广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2929号 上诉人(原审原告)：茂名市橘龙建筑工程有限公司，住所地广东省茂名市化州市鉴江区明月南路**橘州东信花园**31B。统一社会信用代码：91440982MA521H35X0。 法定代表人：黎建龙。 委托诉讼代理人：乔家伟，广东旭瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴某，男，2000年6月8日出生，汉族，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：林家如，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃素凤，广西正大五星律师事务所律师。 原审第三人：广州建筑股份有限公司，，住所地广东省广州市越秀区广卫路****统一社会信用代码91440101556680988C。 法定代表人：刘玉贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖益民，该公司员工。 委托诉讼代理人：乔家伟，广东旭瑞律师事务所律师。 2 上诉人茂名市橘龙建筑工程有限公司（以下简称橘龙建筑公司）因与被上诉人吴某、第三人广州建筑股份有限公司劳动争议一案，不服广西贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 橘龙建筑公司上诉请求:一、撤销原审判决；二、判令上诉人不予支付被上诉人未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元；三、判令上诉人不予支付被上诉人休息日加班工资367.82元。事实和理由:一审判决认定事实不清。虽然上诉人与被上诉人未签订劳动合同，但是被上诉人于2018年12月18日向上诉人辞职时，并未向上诉人要求未签订劳动合同的补偿和所谓的加班工资，视作其放弃相关权利。其次，关于加班工资，在被上诉人入职时，上诉人与被上诉人协商确定的工资总额己经包含加班工资，不再另外单独计算，这也是建筑工程行业的行业习惯，被上诉人要求加班工资没有依据。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，而被上诉人提供的证据并不能证明其存在加班的事实，被上诉人未能就加班事实的存在进行举证，应承担举证不利的后果。 吴千南未作答辩。 第三人广州建筑股份有限公司未作陈述。 橘龙建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令橘龙建筑公司不予支付吴某未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元；2.判令橘龙建筑公司不予支付吴千南休息日加班工资367.82元。 一审法院经审理查明，2018年6月10日，吴某到粤桂热电循环糖厂搬迁技改项目部工地工作，工作岗位为放线员，双方未签订书面劳动合同，吴某入职时工资4000元/月，2018年10月工资为3880元。吴千南2018年6月出勤21天，7月份出勤28天，其中休息日加班1天，10月份出勤27 3 天。2018年12月18日，吴某以个人家庭原因为由提交《辞职申请书》，请求2019年1月18日离职，部门经理签字批准。2019年5月16日，吴某向贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委于2019年6月28日作出港北劳人仲字（2019）第99号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书生效之日起15日内，橘龙建筑公司应向吴某出具终止劳动合同的证明；二、在裁决书生效之日起15日内，橘龙建筑公司向吴某支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元；三、在裁决书生效之日起15日内，橘龙建筑公司向吴千南支付休息日加班工资367.82元；四、对吴某的其他仲裁请求不予支持。橘龙建筑公司不服该仲裁裁决书，于2019年7月19日诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案中，橘龙建筑公司自认其未与吴某签订书面劳动合同，吴某亦对该事实未予否定，一审法院对此予以确认。因橘龙建筑公司未与吴千南签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”以及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，橘龙建筑公司应当自2018年7月至2019年1月向吴某支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额。吴某入职时满勤的月工资4000元，结合吴某出勤情况，故可计算出吴某2018年6月份工资为2799.99元（4000元÷30天×21天），7月份工资为3733.33元（4000元÷30天×28天），10月工资为3880元,2019年1月份工资为2399.99元（4000元÷30天×18天）。吴某月平均工资为3203.32元[（2799.99元+3733.33元+3880元+2399.99元）÷4个月]，至于吴某2018年8月、9月、11月、12月工资，因橘龙建筑公司、吴某均未提供出勤记录及工资发放记录，一审法院按照吴某月平均工资3203.32元计算。结合本案实际情况，一审法院核算橘龙建筑公司应支付吴千南2018年7月10日至2019年1月18日未依法签订书面劳动合同 4 的二倍工资差额21706.6元（3733.33元÷30天×21天+3203.32元+3880元+3203.32元+3203.32元+2399.99元）。橘龙建筑公司主张吴某在申请辞职时未提出未签订书面劳动合同的补偿和加班工资视为其放弃相关权利，无事实和法律依据，不予支持。橘龙建筑公司主张吴千南入职时协商确定的月工资总额已包含加班工资，但其未提供相关证据予以证实，一审法院不予支持。 对于橘龙建筑公司是否支付吴某休息日加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）第二条的规定，吴某在2018年7月份休息日加班1天，故橘龙建筑公司应依法支付给吴千南休息日加班工资367.82元（4000元÷21.75天×1天×200%）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决：一、茂名市橘龙建筑工程有限公司向吴某一次性支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额21706.6元；二、茂名市橘龙建筑工程有限公司向吴某一次性支付2018年7月休息日加班工资367.82元；三、驳回茂名市橘龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由茂名市橘龙建筑工程有限公司负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。 二审期间，当事人未提交新的证据，对一审法院查明的上述事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人橘龙建筑公司与被上诉人吴某建立了劳动关系，但未同时订立书面劳动合同，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定判决上诉人支付双倍工资差额给被上诉人并无不当。权利的放弃应当 5 由权利人明确表示，上诉人称被上诉人于辞职时并未向上诉人要求未签订书面劳动合同的补偿和所谓的加班工资，视作其放弃相关权利，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于被上诉人加班的事实，被上诉人已提供了考勤表予以证实，一审法院予以认定，并无不当。上诉人主张双方协商确定的工资总额己经包含加班工资，不再另外单独计算，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，实体处理恰当，应当维持；被上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人茂名市橘龙建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 韦江转 书 记 员 梁永欣 6