甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民终787号 上诉人（原审原告）：冯跟引，男，1962年2月22日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：冯春荣（冯跟引之子），1986年1月12日出生，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：孙明学，甘肃赤辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白银市白银区第二建筑工程公司309项目部。住所地：白银市白银区王岘西路**。 负责人：王浩景，该项目部经理。 委托诉讼代理人：王建华，该项目部员工。 被上诉人（原审被告）：白银市白银区第二建筑工程公司。。住所地：白银市白银区中心街** 法定代表人：张世春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许建旺，该公司员工。 委托诉讼代理人：李天君，该公司员工。 上诉人冯跟引因与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司309项目部（以下简称区二建309项目部）、白银市白银区第二建筑工程公司（以下简称区二建）劳务合同纠纷一案，白银市白银区人民法院于2019年8月25日作出（2019）甘0402民初3259号民事判决，冯跟引不服该判决，向本院提起上诉，本院以（2019）甘04民终1307号民事裁定撤销上述判决，发回白银市白银区人民法院重审。白银市白银区人民法院经过重审作出（2019甘04**民初5228号民事判决，冯跟引不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯跟引及其委托诉讼代理人孙明学、被上诉人区二建309项目部委托诉讼代理人王建华、区二建委托诉讼代理人许建旺、李天君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯跟引上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）2013年7月18日，冯跟引与区二建309项目部签订协议一份，对菊苑小区26#、33#楼附属商铺工程相关事项进行约定，冯跟引系该工程的实际施工人，这一事实被（2019）甘0402民初3259号民事判决及白银区劳人保裁字（2019）108号仲裁裁决书认定。（二）冯跟引的诉讼请求不存在超过诉讼时效期间的问题。1.案涉工程一直未结算，工程2015年年底竣工后，冯跟引与区二建309项目部的王建华进行初步对账，核实施工劳务费共计539400元，但对账后，王建华迟迟未向冯跟引出具书面对账单或结算单，致使至今处于未结算状态。2.冯跟引一直在主张自己的权益，区二建309项目部一直以发包方未付清工程款为由一再拖延，并承诺两年质保期满后向冯跟引一次性支付剩余20余万元的劳务费，冯跟引信以为真，但两年期满后该项目部仍以各种理由拒绝支付，将电话拉黑，甚至转移办公地点，冯跟引无奈多次到白银市住建局、劳动监察大队、劳动人事争议仲裁委员会主张自己的权益。（三）被上诉人恶意阻止付款条件成就，拒绝出具结算单，导致冯跟引被工人起诉、追债、攻击，承受着巨大精神和经济压力往返白银讨债。一审中，冯跟引因文化水平低、法律意识淡薄不知如何提交劳务费鉴定申请，故在举证期限内未提出鉴定申请，请求二审再给予鉴定的机会。另外，区二建309项目部作为区二建设立的分支机构，区二建应当对项目部债务承担连带清偿责任。 区二建309项目部辩称，1.冯跟引只是劳务提供者，不是实际施工人。2.劳务费已经全部付清了，冯跟引也写了保证书载明人工费全部付清。3.冯跟引主张2014年以后的劳务费没有付清，应当进行举证。4.项目部没有给任何人出具过承诺和文件，冯跟引手中所持文件不知从何而来，该文件上只有资料专用章，且资料专用章也不真实。5.冯跟引的诉讼请求已超过了3年诉讼时效期间，不应当支持。6.冯跟引应当在一审举证期届满前提出司法鉴定申请，但是其未提出，二审中申请鉴定我方不同意。请求驳回上诉，维持原判。 区二建辩称，菊苑小区的两栋二层楼与我公司无关，既未签订合同，也没有补充协议，区二建309项目部是没有经过授权的个人行为。 冯跟引向一审法院起诉请求：判令二被告向其支付劳务费227900元以及5年的年利率为20%的利息。 一审法院认定案件事实：2013年7月18日，原告与309项目部签订协议一份，约定：菊苑商铺协商每平方米290元；完成的工程包括：1.基础井桩开挖（Aa商铺开挖不包）；2.回填土；3、钢筋、模板、砖浇注；4.砌砖、内外墙抹灰（不包涂料、瓷砖）；5.垫层；6.散水；7.屋面保温找平等（不包油毯）；8.外架；9.室内地沟；10.楼梯抹灰；11.现场设备堆放整齐。该协议由309项目部加盖单位资料专用章。协议签订后，原告组织工人对所承包的菊苑26＃33＃楼附属商铺工程进行施工。2014年1月24日，原告向被告309项目部出具收条一张，载明：“今收到白银二建309项目部付民工工资贰拾万元整￥：200000元今收人：冯跟引二0一四年一月二十四日收条上有李生海、王盈升、王耀贵的签名”。同日，原告向309项目部出具保证书一份，载明：“我保证将贰拾万全部发放到每个工人手中，如果出现工人上访事件，由我本人承担责任，与白银二建309项目部无任何法律责任。人工费全部付清”。原告施工完成涉案商铺工程过程中，二被告共向原告支付劳务费311500元。涉案商铺于2014年完工并交付使用。因涉案商铺劳务费问题，原被告酿成纠纷，原告诉至法院。另查明，2019年5月22日，原告就涉案工程款向白银区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月21日作出仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告309项目部签订协议约定由原告完成的工程项目类别，协议签订后原告对菊苑26＃33＃楼附属商铺进行施工，二被告共向原告支付劳务费311500元，故原、被告之间存在劳务关系；原告在收到劳务费200000元后向309项目部出具的保证书中载明人工费全部付清，现原告要求被告支付劳动报酬224400元及5年的年利率为20%的利息，因未能提供相关证据予以证实，故原告的诉讼请求不予支持。被告认为原告的诉讼请求超过了诉讼时效，原告的诉讼请求仍应当依法驳回，根据《中华人民共和国民法通则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”本案中，原告于2014年1月24日向被告309项目部出具收条及保证书，于2019年5月22日向白银区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告未能提供证据证实原告在申请仲裁前向被告催要过劳务费的证据，故本案已超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民法通则》第一百八十八条之规定，判决：驳回原告冯跟引的诉讼请求。案件受理费4718元，由原告冯跟引负担。 二审中，冯跟引提交如下证据：1.申请证人何东卫、李启亮出庭提供证言，拟证明其组织施工的事实以及诉讼时效期间未届满的事实。何东卫述称：“我是给冯跟引干活的，干的是木工制模板的活，干了两栋两层的楼，马路旁边有个转角的先施工，两栋楼中间的那个是后施工的，第一栋的主体起了一半第二栋也就开工了，后面就是两栋楼来回倒着干，我干了3个月，夏天施工的，到11月份施工结束，后面的抹灰、砌砖的情况我就不清楚了，我在冯跟引的带领下干，我还领了四五个人。被上诉人我也见过，是公司的领导，平时很少来，我现在还一直跟冯跟引要钱，冯跟引一直在说公司没给他钱。”李启亮述称：“干活的时候我参与了，我干了两个两层楼，我刚去的时候是普工，后面干了外架的活，主要是防护的内容。我受雇于冯跟引，现场也是听冯跟引的指挥。我大概6月份进了工地，一直干到工地结束，具体时间记不清了，一直干到第二年三四月份结束。”区二建309项目部质证主张不认识这两个证人，第一个证人干了三个月不知道现场谁负责，不符合常理，应该是先干里面才干防护的活，第一个证人说干到10月份就结束了，两个证人自相矛盾。区二建质证主张不认识该两证人，具体情况不清楚。2.申请对华亭煤业集团菊苑小区26#、33#楼附属商铺工程的建筑面积进行鉴定。本院依法委托甘肃信诺房地产测绘有限公司进行测绘鉴定，该公司出具2020甘信鉴（测）字第0061号测绘鉴定意见书，意见为：“华煤大道与菊苑路交叉路口东北角二层商铺的建筑面积为1155.96㎡；华煤大道170-174（双号）二层商铺的建筑面积为713.02㎡。”冯跟引质证主张鉴定意见与实际工程量基本吻合，其依旧要求按起诉时主张的面积数计算价款。区二建309项目部拒绝阅看鉴定意见，亦也不认可鉴定结论。区二建质证主张与其公司无关。3.庭审结束后，冯跟引申请对证人李森海、王文旭进行调查询问。本院于2020年11月23日对李森海进行调查询问，李森海称：“我是看着施工的，王建华给我开工资，冯跟引提交的2013年7月18日的单据不是协议，当时冯跟引提出来290元/㎡，我就把要完成的工程内容写了下来，两栋小二楼确实都是冯跟引干的，期间缺人了，王建华也找了几个人协助着干，这几个人干了几天就到年底算账了，腊月算账时主体完了，活还没完，第二年我去内蒙打工了，冯跟引有没有继续干我不清楚。”本院于2020年12月2日对王文旭进行询问，王文旭称：“我是2013年后半年去的，冯跟引将两栋楼的基础做好后，我干的是混凝土、砌砖、抹灰、散水。项目部提供图纸，材料也由项目部提供，干了一年左右，春节结束后我继续干了砌砖、抹灰，交工的时候天气凉了，应该是2014年秋天，我去兰州叫冯跟引结算的。”冯跟引质证主张李森海部分陈述不属实，即价款是其和区二建309项目部的王建华协商好后，李森海与王建华通过电话确认后写上去的。冯跟引对王文旭的陈述无异议。区二建309项目部对本院向李森海、王文旭所做调查笔录拒绝发表质证意见，主张庭审结束后不应继续调查。区二建质证主张两个小二楼不在其承包范围内，都属王建华个人行为。 二审中，区二建无新证据提交。区二建309项目部亦无新证据提交，但要求对冯跟引一审中提交的协议书重新质证，主张仅有一个模糊的项目部资料专用章，且该印章不真实，对数字也不认可。 本院经审查认为，何东卫、李启亮、王文旭系实际参与施工的人员，能够证实冯跟引于2014年春节过后继续施工的事实，证人虽对施工结束时间陈述存在差异，但因各自具体从事工种不同，且距今已过五年时间，记忆误差符合常理。李森海系区二建309项目部施工现场负责人员，其认可冯跟引所持单据系其书写，对该事实应予认定，单价应否采纳本判决将在论理部分详述。2020甘信鉴（测）字第0061号测绘鉴定意见书的结论建立在实地测量基础之上，予以采信。 本院对一审认定的事实予以认定。另查明：2013年7月18日，冯跟引以清包（不含材料）方式从区二建309项目部处承包了华亭煤业菊苑小区26#与33#楼中间的两层商铺以及西南转角另一栋两层商铺的施工。冯跟引雇佣何东卫、李启亮等人具体负责施工，将混凝土、砌砖、抹灰、散水等劳务分包给王文旭负责施工。2014年1月24日春节前夕，冯跟引与区二建309项目部就截止当前的人工费进行了结算，冯跟引出具了《收条》和《保证书》。春节以后，冯跟引继续组织人员就剩余工程施工，直至2014年6月底完工，8月交工。区二建309项目部与冯跟引至今未就工程达成结算协议。再查明，案涉工程建筑面积为1868.98㎡。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉两栋两层楼商铺的工程是否由冯跟引施工完成；2.区二建309项目部是否拖欠冯跟引工程款；3.冯跟引的起诉是否超过了诉讼时效期间；4.区二建应否承担付款责任。 关于争议焦点1。区二建309项目部在本案一审中主张冯跟引只对菊苑小区26#与33#中间的一栋两层楼进行了部分劳务的施工，否认冯跟引对该小区西南转角处的另一栋两层楼施工的事实。该项目部还以冯跟引起诉状自述以及仲裁裁决书内容，欲证实李启亮、何东卫、董正刚是其项目部的人员，该主张与李启亮、何东卫到庭陈述其受雇于冯跟引的主张相互矛盾。二审中，区二建309项目部改称冯跟引对两栋两层楼都只干了部分劳务，但对冯跟引具体施工内容表示不清楚。本院认为，区二建309项目部对冯跟引承包范围的陈述前后矛盾。根据二审中证人何东卫、李启亮、李森海、王文旭的陈述，能够确认冯跟引承包并实际施工了两栋两层商铺楼工程的事实。 关于争议焦点2。区二建309项目部主张其与冯跟引于2014年1月24日进行了结算付款，冯跟引出具《收条》并书写了“人工费全部付清”的《保证书》。冯跟引对此主张当时还未完工，因农民工春节前要钱，区二建309项目部支付了2013年部分工人的工资20万元，《收条》和《保证书》内容都是公司人员写的，要求不签字就不付钱。本院认为，区二建309项目部主张其与冯跟引已于2014年1月24日进行了结算，但除了其提交的《收条》和《保证书》外，并未提交结算单。该项目部同时提交了与本案争议无关的多份《收条》和《保证书》，书写笔迹、内容格式与冯跟引签字的《收条》和《保证书》相同，应当认定系格式内容，且冯跟引签字的《收条》和《保证书》中并未载明案涉工程已全部完工。结合二审中区二建309项目部现场负责人员李森海所述“2014年春节算账前，主体起来了，但工程未完工”以及冯跟引申请作证的何东卫、李启亮、王文旭等人所述，能够认定2014年1月24日后冯跟引继续施工直至6月底完工，8月交工的事实。 区二建309项目部虽主张案涉工程已经结算，但对结算总价款以及向冯跟引实付款项数额均表示不清楚，不符合日常生活经验法则。区二建309项目部对冯跟引据以主张为“协议”，出具于2013年7月18日的单据不予认可，主张该单据中加盖的其项目部资料专用章不真实，其亦未委托任何人向冯跟引出具该协议。冯跟引则主张该单据系李森海向其出具的协议，单价系李森海与王建华电话沟通后写上去的，后于2014年8月王建华在该协议上加盖了项目部资料专用章。对此，经本院询问李森海，李森海称其仅就工程内容进行了罗列，290元/㎡的单价系冯跟引单方主张，并未征得区二建309项目部的同意。本院认为，李森海系区二建309项目部的现场负责人员，其出具该单据并交由冯跟引持有，冯跟引按照单据所列施工内容进行施工，在区二建309项目部未提交证据证实其与冯跟引就案涉工程另有约定的情况下，应当推定冯跟引据以主张权利的单据就是双方实际履行的协议。虽然冯跟引未在单据上签字，且仅加盖了真实性无法核实的项目部资料专用章，但形式上的欠缺不影响实际效力。区二建309项目部不认可290元/㎡的单价，但该单价内容系李森海书写，且区二建309项目部亦未主张其他单价，故应当以该单价计算工程款。 经鉴定，案涉两栋两层楼建筑面积合计为1868.98㎡，冯跟引主张以其诉请的1860㎡计算工程价款，应付款计算为539400元（290元/㎡×1860㎡）。根据区二建309项目部提交的《收条》，能够认定区二建309项目部于2014年1月14日支付20万元。另根据冯跟引自认，2014年腊月区二建的“王经理”向其支付51500元，区二建309项目部分四五次向其支付共计6万元，以上总计付款311500元，欠付额为227900元。 关于争议焦点3。区二建309项目部主张冯跟引的起诉已超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”针对区二建309项目部的诉讼时效抗辩，冯跟引主张其一直在向区二建309项目部的王建华索要工程款，并主张工程款未结算，诉讼时效期间不应起算。对此，本院认为，债务已届清偿期是诉讼时效期间起算的前提条件。正如《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条之规定，对于同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。本案冯跟引与区二建309项目部在工程完工后未达成结算协议，双方就剩余工程款支付时间没有明确约定，故区二建309项目部主张的诉讼时效期间已届满的主张不能成立。同理，冯跟引要求对欠付工程款计付5年利息的主张亦不能成立。 关于争议焦点4。区二建主张该工程系项目部私自承揽的工程，系个人行为，与其公司无关。由于区二建309项目部是区二建设立的领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，区二建应当对案涉债务承担连带清偿责任。其所主张的区二建309项目部相关个人未经其公司同意，私自承接工程的事由，不得对抗公司外第三人，区二建可在实际承担连带责任后依据相关法律规定或相关约定，向相关人员追偿。 关于其他问题。首先，区二建309项目部二审中主张冯跟引未在一审举证期限内申请鉴定，二审中申请鉴定应不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”本案发回重审后，一审法院未依法向双方当事人送达《举证通知书》从而指定举证期限，亦未就工程量鉴定问题向冯跟引释明，在冯跟引开庭要求证人出庭作证时，以其未提前三日向法院申请为由拒绝，导致案件事实未能查清，一审法院的相关诉讼活动违反法定程序，应予纠正。区二建309项目部主张冯跟引未在一审举证期限内申请鉴定，二审不应准许鉴定的理由于法无据，不能成立。其次，区二建309项目部对庭审后本院向证人李森海、王文旭调查相关情况持有异议。庭审中，本院要求区二建309项目部联系李森海出庭提供证言，区二建309项目部主张李森海已离职，其叫不来。庭审结束后，冯跟引申请本院对李森海、王文旭进行询问调查，并提供了该二人的联系方式。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。李森海系区二建309项目部的现场负责人员，应由区二建309项目部申请其出庭作证证实相关事实，区二建309项目部怠于申请，冯跟引于庭审后找到李森海的联系方式并申请本院向其调查案件事实并非属于逾期提供证据的情形。王文旭系从冯跟引处分包部分劳务的人员，冯跟引于举证期限内未申请其出庭作证，于庭审后申请本院对王文旭进行调查具有一定过错，但不足以认定具有故意或重大过失，本院已依法对其进行训诫。李森海、王文旭二人均亲历了案涉工程的施工，对该二人进行询问调查有助于查清案件基本事实，本院依法对李森海、王文旭进行调查形成笔录后，通知区二建309项目部发表质证意见，已依法保障了其质证权利，该项目部拒绝发表质证意见不影响本院依法采纳证据。 综上所述，上诉人冯跟引的部分诉讼请求成立。一审认定事实不清，程序错误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初5228号民事判决； 二、白银市白银区第二建筑工程公司309项目部于本判决生效后十日内向冯跟引支付劳务费227900元； 三、白银市白银区第二建筑工程公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回冯跟引的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4718元、二审案件受理费4718元，均由白银市白银区第二建筑工程公司309项目部负担。鉴定费20000元，冯跟引负担10000元，白银市白银区第二建筑工程公司309项目部负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  张霞明 审判员  张军忠 审判员  刘红雅 二〇二〇年十二月十七日 书记员  刘彦彤 书记员  宋文婷