北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终1350号上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，住所地北京市海淀区苏州街**。法定代表人冀岩，局长。委托代理人吴金钻，北京市市场监督管理局工作人员。委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）钱静，女，1967年2月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区海。一审被告北京市东城区市场监督管理局，，住所地北京市东城区东四北大街**法定代表人韩非，局长。委托代理人谭杰，北京市东城区市场监督管理局工作人员。委托代理人张怀玺，北京市法大律师事务所律师。钱静因诉北京市东城区市场监督管理局（以下简称东城监管局）行政答复和北京市市场监督管理局（以下简称市监管局）行政复议决定一案，市监管局不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0101行初99号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2019年8月19日，东城监管局对钱静作出《答复》（以下简称涉诉答复），内容为：钱静：对于你举报的韩某在个人微信公众号上涉嫌违法宣传的行为，我局经立案调查后现答复如下：经对韩某在个人微信公众号上发布的原创文章进行调查，其不属于医疗广告；经对“韩某-中国眼鼻整形修复知名专家”字样进行调查，通过对当事人取得的证书等证据进行查证，现有证据不足以证明当事人虚假宣传；经对“眼部整形理念-最小程度的损伤，对组织最大程序的爱护，以此作为核心的价值观，力保每一台手术是最符合患者的且是健康的、自然的手术”用语进行调查，其不属于使用绝对化用语的广告违法行为。综上，我局决定予以销案。钱静不服该答复，向市监管局申请行政复议，2019年12月27日，市监管局作出京市监复[2019]925号《行政复议决定书》（以下简称925号复议决定），维持了东城监管局作出的涉诉答复。钱静向一审法院诉称，钱静为了改善上眼睑组织缺失的凹陷及瘢痕粘连，多方求诊，通过网络查询到自称是“中国眼鼻修复整形知名专家”的韩某，其宣传自己的手术是“最小程度的损伤，对组织最大程度的爱护，我们力保每一台手术是最符合患者的且是健康的、自然的手术”，由此打消、减轻了钱静担心再次手术损伤的顾虑。钱静一直观察其公众号上发布的案例，特别是脂肪移植案例，效果很好无一失败，手术前韩某和其所在的北京美清医疗美容诊所有限公司（以下简称美清诊所）均未如实告知手术风险和不良后果，还一直虚假承诺并夸大手术效果。于是钱静在被举报人的承诺下于2018年12月6日进行了手术。手术后出现了各种问题及症状，钱静认为美清诊所及韩某存在欺诈和虚假宣传的违法行为。钱静多次找其理论，交涉无果。钱静作为受害方，为维护自身权益，于2019年4月2日向北京卫生监督热线12320举报投诉医生韩某及其所在的美清诊所，要求依法调查并查处其诊疗过程中的违法违规行为。北京市东城区卫生健康委员会（以下简称东城卫健委）将其中涉及欺诈医疗消费、虚假、夸大宣传及手术的投诉转交北京市东城区工商监督部门（现为东城监管局）处理。钱静于2019年5月31日按照东城监管局的要求通过邮箱发送了书面的补充举报信及相关证据。东城监管局收到投诉材料及相关证据后，于2019年6月中旬向钱静邮寄了涉诉答复，告知钱静对美清诊所不予立案调查；对于韩某涉嫌违法宣传行为，决定立案调查。但2019年8月19日东城监管局作出的涉诉答复对韩某涉嫌违法宣传的行为决定予以销案。钱静不服涉诉答复，向市监管局申请行政复议，市监管局作出925号复议决定，维持了涉诉答复。钱静认为，东城监管局、市监管局均未对被举报人是否涉嫌欺诈，是否存在夸大、虚假承诺手术效果等事项做全面、必要的调查及认定，东城监管局对韩某涉嫌违法广告宣传予以销案的行政行为违反事实和法律规定。韩某在微信公众号上所进行的宣传、推广及发布案例，属于互联网广告，应适用《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）调整的范围，亦属于《医疗广告管理办法》规定的医疗广告。东城监管局、市监管局对上述涉嫌夸大虚假欺诈医疗服务行为应当依法立案查处。故请求法院撤销东城监管局作出的涉诉答复和市监管局作出的925复议决定，判令东城监管局、市监管局重新作出行政立案决定，对韩某涉嫌欺诈医疗服务及违法宣传等行为正式受理、立案，并重新作出调查处理。东城监管局向一审法院辩称，一、钱静与涉诉答复不具有利害关系，涉诉答复对钱静的权利义务没有产生实际影响，其不具备本案钱静主体资格。二、东城监管局于2019年5月8日接到东城卫健委的《案件线索移送函》及相关附件材料，称钱静反映美清诊所涉嫌虚假宣传，经钱静补充提交举报材料后，东城监管局开始调查取证工作。于2019年6月4日到长安公证处办理了涉嫌虚假宣传的“韩某眼鼻修复艺术”微信公众号相关内容的证据保全公证；于2019年6月10日，对美清诊所位于东城区张自忠路10号-1至1层1-1007（一层）经营场所进行了现场检查，因诊所正在装修，未发现其存在涉嫌虚假宣传的情况。检查时获悉，韩某是该诊所的医生，于2018年11月到该诊所就业，“韩某眼鼻修复艺术”微信公众号系韩某个人申请并使用的微信公众号，并非美清诊所申请和使用。2019年6月11日，东城监管局对韩某进行询问，韩某认可“韩某眼鼻修复艺术”微信公众号系其个人申请并使用的微信公众号，系其在中国医科大学航空总医院工作时申请的，与美清诊所无关。该微信公众号上的文章系韩某本人撰写和发布的，主要介绍韩某本人做过的一些手术案例及其撰写的医学文章。根据上述调查取证情况，东城监管局认为钱静举报的涉嫌虚假宣传一事与美清诊所无关，故于2019年6月14日决定对美清诊所不予立案，并将处理结果告知钱静。东城监管局认为，涉诉答复认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回钱静的诉讼请求。市监管局向一审法院辩称，钱静不服东城监管局所做的涉诉答复，于2019年10月16日向市监管局申请行政复议。市监管局于同日依法受理，并向东城监管局送达《行政复议答复通知书》。市监管局经审理并依法延期，于2019年12月27日作出925号复议决定，并向各方当事人邮寄送达，钱静于2020年1月2日签收。市监管局认为韩某通过微信公众号发布文章，对其以往手术案例进行陈述，并发表个人简介，并非对所在医疗机构及医疗服务进行介绍，不属于医疗广告，现有证据无法证明韩某存在虚假宣传、在广告中使用绝对化用语的违法行为，故东城监管局销案决定和涉诉答复并无不妥。市监管局认为，925号复议决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法判决驳回钱静的诉讼请求。一审法院经审理查明：钱静为了改善上眼睑组织缺失的凹陷及瘢痕粘连，于2018年12月6日在美清诊所由韩某医生进行了修复整形手术。后钱静认为整形手术并没有达到事前宣传和承诺的效果，于2019年4月通过电子邮件向东城卫健委投诉美清诊所及韩某存在欺诈和虚假宣传等违法行为，要求依法调查并查处。2019年4月15日，东城卫健委收到钱静的《举报投诉信》，并于同年4月22日将钱静反映美清诊所涉嫌虚假宣传的问题移送给东城监督局办理。2019年5月8日，东城监管局将上述举报材料转由该局综合科办理。东城监管局经办部门要求钱静补充提交举报材料，并于2019年5月31日收到钱静以邮件方式提交的补充举报材料。钱静在工商（补充）举报信中声称，韩某的个人公众号中自称“中国眼鼻修复整形知名专家”，其在公众号中发布患者术后形像和效果成功范例，面诊承诺及案例中文字描述涉嫌使用保证治愈或隐含保障治愈的语言诱导整形。韩某以私自设立的公众号对外推广宣传自己的医疗整形，属于医疗广告，违反了法律规定的非医疗机构不得发布医疗广告的规定，要求进行调查处理”。钱静同时向东城监管局提交了其从韩某微信公众号宣传页面截屏33张以及术前面诊录音和微信聊天记录等证据。2019年5月27日，东城监管局办理了延长核查十五个工作日的审批手续。2019年6月4日，东城监管局工作人员到北京长安公证处申请对其持有手机登录网页版微信并浏览韩某微信公众号文章的过程及内容进行证据保全公证。2019年6月10日，东城监管局到美清诊所位于东城区张自忠路10号-1至1层1-1007（一层）的经营场所进行现场检查，因经营场所正在装修，东城监管局未发现美清诊所存在虚假宣传的情况。现场检查时，美清诊所出具证明称韩某医生本人于2018年11月始在美清诊所就业，“韩某眼鼻修复艺术”系韩某个人申请并使用的微信公众号，申请时间是2016年7月，并非美清诊所申请并使用。2019年6月11日，东城监管局对韩某进行询问并制作相关笔录，韩某本人亦认可“韩某眼鼻修复艺术”系其个人申请并使用的微信公众号，系其在中国医科大学航空总医院工作时申请，韩某还提供了证明其为知名专家的有关协会聘书材料及中级执业医师证书。根据上述调查事实，东城监管局于2019年6月14日作出答复，告知钱静其举报的美清诊所涉嫌虚假宣传的违法行为不存在，决定不予立案调查；对于钱静举报韩某在个人微信公众号上涉嫌违法宣传的行为，东城监管局决定立案调查。2019年6月24日，北京市长安公证处作出（2019）京长安内经证字第25744号、25745号《公证书》。《公证书》主要包含“韩某中国眼鼻整形修复知名专家；最小程度的损伤，对组织最大程序的爱护，我们力保每一台手术是最符合患者的且是健康的、自然的手术；术前咨询、预约门诊及手术在下方发送[预约]这两个汉字，收到图片后长按扫码添加微信号，与我的助理咨询并预约”及手术成功的案例等内容。2019年7月1日，东城监管局通过电话向东城卫健委法制监督科咨询“知名专家”相关问题，东城卫健委答复相关法律法规对“知名专家”没有相关规定。经过调查后，东城监管局于2019年8月19日作出涉诉答复，决定予以销案。钱静不服涉诉答复，于2019年10月16日向市监管局申请行政复议。市监管局同日依法受理，于次日作出《行政复议答复通知书》并送达到东城监管局。东城监管局于同年10月25日提交《行政复议答复书》及相关的证据材料，市监管局经审理并履行相关审批手续后，于同年12月9日作出《延期审理通知书》，认为案情复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三十一条第一款的规定，决定延期至2020年1月14日前作出行政复议决定。2019年12月27日市监管局作出925号复议决定，维持了涉诉答复。一审法院认为，根据《广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，东城监管局具有本监督管理行政区域内商业广告活动的法定职责。根据《行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。故钱静对于东城监管局的涉诉答复不服，可以向其上一级主管部门市监管局申请行政复议。本案核心争议焦点有三：一是钱静是否具有本案主体资格？二是韩某在个人微信公众号上发布的文字及图片内容是否属于广告范畴？三是韩某在微信公众号上发布的内容是否构成虚假宣传？关于钱静是否具有本案主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第五款第（五）项规定，当事人为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，钱静在美清诊所由韩某进行手术，后其认为手术效果与美清诊所和韩某宣传的内容不符，涉嫌虚假宣传，故其为了维护合法自身权益向行政机关投诉。行政机关对该投诉所作销案答复已对钱静的权利义务产生实际影响，故其具有本案主体资格。东城监管局主张钱静没有诉权的理由不能成立，不予支持。被投诉人韩某在个人微信公众号上发布的文字及图片等内容是否属于广告范畴。《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。上述规定并不排除个人可以作为广告主发布广告。根据《微信公众平台服务协议》中载明的内容，微信公众号系腾讯向用户提供的包括信息发布功能在内的互联网技术服务。微信公众号可以通过微信公众平台为相关用户提供服务。随着信息网络的发展，微信公众号是公民、法人和其他组织进行信息交流的重要自媒体平台，任何人均可关注或搜索浏览该公众号内容，且微信公众号内容可以通过微信消息或微信群转发、在朋友圈分享等方式，扩大传播范围，能够起到向微信用户介绍商品或者服务的作用。本案中，韩某个人微信公众号上发布的相关内容，主要以文字或图片形式介绍手术前后形像及效果对比，宣传其手术的治疗效果，特别是其个人公众号上留有“长按扫码预约面诊&手术”的二维码，及提供咨询及预约服务功能的设置，具有诱导浏览者购买服务的营销属性，以提高竞争力和公众的认可度。因此，韩某在个人微信公众号上发布的文字及图片内容符合《广告法》规定的广告活动，应纳入《广告法》的调整范畴。东城监管局认为，《医疗广告管理办法》规制的是医疗机构的广告行为，只有通过严格的审查程序，才能通过媒介或者其他方式对外发布，故韩某作为公民个人，发布的文章和介绍内容不属于医疗广告。一审法院认为，《医疗广告管理办法》第二条规定，医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或者间接介绍医疗机构或医疗服务的广告；第五条规定，非医疗机构不得发布医疗广告；第七条规定，医疗广告不得含有宣传治愈或者隐含保证治愈的等内容。根据上述规定，韩某存在利用个人微信公众号直接或者间接介绍医疗服务的内容，东城监管局认为韩某发布的文章和介绍内容不属于医疗广告的理由，依法不能成立。关于韩某微信公众号上发布的广告是否违反《广告法》的规定问题。《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。本案中，韩某个人微信公众号上宣传其手术理念是“最小程度的损伤，对组织最大程度的爱护，我们以此作为核心价值观，我们力保每一台手术是最符合患者的且是健康、自然的手术”，该表述意在宣传手术的治疗效果，其多次使用“最小程度”“最大程度”“最符合”等广告术语，东城监管局认为其不属于绝对化用语明显不当。另外，按照一般常理和生活经验，东城监管局提供的韩某所取得的中级职业医师证书及有关协会发布的聘书等资料均不足以判断韩某个人属于“中国眼鼻修复整形知名专家”范畴，因此，韩某在个人微信公众号宣传其为“中国眼鼻整形修复知名专家”的行为已经构成虚假宣传。东城监管局作出的涉诉答复认定事实错误，适用法律不准确，依法应予撤销。市监管局收到行政复议申请后，依法于同日受理，并向东城监管局送达《行政复议答复通知书》，经依法延期后，于法定期限内作出925号复议决定，行政复议程序合法。但是，鉴于原行政行为存在认定事实错误、适用法律不准确的情形，故市监管局所作维持原行政行为的复议结论是错误的，依法应一并予以撤销。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第三款之规定，判决：一、撤销北京市东城区市场监督管理局于二〇一九年八月十九日作出的答复；二、撤销北京市市场监管局于二〇一九年十二月二十七日作出的京市监复[2019]925号《行政复议决定书》；三、责令北京市东城区市场监督管理局于一审判决生效之日起三十日内针对钱静的投诉举报重新作出立案调查处理决定。市监管局不服一审判决，上诉至本院，认为：1.韩某的个人公众号并非美清诊所的公众号，不属于商品经营者或服务提供者；2.一审判决中关于韩某在个人微信公众号上发布的文字内容属于虚假宣传的认定，缺乏事实及法律依据；3.市监管局作出的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求撤销一审判决，改判驳回钱静全部诉讼请求。东城监管局同意市监管局的意见。钱静同意一审判决，请求予以维持。钱静向一审法院提交了如下证据：1、2019年4月15日钱静的举报投诉信，证明钱静向卫生部门投诉举报的事实。2、工商（补充）举报信，证明钱静向东城监管局补充投诉举报书面材料。3、东城监管局于2019年6月14日作出的答复，证明东城监管局对韩某涉嫌违法宣传决定立案调查。4、涉诉答复，证明东城监管局对韩某涉嫌违法宣传予以销案的决定。5、行政复议申请书，证明钱静向市监管局申请行政复议。6、京市监复字[2019]925号《延期审理通知书》，证明市监管局受理钱静的复议申请。7、925号复议决定，证明市监管局维持东城监管局的销案决定。8、邮政快递单，证明钱静向北京市监管局提交了复议申请书，证据包括录音光盘等材料。9、顺丰速运凭证，证明钱静向市监管局补交相关材料。10、顺丰快递网上查询单，证明钱静向市监管局提供相关行政处罚案例。11、钱静与东城监管局的电话录音文字整理，证明东城监管局未尽及时全面的调查责任。东城监管局向一审法院提交了如下证据：1、案件移转函转办登记表及案件线索移送函，证明2019年5月8日东城监管局收到举报材料。2、钱静补充材料，证明2019年5月31日收到钱静的补充材料。3、美清诊所证明材料及相关材料，证明2019年6月10日美清诊所向东城监管局说明情况。4、现场笔录及照片，证明2019年6月10日东城监管局到美清诊所进行现场检查的情况。5、韩某身份证及中级执业医师证书，证明2019年6月11日东城监管局向韩某调取的医师资质证书。6、韩某聘书材料，证明韩某自称知名专家的证明材料。7、“韩某眼鼻修复艺术”微信公众号内容打印件，证明韩某注册公众号，以及在公众号介绍其本人工作目标和理念的情况。8、韩某询问笔录，证明2019年6月11日韩某接受东城监管局询问的情况。9、公证书，证明2019年6月4日东城监管局进行保全证据公证的情况。10、工作记录，证明东城监管局向东城卫健委咨询“知名专家”问题的情况。11、延长核查时间有关事项审批表，证明2019年5月27日东城监管局依法申请延长核查时间的情况。12、立案审批表，证明2019年6月14日东城监管局对韩某作出立案决定。13、销案审批表，证明2019年8月19日东城监管局作出销案决定。14、涉诉答复及相关材料，证明2019年8月20日东城监管局在规定期限内将处理结果告知钱静的事实。市监管局向一审法院提交了如下证据：1、钱静提交的《行政复议申请书》、证据材料及快递底单。2、行政复议有关事项审批表。市监管局用上述证据证明钱静提出的复议请求、事实和理由，市监管局依法受理钱静提起的复议申请。3、《行政复议答复通知书》及送达回执，证明市监管局依法通知复议被申请人进行答复，程序合法。4、东城监管局提交的《行政复议答复书》及证据材料，证明市监管局收到东城监管局提交的复议答复材料。5、行政复议有关事项审批表、《延期审理通知书》及送达回执，证明市监管局依法履行了延期程序。6、925号复议决定、快递底单及送达回执，证明市监管局依法作出925号复议决定并向当事人依法送达，程序合法。一审法院对上述经质证的证据材料作如下确认：钱静提交的证据4和证据7，东城监管局提交的证据14中的涉诉答复、市监管局提交的证据6中的925号复议决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。钱静提交的证据11不能直接证明其主张的证明目的，不予采信。除上述证据外，钱静、东城监管局、市监管局提交的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，对证据的真实性、合法性、关联性予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定一审法院审理查明的事实成立。本院认为，根据《广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，东城监管局具有监督管理本行政区域内商业广告活动的法定职责。根据《行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。钱静对于东城监管局的涉诉答复不服，可以向其上一级主管部门市监管局申请行政复议。一审法院关于钱静具有原告主体资格、韩某在其个人微信公众号上发布的内容应纳入《广告法》的调整范畴以及相关内容违反了《广告法》规定所作的认定，本院持相同意见，不再赘述。东城监管局作出的涉诉答复认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。市监管局作出的925号复议决定，程序合法，但维持原行政行为的结论错误，依法应一并予以撤销。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。市监管局的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费五十元，由北京市东城区市场监督管理局和北京市市场监督管理局共同负担；二审案件受理费五十元，由北京市市场监督管理局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙轶松审 判 员 徐 宁审 判 员 励小康二〇二〇年十二月十八日法官助理 徐 蕾书 记 员 于 涵