湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2110号上诉人（原审原告）：吴祥松，男，1970年9月25日出生，土家族，初中文化，驾驶员，住宣恩县，委托诉讼代理人：张金华，宣恩县华源法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校，住所地：宣恩县工业园区和平产业园，统一社会信用代码91422825L17836026C。法定代表人：向波，该校校长。委托诉讼代理人：赵耀，湖北勇鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人吴祥松因与上诉人宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校社会保险纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2020）鄂2825民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴祥松上诉请求：撤销（2020）鄂2825民初710号民事判决，请求二审法院依法改判。事实与理由：一审法院查明事实不清。一审判决载明“原告在庭审中自认2012年4月起被告每月将养老保险单位缴纳部分以工资的形式每月发放150元给原告至2013年12月，2014年1月起增至每月400元”。该事实与客观事实及法律事实不符。上诉人在一审法庭调查中陈述的意思是，自2014年起，被上诉人每月给上诉人实际增长基本工资400元，而不是说自2014年起养老保险就发放了400元。实际情况是，自2012年4月1日至2017年5月，被上诉人每月支付150元，2017年6月至2018年8月每月支付400元。庭审中补充：一审判决关于经济赔偿是按照三个月计算，上诉人的工作时间是一年九个月，应当按照四个月计算赔偿金额为6314元×4个月。宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校辩称，本案恒顺驾校不应当给吴祥松赔偿养老保险费用，吴祥松属于依法可以补缴养老保险的人员范畴，一审判决认定吴祥松不属于依法能够补缴养老保险的人员，与事实不符。宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校上诉请求：1、撤销（2020）鄂2825民初710号民事判决，予以改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反一事不再理原则。吴祥松主张缴纳社会保险费一事，已经（2018）鄂2825民初2053号民事判决和（2019）鄂28民终513号民事判决进行认定，现一审判决对吴祥松的重复起诉进行认定，已经违反一事不再理的原则。二、一审判决认定事实错误。根据宣恩县人社局的公告，缴费截止时间是2020年5月31日和2020年7月1日，该期限前，吴祥松能够补办而未想办法补办，最终又以不能补办为由向上诉人索赔，属于吴祥松自行放弃了自己应当享有的权利，该损失不应当由上诉人承担。吴祥松辩称，1、吴祥松在2018年提起的是劳动争议，要求补缴社会保险，不属于人民法院受理范围，现在我们提起的是社会保险争议，不适用一事不再理原则。2、根据宣恩县社保局文件，吴祥松的社会保险是无法进行补缴的，用人单位应当进行赔偿。吴祥松向一审法院起诉请求：1、请求被告支付2012年4月1日至2018年9月30日未为原告缴纳社会保险的损失65188元；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月1日，吴祥松到恒顺驾校从事汽车驾驶员培训和安保工作，其每月领取的工资包含基本工资400元、养老保险单位缴纳部分150元、电话费50元、绩效工资（按培训考试合格人数核算）。恒顺驾校未与吴祥松签订书面劳动合同，亦未为其向社保部门申报缴纳养老保险。2017年2月10日起，吴祥松每月领取的工资包含基本工资800元、提成工资（按培训考试合格人数核算）、其他补贴200元。2017年6月10日至2018年8月31日，吴祥松每月工资包含基本工资600元、提成工资（按培训考试合格人数核算）、养老保险单位缴纳部分及其他补贴400元。2017年9月至2018年8月，吴祥松的月平均工资为6314元。2018年8月31日，吴祥松以恒顺驾校未为其缴纳社会保险和未签订书面劳动合同为由而离职。2018年9月12日，吴祥松向宣恩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宣恩县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月30日作出宣劳人仲裁字[2018]33号仲裁裁决书，裁决吴祥松与宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校存在劳动关系；宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校为吴祥松申报缴纳2017年1月1日至2018年9月30日社会养老保险费24781.89元；驳回吴祥松要求支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金等仲裁请求。吴祥松于2018年11月16日收到该仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，向宣恩县人民法院提起诉讼，宣恩县人民法院判决宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校支付吴祥松未签订劳动合同的两倍工资差额62315元；宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校支付吴祥松解除劳动合同经济补偿金36822.50元；驳回吴祥松的其他诉讼请求。恒顺驾校不服向恩施州中级人民法院提起上诉。恩施州中级人民法院于2019年4月23日作出判决，对一审查明的事实予以确认，判决维持湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初2053号民事判决第二项；撤销湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初2053号民事判决第一项、第三项；驳回吴祥松的其他诉讼请求。2019年12月5日，宣恩县人力资源和社会保障局发出《宣恩县人力资源和社会保障局关于企业职工养老保险欠费补缴的公告》要求企业职工基本养老保险欠费（断缴）时间段务必于2020年5月31日前完成补缴，逾期将无法补缴。吴祥松于2018年9月14日，自行补缴了2010年8月至2015年12月的社会养老保险，共计33020元（其中2012年4月至2015年12月的社会养老保险为22860元）；2020年4月16日，吴祥松自行补缴2016年1月至12月的社会养老保险6912元。吴祥松于2020年1月22日，向宣恩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求就被告未为原告缴纳社会保险进行赔偿。2020年3月24日，宣恩县劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳仲不字[2020]第1号不予受理案件通知书，裁定不予受理。吴祥松于2020年4月15日收到该仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，遂向该院提起民事诉讼。一审法院认为，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，吴祥松在职期间恒顺驾校未为其办理社会保险手续，吴祥松自行交纳了2012年4月至2016年12月期间的社会养老保险，2016年12月至2018年9月期间的社会养老保险因政策性原因已不能补办，导致吴祥松无法享受社会保险待遇，要求恒顺驾校赔偿损失，属人民法院的受理范围，该院依法应予受理。恒顺驾校提出吴祥松的诉讼请求已经过法院的实体处理，该院认为，吴祥松第一次提起诉讼要求恒顺驾校依法向社保部门给其申报缴纳2012年4月至2018年8月的社会养老保险费，该院以对欠缴的社会养老保险费应向相关部门申请解决为由驳回了吴祥松的诉讼请求，本案中，吴祥松再次起诉，要求被告支付2014年4月1日至2018年9月30日未为原告缴纳社会保险的损失，不属于同一事实，不存在一事不再理的情形。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。恒顺驾校以社保补贴随工资发放给原告的形式规避社会保险费的征缴，违反国家法律法规，不具有法律效力。故恒顺驾校辩称2017年前将社会保险费以补贴的形式随工资发放给原告符合《宣恩县工业园区社会保险费征缴管理暂行办法》的规定，进而免除其法定义务的主张，不能成立，不予支持。原告在庭审中自认2012年4月起被告每月将养老保险单位缴纳部分以工资的形式每月发放150元给原告至2013年12月，2014年1月起增至每月400元，基于公平原则，原告应将在职期间每月领取的养老保险单位缴纳部分的补贴退还给恒顺驾校。关于养老保险的损失赔偿，在劳动者已经交纳社会保险的情形下，按其在流动窗口自行缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿。在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工资年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失；因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。原告补缴了2012年4月至2016年12月的社会养老保险费29772元(22860元+6912元)，2017年1月至2018年9月的社会养老保险费因政策性原因无法补办、补缴，应按照原告的月平均工资6314元，一年支付两个月的损失，共计22099元，故恒顺驾校应给吴祥松赔偿社会保险损失总计51871元，减去随工资已发放给吴祥松的社会保险补贴25950元（150元/月×21个月+400元/月×57个月），还应支付25921元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十一条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第五十八条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：限被告宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校于本判决生效之日起10日内赔偿原告吴祥松社会保险损失25921元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校承担。二审期间，上诉人吴祥松提交宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初2053号案件中恒顺驾校提供的工资发放表及庭审笔录，拟证明2012年4月至2017年5月恒顺驾校每月支付150元，2017年6月至2018年8月恒顺驾校每月支付400元。宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校质证，真实性无异议，不能达到吴祥松的证明目的，应以一审判决认定的事实为准。上诉人宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校提交宣恩县人社局公告，拟证明吴祥松属于该公告第一项规定的可以进行社会保险补缴的人员。吴祥松质证，真实性无异议，公告上规定要在2020年5月30日前进行补缴，现在已经超过了这个时间期限，不能进行补缴了。本院经审查认证，该两份证据不影响本案基本事实的认定。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。湖北省人力资源和社会保障厅鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第（十五）条规定，对因政策性原因无法补办、补缴社会保险的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。据此，一审认定，吴祥松自行补缴了2012年4月至2016年12月的社会养老保险费29772元，2017年1月至2018年9月的社会养老保险费因政策性原因无法补办、补缴，应按照吴祥松的月平均工资6314元，一年支付两个月的损失，共计22099元，恒顺驾校应给吴祥松赔偿社会保险损失总计51871元，减去随工资已发放给吴祥松的社会保险补贴25950元，恒顺驾校还应支付吴祥松25921元并无不当，本院对此予以维持。吴祥松第一次提起诉讼要求恒顺驾校依法向社保部门给其申报缴纳2012年4月至2018年8月的社会养老保险费；吴祥松本次再次起诉，要求恒顺驾校支付2014年4月1日至2018年9月30日未为其缴纳社会保险的损失，不属于同一事实，故本案不存在重复起诉的情形。综上，上诉人吴祥松、宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人吴祥松负担10元，由上诉人宣恩县恒顺机动车驾驶员培训学校负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年十二月十四日法官助理苏蜀书记员苏蜀