江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏01行终504号 上诉人（原审原告）潘长城，男，1986年10月15日生，汉族，户籍地南京市六合区。 委托代理人潘广林（系上诉人父亲），男，1956年2月7日生，汉族，户籍地南京市六合区。 委托代理人柴国京，北京市广盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市六合区城市管理行政执法局，住所地南京市六合区方州路**。 法定代表人马晓飞，南京市六合区城市管理行政执法局局长。 出庭负责人王久庆。 委托代理人金波，江苏锐昂律师事务所律师。 委托代理人李晓春，江苏锐昂律师事务所律师。 上诉人潘长城因与被上诉人南京市六合区城市管理行政执法局（以下简称六合区执法局）城建行政强制一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1788号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年12月25日，六合区执法局对位于南京市六合区（以下简称潘庄40-1号）建设的建筑物进行调查，经现场勘查并拍照取证，发现潘庄40-1号建筑物为三层框架钢结构楼房，三层总面积为530.65平方米，该530.65平方米建筑物系由潘长城建设。六合区执法局于当日作出《核查通知书》，告知潘长城其上述行为涉嫌违反城乡规划法第四十条第一款的规定，责令潘长城接到本通知书之日起3日内携带相关行政许可（备案）材料（证书）等材料到指定地点接受调查处理。2019年2月1日，六合区执法局执法人员直接向潘长城送达《核查通知书》，潘长城拒绝签字。2019年1月10日，六合区执法局执法人员分别向马鞍街道郭营社区主任张立宝、书记孙长春了解情况，二人均称530.65平方米建筑物是潘长城在2016年11月左右建设的，建设的时候来社区交过申请报告，手续是否办理及审批不清楚。2019年1月15日，六合区执法局向原南京市规划局六合分局发出《关于商××街道××社区××组潘长城建设建筑物性质的函》，请求对530.65平方米建筑物的合法性及对规划影响程度进行确认。原南京市规划局六合分局于2019年1月22日向六合区执法局复函称：经核实，530.65平方米建筑物未在其处申领过建设工程规划许可手续，该户也不符合农民建房的有关条件，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。2019年2月12日，六合区执法局作出《限期拆除告知书》，告知潘长城拟对其作出限期拆除决定，责令其在收到《限期拆除决定书》之日起10日内自行拆除530.65平方米建筑物，并告知其享有陈述和申辩的权利。2月12日、3月2日，六合区执法局执法人员分别至潘长城户籍地潘庄**、从公安机关调取的潘长城现住地南京市沿江工业开发区向潘长城送达《限期拆除告知书》，因家中无人未送达成功。2019年3月12日，六合区执法局向潘长城户籍地、现住地邮寄《限期拆除告知书》，分别因家中无人、拒收被退回。2019年4月12日，六合区执法局执法人员至上述两地址张贴《限期拆除告知书》送达公告，并于当日将送达公告分别张贴在大厂街道和平社区居委会社区宣传栏和马鞍街道郭营社区居委会公共信息栏中。2019年4月13日，六合区执法局将《限期拆除告知书》送达公告在扬子晚报上公告送达。2019年6月17日，六合区执法局执法人员上门核查，发现潘长城未按照要求自行拆除违法建设，遂于同日作出宁城法六〔2018〕040080号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），责令潘长城在收到决定书之日起10日内自行拆除上述违法建设。六合区执法局向潘长城的户籍地户籍地和现住地邮寄送达《限期拆除决定书》，回。六合区执法局于2019年7月11日将《限期拆除决定书》在扬子晚报上公告送达。潘长城对《限期拆除决定书》不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销六合区执法局作出的《限期拆除决定书》；2.六合区执法局承担本案诉讼费及因解决该事件所支出的所有费用。 一审庭审中，潘长城称其于2016年11月建房时无宅基地使用权证，现在也没有。建房时向村委会提交了建房申请，但是政府还没有颁发建房许可证。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称处罚法）第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条及《南京市城市治理条例》等相关法律、法规、规章规定，六合区执法局作为独立的行政执法主体，负责六合区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，530.65平方米建筑物处于南京市六合区行政区划内，属六合区执法局的管理、调查处理范围，六合区执法局具有作出相应决定的法定职权。 城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《南京市城乡规划条例》第四十一条规定：“村民利用集体土地进行个人住房建设的，应当提交户籍证户籍证明、件、宅基地使用证明或者土地权属证明、村民委员会意见和新建住宅相关图件。向镇人民政府提出申请的，镇人民政府应当在十个工作日内提出初审意见，并报城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证；向街道办事处提出申请的，由街道办事处在十个工作日内报城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。”第五十八条规定：“城乡规划主管部门对违反本条例规定的行为实施行政处罚。按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定。”本案中，六合区执法局对潘长城在潘庄40-1号建设的建筑物进行了现场调查勘验并取证拍照，核定总建筑面积为530.65平方米，潘长城对六合区执法局核定的建筑物面积予以否认，但潘长城未明确提出实际建筑面积，亦未提交证据证明，原审法院对六合区执法局经勘验核定的面积予以确认。六合区执法局经向原南京市规划局六合分局发函征询确认530.65平方米建筑物未核发相关建设工程规划许可，也不符合农民建房的有关条件，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形后，认定其违反了城乡规划法第四十条第一款之规定，系违法建筑物，应予拆除，认定事实清楚、适用法律正确。关于潘长城主张只需要本村组同意即可建房的意见，原审法院认为，《南京市城乡规划条例》第四十一条对村民利用集体土地建房的申请手续、审批机关作出了规定，村民建房亦需要取得建设工程规划许可证。对于潘长城该意见，原审法院不予采纳。 六合区执法局对530.65平方米建筑物进行现场勘查、拍照取证，向潘长城发送核查通知，向规划部门发函征询确认、告知潘长城违法事实、理由及依据，保障其陈述申辩权，最后做出《限期拆除决定书》，在通过直接送达、邮寄送达方式无法送达的情况下，六合区执法局参照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定采取公告送达的方式进行送达，程序并无不当。 综上，六合区执法局作出的案涉《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，潘长城的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，原审法院判决：驳回潘长城的诉讼请求。案件受理费50元，由潘长城负担。 上诉人潘长城上诉称，一、原审法院认定事实错误。1.案涉宅地为上诉人祖传宅地，一直由上诉人同姓家族使用，上诉人独立分户后，一直没有自己的宅基地，因此潘姓家族一致同意将案涉宅地交由上诉人使用，案涉宅地也是上诉人一家唯一一处宅地，符合国家“一户一宅”的原则，上诉人在案涉宅地上建设房屋更是为了一家生计而进行的合理合法的行为。原审中，上诉人提交了分家协议、土地调解方案、村民签字页及向村委会申请建房的证据，证明上诉人的宅基地为合法占有，建房得到了附近村民和村委会的认可，上诉人亦到社区进行了申请，这些都表明上诉人在建房过程中一直力图符合法律法规以及公序良俗的要求。上诉人建房手续存在瑕疵，并非上诉人责任，而是村委会以及行政机关在办理过程中存在拖沓、怠慢等问题造成的，不应归责于潘长城。原审判决书中对上诉人所属房屋系违法建筑的认定存在遗漏和错误，也并未依法对上诉人提交的分家协议进行质证。2.案涉房屋并非为上诉人单独所有，根据家庭内部约定，上诉人仅享有案涉房屋20%所有权，其余80%由其妻子及两个儿子享有。原审法院未对案涉房屋所有权情况进行正确认定，被上诉人的《限期拆除决定书》不应只将上诉人一人列为行政相对人。3.原审中被上诉人六合区执法局提交的证据存在多处问题，原审法院错误认定其效力。被上诉人在原审中提供的证据二中包括一份《现场检查/勘察笔录》及两份《调查（询问）笔录》，其中，《现场检查/勘察笔录》上并无现场检查人员签字，不符合勘验规则，法院不应认定其效力；《调查（询问）笔录》内容为对在郭营社区对社区工作人员的询问，根据相关规定及常识，现场笔录应为现场记录并由被询问人员签字确认，但被上诉人提交的却是一份文字打印版，法院亦不应认定其效力。二、原审法院适用法律错误，程序错误。1.案涉宅地位于农村，并非城市、镇规划区，原审判决却以城乡规划法第四十条第一款规定的“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”进行裁判，属于适用法律错误。2.被上诉人进行送达时参照了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，但《中华人民共和民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。根据该条文，被上诉人只有在通过其他方式无法送达的情况下才能采用公告送达，但被上诉人并未证明这一点。原审法院不应作出“程序并无不当的认定”。3.行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。被上诉人对上诉人作出的《限期拆除决定书》涉及的是上诉人重大财产权益，对当事人的居住环境产生极大的影响，但被上诉人对上诉人作出处罚前未告知其有要求举行听证的权利，最终也并未举行听证，属程序违法。原审法院未正确适用法律进行裁判。综上，请求法院：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的《限期拆除决定书》；3.被上诉人承担一、二审案件的全部诉讼费用。 被上诉人六合区执法局辩称，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人未取得规划许可违法建设的事实清楚，证据确凿。上诉人陈述案涉建筑并非上诉人一人所有，但其在一审的庭审中以及关联案件中均已明确承认案涉建筑系本案的上诉人潘长城所有，故被上诉人在经过相应的调查后，将潘长城列为行政相对人，对其作出处罚并无不当。同时被上诉人在执法过程中所做的现场检查、勘察笔录以及调查询问笔录，均由两名执法队员依法定程序制作，原审法院将其作为认定本案事实的证据合法有据。关于上诉人陈述本案在作出限期拆除决定前没有举行听证的问题，被上诉人在执法过程中已告知其享有申辩、陈述的机会，已经保障了当事人的基本权利。同时根据相关法条的规定当中并没有规定必须举行听证程序才能做出限期拆除决定，因此听证并非行政机关作出限拆决定必经的程序。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审审理中，上诉人向本院提交了以下证据： 1.权利人为潘长城的六合区农房不动产统一登记收件单。 2.权利人为潘广林的六合区农房不动产统一登记收件单。 3.落款日期为2016年12月15日的分家协议书。 4.原六合县城西乡（镇）宅基地清查登记表。 证据1-4共同用以证明，根据南京市六合区人民政府2019年5月13日作出的《区政府关于六合区农村宅基地和房屋统一登记工作遗留问题的处理意见》第一点确权登记的必备条件规定，上诉人建设的相关房屋是符合办理确权登记的条件，同时在村委会的统一安排及组织下，针对涉案房屋上诉人已经提交了相关的登记材料。由此，上诉人建房符合一户一宅等相关规定。 经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。南京市六合区对农村的现存房屋正在进行三证合一的确权登记，上诉人提交的登记收件单不代表潘长城最终能取得不动产登记的产权证书，因为潘长城缺乏许可登记的必备材料，如村民建房用地许可、土地使用证、村镇建筑执照等，因此收件单不能证明潘长城的房屋是合法建设；对证据2认为与本案无关。证据3、4不属于新证据，而且与本案无关。 本院经审查认为，上诉人提交的证据3、4不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院不予接纳。上诉人提交的证据1、2的形成时间在原审判决作出之后，本院予以接纳。其中，证据1真实、合法，与本案具有关联性，将综合考虑其证明效力。证据2与本案无关，本院不予采纳。 本院经审理查明，原审认定的事实，本院予以确认。 另查明，在本院受理的上诉人六合区城管局与被上诉人潘长城、原审被告南京市六合区人民政府马鞍街道办事处行政强制的（2018）苏01行终305号案件中，潘长城陈述，位于潘庄**的案涉房屋系由潘长城建造，曾经向马鞍街道和村委会递交过申请报告。 2020年5月13日，潘长城作为交件人制作了《六合区农房不动产统一登记收件单》，权利人栏填写为潘长城，收件清单载明收件材料为不动产登记申请书、宅基地使用权和房屋所有权确认申请审核表、权利人身份证复印件、权利人户口簿户口簿复印件。iv> 本院认为，根据国务院《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》及《南京市城乡规划条例》第五十六条规定的“规划和自然资源主管部门对违反本条例规定的行为实施行政处罚。按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定”，本案中，被上诉人六合区执法局负责南京市六合区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市规划管理规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。 城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”由此，在南京市工程建设许可证及其他相关批准文件，否则即为违法建设，应由城乡规划主管部门进行相应的查处。本案中，被上诉人六合区执法局作为辖区内负责相对集中处罚权工作的职能机关，依据原南京市规划局六合分局《关于对马鞍街道郭营社区潘庄组潘长城建设建筑物性质认定的复函》等材料，认定案涉建筑未取得建设工程规划许可证，也不符合农村建房的条件，属于无法采取改正措施消除影响限期拆除的情形，作出了案涉限期拆除告知书，最后作出《限期拆除决定书》并进行送达，符合相关法律、法规的规定。《限期拆除决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，并无不当。 上诉人主张案涉建设位于农村，并非城市、镇规划区，原审判决援引城乡规划法的第四十条第一款的规定属适用法律错误。对此，本院认为，根据国函〔2016〕119号《国务院关于南京市城市总体规划的批复》第二点的规定，南京市城市总体规划确定的城市规划区为南京市行政区域。由此，案涉建设位于南京市城市规划区内，上诉人的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人采取公告送达的方式进行送达、提交的笔录材料中无相关检查人员及被调查人员的签字、作出案涉限期拆除决定前未依据行政处罚法第四十二条的规定告知其享有听证的权利并进行听证，程序违法。对此，经核在案证据，被上诉人在向上诉人送达的行政程序，采取了直接送达、邮寄送达的方式，均未能送达。在此情况下，被上诉人采用了公告送达的方式。被上诉人提交的现场检查笔录中由两名检查人员签字，调查笔录中，亦有被调查人员的签字及捺印。被上诉人作出并送达的案涉限期拆除告知书向相对人告知了陈述和申辩的权利。由此，本院认为，第一，被上诉人在送达行政执法文书的过程中，因直接送达、邮寄送达方式均无法送达相对人，在此情况下进行公告送达，行政程序并不违法。第二，被上诉人制作的现场检查笔录、调查笔录形式规范，且均由参加人员的签字，并无不当。第三，被上诉人作出案涉限期拆除决定前告知了相对人享有陈述和申辩的权利，已经保障了相对人的程序权益。而案涉限期拆除决定并非行政处罚法第四十二条规定的应当告知当事人有要求进行听证的权利的行政处罚种类，且上诉人在行政程序中亦未提出听证的要求，故被上诉人的行为并未减损上诉人的程序权益。综上，上诉人的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人主张案涉建设位于宅基地上，曾向社区提交了建房申请，故案涉建设并非违法建设；同时，案涉建设并非上诉人单独建设，其妻儿根据家庭内部约定享有80%的所有权，被上诉人仅将上诉人列为行政相对人有误。对此，本院认为，《南京市农村地区规划实施管理暂行规定》第二条规定：“本规定适用于南京市农村地区城镇规划建设用地范围以外集体土地上各项建设活动的规划管理。”第三条第一款规定：“南京市规划局是本市城乡规划主管部门，各直属分局按照各自职责负责本辖区范围内农村地区建设活动的规划管理。”《南京市农村村民建房规划管理指导意见》中“二管理主体”中规定，各区政府是农村村民建房规划管理的责任主体，规划分局负责具体的规划审批管理工作。依据前述规定制定的《南京市六合区农村村民建房规划管理实施细则》第四条第三款规定，区规划分局负责村民建房的规划管理工作。由此，上诉人的案涉建设经原南京市规划局六合分局认定，未办理建设工程规划许可手续，也不符合农村建房的有关条件，属于无法采取改正措施消除影响的情形。故上诉人认为案涉建设并非违法建设的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在本院受理的（2018）苏01行终305号案件中称系案涉建设的建造者，同时，向本院提交的《六合区农房不动产统一登记收件单》中载明的权利人亦为潘长城本人，故上诉人主张被上诉人仅将其列为行政相对人有误的主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人潘长城负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  王 燕 审判员  李丹丹 二〇二〇年十二月二日  书记员  陈晓君