安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1830号 上诉人（原审被告）：合肥兰湖钢化玻璃有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区花山工业园向东200米。 法定代表人：熊松松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马文华，安徽方华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市蜀山区怀宁路**置地广场****（2801-2809）、1902。 主要负责人：胡军，该中心支公司总经理。 委托诉讼代理人：王成瑞，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶菊香，女，1958年10月18日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 被上诉人（原审原告）：姚翠兰，女，1984年1月9日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 被上诉人（原审原告）：姚兴，男，1985年12月5日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：董学梁，安徽皖南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董金刚，男，1970年9月28日出生，汉族，居民，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：吴广远，安徽知秋律师事务所律师。 上诉人合肥兰湖钢化玻璃有限公司（以下简称兰湖玻璃公司）、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称阳光保险合肥公司）因与被上诉人陶菊香、姚翠兰、姚兴、董金刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2020）皖1823民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 兰湖玻璃公司上诉请求：撤销一审判决,改判其无须赔偿陶菊香、姚翠兰、姚兴损失327824.84元。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1、截止庭审结束陶菊香、姚翠兰、姚兴提供的576633元的发票只有10万元有原件,其他只是复印件一审法院根据发票复印件直接认定医药费576633元。2、泾县天天药店2018年12月29日和30日发票号码为三张连号，且金额都是910元，显然与常理不符，系虚假开票。3、泾县江南医药连锁有限公司2019年9月5日开具的白蛋白发票，竟然开了31支白蛋白,2019年9月12日又开具的3瓶白蛋白,且无处方与病历，显然与常理不符系虚假开票。4、关于误工费:一审法院认定死者姚木宝生前有基础性疾病,(参与度鉴定报告)交通事故导致死亡参与度只有55-75%也就是说死者姚木宝身疾病导致死亡25-45%，那么姚木宝既然生病不能参加工作就没有误工费,一审法院支持误工费47688元不当。5、原审原告仅提供泾县好迪厨卫误工证明月工资5000元,单位营业执照却是泾县姚兴厨卫电器经营部，两证据自相矛盾,且泾县姚兴厨卫电器经营部是死者姚木宝儿子姚兴开的。因死者姚木宝住院371天后死亡,误工费应和死亡赔偿金竞合,不能再支持误工费。6、参与度鉴定:鉴定报告鉴定交通事故导致死亡参与度只有55-75%死者姚木宝生前有基础性疾病,所有的赔偿应根据鉴定报告按总金额65%赔偿较为适宜。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决其赔偿陶菊香、姚翠兰、姚兴损失327824.84元系适用法律错误。 针对兰湖玻璃公司的上诉理由，阳光保险合肥公司辩称，对兰湖钢化玻璃公司的上诉理由予以认可。 针对兰湖玻璃公司的上诉理由，陶菊香、姚翠兰、姚兴辩称，1、关于票据问题，案件此前经过几次诉讼、保全、先予执行，票据原件基本在原来的案件中，一审庭审时已向法官说明，法官也予以确认。2、关于误工费，一审时已提交相应的误工证明予以佐证，兰湖玻璃公司所称的参与度和误工没有任何法律关系。3、关于参与度，最高人民法院24号指导案例对该问题认为，只要对交通事故的发生没有过错，其基础性损伤并不能减轻侵权人的侵权责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 董金刚提交书面答辩状辩称，1、董金刚与兰湖玻璃公司存在劳动关系，事故发生时董金刚属于执行职务行为，一审庭审过程中兰湖玻璃公司对此予以认可，故其不承担赔偿责任。2、案涉车辆皖Ａ×××××在阳光保险合肥公司投保了交强险及商业险100万元（含不计免赔），且事故发生在保险期有效期内，故应当由保险公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任。3、其他同兰湖玻璃公司意见。 阳光保险合肥公司上诉请求：请求依法撤销(2020)皖1823民初893号民事判决,依法改判;事实与理由:一、安徽公立司法鉴定所鉴定意见不应作为本案定案依据。从死者姚木宝的治疗过程来看,自2018年12月28日入院至2019年12月14日出院。虽然中间存在短暂的出院时间,但是仍然是持续性的处于治疗过程中。2020年1月3日,姚木宝的伤情经安徽公立司法鉴定所鉴定为一级伤残,同时对误工、营养、护理进行鉴定。但随后姚木宝于2020年1月17日去世。综合姚木宝的治疗过程以及去世时间,姚木宝是在治疗尚未终结时就被进行鉴定,鉴定时机严重不合理,鉴定结论不应作为本案的定案依据。二、原审法院对于其应承担的赔偿责任认定错误。1、根据安徽宣正司法鉴定中心鉴定意见,因交通事故颅脑损伤造成姚木宝死亡的参与度划定为55%-75%。原审法院在已对该份证据的效力进行肯定的情况下,就不应再凭自己的经验判断,认定应当对姚木宝的死亡承担全部赔偿责任。2、兰湖玻璃公司在其处投保时,其已将相关免责条款进行告知,且有《投保人声明》可以予以佐证。因此对于案涉车辆超限超载,应当在商业险范围内扣除10%免予赔付。同时,对于诉讼费、鉴定费也不应由其承担。 针对阳光保险合肥公司的上诉理由，兰湖玻璃公司辩称，对阳光保险合肥公司的前几条上诉理由予以认可，对阳光保险合肥公司请求免赔10%的上诉理由答辩如下：阳光保险合肥公司提供的是格式条款，没有证据证明已向兰湖玻璃公司进行明确说明与告知，该免责条款不生效。 针对阳光保险合肥公司的上诉理由，陶菊香、姚翠兰、姚兴辩称，1、鉴定是有资质的机构依法鉴定，阳光保险合肥公司虽然不认可该鉴定，但并未申请重新鉴定，因此一审法院采信该鉴定正确。2、关于参与度问题同对兰湖玻璃公司的答辩意见。3、关于免赔问题，阳光保险合肥公司在一审时未提交任何证据证明现有相关的免赔事项，也未明确向投保人进行告知，最后事故认定书也未认定车辆存在超载行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 董金刚答辩意见同上。 陶菊香、姚翠兰、姚兴向一审法院起诉请求：要求董金刚、兰湖公司、阳光保险合肥公司赔偿医疗费594842元、住院伙食补助费9270元、营养费11130元、误工费61586元、护理费47355元、死亡赔偿金638180元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费37189元、鉴定费2100元、器具费5169.50元、交通费1000元、车辆损失2000元、处理丧葬事宜人员误工交通等费用4000元，合计1463821.50元中的941022.32元（扣除了保险公司已付的522799.18元）。 一审法院认定事实：陶菊香及姚翠兰、姚兴分别系姚木宝（1956年10月18日生）的配偶及子女。2018年12月28日16时45分许,董金刚驾驶皖Ａ×××××号“欧铃”牌轻型普通货车,沿泾县鼓楼铺村村通公路由西向东行至洗白路五公里600米处,左转弯进入洗白路时，与沿洗白路由南往北方向姚木宝驾驶的电动三轮车相撞，致姚木宝及姚木宝所驾车辆车上人罗亮受伤，两车不同程度损坏。姚木宝随即被送入泾县中医院住院治疗,诊断为右额部及左额颞顶部硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、两侧额叶挫裂伤、颅底骨折、头面部软组织挫裂伤、消化道出血、呼吸衰竭等。2019年1月30日，姚木宝转入皖南医学院弋矶山医院治疗，入院时神志昏迷，诊断为重型颅脑损伤术后、广泛脑挫裂伤伴颅内多发血肿、肺部感染、气管切开术后。2019年5月1日，经皖南医学院弋矶山医院建议,姚木宝转回泾县中医院继续住院治疗，入院时神志昏迷，诊断为脑外伤后综合症、气管切开术后、肺部感染伴两侧胸腔积液、低蛋白血症、消化道出血，于2019年10月25日出院，出院时神志昏睡。2019年12月6日，姚木宝再次入泾县中医院住院治疗，入院时神志昏睡，诊断为脑外伤后综合症、气管切开术后，于2019年12月14日出院。2020年1月17日，姚木宝死亡。姚木宝计支付泾县中医院医疗费303833.82元，皖南医学院弋矶山医院医疗费272799.18元，医疗器械费用5167.50元，白蛋白费用18200元。2020年1月3日，姚木宝的伤势经安徽公立司法鉴定所鉴定，其因交通事故造成重度颅脑损伤呈持续性植物生存状态，评定为一级伤残；其误工、营养期限至评残前一日；因交通事故损伤后需完全护理依赖，支付鉴定费用2100元。2020年4月7日，就姚木宝死亡原因及参与度划分，由泾县公安局交通管理大队委托安徽宣正司法鉴定中心鉴定。该鉴定中心认为姚木宝的死亡符合多因一果，其中原发生交通事故暴力致颅脑损伤为根本性死亡原因；广泛性肺内感染、肺水肿、脑水肿为直接死亡原因；机体基础××变及高龄为辅助死亡原因。结论为姚木宝符合因交通事故暴力致重度颅脑挫伤继发脑水肿、双肺广泛性感染合并基础××变（冠心病等）终致多器官衰竭死亡，原发性交通事故颅脑损伤参与度划定为55%-75%。该交通事故经公安交管部门调查，认定董金刚负事故全部责任,姚木宝、罗亮无责任。 另查明，姚木宝治疗期间，兰湖玻璃公司垫付医疗费用7.6万元，阳光保险合肥公司共给付医疗费用522799.18元。董金则系兰湖玻璃公司员工，其所驾皖Ａ×××××号车系兰湖玻璃公司所有,本次驾车系运送玻璃。玻璃在车上装载长度超出皖Ａ×××××号车车厢长度。皖Ａ×××××号车在阳光保险合肥公司投保了交强险，以及保险金额100万元的商业三者险、不计免赔率险。 一审法院认为，董金刚与姚木宝、罗亮之间的交通事故，发生在机动车与非机动车之间，公安交管部门认定董金刚负事故全部责任，姚木宝、罗亮无责任，予以采信。董金刚所驾车辆在阳光保险合肥公司投保了交强险，以及保险金额100万元的商业三者险、不计免赔率险，姚木宝因该交通事故受伤致死而产生的经济损失，应由阳光保险合肥公司在交强险及商业三者险保险限额内承担赔偿责任。若陶菊香等三人的损失超出保险限额，该超出部分本应由董金刚承担赔偿责任，鉴于董金刚系兰湖玻璃公司员工，在执行工作任务时发生本案，应由兰湖玻璃公司承担替代赔偿责任。姚木宝的死亡原因虽有基础性疾病因素，但交通事故所致损伤系其死亡的根本原因及直接原因，其基础性疾病并未明显加重其损害后果，因此不予减轻侵权人赔偿责任。姚木宝受伤后，绝大部分时间处于昏迷昏睡状态，需专人护理及加强营养，且造成姚木宝本人误工损失，对陶菊香等三人的营养、护理、住院伙食补助、误工损失赔偿请求予以支持。但其误工损失赔偿标准只能参照安徽省2019年城镇非私营单位农林牧渔业就业人员平均工资计算。陶菊香等三人请求赔偿的白蛋白费用，系非医保用药，不属阳光保险合肥公司赔偿范围。但阳光保险合肥公司要求扣除15%的非医保用药，证据不足，不予采信。陶菊香等三人请求赔偿的车辆损失，证据不足，不予支持。董金刚所驾车辆装载货物虽然超长，但阳光保险合肥公司不能证明其在承保时对投保人履行了提示义务，该免赔条款不生效，其要求在商业三者险范围内免赔10%的请求，不予支持。 结合陶菊香等三人的诉讼请求，确认其经济损失为：1、医疗费576633元，2、白蛋白费用18200元，3、住院伙食补助费9180元，4、营养费11130元，5、误工费47688.34元，6、护理费47355元，7、死亡赔偿金638180元，8、精神损害抚慰金50000元，9、丧葬费37189元，10、鉴定费2100元，11、器具费5169.50元，12、交通费1000元，13、处理丧葬事宜人员误工交通等费用4000元，合计1447824.84元。其中112万元由阳光保险合肥公司赔偿，该款已付522799.18元，还应赔偿597200.82元；另有327824.84元由兰湖玻璃公司赔偿，该款已付7.6万元，还应赔偿251824.84元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，判决：一、兰湖玻璃公司于判决生效后十五日内赔偿陶菊香、姚兴、姚翠兰经济损失251824.84元；二、阳光保险合肥公司于判决生效后十五日内赔偿陶菊香、姚兴、姚翠兰经济损失597200.82元；三、驳回陶菊香、姚兴、姚翠兰其他诉讼请求。案件受理费13120元，由陶菊香、姚兴、姚翠兰负担830元，兰湖玻璃公司负担12290元。 二审中阳光保险合肥公司提交了投保单及投保人声明各一份。拟证明兰湖玻璃公司到阳光保险合肥公司当面交付保费；阳光保险合肥公司已就相关免责条款向兰湖玻璃公司做了明确说明，兰湖玻璃公司盖章予以确认。 陶菊香、姚翠兰、姚兴质证认为：1、该证据并不属于新的证据。2、该份证据是单独的一份纸张，并没有附着相应保险条款，因此该证据并不能达到保险公司已向投保人进行明确说明及说明何种条款的证明目的。3、投保人处也仅仅是兰湖公司盖章，并没有具体的承办人。请求二审法院不予采信。 兰湖玻璃公司的质证意见同陶菊香、姚翠兰、姚兴质证意见一致。 本院审查认为，阳光保险合肥公司所提交的证据并不能达到其证明目的，故不予采信作为本案事实认定的依据。 二审中，当事人没有提交影响事实认定的新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：1、案涉鉴定意见能否采信；2、原审计算的相关费用是否正确；3、交通事故的参与度能否作为赔偿依据；4、在商业险部分是否应扣除10%的免赔率。 关于案涉鉴定意见能否采信问题。经查，对于姚木宝的伤残等级、护理期、营养期和护理依赖程度，陶菊香委托安徽公立司法鉴定所鉴定评估，对于安徽公立司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，阳光保险合肥公司并未申请重新鉴定。鉴定机构安徽公立司法鉴定所鉴定及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定意见应为客观，阳光保险合肥公司未能提供证据证明鉴定意见明显依据不足或者鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，故原审采信该《鉴定意见书》正确。阳光保险合肥公司有关鉴定意见不能采信的上诉理由，本院不予支持。 关于原审计算的陶菊香、姚翠兰、姚兴的相关损失是否正确问题。1、关于误工费。本案交通事故致姚木宝受伤，2020年1月17日，姚木宝死亡。姚木宝从发生交通事故至死亡阶段，其显然属于误工状态，原审支持其误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，原审以安徽省2019年城镇非私营单位农林牧渔业就业人员平均工资计算也无不当。2、关于医疗费。自发生事故后，姚木宝本人及其继承人已多次提起诉讼，陶菊香、姚翠兰、姚兴述称的相关票据原件基本在之前案件中较为合理，符合诉讼常理。故对兰湖玻璃公司有关仅提交复印件不能证实真实性的意见本院不予采信。关于连号的票据款项相同的问题，该票面金额限额1000元，且就此情况，原审中陶菊香、姚翠兰、姚兴已作出说明，对于兰湖玻璃公司有关票据虚假的上诉理由本院不予采信。其余医药费金额有医药费票据加以证明，兰湖玻璃公司虽对此不予认可，但并未提交证据证明用药的不合理性，或申请对用药合理性进行鉴定，故本院对其意见不予采信。 关于在商业险部分是否应扣除10%的免赔率问题。保险合同的免责条款是保险人事先拟定的、多次重复使用，用以免除或减轻保险人未来可能承担的赔偿或支付保险金责任的条款，通常为格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”据此，保险人提示义务适用于包括保险人以法律、行政法规中的禁止性规定作为免责事由的格式条款在内的所有免除保险人责任的条款；履行提示义务的时间为签订保险合同之前或者签订保险合同之时。本案中，是否履行了提示义务，应由人保财险广德公司承担举证责任。阳光保险合肥公司提供的“投保单及投保人声明”均不能证明其已履行了提示义务，也无其他证据证实阳光保险合肥公司向车辆所有人兰湖玻璃公司送达了保险条款或通过其他方式履行了提示义务，故应承担举证不能的法律后果。结合二审庭审中，投保人兰湖玻璃公司所辩称内容：保险公司提供的是格式条款，没有证据证明已向兰湖玻璃公司进行明确说明与告知，该免赔事项不生效。经综合审查，其保险条款中约定的商业三者险免责的条款不产生法律效力。阳光保险合肥公司在商业险范围内扣除10%的免赔率的上诉意见，本院不予支持。 关于交通事故的参与度能否作为赔偿依据问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此是对过错责任的规定。所谓过错责任，是指造成损害是否承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。在过错责任原则中，过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件，也是人民法院审理侵权案件的主要考虑因素。判断阳光保险合肥公司是否应承担全部责任，前提在于姚木宝自身体质因素是否属于侵权责任法中的过错。如前所述，《中华人民共和国侵权责任法》中的过错是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。姚木宝的机体基础××变及高龄是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关，如果没有本次交通事故的外力作用，姚木宝的机体基础××变及高龄并不会造成其死亡的后果，亦不属于民事法律关系意义上的过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定或约定情形，故兰湖玻璃公司及阳光保险合肥公司以参与度来确定损害赔偿责任的主张无法律依据，本院不予支持。 关于诉讼费用负担的问题。因一审判决并未让阳光保险合肥公司承担一审诉讼费用，故对此上诉请求本院不予理涉。 综上所述，兰湖玻璃公司以及阳光保险合肥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15989元，由上诉人合肥兰湖钢化玻璃有限公司负担6217元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担9772元。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年十二月七日 法官助理秦炜 书记员车玉英 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……