山东省莒县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1122民初6824号原告：陈长军，男，1957年6月8日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：李纪辉，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。被告：尹建涛，男，1970年12月15日出生，汉族，居民，住莒县。被告：魏在宝，男，1976年8月2日出生，汉族，居民，住莒县。原告陈长军与被告尹建涛、魏在宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案，2019年10月21日作出（2019）鲁1122民初4913号民事判决书，被告对该判决不服，上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2020年7月14日作出（2020）鲁11民终1181号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。本案立案后，依法组成合议庭，依法公开开庭进行审理。原告陈长军及其委托诉讼代理人李纪辉，被告尹建涛、魏在宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长军向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款250320元及利息，2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年8月7日，被告分包了日照铁路建筑工程处承接的莒县闫庄镇土地综合整治项目（第十五标段）。工程竣工后，验收不合格，需要返工。2013年8月初，被告通过莒县安庄镇水利站工作人员魏在宝给雇佣原告施工。经协商确定工程量，长4660米、宽3米，高0.2米，其中路东2220米，路西2440米，单价路西16元/平方米，路东20元/平方米，竣工五日内付款。2013年8月9日，原告带人工、机械、物料进场施工，同月26日竣工交付使用。约定付款到期后，被告以发包方未拨款为由久拖拒付。2013年12月5日，被告已向莒县人民法院起诉发包方日照铁路建筑工程处，莒县人民法院作出（2014）莒民初字第35号民事判决，被告已经领取工程款50万元。尹建涛辩称，2012年8月7日，日照铁路建筑工程处让我帮忙干生产路、田间路、涵管桥及倒虹吸。工程完工后，生产路部分验收不合格，需返工，我就约魏在宝，因为他懂工程我就让他干，说好完成返工工程验收合格为原则，完成返工后，我一年内相继给魏在宝6万元，根据工程量工程款已经付清，魏在宝也认可。我找魏在宝干返工的活，肖明琨也知道此事，肖明琨是铁路工程处的施工代表，具体负责此项目的。魏在宝与陈长军是表兄弟。在诉状中陈长军也承认是莒县安庄水利站长魏在宝雇佣原告施工，所以陈长军应找魏在宝要钱，与我无关。魏在宝辩称：活是尹建涛从铁路工程处承接的，工期很急，人手不够，我认识尹建涛，他打电话说让我找几个人给干，位置在阎庄，具体不清楚了。我给原告打电话说这个工程，就说一起到现场看看工程，就把该工程定下来了，当时在场有4个人，原告与其儿子和我还有尹建涛，只是口头约定没有签定合同，生产路长度一米是20元，泥结实路面具体多钱现在记不清楚，当时也没有听的很清楚。我和原告没有亲戚关系，钱应当由尹建涛付。本院经审理认定事实如下：2012年8月7日，尹建涛与日照铁路建筑工程处签订《生产路、田间道、排灌工程施工合同》一份，除约定二级田间道等工程内容、价款外，还对生产路工程内容进行约定：包括素土碾压厚20cm，宽3.9m，泥结碎石厚20cm，宽2.5m拌合碾压，两边护肩各30cm，面积约1万平方米（以审计部门验收计量为准）计价20元/平方米（包括生产路两侧农沟、斗沟开挖及人工平整）。2013年对生产路施工进行初步验收，因质量达不到要求，需要对生产路进行返修。尹建涛联系魏在宝，魏在宝又联系陈长军，由陈长军对生产路进行返修。现双方对陈长军返工的生产路的范围、路东的生产路是否进行返修及约定的价格双方均发生争议。陈长军主张路西的生产路是进行的返工，长度为2440米、宽为3米，按照16元/平方米的价格计算；路东的生产路全部新建（包括路基等）长度为2220米，宽为3米，按照20元/平方米的价格计算。而尹建涛则主张陈长军返工的内容只是路西的生产路，价格是按照16元/米（长度）计算的，而不是按照平方米计算的；路东的生产路是尹建涛自己施工完毕的，未进行返工；按照上述价格及工程量，施工完毕之后尹建涛考虑到魏在宝还有部分提成，已经支付给魏在宝6万元，已经超额支付工程款，陈长军应当向魏在宝主张权利，尹建涛与陈长军不存在合同关系。因尹建涛与日照铁路建筑工程处发生纠纷，尹建涛于2013年12月16日将日照铁路建筑工程处诉至本院，在该案审理过程中，案件承办人进行现场勘查测量，生产路宽为2.5米，在该案审理过程中，莒县土地管理中心出具《山东省莒县城阳街道、阎庄镇综合整治项目第十五标段已完成工程量》一份，载明：二级田间道1602.5m;生产路4661m;维修石渠2259m；平板桥2座；农沟过生产路涵管桥2座；斗沟过二级田间道涵管桥3座；斗沟过生产路涵管桥2座；农沟进地涵管桥91座；斗沟进地涵管桥59座。陈长军为证明自己的主张，还提交王君安、张现伟等10余人出具的书面证明材料，证明大致内容均为生产路长4660米、宽3米、厚20厘米，是陈长军找他们干的；并且申请证人张某出庭作证。庭后，找部分出具证明材料的人员做调查询问，其均称南北路的路东和路西均系陈长军联系他们所施工。尹建涛为证明自己的主张，提交肖明锟（现场施工负责人）出具的证明材料一份，证明因初验不合格，尹建涛找了一个水利站的站长返工，对返工价格不清楚。庭后找肖明锟做调查询问笔录，其陈述初验之后，因为部分不合格，要求返修，南北路路西的生产路，因为靠近村子要求返修，路东的生产路因为离村子较远，只是对靠近路口的少部分进行返修，路基之前都是修好的，返修的主要原因是因为石子太少，返修之初要求比较严格，制定了标准进行返修，但后期就不再在现场指挥。尹建涛为证明其主张，提交魏在宝2019年2月26日（农历2020年正月二十二日）出具的证明一份，证明内容为“2013年秋，尹建涛打电话给我，让我给帮个忙，我找了表哥陈长军干，完成泥石路返工工程，其工程量2349米，20元/延长米，其间，第一次给我1万元，我当时给陈长军来拿钱，陈长军说，现在忙着，等一块着吧！一年内，相继给我六万，根据工程量工程款结清。证明人：魏在宝2019年2月26日”。陈长军对尹建涛提供的魏在宝的证明不认可，并提交魏在宝于2019年6月29日出具的证明材料一份，内容为“莒县国土资源局于2012年土地综合整理项目，位于莒县，该位置属项目第十五标段，由日照市铁路建筑工程有限公司中标并承建，日照市铁路建筑工程有限公司分包给莒县市政公司职工尹建涛同志。因泥石路工程质量经验收不合格，需重新返工，于2013年8月初，尹建涛打电话委托我给找一个施工队，于是我找了莒县安庄镇陈家官庄村陈长军民间施工队，陈长军于2013年8月初9日，带人工、机械、物料进场施工，于本月26日竣工。具体工程量为：东西路两条、南北路三条，总长4660米、宽3.0ｍ、厚度0.20ｍ。当时在场的人员：日照铁路建筑工程有限公司肖工程师、尹建涛、陈长军、陈维强、魏在宝，约定单价为：路以西16元/㎡，路以东20元/㎡，验收后五日内付款，但尹建涛以各种理由迟迟拒付至今。事后，陈长军找我多次协调，尹建涛虽然承诺付款，但未实际履行，以上情况属实。证明人：魏在宝2019.6.29日”。魏在宝对上述两份证明，均认可是其所写，但称给陈长军写的内容是属实的，给尹建涛写的证明是因为陈长军给市长写了一封信，尹建涛让写个证明交给单位。尹建涛为了证明魏在宝证明内容的真实性，申请证人王某出庭作证，王某证明其与魏在宝和尹建涛关系都很好，因工程问题发生纠纷，其作为中间人进行调解，把两人叫到王某家中将账目算了一下，在心平气和的情况下出具了一份证明。尹建涛为了证明其主张，还提交录音四份：第一份是尹建涛与陈长军通话录音2份，录音1中，尹建涛要与陈长军联系，但是陈长军不与尹建涛谈话；录音2中，陈长军陈述这些年一直找魏在宝要钱，每年要1000多元的电话费还多，多次找尹建涛但尹建涛为什么不让魏在宝将6万元钱给陈长军；尹建涛陈述，其与魏在宝联系的，怎么能把钱给陈长军。第二份尹建涛与魏在宝的通话录音一份，尹建涛联系魏在宝约时间见面，但是魏在宝在推脱见面。第三份是尹建涛、魏在宝、王某的录音，魏在宝反复确认工程只是返修的活，魏在宝如实写的证明，开庭会实事求是的给作证；尹建涛陈述当时没有约定价格，事后是按照20元/米计算的。第四份是尹建涛、魏在宝、陈长军、徐洪飞（律师）之间的录音一份，魏在宝确认收到尹建涛6万元，同意事后将6万元支付给陈长军；陈长军陈述路西是按照每平方米16元计算，路东是按照每平方米20元计算，尹建涛让肖明锟领着陈长军看一下哪里需要干，但尹建涛对该价格不认可。陈长军提供魏在宝提供的借条复印件一份，证明尹建涛和魏在宝之间还有其他纠纷，魏在宝承认借条原件还在魏在宝处，尹建涛对借条不认可，称不是尹建涛出具。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，陈长军虽主张路西的生产路为16元/平方米，路东的生产路为20元/平方米，并提供魏在宝出具的证明，但魏在宝还向尹建涛出具内容相互矛盾的证明，魏在宝向尹建涛出具的证明时间在前，通过尹建涛提供的录音可以证明魏在宝明确表示向尹建涛出具的证明是实事求是的，并愿意出庭作证，并反复确认陈长军干的只是返修的活，后期虽因追加魏在宝为被告后，魏在宝作出内容相互矛盾的陈述，但结合上述情况，可以认定魏在宝向尹建涛出具证明的单价为20元/米更具有可信性，且尹建涛也在录音中认可是20元/米的价格；同时结合尹建涛与铁路建筑工程处的合同可以看出，生产路全部的单价为20元/平方米，而陈长军干的只是返修的工程，若是按照陈长军陈述的按照路西16元/平方米、路东按照20元/平方米计算，明显与常理不符。故本院结合上述案情，认定陈长军干的返修工程的单价为20元/米。陈长军虽陈述路东的生产路全部是其新修，但是结合本院已经查明的案情来看，该工程是在初验不合格之后进行的返修，且魏在宝及肖明锟也可以证明只是进行的返修，故应当认定陈长军干的只是返修的工程，对陈长军主张路东的生产路全部是其新建的主张，本院不予认定。对陈长军返修工程量的问题。通过已经查明的案件事实来看，尹建涛在陈长军施工期间并未到现场，尹建涛陈述当时约定直到工程验收合格，具体的施工范围由肖明锟进行安排的，而肖明锟只是在一开始制定了施工标准，但是后期肖明锟也不在现场，故对于后期陈长军返修的具体范围，尹建涛及肖明锟也无法确定，同时结合涉案的生产路后期均验收合格的情况，应当认定路东的生产路也是陈长军进行的返修，价格应当按照本院认定的20元/米的价格计算。也即本院认定，陈长军施工的总工程款为93220元（4661米×20元/米）。魏在宝虽向尹建涛出具涉案工程6万元全部结清的证明，但是根据已经查明的案件事实来看，魏在宝并未在施工现场，对于陈长军施工的具体工程量也无法确认，且魏在宝出具的证明是在双方发生纠纷之后，对于该证明中工程款总价为6万元的事实，本院不予认定。对于魏在宝收到尹建涛6万元是否与涉案工程有关的问题。通过庭审并结合尹建涛提供的证据可以证明魏在宝收到尹建涛6万元，且在尹建涛提供的录音中，魏在宝认可同意支付给陈长军，应当认定尹建涛支付给魏在宝的6万元为涉案工程的工程款。魏在宝庭审中虽主张该6万元是偿还的其他借款，但魏在宝陈述欠条原件还在魏在宝手中，故对于魏在宝主张该6万元是偿还其他债务的主张，本院不予认定。魏在宝若有证据证明其与尹建涛还有其他债权债务，可另行向尹建涛主张权利。该6万元应由魏在宝支付给陈长军，剩余的33220元（93220元-60000元），应由尹建涛支付给陈长军。原告关于利息的主张，因双方未作明确约定且双方对工程价款存在争议，可自原告第一次起诉之日（2019年7月23日）至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对于陈长军诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告魏在宝于本判决生效后十日内付给原告陈长军工程款60000元及利息（利息以60000元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止，按中人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算））；二、被告尹建涛于本判决生效后十日内付给原告陈长军工程款33220元及利息（利息以33220元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止，按中人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算））；三、驳回原告陈长军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5054元，由原告陈长军负担2924元，由被告魏在宝负担1370元，尹建涛负担760元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  刘加亮审 判 员  韩增军人民陪审员  冯会艳二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  牛培培