北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11341号上诉人（原审原告）：体坛传媒集团股份有限公司，住所地长沙市开福区体育馆路**愉景花园**。法定代表人：张敦南，董事长。委托诉讼代理人:耿君，北京市铭泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐芬芬，北京市铭泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩冰，男，1971年1月9日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。上诉人体坛传媒集团股份有限公司（以下简称体坛传媒公司）因与被上诉人韩冰劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。体坛传媒公司上诉请求:请求撤销一审判决，支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、韩冰绩效考核不合格，体坛传媒公司有权根据规章制度及合同约定不予发放绩效工资。二、《员工手册》约定“公司以日历年度计算年假，除非获得公司批准，当年的所有年假必须在本年的12月31日之前休完”。根据以上规定，体坛传媒公司未批准韩冰2017年度的年假可跨年度安排，韩冰2017年的年假应在当年度休完，故其2017年年假已过时效，不应支持。三、韩冰客观上确实存在严重违反公司规章制度及营私舞弊，损害公司利益的行为，一审法院仅以韩冰的相关行为在文字表述上不属于“盗取刊号”，即认定解除劳动合同违法，属认定事实不清、适用法律错误。韩冰辩称，同意一审判决，不同意体坛传媒公司的上诉请求。韩冰不存在盗取刊号的行为。体坛传媒公司向一审法院起诉请求：1.无需向韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14400元；2.无需向韩冰支付2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资19427元；3.无需向韩冰支付违法解除劳动合同赔偿金153600元；4.韩冰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：韩冰于2002年10月1日进入体坛传媒公司工作，担任图片编辑，双方签有劳动合同。双方最后一份劳动合同签订于2014年1月30日，为无固定期限劳动合同,约定基本工资为税前2500元，岗位工资为税前1500元，绩效工资为税前2400元。2019年8月12日，体坛传媒公司向韩冰送达了《关于开除出版制作中心韩冰同志的通知》，载明“我司出版制作中心韩冰同志在职期间，盗取公司刊号，利用职务之便，擅自以公司名义与其他单位合作，出版了《2018中国足球协会超级联赛》等书刊，在网店随意出售，获取经济利益，据为己有。韩冰同志的行为属于《体坛传媒集团股份有限公司员工手册》（以下简称手册）‘第九章奖励及处分中的T9.4.3立即解除条款中的第（3）项：利用或滥用职权，以获取个人利益或侵害公司、他人利益’规定的严重违纪行为。并且，韩冰同志以上行为，属于营私舞弊，严重损害了公司利益。我司依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款、第三款规定，有权解除劳动合同。经调查核实，视打卡考勤为形式，多次在上班打卡完毕后，擅自离开工作场所外出，直至下班打卡时间到，便回到公司，已经严重违反了手册‘第四章请假制度T4.1.2员工请假要严格执行请、销假流程，在《体坛传媒企微云平台》先填写请假申请单，未填请假申请单者，或事后填写请假申请单者（部门负责人或主管部门同意事后补请假申请单者除外），以旷工论处’的规定。为树立公司的良好形象，维护公司的合法权益，经公司研究决定，即日起，开除出版制作中心韩冰同志。特此通知。”韩冰认可该通知的真实性，称体坛传媒公司于2019年8月12日向其送达了该通知，但其本人不存在盗用刊号、上班打卡后擅自离岗，下班时再返回单位打卡的情况。体坛传媒公司为证明与韩冰解除劳动合同理由存在事实依据，提交“印刷合同书”、“《2018中超画册》印刷明细单”、谈话录音作为证据。“印刷合同书”的甲方（委托方）为体坛传媒公司，乙方（承印方）为北京利丰雅高长城印刷有限公司，印刷产品为《2018中超画册》，甲方处盖有“体坛传媒集团股份有限公司合同专用章”，委托代理人处签有“安然”字样，乙方处有承印方盖章。体坛传媒公司称，该合同是足球周刊总编安然代表其单位与承印方签订，本应由其单位向承印方付款，所印刷的图书由其单位保存并销售，但由于其单位对外签订合同很多，忘记履行该合同，因此韩冰利用职务之便钻了空子，私自个人向承印方付款，并自己保存了印刷的图书进行销售，以此牟利。《2018中超画册》印刷明细单列有《2018中超画册》的尺寸、装订方式等版式标准及印刷费用明细，下方签有“同意确认无误韩冰”字样。韩冰认可印刷合同书、《2018中超画册》印刷明细单的真实性，但称该画册是其利用业余时间创作的，其只是印刷该画册的经手人，其与体坛传媒公司协商由其垫付印刷费，画册销售得到的款项双方分成，不存在盗用刊号情况。谈话录音为体坛传媒公司人力资源部经理陆英、原法务经理陈惟梁、出版制作中心负责人吴翰与韩冰的谈话。韩冰对谈话录音的真实性表示认可。体坛传媒公司称未支付韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日的绩效工资，并提交《关于韩冰同志工资降F档的说明》、《2019年2月至7月考核表》。《关于韩冰同志工资降F档的说明》的出具部门为体坛传媒集团创意中心，内容为“人力资源部：一、韩冰系我部门图片编辑，经常早上9：00打卡后便擅自离岗，晚上17：30下班再回单位打卡，期间安排工作时根本无法联系到人，经我们再三提醒，仍我行我素，该员工严重违反了公司规章制度。二、该员工工作态度不端正，消极怠工，由于他的工作技能已经完全达不到我部门新增的业务知识，曾让该员工学习一些新的专业技能，长期未见行动，严重影响了员工的工作积极性。三、综合考虑上述情况，从2019年2月开始，工资给降F档，之后月份，工资情况如有好转，我部门会告知人力资源部。”下方空白处签有“郭萍”、“吴翰”字样。《2019年2月至7月考核表》列有韩冰等员工的基础工资档级、工作量编辑制作费，其中韩冰的基础工资档级为F，工作量编辑制作费均为空白，负责人处签有“郭萍”、“吴翰”字样，无韩冰签字确认。韩冰不认可《关于韩冰同志工资降F档的说明》、《2019年2月至7月考核表》的真实性，称其不存在擅自离岗、工作态度消极等情况。韩冰称2017年1月1日至2018年12月31日未休过年休假，2019年休假5天，体坛传媒公司表示认可。韩冰提供《养老保险手册》，其上“养老保险费转移记载”页面填有“从1991年12月至2002年6月在河北宾馆工作期间共缴纳10年7个月”（下划线处文字为手写），上述文字下方“社会保险经办机构盖章”处以及手册首页“核发单位”处盖有“河北省机关事业社会保险局流动人员保险科”字样印章。体坛传媒公司认可《养老保险手册》的真实性，但称手写文字处未加盖核发单位印章，不能证明韩冰的工作年限。另，韩冰于2019年8月23日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，要求体坛传媒公司：1.支付2016年5月1日至2019年7月31日夜班津贴27300元、2011年2月1日至2019年7月31日职务津贴204000元；2.支付2014年12月1日至2015年12月31日图书销售分成164248元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金153600元；4.支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额23428.66元；5.支付2008年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资135060.75元；6.返还私人物品。东城区仲裁委于2019年11月20日作出京东劳人仲字[2019]第3885号裁决书，裁决：一、体坛传媒公司向韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14400元；二、体坛传媒公司向韩冰支付2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资19420.7元；三、体坛传媒公司向韩冰支付违法解除劳动合同赔偿金153600元；四、驳回韩冰的其他仲裁请求。一审法院认为，双方所签劳动合同约定韩冰工资构成为基本工资为税前2500元，岗位工资为税前1500元，绩效工资为税前2400元，体坛传媒公司和韩冰均表示认可，法院予以确认。体坛传媒公司提供《关于韩冰同志工资降F档的说明》，为其单位内部汇报说明文件；《2019年2月至7月考核表》仅列有韩冰等员工的基础工资档级、工作量编辑制作费，不能证明韩冰存在擅离岗位、工作态度消极等情况，且《2019年2月至7月考核表》无韩冰签字认可，故体坛传媒公司应给付韩冰2019年2月1日至2019年7月31日工资差额。韩冰提供的《养老保险手册》由河北省机关事业社会保险局流动人员保险科核发，体坛传媒公司以该手册手写部分未盖章，而不认可其证明力，理由不足。考虑到年休假可跨年度安排的特点，韩冰2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资，体坛传媒公司应予支付。关于劳动合同解除，“印刷合同书”盖有“体坛传媒集团股份有限公司合同专用章”，委托代理人处签有“安然”字样，因此不能证明韩冰存在盗取公司刊号，利用职务之便，擅自以公司名义与其他单位合作书刊。从“谈话录音”来看，无韩冰认可盗用公司刊号的表述。体坛传媒公司称韩冰存在经常早上打卡后便擅自离岗，晚上下班再回单位打卡现象，但并未提供有效证据。据此，体坛传媒公司解除与韩冰的劳动合同属于违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院判决：一、体坛传媒集团股份有限公司于判决生效后7日内，向韩冰支付2019年2月1日至2019年7月31日工资差额14400元；二、体坛传媒集团股份有限公司于判决生效后7日内，向韩冰支付2017年1月1日至2019年8月2日未休年休假工资19420.7元；三、体坛传媒集团股份有限公司于判决生效后7日内，向韩冰支付违法解除劳动合同赔偿金153600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。体坛传媒公司提交《体坛传媒集团薪酬改革档级方案明细表》，证明绩效考核为F档时没有绩效工资。韩冰称该明细表无本人签字，对真实性及证明目的均不认可。本院另补充查明，体坛传媒公司在一审审理期间提交的《员工手册》载明“本手册于2018年5月1日生效”，第T4.3.4内容为“公司以日历年度计算年假。除非获得公司批准，当年的所有年假必须在本年的12月31日之前休完，不允许预支年假或以薪代假”。该手册后有韩冰本人签字。双方均认可本案涉争刊号的获得以及“印刷合同书”的签订都是由韩冰沟通。韩冰称《2018中超画册》系其本人利用业余时间创作，体坛传媒公司曾允许个人少量印刷书籍后用于馈赠或销售。根据体坛传媒公司提交的谈话录音显示，韩冰在谈话中就出版印刷刊物的事件，称以前都是这样。谈话录音中未显示韩冰认可盗用体坛传媒公司的刊号。体坛传媒公司称“印刷合同书”签订以后的后续续工作没有明确安排，无法核实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2019年2月1日至7月31日期间的工资差额，体坛传媒公司提交的《关于韩冰同志工资降F档的说明》、《2019年2月至7月考核表》、《体坛传媒集团薪酬改革档级方案明细表》不足以证明韩冰存在工资降档的事实，且没有韩冰本人签字确认。一审法院判令体坛传媒公司支付韩冰上述期间的工资差额14400元，是正确的，本院予以维持。关于未休年休假工资一节，一审法院根据《养老保险手册》载明的工作年限，以及双方均认可的韩冰休假情况核算并判令体坛传媒公司支付韩冰2017年7月1日至2019年8月2日未休年休假工资，并无不当。体坛传媒公司上诉称根据《员工手册》约定，韩冰2017年的年假应在当年度休完，故其2017年年假已过时效，不应支持。但该公司提交的《员工手册》约定自2018年5月1日生效，故本院对其主张不予采纳，并对体坛传媒公司上诉不同意支付未休年假公司的诉请，不予支持。关于劳动合同的解除，首先，体坛传媒公司提交的“印刷合同书”盖有“体坛传媒集团股份有限公司合同专用章”，并有“安然”作为委托代理人签字，不能证明韩冰存在盗取公司刊号。谈话录音中亦未能显示韩冰认可存在盗用体坛传媒公司刊号的表述。其次，本案涉争刊号的获得以及“印刷合同书”的签订都是由韩冰沟通。韩冰称后续印刷刊物系因体坛传媒公司曾允许个人少量印刷书籍后用于馈赠或销售，而体坛传媒公司就“印刷合同书”签订后的后续跟进流程及具体工作安排均未能进行解释说明，无法证明韩冰存在营私舞弊、严重违纪的行为。最后，体坛传媒公司称韩冰违反考勤制度，亦未能提交有效证据予以证明。综上，体坛传媒公司与韩冰解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除，应当支付韩冰违法解除劳动合同赔偿金。该公司上诉不同意支付此款，事实依据不足，本院不予支持。综上所述,体坛传媒公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由体坛传媒集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年十二月十六日书记员  朱 芸