天津市第二中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）津02行赔终40号上诉人（原审原告）楚和平，男，1954年11月15日出生，汉族，住天津市北辰区。委托代理人王荣贵，天津博专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市北辰区宜兴埠镇人民政府，住所地天津市北辰区宜兴埠镇汾河南道。法定代表人李志勇，镇长。委托代理人李庆，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府工作人员。委托代理人谷娜，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人楚和平与被上诉人天津市北辰区宜兴埠镇人民政府行政赔偿一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113行赔初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，楚和平是天津市北辰区宜兴××镇××号的所有权人，该房屋坐落土地的土地性质为国有土地，用途为住宅，用地面积为239.25平方米，其中建筑占地面积为192.50平方米，属于北辰区宜兴埠镇城中村改造范围。2013年9月30日，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府对楚和平名下的坐落于宜兴埠镇华安里9号的房屋实施了强制拆除。楚和平房屋被拆后，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府未向其提供周转用房。上述房屋经天津鼎信房地产土地资产评估有限公司评估总金额为4119885元。另查，地号为××号的《国有土地使用证》中载明的土地使用者“楚向仁”系楚和平。原审法院认为本案争议焦点为天津市北辰区宜兴埠镇人民政府向楚和平赔偿的数额。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十二条的规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够恢复原状的，予以恢复原状。本案中，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府强制拆除楚和平房屋的行为，已经在（2017）津0113行初103号行政判决书中被确认违法。楚和平的房屋已被拆除，而且该房屋属于北辰区宜兴埠镇城中村改造房屋拆迁范围，恢复原状已无可能，楚和平亦坚持选择货币补偿的赔偿方式，故天津市北辰区宜兴埠镇人民政府关于对楚和平应实行定向安置住房而不实行货币补偿的主张不能得到支持。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护楚和平的合法权益，对楚和平的赔偿不应低于楚和平因房屋被依法征收所应得到的补偿。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十七条以及参照《天津市国有土地上房屋征收与补偿规定》第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十条的规定，征收楚和平房屋，应当对其给予的补偿包括房屋价值补偿、搬迁和临时安置补偿两部分：关于“房屋价值补偿”部分的赔偿数额。楚和平虽主张一层按40000/平方米×239.25平方米，二层按25000/平方米×239.25平方米计算，共计15551250元，但楚和平并未就该主张提供相关证据证明。结合天津鼎信房地产土地资产评估有限公司出具的房地产评估报告，原审法院认为天津市北辰区宜兴埠镇人民政府应给付楚和平房屋损失赔偿金的数额为4119885元。关于“搬迁和临时安置补偿”部分的赔偿数额。虽然楚和平未选择房屋产权调换的补偿方式，但天津市北辰区宜兴埠镇人民政府违反了房屋征收应当先补偿、后搬迁的规定，亦未向楚和平提供周转用房，造成楚和平的房屋被拆后无法居住，楚和平有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，其在庭审中明确表示不对临时安置费的赔偿进行主张，予以支持。参考按照《北辰区城中村拆迁安置补偿办法》第十三条的规定，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府应按上限向楚和平支付搬迁费1100元。关于屋内物品的赔偿数额，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，楚和平应当对行政行为造成的损害提供证据。因天津市北辰区宜兴埠镇人民政府的原因导致楚和平无法举证的，由天津市北辰区宜兴埠镇人民政府承担举证责任。本案中，天津市北辰区宜兴埠镇人民政府组织拆除位于天津市北辰区宜兴××镇××号房屋造成屋内物品合法财产权损失，却未依法对楚和平的物品登记并制作清单交楚和平确认，致使楚和平无法对物品受损情况举证。为最大限度保护被侵权人合法权益，对该损失是否存在、具体损失情况等举证不能的不利后果应当由天津市北辰区宜兴埠镇人民政府承担。楚和平在庭审中主张其物品等其他各项损失费为722410元，原审法院按照清单中的赔偿项目逐项核算。其中，1．楚和平在知晓其房屋即将拆迁的情况下，仍将非日常生活所必需的贵重物品、有收藏价值的重要物品及大量现金放于屋内，明显有悖常理且没有提供有效证据予以证明，故对楚和平提出的“古董留声机1台、羽毛画1幅、名人字画2幅、现金20万元”的赔偿项目不予支持；2．对于楚和平主张的“彩钢房一个9600元”，楚和平陈述该临时建筑系涉诉房屋被拆后新建的，因此该损失与本案并非同一法律关系，该项损失不予支持；3．对于楚和平主张的“变压器迁移安装费20万元”，楚和平陈述变压器系用于大彬家电和五木浴池经营，现仍在原址尚未迁走，因此该损失尚未发生，不予支持；4．对于楚和平主张的“1.5匹挂式空调4台、普通ＬＥＤ液晶2台”，因楚和平在已生效的（2019）津0113行赔初21号案件庭审中明确承认其不是所有权人，亦未提供楚和平已经赔付给所有权人的证据，故对上述赔偿项目不予支持；5．对于楚和平主张的“日本伽马精工鱼竿2支”，结合楚和平作为经营者在之前起诉的（2019）津0113行赔初21号案件庭审中陈述数量为1支，现其未提供证据证明变更数量的原因，故据此认定数量为1支。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款的规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。结合本案房屋面积、空间容量、物品折旧损耗等因素，酌定其他赔偿项目：“调音台1台”价值为600元、“加实多磁护1箱”价值为600元、“丰田威驰机滤2个”价值为40元、“比利时金奖台球2副”价值为800元、“其他台球配件若干”价值为500元、“国产鱼竿约10支”价值为1000元、“山水音响1套”价值为600元、“投影仪1台”价值为1000元、“意大利产反曲弓1把”价值为2000元、“家实多极护1箱”价值为800元、“丰田锐志空滤2个”价值为100元、“国产球杆5支”价值为750元、“麻将机1台含牌2付”价值为1100元、“-65°哥伦比亚雪地靴1双”价值为200元、“丰田锐志机滤2个”价值为75元、“丰田威驰空滤2个”价值为40元、“泰国omin球杆1支”价值为600元、“日本西玛诺鱼竿3支”价值为1800元、“钓椅1把”价值为150元、“其他钓鱼配件数10件”价值为1000元，“日本伽马精工鱼竿1支”价值为700元，以上物品损失费合计为14455元。楚和平主张停产停业的诉请，因楚和平房屋为住宅，楚和平擅自将住宅房屋改变为经营性用房，违反本市国有土地上房屋征收与补偿规定，不予支持。楚和平主张装修损失的诉请，缺乏证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条第一款、第三十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、天津市北辰区宜兴埠镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付楚和平房屋损失赔偿金4119885元、搬迁费1100元；二、天津市北辰区宜兴埠镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付楚和平物品损失费14455元；三、驳回楚和平的其他赔偿请求。原审法院判决后，上诉人楚和平不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。主要理由：关于上诉人房屋损失问题，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。天津鼎信房地产土地资产评估有限公司所作的评估报告不能作为房屋赔偿的定案依据，评估机构的选取程序不合法。上诉人作为被征收人有权自主选择评估机构，还有申请复核评估和申请房地产价格评估专家委员会评估的权利，被上诉人违法导致诉讼的情况下，上诉人的上述权利却未能得到应有的保障。《关于房屋征收评估等事项的通知》（津国土房拆[2016]16号）已经被2017年12月29日施行的津国土房法（2017）22号《天津市国土房管局关于公布2017已废止或者失效的局发规范性文件目录的公告》废止。房屋已经灭失的情况下仅依据未经上诉人认可的影视资料作出结论缺乏客观性。评估人员并未要求上诉人提供权利凭证原件核对复印件，也未询问了解房屋的实际装修和使用等具体状况，且复核人与评估人一致，内部复核程序违反了基本的回避原则。该评估报告只有房屋本身价值，不能全面反映上诉人房屋的整体损失。关于停产停业损失，涉案房屋合法从事经营活动，虽然登记为住宅，但已经取得合法营业执照，上诉人主张停业损失标准合理，应当予以支持。关于物品损失，原审法院以房屋即将拆迁不得放置贵重物品为由不予支持上诉主张缺乏法律依据和事实依据。关于装修费用损失，原审判决认定事实错误，适用法律错误。涉案的评估报告明确不包括装修，但装修损失属于法定的赔偿项目，原审判决不支持装修费用损失属于认定事实错误，适用法律错误。被上诉人天津市北辰区宜兴埠镇人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。经庭审质证，双方当事人均坚持其在原审提交的证据及对对方当事人提交证据的质证意见。合议庭经评议认为，原审法院认证意见正确，本院予以认定。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述法律和司法解释的规定，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据。因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给上诉人履行举证责任造成困难的，且被上诉人也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。依据本案在案证据及双方当事人陈述，在有效维护上诉人的合法权益，对上诉人的赔偿不低于因涉案房屋被依法征收所应得到的补偿的基础上，结合天津鼎信房地产土地资产评估有限公司出具的房地产评估报告，原审法院判决被上诉人给付上诉人房屋损失赔偿金的数额为4119885元，未侵犯上诉人的合法权益。按照《北辰区城中村拆迁安置补偿办法》第十三条的规定，被上诉人按上限向上诉人支付搬迁费1100元认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人主张的“古董留声机1台、羽毛画1幅、名人字画2幅、现金20万元”损失问题。本院认为，本案上诉人在应当知晓房屋即将拆迁的情况下，仍将非合理的生活必需用品等贵重物品、有收藏价值的重要物品及大量现金置于涉案房屋内，明显有悖常理，故对该项上诉赔偿项目，本院不予支持。关于上诉人主张要求被上诉人赔偿“彩钢房一个9600元”的问题，上述财产损失不属于本案赔偿审查范围，本院不予支持。关于上诉人主张要求被上诉人赔偿“变压器迁移安装费20万元”的问题，因上述财产仍在原址尚未迁走，该损失尚未发生，本院不予支持。关于上诉人主张要求被上诉人赔偿“1.5匹挂式空调4台、普通LED液晶2台”的问题，依据在案证据，上述财产的所有权并非本案上诉人，且未提供业已先行赔付上述财产所有权人的证据，本院不予支持。上诉人擅自将住宅房屋改变为经营性用房，违反了《天津市国有土地上房屋征收与补偿规定》第二十六条的规定，其主张停产停业的损失，本院不予支持。关于上诉人主张装修损失的问题，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”，故上诉人应当对被强拆造成的装修损失承担举证责任。上诉人未提供证据予以证明，本院不予支持。原审法院依据在案证据确认“日本伽马精工鱼竿1支”的认定数量正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”本案中，被上诉人在实施强制拆除行为时，未对被拆除建筑物内的物品进行清点、登记、保全，造成无法准确认定物品损失的具体数额，被上诉人应负有相应的责任，上诉人的赔偿请求应当得到支持。原审法院通过双方当事人的陈述，对比上诉人提供的财产清单，物品的特征、价格、购置年限及使用情况，及双方当事人在原审审理期间提交的相关证据，充分考虑被上诉人在强拆过程中给上诉人造成的损失的基础上，针对上诉人赔偿请求项目中的相关物品酌定损失费合计为14455元数额的确定，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定。上诉人请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张杰审判员  陈艳审判员  兰芳二〇二〇年十二月三日书记员  崔维