江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终682号原公诉机关江苏省南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）王元杰，男，1993年2月2日生，汉族，大专肄业，住安徽省六安市霍邱县。2019年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所（南山医院）。辩护人胡艳艳，江苏法德东恒律师事务所律师。辩护人梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王飞，男，1983年12月5日生，汉族，初中文化，住河北省唐山市古冶区。2019年5月10日因涉嫌犯诈骗罪被拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人马玥，女，1990年11月21日生，汉族，中专文化，、股东，住河北省唐山市路**。2019年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王元杰、马玥、王飞犯诈骗罪一案，于2020年7月27日作出（2020）苏0106刑初124号刑事判决，原审被告人王元杰、王飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年4月，被告人王元杰与吕某（另案处理）等人出资成立古忆轩公司，安排被告人马玥担任公司的法定代表人，承诺给予其10%的股份，在本市鼓楼区汉中路180号22楼Ｂ座租赁办公地点，通过业务员被告人王飞等人向客户拨打电话，谎称可以帮助客户拍卖收藏品，骗取客户支付所谓的拍卖佣金。其中，被告人王元杰具体负责采购收藏品，提供ＰＯＳ机收取钱款；被告人马玥担任古忆轩公司的店长，具体负责古忆轩公司的诈骗活动，被告人王飞等业务员负责向客户宣传、签订委托拍卖合同、收取钱款等。至2019年1月案发，被告人王元杰、马玥通过上述方式共计骗取周某、杨某、程某、张某、蔡某、徐某、潘某、陈某、卞某、牛某、邵某、唐某、金某、叶某、严某、王某16名被害人共计27.1万元。被告人王飞共计参与骗取张某、徐某、金某、严某4名被害人共计4.5万元。2019年5月8日，被告人马玥在河北省唐山市被抓获归案。次日，被告人王飞在河北省唐山市被抓获归案。2019年6月21日，被告人王元杰至南京市派出所投案。本案审理过程中，被告人马玥退出人民币5万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人王元杰、马玥、王飞的常住人口基本信息、案发经过、抓获经过、到案经过、公司工商注册登记资料、“话术单”、微信记录截图、银行交易明细、“收藏票”、收据等书证；2、被害人周某、徐某、卞某、杨某、邵某、唐某、金某、叶某、严某、蔡某、潘某、陈某、王某、牛某、程某、张某的陈述；3、证人吕某、郝某、申某、朱某1、钱某、朱某2、韩某的证言；4、辨认笔录；5、被告人王元杰、马玥、王飞的供述和辩解等证据予以证实。其中：被告人马玥的供述及证人钱某的证言均提到被告人王元杰系古忆轩公司的股东及老板，公司使用的ＰＯＳ机绑定的是王元杰的账户，后王元杰将部分款项转给马玥用于支付公司的开支；银行交易记录证实，案发期间被告人王元杰通过绑定的ＰＯＳ机及账户收取被害人款项，后仅将部分款项转给被告人马玥。原审判决认为，被告人王元杰、马玥、王飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人王元杰、马玥诈骗数额巨大，被告人王飞诈骗数额较大。被告人王元杰、马玥、王飞多次诈骗老年人，可酌情从重处罚。被告人马玥、王飞庭审中认罪态度较好，被告人马玥部分退赔被害人经损失，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人王元杰、马玥、王飞犯诈骗罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。对于公诉机关指控的数额中包含彭兴龄9000元的意见，不能成立，故予以扣减。为维护公私有财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人王元杰、马玥、王飞犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：被告人王元杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五万元；被告人马玥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元；被告人王飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。在案钱款按比例发还被害人，不足部分责令被告人王元杰、马玥、王飞以各自参与的数额为限，继续退赔。上诉人王元杰提出，原审判决未认定其自首情节有误，其系主动投案并如实交待了犯罪事实，符合自首成立的条件，应当认定为自首。一审庭审中王元杰拒不认罪是因为网络开庭，王元杰没有清楚的陈述自己的观点，导致一审法官误认为其拒不认罪，庭审结束后，王元杰出具书面悔罪书，向法庭表述认罪悔罪的态度。请求二审法院依法改判，从轻处罚。其辩护人梁岩提出，原审判决未认定王元杰有自首情节有误。王元杰投案后如实供述犯罪事实，在一审庭审也没有否认定自己的罪行，且愿意认罪认罚，应当认定自首。其辩护人胡艳艳提出，1.王元杰投案后主动交待犯罪事实，应当认定有自首情节。2.王元杰如实供述，系坦白，认罪悔罪态度好，主观恶性较小，原审量刑过重。上诉人王飞提出，1.其在共同犯罪中起辅助作用应当认定为从犯。2.原审判决认定的犯罪数额有误。3.本案应当认定为合同诈骗罪。4.其有坦白情节。5.其于2019年5月9日在唐山被抓获的，但原审判决认定其于2019年5月10日被刑事拘留有误。二审审理查明的上诉人王元杰、王飞、原审被告人马玥的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人王元杰、王飞及辩护人在二审期间均未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人王元杰是否具有自首情节的问题。经查，王元杰在一审庭审时拒不认罪，在一审庭审中最后陈述时表示：“我认罪认罚，该我负的责任我都负”。在庭审结束后，王元杰向一审法院提交“认罪书”，在该“认罪书”中，王元杰并未表述对原审公诉机关指控的犯罪事实予以认可，仅表示“悔过认罪，并且对我的罪行认罪认罚”。综上，王元杰在一审中拒不认罪，对起诉指控的犯罪事实不予认可，不能认定为自首。故该上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于辩护人提出，“王元杰如实供述，系坦白，认罪悔罪态度好，主观恶性较小，原审量刑过重”的辩护意见，经查，王元杰在一审庭审中拒不认罪，庭审后虽然提交“认罪书”，但并未如实交待犯罪事实，故不构成坦白；王元杰并非真诚悔罪，认罪态度不好；王元杰伙同他人诈骗被害人十多名，且造成被骗损失27万余元，不能认定主观恶性较小，原审判决依据王元杰的犯罪事实和归案后的表现依法在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。故相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人王飞提出本案应认定为合同诈骗罪的上诉意见，经查，古忆轩公司没有拍卖资质，也未实施过拍卖行为，涉案的“委托拍卖合同”主体并非古忆轩公司，相关合同仅是行为人掩盖事实骗取被害人财物的工具，王飞、王元杰等人的犯罪行为不符合合同诈骗罪的构成要件。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人王飞提出原审判决认定其犯罪数额有误的上诉意见，经查，被害人张某、徐某、金某、严某等人的陈述及辨认笔录，委托拍卖合同、收藏票、银行交易明细，王飞、马玥的供述等证据证实，上诉人王飞参与骗取被害人张某、徐某、金某、严某的钱款共计4.5万元。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人王飞提出其从犯、有坦白情节的上诉意见，经查，原审判决认定王飞的犯罪数额均是王飞作为业务员直接参与诈骗活动所骗取的钱款金额，在此部分犯罪中王飞并非起辅助或者次要作用，不应认定为从犯；王飞归案后并未如实供述犯罪事实，不能认定其具有坦白情节。故相关上诉意见均不能成立，本院不予采纳。6.关于原审判决认定的上诉人王飞被抓获时间是否有误的问题。经查，抓获经过、拘留证等证据证实，公安机关于2019年5月9日18时许在唐山市古冶区抓获王飞，传唤其到唐山市路南区公安分局进行调查；5月10日1时向王飞宣布刑事拘留，同日20时将王飞送到南京市第二看守所羁押。原审判决认定上诉人王飞被刑事拘留的时间并无不当。相关意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王元杰、王飞、原审被告人马玥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人王元杰、马玥诈骗犯罪数额巨大，被告人王飞诈骗犯罪数额较大。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任 志 中审 判 员 邓  玲审 判 员 刘 明 世二〇二〇年十二月七日法官助理 陈旭霞书 记 员 段 清 月