湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4349号上诉人（原审原告）：汤进，男，1988年10月01日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：陶红，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨菊，女，1986年9月20日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：周艳，女，1978年1月29日出生，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：余玲柿，女，1976年4月12日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：李光明，男，1968年7月18日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：陈艳群，女，1980年12月7日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：王练，男，1986年8月12日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上述六被上诉人的共同委托诉讼代理人：王毅力，湖南嘉华律师事务所律师。原审第三人：岳阳市尚鼎房地产开发有限公司，住所地：岳阳经济技术开发区屈原路**。统一社会信用代码：914306005635012983。法定代表人：李学农，总经理。委托诉讼代理人：潘威，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雨惠，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。原审第三人：肖甜，女，1988年6月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区（刑侦大队对面）。上诉人汤进与被上诉人杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练，原审第三人岳阳市尚鼎房地产开发有限公司（以下简称尚鼎公司）、肖甜委托合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初6146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤进的共同委托诉讼代理人马会，被上诉人杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练的共同委托诉讼代理人王毅力，原审第三人尚鼎公司的委托诉讼代理人黄雨惠，原审第三人肖甜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤进上诉请求：撤销一审判决，依法改判由六被上诉人与原审第三人尚鼎公司连带赔偿上诉人损失4540.27元，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本案六被上诉人在未取得上诉人授权、也未征得上诉人同意的情况下擅自与开发商签订《和解协议》的行为，损害了上诉人的合法权益，且存在明显过错，应赔偿给上诉人造成的损失，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。具体理由如下:一、原审判决理由部分认为“在签订《和解协议》前，“山水一城”的业主就由业主代表向开发商发出了《业主函告》，上诉人主动支付了维权费用的行为可以认定为对业主代表的委托，该行为亦被生效法律文书确认”，这一观点完全不符合本案的事实，也于法无据。首先，六名被上诉人在微信群内已经自认“我们没有得到业主的授权，不能代表业主签订协议，我们只能代表自己”，充分表明六被上诉人与上诉人之间不形成委托代理关系。其次，业主交纳维权费在先，《业主函告》在后，交纳维权费时根本没有业主代表，交纳维权费的目的只是为了分摊大家共同维权过程中产生的开支，不能视为对六被上诉人的授权。然后，《业主函告》也并非通过全体业主选定出代表并商量一致意见后形成的，而且《业主函告》上签名的业主与《和解协议》上签名的业主都不完全一致，所以根本无法明确六被上诉人具有业主代表身份。最后，生效法律文书也并未确认六被上诉人的代表身份，法院是从“表见代理”的角度分析，实际上确认了杨菊、周艳等六人并未取得业主的书面授权，即无权代理，所以六被上诉人实质上不具有代理身份。二、一审判决认为“现有证据不能证实六被上诉人在代理过程中有故意或重大过错”属于明显的事实认定错误。首先，本案中六被上诉人与上诉人之间不符合“无偿代理”的法律特征，不构成无偿代理关系，理由有三：其一，认定无偿代理的前提是有代理权，但本案中，上诉人自始至终没有授权六被上诉人与开发商签订《和解协议》；其二，六被上诉人的带头人杨菊在微信中宣称“大家赶紧参加，开发商会给好处费的”，表明六被上诉人自荐为业主代表的目的是“获取开发商的好处费”，并非“无偿”；其三，六被上诉人在《和解协议》签订之前表态坚决不购买车位，然而在《和解协议》签订后，均有了车位，而且其中部分人尚未购买车辆，这情况值得深思。然后，本案中六被上诉人在签订《和解协议》时存在重大过错，具体如下：过错一，被上诉人杨菊将开发商拟定的《和解协议》发送在微信群内后，并没有征求各上诉人的意见，且大部分业主明确向六被上诉人提出不同意开发商单方起草的协议内容，该协议不能签，并提出了各项要求和进一步谈判的意见，但杨菊等六被上诉人没有听取上述意见，反而在微信内发送消极的言语，并擅自在短时间（一个小时之内）内就与开发商正式签订了《和解协议》，六被上诉人的行为存在明显的过错。过错二，六被上诉人与开发商签订的《和解协议》，名义上为业主争取了5个月物业费，但是，扣除本应该免交的80天物业费，实际上只获取了70天物业费，与上诉人原本可以争取的逾期交房违约金差距较大（逾期天数（80天）×购房价款×万分之一），明显给上诉人造成了重大损失，不符合“善良代理人”维护委托人利益最大化的原则。过错三，未经梅溪乡政府的参与主持下，六被上诉人擅自与开发商协商处理，暗箱操作明显。三、原审第三人尚鼎公司应与六被上诉人共同承担连带责任。综上，请求判如所请。被上诉人杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练答辩称，一、原审认定“本案在签订《和解协议》前，“山水一城”的业主就由业主代表向开发商发出了《业主函告》，上诉人主动支付了维权费用的行为可以认定为对业主代表的委托，该行为亦被生效法律文书确认”是非常清楚的事实认定。1、《业主函告》交给第三人尚鼎公司后，答辩人在群内发送了《业主函告》内容的照片，此时业主群内一片叫好声，并发以“辛苦了”以及大拇指图像。在向第三人尚鼎公司发送《业主函告》的前后，上诉人陆续通过微信转账的方式向答辩人支付了应当分摊的维权成本费用50元。交纳维权费完全可以认为是授权的开始。2、上诉人认为六答辩人有过“我们没有得到业主的授权，不能代表业主签订协议，我们只能代表自己”的陈述，从而认为六答辩人没有得到授权，系主观上的认识错误。首先，该陈述系在《和解协议》签订之后所发出，此时委托代理行为已经完成，无论发表怎样的陈述，无法改变在签订《和解协议》之时享有代理权的客观事实。其次，该陈述系部分答辩人受到恶意抨击的情况下所作出，不代表答辩人的真实意思表示，也并非所有答辩人所作出。3、关于《业主函告》上签名的业主与《和解协议》上签名的业主不完全一致的问题，并不影响答辩人有权代理行为的认定。首先，《和解协议》的效力，在中院另案判决中被认定。其次，在《业主函告》上签字的6位代表，有4位在《和解协议》上签了字，占绝对大多数。另外两名未在《业主函告》上签字的代表，也是作为组织者、活跃者积极在群内发言，其代表资格从未受到质疑，并且得到了第三人肖甜的认可，其完全具备代表身份。再次，《和解协议》在签名前已经发送至业主群内。上诉人明显知道有人在代理自己的民事行为，且明确知道被代理民事行为的内容，但上诉人对此代理行为并未明确表示反对。二、原审判决认定“现有证据不能证实六被告在代理过程中有故意或重大过错”系事实认定清楚。1、答辩人在此次维权过程中，未收取任何报酬，系无偿代理行为。上诉人所述答辩人得了开发商好处的陈述，完全属于主观臆想，完全不存在,并且无偿代理是指未收取上诉人的报酬，与被代理行为无关。2、上诉人不存在重大损失。上诉人的损失是否客观存在，至今是未知数。三、上诉人在原审中并未要求第三人承担责任，二审要求承担责任，不符合《民事诉讼法》的相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人尚鼎公司答辩称：1、山水一城业主代表具有代表权，其签订的和解协议有效。理由为：一是业主诉求表达集中，山水一城一期业主们将一期各栋业主们房屋质量问题造表进行了统计汇总，在2019年6月初发给答辩人尚鼎公司的《业主函告》中就主要问题进行列明，并明确了相关业主代表及其职责；二是业主代表不但是经业主共同推荐认可，且业主们主动交纳“维权经费”予以经济保障；三是从山水一城业主维权过往经历来看，极少单独个别沟通，习惯于指派业主代表谈判，聚众冲击答辩人尚鼎公司办公场地；四是业主代表在向政府信访过程中，政府相关人员为解决信访事宜督促答辩人尚鼎公司与业主代表协商解决；五是协商情形紧迫，按照政府《会议纪要》的要求，答辩人即与杨菊、周艳等6名业主代表协商房屋维修维护、延期交房补偿等问题，但期间业主群出现煽动聚众信息，为控制事态，答辩人尚鼎公司迫于压力与业主代表签订和解协议，且该协议效力已经生效法律文书予以确认。2、上诉人关于要求答辩人尚鼎公司承担连带赔偿责任的上诉请求超出其一审审理范围，且无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人肖甜答辩称：认可六被上诉人的代表身份以及他们签订的和解协议。汤进向一审法院起诉请求：依法判令杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练连带赔偿汤进损失4540.27元，并承担本案诉讼费。一审法院审理查明，一、2017年6月9日，汤进与尚鼎公司签订了《商品房买卖合同》，约定汤进购买尚鼎公司开发的“山水一城”小区第1幢903号房屋，交房日期为2019年5月31日前。但房屋直至2019年8月20日才达到交付条件，为此汤进以及其他购房户与尚鼎公司产生纠纷。二、杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练与汤进一样均系购房户，因逾期交房以及房屋质量等问题与开发商（第三人尚鼎公司）产生纠纷后，业主便组织开始维权，并建立了专门的维权微信群，汤进支付了维权费用，维权费用由第三人肖甜负责统一收取。2019年6月6日，业主向开发商发出一份《业主函告》，就涉案房屋质量、交付手续等问题进行书面交涉，该函告同时在业主群公示。该份函告上有8位业主作为代表签名，其中3名是杨菊、周艳、余玲柿。之后业主提出的相关问题并未得到落实，业主继续维权。三、2019年6月16日下午，“山水一城”的业主就涉案房屋质量以及延期交房的问题向岳阳楼区人民政府信访部门反映，相关政府工作人员接访后，要求业主选出5-7名业主代表与尚鼎公司协商。2019年6月19日，杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练作为业主代表与尚鼎公司签订了《山水一城楼盘一期交房有关问题的和解协议》，协议主要内容为：1、关于质量通病问题，开发商组织专业队伍进场，严格按照《商品房买卖合同》有关约定，确保在90天全部整改完成；2、关于强电入户问题，开发商承诺在8月15日前一户一表全部安装到位且并入电网，且免交一期业主5个月物业费用作为补偿；3、关于中空钢化玻璃问题，开发商提供以下两种方式供业主选择：一是业主要求更换的，请于2019年10月31日前到山水一城营销中心登记，由开发商统一安排时间进行更换，过期视为同意经济补偿；二是业主要求经济补偿的，户型面积130（含）平米以上的补偿600元/户、面积在110-130平米的补偿500元/户、面积在110平米以下的补偿400元/户；二期已安装玻璃的参照一期方案进行，办理时间另行通知，未安装玻璃的全部按合同执行；4、双方达成上述一致意见后，山水一城楼盘业主方应当积极消除不良影响，不得再以诉讼、信访、上访、媒体的等形式追究开发商的违约或其他责任。该《协议》在签订前被上诉人将内容拍照在微信群公布，有部分业主表示同意、有部分业主提出了不同意见，之后杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练便在该协议上签名，签名后亦将该《协议》公布在微信群，群里面意见仍然并不完全统一。四、“山水一城”的部分业主于2019年10月向法院提起诉讼，要求尚鼎公司承担逾期交房的违约金及其他责任，尚鼎公司在抗辩中就提出了双方已经达成《山水一城楼盘一期交房有关问题的和解协议》，该类案件中法院对于该协议作出的认定意见为：已经交纳维权费用的业主应受该协议的约束，未交纳维权费用的不受该协议约束。故对已经交纳维权费用的业主关于请求支付逾期交房违约金没有支持。上诉后二审法院亦维持了法院对该事实的认定。汤进认为杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练未经同意擅自与开发商签订《和解协议》造成其损失，故要求六被上诉人共同赔偿。五、杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练作为业主代表未经过正式的选举或推荐等程序，杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练属于在维权事务中较为积极活跃的业主，在作为业主代表处理维权事务中，未获取报酬。一审法院认为，本案纠纷源于“山水一城”业主集体维权，集体维权人数众多，其诉求表达往往通过代表进行。这种由代表统一表达、行使权利的维权方式，能及时有效解决纠纷、化解矛盾，已被社会广泛接受。本案在签订《和解协议》前，“山水一城”的业主就由业主代表向开发商发出了《业主函告》，上诉人主动支付了维权费用的行为可以认定为对业主代表的委托，该行为亦被生效法律文书确认。关于本案杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练是否应该对汤进承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练作为业主代表，未获取报酬，系无偿代理。现有证据不能证实杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练在代理过程中有故意或重大过错，不应对汤进承担责任，故法院对汤进的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款之规定，判决：驳回汤进的诉讼请求。案件受理费25元，由汤进负担。本案二审期间，上诉人提供了微信聊天记录一份，拟证明被上诉人在签订和解协议前后在购买车位的问题上言行不一致，可能是开发商给了好处。本院对该份证据组织当事人进行了质证，被上诉人及原审第三人均认为上诉人所提交的证据与事实不符，不能达到其证明目的。本院经审查认为，微信聊天记录不能达到上诉人的证明目的，与本案不具关联性，本院不予采信。二审查明，杨菊、周艳、余玲柿、李光明、陈艳群、王练与汤进一样均系购房户，因逾期交房以及房屋质量等问题与开发商（第三人尚鼎公司）产生纠纷后，业主便组织开始维权，并建立了专门的维权微信群。上诉人支付了维权费用，维权费用由第三人肖甜负责统一收取。2019年6月6日，业主向开发商发出一份《业主函告》，内容包括:"岳阳市尚鼎房地产开发有限公司,我们是山水一城一期部分买受人(清单详见附表1,下统称我们),现推举5栋302方劲松、5栋1405彭文睿、5栋801余玲柿、10栋2103李川、4栋3007杨菊、5栋1908李光明、2栋1305周艳、4栋709易芳为我们部分买受人代表，全权处理我们在2019年5月28日-5月31日期间就山水一城1栋、2栋、4栋、5栋收房验房过程中发现需要整改的主要问题，并特作如下函告.....",函告就涉案房屋质量、交付手续等问题进行书面交涉，该函告同时在业主群公示。该份函告上的8位被推举的业主代表，其中有杨菊、周艳、余玲柿、李光明在之后的《和解协议》上签字。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为:被上诉人是否应因签订《和解协议》的行为向上诉人承担赔偿责任。综合全案情况,本院从以下几个方面进行分析。首先，上诉人与被上诉人之间是否形成委托关系。经审查，本案包括上诉人与被上诉人在内的业主采取集体维权的形式反映诉求，在集体维权的过程中，维权业主群体推举和委托了杨菊等业主作为维权代表，并载入书面函告的内容予以告知尚鼎公司。根据双方当事人均认可的业主群微信聊天记录显示，当书面函告的图片发送至业主群后，业主很多表示了支持和认可，无人对函告中的内容表示反对，故可以显示当时业主群体中有意参与集体维权的业主对于杨菊等业主作为代表并无异议,并在函告发布的前后相继缴纳了维权费用,应属同意业主代表作为其维权事务受托人。本案因维权业主人数众多，双方采用微信的方式建立委托关系并无不当，且双方之间在上述环节对于委托受托的意思表示是清楚的，双方之间的委托关系成立。第二，被上诉人签订《和解协议》的行为是否存在应向上诉人承担赔偿责任的过错。本案中上诉人未向被上诉人支付委托费用，属无偿委托。无偿委托中因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中的业主群体推举和委托杨菊等业主为代表全权处理维权问题，但对于全权处理的具体权限没有明确约定，现上诉人未提供充足证据证明被上诉人代表业主与原审第三人尚鼎公司协商并在《和解协议》签字的行为存在故意或重大过失给受托人造成损失，故上诉人对被上诉人提出的赔偿请求不能成立，本院不予支持。另外，上诉人在上诉时提出要求尚鼎公司承担连带赔偿责任的请求，超过其一审诉讼请求，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汤进负担。本判决为终审判决。审判长  袁小文审判员  李 芬审判员  赵顺容审判员  胡 哲审判员  任 燕二〇二〇年十二月十六日书记员  陈 苗附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;