河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3974号上诉人（原审原告）：任卫，男，1970年9月18日生，汉族，住。委托诉讼代理人王**，河南息州律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南佳豫建筑有限公司，住所地：息县城郊乡东环路名扬大酒店，统一社会信用代码：91411528050891438R。法定代表人：潘小梅，系该公司经理。委托诉讼代理人：周新林，系该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：汪强，河南息州律师事务所律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告）：周新林，男，1974年7月4日生，汉族，住息县。原审被告：息县长陵乡卫生院,住所地：息县长陵乡街西，统一社会信用代码：12411528727029760X。法定代表人：王新华，该院院长。上诉人任卫因与被上诉人河南佳豫建筑有限公司、周新林、原审被告息县长陵乡卫生院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2020）豫1528民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任卫委托诉讼代理人王**，被上诉人河南佳豫建筑有限公司委托诉讼代理人周新林、汪强，原审被告息县长陵乡卫生院院长王新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任卫上诉请求：1、请求撤销一审（2020）豫1528民初2169号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已将王华国的泥工劳务费结算完毕，一审法院认定从上诉人的工程款中扣除被上诉人河南佳豫建筑有限公司支付给王华国的12万元，明显错误。河南佳豫建筑有限公司应当将上诉人的工程款265460元全部支付完毕；2、上诉人承包的是清包工程，涉案工程并不包含楼顶做保护层、钢管架子、散水坡。一审法院判决从上诉人的工程款中扣除楼顶做保护层、钢管架子、散水坡的费用41600元，没有事实和法律依据；3、原审法院适用法律错误。上诉人与王华国之间是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，一审判决从河南佳豫建筑有限公司应当支付上诉人的工程款中扣除支付给王华国12万元错误。河南佳豫建筑有限公司辩称，答辩人将工程款直接支付给实际施工人符合法律规定，王华国是工程的实际施工人，答辩人将部分工程款支付给实际施工人符合法律规定。任卫称其与王华国工程款已经结算完与事实不服。答辩人通过中标是包工包料的形式，转包给任卫是大清包的形式，清包工程的范围包括在图纸范围内除了水、电、外墙涂料及装修的工程。一审认定扣除他人干的工程款认定正确。一审适用法律正确，答辩人将部分工程款支付给实际施工人符合法律规定。周新林辩称，王华国经我的手拿了12万多元，打的有条子。息县长陵乡卫生院辩称，该项目是由息县发改委招标的，是专款专用，钱我们没法掌握，给多少钱我们也不知道，我们提交的有中标材料。任卫向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付拖欠的工程款165460元及利息；2．本案诉讼费及其他实际费用均由被告承担。一审法院认定事实：息县长陵乡卫生院病房楼建设项目工程是由息县发展和改革委员会招标，息县财政局拨款，佳豫公司中标。佳豫公司就息县长陵乡卫生院病房楼工程委托被告周新林负责现场协调与组织施工和处理有关事宜。周新林将该工程清包工转包给原告任卫，口头约定每平方米260元，共计1021平方米。2018年5月19日，原告任卫收到被告佳豫公司工程款100000元。2018年7月20日，原告任卫与王华国签订工程转包合同，将该工程砌一、二楼的墙体及粉刷和地坪浇注（不含整理地坪与构造柱浇注）清包给被告王华国。2018年11月8日，原告任卫与被告王华国结算，原告任卫应支付被告王华国工程款128382元。佳豫公司分别于2018年7月21日、2018年9月20日、2019年5月5日、2019年6月份分别支付给王华国工程款10000元、90000元、10000元、10000元，共计支付王华国工程款120000元。庭审中，被告佳豫公司认为该工程中的楼顶做保护层、钢管架子、散水坡的工程在原告承包工程的范围内，原告未施工，为了工程的进度，佳豫公司支付给实际施工人卢承信41600元，以及经原告同意，折抵混凝土差价20000元。原告不认可被告佳豫公司支付给王华国的120000元以及支付给卢承信的41600元和折抵混凝土差价20000元。其还诉称与王华国已经结算并支付相应款项，但未提交支付款项证据。一审法院认为，原告任卫与被告佳豫公司虽未签订施工合同，但双方均认可佳豫公司将该工程清包工转包给原告任卫，并口头约定每平方米260元，共计1021平方米，合计工程款265460元。后被告佳豫公司支付给原告任卫工程款100000元。原告任卫将其承包的工程转包给王华国并签订工程转包合同，后原告任卫与王华国结算，原告任卫欠王华国工程款128382元。在王华国施工期间，佳豫公司支付给王华国工程款120000元。该工程中的楼顶做保护层、钢管架子款、散水坡的费用，佳豫公司支付给实际施工人卢承信41600元。原告不认可被告佳豫公司支付给王华国的120000元以及支付给卢承信的41600元费用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因此，佳豫公司支付给实际施工人王华国120000元的工程款以及卢承信的工程款41600元，并无不当。且在案件审理中，三被告要求原告任卫出庭参加诉讼对相关证据及数据进行核对，法院亦通知原告任卫本人出庭参加诉讼，原告任卫无正当理由拒不到庭，因此，对于原告不认可被告佳豫公司支付给王华国的120000元以及支付给卢承信的41600元费用诉称，不予支持。关于原告诉称其与王华国已经结算并支付相应款项，其并未提交支付的相关证据，被告佳豫公司、周新林亦不认可，故对该诉称不予支持。关于被告辩称折抵混凝土差价20000元，其提供的证据不足以证明其主张，不予采信。因该工程是由息县发展和改革委员会招标，息县财政局拨款，佳豫公司中标，原告要求被告息县长陵乡卫生院承担工程款的诉求，没有依据，不予支持。佳豫公司委托被告周新林负责现场协调与组织施工和处理有关事宜，被告周新林系职务行为，故原告要求被告周新林支付工程款的请求，不予支持。因此，扣除被告佳豫公司支付给原告任卫的100000元和支付给王华国的120000元以及卢承信的41600元，被告佳豫公司还应支付原告任卫3860元（265460元-100000元-120000元-41600元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，判决：一、被告河南佳豫建筑有限公司于判决生效后十五日内支付原告任卫工程款3860元。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中上诉人任卫对河南佳豫建筑有限公司支付王华国10万元表示认可，对该10万元不再主张。河南省息县人民法院（2019）豫1528民初7136号已生效的民事判决书查明，王华国承包任卫位于息县长陵乡卫生院墙体、粉刷和地坪浇筑工程，工程完工后经双方结算，2018年12月17日任卫向王华国出具两张欠条共计39182元，判决“一、被告任卫于本判决生效之日起十日内支付所欠原告王华国工程款39182元及利息（利息从2019年12月5日起至执行完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。”又查明王华国于2019年5月5日、2019年6月共计从河南佳豫建筑有限公司领取20000元工程款。王华国在涉案工程中除与任卫发生工程转包关系外，其未与河南佳豫建筑有限公司有其他劳务或工程分包、转包关系。本院认为，本案的争议焦点为河南佳豫建筑有限公司支付给王华国的2万元、支付给卢承信的4.16万元能否从河南佳豫建筑有限公司欠任卫的工程款中予以扣除。经查，任卫于2018年12月17日已经向王华国出具39182元结算欠条，之后，河南佳豫建筑有限公司于2019年5月5日、2019年6月共计支付给王华国20000元的行为，应视为河南佳豫建筑有限公司替代任卫对实际施工人王华国支付欠付的工程款，该20000元应在任卫欠付王华国工程款39182元中予以扣除。鉴于王华国诉任卫拖欠工程款的（2019）豫1528民初7136号民事判决已生效，任卫可以在该案的执行过程中予以抗辩并要求核减，但并不能主张河南佳豫建筑有限公司已经支付给实际施工人王华国20000元工程款后再次向任卫支付该笔工程款。一审法院在河南佳豫建筑有限公司应支付任卫的工程款中扣除该20000元并无不当，本院予以支持。关于河南佳豫建筑有限公司已支付卢承信的41600元是否应当扣除问题，经查，河南佳豫建筑有限公司与任卫并未签订书面建设工程施工合同，只是口头约定，河南佳豫建筑有限公司主张以工程图纸为确定工程范围的依据，任卫主张其承包的工程范围不包括楼顶做保护层、钢管架子、散水坡，其应当就该主张承担证明责任，未能提交证据证明的，应当承担举证不能的不利后果，河南佳豫建筑有限公司因任卫未组织人员对楼顶做保护层、钢管架子、散水坡工程进行施工，而另行委托卢承信施工并支付工程款41600元有事实依据，一审法院对该41600元工程款从河南佳豫建筑有限公司所欠任卫工程款中予以扣除并无不当，本院予以支持。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人任卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3609元，由上诉人任卫负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二〇年十二月三日法官助理张中尉书记员熊晓梅