贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终226号 原审公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）田刚强，男，1974年5月22日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，初中文化，经商，现住沿河土家族自治县。2019年12月30日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，2020年1月21日被依法执行逮捕。现羁押于沿河土家族自治县看守所。 援助辩护人熊春波。 上诉人（原审被告人）刘霞，女，1974年3月20日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，小学文化，经商，现住沿河土家族自治县。2011年4月27日，因犯容留卖淫罪被判处有期徒刑一年。2019年12月31日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，2020年1月21日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。 辩护人吕英，重庆至立律师事务所律师。 贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院指控原审被告人田刚强、刘霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月15日作出（2020）黔0627刑初111号刑事判决。原审被告人田刚强、刘霞不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，于2020年12月8日依法讯问了上诉人田刚强，次日讯问了上诉人刘霞，并接收了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2009年至2018年期间，被告人田刚强、刘霞未经有关部门批准，以经营酒店和有关工程等差资金周转为由，通过口口相传的方式，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金。田刚强单独向陈某等32人吸收资金人民币635.5万元，刘霞单独向曾某、秦柳霞吸收资金人民币25万元。田刚强和刘霞共同向张加兵等45人吸收资金人民币959.5万元。 原判根据上述事实及相关证据，认为被告人田刚强、刘霞违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息作为诱饵，向社会不特定的对象变相吸收公众存款，造成多达70余人涉案资金1600余万元无法清偿，扰乱了金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。田刚强对部分犯罪事实如实供述，可认定为坦白。刘霞有犯罪前科，酌情从重处罚。本案中，二被告人所支付的利息应依法从被害人借款本金中予以扣除，返还给集资参与人。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人田刚强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；三、吸收涉案资金继续追缴返还集资参与人。 宣判后，原审被告人田刚强、刘霞不服，向本院提起上诉。田刚强上诉提出：其因做工程缺钱向亲友借款，在主观上没有非法吸收公众存款和扰乱金融秩序，客观上没有实施向社会公开宣传和向社会不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪。本院提审时，田刚强除提出上述理由外，还提出如果构成犯罪，请求二审法院从宽处理。田刚强的辩护人以相同意见为其辩护。 原审被告人刘霞上诉提出：1.其向亲友的借款行为不具公开性、利诱性和社会性，不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不构成非法吸收公众存款罪；2.在吸收公众存款过程中，其与田刚强在事前没有共谋，借条多数也是事后补签，没有意思联络，不构成共同犯罪；3.即使构成犯罪，其返还集资参与人部分资金，可酌情从轻处罚。其主动到案，应酌定从轻、减轻处罚。刘霞的辩护人以相同意见为其辩护。 经审理查明，原判认定2009年至2018年期间，上诉人（原审被告人）田刚强、刘霞未经有关部门批准，向社会不特定对象吸收资金，其中田刚强单独向陈某等32人吸收资金人民币635.5万元，刘霞单独向曾某、秦柳霞吸收资金人民币25万元，田刚强和刘霞共同向张加兵等45人吸收资金人民币959.5万元的事实清楚，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，在二审期间，田刚强、刘霞及辩护人未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）田刚强、刘霞明知无吸收公众存款资质，以支付高额利息作为诱饵，公开向社会不特定的对象吸收公众存款，其中田刚强单独吸收资金人民币635.5万元，刘霞单独吸收资金人民币25万元，田刚强和刘霞共同吸收资金人民币959.5万元，数额巨大，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款关于“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的…”的规定，构成非法吸收公众存款罪，依法应负刑事责任。 关于上诉人田刚强、刘霞及辩护人所提“田刚强、刘霞因做工程缺钱向亲友借款，在主观上没有非法吸收公众存款和扰乱金融秩序，客观上没有实施向社会公开宣传和向社会不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪。”的上诉理由及辩护意见。经查，根据田刚强、刘霞的供述，证人陈某、曾某、张加兵等多名证人的证言，书证借条及银行流水清单等证据，足以认定田刚强、刘霞在企业生产经营过程中因资金紧缺，以邻居、亲友及当地民众等人为集资信息载体，散播吸收资金并承诺给付高额利息的信息，从而达到非法吸收资金目的，并且非法吸收的资金单笔金额在几万元至几十万元之间，非法吸收资金总额达1600余万元，二人的行为明显超过了一般意义上的民间借贷，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘霞及辩护人所提“在吸收公众存款过程中，刘霞与田刚强在事前没有共谋，借条多数也是事后补签，没有意思联络，不构成共同犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，2009年到2018年期间，田刚强和刘霞系夫妻关系，二人在企业生产经营过程中缺乏资金，遂共同向他人非法吸收资金达959.5万元，所吸收的资金也用于共同的生产生活，根据《中华人民共和国》第二十五条关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，二人的行为已构成共同犯罪，且不应区分主从犯。故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人田刚强、刘霞及辩护人所提“即使构成犯罪，其返还集资参与人部分资金，可酌情从轻处罚。二人是主动到案，应当酌定从轻、减轻处罚。”的上诉理由及辩护意见。经查，田刚强、刘霞虽然是主动到案，但在侦查机关及一审庭审中均未如实供述全部犯罪事实，不构成自首，且原判对二人量刑时，已充分考虑其具有的从轻处罚情节，本院不再重复评价。原判根据田刚强、刘霞犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合二人吸收资金数额和返还集资参与人资金数额等情节，依法判处相应的刑罚适当，本院予以确认。故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑得当，审判程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田   亚   勇 审判员 陈波审判员罗宇睿 二〇二〇年十二月十五日 法官助理黄泽峰 书记员谭振东