山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2007号上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于国民（原莱阳新世纪金店个体业主），男，1950年5月18日出生，汉族，住山东省莱阳市。上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司)因与被上诉人于国民侵害著作权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏联公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏联公司一审全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用均由于国民负担。事实和理由：宏联公司在2017年1月进行证据保全时已向聊城市鲁西公证处提交相应的证据保全授权，明确聊城君隆知识产权代理有限公司(以下简称君隆知产代理公司)在证据保全中享有的权利，与本案具有利害关系，且宏联公司一审提交的《关于非诉讼程序相关行为效力的确认及说明》系对涉案公证书载明的君隆知产代理公司享有授权的进一步确认，在于国民未提交相反证据的情况下，涉案公证书应当作为有效证据使用。一审法院以君隆知产代理公司无权进行证据保全为由对涉案公证书不予采信，认定事实不清，适用法律错误。于国民未提交答辩意见。宏联公司向一审法院起诉，请求判令莱阳新世纪金店：1.立即停止侵犯宏联公司的国作登字-2016-F-00260207号作品独占使用许可权的行为；2.赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计10万元；3.在《烟台日报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：1995年12月，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRISELLC，以下简称保罗公司）创作完成了《大嘴猴（Julius）》美术作品，于1995年12月31日首次发表，于2016年3月1日将上述美术作品在中国国家版权局进行了作品登记，获得编号为国作登字-2016-F-00260207号的著作权登记证书。2015年1月1日，保罗公司将上述美术作品在中国大陆、澳门以及香港特别行政区范围内的独占使用许可权授予宏联公司(有效期自2015年1月1日至2030年2月28日)，同时，保罗公司出具授权委托书，委托宏联公司在中华人民共和国领域内就涉嫌侵犯其知识产权的不法行为采取一切法律行动，并就任何诉争作出回应，且宏联公司可以将委托书中所列代理权限转委托他人或律师行使，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。2018年10月8日，宏联公司的授权代表人王希代表宏联公司授权周良锋作为宏联国际大嘴猴（PaulFrank）品牌(包括涉案美术作品著作权)的知识产权保护代理人，其有权对中国大陆及港澳地区内的涉嫌侵权行为提起调查取证和进行诉讼等权利，并有转委托权，委托期限自2019年1月1日至2019年12月31日止。2019年1月8日，周良锋将上述相关权利转委托给聂大为律师，期限自2019年1月1日至2019年12月31日止，并授予聂大为律师转委托的权利。2019年6月24日，聂大为出具声明书，声明维权诉讼中起诉书等相关文件上加盖的印章为其本人的印章。2017年1月3日，君隆知产代理公司的委托代理人邹晓伟向山东省聊城市鲁西公证处申请办理保全证据公证。2017年1月11日，邹晓伟与山东省聊城市鲁西公证处公证人员任某、韩某齐来到山东省莱阳市旌旗路与清水北路交汇处的新世纪金店旌旗路店，在公证人员监督下，邹晓伟以普通消费者的身份付款282元在店内购买了含有卡通图案的黄金吊坠一个，现场取得加盖“莱阳新世纪金店旌旗路店”印章的信誉卡一张(该张信誉卡将开具时间记载为2017年11月12日，金额记载为282.2元)、“烟台莱阳新世纪金店”的银联商务持卡人存根一张。翌日，又取得加盖“莱阳新世纪金店旌旗路店”的发票一张。邹晓伟对该商店外观进行了拍照。购物行为结束后，公证人员对上述所购物品拍照并封存，封存的所购物品与票据由邹晓伟保存。山东省聊城市鲁西公证处出具了（2017）聊鲁西证民字第384号公证书对以上取证过程进行了公证。因上述封存的被诉侵权产品在一审法院此前审理的（2018）鲁06民初440号案件中已提交，本案庭前宏联公司申请调取上述封存物品以证明莱阳新世纪金店存在侵权行为。一审法院依法调取了前述封存的被诉侵权产品，经一审当庭比对，该被诉侵权产品为一只黄金吊坠，该吊坠所体现的整体外观与涉案美术作品在整体形象上基本相同。见下图：另查明，莱阳新世纪金店成立于2007年8月30日，系个体工商户，经营范围：零售、维修、翻新金银制品；五金交电、针纺织品、布、化妆品、文化体育用品、日用杂品、玉陶工艺品、服装。一审法院认为，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案系著作权侵权纠纷，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案涉案作品为以线条和颜色描图的方式表现的“大嘴猴”，具有独创性，图案富有美感，属于受著作权法保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案宏联公司提供的著作权登记证书可以证明保罗公司为涉案美术作品的著作权人。宏联公司获得保罗公司涉案美术作品在中国境内的独占使用许可权，且经保罗公司授权可以针对侵害涉案美术作品著作权的行为提起民事诉讼，因此，宏联公司有权以自己的名义对他人在中国境内侵犯涉案美术作品著作权的行为提起诉讼。至于莱阳新世纪金店是否侵害了宏联公司对涉案美术作品的独占使用许可权。从宏联公司提交的证据看，君隆知产代理公司向山东省聊城市鲁西公证处申请办理保全证据公证的时间为2017年1月3日，此时，没有证据显示君隆知产代理公司已经获得涉案美术作品权利人关于调查取证的相关授权。《中华人民共和国公证法》第三十一条规定“有下列情形之一的，公证机关不予办理公证：……（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的”，根据该规定，因君隆知产代理公司缺乏有效授权，其与本案申请公证的事项之间并不具有利害关系，故山东省聊城市鲁西公证处在（2017）聊鲁西证民字第384号公证书中做出的公证行为缺乏法律依据，其公证的事实不予采信。综上，由于宏联公司没能提供有效证据证明莱阳新世纪金店销售涉案被诉侵权产品的事实，莱阳新世纪金店亦未到庭认可涉案被诉侵权产品系其销售，因此，宏联公司的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国公证法》第三十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回宏联公司的诉讼请求。案件受理费2300元,由宏联公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏联公司提交以下证据：1.山东省莱西市公证处于2019年6月13日出具的（2019）鲁莱西证经字第93号公证书一份，拟证明宏联公司于2016年4月29日将证据保全等相关权利授权给周良锋。2.山东省泰安市中级人民法院出具的《律师调查令》、转授权委托书、周良锋身份证复印件、证据保全转授权委托书一组，拟证明周良锋将证据保全等相关权利授权给青岛大原商务有限公司，青岛大原商务有限公司于2016年6月28日将证据保全等相关权利授权给君隆知产代理公司。上述证据共同证明宏联公司将证据保全等相关权利授权给君隆知产代理公司，君隆知产代理公司有权进行证据保全。于国民经本院公告送达开庭传票未到庭质证，系自行放弃相关诉讼权利。本院认为，宏联公司提交的上述证据均为原件，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：莱阳新世纪金店已核准注销。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，并应同时注明该字号经营者的基本信息。因一审判决后莱阳新世纪金店已经注销，莱阳新世纪金店经营期间产生的相关民事责任应由其经营者于国民承担，故本院依法变更于国民为本案当事人。根据当事人的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为：一、于国民的被诉行为是否侵害了宏联公司涉案美术作品著作权；二、如果构成侵权，于国民应当如何承担民事责任。一、关于于国民的被诉行为是否侵害了宏联公司涉案美术作品著作权的问题首先，关于涉案公证书证明的事实应否予以采信的问题。本案一审中，宏联公司提交了（2017）聊鲁西证民字第384号公证书证明于国民销售了涉案被诉侵权产品。一审法院认定君隆知产代理公司申请办理保全证据公证时尚未取得权利人授权，与本案申请公证事项不具有利害关系，涉案公证行为缺乏法律依据，公证事实不应采信。本院认为，1.《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，君隆知产代理公司在向山东省聊城市鲁西公证处申请办理涉案证据保全公证时，虽未提交证据证明已经获得宏联公司的书面授权委托，但宏联公司一审中将山东省聊城市鲁西公证处出具的涉案（2017）聊鲁西证民字第384号公证书作为本案证据提交，已足以证明宏联公司作为权利人知晓并同意君隆知产代理公司申请涉案证据保全公证的行为，且宏联公司二审期间提交的（2019）鲁莱西证经字第93号公证书、证据保全转授权委托书等证据亦证明宏联公司于2016年4月29日将证据保全等相关权利授权给周良锋，周良锋于2016年5月8日将上述权利转授权给青岛大原商务有限公司，青岛大原商务有限公司于2016年6月28日又将证据保全相关权利转授权给君隆知产代理公司，授权期限自2016年6月28日至2018年12月31日。因此，君隆知产代理公司于2017年1月3日申请办理涉案证据保全公证时，已经获得了宏联公司的有效授权委托。2.即使君隆知产代理公司在申请涉案证据保全公证时未得到有效授权委托，但申请公证时是否取得有效授权委托本身并不会对公证证明的事实产生实质性的影响。涉案公证书公证的购买地点、店铺门头名称、取得的银联商务签购单、售后服务信誉卡及购物发票显示的商户名称能够相互印证，均指向莱阳新世纪金店，而一审期间于国民经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，系自行放弃相关诉讼权利。综上，在没有相反证据足以推翻涉案公证证明的事实的情形下，涉案公证书应当予以采信，一审法院仅以君隆知产代理公司与申请公证的事项没有利害关系为由认定涉案公证行为无效显属不当，本院予以纠正。根据涉案公证书公证的事实，可以认定于国民销售了被诉侵权商品。其次，关于被诉侵权产品是否侵犯了宏联公司涉案美术作品著作权的问题。经比对，公证封存的被诉侵权产品为卡通猴头部形象的黄金吊坠，将被诉侵权卡通猴形象与涉案“大嘴猴”美术作品进行比对，两者在整体构图、线条以及嘴巴、耳朵、眼睛、鼻子等相貌特征、表情神态、相互比例方面均高度近似，故被诉侵权产品卡通形象与涉案美术作品构成实质性相似。于国民销售被诉侵权产品的行为侵害了宏联公司涉案美术作品的发行权。二、关于于国民应当如何承担民事责任的问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，发行其作品的，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，于国民销售了被诉侵权产品，且一、二审期间均无正当理由拒不到庭，亦未提交证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，宏联公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失及于国民的违法所得，本院综合考虑涉案美术作品的知名度、于国民侵权行为的性质、经营规模、过错程度、被诉侵权产品的类型、销售价格、涉案美术作品形象对销售利润的贡献率以及宏联公司为本案维权必然支出的合理公证费、律师费等因素，酌定于国民赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计6000元。关于宏联公司要求于国民在《烟台日报》上登报消除影响的上诉请求，因宏联公司没有提供于国民的被诉侵权行为对其商业信誉或商品声誉造成损失的证据，故本院对其该诉讼请求不予支持。综上所述，宏联公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初381号民事判决；二、于国民于本判决生效之日起立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司国作登字-2016-Ｆ-00260207号美术作品“大嘴猴”著作权的商品；三、于国民于本判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及合理开支共计6000元；四、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由宏联国际贸易有限公司负担1000元，于国民负担1300元；二审案件受理费2300元，由宏联国际贸易有限公司负担1000元，于国民负担1300元。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十二月九日法官助理陈庆亮书记员刘霞