北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10486号上诉人（原审被告）：北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海三路**院**楼****。法定代表人：李梓正，董事长。委托诉讼代理人：郝琼，女，该公司员工。上诉人（原审原告）：徐伟超，男，1985年5月18日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：顾倩，北京睿乾律师事务所律师。上诉人北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司（下称金色世纪公司）因与上诉人徐伟超劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐伟超上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的诉讼请求；诉讼费用由金色世纪公司承担。事实与理由：1.一审法院事实认定不清。金色世纪公司先于2020年1月31日发放《停工待岗通知》，后于2020年4月强制给我调岗并降低工资，如不接受则主张解除劳动合同。金色世纪公司存在违法解除的行为。2.一审法院适用法律错误。一审法院未考虑案件情况及事实，亦未考虑我国劳动法及其司法解释等相关规定。金色世纪公司辩称，不同意徐伟超的上诉意见，坚持我公司上诉意见。金色世纪公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项和第五项，依法改判我公司无需向徐伟超支付2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额1905元、2020年2月1日至2020年4月22日期间工资8900.26元、解除劳动合同经济补偿金35528.94元以及2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年假工资1633.51元。事实和理由：1.徐伟超2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年休假工资已发放；2.我公司对徐伟超2020年1月至2020年4月26日其主动离职期间工资足额发放；我国劳动法赋予公司对劳动者有考核权，我公司按照个人工作成果和公司整体收入情况对劳动者进行薪资考核。疫情期间，我公司基本无收入，一审法院无视疫情影响和企业的实际经营状况，依然按照正常时期的薪资考核确定徐伟超工资，我公司坚决不认可。3.在我公司无任何过错的情况下，徐伟超申请仲裁并要求赔偿，视为其主动解除劳动关系，我公司不应向其支付解除劳动合同经济补偿金；4.我公司成立至今为国家和社会做出过巨大贡献，现在疫情期间亏损逾千万元，请法院酌情考虑我公司的难处，保障和维护我公司合法权益。徐伟超辩称，徐伟超不知道工资构成，金色世纪公司在疫情期间尚在经营，徐伟超正常上班时也没有发放工资。不同意金色世纪公司的上诉意见，坚持我的上诉意见。徐伟超向一审法院起诉请求：1.金色世纪公司支付徐伟超2020年2月1日至2020年4月22日期间工资17423元；2.金色世纪公司支付徐伟超违法解除劳动合同赔偿金76428元；3.金色世纪公司支付徐伟超2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年休假工资2343元。一审法院认定事实：徐伟超于2014年7月23日入职金色世纪公司，双方已连续签订两次劳动合同书，期限分别为2014年7月23日至2017年7月23日和2017年7月23日至2020年7月22日，岗位为招聘专员。徐伟超主张，签订第二份劳动合同时口头约定工资标准为6369元/月，执行标准工时制。根据工资条、银行流水可知，2019年4月至2019年12月期间每月应发工资分别为：6171.90元、6171.90元、6219.40元、6297.70元、6353.20元、6209.70元、6221.90元、6332.92元、6350元，2019年度月均应发工资为6267.77元，金色世纪公司实发徐伟超2020年1月工资3873.56元。2014年11月至2020年4月期间，金色世纪公司为徐伟超缴纳社会保险费。金色世纪公司钉钉群截图显示，2020年1月31日，金色世纪公司发布通知：“公司依据北京市人民政府2020年1月31日公布的《除必需行业外，各企业2月10日上班》的通知，现告知将上班时间暂定为2月10日，如有变动，将再次通知大家。”2020年2月8日，金色世纪公司发布《停工待岗通知》，载明：“各位同事：根据疫情防控需要，公司决定停工，请各位同事按照国家规定做好防护措施。停工期间，为维持公司必要运转和保障会员权益，公司会安排相关员工值班，值班人员另行通知。”徐伟超和金色世纪公司总裁助理段屹峰于2019年4月的谈话录音，其中，徐伟超：“调岗我这边接受不了，如果不接受，公司下一步什么安排？”段屹峰：“用老板的话不要了。”徐伟超：“那就是辞退？”段屹峰：“对。”2020年4月22日，金色世纪公司董事长李梓正在公司部分员工大会上通知：“如果你们不调岗，没办法，工资我给你保障不了，我无法保障，不去担当，不去创造的员工，对不起，真的对不起……”。2020年4月26日，徐伟超向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请仲裁，要求：1.确认2014年7月23日至2020年4月22日期间徐伟超与金色世纪公司存在劳动关系；2.金色世纪公司支付徐伟超2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额1905元；3.金色世纪公司支付徐伟超2020年2月1日至2020年4月22日期间工资17423元；4.金色世纪公司支付徐伟超违法解除劳动合同赔偿金76428元；5.金色世纪公司支付徐伟超2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年休假工资2343元。2020年6月5日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2020]第1725号裁决书，裁决：一、确认2014年7月23日至2020年4月22日期间徐伟超与金色世纪公司存在劳动关系；二、金色世纪公司支付徐伟超2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额1905元；三、金色世纪公司支付徐伟超2020年2月1日至2020年4月22日期间工资8900.26元；四、金色世纪公司支付徐伟超2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年假工资1171.31元；五、驳回徐伟超的其他申请请求。金色世纪公司同意上述仲裁裁决；徐伟超同意第一、第二项仲裁裁决，不同意其他仲裁裁决，诉至法院。一审庭审中，为证明徐伟超的工资标准为每月6369元、工资于2020年2月停发、社保于5月停缴，徐伟超提交社保缴费记录、工资条和银行流水，工资条显示工资构成为基本工资加实际绩效加补助，2019年的基本工资为4270元，2019年1月至12月徐伟超每月平均实发工资为5703元；金色世纪公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可，称徐伟超称平均工资计算时间应是解除劳动合同前的十二个月，且徐伟超的薪资构成依据领导打分为最终考核结果，但无具体明细标准及考核制度；为证明其主张，金色世纪公司提交入职制度、薪酬福利制度、职工代表大会薪酬福利的调研，以上证据并无徐伟超的签收手续，徐伟超对上述证据的真实性和证明目的均不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系存续期间、2020年1月工资差额的问题。双方均认可有关仲裁裁决结果，法院对此不持异议，予以确认。故，法院确认徐伟超与金色世纪公司自2014年7月23日至2020年4月23日期间存在劳动关系；金色世纪公司支付徐伟超2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额1905元。关于2020年2月1日至2020年4月22日期间工资的问题。非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。徐伟超按照公司发放的《停工待岗通知》要求，2020年2月1日至2020年4月22日期间未到公司提供劳动，徐伟超虽主张居家办公，但并未提交证据予以证明，故，法院对其主张不予采信。金色世纪公司需按照徐伟超提供正常劳动标准支付其2020年2月工资，以2019年度月均应发工资为标准予以计算，扣除金色世纪公司为其代扣代缴此期间社保、公积金的金额；2020年3月1日至2020年4月22日的工资，金色世纪公司需支付徐伟超此期间基本生活费，经计算，仲裁裁决金额不低于法院核算结果，金色世纪公司未就此提起诉讼，法院对此不持异议，故，金色世纪公司需支付徐伟超2020年3月1日至2020年4月22日期间的工资8900.26元。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。庭审中，徐伟超主张其4月被公司踢出钉钉工作群、公司不让其打卡，金色世纪公司称“不同意调岗就与其解除劳动关系”，因徐伟超不同意调岗而主张双方劳动关系已解除，并提交其与段屹峰的谈话录音及董事长在部分员工大会上的录音，但该录音中未明确提出公司将与徐伟超解除劳动合同，也没有出具相关的解除通知，故对其主张不予采信。金色世纪公司主张劳动合同于2020年4月26日解除，解除原因系徐伟超申请劳动仲裁的方式提出解除劳动合同，其仲裁时主张双方劳动关系并未解除，前后陈述有矛盾之处，亦未作出合理解释。因双方均认可劳动关系已解除但原因不明，法院比照双方协商一致解除劳动关系，且金色世纪公司存在拖欠工资的行为，金色世纪公司需支付徐伟超解除劳动关系经济补偿金，具体金额以法院核算为准。关于2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年休假工资的问题。金色世纪公司认可徐伟超未休年休假为3天，主张待岗期间已抵扣年休假，但并未告知徐伟超，金色世纪公司未举证证明已安排徐伟超休过上述期间年休假，需承担举证不能的不利后果，故金色世纪公司需支付徐伟超上述期间3天未休年休假工资，具体金额以法院核算为准。判决：一、确认徐伟超与北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司自2014年7月23日至2020年4月22日期间存在劳动关系；二、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟超2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额1905元；三、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟超2020年2月1日至2020年4月22日期间工资8900.26元；四、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟超解除劳动合同经济补偿金35528.94元；五、北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟超2019年7月23日至2020年4月22日期间未休年休假工资1633.51元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，金色世纪公司提交公证后的电子邮件5封，其中开工通知，欲证明曾通知徐伟超2020年3月20日复工；旷工通知，欲证明公司曾于2020年3月30日通知徐伟超连续旷工10天；辞退通知，欲证明2020年4月3日通过邮件给徐伟超发辞退通知，双方劳动关系于2020年4月3日终止；关于公司规章制度及薪资福利待遇的决定意见和关于鼓励新人推荐新员工及工资结构的通知，欲证明徐伟超的薪资结构和绩效工资的确定。徐伟超称上述证据不属于新证据，对上述证据的证明目的均不予认可；徐伟超在工作期间不存在公司用邮件通知工作的情况，对上述邮件徐伟超均不知情；从公司提供的证据中无法看出上述邮件是否实际发出，也不能显示阅读人和实际情况；公司在2020年4月10日与徐伟超谈话时没有说过旷工的问题，只是说了调岗，徐伟超没有旷工，且金色世纪公司在仲裁及一审期间否认与徐伟超解除劳动关系的事实。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，关于2020年1月工资差额问题，开发区劳仲委裁决金色世纪公司支付徐伟超该期间工资差额1905元，金色世纪公司和徐伟超均同意该仲裁裁决，一审法院予以确认，并无不当。关于2020年2月至4月期间的工资问题，一审法院根据双方举证质证情况和相关法律法规的规定，认定该期间徐伟超未到公司提供劳动，金色世纪公司按照徐伟超正常提供劳动标准支付徐伟超2020年2月工资，按照不低于本市最低工资标准的70%支付徐伟超2020年3月1日至2020年4月22日的基本生活费，有事实和法律依据。仲裁裁决金色世纪公司支付徐伟超该期间工资8900.26元，金色世纪公司同意该仲裁裁决，一审法院予以确认，现金色世纪公司上诉不同意支付该期间工资，本院不予支持。徐伟超上诉要求金色世纪公司支付该期间工资17423元，依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据徐伟超提供的证据可以确认，金色世纪公司仅是告知徐伟超和员工不同意调岗的后果，但并未向徐伟超提出解除与其的劳动合同并发放通知。金色世纪公司一审中主张双方劳动关系因徐伟超申请劳动仲裁提出，并未提及其公司曾因旷工与徐伟超解除劳动合同。综合其二审提供的电子邮件的情况、徐伟超提供的录音等证据以及双方质证情况，本院对金色世纪公司提供的电子邮件及据此的相关主张不予采信。一审法院认定双方之间的劳动关系非系徐伟超主张的金色世纪公司违法解除，并综合金色世纪公司有关解除原因的陈述以及金色世纪公司拖欠徐伟超工资的事实，判决金色世纪公司支付徐伟超解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以确认。关于未休年假工资，一审法院所作处理，亦无不当，本院亦予确认。综上所述，金色世纪公司与徐伟超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京金色世纪商旅网络科技股份有限公司负担10元（已交纳），由徐伟超负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年十二月十日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳