江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终3299号上诉人（原审原告）：俞小飞，男，1984年5月28日生，××族，住灌南县。上诉人（原审被告）：顾泽，男，1969年1月3日生，××族，住如皋市如城街道都市。委托诉讼代理人：刘培，江苏敏政律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲颖，江苏敏政律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南通佳城置业有限公司，住所地如皋市如城街道惠政东村御龙湾****。法定代表人：殷玉琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：石宇，江苏厚高律师事务所律师。上诉人俞小飞、顾泽因与被上诉人南通佳城置业有限公司（以下简称佳城公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。俞小飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判佳城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，佳城公司、顾泽支付结算单中5万元人工工资及利息，或者依法发回重审。2.本案诉讼费由佳城公司、顾泽承担。事实和理由：1.一审判决对结算单中5万元不予支持缺乏依据。2017年1月26日结算单记载“暂估5万元（金属漆修补、待与江中结算结果比例确定）”。“江中”即江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团），案涉项目土建部分总承包。本人系外墙涂料劳务分包人，涂料原材料、土建项目与本人无关。顾泽一审提供其公司员工钱某的证言，但证人与顾泽具有利害关系，陈述的江中集团结算时未补材料及人工、反少十几万元，没有证据佐证。证人证言说明南通恒晟装潢有限公司（以下简称恒晟公司，法定代表人顾泽）与江中集团已经结算，顾泽并未提及案涉5万元结算情况。结算单系顾泽打印签字交给本人，本人不同意该5万元等待其与江中集团结算后给付。顾泽应当举证江中集团扣除5万元。结算单中“待与江中结算结果比例确定”是与本案无关联的附加条件，讼争工程的法律关系与江中集团无关，该条件对本人无约束力。暂估的5万元属于工程款中的工人工资，如需扣除也属于施工质量赔偿事项。本人一审已举证证明6-11号楼涂料返工是因江中集团施工的墙面平整度超出误差范围，需要返工。平整度调整后涂料需重新施工，才产生该笔费用。结算单中双方已经扣除可归责于本人的质量问题7.85万元，5万元不应扣除。2.佳城公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。佳城公司一审举证其尚欠恒晟公司尾款100319元。佳城公司虽辩称系质保金，但欠款属实。只要欠款即应承担连带责任。顾泽针对俞小飞的上诉辩称，对俞小飞的上诉请求不予认可。顾泽上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由俞小飞承担。事实和理由：1.一审应当明确案涉工程保修期为5年。虽然本人与俞小飞订立的合同中未约定保修期，但根据《房屋建筑工程质量保修办法》以及恒晟公司、佳城公司订立的施工合同，案涉防水工程的保修期为5年，且俞小飞了解该约定。2.工程质量问题应当予以明确，否则无法确定支付工程余款期限。本人与俞小飞签订的合同约定，余款无施工质量问题，一年内结清。一审不审查工程质量问题而直接判决本人支付剩余工程款，损害本人合法权益。本人有证据证明工程材料无质量问题，属于施工质量问题。按照约定，保修期为2016年10月9日至2021年10月9日2日五年。案涉工程的余款结算时间未届至，且存在施工质量问题。2.一审法院适用法律错误。佳城公司所辩称的欠恒晟公司5%质保金本质上属于欠付工程款。佳城公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。3.本案应追加恒晟公司参加诉讼。本人系恒晟公司法定代表人，与俞小飞订立合同没有超出公司授权范围。工程利益归属恒晟公司。本人订立合同的行为属于职务行为，工程施工完毕且竣工验收，恒晟公司应当对本人行为产生的后果承担法律责任。俞小飞针对顾泽的上诉辩称，顾泽的上诉与本人无关。合同约定第二年余款结清，本人有权主张余款。顾泽主张质量问题和材料问题应当进行鉴定，质保期在第二年已经结束，其后顾泽再提出质量问题与本人无关。本人不清楚顾泽申请追加恒晟公司参加诉讼的法律意义，本人要求顾泽以及佳城公司承担责任。佳城公司针对俞小飞、顾泽的上诉一并辩称，1.我司与顾泽个人之间没有承包关系。从我司与恒晟公司签订合同、履行结算以及质量保证等各方面看，合同相对方是恒晟公司。俞小飞确认与顾泽个人之间发生往来，要求顾泽承担责任，二者之间的往来与我司无关。2.我司与恒晟公司已经结算清楚，除质保金外其他到期工程款已经支付，约定的质保期尚未届满，且已经出现质量问题，支付质保金的条件不成就。就案涉工程我司无欠款，无需承担责任。俞小飞向一审法院起诉请求：1.判令顾泽立即给付工程款176500元及利息（自起诉之日起按照银行同业拆借利率支付工程款利息，计算至实际给付之日）。2.判令佳城公司在欠付顾泽工程款范围内承担连带给付责任。3.顾泽、佳城公司承担诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2015年7月8日，顾泽作为甲方，俞小飞作为乙方，签订《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》一份，约定：一、工程内容、质量及要求：毛面水包水多彩漆及金属漆。二、安全要求。三、工期：50个施工日，因施工质量问题发生的返工，乙方应承担由此造成的材料费用及误工费用。四、工程承包价格及施工工艺：本合同工程量按甲方与发包方的最终审核为准结算。五、双方责任和义务：甲方：按合同结算工程款。乙方：确保质量。六、付款方式：工程完工验收合格后甲方付给乙方85%，余款无施工质量问题，1年内结清。维修期内乙方在接到甲方通知48小时内须派人至现场进行维修，如乙方不派人前来维修，甲方可委派其他人员维修，费用由乙方承担。合同签订后，俞小飞按约施工。竣工日期双方均表示按佳城公司出具的“竣工验收报告”为准。2017年1月25日，俞小飞与顾泽进行结算，立具“结算单”一份，载明：总价865000元，已付款610000元，扣款78500元，本次付款80000元（实付50000元，30000元未付），尾款96500元。备注：保修期满后付清（见合同）。在总价栏内另书写：暂估50000元（金属漆修补，待与江中结算结果比例确定），待结算。落款签名：钱某2017.1.25、顾泽，恒晟公司（未加盖公章）时间：2017年1月26日。一审中，顾泽提交了金科物业御龙湾管理处于2020年3月6日向恒晟公司（收函人：顾泽）发送的“工作联系函”一份，内容为：御龙湾二期12号楼业主投诉外墙氟碳漆退色严重，业主反映强烈，请贵公司立即组织维修，并于3月底维修结束。顾泽收函后同日拍照转发给俞小飞，附文字：俞小飞，建设方今天下了工程维修单，请你尽快组织人员按维修单要求前来维修。俞小飞未作答复。一审另查，2015年7月1日，佳城公司作为发包人（甲方），恒晟公司作为承包人（乙方），签订《外墙材料施工合同》一份，约定：工程名称：御龙湾二期外墙涂料工程。保修期为5年，自御龙湾二期工程竣工验收合格之日起计算…。双方还对相关事项进行了约定。双方加盖公章，乙方法定代表人签名：顾泽。案涉工程施工结束后，进行竣工验收，出具“竣工验收证明单”，竣工验收时间为2016年的10月9日。佳城公司与恒晟公司对案涉御龙湾二期外墙涂料工程进行决算，出具“工程决算审定单”，确认决算总价为2603319元，恒晟公司到期应付工程款为2473153元，质保金为130165.95元。佳城公司提交了付款凭证一组，证明已支付工程款2503000元。一审又查，顾泽系恒晟公司法定代表人。与俞小飞签订合同及给付工程款系以个人名义，俞小飞仅要求顾泽个人承担责任。关于质保期，俞小飞主张为两年，从竣工之日起算。依据为《建设工程质量管理条例》的第四十条第四款，涂料属于装修工程，保修期为两年。顾泽主张为五年，依据为《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏，为5年。其与俞小飞之间合同虽然没有约定，但给俞小飞看过大合同。一审中顾泽申请证人钱某出庭作证，证人反映：曾在恒晟公司打工。俞小飞是其推荐过来的施工人员。施工范围是御龙湾二期8-11号楼金属漆施工，12号楼水包水。俞小飞与顾泽进行了结算，大概86万元，付款达到85%标准。结算清单上的钱某处的签字是其所签。扣款78500元是12号楼水包水施工有质量问题，扣了俞小飞的材料款78500元。“暂估5万元，待与江中结算确认”是俞小飞说不是他的责任，顾泽说是俞小飞的责任，其从中协调，到最后总包结算后，按照给的金额当中材料、人工比例给付，人工归俞小飞，材料归顾泽。后来从江中集团结算时没有补材料和人工，反而少了10多万元。御龙湾二期12号楼有业主投诉外墙涂料退色，顾总说下了单子给俞小飞，但是否维修不清楚。8、9、10、11号楼金属漆返工过程中俞小飞用的材料是中涂10桶，金属漆11桶，底漆12桶，腻子5000元。材料是顾泽的，费用尚未结算，要等江中的问题处理完了再结算。金属漆、水包水都有防水功能，保修期是5年，小合同中没有体现，但大合同中有约定，要根据大合同走。俞小飞于2020年2月26日向法院起诉，要求判如所请。一审法院认为：俞小飞与顾泽签订的《御龙湾二期外墙涂料工程施工协议》，因双方均不具备建设工程施工资质，合同无效。但在合同签订后，由俞小飞承包施工案涉工程，已施工结束，并进行了竣工验收，俞小飞与顾泽就工程款进行结算，立具了“结算单”。根据结算，双方没有争议的部分为126500元。顾泽抗辩称与俞小飞之间应适用5年保修期，与俞小飞主张根据合同约定付款期限为竣工验收后1年内付清工程款，不存在矛盾。故俞小飞主张按合同约定期限付款，法院支持俞小飞主张的工程款结算单中无争议的部分126500元。俞小飞同时要求佳城公司在欠付工程款范围内承担连带责任，佳城公司提交了与恒晟公司的《外墙涂料施工合同》及相关证据，从结算情况看，决算总价为2603319元，已支付工程款2503000元，尚欠100319元未付。佳城公司主张该欠款系保修金，未到付款期限，同时主张因案涉工程存在质量问题，要求维修。因佳城公司与恒晟公司对未付工程款尚未最终确认，俞小飞亦未能举证证明其主张，故对俞小飞要求佳城公司承担欠付工程款范围内的连带责任，难以支持。顾泽辩称要求俞小飞维修，俞小飞不同意维修，双方对保修期限各执己见，俞小飞主张案涉工程保修期为2年，顾泽主张为5年，同时如果存在质量问题，到底是施工质量问题还是材料质量问题尚未确定，因顾泽在本案中未提起反诉，本案不予理涉，可另案主张权利。关于结算单中有争议的5万元，法院不予支持，理由如下：首先，结算单中已明确列为暂估、待结算。其次，顾泽申请证人出庭作证，证人反映该修补部分约定待与江中结算后，人工归俞小飞，材料归顾泽，但与江中结算没有得到补偿。再次，俞小飞对其主张的争议部分未能充分举证证明已与江中结算并得到补偿。故法院对该部分不予支持。关于利息，俞小飞主张自起诉之日起至实际给付之日止，按照银行同业拆借利率计算利息，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院判决：一、顾泽于判决生效后十日内给付俞小飞工程欠款126500元及利息（自2020年2月26日起至实际给付之日，以126500元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回俞小飞的其他诉讼请求等。二审中，顾泽向本院提交2014年11月24日检验报告彩印件，以证明案涉工程所用施工材料合格，工程质量问题由施工引起。俞小飞质证认为：真实性不能确认。工程在2017年完工，按约应在2018年结清余款。2017年至2018年期间顾泽没有提出质量问题，该证据与案件无关。佳城公司质证认为：真实性无法确认。案涉工程出现外墙涂料脱落、色差等质量问题。本院认证意见：顾泽未提交检验报告原件，报告的真实性及与本案的关联性难予确定。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.俞小飞关于结算单中5万元的主张能否得到支持。2.顾泽拒付工程款的理由能否成立。3.俞小飞、顾泽要求佳城公司承担责任是否依法有据。4.本案应否追加恒晟公司为当事人参加诉讼。本院认为，当事人对其在诉讼中提出的诉讼请求所依据的事实负有举证义务，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，俞小飞、顾泽的上诉理由均不能成立，具体分析如下：1.俞小飞主张顾泽支付结算单中的5万元依据不足。从双方均签字的结算单看，修补费用5万元单列在总价865000元之外，其后另注明“暂估50000（金属漆修补，待与江中结算结果比例确定）”、“待结算”，说明双方同意该款项需视结算情况确定支付。现各方对于出现质量问题及原因产生争议，顾泽一审提供证人证言以证明江中集团就该部分返工费用并未另行补偿，而俞小飞也没有充分证据证明顾泽与江中集团间的结算情况，其本案径行主张顾泽按结算单支付5万元缺乏依据，本院不予支持。2.顾泽应向俞小飞支付工程款126500元。案涉工程在2016年10月整体竣工验收，俞小飞、顾泽在2017年进行结算，双方对于工程款数额126500元无异议，顾泽应予支付。顾泽认为，依据《房屋建筑工程质量保修办法》及恒晟公司、佳城公司订立的施工合同，案涉工程质量保修期为五年，该期限尚未届满、无需付款。但俞小飞、顾泽订立的合同除约定“验收合格后支付85%，余款无质量问题一年内结清”外，并未单独约定质量保修期；合同未明确防水内容，也未约定适用佳城公司、恒晟公司合同中的质量保修期。因此，顾泽要求按五年确定质量保修期缺乏合同及法律依据，其关于质量保修期未满的抗辩并不能阻却俞小飞行使工程款给付请求权。顾泽另主张案涉工程存在施工质量问题，但并未举证证明所称质量问题的发生时间、原因及具体情况，故本院对其以此拒付工程款的理由不予采信。3.一审认定佳城公司不承担责任并无不当。俞小飞、顾泽上诉主张佳城公司未付的质保金本质上属于工程款，依法应在该未付款项范围内承担连带责任。但质保金的作用在于防止工程在质量保证期内出现质量问题，虽然表面上数额确定，但能否全额支付仍取决于质量保证期内工程是否出现质量问题，承包人能否及时维修、解决等因素，实质上数额并不确定，不能当然将其纳入欠付工程款范围。因此，俞小飞、顾泽认为佳城公司应在未付质保金范围内对案涉工程款承担连带责任的理由不能成立。4.本案无需追加恒晟公司为当事人参加诉讼。顾泽认为其系恒晟公司法定代表人，订立合同属于职务行为，应由公司承担责任。然而顾泽个人作为甲方与俞小飞签订合同，并未体现公司缔约的意思表示。俞小飞依据合同相对性要求顾泽承担付款义务与法有据。综上，俞小飞、顾泽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3830元，由俞小飞负担1050元，顾泽负担2780元。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二〇年十二月十日书记员  陈宁