贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2961号 上诉人（原审被告）：广西建大建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区陆川县温泉镇园西一路，统一社会信用代码91450922729778802E。 法定代表人：杨明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林籽光、陈骁，广西同望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈孝容，女，1965年12月2日生，苗族，贵州省务川县人，住贵州省务川县。 委托诉讼代理人：粟成，贵州桥城律师事务所律师。 原审被告：何带带，男，1971年10月5日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原审被告：贵州富海科技有限公司，住所地贵州省都匀市绿茵湖产业园区鲁家庄，统一社会信用代码91522701MA6DQWR78L。 法定代表人：钟宝，该公司执行董事。 原审被告：汪正洪，男，1975年1月19日生，汉族，住贵州省赤水市。 原审被告：秦孟明，男，1967年8月7日生，汉族，住四川省合江县。 上诉人广西建大建设集团有限公司（以下简称建大公司）因与被上诉人陈孝容、原审被告何带带、贵州富海科技有限公司（以下简称富海公司）、汪正洪、秦孟明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建大公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、上诉人从未雇用被上诉人陈孝容，也未授权他人雇用陈孝容。陈孝容与原审被告汪正洪形成劳务合同关系。2、上诉人并未实际承建涉案工程，不是承建施工单位，不应承担赔偿责任。3、上诉人无加害的行为，没有主观故意，陈孝容的损害与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。4、根据建安司法解释二第四条的规定，被挂靠方仅对工程质量不合格承担连带赔偿责任，而本案为提供劳务者受害责任纠纷，故上诉人即使作为本案被挂靠方，也不应承担赔偿责任。 被上诉人陈孝容二审辩称：1、一审判决上诉人为本案赔偿责任主体，应承担连带责任的认定，事实正确，适用法律正确。陈孝容是何带带现场安全人员指挥进行劳务活动，受伤后也是一直由何带带提供医疗救治费用和生活费等补偿，雇主保险也是由何带带为其购买并申报，何带带认为其将项目分包给他人就不是本案的雇主明显与事实不符。何带带是雇主，陈孝容为雇员。综合本案证据看，上诉人是此项目承包人，何带带从上诉人分包此项目是分包人，陈孝容是受雇在项目为何带带提供劳务，是小工。何带带自认其没有施工资质，上诉人未提供其具备资质的证据，应承担举证不能的责任，视为其知道何带带不具备施工资质。根据《侵权责任法》第35条以及人身司法解释第11条第2款的规定，何带带作为雇主应当为劳务提供者提供必要的安全保障义务和安全管理教育，承包人在明知何带带不具备工程施工资质仍然将工程发包给其施工，对陈孝容受伤存在过错，应承担连带责任。2、何带带、汪正洪、上诉人均存在过错，在本案中被答辩人未举证证明陈孝容存在过错，应承担举证不能的不利后果，陈孝容无过错。3、根据人身损害司法解释的规定，陈孝容诉请的费用符合法律规定。请求：驳回上诉，维持原判。 原审被告何带带、富海公司、汪正洪、秦孟明二审均未作答辩。 原审原告陈孝容向一审法院起诉请求：1、请求判令被告在各自范围内承担连带责任；2、请求判令三被告连带赔偿原告因伤致残的损失共计120361元（含剩余医疗费924元、误工费26377元、护理费16800元、营养费6000元、住院伙食补助费4200元、残疾赔偿金58160元、精神损失费5000元，鉴定费1900元、交通住宿费1000元）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月28日，被告何带带与被告富海公司签订《贵州富海科技有限公司智能中端产业园工程施工补充协议（四标段）》，约定由被告何带带自被告富海公司处承建“贵州富海科技有限公司智能中端产业园”工程，工程内容为土建工程、桩基础工程、防排烟通风工程、消防工程、电气工程、给排水工程、详见乙方投标清单等内容。被告富海公司在该合同盖印公章，并由周勇在委托代理人处签名，被告何带带在该合同签名并捺印。 2017年6月，被告建大公司与被告富海公司签订《建设工程施工合同》，约定：被告富海公司将其位于都匀市“贵州富海手机产业链及智能终端生产基地项目”发包给被告建大公司施工；工程规模为1＃、2＃、3＃、9＃、12＃厂房，研发大楼，宿舍楼1＃、2＃、3＃，钢筋混凝土框架结构，层数分别为1到五层；工程范围为主体建筑安装工程（含桩基），包括建筑、结构、给排水、电气工程、防排烟工程等。 2017年8月6日，原告陈孝容在案涉工地（3号厂房）木工班务工时受伤，随即被送至贵州省都匀市人民医院住院治疗，初步诊断为：1、脑挫伤；2、左侧硬膜下少量出血；3、颅底骨折；4、左侧开放性凹陷性颞骨骨折；5、两侧颧骨骨折；6、垂体出血；7、左侧颞部头皮血肿；8、左侧颞部头皮挫裂伤。原告住院治疗42天后出院，共计产生医疗费25083.98元（已由被告何带带支付），出院诊断为：1、脑挫伤；2、左侧硬膜下少量出血；3、颅底骨折；4、左侧开放性凹陷性颞骨骨折；5、两侧颧骨骨折；6、垂体出血；7、左侧颞部头皮血肿；8、左侧颞部头皮挫裂伤；9、蛛网膜下腔出血；10、左侧三叉神经第二分支损伤。出院医嘱为：1、不适随诊；2、注意休息；3、加强营养，避免剧烈活动，定期复查。2018年3月7日，原告陈孝容至贵阳市人民医院神经内科就诊，支付医疗费共计924.31元。 2017年9月15日，被告何带带的安全员钟小兵等相关人员向原告支付15000元生活费及误工费后，原告出具《收条》，载明：“今收到都匀市文明村富海通讯工地四标区三号厂房劳务公司现金人民币15000元（壹万伍仟元整）。事由：用于三号厂房民工陈孝容因工受伤的生活费和误工费，由于此事情牵连到保险公司的理赔和医院伤残鉴定，要走很多程序，时间没有这么快，现由劳务公司预先支付15000元整，等以后伤残鉴定出来以后再处理。按照国家的标准进行赔偿。此据为证”。 2018年3月19日，原告委托贵州警察学院司法鉴定中心对其伤情及误工期、护理期、营养期进行评定，该鉴定中心于同年4月18日作出贵警院司鉴中心（2018）法临鉴字第0409号《司法鉴定意见书》，评定如下：1、陈孝容因外力致脑挫裂伤病脑软化灶形成，现仍时有头昏、头痛等神经系统症状属十级伤残；2、陈孝容因外力所受损伤的误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为60日。 另查明：2017年9月5日，被告建大公司通过银行转账方式向被告何带带支付款项40万元，备注用途为都匀四标劳务费。被告何带带主张其与何小勤合伙，将案涉工程3栋宿舍楼、3栋厂房木工部分分包给秦孟明，原告系受雇于木工班组长汪正洪，其向本院提交了何小勤向被告富海公司支付保证金100万元的银行回执、何小勤与秦孟明签订的《木工班组承包合同》、木工班工资统计表拟证明前述主张，本院经审查后，依法追加秦孟明、汪正洪为本案被告参加诉讼。原告陈孝容庭审陈述，其每月工资由其子杨军（522126198501282018）自木工班组长汪正洪处领取。 再查明：原告陈孝容系贵州省务川仡佬族苗族自治县涪洋镇前进村村民，自2011年起在外务工。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案原、被告之间的法律关系问题；2、本案被告的民事责任问题；3、本案原告损失数额问题。 关于本案原、被告法律关系问题。案涉“贵州富海手机产业链及智能终端生产基地项目”由被告建大公司承建，被告何带带承建其中四标段部分（含3号厂房）。被告何带带提交的《建筑施工企业工人工资调查明细表》及原告证人张某、严某证人证言相互印证形成证据链，本院据此确认：被告汪正洪作为实际施工人承建何带带施工范围内的木工部分，即被告何带带将木工部分发包给被告汪正洪施工，原告陈孝容为汪正洪提供劳务，与被告汪正洪形成劳务合同关系。被告建大公司辩称其与富海公司签订建设工程施工合同后并未实际施工，但其并未提交证据证明该反驳主张，且从其承建案涉工程后仍向何带带支付工程款的行为判断，其对何带带作为实际施工人承建案涉工程四标段的事实系明知且无异议，故被告建大公司与被告何带带应成立建设工程施工合同关系。被告何带带虽提交了与富海公司签订的《贵州富海科技有限公司智能中端产业园工程施工补充协议（四标段）》，但何带带工程款由建大公司直接支付，且尚无关联证据证明被告何带带、富海公司直接履行前述合同形成建设工程施工合同关系，不宜认定为承揽合同关系。 关于本案被告的民事责任问题。被告建大公司将案涉工程违法分包给无资质的被告何带带，何带带又将木工部分分包给被告汪正洪，原告在提供劳务过程中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告作为提供劳务一方，在施工过程中不存在过错，对其损失不承担责任，被告汪正洪作为接受劳务一方，在施工过程中未尽到安全提示及保障义务，存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告建大公司作为明知分包人无资质的发包人、何带带作为违法分包人，应与雇主汪正洪对原告的损失承担连带赔偿责任。被告何带带提交的《木工班组承包合同》虽载明由何小勤与被告秦孟明签订，但无其他证据印证秦孟明确系案涉工程木工项目施工人，故被告秦孟明不承担本案赔偿责任。被告富海公司与被告建大公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给有施工资质的建大公司，不承担本案赔偿责任，其与建大公司形成的法律关系问题，可另行处理。据此，被告建大公司、何带带、汪正洪对原告损失应承担连带赔偿责任，各被告承担赔偿责任后，可依据各自责任大小向相应赔偿义务人进行追偿。 关于原告的损失数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，核定此次事故造成原告陈孝容的损失如下：1.医疗费924元，有医疗票据为凭，结合定期复查的出院医嘱，该费用尚属合理，本院予以支持；2.误工费。原告并未举证证明其固定收入或三年平均收入，本院参照上一年度建筑业标准计算，结合鉴定意见评定的误工期180日计算为：27747.61元（56266元/年÷365天×180天），原告仅主张26377元，未主张部分视为放弃，本院不持异议；3.残疾赔偿金。原告陈孝容虽系贵州省务川仡佬族苗族自治县涪洋镇前进村村民，但其自2011年起在外务工，其经常居住地和主要收入来源均为城市，可按照城镇人口标准对待，残疾赔偿金可参照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入，以十级伤残计算63184元（31592元/年×20年×10%），现原告仅主张58160元，未主张部分视为其放弃，本院不持异议；4.护理费。原告主张住院期间由其丈夫杨胜安护理，但其并未提交证据予以证明，故本院参照上一年度居民服务业标准计付，以鉴定意见评定的护理期60日计付护理费为6339.95元（38568元/年÷365天×60天）；5.营养费，结合原告伤情及鉴定意见评定的营养期60日，酌定营养费为1800元（30元/天×60天）；6.住院伙食补助费4200元（100元/天×42天），有住院病历为凭，本院予以确认；7.鉴定费，原告并未提交相应票据，本院不予支持；8.交通费，原告因本案事故治疗及处理赔偿事宜确已产生交通费，本院酌定500元；9.精神损害抚慰金，结合原告伤情及原、被告过错，原告主张5000元并无不当，本院予以支持。前述费用共计103300.95元，扣除被告何带带已付15000元，原告损失数额共计88300.95元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告何带带、汪正洪、广西建大建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈孝容医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等损失共计人民币88300.95元；二、驳回原告陈孝容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2708元，由原告陈孝容负担718元，被告何带带、汪正洪、广西建大建设集团有限公司负担1990元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人建大公司所提其不应承担民事赔偿责任的上诉理由，因本案证据可以证明上诉人与原审被告富海公司签订建设工程施工合同后，其向原审被告何带带支付工程款的事实主张成立，一审结合上诉人未提交证据反驳的情况，综合全案案情认定上诉人对何带带作为实际施工人承建案涉工程四标段的事实系明知且无异议，进而认定建大公司与何带带有建设工程施工合同关系，符合法律规定；现上诉人对此认定虽有异议，仍无证据反驳，故应承担举证不能的不利后果：对其所提其不是涉案工程承建施工单位的主张不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，因上诉人作为分包人知道接受分包业务的何带带没有相应资质，仍将工程分包给何带带，违反国家的强制性规定，其与何带带存在共同过错，其依法应对被上诉人陈孝容受伤承担连带赔偿责任，一审对此认定符合法律规定；上诉人的上诉理由无事实与法律依据，不予采信。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2708元，由上诉人广西建大建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  王锦 审判员  彭浩 二〇二〇年十二月三日 法官助理吴奕 书记员肖淑君