山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3377号上诉人（原审被告）：枣庄市大成青铜艺术有限公司，住所地：峄城区吴林街道办事处大埝村，统一社会信用代码91370404575464981D。法定代表人：刘庆付，总经理。被上诉人（原审原告）：杨德强，男，1966年9月23日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人枣庄市大成青铜艺术有限公司、枣庄大成青铜艺术有限公司（以下简称枣庄大成公司）因与被上诉人杨德强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2020)鲁0404民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄大成青铜艺术有限公司上诉请求：1.一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院在查明事实；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、杨德强已经与陕西友谊公司达成赔偿协议，且该赔偿协议已经实际履行，一审法院判决枣庄大成公司承担责任，适用法律错误。本案的直接侵权人为陕西友谊公司，且一审已经查明陕西友谊公司同杨德强达成《称多雕塑安装现场至工人杨德强工伤协商意见》的赔偿协议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。被上诉人的选择权是单向的。二，被上诉人已取得的3万元应当扣减。一审不予扣减，再判决我方承担全部责任，违反规定，我方无法向第三方追偿。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。杨德强向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告医疗费34447.92元、后续治疗费9000元、误工费45940元、护理费18242.1元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金84658元、精神抚慰金1000元、营养费2250元、鉴定费2800元、交通费300元，以上共计199358元；2.诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：枣庄大成公司雇佣以褚福超为队长的雇员八人(包括杨德强)到青海省玉树市工地从事雕塑安装工作，杨德强等八人身穿陕西友谊公司的工作服，对外声称是该公司员工。2019年7月25日，杨德强在安装过程中因架板被陕西友谊公司股东黄伟斌踏断，杨德强从架板上坠落受伤。事故发生后，杨德强被送到当地医院治疗，之后又被转入枣庄市立医院住院治疗，住院治疗24天。杨德强住院期间由其妻子王燕陪护。2019年12月16日，山东金剑司法鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、被鉴定人杨德强左足损伤构成十级伤残；2、被鉴定人杨德强后续治疗(内固定取出)费用需人民币8000-10000元；3、被鉴定人杨德强之损伤，伤后误工时间建议为180-240日、护理时间建议为60-90日、营养期限建议为60-90日、二次手术后误工时间建议为40日、护理时间建议为30日。鉴定费2800元。上述司法鉴定，是枣庄大成公司鼓励杨德强做的，枣庄大成公司对鉴定意见没有异议。庭审中，杨德强提供枣庄大成公司与陕西友谊公司雕塑安装协议、工伤协商意见、枣庄大成公司工作人员工作日志各一份，用以证明杨德强受雇于枣庄大成公司，在枣庄大成公司安排的雇佣活动中，杨德强受伤的事实。根据枣庄大成公司与陕西友谊公司的协议，枣庄大成公司负责雕塑整体安装，并不是杨德强受雇于陕西友谊公司。杨德强提供结婚证、王燕身份证、营业执照各一份，用以证明其受伤后由妻子王燕护理，王燕系个体工商户从事零售业，护理费标准应当按照173.73元/天计算。另查明，陕西友谊公司已向杨德强赔偿30000元，杨德强收到枣庄大成公司25000元。一审认为，陕西友谊公司与枣庄大成公司就称多县文化广场雕塑安装付款达成协议，枣庄大成公司负责雕塑整体安装，杨德强从事雕塑安装工作，枣庄大成公司与杨德强之间形成雇佣关系。杨德强系第三人把架板踏断致伤，其本人不存在过错，不应承担责任。故枣庄大成公司应当对杨德强的损失承担全部责任。关于杨德强主张的医疗费34447.92元、住院伙食补助费720元、营养费2250元、鉴定费2800元，有证据予以证实，本院予以支持。关于杨德强主张的伤残赔偿金84658元、后续治疗费9000元均是按照山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书鉴定意见所得。枣庄大成公司对该鉴定意见无异议，本院予以采信。关于杨德强主张的误工费45940元，误工标准主张按照制造业标准183.76元/天计算，其主张250天(伤后误工时间折中主张210天、二次手术后误工时间主张40天)。杨德强未提供其从事制造业的相关证据及工资收入证明，本院不予认可，应按照2019年山东省城镇居民家庭人均可支配收入的标准计算，即116元/天×250天=29000元。关于杨德强主张的护理费18242.1元，其受伤后由妻子王燕护理，庭审中杨德强提供个体工商户营业执照一份，王燕从事批发零售业，其主张按照批发零售业标准计算护理费，本院予以认可，应计算为165.31元/天×(75天+30天)=17358元。关于杨德强主张的精神损害抚慰金1000元，由于杨德强受伤构成十级伤残，身体和精神均受到伤害，需要予以抚慰，因此，该主张，本院予以支持。关于杨德强主张的交通费300元，其未提供相关证据予以证明，结合就医地点、时间、人数、次数等实际情况，本院酌情支持200元。综上，认定杨德强的合理损失为：医疗费34447.92元、后续治疗费9000元、误工费29000元、护理费17358元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、营养费2250元、鉴定费2800元、交通费200元，以上共计181433.92元。枣庄大成公司已向杨德强交付25000元，还应向杨德强赔偿156433.92元。判决：被告枣庄市大成青铜艺术有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告杨德强156433.92元(其中医疗费34447.92元、后续治疗费9000元、误工费29000元、护理费17358元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、营养费2250元、鉴定费2800元、交通费200元，以上共计181433.92元，减去已赔偿25000元)。案件受理费2144元，由原告杨德强负担462元，由被告枣庄市大成青铜艺术有限公司负担1682元；保全费1520元由被告枣庄市大成青铜艺术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人受伤后，上诉人由经办人褚福超与陕西友谊公司达成工伤赔偿协议，后被上诉人收到陕西友谊公司30000元。一审认定的其他事实，本院予以认定。本院认为，上诉人枣庄大成公司与杨德强之间存在雇佣关系。因第三原因把架板踏断致杨德强受伤，根据规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因赔偿权利人杨德强未请求第三人承担赔偿责任，枣庄大成公司应当对杨德强的损失承担全部责任。其向上诉人主张并无不当。由于一审已判决上诉人对杨德强的损失承担全部责任，被上诉人收到的陕西友谊公司所付的30000元，及上诉人已支付的25000元，均应当从赔偿金额中予以扣减。综上所述，枣庄大成青铜艺术有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但判决赔偿金额不当，应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市峄城区人民法院(2020)鲁0404民初1157号民事判决主文内容为：枣庄市大成青铜艺术有限公司于本判决生效后十日内赔偿杨德强126433.92元(其中医疗费34447.92元、后续治疗费9000元、误工费29000元、护理费17358元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、营养费2250元、鉴定费2800元、交通费200元，以上共计181433.92元，减去已赔偿的55000元)。一审案件受理费2144元，由杨德强负担462元，由枣庄市大成青铜艺术有限公司负担1682元；保全费1520元由枣庄市大成青铜艺术有限公司负担。二审案件受理费4287元，由枣庄大成青铜艺术有限公司负担2828元，杨德成负担1459元。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十二月十日书记员  邸梦璐