新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终410号 上诉人（原审被告）：丁珍珍，女，1989年5月2日出生，汉族，原新市区西环北路珍珍烟酒商行的经营者，住江苏省常州市武进区新秀路公园壹号，住江苏省常州市。 委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区可克达拉市天山北路**。 法定代表人：陈智，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。 上诉人丁珍珍因与被上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日对双方当事人进行调查，充分听取双方当事人意见，不开庭进行审理。丁珍珍委托诉讼代理人郝鹏祥，伊力特公司委托诉讼代理人张亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁珍珍上诉请求：1．撤销一审判决，改判为驳回伊力特公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由伊力特公司承担。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，证据不足，判令新市区西环北路珍珍烟酒商行（以下简称珍珍烟酒商行）赔偿100,000元没有事实和法律依据。伊力特公司未能证明所受损失和珍珍烟酒商行所获利益的情况，一审法院酌定赔偿的数额没有依据。根据《中华人民共和国商标法》的规定，珍珍烟酒商行所购进的214瓶侵权商品所获利益并非无法计算。一审法院酌定赔偿数额过高。2．一审法院审理程序违法，对珍珍烟酒商行没有合法送达开庭传票，剥夺了珍珍烟酒商行的答辩权，对庭审中提交的证据也未进行质证，直接判决严重损害了珍珍烟酒商行的合法权益。3．珍珍烟酒商行在一审法院开庭审理时已经被注销，伊力特公司起诉珍珍烟酒商行主体不合法，一审法院没有查明，也没有要求伊力特公司变更被告主体，判决将一个不存在民事主体承担赔偿责任显然存在重大过错。 伊力特公司辩称，1．一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判赔数额合法有据。首先，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，一审法院综合考虑“伊力”商标的知名度、丁珍珍的主观恶意程度、涉案侵权产品的性质、数量及经营时间和规模等因素，确定赔偿数额符合法律规定。其次，丁珍珍实施本案商标侵权行为主观具有恶意，其不仅多次大量进购假冒伊力特公司注册商标的涉案侵权产品在其经营场所内销售，还在其经营场所大量销售其他国内知名品牌的假酒，没有任何合法来源凭证，属知假售假，主观恶意十分明显，应予以严惩。再次，丁珍珍的侵权行为性质极其恶劣，其销售的涉案侵权产品系食品，质量无任何保证，对消费者的身体健康有着重大影响，且给社会稳定带来重大隐患。最后，伊力特公司主张保护的“伊力”商标及其白酒产品知名度及影响力极高。2．一审判决程序合法。伊力特公司起诉时，珍珍烟酒商行正常经营，一审法院向其经营场所成功送达开庭传票。一审判决作出后，一审法院向其营业场所送达判决时知晓珍珍烟酒商行已经注销营业执照后，依法公告送达一审判决，丁珍珍提出上诉说明其已经收到一审判决书，不存在一审程序不合法的情形。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 伊力特公司向一审法院起诉请求：1．请求判令珍珍烟酒商行立即停止销售侵犯伊力特公司第125129号“”注册商标专用权的商品；2．请求判令珍珍烟酒商行赔偿伊力特公司经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计200,000元；3．判令珍珍烟酒商行承担本案的诉讼费及其他相关费用。 一审法院认定事实：1979年10月31日，伊力大曲酒厂经核准注册取得了第125129号“”图形及文字组合商标的商标专用权，核定使用商品范围为第33类。2000年2月28日，经国家工商行政管理局商标局的批准，该商标变更注册人为伊力特公司，经核准第125129号商标续展有效期至2023年2月28日。该商标于2002年3月12日经国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2019年10月28日，乌鲁木齐高新区（新市区）市场监督管理局（以下简称高新区市场监督管理局）接到乌鲁木齐市公安局钢城分局移送的“丁珍珍销售伪劣产品”一案，因该案未达到刑事案件立案标准，故移交高新区市场监督管理局进行行政处罚，高新区市场监督管理局于2019年10月31日报批立案。经查明，2019年5月29日乌鲁木齐市公安局钢城分局接群众举报对丁珍珍购买的位于××地;地下室进行检查现该地下室存放了32瓶飞天茅台酒、12瓶剑南春酒、18瓶五粮液酒、24瓶洋河天之蓝酒、8瓶洋河梦之蓝酒、32瓶洋河海之蓝酒、160瓶伊力老窖酒（46度）、54瓶伊力老窖酒（52度）、2瓶国窖1573共9个品牌，342瓶疑似假冒的品牌白酒，经相关白酒厂家对其进行鉴定，出具的报告显示以上产品均为假冒品牌白酒。经乌鲁木齐市价格认证中心出具的《价格认定结论书》认定，涉案的假冒品牌白酒的价格共计115,856元，故认定违法经营额为115,856元。据查，丁珍珍自2019年2月份起购进以上产品，用于在其经营的珍珍烟酒商行销售，其交代并未售出。据此，高新区市场监督管理局给予“没收侵权商品，罚款200,000元”的行政处罚。另查，1.1993年10月伊力牌45°-47°伊力老窖荣获“优质白酒精品”。1994年12月，“伊力牌伊力老窖特酿特曲酒”被新疆维吾尔自治区人民政府认定为“新疆名牌”产品。1995年11月20日，“伊力老窖”在第二届中国农业博览会获得“优质产品荣誉证书”。1999年4月，新疆维吾尔自治区工商行政管理局认定“伊力”商标为新疆著名商标。2000年至2016年，“伊力老窖”“伊力牌”荣获了诸多奖项。2018年9月16日，新疆维吾尔自治区酿酒工业协会出具证明，证实伊力特公司生产出品的“伊力”牌系列白酒，在全疆市场占有率50%以上，被誉为“新疆第一酒”。伊力特公司生产、出品的“伊力老窖”系列白酒销售量位于全疆首位。伊力特公司生产、出品的“伊力柔雅”系列白酒销售量位于全疆前五位。2.珍珍烟酒商行（经营者：丁珍珍）于2018年7月20日核准注册成立，主营销售、食品、卷烟等。3.伊力特公司在本案中主张其为制止珍珍烟酒商行侵权行为而产生律师费19,100元、交通费100元，合计19,200元。 一审法院认为，伊力特公司系第125129号“伊力牌”图形及文字组合商标的商标权人，其合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；…”本案中，珍珍烟酒商行（经营者：丁珍珍）在其经营期间被高新区市场监督管理局以“销售侵犯注册商标专用权商品的行为，构成经营侵犯注册商标专用权商品的违法行为”为由做出行政处罚，其所销售的侵权产品中包含了46度伊力老窖酒160瓶、52度伊力老窖酒54瓶，被查处214瓶侵权商品，珍珍烟酒商行的行为侵犯了伊力特公司要求保护的涉案商标专用权，构成侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，由于伊力特公司未证明其所受损失和珍珍烟酒商行所获利益，一审法院综合考虑伊力特公司涉案商标具有较高知名度、“伊力”系列白酒在新疆市场占据较高的市场份额、珍珍烟酒商行侵权行为的性质、情节等因素，同时考虑伊力特公司为制止侵权而支出的合理费用，一审法院依法酌定珍珍烟酒商行赔偿伊力特公司损失100,000元。判决：一、珍珍烟酒商行（经营者：丁珍珍）于判决生效之日起立即停止销售侵犯伊力特公司第125129号“”注册商标专用权的商品；二、珍珍烟酒商行（经营者：丁珍珍）赔偿伊力特公司经济损失100,000元（含伊力特公司为制止侵权行为而产生的合理费用）；三、驳回伊力特公司其他诉讼请求。 本案二审期间，丁珍珍围绕其上诉请求，提交了珍珍烟酒商行的企业信用信息打印页，拟证明珍珍烟酒商行于2020年6月6日办理注销登记。经质证，伊力特公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 丁珍珍在二审中对伊力特公司在一审中提交的乌高（新）市监商罚（2020）1号行政处罚决定书、扣押清单、新伊鉴编码081号鉴定证明书发表质证意见，对该组证据中行政处罚决定书及鉴定证明书的真实性、合法性认可，关联性不予认可；对扣押清单的真实性、合法性、关联性均不予认可。 伊力特公司在一审中还提交了国家企业信用信息公示系统查询珍珍烟酒商行的处罚信息截屏打印件、（乌市）质监（扣）字[2019]5号扣押决定书和（乌市）质监物字[2019]5号质量技术监督涉案物品清单，拟证明丁珍珍存在多次销售假冒他人商标商品的行为。丁珍珍在二审中对该组证据中国家企业信用信息公示系统查询珍珍烟酒商行的处罚信息截屏打印件的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，对其他证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可，认为该组证据并不能证明丁珍珍曾经销售过侵犯涉案商标的商品，丁珍珍没有侵害涉案商标的故意。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院查明，珍珍烟酒商行（经营者：丁珍珍）于2020年6月6日办理注销登记。 另查明，2019年3月5日乌鲁木齐市市场监督管理局对珍珍烟酒商行销售的假冒“经典五粮液、五粮液1618、国窖1573、贵州茅台、剑南春”白酒进行查扣，并于2019年5月31日作出乌市监罚字（2019）14号行政处罚决定。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1．伊力特公司起诉珍珍烟酒商行主体是否适格；2．一审法院审理本案程序是否违法；3．一审判决确定的赔偿数额是否过高。 一、关于伊力特公司起诉珍珍烟酒商行主体是否适格的问题。丁珍珍上诉主张珍珍烟酒商行在一审法院开庭审理时已经被注销，伊力特公司起诉珍珍烟酒商行主体不合法。本院对此认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”根据上述法律规定，无论被告是个体工商户营业执照上登记的字号还是经营者，实际承担义务的主体相同即为个体工商户的经营者。本案中，伊力特公司于2020年5月起诉时，提交了个体工商户注册信息可以证实丁珍珍经营的珍珍烟酒商行在起诉时仍存续，因此一审法院将丁珍珍经营的个体工商户营业执照上所登记的字号列为本案被告并无不当，不存在被告主体不合法的情形。丁珍珍在本案一审审理期间办理了珍珍烟酒商行的注销登记，但对此其并未向一审法院提交珍珍烟酒商行已注销的相关证据，且个体工商户的注销并不当然导致其民事权利义务的灭亡，珍珍烟酒商行的权利义务仍由经营者丁珍珍承担。因此，一审法院未变更被告主体，并按照查明事实判决珍珍烟酒商行承担本案侵权责任并无不当。丁珍珍此项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。鉴于珍珍烟酒商行现已注销，其权利义务由经营者丁珍珍承继，故本院将原审被告主体变更为丁珍珍。 二、关于一审法院审理本案程序是否违法的问题。丁珍珍上诉主张一审法院未对其合法送达开庭传票进行缺席审理，剥夺了珍珍烟酒商行的答辩权，亦未向其合法送达一审判决。根据一审卷宗材料反映，一审法院于2020年5月19日向珍珍烟酒商行经营地址邮寄开庭传票，丁珍珍于2020年5月20日签收。丁珍珍虽不认可一审法院寄送传票的邮件回执上签名系其本人所签，但对此并未提交证据予以证实，故本院对其此项陈述不予支持。丁珍珍在收到开庭传票后，未按照开庭传票记载的时间到庭参加本案诉讼，视为其放弃了答辩及举证、质证的诉讼权利，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席审理本案具有法律依据。民事诉讼法第七章第二节中规定了直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等送达方式，其中第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院在作出一审判决后，按照丁珍珍签收开庭传票地址邮寄一审判决书，丁珍珍以回老家不在、回老家不回来为由拒收一审判决。一审法院至珍珍烟酒商行经营地址进行送达，被告知珍珍烟酒商行已注销。一审法院在丁珍珍未提供其住址，且无法联系到丁珍珍的情况下，遂采取公告方式向珍珍烟酒商行送达一审判决，符合民事诉讼法的相关规定。丁珍珍于2020年10月12日向一审法院邮寄上诉状，亦可以证实一审法院已合法有效送达了本案一审判决。综上，本案一审审理程序并未违反法律规定，丁珍珍此项上诉主张缺乏依据，本院对此不予支持。 三、关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题。丁珍珍上诉主张一审判决赔偿数额明显过高。本院对此认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”权利人有证据证明侵权人在经营过程中销售了侵权商品，或者有关部门已经查获侵权人在经营过程中购进的侵权商品，侵权人主张自己只销售了上述侵权商品，或者尚未销售侵权商品的，侵权人应当承担提供进货渠道、进货单据等证据证明该主张的责任。侵权人未提供证据或者提供证据尚不足以证明该主张成立的，根据生活常识和常情常理，人民法院可以认定侵权人销售侵权商品的数量不限于权利人提交的证据中所载明的数量，并根据权利人诉讼请求和案件具体情况确定赔偿数额。本案中，丁珍珍虽然上诉主张珍珍烟酒商行所购进的214瓶侵权商品所获利益并非无法计算，但其并未提供证据证明其实际销售侵权商品的数量。酒类商品与消费者的人身健康密切相关，丁珍珍作为专门经营酒类商品的经营者，对于酒类商品销售的相关规定应当明知，但其从非正规途径购进涉案侵权商品，无视权利人注册商标专用权、消费者生命权、健康权，且在因销售假冒商标的商品接受行政处罚后，仍继续销售侵犯涉案商标的商品，侵权故意明显、情节恶劣。因此，一审法院在伊力特公司未提交证据证明因珍珍烟酒商行的侵权行为遭受的实际损失或珍珍烟酒商行因侵权所获利益的情况下，综合珍珍烟酒商行侵权行为的性质、程度、主观状态及伊力特公司为制止侵权行为而产生的合理费用等因素，确定珍珍烟酒商行的赔偿数额并无不当。丁珍珍此项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。 综上所述，丁珍珍的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元（丁珍珍已预交），由丁珍珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周   亚   卉 审 判 员 崔      瑜 审 判 员 兰      宁 二〇二〇年十二月十九日 法官助理 王   继   芬 书 记 员 艾力努尔·马达尼