福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2814号 上诉人（原审被告）：蔡国章，男，1969年3月26日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：陈国容，福建扬都律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王丽娇，福建扬都律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：刘建忠，男，1976年1月26日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：何国伟，福建凡华律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：高绪全，男，1985年10月23日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：黄美娟，福建联合信实（漳州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林楠，福建联合信实（漳州）律师事务所执业律师。 原审被告：漳州市新嘉华家具有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇工业园区（蔡坑村）。统一社会信用代码91350681749084736D。 法定代表人：蔡惠敏，经理。 委托诉讼代理人：陈**伟，福建闽隆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所执业律师。 上诉人蔡国章、上诉人刘建忠因与被上诉人高绪全、原审被告漳州市新嘉华家具有限公司（以下简称“新嘉华公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡国章上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判蔡国章无需承担责任或者仅承担10%责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。一、一审法院违反不告不理原则。本案中，在高绪全提交一审的起诉状中诉讼请求所列明的各项赔偿项目中，并没有包括“医疗费”这一赔偿项目，也就是说高绪全在一审中，并未就医疗费损失提出诉讼请求。依照民事诉讼“不告不理”原则，不应对本案的医疗费作出判决处理，而一审法院却将医疗费这一项目计入损失金额，进而判决各方当事人分别承担，违反“不告不理”原则。二、一审法院认定蔡国章与刘建忠共同雇佣高绪全，系认定事实错误。本案上蔡国章以36元/平方米的价格承揽项目，同时将劳务以每平方6元的价格分包给刘建忠，由刘建忠负责召集工人施工，具体找哪个工人、工资如何计算、如何支付、施工几天等均由刘建忠自行决定，高绪全甚至不认识蔡国章，工人的工资也不是找蔡国章领取。应当认定刘建忠是高绪全的雇主，应当承担雇主责任的是刘建忠，而非蔡国章。三、一审法院对本案各方当事人之间的责任承担比例的认定不合理，依法应予纠正。1、本案事件发生是因高绪全在更换彩板操作过程中，未取得相应资质，未做好保护措施，未严格依照操作规范操作导致自身跌落，其自身在事故发生中有严重过错。其本身应当承担主要的过错责任。一审法院却认定高绪全只承担15%的责任，明显认定责任不当。2、一审法院判决蔡国章与刘建忠共同承担60%赔偿责任，是基于对案件事实错误认定的基础上做出的判决，明显有误。且一审法院未具体判决分清两人的责任比例，而直接笼统判决共同承担，明显不合理，依法应当改判蔡国章无需承担责任或者仅承担10%责任。 高绪全辩称，一、一审法院并没有对医疗费进行判决，本案不属于不告不理原则。高绪全一审诉讼没有把医疗费列为损失赔偿项目，是因为医疗费用高绪全承认对方已经已付了，就没有必要再列了。在一审开庭审理时，高绪全已经解释过。一审法院若没有将医疗费损失列为赔偿项目进行审理，也就不应将高绪全承认对方已垫付的费用予以抵扣。一审法院将损失一起计算，再扣除各方已垫付的费用，是正确的。二、一审法院判决刘建忠和蔡国章共同承担60%的赔偿责任是正确的。虽然高绪全对新嘉华公司将工程发包给蔡国章一事是不知情的，高绪全是认为自己是受新嘉华公司的雇请。但是从本案的证据可见，刘建忠和蔡国章都有雇佣高绪全。三、一审法院判决高绪全承担15%比例是正确的。高绪全第一天去新嘉华公司上班，对现场不熟悉，也没有人介绍现场的基本情况，那天还刚下过暴雨，下完雨之后，现场的工作人员就叫高绪全上屋顶维修。高绪全只是被雇佣的，不是承揽这个项目的承揽人，因此作为雇员，承揽人应提供安全带等安保措施，然而，无论是公司还是蔡国章、刘建忠在高绪全施工过程中都未尽到安全保障义务。而且，高绪全虽然只是构成九级伤残附加二处十级伤残，但所得的后遗症很难修复。高绪全主要受伤的是头颅，做的是开颅手术，现在头部左上边是凹陷下去，目前根本无法打工，正常的记忆都经常缺失，经常忘记事情，问他一个问题他都要想好久，有些基本是想不起来。跟同样构成相同伤残等级的肋骨断裂、腿骨折等相比，高绪全脑部受伤的挫伤是长久的，而且家里又有两个幼小的孩子需要抚养，高绪全现在想要找一份收入还行的工作都难。一审法院在充分考虑案情的情况，判决高绪全承担15%比例符合法律规定的同时，也体现法律的温情。请求驳回蔡国章的上诉,维持原判。 新嘉华公司述称，一、新嘉华公司在本案中的诉讼地位应为原审被告。蔡国章对一审法院判决新嘉华公司承担选任过失责任以及赔偿责任比例均没有异议，新嘉华公司在事故发生后已积极向高绪全垫付部分医疗费用，新嘉华公司对一审法院判决其承担选任过失的责任以及承担的赔偿比例也没有异议，故新嘉华公司在本案中的诉讼地位应是原审被告。二、新嘉华公司与蔡国章签订《合同与安全协议书》，将新嘉华公司的部分厂房老旧屋顶维修工程（含讼争工程）承揽给蔡国章，双方约定施工人员由蔡国章雇请，同时蔡国章负责所需的人工材料，并对施工过程中施工人员的安全责任负责。在本案中，蔡国章系讼争屋顶维修工程的承揽人，新嘉华公司从未对蔡国章雇佣的人员发放报酬，也未进行管理，高绪全与新嘉华公司不存在雇佣关系，不论本案中高绪全的雇主是蔡国章还是刘建忠均与新嘉华公司无关，新嘉华公司同意承担因选任过失而应承担的25%赔偿责任，至于高绪全、蔡国章、刘建忠各自应承担的责任比例由法院依法认定。 刘建忠针对蔡国章的上诉请求辩称并提出上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判刘建忠不承担民事责任。事实和理由：一审判决认定刘建忠和蔡国章共同雇佣高绪全的事实错误。退一步讲，即使认定刘建忠应承担相关的民事责任，其责任也不应当是与蔡国章承担共同的连带责任。一审法庭调查与庭审质证均可以证实刘建忠与高绪全并不存在雇佣关系，高绪全仅受蔡国章之托，帮其介绍工人去新嘉华干活。高绪全在现场作业并不由刘建忠管理、指挥，本案的雇主应为蔡国章，刘建忠也并未从中获得任何的工资利益。因此，一审法院认定刘建忠与高绪全属于雇佣关系与案件事实不符。判决刘建忠承担责任不符合法律规定。请二审法院依法查明事实，改判驳回高绪全对刘建忠的诉讼请求。 蔡国章辩称，主要就是蔡国章和刘建忠、高绪全之间的身份关系这个问题，应当是认定雇主是刘建忠，第一，一审期间，蔡国章已经有提供了银行的转账记录，以及微信支付的转账记录，是蔡国章转相应的工程款项，也就分包款转给刘建忠的记录。有刘建忠为伤者高绪全垫付了相关医疗费用的相应的证据。同时我们也提交了一份刘建忠跟蔡国章之间的通话记录。那通过通话录音的内容，是可以明确刘建忠是认可高绪全是其工人，并且是同意跟蔡国章一起要去找公司的老板老蔡一起协商本案的赔偿相关的事宜，通过我们在一审的开庭的时候，高绪全也已经明确是刘建忠叫他过去的。在一审出庭的证人证言也明确说到不认识蔡国章，高绪全是由一个叫蒋和林的人载过去的。蒋和林实际上就是跟刘建忠合作，也算是合伙在经营劳务分包事宜的一个人。当时蔡国章到现场的时候，实际上已经开始在施工了。他们两个工人，实际上已经开始在做，并且他们工具什么，这些东西都是自带，不存在现场受蔡国章进行指示的情况，综上，本案的雇主应当认定是刘建忠，不是蔡国章，请求驳回刘建忠的上诉请求。 高绪全辩称，一审法院判决刘建忠和蔡国章共同承担60%的赔偿责任是正确的。虽然高绪全对新嘉华公司将工程发包给蔡国章一事是不知情的，高绪全是认为自己是受新嘉华公司的雇请。但是从本案的证据可见，刘建忠和蔡国章都有雇佣高绪全。一审法院判决高绪全承担15%比例是正确的。高绪全第一天去新嘉华公司上班，对现场不熟悉，也没有人介绍现场的基本情况，那天还刚下过暴雨，下完雨之后，现场的工作人员就叫高绪全上屋顶维修。高绪全只是被雇佣的，不是承揽这个项目的承揽人，因此作为雇员，承揽人应提供安全带等安保措施，然而，无论是公司还是蔡国章、刘建忠在高绪全施工过程中都未尽到安全保障义务。请求驳回刘建忠的上诉请求，维持原判。 新嘉华公司述称，新嘉华公司已将讼争厂房老旧屋顶维修工程承揽给蔡国章，新嘉华公司与高绪全不存在雇佣关系。在本案中，蔡国章系讼争屋顶维修工程的承揽人，新嘉华公司从未对蔡国章雇佣的人员发放报酬，也未进行管理，高绪全与新嘉华公司不存在雇佣关系，不论本案中高绪全的雇主是蔡国章还是刘建忠均与新嘉华公司无关，新嘉华公司同意承担因选任过失而应承担的25%赔偿责任，至于高绪全、蔡国章、刘建忠各自应承担的责任比例由法院依法认定。 高绪全向一审法院起诉请求：判令新嘉华公司、蔡国章、刘建忠赔偿高绪全各项经济损失共计500035元。 一审法院认定事实：2019年3月18日新嘉华公司将其部分厂房老旧屋顶的维修工程交与蔡国章承揽，双方签订《合同与安全协议书》，约定（摘要）：加盖屋顶每平方米价格为36元，施工材料及施工人员均由蔡国章自行负责，并负责施工人员的安全等。合同签订后，蔡国章通过刘建忠组织包括高绪全在内的多名工人进行施工，工程完工后，新嘉华公司按约定于2019年4月29日将本案涉案的所有工程款支付给蔡国章。 2019年6月19日高绪全在约6米高的屋顶施工时，不慎跌落受伤，并被送至漳州市中医院住院治疗55天，共计花费医疗费125708.42元。出院诊断：急性重型颅脑损伤、气颅、颈椎骨折等。出院医嘱：注意休息、加强营养；3个月后再入院行颅骨修补等。诉讼前，高绪全自行委托福建寻真司法鉴定所对高绪全的伤残等级、出院后护理期限、误工期限、营养期及后续治疗费进行评定，鉴定意见为：高绪全的伤残程度评定为九级伤残，附加两处十级伤残；出院后的护理期评定为60日；出院后的误工期限评定为150天；出院后的营养期评定为40天；后续二期手术修补缺损颅脑的医疗费用评定为50000元。高绪全为此花费鉴定费1500元。高绪全生育二女，分别为长女高慧（2017年9月13日出生），次女高明暄（2019年7月23日出生）。蔡国章、刘建忠、高绪全均不具备相关资质。事故后，新嘉华公司垫付高绪全60000元，蔡国章垫付75200元（其中1000元汇入漳州市中医院，姓名为高绪平的账户），刘建忠垫付22000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.新嘉华公司与蔡国章之间，蔡国章与刘建忠、高绪全之间是何种法律关系及责任如何承担；2.高绪全因本事故造成的各项损失如何确定。 关于新嘉华公司与蔡国章之间，蔡国章与刘建忠、高绪全之间是何种法律关系及责任如何承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条的规定，结合本案新嘉华公司与蔡国章签订的《合同与安全协议书》，新嘉华公司以每平方米36元包工包料的方式，将部分厂房的屋顶翻新工程发包给蔡国章，双方之间的行为符合承揽关系的构成要件，应认定双方之间属于承揽关系。关于高绪全受雇于谁问题？一审法院分析认为，本案中高绪全与蔡国章、刘建忠均存在雇佣关系。理由如下：首先，高绪全施工的新嘉华公司屋顶翻新工程系刘建忠与其联系，并让其前往施工；其次，高绪全受伤后，刘建忠为其垫付一定的医疗费；再次，刘建忠与蔡国章通话的录音记录中，刘建忠对其组织联系高绪全前往新嘉华公司施工作业这一事实并未否认。最后，根据证人刘某的证言可以得知，案涉工程施工现场是由被告蔡国章进行指挥、管理，且事故后蔡国章亦为高绪全垫付部分医疗费。综合以上事实和分析，高绪全与蔡国章、刘建忠之间的关系与提供劳务的法律内涵基本吻合,故一审法院认定高绪全与蔡国章、刘建忠之间存在提供劳务的法律关系，蔡国章、刘建忠实际共同雇佣高绪全。 蔡国章承揽新嘉华公司的部分厂房屋顶翻新作业后，与刘建忠共同雇请包括高绪全在内的工人施工。高绪全在提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。新嘉华公司将部分厂房的屋顶翻盖工程交与没有资质的蔡国章承揽，存在选任过错，应承担相应的过错责任。蔡国章、刘建忠作为劳务接受者，负有保证现场施工安全的义务。蔡国章、刘建忠在高绪全高处作业且存在重大安全隐患的情况下，未提供包括采取必要的安全防护措施在内的安全生产条件，对造成高绪全的损害负有主要过错，应承担主要赔偿责任。高绪全不具备相应的施工资质而接受雇请，在没有任何安全防范措施的情况下未充分注意自身安全，冒险进行高处作业，对自身损害也有过错，应自行承担相应的过错责任。综合比较各方当事人的过错，蔡国章、刘建忠作为高绪全的雇主，其承担的过错责任应大于新嘉华公司。一审法院酌定蔡国章、刘建忠共同承担60%的赔偿责任，新嘉华公司承担25%的赔偿责任，高绪全自行承担15%的赔偿责任。 关于高绪全因本事故造成的各项损失如何确定,关于赔偿标准及项目问题。高绪全提供的证据无法证明高绪全生活居住于福州市仓山区，且主要收入来源于城镇，故本案按照农民标准计算高绪全的赔偿项目。医疗费根据相关票据确定为125708.42、营养费12570元、残疾赔偿金86099.2元（19586×20×0.22）、被抚养人生活费61189.42元［16281×（16年3个月+1年8个月／2）×0.22］、误工费34700.35元（169.27×205天）、护理费14387.95元［169.27×55+169.27×60×50%］、住院伙食补助费1100元、交通费550元、后续治理费50000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1500元，以上合计407805.34元。 综上，新嘉华公司应赔偿高绪全经济损失为101951.33元（总损失*25%），其垫付款60000元可以进行抵扣。蔡国章、刘建忠共同赔偿高绪全经济损失244683.2元（总损失*60%），蔡国章垫付款74200元（不包括支付至高绪平账户的1000元）可以进行抵扣，刘建忠垫付的22000元亦可以进行抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、漳州市新嘉华家具有限公司赔偿高绪全101951.33元，其垫付款60000元可以抵扣；二、蔡国章、刘建忠共同赔偿高绪全244683.2元，蔡国章垫付款74200元、刘建忠垫付款22000元均可以进行抵扣；以上款项限于判决生效之日起二十日内付清；三、驳回高绪全其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5661元，适用简易程序减半收取为4400元，由高绪全负担1350元，漳州市新嘉华家具有限公司负担897元，蔡国章、刘建忠负担2153元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经本院审理查明，对原审查明的事实，蔡国章对“合同签订后，蔡国章通过刘建忠组织包括高绪全在内的多名工人进行施工，”有异议，认为蔡国章是承包后以6元/每平方的价格分包给刘建忠，刘建忠再叫了两名工人。刘建忠对“合同签订后，蔡国章通过刘建忠组织包括高绪全在内的多名工人进行施工，”有异议，认为并不是组织，是介绍高绪全等人进行工作。新嘉华公司对“新嘉华公司按约定于2019年4月29日将本案涉案的所有工程款支付给蔡国章”有异议，2019年4月29日是将五车间的工程款支付完毕，实际上所有的工程款是在2019年7月11日才完全支付完成的。 本案当事人争议的焦点是：1.蔡国章、刘建忠与高绪全是否存在雇佣关系；2.高绪全的医疗费是否应计入本案损失金额；3.蔡国章、刘建忠是否应对高绪全的损害承担赔偿责任，原审对责任比例的确定有无不当。 本院认为，关于蔡国章、刘建忠与高绪全是否存在雇佣关系的问题。新嘉华公司与蔡国章签订的《合同与安全协议书》，新嘉华公司以每平方米36元包工包料的方式，将部分厂房的屋顶翻新工程发包给蔡国章，原审认定双方之间属于承揽关系并无不当。本案中高绪全到新嘉华公司屋顶翻新工程工地施工是由刘建忠与其联系，并让其前往施工，结合蔡国章在一审提供的通话录音记录，且刘建忠也认可蔡国章有向其支付部分新嘉华公司工地的报酬款项，可以认定蔡国章通过刘建忠组织包括高绪全在内的工人进行施工的事实。蔡国章系与新嘉华公司签订合同的承揽人，结合一审中证人刘某的证言，案涉工程施工现场是由蔡国章进行指挥、管理，综合本案事实，应认定高绪全系为蔡国章、刘建忠提供劳务的受雇人员，原审认定蔡国章、刘建忠实际系高绪全的雇主并无不当。 关于高绪全的医疗费是否应计入本案损失金额的问题。高绪全因案涉事故受伤后以实际支出医疗费125708.42元，各方当事人对此无异议，可以确认。根据本案事实，高绪全受伤后，新嘉华公司、蔡国章、刘建忠为高绪全垫付的费用已超过高绪全之前支出的医疗费，故高绪全以新嘉华公司、蔡国章、刘建忠已经为其赔付了医疗费为由，未再将医疗费列入赔偿项目，并非其放弃医疗费用的赔偿主张，一审法院认定新嘉华公司、蔡国章、刘建忠已垫付的费用在其各自应赔偿高绪全损失中予以抵扣，理应将高绪全的医疗费损失计算在内。因此，蔡国章上诉提出一审将高绪全的医疗费计入损失金额，违反“不告不理”原则的理由不能成立，本院不予采纳。 关于蔡国章、刘建忠是否应对高绪全的损害承担赔偿责任，原审对责任比例的确定有无不当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。新嘉华公司将部分厂房的屋顶翻盖工程交与没有资质的蔡国章承揽，存在选任过错，应承担相应的过错责任。蔡国章、刘建忠作为劳务接受者，负有保障现场施工安全的义务。在高绪全高处作业且存在重大安全隐患的情况下，蔡国章、刘建忠未提供包括采取必要的安全防护措施在内的安全生产条件，原审认定蔡国章、刘建忠对造成高绪全的损害负有主要过错，应承担主要赔偿责任并无不当。高绪全不具备相应的施工资质而接受雇请，在没有任何安全防范措施的情况下未充分注意自身安全，冒险进行高处作业，对自身损害也有过错，应自行承担相应的过错责任。综合比较各方当事人的过错，一审法院酌情确定蔡国章、刘建忠共同承担60%的赔偿责任，新嘉华公司承担25%的赔偿责任，高绪全自行承担15%的赔偿责任也无不当，本院予以维持。 综上所述，蔡国章、刘建忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4970元，由蔡国章负担2485元，刘建忠负担2485元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月十日 法官助理 李 菁 书 记 员 邹铃欣 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。