北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5416号上诉人（原审原告）：天津博真科技有限公司，住所地天津市和平区。法定代表人：付玉所，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：天津博真卫生用品有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区。法定代表人：王秀义，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：南京佳乐影视传媒有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区。法定代表人：蒋桂香，执行董事。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李佳洁，国家知识产权局审查员。上诉人天津博真科技有限公司（简称博真科技公司）、上诉人天津博真卫生用品有限公司（简称博真卫生用品公司）、上诉人南京佳乐影视传媒有限公司（简称佳乐影视公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10902号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：佳乐影视公司。原注册人南京畅捷投资管理有限公司（简称畅捷公司），2018年5月13日，诉争商标转让至佳乐影视公司名下。2．注册号：22607249。3．申请日期：2017年1月13日。4．专用期限至2028年3月27日。6．核定使用商品（第10类）：奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具。二、引证商标一1．注册人：博真卫生用品公司。2．注册号：8241439。3．申请日期：2010年4月26日。4．专用期限至2021年4月27日。6．核定使用商品（第5类）：人用药；卫生巾等。三、引证商标二1．注册人：博真卫生用品公司。2．注册号：17554060。3．申请日期：2015年7月30日。4．专用期限至2026年9月20日。6．核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等。四、引证商标三1．注册人：博真卫生用品公司。2．注册号：19187372。3．申请日期：2016年3月1日。4．专用期限至2027年4月6日。6．核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等。五、引证商标四1．注册人：博真卫生用品公司。2．注册号：21443714。3．申请日期：2016年9月28日。4．初审公告日期：2017年8月20日。5．专用期限至2027年11月20日。7．核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等。六、引证商标五1．注册人：博真卫生用品公司。2．注册号：22255541。3．申请日期：2016年12月14日。4．初审公告日期：2017年10月27日。5．专用期限至2028年1月27日。7．核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等。七、引证商标六1．注册人：博真卫生用品公司。2．注册号：22255601。3．申请日期：2016年12月14日。4．初审公告日期：2017年10月27日。5．专用期限至2028年1月27日7．核定使用商品（第10类）：按摩器械；口罩等。八、被诉裁定：商评字[2019]第153683号《关于第22607249号“月如意yueruyi”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月5日。国家知识产权局以诉争商标的注册未构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条、第十五条、第三十二条、第四十四条第一款所指情形为由，裁定：诉争商标予以维持。九、其他事实行政阶段，佳乐影视公司提交了以下主要证据：1．授权书、作品登记证书、外观设计专利证书；2．购销合同、销售发票；3．各类广告宣传图片等。原审诉讼中，博真科技公司及博真卫生用品公司提交了75份证据，主要包括：1．各引证商标的商标注册证及商标转让证明、其他商标注册信息，显示引证商标一至六原注册人为博真科技公司，后转让至博真卫生用品公司名下；2．官方微博、微信公众号截图、部分荣誉资质；3．关于“玫瑰月如意”卫生巾商品在先销售、宣传材料；4．两份《代理商经销合同》及发票、诉争商标转让公告、第22352414号“月如意”商标不予注册的决定；5．“yueruyicr”“Think0826”微信内容截图、1688电商平台截图、作者为蒋桂香的若干作品登记证书、南京想想电子科技有限公司（简称想想公司）淘宝店铺截图、司法鉴定意见书；6．想想公司、畅捷公司商标注册信息；7．想想公司、畅捷公司、佳乐影视公司企业信用信息公示报告，显示蒋桂香为前述三家企业的法定代表人、发起人和股东；8．博真科技公司、博真卫生用品公司及关联公司工商信息、2015-2017年部分“月如意”品牌门店及产品照片、2016年部分经销商合同、2017年度审计报告、“月如意旗舰店”网店信息、官网查询页及官网、微信公众号、微博、广告视频截图、相关广告合同、协议、服务资料、媒体报道、产品宣传、著作权许可使用合同等。佳乐影视公司提交了摄制电影许可证。博真科技公司及博真卫生用品公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标为“月如意yueruyi”，与各引证商标的显著识别部分“月如意”相同，已构成近似标志。诉争商标核定使用的“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具”商品与各引证商标核定使用的“人用药；卫生巾；口罩”等商品分属《类似商品和服务区分表》中的不同群组，不存在交叉检索关系，商品本身的特点、功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大差异，未构成类似商品，相关公众尚可区分，故诉争商标与各引证商标未构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标；博真科技公司及博真卫生用品公司提交的证据4表明诉争商标申请日之前，诉争商标原注册人畅捷公司系博真科技公司的代理商，代理包括“月如意”卫生巾等产品，构成2013年商标法第十五条第一款所指的代理代表关系。但是诉争商标核定使用的“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具”商品与博真科技公司及博真卫生用品公司在先使用并授权代理的“卫生巾”商品在功能用途、生产部门、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。因此，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十五条第一款的规定；博真科技公司及博真卫生用品公司主张享有著作权的“玫瑰月如意”图形（见附图），其中玫瑰图形具备一定独创性，但诉争商标不具有该类元素。“玫瑰月如意”标识的文字部分“月如意yueruyi”为稍作艺术处理的汉字及其对应拼音，表达形式与通常使用的字体差异不大，体现的创造性劳动过于微小，因此该文字部分不属于著作权法意义上的美术作品，故无法认定诉争商标的申请注册侵犯了他人的在先著作权；博真科技公司及博真卫生用品公司提交的证据多为月如意品牌在卫生巾商品上的使用情况，不足以证明在诉争商标申请日前，博真科技公司及博真卫生用品公司在诉争商标核定使用的“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具”商品上使用了与诉争商标相同或近似的标识并具有一定影响，故对于博真科技公司及博真卫生用品公司的该项主张，亦不予支持；在案证据显示诉争商标申请日前“月如意”卫生巾经过大量宣传、推广和销售已经具备一定知名度。佳乐影视公司、畅捷公司、想想公司为法定代表人和控股股东重合的关联公司，且畅捷公司和想想公司曾作为博真科技公司及博真卫生用品公司的代理商明确知晓“月如意”品牌；博真科技公司及博真卫生用品公司提交的商标检索结果显示，诉争商标的原注册人畅捷公司申请了29件商标，其中在第16、18、24、29、32、39、43类等多个商品或服务上申请注册“月如意”商标；想想公司申请了160余件商标，其中在第9、24、25、35类商品上申请“夜如意”商标，在第9、35类商品或服务上申请注册了“京东618”“百度神灯搜索”“京东奶茶”等多个与知名品牌相近的商标。佳乐影视公司提交的使用证据或产生于2017年之后或无形成时间，广告照片中刻意显示“京东618”“百度神灯搜索”等标识，其宣传中使用的月如意标识与引证商标五、六标志相近，均为拼音在上、文字在下、外围由云朵图形环绕，同时诉争商标标识与博真科技公司及博真卫生用品公司在先使用的“玫瑰月如意”标识除玫瑰图形外几乎完全一致。上述行为明显具有攀附他人商誉的恶意。综合考虑以上因素，原审法院认为，诉争商标的申请注册扰乱了正常的商标注册秩序，损害社会公共利益，已构成2013商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段”取得注册之情形。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。博真科技公司、博真卫生用品公司及佳乐影视公司均不服原审判决，向本院提起上诉。博真科技公司、博真卫生用品公司上诉请求维持原审判决结果，对原审判决关于诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的认定予以纠正。其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标六均核定使用在第10类商品上，二者核定使用的商品构成类似商品。引证商标一至五虽核定使用在第5类商品上，但与诉争商标核定使用的商品同属个人护理商品，加之博真科技公司、博真卫生用品公司的“月如意”品牌在前述商品领域享有的在先知名度，以及佳乐影视公司及其关联方攀附博真科技公司、博真卫生用品公司商誉的行为，诉争商标的注册使用易导致相关公众的混淆、误认，因此，诉争商标与引证商标一至六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；2．原审法院正确认定诉争商标与各引证商标的标志构成近似，也正确认定畅捷公司系博真科技公司的代理商，但因对诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品是否构成类似商品的问题认定错误，故错误认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第一款、第三十条、第三十一条的规定；3．“玫瑰月如意”图案中的玫瑰图案与“月如意yueruyi”文字为一个整体，具有独创性，博真科技公司及博真卫生用品公司对该美术作品享有的在先著作权。“月如意yueruyi”文字部分亦极具独创性。诉争商标与该图案的文字部分完全相同，构成实质性相似。“玫瑰月如意”图案同时构成在先使用并有一定影响的未注册商标。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条之规定。佳乐影视公司上诉请求撤销原审判决，驳回博真科技公司、博真卫生用品公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：1．诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定；2．诉争商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款的规定，原审认定有误。诉争商标依法注册，合法使用；“月如意”商标在卫生巾商品上不具有知名度；诉争商标原申请人畅捷公司注册诉争商标的目的系自用，不具有攀附他人商誉的恶意，诉争商标的注册未扰乱正常的商标注册秩序，亦未损害社会公共利益。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于第1005、1006群组；引证商标六核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于第1001、1003-1004、1008群组。上述事实，有《类似商品和服务区分表》在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商品注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于第1005、1006群组；引证商标六核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于第1001、1003-1004、1008群组。诉争商标核定使用的奶瓶、婴儿用安抚奶嘴等商品与引证商标一至五核定使用的卫生巾等商品，与引证商标六核定使用的按摩器械等商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，且在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在差异，不构成类似商品，故诉争商标与各引证商标使用在各自核定使用的商品上，不易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与各引证商标未构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。根据2013年商标法第十五条第一款的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条的规定，商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或近似的商标在相同或类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。本案中，虽然在案证据可以证明诉争商标原注册人畅捷公司与博真科技公司构成2013年商标法第十五条第一款所指的代理代表关系，但如上所述，由于诉争商标核定使用的奶瓶、婴儿用安抚奶嘴等商品与博真科技公司在先使用并授权代理的卫生巾商品未构成类似商品，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第一款的规定。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，博真科技公司、博真卫生用品公司主张其对“玫瑰月如意”图案享有著作权，其中玫瑰图形具有一定独创性，但诉争商标为文字商标，并不包含图形部分；“玫瑰月如意”图案中的文字部分“月如意yueruyi”，与通常使用的字体差异较小，该部分不构成著作权法意义上的美术作品。故原审判决及被诉裁定认定诉争商标的注册未侵害他人的在先著作权并无不当。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款、第二款规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。适用该规定时通常需要具备四个构成要件：1．他人未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2．诉争商标与在先商标相同或近似；3．诉争商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4．诉争商标申请人具有恶意。本案中，在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，博真科技公司及博真卫生用品公司在诉争商标核定使用的奶瓶、婴儿用安抚奶嘴等商品上在先使用了与诉争商标相同或近似的标志并具有一定影响，故诉争商标的注册及使用不会导致相关公众对诉争商标提供者与博真科技公司及博真卫生用品公司产生混淆、误认的后果。原审判决及被诉裁定关于诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定并无不当。2013年商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的市场环境。本案中，在案证据可以证明诉争商标原申请人畅捷公司及佳乐影视公司除注册与引证商标标志相近的诉争商标外，还在多个类别上申请注册了多枚与引证商标标志相近似的商标。同时，想想公司亦注册了“京东奶茶”“京东618”等百余件与知名品牌标志相同或者近似的商标。考虑到畅捷公司、佳乐影视公司及想想公司的法定代表人、发起人和股东均为同一人，故可以认定畅捷公司不以使用为目的，申请注册多个与知名度较高的商标高度相似的商标，主观不具有正当性，该行为扰乱了商标注册秩序，有损公平竞争的市场秩序，违反公序良俗原则。原审判决关于诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形的认定并无不当。佳乐影视公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。博真科技公司、博真卫生用品公司及佳乐影视公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由天津博真科技有限公司及天津博真卫生用品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由天津博真科技有限公司、天津博真卫生用品有限公司负担五十元，南京佳乐影视传媒有限公司负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 王晓颖二〇二〇年十二月十八日法官助理 李双阳书 记 员 王译平