广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初1497号原告：中山市有心体育设施有限公司，住所地广东省中山市***************，统一社会信用代码914420********252P。法定代表人：邹有威。委托代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。被告：中山市市*监督管理局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码11442000MB2C9091X4。法定代表人：高培鹏，局长。委托代理人：林衍芝、黄明宽，该局工作人员。被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。委托代理人：袁芦生，广东孚道律师事务所律师。第三人：广东今科道同科技股份有限公司，住所第广东省中山市**朗晴轩****1卡商铺，统一社会信用代码914***********860U。法定代表人：徐导明。委托代理人：徐丽红、姚章建，该公司员工。原告中山市有心体育设施有限公司（以下简称有心体育设施公司）不服被告中山市市*监督管理局（以下简称市市场监管局）、被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及复议决定，于2020年9月23日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因广东今科道同科技股份有限公司（以下简称今科道同科技公司）与本案有利害关系，本院追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。原告有心体育设施公司委托代理人戴文鑫，被告市市场监管局委托代理人林衍芝、黄明宽，被告市政府委托代理人谢怀斌、袁芦生，第三人今科道同科技公司委托代理人徐丽红、姚章建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市市场监管局于2020年6月29日作出中市监执一处字[2020]第46号《行政处罚决定书》，认定原告有心体育设施公司违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第二十八条第二款第（五）项的规定，决定对有心体育设施公司罚款210000元。有心体育设施公司不服，向市政府申请行政复议。该府于2020年9月4日作出中府行复[2020]1049号行政复议决定，维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。原告有心体育设施公司诉称，该公司系依法登记成立的、经营生产加工销售体育场地铺装材料等材料的合法企业，自成立起便为广大客户提供优质的产品以及良好的服务。为更好地推广产品服务，有心体育设施公司遂委托今科道同公司在互联网上开设“中山市有心体育设施有限公司”官方网站，并由今科道同科技公司在该网站上设计、制作并发布公司广告。双方签订《商业e云平台服务订单》，约定服务费用合计20800元。市市场监管局、市政府作出涉案处罚决定和复议决定，有心体育设施公司认为，该公司委托今科道同科技公司开设网站并发布广告的费用实际为20800元，然而市市场监管局以有心体育设施公司和今科道同科技公司提供的材料，不能证明今科道同科技公司为涉案广告设计、制作、发布者，不予认定有心体育设施公司主张的广告费用，进而认定本案属于广告费用无法计算的情形，该认定结果显然属于事实认定错误。同时，涉案广告系由今科道同科技公司负责涉案广告设计、制作、发布所有流程。有心体育设施公司并非专业从事广告行业的企业，并不具备了解熟悉《广告法》的相关详细规定的基础。在发布上述广告后，有心体育设施公司业务销售量并未获得较大提升，可见该广告收效甚微，未对消费者造成明显影响，更不具备社会危害性。更何况，有心体育设施公司在意识到过错后已积极对涉案广告内容进行整改。但市市场监管局既未正确认定有心体育设施公司广告费用金额，亦未考虑有心体育设施公司违法过错程度较小的事实，作出金额巨大的罚款决定，远远超出有心体育设施公司广告收效收益乃至该公司的资产收益水平，严重影响该公司的正常经营。综上，有心体育设施公司请求：1.确认市市场监管局于2020年6月29日作出的中市监执一处字[2020]第46号《行政处罚决定书》的行政行为违法。并依法撤销该《行政处罚决定书》；2.撤销市政府于2020年9月4日作出的中府行复[2020]1049号《行政复议决定书》;3.由市市场监管局、市政府承担全部诉讼费用。被告市市场监管局辩称，一、市市场监管局查明，有心体育设施公司在互联网开设“中山市有心体育设施有限公司”官方网站，有心体育设施公司在该网站页面中发布内容含有“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”的“最高级”情形的违法广告，同时，该公司在上述官方网站发布“15年材料生产经验，有心体育真心为你服务”的虚假内容，于2018年5月2日被原中山市工商行政管理局查获。市市场监管局对有心体育设施公司的违法行为作出行政处罚，事实清楚、证据充分。二、该局对有心体育设施公司的违法行为作出行政处罚，定性准确、量罚得当、程序合法。该局经过听证及补充调查认为，涉案广告已构成含有绝对化用语违法广告、虚假广告两种违法行为，且发布时间自2015年4月起至2018年5月2日案发之日止持续超过三年，考虑到有心体育设施公司在案发后积极对涉案广告内容进行整改，该局决定对有心体育设施公司的两个违法行为予以合并处罚、从轻处罚。三、有心体育设施公司不服该局对其作出的行政处罚决定向市政府申请行政复议，该府经审查，于2020年9月4日作出涉案复议决定，维持该局作出的涉案处罚决定。综上，市市场监管局对有心体育设施公司作出的涉案行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、量罚恰当、程序合法。被告市政府辩称，一、根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第一款、第十二条的规定，该府具有处理本案行政复议事项的法定职权。二、市政府经审理查明案件事实后认为，根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第九条第一款第三项、第五十五条第一款的规定，有心体育设施公司作为广告主在其官方网站及微信公众号上发布“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”等内容，且未能提供上述宣传内容的证明材料，有心体育设施公司实施了发布含有绝对化用语违法广告和发布虚假广告的违法行为。据此，市市场监管局认定有心体育设施公司实施了发布含有绝对化用语违法广告和发布虚假广告的违法行为，事实清楚，证据充分。三、根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款的规定，市政府受理有心体育设施公司的复议申请并要求市市场监管局进行答复。经审查，于2020年9月4日作出涉案复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依法应驳回有心体育设施公司的诉讼请求并承担全部诉讼费用。第三人今科道同科技公司述称，1.该公司是互联网信息服务公司，提供系统平台，不是广告制作公司，该公司经营范围并不包括发布广告。2.该公司与有心体育设施公司签订的合同也没有涉及任何广告涉及内容。3.2018年4月26日，原市工商局收到举报时，该公司与有心体育设施公司的合同已经过期，该公司不再为有心体育设施公司提供服务。经审理查明，2015年3月29日，有心体育设施公司作为甲方与今科道同科技公司签订《商务e云平台服务订单》该订单约定：服务内容含PC端网站+3G官网+提供3G接口（客户可随时自行对接微信平台），服务详见附件；服务费用合计20800元，付款方式为签订合同时甲方支付乙方合同金额的60%，剩下的40%款项甲方自签订合同时一年内全部付完。该合同及其附件不包含广告设计制作的内容，且附件中约定“当平台服务、电子邮箱或者会员服务正式开通后，其信息内容由甲方自行负责管理。甲方不能利用乙方为甲方提供的各类平台发布违法、反动、低俗等信息，由此引起的法律责任及后果由甲方承担，如造成乙方服务器关闭乙方有权追究甲方旳》法律责任及赔偿。”2015牛4月17日，有心体育设施公司经核准登成立。有心体育设施公司分别于2015年3月30日及4月30日向今科道同科技公司支现金共计12480元；于2016年4月8日向今科道同科技公司转账8320元，前后共计支付20800元。2018年4月26日，原中山市工商行政管理局（以下简称原市工商局）根据举报，分别登陆有心体育设施公司的网站及微信公众号进行截图打印取证。2018年5月2日，原市工商局东凤分局执法人员对位于中山市***************的有心体育设施公司进行现场检查、拍摄照片，并制作现场笔录，该笔录载明，该公司负责人邹有威确认网址http://www.youxintiyu.cn/网页与该局执法人员事先截图取证的网页内容一致以及确认该公司微信公众号与该局执法人员事先截图取证的微信公众号一致，其承认该网页对应的网站和微信公众号是该公司开设的，上述网页和微信公众号的内容是其公司制作和发布，当时的网页上标注有“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”、微信公众号的功能介绍上标注有“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”的字样内容。同日，原市工商局对有心体育设施公司涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定的行为予以立案。同年6月22日，原市工商局对有心体育设施公司法人邹有威进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，有心体育设施公司于2015年4月17日核准注册并颁发营业执照，其不清楚该公司发布的内容是违反广告法的有关规定的，在现场检查之前已进行修改，该公司已认识到有关内容是违法的，愿意配合处理，但认为按照普通消费者的购物习惯，选购产品看重的是产品功能、价格等，不会因为宣传页面的某些字眼从而对其购买产生决定性影响，该公司已主动整改，要求按照过罚相当的原则客观处理。同年7月26日，原市工商局对今科道同科技公司财务总监徐丽红进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，其给有心体育设施公司提供的服务内容是含PC端网站+3G官网+提供3G接口，没有给有心体育设施公司发布广告。同年7月30日，原市工商局经批准延长案件办理期限至2018年8月29日。同年8月28日，原市工商局经集体讨论决定继续延长办理期限。同年9月7日，原市工商局再次对今科道同科技公司财务总监徐丽红进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中确认该公司于2016年4月8日收到有心体育设施公司付款8320元，用途不清楚。2019年3月29日，市市场监管局经批准延长案件办理期限至2020年6月30日。2019年5月28日，市市场监管局对位于中山市***************的有心体育设施公司进行检查，发现该公司已搬离。2020年1月2日，市市场监管局向有心体育设施公司送达中市监执一听告字[2019]第29号《行政处罚听证告知书》，告知有心体育设施公司存在的违法行为、拟对其作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及要求举行听证和陈述申辩的权利。次日，有心体育设施公司向市市场监管局提交《申请书》，要求该局组织听证。该局于同年4月15日举行听证会。同年4月28日，市市场监管局再次对今科道同科技公司财务总监徐丽红进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，该公司与有心体育设施公司于2015年3月29日签订编号为8241733的《商务e云平台服务订单》，订单金额为20800元。有心体育设施公司至2016年4月3日缴清了上述款项共20800元。该公司也依上述订单合同为客户提供含PC端网站+3G官网+提供3G接口（客户可随时自行对接微信平台）服务，网站开通之时，相关的网站管理密码均转移给客户自行管理，客户自行管理网站。网站于2015年4月23日开通，于2018年6月2日到期。该公司没有给有心体育设施公司的网站发布广告。同年5月25日，市市场监管局向有心体育设施公司法人邹有威进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中确认与今科道同科技公司签订的编号为8241733的《商务e云平台服务订单》，并称广告由今科道同科技公司业务员设计制作。2020年6月29日，市市场监管局作出中市监执一处字[2020]第46号《行政处罚决定》，认定有心体育设施公司发布虚假广告和发布含有绝对化用语的违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第二十八条第二款第（五）项的规定，决定对该公司罚款人民币210000元。该决定于同年7月2日送达有心体育设施公司。有心体育设施公司不服，于2020年7月23日向被告市政府申请行政复议。该府经审查，认为有心体育设施公司作为广告主在其官方网站及微信公众号上发布“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”等内容，且未能提供上述宣传内容的证明材料，有心体育设施公司实施了发布含有绝对化用语违法广告和发布虚假广告的违法行为。2020年9月4日，市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出中府行复[2020]1049号《行政复议决定书》，决定维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。并于2020年9月9日、10日送达市市场监管局、有心体育设施公司及今科道同科技公司。有心体育设施公司仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市市*监督管理局，行使原中山市工商行政管理局的职权，且不再保留原中山市工商行政管理局。又查明，有心体育设施公司为有限责任公司（自然人独资），于2015年4月17日成立，法定代表人邹有威，住所广东省中山市***************。本院认为：本案为不服市场监督处罚决定及复议决定纠纷。本案中，有心体育设施公司对市市场监管局、市政府作出涉案处罚、复议决定的职权没有异议。争议焦点在于：1.有心体育设施公司微信公众号及网站内发布的“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”等内容是否合法；2.市市场监管局作出的涉案处罚决定是否过重。1.关于有心体育设施公司微信公众号及网站内发布的“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”等内容是否合法的问题。有心体育设施公司发布的“中国环保塑胶跑道第一品牌……全国最专业的塑胶跑道材料生产厂家”的“最高级”情形，符合《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”中规定的不得出现的情形。其次，市市场监管局根据调查所得的材料以及对有心体育设施公司法定代表人的调查笔录，认为有心体育设施公司于2015年4月17日成立，与广告语中的15年生产材料不符，认定有心体育设施公司发布的“15年材料生产经验，有心体育真心为你服务”的广告为虚假内容，本院予以支持。市市场监管局综合认定，有心体育设施公司发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定的事实，本院予以确认。2.关于市市场监管局作出的涉案处罚决定是否过重的问题。有心体育设施公司认为，其违法行为情节较轻，在案发后对其微信公众号和网站的广告宣传进行了整改，积极主动消除违法行为的影响，提出应予减轻或免予处罚的主张。市市场监管局经调查及听证，结合调查所得的材料认为，有心体育设施公司关于向今科道同科技公司支付3880元费用且其与今科道同科技公司之间的服务协议内容包括涉案广告涉及、制作、发布的主张缺乏事实与证据支持，认定本案属于广告费用无法计算的情形，并无不当。有心体育设施公司涉及两种违法行为，市市场监管局考虑其在案发后积极对涉案广告内容进行整改决定对其两个违法行为予以合并处罚、从轻处罚。遂根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”、第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。……”的规定，作出法定最低幅度的罚款裁量，本院予以支持。市政府依法受理有心体育设施公司公司行政复议申请，经复议，依法决定维持市市场监管局作出的涉案行政处罚决定，并无不当。综上所述，有心体育设施公司要求确认市市场监管局于2020年6月29日作出的中市监执一处字[2020]第46号《行政处罚决定书》行政行为违法，并要求撤销该《行政处罚决定书》和市政府于2020年9月4日作出的中府行复[2020]1049号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告中山市有心体育设施有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中山市有心体育设施有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  钟开屏审 判 员  李恒勇人民陪审员  周彩梅二〇二〇年十二月九日书 记 员  孙倩衡杨慧娴