云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终741号上诉人（原审原告）：彭送奇，男，1988年12月26日出生，汉族，广东省深圳市人，本科文化，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：张文嵌，上海市海华永泰（昆明）律师事务所。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵远安，上海市海华永泰（昆明）律师事务所，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何麟，男，1992年4月28日出生，傣族，云南省芒市人，本科文化，无业，住云南省芒市。委托诉讼代理人：李杰，云南良益律师事务所。代理权限为特别授权代理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司芒市支公司，住所地云南省德宏州芒市，统一社会信用代码91533103219100217C。负责人：尹兆斌，系该公司经理。委托诉讼代理人：濮钰盛，男，1992年10月29日出生，汉族，云南省芒市人，本科文化，住云南省芒市，代理权限为特别授权代理。上诉人彭送奇因与被上诉人何麟、原审被告中国人民财产保险股份有限公司芒市支公司（以下简称人民财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2020）云3103民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭送奇上诉请求：1.请求撤销云南省芒市人民法院（2020）云3103民初571号民事判决第二项，依法改判被上诉人何麟向上诉人彭送奇赔偿各项经济损失336045.7元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人何麟承担。事实与理由：一、一审法院错误认定上诉人在此次交通事故之中存在过错，要求其承担40%的责任明显不当。（一）一审法院仅以第五组证据认定上诉人存在过错，但未表述存在何种过错事实以及过错事实为何需要分担40%的责任，在缺乏逻辑关系的情况下就认定上诉人承担40%的过错责任存在错误。（二）上诉人与被上诉人之间不存在指挥操作的行为关系，被上诉人的驾驶行为均系其完全主观控制。上诉人与被上诉人在事故发生前的谈话仅是模仿热播电影《飞驰人生》中的经典片段语录，谈话中提及“减速、刹车、漂移、鸣笛”等行为并未实际发生过。被上诉人也问过上诉人“看沈腾演的那个？”被上诉人也明确知道上诉人在模仿电影片段语录，并未指挥被上诉人的驾驶行为。（三）被上诉人在此次交通事故之中存在多种违规驾驶的行为，存在重大过错，上诉人无任何过失或过错，被上诉人应当承担赔偿损失的责任。交通责任事故之中，被上诉人违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条、第四十八条、第五十七条的关于超车操作规程的规定，以及《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条不得超车的规定。同时，存在下坡弯道实线超车，没有按照超车的驾驶步骤和规程观察、打转向灯、转向，一次性超越两辆行使车辆的违规行为，从而导致此次事故，侵权行为中存在重大过错。二、一审法院按照深圳市2018年居民人均可支配收入计算伤残赔偿金存在错误，应当按照2019年深圳市居民人均可支配收入计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均年生活消费支出”“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。则法庭辩论终结前的上一年度为2019年度。上诉人伤残赔偿金参照的收入标准为2019年的62522元/年，而非2018年度收入标准57544元/年。那么上诉人伤残赔偿金的总额：62522元/年×20年×20%=250088元。三、一审法院未采信上诉人工资证明以及银行流水等证据，亦未按照此确定上诉人误工的实际损失，却以云南省文化、体育和娱乐在岗职工标准确定误工损失存在错误。上诉人提供的工资证明以及2018年5月31日至2019年5月31日的银行流水相互佐证，足以证明上诉人存在相对固定的收入，月收入为18000元。但由于其从事工作的特殊性以及市场经济环境之下工资组成包括绩效、奖金、渠道费等因素，导致流水反应的月工资并未是绝对固定的。而原审法院确未采信相关证据，并以未提供三年收入状况，就参照云南省文化、体育和娱乐在岗职工标准确定误工损失，对于工作生活在深圳的上诉人显然是不公平的，完全不足以弥补其在误工期间减少的损失。那么，上诉人的误工损失为18000元/月÷30天×212天=127200元。上诉人将在二审期间提交近三年来的收入状况证明，用以佐证上诉人因误工造成的损失。四、一审法院对上诉人陪护期限认定有误，对营养费的酌定标准过低，对于诉讼财产保全责任保险费应认定为合理支付和损失。（一）护理费。上诉人于2019年6月11日从中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院出院，出院医嘱之中要求上诉人平躺3个月(即：90天)，则在平躺期间，上诉人均需要陪护和护理。2019年6月至2019年7月8日，共计27天，上诉人在昆明三一一康复医院康复期间，请护工进行护理。其后，则需要其他人员进行护理，则上诉人还需要护理63天，则，护理费应为2626.5元+(120元/天×63天）=10186.5元。（二）营养费。出院医嘱之中要求上诉人加强营养，因上诉人受到的是脊柱损伤，并且进行手术，术后需要摄入蛋白质、钙质、维生素等物质，30元天的营养费明显过低。上诉人认为需要调整至80元/天，住院期间均需加强营养，则，营养费应为(80元/天×37天）=2960元。（三）诉讼财产保全责任保险费。因被上诉人侵权引起本案诉讼，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，属上诉人的损失部分，应纳入损失范围。则，诉讼财产保全责任保险费3487元应由被上诉人承担。综上所述，上诉人受到的实际损失为459045,7元【①医疗费用38724.2元(不含医保统筹支付的783.35元)；②后期治疗费20000元；③鉴定费2700元；④伤残赔偿金250088元；⑤住院伙食补助37天×100元/天=3700元；⑥营养费80元/天×37天=22960元；⑦护理费2626.5元+（120元/天×63天）=10186.5元；8误工费18000元/月÷30天×212天=127200元；⑨诉讼财产保全责任保险费3487元，扣减被上诉人己支付11000元医疗费，交通事故对方车辆交强险无责赔偿12000元，原审被告支付保险费100000元。被上诉人应赔偿上诉人损失336045,7元。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。二审调查中，上诉人变更赔偿各项经济损失金额为303436.25元，仅对误工费由127200元变更为82590.55元，即：142196元/年÷365天×212天=82590.55元。被上诉人何麟辩称，一、一审法院认为上诉人在导致本次交通事故发生的过程中存在一定过错的评判符合本案客观事实、是公正的。首先,被上诉人在上诉人的请求下,同意上诉人乘坐其驾驶的车辆是出于善意目的,并且是无偿帮助行为，与有偿服务有所区别。其次,上诉人否认在行车过程中自己多次催促被上诉人超速驾驶并以言行严重干扰被上诉人驾驶的客观事实，认为自己的言行只是在“模仿”所谓的“热播电影《飞驰人生》的片段”,其主张毫无事实依据，且不符合常理。因为在车辆行驶过程中，上诉人不停地催促和手舞足蹈、眉飞色舞地胡乱指挥被上诉人驾驶车辆，被上诉人才以讽刺的口气问他“是不是在学演员沈腾？”,其目的十分明显，即以委婉的口气劝上诉人不要催促和指挥、干扰自己开车,再说，电影《飞驰人生》有向上诉人这样催促和指挥、干扰驾驶员开飞车的言语的“经典片段”吗？其三，依据肇事车辆行车记录仪的原始行车记录仪资料证实：在本案交通事故发生前和发生时的驾驶过程中，上诉人从未中断催促被上诉人超速驾驶及指挥、责令、操控等严重干扰被上诉人驾驶车辆的言语和行为,因为上诉人不断催促和胡乱指挥并责令被上诉人弯道超车,才致使被上诉人违规超车，并导致本案交通事故的发生。因此,上诉人存在重大过错，应对本次交通事故所造成的损失承担主要责任而非次要责任。一审法院依据本案的证据和上诉人严重干扰被上诉人驾驶车辆的客观事实，认定上诉人“存在一定过错”,并判其“承担40%的责任”,客观公道、合理合法，并无不当。其四,在本次交通事故发生前的行驶中,导致被上诉人违规超车的主要原因是上重干扰,而不是被上诉人主动违规所致。上诉人在此之前并无故意违反交通法的任何前科和惯例，因此，上诉人关于被上诉人多次违规驾驶的理由无任何事实依据。二、关于上诉人的误工损失费的适应标准及计算方式。一审法院结合本案彭送奇出示的证据，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，对上诉人的误工损失的计算方式是正确的。上诉人未提供充分证据证实其月工资为18000元整。首先，在一审期间，上诉人对其月工资为18000元整的主张所提供的证据仅有“收入证明”及与本案无关的其在招商银行的几个月的交易明细，而其收入证明并没有相应的单位职工月工资表及其工资支付凭证予以佐证，不能证明其月工资为18000的主张。其次，上诉人提交的“招商银行交易明细表”中，没有发现上诉人所主张的其单位对其所发放的月工资为18000元整的任何进账记录，由此可见，“招商银行交易明细”与其单位开具的“收入证明”没有任何关系,也不能证明其月收入为18000的主张。依据谁主张谁举证的原则,上诉人应当对自己举证不能的行为承担相应的后果。因此,一审法院的认定是正确的。三、关于一审法院对上诉人护理费、营养费等费用的认定和评判客观、公正、合理、合法。综上所述,一审法院认定事实清楚,证据确凿,适用法律法规正确,判决公平、公正,上诉人的上诉理由不能成立,请求二审法院在查清事实的基础上,驳回上诉人的上诉请求,依法维持原判。原审被告人民财险公司述称，被上诉人何麟驾驶的车辆事故发生时在我公司投保座位险100000元，根据一审判决，我公司同意承担100000元的赔偿金。彭送奇向一审法院起诉请求：1.判令何麟、人民财险公司共同赔偿彭送奇各项经济损失435890.5元（其中，医疗费38573.7元、后期检查费874.27元、后期治疗费20000元、营养费2960元、住院伙食补助费3700元、护理费10306.5元、误工费114600元、残疾赔偿金230176元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元）；2.请求人民财险公司在交强险和商业险范围内先行赔付，不足部分由何麟赔偿；3.本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、律师费由何麟、人民财险公司承担。一审法院认定如下事实：彭送奇与何麟于2019年5月经人介绍认识，双方通过微信沟通协商后，何麟同意于2019年6月1日让彭送奇无偿搭乘其个人所有的云Nxxx**号丰田牌小型轿车，从云南省迪庆州香格里拉市共同前往云南省昆明市。2019年6月1日，何麟驾驶云Nxxx**号丰田牌小型轿车沿西景线行驶至K2126+100m处时，在对向有来车时超车，车头与对向车道向巴拥邓驾驶的藏Bxxx**重型半挂牵引车车头相撞，造成云Nxxx**号丰田牌小型轿车驾驶员何麟及该车乘客彭送奇受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。当日，香格里拉市公安局交通警察大队勘查现场后作出道路交通事故认定书，认定何麟负此事故的全部责任，向巴拥邓无责任。事故发生后，彭送奇被送至迪庆藏族自治州人民医院住院治疗，于2019年6月3日出院，共计住院2天，产生医疗费719.8元。2019年6月3日，彭送奇被送至中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院住院治疗，于2019年6月11日出院，共计住院8天，产生医疗费30046.14元＋2369元＋10.5元＝32425.64元，出院时医嘱建议加强营养，继续在康复医院进行对症、支持治疗，床上平卧3个月等。2019年6月11日，彭送奇被送至昆明三一一医院住院进行康复治疗，于2019年7月8日出院，共计住院27天，产生医疗费5438.76元。2019年6月19日，彭送奇向陪护人李金顺支付陪护费2626.5元。出院后，彭送奇返回其住所地广东省深圳市。彭送奇先后于2019年9月5日、同年12月12日到深圳平乐骨伤科医院复查，分别产生医疗费855.27元（其中，医保统筹715.27元、个人缴费140元）、68.08元（均由医保统筹）。2019年12月9日，彭送奇委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残程度及内固定物取出费用进行鉴定；2019年12月30日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出深二医临法司鉴字[2019]临鉴第0925号司法鉴定意见书，评定彭送奇为九级伤残，内固定物取出费用估算约为20000元，产生鉴定费2700元。另查明，何麟为其所有的云Nxxx**号丰田牌小型轿车向人民财险公司购买了保险金额为100000元/座的车上人员责任险（乘客）及不计免赔率，此事故发生在保险期间内。一审法院认定彭送奇因此事故造成的损失有：医疗费719.8元＋32425.64元＋5438.76元＋140元（复查费用中自费部份）＝38724.2元（不含复查费中医保统筹783.35元）、后续治疗费20000元、住院伙食补助费37天×100元＝3700元、营养费30元/天×30天＝900元、护理费2626.5元＋（120元/天×30天）＝6226.5元、误工费191天×（102900元÷365天）＝53846.3元、残疾赔偿金57544元/年×20年×20%＝230176元、鉴定费2700元，共计为356273元。一审诉讼过程中，彭送奇同意在其损失总额中扣减12000元的对方车辆（即向巴拥邓驾驶的藏Bxxx**号重型半挂牵引车）交强险无责任赔偿限额，不足部分再由二被告赔偿。截止一审法庭辩论终结前，何麟已为彭送奇支付从迪庆藏族自治州人民医院转至中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院治疗产生的交通费2600元，已支付彭送奇医疗费11000元；彭送奇已支出诉讼财产保全申请费2699元、诉讼财产保全责任保险费3487元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。一、关于彭送奇因本次事故造成的损失范围及计算标准的问题。结合彭送奇提交的第三组、第四组证据以及彭送奇的当庭陈述，认定彭送奇因本次事故产生的医疗费为38724.2元（不含医保统筹支付的783.35元）。彭送奇提交深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出深二医临法司鉴字［2019］临鉴第0925号司法鉴定意见书，欲证明其伤残等级为九级伤残，内固定物取出费用估算约为20000元。何麟向申请重新对彭送奇的伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，但未提交足以反驳的证据或者理由，故对其重新鉴定的申请不予准许，对彭送奇提交的该司法鉴定意见书予以采信。经鉴定，彭送奇为九级伤残，内固定物取出费用估算约为20000元，产生鉴定费2700元，故对彭送奇主张的后续治疗费20000元、鉴定费2700元予以支持。彭送奇提交的身份证复印件、招商银行账户历史交易明细表，能够证明彭送奇的住所地为广东省深圳市福田区。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第三十条第一款“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”、第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，彭送奇已举证证明其住所地人均可支配收入高于受诉法院所在地标准，其残疾赔偿金可以按照其住所地广东省年度人身损害赔偿计算标准计算，即57544元／年×20年×20%＝230176元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，事故发生后，彭送奇共住院治疗37天，故其住院伙食补助费为37天×100元＝3700元。2019年6月11日，彭送奇从中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院出院时，医嘱建议加强营养，床上平卧3个月等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，结合医嘱及彭送奇的伤情，酌定彭送奇的营养费为30元／天×30天＝900元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，彭送奇陈述除雇佣一名陪护人外，其受伤住院后由其妻子陪护照顾，结合医嘱及彭送奇的伤情等因素，酌定彭送奇的护理费为2626.5元＋（120元／天×30天）＝6226.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，彭送奇于2019年12月30日被评定为九级伤残，其误工时间至定残日前一天共计为212天，现彭送奇要求以191天计算其误工时间，属于当事人根据意思自治处分其权利，予以准许；彭送奇未提交充分证据证明其实际减少的收入或其最近三年的平均收入状况，故其误工费应当参照2019年云南省文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资标准计算，即191天×（102900元÷365天）＝53846.3元。彭送奇主张出院后返回深圳的交通费2000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，该笔交通费不系因就医或者转院治疗而实际发生的费用，且一审庭审中双方认可何麟已支付彭送奇转院到昆明的交通费2600元，故对彭送奇主张的交通费2000元不予支持。彭送奇与何麟之间属于好意同乘，且结合何麟提交的第五组证据，彭送奇对本次损害后果的发生也有一定过错，故对其主张的精神抚慰金10000元不予支持。二、关于彭送奇对损失是否存在过错，是否应当共同赔偿彭送奇所诉的各项损失的问题。事故发生后，经香格里拉市公安局交通警察大队勘查现场后作出道路交通事故认定书，认定何麟负此事故的全部责任，向巴拥邓无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，彭送奇因此事故造成的各项损失共计为356273元，应当先由对方车辆即向巴拥邓驾驶的藏Bxxx**号重型半挂牵引车承保交强险的保险公司在无责任赔偿限额范围内予以赔偿。一审诉讼过程中，彭送奇同意在其损失总额中扣减12000元的对方车辆交强险无责任赔偿限额，不足部分（即356273元－12000元＝344273元）再由何麟、人民财险公司赔偿，属于当事人根据意思自治处分自己的权利，予以准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，彭送奇与何麟之间属于好意同乘，且结合何麟提交的第五组证据，彭送奇告对本次损害后果的发生也有一定过错，故对于不足部分的损失（即356273元－12000元＝344273元），应当由何麟承担60%的赔偿责任（即344273元×60%＝206563.8元），人民财险公司应当按照车上人员责任险（乘客）约定对何麟承担的损失部分进行赔偿，即：由人民财险公司按照车上人员责任险（乘客）约定赔偿彭送奇100000元，由何麟赔偿彭送奇剩余损失206563.8元－100000元＝106563.8元。截止一审法庭辩论终结前，何麟已支付彭送奇医疗费11000元。综上，人民财险公司应当支付彭送奇100000元；扣减何麟已支付的11000元后，何麟还应当支付彭送奇106563.8元－11000元＝95563.8元。截止一审法庭辩论终结前，何麟已支出诉讼财产保全申请费2699元、诉讼财产保全责任保险费3487元。诉讼财产保全申请费2699元属于诉讼费用，诉讼财产保全责任保险费3487元不属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案诉讼财产保全申请费2699元由彭送奇负担1481元，由何麟负担1218元；诉讼财产保全责任保险费3487元由彭送奇负担。综上所述，对彭送奇的第一项、第二项、第三项诉讼请求均予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款第二款第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司芒市支公司于判决发生法律效力之日起十五日内在车上人员责任险（乘客）责任限额范围内赔偿彭送奇各项经济损失100000元；二、扣减何麟已支付彭送奇的款项11000元后，由何麟于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿彭送奇各项经济损失95563.8元；三、由何麟于判决发生法律效力之日起十五日内支付彭送奇诉讼财产保全申请费1218元；四、驳回彭送奇的其他诉讼请求。案件受理费2789元，由彭送奇负担1534元（已付），由何麟负担1255元（未付），限于判决发生法律效力之日一次性交纳。本院二审期间，上诉人彭送奇提交如下证据：第一组证据：《飞驰人生》电影片段2份，欲证明在事故发生前上诉人自言自语的话语，仅是模仿热播电影《飞驰人生》中的经典片段语录，并未指挥或催促被上诉人驾驶，而其中的“减速、刹车、漂移、鸣笛”等行为并未实际发生过。第二组证据：《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的通知，欲证明上诉人伤残赔偿金参照的收入标准为2019年的62522元/年，而非2018年度收入标准57544元/年。那么上诉人伤残赔偿金的总额：62522元/年×20年×20%=250088元。被上诉人何麟认为上诉人彭送奇提交的第一组证据不是新证据，不进行质证。第二组证据的证明目的不成立。因为一审辩论终结时，该规定还未发布，不存在适用。原审被告人民财险公司认为该二组证据与我公司赔偿无关，我方不予质证。本院认为，上诉人彭送奇提交的第一组证据与本案无关联性，对其证明观点不予采信；第二组证据在一审辩论终结时未发布，不适用于本案，对其证明观点不予采信。二审中，对一审法院认定的法律事实，上诉人彭送奇与上诉状里陈述的对损失有异议的部分一致，包括营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、诉讼财产责任保险费，其他无异议。被上诉人何麟、原审被告人民财险公司均表示无异议和补充。对各方当事人均予以认可的事实，本院予以确认。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述意见，并经各方当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、上诉人彭送奇的损失应如何认定？二、各方当事人的责任应如何认定及承担？关于争议焦点一。对各方当事人存在异议的彭送奇损失部分，本院作如下认定：1.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，结合医嘱及伤情，一审法院酌定彭送奇的营养费为30元／天×30天＝900元并无不当，本院予以维持。2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因彭送奇未提交充分证据证明其实际减少的收入或其最近三年的平均收入状况，一审法院认定其误工费应当参照2019年云南省文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资标准计算，即191天×（102900元÷365天）＝53846.3元并无不当，本院予以维持。3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，二审中彭送奇提出其护理费应增加床上平卧3个月的费用，一审法院根据医嘱并无需要护理的记载，对此期间的护理费不予支持并无不当，本院予以维持。4.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第三十条第一款“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”、第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，彭送奇起诉残疾赔偿金为230176元。一审开庭辩论终结时为2020年5月8日，而广东省2020年度人身损害赔偿计算标准发布时间为2020年5月29日，故本案的残疾赔偿金不适用广东省2020年度赔偿标准，一审法院按照彭送奇住所地广东省年度人身损害赔偿计算标准计算，即57544元／年×20年×20%＝230176元并无不当，本院予以维持。5.诉讼财产责任保险费。诉讼财产责任保险费3487元是依据保险公司为彭送奇提供申请诉讼保全财产担保收取的费用，不是当事人为实现债权所支付的合理性、必要性支出，一审法院对该项费用不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案中，被上诉人何麟与上诉人彭送奇系好意同乘关系，在同乘期间，上诉人彭送奇因需紧急到达目的地昆明与朋友会面的需要，在途中存在催促及影响被上诉人何麟安全行驶车辆的谈话内容“超、可以、看过了”“我就是你的最佳导航员”“前方有弯道，减速、刹车、漂移，好，六十度”“加油！加油！呵它不叫加油，叫给油”“减速、刹踏、刹踏、好，收”“鸣笛，哎，不错，非常好”“这个漂移很好，给六分，不错，六比六”“过、过、过、过、过、过”“过、过”“就是因为看过了嘛，呵呵呵……”等描述。上诉人彭送奇作为同乘人应减少与驾驶员即被上诉人何麟的交流，其行为对损害后果存在过错，应承担相应的民事赔偿责任。一审法院对于不足部分的损失（即356273元－12000元＝344273元），应当由上诉人彭送奇承担40%赔偿责任的认定并无不当，本院予以维持。一审法院对上诉人彭送奇损失的确认金额于法有据，本院予以维持。对各方当事人责任划分及承担金额认定得当，本院予以维持，在此不作赘述。综上所述，上诉人彭送奇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2789元，由上诉人彭送奇负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省瑞丽市人民法院申请强制执行。审判长 杨 萍审判员 王赶红审判员 杨蓉蓉二〇二〇年十二月八日书记员 鲁苇根