贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6374号上诉人（原审被告）：王涛，男，汉族，生于1979年4月7日，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：王怡，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜瑶，贵州祥景律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴仕永，男，汉族，生于1976年1月13日，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕利，贵州于道律师事务所律师。原审第三人：杨金强，男，汉族，生于1977年8月29日，贵州省习水县人，住习水县。原审第三人：范应勇，男，汉族，生于1972年9月13日，贵州省习水县人，住习水县。原审第三人：朱正甫，男，汉族，生于1971年3月11日，贵州省习水县人，住习水县。原审第三人：李天国，男，汉族，生于1971年11月22日，贵州省习水县人，住习水县。上诉人王涛与被上诉人吴仕永及原审第三人杨金强、范应勇、朱正甫、李天国合伙协议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王涛上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回吴仕永的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由吴仕永承担。事实和理由：一、一审认定吴仕永投入合伙款为90万元错误，2014年10月20日后吴仕永汇入王涛账户的23万元，不应当视为合伙款项，吴仕永并无以现金19万元存款王涛账户的事实。二、一审法院论述吴仕永投入合伙款为90万元系滥权行为。三、以应退合伙款项支付其差欠杨金强、范应勇、罗广乾、张猛等人债务。应抵扣吴仕永应配合伙款项。四、除了一审陈述的返还的合伙款以外，上诉人还于2015年10月15日返还被上诉人4万元；五、上诉人为追回合伙款项共计支付12万元律师费、诉讼费37548元、保全费5000元、保全保险费12000元。吴仕永辩称，一、根据我方提交的相关证据以及范应勇的多次陈述，足以证明我方在涉案合伙项目中投资90万元的事实；二、达华公司每次退款，上诉人均是按照我方90万元投资比例予以结算，不存在上诉人所说的一审法院仅以其中一次占股比例推算的问题；三、上诉人没有提交证据证明我方有退伙的意思。杨金强的借款4万元系我方与上诉人的共同借款，现已清偿。偿还范应勇的20万元和罗广乾23万元系上诉人与我方及范应勇、罗广乾共同投资龙洞堡机场项目的投资款，范应勇、罗广乾中途退伙后，上诉人与上诉人与我方从达华公司项目中应进的款项退还给范应勇，这也就是为什么在2015年11月13日前，我方的应进款项于所持占股比例不一致的原因。上诉人归还张猛21.2万元与本案无关，同时上诉人在2015年8月3日结算时，已经明确该款项由上诉人自己偿还。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。朱正甫、范应勇述称，对一审判决没意见。杨金强、李天国未陈述意见。吴仕永向一审法院起诉请求：1、判令王涛退还吴仕永应得的履约保证金及利息共计1080112.73元；2、判令王涛以1080112.73元为本金按月利率2%计算向吴仕永支付利息自2018年2月8日起至实际清偿之日止；3、诉讼费由王涛承担。一审法院认定事实：李天国与王涛系合伙关系，2014年9月29日，李天国以其个人名义与案外人达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司（以下简称达华贵州分公司）签订《合作协议》，约定由李天国承建中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程中的市政支线和爱晚工程，李天国向达华贵州分公司交纳履约保证金500万元；达华贵州分公司在收到履约保证金后，负责协调，保证李天国按分包工程范围及内容和该项目的总承包单位中建一局公司签订正式《工程内部分包合同》。王涛为了承建上述涉案项目交纳履约保证金，邀约吴仕永、杨金强、范应勇、朱正甫合伙投资，并达成口头合伙协议，共担风险，共获收益。为此，吴仕永及杨金强、范应勇、朱正甫分别向王涛支付了投资款，其中杨金强支付45万元、范应勇支付85万元、朱正甫支付35万元。王涛在收到投资款后，向达华贵州分公司支付履约保证金的情况为：2014年10月14日转款170万元、2014年10月17日转款220万元、2015年10月20日汇款80万元，2015年1月4日，达华贵州分公司出具收据一份，该收据载明“收到李天国交来保证金人民币500万元（王涛470万元，袁成均30万元）”，该事实是（2017）黔0424民初505号《民事判决书》审理查明。履约保证金缴纳后李天国、王涛一直未能与该项目承包单位签订工程合同。达华贵州分公司向王涛汇款情况为：于2015年5月29日汇款100万元、2015年7月31日汇款30万元、2015年9月6日汇款50万元，小计180万元。王涛收到上述款项后按投资比例分配给合伙人即吴仕永和杨金强、范应勇、朱正甫、李天国。2015年10月13日，王涛与达华贵州分公司签订《还款结算确认书》一份，协议甲方为达华贵州分公司，乙方为李天国、王涛。该还款结算确认书主要约定：一、经甲乙双方清算确认，甲方截止于2015年9月30日前支付给乙方的180万元，作为支付给乙方2014年11月1日至2015年10月30日期间的资金占有费用及相关费用的一部分，还欠42万元（其中：范应勇10.08万元；王涛31.92万元）资金占用费及相关费用。现经乙方同意，已转收163万元作为范应勇、朱正甫二人在纳雍装修工程的保证金。二、经清算，到2015年10月30日止，达华贵州分公司共欠李天国、王涛368.92万元，分三期付清，第一次还款时间为2015年10月30日前还款88.92万元，第二次还款时间为2015年11月30日前还款140万元，第三次还款时间为2015年12月30日前，还款140万元。三、甲方还款期间，应支付资金占用费、违约金及给乙方造成的一切损失费，按所欠总金额每月5%支付给乙方。四、此还款结算确认书双方签字生效。该确认书乙方签名为王涛。在签订该《还款结算确认书》时，范应勇、朱正甫已与吴仕永及王涛退伙，并将涉案投资款和相关款项作为该二人与达华公司的另一纳雍装修工程工程项目的保证金。《还款结算确认书》签订后，达华贵州分公司向王涛汇款情况为：2015年11月13日汇款60万元、2016年3月28日汇款30万元、2016年4月8日汇款10万元、2016年9月21日付款10万元，小计110万元。王涛在收到达华贵州分公司2016年3月28日汇款30万元后，于2016年3月29日对该款进行了分配，王涛写的分账手札记载：11月份扎帐后，王涛手里剩余11920.00元，2015年11月份至2016年3月29日期间收款费用王涛共计11862.00元，吴仕永14874.00元，共计26736.00元，剩余11920元除去用完后，应在2016年3月28日到帐的30万元中支出14816.00元，帐上应剩285184.00元，在剩余的285184.00元中拿25万元分帐，剩余35184.00元作后期收款费用，杨应进29600.00元、吴应进59200.00元＋报销14874.00元、王应进161100.00元。扣减支付吴仕永差程二娃处的利息付到2016年2月20日止，杨金强处还款2万元，提起来作费用的钱支取2万元给吴仕永，之前王涛和吴仕永的帐除进补出后总共回来的30万元，拿25万来分帐，吴仕永应进47500.00元，但这47500.00元中吴仕永差大帐2万元，杨金强进69600.00元（其中有4万元属王涛和吴仕永的各还2万元还款）。2016年3月30日王涛分别向吴仕永转账47500.00元、向杨金强之妻赵九艳转账69600.00元。2017年王涛、李天国以涉案履约保证金为基础事实，以《还款结算确认书》为关键证据将达华贵州分公司和达华工程管理（集团）有限公司诉至关岭布依族苗族自治县人民法院，该院作出（2017）黔0424民初505号《民事判决书》，达华贵州分公司不服，上诉至安顺市中级人民法院，该院作出（2017）黔04民终1027号《民事判决书》，判决达华工程管理（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内返还李天国、王涛履约保证金及利息3843528元，并以3066705.35元为本金，按月利率2%计算从2017年5月31日起至本判决指定的履行期限届满之日止的资金占用损失，一审案件受理费、保全费42548元、二审案件受理费37548元，均由达华工程管理（集团）有限公司承担。上述款项不包括达华贵州分公司已向王涛支付的290万元。2018年，王涛、李天国持（2017）黔0424民终1027号生效的民事判决书向关岭布依族苗族自治县人民法院申请对达华工程管理（集团）有限公司强制执行，该院作出（2018）黔0424执44号之二《执行裁定书》，裁定书中载明的执行款项分别为：履约保证金及利息3843528元、2017年5月31日起至2018年1月11日的资金占用损失490627.86元，诉讼费42548元、执行费40835元，合计4417583.86元。该执行款于2018年2月8日执行到王涛建设银行账户中。另查明：2015年9月8日，王涛书写《证明》一份给吴仕永，载明“吴仕永、范应勇、朱正甫三人共同投资中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程，吴仕永投资人民币380万元，范应勇投资85万元，朱正甫投资35万元，三人共同投资人民币500万元作为工程保证金，由王涛代三位办理转款事宜，将此款转入达华公司贵州分公司。吴仕永、范应勇、朱正甫三人各自承担自己的投资风险，自负盈亏，三个投资人共同签字生效”。吴仕永、范应勇、朱正甫作为投资人签字，杨金强作为在场人签字。吴仕永与王涛银行往来情况为：一、吴仕勇转给王涛的情况：2014年10月15日转账给王涛20万元，2014年10月17日转账给王涛28万元，2014年11月13日转账给王涛5万元，2014年11月19日转账给王涛8万元，2014年12月30日转账给王涛10万元。二、王涛转给吴仕永的情况：2014年12月30日向吴仕永转账10万元，该款项是吴仕永为增加银行流水，借用他人银行卡转账到王涛账户后，王涛又将该款转给吴仕永；2015年1月19日转账1.6万元；2015年5月29日转账20万元，该款是案外人刘家福与吴仕永、王涛在贵阳龙洞堡机场改扩建合伙时，案外人刘家福向王涛转款保证金40万元后，王涛将该保证金的一半20万元转到吴仕永账户，刘家福已另案向吴仕永主张，并判决已生效；2015年5月31日转账14万元，2015年8月3日转账10万元，2015年9月9日转账6.2万元，2015年11月18日转账2.3万元，2016年3月30日转账4.75万元。2015年4月，案外人罗广乾与吴仕永、王涛在贵阳龙洞堡机场改扩建合伙时，罗广乾向吴仕永交纳保证金20万元，因业务未做成，已向罗广乾退还保证金20万元和资金占用费3万元；2014年因案外人范应勇与吴仕永、王涛准备合伙做工程，工程未做成，应退范应勇20万元；上述两笔款，经各方协商，从达华贵州分公司的保证金中分别划20万元给范应勇、23万元给罗广乾，该两笔款不包含在《还款结算确认书》达华贵州分公司共欠李天国、王涛368.92万元内。2015年因吴仕永与王涛合伙做工程期间，案外人张猛通过银行转账方式借给吴仕永现金20万元，借款人是吴仕永和王涛，2015年11月17日和18日，王涛通过农业银行转账方式归还张猛借款本息21.2万元。一审法院认为，根据吴仕永、王涛的诉辩意见，本案争议的焦点一是吴仕永、王涛、杨金强、范应勇、朱正甫、李天国之间是否就拟承包中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程投资形成合伙关系；如是合伙关系吴仕永在涉案工程项目中合伙投资额是否是其诉称的90万元。根据各方当事人陈述意见、资金流向和分配的事实，可以认定吴仕永、王涛及杨金强、范应勇、朱正甫、李天国就该项目形成的是合伙关系。其次，从吴仕永向王涛转账支付的银行流水记录，范应勇陈述吴仕永与王涛及其本人一起到银行存款，吴仕永向王涛支付现金的情况，结合王涛于2016年3月29日书写的分配情况中记载的分配25万元各方应进账比例的情况，以及合伙人杨金强的通话录音，合伙人范应勇、朱正甫当庭陈述的意见，证据之形成完整的证据锁链，应认定涉案项目吴仕永的合伙投资款为90万元。吴仕永、王涛及杨金强、范应勇、朱正甫、李天国作为涉案项目的合伙投资人，应收益共享和风险共担，吴仕永占的份额在朱正甫、范应勇退伙前为18%，退伙后为23.68%。结合吴仕永、王涛及朱正甫、范应勇均认可截止2015年9月6日在达华贵州分公司所得的180万元已实际进行分配完毕的情况，以及2016年3月29日王涛的分配手札记载和王涛向吴仕永付款的银行转款交易明细，应认定截止2016年3月29日前吴仕永、王涛及杨金强、范应勇、朱正甫、李天国对截止2016年3月28日在达华贵州分公司所得款项共计270万元（含前期支付的180万元）已进行结算分配完毕。分配后剩余35184.00元，且吴仕永还尚欠王涛管理的大账2万元，该款吴仕永按投资比例应分得的款项8331.57元与差欠大账的款项相抵后，还应向王涛补款11668.43元。对达华贵州分公司于2016年4月8日和同年9月21日向王涛共计转款20万元，以及王涛通过诉讼至贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院而获得的款项履约保证金、利息和损失共计4334155.86元（不包含获得的诉讼费、保全费及执行费），合计4534155.86元，吴仕永根据投资比例应分得款项为1073688.11元。对为追收该款而产生的费用，由于王涛未主张扣除费用，也没有提供证据证明费用情况，本案中不作扣减，王涛可另行主张。对王涛称代吴仕永向范应勇还款20万元、向罗广乾还款23万元应扣减吴仕永款项的辩称，吴仕永称该款项是与王涛合伙其他项目时产生，与本案无关。从范应勇陈述和对罗广乾的询问笔录中知，该二人的款项均涉及吴仕勇和王涛其他项目合伙时产生，故原审法院认为该二笔款项与本案的合伙无关，王涛应另案主张，故对王涛的辩称意见不予采纳。对王涛辩称代吴仕永向张猛还款21.2万元应扣减吴仕永款项的意见，吴仕永称该借款王涛是共同借款人，与本案无关。从对张猛的询问笔录中知，借款人是吴仕永、王涛，与本案合伙无关，故对该笔款项，吴仕永、王涛告双方应另行结算。对王涛辩称代吴仕永还杨金强4万元应扣减其款项的意见，从杨金强之妻赵九艳的询问笔录结合分账记载可知，王涛确实代吴仕永向杨金强还款4万元，该事实原审法院予以确认。是否应扣减吴仕永款项，从查明分账记载及同年3月30日王涛转款69600元给赵九艳银行流水可知，其中2万元已从吴仕永应分得款项中由王涛支付给杨金强，该还款并非王涛垫支代付，另2万元应扣减吴仕永应得款项。对王涛辩称2019年1月18日吴仕永将合伙转为民间借贷关系的意见，对吴仕永诉王涛民间借贷纠纷一案，王涛并不认可借贷，且也未经判决确认，同时吴仕永撤回民间借贷的起诉，提起合伙纠纷诉讼是对其诉讼权利的处分和行使，故对其辩称意见不予支持。综上，王涛应向吴仕永支付达华贵州分公司和达华公司项退还的履约保证金、赔偿的利息和损失共1042019.68元。对吴仕永主张按月利率2%计算向吴仕永支付利息自2018年2月8日起至实际清偿之日止的诉请，虽然双方未约定逾期支付的利息，但达华公司退还的履约保证金、赔偿的利息和损失等款项于2018年2月8日已全部转账到王涛账户内，王涛在收到款项后，未及时结算支付，事实上给吴仕永造成了资金占用损失，故原审法院确定以1042019.68元为基数按年利率7%计算支付从2018年2月9日起至付清之日止的资金占用损失。吴仕永的其余诉讼请求原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由王涛于本判决生效之日起十日内向吴仕永退还履约保证金、赔偿的利息和损失等款项共计1042019.68元，并以1042019.68元为基数按年利率7%计算支付从2018年2月9日起至付清之日止的资金占用损失。二、驳回吴仕永的其余诉讼请求。案件受理费15350.00元，由王涛负担。本院二审期间，王涛提供下列证据：一、上诉人农业银行流水、上诉人农村信用社流水、孙大模工商银行流水、孙大勋工商银行流水，证明：上诉人2014年10月17日农行账户里没有19万元现金存入，上诉人当日存入92万元的资金来源于自己的农信银行的53万元取出、孙大模通过其弟孙大勋借给自己的30万元、范应勇在孙大模处取出的8万元和自己身上的现金1万元组成。二、欠条、还款结算协议，证明：上诉人于2015年5月29日转账20万元给被上诉人，该20万元与案外人刘家福没有关联，应认定上诉人返还给被上诉人的合伙款项。三、法律事务委托合同、收条、转账凭证、诉讼费发票、财产保全申请、财产保全保费发票，证明：上诉人在合伙款项追回的过程中支付了12万元律师费、诉讼费37548元、保全费5000元、保全保险费12000元。四、建行转账凭证，证明：上诉人于2015年10月15日返还被上诉人合伙款项4万元，共支付628500元，未包含代付款部分。五、上诉人农村信用社转账凭证，证明：上诉人于2015年12月25日转账给张猛20万元。吴仕永质证意见：对证据1，对上诉人农行的银行流水，与一审的质证意见一致；对上诉人农村信用社的流水，真实性无异议，但不能证明该款项系其支付给达华贵州分公司的投资款；对孙大模和孙大勋的流水不认可，与本案无关，也不能证明上诉人的资金来源。对证据2，欠条的真实性无异议，还款结算协议的真实性无异议，但与本案无关，是双方共同差欠案外人刘家福的款项，并且刘家福就被上诉人差钱的款项已向一审法院提起诉讼，并且已经执行完毕。对证据3，诉讼费没有异议，保险费也没有异议，律师费不认可，没有律师事务所出具的发票。对证据4，真实性无异议。对证据5，真实性无异议，但该款系上诉人支付给案外人张猛的款项，与本案无关，也不应当从上诉人应当支付给被上诉人的利润中予以抵扣。范应勇、朱正甫质证意见为：同意被上诉人的质证意见。吴仕永提交证据，上诉人2015年8月3日亲笔书写的账目分配情况，证明：被上诉人对涉案工程投资款为90万元的事实。在2015年8月3日范应勇、朱正甫未退伙前，根据合伙总的投资款500万元计算，被上诉人当时的占股比例为18%，上诉人也是按照18%的比例向被上诉人分配了54000元。王涛质证意见为：该证据是真实的，是我手写的，但是不能达到证明目的，当时其他合伙人询问过上诉人，为了让其他合伙人以为被上诉人出资90万元，所以手写了被上诉人出资90万元，但被上诉人实际没有出资90万元。范应勇、朱正甫对该证据没有发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：1、吴仕永合伙投资金额为多少；2、王涛支付给杨金强、范应勇、罗广乾、张猛等人的款项，是否应当抵扣吴仕永应配合伙款项。关于焦点一。吴仕永陈述其于2014年10月15日向王涛转账20万元，10月17日转账28万元，另外还有19万元的现金，11月13日转账5万、11月19日转账8万元、12月30日转账10万元。王涛对2014年10月15日转账20万元、10月17日转账28万元予以认可，对19万元的现金，其陈述没有收到。对于11月13日转账5万、11月19日转账8万元、12月30日转账10万元，认可收到该三笔款项，但其认为不是合伙资金，2014年11月13日转账5万、11月19日转账8万元是其与吴仕永的往来资金，12月30日转账10万元是吴仕永转给王涛做流水的。对2014年10月15日转账的20万元、10月17日转账的28万元，由于双方当事人无异议，本院予以确认。对其他42万元，本院也认定为吴仕永的合伙投资款项，理由如下：一、2015年8月3日，王涛亲笔书写的账目分配情况，从达华公司退回30万元，吴仕永按照股份分配54000元。从上述金额可以看出，吴仕永分配的份额为18%。根据合伙总的投资款500万元计算，吴仕永当时的占股比例为18%，吴仕永投资金额刚好为90万元。虽然王涛陈述当时是其他合伙人询问过自己，当时为了让其他合伙人以为吴仕永出资90万元，所以手写了被上诉人出资90万元，但吴仕永实际没有出资90万元。除王涛自己陈述外，没有提供其他证据推翻自己的书证，本院对该证据予以采信，对王涛的陈述不予采信；二、从金额看，吴仕永提供了其五次向王涛转账的银行凭证，金额共计71万元，王涛也认可其收到了该71万元，虽然王涛认为其中的13万元为王涛与吴仕永之间的其他经济来往，但除其陈述以外，没有提供相关的确实证据，且13万元数额巨大，吴仕永不可能没有任何原因就转给王涛，故对王涛的该陈述，本院不予采信。对于吴仕永陈述的2014年10月17日给王涛的19万元的现金，本案一审、二审中，范应勇陈述吴仕永与王涛及其本人一起到银行存款。虽然王涛在二审中提供了孙大模工商银行流水、孙大勋工商银行流水，拟证明在2014年10月17日，孙大模通过其弟孙大勋借给自己的30万元，但孙大模转款给孙大勋，孙大勋取款的行为与孙大模通过其弟孙大勋借给王涛的30万元行为之间并不具有关联性，而且孙大模和孙大勋也没有出庭作证，本院对王涛的该陈述，无法查实，不予采信。加之，吴仕永五次向王涛转账71万元加上该19万元，刚好为90万元，与王涛分配给吴仕永的合伙所得收益相一致；三、作为合伙人的朱正甫、范应勇在一审庭审时均陈述吴仕永合伙投入资金为90万元。故一审法院认定吴仕永合伙资金投入为90万元，事实清楚，并无不当。关于焦点二。王涛支付给杨金强、范应勇、罗广乾、张猛等人的款项，通过一审庭审当事人的陈述，均属于其他合伙事项，与本案合伙纠纷没有关联。虽然王涛用达华公司退回款项对上述人员的欠付款项进行了支付，但由于吴仕永与王涛就欠付上述人员的款项并没有达成一致意见，且支付上述人员的款项确系另外法律关系，一审明确王涛可以另案主张权利，并无不当。综上所述，王涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15350元，由王涛负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年十二月十日法官助理甘德霞书记员金鑫