四川省绵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川07行终207号 上诉人（原审原告）三台县潼川镇朝歌火锅庄，住所地三台县潼川镇曲江队。 经营者廖世如，男，汉族，生于1963年3月25日，住四川省三台县。 上诉人（原审被告）三台县潼川镇人民政府，住所地三台县潼川镇北泉路潼府巷**。 法定代表人曾艺，该镇镇长。 出庭负责人李超，该镇副镇长。 委托代理人高大勇，四川规则律师事务所律师。 三台县潼川镇朝歌火锅庄因与三台县潼川镇人民政府其他行政管理行政强制及行政赔偿一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人三台县潼川镇朝歌火锅庄的经营者廖世如，被上诉人三台县潼川镇人民政府出庭负责人李超及其委托代理人高大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2015年4月20日，三台县人民政府办公室发出《三台县城南片区棚户区改造工作实施方案》，城南片区棚户区涉及曲江、凯涪、老西街、下东街、皂角城、蟠龙六个社区。同年10月10日，三台县人民政府作出《国有土地上房屋征收决定书》，确定征收范围含凯涪社区片区及曲江社区片区；三台县人民政府作出《关于国有土地上房屋征收的公告》，确定潼川镇人民政府为房屋征收实施单位。 原告三台县潼川镇朝歌火锅庄于2015年1月23日取得营业执照，登记的经营场所为三台县潼川镇曲江队，在三台县城南棚户区征收范围内。2018年5月25日，四川省三台县潼川镇人民政府（甲方）与四川铭豪恒业建设工程有限公司游仙分公司（乙方）、绵阳宏达资产经营（集团）有限公司（丙方）签订《三台县城南片区棚户区改造曲江队危旧房屋拆除合同》，甲方将曲江队危旧房屋拆除工程委托交由乙方实施，工程内容为拆除城南片区棚户区建（构）筑物。 2018年5月29日，四川铭豪恒业建设工程有限公司游仙分公司的工作人员李豪在驾驶挖掘机的过程中，将三台县潼川镇朝歌火锅庄一侧面积为26.88㎡的玻纤房推翻。 当日，廖世如向三台县公安局报案，三台县公安局出警后当即进行了现场勘验，现场勘验笔录载明：“在未完全损毁的值班守护间内可见有一电冰箱、塑料喷子、两个木椅子、一台电风扇、一个碗柜、许多衣物”，后对四川铭豪恒业建设工程有限公司游仙分公司的工作人员、廖世如等人进行了询问。2020年6月28日，三台县公安局作出不予立案通知书。廖世如不服，向三台县公安局申请复议，2020年8月27日，三台县公安局作出刑事复议决定书，决定维持原决定。廖世如不服，向绵阳市公安局申请复核。绵阳市公安局于2020年11月2日作出《刑事复核决定书》，决定变更复议决定认定的事实部分，认为施工方及挖掘机司机在明知挖掘机开不进去的情况下，仍强行把火锅店的值班室推倒，其行为有故意毁坏公私财物的故意，但损失经初查无法查清，不能确定是否达到立案标准，不予立案符合法律规定，是正确的，予以维持。 原告三台县潼川镇朝歌火锅庄所诉的5373868.83元构成为：1.三台县潼川镇朝歌火锅庄前期考察费5万元、学习试验费4万元、宣传营销费30万元、2018年6月-2020年2月员工工资110.67万元、火锅庄五年利润5年×36万元/年=180万元；2.毁灭的房屋26.88平方米×4万/平方米=107.52万元；室内用具1.2万元、现金5359.95元、个人财物40436元、北大校徽30万元、补课费38万元，共计1812995.95元；3.职工的财产损失共计264172.88元。廖世如当庭陈述三台县公安局现场勘验载明的物品非廖世如所有，系其老表打工带回来。 另查明：2018年12月20日，三台县国土资源局对原告的经营者廖世如作出《行政处罚决定书》，认定廖世如存在未经批准，从1995年起至2017年止擅自占用潼川镇曲江社区曲江队土地进行建设的行为，决定：1.责令廖世如退还非法占用的土地671.26平方米给潼川镇曲江社区曲江队；2.没收廖世如在非法占用的671.26平方米的土地上新建的建筑物和其他设施785.68平方米，并处罚款20137.80元。后廖世如向绵阳市自然资源和规划局提起行政复议。2019年5月22日，绵阳市自然资源和规划局作出行政复议决定书，决定：对三台县国土资源局作出的三国土资处（2018）62号行政处罚决定书依法予以维持，对申请人的其他行政复议请求依法不予支持。2019年6月6日，廖世如对上述行政处罚决定书、行政复议决定书提起行政诉讼。2020年3月28日，四川省北川羌族自治县人民法院作出（2019）川0726行初18号行政判决书，判决：一、撤销被告三台县自然资源局于2018年12月20日作出的《行政处罚决定书》（三国土资行处【2018】62号）。二、撤销被告绵阳市自然资源局和规划局于2019年5月22日作出的《行政复议决定书》中关于维持被告三台县自然资源局于2018年12月20日作出的《行政处罚决定书》的部分。后廖世如不服，提起上诉。2020年8月18日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2020）川07行终116号行政判决书，判决：一、撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2019）川0726行初18号行政判决；二、确认被上诉人三台县自然资源局作出的三国土资行处【2018】62号行政处罚决定书和被上诉人绵阳市自然资源和规划局作出的绵自然资规复决字【2019】4号行政复议决定书违法。 诉讼过程中，一审法院向三台县房产交易所进行咨询案涉房屋价值，三台县房产交易所陈述“没有办证，无法确定价值”。一审法院再次向三台县勤正房地产评估事务所进行询问，三台县勤正房地产评估事务所的邱森、刘韬陈述：“值信房地产评估事务所有限公司已更名为勤正房地产评估事务所。2018年5、6月份我所到朝歌火锅庄现场进行了查看，当时我和刘韬、潼川镇工作人员到场查看，经我现场查看，对房屋及附属物进行了记录，经我刚才查看了卷宗材料，有我当时现场查看现场的照片。当时我们查看后，根据实际投入及应得的平均利润，得出房屋单价为822元/㎡。值班室的一面墙已经被拆除了，附属设施我们去的时候已经灭失了，我们评估的价格是所有房屋的初评价格，也是征求意见价格，这个价格出来后，廖世如均不认可，故我们没有出正式的评估报告。” 原审法院认为,本案争议的焦点在于四川铭豪恒业建设工程有限公司游仙分公司的工作人员李豪将案涉房屋推翻的行为系民事侵权行为还是被告实施的行政行为。三台县人民政府作出《关于国有土地上房屋征收的公告》，确定潼川镇人民政府为三台县城南棚户区改造项目的房屋征收实施单位，后被告潼川镇人民政府与四川铭豪恒业建设工程有限公司游仙分公司签订城南片区棚户区改造曲江队危旧房屋拆除合同，将城南片区棚户区拆除工程委托给四川铭豪恒业建设工程有限公司实施，系行政委托。且从庭审查明的事实看，2018年5月29日，四川铭豪恒业建设工程有限公司的工作人员在进行危旧房屋拆除时，强行把原告的值班室推倒，因其拆除危旧房屋的行为系受托人作出的，被告三台县潼川镇人民政府所提交的证据亦不能否定该事实行为，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”之规定，其拆除行为后果应当由被告三台县潼川镇人民政府承担。关于被告三台县潼川镇人民政府拆除原告廖世如房屋的行为是否合法的问题，虽四川省绵阳市中级人民法院在（2020）川07行终116号行政判决书中认定廖世如存在租用位于三台县××镇××路××路××队地界上原蔬菜农场石灰窑砖厂房屋47.45㎡和约100㎡的空坝从事豆腐加工、冰糕及火锅经营，并在未取得相关建房审批手续的情况下不断进行改建、扩建并形成占用718.71㎡土地并搭建彩钢、塑钢等房屋的事实，但即便廖世如存在非法占用土地进行违法搭建的事实，行政机关在作出拆除行为时也应依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”之规定，遵循法定程序作出行政行为，现被告三台县潼川镇人民政府在推倒案涉房屋之前，未依上述规定，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的……”之规定，其行政行为应当予以撤销。但现案涉房屋已被拆除，被告作出的行政行为已不具有可撤销的内容，故应依法确认违法。 如前所述，被告三台县潼川镇人民政府在强制拆除案涉房屋时未遵循法定程序，其违法行为给原告造成了损失，应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定予以赔偿。行政赔偿的原则是赔偿直接损失，故原告诉请的前期考察费、学习试验费、宣传营销费、火锅庄五年利润、补课费，不属于直接损失范围，故该院不予支持。案涉房屋虽系未经依法批准而擅自建设的违章建筑，但原告对建筑材料及房屋内财产仍享有所有权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，原告应对行政行为的造成的损害承担举证责任，现因案涉房屋已被拆除，无法对其价值进行鉴定，但从原告提交的照片结合该院向三台县勤正房地产评估事务所的工作人员邱森、刘韬所作的询问笔录，三台县勤正房地产评估事务所曾到原告经营的三台县朝歌火锅庄进行了现场查看，对房屋价值进行了初步评估并出具了评估报告初稿，该评估报告初稿计算了房屋实际投入部分及应得的市场平均利润，具有合理性，故在现无其他证据可以证明房屋价值且无法对房屋价值再次进行鉴定、评估的情形下，该院依据三台县勤正房地产评估事务所评估的单价822元/㎡，计算案涉房屋的价值为22095.36元（26.88㎡×822元/㎡）。另外，案涉房屋被推倒后，三台县公安局当即出警对现场进行了勘验，现场勘验记录中载明了值班室内的物品，因原告廖世如陈述的以上物品系他人所有，故其对该部分财产不享有请求赔偿的权利。原告廖世如还诉请要求赔偿其他财产损失，但未举出相应的证据，故该院对此诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项之规定，判决：一、确认被告三台县潼川镇人民政府于2018年5月29日强制拆除原告三台县潼川镇朝歌火锅庄的值班室的行为违法。二、被告三台县潼川镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告三台县潼川镇朝歌火锅庄经济损失22095.36元。三、驳回原告三台县潼川镇朝歌火锅庄的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告三台县潼川镇人民政府负担（原告已预交，被告在本判决生效之日起十日内给付原告）。 宣判后，原审原告三台县潼川镇朝歌火锅庄、原审被告三台县潼川镇人民政府均不服，向本院提起上诉。三台县潼川镇朝歌火锅庄主要的上诉理由是：一、原审判决确定案涉房屋26.88㎡，房屋价值的赔偿依据（2020）川07行终116号行政判决书“认定原告案涉房屋系未经依法批准而擅自建设的违章建筑”进行赔偿有失偏颇。二、案涉房屋用地已于2005年由蔬菜农场与三台县国土局签订《征地补偿安置方案》征收为国有土地，在征收过程中，《征地红线图》中确定案涉房屋用地为建设用地面积678.47㎡征收为国有。《征地补偿安置方案》第四条其它事项说明第6款载明案涉房屋“征地后的房屋拆迁补偿安置，按有关文件规定办法另行协商。”2009年12月7日，三台县国土局的拆迁委托人与上诉人达成《房屋拆迁补偿协议书》，拆除了上诉人豆芽加工房118.98㎡房屋，造成豆芽加工房停业，给上诉人补偿了豆芽加工房停业补助费，并进行了补偿。拆除后剩下的豆芽加工房屋26.88㎡房屋，于2015年用于朝歌火锅庄守护值班室，因廖世如有朝歌火锅庄房屋，被取消国家直管公房租住权利，廖世如搬入朝歌火锅庄值班守护室居住。2018年4月18日，上诉人按照《征地补偿安置方案》的约定，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的决定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已取得的土地补偿费”的规定，与被上诉人拆迁办领导协商，请求参照国有土地上房屋征收补偿标准给上诉人的房屋拆迁进行补偿，没有达成协议。三、原审判决依据三台县勤正房产评估事务所所作的房屋价值初步评估报告初稿，计算房屋及附属物价值，对案涉房屋进行赔偿错误。三台县勤正房产评估事务所的工作人员是2018年5月29日强拆朝歌火锅庄值班房屋的3天后，到已损毁的朝歌火锅庄进行现场查看，已被拆除的室内财物和附属设施、装饰、装修、建筑材料不知去向，凭想象对案涉房屋和附属设施进行评估没有公信力，不能作为定案的证据和赔偿的依据，应重新评估。四、原审判决以行政赔偿的原则是赔偿直接损失，认为上诉人诉请的前期考察费、学习试验费、宣传营销费、火锅庄五年利润、2018年6月至2020年2月员工工资（即停产停业损失）不属于直接损失范围，不予支持的认定错误。《国家赔偿法》规定“直接损失”的范围，除包括被拆建筑物重置成本损失外，还应当包括被拆迁人应享有的房屋拆迁安置补偿权益以及对动产造成的直接损失等。五、原审判决确认廖世如诉请要求赔偿其他财产损失，但未举出相应的证据，对此诉请不予支持的认定错误。上诉人向法庭提供的光碟影像资料和照片能明确地看到廖世如被毁室内的沙发、衣柜、竹凉席等物品。六、被上诉人违法强拆廖世如房屋，致使廖世如无房居住，侵害廖世如的居住权，依法应当赔偿廖世如租房及搬家费用。上诉请求：1.撤销绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704行初11号行政判决第二、三项；2.判决被上诉人依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第四条、第三十三条一款、二款、第三十六条第八项的规定，对上诉人朝歌火锅庄的损失按照评估结果，依法予以全面赔偿；3.判决被上诉人保障上诉人经营者廖世如所享有的实际居住权；4.本案上诉费用由被上诉人承担。 三台县潼川镇人民政府主要的上诉理由为：原审判决认定事实不清、适用法律错误。1.原审中被上诉人三台县潼川镇人民政府就三台县潼川镇朝歌火锅庄不享有原告主体资格进行抗辩，但原审法院未进行审查，直接以三台县潼川镇朝歌火锅庄进为原告行审理并作出判决。2.原审法院就案涉违章建设的房屋被推倒后的损失，直接以三台县勤正房产评估事务所并未加盖公章且上诉人和被上诉人均不认可的评估初稿中包含房屋实际投入部分及应得的市场平均利润的单价822元／㎡来计算赔偿金额，证据不足。3.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，行政赔偿的前提是合法权益受到违法行政行为侵害。鉴于廖世如没有取得相关的用地建房建设许可，其修建行为违法，案涉房屋并不是合法建筑，上诉人不应承担行政赔偿责任。4.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，对财产权侵害的赔偿范围仅限于造成合法权益损害的直接损失，但原审法院认定的案涉房屋价值为22095.36元包括了案涉房屋“应得的市场平均利润”，明显不当。上诉请求：1.依法撤销(2019）川0704行初11号行政判决第一、二项；2.判决驳回原审原告的起诉；3.由被上诉人承担本案诉讼费用。 上诉人、被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。 经二审开庭审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，首先，三台县潼川镇人民政府作为三台县城南棚户区改造项目的房屋征收实施单位，将城南片区棚户区拆除工程委托给四川铭豪恒业建设工程有限公司实施。四川铭豪恒业建设工程有限公司的工作人员在2018年5月29日对危旧房屋拆除时，强行把三台县潼川镇朝歌火锅庄的值班室推倒，因其拆除危旧房屋的行为系三台县潼川镇人民政府的委托事务，故强制拆除行为的后果应当由三台县潼川镇人民政府承担。三台县潼川镇人民政府在组织、实施危旧房屋拆除时，未依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的法定程序作出行政行为，现案涉房屋已被拆除，事实行政行为已不具有可撤销的内容，因此，原审法院确认三台县潼川镇人民政府于2018年5月29日强制拆除三台县潼川镇朝歌火锅庄值班室的行为违法并无不当，本院予以维持。 其次，案涉房屋被强制拆除时，作为实施单位的三台县潼川镇人民政府未遵循法定程序，由此造成了三台县潼川镇朝歌火锅庄的损失，应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定予以赔偿。本案中，因案涉房屋已被拆除，无法对其价值进行鉴定，故原审法院根据三台县潼川镇朝歌火锅庄提交的照片并结合该院向三台县勤正房产评估事务所的工作人员的询问笔录，认为三台县勤正房产评估事务所曾到现场进行了查看，对房屋价值进行了初步评估并出具了评估报告初稿，该评估报告初稿计算了房屋实际投入部分及应得的市场平均利润，具有合理性，因此该院依据三台县勤正房地产评估事务所评估的单价822元/㎡，计算案涉房屋的价值为22095.36元（26.88㎡×822元/㎡）。但三台县勤正房产评估事务所的工作人员亦陈述该评估价格是所有房屋的初评价格，也是征求意见价格，廖世如不认可，故三台县勤正房地产评估事务所没有出具正式的评估报告。因此，原审法院按照评估报告初稿价格对案涉房屋损失予以赔偿，依据并不充分，本院予以纠正。关于上诉人三台县潼川镇朝歌火锅庄所持“向法庭提供的光碟影像资料和照片能明确的看到廖世如被毁室内的沙发、衣柜、竹凉席等物品”的上诉理由，对于其他物品损失可在案涉房屋赔偿时一并予以审查。 上诉人三台县潼川镇人民政府认为三台县潼川镇朝歌火锅庄不具有原告主体资格的问题，本院（2019）川07行终27号行政裁定书中已经明确，三台县潼川镇朝歌火锅庄有权对三台县潼川镇人民政府的强制拆除其值班室的行政行为提起诉讼，所以三台县潼川镇人民政府的此项上诉理由本院不予采信。 综上，上诉人三台县潼川镇朝歌火锅庄、三台县潼川镇人民政府认为原审法院在判决案涉房屋损失时，适用的赔偿标准不当的上诉理由成立，上诉请求改判原审判决第二项，本院予以支持。而《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”因此，本院撤销原审判决关于行政赔偿请求的判项后，当事人可另案提出行政赔偿诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704行初11号行政判决第一项，即“一、确认被告三台县潼川镇人民政府于2018年5月29日强制拆除原告三台县潼川镇朝歌火锅庄的值班室的行为违法”； 二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704行初11号行政判决第二、三项，即“二、被告三台县潼川镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告三台县潼川镇朝歌火锅庄经济损失22095.36元。三、驳回原告三台县潼川镇朝歌火锅庄的其他诉讼请求”。 一审案件受理费50元，由三台县潼川镇人民政府负担（三台县潼川镇朝歌火锅庄已预交，三台县潼川镇人民政府在本判决生效之日起十日内给付三台县潼川镇朝歌火锅庄）。 二审案件受理费100元，由三台县潼川镇朝歌火锅庄、三台县潼川镇人民政府各承担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏春梅 审 判 员 严皓月 审 判 员 冯小娇 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 魏继军 书 记 员 冯 靖