江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3234号上诉人（原审被告）：上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司，住所地淮安经济技术开发区迎宾大道**。法定代表人：王尤算，该公司总经理。委托诉讼代理人：周炳强，江苏楚珺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京海外建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路**。法定代表人：邵军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张元新，江苏典筑律师事务所律师。上诉人上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人南京海外建筑工程有限公司（以下简称海外公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款9756755元；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.工程款不能正常结算的原因在于被上诉人一方，一审判决上诉人承担迟延支付利息没有事实和法律依据。被上诉人要求的结算价款远超出实际结算价格，其拖延、不配合与第三方审计单位办理相关工作，恶意保全1400万元，被上诉人因欠付供应商近1500万元，一审法院向上诉人发协助执行通知，将被上诉人在上诉人处的剩余工程款1500万元范围内予以扣留。2.一审判决上诉人承担总包配合费237000元与事实不符。上诉人向审计单位和法院提交了总包配合费全部资料，而原审法院仍然判决上诉人直接承担该费用。3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费应由被上诉人承担。被上诉人海外公司辩称：1.上诉人未按合同约定的期限内完成工程造价审计，导致案涉工程不能结算，应承担逾期付款利息的违约责任。双方合同约定审计期限为180天，被上诉人于2018年6月28日向上诉人提交完整的竣工结算材料，但上诉人于2019年7月9日才完成造价审计，故案涉工程款不能正常结算的责任应由上诉人承担，被上诉人没有恶意保全和故意捏造工程款数额。2.总承包配合费237000元应由上诉人承担。案涉电梯、住宅智能化、消防工程、人防门等项目均是上诉人单独对外分包，被上诉人作为案涉工程的总承包单位应收取上诉人的总承包配合费，但上诉人未将其掌握的结算价或者合同价向鉴定机构提交，应当承担不利法律后果。3.一审法院根据费用承担的相关规则判决上诉人承担诉讼费、保全费、鉴定费符合法律规定。上诉人未在合同约定期限内完成造价审计，被上诉人通过诉讼方式主张剩余工程款并申请鉴定符合相关法律规定，本案诉讼的形成责任完全在上诉人一方。海外公司向一审法院起诉请求：1.判决亿丰公司给付10、11、12号楼及人防一期一区工程的工程款14443174.40元，并按年息6.175%支付利息至工程款实际给付之日(其中自2018年12月29日起以12892980.9元为基数，自2019年6月13日起以14443174.4元为基数)；2.亿丰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月31日，海外公司（承包人）与亿丰公司（发包人）在亿丰公司办公室签订建设工程施工合同一份，约定亿丰公司向海外公司发包亿丰时代广场住宅10、11、12号楼及人防一期一区工程。工程内容为土建安装（不含桩基、消防、电梯、自来水、供配电、网络、电话、燃气、供暖、智能化等工程，具体以合同为准）。计划开通日期2015年10月25日，计划竣工日期2017年8月15日，工期总日历天数661天，工期总日历天数根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量标准为合格。签约合同价为71980260.89元。合同价格形式为：工程量按实结算，定额套用2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》《淮安市补充定额》《江苏省补充定额》、2004年《江苏省安装工程计价表》及2009年《江苏省建设工程费用定额》和有关文件规定的补充和调整。土建按二类工程取费，安装按二类工程取费。最后计取按合同约定的各项措施项目费后的工程总价下浮8.6%后作为结算造价。专用合同条款12.4.1关于付款周期约定：1.本工程2016年春节前不付款；2.本工程11号楼2015年12月30日前达到7层楼面。在工程节点满足要求的前提下，2016年3月10日-20日间付100-200万元的人工费用（由于发包人原因和不可抗力原因，工期顺延，以上款项正常支付），2016年3月起11号楼每月按已完成工程量的65%支付；3.10、12号楼完成至7层楼面付至完成工程量的65%，人防一期（一区）主体完成后付至完成工程量的65%，其后每月按实际完成量付款，付款额度为当月完成工程量的65%；4.结构封顶分别支付至已完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，付至完成工程量的80%；6.工程交付使用（含工程备案资料交付）后，付至完成工程量的85%；7.竣工结算审计完成后付至决算价的95%；（审计时间为180天）。余款5%作为质量保修金自工程竣工验收合格之日起满一年后付2%（无息），满两年付2%，满五年付1%（无息）。发包人逾期支付工程款按同期银行贷款利息计息。合同21.5条约定，发包人在收到竣工结算资料后180个工作日内审核完毕（审核过程中承包人须配合发包人继续补充结算资料，直至结算材料完整。结算资料由补充的，发包人的审核期间从承包人补充完整结算资料之日起算）。本工程的竣工结算由发包人自行办理或委托造价咨询单位进行审核，审计报告经发包人、承包人书面确认后作为竣工结算的依据。合同21.6条规定，工程造价咨询单位由发包人选定，如果造价咨询单位对承包人提交的结算金额审减率在5%（含5%）以内，审计费用由发包人承担，若审减率超过5%，则超过部分的审计费用（以发包人与咨询公司签订合同为准）由承包人承担，发包人直接从工程竣工结算款中扣除。2015年11月10日，双方签订专用条款备案表，约定付款周期为：1.本工程2016年春节前不付款；2.本工程11号楼2015年12月30日前达到7层楼面。在工程节点满足要求的前提下，2016年3月10日-20日间付100-200万元的人工费用（由于发包人原因和不可抗力原因，工期顺延，以上款项正常支付），2016年3月起11号楼每月按已完成工程量的65%支付；3.10、12号楼完成至7层楼面付至完成工程量的65%，人防一期（一区）主体完成后付至完成工程量的65%，其后每月按实际完成量付款，付款额度为当月完成工程量的65%；4.结构封顶分别支付至已完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，付至完成工程量的80%；6.工程交付使用（含工程备案资料交付）后，付至完成工程量的85%；7.竣工结算审计完成后付至决算价的95%；（审计时间为180天）。余款5%作为质量保修金自工程竣工验收合格之日起满一年后付2%（无息），满两年付2%，满五年付1%（无息）。2017年11月28日，海外公司、亿丰公司签订亿丰时代广场住宅10、11、12号楼及人防一期一区工程补充协议，约定双方在上述已签订合同（总包合同）基础上，订立补充协议，约定工程承包范围为：1.亿丰时代广场住宅10、11、12号楼楼室外沥青道路、停车位铺装；2.雨（污）水管道、检查井、化粪池等施工。开工日期2017年11月5日，竣工日期2017年12月30日。合同暂定价720000元，结算方式按总包合同相关约定执行。付款方式：1.合同范围内全部完成且经验收合格后10个工作日内付合同暂定价的50%；2.工程竣工验收合格（含竣工备案资料交付）后付至暂定合同总价的85%；3.工程交付完成，承包人提供决算文件并经审核确定后10个工作日内付至决算价的95%;4.余款5%保修期满（自综合验收合格之日起算两年）后一次性付清（无息、扣除发包人在保修期内代为检修的费用）。工程质量标准为合格。2018年6月12日，亿丰时代广场住宅10、11、12号楼及人防一期一区工程竣工验收合格。2018年5月10日，亿丰时代广场住宅10、11、12号楼室外配套工程竣工验收合格。2018年6月23日，海外公司将案涉工程交付亿丰公司。2018年6月28日，海外公司向亿丰公司交付工程资料，亿丰公司出具收条，内容载明：今收到南京海外建筑工程有限公司交来淮安亿丰时代广场10、11、12号楼及人防一期一区工程全套竣工备案资料两份，其中原件一份，复印件一份，全套竣工图两份，经检查所交资料全部符合档案馆备案要求。2018年6月28日，海外公司向亿丰公司交付案涉工程结算书共三册，结算总价77509676.74元。2018年11月7日，海外公司向亿丰公司移交结算资料如下：1.施工合同；2.竣工验收证明；3.开工报告；4.经监理批准的施工组织设计；5.施工方案；6.省文明工地证书。2018年11月28日，海外公司向亿丰公司移交结算资料如下：1.工程联系单；2.工程签证单；3.图纸会审；4.设计变更；5.部分图纸；6.市政联系单。2019年7月9日，浙江科佳工程咨询有限公司余杭分公司受亿丰公司委托，出具案涉工程结算审核报告（核对稿），载明工程核对造价为64544142元。截至海外公司起诉前，亿丰公司共计支付工程款61891100元（该款包含亿丰公司协助法院执行的400万元）。本案诉讼过程中，海外公司主张有30余万的室外安装项目，亿丰公司明确提出属于二期工程，不再本案处理范围，在二期工程结算中也没有包含该项目。亿丰公司主张海外公司所主张的工程量属于二期工程量，不在本案的三期内，当时是海外公司漏报了，海外公司可另案主张。案件审理过程中，经海外公司申请，法院依法委托江苏兴盛工程咨询监理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为72481563.21元。鉴定意见书第五条第12项载明：因暂无电梯、住宅智能化、消防工程、人防门等分包项目的结算价，故上述项目的总包配合费暂未计取。经质证，海外公司、亿丰公司对该鉴定意见发表了相关异议，鉴定公司亦予以答复。一审法院认为，海外公司与亿丰公司于2015年10月31日签订的建设工程施工合同以及于2017年11月28日签订的补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均应恪守履行。本案争议焦点为：一、亿丰公司是否依约进行工程造价审计；二、本案工程造价如何确认。关于争点一，就本案工程造价结算问题。亿丰公司主张应由其对外委托相关单位进行造价审计。海外公司表示异议，主张亿丰公司逾期未完成造价审计。1.关于合同约定的审计期限的确定问题。合同第12.4.1条及合同专用条款备案表等两处，均约定审计时间为180天，合同第21.5条约定为180个工作日，鉴于专用条款备案表系位于合同尾部，另结合亿丰公司系发包人、该合同系签订于亿丰公司办公室的事实，法院确定审计时间按180天计算。2.关于造价审计的起点时间，合同第21.5条约定为发包人收到竣工结算资料后，法院依法确认。关于竣工结算资料的交付，海外公司于2018年6月28日向亿丰公司交付工程资料，亿丰公司出具收条，内容载明：经收到南京海外建筑工程有限公司交来淮安亿丰时代广场10、11、12号楼及人防一期一区工程全套竣工备案资料两份，其中原件一份，复印件一份，全套竣工图两份，经检查所交资料全部符合档案馆备案要求。2018年6月28日，海外公司向亿丰公司交付案涉工程工程结算书共三册，结算总价77509676.74元。庭审中，亿丰公司主张在收到海外公司提交结算资料后，要求海外公司于2018年11月7日、28日补充了相关资料。经审查亿丰公司提交的补充的结算资料移交清单内容，其中包括施工合同、竣工验收证明、开工报告、施工方案、工程联系单、签证单、图纸等，该部分资料亿丰公司自身应该持有且海外公司提交的全套竣工备案资料中亦应包括，故审计起点时间依照2018年11月计算有失公允。综合本案案情，法院确定亿丰公司应在2018年6月28日收到海外公司工程结算书后，以45日为要求海外公司补齐资料的合理期限。综上，结合亿丰公司对外委托单位于2019年7月9日方才出具结算报告核对稿的事实，法院确认亿丰公司未按合同约定完成工程造价审计，应属违约。海外公司就此向法院起诉，并在法院诉讼过程中，申请进行司法鉴定，具备事实及法律依据。关于争点二，经鉴定，案涉工程总价为72481563.21元。关于工程造价意见书，海外公司、亿丰公司双方均提出异议，鉴定单位亦予以回复。法院评判如下：关于海外公司所提异议部分：1.钢筋结算按外皮计算（涉及金额约120000元）；2.200厚加气块应按定额常3-9套取计取（涉及金额约37000元）；3.关于室外检查井材认定（涉及金额约80000元）；4.雨污水出楼与检查井连接管。关于亿丰公司所提异议部分：1.人防土石方的问题（涉及金额4360000元）；2.外墙界面剂的问题（涉及金额158000元）；3.垂直运输费的问题（涉及金额1252000元）；4.二次结构钢筋价格调整的问题（涉及金额120700元）；5.楼栋外立管真石漆的问题（涉及金额95000元）;6.人工费调整的问题（涉及91600元）；7.块料踢脚线瓷砖磨边的问题（涉及金额22000元）；8.人防地下室外墙做法的问题（涉及金额42000元）；9.不抹灰天棚基层处理及批腻子的问题（涉及金额28000元）；10.附墙混凝土线条的问题（涉及金额72000元）。原、亿丰公司双方所提以上各项异议，鉴定单位均依法依规予以合理答复，法院依法不作调整。对于鉴定单位提出的合计扣减造价107598.46元予以采信。1.关于海外公司所提规费、税金、现场安全文明施工费等不应参与下浮异议（涉及金额388000元）。根据《建设工程工程量清单计价规范》相关规定，税金、规费、安全文明施工费等不得作为竞争性费用。经审查案涉合同约定内容即“最后计取按合同约定的各项措施项目费后的工程总价下浮8.6%后作为结算造价”，该合同条款明确包含各项措施项目费的工程总价下浮8.6%，依法应认定为包含海外公司所提异议项目在内的工程总造价的下浮。(1)《建设工程工程量清单计价规范》所涉税费、规费、安全文明施工费等条款并非法律、行政法规的强制性规定，对该费用约定调整也未侵犯法律所保护的其他合法权益；(2)工程造价存在包括税费、规费、安全文明施工费在内的多种费用构成，而整体工程造价的确定属于当事人意思自治范畴，当事人完全可以依据自身实际情况从其他费用中充实上述不可竞争费用，以满足相关规定及要求。综上，法院确定规费、税金、现场安全文明施工费应依约下浮，驳回海外公司异议。2.关于海外公司所提下浮率异议。经审查，案涉合同明确约定了下浮率及下浮范围，海外公司所提异议缺乏事实及法律依据，法院不予支持。3.关于海外公司提出的总包配合费异议。鉴定意见书第五条第12项载明：因暂无电梯、住宅智能化、消防工程、人防门等分包项目的结算价，故上述项目的总包配合费暂未计取。经审查，案涉工程电梯、住宅智能化、消防工程、人防门等项目均系亿丰公司另行发包，经法院向鉴定人员了解，亿丰公司未在鉴定过程中，按要求提供上述项目的结算价或合同价，导致总包配合费无法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。法院认为，亿丰公司作为发包人，对于案涉工程电梯、住宅智能化、消防工程、人防门等项目的合同价或结算价应该掌握，其在鉴定过程中未向鉴定单位提交，依法应承担不利后果。经征询鉴定单位并结合本案工程规模等事实，法院对于海外公司主张的总包配合费237000元予以确认。经核算，案涉工程总造价金额为72610964.75元，扣减亿丰公司已付款61891100元，亿丰公司尚欠工程款10719864.75元。案涉工程总体竣工时间为2018年6月12日，根据合同付款约定，目前亿丰公司应付至总工程款99%的进度，即目前应付款金额为9993755元。关于逾期付款利息，法院确定以7089316.51元（95%进度）为基数，自2018年12月29日起至2019年6月12日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以8541535.81元（97%进度）为基数，自2019年6月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月12日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9993755元（99%）为基数，自2020年6月13日起至工程款实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。诉讼中，海外公司主张按照年利率12%计算利息，缺乏充分的事实及法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：一、亿丰公司于判决生效之日起十日内向海外公司支付工程款9993755元及利息损失（以7089316.51元为基数，自2018年12月29日起至2019年6月12日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以8541535.81元为基数，自2019年6月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月12日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9993755元为基数，自2020年6月13日起至工程款实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回海外公司的其他诉讼请求。如亿丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费108459元，由亿丰公司负担75047元，由海外公司负担33412元。保全费5000元，由亿丰公司负担。鉴定费600000元，由亿丰公司负担592079元，由海外公司负担7921元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人亿丰公司提供证据:淮安经济技术开发区人民法院执行裁定书、协助执行通知书，证明从2019年11月起因被上诉人欠付淮安金达公司等债务，法院要求扣留被上诉人在上诉人处工程款1500万元，上诉人无权向其支付任何款项，故一审判令上诉人承担从2018年12月29日起支付未付工程款的利息没有法律依据。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关联，上诉人违反合同约定拖延审计，导致被上诉人工程款债权无法实现，如果上诉人将该款项支付到法院账户可以停止计息，而上诉人并没有支付到法院账户，一审法院判决上诉人承担逾期支付工程款利息符合法律规定。本院经审查，对上诉人提供的证据真实性予以确认，但对其举证目的不予认定。本院二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，关于上诉人所提一审判决其不应承担迟延付款利息的上诉理由，经查，案涉工程经竣工验收合格后，海外公司于2018年6月28日向上诉人亿丰公司交付工程资料，亿丰公司出具的收条载明其收到海外公司交来淮安亿丰时代广场10、11、12号楼及人防一期一区工程全套竣工备案资料两份，全套竣工图两份，经检查所交资料全部符合档案馆备案要求。而上诉人亿丰公司直到2019年7月9日才出具结算报告核对稿，上诉人未按合同约定期限180日完成工程造价审计，应当对其违约行为承担逾期付款责任。一审法院因案外人申请向上诉人发出协助执行通知书的时间为本案一审诉讼期间，此时本案工程款早已逾期，且上诉人的银行账户并未因协助执行而被冻结，上诉人亦未将其已到期债务请求法院予以提存或者向执行申请人支付，故一审法院的协助执行通知并未影响到上诉人对相关款项的占有、使用所产生的收益。如上诉人认为被上诉人存在恶意诉讼保全行为，并对其造成损失，应另案主张。关于上诉人所提一审判决其承担总包配合费237000元与事实不符的上诉理由，经查，上诉人一审期间提交的电梯安装、住宅智能化、消防、人防门、配电箱工程结算资料中，人防门制作、安装工程、电梯安装工程结算单中施工单位和建设单位签字盖章处均为空白，被上诉人亦不予认可，因上诉人未按要求提供其另行分包项目的完整的结算价或合同价，导致鉴定机构对总包配合费无法鉴定，依法应承担不利后果。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据被上诉人的一审诉讼请求数额与判决认定的工程款数额认定诉讼费的分担比例符合相关规定，因上诉人未在合同约定期限内完成造价审计并支付工程款，上诉人通过委托作出的结算审计工程造价与被上诉人申请司法鉴定价款差距巨大，一审法院根据双方在本案中过错责任程度确定鉴定费、保全费的分担并无不当，故对上诉人所提本案诉讼费、保全费、鉴定费应由被上诉人承担的上诉理由亦不予采纳。综上所述，上诉人亿丰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36854元，由上诉人上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 庚审判员 于晓萍审判员 马玉宝二〇二〇年十二月二十三日书记员 陶晓航