江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4365号上诉人（一审被告）：江阴森源胶粘制品有限公司，住所地江阴市云亭街道松文头路**。法定代表人：吴新洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨莉萍，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张莉娜，女，1978年10月22日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：奚磊，江苏瀛优律师事务所律师。上诉人江阴森源胶粘制品有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人张莉娜劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。森源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判森源公司无须支付赔偿金。事实与理由：1.森源公司与张莉娜签订首份劳动合同时明确约定不得从事第二职业，违反该约定，视为严重违反公司规章制度，可以解除劳动合同，该约定应适用于张莉娜所有在职期间；2.现有证据足以证明张莉娜从事第二职业。张莉娜长期为江阴市嘉峰机械制造有限公司（以下简称嘉峰公司）、江阴市南闸高峰五金加工厂（以下简称高峰厂）两家单位服务并领取工资；3.张莉娜与上述两家单位建立了事实劳动关系，严重影响本职工作，公司作出处罚决定后仍拒不改正；4.森源公司将解除理由通知了工会。森源公司与张莉娜解除劳动关系符合法律规定。张莉娜答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.森源公司与张莉娜签订的多份劳动合同中没有关于禁止从事第二职业的条款及约定，且张莉娜并未与其他单位建立劳动关系，不存在从事第二职业的情形；2.森源公司对张莉娜系嘉峰公司的法定代表人及为嘉峰公司开具发票等事宜早已知悉，且现有证据无法证明张莉娜的行为对嘉峰公司造成了严重影响；3.森源公司未经法定程序单方解除劳动关系，系违法解除，应支付赔偿金。张莉娜向一审法院起诉，请求判令森源公司支付违法解除劳动合同赔偿金106800元（4450元/月×12个月×2）。一审法院经审理查明：张莉娜原系森源公司员工，任职期间担任该公司应收会计，其主要工作内容为，1.开具销售发票并录入财务系统；2.每日根据现金会计提供的到款记录和客户的欠款额度，进行发货单审核；3.每月对销售合同进行归档；4.每月向云亭街道申报统计报表。2008年4月1日，双方签订了第一份全日制劳动合同书，合同期限自2008年4月1日起至2011年3月31日止。同日，双方还签订有该全日制劳动合同书项下的劳动合同补充协议1份，补充协议第5条约定“乙方（张莉娜）在职期间不得自营或在其他与本公司相同或相近业务的单位工作及从事第二职业，乙方违反该约定将视为严重违反公司规章制度，甲方（森源公司）将与乙方解除合同……”此后，双方又签订有数份劳动合同，至2015年4月1日起，双方劳动合同签订为无固定期限劳动合同。除2008年4月1日所签订的劳动合同补充协议外，此后所签订的劳动合同均未签订补充协议，对第一份劳动合同补充协议中的有关劳动者从事第二职业等事项未再进行约定。2018年3月至2019年2月，张莉娜在森源公司工作期间的应发工资金额分别为：4382元、4450元、4450元、4450元、4450元、4450元、4330元、4342.5元、4450元、4450元、4450元、3500元。2019年2月23日，森源公司对张莉娜作出《处理决定书》，内容为：经查，财务部张莉娜在公司工作期间，利用职务之便，使用公司电脑浏览查阅自家公司，包括嘉峰公司、高峰厂财务信息，办理财务账务，对公司造成恶劣影响。依据员工手册第十一章奖惩制度第十条第四项、第十四项相关规定，对账务部张莉娜，给予记过处分，并扣发890元/月以示警告（在其2019-01、2019-02工资中扣除，后期根据其表现，酌情处理）。张莉娜称未收到森源公司的上述《处理决定书》。张莉娜系嘉峰公司的法定代表人及股东。但张莉娜称，她确实为嘉峰公司、高峰厂办理过有关财务事项，但工作时间没有办过，嘉峰公司是她父母转给她的，虽然法定代表人是她，但实际经营者不是她；森源公司对于她与嘉峰公司有关联是早已知悉并认可的，她不仅没有给森源公司单位造成严重影响，还通过该关联关系为森源公司谋取过利益。同时，张莉娜还提供了森源公司与高峰厂于2017年7月等时间段所签订的业务往来合同、开具的增值税发票以及森源公司向高峰厂付款的银行凭证等，森源公司对张莉娜提供的上述证据真实性无异议，上述证据中高峰厂开具给森源公司的增值税发票中有部分发票载明的开票人为张莉娜。2019年3月15日，因森源公司认为张莉娜在上班期间利用工作时间和公司工作条件为其他单位从事财务工作违反了公司的规章制度，经多次劝导仍拒不改正，在公司造成了恶劣影响，故向张莉娜以邮寄方式发送了解除劳动合同的通知1份，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项的规定，通知张莉娜森源公司决定从2019年3月16日解除与张莉娜的劳动合同关系。张莉娜于次日收到该解除通知。2019年4月12日，张莉娜向江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认双方解除劳动关系；2.森源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金106200元；3.森源公司支付2019年3月工资2225元。2019年6月27日，仲裁委作出澄劳人仲定字〔2019〕第284号决定书，决定终结仲裁活动。张莉娜遂诉至法院，诉请如前。上述事实，由仲裁决定书、劳动合同等证据及双方当事人陈述在卷予以佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、森源公司解除与张莉娜的劳动关系是否违法；二、若森源公司解除与张莉娜劳动关系违法，赔偿金应如何计算。关于争议焦点一，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，森源公司解除与张莉娜的劳动关系应属违法，理由为：1.张莉娜并不存在严重违反森源公司规章制度的情形。虽然双方在2008年所签订的劳动合同中对于从事第二职业的有关事项进行了约定，但该约定仅应适用于该合同项下的劳动期间，此后签订的劳动合同不应适用该条款。即使如森源公司所主张的该有关从事第二职业的约定应适用于双方全部的劳动合同期间，但张莉娜仅为高峰厂等进行了开具增值税发票等业务，并非双方2008年的补充协议中所约定的“乙方在职期间不得自营或在其他与本公司相同或相近业务的单位工作及从事第二职业”的情形，张莉娜既未在其他与森源公司相同或相近业务的单位工作，亦未从事第二职业。因此，森源公司主张张莉娜严重违反公司规章制度理由不成立。2.森源公司对于张莉娜为高峰厂开具发票在2019年之前即已知晓，且未提出异议。从森源公司无异议的高峰厂与森源公司的业务往来凭证中可以清楚的表明，在2017年时，森源公司即多次与高峰厂存在合同往来关系且张莉娜作为高峰厂的增值税发票开票人向森源公司开具了发票，森源公司对该情形应当是知情的。在森源公司于2017年对张莉娜为其他单位开具发票事宜已知晓的情况下，于2019年2月对张莉娜进行处罚且在次月随即解除劳动合同的行为有违常理。3.森源公司已经根据其相应的规章制度对张莉娜进行了有关处罚，从其出具处罚决定书至决定解除与张莉娜的劳动合同仅经过了一个月未满，在并无证据证明张莉娜于森源公司予以处罚后仍然未改正的情况下，森源公司解除与张莉娜的劳动合同无事实依据。4.结合张莉娜在森源公司工作时的工作内容以及森源公司所提供的有关证据，亦无法认定张莉娜与其他单位建立了劳动关系且对本单位的工作造成了严重影响。5.森源公司未能提供证据证明其在解除劳动合同时依法事先将解除的理由通知了工会并征询了工会意见。关于争议焦点二，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，森源公司违反法律规定解除与张莉娜的劳动合同，依法应支付赔偿金。根据张莉娜被解除劳动合同前十二个月（2018年3月至2019年2月）的平均工资标准以及现有证据可以证明的张莉娜在森源公司的工作年限（2008年4月至2019年3月），森源公司应当支付的赔偿金数额应为95616.58元（52154.50元÷12个月×11个月×2倍）。张莉娜主张其赔偿金计算时间应为12个月，但其并未就此提供充分有效的证据予以证明，对该主张不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、森源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张莉娜违法解除劳动关系赔偿金95616.58元。二、驳回张莉娜的其他诉讼请求。二审中，对一审认定的事实双方当事人表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一，森源公司与张莉娜于2008年4月1日签订了第一份全日制劳动合同书，同日，双方签订补充协议，约定“乙方（张莉娜）在职期间不得自营或在其他与本公司相同或相近业务的单位工作及从事第二职业，乙方违反该约定将视为严重违反公司规章制度，甲方（森源公司）将与乙方解除合同……”，该补充约定仅适用于本合同期间，效力不能及于之后双方签订的劳动合同。第二，森源公司在解除劳动合同通知中明确因张莉娜“在上班期间，利用工作时间的本公司工作条件为其他单位从事财务工作违反了公司的规章制度”，与张莉娜解除劳动关系，但未提供规章制度依据。第三，一审中，张莉娜提供了2017年7月等时间段森源公司与高峰厂业务往来凭证，其中有部分发票中载明的高峰厂方开票人为张莉娜，由此说明森源公司对张莉娜为其他单位办理财务账务是知悉的，但未提出异议。但2019年3月15日，森源公司因初查发现张莉娜工作期间为其他用人单位查阅财务信息、办理财务账务，对张莉娜作出《处理决定书》，该行为属不当。第四，森源公司未能说明张莉娜上述行为对单位的工作造成严重影响，也未能提供张莉娜签收该《处理决定书》及之后仍然未改正的证据。据此，森源公司与张莉娜解除劳动关系的理由不能成立,系违法解除，应予支付赔偿金。对于森源公司是否履行通知工会程序，本案不予赘述。综上，森源公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江阴森源胶粘制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二〇年十二月七日书记员  江 婷