河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4739号上诉人（原审被告）：安阳丰邦建材科技有限公司，住所地安阳市龙安区铁西路与文昌大道交叉口西北角。法定代表人：杨正广，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海丰邦建材科技有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路********。法定代表人：赵艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林东，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩琪，河南国基律师事务所律师。原审被告：濮阳祥通市政建设工程有限公司，住所，住所地濮阳市昆吾路北段div>法定代表人：彭振峰，该公司总经理。上诉人安阳丰邦建材科技有限公司（以下简称安阳丰邦公司）因与被上诉人上海丰邦建材科技有限公司（以下简称上海丰邦公司）、原审被告濮阳祥通市政建设工程有限公司（以下简称濮阳祥通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安阳丰邦公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一项为安阳丰邦公司支付上海丰邦公司工程款274,469.31元（不服金额为297,606.53元；2.本案一、二审诉讼费由安阳丰邦公司承担。事实与理由：双方所签订的合同关于价款的计算方式为，施工所需材料按照实际购买价格计算，如需用上海丰邦公司产品，价格按照品牌代理价计算。除此约定外，并无安阳丰邦公司应向上海丰邦公司支付人工费、机械费、企业管理费、规费、税金等其他费用项目的约定。根据鉴定机构的鉴定意见，案涉工程的材料费为374,469.31元，扣除安阳丰邦公司已支付的100,000元，还应支付的款项为274,469.31元。上海丰邦公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，安阳丰邦公司的上诉理由是代有明显恶意侵吞被上诉人劳动果实成份的，濮阳祥通公司早已将案涉工程款项支付给安阳丰邦公司，但是安阳丰邦公司迟迟拖欠上海丰邦公司应得的工程欠款，安阳丰邦公司的上诉理由在法律上更是站不住脚的，请求依法驳回安阳丰邦公司的上诉请求。濮阳祥通公司未到庭未陈述意见。上海丰邦公司的一审诉讼请求：1.依法判令二被告向原告支付工程价款864,000元。2.判令二被告向原告支付资金占用损失126,630元及自2018年12月27日起至实际清偿之日止的利息（以864,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。3.本案一切诉讼费用由二被告承担。一审法院查明，2015年9月20日，濮阳祥通公司（甲方）与安阳丰邦公司（乙方）签订《丰邦建材科技有限公司工程合同》，濮阳祥通公司将其承建的钢花路（文明大道—文昌××）路网工程中的人行道透水地坪工程以包工包料的方式分包给安阳丰邦公司。合同约定地坪颜色为红色，面积大约15000㎡，单价120元/㎡，总价款1,800,000元。如有误差以工程实测实量、实际面积为准。付款方式：按照工程进度付款，当完成工程量的50%时，甲方向乙方支付合同总价32%工程款，计576,000元；当完成工程量的100%时，甲方向乙方支付合同总价80%工程款，计864,000元；工程完工经监理、业主等有关单位验收后，甲方5日内向乙方支付合同总价95%工程款，计270,000元。质量保证金为合同总价5%，计90,000元，质量保证期满，甲方一次性向乙方结清质量保证金。2015年9月22日，上海丰邦公司（甲方）与安阳丰邦公司（乙方）签订《钢花路（文明大道至文昌××）双侧人行道透水地坪建设工程施工合同》，合同主要内容为：一、乙方将与濮阳祥通公司签订的安阳市龙安区钢花路（文明大道至文昌××）双侧人行道透水地坪建设工程交给甲方（上海丰邦公司）施工。由甲方负责该工程的施工、技术、质量等事务。二、甲方应根据乙方与濮阳祥通公司签订的合同内容组织施工（后附合同复印件及安阳市市政设计研究院有限责任公司变更通知单）。甲方应积极与濮阳祥通公司相关人员沟通、交流，认真了解钢花路（文明大道与文昌××）双侧人行道透水地坪建设工程的规划、设计、技术、质量及安全等方面的要求。在施工中严格执行国家相关的技术标准，质量要求，安全、文明施工，施工中如发生技术、质量问题、人员伤亡等事故，责任由甲方一方承担。三、甲方负责本合同工程施工中需要的材料、设备、人员，方案、技术及质量等事项，并委派专业技术人员、施工人员负责本工程施工。四、乙方协助甲方工作，协调施工中的有关事项。五、施工需要的材料按照实际购买价格计算，如需用上海丰邦公司产品，价格按照品牌代理价计算，付款方式按照乙方与濮阳祥通公司签订的合同方式执行（付款方式见后附合同复印件），甲方在施工中应严把质量关，施工材料、工程质量应该达到国家及行业相关标准，如因甲方工程进度、质量问题等原因造成的濮阳祥通公司拒付工程款，甲方赔偿乙方一切损失及相关费用。六、乙方及时向甲方通报工程款的情况，双方共同跟踪款项。七、本工程在质量保证期内，如发生质量问题，甲方应无条件包修。业主、濮阳祥通公司等相关人员在向乙方提出质量问题，乙方反馈给甲方后，甲方应在5日内提出解决方案并派施工人员解决问题，并不得收取任何费用，返修后的质量应符合国家相关要求及得到业主认可。八、甲、乙双方应共同做好本项目，不得以任何借口拖延施工。九、（1）合同生效后，任何一方需要对合同条款增加或者变更，应经双方协商一致，另签订补充协议。如一方违约，给对方造成损失，违约方赔偿对方一切损失及相关费用，甲方不得以本合同的签订、履行、争议、诉讼等行为为理由拒绝退还乙方于2014暂放甲方处的品牌代理信誉金。（2）施工方案、补充协议、施工验收报告以及其他与本合同有关的补充协议均为本合同之附件。十、附件：1.安阳丰邦公司与濮阳祥通公司签订的合同复印件。2.安阳市市政设计研究院有限责任公司变更通知单复印件。3.上海丰邦公司彩色透水地坪技术配比指标复印件。4.检验合格证复印件。5.报价表复印件。合同签订后，上海丰邦公司组织人员进行了施工，其施工范围为：钢花路（文明大道至文昌××××）西侧人行道，除该路段北端的放大角外。2016年2月20日，上海丰邦公司（甲方）与安阳丰邦公司（乙方）签订《钢花路（文明大道至文昌××）双侧人行道透水地坪透水层施工合同》，合同主要内容为：一、乙方将安阳市龙安区钢花路（文明大道至文昌××）双侧人行道透水地坪透水层建设工程交给甲方（上海丰邦公司）施工。由甲方负责该工程的技术、质量。二、因甲方提供的透水地坪材料及负责施工的透水地坪未达到质量合格要求，在已经施工的透水地面出现空鼓、起沙、起浆、边缝不完整、透水地坪硬度、透水度、平整度等达不到质量合格要求的问题。三、甲方负责将出现空鼓、起沙、起浆、边缝不完整、透水地坪硬度、透水度、平整度等质量不合格的地面全部返工，重新施工，切割缝清理并用沥青填充，将所有透水地坪进行清理上色，对施工路段废料进行清理，完成后续工程并进行验收。四、甲方负责提供业主需要的透水地坪施工工艺、施工方案、报价表、检测验收报告等材料。五、甲方应在本合同签订后30日内负责安排专业技术人员、施工人员整改修复并完成本合同第三条所列的存在质量问题的项目并达到国家相关检测验收部门、行业、业主的质量要求，并承担全部费用。六、如甲方不能按期完成本合同第三条、第四条，按甲方违约处理，甲方赔偿乙方与濮阳祥通公司签订合同的金额及所有损失。2016年5月1日，监理单位对濮阳祥通公司作出通知单，内容为：1.人行道路西（快车道西侧人行道）安彩路以南透水地坪下方由部块是空的，请接通知后在一周内处理完毕。2.西侧人行道发现大面积石子脱落起浆不平整现象。2016年5月12日，濮阳祥通公司向监理单位出具回复单，内容为：我方接到监理工程师通知后，已按通知要求完成对西侧人行道全部返修整改，现已整改完毕，请予以复查。监理单位复查意见为：1.达到了设计及规范要求。2.透水地坪全段已破除改，符合要求。钢花路（文明大道至文峰××）段工程系第二标段工程，该标段工程由安阳建工（集团）有限责任公司承建，安阳建工（集团）有限责任公司也将该标段双侧人行道透水地坪工程分包给安阳丰邦公司，该标段双侧人行道透水地坪工程也是上海丰邦公司施工，但安阳丰邦公司与上海丰邦公司未就该标段双侧人行道透水地坪工程签订施工合同。案涉钢花路工程已经验收并交付使用，濮阳祥通公司与安阳丰邦公司已经进行了结算，钢花路（文明大道至文昌××××）双侧人行道透水地坪工程价款为149万元，濮阳祥通公司已支付安阳丰邦公司112万元，尚欠工程款37万元。一审法院受理的（2017）豫0506民初580号安阳丰邦公司诉上海丰邦公司、张红、张金峰建设工合同纠纷案件的庭审笔录中安阳丰邦公司陈述：“我方不是非法转包理由：1.原告包的涉案工程不是主体工程；2.原告将涉案工程承包给被告经过建设部门和濮阳祥通公司同意；3.原告具有涉案工程承包资质。因此不存在非法转包，另外安阳丰邦公司没有计取上海丰邦公司的任何费用。”“录音证据八；证明西侧是由被告施工的，东侧是由安阳丰邦公司施工并出资的，此录音证据证明被告违约，没有按照约定履行完合同。”“1.对合同无效安阳公司只是将透水地坪交于上海丰邦进行施工，路边石、路沿石、树坑石、盲道并没有交于上海丰邦公司施工；2.安阳丰邦公司是属于加盟代理合伙单位也不是转包出去的，在上海公司与杨正广签订的品牌代理合同附件第二条也约定不属于转包的；3.安阳丰邦公司具有施工资格，不是非法的。经过建设部门的同意，也不是钢花路主体工程，更没有计取上海丰邦公司任何费用。”“二标不属于本次诉讼范围之内，二标单价是120元/平米，大概5000平米左右，并且二标到现在也没有完工，也没有提供施工资料。有相关监理证明。我们也承认二标是上海丰邦施工的。”经双方当事人共同选择，法院委托，2020年6月18日，河南兴博工程管理咨询有限公司安阳分公司对钢花路（文明大道至文昌××××）西侧人行道透水地坪工程造价作出兴博价鉴【2020】001号鉴定意见书，鉴定意见为：交叉路口包工包料工程造价212,586.83元，“原土碾压”施工项目造价5,734.66元，仅提供凝结剂材料造价为32,073.83元。未扣除路口全长贯通包工包料工程造价为1,184,566.01元，其中，（文明大道至文昌××）人行道西侧造价为690,853.78元，“原土碾压”施工项目造价18,777.94元，（文明大道至文峰××）双侧造价为493,712.23元，“原土碾压”施工项目造价13,260.75元；仅提供凝结剂材料造价为180,800.96元，其中，（文明大道至文昌××）人行道西侧造价为104,415.41元，（文明大道至文峰××）双侧造价为76,385.55元。上海丰邦公司支付鉴定费15,000元。一审法院认为，安阳丰邦公司将其承包的濮阳祥通公司的钢花路（文明大道—文昌××）人行道透水地坪工程转包给上海丰邦公司，由上海丰邦公司根据安阳丰邦公司和濮阳祥通公司签订的合同组织施工，并负责该工程的人员、技术、方案、材料、设备、质量、安全等事项，安阳丰邦公司的行为属于非法转包行为，其与上海丰邦公司签订的合同属于非法转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于承包人非法转包建设工程的行为无效的规定，安阳丰邦公司与上海丰邦公司签订的合同应为无效合同。虽然安阳丰邦公司与上海丰邦公司签订的施工合同为无效合同，但是案涉工程已经经过验收并交付使用，安阳丰邦公司应当参照合同约定向上海丰邦公司支付工程价款。由于双方签订的施工合同仅约定了付款方式按照安阳丰邦公司与濮阳祥通公司签订的合同方式执行，对工程价款未做约定。安阳丰邦公司与上海丰邦公司也未能就工程价款形成一致意见。对上海丰邦公司施工的钢花路（文明大道—文昌××）西侧人行道透水地坪工程，经当事人共同选择，法院委托河南兴博工程管理咨询有限公司安阳分公司进行了司法鉴定。对于鉴定意见钢花路（文明大道至文昌××）人行道西侧造价为690,853.78元，“原土碾压”施工项目造价18,777.94元，法院予以确认。由于“原土碾压”施工项目并非上海丰邦公司施工，所以，“原土碾压”施工项目造价18,777.94元应从人行道西侧造价690,853.78元中予以扣除，即690,853.78元-18,777.94元=672,075.84元。扣除已支付工程款100,000元，安阳丰邦公司应支付上海丰邦公司工程款572,075.84元。关于上海丰邦公司要求濮阳祥通公司共同承担付款责任的请求，法院认为，上海丰邦公司与濮阳祥通公司之间没有施工合同，双方之间不存在合同拘束力，濮阳祥通公司不具有向上海丰邦公司给付工程款的合同义务。按照现有法律规定，在建设工程领域，实际施工人可以向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，但并没有规定，总承包人应向实际施工人承担给付工程款的责任，因此，上海丰邦公司的此诉讼请求，没有事实和法律依据，法院依法不予支持。关于上海丰邦公司主张的钢花路（文明大道至文峰××）段双侧人行道透水地坪的工程价款问题，由于安阳丰邦公司与上海丰邦公司签订的施工合同不包括该路段工程，并且钢花路（文明大道至文峰××）段工程与本案钢花路（文明大道—文昌××）段工程系两个不同标段的工程，分别由不同的施工总承包单位施工。因此，上海丰邦公司主张的钢花路（文明大道至文峰××）段双侧人行道透水地坪的工程价款本院在本案中不予处理，上海丰邦公司可另案主张。关于安阳丰邦公司抗辩案涉工程仅是使用了上海丰邦公司的胶结剂产品，并非上海丰邦公司施工的主张。法院认为，安阳丰邦公司主张的该项事实，证据不足，法院不予采信。理由如下：首先，安阳丰邦公司提供的其购买施工材料的证据不能必然证明上海丰邦公司没有施工，而且钢花路（文明大道—文昌××）东侧人行道系安阳丰邦公司施工，其必然需要购买施工材料。其次，本院受理的（2017）豫0506民初580号安阳丰邦公司诉上海丰邦公司、张红、张金峰建设工合同纠纷案件的庭审笔录中安阳丰邦公司多次陈述钢花路（文明大道—文昌××）西侧人行道系上海丰邦公司施工，而且安阳丰邦公司也未提供充分证据推翻其上述自认。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，判决：被告安阳丰邦建材科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海丰邦建材科技有限公司工程款572,075.84元。二、驳回原告上海丰邦建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,707元，由原告上海丰邦建材科技有限公司负担5,791元，被告安阳丰邦建材科技有限公司负担7,916元；鉴定费15,000元，由原告上海丰邦建材科技有限公司负担7,500元，被告安阳丰邦建材科技有限公司负担7,500元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，安阳丰邦公司上诉认为安阳丰邦公司不应支付上海丰邦公司人工费、机械费、企业管理费、规费、税金等其他费用，因在安阳丰邦公司诉上海丰邦公司、张红、张金峰建设工程施工合同案件中，安阳丰邦公司多次陈述案涉工程系上海丰邦公司施工建设，安阳丰邦公司在本案中也没有提供证据足以推翻其在另案中的陈述，故一审法院判决案涉工程系上海丰邦公司施工并据此判决安阳丰邦公司支付人工费、机械费、企业管理费、规费、税金等其他费用并无不当，安阳丰邦公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，安阳丰邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,764元，由安阳丰邦建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月六日书记员 邢露露