湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1896号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：方宏伟，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：向立娜，湖北楚贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：公安县宏远机械设备有限公司，住，住所地公安县斗湖堤镇王岗**/div>法定代表人：金洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，男，系该公司员工。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：宜昌佐力劳务有限公司，住，住所地宜昌市点军联棚乡楠木溪村/div>法定代表人：刘杰，该公司经理。委托诉讼代理人：廖建国，男，系该公司员工。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：张德喜，男，1962年9月10日出生，汉族，住公安县。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人公安县宏远机械设备有限公司（以下简称宏远公司）、宜昌佐力劳务有限公司（以下简称佐力公司）、张德喜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人向立娜、被上诉人宏远公司的委托诉讼代理人张勇、被上诉人佐力公司的委托诉讼代理人廖建国、被上诉人张德喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鄂1022民初313号民事判决书，发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、履约保证金200万元是张德喜支付，一审法院认为该履约保证金系宏远公司支付，是事实认定错误。首先，张德喜是本案案涉工程的实际组织施工人，其先后挂靠在宏远公司和佐力公司名下进行实际施工。2013年4月，上诉人对涉案工程进行招标时，张德喜向葛洲坝公司荆松一级公路项目部缴纳了200万元保证金，该款项有转款凭证可以佐证。而在本案一审过程中，张德喜当庭陈述的“该保证金是代宏远公司办理保证金转款及宏远公司向葛洲坝公司主张200万元保证金我没有异议”，是在张德喜已从上诉人处超额领取工程款的情况下，为逃避债务所做的严重损害的上诉人利益的虚假陈述。其次，宏远公司因无施工资质退出后，佐力公司入场施工时，理应由佐力公司来缴纳履约保证金，但因两家公司均是张德喜的挂靠单位，款项也是由张德喜实际支付，因此宏远公司退出时并未主张退还该笔保证金。该笔履约保证金实际在葛洲坝公司同意佐力公司接替宏远公司入场施工时，就已经与各方达成一致，将其转为佐力公司的履约保证金。否则，就出现了葛洲坝公司无保证金可收的尴尬局面。本案一审认定事实过程中，忽视了张德喜作为实际施工人和实际付款人的特殊地位，机械地认定证据，割裂了事态前后发展过程，导致一审认定200万元保证金系宏远公司支付，系事实认定错误。二、上诉人已向张德喜超额支付工程款，履约保证金已被抵销，不存在返还问题，反诉主张与本诉在事实与法律上有牵连，系基于同一法律事实，应当合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案中无论是缴纳保证金还是领取工程款均由张德喜在获得宏远公司或佐力公司授权下实施，张德喜超领工程款后，宏远公司或佐力公司应承担连带责任。因此，一审认定反诉不涉及宏远公司，上诉人应就反诉请求另行起诉系法律适用错误，应予纠正。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。宏远公司辩称，一、上诉人称履约保证金200万元是张德喜支付的与客观事实不符。2013年4月6日，葛洲坝公司与我公司签订意向合作协议书，我公司的付款凭证、葛洲坝公司向我公司出具了收款收据以及张德喜在一审中当庭陈述，这些证据充分证明履约保证金系我公司支付，而非张德喜的个人行为。二、上诉人认为已向张德喜超额支付工程款，履约保证金被抵销，不存在返还问题。这一结论完全是建立在其错误推断的基础上的。事实上，上诉人无任何相关证据证明已返还或是已抵销我公司所交纳的履约保证金200万元。请求二审依法驳回上诉，维持原判。佐力公司辩称，履约保证金我司没有缴纳，据了解是宏远公司缴纳的。佐力公司只负责工程施工，委托张德喜在工地负责。工程完工后，佐力公司多次与葛洲坝公司协商结算事宜，葛洲坝公司多次以业主未办理结算为由进行推脱。张德喜辩称，200万履约保证金由我代宏远公司缴纳，我多次找葛洲坝公司要求结算。2016年7月15日工程完工后双方达成的会议纪要没有执行，一直没有办理结算，也没有定价。宏远公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即退还原告履约保证金2000000元；2.诉讼费由被告承担。葛洲坝公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人宏远公司、佐力公司和张德喜尚欠的建设项目工程款100万元；2.判令被反诉人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月，被告葛洲坝公司成为荆松一级公路建设项目的总承包单位。2013年4月6日，葛洲坝公司荆松公路项目部作为合同甲方与作为合同乙方的原告宏远公司签订《荆松一级公路松虎河大桥东侧下构工程意向合作协议书》。2013年2月22日，第三人张德喜通过湖北银行向葛洲坝公司荆松公路项目部账号为13×××47账户转款30万元，同年4月8日，第三人张德喜通过湖北银行向葛洲坝公司荆松公路项目部上述同一账户转款170万元，葛洲坝公司荆松公路项目部于当日开具加盖该项目部财务专用章的收款收据，收据载明“今收到公安县宏远机械有限公司人民币贰百万元整，系付投标保证金”。协议签订后，因原告宏远公司无施工资质和施工能力，原告宏远公司、葛洲坝公司荆松公路项目部与第三人佐力公司三方协商一致：所涉工程由第三人佐力公司实际履行。原告宏远公司退出案涉工程建设后，第三人佐力公司实际组织施工完成案涉工程并交付使用。在施工过程中，第三人佐力公司委托第三人张德喜向葛洲坝公司荆松公路项目部借支工程款，但至今未办理结算。一审法院认为,一、原告宏远公司主张返还履约保证金的请求是否应当支持。首先，200万元履约保证金应认定为系原告宏远公司支付。被告葛洲坝公司向原告宏远公司出具的收据、银行转款凭证及第三人张德喜当庭所作“是代原告宏远公司办理保证金转款”、“原告宏远公司向被告葛洲坝公司主张200万元保证金我没有异议”的陈述足以认定上述事实，被告葛洲坝公司关于只有30万元保证金是原告宏远公司支付，其余170万元是第三人张德喜支付的辩解与查明的事实不符，不予采纳。故原告宏远公司享有返还200万元保证金的请求权；其次，案涉合作协议应认定为无效。原告宏远公司不具有承包特大桥梁工程项目的建设资质且被告葛洲坝公司将必须进行招标的工程建设项目直接发包给原告宏远公司违反了招标投标法和建筑法的效力性强制性规定，因此双方签订的合作协议无效；再次，被告葛洲坝公司取得的200万元保证金应当返还。依据合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当返还。二、被告葛洲坝公司能否就第三人借支的工程款向原告宏远公司主张债务抵消。在原被告签订的合作协议被认定为无效的情形下，结合原告宏远公司退出而由第三人佐力公司实际完成案涉工程建设施工的事实，则原告宏远公司既无权对工程款提出主张，也不应对案涉工程承担责任。且没有证据证实原告宏远公司从第三人借支的工程款中受益或者应对第三人所负之债承担担保责任，被告葛洲坝公司关于原告宏远公司应当在反诉中承担连带责任的反诉主张没有事实和法律依据，被告葛洲坝公司提出债务抵消的辩解不能成立。被告葛洲坝公司针对原告宏远公司提出的反诉请求，应予驳回。三、被告葛洲坝公司向第三人提出的反诉主张能否与本案合并审理。在反诉不涉及原告宏远公司的情形下，被告葛洲坝公司对第三人提出的反诉不能与本案合并审理，被告葛洲坝公司可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国葛洲坝集团股份有限公司应当向原告公安县宏远机械设备有限公司返还保证金200万元；二、驳回被告中国葛洲坝集团股份有限公司对原告公安县宏远机械设备有限公司的反诉请求。被告中国葛洲坝集团股份有限公司应于本判决生效后5日内履行判决书第一项确定的给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11400元，反诉费6900元，合计18300元由被告中国葛洲坝集团股份有限公司负担。二审中，被上诉人张德喜提交了一份会议纪要复印件，拟证明葛洲坝公司与佐力公司至今未办理结算。经质证，葛洲坝公司对该份证据的真实性有异议，与本案没有关联性。该份证据不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于履约保证金的返还问题。2013年4月6日，葛洲坝公司荆松一级公路建设工程施工项目部与宏远公司签订了《荆松一级公路松虎河特大桥东侧下构工程意向合作协议书》。因宏远公司不具有承包特大桥梁工程项目建设资质及施工能力，其经与葛洲坝公司及佐力公司三方协商一致，宏远公司退出施工，由佐力公司实际组织施工完成案涉工程并交付使用。宏远公司与葛洲坝公司签订意向合作协议书后，依据协议约定向葛洲坝公司缴纳了200万元工程履约保证金。该款虽系通过张德喜向葛洲坝公司转款，但葛洲坝公司于2013年4月8日开具的200万元收款收据明确是向宏远公司出具的，且载明系履约保证金并加盖了葛洲坝公司项目部财务专用章。本案诉讼中，葛洲坝公司对其收到200万元工程履约保证金及其向宏远公司开具了收款收据的事实均予以认可，其认为该保证金不应退还给宏远公司，应退还给张德喜。一审中，佐力公司、张德喜均认可履约保证金系宏远公司缴纳的，对于将保证金退还给宏远公司不持异议。案涉工程完工后，葛洲坝公司与佐力公司、张德喜均未办理结算，葛洲坝公司在二审中也认可，收到的200万元履约保证金既没有退还给宏远公司，也没有退还给佐力公司及张德喜。葛洲坝公司上诉称该笔履约保证金实际在葛洲坝公司同意佐力公司接替宏远公司入场施工时，就已经与各方达成一致，将其转为佐力公司的履约保证金。但葛洲坝公司并未提交相关证据予以证明，且其与佐力公司签订的劳务分包合同书中并未约定缴纳履约保证金事项，该上诉理由不能成立。因此，一审判决葛洲坝公司返还宏远公司200万元履约保证金事实清楚，证据充分，二审应予维持。二、关于一审未将葛洲坝公司的反诉主张与本案合并审理的问题。葛洲坝公司一审反诉称向第三人张德喜超额支付了工程款，因其是否超额支付了工程款与宏远公司没有关联，且葛洲坝公司就案涉工程与佐力公司及张德喜还未办理工程结算，一审告知其关于超额支付工程款的问题另行主张权利并无不当。葛洲坝公司上诉称保证金系张德喜支付、其已向张德喜超额支付工程款、履约保证金已被抵销不存在返还及应将反诉合并审理等上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，葛洲坝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 杨 燕审判员 杨 权二〇二〇年十二月八日书记员 贾琳琳