山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13067号上诉人（原审被告）：徐宝海，男，1975年2月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈加远，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘书敏，男，1958年1月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘云志，济南槐荫天诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司，住所地青岛市。法定代表人：张丙成，总经理委托诉讼代理人：范新亚，女，1993年11月28日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。系该公司法务。上诉人徐宝海因与被上诉人刘书敏、中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司（以下简称中建一局山东分公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。徐宝海向本院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判驳回刘书敏的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘书敏、中建一局山东分公司承担。事实与理由：一、徐宝海已就刘书敏所受伤害进行了赔偿，一审判决再次支持其诉讼请求，没有事实及法律依据。本案中，刘书敏在提供劳务时，违反规定，未经允许擅自上脚手架，且没有尽到安全注意等义务致使其从脚手架跌落受伤，责任应由其自己承担。虽如此，徐宝海仍将其先后送至两家医疗机构就医检查，并拍摄了CT，结果显示颅脑未见明显异常，尽到相应的救治义务。其后在刘书敏及其家属的要求下，徐宝海与刘书敏就摔伤事宜达成和解，并向刘书敏支付了3000元赔偿款，刘书敏及其儿子刘健向徐宝海出具了书面收到条（两人均签名确认），并承诺互不追究。该赔偿和解是双方真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，且已履行完毕，应为有效，并对双方具有约束力。而一审法院在该协议有效且未撤销的情形下，又支持了刘书敏的赔偿请求，显然没有事实及法律依据。二、一审判决认定事实不清且存在事实认定错误之处。1.刘书敏的头面部损伤并非该次摔伤所致，一审法院判令徐宝海承担该赔偿责任，系认定事实错误。依据刘书敏病历显示，其是在2019年9月24日被诊断为：慢性中耳乳突炎，但根据医疗文献和医疗常识可知，该症状是慢性中耳炎的进一步发展，病变由中耳腔发展到乳突腔，而慢性中耳炎是一种发展缓慢的耳部炎症，即使其2019年9月16日受到外伤，也不可能在短短几日内引发慢性耳部疾病，故其该伤与本次摔伤无关。况且刘书敏摔伤后第一时间被送至济南市历城区郭店社区卫生服务中心，经该中心颅脑CT平扫未见明显异常；又至济南市第三中医院检查，诊断为：脑震荡、多处软组织挫伤，也没有检查出左侧颞骨骨折。而刘书敏正是知晓其自身没有严重受伤，当日便达成和解。由此进一步说明刘书敏被诊断的左侧颞骨骨折并慢性中耳乳突炎与本次外伤无关。2.刘书敏向徐宝海出具的收条，系其本人签名，一审法院认定为刘书敏之子刘健出具系认定事实错误。而刘书敏对该收条的签名确认印证了该次和解系双方真实意思表示，依法应予认定。3.一审判决未认定中建一局山东分公司承担责任，系认定事实不清并适用法律错误。根据一审查明的事实，案涉事发工地系济南市历城区董家街道办事处东杨城中村改造项目，中建一局山东分公司为该项目的承包方，徐宝海自倪留平处分包了该项目车库桥架安装工作，刘书敏受徐宝海雇佣到涉案工地提供劳务时受伤。通过上述事实可知，在本起安全生产事故中，徐宝海作为个人，不可能具有相应的施工资质和具备相应的安全生产条件，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故就本案来言，如果一审法院认定作为雇主的徐宝海承担责任，在已查明中建一局山东分公司为案涉项目承包人的情况下，并没有依法查清该部分案件事实，也没有依法判令该公司及相关分包人与徐宝海承担连带赔偿责任，明显认定事实不清并适用法律错误。另外，经查询“国家企业信用信息公示系统”，并没有“中国建筑一局（集团）山东分公司”的相关企业信息，而有“中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司”，显然一审法院对此也存在事实认定不清的情形。三、一审判决依据的司法鉴定意见书，存在鉴定程序违法及鉴定意见明显依据不足之处，一审判决将其作为定案依据存在不当。本案中，就该次鉴定的鉴定机构确定、鉴定材料的质证、鉴定机构具体鉴定程序的开展等事宜，徐宝海作为诉讼参与人一方均不知情，也未委托他人代为参加，故该次鉴定从鉴定程序剥夺了徐宝海作为案件当事人应有的知情权、参与权，有违司法鉴定的公平、公正、客观的鉴定原则，应属鉴定程序违法；同时该次鉴定所作鉴定意见也存在多处明显依据不足的情形，故此徐宝海一审开庭前已提出重新鉴定，但一审法院未予采纳，并错误的将该鉴定意见作为定案依据，明显存在不当。四、一审判决判令徐宝海承担刘书敏产生的误工费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费等证据不足。1.一审判决认定刘书敏120日误工期依据不足。本案中，虽然日照光明法医司法鉴定所出具司法鉴定意见认定刘书敏误工期为120日，其依据是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T?1193－2014）5.2.5（b）款之规定，但该5.2.5（b）规定的是“内耳窗膜破裂：误工90～120日”，刘书敏的症状并非内耳窗膜破裂，鉴定机构依据该款评定其误工期为120天，明显依据不足。一审法院对于明显依据不足的认定予以采信，应属证据采信错误。2.刘书敏所主张的交通费、鉴定费并无证据印证，以及主张的被抚养人生活费证据不足，一审判决予以支持，存在不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。但在本案中，刘书敏所主张的交通费、鉴定费并未提交证据，主张的被抚养人生活费也系证据不足，但一审判决却予以支持，明显有违上述法律规定。刘书敏辩称，刘书敏于2019年9月16日在长清区劳动市场等活时，徐宝海来到劳动市场找人，经协商双方同意并约定一天人工费180元。刘书敏等人跟随徐宝海来到位于济南市历城区董家镇街道十村正和城中村改造安置项目中建一局山东分公司项目部。刘书敏、潘忠勇等人在徐宝海安排的地下室施工过程中，不慎在架子上摔下来。刘书敏摔下来后处于昏迷状态，徐宝海未就近治疗，仅到历城区郭店社区诊所检查后，便辗转5个小时，前往几十公里以外的长清区中医院治疗，该医院诊断为：“1.脑震荡；2.多处软组织挫伤”。徐宝海仅支付医疗费3000元，便要求刘书敏回家休息。2019年9月24日，刘书敏感到耳鸣，即前往山东省立医院西院挂号就诊，医生诊断为：“1.左侧颞骨骨折并慢性中耳乳突炎，左侧耳蜗前庭及规管积气CT表现，请结合临床；2.双层颈静脉球高位。”以上涉案基本事实及相关证据，经一审开庭，庭审质证，三方当事人均已认可。其次，本案原审立案后，在诉前调解过程中，刘书敏对其本人伤残等级、误工期限、后续治疗费用与2019年9月16日摔伤之间必然联系等事项，向一审法院申请司法鉴定。原审法院根据司法鉴定的需要，依法组织三方当事人对刘书敏提交历城区郭店社区卫生中心CT检查报告单、长清区医院门诊病历、山东省耳鼻喉医院门诊病历、长清区人民医院病历等进行了鉴定前的质证。以上事实说明，原审法院依法委托日照光明法医司法鉴定所，所做的日光法司鉴所【2020】临鉴字第242号鉴定意见书，程序合法无瑕疵，结果是明确的。综合以上大量事实和证据足以证明，原一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中建一局山东分公司辩称，中建一局山东分公司与徐宝海不存在合同关系，与刘书敏不存在雇佣关系，公司对非法分包行为并不知情，徐宝海系刘书敏的雇主，应由徐宝海承担相应责任。中建一局山东分公司与山东寅峰建筑工程有限公司签订《机电安装工程劳务分包合同》，将车库桥架安装工作合法分包给山东寅峰建筑工程有限公司，系合法分包，满足合法分包的条件。山东寅峰建筑工程有限公司作为中建一局山东分公司合法的分包方，具有劳务资质及安全生产条件。因此徐宝海要求中建一局山东分公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据。刘书敏向一审法院起诉请求：1.判令徐宝海、中建一局山东分公司赔偿刘书敏医药费3218元、伤残赔偿金169316元、误工费21600元、精神抚慰金2000元、交通费300元、被扶养人生活费6682.75元，共计209799.5元；2.本案诉讼费、鉴定费由徐宝海、中建一局山东分公司承担。一审法院认定事实如下：涉案事发工地系济南市历城区董家街道办事处东杨城中村改造安置项目，中建一局山东分公司为该项目的承包方。2019年5月11日徐宝海与案外人倪留平签订《桥架安装协议》，由徐宝海承包了该项目车库桥架安装工作。2019年9月16日徐宝海在长清区劳务市场雇佣刘书敏到涉案工程提供劳务，当天刘书敏从干活的架子上跌落摔伤，事故发生时刘书敏未佩戴任何安全防护措施。受伤后，刘书敏被送往历城区郭店社区卫生服务中心、济南市第三中医院、长清区中医医院进行检查，其中郭店社区卫生服务中心CT检查报告单记录，颅脑CT平扫未见明显异常；济南市第三中医院CT显示刘书敏存有双肺下叶炎症；长清区中医院门诊病历诊断为脑震荡、多处软组织挫伤。检查完毕后双方就摔伤赔偿事宜进行了协商，由徐宝海支付3000元，刘书敏之子刘健出具收条一份，载明：“今收到刘书敏摔伤赔偿款，共计3000元，互不追究。刘书敏、刘键，2019.9.16日”。2019年9月24日，刘书敏因摔伤后感觉左耳闷堵，又前往山东省耳鼻喉医院门诊治疗，经查刘书敏为左侧颞骨骨折并慢性中耳乳突炎，左侧耳蜗、前庭及半规管积气CT表现。2019年12月13日刘书敏又前往济南市长清区人民医院住院治疗10天，但本次治疗内容为其左侧胸腔积液。现双方因后续赔偿事宜无法协商一致，刘书敏遂诉至法院。诉前调解过程中，刘书敏申请对其伤残等级、误工期限、后续治疗费用与2019年9月16日摔伤之间必然联系等事项进行司法鉴定。经一审法院委托日照光明法医司法鉴定进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年6月28日出具的鉴定意见为：1.刘书敏的头面部外伤，脑震荡，左侧颞骨骨折并累及内耳，左耳听力严重减退，刘书敏头面部损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人刘书敏伤后误工期限为120日；3.刘书敏在2019年12月13日-2019年12月23日期间的住院治疗所产生的相关治疗费用与本次外伤无关。刘书敏申请鉴定支出鉴定费2900元。一审法院另查明，根据2020年3月12日印发的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。山东省统计局公布的2019年度山东省城镇居民年人均可支配收入为42329元，2019年度山东省城镇居民人均消费支出为26731元。根据以上事实，一审法院依法确认刘书敏的各项损失为：一、医疗费，因刘书敏在2019年12月13日-12月23日期间的住院治疗与本次外伤无关，刘书敏亦未主张，对该项一审法院不予审查；经审查刘书敏提交的与本次外伤治疗有关的山东省耳鼻喉医院医疗费发票，共计2018.8元，一审法院予以确认。二、误工费，鉴定意见误工时间为120日，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元的计算标准，共计13920元；三、交通费，应当以正式票据为凭，刘书敏未提交相应票据，一审法院酌情认定300元；四、残疾赔偿金，经鉴定刘书敏之伤构成九级伤残，但刘书敏定残之日已年满62周岁，应当予以扣减。根据2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算应为152384.4元（42329元×18年×20%伤残系数）；五、被扶养人生活费，刘书敏父亲现年82岁，共生育四个子女，参照2019年度山东省城镇居民人均消费支出为26731元计算为6682.75元（26731元×5年÷4×20%伤残系数），根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定，不再作为单列项进行判决，而是累计至残疾赔偿金。六、鉴定费2900元，一审法院予以认定；七、精神损害抚慰金，因刘书敏之损伤构成九级伤残，刘书敏主张精神损害抚慰金2000元，一审法院予以认定，并不再进行责任比例划分。一审法院认为，徐宝海在人力市场招揽刘书敏为其承包的工程提供劳务，刘书敏受徐宝海的安排在涉案工地工作，由徐宝海按天发放报酬，双方对此均无异议，应当认定徐宝海与刘书敏构成劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方应当承担侵权责任，因此徐宝海应当对刘书敏的损失予以赔偿。同时被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘书敏作为完全民事行为能力人，应当对空中劳务作业的危险性有充分的认识，并自觉采取必要的安全防护措施，但其未佩戴任何安全措施而导致从脚手架跌落受伤，其自身也存在一定的过错，对造成的损失也应承担一定的责任。一审法院结合双方的过错程度，酌情认定由徐宝海对刘书敏的各项损失承担60%的赔偿责任，刘书敏自己承担40%的责任。根据以上责任划分，徐宝海应赔偿刘书敏的各项损失为：医疗费1211.28元、误工费8352元、交通费180元、残疾赔偿金95440.29元、鉴定费1740元、精神损害抚慰金2000元。综上，由徐宝海应赔偿刘书敏的各项损失共计108923.57元，因徐宝海已支付3000元，一审法院依法在残疾赔偿金项目中予以扣减。关于中建一局山东分公司的责任问题，中建一局山东分公司与徐宝海并不存在合同关系，与刘书敏也不存在雇佣关系，刘书敏要求中建一局山东分公司承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由徐宝海于判决生效之日起十日内赔偿刘书敏医疗费1211.28元；二、由徐宝海于判决生效之日起十日内赔偿刘书敏误工费8352元；三、由徐宝海于判决生效之日起十日内赔偿刘书敏交通费180元；四、由徐宝海于判决生效之日起十日内赔偿刘书敏残疾赔偿金92440.29元；五、由徐宝海于判决生效之日起十日内赔偿刘书敏鉴定费1740元；六、由徐宝海于判决生效之日起十日内赔偿刘书敏精神损害抚慰金2000元；七、驳回刘书敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元减半收取2224元，由刘书敏负担890元，由徐宝海负担1334元。本案二审期间，徐宝海向法院提交反映苗立静违法代理等行为的处理意见，以证明一审鉴定时代理人违法代理，徐宝海对鉴定事项不知情。刘书敏与中建一局山东分公司对证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。中建一局山东分公司向法院提交《机电安装工程劳务分包合同》、山东寅峰建筑工程有限公司营业执照及建筑业企业资质证书、安全生产许可证等证据，以证明中建一局山东分公司将车库桥架安装项目合法分包给山东寅峰建筑工程有限公司。刘书敏与徐宝海对证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，刘书敏及其儿子向徐宝海出具的书面收到条是双方基于当时的检查结果与刘书敏的身体状况所达成的，但刘书敏之后在新的检查中又发现颞骨骨折，其所花费的检查、治疗费用与误工等损失远远超过3000元，因此，仅以收到条载明的金额作为对刘书敏的赔偿显失公平，一审法院认定徐宝海作为雇主对刘书敏上述各项损失承担60%的赔偿责任，未超出其自由裁量的范围。颞骨在头部位置，颅脑外伤可能会伤及颞骨，因此，刘书敏在颅脑外伤后不久又发现颞骨骨折，该颞骨骨折由颅脑外伤引起具有高度可能性。同时，第一次检查存在漏诊的情况在现实中也较常见。徐宝海未提供证明刘书敏颞骨骨折与跌落受伤无关的反证，故一审法院认定刘书敏在脚手架跌落与其颞骨骨折之间具有因果关系，并无不当。中建一局山东分公司在二审中提交的《机电安装工程劳务分包合同》、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等证据可以证明中建一局山东分公司作为发包人已经尽到对承包方的审查义务，中建一局山东分公司与刘书敏不存在雇佣关系，徐宝海主张中建一局山东分公司承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。涉案鉴定系一审法院依职权委托，鉴定机构有相应资质，鉴定程序合法、分析有据，一审法院对鉴定意见予以认可，符合法律规定。苗立静的单位对其处分理由系其自己代刘书敏签字捺印，并未认定其无权代理。苗立静向一审法院提交了签有“徐宝海”名字的的授权委托书，法院有理由相信苗立静有权代理徐宝海参与鉴定的相关事宜，苗立静是否违法代理系其与徐宝海内部纠纷，对最终鉴定结果不产生影响。徐宝海提出的重新鉴定的申请，不符合法定情形，因此本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，徐宝海的请求不成立，应当被驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4448元，由徐宝海负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年十二月三日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑