北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1956号上诉人（原审原告）：史**，男，1966年11月5日出生，汉族，住广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：罗婷婷，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，陕西省老法律工作者协会法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京职航创业教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路**院**楼**1-1806。法定代表人：吴赟，CEO。委托诉讼代理人：诚实，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，北京市华泰律师事务所律师。上诉人史**因与被上诉人北京职航创业教育科技有限公司（以下简称北京职航公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史**及其委托诉讼代理人罗婷婷、李伟，被上诉人北京职航公司的委托诉讼代理人诚实、王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史**上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回北京职航公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由北京职航公司承担。事实与理由：1.根据查明的事实，北京职航公司提交的《劳动合同书》《保密及竞业限制协议书》非一次性打印形成、非整体性文件，并非一审法院认定的证据有“瑕疵”，不能作为裁判依据，而应当追究北京职航公司伪造证据的责任。2.一审判决认定的两个证据存在严重错误。一是西安哈伦人力资源服务有限公司的股东史**与本案史**并非是同一人，一审法院未能查实，颠倒黑白；二是史**从未参与陕西职航公司的经营，未担任该公司任何职务。3.一审法院认定事实不清。虽然史**认可并提交了电子邮件的《劳动合同书》《保密及竞业限制协议书》，但该电子邮件的文本中第15条明确约定双方签字之日起生效，而北京职航公司提交的文本已经被鉴定机构认定为篡改，因此，双方之间不存在合法有效的《劳动合同书》《保密及竞业限制协议书》。4.“检讨和说明”是史**受胁迫所签，史**为了拿到工资、提成、费用报销款，违背真实意思表示签署的。5.违反竞业禁止是事实行为，不能从书面文件认定。6.一审判决违约金明显畸高。史**获得的劳动报酬仅有12余万元，却承担100万元的违约责任。一审判决违约金既无损害事实依据，也与类案判决尺度不符。7.一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。8.史**也并非是竞业限制适用范围的人员。北京职航公司针对史**的上诉辩称：同意一审判决，不同意史**的上诉请求和理由。北京职航公司提交的劳动合同和竞业限制协议是双方协商一致签署的，意思表示真实。北京职航公司作为上市公司的全资子公司具有严格的规章制度，对于任何文件的签署和任何协议的订立都有严格的执行规范。在仲裁过程中，史**提交其原同事李佳音的劳动合同和保密协议，该事实充分说明北京职航公司运营的规范性。北京职航公司已经严格依照劳动合同法规定与史**签署劳动合同及竞业协议，经北京职航公司与史**签字、盖章后双方各执一份，不存在未交付给劳动者的情形。史**认为一审法院仅仅以北京职航公司提交的协议作为判决依据，是以偏概全、断章取义，错误理解了判决书的内容。史**陈述前后不一致，也预借此来逃避自身责任并将错误推到一审法院，实属荒谬。史**攻击一审法官违背职业精神，更是无稽之谈。双方签订的保密与竞业限制协议已经协商一致，明确约定了哪些行为应该承担违约责任，综上史**歪曲事实部分陈述，前后截然相反，因不服判决，而对法官职业行为进行恶意评价以达到免除自身责任的目的，其在职期间领取北京职航公司的高额工资，却违反双方约定，擅自注册新公司经营的行为已经严重违反了双方达成的竞业限制约定，侵犯北京职航公司的合法权益，给北京职航公司造成巨大的经济损失，因此，请二审法院驳回上诉，维持原判。史**向一审法院提出诉讼请求：不同意支付违约金100万元。一审法院认定事实：北京职航公司就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2018年2月22日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第14386号裁决书，裁决：一、史**继续履行与北京职航公司签订的《保密及竞业限制协议》；二、史**支付北京职航公司违反竞业限制义务的违约金100万元；三、驳回北京职航公司的其他仲裁请求。史**不服仲裁裁决，诉至一审法院。1.就离职问题，史**主张2016年1月31日双方签署解除协议，双方协商一致解除，解除协议未给史**。北京职航公司主张双方协商一致于2016年7月1日解除劳动关系。仲裁阶段，史**主张双方劳动关系未解除，提交了2016年7月1日与北京神州泰岳教育科技有限公司签订的劳动合同，表明其已经与新用人单位建立了劳动关系。2.就竞业限制问题，北京职航公司主张史**未经公司许可，以安东（史**之女）的名义设立陕西职航创业教育科技有限公司，担任监事，经营范围与北京职航公司一致，违反双方签订的竞业限制协议第十一条约定。北京职航公司提交了：史**签字的《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》约定：“第十一条、限制从业及投资的范围：1.不得在与甲方（即北京职航公司）存在竞争关系的公司、企业、单位等机构任职；2.不得参与注册成立与甲方存在竞争关系、经营范围相同或者近似的公司、企业、单位等，包括不得成为该公司的法定代表人、股东以及董事、董事长、监事、总经理等高管，不得持有该公司的股份；违约责任：在本协议第十二条所述期间内，如果乙方发生或者存在本协议第二条、第九条、第十一条的约定之限制或者禁止行为的，乙方（即史**）除了向甲方返还其从业已获得的收入外，还需向甲方另行支付壹佰万元人民币作为违反竞业约定的违约赔偿金”。史**对其签字的真实性认可，对《保密及竞业限制协议书》《劳动合同》内容不予认可，申请对骑缝章的完整性及纸张是否为同一台打印机形成的进行鉴定。经我院随机摇号确定本案的鉴定机构为北京法源司法科学证据鉴定中心。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年5月21日给我院发函，内容为：“根据我中心现有的技术条件，无法对上述委托事项2进行鉴定；是否继续对上述委托事项1继续进行鉴定，烦请贵院将该情况告知申请方后及时与我中心联系”。经询，史**放弃鉴定申请。史**又重新申请对《保密及竞业限制协议书》、《劳动合同》的真实性和整体完整性（含骑缝章、更换页面、以及是否是同一台打印机在同一时间打印形成等内容）进行司法鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心出具京安拓普[2019]鉴（文）字第108号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）对《保密及竞业限制协议书》（编号20151001-BJ0013）（以下简称“协议”）的具体内容如下：1、“协议”最后一页（签字页）与前面页所用纸张非同一批号；2、“协议”最后一页（签字页）与前面页打印的字体未发现不同；3、“协议”最后一页（签字页）的装订孔与前面页的装订孔不一致；4、“协议”最后一页（签字页）与前面页的骑缝章基本吻合；5、整个“协议”非一次性打印形成；6、整个“协议”倾向为非整体性文件。（二）对《劳动合同》（合同编号0013）（以下简称：“合同”）的具体内容如下：1、“合同”最后一页（签字页）与前面的页所用纸张非同一批号；2、“合同”最后一页（签字页）与前面页打印的字体未发现不同；3、“合同”最后一页（签字页）的装订孔与前面页的装订孔不一致；4、“合同”最后一页（签字页）与前面页的骑缝章基本吻合；5、整个“合同”非一次性打印形成；6、整个“合同”倾向为非整体性文件。史**预付鉴定费12900元。史**主张其签订的《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》为其提交的版本，史**据此提交了公证书及电子邮件，史**提交的《保密及竞业限制协议书》内容为：“第十一条、限制就业的范围：乙方（即史**）在甲方（即北京职航公司）工作期间、乙方在劳动合同解除或终止后两年内不得有以下行为：1、不得在与甲方存在竞争关系的单位任职；2、不得自营或与第三方合作经营与甲方存在竞争关系的业务。第十二条、限制从业的期限为两年，自乙方正式离职；十四条违约责任：若乙方在职期间、离职或退股后存在本协议第二条、第九条、第十一条、第十二条的约定之禁止行为的，乙方除了向甲方返还其从业已获得的收入外，还需另行支付人民币壹佰万元作为违反限制竞业约定的违约赔偿金”。北京职航公司还提交了员工情况登记表、西安哈伦人力资源服务有限公司工商企业信息、陕西职航创业教育科技有限公司工商企业信息、史**签字的《检讨和说明》，内容为：“我们是泰岳教育及北京职航公司在西北大区总监史**和西北太区运营总监高鹏，我们分别于2015年10月、11月入职北京职航创业教育科技有限公司。过去一年多，我们的工作没有干好，在此向公司诚恳检讨，请公司谅解。1、过去—年多，我们在西安签约了5所合作院校，其中西安培华学院、西安翻译学院、陕西国际商贸学院的合作项目已开始运营，西京学院和西安城市建设职业学院因为学校场地未及时交付暂时未启动。今年公司在业务方向上增加了专业实验室项目，由于各种原因我们没有完成公司规定的任务，我们有责任，即日起我们向公司辞职。2、西安这几所合作院校的交接工作，我们会积极协助、配合公司有序完成。毕竟这几所合作高校的签约，我们付出了努力，也是有感情与人情在的，请公司放心。3、我们在进入公司初期听说公司要在各地成立分公司，我们以合伙人心态于2015年11月30日在西安抢注了“陕西职航创业教育科技有限公司”，事前我们没有向公司报备，事后我们也没有及时注销，这确实是我们的错误，我们将在未来三个月内尽快注销掉这个公司。4、基于我们对公司的感情和职业操守，我们希望与公司协商处理善后事宜，并且保证永远不做损害公司利益和声誉的事情。如果不能做到以上承诺，我们愿意接受公司追究法律责任。2017年6月1日左右我们回公司办理相关手续”。史**对员工情况登记表及《检讨和说明》的真实性均认可，对证明目的不予认可。史**主张北京职航公司法定代表人吴赟向其表示想在陕西设立公司的意思，史**据此提交了电子邮件。北京职航公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可，从未授权史**设立陕西职航创业教育科技有限公司。史**还提交了微信及陕西职航创业教育科技有限公司注销审批表，以证明北京职航法定代表人吴赟以微信方式向史**发来《检讨和说明》，史**签字后寄回北京职航公司，陕西职航创业教育科技有限公司于2017年6月6日注销。北京职航公司对证据的真实性均认可，证明目的不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，北京职航公司提交版本的《保密及竞业限制协议书》经过鉴定之后虽然有瑕疵，但史**认可双方签署过《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》，史**主张其签署的版本为其提交的电子打印件，根据史**提交的版本的《保密及竞业限制协议书》亦有相关违反竞业限制需支付违约金壹佰万元的约定。北京职航公司与史**之间的劳动关系已解除，史**应该遵守竞业限制义务。北京职航公司提交的工商企业信息及史**签字的《检讨和说明》显示史**确实存在违反竞业限制义务的行为。史**应支付北京职航公司违反竞业限制的违约金，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。《保密及竞业限制协议书》约定限制从业的期限为二年，史**从北京职航公司离职已满二年，史**无需继续履行《保密及竞业限制协议书》。判决如下：一、史**于判决生效后七日内支付北京职航创业教育科技有限公司违反竞业限制义务违约金1000000元；二、史**无需继续履行与北京职航创业教育科技有限公司签订的《保密及竞业限制协议书》；三、驳回史**的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，史**向本院提交如下证据：一、高校创新创业教育提升计划合作协议，证明史**在任职期间从事了北京职航公司安排的工作任务；二、企业工商登记，证明史**没有违反竞业限制协议约定的行为和事实；三、西安哈伦公司工商材料，证明西安哈伦公司注册信息里的史**非本案的当事人史**，当事人史**没有在任何其他公司任职；四、北京职航公司授意史**设立分公司邮件，证明北京职航公司授意史**在陕西成立分公司；五、北京职航公司给史**工资明细，证明史**在职期间离职后，北京职航公司从未给史**发放过任何竞业补偿金。庭审中，经审查，史**将上述证据一、三作为新证据提交，其他证据不作为新证据提交。北京职航公司发表质证意见如下：证据一不能作为二审新证据，公司从未否认过这个事实，项目签署过以后，史**出现了竞业的行为导致公司遭受了很大损失；证据三不属于二审新证据。北京职航公司二审未提交证据。为查明案件事实，经本院要求，史**补充以下材料供法院参考：1.安东户口本复印件，载明：安东，女，1995年8月20日出生；2.史**与高鹏结婚证复印件，载明双方于2015年2月12日登记结婚。另查，北京职航公司以同样的诉求起诉高鹏，一审法院判决高鹏支付违约金100万元。本院认为：法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有以下四个方面：一、史**与北京职航公司之间是否存在竞业限制及违约金100万元的约定；二、史**是否属于竞业限制人员范围；三、史**是否违反了竞业限制条款；四、史**是否应当支付违约金及违约金是否应当予以调整。针对焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。史**主张其并未签署北京职航公司提交的书面的《保密及竞业限制协议书》，该协议书中约定违反竞业限制需支付违约金100万元，一审诉讼中，史**认可双方签署过《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》，史**主张其签署的版本为其提交的电子打印件，根据史**提交的版本的《保密及竞业限制协议书》亦有相关违反竞业限制需支付违约金100万元的约定，史**在一审时自认对该文本进行了签字确认并回寄给了北京职航公司。由上述事实可见，双方对于违反竞业限制的违约责任达成了一致意思表示即史**与北京职航公司之间存在竞业限制及违约金100万元的约定，现北京职航公司亦是按照相关内容主张权利，并无不妥。针对焦点二，史**是否属于竞业限制人员范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，史**作为职航公司西北区总监，职位较高，根据双方当事人提交的证据及双方当事人所作陈述，可见其履行职责过程中能够接触、知悉用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项，因此，史**应当属于法律规定的竞业限制人员范围。针对焦点三，史**是否违反竞业限制条款。经查，史**并非陕西职航公司的登记的董监高人员，一审认定陕西职航公司法定代表人安东系史**之女，属于事实认定错误，本院予以纠正。陕西职航公司的设立系在史**与高鹏在婚姻关系存续期间，同时二人又就职于北京职航公司，史**与高鹏在“检讨和说明”中明确说明：我们以合伙人心态于2015年11月30日在西安抢注了“陕西职航创业教育科技有限公司”，高鹏系陕西职航公司的监事，综合本案案情，可以认定史**违反了竞业限制约定。针对焦点四，史**是否应当支付违约金及违约金是否应当予以调整。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。具体到竞业限制案件中，应考虑劳动者掌握商业秘密的程度、商业秘密的重要性、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间、约定的以及已经支付的经济补偿、劳动者的经济收入水平、劳动者因违法义务所获得的利益等因素确定损失。在前述分析基础上，本院认为，史**违反了竞业限制义务，应向职航公司支付违约金。但北京职航公司主张的违约金过高，也并未提交证据证明其损失大小，史**亦提出调整违约金的诉请。考虑到另案亦判决高鹏承担违约金，本院依法对违约金予以酌减，酌减后的违约金数额为60万元。另，史**在本案仲裁及一审期间均未提出仲裁时效抗辩，故其关于北京职航公司本案请求已届仲裁时效的上诉意见，本院不予支持。综上所述，史**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47679号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47679号民事判决第一项、第三项；三、史**于本判决生效后七日内支付北京职航创业教育科技有限公司违反竞业限制义务违约金600000元；四、驳回史**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费12900元，由北京职航创业教育科技有限公司负担（史**已预交，北京职航创业教育科技有限公司于本判决生效后七日内支付史**）。一审案件受理费10元，由史**负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10元，由史**负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 杜丽霞审 判 员 李 坤二〇二〇年十二月十四日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊