四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07终2650号 上诉人（原审被告）：遂宁华建管桩有限公司。住所地：四川省大英县回马镇文武村。统一社会信用代码：91510923660269902G。 法定代表人：沈平贤，总经理。 委托诉讼代理人：余巧义，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梓潼万基房地产开发有限公司。住所地：四川省梓潼县文昌镇崇文街。统一社会信用代码：915107250858197864。 法定代表人：廖斌，董事长。 委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。 上诉人遂宁华建管桩有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人梓潼万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）与建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2020）川0725民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人华建公司的委托诉讼代理人余巧义、万基公司的委托诉讼代理人赵仕林到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 华建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、程序问题，上诉人与被上诉人基于同一法律事实的建设工程施工合同纠纷已经在绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3489号民事判决中处理，本案被上诉人基于同一事实提起诉讼系重复起诉，应当驳回起诉；本案一审判决判项与绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3489号民事判决书判项相矛盾，实质是否定了绵阳市中级人民法院的生效判决，（2019）川07民终3489号民事判决判决被上诉人向上诉人支付逾期工程款利息，而本案一审认为被上诉人支付的利息系其损失，应当由上诉人承担，生效判决只能经审判监督程序改变，不能用新的判决予以否定。二、实体问题，本案中上诉人并不存在违约行为，不应当承担被上诉所谓的损失，在建设工程施工合同纠纷中，双方没有就工程尾款购买房屋的原因是合同约定不明，（2019）川07民终3489号民事判决对被上诉人的购房反诉请求已经做出否定并释明，并没有认定上诉人对此负有责任，本案一审法院对此认定上诉违约是错误的，判决上诉人承担赔偿责任是错误的。被上诉人也没有证据证明其产生了损失，事实上，被上诉人至今没有向上诉人支付逾期利息，其所谓的损失并未实际发生。 万基公司辩称，1.一审程序合法，认定事实清楚，判决公正，应予维持；2.（2019）川07民终3489号民事判决已经对双方案涉事实进行了充分查明和认定，并已生效。 万基公司向一审法院起诉请求：1、判令华建公司赔偿万基公司工程总价款15%的资金利息损失189265.95元（以工程结算总价：2530293×15%=37.95万元，从2016年4月13日起按月息1%计算至华建公司工程款利息付清时止）；2、判令华建公司赔偿因迟延开具发票给万基公司造成的经济损失351132.08元；3、本案诉讼费由华建公司承担。 一审法院认定事实如下：2014年，万基公司因开发建设梓潼万基国际广场项目需要，在华建公司处采购管桩，并将管桩基础施工发包给华建公司，双方签订了《管桩施工合同》，合同约定了工程内容、合同价款等，同时约定了华建公司承诺此工程总价的15%用于购买该工程商业房产（尾款抵扣房款）。2016年4月，经双方结算，工程结算价格为2530293.5元。因万基公司未全额支付华建公司工程款，华建公司于2017年诉至本院，要求万基公司支付下欠工程款，诉讼过程中，万基公司提出反诉要求华建公司提供发票、履行以工程总价15%购买工程商业房产及支付违约金等。经一审、二审及重审，绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终3489号民事判决书，其中，对万基公司反诉要求华建公司履行以工程总价15%购买该工程商业房产的问题，绵阳市中级人民法院认定如下：“涉案合同有效，双方均应恪守。合同中关于的工程总价15%用于购买该工程商业房产是双方真实意思的表示，属预约合同性质。由于合同未对买卖的商业房产位置、楼层、面积等合同必备条款进行明确约定，因此，有待双方就购房事宜达成新的合意。在华建公司明确拒绝履行的情况下，法院不适于判决强制履行。一审法院释明后万基公司明确表示不变更反诉请求，一审法院判决驳回万基公司该反诉请求并无不当。万基公司可就华建公司拒不履行该承诺给其造成的损失另行主张权利”。据此，绵阳市中级人民法院判决：万基公司支付华建公司剩余工程款560793.5元，并从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至付清之日止；华建公司支付万基公司违约金50000元；驳回万基公司其他反诉请求。该判决已发生法律效力，且已进入执行程序。 一审法院认为，本案争议焦点为华建公司拒绝履行以工程总价15%用于购买该工程商业房产是否给万基公司造成损失的问题。绵阳市中级人民法院生效判决已经认定《管桩施工合同》中关于以工程总价15%购买该工程商业房产是双方真实意思的表示，属于预约合同，双方需就合同必备条款达成新的合意，因华建公司拒绝履行，法院认为不适宜判决强制当事人履行，在法院释明后万基公司坚持要求华建公司履行该项义务不变更反诉请求，因此法院判决驳回万基公司要求华建公司继续履行的诉讼请求，同时，万基公司可就华建公司未履行合同义务给其造成的损失另行主张权利，故万基公司提起本案诉讼有事实和法律依据。双方在《管桩施工合同》中约定了华建公司应以工程15%的尾款购买商业房产，该约定是双方的真实意思表示，应当履行，因华建公司以诉讼的方式明确表示拒绝履行该项义务，法院不适宜判决强制当事人履行，基于此万基公司仅应支付华建公司工程造价15%的工程尾款。万基公司未及时支付15%工程尾款主要原因系华建公司拒不履行合同约定以尾款购房的义务，违约方系华建公司，对15%的工程尾款不应当支付利息，但因万基公司在前一诉讼中仅提出要求履行合同的反诉请求，故生效判决已判决万基公司自2016年5月28日起按月利率1%支付15%工程尾款利息，该部分利息即为华建公司不履行以尾款购房义务给万基公司造成的损失，故对万基公司要求华建公司支付15%工程尾款的利息损失，予以支持。工程总造价为2530293.5元，故工程尾款为379544元，华建公司应当自2016年5月28日起按月利率1%支付万基公司资金利息损失，基于前一案已经进入执行程序，双方可在执行过程中互相抵扣。对万基公司诉请要求华建公司赔偿因迟延开具发票造成的损失351132.08元，华建公司收到万基公司的工程款后，即会向万基公司出具发票，万基公司可以此抵扣应交税费，万基公司主张的该部分损失现未实际发生，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限遂宁华建管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告梓潼万基房地产开发有限公司资金利息损失，计算方式为以379544元为基数，从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至原告付清案涉工程尾款之日止；二、驳回梓潼万基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4602元，梓潼万基房地产开发有限公司负担2000元，遂宁华建管桩有限公司负担2602元（梓潼万基房地产开发有限公司已预交，在执行程序中一并处理）。 本院二审中，双方当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致,本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是：一、万基公司起诉华建公司是否属于重复起诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。从本案的情况看，前诉中万基公司反诉华建公司的请求是要求继续履行购房的合同义务。现诉的请求是华建公司赔偿不履行合同给万基公司造成的损失，故后诉与前诉并不符合法律规定的重复起诉的构成要件，本案不属于重复起诉。 二、华建公司是否存在违约行为，损失应如何计算。按照《管桩施工合同》的约定，华建公司承诺此工程总价的15%用于购买该工程商业房产。即使合同未约定买卖的商业房产位置、楼层、面积等具体条款，也可以通过双方进一步协商达成合意，这不是华建公司可以不履行合同的理由。在绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3489号案件中，因华建公司明确拒绝履行合同约定的以尾款购房的义务，法院认为不适宜判决强制当事人履行，在法院释明后万基公司坚持要求华建公司履行该项义务，不变更反诉请求的情况下，判决驳回万基公司要求华建公司继续履行的诉讼请求。万基公司未及时支付15%工程尾款主要原因系华建公司拒不履行合同约定以尾款购房的义务，万基公司并无违约，不应承担15%工程尾款的利息损失。在生效判决中已确定万基公司支付华建公司剩余工程款560793.5元，并从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至款付清之日止，这其中就包括了15%工程尾款的利息，故对万基公司要求华建公司支付15%工程尾款的利息损失，本院予以支持。因本案的损失是基于前一案判决万基公司支付华建公司15%工程尾款的利息为认定计算依据，因万基公司在前一案超过履行期限未支付剩余工程款，现计算至款付清之日止的利息损失还不能确定，双方可于执行中互相抵扣,不宜判决华建公司在规定期限内直接向万基公司支付。 综上所述，遂宁华建管桩有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项不当，应予变更。依照《人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项:“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、变更四川省梓潼县人民法院（2020）川0725民初1244号民事判决第一项，“限遂宁华建管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告梓潼万基房地产开发有限公司资金利息损失，计算方式为以379544元为基数，从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至原告付清案涉工程尾款之日止”为“遂宁华建管桩有限公司应当支付原告梓潼万基房地产开发有限公司的资金利息损失（利息计算方式为以379544元为基数，从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至款付清之日止），在绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3489号执行案件中予以品迭”； 二、驳回梓潼万基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6994元，由遂宁华建管桩有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  伍 静 审 判 员  陈兴旺 审 判 员  罗 琴 二〇二〇年十二月二日 法官助理  何云乐 书 记 员  陈进文