贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8756号上诉人（原审原告）：贵州电网有限责任公司贵阳供电局，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**。负责人：时蕴伟，该局局长。委托诉讼代理人：刘伯裕、袁晓莉,贵州君跃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州恒河生态水利建设集团有限公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路**/div>法定代表人：姚图，该公司董事长。委托诉讼代理人：卯方舟，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梅，贵州北斗星律师事务所实习律师。上诉人贵州电网有限责任公司贵阳供电局（以下简称贵阳供电局）因与上诉人贵州恒河生态水利建设集团有限公司（以下简称恒河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳供电局上诉请求：一、撤销原判第二项，依法改判为恒河公司于本判决生效后十日内向贵阳供电局返还超付工程款135914元；二、撤销原判第三项，依法改判为恒河公司于本判决生效后十日内向贵阳供电局返还价值为人民币4518966.12元的工程物资；如不能返还工程物资，则向贵州电网有限责任公司贵阳供电局赔偿物资损失人民币4518966.12元；三、依法改判恒河公司向贵阳供电局支付违约金233888.3元；四、本案一、二审诉讼费、鉴定费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当：一、恒河公司应向贵阳供电局返还价值4518966.12元的工程物资或等额人民币。二、恒河公司应向贵阳供电局返还超付工程款135914元，一审法院判决恒河公司仅向贵阳供电局返还超付工程款88470.1元存在错误。三、恒河公司应当向贵阳供电局承担违约责任，支付违约金233888.3元，一审法院认为恒河公司的违约行为与贵阳供电局有关无事实及法律依据。恒河公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：该工程由于征地无法全面协调解决，从工程开工就一直处于时做时停的状态，我公司多次向地方政府及业主单位汇报，但最终未能得以解决造成施工现场严重窝工及导致其他不能施工的情况发生。我公司多次与供电局的相关人员联系，但其以无仓库堆放为由，一直未落实，导致大批材料不能及时返还和工程结算工作不能正常开展。贵阳供电局擅自将我公司工程剩余物料拖走，导致我公司无法确定工程现场的剩余材料的数量及种类。在解除合同后上述工程材料所产生的高额仓储费及管理费是由于贵阳供电局无仓库堆放为由造成的，应承担责任。综上，一审判决要求我公司返还物资，如不能返还物资依价赔偿不符合法律事实。贵阳供电局向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原被告双方签订的《贵阳供电局2013年10kV及以下电网建设工程项目(非中央预算内投资项目)施工合同》已于2016年5月30日解除；2.判决被告返还原告向其供应的价值4518966.12元的物资，若被告不能返还的，则被告赔偿原告等额人民币；3.判决被告返还原告向其超付工程款135914元；4.判决被告向原告支付违约金233888.3元；5.判决被告向原告支付因材料价格上涨而导致原告另行采购同类物资应承担的损失200000元；6.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年11月1月，原告贵阳供电局与被告恒河公司签订《贵阳供电局2013年10kv及以下电网建设工程项目（非中央预算内投资项目）【（贵阳供电局）工程第8标包】【乌当供电局2013年新建工程】施工合同》，合同第4.1条约定，合同承包价为233.8883元，第6.1和6.2条约定，案涉工程开竣工时间为2013年11月20日—2014年7月30日；第20.1（2）条约定乙方在施工过程中无正当理由停止施工，经甲方书面催告后5日内仍未恢复施工的，甲方有权解除本合同。第20.1（6）条约定任何一方单方解除本合同的，应向对方发出书面解除通知书，自对方收到书面通知之日起本合同自动解除；合同第20.3（1）乙方若不按合同规定工期及没有本合同规定的可以延长工期的事由发生而乙方未能按期完工的，应承担合同价款10%的违约金。合同签订后，贵阳供电局向恒河公司支付工程进度款551074元，恒河公司于2014年7月停工。2016年5月30日，贵阳供电局通过中国邮政向恒河公司寄送了《关于解除贵阳供电局2013年10kv及以下电网建设工程（非中央预算内投资项目）贵阳供电局施工第8包施工合同的函》,恒河公司于2016年5月31日签收该函件。2017年8月9日，贵州省贵阳市元盛公证处受原告贵阳供电局委托公证被告恒河公司实际退回的工程物资，公证人员为陈某、物资清点人员为原告贵阳供电局工作人员、监理人员滕明勋、贵阳市公安局乌当分局吴才源，经公证，被告恒河公司实际退回价值5713083.017元的工程物资。经鉴定，本案由被告施工的已完工程造价为人民币462603.90元。已完工程施工用材料价值为人民币2131743.15元，退回材料的价值为人民币5713106.02元，双方当事人对领料无争议部分的材料价值为人民币8323674.00元，双方当事人对领料存在争议有如下几部分：(1)开箱单由天毅公司签收的领料1项，价值为人民币1455.00元；(2)开箱单无贵州恒河水利电力工程建设有限公司签章的领料12项，价值为人民币3998051.03元；(3)无开箱验收单的领料1项，价值为人民币37120.00元。另查明，徐洪涛、杨世江、李贵刚等人在被告盖章的《法人授权委托证明书》、《人员变更函》中出现，为被告认可的工作人员，三人合计领料价值为：409808.30元。双方存在争议的价值3295790.85元的领料，在《公证书》所附的物资清单第36项以及第42项中已经予以退回。一审判决认为，本案为建设工程施工合同纠纷，案涉《贵阳供电局2013年10kv及以下电网建设工程项目（非中央预算内投资项目）【（贵阳供电局）工程第8标包】【乌当供电局2013年新建工程】施工合同》系当事人真实意思表示，协议未违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害社会公共利益，不存在法定应当认定无效的情形，合同合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的权利义务。综合双方当事人的诉争及举证质证意见，本案争议焦点为：1.本案施工合同是否已经解除；2.原告贵阳供电局是否超付工程款，如果超付额度如何确定；3.被告恒河公司是否应向原告贵阳供电局返还相关工程物资；如需返还的，应返还的具体数额为多少；4.原告贵阳供电局主张的违约金及材料溢价损失问题。关于争议焦点一：本案施工合同是否已经解除的问题。案涉《施工合同》签订后，恒河公司自2014年7月11日起存在停工事实，存在违约行为，根据《施工合同》第20.1（2）条约定“乙方在施工过程中无正当理由停止施工，经甲方书面催告后5日内仍未恢复施工的，甲方有权解除本合同”，贵阳供电局依合同约定享有合同解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”贵阳供电局于2016年5月30日向恒河公司寄送《关于解除贵阳供电局2013年10kv及以下电网建设工程（非中央预算内投资项目）贵阳供电局施工第8包施工合同的函》，恒河公司于2016年5月31日签收该函件，原审依法确认本案《施工合同》于2016年5月31日解除。关于争议焦点二：原告贵阳供电局是否存在超付工程款以及超付额度的问题。案涉《施工合同》解除后，原告贵阳供电局主张其函告恒河公司对已完工程进行结算，恒河公司未对该函件予以回复，随后贵阳供电局委托第三方广州市百叶建设顾问有限公司对恒河公司已完工程进行结算并出具《贵阳供电局2013年10kV及以下电网建设工程项目（乌当供电局）8标工程结算报告》，鉴于恒河公司未参与案涉工程的结算工作且恒河公司对该结算报告不予认可，原审对贵阳供电局的主张依法不予采纳。本案审理过程中，贵阳供电局申请对案涉工程造价及材料价值进行鉴定，原审依法予以准许并委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的皓价鉴字（2019）第081号《工程造价鉴定意见书》载明：恒河公司已完工程造价为462，603.9元，恒河公司对该结论予以认可，依法予以采纳，鉴于贵阳供电局已向恒河公司支付工程进度款共计551074元，恒河公司应向贵阳供电局返还超付工程款88470.1元。关于争议焦点三：被告恒河公司应向原告贵阳供电局返还物资的问题。首先，恒河公司是否应向原告贵阳供电局返还相关工程物资。一审法院依法确认案涉《施工合同》已于2016年5月31日解除，根据《施工合同》第8.10条约定，“乙方领用的甲供材料数量在工程竣工验收后，应把多领材料退回甲方”以及《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《施工合同》解除后，恒河公司应向贵阳供电局返还多领的工程物资。其次，关于恒河公司已领取的物资总量。《施工合同》履行期间，恒河公司向贵阳供电局领取的工程物资经鉴定机构鉴定，贵阳供电局与恒河公司均无异议的领料部分价值为8323674元。就双方存在争议的领料部分，可分为如下几个类型：第一，关于恒河公司员工履行职务行为签收的领料部分。恒河公司员工徐洪涛、杨世江、李贵刚等人履行职务行为签收的价值409808.30元的工程物资，鉴于贵阳供电局当庭提交贵州玉蝶电气电缆有限公司发货单及恒河公司出具的授权委托书等证据，依法予以认可，该部分物资应当视为恒河公司领取；第二，关于视为恒河公司已实际退回的领料部分。物资清单第36项中由胡明富、刘照文签收的数量为5.35价值共计3128466元物资以及物资清单第42项由胡明富签收的数量为7.623价值为167324.85元的物资部分，鉴于《鉴定意见书》和《公证书》中确定贵阳供电局已向恒河公司实际退回，该部分物资应当视为恒河公司已领取，在计算恒河公司已领取工程物资总量时予以计入。第三，关于文超领取的价值60302.16元的工程物资。鉴于恒河公司对其领取相关工程物资不认可，且贵阳供电局未能提供其他证据予以证明文超系恒河公司的员工，关于文超领取的价值60302.16元的工程物资不视为恒河公司已领取部分，依法不计入恒河公司已领取工程物资总量。第四，关于价值为37120元的29台“3×220/380V配变监测计量终端1(10)AGPRS通信”，贵阳供电局主张该部分物资系直接送往检测中心进行检测并由恒河公司在工程中实际使用，鉴于恒河公司对该部分物资不予以认可，且贵阳供电局未能提供其他证据证明其主张，该部分物资不视为恒河公司已领取部分，依法不计入恒河公司已领取工程物资总量。第五，关于物资清单第36项由徐洪涛、杨世江签收的价值为232149.72元的工程物资部分。物资清单第36项所涉工程物资分别由徐洪涛、胡明富、刘照文、杨世江四人领取，贵阳供电局主张该36项中由胡明富、刘照文领取的数量为5.35价值3128466元的工程物资部分恒河公司已实际退回，剩余数量为0.357价值232149.72元由恒河公司员工徐洪涛、杨世江领取的该工程物资未予以退回。鉴于贵阳供电局未提供其他证据予以证明物资清单第36项中由恒河公司员工徐洪涛、杨世江领取的数量为0.357价值232149.72元不在已实际退回的物资范围内，贵阳供电局对此部分物资承担举证不能的责任，依法不认可该部分物资由恒河公司领用，不计入恒河公司已领工程物资总量；第六，关于由天毅公司代恒河公司签收的3台价值1455元的“10kv隔离开关，合成630A”，贵阳供电局未能提供相关证据予以证明该物资由恒河公司领用，应承担举证不能的责任，依法不认可该部分物资由恒河公司领用，不计入恒河公司已领工程物资总量。经庭审查明，明确属恒河公司已领取的工程物资总量为：双方无争议部分8323674元+恒河公司员工徐洪涛、杨世江、李贵刚等人履行职务行为签收部分409808.298元(此部分已扣除36项中徐洪涛、杨世江签收部分)+物资清单第36项中视为恒河公司领取部分3128466元+物资清单第42项视为恒河公司领取部分167324.85元=12029273.15元。再次，关于恒河公司实际使用工程物资量部分。恒河公司已完工程施工使用材料价值经鉴定机构鉴定为2131743.15元，鉴于鉴定意见被采信，依法以该金额为工程实际用料金额。最后，关于恒河公司已退工程物资量部分。恒河公司实际退回材料价值经鉴定机构鉴定为5713106.02元，鉴于鉴定意见被采信，依法以该金额为退料价值金额。综上所述，恒河公司应退工程物资数额为：恒河公司已领物资总量12029273.15元-恒河公司实际使用工程物资量2131743.15元-恒河公司已实际退回工程物资量5713106.02元=4184423.93元。关于原告贵阳供电局主张的违约金及材料溢价损失问题。虽然《施工合同》对恒河公司违约责任确有约定，恒河公司也确实存在违约行为，但是其违约原因与征地问题有关，恒河公司不能独立成为征地主体，故对贵阳供电局主张的违约金请求，不予支持。对于原告提出材料溢价损失的问题，由于原告未提供任何证据证明该部分损失实际存在，对该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、确认原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局与被告贵州恒河生态水利建设集团有限公司签订的《贵阳供电局2013年10kV及以下电网建设工程项目(非中央预算内投资项目)施工合同》已于2016年5月31日解除；二、被告贵州恒河生态水利建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局返还超付工程款88470.1元；三、被告贵州恒河生态水利建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局返还价值为4184423.93元的工程物资；如不能返还工程物资，则向原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局赔偿物资损失4184423.93元；四、驳回原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局的其余诉讼请求。案件受理费47421元，由原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局负担7603元，由被告贵州恒河生态水利建设集团有限公司负担39818元；鉴定费120000元，由原告贵州电网有限责任公司贵阳供电局负担100000元，由被告贵州恒河生态水利建设集团有限公司负担20000元；诉讼保全费5000元，由被告贵州恒河生态水利建设集团有限公司负担（被告负担的部分案件受理费、鉴定费及保全费在履行本判决第二、三项义务时一并支付给原告）。二审审理中，上诉人恒河公司提交如下证据：仓储费用转账凭证以及支付审批单各一份，欲证实其已经支付10万元仓储费用，该费用贵阳供电局应承担，故应予以抵扣恒河公司向贵阳供电局支付的费用。贵阳供电局质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该款项不能在本案予以抵扣，看不出是为本案交易的，与本案无关。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同受法律保护。关于上诉人贵阳供电局所提一审判决对于返还物资计算有误、返还超付的工程款计算有误之上诉理由，经查，一审判决中对双方争议的工程款委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，该鉴定结论应当作为本案定案的依据，一审判决根据该鉴定意见，并根据上诉人贵阳供电局已经支付的工程款项，计算出恒河公司应当返还的工程款，该判决并无不妥。另关于恒河公司应当向贵阳供电局返还的物资数额，一审判决已经分项说明，上诉人贵阳供电局只是认为一审判决中未计入恒河公司已领取物资总额的几项应当计入，二审审理中，上诉人并没有提交新的证据证实该未计入的项目应当计入，一审的判决中已经列明不计入的原因，一审判决说理清晰明确，对该部分判决本院予以维持。关于上诉人贵阳供电局请求判决恒河公司支付违约金，根据恒河公司提交的相关证据可以证实恒河公司未能按期完工，与施工过程中相关的征地补偿等事宜有关，一审判决认为恒河公司不能独立成为征地主体，故对贵阳供电局主张违约金的请求不予支持并无不妥。故上诉人贵阳供电局之上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人恒河公司所提在解除合同后工程材料所产生的高额仓储费及管理费是由于贵阳供电局无仓库堆放造成的，其应承担责任之上诉理由，经查，一审中恒河公司未就此提出明确的主张，二审中其提交的仓储费用转账凭证以及支付审批单亦不能证实系因本案产生，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47421元，由贵州恒河生态水利建设集团有限公司负担39818元、贵州电网有限责任公司贵阳供电局负担7603元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月十日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦