四川省资阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川20刑终88号 原公诉机关四川省乐至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周严，男，1987年10月28日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，务农，户籍地及住址乐至县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2019年10月28日被乐至县公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。 辩护人程红丽，四川索正律师事务所律师。 原审被告人唐波，男，1988年7月20日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，务农，户籍地及住址乐至县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2019年10月28日被乐至县公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 辩护人朱新才，四川中部律师事务所律师。 四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人周严、唐波犯非法生产制毒物品罪一案，于2020年7月20日作出（2020）川2022刑初33号刑事判决。原审被告人周严不服，提出上诉。本案于2020年11月3日立案并依法组成合议庭，同月4日将案卷材料移送四川省资阳市人民检察院查阅。本院于2020年12月3日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋志娟出庭履行职务，上诉人周严、原审被告人唐波及其辩护人程红丽、朱新才到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，一、2019年9月左右，被告人周严、唐波商量后决定由周严出技术和大部分资金，唐波负责出场地和少部分资金，一起生产麻黄碱销售挣钱，利润二人平分。同年10月，二人在无相关资质的情况下，购买了3吨左右的麻黄草和生产麻黄碱的相关辅料、工具后，在唐波位于乐至县大佛镇宝剑河村的老家开始生产麻黄碱。同年10月27日，乐至县公安局在唐波家查获并扣押了周严、唐波生产出的可疑固体、液体、固液混合物均含有麻黄碱，折算成麻黄碱共计59.28462千克。 二、2019年10月27日，乐至县公安局在被告人唐波位于乐至县大佛镇宝剑河村家中搜出唐波所有的改装后的射钉枪一支、铁砂136克、钢珠107颗、射钉弹4颗，并依法扣押。经鉴定，该枪支系以火药为动力的非制式枪支，具有致伤力。 原公诉机关出示了书证、物证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录等证据。 另查明，被告人周严因非法买卖制毒物品于2012年11月29日被北川羌族自治县公安局取保候审，后因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，北川羌族自治县公安局于2013年6月9日决定撤销此案。 被告人周严、唐波于2019年10月27日被抓获，到案后如实供述其犯罪事实。在非法生产麻黄碱的过程中，周严负责生产和出大部分资金，并联系购买制造麻黄碱的原材料麻黄草、辅料及生产出麻黄碱后负责销售，并和唐波一起购买生产麻黄碱的工具，唐波出场地和小部分资金，在制造麻黄碱的过程中辅助周严。 2019年10月27日，侦查机关在被告人唐波家依法扣押了周严、唐波生产出的可疑固体、液体、固液混合物，制造麻黄碱的辅料、工具。侦查机关还扣押了手机2部、银行卡4张、身份证1张、无线摄像头1部、长安面包车1辆等物品。 上述事实，被告人周严、唐波在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、情况说明、抓获说明、扣押决定书、扣押清单、证人李某的证言、称重取样笔录、鉴定文书、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、辨认笔录及照片、现场勘验笔录、现场图、现场照片、撤销案件决定书、解除取保候审决定书等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人周严、唐波违反国家规定，非法生产制毒物品麻黄碱59.28462千克，其行为已构成非法生产制毒物品罪，系共同犯罪，属情节特别严重。被告人唐波违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非制式枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。唐波犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，周严起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；唐波起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。周严、唐波如实供述自己罪行，可以从轻处罚。周严曾因非法买卖制毒物品被公安机关采取强制措施，作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人周严犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；二、被告人唐波犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元；三、扣押在案的可疑固体、液体、固液混合物以及制造麻黄碱的辅料、塑料箱14个、手套17只、草5袋、桶13个、塑料盆5个、燃油（气）蒸汽发生器1台、铁棒1根、液化气罐5个、塑料袋14个、广范试纸1板、吊运机1台、燃气炉4个、圆柱形罐2个、滤纸1袋、洗衣机1台、水泵5台、疑似枪支1支、铁砂136克、钢珠107颗、射钉弹4颗（以上扣押物品详见乐至县公安局扣押物品、文件清单），予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 原审被告人周严上诉称原判认定事实不清，证据不足；认定59.28462千克麻黄碱不合常理，按照相关通知规定应认定涉及的制毒物品为10千克；系犯罪未遂；原判量刑过重。请求依法改判。 周严的辩护人提出：原判认定周严购买3吨左右的麻黄草生产出固液体混合物的事实，现场楼顶和一楼池子1676千克系废液，不应纳入犯罪数量计算；应当折算麻黄碱为10千克，属情节严重；本案犯罪未遂，请求改判七年以下有期徒刑。 原审被告人唐波未提出异议。 唐波的辩护人提出：原判认定唐波与周严非法生产麻黄碱59.28462千克的事实错误；系犯罪未遂；唐波是从犯，应从轻减轻处罚；唐波非法持有枪支，没有使用造成损失，情节显著轻微，依法可以从轻处罚。 四川省资阳市人民检察院出庭检察员发表意见，原判认定周严、唐波非法生产制毒物品定性准确，但认定麻黄素的数量有误；对查获现场屋内塑料箱的废液，折算出的麻黄碱5.04332千克，不应计入犯罪数量；对现场一楼和顶楼池子里的液体，结合查获现场还有10余包烧碱，还会进一步加工，故不能认定为废液；本案认定制造麻黄碱折算为54.2413千克，属情节特别严重。本案已经生产出制毒物品麻黄碱或半成品，系犯罪既遂。周严、唐波的刑期应从2019年10月28日起计算。建议依法判处。 经审理查明，2019年9月左右，上诉人（原审被告人）周严、原审被告人唐波商量一起用麻黄草生产提炼麻黄碱销售挣钱，由周严出技术和大部分资金，唐波负责出场地和少部分资金，利润二人平分。同年10月，由周严出资购买了麻黄草、相关辅料、工具等并运至乐至县大佛镇宝剑河村唐波老家，唐波出资购买部分工具。在无相关资质情况下，二人共同生产麻黄碱。同月27日，乐至县公安局民警在唐波家中屋内查获并扣押了周严、唐波生产出的固体、液体混合物。经称量及鉴定，其重量（麻黄碱含量）分别为，固体3处：10.4千克（38.89%）、10.1千克（26.93%）、5千克（35.18%），液体5处：7.3千克（2.41%）、4.6千克（14.14%）、4.7千克（13.46%）、11千克（20.86%）、6.3千克（6.34%）。上述固体、液体混合物均含有麻黄碱，折算成麻黄碱共计12.6765千克。另查明，民警在唐波家的底楼和顶楼的池子里查获并扣押了浸泡有麻黄草的液体1676千克，经取样、称量及鉴定，检出麻黄碱（含量2.48%-2.94%），折算成麻黄碱共计41.5648千克。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的证据：受案登记表、立案决定书，原审被告人基本情况和户籍证明，情况说明、抓获说明，现场勘验笔录、现场图、现场照片、扣押决定书、扣押清单，称重及取样笔录、鉴定意见书，辨认笔录及照片，周严、唐波的供述相互印证等证据证实。上述证据，本院予以确认。 原判查明并认定本案的其余事实和证据，本院予以确认。 关于本案生产麻黄碱的数量及犯罪既遂、未遂认定。经查，（一）在案证据现场勘查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单，称重及取样笔录、鉴定意见书，辨认笔录及照片，结合原审被告人周严、唐波的供述，证实二原审被告人通过用池子加水浸泡麻黄草、添加辅料，进行加工生产并在案发现场屋内进行提炼，已经生产出含有麻黄碱的固体、液体，折算成麻黄碱共计12.6765千克。该部分事实应认定为犯罪既遂。（二）对于在案发现场唐波家的底楼和顶楼的池子里查获并扣押了泡有麻黄草的液体1676千克，经取样鉴定，检出麻黄碱（含量2.48%-2.94%），折算麻黄碱共计41.5648千克。该部分事实，由于二原审被告人意志以外的原因未得逞，尚未进行进一步生产、提炼，应依法认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（三）对于出庭检察员发表意见提出，原判认定麻黄碱的数量有误；对查获现场屋内塑料箱的废液，折算出的麻黄碱5.04332千克，不应计入犯罪数量的意见。经查，二原审被告人到案后即供述该部分为已提取麻黄碱的废液，结合案发现场勘查笔录及照片，对在案发现场所查获的213.7千克经鉴定含麻黄碱2.36%的液体，折麻黄碱5.04332千克，对该部分认定为废液，依法不计入犯罪数量。对检察员的该出庭意见，予以支持。对周严及其辩护人、唐波的辩护人提出的与上述相应的辩护意见，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周严、原审被告人唐波违反国家规定，非法生产制毒物品麻黄碱12.6765千克，情节严重；由于二原审被告人意志以外的原因而未得逞，即对案发现场查获浸泡麻黄草的液体1676千克（原判按2.48%折算麻黄碱41.5648千克），尚未进行生产、提炼，依法认定为犯罪未遂，属情节特别严重，周严、唐波的行为已构成非法生产制毒物品罪，系共同犯罪。对于未遂部分，比照既遂犯从轻或者减轻处罚；根据本案情况，予以减轻处罚。在共同犯罪中，周严出资购买麻黄草及相关辅料、负责技术，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。唐波提供生产场所及出资购买部分工具、打下手，起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。周严曾因非法买卖制毒物品被公安机关采取强制措施，作为量刑情节考虑。原审被告人唐波违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非制式枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。唐波犯数罪，应数罪并罚。周严、唐波如实供述自己罪行，可以从轻处罚。周严及其辩护人、唐波的辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。对出庭检察员发表意见提出，周严、唐波的刑期应从2019年10月28日起计算的意见。经查，周严、唐波于10月28日上午被第一次讯问，同日下午4时许被宣布拘留。对检察员的该检察意见，予以支持。 综上，原判定性准确，审判程序合法，但认定非法生产制毒物品的数量有误以及全案均认定为犯罪既遂不当，本院依照查明的事实、证据，依法认定并改判。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第一百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第一款第（一）项、第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2020）川2022刑初33号刑事判决的第三项，即三、扣押在案的可疑固体、液体、固液混合物以及制造麻黄碱的辅料、塑料箱14个、手套17只、草5袋、桶13个、塑料盆5个、燃油（气）蒸汽发生器1台、铁棒1根、液化气罐5个、塑料袋14个、广范试纸1板、吊运机1台、燃气炉4个、圆柱形罐2个、滤纸1袋、洗衣机1台、水泵5台、疑似枪支1支、铁砂136克、钢珠107颗、射钉弹4颗（以上扣押物品详见乐至县公安局扣押物品、文件清单），予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 二、撤销四川省乐至县人民法院（2020）川2022刑初33号刑事判决的第一项、第二项，即一、被告人周严犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；二、被告人唐波犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元； 三、上诉人（原审被告人）周严犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原即自2019年10月28日起至2025年4月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳） 四、原审被告人唐波犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月28日起至2024年4月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 龚 琼 审判员 王 丁 审判员 唐 健 二〇二〇年十二月七日 书记员 何雨苓