山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3684号 上诉人（原审被告）：青岛中东实业有限公司。住所地：山东青岛市城阳区中城路**。 法定代表人：魏付庆，总经理。 委托诉讼代理人：李杰，山东法运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司。住。住所地：菏泽市单县北城**路北段路东/div> 法定代表人：王永庆，董事长。 委托诉讼代理人：张亚忠，男，1986年1月14日出生，汉族，住山东省金乡县。 委托诉讼代理人：姜东明，广东泰如律师事务所律师。 上诉人青岛中东实业有限公司（以下简称“中东公司”）因与被上诉人菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司（以下简称“绿色之舟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中东公司上诉请求：一、撤销（2020）鲁1722民初615号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案《单县绿色之舟农副产品物流园一期一标段施工总包合同》和《单县绿色之舟农副产品物流园一期二标段施工总包合同》不符合合同法定解除条件。截止现在上诉人依然是在建设主管部门登记备案的施工单位，是合法的施工人。因上诉人对涉案工程是总承包，在前期投入了临建设施、安全文明施工等费用，就建筑材料与多方签订了租赁合同、买卖合同，如解除合同不仅会给上诉人造成极大损失，而且会导致相关交易处于不稳定状态，目前已引发多起相关合同纠纷，上诉人陷入多起诉讼之中。涉案工程停工原因并非违约所致，而是自2020年1月9日至2020年3月10日，期间因菏泽市发布重污染天气Ⅱ级应急响应预警通知和单县人民政府启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，导致涉案工程连续停工。依据单县人民政府《关于做好疫情防控期间重点项目、工业企业、建筑工地、涉农项目等复工复产工作的通知》，上诉人于2020年3月10日准备进入工地时，被上诉人擅自将进出场地的大门锁上，拒绝上诉人施工人员进场施工。被上诉人在拒绝上诉人人员进场后，将涉案工程交给没有建筑施工资质的个人施工，不仅违约，而且违法，涉案工程质量肯定不能得到保障。如解除合同，势必变相认可了被上诉人的违法施工行为，认可在建违法工程的合法性。上诉人为涉案工程投入了大量人员和物质材料，且大部分工程已施工完毕，涉案合同目的完全能够实现，涉案合同的法定解除条件并不成就，被上诉人关于解除合同的诉请不应得到支持。二、一审判决要求上诉人交付施工场地错误。上诉人在进场施工时，为整个工程做的准备工作包括投入临建设施、提供及租赁机器设备、周转材料、木材模板等建筑材料和租赁材料，上诉人是合法施工人，是施工材料的权利人，依法对涉案工地享有施工权，上诉人有理由和依据对涉案工地进行控制，在合同未依法解除等终结前，施工场地仍应由上诉人进行管控。即使要求上诉人交付施工场地，也应在结算清工程款、退还上诉人所有的设备材料、赔偿上诉人的损失及办理完相关备案手续后依法交接，而不应直接判令交付。三、上诉人没有认可2020年之后绿色之舟公司另行发包给一个施工企业。上诉人认可的是2020年3月底绿色之舟公司在拒绝上诉人施工人员进场后，擅自将工程分解后非法分包给没有施工资质的多个个人施工。因是非法分包违法施工，由单县主管部门责令绿色之舟公司停止施工，现该工程处于停工阶段。 绿色之舟公司辩称，答辩人对一审判决结果没有任何异议。需要补充的是答辩人依法享有法定的合同解除权，还包括合同法第94条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”及“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人有权解除合同”的两种情形。一、本案相关证据显示：2019年4月17日，绿色之舟公司与中东公司签订了《单县绿色之舟农副产品物流园一期工程施工总包协议书》，约定将涉案工程承包给中东公司，中东公司于2019年5月1日与案外人陈德修、郭权辉签订了《单县绿色之舟农副产品物流园一期工程施工总包合作协议书》，将涉案工程转包、分包给了陈德修、郭权辉。因中东公司不具备整个工程总面积的承包资质，答辩人与中东公司在2019年6月9日将整个工程肢解成两个标段，重新签订了一、二标段两份总承包合同。中东公司将涉案工程转包、分包给陈德修、郭权辉后，陈德修、郭权辉按照约定向中东公司支付了借款(实际为保证金)300万元，后陈德修、郭权辉购买混凝土、钢筋、加气砖等建材，实际参与到涉案工程的投资和施工。期间中东公司实际支付了郭权辉工程款250万元，后陈德修、郭权辉以中东公司未付清工程款为由，起诉中东公司和答辩人，案号为（2020）鲁1722民初1327号，要求答辩人在拖欠中东公司工程款的范围内承担责任，该案仍在审理中。上述事实充分证明中东公司在承包涉案工程后又违法转包、分包给了不具备施工资质的陈德修和郭权辉进行施工，符合“明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的解除合同的法定情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第(四)项规定：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。绿色之舟公司基于中东公司的非法转包和违法分包，依法享有法定合同解除权。绿色之舟公司诉请解除涉案承包合同，有事实和法律依据，依法应予支持。二、答辩人与中东公司签订施工总承包合同，约定了施工期限，但中东公司在施工过程中由于存在违法分包和其他不服从管理的情况，导致施工进度严重滞后。2019年7月31日，经双方协商，中东公司郑重书面承诺：在收到答辩人拨付的安全文明措施费300万元后，积极推动工程进度，保证于2019年9月30日前达到如下节点：“一期一标段共计26栋单体楼座中20栋达到主体封顶节点(其余10栋楼一层二次结构砌砖完成)，剩余6栋楼达到主体一层完成节点......。”答辩人已经履行了将300万元的安全文明措施费支付给中东公司的义务，中东公司却没有在约定的2019年9月30日前完成承诺的施工节点。中东公司的行为符合合同法第94条规定，答辩人据此享有法定的合同解除权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第(二)项规定：承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。中东公司施工进度严重滞后，在答辩人催告后仍没有在承诺期限内完成施工任务，答辩人据此诉请解除合同符合法律规定。综上，一审判决结果正确，依法应予维持。但在认定答辩人享有法定的合同解除权方面，遗漏了上述两点重要的理由，存在瑕疵，恳请二审给予补正。 绿色之舟公司向一审法院起诉请求：一、解除绿色之舟公司与中东公司之间的《单县绿色之舟农副产品物流园一期施工总包合同》（以下简称“施工总包合同”）、《单县绿色之舟农副产品物流园一期一标段施工总包合同》（以下简称“一标段合同”）、《单县绿色之舟农副产品物流园一期二标段施工总包合同》（以下简称“二标段合同”）；二、中东公司限期腾退施工场地并支付违约金30000元。诉讼过程中，绿色之舟公司对其诉讼请求调整为：一、解除绿色之舟公司与中东公司签订的与本案有关联的所有合同；二、判令中东公司限期腾退施工场地；三、诉讼费及鉴定费500000元由中东公司负担；四、撤回赔偿违约金30000元的诉讼请求并保留另行起诉中东公司赔偿的权利。 一审法院审理查明：绿色之舟公司与中东公司分别签订了《总包协议书》、《施工总包合同》、《一标段合同》及《二标段合同》，双方均认可《总包协议书》与《施工总包合同》未实际履行，实际履行的合同为《一标段合同》与《二标段合同》，该两份合同亦在建设主管部门备案。2020年5月11日，陈德修、郭权辉主张中东公司“支付工程款14000000元”的《民事诉状》，山东省单县人民法院《民事裁定书》、《协助执行通知书》【（2020）鲁1722民初1327号】在卷为凭。 本案争议焦点为，涉案实际履行的合同《一标段合同》、《二标段合同》是否符合解除条件。绿色之舟公司认为：1、2019年7月31日，中东公司出具《承诺书》：“2019年9月30日前达到如下节点：一期一标段共计26栋单体楼中达到主体封顶节点，剩余6栋楼达到主体一层完成节点；”但事实是并未达到其承诺的施工节点；2、2020年6月18日，由中东公司资料员张伟签名确认的《单县绿色之舟农副产品物流园一期2019年9月30日之前工程进度表》显示中东公司并未如其承诺的节点完成进度；3、涉案合同第三部分《专用合同条款》第3.5.1-3.5.2条约定禁止分包的工程包括：基础、主体结构、安装装饰。主体结构、关键性工作的范围：基础、钢筋混凝土、砌体、屋面、安装、装饰等工程及关键工作。中东公司基本上将所有的工程均分包出去了。为此，绿色之舟公司举示了落款时间为2020年5月11日的陈德修、郭权辉主张中东公司“支付工程款14000000元”的《民事诉状》，山东省单县人民法院《民事裁定书》、《协助执行通知书》【（2020）鲁1722民初1327号】。绿色之舟公司同时认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”绿色之舟公司认为其主张解除的法定条件，符合其中第（一）、（四）项规定。落款时间为2020年1月18日的《合同解除通知函》【主要内容为擅自变更项目经理、根据第三部分专用条款第3.5.1及16.2.2条第二项约定转包工程、工期进度缓慢处于停工状态】及落款时间为2020年3月7日的《清场通知函》符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的相关规定。中东公司质证认为：认可中东公司于2019年7月31日出具《承诺书》的真实性，该承诺书显示在绿色之舟公司拨付，且中东公司收取安全施工费3000000元，才做出该承诺。绿色之舟公司并未完全支付安全施工费，至今尚欠200000元。期间，菏泽市人民政府发布了重污染天气响应机制（从2019年9月24日至2019年10月1日解除），导致工程不得不停工，但中东公司在扣除停工时间后，仍按照时间节点完成了相应的承诺内容；中东公司资料员张伟在《单县绿色之舟农副产品物流园一期2019年9月30日之前工程进度》表格上签名问题，张伟非中东公司的正式员工，其没有权利也没有资格就工程的进度进行说明。中东公司因天气环境与疫情因素，在2019年年底离开了施工场地至2020年3月份准备开工时，绿色之舟公司将施工工地大门封闭，拒不让中东公司员工进入场地；对涉案合同第三部分《专用合同条款》第3.5.1-3.5.2条约定内容真实性没有异议，但中东公司没有将工程违法分包和转包给他人。郭权辉系绿色之舟公司同意进入施工场地，直至现在，郭权辉仍在案涉场地进行施工（绿色之舟公司提交的证据，其中显示郭全辉直接从绿色之舟公司领取的工程款），能够证明绿色之舟公司与郭权辉系合同关系。中东公司认为，其并未“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”且“将承包的建设工程非法转包、违法分包”。同时，解除合同应当办理登记手续的，绿色之舟公司虽向中东公司发送了两份函件，但中东公司均予以回复，明确表示拒绝绿色之舟公司的意见。截止目前，涉案工地施工许可证登记的施工单位仍然是中东公司，所以不应适用绿色之舟公司主张适用的法律规定。 中东公司举示如下证据，以期证明绿色之舟公司违约。1、2019年7月，为推动工程进度，确保工程安全及质量，绿色之舟公司向中东公司承诺支付安全文明措施费3000000元，中东公司在该款项拨付到位的前提下施工达到相应节点，但绿色之舟公司至今仍欠付200000元的安全文明措施费。中东公司制作的单县绿色之舟农副产品物流园1#-27#产值汇总表，证明：扣除绿色之舟公司实付2800000元（应付3000000元）的安全文明措施费后，绿色之舟公司仅支付了10650000元工程款，而经中东公司对已建工程造价进行预算：1#-27#楼土建金额达67108356.85元（含签证：7128005.7元）；安装产值金额为：2947213.67元。两项合计产值：70055570.52元，绿色之舟公司有将近6000余万元的工程款及其他费用没有支付，绿色之舟公司未付款行为亦构成违约。2、预售照片若干张，证明绿色之舟公司在未达到预售条件、未取得预售许可证的情况下，违规预售在建房屋，而双方曾口头约定在达到预售节点的条件下，绿色之舟公司应优先支付工程款。3、单县绿舟项目基础超深增加费用汇总表1张、工程签证1张、工程签证表3张、菏泽市生态环境局发布的《菏泽市发布重污染天气橙色预警》打印件8份（来源于菏泽市生态环境局网站）及单县新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组发布的《关于做好疫情防控期间重点项目、工业企业、建筑工地、涉农项目等复工复产工作的通知》（单县人民政府网站复制打印件）1份等，拟证明涉案工程施工中，因设计变更、相关工程量发生变更，导致相应工期改变。因菏泽市多次发布重污染天气预警通知，启动重污染天气Ⅱ级应急响应及2020年1月25日单县人民政府启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，致使工程连续停工至2020年3月份。所以合同显示的竣工日期2020年1月18日只是计划日期，约定的竣工日期是实际施工的总日历天数，显然该日期并未达到，中东公司并未违约。绿色之舟公司质证意见为，对以上证据或真实性、或关联性、或证明目的不予认可。另查明：绿色之舟公司与中东公司均认可涉案工地2020年前停工，2020年之后由绿色之舟公司另行发包给一个施工企业。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 经审查，涉案相关的合同《专用合同条款》16.2.3载明“因承包人违约解除合同：工程存在严重的质量问题，不服从发包人、监理工程师和质量监督部门的管理，……及本合同约定的约束性条款等行为导致解除合同，由此产生的相关损失，由承包人承担。”2020年1月18日的《合同解除通知函》要求解除涉案合同的依据为：1、擅自变更项目经理（《专用合同条款》3.2.3承包人擅自更换项目经理的违约责任：未经发包人同意不得更换）；2、根据第三部分专用条款第3.5.1（禁止分包的工程包括：基础、主体结构、安装装饰。）及16.2.2条第二项（未经监理审核并报发包人同意，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则发包人将按合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除）约定转包工程；3、工期进度缓慢处于停工状态。承包人擅自更换项目经理、转包、分包涉案工程，应视为违反《专用合同条款》16.2.3载明的“本合同约定的约束性条款”的行为。《专用合同条款》16.2.3载明“因……，及本合同约定的约束性条款等行为导致解除合同，由此产生的相关损失”等内容，从其目的解释看，是就此行为导致解除合同产生损失责任的承担问题，而非“约定一方解除合同的条件”。《专用合同条款》16.2.2条第二项（未经监理审核并报发包人同意，本工程承包人不得以任何形式转包、分包，否则发包人将按合同价款的5%进行处罚，在工程款中扣除）约定的内容，进一步说明了，中东公司转包、分包工程即便属实，绿色之舟公司的处罚标准亦为“按合同价款的5%进行处罚”。以上分析，能够得出绿色之舟公司以约定解除合同条款成就的主张不能成立。绿色之舟公司关于解除权形成日的主张，不予支持。 《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”绿色之舟公司与中东公司均认可了2020年以后，涉案工地被其他建设企业进行施工，绿色之舟公司与中东公司签订的合同业已不能实现合同目的。为此，绿色之舟公司诉请解除涉案相关合同的请求予以支持。解除权系形成权，应以绿色之舟公司提起诉讼后，中东公司收到应诉材料之日为合同解除之日。 《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”中东公司没有合理依据再对案涉工地进行控制，应向绿色之舟公司交付案涉施工场地。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。……。”本案绿色之舟公司作为涉案工程的发包方，仅主张解除涉案施工合同，但其同时提出对涉案工程量进行司法鉴定，其目的是防范、避免今后产生的纠纷（中东公司在本案审理期间提起给付工程款的反诉），对后续施工及处理后续问题具有必要性，但对涉案工程进行鉴定所产生的鉴定费在本案中不处理为宜，绿色之舟公司可在另案中主张权利。综上，依照以上所引用的法律法规以及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司与被告青岛中东实业有限公司签订的《单县绿色之舟农副产品物流园一期一标段施工总包合同》与《单县绿色之舟农副产品物流园一期二标段施工总包合同》；二、被告青岛中东实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内将单县绿色之舟农副产品物流园一期一、二标段施工场地交付给原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司。案件受理费550元，由原告菏泽绿色之舟农业开发建设有限公司负担。 本院二审期间，中东公司提交（2020）鲁1722民初2946号民事判决书、（2020）鲁1722民初1974号民事判决书、（2020）鲁1722民初2834号民事判决书、（2020）鲁1722民初2663号民事判决书、（2020）鲁1722民初3670号民事判决书，用于证明上诉人就本案建设工程与他方签订多份租赁合同和买卖合同，前期投入是为了整个工程服务，如解除本案合同将给上诉人造成其他损失，导致相关交易处于不稳定状态，因被上诉人违约解除合同拒不支付节点工程款，已引发多起合同纠纷，是被上诉人的过错造成。绿色之舟公司的质证意见是：对（2020）鲁1722民初1974号民事判决书和（2020）鲁1722民初3670号民事判决书的真实性无异议，因上诉人违反合同规定不能按约定支付第三方材料款，导致被上诉人代为支付，该判决书涉及的债务已由被上诉人全额履行完毕，剩余三份判决书因被上诉人不是案件当事人，对其真实性无法确认，对证明目的不予确认。绿色之舟公司提交以下证据：证据一、借款协议，在该案件质证时上诉人对该借款协议真实性无异议，该借款协议时案外人陈德修、郭权辉分包上诉人承包的工程时向上诉人缴纳的保证金，名为借款实为保证金，证明上诉人与案外人陈德修、郭权辉签订的工程分包转包协议已实际履行。证据二、情况说明，用于证明中东公司实际已支付陈德修、郭权辉工程款250万元，进一步证明了上诉人与陈德修、郭权辉签订工程转包分包协议是真实的，并已实际履行。证据三、审理笔录，用于证明陈德修、郭权辉在履行与上诉人签订的工程分包转包协议过程中花巨资购买了工程建材，包括混凝土、钢筋和加气砖等，上诉人将涉案工程违法分包转包的事实成立。中东公司的质证意见是：对该三份证据的真实性没有异议，证明目的有异议，证据一已经（2020）鲁1722民初1315号民事判决进行了确认，该款是借款不是保证金。证据二情况说明显示的支付给郭权辉的是劳务费，中东公司认可郭权辉在涉案工程中仅是提供了劳务而不是实际施工。证据三是郭权辉等陈述，中东公司没有认可。该三份证据均来源于（2020）鲁1722民初1327号案，该案正在审理中，该案相关事实未经依法确认，不能作为认定案件事实的依据。审查认为，绿色之舟公司对中东公司提交的（2020）鲁1722民初1974号民事判决书和（2020）鲁1722民初3670号民事判决书的真实性无异议认可已履行，对该判决书的证据效力予以认定。中东公司提交的（2020）鲁1722民初2946号民事判决书、（2020）鲁1722民初2834号民事判决书、（2020）鲁1722民初2663号民事判决书与本案事实的认定不具有关联性，对其证据效力不予认定。中东公司对绿色之舟公司提交的三份证据的真实性没有异议，对其与本案的关联性应当综合其他事实、证据综合判定。 本院二审查明，中东公司与绿色之舟公司均对双方签订的涉案合同真实性无异议。2019年7月31日，中东公司向绿色之舟公司出具承诺书，该承诺书第2条约定：于2019年9月30日前达到如下节点：一期一标段共计26栋单体楼座中20栋楼达到主体封顶节点（其中10栋楼一层二次结构砌砖完成），剩余6栋楼达到主体一层完成节点。二审查明的其他案件事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。中东公司与绿色之舟公司签订的涉案合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按照合同约定履行义务。涉案合同约定了施工期限，依照中东公司2019年7月31日向绿色之舟公司出具的承诺书，结合在案合同、进度表、合同解除通知函、清场通知函、庭审笔录等证据，能够证明中东公司在约定期限内没有完工，且在发包人绿色之舟公司催告的合理期限内仍未完工，依照上述法律规定，绿色之舟公司有权起诉请求解除合同。原审认定绿色之舟公司以约定解除合同条款成就的主张不能成立，该认定不当，应予纠正，但一审判决结果正确，应予维持。 综上所述，中东公司的上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人青岛中东实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二日 法官助理 汪 舒 书 记 员 董 霞