内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书 （2020）内07刑终186号原公诉机关内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民检察院。上诉人（原审被告人）杨刚，男，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。辩护人于玲，内蒙古守正律师事务所律师。原审判决认定，2017年12月8日，被告人杨刚注册成立了哈尔滨市云发科技有限公司（以下简称云发公司）并任法定代表人，实有员工2人。2017年12月13日，杨刚代表云发公司与杭州移领网络科技有限公司（以下简称移领公司）签署合作协议，并约定云发公司为移领公司贴牌代理商，云发收单是移领公司基于第三方支付接口自主研发的可用于移动支付收单的软件系统，云发公司拥有该系统长期使用权，由杨刚向移领公司支付平台技术使用费用3万元人民币/年，所涉云发收单APP系移领公司为其贴牌制作，云发收单实质为移领收单宝贴牌系统，云发收单的所有权及相关知识产权等全部权利属于移领公司。经移领公司确认上述系统无限量对接商户端口，无地域限制，不以端口数量对外进行出售，盈利方式是先由移领公司获取商户交易流水官方分润，再向云发公司结算分润，之后由云发公司自行与下级代理商结算分润。杨刚在协议获取该云发系统使用权之后不久，以移领公司提供的上述移领收单宝部分源代码及云发收单说明书为基础，虚构其与杜某进行过前期开发的说明材料，委托北京鼎方诚知识产权代理有限公司申办了软件名称为云发收银系统亦称云发收单的计算机软件著作权登记（软著登字第xxx号），随即开始进行营销推介，并违约对外谎称该云发收单为其自主研发，并套用移领公司老版宣传册制作文本内容与事实严重不符的虚假宣传册，提出云发收单具有唯一性，谎称与杭州超盟金服信息技术有限公司、苏州易呗网络科技有限公司等多家公司存有合作，虚构其已将“超盟金服通道”“薇财猫移动支付系统”以及支付宝、微信关于阶段性卡劵推送，餐饮、学校、医院商户对接后“零费率通道” 等功能整合入云发收单，以此逐步发展和骗取下级代理商信任，并利用信息不对称骗取非法利益。2018年5月，被告人杨刚在通过李某认识被害人王某1后实施上述言语欺骗行为，隐瞒其仅有云发收单使用权等真相，谎称其为微信（深圳腾讯计算机有限公司）、支付宝（支付宝中国网络技术有限公司）“四大代理商之一”，并称其同学在上述公司从事高级管理人工作，其所谓自主研发云发收单日交易流水已达人民币2亿元，诱使王某1向其交付人民币24万元成为该云发收单代理商，并主动安排短期培训，帮助王某1在海南省跑业务开发所谓的“海南市场”，以骗取信任。之后，杨刚继续以代理该云发收单开设对接商户端口时存有数量和地域限制，以及开设对接商户前需制作端口产生成本费用，购置端口需要交纳转移费用等虚假事实，循序诱导王某1开设所谓云发收单“全国端口”，既而升级成为所谓“全国总代理”、“第五大代理商”。被告人杨刚谎称云发收单广西地域有运营商端口，可以制作转移给王某1，数量非常稀有，若开设必须交纳所需费用人民币150万元，其中包括所谓“保证金”25万元，所谓“端口转移费用”25万元，以及100万元的所谓“端口制作成本费用”等款项。后王某1与母亲吕某按照要求于2018年7月至8月间，从满洲里市采取汇款三笔将人民币150万元汇至杨刚名下招商银行卡（卡号×××），2018年10月王某1在通过查询移领公司收单宝业务并质询杨刚后发现自己被骗，于是向公安机关报案。经查，杨刚将上述150万元中约75万用于偿还房屋贷款及信用卡欠款， 22万余元用于转账他人及去哪网使用，其余钱款则用于微信、支付宝费用及个人消费支出，并未用于王某1所代理该云发收单经营范围以及云发公司实际生产经营，且案发至今未退赃。经鉴定，“云发系统代码.docx”文件与“移领收单宝APPV4.0源代码.docx”文件代码相同比例为99.86%，云发系统即云发收单实质与移领收单宝一致，贴牌代理后未予修改实质内容，不具有操作整合其他软件等情形。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证：满洲里市公安局案件网外流转审批备案表、受案登记表、立案决定书，呼伦贝尔市公安局指定管辖决定书、呼伦贝尔市人民检察院指定管辖决定书，拘留证、拘留通知书、释放通知书、取保候审决定书，陈巴尔虎旗公安局监视居住决定书，被告人基本情况表、归案情况说明、前科情况说明，满洲里市公安局调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单，移领公司出具证明文书，移领公司向满洲里市公安局提交云发收单软件LOGO图片、返给云发公司的分润结算明细表、月度交易统计、合作协议、代理商及商户信息、营业执照、宣传册（老版）、宣传册（新版）、中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书，杨刚招商银行卡交易明细、中国农业银行网上银行电子回单，杨刚在平安普惠服务有限公司黑龙江分公司办理的业务合同及还款明细，中国版权保护中心提供的云发收单APP说明书及证据材料，满洲里市公安局搜查证、扣押决定书、扣押清单，发还清单，云发公司营业执照复印件、云发移动支付区域合作协议复印件、云发系统彩页宣传单、云发收单APP说明书、云发收单1.0.0源代码文本，王某1与杨刚电话录音内容、吕某与杨刚电话录音内容，满洲里市公安局协助查询财产通知书、银行卡交易流水明细，陈巴尔虎旗公安局调取证据通知书、调取证据清单及截图、合作协议、提取笔录、情况说明，云发系统产品服务项目内容，移领公司出具证明，吕某情况说明，满洲里市公安局刑事侦查大队出具的150万元花费去向说明，宾馆酒店入住订单复印件、航班订单表、中国银行交易流水明细清单，云发公司官网宣传页；2.证人吕某、宋某、王某2、孔某1、李某、赵某、车某、孔某2、汪某、杜某、郑某1、王某3证言；3. 被害人王某1陈述；4. 被告人杨刚供述与辩解、杨刚自述材料；5.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定文书，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书；6. 视听资料：讯问被告人杨刚同步录音录像光盘、录音电子文档。原审法院认为，被告人杨刚以非法占有为目的，在向被害人王某1介绍云发公司自移领公司购买使用权的云发收单过程中，虚构该系统系被告人杨刚及其同学共同研发的事实，夸大云发系统功能及收益，骗取被害人王某1信任，继而先后骗取被害人钱款共计174万元，用于被告人杨刚个人挥霍，且在案发后拒不返还，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元。二、被告人杨刚于本判决生效后十日内退赔本案被害人王某1损失174万元。上诉人杨刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决认定上诉人杨刚构成犯罪的证据缺乏客观性、真实性，上诉人杨刚没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，云发科技公司的云发收单系统是真实存在的，被害人下面的代理商户一直在正常使用和收益，云发科技公司是微信、支付宝的服务商，不存在谎称“微信、支付宝四大代理商之一”的说法；上诉人杨刚不具有非法占有的目的，其收取的王某1的费用中有保证金及开发端口的费用，且该费用系其正当经营的收入，上诉人有权正常支配，认定上诉人个人挥霍，于法无据，因此，上诉人杨刚不构成诈骗罪。二审经审理查明，原审判决认定上诉人杨刚犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各项证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人杨刚及其辩护人提出的上诉人杨刚没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上不具有非法占有的目的，故不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.虽然云发收单系统是客观存在的，但在案证人郑某2证言、移领公司与云发公司签订的合作协议、移领公司出具的证明书等书证证实，云发收单系统系云发公司向移领公司贴牌购买的，该系统由移领公司独立研发，云发公司系移领公司代理商，对该系统仅具有使用权，该系统对接商户既没有地域和数量限制，也没有端口源转移费。2.在案移领公司出具的云发收单APP说明书、云发收单1.0.0源代码文本、中国版权保护中心提供的云发收单APP说明书及证据材料等书证，与关于源代码的鉴定意见相互印证，证实杨刚以移领公司提供的源代码及云发收单说明书为基础虚构其与杜某进行过前期开发的说明材料，委托北京鼎方诚知识产权代理有限公司申办了软件名称为云发收银系统的软著登字第xxx号计算机软件著作权登记。3.在案证人吕某证言、被害人王某1陈述，王某1、吕某分别与杨刚的电话录音内容及关于电话录音的鉴定意见相互印证，证实上诉人杨刚隐瞒上述事实，谎称其为微信（深圳腾讯计算机有限公司）、支付宝（支付宝中国网络技术有限公司）“四大代理商之一”，其同学在上述公司从事高级管理人工作，云发收单系统系其团队开发，有数量、地域限制，诱导王某1开设所谓云发收单“全国端口”，既而升级成为所谓“全国总代理”、“第五大代理商”，进而骗取王某1数额特别巨大的财物。4.关于杨刚是否具有非法占有目的，在案公安机关出具的150万元花费去向说明、杨刚银行卡交易明细与上诉人杨刚供述相互印证，证实杨刚将骗取的款项绝大部分用于偿还贷款、信用卡欠款及个人消费等，可见其具有非法占有他人财物的目的。综上，上诉人杨刚主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，已构成诈骗罪，因此上诉人杨刚及其辩护人所持杨刚不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨刚以非法占有为目的，在向被害人王某1介绍云发公司自移领公司购买使用权的云发收单过程中，虚构该系统系被告人杨刚及其同学共同研发的事实，夸大云发系统功能及收益，骗取被害人王某1信任，继而先后骗取被害人钱款共计174万元，数额特别巨大，用于个人挥霍，且在案发后拒不返还，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 迎 春审 判 员 李 鹏审 判 员 臧 旭 东 二〇二〇年十二月七日 法 官 助 理 双 胡 尔书 记 员 胡 玉 彤附本裁定所依据的相关法律、法规：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。