山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终4085号上诉人（原审被告）：中东建设集团有限公司，住所地：福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园。法定代表人：汪慰文，总经理。委托诉讼代理人：吕小娇，女，1990年4月3日出生，汉族，该公司法务人员，住。被上诉人（原审原告）：吕学朋，男，1969年11月1日出生，汉族，居民，住山东省冠县。被上诉人（原审原告）：仇华，男，1973年10月2日出生，汉族，农民，住江苏省海门市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。原审被告：山东光威饮品有限公司，住所地：山东省聊城经济技术开发区庐山路与松花江路路口西南角。法定代表人：刘时军，总经理。上诉人中东建设集团有限公司（以下简称中东公司）因与被上诉人吕学朋、仇华，原审被告山东光威饮品有限公司（以下简称光威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中东公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审案件诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审在认定事实、适用程序方面存在错误。（一）一审法院未依法传唤上诉人，即作出缺席判决，影响上诉人行使诉讼权利。本案一审开庭前，一审法院的传票未能有效送达上诉人，上诉人从未收到过法院的传票。一审法院也未对上诉人进行公告送达，一审法院缺席判决，严重损害了上诉人的诉讼权利。因此，一审法院违反法定程序，判决存在严重不合理之处。《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第9条规定：依第8条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。一审法院未通过发传票及电话通知方式传唤上诉人，即缺席判决，严重违反相关法律规定及上诉人的诉讼权利。上诉人因未参加原审庭审，从未见到被上诉人在庭审中提交的证据，至今亦未收到判决中陈述的司法鉴定书。（二）二被上诉人的临建工程不是上诉人的工程，上诉人不应当承担相关费用。上诉人没有承接光威饮品项目，上诉人已向法院提交了相关证据，已明确证实本案是相关人员使用伪造印章进行诈骗行为，且已在相关公安机关立案。二被上诉人要求的临建工程费用，不是上诉人的，上诉人没有付款的法定义务，关于一审认定上诉人承接工程等，明显是认定事实错误。基于以上事实和理由，上诉人提出上诉，因此，请求二审法院将本案发回重审，维护上诉人的基本诉讼权利，即二审终审制的基本的诉讼制度。被上诉人吕学朋、仇华辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，依法应予维持。上诉人的聊城分公司作为总承包，承包施工聊城光威饮品项目，二被上诉人从聊城分公司承揽了临建工程，所以，上诉人在撤销分公司后应依法承担相应的责任，一审判决适用法律正确。原审被告光威公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。仇华、吕学朋向一审法院起诉请求：判令中东公司、光威公司支付工程及材料费、人工费共计465473元及利息。一审法院认定事实：2014年9月29日，许某作为中闽建设有限公司聊城分公司的委托代理人与光威公司签订《办公楼、科研楼工程施工协议书》，约定光威公司将其办公楼、科研楼12层，建筑面积约30000平方米的工程承包给中闽建设有限公司聊城分公司建设施工。合同第十条约定，中闽建设有限公司聊城分公司需缴纳工程质量、安全、进度保证金60万元。签订合同时，光威公司未取得案涉工程所在土地的使用权。上述合同签订后，许某将案涉工程全部转包给仇华、吕学朋施工，双方仅进行了口头约定，未签订书面合同。随后，仇华、吕学朋组织人员进行了建设板房、硬化地面等前期临建施工。2014年10月5日，光威公司向中闽建设有限公司发送告知函，内容为：“告知函，中闽建设有限公司，根据我公司与贵公司于2014年9月27日签订的《办公楼、科研楼工程施工协议书》约定，贵公司应于2014年9月29日前向我公司交齐工程质量、安全、进度保证金60万元，但贵公司至今未能交齐该保证金，贵公司已构成违约。现我公司依法告知贵公司于2014年10月6日9点前撤离我公司工地现场，我公司将依法解除与贵公司签署的《办公楼、科研楼工程施工协议书》，特此告知，山东光威饮品有限公司，2014年10月5日。”2014年10月6日，中闽建设有限公司聊城分公司向光威公司发送告知函，内容为：“告知函，我公司已于2014年10月6日撤回对许学东（冬）的授权，原“法人授权委托书”（第65号）作废，许学东（冬）无权以本公司以及所属总公司名义从事任何工程项目的洽谈以及其他活动。对于许学东（冬）擅自以本公司以及所属总公司名义作出的行为，我们不承担任何法律责任。对于贵公司在本函告之后与许学东（冬）进行的任何民事行为，我们不承担任何责任。特此函告！中闽建设有限公司聊城分公司，2014年10月6日。”仇华、吕学朋为证明其具有主体资格，申请证人许某出庭作证，许某代表中闽建设有限公司聊城分公司与光威公司签订合同，并负责现场管理。许某称签订合同后光威公司要求进场，其让仇华负责前期准备工作，包括临建设施、现场水电等，大约做了2个多月，双方仅进行口头约定，待正式挖土时再与公司签订正式的书面合同，对于光威公司与中东公司互相发送的告知函不知情。2017年1月25日，中闽建设有限公司变更名称为中东建设有限公司。2017年2月17日，变更名称为中东建设集团有限公司。中东建设集团有限公司聊城分公司是中东公司设立的分公司，2017年8月28日，该分公司负责人由白广新变更为卢杰平，2018年8月30日，该分公司被注销。经仇华、吕学朋申请，一审法院依法委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对仇华、吕学朋在光威公司内的办公楼、科研楼项目进场后投入的价款进行了鉴定。2019年12月30日，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第19号司法工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.仇华、吕学朋对光威饮品有限公司内的办公楼、科研楼项目进场后投入涉案工程价款为187081.95元；2.生活费仇华、吕学朋主张共计8821.00元，不在鉴定范围，关于是否支持，仇华、吕学朋主张请法院确认；3.房租等费用项目为55200元，是否属实请法院调查确认；4.其他（现场无实物）价款为21336.86元，现场已灭失，真实性无法判断请法院斟酌处理；5.管理人员工资价款201000元，是否与实际情况相符无法核实请法院调查确认。本次鉴定，仇华、吕学朋支付鉴定费用7500元。中东公司为支持其抗辩意见，庭前向一审法院邮寄日照浩德司法鉴定所司法鉴定意见书一份、济宁市高新技术产业开发区人民法院民事裁定书一份，司法鉴定意见书是受济宁高新技术产业开发区人民法院委托，对《济宁市万象和项目幕墙工程施工合同》中“甲方单位（盖章）”及骑缝处“中闽建设有限公司”印文（2枚）与样本印文是否同一枚印章盖印形成进行的鉴定，鉴定结论为：“不是同一枚印章盖印形成”。上述合同是原中东公司聊城分公司负责人白广新所签，白广新因涉嫌伪造公司印章罪已被济宁市公安局高新技术产业开发区分局立案侦查。一审法院认为，上述鉴定书及民事裁定书与本案无关联性，白广新涉嫌伪造的公司印章并非本案所涉合同加盖的印章，且白广新系中东公司聊城分公司负责人，其有权授权许某签订本案所涉合同并加盖公司印章。一审法院认为，一、中东公司、光威公司应否承担仇华、吕学朋的损失，责任比例为多少？二、仇华、吕学朋损失的数额为多少？中东公司聊城分公司承接了光威公司的工程，许某被授权与光威公司签订施工合同，并在工程现场代表中东公司聊城分公司履行职务，对外产生的民事责任应由中东公司聊城分公司承担。许某代表中东公司聊城分公司与仇华、吕学朋达成口头约定，将案涉工程转包给仇华、吕学朋实际施工，仇华、吕学朋与中东公司聊城分公司之间存在建设工程施工合同关系。因仇华、吕学朋无相应的施工资质，其与中东公司聊城分公司之间关于工程转包的约定无效。虽中东公司聊城分公司向光威公司发送了撤销对许某授权的告知函，但撤销行为发生在签订合同后，告知的相对方为光威公司，而非本案仇华、吕学朋，且无证据证明二仇华、吕学朋知晓中东公司聊城分公司的撤销行为，因此中东公司聊城分公司仍应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于双方的过错及责任承担比例问题，首先，从合同无效的原因看，合同无效是因中东公司聊城分公司将工程转包给不具备相应施工资质的自然人仇华、吕学朋，对不具备施工资质这一事实双方均明确知晓，因此双方对此均存在过错；其次，因光威公司未取得土地使用权，案涉工程至今仅由仇华、吕学朋施工了临建部分，临建是施工企业为进行工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物或其他临时设施。现案涉工程已明显无法开工，导致仇华、吕学朋施工的临建部分无实际利用价值。中东公司聊城分公司与光威公司存在合同关系，有义务对光威公司是否拥有土地使用权进行审查并作出合法的决定。因中东公司聊城分公司未对土地使用权进行审查或审查后未作出合法的决定，且收到合同解除告知函后未及时通知仇华、吕学朋，存在过错，该过错与仇华、吕学朋的损失存在因果关系。基于以上分析，中东公司聊城分公司过错较大，应对仇华、吕学朋的损失承担80%的责任，仇华、吕学朋自行承担20%的责任。现中东公司聊城分公司已经被撤销，其权利义务应由其开办、设立的总公司直接行使或承担，因此中东公司聊城分公司的民事责任应由中东公司承担。仇华、吕学朋与光威公司之间不存在直接的合同关系，仇华、吕学朋请求光威公司承担责任无事实及法律依据，法院不予支持。关于仇华、吕学朋的损失：1.山东鸿鹄基鉴字（2019）第19号司法工程造价鉴定报告的鉴定结论第1项“仇华、吕学朋对光威饮品有限公司内的办公楼、科研楼项目进场后投入涉案工程价款为187081.95元”，是在仇华、吕学朋及中东公司、光威公司双方的见证下，鉴定人员对施工现场涉案现存物进行勘验得出的结论，对于该项目数额本院予以认定；2.对于鉴定结论第2、3、4项，生活费项目、房租等费用、现场无实物项目价款，仇华、吕学朋对上述项目仅提供了收款收据，无其他证据佐证，无法核实其真实性。且在第一项对现场实物的鉴定价款中已包含各项材料费以及人工费，不应再次重复计算；3.对于管理人员工资，在主要工程未动工的情况下，仇华、吕学朋主张向管理人员发放了三个月的工资多达201000元，仇华、吕学朋就此仅提供个人制作的工资发放表，无转款凭证等证据，无法确认实际发放工资的数额及期限，若确实实际支出该项费用，仇华、吕学朋可待证据充分后另行主张。综上，目前可以确认的仇华、吕学朋的实际损失数额应为187081.95元、鉴定费7500元，两项合计194581.95元。中东公司应对此承担80%的赔偿责任，计款155665.56元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、限中东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿仇华、吕学朋155665.56元；二、驳回仇华、吕学朋的其他诉讼请求。案件受理费4388元，由仇华、吕学朋承担2681元，中东建设集团有限公司承担1707元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经向一审法院调查，一审法院回复，该案一审时系依照被告中东公司代理人马小楠书写的送达地址确认书，于2020年3月3日向北京市丰台区南三环万柳桥宝隆大厦中标集团邮寄开庭质证传票，邮件于2020年3月13日因收件人不在收件人地址且无法联系收件人为由退回。后多次向送达地址确认书上写明的010-532×****电话拨号但均无人接听。本院经审查一审卷宗及审理过程，一审法院在2019年8月2日曾向中东公司汪慰文送达传票，其同事签收。中东公司在一审特别授权委托马小楠代理诉讼，2019年10月28日一审法院依据送达地址确认书上的地址和电话送达，马小楠签收。2020年4月14日按送达地址确认书上的地址和电话送达，马小楠亦签收。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审程序是否违法；2.上诉人应否承担涉案相关款项和费用。关于第一个焦点问题。本院经调查一审办案人员、审查一审卷宗及审理过程，认定一审曾向中东公司法定代表人有效送达传票，其同事已签收。后依据送达地址确认书上的地址和电话送达传票及判决书，中东公司特别授权代理人马小楠也进行过签收，期间文书的送达仍按送达地址确认书上的地址和电话送达，邮件被退回，综合上述情况，本院认为一审已向中东公司合法送达了相关手续，中东公司未及时到庭，一审法院缺席审判，程序并不违法。关于第二个焦点问题。许某代表中东公司聊城分公司与仇华、吕学朋达成口头约定，将案涉工程转包给仇华、吕学朋实际施工，双方之间关于工程转包的约定是无效的。后虽向光威公司发送了撤销授权告知函，但系在签订合同后，且告知的相对方并非吕学朋和仇华，亦无证据证明仇华、吕学朋知晓该撤销行为，故中东公司聊城分公司仍应承担相应责任。因分公司已撤销，故中东公司应当承担相应责任。一审依据查明的事实及双方过错程度，对双方的责任进行的划分，并无不当。至于款项及费用的数额，因中东公司经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，一审对相应款项及费用审查分析后进行甄别取舍处理，经本院审查，亦无不当。综上，上诉人中东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8282元，由上诉人中东建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇二〇年十二月二十二日法官助理陈守菊书记员郭静