河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3257号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙明选，男，1971年10月3日生，汉族，住河南省西平县。上诉人（原审原告、反诉被告）：孙志强，男，1966年4月3日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。二上诉人委托诉讼代理人：杨坤，河南文良律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省胤都建设工程有限公司，住所地驻马店市驿城大道与淮河大道交叉口西北角置地国际广场**楼**南头。法定代表人：姚忠辉，该公司经理。上诉人孙明选、孙志强因与上诉人河南省胤都建设工程有限公司（以下简称胤都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙明选、孙志强及其委托诉讼代理人杨坤到庭参加诉讼，上诉人胤都经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙明选、孙志强上诉请求：1、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初3637号民事判决，改判支持其一审判决中第二、三项诉请或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，其实际完工的工程量为1617.858平方米，因被上诉人原因导致窝工40天，应当依法重新认定。结合一审庭审调查及其在庭审过程中的举证，足以认定以下事实：2019年6月其与被上诉人就涉案工程达成施工协议，并于2019年6月25日组织工人进入工地施工，其按照合同约定先后完成了陶河工程、南十里河倒虹工程，然被上诉人却未及时未履行支付工程款的义务，且在南十里河倒虹工程完工后，因被上诉人未及时安排挖沟，为其创造施工的条件，导致其窝工40天，严重影响了工程进度，并最终导致了工程工期延误；2019年8月9日，双方补签《劳务承包合同》，进一步明确了工程量及工程款计算方式，2019年9月25日，在其对三里店河倒虹工程即将完成之际，接到被上诉人的停工通知，被告知剩余工程交由其他人施工。后其多次要求被上诉人按照已完工程量以及窝工损失结算工程款项，均遭到被上诉人的无理拒绝。在其不知情的情况下被上诉人将其的施工现场用土掩埋。以上事实均可以通过当庭陈述、《劳务合同书》、施工图纸以及证人证言予以证实，其严格依约履行了合同义务，完全由于被上诉人有失诚信以及严重违约行为酿成如今的诉讼。一审法院却认定双方均存在违约行为，对完成工程量进行酌定，明显与事实不符。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实原则。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。通过一审认定事实可知，被上诉人存在严重违约责任。但在适用法律时却判决双方互不承担违约责任。明显适用法律不当。胤都公司未答辩。孙明选、孙志强向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳务承包合同；2、被告支付原告工程款704846.2元；3、被告支付原告伙食费及误工费186000元。被告（反诉原告）胤都公司反诉请求:判令二被反诉人向反诉人支付违约金90万元人民币。一审法院认定事实：2019年6月，原、被告达成驻马店市东区城市供水工程关于南十里河倒虹、三里店河倒虹、陶河倒虹、软地基处理和输水管道穿越乡村道路修复工程的施工协议，原告提供劳务，约定按图纸计算工程量，每立方砼按430元计算，砌砖每块0.7元。同时约定，因被告的原因导致原告不能施工，被告每天补助原告工人每天150元的生活费和误工费。工期要求按乙方（原告）进场当天算数，实际工期为70天。付款方式为每完成一段工程支付每段工程款的95%。原、被告于2019年8月9日补签书面劳务合同书。2019年6月30日原告组织工人进入工地施工。2019年9月24日被告正式通知原告不让原告继续施工，把剩余的工程承包给案外人朱连成施工。由于原告主张施工工程量为1617.858方，被告主张按施工实际使用的商砼量1039.42方计算工程款，两者计算工程款相差二十多万元，双方不能达成一致意见，原、被告为此成讼。庭审后原告向该院申请对其施工工程量进行司法鉴定。该院技术室委托驻马店市高峰测绘有限公司，因施工现场已被土掩盖，无法测量，技术室将此案委托鉴定作退案处理。上述事实，有原、被告陈述、《劳务合同书》、施工图纸等证据相互印证，足以认定。对原告方出庭的证人高某、焦某均、刘某的证言，因证人系原告雇佣的工人，与原告有利害关系，不予采信；被告方出庭人员王登、代纪伟的证言，因证人系被告工作人员，与被告有利害关系，也不予采信。一审法院认为，一、如何认定原告的施工工程量及工程款问题。原告施工工程为地下工程，工程完工后被泥土覆盖导致施工工程量无法鉴定，对此原、被告均有责任。原告起诉前、起诉后均可以申请司法鉴定而未及时申请；被告单方与原告解除施工合同，把剩余的工程承包给案外人朱连成，被告有义务与原告核定工程量。被告主张按施工实际使用的商砼量1039.42方计算工程款，不符合合同约定，不予采纳。为了定纷止争，根据本案实际情况，对原告主张的工程款酌定为60万元。二、关于原告请求被告承担违约责任、被告反诉原告承担违约责任问题。原告超出约定工期22天未完成约定的工程量；被告未按合同约定及时支付原告工程款，双方均有违约行为，应互不追究对方的违约责任。故对原告请求被告支付伙食费及误工费186000元，不予支持；对被告的反诉请求，亦不予支持。三、关于原告请求解除原告和被告签订的劳务合同，该劳务合同已经实际解除，劳务合同约定的施工工程已经完工，无需再解除劳务合同，故对原告的该项请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，一审法院判决：一、被告河南省胤都建设工程有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）孙明选、孙志强工程款600000元；二、驳回被告河南省胤都建设工程有限公司（反诉原告）的反诉请求；三、驳回原告(反诉被告)孙明选、孙志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6354元，由被告河南省胤都建设工程有限公司负担4900元，原告孙明选、孙志强负担1454元；反诉案件受理费6400元，由被告河南省胤都建设工程有限公司负担。二审中，上诉人孙明选、孙志强提交：1、被上诉人通知其解除合同前，其完成的工程量的现场照片及相关视频，拟证明在被上诉人通知解除合同前其完工总工程量；2、涉案工程项目负责人王登和技术员代纪伟的电话录音，拟证明被上诉人认可其已完成工程量及因胤都公司未及时挖土造成其无法施工，导致工程延期的事实。本院认定如下：胤都公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故本院裁定胤都公司按自动撤回上诉处理。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设施工合同关系均予认可，应予确认。本案的争议焦点为涉案工程价款如何确认。根据查明的事实，由于孙明选、孙志强主张施工工程量为1617.858方，胤都公司主张按施工实际使用的商砼量1039.42方计算工程款，两者计算工程款相差二十多万元，双方不能达成一致意见，双方为此成讼。一审中，孙明选、孙志强申请对其施工工程量进行司法鉴定，一审法院技术室委托驻马店市高峰测绘有限公司，因施工现场已被土掩盖，无法测量，技术室将此案委托鉴定作退案处理。二审中，孙明选、孙志强虽提交现场照片13张及其与涉案工程项目负责人王登和技术员代纪伟的电话录音资料，但均不能证实其施工的工程量是多少的事实。一审法院综合本案实际，确认涉案工程款，并无不当。故孙明选、孙志强上诉理由不足，不予采纳。综上所述，孙明选、孙志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2908元，由上诉人孙明选、孙志强负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十二月四日书记员  王贞懿