江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终219号上诉人(原审原告)：江苏省东晟燃料有限公司，住所地：江苏省南京市玄武区玄武大道**聚慧园**楼**。法定代表人：童希平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周蔚，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于东旭，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张家港保税区鑫东鸣贸易有限公司，住，住所地：江苏省张家港保税区纺织原料市场**/div>法定代表人：杨平，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：杨平，男，1973年4月15日出生，香港特别行政区居民，香港特别行政区身份登记号码：R572384（0），住香港特别行政区九龙土瓜湾翔龙湾**60D。上诉人江苏省东晟燃料有限公司（以下简称东晟公司）因与被上诉人张家港保税区鑫东鸣贸易有限公司（以下简称鑫东鸣公司）、杨平买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人东晟公司的委托诉讼代理人于东旭到庭参加诉讼，被上诉人鑫东鸣公司、杨平经本院合法传唤未到庭，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。东晟公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由鑫东鸣公司、杨平负担。事实和理由：东晟公司因同一事由曾于2018年3月向南京市鼓楼区人民法院(以下简称鼓楼法院)起诉，请求鑫东鸣公司偿还货款，杨平对鑫东鸣公司的还款责任承担连带保证责任，鼓楼法院于2018年3月7日以(2018)苏0106民初2804号案件立案受理，并已开庭。后在诉讼过程中，经东晟公司调查及法院查明，杨平的身份已由内地居民变更为香港居民，鉴于司法管辖相应变化并考虑审限原因，鼓楼法院要求东晟公司撤诉并重新向该院起诉，东晟公司遂撤诉，并于2018年7月10日向鼓楼法院重新起诉，案号为(2018)苏0106民初7856号，因杨平身份变更为香港居民，鼓楼法院将本案移送原审法院审理，故东晟公司对杨平的诉讼未过保证期间，原审法院判决驳回东晟公司对杨平的诉讼请求无事实和法律依据。东晟公司向原审法院起诉请求：1.鑫东鸣公司向东晟公司偿还货款5996238.4元；2.鑫东鸣公司向东晟公司支付货款利息267453.24元（以6106238.4元为基数，自2015年8月21日至2016年1月14日止，按每日万分之三计算）；及自2016年1月15日起至付清之日止，以5996238.4元为基数，按每日万分之三计算；3.鑫东鸣公司承担东晟公司支付的一审律师费5万元；4.杨平对上述第1、2、3项债务承担连带清偿责任；5.鑫东鸣公司、杨平承担本案诉讼费用。事实和理由：东晟公司与鑫东鸣公司于2014年5月23日签订《煤炭买卖合同》，约定东晟公司向鑫东鸣公司供应煤炭。但在东晟公司履行供货义务后，鑫东鸣公司迟迟未付清货款。2014年8月6日，鑫东鸣公司向东晟公司出具《还款协议》（以下称2014年8月6日《还款协议》），确认鑫东鸣公司已向东晟公司采购煤炭共计9106238.4元，仅于2014年6月11日付款300万元，截至2014年8月6日尚欠东晟公司6106238.4元。2015年8月25日，东晟公司与鑫东鸣公司、杨平经对账后共同签订《还款协议》（以下称2015年8月25日《还款协议》），确认：截至2015年8月20日鑫东鸣公司每月还款不少于60万元，2016年4月30日前还清所有欠款。自2015年8月1日起至欠款全部还清之日止，鑫东鸣公司按每日万分之三的利率向其支付所欠款利息；并约定如鑫东鸣公司在上述还款期内，任何一期未能足额还款的，东晟公司有权就全部债权（包括本息、损失赔偿金等）在东晟公司住所地法院提起诉讼，并由鑫东鸣公司承担东晟公司为实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；还约定杨平对上述全部债务（包括本息、损失赔偿金及为实现债权所发生的全部费用）承担连带担保责任，直至鑫东鸣公司还清全部欠款止。上述《还款协议》签订后，经东晟公司多次催要，鑫东鸣公司仅于2016年1月15日向其还款11万元。东晟公司于2017年11月22日委托北京大成（南京）律师事务所作为本案诉讼代理方，并签订《委托代理合同》，约定一审代理费5万元，且该款项已经实际支付。综上，鑫东鸣公司、杨平应承担相应责任。鑫东鸣公司、杨平未答辩。原审法院认定以下事实：2014年8月6日，鑫东鸣公司向东晟公司出具《还款协议》，载明：鑫东鸣公司5月26日装东晟公司煤炭于“金泰588”轮1409航次，共计16593吨，共计金额9106238.4元。鑫东鸣公司于6月11日付款300万元，截止到2014年8月6日尚欠6106238.4元，鑫东鸣公司承诺剩余款项在2014年8月30日前还清，如未还清，则承担相应的法律责任。2015年8月25日，鑫东鸣公司、东晟公司、杨平在南京市签订《还款协议》，约定：1.鑫东鸣公司、东晟公司经对账确认，截止2015年8月20日鑫东鸣公司欠东晟公司煤炭货款本金6106238.4元，利息按原合同计算，杨平对上述债务不持任何异议。经协商鑫东鸣公司承诺分批偿还所欠东晟公司全部货款本息，自协议生效之日起每月还款不少于60万元，2016年4月30日还清所有欠款；2.自2015年8月21日起至欠款还清之日止，鑫东鸣公司按每日万分之三的利率向东晟公司支付所欠货款利息，作为损失赔偿；3.如鑫东鸣公司在上述还款期内，任何一期未能足额还款，东晟公司有权就全部债权（包括本息、损失赔偿金等）向东晟公司住所地法院提起诉讼，东晟公司为实现债权发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）均由鑫东鸣公司承担；4.杨平承诺对鑫东鸣公司上述全部债务（包括本息、损失赔偿金及东晟公司为实现债权所发生的全部费用）向东晟公司承担连带保证责任，直至鑫东鸣公司还清全部欠款。开票日期为2014年6月4日的三张增值税发票显示，东晟公司向鑫东鸣公司开具共计32428147.92元的增值税发票。2016年1月15日，鑫东鸣公司向东晟公司支付货款11万元。2017年12月1日，东晟公司与北京大成（南京）律师事务所签订《委托代理合同》，东晟公司委托北京大成（南京）律师事务所代理本案诉讼与执行，并约定一审代理费5万元。2019年6月25日的增值税发票显示，东晟公司向北京大成（南京）律师事务所因法律咨询/律师费支付5万元。本案原审争议焦点为：1.鑫东鸣公司是否应向东晟公司偿还相应的货款、并支付利息及律师费；2.杨平是否应对鑫东鸣公司的债务承担连带保证责任。原审法院经审理认为：一、关于本案的法律适用问题。因杨平系香港特别行政区居民，本案纠纷属于涉港民商事案件，应当比照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，东晟公司、鑫东鸣公司均系内地企业，东晟公司、鑫东鸣公司及杨平于2015年8月25日签订的《还款协议》，签订地为江苏省南京市，且主债务人鑫东鸣公司作为履行义务当事人，故内地法律为解决本案纠纷的准据法。二、关于鑫东鸣公司是否应偿还东晟公司相应债务及支付利息、律师费的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。本案中，经鑫东鸣公司、东晟公司于2015年8月25日对账确认，截止2015年8月20日鑫东鸣公司欠东晟公司煤炭货款本金6106238.4元，明确于2016年4月30日由鑫东鸣公司还清所有欠款，但鑫东鸣公司仅于2016年1月15日向东晟公司支付货款11万元，后未再支付任何款项，故东晟公司有权向鑫东鸣公司主张未支付的货款5996238.4元（6106238.4元－110000元）。因双方亦对支付利息作出了约定，且该利息率未超过年利率24%，故鑫东鸣公司应以6106238.4元为基数，自2015年8月21日起至2016年1月14日，按每日万分之三的利率向东晟公司支付相应利息267453.24元（6106238.4元×万分之三/天×146天）。自2016年1月15日至欠款还清之日，按每日万分之三的利率向东晟公司支付相应利息。另，2015年8月25日的《还款协议》亦约定由鑫东鸣公司承担因东晟公司为实现债权发生的诉讼费、律师费等，现东晟公司为实现债权已经支付律师费5万元，故该费用也应由鑫东鸣公司承担。三、关于杨平是否应对鑫东鸣公司债务承担连带保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，鑫东鸣公司、东晟公司、杨平于2015年8月25日签订的《还款协议》明确约定，杨平对鑫东鸣公司全部债务向东晟公司承担连带保证责任，直至鑫东鸣公司还清全部欠款。据此，可以认定杨平承担的保证期间不明，应当按照主债务履行期届满之日起二年确定保证期间。因2016年4月30日系案涉主债务履行期届满之日，故杨平承担的保证期间至2018年4月30日结束。东晟公司于2018年7月10日向鼓楼法院提起本案诉讼，故东晟公司在2018年7月10日向杨平主张担保责任时，已经超过两年的保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，东晟公司在规定的保证期间未向保证人杨平主张权益，视为债权人东晟公司放弃对保证人杨平所承担的保证责任，保证人杨平可不再负保证之责，杨平应免除保证责任。故对东晟公司主张由保证人杨平承担连带责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、鑫东鸣公司于判决发生法律效力之日起十五日内向东晟公司偿还货款人民币5996238.4元及利息267453.24元（以6106238.4元为基数，自2015年8月21日至2016年1月14日止按每日万分之三计算），及以5996238.4元为基数，自2016年1月15日起按每日万分之三计算至付清之日止的利息；二、鑫东鸣公司于判决发生法律效力之日起十五日内向东晟公司支付律师费人民币50000元；三、驳回东晟公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币63681元，由东晟公司负担31840.5元，由鑫东鸣公司负担31840.5元。对于原审法院查明的事实，东晟公司无异议，本院对此予以确认。本院二审查明，东晟公司曾因本案同一事由于2018年3月向鼓楼法院起诉，请求鑫东鸣公司承担还款责任，杨平对鑫东鸣公司的还款责任承担连带保证责任，鼓楼法院于2018年3月7日以(2018)苏0106民初2804号案件立案受理。该案审理过程中，鼓楼法院查明杨平已由内地居民身份变更为香港居民身份。因涉及一方当事人为香港居民，东晟公司遂申请撤诉，后又以同一事由于2018年7月10日向鼓楼法院重新起诉，案号为(2018)苏0106民初7856号，该案由鼓楼法院移送原审法院审理。本案二审争议焦点为：东晟公司主张杨平承担保证责任是否超过保证期间。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用综上，因东晟公司二审提交新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用一、维持江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2756号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2756号民事判决第三项。三、杨平对上述第一项鑫东鸣公司所负债务承担连带保证责任。一、二审案件受理费各63681元，均由张家港保税区鑫东鸣贸易有限公司、杨平负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  徐美芬审判员  罗伟明二〇二〇年十二月七日书记员  易 丹