山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3152号 上诉人（原审被告）：李**，男，1987年3月26日出生，汉族，住山西省洪洞县。 委托诉讼代理人：樊莹、李琛克，山西德宪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨美珠，女，1987年1月29日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 委托诉讼代理人：马瑞瑞，山西晋安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西奇缘房产经纪有限公司，住所地榆次区经纬厂****。 法定代表人：李慧奇，该公司执行董事兼总经理。 上诉人李**因与被上诉人杨美珠、山西奇缘房产经纪有限公司（以下简称“奇缘公司”）居间合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2405号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 李**上诉请求：1.请求二审法院发还重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。(一)涉案合同签字非李**和庞晋贵所签。一审法院在查明部分认定：庞晋贵通过奇缘公司联系到杨美珠，经前期展示房屋、商谈买卖事宜签订了三方合同。但事实上，涉案《晋中市城市房屋存量房买卖居间合同》中甲方（卖方）处的签字非李**所签。庭审中，李**向法庭申请对签字进行鉴定，但是一审法院未予准许，致使一审判决事实认定错误。（二）现有证据无法证明王志友的转账系缴纳的定金。庭审中，杨美珠仅提供了一份微信聊天记录截图和定金收条，用于证明2019年11月14日向李**支付了5万元的定金，上述证据无法达到其证明目的。第一，关于微信聊天记录，未向法庭及上诉人出示该份证据的原始载体，真实性无法予以核实；第二，王志友本人未出庭作证，证明该笔款项是代杨美珠支付的定金款；第三，定金收条非李**出具。一审法院认定杨美珠向李**支付了5万元的定金系事实认定错误。（三）李**和庞晋贵之间非委托代理法律关系。上诉人与庞晋贵系因购房相识，庞晋贵的身份是原优居地产现儒房地产的员工，是中介机构的员工，上诉人与庞晋贵之间建立的居间合同关系，是希望庞晋贵为其提供媒介服务，达到出售房屋的目的，而非委托庞雪贵以上诉人的名义出售房屋、签订协议、收取定金等行为。一审法院认定上诉人与庞晋贵之间系委托合同系事实认定错误。（四）微信聊天记录无法确认聊天对象身份。庭审中，杨美珠向法庭提交了数份微信聊天记录截图，用于证明其一直和庞晋贵就房屋相关事宜进行沟通，但是，纵观微信聊天记录的内容，无法证明标记为“新房咨询李**”的微信聊天对象即为庞晋贵，即无法证明杨美珠系与庞晋贵进行的沟通，庞晋贵系上诉人的代理人的证明目的。综上，一审法院在原告提供的证据存在种种不合理之处的情形下，认定庞晋贵系李**的代理人，庞晋贵所实施的行为均是代理行为，李**收取了5万元的定金等事实均系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。（一）涉案合同纠纷为居间合同纠纷而非委托合同、代理纠纷。就涉案房屋，李**与庞晋贵（原优居地产现儒房地产的员工）达成了在58到50万元的范围内进行出售的意向，双方之间建立的是居间合同的关系，而非委托合同的关系。同理，杨美珠与奇缘公司之间也是建立的居间合同关系，一审法院在认定本案为居间合同纠纷的前提下，按照委托合同、代理法律关系对本案进行审理，系适用法律错误。（二）涉案合同冒李**名义签字之人的行为为无权代理，李**未予以追认，对李**不发生法律效力。依据本案事实，涉案《晋中市城市房屋存量房买卖居间合同》上的签字非李**所签。依据《民法总则》第一百七十一条的规定，无权代理在相对人未追认的情况下对被代理人不发生法律效力。一审中，杨美珠提交的通话记录可以证明李**对被代理行为明确拒绝予以追认，其代理行为对李**不发生法律效力，不应由李**承担法律后果。同时，根据杨美珠一审提交的证据，2020年5月6日，其添加了一名微信好友，向其索要了庞晋贵的身份信息和授权委托书。涉案合同签订于2019年11月14日，合同在签订前，杨美珠未曾要求查看过《授权委托书》和身份证信息，杨美珠不具备善意相对人的要件，无权要求李**承担法律责任。（三）违约金和定金只能择其一适用。根据《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，即违约金和定金可以选择适用。具体本案中，杨美珠在起诉时的诉讼请求为“判令被告返还原告定金款5万元，并支付剩余违约金15000元”，其选择了适用违约金条款。根据其诉讼请求，结合判决书记载的“庭审中，原告因提起诉讼后，被告支付4万元”的事实，存在以下两种情形：1.诉讼请求为65000元，扣减已付的40000元，其诉讼请求应变更为25000元；2.已付的40000元为定金，其诉讼请求应为返还定金10000元，违约金15000元。无论以上哪种情形，均无法和一审判决相匹配。三、一审判决程序违法。（一）一审判决遗漏当事人，程序严重违法。本案为居间合同纠纷，李**与庞晋贵之间系居间合同关系，庞晋贵为本案必要共同诉讼人。但原告在起诉时未列庞晋贵为被告，李**在一审时，向法庭递交了《追加被告申请书》，但是一审法院未予追加，程序违法。（二）一审判决遗漏诉讼请求。杨美珠在起诉时列李**与奇缘公司为共同被告，要求二被告承担责任。但是，一审法院在裁判李**承担责任时，未对奇缘公司的法律责任进行分析，遗漏了诉讼请求。请求查明事实，发还重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杨美珠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案所涉合同系各方当事人自行签订，不是上诉人所说的，双方签订合同是本案的基本事实，所以双方之间的合同关系是存在的；2.被上诉人向上诉人之委托人庞晋贵支付5万元并由其出具定金单据系本案的事实，且上诉人之委托人的微信截屏也可以予以证实，另外对于付款之事实是确定，被上诉人是通过其前夫王志有当场向上诉人之受委托人支付定金款项5万元，对此王志有今天可以向法庭阐述如实陈述；3.上诉人与庞晋贵系委托关系且通过杨美珠与李**的通话录音资料，上诉人也明确向庞晋贵交付本案所涉房屋的钥匙且委托庞晋贵出售房屋这一基本事实，从该些行为角度讲被上诉人杨美珠完全有理由相信李**与庞晋贵之间的委托关系，所以二人之间的委托关系是成立的且符合法律规定，对此，所产生的一切法律后果上诉人李**有责任对其承担相应的法律后果，同时，对于该点事实上诉人在一审庭审审理过程中也明确表示其是委托庞晋贵出售，但只是对于出售价格有不同的价格，但该并不影响和阻断上诉人承担责任的义务；4.被上诉人是严格按照法律规定及双方合同约定主张的权利是符合法律规定的，不存在上诉人所称的适用不当的问题，故上诉人与庞晋贵之间的委托关系是明确的，一声中上诉人予以认可，该符合法律规定，故请求依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。 山西奇缘房产经纪有限公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。 杨美珠向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间签订的合同号ZH-C003的《晋中市城市房屋存量房买卖居间合同》（以下简称“三方合同”);2.请求依法判令被告返还原告定金款5万元，并支付剩余违约金15000元;3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：被告李**再三强调自己未曾出具过书面委托书、参与三方合同的签订，也未曾收到原告支付的买房定金，但认可原告曾与其通电话确认其委托他人出售房屋、及受托人庞经理与原告所称的庞晋贵系同一人，只是对房屋售价不满意的事实。庞晋贵在接受被告李**的委托后，通过了奇缘公司又联系到原告；经前期展示房屋、商谈买卖事宜，签订了三方合同。之后，庞晋贵依约定向原告收取了买房定金5万元，在不能继续履行合同的情况下向原告支付4万元。上述庞晋贵所实施的行为，均是代理行为。虽然被告李**对原告提供的微信截屏中的授权委托书质疑，但其真伪并不影响对本案委托卖房事实的认定。庭审中，被告李**不同意按三方合同约定价款出售房屋，合同已无法继续履行。原告认可收到违约金4万元。 一审法院认为，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内、以被代理人的名义实施的民诉法律行为，对被代理人发生法律效力。本案中代理人庞经理在接受被告李**出售房屋的委托后，与原告及奇缘公司签订了房屋买卖居间合同，该合同依法成立，应当严格履行。庭审中，房屋出卖人被告李**明确表示拒绝按合同约定的房屋成交价50万元执行，已构成根本违约，合同已不能继续履行，依法应当解除，受损害方有权请求承担违约责任。原告要求返还定金5万元及支付违约金1万元有事实依据和法律依据，应当予以支持。 一审法院判决：一、解除杨美珠与李**、山西奇缘房产经纪有限公司签订的房屋买卖居间合同；二、李**于本判决生效之日起15日之内一次性返还杨美珠定金5万元及再支付违约金1万元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.2020年11月10日山西省增值税电子普通发票、微信搜索页面截图，证明庞晋贵的手机号是137××××7670，该手机号下的微信名为“专业新房代理策划”的账号使用主体是庞晋贵；2.晋中优居房产经纪有限公司企业信用信息公示报告；3.李**与庞晋贵的微信聊天记录，证明庞晋贵是晋中优居房产经纪有限公司的法定代表人，李**是与晋中优居房产经纪有限公司建立的居间合同关系，庞晋贵在微信里否认涉案合同及收条上的签字是其所签，李**未向庞晋贵出具过任何书面授权委托出售涉案房屋。杨美珠质证称，对证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人提供的微信聊天记录中也明确有庞晋贵的手机号138××××2042，李**一审对该手机号是庞晋贵也是认可的；证据2企业查询信息真实性没有异议，但和本案没有关系；证据3可以看出李**委托庞晋贵卖房并办理相关签证，至于房价如何商议，其无权知晓。本院认为，证据1无法证明庞晋贵未使用过138××××2042，证据2真实性无异议，本院予以采纳；证据3微信聊天记录，部分内容与一审查明事实不符，故予以部分采纳。 经二审审理查明，庞晋贵系晋中优居房产经纪有限公司的法定代表人，李**口头委托该中介员工庞晋贵出售涉案房屋，后庞晋贵通过奇缘公司联系到杨美珠，由奇缘公司作为中介公司签订了涉案《晋中市城市房屋存量房买卖居间合同》，但该合同系由庞晋贵与杨美珠所签，房屋所有权人李**对该买卖合同不知情，也未事后追认。合同签订当场通过扫码方式向庞晋贵指定他人账户支付定金5万元，并由庞晋贵出具了定金收条，收条上收款人签名处李**二字就是庞晋贵写的。杨美珠称其一直以为庞晋贵就是李**，在发生纠纷后才知道签订合同的人不是李**本人，而是庞晋贵。经庭后核实，奇缘公司称庞晋贵当时向其公司陈述涉案房产是其本人所有，委托奇缘公司出卖，由于私人关系，出于对庞晋贵的信任没有认真核查房产证或网签合同，合同签订后庞晋贵未向其公司支付过居间费用。其余事实与原审查明一致。 本院认为，涉案房屋买卖居间合同的签订，是由于庞晋贵从中误导造成的，房屋购买人杨美珠一直认为庞晋贵就是李**，而奇缘公司以为房屋所有人就是庞晋贵，且合同的最终签订也未通知李**，李**事实上不是合同当事人，事后李**亦未追认，故该《晋中市城市房屋存量房买卖居间合同》对李**不具有约束力，李**不应承担返还定金义务。该《晋中市城市房屋存量房买卖居间合同》因主体不适格，存在欺诈情形，杨美珠要求解除该合同不符合法定要件，但是符合撤销的构成要件，杨美珠作为受害一方有权要求撤销该合同，因此，该合同依法应当撤销。奇缘公司作为中介服务商，未对房屋产权情况认真审查，未尽到必要的审查义务，轻信庞晋贵作为其职员从事中介服务且放纵庞晋贵冒名李**与杨美珠签订合同，属于职务行为，进而导致本案纠纷，奇缘公司存在过错，奇缘公司应当返还杨美珠定金1万元。奇缘公司履行返还义务后有权向实际收款人庞晋贵进行追偿。对于杨美珠要求按照合同违约条款的约定支付违约金的请求，因其自身也存在疏忽大意的过错，而造成合同无法履行，故对该项诉讼请求，不予支持。 综上所述，李**的上诉请求成立，应予支持。原审认定事实不清，适用法律不当，依法应当纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2405号民事判决； 二、山西奇缘房产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付杨美珠剩余定金款1万元； 三、驳回杨美珠的其他诉讼请求。 一审案件受理费712.50元，二审案件受理费1300元，共计2012.50元，由被上诉人山西奇缘房产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  杨姣瑞 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  郝璇菲