文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终24号上诉人（原审原告）：上海碧丽化妆品有限公司，住所地上海市崇明区星村路701号。法定代表人：王冰峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州诗妍生物日化有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇湘城湘陆路2号。法定代表人：平生福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵智庆，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪祎茗，江苏简文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长丰润发商贸有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇长寿路。法定代表人：王正贵，该公司执行董事。上诉人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）、苏州诗妍生物日化有限公司（以下简称诗妍公司）因与被上诉人长丰润发商贸有限公司（以下简称润发公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初824号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。碧丽公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判诗妍公司生产并由润发公司在实体店销售的花露水（以下简称包装二）使用的“金银花”与其商标构成近似，判决诗妍公司、润发公司停止侵权并赔偿相应的损失。事实与理由：1.一审判决在认定涉案“”商标早在20世纪90年代即经过权利人使用，已取得显著性，理应获得保护的基础上，仅因包装二“”文字的字体及组合方式，与涉案商标稍有差异，即认定包装二“”系指代使用“金银花”作为原料的花露水，适用法律错误。2.一审判决认定，包装二正面“金银花花露水”的“”标识与碧丽公司的“”商标不构成近似，不会使公众产生混淆或误认，诗妍公司、润发公司在包装二花露水上使用“金银花”属于合理使用，不构成商标侵权，无需承担侵权责任，属于事实认定及适用法律错误。包装二正面使用的“金银花”标识与碧丽公司注册商标“”构成近似，“花露水”为产品名称，“金银花”不属于产品名称或通用名称，也不是描述产品成分时对原料的表述，诗妍公司将其同“花露水”一起突出使用于包装时，构成商标性使用，且使用方式同碧丽公司的注册商标接近。包装二正面的“金银花”是整个标识中最具显著性、最突出的部分，该使用容易造成消费者的混淆误认，超出了对“金银花”一词的合理使用。诗妍公司答辩称：1.碧丽公司“”商标本身缺乏显著性，也未经过有效、大量的使用，而产生具有区别商品来源的显著性，不应保护。（1）国家知识产权局商标驳回通知书，认定碧丽公司相关商标注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条规定，并认定“金银花直接表示了指定商品的原料等特点，不得作为商标注册”“金银花作为商标使用易使消费者对商品的原料特点产生误认，不得作为商标使用”。（2）“金银花花露水”作为一款普通产品，已存在市场多年，为众多企业所生产和销售，全国主要的花露水生产厂家均将“金银花花露水”作为产品通用名称使用。市场上的“金银花花露水”就是含有“金银花”成分或功效的花露水，并不具体指向碧丽公司，碧丽公司也将“金银花花露水”作为产品通用名称使用，故“金银花花露水”属于约定俗成的产品通用名称。市场上不同经营主体在对“金银花花露水”进行备案和使用时均采用商标＋“金银花花露水”的方式，市场上还存在大量未经备案的“金银花花露水”，碧丽公司备案时使用的是“碧丽”商标，诗妍公司使用的是“清润”商标。碧丽公司多次参与备案，对“国产非特殊用途化妆品备案”平台将“金银花花露水”作为商品名称进行备案，未提出异议，应视为其已默认这一事实。（3）碧丽公司无法证明其生产、销售的“金银花花露水”在市场中占比较大，客观上形成了生产、销售“金银花花露水”唯一或主要主体的市场格局，亦未提交涉案“”商标有效使用的证据。一审判决以1994年出版的《中外广告妙语大观》中“一瓶在手，驱蚊不愁”的广告语，以及1999年出版的《中国实用辞令大全》对上海红星日用化学品厂的金银花特效驱蚊花露水广告语的记载作为认定涉案“”商标经过使用且至今还具有知名度的证据，缺乏事实依据。2.诗妍公司对“金银花”文字属于合理使用，不应承担侵权责任。（1）按市场主体生产花露水产品的商业惯例，出于指示产品特点，提醒消费者的目的，花露水产品包装上的产品名称、功能、特点等信息，被放大或突出，以方便消费者选购，不属于商标性使用。（2）被控侵权商品正、反面均突出使用了诗妍公司的“清润”商标，起到区分产品来源作用。被控侵权商品含有金银花成分，包装上标注“金银花花露水”，是对商品原料和特点的真实说明，不是商标性使用。诗妍公司主观上并无使相关公众对商品来源产生混淆和误认的故意，客观上也不可能产生混淆。3.碧丽公司意图通过诉讼，不正当地垄断“金银花花露水”市场，以商标作为索赔工具，通过恶意诉讼获取不正当利益。综上，碧丽公司的诉讼请求应全部予以驳回。诗妍公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回碧丽公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由碧丽公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定碧丽公司在京东网上经营有“碧丽化妆品官方旗舰店”，开店时间为2019年3月19日，在淘宝网上经营有“上海碧丽日化品店”，开店时间为2018年12月28日，上述两网店均销售使用涉案“”商标的花露水，不适用《商标法》第六十四条，属于认定事实错误。2018年11月1日，碧丽公司向连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）起诉诗妍公司的（2019）苏07民初56号案件（以下简称56号案件）中，碧丽公司提交的（2018）连港证民内字第5118号公证书记载：其于2018年8月1日申请证据保全，并于同年8月2日公证购买涉案产品。碧丽公司在京东网和淘宝网开店的时间均在公证保全证据及向连云港中院提起诉讼之后，其开店的目的是为应付民事诉讼，规避《商标法》第六十四条规定，获得高额赔偿，并非出于正常的经营目的，不符合该条规定的有效商标使用时间。且碧丽公司在京东网和淘宝网的开店时间，并不能直接证明涉案商标的使用时间，碧丽公司应就网店销售产品使用涉案商标的事实进行举证。诗妍公司收到一审判决后，搜索淘宝网“上海碧丽日化品店”和京东网“碧丽化妆品官方旗舰店”，发现上述网店使用的是“碧丽”商标或“上海碧丽”，商品销量极低，无法看出销售时间、金额、销售范围、销售对象和产品上使用的商标。碧丽公司亦未提供任何线上、线下销售的证据，证明其销售使用“”商标的商品。（2）一审判决认定“金银花花露水”不属于产品通用名称，认定事实错误。“金银花花露水”作为一款普通的产品，存在市场多年，为众多企业所生产和销售。全国主要的花露水生产厂家，均将“金银花花露水”作为产品通用名称使用，以表示该产品所采用的主要原料、功能和用途。在“国产非特殊用途化妆品备案服务平台”输入“金银花花露水”查询，检索到105条信息，涉及企业至少80家，相应的备案记录89份，备案企业的省份包含江苏、上海、广东、黑龙江、浙江等。“国产非特殊用途化妆品备案服务平台”是国家食品药品监督管理局面向全国化妆品生产企业进行强制备案的平台，相关公众在这个范围内对“金银花花露水”的称谓，可认定为约定俗成的产品名称。市场上不同经营主体包括碧丽公司在对“金银花花露水”进行备案时，使用的方式均为商标＋“金银花花露水”的方式。备案时碧丽公司使用的是“碧丽”商标，诗妍公司使用的是“清润”商标。诗妍公司在实际经营中，完全按照“备案”内容使用，并无不当。碧丽公司多次参与备案，对“国产非特殊用途化妆品备案”平台将“金银花花露水”作为商品名称进行备案，未提出异议或主张商标权利，应视为其已默认这一事实。市场上还存在大量未经备案的“金银花花露水”。江苏省日用化学品行业协会出具的“说明”也可证明诗妍公司的观点。（3）一审判决错误认定“金银花”商标具有一定显著性。（4）一审判决认定诗妍公司生产并直接在其淘宝网店中销售的花露水（以下简称包装一）构成商标侵权，认定事实错误。被诉侵权商品包装正、反面在突出位置均使用了“清润”商标，起到了区分商品来源的作用。被控侵权商品中含有金银花成分，包装上标注“金银花花露水”，是对商品原料和特点的真实说明，并非商标性使用，系正当使用，诗妍公司主观上并无使相关公众对商品来源产生混淆和误认的故意，客观上也不会造成公众混淆，诗妍公司以描述或说明其产品特点为目的，善意合理地使用“金银花”。碧丽公司20年前偶尔对涉案商标的使用，其知名度不能自然延续至今。2.一审判决认定诗妍公司具有一定的主观恶意，判决其赔偿10万元损失及合理维权开支，适用法律错误。（1）涉案商标并非“老字号”和传统品牌，不具有任何品牌价值和商誉，不存在传承价值和必要性，诗妍公司行为亦未给碧丽公司造成损失。（2）一审判决破坏了多年来形成的稳定的“金银花花露水”市场秩序。（3）本案应适用《商标法》第六十四条之规定，判决不予赔偿。碧丽公司答辩称：1.碧丽公司一直在使用涉案商标；2.“金银花”并非花露水的通用名称，也不属于花露水的主要原材料。诗妍公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。润发公司二审未作答辩。碧丽公司向一审法院起诉，请求判令：1.诗妍公司立即停止生产、销售侵害其第603857号注册商标专用权的商品；2.润发公司立即停止销售侵害其第603857号注册商标专用权的商品；3.诗妍公司、润发公司赔偿其经济损失共计20万元（含为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），润发公司在5万元的范围内承担连带赔偿责任；4.诗妍公司、润发公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1992年7月30日，上海红星日用化学品厂经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第603857号“”商标，核定使用商品为第3类，包括：化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。1999年4月28日，商标局核准上海彩蝶化妆品有限公司受让涉案第603857号商标并出具了核准转让注册商标证明。2009年7月20日，商标局受理了转让人为上海彩蝶化妆品有限公司受让人为碧丽公司的涉案商标转让申请，并于2010年2月6日作出商标转让公告。第603857号“”商标经续展注册有效期至2022年7月29日。权利人取得涉案第603857号“”商标后，对该商标进行了使用宣传。由王陶宇、黄汉庭主编并于1994年出版的《中外广告妙语大观》对上海红星日用化学品厂金银花特效驱蚊花露水的广告语“一瓶在手，驱蚊不愁”进行了记载。由邵守义主编并于1999年出版的《中国实用辞令大全》对上海红星日用化学品厂金银花特效驱蚊花露水的广告语“只有通过使用和比较才能知道当今王牌花露水是什么牌号”进行了记载，并认为该广告语平实而不失主动，朴素而绝不贫乏，使人获得意味无穷的审美快感。碧丽公司在京东网上经营有“碧丽化妆品官方旗舰店”，开店时间为2019年3月19日；在淘宝网上经营有“上海碧丽日化品店”，开店时间为2018年12月28日。上述两网店均销售使用涉案“”商标的花露水。2012年11月7日，诗妍公司经商标局核准注册了第9881416号“”商标，核定使用商品为第3类，包括：化妆剂、化妆品、香水等。第9881416号“”商标经续展注册有效期至2022年11月6日。2019年5月6日，碧丽公司的委托代理人李疆向上海市新虹桥公证处（以下简称新虹桥公证处）申请保全证据公证。公证人员万某,4、周某,4与李疆来到位于上海市××路××弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处收取运单号为3901875854094的包裹一件。随后在公证人员的监督下，由李疆使用其携带的手机（号码：189××××5853）进行了下列操作：解锁手机，触击“手机淘宝”图标，完成登录操作后查看账号信息，随后进入“我的订单”，查看商品名为“【买3送1】清润金银花喷雾花露水清香止痒健肤195ml包邮”的订单详情、物流信息、商品以及店铺的相关信息。上述产品“买3送1”的价格为64元。物流信息显示，该订单的运单号为3901875854094。李疆在现场操作时使用手机截屏快捷键进行截屏，由新虹桥公证处工作人员周某,4将相关图片转存至公证处电脑、添加页码后打印。公证所得实物由新虹桥公证处密封、加贴封条。2019年5月27日，新虹桥公证处就上述过程出具了（2019）沪新虹桥证经字第1012号公证书。一审当庭拆封实物，内有塑料瓶装花露水两瓶（详见附图），瓶身正面标注有“清润”“金银花花露水”“清香型”字样。其中“金银花花露水”文字中“”为艺术字体，“”字用笔流畅，笔画直接相互勾连；“”文字为类隶书字体，字体与上方“”文字存在明显不同。瓶身反面标注有“清润”“金银花花露水”字样，载有“本品选用金银花、薄荷脑、冰片等多种天然植物，采用传统工艺与现代生物科技研制而成”，并在下方标有“苏州诗妍生物日化有限公司”。2019年5月21日，安徽宏玮律师事务所以收集侵权证据为由，由负责人彭永康向安徽省淮北市国信公证处（以下简称淮北国信公证处）申请办理保全证据公证。2019年5月31日，淮北国信公证处公证人员王某,黄某,4及参加人虞勇森来到安徽省合肥市长丰县水湖镇长寿路中段，在门头招牌显示有“苏果SUGUO”等字样的店铺内，虞勇森通过微信支付方式购买了印有“清润金银花花露水”的塑料瓶装花露水一瓶，并取得“购物小票”“发票”各一张。所取得购物小票显示花露水的售价为8.5元。所取得发票的开票方为润发公司，编号为41703248，金额为199.4元。黄某,4对该店铺名称进行了拍照。购买结束后，王某,4对所购买的花露水外观及“购物小票”“发票”进行了拍照，并对所购花露水进行封存。2019年6月5日，淮北国信公证处就上述过程出具了（2019）皖淮国公证字第4292号公证书。一审当庭拆封实物，内有塑料瓶装花露水一瓶（详见附图），除瓶身正面主体部分的“金银花花露水”文字与（2019）沪新虹桥证经字第1012号公证书公证实物存在差异外，其余部分均一致。“金银花花露水”文字中“”为类隶书字体，“”字笔画不相勾连；“”文字为类隶书字体，字体与上方“”文字字体一致。国家食药监局于2010年2月5日颁布了《化妆品命名规定》（国食药监许［2010］72号），根据该规定，化妆品名称一般应当由商标名、通用名、属性名组成，名称中使用具体原料名称或表明原料类别词汇的，应当与产品配方成分相符。市场上存在不同主体将“金银花”文字标注在花露水产品上的情况。国家食药监局于2011年1月21日颁布了《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》（国食药监许［2011］181号），该办法要求国产非特殊用途化妆品备案内容应包括产品名称及产品配方。诗妍公司于2014年12月29日对涉案产品在国家药品监督管理局进行了国产非特殊用途化妆品备案，备案编号为苏G妆网备字2014003617，备案名称为“清润金银花花露水”，备案成分为忍冬花（金银花）提取物、乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚，备案的生产许可证为XK16-1080561号全国工业产品生产许可证，备案的卫生许可证为（94）卫妆准字07-XK-0021号卫生许可证。根据国家食药监局于2013年10月11日颁发的《食品药品监管总局关于进一步做好当前化妆品生产许可有关工作的通知》（食药监药化监［2013］213号），诗妍公司于2017年9月27日经换发取得编号为苏妆20160185的化妆品生产许可证，有效期至2022年9月26日。碧丽公司于2011年4月13日在第3类商品上申请第9334638号“”商标，商标局于2012年11月15日以该标志中“金银花”直接表示指定使用商品的原料等特点，同时“金银花”作为商标使用在指定商品上易使消费者对指定商品的原料等特点产生误认为由驳回该商标申请。后碧丽公司分别于2013年11月18日、2015年2月2日、2017年6月7日在第3类上向商标局申请13555913号“”、16279909号“”、24540010号“”商标，均被商标局以类似理由驳回。碧丽公司以侵害商标权为由，向连云港中院起诉诗妍公司及高新区青春社区广泉百货超市，该院于2019年3月21日受理了该案，即56号案件。碧丽公司向一审法院明确，其在56号案件中主张的是诗妍公司生产、销售玻璃瓶装金银花花露水所应承担的责任，而在本案中主张的是诗妍公司生产、销售两款塑料瓶装金银花花露水应承担的责任。碧丽公司成立于1995年，注册资本为133.3万元，经营范围为：日用化妆品、消雾灵，洗洁灵等。诗妍公司成立于1998年，注册资本为150万元，经营范围为：发用、护肤、香水、美容修饰类产品等的制造、加工、销售。润发公司成立于2000年，注册资本为50万元，经营范围为：烟酒、副食、日用百货等。一审法院认为：一、关于本案是否系重复诉讼最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。尽管碧丽公司与诗妍公司均系本案与连云港中院审理的56号案件的当事人，且56号案件立案时间早于本案，但是两案存在以下差别:第一，被告不完全相同，56号案件被告为诗妍公司、青春社区广泉百货超市，本案被告为诗妍公司、润发公司。第二，诉讼标的不相同，56号案件中碧丽公司主张的是诗妍公司生产的玻璃瓶装花露水，本案中碧丽公司主张的是诗妍公司生产的两款塑料瓶装花露水。56号案件中碧丽公司主张侵权的依据是（2018）连港证民内字第5118号公证书所固定的相应事实，本案中碧丽公司主张侵权的依据是（2019）皖淮国公证字第4292号公证书及（2019）沪新虹桥证经字第1012号公证书所固定的相应事实。第三，诉讼请求不相同，56号案件中碧丽公司要求诗妍公司、青春社区广泉百货超市停止侵权并赔偿损失针对的是玻璃瓶装花露水，而本案中碧丽公司要求诗妍公司、润发公司停止侵权并赔偿损失针对的是两款塑料瓶装花露水。因此，本案与56号案件虽存在一定关联，但两案在当事人、诉讼标的、诉讼请求等方面均不能相互涵盖，故本案不构成重复起诉。二、关于诗妍公司在其生产的塑料瓶装花露水上使用“金银花”文字是否构成对涉案商标侵权，如构成侵权应承担何种法律责任《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权。本案中，被诉侵权的“金银花花露水”共有两款，分别为包装一及包装二。上述两款包装的花露水均在瓶身正面标注有“清润”“金银花花露水”“清香型”字样，两款包装的差异之处在于包装正面的“金银花花露水”文字字体。因对于包装二花露水是否侵权的判定会影响到润发公司的责任承担，故该问题在下一个争议焦点中进行论述。金银花又名忍冬花，是一种草本植物，具有清热去火、通经活络的作用，在花露水中使用金银花，可以提升止痒、防痱祛痱、清热舒爽、提神醒脑的功效，单纯文字形式的“金银花”标志在花露水产品上固有显著性并不高。碧丽公司的“”商标虽为文字商标，但“金银花”系经过设计的艺术字，整体呈竖排排列，其中“⺡”字用笔流畅，笔画相互勾连，富有美感。该商标的核准注册时间为1992年7月30日，碧丽公司取得该商标后进行了使用宣传，其“一瓶在手，驱蚊不愁”的广告语亦获得过报道。结合碧丽公司“⺢”商标的设计美感度以及相应的宣传使用历史，应认定该商标具有一定显著性。诗妍公司辩称，“金银花花露水”系商品通用名称，各市场主体均可将“金银花”文字使用在花露水包装上，涉案“⺣”商标不应得到保护。但诗妍公司在本案中不能举证证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花花露水”已成为通用，亦不能证明相关公众普遍认为“金银花花露水”为特定类别的商品，故对上述抗辩理由不予采信。涉案第603857号“⺤”商标系经商标局核准注册并处于有效期内，依法应予以保护。涉案包装一花露水，“⺥”文字位于瓶身正面显著部分，该文字为艺术字体，呈黑色并加粗显示，与下方的“⺦”文字在字体上存在明显区分，具有较强的识别性。“⺧”文字为竖排排列，排列方式与碧丽公司的“⺨”商标一致，且字体均为类似的艺术体，其中“⺩”字笔画相互勾连，与碧丽公司商标中的“⺪”字趋同，根据“隔离观察，整体比对”的原则，两商标构成近似。结合包装一花露水中“金银花”文字的使用位置与大小占比进行判断，诗妍公司的上述使用方式会使公众产生混淆与误认，应认定构成商标侵权。诗妍公司生产并在其淘宝网店上销售涉案包装一花露水的行为侵害了碧丽公司第603857号注册商标专用权，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿额的认定，诗妍公司主张因碧丽公司不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，故其不应当承担赔偿责任。但经查明，碧丽公司在淘宝网及京东网均实际经营有店铺，并在上述店铺中销售了使用涉案商标的产品，故对诗妍公司上述主张不予支持。碧丽公司虽提出了20万元的侵权赔偿请求，但未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明诗妍公司的实际生产、销售数量，酌情考虑以下因素确定赔偿金额：第一，涉案商标的使用宣传历史及相应的品牌价值。涉案“⺫”商标注册于1992年，在早期具有相应知名度。花露水为我国较为独特的止痒护肤产品，因而更应加强对传统品牌的保护，以鼓励传承。第二，诗妍公司的实际使用形式以及对权利人造成的影响。诗妍公司作为花露水生产企业，对于行业内的其他厂家或品牌的情况应有一定知晓，但其却非法生产并在淘宝网店上销售侵害碧丽公司注册商标的产品，并持续经营，具有一定的主观恶意，既会导致碧丽公司花露水产品的市场份额的下降，亦会对花露水行业的市场竞争秩序造成负面影响。第三，碧丽公司为本案维权实际产生了公证费以及相应的律师费、差旅费等，上述费用也应当在合理范围内予以支持。三、关于润发公司在其销售的塑料瓶装花露水上使用“金银花”文字是否构成对涉案商标侵权，如构成侵权应承担何种法律责任《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。判定诗妍公司生产并由润发公司销售的包装二花露水是否侵权，应首先判断在该款花露水上使用“金银花”文字是否构成商标合理使用。在判断过程中，应分析以下情况：第一，“金银花”是否属于花露水产品的原料。如前所述，金银花又名忍冬花，是一种草本植物，具有清热去火、通经活络的作用，在花露水中使用金银花配料，可以提升花露水的功效。商标局已在驳回碧丽公司第9334638号“⺬”商标申请的通知书中明确，该标志中“金银花”直接表示了指定使用商品的原料等特点，易使消费者产生误认。故“金银花”属于花露水产品的原料。第二，在花露水包装上使用“金银花”文字是否符合市场规范。根据国家食药监局于2010年2月5日颁布的《化妆品命名规定》（国食药监许［2010］72号），化妆品名称一般应当由商标名、通用名、属性名组成，名称中使用具体原料名称或表明原料类别词汇的，应当与产品配方成分相符。因而，尽管碧丽公司已注册有“⺭”商标，但包括诗妍公司在内的其他市场主体，若已在所生产的花露水上使用了金银花，仍可出于描述产品具体原料成分的目的将“金银花”文字使用在花露水产品上。第三，包装二花露水上使用“金银花”文字的方式是否合理正当，是否会导致他人混淆或误认。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。故即便是出于描述产品具体原料成分或表述商品名称的目的，使用行为也应尽力避免使消费者产生误认。碧丽公司的“⺮”商标为文字商标，“金银花”系经过设计的艺术字，整体呈竖排排列。包装二“金银花花露水”文字中“⺯”为类隶书字体，“⺰”字笔画不相勾连，与碧丽公司的“⺱”商标存在一定差异，不会使公众产生混淆或误认。一审法院认为，商标权属于绝对权，过度保护将有损公众利益，故在商标保护的过程中，必须为其他市场主体预留适当的空间，以便合理地说明或描述其提供的商品或服务。《商标法》自1982年颁布以来，共经过1993年、2001年、2013年、2019年四次修改。涉案“⺲”商标核准注册于1992年，当时商标审查标准与现在的标准存在差异，故存在将含义中包含产品原料名称的标志核准为注册商标的情况。但是，涉案“⺳”商标系为经过设计的美术体文字，并不能简单等同于“金银花”文字。根据《商标法》第十一条，直接表示商品的主要原料的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。涉案商标早在20世纪九十年代即经过权利人使用，已取得相应的获得显著性，理应获得保护。本案所涉问题的关键，在于如何根据《商标法》保障消费者和生产、经营者的利益的立法目的，合理划定涉案商标的保护边界，以实现各方的利益平衡。在判断是否构成侵权时，应着眼于被诉侵权人的使用行为是否具有搭便车的故意，以及其是否已尽力将自身产品与碧丽公司产品做出明确的区分。涉案包装二花露水与涉案包装一花露水最为显著的差异在于“金银花花露水”文字的字体以及组合方式。涉案包装一花露水中“⺴”与“⺵”为不同字体，“⺶”文字为突出性使用，且与碧丽公司商标构成近似。而涉案包装二花露水中的“⺷”与“⺸”为相同字体，且文字大小一致。同时，“⺹”文字与碧丽公司“⺺”商标在字体上存在较大差异。在普通消费者施以一般注意力的情况下，会认为涉案包装二中“金银花花露水”文字系指代使用金银花作为原料的花露水，而非“金银花”牌花露水。综合考虑“金银花”文字的具体含义、包装二上“金银花”文字的使用形式，并结合诗妍公司在包装二上使用“金银花”文字的目的，应认定在包装二花露水上使用“金银花”文字的行为属于合理使用，不构成对于涉案商标的侵权。诗妍公司、润发公司就其生产、销售涉案包装二花露水的行为无需承担任何责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第一款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决如下：一、苏州诗妍生物日化有限公司立即停止生产、销售侵害上海碧丽化妆品有限公司第603857号注册商标专用权的商品；二、苏州诗妍生物日化有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海碧丽化妆品有限公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计100000元；三、驳回上海碧丽化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由苏州诗妍生物日化有限公司负担。本案二审争议焦点：1.诗妍公司、润发公司在涉案花露水产品上使用“金银花”标识是否侵害了碧丽公司涉案注册商标专用权；2.如构成侵权，诗妍公司、润发公司应承担何种民事责任。二审期间，碧丽公司提交以下新证据：证据1：第603857号商标历史沿革公告，用以证明涉案商标于1992年4月30日申请，同年7月30日进行商标注册公告，1999年7月28日转让至上海彩蝶化妆品有限公司，2010年2月6日转让至碧丽公司，2017年9月27日原注册证遗失公告后更换新注册证。证据2：碧丽公司工商档案（打印件及光盘），证明碧丽公司系由涉案商标原权利人上海红星日用化学品厂改制而来。证据3：“金银花”品牌介绍网页截图；证据4：碧丽公司京东旗舰店内的买家评价。用以证明涉案商标经多年持续使用的推广，已为广大消费者熟知，在业内具有较高的显著性，拥有极高的知名度和美誉度。诗妍公司质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅反映商标历史沿革的问题，不能证明涉案商标的知名度。证据2有水印，无法看清具体内容，并且不完整，且内容与国家市场监管总局网站信息不吻合，上海红星日用化学品厂仍然存在。对证据3的三性及证明目的不认可，无法核实内容的真实性和信息的发布时间，且都是虚假宣传，市场荣誉无证据证明，即使荣誉是真实的，也都是针对“碧丽”商标，而非涉案“⺻”商标。对证据4的真实性、关联性、合法性均不予认可，理由是：1.碧丽公司自称依托于碧丽品牌，其也承认“金银花”没有知名度；2.该证据产生于2019年10月16日本案诉讼发生之后，不具有证明效力，且无法证明涉案商标具有任何知名度。另外该证据亦反映碧丽公司将“金银花”作为通用名称使用，而非作为商标使用。诗妍公司提交以下新证据：证据1：上海彩蝶化妆品有限公司工商登记信息，证明涉案“⺼”商标原权利人上海彩蝶化妆品有限公司于2012年8月1日注销，在上海彩蝶化妆品有限公司持有商标期间不可能对该商标进行使用，否则该公司不会注销，故涉案商标持续使用的状态不存在。证据2：56号案件起诉状；证据3：（2018）连云港证民内字第5188号公证书。用以证明碧丽公司于2018年8月1日向连云港公证处办理公证，并于同年8月2日购买涉案被控侵权商品，后碧丽公司于2018年11月1日在连云港中院对诗妍公司提起诉讼。而碧丽公司在淘宝网、京东网开店时间为2019年3月19日和2018年12月28日，均在碧丽公司申请证据保全以及向连云港中院提起诉讼之后，故其开店目的是为了应付民事诉讼。碧丽公司质证意见：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，商标是否持续使用与企业何时注销没有关联；对证据2的真实性认可，但该起诉状起诉的并非本案被控侵权产品，不能达到诗妍公司的证明目的；对证据3的真实性认可，不能达到诗妍公司的证明目的，公证购买的是诗妍公司生产的另外一款产品，诗妍公司生产多款侵权产品，侵权恶意比较明显。润发公司对以上证据均未发表质证意见。本院认证意见：因诗妍公司对碧丽公司提交的证据1的真实性予以认可，碧丽公司提交的证据2系自上海市崇明区市场监督管理局档案室调取，本院对该两份证据的真实性予以确认，以上证据证明涉案商标历史沿革及碧丽公司系由涉案商标原权利人上海红星日用化学品厂改制而来的相关情况。证据3系网页打印件，来源不清，真实性无法确认，不予采纳。对证据4的真实性予以确认，至于关联性及证明效力将在判决理由中予以详述。对诗妍公司提交的证据1的真实性予以确认，但达不到诗妍公司的证明目的，上海彩蝶化妆品有限公司注销与涉案商标是否持续使用不具有关联性。对于证据2、3的真实性予以确认，但不能达到诗妍公司主张的碧丽公司在淘宝网、京东网开店是为了应付民事诉讼的证明目的。故本院对诗妍公司提交的证据均不予采纳。二审另查明：上海红星日用化学品厂系全民所有制企业，于1983年12月6日注册成立，1994年1月12日变更名称为上海碧丽化妆品公司。1999年6月9日，上海碧丽化妆品公司进行转制，并变更名称为碧丽公司，性质为股份合作制的有限责任公司，上海农工商（集团）红星总公司、上海彩蝶化妆品有限公司和上海碧丽化妆品公司所属部分职工分别出资三分之一，2003年1月10日，上海农工商（集团）红星总公司出资66.67万元，占33.33%的股权全部退出，2009年6月23日，上海彩蝶化妆品有限公司的所有股权整体转让给个人股东。一审法院查明的其他事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：一、关于诗妍公司、润发公司在涉案花露水产品上使用“金银花”标识是否侵害了碧丽公司涉案注册商标专用权的问题碧丽公司“⺽”商标的核准注册时间为1992年7月30日，目前仍合法有效，经过权利人的宣传使用，涉案商标在花露水市场上具有一定的知名度。碧丽公司二审提交的其在京东网开设的旗舰店的相关买家评价亦证明涉案商标为广大消费者熟知，具有一定的知名度和美誉度。涉案两款被控侵权商品均系花露水，与碧丽公司涉案“⺾”注册商标核定使用的商品属于同一种类，两款被控侵权商品均在正面显著位置突出使用了“金银花”标识，具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。将被控两款侵权商品上使用的“金银花”标识与涉案“⺿”注册商标相比，所使用的字体虽略有差异，但读音、文字、含义、排列顺序、排列方向均相同，从呼叫功能上无法进行区分，且整体结构和视觉效果均相似，构成近似商标。普通消费者施以一般注意力容易引起混淆或误认，误认为被控侵权商品来源于碧丽公司或与碧丽公司存在关联，故涉案两款被控侵权花露水属于侵害碧丽公司注册商标专用权的商品。诗妍公司未经许可生产、销售涉案两款被控侵权花露水，润发公司未经许可销售包装二被控侵权花露水，侵害了碧丽公司涉案注册商标专用权。诗妍公司上诉称，“金银花花露水”系商品通用名称，各市场主体均可将“金银花”文字使用在花露水的包装上，涉案“⻀”商标不应得到保护。对此，本院认为，根据《商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有本商品的通用名称的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓通用名称，是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。而约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为能够代表一类商品的某一名称，被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为约定俗成的通用名称的参考。本案中，诗妍公司未能提供证据证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花”已成为花露水的通用名称，亦不能证明“金银花”系约定俗成的花露水的通用名称，诗妍公司的该点上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。诗妍公司还主张碧丽公司涉案“⻁”商标缺乏显著性，不应保护，国家知识产权局商标驳回通知书已认定“金银花直接表示了指定商品的原料等特点，不得作为商标注册”，被控侵权花露水中含有金银花成分，其在包装上标注“金银花花露水”，是对商品原料和特点的真实说明，系正当使用，不属于商标性使用，故其不构成商标侵权。对此，本院认为，根据《商标法》第十一条，仅直接表示商品的主要原料的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。虽然“金银花”系一种草本植物，部分花露水产品以其作为原料，“金银花”本身固有显著性较低，但涉案“⻂”商标早在20世纪90年代即被权利人注册，该商标注册并不违背当时的法律规定，故不能以现行《商标法》的相关规定来否认已注册商标的效力。且涉案“⻃”商标在注册后经过权利人的宣传使用，已获得一定的显著性，起到了识别商品来源的作用，理应受到保护。如果诗妍公司想要标明涉案被控侵权商品含有金银花成分，应当以善意方式，在必要的、合理的范围内予以标注，然而，涉案被控侵权商品包装上“金银花”标识字体醒目、位置突出，已超出了为描述商品成分或者说明商品其他特点而正当使用的界限，构成商标性使用，故不属于正当使用。诗妍公司的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、诗妍公司、润发公司应承担的民事责任诗妍公司、润发公司未经许可生产、销售涉案被控侵权花露水侵害了碧丽公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因碧丽公司未能提供证据证明其因诗妍公司、润发公司侵权所遭受的实际损失或诗妍公司、润发公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿。综合考虑涉案注册商标的知名度、诗妍公司及润发公司的经营规模、侵权行为的情节、涉案侵权商品销售价格、销售数量、销售模式、诗妍公司和润发公司的主观过错以及碧丽公司为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，酌情确定诗妍公司赔偿碧丽公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计12万元，润发公司对其中的2万元承担连带赔偿责任。至于诗妍公司上诉提出本案应当适用《商标法》第六十四条判决不予赔偿的主张，本院认为，《商标法》第六十四条规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案碧丽公司起诉时间为2019年8月，而碧丽公司在淘宝网开店时间为2018年12月28日，在京东网开店时间为2019年3月19日，上述两网店均销售使用涉案“⻄”商标的花露水，可见在起诉前三年碧丽公司实际使用了涉案商标，故本案不适用《商标法》第六十四条的规定，诗妍公司的该点上诉理由不能成立。综上所述，诗妍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；碧丽公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初824号民事判决；二、苏州诗妍生物日化有限公司、长丰润发商贸有限公司立即停止生产、销售侵害上海碧丽化妆品有限公司第603857号注册商标专用权的商品；三、苏州诗妍生物日化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海碧丽化妆品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计120000元，长丰润发商贸有限公司对其中的20000元承担连带赔偿责任；四、驳回上海碧丽化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4600元，共计8900元，由苏州诗妍生物日化有限公司负担8000元，由长丰润发商贸有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长 史 蕾审判员 张长琦审判员 刘 莉二〇二〇年十二月四日书记员 杨 蕾附图：⻅碧丽公司第603857号商标被诉侵权花露水包装一⻆⻇被诉侵权花露水包装二⻈⻉