山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2812号上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑**院城建北苑大酒店内主楼****。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区捷胜达玩具厂,经营场所广东省汕头市澄海区广益街道龙田南田路东。经营者：胡晓辉，男，1981年2月26日出生，汉族，住河南省内乡县。被上诉人（原审被告）：周瑞强，男，1967年7月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：朱韵颐，江苏金合律师事务所律师。上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称北京创客公司）因与被上诉人汕头市澄海区捷胜达玩具厂（以下简称汕头捷胜达厂）、周瑞强侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京创客公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判汕头捷胜达厂、周瑞强赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计20万元；一、二审诉讼费用由汕头捷胜达厂、周瑞强承担。事实和理由：涉案猪小屁IP自研发以来，获得了媒体的广泛关注和肯定，并获得了多项奖项，具有极高影响力，相应线下衍生产品也一直热销，一审法院确定的赔偿数额畸低，不符合汕头捷胜达厂、周瑞强的侵权事实与法律规定。1.汕头捷胜达厂作为生产厂家，侵权恶意明显，其侵权产品从广东远销山东，销售范围广泛。周瑞强作为专业的商品销售者，理应尽到合理的注意义务，但其并未提供合法来源证据，其销售来路不明的侵权产品，存在侵权的故意。2.北京创客公司为制止侵权行为支出了公证费、律师费、购买侵权产品的费用以及调查、取证、诉讼过程中交通、食宿等费用。一审法院确定的赔偿数额不足以支付北京创客公司维权的合理开支。3.一审法院确定的赔偿数额与国家日益加强知识产权保护力度的精神不符。汕头捷胜达厂、周瑞强均未提交答辩意见。北京创客公司向一审法院起诉，请求判令汕头捷胜达厂、周瑞强：1.停止生产、销售侵犯北京创客公司著作权的产品;2.赔偿北京创客公司经济损失20万元;3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：北京创客公司经登记，依法取得国作登字-2017-F-00388865号、国作登字-2018-F-00622209号、国作登字-2019-F-00742714号著作权登记证书,系美术作品“猪小屁”的著作权人。北京创客公司“猪小屁”作品形象特征如下：整体呈拟人化处理的卡通猪形象，头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，位于脸部中央；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。2019年8月16日申请人济南三石知识产权服务有限公司向济南市钢都公证处申请证据保全。公证员李某1与公证人员李某22019年8月22日7时19分跟随张志新，来到位于山东省枣庄市山亭区凫城镇马洪线与103省道交叉口东南大乐都购物广场，张志新以普通消费者的名义花费12元购得“宝莉萌猪”玩具一盒。张志新用经公证员清洁性检查的照相设备对购物广场、货架商品进行拍照，公证员对所购物品进行了封存，并对物品外观进行了拍照。之后，公证处出具了(2019)鲁济南钢都证民字第4605号公证书。经一审当庭对封存产品拆封,产品为儿童卡通玩具，经比对,被诉侵权产品及其所使用的形象与“猪小屁”相对应部分的美术元素基本相同,仅在作品“猪小屁”基础上作了细微改动。被诉侵权产品所附合格证标签标注有产品名“宝莉萌猪”；还注明有“生产厂家：汕头市澄海区捷胜达玩具厂,厂商地址：广东省汕头市澄海区广益街道龙田南田路东”等内容。汕头捷胜达厂主张被诉侵权产品系他人假冒其厂生产,但汕头捷胜达厂提供的自己产品照片、CCC认证材料所涉及的产品均为玩具遥控车，并非本案被诉侵权产品，其提供的商品条形码成员证书系2018年12月21日发证。汕头捷胜达厂为个体工商户,经营者为胡晓辉。山亭区大乐都购物广场为个体工商户，周瑞强系山亭区大乐都购物广场的经营者，山亭区大乐都购物广场已经注销。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定,美术作品属于著作权法所保护的作品类型，著作权人依照著作权法享有的著作权受法律保护,他人不得侵犯。“猪小屁”形象系具有独创性的作品,根据北京创客公司著作权登记证书载明的内容,在无相反证据情况下,应认定北京创客公司为“猪小屁”作品的著作权人,其享有的著作财产权依法受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》规定,未经著作权人许可，复制其作品的,属于侵权行为。本案被诉侵权产品采用卡通猪图案,从形态、着装等整体形象上与北京创客公司的“猪小屁”作品基本相同,构成了实质性相似,该产品的生产、销售未经北京创客公司许可，是侵权产品。关于汕头捷胜达厂辩称其不是被诉侵权产品生产者的主张，一审法院认为，被诉侵权产品所附合格证标签标注有“生产厂家：汕头市澄海区捷胜达玩具厂,厂商地址：广东省汕头市澄海区广益街道龙田南田路东”等内容，均指向汕头捷胜达厂。汕头捷胜达厂虽认为被诉侵权产品为假冒其厂名厂址，但其提供的产品照片、CCC认证材料涉及的产品均为玩具遥控车，非本案被诉侵权产品；其提供的商品条形码成员证书，系2018年12月21日发证，不能以此证明被诉侵权产品非其生产。因此，汕头捷胜达厂提交的证据不足以证明其主张，汕头捷胜达厂该主张不能成立。汕头捷胜达厂应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。因销售者山亭区大乐都购物广场已注销，周瑞强系其经营者，周瑞强辩称其产品有合法来源，但未提供充分证据，其应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。鉴于北京创客公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或汕头捷胜达厂、周瑞强因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑北京创客公司涉案作品的知名度及汕头捷胜达厂、周瑞强的侵权类型、汕头捷胜达厂、周瑞强作为个体工商户的主观认知能力以及北京创客公司为制止侵权行为所支付的合理费用，确定汕头捷胜达厂赔偿北京创客公司4万元，周瑞强赔偿北京创客公司5000元。综上,一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第八条第一款、第十条第一款第五项、第十一条第四款、第四十八条第一项,判决:一、汕头捷胜达厂、周瑞强立即停止侵害北京创客公司“猪小屁”作品著作权的侵权行为,停止生产、销售带有“猪小屁”图案的商品;二、汕头捷胜达厂赔偿北京创客公司经济损失含维权费用4万元，于判决生效之日起十日内偿付；三、周瑞强赔偿北京创客公司经济损失含维权费用5000元，于判决生效之日起十日内偿付；四、驳回北京创客公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元,由北京创客公司负担2150元，汕头捷胜达厂负担2150元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，由于北京创客公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或汕头捷胜达厂、周瑞强因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑北京创客公司涉案作品的知名度及汕头捷胜达厂、周瑞强的侵权类型、汕头捷胜达厂、周瑞强作为个体工商户的主观认知能力以及北京创客公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依法酌情确定汕头捷胜达厂赔偿北京创客公司4万元，周瑞强赔偿北京创客公司5000元，并无不当。北京创客公司虽主张汕头捷胜达厂作为生产厂家销售范围广泛、周瑞强未尽到合理注意义务、未提供合法来源，北京创客公司为制止侵权行为支出了合理开支，一审法院确定的赔偿数额畸低，但根据查明事实，汕头捷胜达厂系个体工商户，本案中北京创客公司仅从枣庄市周瑞强经营的山亭区大乐都购买广场公证购买了一件被诉侵权产品，销售价格为12元，北京创客公司亦未提交证据证明其为本案维权支出的合理费用具体数额，且一审法院已经认定周瑞强未提供被诉侵权产品的合法来源，应当承担赔偿责任，在确定本案赔偿数额时亦考虑了北京创客公司涉案作品的知名度及其为本案维权支付的合理费用等因素。因此，北京创客公司主张汕头捷胜达厂销售范围广，一审法院确定汕头捷胜达厂、周瑞强承担的赔偿数额畸低，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，北京创客公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由北京创客互动科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十二月七日法官助理陈庆亮书记员刘霞