山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终3464号上诉人（原审原告）：王忠喜，男，1963年6月11日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：马永杰，山东众寻律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省聊城市鲁西公证处，住所地：聊城市东昌府区文化路中段。法定代表人：刘楠，主任。委托诉讼代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。上诉人王忠喜因与被上诉人山东省聊城市鲁西公证处（以下简称鲁西公证处）公证损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王忠喜及其委托诉讼代理人马永杰、被上诉人鲁西公证处的委托诉讼代理人冯锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王忠喜上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1502民初3343号民事判决，发回重审或依法改判支持王忠喜的诉讼请求并驳回鲁西公证处的诉讼主张；2.一审与二审的诉讼费用由鲁西公证处承担。事实和理由：1.认定（2010）聊鲁西证经字第711号公证书“双方当事人签订《还款协议书》的意思表示真实”、“三方对借款数额无疑义”的事实错误，证据不足。王忠喜等人向鲁西公证处申请公证，虽然双方提交公证的借条显示“今借到李万平、徐国安人民币伍拾万元整于2011年3月1日前还清”，收到条显示“今收到现金五十万元整”，但事实系2010年11月30日李万平直接向华培迎转账37万，并未向王忠喜进行转账，王忠喜也未收到五十万元的现金。鲁西公证处对涉案材料进行公证时，只进行了简单询问，并未审核双方转账记录，亦未见证双方的财产交付事实，鲁西公证处出具涉案公证书时没有审查债权债务是否真实发生且公证协议上载明的实际借款人、贷款人与名义借款人、贷款人不一致。鲁西公证处在签发执行证书时没有审查债务的履行情况，出具执行文书时未依法询问王忠喜的意见，剥夺了王忠喜的申辩权利。鲁西公证处办理公证时未能审查出当事人的真实意思，过程未录音录像，未履行不利后果的告知义务。故（2020）鲁1502民初3343号民事判决书认定的该事实错误。2.“乙方（王忠喜）因做钢管生意，需资金周转于2010年11月30日向甲方（李万平、徐国安）借款人民币伍拾万元”的事实错误。本案公证书涉及的系“借款合同”，借款合同相对人之间的借款事实，依据民事诉讼证据规则，出借人负有举证责任，出借人无法举证证明：收款人、时间、地点、支付方式、支付了多少数额的人民币等事实，如举证不能应承担相应的法律责任。2010年11月30日借款当日，出借人通过钱学涛的账户向华培迎转账37万元的事实已经足以证明出借人与华培迎存在事实上的借贷关系。既然王忠喜并未收到涉案借款，王忠喜与李万平之间的借款合同并未生效；出借人将借款支付给了实际借款人华培迎，其双方之间存在事实的借贷关系，故王忠喜并非本案所涉借款合同的债务人，(2020)鲁1502民初3343号民事判决书认定事实错误。再者，(2019)鲁1502民初1132号判决书是依据(2010)聊鲁西公证经字第711号公证书作出的，其所做的推定“协议书系双方真实意思表示，权利义务明确且不违反法律和行政法规规定”亦是错误的。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十三条第一款规定“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。”第二款规定“第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，当事人有相反证据足以推翻公证书认定的事实，公证书认定的事实不能作为法院认定案件事实的依据，所以说公证书的证据效力也不是绝对的，况且公证处出具的公证书所确认的事实是来源于特定案件、特定证据环境，而且案件当事人诉讼能力有强弱，这也决定了公证文书所确认的事实是相对的客观真实，但不具有绝对的效力。如上所述，根本不能证明王忠喜收到李万平转账的事实，（2019）鲁1502民初1132号判决书亦不能作为本案的审判依据。故本案王忠喜并非借贷关系的债务人，（2020）鲁1502民初3343号民事判决书认定事实错误。3.“双方之间的借款本金能够认定为伍拾万元且李万平履行了出借义务”的事实错误。所公证协议的名称虽然为《还款协议》，但根据协议约定的内容以及实际履行情况看，李万平从未向王忠喜转账或者支付现金，在向华培迎转账37万后，王忠喜即退出与李万平之间的债权债务关系。李万平无权再向王忠喜主张权利，华培迎则成为李万平的债务人。再者，本案借出数额应为37万，王忠喜曾提交过聊城市农行建设路支行出具的银行交易明细一份，足以证明李万平系通过钱学涛的账户将37万元汇入华培迎账户。一审判决认定的“双方之间的借款本金能够认定为伍拾万元且李万平履行了出借义务”事实错误，缺乏证据证明。鲁西公证处没有审查涉案具体金额，没有审核债权债务是否真实发生且公证协议上载明的实际借款人、贷款人与名义借款人、贷款人不一致。鲁西公证处在签发执行证书时没有审查债务的履行情况。故（2020）鲁1502民初3343号民事判决书认定事实错误。4.认定的“原告已经偿还6万元”事实错误。首先，如上所述，本案王忠喜不属于该借贷关系中的债务人，亦不具有偿还义务。之所以先垫付了6万元，是因为李万平在王忠喜子女结婚之时，前往现场闹事，致使王忠喜碍于情面，先行垫付了6万元，合乎情理。判决认定为“原告已经偿还6万元”的事实错误。鲁西公证处辩称，一审人民法院认定事实清楚，应依法驳回王忠喜无理的上诉请求。1.（2010）聊鲁西证经字第711号公证书与（2011）聊鲁西证执字第9号执行证书均合法、有效，不存在无效和可撤销的情形，也不存在违反法定程序的情形。在办理公证的过程中公证处工作人员严格按照法定程序进行办理，其间对王忠喜进行了详尽的接谈，讲明了利害关系，询问笔录中关于王忠喜的借款意图和债权人李万平向王忠喜出借款项的意愿及数额、利率均表达的很清楚，担保人对这笔借款承担连带责任的保证意愿也表达的很确切，王忠喜对于本人签署的借条、收到条等材料的真实性也予以认可，并签字确认。并且王忠喜在一审中承认与债权人、担保人串通，向公证机构故意隐瞒实际用款人的事实，对此所产生的法律后果应由王忠喜自行承担，而不应将责任推卸给答辩人。答辩人在办理执行证书时也是严格遵守法定程序，司法部《公证程序规则》第五十五条规定：“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。”也就是说在出具执行证书时，并不需要询问王忠喜。并且答辩人于2010年11月30日与王忠喜接谈形成的笔录中记载的非常清楚，公证处工作人员已明确告知王忠喜“你方还款后应到我处进行登记，如果你不过来登记，对方如果申请办理执行证书，我们会按照你未还款给对方出具执行证书，你对此的看法?”王忠喜答道“你处可以出具执行证书，我承担由此产生的法律责任。”因此执行证书中未扣除王忠喜已还的6万元的原因也是因王忠喜自身原因造成的。另外王忠喜称办理公证过程中未录音、录像程序违法，但录音、录像并不是办理公证的必须使用的方式，因此王忠喜的上诉理由不能成立。2.鲁西公证处出具的公证书及执行证书已经生效的法律文书多次确认，可以充分证明公证书及执行证书是合法有效的。王忠喜在本案起诉前，已提起过执行异议之诉，东昌府区人民法院及聊城市中级人民法院作出的两份判决书中均确认了公证书及执行证书的法律效力，王忠喜如对原判决结果不服，应通过再审程序提出诉求，在该生效的法律文书未经依法变更前，一审法院判决驳回王忠喜的诉讼请求是完全正确的。综上所述，鲁西公证处作出的（2010）聊鲁西证经字第711号公证书、（2011）聊鲁西证执字第9号执行证书均系合法有效。鲁西公证处也不存在任何过错，未侵害王忠喜的合法权益，一审人民法院认定事实清楚。王忠喜向一审法院起诉请求：1.判令鲁西公证处赔偿王忠喜损失50万元；2.判令鲁西公证处承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年12月7日，案外人李万平、徐国安、华培迎、张明与王忠喜在鲁西公证处办理公证，鲁西公证处出具（2010）聊鲁西证经字第711号“具有强制执行效力的债权文书公证书”，主要内容：“甲方（债权人）李万平、徐国安，乙方（债务人）王忠喜，丙方（担保人）华培迎、张明；公证事项《还款协议书》，经查，甲、乙、丙三方经协商一致订立了前面的《还款协议书》。上述当事人在订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，双方当事人签订《还款协议书》的意思表示真实，合同内容具体、明确，三方对借款数额无异议，债务人、担保人同意在不按合同约定条款履行义务时，自愿接受依法强制执行。依据上述事实.本公证书具有强制执行效力，当债务人不按《还款协议书》的规定履行义务时，债权人可持本公证书向本公证处申请办理强制执行证书，并凭本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。”还款协议书的主要内容：“甲方（债权人）李万平，乙方（债务人）王忠喜，丙方（担保人）华培迎、张明；乙方因做钢管生意需资金周转于2010年11月30日向甲方李万平、徐国安借款人民币伍拾万元整（现金方式支付），甲、乙双方经协商一致，自愿达成如下协议：一、借款时间：2010年11月30日至2011年3月1日。二、还款方式：2011年3月1日一次性还清，利息为月息千分之十二，如果提前还款，按天计算利息。三、丙方对乙方的债务承担连带担保责任。四、三方同意公证处出具具有强制执行效力的债权文书公证书，如果乙方违反本协议约定不按时还款，甲方可依法申请人民法院强制执行乙方及丙方的财产，包括《还款协议书》中约定的人民币借款、利息、手续费和逾期违约金（违约金为日万分之一）等。五、截止到还款期限，乙方应向山东省聊城市鲁西公证处出具还款证据，如不出具，乙方同意公证处出具执行其财产的《执行证书》公证书，乙方并自愿承担相应的违约责任。”鲁西公证处进行公证时，分别对李万平、徐国安、王忠喜、华培迎、张明制作了公证处接谈笔录，上述人员分别在各自的接谈笔录上签名并捺印，公证员田某亦分别在接谈笔录上签名。2011年5月18日，鲁西公证处出具（2011）聊鲁西证执字第9号执行证书，主要内容：“兹证明债权人李万平、徐国安与债务人王忠喜以及担保人华培迎、张明于二○二○年十月三十日，在山东省聊城市鲁西公证处签订了《还款协议书》，并经本公证处公证，赋予强制执行效力（公证书编号：（2010）聊鲁西证经字第711号），根据上述合同的规定，债务人王忠喜应于二○一一年三月一日前，将人民币伍拾万元整及利息偿还给债权人李万平、徐国安，现债务人违反约定，未到公证部门办理还款登记手续。应债权人李万平、徐国安的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国公证法》的相关规定，特出具此证书。债权人李万平、徐国安可持本公证书向人民法院申请强制执行。执行标的为人民币伍拾万元整以及二○一○年十二月一日到二○一一年四月三十日的利息叁万元整。”鲁西公证处进行公证时，分别对李万平、徐国安制作了公证处接谈笔录，上述人员分别在各自的接谈笔录上签名并捺印，公证员田某亦分别在接谈笔录上签名。此后，案外人李万平、徐国安向一审法院申请强制执行，一审法院于2011年6月20日作出（2011）聊东执字第801号执行裁定书，查封王忠喜所有的位于聊城市东昌府区房地产一处，房产证号为聊房权证柳字第**。王忠喜于2019年1月25日以李万平为被告向一审法院提起执行异议之诉，请求不予执行（2010）聊鲁西证经字第711号公证书，并撤销（2011）聊东执字第801号执行裁定书。一审法院于2019年5月29日作出（2019）鲁1502民初1132号民事判决书，该判决书认为，王忠喜无任何证据证明该公证书有错误或瑕疵。在办理公证书时，公证处工作人员对王忠喜进行了详尽接谈，讲明利害，王忠喜本人明知。王忠喜主张实际是他人借款与王忠喜亲笔书写的借据、还款协议、公证书所证明的事实不符，依法不能采信。公证书也不存在无效和可撤销的情形，王忠喜主张应撤销公证书的理由不能成立。王忠喜于2011年3月27日偿还的6万元，在2010年12月7日公证时，公证书无法预见，王忠喜据此主张公证书与事实不符的理由违情悖理，一审法院不予采纳。被告向法院申请依法强制执行，在公证处出具的执行证明中，虽然没扣减王忠喜于2011年3月27日偿还的6万元，但该证明制作于2011年5月18日，在公证处对王忠喜的接谈笔录中，公证处工作人员明确告知王忠喜如果已经还款，应当到公证处履行告知义务，王忠喜明确表示自己愿意承担不履行告知义务的法律后果。因王忠喜本人未履行告知义务，导致公证处出具了执行证书，未将王忠喜已经偿还的6万元扣除，王忠喜应承担相应的后果。王忠喜已经偿还的6万元，在人民法院执行过程中，也可以扣减。最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条规定：对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或部分不予执行，理由不成立的，驳回诉讼请求。王忠喜对本案中，被告据以执行的是公证书及执行证明书，执行证明书中载明的部分事实与客观事实不符，被告申请强制执行全部借款本息不当，对王忠喜已经偿还的6万元不应执行。判决，一、对王忠喜已经偿还的6万元不予执行；二、驳回王忠喜的其他诉讼请求。”王忠喜对（2019）鲁1502民初1132号民事判决书不服，向聊城市中级人民法院提起上诉，该法院于2019年12月23日作出（2019）鲁15民终3381号民事判决书，该判决书认为“首先，本案所涉执行依据是公证债权文书，王忠喜提起本案诉讼的目的，是为了阻却执行公证债权文书。经审查核实，王忠喜与被上诉人李万平签订的《还款协议书》，系双方真实意思表示，权利义务明确且不违反法律和行政法规规定，依法成立。其次，根据合同相对性原则，对于王忠喜与案外人华培迎谁是涉案款项的实际用款人，属另一法律关系，本案不予涉及，当事人可另行主张权利。综合本案现有证据以及当事人参与公证活动的具体情形，王忠喜为本案所涉借款合同的债务人，双方之间的借款本金能够认定为50万元且李万平履行了出借义务。诉讼中，王忠喜虽主张公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符，但证据不足，且王忠喜未能提供证据证实当事人在聊城市鲁西公证处进行债权公证的活动中存在违反法定程序的情形，故其要求停止执行的请求无事实和法律依据，一审法院不予采信。再次，因王忠喜于2011年3月27日偿还李万平6万元，导致执行证书中载明的部分事实与客观事实不符，但根据本案查明的事实，并非公证机关明显未尽审查义务所致，且原审依法对相应款项在王忠喜应偿还的债务中予以扣除不再执行，符合相关规定，一审法院予以认可。判决，驳回上诉，维持原判。”一审法院认为，《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”本案中，鲁西公证处承担赔偿责任要具备侵权责任的四个构成要件，即违法行为、主观过错、因果关系、损害后果。鲁西公证处的公证行为是否存在过错，已经发生法律效力的（2019）鲁1502民初1132号民事判决书及（2019）鲁15民终3381号民事判决书确认，（2019）鲁1502民初1132号民事判决书认为，王忠喜无任何证据证明公证书有错误或瑕疵。在办理公证书时，公证处工作人员对王忠喜进行了详尽接谈，讲明利害，王忠喜本人明知。公证书也不存在无效和可撤销的情形。王忠喜于2011年3月27日偿还的6万元，在2010年12月7日公证时，公证书无法预见，王忠喜据此主张公证书与事实不符的理由违情悖理，不予采纳。在公证处出具的执行证明中，虽然没扣减王忠喜于2011年3月27日偿还的6万元，但该证明制作于2011年5月18日，在公证处对王忠喜的接谈笔录中，公证处工作人员明确告知王忠喜如果已经还款，应当到公证处履行告知义务，王忠喜明确表示自己愿意承担不履行告知义务的法律后果。因王忠喜本人未履行告知义务，导致公证处出具了执行证书，未将王忠喜已经偿还的6万元扣除，王忠喜应承担相应的后果。王忠喜已经偿还的6万元，在人民法院执行过程中，也可以扣减。”（2019）鲁15民终3381号民事判决书认为“首先，本案所涉执行依据是公证债权文书，王忠喜提起本案诉讼的目的，是为了阻却执行公证债权文书。经审查核实，王忠喜与被上诉人李万平签订的《还款协议书》，系双方真实意思表示，权利义务明确且不违反法律和行政法规规定，依法成立。其次，根据合同相对性原则，对于王忠喜与案外人华培迎谁是涉案款项的实际用款人，属另一法律关系，本案不予涉及，当事人可另行主张权利。综合本案现有证据以及当事人参与公证活动的具体情形，王忠喜为本案所涉借款合同的债务人，双方之间的借款本金能够认定为50万元且李万平履行了出借义务。诉讼中，王忠喜虽主张公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符，但证据不足，且王忠喜未能提供证据证实当事人在聊城市鲁西公证处进行债权公证的活动中存在违反法定程序的情形，故其要求停止执行的请求无事实和法律依据，一审法院不予采信。再次，因王忠喜于2011年3月27日偿还李万平6万元，导致执行证书中载明的部分事实与客观事实不符，但根据本案查明的事实，并非公证机关明显未尽审查义务所致，且原审依法对相应款项在王忠喜应偿还的债务中予以扣除不再执行，符合相关规定，一审法院予以认可。”即两份生效法律文书足以证明本案鲁西公证处不存在错误或瑕疵，公证书不存在无效和可撤销的情形，在进行债权公证的活动中不存在违反法定程序的情形，执行证书中载明的部分事实与客观事实不符，并非公证机关明显未尽审查义务所致。在该两份生效法律文书未被撤销，王忠喜无其他新的证据的情况下，王忠喜主张鲁西公证处就债权是否真实发生未尽到审查义务，应赔偿其损失50万元，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国公证法》第十三条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项的规定，判决：驳回原告王忠喜的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告王忠喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系公证损害责任纠纷,即因公证机构及其公证人员在履行公证职务的过程中,给公证、当事人或者公证事项的利害关系人造成损失,公证机构依法应当承担的损害赔偿责任而引发的纠纷。公证损害责任纠纷属于侵权责任纠纷,因此,公证机构对公证事项的利害关系人承担赔偿责任,应当以公证机构在进行公证活动时存在过错,利害关系人因公证机关的过错遭受损失为条件。本案中，王忠喜主张鲁西公证处对公正事项未能尽到审查核实义务，导致其产生经济损失，应赔偿其损失50万元。但根据与本案关联且业已生效的（2019）鲁1502民初1132号及（2019）鲁15民终3381号案件的民事判决书，均未认定鲁西公证处在本案公证活动中存在违反法定程序的情形，且王忠喜亦未提交足以证明鲁西公证处在公证活动中存在过错的证据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。王忠喜关于华培迎系实际借款人及借款实际数额为37万元的主张，不属于本案审理范围，王忠喜可待证据充分后另行主张。综上所述，王忠喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人王忠喜负担。本判决为终审判决。审判长 关 淼审判员 范晓静审判员 杨 轲二〇二〇年十二月十一日法官助理何德芳书记员郎亚楠