江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8319号上诉人（原审被告）：钱长荣，男，1951年8月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：金涛红（系钱长荣配偶），女，住址同上。被上诉人（原审原告）：江苏银河物业管理有限公司，住所地南京市和燕路**。法定代表人：许德军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陆婷婷，女，该公司员工。上诉人钱长荣因与被上诉人江苏银河物业管理有限公司（以下简称银河物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王路独任审理，并于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人钱长荣及其委托诉讼代理人金涛红，被上诉人银河物业公司的委托诉讼代理人陈涛、陆婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱长荣上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判其按约定的1.35元标准的一半支付物业服务费，并按实际支出承担公摊能耗费;二、本案一、二审诉讼费由银河物业公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、银河物业公司作为本案原告主体不适格。首先，2016年前，案涉小区所有入住业主己在相关部门及建设单位组织下，与深圳市开元国际物业有限公司（以下简称开元物业公司)签订了《前期物业服务协议》，该协议明确约定，开元物业公司不得将管理责任整体转让，同时约定，该合同的解除条件为案涉小区业主委员会成立。根据银河物业公司提交的证据，银河物业公司与建设单位于2016年8月另签订《前期物业管理合同》，该合同与之前开元物业公司所签订的合同内容完全相同，两者之间存在明显冲突。银河物业公司称系开元物业公司主动撤离，后由建设单位再次通过招投标与银河物业公司签订合同，但对此并未举证证明。一审法院也未对开元物业公司签订的合同是否仍然有效进行论证说明，未认定该合同失效，就直接认定银河物业公司签订的合同对业主具有约束力，属于认定事实不清。其次，银河物业公司签订的合同侵犯业主权利。银河物业公司称，案涉小区在2016年时已有85%以上业主入住，则业主完全有能力也有权利自行选聘物业公司，不应再由建设单位聘用物业公司。根据《物业管理条例》第十条规定，“…决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责…”即，业主才是小区的主人，建设单位在房屋交付后不再享有小区事务的处置权。在没有全体己入住业主（或业主大会、业委会）委托授权的情况下，银河物业公司签订的合同不应对全体业主产生拘束力。再次，建设单位与银河物业公司之间存在关联关系，银河物业公司对案涉小区的状况应当知悉。但银河物业公司与建设单位恶意串通，擅自处分全体业主权利，侵犯了业主的小区事务自主决定权。此外，近几年来，银河物业公司的服务质量明显下降，管理混乱，还擅自处分公共物业，导致火灾频发，损害了全体业主安全居住的权利。因此，银河物业公司签订的物业合同是建设单位对案涉小区财产的无权处分，在业主不认追认的情况下应认定为无效。二、一审判决适用法律错误。在建设单位将房产转让与业主后，前期物业服务合同的一方当事人己经是业主而不是建设单位,合同条款约束的对象也是业主与物业服务公司，相关权利义务人为业主。开元物业公司签订的物业服务合同即便解除，权利人也应当是案涉小区业主，相应解聘及违约赔偿等事宜应由业主决定。事实上，案涉小区业主已与开元物业公司形成合法稳定有效合同，该合同应得到尊重与保护。银河物业公司与钱长荣之间并不存在合法有效的合同关系，银河物业公司不是本案适格原告。二、一审期间，钱长荣列举了银河物业公司提供服务的种种瑕疵与不作为、乱作为的情况，包括:1.不能帮助业主对房屋质量的进行必要协调与协助，钱长荣的住宅仍处于渗漏状况，钱长荣的财产在雨季必将又遭受损失；2.故意放任（甚至怂恿）邻居在钱长荣家门口设置金属栏杆障碍，影响钱长荣全家安全出行，钱长荣的孙女因此受到伤害；3.管理混乱，不当占用人防工程，在消防通道任意停车，给小区安全带来巨大隐患，在小区屡次出现火警的情况下严重影响消防救援；4.案涉小区垃圾长期散乱满地、蚊蝇滋生，严重影响小区生活健康……上述情况下，钱长荣有权在不违反公共利益、不违法的情况下进行合理有限度的私力救济。但一审法院却在认定当前物业服务存在瑕疵的情况下，无视钱长荣关于房不漏、门不堵、安全、健康等合理的基本要求，只强调钱长荣的义务、忽视钱长荣的权利。三、一审法院对服务费用计算错误。一审期间，银河物业公司当庭承认公摊费（0.65元/平/月）不合理，多收的费用己退还业主。但一审法院未查清公摊费的具体数据而全额支持银河物业公司的公摊费主张，明显认定事实不清。银河物业公司辩称，其可以按实际发生的公摊能耗费向钱长荣主张费用，但物业费应按合同约定的1.35元单价收取。银河物业公司向一审法院起诉请求：一、判令钱长荣支付自2016年8月1日至2019年12月31日期间的物业费5467.47元（1.35元/平方米/月*98.78平方米*41个月）；二、判令钱长荣支付自2016年8月1日至2019年12月31日期间的公摊能耗费2632.49元（0.65元/平方米/月*98.78平方米*41个月）；三、判令钱长荣支付逾期违约金（计算标准为：以5467.47元为基数，按每日万分之五标准，自2016年8月1日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：坐落于南京市鼓楼区的房屋所有权人为钱长荣（拆迁安置、合同面积为98.78平方米，所在楼栋为高层住宅，以下简称案涉房屋）。2016年8月1日，银河物业公司（乙方）与金阜雅苑小区的建设单位南京湖南路苏宁置业有限公司（甲方，以下简称苏宁置业公司）签订了《金阜雅苑项目前期物业服务合同》，约定：银河物业公司为案涉房屋所在的金阜雅苑小区提供前期物业服务，期限自合同签订起至业主委员会所签订的新物业服务合同生效时止；物业服务费用按业主房屋的建筑面积计算，多层住宅1元／月／平方米，高层住宅1.35元／月／平方米，商业用房3元／月／平方米；包干制服务费不包括物业共用部位、共用设施设备中修、大修和更新、改造费用、代收代交的公共能耗费以及停车费、停车管理服务费；乙方可在购房业主办理房屋交接手续时，预收6个月的物业服务费和6个月的公共能耗费（届时按实际用量结算，并予公示），预收费用不得超过六个月。预收公共能耗费标准暂按购房建筑面积计算，多层住宅、商业、幼儿园为0.25元／㎡／月、高层住宅0.65元／㎡／月，此后，公共能耗费每月按上述两个等级据实分摊（公共能耗费收费标准随政府价格行政主管部门批准的水、电费价格浮动，作相应调整）；物业服务费用按每半年交纳，业主应在每半年的第五日履行交纳义务；甲方、业主、物业使用人违反本合同的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，按应交数额的每日万分之五的标准向乙方支付违约金；合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订的当日，银河物业公司依约入驻案涉房屋所在的金阜雅苑小区提供物业服务。2016年12月22日，银河物业公司将合同约定的收费标准报南京市鼓楼区物价局进行备案。由于钱长荣未交纳2016年8月1日至2019年12月31日期间的物业服务费及公摊（公共）能耗费，银河物业公司向钱长荣张贴了催缴费用通知。钱长荣经银河物业公司催要后仍未交纳上述费用，银河物业公司遂诉至本院。一审中，银河物业公司称，金阜雅苑小区前期物业服务企业原为深圳市开元国际物业管理有限公司南京研发分公司，因该公司主动撤离金阜雅苑小区，加之彼时有百余套房屋未交付业主，建设单位再次通过招投标的方式与银河物业公司签订了《金阜雅苑项目前期物业服务合同》。一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主存在约束力。本案中，银河物业公司与金阜雅苑小区的建设单位苏宁置业公司签订的《金阜雅苑项目前期物业服务合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。该合同对银河物业公司、钱长荣均具有约束力，银河物业公司应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务，钱长荣亦应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。钱长荣未支付2016年8月1日至2019年12月31日期间的物业费及公摊能耗费合计8099.96元，应承担继续履行的法律责任，故银河物业公司的该项诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。对于违约金部分，钱长荣提交的证据可证明银河物业公司提供的物业服务确存在质量瑕疵，故对银河物业公司的违约金主张，一审法院不予支持。钱长荣关于因其房屋质量存在问题而不交纳物业费的抗辩意见，因本案银河物业公司并非质量问题的责任主体，故对钱长荣的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《物业管理条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条规定，一审法院判决：钱长荣于判决生效后十五日内支付银河物业公司2016年8月1日至2019年12月31日期间的物业服务费及公摊（公共）能耗费合计8099.96元；二、驳回银河物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费60元，减半收取计30元，由钱长荣负担。一审判决认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。二审中，钱长荣提交照片打印件一组，用于证明银河物业公司提供的物业服务不到位。二、医院检查会诊报告单复印件一份。三、银河物业公司与开元物业公司、苏宁置业公司签订的债权债务转让协议，以及开元物业公司与钱长荣签订的物业服务合同复印件各一份。四、律师函复印件一份。五、电力公司通用机打发票核查联及用水证明复印件各一组。银河物业公司质证认为，一、1.照片打印件中显示的房屋飘窗及顶部受损，系房屋质量问题，其公司入驻小区后，也曾多次要求建设单位派人给业主维修，并协调人员为业主进行过维修，其公司已尽到了物业公司应有的责任，房屋存在质量问题不足以成为钱长荣认为其公司提供的物业服务有瑕疵的理由；2.钱长荣的邻居搭设违建，其公司已派保安进行提示并要求整改，同时通知了相关政府部门，也尽到了物业公司的劝阻及汇报政府部门的责任，但其没有执法权，违建最终搭起来，业主可通过相邻纠纷解决；3.照片中显示的水管问题，是钱长荣楼上的住户空调水管没有合理放置而往下滴水，是钱长荣邻居的问题，如果钱长荣需要维修，可以向其报修，其最近正协调维修单位对此前存在的质量问题进行统一维修；4.虽然打印件显示有拨打物业公司电话的内容，但并不能证实钱长荣系针对违建或质量问题报修。钱长荣在一审中也明确陈述其公司保安有上门维修；5.案涉小区私搭违建房屋有51间，并非钱长荣所说的36间。银河物业公司一直与政府沟通违建的拆除问题，街道目前有专门的违建拆除公司，届时将由政府主导，联合执法相关违建拆除工作；6.至于火灾问题，火灾原因应由消防大队认定，具体原因以认定为准。二、对会诊报告复印件的真实性无法核实，即使真实，报告中仅显示有叫“钱程”的5岁女童“左外踝周围软组织肿胀”，至于如何受伤，与本案是否有关，其无法确定。会诊报告显示的时间为2019年10月14日，在本案一审立案前已形成，钱长荣在本案一审中从未提交，该会诊报告不属于新证据。三、对律师函予以认可，该律师函系其公司在本案一审中提交的证据，不属于新证据。四、对物业服务合同以及债权债务转让协议复印件的真实性予以认可，按照债权债务转让协议，开元物业公司已于2016年7月31日终止原物业服务合同，后银河物业公司进驻小区提供物业服务。五、对电力公司通用机打发票和用水证明的真实性予以认可，该证据恰能证明银河物业公司代缴小区公共水电费，以及钱长荣欠交费用的事实。经本院询问，银河物业公司庭后书面回复本院，经其核算，2016年8月1日至2019年12月31日，钱长荣实际应负担的公摊（公共）能耗费为：2016年8月1日-2017年12月31日期间，计510.2元；2018年1月1日至2018年12月31日期间，计211.39元；2019年1月1日至2019年12月31日期间，计211.39元。本院另查明，银河物业公司与苏宁置业公司签订的《金阜雅苑项目前期物业服务合同》第二条约定，在物业管理区域内，银河物业公司提供的前期物业管理服务包括以下服务内容：1.物业共用部位的维修养护；2.物业共用设施设备的日常运行和维修养护，电梯等特种设备的专业维修需另行签订合同；3.物业共用部位和相关场地的清洁卫生服务；4.公共绿化的养护服务；5.车辆停放管理服务；6.公共秩序维护、安全防范、消防等事项的协助管理；7.装饰装修管理服务；8.物业档案资料管理；第二十一条约定，苏宁置业公司督促业主、物业使用人遵守《临时管理规约》和物业共用部位、共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度，及时依法履行对物业的保修责任；第二十二条约定，银河物业公司督促业主、物业使用人遵守《临时管理规约》和物业共用部位、共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的管理制度，采取规劝、制止、报告、公示等必要措施，制止业主、物业使用人违反《临时管理规约》和物业管理区域内物业管理规章制度的行为……第二十五条规定，苏宁置业公司、业主、物业使用人违反本合同约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，按应交数额的每日万分之五的标准向银河物业公司支付违约金。2020年6月22日一审法院庭审中，双方当事人一致认可，案涉小区当前仍未成立业主委员会。银河物业公司陈述，其与2016年8月进驻案涉小区时，尚有183套房屋未交付，截至庭审时，仍有近100套房屋未交付。钱长荣在该次庭审中提交了照片用于证明其家飘窗和东、北面墙渗水；邻居家搭建违建；银河物业公司在公共部位搭建违建出租他人使用；在地下室安装充电桩并对外收费；垃圾乱堆，管理混乱。银河物业公司对钱长荣所提交照片的真实性认可，但认为不能证实钱长荣的证明目的。钱长荣在本案一审中提交的书面答辩状中载明，银河物业公司未按法定程序公布物业管理费用收支，收取150辆左右露天停车位及临时停车费、18部电梯间广告费、露天广告灯箱、大门口4处快递存储柜、门面房及地下停车库468个停车位出租，还在地下车库围隔了36个房间出租，而拒绝对所得收益进行公示……物业公司服务不到位……小区治安保卫形同虚设，虽有门禁卡但进出得到门总是敞开；幼儿园门口发放小广告的人员很多、业主家门上被贴小广告；草坪上杂草丛生、花草干枯、清晨太阳升起后小区的路灯依然亮着；小区路边停满车辆，一月发生两次火灾都是因为道路堵塞使消防车无法开到火灾现场；楼梯过道、扶手长时间不扫；2017年3月，其发现飘窗渗漏严重，但找到物业时物业却称忘了该事，2017年10月虽然来了施工队，但只是简单的涂刷了一层防水剂，渗漏问题没有好转；家里阳台推拉门不灵，2014年报修至今都没有解决；2019年8月其邻居在走廊违章安装门帘，严重影响其出入安全，其出面阻止时对方称是物业同意的，后来物业安排了保安人员来阻止，其提出要拆除该违建，保安却所要打电话给街道，9月邻居继续安装，物业却在其电话通知后始终不到场制止，导致其孙女10月外出时叩到违建，滑跌受伤，物业公司应支付其医药费、护理费和营养费6150元。以上事实，有照片打印件、合同、水电费票据、一审法院庭审笔录以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：一、钱长荣要求按约定标准的一半支付物业服务费的上诉请求能否成立；二、钱长荣实际应负担多少公摊水电费。对于争议焦点一，本院认为，根据双方当事人在本案中的陈述，案涉小区在2016年8月1日时并未成立业主委员会，且当时案涉小区的房屋仍未全部交付，在此情况下，苏宁置业作为案涉小区的建设方，根据《物业管理条例》的规定选聘物业服务企业而与银河物业公司签订的《金阜雅苑项目前期物业服务合同》，对案涉小区的业主具有拘束力。钱长荣关于苏宁置业公司擅自处分全体业主权利、侵犯业主小区事务自主决定权的上诉理由不能成立。钱长荣上诉认为，银河物业公司与苏宁置业公司恶意串通，但对此未提交证据证明，本院对钱长荣的该上诉理由不予采纳。钱长荣上诉称，案涉小区内一个月两次失火、消防车无法通行，但其并未提交证据证明相应失火原因，亦未提交证据证明因银河物业公司管理混乱导致消防车无法通行，故对其此项上诉理由，本院不予采纳。钱长荣上诉称，银河物业公司利用共用部位进行收益却未将相应收益公示，对此，本院认为，钱长荣可依法要求公开或查阅相应情况和资料，但其以此为由拒交或要求减交物业服务费，缺乏法律依据。钱长荣上诉称，其房屋存在渗漏问题，保修后仍未解决；邻居违章搭建而物业公司未予制止。对此，本院认为，根据银河物业公司签订的《金阜雅苑项目前期物业服务合同》，案涉小区内房屋的保修责任应由建设单位苏宁置业公司承担；对于业主违反管理规约的行为，银河物业公司应采取规劝、制止、报告、公示等措施。根据钱长荣在一审中提交的答辩状，其就渗漏问题报修后，银河物业公司已联系维修人员上门处理，如其认为相应处理方式未能解决渗漏问题的，其可依法要求建设单位维修；而银河物业公司在钱长荣反映邻居的搭建行为时也已派人到场制止，但其邻居不听劝阻，在此情况下，如钱长荣认为相应搭建妨碍其通行的，亦可依法向其邻居主张权利。在银河物业公司履行相应协助报修和劝阻义务的情况下，钱长荣仍以渗漏问题未解决、邻居执意搭建未被成功劝阻为由拒绝交纳物业费的，缺乏相应依据。对于钱长荣在本案中另提出的垃圾乱堆长期无人清理的上诉理由，本院认为，通过钱长荣提交的照片可见，案涉小区的部分区域的确存在相应问题，再综合考虑银河物业公司在提供物业服务时存在的瑕疵，一审法院已通过免除钱长荣因至今未交2016年8月至2019年底物业服务费而应依约向银河物业公司按每天万分之五的标准支付违约金的义务予以平衡，与银河物业公司因提供物业服务存在瑕疵而应承担的责任相当，并无不当。在此情况下，钱长荣仍要求按合同约定标准的一半向银河物业公司交纳物业费，缺乏充分依据，本院对此不予支持。对于争议焦点二，本院认为，二审中，银河物业认可，钱长荣应按实际分摊数额向其交纳公摊（公共）能耗费，经核算，钱长荣实际应负担的2016年8月1日至2019年12月31日期间公摊（公共）能耗费为932.98元（510.2元+211.39元+211.39元），低于钱长荣按合同约定应向银河物业公司预交的公摊（公共）能耗费（0.65元/平方米/月×98.78平方米×41月），本院对此予以确认。综上，钱长荣应向银河物业公司支付2016年8月1日至2019年12月31日期间的物业服务费5467.75元（1.35/平方米/月×98.78平方米×41月），以及公摊（公共）能耗费932.98元，合计6400.73元。综上，钱长荣的上诉请求不能成立，因本案二审出现新事实，本院对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初8320号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初8320号民事判决第一项为：钱长荣于本判决生效后十五日内支付江苏银河物业管理有限公司2016年8月1日至2019年12月31日期间的物业服务费及公摊（公共）能耗费合计6400.73元。三、驳回钱长荣的上诉请求。二审案件受理费60元，由上诉人钱长荣负担。本判决为终审判决。审判员  王路二〇二〇年十二月八日法官助理高礼慧书记员戴苗