山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4380号 上诉人（原审被告）：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地山东省平阴县五岭路**。 法定代表人：张绪才，董事长。 委托诉讼代理人：郑善玲，东平县法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：张吉刚，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：王庆辰，男，1969年4月6日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：焦恩师，山东超然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张心强，山东超然律师事务所律师。 原审被告：李树双，男，1984年4月24日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 上诉人济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称铸诚建工集团）因与被上诉人王庆辰及原审被告李树双买卖合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院(2019)鲁0923民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铸诚建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。第一、原审判决认定被上诉人是涉案买卖合同的相对方是错误的。被上诉人不是涉案买卖合同的相对方，相对方是张小明，被上诉人不具有原告诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。涉案木方和模板是张小明分别于2018年11月13日、11月15日、12月2日、12月5日、12月6日、12月7日分六次从郭国梅处购买的，木方每立方米单价1900元，模板每张单价47元。这由张小明和郭国梅双方签收的送货单为证。上述木方和模板有郭国梅送货至十标段，张小明将上述从郭国梅手中购买的木方和模板加价后卖给了李树双。2018年11月13日、11月15日的这两批货己由李树双于2018年11月16日给张小明出具了欠条，欠张小明木料款188176元。剩余的2018年12月2日、12月5日、12月6日、12月7日这四批货的总货款958348元，就是涉案的下欠货款，是欠张小明，而不是欠被上诉人，该货款与被上诉人无关。一审中，被上诉人也没有提供相关供货合同、付款记录等，也没有说清货物的来源。第二、原审判决认定：“原告有足够的理由认为李树双、张顺的行为代表铸诚建工集团，权利义务及于铸诚建工集团”是错误的，实际施工人李树双、张顺的行为构不成表见代理，上诉人不应承担任何责任。1、从原审被告李树双出具的欠条上看，上面没有上诉人公司的盖章，也没有法定代表人的签字。2、对欠条上李树双标注的：“旧县十标段工地铸诚公司”字样，上诉人并不知情。3、涉案工地上虽有上诉人的招牌及公示，但上面的项目经理明确写明是张令坤，而不是李树双、张顺，无法认定实际施工人李树双、张顺的行为代表上诉人铸诚公司。4、张吉刚不是涉案工地的项目经理，只是上诉人公司的工作人员，他的行为不经上诉人授权不能代表公司，只能代表自己。5、被上诉人知道张顺、李树双、张吉刚不是涉案工程的项目经理，他们的行为不代表上诉人。理由是：原审庭审中，被上诉人提交的上诉人和东平县旧县乡旧县四村村民委员会签订的建设工程施工合同第五条已证实，涉案工程承包人的项目经理是张令坤，并不是张顺、李树双、张吉刚。6、涉案工程上诉人承包后，转包给乔修章，乔修章承包后将涉案工程的扩大劳务分包给了张顺，张顺又将部分扩大劳务分包给了李树双。对上述层层转分包关系，被上诉人是明知的，被上诉人知道张顺、李树双、张吉刚的行为不代表上诉人。7、本案虽然存在转包、分包的情况，但不能由此认定上诉人作为总承包人应对实际施工人李树双欠付的材料款承担连带责任。突破合同相对性以法律有明确规定为前提。不能在没有法律依据的情况下擅自突破合同相对性原则认定总承包人对施工人的材料款承担责任。另外，涉案材料款，已包括在扩大劳务工程款中，涉案工程承包人已按合同规定超付了实际施工人张顺、李树双扩大劳务工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，即使是建设工程施工合同纠纷，也是发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担有限责任。何况上诉人是承包人，并不是发包人。上诉人作为承包人对本案实际施工人欠付的材料款均依法不应承担任何责任。二、原审判决适用法律不当。李树双、张顺的行为不符合《合同法》第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。假如本案买卖合同的相对人是被上诉人，被上诉人客观上也没有证据证实张顺、李树双有代理权的外观表象，且被上诉人主观上已明知张顺、李树双的行为根本不代表上诉人，主观上构不成善意。本案适用《合同法》第49条规定，认定张顺、李树双的行为构成表见代理，判决上诉人承担连带责任，属于适用法律不当。 王庆辰辩称，一、李树双一审陈述，其仅向王庆辰出具收到木方、模板的收到条及欠条，就涉案木方、模板未向王庆辰之外的其他人出具任何收到条及欠条，足以说明被上诉人为买卖合同相对人，上诉人与其他人的转卖行为均与本案无关。二、被上诉人一审提交的证据及案涉工程的日常管理、对外支付款项等方面，被上诉人有理由相信案涉款项应由上诉人支付。三、上诉人为案涉工程的总承包人，其将承包的工程以分包或挂靠的形式层层分包给不具有建筑施工资质的个人施工，上诉人实际上没有进行工程建设，却占有实际施工人的全部工程成果，第一手领取发包人支付的全部工程款，并由其向下游发放,上诉人有义务支付涉案款项。请求驳回上诉，维持原判。 李树双未陈述意见。 王庆辰向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付木料款958348元及资金占用期间的利息40251元（利息按同期银行贷款利率计算，暂算至起诉之日）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月30日，被告铸诚建工集团作为承包人、东平县旧县乡旧县四村村民委员会作为发包方签订了建设工程施工合同。约定工程名称：山东省黄河滩区脱贫迁建工程东平县旧县时代新城一期A区、B区建设项目施工；工程地点：东平县旧县乡政府驻地南部，在旧县原址。合同签订后，被告铸诚建工集团在涉案工地悬挂公司招牌及公示。承包后，涉案工程的扩大劳务部分由被告李树双具体施工，施工期间，原告向李树双提供木方、模板，用于涉案工地的施工。2018年12月11日，被告李树双向原告出具收、欠条，内容为：收条方木：97.104m3、36.414m3、97.104m3、48.552m3计：279.174m3×2000元558348元。模板：2700张、2600张、2700张，8000×50＝400000元旧县十标段工地铸诚公司收到共计958348元木料。今欠王庆辰木料958348元玖拾伍万捌仟叁佰肆拾捌元。2018年12月11日。欠款人：李树双。甲方代扣张顺。被告李树双在欠款人处签字捺印，甲方代扣处有案外人张顺的签字捺印。原告主张张顺是被告铸诚建工集团的代表，二被告主张张顺系扩大劳务的承包人，但均未提交证据予以证实。2019年1月12日，被告李树双向原告出具分批付款计划书，由张顺以证明人的身份签字。另查明，铸诚建工集团委派的涉案工地项目经理张吉刚用于涉案工程的支出，需要工地具体施工负责人张顺签字报销。被告铸诚建工集团辩称涉案工程由其承包后，转包给乔修章个人具体施工，乔修章后将部分扩大劳务分包给张顺，张顺又将其承包的扩大劳务转包给了李树双，但未提交证据证实上述分包及转包关系。李树双对于铸诚建工集团辩称的分包及转包事实予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交了被告李树双签字捺印的收、欠条，且证据中明确债权人系原告王庆辰，二被告均辩称原告不是涉案木方、模板的出卖方，实际出卖方是张小明，张小明委托原告代为收取材料款，但均未提交证据证实。被告李树双作为成年人，且一个有充足建筑施工经验的承包人，应明白实际出卖方及受托人的区别，且对收条和欠条出具的法律后果有充分的认识，被告李树双出具的欠条中明确载明“今欠王庆辰木料……”，足以认定原告是涉案买卖合同的相对方。而是否存在原告向他人购买又再行出卖给被告的情况，系原告与他人的法律关系，只要不违反法律法规的强制性规定，原告以转卖的方式获取利益的行为，并不是被法律禁止的。因此，原告方作为涉案买卖合同的出卖人的身份，一审法院予以认定。工程违法分包、转包或借用资质施工的情况，项目经理或实际负责人应根据合同相对性原则承担民事责任，而建筑企业明知对方无资质而允许其承包工程，对外分包或转借资质的建筑企业亦应承受一定的法律后果，即对相关债务承担连带清偿责任。本案中，虽然原、被告均未提交证据证实涉案工程的承包流转过程，但被告铸诚建工集团系涉案工程的对外承包人、被告李树双系涉案工程的实际施工负责人的身份，双方均无异议，一审法院应予认定。李树双系案涉工程的实际施工人、案涉木方、模板买卖合同的相对人，其认可收条中的木方、模板数额及欠条中载明的结算数额，应依据合同约定向原告支付材料款。庭审中，被告铸诚建工集团辩称其与李树双系层层分包关系，涉案款项并非工程款，应遵循合同相对性原则，由实际购买方李树双承担责任。一审法院认为，建筑法明令禁止违法分包，但建筑施工合同履行过程中，承包建筑施工的建筑企业为获取利益，违法分包、转包及出借资质的现象大量存在，存在违法行为的建筑企业应承担一定的责任。本案中，铸诚建工集团在案涉工地悬挂公司名牌，明知承包人无资质，仍将其承包的工程进行转包、分包，李树双将购买的木方、模板用于铸诚建工集团承建的工地，并在出具收、欠条时标注“旧县十标段工地铸诚公司”字样；同时，张顺亦作为甲方代表以甲方的名义在欠条及涉案工程其他材料中签字，甚至铸诚建工集团委托的工地负责人都要经张顺认可才能报销费用，虽然被告铸诚建工集团辩称张顺并非公司工作人员，仅是扩大劳务承包方，但无论双方是否存在工程转包关系，李树双和张顺均采用明示或默示的方式使用铸诚建工集团的名义，而铸诚建工集团对二人的行为采取听之任之等消极行为，原告有足够的理由认为李树双、张顺的行为代表铸诚建工集团，权利义务及于铸诚建工集团。被告铸诚建工集团辩称原告所诉木方、模板没有用于涉案工程，并未提交充分的证据证实，一审法院不予采纳。因此，原告将木方、模板送至铸诚建工集团承包、李树双负责施工的涉案项目工地，对于购买方尚欠的材料款，铸诚建工集团作为涉案工程的对外承包人，应承担付款责任；李树双作为涉案工程实际施工人及买卖合同签订人亦应承担付款责任。原告主张二被告支付材料款的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于原告主张的资金占用期间的利息，虽然双方未作约定,但被告逾期未付款,客观上会占用原告资金,导致其利息损失,该损失系被告违约导致的损失,应当由被告承担,因此，原告请求按同期银行贷款利率计算资金占用期间的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。但因原告未明确利息的起算时间，一审法院综合案情，判令自原告起诉之日起计算资金占用期间的利息。综上，原告的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，判决：一、被告李树双于本判决生效之日起五日内向原告王庆辰支付木方、模板款958348元及资金占用期间的利息（以958348元为基数，自2019年7月4日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告济南铸诚建筑工程集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告王庆辰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6893元，由被告济南铸诚建筑工程集团有限公司、李树双负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一：东平县人民法院（2019）鲁0923民初4836号买卖合同纠纷一案材料。证实：就涉案木方、模板的欠款问题，2019年10月28日郭国梅向东平县人民法院起诉，要求张小明、李树双、济南铸诚建筑工程集团有限公司支付其货款1100780元及逾期付款利息。诉讼中，郭国梅向法院提交了郭国梅和张小明买卖涉案木方、模板的六份送货单。后四份送货单中货物的品种、数量和涉案被上诉人提交的李树双出具的收条上的木方、模板的品种、数量完全一致。2019年12月12日东平县人民法院以被告张小明是必须到庭参加诉讼的当事人，否则无法查清案件事实，在无法送达的情况下，依法裁定驳回了原告郭国梅的起诉。证据二、东平县人民法院给上诉人送达的（2020）鲁0923民初4857号买卖合同纠纷一案的开庭传票，应诉通知书，举证通知书、民事起诉状各一份及网上下载的原告提交的郭国梅和张小明买卖涉案木方、模板的六份送货单。证实：就涉案木方、模板的欠款问题，2020年9月16日北京长瑞恒基商贸有限公司以郭国梅是他们公司代表为由向东平县人民法院起诉，要求济南铸诚建筑工程集团有限公司、张小明支付其货款1100780元及违约金。结合证据一和原审法院庭审中被上诉人认可的事实，涉案木方、模板就是张小明从郭国梅处购买的。但张小明购买后，不管卖给谁，应由谁承担偿还责任，承担偿还责任的人只能偿还一次，不能偿还两次。证据三、2018年11月16日李树双给张小明出具的欠条一份。证实：1、张小明从郭国梅处购买的前两批木方、模板（即2018年11月13日、11月15日），卖给李树双后，李树双于2018年11月16日给张小明出具了欠条，木方单价2000元，模板单价50元。2、该单价和本案被上诉人提交的李树双出具的收条上写的木方、模板的单价完全一样。证据四、东平县人民法院（2019）鲁0923民初4342号民事判决书一份（已生效）。证实：上诉人承包了东平县旧县乡时代新城社区第十标段后，将该工程承包给乔修章，乔修章承包后将该工程的部分扩大劳务分包给张顺个人，张顺承包后又分包给李树双。被上诉人对以上层层转包、分包关系是明知的，因为张顺承包乔修章的扩大劳务是被上诉人介绍的，被上诉人对东平县旧县乡时代新城社区第十标段存在层层转包、分包关系是明知的，本案构不成表见代理。被上诉人对证据一的真实性无异议，该证据体现郭国梅不享有诉权的事实，其证明目的及对象不能成立。对证据二真实性有异议，该诉讼事实不影响本案被上诉人作为买卖合同中的卖方依法主张权利，证据三该笔买卖欠款行为与本案无关。证据四与本案无关，不能证实上诉人的主张，正是由于上诉人层层转包的行为，使被上诉人有理由相信李树双是代表上诉人出具欠款凭证，更充分证实被上诉人的货物已经用于上诉人承包的第十标段工程。被上诉人提交证据一、协议书、银行电子回单二份,证明：1.协议双方为甲方济南铸诚建筑工程集团有限公司，乙方山东福鑫建材有限公司，协议约定的内容是甲方施工的东平县旧县乡时代新城第十标段工程，甲方欠乙方材料款300万元的还款期限。甲方处由张顺、乔修章签名，协议时间为2019年8月20日。2.协议中的材料款与被上诉人涉案的材料款性质相同，张顺在协议中代表上诉人承诺欠乙方的材料款，付款方为上诉人。从银行电子回执单及增值税发票中可以看出：所欠乙方的材料款实际付款方为上诉人；3.张顺在同一工程中，其在欠被上诉人的材料款的欠据上写明由“甲方代扣”字样，并签名按手印，显然涉案的材料款应由上诉人支付。证据二、张小明出具的证明一份,证明：涉案木方、模板是被上诉人王庆辰从张小明处购买，又转卖给铸诚建工集团在旧县时代新城社区的第十标段工地。被上诉人王庆辰为涉案材料买卖合同的相对人。证据三、（2020）鲁09民终2361号民事判决一份。该生效判决与本案情况完全相同，一审判决认定铸诚建工集团对王庆辰的货款承担连带清偿责任正确。上诉人对证据一真实性有异议，对证据二真实性有异议，认为不能证实是张小明本人出具，该证明与客观事实不相符，张小明从郭国梅处购买的木方单价是1900元，不可能按1750元卖给王庆辰，模板每张是45元，也不可能不挣钱就卖给被上诉人。证据三与本案无关。 根据当事人陈述及审查认定证据，本院认定事实如下：被上诉人王庆辰一审中陈述，案外人张小明从郭国梅处购买涉案木方和模板后卖给王庆辰，由张小明负责送到涉案工地。东平县人民法院（2019）鲁0923民初4349号民事判决查明：铸诚建工集团与东平县旧县乡旧县四村村民委员会签订建设工程施工合同，约定由铸诚建工集团承包东平县旧县乡旧县四村村民委员会的山东省黄河滩区脱贫迁建工程东平县旧县时代新城一期A区、B区建设项目的施工（二标段）。后铸诚建工集团将上述工程转包给乔修章。乔修章与张顺签订《建设工程施工劳务分包合同》将涉案工程的砌筑、木工、钢筋、混凝土、脚手架、模板、抹灰、镶贴、屋面等工程分包给张顺。张顺取得涉案工程后，与李树双签订《旧县镇新时代一期十标工程项目劳务分包合同》，约定承包方式为扩大劳务。李树双取得涉案工程后，将涉案工程再次分包给王新波，但双方之间并未签订书面的建设工程施工合同。王新波、李树双、张顺、乔修章均无相应的建设工程施工资质。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人王庆辰诉讼主体是否适格的问题，2018年12月11日，李树双出具的欠、收条明确载明“欠王庆辰木料958348元”，由此可以认定王庆辰系涉案木方、模板的出卖人，其起诉要求支付货款主体适格。 关于上诉人是否应承担付款责任的问题，上诉人承包涉案工程后，将工程转包给不具备相应资质的乔修章、乔修章承包后经层层分包给不具备相应资质的李树双，上述行为违反法律规定。上诉人作为专业建筑公司，应该知道该违法行为可能带来的不利后果，应承担由此产生的风险，而且李树双在收条中亦注明上诉人公司收到涉案木方和模板，因此，一审判令上诉人承担责任并无不当。 综上所述，铸诚建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13786元，由上诉人济南铸诚建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十二月十四日 书记员 梁 壮