广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4613号上诉人（原审被告）：深圳广美医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区*************（原92号）二楼。法定代表人：杨少波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宛红，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州广美整形美容医疗门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区*************。法定代表人：伍某。委托诉讼代理人：郑泽吾，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓君，北京市炜衡律师事务所律师。原审被告：深圳市国安企业管理咨询有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区***************。法定代表人：高军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宛红，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳广美医疗美容门诊部有限公司（以下简称深圳广美公司）因与被上诉人广州广美整形美容医疗门诊部有限公司（以下简称广州广美公司）、原审被告深圳市国安企业管理咨询有限公司（以下简称国安咨询公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。深圳广美公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回广州广美公司的全部诉讼请求；2.判令广州广美公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。广州广美公司是在2015年10月21日收集证据，在2015年12月26日起诉，深圳广美公司在收到本案传票后，也即2016年1月份左右就停止了网上“深圳广美”的使用，不是原判决所述的一直到950案件二审终审判决之日，即2016年7月31日。二、原审判决对判赔诉讼数额有失公允。取证时间2015年10月21日至起诉时间2016年1月份不到三个月的时间，就判赔70万元有失公允。950案件从2014年3月14日取证到2015年8月31日判决也只有赔50万。此外深圳市中级人民法院500万判赔50万，而广州天河区人民法院150万的标的判赔70万，不知依据何来?该案中被上诉人没有提供相应票据，应该不存在。原审法院自由裁量权过当，对外地企业歧视。三、原审判决适用的法律错误。该案没有使用任何法律，确认950案件赔偿的金额为深圳广美公司侵权行为至950案一审辩论终结之日，反而是按照广州高级人民法院的判决，且对此类判决也没有形成正式的法律文本文件。本案本应按照已有的法律《中华人民共和国民事诉讼法》以及司法解释《最高人民法院关于适用广州广美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。理由如下：第一，一审判决认定事实正确，深圳广美公司所述在2016年1月份左右就停止网上深圳广美的使用，既无事实根据，也与整形美容行业同时受到工商行政管理部门和卫生行政管理部门双重管理体制不符，本案是广州广美公司针对深圳广美公司所提起三个系列案中的第二个，另一个案件是广州广美公司针对深圳广美公司侵害商标权及不正当竞争案件，该案是2014年11月起诉，2015年8月31日作出一审判决，2016年7月31日作出二审判决，驳回上诉，维持原判，本案是第二个案件，2015年10月21日发现侵权行为并取证后于2015年12月26日起诉，根据一审法院查明的事实，深圳广美公司于2016年3月31日更名为深圳市广尔美丽美容门诊部，由于整形美容行业同时受到工商行政管理和卫生行政管理的双重管理，在卫生行政管理部门没有核准深圳广美公司变更企业名称之前，深圳广美公司不能停止使用深圳广美的字号，也不能使用其他字号，深圳广美公司所述的第一点上诉理由不能成立，关于这个事实在一审判决中已经查明；针对深圳广美公司第二、三点上诉理由关于赔偿金额部分，广州广美公司不予赘述，广州广美公司同意一审法院考虑深圳广美公司的侵权情节作出的判决；关于重复诉讼问题，广州知识产权法院作出了生效判决，认定本案与950号案件是不同期间的两个不同诉讼，不构成重复诉讼，广州广美公司认可广州知识产权法院的判决和理由。广州广美公司向一审法院起诉请求：1.深圳广美公司、国安咨询公司连带赔偿广州广美公司经济损失150万元以及广州广美公司为制止深圳广美公司、国安咨询公司的侵权行为所支付的合理开支10万元；2.深圳广美公司、国安咨询公司在南方都市报、广州日报、深圳特区报、深圳商报和深圳晚报等媒体主要版面刊登6cm×8cm大小的致歉函，并在深圳广美公司、国安咨询公司官方网站上向广州广美公司赔礼道歉以消除影响；3.深圳广美公司、国安咨询公司承担本案诉讼费和财产保全费。一审法院认定事实：伍新鹏经核准注册了第4013906号“广美”注册商标，核定服务项目为第44类的医院：保健、牙科、整形外科、心理专家、蒸气浴、美容院、理发店、按摩、纹身，有效期自2007年3月14日至2017年3月13日。后于2013年5月27日经核准转让给广州广美公司。www.szgmmr.com和www.szgmzx.com网站由国安咨询公司注册备案，为深圳广美公司、国安咨询公司的官方网站。2014年3月14日，广州广美公司在广州公证处使用电脑访问上述网站，该网站网页上突出显示了以下内容：深圳广美公司使用“广美”字样，标题栏出现了广美首页、广美新闻、广美品牌等“广美”字样，网页的中间部分也使用了“广美”以及“广美整形美容”字样；点开分栏目网页也多处出现“广美”字样，如广美皮肤美容中心、广美无创美容中心和广美修复美容中心；网页的显著位置出现“广美”品牌字样以及广美荣誉、广美环境、广美简介，甚至将广州广美公司的经营场所的外观照片直接贴附在其网页内容上。广州广美公司另通过百度查询，输入深圳广美医疗美容医院之后，能显示出多项信息，通过百度也可以直接连接到深圳广美公司的网站上，显现的内容甚多。广州广美公司在该案中提交的时间戳认证报告显示内容与公证书所证明内容基本一致，其中网页标题位置出现了大连医科大学教学基地，实际情况为广州广美公司是大连医科大学教学基地，与深圳广美公司、国安咨询公司并无关系。2005年至2014年，广州广美公司在相关媒体上所做的广告投放的内容和费用的明细，资金约为人民币1个亿左右。主要投放形式为报纸、杂志等平面媒体，另外广西、广东、香港、深圳的电视和广播媒体广告，百度、网易、58同城等互联网网络媒体广告，出租车等车体广告以及地铁站标识广告。广州广美公司另委托中都国脉北京知产评估有限公司对广州广美公司所拥有“广美”品牌、资产价值做出商标评估报告，评估确定的价格为8568.44万元。广州广美公司因前述公证保全发现的侵权证据，向深圳市中级人民法院提起（2014）深中法知民初字第950号侵害商标权及不正当竞争纠纷诉讼（以下简称950号案），诉请判令深圳广美公司、国安咨询公司：1.立即停止使用含有“广美”字号的企业名称及简称；2．立即停立侵害第4013906号“广美”注册商标的行为；3．赔偿经济损失500万元和为制止侵权行为所支付的合理开支12万元；4.在深圳特区报以及两被告官网上公开赔礼道歉。深圳市中级人民法院经审理作出一审判决，认定：一、深圳广美公司、国安咨询公司未经广州广美公司许可，擅自在与广州广美公司相同服务中使用相同的“广美”标识，显然会导致相关公众对广州广美公司和深圳广美公司、国安咨询公司的服务来源产生误认，该使用行为已经构成商标侵权，深圳广美公司、国安咨询公司应当立即停止使用该含有“广美”字样的标识并赔偿损失；二、“广美”无论是作为字号还是商标，均具有较高的市场号召力和较大的商业价值。深圳广美公司、国安咨询公司在经营过程中使用广州广美公司注册商标，在网站对外虚假宣传与广州广美公司之间的关系，无疑是要说明其经营的“深圳广美医疗美容”与广州广美整形医疗存在关联，以达到蒙骗消费者的目的。深圳广美公司、国安咨询公司在主观上具有搭“广美”商标及字号便车的故意，其行为违反了公平竞争、诚实信用的原则，也违反了公认的商业道德，其行为必然在客观上导致相关公众对广州广美公司与深圳广美公司、国安咨询公司的商品来源产生混淆，并给广州广美公司带来不可避免的经济损失。深圳广美公司、国安咨询公司应对其恶意注册字号以及在经营和宣传中的不正当竞争行为承担停止不正当竞争行为、赔偿损失等民事责任。三、综合考虑以下因素确定具体赔偿数额：广州广美公司的“广美”注册商标专用权所具有的市场价值、“广美”商标、字号一体化战略所具有的品牌效应、广州广美公司在同行业中的市场地位，深圳广美公司、国安咨询公司搭便车的主观恶意程度、实施商标侵权及不正当竞争的持续时间，同时考虑广州广美公司商标许可使用情况，以及广州广美公司及其委托代理人对侵权行为进行调查、取证所支出的合理费用。并于2015年8月31日作出以下判决：一、深圳广美公司、国安咨询公司立即停止侵害广州广美公司第4013906号“广美”商标权行为，即立即停止在其经营的服务及宣传上使用带有“广美”字样的标识；二、深圳广美公司立即停止使用带有“广美”字号的企业名称；三、深圳广美公司、国安咨询公司共同赔偿广州广美公司经济损失及合理支出费用人民币50万元；四、驳回广州广美公司的其他诉讼请求。深圳广美公司、国安咨询公司不服判决提起上诉。2015年10月21日，广州广美公司使用电脑访问www.szgmzx.com网站发现，该网站网页上仍突出使用了“深圳广美医疗美容”“深圳广美”等字样，并标注有“大连医科大学教学基地”等字样。广州广美公司就上述网页内容向联合信任时间戳服务中心广州地区代理机构广州市版权协会申请认证，已获签发可信时间戳认证证书，广州市版权协会就此出具时间戳认证报告。深圳广美公司、国安咨询公司对此认为上述网页宣传内容属于广州广美公司在深圳市中级人民法院起诉所主张的侵权事实，并无新的侵权事实。广东省高级人民法院经审理于2016年7月31日作出终审判决，认为深圳广美公司上诉称侵权行为与自己无关缺乏事实依据，国安咨询公司关于被诉标识并非商标性使用、不构成商标侵权等主张不能成立，原审法院酌情确定赔偿数额50万元并无不当，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，据此判决驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，双方就赔偿损失及合理开支50万元达成执行和解并履行。深圳广美公司、国安咨询公司称在广东省高级人民法院作出终审判决前，因一审法院对深圳广美公司、国安咨询公司采取保全措施，无法变更深圳广美公司的企业名称，因此重新成立深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司，并变更深圳广美医疗美容门诊部为深圳广尔美丽医疗美容门诊部，相关宣传已不再使用“广美”字样以及与此相关的企业名称，而是使用“广尔美丽”及相关企业名称进行宣传。深圳广美公司、国安咨询公司补充提交照片显示，深南东路2071号经营场所显示“广尔美丽”“广尔美丽医疗美容”等字样，场所内亦有“广尔美丽医疗美容”“深圳广尔美丽医疗美容”字样。深圳广美医疗美容门诊部为医疗机构，取得的《医疗机构执业许可证》有效期自2014年1月26日至2019年1月26日，地址在深圳市罗湖区***********。深圳广美医疗美容门诊部于2016年2月24日向深圳市罗湖区卫生和计划生育局申请变更登记，并于同年3月31日经批准变更机构名称为“深圳广尔美丽医疗美容门诊部”。深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司于2015年4月21日成立，住所在深圳市罗湖区*********************，法定代表人高军。一审庭审中，广州广美公司明确深圳广美公司、国安咨询公司侵权行为期间为950号案起诉之日起至二审判决生效之日止，就该期间造成的经济损失请求酌定，考虑因素包括：1.深圳广美公司、国安咨询公司侵权行为所涉及的时间更长；2.广州广美公司商标及字号具有相当高的知名度，在涉诉情况下持续侵权属于恶意侵权，应适用惩罚性赔偿即以前诉判赔数额的三倍予以赔偿。广州广美公司另主张本案合理开支包括律师费、时间戳申请费用、担保费，但未提供相应的票据。另查明一，一审法院于2018年4月27日作出（2016）粤0106民初2157号民事裁定书，裁定驳回广州广美公司的起诉。广州广美公司不服裁定，提起上诉。广州知识产权法院于2019年5月10日裁定撤销原裁定，指令一审法院审理。另查明二，广州广美公司在（2016）粤0106民初2157号案审理过程中，向一审法院提出保全申请，要求冻结深圳广美公司、国安咨询公司的银行存款人民币1600000元或查封、扣押其等值财产，担保人广东汇盈融资担保有限公司出具担保函信用担保，一审法院于2016年2月3日作出民事裁定，裁定冻结深圳广美公司、国安咨询公司的银行存款人民币1600000元或查封、扣押其等值财产，已实际冻结国安咨询公司所持有深圳广美公司100%的股权。一审法院认为：关于广州广美公司的起诉是否属于重复起诉这一问题。广州知识产权法院对此已作出生效裁定，认定广州广美公司的起诉并不构成重复起诉，理由已充分说明，不再赘述。深圳广美公司、国安咨询公司行为已构成侵害商标权及不正当竞争，该侵权行为持续至二审，其因侵权所获得的利益增加，广州广美公司因被侵权所受到的实际损失扩大，对此深圳广美公司、国安咨询公司主观上存在恶意，故深圳广美公司、国安咨询公司依法应承担连带赔偿损失的民事责任。关于本案经济损失问题。首先，需要厘清本案经济损失所涉持续侵权期间。广州广美公司在950号案中并未明确主张该案经济损失所涉侵权行为截至其起诉之日止，就起诉之日至该案法庭辩论终结之日的经济损失另行起诉，故深圳市中级人民法院判决深圳广美公司、国安咨询公司赔偿的经济损失，对应期间应为深圳广美公司、国安咨询公司侵权行为持续至950案一审辩论终结之日。本案中，广州广美公司明确就950号案起诉之日起至二审判决生效之日止这一期间深圳广美公司、国安咨询公司的侵权行为所造成的损失，因950号案已就起诉之日至一审辩论终结之日的侵权行为所造成的损失作出判决，故该期间所涉经济损失无需作重复判决，仅应就950号案一审辩论终结之日至二审判决生效之日这一侵权行为持续期间所造成的经济损失作出判决。其次，如何确定经济损失问题。广州广美公司主张深圳广美公司、国安咨询公司持续侵权属于恶意侵权，应适用惩罚性赔偿即以前诉判赔数额的三倍予以赔偿，对此一审法院认为，《中华人民共和国商标法（2013修正）》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。即适用惩罚性赔偿的前提，系本案赔偿数额可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，或者按照侵权人因侵权所获得的利益确定，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定。现有证据尚不足以按照权利人因被侵权所受到的实际损失，或者按照侵权人因侵权所获得的利益，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额，故广州广美公司主张适用惩罚性赔偿依据不足，一审法院不予采纳，但深圳广美公司、国安咨询公司持续侵权主观上存在恶意，可作为酌定因素予以考量。综上，一审法院综合考虑以下因素：1.广州广美公司“广美”商标及字号具有较高的知名度、市场价值；2.深圳广美公司、国安咨询公司侵权行为持续时间较长，与950号案涉及侵权行为持续时间相近；3.深圳广美公司、国安咨询公司在一审判决后未停止侵权，主观恶意明显；4.广州广美公司委托的律师已参与诉讼，相关时间戳已作为持续侵权证据提交，担保公司亦已为广州广美公司财产保全申请提供担保，故广州广美公司主张的律师费、时间戳申请费用、担保费确系必要，一审法院酌情予以支持；酌情确定本案经济损失包括合理开支数额为70万元。关于赔礼道歉、消除影响是否应予支持。现有证据并未显示因深圳广美公司、国安咨询公司的侵权行为导致广州广美公司商誉受到实际损害，故广州广美公司诉请公开赔礼道歉缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。深圳广美公司、国安咨询公司实施不正当竞争行为，在一审判决后仍未停止，其主观恶意明显，故广州广美公司诉请深圳广美公司、国安咨询公司消除影响有理，一审法院对此予以支持。综合考虑深圳广美公司、国安咨询公司侵权行为的性质和情节、主观恶意等因素，一审法院酌情确定深圳广美公司、国安咨询公司在《深圳商报》中缝之外版面以及www.szgmmr.com和www.szgmzx.com网站上同时刊登声明，以消除不正当竞争行为所导致的不良影响。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十七条第（一）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、深圳广美公司、国安咨询公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿广州广美公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币700000元；二、深圳广美公司、国安咨询有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内在《深圳商报》中缝之外版面以及www.szgmmr.com和www.szgmzx.com网站上同时刊登声明，以消除不正当竞争行为所导致的不良影响（内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布判决书主要内容，费用由深圳广美公司、国安咨询公司承担）；三、驳回广州广美公司的其他诉讼请求。本案受理费19200元、保全费5000元，由广州广美公司负担1000元，深圳广美公司、国安咨询公司负担23200元（深圳广美公司、国安咨询公司于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳该费用）。二审期间，双方均未提交新的证据。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点有二：一是本案是否构成重复诉讼；二是一审判决赔偿的数额是否合理。一、关于本案是否构成重复诉讼的问题广州广美公司曾就本案纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）粤0106民初2157号民事裁定，以广州广美公司本案起诉违反“一事不再理”原则，属于重复起诉为由裁定驳回广州广美公司起诉，广州广美公司不服向本院提起上诉，本院于2019年5月10日作出（2018）粤73民终2237号民事裁定，认定广州广美公司所提起的（2016）粤0106民初2157号案件并未构成重复诉讼，故裁定撤销一审法院（2016）粤0106民初2157号民事裁定书，指令一审法院审理，在本院作出的（2018）粤73民终2237号民事裁定书中已就本案是否构成重复诉讼进行了详细论述，本院不再赘述，深圳广美公司关于本案构成重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于一审判决赔偿的金额是否合理的问题《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条第三款的规定，权利人因侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万以下的赔偿。就本案而言，在广州广美公司因深圳广美公司、国安咨询公司的侵权行为所遭受的实际损失和深圳广美公司、国安咨询公司因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实，且亦无商标许可使用费予以参照的情况下，一审法院综合考虑“广美”商标及字号的知名度，深圳广美公司、国安咨询公司侵权行为持续时间，深圳广美公司、国安咨询公司侵权主观恶意以及广州广美公司为制止侵权行为委托了律师、进行了取证等因素，酌定70万元的赔偿额并无不当，本院予以维持。深圳广美公司二审期间并未举证证明一审判决赔偿数额存在畸高的情形，故对其该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，深圳广美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元，由深圳广美医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十二月一日法官助理 杨 博书 记 员 莫珊珊