山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3452号上诉人（原审被告）：孔宪菓，女，1959年9月26日出生，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：余丹，北京成越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国梁，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：王琴，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张威强，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人孔宪菓因与被上诉人王国梁民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔宪菓上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后予以改判。事实与理由：1.原判决认定事实不清。2018年7月4日，孔宪菓与王国梁签订了涉案借款合同和房屋抵押合同，但该两份合同不是为了孔宪菓的利益而签订，孔宪菓系以自己房屋作抵押代张小庆向王国梁借款，且涉案借款是经过张小庆、王国梁与孙宪菓事先商定的。孔宪菓与张小庆签订了合作协议，张小庆承诺以孔宪菓名义向王国梁借款，借款本息及其他费用均由张小庆偿付。因此孔宪菓与王国梁所签订的合同属于由第三人代为履行的合同。在涉案借款合同被确认无效后，涉案款项应当由合同受益人及履行人张小庆偿还，而不应由孙宪菓偿还。孙宪菓从王国梁处借款约定的年息是324000元，但张小庆从孙宪菓处取走借款后支付的年息系20万元，明显不利于孙宪菓，故原判决认定孙宪菓借款180万元用于经营是错误的。2.原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔付对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当自此承担相应的责任。本案中，王国梁违规放贷是合同无效的过错方，对其自身损失应自行承担，不应转嫁给无过错方孔宪菓。3.原判决程序违法。涉案借款合同和房屋抵押合同均是为第三人利益和由第三人履行的合同，均与张小庆有关，张小庆应作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，一审法院未予准许张小庆出庭，程序违法，亦无法查清本案事实。另外，张小庆及其公司未经相关部门批准，向社会不特定人员吸收存款，涉嫌非法吸收公众存款罪，按规定本案应驳回起诉，移交公安机关处理，原判决将本案作为民事案件进行实体审理，程序违法。王国梁辩称，其不同意孔宪菓的上诉请求与理由。1.本案系孔宪菓与王国梁之间的民间借贷纠纷，并不涉及到第三人。王国梁并不认识案外人张小庆，涉案借款合同、房屋抵押合同的签订均系孔宪菓与王国梁之间签订的，不存在与案外人之间的沟通。王国梁将涉案款项交付给孔宪菓后，孔宪菓如何使用，王国梁无法控制，也无从了解。一审庭审中，孔宪菓告知法庭其与张小庆的纠纷已经另案诉讼，故案外人张小庆与孔宪菓之间的纠纷与本案无关，张小庆是否涉嫌犯罪不影响本案的审理。2.本案占用费应当予以支持。即便涉案合同确认无效，但孔宪菓占用王国梁170万元的款项的事实客观存在，应当予以返还。而利息作为货币的法定孳息属于从物，应一并返还。对于占用期间的利息，以占用费的方式返还是符合法律规定的。综上，请求驳回孔宪菓的上诉请求。王国梁向一审法院起诉请求：1.孔宪菓偿还借款本金1700000元及利息（以1700000元为本金，按月利率2%自2019年12月1日计算至实际履行之日）、律师费88100元，以上共计1788100元；2.王国梁对孔宪菓名下位于北京市门头沟区葡东22号楼2单元222号房产拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；3、案件受理费由孔宪菓承担。一审法院认定事实：2018年7月4日，王国梁与孔宪菓签订借款合同，约定，王国梁向孔宪菓提供借款1800000元用于经营，借款利率为月利率1.5%，月息27000元，借款期限为12个月。合同还约定，借款期限届满，孔宪菓向王国梁结清全部本息。如孔宪菓提前还款需书面申请王国梁同意，否则孔宪菓按照实际还款日与借款约定到期日期间的应支付利息的50%支付违约金给王国梁。如孔宪菓未按期支付利息，从付息日开始，未付利息并入本金计算利息。借款到期之日或因孔宪菓违约，王国梁可提前宣布合同到期，有权要求孔宪菓按照未偿还借款本息总额日千分之一支付违约金，并承担实现债权产生的诉讼费、律师费等。当日，王国梁、孔宪菓还签订了不动产抵押合同，约定孔宪菓孔宪菓将其拥有所有权的位于北京市门头沟区产（房产证号：Ｘ京房权证门字第**）抵押与王国梁，并办理了抵押登记手续，被担保主债权金额1800000元。合同签订后，王国梁于2018年7月5日向孔宪菓银行账户汇款1800000元。截止2019年11月孔宪菓偿还本金100000元、利息451500元。一审诉讼中，王国梁申请对孔宪菓名下上述房产进行保全查封，一审法院裁定予以准许。另查，一审法院分别于2019年3月7日受理了王国梁诉何泽，案号为（2019）鲁1002民初1402号民间借贷案件。2019年6月24日受理了王国梁诉张红旗、张明、张岩等的（2019）鲁1002民初3596号民间借贷案件。2019年6月25日受理了王国梁诉李敬静的（2019）鲁1002民初3611号民间借贷案件；2020年4月17日受理了王国梁诉梁玉荣的（2020）鲁1002民初2253号民间借贷案件。以上事实，有王国梁提交的借款合同、担保合同、转账凭证、抵押权登记凭证，孔宪菓提交的法律文书、还款凭证等在案证实。一审法院认为，王国梁提供的借款合同、担保合同及王国梁向孔宪菓转款1800000元的事实，可以证实双方发生了借贷法律关系。但王国梁作为自然人，在未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质情况下，多年来向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，其出借行为具有营业性、经常性特点。经审查，王国梁的放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定情形，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。因王国梁出借资金行为违反了法律的强制性规定，故原、孔宪菓间签订的借款合同无效。因借款合同无效，从合同的担保合同也无效。导致合同无效的责任在王国梁，故王国梁主张的担保物优先受偿权及律师费损失本院不予支持。在合同无效情况下，孔宪菓应将占用王国梁的资金予以返还，并向王国梁支付资金使用期间的占用费。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项规定，判决：一、王国梁、孔宪菓签订的借款、担保合同无效；二、孔宪菓于判决生效后十日内返还王国梁资金1700000元及占用费(自2018年7月4日，以1700000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至义务履行毕；孔宪菓已给付占用费451500元）；三、驳回王国梁其他诉讼请求。如果孔宪菓未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10446元，王国梁、孔宪菓各负担5223元。保全费5000元由王国梁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的关于孔宪菓与王国梁之间是否存在民间借贷法律关系问题的证据与事实，本院认定如下：1.孔宪菓提供证据一，收案回执、询问通知、立案告知书各一份，拟以证明其向北京市公安局丰台分局方庄派出所报案张小庆犯有合同诈骗罪，张小庆以微众银行、中信银行、光大银行名义通过孔宪菓诈骗王国梁的财产，孔宪菓与王国梁民间借贷纠纷的案件事实与孔宪菓被张小庆合同诈骗案件存在关联，只有查明张小庆合同诈骗案的相关事实，才能够查明孔宪菓与王国梁民间借贷纠纷案件的事实。证据二，北京市工商行政管理局丰台分局行政处罚决定书复印件，拟以证明张小庆与本案存在关联。孔宪菓并依据上述两份证据申请本案中止诉讼。证据三，一审法院（2019）鲁1002民初4348号、3611号、4280号、3596号、4270号、4273号民事裁定以及本院（2020）鲁10民终1598号、1589号、1604号、1593号、1596号民事裁定，拟以证明虽然公安机关对孔宪菓所报案件拟定的罪名是合同诈骗，可能还会增加其他的罪名，因为张小庆为兴宏红泽（北京）资产管理有限公司法定代表人，其自诩自己是微众银行的行长，然后找到了包括孔宪菓在内的很多投资人，将房产抵押并找其他人贷款、借款，然后投资到兴宏红泽（北京）资产管理有限公司，并与其签订一个投资或者是理财合同。张小庆对外发布了很多理财项目，并被北京市工商局作出上述行政处罚。相关类型案件在北京从2018年底到2019年爆发计20个平台，操作模式与张小庆、孔宪菓之间完全一致，并且涉及到房产套数已经高达3500套。孔宪菓的委托诉讼代理人于2020年在威海市环翠区人民法院、威海市中级人民法院先后代理多起王国梁为原告诉其他与孔宪菓类似的借款人的民间借贷纠纷案件，均被裁定驳回起诉。孔宪菓并依据上述证据申请本案中止诉讼。经质证，王国梁对证据一的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关，孔宪菓以自有的资产与张小庆进行交易受骗，货币是种类物，无法看出其款项来源于其所述的王国梁的借款，即便该款项是来源于王国梁的借款，王国梁将借款交付孔宪菓之后，该借款属于孔宪菓自由支配的范围，其将该货币借给张小庆而受骗，属于两个法律关系，不应在本案中一并进行处理。该三份证据也看不出与王国梁有关。对证据二系复印件，无法确认其真实性。即便该证据是真实的，该证据所列的当事人是兴宏红泽（北京）资产管理有限公司，被处罚的原因是因为发布虚假广告，与本案无任何关联性。且该证据于2019年1月2日已经产生，不属于二审新证据。对证据三真实性没有异议，但对其证明的内容有异议。该宗生效法律文书裁判的案件均是通过案外人其他的平台，例如理房、民生财产管理等平台进行借款，与本案纠纷并无任何法律关系；本案是孔宪菓与王国梁直接联系的，并不涉及其他投资理财。而且在一审过程中，孔宪菓亦否认涉及其他投资理财平台；孔宪菓借钱以后将借来的钱如何使用，王国梁无权干涉，不能因为案外人涉嫌犯罪即中止本案的审理。本院对上述证据一的真实性予以确认，该证据仅能证明孔宪菓向公安部门报案其受张小庆合同诈骗，公安部门予以受理，并不能直接证明该事实与王国梁有关。王国梁、孔宪菓之间的民间借贷关系与孔宪菓、张小庆之间的关系分属不同法律关系，在未有充分有效证据证明王国梁与孔宪菓主张的合同诈骗有关的情况下，该证据与孔宪菓主张的事实缺乏必要关联性，不予认定其证据效力。证据二不符合证据形式要件，即使其真实性，亦与本案待证事实缺乏关联性，亦不予认定其证据效力。对证据三的真实性予以确认，但该宗法律文书显示的系因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安部门立案侦查，与本案公安部门以合同诈骗罪立案侦查并不完全一致，故该证据与本案待证事实缺乏必要关联，不予认定其对本案待证事实的证据效力。2.孔宪菓主张王国梁收取涉案借款的第一笔利息系张小庆直接转账支付王国梁，可以证明张小庆系涉案借款的实际借款人。王国梁则主张孔宪菓支付利息存在使用他人账户支付的情况，但不能否定借款人与出借人之间借贷关系的事实，为支持该主张，其提供交通银行威海经济技术开发区支行账户交易明细，证实其于2018年7月5日收到支付账号为张小庆的账号，但备注为“孔先国利息”的银行转账流水，自2018年7月5日至2019年11月15日利息均系孔宪菓向其转账支付。经质证，孔宪菓对该证据的真实性没有异议，认为该证据恰好能够证明张小庆与王国梁之间的关系。本案是由张小庆提出借款需求，邀请孔宪菓为担保人，并且在签订过程当中，以各种走流程、无需担心风险的借口，哄骗孔宪菓签订了一系列的空白合同。而且张小庆与孔宪菓之间实际上是投资理财公司拉拢投资客户的关系，王国梁也是张小庆所瞄准的一个资金户。王国梁一直认为孔宪菓是借款人，而孔宪菓认为自己实际上是张小庆的投资理财公司的一个理财项目，其核心的实质点是张小庆一方面骗孔宪菓在其处做理财，可以给其高额回报，另一方面又对王国梁说有客户需要借款，并且还有房产作抵押；第一笔利息由张小庆支付，实际上系张小庆暗示或是做给孔宪菓看，让孔宪菓足以相信张小庆系该笔款项的实际借款人，所有的迹象都是为了孔宪菓踏实地履行或者是说被蒙骗。本院认为，王国梁提供的上述银行账户交易明细，虽然可以证明张小庆向王国梁转账支付利息，但该交易明细同时注明“孔先国利息”，该“孔先国”应系笔误，应为本案当事人孔宪菓，张小庆该备注行为表明其系代孔宪菓支付利息，在未有证据证明张小庆与王国梁之间直接建立民间借贷合同关系抑或张小庆构成债的加入、王国梁同意由张小庆直接承担还款责任的情况下，孔宪菓仅以该支付利息行为主张诉争借款应由张小庆偿还，于法无据，不予支持。3.孔宪菓陈述，其经同学介绍知道张小庆的公司需要资金，将资金投放在张小庆处可以有很高额的回报；其同学带其到张小庆的公司，张小庆告知回报很高；因孔宪菓没钱，张小庆遂告知只要孔宪菓名下有房，可以由张小庆找资金，借款由张小庆偿还，1年给付孔宪菓20万元的收益。后在房产交易大厅与王国梁见面，张小庆也在，王国梁与孔宪菓签订借款合同、抵押合同并办理抵押登记，第二天将借款180万元打到孔宪菓账户，孔宪菓转账给张小庆。4.王国梁陈述，其通过北京的朋友李振（谐音）认识孔宪菓，孔宪菓向其告知其与朋友合伙开俄罗斯餐厅；办理抵押登记时，孔宪菓还带了一个其不认识的人，其与该人没有交流。5.经本院电话联系李振，李振陈述其多年前通过朋友介绍认识王国梁。王国梁告知其手头有闲钱，欲寻求投资渠道，其遂通过多个朋友介绍，最终与孔宪菓联系并介绍给王国梁。签订借款合同办理抵押登记时，孔宪菓带了二、三个人到场，其均不认识，孔宪菓介绍其中一人系其合伙开饭店的；其本人及王国梁与孔宪菓带的几个人没有交流，也不知道该几个人的情况。经质证，孔宪菓对该证人证言真实性未有异议，但认为李振并不了解真实内幕。王国梁对该证人证言的真实性没有异议，并认为王国梁与孔宪菓就借款直接进行沟通，并未接触其他人，故本案只是孔宪菓与王国梁之间的纠纷，并不涉及案外人。本院认为该证人证言真实并与待证事实存在关联，对其证据效力予以认定。6.一审期间，孔宪菓提交其于2018年6月22日与兴宏红泽（北京）资产管理有限公司签订合作协议，约定兴宏红泽（北京）资产管理有限公司向孔宪菓借款180万元，借款期限一年，兴宏红泽（北京）资产管理有限公司给付利息20万元；孔宪菓用自己的房屋作房产抵押贷款，并保证孔宪菓的房屋到期时归还，并承诺承担孔宪菓房屋贷款产生的利息及其他费用。2020年6月11日，孔宪菓以兴宏红泽（北京）资产管理有限公司、张小庆为被告，王国梁为第三人向北京市门头沟人民法院提起民间借贷诉讼，后该案按孔宪菓撤回起诉处理；2020年7月31日，孔宪菓以张小庆为被告再次提起民间借贷诉讼，后申请撤诉。本院认为，根据孔宪菓与王国梁签订借款合同、借款抵押合同、办理抵押登记，以及王国梁向孔宪菓转账支付借款180万元、孔宪菓通过银行转账方式给付王国梁借款本金与利息等事实，并结合双方当事人上述陈述及在案佐证的其他证据，应认定王国梁系与孔宪菓之间建立民间借贷法律关系。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，王国梁与孔宪菓之间存在民间借贷法律关系，孔宪菓应承担返还借款等义务。本案现有证据不能认定王国梁、孔宪菓、张小庆达成合意由张小庆偿还诉争借款；亦不足以认定王国梁与张小庆之间直接建立民间借贷法律关系，孔宪菓主张诉争借款应由张小庆向王国梁偿还，于法相悖，不予支持。涉案借款合同、借款不动产抵押合同等因王国梁涉嫌非法放贷而无效，原判决认定孔宪菓返还王国梁转入的资金并支付资金占用期间的占用费并无不当，但资金占用费应按照中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年计付，原判决按照合同约定利息计付资金占用费有误，应予纠正。据此，孔宪菓支付王国梁借款本金为1342265.14元，并应自偿还最后一笔款项的次日即2019年11月16日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的占用费。孔宪菓提供的其与张小庆签订的合同等仅能证明其与张小庆之间存在借款或合作等关系，并无直接证据证明王国梁与张小庆之间存在借款合意，孔宪菓与张小庆、孔宪菓与王国梁之间亦分属不同的民事法律关系，原判决未追加张小庆为当事人参加本案诉讼，亦无不当。根据孔宪菓的自述并结合其提交的公安部门立案告知书等，表明公安部门系以合同诈骗立案，而合同诈骗罪针对的主体为合同相对方，非法吸收公共存款罪针对的是不特定主体，故本案现有证据表明的案件事实与孔宪菓二审主张的上述其他案件并不完全相同，其申请本案中止诉讼或将本案移交公安机关，不予支持。综上，孔宪菓之上诉请求部分成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回；原判决认定资金占用费有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2254号民事判决第一项，即（一）王国梁、孔宪菓签订的借款、担保合同无效；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2254号民事判决第二、三项；三、孔宪菓于本判决生效后十日内返还王国梁资金1342265.14元及占用费（以1342265.14元为本金，自2019年11月16日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回王国梁其他诉讼请求。如果孔宪菓未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10446元，王国梁负担3520元，孔宪菓负担6926元；保全费5000元由王国梁负担。二审案件受理费20892元，由上诉人孔宪菓负担14540元，王国梁负担6352元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  张丽萍审判员  潘 慧二〇二〇年十二月二十二日法官助理安姣姣书记员刘双双