天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5014号上诉人（原审原告）：天津市鼎骐设备安装有限公司，住所地天津市滨海新区（津南）创意中心****。法定代表人：刘洪斌，总经理。委托诉讼代理人：史秀丽，天津简阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所，住所地天津市津**小站镇盛塘路与葛万路交叉口div>法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：张增书，男，该公司员工。上诉人天津市鼎骐设备安装有限公司（以下简称鼎骐公司）因与上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎骐公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判天山公司支付鼎骐公司自2018年11月15日到2020年6月14日的利息50937元以及违约金3670元；2、一、二审诉讼费用由天山公司承担。事实与理由：鼎骐公司已经按照双方合同约定完成了涉案工程，并且经过验收合格，鼎骐公司的主要义务已经完成，开发票的义务为附随义务，根据双方交易惯例鼎骐公司要等待天山公司经办人员找领导审批，以及等待审批的金额、下款的时间，自2018年10月15日验收合格后，鼎骐公司一直在等待中，鼎骐公司工作人员徐树革通过微信的方式与天山公司工作人员张磊谈到审批款项一事，被告知要等领导一审、二审、三审，在此期间张磊并没有通过微信的方式告诉徐树革必须先准备发票，然后才能出款一事，由此可见开具发票并不是支付工程款的前提，一直到2020年5月8日天山公司才告知鼎骐公司已经审批通过，最终定的结算价格是1817908.55元，并给鼎骐公司发送室内消防合格通知单，由此可以看出并不是由于鼎骐公司没有开具发票天山公司未支付工程款，而是由于天山公司原因所导致并且根据以前的交易惯例，双方一手交钱一手交票，在此之前交付的款项均是通过上述方式进行，鼎骐公司也完全有能力开具发票，但是根据财务制度规定，如果开具了发票天山公司款项无法到帐，鼎骐公司的财务制度也是不允许的，所以鼎骐公司一直在等待天山公司下款的通知，如果根据合同第5条第4款第（4）的约定开具发票为支付款项的前提情况下，对鼎骐公司明显不公平，根据《合同法》第一百四十一条规定鼎骐公司的行为没有给天山公司带来任何损失，鼎骐公司也认可据此规定免除天山公司逾期付款责任对上诉人明显不公平，因此请求法院支持鼎骐公司主张的违约金及其逾期付款利息。天山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。天山公司上诉请求:撤销一审判决，改判天山公司支付鼎骐公司质保金80895.43元。事实与理由：一审判决扣款计算错误，导致判决结果错误，天山公司多支付10000元。鼎骐公司辩称,不同意天山公司的上诉请求，不存在多付10000元保证金的情形。鼎骐公司向一审法院起诉请求：1、判令天山公司给付鼎骐公司工程款643413.12元；2、判令天山公司返还鼎骐公司工程质量保证金90895.43元；3、判令天山公司支付鼎骐公司自2018年11月15日至2020年6月14日的利息50937元，并以643413.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付鼎骐公司自2020年6月15日至实际还款之日的利息；4、判令天山公司给付鼎骐公司违约金3670元，并以734308.55元为基数按照中国人民银行同期活期存款利率的标准赔偿鼎骐公司自2020年6月15日至实际还款之日的违约金；5、诉讼费由鼎骐公司承担。一审法院认定事实如下：2017年10月1日，双方签订《天津熙湖一期二标段室内消防工程施工合同》，约定鼎骐公司承包天山公司位于天津市津南区××镇××期××段室内的消防工程，包工包料，固定总价，造价1850000元，完成全部工程量的50%经监理及天山公司验收合格付至已完工工程量价款的75%，工程全部施工完毕具备调试条件经天山公司和监理验收合格付至总价款的60%，消防部门验收、结算完毕付至结算价款的95%，余款5%为质保金，质保期为一年，质保期内无质量问题，到期一次性付清。付款前，鼎骐公司需向天山公司提供合法有效的完税发票，否则，天山公司有权拒付工程款，且无需承担逾期付款责任。鼎骐公司未开具未付款部分的发票。合同还约定，天山公司无故延期付款的，以当期应付款为基数，按照银行同期活期存款利率向鼎骐公司给付违约金。合同签订后，鼎骐公司按约定进场施工，2018年11月15日，工程竣工验收。2019年12月，双方进行结算，确认工程款1817908.55元，工程质保金90895.43元。天山公司已付款1083600元，尚欠工程款643413.12元及质保金90895.43元。天山公司同意支付工程款643413.12元及质保金90895.43元。天山公司提交的鉴定申请，与本案无关，一审法院不予准许。双方争议焦点为鼎骐公司要求天山公司支付的利息、违约金是否应得到支持。一审法院认为，鼎骐公司与天山公司签订的《天津熙湖一期二标段室内消防工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方对于工程价款1817908.55元，天山公司已付款1083600元，尚欠工程款643413.12元及质保金90895.43元均无异议，一审法院予以确认。合同约定的付款条件中包括“付款前，鼎骐公司需向天山公司提供合法有效的完税发票”。鼎骐公司自认尚未就未付款部分开具发票，故天山公司有权据此暂不支付工程款。但，开具发票并非合同主要义务，仅为对方支付货款的附随义务。天山公司依此为由拒付货款的抗辩理由不成立。天山公司应向鼎骐公司支付工程款及质保金，同时，鼎骐公司向天山公司开具发票。鼎骐公司确实未能全部完成合同义务，天山公司未支付工程款的行为，不构成违约，鼎骐公司要求天山公司支付逾期付款利息及违约金的诉讼请求，无事实依据。综上所述，鼎骐公司要求天山公司支付工程款643413.12元，并返还质保金90895.43元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。鼎骐公司的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定的规定，判决：一、天山公司自判决书生效之日起十日内给付鼎骐公司工程款643413.12元，并返还质保金90895.43元，同时，鼎骐公司向天山公司开具等额的增值税专用发票；二、驳回鼎骐公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11689元、减半收取计5844.5元，保全费4465元，鼎骐公司负担44元，天山公司负担10265.5元。二审中，鼎骐公司提交如下证据：微信聊天记录；证明开具发票并非天山公司支付工程款的前提。天山公司二审期间未提交证据。经质证，天山公司对于鼎骐公司二审期间提交的证据不认可，证明目的也不认可。本院经审查认为，鼎骐公司二审期间提交的证据不能证明其证明目的，本院不予认定。本院经审理查明，本案审理期间，天山公司认为一审判决正确，同意一审判决，没有上诉请求。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为鼎骐公司上诉请求天山公司支付的利息、违约金是否应得到支持。对此，本院认为，鼎骐公司与天山公司签订的《天津熙湖一期二标段室内消防工程施工合同》约定的付款条件中包括“付款前，鼎骐公司需向天山公司提供合法有效的完税发票”，而鼎骐公司自认尚未就未付款部分开具发票，一审判决据此认为天山公司有权据此暂不支付工程款、未支付工程款不构成违约，并认为鼎骐公司要求天山公司支付逾期付款利息及违约金的诉讼请求无事实依据并无不当。鼎骐公司的上诉理由不能成立，不予支持。二审期间天山公司认为一审判决正确，同意一审判决。综上所述，鼎骐公司、天山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1215元，上诉人天津市鼎骐设备安装有限公司负担1165元，上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年十二月十五日书记员 安香玉