山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4428号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司，住所地：阳泉盂县金龙大街。负责人：任永胜，经理。委托诉讼代理人：崔玉成，山东湛泸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉祥金顺运输有限公司，住所地：嘉祥县金屯镇驻地（镇政府北50米路西）。法定代表人：刘凤喜，经理。委托诉讼代理人：张金杰，德州德城务实法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱传森，汶上南旺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：温秀旺，男，1985年1月20日出生，汉族，住山东省夏津县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地：山东省济宁市光河路**。负责人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人：杨硕，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盂县长盛物流有限公司，，住所地：阳泉盂县孙家庄镇西吉村法定代表人：张宇浩，经理。被上诉人（原审被告）：闫令慧，男，1991年6月10日出生，汉族，住山西省阳泉市盂县。被上诉人（原审被告）：赵拥军，男，1974年9月15日出生，汉族，住山西省盂县。被上诉人（原审被告）：魏青，男，1980年5月22日出生，汉族，住山东省汶上县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司（以下简称人保金龙公司）、嘉祥金顺运输有限公司（以下简称金顺公司）因与被上诉人温秀旺、赵拥军、魏青、闫令慧、盂县长盛物流有限公司（以下简称长盛公司）、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保济宁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保金龙公司上诉请求：撤销原判并依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院认定被上诉人的电动车等财产损失证据不足，被上诉人提供的评估报告存在以下瑕疵，不能作为定案依据：1、出具鉴定报告的山东慧鼎机动车鉴定评估有限公司没有对该车辆的评估资质，其经营范围不包括电动车的鉴定，报告中无鉴定人鉴定资格有效年限的说明。2、该报告为单方委托。上诉人未被依法通知选取评估机构、未被通知现场评估，未参与评估过程、未对拟评估的标的检材质证，剥夺了上诉人对评估的知情权和选择权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第三十一条第二款的规定，上诉人申请了重新鉴定，但被上诉人拒绝配合技术室要求提供其提供清单、发票、合格证等检材通知，书面答复无法提供，致使无法鉴定。未进行重新鉴定的责任在于被上诉人，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。不能重新鉴定致使上诉人丧失了对损失财产的实际价值的认定，程序违法。二、停业损失属于间接损失，保险条款有明确的约定，判决由上诉人承担是错误的。上诉人与原审被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司均为人保的公司，提供的保险条款内容一致，济宁人保对停产停业损失免赔条款已经进行了提示和说明，如果认定被上诉人对上诉人相同的条款内容不知悉，显然是矛盾的。被上诉人温秀旺辩称，认可一审判决。原审被告金顺公司述称，一审金顺公司缺席，对于温秀旺产生的间接损失未予质证，不予认可。对温秀旺一审提供的财产损失证据不予认可。原审被告人保济宁公司述称，同人保盂县金龙支公司的意见。原审被告长盛公司述称，认可一审判决。金顺公司上诉请求：撤销一审判决第三项或予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以未经利害当事人质证的证据，作为判决的依据。被上诉人主张停业损失费18960元及停业损失评估费，没有任何事实根据及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第68条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，本案一审判决第三项是未经质证的停业损失评估作出的，缺乏事实根据和客观性。二、被上诉人主张停业损失没有事实根据。1、因今年事故期间在国家特殊时期，疫情期间均不能营业，该项主张不具有客观性和实际性。即事实上不存在该损失。2、被上诉人营业范围即销售电动车，故其损失也是电动车的损失，因法院已支持了电动车的高昂的财产损失，其评估的损失数额已附有利润损失，再主张停业损失亦属于换个名目重复主张。3、停业损失主张没有事实根据和法律依据，应予以驳回。三、上诉人的本案所涉车俩投保于中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，三者损失亦在其承包范围之内。1、上诉人在投保时，保险公司就不予承保的事项，未给予特别明确的说明，投保人根本不知道停业损失不予承保，在投保单上就免责的部分内容也未给予加重加粗特别说明，该保险公司也没有证据能够证明对于免责的部分给予投保人特别说明，所以如果存在停业损失也应由投保的保险人给予赔偿，而不是投保人。2、对于评估停业损失的机构是否有资质，是否客观，是否有依据，均没有得到利害关系的当事人的质证，一审法院就予以认定并作为判决的依据显然有失公正。被上诉人温秀旺辩称，同意一审判决。被上诉人人保金龙公司辩称，不同意上诉人关于免赔事项的不知情的意见，其它同意金顺公司的上诉意见。被上诉人人保济宁公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉请求；二、金顺公司在一审两次开庭中均未到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩的权利，被上诉人人保济宁公司提交的投保单中有上诉人金顺公司盖章确认能够证实对其免责条款尽到了提示和告知的义务。被上诉人长盛公司辩称，同意一审判决。被上诉人赵拥军、魏青、闫令慧未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。温秀旺向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告电动车、营业损失等共计100775元；二、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年09月21日2时27分许，赵拥军驾驶晋Ｃ×××**号重型半挂牵引车-晋Ｃ×××**号重型仓栅式半挂车从郁城物流园驶出、由东向北转弯至S254线夏津县南城镇栾庄村处时，与由南向北行驶的魏青驾驶的鲁Ｈ×××**号重型半挂牵引车-鲁Ｈ×××**号重型仓栅式半挂车相撞，后晋Ｃ×××**号重型半挂牵引车-晋Ｃ×××**号重型仓栅式半挂车又撞上东侧栾启泉的房屋，发生交通事故，致车辆损坏、房屋损坏、房屋内的物品损坏。2019年10月9日,德州市公安局交通警察支队夏津大队作出道路交通事故认定书，确定赵拥军承担事故的主要责任，魏青承担事故的次要责任，栾启泉、温秀旺均不承担事故的责任。另查明,涉案晋Ｃ×××**号重型半挂牵引车登记在盂县长盛物流有限公司名下，实际车主为闫令慧，并在人民财险金龙支公司投保交强险、第三者责任保险（保险限额100万元）及不计免赔，事故发生在保险期间。涉案鲁Ｈ×××**号重型半挂牵引车所有人为嘉祥金顺运输有限公司，并在人民财险济宁分公司投保交强险、第三者责任保险（保险限额100万元）及不计免赔险，事故发生在保险期间内。审理中原告主张的损失有：电动车等财产损失57058元、停业损失18960元、停业评估费2000元、电动车损失评估费4000元、费用1500元、雇用吊车、铲车费用2700元、交通费980元、维修电动车、摩托车营业损失13577元，以上共计100775元。一审法院认为，被告赵拥军和魏青发生交通事故，致使原告温秀旺遭受财产损失。经德州市公安局交通警察支队夏津大队作出事故认定书,确认赵拥军负事故的主要责任,魏青负事故的次要责任。涉案车辆分别在人民财险金龙支公司和人民财险济宁分公司投保交强险和第三者责任保险，故两保险公司应当先在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由其他被告承担赔偿责任。因该次事故有两名受害人，原告放弃在交强险内应获得的赔偿权利。因此，对于原告的损失应由两保险公司在第三者责任保险限额内进行赔偿。因涉案车辆鲁Ｈ×××**重型半挂牵引车所有人为嘉祥公司，被告魏青是司机，对于原告的剩余损失，应由嘉祥公司按责任进行赔偿。涉案车辆晋Ｃ×××**号实际车主为闫令慧，闫令慧与被告赵拥军为雇佣关系，对于原告的剩余损失应由闫令慧按责任进行赔偿，因其与被告长盛物流为挂靠关系，所以长盛物流应承担连带赔偿责任。对原告的损失一审法院确认如下：电动车等财产损失为57058元、评估费4000元、停业损失18960元、公估费2000元。对于财产损失57058元应由保险公司进行赔偿，4000元的评估费为原告必要合理的花费，也应当由保险公司赔偿。原告以上两项损失61058元按照主次责任应当由人民财险金龙支公司赔偿70%（42740.6元），由人民财险济宁分公司赔偿30%（18317.4元）。对于停业损失18960元是否应当由两保险公司进行赔偿，首先应看保险合同有没有约定，其次应看保险公司是否尽到明确说明义务。根据两保险公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款第一项停业损失保险人不负责赔偿。另外根据人民财险济宁分公司提交的投保单可以证明其对投保人尽到了明确说明义务，人民财险济宁分公司对停业损失18960元不负赔偿责任，应当由嘉祥公司按责任比例进行赔偿。而人民财险金龙支公司不能提交证据证明对投保人尽到明确说明义务，投保人也称并不知道该损失为免赔事项。因此，对于原告的该项损失人民财险金龙支公司应负赔偿责任。同时，公估费2000元为原告确定停业损失支出的必要合理花费，人民财险金龙支公司和嘉祥公司应按责任进行赔偿。原告的停业损失和公估费共计20960元，应由人民财险金龙支公司赔偿70%（14672元），由嘉祥公司赔偿30%（6288元）。被告有对原告的起诉进行答辩和对原告提交的证据进行质证的权利，被告赵拥军、魏青、嘉祥公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司在第三者责任保险限额内赔偿原告温秀旺财产损失57412.6元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在第三者责任保险限额内赔偿原告温秀旺财产损失18317.4元；三、被告嘉祥金顺运输有限公司赔偿原告温秀旺财产损失6288元。四、驳回原告温秀旺的其他诉讼请求。以上第一至三项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2315元，由原告温秀旺负担465元，由被告中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司负担1295元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担413元，由被告嘉祥金顺运输有限公司负担142元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审对温秀旺车辆损失、停业损失的认定是否正确。二、一审对停业损失赔偿主体的认定是否正确。三、上诉人金顺公司是否应承担评估费。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中，为确定温秀旺的损失情况，夏津县交警大队事故科委托山东山东慧鼎机动车鉴定评估有限公司对涉案电动车价值进行了鉴定、委托山东光政保险公估有限公司对温秀旺的停业损失进行了鉴定，鉴定机构及人员具有相应的资质，具备对涉案标的进行鉴定的资格，鉴定程序符合法律规定，两上诉人虽对该鉴定意见不予认可，但未提出鉴定意见存在不能作为证据使用的的情形，一审依据上述鉴定意见认定温秀旺车辆损失、停业损失并无不当。温秀旺主张的电动车损失是因涉案交通事故造成的直接财产损失，而停业损失是因门市不能正常经营造成的间接财产损失，二者性质不同。上诉人金顺公司主张据以定案的鉴定意见未经各方质证，经查阅一审庭审笔录，一审鉴定意见经过庭审各方质证，金顺公司一审经合法传唤未到庭参加诉讼，应视对自己权利的放弃，不影响一审法院依法裁判。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”，本案中，人保金龙公司主张停运损失属于间接损失，依照保险合同的约定应属于免除上诉人责任的条款，但人保金龙公司未提交证据证实其就免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人盂县长盛物流公司尽到了提示及明确说明义务，其应当对停运损失承担赔偿责任。金顺公司在人保济宁公司提交的投保人声明处加盖公章，应当认定人保济宁公司已就免责条款向投保人尽到了明确说明义务，应当免除人保济宁公司商业险赔偿责任。综上所述，一审对停运损失赔偿主体认定并无不当。关于第三个焦点问题，为确定温秀旺停业损失所作的鉴定是必要的、合理的，因金顺公司对温秀旺的停运损失承担30%的赔偿责任，其应当承担评估费用。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司、嘉祥金顺物流有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1285元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司负担1235元、由嘉祥金顺物流有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十二月二十三日法官助理刘圣宇书记员李汶颖