江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8553号上诉人（原审原告）:江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地在南京市江宁区苏源大道**。法定代表人：简开忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南京华夏天成建设有限公司，，住所地在南京市建邺区梦都大街****法定代表人：饶志宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱俊，江苏淦田律师事务所律师。上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司(以下简称江南环保公司)与被上诉人南京华夏天成建设有限公司（以下简称华夏公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0191民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江南环保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或裁定发回重审。事实与理由：(一)就瓷砖脱落事项，上诉人己向被上诉人提出有关主张就案涉瓷砖脱落问题，上诉人在（2016)苏0115民初16507号案件中己经明确提出。（二）就大理石维修问题，上诉人己向被上诉人提出主张根据（2016)苏0115民初16507号案件之庭审笔录，上诉人在变更诉讼请求时，己经明确提出要求被上诉人赔偿因其违规铺贴大理石而产生的损失。（三）被上诉人就本案产生的质量瑕疵并非“保修问题”而是因被上诉人未按约进行施工产生。（四）原审法院以“大理石不属于隐蔽工程，案涉工程验收合格即视为上诉人未提出异议的推定于法无据。（五）目前我方已经在南京东南鉴定工程有限公司，针对第一项瓷砖脱落的问题进行鉴定。被上诉人华夏公司辩称：（一）上诉人单方委托东南鉴定机构进行鉴定属单方证据，与本案没有关联性，合法性和客观性，不符合法律规定。（二）一审判决认定事实清楚，一审法院数次开庭就案涉证据进行实质性审理。（三）一审法院判决适用法律正确，被上诉人认为案涉工程属于建设工程法律适用的范围。江南环保公司一审请求：1.判决华夏公司支付修复费用1134079.14元；2.判决华夏公司支付大理石材损失6177854.61元；3.判决华夏公司支付大理石重新铺设费用1630995元；4.判决华夏公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月，江南环保公司（甲方）与华夏公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定江南环保公司将位于南京市江宁区项目内装饰工程交由华夏公司施工。承包方式为工程量清单固定综合单价，暂定合同总价1100万元，工程量按竣工图按实结算，乙方包工包料完成本工程，部分主材由甲方供应。承包范围为经甲方确认的“【江南环保大厦】项目内装饰工程”施工图范围内的室内装饰（不包括软装）、给排水、强电、弱电、给排水及卫生设备等。保修期：本合同工程装饰工程及安装工程保修期为贰年。保修期从竣工验收合格之日起计算。合同签订后，华夏公司对案涉工程进行了施工，案涉工程于2015年2月9日完工，于2015年6月9日经竣工验收合格。2016年12月12日，江南环保公司向南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）提起诉讼[案号：（2016）苏0115民初16507号]，要求华夏公司返还超付工程款并支付因工程质量问题自行委托南京名创装饰有限公司（以下简称名创公司）维修垫付的维修费用。在该案质证中，江南环保公司陈述其于2014年10月开始使用案涉工程。华夏公司在该案中提起反诉要求江南环保公司给付工程款并承担违约责任。江南环保公司在审理中撤回要求华夏公司支付维修费用以及损失的诉讼请求。2018年6月30日，江南环保公司向华夏公司发出法务函，提出案涉工程出现大面积瓷砖脱落，要求华夏公司维修。2018年12月28日，江宁法院作出（2016）苏0115民初16507号民事判决，驳回了江南环保公司的本诉请求；判令江南环保公司向华夏公司支付工程款并承担逾期付款违约金、逾期付款利息。后江南环保公司提起上诉，本院于2019年7月8日作出（2019）苏01民终5257号民事判决，驳回上诉、维持原判。2019年7月，江南环保公司向一审法院提起本案诉讼。审理中，江南环保公司认为本案系装饰装修合同纠纷，不应适用建设工程法律法规，并提交了零星工程维修合同、付款凭证等以证明其已对案涉工程委托案外人维修并产生维修费1123289.74元，并要求将第一项诉讼请求变更为按照该数额主张维修费。华夏公司对维修合同真实性不予认可，并认为已超过质保期，且维修内容系对部分建筑拆除重做，并未对质量问题进行维修。江南环保公司提交了与上海恩创石材有限公司（以下简称恩创公司）签订的供货合同及付款凭证、发票以证明其供应给华夏公司用于铺贴的大理石材系向恩创公司购买，价款总额为6177854.61元；江南环保公司还提交了工程联系单、证人证言以证明华夏公司未按恩创公司标注的编号及方向铺贴大理石，造成其大理石需重新铺贴的损失。江南环保公司陈述其在16507号案件中曾主张的维修费系其在2014年10月委托名创公司对案涉工程进行维修所产生的维修费。江南环保公司未能提交证据证实其在2017年6月8日前就案涉工程存在质量问题曾向华夏公司主张过维修。一审法院认为：建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，由此引发的纠纷属于建设工程合同纠纷。本案中，案涉工程非属家庭室内居室装修，属于建设工程，应按建设工程合同规定处理。案涉工程于2015年6月9日经竣工验收合格，质保期应自当日起算，根据双方合同约定的质保期两年，江南环保公司应于质保期内即2017年6月8日前向华夏公司主张质保责任，目前除2018年6月30日的法务函外，江南环保公司未能证明其曾向华夏公司就质量问题要求过维修。虽然江南环保公司在16507号案件中曾主张维修费，但该部分维修费系江南环保公司在2014年10月工程尚未完工即自行委托名创公司维修所产生，并不能视为江南环保公司向华夏公司要求维修的行为。江南环保公司在质保期满后再向华夏公司主张质保责任没有依据。关于江南环保公司提出的华夏公司未按编号及方向铺贴大理石，严重影响美观并造成石材浪费的主张，因大理石铺贴顺序、方向并非内在质量问题，不具隐蔽性，案涉工程已经竣工验收合格，应视为江南环保公司对大理石的铺贴顺序、方向不持异议。故对江南环保公司的该主张，一审法院不予采信。综上，对江南环保公司主张的修复费用、大理石材损失以及重新铺设费用一审法院均不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回江南环保公司的诉讼请求。一审案件受理费74401元、财产保全费5000元，合计79401元，由江南环保公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。上诉人主张在（2016）苏0115民初16507号案件中，上诉人已提出了与瓷砖有关的诉讼请求，并要求被上诉人承担违约责任。本院认为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，上诉人于2014年10月开始使用案涉工程，而案涉工程于2015年6月9日才经竣工验收合格。现上诉人以案涉工程瓷砖、大理石部分工程施工不符合约定为由要求被上诉人承担违约责任，不符合法律规定，依法应不予支持。同时，本案中还存在上诉人在2014年10月工程尚未完工即自行委托名创公司维修的情形，故一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74401元，由江苏新世纪江南环保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二〇年十二月十四日法官助理李晓龙书记员杨文艳