湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2536号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司，住所地湖南省益阳市赫山区康复北路**。主要负责人：黄建清，该公司总经理。委托诉讼代理人：任长勇，湖南澧州律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐振燚，湖南澧州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜全德，男，1949年11月13日出生，回族，村民,住湖南省常德市鼎城区。被上诉人（原审原告）：姜全大，男，1953年8月10日出生，回族，村民,住湖南省常德市城区。被上诉人（原审原告）：姜全美，女，1956年2月25日出生，汉族，村民,住湖南省常德市武陵区。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：雷永忠，湖南天迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟军，男，1966年11月8日出生，汉族，居民,住湖南省益阳市沅江市。被上诉人（原审被告）：曹**宏，男，1992年5月18日出生，汉族，村民，住湖南省益阳市资阳区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司（以下简称人保益阳分公司）因与被上诉人姜全美、姜全德、姜全大、李伟军、曹**宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保益阳分公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其对其中的57500元不承担理赔责任。事实和理由：1、一审判决认定50000元精神损害抚慰金错误。本案肇事司机致一人死亡，负事故主要责任，构成交通肇事罪，肇事司机李伟军被湖南省常德市武陵区人民法院判处承担刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。2、一审判决没有支持人保益阳分公司提出非医保用药扣减15%（7500元）错误。依据保险合同第36条“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额，”因此对非医保用药扣减15%即7500元，是参照医保报销比例扣减符合实际及合同约定，对扣减部分应由被保险人承担。若被上诉人对扣减比例有异议，可以根据用药清单进行鉴定。姜全美、姜全德、姜全大辩称，非医保用药费用不应扣减，精神损害抚慰金按照最高人民法院的有关精神应予赔付，请求维持一审判决，驳回上诉。李伟军、曹**宏没有提交答辩意见。姜全德、姜全大、姜全美向一审法院起诉请求：1、判令李伟军、曹**宏、人保益阳分公司赔偿因交通事故造成的各项损失共计603124.89元；2、判令诉讼费由李伟军、曹**宏承担。一审法院认定事实：2020年4月4日15时22分许，李伟军驾驶湘Ｈ503**重型半挂牵引车（湘Ｈ××**重型厢式半挂车）沿常德市武陵区德山大道由南向北行驶至三齐砂厂附近路段时，与同向行驶在前的姜全道驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成两车受损、姜全道受伤后经常德市第二人民医院和常德市第一人民医院抢救无效死亡的道路交通事故。根据常德市公安局交通警察支队直属三大队作出的道路交通事故责任认定书，李伟军超速行驶且未按规定避让非机动车，承担本次事故的主要责任，姜全道未按规定车道行驶，承担此次事故的次要责任。另查明，湘Ｈ503**重型半挂牵引车所有人为曹**宏，李伟军系受曹**宏雇请从事运输工作。曹**宏为该车在人保益阳分公司投保了交强险和1000000元的不计免赔率的第三者责任保险，且该起事故发生在保险期内。湘Ｈ××**重型厢式半挂车登记在张敬文名下，张敬文已于2017年将该车转让给曹**宏，但未办理变更登记。事故发生后，曹**宏垫付了医药费21229.11元及丧葬费45000元，人保益阳分公司垫付了医药费10000元。李伟军因交通肇事罪依法被追究刑事责任，其通过曹**宏向姜全道的近亲属姜全德、姜全大、姜全美支付了55000元赔偿款，并约定该款项不计入姜全德、姜全大、姜全美以该交通事故提起民事诉讼可获得的法定赔偿金范围内。再查明，姜全道终身未婚，无子女，为农村五保户，现仅有法定继承人三人在世，分别为其大哥姜全德、二哥姜全大、姐姐姜全美，无其他近亲属。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。姜全道因交通事故死亡，其近亲属依法享有获得赔偿的权利。关于本案损失的认定：1、医疗费：21229.11元（曹**宏垫付）＋1486.5元（原告垫付）＋10000元（保险公司垫付）＋17406.71元（尚欠第一人民医院）＝50122.32元，对于人保益阳分公司主张医疗费根据保险合同应予以扣减非医保用药的主张，因其未举证证明产生的医药费中存在非医保用药及其费用，对此抗辩不予支持；2、住院伙食补助费：姜全道受伤后住院治疗5天，按5天×100元／天＝500元计算予以支持；3、护理费：因姜全道未提供受伤住院期间支付护理费相关证据，对于该项诉讼请求，不予支持；4、交通费：酌定为200元；5、丧葬费：参照上一年度职工年平均工资，按74316元÷2＝37158元计算予以支持；6、死者亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用：酌定为2000元；7、死亡赔偿金：姜全道因此次交通事故死亡时已年满63周岁，按39842元／年×17年＝677314元计算予以支持；8、精神抚慰金：姜全道因此次交通事故死亡，给其近亲属造成了严重精神损害，其近亲属依法享有请求精神损害赔偿的权利，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款之规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，根据本案实际情况，酌定为50000元。以上损失共计817294.32元。对姜全德、姜全大、姜全美诉讼请求中超出部分，因缺乏法律与事实依据，不予支持。常德市公安局交通警察支队直属三大队作出的道路交通事故责任认定书，适用法律正确，认为由李伟军承担本次事故的主要责任，姜全道承担本次事故的次要责任，故认定由李伟军承担本次事故造成损失的80％的责任，由姜全道自行承担20％的责任较为适宜。李伟军驾驶的湘Ｈ503**重型半挂牵引车（湘Ｈ××**重型厢式半挂车）所有人为曹**宏，李伟军系受曹**宏雇请从事运输工作，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故李伟军在本案中应承担的赔偿责任应由曹**宏代为承担，曹**宏为该车在人保益阳分公司投保了交强险和1000000元的不计免赔率的第三者责任保险，且该起事故发生在保险期内，故对姜全道因此次交通事故死亡造成的损失应先在湘Ｈ503**重型半挂牵引车交强险限额内赔偿120000元（其中医疗项限额为10000元，死亡赔偿限额110000元），应由曹**宏承担部分在湘Ｈ503**重型半挂牵引车投保的商业三者险限额内代为赔付（817364.32-120000）×80％＝557835.46元，因事故发生后，曹**宏垫付了医药费21229.11元及丧葬费45000元，人保益阳分公司垫付了医药费10000元，故人保益阳分公司还应在湘Ｈ503**重型半挂牵引车交强险和商业三者险限额内支付赔偿款667835.46元（其中66229.11元应支付给曹**宏，剩余601606.35元支付给三原告）。李伟军经合法传唤，未到庭参加诉讼，符合缺席审理的法定条件。综上，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司于判决生效之日起十日内在已支付10000元赔偿款的基础上，在湘Ｈ503**重型半挂牵引车交强险和商业三者险限额内向姜全德、姜全大、姜全美支付赔偿款601606.35元；二、中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司于判决生效之日起十日内在湘Ｈ503**重型半挂牵引车交强险和商业三者险限额内向曹**宏返还垫付款66229.11元；三、驳回姜全德、姜全大、姜全美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9650元，减半收取4825元，由曹**宏承担3860元，由姜全德、姜全大、姜全美承担965元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为精神损害抚慰金是否应当支持及非医保用药是否应当核减的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第三款规定，因交通肇事造成他人人身损害的，依照道路交通安全法第七十六条规定予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，姜全道因交通事故死亡，给其近亲属精神造成了严重损害，故其精神抚慰金应当得到支持。且《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，故侵权人是否承担刑事责任不影响本案精神损害抚慰金的赔偿，一审判决根据实际情况酌定支持其精神损害抚慰金50000元符合客观事实和法律规定，本院予以确认。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，人保益阳分公司若主张本案存在用药不合理或没有必要的情形，应承担相应的举证责任，人保益阳分公司并未向一、二审法院提交相关证据，亦没有提交哪些费用系非医保范围用药的证据，故本案实际上亦无法按照上诉人的上诉请求进行确认非医保范围用药。且受害人在诊疗过程中，用药选择权系掌握在医生手中，医生根据其伤情选择非医保范围内的用药，也应属于治疗过程中合理、必要的费用，故人保益阳分公司的非医保范围用药费用由侵权人承担的上诉主张，本院不予支持。综上所述，人保益阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1237元，由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二〇年十二月二十一日法官助理彭珊珊书记员周小娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。