新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1240号 上诉人（原审被告）：葛洲坝新疆工程局（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济开发区口岸路****。 法定代表人：龙小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴迪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆开源供水有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市经济技术开发区建设开发中心div> 法定代表人：张鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丹，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛新局）因与被上诉人新疆开源供水有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人葛新局的委托诉讼代理人吴迪，被上诉人开源公司的委托诉讼代理人马中嫣、陈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛新局上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求（二审庭审中，上诉人葛新局明确表示对原审判决第二项内容认可，未提起上诉。即：被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）提供其施工的新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅱ标段工程竣工验收资料及竣工，并配合新疆开源供水有限公司履行竣工验收义务。）事实和理由：案涉项目被上诉人合计支付工程款37848897.74元，却主张超付28137404.4元，严重违反客观事实。原审依据不具有客观性的鉴定报告作出，属认定事实、适用法律及采信证据严重错误。1.自2014年施工合同解除之日起，被上诉人从未向上诉人提出过任何认为超额支付工程的情形，诉讼时效也早已届满。从被上诉人将纠偏工程发包给天宇公司施工的行为来看，在解除合同时被上诉人已明知上诉人施工的工程存在质量问题。被上诉人对上诉人合同外增加的工程量一直不予认可，只是通过工程借款的形式支付工程款，上诉人针对合同外增加的工程一直向被上诉人索赔，被上诉人未予认可，上诉人在被强行清场后，双方已就现状进行默认。故本案已超过法定诉讼时效。2．一审程序违法。上诉人收到鉴定意见后提交了异议申请，但一审开庭时将上诉人提出的异议申请直接交由鉴定人员，因此鉴定机构出具的鉴定意见书并未发生效力，并不是最终的鉴定意见，一审依据该鉴定意见作出判决，属于程序错误。3．鉴定机构出具的鉴定意见书依据不足且程序违法。上诉人提交的签证未能鉴定，未能真实反映实际发生的工程量；认定洞偏依据不足，工程量不合格部分也是依据主观推断，故不应当被作为定案依据。 开源公司辩称，上诉人葛新局离场后，双方就工程结算及施工资料始终进行沟通，上诉人也在2018年交付了有关票据，可以印证从离场到2018年双方都是在持续沟通。案涉工程量未予核定，工程价款未予结算，一直存在争议，未能确定，故被上诉人开源公司在2018年提起诉讼并未超过诉讼时效。上诉人作为施工方存在大量不合格工程，其收取的款项与其交付建筑产品对价的差额27058349.58元应予以返还。鉴定机构依据双方提交的证据材料作出的鉴定意见，上诉人葛新局全程参与并由此提出17项争议事项，鉴定结论不因上诉人提出异议而无效。上诉人葛新局施工过程中监理就以通知书的形式明确喷砼不合格，洞偏3.6米，监理通知与葛新局自行委托的测绘机构的学术报告均予以印证。鉴定机构出具的鉴定报告依据合法，应当作为确定工程价款的依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉主张不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 开源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还超付工程款28137404.4元；2、判令被告依照合同约定交付完整合法有效的竣工验收资料配合办理整体验收手续； 一审法院认定事实：经过招投标，2009年11月19日开源公司与葛洲坝新疆工程局签订施工协议书，开源公司将新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅱ标交由葛洲坝新疆工程局承建，签约合同价45452883元。嗣后双方签订施工补充协议书，对相关事项作出补充约定。2010年4月25日葛洲坝新疆工程局开始施工，2013年9月停工，2014年7月30日开源公司向葛洲坝新疆工程局送达“关于解除《库尉地区输水工程（输水隧洞）施工协议书》的通知书”。2010年至2013年开源公司陆续支付葛洲坝新疆工程局37848897.74元（包含借支等）。2015年开源公司与新疆天宇建设工程有限责任公司签订合同协议书将剩余工程及前期工程纠偏、返工维修等交由新疆天宇建设工程有限责任公司施工。经开源公司申请原审法院委托，2019年10月11日新疆宏汇建筑建材检测有限公司就新疆库尉地区输水隧洞工程Ⅱ标段作出结论意见：1、根据现有材料鉴定分析，新疆天宇建设工程有限责任公司入场施工时存在隧洞轴线偏差的事实，且有入场后进行包括在爆破纠偏、喷砼加固的事实材料依据。现场仍可见无法完全纠正偏差而存在的隧道轴线偏差现象，可见存在隧洞加固施工的事实。2、根据现有材料鉴定分析，洞衬砼施工单位为新疆天宇建设工程有限责任公司。3、根据现有材料鉴定分析，清理底板施工由新疆天宇建设工程有限责任公司。3、根据现有材料鉴定分析，清理底板施工由新疆天宇建设工程有限责任公司完成；由河南明珠（2015）通知036虚可知Y7＋220－Y7＋390底板各项标准不达标，要求进行返工处理，但未见报告。4、根据现有材料鉴定分析，底板清渣（清理底板）由新疆天宇建设工程有限责任公司实施，清渣工作时间至少贯穿于2015年5月至2015年10月。经开源公司申请原审法院委托，2019年11月19日新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司出具鉴定意见：第一部分：鉴定项目为当事人已完成的工程量的价款部分。鉴定总价为25699046.68元。其中：（1）建筑工程鉴定造价：21091609.91元；（2）措施项目鉴定造价：1803890.92元；（3）合同外工程鉴定造价：2803545.85元；第二部分：鉴定项目为被告不合格的工程量及返工费用部分。鉴定总价为14908498.52元。其中：（1）建筑工程鉴定造价：14029874.44元；（2）合同外工程（爆破开挖，挂网喷护砼）鉴定造价878624.08元。一审法院认为，开源公司与葛洲坝新疆工程局施工协议书及施工补充协议书系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定依法履行。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅱ标段工程未完工，施工协议书及施工补充协议书被解除，剩余工程及返工部分交由第三人施工，葛洲坝新疆工程局已经完工工程量为25699046.68元，扣除因质量问题返工费用14908498.52元，实际完成工程量为10790548.16元，开源公司先后已预付工程款为37848897.74元，多付工程款27058349.58元，开源公司诉请由葛洲坝新疆工程局返还多付工程款请求应予支持。葛洲坝新疆工程局作为工程承包人在工程完工后，履行工程验收及交付竣工验收资料是其合同义务，葛洲坝新疆工程局至今未能完全履行，应当承担违约责任。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，合同解除后，双方至今未予清算又无法确定实际已经施工的工程量，故葛洲坝新疆工程局关于本案已过法定诉讼时效的抗辩原审法院不予采纳。遂判决：一、被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）于判决生效后十日内返还原告新疆开源供水有限公司多付工程款27058349.58。二、被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）提供其施工的新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅱ标段工程竣工验收资料及竣工，并配合新疆开源供水有限公司履行竣工验收义务。三、驳回原告新疆开源供水有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提供新的证据。二审查明，从2010年1月14日至2013年11月28日，被上诉人开源公司向上诉人葛新局合计支付37848897.74元。2018年1月22日，上诉人葛新局给被上诉人开源公司开具了金额为4010421.77元的建筑工程增值税普通发票一张。二审开庭后上诉人葛新局提交一份重新鉴定申请书。本院二审查明的事实与一审法院基本一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，争议焦点如下：1．本案是否超过诉讼时效；2．原审判令上诉人葛新局返还被上诉人开源公司超付工程款27058349.58元有无事实和法律依据。针对以上争议焦点，本院评判分析如下： 关于焦点一。从查证的事实来看，2014年7月30日，上诉人葛新局收到被上诉人开源公司送达的解除通知书后即离开施工现场，双方并未对工程款数额协商一致。上诉人葛新局主张双方已默认工程款互不相欠的上诉理由，被上诉人开源公司不予认可，并提供了2018年1月22日上诉人葛新局给被上诉人开源公司开具的工程款发票，用以证实双方就案涉工程的结算问题一直在沟通协商中。由于上诉人葛新局中途离场时并未施工完毕，且施工过程中，除了按施工进度支付的款项外，还存在预借工程款的情形，在双方对工程款未结算的情况下，是否存在超付尚不明确。同时，因上诉人葛新局已施工部分的工程存在质量问题，需要将不合格工程修复及剩余工程完成后，方可确定上诉人葛新局已施工部分的工程价款。根据法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，被上诉人开源公司主张返还超付工程款的诉讼时效应自超付数额确定之日起算。至本案提起诉讼之时，双方也未进行实际结算，超付数额未能明确，故本案并未超过诉讼时效。上诉人葛新局主张按照退场时间起算诉讼时效，于法无据，该项上诉请求，依法不予支持。 关于焦点二。1．一审法院审理程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。本案中，上诉人葛新局收到新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》后在规定的时间内提出了异议，一审法院根据上诉人葛新局的申请，由鉴定人员到庭接受了当事人及法庭的质询后，鉴定机构坚持了鉴定意见书的结论。故案涉鉴定意见书在经鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名后即具有证据效力。上诉人葛新局上诉提出鉴定机构收到异议申请时，其出具的鉴定意见书未发生效力的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。2．关于鉴定机构及鉴定人员是否具备鉴定资质的问题。经核实，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司的经营范围为：工程造价咨询业务；招投标代理服务；政府采购代理服务；工程造价司法鉴定；工程项目技术经济、绩效评价；全过程项目管理咨询服务。该公司经中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的甲级资质证书。营业执照及资质证书均在有效期内。鉴定人员蒋卫东、郭庆君均取得注册造价工程师资格证书，且也在有效期内。由此可见，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质。3．鉴定意见书能否作为定案依据的问题。上诉人葛新局对鉴定意见提出17项有争议部分，鉴定机构在鉴定意见中进行了书面回应，鉴定人员针对上诉人的异议亦到庭接受了质询后，鉴定机构仍然坚持了其鉴定意见。故，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定机构是依据双方当事人举证并质证的材料，经过实地勘察后作出的，鉴定程序合法，依据充分，结论客观。双方当事人对鉴定意见亦发表了质证意见，依法应当作为定案依据。综上，上诉人葛新局实际应当取得的工程款是10790548.16元，被上诉人开源公司已付37848897.74元，超付27058349.58元，事实清楚，证据充分，依法应当予以确认。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经审查，鉴定机构作出的鉴定意见不存在上述情形，上诉人葛新局申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。 综上所述，葛新局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费177091.74元，由上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 耿荷淼