贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2213号上诉人（原审原告）：水城蒙银村镇银行股份有限公司，住所地：贵州省水城县双水新区钟山大道双水北侧锦绣名门**，统一社会信用代码：91520200577118425Ｎ。法定代表人：白文耀，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：李林茂，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201610124712。特别授权委托诉讼代理人：蒋宏波，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201210156791。被上诉人（原审被告）：万大林，男，1968年5月15日生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：范允尧，执业证号：32409031200167。原审被告：杨亚敏，女，1973年10月10日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：黄启俊，男，1971年11月8日生，侗族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人水城蒙银村镇银行股份有限公司（以下简称“蒙银村镇银行”）因与被上诉人万大林及原审被告杨亚敏、黄启俊金融借款合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙银村镇银行上诉请求：一、依法撤销贵州省水城县人民法院作出的(2020)黔0221民初1978号民事判决第五项，改判被上诉人万大林对原审被告杨亚敏的贷款本金37905.36元、利息36122.06元（利息暂计至2020年5月17日止，自2020年5月18日起的利息（包括罚息、复利）仍按照《个人借款合同》的约定计算至利随本清时止）及律师代理费5000元承担连带偿还责任；二、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决万大林不承担连带保证责任属事实认定错误、适用法律错误。首先，证人申请书中记载的内容是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》新增的内容。证人出庭作证性质上属于提供证据的行为，区别于书证、物证，证人出庭需要向法院申请，法院通过审查解决该证人所要证明的内容或证明目的是不是和审理的案件有必然性或关联性，这样可以促进审判的效率，防止“证据突袭”，申请书只是一个开启证人出庭的一把钥匙，并不是证据。其次，证人证言证实在2018年9月份即在保证期间内向被上诉人主张过权利，故保证人应当承担保证责任，原审法院对证人证言的内容不予采纳错误。同时，因为被上诉人事后反悔，不履行保证责任，上诉人才在催收时候进行拍照留证，虽然照片上未体现形成时间，但上诉人提交的电脑文件形成截图证据中清楚记载这个文档是2018年9月30日创建，也就是说，该照片的形成时间是2018年9月30日之前，从日常生活经验法则来说，肯定是先有照片才有文档，结合证人证言的内容，可以印证上诉人向被上诉人主张权利的时间是在文档创建的时间之前。二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据。原审法院仅以证人申请书中的瑕疵和证人证言不一致来否定经过出庭作证的证人证言和上诉人提交的照片，从而认定被上诉人万大林不承担保证责任，显然无事实依据和法律依据。综上，请求二审法院改判。被上诉人万大林及原审被告杨亚敏、黄启俊未向本院提交书面答辩意见。蒙银村镇银行向一审法院起诉请求：一、判令被告杨亚敏偿还原某贷款本金37905.36元，并支付该笔贷款到期后未付利息（包括罚息、复利）共计36122.06元，上述利息暂计至2020年5月17日，2020年5月18日起的利息（包括罚息、复利）仍按照借款合同的约定计算至利随本清时止）；二、判令原某对被告杨亚敏提供抵押担保的蒙迪欧牌汽车（牌照为：贵Ｂ×××**，机动车登记证号为：520006098801，发动机号：ＣＡ26266）在折价或者拍卖、变卖后的所得价款优先受偿；三、判令被告黄启俊、万大林对第一项请求承担连带偿还责任；四、判令三被告连带向原某支付律师代理费5000元；以上合计79027.42元；五、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2016年5月24日，原某蒙银村镇银行与被告杨亚敏签订《个人借款合同》，约定杨亚敏向蒙银村镇银行借款人民币80000元整，借款用途为农户消费，贷款期限为壹年，即从2016年5月24日至2017年5月23日，实际放款日与到期日以借款借据为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮170.58%即年息11.77%确定；被告杨亚敏逾期还款，原某有权按罚息利率按日计收利息，对不按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按合同约定的利率基础上加收50%确定；按月付息，到期一次性还款；原某为实现债权而产生的律师费等所有费用由被告杨亚敏承担。同日，被告杨亚敏与原某签订《个人借款抵押合同》，约定杨亚敏用其所有的蒙迪欧牌汽车（牌照：贵Ｂ×××**，发动机号：ＣＡ26266）为上述借款本息等提供抵押担保，并办理了抵押登记。被告黄启俊、万大林与原某签订《保证合同》，约定黄启俊、万大林为被告杨亚敏的上述借款本金及利息、复利、罚息和因实现债权而发生的费用（包括诉讼费、律师代理费等）承担连带保证责任，保证期间为债务履行期限届满之日后两年。2016年5月27日，原某向被告杨亚敏发放贷款80000元整，借款借据上明确该笔贷款到期日至2017年5月26日。之后，被告杨亚敏未按约偿还借款本息。2018年5月29日、2019年10月10日，原某向被告进行贷款催收，被告杨亚敏、黄启俊均在逾期贷款／利息催收通知书上签字确认。原某多次催要无果，遂诉至法院，原某因此支付律师代理费5000元。一审法院认为，原某蒙银村镇银行与被告杨亚敏签订的个人借款合同、个人借款抵押合同及与被告黄启俊、万大林签订的保证合同，均系当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应本着诚实信用的原则依约履行。原某依约发放了贷款，被告杨亚敏在合同约定的贷款期限届满后未按约归还借款本息，已经构成违约，故原某主张被告杨亚敏偿还借款本金37905.36元及利息36122.06元的诉讼请求，依法予以支持。被告杨亚敏提供的抵押物业经办理了抵押登记，原某依法享有对抵押物的优先受偿权。对于被告黄启俊、万大林是否应当承担连带保证责任的问题，本案借款到期日为2017年5月26日，保证期间即从2017年5月27日至2019年5月26日，被告黄启俊于2018年5月29日在原某提供的贷款催收通知书上签名，签名时仍在保证期间，结合贷款催收通知书载明的内容，只能证明原某在保证期限内催告过被告黄启俊履行保证责任。虽然原某提供照片及申请证人出庭作证，欲以证实原某曾于2018年9月左右向被告万大林进行过催告，但原某提交的证人出庭作证申请书载明“证人代表原某，请万大林到原某处向万大林主张保证责任”的内容与证人出庭作证证实“证人到保证人万大林在以朵的办公室去催收”的内容前后不一致，加之原某提交的照片也不能证明原某系向被告万大林进行催告，故达不到原某的证明目的，被告万大林不承担保证责任。被告黄启俊承担担保责任之后，有权向被告杨亚敏追偿。关于原某主张要求被告支付律师费5000元的诉请，因原某与被告在借款合同及保证合同中作出了明确约定，故对该诉请依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨亚敏于判决生效后十日内偿还原某蒙银村镇银行借款本金37905.36元及至2020年5月17日的利息（包括罚息、复利）36122.06元，2020年5月18日之后的利息（包括罚息、复利）按双方合同约定利率标准计付至借款本金清偿完毕之日止；二、被告杨亚敏于判决生效后十日内支付原某蒙银村镇银行律师代理费5000元；三、若被告杨亚敏不能按期清偿上述款项，则原某蒙银村镇银行有权对被告杨亚敏抵押的蒙迪欧牌汽车（牌照：贵Ｂ×××**，发动机号：ＣＡ26266）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；四、被告黄启俊对前述款项承担连带偿还责任，其承担连带清偿责任后，有权向借款人杨亚敏追偿；五、驳回原某蒙银村镇银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1776元，因本案适用简易程序审理，减半收取计888元，由被告杨亚敏、黄启俊负担（原某已预交，由被告在判决生效后十日内返还给原某）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审中上诉人向本院陈述一审后杨亚敏偿还了12000元借款本金，截止2020年11月29日，本案欠款本金为25905.36元，利息42945.24元。杨亚敏、黄启俊无异议，万大林称其不知情。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，本案一审判决后，杨亚敏偿还了12000元借款本金，截止2020年11月29日，本案欠款本金为25905.36元，利息42945.24元。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人万大林在本案中是否应当承担连带清偿责任。经审查，本案被上诉人万大林及原审被告黄启俊共同与上诉人签订《保证合同》，约定由二人对案涉借款本息及实现债权的费用等承担连带保证责任，保证期间为债务履行期限届满后两年。本案债务于2017年5月26日到期，则保证期间应至2019年5月26日，本案中虽然上诉人未提交证据证明在此保证期间向保证人万大林主张过保证责任，但2018年5月29日上诉人向保证人之一的黄启俊主张过权利，依照《中华人民共和国担保法》第十二条“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》亦明确“承担连带保证责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。上述规定表明，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人可向任何一个保证人主张权利，以便于债权人实现债权，而该保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间向其主张权利而免除，也即债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利，其法律效力均及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。2018年5月29日上诉人向保证人之一的黄启俊主张权利时，万大林的保证期间尚未届满，上诉人向黄启俊主张权利的行为效力及于万大林，故万大林在本案中应当承担连带保证责任，一审认定万大林不承担保证责任错误，二审予以纠正。另因一审判决后债务人又履行了部分还款义务，故本院对本案欠款本息一并在二审中进行变更。综上所述，上诉人蒙银村镇银行的上诉请求成立，依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1978号民事判决第二项，即“二、被告杨亚敏于本判决生效后十日内支付原某水城蒙银村镇银行股份有限公司律师代理费5000元”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1978号民事判决第一、三、四、五项，即“一、被告杨亚敏于本判决生效后十日内偿还原某水城蒙银村镇银行股份有限公司借款本金37905.36元及至2020年5月17日的利息（包括罚息、复利）36122.06元，2020年5月18日之后的利息（包括罚息、复利）按双方合同约定利率标准计付至借款本金清偿完毕之日止；”、“三、若被告杨亚敏不能按期清偿上述款项，则原某水城蒙银村镇银行股份有限公司有权对被告杨亚敏抵押的蒙迪欧牌汽车（牌照：贵Ｂ×××**，发动机号：ＣＡ26266）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；四、被告黄启俊对前述款项承担连带偿还责任，其承担连带清偿责任后，有权向借款人杨亚敏追偿；五、驳回原某水城蒙银村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求”；三、由原审被告杨亚敏于本判决生效后十日内偿还上诉人水城蒙银村镇银行股份有限公司借款本金25905.36元，并支付截止2020年11月29日的利息42945.24元，此后利息以未偿还本金为基数，按照《个人借款合同》约定的利率支付至借款本金还清之日止；四、如原审被告杨亚敏不履行上述义务，上诉人水城蒙银村镇银行股份有限公司有权对原审被告杨亚敏抵押的贵Ｂ×××**号蒙迪欧牌汽车折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、被上诉人万大林、原审被告黄启俊对以上款项承担连带偿还责任。保证人在承担责任后，有权就其已履行部分向原审被告杨亚敏追偿。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费888元，二审案件受理费1776元，合计2664元，由原审被告杨亚敏负担。（一二审案件受理费均系上诉人水城蒙银村镇银行股份有限公司预交，由原审被告杨亚敏于本判决生效后十日内返还给上诉人水城蒙银村镇银行股份有限公司2664元）本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十二月四日法官助理徐严书记员王岚