新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终259号 上诉人（原审被告）：郑方养，男，1970年3月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。 上诉人（原审被告）：孙建，男，1971年10月15日出生，汉族，户籍所在地四川省南江县，现住新疆维吾尔自治区喀什市。 上诉人（原审被告）：温剑琪，男，1968年7月12日出生，汉族，户籍所在地四川省南江县，现住新疆维吾尔自治区喀什市。 上诉人（原审被告）：张连德，男，1971年10月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 以上四名上诉人的共同委托诉讼代理人：刘鹏辉，新疆辛建保律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余启银，男，1977年8月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。 上诉人郑方养、孙建、温剑琪、张连德因与被上诉人余启银运输合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月11日通过互联网开庭进行了审理。上诉人郑方养、孙建、温剑琪及郑方养、孙建、温剑琪、张连德的共同委托诉讼代理人刘鹏辉，被上诉人余启银,证人张德聚、艾买江塞塔尔、塔力普江吐尔洪在线参加诉讼。本案现已审理终结。 郑方养、孙建、温剑琪、张连德上诉请求：依法撤销（2020）新3001民初447号民事判决，改判我方仅向余启银支付340092元或将本案发回重审。事实和理由：1．一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院在处理本案时未充分听取我方意见，导致判决错误。我方提出本案应追加必要诉讼参加人艾买江塞塔尔参加诉讼，但一审法院未追加。2020年10月6日，我方以合同诈骗向阿图什市公安局报案，阿图什市公安局刑警大队民警接受报案后，对艾买江塞塔尔进行传唤询问，经询问得知艾买江塞塔尔是阿图什市西北帕其塔格山体崩塌点实际承包施工人，此项目一直由艾买江塞塔尔负责施工，并且出面与阿图什市国土资源局接洽、负责协调也是艾买江塞塔尔。因艾买江塞塔尔属劳改人员，不便签订正式承包合同，故艾买江塞塔尔找来朋友余启银签订正式合同，以便在施工过程中若产生纠纷便于保护自己权益，涉案工程是由艾买江塞塔尔与余启银共同完成。因我方一直与艾买江塞塔尔接洽，所以所有工程款均打给艾买江塞塔尔，后由艾买江塞塔尔与余启银单独结算，我方已向艾买江塞塔尔支付工程施工款851460元，但余启银在一审中做虚假陈述，导致一审法院作出错误判决，并且余启银答辩称其与艾买江塞塔尔是挖掘机租赁关系，但涉案合同价款一共就1000000余元，机械租赁费就支付850000元，明显与事实不符，故我方要求余启银承担虚假诉讼的相关法律责任。工程总价为1191552元，我方已支付851460元，剩余340092元未支付，实际已支付了近70%的价款，剩余的因资金未到位故未支付。如按一审判决，无疑加重了我方的债务，造成部分工程款双重支付。综上，请求二审法院追加艾买江塞塔尔为本案当事人参加诉讼，以便查明案件事实。 余启银辩称，涉案合同是我与郑方养、孙建、温剑琪、张连德签订，因艾买江塞塔尔害怕郑方养、孙建、温剑琪、张连德不给钱，所以让我签订合同。我租赁艾买江塞塔尔的挖掘机，并签订了《机械租赁合同》。郑方养给艾买江塞塔尔的851460元，是他们之间以前的债权债务，与本案没有任何关系。 余启银向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《土方挖运工程承包合同书》；2．判令郑方养、孙建、温剑琪、张连德支付土方挖出、装车、运送费用1191552元，山体开挖费用154000元，办理财产保全支出的保险费6400元，共计1351952元。 一审法院认定事实：2019年11月28日，乙方余启银与甲方郑方养、孙建、温剑琪、张连德签订《土方挖运工程承包合同书》，合同约定施工地点为阿图什市西北帕其塔格山体崩塌点；施工内容为乙方负责将山体挖出、装车，运输至阿图什市阿湖乡公安检查站旁边砂石料场；施工费用为挖土、装车运送至甲方砂石料场，按每辆车的实际方量计算，每壹立方米壹拾陆元人民币（16元/m3）；付款方式为拉到场一万立方米进行一次结算，乙方不提供税票（注：只限票据汇总结算）；工期为2019年11月30日开工至2020年1月15日按时完成五万立方米，因春节和冬季原因，后期工作日双方协商，乙方继续施工。合同第九条第三项约定未按合同规定拨付施工款，乙方有权停工，所造成的损失由甲方承担（注明：2020年3月5日前甲方付清乙方的全部施工费）。合同尾部郑方养、孙建、温剑琪、张连德在发包方处签字，余启银在承包方处签字。2019年12月15日，张连德、郑方养给余启银出具《证明》一份，载明：共挖运砂石料壹仟柒佰玖拾伍车，每车贰拾玖方，合计伍万贰仟零伍拾伍方。2019年12月26日，郑方养给余启银出具《证明》一份，载明：2019年12月16日至2019年12月26日余启银共挖运柒佰柒拾叁车（773车），合计贰万贰仟肆佰壹拾柒方。余启银在施工过程中租赁艾买江塞塔尔的机械进行挖运。另查，2020年6月12日，郑方养与案外人艾买江塞塔尔签订《土方挖运工程承包合同书》，合同约定施工地点为阿图什市西北帕其塔格山体崩塌点；施工期限为2020年6月15日起至2020年8月15日完工。 一审法院认为，本案系运输合同纠纷，争议焦点为：1．余启银是否为合同实际履行的主体；2．余启银诉求中的各项费用是否有据可依，郑方养、孙建、温剑琪、张连德应当承担何种支付责任；3．双方签订的《土方挖运工程承包合同书》是否可以解除。一、关于余启银是否为合同实际履行的主体的问题。运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人支付运输费用的合同，本案是由余启银与郑方养、孙建、温剑琪、张连德签订的《土方挖运工程承包合同书》，在实际履行过程中，张连德、郑方养给余启银出具运送土方数量的证明。郑方养提出合同实际履行主体为艾买江塞塔尔的辩解，在庭审中郑方养提交与艾买江塞塔尔签合同的时间为2020年6月12日，而余启银与郑方养、孙建、温剑琪、张连德签订合同的时间为2019年11月28日，两份合同签订的时间并不一致，温剑琪、郑方养、孙建、张连德提交的该份证据并不能证明《土方挖运工程承包合同书》的实际履行主体为艾买江塞塔尔，故对上述辩解意见不予采信，应认定余启银为该合同的实际履行人。二、关于余启银诉求中的各项费用是否有据可依，郑方养、孙建、温剑琪、张连德应当承担何种支付责任的问题。双方之间成立合法有效的运输合同关系，合同双方应依照合同约定全面履行各自的义务。余启银按照合同约定将砂石料运送到指定地点，郑方养、孙建、温剑琪、张连德应当按照约定支付价款。余启银主张郑方养、孙建、温剑琪、张连德支付运费1191552元的诉求，郑方养当庭认可该运费数额，且有据可依，一审法院对该诉求予以支持。郑方养提出挖运工程是艾买江塞塔尔做的，已打给艾买江塞塔尔800000余元，余启银的主体不适格的辩解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依照的事实或者反驳对方诉讼请求所依照的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑方养在庭审中并未提交相关证据证明该合同是和案外人艾买江塞塔尔所签订，且郑方养和案外人艾买江塞塔尔存在其他债权债务关系，故对郑方养的辩解不予采信。孙建提出在合同签订后两三天就已将股份转让给案外人谭小平，本案与其无关的辩解，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，各合伙人对合伙经营期间的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。孙建在签订合同后将股份转让给他人，但应当对合伙期间的债务承担连带责任，故对孙建的辩解不予采信。余启银主张山体开挖费用154000元的诉求，因其并未提供证据证明开挖山体产生的实际费用，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该诉求不予支持。余启银主张郑方养、孙建、温剑琪、张连德承担其办理诉讼保全支出的保险费6400元的诉求，因诉讼保全支出的保险费属于诉讼中合理必要费用，是余启银损失的一部分，应当由郑方养、孙建、温剑琪、张连德承担，故一审法院对该项诉求予以支持。三、关于双方签订的《土方挖运工程承包合同书》是否可以解除的问题。余启银主张解除《土方挖运工程承包合同书》的诉求，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行合同。本案温剑琪、郑方养、孙建、张连德对余启银的该项诉求并无提出异议，余启银按照合同约定履行运输义务后，郑方养、孙建、温剑琪、张连德均未履行支付运费的义务，且双方发生争议后，郑方养就涉案挖运工程和案外人艾买江塞塔尔签订《土方挖运工程承包合同书》，剩余的挖运工程交由艾买江·塞塔尔完成，故一审法院对余启银主张解除《土方挖运工程承包合同书》的诉求予以支持。温剑琪、张连德经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃对余启银所述事实和提供的证据进行抗辩和质证的权利，不利后果应由其自行承担。综上所述，郑方养、孙建、温剑琪、张连德应支付余启银运费1191552元、保险费6400元，共计1197952元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、郑方养、孙建、温剑琪、张连德于判决生效后十日内共同支付余启银运费1191552元、保险费6400元，共计1197952元；二、驳回余启银其他诉讼请求。案件受理费16968元，由余启银负担1386元，由郑方养、孙建、温剑琪、张连德共同负担15582元。 本院二审期间，上诉人郑方养、孙建、温剑琪、张连德为支持其上诉请求，提交以下证据： 一、阿图什市公安局刑警大队对艾买江塞塔尔制作的询问笔录，用于证明涉案合同的实际履行主体是艾买江塞塔尔。余启银质证认可该份笔录的真实性，本院对该笔录的真实性予以确认。 二、国内支付业务回单、新疆增值税专用发票复印件各1张，用于证明郑方养等人指示新疆路桥建设集团有限公司向艾买江塞塔尔支付了103200元。余启银对该证据真实性认可，但认为该证据与本案无关。本院认证认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信。 三、证人张德聚、艾买江塞塔尔、塔力普江吐尔洪出庭作证证言，用于证明涉案合同履行主体是艾买江塞塔尔。张德聚陈述：其与艾买江塞塔尔在2019年存在油料买卖关系，艾买江塞塔尔给其支付了37000元，还有60000多元未支付；艾买江塞塔尔在2020年7月在其加油站加过两三次油。艾买江塞塔尔陈述：其主动找到郑方养等人要活干，但害怕干完活郑方养等人不给钱，就找余启银过来和郑方养等人签订合同，我给余启银干活。其与郑方养等人还有其他经济往来、交易关系，郑方养等人还没有完全付清，郑方养等人支付给其的851460元与本案没有关系。塔力普江吐尔洪陈述：其是艾买江塞塔尔介绍到涉案工地干活，前面余启银支付工钱8500元，剩余的5000元是艾买江塞塔尔付的；工地上有8个人干活，是艾买江塞塔尔找来的。余启银对艾买江塞塔尔、塔力普江吐尔洪的证言予以认可，对张德聚的证言不予认可，认为其证言与本案无关。本院认证认为，艾买江塞塔尔的证言与其向一审出具的证明内容及余启银的陈述相吻合，能够反映案件真实情况，并与本案具有关联性，对艾买江塞塔尔的证言予以采信。张德聚、塔力普江吐尔洪的证言与本案不具有关联性，不予采信。 本院经审理查明，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．艾买江塞塔尔是否是涉案合同的履行主体。2．本案是否应追加艾买江塞塔尔为本案当事人参加诉讼。本案中，《土方挖运工程承包合同书》是由郑方养、孙建、温剑琪、张连德与余启银签订，余启银是该合同的一方当事人。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定全面履行各自义务。郑方养、孙建、温剑琪、张连德上诉主张涉案合同实际履行主体是艾买江塞塔尔，并申请艾买江塞塔尔出庭作证加以证明，但艾买江塞塔尔当庭陈述其并非涉案合同的履行主体，并且艾买江塞塔尔的证言与其向一审出具的证明内容及余启银的陈述相吻合。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，现有在案证据不能证明涉案合同的实际履行主体是艾买江塞塔尔及余启银与艾买江塞塔尔就涉案合同挖运项目存在合伙关系，故郑方养、孙建、温剑琪、张连德应承担举证不能的不利后果。郑方养、孙建、温剑琪、张连德上诉申请追加艾买江塞塔尔作为本案当事人参加诉讼的主张，因艾买江塞塔尔已在二审中作为证人出庭作证，并对本案争议事实陈述清楚，已无追加的必要，本院不予准许。涉案合同总价款为1191552元双方均无异议，一审法院依据涉案合同约定及合同相对性原则判决由郑方养、孙建、温剑琪、张连德向余启银支付挖运价款1191552元正确，本院应予维持。关于余启银一审主张解除《土方挖运工程承包合同书》的请求，因郑方养、孙建、温剑琪、张连德未按合同约定向余启银履行价款支付义务，余启银请求解除合同符合法律规定，且一、二审中双方均未对该项请求提出异议。一审法院虽对该请求进行了审理，并认为符合解除条件，应当予以解除，但并未作出相应判决，属于漏判，本院应予纠正。郑方养、孙建、温剑琪、张连德如需追回已向艾买江塞塔尔支付的851460元，可与艾买江塞塔尔协商处理或按法律途径另行解决。 综上，郑方养、孙建、温剑琪、张连德的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果存在漏判，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初447号民事判决第一项：“郑方养、孙建、温剑琪、张连德于判决生效后十日内共同支付余启银运费1191552元、保险费6400元，共计1197952元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初447号民事判决第二项：“驳回余启银其他诉讼请求”； 三、解除郑方养、孙建、温剑琪、张连德与余启银于2018年11月28日签订的《土方挖运工程承包合同书》； 四、驳回余启银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16968元，由余启银负担1934元，由郑方养、孙建、温剑琪、张连德共同负担15034元。二审案件受理费12379元，由郑方养、孙建、温剑琪、张连德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘        磊 审 判 员 阿娜尔古  丽阿依沙 审 判 员 热拉古丽阿布都卡德尔 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚 努 尔买买提