四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再401号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绿宝景观建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前路****。 法定代表人：罗佳，公司董事长。 委托诉讼代理人：俞文山，四川遂宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱校均，四川遂宜律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川铂鑫再生资源利用有限公司，住，住所地四川省什邡市马祖镇马高桥村/div> 法定代表人：杨再君，公司经理。 委托诉讼代理人：黄南铨，四川天则律师事务所律师。 原审被告：四川华昌强能投资有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路**。 法定代表人：张义明，公司董事长。 原审第三人：何安华，男，1963年7月3日出生，汉族，住四川省泸县。 再审申请人绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）因与被申请人四川铂鑫再生资源利用有限公司（以下简称铂鑫公司）、原审被告四川华昌强能投资有限公司（以下简称华昌公司）、原审第三人何安华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2018）川06民终40号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月31日作出（2018)川民申3329号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿宝公司委托诉讼代理人四川遂宜律师事务所律师俞文山、朱校均、被申请人铂鑫公司委托诉讼代理人四川天则律师事务所律师黄南铨、原审第三人何安华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿宝公司申请再审称，一、原一、二审判决无视协议约定的付款时间节点，认定与事实不符，应予纠正。二、再审申请人不仅没有延期支付工程款，还超付工程款。三、本案双方系违法分包，双方签订的《承包协议书》无效，原一、二审认定迟延利息有失公平。四、原二审违反不告不理原则，在证据明显存在瑕疵的情况下，驳回再审申请人鉴定申请，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销一、二审判决，并依法改判。 铂鑫公司辩称，一、绿宝公司再审申请书内容自相矛盾，竣工验收备案超过5个月审计结果仍未作出，应当按照双方签订的《承包协议书》约定确定绿宝公司支付工程款的时间，即第一笔付款时间为2014年4月11日，第二笔付款时间为2015年4月11日，第三笔付款时间为2016年4月11日。绿宝公司三笔付款均有违约。二、双方签订的《承包协议书》合法有效。三、《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》上的印章与双方签订的《承包协议书》上的印章完全一致，且在什邡市蓥华山路改扩建工程中大量使用，二审法院予以采信正确。四、双方签订的《承包协议书》第九条第四款约定逾期支付工程款按每日千分之三支付违约金，原二审法院调整违约金为逾期支付工程款以月利率13‰为标准计算，已属大幅调整。请求驳回铂鑫公司再审申请。 何安华述称，《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》上的印章，什邡市蓥华山路改扩建工程一直使用，绿宝公司之前对这个章都是认可的。铂鑫公司一审中不提交《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》，二审中才提交存疑。自己从未在《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》加盖印章。 铂鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款10326500元及违约金1409700元（暂以年息36%计算至2016年2月5日，以后违约金计算至付清之日）、树木赔偿金90000元、回报率941200元，共计13577400元；2.华昌公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；3.由绿宝公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月18日，原告与绿宝公司签订《承包协议书》，约定由原告垫资包工包料完成什邡市蓥华山路改扩建工程的绿化工程，工程总价约30000000元，以实际结算价为准。双方确认实际结算总价后，下浮15%作为合同工程总价款。绿宝公司按什邡市城乡环境综合管理局与华昌公司签订的《投资建设合同》约定4:3:3的比例向原告支付工程款，逾期付款每日按未付金额的3‰支付违约金。特别约定，本协议双方就工程总价款、支付方式与什邡市城乡环境综合管理局和华昌公司实际结算总价款不一致的，一律以《投资建设合同》约定为准等内容。合同签订后，原告按约履行了合同义务。2013年11月11日，原告承建的绿化工程竣工验收合格，绿宝公司加盖公章确认。2013年3月8日，原告出具《承诺委托书》，拟向被告什邡蓥华山路改扩建项目部借款2000000元，附件说明是向刘光莲借款，本金由绿宝公司负责偿还，利息由原告直接支付。同月18日，原告向刘光莲实际借款1000000元（可计为绿宝公司付款）。2013年7月1日，绿宝公司支付给原告500000元运土方及土方款，同年9月30日，又转100000元到原告法定代表人个人账户。2014年1月16日、17日、21日、23日，绿宝公司分四次，每次1000000元，预付原告工程款4000000元。在政府第一次拨款29100000元时，原告法定代表人杨钦云与绿宝公司于2014年7月31日签订了《支付确认书》，确认绿宝公司应支付原告工程款13000000元（其中含原告应代为支付的土方款470000元），该确认书在计算工程款时下浮了15%，税金按照5.38%计算，由原告承担，前述已支付的4000000元计息由原告承担，计算标准按财政收取利息为准。2014年8月4日，绿宝公司向原告支付工程款8362800元，2015年2月17日又支付2100000元，2016年2月6日再次支付4000000元。期间，绿宝公司于2013年8月27日向华昌公司、什邡市城乡环境综合管理局、四川国正建设管理有限公司出具《关于100M段非种植季节导致苗木死亡的说明》的函，载明了死亡苗木名称、大小、数量等内容，又于2014年12月12日，向原告发出《问题整改函》，指出绿化工程存在绿化草坪凌乱，杂草丛生，植物未达要求的应更换，已死亡植物应更换，及时养护修剪等。原告收到函后，已及时整改。2016年11月14日，什邡市审计局出具《审计报告》，确认什邡市蓥华山路改扩建绿化工程工程造价为32337281.58元，在相关审核情况说明第4项“关于乔木死亡问题”特别说明，乔木死亡969株，涉及金额1125638.40元，补栽乔木尚在养护期内，未计入审定金额中。原告向绿宝公司催款未果，向一审法院提起诉讼，主张权利。一审法院判决：一、绿宝景观建设集团有限公司应于本判决发生法律效力后十日内付清所欠四川铂鑫再生资源利用有限公司工程款7923889.34元及逾期付款资金利息（以5894675.74为基数，从2014年4月11日起至2014年8月4日止，按月利率13‰计算；以3677882.54元为基数，从2015年4月11日起至2016年2月6日止，按月利率13‰计算；以7923889.34元为基数，从2016年4月11日起至本院确定的给付期限止，按月利率13‰计算。在计算原告应收取的逾期利息时，应扣减原告应承担的利息312000元）。二、驳回四川铂鑫再生资源利用有限公司的其他诉讼请求。 绿宝公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人向上诉人提出的诉讼请求；2.若被上诉人诉讼请求成立，一审认定上诉人向被上诉人支付逾期支付工程款利息、未扣除暂列审计金额1125638元、未扣除工程款税款和预付款利息、未认定借款1000000元的利息481215元及将上诉人应当收取的工程款予以追缴不当；3.上诉费由被上诉人负担。二审法院认定事实：2012年5月7日，什邡市城乡环境综合管理局（甲方）与华昌公司（乙方）签订《投资建设合同》，该合同15.4款约定，乙方编制的项目竣工结算报告应依法提交审计，乙方在工程竣工验收备案后30日内将财务决算报告送甲方，甲方送审计机关，审计机关在5个月内审计完毕，如5个月内未审计完毕，则第二期付款仍按合同控制价款作为参照支付，以此类推。15.5.2项目投资结算的支付方式。a项目结算价款在项目竣工验收合格后分三次支付，支付比例为4:3:3。（1）项目竣工验收合格备案经审计后1-5月内，由招商人支付工程结算价款的40%。（2）项目竣工验收合格备案1年后1-5月内，由招商人支付工程结算价款的30%。（3）项目竣工验收合格备案2年后1-5月内，由招商人支付工程结算价款的30%。2012年11月18日，绿宝公司（发包人）与铂鑫公司（承包人）签订《承包协议书》，主要约定：发包人将承揽的改扩建工程全部交由承包人完成。工程名称为什邡市蓥华山改扩建工程施工。按发包人中标书中确认的绿化工程内容执行，由承包人垫资包工、包料完成，发包方不参与经营管理。工程价款约30000000元，以实际结算价为准。双方确认实际结算总价款后，下浮15%（树木移植费除外）为本合同工程总价款。双方按照实际工程量进行结算时，应将绿化种植土，一标段中道路铺装等发包方交由其他第三方完成的工程项目价款在实际结算价款中予以扣除。本项目没有预付款，工程款支付按业主华昌公司与什邡市城乡环境管理局签订的《投资建设合同》（合同原文表述为投资合同书）第五章第15条第5项第2款之约定，按照4:3:3的比例向承包方全额支付工程款，不得怠于向业主方收款，更不得截留工程款。特别说明：《投资建设合同》及附件均为本协议书的有效附件，与本协议具有同等法律效力。本协议中双方就工程总价款数额的约定及结算方式、支付方式与业主方同什邡市财政局实际结算总价款及方式不一致的，一律按《投资建设合同》中的约定为准等内容。2013年11月11日，涉案工程竣工验收合格，绿宝公司加盖了公章确认。2014年7月31日，绿宝公司（甲方）与铂鑫公司（乙方）签订《支付确认书》，主要内容为：蓥华山路改建扩建工程本次什邡政府支付第一笔款项（29100000元），双方确认第一笔款项金额如下：32830000元×40%（政府第一次支付40%）×95%（政府下浮5%）×94.62%（税收5.38%）×85%（合同约定下浮15%）=9799000元。双方同意按9800000元确定。此前甲方从政府已借支20000000元，本次一并支付处理。总支付金额为：9800000元÷29100000元×20000000元+9800000元=16530000元-4000000元（此前甲方已支付金额）=12530000元。乙方需代甲方向胡建支付土方款470000元（暂定金额，以实际方单为准）。则本次支付为12530000元+470000元=13000000元。注明：此前甲方已支付给乙方的4000000元，相当利息由乙方承担（其中一份《支付确认书》中该处出现手写内容“以财政收取利息为准”）。杨钦云签字后其中一份《支付确认书》手写注明此笔款为4:3:3第一笔款。对于手写的内容由谁所书双方各执一词。2014年12月，绿宝公司什邡蓥华山路改扩建工程项目部向铂鑫公司发出《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》，主要内容是绿宝公司什邡蓥华山路改建工程项目部于2012年11月18日与铂鑫公司签订了《承包协议书》，承包方在结算总价下浮15%（树木移植费除外）为本合同工程总价款。结算总价下浮15%，实际上是绿宝公司项目部的管理费。由于绿宝公司没有对承包的绿化工程进行管理，所有工程均由承包人包工、包料完成，包括竣工资料的整理、归档、送审及协调老百姓各种关系费均由承包人负责，故公司项目部同意将结算总价下浮15%调整为下浮8%，剩余7%作为承包人的工程价款。2013年8月27日，绿宝公司给华昌公司、什邡市城乡环境综合管理局、四川国正建设管理有限公司出具《关于100M段非种植季节导致苗木死亡的说明》的函，载明了死亡苗木名称、大小、数量等内容，又于2014年12月12日，向原告发出《问题整改函》，指出绿化工程存在绿化草坪凌乱，杂草丛生，植物未达要求的应更换，已死亡植物应更换，及时养护修剪等。原告收到函后，已及时整改。2016年11月14日，什邡市审计局出具《审计报告》确认什邡市蓥华山路改扩建绿化工程工程造价为32337281.58元，在相关审核情况说明第4项特别说明，乔木死亡969株，涉及金额1125638.40元，补栽乔木尚在养护期内，未计入审定金额中。2018年3月5日《关于蓥华山路苗木死亡更换情况说明》，主要内容为2012-2013年铂鑫公司承建了什邡市蓥华山路改扩建工程项目的绿化工程，工程于2013年11月11日竣工验收。公司已根据合同中植物质保要求于2015年11月、12月将死亡植物全部进行更换。什邡市城乡综合管理局在2018年3月7日签署情况属实，并盖章确认。绿宝公司已付工程款双方二审中无异议的金额共计19562800元，具体如下：双方当事人认可，从铂鑫公司与绿宝公司签订的合同价款中扣除归还的实际借款为1000000元。2.2013年9月30日，又转100000元到杨钦云个人账户。3.2014年1月16日、17日、21日、23日，绿宝公司分四次，每次1000000元，预付工程款共计4000000元。4.2014年8月4日，绿宝公司支付工程款8362800元给原告。5.2015年2月17日支付2100000元。6.2016年2月6日再次支付4000000元。2013年7月1日，绿宝公司支付给铂鑫公司500000元运土方及土方款。二审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程款的支付条件是否具备。二、绿宝公司已付工程款金额。三、涉案应付工程款的金额。四、逾期支付工程款及预付工程款的利息计算标准。关于争议焦点一，根据双方约定，按照4:3:3的比例向承包方全额支付工程款，最后一笔30%工程款的支付时间为项目竣工验收合格备案2年后1-5月内，现已超过该时间，故绿宝公司应向铂鑫公司支付相应工程款。关于争议焦点二，双方当事人对于已支付金19562800元均予以认可，一审法院予以确认。对于有争议的应否从工程款中予以扣除的款项，二审法院认为，对于向李小平借款的2000000元系杨钦云向李小平借款，双方当事人对于是否归还有异议，现出借人李小平未出庭，无法查清该笔借款的实际情况，对此不予审理，故该笔款项不属于绿宝公司向铂鑫公司支付的工程款，不应扣除。对于500000元土方款，从双方当事人签订的协议中，运土方及土方工程不属于铂鑫公司的工作范围，结合双方签订的《支付确认书》中记载乙方需代甲方向胡建支付土方款470000元，土方款应为铂鑫公司代为支付的款项，不属于绿宝公司向铂鑫公司支付的工程款，不应予以扣除。对于上诉人所称的零星工程款费用154974元，支付对象不是铂鑫公司，其提供的证据不足以支持其主张，故对该部分费用不应予以扣除。对于向刘光莲借款的1000000元利息，根据当事人约定本金由绿宝公司偿还，利息由铂鑫公司支付，故该部分款项利息不属于绿宝公司支付的款项，不应从工程款中扣除，故绿宝公司共计向铂鑫公司支付工程款金额为19562800元。关于争议焦点三，根据查明的案件事实，什邡市蓥华山路改扩建绿化工程工程造价为32337281.58元。在相关审核情况说明第4项“关于乔木死亡问题”特别说明，乔木死亡969株，涉及金额1125638.40元，补栽乔木尚在养护期内，未计入审定金额中，但在二审期间，什邡市城乡综合管理局在2018年3月7日签署对铂鑫公司所述的死亡苗木补种情况签署情况属实，故该部分金额应计入工程造价中。《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》的内容说明将双方当事人约定的工程款计算从总价下浮15%调整为下浮8%，该意思系双方当事人自愿对工程价款的调整，故涉案工程总价款应为29750299.05元（32337281.58元×92%），根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条对于承担民事责任的方式规定中将《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式进行调整，故一审将15%的款项认定为绿宝公司违法所得不当，8%的工程款应属于双方对工程款的约定由绿宝公司所有。根据双方约定，承包价款的税金由铂鑫公司承担，现绿宝公司将工程款税金向税务机关缴纳，故该部分税金应予扣除，对当事人《支付确认书》中所确定的税率5.38%予以认可，绿宝公司称后期税率6.54%未提供证据予以证明，不予支持，则铂鑫公司的应收工程款总价为28149732.96元（29750299.05元-29750299.05元×5.38%），扣除绿宝公司已支付的款项19562800元，绿宝公司尚欠铂鑫公司工程款8586932.96元。关于争议焦点四，对于4000000元款项利息如何计算，根据双方在《支付确认书》中确定该部分利息由铂鑫公司承担，但对于利息标准如何计算约定不明，结合案件，一审对此认定利息按13‰计算为312000元并无不当。对于其他预付工程款当事人并未约定预付工程款利息，故对绿宝公司要求对预付工程款支付利息的请求不予支持。一审铂鑫公司起诉时要求以年息36%为标准支付违约金计至工程款付清之日，根据双方约定，绿宝公司应向铂鑫公司按约定比例进行支付，应付工程款时间和金额为：2013年11月11日验收合格，根据协议约定，应于验收合格后1-5月内支付40%，即最迟应于2014年4月10前支付28149732.96元×40%＝11259893.18元；2015年4月10日前应支付金额28149732.96元×30%＝8444919.89元；2016年4月11日前应支付金额28149732.96元×30%＝8444919.89元。结合绿宝公司的每期支付比例，存在有欠付及超付的情况，但涉案工程系垫资工程，绿宝公司未按约定支付工程款，对铂鑫公司确有影响，结合当事人的自述，将违约金的支付确定为以月利率13‰为标准计算更为妥当。2014年4月10日前，绿宝公司仅支付工程款5100000元（1000000元+100000元+1000000元+1000000元+1000000元+1000000元），欠付工程款6159893.18元（11259893.18元-5100000元），则违约金从2014年4月11日起至2014年8月4日止，以6159893.18元为基数，按月利率13‰为标准计算；2015年4月10日前，绿宝公司共计支付15562800元（5100000元+8362800元+2100000元），欠付工程款4142013.07元（11259893.18元+8444919.89元-15562800元），则违约金从2015年4月11日起至2016年4月11日止，以4142013.07元为基数，按月利率13‰为标准计算；2016年4月11日前应支付工程款超过协议约定的付款金额。从2016年4月11日前绿宝公司共计支付19562800元，则实际欠付工程款为8586932.96元（28149732.96元-19562800元），违约金从2016年4月12日起至工程款付清之日止，以8586932.96元为基数，按月利率13‰为标准计算。二审法院判决：一、撤销四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初267号民事判决；二、绿宝公司于本判决生效后二十日内付清所欠铂鑫公司工程款8586932.96元及违约金（违约金计算方式为：从2014年4月11日起至2014年8月4日止，以6159893.18元为基数，按月利率13‰为标准计算；从2015年4月11日起至2016年4月11日止，以4142013.07元为基数，按月利率13‰为标准计算；从2016年4月12日起至工程款付清之日止，以8586932.96元为基数，按月利率13‰为标准计算。在计算该部分违约金时，应扣减铂鑫公司应承担的利息312000元）；三、驳回铂鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费97616元，财产保全费5000元，合计102616元，由铂鑫公司负担40000元，绿宝公司负担62616元。二审案件受理费97617元，由绿宝公司负担77617元，铂鑫公司负担20000元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 绿宝公司对二审中铂鑫公司提供的证据《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》说明的事实不予认可，并于2020年11月3日申请对该证据上的印章真实性（包括但不限于同一性、印章加盖时间等）进行司法鉴定。何安华否认书写《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》及加盖印章，但其陈述，工程中一直使用该印章，绿宝公司之前对这个章都是认可的。本院查阅本案原一、二审及关联案件卷宗查明，本案双方签订的《承包协议书》绿宝公司加盖印章与铂鑫公司提供的该证据上加盖印章的字样均为“绿宝景观建设集团有限公司什邡蓥华山路改建工程项目部”。本案案涉绿化工程实施中，2013年8月27日，绿宝公司给华昌公司、什邡市城乡环境综合管理局、四川国正建设管理有限公司出具《关于100M段非种植季节导致苗木死亡的说明》的函，及其向铂鑫公司发出《问题整改函》上所加盖的印章字样与上述印章的字样相同。相关关联案件四川省什邡市人民法院(2016)川0682民初243号原告黄大勇诉被告绿宝公司、第三人何安华建设工程施工合同纠纷一案中证据显示，经绿宝公司授权委托的何**与黄大勇签订的《项目合作协议书》加盖的印章字样与上述印章字样相同。2013年12月绿宝公司出具加盖公司印章的《什邡蓥华山路改扩建工程增加变更报告》《什邡蓥华山路改扩建工程竣工资料》中均加盖了字样“绿宝景观建设集团有限公司什邡蓥华山路改建工程项目部”的印章。上诉事实证明，绿宝公司知道字样为“绿宝景观建设集团有限公司什邡蓥华山路改建工程项目部”的印章存在，多次使用也未予以否认。何安华虽否认书写《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》及加盖印章，但不能提供证明佐证自己的主张。综上，经审查认为，铂鑫公司二审中提交的《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》符合证据的三性具有高度的可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，二审法院采信《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》的理由充分，应当予以支持。对绿宝公司提出对铂鑫公司提交的《什邡市蓥华山道路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》上加盖印章的真实性（包括但不限于同一性、印章加盖时间等）进行司法鉴定的申请不予准许。 再审审理中，绿宝公司对二审判决查明绿宝公司将承揽的改扩建工程全部交由铂鑫公司完成的事实提出异议。经本院审查查明，2012年11月18日，绿宝公司为发包人与铂鑫公司为承包人签订《承包协议书》约定，第二条工程内容及承包方式：按发包人中标书中确认的绿化工程内容执行，由承包人垫资包工、包料完成，发包方不参与经营管理。据此本院认定，绿宝公司系将承揽的什邡市蓥华山路改扩建工程的绿化工程交由铂鑫公司完成。 另查明，上述《承包协议书》约定，第五条：工程款支付（2）业主方支付到发包方的工程款必需专款专用，发包方不得挪作他用。业主方为该项目拨付的项目资金在扣除合同约定的费用后，发包方应该在收款之日起3日内，将工程资金支付给承包方或委托业主方直接将工程款拨付至承包方指定账户。第九条：其他3、其中承包方总价款的税收由承包方负责支付。 还查明，二审判决生效后，铂鑫公司向一审法院申请执行，该院已于2018年6月27日执行完毕。 绿宝公司及铂鑫公司均未提交新的证据，何安华提交的证据与原一、二审法院入卷的证据一致。对一、二审查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《承包协议书》效力。二、工程总价款是结算总价下浮15%还是8%。三、绿宝公司应向铂鑫公司支付第一、二、三笔工程款的时间认定及每笔工程款是否存在欠付情形。四、欠付工程款及预付工程款的利息计算标准。 一、关于双方签订的《承包协议书》的效力问题。绿宝公司主张双方签订的《承包协议书》无效；铂鑫公司主张有效。2017年3月国务院取消了城市绿化工程施工资质审批，但2012年11月18日铂鑫公司与绿宝公司签订《承包协议书》时，铂鑫公司无城市绿化工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，以及法无溯及既往的原则，双方签订的《承包协议书》应为无效。故本院对绿宝公司的该项主张予以支持；对铂鑫公司的该项主张不予支持。 二、关于工程总价款是结算总价下浮15%还是8%的问题。绿宝公司主张应该下浮15%；铂鑫公司主张下浮8%。本院认为，根据本院对双方有争议的证据《什邡市蓥华山路改扩建工程关于承包合同结算价下浮15%的情况说明》的前述认定，对该说明的内容应当予以采信。故本案案涉工程总价款应当是结算总价下浮8%。本院对绿宝公司的该项主张不予支持；对铂鑫公司的该项主张予以支持。 三、关于绿宝公司应向铂鑫公司支付第一、二、三笔工程款的时间认定及每笔工程款是否存在欠付情形的问题。绿宝公司主张什邡审计局2016年11月14日完成审计后1-5个月，即2017年4月14日为第一笔支付工程款时间，第一、二笔不存在欠付工程款的情形；铂鑫公司主张按工程竣工验收合格备案1-5个月，即2014年4月11日为第一笔支付工程款时间，绿宝公司每笔工程款均存在欠付情形。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉绿化工程于2013年11月11日竣工验收合格，绿宝公司应当参照双方签订的《承包协议书》的约定向铂鑫公司支付工程价款。《承包协议书》约定，应严格按华昌公司同什邡市城乡环境管理局签订的《投资建设合同》15.5.2项目投资结算的支付方式之约定支付工程款。《投资建设合同》15.5.2项目投资结算的支付方式约定，项目结算价款在项目竣工验收合格后分三次支付，支付比例为4:3:3。第一笔支付工程款为项目竣工验收合格备案经审计后1-5月内，支付工程结算价款的40%。第二笔支付工程款为项目竣工验收合格备案1年后1-5月内，支付工程结算价款的30%。第三笔支付工程款为项目竣工验收合格备案2年后1-5月内，支付工程结算价款的30%。案涉绿化工程2013年11月11日竣工验收合格至2016年11月14日什邡市审计局出具《审计报告》期间，2014年7月31日，针对蓥华山路改扩建工程什邡政府支付第一笔款项，绿宝公司与铂鑫公司签订《支付确认书》，双方就案涉绿化工程应当向铂鑫公司支付的第一笔工程款（工程总价款的40%）进行了协商确认。《支付确认书》签订后，2014年8月4日铂鑫公司收到工程款8362800元。上述政府支付第一笔工程款的事实，双方签订《支付确认书》以及绿宝公司实际支付第一笔工程款的行为，客观上产生了变更双方关于项目竣工验收合格备案经审计后1-5月内，支付第一笔工程款约定的法律效果。据此，本院认定绿宝公司向铂鑫公司支付第一笔工程款的时间为2014年8月4日。原二审法院认定的时间不当，本院予以纠正。参照什邡市城乡环境综合管理局（甲方）与华昌公司（乙方）签订《投资建设合同》，15.4款“乙方编制的项目竣工结算报告应按照法律规定提交市审计机关进行竣工决算审计，乙方在工程竣工验收备案后30日内将财务决算报告送甲方，甲方在收到报告后送审计机关，审计机关在5个月内审计完毕，如审计机关在5个月内未审计完毕，则第二期付款仍按合同控制价款作为参照支付，以此类推”的约定，绿宝公司应在项目竣工验收合格备案1年后1-5月内及项目竣工验收合格备案2年后1-5月内，分别向铂鑫公司支付第二、三笔工程款（均为工程总价款的30%），即绿宝公司支付第二、三笔工程款的时间分别应为2015年4月11日及2016年4月11日。参照双方签订的《承包协议书》第九条关于工程价款的税收由铂鑫公司承担、第五条关于绿宝公司扣除合同约定的费用后，向铂鑫公司支付工程款的约定，以及《支付确认书》确定的税率5.38%，根据什邡市审计局出具《审计报告》确认什邡市蓥华山路改扩建工程绿化工程造价为32337281.58元，绿宝公司应向铂鑫公司支付的工程款总价为28149732.96元[（32337281.58元-2337281.58元×8%）-29750299.05元×5.38%]。参照双方约定，绿宝公司应支付第一笔工程款金额为28149732.96元×40%＝11259893.18元；第二笔为28149732.96元×30%＝8444919.89元；第三笔为28149732.96元×30%＝8444919.89元。根据原一、二审查明铂鑫公司于2014年1月16日前收到款项1100000元，2014年1月16日至23日收到款项4000000元，2014年8月4日收到款项8362800元的事实，截止2014年8月4日，铂鑫公司共收到款项13462800元。按照上述关于绿宝公司应付第一笔支付工程款金额11259893.18元的认定，截止2014年8月4日第一笔工程款付款日，绿宝公司已超付工程款2202906.82元，不存在欠付情形。根据二审查明2015年2月17日绿宝公司支付2100000元的事实，按照上述关于绿宝公司应付第二笔支付工程款金额8444919.89元的认定，截止2015年4月11日绿宝公司第二笔工程款支付时间，绿宝公司欠付工程款金额4142013.07元（8444919.89元-2202906.82元-2100000元）。根据二审查明2016年2月6日绿宝公司支付4000000元的事实，按照上述关于绿宝公司应付第三笔支付工程款金额8444919.89元的认定，截止2016年4月11日绿宝公司第三笔工程款支付时间，绿宝公司欠付工程款金额4444919.89元（8444919.89元-4000000元）。故本院对绿宝公司的该项主张不予支持；对铂鑫公司该项主张予以部分支持，即绿宝公司存在第二笔、第三笔工程款部分欠付的情形。 四、关于欠付工程款及预付工程款的利息计算标准问题。绿宝公司认为双方签订的《承包协议书》，系违法分包，应为无效，主张二审法院确定以月利率13‰支付逾期支付工程款利息错误，铂鑫公司向其支付预付工程款利息，符合约定；铂鑫公司认为逾期支付工程款利率从每日千分之三调至月利率13‰，已属大幅调整，主张绿宝公司应当按月利率13‰支付逾期支付工程款利息。本院认为，双方签订《承包协议书》时，铂鑫公司无城市绿化工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《承包协议书》应为无效合同，其中关于违约金的约定亦系无效，依法不应予以支持。二审法院将无效合同约定逾期支付工程款按每日千分之三支付违约金调整为逾期支付工程款以月利率13‰为标准计算，确定绿宝公司支付违约金，确有不妥，本院予以纠正。绿宝公司逾期支付工程款，应当按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，承担逾期支付工程款资金占用利息的责任。双方在《支付确认书》中确认此前绿宝公司已支付铂鑫公司4000000元的利息由铂鑫公司承担，但未约定利息标准，系约定不明，铂鑫公司应当按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率承担从4000000元支付之日起至2014年8月4止的资金占用利息。一审法院支持庭审中绿宝公司对已支付4000000元的利息按月息13‰计算的主张，二审法院予以维持均有不当，本院予以纠正。对于其他预付工程款当事人并未约定应支付利息，二审法院对绿宝公司要求对预付工程款支付利息的请求不予支持，并无不当，本院予以支持。对于截止2014年8月4日第一笔工程款付款日，绿宝公司已超付的工程款2202906.82元，应计入第二笔已支付工程款金额之中，其性质属于预付工程款。因双方对此是否支付利息无约定，亦不应计算利息。故本院对绿宝公司的该项主张予以部分支持；对铂鑫公司的该项主张不予支持。 综上所述，绿宝公司申请再审的理由及主张部分成立，本院予以部分支持。二审判决认定有所不当，应当予以纠正。绿宝公司应当支付铂鑫公司工程款8586932.96元及承担逾期支付工程款资金占用利息的责任，绿宝公司承担的逾期支付工程款资金占用利息中应扣减铂鑫公司收取绿宝公司已付款4000000元的资金占用利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省德阳市中级人民法院（2018）川06民终40号判决及四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初267号民事判决； 二、绿宝景观建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川铂鑫再生资源利用有限公司支付所欠工程款8586932.96元，并支付逾期付款的资金占用利息（其中，以4142013.07元为基准自2015年4月11日起至2018年6月27日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算资金占用利息；以4444919.89元为基准自2016年4月11日起至2018年6月27日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算资金占用利息。计算出逾期付款的资金占用利息后扣减铂鑫公司收取绿宝公司已付款4000000元（2014年1月16日、17日、21日、23日各支付1000000元）从支付之日起至2014年8月4止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的资金占用利息]； 三、驳回绿宝景观建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费97616元，财产保全费5000元，合计102616元，由四川铂鑫再生资源利用有限公司负担30798元，绿宝景观建设集团负担71818元；二审案件受理费97617元，由绿宝景观建设集团负担68332元，四川铂鑫再生资源利用有限公司负担29285元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏图强 审 判 员 朱圣镖 审 判 员 谢 可 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 罗佳琴 书 记 员 罗佳琴