南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终381号 上诉人（一审原告）罗小玲，女，1992年6月8日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 委托代理人邓云腾，广西九宇律师事务所律师。 委托代理人王波，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区教育厅，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区竹溪路**。 法定代表人唐咸仅，厅长。 委托代理人韦海韬，该厅工作人员。 委托代理人韦启东，广西伟宁律师事务所律师。 上诉人罗小玲因诉被上诉人广西壮族自治区教育厅（以下简称区教育厅）行政处理决定一案，不服南宁铁路运输法院作出的 （2020）桂7102行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，罗小玲报名参加2019年下半年全国中小学教师资格考试广西考区笔试两个科目的考试（《教育知识与能力》、《语文学科知识与教学能力》）。2019年11月2日13:00-15:00，罗小玲在贺州学院参加《教育知识与能力》考试，考试期间罗小玲将文件袋（内含处于关机状态下的手机）放在其本人考试的桌面上。14:20左右，该手机设置的闹钟发出响声，监考员当即要求罗小玲关闭手机闹铃并交出手机，后监考员将罗小玲带出考场并在《考生违规情况登记表》上做如下记录：在2019年11月2日下午，考生将手机带入考场，于14:20分，手机闹铃响起，监考老师发现后，第一时间到考生座位，在课桌上笔袋中发现手机，考生主动上交，在关机状态下的手机，关闭闹铃。考生未接听手机，仅关闭闹铃，无其他操作，也无查看信息，没有使用手机搜索考试答案。罗小玲在阅读上述记录内容后，签名表示认可该事实。 2019年11月18日，区教育厅对罗小玲携带手机参加考试一事进行立案调查，制作《立案调查登记表》、《案件处理呈批表》。2019年12月11日，区教育厅向罗小玲作出《2019年下半年全国中小学教师资格考试广西考区笔试违规处理告知书》（以下简称《违规处理告知书》），告知了罗小玲拟处理决定的内容、理由和依据，以及陈述、申辩的权利。2019年12月23日，罗小玲签收该告知书。2019年12月25日，罗小玲向区教育厅提交《申请书》，表示其因为疏忽未将处于关机状态下的手机放置于考场指定的物品存放处，也未关闭闹铃，但其未利用手机搜索过答案，在手机闹铃响后，也及时将手机交出。2020年1月22日，区教育厅向罗小玲作出桂教师考试〔2020〕2号《2019年下半年全国中小学教师资格考试广西考区笔试违规处理决定书》（以下简称《违规处理决定书》），主要内容为：经查，你在2019年下半年全国中小学教师资格考试广西考区笔试《教育知识与能力》科目考试中，有《国家教育考试违规处理办法》（中华人民共和国教育部令第33号，以下简称《国家教育考试违规处理办法》）第六条第（四）项，携带具有发送或者接收信息功能的设备的作弊行为。依据《中华人民共和国教师资格条例》（以下简称《教师资格条例》）第二十条，对你作出考试成绩作废，3年内不得再次参加教师资格考试的处理。同时该决定书告知了罗小玲有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。 一审法院认为，根据《教育行政处罚暂行实施办法》第四条规定：“实施教育行政处罚的机关，除法律、法规另有规定的外，必须是县级以上人民政府的教育行政部门。”区教育厅作为广西壮族自治区人民政府的教育行政部门,有对考生考试的违规行为作出认定和处理的职权。 关于罗小玲携带处于关机状态下的手机参加考试是否构成作弊的问题。根据《中小学教师资格考试暂行办法》第三十条规定：“对考生违规行为按照《国家教育考试违规处理办法》认定和处理。”《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项规定，考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的。双方对于罗小玲2019年11月2日下午《教育知识与能力》考试中携带处于关机状态下的手机进入考场并参加考试的事实均无异议。手机属于有发送或者接收信息功能的设备，无论开机与否，区教育厅依据《国家教育考试违规处理办法》第六条第(四)项“携带具有发送或者接受信息功能的设备”的规定，认定罗小玲携带手机参加考试的行为属于考试作弊，并无不当。 关于区教育厅作出的涉案《违规处理决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。罗小玲认为，根据《中小学教师资格考试暂行办法》第三十条规定：“对考生违规行为按照《国家教育考试违规处理办法》认定和处理。”区教育厅已经根据《国家教育考试违规处理办法》第六条第(四)项认定罗小玲携带手机参加考试属于作弊行为，也应该根据《国家教育考试违规处理办法》第九条第二款的规定对罗小玲的行为进行处理，而不是根据《教师资格条例》第二十条的规定进行处理。一审法院认为，教育部发布的《国家教育考试违规处理办法》第九条第二款规定：“考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效。”国务院发布的《教师资格条例》第二十条规定：“参加教师资格考试有作弊行为的，其考试成绩作废，３年内不得再次参加教师资格考试。”因《国家教育考试违规处理办法》是教育部发布，属部门规章，而《教师资格条例》是国务院发布，属行政法规，《教师资格条例》的效力等级高于《国家教育考试违规处理办法》的效力等级。区教育厅适用《教师资格条例》第二十条对罗小玲的考试作弊行为进行处理，并作出涉案《违规处理决定书》认定事实清楚，适用法规正确，予以确认。 关于区教育厅作出的涉案《违规处理决定书》程序是否合法的问题。《国家教育考试违规处理办法》第二十五条第二款规定：“教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。给予考生停考处理的，经考生申请，省级教育考试机构应当举行听证，对作弊的事实、情节等进行审查、核实。”本案区教育厅在作出涉案《违规处理决定书》前，通过《违规处理告知书》告知了罗小玲拟处理决定的内容、理由和依据，以及陈述、申辩的权利。罗小玲可以申请听证，但罗小玲并未申请听证，故区教育厅未举行听证并无不当。区教育厅作出的涉案《违规处理决定书》程序合法，予以确认。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回罗小玲的诉讼请求。 上诉人罗小玲上诉称，一审法院适用法律错误。首先，罗小玲携带着出于关机状态下的手机进入考场，手机也是放在笔袋之中，且一并放置于考场指定的物品存放处。由此可见，此时罗小玲虽然携带了手机进入考场，但手机出于关闭状态，并未开机，如果依照《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四)项“携带具有发送或者接受信息功能的设备”的规定来认定罗小玲属于考试作弊，应当在考试开始时就认定罗小玲作弊了。而当时并未认定罗小玲作弊，显然区教育厅也是认可手机关机状态下是不具备发送或者接受信息的功能。其次，区教育厅根据《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项的规定，将关机的手机拟制为作弊行为，那么区教育厅也应当在《国家教育考试违规处理办法》的范围内对区教育厅进行处罚，而不应该转为适用效力更高、处罚更重的国务院《教师资格条例》第二十条规定进行处罚。但一审法院却认为区教育厅的处理认定事实清楚，适用法规正确，显然不符合适用法律正确的情况。综上所述，罗小玲认为，一审法院使用法律错误，严重损害了罗小玲的权利，请求法院:一、撤销一审判决，改判支持罗小玲的诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费用由区教育厅承担。 被上诉人区教育厅答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。罗小玲的上诉理由不成立，理由如下：1.手机处于关机状态并不影响手机具有发送和接收功能，状态与功能是两个不同的概念。罗小玲认为手机处于关机状态不具有发送和接收功能，是混淆概念，其上诉理由不成立。2.《国家教育考试违规处理办法》和《教师资格条例》均对携带具有发送或接收功能的设备带入考场这一作弊行为规定了处理种类，但《国家教育考试违规处理办法》属于部门规章，《教师资格条例》属于行政法规。按照上位法优先由于下位法的原则，应按《教师资格条例》的规定处理，故罗小玲认为应当按照《国家教育考试违规处理办法》进行处理的上诉理由不成立。综上，请求二审法院驳回罗小玲的上诉请求，维持一审判决。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决确认的证据合法、有效，据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《教师资格条例》第二十条“参加教师资格考试有作弊行为的，其考试成绩作废，３年内不得再次参加教师资格考试。”，及参照《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项“考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的。”的规定，本案中，罗小玲2019年11月2日下午《教育知识与能力》考试中携带处于关机状态下的手机进入考场并参加考试，即使手机处于关机状态但仍具有接收信息的功能，因此罗小玲的行为属于上述规定的考试作弊。区教育厅据此制作本案的《违规处理决定书》，对其作出“考试成绩作废，３年内不得再次参加教师资格考试”的处理，认定事实清楚，适用法律正确。罗小玲主张应当按照《国家教育考试违规处理办法》的相关规定对其进行处罚，而不是应当按照《教师资格条例》。本院认为，《教师资格条例》是国务院发布，属行政法规，而《国家教育考试违规处理办法》是教育部发布，属部门规章。根据优先适用法律、法规的原则，区教育厅依据《教师资格条例》对罗小玲的作弊行为进行处理并无不当。 关于涉案《违规处理决定书》程序是否合法的问题。区教育厅对罗小玲携带手机参加考试一事进行立案调查，制作《立案调查登记表》、《案件处理呈批表》，通过《违规处理告知书》告知了罗小玲拟处理决定的内容、理由和依据，以及陈述、申辩的权利，并送达罗小玲。区教育厅在查清事实的基础上向罗小玲作出《违规处理决定书》，同时告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，并依法送达。可见区教育厅作出本案的《违规处理决定书》程序并无不当，本院予以支持。 综上所述，被上诉人区教育厅作出本案的《违规处理决定书》决定事实清楚，适用法律法规正确，程序适当，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，依法应予维持。罗小玲的上诉请求和理由无事实和法律依据而不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人罗小玲负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡青兮 审 判 员 廖防修 审 判 员 彭 博 二〇二〇年十二月八日 法官助理 谢 瑜 书 记 员 庞 嫱 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。