江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏08民终3229号上诉人（原审原告）：南京聚点环保科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府东路**。法定代表人：高桂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘斌，该公司员工。被上诉人（原审被告）:彭智鸣，男，1954年8月16日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。被上诉人（原审被告）：卢永乐，男，1989年5月22日出生，汉族，住广东省广州市番禹区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：董树林，江苏泰耀律师事务所律师。原审第三人：江苏金麟户外用品有限公司，住，住所地江苏省金湖县银集镇淮建工业集中区/div>法定代表人：凌韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱文军，该公司办公室主任。原审第三人：淮安骏启新能源科技有限公司，住，住所地江苏省金湖县银集镇淮建工业集中区/div>法定代表人：彭智鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：万红娟，江苏益新律师事务所律师。上诉人南京聚点环保科技有限公司（以下简称聚点公司）因与被上诉人彭智鸣、卢永乐、原审第三人江苏金麟户外用品有限公司（以下简称金麟公司）、淮安市骏启新能源科技有限公司（以下简称骏启公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院2020年9月29日作出的（2020）苏0831民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人聚点公司委托诉讼代理人潘斌，被上诉人彭智鸣、卢永乐共同委托诉讼代理人董树林，原审第三人骏启公司委托诉讼代理人万红娟均到庭参加了诉讼。金麟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。聚点公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.原审判决认定事实错误，没有查明金麟公司恶意串通签订《和解协议》的真正原因；2.原审判决以金麟公司愿意购买未办理建设用地规划许可证和建设工程许可证的厂房为由认定其善意错误；3.购置价格明显偏低也能够证明金麟公司恶意签订《和解协议》，损害骏启公司的股东利益。被上诉人彭智鸣、卢永乐辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审第三人金麟公司提交书面答辩意见：1.本案应当审查是否存在恶意串通导致合同无效的情形，至于金麟公司是否存在违约行为，与本案无关；2.被上诉人在一审庭审答辩时承认骏启公司构成违约，属于自认行为；3.若《和解协议》履行中给骏启公司或上诉人聚点公司造成损失，应当由上诉人及被上诉人承担责任，因此，一审判决认定《和解协议》有效，驳回上诉人的诉讼请求于法有据，应予维持。原审第三人骏启公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。聚点公司向一审法院起诉请求：1.判决彭智鸣、卢永乐私自以骏启公司名义与金麟公司于2019年11月6日签订的《和解协议》无效，继续履行金麟公司与骏启公司签订的《能源管理项目合同》，金麟公司向骏启公司交还所涉建筑设施（厂房）并恢复原状；2.彭智鸣、卢永乐向骏启公司赔偿因厂房内设备被拆除产生的安装费用损失2万元；3.由彭智鸣、卢永乐承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月26日，聚点公司与金麟公司签订《能源管理项目合同》，约定由聚点公司采用合同能源管理模式为金麟公司建设和运营锅炉系统供蒸汽、导热油、热水等。2018年10月10日、11月27日，美斯特公司、聚点公司与苏州格瑞展泰再生能源有限公司（以下简称格瑞展泰公司）签订《商业项目合作协议》及补充协议，约定由三方共同出资成立项目公司，从事金麟公司生物质炭汽联产项目，美斯特公司持股比例为60%，聚点公司和格瑞展泰公司持股比例均为20%，格瑞展泰公司在项目公司的出资及股东义务由聚点公司负责且其股东权利由聚点公司代持，聚点公司和格瑞展泰公司承诺在10个工作日内把聚点公司与金麟公司签订的《能源管理项目合同》中能源管理服务单位的相关权利义务转移到项目公司且完成合同签订。2018年10月15日，美斯特公司、聚点公司作为股东成立骏启公司，持股比例分别为60%、40%，公司章程规定彭智鸣为公司执行董事、法定代表人，吕元林为公司监事；其第十条规定“股东会会议由股东按认缴出资比例行使表决权”；其第十三条第二款规定“股东会会议作出除前款规定的其他事项的决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”。2018年11月，骏启公司与案外人朱开权就金麟公司生物质气炭联产项目锅炉车间土建工程签订《工程施工合同》，约定工期自2018年11月8日至2018年12月22日。2018年12月21日，骏启公司与金麟公司签订《能源管理项目合同》，聚点公司在该合同中的权利义务均由骏启公司享有和承担，项目立项、环评和锅炉手续审批由双方共同出资（各50%）和负责落实。涉案工程于2019年4月23日停工，至今未办理建设用地规划许可证、建设工程许可证以及锅炉的相关审批手续，骏启公司已付工程款309400元。2019年11月6日，骏启公司与金麟公司签订《和解协议》，约定解除双方签订的《能源管理项目合同》，双方互不向对方追究违约、赔偿等相关法律责任，骏启公司拆除已投入的设备，并同意建筑设施以58176.2元转让给金麟公司，骏启公司于2019年3月27日向案外人江苏新金菱电缆有限公司采购的电缆线金额58176.2元，由金麟公司代骏启公司支付并抵销上述建筑设施转让款。现聚点公司认为金麟公司与骏启公司签署的《和解协议》损害了骏启公司利益，违反了法律规定，故起诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案诉讼前，虽未向监事吕元林提出书面要求而直接以自己名义提起诉讼，但一审法院依法通知骏启公司参加诉讼后，骏启公司认为该《和解协议》是其真实意思表示，不存在恶意串通的情形，并对该协议的效力予以认可。从该情况看，骏启公司已表明不会提起诉讼，在此情况下如果仍然坚持书面请求公司监事提起诉讼显属不必要，同时也不利于保护公司利益，有违股东代表诉讼的立法初衷，故有权以自己名义提起诉讼。主张彭智鸣与金麟公司恶意串通损害公司利益，并要求确认《和解协议》无效、《能源管理项目合同》继续履行以及金麟公司返还厂房并恢复原状的请求，一审法院认为，根据骏启公司与金麟公司签订的《能源管理项目合同》第二条关于项目立项、环评和锅炉手续审批由双方共同出资（各50%）和负责落实的约定，该工程至今未办理建设用地规划许可证、建设工程许可证以及锅炉的相关审批手续，涉案工程也未按约定交付使用，骏启公司同意将建筑设施以58176.2元转让给金麟公司、解除《能源管理项目合同》，互不追究违约责任，并签订《和解协议》。金麟公司在免除骏启公司违约责任的情况下取得未办理建设用地规划许可证及建设工程许可证状态的厂房不存在恶意的情形，即金麟公司应当为善意的，仅以骏启公司转让厂房价款较低且免除金麟公司违约责任为由认为双方存在恶意串通损害公司利益，从提交的现有证据不足以证明其目的，且骏启公司已明确表示卢永乐签署《和解协议》得到其认可，系公司真实意思表示，《和解协议》未违反法律、行政法规和双方的约定，应当认定为有效，继续履行《能源管理项目合同》已无合同约定和法律依据，故对该请求不予支持。关于要求彭智鸣、卢永乐赔偿损失2万元的主张，一审法院认为未提供损失的具体依据，属举证不能，故对其诉讼请求不予支持。卢永乐在和解协议中签名是受法定代表人彭智鸣的委托，其产生的民事责任应当由彭智鸣承担，将卢永乐作为共同侵权人无事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回聚点公司的诉讼请求。案件受理费300元，由聚点公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人聚点公司在二审中提供如下证据：证据1，江苏省金湖县人民法院生效民事判决书(2020)苏0831民初1276号，证明彭智鸣担任执行董事期间建造的厂房是违章建筑，彭智鸣没有尽到对公司的勤勉责任；证据2，上海景潼环保科技发展公司与骏启公司在2019年2月签订的安装合同及双方安装结果确认单，证明彭智鸣与第三人金麟公司签订和解协议后拆除厂房设备以便移交厂房给金麟公司，其拆除的设备安装费用为5.22万元，如恢复原状还需至少2万元。被上诉人彭智鸣、卢永乐及第三人骏启公司质证意见为：对于证据1真实性予以认可，该民事判决书所涉的违章建筑实际是上诉人与金麟公司签订的合同中约定，上诉人承诺可以协调金湖县有关部门办理相关手续，后来骏启公司承继了前面合同全部权利义务；证据2是复印件，真实性无法确认且与本案无关。被上诉人彭智鸣、卢永乐提供如下证据：(2020)苏0831民初1276号民事判决书证明本案所涉的建筑被法院确认为违章建筑。对该违章建筑如果再行拆除损失会更大，故和解协议是对公司利益最大化的挽救，而导致所涉建筑是违建根本原因是上诉人没有积极履行其当初的承诺。上诉人聚点公司质证意见为：对于被上诉人提供的民事判决书证据“三性”无异议，被上诉人称上诉人承诺办理涉案建筑相关批准手续需提供相关承诺书，上诉人也没有承诺过负责办涉案建筑审批手续。被上诉人称彭智鸣根据股东会决定签订和解协议，需提交股东会决议，上诉人作为股东根本不知道该股东会决议。第三人骏启公司质证意见为：对于被上诉人提供的民事判决书证据“三性”予以认可，同意被上诉人的证明目的。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，经向上诉人聚点公司释明，聚点公司明确其请求权基础是《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的股东代表诉讼。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此，股东代表诉讼只是作为公司内部监督失灵而设置的救济措施，故只能在用尽公司内部救济措施后才能启动。本案中，聚点公司系依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起股东代表诉讼，应当按照法律规定履行前置程序，即书面请求骏启公司的监事吕元林向人民法院提起诉讼。只有在监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东才有权单独以自己的名义直接向法院提起诉讼。根据2018年10月15日《淮安市骏启新能源科技有限公司股东会决议》，骏启公司监事为吕元林。但本案上诉人聚点公司并未向骏启公司监事吕元林提出书面申请要求公司监事起诉，其在庭审过程中乃至庭审后也未能提交其向骏启公司监事吕元林提出书面申请的证明，因此，上诉人聚点公司对于股东代表诉讼前置程序的履行没有穷尽手段，不符合“穷尽内部救济原则”的标准。上诉人聚点公司亦未能举证证明本案存在豁免前置程序的情形。在上诉人聚点公司没有提出先诉请求而直接向法院提出诉讼的情况下，法院已经受理的，应当驳回起诉。一审判决以骏启公司明确不提起诉讼为由，认为无需履行向监事吕元林书面请求提起股东代表诉讼前置程序，属适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初546号民事判决；二、驳回南京聚点环保科技有限公司的起诉。南京聚点环保科技有限公司预交的一审案件受理费300元，予以退还；南京聚点环保科技有限公司预交的二审案件受理费300元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙宪腾审 判 员 岳 玥审 判 员 马作彪二〇二〇年十二月二十一日法官助理 赵 宣书 记 员 汪 慧