关系对双方合股经营期间的经营利润进行结算的事实。原审依据本案未经举证、质证及审理程序的丁林胜2005年6月13日出具的欠条，认定丁林胜与林德才于2005年6月13日（解除合伙关系）对双方合股经营期间的经营利润进行结算的事实，使用证据不合法。丁林胜2002年8月收取林德才出资款，转让的是其在银建公司的60万元出资，林德才出资后，丁林胜继续以银建公司第十分公司名义对外营业，证明丁林胜以银建公司代理人身份给林德才发放红利。银建公司在林德才出资后亲自从事客运活动的两年期间，不但没有对丁林胜2002年8月1日收取林德才出资款、出具《合股经营客运班车股份合同》，以及后来给林德才分红行为作出否认表示，而且多次委派林德才代表银建公司处理客运事务。银建公司的实际行为，让林德才有理由相信丁林胜有权收取其出资款，出具《合股经营客运班车股份合同》承诺林德才出资60万元，享有分配银建公司运营收益的分红权益，林德才是善意出资人。三、原审法院重审本案后，因另案“确认合同效力纠纷”而中止诉讼，但在另案还没有审理结果时违法开庭审理本案，认定虚假事实，枉法判决，剥夺陈立针对法院确定的事实案由及案件争点的辩论权。四、一审判决枉法裁判第三项，导致陈立面临诉中保全财产被解冻的风险。本案二审诉讼中，因陈立提出上诉时申请缓交诉讼费用未获批准，本院于2020年11月2日书面告知其缓交诉讼费用申请未获批准，应按照其2019年11月28日变更诉请之日的诉讼标的额交纳二审案件受理费。2020年11月10日，陈立按照其2020年10月9日向本院递交的上诉状中诉讼标的额交纳本案二审案件受理费24181元。2020年11月19日，本案二审法庭调查中，陈立又向本院递交一份《民事上诉状》，增加了误工费、交通费等损失请求。后在庭审中又主张坚持2020年10月9日向本院递交的上诉请求。另，陈立申请对银建公司和丁林胜签订的《运营任务承包协议书》中丁林胜的签名是否属实进行司法鉴定。银建公司对陈立的上诉辩称，一、陈立的上诉请求变更时间超过上诉费缴纳时间，对2020年11月19日变更的上诉请求不予回应。二、不同意陈立的上诉请求，银建公司不认可在本案中承担侵权责任，且侵权责任法并没有明确规定赔偿可期待利益，故陈立的请求应当予以驳回。三、不同意鉴定，陈立一审未提出鉴定申请，二审不应支持。上诉人北京银建运输有限公司的上诉请求：一、改判一审判决第一项和第二项由丁林胜承担，银建公司不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由陈立、林松和丁林胜承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案抵押并非银建公司所为，银建公司不应承担侵权责任。丁林胜伪造银建公司印章骗取贷款导致丁林胜所有车辆被执行是构成侵权的根本原因，银建公司并未参与丁林胜伪造公章骗取贷款的犯罪行为，故本案赔偿责任应由丁林胜一人承担，且2005年6月13日，丁林胜已经给林德才出具了欠条，银建公司并未参与，可见本案中陈立的诉请已与丁林胜通过欠条方式达成一致。林德才与丁林胜之间签署的协议根据合同相对性与银建公司无关，事发前银建公司并不清楚二者之间的实际关系，也没有义务、责任调查清楚二者之间是否有何种法律关系存在。二、一审法院认定银建公司配合法院执行的行为是侵权行为无法律依据。银建公司配合法院执行工作的根本原因是涉案车辆确实为丁林胜的财产，法院执行丁林胜的财产是最终目的，只是因为该车辆挂靠于银建公司名下，故需要银建公司的配合。一审法院称配合法院执行工作是对抵押担保行为的一种“默认”无任何法律依据，继而认定配合法院工作是对违法行为的默认从而构成侵权行为实为谬论。三、一审法院认为银建公司提供《运营任务承包协议书》中车辆出场日期未填写构成侵权行为无法律依据，《合同法》中并未规定未填写车辆生产日期的合同无效，或属其他违法行为。四、丁林胜与银建公司为挂靠关系，丁林胜所聘用的员工或指定的人员均可办理该车相关事项。一审法院依据银建公司给林德才开具的委托书认定银建公司知晓林德才与丁林胜的关系无任何证据佐证，认定事实不清。综上，构成侵权责任必须有明确的过错行为，一审法院明确了丁林胜的侵权行为是使用非法手段骗取贷款进而相关财产被执行，但对银建公司的侵权行为却含糊不清。配合法院执行财产、合同中未载明车辆生产日期、授权林德才处理票款事宜毫不相关的三个合理合法行为被“自由裁量”为侵权行为，最终就此认定银建公司与丁林胜构成共同侵权未免太过草率。陈立对银建公司的上诉辩称，1、林德才出资60万元享有银建公司运营收益的分红权益，是丁林胜2002年8月1日代表银建公司签订合同承诺林德才的出资权益，银建公司依法应赔偿陈立60万元的出资款的分红权益（自2005年6月14日起至实际给付之日止）。2、陈立60万元的出资款的可得利益（分红权益）损失，是银建公司配合杭州法院执行期间，在2004年9月7日确认了丁林胜存在私刻公司公章抵押贷款等行为后，在对外既没有向公安机关举报丁林胜私刻公章诈骗银行贷款的事实，也没有向杭州市上城区人民法院对该公司被执行人的法律地位及杭州法院执行依据（三方签字生效，经公证处公证的购车借款合同）抵押人处银建公司公章提出异议的情况下，对内利用否定丁林胜与银建公司之间真实合同关系的方式，出具书面文件否定了丁林胜对外营业期间形成的营业关系，排除了林德才等人的出资及出资权益，伪造丁林胜与夏绍友自愿转让北京至哈尔滨的客运线路及京Ａ×××**的车辆的事实配合杭州法院将经济诈骗案件作为经济纠纷案件执行两年之久，之后持续侵害林德才的出资权益造成。银建公司依法应赔偿陈立60万元出资款的可得利益（分红权益）损失，至陈立退资之日。被上诉人林松称，其放弃继承本案诉讼权利。被上诉人丁林胜向本院递交书面意见称，一、其于2000年加入银建公司，当时银建公司正在可扩大整合中，已组建九家分公司。其受银建公司委托，拿着银建公司的线路审批表申请了北京-哈尔滨的客运线路，银建公司将该线路交由其经营。其购买了两辆卧铺客车，开始对外以银建公司的名义营业，其被聘为第十分公司经理。银建公司当时的经营模式是：十家分公司在车站的运营票款统一打到银建公司账户，由银建公司根据分公司的运营额分配。银建公司的所有活动、会议都是由总公司下发红头文件通知，发到各个分公司，其也是如此以第十分公司的名义参加各项活动和会议，第十分公司的营运车辆上的图案也是第十分公司的字样。为了对外营业方便，银建公司总经理石乃龙允许刻制一套第十分公司公章，后因公司人事发生变化而收回了公章，就此第十分公司也没有成立起来。二、林德才2002年8月1日出资后，其给林德才支付了前十三个月的分红利润84160元，是扣除合同约定的每月6080元的还本金额，其还给林德才支付了2万元现金用于装修。三、其对原审判决引用的2005年6月13日的欠条有疑虑，其不记得有跟林德才解除出资关系的事实，该欠条没有经过庭审举证质证，所以其不认可这张欠条。上诉人陈立、被上诉人林松向一审法院起诉请求：1.银建公司赔偿陈立、林松60万元出资款的可得利益损失（以2002年8月1日至2003年8月31日分配利润为标准，从2003年9月1日起计算至实际给付之日止）；2.银建公司赔偿陈立、林松未按期分配可得利益利息损失（自2004年9月1日起至实际给付之日止，以每年应分配利润为基数，按照同期银行贷款利率4倍计算）；3.银建公司赔偿陈立、林松的精神损失费10万元；4.银建公司赔偿陈立、林松因诉讼而花费的交通费、住宿费、伙食费等直接经济损失3万元；5.银建公司赔偿陈立、林松十几年维权诉讼的误工费10万元；6.银建公司赔偿陈立、林松燕郊房产增值损失（机会利益）180万元（现在价格与出售时价格间的差价）；7.丁林胜承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2002年1月，丁林胜以付艳梅等四人名义，以保证保险方式，向北京市商业银行贷款356万元。丁林胜以该356万元中的341万元，加上其先前已付给北方华德尼奥普兰客车股份有限公司的27万元，购得了价值368万元的牌号为京Ａ×××**、京Ａ×××**的大客车两辆。《购车发票》中载明的购车人是银建公司，该两辆客车注册登记的所有人为银建公司。根据银建公司主张，其与丁林胜于2002年5月签订了《运营任务承包协议书》。协议书中约定，丁林胜承包银建公司“北京至哈尔滨”专线经营，承包期限自2002年5月1日至2007年4月30日止。银建公司拥有线路经营管理权，并为丁林胜提供客车两辆：京Ａ×××**号、京Ａ×××**号。丁林胜每月向银建公司交10000元承包费。对此银建公司曾在不同司法程序中向法院或仲裁委提供过上述协议书，但协议书落款处都标明：“重签定日期2004.2”。对此银建公司解释称，双方在2002年签署的协议找不到了，故在2004年2月又补签了合同。根据丁林胜的陈述，丁林胜也主张他是银建公司的线路承包人，与公司有承包合同为证。陈立和林松对此不予认可，主张丁林胜实际是银建公司的职工，该承包合同是二者虚构，林德才在参与经营京Ａ×××**号客车期间从未见过该承包合同。2002年8月1日，丁林胜作为甲方与林德才作为乙方签订了《合股经营客运班车股份协议》一份。协议约定：一、双方合股经营的客运路线为北京至哈尔滨车号为京Ａ×××**车辆。二、获得上述线路营运权、购买车辆及相关费用合计共计人民币227万元。三、其中甲方提供167万元，乙方投资60万元。四、乙方于本合同签订之日向甲方支付股金人民币40万元整，甲方给乙方贷款配股20万元整，乙方除40万元现金入股分红，其余20万元配股分红，按月偿还本息人民币6080元，剩余部分归乙方，三年还清。五、车辆经营的一切利润（扣除经营费用外）盈亏按甲乙双方投资进行分配，其中甲方分73.57%，乙方分26.43%。……八、车辆营运过程中出现事故或其他损失时，按本合同第五条款比例进行分配。因甲乙双方系合伙经营，双方之间互为连带责任，任何一方代为偿还对方所应承担的部分，相应数额的股份自动转归代为偿还方。……当日林德才实付现金50万元，丁林胜出具收条一张，载明：“今收到林德才现金五十万元整。收款人丁林胜，2002年8月1日。”2002年12月，丁林胜通过浙江省和信租赁有限公司业务员杨书民，再一次以保证保险形式的汽车消费贷款方式，以购买京Ａ×××**号、京Ａ×××**车辆为名，使用虚假的车辆买卖合同，从中国银行杭州钱塘支行贷款280万元。2002年12月4日丁林胜作为借款人、中国银行杭州钱塘支行作为贷款人、银建公司作为抵押担保人签订的《购车借款合同》中载明，贷款金额为140万元，借款期限自2002年12月6日至2005年12月6日，银建公司以京Ａ×××**车辆为该笔债务提供担保。合同落款处丁林胜签字捺印，银建公司加盖公章及法定代表人梁瑞成的私人印章。对此，杭州市公证处于2002年12月10日出具公证书“兹证明贷款人（抵押权人）中国银行杭州钱塘支行代表人的余丽芬与借款人丁林胜、抵押人银建公司的法定代表人梁瑞成于2002年12月4日在杭州自愿签订了前面的《购车借款合同》。……本公证书具有强制执行的效力。”2004年5月20日，杭州市公证处出具《执行证书》，内容是因丁林胜严重违约，贷款人中国银行杭州钱塘支行可以持该执行证书向杭州市上城区人民法院申请强制执行。2004年6月1日，杭州市上城区人民法院依据前述《执行证书》作出裁定书，冻结、划拨丁林胜银行贷款120万余元，查封、扣押银建公司抵押物京Ａ×××**号大客车一辆。2004年6月14日，京Ａ×××**号大客车被杭州市上城区人民法院查封扣押。后查明，借款合同中明确约定该大客车是抵押物，但实际并未办理抵押登记。2004年6月15日在银建公司，杭州市上城区人民法院的执行法官与夏绍友、林德才进行了交谈并制作了“谈话笔录”。笔录中显示，法官问：“你们二人是谁？”夏绍友回答：“我们是为了丁林胜的车来的。”林德才回答：“我和夏绍友是丁林胜的合伙人。”夏绍友与林德才又向执行法官陈述，京Ａ×××**、京Ａ×××**在2002年5月已经正式营运，2002年12月份这两台车又到杭州贷了款等等。在执行过程中，2004年10月12日，丁林胜作为甲方、夏绍友作为乙方、中国银行杭州钱塘支行作为丙方、银建公司作为丁方（代理人杨常林）在杭州市上城区人民法院对京Ａ×××**车辆处理达成一致协议：车辆及线路经营权由丁林胜全部转让给夏绍友，夏绍友付给钱塘支行50万元，由夏绍友继续经营哈尔滨至北京线路，夏绍友继续偿还车辆项下的贷款。协议中同时载明：“由于原借款合同下两辆客车一直未办妥抵押登记手续，现由甲乙双方共同对京Ａ×××**到车辆原登记地车管所办理抵押登记，抵押权人为丙方，丁方（银建公司）全力配合。”后该50万元由丁林胜实际交付，夏绍友予以认可。关于京Ａ×××**号车辆，2005年2月1日，在杭州市上城区人民法院调查笔录中，银建公司（委托代理人杨常林）、中国人民保险公司浙江省分公司国际业务部、中国银行杭州钱塘支行、丁林胜对京Ａ×××**号车辆的处理达成协议：京Ａ×××**号车辆先交还给丁林胜，由丁林胜继续营运，银建公司负责控制车辆和票款，丁林胜利用春运期间客流高峰还上逾期，以后继续依约还款。杨常林在该笔录中讲到如果营运车半年不营运的话，线路就要取消，银建公司会全力配合法院。银行同意先把车交还给丁林胜，但主张如果丁林胜再不还款，还会扣押京Ａ×××**号车辆。丁林胜和银建公司均表示同意。在此期间，2005年6月13日，丁林胜给林德才出具欠条一份。欠条中载明：“至今为止共欠林德才人民币六十万元整，包括配股贰拾万元车款没付前每月给生活费壹万元。注：三年的利润分红按前十三个月计算，待资金周转过后再算。丁林胜，2005年6月13日。”另查明，2005年7月，杨涛向北京市崇文区劳动仲裁委员会（以下简称“崇文区仲裁委”）申请仲裁一案中，被申请人为银建公司。杨涛称其于2002年受丁林胜招聘担任大客车司机，后丁林胜安排杨涛在两地站台为丁林胜组织客源，要求银建公司给付其2002年9月到2014年9月的工资。杨常林作为银建公司的委托代理人出庭。崇文区仲裁委查明，银建公司与丁林胜曾为运营哈尔滨到北京路线拟成立第十分公司，但未经注册。丁林胜自行刻制了第十分公司的印章，用于经营，银建公司对此知晓。崇文区仲裁委裁决银建公司支付杨涛工资，银建公司不服该裁决提起诉讼。北京市两级法院经审理查明：银建公司没有注册第十分公司，第十分公司的印章系丁林胜私刻，但银建公司对于丁林胜以第十分公司的名义对外经营以及私刻印章的事实是知晓的。2004年底银建公司将第十分公司的印章没收。北京市两级人民法院认为杨涛与银建公司之间存在事实上的劳动关系，判决银建公司支付丁林胜所欠杨涛工资。根据银建公司2005年12月12日向北京市第二中级人民法院出具的情况说明，2005年11月24日，银建公司向北京公安机关报案称杨涛将46000余元的北京至哈尔滨路线的票款私自截留。2004年7月22日，银建公司曾委托林德才到中国银行要求协助查询冻结该笔款项。2005年12月份，中国人民保险公司向杭州市上城区公安机关报案称丁林胜贷款诈骗。原因是2005年下半年保险公司的人员再打电话给丁林胜已经无法接通，上门也找不到丁林胜，于是报案。根据银建公司2005年12月12日出具的情况说明，银建公司也在2005年11月24日到北京市公安机关报案主张丁林胜假冒银建公司名义进行诈骗。同时杭州市上城区人民法院再次将京Ａ×××**号车辆扣押。银建公司在2008年出具的情况说明称，该车辆当时欠了修理厂的修理费，被留置在修理厂，2005年再次扣押车辆也是在修理厂。2007年修理厂以银建公司为被告要求支付修理费。银建公司支付修理费后，该车辆停放在银建公司。公安机关立案后，2008年北京警方抓获丁林胜。根据公安机关出具的刑事鉴定书，2002年12月份，丁林胜与中国银行杭州钱塘支行的购车借款合同中丁林胜的签字不是其本人签字，银建公司的印章也与送检的印章不同一。后在杭州市中级人民法院的刑事判决书中查明，丁林胜通过浙江和信租赁有限公司联系了保险公司，和信公司的业务员杨书民经手联系业务，购车借款合同是和信的业务员魏巍捺印。根据该鉴定书，杭州市公证处于2002年12月10日出具的公证书与事实不符，不能作为认定案件事实的依据。2006年杭州市上城区检察院向杭州市公证处发出了检察建议书，认为公证机关赋予强制执行力的公证债权文书应由被执行人住所地或被执行财产所在地管辖，杭州市公证处关于“可持本证书向杭州市上城区人民法院申请强制执行”的公证意见违法。后，杭州市公证处撤销了上述执行证书。杭州市上城区检察院同时向杭州市上城区人民法院也作出了检察建议书，认为上城区法院无权受理中国银行钱塘支行持上述执行证书要求执行的案件，已经执行到的应当执行回转，并将款项交给公安机关处理。后杭州市上城区人民法院作出终结上述执行证书执行的裁定。2008年10月，丁林胜因贷款诈骗罪被杭州市中级人民法院判决无期徒刑，2009年3月，浙江省高级人民法院以贷款诈骗罪改判丁林胜十五年有期徒刑。丁林胜于2019年10月份出狱。林德才于2019年6月28日去世，陈立、林松作为林德才的第一顺序继承人（妻子、儿子）参加诉讼。一审法院认为，民事主体合法的财产权益受法律保护，不受侵犯。本案中双方争议的焦点在于银建公司和丁林胜是否实施了侵权行为、是否存在过错。一、关于丁林胜的行为。2002年8月1日丁林胜作为甲方与林德才作为乙方签订了《合股经营客运班车股份协议》。协议中约定：“双方合股经营北京至哈尔滨京Ａ×××**号车辆，获得上述线路营运权、购买车辆及相关费用合计共计人民币227万元，其中甲方提供167万元，乙方投资60万元。”也就是说，虽然在双方签订该合股经营协议前线路运营权已经取得、京Ａ×××**车辆丁林胜已经贷款购买、购车款184万元已经交付给汽车销售方，但是根据丁林胜与林德才签订的该合股经营协议，林德才无论是对于线路经营权还是车辆都享有权益份额。然而，2002年12月份因丁林胜实施犯罪行为，再次以购车为理由，使用虚假的购车合同骗取银行贷款，导致车辆被法院扣押停止营运，给原告造成了经营收益损失及其他损失，侵犯了原告的合法权益。故能够认定丁林胜基于过错对原告实施了侵权行为。二、关于银建公司的行为。1、能否认定银建公司擅自将京Ａ×××**号车辆抵押，在其知情的情况下为丁林胜2002年12月份的购车借款合同提供担保。在丁林胜贷款诈骗的刑事案件中，经公安机关鉴定，合同中抵押人的印章与银建公司的提供的送检印章不同一，且购车借款合同中丁林胜的签名也不是其本人签字。也就是说，虽然该购车借款合同经过了公证，但公证书的内容与事实不符，公证书中公证的内容不能作为认定案件事实的依据。目前并无证据证实银建公司是在其知情的情况下在2002年12月份的购车借款合同中盖章，为丁林胜的债务提供担保。且涉案车辆也并未办理抵押登记。因此不能认定陈立、林松主张的银建公司擅自将京Ａ×××**号车辆抵押。2、杭州市上城区人民法院执行过程中银建公司相关行为的认定。（1）银建公司一直在配合法院执行，未对其抵押担保人的身份向杭州市上城区人民法院提出异议。对于京Ａ×××**车辆，2004年10月12日，丁林胜作为甲方、夏绍友作为乙方、中国银行杭州钱塘支行作为丙方、银建公司作为丁方（代理人杨常林）在杭州市上城区人民法院对该车辆的处理达成一致协议，银建公司在此过程中的态度是“全力配合”；对于京Ａ×××**号车辆，2005年2月1日，在杭州市上城区人民法院调查笔录中，银建公司（委托代理人杨常林）、中国人民保险公司浙江省分公司国际业务部、中国银行杭州钱塘支行、丁林胜对该车辆的处理达成协议：京Ａ×××**号车辆先交还给丁林胜，由丁林胜继续营运，银建公司负责控制车辆和票款，丁林胜利用春运期间客流高峰还上逾期，以后继续依约还款，银建公司会全力配合法院。本案在审理过程中调查银建公司为何在案件执行阶段未对其抵押担保人的身份向上城区人民法院提出异议，银建公司称其在整个执行过程中均没有见过该购车借款合同，不知晓其抵押担保人的身份。一审法院认为，银建公司作为被执行人之一，在不知道自身为何被执行的情况下就“全力配合法院”，显然不合常理，银建公司此处的抗辩不能成立。应当认定，在杭州市上城区人民法院执行过程中，银建公司明知其未在购车抵押合同中盖章、未主动实施抵押担保行为而未向人民法院提出异议，反而“全力配合”，是对其在2002年12月份购车借款合同中抵押担保行为的一种默认。（2）关于银建公司对外提供《运营任务承包协议书》版本的问题。2004年6月，银建公司向杭州市上城区法院提交的《运营任务承包协议书》的第三条中没有填写车辆出厂日期，该承包运营合同落款加盖了银建公司公章。2005年7月，在杨涛索要工资案件中，银建公司向北京崇文区劳动仲裁委提交的运营任务承包合同第三条中又填写了车辆出厂日期，填写的日期为2002年4月，且落款处没有加盖银建公章。丁林胜诈骗案立案后，在杭州中院调取的银建公司提供给公安机关的《运营任务承包协议书》中第三条也没有车辆出厂日期，但合同落款处加盖了银建公司公章。陈立和林松认为，银建公司在向杭州法院提供合同文本时提供的均为没有车辆出厂日期的文本，是有意所为，实为掩饰丁林胜的违法犯罪行为。银建公司对此解释，《运营任务承包协议书》一式两份，银建公司不仅持有属于银建公司的合同原件，也复印了应当给丁林胜的合同，银建公司与丁林胜手中的合同对于出厂日期一个填写一个没有填写，但银建公司向杭州法院无论提供哪个版本的合同，均是为了证明车辆实际的所有权，是否有出厂日期均与证明目的无关，不存在刻意隐瞒出厂日期的情况。当法庭询问银建公司能否明确是属于银建公司的合同没有出厂日期还是属于丁林胜的合同没有出厂日期时，银建公司称不能明确，时间间隔太长，银建公司无法提交其持有的合同原件，且向法庭提供何种证据是银建公司作为诉讼当事人的权利。（3）在杭州市上城区人民法院执行的过程中，银建公司对于林德才与丁林胜的关系是明知的。2004年6月15日杭州市上城区人民法院的执行法官与夏绍友、林德才交谈的地点即是在银建公司。2005年11月24日，银建公司向北京公安机关报案称杨涛将46000余元的北京至哈尔滨路线的票款私自截留，此前在2004年7月22日，银建公司曾委托林德才到中国银行要求中国银行协助查询冻结该笔款项。结合以上三点能够认定，银建公司明知其未在购车抵押合同中盖章、未主动实施抵押担保行为而未向人民法院提出异议，反而全力配合执行，对其以京Ａ×××**号大客车提供担保的行为默认；在明知丁林胜与林德才合股经营京Ａ×××**号大客车的情况下，与中国人民保险公司浙江省分公司国际业务部、中国银行杭州钱塘支行、丁林胜对京Ａ×××**号车辆的处理达成协议，由丁林胜继续营运京Ａ×××**号车辆，银建公司负责控制车辆和票款，由丁林胜利用春运期间客流高峰以票款收入归还逾期贷款。按照该协议，车辆收益全部用于偿还丁林胜因个人违法犯罪行为形成的银行贷款，林德才根据合股经营协议应当享有的经营收益权被排除、被侵犯。应当认定，银建公司与丁林胜的行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。对于陈立和林松主张的各项损失问题。一、关于第一项诉讼请求：60万元出资款的可得利益损失（以2002年8月1日至2003年8月31日分配利润为标准，从2003年9月1日起计算至实际给付之日止）。对此陈立和林松陈述，所谓“2002年8月1日至2003年8月31日分配利润”的标准是指2003年9月24日林德才实际分配了84160元，该84160元是从2002年8月1日至2003年8月31日实际分配到手的利润；另外加上丁林胜与林德才签订的《合股经营客运班车股份合同》第四条每个月6080元的利息，13个月合计交利息79040元也应属于利润，因此13个月实际分配利润应为163200元，折合到每月分配利润为12553.85元，年利润为150646.20元。何为每个月6080元利息，对此陈立和林松解释，丁林胜与林德才签订的《合股经营客运班车股份合同》约定林德才应出资60万元，现金支付40万元，剩余20万元为贷款。但林德才实际现金支付了50万元，差额10万元相当于林德才借丁林胜的款项。丁林胜每月从林德才应分配利润款当中扣除6080元。每月给6080元，这个数是固定的，差额为10万元，每个月扣除6080元，扣完的时间就较短；差额为20万元，每个月扣除6080元，扣完的时间就会变长。因此原告主张该6080元的性质也属于原告每月分得的利润。对于陈立和林松该项诉讼请求，需要明确以下几方面的事实:1.丁林胜与林德才合股经营期间是否实际分配了利润。丁林胜的答辩意见中明确提到：“原告于2002年入股，至2003年或2004年，共计分红约26万元”；丁林胜2005年6月13日给林德才出具的欠条中也载明：“三年的利润分红按前十三个月计算，待资金周转过后再算”；庭审中，陈立和林松又提交了2003年9月24日杨庆龙向陈立转账84160元的中国银行电汇凭证一份。根据陈立的解释，杨庆龙系丁林胜第十分公司的员工，丁林胜委托杨庆龙向其转账，支付的是2002年8月1日至2003年8月31日应分配的利润。除去每个月还丁林胜6080元的贷款外，剩余金额为84160元。上述事实相互印证，可以认定，在丁林胜与林德才合股经营期间，丁林胜的确向林德才分配了自2002年8月1日至2003年8月31日共计13个月的利润。2.关于2002年8月1日至2003年8月31日的利润数额问题。丁林胜与林德才签订的《合股经营客运班车股份合同》第四条约定“乙方（林德才）于本合同签订之日向甲方（丁林胜）支付股金人民币40万元整，甲方给乙方贷款配股20万元整，乙方除40万元现金入股分红，其余20万元配股分红按月偿还本息人民币6080元，剩余部分归乙方，三年还清。”根据该约定，分配到林德才手中的利润应当是指前述合同当中提到的“剩余部分归乙方”，在此期间林德才实际应分配的利润中应当包含其每月偿还丁林胜的6080元。因此陈立和林松主张其前十三个月每月分配利润为12553.85元（84160/13+6080）一审法院依法予以认定。3.关于陈立和林松主张的可得利益损失即分配利润的时间节点问题。陈立和林松主张应自2003年9月1日起计算至丁林胜和银建公司实际给付之日止。然而，在2005年6月13日，丁林胜给林德才出具的欠条中明确载明：“至今为止共欠林德才人民币六十万元整，包括配股贰拾万元车款没付前每月给生活费壹万元。注：三年的利润分红按前十三个月计算，待资金周转过后再算。丁林胜，2005年6月13日。”通过该欠条记载的内容可以看出，2005年6月13日双方就林德才合股经营期间的账目已经进行了结算。此前在2005年2月1日，银建公司（委托代理人杨常林）、中国人民保险公司浙江省分公司国际业务部、中国银行杭州钱塘支行、丁林胜对京Ａ×××**号车辆的处理达成协议：京Ａ×××**号车辆先交还给丁林胜，由丁林胜继续营运，银建公司负责控制车辆和票款，丁林胜利用春运期间客流高峰还上逾期贷款。在此情况下，丁林胜在2005年6月13日向林德才出具了该欠条，林德才也接受了该欠条，表明双方对欠条中记载的结算事宜达成了一致。故一审法院认为，陈立和林松主张的利润损失应当计算至2005年6月13日欠条出具之日止。原告主张其利润损失计算至丁林胜和银建公司实际给付之日止缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综合以上，一审法院认为，林德才在与丁林胜合股经营期间的确分得了前十三个月的经营利润。由于丁林胜和银建公司的侵权行为造成车辆被扣押未能正常运营，导致陈立和林松此后完全未分得经营利润。2005年6月13日林德才与丁林胜对林德才参与经营期间的账目进行了结算，应当认定在此之前，陈立和林松应享有分配经营利润的权利。因京Ａ×××**号车辆自被扣押后未正常营运、未实际产生正常的利润收入，故对林德才与丁林胜合股经营期间应分得的利润数额一审法院酌情参照其前十三个月已分得的利润数额，计算为269029元（12553.85元×21.43个月）。二、陈立和林松的第二项诉讼请求可得利益的利息损失、第三项诉讼请求精神损失费、第六项诉讼请求燕郊房产差价损失，其在法庭辩论终结后申请撤回该三项诉讼请求。此系当事人对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。三、第四项诉讼请求因维权导致的交通费、住宿费、伙食费等经济损失3万元。庭审中陈立和林松提交了交通费票据一宗。一审法院审查了该费用票据与本案的关联情况，考虑陈立和林松参加本案诉讼及调取证据等相关事实，对于该部分诉讼请求一审法院酌情支持1万元。四、第五项诉讼请求即因维权产生的误工费10万元。本案系陈立和林松的财产类权益遭受侵害，其主张误工费缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于丁林胜提出的抗辩意见：林德才夫妻在北京燕郊买房时首付5万元、装修2万元均由丁林胜出资；林德才夫妻卖掉丁林胜在北京燕郊的房子获利约26.2万元；丁林胜北京燕郊房屋的装修及家电价值约15万元也由林德才夫妻获得。上述共计约48.2万元，对此丁林胜认为林德才已经撤回股款48.2万元，已经没有60万元的投资款了。陈立和林松对此不予认可，丁林胜亦未举证证明。对此一审法院认为，丁林胜在2005年6月13日出具的欠条中对其与林德才合股经营期间的账目进行了结算，丁林胜的上述抗辩意见不影响本案对于2005年6月13日丁林胜出具欠条前陈立和林松相关损失的认定。此外，审理中陈立和林松对本案的案由提出了异议，主张本案案由应当为“侵害企业出资人权益纠纷”。对此一审法院认为，案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中,陈立和林松自主选择行使的请求权以及双方之间诉争的民事法律关系性质符合侵权责任纠纷的性质和构成要件，陈立和林松主张的“侵害企业出资人权益纠纷”与本案双方之间诉争的民事法律关系性质不同,不适用于本案。故陈立和林松的该主张在本案中不成立，不予采纳。综上所述，鉴于本案事实，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁林胜与银建公司于判决生效后十日内连带赔偿陈立、林松经营利润损失269029元；二、丁林胜与银建公司于判决生效后十日内连带赔偿陈立、林松交通费、住宿费、伙食费损失等共计10000元；三、驳回陈立、林松的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费3520元，由丁林胜、北京银建运输有限公司承担。案件受理费7285元，由陈立、林松承担2191元，丁林胜、银建公司承担5094元。经本院审理查明，一审法院作出本案原审判决后，陈立于2020年1月11日提起上诉，并提出缓交上诉费申请，但该申请未获批准。2020年6月12日，一审法院通知陈立于收到《诉讼费用交纳通知书》之次日起七日内交纳本案上诉费，逾期未交纳，按照自动撤诉处理，并按照陈立在本案中确认的送达地址、联系电话向其邮寄送达该通知书，但因陈立拒收导致该送达邮件被退回。本院于2020年9月8日对本案立案受理，将陈立登记为本案上诉人。二审诉讼中，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案当事人进行调查询问，陈立对本院当庭告知其本案合议庭组成人员有异议，认为应于庭前三日内向其告知。另查，在本案原一审诉讼中，陈立作为林德才的诉讼代理人向原审法院提交了丁林胜于2005年6月13日出具的欠条作为证据材料，银建公司和丁林胜均对该欠条进行了质证。在本案原一审上诉后的二审开庭审理中，本院针对丁林胜于2002年8月给林德才出具的出资款收条及之后于2005年6月出具的欠条进行调查，陈立对此进行了陈述，并未对真实性提出异议。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否需要等待另确认合同效力纠纷案件的审理结果；二、本案案由应如何确定；三、陈立的二审诉讼地位应如何确定；四、二审告知合议庭组成人员是否违法；五、陈立在二审中提出的鉴定申请应否准许；六、银建公司是否对林德才构成侵权，应否承担本案赔偿责任；七、陈立主张赔偿至实际给付之日止的可得利益损失应否支持。一、本案是否需要等待另案确认合同效力纠纷案件的审理结果。陈立主张的另案系针对林德才与丁林胜于2002年8月1日签订的《合股经营客运班车股份协议》效力确认之诉，本案中，《合股经营客运班车股份协议》作为证据已经过本案各方当事人的举证质证，并在本案判决中予以认证，故无须等待另案的审理结果，原审法院开庭审理本案并作出判决的程序并无不当。二、本案案由应如何确定。人民法院审理民商事案件，应以各方当事人之间的诉争法律关系和性质确定案由和审理焦点。原审法院根据本案各方当事人签订的合同和履行情况，以及陈立在本案中的诉讼请求内容，最终确定本案的案由为侵权责任纠纷并无不妥。陈立主张本案案由应为侵害企业出资人权益纠纷缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于陈立的二审诉讼地位。一审法院作出本案原审判决后，陈立于2020年1月11日提起上诉，并提出缓交上诉费申请，但该申请未获批准。2020年6月12日，一审法院按照陈立在本案中确认的送达地址、联系电话以邮寄送达的方式通知其交纳二审诉讼费，但因陈立拒收导致该送达邮件被退回。本院立案后书面通知陈立，其缓交二审案件受理费的申请未获批准，并明确告知其应交纳的案件受理费金额及诉讼标的额依据。陈立在本院限定期限内按照其2020年10月9日向本院递交的《民事上诉状》确定的标的额交纳了二审案件受理费，本院确认陈立的二审上诉人诉讼地位，并以其2020年10月9日向本院递交的上诉状为准。陈立于此后向本院提交的上诉状又增加了新的上诉请求，银建公司对此提出异议，且依法不属于本案二审的审理范围，故本院对其增加的上诉请求不予审理。四、二审告知合议庭组成人员是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”本案二审程序中，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭经过阅卷认为不需要开庭审理，故二审采用调查询问的审理方式，并在调查时告知当事人本案的合议庭组成人员，并未违反民事诉讼法的相关规定，亦未侵害当事人的诉讼权利，陈立主张法院应至少于庭前三日告知于法无据，本院不予支持。五、陈立在二审中提出的鉴定申请应否准许。在本案本次二审诉讼中，陈立申请对银建公司和丁林胜签订的《运营任务承包协议书》中丁林胜的签名是否属实进行司法鉴定，银建公司提出异议。对此本院认为，银建公司和丁林胜作为案涉《运营任务承包协议书》的签订方对协议内容和效力均予以认可，陈立对该协议的签订时间和是否注明车辆出厂日期提出异议，但该异议内容均不足以推翻该协议签订双方对协议真实性的认可，亦不足以影响对本案基本事实的认定，故本院对陈立的该鉴定申请不予准许。六、银建公司是否对林德才构成侵权，应否承担本案赔偿责任。陈立提起本案诉讼主张应由银建公司承担赔偿责任的理由是银建公司擅自将京Ａ×××**号车辆抵押而造成其无法获得经营收益的损失。本案查明的事实可以认定，银建公司并未实施将涉案车辆抵押的行为，即未实施限制该车辆经营致使陈立无法获得经营收益的行为，故原审认为不能认定陈立主张的银建公司擅自将京Ａ×××**号车辆抵押正确，本院予以维持。一审法院认定银建公司与丁林胜的行为构成对陈立的共同侵权，继而应向陈立承担赔偿责任的理由是：在杭州法院执行案件中，银建公司明知林德才和丁林胜之间的关系，且明知其未在购车抵押合同中盖章、未主动实施抵押担保行为而未向人民法院提出异议，反而“全力配合”是对其2002年12月购车借款合同中抵押担保行为的默认，致使林德才根据合股经营协议应享有的经营收益权被排除和侵犯。对此本院认为，根据本案各方当事人之间的法律关系及实际履行情况，2002年1月，丁林胜贷款购买了包含本案京Ａ×××**号车辆在内的两辆客车。为将该两辆客车用于经营客运而受益，丁林胜承包了银建公司享有经营权的“北京至哈尔滨”线路，将该两辆客车登记在银建公司名下，用于履行该线路的客运任务，实际经营收益在扣除丁林胜应向银建公司交纳的承包费后由丁林胜享有。不难看出，丁林胜与银建公司之间是车辆挂靠经营的法律关系，双方对此亦予以认可。2002年8月1日，丁林胜与林德才签订《合股经营客运班车股份协议》，约定双方合股经营北京至哈尔滨客运线路中的经A95277号车辆，并对双方的投资、收益和损失等事项进行了约定。合同签订当日，林德才向丁林胜交付了出资款。2002年12月，丁林胜将涉案车辆再次抵押骗取贷款。案发后，2004年6月14日，涉案车辆被受理骗取贷款所涉案件的执行法院杭州市上城区人民法院查封扣押。为解决车辆扣押不能经营收益的问题，执行过程中，丁林胜、银建公司和贷款的出借人于2005年2月1日达成协议，约定涉案车辆由丁林胜继续营运，银建公司控制车辆和票款，偿还骗取的贷款。2005年6月13日，丁林胜向林德才出具欠条，就林德才的涉案出资款的返还和利润分红的支付作出了承诺，该欠条由林德才保存，在本案之前的诉讼程序中，陈立代林德才将该欠条作为证据材料提交，且针对该欠条无异议并进行了相关陈述，银建公司和丁林胜对该欠条进行了质证。以上为本案的基本事实，本院予以确认。陈立在本案中主张的损失系因京Ａ×××**车辆被法院强制执行而不能继续营运受益，但车辆被强制执行的直接原因是丁林胜的抵押贷款行为，并非银建公司在杭州法院签订协议的行为，该协议虽是处分涉案车辆营运收益的协议，但实际处分权人是签订协议的车辆实际所有权人丁林胜，银建公司是基于车辆挂靠单位即以登记所有权人的名义在该协议上盖章，因此，在丁林胜已认可该协议内容的情况下，即使银建公司提出异议甚至拒签协议，均不会产生阻却涉案车辆营运收益被处分的法律效果。一审法院认为银建公司配合法院签订协议与林德才享有的经营收益被侵犯之间存在因果关系无事实和法律依据，本院不予认可。除此之外，银建公司对外提供的《运营任务承包协议书》是否填写车辆出厂日期、银建公司对林德才和丁林胜之间的关系是否明知，均不构成认定银建公司对林德才构成侵权的事实依据，一审结合该两项事实认定银建公司与丁林胜的行为构成共同侵权不当，应予纠正。对于陈立主张丁林胜代表银建公司吸收林德才投资款的问题，本院认为，丁林胜与林德才签订的《合股经营客运班车股份协议》、丁林胜收取林德才投资款及车辆停运后丁林胜承诺向林德才返还出资款和支付利润，均是丁林胜与林德才两个自然人之间的行为，并无证据证实丁林胜接收林德才投资涉案车辆的款项及履行合股协议系代表银建公司，且林德才在杭州法院2004年6月15日对其制作的谈话笔录中自称“我和夏绍友是丁林胜的合伙人”。因此，陈立主张丁林胜代表银建公司吸收林德才的投资款不能成立，且与林德才起诉之前的陈述及在本案原一审中的相关陈述和主张相悖，故本院不予采纳。七、陈立主张赔偿至实际给付之日止的可得利益损失应否支持。关于陈立在本案中主张的损失数额，原审判决依据丁林胜已支付林德才的分红标准计算至2005年6月13日双方合意结算之日并无不当。陈立主张应计算至实际给付之日的理由不成立，本院不予支持。另，关于林松的诉讼主体资格问题。提起本案诉讼的原权利人为林德才，因其于诉讼中去世，故本案原审原告变更为其继承人陈立和林松。林松在二审诉讼中明确其放弃继承本案诉讼权利，属于其对自身权利的合法处分，本院予以支持。综上所述，一审认定银建公司与丁林胜对林德才构成共同侵权证据不足，本院予以纠正。上诉人银建公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人陈立的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初5307号民事判决；二、被上诉人丁林胜于判决生效后十日内赔偿上诉人陈立经营利润损失269029元及交通费、住宿费、伙食费等损失10000元；三、驳回上诉人陈立的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7285元，由上诉人陈立负担2191元，由被上诉人丁林胜负担5094元。财产保全费3520元，由上诉人陈立负担。二审案件受理费24181元，由上诉人陈立负担。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  杨金勇审判员  纪晓静二〇二〇年十二月四日书记员  高祎轩