四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1383号 上诉人（原审被告）：姜浩，男，1964年5月21日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：赵红旗，四川德才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码xxxxx。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：王发才，男，1977年9月23日生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 上诉人姜浩因与被上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称“万通路桥公司”）合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人姜浩上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、法律关系认定错误。被上诉人取得案涉工程承包权后，将工程转包给上诉人，上诉人又将工程让渡给秦川，秦川又以被上诉人名义将工程转包给刘军，存在层层转包，本案案由为建设工程施工合同纠纷。二、遗漏诉讼当事人。秦川才是工程的实际施工人，是工程款的实际使用人，被上诉人主张的所谓垫付的工程款实际是为秦川垫付，本案判决的结果最终也应由秦川承受，因此在本案中秦川如果不是被告也应是与本案具有法律上的利害关系的第三人。一审未通知秦川参加本案的审理，实际是遗漏当事人。三、认定事实错误。被上诉人主张的每一笔开支均未告知过上诉人，上诉人均不知情，被上诉人汇款给他人的汇款凭证、他人向被上诉人出具的领条，均不足以证明被上诉人支付了其主张的金额或全部金额。案涉工程的施工人是秦川、刘军、被上诉人等，上诉人从未组织过施工。案涉工程的工程款审计金额1108154元，已支付工程进度款975000元，尚有133154元未支付，如果被上诉人收回余下的工程款，被上诉人根本不存在亏损。一审判决把应退还给上诉人的保证金当做业主支付的工程款进行了计算是错误的，保证金应退还上诉人。四、责任划分显失公平，案涉工程的承包单位是被上诉人，被上诉人违法转包，错在被上诉人，即使上诉人也有错，但过错不至于比被上诉人大。五、被上诉人是为秦川承担连带支付责任，不是为上诉人承担连带支付责任。 被上诉人万通路桥公司答辩称：上诉人与被上诉人建立联营施工合同关系，上诉人自主经营、自负盈亏，被上诉人不参与管理，只收取固定管理费，因此双方之间认定为挂靠或普通合同纠纷更恰当。根据合同相对性原则，不宜追加秦川作为本案当事人，案涉工程已经过两案，近十次庭审，秦川和姜浩从来未向法院如实陈述两人真实关系（时而说转包、时而说合伙、时而说是朋友无常帮忙），也未提供转包合同或者合作协议，应由上诉人自行承担法律后果。（2019）川05民终1441号案件经过两次开庭，两天时间对账，认定万通路桥公司已支付工程款1356677.34元，姜浩及其代理人参与了庭审，不能否认前案查证的事实，况且本案亦将相关账目质证。案涉工程是有教育专项资金作为保障的专项工程，有利润薄但有资金保障的特点，对此，姜浩是明确而清楚的，姜浩签订施工责任书取得工程建设项目后私自将工程转交给他人施工，施工开始就挪用项目专项资金，导致工程因资金不足而多次停工，成本增加，造成工程的亏损。姜浩和秦川挪用工程款后，极不负责的将工程停工，一走了之，被上诉人积极协调工程后续事宜，从而将双方的损失减少到最低。故对现有损失，原则上被上诉人不应承担责任，但一审法院也分担了20%的损失给上诉人承担。 被上诉人万通路桥公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告为其垫付的工程款127921.34元；2、请求判令被告支付根据（2019）川05民终1441号民事判决书判决第三款，原告为被告连带支付191979元工程款及利息（利息从2019年4月19日按年利息6%计付至清款之日止）；3、判令被告支付违约金55407.7元；4、诉讼费、保全费等费用由被告承担。在庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为188931.34元。 一审法院认定事实：2015年9月28日，原告万通路桥公司中标泸县百和镇百和中心小学校教师公租房建设工程，并于10月19日签订《建设工程施工合同》。2015年10月15日，原告万通路桥公司（甲方）与被告姜浩（乙方）签订《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》、《质量安全责任书》，其中《工程项目施工联营协议》约定甲方授权乙方为涉案工程的经营负责人，由乙方负责组建本项目经营管理班子，接受甲方直接领导和监督，乙方自愿为本工程联营管理垫资本工程资金作为本工程项联合经营的投入资金。《工程项目经营管理责任协议书》约定乙方向甲方交纳本工程项目咨询服务费5%，签订联营协议后分次交清该工程的咨询服务费，在竣工结算时完清合同总金额部分的咨询服务费，审计后交清超额部分咨询服务费，超额部分按1%计算，同时约定本项目经营管理期间和经营管理的工程项目范围内（责任缺陷期满及质量终身追责）所有债权、债务由乙方负责清收和偿还。协议签订后，被告姜浩交纳了该工程的保证金372745元，并将工程交由秦川独自负责实际施工管理。秦川于2016年3月4日与刘军签订《劳务分包协议书》，将涉案工程劳务分包给刘军，并向刘军购买部分建材。后刘军组织工人进场施工。现工程已于2017年5月17日竣工验收，审计竣工结算总价为1108154元，已支付工程进度款975000元到原告万通路桥公司账户，尚有133154元未支付。胡志刚由泸县百和镇百和中心小学校派驻施工现场，负责对工程质量、安全、进度的监督，对隐蔽工程的检查验收，确认工程量，材料进场审验、工程进度款的审核等工作。原告收到泸县百和镇百和中心小学校退还的保证金372746元后，将其中的180000元退还给了被告姜浩。2015年12月29日，原告通过工商银行向被告转款189350元。2016年6月16日，原告通过工商银行向被告转款254640元。共计转款443990元。被告于2015年12月31日通过工商银行向秦川转款139350元，于2016年6月21日通过农业银行向被告秦川转款60000元、向郭大其转款20000元、向高大江转款20000元，于2016年7月1日通过农业银行向舒雪梅转款100000元、向收款方户名为*惠转款50000元。共计转款399350元。2016年9月12日，原告通过工商银行向罗科转账支付案涉工程商混款25000元。2016年9月23日，原告通过工商银行向舒雪梅转账支付案涉工程劳务款175000元。2017年1月25日，封启有出具领条，载明领到原告支付的案涉工程工资8000元；陈双富出具领条，载明领到原告支付的案涉工程人工费20000元；郭锡明出具领条，载明领到案涉工程人工费15000元；姚光明出具领条，载明领到案涉工程人工费20000元；王洪元出具领条，载明领到案涉工程人工费5000元；郭大其出具收条，载明收到案涉工程商混款16400元；朱达才出具收条，载明收到案涉工程外架工工资8000元；胡志刚出具收条，载明收到案涉工程刘进明人工工资575元；罗永培出具领条，载明领到案涉工程人工费3378元；罗平出具领条，载明领到案涉工程人工费8900元；范方清出具领条，载明领到案涉工程人工费37000元；罗永丽出具领条，载明领到案涉工程人工费4080元；舒雪梅出具领条，载明领到案涉工程人工费80000元。2017年1月20日前，原告支付了高金乾案涉工程人工工资73192元，于2017年6月1日通过工商银行转账支付高金乾案涉工程人工工资15808元。共计支付89000元。2016年12月20日，原告通过工商银行向周锡兵转账支付案涉工程砖款1400元。2016年12月29日，原告通过工商银行向刘军转账支付案涉工程的化粪池工程人工工资5000元。2017年1月25日，严忠仁出具领条，载明领到案涉工程人工费7000元，2017年1月27日，原告通过工商银行转账支付了此款。2017年1月25日，先议发出具领条，载明领到案涉工程人工费10000元，原告于2017年1月27日通过工商银行转账支付了此款。2017年1月25日，周显琴出具领条，载明领到案涉工程材料费3200元，原告于2017年1月27日通过工商银行转账支付了此款。2017年1月18日，原告通过工商银行向王**芳转账支付税款7452.59元。2017年1月27日，原告通过工商银行向王发才转账支付案涉工程电线光纤等材料费30000元。2017年4月14日，原告通过工商银行向高大江转账支付案涉工程砖款10000元。2017年5月16日，原告通过工商银行向殷运刚转账支付案涉工程处理后续遗留问题费用10000元。2017年5月19日，原告通过工商银行向王发才转账支付案涉工程处理后续遗留问题费用10000元。2017年7月28日，原告通过工商银行向四川宁信建设工程质量检测有限公司转账支付工程检测费10500元。2017年7月28日，原告通过工商银行向王发才转账支付案涉工程整改费5330元。2018年2月15日，为案涉工程，原告通过工商银行向王洪元转账支付洁具款4488元，向胡志刚转账支付运费等5705元，向朱达才转账支付外架工人工费7400元，向陈双富转款支付防水涂料款20000元，向郭锡明转款支付门窗、楼梯款20000元，向姚光明转款支付套装门等款30000元，向谭贵福转账支付临时工工资6825元，向张文列转账支付临时工工资1340元，向何远飞转账支付临时工工资800元，向舒帮国转账支付挖机租赁款1800元，向封启有转账支付施工员工资2000元，向高大江转账支付砖款10000元，向郭大其转账支付商混款5000元，向詹定均转账支付外墙漆款30000元，向张利转账支付税款4324.75元，向赵俊转账支付电缆材料款50000元。上述款项共计824898.34元。另查明，2015年12月2日，张才有、吴兴平、杨春明分别将安全生产考核证、中级职称证、安全员证交给秦川办理泸县百合镇百合中心小学校教师公租房施工许可证。原告向张才有、吴兴平、杨春明支付了2016年1月至6月工资共计51000元。2016年7月14日，原告为案涉工程缴纳了企业所得税6000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为1.本案应适用的案由；2.原告主张其垫付的费用是否合理；3.原告主张的违约金是否应得到支持。关于本案案由的问题。原告万通路桥公司中标泸县百和镇百和中心小学校教师公租房建设工程，与泸县百和镇百和中心小学校签订《建设工程施工合同》后，又将该工程转包给被告，并约定工程的所有债权、债务由被告负责清收和偿还。原告按照双方的约定，对其垫付的款项要求被告返还，行使的是追偿权。而建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，原告并不是支付工程价款的发包方，故本案是普通的合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。关于原告主张其垫付的费用是否合理的问题。原告将案涉工程转包给被告姜浩，被告主张其又将工程转包给秦川，秦川将部分工程劳务分包给刘军，原告直接与秦川、刘军建立了合同关系，原告垫付的款项不是为被告垫付，因该主张被告没有举证证明，且与（2019）川05民终1441号民事判决书查明的事实不符，故一审法院不予支持。被告作为转包承包人，案涉工程的所有的债权、债务均有被告享有和承担。原告为被告垫付工程款后，有权向其追偿。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告之间签订的《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》系无效合同。双方对此均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因双方均有过错，一审法院酌情确定原告对垫付的费用，即产生的损失自行承担20％责任，被告承担80％的责任。案涉工程的审计金额为1108154元。原告收到工程款975000元、退还的保证金192746元，共计1167746元。原告支付被告姜浩及该工程涉及的其他款项共计1325888.34元，原告产生的损失为158142.34元。被告按80％的比例承担，即承担126513.87元。原告主张被告姜浩占用了工程款10万元，一审法院认为，被告姜浩出示了银行转款399350元的证据，并主张剩余的5万元已用于前期签订合同，结合（2019）川05民终1441号民事判决书中秦川对被告姜浩相应工程款已支付的事实予以认可，可以认定被告姜浩已将工程款443990元用于案涉工程，对原告的该项主张，不予支持。原告主张因秦川向胡志刚借款而为其垫付22825元，应作为原告方的损失。一审法院认为，秦川与胡志刚之间发生的此笔款项系借款，与本案不属于同一法律关系，原告可另案诉讼。原告主张的房租3000元、开会、停车费150元、差旅费124元、业务费680元等损失，于法无据，不予支持。原告主张根据（2019）川05民终1441号民事判决书判决第三款，原告为被告连带支付191979元工程款及利息（利息从2019年4月19日按年利息6%计付至清款之日止），应作为原告的损失。但该笔债务还没实际发生，原告在实际支出后，有权另案向被告主张权利。被告认为原告为证明其垫付的费用出示的领条、银行回单不具有真实性、合法性。一审法院认为，原告出示的领条有领款人签字，并有泸县百和镇百和中心小学校胡志刚对现场领款事实的认可，秦川对2017年1月左右原告支付工程款的签字确认，银行回单上亦注明款项的用途，可以认定原告支出的真实性，且被告未举出相应的反证来否定原告的证据，故对被告的抗辩，不予采信。关于违约金的问题。原告万通路桥公司与被告姜浩签订的《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》属于无效合同，其对违约责任作出的约定，也系无效条款，故对原告万通路桥公司要求被告姜浩支付违约金的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、被告姜浩于本判决发生法律效力后十日内向原告四川万通路桥建筑安装有限公司支付为其垫付的款项126513.87元；二、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7846元，减半收取3823元，由被告姜浩负担1000元，由原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担2823元。保全费2395元，由被告姜浩负担720元，原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担1675元。 二审中双方当事人未提交新证据。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》约定案涉工程的所有债权、债务由上诉人负责清收和偿还。被上诉人按照双方的约定，对其垫付的款项要求上诉人返还，行使的是追偿权，故本案是普通的合同纠纷。秦川并非上述合同当事人，不属于本案必须参加诉讼当事人，上诉人关于遗漏秦川参与本案诉讼的主张，不能成立。上诉人作为转包承包人，案涉工程的所有债权、债务均由上诉人享有和承担，被上诉人为上诉人垫付工程款后，有权向其追偿。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上诉人、被上诉人之间签订的《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案被上诉人收到案涉款项1167746元（工程款975000元、退还的保证金192746元），支付上诉人姜浩及该工程涉及的其他款项共计1325888.34元，被上诉人产生的损失为158142.34元。被上诉人支付上诉人姜浩及该工程涉及的其他款项，结合被上诉人出示的有领款人签字领条，泸县百和镇百和中心小学校胡志刚对现场领款事实的认可，秦川对2017年1月左右被上诉人支付工程款的签字确认，银行回单上亦注明款项的用途，可以认定被上诉人支出的真实性，上诉人上诉不认可上述费用，但也未举出相应的反证来否定被上诉人的证据，其主张，依法不能成立。根据上述规定，结合案件情况，一审法院酌情确定对被上诉人产生的损失由被上诉人自行承担20％责任，上诉人承担80％的责任，并无明显不当，上诉人认为责任划分不当，未提供充分证据证明，对其上诉主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2830元，由上诉人姜浩承担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  何 燕 二〇二〇年十二月一日 书记员  许琦民