湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终753号上诉人（原审被告）：雷振亚，男，1961年7月27日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：徐三蛟，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡林甫，男，1968年8月19日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：张雪，通城县麦市法律服务所法律工作者。原审被告：胡金全，男，1959年7月9日出生，汉族，住湖北省通城县。原审被告：胡伟，男，1986年10月20日出生，汉族，住湖北省通城县，系胡金全之子。上诉人雷振亚因与被上诉人胡林甫、原审被告胡金全、胡伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷振亚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡林甫的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，胡林甫主张的260000元是雷振亚与胡金全、胡伟之间房屋买卖合同约定的购房款，并不是雷振亚与胡林甫约定的工程款；2.胡林甫明知其不具备承接该工程所需求的建筑资质却仍承建涉案项目，现以该理由诉请确认合同无效，一审判决认定涉案建设工程施工合同无效适用法律错误，并使胡林甫因此获益；3.雷振亚与胡林甫已经达成了以房抵债的协议，该协议应合法有效，双方均应按照该协议的内容履行，现协议无法继续履行的责任并不在雷振亚，不应由雷振亚承担相应的责任；4.涉案工程款并未经过最终核算，雷振亚在以房抵债协议中约定了应据实结算，一审法院对涉案工程价款未进行造价鉴定也未要求胡林甫提供其他证据证明，即认定涉案工程价款为260000元，明显缺乏事实依据，请求二审法院查明事实，依法改判。胡林甫辩称，1.一审判决认定事实清楚，涉案的260000元工程款已经经双方核算确认，并由雷振亚出具工程款结算凭据；2.双方虽然达成了以房抵债的协议，但雷振亚并没有取得房屋的所有权或处分权，现房屋被他人占用使用，协议无法履行，故雷振亚应承担支付剩余款项的义务。胡金全、胡伟述称，胡金全、胡伟与雷振亚之间签订有房屋改建协议，雷振亚应按照合同的内容来履行，因雷振亚没有按照约定将该补偿的房屋建好，导致胡金全、胡伟利益受损，胡金全、胡伟在本案中不应承担任何给付责任。胡林甫向一审法院起诉请求：判令雷振亚、胡金全、胡伟立即支付胡林甫140000元，并按年利率24%支付利息。一审法院认定事实：1997年5月23日胡金全参加单位房改，购买了原通城县矿产品公司院内一套三室一厅的房屋，于1997年5月23日办理了房屋所有权证（建筑面积81.92平方米），于2006年10月17日办理了国有土地使用权证（使用权面积82平方米）。2011年4月5日胡金全等四户作为甲方与雷振亚、杨斌作为乙方签订以土地换房屋危房改建协议，根据该协议约定，甲方将现居住的位于隽水镇旭红社区东阁四巷（秀水河边）原县矿产品公司宿舍的房屋交乙方拆除，乙方在原地基的基础上建新住宿楼一栋；拆房前，乙方要根据甲方要求，请有资质的设计部门做好新建楼房规划设计，设计图需双方签字同意；新建住宿楼由乙方全额带资承建，按6+1规划设计，1至3层层高净空3.1米，底层为车库（车库高2.6米，一、二层3.2米）；该户居住地基上新建楼房的一、二层归甲方各户所有，每户一个3.5米×5米车库，3至6层剩余房屋和车库归乙方所有和出售，楼层和车库双方签字确认；该协议签字和乙方报建审批手续完成后，乙方向甲方交建房保证金每户100000元，共计600000元，分户保管，然后甲方开始搬迁，新房交付甲方各户后，每户退还保证金50000元，楼房封顶后及水电到位、下水道接通、通道硬化、外墙涂刷等配套设施完工后，全部退还；乙方必须按图施工，按各户土地面积8米×10.25米下基，全倒制，室内及楼梯间为普通粉刷，采用复合国家标准的建材，复合国家商品房建设标准，有铝合金窗框和防盗门（门宽净空1米），防盗门如不要则补现金700元；乙方必须保证在现有住房拆除之日起8个月之内完成项目建设，逾期每户每日罚款1000元；乙方补助甲方租房费每户每月200元，乙方违规建房责任自负；新建楼房所有税费全部由乙方负担，乙方交房时，必须保证水、电、有线电视、网线接通至各户门口；甲方协助乙方办好有关申报手续，土地证、房产证原件使用后退还甲方，土地不分割。2012年6月12日胡金全办理了其新建房屋的建设工程规划许可证，建设规模246平方米。雷振亚将涉案住宿楼的建设工程发包给胡林甫施工，后在建房过程中，因城建规划管理部门不允许超建设规模建房，案涉住宿楼实际只建成四层（含车库一层在内）。胡金全按协议约定在其原地基上得了车库楼层上的第一二层及楼下一间车库。2013年6月16日雷振亚作为甲方与胡林甫作为乙方签订协议，协议内容为：2013年6月因工程停建，工程无法结账，甲方约欠乙方工程款260000元左右（以实际测量结算为准）。甲方同意将胡金全楼上第三层和楼下车库一个抵付给乙方，由乙方自主出售和处置，甲方只负责配合乙方签订销售合同，其他事项甲方概不负责。协议签订后，胡金全因与雷振亚就合作建房的合同履行问题存在纠纷，遂将雷振亚抵偿给胡林甫的其楼上第三层房屋上锁，胡林甫未能将该房屋及楼下车库出售，但其间胡金全代为给付了胡林甫工程款120000元。一审法院认为，胡林甫作为个人不具有建筑施工企业资质而承包案涉建设工程施工，该建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，应属无效。工程完工后，雷振亚与胡林甫在协议中约定雷振亚约欠胡林甫工程款260000元左右，并以胡金全楼上第三层房屋及楼下车库一间抵偿该下欠工程款，应视为双方对案涉施工工程进行了验收和结算。协议中虽约定约欠工程款260000元左右（以实际测量结算为准），但胡林甫在本案中主张下欠工程款260000元，而雷振亚并未提出异议，亦未主张进行实际测量结算，视为其对胡林甫主张的下欠工程款260000元予以认可。现该抵偿协议一直未能履行，胡林甫可主张雷振亚给付下欠工程款260000元，胡金全已代为给付胡林甫工程款120000元，雷振亚还应给付下欠工程款140000元。鉴于双方在协议中确认的下欠工程款为260000元左右，实际下欠工程款也有可能少于260000元，因此，一审法院酌定不予计算逾期付款利息。胡林甫与胡金全、胡伟之间并未就胡金全楼上第三层房屋及楼下车库一间达成书面或口头房屋买卖协议，双方之间并未形成房屋买卖关系，胡金全与雷振亚之间系房屋置换关系，其与胡林甫之间并不存在施工合同关系，因此，对胡林甫主张胡金全、胡伟支付下欠140000元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、雷振亚在本判决生效后十日内给付胡林甫下欠工程款140000元；二、驳回胡林甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由雷振亚负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为，一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，2013年6月16日，雷振亚与胡林甫就涉案工程停建，工程无法结账，达成以房抵债协议，约定：雷振亚欠付胡林甫的工程款为260000元左右（以实际测量结算为准），雷振亚同意将胡金全楼上第三层和楼下车库一个抵付给胡林甫，由胡林甫自主出售和处置，雷振亚只负责配合胡林甫签订销售合同，其他事项雷振亚概不负责。从上述协议的内容来看，应视为雷振亚、胡林甫已对涉案工程量及价款进行了对账结算，虽然双方就涉案工程价款的数额约定为260000元左右，未明确具体数额，但双方并未约定后续如何进一步实际测量结算，而是就该工程欠款的支付达成了一致的处理意见，即以胡金全楼上第三层和楼下车库一个抵付给胡林甫。后因上述协议无法履行，尚有140000元工程款未能向胡林甫支付，雷振亚应承担采取补救措施或者赔偿损失等违反上述约定的责任。现雷振亚对工程价款提出异议，并请求对该工程进行造价鉴定以确定具体数额，因雷振亚并未就该工程价款应如何实际核算提供相应的事实依据，且双方认可的涉案项目施工结束的时间，至今已长达数年之久，考虑到该工程欠款存在逾期付款的客观事实，一审法院未予支持雷振亚的上述抗辩理由，也未支持胡林甫的逾期付款利息主张，更为符合客观实际，本院继续予以认定。综上所述，雷振亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由雷振亚负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十二月十四日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；