安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1932号 上诉人（原审被告）：杨庆军，男，1972年7月13日出生，汉族，住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：潘晋，江苏勤海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱绪彬，男，1972年5月5日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。 原审被告：何士仁，男，1965年8月8日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 上诉人杨庆军与被上诉人朱绪彬、原审被告何士仁合伙协议纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨庆军上诉请求:1、撤销(2020)皖0422民初3481号民事判决第三项;2、本案一审案件受理费由朱绪彬、何士仁承担；二审案件受理费由杨庆军承担。事实与理由:一、原审法院认定事实不清。1.关于朱绪彬是否存在过错。本案所涉工程项目协议以及合伙协议均约定保证金缴纳、工程款结算应通过公司账户进行。朱绪彬在未取得其他合伙人同意的情况下擅自将大额资金交付给未经核对身份的自然人。由此所产生的资金灭失风险应当根据各合伙人的过错程度分担。原审法院忽视朱绪彬对资金的实际控制权,误将杨庆军、何士仁知晓理解为认可，属于认定事实不清；2、关于60800元欠条性质。杨庆军对60800元欠条的真实性虽然认可,但该笔债务与本案所涉合伙协议并无直接关联。并且在原审法院对朱绪彬所举证据四中《支出项目明细》、《结算单》以及《考勤表》未予确认的情况下,将该笔债务认定为合伙债务无任何事实与法律依据。3、6%年利率无事实或法律依据。关于资金占用损失,在非民间借贷关系中,往往也存在资金占用费,比如在民事纠纷中,一方没有按照合同的约定履行,而正是由于该方的违约行为导致了权利人期待利息的消灭,在此意义上讲，资金占用费相当于权利人将资金存入银行应当获取的利息。在计算资金占用费时，司法实践中往往是按照银行同期同类贷款利率为计算标准。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,应当以LPR利率作为计算标准。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定事实不清,必然导致适用法律错误。 朱绪彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 何士仁未提交书面陈述意见。 朱绪彬向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除朱绪彬与杨庆军、何士仁之间的合伙关系，判令杨庆军、何士仁每人给付朱绪彬合伙出资及损失645778元，当庭变更为653000元；2、判令杨庆军、何士仁分别以欠款653000元为基数，自2017年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息至清偿完毕之日止（当庭增加）；3、诉讼费用由杨庆军、何士仁承担。 一审法院认定事实如下：2014年1月17日，钱义钧作为委托代表人以发包方江苏中厦集团有限公司（甲方）的名义与何士仁作为法定代表人、杨庆军作为委托代表人的承包方江苏吉田建设劳务有限公司（乙方）签订一份《劳务合作分包协议》，协议约定：1、工程名称：海兴县惠全箱包城公寓楼及酒店；2、承包方式：扩大劳务，按建筑面积结算约15.6万平方米；3、固定合同价款：360元／平方米；4、工作期限：开工日期2014年2月15日，执行业主大合同；5、此项目乙方必须向甲方缴纳质量、进度、安全保证金180万元，2014年1月25日前保证金100万元不到位，合同终止，前期所付不予退还，进场10日内再补齐保证金。 2014年1月25日，江苏吉田建设劳务有限公司与钱义钧签订一份《补充协议》，约定：1、如果进厂一个月不正常施工，甲方退还乙方所交的保证金（无息退还）；2、维修金在主体封顶一年内退还，注：甲乙三方验收合格退还；3、工地所有款项必须汇到江苏吉田建设劳务有限公司，否则不予认可。同日，朱绪彬与何士仁、杨庆军签订一份《协议书》，约定：1、关于河北省沧州市海兴县惠全箱包城公寓楼及酒店工程合作事宜；2、合作人：何士仁、朱绪彬、杨庆军三人合作；3、经合作人商量，现由朱绪彬出资贰佰万元：1月25日前先拿壹佰伍拾万元（工程保证金）汇到江苏吉田建设劳务有限公司账户上，余伍拾万元等进入工地十日内交清；4、利益分配：利益平均分配，风险共同承担（贷款利息共同承担）；5、保证金返还：甲方第一次付款返还50％，第三次付款还清（注：跟甲方大合同执行）。 2014年1月25日，何士仁、杨庆军共同向朱绪彬出具借条一张，载明：“今借到朱绪彬现金壹佰贰拾万元整￥1200000元，（作为沧州海兴箱包城项目保证金）”，借款人处同时加盖有江苏省吉田建设劳务有限公司公章。朱绪彬分别于2014年1月25日、1月26日向钱义钧汇款550000元、450000元，合计1000000元。朱绪彬缴纳保证金后，涉案工程始终未实际开工。2014年4月25日，杨庆军向朱绪彬出具欠条一张，载明：“今欠到朱绪彬现金陆万零捌佰元整￥60800元”。 2014年6月11日，朱绪彬经何士仁、杨庆军同意以江苏吉田建设劳务有限公司的名义起诉钱义钧、江苏中厦集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河北省海兴县人民法院于2014年9月1日裁定将该案移送江苏省盐城市亭湖区人民法院进行审理，该院于2017年8月23日作出（2016）苏0902民初4097号民事判决，并已经进入执行程序，至今执行未果。期间，钱义钧于2014年6月21日退还朱绪彬保证金30000元。朱绪彬多次和何士仁、杨庆军协商合伙投资和损失事宜未果，诉讼来院，要求判如所请。 一审法院认为：朱绪彬与何士仁、杨庆军就河北省沧州市海兴县惠全箱包城公寓楼及酒店工程合作事宜签订协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。因涉案工程始终未能实际开工，致使合同目的已经不能实现，朱绪彬提出解除合伙关系，符合法律规定，应当予以支持。合同履行过程中，朱绪彬向发包方江苏中厦集团有限公司委托代表人钱义钧支付涉案工程保证金，虽然与协议的约定不符，但从朱绪彬提供的杨庆军、何士仁和江苏吉田建设劳务有限公司共同出具的借条、朱绪彬与杨庆军、何士仁之间的通话记录，以及同意朱绪彬以江苏吉田建设劳务有限公司的名义向钱义钧主张权利的事实看，何士仁和杨庆军对朱绪彬向钱义钧汇款行为是明知和认可的，对杨庆军、何士仁关于朱绪彬擅自汇款行为造成资金发生安全风险的后果存在严重过错的辨解主张，不予采信，但保证金的数额应当以朱绪彬实际支付的数额1000000元，扣除钱义钧退还的30000元后，计970000元为准。朱绪彬主张1200000元保证金的数额，依据不足，不予支持。合同解除后，朱绪彬有权要求杨庆军、何士仁按照协议的约定共同承担合伙期间的损失，但必须依据充分或者征得对方当事人的认可。朱绪彬主张的工人花费91200元没有依据，杨庆军认可其向朱绪彬出具60800元欠条，应视为杨庆军与朱绪彬之间的合伙债务。朱绪彬主张的管理人员伙食费2184元、聘用人员工资30950元、差旅费用46454.40元、诉讼费和律师费42338.5元、向鲁宝典借款产生的利息576000元，均依据不足，不予支持。朱绪彬主张的利息损失，符合协议的约定，予以支持，但应当从实际支付之日起参照同期同类贷款利率确定按照年利率6％的标准计算利息至实际付清之日为宜，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除朱绪彬与何士仁、杨庆军之间的合伙关系；二、何士仁于本判决生效之日起十日内支付朱绪彬合伙期间出资323000元及利息（自2014年1月27日起以323000元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止）；三、杨庆军于本判决生效之日起十日内支付朱绪彬合伙期间出资323000元、损失60800元，合计383800元及利息（自2014年1月27日起以323000元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止；自2014年4月26日起以60800元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止）；四、驳回朱绪彬的其他诉讼请求。案件受理费16554元，由被告何士仁负担6145元，杨庆军负担7057元，原告朱绪彬负担3352元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案朱绪彬与杨庆军、何士仁系合伙关系，根据合伙协议约定应当共同承担合伙期间损失。对于朱绪彬向钱义钧汇出的款项，杨庆军与何士仁共同向朱绪彬出具了借条，应当认定杨庆军与何士仁知晓并同意，一审判决由三方共同承担并无不当。杨庆军提出应根据过错大小进行分担无事实及法律依据。 对于杨庆军出具60800元欠条问题，朱绪彬提交的证据不能证明系合伙债务，且杨庆军也不认可，故一审判决认定该款项为合伙债务不当。但一审法院并未判决该款项由各合伙人共同承担，而是判决杨庆军个人承担，鉴于杨庆军对该欠条的真实性予以认可，一审法院虽在本案中予以处理不妥，但结果并无不当。 对于利息损失，朱绪彬诉请即是要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准（即LPR利率）计算利息至清偿完毕之日止，一审判决按年利率6％计算与当事人诉请不符，且起算时间超过当事人请求的起算时间，本院予以变更。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初3481号民事判决第一项及第四项，即“解除朱绪彬与何士仁、杨庆军之间的合伙关系”、“驳回朱绪彬的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初3481号民事判决第二项“何士仁于本判决生效之日起十日内支付朱绪彬合伙期间出资323000元及利息（自2014年1月27日起以323000元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止）”为“何士仁于本判决生效之日起十日内支付朱绪彬合伙期间出资323000元及利息（自2017年9月16日起以323000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息至清偿完毕之日止）；第三项“杨庆军于本判决生效之日起十日内支付朱绪彬合伙期间出资323000元、损失60800元，合计383800元及利息（自2014年1月27日起以323000元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止；自2014年4月26日起以60800元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止）”为“杨庆军于本判决生效之日起十日内支付朱绪彬合伙期间出资323000元、损失60800元，合计383800元及利息（自2017年9月16日起以323000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息至清偿完毕之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费7057元，由杨庆军负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  代 奇 审判员  刘富丰 二〇二〇年十二月二日 法官助理张钰媛 书记员王伟龙 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。