山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终41号之三原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭某，男，1982年9月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省周口市项城市，住项城市。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于山东省金乡县看守所。指定辩护人张冬，山东同章律师事务所律师。辩护人徐学新，山东鲁朋律师事务所律师。原审被告人李某，女，1988年11月7日出生，汉族，中专文化，户籍所在地安徽省阜阳市阜南县，住阜南县。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。2020年5月2日被取保候审。原审被告人周某，女，1973年4月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省永州市零陵区，住零陵区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2019年9月11日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2020年6月10日被取保候审。原审被告人杨某，男，1979年7月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省宝鸡市扶风县，住江苏省宿迁市沭阳县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2020年6月3日被取保候审。原审被告人师某，男，1983年12月30日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省大同市阳高县，住江苏省宿迁市沭阳县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2020年5月4日被取保候审。原审被告人钟某，男，1953年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省常德市津市，住津市。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，于2019年9月10日被取保候审，同年11月11日被逮捕。2020年2月10日被取保候审。被告人柳某，男，1975年11月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省邢台市宁晋县，住宁晋县。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，于2019年9月5日被取保候审，同年11月11日被逮捕。2019年12月10日被取保候审。被告人刘某，男，1982年4月22日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省赣州市宁都县，住宁都县。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，于2019年8月31日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，同年11月11日被逮捕。2019年11月30日被取保候审。鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控原审被告人彭某、李某、周某、杨某、师某、钟某、柳某、刘某犯生产、销售假药罪一案，于2019年11月28日作出（2019）鲁0827刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某不服，提出上诉。因不可抗拒的原因，致使案件无法继续审理，2020年2月3日本案中止审理，2020年11月25日恢复审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年1月至2019年3月间，被告人彭某为谋取非法利益，未履行从业者的义务，在未查验对方资质，明知向某1（另案处理）无食品、药品生产销售资质，生产、销售假药的情况下，仍为向某1印刷“金虫草”、“强某”、“活肾168”、“强肾先锋”、“一粒肾宝”等保健品的产品说明书、外包装盒，价值人民币177215元。被告人李某、周某、杨某、师某、钟某、柳某、刘某均系向某1、向某2（另案处理）销售性保健品的代理商，在购进性保健品时，未尽到食品、药品经营者的义务，未查验相关资质、未索要相关票据，明知购进的“金虫草”、“强某”、“活肾168”、“强肾先锋”等性保健品的药板、包装盒、说明书是分散的，仍分装后对外销售，被告人李某涉案金额为59800元，被告人周某涉案金额42320元，被告人杨某涉案金额40500元、被告人师某涉案金额33000元，被告人钟某涉案金额6000元、被告人柳某涉案金额1800元，被告人刘某涉案金额1500元。案发后，被告人师某、杨某、周某、彭某、李某、刘某、钟某分别于2019年9月5日、9月4日、9月11日、7月8日、7月3日、8月31日、9月10日被抓获归案。被告人柳某于2019年9月5日自动投案。原审判决认定上述事实的证据有：微信转账记录、微信聊天截图、抓获说明、到案说明、转账记录、扣押物品清单、物流快递单据、户籍信息等书证，辨认笔录、搜查笔录，证人师某、王某、扈某等人的证言，鉴定意见，同案犯向某1的供述及被告人彭某、李某、周某、杨某、师某、钟某、柳某、刘某的供述等。原审法院审理认为，被告人彭某在明知或应知他人进行假药生产的情况下，仍为他人提供可生产价值100余万元假药的说明书、外包装盒，属于其他特别严重情节，其行为已构成生产假药罪；被告人李某、周某、杨某、师某、钟某、柳某、刘某明知或应知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。在生产、销售假药的共同犯罪中，被告人师某、杨某、周某、李某、刘某、钟某、柳某在销售情节上起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭某为他人生产假药提供说明书、包装盒，系从犯，应减轻处罚。被告人柳某犯罪后主动投案并如实供述罪行，系自首，可从轻处罚。被告人彭某、李某、周某、杨某、师某、钟某、刘某、柳某到案后如实供述罪行，且认罪认罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人彭某犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；以被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万五千元；以被告人周某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万五千元；以被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万二千元；以被告人师某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万五千元；以被告人钟某犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；以被告人柳某犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元；以被告人刘某犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。上诉人彭某上诉称，其作为小型印刷包装人，未尽严格审慎义务，虽客观上为向某1生产销售假药提供帮助，但未与向某1共谋，主观恶性较小；其具有从犯、自愿认罪认罚、积极缴纳罚金等减轻或从轻处罚情节外，另有坦白、初犯、偶犯等从轻处罚情节；其父亲患病、两个孩子均未成年，需要其抚养照顾。请求二审法院对其从轻处罚适用缓刑。其辩护人提出的主要辩护观点与彭某上诉辩解基本一致。经二审审理查明的事实、证据与一审基本一致。另查明，上诉人彭某自2017年7月起为向某1生产假药提供帮助。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人彭某及其辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人彭某在明知或应知向某1生产假药的情况下，仍为向提供可假药的说明书、外包装盒，其行为已构成生产假药罪；原审被告人李某、周某、杨某、师某、钟某、柳某、刘某明知或应知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。原审判决综合各被告人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的作用、认罪悔罪等情节对其作出判处。关于彭某及其辩护人提出的彭某具有从犯、初犯、悔罪态度好等减轻、从轻处罚的情节、请求对其从轻处罚适用缓刑的上诉理由及相应辩护意见，经查，在彭某提供帮助期间内，向某1生产销售假药犯罪数额已超过50万元，属该罪特别情节严重情形，依法应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑；原审判决已对彭某具有的从轻、减轻、从宽情节在量刑时予以考量。且一审期间彭某对签署认罪认罚具结书的真实性、自愿性无异议，同意公诉机关所提量刑建议；其上诉再次要求从轻处罚，不予支持。彭某的上诉请求及其辩护人提出的相应辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二〇年十二月七日书记员  丁晓婧