江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8421号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏建康律师事务所，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路**正泰大厦****。负责人：王金宝，该所主任。委托诉讼代理人：王恺，江苏建康律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张兰珍，女，1970年2月4日出生，汉族，住江苏省扬中市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚钧，男，1997年6月29日出生，汉族，住江苏省扬中市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨斌，江苏轩衡律师事务所律师。上诉人江苏建康律师事务所（以下简称建康律所）因与被上诉人张兰珍、姚钧诉讼代理合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。建康律所上诉请求：撤销一审判决，改判支持建康律所一审诉讼请求。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条规定，张兰珍、姚钧应赔偿建康律所全部可得利益损失。根据交易的性质、合同目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。承包经营、租赁经营合同及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失及必要的交易成本。1.可预见规则指违约方可能对守约方造成何种损失具有充分的预见能力，从而认定违约方应承担的可得利益损失。张兰珍、姚钧作为成年人，在与建康律所签订的《医疗损害责任纠纷案件专用委托代理合同》（以下简称代理合同）中约定：“甲方获得赔偿后，再按所获赔偿额的20%作为律师服务费支付给乙方”，根据《江苏省律师服务收费管理办法》第四条规定“律师服务收费作为服务性收费”，张兰珍、姚钧应充分预见到如其违约则会给建康律所必然带来可得利益的损失，并且可得利益的赔偿与合同是否履行完毕并无必然的联系。2.建康律所的损失是确定的，根据南京医科大学司法鉴定所《司法鉴定意见书》的鉴定结论中扬中市人民医院（以下简称扬中医院）的诊疗过错与患者姚永荣死亡之间存在一定因果关系，为次要原因及扬中市人民法院（2018）苏1182民初2616号案件（以下简称2616号案件）民事判决书确定的各项赔偿标准，能计算出扬中医院的赔偿额，进而计算出建康律所应获得的风险代理部分的代理费。二、虽然合同法赋予委托合同双方有随时解除合同的权利，但是合同法亦规定了当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方签订的合同为律师风险代理合同，双方约定签订代理合同时张兰珍、姚钧仅先支付2万元律师费及5000元办案费，张兰珍、姚钧获得赔偿后，再按所获赔偿额的20%支付律师服务费，故代理合同的相关约定对于双方当事人在履行合同中的诚实信用应当有更高的要求。建康律所为张兰珍、姚钧所涉2616号案件提供法律服务，在履行代理合同中并无过错，张兰珍、姚钧称因“贵所律师承办期间未就诉讼方案及诉讼主张与委托人沟通一致……且目前该案鉴定结果与贵所承办律师承接案件时判断偏差过大”而解除合同，但未能举证证明。建康律所有理由相信张兰珍、姚钧主观上是为了逃避支付律师代理费的义务而行使委托合同解除权，该单方解除行为违反了诚信原则，属于无故解除委托代理，应当承担相应的责任。三、代理合同约定：“甲方签署本合同时付清前期律师服务费2万元，否则本合同不生效。”根据该条约定，只有在张兰珍、姚钧支付前期2万元律师服务费后，代理合同才生效，该费用为代理合同的生效要件，并不单纯是律师服务费，和后续风险代理律师服务费共同组成全部的律师服务费，一审法院认定该2万元足以弥补建康律所的损失，并无事实和法律依据。张兰珍、姚钧共同辩称，一、建康律所要求按照可得利益损失计算违约金，没有法律依据。代理合同第四条第六项已就委托人提前终止合同的违约责任进行约定，即代理费用不予退还。二、张兰珍、姚钧并非无故解除代理合同，2616号案件中，建康律所单方擅自决定不重新申请鉴定，而鉴定系该案的决定性流程，建康律所的该决定损害了张兰珍、姚钧的利益，故张兰珍、姚钧提出解除合同。三、2616号案件最终确定的赔偿金额并非依据建康律所参与的第一份鉴定报告计算，而是依据重新鉴定的第二份鉴定报告计算，与建康律所的工作没有关联性。根据合同法第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬，而本案中建康律所并未参与全部案件流程，法院依据其实际工作，酌定给予其25000元作为补偿，已经足以弥补其损失。建康律所向一审法院起诉请求：1.判令张兰珍、姚钧支付建康律所律师服务费56762元；2.判令张兰珍、姚钧负担本案诉讼费。张兰珍、姚钧向一审法院反诉请求：1.判令建康律所退还张兰珍、姚钧已经支付的律师服务费2万元、办案费5000元，并承担因其工作失误而导致张兰珍、姚钧多支出的鉴定费1万元；2.由建康律所负担本诉与反诉诉讼费用。一审法院认定事实：已逝患者姚永荣（男，1955年10月26日出生）与张兰珍共同生育一子姚钧。姚永荣与其前妻陈红英共同生育一女姚成，姚永荣与陈红英于1994年4月22日经调解离婚。2018年6月7日16时39分，姚永荣因“呕血3次，血便5次5小时”入扬中医院住院治疗，入院后给予“泮托拉唑抑酸促进止血，给予白眉蛇毒血凝酶静推，生长抑素控制内脏血，硫糖铝护胃”等治疗。同日23时40分许，姚永荣突发室颤，全身抽搐，意识丧失，扬中医院予心脏按压、电除气管插管、多巴胺升压等抢救措施后，于次日凌晨1时许除颤成功。1时59分，姚永荣突发双眼上翻，心电监护示室速，心室率在180次/分左右，经抢救无效，于2时29分宣布死亡。死亡诊断为室性心律失常、心跳呼吸骤停、冠心病、心功能Ⅱ级，休克，消化道出血，高血压，2型糖尿病，脑梗死。2018年6月20日，张兰珍、姚钧（甲方）与建康律所（乙方）签订代理合同，约定：“甲乙双方就甲方与扬中医院医疗损害责任纠纷一案的赔偿代理事宜，约定如下：乙方接受甲方的委托，指派王金宝、王恺、孙璐律师到各审级人民法院（包括第一审、第二审法院）代理医疗损害赔偿诉讼以及到各鉴定机构参加医疗损害鉴定，依法维护甲方的合法权益；本案采用下列代理收费方式：甲方在本合同签署时付清前期律师服务费2万元，否则本合同不生效；甲方获得赔偿后，再按所获赔偿额的20%作为律师服务费支付给乙方；若最终获赔额少于6万元，本所不再提成，且实际收取的律师服务费仅为获赔额的30%，预先多收的部分，本所在结案后一周内退还；若最终委托人败诉，未获得任何赔偿，本所在结案后一周内退还已收取的全部律师服务费……对于初次医疗损害鉴定意见作出后是否申请重新鉴定、一审判决作出后是否提出上诉以及调解方案的确定等重大事项，甲乙双方应当进行充分协商，任何一方不得擅自作出决定，乙方应尊重甲方的合法诉求，甲方应当接受乙方的合理建议；甲方不履行或提前终止合同，或坚持违法主张，乙方有权终止代理，所收代理费用不予退还；乙方接受委托后，若无故提前终止合同，所收代理费应全部退还甲方……”当日，建康律所出具收条，载明收到张兰珍、姚钧支付的律师服务费2万元（在确定不退费后，凭此据领取发票）及律师办案费5000元。2018年7月3日，建康律所指派律师孙璐、王恺作为张兰珍、姚钧的代理人，向扬中市人民法院提起诉讼，要求扬中医院承担损害赔偿责任。同日，张兰珍、姚钧向扬中市人民法院提交医疗损害鉴定申请书。2019年4月17日，南京医科大学司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.扬中医院对患者姚永荣的诊疗过程中存在对患者持续低血压未充分分析原因，缺乏对休克的鉴别诊断，对低血压休克的观察不仔细，处理不当的过错；2.扬中医院的诊疗过错与患者姚永荣死亡之间存在一定因果关系，为次要原因。”2019年5月16日，王金宝、王恺律师代表张兰珍、姚钧向扬中市人民法院提交《原告诉讼请求变更说明》，内容为：“要求扬中医院赔偿各项损失合计896037.66元的40%计358415元，支付精神损害抚慰金3万元，承担诉讼费用（含鉴定费1万元）。”2019年6月6日，张兰珍、姚钧通过微信向建康律所王恺律师发送《解除委托通知书》，内容为：“贵所律师承办期间未就诉讼方案及诉讼主张与委托人沟通一致，未经委托人同意擅自提出诉讼请求，侵犯委托人权益，且目前该案鉴定结果与贵所承办律师承接案件时判断偏差过大。现为维护自身合法权益，决定与贵所解除委托关系，后续事宜由委托人张兰珍、姚钧另作安排与贵所无关。”2019年6月10日，扬中市人民法院的庭审笔录载明的张兰珍、姚钧的委托诉讼代理人为张明亮，系张兰珍侄子。2019年6月14日，姚成向扬中市人民法院提交申请，内容为“关于张兰珍、姚钧诉扬中市人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案。本人姚成作为姚永荣的女儿，申请作为共同原告，参加诉讼”。2019年6月28日，姚成向扬中市人民法院提交《重新鉴定申请书》。2020年1月15日，南京金陵司法鉴定所出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定认为扬中医院诊疗行为存在过错，与姚永荣死亡后果之间存在一定的因果关系，原因力介于同等因素与次要因素之间。2020年3月30日，扬中市人民法院作出（2018）苏1182民初2616号民事判决书，本院认为部分载明：“根据双方当事人的过错程度及行为的原因力大小等方面综合考量，本院酌定对姚永荣的损害结果由张兰珍、姚钧、姚成自行承担55%的责任，由扬中医院承担45%的赔偿责任。各项合计为1042985.04元,应由扬中医院赔偿其中的45%即469343.27元。关于鉴定费的负担问题。对第一次鉴定费1万元，因姚成系姚永荣女儿，其为法律规定的赔偿权利人，而张兰珍、姚钧起诉时漏列姚成，姚成据此主张鉴定程序存在瑕疵，因而南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见本院未予采纳，故第一次鉴定费应由张兰珍、姚钧、姚成自行负担。”并最终判决：“一、扬中市人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿张兰珍、姚钧、姚成各项损失共计475283.27元；二、驳回张兰珍、姚钧、姚成的其他诉讼请求。”2020年4月10日，扬中医院向扬中市人民法院账户转账479036.27元，附言为“苏11**民初2616号姚永荣案”。2020年5月7日，姚钧出具收条，确认收到案款475283.27元。一审法院认为：委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。建康律所与张兰珍、姚钧签订的代理合同是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，各方均应遵照合同约定诚信履约。鉴于委托合同是建立在委托人与受托人互相信赖的基础上，而信任关系具有一定的主观性，因此，在信赖关系丧失的情况下，委托合同的继续履行也就丧失了基础与条件，故合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，也就是合同法赋予委托人或受托人随时解除委托合同的权利。本案中，张兰珍、姚钧已于2019年6月6日解除与建康律所的代理合同，应予确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，建康律所为张兰珍、姚钧所涉2616号案件提供法律服务，张兰珍、姚钧以“未就诉讼方案及诉讼主张与委托人沟通一致，未经委托人同意擅自提出诉讼请求，侵犯委托人权益”为由解除委托代理合同，但未能充分举证证明建康律所在执行委托事务中存在过错。因此，张兰珍、姚钧应就解除合同给建康律所造成的损失予以赔偿。关于建康律所基于代理合同被解除所致的损失数额应结合代理合同中约定的正常履约后可获得的利益、获得利益存在风险可能性、合同履行情况以及双方当事人在订立代理合同时对中途解除合同所致损失的约定等因素综合进行判断。综合上述相关因素，目前张兰珍、姚钧已经支付的25000元足以弥补建康律所的损失，建康律所现主张按照第一次鉴定结果计算律师代理费没有依据，故对建康律所要求张兰珍、姚钧支付代理费56762元的主张，应不予支持。同理，张兰珍、姚钧反诉要求建康律所返还25000元，缺乏事实和法律依据，亦不应支持。关于张兰珍、姚钧主张建康律所承担2616号案件中第一次的鉴定费1万元，根据生效法律文书的认定，该鉴定费系张兰珍、姚钧起诉时漏列姚成，致使鉴定程序存在瑕疵，法院判决其承担，张兰珍、姚钧认为建康律所存在过错，据此要求建康律所承担该部分费用，依据不足，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：一、驳回江苏建康律师事务所的诉讼请求；二、驳回张兰珍、姚钧的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费1219元，减半收取610元，由建康律所负担；一审反诉案件受理费338元，由张兰珍、姚钧负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张兰珍、姚钧未提交证据，建康律所提交该所主任王金宝律师与姚钧的微信聊天记录，拟证明其系按约履行代理合同，双方曾就解除委托后续律师费进行协商，但最终未达成协议。张兰珍、姚钧质证意见：对证据的真实性不持异议，对合法性、关联性及证明效力均不予确认，该聊天记录仅是双方就解除委托的协商过程，但最终双方未达成一致意见。本院认证意见，张兰珍、姚钧对建康律所提交证据真实性不持异议，本院依法予以确认，至于证明效力，本院将在裁判理由部分详述。双方对一审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2019年6月6日，王金宝与姚钧之间有如下微信聊天记录：“王：你们的亲戚张明亮上午来本所，称代表你们要求撤销对本所王金宝、王恺律师在你们与扬中医院医疗损害责任纠纷案件中的代理委托，但本所尚未收到你们的撤销决定。撤销与否，请尽快将决定通知我。如果撤销，需要向法院递交撤销委托决定书，并尽快将决定书拍照发给我，以便我们和法院核实确认。姚：上午你跟张明亮提出的要求，我们经过慎重考虑，提出如下意见：1.案件后续不需要你、王恺参与，我们另做安排。2.如果案件在法院最终判定或调解的金额和比例低于或等于贵所递交法院的诉求金额，我们按照判定金额的20%支付风险代理费用给贵所。3.若案件在法院最终判决责任比例为40%，判定金额高于贵所向法院递交的诉讼金额，我们支付3万给贵所。4.若案件在法院最终判决责任高于40%，赔偿金额高于贵所向法院递交的诉讼金额，我们支付2万元给贵所。如我们达成一致，先支付1万，剩余等案件结果后再行支付。你看这个协议怎么样。如果可行，就以这个为协议，盖你们贵所的章。王：我刚才有事的。补充协议问题需要和王恺律师商量后答复你。不急在今天。但我们的代理权限肯定是撤销了，下周一的开庭，我们肯定是不去了。因此，你要尽快把撤销的通知发给我，我们要和法院核实确认。”后双方协商未果。以上事实有微信聊天记录等在卷为凭。经各方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：张兰珍、姚钧解除案涉代理合同，应承担的赔偿金额如何认定。本院认为，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉代理合同已于2019年6月6日解除，因建康律所在履行合同过程中不存在过错，张兰珍、姚钧要求解除合同，应当承担赔偿责任，但应以不超过其在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。案涉代理合同约定，因张兰珍、姚钧不履行或提前终止合同，建康律所有权终止代理，所收代理费用不予退还。张兰珍、姚钧要求解除代理合同时，建康律所也未提出异议。且代理合同项下建康律所的义务为代理一、二审医疗损害赔偿诉讼及到鉴定机构参加医疗损害鉴定，在张兰珍、姚钧解除案涉代理合同后，建康律所未参与后续的鉴定、开庭等工作，该案也未依据建康律所参与期间的鉴定报告作出判决。一审法院综合考虑代理合同约定、合同履行情况及当事人在订立合同时对中途解除合同所致损失的约定等情形，酌定张兰珍、姚钧已支付的25000元足以弥补建康律所的损失，并无不当。至于解除合同后双方协商内容，因双方最终并未达成一致，故不足以作为认定案涉损失的依据。综上所述，建康律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1219元，由建康律所负担。本判决为终审判决。审判员  郝莉坤二○二○年十二月十日法官助理胡韡书记员唐姮鑫