广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2599号 上诉人(原审原告)：桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区中山中路**八桂大厦**，统一社会信用代码：91450302675000850K。 法定代表人：陈东生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程进宝，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘满玉，广西君健律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：桂林中禹文化产业发展有限公司，住所地：，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区中山中路**八桂大厦西北角第**信用代码：91450300MA5MWDQG2G。 法定代表人：陈捷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马志凌，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈禹，男，1970年1月10日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被上诉人(原审被告)：桂林市沣潮进出口贸易有限公司，住所地：广，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区中山中路**八桂大厦**铺面，统一社会信用代码：91450300MA5MWPDX1L。 法定代表人：黄银锋，该公司执行董事。 上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司（以下简称尚嘉公司）、桂林中禹文化产业发展有限公司（以下简称中禹公司）因与被上诉人陈禹、桂林市沣潮进出口贸易有限公司（以下简称沣潮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人尚嘉公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第五项；二、依法判决被上诉人向上诉人支付的360000元履约保证金不予退还，该款项归上诉人所有；三、依法维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；四、依法判令一、二审案件受理费、保全费等相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决有关“违约金计付标准已经足以弥补原告的相应损失，故从公平原则考虑，原告应将收取的保证金36万元予以退还”的认定，事实不清、依据不足，判决结果错误。一、上诉人与被上诉人就保证金是否退还的约定符合法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。2018年10月22日上诉人与被上诉人共同签订《租赁合同》第4.2约定，合同期内，乙方结清所有费用且无违约行为，履约保证金由上诉人退还给被上诉人，若因被上诉人原因提前终止合同，履约保证金不退，归上诉人所有。二、被上诉人具有明显的违约行为，并由此造成租赁合同提前终止(或解除)。被上诉人具有重大违约行为，即长时间、大金额拖欠应付租金。《租赁合同》第9.2约定，被上诉人逾期付款的，被上诉人除应当支付违约金外，上诉人有权解除合同，并且履约保证金不予退还。三、一审判决笫三项有关违约金的金额仅占拖欠租金的17.63%，没有达到足以弥补上诉人损失的程度。被上诉人拖欠租金为266万元，逾期违约金的数额按照一审判决第三项的计算方法得出的总额为468907元，所占比率约为17.63%,大大低于法定的30%的标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可见，对于违约金的金额尚未达到逾期费用30%的，均不能认为违约金已经足以弥补上诉人的损失。综上，恳请二审法院依法支持上诉请求。 上诉人中禹公司辩称，第一，履约保证金，因为对方违约在先，不能按照合同约定承租人违约，履约保证金不退来处理，因此一审判决从公平考虑予以退还合理。第二，尚嘉公司违约，没有就支付租金以及履约保证金开具发票以及收据，因此中禹公司是行使同时履行抗辩权，所以不支付租金合理。 上诉人中禹公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判为“上诉人桂林中禹文化产业发展有限公司支付截至2020年4月30日的房屋租金203万元”；二、撤销一审判决第三项；三、撤销一审判决第四项，依法改判为“上诉人桂林中禹文化产业发展有限公司将租赁物桂林市中山中路29号八桂大厦四楼1-26轴至A-H轴房屋（建筑面积含公摊共5273平方米）中未转租部分返还给被上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司”；四、部分撤销一审判决第五项，依法改判为“驳回被上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司不予退还36万元的诉讼请求，该笔36万元先抵充本案诉讼费用，抵充之后若有剩余则用于抵充本判决第二项的租金”；五、驳回被上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司的其他诉讼请求；六、本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未查清案涉房屋的产权情况及消防验收情况，属于事实认定不清。这关系到租赁房屋是否具备出租条件、被上诉人是否有权出租，进而会影响到合同的效力或认定导致合同被解除过程中各方的过错程度。二、被上诉人对本案《租赁合同》、《补充协议》被解除负有过错。上诉人发现涉案房屋未通过消防竣工验收，不具备《租赁合同》、《补充协议》中约定作为经营商场用途的出租条件，存在重大安全隐患。且因涉案房屋未通过消防竣工验收，也导致上诉人在履行与南宁中公未来教育咨询有限公司桂林分公司等次承租人的转租合同时，出现重大违约事实。三、一审判决遗漏必须共同进行诉讼的当事人，应当撤销该判决并发回重审。根据补充协议内容和租赁合同实际履行情况，被上诉人对涉案房屋已分租给众多的次承租人的事实是明知的。租赁合同被解除时，转租合同亦不能履行，应一并处理合同被解除的法律后果，次承租人应当参加诉讼，其不仅需要承担腾退房屋的义务，在需要对租赁房屋的装饰装修价值进行评估时，还应当承担配合评估的责任。根据我国《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。根据《民事诉讼法》的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。四、上诉人支付租金后，被上诉人一直未依法开具已付租金的发票，上诉人有权行使同时履行抗辩权、暂不支付租金，在此期间不应计算违约金，同时因被上诉人不开具发票导致上诉人无法进行进项税额抵扣的损失应予以扣减。开具发票、依法纳税是被上诉人的法定义务，根据双方租赁合同约定，租金中不包含上诉人应缴纳的各种税费，可以推导出租赁实际上是包含被上诉人应缴纳的各种税费的。另外根据我国税法的相关规定，增值税专用发票是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。因此被上诉人的违约行为，致使上诉人无法就所缴纳的增值税进行抵扣，该部分损失属于上诉人的损失，有权要求被上诉人在租金、违约金金额中抵扣予以赔偿。五、依法应当对疫情期间的租金予以减免、房屋占用使用费不应支持。1、根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条规定：承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持。根据《桂林市应对新型冠状病毒肺炎疫情、支持中小企业发展若干措施》第（七）条的规定，对承租国有资产类经营用房的中小企业，免收2020年2-3月份房租，减半收取2020年4-6月份房租。本案涉案房屋属于国有经营用房，上诉人在疫情期间亦经营困难，符合上述租金减免的范围，应当免收上诉人2020年2-3月份房租，减半收取2020年4-6月份房租。2、不应判决由上诉人按租金标准支付房屋占用使用费。被上诉人在一审起诉状中只有租金的诉请，并没有房屋占用使用费的诉请。在合同解除后上诉人不应再支付租金，房屋占用使用费应另行起诉。上诉人愿意立即返还涉案租赁房屋给被上诉人，但由于被上诉人对涉案房屋已分租给众多的次承租人经营商场的事实是明知和同意的，上诉人与次承租人之间的转租合同并未解除或者终止，现在实际占用房屋的并非上诉人而是众多的次承租人，即使有房屋占用使用费也不应当由上诉人承担。按合同约定的租金标准支付房屋占用使用费没有法律依据。对于租赁合同解除后应按何种标准支付租赁物的占有使用费问题，《合同法》和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》均无明确的规定。最高院就此答记者问时表明：“完全参照合同约定的租金标准确定承租人支付使用费可能与其获取的占有利益不符，有失公平，将是否支持的裁量权交由人民法院，根据承租人对房屋的实际使用状况确定是否参照、如何参照合同约定的租金标准确定占有使用费。”再加上本案是解除合同而非合同无效，显然更不能参照合同约定的租金标准确定占有使用费的支付标准。合同期内租金标准只是双方在租赁期内的合意，如果合同已经解除，双方基于租赁合同产生的租赁法律关系也已归于消灭，在双方未达成新的合意的情形下，适用合同约定的租金标准是不当的。六、不应支持逾期付款违约金。即使支持，一审判决按照年利率24%标准计算逾期付款违约金明显过高，应当予以减少。因被上诉人未举证证实本案中因上诉人拖欠租金导致的实际损失，所以判决按照年利率24%的标准计算逾期付款违约金是明显过高的，应当依法予以减少。七、在本案涉案租赁合同解除的情况下，上诉人无法将租赁房屋全部返还。由于被上诉人明知涉案房屋已分租给众多的次承租人经营商场的事实，且分租是被上诉人同意的，那么即使涉案租赁合同解除，上诉人与众多的次承租人签订的转租合同仍然是合法有效的，上诉人无法在未与众多的次承租人解除、终止合同的情况下将租赁房屋全部返还给被上诉人，只能返还未转租部分。一审法院仅判决上诉人返还既不符合客观事实，也无法实际执行。八、36万元履约保证金不应先抵充逾期付款违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一)实现债权的有关费用；（二)利息；(三)主债务。本案当中逾期支付租金的违约金与该条规定的利息，在法律性质上完全不同，因此36万元履约保证金应当先抵充被上诉人实现债权的有关费用，再抵充主债务即租金，而用于抵充逾期付款违约金完全没有法律依据。综上，望贵院查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 上诉人尚嘉公司辩称，第一，关于消防问题，有证据证明有综合验收以及二次消防验收，对于中禹公司重新装修之后的二次的消验问题应该由中禹公司承担，不应该由尚嘉公司承担。第二，没有任何证据证明尚嘉公司存在过错。第三，一审中禹公司从未提过遗漏当事人，只有中禹公司知道出租给谁以及再次出租的合同也是二审庭审时才看见复印件，中禹公司一审从未提过，更不存在要求参加诉讼但是法庭未同意的情况。第四，关于发票，尚嘉公司要其提供开具发票的信息，但是中禹公司一直没有提供，尚嘉公司没有办法开具发票。第五，关于疫情期间减免租金的要求，中禹公司没有证据证明八桂大厦在疫情期间停止了经营，需要减免租金。房屋占用费是名字的变更而已，在没有解除租赁合同之前，中禹公司应支付租金，解除租赁合同之后，中禹公司没有停止使用该房屋，应该支付占用费。第六，关于违约金，中禹公司说不能按照违约条款来执行，隐含的意思是这个条款是无效的，但是一审没有判决无效，一审支持一部分，那么就是有效的，至于是否过高，司法解释明确百分之三十是一条界限，本案是百分之十七，这个比例不高，不能弥补尚嘉公司的损失。第七，中禹公司实际上无法将房屋全部返还，尚嘉公司是整体出租的，中禹公司要部分返还没有事实和法律依据，不应得到支持。第八，保证金不能冲抵，应该归尚嘉公司所有。 上诉人尚嘉公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与三被告签订的《租赁合同》和《补充协议》；2、被告中禹公司向原告支付拖欠租金（暂计至2019年10月15日为168万元，实际应计算至被告将租赁房屋全部退还给原告之日止）；3、被告中禹公司向原告支付逾期付款违约金（暂计至2019年10月15日为16.86万元，实际应计算至被告全部履行完付款义务之日止）；4、被告中禹公司将所租赁房屋退还给原告；5、被告中禹公司所交押金36万元归原告所有；6、被告陈禹、沣潮公司对于被告中禹公司所欠原告所有债务承担连带赔偿保证责任。 一审法院认定事实：桂林市中山中路47号八桂大厦第四层铺面（建筑面积3786.45平方米）原登记在桂林市集资建房处名下。2008年6月，因市集资建房处被撤销，故桂林市房产管理局下发市房（2008）38号文，委托原告尚嘉公司对原集资建房处及下属企业所有的八桂大厦直管公房门面进行经营管理。 2018年10月22日，原告作为出租方，被告中禹公司作为承租方，被告陈禹和沣潮公司作为担保方，三方签订租赁合同，对租赁八桂大厦四楼1－26轴至A－H轴房屋用作商业或办公使用事宜进行约定如下：租赁期限自2018年9月1日至2022年10月31日；月租金为18万元，租金未包含任何税、费，每月15日前付清当月租金，并同时结清上月水电费及合同约定的各种费用；签定合同当天，承租方支付履约保证金36万元，合同期满且承租方无违约行为的，保证金予以退还，因承租人原因提前终止合同的，履约保证金不退；承租方逾期支付租金及税费达30日的，出租人有权单方解除合同并按约定收回房屋；承租人逾期支付有关税、费（包括但不限于租金、税金、水电费等），承租人除应当继续履行支付义务外，还应按未付欠款的24％作为年息标准支付滞纳金，出租人有权单方解除合同，并不予退还履约保证金；陈禹和沣潮公司自愿成为承租人中禹公司履行本协议义务的担保人，并承诺以本单位或个人全部资产承担共同无限连带担保责任；等等。 同日，三方签订补充协议，约定租赁物可以分租给第三方用于经营商场使用，承租人与次承租人约定的租期不能超过原合同的最后期限。 桂林市她时代物业服务有限公司与原告的租赁合同于2018年8月31日终止，该司和被告中禹公司共同向原告提出申请，欲将该租赁合同保证金67万元中的36万元转至被告中禹公司名下，作为本案租赁合同的履约保证金，另31万元作为本案合同的租金。原告予以认可。 随后，被告中禹公司各期交租情况如下：2018年12月5日交纳5万元，12月7日交纳18万元，2019年2月18日交纳10万元，2019年4月10日交纳10万元，2019年6月11日交纳10万元，2019年10月21日交纳5万元，10月23日交纳5万元。截至一审辩论终结时止，被告中禹公司已支付租金94万元，尚未支付房屋租金266万元。 因被告中禹公司多次拖欠租金，原告尚嘉公司曾于2019年1月28日、3月15日、4月30日向被告发出催收函（律师函）。被告尚嘉公司、陈禹于2019年5月6日向原告出具《承诺书》，表示若其在2019年5月10日前未交纳所欠租金，则自愿于2019年5月10日前将承租场地内全部设备、物品、账目资料移交给原告尚嘉公司接管处置，二者愿意承担所有法律责任和经济损失。 一审法院认为，原、被告订立的租赁合同及补充协议，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法成立生效，对双方当事人均具有法律约束力。被告中禹公司多次、长期拖欠租金，已违反合同约定。依照《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”以及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，原告要求解除合同、返还场地、支付租金的诉讼请求符合法律规定，事实依据充分，原审法院予以支持。涉案合同解除之后，若被告未及时返还场地，则应依法参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费至其返还场地时止。本案争议焦点为：一、逾期付款违约金应否计付；二、履约保证金是否不予退还；三、被告陈禹和沣潮公司是否应当承担保证责任。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案租赁合同对逾期支付租金的违约责任作出明确约定，即按照未付租金的年利率24％计算违约金，该约定不违反法律规定，原审法院予以确认。故，原告按照该约定主张逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。《合同法》第九十七条规定，解除合同之后，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失。原告要求返还租赁物并主张违约金，违约金计付标准已经足以弥补原告的相应损失，故从公平原则考虑，原告应当将收取的保证金36万元予以返还。为避免诉累，该笔款项应用于抵充被告应履行的付款义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”36万元应先抵充逾期付款违约金，抵充之后的剩余部分用于抵充租金。租赁合同和补充协议均约定被告陈禹和沣潮公司承担无限连带担保责任，故此二被告系保证人，保证方式为连带保证，应当依照合同约定，对被告中禹公司应付债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司与被告桂林中禹文化产业发展有限公司、陈禹、桂林市沣潮进出口贸易有限公司于2018年10月22日订立的《租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》；二、被告桂林中禹文化产业发展有限公司支付截至2020年4月30日的房屋租金266万元，并按照每月18万元标准支付房屋占有使用费至其将租赁物返还时止；三、被告桂林中禹文化产业发展有限公司支付逾期付款违约金及损失（计算方法：以5万元为基数，从2018年10月16日开始按照年利率24％计算至2018年12月5日；以18万元为基数，从2018年11月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以18万元为基数，从2019年1月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以8万元为基数，从2019年2月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以18万元为基数，从2019年3月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以8万元为基数，从2019年4月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以18万元为基数，从2019年5月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以8万元为基数，从2019年6月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以18万元为基数，从2019年7月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以18万元为基数，从2019年8月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以18万元为基数，从2019年9月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；以8万元为基数，从2019年10月24日开始按照年利率24％计算至款项付清时止；此后各月逾期付款责任，均以18万元为基数，从当月16日开始按照年利率24％计算至款项付清时止）；四、被告桂林中禹文化产业发展有限公司将租赁物桂林市中山中路29号八桂大厦四楼1-26轴至A-H轴房屋（建筑面积含公摊共5273平方米）返还给原告桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司；五、驳回原告桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司不予退还36万元的诉讼请求，该笔36万元先抵充判决第三项的逾期付款违约金及损失，抵充之后若有剩余则用于抵充判决第二项的租金；六、被告陈禹、桂林市沣潮进出口贸易有限公司对被告桂林中禹文化产业发展有限公司上述应履行债务承担连带清偿责任。本案案件受理费72620元（原告已预交），由三被告连带负担。 本院二审期间，上诉人尚嘉公司提交了如下证据：证据一、综合验收合格证，拟证明八桂大厦于2001年8月22日验收合格；证据二、建筑工程消防验收意见书，拟证明在房屋出租法律关系中，二次消防验收的义务和责任是由承租方承担，因为二次装修的事宜完全是按承租人的意图进行，所使用的装修材料是承租人负责，且二楼的二消验收是合格的，可以证明本案中涉案房屋是可以办理二消；证据三、桂林市房产管理局房产证一份，拟证明面积是1486.81平方米，加上桂林市集资建房处的面积就是涉案租赁合同上的面积。 上诉人中禹公司质证意见如下：对证据一的真实性予以认可，与本案无关联性，中禹公司提出异议的是房屋消防是否合格，这个是建筑验收，不是消防验收；对证据二的真实性没有异议，但是不合法，在没有一消的情况下就办理了二消，存在问题，与本案没有关联性；对证据三的真实性没有异议。 上诉人中禹公司提交了如下证据：证据一、租赁合同及补充协议，拟证明提供消防合格的租赁房屋是尚嘉公司的合同义务，尚嘉公司同意中禹公司将涉案房屋分租给第三方；证据二、1、中公教育公司聘请的消防验收人员就四楼其租赁场地提出的整改意见，2、市公消验（2001）073号建筑工程消防验收意见书，3、市公消验（2001）158号建筑工程消防验收意见书，4、市公消验（2001）332号建筑工程消防验收意见书，拟证明尚嘉公司未提供消防合格的房屋租赁给中禹公司；证据三、进账单七张，拟证明中禹公司支付租金后尚嘉公司一直未开具发票和收据；证据四、2019年11月21日《八桂大厦四楼降租申请报告》，拟证明中禹公司要求尚嘉公司提供合格的房屋消防证明，并申请降低租金；证据五、2020年2月11日《八桂大厦四楼免租、减租申请报告》，拟证明中禹公司要求尚嘉公司按照相关政策减免租金；证据六、2020年5月8日《八桂大厦四楼退租申请》，拟证明中禹公司向尚嘉公司申请于2020年5月10日终止租赁合同；证据七、ｌ、《返还租赁物的告知函》（未拆封、带拒收标识）；2、短信记录，拟证明中禹公司于2020年5月27日向尚嘉公司发函告知其将未转租房屋于2020年5月31日返还给尚嘉公司，尚嘉公司却拒收；上诉人中禹公司的法定代表人陈捷用自己手机号为150××××2832手机于2020年5月29日向尚嘉公司的法定代表人陈东生手机号为138××××9618手机发短信告知其将未转租的房屋于2020年5月31日返还给尚嘉公司，尚嘉公司的法定代表人未回复；中禹公司已履行房屋返还义务；证据八、上诉人中禹公司与67户次承租人签订的租赁合同，拟证明应追加次承租人参与本案诉讼；证据九、上诉人与其中30户次承租人签订的合同终止协议，拟证明上诉人中禹公司积极敦促次承租人解除租赁合同；证据十、2020年8月10日照片，拟证明八桂大厦四楼除中公教育公司外，已无其他次承租人经营。 上诉人尚嘉公司质证意见如下：对证据一的真实性、合法性无异议，合同中没有条款可以证明办理二消验收是尚嘉公司的义务，对第二个证明目的同意将房屋分租给第三方，尚嘉公司没有意见。证据二是复印件，无法判断真实性，不予质证。对证据三，七张进账单和一审认定的一致，认可一审确定的金额，只要中禹公司提供开具发票的信息就可以开具发票。证据四—六，对2019年11月21日申请报告的真实性没有异议，与本案没有关联性，根据合同第一条的第二点，中禹公司是确认了尚嘉公司所有的证件，不能证明其证明目的；对2020年2月11日的申请报告的真实性没有异议，但是2月份不能知道3月之后的经营情况，正常销售不可以减免租金，与本案没有关联性；2020年5月8日的报告是发生在一审判决之后，理由是严重亏损，在合同中没有约定亏损就是解除合同的依据，与本案没有关联性，消防从始至终没有任何的问题。对证据七，合同双方没有约定通过短信的形式传达意见，短信可以看见一部分内容，但是整体租赁的房屋部分返还不符合约定，对证据的真实性、合法性，与本案的关联性不予认可。对证据八的真实性无法确认，是中禹公司与其他人签订的，一审的时候没有提出过遗漏当事人。对证据九、十，67户次承租户还是没有终止协议，不可能返还房屋；而且整体出租的房屋还有人在使用，无法将房屋交还的，证据九和十恰恰可以否定中禹公司证据七的证明目的以及消防不合格的问题。 本院对二审期间各方当事人提交的证据认证如下：上诉人中禹公司对上诉人尚嘉公司提交证据的真实性没有异议，对证据的合法性、与本案的关联性有异议，对此本院对证据的真实性予以认可，证据可以佐证涉案租赁房屋的情况，故对证据的合法性、与本案的关联性亦予以确认。上诉人尚嘉公司对上诉人中禹公司提交证据一、三、四、五、六、十的真实性没有异议，对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性本院予以认可；上诉人尚嘉公司对上诉人中禹公司提交证据二、七、八、九的真实性、合法性、与本案的关联性均不予认可，上述证据本院无法核实真实性，故对证据的真实性、合法性、与本案的关联性均不予认可。 一审查明的相关事实属实，本院依法予以确认。 另查明，桂林市秀峰区中山中路29号八桂大厦403-1#商场，建筑面积1486.81平方米，房屋所有权人为桂林市房产管理局。 在本案审理过程中，2020年10月14日主办人组织当事人查看现场，涉案租赁物由案外人南宁中公未来教育咨询有限公司桂林分公司承租一部分，其他部分没有人经营也没有进行清理，上诉人尚嘉公司认为不符合交付条件，不同意办理交接。同年11月3日，本院再次组织本案当事人及案外人南宁中公未来教育咨询有限公司对涉案租赁物进行交接，由于案外人南宁中公未来教育咨询有限公司不同意办理交接手续，涉案租赁物移交不成。同年11月19日，本院再次组织本案当事人及案外人南宁中公未来教育咨询有限公司对涉案租赁物进行交接，上诉人中禹公司亦表示除案外人南宁中公未来教育咨询有限公司承租场地外，已全部与次承租人解除租赁合同，场地清理完毕，案外人南宁中公未来教育咨询有限公司同意办理场地交接手续，上诉人尚嘉公司确认接受涉案租赁物。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人尚嘉公司是否有权出租涉案租赁物？二、上诉人尚嘉公司是否存在违约？对合同解除是否存在过错？三、本案是否漏列当事人？四、租金如何计算？房屋占用使用费应否支付？五、一审计算违约金是否正确？六、一审判决36万元保证金用于冲抵违约金、租金是否正确？ 关于争议焦点一，根据二上诉人签订《租赁合同》，涉案租赁物建筑面积为5273平方米，产权人分别为桂林市房产管理局（建筑面积1486.81平方米）和原桂林市集资建房处（建筑面积3786.451平方米）。2008年6月，因市集资建房处被撤销，桂林市房产管理局下文委托上诉人尚嘉公司对原集资建房处及下属企业所有的八桂大厦直管公房门面进行经营管理。故上诉人尚嘉公司有权对涉案租赁物出租并管理。 关于争议焦点二，上诉人中禹公司认为涉案房屋未通过消防竣工验收，不符合作为经营商场用途，尚嘉公司对合同解除负有过错，对此，本院认为，首先，涉案租赁物是否满足承租人经营需要，承租人在租赁之前应对其所需要租赁的房屋充分了解；其次，在涉案租赁合同中，双方虽对房屋用途进行约定，但未明确约定租赁房屋需满足经营条件所需必备条件，更未明确约定租赁房屋未通过消防竣工验收应由出租人承担违约责任，由此产生的不利法律后果，应由承租人承担。故本院对上诉人中禹公司关于涉案租赁物未通过消防验收，上诉人尚嘉公司对合同解除存在重大过错的主张不予采信。 关于争议焦点三，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。涉案《房屋租赁合同补充协议》约定，考虑到承租人实际经营需要，出租方允许承租方将涉案租赁物分租给第三方经营。根据法律规定，因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。本案因承租人拖欠租金产生纠纷，涉及次承租人利益，可以通知次承租人参加诉讼。二审过程中，上诉人中禹公司确认除案外人南宁中公未来教育咨询有限公司承租场地外，已与全部次承租人解除租赁合同，转租的场地清理完毕，案外人南宁中公未来教育咨询有限公司也在法院主持下办理涉案租赁场地移交手续，故本案不需要再通知次承租人参加诉讼，不存在漏列当事人的情形。 关于争议焦点四，根据涉案租赁合同约定，月租金为18万元，租金未包含任何税、费，每月15日前付清当月租金，并同时结清上月水电费及合同约定的各种费用。上诉人中禹公司缴纳租金情况如下：签订合同时，双方约定31万元用于抵扣租金，2018年12月5日交纳5万元，12月7日交纳18万元，2019年2月18日交纳10万元，2019年4月10日交纳10万元，2019年6月11日交纳10万元，2019年10月21日交纳5万元，10月23日交纳5万元。截至一审辩论终结时止，一审判决确认上诉人中禹公司已支付租金94万元，尚未支付房屋租金266万元。对此，上诉中禹公司认为根据《桂林市应对新型冠状病毒肺炎疫情、支持中小企业发展若干措施》第（七）条的规定，对承租国有资产类经营用房的中小企业，免收2020年2-3月份房租，减半收取2020年4-6月份房租，涉案房屋属于国有经营用房，上诉人在疫情期间亦经营困难，符合上述租金减免的范围，应当按文件减免租金。对此，本院认为，为贯彻落实国家发展改革委等八部门《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》，房屋租金减免和延期支付政策优先帮扶受疫情影响严重、经营困难的餐饮、旅游、教育培训、美容美发等行业，对承租国有房屋用于经营的服务业小微企业和个体工商户，免除上半年三个月租金，鼓励结合实际情况减免或延期收取下半年房屋租金。上诉人中禹公司租赁国有房屋经营商场，符合上述减免租金的条件，故本院对2020年1-6月租金酌情免除2-4月共三个月租金即54万元，截止2020年4月30日，上诉人中禹公司应支付租金212万元。关于上诉人中禹公司主张上诉人尚嘉公司一直未依法开具已付租金的发票，故其有权行使同时履行抗辩权，暂不支付租金，对此，本院认为，在本案房屋租赁合同关系中，上诉人尚嘉公司作为出租人的已尽到将符合合同约定的房屋交付承租人占用、使用、收益的主要义务，上诉人中禹公司亦实际接收房屋并履行租赁合同，故上诉人中禹公司应按合同约定履行支付租金的义务。开具发票只是上诉人尚嘉公司履行合同的附随义务，双方没有在租赁合同约定上诉人尚嘉公司不开具发票，上诉人中禹公司可以不支付租金，而且，在二审庭审中，上诉人尚嘉公司亦表示上诉人中禹公司提供开发票的信息可以立刻开具发票，故本院对上诉人中禹公司的此项主张不予支持。上诉人尚嘉公司起诉要求上诉人中禹公司支付至将租赁房屋全部退还之日止的房屋租金，涉案合同解除之后，上诉人中禹公司未及时返还场地，应依法参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费至其返还场地时止，故一审判决上诉人中禹公司参照合同约定的租金标准支付合同解除后的房屋占有使用费依据充分，本院予以维持。 关于争议焦点五，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案租赁合同对逾期支付租金的违约责任作出明确约定，即按照未付租金的年利率24％计算违约金，该约定不违反法律规定，综合本案情况，本院予以认可。上诉人中禹公司主张逾期付款违约金过高，没有依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点六，关于36万元履约保证金，履约保证金作为先支付的款项，应当考虑到违约损失计算之中。《根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案系上诉人中禹公司欠付房屋租金违约引起的纠纷，上诉人尚嘉公司因上诉人中禹公司违约导致的损失主要是租金利息损失，上诉人尚嘉公司没有举证证明其因上诉人中禹公司违约导致的其他实际损失，一审判决上诉人中禹公司支付逾期付款违约金足以弥补上诉人尚嘉公司的租金利息损失正确，本院予以认可，36万元履约保证金，应当退还给上诉人中禹公司，但一审判决36万元先冲抵逾期付款利息，如有剩余再冲抵租金不当，本院予以纠正。 在二审审理过程中，当事人确定涉案租赁物已交还上诉人尚嘉公司，故本院不再判决上诉人中禹公司返还涉案租赁物。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因出现新情况、新证据，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1851号民事判决第一项、第三项、第六项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1851号民事判决第二项、第四项、第五项； 三、上诉人桂林中禹文化产业发展有限公司向上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司支付截至2020年4月30日的房屋租金212万元，并按照每月18万元标准支付房屋占有使用费至其将租赁物返还时止； 四、上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司退还36万元履约保证金给上诉人桂林中禹文化产业发展有限公司； 五、驳回上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费72620元（上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司已预交），二审案件受理费6700元（上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司已预交），二审案件受理费72620元（桂林中禹文化产业发展有限公司已预交），以上合计151940元，由上诉人桂林市尚嘉房屋经纪有限责任公司负担9940元，上诉人桂林中禹文化产业发展有限公司、被上诉人陈禹、被上诉人桂林市沣潮进出口贸易有限公司共同负担142000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宿健慧 审 判 员 丁 勇 审 判 员 周 霞 二〇二〇年十二月三日 法官助理 王国裕 书 记 员 粟建玉