山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12051号上诉人（原审原告）：赵丰，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：滕洪庆，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王琦，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马玉鑫，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜海如，山东景康律师事务所律师。上诉人赵丰因与被上诉人王琦、马玉鑫民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵丰上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重新进行审理；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.赵丰与王琦、马玉鑫之间存在真实的借贷关系,王琦于2018年4月19日向赵丰借款150万元，于2018年4月28日向上诉人借款110万元，共计260万元。赵丰已将全部借款依约通过银行转账转给王琦，借款到期后，马玉鑫向赵丰偿还借款本金60万元，剩余本金并未偿还。2019年3月31日，上诉人与被上诉人对账后，王琦出具借条，该借条中明确记载被上诉人“一次性还借款300万元”，在2020年5月7日的开庭笔录中被上诉人自认该300万元为被上诉人本人书写（2020年5月7日的开庭笔录第六页第一行）。由此可以看出上诉人与被上诉人已经存在借款的合意，并且上诉人向被上诉人支付借款，上诉人的出借义务已经履行完毕。赵丰与王琦、马玉鑫之间存在真实的借贷关系。2.王琦、马玉鑫并非上诉人的员工，赵丰从未向被上诉人下达或者指示过放贷业务。王琦将马玉鑫的社保款项转款至济南全华商贸有限公司，济南全华商贸有限公司代马玉鑫缴纳社保，有全华商贸公司流水作为证据，并由上诉人转账时的备注作为依据。王琦、马玉鑫与上诉人没有任何的上下级关系，上诉人从未向被上诉人下达过任何放贷指示。开庭笔录中王琦也明确其银行卡归其实际控制的事实。被上诉人也没有向原审法院提供任何实质性的证据，包括打卡工资、劳动合同、出勤记录等材料，而通过上诉人与被上诉人大量的微信聊天记录显示，被上诉人曾多次以自己有业务、并央求上诉人借调资金用以周转，承诺相应的资金利息作为回报。被上诉人在资金借调后用途上诉人并不完全知情，业务由上诉人指派也是无中生有。一审中，王琦出具了自己的银行流水，从流水中可以分辨，只有极少部分是通过上诉人资金周转所用，大部分资金与上诉人并无关联，也证实了两被上诉人独立专门从事二手房相关贷款业务的事实。原审法院并未就被上诉人的辩称进行调查，存在事实不清证据不足的情况。3.借条为王琦本人书写并按手印，王琦在与上诉人对账后，向赵丰出具借条，并对借条中的“300万元”进行书写并按手印，加以确认（2020年5月7日的开庭笔录第六页第一行）。王琦、马玉鑫在未提交任何证据的前提下，否认与上诉人的借贷关系。而通过上诉人与两被上诉人微信聊天记录显示，上诉人多次催要欠款，被上诉人也仅以资金周转困难为由请求拖延，始终没有否认借贷金额及事实。被上诉人更提供不出所谓向上诉人要回借条的任何证据，原审法院并未就被上诉人的辩称进行调查，存在事实不清证据不足的情况。4.上诉人两次准时出庭，准备大量材料积极取证。原审法院两次要求王琦、马玉鑫出庭以调查案件事实，被上诉人拒绝出庭接受原审法院的调查，也没有提供任何关联证据，对于关键问题代理律师也仅是以“不清楚”“不确定”“回去找当事人确认”等回应，而致使原审法院在未查清案件事实的情况下做出认定事实错误。5.王琦、马玉鑫系情人关系且有照片为证，两人出入成双成对，做业务也是一块做，资金共通，不分彼此，从聊天记录中借款时收款卡等方面均能体现。上诉人与被上诉人共同认识的朋友中无人不知。被上诉人两人系同为借款方，原审法院并未就被上诉人的辩称进行调查，存在事实不清证据不足的情况。6.原审法院认为上诉人出具的制式合同，这点上诉人完全不能接受。上诉人出于对两被上诉人的信任，根据实际情况向被上诉人自拟的借款合同，网上也并无相应模板。原审法院并未就被上诉人的辩称进行调查，存在事实不清证据不足的情况。7.赵丰系山东弘阳信基金管理有限公司法人代表、董事长，管理资金规模近20亿元，且本人多次参与风险投资及上市公司项目，收入与来源完全合理合法，大部分资金流水为生意周转使用，额度相对较大并无违法。上诉人绝不会冒着法律风险去虚假诉讼。被上诉人以上诉人资金流水大为由，千方百计认定上诉人为职业经营放贷，避实就虚，用以逃避其借款的事实，严重影响了法院的调查方向，原审法院并未就被上诉人的辩称进行调查，存在事实不清证据不足的情况。二、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人已经存在借款的合意，并且上诉人向被上诉人支付借款，上诉人的出借义务已经履行完毕。赵丰与王琦、马玉鑫之间存在真实的借贷关系。上诉人已完成举证证明责任，被上诉人在抗辩上诉人诉讼请求时并未提交任何证据证实其抗辩，理应被上诉人承担举证不能的后果。本案争议的焦点并非赵丰亦或王琦是否系“职业放贷人”。本案可以确认的基本事实是赵丰与王琦、马玉鑫在2018年2月7日-2019年3月1日期间存在频繁的资金往来，对此，双方均应该做出合理解释。上诉人主张与王琦、马玉鑫之间存有民间借贷的事实，被上诉人王琦、马玉鑫认为其均系济南全华商贸有限公司的员工，听从赵丰的指令履行“资金通道”的作用。一审判决认可了王琦、马玉鑫的主张，现上诉人提交新证据，证明王琦、马玉鑫的陈述系虚假陈述。一、关于王琦、马玉鑫与上诉人赵丰的关系问题。通过上诉人提交相关生效法律文书查明的事实可以看出，王琦以民间借贷为由独立起诉了相关案外人，上诉人对上述案件均不知情。通过查明的事实可以看出，马玉鑫、赵丽系王琦实施放贷的资金通道，在王琦实施的放贷过程中，赵丽作为资金放出的通道，马玉鑫作为资金回收的通道。一审判决认定赵丽的银行账户系上诉人实际控制，完全没有事实依据。其次，如果王琦关于“其系赵丰的员工，听从赵丰的指令履行“资金通道”的作用”的陈述成立，则可以认定所有以王琦名义实施的民间借贷行为，其实际权利人均系上诉人赵丰。王琦不管是通过诉讼方式还是非诉方式从“客户”处取得的款项，均应归赵丰所有。王琦收回尚未交付上诉人赵丰的部分涉嫌职务侵占。如果王琦坚持其一审的陈述，上诉人则考虑通过其它程序向王琦主张权利。在相关生效法律文书中，王琦自认其系中盛乾元（北京）资产管理有限公司员工，因此，王琦并非济南全华商贸有限公司员工，其陈述明显具有虚假性。第三，通过相关生效法律文书查明的事实可以看出，王琦实施民间借贷的模式与赵丰高度一致，相关借条模板均系打印、要素相同，涉及金额、日期的部分均系手填。第四，王琦辩称其系赵丰的员工，既未提供劳动合同，亦未提供发放工资的资金流水，明显属于虚假陈述。综上，王琦在一审中关于“赵丰是济南全华商贸有限公司实际控制人，我是该公司的业务员。赵丰在放贷业务中，通过其本人或实际控制的其它账户将资金转给我，我再转给客户。客户本息归还我后，我再转入赵丰及其实际控制的其它账户中”的辩解，与事实不符。二、关于马玉鑫陈述其系赵丰实际控制的济南全华商贸有限公司员工问题。虽然马玉鑫一审提交了其社保缴纳明细，但二审上诉人提供新证据，证明王琦通过其建设银行定期于每月的2号-3号期间向济南全华商贸有限公司电汇固定款项，汇款用途特别注明“马玉鑫社保”，且该款项金额与社保机构载明的社保缴纳金额一致，更加证明马玉鑫与王琦系“共同体”，马玉鑫并非济南全华商贸有限公司的员工，仅仅是挂靠该公司缴纳社保而已。三、一审判决关于赵丽与赵丰、王琦的关系问题认定错误。通过上述生效判决认定的事实可以明显看出，赵丽与王琦系“利益共同体”，赵丽系王琦实施放贷的资金通道。王琦利用上诉人在一审自认与赵丽系亲戚关系的漏洞，否认客观事实，诱导一审判决作出错误认定。依照法律规定，涉及身份关系的认定，仅仅依靠当事人的陈述是不能做出认定的。王琦一审关于“汇给赵丽的3220250元系按照赵丰的指示汇给赵丽”的辩解，系其单方陈述，理应不能采信。四、关于涉案借条及本案借贷金额的认定。涉案借条虽然具有瑕疵，但借条载明的资金往来期间亦与双方实际的资金往来期间一致。通过梳理上诉人（包括赵丰、石云龙、王欣）银行账户与王琦、马玉鑫银行账户的资金流水可以看出，自2018年2月7日-2019年3月1日期间，二者差额1846360元，扣除利息因素，与上诉人一审主张的200万元本金具有高度的一致性。因此，涉案借条载明的金额应予以确认。即使涉案借条的金额不予确认，亦可以通过双方的资金流水计算得出，即1846360元。因此，上诉人赵丰与被上诉人王琦、马玉鑫之间存有民间借贷的事实。王琦一审中辩称“该借条因当时该笔300万元业务没有做成，但赵丰未将借条退还给我”，该辩解明显与事实及一般客观逻辑不符，王琦的陈述是虚假的，完全不能采信。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王琦辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，王琦提交法院的银行流水转账可以得知，上诉人长期以来从事职业放贷业务，是全华商贸有限公司的实际控制人，王琦是其公司业务员，公司所有的业务是由上诉人将款项转给王琦，由王琦再转给客户，王琦收息本金和利息后再转入上诉人实际控制的赵丽、石云龙的账户。2018年2月7日，赵丰将100万元分两笔各50万元汇给王琦，王琦于2018年2月7日将100万元分两笔转给了客户周敏，周敏于2018年2月8日将款项归还于王琦，王琦于当天将其中的50万元转给了上诉人的实际控制账户赵丽名下，赵丽在当天将50万元转给了赵丰。凡是种种通过此方式上诉人向外发放高息借款的笔数，在银行流水中均有体现，从而说明王琦的控制账户以其对外发放贷款，所以一审认定没有错误，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马玉鑫辩称，一、马玉鑫、王琦与上诉人之间不存在借贷关系。（一）上诉人是以放贷为业谋取利益的职业放贷人，马玉鑫及王琦是其业务员，通常做法是在某笔业务谈成后，上诉人为规避自己的风险，并不以自己的名义向借款人转账，而是通过马玉鑫、王琦向借款人转账。待借款人还款时，也是借款人将款项支付给马玉鑫、王琦的账户，马玉鑫、王琦再将款项转给赵丰及其指定收款人。一审中马玉鑫、王琦提交的与上诉人赵丰之间的银行流水均足以证明。（二）上诉人提供的借条及与其银行转账记录相矛盾。1.关于借条。一审中上诉人已自认除王琦签字同时捺手印的部分外，其余的起始日期、借款日期、还款日期等内容均由上诉人填写，从证据形式上诉人自认部分与王琦认可部分已经截然断开，借条本身已欠缺要素，不完整。2.借条的数额与上诉人主张的银行转账记录不能印证。上诉人主张该借条包括2018年4月19日150万元、2018年4月28日110万元，共两笔，而两笔的总额是260万，与借条载明的借款金额300万元不能印证。其次，上诉人主张自2018年2月7日起至2019年3月31日与王琦之间仅上述两笔，而据查证这期间上诉人打给王琦有45笔，金额有3000余万元。不管从借条本身还是与银行流水之间的矛盾，均能说明上诉人主张借款事实的证据不足，双方并不存在真实的借贷关系。（三）马玉鑫系上诉人的业务员，并按照上诉人的要求对外进行放贷业务。马玉鑫及王琦均系上诉人的业务员。上诉人作为从事放贷业务的老板，并不与业务员签订劳动合同，也不进行考勤，甚至也不发底薪，这种情况在当今社会非常普遍。上诉人通过马玉鑫及王琦的银行账号对外转账非但不是画蛇添足，反而是其规避风险，故意掩盖自己是放贷人的方法和手段，这也是职业放贷人的通常做法。（四）一审法院并未要求马玉鑫必须出庭，谈不上马玉鑫拒绝接受法院调查的情形。（五）上诉人称马玉鑫与王琦系情人关系，系对马玉鑫的侮辱和诽谤。（六）一审法院在调取了上诉人银行流水后发现，上诉人向包括马玉鑫在内的多个不特定的人进行借款、收款收息，符合同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的特征，利息均超出法定最高限额，金额特别巨大（流水上亿元之多），笔数巨多，人数众多。上诉人完全符合职业放贷人的构成要件，并且已构成非法经营罪，一审法院的认定完全正确。二、一审判决适用法律正确。上诉人主张借贷的主要证据是借条和两笔银行转账流水，但上诉人向王琦转账涉案两笔后二人之间仍存在多笔转账往来，且转账差额与上诉人主张的300万元无法对应，即两笔转账与借条之间没有直接关联性。上诉人的证据不足以支持其诉讼请求，一审法院认为上诉人证据不足完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。赵丰向一审法院起诉请求：1.依法判令王琦立即偿还借款200万元；2.依法判令王琦支付利息686666.67元（以本金200万元为计算基数，以年利率24%为标准，自2018年10月12日开始，暂计至2020年3月10日，嗣后利息计算至实际清偿之日）；3.依法判令王琦赔偿律师代理费5000元；4.依法判令马玉鑫对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费等由两被告承担。一审法院认定事实：关于赵丰与王琦、马玉鑫之间是否存在真实的借贷关系的认定。赵丰提交借条、银行交易明细、其与马玉鑫的微信聊天截图、王琦和马玉鑫朋友圈截图等主张两被告因从事二手房生意多次向自己借款，其于2018年4月将260万借款分两笔支付至王琦账户，马玉鑫在2018年6月22日向自己归还60万元，由石云龙代收。剩余借款200万元两被告至今未归还。王琦辩称借条的形成已在答辩意见中陈述，上述两笔款项系其按照赵丰指示进行的日常放贷业务，并在收回本息后向赵丰及赵丰实际控制的石云龙、赵丽账户进行了转账。马玉鑫辩称王琦所述属实，其向石云龙转账60万元系按照赵丰指示向石云龙账户进行付款付息，属于正常的放贷业务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人的主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。关于涉案借条，赵丰庭审自认该借条除了王琦签字捺印部分外，借款日期、还款日期及落款日期等要素部分均由其自己填充，可以确定涉案借条系填空式的格式借据。关于涉案两笔转账，赵丰自认其与案外人赵丽、石云龙、苏本彪等人存在亲戚关系，案外人石云龙代其收款等事实，结合本案庭审质证、答辩意见以及赵丰银行账户交易明细，可以看出赵丰提供填空式格式借据及实际控制关联人赵丽、石云龙、苏本彪等人的账户，向包括王琦、马玉鑫在内的多个不特定账户进行收款收息实现收付错位，且利息均超出法律规定最高限额，符合一般职业放贷人的表象特征。赵丰对其向王琦转账涉案两笔后二人之间仍存在多笔转账往来，双方存在的转账差额与其在本案中主张的借款本金无法对应，以及账户明细多备注有收款收息、分成字样等情况均未作出合理解释，也未进一步举证证实涉案两笔转账与借条存在直接关联性，现有证据亦无法证实其与马玉鑫之间对涉案款项存在借贷合意，致使王琦、马玉鑫抗辩其二人与赵丰长期合作对外出借款项，以及三人并不存在真实的借贷关系的陈述存在较高盖然性。赵丰主张王琦尚欠其借款本金200万元及相应利息，马玉鑫应为涉案款项承担连带清偿责任等诉请，证据不足，一审法院不予支持。涉案律师费、财产保全保险费等的承担问题。前述已认定赵丰王琦、马玉鑫主张归还借款，证据不足。赵丰主张由王琦、马玉鑫承担律师代理费5000元、财产保全保险费5400元，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，赵丰所举证据不足以证实其与王琦、马玉鑫之间存在真实的借贷关系，理应承担举证不能的法律后果。对赵丰要求王琦、马玉鑫归还借款及利息的请求，一审法院不予支持。关于律师代理费及财产保全保险费等费用，应由赵丰自行负担。判决：驳回原告赵丰的全部诉讼请求。案件受理费14167元，财产保全费5000元，由原告赵丰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵丰提交证据一，从中国裁判文书网下载打印的（2018）鲁01民终5852号民事判决书1份，拟证明王琦系中盛乾元（北京）资产管理有限公司员工，并非其一审陈述、认定的所谓系赵丰实际控制的济南全华商贸有限公司员工，王琦利用虚假陈述干扰一审认定；证据二，从中国裁判文书网下载打印的（2018）鲁0112民初1209号民事判决书1份，该判决查明事实部分（第3页第2段、第3段）可以看出，王琦独立对外放贷，通过赵丽的账户放贷，拟证明赵丽系与王琦处于“同一阵营”，并非其一审陈述的赵丽系与赵丰处于“同一阵营”、赵丽听从赵丰的指令。王琦在一审辩称其电汇给赵丽的3220250元款项系支付给赵丰的款项，通过该证据可以看出，该款项与本案的审理无关，上诉人不认可王琦的一审答辩，王琦利用虚假陈述干扰一审认定；证据三，从中国裁判文书网下载打印的（2020）鲁01民终205号民事判决书1份，该判决查明事实部分（第4页第2段、第3段）可以看出，王琦独立对外放贷，通过赵丽的账户放贷，通过马玉鑫的银行账户回收借贷本息，并且上述银行账号与本案所涉赵丽、马玉鑫的银行账户一致，拟证明马玉鑫、赵丽与王琦系“利益共同体”；证据四，中国建设银行转账记录1宗，证明王琦于每月的2号-3号期间向济南全华商贸有限公司电汇马玉鑫的社保款项（汇款用途特别注明“马玉鑫社保”），拟证明马玉鑫与王琦系“共同体”，马玉鑫并非济南全华商贸有限公司的员工，仅仅是通过该公司缴纳社保；证据五，相关银行资金流水1宗，通过梳理上诉人（包括赵丰、石云龙、王欣）银行账户与王琦、马玉鑫银行账户的资金流水可以看出，自2018年2月7日-2019年3月1日期间，二者差额1846360元，扣除利息因素，与上诉人一审主张的200万元本金具有高度的一致性。王琦对证据一、证据二、证据三的真实性无异议，但并不能证明上诉人的观点，此三份案例与本案、与上诉人无关，首先不能证明王琦是中盛乾元公司的员工，这只是当时王琦在这个公司任职，但之后到了上诉人的全华商贸公司，该证据也不能看出王琦与赵丽、马玉鑫是同一阵营，是所谓的利益共同体，因为在一审中上诉人已明确赵丽、石云龙是其亲属，其二人账户受上诉人支配，所以该三份证据与本案无关。对证据四真实性无异议，但不能证明王琦与马玉鑫之间是所谓的共同体，更不能证明王琦和马玉鑫与上诉人存在借贷关系。对证据五统计的数据有待求证，但是我方在一审时提交法院的与赵丰、石云龙等银行往来流水可以显示，单单的王琦汇给石云龙的款项是10097736元，石云龙汇给王琦的金额是343万元，王琦汇给赵丰的金额是31213004元，所以该证据五所体现的数据不真实，我方不予认可。马玉鑫质证意见同王琦的意见，关于建设银行王琦打给全华商贸公司的钱上诉人主张是有一笔2019年6月3日注明是马玉鑫社保，其他的没有注明，这一笔需庭后向马玉鑫核实。上诉人主张相关流水的数额认为差额是1846300元，与一审主张的200万元本金具有高度的一致性，这种主张我们认为不能成立，一审中上诉人明确具体的指出300万元借条的构成是两笔，一笔150万元，一笔是110万元，而在上诉中又称将所有的笔数综合起来的差与主张的200万元高度一致，显然是诉讼请求与事实理由的相互矛盾。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵丰要求王琦偿还借款200万元，依据为2018年4月19日向王琦转账150万元、2018年4月28日向王琦转账110万元，两笔款项合计260万元，后马玉鑫还款60万元，剩余本息未偿还，而提供的借条载明的是自2018年2月7日起赵丰与王琦存在多笔资金往来，截至2019年3月31日，共计借款金额为300万元，其诉讼请求与陈述的理由和提供的证据不相符,借条载明的事实不能证实赵丰陈述的主张。2018年4月19日至2018年5月10日期间王琦、赵丰的银行流水显示，王琦、赵丰间向对方转账金额远超260万元，上述期间双方未就债权债务关系达成一致意见，且账目进出不能对应，赵丰选取上述期间的两笔转账作为款项交付的证据本院不予支持。赵丰提供上述两笔转账及借条均未涉及马玉鑫，赵丰要求马玉鑫承担连带责任没有事实及法律依据。结合赵丰、王琦、马玉鑫的庭审陈述及各自提供的银行流水，赵丰、王琦、马玉鑫之间存在频繁的银行账目往来，还涉及通过案外人赵丽、石云龙放款收款，银行流水明细备注有“归本、利息、垫资、利润分成”等，赵丰与王琦间还存有其他法律关系。综上，赵丰提供的证据不能证实其主张，一审判决驳回赵丰的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，赵丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28333元，由上诉人赵丰负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二〇年十二月十五日书记员 朱俞颖