河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终5697号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘文才，男，住保定市。 委托诉讼代理人：蒋福安，河北正乐诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘恒，男，住保定市。 委托诉讼代理人：高会争，河北冀清律师事务所律师。 上诉人刘文才因与被上诉人刘恒合伙协议纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文才上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人原审反诉请求、依法支持上诉人原审诉求或发回重审；被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，未审查合同履行期间是否应该给付租金，未审查被上诉人违约造成经营场地毁坏的情况及损失价值，也未查明变压器增容费用总金额及去向。一审判决解除了双方协议，至判决之日2020年9月8日，被上诉人违约不履行又不协商解除合同，上诉人在此期间不能擅自再行出租房屋，否则违约，造成上诉人期待利益减少，因此，2020年5月到9月的至少三个月的租金，被上诉人应当依法支付62500元。被上诉人给付定金后开始拆除房屋装修，一审判决未查明该事实，遗漏了是否造成损害、能否恢复原状、是否赔偿及赔偿金额等事 2 实，应当改判支持上诉人恢复场地原状的诉求。一审判令上诉人返还增容费用不合常理，被上诉人需要大功率变压器主动交给上诉人2万元增容费，上诉人按照电力局指示购买所需电缆等设施，上诉人又自付1万元费用，因此，增容费2万元系被上诉人主动给上诉人为经营美食城办理增容，已经购买电力设施，该费用系因被上诉人行为发生，又因其违约造成损失，应由被上诉人承担。2、一审判决适用法律错误，没有法律依据调整违约金，被上诉人违约无权要求返还定金。双方约定违约责任为合同金额的30%，没有违反法律规定，在违约金没有畸高的情况，没有法律依据调整违约金为16%。根据担保法规定，交付定金的一方违约，无权索回定金，被上诉人违约无权索要5000元定金，一审判令上诉人返还定金，违背法律规定。 刘恒辩称，一、双方《商场合作协议书》之所以解除系因刘文才没有根据约定提供具备使用用途的合法房屋构成违约，致使合同目的无法实现，而刘恒并不存在违约；且受疫情影响，刘恒使用房屋经营美食城的目的也无法实现，属不可抗力，继续履行协议对刘恒显失公平，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条第五款以及《合同法》第一百一十七条之规定，刘恒不应承担违约责任。故对一审法院判决中关于刘恒构成违约、支付4万元违约金不认可，但为了尽快解决纠纷，故没有提出上诉。《商场合作协议书》并未实际履行，刘文才并未产生任何实际损失，一审法院调整违约金符合法律规定。二、《商场合作协议书》未实际履行，刘恒于4月15日就已微信通知刘文才不再承租，刘恒并未实际使用房屋，也未进行装修，不可能对房屋造成损坏。刘文才要求支付租金和恢复原貌的诉求没有事实及法律依据。三、一审法院关于返还定金5000元及变压器增容费20000元的判决正确。刘文才签订《商场合作协议书》时就已经知道刘恒用于经营美食城，而其也自认涉案房屋无法经营美食城，但签订协议时并未如实告知刘恒，在其无法提供能实现使用用途的房屋的前提下便签订合同将房屋出租，并收取定金及变压器增容费，由此给刘恒造成损失，刘文才存在明显过错，因其个人违约致使协议被解除，刘文才应全额返还定金款和变压器增容费。即使变压器需要增容，这应是刘文才的义务，其无权要求刘恒承担该项费用，且刘文才也无证据证明其确巳实际缴纳了变压器增容费，故一审法院判决返还于法有据。刘文才既然巳经选择主张违约金，依法不应再适用定金条款。 刘文才向一审法院起诉请求：1.解除双方订立的商场合作经营协议书；2.判令刘恒赔偿刘文才违约金7.5万元；3.要求刘恒赔偿自签订合同之日起到解除合同之日止的承包费；4.要求刘恒把拆除的房屋恢复原貌；5.诉讼费由刘恒负担。 刘恒向一审法院反诉请求：1.要求刘文才返还刘恒保证金、变压器增容费等共计25000元；2.诉讼费用全部由刘文才承担。 一审法院认定事实：2017年5月2日，经全体职工同意及区政府批准，刘文才与保定市清苑区商务局签订了承包经营合同并对合同进行了公证。2020年3月25日，刘文才、刘恒签订了商场合作经营协议书。2020年3月20日，刘恒给付刘文才定金5000元，2020年3月26日，刘恒给付刘文才变压器增容费20000元。2020年4月20日，刘恒告知刘文才不再租赁原清苑县第一百货公司商场二楼。为此，刘文才特诉至法院。根据刘恒申请，法院依法调取了刘文才与保定市清苑区商务局签订的承包经营合同。经质证，双方当事人对此均无异议。庭审中，关于诉讼主体是否适格，刘恒称刘文才诉状中陈述双方是房屋租赁合同关系，但依据的是商场合作经营协议书，协议书表明双方是合作关系，要求刘文才明确双方是何关系及本案案由。刘文才称我认为租赁合同和商场合作经营协议书是一样的，之前商场对外签订的都是商场合作经营协议书，我认为是对外承包租赁合同。关于刘文才要求解除双方订立的商场合作经营协议书以及要求刘恒赔偿违约金75000元、承包费以及恢复商场原貌，刘文才称2020年4月15日刘恒通过微信告诉我因个人原因不承包原清苑县第一百货公司了，所以我要求解除合同。刘恒承包之前，房屋是经过装修的，承包之后刘恒把之前的房屋装修拆除了，要求恢复商场原貌。承包费是每年25万元，刘恒没有交过承包费，我就收过刘恒交付的5000元保证金，我要求给付自2020年3月25日起至合同解除之日止的承包费。根据商场合作经营协议书第六条第6项的约定，要求刘恒偿还违约金75000元（250000元×30%）。刘恒称，双方于2020年3月25日签订商场合作经营协议书，协议书约定双方合作经营，刘文才向刘恒提供第一百货公司商场二楼，合作期限自2020年5月15日至2025年5月15日，刘文才每年的分成金是250000元，要求刘恒每年4月15日前将分成金给付刘文才，并且协议的第五条约定刘文才应协助刘恒办理经营所需的有关手续。根据刘文才诉状以及庭审陈述，双方之间应为房屋租赁合同关系，刘文才将涉案房屋转租给刘恒，但是刘文才并没有涉案房屋的合法转租权，根据《合同法》第二百二十四条第一款规定转租房屋必须经过出租人的同意，而刘文才并没有证据证明本案涉案房屋的出租人同意其将涉案房屋进行转租，刘文才没有转租权，擅自将房屋转租给刘恒，其行为明显违背了诚实信用的基本原则，存在缔约过失，因其过错致使双方签订的商场合作经营协议书根本无法履行，故依法应认定协议无效。协议无效后，刘文才无权要求支付租金（承包费）、违约金。根据刘文才的陈述，协议签订后刘恒于2020年4月15日也就是2020年5月15日承包起始期开始之前就已告知刘文才不再租赁涉案房屋，刘恒既没有占有和使用涉案房屋也没有对涉案房屋进行过任何装修，故刘文才要求恢复房屋原貌没有事实依据。刘恒称，1、商场合作经营协议书无效，若法院认定协议书有效，刘恒同意解除该协议，但刘恒在履行协议过程中不存在任何违约行为。刘恒使用房屋是用来经营美食城，不管双方是合作关系还是租赁关系，根据协议及双方的约定，刘文才的义务是提供能合法占有并使用的房屋并且保证房屋用途能够实现，但实际情况是刘文才对涉案房屋不具有对外合作或者转租权，其已无法保证刘恒能合法占有和使用涉案房屋，合同目的无法实现。2、双方签订了商场合作经营协议书后，刘恒开始办理相关经营手续。根据《消防法》第十五条规定，未经消防检查或者经检查不符合消防安全要求的不得投入使用、营业。根据《建设工程消防监督管理规定》第十三条，本案涉案房屋依法均应向消防部门进行消防安全检查。刘恒在办理消防安全许可过程中，被告知因本案涉案房屋建造年代已久，房屋老旧无消防安全窗口，不符合办理消防安全证书的条件，所以无法办理消防安全许可证书，导致也无法办理营业执照等相关手续，刘文才提供的房屋根本无法正常使用。根据《消防法》第二十八条规定，刘文才提供的房屋窗户均已经被广告牌堵死，刘文才提供的房屋是不合法的，刘文才违反了双方的约定，没有向刘恒履行提供能保证实现房屋用途的义务，致使双方合同目的无法实现，故即使协议有效，因刘文才存在上述违约行为，致使双方合同无法履行，刘恒同意解除协议。根据双方协议约定，房屋租赁的起始日期自2020年5月15日，而刘恒在租赁期之前就已经明确告知刘文才不再继续租赁涉案房屋，刘文才当庭认可收到了通知，刘恒告知刘文才时已经解除。刘恒对本案涉案房屋在租赁期开始前没有占有和使用，也没有进行过装修，不存在违约行为，协议无法履行以致解除，是由于刘文才违约所致，刘文才要求支付承包费、违约金、恢复房屋原貌，没有事实和法律依据，应予以驳回。因受新冠肺炎疫情的影响，刘恒使用刘文才提供的房屋来经营美食城的目的已经无法实现，属于不可抗力，继续履行协议对于刘恒不公平，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条第五款规定，即使双方签订的协议有效，刘恒同意解除该协议但刘文才要求支付违约金的诉求不应得到支持。刘文才称刘恒租赁房屋之前没有告知我要开美食城，刘恒告知我要经营美食城后，我告知刘恒该房屋无法经营美食城，刘恒说自己去办理相关手续。刘恒称我告诉过刘文才我要经营美食城，刘文才提交的微信聊天记录有显示。关于刘恒要求刘文才返还保证金、变压器增容费等共计25000元，刘恒称刘文才对涉案房屋无权进行对外合作和转租，双方签订的商场经营合作协议书应属无效。根据《合同法》第五十八条规定，刘恒未签订商场合作经营协议书便于2020年3月20日向刘文才支付了定金5000元，后应刘文才的要求刘恒又于2020年3月26日向刘文才支付变压器增容费20000元，因双方签订的协议无效，刘文才应返还刘恒支付的25000元。即使协议有效因刘文才提供的房屋不合法，无法实现房屋用途，其存在违约行为，致使双方协议无法履行，而且刘文才作为提供房屋的一方，应保证提供的房屋水电等设备齐全，能够保证承租人能正常使用房屋，所以刘文才无权要求刘恒支付变压器增容费用，刘恒同意解除协议，刘文才应依法返还刘恒所支付的定金及变压器增容费用25000元。刘文才称共收刘恒25000元，不同意返还，刘恒把我的房屋的装修拆除后改造电路，刘恒联系我，我拿出10000元刘恒拿出20000元均给了电力局，电力局没有给我票据。刘恒称刘文才没有证据证明已经向电力局缴纳了该笔费用，即使缴纳了，受益方是刘文才，刘文才无权占有该笔款项，应返还刘恒。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”从法院依法调取的刘文才与保定市清苑区商务局签订的承包经营合同可以看出， 刘文才对原清苑县第一百货公司商场二楼有自主经营权，双方当事人于2020年3月25日签订了商场合作经营协议书，根据协议书的内容可知双方之间实质上是合伙关系，应为合伙协议纠纷。商场合作经营协议书系当事人之间真实意思的表示，不违反法律、法规的规定，该协议书对双方均具有约束力，故刘文才系与本案有直接利害关系的公民，其作为本案的原告，主体适格。根据协议书的内容，合作期限从2020年5月15日开始，刘恒于合作期限开始前就明确告知刘文才不再租赁原清苑县，有双方当事人的陈述以及微信聊天记录予以证明，且刘恒当庭同意解除商场合作经营协议书，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”故刘文才要求解除商场合作经营协议书，予以支持。根据《商场合作经营协议书》第六条第6项的约定，合同期内甲乙双方未经双方协商同意，不得中途退出，否则视为违约，违约方应赔付对方（违约金为总额合作金的30%）违约金。刘恒未经刘文才同意中途退出合作，其行为已经构成违约。因为合作期限尚未开始，刘恒尚未从涉案房屋中获得利益，若刘恒以总额合作金的30%给付违约金，显然有失公平。综合考虑双方当事人对涉案房屋的资金投入及使用情况，违约金调整为总额合作金的16%为宜。故刘恒应赔偿刘文才违约金40000元（250000元×16%）。双方的合作期限自2020年5月15日至2025年5月15日，但刘恒于2020年5月15日前就明确告知刘文才不再承租涉案房屋，其对该涉案房屋并未实际使用，故刘文才要求刘恒给付承包费没有事实依据，不予支持。刘文才称刘恒对涉案房屋进行装修而致房屋损坏，并提交房屋装修拆除后的照片一张。但是仅从照片中并不能看出房屋是由刘恒损坏的，刘文才提出的要求恢复商场原貌的诉讼请求，证据不足，且刘恒不认可，故不予支持。刘恒称给付刘文才定金5000元、变压器增容费20000元，有微信聊天记录和商场合作经营协议书下面的收到条复印件予以证明，刘文才对该25000元予以认可。虽然刘文才称20000元变压器增容费给了电力局，但并未提供证据证明，故在合同解除以后，刘恒所交付的定金和变压器增容费应当予以返还，故对刘恒主张的要求刘文才返还定金、变压器增容费共计25000元的反诉请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、依法解除原告刘文才与被告刘恒于2020年3月25日签订的商场合作经营协议书。二、被告刘恒于本判决书生效之日起十日内给付原告刘文才违约金40000元。三、原告刘文才于本判决书生效之日起十日内返还被告刘恒定金及变压器增容费共计25000元。四、驳回原告刘文才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费878元，反诉费213元，共计1091元，由原告刘文才和被告刘恒各负担545.5元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘文才提交证据：1.聊天记录，双方订立协议前对合作的意愿和内容，所做的宣传推广达成的共识，说明双方在缔约前已经达成合作意愿，足以让上诉人确信被上诉人承租房屋开办美食城的行为必然发生的事实，基于这种确信，将房屋交给被上诉人装修，占用广告位；2.未来美食城的规划平面图、双方对装修过程的聊天记录及未装修前现场的图片，证实未装修时房屋的状态，以及房屋交付装修以后对 房屋吊顶、消防等原有设施进行毁坏后的状态，现在仍处于被毁坏的状态；3.关于被上诉人主动打款给上诉人变压器增容费用，有微信三笔打款记录，证明被上诉人知道这笔钱的用途；变压器增容后更换的电缆照片，证明确实钱用于购买电缆；清苑县交通电料门市部收据一张，证实从该门市部购买电料，价格是29320元；证明一份，证实由该门市部施工，费用是6000元，该门市部共收上诉人35320元；说明不仅被上诉人支付了2万元，上诉人也支付了15000多元；4.聊天记录，证实被上诉人单方提出停止租房，上诉人积极协商解决问题得不到被上诉人回应。被上诉人刘恒质证称，该证据均不属于新证据，属于逾期举证；证据1聊天记录真实性无异议，对其证明在缔约前双方已经达成用上诉人的房屋开办美食城的意愿，被上诉人认可，说明上诉人在双方签订协议时已经知道被上诉人是用涉案房屋开办美食城，上诉人在一审庭审时陈述被上诉人在租赁房屋时没有告诉其开办美食城，现在又提交该聊天记录证明其在签订协议前已知晓，明显自相矛盾，上诉人在知道该房屋不能开办美食城的情况下还签订合同，存在缔约过失；对证据2真实性关联性证明目的均不认可，布局图照片是2017年的，双方签订协议是在2020年，该照片不能证明是双方签订协议时的现场照片，关于现状照片的真实性不认可，不能证明被上诉人对涉案房屋进行过装修，涉案房屋存在损坏；证据3，即使变压器需要增容，该费用也应由上诉人自己承担，上诉人提供的聊天记录，上诉人向被上诉人要钱时是以增容变压器为由，根据上诉人提供的收据等证明，其是用于购买电缆，被上诉人对该收据和证明的真实性不认可，如果确已支付，变压器增容费用应开具相关税票，上诉人在一审时陈述已将被上诉人给付的2万元给了电力局，是电力局没有给票据，现在上诉人又开具了清苑县门市部收据，自相矛盾；对证据4真实性认可，对证明目的不认可，该证据说明被上诉人已经在合同履行开始前提前告知上诉人不再租赁涉案房屋，同意与其协商解决解约事宜。被上诉人刘恒未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于案涉合同性质，一审法院认定为合伙协议，但双方当事人一审中均认为是房屋租赁合同。根据协议内容，上诉人刘文才向被上诉人提供房屋并收取固定费用，被上诉人刘恒对使用房屋自主经营，上诉人收取固定利益的合同内容显然不符合共享利润共担风险的合伙关系特征，双方当事人之间应为房屋租赁合同关系。双方当事人均同意解除合同，对于合同解除的原因各执一词。从双方当事人的聊天记录看，被上诉人刘恒所说的“大哥我那里做不了了，不做了”、“我景区的钱让我河南那个合伙的卷走了，我得找他去”、“大哥，房子租不了了，出了点意外了，钱启动不了了”等内容，反映其因资金问题提出解除租赁合同，而诉讼中被上诉人所称的上诉人无权转租违背诚信、房屋不符合消防要求以及因疫情解除合同等抗辩主张，在双方就合同解除一事沟通协商过程中被上诉人从未提出；且双方订立合同时新冠疫情早已发生数月并已在本地区得到有效控制，而非订立合同后发生的不可抗力情形。因此，被上诉人刘恒因自身原因提出解除合同，构成合同约定的违约事由，其应当按照约定承担单方解除合同的违约责任。关于违约责任范围，被上诉人刘恒虽于合同约定的计租日期前提出解除合同，但因双方尚未就合同解除事宜协商一致，从法律上和事实上合同权利义务均未就此终止，故被上诉人刘恒仍应依约承担合同解除前的房屋租赁费损失；同时，因上诉人刘文才在本案中同时主张了违约金和租金损失，根据“损失填平”原则，违约金兼具惩罚性和补偿性，本院对上诉人要求被上诉人刘恒支付违约金的请求予以支持，则对其损失赔偿请求不再支持。关于违约金金额，一审中被上诉人刘恒并未提出违约金过高要求酌减的请求，不符合酌减违约金的法定情形；且根据合同约定标准计算至一审判决之日（2020年5月15日至9月8日）的租金损失与合同约定的违约金75000元（25万元×30%）基本相适，并未偏高，一审法院所作调整缺乏事实和法律依据，应予纠正。关于上诉人刘文才主张恢复原状的诉讼请求，因其未充分举证证实房屋原状以及被上诉人是否实施损害行为，对此请求不予支持。关于被上诉人刘恒反诉请求，合同订立前被上诉人刘恒向上诉人刘文才交纳“保证金”5000元，该费用并未明确约定为定金，故不适用定金法则，上诉人主张不应返还，本院不予支持；履约保证金与约定违约金均属于对违约责任的预防和约定，是否返还应在违约责任中一并考虑，鉴于上诉人已在本案中主张违约金和损失，故一审法院判令上诉人返还该保证金，本院予以维持。关于上诉人刘文才收取增容费2万元，双方当事人合同中对该费用负担并无明确约定，上诉人使用该款项对房屋原有电力设施增容改造，属于对自己房屋价值的添附；同时，上诉人刘文才虽提交聊天记录称该费用是被上诉人主动支付且双方口头约定分担，但上诉人一审陈述款项交给电力局，二审举证称用于向门市部购买电缆及支付施工费用，上诉人前后陈述矛盾，对其陈述的款项用途无法认定。故此，上诉人所述双方约定分担该费用的主张依据不足，不能成立；一审法院判令上诉人返还该项费用，并无不当。 综上所述，上诉人刘文才的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初898号民事判决第一、三、四项及迟延履行利息、诉讼费用负担部分，即“依法解除原告刘文才与被告刘恒于2020年3月25日签订的商场合作经营协议书”、“原告刘文才于本判决书生效之日起十日内返还被告刘恒定金及变压器增容费共计25000元”、 12 “驳回原告刘文才的其他诉讼请求”、“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”、“案件受理费878元，反诉费213元，共计1091元，由原告刘文才和被告刘恒各负担545.5元”； 二、变更河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初898号民事判决第二项为“刘恒于本判决生效之日起十日内给付刘文才违约金75000元”。 二审案件受理费1756元，由刘文才负担1081元，刘恒负担675元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年十二月三日 法官助理 张 露 书 记 员 齐亚卿