江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3327号上诉人（原审被告）：浙江能建电力科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨河区长河街道长江路**长河商厦****。法定代表人：李伟，该公司总经理。上诉人（原审被告）：李伟，男，1964年10月31日出生，住浙江省杭州市下城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈雷，浙江浙联律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兵，男，1977年6月2日出生，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：周红敏，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人浙江能建电力科技有限公司（以下简称能建公司）、李伟因与被上诉人张兵建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初7827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。能建公司、李伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张兵的诉讼请求。事实和理由：一、能建公司与张兵之间系合作关系，一审法院认定双方之间成立建设工程分包合同关系错误。1.张兵曾就涉案款项提起民间借贷纠纷诉讼，经法院审理后驳回张兵的诉讼请求。现张兵就同一笔款项以建设工程分包合同纠纷为由再次提起诉讼，可以看出张兵本人自认其与能建公司之间不构成建设工程分包合同关系，只是因为之前提起民间借贷诉讼未得到法院支持故而提起本案建设工程分包合同诉讼，双方之间实际上是合作关系。2.涉案工程由能建公司与张兵共同负责，且在施工工程过程中能建公司与张兵均支付过款项，双方之间是共同合作承接项目，并非建设工程分包合同关系。二、即使能建公司与张兵之间是建设工程分包合同关系，一审判决能建公司向张兵支付100万元材料款与14.25万元工程款缺乏事实和法律依据。1.张兵支付给能建公司的100万元款项系用于购买涉案工程施工所用的铁塔，该款项已经物化到涉案建筑工程中，张兵在涉案工程价款未进行结算的情况下，要求能建公司返还该100万元材料款缺乏法律依据，不应得到支持。2.张兵要求能建公司支付14.25万元工程款的依据是案外人陈某制作的费用结算单，但是张兵是陈某的姐夫，并且陈某是张兵派驻到涉案工地的施工人员，代表张兵的利益。陈某虽然在一审出庭作证时称在制作费用结算单时曾电话告知能建公司法定代表人李伟，但是李伟不予认可，陈某亦未能提供证据证实在制作费用结算单时曾联系过李伟。因此一审法院判决能建公司支付张兵14.25万元工程款错误。三、如果双方之间是建设工程分包合同关系，能建公司与张兵之间的建设工程分包合同无效，双方均存在过错，一审法院根据张兵实际支出的款项金额，判决能建公司返还相应款项，免除了张兵作为实际施工人的责任。另外，张兵承建的五座铁塔中有一座铁塔位置移动，不具备使用条件，无法进行验收，其他的四座铁塔尚未经过验收，一审法院未考虑涉案工程实际情况直接判决能建公司返还100万元材料款缺乏法律依据。张兵二审辩称，1.能建公司从发包人处承包工程后将部分工程分包给张兵，张兵与能建公司之间成立建设工程分包合同关系，不存在合作关系，能建公司与李伟应当返还100万元材料款与14.25万元工程款。2.能建公司与李伟称张兵铁塔存在质量问题，应当进行举证，且涉案工程停工后铁塔没有人维护。张兵向一审法院起诉请求：1.解除张兵与能建公司的施工协议，2.判令能建公司支付14.25万元工程款与违约金，返还100万元材料款与利息，李伟承担连带清偿责任，3.案件诉讼费由能建公司与李伟负担。一审法院认定事实：2018年7月22日，乙方张兵与甲方能建公司签订基站基础施工承包协议，承建甲方所属位于沭阳、泗洪境内的单管桩基础工程。约定：乙方对铁塔基础包工、包料、包运输，包指定铁塔的采购，及通知安装中的协调；乙方需按铁塔公司规定提供正规材料发票，甲方扣除工程款余下未完税税金（3%税率）；甲方每月支付乙方基础施工总价款的30%，每次付款前，乙方需向甲方出具符合要求的正规发票……铁塔基础整体施工竣工验收合格后60天内，甲方支付乙方工程款的60%……如甲方未按时支付工程款，应按日1.5‰向乙方支付违约金，至支付工程款时止。2018年7月23日、8月2日，张兵向能建公司各转账50万元计100万元，用于购买案涉工程铁塔。2018年12月30日，能建公司的案涉工程现场施工负责人陈某向张兵出具江苏宿迁地区铁塔基础施工建设费用结算单，并加盖能建公司工程部印章，确认基础施工建设费用计33.39685万元，其中能建公司李伟支付19.14685万元，张兵支付14.25万元。因发包人宿迁网建通讯有限公司缘故（涉嫌犯罪），案涉工程自2019年夏天已停工至今。能建公司系李伟一人投资设立的一人有限公司。一审法院认为，张兵不具建设工程施工合同主体资格，案涉基站基础施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，张兵诉请解除该无效合同，并无法律依据。但张兵投入的劳务及材料等已物化到工程项目之中，能建公司不能返还，则有权要求能建公司折价补偿。故，张兵要求能建公司返还100万元材料款，并支付14.25万元工程款，予以支持。但其要求自2018年12月20起，及按日1.5‰的标准支付逾期付款违约金，无合同及法律依据，不予支持。案涉合同本身已明确双方之间系分包关系，能建公司与李伟主张系合作关系，并无证据证实。案涉结算单系能建公司现场施工负责人制作，并加盖工程部印章，未明显超出工程部职责范围，可以作为双方之间的结算依据。案涉工程自2019年已停工至今，能否复工遥遥无期，张兵依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，有权要求被告支付工程款及返还材料款，否则不啻于剥夺张兵工程款债权。故，能建公司与李伟所谓未结算，付款条件不成就的抗辩，不予采信。又，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，被告李伟不能证明能建公司财产独立于自己的财产的，应当对能建公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零八条，及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一审法院判决：一、浙江能建电力科技有限公司与李伟于判决生效后十五日内，连带给付张兵材料款100万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的LPR计算）；二、浙江能建电力科技有限公司与李伟于判决生效及受领发票后十五日内，连带支付张兵工程款14.25万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的LPR计算），或按3%税率扣除税款后将余款及利息支付给张兵。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15820元，由浙江能建电力科技有限公司与李伟共同负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案工程中，能建公司与张兵之间的法律关系应如何认定。2.能建公司与李伟是否应当向某兵返还100万元材料款、支付14.25万元工程款。关于争议焦点一。本院认为，能建公司与张兵签订施工承包协议，约定能建公司将铁塔基础施工工程分包给张兵施工，能建公司与张兵之间成立建设工程分包合同关系。能建公司主张其与张兵之间系合作关系，无证据证实，本院不予支持。关于争议焦点二。关于张兵要求能建公司、李伟返还100万元材料款及利息问题。根据能建公司与张兵之间合同约定，张兵负责铁塔的采购，张兵在工程施工过程中按照合同约定向能建公司转账100万元用于购买工程所用铁塔，能建公司与张兵之间的合同无效且工程已经停工，张兵要求能建公司与李伟返还该部分材料款符合法律规定，本院予以支持。关于张兵要求能建公司与李伟支付14.25万元工程款及利息问题。根据能建公司于2018年12月30日出具的费用结算单，张兵在工程施工过程中共支付14.25万元，该费用结算单由案外人陈某制作并加盖能建公司项目部印章，能建公司认可陈某是能建公司在涉案工程项目部负责人，实际负责项目部运营，对印章的真实性亦予以确认，张兵根据该费用结算单要求能建公司支付14.25万元工程款符合法律规定，应予支持。关于能建公司与李伟上诉主张张兵所承包工程存在质量问题且未经验收合格问题。能建公司认可收到了张兵支付的100万元材料款，并就涉案工程投入情况与李伟进行结算并制作费用结算单，能建公司应当返还材料款，并按照费用结算单向张兵支付相应款项。另外，能建公司在本案审理期间未能提供证据证实工程存在质量问题，应当承担举证不利的法律后果。该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，能建公司与李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15820元，由上诉人浙江能建电力科技有限公司、李伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年十二月八日法官助理 沈阳书 记 员 陆源