湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3840号上诉人（原审被告）：王怀余，男，1970年9月28日出生，汉族，住湖北省保康县。上诉人（原审被告）：杨小波，男，1979年2月5日出生，汉族，住湖北省保康县。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵辉，湖北巨天律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：莫文焉，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪成，男，1986年6月12日出生，汉族，住湖北省保康县。上诉人王怀余、杨小波因与被上诉人王洪成民间借贷纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王怀余、杨小波及二上诉人共同委托诉讼代理人赵辉，被上诉人王洪成接受本院询问。本案现已审理终结。王怀余上诉请求：撤销湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初624号民事判决，发回重审或改判；一二审诉讼费用由王洪成承担。事实和理由：王怀余早年在案外人杨某开设的赌场里向杨某借款40000元用于赌博。2017年1月23日，杨某将该笔欠款转移给王洪成，令王怀余向王洪成出具《借款协议书》一份，上述事实有案外人杨某的电话录音等相关证据予以证实。杨某明知王怀余的借款用于赌博，仍向其出借款项，双方的借款合同无效；同时，王洪成明知案外人杨某向其转让的“债权”为赌债，仍接受该笔“债权”，其转让行为也无效。一审法院认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。王洪成辩称，王怀余的上诉理由不成立，案涉款项是王怀余向王洪成的借款，且王怀余多次提出借款，并提供了担保人后，王洪成方同意出借。已经归还的30000元系还利息，一审法院认定为还本金错误。杨小波述称，同意王怀余的上诉意见。杨小波上诉请求：撤销湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初624号民事判决，发回重审或改判；一二审诉讼费用由王洪成承担。事实和理由：1.王怀余与王洪成之间借款合同无效，因此保证合同亦无效。2.即使借款合同和保证合同有效，因未约定保证期间，王洪成应当自2017年2月24日起6个月内要求杨小波承担保证责任，但王洪成并未提交任何证据证明其在保证期间内向杨小波主张过权利。王洪成从杨小波处取走王怀余礼金的行为并不能表明王洪成在保证期间内向杨小波主张过权利，更不能证明杨小波以其行为表示愿意承担保证责任。王洪成辩称，其每年都在向杨小波主张还款，有二人的通话录音为证。且杨小波作为保证人，收到了王怀余的10万元后，向王洪成支付了3万元。王怀余述称，认可杨小波的上诉请求和理由。王洪成没有提交过任何证据证明其向杨小波主张过权利。王洪成向一审法院提出诉讼请求：判令王怀余、杨小波偿还借款65000元并支付利息53300元（月息2分，算至2020年6月13日）。一审法院认定事实：2017年1月23日，王怀余向王洪成借款65000元，双方签订《借款协议书》一份，约定：王洪成借款65000元给王怀余，杨小波作担保。借款期限自2017年1月23日至2017年2月23日。杨小波用全部个人财产作担保，担保范围为借款本息和逾期罚息。借款到期后，王怀余不按期归还本息时，由杨小波依法承担连带责任。2018年1月13日，王怀余家中办丧事，杨小波帮其管理礼金，王洪成从杨小波处拿走30000元，用于冲抵借款本息。杨小波给王洪成发手机短信称：“钱你还是拿来，明天一出财我就跑喊王怀余算账……这样才符合程序”。王洪成回信息称：“不能搞，我拿了三万走，剩余的你扣着……听我的，礼本子你不能交。理由你想办法……恶人我做”。现王怀余未偿还下余借款本息，杨小波未承担保证责任，王洪成诉至一审法院。一审法院认为，王怀余立据向王洪成借款，王洪成将借款交付给王怀余，双方成立合法有效的民间借贷关系，王怀余未在约定的还款期限内还本付息，属违约行为，应当承担违约责任。当事人双方未约定利率，王怀余应自借款逾期之日，即2017年2月24日起按照年利率6%向王洪成支付利息。扣减王洪成于2018年1月13日从杨小波处拿走的30000元礼金，王怀余下欠王洪成借款本金38451.23元，利息自2018年1月14日起按照年利率6%计付。按照合同约定，杨小波作为王怀余的连带责任保证人，在王怀余未按期偿还借款本息时，应承担连带保证责任，因合同没有约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，王洪成应当自2017年2月24日起6个月内要求杨小波承担保证责任，王洪成虽无证据证明其在前述期间内曾要求杨小波承担保证责任，但通过杨小波于2018年1月13日自行从其为王怀余保管的礼金中交给王洪成30000元用以还款的行为来看，一审法院足以确信王洪成在保证期间内曾向杨小波主张过权利，杨小波也以其行为表示愿意承担保证责任。故一审法院认定杨小波的连带保证责任并未因保证期间届满而免除，其对王怀余下欠王洪成的借款本息，仍应承担连带清偿责任。王怀余提出其向王洪成的借款是赌债的抗辩，但未提交足以使一审法院确信待证事实的存在具有高度可能性的证据，甚至不能陈述赌博的具体时间、地点，一审法院对其抗辩理由不予采纳。杨小波辩称该借款带有黑社会性质，一审法院认为，黑社会性质组织应当具有一定规模的组织，一定的经济实力，在一定行业和区域内实现非法控制并以实施犯罪为主要活动，杨小波未提交相应证据对王洪成组织、领导或参加一定规模违法犯罪组织的事实予以证实，一审法院对其辩称理由不予采纳。综上所述，王洪成的诉讼请求，与一审法院评述一致的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条第二款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项、第一百零八条规定，判决：一、限王怀余于判决生效之日向王洪成偿还借款本金38451.23元，并自2018年1月14日起按照年利率6%支付利息（暂计至2020年9月4日为6093.20元）；二、杨小波对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回王洪成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元，减半收取1333元，由王洪成负担900元，由王怀余、杨小波负担433元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王怀余拟提供杨小波与案外人杨某的通话录音，证明案涉借款涉及赌债，借款合同无效。本院认为证人应当出庭作证，故王怀余申请通知证人杨某出庭作证，但杨某收到本院出庭通知书后，拒绝到庭作证。王洪成提交了其于2020年6月5日、2020年6月8日与杨小波的通话录音，拟证明其向杨小波主张责任的事实。经质证，杨小波对2020年6月5日录音中的声音为杨小波的声音无异议，对2020年6月8日的通话录音的真实性有异议，认为录音内容模糊不清，王洪成整理的录音文字内容不全，不能证明保证期间王洪成向杨小波主张过责任。经审查，该组录音发生在案涉借款担保期间届满之后，因录音内容不清晰，经多次向王洪成释明让其将录音整理成文字材料，便于当事人听取录音并对照整理的文字材料质证，王洪成拒绝整理完整的录音内容，本院无法核实录音内容，故对该组证据本院不予采信。杨小波未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中当事人争议的焦点是：1.案涉借款协议的效力；2.杨小波应否承担担保责任。针对上述焦点，本院评判如下：关于案涉借款合同的效力。王怀余主张案涉借款系双方当事人在杨某所开赌场赌博，与赌场结算时，王怀余赌输后欠赌场组织者杨某的钱，与王洪成赌赢后，赌场组织者杨某应当向王洪成支付的钱，经杨某协调后，由王怀余直接向王洪成出具借条，案涉借款系赌债，借款合同无效。王怀余拟以其与杨某的录音证明该主张，本院认为，证人应当出庭作证，经杨某申请后，本院依法通知杨某出庭作证，但杨某拒绝出庭作证。王怀余关于案涉借款为赌债的上诉理由无证据证明，本院不予支持。关于杨小波应否承担担保责任问题。案涉借款协议约定，王怀余不按期归还本息时，由杨小波依法承担连带责任，该约定是当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该约定合法有效。但当事人在协议中未约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”即本案中杨小波承担担保责任的保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。自案涉主债务履行期届满2017年2月23日起至王洪成提起诉讼2020年6月15日，已超过六个月的保证期间，且王洪成未能提供证据证明其在担保期间内要求杨小波承担保证责任的事实，杨小波的保证责任免除。一审法院以杨小波于2018年1月13日自行从其为王怀余保管的礼金中交给王洪成30000元还款，认为杨小波以其行为表示愿意承担保证责任。本院认为，首先，杨小波的该还款行为系用王怀余的礼金偿还王怀余的债务，并非杨小波的还款行为；其次，至2018年1月13日已超过保证期间，即使此时杨小波有还款行为，其还款行为亦不能代表其有重新作出担保的意思表示。一审法院据此认定杨小波的保证责任未因保证期间届满而免除不当，本院予以纠正。综上所述，王怀余的上诉请求不成立，本院予以驳回；杨小波的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初624号民事判决第一项；二、撤销湖北省保康县人民法院（2020）鄂0626民初624号民事判决第二项、第三项；三、驳回王洪成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2666元，减半收取1333元，由王洪成负担900元，由王怀余负担433元；二审案件受理费1827.22元，由王怀余负担913.61元，王洪成负担913.61元。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年十二月八日书记员 刘 洋