江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4906号上诉人（原审原告）：于伟，男，1985年4月29日生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：陈旭、张涛，均为天津长实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薄祥红，女，1987年3月17日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：钱玉花，江苏新联律师事务所律师。上诉人于伟因与被上诉人薄祥红劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初1306号民事判决。上诉至本院。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于伟上诉请求：撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初1306号民事判决第一项、第二项，依法改判确认于伟与薄祥红不存在劳动关系，于伟无须向薄祥红支付各项工伤保险待遇计143,900.36元，薄祥红承担一审、二审诉讼费用。上诉事实和理由：薄祥红系恒信家私员工，薄祥红没有举证证明与于伟存在口头或书面劳动合同，双方不存在劳动关系。薄祥红发生的交通事故认定属于工伤，违反法律规定。一审以工伤决定书为依据作出判决，是错误的。薄祥红在二审未提交书面答辩意见。于伟向一审法院提出诉讼请求：依法确认于伟与薄祥红不存在劳动关系和工伤保险关系，于伟不予承担薄祥红的一次性伤残补助金26,100元、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性就业补助金25,000元、停工留薪期工资17,400元、医疗费47,440.71元、鉴定费200元、护理费2,220元、伙食费740元，合计169,100.71元，薄祥红承担本案诉讼费用。事实和理由：常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字[2017]第1004号仲裁裁决书，程序违法，裁决书认定事实没有依据，裁决结果错误。于伟与薄祥红不存在劳动关系，薄祥红不可能出现需要于伟承担责任的工伤。薄祥红在一审辩称，仲裁裁决依据的事实真实，适用法律准确，请求驳回于伟的诉讼请求。一审法院认定基本事实：天宁区红梅淼磊家具经营部（以下简称淼磊家具经营部）于2015年4月17日核准开业，经济性质为个体工商户，经营者于伟。薄祥红系淼磊家具经营部员工，岗位为营业员。淼磊家具经营部未与薄祥红签订劳动合同，未为薄祥红缴纳社保。2017年3月6日，淼磊家具经营部经于伟申请被核准注销。2016年6月28日，薄祥红驾驶电动车上班途径常州市竹林北路飞龙路，与戈小英驾驶电动车发生交通事故并受伤，交警部门认定薄祥红与戈小英负同等责任。薄祥红与戈小英达成确定双方各自承担自己所有损失的协议。同年8月4日，常州金林骨科医院诊断薄祥红所受伤害为：左侧锁骨骨折、左侧胫骨平台骨折、左侧腓骨头骨折、左膝关节内侧副韧带撕裂、左膝关节外侧半月板二度损伤。薄祥红在常州金林骨科医院手术治疗住院计37天。薄祥红花费医疗费计47,440.71元。2017年6月6日，常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字[2017]第20232号认定工伤决定书，认定薄祥红所受之事故伤害为工伤。2017年7月22日，常州市劳动能力鉴定委员会经鉴定，薄祥红伤残等级为九级，薄祥红支付鉴定费200元。薄祥红向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求于伟支付医疗费47,440.71元、住院伙食补助费740元、护理费2,200元、停工留薪期工资24,000元、交通费300元、鉴定费200元、一次性伤残补助金27,000元、一次性就业补助金25,000元、一次性医疗补助金5万元。常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月23日作出常天劳人仲案字[2017]第1004号仲裁裁决，裁决：一、确认薄祥红于2017年3月6日起与淼磊家具经营部（已注销）解除劳动关系。二、自裁决发生法律效力之日起薄祥红与淼磊家具经营部（已注销）终止工伤保险关系。三、自裁决发生法律效力之日起十日内，于伟（原家具经营部）一次性向薄祥红支付一次性伤残补助金26,100元、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金25,000元、停工留薪期工资17,400元、医疗费47,440.71元。鉴定费200元、护理费2,220元、住院伙食补助费740元，合计169,100.71元。于伟不服该仲裁裁决，起诉至法院。常州市新北区人民法院于2019年4月26日立案受理于伟诉常州市人力资源和社会保障局（以下简称常州市人社局）劳动保障行政确认一案，于伟请求撤销常州市人社局作出的认定工伤决定。该院依法追加利害关系人薄祥红为第三人参与诉讼，经审理后作出（2019）苏0411行初63号行政判决，判决驳回于伟的诉讼请求。于伟提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）苏04行终252号行政判决。该行政判决认为，常州市人社局作出涉案认定工伤决定履行程序是否合法问题。常州市人社局受理薄祥红提交的涉案工伤申请时，已知晓个体工商户淼磊家具经营部注销，常州市人社局向淼磊家具经营部邮寄送达受理决定书、举证通知书、认定工伤决定书的邮寄地址均为红星美凯龙装饰家居用品市场香港恒信家俬846连锁店，于伟称其未收到常州市人社局在工伤认定程序应向其送达的有关材料，常州市人社局未提供足够证据证明前述邮寄地址系于伟的有效收件地址，常州市人社局的前述行为将对于伟在工伤认定程序的举证权利产生影响。因于伟的该项举证权利在诉讼程序得到充分保障，常州市人社局在涉案认定工伤程序存在的上述瑕疵可认定为轻微瑕疵。再者，常州市人社局作出涉案认定工伤决定时淼磊家具经营部已注销，工伤责任主体不宜再列淼磊家具经营部，应列经营者于伟。因此，涉案认定工伤决定所列责任主体表述亦有瑕疵。最后，薄祥红与原淼磊家具经营部是否存在事实劳动关系问题。于伟提交房屋租赁合同，证明淼磊家具经营部因没有合适店面而未实际经营。该行政判决认为，于伟提交的上述合同没有签署日期，仅有承租人于伟签字，没有出租人签字，对该合同的真实性不予采信。常州市人社局认定薄祥红与淼磊家具经营部存在事实劳动关系的证据有恒信傢俬出具的薄祥红收入减少证明、工资发放记录、恒信傢俬考勤表以及授权方授权淼磊家具经营部（于伟）经营恒信傢俬的授权书；薄祥红为证明其与淼磊家具经营部的事实劳动关系，提交以香港恒信傢俬为店内装饰背景的家具经营场所照片，于伟、薄祥红均在照片中。于伟与薄祥红均主张曾就恒信傢俬进行工商登记查询，无此查询结果。该行政判决认为，比较于伟提交证据的证明力与常州市人社局及薄祥红提交证据的证明力，常州市人社局及薄祥红提交的证据相对完整，基本形成证据链，于伟的证据单一，无完整证据链。虽然于伟不认可常州市人社局及薄祥红提交上述证据的真实性，但提交证据者对证据来源均作出合理解释，于伟否认对方证据的真实性，但未提交相应证据推翻对方证据的证明力。因此，一审判决认定薄祥红与原淼磊家具经营部之间存在事实劳动关系，并无不妥。淼磊家具经营部注销前，薄祥红在上班途中因发生非本人主要责任的交通事故受伤，淼磊家具经营部后续注销的事实不应影响薄祥红申请工伤。常州市人社局认定薄祥红所受涉案事故伤害为工伤的结论正确。常州市人社局作出涉案认定工伤决定程序存在瑕疵，该行政判决确定：一、撤销新北区人民法院作出的（2019）苏0411行初63号行政判决；二、确认常州市人力资源和社会保障局作出的涉案常人社工认字［2017］第20232号认定工伤决定书违法。于伟陈述已对该（2019）苏04行终252号行政判决申请再审。于伟虽经一审释明但仍未提供薄祥红工资的发放情况。一审法院认为，薄祥红与原淼磊家具经营部存在事实劳动关系，薄祥红所受伤害被认定为工伤，工伤责任主体列原淼磊家具经营部经营者于伟，已经生效判决确认，一审予以确认。相关生效判决对于伟主张的理由未予采信，一审不予采信。根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。薄祥红申请仲裁，要求与淼磊家具经营部解除劳动关系。淼磊家具经营部已于2017年3月6日注销，薄祥红诉请解除与原淼磊家具经营部之间的劳动关系，应予以确认，双方解除劳动关系的时间为2017年3月6日。根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。根据《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此，即使个体工商户字号已经注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。于伟应承担薄祥红的工伤待遇。根据《江苏省实施办法》第四十条规定，发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资。薄祥红未提供有效证据证明薄祥红受伤前12个月的工资数额，经释明于伟仍拒绝提供薄祥红的工资发放情况，根据常州市企业2016年度社保月缴费基数不低于2,900元标准及同行业工资标准等，结合薄祥红认可仲裁裁决结果，酌情认定薄祥红月工资为2,900元。薄祥红未提供医院建休证明，根据薄祥红伤情等酌情确定薄祥红停工留薪期为6个月。薄祥红要求于伟支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费的诉讼请求，予以支持，具体支付金额为一次性伤残补助金26,100元、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金25,000元、停工留薪期工资17,400元、鉴定费200元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，确认医疗费47,440.71元、护理费2,220元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据常州市人民政府办公室《关于明确我市工伤住院伙食补助费以及跨统筹地区就医交通费、食宿费支付标准等有关事宜的通知》(常政办发(2011)88号)相关规定并结合薄祥红实际治疗情况，确认伙食费740元。薄祥红诉请主张交通费300元，于法无据，不予支持。依据江苏省劳动人事争议相关规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。薄祥红因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，其与侵权人达成各自承担自己所有损失的协议，侵权人赔偿薄祥红的工伤医疗费用部分[（医疗费47,440.71元+护理费2,220元+伙食费740元）×50%]，薄祥红无权再向于伟主张，于伟应支付薄祥红剩余部分的工伤医疗费用，即医疗费23,720.36元、护理费1,110元、食宿费370元。于伟虽对（2019）苏04行终252号行政判决申请再审，其主张本案应中止审理，不符合法律规定，不予准许。一审判决:一、确认薄祥红与原天宁区红梅淼磊家具经营部于2017年3月6日解除劳动关系。二、于伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付薄祥红143,900.36元。三、驳回薄祥红的其他诉讼请求。四、驳回于伟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元减半收取5元，由于伟负担。于伟与薄祥红在二审未提交新的证据。本院对一审判决认定的基本事实依法予以确认。本院认为，薄祥红发生的交通事故经劳动保障行政部门认定其与原淼磊家具经营部存在事实劳动关系，构成工伤。于伟依法提起行政诉讼并且上诉，请求撤销该工伤认定决定，本院生效行政判决确认，一审行政判决认定薄祥红与原淼磊家具经营部之间存在事实劳动关系，并无不妥，常州市人社局作出涉案认定工伤决定程序虽存在瑕疵，但认定薄祥红所受涉案事故伤害为工伤的结论正确，该行政判决已经发生法律效力。于伟依照《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定提出行政申请再审，不构成本案应中止审理的法定事由。薄祥红的工伤赔偿已经仲裁前置程序，一审依据《中华人民共和国民法总则》《工伤保险条例》等相关规定，判决于伟向薄祥红支付各项工伤保险待遇，并无不当，本院予以支持。综上，于伟的上诉理由没有依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由于伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  顾 洋二〇二〇年十二月十五日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷