广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂08刑终337号 原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴炳新，男，1975年11月10日出生于广西桂平市，汉族，小学文化，住桂平市。因犯盗窃罪，2012年12月26日被判处有期徒刑七个月，2013年4月8日刑满释放；因犯诈骗罪、盗窃罪，2015年12月14日被判处有期徒刑五年，2019年8月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月8日被关押，同年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于桂平市看守所。 原审被告人陈汉军，曾用名陈汉平，男，1976年7月5日出生于广西桂平市，汉族，初中文化，住桂平市。因犯非法持有毒品罪、诈骗罪，于2016年11月30日被判处有期徒刑二年八个月，2019年4月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月8日被关押，同年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于桂平市看守所。 原审被告人陈锦寿，男，1971年8月5日出生于广西桂平市，汉族，小学文化，住桂平市。因犯诈骗罪，2009年3月5日被判处拘役四个月；因犯容留他人吸毒罪，2010年8月27日被判处有期徒刑十一个月，2010年9月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月8日被关押，同年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于桂平市看守所。 桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿犯诈骗罪一案，于2020年11月11日作出（2020）桂0881刑初531号刑事判决。宣判后，原审被告人吴炳新不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理并讯问了原审被告人吴炳新。现已审理终结。 原判查明，被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿的具体犯罪事实如下： 1、被告人陈汉军、吴炳新为筹集毒资，密谋实施作案。2020年4月20日中午，二人分别驾驶摩托车携带作案用的一沓用薄膜包着的假币窜到桂平市石咀镇之间的一路段，物色好作案目标被害人徐某后，由被告人陈汉军将事先准备好的假币假装掉在地上，被告人吴炳新故意在徐某面前捡起钱，并以到别处分钱为由引诱徐某。被告人陈汉军见徐某上钩后，出现并质问吴炳新和徐某是否捡到钱，提出要看二人身上的钱，以二人可能将捡到的钱存进银行为由，要求看二人的存折和银行卡的存钱记录，并将钱领出来查看是否是所掉的钱。被告人吴炳新假装将身上的钱给陈汉军看，并叫妻子去银行打印流水清单，搭载徐某到木圭镇木根圩信用社领取徐某账户内的人民币22000元。徐某除了刚领取的22000元，身上尚有现金2500元。在木圭镇××高速路附近偏僻处，陈汉军提出将徐某的24500元藏在路边，然后去找证人来某是否是所掉的钱。陈汉军在假装藏钱的过程中，趁徐某不注意，将徐某的24500元偷偷藏进口袋，以徐某留在原地守着假装藏的钱，其去找证人为由逃离现场，吴炳新则以去接妻子过来为由逃离现场。徐某等候半小时左右，没有见二人回来，回家后将事情告知家人并报警。 案发后，被告人陈汉军、吴炳新的家属代二人各退还10000元给徐某。 2、被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿为筹集毒资，密谋实施作案，由被告人陈汉军负责丢包，被告人吴炳新负责捡钱，被告人陈锦寿负责望风。2020年5月7日中午，三人分别驾驶摩托车携带作案用的一沓假币，窜至桂平市，物色好作案目标被害人谢某（1945年6月出生）后，由被告人陈汉军将事先准备好的假币假装掉在地上，被告人吴炳新则在谢某面前捡起钱，并以到别处分钱为由引诱谢某上钩。被告人陈汉军出现并质问吴炳新和谢某是否捡到钱，提出要看二人身上的钱，以二人可能将捡到的钱存进银行为由，要求看二人的存折和银行卡的存钱记录，并将钱领出来查看是否是所掉的钱。被告人吴炳新假装叫妻子去银行打印流水清单，搭载谢某去木圭镇信用社领取谢某账户内的9000元。在木圭镇二中附近偏僻竹根处，陈汉军提出将谢某身上的现金831元和刚领取的9000元藏在路边，然后去找证人来某是否是所掉的钱。陈汉军在假装藏钱的过程中，趁谢某不注意，将谢国 朝的9831元偷偷藏进口袋，以谢某留在原地守着假装藏的钱，其去找证人为由逃离现场，吴炳新则以去接妻子过来为由逃离现场。在被告人陈汉军、吴炳新作案过程中，被告人陈锦寿在附近望风。谢某在原地等候多时，不见陈汉军、吴炳新回来，遂报警。公安机关将三被告人抓获，并在被告人陈汉军身上缴获犯罪所得9831元和一沓假币，并将9831元发还给谢某。 原判认定上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、到案经过、情况说明、提取笔录、扣押清单、发还清单、领条、刑事判决书、释放证明、辨认笔录、被害人徐某、谢某的陈述，被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿的供述，现场勘查笔录、图、照片等证据证实。 原判认为，被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，三被告人的行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人虽然是使用丢包欺骗手段，吸引被害人的注意力，但被害人徐某、谢某拿出现金，只是为了证实自己的钱不是捡来的钱，并非因为受骗而将现金自愿交给被告人占有并处分的意思，被告人以非法占有为目的，通过采取秘密窃取的手段取得被害人的财物，行为完全符合盗窃罪的犯罪构成特征要件，应以盗窃罪对三被告人定罪处罚。公诉机关指控被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿的行为构成诈骗罪，予以纠正。在各自参与的共同犯罪中，被告人陈汉军、吴炳新起主要作用，是主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。被告人陈锦寿负责望风，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈汉军、吴炳新曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈汉军、吴炳新、陈锦寿如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人陈汉军、吴炳新的亲属代二人各退出赃款人民币10000元，对二被告人酌情从轻处罚。根据被告人陈汉军、吴炳新、吴炳新犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人陈汉军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人吴炳新犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人陈锦寿犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；四、责令被告人陈汉军、吴炳新退赔人民币4500元，发还给徐某；五、随案移送的用于作 案的假币一沓，予以没收。 上诉人吴炳新对一审认定的事实、罪名没有异议，提出其有坦白情节，退出大部分违法所得，获得被害人谅解，有悔罪表现，且身患疾病，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同。一审据以定案的证据均经一审庭审质证属实，来源合法，相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴炳新、原审被告人陈汉军、陈锦寿以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，三人的行为已构成盗窃罪。在各自参与的共同犯罪中，陈汉军、吴炳新起主要作用，是主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。陈锦寿负责望风，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈汉军、吴炳新曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈汉军、吴炳新、陈锦寿如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，陈汉军、吴炳新的亲属代二人各退出赃款人民币10000元，对二人酌情从轻处罚。吴炳新上诉称其有坦白情节，退出大部分违法所得，获得被害人谅解，有悔罪表现，且身患疾病，应从轻处罚，经查，一审量刑时已考虑了其如实供述及退赃的情节并作出适当量刑，所提上诉意见不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋开航 审 判 员 陈 坚 审 判 员 叶秋樱 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 李家合 书 记 员 梁献平