辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13578号上诉人（原审被告）：沈阳君邦科技有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路**（1-1-1)。法定代表人：李辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，系辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳斯泰瑞电力技术有限公司，住所地，住所地沈阳市浑**新隆街**3-5-6iv>法定代表人：刘勇泽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪卫，男，1977年9月26日出生，汉族，系该公司员工，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：赵航，系辽宁万宸律师事务所律师。原审第三人：北京金日创科技股份有限公司，住所地北京市，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路******法定代表人：付宏实。上诉人沈阳君邦科技有限公司（以下简称君邦公司）因与被上诉人沈阳斯泰瑞电力技术有限公司（以下简称斯泰瑞公司）、北京金日创科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。君邦公司上诉请求：1.撤销浑南区人民法院作出的(2020)辽0112民初1218号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审;2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序错误，被上诉人沈阳斯泰瑞电力技术有限公司(以下简称“斯泰瑞公司”)提供的三份《销售合同》均载明了仲裁条款，立案庭受理本案后，审判庭应当驳回起诉或驳回原告的全部诉讼请求第1页共5页(一)一审法院的立案庭不应受理本案，即使受理本案也应当驳回起诉斯泰瑞提供的三份《销售合同》上均载明“发生争议，在供方所在地仲裁机构解决或双方友好协商解决。根据《仲裁法》第二十六条规定:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回诉，但仲裁协议无效的除外。"本案中，斯泰瑞公司提供在立案中提交的三份《销售合同》中均载明了仲裁条款，因此一审法院立案庭应当不予受理此案，应当告知斯泰瑞公司到沈阳仲裁委员会申请仲裁。即使一审法院立案庭受理了本案，但《销售合同》上已经载明了仲裁条款，无须上诉人沈阳君邦科技有限公司(以下简称“君邦公司")另行再提供仲裁条款。君邦公司在答辩期向法院提交了书面答辩状，明确表明《销售合同》上载有仲裁条款，应当驳回起诉但一审法院并没有依照法律规定驳回起诉。(二)沈阳市仲裁委因为双方的应诉管辖拥有管辖权《仲裁法司法解释》第七条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。”《仲裁法司法解释》第二十七条第一款规定:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。因此，即使认为本案中的仲裁条款无效，沈阳市仲裁委也因为双方的应诉管辖拥有管辖权，一审法院并无本案的管辖权。(三)斯泰瑞公司应当向沈阳中院申请撤销仲裁决定书，在沈阳仲裁委员会继续审理本案，而无权直接到法院提起诉讼。第2页共5页二、一审认定事实不清，三个案涉合同君邦公司均未盖章，一审判决没有查明实际履行了哪个合同。案涉的三个合同共涉及13台设备，君邦公司均未签字盖章，三份合同在形式上均未成立生效。其中两个合同并未实际履行，不能因实际履行而成立。三、沈阳仲裁委员会作出的决定书已经认定了案涉合同没有成立，一审判决与之矛盾本案曾由沈阳仲裁委员会作出〔2019〕沈仲决字第19155-1号决定书，认为“该合同仅有申请人盖章，被申请人未签字盖章，因此本合同不符合约定的具体条件和法律规定而未成立生效。"决定驳回申请人的仲裁申请。该决定书已经认定案涉的三份合同并未成立这一事实，但一审法院在仲裁委决定书没有被撤销的情况下，径行认定三份合同，有违法律公正。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定:“下列事实，当事人无须举证证明:(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;"一审中，君邦公司提供了《仲裁决定书》证明双方合同并未成立，斯泰瑞公司并未没有提供相反证据足以反驳，因此三份合同确未成立。四、被上诉人提供的三份《销售合同》并未成立和生效，一审判决并未对三份合同的如何成立生效进行说理，直接判令上诉人继续履行未生效的两份合同，于法无据一审中，斯泰瑞公司提交了仅有其盖章并无君邦公司盖章的三份《销售合同》。根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书第3页共5页形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立;同时合同也载明了生效条件为“经双方签字盖章预付款到后生效"。由于被上诉人提供的三份合同并没有上诉人的签字盖章确认，因此并没有成立，更没有生效，判令上诉人继续履行合同于法无据。五、一审判决拒绝了君邦公司的管辖权异议申请，且完全未引用君邦公司的书面答辩观点一审法院在一审开庭前曾电话通知君邦公司提交书面的答辩状，君邦公司认为本案人民法院不具有管辖权，申请提出了管辖异议书，但被一审法院口头拒绝，表示仅接收答辩状，于是君邦公司将管辖异议的内容写进答辩状中。该答辩状论述了人民法院对本案没有管辖权、沈阳仲裁委员会由于双方的应诉而享有管辖权、案涉合同并未成立等观点，但一审判决并未引用君邦公司的书面答辩意见。六、一审判决诉讼费计算错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定:“部分胜诉部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。"本案中，原告提出的诉讼请求的总额为265384.7元【165044+55124.7+45216】一审缴纳的诉讼费用为5281元，而一审判决支持原告的诉请金额为165869.22元【165044+825.22】，支持原告了62.5%的诉讼，因此在一审判决的条件下，被告应承担诉讼费3300.63元【528162.5%】。斯泰瑞公司辩称，原审判决程序正确,判决无误。首先,被上诉人是严格遵照法律规定进行的诉讼,程序台法。(一)被上诉人所提起的仲裁是依照《销售合同》中的条款约定进行的。(二)沈阳仲裁委员会出具的(2019)沈仲决字第19155-1号《决定书》中已阐明;申请人可以采用其他方式另行主张权利。被上诉人依照仲裁决定书,采取诉讼方式主张权利并无不妥。其次，上诉人在仲裁中已经主张本案台同双方没达成仲裁协议,本案应进行诉讼审理，其又在诉讼中主张应由仲裁审理,主张内容前后矛盾。再次，被上诉人虽不认可(2019)沈仲决字第19155-1号《决定书》中的全部仲裁内容，但因为上诉人没有在《销售合同》中签字盖而其也不认可本案由仲裁管辖，所以被上诉人认可《决定书》中合同双方没有达成仲裁协议的观点，向人民法院提起诉讼并无错误。最后,本案中沈阳仲裁委员会只进行了程序审查,认为其对本案没有主管权,被上诉人向具有主管权的沈阳市浑南区人民法院提起诉并无不妥。二、本案上诉人与被上诉人之间订立的《销售合同》真实存在并已经成立，具有法律效力。被告应当依约履行合同义务。本案上诉人与被上诉人之间。上诉人与第三人之间、第三人与辽宁海龙料技股份有限公司之间分别订立有《销售合同》，销售的货物均为相同电机。而第三人已经就本案所涉电机起诉辽宁海龙科技股份有限公司。且已经胜诉。分期形成了《(2019)辽0311民初957号民事判决书》和《(2020)辽03民终529号民事判决书》,而在《(2020)辽03民529号民事判决书》中。第三人举证了上诉人与被上诉人之间签订的价《销售合同》和被上诉人向上诉人发送的律师函。这足以证明《销售合同》的真实存在。而且上诉人已经收到了被上诉人向其发送的三份《销售合同》上诉人没在合同上签字盖章。是其存在缔约过错。此责任不应归辫于被上诉人。而其之后完全依照《销售合同》支付了预付款。足以证明其认可并实际履行了三份销售合同。而且被上诉人在收到预付款后也依照合同约定。完全履行了定制货物和供货的主要义务。上诉人对此也未提出过异议。根据《合同法》第三十七条规定。采用合同书形式订立的合同。在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务。对方接受的。该合同成立。因此。上诉人与被上诉人之间订立的《销售合同》真实存在并已经成立:具有法律效力。而上诉人仅依照约定提货五台电机并支付了尾款，剩余八台电机至今未付款提货。因此原审判决上诉人履行剩余八台电机的付款提货义务并承担违约责任并无任何错误。北京金日创科技股份有限公司未发表答述意见。斯泰瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付货款人民币165044元（己经折算为13%增值税税率）（不包含运费）并尽快提取电动机；2.依法判令被告向原告支付因延迟支付货款产生的资金占用费暂计人民币55124.70元(自2018年6月14日起算至2019年10月28日，按年利率24%计算，具体数额请求计算至被申请人实际给付货款之日）；3.依法判令被告向原告支付因延迟提货产生的仓储费及电机保养费暂计人民币45216.00元（自2018年7月14日起算至2019年10月28日，共8台，每台按12元台天计算，具体数额请求计算至被申请人实际提货之日）；4.依法判令被告提货产生的运费由其自担;5.本案诉讼费等相关费用由被申请人承担。一审法院查明事实：2018年2月28日，原告沈阳斯泰瑞电力技术有限公司与被告沈阳君邦科技有限公司达成意向，由被告向原告定制并购买西门子电动机13台（电动机规格型号为：1LE0003-3AB23-3JB4-Z132KW-4P-380V50Hz-B35-IP55-IE3(中国二级能效）-排水孔-FB-IC411其他符合西门子电机出厂标准），单价为人民币31236元（价格含17%税率）并根据发货时间不同分别订立三份《销售合同》，合同编号分别为S2018105A、S2018106A、S2018107A。同时合同约定，被告向原告支付合同总价款的30%作为预付款，剩余的70%货款在货物发运前三日内支付，款到发货；并约定被告在原告通知货物备妥后，于7日内付清全款，如遇特殊情况，卖方免费为买方保管1个月，1个月后收取最多不超过合同总额的5‰作为仓储和资金占用费。合同订立后，被告未签字盖章，但依约向原告支付了预付款。原告在收到预付款后，向西门子公司定制了被告所要求型号的电动机，并向西门子公司支付了全款，履行了全部供货义务。被告向原告订货后又与原案第三人北京今日创科技股份有限公司签订《产品销售合同》，将13台电机全部售卖给第三人。原告在货物备妥后（其中5台电机在2018年5月2日备货完毕，5台电动机在2018年5月16日经备货完毕，3台电动机在2018年6月4日备货完毕）及时通知了被告和第三人，并要求被告依约付款并由被告或第三人及时提货。但被告只支付了其中5台电动机尾款并提走了货物，剩余8台电动机虽经原告多次催告，仍未向原告履行付款提货义务，被告尚欠原告货款人民币165044元。另查明：沈阳斯泰瑞电力技术有限公司于2019年9月向沈阳仲裁委员会申请仲裁，沈阳仲裁委员会于2019年10月12日作出（2019）沈仲决字第19155-1号决定书，驳回申请人沈阳斯泰瑞电力技术有限公司的仲裁申请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告沈阳斯泰瑞电力技术有限公司已经按被告沈阳君邦科技有限公司的要求订购电动机13台，且已经向发货方支付全部货款，原告已经履行了合同全部义务。被告没有按照合同约定及时付款提货，被告应给付原告剩余货款165044元，并按照合同约定按照合同金额的5‰向原告支付仓储和资金占用费825.22元。关于原告要求被告尽快提取电机并支付电机保养费的请求，因原告没有提供有效证据，不予采信。被告要求驳回原告起诉的申辩不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决：一、被告沈阳君邦科技有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳斯泰瑞电力技术有限公司货款人民币165044元；二、被告沈阳君邦科技有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳斯泰瑞电力技术有限公司仓储和资金占用费人民币825.22元；三、驳回原告沈阳斯泰瑞电力技术有限公司的其他诉讼请求。如果被告沈阳君邦科技有限公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5281元，由被告沈阳君邦科技有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合当事人诉辩意见，可以确定本案二审争议焦点问题有二：一为本案应否由仲裁机构处理，而不应由人民法院管辖；二为双方间有无买卖合同关系成立并应否继续履行。对此，应当结合当事人举证、自认进行审查确定。关于应否适用仲裁处理问题，虽然斯泰瑞公司提交了三份《销售合同》，但其中均无君邦公司盖章签字，因此不能单纯依据该三份《销售合同》认定双方间合同关系已经成立，亦即不能单纯依据该三份《销售合同》即确定双方已就彼此间权利义务关系及争议处理达成合意，进一步讲，双方并未如该三份合同中的仲裁条款所示达成仲裁协议，故本案因不存在有效仲裁协议，而应由人民法院管辖处理。关于合同关系成立与否及能否继续履行问题，从当事人间微信聊天和函件、款项往来结合上述《销售合同》来看，可以认定君邦公司在收到《销售合同》后，已经认可了案涉电动机的型号、单据和数量，并全部给付了预付款，亦足认定双方当事人已经就标的、数量及价款等合同成立必备要素达成了与《销售合同》中记载的标的、数量、价款内容一致的合意。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，应当认定当事人已经形成了买卖案涉电动机的合同关系。此一点，也可通过君邦公司支付其中5台电动机的尾款的行为和其在诉讼中对“实际履行部分我公司认可”的表态中得到佐证。换言之，尽管双方未签订书面合同，但是君邦公司以其实际行为对斯泰瑞公司的要约作出了承诺，故双方之间的事实买卖合同关系成立并产生拘束力，双方均应秉持诚信、恪守约定履行义务。君邦公司现否认合同成立，拒收剩余8台电动机，拒付尾款的行为明显违背诚实信用原则，构成违约，在未有证据证明本案合同不能履行或履行费用过高的情形下，按照《合同法》第一百零七条之规定，君邦公司应当承担继续履行的责任。一审判决给付货款并无不妥。综上所述，君邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5281元，由沈阳君邦科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年十二月十日法官助理强文清书记员梁婉莹