黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9370号上诉人（一审被告）：王瑄，男，1961年4月30日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李岩芝，黑龙江德治律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：吴一卫，男，1963年9月10日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：耿成岩，黑龙江太平洋律师事务所执业律师。一审被告：谭梅，女，1963年1月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。一审被告：哈尔滨景阳物业管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区玉山路**。法定代表人：冯欣，职务经理。委托诉讼代理人：刘敏，女，该单位工作人员。上诉人王瑄因与被上诉人吴一卫、一审被告谭梅、哈尔滨景阳物业管理有限公司（以下简称景阳物业）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王瑄的委托诉讼代理人李岩芝、被上诉人吴一卫的委托诉讼代理人耿成岩、一审被告景阳物业的委托诉讼代理人刘敏到庭参加诉讼。一审被告谭梅经本院公告传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。王瑄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴一卫一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对漏水点不在哈尔滨市道里区西五道街中央经典名仕阁1单元22-23层3号房屋（以下简称王瑄、谭梅房屋）内这个事实未予以认定是错误的。2017年2月22日下午15时30分，哈尔滨市道里区西五道街中央经典名仕阁1单元22-23层2号房屋（以下简称吴一卫房屋）与王瑄、谭梅房屋共用墙一侧，向外渗水。通过物业公司联系，王瑄回家查看，王瑄、谭梅房屋内各水阀、水龙头处于正常状态，其与吴一卫房屋共同墙的卫生间无漏水、存水，与吴一卫房屋相邻的一楼屋子顶也没有漏水迹象（该屋处于卫生间正下方）。在一审诉讼过程中，吴一卫房屋墙体正在渗水时，本案一审法官要求王瑄返回家中，法官、法官助理连同吴一卫及景阳物业共同到王瑄、谭梅房屋查看，王瑄、谭梅房屋内无漏水、存水。王瑄、谭梅房屋采取电加热方式，全屋地面铺设加热电缆，遇水极其危险，如果是王瑄、谭梅房屋漏水，第一受损人一定是王瑄；2.一审法院在庭审过程中并未出示三家鉴定机构回函，王瑄并未对鉴定机构回函进行质证、反驳。因为鉴定机构鉴定方式错误，故鉴定机构回函不能作为王瑄承担责任的依据。造成吴一卫房屋财产损失的漏水原因可能有：楼上23层屋内漏水、共用墙体内公共管线漏水、共用墙内王瑄、谭梅房屋水管漏水、王瑄、谭梅房屋内卫生间漏水、天气原因外墙漏水等。王瑄提供证据是可以排除漏水点为王瑄、谭梅房屋内的。鉴定机构的鉴定方式在王瑄、谭梅房屋卫生间进行“闭水试验”，是基于推定漏水点为王瑄、谭梅房屋卫生间。这种推定是错误的，“闭水试验”鉴定方式也是错误的。同时，王瑄不存在不配合鉴定的情况。王瑄均开门接受了鉴定机构现场查看，但因对推定漏水点为王瑄、谭梅房屋卫生间不认可，及客观确实存在王瑄、谭梅房屋内全屋地面铺设加热电缆，遇水极其危险的客观情况，并不是王瑄不配合鉴定；3.应当由吴一卫承担不利后果。根据现有证据，只能证明吴一卫房屋内漏水造成损失，但漏水原因不明，无法证明王瑄有侵权行为并因过错造成吴一卫的损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴一卫辩称，1.王瑄称渗水来源不是王瑄、谭梅房屋，违背自然规律、日常生活经验法则。根据两户房屋所处的相对位置及王瑄、谭梅房屋卫生间供排水管布设情况，当吴一卫房屋渗水时，王瑄、谭梅房屋卫生间地面及地面以上墙体，不可能存在存水和渗水，其他与吴一卫房屋相邻房屋存在防水不同，也存在不渗水。案涉渗水点上方，只有王瑄、谭梅房屋卫生间存在供排水管线，根据自然规律、日常生活经验法则，可以确定发生渗水的唯一来源是王瑄、谭梅房屋卫生间；2.一审判决适用法律正确。一审诉讼中，三家鉴定机构均决定采用闭水试验鉴定方法，均遭到王瑄拒绝。渗水墙体根本不存在公共管线，如果23层室内漏水，隔着王瑄、谭梅房屋卫生间楼层，不可能渗水到吴一卫房屋；3.一审判决根据本案侵权特点和证据，认定王瑄、谭梅共同承担侵权赔偿责任，有事实和法律根据。双方对于因渗水造成吴一卫财产损害并无争议，王瑄只是对渗水原因存有异议，但又拒绝进行司法鉴定确定渗水原因。根据本案侵权类型的特点，结合自然规律、日常生活法则，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（二）、（三）项规定，可以认定侵权行为人系王瑄、谭梅。谭梅未到庭，未提交书面答辩状。景阳物业述称，吴一卫房屋与王瑄、谭梅房屋没有公共管线，而且为了证明不是公共管线漏水已经进行了试验，一审中已经提交了证据。吴一卫向一审法院起诉请求：请求王瑄、谭梅及景阳物业赔偿吴一卫墙面水淹修复费用8105.61元。一审法院认定事实：吴一卫系哈尔滨市道里区西五道街中央经典名仕阁******房屋的产权人，谭梅系哈尔滨市系哈尔滨市道里区西五道街中央经典名仕阁******房屋的产权人，系夫妻关系，吴一卫与谭梅及王瑄系同层邻居关系。2017年2月22日下午15时30分许，吴一卫房屋与王瑄、谭梅房屋共有墙一侧，发生渗漏水，给吴一卫房屋造成损失。吴一卫家一层渗漏水部位与王瑄、谭梅家二层卫生间相邻。2017年3月6日，吴一卫向一审法院申请鉴定，请求对墙体渗漏水原因进行鉴定，本院经摇号，确定由哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构经现场勘验后，于2017年11月1日出具中止函，称本案的鉴定方法为在王瑄、谭梅家卫生间进行闭水试验，因王瑄、谭梅拒绝闭水试验，致该鉴定机构鉴定工作无法继续进行。后一审法院于2017年11月6日向该鉴定机构出具询问函，要求该鉴定机构对闭水试验是否是本案鉴定的唯一方案进行说明，如果是，要求该鉴定机构退案，如果不是，要求该鉴定机构采用其他方式进行鉴定。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于2017年11月20日出具回复函，确定本案唯一的鉴定方法就是进行闭水试验，并于2017年11月25日出具退函，将该鉴定予以退回。2017年12月6日，一审法院通过摇号的方式重新委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对吴一卫房屋的漏水原因进行鉴定，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2017年12月26日出具撤鉴说明，称经现场勘验，发现原水痕部位已不再渗漏，没有水源就没办法找到漏水点，找不到漏水点就无法确认漏水原因，将该鉴定退回。2018年2月6日，一审法院再次通过摇号方式选择黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对漏水原因进行鉴定，2018年3月21日，该鉴定机构出具鉴定退回说明，称本鉴定需要进行现场闭水试验，但王瑄提出卫生间地面有特殊工艺（电缆），为防止造成严重后果不同意进行闭水试验，该鉴定机构无法进行鉴定，将该鉴定退回。在上述鉴定过程中，一审法院于2017年10月30日向王瑄释明：法院工作人员与鉴定部门到吴一卫家及王瑄、谭梅家进行现场勘查，鉴定部门通过现场勘查，认为鉴定吴一卫家漏水原因的唯一方法是在王瑄、谭梅房屋卫生间内进行闭水试验，即在卫生间内注水并封闭24小时，观察吴一卫家与王瑄家相邻墙体是否有渗漏，如因王瑄不同意进行闭水试验导致鉴定不能进行，可能产生对其不利的法律后果，王瑄表示听清了，且不同意进行闭水试验。2019年4月10日，经一审法院委托，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司作出黑华圣鉴字[2019]第004号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：哈尔滨市道里区中央经典A栋2202室墙面水淹修复费用预计为8105.61元。吴一卫为此支付鉴定费5000元。一审法院认为，侵害他人财产的，侵权人应负责赔偿。本案中，吴一卫主张对漏水原因进行鉴定，一审法院先后委托三家鉴定机构对漏水原因进行鉴定，三家鉴定机构均确定本案漏水原因的唯一鉴定方法系进行闭水试验，但王瑄不予配合，对此，一审法院向王瑄予以释明，并告知其如其不同意进行闭水试验，将可能产生对其不利的法律后果，在此情况下，王瑄仍不同意进行闭水试验，因此，应由王瑄承担不利的法律后果，推定本案的漏水系由王瑄使用房屋导致，由王瑄对吴一卫房屋的损失予以赔偿。而谭梅与王瑄系夫妻关系，哈尔滨市道里区西五道街中央经典名仕阁1单元22-23层3号房屋登记的产权人系谭梅，该房屋由王瑄与谭梅共同使用，因此，应由谭梅与王瑄共同承担赔偿责任。而景阳物业对于吴一卫房屋的损害不存在过错，不应承担赔偿责任。至于损失的具体数额，应以鉴定确定的8105.61元为准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王瑄、谭梅于判决生效之日起十日内共同赔偿吴一卫渗漏水损失8105.61元；二、驳回吴一卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5050元（含案件受理费50元，鉴定费5000元），由王瑄、谭梅共同负担。本院二审期间，王瑄提交以下新证据：哈尔滨市天地泽水电工程安装有限公司于2019年11月11日出具的《检测情况说明》（以下简称说明）及检测人贾金宝出庭作证，拟证明：王瑄、谭梅房屋卫生间地面是正常的状态，瓷砖下面没有渗水、水渍的现象，全屋铺设地热电缆，该电缆线运行平稳，各项数值均在国家相关标准范围内，该卫生间下层房屋也没有任何水渍水淹情况，卫生间地面地砖平整属于房屋初装自然状态，根据专家的用电常识，如果说发生漏水，地热，地热电缆是不可能平稳运行生短路、爆炸火灾等情况，所以根据现在平稳运行的状态以及地砖的状态，如果底下有水的话，地砖，地砖不会平稳会鼓出来，闭水实验有非常大的安全隐患。经质证，吴一卫认为，1.该说明不是法定的专业机构具有资质的检测机构进行的检测，不具有法律效力，检测人是电工上岗资格证，是否有鉴定资质不确定。该说明违背客观规律，说明陈述地表没见到水，地表，地表没见到水不等于地面以下不存在漏水陈述如果漏水，电热器一定要发生故障，不能平稳运行，该意见存在重大瑕疵，因为电缆加热器外面都有绝缘层，如果地面以下漏水，电缆加热器有绝缘层也不会导致电器故障，由于本案楼上楼下的这种空间关系，水的唯一来源只能是楼上，就是从公共墙下面漏的，该说明不具有科学性；2.对检测人出庭进行质证认为，贾金宝不能称为专家，只能称为从事电力工作的工作人员，真正的电力专家应当起码是高级工程师以上，经过询问回答的问题，吴一卫认为很不客观，在对电缆绝缘状况没有进行检测的情况下，就判断如果地面以下有水肯定影响电缆的通电不符合科学。陈述通过卫生间的表面没有漏水就说明没有漏水过，该判断显然得不出结论，在实际中每当吴一卫听到王瑄家有放水的动静，时间不长才能发生漏水，不是经常漏水，无法证明王瑄所要证实的问题。经质证，景阳物业认为，1.对说明进行质证认为，该检测机构不具有资质，是王瑄个人行为；2.对检测人出庭未发表意见。吴一卫提交以下新证据：2019年12月22日、27日物业公司参与的两次漏水录像，拟证明：吴一卫房屋内漏水情况。经质证，王瑄认为，对该证据不予认可，王瑄并不清楚。经质证，景阳物业认为，对录像的真实性予以认可，景阳物业的工作人员也在场。本院认证如下：对于王瑄提交的说明及检测人出庭作证，本院认为，因该说明系王瑄单方面委托出具，吴一卫及景阳物业均不予认可，且对地热电缆进行检测并出具说明并不在哈尔滨市天地泽水电工程安装有限责任公司的经营范围中，出庭作证检测人贾金宝所持证书仅能证明其具有进网从事电工作业的资格，并不能证明其具有检测人的资格。且该说明及检测人作证仅能证明王瑄、谭梅房屋地热电缆的状况，同时在二审庭审中检测人表示并未对王瑄、谭梅房屋卫生间电缆的绝缘状况进行检测，故王瑄所提交的说明及检测人出庭作证无法证明吴一卫房屋内漏水情况与王瑄、谭梅房屋无关，本院不予采信；对于吴一卫提交的吴一卫房屋内漏水录像，因可证明吴一卫房屋内正在漏水，且景阳物业表示其工作人员也在漏水现场，故对于该证据本院予以采信。二审审理过程中，王瑄向本院提交调取证据申请，申请调取2020年1月6日21时哈尔滨市道里区兆麟派出所出警记录，拟证明吴一卫房屋内发生漏水时，王瑄家中水源正常使用，没有任何漏水现象。同时提交2020年1月6日哈尔滨市天气记录，结合调取证据可证明2020年1月6日温度升高至零下6度，该日的漏水情况与温度升高室外积雪融化有关。本院认为，因该日出警记录无法证明王瑄、谭梅房屋内地面以下吴一卫房屋内楼板以上部位是否存在漏水点，故本院对于王瑄的该项调取证据申请不予准许。二审庭审后，王瑄于2020年7月28日向本院提交了一张光盘，拟证明王瑄、谭梅房屋卫生间出水口打开连续拍摄超过48小时，期间未接到吴一卫房屋漏水反馈，吴一卫房屋漏水与王瑄家水管无关。经本院审查，该光盘所载视频为7月22日、23日、25日、26日、27日的剪辑视频共1小时55分25秒的视频录像。因该视频录像无法证明王瑄拟证事实，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：本院二审期间，王瑄提出对“中央经典A栋吴一卫房屋内漏水原因进行鉴定”，吴一卫同意王瑄该项鉴定申请。经本院司法技术处摇号确定黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定。2020年9月7日，该鉴定机构出具《关于（2020）黑01鉴综248号退鉴函》，载明“因鉴定单位无法确认漏水原因的唯一性、必然性、参与度（国家、行业没有相关规定、规范、标准）。所以无法对此次委托进行鉴定”。后本院司法技术处又摇号确定黑龙江鑫正吉建设工程鉴定咨询服务有限公司进行鉴定。2020年10月27日，该鉴定机构出具《终止鉴定告知书》，载明“因专家综合判断不具备鉴定条件，致使鉴定工作无法继续进行，特将此案退回”。对此，王瑄质证认为两家鉴定机构的意见说明本案无法确定真正的漏水原因，一审认定事实及法律依据不足。吴一卫质证认为水是从王瑄家漏出来的，鉴定不了，吴一卫要求王瑄承担责任。鉴于本案情况，合议庭多次组织王瑄与吴一卫进行调解。对此，王瑄于2020年7月28日向本院提交案件和解意见，吴一卫于2020年11月13日向本院提交案件和解意见。但因双方对下水线试验及改造问题未达成一致意见，最终未达成案件和解。本院认为，本案争议焦点系一审判决推定本案的漏水系王瑄、谭梅房屋漏水导致是否正确。本案中，双方房屋空间位置关系为王瑄、谭梅房屋卫生间与吴一卫房屋共用一堵墙，吴一卫房屋一层漏水部位与王瑄、谭梅房屋二层卫生间相邻。在景阳物业已做试验排除公共部位管线漏水导致吴一卫房屋漏水的情况下，结合王瑄、谭梅房屋与吴一卫房屋的相邻空间位置关系，可认定吴一卫已经完成了本案的初步举证责任。王瑄应举示证据证明漏水点不在其卫生间地板以下吴一卫房屋楼板以上的部位。因哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司在回复一审法院函询中已确定唯一的鉴定方法系在王瑄、谭梅房屋卫生间进行闭水实验，但王瑄在一审、二审过程中均不同意进行闭水实验，故王瑄应承担举证不能的不利后果。一审法院据此推定吴一卫房屋漏水系王瑄、谭梅房屋漏水所致正确，本院予以维持。另，因王瑄未对吴一卫主张的赔偿数额提出异议，故本院对此予以维持。综上所述，王瑄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王瑄负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 付玉林审判员 齐 跃（）二〇二〇年十二月十日法官助理杨航书记员于凯华