广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25380号上诉人（原审被告）：广州市南沙区大岗炳记机械设备租赁部，地址广东省广州市南沙区大岗镇大岗村大南路****。经营者：李嘉宝，女，1984年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘素君，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少媚，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋仁方，男，1975年11月5日出生，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师。原审第三人：深圳市中建基础工程有限公司，，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道华联社区大浪南路海荣豪苑**G216法定代表人：谢俊明，副总经理。委托诉讼代理人：古鹏，广东君孺律师事务所律师。上诉人广州市南沙区大岗炳记机械设备租赁部（以下简称炳记租赁部）因与被上诉人蒋仁方、原审第三人深圳市中建基础工程有限公司（以下简称中建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人炳记租赁部的委托诉讼代理人陈少媚，被上诉人蒋仁方及其委托诉讼代理人许平，原审第三人中建公司的委托诉讼代理人古鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。炳记租赁部上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由炳记租赁部赔偿蒋仁方医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、误工费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、伤残鉴定费等，合计240457.49元。2.一、二审受理费由蒋仁方承担。事实与理由：一审认定部分事实不清、适用部分法律不当，认定的部分赔偿项目金额过高或有误。1.营养费过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，蒋仁方的诊疗医嘱中并未提及需要补充营养，建议酌定500元。2.精神损害抚慰金认定金额过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……”，一审判决认定的残疾赔偿金已属于精神抚慰金，蒋仁方另行主张精神抚慰金不应支持。退一步，蒋仁方伤残等级为九级，考虑到同类型案件的精神损害抚慰金不超出1万元，建议酌定5000元。3.住宿费，按照法律规定，住宿费应基于就医治疗支出产生，而蒋仁方主张6270元中3850元属于合理因就医治疗支出以外，其他2420元均非因就医治疗支出，故不应支持。4.残疾辅助器具费，鉴定报告中明确该费用是预计费用，并非实际发生的必然费用，只有必然发生的费用才应支持，但蒋仁方在广州中医药大学第一附属医院住院治疗期间，已于2019年11月22日进行了左侧全髋关节置换手术，至今都不到一年，是否需要再行置换也须根据实际情况而定，因此该费用应待实际费用发生后再另行主张。另，鉴定报告中亦不曾就相关费用作出说明，无法落实鉴定机构预计的具体费用依据。故对于残疾辅助器具费应仅支持已实际支出的171元。综上，请二审法院支持炳记租赁部的上诉请求。蒋仁方辩称，不同意炳记租赁部的上诉请求。其对一审判决认定的残疾辅助器具费有异议。中建公司述称，对一审判决没有异议。蒋仁方向一审法院起诉请求：1.炳记租赁部赔偿医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、住宿费、误工费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、伤残鉴定费等共计664045.12元；2.炳记租赁部承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月28日，蒋仁方向炳记租赁部填报《员工入职登记表》，内容姓名蒋仁方，户口所在地湖南省××县大盛镇××组，现住址湖南省××县大盛镇××组，工资1,895元，试用期三个月。同日，蒋仁方（乙方）与炳记租赁部（甲方）签订《劳动合同》，约定劳动合同期限从2018年3月28日起至2019年3月27日止，试用期三个月，工作岗位司机，工作地点甲方有权根据工作情况安排乙方出差和外派到工地上班。乙方正常工作时间的工作为1895元/月，如有加班，按照正常工作时间的工资为基数计算加班费。对甲方每月发放的工资总额有异议的，应当在收到工资总额之后的二天内提出，否则视为无异议。乙方住（通信地址）湖南省××县大盛镇××组组。当日，蒋仁方向炳记租赁部出具《声明和保证书》，内容为因本人原因，要求炳记租赁部无需给本人购买社保，并要求炳记租赁部将全部社保费用在工资中一并支付。炳记租赁部已向本人书面不购买社保所带来的权益损失和风险，本人清楚并知悉且愿意承担一切风险，本人保证不因社保原因向炳记租赁部主张任何权利。2018年5月10日，中建公司（甲方）与广州市炳记机械工程有限公司（乙方，以下简称炳记机械公司）签订《机械设备租赁合同》，内容为甲方向乙方租赁履带吊机90T一台，月租金75,000元，使用地点珠海横琴二桥旁粤澳合作中医药产业园综合配套（宿舍）工程。从乙方安装调试正常运转交付使用之日或开工之日即2018年4月2日起计。2018年5月27日下午21时左右，蒋仁方在涉案工地驾驶履带吊机发生事故受伤，被送往珠海市第二人民医院治疗，入院诊断为中医诊断：1.下肢骨折；西医诊断：1.右胫骨下段开放式骨折、2.右腓骨不全骨折、3.左侧髋臼脱位、4、左髋关节脱位、5.左髋坐骨神经损伤、6.左足骰骨撕脱性骨折、7.左足第5跖趾关节脱位、8、全身多处皮肤软组织挫裂伤等。2020年4月3日，炳记租赁部（甲方）与蒋仁方（乙方）签订《协议书》，约定双方协商一致解除既订的《劳动合同》于2020年3月30日解除，双方的劳动关系自解除之日终止。2020年4月14日，广州市南沙区人力资源和社会保障局（以下简称南沙社保局）向蒋仁方发出[2020]5705357号《工伤认定申请不予受理决定书》，内容为蒋仁方于2020年4月10日提交的工伤认定申请收悉，经审查于2018年5月27日受伤至2020年4月10日止，已超过提出工伤认定申请时效，决定不予受理。2020年4月24日，中山大学法医鉴定中心（以下简称中大鉴定中心）受蒋仁方委托判定蒋仁方的伤残等级+后续治疗费，蒋仁方支付鉴证咨询服务*鉴定费2,700元。2020年6月18日，中大鉴定中心出具中大法鉴中心[2020]临鉴字第L68551号鉴定意见书，鉴定意见为蒋仁方符合《人体损失致残程度分级》九级伤残二项；后续行左人工髋关节翻修预计需90,000元/次，每15年翻修一次；后续行左下肢活动训练、理疗等治疗预计需6,000元。2020年6月29日，永州市宏一物业服务有限责任公司出具《证明》，内容为蒋仁方是珊瑚海小区3栋804房的业主。2020年8月18日，炳记机械公司出具《情况说明》，内容为鉴于炳记机械公司与中建公司签署了《机械设备租赁合同》，由于未有足够人手，故炳记机械公司委托炳记租赁部派遣一名司机操作上述三一履带吊机，由炳记机械公司向炳记租赁部支付相应劳务服务费用。随后，炳记租赁部派遣蒋仁方到炳记机械公司。2020年9月8日，蒋仁方查询永州市不动产信息《房屋单元登记簿》，登记冷水涧区站前北路与传芳路交汇处的西北角（珊瑚海）3804，套内面积70.40平方米，登记日期2016年6月4日，所有权人蒋仁方，共有权人王满华。2020年9月8日，东安县大盛镇三潭村村民委员会出具《亲属关系证明书》，内容为兹有蒋益安，1942年2月28日出生；其配偶黄竹连，1948年2月12日出生；其子女蒋仁方、蒋雪源、蒋雪华、蒋新华、蒋映华。同日，东安县大盛镇三潭村村民委员会又出具另一《亲属关系证明书》，内容为兹有蒋仁方，其配偶王满华，其子女蒋佳玲（女，2003年1月19日出生）、蒋庆文（男，2008年3月9日出生）。庭审中，蒋仁方提供了永州市冷水滩区珊瑚街道长冲社区珊瑚路海小区3栋804号电费、水费明细。蒋仁方、炳记租赁部确认炳记租赁部已经垫付79,900元应在蒋仁方主张的赔偿费用中扣减；2018年7月19日至2020年4月22日支付工资72,295元应在蒋仁方主张的误工费中扣减。另，炳记机械公司经营范围为建筑安装业。一审法院认为，本案争议焦点归纳为：一、炳记租赁部是否需承担本案赔偿责任？二、蒋仁方诉请赔偿项目金额如何认定？现分述如下：一、关于炳记租赁部是否需承担本案赔偿责任的问题。蒋仁方与炳记租赁部订有《劳动合同》，双方之间存在劳动关系，蒋仁方在从事合同约定工作时遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故蒋仁方请求判令炳记租赁部承担本案人身损害赔偿责任是合法有据的，一审法院给予支持。二、关于蒋仁方诉请赔偿项目金额如何认定的问题。1.医疗费。蒋仁方提供了病历、医疗收费票据、复诊病历记录，可以认定医疗费2,191.24元。2.营养费。可酌定为1,100元。3.残疾赔偿金。蒋仁方提供了永州市冷水滩区珊瑚街道长冲社区珊瑚路海小区3栋804号电费、水费明细、《房屋单元登记簿》、永州市宏一物业服务有限责任公司出具《证明》等可证明蒋仁方来源于城镇，应适用城镇标准，故该项损失应参照城镇居民标准予以计算，即按上述赔偿标准中一般地区城镇居民年人均可支配收入48,118元的标准计算20年，蒋仁方被评定为两项九级伤残，计得211,719.2元（48,118元/年×20年×0.22）。4.精神损害抚慰金。一审法院酌定为22,000元。5.护理费。蒋仁方的请求出院护理费7,200元因未能提供出院医嘱，一审法院不予支持。6.交通费。一审法院酌定为1,370元。7.住宿费。蒋仁方主张为6,270元，并为此提供了住宿发票及医院病历、复诊病历记录、门诊收费清单等。炳记租赁部认可其中2019年11月4日至2019年11月17日期间住宿费1,792元，2019年12月3日至2019年12月24日住宿费2,058元，合共3,850元，对其他住宿费则不予认可。蒋仁方提出2019年11月27日至2019年12月3日期间住宿费648元因寻找康复医院治疗经过几天找寻才找到广州市第八人民医院，根据广州中医药大学第一附属医院在2019年11月27日给蒋仁方开出《出院记录》医嘱：注意伤口清洁，每3天到医院换药，以及广州市第八人民医院给2019年12月3日蒋仁方开出的《初诊病历记录》，蒋仁方的解释是合理的，一审法院给予采信。蒋仁方提供的2020年4月4日住宿费7天发票896元，2020年4月9日住宿费5天发票640元，2020年4月23日住宿费1天发票118元，2020年4月24日住宿费1天发票118元，与其所称2020年4月3日与炳记租赁部签订《协议书》确认双方劳动合同关系于2020年3月30日解除，2020年4月10日向南沙社保局提交的工伤认定申请，2020年4月14日收到南沙社保局《工伤认定申请不予受理决定书》，2020年4月24日蒋仁方委托中大鉴定中心作出鉴定意见书等均与蒋仁方处理被侵权损失能对应，具有合理性，故其主张由炳记租赁部支付上述住宿费是有据的。综上，住宿费6,270元可以认定。8.误工费。蒋仁方主张按建筑业标准62,404元/年计算，炳记租赁部主张按建筑安装业标准57,897元/年计算。建筑业标准是在无法细分子行业情形下的概括标准，参照向中建公司出租涉案履带吊机设备的炳记机械公司经营范围为建筑安装业，可按建筑安装业标准57,897元/年计算。由57,897元/年÷365天/年×751天（蒋仁方主张误工天数）=119,125.06元。蒋仁方、炳记租赁部共同确认炳记租赁部已付的工资72,295元可在误工费项目中扣减，即误工费为46,830.06元（119,125.06元-72,295元）。9.被扶养人生活费。蒋仁方的父亲蒋益安，1942年2月28日出生，计得7,573.28元（34,424元/年×5年×0.22÷5）；母亲黄竹连，1948年2月12日出生，可按蒋仁方主张的12,117.23元（34,424元/年×8年×0.22÷5=12,117.25）；女儿蒋佳玲，2003年1月19日出生，计得3,786.64元（34,424元/年×1年×0.22÷2）；儿子蒋庆文，2008年3月9日出生，计得22,719.84元（34,424元/年×6年×0.22÷2），共计46,196.99元。10.残疾辅助器具费。蒋仁方与炳记租赁部确认171元。中大鉴定中心出具中大法鉴中心[2020]临鉴字第L68551号鉴定意见书确定后续行左人工髋关节翻修预计需90,000元/次，每15年翻修一次；后续行左下肢活动训练、理疗等治疗预计需6,000元，计得96,000元。后续发生时，可据实主张。11.鉴定费。蒋仁方与炳记租赁部确认为2,700元。以上合计，蒋仁方的损失共计为436,377.49元，扣减炳记租赁部已支付的79,900元，炳记租赁部需向蒋仁方赔偿合计为356,477.49元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起七日内，广州市南沙区大岗炳记机械设备租赁部赔偿蒋仁方医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、误工费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、伤残鉴定费等，合计356,477.49元；二、驳回蒋仁方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,050元由蒋仁方负担1,725元，广州市南沙区大岗炳记机械设备租赁部负担3,324元。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。蒋仁方在二审答辩称对一审判决认定的残疾辅助器具费有异议，但其并未对一审判决提起上诉，故本院对蒋仁方该请求在本案中不予审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为营养费、精神损害抚慰金、住宿费和残疾辅助器具费的认定是否合理。一审法院酌情认定营养费、精神损害抚慰金、住宿费，并未超出合理范围，本院予以确认。至于残疾辅助器具费，在鉴定报告中已经予以明确，该部分费用属于预计发生的费用，因此一审法院予以认定，并无不当，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，炳记租赁部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由广州市南沙区大岗炳记机械设备租赁部负担。本判决为终审判决。审判员 印 强二〇二〇年十二月十八日书记员 庄武衡陈培铮