广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13023号上诉人（原审被告）：陈敏，女，1982年6月10日出生，汉族，身份证住址：湖南省祁东县。委托诉讼代理人：江银保，广东金圳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金红，男，1990年8月17日出生，汉族，身份证住址：江西省丰城市。委托诉讼代理人：李开济，广东巨龙律师事务所律师。上诉人陈敏因与被上诉人徐金红合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初1458号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈敏上诉请求：1、判令上诉人无需退还被上诉人定金20万元；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案的《酒店经营权转让协议》已经成立。根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，上诉人与被上诉人系釆用合同书形式订立合同，双方也都签字确认，故该合同依法已经成立；另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，人民法院完全能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量，当事人姓名即为上诉人陈敏和被上诉人徐金红；上诉人作为酒店的合法经营者，有权将该酒店的经营权转让，标的就是转让酒店经营权，转让费数量及支付方式也在《酒店经营权转让协议》第三条约定的非常清楚，且本案双方当事人对合同已经成立不存在争议，被上诉人发律师函行为、发微信解除合同行为、诉讼请求确认解除行为均表明其已确认涉案《酒店经营权转让协议》已经成立。二、涉案的《酒店经营权转让协议》已经生效。根据法律相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，如前所述，《酒店经营权转让协议》已经依法成立，故该合同也已经生效。且该合同亦满足合同生效要件，根据《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案当事人均具有相应的民事行为能力，双方意思表示均真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故双方签订的合同是有效的。三、涉案的《酒店经营权转让协议》已被履行，且完全具备可履行性。《酒店经营权转让协议》签订后，被上诉人按该合同第三条约定，在2019年11月6日前向上诉人支付了转让费定金20万元，上诉人也为履行合同积极准备，不仅把相关的房产证、《深圳市房屋祖赁合同书》、《协议书》、房屋租赁凭证、酒店营业执照、同意转租确认函给被上诉人本人验看，还把上述资料亲自送到被上诉人代理人律师事务所验证，另上诉人还拒绝与其他买家商谈酒店经营权转让问题。上述行为表明，涉案的《酒店经营权转让协议》已被履行。《酒店经营权转让协议》虽然在形式上列了出租方丙方，但从合同内容上看，并未给出租方丙方设定任何实质性的权利义务，合同仅在第一条中提到“酒店经营权转让给乙方即被上诉人后，甲方配合乙方按原租金签订租赁合同”，很明显，该条内容系对甲方义务的设定，且是在酒店经营权转让后即本合同履行后的配合义务，是后合同义务，并非给出租方丙方设定义务。由于出租方丙方已向上诉人出具《同意转租确认函》，明确了上诉人具有转租权，且转租后租期和租金均不变，被上诉人对此知晓且确认，故出租方丙方有没有在《酒店经营权转让协议》签章，对被上诉人经营酒店没有影响，也不构成合同履行障碍，不影响合同履行。四、被上诉人违反已经成立且生效的合同，上诉人无需退还其定金。被上诉人未按合同约定支付转让费，且在无法定解除权的情况下擅自解除合同，属于根本违约行为，根据法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，现因被上诉人未履行约定的义务，其无权要求返还定金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不服该错误判决，请求依法支持上诉人的全部诉求。二审庭审中，上诉人补充如下：本案双方转让的实为酒店经营权，而房屋出租人既非酒店的当事人，也非酒店经营权转让的必要当事人，故酒店经营权转让协议中没有出租方（丙方）的签字，并不影响该经营权转让协议的成立和效力，且出租方已明确允许酒店经营权人（即甲方）有权转租。被上诉人徐金红对上诉人陈敏答辩称：在涉案转让协议已披露第三方出租人的情形下，上诉人陈敏失信不让第三人签章，我方作为善意的签约人，在合理的认知，包括根据房屋租赁的相关司法解释规定，未经出租人同意转租的协议，是可以被认定为无效的，在此条件下，我方先履行或者同步履行抗辩权，在此过程中，我方未有过错，因此，我方要求上诉人陈敏退回我方定金并承担相应的责任。徐金红一审的诉讼请求为：1、确认《酒店经营权转让协议》于2019年11月24日解除;2、陈敏向徐金红双倍返还定金40万元。原审法院经审理查明，2019年11月6日，徐金红、陈敏签订了《酒店经营权转让协议》，由陈敏作为甲方（转让方）、徐金红作为乙方（受让方）、房东作为丙方（出租方），约定由陈敏将其所有的位于深圳市罗湖区商务宾馆的经营权转让给徐金红。合同约定，酒店经营权转让给徐金红后，陈敏应配合徐金红按原租赁合同租金与出租方（丙方）重新签订租赁合同，租金由徐金红每月向出租方支付，徐金红每月交纳新合同约定的由徐金红交纳的水电费等各项费用，该合同期满后由徐金红领回陈敏交纳的押金，押金归徐金红所有；徐金红在2019年11月6日前向陈敏支付转让费定金20万元，在支付定金后的7天内支付转让款380万元，剩余转让尾款10万元在营业执照等过户到徐金红名下后一个工作日内支付；双方签订转让协议后，陈敏方在收到徐金红转让费后，陈敏需全力配合徐金红将酒店时营业执照／特种营业经营许可证／卫生许可证等过户到徐金红名下，办理费用由徐金红承担，徐金红在租赁经营期间内以徐金红名义办理营业执照，税务登记等相关手续，相关费用及由徐金红经营引起的债权债务全部由徐金红负责，与陈敏无关，徐金红接手前，该酒店所欠一切债务由陈敏负责偿还，与徐金红无关，徐金红需结清陈敏接手前的房屋租金，管理费，水电费，人员工资，以及酒店的供应商应付账款；徐金红逾期未付清转让费，转让协议自动作废，陈敏有权不退还徐金红所付的转让费定金。如陈敏收到徐金红定金后，违约不同意将金龙湾商务宾馆转让给徐金红，需赔偿徐金红所付定金两倍金额作为赔偿。徐金红、陈敏在合同上签字，但该合同并无出租方签字。合同签订当日，徐金红向陈敏支付了定金人民币20万元，陈敏亦向徐金红出具《收据》。之后，双方因出租方在合同签字及转让款的支付事宜发生争议，故转让合同未履行。在本案一审审理中，徐金红、陈敏表示《酒店经营权转让协议》不再履行。原审法院认为，本案为合同纠纷案件。根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在本案中，从合同主体看，徐金红、陈敏签订的《酒店经营权转让协议》涉及三方主体，即转让方、受让方和场地出租方；在合同内容看，除徐金红、陈敏之间的酒店财产转让的约定外，还包括经营场地按原租金标准重新签订租赁合同事宜。因此，在上述合同中对场地出租方是设定了权利和义务内容，出租方的确认与否，直接影响了《酒店经营权转让协议》能否生效和确实履行。但是，在合同签订过程中，作为被设定权利义务的出租方始终未参与合同的签订，未明确其意思表示，本案合同自始未成立，故徐金红要求解除该合同，无事实依据，原审法院不予支持。未成立的合同，对双方当事人均无约束力，现徐金红、陈敏均表示不再继续签订及履行本案合同，故陈敏收取的徐金红款项应予返还。鉴于合同未成立，徐金红依据《酒店经营权转让协议》的约定要求陈敏双倍返还定金的请求，亦无合同依据，该主张原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、陈敏应于判决生效之日起十日内偿还徐金红定金20万元。二、驳回徐金红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3,650元，由徐金红承担1,825元，陈敏承担1，825元，徐金红已预交的受理费1，825元由原审法院予以退回。陈敏应在判决生效之日起七日内向原审法院缴纳一审案件受理费1，825元，拒不缴纳的，原审法院依法强制执行。本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为涉案酒店经营权转让协议是否已经成立。上诉人主张涉案协议已经成立并已被履行，本院认为，首先从涉案协议文本来看，协议明确载明了转让方、受让方和出租方三方为合同签字方，合同中有“甲方配合乙方按原租赁合同租金与丙方重新签订租赁合同”等条款。现丙方并未在合同上签字，不能认定三方已经达成意思表示一致。其次，因转让的酒店系租赁物业，确保能继续承租物业系涉案合同能否达成一致的关键。因房东未在协议上签字，故本案双方达成协议的基础即不存在，上诉人主张涉案酒店经营权转让协议已经成立并履行，本院不予采纳。原审认定合同未成立，上诉人应返还合同定金20万元，认定事实无误，本院予以确认。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由陈敏负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月十日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。