安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3794号 上诉人（原审被告）：李效宏，男，1966年3月8日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金华，安徽民之声律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：汪振停，男，1988年2月18日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：许庆义,安徽序力律师事务所律师。 上诉人李效宏因与被上诉人汪振停建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李效宏上诉请求：撤销一审判决，改判其支付汪振停139825元。事实与理由：1.其与汪振停约定案涉工程单价41元/平方米，双方均认可已完工工程量24000平方米，总价款为984000元，汪振停在砀山县人民法院（2020）皖1321民初360号案件中，曾作为佰益公司申请的证人出庭作证，证明李效宏已经支付汪振停30万元工程款的事实。安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民终1545号民事判决，认定“汪振停从佰益公司领取工程款253000元，佰益公司代李效宏支付农民工工资261655元”，以上汪振停实际领取814655元，其尚欠工程款169345元；2.质保金虽已到期，但质保期内确实存在工程质量问题，已通知汪振停维修却至今未履行维修义务，故质保金29520（984000元×3%）应予扣除，待汪振停履行维修义务后，其再支付质保金。综上，一审认定事实错误，判决其支付210845元错误。 汪振停辩称，1.虽然在其他案件中其承认李效宏已付30万元，但实际上李效宏仅向其支付238500元，不是30万元；2.其共计收到工程款773155元，其中佰益公司支付工程款253000元及工人工资261655元，加上李效宏支付的238500元；3.案涉工程到目前为止出现的质量问题，均系佰益公司通知其进行维修，李效宏并没有对涉案工程进行任何的维修，因此质保金应当由李效宏退还给其。 汪振停向一审法院起诉请求：1.判令李效宏支付给汪振停内外墙涂料工程款230845元;2.诉讼费由李效宏承担。 一审法院认定事实：2019年3月12日，安徽省佰益建筑装饰工程有限公司（甲方，以下简称佰益公司）墙涂料装饰工程施工合同》，甲方将砀山县第六中学内外墙涂料工程发包给乙方施工，工程内容为按照图纸要求及规范要求，包工包料，甲方不负责任何工具，包括吊篮。合同约定：本工程外墙涂料面积以实际完成的平方米计算，单价为45元/平方米，工程总造价以实际面积，以现金结算，乙方包工包料，完工后按实际完成工作量计算并结合签证按实结算；工程竣工验收合格后3天内，由乙方负责将工程造价结算书送交甲方审核办理结算手续；甲方发出进场通知后3天内，乙方必须安排工人进场施工，有效工期为50天；工程款支付甲方按总工程量的50%支付给乙方，交工后付20%，工程竣工验收合格，甲方支付乙方总工程款27%，预留3%保修金，保修期为壹年，保修期满十五天内甲方一次性付清乙方。上述合同签订后，同日高洪学（李效宏的工作人员）代表李效宏与汪振停签订《内外墙涂料装饰工程施工合同》，工程单价为41元/平方米，合同其余内容与佰益公司与李效宏之间签订的合同一致。合同签订后，汪振停组织施工队进场施工，2019年8月底工程完工。2019年9月17日，佰益公司与李效宏、汪振停签订《协议书》，协议书载明：因该工程没有审计无法确定李效宏内外墙涂料班组工程量，双方同意暂定工程量26000平方米，按每平方米35元计算，所计算出的工程款全部用于支付该班组农民工工资（注：应减去甲方在施工途中支付给乙方的工程款）。协议签订后佰益公司代李效宏支付农民工工资261655元，另外佰益公司支付汪振停工程款253000元。李效宏支付汪振停工程款238500元。李效宏通过微信转账替汪振停支付给刘振(阵)杰工资款20000元。以上合计773155元。另查明，安徽省宿州市中级人民法院作出（2020）皖13民终1545号民事判决，判决佰益公司给付李效宏涉案工程款232800元。汪振停、李效宏均同意按照工程单价为41元/平方米，施工面积24000平方米予以结算工程款。 一审法院认为，佰益公司将案涉内外墙涂料工程分包给没有施工资质的自然人李效宏，李效宏又与汪振停签订内外墙涂料装饰工程施工合同，上述行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，其签订的《内外墙涂料装饰工程施工合同》为无效合同。上述合同虽无效，但由于业主方已经实际使用该工程，佰益公司亦未提供施工不合格的证明，故应按照双方合同约定结算工程款，且安徽省宿州市中级人民法院作出（2020）皖13民终1545号民事判决，已判决佰益公司给付李效宏涉案工程款232800元。本案中，从李效宏与汪振停签订内外墙涂料装饰工程施工合同内容看，汪振停为涉案工程的实际施工人，其无论作为实际施工人还是合同的相对方均有权要求李效宏给付工程款。根据双方签订的合同约定，工程单价为41元/平方米，汪振停、李效宏均同意按照施工面积24000平方米予以结算，故汪振停进行施工的涉案工程的工程总价款为984000元（24000平方米×41元/平方米）。扣除李效宏已给付汪振停工程款773155元后，李效宏下欠汪振停工程款210845元未付，故，李效宏应给付下欠汪振停工程款210845元。李效宏辩称实际欠汪振停工程款114000元，证据不足，不予采纳。综上所述，汪振停诉讼请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李效宏于判决生效之日起10日内给付汪振停工程款210845元；二、驳回汪振停的其他诉讼请求。案件受理费2382元，由李效宏负担2175元，汪振停负担207元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李效宏提交安徽省梓栋建筑装饰工程有限公司（以下简称梓栋公司）出具的证明及证人蒋某的证言，欲证明2019年7月1日佰益公司汇给梓栋公司10万元，蒋某转入自己账户后又将其中的7万元转给李效宏，剩余的3万元留作汪振停购买的真石漆款以及2019年6月李效宏支付梓栋公司1万元用于为汪振停代佰益公司开具发票支付的税金。汪振停质证认为，对梓栋公司出具的证明内容不予认可，案涉真石漆并非购买于辛栋公司，转账给该公司系因该公司具有开票资质；证人证言不真实，证人在与汪振停的通话录音中陈述佰益公司转款10万元并非材料款。汪振停提交证据1，佰益公司出具的证明一份，欲证明涉案工程均由佰益公司直接与汪振停联系，相关的维修质保金应由李效宏支付；证据2，蒋某的中国银行账户交易明细，佰益公司在2019年7月1日汇给梓栋公司10万元，又由蒋某将其中的7万元分两次转款给李效宏，欲证明李效宏开庭时称通过佰益公司代汪振停支付真石漆款虚假；证据3，梓栋公司网上查询登记信息，证明蒋某为梓栋公司股东；证据4，蒋某与汪振停的通话录音，欲证明蒋某否认未转给李效宏的3万元系替汪振停支付真石漆款；证据5，安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3920号民事调解书，欲证明汪振停在案涉工程使用的真石漆系向蒋某购买，而不是向梓栋公司购买。李效宏质证认为，对证据1加盖公章的证据真实性无异议，但对证明内容有异议，佰益公司虽然没有通知李效宏，但需要维修的时候都由发包人第六中学通知李效宏派人维修，因此保修金目前还不具备支付条件；对证据2、3的真实性无异议，李效宏收到蒋某所转的7万元之后，又全部支付给了汪振停，二审庭审中已经进行了列举出示（收到7万元后通过微信、支付宝方式分别支付给汪振停5000元、汪振停1500元、刘振杰工人工资20000元、汪振停12000元、汪振停老表戚振20000元共计58500元、1万元系为汪振停开发票而支付给梓栋公司的税款）；对证据4的真实性有异议，蒋某作为证人出庭作证，应以其当庭陈述为准；对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议。综合双方当事人的举证质证意见及庭审认可内容，本院认证意见为，因李效宏对汪振停证据2、3的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定；因证人蒋某已出庭接受询问，应以出庭证言内容为准。结合李效宏审理中提供的银行转账记录、微信、支付宝方式支付明细及汪振停在另案作为证人的当庭陈述等，相互印证，能够证明汪振停在另案中出庭作证证言中认可已收取李效宏30万元款额中应扣减1500元，故对于一审确认汪振停收取李效宏238500元的该笔款额应调整为298500元。因汪振停与李效宏在双方合同中约定质保期为一年，现质保期已届满，故李效宏不应扣留质保金。 经审理查明，一审查明事实属实,本院予以确认。另查明，李效宏诉安徽省佰益建筑装饰工程有限公司（以下简称佰益公司）建设工程施工合同纠纷一案，经安徽省砀山县人民法院审理后作出（2020）皖1321民初360号民事判决，后因李效宏不服提出上诉，本院作出的（2020）皖13民终1545号民事判决已经生效。前案中，汪振停作为佰益公司申请的证人一审出庭作证，证言中认可“我从原告（李效宏）处拿了30万元”。本案二审审理中，汪振停辩解认为该笔30万元款项中应当确定为收款238500元，因有笔10万元佰益公司支付给案外人后被李效宏取走7万元。李效宏于二审庭审中出示支付宝、微信支付明细，证明取走7万元后又支付汪振停等人共计58500元以及1万元用于为汪振停开发票而支付给梓栋公司的税款。李效宏二审中自认该笔30万元款额应认定为向汪振停支付298500元。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为，关于双方合同履行过程中李效宏支付的款额中应认定为30万元还是238500元；关于案涉工程的质保金29520（984000元×3%）应否由李效宏扣留。同前述对证据的分析认证意见，李效宏二审中能够证明汪振停在另案中出庭作证证言中认可已收取李效宏30万元款额中应扣减1500元，虽然汪振停对另案中本人出庭证言中“我从原告（李效宏）处拿了30万元”作出了不同于字面意思的解释，但该解释意见所提供的证据材料，李效宏举证了反驳证据，本院确认李效宏主张其已经支付给汪振停的30万元款额应为298500元。故，李效宏关于此节上诉意见部分成立。 案已查明，汪振停与李效宏之间的合同于2019年3月12日订立，约定工程单价为41元/平方米，之外合同其余内容同佰益公司与李效宏之间签订的合同一致，即关于质保金的约定为“预留3%保修金，保修期为壹年”。前案生效判决查明“案涉工程于2019年8月底完工”。因此，至一审法院制判前，质保期已经届满。故李效宏主张应当扣留质保金的上诉意见不能成立，本院不予支持。 综上，根据双方签订的合同约定，工程单价为41元/平方米，汪振停、李效宏均同意按照施工面积24000平方米予以结算，故汪振停的工程总价款为984000元（24000平方米×41元/平方米）。扣除佰益公司代李效宏已给付的261655元，佰益公司支付汪振停工程款253000元，李效宏支付汪振停工程款298500元，以上合计813155元。因此，李效宏下欠汪振停工程款170845元未付，理应给付。 综上所述，李效宏的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不当，本院对一审判决结果进行纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2413号民事判决。 三、李效宏于判决生效后十日内给付汪振停工程款170845元； 三、驳回汪振停的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2382元，由李效宏承担1576元，汪振停负担806。二审案件受理费1576元由李效宏负担806元，由汪振停负担770元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月十七日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。