福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终972号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高爱和，男，1957年1月28日出生于福建省平潭县，汉族，小学肄业，平潭县××镇××村民委员会，住平潭县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月12日被取保候审，2020年9月16日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人方志顺、林日方，福建名仕律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人高爱和犯职务侵占罪一案，于2020年9月14日作出（2020）闽0128刑初206号刑事判决。原审被告人高爱和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2011年以来，被告人高爱和及高纯美、张伟华、高体何、高纯济、高体泉、高体宜、翁祖明、翁其生、高体瑜、高爱国、高诚梅、翁其国、高体柏、高仁国（均已判刑）等人经常纠集在一起，利用宗族关系、“老人会”、生产队等组织方式，强占集体土地，为了占用、控制码头，组织“老人会”成员、“第八、第九生产队”村民持械暴力驱赶他人、与他人斗殴；为获取非法利益，以“老人会”名义采取暴力、威胁、滋扰等手段，迫使他人交付“租金”、钱款等，在平潭县××镇××村竹屿口多个码头堆场等处多次共同实施敲诈勒索、聚众斗殴、职务侵占等犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，通过实施违法犯罪活动，破坏当地经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成以高纯美为首要分子，以张伟华、高体何、高纯济等人为重要成员的恶势力犯罪集团。高体泉、高体宜时任务里村党支部、村民委员会（以下简称村“两委”）主要负责人，伙同高纯美等人“入股分红”、侵吞集体资产，放纵高纯美等人实施聚众斗殴犯罪活动，为高纯美等人充当“保护伞”。 2007年，被告人高爱和及高体泉、高体宜、村民高体平向平潭县国有资产管理部门承租位于平潭县××镇××村竹屿口的煤炭堆场经营砂石储运。2011年，高纯美、张伟华、高体何等人与被告人高爱和及高体泉、高体宜商议后，决定高纯美、张伟华、高体何、高纯济、高体泉、高体宜、被告人高爱和及翁祖明、翁其生、高体瑜、高爱国、高诚梅、高纯雄、林余国“合股”，将该煤炭堆场及占用的周边村民垦荒土地平整成码头堆场出租，平整土地及补偿村民青苗损失花费约4万元。同年5月，陈某联系高纯美承租该码头堆场，后高纯美一方以翁祖明、翁其国、翁其梅代表该村“第八、第九生产队”的名义与陈某签订租赁合同。至2018年，高纯美向陈某收取租金共计人民币140万元，按“股份”比例分配上述“持股”人员。2012年，高体泉被平潭县纪委调查后“退股”，未再分得上述租金。 2019年11月11日，被告人高爱和联系公安机关愿意到案接受调查。次日，平潭县公安局刑侦大队民警将被告人高爱和传唤到案。 案发后，被告人高爱和向平潭县北厝镇财政所退出赃款人民币9.89万元。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某等人的证言、相关书证、同案犯高纯美等人的供述、被告人高爱和的供述等证据。 原判认为，被告人高爱和与同案犯高体宜、高体泉利用他们担任村两委主要成员的职务便利，伙同高纯美、张伟华等人将本集体经济组织土地租赁收入非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人高爱和系恶势力犯罪集团的其他成员，予以从重处罚；被告人高爱和自动投案，并如实供认自己的罪行，系自首；自愿认罪认罚，且能全部退赃，予以减轻处罚。综合考虑被告人犯罪事实、情节及危害程度，本院认为被告人高爱和不符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人高爱和犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、被告人高爱和退出的赃款9.89万元发还平潭县××镇××村村民委员会。 上诉人高爱和提出的上诉意见：其系从犯没有被认定，且认罪认罚，身患多种严重疾病，请求二审依法撤销原判决，并对其改判为适用缓刑。 上诉人高爱和的辩护人提出的诉辩意见：1、高爱和和同案犯投资入股并参与分红的行为，应当归于民事法律调整范围。一审法院认为“高爱和与同案犯高体宜、高体泉利用担任村两委主要成员的职务便利，伙同高纯美、张伟华等人将本集体经济组织土地租赁收入非法占有己有”是错误的。煤炭码头所在地块系国有土地，不属于职务侵占的对象，高爱和与同案犯系构成民事侵权。从客观上看，高爱和并未利用职务上的便利谋取不正当的利益。上诉人高爱和在煤炭码头上投资入股并参与分红的行为，可归于民事法律调整范围。2、一审法院认为高爱和系恶势力犯罪集团的其他成员，予以从重处罚错误。3、若构成犯罪，高爱和在本起共同犯罪中系从犯，应予以减轻处罚。4、对上诉人高爱和适用缓刑符合法律规定。综上，鉴于上诉人高爱和系自首，且始终认罪认罚、真诚悔罪、积极退赃，此前无犯罪前科，系初犯，偶犯，另外高爱和身患多种严重疾病，本着宽严相济的刑事政策，辩护人建议二审法院能够对上诉人高爱和适用缓刑。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人高爱和及其辩护人均未提出新的证据。 关于辩护人提出的上诉人高爱和和同案犯投资入股并参与分红的行为，煤炭码头所在地块系国有土地，不属于职务侵占的对象，应当归于民事法律调整范围，不应认定为构成职务侵占罪的意见，经查，因平潭实验区土地储备中心及平潭综合实验区经济发展局并没有明确竹屿煤炭堆场地块的权属情况及地块面积情况，现有在案证据并不能充分证明涉案的竹屿煤炭堆场地块的属性系国有土地，原“燃料公司”地块于2011年征迁，项目建设征迁指挥部认为土地性质属国有土地，未对土地进行补偿，张伟华等务里村老人对权属提出异议，高纯美、张伟华等人认为该地块应属于务里村集体所有。即便按照项目建设指挥部的认定涉案原“燃料公司”地块为国有，因该地块已被务里村的高体泉、高体宜等人所掌控，高爱和伙同高体泉、高体宜等人将原“燃料公司”地块扩张**整后非法占用出租，该租赁收入也可以部分认定为属于村集体经济组织。故辩护人关于此节的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高爱和及其辩护人提出的应认定其为从犯的诉辩意见，经查，上诉人高爱和伙同他人积极入股合伙非法占用经营煤炭堆场码头，根据其参股和分红情况，结合本案的犯罪性质和情节，不宜认定其为从犯，故关于此节的诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出的一审法院认为高爱和系恶势力犯罪集团的其他成员，予以从重处罚错误的意见，经查，本案同案犯高纯美等人的违法犯罪行为不但扰乱了社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，还破坏了社会生产经营秩序，一定程度上阻碍了当地的经济社会发展，因此，原判认定高纯美等人为恶势力集团犯罪及对该组织的参与者高爱和从重处罚并无不当，故相关辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人高爱和与同案人高体宜、高体泉利用他们担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，伙同同案人高纯美、张伟华、高体何等人将本集体经济组织土地租赁收入非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。高爱和自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。高爱和全部退赃，可以从轻处罚。高爱和自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判根据上诉人高爱和犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年十二月十五日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。