辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2016号上诉人（原审被告）：张夺，女，1987年11月29日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：孙凌云，辽宁成金律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘婧妍，女，1989年1月8日出生，汉族，住鞍山市铁**。上诉人张夺因与刘婧妍保证合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。张夺上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2109号民事判决，驳回刘婧妍全部诉讼请求；2、诉讼费用由刘婧妍承担。事实和理由：一审适用法律不当。1、保证期间一审案由及法律关系均系保证合同纠纷，刘婧妍依据张夺于2018年10月17日签订的协议书，该协议系张夺在刘婧妍不断滋扰之下作出，不具有真实意思表示。且协议承诺在2018年11月30日之前款项全部退回，则保证期间应从2018年12月1日起算，至刘婧妍向张夺主张保证责任而起诉，依据刘婧妍一审民事起诉状落款日期2019年6月6日已超过六个月的保证期间。对此，一审法院未予审查，系适用法律错误。2、违反一事不再理原则。2018年12月10日，刘婧妍将张夺以债务人身份起诉至鞍山市铁东区人民法院，要求张夺以债务人身份偿还本金16.7万元及利息，鞍山市铁东区人民法院以（2018）辽0302民初6496号民事判决驳回了刘婧妍的诉讼请求。理由为：庭审前后陈述不致，证据不足，证据无法合理解释、与交易习惯不符等。随后刘婧妍上诉但又主动撤诉，以（2019）辽03民终3475号民事裁定允许其撤回上诉，一审判决生效。在超过保证期间后，且在第一次诉讼二审尚未审结的情况下（2019年9月25日撤诉及下裁定），刘婧妍又将张夺以保证人身份进行起诉而形成本案，张夺于2018年10月17日签订的协议书始终由刘婧妍持有，之前却拒绝举证。刘婧妍将张夺以债务人身份起诉不成，又将张夺以保证人身份起诉，违反一亊不再理原则。2019年9月24日（2019）辽03民终3475号案开庭询问当中，贵院审判人员询问：“你本案诉讼的民间借贷货标的与你另案诉讼的合伙协议标的是否为同一标的，”刘婧妍自认：“是的，是重复的”。审判人员询问:“你诉的合伙纠纷是否开庭是否结案？”，刘婧妍回答：“一审法院等本案的二审结果，还没开庭，2019年6月份立案的。”二、原审事实认定不当。（2019）辽03民终3475号案开庭询问当中，贵院审判人员询问是否另案诉讼真他案件，被上诉人自认：“起诉了合伙协议纠纷，标的是12.7万元及利息”贵院审判人员询问：“你认为你和被上诉人是借货关系还是合伙关系”，被上诉人答：“我认为我和被上诉人就是借钱”。保证合同系从合同。而对于刘婧妍与张锋、全某之间的主合同法律关系，一审在已经认定通过张夺转款给刘婧妍2288元系红钱等的情况下，且存在较大争议情况下，未经法定程序剥夺了主合同相对方抗辩的权利，直接认定为借贷关系，系事实认定不当且程序不当。故此，在主合同法律关系及权利义务后果不明晰的情况下，该协议书即保证合同效力难以确定。三、刘婧妍系恶意诉讼滥用诉讼权利。刘婧妍第一次诉讼一审中未提供张夺保证协议，因为既主张张夺为债务人，又主张张夺为保证人明显冲突，法建上尚不存在既是债务人又是保证人的情况，因此刘婧妍故意隐瞒该证据。而实际情况是，张夺系刘婧妍与张锋、全某的合伙关系的介绍人和部分资金的经手人，在合伙出现亏损和盈利无望后，刘婧妍为转嫁风险，采取不正当方式迫使张夺形成保证协议。（2019）辽03民终3475号案开庭询问当中，刘婧妍自认：“我怕被上诉人把钱取走，我就另案诉讼是为了保全，财产能够执行。我也问过律师，律师说让我另诉一个案件。”。四、本纠纷的可疑之处。1、从鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初6496号民事判决可判断，刘婧妍直接转款给张锋、全某部分资金，但至今未起诉二人；2、本案中，刘婧妍在不断增加负担的情况下本可以将张锋、全某以债务人身份一并起诉，但未起诉。刘婧妍辩称：一审判决正确。刘婧妍向一审法院起诉请求：1、依法判令张夺退还刘婧妍剩余投资款127000元及利息2869.67元，合计：129869.67元(利息从2018年12月1日至张夺实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；2、依法判令张夺承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：刘婧妍与张夺原本是同事关系。两人相识不久后，张夺告诉刘婧妍自己的哥哥做二手车生意，效益分红很不错，刘婧妍表示自己正好有一笔理财到期。2018年1月21日刘婧妍通过转账的方式向张夺尾号为5000的账号转款两笔，合计60000元；2018年1月23日刘婧妍通过转账的方式向张夺尾号为5000的账户转款两笔，合计90000元；共计转款150000元。张夺当天或者收到刘婧妍钱款几天之后分多次将钱款转给哥哥张锋。2018年2月，张夺给刘婧妍转了2288元，并告知刘婧妍是红钱。另查，刘婧妍几个月后向张夺及其哥哥张锋、嫂子催要150000元，张夺给付了刘婧妍23000元。2018年10月17日，张夺向刘婧妍出具《协议书》一份，写明：“自2018年1月21日起，刘婧妍陆续向张夺转账共计15万元(人民币壹拾伍万元整)，用于投资二手车，截止目前已经陆续退回23000元(人民币贰万叁仟元整)，剩余127000元(人民币壹拾贰万柒仟元整)，预计在11月30日前全部退回”，右下方张夺书写“保证人”，并在保证人处签名。下方备注处刘婧妍和张夺各自书写自己的名字和身份证号码。刘婧妍于2019年6月21日向该院提出财产保全申请并交纳保全费1184元。一审法院认为，该案的争议焦点是刘婧妍与张夺之间的法律关系性质。刘婧妍出于对同事的信任，在不认识张锋夫妻的情况下，将150000元转给张夺，投入张夺口述的哥哥张锋二手车生意中。刘婧妍与张锋之间并未签订合伙协议，刘婧妍亦从未看过张锋的经营场所，转账前亦未与张锋见面或通话。刘婧妍名为投资实则借贷。在得到一次分红后再无收益、找张锋夫妻无果的情况下，刘婧妍找到张夺要求返款150000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”。张夺自行书写的《协议书》上，承诺剩余127000元预计在(2018年)11月30日之前全部退回，张夺自行书写自己为“保证人”。该协议书的性质应为保证合同，该保证合同已成立，张夺需承担连带责任保证。刘婧妍有权要求张夺对其承诺的2018年11月30日前返还剩余的投资款127000元承担连带保证责任，因此对于刘婧妍要求判令张夺返还127000元的诉讼请求，因有相应事实及法律依据，该院予以支持。关于利息计算一节，因双方未明确约定利息，视为借期内不支付利息，张夺自愿给付的2288元利息系双方处分自身权利。逾期利息应从逾期还款日即2018年12月1日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于张夺提出的反诉，因诉讼请求不明确、与本案不是同一法律关系，不构成反诉，该院不予审理。关于张夺辩称协议书是自己被迫书写，其陈述刘婧妍本让其写借条自己不同意，后来写的协议书，可见其自愿书写协议书。其辩称领导压力、老公被威胁，自己被迫书写，无充分证据证明，对该辩解意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：张夺于判决生效之日起十日内给付刘婧妍127000元及利息，利息从2018年12月1日至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2898元，由张夺负担。保全费1184元，由张夺负担。二审期间，张夺向本院提供全某、张峰的证人证言及全某与刘婧妍的微信聊天记录一份，拟证明刘婧妍与张峰之间是合伙关系。刘婧妍对该份证据不予认可，本院认为，该份证据不能证明刘婧妍与张峰之间是合伙关系，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张夺在《协议书》上承诺剩余127000元预计在(2018年)11月30日之前全部退回，张夺自行书写自己为“保证人”。该协议书的性质应为保证合同，该保证合同已成立，张夺需承担连带责任保证。故一审法院判决承担张夺承担给付责任，并无不当。关于张夺上诉称该案违反“一事不再理原则”一节。“一事不再理”原则适用标准为当事人相同，同时诉讼标的、诉讼请求具有同一性。刘婧妍诉张夺、赵士成民间借贷纠纷一案与刘婧妍诉张夺保证合同纠纷一案，两个案件诉讼当事人不完全一致，诉讼的基础法律关系及请求亦不一致。本案并不违反“一事不再理”原则，故张夺此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于张夺上诉称该案超过保证期间一节。张夺承诺剩余127000元在2018年11月30日之前全部还完，保证期间起算时间应为2018年12月1日，截止2019年6月1日。刘婧妍于2018年12月10日以民间借贷纠纷起诉张夺、赵士成，后于2019年9月25日在二审中撤回上诉。同时，刘婧妍于2019年6月6日以保证合同纠纷起诉起诉张夺。从2018年12月10日，刘婧妍就以诉讼的方式要求张夺承担责任，未超过保证期间，故张夺的此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于张夺上诉称刘婧妍恶意诉讼滥用诉讼权利一节。刘婧妍第一次诉讼以民间借贷纠纷起诉张夺、赵士成，并没有起诉张锋、全某，后在二审中撤回一审起诉，是其对行使诉讼权利的自由和选择，不属于恶意滥用诉权。故张夺此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于张夺上诉称一审认定保证合同关系不当一节。一审认定刘婧妍与张锋之间并未签订合伙协议，刘婧妍亦从未看过张锋的经营场所，转账前亦未与张锋见面或通话。二审中，经法庭询问张峰、全某，两人自认收到了张夺转给案涉款项，认为案涉款项应由其偿还。故一审认定刘婧妍的行为名为投资实则借贷，张夺为借贷合同保证人，并无不当。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。一审判决张夺承担保证责任，但未赋予张夺向债务人的追偿权，故一审判决不当，本院予以纠正。综上所述，张夺的上诉请不成立的，应予驳回；上诉请求成立的，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、张夺于本判决生效之日起十日内给付刘婧妍127000元及利息（利息从2018年12月1日至付清之日，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张夺承担保证责任后，可向债务人追偿；三、驳回刘婧妍的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2898元、保全费1184元，刘婧妍已缴纳，由张夺负担；二审案件受理费2840元，由张夺负担。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  许爱军审判员  张 滨二〇二〇年十二月二十一日书记员  何 洋