安徽省郎溪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1821刑初187号公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。被告人方镇城，男，1990年10月5日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市云霄县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年9月2日被郎溪县公安局取保候审。指定辩护人李**，安徽见贤律师事务所律师。被告人蔡春生，男，1974年1月12日出生，汉族，初中文化，个体经营，住福建省漳州市云霄县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年6月14日被郎溪县公安局取保候审。指定辩护人肖思海，安徽梅志宏律师事务所律师。被告人程发，男，1990年11月16日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地浙江省淳安县，住浙江省义乌市，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年5月21日被郎溪县公安局取保候审。指定辩护人梅迪，安徽梅志宏律师事务所律师。郎溪县人民检察院以郎检刑诉[2020]192号起诉书指控被告人方镇城、蔡春生、程发犯非法经营罪，于2020年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。郎溪县人民检察院指派检察员魏某出庭支持公诉，被告人方镇城及其指定辩护人李**、被告人蔡春生及其指定辩护人肖思海、被告人程发及其指定辩护人梅迪到庭参加了诉讼。现已审理终结。郎溪县人民检察院指控：1.2016年至2018年，被告人方镇城在福建省云霄县购买假冒“中华”、“芙蓉王”、“利群”等品牌香烟，使用taoqi1818、taoqi111888微信账号进行销售。其中销售给河南省永城市人周某（另案处理）27次，销售金额为82700元；销售给浙江省义乌市人程发119次，销售金额为57600元；销售给安徽省郎溪县人肖某（另案处理）17次，销售金额为26970元。被告人方镇城销售假烟共计167270元。2.被告人蔡春生在福建省漳州市云霄县莆美镇前涂村经营粮油日杂店，明知方镇城销售假烟，仍提供自己的sheng8553683微信账号，为方镇城销售假烟赃款转账，收取1%的手续费提取现金。被告人蔡春生为方镇城提取现金67743元。3.2016年9月至2017年，被告人程发在浙江省杭州市打工期间，通过微信从方镇城处购买假烟，每条烟加价10元至20元不等，在自己的微信上进行销售，销售金额为67600元。案发后，被告人方镇城、蔡春生、程发均主动投案，如实交代其犯罪事实。被告人方镇城退缴167270元，被告人蔡春生退缴67743元，被告人程发退缴57600元。上述事实，有户籍证明，郎溪县烟草专卖局案件移送函、案件调查终结报告，微信截图、运单一览表、微信转账记录，辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、笔录及清单，电子数据、鉴定报告，证人肖某、张某、方某、周某的证言，被告人方镇城、蔡春生、程发的供述和辩解，到案经过、违法犯罪记录证明等证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人方镇城、蔡春生、程发单独或伙同他人违反国家烟草专卖法的规定，扰乱经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人方镇城在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人蔡春生在共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。三被告人均主动投案，如实交代其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。三被告人均认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人方镇城有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金九万元；判处被告人蔡春生拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三万五千元；判处被告人程发有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三万五千元。被告人方镇城、蔡春生、程发对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人方镇城的辩护人提出以下辩护意见：1.对罪名不持异议；2.方镇城实施犯罪行为后主动投案，如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首；3.方镇城有强烈的悔罪表现，签署认罪认罚具结书，当庭自愿认罪；4.方镇城涉案后已全部退赃；5.方镇城系初犯，建议适用缓刑。被告人蔡春生的辩护人提出以下辩护意见：1.对指控蔡春生构成非法经营罪无异议；2.蔡春生主动投案，如实供述自己的罪行，是自首；3.蔡春生在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯；4.蔡春生自愿认罪认罚，认罪悔罪态度明显；5.蔡春生积极主动退缴赃款67743元；6.蔡春生无违法犯罪前科，是初犯，建议适用缓刑。被告人程发的辩护人提出以下辩护意见：1.对指控程发涉嫌非法经营罪无异议；2.程发当庭自愿认罪，签署了认罪认罚具结书，悔罪态度明显；3.程发案发后主动投案自首；4.程发无违法犯罪记录，是初犯、偶犯。本院认为：被告人方镇城、程发违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人蔡春生明知方镇城非法经营烟草专卖品，仍为其提供微信账号提取现金，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪过程中，方镇城起主要作用，是主犯，应当根据其实施的全部犯罪进行处罚；蔡春生起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。三被告人均主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。三被告人均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。三被告人退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出各被告人相关从轻、减轻处罚的意见正确予以采纳。综上所述，根据被告人方镇城、蔡春生、程发犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，对被告人方镇城依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人蔡春生依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人程发依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人方镇城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金九万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人蔡春生犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人程发犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人方镇城、蔡春生、程发退缴的违法所得（暂扣在公安、检察机关）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宣欢欢人民陪审员  吴有祥人民陪审员  段广忠二〇二〇年十二月二日书 记 员  尹 萍附：相关法律、司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。