福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终963号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林恩，女，1994年9月9日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省福清市。因犯贩卖毒品罪于2015年1月22日被福清市人民法院判处有期徒刑三年，2017年4月16日刑满释放。因本案于2019年12月16日被永泰县公安局刑事拘留，2020年1月20日经永泰县人民检察院批准，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人王为锦，男，1994年8月12日出生，汉族，高中文化，务工，住福建省福清市。因本案于2019年12月16日被永泰县公安局刑事拘留，2020年1月20日经永泰县人民检察院批准，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。 原审被告人林倩，女，1997年10月15日出生，汉族，高中文化，务工，住福建省福清市。因本案于2019年12月16日被永泰县公安局刑事拘留，2020年1月20日经永泰县人民检察院批准，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张春福，男，1995年1月28日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省闽侯县。因本案于2019年12月16日被永泰县公安局刑事拘留，2020年1月20日经永泰县人民检察院批准，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县守所。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人王为锦、林倩、张春福、林恩犯开设赌场罪一案，于2020年9月26日作出（2020）闽0125刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人林恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年6月底至2019年12月16日期间，被告人王为锦、张春福、林倩、林恩伙同林玉兰、陈瑜琦、王为辉（均另案处理）等人在福建省永泰县樟城镇日出东方小区12栋201室内使用电脑及手机，以手机微信软件为媒介，为参赌人员在“聚宝盆”、“金冠娱乐”等27款赌博软件内提供上下分服务，从中收取服务费非法牟利。经福建国龙会计事务所专项审计，被告人王为锦、张春福、林恩组6-12月份获利金额合计63337.03元，上分金额合计3972407元。被告人林倩组营利约50000元至80000余元，上分金额约为120万元。经福建锐眼司法鉴定所鉴定，送检主机的硬盘中发现“金冠娱乐”软件游戏玩法有15种，通过使用金币进行下注，金币需要通过代理赠送获得，赠送时需要2%的手续费，手续费从赠送的金币数值中扣除；“聚宝盆”软件游戏玩法有14种，通过使用金币进行下注，金币需要通过代理转账获得，转账时需要2%的手续费，手续费从赠送的金币数值中扣除；同时，硬盘中发现“金冠娱乐”软件和“聚宝盆”软件可以使用代理账号对用户账户实施金币赠送或转账功能，也能正常进行游戏；“Bigwin”、“博乐”、“星耀电玩城银行”、“幺妹娱乐”软件可以登录，但是无法进行游戏；“八方欢乐厅”、“中油游戏”、“世纪乐”、“星河娱乐城”软件可以进行游戏；“龙珠”、“雅乐”和“大红袍”软件可以使用代理账号对用户账号实施金币赠送或转账功能，但无游戏界面；“新天地”、“千叶”、“荣耀”、“名门欢乐厅”、“品冠娱乐城”、“太阳城”、“3D鱼鱼乐2”、“709娱乐PC”、“金顶”、“王者”、“钻石娱乐”、“乐高”、“梦想娱乐城”、“海湾”软件无法登陆。 一审审理中，被告人王为锦主动向永泰县人民法院退出违法所得人民币30000元，并预缴罚金人民币10000元。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人江某的证言，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，财产冻结材料，提取笔录，陈瑜琦手机内支付宝账单记录截图，林玉兰手机内与王为锦支付宝转账记录截图，林玉兰手机内与林力支付宝转账记录截图，福建锐眼司法鉴定所司法鉴定意见书，福建国龙会计事务所专项审计报告，房屋租赁协议，手机18部、银行卡8张、电脑2台等物证照片，王为锦中国农业银行业务凭证，到案经过，违法犯罪经历查询记录，刑事判决书，释放证明书，户籍证明，同案人王为辉、林玉兰、陈瑜琦的供述，被告人王为锦、林倩、张春福、林恩的供述及辨认笔录。 此外，被告人林倩、林恩在一审庭审中提出在侦查阶段有检举、揭发其他人违法犯罪的行为，尚在侦查中还未查证属实，是否属于立功还不能定性，该院不作认定。 原判认为，被告人王为锦、林倩、张春福、林恩以营利为目的，为网络赌博活动提供帮助，明知他人利用网络游戏平台进行赌博活动，仍提供游戏币与人民币的兑换服务赚取服务费，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人王为锦、林倩、张春福、林恩自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人王为锦、林倩、张春福、林恩到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张春福、林恩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人王为锦主动向法院退出部分违法所得，酌情可以从轻处罚。被告人林恩在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，为维护正常的社会管理秩序,根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款、第三款第（二）项、第三条第三款、第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王为锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人林倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人张春福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人林恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。五、继续追缴被告人王为锦、张春福、林恩违法所得人民币63337.03元（其中被告人王为锦已向该院退出的违法所得人民币30000元予以相应抵扣），继续追缴被告人林倩违法所得人民币50000元，均予以没收上缴国库。六、扣押在公安机关的供犯罪使用的黑色电脑主机2台、黑色电脑显示屏2台、黑色鼠标1个、黑色键盘1个、白色鼠标1个、白色键盘1个、白色华为充电宝2个、苹果牌手机14部（灰色6部、白色7部、黑色2部）、白色华为牌手机1部、Oppo牌手机2部（黑色、白色各1部）、黑色Vivo牌手机1部、笔记本2本（黑色、蓝色、黄色、粉色各1本）、银行卡8张均依法予以没收（卡内若有余额优先抵扣违法所得，仍有剩余予以发还），由扣押机关依法处置后上缴国库。 上诉人林恩提出的上诉理由：一是其是由王为锦招聘于2019年9月参与进入，工作两个半月，不应把9月中旬之前抽水盈利及上分金额计算到其犯罪金额内。二是其是拿固定工资的，没有收到其他分红奖金，共只收到2个月工资10000元，退出违法所得部分也应该为10000元。三是其只是打工的，罚金太多，请求从轻处罚。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人林恩提出的其是由王为锦于2019年9月招聘参与进入，不应把9月中旬之前抽水盈利及上分金额计算到其犯罪金额内的上诉理由。经查，根据原审被告人王为锦2019年12月16日的供述，其在2019年8月来到永泰县樟城镇日出东方12号楼201室的时候，当时林恩已经在现场操盘，后来他就叫林恩到他们组负责日常的电脑操作，每个月结算工资给林恩。上诉人林恩于2020年8月7日签署认罪认罚具结书，在原审2020年9月13日的视频开庭审理过程中，上诉人林恩对起诉书指控的事实和罪名亦无异议，再次确认自愿认罪认罚。该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人林恩提出的其是拿固定工资的，共只收到2个月工资10000元，没有收到其他分红奖金，退出违法所得部分也应该为10000元以及罚金太多的上诉理由。经查，赌客只能向代理客服购买游戏金币，原审被告人王为锦、张春福等人注册成为博乐、雅乐、大红袍等游戏的客服，从游戏开发者购买游戏分数，为赌客提供游戏金币与人民币兑换服务，将游戏金币抬高价格卖给赌客，赚取其中差价，行为人具备设定赌博对象、投注额度、抽头比例等权力，属于事实上的间接开设赌场行为。同案人林玉兰尚未到案，林恩辩解其参与时间与王为锦的供述不符，王为锦到赌场窝点管理时，林恩就已经在犯罪现场，林恩关于时间的辩解的证明力不足。林恩是参与共同犯罪，不仅要退出其个人违法所得部分，还应对共同犯罪全部违法所得63337.03元承担责任。一审判决认定其从犯，根据其认罪悔罪态度，予以减轻处罚，所作量刑适当，相关上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林恩、原审被告人王为锦、林倩、张春福以营利为目的，提供赌博网站供他人赌博，担任赌博游戏代理，提供游戏币与人民币的兑换服务赚取服务费，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人林恩、原审被告人王为锦、林倩、张春福自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人林恩、原审被告人王为锦、林倩、张春福到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人林恩、原审被告人张春福在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人王为锦主动向福建省永泰县人民法院退出部分违法所得，酌情可以从轻处罚。上诉人林恩在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 邱  宁 二〇二〇年十二月七日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。