四川省资阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川20行终46号 上诉人（原审原告）：乐至县尚品乌鱼店，住所地：四川省乐至县天池镇帅乡大道****附**。统一社会信用代码：92512022MA68U4069P。 经营者：万波华，女，1965年10月15日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：唐军，四川精略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐至县市场监督管理局，住所地，住所地:四川省乐至县天池镇平安街**会信用代码：11511822356303571Q。 法定代表人：倪理，局长。 委托诉讼代理人：周夏明,该局工作人员。 委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐至县人民政府。 法定代表人：彭玉秀，该县县长。 委托诉讼代理人：蒋义。 委托诉讼代理人：晋佳青。 上诉人乐至县尚品乌鱼店因诉乐至县市场监督管理局（以下简称乐至县市场监管局）、乐至县人民政府（以下简称乐至县政府）质量监督行政管理（质量监督）行政处罚一案，不服四川省乐至县人民法院（2020）川2022行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人经营者万波华及委托诉讼代理人唐军，被上诉人乐至县市场监管局副局长杨永健及委托诉讼代理人周夏明、潘有为，被上诉人乐至县政府副县长朱道理及委托诉讼代理人蒋义、晋佳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，被上诉人乐至县市场监管局系乐至县辖区从事市场综合监督管理等工作的行政机关。2020年1月20日，四川省食品药品检验检测院对上诉人当日购进的乌鱼4kg进行抽样检查，并于同年2月24日作出NO：SP2020A00755《检验报告》，检验孔雀石绿、氯霉素、恩诺沙星等4项，检验结论是恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格。乐至县市场监管局收到该检验报告后，于2020年2月28日登记后次月3日立案。该局执法人员对上诉人经营场所进行了现场检查，并送达了案涉检验报告和检验结果告知书。该局于2020年3月11日向上诉人发出《询问通知书》，上诉人提交《食品经营许可证》、《营业执照》、万波华身份证复印件，并授权杨永红处理涉案事宜，提交手写购货单，2020年1月19日餐单（含3斤乌鱼），2020年3月11日提交佛山市顺德区奇天广水产检测技术有限公司的检验报告复印件（接样日期为2020.1.1，检测日期至2020.1.15,显示孔雀石绿、氯霉素、呋啸西林和呋喃唑酮单项判定合格）。乐至县市场监管局执法人员于2020年3月11日对杨永红进行询问，杨永红称对检验结论无异议，未提出复检申请，称案涉乌鱼已经于年前销售完毕，案涉乌鱼从城东市场内“李二娃”处购进109.5斤，单价12元/斤，不知“李二娃”具体姓名，但知道电话。 2020年3月13日，乐至县市场监管局执法人员调查李举龙并送达案涉《检验报告》，李举龙称在乐至县城东市场从事鳝鱼收购、加工和销售活动，营业执照2008年过期后已丢失，案涉乌鱼系其代上诉人购买，向上诉人出具进货凭证；案涉乌鱼系其于2020年1月20日从杨成山在城东市场批发点购买，其与上诉人和杨成山均没有采购协议，以现金结算，进货没有开发票，也不能提供杨成山的资质及案涉乌鱼的合格报告；上诉人向该局提交检验报告是杨成山从成都那边要的，不是其提供。2020年3月26日，乐至县市场监管局向上诉人送达乐市监罚告字[2020]12-024号《行政处罚告知书》，告知调查的证据、事实，拟处罚的结果及陈述申辩权。上诉人的经营者万波华于2020年3月30日到该局进行申辩，其对检验报告无异议，但认为员工就餐消耗35kg，认为认定违法所得有误，处罚过重。 2020年4月21日，乐至县市场监管局对上诉人作出案涉处罚决定，认定上诉人经营乌鱼经检验不合格，对上诉人未严格履行进货查验义务的行为，违反食品安全法第五十三条，依据该法第一百二十六条第一款第（三）项规定，予以警告；上诉人涉嫌经营兽药残留超过食品安全标准限量乌鱼行为，违反该法第三十四条第（二）项规定，依据该法第一百二十四条第一款第（一）项规定，可处5至10万元罚款，鉴于上诉人初次违法、后果轻微，积极配合调查，符合行政处罚法第二十七条第一款第（四）项情形，依法予以减轻处罚；认定违法所得782元，货值全额为3844.5元；决定对原告处以：1.警告;2.没收违法所得782元;3.罚款16000元,罚没款共计16782元的减轻行政处罚，同时责令改正违法行为。该处罚决定同时告知缴纳罚款的地点，逾期缴纳罚款将按每日罚款数额的3%加处罚款，并告知行政复议权和行政诉讼权。该处罚决定于同月27日送达。上诉人已于2020年5月8日缴纳罚款16000元和罚没款782元。 上诉人不服案涉处罚决定，于2020年4月29日向乐至县政府提出行政复议申请。乐至县政府于2020年4月30日决定受理，并于同年5月6日向上诉人送达了《行政复议受理通知书》，向乐至县市场监管局送达了《行政复议答复通知书》，该局于同月11日提交了《行政复议答复书》和相关证据、依据材料；同月20日，上诉人认为乐至县市场监管局适用法律严重错误，申请听证。2020年6月9日，乐至县政府行政复议案件承办机构组织召开行政复议听证会，制作了《行政复议案件听证笔录》。同年6月18日，乐至县政府经审查作出（乐府复决字〔2020〕005号）《行政复议决定书》，认为上诉人经营兽药残留量超过食品安全标准限量乌鱼的违法事实客观存在，适用法律正确，对案涉行政处罚没有超过5万元而没有听证无误，且上诉人未完全履行进货查验义务，处罚内容适当，决定维持案涉行政处罚决定，并依法送达当事人。 原审判决认为，乐至县市场监管局有权作出案涉行政处罚决定，乐至县政府有权对上诉人提起的复议申请进行审查，当事人主体适格。 本案的争议焦点：上诉人是否尽到进货查验义务。从乐至县市场监管局的调查笔录可见，上诉人购买案涉乌鱼，虽然提供手写进货凭证，但没有提供“李二娃”的身份信息，李举龙也没有营业执照；其后提供的检验报告系复印件，不是当场提交，不能确定与案涉乌鱼是否同一批次，上诉人也没有提供李举龙购货上家的信息材料；上诉人在最后陈述时称农产品不要许可，不能否定上诉人购买案涉乌鱼时未尽到进货查验义务，故乐至县市场监管局认定上诉人没有完全尽到进货查验义务无误。 上诉人辩称案涉处罚决定适用法律错误，但经审查案涉处罚决定适用法律正确，上诉人该辩称不符合事实，不予支持。上诉人辩称抽样人员不是行政执法人员属实，但抽检是省市场监管部门的任务，任务来源合法，行政执法程序是在抽检结论作出后，由乐至县市场监管局执法人员进行，故上诉人认为抽检人员不是执法人员，认为程序不合法，不符合法律规定，不予支持。上诉人辩称乐至县市场监管局没有取证，与上诉人当庭认可的询问和调查材料不符，不予支持。 乐至县政府作为行政复议机关，办理案涉行政复议案件认定事实清楚，程序合法，适用法律无误，应予支持。 食品安全事关重大，严格执法才能确保人民群众“舌尖上的安全”，这是做大做强餐饮行业的保证，应得到餐饮经营者和消费者的理解和支持。 综上，案涉处罚决定作出主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚适当，应予维持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了乐至县尚品乌鱼店的诉讼请求。案件受理费50元，由乐至县尚品乌鱼店负担。 上诉人乐至县尚品乌鱼店不服原审判决，向本院上诉称，一、乐至县市场监管局适用法律错误。首先，本次抽样行为的性质是：四川省食品药品检验检测院本次抽样检测的行为并非行政执法行为而是食品安全监督抽检的抽样检验工作行为；四川省市场监督管理局委托四川省食品药品检验检测院对乐至县尚品乌鱼店经营的乌鱼进行检测，该机构出具的检测报告首页，检验类别明确地表明了系国家食品安全监督抽检。其适用的是国家市场监督管理总局令第15号《食品安全抽样检验管理办法》。从抽样、检验与结果报送过程来看，整个行为也是完全根据该办法的相关规定执行。其次，乐至县市场监管局在一审答辩中说明其程序合法的依据及处理的合法性都是适用的《食品安全抽样检验管理办法》，那么根据该办法规定乐至县市场监管局接到省监管部门委托的相关检测院检测出不合格食品后，有权进行处理，该管理办法第四十八条明确规定了，违反本办法第四十条、第四十一条的规定，经市场监督管理部门责令履行后，食品生产经营者仍拒不召回或者停止经营的，由县级以上人民政府市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定处罚。而不应当直接适用《行政处罚法》和《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定处罚。因此，乐至县市场监管局在程序上的合法依据适用《食品安全抽样检验管理办法》，但是在处理过程中就直接忽略该管理办法规定的核查处置及信息发布、法律责任相关规定，而是直接给予上诉人罚款处罚，在适用法律上，是不当的。二、上诉人已经履行了进货查验义务，主观上不知道也不能知道该乌鱼不合格，不存在违法经营，该行为是不可罚的行为。该批次乌鱼系乐至县尚品乌鱼店于2020年1月20日从城东蔬菜市场一摊贩李举龙处购进，首先根据《食品安全法》第三十五条规定，销售食用农产品不需要取得许可。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条也规定，乌鱼应当属于食用农产品，不需要取得行政许可。其次，城东蔬菜市场是合法的交易市场，对普通消费者认知能力而言，在该市场卖货的商家属于合法经营。从李举龙的询问笔录中可以得知，该市场经营水产品的商家都没有办理营业执照，由此可以说明，这是市场监督管理部门自身管理的失职，并不能将该过错强加给消费者。在集中开办的市场中，正规的市场进购食材，所有摊主都没办理经营许可证（营业执照），那食品经营者还能到什么地方去进货？乐至县尚品乌鱼店在该市场购货属于正常渠道的买卖方式，在购进该批乌鱼时，乐至县尚品乌鱼店已查验了相关检验报告及保留了进货凭证，乐至县市场监管局也认可了其检验报告，并如实记录批发食用农产品名称、数量、销售日期以及购货者名称、地址、联、地址、内容，并保存相关凭证。乐至县尚品乌鱼店只是一个普通经营者，并不具备更深入的检测能力及资质，其查验货物检验报告及进货凭证的行为已经完全履行了进货查验义务。因此，乐至县尚品乌鱼店在本案中不存在任何过错，主观上不能也无法知晓该批乌鱼的质量问题，乐至县尚品乌鱼店不存在违法经营的事实，不应当接受处罚。综上，请求：1.撤销四川省乐至县人民法院作出的（2020）川2022行初6号行政判决书。2.撤销乐至县市场监管局作出的乐市监罚字（2020）12-024号行政处罚决定书。3.本案上诉费由被上诉人承担。 被上诉人乐至县市场监管局二审答辩称，一、上诉人乐至县尚品乌鱼店作为食品经营者，其经营了“兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼”的事实清楚，证据确实充分。对此，四川省市场监督管理局委托四川省食品药品检验检测院对乐至县尚品乌鱼店经营的食品(食品名称:乌鱼，购进日期:2020-01-20)进行了食品安全抽样检验。该检测院出具的检验报告的结论为:“恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格。”且上诉人对该检验报告无异议，在法定期限内也未申请复检。由此，上诉人经营了“兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼”的事实清楚，证据确实充分。二、上诉人经营“兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼”的行为，违反了《食品安全法》的禁止性规定，应当依法受到相应的行政处罚。《食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品……。”因此，上诉人的经营行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，属违法行为。根据《食品安全法》第一百二十四条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”之规定，上诉人的经营行为应受到没收违法所得和并处五万元以上十万元以下罚款。但鉴于上诉人系初次违法，积极配合行政机关查处违法行为，危害后果不严重，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条可以减轻处罚。同时，根据《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第七条“减轻行政处罚应当低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%”的规定，对上诉人给予罚款16000元的行政处罚是适当的。需要特别说明的是：1.《食品安全法》第一百二十四条规定的行政处罚属于行为罚，即只要在客观上有违反本法规定上述情形就要受到该法规定的行政处罚，该条与主观过错无关，即该法条适用的是无过错责任原则。因此，上诉人关于其主观上无过错，其不该承担行政处罚责任的上诉理由依法不能成立。2.上诉人称本次抽样行为是食品安全监督抽检行为，根据《食品安全抽样检验管理办法》第四十八条“违反本办法第四十条、第四十一条的规定，经市场监督管理部门责令履行后，食品生产经营者仍拒不召回或者停止经营的，由县级以上人民政府市场监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定处罚。”应责令履行后，食品生产经营者仍拒不召回或停止经营的，再处罚。被上诉人认为：该管理办法第四十条是规定食品经营者收到监督抽检不合格检验结论后，应当采取的封存、暂停经营、召回等防止措施；第四十一条与本案无关联；第四十八条是讲违反本办法的食品经营者拒不召回或者停止经营的处罚。本案因案涉乌鱼已经全部食用，客观上无法召回，停止经营已无实际意义，本案不是处理经营者的拒不召回或者停止经营的问题，因此，上诉人诉称的第四十八条、第四十条、第四十一条在本案中不适用。根据该管理办法的第四十三条“市场监督管理部门收到监督抽检不合格检验结论后，应当及时启动核查处置工作，督促食品生产经营者履行法定义务,依法开展调查处理。”之后，被上诉人根据《食品安全法》的相关规定进行处罚显然是正确的。三、上诉人经营“兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼”的违法行为不能免除处罚。《食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……。”根据以上法律规定可知，食品经营者首先有进货查验的法定义务。同时，如果食品经营者履行了进货查验等义务，且有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。这里的“可以免予处罚”的意思是在该情况下可以免予处罚，也可以不免于处罚，它不是必须免予处罚或应当免于处罚。根据国家近年来对食品安全方面的严格要求，为保证广大消费者的食品安全，上诉人客观上经营了兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼的违法行为，被上诉人认为也不能免除处罚。同时，上诉人作为食品经营者也未严格履行《食品安全法》第五十三条规定的进货查验义务，其未查验向其供货的供货者的真实姓名，住址等基本情况，也没有查验向其供货的供货者的许可证和产品的合格证明。首先，供货给上诉人的李二娃（李举龙）证实：李举龙并未查验销售给他的鱼类批发商（杨成山）的许可证以及产品的合格证明；其次，在立案查处上诉人涉嫌经营兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼的违法行为期间，上诉人才从成都索要了《检验报告》。但系在接受处罚期间的事后索要，其不能证明上诉人从李举龙处购买该乌鱼时李举龙有该检验报告，上诉人也查看了该检验报告。而李举龙证实他本身就没有该乌鱼的检验报告，他也没有看他的上家的检验报告；第三，上诉人事后从成都要回的《检验报告》不能证明是案涉乌鱼的检验报告，其与案涉乌鱼的关联性无法确定;第四，上诉人提供的《检验报告》是个照片，是个复制件，未与原件核对，其真实性无法确定；第五，该《检验报告》的检验项目不符合国家规定。根据农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》确定的检验项目为：孔雀石绿、氯霉素、恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）、氧氟沙星四项；而上诉人提供的检测报告中“恩诺沙星”、“氧氟沙星”没有检测，该检测报告不具有法律效力。因此，上诉人作为食品经营者未严格依照《食品安全法》第53条的规定履行进货查验义务，对上诉人不能免予处罚。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人乐至县政府二审答辩称，乐至县政府复议程序合法，处理结果正确，案涉行政处罚结果正确，程序正当，适用法律法规正确。请求驳回上诉，维持原判。 双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人经营“兽药残留量超过食品安全标准限量的乌鱼”的行为客观存在，其违反了《食品安全法》的禁止性规定，应当依法受到相应的行政处罚。作为部门规章的《食品安全抽样检验管理办法》第四十条的规定，是为了防止不合格食品危害的扩大而向食品经营者设定的义务，即暂停生产、经营不合格食品，通知相关生产经营者和消费者，召回已上市销售的不合格食品等，当食品经营者不履行该义务时，监管部门需要作出决定要求其履行该义务。监管部门作出召回等决定的前提是该义务是可予以履行的，从本案的事实可见，案涉不合格乌鱼已销售食用，客观上上诉人已不能履行召回等防止危害扩大的义务，被上诉人乐至县市场监管局没有作出相应决定符合客观实际。同时，从《食品安全法》第一百二十四条罚则可见，上诉人经营销售不合格乌鱼的行为符合该条第一款第（一）项规定的应受到处罚的情形，而第（九）项监管部门责令召回和停止经营后，经营者拒不履行该义务也属于应受到处罚的情形，该情形与第（一）项规定的处罚情形是并列关系，当事人违反其中一种情形便会受到行政处罚，第（一）项规定的行政处罚不以第（九）项规定为前置条件。因此，对上诉人主张的应在市场监督管理部门经责令上诉人履行后，上诉人仍拒不召回或者停止经营的，才能依照《行政处罚法》和《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定对上诉人进行处罚的观点本院不予支持；从《食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……。”的规定看，强调食品经营者在采购食品当时就应查验检验合格证等合格证明，同时了解售卖人的情况,以保障食品的安全性，避免造成对消费者不可挽回的伤害。从本案事实可见，上诉人并没有履行上述义务，上诉人提供的《检验报告》系在接受处罚期间的事后索要，其不能证明上诉人从李举龙处购买该乌鱼时李举龙有该检验报告，以及上诉人当时就已查看了该检验报告。且《检验报告》不能证明是案涉乌鱼的检验报告，其与案涉乌鱼的关联性无法确定。同时，上诉人提供的《检验报告》中未对“恩诺沙星”进行检测。因此，对上诉人关于已尽到查验义务的主张本院依法不予支持；案涉行政处罚作出的主体、程序以及处理结果合法合理，复议程序合法，对此一审判决已作阐述，本判决不再赘述。 综上，被上诉人乐至县监管局作出的案涉行政处罚合法合理，一审判决驳回上诉人要求撤销该处罚决定的处理结果正确，且一审查明事实清楚、适用法律法规正确，审理程序合法，因此本院维持一审判决。上诉人的上诉请求没有事实和法律法规作支撑，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人乐至县尚品乌鱼店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  阳 勇 审 判 员  黄 海 审 判 员  戴劲松 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  李红婷 书 记 员  凌 英