云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云04刑终179号原公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）高万春，男，1971年9月15日生，彝族，初中文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2020年3月17日被玉溪市红塔区森林公安局取保候审；经玉溪市红塔区人民法院决定，于2020年8月7日被玉溪市公安局红塔分局逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人周楠，云南溪南律师事务所律师。辩护人秦蓉，云南溪南律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理玉溪市红塔区人民检察院指控被告人高万春犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪、非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年8月25日作出（2020）云0402刑初295号刑事判决。宣判后，高万春不服，提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理本案，于同年10月20日通知玉溪市人民检察院查阅案卷，该院于同年11月18日阅卷完毕，并向本院提出了审查意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、审查上诉理由、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年11月份的一天，被告人高万春在红塔区店铺内购买一支装修用的射钉枪，高万春在该射钉枪上焊接枪管、枪托等部件，经过其改装后放置于家中，期间使用改装后的射钉枪进行打靶射击。2020年2月13日民警在持搜查证到其住所查缉涉野生动物案件过程中，其主动交出。2010年初，被告人高万春在清理其父亲高某3的遗物时，发现一支火药枪，高万春将该枪放置于家中二楼卧室床下保管，2020年2月13日民警在持搜查证到其住所查缉涉野生动物案件过程中，其主动交出。经玉溪市公安局司法鉴定中心鉴定，从高万春处查获的疑似火药枪和射钉枪，均是以火药为动力的枪支。2016年10月间的一天，被告人高万春为防止野生动物来啄食其栽种的菜籽，在红塔区洛河老矣黑村自家油菜地边放置铁锚，当天，捕获一只小“箐鸡”带回家中饲养。同日，高万春明知该地块有“箐鸡”出没，在相同地点放置铁锚，之后的四、五天又捕获一只“箐鸡”带回家中饲养。饲养近半年后，两只“箐鸡”先后死亡，高万春留下两只“箐鸡”羽毛共计32根，于2020年2月13日被查获。经玉溪市玉林司法鉴定中心鉴定，查获的32根“箐鸡”羽毛为鸟纲鸡形目稚科白腹锦鸡（Chrysolophusamherstiae）尾部羽毛，该物种属于国家Ⅱ级重点保护动物。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1.高万春的户籍证明；2.高万春的供述、情况说明；3.（玉）公（司）鉴（痕）字［2020］22号鉴定书；4.辨认笔录和照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；5.抓获经过；6.搜查笔录、照片和视频、提取笔录；7.玉林司法鉴定中心［2020］动鉴字第9号野生动物鉴定意见书；8.证人高某1、高某2的证言；9.现场勘验笔录和照片。原审法院认为，被告人高万春违反枪支管理规定，非法制造枪支、非法持有枪支，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款之规定，分别构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪。被告人高万春非法猎捕珍贵、濒危野生动物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。玉溪市红塔区人民检察院指控被告人高万春犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪、非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪成立，应予以支持。高万春在侦查人员到其住宅查缉涉野生动物案件过程中，主动交出涉案枪支2支，并如实供述自己的罪行，对其非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，认定自首，对于非法制造枪支罪，可以减轻处罚，对于非法持有枪支罪，可以从轻处罚。高万春到案后如实供述其非法猎捕珍贵、濒危野生动物的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。高万春一人犯数罪，应当数罪并罚。高万春自愿认罪认罚，可以从宽处罚。玉溪市红塔区人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：“一、被告人高万春犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年零三个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期三年零七个月，罚金一千元。决定执行有期徒刑三年，罚金人民币一千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日、折抵刑期一日，即自2020年8月7日起至2023年8月6日止。)二、随案移送的火药枪1支、射钉枪1支、白腹锦鸡羽毛32根、铁锚1个，予以没收。”上诉人高万春上诉请求：撤销（2020）云0402刑初295号刑事判决第一项，改判上诉人不构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，并依法对上诉人适用缓刑。主要理由如下：一、上诉人的行为不构成非法制造枪支罪，一审判决认定事实和适用法律错误，证据不足。二、上诉人父亲高某3遗留的火药枪依法不应认定为上诉人持有，上诉人的行为不构成非法持有枪支罪。三、案涉玉溪市公安司法鉴定中心（玉）公（司）鉴（痕）字【2020】22号《鉴定书》（以下简称《鉴定书》）程序违法，本案认定火药枪、射钉枪是枪支证据不足。四、上诉人的行为情节轻微，依法应当适用缓刑。高万春的二审辩护人认为，本案应充分考虑上诉人一贯表现及本案中存在的特殊情况作出更加合乎法理及情理的判决，改判对上诉人高万春适用缓刑。主要理由除了坚持高万春的答辩理由外，强调如下：一、除上诉人的供述外，公诉机关没有提交其他任何证据证实上诉人有改装射钉枪的行为；上诉人所购买的“NX-330”射钉枪，并非经过上诉人改装后才具备枪支的性能。所以，认定上诉人构成非法制造枪支罪的证据不足，上诉人非法制造枪支罪罪名不成立。二、上诉人父亲生前的火药枪遗留并存放在上诉人家中是事实。但是，不能因从上诉人家中找到了火药枪，就理所当然地认为该火药枪为上诉人持有，一审判决将该火药枪认定为上诉人单独持有，违背客观事实，也是对法律的错误适用。三、由玉溪市公安局司法鉴定中心作出的《鉴定书》中没有复核人签字，也没有与复核相关的其他证据，案涉枪支鉴定显然没有经过复核程序；玉溪市公安局红塔分局森林警察大队于2020年11月2日提供了《情况说明》和李某1的《鉴定人资格证书》，但仍不能改变鉴定人不具备《司法鉴定人执业证》资格的事实；故，该《鉴定书》依法不能作为本案定罪量刑的依据。四、玉溪市公安局红塔分局森林警察大队于2020年11月2日作出的两份情况说明，因没有相关侦查人员的签字，不能作为本案证据使用。因本案二审程序系高万春上诉产生，检察院并未提出抗诉，此种情况下，即便上述情况说明中的内容符合客观事实，本案也不应当撤销对上诉人自首情节的认定，否则将导致加重对高万春的刑罚，违背上诉不加刑原则。五、上诉人已经通过此前的诉讼过程充分汲取了教训，其此后是不可能再犯的，而将其课以三年实刑，虽然确实符合了法律规定，但对其本人的教育恐并不有利。玉溪市人民检察院阅卷期间依法讯问了上诉人，并要求公安机关作补充调查后，提交了对高某2、高某1的两份询问笔录、两份森林警察大队的《情况说明》、两份李某1的《鉴定人资格证书》、一份红塔区人民法院的《情况说明》。阅卷审查完毕时提出如下意见：本案一审判决认定上诉人高万春非法持有枪支罪构成自首系认定事实错误，导致适用法律错误。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项的规定，建议玉溪市中级人民法院依法改判。经二审审理查明，红塔区人民法院的《情况说明》证明，高万春预交的罚金2000元，在一审宣判后已经退回了1000元。森林警察大队补充提交的《鉴定人资格证书》及相应的《情况说明》证明了李某1具有鉴定人资格，弥补了一审中李某1鉴定人资格不明瑕疵。另一份《情况说明》和对高某2、高某1两份询问笔录与侦查期间高万春的供述共同证明，在公安机关对高万春家进行搜查时，涉案的射钉枪一支系高万春主动交给民警的，涉案的火药枪系民警搜查发现的。一审中，公诉机关的起诉书和一审法院判决书认定高万春在民警搜查期间主动交出火药枪一支，属于认定事实错误，应予以纠正。一审判决认定的其余案件事实正确，证据确实充分，本院予以认定。本院认为：高万春于2015年购买射钉枪后私自改装焊接了枪管、枪托等部件的行为违反了枪支管理规定，依法构成非法制造枪支罪；高万春在2010年初清理其父亲高某3遗物时，将其父亲原某使用火药枪放置于家中二楼卧室床下至案发时未交出的行为违反了枪支管理规定，依法构成非法持有枪支罪；高万春于2016年在自家油菜地边放置铁锚，捕获“箐鸡”带回家中饲养的行为依法构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。所以，原审判决对高万春的定罪准确，高万春及其辩护人提出的不构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪的理由不能成立。原审判决认定高万春在侦查民警到其住宅查缉涉野生动物案件过程中，主动交出涉案射钉枪1支，并如实供述自己的罪行，其非法制造枪支罪构成自首，并认为可以减轻处罚是正确的。原审判决认定高万春在侦查民警到其住宅查缉涉野生动物案件过程中，主动交出涉案火药枪1支，其非法持有枪支罪构成自首，属于认定事实和适用法律错误，应予以纠正。高万春的辩护人提出的不应当撤销对上诉人自首情节的认定，否则将导致加重对高万春的刑罚，违背上诉不加刑原则的理由不能成立。鉴于高万春持有的火药枪原系其父亲所有，没有证据证明高万春持有火药枪期间使用过该枪支，高万春到案后如实供述非法持有枪支的事实，是坦白，所以，原审法院对其给予从轻处罚并无不当。玉溪市人民检察院提出应就原审法院对高万春犯非法持有枪支罪的判决予以改判的意见，理由不充分，不予支持。二审期间，侦查机关按照检察机关的要求于2020年11月2日提供了《情况说明》和李某1的《鉴定人资格证书》，弥补了一审中的瑕疵；2019年修订的《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》没有关于复核的规定，《公安机关鉴定规定》第三十一条第二款规定，由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人作出鉴定就是合法的，所以，高万春及其辩护人关于玉溪市公安司法鉴定中心的鉴定程序违法的理由不能成立。高万春到案后如实供述其非法猎捕珍贵、濒危野生动物的犯罪事实，是坦白，原审法院对其给予从轻处罚并无不当。高万春一人犯数罪，应当数罪并罚，原审法院对其进行数罪并罚是正确的。鉴于高万春在一审中自愿认罪认罚，原审法院对其进行数罪并罚时已经充分考虑到了从宽处罚的因素。高万春及其辩护人提出，高万春虽然犯数罪，但行为情节轻微，危害不大，具备适用缓刑条件的理由不能成立。综上所述，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，虽然出现了对高万春非法持有枪支罪认定为自首的差错，但综合全案高万春的犯罪情节轻微和危害性不大的实际，量刑并无明显不当，所以应当予以维持。对高万春的上诉请求应当予以驳回。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 潘 万 江审判员 向  颖审判员 邱 开 荣二〇二〇年十二月十日书记员 王小亚丹