贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1808号 上诉人（原审被告）：王林丰，男，1969年4月29日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人:吴志成，贵州驰铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗玲丽，贵州驰铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦一丽，女，1969年3月15日出生，侗族，住贵州省铜仁市碧江区。 被上诉人（原审第三人）：贵阳中跃建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲东路**（沙南社区）。 法定代表人：朱根廷,该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审第三人）：朱华联，男，1963年10月19日出生，汉族，户籍地重庆市綦江县。 上诉人王林丰因与被上诉人秦一丽、贵阳中跃建设有限公司（以下简称中跃公司）、朱华联建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王林丰上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。上诉人王林丰与被上诉人秦一丽系合伙关系，双方合伙承接中跃公司位于铜仁市碧江区恒大山湖郡项目劳务工程，其中被上诉人秦一丽出资100万元，上诉人王林丰出资20万元，该事实被上诉人秦一丽在（2020）黔0602民初941号案件中予以认可，并且被上诉人秦一丽在转账100万元时，在备注栏处也明确注明该款项系工程投资款，被上诉人秦一丽在庭审的自认和打款记录、答辩状等种种证据及事实均能证明上诉人王林丰与被上诉人秦一丽系合伙关系。二、一审判决不当。被上诉人诉称的100万元保证金，上诉人王林丰已在（2020）黔0602民初941号案件中在法院承办法官的主持下，与被上诉人秦一丽达成一致意见，约定待（2020）黔0602执1008号案件执行款到位后，该100万元及其资金占用费直接由秦一丽享有。该承诺书是承办法官主持下达成的，该协议系当事人的真实意思表示，应受法法保护。但一审判决却枉顾该事实，既然对自己主持达成的协议的内容不予采信，一审判决违背了当事人的意思自治，应依法予以纠正。 被上诉人秦一丽、中跃公司、朱华联未作答辩。 秦一丽向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告王林丰立即返还原告秦一丽工程保证金100万元及资金占用利息，利息以100万元为基数，按照月利率2%从2019年1月24日起计算至保证金返还完毕之日止；2、判令被告王林丰赔偿原告秦一丽损失2万元；3、本案诉讼费由被告王林丰承担。 一审法院认定事实：2019年1月24日，原告秦一丽通过银行转账向被告王林丰支付工程保证金100万元。2019年1月25日，第三人中跃公司（甲方）与被告王林丰（乙方）签订《工程项目联合施工协议》，双方就贵州省铜仁市恒大山湖郡项目工程及相关配套工程项目合作（具体内容以湖北建工集团第三建筑工程有限公司与贵州铜仁恒大碧湾置业有限公司签订的施工合同为准）达成如下协议：甲方已依法取得贵州省铜仁市恒大山湖郡项目工程及相关配套工程项目的合法承揽施工权，甲方同意乙方代表甲方履行其在该项目中的5万平方米施工权利及义务（详见附件1“施工图＂）。本协议计价参照总包合同（附件2）按04定额市场调差（除04定额以外，业主方出台的优惠条件归乙方享有，业主方对本工程的处罚归乙方承担），包工包料方式包给乙方（含税），高层下浮1.5%，甲方提取管理费3.5%，实际共下浮5%；洋房上浮6%，甲方提取管理费3.5%，实际上浮2.5%；别墅上浮14%，甲方提取3.5%管理费，实际上浮10.5%；其它建筑平均下浮3.5%。以上甲方提取的管理费包括甲方的所有费用，除此之外的所有工程款均属乙方享有，甲方应按总包合同约定无条件将属于乙方的工程款及时支付到乙方指定账户（户行：农行火车站支行，户名：王林丰，账号：62×××73）。合同范围：乙方为其修建的该项目5万平方米建筑面积施工安全、质量、进度的第一责任人。其中，修建高层建筑面积3万平方米，洋房建筑面积1.5万平方米、别墅建筑面积0.5万平方米（详见施工图）。甲乙双方约定2019年3月20日正式进场施工，双方不能违约，如有一方违约，赔偿另一方的一切经济损失。保证金：双方约定，本协议签订后，乙方进场先付100万元保证金到甲方指定账户（户名：朱华联，账号：62×××02）。乙方所交100万元保证金给于甲方，开工后甲方返还乙方的保证金从甲方管理费中按每月进度扣除，扣完为止。乙方5万平方米施工所需投入的资金由乙方自行负责，并按工程实际需要投入。进度款支付：甲方必须按月根据乙方实际完成的工程量（以乙方报送进度资料计）及时支付80%进度款给乙方（最迟不超过下月5号），乙方应优先支付工人工资及材料款，任何一方不得挪用。工程变更：乙方严格按照甲方提供的施工图纸组织施工，如需改动必须经甲乙双方另行协商签字认可，并就更改内容进行书面约定。工程结算：甲方应当在乙方报送工程结算资料后10个工作日内组织甲乙双方进行验收结算，甲方逾期不组织验收结算，视为工程合格，并认可乙方报送的结算金额。甲方应当在主体竣工验收结算后10个工作日将应付乙方工程款的95%（含已付进度款）支付到乙方指定账户，剩余5%的工程款留作工程质保金。该协议签订当日，王林丰按照协议约定向中跃公司指定的朱华联的银行账户转账支付保证金100万元，中跃公司向王林丰出具收据一张，载明：今收到王林丰交来铜仁恒大山湖郡项目合作保证金壹佰万元（￥1000000元）。至今，原告秦一丽、被告王林丰未能进场施工，王林丰未向秦一丽返还保证金100万元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、原、被告之间是建设工程施工合同关系还是合伙关系，该民事关系是否合法有效；2、原告主张被告返还保证金及支付资金占用利息的诉求是否于法有据，被告的行为是否给原告造成损失，原告主张赔偿的请求是否于法有据。关于焦点一，原告秦一丽于2019年1月24日向被告王林丰转账支付100万元，该转账支付凭证（贵阳银行电汇凭证回单）中附加信息及用途栏载明“投资工程款”，由此表明该100万元为投资工程项目。被告王林丰的代理人称原、被告间系合伙关系，双方无书面合伙协议，系口头约定共同投资承揽工程，并提出原告秦一丽在其2020年3月16日的《民事起诉书》中，载明：“2019年1月24日，被告王林丰向秦一丽介绍有一工程项目，但因无资金交纳保证金100万元，并口头协议原告能向被告王林丰提供100万元，作为工程保证金，顺利与中跃公司签订施工合同，被告王林丰则同意原告秦一丽一同进场施工。”以及2020年5月19日，被告王林丰向原告秦一丽作出的承诺，可以体现原、被告之间系合伙关系。原告秦一丽在2020年3月16日的《民事起诉书》中载明有“一同进场施工”的内容，该“一同进场施工”不能等同于合伙承揽工程进行施工，“一同”与“合伙”的概念及法律性质不同，二者不能划等号。王林丰向秦一丽作出的承诺，证明了对案涉执行案件中王林丰承诺有100万元的保证金及资金占用费的权利由秦一丽享有，秦一丽对其承诺内容表示同意，不能以此证明双方之间系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，王林丰应举证证明双方间具备合伙的其他条件，且有两个以上无利害关系人证明原、被告间有口头合伙协议。该两个证明人应当与合伙无利害关系，不得与一方有亲属、朋友关系或也可参与合伙利润分配等存在作证不利于另一方的情形；无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对合伙形成、合伙约定清楚了解的人，而且该无利害关系人并非只是听某一合伙人说过或从其他第三人处听说过有合伙一事。被告王林丰应提交充分证据足以证明其与秦一丽之间存在合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告王林丰应承担举证不能的不利后果。对被告提出与原告系合伙关系的辩解理由，不予采纳。原、被告之间应属建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本案原告秦一丽与被告王林丰作为自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，双方之间建立的建设工程施工合同关系违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效。关于焦点二，原、被告之间的合同关系无效，案涉工程原告秦一丽亦未能进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告王林丰理应将收取原告秦一丽的工程保证金100万元予以返还并承担资金占用利息损失。原告主张利息按照月利率2%进行计算，没有法律依据，应当按照以下标准分段进行计算：按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2019年1月24日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计算至保证金返还完毕之日止。对原告超过部分的利息主张，不予支持。对原告主张被告赔偿损失2万元的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，对原告秦一丽要求被告王林丰返还保证金100万元及利息，利息以该款为基数分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2019年1月24日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计算至保证金返还完毕之日止的诉讼请求，予以支持。对原告的其他诉讼请求，予以驳回。第三人中跃公司、朱华联经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法对本案进行缺席判决。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王林丰于本判决生效之日起十日内向原告秦一丽返还保证金100万元并支付资金占用利息，利息以100万元为基数，分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2019年1月24日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计算至保证金返还完毕之日止；二、驳回原告秦一丽的其他诉讼请求。案件受理费16,860元，已减半收取计8,430元，由原告秦一丽负担700元，被告王林丰负担7,730元。 二审举证期限内各方当事人均未提交新证据。 二审对一审认定的事实予以确认。另查明，2020年4月14日，秦一丽向法院起诉请求判令王林丰、中跃公司连带偿还保证金100万元及违约金、资金占用费，2020年5月19日，王林丰向秦一丽出具《承诺》，载明：王林丰于2019年11月向法院申请强制执行（2019）黔0602民初2505号生效判决，该案执行到位后，将上述100万元保证金及对应的资金占用费直接由秦一丽享有。同日，秦一丽向法院申请撤回起诉，法院作出（2020）黔0602民初914号裁定书予以准许。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人王林丰与被上诉人秦一丽是否存在合伙关系，案涉100万元是属合伙投资款还是建设工程施工合同的保证金；二、对案涉款项上诉人王林丰已给被上诉人秦一丽出具《承诺》后，被上诉人秦一丽能否再次向法院起诉要求上诉人返还100万元及资金占用费。 关于上诉人与被上诉人秦一丽是否存在合伙关系，案涉100万元款项的性质问题。上诉人与被上诉人秦一丽未签订书面合伙承接建设施工项目的合同，上诉人也不能提交双方达成合伙关系的口头约定，上诉人是以其个人名义与中跃公司、朱华联签订《工程项目联合施工协议》的，在法院（2020）黔0602民初2505号生效判决中也是由上诉人个人享有权利，且被上诉人秦一丽否认双方存在合伙关系的事实。故上诉人不能提交充分证据证明其与被上诉人秦一丽系合伙承接建设工程施工项目的事实，对其主张双方系合伙关系，案涉100万元系合伙投入款的事实不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人秦一丽不存在合伙关系，案涉100万元款项不属合伙投资款。上诉人与中跃公司、朱华联签订《工程项目联合施工协议》后，未能对该项目实际施工，且其交纳的保证金已由法院判决中跃公司返还给上诉人，故上诉人对被上诉人秦一丽交纳的100万元工程保证金亦应予返还。根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，一审判决分段计算资金占用利息正确。 上诉人给被上诉人秦一丽出具《承诺》后，被上诉人秦一丽能否再次起诉要求上诉人返还100万元及资金占用利息。上诉人出具的《承诺》是其与被上诉人秦一丽真实的意思表示，但该承诺不属法院生效法律文书，被上诉人撤回起诉后又再次起诉系当事人正当诉权，不属重复诉讼情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王林丰的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由上诉人王林丰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月八日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓