湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终336号之一抗诉机关（原公诉机关）湖南省新邵县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢海林，男，1976年7月18日出生，汉族，高中文化，住新邵县坪上镇大同村****。曾因犯非法拘禁罪于2006年2月15日被新邵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。曾因犯故意伤害罪、非法的持有枪支罪、赌博罪于2007年8月30日被新邵县人民法院撤销犯非法拘禁罪缓刑一年的部分，合并判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2007年12月8日被新邵县人民法院决定暂予监外执行，刑期至2014年9月12日止。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年7月17日被新邵县公安局监视居住，经新邵县人民法院决定于2020年5月18日被取保候审。现在家。湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人谢海林犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月17日作出（2020）湘0522刑初114号刑事判决。原审被告人谢海林不服，提出上诉，抗诉机关即原公诉机关湖南省新邵县人民检察院提出抗诉。本院审理过程中，上诉人谢海林于2020年8月18日书面申请撤回上诉。湖南省邵阳市人民检察院于2020年9月2日作出邵检三部支刑抗（2020）3号支持刑事抗诉意见书。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员覃娟平、检察官助理朱顺翠出庭支持抗诉，原审被告人谢海林到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。湖南省新邵县人民法院审理认定，2010年3月25日，被告人谢海林和谢某1、张某合伙成立湖南银邦投资担保有限公司，谢海林任法定代表人，2014年9月15日，湖南银邦投资担保有限公司更名为湖南银邦非融资性投资担保有限公司（以下均简称银邦公司）。银邦公司成立后，谢海林以银邦公司的名义，未经有关部分批准，以每月支付10‰至15‰的利息为诱饵，通过口口相传的方式对外宣传，先后向肖某、谢小华、龙益元等数百人收集投资款，收集的款项用于收购新邵县双石金鑫页岩砖厂，入股投资涟源市三甲乡雷家冲煤矿，投资建设新邵沁园生态农业发展有限公司等，部分资金用于返还投资者的本息。经湖南人和人会计师事务所鉴定，截至2019年12月30日，谢海林以银邦公司名义非法吸收公众存款的人数为295人，本金总额3592.1736万元（3623.9186万元-31.745万元），已归还本金3135.6486万元（其中账内归还本金613.96万元，账外归还本金2521.6886万元），未归还的本金为488.27万元。案发后，谢海林及其家人积极筹措资金退还投资款，至2020年1月24日，退还肖某等人集资款310余万元，并和部分投资人达成还款协议。2019年5月16日，谢海林主动向新邵公安局投案。原审法院采信到案经过，工商注册登记资料，刑事判决书、执行通知书，搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，谅解书，书面报告，湖南银邦投资担保有限公司投资人投资情况统计表，缴税情况查询，湖南银邦非融资性投资担保有限公司2020年还款情况、收据、银行交易明细、回单、付款凭证、收回投资代理合同书复印件，邵阳高铁新城建设开发有限责任公司证明，证人谢某1、肖某、谢某2等人的证言，询问笔录，投资人登记表、证人谢某3的证言，证人张某、谢某4、曾某等人的证言，鉴定意见及补充说明，医学鉴定书，被告人谢海林的供述与辩解及户籍资料等证据，认定上述事实。原审法院认为，被告人谢海林以高额利息为回报，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。谢海林以银邦公司的名义融资，其融资的资金没有给银邦公司统一管理使用，而由谢海林支配，谢海林以个人名义先后向沁园公司、金鑫页岩砖厂、雷家冲煤矿等地投资，且谢海林也认可其融资的资金由其支配，风险由其承担，与其他股东无关，且银邦公司除了收集集资款，并无其他业务，应认定为谢海林的个人犯罪，不属于单位犯罪。谢海林向谢某1及其近亲属集资31.745万元，因在集资期间，谢某1系银邦公司的股东，对于股东及其近亲属投入的资金，不宜认定为本案犯罪数额。被告人谢海林主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，承认公诉机关指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。谢海林非法吸收的公众存款，主要用于正常的生产经营活动，案发前后能够及时清退所吸收的大部分资金，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的谢海林系民营企业主，属于现行刑事政策予以保护的对象，谢海林患有严重心脏病和呼吸系统疾病的意见，综合全案，予以酌情考虑。适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、（二）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢海林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、追缴违法所得后发还集资参与人。宣判后，被告人谢海林提出上诉，请求撤销原判，改判免予刑事处罚。谢海林于2020年8月18日向本院书面申请撤回上诉：现因意识到罪罚平等，愿接受一审判决，申请撤回上诉。因谢海林在宣判后提出上诉，新邵县人民检察院随即提出抗诉，理由如下：一、认定事实有误。判决对于银邦公司股东之一的谢某1及其亲友参与集资的31.745万元，没有认定为犯罪数额，系认定事实错误。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会［2019］2号）第五条第一款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额；第三项规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。故谢某1及其亲友集资的款项应当一并计入犯罪数额。二、适用法律不当。在审查起诉阶段，被告人谢海林在辩护律师见证下，签具了具结书，对于犯罪事实没有异议，对于有期徒刑三年六个月至五年，并处罚金10至20万元的量刑建议没有异议，庭审中表示认罪认罚。一审判决对谢海林的有关量刑情节均予以认定和评价，量刑在具结书约定的量刑幅度中间值以下。被告人谢海林在一审宣判后提出上诉，系无正当理由上诉，属于对认罪认罚具结书的反悔，法院判决认定其认罪认罚的事实基础和法律依据已经不存在，系适用法律错误，并导致量刑不当。邵阳市人民检察院的支持刑事抗诉意见书的支抗意见如下：一、一审判决认定谢某1及其亲友参与集资31.745万元证据不足。根据本案现有证据，证明谢海林以银邦公司名义非法吸收公众存款的人数为299人，其中包括作为银邦公司股东之一的谢某1及其亲友，但在案证据无法证实谢某1的亲友包括哪些人、谢某1及其亲友参与集资的数额共有多少，况且谢某1本人的证言证实其以自己和亲友的名义投了七百万左右，其亲友另外又投了二百万左右，这一证言与一审判决认定的谢某1及其亲友参与集资31.745万元也存在矛盾，因此一审判决认定谢某1及其亲友参与集资31.745万元证据不足。二、一审判决未将谢某1及其亲友参与集资的数额计入谢海林非法吸收公众存款的犯罪数额，系适用法律错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会［2019］2号）第五条第一款第（三）项之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪的，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金一并计入犯罪数额。因此，不管作为股东的谢某1及其亲友集资的款项有多少，都应当一并计入谢海林非法吸收公众存款的犯罪数额。综上所述，谢海林以银邦公司名义非法吸收公众存款的人数应当为299人，本金总额3623.9186万元。原审被告人谢海林愿意认罪认罚，其在审查起诉阶段签具了认罪认罚具结书，一审判决在具结书约定的量刑幅度以内对其量刑，谢海林在一审宣判后无正当理由上诉，新邵县人民检察院依法提起抗诉，但在二审阶段谢海林主动申请撤回上诉，故抗诉事由已不存在，故对新邵县人民检察院提出一审判决适用法律不当的抗诉意见不予支持。本院认为，上诉人谢海林以高额利息回报为诱饵，通过口口相传的方式作宣传，非法吸收公众存款，扰乱金额秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。谢海林在二审审理期间撤回上诉，依法应予准许。关于邵阳市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出的两点支抗意见，即一审判决认定谢某1及其亲友参与集资31.745万元证据不足；一审判决未将谢某1及其亲友参与集资的数额计入谢海林非法吸收公众存款的犯罪数额，系适用法律错误。经查，根据鉴定意见，银邦公司非法吸收公众存款的人数为299人，本金总额为3623.9186万元，新邵县人民检察院指控的非法吸收公众存款的本金总额、新邵县人民法院认定的本金总额是一致的，均为3623.9186万元，上诉人谢海林对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，足以认定谢海林非法吸收公众存款的本金总额是3623.9186万元，对应的非法吸收公众存款的人数为299人。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资若干问题的意见》第五条第一款（三）项之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪的，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。因此，银邦公司股东谢某1及亲友参与集资的数额应当计入谢海林非法吸收公众存款的犯罪数额，即谢海林的犯罪数额为3623.9186万元，支抗意见书的第二点意见的理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。新邵县人民检察院的量刑建议是，有自首情节，建议三年六个月至五年，并处罚金人民币十万元至二十万元；一审判决结果为判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元，系在量刑建议幅度之内裁判。综合谢海林的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原审判决量刑适当，应予维持。关于支抗意见书的第一点意见：一审判决认定谢某1及其亲友参与集资31.745万元证据不足。经查，根据现有证据，无法证明和认定谢某1的亲友人数及集资数额，故该支抗意见的理由成立，但并不影响本案犯罪数额的认定和定罪量刑，因为无论作为股东的谢某1及其亲友集资的款项是多少，都应当一并计入谢海林非法吸收公众存款的犯罪数额，即包含在3623.9186万元之中。综上，上诉人谢海林在二审审理期间撤回上诉，符合法律规定，应予准许。对一审认定谢某1及其亲友参与集资的31.745万元，因证据不足，该数额不予认定，但应计入谢海林的犯罪数额，应确定谢海林非法吸收公众存款的人数为299人，非法吸收公众存款的本金总额是3623.9186万元，故湖南省邵阳市人民检察院的支抗意见符合本案客观事实和相关法律规定，其支抗理由成立，应予采纳，一审认定谢某1及其亲友参与集资31.745万元不当，应予纠正。一审法院认定谢海林犯非法吸收公众存款罪的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：一、准许上诉人谢海林撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年十二月十日法官助理杨奎代理书记员  雷雅丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。