江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4437号上诉人（原审被告):江阴市昊天印务有限公司，统一社会信用代码91320281142266891D，住所地江阴市月城镇月东路**。法定代表人：程林娣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡国春，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔琰琳，江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张宇益，男，1980年3月30日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：杨艳，江苏金易律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹莹，江苏金易律师事务所律师。上诉人江阴市昊天印务有限公司（以下简称昊天公司）因与被上诉人张宇益合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昊天公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.本案一审原告是宁波梅山保税港区君昊投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称君昊企业），后张宇益向一审法院申请变更当事人，变更理由为2018年6月6日其与君昊企业签订了债权转让协议，但该债权转让行为并未向其通知。2.依照《最高人民法院关于执行和解问题的若干规定》第九条，被执行人一方不履行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中张宇益既申请恢复执行生效调解书，又依据执行和解协议提起诉讼，存在冲突。张宇益辩称，1.昊天公司在一审中对其提供的债权转让协议、债权转让通知及公告等证据没有异议，其已合法取得对昊天公司的债权，一审中经法院裁定准予其代替君昊公司参与诉讼。2.在昊天公司不履行执行和解协议之后，其虽选择了申请恢复执行原民事调解书，但不妨碍其基于双方在执行和解协议中的约定追究昊天公司的违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张宇益向一审法院提起的诉讼请求：1.判令昊天公司向其支付违约金50万元；2.判令解除2019年11月15日签订的《执行和解协议》；3.判令本案诉讼费用由昊天公司承担。一审法院认定事实：中国工商银行股份有限公司江阴支行（以下简称工行江阴支行）诉江阴市凯宏贸易有限公司（以下简称凯宏公司）、昊天公司、邹金才、吴铁英、无锡贵升服饰有限公司（以下简称贵升公司）金融借款合同纠纷一案，一审法院于2016年4月27日作出的（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》已发生法律效力。因上述被告未履行法律文书所确定的义务，工行江阴支行向一审法院申请执行，一审法院于2017年6月13日立案受理执行，于2018年5月7日作出（2017）苏0281执3764号《民事裁定书》裁定终结执行。此后，申请执行人工行江阴支行向一审法院申请恢复执行，一审法院于2019年1月25日立案恢复执行。2019年1月29日，经君昊企业申请，一审法院于2019年1月29日作出（2019）苏0281执147号《民事裁定书》裁定变更君昊企业为本案申请执行人。在执行过程中，君昊企业与昊天公司于2019年11月15日达成《执行和解协议》，约定君昊企业从中国长城资产管理有限公司江苏省分公司受让获得（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》载明的工行江阴支行所享有的全部债权达成《执行和解协议》，协议内容为：一、双方确认截止2019年11月5日昊天公司尚欠债务本金及逾期利息、诉讼费合计10031937元；二、昊天公司承诺于2019年11月30日前支付第一期700万元至君昊企业账户；昊天公司支付该第一期款项后的第一个工作日，君昊企业向执行局申请解除对昊天公司的所有执行保全措施，并向执行局申请终结本次执行；昊天公司于2020年3月15日前支付清余款（余款数额以调解书为准，利息算至实际给付之日止）；三、如昊天公司于本协议签订后未如期履行，则君昊企业有权按照原调解书金额申请恢复执行，并且有权主张迟延履行金（是否支持以法院裁决为准），昊天公司另承担违约金50万元。因昊天公司未按《执行和解协议》履行，2019年12月28日，君昊企业发《解除函》给昊天公司，《解除函》载明:“现贵公司未按约履行，我方特此通知解除该和解协议，按原生效调解书继续履行，并按照和解协议约定另行支付违约金50万元整。”双方确认《解除函》送达至昊天公司的日期为2019年12月30日。2020年2月18日，君昊企业具状至一审法院，请求解除和解协议、昊天公司支付违约金50万元并承担诉讼费用。2020年5月13日，君昊企业向一审法院出具说明一份，内容如下：君昊企业与张宇益签订了债权转让协议，就凯宏公司一户的主债权之从属权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一同转让给张宇益。因主债权及从权利产生的其他相关权利和权利文件，包括但不限于主债权项下依法可以向债务人追索的实现债权的费用等债权，随主债权一同转让给张宇益。现凯宏公司欠其公司（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》及其公司与昊天公司于2019年11月15日签订的《执行和解协议》项下债务全部转让给张宇益。2020年5月21日，张宇益申请恢复执行一审法院（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》，一审法院于2020年7月30日立案执行，案号为（2020）苏0281执恢622号。上述事实，有《民事调解书》、《民事裁定书》、《执行和解协议》、《解除函》、说明、邮寄凭证及当事人陈述等证据在卷佐证。本案一审的争议焦点为：一、张宇益能否直接替代君昊企业为本案原告；二、张宇益能否单独就《执行和解协议》中约定的50万元违约金请求昊天公司承担违约责任。关于争议焦点一，一审法院认为，一审审理过程中，君昊企业与张宇益达成债权转让协议，将（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》及其与昊天公司于2019年11月15日签订的《执行和解协议》项下债权全部转让给张宇益，张宇益可以替代君昊企业作为本案原告参加诉讼，已据此作出变更《民事裁定书》。故对昊天公司的辩解意见不予采纳。针对争议焦点二,一审法院认为,君昊企业与昊天公司达成《执行和解协议》是双方当事人的真实意思表示，双方的约定不违反法律规定，很好地平衡了双方当事人的利益，既利于双方当事人在执行过程中达成和解，也有利于督促被执行人履行义务。该协议具有民事合同的性质，协议合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则履行该协议。被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行和解协议向执行法院提起诉讼。本案《执行和解协议》约定的违约金50万元，系原执行依据（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》未涉及的内容，如果仅能申请恢复执行原生效法律文书而不能主张该部分权益，这既不符合当初双方的约定，也对申请执行人不公平，因为签订《执行和解协议》的结果是君昊企业让渡了一定的期限利益并承诺解除对昊天公司的所有执行保全措施，昊天公司获得了一定的期限利益和与解除保全有关的利益，昊天公司违反协议约定时，君昊企业当然可以请求昊天公司承担违约金50万元。从避免诉累、节约司法资源的角度考虑，君昊企业也没有必要就原法律文书确定的义务与《执行和解协议》约定的50万元违约金一并向法院诉讼。因此，对于50万元违约金君昊企业可以单独另行诉讼。昊天公司认为本案申请执行人只能在“申请恢复执行原生效法律文书”与“就履行和解协议向执行法院提起诉讼”之间选择一种救济方式，其辩解意见是对《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定的孤立片面理解，既不符合双方当事人的真实意思表示，也违背诚实信用原则，对其辩解意见不予采纳。综上，君昊企业因昊天公司不履行《执行和解协议》向昊天公司发《解除函》解除《执行和解协议》并向一审法院诉讼请求昊天公司承担50万元的违约金符合法律规定。《执行和解协议》解除的时间应自《解除函》到达昊天公司之日起解除。现君昊企业已将（2016）苏0281民初4286号《民事调解书》及其与昊天公司于2019年11月15日签订的《执行和解协议》项下债权全部转让给张宇益，一审法院业已变更张宇益为本案原告，故对张宇益的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，一审法院判决：一、《执行和解协议》自2019年12月30日起解除；二、昊天公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付张宇益违约金50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由昊天公司负担。二审经审理,对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2016年4月27日江阴市人民法院作出（2016）苏0281民初4286号民事调解书，载明“一、截至2016年2月20日，凯宏公司结欠工行江阴支行借款本息9115400.90元及自2016年2月21日起至实际给付之日止以本金900万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮23%再上浮50%计算的逾期利息。上述款项由凯宏公司于2016年8月1日前归还工行江阴支行（以银行对账单为准）。二、凯宏公司于2016年5月20日前赔偿工行江阴支行律师费损失4万元。三、对凯宏公司的上述第一、二项债务及本案诉讼费，工行江阴支行有权就凯宏公司名下坐落于江阴市月城镇月城东路118号的房屋（澄房他证江阴字第ｆ××号、澄房他证江阴字第ｆ××号）和国有土地使用权［澄土他项（2014）第2440号］以折价，或以拍卖、变卖的价款分别在债权数额409万元、993万元、712万元范围内优先受偿。四、昊天公司、贵升公司、邹金才、吴铁英对凯宏公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。五、如凯宏公司未按期履行上述第一、二项债务及本案诉讼费，则工行江阴支行有权就上述款项（扣除已履行的部分）向法院申请一并执行，并再赔偿工行江阴支行律师费损失301262元。六、案件受理费减半收取39000元、财产保全费5000元，合计44000元，由凯宏公司、昊天公司、贵升公司、邹金才、吴铁英负担，于2016年5月20日前直接给付工行江阴支行。七、双方当事人一致同意本调解协议的内容自双方在调解协议笔录上签名或捺印后即具有法律效力。”二审中，张宇益提供邮政快递面单复印件及查询情况打印件各1份，载明张宇益向昊天公司邮寄债权转让通知书1份，昊天公司于2020年5月10日签收。昊天公司对此表示不知情。本案二审的争议焦点为：一、张宇益能否直接替代君昊企业为本案原告；二、张宇益能否单独就《执行和解协议》中约定的50万元违约金请求昊天公司承担违约责任。针对争议焦点一，本院认为，君昊企业与张宇益于2018年6月6日签订《债权转让协议》，一审法院2020年8月18日开庭时，张宇益进行了出示，昊天公司对协议的真实性、合法性及关联性均无异议，应视为就该债权转让张宇益已经通知昊天公司，债权转让对昊天公司已经发生效力，张宇益是本案适格的原告，一审法院已作出变更原告的民事裁定书。昊天公司抗辩张宇益不是本案适格的原告，本院不予采纳。针对争议焦点二，本院认为，首先，《执行和解协议》约定如昊天公司签订协议后未如约履行应承担违约金50万元，系双方真实意思表示，符合民事合同的订立要件，对双方均有约束力,现昊天公司违约，张宇益据此主张昊天公司支付50万元违约金，于法有据。其次，君昊企业与昊天公司在2016年4月27日于诉讼中达成调解协议，君昊企业为此付出磋商成本并让渡期限利益，但昊天公司一直拖延履行。案件进入执行之后，双方又于2019年11月15日达成《执行和解协议》，君昊企业为此再次付出磋商成本并让渡期限利益，且承诺收到第一笔付款之后解除保全措施。双方订立《执行和解协议》是在昊天公司已存在严重违约的情形下，此时约定违约金50万元，是为了严格约束昊天公司如约履行，保障君昊企业的利益。昊天公司在签订《执行和解协议》时对违约所需承担的后果具有预见性，且该违约责任与其违约情形相匹配，能有效平衡君昊企业因此承担的风险及可能产生损失。昊天公司签订《执行和解协议》之后再次违约未予履行，严重违反诚实信用原则。最后，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定仅涉及被执行人不履行和解协议时，申请人可以选择的救济方式，并未涉及违约金的处理。本案中，张宇益虽选择了申请恢复原民事调解书的执行，但不影响其基于执行和解协议的约定追究昊天公司的违约责任。综上，昊天公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由昊天公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  缪 凌审 判 员  胡 伟审 判 员  钱 菲二〇二〇年十二月七日法官助理  尹 慧书 记 员  荀奕琦