辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2336号上诉人（原审原告）：金维鑫，男，1987年4月13日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：闫伟，辽宁红叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑杰，辽宁红叶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺洁花工业用布有限公司，住所地抚顺市望花区塔峪镇五老村。法定代表人：孙宪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：季广军，该公司法务人员。上诉人金维鑫与上诉人抚顺洁花工业用布有限公司（以下简称洁花公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金维鑫上诉请求：1.撤销一审判决；2.申请与洁花公司解除劳动关系；3.洁花公司承担因五级工伤引起的赔偿，包括伙食补助费1,680元，住院期间护理费2,520元，伤残后护理费376,560元，停工留薪费28,803元，伤残津贴16,474.5元，伤残补助金47,070元，一次性医疗补助金87,210,一次性就业补助金73,220元，交通费592元，鉴定费1,130元，伤残辅助器具一次性给付费用659,615元，二次医疗费用20,000元，劳动合同解除补偿金5,230元，以上共计1,320,104.5元；4.诉讼费用由洁花公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。在一审诉讼期间，金维鑫已经向法院提交了伤残辅助器具鉴定申请书，法院却没有按照法律规定进行鉴定。金维鑫已经提交了辅助器具评估意见书，评估意见书也是按照客观情况及市场情况给出了三种不同价位的前臂肌电手，原审法院应酌情适用一种，但却视金维鑫缺失左前臂和手掌情况不顾，不予支持。金维鑫因工伤后一直没有获得赔偿，无力安装伤残辅助器具，难道因此就一直获得不了任何伤残辅助器具赔偿吗？现请求洁花公司承担因五级工伤引起的赔偿，具体为包括伙食补助费80元X21天二1,680元，住院期间护理费120元X21天=2,520元，伤残后护理费2,615元X30%X40年X12个月二376,560元，停工留薪费2,615元X12个月-1177元—1400元=28,803元，伤残津贴2,615元X70%X9个月=16,474.5元，伤残补助金2,615元X18个月=47,070元，一次性医疗补助金4,845元X18个月=87,210,一次性就业补助金2,615元X28个月=73,220元，交通费592元，鉴定费1,130元，伤残辅助器具一次性给付费用45,800元X10.75次+45,800元X10%X33+50元X10.75次X30天=659,615元，二次医疗费用20,000元，劳动合同解除补偿金2,615元X2=5,230元，以上共计1,320,104.5元。洁花公司辩称，我公司认为金维鑫的上诉请求不应得到支持，在计算标准上缺乏事实和法律依据。具体理由详见我公司上诉状。洁花公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五、六、八项，依法改判；2.上诉费由金维鑫承担。事实和理由：1.一审判决第三项支付金维鑫住院期间的护理费2,021.6元缺乏事实依据。金维鑫住院期间一直由洁花公司员工在院护理，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条规定，不应再支付该护理费。2.一审判决第四项支付停工留薪费9,738.62元缺乏事实依据，截止今日，金维鑫没有向洁花公司提供医疗机构出具的需修养多少时间的证明。计算的基数错误，金维鑫在用工期间的三个月，工资分别为：2,500元、2,730元、2,194元，平均工资为2,475元，而不应2,615元。洁花公司已支付金维鑫停工留薪费1,177元、1,400元，应扣除已支付的上述费用。3.一审判决第五项支付一次性伤残补助金47,070元计算的基数错误，金维鑫在用工期间的三个月，工资分别为：2,500元、2,730元、2,194元，平均工资应为2,475元，一次性伤残补助金应为2,475x18=44,550元。4.一审判决第六项从2018年5月18日起，每月支付伤残津贴1,830.5元至本判决生效时止，判决计算的时间错误及计算基数错误。金维鑫于2019年11月5日向抚顺市望花区劳动人事仲裁委申请仲裁之前，已通知洁花公司解除劳动关系，双方解除劳动关系时间应为2019年11月5日为依据。支付伤残津贴期间2018年5月18日至2019年11月5日，每月伤残津贴应为2,475x70%=1,732.5元。5.一审判决第八项支付一次性伤残就业补助金73,220元计算基数错误。金维鑫用工三个月，工资分别为：2,500元、2,730元、2,194元，平均工资应为2,475元，应为2475x28=69,300元。金维鑫辩称，一审法院已明确认定无洁花公司派员进行护理，是金维鑫的朋友在工作结束后利用休息时间护理了金维鑫一段时间。法律对停工留薪费用有明确规定，应依法处理。我方是依据两个整月工资作为计算平均工资的依据，洁花公司主张的第三个月工资2,500元不是整月工资，不应将其作为计算平均工资的依据。金维鑫向一审法院起诉请求：1.双方解除劳动关系；2.洁花公司赔偿因五级工伤引起的住院伙食补助费1,680元、住院期间的护理费2,520元、伤残后护理费376,560元、停工留薪费28,803元、伤残津贴34,779.5元、一次性伤残补助金47,070元、一次性工伤医疗补助金87,210元，一次性伤残就业补助金73,220元，交通费592元，鉴定费1,130元，伤残辅助器具器具费一次性给付659,615元，二次医疗费20,000元，劳动而合同解除补偿金5,230元，共计1,338,409.5元；3.诉讼费由洁花公司承担。一审法院认定事实，2017年11月21日，金维鑫到洁花公司从事操作工工作，未参加工伤保险。2018年2月26日，金维鑫在工作中左前臂被机器绞伤，住院21天，二级护理14天，医疗费用由洁花公司支付。医院诊断：左前臂绞伤、左前臂离断伤。2018年5月17日，金维鑫经抚顺矿务局总医院司法鉴定所鉴定：金维鑫为五级伤残，支出鉴定费1000元。2018年7月6日，金维鑫向抚顺市望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认金维鑫、洁花公司之间形成事实劳动关系。仲裁委员会确认金维鑫、洁花公司之间形成事实劳动关系。洁花公司不服，提起诉讼。经二审法院判决金维鑫、洁花公司之间形成事实劳动关系。2019年7月10日，金维鑫又经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定：金维鑫为五级伤残，支出检查费136元。2019年10月28日，金维鑫又再次经辽宁省劳动能力鉴定委员会鉴定：金维鑫为五级伤残。2019年11月5日，金维鑫向抚顺市望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、金维鑫与洁花公司解除劳动关系；2、要求洁花公司支付金维鑫住院期间的伙食费、护理费、停工留薪期工资、伤残津贴、伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费、伤残辅助器具费、伤残后护理费、二次医疗费用、劳动合同解除补偿金。2019年12月24日，该仲裁委下达望劳人仲字[2019]第36号裁决，支持金维鑫部分请求。金维鑫不服以诉称理由诉至法院。审理中，金维鑫提交了德林义肢矫形器(北京)有限公司沈阳分公司对其辅助器具评估意见书，该意见书提供三种适合金维鑫不同价位的前臂肌电手。2020年5月6日，金维鑫申请对伤残辅助器具费、假肢安装费用、使用年限、维修保养费用进行司法鉴定。法院申请抚顺市中级人民法院委托鉴定，但因不符合委托立案条件，未予委托鉴定。另查，金维鑫2017年12月份工资为2,500元，2018年1月份工资为2,730元，平均工资为2,615元，月计薪天数为(365天-104天)：12个月=21.75天。2018年抚顺市职工平均工资为4,845元。一审法院认为，金维鑫与洁花公司存在事实劳动关系，现金维鑫诉请解除劳动关系，洁花公司同意解除劳动关系，属于双方协商一致，依法应予解除劳动关系。因金维鑫主动要求与洁花公司解除劳动关系，在缺乏法定事由的情况下，又要求用人单位给付解除劳动合同补偿金，该院不予支持。关于金维鑫享受工伤待遇问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按(一)治疗工伤的医疗照国家规定从工伤保险基金中支付：(三)到统筹地费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(四)安装配置伤残辅助器具所区以外就医的交通食宿费；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确需费用；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残认的生活护理费；职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；…(九)劳动能力鉴定费。第三十九条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由(二)五用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利；(三)终止或者解级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因洁花公司未依法缴纳金维鑫的工伤保险费，上述费用均由洁花公司负担。1、关于金维鑫住院期间的伙食补助费问题。根据辽人社【2010】483号《关于贯彻实施新有关问题的通知》第六条一款(一)项规定：职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。金维鑫住院期间的伙食补助费应为1,420元*70%/30天*21天=695.8元。2、关于金维鑫住院期间的护理费问题。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条规定：在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇佣护工的日平均劳动报酬商定。参照辽宁省2019年居民服务业年平均工资52,707元计算，护理人员每天按144.4元计算护理费为144.4元*14天=2,021.6元。3、关于金维鑫的停工留薪费问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期限一般不超过12个月，经劳动能力鉴定委员会确认，可以延长，但延长不超过12个月。如果伤残等级确定后，停发原工资待遇。因此，从本条可以得出，制约停工留薪期限的有两个因素，一个是12个月，一个是评定伤残等级的时间。2018年5月17日，经抚顺矿务局总医院司法鉴定所鉴定：金维鑫为五级伤残，该时间是金维鑫评定伤残等级的时间，因此，2018年2月26日至2018年5月17日是金维鑫的停工留薪期。金维鑫的停工留薪费应计算为2,615元/21.75天*81天=9,738.62元；4、关于金维鑫的伤残津贴问题。《工伤保险条例》第三十六条一款(二)项规定：职工保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。金维鑫与洁花公司存在劳动关系期间，由洁花公司按月发给金维鑫伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。洁花公司应每月发放金维鑫伤残津贴2,615元*70%=1,830.5元；5、关于金维鑫的一次性伤残补助金问题。职工因工致残被《工伤保险条例》第三十六条规定：鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；金维鑫的一次性伤残补助金为2,615元*18个月=47,070元。6、双方解除劳动合同后，关于金维鑫一次性工伤医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条，一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月；金维鑫的一次性工伤医疗补助金为4,845元*18个月=87,210元；7、双方解除劳动合同后，关于金维鑫一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月。金维鑫的一次性伤残就业补助金为2,615元*28个月=73,220元；8、关于金维鑫的交通费问题。金维鑫没有在审理期间提交证据证明，其存在合理花销交通费事实，该院无法考虑。9、关于金维鑫的伤残辅助器具和二次治疗费、伤残后护理费问题。金维鑫的伤残辅助器具和二次治疗实际均未发生，是否需要二次治疗不得而知，该院无法考虑；金维鑫提交的德林义肢矫形器(北京)有限公司沈阳分公司对其辅助器具评估意见书，该意见书提供三种适合金维鑫不同价位的前臂肌电手，该意见缺乏明确的唯一性结论。在金维鑫尚未实际安装调试情况下，确实造成不可评估条件。金维鑫的伤残辅助器具和二次治疗费用问题，可在金维鑫条件成就时，另行告诉解决。对金维鑫要求洁花公司给付伤残后护理费请求，因无相关鉴定结论，该院不予考虑。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、三十九条、第四十一条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条二款、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十九条之规定，判决：一、原告金维鑫与被告抚顺洁花工业用布有限公司解除劳动关系；二、被告抚顺洁花工业用布有限公司支付原告金维鑫住院期间的伙食补助费695.8元；三、被告抚顺洁花工业用布有限公司支付原告金维鑫住院期间的护理费2,021.6元；四、被告抚顺洁花工业用布有限公司支付原告金维鑫停工留薪费9,738.62元；五、被告抚顺洁花工业用布有限公司支付原告金维鑫一次性伤残补助金47,070元；六、被告抚顺洁花工业用布有限公司从2018年5月18日起，每月支付原告金维鑫伤残津贴1,830.5元至本判决生效时止；七、被告抚顺洁花工业用布有限公司支付原告金维鑫一次性工伤医疗补助金87,210元；八、被告抚顺洁花工业用布有限公司支付原告金维鑫一次性伤残就业补助金73,220元；九、驳回原告金维鑫的其它诉讼请求；上述给付条款，在本判决生效后十日内履行。案件受理费10元、鉴定费1,130元，由被告抚顺洁花工业用布有限公司承担。二审查明，2020年11月，金维鑫安装义肢，支付医疗仪器器械-义肢费用45,800元。二审庭审中，金维鑫陈述其上诉请求是在一审判决的基础上增加伤残辅助器具的费用，其对一审判决主文各项金额均无异议。事故发生后，洁花公司曾向金维鑫支付停工留薪费用1,177元、1,400元，合计2,577元，金维鑫同意扣除上述款项。二审查明的其他事实同一审查明的事实。本院认为，金维鑫与洁花公司形成事实劳动关系，洁花公司未为金维鑫缴纳工伤保险费，致使金维鑫无法因本次工伤事故领取公司保险待遇，故金维鑫因本次工伤事故依法应领取的各项工伤保险待遇费用，均应由洁花公司支付。一、关于金维鑫的上诉请求金维鑫在二审庭审中陈述其上诉请求是在一审判决的基础上增加伤残辅助器具的费用，其对一审判决主文各项金额均无异议。该陈述是对其上诉状内容的变更，本院以其在庭审中陈述为准，审理其上诉请求。截止二审诉讼期间，金维鑫向本院提交了其安装义肢产生的费用45,800元，该费用已实际发生；虽洁花公司不予认可，但其未能提供确凿证据佐证其反驳理由，故本院对金维鑫的此项上诉请求予以支持。金维鑫主张的其他伤残辅助器具费用，因尚未实际发生，本院不宜处理。二、关于洁花公司的上诉请求1.关于住院期间护理费一节，洁花公司主张金维鑫住院期间，洁花公司员工在院护理，金维鑫不予认可；洁花公司提交的证明材料均是其单位工作人员的签字，与洁花公司存在利害关系，不能作为直接证据，在洁花公司未能提供其他确凿证据的情况下，一审法院判令洁花公司给付住院期间护理费于法有据，本院对洁花公司的此项上诉请求不予支持。2.关于停工留薪费一节，金维鑫从出院至2018年5月评定伤残等级期间未工作，属停工留薪期间，一审法院依据法律规定判令洁花公司支付此期间的费用于法有据，洁花公司的此项上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。3.关于计算标准的基数一节，金维鑫在洁花公司工作期间，双方均认可2017年12月、2018年1月是出勤完整的整月工资；洁花公司未能提供确凿证据证明2018年2月支付的2,500元是整月工资，故一审法院依据2017年12月、2018年1月的工资数额作为计算金维鑫平均工资的标准符合法律规定，洁花公司主张按照2017年12月、2018年1月、2018年2月工资数额作为计算金维鑫平均工资标准无事实依据，本院不予支持；洁花公司主张此标准变更相关费用的上诉请求亦无事实依据，本院不予支持。4.关于洁花公司主张伤残津贴给付至2019年11月5日双方解除劳动关系终止的上诉请求一节，因双方未提供解除劳动合同的书面材料，一审法院依据判决生效日期作为双方解除劳动关系的明确时间并无不当，故本院对洁花公司的此项上诉请求不予支持。5.关于洁花公司主张扣除已支付的停工留薪费用2577元一节，金维鑫认可收到上述款项，且同意扣除该款项，故本院对洁花公司的此项上诉请求予以支持。综上所述，金维鑫、洁花公司上诉请求的合理部分，本院予以支持;一审判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初33号民事判决第一、二、三、五、六、七、八项及一审案件受理费、鉴定费负担部分；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初33号民事判决第四、九项；三、上诉人抚顺洁花工业用布有限公司支付上诉人金维鑫停工留薪费7,161.62元；四、上诉人抚顺洁花工业用布有限公司支付上诉人金维鑫医疗仪器器械-义肢费用45,800元；五、驳回上诉人金维鑫的其他诉讼请求。上述给付条款，在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，均由上诉人抚顺洁花工业用布有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 韩 雪二〇二〇年十二月十六日书记员 刘 娟