安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3133号 上诉人（原审被告）：无为市周家大山国有林场。 法定代表人：韦伟，该林场厂长。 委托诉讼代理人：朱卫国，安徽伟明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宛敏祥。 委托诉讼代理人：张月生，安徽纬纶律师事务所律师。 上诉人无为市周家大山国有林场（以下简称周家大山林场）因与被上诉人宛敏祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院作出的（2020）皖0225民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周家大山林场上诉请求：依法撤销原审判决并依法改判(1)责令宛敏祥立即交付工程款全部税票,周家大山林场在收到工程款税票后60日内支付工程款；(2)鉴定费全部由宛敏祥承担；(3)由宛敏祥承担本案上诉费。事实与理由:1、根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定,宛敏祥应依法先履行交付已收取工程款税票的合同义务。根据原审查明案涉合同内和合同外所有工程造价约550余万元,而周家大山林场已支付了90%的即500万元的工程进度款,但宛敏祥并没有履行交付工程款税票的合同义务。本案周家大山林场属于国家全额财政负担的国家事业单位,所有资金来源于国家财政,在宛敏祥不能依法提供工程款税票的前提下,周家大山林场无法结算全额工程款,至宛敏祥起诉时2011年棚户区改造前周家大山林场已付工程款808946元,但宛敏祥仅开具500000元税票,尚欠已收款税票308946元没有开具；案涉棚改区后工程周家大山林场已付4910000元和石料折抵款45391元共计4955391元工程款,但宛敏祥仅开具4200000税票,尚欠755391元已收款税票没有开具。虽然本案中双方对开具税票和付款没有约定先后顺序,但宛敏祥对已收到的100多万元工程款仍没有开具税票,从而导致周家大山林场现存100多万元“暂借款白条”无法到财政部门领取专项工程款。根据“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应同时履行,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”的规定，本案宛敏祥收到工程款后仍不履行交付税票义务,已导致周家大山林场申请到的工程款被政府收回,现一审法院对周家大山林场在一审中该抗辩理由不予处理,而直接判决周家大山林场在五日内支付剩余工程款,否则承担法定利息,明显不符合公平原则,甚至能导致周家大山林场无法履行一审判决的履行不能之处境。请求二审法院依法作出改判。2、案涉鉴定费用是宛敏祥不诚信行为所造成的扩大损失,应由宛敏祥承担。本案双方签订的《承包协议书》及《补充协议》对工程款的计价约定非常清楚,第一批次按每平方米580元计价,第二批次按每平方米600元计价,每户安装费200元计价。但是宛敏祥在申报工程款时明知其建造58套住宅房,而申报66套住宅房工程款,是宛敏祥的不诚信行为导致工程款不能最终结算才进入鉴定程序,故该案鉴定费理应由宛敏祥承担。如宛敏祥如实申报结算工程款,就不存在有鉴定费用的支出,特别是即使是鉴定对58套住宅房已有明确固定价也不应当将其纳入鉴定范围(应当仅对合同外工程款进行鉴定)。故该鉴定费用的支出或增加完全是宛敏祥不诚信所致,依法应当由其承担。 宛敏祥辩称：周家大山林场的上诉请求没有事实和法律依据。1、关于开具税票的问题，周家大山林场在一审中没有提出相应的反诉，一审法院对此也未进行审理，故不属于二审审查的范围。宛敏祥同意在收到工程款后开具相应的税务发票，但在未支付工程款的情况下，不应适用合同法关于同时履行抗辩权的规定。2、关于鉴定费问题。宛敏祥是根据周家大山林场的要求，申报66套房屋的工程款，但我们在起诉时也只主张了58套的工程款。因周家大山林场未全部支付58套房屋的工程款，也未进行双方之间的结算，才导致司法鉴定的发生。故对该部分损失的承担，一审判决适用法律正确，判决结果也与事实相符。 宛敏祥向一审法院起诉请求：1、依法判决周家大山林场立即支付宛敏祥工程款1092165元以及自2018年10月4日起至实际给付之日止的利息(2018年10月4日至2019年8月19日利息按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算,2019年8月20日至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算:利息暂计算至2020年4月30日为74563元)；2、本案诉讼费用由周家大山林场承担。本案在一审审理过程中，宛敏祥变更诉讼请求为：1、判决周家大山林场立即支付宛敏祥工程款1144117.9元以及自2018年10月4日起至实际给付之日止的利息；2、本案诉讼费用、鉴定费由周家大山林场承担。 一审法院认定事实：2011年6月1日，由安徽龙兴建筑安装工程有限公司(下称龙兴公司)盖章、宛敏祥签名作为乙方与作为甲方周家大山林场签订了一份《承包协议书》,约定甲方将其棚户区安置改造工程发包给乙方施工,协议就包工包料的施工方式和承包价格为每平方米580元等内容作出了约定，后双方陆续就棚户区附属工程，公厕、围墙等零星工程签订了数份《补充协议》，上述工程施工完毕并交付。一审另查明，2011年6月10日，龙兴公司向宛敏祥出具一份授权委托书，该委托书载明：代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、补正、说明、递交、撤回、修改、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由本公司负责。2020年4月10日，龙兴公司向周家大山林场出具一份债权转让通知书，该通知书载明：依据我公司签订的《建设工程施工合同》，贵单位尚欠我公司工程款及逾期付款利息，因相关工程的事实施工人系宛敏祥，现通知贵单位：我公司已依法将上述债权本金及所有相关权益转让给宛敏祥所有。本案一审法院受理后，双方就工程价款产生争议，宛敏祥遂对案涉周家大山林场2011年之后的棚户区改造主体工程、附属工程及零星工程申请工程造价鉴定评估，一审法院委托安徽新芜工程咨询有限公司对上述工程造价鉴定评估，鉴定评估结果为总造价5572826.93元，其中：1.无争议部分鉴定评估造价5407075.36元；2.争议部分鉴定评估造价165751.57元。对争议部分是否为主体改造基础浆砌块石和砼路面是否有碎石垫层，当事人双方和鉴定评估机构再次现场勘验后，鉴定评估机构出具造价鉴定评估说明：1、砼路面下有碎石垫层；2、主体改造基础确为浆砌块石。周家大山林场向宛敏祥支付工程款491万元和石料价值45391元，共计4955391元。对于棚户区改造前尚欠126023.48元，周家大山林场书面予以确认并同意在本案中一并处理。 一审法院认为，本案宛敏祥系借用龙兴公司资质，承包周家大山林场所发包的工程，宛敏祥为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效，故当事人双方所签订的案涉工程相关《承包协议书》和《补充协议》无效，且本案案涉工程相关《承包协议书》和《补充协议》也违反了建设工程必须进行招标而未招标的法律规定而无效，但上述工程经竣工且交付，周家大山林场在2016年11月棚户区竣工验收报告中明确载明检验收符合设计要求，应认定上述工程经验收合格，不影响实际施工人参照合同约定和相关法律规定主张给付工程价款的权利。对于宛敏祥请求饮用水安全工程结算价为250658.49元，周家大山林场也应一并支付，因周家大山林场认为宛敏祥所提供的安徽严红建设有限公司债权转让通知书不予认可，对此一审法院认为可不在本案中一并处理。对于宛敏祥请求支付利息，因双方所签订的《承包协议书》等均是无效合同，对此请求不予支持。综上，周家大山林场尚应给付宛敏祥工程款743459.41元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、周家大山林场于判决生效之日起五日内支付宛敏祥工程价款743459.41元；二、驳回宛敏祥其他诉讼请求。一审案件受理费15300元，减半收取7650元，鉴定费66700元，共计74350元（原告已预交），由周家大山林场负担48313元，宛敏祥负担26037元。 二审中，当事人双方均未提交新证据，对一审所查明的事实，当事人双方均予以认可。二审另查明，一审第二次庭审中，宛敏祥将其主张工程款的诉讼请求增加为1144117.9元，但在辩论前，宛敏祥将其诉讼请求的工程款数额确认为1039508.9元。 本院认为，围绕当事人诉辩主张，本案二审争议焦点，1、周家大山林场就宛敏祥未开具税务发票的行为能否行使同时履行抗辩权。2、周家大山林场主张本案鉴定费全部由宛敏祥承担能否成立。对此，分析如下： （一）关于焦点1。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。只有一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者并不具有对等关系。在涉案合同并未对支付工程款与开具发票作出特别约定的情况下，周家大山林场主张同时履行抗辩权缺乏法律基础，本院对此不予支持。 （二）关于焦点2。本案因周家大山林场对宛敏祥所主张的工程价款不予认可，故由宛敏祥提起鉴定申请，由此所支付的鉴定费用，一审法院判决由当事人予以分别承担。周家大山林场认为涉案司法鉴定的启动系因宛敏祥将实际施工的58套安置房申报为66套所致，故鉴定费用应由宛敏祥全部承担。然根据查明的事实，在一审诉讼中，宛敏祥并未主张66套安置房工程款，且在第一次庭审中明确其是按照58套安置房计算主体工程造价的，双方所争议的实为附属工程造价，故周家大山林场的该部分上诉主张与事实不符，本院对此不予支持。 综上所述，周家大山林场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由无为市周家大山国有林场负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  钱 晨 审判员  杨东清 二〇二〇年十二月九日 书记员  季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。