江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10726号上诉人(原审原告)：姑苏区天润房产中介服务部，住所地苏州市史家巷**。经营者：周立芬。上诉人（原审被告）：吴白男，男，1965年11月5日出生，汉族，住苏州市。上诉人姑苏区天润房产中介服务部（以下简称天润房产中介服务部）、吴白男因劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。上诉人天润房产中介服务部的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，无论从人事管理及薪资发放方面，还是从被上诉人从事的工作内容方面，均证明上诉人与被上诉人之间不存在事实上及法律上的劳动关系。二、原审法院依据其地址的相同及与本案无关联性的《房屋租赁合同》就认定上诉人与被上诉人之间形成事实的劳动关系，明显认定事实错误，难以令人信服。三、针对经济补偿金，两份录音中上诉人经营者周立芬并没有任何语言陈述要求被上诉人离职的意思。故被上诉人于2020年5月15日申请劳动仲裁行为系自动离职的意思表示由于被上诉人已于2020年5月15E以其行为表示自劫离职，故案外人潘某,4于2020年5月16日支付被上诉人半个月工资人民币1600元，符合相关法律之规定。四、针对丧假工资、法定节假日加班工资事宜，上诉人不予支付。从上述陈述可以证明，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故对该费用不应有上诉人承担。吴白男的上诉请求天润房产中介服务部应支付其23个月的加班工资（即双休日）以及每天一小时的加班工资。天润房产中介服务部向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原被告之间不存在劳动关系，原告天润房产中介服务部不予承担被告吴白男未签劳动合同的双倍工资差额人民币33880元、解除劳动关系经济补偿金人民币5832元、延时与休息日及法定节假日加班工资人民币10006元，丧假工资人民币246元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、吴白男向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定天润房产中介服务部：1.支付休息日加班工资24068元。2.支付延时加班工资15939元。3.支付2020年2月19日、20日两天丧假工资246元、工伤期间克扣工资369元。4.支付停车费1350元。5.支付双倍工资76800元。6.支付经济补偿金6400元。7.支付国假加班工资3690元。8.支付体检费800元。2020年7月，苏州市姑苏区劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令天润房产中介服务部支付2018年7月17日至2019年6月16日未签劳动合同双倍工资差额33880元、解除劳动关系经济补偿金5832元、2019年5月16日至2020年5月15日期间的延时、休息日及法定节假日加班工资差额合计10006元、丧假工资246元。其余仲裁请求不予支持。天润房产中介服务部不服仲裁裁决，诉至一审法院。二、为证明吴白男与天润房产中介服务部存在劳动关系，被告吴白男提供了以下证据：1、2020年4月22日的录音及文字稿，证明周立芬2020年4月11日来天润公寓门卫室电脑房查账，并安排我工作，我在4月22日回电话汇报工作，主要是换电池、电板和口罩、消防通道的问题，同时提供2020年4月11日周立芬及其儿子来天润公寓门卫室电脑上查房屋出租情况，我顺便拍了一张照片，我还把这张照片手机微信上发给了潘某,4。天润房产中介服务部称，等会让证人潘某,4核实照片上是不是周立芬。录音是不完整的，是剪切过，真实性不能确认，声音是属于周立芬的。2、2020年5月4日录音及文字稿，当时没来得及录音，就用微信发了给语音给潘某,4，潘某,4就在边上，他都知道。天润房产中介服务部称，录音中是周立芬的声音，文字稿是自己书写的，从微信声音上无法判断周立芬所说的话就是被告形成的书面材料所陈述的，真实性无法确认。3、2020年4月11日录音及文字稿，证明我是帮公司做的。吴“潘总，我想说一下，我是不是帮天润公寓干的”？潘：对的。天润房产中介服务部称，录音的真实性没有异议，因为是和潘某,4的，与原告没有关系。审理中，证人潘某,4对于该录音和文字稿的真实性没有异议。4、2020.6.28录音及文字稿，在仲裁委，证明潘某,4就是周立芬的亲妹夫。天润房产中介服务部称，周立芬和潘某,4是亲属关系。5、农业银行明细清单，证明之前半个月是现金支付的工资，从2018年8月15日开始发的是7月份整月的工资3200元，之后都是打卡的，最后半个月是1600元，是5月16日发的5月份半个月的工资。天润房产中介服务部称，没有异议，但与我公司没有关系。7、2020.5.16领条照片打印件1张，证明潘某,4让我签了这张领条就不让我做了，上面的字全部是潘某,4写的，他让我签字我没有签。天润房产中介服务部称，真实性不清楚，与原告无关。8、2020.5.15领条照片打印件1张，上面的字除了我签名外都是潘某,4写的，以前每个月我都会签收。天润房产中介服务部称，真实性不清楚，与原告无关。9、我的值班记录复印件，证明我是2018.6.17入职，原件我从单位上面的本子上撕下来了。天润房产中介服务部称，入职时间没有异议，但是因为该文件是被告自己制作的，真实性无法确认，不予认可。10、声明原件，章是潘某,4盖的，章上面的苏州市天润房产中介服务部这几个字是潘某,4写的，其余的内容是我写的，我也是按照实际情况写的，之所以让潘某,4写这几个字是因为章的字和天润公寓不相符，我一直认为我是为天润公寓什么公司服务。天润房产中介服务部称，章的真实性没有异议，但是声明中的内容原告不清楚。针对盖章这件事情，原告已经提交了相应的由案外人潘某,4写的情况说明，已经特意说明了盖章的用途，并非是为了证明原、被告之间存在劳动关系。11、房屋租赁合同复印件三份，证明天润公寓就是原告，甲方处的签字都是潘某,4。天润房产中介服务部称，租赁合同上章是原告的认可的，但不是我们在出租房屋，据我了解当时我们敲章的用意是因为租客的特殊要求，就是单纯有潘某,4签字的话不放心，所以要求潘某,4盖章，潘某,4盖了原告的章，具体需要潘某,4自己解释。与本案无关。三、审理中，原告天润房产中介服务部为证明与被告之间不存在劳动关系提供了以下证据并申请证人潘某,4出庭作证。1、原告工商信息网上截屏打印件，证明原告在2016年已经出现了经营异常，自此后至今没有实际经营，故不存在招聘员工，更不会在2018年招聘被告。吴白男表示，我不认可原告的观点，但对工商信息没有异议。2、情况说明，证明被告是由第三人潘某,4雇佣的，具体内容如情况说明所述。吴白男表示，不认可。3、微信截图打印件一组39页，证明被告日常请假均是向案外人潘某,4请假，接受案外人潘某,4的管理，并向其报告相关工作。吴白男表示，真实性无异议，平时我是接受潘某,4的管理，请假也是向他请假，我请假要支付给潘某,4钱的，他会把这个钱给顶班的人。4、证人潘某,4陈述，我和原告没有关系，我是原告经营者周立芬的妹夫。被告是我以天润公寓的名义招进来的员工，用天润公寓的名义招工是没有工商营业执照的。被告提供的这张照片中一个人是周立芬的儿子，另外一个人看不清，应该是周立芬吧。后面的背景是天润公寓的保安室。对于被告提供的被告与我的录音及文字稿没有异议。关于录音中被告问是给公司上班，我说是给公寓的意思就是我们是公寓，我以为公寓就是公司。对于农业银行交易明细清单没有异议，是我打卡，是给被告的工资。之所以5月16日就直接把5月份半个月工资1600元打给了被告是因为被告自己不想做了，但对此我们没有证据。关于2020年1月31日的声明上“苏州市天润房产中介服务部”这几个字是我书写，上面的公章也是我盖的，之所以盖这个公章是因为被告一定要我盖个章，理由是被告居住的小区门卫那边要盖这个章才能办理他居住小区的出入证，我盖了章以后，被告说天润公寓不行的，原来天润公寓四个字也是我写的，所以后来我就写了苏州市天润房产中介服务部这几个字。我那边只有苏州市天润房产中介服务部的章，没有其他的章。之所以我的微信名要写“天润公寓”，是因为我本来就在天润公寓负责的，我是为天润公寓负责的，是一个公寓楼。天润公寓的地址在。关于房屋租赁合同三份，上面签名是我签的，租赁合同书上苏州市天润房产中介服务部的章是我盖的，之所以合同书上的甲方也就是出租方是天润公寓而章盖的是苏州市天润房产中介服务部的章是因为有些住户要我们盖章才放心，所以才盖了这个章。天润公寓有四栋楼，四栋楼有2个房东。我们向房东整体承租，再分租给其他的租户。房东对物业、水电煤、维修等都是不管的，都是我们在负责。是周立芬和大房东签订了租赁合同。关于吴白男如何工作休息，他是晚上10:00至早上7:00，白班就是我在上。关于被告如何上班休息的问题：就是我情况说明里所说的，基本上每天都不休息，除非是过年的时候。四、审理中，吴白男表示，关于劳动关系的结束：周立芬4月11日回绝我一次，说请了新的人了不要我做了，后来5月4日我和周立芬说如果要我走要给个书面东西，她说我来的时候没有签合同，走的时候也不要书面的。5月15日我送了一份劳动仲裁，我和潘某,4说我送了材料，先请假三四天，我说为什么请假是因为工作地点变到大厅里，因为还是疫情期间这样太危险了，5月16日潘某,4说要结清5月的工资，并让我签一份像以前一样的工资条的模板，我没有签我说事情还没有结束所以不签，上班后七点半我就走了，之后就没有上班了，因为我请假了单位没有给我回复，我认为是单位要结清工资不要我做了，所以我一直在家里等仲裁。关于丧假工资：我休了3天，2020年1月19日-1月21日，因为我父亲过世。我休息三天，将三天工资330元给潘某,4，有微信为证，现在主张两天220元，好算点。法律依据我现在说不太清，但这应该支持我的。关于工作休息制度：我是晚上22:00至早上7:00上班，白天的班就是潘某,4在上。关于入职的时候工资和工作时间的商定情况：是晚上10:00至第二天早上7:00，开始的时候是3000元，到发工资的时候潘某,4加了我200元，就是3200元，因为我水电木工都会。我每天都要去上班，我是开车上班的。以上事实，有仲裁裁决书、工商信息网上截屏、情况说明、微信截图打印件、录音及文字稿、农业银行明细清单、领条照片打印件、值班记录、声明、户口注销证明、户表、房屋租赁合同、证人证言及当事人陈述等证据在案证实。一审法院认为：劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，天润房产中介服务部的经营者周立芬承租了天润公寓并用天润房产中介服务部的名义再对外转租，同时周立芬的妹夫潘某,4平时对天润公寓进行管理，也对劳动者吴白男进行管理并发放工资，吴白男的工作地点就是天润公寓，天润公寓的地址是，该地址也是天润房产中介服务部的工商登记地址。综上，可以认定天润房产中介服务部具备合法的用工主体资格，吴白男在天润公寓为天润房产中介服务部提供有偿劳动，并服从天润房产中介服务部的管理，双方虽未签订劳动合同，但从双方主体地位上的非平等性及隶属程度看，双方已形成事实上的劳动合同关系。综合吴白男提供的证据，彼此间能够相互印证并构成一条完整的证据锁链，全面反映吴白男在天润房产中介服务部工作、接受天润房产中介服务部管理、领取工资报酬等的事实，应当认定双方自开始用工的2018年6月17日起至2020年5月16日止存在劳动关系。天润房产中介服务部主张吴白男系潘某,4个人雇佣，但未能提供充分证据加以证明，一审法院不予采信。关于未签订劳动合同二倍工资差额。一审法院认为，天润房产中介服务部作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者吴白男订立书面劳动合同的，应当向吴白男每月支付二倍的工资。根据吴白男和潘某,4的陈述，吴白男每月工资为3200元，现仲裁裁决认定33880元，符合法律规定，吴白男在仲裁裁决之后也未起诉至法院，故一审法院按照劳动仲裁裁决金额33880元予以支持。关于经济补偿金。潘某,4于2020年5月16日通过银行转账支付吴白男2020年5月份半个月的工资1600元，已表明有解除劳动关系的意思，潘某,4称是劳动者自己不想做了，但并未提供证据证明。吴白男表示，是原告经营者周立芬4月11日和5月4日都说过不让我做了，所以我才去仲裁的。综上，一审法院认为，关于经济补偿金，天润房产中介服务部主张系吴白男自动离职，但其未能提供充分的证据加以证明，应当承担不利后果，故天润房产中介服务部应支付吴白男经济补偿金，劳动仲裁裁决金额5832元，符合法律规定，吴白男在仲裁裁决之后也未起诉至法院，故一审法院按照仲裁裁决金额5832元予以支持。关于丧假工资。吴白男表示因为父亲过世休了丧假，单位扣了三天工资330元，通过微信发给了潘某,4，现在主张2天丧假工资220元。一审法院认为，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。故吴白男主张天润房产中介服务部支付丧假工资220元，符合法律规定，应予以支持。关于加班工资。吴白男表示，加班工资主张的期间为2018年6月17日至2020年5月16日。我主张每一周一天有休息日加班，一个月主张四天，这要双倍计算。还有国假日加班，我原来主张5天3690元，延时加班就是八小时之外，我一天上班9小时，每天加班1小时，按照1.5倍计算。加班费的基数是按照3200元计算的。一审法院认为，首先，吴白男从事的物业工作时间是晚上十点至次日早上七点，尽管工作时间为九个小时，但劳动强度与工作时间明显不一致，完全认定为工作时间也不合理。其次，吴白男是从事物业服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含休息日加班工资和延时加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据吴白男每月工资收入情况以及吴白男的工作休息情况，经计算，天润房产中介服务部已足额支付吴白男休息日加班工资和延时加班工资，但仍需支付吴白男法定节假日加班工资1393元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条之规定，一审判决：一、原告姑苏区天润房产中介服务部于判决生效之日起10日内支付被告吴白男未签订劳动合同二倍工资差额33880元、经济补偿金5832元、丧假工资220元、法定节假日加班工资1393元。二、驳回原告姑苏区天润房产中介服务部的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告姑苏区天润房产中介服务部负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。劳动者如能初步证明其曾在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间存在一定的人身隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的衡量。天润房产中介服务部的经营者周立芬承租了天润公寓天润公寓的地址是，而该地址就是天润房产中介服务部的工商登记地址，吴白男的工作地点就是天润公寓。平时由周立芬的妹夫潘某,4对吴白男进行管理并发放工资。潘某,4平时对天润公寓也进行管理。虽然双方未签订劳动合同，但吴白男的确为天润房产中介服务部提供了劳动，并服从天润房产中介服务部的管理，故一审判决在综合分析吴白男提供的证据后，认定双方自开始用工的2018年6月17日起至2020年5月16日止存在劳动关系，并无不当。潘某,4称是吴白男自己不想继续做了，但未能提供证据予以证明。另，潘某,42020年5月16日通过银行只转账支付吴白男2020年5月份半个月的工资1600元，表明已有解除劳动关系的意思。而吴白男表示，其是周立芬4月11日和5月4日都说过不让我做了，所以才去仲裁的，也表明吴白男有解除劳动关系之意。因此，本案应视为双方协商一致解除劳动关系，一审法院判令天润房产中介服务部依法应向吴白男支付经济补偿金5832元，并无不当。根据吴白男和潘某,4的陈述，吴白男每月工资为3200元。根据法律规定，天润房产中介服务部作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者吴白男订立书面劳动合同的，应当向吴白男每月支付二倍的工资。经核算，一审法院判令天润房产中介服务部支付吴白男未签订劳动合同二倍工资差额33880元，并无不当。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。吴白男表示父亲过世休了丧假，天润房产中介服务部扣了吴白男三天工资330元，其通过微信发给了潘某,4。现吴白男主张天润房产中介服务部支付其丧假工资220元，于法有据，本院予以支持。吴白男从事物业工作，时间是晚上十点至次日早上七点，因物业工作的劳动强度有其特殊性，故全部认定为工作时间并不合理。另，双方在确定工资总水平时应当是已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含休息日加班工资和延时加班工资，如折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据吴白男每月工资以及具体工作休息情况，经本院核算，一审判决认定天润房产中介服务部已足额支付吴白男休息日加班工资和延时加班工资，但尚需支付吴白男法定节假日加班工资1393元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴白男、姑苏区天润房产中介服务部各负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二〇年十二月七日书记员  芮园