安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终301号 原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）缪保新,男,汉族，1970年8月20日出生于安徽省凤台县,初中文化,安徽鹏鑫融资担保公司法定代表人,住安徽省凤台县。2017年11月25日，因犯非法吸收公众存款罪，被安徽省凤台县人民法院判处有期徒刑七年,并处罚金四十万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月26日被凤台县人民检察院决定逮捕,2019年5月17日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。 辩护人李曙光，安徽永幸律师事务所律师。（法律援助） 安徽省凤台县人民法院审理安徽省凤台县人民检察院指控原审被告人缪保新犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2020年11月7日作出（2019）皖0421刑初186号刑事判决。原审被告人缪保新不服，提出上诉。本院于2020年11月23日立案受理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年11月14日,被告人缪保新妻子徐某某从安徽凤台通商村镇银行股份有限公司贷款420万元,安徽鹏鑫融资担保有限公司（以下简称鹏鑫公司）用该公司800万元保证金提供担保。2014年11月27日贷款到期后,作为鹏鑫公司法定代表人的缪保新，在未经鹏鑫公司股东会议研究同意的情况下,将鹏鑫公司存在通商村镇银行卡保证金800万取出,被告人缪保新用保证金钱款偿还徐某某在凤台通商村镇银行的420万元贷款的本息。 另查明：被告人缪保新因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元，刑期从2016年1月6日至2023年1月5日止。 原判据以认定上述事实，有下列证据予以证实： 1、关于协助办理凤台县慧智学校公开拍卖有关事宜函、拍卖成交确认书、凤台县慧智学校移交协议、凤台县民办教育机构变更事项登记表，证实2013年9月2日范特西慧智学校问题迟滞工作领导小组发函凤台县民政局，内容是“凤台县慧智学校有关资产已按照法律法规规定，依法委托安徽双赢集团拍卖有限公司凤台分公司进行公开拍卖，拍卖中及拍卖后，将涉及该学校民办非企业单位登记证书具体变更问题。……”2013年9月30日，缪保新作为买受人与安徽双赢集团拍卖有限公司签订拍卖成交确认书。2013年10月15日，王某某作为甲方与乙方缪保新签订凤台县慧智学校移交协议，协议约定：“一、移交前提，在凤台县慧智学校举办者的变更登记得到凤台县教育局批准后，协议生效。……三、办学场地，凤台县慧智学校原有办学场地、园舍由乙方所有。……”。2013年10月19日，凤台县民政局同意将凤台县慧智学校变更为凤台县，决策机构意见栏是决策机构成员缪保新、徐某某签字，学校意见是法定代表人缪保新签字并加盖凤台县慧智学校公章。 2、420万元贷款的借款申请、股东会决议、个人借款合同、质押合同、存单、还款凭证，证实2013年11月13日，鹏鑫公司股东缪保新、徐某某召开股东会议，与会股东经审议，表决一致通过以下决议：因徐某某购买凤台县慧智学校缺乏周转资金，向凤台县银行申请420万元借款，本公司同意用在贵行的票号为1000214103号金额800万元的单位定期存单提供质押为徐某某贷款担保。徐某某因通过拍卖中标收购凤台县慧智小学，余款未交齐，以其个人名义向凤台县银行借款420万元，借款期限175天自2013年11月14日至2014年5月8日止，借款人是徐某某。贷款是以鹏鑫公司在凤台县银行的800万元存单作为质押担保。2013年11月14日，徐某某转款120万元代安徽省双赢拍卖有限公司凤台县分公司，同日转款300万元给安徽省双赢拍卖有限公司凤台县分公司负责人缪伟。 3、记账凭证、银行交易明细，证实从鹏鑫公司基本户转至智慧学校450万元，偿还徐某某在通商村镇银行的贷款，本息合计425.2528万元。 4、凤台县融资性担保公司资金三方监管合作协议，证实凤台县人民政府金融办公室、鹏鑫公司、安徽凤台通商村镇银行，在2011年2月22日签订该协议。鹏鑫公司在通商村镇银行存入注册资本金，由通商村镇银行全额托管。专户内资金仅限于提供融资性担保，及批准的非融资性担保投资国债，金融债券和大型企业债务工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他业务。鹏鑫公司除业务需要不得将资金转入其他账户存放。凤台县政府金融办公室，委托通商村镇银行对鹏鑫公司账户内资金流向进行检测，发生异常的应及时向金融办报告。异常：1、资金转入其他银行账户，而且未提交转款说明的；2、用于本协议第二条所述投资的金额超过乙方注册资本金20%；3、与本协议规定的资金来源和用途相抵触的资金流入流出。 5、安徽凤台通商村镇银行股份有限公司关于鹏鑫公司动用800万保证金情况说明，证实鹏鑫公司在没有书面告知金融办和通商银行的情况下，私自使用了800万保证金，具体使用情况如下：2014年10月27日转出450万元至凤台县，后转入缪保新个人账户用于归还本行贷款等，时间是2015年6月18日，安徽凤台通商村镇银行股份有限公司加盖公章。 6、发起人承诺书、担保公司承诺书、安徽省人民政府金融工作办公室文件，证实鹏鑫公司成立及股东情况。 7、安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421刑初29号刑事判决书，证实被告人缪保新于2017年11月25日因犯非法吸收公众存款罪被凤台县人民法院判处有期徒刑七年，并处人民币罚金四十万元，刑期从2016年1月6日至2023年1月5日止。 8、户籍证明，证实被告人缪保新出生于1970年8月20日，案发时系完全刑事责任能力人。 9、证人梁某的证言，证实其以前是鹏鑫公司和凤台智慧学校的主管会计。2012年，凤台县政府整顿投资担保公司时，批准鹏鑫公司可以承担投资担保业务，但需要在凤台县银行存入800万元的定期存款作为公司的保证金。这笔保证金是由鹏鑫公司、安徽凤台通商村镇银行股份有限公司、凤台县金融办三方共同监管，如果要取出这800万元保证金，需要三方签字才能取出。2014年12月10日，其向凤台县金融办送财务报表，当时报表上显示800万元还在通商村镇银行，其找会计李某盖公章时，李某说这800万元保证金已经取出，并给其一份取款单据，其才知道这800万元保证金被取出后存入公司的基本户里，又从公司基本户转到凤台智慧学校450万元，然后从智慧学校转到缪保新个人账户里。这450万元还了徐某某在凤台县银行贷款的本金和利息，还有一笔从公司基本户以现金支票形式提出90多万元现金，李某讲是帮王邦银还在凤台县银行90万贷款本金和利息。在2014年底，李某又给其一张公司基本户向凤台县转入100万元的转款单让其入账。这几笔钱都是从公司基本户转出来的，取的都是800万元保证金的钱，之前公司基本户里钱不多。800万元保证金是由三方共同监管的，是缪保新和李某去办理的取款手续。公司基本户上的资金不能直接转到缪保新的个人账户上，要从智慧学校账户周转一下，才能转到缪保新个人账户。凤台县和鹏鑫公司，是独立的财务核算单位，但两个单位的老板都是缪保新。 10、证人李某的证言，证实其是鹏鑫公司的出纳人员。2012年，凤台县政府整顿投资担保公司时，批准鹏鑫公司可以承担投资担保业务，但需要在凤台县银行存入800万的定期存款作为公司的保证金。这笔保证金是由鹏鑫公司、凤台通商村镇银行、凤台县金融办三方共同监管，如果要取出这800万元保证金，需要三方签字才能取出。2014年11月底，缪保新说有笔贷款到期了，要把800万元保证金取出还贷款，后缪保新带其到凤台通商村镇银行营业部取出800万元保证金，连本带利存入鹏鑫公司的基本户内。在准备取钱时，其问缪保新：“这笔钱是不能动的，你怎么能取出来？”缪保新说他安排好了能取出来，其就和他一起去取钱了。缪保新取这笔钱，没有经过三方签字。之后缪保新让其从公司基本账户向凤台智慧学校存入450万元，用于偿还他个人在通商村镇银行的420万元贷款，替王邦银还了90万元贷款本金和利息，向凤台县打入了100万元。这些钱款使用没有经过公司股东会议研究。 11、被告人缪保新的供述，证实2010年成立的安徽鹏鑫投资担保公司，2012年凤台县人民政府授权改名凤台鹏鑫投资担保公司。800万元保证金是以公司的名义存在凤台县银行的。这800万元保证金都是其早期经营海朋宾馆、金脚丫足浴城赚的钱。2012年鹏鑫公司成立时，交了800万保证金，是以鹏鑫公司名义，存在凤台通商村镇银行的，由凤台县金融办、凤台通商村镇银行、凤台鹏鑫公司三方监管。其因买凤台县智慧小学钱不够就以其妻子徐某某的名义，用鹏鑫公司存在通商村镇银行的800万保证金作为担保向通商村镇银行贷款420万元。2014年底，因为其在通商村镇银行贷款到期没钱还，就和银行储行长商量，将800万元保证金取出还贷款，储行长同意后，其和会计李某一起到通商村镇银行，将800万元保证金转存到公司基本户内。然后将其中450万元转到智慧小学账户，又从智慧小学账户转到其的个人账户之后还了通商村镇银行420万元贷款，替王振邦还了90万元贷款，100万元被其用于发放智慧小学教师工资，剩下的钱在鹏鑫公司通商村镇银行的基本账户内。这800万元保证金是鹏鑫公司的钱。用这800万元还银行贷款没有开股东会，因为鹏鑫公司股东只有其和其妻子两人，公司的事情其都不会和徐某某商量。 原判认为：被告人缪保新利用职务上的便利,挪用本单位资金420万元供个人使用,超过三个月未归还,情节严重，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控缪保新构成挪用资金罪的事实和罪名成立；但指控缪保新犯诈骗罪事实不清，证据不足，不予认定。缪保新因非法吸收公众存款罪被判处刑罚后，在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，与前罪实行并罚。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十二条、第六十九条、第七十条、六十四条之规定，判决：一、被告人缪保新犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，与前犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金四十万元；二、被挪用资金依法追缴后发还安徽鹏鑫融资担保有限公司。 缪保新上诉提出：其是公司的实际控制人，对公司的资金享有决定权，使用公司保证金承担担保责任不应构成犯罪，且原判与其非法吸收公众存款案的生效判决矛盾。综上，原判认定其犯挪用资金罪错误，请求二审法院改判其无罪。二审期间，缪保新还提出从公司财务账目中徐某某应当能够知道其使用涉案420万元之事。 辩护人提出与缪保新上诉理由相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人缪保新犯挪用资金罪的犯罪事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的书证、证人证言、被告人供述等证据证实，本院予以确认。 本院认为：上诉人缪保新利用其担任鹏鑫公司法定代表人的职务便利，未经程序，挪用本单位资金420万元供个人使用，数额较大，且超过三个月未还，行为构成挪用资金罪。关于缪保新及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，鹏鑫公司的股东虽然只有缪保新和其妻子徐某某二人，但该公司设有专职财会人员，财务制度完整，公司与其个人财产利益相对独立，缪保新未履行相关程序，无权擅自使用公司资金，且涉案资金还是属于存入专户的客户保证金。缪保新并非将涉案资金用于鹏鑫公司的经营活动，而是用于归还徐某某个人名下的贷款，应属于法律规定的“归个人使用”。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 范志勇 审判员 张玉蓉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理赵森 书记员赵雅文 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。