山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4247号 上诉人（原审原告）：孙超，男，1989年9月26日生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：山东众客食品有限公司，住所地山东省新泰市汶南镇工业园。 法定代表人：陈洪永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新泰众客饲料有限公司，住所地山东省新泰市汶南镇工业园。 法定代表人：唐守军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。 上诉人孙超因与被上诉人山东众客食品有限公司（以下简称众客食品公司）、新泰众客饲料有限公司（以下简称众客饲料公司）劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙超上诉请求：1.撤销（2020）鲁0982民初1568号民事判决；2.改判支持孙超的一审各项诉讼请求。 事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1.原审认定“孙超与众客饲料公司之间的劳动关系于2018年9月9日解除”，与事实不符。应当认定为“孙超与众客饲料公司之间的劳动关系于2017年11月25日解除”。2.一审认定一名劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，系适用法律错误。本案中，孙超提交的任命通知书及聘书均已被原审法院作为认定事实的依据，孙超确非因本人原因从众客饲料公司被安排到新用人单位众客食品公司工作。孙超依照相关规定与新用人单位众客食品公司解除劳动合同，原审法院应当支持而为支持。3.孙超在一审中曾明确列举出劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[200512号文件）。众客食品公司作为依法取得营业执照的独立法人公司，且作为具有用工资格的独立主体，孙超与众客食品公司均符合法律法规规定的主体资格。孙超的工资、津贴、福利等也均由众客食品公司发放，孙超受众客食品公司的劳动管理，从事众客食品公司安排的有报酬的劳动。孙超提供的工作汇报微信记录、办公软件截图、镇政府红头文件、各类证明材料、工作签呈等证据证实，孙超提供的劳动是众客食品公司业务的组成部分。故众客食品公司与孙超劳动关系成立，应当补签劳动合同而未签。4.关于未缴纳社会保险费造成的损失66243.44元的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律赋予的用人单位必须承担的法定义务，也是劳动者享有的合法权益。孙超在工作期间均未享受到这一合法权益，原审被告也未尽到法定义务。根据劳动争议司法解释一第六条、解释三第一条规定，原审法院对此项诉讼请求应当审理而未审理。5.关于同工同酬问题。众客食品公司未与孙超签订书面劳动合同，劳动报酬也是口头约定为20800元且从未足额支付，应当按照劳动合同法第十一条、第十八条的规定实行同工同酬。另外，根据《山东省企业工资支付规定》第四十三条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条，众客食品公司应负举证责任并承担不利后果。 众客食品公司、众客饲料公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，孙超上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。 孙超向一审法院起诉请求：一、判决原告与被告众客食品公司劳动关系成立；二、判决被告众客食品公司支付给原告：1.拖欠的2018年6月至2018年9月工资83200元；2.拖欠的2017年12月至2018年5月未足额支付的工资报酬差额78673.01元；3.无故拖欠工资应支付25%的经济补偿金35268.25元；4.因被告拖欠工资、未缴社保且单方面擅自调动员工工作岗位需支付的经济补偿金41600元；5.因未给原告缴纳社会保险费造成损失49635.44元；6。未签订劳动合同的二倍工资差额228800元；三、判决被告众客饲料公司支付给原告2017年1月至2017年11月劳动报酬96800元。 诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：一、判决原告与被告众客食品公司自2017年11月至2018年12月期间劳动关系成立；二、判决原告与被告众客食品公司解除劳动合同；三、判决被告众客食品公司支付给原告：1.拖欠的2018年6月至2018年9月工资83200元；2.拖欠的2017年12月至2018年5月未足额支付的工资报酬差额78673.01元；3.无故拖欠工资需支付25％的经济补偿金35268.25元；4.因被告拖欠工资、未缴社保且单方擅自调动原告的工作岗位需支付的经济补偿金41600元；5.因未给原告缴纳社会保险费造成的损失66243.44元；6.未签订劳动合同的二倍工资差额228800元；四、判决被告众客饲料公司支付给原告2017年1月至2017年11月劳动报酬96800元。 一审法院认定事实：原告孙超于2017年1月1日同被告众客饲料公司签订劳动合同一份（含员工诚信承诺书一份）并入职工作，劳动合同约定：合同期限自2017年1月1日至2020年1月7日，双方未约定试用期，也未约定工作地点；原告的基本工资确定为3500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据孙超的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；员工诚信承诺书第九条约定：如本人发生自动离职情况，则放弃所有的诉求权利，从自离之日起，本人的一切行为均与公司无关。 两被告在庭审中主张江苏益客食品集团股份有限公司及江苏众客食品股份有限公司、山东众客农牧发展有限公司、众客食品公司、山东万泉食品有限公司、众客饲料公司以及宿迁益客饲料有限公司、邢台益客饲料有限公司及潍坊养殖发展公司等均系关联公司，原告认可本案被告均属于江苏益客集团。自2017年1月起，原告孙超由潍坊养殖发展公司以养殖发展部总经理秘书的身份制定工资发放表，由山东万泉食品有限公司以鸭线原料人员工资的名义实际发放，其中被告提交证据证实其发放给原告2017年1月—6月、2017年11月—12月的工资，每月工资4955元（应发5000元，代扣45元个人所得税，2017年6月份另扣10元爱心基金），被告未提交证据证实对原告2017年7月—10月的工资进行过发放。被告陈述包括原告在内人员的工资系由总公司江苏益客食品集团股份有限公司统一调配发放。 原告在庭审中提交益客集团人力资源部下发的益人发（2017）71号益客集团文件，该文件未加盖任何公章，文件显示益客集团人力资源部于2017年11月19日任命原告孙超为新泰养殖公司副总经理（主持工作）；孙超另提交聘书一份、照片一宗，聘书显示养殖事业部于2018年1月1日聘请孙超为养殖事业部新泰养殖基地副总经理（主持工作），聘期为1年，自2018年1月1日至2018年12月31日，聘书签名人为总经理王斌，聘书未加盖公章。自2018年1月起，原告的月均工资为7305.40元（6656.99元+7475元+7465元+7465元+7465元，日工资为335.88元）。2018年6月份，原告的工作岗位又进行了变动，在“养殖事业部”从事微生态销售工作，之后被告未给原告发放工资。被告众客饲料公司对原告的上述调动均认可。原告于2018年9月自行离职，原告主张其自行离职即是解除劳动合同的意思表示，被告认可原告的上述意思表示。 原告离职后将被告众客食品公司诉至新泰市劳动人事争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求：1、依法解除原告与众客食品公司的劳动合同；2、工作期间，用人单位未执行同工同酬，补偿差额（20800元—12600元）×5=41000元；3、工作期间未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，依法申请经济补偿20800×4=83200元；4、用人单位无故拖欠工资20800×5=104000元；5、无故拖欠工资应支付25%的经济补偿金（41000+104000）×25%=36250元；6、用人单位擅自调岗，未就工作岗位、薪酬等劳动条件签订书面合同文本，经济补偿四个月工资20800×4=83200元；7、依法申请用人单位依照劳动合同法第48条、第87条支付经济补偿金20800×4×2=166400元；8、用人单位未依法缴纳社会保险费，经济补偿金4个月工资20800×4=83200元；9、补缴员工社会保险费用60200元；10、用人单位未签订劳动合同，支付双倍工资20800×11=228800元；11、员工依法享有20天带薪年休假（20800／22）×20=18909元。仲裁委于2020年2月26日做出新劳人仲案字[2020]第1号裁决书，裁决：驳回原告孙超的仲裁申请。原告不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。 另查明，原告自入职众客饲料公司以来，截止到2019年10月一直由其自行交纳各项社会保险，含工伤保险、失业保险金、生育保险金、医疗保险。 庭审中，原告主张其与养殖事业部总经理王斌口头约定原告的月工资为20800元，但未提交证据证实；本案在审理过程中，被告众客饲料公司按照每月5000元的标准支付给孙超2018年6月—8月3个月的工资15000元。 一审法院认为，关于原告是否与被告众客食品公司建立劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告自2017年1月1日同众客饲料公司签订劳动合同并入职工作之日，即与被告众客饲料公司建立劳动关系。原告虽自2017年11月起先后被涉案关联企业的养殖事业部聘为总经理助理及副总经理，并主张其与被告众客食品公司已建立新的劳动关系，但根据相关法律规定，一名劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，原告与众客饲料公司的劳动合同期限尚未届满，基于众客饲料公司与实际用人单位均属关联企业，结合原告入职伊始即由潍坊养殖发展公司向其发放工资的事实，表明关联企业之间享有共同利益，众客饲料公司对原告孙超被聘请到关联企业不反对，孙超在新单位提供劳动，服从新单位的管理与安排，应属关联企业之间对劳动者的内部调整行为，孙超与新单位形成的是劳动使用关系，而非建立新的劳动关系，且原告未提交证据证实聘请孙超的养殖事业部是众客食品公司。因此，原告主张其与众客饲料公司的劳动合同自2017年11月解除，并与众客食品公司建立新的劳动关系，没有法律依据，一审法院不予采信；原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额，也没有事实依据，一审法院不予支持。 关于原告主张其与众客食品公司解除劳动合同的问题。如前所述，与原告孙超建立劳动关系的是众客饲料公司，而非众客食品公司，原告在被调到关联企业微生态销售部门后，众客饲料公司在长达3个月的时间未给原告发放工资，也未缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款及第三款的规定，用人单位未及时足额支付给原告劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告可以解除劳动合同，现原告以自行离职的方式解除合同，被告众客饲料公司认可双方合同解除，一审法院予以采信；关于解除合同的时间，被告主张原告系2018年9月1日离职，原告不认可，陈述双方的劳动合同于2018年12月解除，鉴于原告提交的证据中仅显示其于2018年9月8日前尚在工作，之后已没有原告工作的痕迹，故一审法院认定原告于2018年9月9日离职，双方解除劳动合同的时间为2018年9月9日。 关于原告要求被告补足工资差额的问题，被告虽主张原告2017年的工资已全额发放，但其提交的证据显示只发给原告8个月的工资，有4个月的工资未发放，被告应当承担举证不能的法律后果，按照2017年每月4955元（5000元扣除个人所得税）的标准支付给原告，合计为19820元；原告2018年之后的月均工资为7305.40元，被告按照上述标准已发放至2018年5月，应向原告补发2018年6月至2018年9月8日的工资24603.24元（7305.4×3+7305.4/21.75×8），上述应支付的工资数共计为44423.24元，扣除被告众客饲料公司在诉讼中已支付给原告的15000元，尚应支付29423.24元。原告主张其每月工资为20800元，被告不认可，原告也未能提交证据予以证实，一审法院不予采信。 关于原告主张同工同酬的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”的规定，原告于2017年1月1日入职时已签订劳动合同，对劳动报酬进行了明确约定，故对原告的该项主张不予采信。 关于原告主张经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，且未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告据此解除劳动合同，被告众客饲料公司应当向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告于2017年1月1日同众客饲料公司建立劳动关系，双方解除劳动合同时原告已工作2年9个月，故被告众客饲料公司应支付原告3个月的经济补偿金21916.20元（7305.4×3）。 关于原告主张被告无故拖欠工资需支付25%的经济补偿金35268.25元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，原告的该项主张应先由劳动行政部门予以处理，故一审法院不予支持。 关于原告主张被告未缴纳社会保险费造成的损失66243.44元的问题。原告在劳动仲裁程序中，所提仲裁请求为“补缴员工社会保险费60200元”，其在本案诉讼中变更为“因未给原告缴纳社会保险费造成的损失66243.44元”。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，补缴社会保险费不属人民法院受理民事诉讼的范围，该请求与“未缴纳社会保险费造成的损失”性质不同，原告应当按照仲裁前置的程序就“未缴纳社会保险费造成的损失”先行仲裁，故一审法院对原告的该项请求也不予支持。 关于被告主张原告在仲裁中请求“依法解除与众客食品公司的劳动合同”，在本案中诉讼请求变更为“判决原告与众客食品公司劳动关系成立”，以及原告在仲裁中未向众客饲料公司主张权利的问题。解除劳动关系系以双方已建立的劳动关系为基础，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，在审查是否解除劳动关系时应当先确定双方是否已建立劳动关系，原告的上述主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故对被告的该项抗辩主张，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告孙超与被告新泰众客饲料有限公司之间的劳动关系于2018年9月9日解除；二、被告新泰众客饲料有限公司于判决生效之日起十日内补发原告孙超工资29423.24元；三、被告新泰众客饲料有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孙超经济补偿金21916.20元；四、驳回原告孙超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新泰众客饲料有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 孙超提交如下证据：1.微信聊天记录打印件3张，称系与微生态刘建河、郭丽娜2018年7月5日至10月4日的聊天记录。证实：孙超在众客食品公司最后工作日期截止到2018年10月4日。2.微信聊天记录打印件4张，称系与众客食品公司黄敏及财务王楠楠2018年2月25日至5月7日的聊天记录；照片打印件2张，称系孙超在养殖户家代表益客集团给养殖户上流动课堂的照片。证实：孙超与众客食品公司存在劳动关系，众客食品公司前期内部称呼为新泰养殖公司、合作社。 众客食品公司、众客饲料公司质证称，对微信聊天记录真实性均有异议，无法证实是被上诉人公司工作人员，且刘建河10月4日聊天记录说的是把业务遗留问题处理，说明孙超早就离开公司。对照片真实性有异议，上面记载的公司是新泰益佳养殖服务公司，与两被上诉人无关。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，第一，孙超虽主张自2017年11月25日与众客食品公司建立新的劳动关系，但其举证不足以证实聘书上载明的养殖事业部即为众客食品公司。同时，一审结合孙超与众客饲料公司的劳动合同尚未期满、众客饲料公司与众客食品公司的关联关系、孙超入职伊始即由潍坊养殖发展公司向其发放工资等事实，未予支持孙超的相关主张，符合本案实际，并无不当。孙超亦不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的情形。在不足以认定孙超已与众客食品公司建立劳动关系的情况下，其主张未签订劳动合同的二倍工资差额，法律依据和事实依据不足，一审对此不予支持亦无不当。第二，孙超虽主张原审被告应赔偿其未缴纳社会保险费而造成的损失，但就此问题，孙超在劳动仲裁程序和诉讼程序中主张的请求并不一致，“补交社会保险费”与“赔偿未缴纳社会保险费造成的损失”在法律性质上并不相同，“赔偿未缴纳社会保险费造成的损失”的诉讼请求与本案劳动争议亦不具有不可分性。故一审未予支持孙超的前述主张并无不当。对该问题，孙超可另行主张。第三，孙超虽主张其月工资应按照同工同酬每月20800元计算，但依据现有证据可以明确孙超自2018年1月起的月工资数额，孙超亦认可20800元的月工资数额没有书面约定，其也未提交其他证据对此予以佐证。故一审未予支持孙超的前述主张亦无不当。第四，孙超二审中提交了其与有关人员的微信聊天记录。相关聊天记录显示最晚在2018年9月27日郭丽娜与孙超仍有交流，而各方当事人均认可郭丽娜系“微生态”内勤，依据现有证据可认定孙超最晚于2018年9月27日前尚在工作。故本院认定孙超于2018年9月28日离职，孙超与众客饲料公司解除劳动合同的时间亦为2018年9月28日。同时，孙超虽主张微信聊天记录可以证实其工作日期截止到2018年10月4日，但该天“刘建河”向孙超发送的内容为“微生态在搬家，把业务遗留问题处理一下”，该内容并不足以表明截止2018年10月4日孙超仍处于实际工作状态，该日期不能作为劳动关系存续的终止日。基于以上认定，2018年9月份众客饲料公司应向孙超发放的工资数额为6381.73元（7305.4/21.75×19），加上其他应支付工资数总计48117.93元（4955×4+7305.4×3+6381.73）。扣除众客饲料公司已经支付的15000元，尚应支付33117.93元。 综上所述，基于二审中孙超提交的有关证据，其上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1568号民事判决第三项，即：被告新泰众客饲料有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孙超经济补偿金21916.20元； 二、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1568号民事判决第一项为：确认孙超与新泰众客饲料有限公司之间的劳动关系于2018年9月28日解除； 三、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1568号民事判决第二项为：新泰众客饲料有限公司于本判决生效之日起十日内补发孙超工资33117.93元； 四、撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1568号民事判决第四项，即：驳回原告孙超的其他诉讼请求。 五、驳回孙超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由新泰众客饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十二月十四日 书记员 赵思敏