甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1409号上诉人（原审原告）：梁宗昌，男，1972年7月30日出生，汉族，住武威市凉州区。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃信达劳务派遣有限公司。住所地：白银市白银区北京路**北侧。法定代表人：郝虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨帆，甘肃为道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖远第二发电有限公司。住。住所地：兰州市安宁区十里店街道北滨河西路**第****/div>法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进彩，白银长征律师事务所律师。上诉人梁宗昌因与被上诉人甘肃信达劳务派遣有限公司（以下简称信达公司）、靖远第二发电有限公司（以下简称靖远二电）劳动合同纠纷一案，不服白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁宗昌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定部分事实错误。信达公司与靖远二电之间系劳务派遣合同关系。上诉人一直在靖远二电工作，一直受靖远二电的管理和安排，并不存在自2020年7月1日起到其他用人单位工作的事实。（二）一审理解与适用法律错误。1.被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。首先，本案并非劳动关系终止。《劳动合同法》第四十四条规定了劳动关系终止的情形，本案中并不存在任何一种劳动关系终止的情形。其次，本案中因被上诉人明确其未解除劳动关系，故上诉人依据《劳动合同法》解除劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金。庭审中，被上诉人并未向法庭提交购买社会保险的相关证据，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿金。2.被上诉人应当支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，被上诉人应当依法向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。3.被上诉人应当支付上诉人加班工资，根据上诉人提供的证据，已经初步证明上诉人存在加班的事实，每月均为全天上班，虽被上诉人予以否认，但被上诉人未向法院提供相关的证据予以反驳，且考勤记录属于用人单位保管和掌握的证据。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”4.上诉人要求支付失业保险损失与带薪年休假工资具有事实与法律依据。首先，《劳动法司法解释（一）》第六条明确规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。而本案中支付失业保险损失与带薪年休假工资与上诉人的第一项请求具有不可分性，故一审法院应当合并审理，这也符合诉讼经济原则与节约司法资源。其次，根据《甘肃省实施失业保险条例办法》第十一条、第二十三条等相关规定，被上诉人应当依法支付上诉人失业损失。最后，根据《劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工享有带薪年休的权利，而本案中被上诉人并未给上诉人安排休假，故根据《劳动法》第四十四条之规定，被上诉人应当依法支付未休带薪年休假工资。综上，一审法院部分事实认定错误，理解与适用法律错误，判决结果显属不当，严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法纠正，支持上诉人的上诉请求。信达公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，理应予以驳回。（一）上诉人并不满足经济补偿金的支付条件。首先，上诉人于仲裁委调查笔录中自述，其于2020年6月30日起，在未向信达公司请假及告知的情况下，在白银浩顺劳务派遣有限公司上班。虽派遣工作地点仍为靖远二电，用工主体未发生变化，但用人单位已非信达公司，上诉人诉称不存在自2020年7月1日起到其他用人单位工作，明显与事实不符。上诉人的行为不仅严重违反了信达公司的规章制度，而且违反了劳动者应有的职业道德。其次，上诉人原审中自述被上诉人违法解除与其劳动关系，但并未完成相应举证责任，且其诉求中并无要求解除劳动关系的诉请。再者，上诉人主张给付经济补偿金，应当符合《劳动合同法》第三十八及四十二条之规定。依照社会保险法规定，社会保险是不能单独缴纳的，信达公司足额支付劳动报酬，依法缴纳社会保险，并不满足劳动者单方解除劳动关系支付经济补偿金的法定情形。上诉人对于保险缴纳属认识错误，且未就社会保险未予缴纳完成举证责任。（二）上诉人要求支付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，已超过一年的诉讼时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应当不迟于2013年就差额部分提起劳动仲裁或主张权利。上诉人于2020年提起仲裁及民事诉讼，已明显超过一年诉讼时效期间，应当予以驳回。（三）加班工资、带薪年休假等福利待遇属用工单位靖远二电应当履行之法定义务，与信达公司无关。带薪年休假未经仲裁前置程序，上诉人作为被派遣劳动者，如认为派遣期间因加班产生加班费未予支付，应当向作为接受劳务派遣的用工单位主张相关加班费、绩效奖金等，而非向信达公司主张权利。上诉人应当就加班事实承担举证责任，而本案中，上诉人所举证据无法说明证据来源，无法出示原件，甚至无用人单位及用工单位的名称、字样等，证据内容也无法显示上诉人何时加班、加班时长、是否调休等相关加班事实。因此，上诉人未完成举证责任，应当承担举证不能的后果。（四）上诉人主张要求支付失业保险损失，缺乏事实依据，应当予以驳回。首先，上诉人在仲裁阶段，未就该项请求申请仲裁，即该请求未经仲裁前置程序，属上诉人在诉讼阶段所增加的诉讼请求，其次，领取失业保险条件应仅限于非本人意愿中止劳动关系的情况，原告诉请中要求解除双方劳动关系的意思表示明显不符合领取失业保险的条件，也就必然不会造成失业保险损失。再者，失业保险损失应当是上诉人向社会保险部门进行申领未果后产生的损失，上诉人未就此完成举证责任，应当承担举证不能的后果。最后，上诉人属于农村非失地农民，其本身不符合失业保险的缴纳条件。靖远二电辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。（一）上诉人的诉讼请求与仲裁请求严重不一致。具体体现为：上诉人的第3、4、6、8项诉讼请求是诉讼时新增加的，超出了诉讼审理的范围，上诉人的1、2、5、7、9项诉讼请求除了第7项外，其余在仲裁时均未要求靖远二电承担。故对靖远二电来说，上诉人新增了8项诉讼请求，该8项诉讼请求不但与讼争的劳动争议不具有不可分性，而且具有冲突。如:确认与二被告存在劳动关系、支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未签订劳动合同的二倍工资差等。上诉人增加的诉讼请求，不但要求与其形成劳动合同关系的用人单位信达公司承担用人单位的相关义务，而且还要求用工单位与用人单位同时承担相关用人单位的义务，显然不能成立。（二）上诉人的第7项诉讼请求是要求靖远二电支付加班工资。《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人并未提供证据证明存在加班的事实，也未提供证据证明相关证据由靖远二电掌握。即便应承担不利后果，也非作为用工单位承担，而是用人单位承担。上诉人只在信达公司工作10年，仲裁时主张10年的加班费，诉讼时却主张21年的加班费，明显属于滥诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。梁宗昌向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告自1999年12月至今存在劳动关系；2.判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金（平均工资3238.3元×21年×2）136008.6元；3.判决解除原告与被告之间的劳动关系，并由被告向原告支付经济补偿金（平均工资3238.3元×21年）68004.3元；4.判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额（13238.3元×12）38859.6元；5.判决被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额（平均工资3238.3元×12）38859.6元；6.判决被告向原告支付失业保险损失69984元；7.判决被告支付原告加班工资（200元/月×12个月×21年）50400元；8.判决被告支付原告带薪年休假30000元；9.判决被告协助原告转移社会保险及移交人事档案手续，并向原告出具离职证明。一审法院认定事实：甘肃信达劳务派遣有限公司成立于2009年3月19日，经营范围为劳务派遣、社区家政服务等。2010年2月8日，信达公司与二电公司签订《劳务派遣合同》，随即梁宗昌与信达公司签订为期两年的劳动合同，并由信达公司派遣梁宗昌至二电公司运行部保洁班从事排渣工作，工作时长8小时，工作制为三人轮班。2020年6月30日，信达公司与二电公司的《劳务派遣合同》期限届满，梁宗昌未向信达公司报到，并于2020年7月1日开始到其他用人单位接管的原工作岗位工作,信达公司为梁宗昌缴纳了2010年至2020年6月期间的养老保险。2020年7月10日，梁宗昌与信达公司、二电公司因解除劳动关系向白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认申请人与被申请人信达公司形成无固定期限劳动合同；2、裁决确认被申请人信达公司与申请人终止合同的行为构成违法解除劳动合同，并承担违法解除劳动合同的经济补偿金169264元（参考上年度行业标准）；向申请人出具解除合同证明书；3、裁决被申请人信达公司补缴2020年未缴纳的养老保险金；被申请人靖远二电补缴2000年-2007年未缴纳的养老保险金；申请人保留向金桥公司追缴未缴纳养老保险金的权利；4、请求依法裁决被申请人信达公司支付未与申请人签订无固定期限劳动合同经济赔偿金2020年度169264元；2014-2019年度752186元；5、请求依法裁决被申请人信达公司和靖远二电共同支付自2010年1月至2020年6月未同工同酬的差额工资福利271482元及节假日加班工资30294.05元（参考上年度同行业标淮）；6、依法裁定被申请人为申请人进行一次全面体检和职业病体检。该仲裁委员会于2020年8月24日作出白平劳人仲裁字[2020]第026号裁决书，裁决：驳回梁宗昌的劳动仲裁请求。梁宗昌不服该裁决，依法提起诉讼。一审法院认为，劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构(派遣单位)与接受派遣的单位(用工单位)订立劳务派遣协议，约定由派遣单位根据用工单位的用工需求招聘劳动者，并把劳动者派到用工单位去劳动的一种用工方式。在劳务派遣的用工关系下，劳动者和派遣单位建立劳动关系，劳动者的劳动履行发生在用工单位。在法律上劳务派遣单位就是劳动者的用人单位，应该对被派遣的劳动者承担用人单位的义务。本案中，信达公司是劳务派遣单位，二电公司是用工单位，梁宗昌是被派遣的劳动者，故梁宗昌系与信达公司建立劳动关系。本案的争议焦点为以下：一、劳动关系的存续期间。（一）2010年2月8日至2020年6月30日。双方当事人对该期间梁宗昌与信达公司之间存在劳动关系均无异议，予以确认。（二）1999年12月至2010年2月8日，梁宗昌与二电公司之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》关于劳动关系方面第三条“当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系作出认定。”故应先由劳动者对劳动关系的存在承担举证责任，梁宗昌请求确认自1999年12月与二电公司建立劳动关系，但未提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。（三）2020年6月30日至今，梁宗昌与信达公司之间是否存在劳动关系。《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（三）劳务派遣协议期满终止的。”2020年6月30日，信达公司与二电公司的劳务派遣协议期满终止，梁宗昌未回到信达公司，其于2020年7月1日脱离信达公司的管理，与信达公司不再具有劳动力的使用关系，且实际履行与其他用人单位的劳动合同，双方的劳动关系终止。另外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定，除企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员四类人员外，我国现行法律对全日制用工原则不认可双重劳动关系。梁宗昌与信达公司存在劳动关系期间不属于非全日制用工形式，其亦未提交证据证实存在双重劳动关系的情形，其与其他用人单位建立劳动关系的同时便排除了与信达公司的劳动关系，故对梁宗昌的代理人主张存在双重劳动关系的意见不予采纳。综上，能够确认梁宗昌与信达公司自2010年2月8日至2020年6月30日之间存在劳动关系。现双方已终止劳动关系，无需解除劳动合同。二、关于解除劳动合同的经济补偿金和经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，第八十七条规定用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，信达公司与二电公司的劳务派遣协议于2020年6月30日终止时，梁宗昌便知晓其他用人单位接管了原工作岗位，其应当回到信达公司，但其并未向信达公司报到，而是进入接管原工作岗位的用人单位工作，故信达公司不存在违反规定解除劳动合同的情形，梁宗昌要求被支付的经济补偿金和经济赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条之规定，对其诉讼请求不予支持。三、关于未签订书面/无固定期限劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，梁宗昌与信达公司于2010年2月8日签订为期两年的书面劳动合同，虽然两年期满后未续签书面劳动合同，但双方继续按照原劳动合同实际履行，且对梁宗昌提供劳动至2020年6月30日并无争议，视为双方已订立无固定期限劳动合同。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应支付的二倍工资中加付的一倍工资属于惩罚性赔偿金，不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的劳动报酬，故劳动者主张用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资中的加付部分工资应适用一年仲裁时效，自劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，梁宗昌自2010年2月与信达公司签订为期两年的劳动合同，其于2012年2月劳动合同期满应当续签书面劳动合同时即应知晓其自身合法权益受到侵害，但其一直未提起劳动仲裁，至其提起本案劳动仲裁时早已超过一年仲裁时效，梁宗昌的该主张亦不应得到支持。四、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”。本案中，梁宗昌提供微信群聊截图并未涉及二电公司安排加班的内容，其提交的签到表仅两张，内容不全面，且其提交的该两份签到表为24小时三人轮班，梁宗昌工作时长不超过8小时。梁宗昌并未提供有效证据证明加班事实的存在，亦未提供证据证明其加班事实存在的证据由二电公司掌握，故对梁宗昌主张的加班费不予支持。五、关于带薪年休假。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”梁宗昌要求带薪年休假的诉讼请求与本案的劳动争议具有独立性，未经仲裁前置程序，不予审理，其应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。六、关于失业保险损失。用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条及《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》关于社会保险与赔偿方面第一条规定“劳动者因用人单位未办理社会保险手续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理。”对于失业保险，梁宗昌应当先向社会保险费征缴部门主张权利，但其并未提交证据证明其已主张，且因不能补办造成的损失属于独立的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予审理。七、关于出具解除或者终止劳动合同的证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”及《劳务派遣暂行规定》第八条“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（六）依法出具解除或终止劳动合同的证明”。梁宗昌的该项请求虽为诉讼阶段新增加，但该请求与本案的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。现双方的劳动关系已终止，信达公司应当出具终止劳动合同的证明，并为梁宗昌办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第五十条第一款、第五十八条、第六十二条第（三）项、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、梁宗昌与甘肃信达劳务派遣有限公司自2010年2月8日至2020年6月30日之间存在劳动关系；二、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十五日内向梁宗昌出具终止劳动合同的证明，并为梁宗昌办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回梁宗昌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，信达公司未提前向梁宗昌告知其与靖远二电的劳务派遣协议将于2020年6月30日到期，亦未要求梁宗昌自期限届满之日起立即向其报到。再查明，梁宗昌未与新的用人单位订立劳动合同，自2020年8月7日起，梁宗昌再未去靖远二电工作。对一审认定的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：梁宗昌关于经济补偿金、双倍工资差额、加班工资、失业保险损失以及带薪年休假工资的主张能否成立。关于经济补偿金。梁宗昌本案起诉要求解除与信达公司的劳动合同关系，信达公司则认为梁宗昌自2020年7月1日未去其公司报到且与浩顺公司形成新的劳动合同关系，其之间的劳动合同关系因梁宗昌违反规章制度自动离职而终止。本院认为，信达公司未举证证实其提前向梁宗昌告知了其与靖远二电劳动派遣协议的届满日期，也未举证证实其曾要求梁宗昌于何时向其报到，亦未举证证实其为梁宗昌事先安排了其他工作，故信达公司主张梁宗昌违反规章制度自动离职不能成立。同时，梁宗昌在劳动仲裁委会员调查时自述其自2020年6月30日后没有继续在信达公司上班，结合关联案件中劳动者万有荣的陈述，靖远二电、信达公司并未有意隐瞒劳务派遣协议到期的事实，梁宗昌在2020年7月1日即知晓了信达公司与靖远二电的劳务派遣协议已到期，其选择继续上班，视为与信达公司协商一致解除了劳动合同关系，但继续上班不代表与浩顺公司缔结了劳动合同关系，因无证据证实浩顺公司与梁宗昌就订立劳动合同达成了一致意见。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，信达公司作为用人单位应当向梁宗昌支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，梁宗昌自2010年2月8日起与信达公司建立劳动合同关系，梁宗昌主张其离职前十二个月的平均工资为3238.3元，信达公司虽主张梁宗昌月平均工资为2660.18元，但未提交证据证实，故以梁宗昌主张的月工资额计算经济补偿金为32383元（10年×3238.3元）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差。工资差系法律所规定的惩罚性赔偿金，受劳动仲裁时效期间的约束。梁宗昌自2012年2月8日劳动合同期限届满后继续由信达公司派遣至靖远二电工作，自2012年2月9日至2012年3月9日期间，信达公司应当与梁宗昌签订书面劳动合同，未签订则应当支付2012年3月9日至2013年2月9日期间的双倍工资。劳动仲裁时效期间为1年，梁宗昌可于2013年2月9日至2014年2月9日期间就该双倍工资差申请劳动仲裁，其在此期间未提起仲裁，直至2020年7月10日申请仲裁，已超过仲裁时效期间，相关请求不应得到支持，一审对此认定正确，本院亦予认定。梁宗昌另主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形予以规定。该条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”根据上述法律规定，本案中梁宗昌自2013年2月9日起，已视为与信达公司订立了无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款所规定的未订立无固定期限劳动合同双倍工资差仅针对第十四条第二款应当订立但未订立的情形，不包括第十四条第三款所规定的视为已订立的情形。关于加班工资、失业保险损失以及带薪年休假工资。梁宗昌未就失业保险损失和带薪年休假工资申请劳动仲裁，且社会保险征缴系相关政府部门的行政职责，梁宗昌未举证证实其因信达公司未依法缴纳失业保险费且已不能补缴造成损失的事实，人民法院依法不予审理认定。关于加班工资的主张，《最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案梁宗昌虽提交了考勤表、签到表、微信截屏等证据，但相关证据的真实性无法核实，无从认定其存在加班的事实。梁宗昌亦无证据证明信达公司或靖远二电掌握加班证据，故其要求支付加班工资的主张不能成立。另外，梁宗昌主张信达公司未依法为其缴纳社会保险费。一审中，梁宗昌与信达公司就此问题各自提交了相关证据，因社会保险费征缴系相关政府部门的行政职责，仅从现有证据从认定信达公司是否依法为梁宗昌足额缴纳了社会保险费，梁宗昌可向社保部门查询并敦促社保部门征缴。综上所述，梁宗昌的上诉请求部分成立。一审认定事实部分错误，适用法律有误，部分处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2132号民事判决主文第一项。二、变更白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2132号民事判决主文第二项为：甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十五日内向梁宗昌出具解除劳动合同的证明，并为梁宗昌办理档案和社会保险关系转移手续。三、撤销白银市平川区人民法院（2020）甘0403民初2132号民事判决主文第三项。四、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内向梁宗昌支付解除劳动合同的经济补偿金32383元。五、驳回梁宗昌的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  张军忠审判员  李作凤二〇二〇年十二月十四日书记员  刘彦彤