安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1746号 上诉人（原审被告）：寿县昂鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省寿县经济开发区（原工业园内）安徽大众医药有限公司内，统一社会信用代码9134152158302357XA。 法定代表人：陈家荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张冬梅，安徽繁星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宴宾，安徽繁星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈思明，男，1954年7月2日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：薛琼磊，安徽徽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓娟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人寿县昂鑫房地产开发有限公司（以下简称寿县昂鑫房地产公司）因与被上诉人陈思明民间借贷纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 寿县昂鑫房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈思明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈思明负担。事实和理由：一、一审审理程序不当，认定“昂鑫公司未到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃和对原告诉请的认可”没有依据。寿县昂鑫房地产公司没有收到一审法院的开庭传票，未能举证、答辩、参加庭审，一审剥夺了寿县昂鑫房地产公司的诉讼参与权。二、陈思明系寿县昂鑫房地产公司的原管理人员、寿县春申置业有限公司的股东，寿县昂鑫房地产公司在法定代表人变更前，与寿县春申置业有限公司背后的实际控制人金陈成是翁婿关系，两个公司之间存在大量资金往来与财务，且寿县昂鑫房地产公司与陈思明之间也有资金往来，陈思明截取其中一张转账凭证诉讼，与整个事实不符。三、陈思明所诉的债务本身不存在，一审认定陈思明催要没有事实依据。 陈思明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审已经依法向寿县昂鑫房地产公司送达了诉讼材料，同一时期，该公司在一审法院有多起案件，其均知情并了解，不存在对该起案件不知情不了解，公司现登记的负责人陈家荣一直躲避法院的送达。从该公司法定期间内提起上诉，可以印证其对一审审理情况是知情的，其称一审剥夺其上诉权没有依据。2、陈思明在寿县昂鑫房地产公司不担任任何职务，没有在公司领取过任何报酬，也没有在公司报销过任何费用。寿县昂鑫房地产公司上诉称其与春申公司的资金往来与陈思明和春申公司的资金往来没有关联性，寿县昂鑫房地产公司称其与陈思明之间有多笔资金往来，其应对此承担举证责任。 陈思明向一审法院起诉请求：1、判令寿县昂鑫房地产公司偿还陈思明借款3400000元;2、判令寿县昂鑫房地产公司自起诉之日起以本金3400000元为基数按月利率2%支付借款利息,款清息止；3、判令寿县昂鑫房地产公司承担本案全部诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实如下：陈思明原系寿县昂鑫房地产公司的管理人员，后转入寿县春申置业有限公司。寿县昂鑫房地产公司系房地产开发企业，其在开发建设位于寿县项目期间，因资金周转困难，于2018年11月13日向陈思明借款人民币3400000元，陈思明遂从寿县春申置业有限公司退股3400000元，并委托寿县春申置业有限公司将该款转账汇入寿县昂鑫房地产公司的账户，同日寿县昂鑫房地产公司出具了借条、收据，借条注明“该款项用于支付金陈诚经手借吴泽耐借款利息，上述属于一期借款，与现股东夏政、李传均、洪文好、唐政个人无关”。后寿县昂鑫房地产公司因经营管理不善等多种原因，致财务状况恶化，陈思明在多次催要无果后诉讼至法院，要求判如所请。另查：陈思明于2020年7月2日提出诉前财产保全申请，一审法院已依法作出了民事裁定书。 一审法院认为，民事主体依法享有债权。寿县昂鑫房地产公司向陈思明借款，并出具了借条、收据，证据充分，借贷关系合法，寿县昂鑫房地产公司应按照约定依法履行还款义务，故陈思明要求寿县昂鑫房地产公司偿还借款的诉请符合法律规定，予以支持。由于陈思明的代理人当庭表示放弃要求寿县昂鑫房地产公司支付利息的诉讼请求，该行为是对其诉讼权利的处分，予以准许。寿县昂鑫房地产公司未到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃和对陈思明诉请的认可。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：寿县昂鑫房地产开发有限公司于判决书生效之日起三十日内偿还陈思明借款3400000元。案件受理费34000元，减半收取17000元，保全费5000元，合计22000元，由寿县昂鑫房地产开发有限公司负担。 二审中，寿县昂鑫房地产公司提交证据：寿县昂鑫房地产公司与陈思明资金往来的业务清单两份，证明：本案的3400000元转款后，寿县昂鑫房地产公司于2020年4月30日分两笔支付给陈思明共计1180000元。 陈思明对该证据质证，对真实性无异议，但尾号为5448的银行卡系寿县昂鑫房地产公司持有，544000万元是偿还另一笔金额为4410000元借款的，该案尚未起诉。 陈思明提交证据：陈思明农商行尾号5448银行卡流水、电子回单、淮南市中级人民法院民事裁定书、收据、函、情况说明、借款协议、工资表、自来水公司发票、寿县昂鑫房地产公司社保缴纳明细，证明：陈思明农商行尾号5448银行卡自2016年至今一直由寿县昂鑫房地产实际占有并使用，该公司抗辩的还款系其自身业务上的往来款。 寿县昂鑫房地产公司对该证据质证，除借款协议和工资表外，对其他证据真实性无异议，即使上述证据真实，与本案也无关联性，大量电子回单显示账号尾号为5877，该卡已被挂失。即使能证明尾号5448的银行卡支付了上述费用，也无法证明该卡一直由寿县昂鑫房地产公司使用，更无法证明寿县昂鑫房地产公司转入陈思明账户的所有款项均系其自身业务产生，故与本案没有关联性。 寿县昂鑫房地产公司在二审期间向本院申请开具调查令，本院予以准许，调取了2018年11月13日至2020年10月1日期间，陈思明寿县农商行尾号为5448的银行流水。 本院前往寿县昂鑫房地产公司找其财务人员核实案件情况，该公司财务人员提供了其持有的陈思明户名、尾号为5448的银行卡及其账簿。 本院对上述证据综合认证意见为：对于寿县昂鑫房地产公司转给陈思明的金额为544000元的银行转账清单，陈思明予以认可是偿还借款，本院对该笔还款予以确认。对于向陈思明尾号为5448的农商行银行卡转款636000元及其他十二笔转款，经本院前往该公司核实，此银行卡由寿县昂鑫房地产公司现任出纳陶家友持有，并经该公司会计徐良德对此卡银行流水核对，确系寿县昂鑫房地产公司持有并使用此卡，故本院对636000元及其他十二笔转款均不予认可。 二审另查明，2018年11月13日，寿县昂鑫房地产公司向陈思明借款人民币3400000元，陈思明向寿县春申置业公司申请退股3400000元，并委托寿县春申置业公司通过网上转账方式转入寿县昂鑫房地产公司，同日，寿县昂鑫房地产公司给陈思明出具借条及收据，并加盖该公司公章。寿县昂鑫房地产公司于2020年4月30日向陈思明还款544000元，其他查明事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审送达程序是否适当；2、陈思明与寿县昂鑫房地产公司之间是否存在借贷关系，如存在，借款本金如何认定。针对上述争议焦点问题，本院评判如下： 关于争议焦点1，本院认为：一审先是通过邮寄方式向寿县昂鑫房地产公司送达本案传票等诉讼文书，但被退回，之后，一审法院前往该公司办公所在地寿县城市中心广场售楼部，由于该公司拒收，依法予以留置送达，并采用张贴、拍照方式记录在卷。经二审核实，寿县昂鑫房地产公司的办公地点确系寿县城市中心广场售楼部，故一审送达程序符合法律规定，并无不当。 关于争议焦点2，本院认为，寿县昂鑫房地产公司向陈思明借款，陈思明委托寿县春申置业公司向寿县昂鑫房地产公司转账3400000元，寿县昂鑫房地产公司向陈思明出具借条及收据，并加盖该公司公章，双方借贷事实清楚，证据充分，本院依法予以认定。关于借款本金，通过二审查明事实，寿县昂鑫房地产公司于2020年4月30日向陈思明转款544000元，陈思明二审对于该转款事实予以认可，但辩称是偿还其他借款，其未能在本案中举证证明该544000元系特定于偿还何笔借款，故该还款应在本案中予以扣除。因陈思明一审放弃要求寿县昂鑫房地产公司支付利息的诉讼请求，故该544000元依法予以抵扣本金，抵扣后本金2856000元，依法应由昂鑫房地产公司予以偿还。 综上所述，寿县昂鑫房地产公司的上诉请求部分成立，依法应予支持，一审判决认定事实部分清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初2950号民事判决； 二、寿县昂鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性偿还陈思明借款2856000元； 三、驳回陈思明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34000元，减半收取17000元，保全费5000元，合计22000元，由陈思明负担3520元，由寿县昂鑫房地产开发有限公司负担18480元；二审案件受理费34000元，由陈思明负担5440元，由寿县昂鑫房地产开发有限公司负担28560元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理姚丽娅 书记员倘余山（兼） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。