山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2824号 上诉人（原审被告）：德州市陵城区经济开发区管理委员会，住所地山东省德州市陵城区经济开发区。 负责人：付宗峰，该管委会主任。 委托诉讼代理人：乔光信，山东九公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天安基（上海）工程技术有限公司，住所地上海市浦东新区南新路686-688号4幢201室。 法定代表人：荣俊林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王琪，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。 上诉人德州市陵城区经济开发区管理委员会（以下简称陵城开发区管委会）因与被上诉人天安基（上海）工程技术有限公司（以下简称天安基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陵城开发区管委会的委托诉讼代理人乔光信，被上诉人天安基公司的委托诉讼代理人王琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陵城开发区管委会上诉请求：1.撤销(2020)鲁14民初139号民事判决第二项，判令陵城开发区管委会承担利息损失的额度不超过50%，即5,288,641.35元；2.一审、二审诉讼费用由天安基公司、陵城开发区管委会分担。事实和理由：一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条规定，判令陵城开发区管委会承担垫资利息10,577,282.70元，适用法律错误。上述规定是关于有效合同的，不是关于无效合同的规定。根据《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。工程款属于折价补偿的范围，而工程垫资利息是损失，属于按照过错承担责任的范畴。本案属于“建设工程必须进行招标而未招标”导致合同无效，双方都有过错，利息损失不应当由陵城开发区管委会一方承当，至少应该由双方均担。 天安基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。天安基公司无过错，陵城开发区管委会未履行招投标程序，存在过错，请求驳回陵城开发区管委会的上诉。 天安基公司向一审法院起诉请求：1.判令陵城开发区管委会向天安基公司支付工程余款30,804,849.58元;2.判令陵城开发区管委会向天安基公司支付工程款利息,按中国人民银行同期贷款基准利率下降20%计算,自2013年8月25日起支付至实际履行完毕之日止；3.判令陵城开发区管委会向天安基公司支付违约金,按未付工程款的千分之一每日计算,自2018年8月28日起支付至实际履行完毕之日止;4.判令陵城开发区管委会承担本案诉讼费用。一审庭审中，天安基公司变更第三项诉讼请求为判令陵城开发区管委会向天安基公司支付违约金,以未支付款项为基数，按年息18%计算,自2016年2月6日起支付至实际清偿日止。2020年7月2日，天安基公司向一审法院提交《天安基关于起诉请求中违约金的说明》，本案中暂不主张第三项诉讼请求。 一审法院认定事实： 一、关于双方签订合同查明的事实 2013年1月8日，天安基公司、陵城开发区管委会签订关于北一路、北二路、北三路的《投资建设-回购（BT）项目合同》，合同约定，山东省陵县人民政府将行政区域内的陵县经济开发区马颊河生态岛基础设施项目采取投资建设-回购模式进行建设，并授权陵城开发区管委会作为回购主体，委托天安基公司投（融）资、建设、施工承包该项目。合同工期为：计划开工日期2013年1月19日，具体以开工通知单为准，计划竣工日期2013年10月18日，具体以竣工验收之日为准，业主设计变更或不可抗力因素影响工期，工期顺延。工程质量保修期自回购方竣工验收合格之日起2年。关于回购的约定为：回购款由工程建安费用、建设投资最低保障收益两部分组成。工程建安费用按照合同3.2、3.3、3.4、3.6条款确定。建设投资最低保障收益为：垫资利息按照中国人民银行同期贷款基准利率下降20%计算利息，按全额垫资计息；利息每次偿还工程款时一并支付。计息起点时间以工程开工及工程完工的中间日起计息。计算基数按全额建安结算价款扣减已偿还款逐年（次）递减；并于每次偿还工程款时一并支付。由于回购方未按时向投资方支付工程款，回购方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向投资方支付违约赔偿金。价款的支付：在投资方进场施工后，由回购方按单项工程预算总造价的35%向投资方支付工程款，支付方式为工程开工一周内支付预算总造价的10%，工程完成50%再付预算总造价的10%，工程完成70%再付预算总造价的10%，工程完成95%再付预算总造价的5%，工程竣工后按决算价付清剩余部分至决算价格的35%。剩余65%的工程出资款在项目完成后由回购方分4年偿还投资方，以先后每年各偿还工程总价款的20%、20%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。 同日，天安基公司、陵城开发区管委会签订关于环岛西路的《投资建设-回购（BT）项目合同》，该合同约定，合同工期为：计划开工日期2013年1月19日，具体以开工通知单为准，计划竣工日期2014年1月18日，具体以竣工验收之日为准，业主设计变更或不可抗力因素，影响工期，工期顺延。其他合同约定与上述一审法院查明的双方签订的关于北一路、北二路、北三路《投资建设-回购（BT）项目合同》内容相同。 2013年4月18日，天安基公司、陵城开发区管委会又签订关于海芋路的《投资建设-回购（BT）项目合同》，该合同约定，合同工期为：计划开工日期2013年5月9日，具体以开工通知单为准，计划竣工日期2014年8月8日，具体以竣工验收之日为准，业主设计变更或不可抗力因素，影响工期，工期顺延。其他合同约定与上述一审法院查明的双方签订的关于北一路、北二路、北三路《投资建设-回购（BT）项目合同》内容相同。 天安基公司提交德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初1373号民事判决书，该判决书是德州诚建工程造价咨询有限公司作为原告起诉天安基公司、陵城开发区管委会服务合同纠纷，该判决在说理部分认为天安基公司、陵城开发区管委会签订的三份案涉合同中工程造价审计的相关内容有效。 二、关于合同履行查明事实 2013年3月1日，本案涉及的所有项目申请开工，申请开工时间为2013年3月1日。监理方、建设方、施工方签字并加盖公章确认。2014年7月14日，陵城开发区管委会出具阶段性验收工作报告，内容包括对北一路、北二路、北三路、海芋路、镜湖路、马莲路、香樟路、环岛东路验收，结论为陵县马颊河生态岛市政道路工程已按合同内容全部完成；工程质量合格，验收委员会同意陵县马颊河生态岛市政道路工程通过本次阶段性验收。2014年12月22日，陵城开发区管委会出具阶段性验收工作报告，结论为陵县马颊河生态岛市政道路环岛西路工程根据实际情况已按业主要求全部完成，工程质量符合设计标准，验收委员会同意陵县马颊河生态岛市政道路环岛西路工程通过本次阶段性验收。交工验收证书显示，陵县马颊河生态岛海芋路、北一路、北二路、北三路道路、排水部分工程开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2013年11月8日，质量评价为验收合格。陵城开发区管委会及监理单位签字并加盖公章。陵县马颊河生态岛环岛西路道路、排水部分工程开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2014年10月28日，质量评价为验收合格。陵城开发区管委会及监理单位签字并加盖公章。庭审中，陵城开发区管委会认可工程已经全部竣工验收。 三、关于工程款查明事实 （一）应付工程款 2016年6月24日，德州诚建工程造价咨询公司出具德诚审【2016】044、045、046、047、048号共计5份《工程造价咨询成果定案书》，审定北一路道路及排水工程的工程造价为5,602,810.59元，北二路道路工程的工程造价为810,344.46元，北三路道路工程的工程造价为1,947,811.27元，海芋路道路及排水工程的工程造价为38,437,077.32元，环岛西路道路及排水工程的工程造价为19,506,805.94元，以上工程造价共计66,304,849.58元。天安基公司、陵城开发区管委会对该工程总造价无异议。天安基公司已向陵城开发区管委会开具发票共计6,600万元。 （二）已付工程款 天安基公司、陵城开发区管委会均认可，陵城开发区管委会于2013年7月25日至2019年2月3日期间向天安基公司支付工程款共计3,550万元，剩余30,804,849.58元工程款未付。具体付款时间及金额见附表一。 四、关于利息查明的事实 案涉三份《投资建设-回购（BT）项目合同》均约定建设投资最低保障收益，即垫资利息按照中国人民银行同期贷款基准利率下降20%计算利息，按全额垫资计息；利息每次偿还工程款时一并支付。计息起点时间以工程开工及工程完工的中间日起计算。计算基数按全额建安结算价款扣减已偿还款逐年（次）递减；并于每次偿还工程款时一并支付。庭审中，天安基公司明确案涉工程的开工及竣工日期分别为：北一路开工时间为2013年4月，竣工时间为2013年11月；北二路开工时间为2013年5月，竣工时间为2013年10月；北三路开工时间为2013年5月，竣工时间为2013年11月。海芋路开工时间为2013年5月，竣工日期是2013年11月。环岛西路开工时间为2013年5月，竣工时间为2014年10月。陵城开发区管委会当庭认可。在庭后天安基公司向一审法院提交的利息计算表中环岛西路开工日期记载为2014年3月15日，竣工该日期为2014年10月28日。 五、关于违约金查明的事实 案涉三份《投资建设-回购（BT）项目合同》均约定由于回购方未按时向投资方支付工程款，回购方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向投资方支付违约赔偿金。天安基公司主张违约金按年息18%计算,自2016年2月6日起支付至实际清偿日止。2020年7月2日，天安基公司在本案中放弃违约金的诉讼请求。 六、其他查明的事实 山东省德州市陵城区人民政府曾于2013年1月8日出具《山东陵县经济开发区马颊河生态岛基础设施项目投资建设-回购（BT）项目BT委托（担保）函》，以财政担保承诺按约回购。 一审法院认为，因天安基公司在本案中放弃第三项诉讼请求，对是否应支付违约金不再作为争议焦点。本案的争议焦点为：1.双方签订的三份《投资建设-回购（BT）项目合同》是否有效；2.陵城开发区管委会是否应支付工程款及利息。 关于焦点一，双方签订的三份《投资建设-回购（BT）项目合同》是否有效。三份合同虽是当事人的真实意思表示，但违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定无效，理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准后公布实施。根据法律法规授权，原国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对《中华人民共和国招标投标法》第三条规定作出细化，关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目的范围包括公路、管道等交通运输项目；使用国有资金投资的项目范围包括使用各级财政预算资金的项目、使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目等。本案涉及建设项目属于使用国有资金投资的项目且为公路等关系公共利益的基础设施项目，属于必须进行招标的项目，陵城开发区管委会未对该项目进行招标，直接与天安基公司签订了案涉合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方当事人签订的三份《投资建设-回购（BT）项目合同》因未进行招标违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。天安基公司提交的德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初1373号民事判决书虽然认定案涉合同关于造价审计部分的效力，但因案件主要涉及德州诚建工程造价咨询有限公司工程造价咨询费用，对案涉三份合同关于工程造价部分效力的认定不能作为本案认定合同整体效力的依据。 关于焦点二，陵城开发区管委会是否应支付工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，天安基公司已经将工程施工完毕并经竣工验收合格，虽然三份合同无效，但陵城开发区管委会应当支付工程款。原、被告双方均认可工程款的具体数额为66,304,849.58元，已支付工程款具体数额为3,550万元，剩余30,804,849.58元工程款，陵城开发区管委会应当支付。陵城开发区管委会主张因工程质量问题不应支付工程款，因未提交证据证明质量存在问题，且工程已经竣工验收，工程款应当支付，对陵城开发区管委会的主张不予支持。陵城开发区管委会如认为存在质量问题且属于天安基公司应承担的义务，可另行主张权利。 关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。虽然案涉三份《投资建设-回购（BT）项目合同》是无效合同，但利息属于法定孳息，且本案天安基公司属于垫资施工，利息属于垫资产生的损失，天安基公司按照合同约定的利息支付方式主张陵城开发区管委会支付利息并无不当。关于利息的起算时间，三份《投资建设-回购（BT）项目合同》均约定以工程开工及工程完工的中间日起计息。庭审中，天安基公司陈述的开工及竣工时间与交工验收证书中记载不一致，以天安基公司自认的在后的时间为准。北一路、北二路、北三路项目是在同一份《投资建设-回购（BT）项目合同》中约定，应以最后的开工时间和竣工时间确定开工及竣工时间，即开工时间为2013年5月，竣工时间为2013年11月。天安基公司仅说明月份，未说明具体日期，均按照月份的最后一天确定。利息的起算时间为：工程开工及工程完工的中间日即2013年8月30日。双方就海芋路工程单独签订《投资建设-回购（BT）项目合同》，开工时间为2013年5月，竣工日期是2013年11月，因天安基公司仅说明月份，未说明具体日期，同样均按照月份的最后一天确定。利息的起算时间为2013年8月30日。双方就环岛西路工程单独签订《投资建设-回购（BT）项目合同》，开工时间2014年3月15日，竣工时间为2014年10月28日，利息的起算时间为2014年7月6日。关于陵城开发区管委会已支付工程款3,550万元是基于哪个合同偿还的债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，支付的工程款优先偿还计算利息在先的债务。因一审法院认定的关于北一路、北二路、北三路、海芋路的两份《投资建设-回购（BT）项目合同》工程款计算利息的起算时间相同并相比环岛西路计息时间在先，陵城开发区管委会支付的工程款应优先偿还北一路、北二路、北三路、海芋路所涉工程的工程款。北一路、北二路、北三路、海芋路及排水工程应支付工程款共计46,798,043.64元，因利息起算前已经支付工程款300万元，该300万元在计算利息的工程款中应予扣除，计算利息的工程款数额为43,798,043.64元。根据支付工程款的时间、数额及未支付工程款的利息起算时间，截至2019年8月19日利息共计6,386,635.57元，具体计算方式见附表二。环岛西路道路及排水工程应计算利息的工程款为19,506,805.94元，自2014年7月6日至2019年8月19日利息为4,190,647.13元。综上，截至2019年8月19日利息共计10,577,282.70元。中国人民银行授权全国银行同业拆借中心自2019年8月20日起于每月20日公布贷款市场报价利率，法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案利息的计算方式涉及中国人民银行同期贷款基准利率，因此，亦应变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率下降20%计算。即自2019年8月20日起，利息以本金30,804,849.58元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.8倍计算至实际还清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，一审法院判决：一、德州市陵城区经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付天安基（上海）工程技术有限公司工程款30,804,849.58元；二、德州市陵城区经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付天安基（上海）工程技术有限公司工程款利息（2019年8月20日之前的利息共计10,577,282.70元，自2019年8月20日起，利息以本金30,804,849.58元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.8倍计算至实际还清之日止）；三、驳回天安基（上海）工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195,824元，由德州市陵城区经济开发区管委会负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：一审对工程款利息的处理是否正确。 陵城开发区管委会主张，双方对合同无效均有过错，应当分担利息损失。对此，本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”本案中，双方约定“垫资利息按照中国人民银行同期贷款基准利率下降20%计算利息”，依法可以参照适用。第二，《投资建设-回购（BT）项目合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，陵城开发区管委会应当向天安基公司支付工程价款，但由于其迟延支付工程款，客观上造成天安基公司的资金被长期占用，陵城开发区居委会理应支付利息。综合考量上述情况，一审判令陵城开发区管委会按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.8倍向天安基公司支付工程款利息，并无不当。 综上所述，陵城开发区管委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48,820元，由德州市陵城区经济开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二〇年十二月九日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺