北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13466号上诉人（原审被告）：吴浩然，男，1986年12月17日出生。委托诉讼代理人：吴浩亮，男，1992年2月21日出生。委托诉讼代理人：肖红侠，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱威周，男，1988年4月7日出生。委托诉讼代理人：董文增，北京市曙光律师事务所律师。上诉人吴浩然因与被上诉人朱威周农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴浩然上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：朱威周施工多处未按图纸施工，且工期延误，根据《施工协议书》约定，应当不支付尾款。朱威周辩称，同意一审判决，工期延误系吴浩然方造成。朱威周向一审法院起诉请求：判令吴浩然立即给付拖欠的工程款96780元。一审法院认定事实：2019年3月11日，甲方（房主）吴浩然与乙方（施工队）朱威周签订《施工协议书》，经双方协商达成以下条款：1．施工地点：北京市平谷区平谷镇平安街；2．承包性质：包工包料；3．承包范围：（1）原旧房拆除、垃圾清运、拆除旧房材料归施工队（含树木）；（2）新建楼房的基础、结构、装修、给排水、电气（含弱电）；（3）施工用机械、生产工具、模板、支撑、脚手架等；屋面卷材防水。4．以下项目不在承包范围之内，如需施工，甲乙双方另行协商价格：（1）采暖工程（含地暖）；（2）室外道路、围墙院安墁砖、户防盗门、卫生洁具、楼梯栏杆、石材踏步板、屋顶不钢绣栏杆、屋顶墁砖、露台墁砖、超过米以外给排水干线接口。5．建筑面积：两家总计：545.90㎡东家：吴浩然：287.04㎡，西院：吴浩亮：258.86㎡。6．建筑面积计算：挑檐在300以上的按1／2计算面积：阳台按。7．单方造价：1400元／㎡，总价：764260元，大写：柒拾陆万肆仟贰佰陆拾元整；（1）吴浩然付款总计：401856元，大写：肆拾万壹仟捌佰伍拾陆元；（2）吴浩亮付款总计：362404元，大写：叁拾陆万贰仟肆佰零肆元。8．付款方式：分月次付款（按工期约定每月拨付一次），（1）进场挖槽打垫层时拨付30％，计120556.8元；（2）首层屋面浇筑混凝土时付：20％计80371.2元；（3）二层屋面挷扎钢筋时拨付：20％计80371.2元；（4）开始内外墙抹灰时付款：10％，计40185.6元；（5）贴完内外墙砖时付款：10％计40185.6元；（6）吊完顶批腻子、电、给排水完成时付10％，计40185.6元；（7）竣工验收合格后付清尾款，但需留5000元／每户的维修金二个月期限。9．工期约定：本工程自挖槽之日起270天竣工验收，即从2019年3月17日至10月20日前竣工验收，如果到10月中旬乙方还不能入住，则工程尾款甲方拒付，还要承担法律责任。10．甲方责任：（1）负责协调外部事务邻里关系，保证施工正常进行；（2）负责工程质量监督，如发现工程项目不合格有权责令返工；（3）负责各种建筑材料质量验收，如发现不合格产品有权责令退货；（4）负责建筑主材订购时要和乙方共同到现场看货，非标建材禁止进场；（5）按约定准时拨工程款，不拖不欠。11．乙方责任：（1）严格按施工图纸施工，在施工中如发现与实际不符，即刻通知甲方和设计人员到现场协商解决，严禁施工队私自修改图纸；（2）所用建筑主要材料要通知甲方共同认可方可使用，要有产品合格证；（3）严格按建筑施工规范操作施工，如发现各别项目不合格，必须返工其工料损失由乙方自理；（4）文明施工，不准扰民，注意安全，如发生工伤事故，由乙方自理。12．特别约定：以下材料产品经甲方同意方可使用，但超出约定单价、超出部分由甲方承担：（1）地板砖：600＊600约定单价15元／块；800＊800，约定单价30元／块；300＊300，卫生间防滑地砖：2.5元／块；内墙釉面砖：200＊400，1.8元／块；300＊600，7元／块；（3）“龙牌”纸面石膏板木龙骨天棚：50元／㎡（含局部造型）其它纸面石膏板：35元／㎡；（4）厨房、卫生间塑料插板天棚30元／㎡；（5）塑钢推拉窗88系列：200元／㎡；断桥铝保温窗70系列：400元／㎡；（6）卧室免漆木门：800元／套；卫生间厨房门：400元／樘；（喷塑铝合金巾门）；（7）卫生间、厨房地、墙面聚胺脂涂膜防水：35元／㎡；（8）内墙只批耐水腻子二遍，涂料面层由房主自理。13．基础以下（(0.00以下）工程特别约定：（1）基础回填土：按规范分步回填并夯实，不准回填大块砖、石、砼块等；（2）给排水管道按图安装完成后做试水检测，由设计人员验收合格后方可回填土；（3）排水管道的接口部位底部垫实，并用细石混凝土180度保护，经验收后再回填土。14．本合同一旦签字生效后即受法律保护，双方不得以任何理由改变条款内容，如单方违约使合同无法履行，应承担相应的违约责任。除非双方协议将合同终止。15．本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。16．其他未尽事宜随时发生随时解决。17．双方发生争议时，可以通过协商解决或到合同管理部门进行调解，不愿调解或调解不成的，可向平谷区人民法院起诉。后朱威周进场施工，2019年12月底朱威周施工完毕吴浩然入住。施工面积323.2平方米，工程款452480元，吴浩然已支付310000元，朱威周自行购料款55720元，吴浩然尚欠工程款为86760元。朱威周主张增项：1．房顶发泡水泥3220元；2．二层房顶贴砖上料2600元；3．二层阳台贴砖工料款3000元；4．房顶抹灰找平3000元，共计11820元。吴浩然认为这些工程确有施工，认可房顶发泡水泥、二层房顶贴砖上料、二层阳台贴砖是增加项，但房顶抹灰找平在合同内，不属于增项。一审庭审中朱威周认可房顶抹灰找平不属于增项。一审法院认为，双方签订的《施工协议书》合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据合同约定，吴浩然在施工过程中负责质量监督验收，在发现不合格产品时责令朱威周退货，发现不合格项目时责令朱威周返工，贴砖材料经吴浩然同意方可使用，故吴浩然在本案中主张部分工程未按照施工图纸施工、工程质量不合格、材料不符合质量要求等辩解意见，因其未尽到监工义务，一审法院不予采纳。且合同约定的二个月质量维修期已过，吴浩然应按照欠付金额支付剩余工程款86760元。朱威周主张的增项中房顶抹灰找平属合同内项目，该项费用不予支持；房顶发泡水泥、二层房顶贴砖上料、二层阳台贴砖三项吴浩然认可属合同外项目，故一审法院认定增项款8820元吴浩然应予给付。据此，一审法院判决：吴浩然支付朱威周尚欠工程款95580元，判决生效后7日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院到现场进行勘验，双方就多处房屋质量问题进行核实，吴浩然提出房屋存在天花板渗水、插座未安装、厨房灯无法完全关闭、卫生间因坡度造成积水、卫生间面板开关位置不当、管道漏水、厨房下水管道外露、楼梯变动方向、外立面未施工完毕、飘窗与图纸不符、大门地砖未铺设完毕、瓷砖空鼓、院子下水管安装等问题，朱威周称与图纸不符之处基本都是因为对方每天有4-5人在现场监工，还请了监理，施工都是按照对方要求现场改的，包括楼梯方向。此外，其他问题因不给后续工钱，无法继续施工，或因双方后来产生争议，对方拒绝让其施工。本院经审理查明的其他事实与一审查明无异。本院认为，根据《施工协议书》约定，吴浩然在朱威周施工过程中负责工程质量监督，如发现工程项目不合格有权责令返工，负责各种建筑材料质量验收，如发现不合格产品有权责令退货。此后，双方之间的电话录音内容亦反映了上述约定。现整个工程已经完工，并交付吴浩然居住使用。朱威周提起本案诉讼向吴浩然主张工程余款，吴浩然提出房屋主体使用的钢筋没有合格证不符合要求，楼梯方向改变，建筑房屋内门口结构破坏，给水系统未按要求施工等问题，不同意支付剩余工程款。但上述问题基本上属于在建工程过程中应及时予以发现和返工的问题，吴浩然负责工程质量监督，在建设过程中并未以不合格为由要求朱威周返工，在工程施工完毕且交付后又以此为由拒不支付工程余款，缺乏合同依据。关于具体欠付款项的数额，原审法院根据实际情况确定增项，并无不当。根据本院现场勘验情况以及双方当事人陈述等，可以认定朱威周施工的飘窗、墙砖、线路等均存在质量瑕疵，房屋内部个别部分未完工，本院结合实际情况对上述施工瑕疵酌情确定吴浩然的损失为5000元，从应付工程款中予以扣除。原审法院对此认定不当，本院予以调整。关于工期延误的违约金问题，朱威周虽未按照合同约定的期限完工并交付使用，但考虑到吴浩然也存在未及时支付建房款的情形，根据现有证据，本院难以认定未按工期完工系朱威周单方责任造成，故对于吴浩然该项上诉请求，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初1195号民事判决；二、吴浩然于本判决生效后十日内给付朱威周尚欠工程款90580元；三、驳回朱威周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1072元，由吴浩然负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2144元，由吴浩然负担2032元（已交纳），由朱威周负担112元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 夏审 判 员 申峻屹审 判 员 张 弘二〇二〇年十二月十五日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞