广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终136号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄英南，女，1966年11月23日出生，汉族，大专文化，原系中山市某经贸进出口有限公司副总经理兼财务总监，户籍所在地广东省中山市东区**********。因本案于2017年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人翟云，北京市京师（中山）律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黄英南犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2018年10月24日作出（2017）粤2071刑初2967号刑事判决。宣判后，原审被告人黄英南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审理后于2019年3月28日裁定将本案发回原审法院重新审判。中山市第一人民法院依法另行组成合议庭审理本案，于2020年1月15日作出（2019）粤2071刑初1001号刑事判决。宣判后，原审被告人黄英南不服，报出上诉。本院依法组织合议庭，公开开庭审理了本案，中山市人民检察院指派检察员陈俊涛出庭履行职务，上诉人黄英南及其辩护人翟云到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2008年至2016年期间，被告人黄英南利用其担任中山市某经贸进出口有限公司（以下简称某公司）副总经理兼财务总监的职务便利，以各种名义挪用该公司资金共计人民币8874121.34元，又侵占某公司资金人民币243100元。具体事实如下：一、挪用资金事实1.2012年9月至10月间，被告人黄英南使用其控制的黄某某的个人银行账户，将人民币200000元以借款方式转入某公司账户内。随后，黄英南在明知上述钱款已被某公司归还的情况下，利用职务审批便利，再次将人民币200000元转至其个人控制的银行账户内占为己有。2.2010年至2016年间，被告人黄英南利用个人账户收取多家参展厂家向某公司缴纳的广交会摊位费、境外展位费共计人民币6107201.75元，收取上述钱款后，黄英南归个人使用。3.2011年至2015年间，被告人黄英南利用收取某公司物业出租收入的职务便利，挪用上述物业出租收入共计人民币2270979.70元归个人使用。4.2007年2016年间，被告人黄英南利用管理某公司固本强基基金的职务便利，挪用上述基金人民币91374.89元归个人使用。5.2007年至2014年间，被告人黄英南利用收取某公司远期开证手续费的职务便利，挪用上述手续费共计人民币204565元。二、职务侵占事实2010年至2014年间，被告人黄英南利用职务便利，使用其控制的黄某某、黄君华的个人银行账户，重复报销某公司相关开支费用共计人民币243100元，并将上述钱款占为己有。2017年3月29日，被告人黄英南到公安机关归案。中山市第一人民法院认为，被告人黄英南无视国家法律，身为公司工作人员，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额巨大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；且利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪，均应依法惩处。违法所得的财物，应当责令退赔。黄英南在判决宣告以前犯挪用资金罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第一条、第六条的规定，判决如下：一、被告人黄英南犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年；二、责令被告人黄英南退赔被害单位中山市某经贸进出口有限公司人民币9117221.34元。上诉人黄英南及其辩护人提出：1.黄英南没有占有20万元的主观故意，亦没有利用职务便利重复退还，仅是工作失误，不应构成挪用资金罪；2.广交会摊位费、境外展位费、物业出租收入虽是存入黄英南的账户，但该账户实际为单位的小金库，且流水反映用于公司、股东及员工，并非黄英南挪用，该宗亦不应构成挪用资金罪；3.现有证据可以证实黄英南将固本强基基金91374.89元用于偿还公司债务，不应构成挪用资金罪；4.现有证据不足以认定黄英南已收取远期开证费用；5.原判认定的职务侵占犯罪事实，该宗报销经多重审批，不具有隐蔽性，不能据此认定黄英南有非法占有的主观故意；6.某公司向黄英南借取了约5300万元；7.小金库除收支某公司的钱款外，亦有黄英南个人的款项，不应认定转到黄英南其他个人账户的款项为挪用。中山市人民检察院提出：原判认定的第四宗挪用资金犯罪事实中，现有证据可以证实黄英南将该款项用于偿还公司债务，认定该宗构成挪用资金罪缺乏理据。根据补充调取的证据，黄英南将其控制小金库账户（8336）的款项大量转移到其个人名下的其他银行账户，转出转入差额达12593523元，对其上述账户的资金流向进行核查，可以证实其将小金库款项中的50万元用于购买个人保险、150万元转给叶著、2821007.5元用于偿还个人信用卡欠款、提现55万元，上述5372307.5万元应认定为其挪用的款项。鉴于原判认定的职务侵占犯罪事实清楚，挪用资金犯罪的金额虽然扣减了，但仍在原判认定的档次范围，考虑到本案的社会影响及上诉人的认罪态度，建议二审维持原判对上诉人黄英南的定罪及量刑。经审理查明:2008年至2016年期间，上诉人黄英南利用其担任中山市某经贸进出口有限公司（以下简称某公司）副总经理兼财务总监的职务便利，以各种名义挪用该公司资金共计人民币3021007.5元，又侵占某公司资金人民币243100元。具体事实如下：一、挪用资金事实1.2012年9月至10月间，上诉人黄英南使用其控制的黄某某的个人银行账户，将人民币200000元以借款方式转入某公司账户内。随后，黄英南在明知上述钱款已被某公司归还的情况下，利用职务审批便利，再次将人民币200000元转至其个人控制的银行账户内占为己有。2.2010年至2016年间，上诉人黄英南使用其个人账户（尾号8336）掌控某公司应收取的广交会摊位费、境外展位费、物业出租收入、远期开证手续费等款项，其利用职务便利，挪用上述账户内的2821007.5元用于偿还个人信用卡欠款。二、职务侵占事实2010年至2014年间，上诉人黄英南利用职务便利，使用其控制的黄某某、黄君华的个人银行账户，重复报销某公司相关开支费用共计人民币243100元，并将上述钱款占为己有。2017年3月29日，上诉人黄英南到公安机关归案。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。二审期间，中山市人民检察院提供以下已经法庭质证、认证的证据：1.黄英南的工商银行账户（尾号8336）流水材料、黄英南名下9个银行账户的流水材料、黄英南在中国人寿购买保险的记录表：该银行账户与某公司的银行账户、某公司股东及员工的银行账户、黄英南名下的其他14个银行账户均有资金往来，其中黄英南名下的工商银行信用卡（尾号7350）、建设银行信用卡（尾号6184）分别收到8336账户转入的1910300元、910707.5元用于偿还信用卡欠款；2.证人马某某的证言和相关银行流水材料、开户资料：我名下的涉案账户均是应黄英南的要求开立的，有钱进来了我就按她的指示转出去，不清楚钱款的来源和用途。3.上诉人黄英南的供述：我仅将8336的银行账户用于某公司的收支，没有使用其他个人账户收支某公司的款项。我曾于2012年或2013年向中国人寿保险公司购买总额200万元的人寿保险，分3年支付了150万元的保费，现已退保。我不记得为什么要转账给叶著。针对控辩双方所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.证人刘某某证实黄英南于2016年通过他人归还某公司的欠款9万元。该笔欠款有梁某某、黄英南签名的相关凭证佐证。某公司作为该笔9万元借款的债务人，债权人称某公司已清偿债务，某公司未能提供其清偿债务的资金来源，而黄英南作为清偿债务的经手人一直稳定供述其通过朋友向刘某某归还9万余元后，其后用其保管的9万余元固本强基基金归还给其朋友，根据有利于被告人的原则，不应认定其挪用固本强基基金91374.89元。2.上诉人黄英南作为某公司的财务负责人，且是黄某某名下涉案账户的实际控制人，先使用原始单据退款20万元至黄某某的上述账户，后又使用补制的单据再次退款，显非一般的工作失误，原判据此认定其构成该宗挪用资金犯罪，并无不当。3.黄英南长期担任某公司的财务总监，其以自己个人的8336账户掌控某公司的大量资金，但未留存任何记账凭证、会计账册，不符合常理，其此前亦从未辩称该账户有其个人款项，现提出该点抗辩，但未能提供相关证据，本院不予确认。且8336账户的账户流水可证实黄英南长期、随意挪用某公司资金。根据现有证据，黄英南从8336账户转账1400余万元到其个人名下的14个账户，由于上述款项与其他汇入款项有混同再支取的情况，且有证据证实部分款项仍用于某公司的开支，而本案未针对涉案的银行账户进行审计，根据现有证据无法厘清资金往来情况，根据有利于被告人的原则，仅认定黄英南通过8336账户转至其名下的工商银行信用卡（尾号7350）及建设银行信用卡（尾号6184）的、用于即时偿还信用卡欠款的款项为黄英南挪用的款项。现有证据证实黄英南借用某公司名义贷款用于其个人经营活动，其后无法归还而欠下某公司巨额款项，且未有证据证实黄英南已归还其挪用的款项，故挪用款项应认定为未予归还。4.黄英南利用其职务便利，先在固本强基基金会计账中分7次报销了243100元，其后又将已报账的单据再次通过财务流程在某公司的后勤部会计账中重复报销上述7项支出，虽然经过相关审批，但由于分处两个不同账目，且用于报销的均为原始单据，原判据此认为其手段具有一定隐蔽性，主观上具有非法占有的故意，构成职务侵占罪，理据充分。本院认为，上诉人黄英南无视国家法律，身为公司工作人员，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪；且利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪，均应依法惩处。违法所得的财物，应当责令退赔。黄英南在判决宣告以前犯挪用资金罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定上诉人黄英南职务侵占的犯罪事实清楚、证据确凿充分、量刑恰当，但认定的挪用资金犯罪数额有误，以致量刑过重，本院予以纠正。上诉人黄英南及其辩护人所提意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第一条、第六条的规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初1001号刑事判决第一项对上诉人黄英南的定罪部分及对职务侵占罪所判刑罚；二、撤销中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初1001号刑事判决第一项对上诉人黄英南的量刑部分及第二项责令退赔部分；三、上诉人黄英南犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2023年3月28日止）四、责令上诉人黄英南退赔被害单位中山市某经贸进出口有限公司人民币3264107.5元。本判决为终审判决。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二〇二〇年十二月十八日书记员  梁海蓉霍伟延