山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13676号上诉人（原审原告）：董成德，男，1958年3月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩斌，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南发展物业管理顾问有限公司，住所地济南市。法定代表人：张可可，董事长。委托诉讼代理人：杨欣欣，女，该公司法律顾问。上诉人董成德因与被上诉人济南发展物业管理顾问有限公司（以下简称发展物业公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董成德上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持董成德一审诉求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由发展物业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定双方不存在劳动关系，系认定事实错误。一审法院认为：“在未订立劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应当从几个方面综合认定，首先，双方应当就劳动合同的主要内容达成合意（工作期限、方式、报酬、岗位）；其次劳动给付与接受行为已经发生；第三、从属关系已经形成，即劳动者归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，从而在两者之间形成稳定的管理与被管理关系”。董成德与发展物业公司之间的关系均符合上述劳动关系的要素。第一，双方已就建立劳动关系达成了合意，即董成德从事安全员岗位，工作内容为夜间值班，工资待遇为月薪1500元及发展物业公司提供的其他福利待遇。第二，劳动给付与接受行为已经发生，根据董成德提交的工资流水以及发展物业公司提交的工资发放明细可知劳动给付与接受行为均已经发生，且长期、稳定。根据发展物业公司提交的工资发放明细可知，董成德的工资由基本工资，加班工资，福利补贴等项目构成，符合劳动关系下的工资构成。第三，董成德刚入职时并非上一个月休一个月，而是每月正常上班，后期因为发展物业公司的业务调整，岗位需要人数减少，董成德按照发展物业公司的工作安排，上班形式调整为上一个月轮休一个月。同时根据庭审以及发展物业公司提供的工资发放明细可知，发展物业公司对董成德进行考勤并根据考勤结果按月向董成德发放工资，符合劳动关系下管理与被管理的特征。故，在发展物业公司未依法与董成德签订劳动合同的情况下，应当视为双方建立了事实劳动关系。一审法院忽略董成德与发展物业公司提交的证据以及本案形成的基本事实，错误的认定双方不存在劳动关系，无法律依据。二、根据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先董成德与发展物业公司符合法律、法规规定的主体资格；其次在工作过程中董成德服从发展物业公司的工作安排，发展物业公司对董成德进行考勤管理，董成德享受发展物业公司的福利补贴待遇等等事实，足以证明发展物业公司的规章制度适用于董成德；第三，董成德为安全员，发展物业公司为物业管理公司，董成德提供的劳动为用人单位的主要业务组成部分。综上，董成德与发展物业公司之间符合上述规定，合法有据，应当认定双方劳动关系成立。三、根据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)第二条的规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。在一审庭审过程中董成德已提交工资支付凭证，发展物业公司也已提交工资发放明细表，同时一审庭审过程中董成德陈述入职时进行过登记，且工作过程中发展物业公司对董成德实施考勤，发展物业公司对登记表以及考勤记录负有举证责任，如不能提供应当承担举证不能的后果。综上，一审法院认定事实错误，董成德与发展物业公司之间符合劳动关系构成的各要素，应当认定为劳动关系。恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法维护董成德的合法权益。发展物业公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回董成德的上诉请求，维持原判。董成德向一审法院起诉请求：1.依法确认董成德与发展物业公司自2011年7月18日至2020年3月存在劳动关系；2.依法判决发展物业公司向董成德支付2011年7月18日至2020年3月的工资差额71847.42元；3.依法判令发展物业公司向董成德支付双倍工资差额132000元；4.依法判决发展物业公司向董成德支付经济补偿金17190元；5.依法判决发展物业公司向董成德支付防暑降温费4480元；6.依法判决发展物业公司向董成德支付带薪年休假工资11525.86元；7.本案诉讼费由发展物业公司承担。一审法院认定事实：董成德于2020年5月8日，以发展物业公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出济历城劳人仲案字〔2020〕第343号仲裁决定书，对董成德的仲裁申请，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会不予受理。董成德不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。关于劳动关系，董成德述称：“单月不发工资。刚开始董成德入职时是每月连续上班，工作至2013年9月之后（不包括9月），因发展物业公司安排，上一个月休一个月。之后也出现过因发展物业公司安排，连续上班的情况，但连续时间较短。因发展物业公司说公司调整，安全员业务需要不了这么多人。”“自2013年9月开始倒班后，上班月发放，不上班月不发放。”“这个月上班，下月15日发工资。上班时说是安全员，保证园区安全。上班时间约定晚上11点至早上7点，没有轮岗时是天天上班，后四人轮岗，上一个月休一个月，一入职时就规定上班有钱，不上班没钱，我们也同意了。规定没有口头表达，我看工资表上没有发，我们就认可了，没有找发展物业公司。我一去上班时就拿着身份证登记了一下，发展物业公司没说签合同缴保险的事，我们也没有要求，老百姓就想挣个钱。上班是发展物业公司找的我，他通过别人问我干不干，找的是50岁以上的老年人，不找年轻人。我要是请假不上班，发展物业公司扣不扣工资不清楚，执勤出了错会罚钱。执勤的规章制度是发展物业公司设置了一些点，业务经理管理我们，谁出错扣谁的工资，也没有奖励，我们共四人。”关于劳动关系，发展物业公司述称：“董成德是我单位雇佣的夜班值班人员，我单位雇佣之初就跟董成德说明系劳务用工形式，我单位东篱雅舍入住率偏低，无实际安保需求，所以设置值班人员，管理松散，上一个月休一个月。”“东篱雅舍是个经营非常差的别墅区，常年无人居住，处于空置状态，所以没有实际安保需求，白天有部分工作人员，夜间仅设置值班人员做应急处置。董成德的工作情况是否出勤，我单位均不清楚，但在为其核算劳务费时考虑其为邻近村民，劳务费用金额较低，全部按照约定金额发放。”董成德与发展物业公司对双方未签订书面劳动合同，发展物业公司未为董成德缴纳社会保险均无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。在未订立劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应当从几个方面综合认定：首先，双方应当就劳动合同的主要内容达成合意（工作期限、方式、报酬、岗位）；其次，劳动给付与接受行为已经发生；第三，从属关系已经形成，即劳动者归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，从而在两者之间形成稳定的管理与被管理关系。从董成德陈述的“上一个月休一个月，一入职时就规定上班有钱，不上班没钱”及“我一去上班时就拿着身份证登记了一下，发展物业公司没说签合同缴保险的事，我们也没有要求，老百姓就想挣个钱。上班是发展物业公司找的我，他通过别人问我干不干，找的是50岁以上的老年人，不找年轻人。”结合发展物业公司的陈述可知，董成德入职时，双方并无建立劳动合同关系的合意，事实上双方也未签订书面劳动合同。从发展物业公司向董成德给付报酬的方式和时间上，无法直接认定双方为劳动关系下的给付。发展物业公司对董成德进行工作安排和实施考勤，一般情况下雇主对雇员正常管理，也会如此。发展物业公司对董成德的管理，未体现出双方紧密的从属关系。综上，董成德主张其与发展物业公司存在劳动关系，事实理由并不充分，一审法院不予支持；董成德基于劳动关系的其它请求，于法无据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回董成德的诉讼请求。案件受理费5元，由董成德负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系董成德与发展物业公司之间因劳动关系的确认而发生的纠纷，属劳动争议。关于董成德与发展物业公司之间是否存在劳动关系的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。鉴于双方不存在劳动关系，对董成德基于劳动关系所提工资差额、双倍工资差额、经济补偿金、防暑降温费、带薪年休假工资诉讼请求，一审法院不予支持正确，本院予以维持。董成德的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董成德负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年十二月十七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜