江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2298号上诉人（原审原告）：靖江市新宇建设有限公司。统一社会信用代码91321282732498828K，住所地靖江市新桥镇飞跃路**。法定代表人：李章纪，总经理。委托诉讼代理人：马俊明，男，1970年3月5日生，汉族，住江苏省靖江市。该公司员工。委托诉讼代理人：孙文中，男，1966年4月8日生，汉族，住靖江市。该公司股东。被上诉人（原审被告）：靖江市新桥镇人民政府，统一社会信用代码1132128201443853X7，，住所地靖江市新桥镇润新大道**法定代表人：陈伟，镇长。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏骥江律师事务所律师。上诉人靖江市新宇建设有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人靖江市新桥镇人民政府（以下简称新桥镇政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2020年10月20日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人新宇公司的委托诉讼代理人马俊明、孙文中，被上诉人新桥镇政府的委托诉讼代理人朱旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、从2001年10月24日改制至2004年9月1日被上诉人将上诉人经营管理权转让给靖江市自来水公司（以下简称自来水公司）前这段时间，上诉人的经营管理权是上诉人自己的还是被上诉人的这一事实没有查清楚。上诉人在一审时阐明上诉人的公司是由原新桥建筑实业总公司（以下简称新桥建筑公司）和原靖江市新桥自来水厂（以下简称新桥自来水厂）改制新组建的公司，其经营范围包含房屋建筑、桥梁建筑、水泥制品制造、水电安装、装饰装潢、不锈钢泵阀、生活饮用水、纯净水，上诉人为证明自己的观点，提供了取水许可证、卫生许可证、环保许可证等证据。而在一审中，被上诉人称新桥自来水厂是由被上诉人经营的。被上诉人错误之处在于新桥自来水厂在改制时名称己经叫新宇公司，被上诉人根本不可能有新桥自来水厂这一名称存在。被上诉人没有提供任何证据证明其有经营行为。这些疑点上诉人在一审时就己提出，但一审法院在判决书中只字未提，属于事实不清。二、2004年9月1日被上诉人与靖江市自来水公司签订的转让协议是一份正常的民事行为还是特许经营许可，这一事实没有查清。本案上诉人的企业成立于1991年，当时设立时并不需要特许经营，只要具备供水条件即可，而且从1991年开始至2001年改制时一直自主经营。在2001年改制时对供水企业也不实行特许经营。被上诉人在一审中自认从2001年开始经营至2004年全部采用的是上诉人的取水设施、输水设施、供水设施。至2004年运营结束被上诉人并没有将以上设施交还给上诉人，而是将上诉人的以上设施转让给了自来水公司。自来水公司补偿的金额其实与上诉人的设施有着紧密的关联性。综上，2004年9月1日被上诉人与自来水公司签订的转让协议在性质上是一种民事行为，而不是特许经营协议，一审法院将2004年9月1日的协议认定为特许经营协议是错误的。三、上诉人不能经营供水与被上诉人擅自转让上诉人的经营管理权具有直接联系。被上诉人的错误是明显的，被上诉人具有过错。关于上诉人的损失问题，在一审中，上诉人已经举证证明被上诉人获得的利益即被上诉人改制时所付出的金额，上诉人对于损失已经完成了举证责任，一审法院认为上诉人没有完成损害的举证责任是错误的。四、关于诉讼时效，上诉人在一审时陈述在2007年公司年检时，被工商部门告知没有经营生活饮用水的权利。至于该权利如何消失，上诉人并不知情，一审法院在判决书中推定上诉人生活在新桥区域就应当知道上诉人的权利被如何侵害这一推定完全错误。上诉人是在2019年才知情侵权的主体和侵权形成的损失，而这一资料是保存在被上诉人处，上诉人根本无法得知侵权的事实以及侵权的具体事实。故一审法院推定2007年上诉人知道侵权的事实以及侵权的损害是错误的。被上诉人新桥镇政府辩称，1、本案的争议焦点是被上诉人与自来水公司签订的运营权管理转让协议是否侵害了上诉人的权利。而上诉人首先应当举证证明其当时是否享有新桥片区的供水运营权，而不是要求被上诉人举证其存在经营行为。根据城市供水条例第19条、第24条以及水法第48条的规定，城市乡镇的供水企业需取得供水企业资质证书、申领取水许可证、缴纳水资源费，而上诉人并未举证证明改制后的新宇公司取得了上述资质证书。另外在改制时的评估报告中也载明了仅仅是将新桥自来水厂的房产设施改制给新宇公司，而不包括相关的供水运营权。再者，新桥自来水厂是与新桥建筑公司合并改制的，改制后的企业名称及经营范围均为建设类的相关内容，并不包括自来水的供水。2、既然诉争法律关系是侵权关系，上诉人就应当举证证明被上诉人存在相应的侵权行为，造成的损害后果、损害赔偿金额的具体数额及依据以及是否存在过错，但上诉人并未举证证明。3、供水运营权根据市政公用事业特许经营办法以及行政许可法的相关规定，因涉及社会公共利益和公关安全，应当实施特许经营。在2004年被上诉人与自来水公司签订协议的时候也就供水经营权的问题市政府及当时的发改委履行了相关的批复手续，故一审法院认定该协议属于特许经营协议是正确的。4、上诉人的诉讼请求已经超过了法定的诉讼时效。正如一审所言，区域性的自来水供水应当是属于一项重大权利，自来水供水也是生产生活的必需品，在2004年将相关设施移交给新宇公司时，其当时应当知道如果其享有权利的话，权利已经受到损害。上诉人在庭审中也自述2007年的时候已经不再经营纯净水，故当时也应当知道权利受损。而当时的公司及法定代表人均未提出过任何主张。且从上诉人提交的当时法定代表人的妻子李桂云的笔录中可以看出，在资产移交后并未使用过上述设施。故本案已经超过诉讼时效。新宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告财产400万元，并支付自2004年9月2日起至2020年4月30日止的资金占用利息376万元（以400万元为基数，以银行贷款年利率6%计算），合计776万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1991年5月，新桥镇政府经批准投资设立了靖江县新桥自来水厂，作为镇办集体企业，经营范围为自来水制造，后因撤县设市，更名为新桥自来水厂。2001年10月21日，新桥镇政府与沈纪才等五人签订《企业资产有偿转让协议书》，约定新桥镇政府将新桥自来水厂按靖江市华瑞会计师事务所评估的净资产额317.72万元有偿出售给沈纪才等五人，由沈纪才等五人接受新桥自来水厂职工（含退休职工），并妥善安置，新桥自来水厂的7.4亩土地使用权暂不出售，由新桥镇政府出租给沈纪才等五人使用，年租金44400元。2001年10月23日，新桥镇政府与沈纪才等五人至靖江市公证处对上述协议书进行了公证。2001年10月24日，沈纪才等五人按照内部约定金额，将上述购买金317.72万元和靖江市新桥建设实业总公司出售给沈纪才等五人的购买金329.8万元，共计647.52万元一起支付给了新桥镇政府，新桥镇政府向沈纪才等五人出具了收据。2001年11月6日，沈纪才等五人作为股东，出资设立了新宇公司，经营范围除房屋建筑、桥梁建筑等以外，还包括生活饮用水、纯净水制造、销售。2004年10月，新宇公司股东陈纪林、闻正华、严礼田将其公司股份转让给了股东沈纪才。2006年7月，因新宇公司股东童明成死亡，童明成的继承人将童明成在公司的股份转让给李中孩，同时李中孩成为新宇公司新股东。2007年6月，新宇公司召开股东会，取消公司生活饮用水、纯净水制造、销售的经营范围，并向工商部门提出了变更登记申请，工商部门核准了该变更登记申请。2010年4月，新宇公司股东沈纪才将其公司股份转让给李章纪，李中孩将其公司股份转让给孙文中，由李章纪任公司法定代表人，新宇公司同时向工商部门提出了变更登记申请，工商部门亦核准了变更登记申请。2002年6月，靖江市卫生局向新宇公司颁发了集中式供水、制售纯净水的卫生许可证，有效期一年。2004年3月，市政府向市建设局下达批复，同意市建设局提出的靖江市区域供水规划。2004年8月，市发展计划局向新桥镇政府下发批复，同意新桥镇政府实施区域供水项目。2004年9月1日，新桥镇政府与自来水公司签订《关于水厂营运管理权转让的协议》，约定新桥镇政府将水厂（含新桥自来水厂和太和自来水厂）经营管理权以自来水公司向新桥镇政府支付400万元转让费的方式转让给自来水公司，原水厂的债权、债务仍由新桥镇政府负责，原水厂的资产由自来水公司在实施区域供水后由新桥镇政府自行处理。2019年2月，在新宇公司向法院提起对市水利局的行政诉讼案件审理过程中，市水利局向法院提供了上述转让协议等证据。另查明，原靖江市太和镇人民政府在2000年靖江市撤乡并镇过程中被撤销，其辖区被并入新桥镇政府辖区内。一审法院认定本案的争议焦点是：新桥镇政府与自来水公司签订转让协议是否侵害了新宇公司的财产权。一审法院认为，本案中新宇公司提起的是财产损害赔偿责任纠纷，应适用侵权责任法的有关规定。我国侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据该规定，侵权损害赔偿责任的构成有四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和过错，缺一不可，否则就不能认定侵权损害赔偿的民事责任，对此被侵权人负有举证责任。具体到本案，认定新桥镇政府的转让行为是否侵害了新宇公司的财产权而向新宇公司承担侵权损害赔偿责任，应当由新宇公司举证证明新桥镇政府的转让行为违反了法律规定，且给新宇公司造成财产损害；新宇公司有财产或者财产利益遭到损害的事实；新宇公司的财产或者财产利益遭到损害与新桥镇政府的转让行为有因果关系；新桥镇政府实施转让行为时主观上有过错。经营管理权是指所有权人授予的、为获取收益而对所有权人的财产享有占有、使用的权利，由所有权人以外的人不可能对此进行转让。根据新宇公司陈述，新桥镇政府在2001年10月就将新桥自来水厂的财产移交给了新宇公司，所以新桥镇政府在2004年9月不可能将该厂经营管理权转让给自来水公司。供水行业在我国依法实施特许经营，，地方政府应当依据有关规定通过一定程序从具备条件的供水企业中选择某一企业在一定期限和范围内经营自来水生产和供水服务，双方须签订特许经营协议。新桥镇政府与自来水公司在2004年9月1日签订的转让协议，名义上是转让新桥自来水厂和太和自来水厂的经营管理权，实际上是新桥镇政府根据市政府和市发展计划局的批复与自来水公司签订的新桥镇政府管辖区域内的供水特许经营协议，新桥镇政府授权自来水公司在新桥镇政府辖区内经营自来水生产和供水服务，自来水公司向新桥镇政府支付相应的费用。新桥镇政府与自来水公司签订的特许经营协议，不违反法律规定，不具有违法性。新桥自来水厂系由新桥镇政府自己投资设立的集体企业，在设立后取得了在地区供水特许经营权并经营至2001年时，新桥镇政府将其资产通过出售方式转让给沈纪才等五人，双方签订的企业资产转让协议中，仅约定新桥镇政府将新桥自来水厂的净资产按照评估公司的评估价转让给沈纪才等五人，而评估公司出具的评估报告中并不包含供水特许经营权，更何况根据有关规定，供水特许经营权也不能进行转让。沈纪才等五人在改制后设立的新宇公司，系新的经营主体，应当通过一定程序才能获得地区的供水特许经营权，从而在区域内经营自来水生产和供水服务。新宇公司在2007年6月前的公司经营范围内有生活饮用水的制造和销售，在2007年6月决定不再经营生活饮用水的生产、销售，即不再向其原用水户供水，系其自主决定，该决定是否是因新桥镇政府与自来水公司签订供水特许经营权协议引起，新桥镇政府与自来水公司签订供水特许经营权协议是否有过错，且给新宇公司造成损害，如造成损害，损害是多少，新宇公司应当进行举证证明，但新宇公司在本案中并未完成举证责任，其诉讼请求不应予以支持。新桥镇政府授权自来水公司在其辖区从事供水特许经营，将导致新宇公司无法再在新桥镇政府辖区域内从事自来水的制造和销售，新宇公司作为在新桥镇政府区域内原具有供水特许经营权的企业，在2007年6月股东会决议取消生活饮用水的制造、销售业务范围时，应当是知道新桥镇政府与自来水公司签订了特许经营协议，才取消该经营范围。新宇公司现陈述当时不知道什么原因取消了该经营范围，显然不是事实。自来水作为生产、生活的必需品，新宇公司及其股东、法定代表人在新桥镇政府辖区内进行生产和生活，不可能不知道2007年后的自来水供应系由新桥镇政府授权供水的自来水公司完成，故新宇公司在2007年就知道了其向新桥镇政府辖区内用水户供水的权利受到侵害，其称是2019年在水利局提供了该协议后才知道显然与事实不符。即使是由于新桥镇政府与自来水公司签订供水特许经营权协议的行为，使新宇公司在2007年后不能在新桥镇政府辖区内供水，致其造成损害，新宇公司现提起诉讼，向新桥镇政府主张损害赔偿，超过了法律规定的诉讼时效，其诉讼请求也应不予支持。本案是新桥自来水厂改制后，新桥镇政府与他人签订特许经营协议引起的侵权纠纷，并不是因改制引起的不平等民事主体之间的纠纷，不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三条的规定，故新桥镇政府辩称本案应适用该规定驳回新宇公司起诉不予采信。新宇公司提起本案诉讼，是认为新桥镇政府与自来水公司签订转让协议的行为侵害了其财产权所提起的侵权诉讼，并不是协议双方当事人为转让协议发生纠纷，故新桥镇政府辩称本案应适用行政诉讼程序不予采信。综上所述，新宇公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条的规定，判决：驳回原告靖江市新宇建设有限公司的诉讼请求。案件受理费66120元减半收取33060元，由原告负担。本院二审期间双方未有证据提供。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人返还财产，则上诉人需证明其主张的财产被新桥镇政府占用且该占用无法律依据。庭审中，上诉人明确被上诉人侵犯上诉人财产的范围是新桥自来水厂的整个地下管网的供水设施。然该设施并未在资产评估报告中载明，新桥镇政府亦表示认可，称该设施不作为企业改制时出售的资产。故被上诉人无义务向上诉人移交地下管网供水设施，上诉人认为新桥镇政府未向其移交地下管网供水设施，侵犯其权利的理由不能成立。至于上诉人称被上诉人侵犯其自来水的经营管理权，该权利同样未在资产评估范围内，且上诉人在企业改制时工商登记的经营范围有生活饮用水、纯净水制造、销售，后上诉人于2007年对经营范围进行变更登记时取消了上述经营范围登记，系其对公司经营内容的自主决定，不能因此认定被上诉人侵犯了上诉人经营权。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66120元，由上诉人靖江市新宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年十二月三日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红