北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10398号上诉人（原审原告）：杨明，男，1974年5月20日出生，汉族，中移信息技术有限公司工程师，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区金融大街23号平安大厦14层。负责人：徐敏彬，总经理。委托诉讼代理人：齐正，北京市汉华律师事务所律师。上诉人杨明因与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险公司）保险纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初10354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨明、被上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人齐正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨明上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人履行合同，在平安智盈人生保险的基础上给上诉人增加大病保障；2.如被上诉人不能履行合同，需要弥补上诉人因被上诉人过错造成上诉人再购买同类型保险所造成的实际损失3万元人民币。3.如被上诉人不能履行合同，需要在有全国影响力的电台、报纸、网络媒体上公开致歉。4.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.口头承诺是本案所购买保险合同的重要组成部分，不可或缺。上诉人出具了录音证明，被上诉人代理人在上诉人投保该保险时，承诺可以随时增加大病险种，并且上诉人确认了45岁前可以增加附加险权利。2.被上诉人停售该保险未通知上诉人，存在过错，应弥补上诉人增补大病差额损失。3.虽然该保险对外停售，不应影响对存续用户现有合同执行。目前上诉人依然每年按时缴纳该保险保费，该保险还应对存续用户履行合同义务。4.一审法院引用法条不当，应予以纠正。大病保险作为保险，明显具有金融属性，一审判决认定为非金钱债务欠妥。一审法院认定法律上或者事实上不能履行欠妥，被上诉人自我行为停售，不能适用于法律上或者事实上不能履行。被上诉人无有效证据，证明其事实上不能履行。即便是事实上不能履行，但是不影响被上诉人违约责任的承担。被上诉人应采取补救措施或者赔偿损失，应弥补上诉人增补大病差额损失。一审判决认定债权人在合理期限内未要求履行，存在不妥。上诉人在44岁时提出增加，完全在合同要约时间范围内，亦在合理期限内，与长达9年时间无关。5.如被上诉人不能履行合同，须进行公开道歉。平安保险公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。平安保险公司从未对对方作出任何承诺，对方提出的损失不存在，误工费等这些一审也都陈述过，误工指的是发帖子都是利用周六日，不存在误工，本案是合同纠纷不涉及人身安全的纠纷，对方所述没有法律依据，请求驳回对方诉请。杨明向一审法院起诉请求：1.平安保险公司在主险即平安智盈人生终身寿险保险合同的基础上订立附加险平安附加智盈人生提前给付重大疾病保险的保险合同；2.平安保险公司赔偿杨明43628元；3.平安保险公司在有全国影响力的报纸上登报向杨明赔礼道歉；4.平安保险公司赔偿杨明误工损失11042.88元；5.平安保险公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2009年1月8日，杨明向平安保险公司投保终身寿险，平安保险公司同意承保并向其签发保险单，保险条款约定以下主要内容：投保人及被保险人均为杨明，身故保险金受益人为法定100%，保险期间终身，交费年限终身，基本保险金额12万元，保险费每年6000元；在本主险合同有效期内，平安保险公司承担如下保险责任，被保险人身故，平安保险公司按身故当时的保险金额给付身故保险金，本主险合同终止。二、庭审中，杨明称，其于2009年通过平安保险公司的业务经理薛凤兰购买前述终身寿险时，薛凤兰告知其45岁以前可以随时在该主险项下投保附加险重疾险，过了45岁以后可能还需要体检。杨明称，其为了提高收益率，暂时只投保主险终身寿险，暂不购买附加险重疾险。2018年9月，杨明届满44周岁，想在其购买的主险终身寿险项下购买附加险重疾险，被平安保险公司告知该险种已经停售。杨明随后多次与平安保险公司协商和投诉，2018年12月6日，杨明与薛凤兰一同前往平安保险公司位于北京市西城区金融大街的客户投诉部协商解决问题。杨明提交的对话录音载明，杨明、薛凤兰、平安保险公司另一工作人员马宁（音）的对话过程中，薛凤兰认可其曾经向杨明承诺过可以随时在主险项下投保附加重疾险，薛凤兰称当时培训的讲师就是如此向业务人员讲的。马宁在前述对话中表达以下意思：杨明是否可以随时投保附加险重疾险要看保险合同的约定，平安保险公司从来没有跟业务员说过可以跟客户承诺随时加附加险重疾险，保险合同怎么约定就应当怎么讲解，这是公司的一贯规定；如果薛凤兰称是当时培训的讲师告知业务员如此跟客户承诺，则需要薛凤兰说出具体责任人的名字，平安保险公司需要核实并令其承担责任。马宁同意杨明解除主险终身寿险合同，但不同意承保杨明想要投保的附加险重疾险。三、杨明向一审法院提交了其就本案纠纷制定的2020年投诉平安保险公司的计划表，以及向各个平台投诉的邮件截图。庭审过程中，一审法院询问杨明是否因前述投诉行为实际遭受了误工损失，是否能向法庭提交遭受误工损失的证据。杨明称，前述投诉行为没有实际造成其误工损失但是维权过程需要其花费精力和假期。杨明另称其主张误工损失11042.88元的计算方式是，自2018年9月开始与平安保险公司协商以及维权的过程中，杨明通过起草维权文件、发布文件、与媒体沟通，按照每个月花费1天的方法计算至今共计20天，每天的误工损失按照北京市平均工资145766元除以工作日256天为552.14元，552.14元乘以20天即其主张的11042.88元。四、平安保险公司主张，杨明要求投保的附加险重疾险其公司已经停售，无法承保。一审法院另查明，该险种的保险条款约定，平安保险公司的保险责任是，被保险人经医院诊断初次发生保险合同约定的“重大疾病”，平安保险公司按照收到重大疾病保险金给付当时的保险金额给付“重大疾病保险金”。庭审过程中，一审法院要求杨明明确其第二项诉讼请求要求平安保险公司赔偿43628元的依据。杨明称，目前平安保险公司没有保险金为10万元的重疾险，仅有最低保险金为20万元的重疾险，该险种的保费为10362.80元，根据杨明现时的年龄计算其在案涉附加险重疾险项下的保费为6000元保险金额为12万元，按照20年的投保时间计算，其损失为10362.80元减去6000元除以2再乘以20年，金额为43628元。一审法院询问杨明是否已经实际投保了与其主张的重疾险相类似的保险险种，杨明称未实际投保。五、本案诉讼过程中，平安保险公司称，杨明主张的重疾险已经停售。一审法院询问杨明，其于2009年投保终身寿险至2018年其向平安保险公司要求投保附加险重疾险期间，杨明是否曾向平安保险公司询问或主张过要求投保案涉重疾险。杨明称，在此期间未向平安保险公司询问或主张投保，在2017年平安保险公司停售该险种时，其也未从薛凤兰或平安保险公司其他工作人员处得知过该险种要停售的消息。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”平安保险公司业务员薛凤兰向杨明推介终身寿险的过程中，承诺可以随时增加投保附加险重疾险，其作为平安保险公司的代理人其作出的前述意思表示应当视为平安保险公司作出的意思表示。但是，前述险种平安保险公司已经停售，且杨明在长达9年的时间里亦未主张过投保该险种，参照前述法律规定，强制杨明与平安保险公司订立前述重疾险保险合同不符合经济原则，亦违背分散风险的保险实质，据此，就杨明提出的与平安保险公司订立重疾险合同的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于杨明提出的平安保险公司赔偿经济损失43628元、误工损失11042.88元的诉讼请求，因其未提出证据证明该损失已经实际发生，其前述主张无事实依据，一审法院不予支持。关于杨明提出的平安保险公司向其赔礼道歉的诉讼请求。一审法院认为，本案系商事纠纷，是商事合同当事人在合同订立以及履行中发生的争议，合同双方当事人均负有注意义务。此外，杨明亦未提出证据证明系平安保险公司的严重过失导致其遭受重大精神损失，据此，一审法院对杨明前述诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨明全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，平安保险公司业务员薛凤兰虽然在向杨明推介终身寿险过程中承诺可以随时增加投保附加险重疾险，但杨明与平安保险公司签订的书面保险协议及保险单等相关保险凭证上，均未载明杨明可随时增加投保附加险重疾险及该险种的具体条款，亦未约定平安保险公司负有在该保险停售时通知杨明的相关义务，双方也未采用其他书面形式对上述内容另行进行约定。根据《中华人民共和国保险法》第十三条之规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。据此，杨明起诉要求平安保险公司与其订立相应附加险的保险合同，并主张**安保险公司赔偿因未通知其保险已停售而导致的差额损失，缺乏合同依据。并且，杨明未能举证证明其所主张的相关经济损失已实际发生，故其关于赔偿损失的相关诉求缺乏事实依据。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的除外。因杨明诉讼请求中所主张的险种已停售，杨明要求与平安保险公司订立该保险的保险合同，亦缺乏法律依据。综上，杨明关于订立相关保险的保险合同、赔偿损失的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院对其不予支持并无不当，本院予以维持。关于杨明提出要求平安保险公司赔礼道歉的诉讼请求，本案系因保险合同的订立和履行所引发的纠纷，杨明未能举证证明平安保险公司存在具有严重过错的侵权行为，致使其遭受重大精神损失，故其主张**安保险公司赔礼道歉，缺乏依据，一审法院对其该项主张未予支持，处理正确。综上所述，杨明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由杨明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 印审 判 员  许 英审 判 员  施 忆二〇二〇年十二月二十一日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮