福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽08民终1806号 上诉人（原审被告）：陈义鑫，男，1964年4月22日出生，汉族，个体，住福建省龙岩市新区。 委托诉讼代理人：李炳义，福建岩风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱笑满，女，1964年9月10日出生，汉族，务工，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈柏潮，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：谢达华，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。 上诉人陈义鑫因与被上诉人邱笑满民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈义鑫及其委托诉讼代理人李炳义，被上诉人邱笑满及其委托诉讼代理人陈柏潮、谢达华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈义鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由： 一、2020年8月5日陈义鑫与邱笑满的通话录音符合证据特性，应予采信。 陈义鑫取得该“通话录音”没有违反《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法>的解释》第106条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”规定的情形。一审法院认为陈义鑫“提交的通话录音，是本院受理邱笑满的起诉后，陈义鑫与邱笑满的通话录音记录，不具有证据特性，故本院不作为证据使用”。为什么起诉后合法取得的通话录音（视听资料）不具有证据特性，一审判决没有释法说理，这是无法律依据的抹杀陈义鑫的这一重要证据，属过分偏袒邱笑满一方。 二、邱笑满没有证据证明出借款15万元支付给陈义鑫。 邱笑满的起诉状明确表明：陈义鑫于2013年6月1日向邱笑满借款15万元。上述的通话录音中，邱笑满十分清楚的表明：“我还去银行拿钱借给你”。但是，邱笑满提交的20页建行交易明细单（在此须特别指出：邱笑满一次性从建行打出50页交易明细单，但只向一审法院提交其中的20页，留下30页未向法庭提交）没有2013年5月至6月的交易明细单，即邱笑满在2013年6月1日没有向银行取款15万元的交易明细单来证明自己的主张； 三、一审判决认定“双方于2013年6月1日经结算，由陈义鑫向邱笑满出借条一份”属无证据支持邱笑满虚假陈述。 1、邱笑满在一审第一次庭审时陈述：邱笑满于2006年借给陈义鑫4万元（无写借条），又于2011年4月28日从建行取4万元，加上存放家里的现金2万，再加上之前陈义鑫未还的4万元合计10万元借给陈义鑫，同时约定按月利率1%计算利息，有写借条；2013年4月6日，陈义鑫还本金3万元，尚欠7万元；2013年6月1日，借给陈义鑫8万元现金（其中邱笑满的姐姐邱晓芳5万元，邱笑满3万元），连同之前尚欠的7万元，合计15万元。但是，邱笑满没有上述借款10万元的借条原件或者复印件，没有邱晓芳和其他证人出庭作证证明上述15万元的借款事实，即邱笑满并没有证据证明在2013年6月1日之前陈义鑫累计向其借款15万元的事实。只听邱笑满一人在唱戏，一审判决凭什么认定“双方于2013年6月1日经结算，由陈义鑫向邱笑满出借条一份”？ 2、陈义鑫在一审举证期限内提交两份银行打款到邱笑满的建行账户的凭据，即2013年1月26日支付9310元、2013年4月6日支付30000元。邱笑满在一审第一次庭审时当庭解释：①、陈义鑫于2013年1月26日从银行转款3910是支付借款10万元的260天利息。但是，这260天的利息应是8666.7元（100000元×1%÷30天×260天），邱笑满的解释是错误的，说明该笔还款3910元不是利息款；②、陈义鑫于2013年4月6日支付30000元是还本金，尚欠本金7万元。那么，按民间借贷先还利息后还本金的交易习惯，在2013年4月6日之前的利息已还清。那么，本案《借条》左下角的批注“2013年4月28日前欠利息4000元”，该4000元应是2013年4月6日至2013年4月28日22天利息。按尚欠本金7万元来计算利息，22天的利息是513元（70000元×1%÷30天×22天）。可见，该笔4000元不是利息款。一审判决在本院认为中以“陈义鑫还在借条左下角写了‘2013年4月28日前欠利息4000元’的内容”，进而推断“故邱笑满与陈义鑫的民间借贷，事实清楚，证据充分”，这显然属于没有事实根据的推断，更谈不上证据充分。 四、邱笑满虚假陈述连篇，一审判决不予戳穿，反而予以掩盖，显失公正。 邱笑满在一审法院第二次庭审中，当庭提交20页建行交易明细（其中含第一次庭审时提交的两页建行交易明细，即一页交易时间是2011年4月6日-4月29日；另一页交易时间是2013年3月3日-4月6日）。证明：陈义鑫于2013年1月2日支付利息8540元、1月26日支付利息9310元、4月20日支付利息4640元，另加上陈义鑫于2013年6月1日立的《借条》左下角注明的“2013年4月28日前欠利息4000元”，陈义鑫合计支付利息26490元。邱笑满对利息怎么计算的解释是：①、2011年4月28日-2011年7月27日三个月是按月利率1.5%计息，利息是4500元（10万元×1.5%×3个月）；②、2011年7月28日-2013年5月28日22个月是按月利率1%计算利息，利息是：22000元（10万元×1%×22个月）。两项合计利息26500元。邱笑满实际少支付10元。人们常说：一句谎话要十句谎话来补圆。邱笑满解释利息怎么计算的出现如下问题： ①、陈义鑫在2011年5月28日、6月28日、7月28日没有支付给邱笑满的交易记录，证明不了2011年4月28日-2011年7月27日三个月是按月利率1.5%计息。因此无法改变邱笑满第一次庭审中说的按月利率1%计算； ②、根据《借条》左下角注明的“2013年4月28日前欠利息4000元”，陈义鑫支付四笔利息合计26500元的截止日期应是2013年4月28日，邱笑满计算利息的时间为什么要计算至2013年5月28日呢？因为只有多算一个月利息才可凑够26500元。可见，邱笑满是十个瓶子九个盖，怎么组合瓶盖，总有一个瓶子没有盖子； ③、陈义鑫于2013年4月6日还了本金3万元，尚欠本金7万元。之后，陈义鑫于2013年4月20日支付4640元加上借条左下角注明的2013年4月28日前欠利息4000元，合计8640元，但2013年4月6日至4月28日合计22天，按尚欠本金7万元计算的利息是513元（70000元×1%÷30天×22天）。进一步证实上述4640元和4000元不是利息； ④、10万按月利率1%计算利息，月息是1000元，若是陈义鑫支付利息，怎么可能是8540元、9310元、4640元出现带有十位之数呢？不符合常理；其次，陈义鑫支付利息的时间和金额杂乱无章，不符合常理；其三，陈义鑫于2011年4月28日向邱笑满借款10万元，有约定利息，但陈义鑫超期近两年才支付利息，特别是2013年6月1日再增加借款8万元时还欠之前利息4000元。显然，陈义鑫属于无诚信之人，邱笑满为什么还要继续借款给陈义鑫，不符合常理；其四，邱笑满称陈义鑫借款是用于短期周转，为什么超期七年多（注：陈义鑫都在龙岩市新罗区经营石场）才提起诉讼，不符合常理。邱笑满无法解释上述四个不符合常理。 总之，令人费解的是一审判决用一句“双方于2013年6月1日经结算，由陈义鑫向邱笑满出借条一份”掩盖了邱笑满所有的虚假陈述。 五、邱笑满做六合彩庄家的疑点清晰。 1、陈义鑫对邱笑满提交的20页建行交易明细中付款方郭逢洋的付款天数、金额、是星期几支付的作了统计后发现：①、付款29天；②每次付款金额为5的倍数，疑似买六合彩号码的最小金额是5元，29次付款合计金额达250005元；③、28次付款时间是在星期一、三、五、日，这与六合彩是在星期二、四、六开奖后的次日结清输赢款相吻合。证明邱笑满做六合彩庄家有很大嫌疑。 2、陈义鑫对20页建行交易明细中邱笑满的取款天数、存款天数、金额、发生在星期几作了统计后发现：①、取款天数达51天，金额合计48.43万元；②、存款天数3天，合计金额49900元；③、存款和取款在星期一、三、五、日的天数高达45天，这与六合彩是在星期二、四、六开奖后的次日结清输赢款相吻合，再次证明邱笑满做六合彩庄家有很大嫌疑。 综上所述：一审判决首先抹杀陈义鑫提供的通话录音这一重要证据，进而掩盖了邱笑满所有的虚假陈述，作出违背事实的错误判决。坚信二审法院定会明察秋毫，戳穿邱笑满的虚假诉讼，依法支持陈义鑫的上诉请求。 邱笑满辩称：一审法院认定事实清楚。一审法院认为“邱笑满主张陈义鑫欠其借款本金150000元，有陈义鑫出具的借条为凭，且陈义鑫还在借条的左下角书写了‘2013年4月28日前欠利息4000元’的内容,故邱笑满与陈义鑫的民间借贷,事实清楚,证据充分,双方之间的借贷关系明确”是完全正确的。本案中上诉人在事实面前，在一审时未提供证据证明其主张未向答辩人借款15万元的事实依据而采取极不负责任的态度进行抗辩，试图混淆法院视听，然而在上诉时又没有新的证据证明其主张，无疑是浪费诉讼资源，增加讼累，不排除上诉人恶意上诉的可能。至于上诉人的上诉理由特别提到的“通话录音”具有证据特性，一审法院应采信的主张。答辩人认为：采信与不采信无论结果如何，都不能影响本案民间借贷的形成，从对话中非常明确是借贷关系，并非上诉人陈述的欠“六合彩”的钱，何况在一审庭审时已多次告知上诉人主动到公安机关报案，但上诉人为何不去报案，原因很简单，一是民间借贷有借条为凭；二是上诉人根本没有证据加以证明系赌“六合彩”所致，无疑是用非法的行为掩盖合法的事实而已。相反的，上诉人提供的录音是在答辩人起诉之后且不知情的情况下被上诉人偷录的，依据最高人民法院曾于1995年作出一个答复称：偷录的录音证据不合法，不应当采纳。因此，上诉人认为“违背事实的错误判决”的上诉理由不成立。 同时，上诉人用了大量的篇幅去推理、演绎答辩人所作的“虚假陈述”，从而推定双方未形成民间借贷，达到免于还钱的目的，此行为应予制止。况且被答辩人在一审庭审时，用同样的手法去推定，当一审法院审理查明事实之后不予采信时，却在上诉时又如法炮制，实属不该。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法。恳请法院在审理时查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 邱笑满向一审法院起诉请求：判令陈义鑫偿还借款本金150000元及自2013年6月1日起至款还清之日止、按月利率1%计算的利息。 一审法院认定事实：陈义鑫与邱笑满的丈夫是同学，两人常有来往。陈义鑫个人独资经营龙岩市新罗区曹溪马坑村公炉坑石场，于2011年3月15日取得该石场营业执照（统一社会信用代码：91350802L211563736）。邱笑满与陈义鑫因经济往来关系，在陈义鑫于2013年1月2日至2013年4月20日期间分四笔存入邱笑满在中国建设银行账户合计52490元（具体为：2013年1月2日ATM转账8540元、2013年1月26日现金存入9310元、2013年4月6日转账存入30000元、2013年4月20日ATM转账4640元）后，双方于2013年6月1日经结算，由陈义鑫向邱笑满出具借条一份，内容为“今向邱笑满借人民币壹拾伍万元整（￥150000元）。月息按1分计算。借款人：陈义鑫2013年6月1日”。陈义鑫还在该借条的左下角书写了“2013年4月28日前欠利息4000元”。诉讼中，邱笑满主张陈义鑫于2013年4月6日转账存入其账户的30000元是返还借款本金，其余三笔是支付利息；陈义鑫主张其所付款项和借款中的欠款均为“六合彩”赌博欠邱笑满的欠款，但未向法院提供相关证据。 一审法院认为，邱笑满主张陈义鑫欠其借款本金150000元，有陈义鑫出具的借条为凭，且陈义鑫还在借条的左下角书写了“2013年4月28日前欠利息4000元”的内容，故邱笑满与陈义鑫的民间借贷，事实清楚，证据充分，双方之间的借贷关系明确。诉讼中，陈义鑫提出其支付给邱笑满的款项和借款中的欠款均为“六合彩”赌博欠邱笑满的欠款，未向法院提供相关证据，对其主张，不予支持。由于陈义鑫未按借条的约定支付利息，也未返还借款本金，已构成违约。由于双方只约定借款利率，未约定还款期限，故邱笑满主张陈义鑫应偿还借款本金并按约定支付以月利率1%计算的利息，不违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：陈义鑫应于本判决生效之日起十五日内偿还邱笑满借款本金150000元，并支付自2013年6月1日起至款还清之日止、以本金150000元为基数按月利率1%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5485元，减半收取计2742.5元，由陈义鑫负担。 二审另查明，陈义鑫对一审认定的“2013年4月6日转账存入30000元”之后应加注“（用途：货款）”，对其余事实没有异议。另外一审判决认定事实应追加认定以下事实：1、2020年8月5日陈义鑫与邱笑满的通话中，邱笑满称：“我还去银行拿钱借给你”。但邱笑满未向法院提供2013年6月1日的银行取款凭证。2、邱笑满称：于2006年借给陈义鑫4万元（无写借条），又于2011年4月28日从建行取4万元，加上存放家里的现金2万，再加陈义鑫于2006年借款未还的4万元合计10万元借给陈义鑫，同时约定按月利率1%计算利息，有写借条；2013年6月1日，借给陈义鑫8万元现金（其中邱笑满的姐姐邱晓芳5万元，邱笑满3万元），累计出借15万元（扣除2013年4月6日陈义鑫还本金3万元）。以上出借款邱笑满未向法院提供相关证据。3、邱笑满认为陈义鑫于2013年1月2日支付8540元、2013年1月26日支付9310元、2013年4月20日支付4640元，合计22490元，另加上陈义鑫于2013年6月1日立的《借条》左下角注明的“2013年4月28日前欠利息4000元”共四笔付款都是还利息款。但根据邱笑满所称出借款10万元的时间及陈义鑫于2013年4月6日还本金30000元（已付清之前的利息），按月利率1%计算利息及先还息后还本的交易习惯所对应的数额不相符。邱笑满对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2020年8月5日陈义鑫与邱笑满的通话中，邱笑满称：“我还去银行拿钱借给你”。邱笑满在一审中自述：其于2006年借给陈义鑫4万元（无写借条），又于2011年4月28日从建行取4万元，加上存放家里的现金2万，再加陈义鑫于2006年借款未还的4万元合计10万元借给陈义鑫，同时约定按月利率1%计算利息，有写借条；2013年6月1日，借给陈义鑫8万元现金（其中邱笑满的姐姐邱晓芳5万元，邱笑满3万元），累计出借15万元（扣除2013年4月6日陈义鑫还本金3万元）。邱笑满认为陈义鑫于2013年1月2日支付8540元、2013年1月26日支付9310元、2013年4月20日支付4640元，合计22490元，另加上陈义鑫于2013年6月1日立的《借条》左下角注明的“2013年4月28日前欠利息4000元”共四笔付款都是还利息款。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本案的争议焦点：本案讼争的民间借贷法律关系是否成立，讼争款项是否为“六合彩”赌债？ 本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，邱笑满起诉主张陈义鑫应偿还借款本金150000元及自2013年6月1日起至款还清之日止按月利率1%计算利息，其应当举证证明借款的来源、付款凭证以及双方之间的借款合意。邱笑满在与陈义鑫通话录音中称“我还去银行拿钱借给你”，但邱笑满向一审提交的20页建行交易明细单中2013年5月至6月的交易明细单，并无邱笑满从银行取款凭证；邱笑满一审中自认2006年至2013年6月1日前借款给陈义鑫的情况，未提供相关证据来证明自己的主张。邱笑满认为，陈义鑫于2013年1月2日支付8540元、2013年1月26日支付9310元、2013年4月20日支付4640元，合计22490元，另加上陈义鑫于2013年6月1日立的《借条》左下角注明的“2013年4月28日前欠利息4000元”共四笔付款都是还利息款。但根据邱笑满所称出借款10万元的时间及陈义鑫于2013年4月6日还本金30000元（已付清之前的利息），按月利率1%计算利息及先还息后还本的交易习惯所对应的数额并不相符。陈义鑫在一、二审中坚持认为，邱笑满做六合彩庄家的嫌疑很大，讼争借款“都是赌六合彩输的”，“借款实为欠邱笑满六合彩赌债”。纵观全案，本院认为，结合双方的关系、款项交付情况、还款情况及民间借贷交易习惯，讼争款项可能涉及六合彩赌债，涉嫌犯罪，应移送公安机关侦查处理。 综上所述，陈义鑫的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6336号民事判决； 二、驳回邱笑满的起诉。 二审案件受理费5485元，由邱笑满负担；一审案件受理费2742.5元，亦由邱笑满负担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 陈 倩 书 记 员 翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第十一条人民法院作为经济受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。