重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终6880号上诉人（原审被告）：刘大华，男，1968年8月14日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：晏瑞敏，重庆百事得律师事务所律师。委托诉讼代理人：段林波，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:四川杰源体育场馆工程有限公司，住所地成都市武侯区高升桥路********，统一社会信用代码915101075920943025。法定代表人：林继伟，总经理。委托诉讼代理人：黄建军，四川诺鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住，住所地廊坊市广阳道**一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司重庆分公司，住所，住所地重庆市渝**洪湖西路****企业公园），统一社会信用代码91500000666409136H。法定代表人：何剑峰。被上诉人（原审被告）：重庆机场集团有限公司，住所地重，住所地重庆市渝**两路镇江北国际机场内信用代码91500000756209971P。法定代表人：谭平川，董事长。委托诉讼代理人：杨博显，男，公司员工。委托诉讼代理人：李佳茜，女，公司员工。上诉人刘大华因与被上诉人四川杰源体育场馆工程有限公司（以下简称杰源公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）、中太建设集团股份有限公司重庆分公司（以下简称中太集团重庆分公司）、重庆机场集团有限公司（以下简称机场公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初9738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘大华委托诉讼代理人晏瑞敏、段林波，被上诉人杰源公司委托诉讼代理人黄建军，被上诉人机场公司委托诉讼代理人杨博显、李佳茜到庭参加诉讼。被上诉人中太集团公司、中太集团重庆分公司未到庭。本案现已审理终结。刘大华上诉请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初9738号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：违约责任应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、违约方过错程度等因素进行综合认定。一审法院判决上诉人以未付工程款的10%向被上诉人支付违约金没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。杰源公司辩称，依据双方《施工合同》第六条，关于违约责任的约定，应按合同总额10%赔偿违约金，一审按照实际欠款总额的10%判决，杰源公司认可，故未上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。机场公司辩称，同意一审判决。中太集团公司、中太集团重庆分公司未提交书面答辩意见。杰源公司向一审法院起诉请求：1.判决四被告向杰源公司支付拖欠工程款877584元和违约金175500元（根据合同第六条第二款约定，按总工程款的10%计算），合计1053084元；诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，以机场公司为发包人，中太集团公司为承包人，双方签订了《重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程生活服务中心及值班宿舍工程施工承包合同协议书》，约定由机场公司将重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程生活服务中心及值班宿舍工程发包给中太集团公司施工。工程承包范围包括：值班宿舍的土建、装饰装修、机电安装、供水供电等；职工食堂；室外小区道路、市政设施等；活动中心小区土石方工程、体育馆、标准足球场、网球场、篮球场、停车场、市政设施等。合同总金额16065910.69元。关于工程进度付款：工程竣工验收结算经项目建设单位聘请的造价审核单位出具竣工结算报告后支付至审定结算总额的90%；经国家审计完成后支付至审定计算总价的95%。结算总价款的5%作为质保金，待工程缺陷责任期满后无质量问题30日内无息付清。如果缺陷责任期满尚未经过国家审计则暂扣结算总价的2%，待国家审计完成后30日内无息付清。合同还对其他方面进行了约定。2013年3月25日，中太集团公司向机场公司出具了《授权委托书》，委托刘建作为中太集团公司的代理人，以中太集团公司的名义对重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程生活服务中心及值班宿舍工程进行合同洽谈和商定。委托期限自2013年3月25日至工程结束为止。2013年5月10日，以中太重庆分公司为甲方（发包人），刘大华为乙方（承包人），双方签订了《内部承包协议》，约定由甲方将重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程生活服务中心及值班室宿舍工程交由乙方内部承包。甲乙双方共同组建重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程生活服务中心及值班室宿舍项目部，乙方作为该项目的负责人，对该工程自主管理、自负盈亏，并承担工程施工管理及其相关的全部民事法律责任。施工队伍由乙方自行选定，但必须按照国家及甲方有关规定及程序，不得转包或变相转包。乙方委派刘建为工程现场项目负责人。本工程所发生的一切费用如中标费、建管费、定额测定费、交易费、验收费及国家和地方有关税费等由乙方自行缴纳。项目部的印章乙方只能用作本项目向发包方及监理传递文件材料用，不能使用该印章对外签订合同。如果因工程需要必须以甲方的名义对外签定合同的，应当经甲方书面同意，同时乙方应向甲方进行反担保，一旦甲方因该合同受到损失，甲方有权向乙方追偿。2016年11月11日，以中太建设集团股份有限公司重庆江北国际机建项目部（以下简称江北机建项目部）为甲方，杰源公司为乙方，双方签订了《运动场工程施工合同书》，约定杰源公司承包重庆江北机场硅PU运动场工程，工程总造价1755000元。合同约定：待材料到场后甲方按工程总价的20%支付乙方工程款；竣工验收后按工程总价的80%支付乙方工程款，质保金5%一年后无息返还。合同第六条违约责任约定：本合同生效后，具有法律效力，任何一方违约，违约方应按合同总额的10%赔偿对方。第十条其它：竣工后，业主方组织验收合格，则视为验收合格。乙方不出具发票。合同尾部甲方处加盖项目部印章并由刘建在委托代理人处签字，甲方处杰源公司加盖印章。庭审中，杰源公司陈述：是与刘大华洽谈合同的，但是由刘建代表刘大华与杰源公司签订了合同，签订合同时清楚内部承包的事情，但未看过内部承包合同。杰源公司认为是与刘大华建立的合同关系。刘大华第一次庭审中陈述：刘建是代表刘大华与杰源公司签订施工合同。第二次庭审中陈述：刘建是中太集团公司的受托人，不是刘大华的受托人，是刘建与杰源公司签订合同的，杰源公司是与中太集团公司建立的合同关系。违约金的标准过高，应当予以调整。合同签订后，杰源公司组织施工并完工。2017年6月，案涉工程形成《工程承包总结算单》，载明合同内产值1583974.44元，本期支付95%为1504776元（请财务扣除前期累计支付金额）。项目经理处手写：扣除706390元，剩余877584元，到时扣除质保金5%。刘建。庭审中，杰源公司和刘大华对于刘大华已经支付了706390元工程款无异议。机场公司举示的工程结算调整签署表载明：工程名称重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程生活服务中心及值班宿舍工程，2019年1月25日调整后结算金额为205710895.34元。根据杰源公司调取的（2018）渝0112民初11831号案件的付款明细截止2017年3月13日，机场公司共计支付工程款169895261.41元，经核算，与机场公司举示的付款明细还有三笔未计算，即2018年12月530000元维修费；2017年11月14日，司法扣划12477579.6元；2019年2月1日，司法扣划5913506.21元。共计188816347.22元。案涉工程尚未经审计机关审计结束。另查明，2017年6月6日，案涉工程通过了竣工验收。杰源公司营业执照载明经营范围含体育场地工程施工及技术咨询。一审法院认为，本案的争议焦点在于与杰源公司签订合同的相对方的认定。一审法院认为，杰源公司的合同相对方是刘大华。理由如下：第一，根据杰源公司的陈述，在签订合同时是刘大华与其洽谈并清楚刘大华与中太重庆分公司内部承包协议的存在。第二，内部承包协议明确了刘大华是项目的负责人，对工程自主管理；同时，《运动场工程施工合同书》上加盖的是项目章，而非中太重庆分公司公章，内部承包协议明确了项目部的印章不能用于对外签订合同，刘大华作为项目负责人对此也是明知的，杰源公司在签订前述合同时就清楚《内部承包协议》的存在，故也应是知情的；第三，关于刘建作为中太集团公司委托代理人的授权委托书是中太集团公司向机场公司出具的，并非为签订《运动场施工合同书》而向杰源公司出具，杰源公司不能当然认定刘建有权代表中太重庆分公司与其签订合同；第四，刘大华和杰源公司均认可的已付款金额均系刘大华直接支付给杰源公司。综上，杰源公司的合同相对方应当认定为刘大华。由于杰源公司的经营范围包含案涉工程的施工，其与江北机建项目部之间签订的《运动场工程施工合同书》应属有效。合同有效，杰源公司也完成了案涉工程的施工并通过了竣工验收，有权主张工程款。工程承包总结算单明确了合同产值1583974.44元，杰源公司与刘大华均认可已经支付了706390元，则尚欠877584.44元。根据《运动场工程施工合同书》的约定，质保金5%竣工验收一年后退还。案涉工程于2017年6月6日通过竣工验收，现质保金已经具备退还条件。故对杰源公司要求刘大华支付工程款877584元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金，由于刘大华确未按时付款，给杰源公司造成了损失，应当承担违约责任。鉴于工程款的实际支付情况，加之刘大华抗辩违约金过高，一审法院酌情按照未付金额的10%予以主张，即877584.44*10%=87758.4元，对超出部分不予支持。关于杰源公司要求机场公司承担责任的诉讼请求，由于工程审计尚未结束，根据合同机场公司只需支付至审定结算金额的90%。根据现有证据，机场公司已支付188816347.22元，支付比例为188816347.22元/205710895.34元，达到了91%，尚无欠付工程款应支付。故对杰源公司要求机场公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。由于中太集团公司、中太重庆分公司并非杰源公司的合同相对方，对杰源公司要求其承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘大华在本判决生效后十日内支付原告四川杰源体育场馆工程有限公司工程款877584元；二、被告刘大华在本判决生效后十日内支付原告四川杰源体育场馆工程有限公司违约金87758.4元；三、驳回原告刘大华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14280元，减半收取7140元，保全费5000元，由被告刘大华负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。机场公司举示了判决书及司法扣划银行回单复印件，拟证明一审判决认定机场公司已付中太公司的金额有误。上诉人、被上诉人对真实性有异议且不同意机场公司证明目的，本院认为，机场公司举示证据系复印件，无原件相印证，故不予采信。本院审理中，被上诉人杰源公司向本院出具《情况说明》阐明同意本案依据合同无效处理，并同意以877584元为基数，按同期银行贷款利率为标准，计算逾期付款利息至付清为止，经征询上诉人刘大华意见，亦表示赞同。本院二审查明的其余案件事实与一审判决一致。本院认为，关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本院赞同一审判决对于杰源公司的合同相对方是刘大华的分析，但因刘大华系自然人，不具有建设工程施工资质，其与杰源公司签订的《运动场工程施工合同书》应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定请求支付工程价款。对杰源公司要求刘大华支付工程款877584元的诉讼请求应予支持。因合同无效，违约金条款亦无效，经本院释明，上诉人、被上诉人均同意按照无效合同处理，上诉人关于按照人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息的主张符合法律规定，本院予以支持。案涉工程于2017年6月6日通过竣工验收，故利息应从2017年6月6日起计算至付清时止。综上所述，上诉人刘大华的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律确有错误，本院依据当事人新陈述的事实予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初9738号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初9738号民事判决第二项、第三项；三、刘大华在本判决生效之日起十日内支付四川杰源体育场馆工程有限公司资金占用损失（以877584元为基数，从2017年6月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回四川杰源体育场馆工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7140元，由刘大华负担6000元，由四川杰源体育场馆工程有限公司负担1140元，保全费5000元由刘大华负担；二审案件受理费1993.96元，由刘大华负担993.96元，由四川杰源体育场馆工程有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十二月八日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西