文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3080号上诉人（原审原告）：镇江慕己商贸有限公司，住所地江苏省镇江市新区丁卯美林湾路潘宗田田工业园。法定代表人：周伯祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳政，南京知识（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海达尔威贸易有限公司，住所地上海市青浦区公园路。法定代表人：林吉荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王学杰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕娜，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林吉荣（艺名林瑞阳），男，1960年8月20日生。委托诉讼代理人：王学杰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕娜，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人镇江慕己商贸有限公司（以下简称“慕己公司”）因与被上诉人上海达尔威贸易有限公司（以下简称“达尔威公司”）、被上诉人林吉荣商业诋毁纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月19日、2020年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人慕己公司的委托诉讼代理人汪旭东、李佳政，被上诉人达尔威公司和被上诉人林吉荣的共同委托诉讼代理人周燕娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人慕己公司上诉请求：撤销（2017）苏1191民初2070号民事判决，依法改判支持慕己公司的全部诉请。事实和理由：2015年4月20日，微博名为“庭秘密微商林大哥”转载微博“××lovelife”“TST庭秘密××区总代理-××××”的图文微博，主要内容为“TST品牌的活酵母为唯一正品，慕己公司出品的Lynn.p品牌的活酵母均为假货”。在上述商业诋毁行为发生期间，“庭秘密微商林大哥”的微博不仅以林瑞阳的身份与张某、小陶某等明星微博频繁互动，还宣传其参与的综艺节目，被公众认知为林瑞阳本人且微博粉丝数量巨大，系林瑞阳的自媒体平台。同时，达尔威公司的其他微商销售代理也在微博、微信平台上散布上述消息。达尔威公司和林瑞阳出于打压竞争对手同类产品的目的，在微博、微信平台上散布慕己公司的活酵母面膜产品为假货的不实信息，并重点标出上诉人的公司简称和产品商标，对慕己公司的商业信誉和商品声誉造成恶劣的负面影响，属于反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁的不正当竞争行为。一审判决认定事实和适用法律错误，具体体现在：1.活酵母成分在国内外化妆品行业早有广泛应用，既不是达尔威公司专有的品牌、商业标识，也不是达尔威公司专有的技术秘密。慕己公司的Lynn.p品牌面膜产品具有合法的商标来源，不存在仿冒行为，因此，达尔威公司和林瑞阳发布的图文信息系捏造、散布虚假事实。一审判决以“是否有生产许可证存疑”为由认定慕己公司不具有商业诋毁所保护的合法权益属于适用法律错误。对于慕己公司是否有生产许可证的事实，首先，这是行政规范；其次，慕己公司提交了产品质量检验报告和生产厂家上海×××化妆品有限公司的委托加工合同，已尽到举证义务；最后，达尔威公司在进行诋毁时，其产品也未“依法备案”，所以不能加重慕己公司的举证责任。2.一审判决以“庭秘密微商林大哥”未经实名认证、目前检索不到为由，认定该微博非林瑞阳本人微博属于事实认定错误。2015年期间“庭秘密微商林大哥”微博虽未经过认证，但通过与张某、小陶某等明星微博及节目宣传互动，被公众视为林瑞阳本人。3.一审判决认为达尔威公司官方微博未发布上述信息就不存在商业诋毁行为错误。作为TST品牌的运营主体，达尔威公司实际控制人及高管通过微信群直接管理微信、微博的代理微商，达尔威公司与微商之间类似雇主和雇员的关系，所以达尔威公司应当就包括林瑞阳在内的各代理微商的不正当竞争行为承担责任。被上诉人达尔威公司和被上诉人林瑞阳均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回慕己公司的上诉主张。慕己公司向一审法院起诉请求：1.判令达尔威公司和林瑞阳在各宣传平台及自媒体平台上赔礼道歉、消除影响，恢复慕己公司商业信誉和商品声誉；2.判决达尔威公司和林瑞阳赔偿慕己公司经济损失50万元；3.判令达尔威公司和林瑞阳承担慕己公司的维权成本，包括调查取证费用、律师费用10万元；4.判令达尔威公司和林瑞阳承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：慕己公司成立于2015年1月12日，经营范围为化妆品、护肤品、日用百货、办公用品、针织品、家用电器、五金的销售。达尔威公司成立于2013年6月6日，从事货物及技术的进出口业务、化妆品、针纺织品、服装鞋帽、办公用品、日用百货、工艺美术品（象牙及其制品除外）、家用电器、床上用品、家具、母婴用品、珠宝、一类医疗器械的销售、广告设计、制作、代理、发布、企业管理咨询、投资咨询、货运代理、电子商务（不得从事增值电信、金融业务），会务服务，市场营销策划，自有设备租赁，食品流通。2015年1月20日，镇江市××××贸易有限公司将持有的注册商标Lynn.p转让给慕己公司。慕己公司称涉案的Lynn.p商标的活酵母面膜由其委托上海×××化妆品有限公司加工，从2015年3月开始生产，到2015年5月结束。达尔威公司认为上海×××化妆品有限公司目前查询到的化妆品生产许可证编号为沪妆20160×××，发证日期从2016年11月11日至2021年11月10日。微博博主“庭秘密微商林大哥”转发了“××lovelife”及“TST庭秘密××区总代理-××××”的微博，内容涉及Lynn.p活酵母慕己公司出品，冒牌活酵母等。慕己公司于2015年5月4日申请江苏省南京市石城公证处作出（2015）宁石证经内字第2745号公证书对以上内容进行公证。“庭秘密微商林大哥”“××lovelife”“TST庭秘密××区总代理-××××”均不是实名认证的微博，目前“庭秘密微商林大哥”已经在微博上搜索不到。一审审理中，达尔威公司提出慕己公司的“Lynn.p”面膜是否属于合格产品，能否上市流通的问题。对此慕己公司称产品具有生产许可但未提交相对应的证据。一审法院认为：商业诋毁是指在市场交易中，经营者自己或利用他人，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。商业诋毁应具有如下构成要件：当事人之间具有竞争关系；行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；行为人的行为已经或者可能造成相对人商誉的损害；行为人主观上具有故意。首先，商业诋毁保护的是合法的权益，慕己公司未能提供其活酵母面膜具有合法生产许可证信息的相关材料，该产品是否属于合格产品，能否上市流通目前存在异议；其次，“庭秘密微商林大哥”是未经实名认证的微博，目前已经搜索不到，是否就是林瑞阳本人，慕己公司尚未能提供证据证明；第三，慕己公司提供的证据未能证明达尔威公司存在商业诋毁行为，综上，对于慕己公司的诉讼请求不予支持。判决：驳回慕己公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由慕己公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.慕己公司提交（2019）宁钟证经内字第6047号公证书，证明“庭秘密微商林大哥”的微博以林瑞阳本人身份与张某、小陶某等明星的微博进行互动，“庭秘密微商林大哥”的微博系林瑞阳的自媒体平台，截止上诉时，上述微博所转发的由达尔威公司微商所发布的商业诋毁信息仍未删除。在二审审理过程中，慕己公司向本院申请调查令，进一步对“庭秘密微商林大哥”的微博用户以及相关情况向微博运营商北京××**网络技术有限公司查询，达尔威公司及林瑞阳对上述证据的真实性不持异议，但认为该微博系对庭秘密相关产品的推荐营销，并不能代表林瑞阳本人的经营活动；并且，该微博所述内容表明作为首个以活酵母主打的化妆品公司需要厘清与其他公司的区别；张某、陶某是达尔威公司的品牌代言人，所以该微博@陶某、张某系防止消费者误认。综上，这种厘清行为根本达不到诋毁的性质。本院对该组证据的真实性予以确认，对证明目的将在判决理由部分详细阐述。2.慕己公司提交产品销售记录截图、百度代理服务订单、淘宝销售记录、库房过期产品照片打印件等证据，证明其在被商业诋毁之时，活酵母产品已经实际销售，并着手进行百度推广、开设网店等规划，在被商业诋毁之后，产品积压过期，不得已退出市场的事实。达尔威公司及林瑞阳对该组证据的三性均不予认可。因该组证据（除百度代理服务订单外）均为电子数据，而慕己公司并未提供电子数据的原始载体供核对，故本院对其真实性不予认可，且百度代理服务订单、销售记录表格、快递单、淘宝销售记录等证据上并无活酵母面膜的名称记载，故上述证据不能达到证明待证事实的目的。3.达尔威公司提交国家药品监督管理局网站截图，证明慕己公司委托生产涉案活酵母面膜产品的上海×××化妆品有限公司未在2015年3月至5月（即生产期间）取得《化妆品生产企业卫生许可证》，即涉案产品不得生产和销售。慕己公司认可该证据的真实性和合法性，但不认可关联性，称相关生产许可、备案等行为系行政管理问题，与商业诋毁无关。本院对该证据的真实性予以确认，关于证明目的将在判决理由部分阐述。4.达尔威公司提交国产非特殊用途化妆品备案电子凭证截图、全国工业产品生产许可证、化妆品生产企业卫生许可证以及第13001515号注册商标证，证明达尔威公司生产的TST活酵母面膜具有相关资质且具有较高知名度，慕己公司具有攀附TST产品声誉的故意。慕己公司对备案截图、商标注册证的三性和许可证的真实性、合法性予以认可，但认为达不到达尔威公司的证明目的，对于备案信息，达尔威公司活酵母面膜的备案日期为2015年4月30日，在商业诋毁行为（2015年4月20日）之后，如果没有诋毁行为，慕己公司也是可以顺利完成备案的；第13001515号商标注册日期为2015年3月28日，与诉争商业诋毁行为（2015年4月20日）之间不足一个月，知名度无从谈起，慕己公司商标“Lynn.p”标注在显著位置，与达尔威公司的“TST”商标明显不同，不具有攀附故意；具有较高知名度的是林瑞阳，但其通过微博转发信息，系滥用知名度打压同业竞争者的商业诋毁行为。本院对该组证据的真实性确认，但该组证据不能证明达尔威公司活酵母面膜具有较高知名度，且该事实与认定是否存在商业诋毁缺乏关联性。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审另查明，“庭秘密微商林大哥”系微博昵称，该微博昵称于2015年8月3日变更为“庭秘密微商林瑞阳”，2015年12月14日变更为“庭秘密林瑞阳”“庭秘密林大哥”，2017年3月30日变更为“TST达尔威销创平台林大哥”，2019年4月10日变更为“林瑞阳”，该微博已经过认证为林瑞阳个人的自媒体平台。该微博删除了2015年4月20日、4月23日发布的相关内容，其中4月20日的微博内容为“呼吁广大消费者认清我们的微商及公司的品牌！大家看一下正品和假货的不同以免上当受骗……外包装最明显，其次就是瓶子，我已经圈出来……”，下附六张图片，第一张为达尔威公司的活酵母面膜产品，该产品包装瓶的上部瓶盖、中部名称“活酵母”以及下部商标“TST”等三处用圆圈进行了突出标记，图片下部用红字突出显示“TST正品活酵母”；第二张图片为慕己公司活酵母面膜的包装，将图片两处商标“Lynn.p”用圆圈圈出，并用红字突出标注“冒牌活酵母”“假货”；第三张亦为慕己公司活酵母面膜包装，对该包装上部商标“Lynn.p”、下部企业名称“慕己公司”处用圆圈圈出，并在相应位置用红字标注“冒牌活酵母”“假货”；第四张在“Lynn.p活酵母××××人-××”的微信朋友圈截图上用红字突出标注“冒牌活酵母”“假货”；第五张在慕己公司活酵母面膜产品上突出标注“冒牌活酵母”“假货”；第六张为“琳×”的微信朋友圈截图，该朋友圈发文内容为“44岁的张某坚持10年一直使用活酵母保养……活酵母面膜，明星的选择……”，同样该截图上亦被突出标注了“冒牌活酵母”“假货”。4月23日微博内容为“杜绝仿冒保护消费者权益”，下附四张图片，除第一张外，其余三张图片与之前图片相同，均突出标注了“冒牌活酵母”“假货”等文字。达尔威公司TST活酵母面膜于2015年4月30日办理了国产非特殊用途化妆品备案，并于2019年5月10日注销备案。慕己公司称其相关面膜系委托上海×××化妆品有限公司于2015年3月至5月期间加工生产，但未提交产品的备案以及上海×××化妆品有限公司在上述期间内的生产许可证等信息。2015年5月27日，深圳市××检测技术股份有限公司出具检验报告，就慕己公司于2015年4月22日生产的Lynn.p活酵母焕颜活肤新生面膜（4瓶，50ml/瓶）的微生物和卫生化学项目进行检验，结果为相关指标均在限值内。庭审中，经本院释明，慕己公司坚持依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条对林瑞阳个人主张侵权责任，同时依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对达尔威公司主张商业诋毁的侵权责任，以主张商业诋毁为主。慕己公司二审期间进一步明确其主张的合理费用为85000元，包括公证费2000元、差旅费3000元以及律师费用80000元。关于本案的法律适用，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条规定“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定”。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”，被上诉人林吉荣为台湾地区居民，故本案属于涉台民商事案件，根据上述规定，应当适用被请求保护地法律即大陆法律。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的民事责任主体以及相关行为的定性；二、如果案涉行为构成商业诋毁，应当承担的民事责任如何确定。关于争议焦点一，二审上诉人慕己公司提供新证据证明，微博“庭秘密微商林大哥”与经过认证的微博用户“林瑞阳”系同一微博，且被上诉人现对此事实并无异议，因此，能够确定微博“庭秘密微商林大哥”用户为林瑞阳个人。慕己公司依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《中华人民共和国反不正当竞争法》主张林瑞阳个人与达尔威公司分别承担侵权责任，本院认为，案涉微博虽为林瑞阳个人微博，但林瑞阳系达尔威公司法定代表人，且该微博发布的相关内容均用于为达尔威公司产品作市场推广，因此林瑞阳的行为应视为其职务行为，本案的民事责任主体为达尔威公司。诉争微博发布的时间为2015年4月20日、4月23日，因此本案应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）的规定，该法第十四条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。首先，达尔威公司与慕己公司构成同业竞争关系，符合经营者的主体要件。其次，达尔威公司虽认为其微博内容旨在厘清TST品牌面膜和慕己公司Lynn.p品牌面膜的区别，并进一步指出其原因系Lynn.p品牌活酵母面膜的包装瓶与TST品牌活酵母面膜的包装瓶非常相似，且慕己公司促销人员引用达尔威公司产品代言人张某（即44岁的张某坚持10年一直使用活酵母保养……）作产品宣传，因此达尔威公司有必要厘清双方产品，其并无恶意。但是，本院认为，达尔威公司如需厘清双方产品区别，也应尽到善意、不侵犯他人合法权益之义务。案涉微博并非将双方产品的不同之处（如商标等）进行区分和比对，以提醒消费者注意识别，而是在慕己公司活酵母面膜产品上突出标注“冒牌活酵母”“假货”等文字，即告知消费者慕己公司产品为假货，这种表述损害到了慕己公司的商业信誉和商品声誉。具体理由如下：（一）达尔威公司并未证明“活酵母”系其拥有的产品专利或商业秘密等知识产权，即“活酵母”并非达尔威公司一家所能使用的原料；达尔威公司也未举证证明慕己公司产品不含活酵母成分或存在其他造假等内在质量问题，因此“冒牌活酵母”“假货”的表述已构成反不正当竞争法第十四条中的“虚假事实”。（二）深圳市××检测技术股份有限公司出具检验报告证明慕己公司生产的活酵母面膜产品符合化妆品卫生规范，达尔威公司在没有证据证明慕己公司产品系“冒牌活酵母”“假货”的情况下，面对同行业竞争者，利用林瑞阳个人影响力发布虚假信息，不具有正当性，属于捏造、散布虚假事实，对慕己公司的商业信誉、商品声誉进行诋毁和贬低，必然会对公众在认知和评价慕己公司产品时造成负面影响，并给其造成或可能造成一定的损害后果，符合商业诋毁的法定构成要件。（三）虽然慕己公司没有证据证明其委托的生产厂家上海×××化妆品有限公司在生产期间内具有生产许可证、其产品已经履行备案手续等，但相关主体责任应由行政法律法规进行调整，慕己公司作为民事主体所享有的商业信誉、商品声誉仍应依法受到保护，且达尔威公司发布案涉微博时，其公司TST品牌面膜亦未办理备案手续。综上，本院认定达尔威公司利用微博“庭秘密微商林大哥”发布相关内容的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第十四条的规定，构成商业诋毁。关于争议焦点二，本院认为，达尔威公司构成商业诋毁，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于慕己公司要求达尔威公司和林瑞阳在各宣传平台及自媒体平台上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，本院认为，赔礼道歉系侵犯人身权利所应承担的民事责任方式，慕己公司作为法人主体并不享有人身权利，对于法人商业信誉、商品声誉造成影响的，一般应当根据具体案情，适用消除影响的民事责任，且消除影响的范围应限于侵权造成的影响范围。考虑到慕己公司在涉案微博发布后不久即停止生产和销售，时间短，且本案裁判文书也向社会公开发布，亦可视为在一定程度上为慕己公司消除不利之影响，故对慕己公司的上述诉讼请求不再支持。关于赔偿数额的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”，因此，在慕己公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失和达尔威公司因侵权所获利益的情况下，本院将根据侵权行为的情节对赔偿数额进行酌定，着重考虑以下因素：达尔威公司利用林瑞阳较高的个人影响力发布宣传信息时应尽到谨慎注意的义务，其主观过错明显；慕己公司相关产品的知名度不高；因达尔威公司一审拒绝承认涉案微博系林瑞阳个人微博，慕己公司为维权付出了较多的时间和经济成本，再综合考量不正当竞争行为的性质、影响范围，相关市场竞争状况、产品销售价格、当地经济发展水平等因素，酌定达尔威公司赔偿慕己公司经济损失150000元（包括慕己公司为制止侵权行为支付的合理开支50000元）。综上，因二审期间出现新证据，导致一审判决认定的基本事实发生变化，慕己公司关于达尔威公司的行为构成商业诋毁的上诉主张于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初2070号民事判决；二、被上诉人上海达尔威贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人镇江慕己商贸有限公司经济损失（包括为制止侵权行为支付的合理开支）共计150000元；三、驳回上诉人镇江慕己商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由上诉人镇江慕己商贸有限公司负担2800元，被上诉人上海达尔威贸易有限公司负担7000元；二审案件受理费9800元，由上诉人镇江慕己商贸有限公司负担1800元，被上诉人上海达尔威贸易有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长  谢毅海审判员  詹玉萍审判员  严晓璞二〇二〇年十二月二十三日书记员  许满红