江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终156号上诉人（原审原告）：卞正军，男，汉族，1988年11月2日生，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：夏立昌，江苏常维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任琴妹，女，汉族，1949年8月20日生，住常州市新**。被上诉人（原审被告）：刘旭芬，女，汉族，1974年4月7日，住常州市新**。委托诉讼代理人：赵斌，江苏柏金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐杰，男，汉族，1966年11月23日生，住常州市新**。委托诉讼代理人：赵斌，江苏柏金律师事务所律师。上诉人卞正军因与被上诉人任琴妹、刘旭芬、徐杰房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卞正军上诉请求：请求撤销原审判决并将该案发回重审，或在查清事实的情况下改判支持卞正军在一审中的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由任琴妹、刘旭芬、徐杰承担。事实和理由：一、原审庭审及判决遗漏了对涤除抵押权的诉讼请求的审查和评判，对处理案件应掌握的事实情况不查不理。原审在庭审中未要求被上诉人对设定抵押权所依据的事实（如借贷抵押合同等）进行举证，卞正军向原审法院书面申请调取“设定最高额抵押登记时所依据的材料及抵押人的身份信息”，但法庭未予准许，未进行调查。原审判决既未对被上诉人及抵押权人设定抵押的合法性、合理性进行评判，也未对被上诉人是否应当以及能否涤除抵押权进行判断。二、原审遗漏了应当参加诉讼的当事人。被上诉人为了阻却对房屋进行过户的合同义务的履行，在已经收取绝大部分房款以及该房屋已经交付给卞正军居住使用5年多的情况下，恶意在房屋上设定了借款抵押权。卞正军需要获知设定抵押的信息及抵押权人的身份信息，以追加抵押权人为本案的第三人参加诉讼，但上述材料属于国家机关持有的材料，卞正军无法自行调取。为此，卞正军在原审中书面申请调取，但原审法院仍然不予调取。卞正军认为，如果抵押权人参加诉讼，有助于查明与涤除抵押权的诉讼请求相关的事实，有助于判断抵押权的设立是否合法，有助于查明抵押双方是否存在串通的情况，有助于判定卞正军要求涤除抵押权的请求是否合理等。三、原审判决认定事实错误。1.原审认定仅有任琴妹收取了房款是错误的，实际情况是任琴妹与刘旭芬共同收取了房款，因为付款时，任琴妹和刘旭芬均在场，卞正军是按照包括刘旭芬在内的被上诉人方的指示付款的。2.原审认定任琴妹向法庭提供一份房屋转让协议是错误的，真实情况是刘旭芬举证了该份房屋转让协议。该份由卞正军和任琴妹两人签名的协议，虽然其内容与卞正军提交的房屋转让协议完全一致，但无论是卞正军还是任琴妹乃至中介，均对刘旭芬举证的房屋转让协议不予以认可，因为其上并无刘旭芬的签名。所以，才有中介要求任琴妹找刘旭芬到中介办公室签名按指印一事，并最终形成了三人签名并按指印的房屋转让协议。由上可知，刘旭芬举证的该份房屋转让协议，本身并不能构成对卞正军举证的房屋转让协议的效力抗辩，也根本不能达到刘旭芬对房屋买卖合同不知情或未签订合同的证明目的。但就是这样一份协议，却偏偏左右了一审承办人的心里确信和判断，并导致了其连举证人是谁都认定错误。需特别指出的是，任琴妹在一审中的陈述，基本尊重事实并认可协议，而刘旭芬、徐杰的陈述均与事实相反，尤其是刘旭芬对签订协议还予以了否认。四、原审判决书在认定事实部分除了有错误认定之外，也存在将有利于刘旭芬、徐杰的一些值得商榷的所谓“事实”进行列举，而将一些能够认定有利于卞正军的众多事实“遗漏”或“忽略”掉了。1.有利于被上诉人的事实：（1）列举没有证明力的两人协议并推断出刘旭芬据此不认可在三人协议上签名；（2）任琴妹陈述“2010年8月份徐杰向其借款后就离开家没有回来，至2014年年底才回家”；（3）列举拆迁协议中的拆迁人口为刘旭芬、徐杰、刘媛。（此列举易使人产生本案可能存在侵害案外人刘媛权益的情况。另外，卞正军也在庭前向法庭提交了书面的调查申请，要求调查办理产权登记的信息，但未获法庭准许，法庭未去调查）。2.有利于卞正军但原审判决“遗漏或忽略“掉而未列举的事实：（1）任琴妹陈述“拆迁后的房屋到2013年拿房，……徐杰看中这套房屋，和刘旭芬说这房子要卖掉，但想拿这套房屋的钱去做生意”；（2）任琴妹陈述“我到中介去签的协议，我刘旭芬、卞正军都去了”，卞正军也陈述“合同是在中介签订的，当时我、任琴妹、刘旭芬三人个签的，并且都按了手印”；（3）刘旭芬的代理人陈述“庭前与刘旭芬本人核实过，当时是任琴妹三番五次要求卖房子，但刘旭芬不肯，刘旭芬以为是出租，但是交易过程中刘旭芬与卞正军接触过”；（4）刘旭芬代理人在被问及刘旭芬为何在《国网常州供电公司更名过户申请表》中进行签名时，回答“因为用户需要交水电费，刘旭芬去协助办理”；（5）任琴妹在被问“你和刘旭芬、徐杰住在一起吗?”时答道：“一直住在一起”，任琴妹在被问“徐杰和刘旭芬一直住在家里吗？”时答道:“一直住在家里,……我拿安置房的时候他人也不见，我住进房子里后徐杰回来了”；（6）刘旭芬、徐杰的代理人在被问“刘旭芬有无收到任琴妹给的10万元装修款？”时答道：“没有收到，当时刘旭芬自己的收入由母亲保管。”五、与众多判决不同，原审判决书对双方的举证、质证不进行列明，却将徐杰代理人的众多辩论意见一一列明，而对卞正军其代理人的很多辩论意见“忽略”不表。六、原审判决存在认定的事实缺乏证据予以证明的情况。1.原审判决书称，另查明：“……2018年被告刘旭芬、徐杰取得不动产登记证书后将案涉房屋设定抵押向江南农村商业银行股份有限公司借款。”该所谓查明的“事实”从何而来？上诉人在一审中并没有看到相关的证据予以证明。2.原审判决认定徐杰对出售房屋一事不知情这一基本事实，并没有任何证据予以支持，虽然徐杰的代理人在庭审中这样陈述，但并没有就此进行举证。在一方主张不知情，另一方不认可的情况下，依据谁主张谁举证的原则，主张一方应当予以举证，否则应当承担不利后果。但原审判决却违背该原则，反而让没有举证责任的卞正军承担不利后果。事实上，从合同签订到交付房屋，以及任琴妹陈述徐杰回常州的时间，再结合三被上诉人在2013年拿到两套安置房后先在案涉房屋内共同居住，后将房屋腾出给卞正军以及任琴妹明确陈述徐杰知情等情况，可以直接认定徐杰知情。原审判决对这些视而不见，违背司法认定原则。七、原审判决在“本院认为”部分认定卞正军“明显存在过错”，是对卞正军的苛责和不公。原审判决对被上诉人在房价暴涨后的故意违约、恶意设置履行合同的障碍（设定借款抵押）等明确丧失基本诚信的行为只字不提，已经丢失了一份司法判决应有的基本立场。1.卞正军在购买房屋时主观上是善意的。房屋买卖系通过专业的房屋买卖中介机构居间代理，新北区新桥镇建设管理服务站见证，所以卞正军对交易的可行性和安全性足以信赖。另外，刘旭芬出卖房屋时向中介出具了统建房安置结算单及拆迁安置协议，都显示房主为刘旭芬，被拆迁人为刘旭芬；且刘旭芬将其户口簿也提供给中介。刘旭芬以这样的身份在房屋转让协议上签字并按手印，卞正军对此足以信赖。卞正军只是普通的购房人，不是买卖房屋的专业人士，自身未经历过拆迁，对上诉人购房时主观过错的审查标准不能采用对专业人士的标准。2.本案三被上诉人的关系特殊，任琴妹与刘旭芬是母女关系，任琴妹与徐杰是岳母与女婿关系，徐杰与刘旭芬是夫妻关系，而且长时间住在一个家庭里，这种情况也能说明其中某一个被上诉人说对卖房不知情是不合常理的，说没有收到房款也是不合常理的。案涉房屋在2014年1月交付给卞正军居住后至2019年3月本案发生时，刘旭芬、徐杰对房屋买卖以收取房款的事实从未提出过异议。另外，徐杰对卖房知情还有以下理由：统建安置结算单显示刘旭芬户的安置房有两套，分别是新景花苑48幢甲单元1401室（大户）和本案的房屋即52幢甲单元402室（中户），该两套安置房位于同一小区的前后紧挨的两幢楼，且从大户的后窗可以直视中户的阳台。刘旭芬、徐杰于2013年拿到该两套安置房后，由于对大户进行装修，故与任琴妹一起先是居住于中户。在装修完工前一个多月时，将中户卖给了卞正军，故三被上诉人还在中户多住了一个多月，等到大户装修好了，才将中户腾出并交付给卞正军家庭居住使用。徐杰作为成年人，不可能对其一户的安置情况不知情，其也先住在中户，后又住在大户，为什么将中户腾出给卞正军？故徐杰的代理人在法庭上陈述徐杰不知情的理由根本不能成立。八、原审判决适用法律确有错误，具体为适用《物权法》第九十七条错误，对《物权法》第一百零六条进行了错误的相反适用。《物权法》第九十七条规定了处分共有财产应当经其他共有人同意，但并未规定在欠缺其他共有人同意的情况下应当如何处理和认定，故本条并不直接适用于本案，本案应当适用与本案案情相契合的法条和司法解释，比如《物权法》第十五条、第一百零六条、《合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第89条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条、《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》。2、根据《物权法》第一百零六条的规定，本案的案情是刘旭芬作为产权人之一，有权处理自己的财产，并已签订合同转让不动产，且本案的卞正军是善意的，并以合理对价转让，可见本案不属于所有权人有权追回的情况。再说是否有权追回也要权利人进行主张并经司法评判才能认定。本案中徐杰并未提起反诉，故原审判决适用本条的“有权追回”并不正确，本案应当适用本条保护善意第三人权益的部分。九、原审判决违背公序良俗，损害了司法公信力。本案涉及到当事人的重大权益，在房价暴涨反悔房屋买卖的诉讼高发的情况下，且在法庭要求房屋出卖方本人参加庭审但却被无视和拒绝的情况下，原审依然采信刘旭芬和徐杰代理人明显不合常理的陈述和抗辩，最终作出了对卞正军严重不公的判决。刘旭芬、徐杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。任琴妹未发表答辩意见。卞正军向一审法院起诉请求：1.任琴妹、刘旭芬与徐杰涤除在常州市新北区新桥镇新景花苑52幢甲单元402室房屋的抵押权登记；2.任琴妹、刘旭芬与徐杰在上述抵押权涤除后立即配合卞正军将常州市新北区新桥镇新景花苑52幢甲单元402室的不动产权属转移登记于卞正军名下；3.本案诉讼费用由任琴妹、刘旭芬与徐杰承担。一审法院认定事实：2013年11月30日，卞正军（购买方，乙方）与任琴妹（出售方，甲方）、刘旭芬（共有人，甲方）在常州市百姓房产代理有限公司新桥分公司居间介绍下签订《常州市房屋转让协议》一份，约定：甲方自愿将坐落在常州市新北区新桥镇新景花苑52幢甲单元402室的房屋出售给乙方；房屋成交价为32万元，签署协议之时支付定金5万元，在2013年12月30日前支付25万元，在办理房屋产权转移登记手续时支付2万元；房款结清后，于2013年12月30日前将房屋交付给乙方。甲方保证上述房屋权属清楚，若发生与甲方房屋有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担相应责任。协议签订后，卞正军依约支付房款30万元，任琴妹收取了房款并出具收条。后房屋交付给卞正军居住使用。2018年刘旭芬、徐杰领取了案涉房屋的不动产权登记证书，刘旭芬、徐杰系案涉房屋的共同共有人，后因卞正军要求办理产权转移登记手续未果，卞正军遂诉至法院。再查明，庭审中任琴妹提供一份常州市房屋转让协议，该协议内容与卞正军提供的房屋转让协议一致，但签章处仅有卞正军与任琴妹签字，无刘旭芬签字。刘旭芬据此对卞正军提供的房屋转让协议中的签名不予认可，但经询问明确不申请鉴定。另查明：刘旭芬、徐杰系夫妻关系，2010年常州市新北区房屋拆迁补偿安置协议中刘旭芬作为被拆迁人签字，协议中载明安置人口为3人：刘旭芬、徐杰、刘媛。2018年刘旭芬、徐杰取得不动产登记证书后将案涉房屋设定抵押向江南农村商业银行股份有限公司借款。签订合同过程中徐杰并未到场，直于2019年2月底3月初徐杰至案涉房屋中才与卞正军及其家人有接触，并要求查看房屋转让协议。任琴妹亦称2010年8月份徐杰向其借款后就离开家没有回来，至2014年年底才回家，后又间断的离家。上述事实，有卞正军提供的房屋转让协议、收条、统建房安置结算单，任琴妹提供的房屋转让协议、房屋拆迁安置补偿协议、不动产权登记证书等证据及各方在庭审中的陈述及自认予以证实。一审法院认为，案涉为刘旭芬、徐杰共同共有，但房屋转让协议却是由任琴妹、刘旭芬与卞正军签订，任琴妹、刘旭芬在与卞正军签订合同处分案涉房屋时未能得到共有人的授权，事后亦未得到共有权人徐杰的追认，且从本案徐杰离家的时间也无法推断出徐杰对出售房屋一事知情，故因任琴妹、刘旭芬未能取得案涉房屋的处分权，最终导致合同不能按约履行；卞正军在签订房屋转让协议时明知所购房屋系尚未取得产权登记的拆迁安置房屋，却未尽到谨慎注意义务，拆迁安置补偿协议中安置人口为三人，却仅与其中之一刘旭芬签订协议，未要求其他人员到场也未要求出具授权文书，明显存在过错；综上，卞正军要求涤除抵押权及办理不动产权转移登记的诉讼请求不予支持。刘旭芬辩称，其对出售房屋并不知情，但卞正军提供的房屋转让协议中有其签字按印，刘旭芬虽对真实性不予认可却未提供证据证明，故对该份房屋转让协议中刘旭芬的签字按印予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零六条之规定，判决：驳回卞正军的诉讼请求。案件受理费80元，由卞正军负担。二审中，卞正军提供以下两组证据：1.常住人口登记卡。证明卞光高是卞正军的父亲。2.收条3张。证明任琴妹、刘旭芬及徐杰收到房款255000元。2014年1月15日的收条署名是任琴妹，2014年8月1日的收条署名是任琴妹，2014年12月28日的收条署名是刘晓芬（卞正军认为刘晓芬即刘旭芬）。三张收条的总金额是255000元。经质证，任琴妹对常住人口登记卡的真实性无法确定。对3张收条是否是其所写已记不清，2014年8月1日收条可能是其写的，另外两张收条不是其所写，但是钱是我收到的，共收到30万元，5000元没有收到。徐杰对常住人口登记卡的真实性无法确认。刘旭芬对常住人口登记卡的真实性予以认可；对3张收条的真实性无法确认，对2014年12月28日的收条是否是其所写已记不清，其余两张收条不是其所写，且未收到任何房款。任琴妹提交一份《借款记录》的证据，证明徐杰向任琴妹进行了借款。经质证，卞正军对于任琴妹与徐杰的借款情况不清楚。徐杰对该证据的真实性不予认可，认为其没有向任琴妹进行借款。刘旭芬认为最后一笔一万元是其本人所借，该借款徐杰也是知情的，对其他借款不予认可。二审中，卞正军对一审法院查明的事实中以下部分有异议：1.“任琴妹收取了房款并出具收条”有异议，认为当时在邮政储蓄银行是任琴妹和刘旭芬两人在场一起收取的房款；2.对“再查明，庭审中任琴妹提供一份常州市房屋转让协议……但经询问明确不申请鉴定”有异议，认为该协议不是任琴妹提交的，是刘旭芬提交的；3.对“将案涉房屋设定抵押向江南农村商业银行股份有限公司借款”有异议，卞正军未看到相关证据，法院不能直接这么认定。徐杰、刘旭芬对一审法院查明的事实中“任琴妹提供一份常州市房屋转让协议”有异议，应该是刘旭芬提供的。本院对于一审查明的事实中卞正军、徐杰与刘旭芬均没有异议的部分予以确认。二审经审理查明，对于卞正军提供的房屋转让协议，刘旭芬认可系其签名。本院认为，关于卞正军提出的“原审庭审及判决遗漏了对涤除抵押权的诉讼请求的审查和评判”及“原审遗漏了应当参加诉讼的当事人”的上诉理由，因原审判决书中明确表示对卞正军要求涤除抵押的诉请不予支持，同时在二审庭审中卞正军认可案涉房屋已解除抵押，故对卞正军的该两项上诉理由本院不予采纳。卞正军提供的房屋转让协议，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，依据审理查明的事实，案涉拆迁安置补偿协议中安置人口为刘旭芬、徐杰和刘媛，案涉房屋系刘旭芬、徐杰共同共有，因房屋转让协议中未有共有权人徐杰签字或按印，且卞正军未能提供充分证据证明任琴妹、刘旭芬在与其签订协议处分案涉房屋时得到徐杰的授权，亦未能提供充分证据证明事后得到徐杰的追认，故任琴妹、刘旭芬未经徐杰同意，擅自处分案涉房屋，侵犯了徐杰的共有权利，构成无权处分，因此一审法院对于卞正军的诉请不予支持并无不当，二审予以确认。综上，卞正军的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由卞正军负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 磊审 判 员  罗希夷审 判 员  袁海燕二〇二〇年十二月十六日法官助理  潘 军书 记 员  陆岷孜