山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7079号上诉人（原审被告）：陈亮，男，1987年3月13日出生，汉族，住龙口市。上诉人（原审被告）：杨雪，女，1990年12月15日出生，汉族，住龙口市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘景源，山东臻贞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲树卫，男，1974年4月14日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：单汝基，山东启卓律师事务所律师。上诉人陈亮、杨雪因与被上诉人曲树卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈亮、杨雪上诉请求：1.撤销一审判决，改判二上诉人赔偿被上诉人各项损失77688.6元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清导致过错责任划分错误、判决结果明显不公。本案被上诉人曲某在为上诉人陈亮提供劳务过程中受伤一事，双方均不持异议，但是被上诉人曲某在凳梯高空作业过程中摔落受伤，主要原因系其作业时拨打手机，且被上诉人摔倒落地时，手里还握着手机，保护手机未脱手、摔坏，上诉人申请证人于某出庭作证的证人证言可以证实这一点，因此被上诉人对自身摔落受伤存在重大过失。但是一审判决在双方过错责任分成时对证实该事实的证人证言只字未提，完全未考量被上诉人摔落时拨打手机这一过错事实。烟台地区提供劳务者受害责任纠纷类案件中，受害者未尽到保障自身安全的注意义务的过错责任均系按照自身承担30%的责任来认定的。本案中，证人于某的证人证言能够证实被上诉人高空作业拨打手机而摔地受伤，不论拨打手机是否系摔落的主要原因，一审判决酌定上诉人承担80%的过错责任是不公平的，难以使人信服。庭审中上诉人补充上诉理由：当时二上诉人去看被上诉人时，被上诉人自己说是自己看手机不小心掉下来的。被上诉人曲某辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定上诉人承担80%的赔偿责任，被上诉人承担20%的责任，符合情理和法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刚才上诉人方补充的被上诉人接电话不小心掉下来，这不是事实，在原审当中上诉人并没有提供证据来证明这个说法。原审原告曲某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费22,625.94元、伤残赔偿金93,123.8元（42,329元/年*20年*11%）、误工费12,600元（210天*60元/天）、护理费住院期间2600元（13天*100元/天*2人）、出院后护理费含二次手术5400元（54天*100元/天）、营养费4500元（90天*50元/天）、住院伙食补助费1300元（13天*100元/天）、交通费1394元、二次手术费12,000元、司法鉴定费3600元，以上费用共计159,143.74元；2.判令被告承担诉讼费用及司法鉴定费3600元。对有争议的证据，一审法院认定如下：1、二被告对原告提交的微信截图1-2、5-6及视频真实性无异议，但主张上述证据无法证明二被告共同雇佣行为。一审法院认为，二被告对被告陈亮与原告系雇佣关系无异议，法院予以确认，对被告杨雪与原告是否系雇佣关系，通过原告提交的上述证据能够证明被告陈亮在雇佣原告及原告受伤过程中，被告杨雪存在给付款项及垫付医疗费等行为，且被告杨雪自认该公司并未成立，故该雇佣关系实际为二被告与原告之间的行为。2、二被告对于原告提交的乘车发票编号045448、04045724、03330007、04045997、04045683、04045923、04045986、03330010、04128324的关联性有异议，称无法确认发票上的乘车日期。法院经审核认为，上述证据具备真实性、合法性，上述证据虽无乘车时间，但本院结合原告住院就医情况、复诊情况、检查情况认定上述单据系原告为康复治疗所支出的合理交通费用。3、对原告提交的济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书（济三和司鉴所[2019]临鉴字第462号）中原告首次治疗时的误工期、护理情况、营养期等无异议，法院对原告该鉴定意见书出具的首次治疗期间的误工期、护理情况、营养期予以确认。一审法院认定事实如下：二被告系夫妻关系，二被告与原告系雇佣关系。2018年12月23日上午11时许，原告为被告承揽的板房式冷风库安装库板时，因脚下蹬梯倾斜造成摔伤，后原告经同事于某拨打120被送往烟台毓璜顶医院住院治疗，入院诊断为：胫骨下端粉碎性骨折（右侧）、外踝骨折（右侧）、胫骨大结节骨折（右侧）、肩锁关节脱位（右侧）、右踝关节脱位，住院13天，花费医疗费45678.94元，医疗费报销23203元。事故发生后，被告杨雪为原告垫付医疗费共计21042元。后原告委托济南三和司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2019年10月15日出具济三和司鉴所[2019]临鉴字第462号鉴定意见书，分析说明认为，原告曲某右踝关节活动功能丧失70%，构成十级伤残；右肩关节活动功能丧失28.89%，构成十级伤残。其伤后误工时间为180天，伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，营养期限为90天。目前内固定物依法留置体内，需择期行手术取出，二次手术费约为12000元人民币或待二次手术发生后，以实际发生为准；二次手术期间的误工时间为30天，需1人护理7天。鉴定意见为：“1、被鉴定人曲某右踝关节活动障碍构成十级伤残，右肩关节活动障碍构成十级伤残。2、被鉴定人曲某伤后误工时间为210天（含二次手术期间30天）。3、被鉴定人曲某伤后护理时间为67天，第一次住院期间需2人护理，出院后及二次手术期间需1人护理。4、被鉴定人曲某伤后营养期限为90天。5、被鉴定人曲某二次手术费用约为12000元人民币或待二次手术发生后，以实际发生为准。6、被鉴定人曲某住院期间”。鉴定费3600元由原告缴纳。审理中，被告对上述鉴定报告的真实性、合法性有异议。认为该鉴定系原告个人委托鉴定机构所做，鉴定所依据的鉴定的鉴定材料未经双方质证，对该鉴定报告中的二次手术费用有异议，因二次手术尚未实际发生，原告现请求被告赔偿二次手术相关费用有违公平原则，被告同意待二次手术实际发生时再按照过错责任依法赔偿。二次手术中的误工费与伤残赔偿金的性质重合，被告不同意赔偿。并申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，但对上述鉴定报告中关于原告首次治疗期间的护理期间、误工期间没有异议。经被告申请，一审法院依法委托烟台北海法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，2020年7月10日，烟台北海法医司法鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定意见为：被告鉴定人曲某构成十级、十级伤残。鉴定费1300元由被告缴纳。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告的损失数额；2、原被告的责任划分。关于争议的焦点1：法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因丧失劳动能力导致的收入损失，赔偿义务人也应当予以赔偿。故原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费，于法有据，法院予以支持。根据庭审查明的事实以及原告的诉讼请求，法院核定原告的损失应为：141043.74元，其中：1、医疗费22625.94元（45828.94元-23203元）；2、伤残赔偿金93123.8元（42329元/年*20年*11%）；3、误工费10800元（180天*60元/天）；4、护理费7300元（13天*100元/天*2人+47天*100元/天）；5、营养费4500元（90天*50元/天）；6、住院伙食补助费1300元（13天*100元/天）；7、交通费：1394元。对原告请求的二次手术期间的相关费用，因该费用尚未实际发生，被告对此亦有异议，原告可待实际发生后另行主张。关于争议的焦点2，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。原被告之间系雇佣关系，二被告应当对原告在雇佣期间的损害承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，原告曲某系具有完全民事行为能力，在高空中作业时应当负有保障自身安全的充分注意义务，蹬梯倾斜系其工作中造成，且又是造成其受伤的主要原因，可见，其未尽到保障其自身安全的注意义务，其对损害的发生亦存在一定过错，因此，原告对其自身损失应当承担部分责任。本院酌定原告曲某自行承担20%的责任，被告陈亮、杨雪承担80%的责任。因此，法院认定被告陈亮、杨雪应赔偿原告曲某各项经济损失的数额共计112834.99元(141043.74元*80%)元，扣除二被告已给付的21042元，二被告还应给付原告91792.99元。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院于2020年7月17日判决：一、被告陈亮、杨雪于判决生效后十日内赔偿原告曲某医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、营养费等各项损失共计人民币91792.99元。二、驳回原告曲某其他诉讼请求。法医鉴定费4900元，由被告承担。案件受理费3483元，由原告曲某承担1388元，由被告陈亮、杨雪承担2095元。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，二上诉人与被上诉人系雇佣关系，被上诉人在为上诉人承揽的板房式冷风库安装库板时，因脚下蹬梯倾斜造成摔伤，后住院治疗产生医疗费、误工费等损失若干，该部分事实清楚。法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，据此，二上诉人作为雇主应对被上诉人在本案中因伤产生的合理损失承担赔偿责任。考虑到本案中被上诉人系完全民事行为能力人，在高空中作业时其未尽到保障其自身安全的注意义务，其自身对损害的发生存在一定过错，一审法院酌定由被上诉人自行承担20%的责任，二上诉人承担80%的责任。上诉人上诉主张被上诉人系因从事高空作业时接打电话才导致脚下蹬梯倾斜造成摔伤，故被上诉人对损害的发生存在较大过错，应承担主要责任。被上诉人对上诉人的该主张不予认可，辩称其摔倒落地后才拿出手机给妻子打电话。现上诉人对其上述主张未能举证证实，其要求被上诉人承担主要责任证据不足，一审法院根据本案的实际情况酌定被上诉人承担20%的责任并无不当，上诉人要求被上诉人自行承担30%的责任，本院依法不予支持。综上所述，陈亮、杨雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153元，由上诉人陈亮、杨雪负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二〇年十二月十四日书记员  王亚男