山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再97号再审申请人(一审被告、二审上诉人）：史翔，男，1971年10月1日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵世忠，男，1969年8月20日出生，汉族，住山东省乐陵市。一审被告、二审上诉人：张芙铭，男，1984年7月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。一审被告：刘景龙，男，1980年10月13日出生，汉族，住山东省临沂市河**。一审被告：李**，男，1986年1月16日出生，汉族，住山东省平原县。一审被告：德州鼎泰混凝土有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园外环北首。法定代表人：张芙铭，经理。一审被告：山东庆云华建混凝土有限公司，住所地山东省庆云县尚堂镇李梓村。法定代表人：张芙铭，经理。再审申请人史翔与因与被申请人赵世忠、一审被告张芙铭、刘景龙、李**、德州鼎泰混凝土有限公司（以下简称鼎泰公司）、山东庆云华建混凝土有限公司（以下简称华建公司）民间借贷纠纷一案，不服本院(2019)鲁14民终2822号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁民申4924号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人史翔、一审被告李**到庭参加诉讼，被申请人赵世忠、一审被告张芙铭、刘景龙、德州鼎泰混凝土有限公司、山东庆云华建混凝土有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。史翔再审请求：1.撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2822号民事判决及山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初2938号民事判决第三项，驳回赵世忠对史翔的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由赵世忠负担。事实和理由：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。赵世忠未在史翔保证期间内主张权利，本案债权已过保证期间，史翔不应承担保证责任。二审判决以史翔未在一审期间对诉讼时效提出抗辩为由，判决史翔承担保证责任，未对是否超过保证期间进行审理。2.《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《担保法》司法解释第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案中，史翔于2015年1月5日向赵世忠出具担保函，约定为张芙铭向赵世忠借款100万元承担保证责任，该主债务借款期限为2015年1月5日到2015年7月5日。2016年5月10日，应赵世忠要求在原担保函上注明“至到还清为止”。依据《担保法》司法解释第三十二条的规定，该保证期间属于约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案借款到期日为2015年7月5日，史翔的保证期间为2015年7月6日至2017年7月6日，在此期间赵世忠并未要求史翔承担保证责任，赵世忠于2018年10月10日对本案提起诉讼，已超过史翔的保证期间，史翔不应承担保证责任。3.从《担保法》及其司法解释来看，保证期间与诉讼时效期间具有本质的不同，二审混淆了二者的区别，导致作出错误判决。赵世忠经合法传唤未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩意见，内容为：本案的起因是史翔操办赵世忠和张芙铭签订借款担保合同，赵世忠与张芙铭不认识，与史翔是同学关系，史翔承诺如张芙铭不能还款由其偿还，并签字担保。在史翔的积极劝说下，赵世忠认为史翔不仅是担保人，还是借款人。赵世忠通过银行转账在2015年1月5日借给史翔15000元，在一审中史翔已自认，不是好处费而是借款。在整个还款过程中，赵世忠多次通过电话、短信催促史翔还款，史翔也答应尽快还款。开始是史翔分多次归还款项，通过银行转账于2015年4月5日还息45000元，于2015年7月6日还息35000元，于2015年7月7日还息1万元，于2015年10月5日还息45000元，于2016年1月5日还息45000元，于2016年5月19日还息3万元。2016年11月30日史翔通过其子史天瑞账户还款5万元，2017年1月18日号史翔通过其子史天瑞账户还款5万元。综上，担保行为一直在发生，证据确凿，史翔应当承担担保责任。一审、二审和再审受理费用应由史翔和张芙铭承担。原审判决认定基本事实正确，证据充分，并无不当。李**述称，不发表意见。张芙铭、刘景龙、鼎泰公司、华建公司经合法传唤未到庭参加诉讼，故无陈述意见。赵世忠向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还借款本金564829元及相应利息195779元（从2017年2月9日起至2018年9月15日止，以本金564829元为基数，按年利率24%计算）；2.判决各被告对上述借款本息承担连带偿还责任；3.判决被告偿还从2018年9月16日至全部清偿期间的利息（以本金564829元为基数，按年利率24%计算）；4.诉讼费由被告承担。另增加诉讼请求：判决被告承担本案律师代理费10000元、保险费2400元。一审法院认定的事实：1.原告提供的委托合同、律师费发票，与原、被告所签订的借款担保协议第七条的约定“除承担本金及利息外，还承担保全费、律师费、诉讼费等其他费用。”相印证，故一审法院对原告提供的委托代理合同、律师费发票予以认定；2.对原告提供的保全担保保险发票，一审法院认为，担保费是由原告申请保全是否发生错误而应提供的担保，如保全无错误，法院会将该担保费全额退回给原告，是原告申请保全而应当提供的担保，而原告选择购买保险是原告对自己担保方式的选择，该费用不应由被告承担，故一审法院对原告提供的担保保险发票的真实性予以认可，对其要求被告承担保险费的主张不予支持；3.原告所提供的还款明细，该还款明细中记载的还款数额及次数被告予以认可，但对原告自己记载的还款利息及计算方式不予认可，且该计算方式无其他证据予以佐证，故一审法院对该明细中的还款数额予以确认，对计算方法不予认可；4.被告提供的1.5万元转账明细，对此原告不予认可，认为和本案无关，且被告也无其他证据予以佐证，故一审法院对该转账明细的真实性予以确认，对其证明力不予认可；5、被告提供的转账给原告赵世忠3万元的转账小票，原告认为与本案无关，但无证据证实原、被告之间存在其他法律关系，故一审法院对该转账小票的真实性、关联性予以确认；6.对原告提供的房屋买卖合同，对其真实性原告未提出异议，但对以房抵债时间不予认可，从原告提供的担保借款补充协议中可以看出，双方均认可以房抵债的时间为2017年2月9日，故一审法院对房屋买卖合同的真实性予以确认，对其证明力不予认可。一审法院认为，原告赵世忠与被告张芙铭借款事实清楚，证据充分，且实际借款金额为94万元，约定月息为1.5%，由原告提供的2015年1月5日银行转账明细及本院对原告的电话录音予以证实，一审法院予以确认。原告称双方借款金额实际为100万元，其中6万元是通过现金交付的，对此被告予以否认，虽然借款协议和补充协议中均认可是100万元，但被告称该款是扣除三个月利息和中间人介绍费用后予以确定的，对实际交付6万元现金的情况原告并未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故一审法院认定双方的实际借款金额为94万元。被告分11次偿还原告53万元，于2015年4月5日还款4.5万元、7月6日还款3.5万元、7月7日还款1万元、10月5日还款4.5万元、2016年1月5月还款4.5万元、5月19日还款3万元、7月15日还款10万元、7月20日还款10万元、11月30日还款5万元、2017年1月18日还款5万元、2018年2月15日还款2万元，从还款情况可以看出截止2016年1月15日被告一直按本金100万元月息1.5%支付利息18万元，但根据本金94万元月息1.5%计算，被告所偿还的18万元利息，可以计算至2016年1月23日，也就是说被告截止2016年1月23日前一直按期支付利息，从2016年1月24日截止2016年7月20日，以94万元为基数月息1.5%计算，利息应为97290元，而被告于2016年5月19日偿还原告3万，于2016年7月15日偿还原告10万元，于2017年7月20日偿还原告10万元，扣除欠息部分，被告截止2016年7月20日尚欠原告本金为807290元；自2016年7月21日至11月30日以807290元为基数月息1.5%计算，利息为52473.85元，被告于2016年11月30日偿还5万元，截止2016年11月30日被告偿欠原告本金807290元、利息2473.85元；截止2017年1月18日被告欠息总计为21848.81元，被告在2017年1月18日偿还5万元，扣除利息部分，被告尚欠原告本金为779138.81元；后被告于2017年2月9月以房抵债偿还原告本金42万元，于2018年2月15日偿还利息2万元。综上，被告尚欠原告本金359138.81元，利息分两种方式计算，自2017年1月19日至2017年2月9日以779138.81为基数月息1.5%计算，自2017年2月10日至本息付清之日以359138.81元为基数月息1.5%计算，并扣除被告于2018年2月15日所偿还的2万元利息。原告主张要求被告支付因诉讼所产生的律师费10000元、担保费2400元，并提供委托合同及律师费发票、担保保险发票予以证实，对律师费原、被告所签订的借款担保协议中约定由被告偿还，故应由被告承担，对原告所主张的担保保险费，该费用是原告为申请保全费提供的担保，而原告自己选择购买保险，故应由原告自己承担，故一审法院对原告主张的律师费10000元予以支持，对担保保险费2400元不予支持。原告主张被告刘景龙、李**、史翔、德州鼎泰混凝土有限公司、山东庆云华建混凝土有限公司承担担保责任，根据原告与被告于2015年1月5日所签订的借款担保协议约定，由五被告提供担保，承担连带责任担保，并在以后的还款中也承担了还款责任，且在2018年5月28日原、被告之间所签订的担保借款补充协议又进行了签字确认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定，被告刘景龙、李**、史翔、德州鼎泰混凝土有限公司、山东庆云华建混凝土有限公司应承担连带清偿责任。被告张芙铭、山东庆云华建混凝土有限公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和辩论的权利，应承担对自己不利的法律后果。综上所述，原、被告之间借款事实清楚、证据充分，一审法院支持原告的部分诉讼请求。一审判决：一、被告张芙铭于判决生效后十日内偿还原告赵世忠借款本金359138.81及相应利息（按月息1.5%，自2017年1月19日至2017年2月9日以779138.81为基数计算，自2017年2月10日至本息付清之日止以359138.81元为基数计算，并扣除被告于2018年2月15日所偿还的2万元利息）；二、被告张芙铭于本判决生效后十日内赔偿原告赵世忠律师费10000元；三、被告刘景龙、李**、史翔、德州鼎泰混凝土有限公司、山东庆云华建混凝土有限公司对以上款项承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和其他义务的迟延履行金。案件受理费11512.6元，保全费4520元，由原告赵世忠负担6932.6元，由被告张芙铭负担9100元。本院二审期间，赵世忠提交《声明》一份，表示对一审判决第一项中2017年1月19日至2017年2月9日的利息予以放弃，主张2017年2月9日至本息付清之日的利息。双方当事人没有提交其他新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案的争议焦点为：一、一审判决关于上诉人多次还款本金利息的冲抵顺序的认定，以及本案剩余借款本金的认定是否有事实和法律依据的问题。二、史翔是否应承担保证责任的问题。三、利息应从何时开始计算的问题。关于焦点一，一审判决做了详尽的阐述，张芙铭没有就此提出异议。张芙铭就房屋抵债的时间提出异议，认为应从签订房屋买卖合同之日起计算，而张芙铭与赵世忠2018年5月28日签订的《担保借款补充协议》中明确约定房屋抵债的时间为2017年2月9日，一审判决以此确定抵债时间系根据双方当事人的意思自治作出的，认定事实清楚，应予确认。关于焦点二，史翔在一审时未对时效问题提出抗辩，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。史翔在一审时未提出诉讼时效抗辩，二审期间也没有新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，对史翔的该项上诉请求不予支持。关于焦点三，赵世忠一审时主张利息自2017年2月9日起计算，一审判决自2017年1月19日起计算，超出了赵世忠的诉讼请求，违反了当事人处分原则，鉴于赵世忠同意放弃2017年1月19日至2月9日期间的利息，对此予以变更。综上所述，张芙铭、史翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决：一、维持山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初2938号民事判决第二、三、四项；二、变更山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初2938号民事判决第一项为“被告张芙铭于判决生效后十日内偿还原告赵世忠借款本金359138.81及相应利息（按月息1.5%，自2017年2月9日至本息付清之日止以359138.81元为基数计算，并扣除被告于2018年2月15日所偿还的2万元利息）；”。二审案件受理费6837元，由张芙铭负担3419元，由史翔负担3418元。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。史翔提交签署其姓名的说明一份及银行交易记录，用以证明其与赵世忠和张芙铭之间存在其他业务往来，受张芙铭委托通过个人账户多次向史翔还款。赵世忠质证意见为：史翔陈述的100万元和50万元是其他案件中的款项；关于本案借款，史翔承诺偿还，也实际多次偿还；赵世忠多次向史翔催款，史翔也予以承认，其应当还款。本院再审查明的其他事实与原审认定事实基本一致。本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是：赵世忠向史翔主张权利是否超过保证期间，原审判决史翔承担保证责任有无事实与法律依据。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案《担保借款协议》第二条约定借款期限为2015年1月5日至2015年7月5日，史翔于2015年1月5日出具的《担保证明》中载明的借款期限为2015年1月5日至2015年7月6日，当时并未约定保证期间。根据上述法律规定及双方当时的约定，史翔对本案债务的保证期间应为六个月，即届满日期为2015年7月份。2016年5月10日，史翔在上述《担保证明》中增加书写“至到还清为止”的内容并再次签署姓名和日期，而当时根据法律规定和前期约定确定的保证期间已经届满。史翔在保证期间届满后在原有《担保证明》中作出“至到还清为至”的意思表示，表明其同意对本案借款继续承担保证责任，自愿继续提供保证，且该意思表示并不违反法律和行政法规的强制性规定。史翔在《担保证明》中作出新的意思表示时，前期约定的借款期限已经届满，双方也未对保证期间的起算时间作出特别约定，故前期约定的借款期限不构成认定保证期间的限制性条件，即不应将其作为依据新的意思表示而确定的保证期间的起算点。从另一个方面分析，根据史翔在再审中的陈述，应当认定其在依据《担保证明》原有内容确定的保证期间内曾向赵世忠账户转款，在无充分证据证明以上转款性质为受张芙铭委托还款的情况下，应当认定属于承担保证责任的行为，此种行为能够证明赵世忠在保证期间内已要求其承担保证责任。因此，赵世忠要求史翔承担保证责任并未超过保证期间，原审判决史翔承担保证责任具有事实与法律依据。综上所述，再审申请人史翔的再审请求不能成立，本院不予支持。原二审裁判理由虽有部分瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终2822号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  王晓丽审判员  张小雪二〇二〇年十二月九日法官助理陶颖书记员宋鑫