黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7236号上诉人（一审被告）:太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司，住所地哈尔滨市南岗区长江路鸿翔名苑****。负责人：李梦全，该公司经理。委托诉讼代理人：李海臣，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许燕，女，1970年3月4日生，汉族，哈尔滨工业大学五塑实业有限公司员工，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：逯耕麟，黑龙江公盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：巴彦县丰辉旅游投资管理有限公司，，住所地黑龙江省巴彦县龙泉镇福乡村法定代表人：徐金龙，该公司经理。上诉人太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人许燕、被上诉人巴彦县丰辉旅游投资管理有限公司（以下简称丰辉旅游公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人李海臣、被上诉人许燕的委托诉讼代理人逯耕麟到庭参加诉讼。被上诉人丰辉旅游公司经本案传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初3660号民事判决书，依法改判保险公司承担30%的补充责任；2.二审诉讼费由许燕、丰辉旅游公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、证据不足。1.一审判决认定事故原因事实不清、证据不足。根据许燕当庭陈述，事故原因是因前面游客停止，其与前方停止游客发生碰撞导致。因此，许燕的损害是由于前方游客突然停止导致，但一审判决并未查明前方游客突然停止原因，以及前方游客是否存在过错，便认定许燕不存在过错，丰辉旅游公司（工作人员未尽合理注意，操作流程存在失误，导致发生碰撞）应当承担赔偿责任，事实不清、证据不足。2.一审判决认定误工损失事实不清、证据不足。虽然许燕为证明其存在误工损失提供了《误工证明》及单位营业执照和法定代表人身份证复印件，但并未提供工资发放的流水或者工资单，也未提供社保明细，无法证实其存在实际误工损失。一审判决在保险公司对该证据提出异议后，并未依法向《误工证明》出具单位进行调查核实，便据此认定了许燕的误工损失，明显证据不足。3.一原审判决依据《司法鉴定意见书》认定伤残九级，事实不清、证据不足。首先，评定九级伤残的依据为面部疤痕的长度和宽度，但《司法鉴定意见书》附件测量照片不全，无法与分析查体时记录的部位及数据一一对应。其次，测量数值不符合常理，门诊记录数据为左上眼睑可见一处2厘米创口，但查体时确为左侧上眼睑眉弓下方偏左侧由横行长3.3厘米、宽0.2厘米疤痕。创口愈合后疤痕的长度应小于创口的长度，且无法看出疤痕长度为3.3厘米。如按2厘米计算，中心区域疤痕长度将可能低于5厘米，不构成九级伤残。再次，没有关于疤痕宽度的测量照片，无法核实宽度是否准确。二、一审判决适用法律错误。许燕在《起诉书》中请求丰辉旅游公司赔偿损失的事实依据是“丰辉旅游公司未尽到安全保障义务”，故本案应当适用的法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，但一审判决却并未依据该法律规定进行判决，适用法律错误。三、一审判决遗漏必要诉讼当事人，违反法定程序。如前所述，本案应为“违反安全保障义务”纠纷，即使丰辉旅游公司存在未尽到安全保障义务的情形，一审判决也应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款明确规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”根据许燕当庭陈述，事故原因是因前面游客停止，其与前方停止游客发生碰撞导致。因此，许燕的损害是由于前方游客突然停止导致，应当由前方游客承担侵权责任。即使丰辉旅游公司存在未尽到安全保障义务，也只是承担相应的补充责任，而不是全部赔偿责任。故一审判决遗漏侵权第三人，违反法定程序。综上所述，一审判决事实认定不清、证据不足，适用法律错误，遗漏当事人，侵犯了保险公司的合法权益。请求二审法院依法查明事实，支持保险公司的上诉请求。许燕辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持一审判决，驳回保险公司的上诉请求。一、关于事故原因。事故发生的过程系许燕在景区进行旱地滑圈项目时，景区工作人员对前后圈下放的安全区间未尽合理注意，存在操作失误，导致前后圈发生碰撞。对于保险公司提出的前面游客突然停止导致许燕受伤，前面游客应当承担赔偿责任的主张不能成立，该游乐项目系依靠重力沿斜坡下滑，乘坐人员对滑圈不具备控制能力，所以前面游客是否停止，自己无法控制，而且对于前后游客之间的距离应当由景区的工作人员进行控制，景区工作人员未能合理控制安全距离，故系丰辉旅游公司工作员工操作不当，应当由丰辉旅游公司承担责任，本案中不存在其他侵权主体、第三人的侵权行为等问题。《侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”。而保险公司称“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任”是不成立的，本案中不存在侵权第三人，前面的游客没有任何的侵权行为，只是依靠重力下滑。所以不存在遗漏第三人的问题，保险公司的主张不成立。二、关于许燕的误工费问题。一审中，许燕已经举示证据证实其收入情况，系许燕如实陈述，否则许燕完全可以按照全省人员平均工资主张自己的误工损失。三、关于鉴定结论问题。保险公司对于鉴定结论提出的上诉意见不能成立。司法鉴定本属于专业领域，对于保险公司论述的鉴定不应构成九级伤残的事由，如果保险公司对鉴定有异议，那么应当在一审时提出重新鉴定或者申请鉴定人员出庭，一审判决依据鉴定结论判决无任何不妥。四、关于本案一审适用法律是否正确的问题。一审判决适用《侵权责任法》第6条、16条、22条，上述法律条文均是计算受害人赔偿标准的依据，参照上述法律条文计算受害人的损失，并无不当，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回保险公司的上诉请求。丰辉旅游公司未出庭，亦未提交书面陈述意见。许燕向一审法院起诉请求：丰辉旅游公司、保险公司赔偿许燕医疗费22084.05元、护理费13604.83元、误工费22492.93元、营养费4500元、住院伙食补助费1600元、交通费48元、伤残赔偿金123780元、精神抚慰金10000元，共计198110.26元中的171110.26元（另外27000元丰辉旅游公司已于诉前垫付）。一审法院认定事实：2018年10月5日，许燕在丰辉旅游公司开发经营的壹台山骆驼峰景区进行旱地滑圈游乐项目时，在前一个游客的滑圈卡在滑道未滑至山脚的情况下，景区工作人员便将许燕乘坐的滑圈放下，导致许燕的滑圈在向下滑行过程中与前面滑圈相撞，造成许燕受伤。事故发生后，许燕被送往哈尔滨市第一医院住院治疗16天，诊断为“闭合性颅脑损伤轻型、颜面皮肤裂伤、全身多处软组织挫伤、右膝关节皮肤裂伤、右膝关节外伤继发感染、右膝关节内侧副韧带损伤、右膝关节外侧副韧带损伤”，共支付医疗费22084.05元。丰辉旅游公司预先垫付治疗费用27000元。事发当日，丰辉旅游公司负责人徐金龙给许燕出具书面《情况说明》，认可许燕受伤系员工操作不当所致。经许燕申请，一审法院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心对许燕伤情进行鉴定，得出以下意见：许燕颜面部伤构成九级伤残；伤后误工120日；护理期限60日（住院期间平均每日2人、出院后平均每日1人）；营养期限45日。丰辉旅游公司在保险公司投保公众责任险，每次事故每人赔偿限额200000元，绝对免赔额为500元或损失金额的10％，两者以高者为准，医疗费赔偿限额10000元，许燕受伤发生在保险期间内。许燕受伤前系哈尔滨工业大学五塑实业有限公司员工，负责操作工作，每月工资为3900元。2019年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入为30945元；居民服务和其他服务业平均工资为65339元，即179元／日。一审法院认为，综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一、丰辉旅游公司、保险公司是否应当对许燕的人身损害承担赔偿责任；二、各项赔偿数额如何认定；三、责任如何承担。关于丰辉旅游公司、保险公司是否应当对许燕的人身损害承担赔偿责任的问题。许燕在壹台山景区进行旱地滑圈项目时，因景区工作人员对前后圈下放的安全区间未尽合理注意，操作流程存在失误，导致前后圈发生碰撞。滑圈在下滑过程中系依靠重力沿斜坡下滑，乘坐之人本身对滑圈失去控制，许燕受伤的原因应认定为丰辉旅游公司员工操作不当，许燕不存在过错，丰辉旅游公司应对许燕承担赔偿责任。丰辉旅游公司在保险公司投保了公众责任险，且保险公司同意对许燕在限额内直接赔付，应予准许。关于各项数额如何认定的问题。关于医疗费，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”，许燕的医疗费总额应为22084.05元（丰辉旅游公司已垫付）。关于住院伙食补助费，按本地国家机关一般工作人员出差的伙食标准确定，许燕诉讼请求1600元不违反法律规定，应予支持。关于误工费，有证据证实许燕受伤前系哈尔滨工业大学五塑实业有限公司员工，月工资3900元，根据鉴定意见误工期为120日，误工费总额为15600元（3900元÷30日×120日）。关于护理费，根据《解释》第二十一条规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，按上一年度本省居民服务业平均工资计算，许燕护理费应为13604元（179元×16日×2人＋179元×44日）。关于营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，经鉴定机构鉴定，许燕的营养期限为45日，支持营养费4500元（100元×45日）。关于残疾赔偿金，许燕经鉴定构成9级伤残，残疾赔偿金总额为123780元（30945元×20年×20％）。关于精神损害抚慰金10000元，许燕因事故造成颜面部伤，并且导致九级伤残，对精神造成一定损害，予以支持。关于交通费，《解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，许燕未能提供正规票据，对该项主张不予支持。关于各方责任如何承担的问题。许燕应获得赔偿款的总额为191168.05元。其中，精神损害抚慰金10000元不在保险限额内，加上不计免赔额19116.81元，以及10000元限额之外的医疗费12084.05元，共计41200.86元在保险公司应承担的赔偿范围之外，应由丰辉旅游公司向许燕赔付。扣除先期垫付的费用27000元，丰辉旅游公司尚需向许燕赔付14200.86元，保险公司在保险限额内应赔偿各项费用共计149967.19元。综上所述，许燕的诉讼请求部分成立，对成立的部分予以支持。判决：一、太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司赔偿许燕各项费用共计149967.19元；二、巴彦县丰辉旅游投资管理有限公司赔偿许燕各项费用共计14200.86元；三、上述一、二项均于判决生效后十日内履行；四、驳回许燕的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302元，由巴彦县丰辉旅游投资管理有限公司负担1250元，许燕负担52元。鉴定费3213．59元，由巴彦县丰辉旅游投资管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是许燕因案涉事故遭受人身伤害是否因丰辉旅游公司的全部责任所导致；一审是否遗漏侵权第三人；一审判决对于许燕误工费的认定是否正确；鉴定意见书对于九级伤残的意见是否应当采信。景区负责人徐金龙当天出具的《情况说明》及当事人的陈述，可以证明许燕因案涉事故受伤，是因为丰辉旅游公司未尽到安全保障义务所致，前方与许燕相撞的游客对此无责任。许燕一审庭审中出具的《误工证明》，有出具单位哈尔滨工业大学五塑实业有限公司印章及负责人签名，可以证明许燕月工资3900元的事实。保险公司对许燕被鉴定为九级伤残有异议，但一审中并未提出重新鉴定或补充鉴定的书面申请。保险公司对一审判决认定的事实有异议但没有提交相反的证据予证实，故保险公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1302元，由上诉人太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  王爱军（）二〇二〇年十二月十四日法官助理张恭允书记员张春天