辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽09刑终139号原公诉机关阜新蒙古族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）崔凤英，女，1975年12月31日出生，汉族，大学本科学历，律师，户籍所在地辽宁省沈阳市大**，现住址沈阳市大**。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月28日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人石宝君，辽宁君宝律师事务所律师。阜新蒙古族自治县人民法院审理阜新蒙古族自治县人民检察院指控被告人崔凤英犯合同诈骗罪一案，于2019年7月18日作出（2019）辽0921刑初108号刑事判决，判处被告人崔凤英有期徒刑判七年零十一个月，并处罚金人民币20万元。宣判后，崔凤英不服，提出上诉。本院审理后于2019年10月28日作出（2019）辽09刑终178号刑事裁定，撤销一审法院（2019）辽0921刑初108号刑事判决，发回重审。一审法院重审后于2020年8月19日作出（2019）辽0921刑初244号刑事判决。宣判后，崔凤英不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案，阜新市人民检察院指派检察员于雷、赵玉梅出庭履行职务，上诉人崔凤英及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人崔凤英与杨某（因本案已判处有期徒刑七年零十一个月，并处罚金20万元）于2014年3月17日登记结婚。杨洪新、崔凤英夫妇以100万元价款购得王某名下全款购买的阜新市细河区工业街甲15-251号房产（以下简称“绿地房产”），并于2014年7月22日在绿地顺天置业有限公司签订了合同将该房产更名至杨某、崔凤英夫妇名下。为办理贷款，杨某、崔凤英夫妇于2014年11月10日从开发商处开出了绿地房产的“预收购房款”发票。2014年11月26日，杨洪新、崔凤英夫妇在阜新蒙古族自治县产（以下简称“马德里房产”）作抵押，向吴某借款人民币100万元、借款期限六个月、月利息三万元的借款合同。吴某给付杨某、崔凤英夫妇37万元（双方认可直接扣除了第一个月利息3万元），并经杨某夫妇同意代其偿还拖欠曲某的牛奶运输费60万元。2015年2月6日，杨某、崔凤英夫妇在阜新绿地顺天置业有限公司开出了金额为933169元的全额“销售不动产统一发票”。2015年2月10日，杨某、崔凤英夫妇以该全额发票原件向阜新市不动产中心提交了“房屋抵押申请表”，申请以绿地房产做抵押向建行贷款65万元。之后，杨某、崔凤英夫妇向吴某隐瞒他们已经以绿地房产做预告抵押向建行阜新分行申请贷款65万元的事实，用绿地房产的全额发票“原件”等手续为证明将马德里房产替换出来做了吴某100万元借款的抵押物，并重新签订了抵押借款合同（除抵押房产外其他内容与原借款合同一致）。之后，杨某、崔凤英夫妇以135万元的价款将马德里房产抵账转卖给赵某、冯某，并于2015年2月15日在“阜新恒强置业发展有限公司”开具了发票将该房产更名至赵某、冯某名下。2015年3月5日，杨某、崔凤英夫妇与中国人民建设银行阜新分行签订“个人住房借款合同”，建行阜新分行于当日将该笔贷款支付并由崔凤英签收领取。2015年5月25日，吴某100万借款到期后，杨某、崔凤英夫妇不能按期还款，故二人又与吴某签订了“房屋买卖协议书”，约定以绿地房产抵顶杨某、崔凤英夫妇所欠吴某的100万元借款。2015年7月17日杨某给吴某出具了还款保证书，约定至同年8月17日不能还款时即以绿地房产过户抵债。后来吴某就再无法联系到被告人崔凤英、杨某夫妇。于2017年6月12日向公安机关报案。2018年11月28日，阜新市公安局网安支队在阜新市海州区美丽源女子会馆将网上逃犯被告人崔凤英抓获。杨某、崔凤英在向被害人吴某借款后，除由吴某扣除3万元外，先后由崔凤英通过阜新银行转账偿还给被害人吴某人民币18万元。杨某在2014年至2015年多次向刘某2借款，并签订了以绿地房产抵顶借款本息的“顶账协议”。刘某2于2015年6月5日就上述借款向阜新蒙古族自治县人民法院起诉并申请对绿地房产做出诉讼保全。阜新蒙古族自治县人民法院于2015年10月21日作出（2015）阜县民二初字第503号民事判决书，判决由被告人杨某、崔凤英夫妇偿还于2014年6月至同年11月份期间所欠刘某2的约定月息为3分的欠款六笔总计本金120万元钱及止于给付之日的银行同期贷款利率四倍的利息。阜新蒙古族自治县人民法院于2015年12月30日作出（2015）阜县民二初字第721号民事判决书确定由被告人杨某、崔凤英夫妇偿还总计欠刘某2借款本金260万元及利息72.15万元，本息共计人民币332.15万元，其中三笔载明日期的210万元钱的借款时间分别发生在2014年10月30日和2014年11月5日。阜新蒙古族自治县人民法院在上述案件执行过程中对绿地房产依法进行评估、拍卖，由刘某2以人民币915228.00元拍得。阜新蒙古族自治县人民法院于2016年8月4日作出（2015）阜县执字第744-4号民事裁定书，裁定绿地房产归刘某2所有。原判认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的案件来源、抓捕经过，被害人吴某陈述，证人刘某1、曲某、王某、李某、刘某2的证言，同案犯杨某的供述，被告人崔凤英的供述，GF-20000171号商品房买卖合同（买受人王某）、房源确认单、特别优惠确认表、绿地剑桥房源优先认购确认书、更名审批单、[A2014008789]商品房买卖合同、绿地剑桥一期业主入住证明、龙昊装饰公司装修费收据，阜新市不动产登记中心证明、阜房预细河区字第××号预购商品房预告登记、阜新建行个贷中心证明、房屋抵押申请表、中国建设银行（2012-20150334391）个人住房（商业用房）借款合同、阜新绿地顺天置业有限公司开具的（No.00021218）发票、阜新绿地顺天置业有限公司开具的（No.00022133）发票、中国建设银行0653529、0653528个人贷款支付凭证、绿地剑桥房款退款单、崔凤英给阜新绿地顺天置业有限公司出具的收条、中国建设银行转账支票存根，2014年11月26日杨某以恒强马德里房屋作抵押向吴某借款100万元借条一张、2014年11月26日杨某以绿地剑桥房屋作抵押向吴某借款100万元借条一张、2014年11月20日户名杨某的20万元存款凭条、杨某、崔凤英与吴某签订的房屋买卖协议书及收条、杨某向吴某出具的保证书，2015年6月30日杨某借款60万元的借条，杨洪新给刘某2出具的还款协议、顶账协议、阜新绿地顺天置业公司2014年8月1日出具的0003809房款收据、杨洪新、崔凤英结婚证复印件、阜新蒙古族自治县人民法院（2015）阜县民二初字第503号民事判决书、（2015）阜县民二初字第721号民事判决书、（2015）阜县执字第744-4号民事裁定书、（2016）辽0921执异30号执行裁定书、房地产估价报告书、拍卖成交合同、补充协议、标的物移交清单，阜新银行2014年12月26日、2015年2月26日、2015年3月26日、2015年4月29日、2015年5月29日、2015年7月4日汇款凭证，户籍证明等证据证明。原审法院判决认为，被告人崔凤英伙同杨某在履行合同过程中，以非法占有为目的，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行担保，骗取他人财物，且数额巨大,其行为已构成合同诈骗罪。被告人崔凤英与杨某属共同犯罪，在共同犯罪中被告人崔凤英起次要作用，属从犯，依法应从轻处罚。被告人崔凤英、杨某在借款合同中签字确认借款100万元，但被害人吴某提供借款之时扣除第一个月利息3万元，且二人在案发前已偿还被害人吴某18万元，故应以诈骗数额79万元追究其刑事责任。对被告人崔凤英提出的其没有收到全部100万元的借款的辩解意见，予以采纳。对于被告人崔凤英提出已经偿还吴某84.25万元的辩解意见，经查，杨某、崔凤英夫妇除本案涉及的借款外，与吴某之间还存在其他债权债务关系，其通过银行向吴某转账总额虽然高于18万元，但综合本案相关证据，其他转账不能认定为系偿还本案涉及的借款，故对被告人崔凤英的该辩解意见，不予采纳。对被告人崔凤英提出的其与吴某签订借款合同地点不对，其没有隐瞒抵押房屋要贷款的事实，其不构成合同诈骗罪的辩解意见，因与查明的事实不符，故不予采纳。对被告人崔凤英及其辩护人提出的阜蒙县公安局、阜蒙县人民检察院、阜蒙县人民法院均没有管辖权的辩解意见及辩护意见，经查，被告人崔凤英、杨洪新与被害人在阜蒙县与吴某签订的借款合同，犯罪行为地为阜蒙县，阜蒙县公安局有管辖权，故对此辩解及辩护意见不予采纳。对其辩护人提出的现有证据不能证明吴某与崔凤英之间建立生效的借款合同，被告人崔凤英没有隐瞒事实的行为，指控被告人崔凤英合同诈骗罪事实不清，证据不足，被告人崔凤英不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人崔凤英与杨某隐瞒绿地剑桥房屋已做抵押的事实并用该房屋替换原抵押房屋向被害人吴某借款人民币100万元，在用该房屋办理抵押贷款65万元后，也没有偿还被害人，直至该房屋被人民法院拍卖给案外人刘某2，其在没有偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人借款的行为符合合同诈骗罪的构成特征，故对该辩护意见不予采纳。对于违法所得其应与杨某共同退赔。综合考虑被告人崔凤英的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，对被告人崔凤英作出罪责刑相适应的处罚。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人崔凤英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币20万元（此款于本判决生效后立即缴纳）。二、责令被告人崔凤英与杨某共同退赔被害人吴某人民币79万元（此款于判决生效后立即履行）。上诉人崔凤英的上诉理由及辩护人的意见是：原判认定事实不清，证据不足，上诉人的行为不构成犯罪。二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人崔凤英以非法占有为目的，伙同杨某在履行借款合同过程中隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于其所提上诉理由及辩护人意见，经查不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 渊审判员 顾坤平审判员 赵洪山二〇二〇年十二月二十三日书记员 杨思莹