贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9134号上诉人（原审原告）：贵州中烟工业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区友谊路**。法定代表人：田成。委托诉讼代理人：章韵，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李桂香，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州施格房地产开发有限责任公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区黄金路**法定代表人：薛平。委托诉讼代理人：周洋杨，男，1987年4月8日，汉族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司法务。上诉人贵州中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）因与被上诉人贵州施格房地产开发有限责任公司（以下简称施格房开）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初8717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中烟公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项，发回重审或改判为支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.办理不动产首次登记是办理转移登记的前提和必要条件，是被上诉人应当积极履行的合同义务;2.原审法院仅因为被上诉人未办理“大产权证”即不动产首次登记为由，认为被上诉人未办理不动产转移登记属于“履行不能”之情形，并以此驳回上诉人的诉讼请求，是变相助长了被上诉人怠于履行其合同义务的气焰，对其不履行合同义务毫无办法和约束。二、原审法院仅依据抵押并非买卖，否定上诉人优先取得涉案房屋的权利，属于适用法律错误。本案上诉人与被上诉人是按照所有权调换形式订立的拆迁补偿安置协议，明确约定案涉房屋作为拆迁补偿安置房屋补偿给上诉人，当抵押权人与被拆迁人在案涉房屋上的权利发生冲突时，上诉人应对案涉房屋享有的补偿安置权应优先于银行的抵押权得到保护。被上诉人施格房开答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于房屋抵押的事情代理人不清楚，如果存在这种情况，公司会积极解除抵押。中烟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即办理“施格·名门”商住楼6幢1单元4楼1、2、3座，5楼1、2、3座房屋的不动产首次登记；2、判令被告立即将“施格·名门”商住楼6幢1单元4楼1、2、3座，5楼1、2、3座的房屋权属证书办理登记至原告名下；3、判令被告向原告支付逾期办证违约金，自逾期之日计算至实际办理完毕房屋权属证书登记并书面通知原告领取房屋权属证书之日止，暂计自2017年5月8日至2019年7月23日共403500元；4、判令原告享有优先取得“施格·名门”商住楼6幢1单元4楼1、2、3座，5楼1、2、3座房屋的权利；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2009年9月30日，原告中烟公司作为乙方、被拆迁人与施格房开作为甲方、拆迁人签订《房屋拆迁产权调换协议》，协议主要约定一、拆迁范围内涉及乙方照壁巷3号2单元砖混结构设计用途为住宅的房屋，建筑面积853.43㎡需拆除，乙方在本协议签订生效后45日内搬迁完毕并移交给甲方拆除……二、甲方以“施格·名门”商住楼6幢1单元4楼1、2、3座，5楼1、2、3座（成套住宅房屋）建筑面积853.6㎡（最终以产权监理部门实测为准）框架结构的房屋与乙方进行产权调换，附调换房屋平面图（经贵阳市规划管理局批准）（见附件四），乙方不补甲方产权调换的房款差价……十、其他1、产权调换房屋的面积最终以产权监理部门核定为准，安置面积差异在3㎡以内双方互不补差，但安置面积不得低于拆迁面积的3㎡以上（否则由甲方用“施格名门”商住楼6幢楼1单元同类房源户型补充），安置面积超出3㎡以外按4300元/㎡进行结算。4、甲方负责为乙方办理房屋权属证书（包括房屋所有权证书和土地使用权证书），甲方不额外收取代办费用，并在乙方收到甲方书面通知的入住之日起270天内办理完毕房屋权属证书，同时交乙方。办证费用按国家有关规定各自承担。若甲方在上述约定的期限内，不能为乙方办理完毕房屋权属证书，甲方应向乙方支付违约金。违约金从逾期之日起计，至甲方书面通知乙方领取房屋权属证书之日止，违约金缴纳的标准按500元/天计算。如因发发生不可抗拒的客观原因造成甲方不能按时为乙方办理完毕房屋权属证书，甲方应在约定的期限届满15日前，书面通知乙方，双方另行协商解决。因被告施格房开未按约定为原告办理涉案房屋权属证书，原告将被告诉至一审法院，诉前如前。关于被告就涉案房屋的交房通知时间，原告主张该时间为2016年8月11日，提交了施格房开向中烟公司于2016年8月11日送达给中烟公司的《通知》，该通知载明“贵州中烟工业有限责任公司我司（贵州施格房地产开发有限责任公司）对你司进行安置的房屋具备交房条件，望你司尽快办理接房手续。贵州施格房地产开发有限责任公司2016年8月11日施格房开在落款处盖章”。被告施格房开认为该通知仅是通知原告办理接房手续，接房时间并非以通知为准，而应以正式办理手续为准，对此，被告提交了2016年9月3日该公司在贵州都市报登报的《交房通知》，载明“尊敬的施格名门业主施格名门项目一期项目已顺利竣工，现为提高效率，保证服务质量，交付手续可以在您认为方便的时候和我公司预约办理。特此通知”。原告对真实性不予认可，认为即便真实，因该份报纸是对广大的业主的通知，但施格房开专门特别向中烟公司发出通知，应当以特定的通知为准。庭审中，原、被告双方均认可涉案房屋未办理大产权证。被告提交建设工程规划许可证两份、商品房预售许可证两份，拟证明案涉房屋逾期办证的原因是政府政策调整，政策调整后无法分开办理大产权手续，政府要求裙楼与主楼统一办理导致逾期。原告对真实性无异议，但认为达不到被告证明目的。此外，原告提交房屋拆迁产权调换协议附件四、施格名门方案设计总平面图、调换房屋平面图、视频，拟证明涉案房屋在不动产登记中心的房屋为6单元4层1、2、3号，已被被告抵押给贵阳银行股份有限公司营业部。被告对平面图真实性无异议，对设计方案不予认可。对房屋记载表需庭后核实。对视频真实性不予认可。因庭审中，被告未能向法庭陈述涉案房屋是否已向房屋主管部门申请首次登记、向房屋主管部门申请首次登记需提交的资料、涉案在房屋主管部门登记的位置以及涉案房屋是否存在抵押的事实。法庭要求被告庭后一周以书面形式回复法庭，但被告未在规定时间内回复。另查明，原告在审理过程中向一审法院申请诉讼财产保全，支付保全费5000元。原、被告庭后要求自行调解，但调解无果。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋拆迁产权调换协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按合同全面履行义务。被告未按照双方约定为原告办理涉案房屋权属证书，违反双方约定，应承担违约责任。被告辩称未能办理涉房屋权属证书的原因在于政策调整，但被告提交的两份建设工程规划许可证只能证实“施格名门”一期2、3号楼及一期1、5、6、7号楼及幼儿园分别于2018年7月12日及2018年7月26日取得建设工程规划许可证。提交的贵阳市商品房屋预售许可证，只能证实被告开发的施格名门一期1、5、6、7栋曾于2016年12月7日取得贵阳市商品房屋预售许可证，该证有效期为2013年10月30日至2017年6月3日。2019年3月20日，被告取得施格名门一期1-3、5-7栋的预售许可证，该证有效期为2013年10月30日至2019年7月3日。被告提交的上述证据不能证实涉案房屋未能办证的原因在于政府政策调整，故对被告的该意见，一审法院不予采纳。被告主张因施工问题导致交房后延导致办证时间迟延，系不可抗力，应予扣除，对此提交了气象资料、混凝土浇铸规范标准、网页截图、数博会、酒博会、创文时间、供电局与被告的补充协议、2017年保证云岩区空气质量文件、专业会议纪要等，被告主张的不可抗力事件即便属实，也发生在交房之前，而非交房之后，且根据双方约定，即便发生不可抗拒的客观原因造成被告不能按时为原告办理完毕房屋权属证书，被告应在约定的期限届满15日前书面通知原告，双方另行协商解决，故被告辩称逾期办证时间中应予扣除不可抗力的时间的意见，一审法院不予采纳。本案的争议焦点为1、双方约定的逾期办证违约金是否过高，是否应予调整；2、违约金的起算时间。针对争议焦点1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，因庭审中，原、被告双方均未提交证据证明被告逾期办证给原告造成的损失，故参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定确定本案的损失。因涉案房屋系产权调换，涉案房屋的购房款总额参照双方签订的协议第十条第一款中约定的“安置面积超出3㎡以外按4300元/㎡进行结算”予以确定签订协议时房屋的价值，即4300元/㎡*安置面积853.6㎡=3670480元。关于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率水平上加收30%-50%予以确定，为年利率6.18%（中国人民银行发布的同期同类贷款1-5年期利率为年4.75%，加收30%为年6.18%）。则每天逾期办证违约金为（3670480元*6.18%）÷365天=621.468元。比照本案约定的逾期办证违约金为500元/天，约定的违约金并未过高，故对被告主张约定的违约金过高，要求调整的意见，一审法院不予采纳。本案违约金按照500元/天予以计算。针对争议焦点2，《房屋拆迁产权调换协议》第十条第四款约定“甲方负责为乙方办理房屋权属证书（包括房屋所有权证书和土地使用权证书），甲方不额外收取代办费用，并在乙方收到甲方书面通知的入住之日起270天内办理完毕房屋权属证书，同时交乙方。办证费用按国家有关规定各自承担。若甲方在上述约定的期限内，不能为乙方办理完毕房屋权属证书，甲方应向乙方支付违约金。违约金从逾期之日起计，至甲方书面通知乙方领取房屋权属证书之日止，违约金缴纳的标准按500元/天计算”，原、被告均提交了被告交房的通知，但原告所提交的通知系被告针对本案原告所作出，故原告收到被告书面通知入住的时间应为2016年8月11日，从该日起270天内即2017年5月8日前被告为原告办理涉案房屋的权属证书。则本案违约金的起算时间应从2017年5月9日起算。综上，被告应向原告支付逾期办证违约金，违约金以500元/天，从2017年5月9日起计算至被告为原告办理完毕房屋权属证书并书面通知原告领取之日止。关于原告主张要求被告立即办理涉案房屋的首次登记及将涉案房屋权属证书办理登记至原告名下的诉请，因原、被告双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》中对首次登记未约定，案涉房屋是否符合首次登记条件应由房屋主管部门予以审查，原告诉请要求被告办理涉案房屋首次登记的目的在于将涉案房屋过户登记至原告名下，双方均认可涉案房屋尚未办理大产权，原告诉请要求办理转移登记的诉请，存在事实上不能履行，故对原告的该诉请，一审法院不予支持。关于原告诉请要求享有优先取得涉案房屋的权利，其参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定类推适用，该规定系拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人有权请求优先取得补偿安置房屋的情形，涉案房屋未存在被告将涉案房屋出卖给案外人，即便涉案房屋如原告所举证据显示被被告用于抵押，但抵押并不等于买卖，故原告的该项诉请，无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：被告贵州施格房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告贵州中烟工业有限责任公司逾期办证违约金（以500元/天，从2017年5月9日起计算至被告为原告办理完毕房屋权属证书并书面通知原告领取之日止）。驳回原告贵州中烟工业有限责任公司的其余诉讼请求案件受理费3676元（已减半收取），保全费5000元，共计8676元，由被告贵州施格房地产开发有限责任公司承担（原告已交）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中烟公司提交不动产登记情况，拟证明4层1号、2号、3号房屋依旧处于抵押状态。被上诉人对该组证据无异议。本院认为，关于上诉人要求被上诉人办理不动产首次登记的问题。上诉人诉请被上诉人办理不动产首次登记是为了将案涉房屋办理转移登记至上诉人名下。首先，双方合同中并未明确约定办理首次登记的时间，案涉房屋是否符合首次登记条件应由房屋主管部门予以审查，何时能办不动产首次登记尚不明确。故现无法实际履行。且被上诉人在履行合同中的违约行为上诉人已在第三项诉请中主张权利，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，一审对上诉人的该项诉请不予支持并无不当。关于上诉人是否对案涉房屋享有优先取得权的问题，上诉人主张参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定类推适用其享有优先权。首先，该规定系拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人有权请求优先取得补偿安置房屋的情形，本案并未存在被上诉人将涉案房屋出卖给案外人的情形；其次，即便涉案房屋如上诉人所举证据，案涉4层1、2、3号房屋已被抵押给案外人，但上诉人并未与案外人实际产生纠纷。如若双方产生纠纷后，上诉人可起诉主张权利。综上所述，上诉人中烟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用60元，由上诉人贵州中烟工业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月十四日法官助理王强书记员蒲美君