山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3817号上诉人（原审被告）：付茂堂，男，1956年9月16日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：宫景顺，临邑维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖圣祥，男，1957年6月23日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：李孔奎，临邑东城法律服务所法律工作者。上诉人付茂堂因与被上诉人肖圣祥侵权责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。付茂堂上诉请求：1.撤销临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1795号判决书，改判驳回原告的诉求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实，适用法律错误。1.上诉人与被上诉之间的纠纷系土地纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第16条，本案上诉人与被上诉人之间的纠纷应由人民政府来处理，一审法院对案涉土地做出确权，实际是司法干预行政的行为，是错误的，二审法院应撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。2.根据一审查明及被上诉人认可的竞拍的案涉土地是141.69亩，公证书只是证明的被上诉人与营子乡政府签署合同的签字盖章行为，并不代表被上诉人通过竞拍取得土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第12、13条的规定改变土地使用权权属的应当办理变更登记，经登记的土地使用权受法律保护，案涉的土地未经县级以上人民政府登记，被上诉人并未取得土地使用权，也就不存在上诉人侵权的问题。3.被上诉人与营子乡政府签署合同的行为属于处分国有资产，营子乡政府在未办理国有资产处理流程的情况下属于无权处分，无权处分的行为自始无效。4.（2000）临证字第48号公证书不具有合法性。公证书中的平面图和公证书的合同内容严重不符，绘制的平面图系被上诉人一方单方提供，绘制平面图的人员没有署名签字。合同书中及被上诉人自认的是竞拍的是141.69亩，但根据被上诉人提供的平面图计算远超141.69亩（约144.9亩）。一审法院以该平面图为标准判决明显是错误的，一审法院判决上诉人占用被上诉人的面积为609平方米没有任何依据。5.（2000）临证字第48号公证书并未对案涉土地的平面图进行公证，公证书只是证明的被上诉人与营子乡政府签署合同的签字盖章行为。二、一审存在严重的程序问题。1.一审法庭辩论后，被上诉人变更诉讼请求是违反民事诉讼法解释232条规定的。2.鉴于上诉人与被上诉人对141.69亩土地的边界节点双方达不成一致，临邑县人民法院委托的山东正诚土地评估测绘有限公司无法完成测绘。被上诉人在未通知上诉人并未确定边界节点的情况下私自委托山东高图测绘信息科技公司出具报告，明显不符合《证据规则》第三十四条的规定，上诉人与被上诉人未对检材质证，是不能作为鉴定依据的。3.鉴定的依据不合法，最重要的是山东高图测绘信息科技公司出具报告的依据系明显错误的公证书中的平面图，根本不可能得出正确的结论。4.质证山东高图测绘信息科技公司出具报告一审未给予上诉人一方合理的举证期限，更未在开庭前将山东高图测绘信息科技公司出具的报告送达给上诉人。三、上诉人有新证据可以证实上诉人不存在占用被上诉人土地。四、本案已经超过诉讼时效。肖圣祥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。第一，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间不存在土地纠纷。被上诉人的土地权属非常明确，上诉人在被上诉人的土地范围内建造房屋占用被上诉人的土地，属于土地侵权行为，不是土地纠纷。原审也没有确定该案为土地纠纷为侵权纠纷，原审不存在土地确权和司法干预行政的行为。被上诉人依照竞拍的方式取得了营子乡政府所有的窑厂资产和该窑厂所占有土地的经营权，没有改变该窑厂土地的所有权，不存在所有权和使用权变更登记的问题。上诉人以被上诉人取得该土地的经营权利，也必须依据土地管理法第12条、第13条进行变更登记，是对法律的曲解。被上诉人以竞拍的方式取得了营子乡政府所有的窑厂资产和土地经营权，并经公证机关依法进行公证，依法取得和享有对该土地的经营权，事实清楚程序合法，公证书所附的土地平面图是公证书的一部分，上诉人没有证据证明被上诉人在取得上述资产时和土地经营权的过程当中有任何违法行为，不存在任何无效的情形。恰恰相反上诉人无任何能够证明自己享有对该争议土地的任何权属证明，如果上诉人认为公证机关作出的公证，与自己有利害关系，或是侵犯了自己的利益，可以向法院提起行政诉讼，依法予以撤销。在上诉人没有任何事实和法律依据的情况下，否认该证据的效力，其上诉理由不能成立。第二，原审判决不存在任何程序问题，被上诉人在原审诉讼中变更诉讼请求，在本案当中仅要求追究上诉人的侵权行为，要求上诉人腾退侵占的土地。对于上诉人所欠被上诉人合同之债，被上诉人另行追究，是对自身诉讼权利的处分，符合民诉法的规定。上诉人所说的司法解释第232条，是增加诉讼请求和反诉，适用合并审理的规定。本案当中被上诉人仅要求追究上诉人的侵权责任，不要求追究合同之债，是减少诉讼请求的，不存在违反该条规定的情形。上诉人在原审鉴定测绘当中拒不配合鉴定测绘机构，阻止法院指定的鉴定测绘机构正常的鉴定活动，致使鉴定测绘被迫终止。由山东正诚土地测绘有限公司向法院出具的书面说明就可以证实在上述测绘未能完成的情况下，被上诉人为了进一步证明自己的主张，证实上诉人的侵权行为在已有公证书所附的平面图，完全可以证实上诉人主张的前提和基础下，又委托山东高图测绘有限公司进行测绘鉴定。该鉴定使用了科学的鉴定手段，公平公正的作出的鉴定结论与公证书当中所附的平面图完全一致，充分证实了上诉人非法占有土地完全是在被上诉人土地权属之内。原审判决不存在任何程序问题。上诉人在原审诉讼当中没有列举出任何自己享有对该土地享有权利的任何证据。二审诉讼过程当中，上诉人所列举的证据也不能够与被上诉人依法进行公证的公证书相抗衡，也无法否定公证书的效力。本案上诉人，侵占他人土地的行为是一种持续的侵权行为，权利人可以随时任何时候主张权利。并且多年来一直与上诉人交涉腾退土地问题，因上诉人拒绝腾退，被上诉人才被迫无奈提起诉讼，也不存在超诉讼时效问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。肖圣祥向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告腾退所占用的土地；2.偿付欠付原告的土地使用费7800元；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回第2项诉讼请求，将第1项诉讼请求明确为由被告清除占用原告土地所建房屋及地上附着物（包括猪舍、树木），腾退占用原告土地东西长42米（从宿田路东路沿起），南北宽14.5米（自窑厂办公室北墙起），同时要求被告承担本案的鉴定费用6000元。一审法院认定事实：原告主张其临邑县乡人民政府于2000年6月6日签订了资产拍卖协议书，拍卖取得了南窑厂的厂房及设备、南窑厂的经营土地141.69亩，租赁期限为2000年1月20日至2049年1月20日，且资产拍卖协议书经（2000）临证字第48号公证书进行了公证，并对南窑厂的具体范围绘制了南窑厂平面图进行了公证。原告诉称2004年1月，其将租赁土地上的自建房租赁给被告使用，没有签订租赁合同，后被告在该自建房的基础上接了两间房，现被告占用原告土地东西长42米（从宿田路东东路沿起），南北宽14.5米（自窑厂办公室北墙起），并在土地上进行了建设。因原告急用该土地进行复耕，要求被告腾退所占用土地上的附着物，被告拒不腾退。被告对原告起诉事实不认可，辩称被告自建的房屋为自己垫的沟和大道所修建的，没有占用原告租赁的土地，且原告的租赁土地属于贺家村村委会，不属于原告。因双方对原告租赁土地的范围存有争议，原告申请法院对原告租赁土地的使用范围进行鉴定，因原被告对原告租赁土地的边界无法达成一致，一审法院委托的山东正诚土地房地产评估测绘有限公司无法出具测绘报告。后原告委托山东高图测绘信息科技有限公司对案涉土地进行了测绘，结果显示被告所建房屋及地上附着物均在原告租赁土地范围之内。以上事实有庭审笔录和原被告提交的证据为证。一审法院认为，本案争议的焦点为被告是否占用了原告租赁的土地。首先，原告提交的资产拍卖协议书及公证书，该两份证据均加盖有相关部门的公章，对其真实性一审法院予以认定，其能够证明原告取得了南窑厂土地的经营使用权。其次，被告所建的房屋及地上附着物是否占用了原告经营使用的土地。在原告方申请对被告所建房屋及附着物是否占用了原告经营租赁的土地进行勘验的情况下，一审法院依法委托了山东正诚土地房地产评估测绘有限公司对原告租赁经营土地的范围进行测绘，因原被告无法对测绘边界达成一致，山东正诚土地房地产评估测绘有限公司无法完成测绘。后，原告方自行委托山东高图测绘信息科技有限公司对原告租赁经营土地的范围进行了测绘，测绘结果显示被告所建房屋及附着物均在原告租赁的经营土地范围内。被告方虽对山东高图测绘信息科技有限公司出具的测量报告不认可，但并没有提交相反的证据证明自己的主张，且山东高图测绘信息科技有限公司出具的测量报告显示的原告租赁土地的范围与原告提交的公证书中南窑厂平面的范围高度吻合，能够证明被告所建房屋及附着物占用了原告经营租赁的土地。现原告要求被告腾退所占用的土地，恢复原状符合法律规定，一审法院予以支持。最后，被告主张本案超诉讼时效的问题，因本案被告占用了原告经营的土地，原告要求被告腾退所占用的土地属于物权法中的排除妨害请求权，不适用诉讼时效的规定。原告要求的鉴定费6000元，是原告完成自己举证责任的支出，由原被告各承担一半为宜。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告付茂堂在本判决生效之日起十日内腾退占用原告肖胜祥经营租赁的土地，具体土地范围为原窑厂东西长42米（从宿田路东路沿起），南北宽14.5米（自窑厂办公室北墙起），清除占用土地上的附着物（包括被告自己所建的房屋两间，搭建小棚一间及树木和其它构筑物）；二、被告付茂堂在本判决生效之日起十日内给付原告肖胜祥垫付的鉴定费3000元。案件受理费75元，由被告付茂堂承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据，证据一，标称由18位贺家村村民签字捺印并加盖贺家村村民委员会印章的证明一份，证明被上诉人肖圣祥租赁使用的场地在高压线南一米，高压线以北与被上诉人租赁的土地无关。证据二，照片两张，证明案涉土地在高压线以北，与被上诉人没有关系。被上诉人质证称，一、上诉人在一审时没有向法庭提供该两份证据，超过了法定的举证期限，法庭不应当予以采纳。二、该两份证据不属于证据的种类和范围，自然人作证应当依法出庭并接受当事人的质询和法庭的询问，否则无法证实这些证人的真实性。作为村委会出具证明应当加盖村委会的公章，书写村委会的名称，并由村委会的法定代表人亲自签字。该证据仅盖了一个公章，没有村委会主任的签字，不符合单位出具证据的证据形式。三、该证据不能与公证机关依法作出的公证书相抗衡，不能够否定公证书的证明内容和证明效力。该土地是原贺家村土地属实，但是已经经过有关程序，由营子乡政府兴办窑厂，不存在贺家村占有该土地的情况，对于上诉人提供的图片，也不能够证实上诉人的任何主张，没有有效证据证明高压线是窑厂土地的边界线。这仅仅是上诉人一方自己所述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的证据一，作为贺家村村民委员会向本院出具的证明没有村民委员会负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条关于单位向人民法院出具证明的形式要件，本院不予采信；该证据中签字的村民未到庭接受质询，本院无法确定村民的身份及签字真伪，本院不予采信。对于证据二，该证据为上诉人拍摄的照片，无其他证据相佐证，证明力较弱，被上诉人的异议成立，本院不予采信。临邑县乡人民政府与肖圣祥签订的《资产拍卖协议书》中约定临邑县乡人民政府将南窑厂的厂房、设备作价20万元一次性拍卖给肖圣祥，南窑厂经营场地141.69亩土地无偿给肖圣祥使用50年。一审判决认定肖圣祥租赁141.69亩土地不当，本院予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在违反法定程序的问题；2.上诉人占用的土地是否在被上诉人经营管理土地范围之内。对于第一个争议焦点问题，上诉人主张一审法院接受被上诉人当庭变更诉讼请求，以及接收被上诉人庭审时补充提交证据，未给予上诉人合理的举证期限，违反法定程序。经查，一审法院两次开庭审理本案，2020年7月3日开庭只是进行了法庭调查，因一审法院为了查明案件事实需组织双方当事人进行现场勘验，未进行法庭辩论。2020年9月14日第二次庭审中，被上诉人明确表示放弃其诉讼请求中第二项，并变更第一项诉讼请求，同时，被上诉人亦于庭审当日补充提交了编号为GT20200730土地面积测量报告。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，一审法院在开庭审理当日、法庭辩论终结前接受被上诉人对其诉讼请求内容做出的变更并无不当。其次，在2020年7月3日庭审后，一审法院委托的山东正诚土地房地产评估测绘有限公司对租赁土地进行测量，因双方对租赁土地的边界无法达成一致，山东正诚土地房地产评估测绘有限公司无法出具测绘报告。之后，被上诉人单方委托山东高图测绘信息科技有限公司对案涉土地进行了测绘，于2020年7月30日出具报告。2020年9月14日庭审中，被上诉人补充提交证据，上诉人已对证据充分发表了质证意见，一审审理程序并无不当。对于第二个争议焦点问题，上诉人主张其占用的土地为自己垫的沟和大道，且土地属于贺家村，没有占用被上诉人经营管理的土地。本院认为，上诉人并非贺家村的村民，且未提供证据证明其租赁了涉案土地，涉案土地权属明确，上诉人关于本案系土地权属纠纷的上诉理由不能成立。被上诉人提交的（2000）临证字第48号公证书中肖圣祥于2000年1月20日临邑县乡人民政府签订的资产拍卖协议书、南窑厂平面图与编号为GT20200730土地面积测量报告相互印证，案涉争议房屋及土地位于肖圣祥经营管理土地范围之内。上诉人虽然对公证书及测量报告有异议，但理由不成立，本院不予支持。上诉人占用案涉土地没有合法根据，一审法院判令其腾退案涉土地并无不当。综上所述，付茂堂的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人付茂堂负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二〇年十二月四日法官助理王宁书记员孙艳君