陕西省安康市中级人民法院   刑 事 裁 定 书     (2020)陕09刑终185号   原公诉机关陕西省石泉县人民检察院。   上诉人（原审被告人）马磊，男，1984年8月4日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，农民。2012年因犯盗窃罪被咸阳市杨凌区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元，2019年10月14日刑满释放。2019年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。现羁押于陕西省石泉县看守所。   指定辩护人刘涛、陈阳（实习)，陕西宁康律师事务所律师。   原审被告人马田凯，男，1999年3月19日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，农民。2019年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。现羁押于陕西省石泉县看守所。   陕西省石泉县人民法院审理石泉县人民检察院指控原审被告人马磊、马田凯犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月26日作出（2020）陕0922刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人马磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马磊和原审被告人马田凯，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2019年11月初，被告人马磊以每克800元的价格从狱友卢乒(身份尚未查明)处赊购7克海洛因，并将脑复康片剂压碎后按照1:1.5的比例添加在海洛因内进行分装，后以每克1000元至1200元不等的价格进行贩卖。11月7日至14日,马磊共15次贩卖海洛因5.35克,收取毒资7800元。11月14日公安机关现场查获己分装尚未出售掺杂辅料的海洛因物质6.816克。11月9日至14日，被告人马田凯受马磊指使，将毒品藏于天章大道公交站牌等地点，分五次帮助马磊贩卖毒品共计2.9克。   1.2019年11月7日被告人马磊通过石孝介绍认识吸毒人员程某1，后马磊将掺杂辅料的0.2克海洛因贩卖给程某1，程某1通过微信于11时50分、12时17分分两次向马磊转账支付毒资200元。   2.2019年11月8日1时许，被告人马磊将0.15克掺杂辅料的海洛因，用塑料纸包好，藏匿在天章大道附近，后将藏匿毒品的位置，拍摄照片发送给程某1，程某1根据照片及视频显示位置取货后，通过微信于1时58分向马磊转账支付毒资200元。当日11时许，马磊以同样的方式向程某1贩卖0.15克掺杂辅料的海洛因，程某1通过微信于11时15分向其支付毒资200元。   3.2019年11月9日，马磊向程某1贩卖毒品，10时35分程某1通过微信转账向马磊支付毒资100元。马磊让马田凯将其事先包好的0.1克掺杂辅料的海洛因找地方藏匿，当晚8时10分马田凯将海洛因藏匿于天章大道附近，并用手机拍摄毒品藏匿地点发送给马磊，马磊将图片转发给程某1，程某1根据图片上显示的地点取货。   4.2019年11月11日11时许，马磊向程某1贩卖毒品海洛因，程某1通过微信于11时47分向马磊转账200元，后马磊将0.15克掺杂辅料的海洛因藏匿在天章大道附近，并将藏匿的地点拍摄照片及视频发送给程某1，程某1根据图片显示的地点取得毒品。当日15时许马磊向程某1贩卖海洛因，程某1通过微信于15时32分向马磊转账1150元，马磊让马田凯将掺加辅料的0.8克海洛因藏匿在天章大道附近，马田凯于15时49分将拍摄放置的地点及视频发送给马磊，马磊把图片转发给程某1，程某1根据图片中地点取得毒品。   5.2019年11月12日11时许，马磊向程某1贩卖海洛因，程某1通过微信于11时11分向马磊转账1200元，马磊让马田凯将0.8克海洛因藏匿在天章大道公交车站牌处，马田凯将藏匿海洛因的地点拍摄照片及视频发送给马磊，马磊转发给程某1，程某1根据图片中地点取得毒品。后程某1又联系马磊购买毒品，并通过微信于11时51分向马磊转账150元，马磊将0.1克掺杂辅料的海洛因藏匿在天章大道附近，并将藏匿毒品的地点拍摄照片及视频发送给程某1，由程某1自己去取毒品。当日17时许，程某1再次联系马磊购买毒品，并通过微信于17时7分向马磊转账200元，马磊将0.15克掺杂辅料的海洛因藏匿在天章大道附近，并将藏匿地点拍摄照片及视频发送给程某1，由程某1自己去取毒品。   6.2019年11月13日6时许，马磊向程某1贩卖毒品，程某1于6时59分通过微信向马磊转账600元，马磊让马田凯将掺杂辅料的0.4克海洛因藏匿在丰泰路附近，后将藏毒的地点拍摄图片发送给马磊，马磊转发给程某1，程某1根据图片的地点取得毒品。当日10时许，程某1又向马磊购买毒品，并于10时13分通过微信向马磊分别转账1200元，马磊将0.8克掺杂辅料的海洛因藏匿在丰泰路附近，后用手机拍摄藏匿地点发送给程某1，程某1根据图片位置取得毒品。当日14时许，程某1再次向马磊购买毒品，并于14时17分向马磊转账500元，马磊通过同样的方式向程某1贩卖掺杂辅料的海洛因0.3克。   7.2019年11月14日，程某1向马磊购买毒品，并于10时29分、12时13分通过微信分别向马磊转账500元、200元，后马磊分别将0.3克、0.15克掺杂辅料的海洛因藏匿在丰泰路附近，并用手机拍摄藏匿毒品的照片及视频发送给程某1，程某1根据图片中地点取得毒品。当日13时许，程某1再次向马磊购买毒品，并通过微信于13时55分向马磊转账1200元，马磊让马田凯将掺杂辅料的0.8克海洛因藏匿在芊域小区花坛处，并用手机拍摄藏匿毒品的地点的图片发送给马磊，马磊转发给程某1，程某1根据图片中位置取得毒品。   2020年11月14日18时许，石泉县公安局民警在陕西省西安市未央区建章路街道芊域北区11号楼马田凯租住房内将马磊、马田凯等抓获，并在该租住房内现场查获疑似毒品物质净重6.816克。经陕西省安康市公安司法鉴定中心检验，查获的疑似毒品物质中检出海洛因成分。   依据上述事实，原审法院认为，被告人马磊为获取非法经济利益，多次向他人贩卖毒品海洛因12.166克；被告人马田凯明知马磊贩卖毒品，仍多次帮助马磊运送、藏匿毒品，帮助贩卖2.9克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马磊系主犯，且在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚的犯罪，属累犯，应从重处罚。鉴于马磊认罪，可酌情从轻处罚。被告人马田凯帮助马磊贩卖毒品，系从犯，且认罪认罚，应对其从轻或减轻处罚。根据被告人马磊、马田凯犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决:被告人马磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金10000元；被告人马田凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；涉案查获的海洛因由公安机关销毁。   上诉人马磊提出，原判认定其贩卖毒品海洛因15次共计5.35克的事实不清，证据不足，其中有多次是帮程某1购买药品、提取现金而转款；原判认定其贩卖毒品克数错误，公安民警从其家搜出的6.816克毒品是自己吸食，不能计入贩毒数量。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。   辩护人刘涛、陈阳提出的辩护意见与马磊所提上诉理由相同。   经审理查明，原审判决认定上诉人马磊及原审被告人马田凯犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、指定管辖批复函、抓获经过、户籍证明，提取笔录，微信聊天、转账截图，检查、辨认笔录，搜查、称重笔录及照片、扣押清单，理化检验鉴定报告、现场检验报告及尿液检测照片，调取证据通知书及监控视频资料，证人程某1的证言，被告人马磊、马田凯的供述，手机、电子秤等物证，上诉人马磊因犯盗窃罪被判处刑罚的刑事判决书、认罪认罚具结书等证据证实。足以认定。本院依法予以确认。   本院认为，上诉人马磊为牟取非法利益，多次向他人贩卖毒品海洛因5.35克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马磊被抓获后，从其居住处查获的6.816克毒品海洛因，亦应认定为马磊贩卖毒品的数量，依法予以惩处。原审被告人马田凯明知马磊贩卖毒品，帮助马磊贩卖毒品海洛因2.9克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人马磊曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，马田凯起辅助作用，系从犯，且自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。   对上诉人马磊及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，上诉人马磊关于15次贩卖毒品的时间、地点、数量、毒资金额、交接方式等毒品交易的供述，能够与马磊和马田凯的微信聊天记录、程某1向马磊支付毒资的微信转账记录相互印证，亦有马田凯供述、证人程某1证言等证据予以佐证，原判认定马磊贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。上诉人马磊系贩毒人员，从其住所查获的毒品应认定为马磊贩卖的毒品，原判认定马磊贩卖毒品的数量正确。故对此上诉理由、辩护意见不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长    张教辉   审判员    张晔   审判员    朱丹丹       二〇二〇年十二月四日     法 官 助理    莫圆鸿   书记员  华茂莉            1