贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3145号 上诉人（本诉原告，反诉被告）：贵州喜地牛农牧发展有限公司，住所地贵州省贵定县宝山街道红旗路**原备牧局**办公室，统一社会信用代码：91522723MA6GKTD30。 法定代表人：青伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁用安，贵州正苍律师事务所律师。 被上诉人（本诉被告，反诉原告）：广东联谊建筑工程有限公司，，住所地广东省茂名市电白区水东镇三角圩第三住宅区****统一社会信用代码：91440904577920960R。 法定代表人：蔡轩宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃丰，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。 上诉人贵州喜地牛农牧发展有限公司（以下简称贵州喜地牛公司）因与被上诉人广东联谊建筑工程有限公司（以下简称广东联谊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723民初164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 贵州喜地牛公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，减除造价为3301478元的部分，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人在一审已经提交证据证明上诉人已经书面通知并告知被上诉人停止对精神科库室内地面与室外高差的边坡未设计挡墙，要求其立即停止施工，也明确告知未经建设单位书面确认的施工内容不予计量、原设计图河道除青贮区西侧已经修建的河道挡墙外，其余河道挡土墙取消建设、肥牛舍平移减少土石方开挖量、原牛舍地面夯填300MM碎石层改为150MM等等。被上诉人已经明确知晓后仍强行施工，所施工的内容上诉人不予认可，因此，请求二审依法判决。 广东联谊公司二审未答辩。 原审原告、反诉被告贵州喜地牛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、诉讼费用由被告承担。 原审被告、反诉原告广东联谊公司反诉提出诉讼请求：1、依法判令解除原告广东联谊建公司与被告贵州喜地牛公司于2018年5月8日签订的《贵定县肉牛养殖全产业链建设项目建设工程施工合同》；2、依法判令反诉被告贵州喜地牛公司向反诉原告广东联谊公司支付工程款及利息、违约损失暂共计29701910.88元（利息以24751592.04为基数，自原审立案之日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息）：3、依法判令反诉原告对该建设工程项目享有工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告贵州喜地牛公司是贵定县政府引进的涉农扶贫产业投资公司，在贵定县德新镇黄龙山投资建设贵定县肉牛养殖全产业链建设项目。被告广东联谊公司经招投标于2018年5月6日中标该项目的建设。双方于2018年5月8日签订《建设工程施工合同》和《履约保证金补充协议》，约定将该项目建设工程（包含园区外公路、钢结构牛舍、饲料加工厂房、生活区及办公区、堡坎、道路、地、地面硬化化、污水处理池、水、电等项目建设内的全部工程）承包给广东联谊公司建设。合同签订后，被告向原告支付了履约保证金300万元和200万元履约保函。2018年5月24日，原告向被告送达进场施工通知书，被告立即组织人员进场施工。因被告施工未达到合同工程量（3000万元），原告拒绝拨付工程款，后经协商未果。2019年1月2日，广东联谊公司向贵州喜地牛公司和喜地牛投资有限公司发送《解除建设工程施工合同通知书》，称“签订的合同约定的工程总造价约四亿元，原设计建设面积为3002534平方米，经修改后实际施工面积为90480平方米，施工量仅为原告原设计建设面积的三分之一，而要求贵州喜地牛公司按照更改后实际完成的工程量支付第一笔工程款，同时提出解除合同，并进行结算。”2019年1月3日，原告贵州喜地牛公司支付广东联谊公司工程款300万元（保证金），用于发放农民工工资。2019年1月14日，原告贵州喜地牛公司遂提起诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。被告广东联谊公司在应诉过程中提起反诉，同时申请对涉案工程质量和工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，被告广东联谊公司提出申请要求撤回对工程质量鉴定的请求。经委托，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第049号工程造价鉴定意见书，结论为：1、根据所提供的设计施工图、签证单等工程资料，并结合现场勘验情况鉴定的部分工程造价取整为8323100元（此项属无争议部分）。2、被告主张其口头通知原告取消、而原告主张未通知其取消的部分工程造价取整为3301478元（此项属有争议部分）。3、现场已实际施工，但无相关工程资料的部分工程造价取整为489010元（此项应属新增加施工的部分）。4、反诉原告主张按合同约定的工程规模肆亿元建设的临时设施应获补偿部分的工程造价取整为310496元。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，原、被告均应遵守并受其束约。2018年5月8日，被告广东联谊公司经招投标，中标原告贵州喜地牛公司的贵定县肉牛养殖全产业链建设项目的建设后，双方于2018年5月8日签订《建设工程施工合同》和《履约保证金补充协议》，被告向原告支付了履约保证金300万元和200万元履约保函。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。因双方在履行合同中对完成的工程量和拨付工程款的问题发生争议，导致工程停工，合同无法继续履行，现原告贵州喜地牛公司诉请要求解除合同，被告广东联谊公司同意解除合同，依法应予准许。《合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现被告（反诉原告）提出反诉，要求被告（本诉原告）支付工程款，符合法律规定，且双方已同意解除合同，按照法律规定，合同的权利义务终止后，应当对工程价款进行结算，故对被告之诉请应予支持。 一、关于工程款的认定问题。经对工程造价进行鉴定喜地牛公司：1、双方无争议部分工程造价为8323100元，予以认定；2、双方有争议部分工程造价为3301478元，该部分工程原告主张已通知被告停止施工，但又未提供充分证据证明其主张，应属举证不能，对该部分工程量应认定被告广东联谊公司是按设计和图纸施工，予以认定；3、新增加施工的部分工程造价为489010元，该部分工程因不在合同约定和设计范围内，工程是否属反诉原告施工？因在工地上进行土石方施工的单位不止反诉原告一方，反诉原告对其主张无充分证据证实，亦属举证不能，对该部分工程量，不予认定；4、临时设施应获补偿部分的工程造价为310496元，因双方合同约定的工程造价约四亿元，第一次拨款必须完成3千万元的工程量，为了完成该指标，反诉原告修建的用于施工的临时设施，所花费的资金应属工程款范畴，因合同的解除，反诉被告应该给予补偿。综上，反诉原告主张的工程款总计为11935074元。 二、关于违约金的问题。反诉原告所施工的工程量未达到3千万元的约定，就要求反诉被告支付工程款未果后，就停止施工并提出解除合同，反诉原告首先违反了合同第35条2项的约定，属违约行为；反诉被告未按照约定提供相应的设计施工图纸，未完成约定的其他事务，也存在违约事实，因此，从整个合同的履行来看，双方都违约，各自应承担相应的责任。因此，对反诉原告之请求，不予支持。 三、关于工程款利息问题。双方在合同中未作约定，但是，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据该解释的规定，所谓拖欠工程款是指工程已经竣工验收结算，或者已经交付使用，发包方应当支付工程款而未付的。本案中，反诉原告所做的工程并未达到付款条件，反诉被告并不存在拖欠工程款的事实。因此，对反诉原告之请求，不予支持。 四、反诉原告要求对反诉被告的建设工程项目享有工程价款优先受偿权的问题。这是法律明确规定的，是以保护施工人优先取得工程款的权利而设立，况且，义务人是否按时给付权利人工程款是不确定的，因此，对反诉原告之请求，不予明确。 综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州喜地牛农牧发展有限公司与被告（反诉原告）广东联谊建筑工程有限公司于2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》；二、原告（反诉被告）贵州喜地牛农牧发展有限公司在判决生效后十日内支付被告（反诉原告）广东联谊建筑工程有限公司工程款人民币一千一百九十三万五千零七十四元（￥11935074.00）；三、驳回被告（反诉原告）广东联谊建筑工程有限公司的其余诉讼请求；本诉案件受理费50元（贵州喜地牛公司已预交），反诉案件受理费55627元、鉴定费186000元、合计241627元（广东联谊公司已预交）。本诉、反诉总计费用为241677元，原告贵州喜地牛农牧发展有限公司承担80000元，被告广东联谊建筑工程有限公司承担161677元。一审法院多收的反诉案件受理费39528元，应退还被告广东联谊建筑工程有限公司。 二审期间，双方当事人均未向本院提交有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为:本案上诉人与被上诉人双方均向一审法院申请解除于2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》，一审根据双方诉请判决解除该合同，双方均未提出异议，本院予以确认。在《建设工程施工合同》解除后，广东联谊公司申请对工程价款进行结算，经贵州皓天工程造价咨询有限公司出具鉴定意见确定双方无争议部分的工程造价价款为8323100元，该部分价款双方均认可，本院亦予以确认。 本案二审争议的焦点，即贵州喜地牛公司是否应当支付双方争议部分的工程价款3301478元的问题。广东联谊公司在一审申请对案涉工程量进行鉴定，经贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论确定为“被告主张其口头通知原告取消、而原告主张被告未通知其取消的部分工程造价取整为人民币3301478元”。贵州喜地牛公司主张在广东联谊公司施工期间，已经通知广东联谊公司停工或变更施工内容，但广东联谊公司未停工或变更，因此不愿支付该部分工程款。对此，本院认为，本案的施工图纸是由贵州喜地牛公司提供，争议的工程也是广东联谊公司按照贵州喜地牛公司提供的图纸进行施工的，在鉴定机构出具的鉴定意见后贵州喜地牛公司对该鉴定意见并未提出异议，其主张已经提出的证据并不足以证明其已经通知过广东联谊公司变更或停止施工，况且，当时贵州喜地牛公司的工作人员也在现场，若存在广东联谊公司继续施工时，可采取阻拦等方法阻止其施工，因此，贵州喜地牛公司主张其已经通知广东联谊公司取消该部分施工，但其并未提供证据证实，故其提出的主张，本院不予支持。 综上，上诉人贵州喜地牛农牧发展有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33212元，由上诉人贵州喜地牛农牧发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十二月十四日 法官助理龙霞 书记员周玥桐