天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1179号上诉人（原审原告）：董子亮，男，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：苑新民，北京维正专利代理有限公司专利代理师。上诉人（原审被告）：维度防爆工具（天津）集团有限公司，住所地天津市南开区南泥湾路与延安路交口北方城**17-603。法定代表人：李永盛，经理。委托诉讼代理人：李云鹏，天津欧诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣辉，北京海润天睿（天津）律师事务所律师。上诉人董子亮因与上诉人维度防爆工具（天津）集团有限公司（以下简称维度公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人董子亮的委托诉讼代理人苑新民、上诉人维度公司的委托诉讼代理人李云鹏、张荣辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董子亮上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.发回重审或改判支持一审董子亮诉讼请求的索赔数额；3.一、二审诉讼费用由维度公司承担。事实和理由：原审判罚过轻。习主席反复强调要加强知识产权保护。最高法院关于全面加强知识产权司法保护的意见第10条要求切实降低知识产权维权成本，第12条要求有效提高侵权赔偿数额。维度公司企业规模大，生产规模大，注册资金2600万，在社会上造成极大影响，给董子亮的生产经营造成较大经济损失和伤害。一审判赔数额除去合理费用后的经济赔偿额才1万多一点，不足以震慑侵权者，维护权利人的合法权益。维度公司答辩称，被诉侵权产品的设计方案未落入涉案外观设计专利的保护范围，不构成侵权。维度公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项，判令驳回董子亮的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由董子亮承担。事实与理由：1.被诉侵权设计与董子亮的授权设计不属于相同或近似种类的产品，不能进行对比，一审法院适用法律错误。2.一审法院在判定外观设计整体视觉影响效果时并未考虑产品正常使用的情况，而是采用旁观者的观察视角作出认定，且结论直接依赖于专利证书简要说明中的设计要点，违反法律规定，适用法律错误。3.一审法院将两侧指印设计作为董子亮授权设计与被诉侵权设计中相同的设计特征属于认定错误。专利授权证书中的图片中显示其外观设计并无两侧指印设计。4.一审法院认定的手柄波浪曲线作为授权设计与被诉侵权设计相同设计特征，并将该设计作为对整体视觉效果具有显著影响的设计属于认定错误。5.被诉侵权设计与授权设计有多处明显不同，且董子亮的合理开支证据认证错误。董子亮答辩称，被诉侵权设计方案落入涉案专利权的保护范围，应驳回维度公司的上诉请求。董子亮向一审法院起诉请求：1.判令维度公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害董子亮涉案外观设计专利权的产品，立即销毁所有的涉案产品、生产模具及其许诺销售用在产品宣传图册、网络、媒体上的各种文字、图片及影视作品。2.判令维度公司赔偿董子亮经济损失及因制止侵权所支付的合理费用计50万元人民币。3.判令维度公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年12月2日，董子亮申请一种名称为“开口扳手（2011）”的外观设计专利。2012年9月12日，国家知识产权局授予其外观设计专利权，专利号为ＺＬ20113045××××.3。该外观设计专利证书简要说明载明：本外观设计产品以曲线和指印为主要设计元素。2019年7月5日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论：未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。2019年6月3日，董子亮委托代理人苏龙到广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。在公证处公证员与公证人员的监督下，苏龙操作公证处电脑上网，进行了证据保全。广东省深圳市南山公证处出具的（2019）深南证字第14805号公证书载明主要进行如下操作：一、使用Ｗｉｎｄｏｗｓ操作系统。二、在360安全浏览器上删除浏览的历史记录。三、在360安全浏览器上输入并链接进入目标网址×××.ｃｏｍ，浏览相关网页页面，并对其指定的相关网页页面分别进行截屏。四、输入密码，登录187××××****的账号，点击“我的维度”，查看“我的订单”，查看订单号为“2019052715535784758110”的“订单详情”，依次点击并查看“铍青铜绝缘注塑Ｔ型扳手”、“铍青铜绝缘注塑单头呆扳手”及“铝青铜绝缘注塑活扳手”并链接进入，浏览相关网页页面，并对其指定的相关网页页面分别进行截屏。五、苏龙将其全部截屏页面，依次粘贴在其操作电脑过程新建的“新建ＤＯＣ文档”中。六、苏龙的电脑操作过程于2019年6月3日17时19份结束。操作过程由软件“屏幕录像专家”进行全程屏幕录像并命名为“录像1”，操作过程结束后，“录像1”与上述“新建ＤＯＣ文档”一同被保存在苏龙操作过程新建的“20160603维正”文件夹中。公证书截屏维度商城首页网页显示，“欢迎来到维度商城”；订单页显示，2019年5月27日15:53:57，在线支付1740.29元，商品清单“铍青铜绝缘注塑Ｔ型扳手，面价852.72，会员价682.18；”“铍青铜绝缘注塑单头呆扳手，面价534.38，会员价427.50；”“铝青铜绝缘注塑活扳手，面价788.26，会员价630.61”。订单追踪显示“2019／5／309:17:32管理员发货”。收货信息“收货人苏龙收货地址一本大厦Ｄ座一楼”，货运单号“04638381××××”。当日，应董子亮委托代理人申请，广东省深圳市南山公证处公证员及该公证处公证人员随苏龙来到深圳市南山区××大厦××座××楼，签收了物流单号为04638381××××的邮包并当场从送货人员手中取得了上述邮包。公证员当场对苏龙的签收行为及上述邮包的外观进行了拍照。苏龙签收后将邮包当场交给公证员，公证员将所取邮包带回公证处。回到公证处，公证员将邮包拍照后拆开，取出物品后进行拍照，尔后将物品重新封存，再进行拍照。拍照结束后，上述被封存物品由苏龙取走保管。从拆开邮包后拍照的照片看，物品包装上有维度公司的商标标识。董子亮提交了维度公司的宣传手册，宣传手册上载有维度公司的商标“维度”，涉案产品的图片、规格等信息。董子亮还提交了维度公司的展会图片，展会图片显示有被诉侵权产品。维度公司认可制造被诉侵权产品。2019年9月，维度公司将企业名称“天津维度防爆工具有限公司”变更为“维度防爆工具（天津）集团有限公司”。经营范围：防爆工具、金属工具、手工具、五金、交电、机械设备（小轿车除外）、仪器仪表、日用杂品、化工（剧毒品、化学危险品、易制毒品除外）批发兼零售；五金工具技术开发；货物及技术的进出口业务；以下限分支机构经营：手动工具制造。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审庭审中，将涉案公证产品当庭拆封，并与董子亮主张的授权设计进行比对。授权设计的设计特征包括：1.扳手手柄部有两条波浪形图案；2.手柄部两侧有指印形状；3.手柄呈现长条形。被诉侵权设计的设计特征包括：1.扳手手柄部有两条波浪形图案；2.手柄部两侧有指印形状；3.扳手手柄呈现由宽渐窄的长条形，开口下方的手柄较宽，远离开口的手柄逐渐变窄；4.开口两侧有略微的凸起。授权设计与被诉侵权设计相同设计特征包括：1扳手手柄部有相同的两条波浪形曲线；2.手柄部两侧有指印形状；3.均为长条形。两者不同点有：1.被诉侵权设计开口两侧有略微的凸起，授权设计没有；2.授权设计手柄为宽度一致的长条形，被诉侵权设计为由宽渐窄的长条形。董子亮购买被诉侵权产品支付购买费用427.5元，支付含本案在内四案的公证费1690元。董子亮提交了本案诉讼代理费5万元的合同及发票。维度公司认为董子亮的诉讼代理费过高。以上事实有专利证书、年费收据、专利独占实施许可合同、专利权评价报告、公证书、公证费发票、代理费发票等证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案外观设计专利合法有效，依法应予以保护。董子亮系涉案外观设计专利的专利权人，有权对侵权行为提起诉讼。本案争议焦点为：1.被诉侵权产品的设计方案是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；2.维度公司是否实施了董子亮主张的制造、许诺销售和销售涉案侵权产品的侵权行为；3.董子亮主张的赔偿数额和合理开支是否适当。关于第一个争议焦点问题，被诉侵权产品的设计方案是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。本案中，维度虽认为被诉侵权产品为防爆绝缘产品，具有防爆绝缘功能，与普通扳手不同。但涉案侵权产品与原告专利产品均为扳手，使用原理和方式基本相同，因其制作材质的原因，功能和用途与普通扳手相比，除一般应用场景外，还可以用于防爆绝缘场景。当产品具有多种用途，部分用途相同，而其他用途不同，应当认定二者属于相近种类产品，可以进行比对。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，外观设计专利保护的设计特征为形状、图案、色彩及其结合。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的应当认定两者近似”。结合本案，被诉侵权设计与授权设计相同的设计特征即，手柄上波浪形曲线、两侧指印，是消费者在产品正常使用时极其容易观察到的特征，对一般消费者整体视觉效果具有显著影响。而区别设计特征，即开口两侧的略微凸起、手柄部的宽度，属于细微差异而非实质性差异，上述区别设计特征不会对整体视觉效果产生影响。故两者属于相似的外观设计，被诉侵权产品落入原告授权设计的保护范围。关于第二个争议焦点的问题，维度是否实施了董子亮主张的制造、许诺销售和销售涉案侵权产品的侵权行为。根据购买被诉侵权产品的公证书，可认定被告销售了被诉侵权产品；根据相关网页及展会产品宣传手册，可认定维度公司实施了许诺销售的行为；维度公司亦认可其实施了制造被诉侵权产品的行为。因此，维度公司应当就上述侵权行为承担停止制造、销售和许诺销售的侵权行为以及赔偿损失等相应的侵权责任。至于董子亮请求销毁维度公司库存产品及生产模具的问题，因董子亮未举证证明维度公司有被诉侵权产品库存及生产模具，且判决维度公司立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为也有实现停止侵权的法律效果，故对董子亮该请求，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，董子亮主张的赔偿数额和合理开支问题。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万以下的赔偿”。由于董子亮未能提供证据证明维度公司因侵权行为所获得的利益，也未证明其因侵权行为受到的损失。一审法院考虑涉案专利权的类别、被诉侵权产品用途、侵权行为的性质和情节以及董子亮维权的合理支出等因素酌情确定维度公司赔偿董子亮经济损失数额为64000元。一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定判决“一、本判决生效之日起，被告维度防爆工具（天津）集团有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20113045××××.3号外观设计专利权产品的行为；二、本判决生效之日起十日内，被告维度防爆工具（天津）集团有限公司赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用共计64000元；三、驳回原告董子亮的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告董子亮负担3837元，由被告维度防爆工具（天津）集团有限公司负担4963元。”本院二审期间，董子亮提交了如下证据：第一组证据，诉讼代付款说明、诉讼付款银行电子回执，拟证明上海欧唯斯工具制造有限公司代董子亮支付相关款项具有合理性。第二组证据，上海欧唯斯工具制造有限公司获“信誉典范”荣誉称号、维度被列入VDE黑名单，拟证明两公司在企业信誉上的差异。第三组证据，上海欧唯斯工具制造有限公司产品图册、力易得产品图册、世达2016年合作合同、世达新品上市2016、世达2017样本（绝缘产品），拟证明涉案专利在市场上的应用情况。第四组证据，上海欧唯斯工具制造有限公司企业信用信息公示报告，拟证明上海欧唯斯工具制造有限公司的工商信息情况。第五组证据，合同附件标准文本，拟证明上海欧唯斯工具制造有限公司向力易得供货、专利产品的销售。维度公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。对第二组证据的三性及证明目的均不认可。对第三组证据的证明目的不认可。对第四组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。对第五组证据的三性及证明目的均不认可。本院认证认为，诉讼付款银行电子回执其中一张“用途”一栏写明“货款”，故该证据与本案缺乏关联性。其他证据与本案缺乏关联性，故对上述证据本院不予采信。维度公司提交如下证据：第一组证据，防爆工具介绍及防爆合格证，证明被诉侵权产品与涉案外观设计属于不同类别，不应进行比较。第二组证据，淘宝网截图，证明扳手属于设计空间较小的产品，且售价较低。第三组证据，两份“扳手”专利文件网络打印件，证明涉案外观设计专利为现有设计。第四组证据，维度公司防爆绝缘扳手设计方案，证明该设计是由维度公司自主设计完成。第五组证据，维度防爆绝缘扳手对比说明，证明被诉侵权设计与涉案外观设计存在实质性差异。第六组证据，科隆五金公司博览会的相关报道打印件，证明五金工具领域红黄搭配以及曲线设计为惯常设计。董子亮质证认为，对防爆合格证及两份“扳手”专利文件网络打印件的真实性、合法性认可，但不认可关联性、证明目的。对其他证据的三性和证明目的均不认可。本院认证认为，第五组“维度防爆绝缘扳手对比说明”属于维度公司的单方陈述意见，其他证据因与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.如构成侵权，应如何承担民事责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题涉案专利权在保护期内，且该外观设计专利的评价报告结论为：全部外观设计未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。故涉案专利合法有效，应受专利法的保护。判断两个外观设计是否相同或近似，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循“整体观察、综合判断”的方法，即从外观设计的整体出发，整体观察两外观设计的全部设计特征。充分考虑该类产品的设计空间同时，在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合判断。被诉侵权产品虽为防爆绝缘产品，但与涉案专利产品均为扳手，两者属相近种类产品。将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者相同部分为：扳手手柄均有两条波浪线，两条波浪线将整个扳手区分为上、中、下三段；手柄两侧均有指印形状；扳手的整体轮廓近似。两者不同点在于：被诉侵权设计在开口处有略微的凸起，授权设计没有；授权设计手柄为宽度一致的长条形，被诉侵权设计手柄为上宽下略窄的长条形。根据一般消费者购买或使用场景，扳手的俯视图或仰视图出现的情形极少。因此，根据“整体观察，综合判断”的侵权比对原则，被诉侵权设计与涉案专利存在的差异对二者的整体视觉效果并不产生实质性影响，二者属于近似的外观设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。维度公司关于被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围的主张，本院不予支持。二、民事责任承担问题维度公司实施了制造、许诺销售和销售被诉侵权产品的侵权行为，应承担停止制造、销售和许诺销售的侵权行为及赔偿损失等侵权责任。关于赔偿损失的数额问题，因董子亮未举证证明其因侵权所受损失或维度公司因侵权获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利权的类别、被诉侵权产品用途、侵权行为的性质和情节以及董子亮维权的合理支出等因素酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，董子亮、维度公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9240元，由上诉人董子亮负担7840元，上诉人维度防爆工具（天津）集团有限公司负担1400元。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年十二月三日法官助理张昌裕书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。