湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终445号上诉人（原审原告）：嘉鱼县绿之源生态农业发展有限公司，住所地嘉鱼县高铁岭镇广济堂村。法定代表人：房和东，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑德露，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘甲朋，男，1965年10月2日出生，汉族，住嘉鱼县。被上诉人（原审被告）：李金兰（系刘甲朋妻子），女，1966年3月10日出生，汉族，住嘉鱼县。二被上诉人的委托诉讼代理人：鲁小洲，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜汝艳，男，1969年10月11日出生，汉族，住嘉鱼县。委托诉讼代理人：骆丹阳，湖北立中律师事务所律师。上诉人嘉鱼县绿之源生态农业发展有限公司（以下简称绿之源公司）因与被上诉人刘甲朋、李金兰及姜汝艳损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿之源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判三被上诉人退还侵占的上诉人资金240.43万元，支付资金占用费100万元（以侵占资金为基数，自侵占之日起按照年利率36%的标准计算，暂计为100万元，应计至实际支付之日）；2.判令由三被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、三被上诉人于2013年12月1日以虚构的一次性现金借款260万元方式侵占上诉人公司资金240.43万元，事实清楚证据充分。三被上诉人利用职务便利以虚假借款的方式侵占上诉人资金，严重损害了上诉人利益，应当依法承担退还侵占款项并赔偿损失的责任。一审判决认定该借款系由欠款转化不以借贷合同审查，属于认定事实错误。（一）当前所有事实和证据都证明案涉260万元一次性现金借款不成立，既被人民法院生效刑事判决文书所证实，也有司法鉴定结论、公安机关侦查结果证明，同时刘甲朋、李金兰、姜汝艳已自证虚假，应当依法认定该260万元一次性现金民间借贷事实不成立。1.已生效的刑事判决书认定案涉260万元一次性现金民间借贷事实不成立，刘甲朋账面虚列40万元，侵占绿之源公司5.5万元。湖北省咸宁市中级人民法院作出的（2018）鄂12刑终20号刑事判决书（下称“刑事判决书”）第20页认定如下事实：2013年12月，绿之源公司需退还珍珠养殖承包款40万元，此款由公司向刘甲朋借款40万元用于支付，但该款并未实际支付，自2013年I2月1日至2014年5月17日绿之源公司虚列该40万元借款，并支付给刘甲朋利息款5.5万元。该5.5万元属于刘甲朋利用职务便利侵占公司资金617212元的组成部分。人民法院生效的刑事判决已经推翻了刘甲朋主张的260万元一次性现金借款真实性。2.司法鉴定机构接受公安机关委托并根据公安机关侦查结果对案涉260万元一次性现金借款作出了不真实、不合法的鉴定结论。经嘉鱼县公安局委托，咸宁信达会计师事务所出具司法鉴定报告《嘉鱼县绿之源生态农业发展有限公司姜汝艳、刘甲朋涉嫌职务侵占补充鉴定意见书》（咸信会鉴字[2016]第213号）（下称“鉴定报告”），第22页鉴定结论：“账面虚列2013年12月1日至2014年5月17日的40万元借款，刘甲朋已领取此期间40万元借款利息计5.5万元”；第27页，“2013年12月29号凭证显示，2013年12月1日姜汝艳开收据，收到刘甲朋借款260万元（实际为220万元，收据无出纳签字）。根据公安机关提供的刘甲朋个人及近亲属的银行卡上显示，此期间无大额资金的进出，无法证明此款真实来源”；第28页，“鉴定结论：此260万元收据为姜汝艳开具，收据没有由公司出纳人员开具并签字。而且此收据已由公司会计李木林注明为作废收据，收据开具时间在0001048号之前，财务手续不符合会计制度的规定，无证据显示此笔借款中220万元的合法性及真实性。”司法鉴定机构依据公安机关的侦查结果通过司法鉴定程序对案涉260万元借贷事实作出不真实、不合法的鉴定结论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,应当依法认定案涉260万元民间借贷不成立。3.刘甲朋、李金兰、姜汝艳至今未提供任何证据证明该260万元真实发生或作出合理说明，其对于交付借款过程、借款来源等的陈述存在明显矛盾、前后不一、不符合常理的情形，自证虚假。首先，从260万元现金收款收据的表面形式来看不符合会计制度规定，也不符合常理。这张收款收据所在收据本由会计李木林保管，而李木林出庭作证其不知道该页票据什么时候被姜汝艳撕走，也不知道现金借款发生的经过。该收款收据的编号为0001049，日期为2013年12月1日，李木林标注后两页作废的收款收据的编号为0001048，日期为2014年5月2日，编号0001048之前的收款收据全部记载的是2014年1月至5月卖鱼收入。同时，刘甲朋主张为260万元现金出借人，其配偶李金兰作为绿之源公司出纳，没有在260万元现金收款收据上签字，李金兰向公安机关做笔录说不知情，对于发生的260万元如此大笔的现金借款毫不知情，完全不符合常理，也不可能。因此，该260万元收款收据是姜汝艳、刘甲朋与李金兰伪造的。其次，刘甲朋庭审时关于260万元组成的陈述明显矛盾、前后不一，属于自证虚假。刘甲朋主张该260万元系由40万元珍珠款、110万元分红及其他借款组成，其他借款是绿之源公司找他借款买鱼苗平时借的款、年底汇总形成的，更是自相矛盾、前后不一。40万元实际于2014年5月才发生已被证明为虚假，公安机关侦查讯问刘甲朋要求其提供260万元借款人员名单时，刘甲朋以忘记了、不记得了进行搪塞。鉴定报告证实绿之源公司与刘甲朋在2013年12月之前发生的借贷不存在平时发生、年底汇总的情况，况且购买鱼苗的行为是在2013年12月到2014年1月期间发生，而刘甲朋主张借款系2013年12月1日一次性出借且按照当日作为出借日期开始计算借款利息，不可能对尚未发生的行为进行汇总，其陈述客观上不可能，逻辑上明显矛盾，自证虚假。第三，刘甲朋、姜汝艳毫无诚实信用原则，多次采用虚构事实、伪造凭证等手段侵占国家、公司利益，刘甲朋根本没有出借能力，2012年1月开始一直在侵占挪用绿之源公司资金。刑事判决书第19页认定，2012年1月刘甲朋侵占绿之源公司299912元，拒不归还；2012年4月收到贷款100万元，未入账，2012年5月3日转给刘甲朋32万元，刘甲朋2012年12月26日才将此款归还公司入账，挪用32万元237天；刘甲朋以姜汝艳挪用绿之源公司150万元资金，其也要保证自己利益为由，虚构2013年1月24日向公司借款50万元的事实，于2013年11月领取利息17.1万元（其中50万元的利息为14.25万元)，以上事实足以说明刘甲朋、姜汝艳从不具备出借能力、侵害上诉人的合法利益。刘甲朋作为上诉人的显名股东，系替其他人代持出资，其不具备一次性出借260万元的能力。最后，刘甲朋作为出借人同时作为上诉人的原股东、高管，其对于与绿之源公司发生的260万元关联交易的真实性、合法性负有最严格的举证义务，尤其是在多次伪造事实、会计凭证以民间借贷形式侵害绿之源公司利益的情况下，应当提供包括银行转账凭证等在内的各项证据进行证明，但其至今未提供任何证据证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人负有举证证明责任，现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实应当不予认定。（二）刘甲朋、李金兰、姜汝艳以虚增债务260万元的方式侵占绿之源公司240.63万元，严重损害绿之源公司的合法利益，应当承担退还款项、赔偿损失的法律责任。当前证据已证实，刘甲朋、李金兰以偿还该260万元虚假借款的名义侵占绿之源公司240.63万元。绿之源公司银行贷款被侵占，既要继续支付银行贷款利息，又因资金匮乏，不得已以年息36%的高息民间借贷维持运营。绿之源公司的重大损失与三被上诉人的损害公司利益行为存在直接的因果联系，考虑到三被上诉人虚构事实以年息36%的标准向上诉人计息、上诉人对外以年息36%借款维持运营等，被上诉人依法应当承担赔偿责任。二、一审判决“法院查明”部分，认定上诉人未对刘甲朋、姜汝艳经营期间的财务收支进行清算审计，无法确定当时公司的盈亏及无法按照借款合同的构成要件对260万元进行衡量评判，以及上诉人股东认可该借款、财务上有反映，对偿还借款未提出异议，属于认定事实明显错误，并以此为由判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，应当依法予以纠正。股东会召开前该假账已经入账，公司其他股东不认可才会要求对其进行审计核实，并向公安机关控告，明确提出异议，没有任何认可该笔债务的意思表示。绿之源公司在2014年至2016年期间分别对前述期间当时公司的盈亏进行了两次审计，一次是公司自行委托的审计，一次是公安机关委托的司法审计，司法审计对公司当时的盈亏有明确的披露及详细的财务数据，因此，一审判决该“经审理查明”部分的内容与事实不符。股东会或者其他股东并没有认可该笔虚假债务，且股东会纪要明确要求对该260万元借款予以核实，没有任何认可意思表示。上诉人的其他股东知悉该虚假借款时，该260万元借款已经加盖了公章和财务章并编入会计账册形成非法的公司债务，而并非股东会通过后才编入会计账册。被上诉人刘甲朋、李金兰、姜汝艳多次虚构借款、反复挪用侵占上诉人的资金导致了公司财务手续不规范及巨额亏损的事实，该后果不能成为三人逃脱责任的原因。被上诉人刘甲朋、姜汝艳始终坚持该260万元借款系一次性出借，不存在欠款转换为借款的情形，应当按照借款合同及民间借贷的司法解释进行审理查明。人民法院不能违反“不得拒绝裁判”的原则。综上，根据民事诉讼法、民事证据规则及民间借贷司法解释等的相关规定，应当确认被上诉人以虚构借款损害上诉人利益，依法支持上诉人的请求。刘甲朋、李金兰辩称，一、绿之源公司260万元的债务形成于姜汝艳与刘甲朋合伙经营期间，该债务得到了合伙人的一致认可。后又以借条形式载明，以收据加盖公章、法定代表人签名确认，并记入公司账目，形成公司债务。该债务的形成，真实、合法、有效，且证据充分。根据绿之源公司股东之间签订的股权承包经营协议约定，廖华兵、魏国勇、房军将其个人在公司的股权承包给姜汝艳经营，承包期为6年，即2012年1月1日至2017年12月31日，承包费固定为每股4万元，在承包期内姜汝艳自主决定经营方案，承包期内的所有盈亏及一切责任由姜汝艳承担。姜汝艳向刘甲朋出具借条的时间是2013年12月，离承包期届满还有4年，而其他股东都是约定的每年固定收益，只有姜汝艳个人享有和承担实际盈亏，姜汝艳不可能与刘甲朋虚构260万元债务，然后由自己承担这笔债务。因此，反推只有债务真实，姜汝艳才愿意承担，并出具借条、收据，并盖公章、签名、入账，且事后还得到了公司其他股东的认可。二、260万元的借款主要用于公司购买2014年的鱼苗，该鱼苗产生的收益已由2014年后接管公司的股东享有。全体股东在对账务进行清理后，一致同意并书面确认上述260万元借款为公司债务，该债务的形成经过事实清楚，且已形成完整的证据链。2014年1月，姜汝艳己离开绿之源公司。绿之源公司就由原股东或及其代理人廖华兵、杨振武、房和东等人全面接管经营，并进行了账务清理审计，召开了2014年第一次股东会会议，对此前的公司账目及债务问题进行了清理、确认，形成了《绿之源公司2014年第一次股东会会议纪要》。该纪要中第六条明确记载有：公司全体股东确认上述260万元的借款“投入了公司用于购买了2014年的鱼苗。该笔借款已编入公司2013年度账务报表，形成了公司债务。2014年4月刘甲朋拿出借给公司的260万元借款的欠条，告知廖华兵、杨振武、房和东三人（公司股东）情况，并要求其签字确认。廖华兵、杨振武、房和东在该欠条上批示意见后同意签字，同意该笔债务由公司承担，无异议”。上述事实清楚、证据充分，己形成完整证据链，并经公司全体股东或代理人认可。三、上述260万元债务在绿之源公司全体股东一致书面确认后，已向答辩人刘甲朋偿还了本金180万元及利息60.43万元，绿之源公司的偿债行为本身就是对该笔债务的认可。在2014年5月12日，绿之源公司通过股东会会议确认了刘甲朋出借的260万元系公司债务后的一年内，绿之源公司陆续向刘甲月己偿还180万元本金及利息60.43万元，合计240.43万元，仍欠80万元本金和利息。而绿之源公司在一审起诉状中却声称在2014年6月就开始实名控告姜汝艳和刘甲朋，那么就是绿之源公司一面实名控告刘甲朋侵害公司利益，一面向刘甲朋偿还“值得怀疑的债务”，这明显是自相矛盾。绿之源公司的偿债行为本身就说明了公司对该笔债务的认可。四、本案涉及的260万元的公司债务，既不是单纯民间借贷，更不含有侵占资金。上诉人混淆事实，否认260万元公司债务，没有事实依据和证据支持。首先，以民间借贷关系来审视本案260万元的公司债务形成，与事实不符。该债务不是刘甲朋一次出借260万元的资金，而是绿之源公司因经营周转困难，多次找刘甲朋借款或垫付款项而形成，并在2013年12月份以借条的形式汇总确认还欠刘甲朋260万元，并记入了公司账册，后又由公司股东确认为公司债务，并己偿还了大部分。其次，刘甲朋为公司垫付40万元珍珠款的事实客观存在，只是实际垫付时间与借条出具时间不一致。该事实在咸宁市中级人民法院（2018)鄂12刑终20号刑事判决书第24页第7行至13行内容中载明：“2013年公司向刘甲朋借款40万元成立，借款实际形成时间从2014年5月17日起”。只有提前5个月在账面虚列40万元所领取的利息5.5万元计入了刘甲朋侵占的数额中。上诉人以侵占5.5万元利息款否认40万元珍珠款的出借事实，明显是断章取义、混淆案件事实。再次，本案的260万元公司债务与刘甲朋侵占犯罪所涉项目数额无关。上述咸宁中院刑事判决书认定的侵占资金617212元，只涉及四件事：（一）出纳熊万民离职移交资金时侵占299912元；（二）2013年收取公司利息款14.25万元；（三）收取垫付珍珠养殖款的利息5.5万元；（四）收取燃油补贴款119800元。上述事实分别载于该刑事判决书第19页及第20页，且均与本案无关。最后，绿之源公司主张上述260万元为侵占公司资金而要求返还，本身就存在矛盾之处。姜汝艳和刘甲朋侵占公司资金的案件已经通过刑事程序处理完毕，与本案无关。若绿之源公司主张上述260万元也是侵占公司资金，鉴于数额巨大，理应向公安机关报案进行侦查，再次通过刑事程序处理，而不应通过民事诉讼程序认定。综上所述，绿之源公司260万元的公司债务形成的事实，真实、合法、有效，也经过其公司法定代表人及全体股东或股东代理人签名确认，并在之后已实际偿还了大部分，形成了完整的证据链。现在绿之源公司起诉又予以否认，既无事实依据，也无证据支持。请二审法院依法判令驳回绿之源公司的全部上诉请求。姜汝艳辩称，260万元系用于绿之源公司购买鱼苗，借条符合形式要件，该260万元实际是对绿之源公司的投资。一审判决认定事实、适用法律均正确，依法应予维持。绿之源公司向一审法院起诉请求：刘甲朋、李金兰、姜汝艳退还侵占绿之源公司资金240.43万元，支付资金占用费100万元及利息并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年3月9日绿之源公司成立，注册资金200万元，实收资金200万元。截至2011年3月，绿之源公司股东分别为姜汝艳占28%股份，刘甲朋占27.5%股份，廖华兵占20%，魏国勇占13.5%，房军占11%股份。2012年1月1日姜汝艳与房军、廖华兵、魏国勇三人签订了三份《股权承包经营协议》，房军、廖华兵、魏国勇三人将所持绿之源公司总计44.5%股份承包给姜汝艳经营，经营期限六年，不论盈亏每年支付每人每股4万元承包费和3万元辛苦费。2012年初至2013年底姜汝艳任公司法定代表人，刘甲朋任公司监事，李金兰担任公司出纳。2014年初刘甲朋任公司法定代表人，李金兰任公司出纳。2013年12月绿之源公司需要退还何建东珍珠养殖承包款40万元，此款由公司向刘甲朋借款40万元由刘甲朋支付何建东，可是该款刘甲朋并未实际支付。自2013年12月1日至2014年5月17日刘甲朋虚列该40万元借款，绿之源公司支付刘甲朋利息款5.5万元。2013年12月1日由姜汝艳同意，绿之源公司向刘甲朋出具收款收据一份载明“今借到刘甲朋现金260万元，姜汝艳在2014年3月4日签同意借款并签名，收款单位绿之源并加盖绿之源公司财务专用章”。上述刘甲朋虚列的40万元借款包含其中。刘甲朋于2014年5月17日将40万元归还绿之源公司。2014年5月11日绿之源公司召开2014年第一次股东会形成会议决议，第六条载明“2013年度12月份公司出现了大幅亏损，为维持公司运营管理，刘甲朋个人决定筹集260万元以年息3分的约定利息借款给公司，该笔资金投入了公司用于购买了2014年的鱼苗。该笔借款已编入公司2013年度财务报表，形成了公司债务。2014年4月份，刘甲朋出借给公司的260万元借款的欠条，告知廖华兵、杨振武、房和东三人情况，并要求其签字确认。廖华兵、杨振武、房和东在该欠条上批示意见后同意签字，同意该笔债务核实后由公司承担”。“核实后”三字被人删除。由于姜汝艳从2014年初因涉嫌犯罪外逃直至2019年10月20日刑满释放，绿之源公司未对刘甲朋、姜汝艳从2012年1月至2013年12月31日期间的合伙账目进行审计，无法确认刘甲朋、姜汝艳合伙承包绿之源公司期间公司盈亏情况。另查明2014年7月13日刘甲朋在绿之源公司领到借款本金160万元及从2013年12月1日至2014年7月13日止的利息，合计1896000元，由股东廖华兵和杨振武（魏国勇代理人）签名确认。2014年9月20日刘甲朋在绿之源公司领到借款本金20万元及利息48300元，合计248300元，由股东廖华兵和杨振武签名确认。2015年2月5日刘甲朋在绿之源公司领到借款本金80万元的利息26万元。共计在绿之源公司领款240.43万元。2013年1月10日姜汝艳与刘甲朋签订一份《经营合同》，约定双方按各自所占公司股份比例承担债权债务和经营盈亏。合作期限从2013年元月10日至2018年元月15日止。一审法院认为，股权代持或者公司承包经营是一种经营模式，不需要每个股东参与，只要股东行使权力不违反法律禁止性规定，应当允许。姜汝艳作为承包经营者兼股东代持人与刘甲朋在2013年共同经营管理绿之源公司并承担经营风险，二人形成了合伙承包经营企业的法律关系。由于2014年初姜汝艳因涉嫌犯罪而外逃，姜汝艳、刘甲朋之间的合伙关系实质上解除。可是绿之源公司未能及时对姜汝艳个人承包经营期间和姜汝艳、刘甲朋合伙经营期间的财务收支进行清算审计便接管经营，现无法确定当时公司的盈亏。参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应当以其全部财产进行清偿”。第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。由于绿之源公司财务手续不规范，经常以收条、证明、收据入账现象非常普遍，争议的260万元收据之中包含有欠款转换为借款的情形，无法按借款合同的构成要件衡量评判。况且绿之源公司2014年度第一次股东会议认可该笔260万元借款，并且在绿之源公司的财务上有反映，嗣后绿之源公司在偿付借款过程中其余股东签字确认且均未提出异议。据此判决：驳回绿之源公司的诉讼请求。一审案件受理费34034元，由嘉鱼县绿之源生态农业发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人绿之源公司提交的姜汝艳、刘甲朋一审、二审刑事案件中的笔录，对该证据的真实性对方当事人无异议，对其证明目的有异议，本院认为，对该证据的真实性予以采信，对证明目的应结合全案证据综合分析评判。本院审理查明，2014年5月11日绿之源公司召开2014年第一次股东会形成会议决议，该决议第六条后半部分载明“2014年4月份，刘甲朋出借给公司的260万元借款的欠条，告知廖华兵、杨振武、房和东三人情况，并要求其签字确认。廖华兵、杨振武、房和东在该欠条上批示意见后同意签字，同意该笔债务核实后由公司承担”。“核实后”三字被人删除，另加上了“无异议”。该股东会决议上“附加：公司财务审计后，刘甲朋不负任何法律责任。”在上述修改处均有参会人员在修改处捺印。房和东、廖华兵、杨振武、刘甲朋在该股东会决议上签名。在刘甲朋向绿之源公司借款260万元的第0001049号收款收据上的签名显示“同意借款姜汝艳2013.12.1”“属实：房和东杨振武”，并加盖了绿之源公司财务专用章。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘甲朋为证明该260万元借款成立出示了绿之源公司收款收据，并提供了2014年绿之源公司股东会决议，绿之源公司则向法院提供了咸宁信达会计会计师事务所出具的《司法会计鉴定报告》（咸信会鉴字〔2015〕250号）及涉姜汝艳、刘甲朋刑事案件中的笔录，因姜汝艳、刘甲朋涉嫌刑事犯罪，本院作出的（2018）鄂12刑终20号刑事判决书中对案涉借款260万元并未作为刘甲朋的犯罪事实予以认定。依据2014年5月11日绿之源公司股东会决议第六条的决议内容，已确认刘甲朋出借给公司的260万元用于购买了2014年的鱼苗，该笔借款已编入公司2013年度财务报表，形成了公司债务，该股东会议决议决定刘甲朋出借给绿之源公司的260万元借款由公司承担，参会股东包括绿之源公司现任法定代表人房和东对此均表示无异议。因公司决议包括股东会决议和董事会决议是公司的意思决定，而现代公司法强调公司自治，对公司决议原则上不进行司法干预，因为对于公司事务的判断，公司本身最有发言权，法院不能替代公司作出商业判断。绿之源公司在该次股东会决议后亦陆续向刘甲朋偿还了本金180万元和利息60.43万元。从上述事实综合分析，绿之源公司已认可该笔债务，故一审判决驳回绿之源公司的诉讼请求并无不当，本院予以支持。若绿之源公司认为2014年5月11日股东会决议存在瑕疵，可另寻法律途径救济。综上所述，绿之源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34034元，由嘉鱼县绿之源生态农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 沈 娟审判员 胡应文二〇二〇年十二月十四日法官助理李想书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；