陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终176号 原公诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈炎，女，1981年9月22日出生，汉族，初中文化，无业。2019年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月25日被依法逮捕。现羁押于安康市汉滨区看守所。 辩护人朱成荣，陕西宁康律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人陈炎犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2019）陕0902刑初344号刑事判决。宣判后，被告人陈炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，被告人陈炎与被害人叶某某、唐某甲夫妇系同乡，与唐某甲从小认识。2015年5月被告人陈炎提出与被害人叶某某合作，利用被告人陈炎的人际关系在紫阳等地做水利工程。2015年7月被告人陈炎以给叶某某办理相关资质为由，骗叶某某给其现金10万元，被告人陈炎将10万元个人使用。2015年12月15日被告人陈炎以要给领导送礼为由，骗叶某某通过唐某甲的银行卡向其转账15万元，被告人陈炎将15万元用于归还个人债务。2015年12月29日被告人陈炎向唐某甲借款5万元，后向唐某甲归还了2万元。2016年5月25日被告人陈炎谎称其介绍的工程需要替水利局领导归还之前收受龚某某的50万元，骗被害人叶某某、唐某甲向其转账50万元，后被告人陈炎将其中的40万元用于归还其欠汪某某的借款，其余款项被其用于还账和挥霍。 另查明，被告人陈炎原系移动公司员工，在镇坪办理业务时与吴某某认识，经被告人陈炎联系，被害人唐某甲、叶某某夫妇及吴某某等人在亿佳豪森大酒店见面吃饭。 案发后，被告人陈炎的家属向被害人退还各项损失共计90万元，被害人叶某某出具谅解书，对被告人陈炎的行为予以谅解。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.安康市公安局汉滨分局接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2018年11月19日叶某某报案，2018年11月23日决定立案侦查。 2.被告人陈炎常住人口信息，证实其具有刑事责任能力。 3.归案情况说明、拘留证、逮捕证，证实对被告人陈炎采取强制措施的情况。 4.辨认笔录及照片，经叶某某、唐某甲分别辨认3号陈炎就是涉嫌诈骗其80万元的人。 5.接受证据材料清单及叶某某提交的报案材料、中国农业银行已销户（叶某某）活期账户明细清单、中国农业银行（唐某甲）银行卡交易明细清单、张某甲提交的银行卡卡号、协助查询财产通知书、中国农业银行已销户（陈炎）活期账户明细清单、中国农业银行已销户（李某某）活期账户明细清单、调取证据通知书、从XX城XX号为0546的开户信息、从中国农业银行股份有限公司安康XX路XX号为5668银行卡交易明细，证实被害人通过现金、转账等方式给付被告人陈炎80万元及被告人陈炎将收到的款项用于偿还债务或自行使用等情况。 6.接受证据清单及平利县水利局关于平利县XX镇、XX镇段防洪工程初步设计的批复及投标单位报名表，证实该工程的设计及投标情况。 7.接受证据清单及西北舜天建设有限公司投标函及投标函附录、法定代表人身份证明、授权委托书、投标总价、投标保证金、身份证复印件，证实被害人叶某某在紫阳承揽的劳务工程系西北舜天公司参与投标的工程。 8.刑事谅解书2份、和解协议书2份，证实被害人叶某某对被告人陈炎的行为予以谅解，请求司法机关对其减轻或从轻处罚，判处缓刑、管制、免除刑事处罚，并放弃对陈炎刑事和民事损失的追究权利。 9.视听资料 （1）接受证据清单及叶某某提交录音光盘一张，其中20180119录音，证实被告人陈炎对被害人称：是龚某某开着车，他们一路在车上，吃了饭，龚某某直接给吴某某的这个钱。叶某某给她的50万元，她直接转账给了龚某某，有转账记录。 （2）辩护人当庭提交的电话录音，证实被告人亲属共向被害人退赔90万元，其中10万元系利息。 10.被害人陈述 （1）被害人叶某某陈述证实：2015年上半年，陈炎给他妻子唐某甲说现在中央重视地方的水利建设，陈炎认识一些领导，可以帮他承揽工程。后来在朋友聚会上，他遇到陈炎，陈炎又给他说承包工程的事情。2015年7月11日陈炎给他打电话说已经给市上领导说好了，准备让他拿两个工程干，帮他买资质要10万元，他就从农行卡里取了13万元，给了陈炎10万元。到2015年12月14日，陈炎给他打电话说快过年了，要给水利局的正、副局长送礼，需要15万元，他就从唐某甲的农业银行卡里给陈炎的男朋友李某某转了15万元。2015年12月29日，唐某甲从农行卡里给陈炎转了5万元。2016年5月，陈炎给他打电话说平利县XX镇有个2000多万的水利工程，负责这个工程的领导收了一个包工头50万元，现在陈炎想把这个工程拿下来，但是要给这个包工头退50万元，收包工头钱的领导手头不方便，陈炎让他转50万元，帮他把这个工程拿下来。他就又从唐某甲农行卡里转了50万元给陈炎。平利县XX镇的水利工程，陈炎只说是河堤工程，一直没有让他到具体要施工的地方去过，也没有见过任何和这个工程有关的领导。他认识陈炎是因为陈炎是他妻子唐某甲的老乡和发小，通过陈炎认识的李某某，只知道李某某在平利开煤矿。他给李某某现金，唐某甲给李某某账户转钱，都是陈炎让他们办的。和市上领导吴某某吃饭都是在XX路XX酒店，一共吃过两次，每次去吃饭之前，陈炎都给他说不要说关于工程上的事情，在一起也是闲谝，没有说过工程上的事情。第一次吃饭是他、唐某甲、陈炎、李某某和吴某某，第二次是他、唐某甲、陈炎和吴某某。他在紫阳做过饮水工程，承建这个工程的是榆林市西北舜天有限公司，这个公司的老板叫张某乙，他是从这个公司接的做劳务的活。他是2016年3月在西安朋友聚会时认识的张某乙。工程总造价是300多万，其中包含材料，还有其他人的劳务费，他自己做的有110多万。这个工程和陈炎没有任何关系。2018.1.19的录音文件是唐某甲跟陈炎在他家里的谈话，其中声音粗一点的是唐某甲，另一个是陈炎。录音中领导是安康市水利局局长吴某某，录音中的50万元是指平利县XX镇有个两千多万的水利河堤工程，因为之前陈炎给他说过吴某某把这个工程给了龚某某，陈炎说的意思是龚某某给领导吴某某取了50万元的好处费，然后想干这个工程的话必须要把龚某某的50万元还给龚某某，之后他从银行账户上给陈炎转了50万元，让陈炎把龚某某给吴某某取的50万元好处费还给龚某某。 （2）被害人唐某甲陈述证实：2014年她在朋友聚会中遇到陈炎，陈炎给她说现在中央重视地方的水利建设，陈炎认识一些领导，可以帮他们承揽工程。2015年5月份叶某某回安康后，又是在一次朋友聚会上又遇到陈炎，陈炎就给叶某某说承包水利工程的事情。过了没有多长时间，叶某某说陈炎说要办承接水利工程建设的资质，需要10万元，叶某某就给陈炎的男朋友李某某10万元。2015年12月份，叶某某说陈炎给他说过年要送礼，她就从她的卡里给李某某转了15万。2016年5月份叶某某告诉她，陈炎说有个两千万的工程，马上可以帮他们拿下来，但是管这事情的领导拿了一个人50万元，现在这个领导手头不方便，把这个工程给他们做的话，就要他们把50万元先给之前的人。她把50万元给陈炎转了之后，就和陈炎联系说想到大贵去看一下这个工地，陈炎就一直推脱，说她在联系，但是从来没有带他们到XX镇去看过。陈炎叫他们和市上领导吴某某吃饭，她在场的有两次，都是在XX路XX酒店，每次去吃饭之前，陈炎都给她说不要说关于工程上的事情，在一起也是闲谝，没有说过工程上的事情。她和陈炎是小的时候在一起玩，长大结婚之后就没有联系过，一直到2014年底朋友聚会才又见到陈炎。5万元的转账是2015年12月份，她给李某某转了15万元之后，过了没几天，她和陈炎一起去洗澡，陈炎说因为平利的工程的事情，她要找人请人吃饭，让先借给她5万元，陈炎解释说过段时间辞职手续办好后，移动公司会给陈炎十几万，等陈炎的钱到了之后就把这5万元还给她。在她给陈炎转这5万元之后，过了一段时间，陈炎拿了两万元到她家里给她。 11.证人证言 （1）证人李某某证言证实：他和陈炎都是2014年各自离婚后生活在一起，他认识叶某某、唐某甲，是朋友关系。2015年中旬陈炎让他到长兴小区叶某某那儿拿10万元，他问拿10万元干什么，陈炎说和叶某某在合伙做工程。他就开车到长兴小区看见叶某某手里拿着塑料袋子装的钱，叶某某把钱给他，他数了一下有10万元，然后他把钱拿回家给陈炎。第二笔是2015年年底，陈炎说用他的卡，让叶某某把15万元打进他的卡里，说他们做工程要用，陈炎把他的卡号发给叶某某，当天卡里到账15万元。他记得当时将10万元转到张某甲的卡上，原因是陈炎拿张某甲的现代越野车做抵押在典当行贷款10万元，等于是还钱一样。卡在陈炎手上，密码陈炎都知道，他不知道另5万元是怎么开支的。他只听陈炎说他们在紫阳搞工程，具体什么工程他不知道。陈炎没有工作，陈炎用钱都是他给的。他没有和陈炎给叶某某帮忙跑过工程上的事情，只陪吴某某（现任安康市水利局局长）吃过一次饭。大概是2016年，他只记得当时在亿佳豪森酒店吃的饭，那天陈炎给他打电话，让他过去陪领导喝酒，在电话里面给他说让他喝酒的时候不要乱说话，领导不喜欢。吃饭一共有五个人，他和陈炎，领导吴某某，叶某某两口子，当时也就是谈了些家常，别的没谈啥。2018年初叶某某把他和陈炎叫到家中，他才知道唐某甲给陈炎转了50万元。他从来没有参与过陈炎和叶某某的生意。这个事情出了之后，因为他和陈炎是情侣关系，对陈炎的感情比较深，就先把25万元还给叶某某，争取得到叶某某的谅解，让陈炎在法院判决、量刑方面都能减轻些。叶某某通过他给陈炎的25万元，陈炎说是合伙做生意用的，具体做什么，他不知道。他没有听陈炎或者叶某某说过，如果工程做不成这些钱就当是借款。他与陈炎生活在一起，平时是他给陈某某，后来陈炎闲着没事，2017年他给陈炎开了一家火锅店。 （2）证人龚某某证言证实：他一直从事工程承包，他没有做平利县XX镇河堤治理项目的工程，也没有去招投标。2012年他通过别人认识接触过一次陈炎，之后和陈炎再无联系。陈炎没有给他卡上打过50万元。 （3）证人王某某证言证实：他主要负责平利县中小河流治理项目建设管理办公室的工作，XX镇有小河河堤治理工程，包括洛河镇和XX镇，总项目名称是“平利县XX镇、XX镇段防洪工程”，总造价2700多万，分六个施工标，这个工程从2018年9月16日开始招投标，现工程基本已结束。他不认识陈炎，参加招投标的也没有这个人。他认识龚某某，XX镇防洪工程没有龚某某的项目，龚某某也没有参与。 （4）证人丁某某证言证实：他在紫阳县水利局主要负责农田、水利的相关工作，他认识叶某某，叶某某是西北舜天建设有限公司的员工，西北舜天建设有限公司在2016年12月15日成功竞标紫阳县2016年新增小型农田水利项目县河施工一标段的项目工程，叶某某负责西北舜天建设有限公司与紫阳县水利局的业务往来，2017年2月项目开工的时候，他认识的叶某某。叶某某不是公司的法人代表，也非该项目工程的负责人，只是一个联络人员。他没有听说过陈炎，也不认识陈炎。整个招标工作都是公开、透明的，招标工作的一系列材料也已经留档封存。2016年新增小型农田水利项目总造价360万元左右。他不认识陈炎、李某某，陈炎、李某某没有参与项目招标。 （5）证人张某甲证言证实：2015年年底，李某某和陈炎找到他，说陈炎要用钱，向他借10万元，一个月内还。他当时没有那么多就和李某某、陈炎一起到江北兴科明珠附近的一个小额信贷公司，拿他的车抵押，李某某担保，借了10万元，好像是第二十七、八天的时候，李某某给他打电话说转账还钱。他把账号给李某某，李某某他们把钱给他转到农行卡上。 （6）证人吴某某证言证实：他认识陈炎和李某某。李某某之前在镇坪县公安局上过班。陈炎以前是镇坪移动公司的大客户经理，负责镇坪县委政府的移动用户。他之前认识唐某甲的哥哥唐某乙，是通过唐某乙认识唐某甲，先认识唐某甲，叶某某是经过陈炎、李某某认识的，但是和他们交往不多。他记得他和陈炎、李某某、唐某甲、叶某某在一起吃过两次饭。应该是在2015年的时候，他记得在亿佳吃过一次饭，还有一次是在叶某某家里还是哪家店，记不清了。是李某某和陈炎叫的他，他不知道谁结账。当时没有说过具体的事情，他记得陈炎和李某某给他说叶某某在外地做工程做的不错，想回安康发展，让他关照下，他说现在工程招标都要按规定来，而且他们也不直接管项目。从2016年以后他基本上已经不和陈炎、李某某、唐某甲、叶某某联系了。他不认识龚某某。 （7）证人徐某某证言证实：他不认识陈炎、李某某。2015年，他从山西包矿回来后，汪某某说有个工程问他感不感兴趣，他说可以，然后汪某某让和他两人一人先拿20万元投资，他就把钱给汪某某了。之后过了一年左右还是没弄成，汪某某就一直找给他们弄工程的人要钱，大概是2016年5月左右把40万元打在他的卡上，之后他把汪某某的20万元给汪某某了。 （8）证人汪某某证言证实：他认识陈炎很长时间。2016年陈炎向他借钱，开始说借100万元，陈炎说有个工程需要钱周转，如果工程做大了，就让他一起做，如果做不好，就给他按5分的利息，把他的钱借用一年，当时他和徐某某都才从外地包矿回来，没有什么事情做。他就和徐某某每人拿了二十万元，借给了陈炎四十万元。镇坪地方小，熟人也多，后来他打听到陈炎没有做什么工程，就一直催陈炎要钱，到2016年5、6月份，陈炎给他还钱，要农行的账号，他就给陈炎说了徐某某的农行卡号，陈炎把从他这里借的40万元一起打到徐某某的卡上。陈炎没有给利息。 （9）证人向忠银证言证实：陈炎是他三儿子向系铃的前妻，陈炎给他名下的卡转1万元应该是转给陈炎的孩子的。 （10）证人向系铃证言证实：2016年2月6日他与陈炎协议离婚，女儿由他抚养，陈炎每个月给女儿2000元的生活费，陈炎给他父亲的账上转的一万元是给孩子的生活费。 （11）证人刘某某证言证实：她认识陈炎好多年了，陈炎向她借了5万元，到现在还没有给她还清，陈炎给她转的账应该是还她的钱。 （12）证人张某乙证言证实：他是西北舜天建设有限公司的法人，公司从事水利、土建、矿山、公路等方面的建设。2016年底公司在安康紫阳县承建过一个农田水利项目，做了一个标段的工程。当时的项目经理是魏杰，他委托公司业务员刘姣姣去跑的项目，在紫阳的这个工程，叶某某和他联系，在标段上做过劳务。他和叶某某是2016年上半年在西安认识的。他不认识陈炎。 （13）证人甘某某证言证实：他认识陈炎。陈炎大概是2014年向他借过5万元，2015年12月15日给他转了5万元。 12.被告人陈炎供述：她和叶某某、唐某甲都是镇坪人，2015年她和唐某甲、叶某某两口子说一起做工程，她说她给提供信息，做的好给她百分之二十的好处费，做的一般给她百分之十五的好处费。她没有说过给叶某某办理水利建设方面资质的事情。在叶某某他们给她转了50万元之后，她找唐某甲借过5万元，后来在唐某甲家里给唐某甲还了2万元，这钱和承包工程没有关系。就是借钱的那一年年底到唐某甲家里给唐某甲还的，但是具体是2万还是3万记不清了。她听说过龚某某，也是做工程的，但是没有打过交道。第一次是她让李某某在叶某某那儿取的10万元钱，钱取回了之后李某某就给她了，她自己开支用了。第二次是她用李某某的卡让叶某某给转账的，转完账后她又从李某某卡上把钱取出来并给别人转了几笔用于还账。她认识汪某某，2014年她给汪某某打电话说因为工程资金周转不开，想从汪某某那里借钱并按5分钱的利息给他认息，本来要借100万元，最后汪某某只借给她了40万元，然后汪某某就给她转了40万元。她没有给汪某某结过利息。2015年12月25日李某某的银行卡向甘某某的银行卡转的5万元，是给甘某某还的钱。2015年12月29日二次向刘某某转账的6100元是2012年打牌从刘某某那里借过钱，给她还钱。2016年5月25日向她前夫的爸爸向忠银转账的1万元是她给孩子的抚养费。她不认识魏杰、刘娇娇、张某乙。她与叶某某夫妇、李某某还有领导吴某某在亿佳豪森大酒店一起吃过饭，就只是在一起吃饭，但没有说过承接水利工程的事情。 原审法院认为，被告人陈炎以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人现金10万元、转账15万元、50万元，共计75万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈炎诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，鉴于其亲属已退赔被害人各项经济损失共计90万元，可对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第266条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：被告人陈炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年,并处罚金50000元。 上诉人（原审被告人）陈炎的上诉理由主要有：1.主观没有虚构事实欺骗叶某某夫妇，约定介绍工程成功后提成15%的好处费，主观上没有非法占有目的。客观上并未向叶某某保证工程一定能做成，所以告诉叶某某若工程失败转为借款，并付出利息，从叶某某出具的谅解书和和解书可以看出80万本金10万利息一共90万元。在其介绍后叶某某也到紫阳做了相关工程，其引荐叶某某夫妇与市水利局领导吃饭也完成了介绍有关方面领导的相识义务。其并未虚构事实、隐瞒真相的行为，不属于刑法关于诈骗规定这一客观要件。2.原判认定犯罪金额证据不足，无法排除合理怀疑。应按叶某某出具的刑事谅解书48万元确定涉案金额，不能把其和李某某的的借债金额算在上诉人身上。一审除了被害人陈述、证人证言就是2018年1月19日录音，该录音与本案无关，不是原件，未提及吴姓领导名字，录音时间不明，属于污染证据，且未经上诉人同意录音属于不合法证据应依法排除。3.其与叶某某二人均是生意合作并发生经济纠纷的民间借贷法律行为，不构成诈骗罪。其积极连本带息全部返还，并取得谅解书、和解书，叶某某请求司法机关放弃对其刑事和民事损失的追究权利。综上，认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，定性错误，请求二审人民法院能够改判或发回重审。 其辩护人的辩护意见主要有：本案不能以诈骗罪定罪判刑。1.陈炎在庭审前将所有款项全部偿还了叶某某，因为是借贷关系，除偿还本金80万元还付了10万元利息。如果是诈骗怎么存在偿付利息？叶某某索要利息就承认了双方的交往是借贷。2.叶某某提交的录音是非法证据且不真实，时间不对且不是原件。3.陈炎先后从叶某某夫妇书中拿走款项80万元是事实，但在叶某某出具谅解书中已明确写明有几笔款项是借款并已归还，有25万元并未交于上诉人之手而是交于他人之手，这25万元在案发前就已由实际取款人归还。叶某某表明陈炎诈骗款50万元在报案前已偿还2万元，受害人认为陈炎诈骗总金额为48万元。4.叶某某不管以谁的名义在紫阳做过水利工程是事实。5.陈炎为叶某某作了介绍工程的事项。叶某某陈述明确“市上领导和我们一起吃过几次饭”。市水利局吴局长在证言中谈到“他们没说过具体的事情，我记得陈炎和李某某给我说叶某某在外地做工程做的不错，想回安康发展，让我关照下……”从中可以看出一是陈炎与叶某某提前有过承包工程的意向，二是有由陈炎出面联系相关领导的意向，三是陈炎找了相关领导，四是将领导请出来与叶某某见面联系并多次一起吃饭，陈炎完成了将叶某某介绍给领导相识的义务。这一事项是真实的，并未虚构事实。具体领导怎样为叶某某安排，陈炎无法知道。综上，本案不能以诈骗罪定罪处罚，以上意见请二审人民法院考虑或采纳。 二审经审理查明，原判认定陈炎以欺骗手段非法占有他人财物75万元并个人使用的事实清楚、正确，原审经当庭举证质证认定的证据二审全部予以认定。二审审理期间，上诉人陈炎及其辩护人未提交新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈炎以非法占有为目的，虚构事实以欺骗手段多次骗取他人财物共计75万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人陈炎及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈炎自称与被害人合伙做工程，但其收取被害人现金10万元、转账15万元和转账50万元后将钱款自行使用及归还个人债务，并未向被害人提供任何工程，亦未办理与工程有关的事项。上诉人陈炎自称与被害人是借贷关系，但被害人叶某某对其给付陈炎的钱款系借款予以否认，证人李某某亦证实未听说陈炎与被害人叶某某约定如果工程不成给付的款项转为借款等情况。被害人在紫阳所参与工程与陈炎没有关系，有证人丁某某、张某乙证言、被害人叶某某陈述、该工程招投标资料相印证。证人王某某、龚某某证言、平利县防洪工程招投标资料证实该工程实际情况。收取被害人现金10万元、转账15万元共计25万元，证人叶某某、李某某证言及上诉人陈炎供述及银行转账资料均能证实是陈炎让李某某去取款和陈炎借用李某某银行卡的事实，25万元由陈炎实际控制使用。叶某某于2019年2月15日出具刑事谅解书中“25万是李某某用了”“受害人认为陈炎诈骗总金额为48万元”“放弃对陈炎刑事和民事损失的追究权利”等内容已在叶某某2019年5月14日、2019年12月8日笔录中解释清楚原由，且受害人在谅解书中的上述意见不影响司法机关对刑事案件的判定。原判已考虑到案发后其亲友给付被害人90万元的情形，在对其量刑时已充分考虑。故对上诉人陈炎上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方仁和 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二〇年十二月四日 书记员  刘晨宇 1