湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1938号上诉人（原审原告、反诉被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西省柳州市晨华路**。法定代表人：潘海洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许蓝尹、江洋，该公司工作人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北福人木业有限公司，住所地湖北省监利市容城镇城北工业园。法定代表人：周伟旺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊、王伟，湖北左岸律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称广西二安公司）、湖北福人木业有限公司（以下简称湖北福人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利市人民法院(2018)鄂1023民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。广西二安公司的上诉请求及理由：1.撤销(2018)鄂1023民初1208号民事判决书第一项，并依法改判支持广西二安公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审案件诉讼费用全部由湖北福人公司承担。事实和理由：2011年湖北福人公司对其二分厂搬迁技改工程（另案工程）以单价报价的方式进行全国招标，广西二安公司以最低价中标，并签订了施工合同。由于一分厂（本案工程）的拆卸和搬迁地点、拆迁安装时间与二分厂相同，经协商，双方以二分厂同样的合同条件签订了本案一分厂《建设工程施工合同》。2013年因二分厂工程结算纠纷，广西二安公司将湖北福人公司告上法庭，2017年湖北省高级人民法院对此案进行终审判决，认定湖北福人公司应支付钢平台、非标、电、仪拆运等合同外增加工程款以及因工期延误期间人工费上涨增加费。本案一分厂工程延期到2013年初开始安装，由于湖北福人公司原因工期延误，2014年底才安装完毕，达到试运行条件，但因湖北福人公司原因，一分厂工程却未能试运行。广西二安公司多次催促湖北福人公司尽快复工，但湖北福人公司置之不理，一分厂工程已停建，为了挽回经济损失，广西二安公司将湖北福人公司告上法庭。原审法院认定本案不存在合同外增加工程量、广西二安公司不存在停窝工损失，并对广西二安公司所主张的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权不予支持，系认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。一、涉案工程钢平台、非标、电、仪拆运等合同外增加工程量，湖北福人公司应向广西二安公司支付对应工程价款。原审法院认定钢平台、非标、电、仪拆运属于合同内工程承包内容是错误的。诉争合同协议书及专用条款均对合同文件及解释顺序做了约定，即协议书优先，其他顺位内容与协议书有冲突的，以协议书内容为准。合同协议书第1.3.2项明确涉案工程关于钢平台、非标、电、仪拆运部分，广西二安公司只负责制安、生产线调试、试生产，并不包括拆卸、运输。不论是从涉案合同的有关条款、合同的目的及交易习惯（另案二分厂合同纠纷）来看，钢平台、非标、电、仪拆运均不属于合同内工程范围，属于合同外增加工程量，是双方的真实意思表示，受法律保护，湖北福人公司应按广西二安公司完成工程量支付对应的工程价款。二、因涉案合同无效，工程未竣工验收合格，原审法院认定广西二安公司无权主张合同内剩余927700元工程款事实错误，适用法律错误。即使合同无效，建设工程未竣工验收，对于广西二安公司已完成的工程量湖北福人公司应仍按合同约定支付相应工程价款。原审法院机械地按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定将是否竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。司法解释第二条规定中所称“经验收合格”既包括工程竣工后验收合格，也包括正在建设中的工程阶段性验收合格以及经修复后验收合格。广西二安公司在2014年底已经完成安装工作，具备了通电试机条件，但因为湖北福人公司的资金问题，无法提供通电试机条件导致至今无法通电试机，导致项目不能竣工验收。广西二安公司投入了大量的人力物力成本，如果简单地以整个工程未竣工验收即不予支持广西二安公司要求支付工程价款的话，将损害广西二安公司的合法权益，有违立法本意。三、湖北福人公司违约导致工期延误，因人工费上涨致使工程成本增加的费用以及广西二安公司遭受的停窝工损失，应予赔偿。涉案工程本应于2011年10月开工，2012年5月竣工，但因湖北福人公司原因直到2013年初土建才竣工交付，开工日期晚了14个月，同时，项目施工过程中，由于湖北福人公司材料提供不到位，施工断断续续，直到2014年9月才得以安装完成，又因湖北福人公司试机用电、用油不到位导致无法试机。2014年11月后，广西二安公司被迫撤场，施工机具留在工地，等待复工通知。广西二安公司提供了相应证据，主张的人工费上涨、停工、窝工损失合理合法，应得到支持。四、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于工程价款优先受偿权的规定，广西二安公司就涉案工程款享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据该规定，优先受偿权从发包人应当给付工程价款之日起算，但其前提是债权数额确定。承包人请求支付工程价款的前提条件时发包人未按照合同约定支付工程款，而发包人支付工程款的前提条件是工程款数额已经确定，在工程款数额没有确定或者工程尚未结算的情形下，承包人无法直接主张剩余工程价款的优先受偿权。本案中，因湖北福人公司未依约履行调试、竣工验收、结算义务，工程款数额尚未最终确定，需经过法院审理后方予以认可，广西二安公司获得工程款支付请求权，才满足工程款优先受偿权的前提条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，广西二安公司安装完成，施工项目已经具备通电试机条件，质量合格。湖北福人公司认为施工质量不合格，按照举证责任分配原则，应负举证责任，但湖北福人公司并没有提供任何证据能够证明本案工程质量不合格。建设工程优先受偿权是法定权利，原审法院认定广西二安公司诉请时间为2019年8月份，已经超过6个月期限，属于事实认定错误，法律适用错误。在本案中，因湖北福人公司未依约履行竣工验收、结算义务，工程款数额尚未最终确定，系经过法院审理后方予以认可。故广西二安公司已在法定期限内主张工程价款优先受偿权，应当予以支持。综上，广西二安公司请求二审法院查清事实，依法予以改判，以维护广西二安公司的合法权益。湖北福人公司辩称：一、一审判决关于本诉部分的判决认定“钢平台、非标、电、仪拆运属于合同内工程承包内容”事实清楚、适用法律正确。本案诉争工程系依法必须进行招标的项目，但实际上未组织相应招标，案涉施工合同由于违反法律强制性规定而导致无效，合同组成文件协议书及其专用条款中有关合同的解释顺位的内容当然归于无效，广西二安公司在上诉状中所引用“专用条款”没有法律效力。案涉争议焦点实际上是对无效合同中某一条款如何正确理解其真实本意的问题，并不存在多个合同条款的适用顺位问题，广西二安公司的上诉理由逻辑混乱、偷换概念。当然，即使是诉争合同参照适用无效合同中有关条款的约定内容，对该相应条款的理解与适用也不能脱离法律规定的原则，即“按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，否则即为与立法本意所悖。一审法院结合交易习惯、合同目的对文字内容作出正确解读，认定钢平台、非标、电、仪属于案涉生产线的一部分，存在增项工程却没有签证单违背常规做法，从而正确认定“钢平台、非标、电、仪拆运属于合同内工程承包内容”。二、广西二安公司在上诉状中自认“因涉案合同无效，工程未竣工验收合格”，但其却按照工程竣工验收合格的标准向湖北福人公司“主张合同内剩余927700元工程款”，缺乏法律依据。广西二安公司混淆了“完成阶段性安装工作”与“工程竣工验收合格”的概念，两者不能等同。广西二安公司在诉状中称其“完成安装工作”，但根据合同约定，施工人有权主张工程进度款的标准所对应的合同义务，显然不仅止于是否完成阶段性的安装工作，而即使是阶段性的安装工作，广西二安公司亦未完成。合同26.1条第3款约定“初步验收达到联动无负荷试车结束，可以进行投料试车后，支付合同总金额的15%”，但广西二安公司经湖北福人公司多次催告却始终未进行单机调试及联动无负荷试车，构成违约且导致工期一再迟延，最终整个项目停摆，广西二安公司不但无权在工程未经竣工验收合格的情形下，要求湖北福人公司支付全部工程款，结合合同实际履行的情况，广西二安公司连工程进度款亦无权主张。倘若前述广西二安公司的无理主张都能得到支持，才是真正的“有违立法本意”。另，广西二安公司在本案一审程序中未提出工程价款的鉴定申请，超过举证时限视为放弃举证权利，其在放弃工程造价鉴定申请的情形下，无权要求湖北福人公司支付合同内工程款尾款，以及所谓的“合同外工程价款”，其诉讼主张显然缺乏事实依据。三、广西二安公司违反合同约定擅自停工，经湖北福人公司催告且以超付工程款形式激励其及时履行合同义务的情形下，广西二安公司仍然拒绝复工，属于广西二安公司方面的原因导致工程进度整体延误，不但无权以此作为理由向湖北福人公司索赔，而且还应当依法向湖北福人公司承担违约责任。案涉一分厂工程延期的真正原因是广西二安公司自身施工组织设计等方面的不合理，未按合同约定履行义务，同时由于双方因另一条生产线的工程争议进入诉讼程序，广西二安公司更加无心于诉争工程进度，故意拖延，且迟迟未按合同约定的施工流程进行单机试车，导致工程整体进度及工期均发生延误，根据合同约定及法律相关规定，广西二安公司应对湖北福人公司承担赔偿工期延误损失的法律责任。四、本案中广西二安公司提出建设工程优先受偿权的主张，既没有基础事实支撑，也超过了法定期限。根据相关司法解释规定，当事人主张建设工程优先受偿权的首要前提应当是“未竣工的建设工程质量合格”，本案中由于广西二安公司迟迟未能履行合同约定的工程进度约定，导致案涉工程早已停工，没有任何证据表明前期已完成部分的质量合格，广西二安公司依法无权主张建设工程优先受偿权。工程质量是否合格，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由广西二安公司承担，但广西二安公司在一审中未就其主张的工程质量依法申请鉴定，广西二安公司依法丧失了就建设工程价款优先受偿的权利。本案中建设工程价款优先受偿权的行使期限按照以下内容确定：建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日起的六个月。广西二安公司提起诉讼的时间为2018年6月，迟至2019年8月8日增加关于优先受偿权的诉请，早已超过法律规定的六个月期限，该诉求依法应当驳回。湖北福人公司的上诉请求：一、维持湖北省监利市人民法院(2018)鄂1023民初1208号民事判决第一项。二、撤销湖北省监利市人民法院(2018)鄂1023民初1208号民事判决第二项，依法改判支持湖北福人公司的一审反诉请求。三、本案一审、二审全部诉讼费用由广西二安公司承担。事实与理由：一、一审判决关于本诉事实认定清楚、适用法律准确，(2018)鄂1023民初1208号第一项应当予以维持。二、一审判决关于案件反诉事实认定错误，适用法律错误，二审法院应当予以改判。（一）一审判决关于“返还超付进度款2820300元”部分的事实认定没有依据，是对相关证据的片面理解，广西二安公司取得超付工程款无合同及法定依据，应当向湖北福人公司返还，产生的资金占用损失应当一并赔偿。一审判决书第21页“本院认为……其中有‘考虑贵方资金的运转，除了按合同规定支付进度款外，春节前还另外支付500000元工程款，并由贵方签订承诺书……’的内容，足见除工程进度款外，另外支付工程款一事系合同双方当事人自行协商所形成的合议”的认定内容，与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。一审法院对前述“内容”的引用实际出自于《关于年产10万立方米中纤板生产线设备安装工程联系函》（下简称“《联系函》”），但通过全览该函完整内容发现，湖北福人公司向广西二安公司另外支付50万元工程款的原因在于“主体设备构件已完成80%左右，但施工周期较长的风送管道仅完成30%，木片仓还未动工”，也即湖北福人公司是在广西二安公司工期、进度严重滞后的前提下，为了激励、敦促广西二安公司及时按合同履行义务，发生的超付工程款行为。因为其中明确提及，针对另付的500000元工程款，湖北福人公司是要求广西二安公司“由贵方签订承诺书”的，更加说明“另外支付工程款”实为“超付工程款”的性质，该笔支付行为按照法意理解，系附条件的民事法律行为，并非双方就工程款支付单独形成不同于原合同约定的“合意”。即使一审法院认定“另外支付工程款一事系合同双方当事人自行协商所形成的合意”，这种“合意”也应当是建立在附条件情形下才能成立，即广西二安公司应当履行《联系函》中的“保证节后准时组织大批人员赴现场施工”以及履行承诺书中的内容，但事实情况是，广西二安公司收到前述超付的工程款后仍然迟迟不予动工，造成工期一拖再拖。因此，广西二安公司应当向湖北福人公司返还其所收到的超出合同约定工程进度的工程款，因其获得超付工程款项的前提条件不具备，这种“合意”实质未能建立和维持，广西二安公司取得超工程进度的付款不具有合同及法律依据，但一审法院未结合相关证据材料的核心本意进行全面审查，错误认定证据所反映的双方意思表示，从而错误作出判决。诉争建设工程施工合同明确约定，工程竣工验收前，湖北福人公司应支付进度总款至工程总价款的60%，该约定具有法律效力。本案中湖北福人公司与广西二安公司并未就工程进度款的支付达成新的“合意”，对于进度款支付必须严格按照合同约定执行，广西二安公司应当返还超付的工程进度款，并赔偿相应资金占用损失。（二）一审法院认定湖北福人公司“但并未提供实际发生电费的原始凭证”与事实不符，一审法院举证责任分配错误。根据诉争合同专用条款9.1（9）约定，“水电价格按当地价格执行，使用过程中承包人按表计量，并承担费用”，电费明确约定由广西二安公司承担。在一审过程中，湖北福人公司为证明其主张，提供了电表使用起止读数的照片作为证据，相应的电表实物由于无法移动也一直保存在原处，人民法院查看工程现场时也查验了电表实物，湖北福人公司已提交证明自己主张的初步证据，完成了举证义务。但广西二安公司并未进行反驳并提供充足反证否定湖北福人公司提交证据的证明效力，广西二安公司应当承担举证不能的法律后果。另广西二安公司在施工期间产生电费是符合工程实际情况的，是客观存在的事实，在广西二安公司不能举证电费已经结清的情况下，应当承担支付电费的义务。综上，恳请二审法院在维持一审本诉部分判决的基础上，依法查明反诉部分相关事实，正确适用法律，判如所请，依法维护湖北福人公司合法权益。广西二安公司辩称：一、案涉工程由于施工过程中工程量增加及合同履行的基础条件发生变化，双方的付款条件以实际履行方式进行了变更。广西二安公司提交的证据2即2014年3月25日湖北福人公司给广西二安公司的发函中提到“考虑贵方（广西二安公司）至今的运转，除了按合同规定支付进度款外，春节前还另外支付50万元工程款”以及证据4即2014年12月16日广西二安公司针对湖北福人公司传真的回复函中提到“人工费增幅大、合同外增加工程多……但贵方（湖北福人公司）所拨付工程款仅限于合同内工程，没有考虑合同外增加，我方已大额垫资，这次进场已没有启动资金……望贵方也考虑我方困难，拨付20万元工程款以解燃眉之急”。因为项目的实际履行情况已远远超出了合同预期，双方考虑到广西二安公司垫资难，付款进度不再局限于合同内约定节点，双方对付款节点达成了新的合意，湖北福人公司提前向广西二安公司支付了部分工程款。一审判决对此认定事实清楚。湖北福人公司上诉状第二页第三段论述“……上诉人是在被上诉人工期、进度严重滞后的前提下，为了激励、敦促被上诉人及时按合同履行义务，发生的超付工程款行为”反映了两个客观事实：1.湖北福人公司提前支付50万元工程款是双方达成合意的结果；2.湖北福人公司说法不成立，前后自相矛盾。如果广西二安公司真的存在工期进度滞后的情况，湖北福人公司怎么没有提出任何要求广西二安公司加快工程进度的要求，或者按合同约定对工期进行处罚的意思表示都没有，反而超付50万元工程款。相反，对方的论述恰好证明，本项目存在大量新增工程量，所以对方按照现场的实际情况，适时调整工程进度款的支付比例。至于湖北福人公司称新的付款合意是附条件的，而广西二安公司并未达成付款条件更是无稽之谈。广西二安公司已按时按质完成了施工合同的施工节点，湖北福人公司没有任何证据证实广西二安公司存在“迟迟不予动工……造成工期一拖再拖”的事实。湖北福人公司应承担举证不能的法律后果。既然湖北福人公司主张本案施工合同无效，那么施工合同关于付款时间的相应条款也应属无效。湖北福人公司称多付工程款与事实不符，要求广西二安公司返还工程款没有事实依据和法律依据。一审法院认定双方对付款条款达成新的合意，认定事实清楚，适用法律正确。二、湖北福人公司并没有证据证明广西二安公司存在拖欠电费的事实，并且其诉讼请求已超过法定2年诉讼时效期限。1.一审法院认定湖北福人公司没有提供实际发生电费的原始凭证，不予支持其主张的判决正确，应予维持。湖北福人公司提供的几张照片并不能证明与本案有关，更不能证明电量是广西二安公司使用产生的。没有提供电量原始数据、垫付电费的支付凭证以及双方关于电费的结算确认，应承担举证不能的法律后果。2.按照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，2014年底广西二安公司施工人员撤场，湖北福人公司一直没有提出要与广西二安公司对账电费，且直到本案反诉前长达4年时间也从未向广西二安公司催缴过电费，不存在诉讼时效中止、中断的情形。诉讼时效至2016年底已经届满，但湖北福人公司直至本案2018年7月底反诉时才首次主张权利，早已超过法定的诉讼时效期间。广西二安公司向一审法院的起诉请求：1.确认解除原告与被告于2011年7月5日签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决被告向原告支付工程款2994740.68元；3.依法判令被告向原告支付由于被告原因导致工期拖延、停工、窝工造成的管理费、机械台班费损失954200元；4.本案诉讼费用由被告承担。湖北福人公司向一审法院的反诉请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告返还超付工程款2820300元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告资金占用损失613661.21元（暂计至2018年7月23日），并按同期贷款利率计算至资金实际返还之日；3.请求判令反诉被告向反诉原告支付施工期间电费356072元；4.请求判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月5日，广西二安公司与湖北福人公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由广西二安公司建设湖北福人公司发包的“湖北福人木业有限公司年产10万立方米中密度纤维板生产线设备搬迁改造及安装工程”。合同对工程内容的约定：1.现有年产10万立方米中密度纤维板生产线（一分厂）设备，包含制胶设备、二分厂热磨机、水洗机（拆运但不安装）、ITI能源工厂、分选机、纤维仓以及叉车装载车（约10辆）、机床设备（约10台）、一二分厂所有备品备件等的拆除、清洁、润滑、保养、维护、重新油漆、包装、运输（福州至监利）、装卸和改造。具体内容为：除一分厂热磨、水洗、ITI能源工厂筑炉外，与年产10万m3中密度纤维板生产线有关的所有设备，以及同二分厂对调的设备等。2.所有新旧设备、管道、电、仪、给排水、消防等的安装，防腐保温，非标件、平台支架制安，生产线调试、试生产等。合同对工期的约定：①设备拆运工期的约定，2011年8月1日开始，2011年10月20日完成所有设备的拆除和保养工作，同时开始安装；②安装工期的约定，2011年10月20日开始，2012年3月份完成所有设备的安装，2012年4月开始进入单机调试阶段，2012年5月份进行联动无负荷试车阶段，2012年6月带料试车并生产出第一块板。合同履行情况:2011年8月广西二安公司开始拆运设备，2013年3月开始安装设备，2014年12月安装完成，之后未进行联动无负荷试车，工程停工。此后双方就复工事宜未能协商一致，广西二安公司陆续将人员和设备撤离项目现场，至2018年8月22日撤场完毕。同时查明，双方共同确认已付工程款为8442300元。一审法院认为,本案的争议焦点有七，逐一评析如下：（一）关于被告湖北福人公司辩称原、被告所签订的建设工程施工合同因违反法律规定依法应认定为无效的主张是否成立的问题。被告湖北福人公司辩称，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项“中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、第三条第2款“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第三项“使用国有资金投资项目的范围包括：（三）使用国有企业事业单位自用资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”的规定，本案诉争工程属于依法必须进行招标的使用国有资金投资的项目，但实际上湖北福人公司没有组织相应投标，故本案诉争合同依法应认定为无效。一审法院认为，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案诉争建设工程依法必须进行招标，而湖北福人公司未组织招标，违反法律的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同依法应认定为无效。（二）关于是否存在诉争合同约定范围外新增工程量的问题。广西二安公司主张“钢平台、非标、电、仪”拆运不属于合同内工程，属于合同外增加工程量。其理由有四：一、诉争合同1.3.1项所谓“与年产10万m3中密度纤维板生产线有关的所有设备，以及同二分厂对调的设备等”并没有针对“所有设备”明确原告具体工作内容，属于约定不明，而1.3.2项对此作了进一步，明确关于关于钢平台、非标、电、仪部分，原告只负责制安、生产线调试、试生产，并未包括拆运。二、从字面意思理解，从1.3.2“所有新旧设备、管道、电、仪、给排水、消防等的安装，防腐保温，非标件、平台支架制安，生产线调试、试生产等”，看出合同指的设备与电、仪、非标、钢平台是并列关系，不是包含关系。证明1.3.1项的“与年产10万m3中密度纤维板生产线有关的所有设备，以及同二分厂对调的设备等”提及的设备并不包括钢平台、非标、电、仪拆运内容。同时，“现有年产10万立方米中密度纤维板生产线（一分厂）设备、包含制胶设备、二分厂热磨机、水洗机（拆运但不安装）、ITI能源工厂、分选机、纤维仓以及叉车装载车（约10辆）、机床设备（约10台）、一二分厂所有备品备件等的拆除、清洁、润滑、保养、维护、重新油漆、包装、运输（福州至监利）、装卸和改造”。此处明确列举了设备包含的具体工作内容，也并未提及钢平台、非标、电、仪拆运。从上述合同条款及法理角度分析，钢平台、非标、电、仪不属于合同内工程，属于合同外增加工程量，是双方真实意思表示。三、诉争合同协议书及专用条款均对合同文件及解释顺序做了约定，即协议书优先，其他顺位内容与协议书有冲突的，以协议书内容为准。合同协议书第1.3款明确约定钢平台、非标、电、仪拆运不属于合同内工程，属于合同外增加工程量。四、本案一分厂合同签订的背景是原告、被告经国内公开招标，签订了另案二分厂合同后，紧接着在未招标的情况下签订的。作为国有投资，价值近千万元的一分厂拆迁项目，并不是仅凭双方拍脑袋就能草莽签订的。一、二分厂生产规模相同，拆装均在同一厂区、同一时间进行，有着完全一样的条件，一分厂合同是二分厂合同的翻版。从合同条款可以看出，两个合同的施工范围约定一样，这包括“钢平台、非标、电、仪拆运不属于合同内工程，属于合同外增加工程量”。湖北福人公司则认为广西二安公司主张的钢平台、非标、电、仪拆运属于合同外增加工程，是其单方面的理解，没有依据。湖北福人公司的抗辩理由有四：一、23.3.2约定“双方约定合同价款的其他调整因素：若有新增项目，且该项目与年产10万立方米中密度纤维板生产线无关联的，由双方另行协商”，凡新增项目，他方均与广西二安公司另行签有合同或者签证单，即《储胶罐制作合同》、《非标即旧设备转场搬运合同》、《一分厂多层压机掀屋顶、各处打墙等签证单》，那么与诉争工程有关联的项目，均不能算作合同外增加工程量。二、按照建设工程惯例，如出现合同范围外工程量，特别是如广西二安所诉的大量合同外工程，必然要通过签证方式予以确定。但反观本案中，广西二安并未举证相应的签证单，而且至其起诉前，往来函件中也未提及存在合同外工程量的事实。三、广西二安诉称合同外增加工程量主要为“钢平台、非标、电、仪拆运”，而钢平台、非标、电、仪显然属于原有生产线的一部分，其拆运当然属于合同内。四、广西二安称另案（即二分厂合同纠纷）有关司法鉴定结论中，将钢平台、非标、电、仪的拆运列入合同外工程，从而认为本案中也属于合同外工程，更是断章取义。双方另一工程合同与本案诉争工程合同不一样，是采取综合单价计价，而且有工程预估量，鉴定机构将“电、仪、非标、钢平台拆运”列入合同外工程，是因为实际工程量超过预估工程量，只是工程量上计算，而本案是总价包干合同，只要没有新增工程项目，仅是工程量上的变化，并不能算作是合同外增加工程。两案情况不同，并没有可比性。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。具体到本案，诉争合同协议书1.3工程内容约定“1.3.1现有年产10万立方米中密度纤维板生产线（一分厂）设备，包含制胶设备、二分厂热磨机、水洗机（拆运但不安装）、ITI能源工厂、分选机、纤维仓以及叉车装载车（约10辆）、机床设备（约10台）、一二分厂所有备品备件等的拆除、清洁、润滑、保养、维护、重新油漆、包装、运输（福州至监利）、装卸和改造。具体内容为：除一分厂热磨、水洗、ITI能源工厂筑炉外，与年产10万m3中密度纤维板生产线有关的所有设备，以及同二分厂对调的设备等。1.3.2所有新旧设备、管道、电、仪、给排水、消防等的安装，防腐保温，非标件、平台支架制安，生产线调试、试生产等”。首先，依合同解释的规则，如果合同当事人在合同条款里列明了特定的项目，随后又使用了更为一般性、包容性的术语，那么，其意图就包含了与特定项目类似的项目。1.3.1前一句列明制胶设备、热磨机等特定项目，随后第二句具体内容中使用了“与年产10万m3中密度纤维板生产线有关的所有设备”的说法，应当理解为，所有设备即不限于列举的几种设备，而是包含与其类似的项目。广西二安公司认为合同约定的拆运范围仅限于列举的几种设备，其理解是错误的。其次，从合同目的来看，湖北福人公司的订立该份建设工程施工合同的目的是十分明确的，即将年产10万立方米中密度纤维板生产线搬迁改造及安装到位于监利县的新厂房，欲达此目的，便需要将整条生产线完整拆运至监利。若依广西二安公司的理解，仅拆运列举的几种设备，那如何能形成完整的生产线，进而实现合同目的？再次，依交易习惯，若存在大量新增工程量，广西二安公司应通过签证方式予以确定，但本案中，广西二安公司却未提供相关签证单。综上，广西二安公司认为存在大量合同外增加工程量的主张，缺乏事实依据，一审法院依法不予认定。（三）关于广西二安公司要求湖北福人公司支付下欠合同内工程款及利息的诉请是否应得到支持的问题。湖北福人公司认为，一、广西二安公司提出解除合同，那么意味着应就已完成的工程量进行结算，但其同时要求支付合同约定的全部价款，而诉争工程未完工未竣工交付是不争的事实，要求支付全款，显然是矛盾和不合理的。二、广西二安公司要求工程款利息，在工程未完工的情况下，根本不具备支付工程款的时间节点要求，未达到付款条件，更谈不上所谓利息。三、广西二安公司诉请中，引用另一工程单价作为计价依据，所谓人工费按比例上调，以及依据适用范围为广西的文件计算台班费等等，均缺乏事实及法律依据。一审法院认为，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争建设工程施工合同系无效合同，工程价款应当在诉争工程竣工验收合格的前提下，遵从诉争合同的相关约定予以确定。同时，本案诉争工程并未完工，广西二安公司要求按合同约定总价全额支付工程款显属不当，可以采取按比例折价的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定福人公司应付的工程款，而二安公司并未对已完工工程造价申请鉴定，故一审法院无法确定应付工程款的数额，对广西二安公司要求湖北福人公司支付合同内尚欠付的剩余工程款927700元、工程款利息1124296元的诉请，一审法院难以支持。（四）关于要求湖北福人公司赔偿其因人工费用上涨致使工程成本增加、停工窝工损失的主张是否成立的问题。广西二安公司主张，由于湖北福人公司原因，实际安装工期大幅延误，直到2013年初土建才竣工交付设备安装。安装实际开始时间为2013年3月，比约定开工时间晚了14个月，同时，施工过程中，由于湖北福人公司提供材料不到位，施工断断续续，2014年9月才安装完成。又因湖北福人公司试机用电、用油不到位导致无法试机。2014年11月后，广西二安公司除留少部分人员外基本全部撤场，施工机具存放在现场，等待复工。广西二安公司曾多次要求湖北福人公司尽早复工或确认是否让撤场，但均未答复。由此造成人工费上涨及停工窝工损失应由湖北福人公司负担。湖北福人公司认为，诉争工程延期的主要原因在于广西二安公司的施工组织设计，并不能归责于湖北福人公司。广西二安公司同时承接湖北福人公司两条生产线的搬迁安装工程，2013年以前为确保二分厂项目上马，广西二安公司的施工人员和设备主要保障二分厂项目施工，已无暇兼顾一分厂项目的施工。从2013年至2014年底广西二安公司由于自身人员设备组织问题，造成工期延后，当然其中也存在设计施工的调整的影响。2014年下半年起，由于双方已就另一条生产线的工程争议进入诉讼程序，广西二安公司更是无心推动工程进度。广西二安公司庭审中所称，由于湖北福人木业方面的供电及油料供应，造成工期延误，并不属实。其一，2014年底处于同一厂区的二分厂项目处于正常生产，供应诉争工程项目试车临时用电没有任何问题；其二，只有联动试车才需要油料，而施工流程在前的单机试车并没有做，没有条件进入联动试车，油料问题并不是直接原因。诉争合同对工期延误已有约定，“13.1双方约定工期顺延的其他情况：在施工过程中，可能出现图纸、设备及材料、配件供应等影响施工的因素，承包人要积极的帮助发包人解决，调整并协调各子项的进度计划，保证工程总工期要求，不能以此作为拖延工期的理由和向发包人提出赔偿的要求；施工延误若归责于承包人，不得请求延展工期”，广西二安公司无权就工期延误对福人公司进行索赔。一审法院认为，广西二安公司主张的因人工费用上涨致使工程成本增加的费用、停窝工损失等，由于双方提供的证据均不能证明具体停工、窝工时间段，广西二安公司也未能证明在发生索赔事项后依照合同约定程序进行索赔，且广西二安公司所提供的证明其实际损失的证据系单方制作形成，无法核实真实性及关联性，湖北福人公司亦不认可，故广西二安公司主张的因人工费用上涨致使工程成本增加的费用、停窝工损失等缺乏有效证据支持，一审法院难以认定。（五）湖北福人公司要求广西二安公司返还超付进度款2820300元并赔偿资金占用损失的主张是否应得到支持的问题。湖北福人公司认为，诉争合同对于工程进度款支付的约定是明确的，由于诉争工程并未进入到试车环节，依合同进度只能支付至50%，剩余的部分当然属于超付工程进度款。广西二安公司庭审时称，超付进度款是对施工合同的变更，这一观点不能成立。变更合同约定，不仅要有合同双方的合意，同时需要具备一定的形式。本案中，湖北福人公司并无变更合同付款进度条款的意思表示，而且根据诉争合同协议书第六条的约定，变更合同必须采取书面形式，而实际上双方并未就变更合同条款达成任何书面文件，不存在任何的合同变更。一审法院认为，湖北福人公司于2014年3月25日向广西二安公司发出《关于年产10万立方米中纤板生产线设备安装工程联系函》，其中有“考虑贵方资金的运转，除了按合同规定支付进度款外，春节前还另外支付500000元工程款，并由贵方签订承诺书……”的内容，足见除工程进度款外，另外支付工程款一事系合同双方当事人自行协商所形成的合意，湖北福人公司要求广西二安公司返还超付工程进度款并赔偿资金占用损失的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。（六）湖北福人公司要求广西二安公司支付施工期间电费356072元的主张是否应得到支持的问题。广西二安公司认为，其一，湖北福人公司仅凭几张电表照片，不能证明广西二安公司拖欠电费356072元的事实。其二，在施工过程中，湖北福人公司一直没有要求其缴纳电费，2014年底他公司施工人员全部撤场，湖北福人公司明知其未结清电费情况下并未要求他公司缴纳电费，且直到本案湖北福人公司提交反诉状前长达4年时间从未向他公司催缴过电费，早已超过法定的诉讼时效期间。一审法院认为，湖北福人公司主张广西二安公司拖欠其施工期间电费356072元，但并未提供实际发生电费的原始凭证，故一审法院对其主张的事实依法不予认定。（七）广西二安公司主张在湖北福人公司尚欠工程款范围内享有工程价款优先受偿权的诉请应否得到支持的问题。湖北福人公司认为广西二安公司所主张的优先受偿权不能成立，理由有三：1.《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据此项规定，本案诉争工程属于未竣工未交付的工程，承包人主张优先受偿的前提为工程质量合格，但是没有证据证明本案诉争工程质量合格，不具备主张优先受偿的前提条件。2.上述司法解释第二十二条“承包人行驶建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，如何确定“发包人应当给付建设工程价款之日”，是确定期限起算点的依据。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥（二）》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”广西二安公司提起本案诉讼时间为2018年6月，到现在主张优先受偿，明显已经超过六个月期限。3.上述司法解释第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，即使广西二安公司主张优先受偿，其范围应当仅限于司法解释的规定，超出范围的不得主张优先受偿。一审法院认为，广西二安公司起诉立案时间为2018年5月15日，而提出增加该项诉请的时间为2019年8月，已经超过六个月期限，湖北福人公司的抗辩理由成立，广西二安公司主张在湖北福人公司尚欠工程款范围内享有工程价款优先受偿权的诉请一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告广西建工集团第二安装建设有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告湖北福人木业有限公司的诉讼请求。一审本诉受理费53807元，由原告广西建工集团第二安装建设有限公司负担；反诉受理费18560元，由反诉原告湖北福人木业有限公司负担。二审中，广西二安公司提交一份投标报价单，拟证明钢平台、非标件不包括在主合同的施工拆运范围内，需另行计价结算。湖北福人公司质证认为该证据提交时已经超过举证期限，不属于新的证据，证据本身是另案二分厂项目的投标报价单，不具有法律效力，与证明内容没有关联。本院认为，该证据系另案工程项目的投标报价单，与本案缺乏关联，不能达到广西二安公司的证明目的，故对该份证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，案涉工程系使用国有资金投资的项目，属于必须招标的工程建设项目，而湖北福人公司并未进行招标即与广西二安公司就本案工程签订了《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，一审认定该合同无效，并无不当。本案的争议焦点为：一、钢平台、非标、电、仪拆运是否属于合同外增加工程。二、湖北福人公司是否应当向广西二安公司支付剩余工程款以及广西二安公司是否应当向湖北福人公司返还超付的工程款。三、湖北福人公司是否应当承担广西二安公司因工期延误导致的人工费等成本增加及停、窝工损失。四、广西二安公司是否享有优先受偿权。五、广西二安公司是否应当承担支付电费的责任。钢平台、非标、电、仪拆运是否属于合同外增加工程。本院认为，案涉工程系生产线设备搬迁改造及安装工程，合同协议书中第1.2项约定的工程地点明确约定了设备拆卸地点和设备安装地点，表明案涉工程包含设备拆卸和设备安装两个环节。合同协议书第1.3项关于工程内容的约定也与此相对应，分为两个小项，第1.3.1项约定的工程内容为除一分厂热磨、水洗、ITI能源工厂筑炉外，与年产10万m3中密度纤维板生产线有关的所有设备以及同二分厂对调的设备等的拆除、清洁、润滑、保养、维护、重新油漆、包装、运输（福州至监利）、装卸和改造，即是对设备拆卸内容的具体约定；第1.3.2项约定了所有新旧设备、管道、电、仪、给排水、消防等的安装，即是对设备安装内容的约定。因此综合合同协议书的条款来看，钢平台、非标、电、仪拆运应当是属于第1.3.1项中设备拆卸的内容。广西二安公司未提交存在合同外增加工程的签证等证据，仅以合同协议书第1.3.2项只约定了设备安装为由，主张钢平台、非标、电、仪拆卸、运输属于合同外增加工程，依据不足，一审法院对该主张不予认定，并无不当。故本院对广西二安公司认为钢平台、非标、电、仪拆运属于合同外增加工程的上诉请求不予支持。湖北福人公司是否应当向广西二安公司支付剩余工程款以及广西二安公司是否应当向湖北福人公司返还超付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格。本案中，广西二安公司安装设备后，未进行联动无负荷试车，工程即停工，双方并未组织对广西二安公司施工的项目进行验收，现根据双方提交的证据无法确定广西二安公司完成的工程量究竟是多少以及质量是否合格，即无法确定广西二安公司应得的工程款数额是多少，因而亦无法确定湖北福人公司是欠付广西二安公司工程款或是超额支付了工程款。一审对广西二安公司要求湖北福人公司支付剩余工程款、湖北福人公司要求广西二安公司返还超付工程款的请求均未支持，处理并无不当。湖北福人公司是否应当承担广西二安公司因工期延误导致的人工费等成本增加及停、窝工损失。广西二安公司认为因湖北福人公司原因导致工期延误，故湖北福人公司应当赔偿广西二安公司因人工费上涨致使工程成本增加的费用以及广西二安公司遭受的停、窝工损失，但其提供的证据难以证明工期延误是由于湖北福人公司的原因所致，亦不能证明其存在停、窝工的事实和停、窝工损失的具体数额，其请求湖北福人公司赔偿损失，缺乏事实依据。一审未予支持广西二安公司的该项请求，并无不当。广西二安公司是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，未竣工工程承包人享有优先受偿权的前提是未竣工的建设工程质量合格。根据举证责任的分配原则，证明工程质量合格的责任应当在承包人一方，即广西二安公司。现广西二安公司不能提交证据证明其施工的工程质量合格，故一审对广西二安公司主张在湖北福人公司欠付工程款范围内享有优先受偿权的主张不予支持，并无不当。广西二安公司是否应当承担支付电费的责任。湖北福人公司认为广西二安公司应当承担施工期间的电费，但是其提交的证据不能证明施工期间发生的电量的数额以及产生的电费的金额，一审判决驳回湖北福人的该项主张，并无不当。综上所述，广西二安公司与湖北福人公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90927元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担53807元，由上诉人湖北福人木业有限公司负担37120元。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 杨 权审判员 杨 燕二〇二〇年十二月十日书记员 黄可欣