安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3334号上诉人（原审原告）：芜湖尚唯汽车饰件有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：杜战军，总经理。委托诉讼代理人：范大平，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧阿月，安徽深蓝（芜湖）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙宏刚，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人芜湖尚唯汽车饰件有限公司（以下简称尚唯汽车公司）因与被上诉人孙宏刚劳动争议一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚唯汽车公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2020)皖0291民初2466号民事判决书,予以改判或发回重审；2.判令孙宏刚承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律不当。1.对于孙宏刚未通知尚唯汽车公司,径行向仲裁部门申请解除劳动合同的事实,一审法院并未予以认定,这直接导致对劳动法和合同法等法律条文适用不当。一是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定,孙宏刚只有在与尚唯汽车公司解除劳动合同关系过程中产生争议,才可以向仲裁部门申请仲裁,而如今孙宏刚在申请仲裁之前,并未通知尚唯汽车公司解除劳动合同关系,双方亦未就此事项发生过争议。故孙宏刚无权直接申请仲裁,仲裁部门更不应予以受理。二是根据《中华人民共和国合同法》确定的合同相对性原则,合同解除权行使主体都是合同当事人,故仲裁部门不具备解除劳动合同关系的主体资格,孙宏刚向仲裁部门提出解除劳动合同关系的行为于法不合。2.一审法院认为“被告的仲裁请求系确认双方自仲裁申请之日起解除劳动合同关系,仲裁据此裁决双方自仲裁申请之日起解除劳动合同关系并无不当,本院予以支持,双方的劳动关系已于2020年5月5日解除”。对此，我国法学理论界关于“以仲裁或起诉方式解除合同解除时间的确定”存在分歧，包括“起诉说”、“文书送达说”或“裁判生效说”三种观点。但在司法实务中,法院一般倾向性认为“文书送达说”符合合同解除时间，如最高人民法院民一庭倾向性意见为，“解除权为形成权,依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果。在解除权人以通知方式行使解除权时,合同自通知到达对方时解除。解除权人直接向人民法院提起诉讼行使解除权,法院确认合同解除,解除合同的效力可自载有解除请求的起诉状副本送达对方时,发生解除合同的效力”(《民事审判指导与参考》【总第72辑第194页】),吉林省高级人民法院《关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答》(2014年)和北京市高级人民法院民二庭《当前商事审判中需要注意的几个法律问题》(2015年)均采用了“文书送达说”,以及即将正式施行的《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款也统一规定,“当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的。合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。因此,一审法院认为“仲裁据此裁决双方自仲裁申请之日起解除劳动合同关系并无不当”于法不合,应当依法予以纠正。3.对于孙宏刚严重违反尚唯汽车公司奖惩条例、员工手册、员工行为规范、员工管理制度等规定的事实,一审法院不仅未予认定,而且还认为“2020年3月、4月被告处于待岗状态,待岗原因系原告调整被告岗位,被告不同意调岗，双方就调岗未达成一致意见所致…被告的待岗非被告原因所致,员工公司应按照员工正常出勤工资标准予以支付”,这与实际情况严重不符,也直接导致了对《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”之规定适用不当。本案中,孙宏刚在新冠××疫情复工后,于2020年2月至3月任职期间,屡次违反尚唯汽车公司的规章制度且严重失职。对此,尚唯汽车公司本可以根据法律规定和规章制度给予孙宏刚辞退处分，且属于无需支付经济补偿金的情形，但尚唯汽车公司最终还是对孙宏刚网开一面，仅作出待岗反省处分，并且在《处分告知》中也清楚写明“待岗期间按芜湖市最低工资标准发放薪资”，孙宏刚亦予以签字确认。可见,3月孙宏刚处于待岗状态,分明是因为其严重违反尚唯汽车公司的规章制度及严重失职所致，一审法院不能因为尚唯汽车公司出于对员工的人文关怀，没有及时给予孙宏刚辞退处分,就把之后产生的处分争议作为判决尚唯汽车公司支付工资差额及经济补偿金的理由，如此做法不能令尚唯汽车公司信服,恳请二审法院依法予以纠正。4.一审法院认为“鉴于被告提出解除劳动合同关系理由系因原告调岗、被告不同意,双方无法达成一致且原告调岗前后未按照劳动合同约定足额支付工资所致。仲裁裁决原告支付被告经济补偿金29621.76元并无不当”。对此,尚唯汽车公司认为,一审法院若是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款和第四十六条第一款之规定,支持孙宏刚的经济补偿金请求,则忽略了尚唯汽车公司并非故意或者恶意不及时足额支付劳动报酬的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款和第四十六条第一款的立法意图在于防止用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬的情况,这应当与用人单位确因客观原因或合理理由导致计算标准不清楚、有争议的情况相区别,如浙江省高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中便有规定“用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的,可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可,或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批,劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持”。本案中,确实是因为出现二月疫情、三月(处分)待岗及四月调岗(未达成一致后待岗)等多种客观情况,才导致劳动报酬计算标准不清楚、有争议,而并非尚唯汽车公司故意或者恶意不及时足额支付劳动报酬,故孙宏刚要求尚唯汽车公司支付经济补偿金，不应得到支持。二、一审法院审理程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”,即“谁主张,谁举证”原则。本案中,尚唯汽车公司已经提供了充分证据,足以证明尚唯汽车公司调岗合法合规,孙宏刚严重违反尚唯汽车公司的规章制度且严重失职,尚唯汽车公司并无恶意拖欠孙宏刚劳动报酬等事实,达到了高度盖然性证明标准,然而一审法院却仍然将“举证不能”的全部不利后果归于尚唯汽车公司,进而判决尚唯汽车公司承担工资差额及经济补偿金。由此可见,一审法院举证责任分配尤为不公,审理程序显然严重违法,故恳请二审法院依法予以纠正。三、一审法院判决内容有误。在此须指出，一审法院判决“原告芜湖尚唯汽车饰件有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付被告孙宏刚…经济赔偿金29621.76元…”,本案自始至终都不涉及尚唯汽车公司违法解除或终止劳动合同,又何来“经济赔偿金”一说,一审法院判决内容明显存在错误,应当依法予以纠正。孙宏刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院予以维持。尚唯汽车公司向一审法院提出诉讼请求：判令尚唯汽车公司无需向孙宏刚支付39263.04元。一审法院认定事实：孙宏刚自2017年2月23日入职尚唯汽车公司处工作，任生产部副部长职务，合同约定工资为基本工资1350+岗位工资3490+绩效1080+满勤100，合计6020元。2020年4月27日，尚唯汽车公司向孙宏刚发出调岗通知书，从公司制造部门副部长岗位调整为班长岗位或子公司物流主任（子公司工作地为芜湖外），因调岗双方未能达成一致，2020年2月、3月，尚唯汽车公司发放孙宏刚待岗期间工资分别为3881.33元、3357.39元，4月工资未发。孙宏刚2019年5月至2020年1月工资分别为：6337.02元、6428.56元、6228.54元、6419.54元、6419.54元、6419.54元、6422.54元、6422.54元、6422.54元，2019年5月8日发放奖金27160元。另查明：2020年5月5日，孙宏刚通过仲裁要求确认尚唯汽车公司、孙宏刚双方解除劳动合同关系，申请仲裁时孙宏刚已经不在尚唯汽车公司处工作，累计工龄为3年2个月。一审法院认为，本案的争议焦点为：双方的劳动关系是否解除，尚唯汽车公司应否支付孙宏刚2020年2-4月工资、差额及经济赔偿金。根据前述查明的事实可知，2020年4月27日，尚唯汽车公司向孙宏刚发出调岗通知书，从公司制造部门副部长岗位调整为班长岗位或子公司物流主任（子公司工作地为芜湖外），因双方未能就调岗达成一致意见，尚唯汽车公司于2020年2月、3月发放孙宏刚待岗期间工资分别为3881.33元、3357.39元，未发放孙宏刚2020年4月工资，鉴于孙宏刚在提起仲裁时实际已不在尚唯汽车公司处工作，且孙宏刚的仲裁请求系确认双方自仲裁申请之日起解除劳动合同关系，仲裁据此裁决双方自仲裁申请之日起解除劳动合同关系并无不当，该院予以支持，双方的劳动关系已于2020年5月5日解除。关于双方争议的孙宏刚2020年2-4月工资及差额，该院认为尚唯汽车公司应严格按照劳动合同的约定履行支付工资的义务，2月份因疫情影响，仲裁委裁决尚唯汽车公司按照合同约定支付孙宏刚基本工资和岗位工资合计4840元于法有据，该院予以支持，尚唯汽车公司已支付孙宏刚2月工资3881.33元，差额部分958.67元应予补发。2020年3月、4月孙宏刚处于待岗状态，待岗原因系尚唯汽车公司调整孙宏刚岗位，孙宏刚不同意调岗，双方就调岗未达成一致意见所致，在孙宏刚不同意调岗的情形下，尚唯汽车公司可以依法解除被告的劳动合同关系，但实际中尚唯汽车公司未解除与孙宏刚的劳动合同关系，孙宏刚的待岗非孙宏刚原因所致，尚唯汽车公司应按照员工正常出勤工资标准予以支付，因尚唯汽车公司已支付孙宏刚2020年3月工资3357.39元，故尚唯汽车公司还应支付孙宏刚3月份工资差额2662.61元和4月份工资6020元。关于双方争议的解除劳动关系经济补偿金。如前所述，尚唯汽车公司与孙宏刚双方已于2020年5月5日解除劳动关系，鉴于孙宏刚提出解除劳动合同关系理由系因尚唯汽车公司调岗、孙宏刚不同意，双方无法达成一致且尚唯汽车公司调岗前后未按照劳动合同约定足额支付工资所致，仲裁裁决尚唯汽车公司支付孙宏刚经济补偿金29621.76元并无不当，该院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：芜湖尚唯汽车饰件有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付孙宏刚2020年2-4月工资及差额9641.28元、经济赔偿金29621.76元，合计39263.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由芜湖尚唯汽车饰件有限公司负担。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一是尚唯汽车公司是否应当支付孙宏刚2020年2-4月工资及差额；二是双方解除劳动关系的时间；三是尚唯汽车公司是否应当支付孙宏刚经济补偿金。关于2020年2-4月工资及差额。尚唯汽车公司提交的证据不足以证明孙宏刚的行为已经构成不能正常履行工作职责的根本障碍，尚唯汽车公司强行指令孙宏刚待岗，孙宏刚从2020年3月14日开始待岗，但尚唯汽车公司亦未对给予的待岗时间做出合理说明，该行为侵犯了孙宏刚的正当劳动权利，尚唯汽车公司应按正常工作的工资待遇向孙宏刚支付相关劳动报酬。关于经济补偿金。尚唯汽车公司向孙宏刚发出调岗通知书，将其从公司制造部门副部长岗位调整为班长岗位或子公司物流主任（子公司工作地为芜湖外），上述调整属于对劳动合同内容的实质性变更，劳动者和用人单位应当协商一致，但孙宏刚并未同意，且于2020年5月5日提起仲裁申请，要求确认解除双方之间劳动关系，尚唯汽车公司与孙宏刚之间劳动关系解除系因变更劳动合同内容未达成一致，孙宏刚作为劳动者享有解除劳动关系经济补偿金。孙宏刚向仲裁委申请仲裁，仲裁裁决尚唯汽车公司支付孙宏刚经济补偿金29621.76元，一审亦予以支持。孙宏刚因调岗问题未与尚唯汽车公司达成一致意见，在尚唯汽车公司于2020年4月30日发出《关于制造部孙宏刚待岗的通知》通知孙宏刚一直在公司待岗并且取消相应工资待遇的情况下，孙宏刚向仲裁委申请仲裁，并无不当。至于孙宏刚与尚唯汽车公司解除劳动关系时间。孙宏刚于2020年5月5日向仲裁委申请仲裁，请求确认双方劳动关系于2020年5月5日解除，结合孙宏刚实际4月已经在家待岗未提供劳动的情况，仲裁委确认双方之间的劳动关系于2020年5月5日解除，并无不妥。综上，尚唯汽车公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人芜湖尚唯汽车饰件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十二月二十一日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；