文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3055号上诉人（原审原告）：谢宏星，男，1965年2月16日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：陶杨，江苏君奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴怡，江苏君奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴石虎，男，1969年6月26日出生，汉族，住江阴市。被上诉人（原审被告）：朱小南，男，1957年4月26日出生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：钟晔，男，1983年11月6日出生，汉族，住江阴市。上诉人谢宏星因与被上诉人吴石虎、朱小南、钟晔民间借贷纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月10公开开庭进行了审理。上诉人谢宏星及其委托诉讼代理人陶杨，被上诉人吴石虎、朱小南、钟晔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢宏星上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人吴石虎之间借贷合同合法有效。1、上诉人按约向被上诉人支付了借款，约定的利息在合法范围内，也不存在非法讨债行为；2、上诉人并不存在在一定期限内反复从事有偿民间借贷行为，上诉人从事钢瓶生意，资金往来频繁，认识的生意人较多，会相互帮忙提供资金帮助，在2015年至2020年期间，上诉人虽与其他案外人发生过民间借贷行为，但系因为生意人或亲戚朋友之间的相互帮助，不具有营业目的，偶尔收取一些利息，并非反复多次有偿放贷；3、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定精神，各地可以根据本地区实际情况制定具体的认定标准，上诉人涉诉的民间借贷案件较少，未达到职业放贷人的认定标准，不构成职业放贷人。二、被上诉人朱小南、钟晔的担保行为有效，应当承担连带还款责任。上诉人认为，本案借贷合同有效，在保证期间内已向担保人催过款项，故担保人应当承担连带担保责任。被上诉人吴石虎、朱小南、钟晔辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。谢宏星一审起诉请求：1、判决吴石虎偿还谢宏星借款本金2084550元及利息每月41691元，自2019年10月22日计算到实际给付之日。2、朱小南、钟晔对吴石虎的债务承担连带担保责任。3、诉讼费、保全费、担保保函费用由吴石虎、朱小南、钟晔承担。一审法院认定的事实：吴石虎在盱眙县承包水库，朱小南、钟晔在吴石虎承包经营的水库工作。吴石虎因水库经营需要资金，从2015年9月份起开始向谢宏星借款。2017年2月14日，谢宏星与吴石虎签订借款协议书1份，协议书主要内容是：甲方谢宏星，乙方吴石虎，一、借款数额人民币300万元。借款分别于2017年2月14日付壹佰万元、2017年3月6日付壹佰万元，2017年4月8日付壹佰万元。二、借款利息为月2%，自甲方将款项转入乙方指定账户内开始计算利息。三、借款期限为十个月，即乙方在2017年12月15日前将借款本息全额归还给甲方。三、……。协议签订后，谢宏星用其妻子魏贤桃盱眙农商行银行账户分别于2017年2月15日转账98万元给吴石虎，于2017年3月6日转账98万元给吴石虎，于2017年4月19日转账60万元给吴石虎，2017年5月15日转账38万元给吴石虎，合计294万元。借款发生后，吴石虎及其妻子叶海亚以转账还款、鱼款冲抵、钟晔转账等方式还款情况如下：            序号              时间              金额（元）              序号              时间              金额（元）                  1              2017.7.30              200000              31              2019.8.7              7000                  2              2017.12.18              70000              32              2019.8.9              6400                  3              2018.1.15              21458              33              2019.8.10              4000                  4              2018.2.12              100000              34              2019.8.13              1400                  5              2018.2.14              90000              35              2019.8.15              3000                  6              2018.5.25              180000              36              2019.8.16              12000                  7              2018.6.13              100000              37              2019.8.18              7600                  8              2018.6.14              80000              38              2019.8.20              7500                  9              2018.9.14              80000              39              2019.8.21              6000                  10              2018.9.16              50000              40              2019.8.22              20000                  11              2018.9.20              20000              41              2019.8.24              2778                  12              2018.9.23              30000              42              2019.9.5              5000                  13              2018.11.6              50000              43              2019.9.6              5000                  14              2018.11.7              50000              44              2019.9.7              5000                  15              2018.11.8              80000              45              2019.9.8              5000                  16              2018.11.9              150000              46              2019.9.10              5000                  17              2018.11.10              200000              47              2019.10.4              67400                  18              2018.12.15              100000              48              2019.10.6              105300                  19              2019.1.7              50000              49              2019.10.8              89600                  20              2019.1.8              50000              50              2019.10.10              39600                  21              2019.4.9              20000              51              2019.10.13              92600                  22              2019.4.11              30000              52              2019.10.14              95950                  23              2019.5.12              50000              53              2020.3.31              8500                  24              2019.7.14              14000              54              2020.4.8              5000                  25              2019.7.19              24000              55              2020.4.8              1600                  26              2019.7.23              28000              56              2020.4.13              3000                  27              2019.7.25              15000              57              2020.4.18              3000                  28              2019.7.27              4500              58              2020.4.25              6790                  29              2019.7.29              20000              59              2020.5.8              2100                  30              2019.8.6              5000              合计                            2585076      2019年3月3日，谢宏星（甲方）、吴石虎（乙方）、朱小南、钟晔（丙方）签订还款协议书1份，主要内容是：一、乙方尚欠甲方借款250万元，按下列计划归还，即2019年5月30日还款30万元，2019年8月30日前还款100万元，2020年8月1日前还清借款本息(每月5日前均需提前结清利息)。二、如乙方违约，不及时还款，甲方有权一次性主张全部债权及利息。三、为确保乙方按约定还款，丙方愿意为乙方提供不可撤销连带责任担保，乙方不履行还款义务，由丙方负责清偿乙方欠甲方的全部债务本息。四、……。谢宏星、吴石虎、朱小南、钟晔在该还款协议书中签字或按手印。根据谢宏星提供的其妻子魏贤桃的中国农业银行银行卡2015年1月1日至2020年6月22日期间的交易明细清单、盱眙农商行账户2015年1月1日至2020年6月23期间的银行流水。一审庭审时经谢宏星确认，与其发生民间借贷的其他债务人还有：张敏、李晓伟、罗士洋、赵金才、臧艳兵、张军仁、胡培尚、刘其国、季瑞年、寻来余、孙宏、丁加林、丁庆勇、刘万仁、张其林、刘新明、华正祥、刘兴辉等人。谢宏星称，其出借给他人的款项中月息有2%、2.5%、1%的，还有时候不收利息。吴石虎除因本案所涉向谢宏星借款300万元（其中砍头息6万元）之外，还于2015年10月20日向谢宏星借款10万元、2016年5月20日借款20万元（砍头息5000元）、2017年7月3日借款30万元（砍头息7500元）、2019年10月6日借款4万元、2019年10月21日借款30万元。刘兴辉、杨琼环、江苏玉兴环金属制品有限公司向谢宏星借款100万元，双方约定月息2.5%。经一审法院审理，（2018）苏0830民初1236号民事判决书生效并执行。谢宏星起诉徐维刚排除妨害案件，（2017）苏0830民初6373号民事调解书确定徐维刚偿还借款本金55万元及其利息。以上事实，有谢宏星、吴石虎、朱小南、钟晔的当庭陈述，谢宏星提供的借款协议、还款计划书、魏贤桃的盱眙农商行的银行通存通兑凭证、谢宏星（魏贤桃）-吴石虎（叶海亚）入账、出账表四张，魏贤桃的中国农业银行银行卡2015年1月1日至2020年6月22日期间的交易明细清单、盱眙农商行账户2015年1月1日至2020年6月23日期间的银行流水；吴石虎提供的收条、网上银行电子回单、网上银行凭证、（2017）苏0830民初6373号民事调解书、（2018）苏0830民初1236号民事判决书；一审法院与相关债务人电话记录等证据证实，经一审庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议》第53条精神，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。根据谢宏星提供的其妻子魏贤桃的中国农业银行银行账户2015年1月1日至2020年6月22日期间的交易明细清单、魏贤桃盱眙农商行银行账户2015年1月1日至2020年6月23日期间的银行流水，以及谢宏星一审庭审中的陈述，可以确定谢宏星及其妻子魏贤桃在一定期间多次反复从事有偿民间借贷行为，可以认定其为职业放贷人。谢宏星与吴石虎的民间借贷关系应依法认定为无效，吴石虎应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款利率（其中自2019年8月20日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）给付资金占用使用费。本案中，根据谢宏星提供的证据及双方当事人的陈述能够证实谢宏星分别于2017年2月15日出借98万元、2017年3月6日出借98万元、2017年4月19日出借60万元、2017年5月13日出借38万元，合计294万元给吴石虎。截止2020年5月8日吴石虎已偿还本息2585076元。吴石虎另辩称，其另外还于2019年7月3日偿还给谢宏星21822元，2019年7月6日至7月14日期间偿还7050元、2020年4月7日偿还1000元，没有充分证据证明，一审法院不予采信。吴石虎所还款项，按照先扣减资金占用使用费，后扣减本金的原则（具体计算见附表1），吴石虎应付给谢宏星资金占用使用费共计257338.64元，截止2020年5月8日吴石虎尚欠谢宏星本金612262.64元。2017年2月14日，谢宏星与吴石虎签订借款协议，确立民间借贷法律关系时，朱小南、钟晔并未提供担保，当时朱小南、钟晔是否提供担保并不影响谢宏星与吴石虎确立民间借贷的法律关系。因谢宏星与吴石虎民间借贷行为无效，担保人朱小南、钟晔无过错，根据我国担保法司法解释第八条的规定，朱小南、钟晔不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，一审法院判决：一、吴石虎于判决生效后二十日内偿还谢宏星借款本金612262.64元及其资金占用使用费（自2020年5月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回谢宏星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25478元，保全费5000元（谢宏星已预交30478元），由谢宏星负担20555元，吴石虎负担9923元。二审庭审中，上诉人谢宏星当庭陈述，在向吴石虎出借款项前，于2015年左右向银行贷款90万元，该贷款直至2020年3、4月份还清。本院责令其提供贷款合同，上诉人未提供。另上诉人申请张其林、史某出庭作证，旨在证明，上诉人与一审判决书列举的张其林等人的经济来往是临时拆借资金，并且不收取利息，上诉人并不构成职业放贷人。张其林当庭陈述：其与谢宏星系朋友关系，证人是做道路施工的，曾经向谢宏星借过一次10万元，大概20天左右归还的，当时没有打借条，也未支付利息；证人史某到庭陈述：其与谢宏星系朋友关系，证人是做液化气生意，谢宏星是做钢瓶检测生意，证人与谢宏星双方会借钱周转，时间大概半个月，次数比较多，金额最多10万元，均无利息。三被上诉人质证意见为：史某是做液化气生意的，以上两证人证言不能证明上诉人是否是职业放贷人。经本院审查，确认一审法院认定的案件事实。本案二审争议焦点为：1、谢宏星与吴石虎之间的借款合同效力如何认定；2、被上诉人朱小南、钟晔在本案中应否承担担保责任。本院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转借给借款人的民间借贷行为，应当认定民间借贷行为无效。第53条规定：未依法取得放贷资格的以民间借贷为职业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中，上诉人谢宏星在其银行贷款尚未还清情况下，向被上诉人吴石虎出借294万元款项，从中牟利，其借贷行为应属无效，且经一、二审法院查明，根据谢宏星与其妻子魏贤桃银行卡交易明细，与不特定的多人、多次出现经济往来，上诉人辩称，出借给他人款项中月息有2分、1.5分、1分，有时候不收利息，二审中申请张其林、史某到庭证明，本院认为，两证人当庭证言并不能否定上诉人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为，且一审法院认定上诉人谢宏星的出借行为具有经常性，贷款目的具有营业性，属职业放贷人，双方借贷行为无效正确。关于被上诉人朱小南、钟晔在本案中应否承担保证责任。根据我国担保法相关规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中，因谢宏星与吴石虎的借款合同无效，导致担保合同无效，而担保人朱小南、钟晔对借贷主合同无效并不存在过错，故依法不应承担民事责任。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25478元，由上诉人谢宏星负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 吴志伟审判员 岳 玥二〇二〇年十二月二十二日法官助理郭琳书记员朱旭