山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11048号 上诉人（原审被告）：雷建波，男，1963年8月28日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：周庆江，山东天航（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛春明调味品有限公司，住所地胶州市胶西镇苑戈庄村。 法定代表人：张家福，经理。 委托诉讼代理人：王桂芬，山东海金州律师事务所律师。 上诉人雷建波因与被上诉人青岛春明调味品有限公司（以下简称春明公司）物权保护纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷建波上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回春明公司之诉讼请求；2、案件受理费、鉴定费、上诉费用由春明公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应予改判。1、根据雷建波提交的与海王公司《协议》及与胶州市人民政府《合同书》，涉案土地由雷建波使用是土地使用权人海王公司及作为相邻土地转让权人的杜村镇政府共同确认的。雷建波与海王公司《协议》的法律关系归根结底属于租赁关系，雷家波亦为有偿使用，《协议》也明确了租赁使用期限，故，雷建波对涉案土地的使用有协议约定，是合乎租赁法律关系基本要素的合法占有使用。2、雷建波与海王公司达成协议并取得土地使用权的时间为2009年3月10日，而申请执行人兴业青岛分行设定抵押权的时间是2011年4月15日，在设定抵押权之前两年，雷建波已经取得涉案土地使用权并实际使用建设建筑物，雷建波与海王公司不存在任何侵害抵押权人或春明公司权利的恶意，一审法院认定雷建波无权或恶意侵占乃是无稽之谈。3、春明公司经债权转让取得兴业青岛分行之债权，应当自然承接抵押权设立时已经存在的权利。雷建波与海王公司之间的租赁关系合法有效，雷建波也已经实际占有并使用涉案土地多年，而春明公司对涉案土地所有权发生变动是在租赁期间内，雷建波的主张符合“买卖不破租赁”之原则。一审法院未查明以上事实，存在明显的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，应当予以改判。雷建波直至春明公司提起本案诉讼前才得知涉案土地已经拍卖并以执行裁定书形式划归春明公司。在此之前，特别是评估拍卖过程中，无任何执行单位、申请人单位、评估单位就涉案土地及附着物进行调查、勘查，涉案土地执行过程中存在错误。故雷建波向一审法院申请中止本案审理，雷建波已提出案外人执行异议，本案应当自查明执行程序是否存在错误后再行恢复审理。综上，就整个案件来讲，一审法院判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，雷建波请求二审法院查明上述事实，依法改判并支持雷建波之上诉请求。 春明公司答辩称，1、春明公司是同通过法院执行程序，取得了涉案土地及地上建筑物，依法享有相应的权利。2、执行过程中，青岛中院委托青岛天容土地房地产评估有限公司对涉案土地进行了现场勘验并出具评估报告，雷建波称不知情与客观事实符。春明公司请求二审法院维持原判。 春明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雷建波返还非法侵占的春明公司土地，恢复土地原状；2、本案诉讼费由雷建波承担。 一审法院查明事实： 1、春明公司提交胶国用（2012）第13-10号、胶国用（2012）第13-11号、胶国用（2012）第13-12号、胶国用（2012）第13-13号国有土地使用权证及胶自变字第50441号、胶自变字第50438号、胶自变字第50439号、胶自变字第50440号房权证，青天荣房评字（2015）第44、45号房地产估价报告，（2015）青执字第39、40-3号执行裁定书，欲证明：案外人海王绿色生物制品（青岛）有限公司名下有位于胶州市工业园内土地证号为胶国用（2012）第13-11号及其地上房屋（产权证号为胶自变字第&tim**;×号）、土地证号胶国用（2012）第13-12号及其地上房屋（产权证号为胶自变字第&tim**;×号）、土地证号胶国用（2012）第13-13号及其地上房屋（产权证号为胶自变字第&tim**;×号）、土地证号为胶国用（2012）第13-10号及其地上房屋（产权证号为胶自变字第&tim**;×号）四宗土地及地上建筑物经三次竞买后流拍，春明公司申请以流拍价格76265003元取得了上述四宗土地使用权及其地上建筑物所有权。青岛市中级人民法院于2017年2月20日以（2015）青执字第39号、40-3号执行裁定书，裁定上述四宗土地及其地上建筑物归春明公司所有。 雷建波对此质证为：对证据真实性无异议，土地使用权证与原海王绿色生物制品（青岛）有限公司1-13-13-9土地不一致，房产及土地评估也无实际勘测，上述土地取得手续程序违法。 2、春明公司提交（2015）青执字第39、40-3号协助执行通知书及鲁（2018）胶州市不动产权第0001030号、第0001031号、第0001033、第0001034证书，欲证明：2017年3月21日，青岛市中级人民法院作出（2015）青执字第39、40-3号协助执行通知书。后春明公司持该通知书，到胶州市不动产登记交易中心办理了上述四宗土地及其地上建筑物的过户手续，并于2018年1月15日依法取得了上述四份不动产权证书，现春明公司系上述四宗土地及其地上建筑物的唯一合法权利人。 雷建波对此质证为：对证据真实性无异议，对证明事项有异议。涉案土地与1-13-13-9土地不一致，且法院执行时未通知雷建波，损害雷建波权利，春明公司取得上述土地手续程序违法。 3、春明公司提交鲁（2018）胶州市不动产权第0001030号、鲁（2018）胶州市不动产权第0001031号不动产权证书内宗地图2份及现场相片10张，欲证明：春明公司系鲁（2018）胶州市不动产权第0001030号及鲁（2018）胶州市不动产权第0001031号不动产权证书项下土地及其地上建筑物的唯一合法权利人，现雷建波占用了春明公司上述二不动产权证书项下的土地面积约2993.25㎡，其中雷建波自建的建筑物占了其中约120㎡。根据《物权法》第三十四条、第三十六之规定，雷建波无权占有春明公司的土地，并在春明公司的土地上建设房屋，雷建波依法应当返还占用春明公司土地，并恢复土地原状。 雷建波对此质证为：对证据有异议，不能证明雷建波侵占春明公司土地。 4、雷建波提交其与胶州市人民政府签订的《合同书》一份，欲证明雷建波合法取得了实际占用的土地。 春明公司对此质证为：对证据真实性无异议，但该合同签订时间为2008年4月23日，是在海王绿色生物制品（青岛）有限公司2005年办理土地证以后。在该合同签订之前海王绿色生物制品（青岛）有限公司已经取得本案争议地块的土地使用证，因此应当以依法登记土地使用证为准，该合同也没有注明十亩土地的四至。 5、雷建波提交从胶州市市场审批局调取的青岛广瑞塑业有限公司档案一宗，内有房屋租赁协议、证明书以及环保局出具的批复，证明：雷建波合法取得了实际占用的土地，胶州市工业园嘉恒路18号厂房1栋，产权归雷建波所有，环保局批复证明西侧隔路为海王绿色生物制品（青岛）有限公司。 春明公司质证称：对证据真实性无异议，上述证据中房屋租赁协议及证明不能说明与本案争议土地具有关联性。环保局文件若与依法登记的土地使用证表述的内容相矛盾，也应当以土地使用证为准。 6、雷建波提交胶州市市场审批局调取的青岛玉鸾贸易有限公司与海王绿色生物制品（青岛）有限公司公司签订的租赁合同及海王绿色生物制品（青岛）有限公司房屋所有权证号胶自变字第50364号房屋产权证一份，欲证明：原海王绿色生物制品（青岛）有限公司占地面积与雷建波的土地并不连接。 春明公司质证称：租赁合同的真实性不认可，该租赁协议海王绿色生物制品（青岛）有限公司的签章与雷建波提交的证据4中海王绿色生物制品（青岛）有限公司的印章不一致，无法确认印章的真实性。胶自变字第50364号系房屋产权证，不是土地使用证，房产证说明不了是否与雷建波土地相连接。 7、雷建波提交抵债协议和协议书，欲证明：春明公司认可土地使用权东以嘉恒路西边为界，附春明公司与雷建波协议书1份，并且春明公司与雷建波的协议中约定本协议签订后双方再无纠纷。 春明公司质证称：抵债协议不具备法律效力，在抵债协议签订之前，抵债协议所牵扯的土地已经由海王绿色生物制品（青岛）有限公司抵押给兴业银行，依法在抵押期间无权以买卖、转让等形式处置土地。2015年7月1日签订协议时，抵债协议牵扯的土地正在青岛市中级人民法院进行拍卖，即使抵债协议是真实的，也应认定为海王绿色生物制品（青岛）有限公司与雷建波、青岛恒利源公司恶意串通，非法串通。对春明公司与雷建波签订的协议书真实性无异议，但是该协议书所涉及的土地是在厂区的南边，与本案争议的土地没有关系。 8、雷建波提交雷建波与海王绿色生物制品（青岛）有限公司签订协议书1份，欲证明：即使如春明公司所诉，双方土地使用权存在重合，海王绿色生物制品（青岛）有限公司与雷建波就土地使用问题达成协议，该协议对春明公司具有约束力，该协议与雷建波海王绿色生物制品（青岛）有限公司以及春明公司签订的协议中，原海王绿色生物制品（青岛）有限公司因政府光缆施工导致原土地使用权所涉范围土地进行迁移，最终确定四至界点，海王绿色生物制品（青岛）有限公司以嘉恒路西边为界，雷建波使用实际占有的土地位于嘉恒路路东。 春明公司质证称：无法确认是否确为原海王绿色生物制品（青岛）有限公司与雷建波签订的协议，而且在雷建波提交的证据中出现了原海王绿色生物制品（青岛）有限公司扁、圆形状不同的印章，因此印章的真实性无法确认。从证据表述的内容来看，路东雷建波是占用了海王绿色生物制品（青岛）有限公司的部分土地，雷建波出资20000元搬迁光缆是因为海王绿色生物制品（青岛）有限公司在建厂期间给予了雷建波大力的支持，因此该20000元不能认定为租赁费或者是转让费。在2017年春明公司依法取得本案争议的土地以后，应由春明公司与雷建波重新确认涉案土地的权属争议。 9、根据（2014）青金商初字第129、130号卷宗中所附的胶国用（2006）字第13-2号国有土地使用证记载：土地使用者海王绿色生物制品（青岛）有限公司，地号1-13-13-9，使用权面积142410.0平方米，该土地使用证记载时间为2006年1月20日。同时该土地使用证备注：2011年4月15日，本宗土地使用权设定抵押权，抵押权人为兴业银行股份有限公司青岛分行。（2014）青金商初字第129、130号判决书明确：兴业银行股份有限公司青岛分行有权对海王绿色生物制品（青岛）有限公司所有的房他证胶监字第××号房产他项权利证书和胶他项（2012）第455号土地他项权利证书项下的抵押财产所处分的价款在最高本金限额5000万元及相应利息和费用范围内优先受偿。 10、一审法院依雷建波申请至胶州市国土资源局调取了涉案土地宗地图等并进行了庭审质证，春明公司质证称：2005年8月份的宗地图其面积、四边的长度、宽度与2012年土地使用证、2018年不动产产权证完全一致，而根据2012年土地使用证、2018年不动产产权证能明确看出本案争议的土地是归春明公司所有。雷建波质证称：对证据的真实性无异议，但该证据中标识为海王绿色生物制品（青岛）有限公司公司的产权证书与人民法院调取1-13-13-9的土地使用权登记明显不一致，根据土地管理法规定，若涉案土地存在土地使用权争议，应当由人民政府处理，1-13-13-9的土地边界与海王公司1-13-13-9中-1-2-3-4的边界不一致。 11、一审中，春明公司向一审法院提出申请，请求法院委托专业部门对雷建波占用春明公司土地的面积进行测绘（以2012及2018年土地管理部门登记备案的测绘图为准）。经一审询问，雷建波明确不申请以2006年1-13-13-9的宗地图为依据来进行现场测绘。 根据春明公司申请，一审依法委托青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司对雷建波占用春明公司名下的土地使用权面积进行测绘。该公司于2020年5月26日进行现场测量，于2020年6月9日出具报告，载明：雷建波占用春明公司名下的土地使用权面积为2729.87平方米，其中房屋占用面积为450.42平方米；变电设施占地面积7.95平方米；空地面积为2271.50平方米，报告同时附测绘平面图。春明公司对该测绘报告的真实性及结论无异议。雷建波称：“该鉴定意见书的真实性无异议。根据前面的举证质证，案涉土地雷建波有权使用，雷建波与海王公司签订的协议书也认定嘉恒路路东部分由雷建波使用至2056年1月19日，并且本次鉴定结论与法院调取的原海王公司1-13-13-9宗地图明显不一致，该1-13-13-9宗地图显示，原海王公司的土地使用权在嘉恒路以西，故该鉴定结论与原宗地图明显不一致”。 12、春明公司因申请对雷建波占用土地使用权面积进行测绘花费2454元。 一审法院确认以下事实： 2006年1月20日，海王绿色生物制品（青岛）有限公司通过出让取得位于胶州市工业园的土地使用权，地号为1-13-13-9，权证编号为胶国用（2006）字第13-2号，土地使用权面积142410.0平方米。 2011年4月15日，上述土地使用权设定抵押，抵押权人为兴业银行股份有限公司青岛分行。2012年6月18日，兴业银行股份有限公司青岛分行就上述抵押权办理了胶他项（2012）第455号土地他项权利证书。 2014年11月3日，本院作出（2014）青金商初字第129、130号判决书，明确兴业银行股份有限公司青岛分行有权对海王绿色生物制品（青岛）有限公司所有的房他证胶监字第××号房产他项权利证书和胶他项（2012）第455号土地他项权利证书项下的抵押财产所处分的价款在最高本金限额5000万元及相应利息和费用范围内优先受偿。 2014年12月12日，兴业银行股份有限公司青岛分行以海王绿色生物制品（青岛）有限公司未履行上述两判决书确定的义务申请强制执行。执行过程中，本院对上述土地进行了评估拍卖。2017年2月20日，本院作出（2015）青执字第39号、40-3号执行裁定书，裁定上述四宗土地及其地上建筑物归春明公司所有。2017年3月21日，本院依据上述裁定内容作出（2015）青执字第39、40-3号协助执行通知书。春明公司到胶州市不动产登记交易中心办理了上述四宗土地及其地上建筑物的过户手续，并于2018年1月15日取得了鲁（2018）胶州市不动产权第0001030号、第0001031号、第0001033号、第0001034号不动产权证书。 一审法院认为，本案系因国有土地使用权争议产生的物权保护纠纷，焦点为春明公司是否有权要求雷建波腾退涉案土地。春明公司提交了鲁（2018）胶州市不动产权第0001030号、第0001031号、第0001033、第0001034证书，证明春明公司为上述国有土地的使用权人。同时，根据（2014）青金商初字第129、130号生效判决书，（2015）青执字第39号、40-3号执行裁定书记载，春明公司系通过合法途径获得了上述地块的使用权。 雷建波提交2008年4月23日其与胶州市人民政府签订的《合同书》，欲证明雷建波合法取得了涉案土地的使用权。对此，一审认为，该合同书未明确记载土地的四至，不能确定与本案争议地块存在关联性。同时，根据胶国用（2006）字第13-2号国有土地使用证及相关宗地图显示，本案争议地块已于2006年1月20日办理了土地使用证，土地使用者为海王绿色生物制品（青岛）有限公司，地号1-13-13-9。故，即使《合同书》约定的土地与本案争议地块存在关联性，亦不能证明雷建波对涉案土地享有合法权利。 雷建波提交2011年10月1日青岛广瑞塑业有限公司与雷建波的房屋租赁协议和2012年3月19日胶州市人民政府的证明，均系针对厂房做出的约定和证明，协议和证明涉及的土地四至没有明确记载，不能确定与本案争议地块的关联性，且上述合同及证明均在海王绿色生物制品（青岛）有限公司办理了土地使用权证之后产生，亦不能证明雷建波对涉案土地享有合法权利。 雷建波提交的青岛玉鸾贸易有限公司与海王绿色生物制品（青岛）有限公司签订的租赁协议及胶自变字第50364号房屋产权证均无法证明雷建波对涉案土地享有合法使用权。 雷建波提交的抵债协议落款时间为2015年7月1日，而根据胶国用（2006）字第13-2号国有土地使用证备注显示，2011年4月15日，本宗土地使用权设定抵押权，抵押权人为兴业银行股份有限公司青岛分行。2012年6月18日，兴业银行股份有限公司青岛分行就上述抵押权办理了胶他项（2012）第455号土地他项权利证书。故雷建波提交的抵债协议在土地使用权已经进行了抵押之后，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。雷建波提交的抵债协议具有转让土地使用权的性质，雷建波不能证明该抵债协议获得了抵押权人的同意，该转让行为无效。 春明公司对雷建波提交的2017年11月10日的协议书真实性予以认可，但同时说明该协议书所涉及的土地是在春明公司厂区的南边，与本案争议的土地没有关系。根据该协议书，亦无法显示协议约定的地块与本案争议地块是否为同一地块。故对协议书与本案的关联性本院不予采纳。 雷建波提交的落款时间为2009年3月10日，海王绿色生物制品（青岛）有限公司与雷建波签订的协议，因该协议书真实性无法确认，且根据协议书约定，无法判定协议地块与本案争议地块的关联性。即使协议地块与本案争议地块相关，在涉案土地办理抵押权登记时也未记载雷建波所主张的权利。雷建波未提交有效证据推翻（2014）青金商初字第129、130号判决书的合法性,亦未提交任何证据证实其对该案提起过执行异议,故其抗辩缺乏事实和法律依据，不予采纳。 《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。根据不动产权证记载和生效法律文书确定，春明公司对涉案地块享有合法的使用权雷建波主张春明公司提交的不动产权证所附的宗地图与1-13-13-9的宗地图不一致，但雷建波明确表示不申请进行现场测绘，该抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。雷建波提交的证据不足以证明雷建波对涉案地块享有合法的使用权。故春明公司要求雷建波腾退涉案土地并恢复原状的请求符合法律规定，一审予以准许。 关于涉案土地的面积，一审委托青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司进行现场测绘，该公司出具测绘报告载明：雷建波占用春明公司名下的土地使用权面积为2729.87平方米，其中房屋占用面积为450.42平方米；变电设施占地面积7.95平方米；空地面积为2271.50平方米。该测绘报告附测绘平面图。上述报告系一审依法委托有资质的部门进行现场测绘得出，且雷建波未提出有效异议，一审法院予以采信。 综上理由，春明公司诉请雷建波腾退位于胶州市工业园的涉案土地（面积为2729.87平方米，以测绘平面图为准)并恢复原状，理由正当，于法有据，予以支持。雷建波答辩称涉案土地系其合法取得，证据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：雷建波自判决生效之日起30日内腾出位于胶州市工业园的涉案土地(面积为2729.87平方米，以测绘平面图为准)并恢复原状。案件受理费100元、鉴定费2454元，由雷建波负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，涉案土地的使用权系春明公司通过法院执行程序取得，春明公司并依法办理了权属登记，春明公司系涉案土地合法的使用权人。雷建波主张其在涉案土地抵押之前即合法的承租了部分土地，雷建波应当承担举证责任。本案中，雷建波提交的证据均不能证明其占用春明公司的土地具有合法依据，对此一审法院已做详细论述，本院不再赘述。雷建波应当承担不利的法律后果。一审判决其将占用的土地腾退给春明公司，并无不当，本院予以维持。 雷建波并未提交证据证明其对本案所涉及的执行提出了执行异议，其要求本案中止审理，本院不予采纳。 综上所述，雷建波的上诉请求不成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人雷建波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年十二月四日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊