江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8498号上诉人（原审原告）：杜晓盼，女，1994年6月15日生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：武寅，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：淳安文军经济信息咨询合伙企业（普通合伙），住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇鼓山大道****。执行事务合伙人：余文华。委托诉讼代理人：蔡霞，女，该公司员工。上诉人杜晓盼因与被上诉人淳安文军经济信息咨询合伙企业（普通合伙）（以下简称文军企业）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月22日公开开庭进行审理。上诉人杜晓盼及其委托诉讼代理人武寅，被上诉人文军企业的委托诉讼代理人蔡霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜晓盼上诉请求：维持一审判决第一项中工资部分，撤销一审判决第一项中代通知金、经济补偿金部分，改判文军企业支付杜晓盼赔偿金40016元。事实与理由：（一）文军企业解除劳动合同缺乏事实依据。文军企业根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议”解除劳动合同，但文军企业未对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形举证，其取消人事行政岗位并非劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故文军企业解除劳动合同的行为缺乏事实依据。（二）文军企业提交的证据不能证明其已依法履行将解除事由通知工会的程序，解除劳动合同程序违法。1.本案在一审阶段数次开庭中，文军企业没有提交通知工会的证据；直到法庭辩论终结，文军企业才向法庭邮寄该证据，有弄虚作假之嫌。2.文军企业提交的微一（杭州）互联网金融信息服务有限公司（以下简称微一公司）工会复函缺乏证据的有效形式，不能作为认定事实的依据。该工会复函及证明仅加盖单位印章，没有单位负责人及制作人员的签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，不能认定微一公司与文军企业有关联关系或其受微一公司管理。3.文军企业未提供谢丽玲、卢早霞的劳动合同、社保缴费清单、工资发放记录等证据，其出示的钉钉聊天记录虽然显示谢丽玲、卢早霞是微一公司员工，但钉钉聊天记录中的身份是可以更改的，因此，谢丽玲、卢早霞二人的行为不能代表微一公司对文军企业实际控制。同时，杜晓盼虽认可其会将文军企业的资料发送给许超，但杜晓盼从未听说过微一公司，也不知道许超是什么人，文军企业让其发资料给许超，其就发送了。文军企业系普通合伙企业，合伙人为姚建宏、方军基，执行合伙人为方军基；微一公司系有限责任公司，股东为王建军、许超，法定代表人为王建军，两个企业不存在关联关系。微一公司、谢丽玲、卢早霞、许超均未到庭参加诉讼，一审法院认定文军企业的印章、人事、财务管理等均受微一公司实际控制、其隶属于微一公司管理，缺乏依据。4.杜晓盼的用人单位是文军企业，其未建立工会，文军企业解除劳动合同应当通知其所在地工会，文军企业通知微一公司工会的行为不符合法律规定，故文军企业未履行将解除事由通知工会的程序。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持杜晓盼的上诉请求。被诉人文军企业辩称，（一）文军企业因组织架构调整，杜晓盼所从事的人事行政岗位取消设置，文军企业与杜晓盼有过多次沟通，杜晓盼的态度比较消极，抵抗情绪明显，协商未成，文军企业无奈于2019年11月1日向其送达了解除劳动合同通知书，不存在违法情形。（二）杜晓盼上诉主张的事实与理由系凭空猜测，没有相关的证据予以支持。文军企业解除程序合法，杜晓盼的上诉行为属于累诉行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人杜晓盼的上诉请求。杜晓盼向一审法院起诉请求：1、判令文军企业补发2019年3月至同年10月期间的工资7000元（1000元/月×7个月）及支付10月工资9253.30元；2、支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金9253.30元；3、支付解除劳动合同赔偿金74026.40元（9253.30元/月×4个月×2倍）。一审法院经审理查明：2015年12月1日，杜晓盼进入微贷（杭州）金融信息服务有限公司旗下锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司南京分公司（以下简称锐拓南京分公司）工作，2018年2月，被安排进入文军企业从事人事行政专员工作，双方签订的劳动合同期限自2018年2月1日起至2021年1月31日止，并办理了社会保险。因经营需要，双方经协商，自2019年3月起，对杜晓盼每月降低工资1000元，杜晓盼作为人事专员在制作每月工资表时，也以降低后的工资基数作为其每月的工资。2019年10月18日，文军企业为适应市场变化，基于经营需要，对组织架构进行调整，不再设置人事行政专员岗位，将原人事行政专员岗位人员调至业务岗位，经与杜晓盼多次协商，杜晓盼不同意调岗。同年10月31日，文军企业下发书面《转岗通知》载明：员工杜晓盼（身份证号码：3424011994********），您好！因我司组织架构调整，您所在的人事行政专员岗位已被取消，故对您做调岗处理：您于2019年11月1日起转岗为客户经理，薪资待遇不变，考核标准相应调整为客户经理考核标准。请您于2019年11月1日中午12点前配合办理完毕转岗手续，并按时签认相关转岗资料。若因您个人原因未按时办理完毕转岗手续及资料签认，将默认您不同意本次转岗，公司将依照相关法律法规，与您做协商解除或其他处理。特此通知！杜晓盼接到通知后仍拒绝转岗。次日，文军企业解除了双方的劳动合同，并报告了微一公司工会。杜晓盼接到该解除通知书后不服，于当月6日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致，仲裁委作出不予受理通知后，杜晓盼依法向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方均认可杜晓盼被解除劳动合同前月平均工资为5002元（实发工资为4660.21元／月），文军企业已支付10月工资2556.36元（已代缴了社会保险及含缺勤扣款250元）。杜晓盼在一审庭审中就降低其工资的问题陈述：造工资表时我自己降低了1000元是因为薪酬专员说我不这么做也许要裁员，我就妥协了。一审法院另查明：文军企业提供了2019年11月2日简称微一公司工会的复函，载明关于解除杜晓盼同志劳动合同的通知已送达微一公司工会，相关内容工会已知悉。同时又提供了下列证据：1、微一公司与文军企业共同盖章确认的双方是关联关系的证明，证明双方存在关联关系；2、文军企业与职工史明文协商解除劳动关系一次性补偿史明文13000元的协议，及微一公司财务谢丽玲以文军企业名义支付给史明文13000元补偿的银行电子回单的钉钉截图；3、微一公司行政专员卢早霞与其企业代理人蔡霞的钉钉聊天记录：2019年1月16日，卢（卢早霞）：劳动合同已经盖过文军公章。蔡（蔡霞）：是的，需要打印盖章，交给法院的。卢：好的，明天寄出。蔡：今天寄不了吗？蔡：（发了组织架构调整通知）帮忙用一下印：文军企业，一式两份，用完印电子版先发我下。纸质版寄给我哈。卢：好的。证明其企业的印信公章管理、薪酬绩效管理、财务开支、员工档案管理都是由微一公司实际管理，双方存在人事、用工等混同情形，故微一公司工会函是有效的；杜晓盼对上述证据不认可，认为微一公司与文军企业是两个独立主体，不具备关联性，微一公司工会函与本案无关，但对此未提供反证证实。另文军企业陈述杜晓盼经手的每个月单位的开支表、报销表都是发给微一公司监事许超审批的，杜晓盼对此无异议。文军企业于审理中认可杜晓盼的工作期限从2015年12月1日起算。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。杜晓盼于2019年10月提供了正常劳动，文军企业未足额支付工资，违反了法律规定，差额部分1853.85元（4660.21元－2556.36元－缺勤扣款250元）应予补足。故对杜晓盼要求支付2019年10月工资9253.30元的请求，予以部分支持。根据杜晓盼自己制作的工资表及在一审庭审中的陈述可知，双方经协商就降薪事宜已达成合意，现杜晓盼再要求补足2019年3月至10月期间所降工资的请求，有违诚信原则，一审法院不予采纳。文军企业为适应市场变化，基于经营需要，对组织架构进行优化，取消了人事行政专员岗位，将杜晓盼转岗为客户经理，且薪资待遇不变，经多次协商，因杜晓盼不同意而未能就变更劳动合同达成协议，文军企业已尽到用人单位应尽的义务。在此情形下，文军企业依据《劳动合同法》第四十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同”的规定，报经微一公司工会后作出解除劳动合同的决定，并无不当。但文军企业依法应支付经济补偿金20008元（5002元/月×4个月）。杜晓盼要求按经济补偿金标准计算支付另一倍赔偿金的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。因文军企业未提前一个月通知解除劳动合同，依法应支付一个月代通知金5002元。根据文军企业提供的关联关系的证明、钉钉聊天记录、结合杜晓盼的陈述等证据可证实，文军企业的印章、人事、财务管理等均受微一公司实际控制，文军企业实际隶属于微一公司管理，文军企业将解除杜晓盼劳动合同的决定报经其实际控制人微一公司的工会，不违反法律规定。杜晓盼称微一公司与文军企业是两个独立主体，微一公司工会与本案无关，文军企业报经微一公司工会不符合法律规定，仍属违法解除的意见，因未能提供反证，应承担举证不能的不利后果。故对杜晓盼辩称意见，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条规定，一审法院判决：一、淳安文军经济信息咨询合伙企业(普通合伙)支付杜晓盼工资1853.85元、代通知金5002元、经济补偿金20008元，以上合计26863.85元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回杜晓盼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院免予收取。二审审理中，上诉人杜晓盼对一审法院查明的“经与杜晓盼多次协商，杜晓盼不同意调岗”这一节事实持异议，杜晓盼认为，文军企业并未与其多次协商，文军企业在一审中提交的聊天记录系拼接而成。杜晓盼对一审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人文军企业对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的当事人不持异议的事实予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：文军企业是否应支付杜晓盼赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者人本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十六条第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化的，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位、工作地点及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。文军企业作为用人单位可以根据经营需要适当调整员工工作岗位。文军企业与杜晓盼签订的劳动合同未明确约定特定的工作岗位，仅约定杜晓盼从事员工工作，双方可另行约定岗位具体职责和要求。杜晓盼未提交证据证明双方约定了特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要求。文军企业因自身经营需要，对组织架构进行优化，取消人事行政专员岗位，将杜晓盼的工作岗位调整为客户经理，同时杜晓盼的薪资待遇不变，文军企业的调岗行为未超出合理范围。在杜晓盼不同意转岗的情形下，文军企业于2019年11月1日解除与杜晓盼之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形。结合杜晓盼的工资标准和工作年限，一审法院判决文军企业支付杜晓盼经济补偿及一个月代通知金，符合法律规定，本院予以维持。根据文军企业提供的证明、钉钉聊天记录、杜晓盼将文军企业的开支表和报销发送给许超的事实，一审法院认定文军企业解除劳动合同行为已履行通知工会程序，并无不当。杜晓盼主张文军企业支付其赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。综上，杜晓盼的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年十二月四日书记员 顾 欢