江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10171号上诉人（原审被告）：赵雅雯，女，1983年5月29日出生，汉族，住山东省烟台市福山区，现住上海市青浦区。委托诉讼代理人：杨天贤，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘静婷，女，1992年11月7日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张婧，江苏彦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：许一鸣，江苏彦圣律师事务所实习律师。上诉人赵雅雯因与被上诉人潘静婷网络购物合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人赵雅雯的委托诉讼代理人杨天贤，被上诉人潘静婷及其委托诉讼代理人张婧、许一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵雅雯上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未在法定期限内向上诉人送达开庭传票，并违法缺席判决，严重违反了法定程序，符合撤销原判，发回重审的情形。根据民事诉讼法第一百三十六条之规定“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”第一百七十条第一款第四项之规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中上诉人仅于2020年8月10日收到过一份传票，传票写明的开庭日期为8月6日。后一审法院于2020年9月11日上午开庭，上诉人于该开庭日期前再未收到过正式的传票及开庭通知。在上诉人未收到开庭传票的情况下，一审法院便径行庭审并缺席判决，侵犯了上诉人的提出诉讼主张、质证、参与法庭辩论、提起反诉等诉讼权利，系违法缺席判决，严重违反了法定程序，应当撤销原判，发回重审。二、一审法院在收到上诉人的管辖权异议申请书后，并未就该申请进行处理，侵犯了上诉人的诉讼权利，严重违反法定程序，应当发回重审。上诉人在法定期限内通过顺丰快递向一审法院寄送管辖权异议申请书，一审法院于2020年9月11日14:40签收。但一审法院在签收该申请书后，既没有将案件移送至有管辖权的法院，也没有裁定驳回，而是未予处理。该行为侵犯了上诉人的诉讼权利，严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。三、被上诉人在与上诉人达成代购约定后，拒绝按照约定购买爱马仕皮包，并要求退款系违约行为。根据合同法第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方约定，上诉人为被上诉人代购爱马仕皮包一只，约定价格为112900元，在上诉人购得约定的爱马仕皮包后，被上诉人却拒绝购买，并要求上诉人退款，上述行为违反了双方的约定，被上诉人应当继续履行合同或者赔偿上诉人损失。潘静婷辩称，一审法院事实查明清楚，适用法律正确，依法应当维持。1.一审法院是在法律规定的期限之内，向双方当事人送达了开庭传票，且在第一次送达传票之时，上诉人曾经口头提出过一次管辖权异议。在跟一审法院沟通后，提供了自己的送达地址，在一审法院再三告知上诉人如果提起管辖权异议，首先应当在举证期限届满之前提出，并应当书面向法院申请的情况下，根据上诉人二审庭前提供的证据来看，其直至2020年9月9日才提出书面的管辖权异议申请，因此，上诉人提起管辖权异议已经超出了法定期限。2.一审法院在收到管辖权异议申请书后没有进行处理，是因为在一审法院已经按照法定程序庭审结束，且管辖权异议申请本身已经是超出了法定期限。3.从一审查明的事实来看，双方在达成爱马仕皮包的代购约定之后，并非是被上诉人违约不要包，而是由于上诉人一直无法履行给付包的义务。2020年3月23日双方在微信中达成协议后，被上诉人当时就已经向上诉人支付全部款项，系因上诉人没有能够及时交货，所以双方才达成了退还货款的约定。同时，上诉人也已经通过微信、支付宝的方式，陆续退回了8万元款项给被上诉人，故被上诉人没有任何违约行为。潘静婷向一审法院起诉请求：1.判令赵雅雯向潘静婷退还代购款项人民币32900元，并承担此款自2020年5月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行之日止的利息；2.本案诉讼费用由赵雅雯承担。一审法院认定事实：2020年3月期间，潘静婷与赵雅雯用微信方式约定，赵雅雯为潘静婷代购爱马仕皮包一个，双方约定价格为112900元。2020年3月23日潘静婷向赵雅雯支付了全部款项，后因赵雅雯未能及时交货，双方约定退还货款，赵雅雯用微信和支付宝方式退还80000元后未再还款，导致潘静婷起诉至法院。一审法院认为，潘静婷、赵雅雯虽通过微信协商达成交易，但在审理中经身份验证（依职权查询身份信息及网络验证方式），证明了赵雅雯所使用的电话号码、支付宝、微信与其身份信息相一致，也证明了双方交易的真实性和合法性。现双方通过微信方式达成退还货款协议，潘静婷诉讼请求符合双方约定和法律规定，予以支持。赵雅雯经法院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃在一审中质证与抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：赵雅雯于判决生效之日起5日内向潘静婷退还货款32900元。二审中，赵雅雯提供如下证据：1.单号为1094294433792的EMS信封及信封内寄送的传票和签收日期截图；2.南京市鼓楼区法院开庭笔录；3.单号为SF1194019258207的顺丰邮件寄送及签收信息截图；4.管辖权异议申请书。证据1、2拟共同证明：赵雅雯于2020年8月10日收到过一份传票，传票写明的开庭日期为2020年8月6日，该开庭日期早于赵雅雯的签收时间。开庭笔录注明一审开庭日期为2020年9月11日，远远晚于上述传票写明的开庭日期，并且赵雅雯于一审开庭前再未收到过其他传票及开庭通知。在赵雅雯未收到开庭传票的情况下，一审法院便进行庭审，且缺席判决，严重违反法定程序。证据3、4共同证明：一审法院在签收管辖权异议申请书后，没有予以处理。经质证，潘静婷认为，对证据1、2的真实性予以认可，但不认可赵雅雯的证明目的。根据证据1显示，一审法院第一次邮寄的应诉材料和传票，赵雅雯已经收到。一审法院第二次送达的地址也是与潘静婷沟通过的，而且法院送达方式不止邮寄送达，还有手机短信送达，因此赵雅雯拒收或者没有收到传票，应由赵雅雯自行承担责任。对证据3、4的真实性无异议，管辖权异议申请书落款日期是2020年9月9日，距离其第一次收到一审法院送达的举证等应诉材料超过30天，已经超过了举证期限，因此其提出的管辖权异议申请书不能达到其证明目的。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有微信聊天记录、支付宝转账记录、支付宝交易记录及微信交易记录、EMS信封、开庭笔录、顺丰邮件寄送及签收信息截图、管辖权异议申请书以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否存在违法；二、本案中潘静婷是否存在违约行为。关于争议焦点一，本院认为，关于开庭传票送达问题，根据二审庭审查明，一审法院于2020年9月3日以法院专递方式向赵雅雯邮寄送达2020年9月11日上午开庭的传票。该专递单载明的收件人、移动电话、地址与赵雅雯提供给法院的一致，并无错误。经EMS快递查询，该法院专递于2020年9月4日到达上海市青浦区赵巷营业部，当日下午安排投递，因未联系上收件人未妥投；2020年9月5日第二次投递，收件人要求自取；2020年9月7日第三次投递，收件人仍要求自取；2020年9月10日第四次、第五次投递，因无法联系收件人均未能妥投。后该法院专递被退回处理。据此，赵雅雯在明知有法院专递需要其签收的情形下，以要求自取、拒听电话等方式拒绝接收，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，应视为该法院专递已经送达。故赵雅雯上诉称其未收到开庭传票，与事实不符，本院不予采信。关于管辖权异议的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。现查明，赵雅雯于2020年8月10日收到一审法院的应诉材料，而其提出管辖权异议申请书的时间为2020年9月9日，已经超出法定期限。一审法院对赵雅雯提出的管辖权异议申请不予理涉并无不当。综上，赵雅雯认为一审法院严重违反法定程序的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据一审查明事实，2020年3月23日，潘静婷与赵雅雯用微信方式约定，赵雅雯为潘静婷代购爱马仕皮包一个，价格为112900元。当日，潘静婷向赵雅雯支付了全部款项。后因赵雅雯未能及时交货，双方再次协商约定退还货款。赵雅雯亦通过微信和支付宝方式退还潘静婷80000元，但未再退还剩余款项。因此，本案中赵雅雯负有依约向潘静婷退还全额货款的义务，现其上诉主张潘静婷违约显然无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，赵雅雯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人赵雅雯负担。本判决为终审判决。审判员  沈廉二〇二〇年十二月八日书记员  魏璇