吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5744号上诉人（原审被告）北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市南关区财富领域**。主要负责人独军玲，经理。委托诉讼代理人黄磊，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）关秀凤，女，1989年8月27日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人孟祥峰，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司（以下简称“尚学教育长春分公司”）因与被上诉人关秀凤劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2505号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。关秀凤向原审法院提出诉讼请求：1.判令确认关秀凤与尚学教育长春分公司2018年2月22日起至2019年12月6日存在劳动关系。尚学教育长春分公司为关秀凤出具解除劳动合同关系的相关手续、离职证明、失业证明；2.判令尚学教育长春分公司向关秀凤支付2019年9月至11月共12天法定假日加班费12736.08元；3.判令尚学教育长春分公司支付因其无故强制解除劳动关系而应向关秀凤支付赔偿金46168.68元；4.案件受理费由尚学教育长春分公司承担。事实和理由：2018年3月1日，关秀凤与尚学教育长春分公司签订《劳动合同》，时间为2018年3月1日至2020年2月29日。合同约定实行标准工时工作制，工资为基本工资加提成。实际工作时间为每周工作六天，休息一天。2019年12月6日，尚学教育长春分公司以书面形式通知关秀凤解除双方的劳动关系。关秀凤被解除劳动关系前十二个月平均工资为11542.17元，日工资为530.67元。关秀凤每周加班一天，解除劳动关系前一共加班12天。2019年1月份至解除劳动关系时，尚学教育长春分公司一直未向关秀凤支付加班工资。尚学教育长春分公司非法解除劳动关系，应向关秀凤支付经济赔偿金。关秀凤为维护自身权益，向法院提起诉讼。尚学教育长春分公司原审时辩称，对关秀凤诉讼请求第一项无异议。尚学教育长春分公司与关秀凤于2019年12月6日解除劳动关系，双方劳动关系不存在违法解除，不应支付违法解除双倍赔偿金；尚学教育长春分公司已经全部支付关秀凤的工资，不存在拖欠现象；关秀凤实行弹性工作制，以调休的方式执行，不应向关秀凤支付法定假期的工资，应驳回关秀凤的部分诉请。关秀凤并未向尚学教育长春分公司报请怀孕事项，在解除劳动合同时，尚学教育长春分公司对此并不知情，也从未向尚学教育长春分公司提起过关于怀孕的补偿问题。原审法院经审理查明：2018年3月1日，尚学教育长春分公司与关秀凤签订《劳动合同书》，合同期限自2018年3月1日至2020年2月29日，月工资3000元，担任市场专员岗位工作，采取标准工时工作制。2019年12月6日，尚学教育长春分公司以关秀凤拒绝与其签订《保密协议》、《同业竞止协议》为由将关秀凤辞退，并出具《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系。关秀凤离职前十二个月平均工资为11542.17元；2019年9月份工资为8433.92元，日工资为387.77元；2019年10月份工资为21347.65元，日工资为981.50元、2019年11月份工资为19591.71元，日工资为900.77元。另查，2019年12月17日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第562号不予受理通知书。原审法院认为，尚学教育长春分公司对2018年2月22日起至2019年12月6日与关秀凤之间存在劳动关系事实无异议，对上述事实予以确认。双方签订《劳动合同》时可一并签署《保密协议》、《同业竞止协议》，但双方在签订《劳动合同》时并未签订《保密协议》及竞业限制等约定。现尚学教育长春分公司在劳动合同履行过程中要求关秀凤签订《保密协议》，双方协商不成，尚学教育长春分公司以关秀凤未与其签订《保密协议》、《同业竞止协议》为由将关秀凤辞退，无法律依据，系违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向关秀凤支付违法解除劳动关系赔偿金。关秀凤离职前十二个平均工资为11542.17元，故尚学教育长春分公司应当支付关秀凤自2018年2月22日起至2019年12月6日违法解除劳动关系赔偿金46168.68元（11542.17元/月×2年×2倍）。根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:....(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……之规定。本案中，关秀凤主张2019年9月至11月期间法定假日12天加班费，分别为2019年9月份4天、10月4天、11月4天。尚学教育长春分公司对关秀凤上述期间存在加班事实予以认可，故认定加班事实存在。尚学教育长春分公司称加班会在假期内给予补休一部分，但有一部分未补休。关秀凤主张12天未予补休，尚学教育长春分公司未举证证明对关秀凤该12天进行了补休，应承担举证不能的法律后果。尚学教育长春分公司应支付关秀凤2019年9月份4天加班费3102.16元（387.77元×4天×200%)、2019年10月份4天加班费7852元（981.50元×4天×200%)、2019年11月份4天加班费7206.16元（900.77元×4天×200%）,共计18160.32元。关秀凤主张12736.08元，在合理范围内，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审判决：一、关秀凤与尚学教育长春分公司于2018年2月22日起至2019年12月6日期间存在劳动关系；二、尚学教育长春分公司于判决生效后三日内支付关秀凤解除劳动合同赔偿金46168.68元；三、尚学教育长春分公司于判决生效后三日内支付关秀凤2019年9月至11月期间法定假日12天加班费12736.08元；四、驳回关秀凤其他的诉讼请求。如果尚学教育长春分公司未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由尚学教育长春分公司负担。宣判后，尚学教育长春分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、与被上诉人的劳动关系不存在违法解除，上诉人不应支付违法解除的双倍赔偿金。1、劳动合同法第四十条关于无过失性辞退中规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同。2、被上诉人是上诉人的员工，主要负责学员的招生工作，掌握大量的学员信息以及公司的业务秘密。为避免公司的业务流失及学员信息泄露，上诉人多次找被上诉人协商，要求被上诉人签订保密协议及同业竞止协议，均遭到被告拒绝。并且在劳动合同中，也明确约定，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。但是双方就此无法达成一致，公司为了保全商业机密，不得不与被上诉人解除劳动合同。3、如果被上诉人拒不签订《保密协议》、《同业竞止协议》，仍然在上诉人的公司从事学员招生工作，势必会给上诉人加重商业秘密被泄露的风险，上诉人也无法继续开展市场工作，明显显示公平。因此，与被上诉人解除合同，并没有违反法律强制性规定，不应视为违法解除。因解除劳动关系给被上诉人带来一定的经济损失，上诉人同意支付一倍的经济补偿。二、原审法院认定的事实错误。1、被上诉人的工作时间为标准工时工作制，工作时间每周不超过40小时，不应向被上诉人支付法定假期的工资。2、被上诉人的工作主要是以招生为主，工作时间、地、地点也以大学校园及学生的休闲时间为准诉人也不强制要求被上诉人坐班，不要求强制打卡，不要求上下班时间，工作时间实行弹性工作日。遇学生的寒暑假期时，正是学员招生的低谷期，此时上诉人安排被上诉人轮休，工资正常发放。因此被上诉人每月工作日为22天，每周不超过40小时，工资也是按照这个工作时间发放的。因此不需要向被上诉人支付法定假期的工资。被上诉人关秀凤二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，一、2018年3月关秀凤入职上诉人公司，双方签订了书面劳动合同。2019年12月6日上诉人认为关秀凤“违反公司规章制度，破坏公司业务管理，对公司造成严重损失”，关秀凤拒绝与公司签订“保密协议、同业竞职止协议”，与关秀凤解除劳动合同关系。用人单位与劳动者签订相应协议需要建立在平等自愿、协商一致基础之上。本案中，上诉人单方制作了《竞业限制协议》并强制性的要求劳动者签署，其在双方未协商一致的情况下，单方以关秀凤不签订该协议给公司造成了严重损失为由，与关秀凤解除劳动合同，属于违法解除。据此，原审判决上诉人向关秀凤支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。二、关于休息日加班费问题，上诉人二审上诉主张关秀凤招生工作属于弹性工作，在学生上课时其可以自行安排休息时间。本院认为，劳动者依法享有休息权，双休日存在加班情形用人单位应当给予加班费或者予以调休，故在上诉人不能提供相应证据证明已经对关秀凤进行了补休情况下，原审判决上诉人支付关秀凤加班费正确。上诉人尚学教育长春分公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人北京尚学跨考教育科技有限公司长春分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年十二月八日书记员  高 珊