云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终672号上诉人（原审被告）：蒙自雄光房地产开发经营有限公司。住所地：云南省蒙自市学海路瀛洲河畔****。法定代表人：方磊，职务，经理。委托诉讼代理人：胡鹏、刘野（实习），云南建广律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南言商房地产经纪有限公司。住所地：昆明市五环区宝善街**裕锦立体停车库****法定代表人：虞瑞桦，职务，总经理。委托诉讼代理人：朱均哲，云南宇然律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：顾崟兰，女，1980年4月12日出生，汉族，住昆明市西山区。代理，住昆明市西山区原审被告：十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司。住所地：云南省大;'>住所地：云南省大理白族自治州大理市下关镇原七里桥乡政府办公楼 id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人蒙自雄光房地产开发经营有限公司（以下简称蒙自雄光公司）因与被上诉人云南言商房地产经纪有限公司（以下简称云南言商公司）、原审被告十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司（以下简称十四冶云南第五建筑公司）委托合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2018）云2503民初2732号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙自雄光公司上诉请求：1、请求二审法院依法将一审判决第二项改判为驳回被上诉人的诉讼请求或判决本案发回重审；2、请求二审法院判决本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人未就本案的委托事项进行过任何的款项结算，被上诉人主张的金额没有依据，且被上诉人也并未按照合同的约定履行合同义务，原审法院认定上诉人应向被上诉人支付款项2080000元于法无据，一审法院认定事实不清。1、根据本案客观事实，被上诉人并未向上诉人提供真实、全面、完善的工作成果，截至目前，被上诉人所能够向法庭提供的也仅仅是工作清单以及敷衍了事且并不完整的工作草稿，其所提交的工作稿件并不能证明是按照合同约定所完成的工作成果，更不能证明其已经向上诉人进行了交付，并未形成完整的证据链，不具有任何的可参考性，更不应当作为本案中确定案件事实的证据。2、被上诉人所提交的其认为属于工作成果的资料，在一审证据交换以前，上诉人从未收到过。上诉人工作人员对被上诉人提交电子文档的清单进行签字的行为仅代表对该电子清单的接收，并不能当然认为上诉人对被上诉人的工作成果进行了确认。一审诉讼过程中，上诉人根据“工作成果”向法院提交了书面说明，并阐述了不认可、不确认被上诉人“工作成果”的理由。原审法院忽视上诉人的质证意见，作出了与事实不符的判定。二、被上诉人诉请各款项均缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。1、上诉人未向被上诉人支付销售回迁策划费剩余款项，即代表上诉人并不认可被上诉人所交付的《项目回迁房源策划报告》。根据合同约定，合同签订之日起10个工作日内上诉人应当向被上诉人支付款项43万元，上诉人已按约向被上诉人履行款项支付义务，该行为并不代表上诉人认可被上诉人制作的《项目回迁房源策划报告》。正因为上诉人对被上诉人所交付的《项目回迁房源策划报告》并不认可，因此未向被上诉人支付本阶段剩余费用22万元。2、被上诉人并未参与销售前期工作，上诉人不应当支付销售前期工作费。根据合同约定，自合同签订之日起至启动回迁工作前，上诉人应向被上诉人支付费用36万元，该费用上诉人已经向被上诉人进行支付。该阶段其余费用均因被上诉人不再履行合同，而不应当支付，对此，从被上诉人提交的“工作”中也可以看出，被上诉人并未参与到销售前期工作中，被上诉人诉请该项费用于法无据。3、被上诉人未提交其主张招商月度费的依据，理应承担举证不能的法律责任。被上诉人自认的停工日期为2016年3月，但被上诉人主张上诉人应向被上诉人支付90万元的招商月度费用，相当于18个月的费用，对此被上诉人应当明确，其所主张18个月的起止日期以及被上诉人在该期间中完成的招商工作具体成果，但在一审庭审结束前，被上诉人均无法提交，也无法作出合理解释。对被上诉人诉请的该项费用，上诉人并未收到符合约定标准及要求的任何工作成果，被上诉人主张该工作阶段的费用无任何事实依据。4、涉案项目并未进入销售阶段，被上诉人请求支付销售月费于法无据。案涉地产项目自始至终没有进入销售阶段，被上诉人并未实际履行销售工作，一审法院仅凭被上诉人在一审期间才提交的敷衍了事的“工作成果”就支持其诉请主张，严重损害了上诉人的合法权益。三、本案存在不正当交易行为，且合同价格远远高于市场价值，被上诉人恶意提起本案诉讼，将导致国有资产的流失。本案中存在诸多疑点，首先庭审过程中出现的两份合同项下涉及的工作内容高度相似及重合，且两份合同的金额远远高于市场行情。本案中，存在不正当交易行为。其次，涉案项目并未进行实际推进，但被上诉人报出了高额策划费和营销费，其中营销策划及招商费就产生369万元。在一审过程中，查明被上诉人与雄光公司就项目策划单独签署了合同，合同金额达260余万元，且已经全额支付，在涉案项目并未进入营销及招商阶段，上诉人就已经向被上诉人支付了高额费用，显然不具有合理性及合法性。综上，涉案项目未实际实施的情况下，上诉人共计向被上诉人支付款项高达629万元，本案中极有可能存在严重违法行为，但一审法院并未查明。综上，一审法院认定事实不清，且无证据予以证明，判决明显错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。云南言商公司答辩称：上诉人与被上诉人之间有合同约定，有双方往来函件能证明我方履行了合同义务，在一审里上诉人就提出管辖疑异，当庭提交反诉，但又不交反诉费，对方从2018年到现在一直拖延时间，上诉人的种种行为是在浪费司法资源，2015的时候对双方之间的资金往来进行过调查，但没有查出什么。请求法庭驳回上诉，维持原判。十四冶云南第五建筑公司陈述称：十四冶公司不是本案的适格被告，十四冶与雄关房地产系两个独立的公司法人，各自有独立的民事义务，2、雄光公司成立之初答辩人已经履行了出资义务，不存在瑕疵，3、一审判决书认定答辩人与雄关公司系两个独立法人的事实，并且不承担责任，因此蒙自市人民法院的一审判决事实认定清楚。一审判决对我们不承担责任没有意见。云南言商公司向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告支付拖欠原告营销策划费等人民币2080000元；2、请求判令两被告向原告支付违约金206700元；3、被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年10月28日，原告作为乙方，被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司作为甲方签订了《“蒙自南湖财富中心”项目销售代理及招商运营合同》。合同约定：甲乙双方本着互惠互利、真诚合作的原则，甲方就蒙自南湖财富中心项目，委托乙方提供项目全案销售、招商、运营服务事宜达成本合同，以供双方共同遵守。第一部分概况，第一条：定义…；第二条：委托项目概况…；第二部分销售代理、招商运营的费用及支付方式，第五条：前期工作启动费，5.2.1招商前期工作费用总计：1720000元。5.2.2.1甲方在签订本合同之日起十个工作日内支付服务费用1000000元。5.2.2.2在乙方按本合同附件一的约定完成《项目全案推进策略报告》，并经甲方书面认可后十个工作日内，甲方支付服务费用600000元。5.2.2.3在乙方签订完成前期营销策划工作内容的十个工作日内，甲方支付服务费用120000元。5.3.1回迁房源前期工作配合费用总计770000元。5.4.1销售前期工作费用总计360000元。第六条：工作月费，6.1费用构成：销售月费、招商月费，6.2.1销售月费：60000元。6.3.1招商月费：50000元。第三部分双方权利义务…。第四部分其他条款…。第五部分合同修改、终止，第十五条：合同终止15.2本合同履行过程中，乙方若出现下述情况，甲方有权单方解除合同（2）如乙方未完成销售目标，甲方有权单方解除合同。15.3甲方逾期支付相关费用，超过30天，每逾期一日按照逾期未付款项的万分之二向乙方支付违约金，逾期超过90天视为甲方违约，乙方有权解除合同…等。合同签订后，原告按合同开展相应工作内容。2016年3月底，被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司口头通知原告暂停工作，原告撤场暂停工作。现因各种原因该项目目前一直处于停滞状态。合同履行期间，被告向原告分别于2015年2月9日支付21万元，2015年4月28日支付30万元，2015年9月30日支付10万元，2015年10月29日支付60万元，2016年1月25日支付40万元，总计支付营销、策划等费用1610000元。2017年4月22日原告委托云南恒业律师事务所向被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司发出律师函，要求被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司尽快支付尚欠营销、策划等费用，2017年4月27日被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司向云南恒业律师事务所回函称会尽快核对相关财务金额并与原告接洽联系，现原告与被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司双方对已履行合同未作书面结算。现原告认为被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司尚欠营销、策划等费用总计2080000元，经原告追要未果。原告为维护其合法权益，向法院提起诉讼。另查明，被告蒙自雄光房地产公司成立于2010年5月27日，住所地为蒙自市学海路瀛洲河畔****，企业内型为自然人出资有限责任公司，注册资本为100万元，法定代表人为方磊，营业期限至2020年5月27日，经营范围为房地产开发经营。股东为被告十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司。再查明，被告十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司成立于2013年3月22日，，住所地为云南省大理白，住所地为云南省大理白族自治州大理市下关镇原七里桥乡政府办公楼企业内型为有限责任公司元，法定代表人为何定华，所属行业为房屋建筑业，营业期限为2013年3月22日至2023年3月22日。一审法院认为,一、关于十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司是否是本案适格被告的问题。被告蒙自雄光房地产公司于2010年5月27日依法登记成立，后十四冶第五工程公司通过股权转让的方式成为被告蒙自雄光房地产公司的股东，其取得股权的形式合法，不存在出资瑕疵的情形，十四冶第五工程公司和被告蒙自雄光房地产公司均系独立的法人，并且两被告不存在两公司人格混同、财务混同的情形。故十四冶第五工程公司依法对被告蒙自雄光房地产公司的债务不承担民事责任，不是本案适格的被告。二、关于被告蒙自雄光房地产公司是否应支付原告营销、策划等费用的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行合同义务…”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告与被告蒙自雄光房地产公司于2014年10月28日签订的《“蒙自南湖财富中心”项目销售代理及招商运营合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立生效，双方应依照合同的约定全面履行合同义务。合同签订后，被告蒙自雄光房地产公司依据合同已支付原告营销、策划等费用1610000元。原告依照合同约定履行了合同约定完成工作内容并将按约定完成的相应工作成果已交付被告，其相应工作成果为合同项下回签房源前期工作65万元；销售前期工作36万元；招商月费每月5万元，按照2014年10月至2016年3月共计18个月，金额共计90万元；销售月费每月6万元，按照2015年4月至2015年5月共1个月，金额共计6万元。以上共计208万元，被告蒙自雄光房地产公司应依据双方签订的合同履行给付义务，对原告要求被告支付拖欠原告营销策划费等人民币2,080,000元的请求，本院予以支持。三、关于被告是否应承担违约金的问题。本案原被告双方签订的涉案合同对违约责任进行了约定，但双方当事人在合同履行过程中系相关政策及市场因素影响未能继续履行，非因原、被告双方原因，并且在合同履行中被告蒙自雄光房地产公司口头通知原告暂停工作，原告撤场暂停工作，可视为原告对暂停履行合同的认可。所以对原告关于违约金的请求，本院不予支持。四、关于原、被告双方签订的《“蒙自南湖财富中心”项目销售代理及招商运营合同》是否应该解除的问题。庭审中虽然原告没有提出解除涉案合同的请求，但原告的陈述和对被告的询问均无继续履行的意愿。在合同履行中被告蒙自雄光房地产公司通知原告暂停工作，原告撤场暂停工作的行为可视为原、被告对解除合同的认可。现合同涉及标的无法确定开展时间，结合实际及减少当事人的诉累，本院予以解除。根据民事诉讼法的规定，被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司、十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司，经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告云南言商房地产经纪有限公司与被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司于2014年4月28日签订的《“蒙自南湖财富中心”项目销售代理及招商运营合同》。二、由被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起六十日内一次性支付原告云南言商房地产经纪有限公司营销策划、销售回迁费、销售试前期工作费、招商月费共计人民币2080000元。三、驳回原告云南言商房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25094元，公告费260元，由原告云南言商房地产经纪有限公司承担5094元，被告蒙自雄光房地产开发经营有限公司承担20260元。二审期间，当事人均未提供新证据。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，云南言商公司与蒙自雄光公司签订的《“蒙自南湖财富中心”项目销售代理及招商运营合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立生效，双方应依照合同的约定全面履行合同义务。合同签订后，云南言商公司依照合同约定履行了合同约定完成工作内容并将按约定完成的相应工作成果已交付蒙自雄光公司，蒙自雄光公司依据合同已支付云南言商公司营销、策划等费用1610000元，尚拖欠营销策划费等人民币2,080,000元未付。蒙自雄光公司未按约定履行给付义务已构成违约，应承担相应的违约责任。云南言商公司要求支付拖欠的营销策划费等人民币2,080,000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。上诉人蒙自雄光公司上诉主张的事实无相应证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人蒙自雄光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23440元，由上诉人蒙自雄光房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年十二月二十五日书记员 李思娴