安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终266号原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈岳兴，男，1973年3月23日出生，汉族，小学文化，户籍地浙江省台州市椒江区，经常居住地台州市椒江区。被告人陈岳兴曾因犯故意伤害罪于2008年1月4日被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。被告人陈岳兴因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2017年8月29日被南陵县公安局刑事拘留，2017年10月2日被南陵县公安局取保候审，2018年9月18日被南陵县公安局监视居住，2019年3月18日经南陵县人民检察院决定取保候审，由浙江省台州市公安局椒江分局执行取保候审。2020年3月18日经南陵县人民法院决定监视居住，由浙江省台州市公安局椒江分局执行监视居住。2020年4月10日由南陵县人民法院决定逮捕，同年4月14日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。辩护人秦梦甜，安徽仝人律师事务所律师。安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人陈岳兴犯虚开增值税专用发票罪，于2020年9月24日作出（2020）皖0223刑初48号判决。原审被告人陈岳兴不服，提出上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年3月，被告人陈岳兴为通过虚开增值税专用发票获取非法利益，拿着他人身份证件和虚假材料，在南陵县注册了名为俊贞公司、再好公司的两家“空壳”公司。同年4月至7月，陈岳兴通过上述两家“空壳”公司从税务机关领取增值税专用发票后交给“大头”，委托“大头”进行虚开。期间，共为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票1061份，虚开税额共计32877092.86元，陈岳兴亦从中非法获利14万元。具体分述如下：1、2016年4月至7月，俊贞公司在没有真实货物交易的情况下，从青岛融创世通贸易有限公司、青岛泓九州工贸有限公司开进增值税专用发票共计51份，虚开税额共计8375108.05元；向杭州皓商实业有限公司、杭州茂原金属材料有限公司、杭州皓骏实业有限公司开出增值税专用发票共计480份，虚开税额共计8145950.02元。2、2016年4月至7月，再好公司在没有真实货物交易的情况下，从上海夏贸实业有限公司、青岛泓九州工贸有限公司开进增值税专用发票共计50份，虚开税额共计8209536元；向杭州皓商实业有限公司、杭州禾铁物资有限公司、杭州久钜物资有限公司、杭州茂原金属材料有限公司开出增值税专用发票共计480份，虚开税额共计8146498.79元。一审认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：户籍信息，归案经过，刑事判决书、裁定书，南国税移【2017】1号、2号关于芜湖俊贞建材商贸有限公司、芜湖再好建材商贸有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案件的移送书、南国税移【2017】3号关于南陵县广选建材商贸有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案件的移送书以及相关调查报告及纳税人登记基本信息、现场勘验笔录、送达公告原件以及网络公告、办税服务厅公告照片、责令限期改正清册、责令限期改正清册和催报催缴清册、增值税专用发票进项发票表、增值税专用发票销项发票表、三方协议信息登记、银行提供的企业基本账户存款交易明细等附件材料，芜湖俊贞商贸建材有限公司、芜湖再好建材有限公司、南陵广选建材商贸有限公司的注册信息查询单及生产经营场地、租赁证明，南陵县家发镇人民政府出具的生产经营场地证明以及租赁协议，南陵县公安局向国税局调取的俊贞公司、再好公司领取的增值税发票份数、票号及抵扣情况及两公司办理税务相关事宜所提供的纸质材料，杭州皓商实业有限公司、杭州久钜物资有限公司、杭州禾铁物资有限公司、杭州皓森实业有限公司、杭州茂原金属材料有限公司、杭州久庭物资有限公司、杭州皓骏实业有限公司、杭州彦军物资有限公司的税务登记表及相关发票情况认证抵扣的证明材料，南陵县公安局根据涉案公司领取的增值税发票份数、票号及抵扣情况制作的《增值税专用发票进、销项抵扣情况》及统计表，南陵县公安局向中国银行调取的杨某尾号2335账号的流水及再好公司、俊贞公司的开户资料及开户以来流水对账单,青岛融创世通贸易有限公司、青岛泓九州工贸有限公司、上海厦贸实业有限公司、杭州茂原金属材料有限责任公司工商注册登记及变更材料，杭州皓骏实业有限公司、杭州彦军物资有限公司、杭州皓商实业有限公司、杭州久钜物资有限公司、杭州禾铁物资有限公司、杭州皓森实业有限公司、杭州茂原金属材料有限公司公司工商注册登记材料，青岛融创世通贸易有限公司(光大银行)、青岛泓九州工贸有限公司的银行账户交易流水;杭州禾铁物资有限公司、杭州久钜物资有限公司、杭州皓森实业有限公司、杭州皓商实业有限公司的银行账户流水;杭州茂原原金属材料资有限公司（台州银行）、杭州皓骏实业有限公司的银行账户交易流水（杭州银行）;叶智利、牛飞龙、张桂荣、林钦鹏招商银行账户流水,证人翟某的证言，证人杨某的证言，证人陆某1的证言，证人陆某2的证言，证人施某的证言，证人李某的证言，证人龙某的证言，证人陈某1的证言，证人马某1的证言，证人石某的证言，证人王某1的证言，证人马某2的证言，证人蒋某的证言，证人曹某的证言，证人赵某的证言，证人曲某的证言，证人王某2的证言，证人陈某2的证言，证人王某3的证言，证人何某的证言，证人孙某的证言，证人商某的证言，证人沈某的证言，证人陈某3的证言，证人张某的证言，被告人陈岳兴供述和辩解，辨认笔录。足以认定。原判认为，被告人陈岳兴伙同他人虚开增值税专用发票1061份，虚开的税额共计32877092.86元，其虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪且属于共同犯罪。案经一审法院审判委会员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第六十四条规定，判决：一、被告人陈岳兴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人陈岳兴未退缴的违法所得人民币140000元继续予以追缴，上缴国库。上诉人陈岳兴的上诉请求及其辩护人的辩护意见：一、一审判决适用法律不当。一审判决认为陈岳兴开设两家公司的目的是为了他人虚开增值税专用发票和其开设的两公司与上下游公司没有真实业务往来，以此认定陈岳兴构成虚开增值税专用发票罪，这些都不是此罪的犯罪构成要件，而且后者还不符合最高院公布的典型案例精神，所以一审判决适用法律错误。二、一审判决认定上诉人以俊贞、再好公司的名义向上游公司上海厦实、青岛融创世通公司、青岛泓九州公司开进了增值税专用发票证据不足。在马某2虚开增值税专用发票发票罪一案生效判决书中，没有认定有向俊贞、再好公司开过增值税专用发票事实，故到案后马某2关于此事实供述依法不应采信，否则，会出现同一事实有不同认定。还有仅凭上游公司之间的转账指控犯罪，而无上游公司的证人证言，显然证据不足。三、一审判决认定上诉人向下游杭州各公司虚开增值税专用发票，显然是认定事实错误。公安、税务机关以资金回流痕迹推定双方没有真实交易，这只是对案情的判断，不能作为认定双方没有真实业务往来的定案依据。在陈岳兴知晓的范围内两公司没有与涉案上下游公司开展业务，不能排除“大头”或其他人以两公司与上下游公司开展业务的可能。下游公司员工证言都没有提及到两公司向下游杭州各公司虚开过增值税专用发票，还有“大头”和何剑两关键人物未到案，现有证据无法得出两公司虚开增值税专用发票犯罪的唯一可能。四、即使上诉人的行为构成犯罪，也应认定其为从犯，且具有坦白情节，一审判决未予认定，显然是错误的。陈岳兴对如何开具、资金往来等情况都不知情，如果其构成犯罪，那其在共同犯罪中的地位和作用都比“大头”小得多，应当认定为从犯。陈岳兴被起诉书认定有坦白情节，其在庭审中的供述仅是对以前供述不清的事实的进一步说明，而一审判决以陈岳兴否认犯罪事由为由，未认定其有坦白情节，这是没有法律依据的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判上诉人无罪。经审理查明：原判认定上诉人陈岳兴犯虚开增值税专用发票罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对上诉人陈岳兴的上诉请求及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下：一、关于本案的法律适用问题，当前用于审理虚开增值税专用发票案件的法律文件有《中华人民共和国刑法》、最高人民法院制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《增值税解释》）以及法（2018）226号最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，根据1997年《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（以下简称《通知》）规定，在刑法修订之后，若立法机关已经对此前出台的有关决定或补充决定命令废止，则最高人民法院依据该决定或补充决定作出的司法解释不再适用，当所修订的刑法条文实质内容不变，且未出台新的司法解释时，原司法解释可以继续参照执行。也就是说，《增值税解释》虽然不能再作为裁判法律依据直接使用，但它仍可以在审判过程中作为参照执行。本案中上诉人所提出的最高院公布的相关典型案例，在《增值税解释》尚未失效的情况下，“司法指导性文件”与前者矛盾之处依然不能适用于具体的刑事裁判中，即虚开增值税专用发票罪的认定仍以《刑法》以及《增值税解释》为准，且上诉人虚开增值税专用发票的行为也不属于最高院公布的相关典型案例中的“如实代开”行为，因此，对于上诉人及其辩护人认为一审认定陈岳兴构成虚开增值税专用发票罪不符合最高院公布的典型案例精神，一审判决适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。二、关于上诉人陈岳兴及其辩护人认为一审判决没有证据证明其虚开增值税专用发票造成国家税款的损失，且上诉人开设的公司与上下游公司没有真实业务往来，仅仅是税务机关和公安机关的推测。本院认为，上诉人陈岳兴开设俊贞公司、再好公司的两家公司，没有销售任何产品，其目的就是为他人虚开增值税专用发票，陈岳兴的行为符合虚开增值税专用发票的构成要件，故对上诉人该上诉理由不予采信。三、关于上诉人陈岳兴及其辩护人认为其在共同犯罪中系从犯及其属于坦白的上诉理由。本院认为，贞俊公司、再好公司两家“空壳”公司均是由上诉人陈岳兴向税务部门提交申请材料成立，且招聘了代账会计，事后还将财务凭证销毁，其在共同犯罪中表示是积极的，起主要作用，不应认定为从犯。故对上诉人该项上诉意见不予采信。原公诉机关虽在起诉书中认定上诉人陈岳兴有坦白的情节，但庭审发表公诉意见时，对陈岳兴的坦白情节不予认定。陈岳兴在一审庭审中对其犯罪事实予以否认，因此不应认定为坦白。本院认为，上诉人陈岳兴在公司没有实际业务的情况下，伙同他人虚开增值税专用发票1061份，虚开的税额共计32877092.86元，其虚开的税款数额特别巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。一审定罪准确。上诉人的上诉请求及理由，依法不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘进审判员  梁莹审判员  张元二〇二〇年十二月八日法官助理胡国栋书记员徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。