黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终790号上诉人（一审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司。住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。法定代表人：刘晓山，公司董事长。委托诉讼代理人：李立华，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹景国，男，1987年7月23日出生，该公司总包部安全科长，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（一审原告）：汤双文，男，1966年10月10日生，汉族，无职业，现住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：韩庆发，黑龙江昌达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韩振林，男，1964年5月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市。上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省建安公司）因与被上诉人汤双文、韩振林建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2020）黑0382民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人省建安公司的委托诉讼代理人李立华、被上诉人汤双文及其委托诉讼代理人韩庆发到庭参加诉讼，被上诉人韩振林经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。省建安公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担连带给付工程款责任；2.要求由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、上诉人作为本案一审被告主体不适格，上诉人已将案涉工程发包给哈尔滨恒成劳务服务有限公司，韩振林不是上诉人单位工作人员，韩振林与汤双文签订的《建设工程主体承包合同》未经上诉人授权、同意或是追认，庭审中，被上诉人汤双文认可其工程价款系哈尔滨恒成劳务服务有限公司和韩振林支付，根据“合同相对性”，上诉人不是合同主体，不是本案适格被告。二、被上诉人汤双文系承包案涉工程的劳务班组，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的“实际施工人”，上诉人不应向其支付工程款。三、韩振林与汤双文签订的合同系无效合同，案涉工程基础的工程价款应按一层的建筑面积计算，按被上诉人汤双文的计算方法，基础的工程价款重复计算，单价变成每平方米330元了，不符合建筑行业交易习惯，存在错误。四、被上诉人汤双文只提供了《建设工程主体承包合同》，没有工程量、没有单价也没有进行结算，庭审中也没有要求鉴定，一审以被上诉人汤双文陈述作出判决无事实及法律依据。五、上诉人已经将工程款全部支付给哈尔滨恒成劳务服务有限公司，不应再支付给汤双文工程款。汤双文辩称，上诉人承包案涉密山市看守所工程后，一直由韩振林组织施工，上诉人与韩振林系挂靠关系，上诉人主体适格，被上诉人主体也适格，案涉工程量及工程单价上诉人与被上诉人均是认可的，一审法院认定案件事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持原判。韩振林未出庭未作答辩。汤双文向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告给付工程款389339元；2.由二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月6日，被告省建安公司与密山市公安局签订建设施工合同。合同签订后，被告韩振林组织人员进行了施工，在施工过程中所有施工人员的工作均为韩振林所安排，并且与公安局在拨付工程款过程中均以韩振林签名出具的名单、金额及银行账户为依据进行拨付。在施工过程中监理会议纪要中韩振林以施工单位的身份出席，省建安公司对该施工项目在施工过程中并没有派人进行管理。2018年8月21日韩振林与原告汤双文签订了《建设工程主体承包合同》，约定由汤双文承包密山市看守所用房及武警营房五项人工承包（务工、瓦工、钢筋工、架子工、木工）。五项人工费按建筑面积1楼往上每平方米220元，基础按建筑面积每平方米110元。基础完工按形象进度付人工费70%，主体砌砖完工付人工费70%，一楼垫层屋面保温找坡干完付人工费90%，剩余款完工后付清。合同签订后，汤双文按合同约定履行完毕。密山市看守所用房一层、二层面积为2080平方米。武警营房一、二、三层面积为1931平方米。省建安公司、韩振林，只给付人工费934291元，剩余人工费389339元未付。一审法院认为，被告省建安公司承建密山市看守所工程后，该工程始终由被告韩振林组织施工。不仅施工人员由韩振林安排并听从其指挥，结算工程款时，亦由韩振林以省建安公司密山看守所建设工程项目技术资料专用章名义出具工人工资名单、金额及银行账户，且在施工过程中的监理会议纪要中，韩振林以施工单位代表的身份出席。省建安公司在整个施工过程中并未派驻过工作人员。由此可以认定韩振林为该工程的实际施工人。韩振林与省建安公司应认定为挂靠关系。基于韩振林与省建安公司的挂靠关系，原告汤双文与韩振林签订的《建设工程主体承包合同》合法有效，双方应当按合同履行各自的义务。省建安公司以韩振林在与汤双文签订《建设工程主体承包合同》时，未经其授权该合同属无效合同的主张不予支持。汤双文已按合同约定履行了义务，韩振林应当给付所欠人工费。汤双文主张省建安公司、韩振林给付人工费的请求，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告黑龙江省建筑安装集团有限公司、被告韩振林给付原告汤双文人工费389339元于判决生效后付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供证据一栾鹏和韩振林的合作协议及授权委托书各一份，证明上诉人不是本案适格被告；提供证据二密山市人民法院（2020）黑0382民初2149号民事裁定书证明王连新不是其单位工作人员。被上诉人汤双文对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，称因为栾鹏和韩振林未到庭无法核实，并且在被上诉人汤双文一审提供的证据监理会议纪要中，没有栾鹏这个人；对证据二称与本案不具有关联性。经审查核实，因证据一仅能证明韩振林与栾鹏之间关系，不能证实韩振林与上诉人之间的关系，故对该证据证明目的不予采信。对证据二，因王连新与本案没有关系，该证据与本案不具有关联性，故对该证据不予采信。二审查明事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为，关于上诉人主张的韩振林与汤双文签订的劳务分包合同无效的问题。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”该条例第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中汤双文与韩振林签订《建设工程主体承包合同》，属于建设工程施工合同，承包人汤双文未取得劳务承包资质，因此根据前述法律规定，应认定双方签订的《建设工程主体承包合同》无效。关于上诉人所称其不应作为一审被告的问题。首先，确定上诉人与韩振林是否为挂靠关系。第一、本案中，汤双文主张韩振林与上诉人系挂靠关系，上诉人否认称其与韩振林没有关系，韩振林为哈尔滨恒成劳务服务有限公司的工作人员。一审时被上诉人汤双文申请法院调取了案涉工程监理单位黑龙江省星仁建设工程监理有限公司2019年5月15日的监理会议纪要，该会议纪要记载案涉工程的发包人密山市公安局代表在会议发言“凡是新进场地人员必须由韩振林按程序报给建设单位……为什么要由韩振林提供和安排呢，因为韩振林是哈建和省建领到我局……（韩振林）是该工程参与管理的人员，现在省建和哈建现场都没人，我只找你韩振林说话，这里出现问题我找你韩振林说话，有事韩振林与我联系”。第二、在一审法院调查韩振林与上诉人是否系挂靠关系时，上诉人陈述“至于韩振林什么身份什么关系法院不需要调查了，只要原告拿出证据证实实际工程量与单价合理合法的我们都认。”第三、被上诉人一审提供了韩振林支付汤双文雇佣工人工资时均盖有省建安公司密山市看守所建设工程项目技术资料专用章，该公章与上诉人一审提供的武警营房、业务用房五项人工费计算表上的公章相互印证，可以证实韩振林以省建安公司名义施工。综上，可以认定韩振林与省建安公司系挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据该规定上诉人作为本案被告主体适格。关于上诉人所称汤双文不是“实际施工人”主体不适格的问题。建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“实际施工人”，但本案中汤双文与韩振林签订《建设工程主体承包合同》，合同内容是密山市看守所业务用房和武警营房人工五项，被上诉人不是案涉工程韩建林雇佣的班组，所以汤双文系没有劳务承包资质的“实际施工人”，其作为一审原告主体适格。关于上诉人与韩振林是否应支付汤双文案涉工程款及数额的问题。韩振林与汤双文签订的劳务分包合同虽无效，但是上诉人提供了带有省建安公司密山市看守所建设工程项目技术资料专用章的武警用房、业务用房五项人工费计算表，结合上诉人一审陈述，不用调查韩振林与上诉人的关系，只要是实际发生的工程款，上诉人都认可的情况，可以认定上诉人同意支付工程款，但是上诉人与被上诉人汤双文就案涉工程基础的单价双方产生分歧，分歧是应按基础围成的平面面积还是总建筑面积计算基础工程价款。第一、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第2.0.1规定：“建筑面积建筑物(包括墙体)所形成的楼地面面积。”因楼房基础没形成楼地面，即不存在建筑面积，上诉人主张按楼房基础外侧围成的面积即与一层楼房相同的楼层建筑面积计算基础的人工费没有依据；第二、案涉韩振林与汤双文所签订的合同，计算工程价款分为地面一层以上和基础两部分，并不是按层数分别计算工程价款，上诉人主张的计算方法为逐层计算没有依据；第三、韩振林与汤双文签订的合同第二条工程款计算标准为“五项人工费按建筑面积1楼往上每平方米220元，基础按建筑面积每平方米110元。”《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据文意解释，该工程款计算应分为两部分，即一层以上和基础两部分，该条款中出现两次的“建筑面积”内涵和外延应相同，因此计算地面一层以上部分工程价款和计算基础的工程价款依据的“建筑面积”均应为总建筑面积，综上，对上诉人按楼房基础所围成平面面积计算工程款主张不予支持。因上诉人未能举证证实其已经将全部工程款通过哈尔滨恒成劳务服务有限公司支付给汤双文，故一审法院支持汤双文的诉讼请求并无不当。综上所述，省建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7140元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇二〇年十二月十日书记员 马琳琳书记员 曹力双