辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终367号抗诉机关（原公诉机关）大连市甘井子区人民检察院。原审被告人韩少春，男，1982年4月8日出生，汉族，中专文化，个体经营，住辽宁省大连市旅顺口区。2017年1月打架斗殴被行政拘留10日并罚款五百元。因本案于2019年5月18日被抓获，同年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2020年8月17日被取保候审。指定辩护人徐昕，辽宁亚太律师事务所律师。原审被告人姜秀山，男，1979年7月8日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2019年5月18日被抓获，同年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。原审被告人方恒林，男，1982年8月27日出生，汉族，大学本科，无业，住辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2019年5月18日被抓获，同年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人韩少春犯抢劫罪、姜秀山及方恒林犯盗窃罪一案，于2020年8月5日作出（2020）辽0211刑初107号刑事判决。宣判后，大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉诉刑抗[2020]7号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员王欢出庭履行职务，原审被告人韩少春、姜秀山、方恒林及辩护人徐昕到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年5月17日，被告人韩少春、姜秀山预谋盗窃海参，韩少春组织被告人方恒林、“二叔”（姓名不祥）并提供摩托艇一只，姜秀山组织邓某、单某1江、张某2（三人均另案处理）、6名潜水员并提供摩托艇一只。当日晚22时许，上述人员乘车到海边，被告人姜秀山在岸边望风、接应，“二叔”开船拉着韩少春、方恒林、3名潜水员，单某1江开船拉着邓某、张某2、3名潜水员出海，当行至后牧港外刘某1承包的海域内，潜水员下海捕捞海参。过程中被看海人员殷某等人发现，为抵抗看海人员抓捕潜水人员及逃离现场，单某1江驾驶摩托艇撞击看海船，被告人韩少春指使“二叔”撞击看海船并使用弹弓向看海船发射钢珠，致看海人员刘某2、孙某受伤。船只靠岸后，海参被事先准备好的车辆拉走销赃，被告人韩少春、姜秀山、方恒林及邓某在乘车逃跑的过程中被公安机关抓获。经大连市甘井子区价格认证中心估价，所盗85斤海参价值人民币6800元整。在原审审理期间，被告人韩少春家属、姜秀山、方恒林分别预缴罚金人民币10000元、7000元、3000元。原审认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、扣押清单、指认笔录及照片、海域租赁合同、海域图、收据、入所健康检查表**籍、前科查询、被害船只、嫌疑船只照片、弹弓、钢珠照片、情况说明、谅解书等书证；鉴定意见；视频资料、补充材料；被害人刘某1等的陈述；证人韩某1、殷某、韩某2、张某1、刘某2、孙某、王某等的证言；被告人韩少春、姜秀山、方恒林的供述与辩解；邓某、张某2、单某2的供述等。原审法院认为，被告人韩少春、姜秀山、方恒林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控姜秀山、方恒林犯盗窃罪的事实及罪名成立，予以支持；指控韩少春的事实成立，关于指控其犯抢劫罪，经查，韩少春指使己方船支撞击对方看海船支，并用弹弓击打对方船支和船员，系为摆脱抓捕而实施的轻微暴力，未造成轻伤以上后果，可不认定为刑法第二百六十九条规定的“转化型”抢劫罪中的“使用暴力”，不以抢劫罪论处，故韩少春的行为构成盗窃罪。在本案中，三被告人系共同犯罪，韩少春、姜秀山系组织者，均系主犯，韩少春直接在案发现场组织实施盗窃，其行为重于姜秀山，根据各自的犯罪情节、悔罪表现，分别予以处罚；韩少春有劣迹，酌情从重处罚；被告人方恒林，在盗窃过程中听从指挥，起辅助、次要作用，系从犯，依法从轻处罚；姜秀山、方恒林到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并认罪认罚，依法从轻处罚；三被告人均主动预缴罚金，均酌情从轻处罚。社区同意接收姜秀山、方恒林进行社区矫正，可对二人适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人韩少春犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）；被告人姜秀山犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元（已预缴）；被告人方恒林犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元（已预缴）。二、公安机关扣押的作案工具由公安机关罚没并上缴国库（未移送本院）：氧气瓶15个，镰刀1把，对讲机1部，水果刀2把，弹弓1个。大连市甘井子区人民检察院抗诉认为：原审对韩少春以盗窃罪定罪量刑，属适当法律不当。此案盗窃犯罪发生在海上这一特殊场合，被告人韩少春等人当时为捞潜水员和逃脱抓捕而撞船、打弹弓，具有无法预测的危险性，不受是否造成轻伤后果的限制，应认定为使用暴力，适用刑法第二百六十九条之规定，应以“转化型”抢劫罪对其定罪处罚。大连市人民检察院支持抗诉意见，认为韩少春在深夜的海面上指使己方船只撞击对方看海船只，系高度危险的暴力行为，已经达到足以压制对方反抗的程度，不属于“暴力程度较小”，不应适用《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条的规定。原审被告人韩少春辩解其没有指使他人撞船，打弹弓不是为抗拒抓捕，其行为应系盗窃罪。原审被告人姜秀山及方恒林对抗诉机关意见无异议。辩护人认为，韩少春指使他人撞船的行为并未形成完整证据链条，即使存在该行为也是韩少春为潜水员的安全考虑，且该行为具有高度危险性并没有法律规定，请求维持原审的定罪量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关、原审被告人及辩护人未提出新的证据。本院认为，原审被告人韩少春、姜秀山、方恒林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，姜秀山及方恒林依法构成盗窃罪；韩少春在盗窃过程中，为抗拒看海人员抓捕及逃离现场，指使他人开船撞击对方看海船只，使用弹弓向对方发射弹珠，致对方受伤，其行为构成抢劫罪。关于原审被告人韩少春及辩护人提出的韩少春没有指使他人撞船的辩解及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于韩少春行为的定性。经查，本案发生在海域，韩少春在盗窃过程中指使他人撞船、使用弹弓发射弹珠，系高度危险的暴力行为，暴力强度及社会危害性较大，即使未造成轻伤以上后果，依法亦应转化为抢劫行为。原审认定罪名不当，本院予以纠正，并结合其犯罪情节对其量刑依法调整。相关抗诉意见，予以采纳。相关辩解及辩护意见，本院予以驳回。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211刑初107号刑事判决第一项中对于原审被告人姜秀山、方恒林的定罪量刑部分及第二项，即“被告人姜秀山犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元”“被告人方恒林犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元”“公安机关扣押的作案工具由公安机关罚没并上缴国库：氧气瓶15个，镰刀1把，对讲机1部，水果刀2把，弹弓1个”。二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211刑初107号刑事判决第一项中对于原审被告人韩少春的定罪及量刑部分，即“被告人韩少春犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元”。三、原审被告人韩少春犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。本判决为终审判决。审判长 张 贞审判员 王 欢审判员 王 莹二〇二〇年十二月十日书记员 孙燕妮附：《中华人民共和国刑法》有关规定第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。