吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2666号上诉人（原审原告）：李晓君，男，1978年3月24日出生，汉族，农民，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：李凤斌，吉林润云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市亨昌炭素有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：王庆辉，总经理。委托诉讼代理人：李斌山，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：贲春学，吉林江城律师事务所律师。上诉人李晓君与上诉人吉林市亨昌炭素有限责任公司（以下简称亨昌公司）因劳动争议一案，均不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李晓君上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判：亨昌公司给付李晓君解除合同经济补偿金7,969元、未签订劳动合同双倍工资差额58,439.37元、2019年1月23日至2019年5月15日拖欠工资27,357.12元（244.26元／日×112天）、内固定物取出二次治疗费用10,000元、二次治疗误工费7,327.80元（244.26元／日×30天）、二次治疗护理费3,412元；二、一审、二审诉讼费由亨昌公司承担。事实和理由：一、一审判决未认定以下事实：亨昌公司未与李晓君签订劳动合同，拖欠李晓君2019年1月23日至2019年5月15日期间工资27,357.12元，未为李晓君办理工伤保险等社会保险。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决驳回李晓君要求亨昌公司支付解除合同经济补偿金的诉讼请求错误。亨昌公司拖欠工资，未为李晓君办理社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，李晓君有权要求亨昌公司解除劳动合同并支付解除合同经济补偿金。（二）一审判决驳回李晓君要求亨昌公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求错误。亨昌公司未依法与李晓君签订劳动合同，应向李晓君支付未签劳动合同双倍工资差额58,439.37元。（三）一审判决驳回李晓君要求亨昌公司支付自停工留薪期满即2019年1月23日至劳动关系解除之日即2019年5月15日期间拖欠工资的诉讼请求错误。《工伤保险条例》第三十三条规定“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”吉劳社工字（2007）284号《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第八条规定：“停工留薪期或延长期满后，工伤职工应进行劳动能力鉴定。初次劳动能力鉴定或对初次鉴定不服申请再次鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。”李晓君于2019年3月21日被评定为九级伤残，亨昌公司应给付李晓君2019年1月23日至2019年5月15日期间拖欠的工资27,357.12元。（四）一审判决驳回李晓君要求亨昌公司支付二次治疗费、误工费、护理费的诉讼请求错误。李晓君申请劳动能力鉴定时即向劳动能力鉴定部门提出二次治疗费、误工费、护理费鉴定，但劳动能力鉴定部门告知李晓君没有该鉴定项目，不属于鉴定范围，无法鉴定，并告知可进行司法鉴定。后在申请劳动仲裁时，李晓君向仲裁机构书面申请二次治疗费、误工费、护理费鉴定，仲裁机构未能委托鉴定机构予以鉴定即作出裁决。2019年12月二次治疗费鉴定结论出具时，李晓君与亨昌公司劳动关系已经解除，李晓君对此并无过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。吉博信司鉴中心[2019]临鉴字第510号司法鉴定意见书及情况说明证明李晓君拆除内固定手术的费用及误工费、护理费均系确定必然发生的费用，亨昌公司应当支付二次治疗费、误工费、护理费。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决第三项，改判支持李晓君上诉请求。亨昌公司辩称，一、一审判决除李晓君的月工资计算标准5,312.67元和停工留薪期为12个月错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。二、李晓君的上诉理由不成立。（一）亨昌公司不存在拖欠李晓君工资情形，李晓君是计件工资，不劳不得。（二）李晓君受伤后拒绝回亨昌公司继续工作，且工作未满一个月，所以未签订劳动合同，李晓君要求双倍工资没有事实和法律依据。（三）李晓君的停工留薪期应为6个月。（四）李晓君主张的二次治疗费、误工费、护理费等一审判决正确，适用法律正确。综上，请二审法院驳回李晓君的上诉请求，支持亨昌公司的上诉请求，依法改判。亨昌公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资的内容，改判亨昌公司支付李晓君一次性伤残补助金42,771.42元（4,752.38元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金42,771.42元（4,752.38元/月×9个月），一次性就业补助金33,266.66元（4,752.38元/月×7个月），停工留薪期工资28,514.28元（4,752.38元/月×6个月）；二、诉讼费由李晓君承担。事实与理由：一、一审判决认定李晓君月工资为5,312.67元错误。《吉林省实施办法》第五十条规定：“计算工伤保险待遇的本人工资是指工伤职工受到事故伤害或解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”（一）李晓君于2017年12月26日上班，为计件工资，2018年1月23日，上班未满一个月受工伤。一审判决按照2018年1月份工资5,618元除以实际工作的23天再乘以21.75天得出月平均工资为5,312.67元，并据此计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和停工留薪期工资错误。李晓君实际工作时间是2个月，即2017年12月（5天）、2018年1月（23天），按照“用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算”的规定，李晓君月平均工资应为（500元+5618元）÷28天×21.75天=4,752.38元。（二）李晓君为计件工资，无基础工资，每月工资数额根据出勤天数和其所在班组完成的工作量浮动，没有确定数额，不是按照日工资和21.75天的工作天数计算，这一事实李晓君及证人证言、书证均能证实。李晓君2017年12月份岗前培训的工资为100元/天，2018年1月份23天的计件工资5,618元，平均工资为244元/天，说明李晓君的工资浮动过大。李晓君的月工资如按实际用工月份确定应为4,752.38元。二、一审判决认定李晓君停工留薪期为12个月错误。李晓君为右股骨骨折，根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条，李晓君的停工留薪期为6个月。李晓君主张停工留薪期为12个月，超过6个月，按照规定应当经设区的实际劳动能力鉴定委员会确认才可适当延长，李晓君没有证据证明其主张12个月的停工留薪期经过了劳动能力鉴定委员会确定并延长，一审判决认定李晓君停工留薪期12个月不符合上述规定。综上，一审判决第二项没有事实和法律依据，应当依法撤销。请求二审法院依法改判支持亨昌公司的上诉请求。李晓君辩称，一、一审判决认定李晓君月工资为5,312.67元正确。亨昌公司给付李晓君100元/天的试用期工资违反同工同酬的工资确定原则，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十条关于试用期工资的规定，不能反映李晓君工资水平，不能将李晓君试用期工资作为计算李晓君工伤前本人工资依据。一审判决按李晓君转正后工资收入计算李晓君工伤前基本工资为5,312.67元正确。二、一审判决认定李晓君停工留薪期为12个月正确。李晓君右股骨骨折，根据吉劳社工字（2007）284号《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，一审判决认定李晓君停工留薪期为12个月正确。综上，亨昌公司上诉请求无法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。李晓君向一审法院起诉请求：一、解除李晓君与亨昌公司之间的劳动关系；二、亨昌公司给付李晓君解除合同经济补偿金15,016元；三、亨昌公司给付李晓君未签订劳动合同双倍工资差额82,588元；四、亨昌公司给付李晓君医疗费244.80元、交通费104元、工伤医疗伙食补助费2,200元、一次性伤残补助金67,572元、一次性伤残就业补助金67,572元、一次性伤残医疗补助金52,556元，12个月停工留薪期待遇90,096元、拖欠工资（按7,508元／月工资标准计算，自2019年1月23日至劳动关系解除之日止）、首次治疗住院期间护理费5,914.65元、首次治疗出院后的护理费36,398元、营养费3,600元、取钢板二次治疗费用10,000元、二次治疗误工费7,508元、二次治疗护理费3,412元、鉴定费4,200元、鉴定检查费79.20元；五、由亨昌公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月26日，李晓君到享昌公司工作，从事石墨坩埚的装窑、出窑工作。2018年1月23日，李晓君在工作过程中受伤，共住院治疗两次计21天，医疗费用由亨昌公司垫付。2017年12月26日至31日间，李晓君应发、实发工资均为450元。2018年1月1日至23日间，李晓君应发工资5,618元，实发工资5,506.2元。2018年11月6日，李晓君在吉林中西医结合医院花费门诊及检测费用91.90元，2019年2月11日李晓君在吉林中西医结合医院花费门诊及检测费用152.90元，合计244.80元。2018年12月28日，吉林省吉林市人力资源和社会保障局认定李晓君受到的事故伤害为工伤。2019年3月21日，吉林省吉林市劳动能力鉴定委员会评定李晓君右股骨近端粉碎性骨折为伤残玖级。2019年12月，李晓君伤情经吉林博信司法鉴定中心鉴定：营养期限自伤后时始120日；首次治疗出院后的护理期限为160日，护理人数为壹人，可行内固定物取出术，其医疗费用（10,000元），二次治疗取内固定物的误工期限为30日，二次治疗的护理期限为15日，二次治疗需护理人数为壹人。2018年2月至8月期间，亨昌公司先后共计支付李晓君停工留薪期内工资21,000元。2019年5月15日，李晓君因工伤保险待遇纠纷向吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。2019年7月24日，吉林省吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2019）第039号仲裁裁决书，李晓君不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、双方劳动关系于李晓君提出仲裁申请之日解除。双方当事人对于双方是否存在劳动关系事实解除情形存在争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）在本单位患职业病或者因工负伤并……定丧失或部分丧失劳动能力的……”《工伤保险条例》第三十七条之规定，亨昌公司作为用人单位不得主动提出与李晓君解除劳动关系，且其也无证据证明其实际书面通知过李晓君解除劳动关系，结合庭审调查，李晓君系于2019年5月15日因工伤保险待遇纠纷向吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请时，明确提出的要求与亨昌公司解除劳动关系，现并无证据证明李晓君在此之前曾主动向亨昌公司提出过解除劳动关系，故双方劳动关系实际解除时间应认定为2019年5月15日为宜。二、李晓君的本人工资能够依法确定，其主张的合理赔偿项目应予支持。对于李晓君本人工资数额的认定一节，根据《吉林省实施办法》第五十条之规定，计算工伤保险待遇的本人公司是指工伤职工受到事故伤害或解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。结合本案实际情况，李晓君实际工作不满一个月，亨昌公司自认其2018年1月份工作23天的应发工资为5,618元，虽然李晓君计算工资的方式为计件方式，但并不影响李晓君通过计件劳动获得工资的事实，工资计算方式的不同并不能当然影响工伤人员本人工资数额的确定，本案中，李晓君伤前工作期间的工资是确定的，对比李晓君同班组人员的工资数额情况，亨昌公司主张按照上一年度职工月平均工资4,947.80元计算本人工资，显然低于其公司同岗位人员的实际工资数额，并不合理，而另一方面，李晓君主张的数额标准亦不合理，因其为计件工资，其工资数额与其出勤天数及其所在班组当日完成的工作量息息相关，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，每月员工的计薪天数为21.75天，故一审法院认为，李晓君的本人工资应当按照如下方式认定为宜：5,312.67元（5,618元÷23天×21.75天）。对于李晓君主张的各项赔偿一节，一审法院认为，对于未签订劳动合同的双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，亨昌公司应自用工之日起一个月内与李晓君签订劳动合同，而实际情况是李晓君工作未满一个月即受伤，此后李晓君住院治疗，出院后亦未实际上班，双方之间的劳动关系并未处于劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的正常用工状态，双方对于劳动岗位及工伤赔偿等事宜一直未协商一致，上述客观情况导致双方未签订劳动合同，并非亨昌公司恶意所致，故对该项诉讼请求不予支持。对于医疗费244.80元及交通费用104元，根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，李晓君请求合理，应予支持。对于医疗伙食补助费2,200元，根据《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十五条之规定，李晓君的工伤医疗伙食补助费应为477.75元(4,947.8元÷21.75天×10%=22.75元，李晓君住院21天即22.75元×21天)。对于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第四十条之规定，李晓君的一次性伤残补助金应为47,814.03元（5,312.67元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金应为47,814.03元（5,312.67元／月×9个月），一次性就业补助金37,188.69元（5,312.67元／月×7个月）。对于停工留薪待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，李晓君系于2019年3月21日被评定为九级伤残，此前其与亨昌公司并未解除劳动关系，其主张停工留薪期12个月合理，故李晓君的停工留薪期待遇为63,752.04元（5,312.67元／月×12月），扣除亨昌公司已支付的21,000元，亨昌公司应再支付李晓君停工留薪期工资42,752.04元。对于首次住院期间护理费、首次出院后护理费，根据《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理。”李晓君住院天数为21天，经鉴定，出院后护理天数160天，其护理费用共计为41,175.69元(4,947.8元÷21.75天=227.49元，李晓君护理期共计181天即227.49×181天=41,175.69元)。对于营养费，经司法鉴定，李晓君营养期限自伤后时始120日，故营养费应为3,600元（120天×30元／天）。对于二次治疗取内固定物的医疗费、误工费，鉴定结论出具时间为2019年12月，此时李晓君与亨昌的劳动关系已经实际解除，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，工伤职工提出解除劳动关系的，亨昌公司作为未为其缴纳工伤保险的用工单位负有向其支付一次性性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的责任，且对此诉请予以支持，李晓君在劳动关系存续期间并未实际发生后续治疗费、后续治疗误工费及护理费，解除劳动关系后，用工单位支付的一次性工伤医疗补助金包括了对后续治疗费的弥补和支付，一次性伤残就业补助金包括了因伤残发生的误工情形费用，故后续治疗费及误工费不应重复支持。对于后续治疗护理费，劳动关系存续期间并未实际发生，解除劳动关系后，双方当事人工伤保险关系终结，用人单位无需承担工伤后续护理费。对于鉴定检查费，请求合理，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十四条、第四十条、第五十条的规定作出判决。一审法院判决：一、确认李晓君与亨昌公司于2019年5月15日解除劳动关系；二、亨昌公司于判决生效之日起5日内一次性支付李晓君工伤保险待遇各项合计221,250.23元（医疗费244.80元、交通费104.00元、工伤医疗伙食补助费477.75元、一次性伤残补助金47,814.03元、一次性工伤医疗补助金47,814.03元、一次性就业补助金37,188.69元、停工留薪期工资42,752.04元、护理费用41,175.69元、营养费3600元、鉴定检查费79.20元）；三、驳回李晓君的其他诉讼请求。案件受理费10元、鉴定费4,200元，合计4,210元，由亨昌公司负担。本院二审期间，李晓君围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李晓君提交如下证据：吉林市第二人民医院住院病例首页、出院诊断书、李晓君结婚证，证明：李晓君爱人柴春梅患有癌症，家庭生活困难，李晓君目前没有钱进行二次治疗取钢板。亨昌公司质证称，该份证据与本案无关联性。本院经审查认为，李晓君提供的证据与本案无关联性，不予采信。二审期间，亨昌公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：亨昌公司与李晓君未签订书面劳动合同。亨昌公司未为李晓君办理工伤保险等社会保险。本院认为：关于李晓君的上诉主张。（一）关于解除劳动合同经济补偿金。李晓君受伤后因要求亨昌公司给付工伤待遇未果申请劳动仲裁要求解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审判决未予支持，并无不当。（二）关于未签订劳动合同双倍工资差额。李晓君工作未满一个月即受伤，此后李晓君住院治疗，双方对于劳动岗位及工伤赔偿等事宜一直未协商一致，上述客观情况导致双方未签订劳动合同，李晓君受伤后亦未主张签订劳动合同，亨昌公司并无恶意拒绝与劳动者签订劳动合同的行为，一审判决未予支持未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。（三）关于内固定物取出二次治疗费用、二次治疗误工费、二次治疗护理费。李晓君在劳动关系存续期间并未实际发生后续治疗费、后续治疗误工费；解除劳动关系后，亨昌公司支付的一次性工伤医疗补助金包括了对后续治疗费的弥补和支付，一次性伤残就业补助金包括了因伤残发生的误工费用，故后续治疗费及误工费不应重复支持。对于后续治疗的护理费，劳动关系存续期间并未实际发生，解除劳动关系后，双方当事人工伤保险关系终结，用人单位无需承担工伤后续护理费。一审判决未予支持，并无不当。（四）关于2019年1月23日至2019年5月15日工资。2019年1月23日，李晓君停工留薪期已届满，李晓君未上班提供劳动，李晓君2019年5月15日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，但此期间双方之间的劳动关系并未处于劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的正常用工状态，一审未予支持此期间工资，并无不当。关于亨昌公司的上诉请求。（一）关于李晓君的工资标准。一审、二审庭审中，亨昌公司均认可李晓君2017年12月26日至12月31日的工资为岗前培训工资，每日100元，与李晓君的正式工资计算方式计件工资不同，且数额差距较大，亨昌公司关于李晓君平均工资计算方式的上诉主张，不予支持。（二）关于停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”。参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》，李晓君受伤部位对应的停工留薪期为12个月。亨昌公司关于李晓君12个月的停工留薪期需经劳动能力鉴定委员会确定并延长的上诉主张，没有法律依据，不予支持。一审判决认定李晓君的停工留薪期为12个月，并无不当，予以维持。综上所述，李晓君、吉林市亨昌炭素有限责任公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李晓君负担10元，由亨昌公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二〇年十二月十一日书记员 李玉娇