浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1021民初3262号 原告：林崇雪，女，1967年2月21日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：董灵旭，浙江星汇律师事务所律师。 被告：陈哨麟，男，1950年8月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：马旗，上海普世律师事务所律师。 被告：林弥，女，1959年5月28日出生，汉族，住玉环市。 被告：沈小静，女，1973年11月8日出生，汉族，住玉环市。 被告林弥、沈小静共同委托诉讼代理人：李琳，上海简克律师事务所律师。 被告：上海世纺投资有限公司，住所地上海市浦东新区华夏东路********。 法定代表人：金世嵘，执行董事。 原告林崇雪与被告陈哨麟、林弥、沈小静、上海世纺投资有限公司合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林崇雪的委托诉讼代理人董灵旭，被告陈哨麟的委托诉讼代理人马旗，被告林弥、沈小静的共同委托诉讼代理人李琳到庭参加诉讼，被告上海世纺投资有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林崇雪向本院提出诉讼请求（经变更）：1.判令解除2009年1月8日原告林崇雪与被告陈哨麟签订的《投资入股协议书》；由被告陈哨麟、林弥、沈小静共同偿付原告林崇雪投资款本金2000000元，资金占用利息2610400元，暂计算至2018年8月1日，并继续按月利率百分之二支付原告林崇雪自2018年8月2日起至全部投资款本金付清之日止的利息。2.判令被告上海世纺投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2009年1月，被告林弥向原告林崇雪介绍上海山西路台湾风味特色项目（以下简称“项目”），该项目由被告陈哨麟（系被告林弥姐夫）负责具体项目的策划和执行，由被告林弥和被告沈小静（系被告林弥外甥女）负责募集项目所需要的资金。2009年1月8日，被告陈哨麟与原告林崇雪签订《投资入股协议书》，约定乙方即原告林崇雪出资150万元入股项目公司“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”，乙方占公司股份的百分之一即150万元，项目总投资为15000万元，乙方投资款先支付20%人民币30万元；若项目方案未经黄浦区人民政府评审批准，甲方即被告陈哨麟退还乙方已实际投资的全部投资款，并按月利息2%支付资金实际占用期间的利息。前期发生的费用均由甲方承担，乙方不承担任何费用。2009年1月8日，原告林崇雪交付给被告林弥30万元，再由被告林弥汇集其他投资人的款项合计140万元汇付给陈哨麟；2009年3月13日，原告又通过自己本人的账户汇付给被告陈哨麟120万元；同日，被告沈小静告诉原告林崇雪由于其他投资人资金未到位，原告林崇雪还可以再投资50万元，原告林崇雪先汇付给被告沈小静50万后，再由被告沈小静汇集其他投资人款项合计100万元汇付给被告陈哨麟。原告林崇雪合计支付投资款为200万元，其中30万元支付到被告林弥账户，120万元汇付到被告陈哨麟账户，50万元汇付到被告沈小静账户。原告支付200万元投资款后，被告陈哨麟没有按约成立项目公司，也没有提交相关的项目改造设计方案并经黄浦区人民政府评审批准，被告违约后对占用的投资款仅支付190万元的利息。原告认为被告陈哨麟、林弥、沈小静作为项目公司发起人，在收取原告林崇雪的投资款后，并没有按照约定设立“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”，同时项目改造设计方案也没有获得上海黄浦区政府评审批准，双方合同的目的已经无法实现，原告有权解除合同，同时被告陈哨麟应当退还原告支付的200万元投资款并对占用的资金按2%支付利息；被告林弥、沈小静作为项目公司发起人，也应当对上述债务承担共同清偿责任；被告上海世纺投资有限公司作为《投资入股协议书》的担保人，也应当对上述债务承担连带清偿责任。 被告陈哨麟辩称：1、关于本案案由和管辖权。被告坚持认为玉环法院对于本案是没有管辖权的。理由是台州中院确认系合同纠纷，应按合同相对方来确定管辖，而被告林弥、沈小静并不是合同相对方。2、关于原告投入资金的本质。原告诉请第一条要求偿付投资款本金200万元，明确是投资款而不是借款。根据我国法律规定，民事活动当事人应当遵循公平原则，合理确定当时各方的权利和义务。投资是有风险的，投资各方应遵循共负盈亏共担风险的原则，根据最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条规定，本案当中涉及到保底条款是指一方向联营体投资参与经营，分享联营利益，但不承担联营亏损责任，违反共负盈亏共负风险的规定，应当无效。3、原告在诉请当中要求陈哨麟偿付本金和利息，利率按百分之二计算。根据最高院相关司法解释的规定，诉请明显偏高。4、原告代理人陈述没有将原告列入股东名册不符合事实。双方签订的是投资入股协议是一个很明显的隐名协议，没有提到要把原告作为正式股东予以记载，只讲到保障股东权利而已。相关股东权利知情权由被告陈哨麟在经营过程中持续通过发邮件已经向原告予以告知。原告诉称项目没有落地也与事实不符。首先项目公司已经成立，原约定的公司名称因为涉及地名等因素未能批下来，后改成上海鲲洋投资有限公司。在2009年注册资本达到400万元，在2012年又增加到2000万，所有投资人的资金已经转化为正式注册资金，公司项目已经设立，且在正常运营当中。双方投资所针对的项目本身在2009年8月份就通过项目评审，在2009年10月黄浦区区长办公会上还对相关项目肯定，由黄浦区发改委牵头落实。之后黄浦区发改委希望将项目调整到南外滩，由上海市政府浦江两岸开发办公室进一步协调。在2010年3月黄浦区发改委同意将项目调整至南外滩。2010年3月中国五矿集团与鲲洋公司又共同成立了五矿鲲洋上海置业有限公司准备对这个项目进行投资。说明从2009年至2012年被告一直是以鲲洋公司作为平台对项目进行实施落地，原告所诉请项目没有推进均与事实不符。5、虽然是投资款，投资是要承担风险，被告陈哨麟不应该还钱。但是被告陈哨麟考虑到玉环当地的一个风俗习惯，在原告反复要求退款的情况下还是退了原告的钱，目前可以找到凭证的有190万元，实际上是超过200多万元，而且这些全部是还本金，不是原告陈述所谓的利息。6、关于担保人。原告同时不应把被告上海世纺投资有限公司作为被告。双方的协议只讲到被告上海世纺投资有限公司是鉴证方，有提到过“担保”两字，但对担保范围等均没有进行约定。本案适格的被告只有被告陈哨麟，其他被告均与本案无关，本案的管辖权不应该在玉环，原告所主张的资金本质上是投资款，原告的主张缺乏法律依据，应该予以驳回。 被告林弥、沈小静辩称：台州中院确定本案是合同纠纷，被告林弥、沈小静并非投资入股协议的主体，原告起诉突破了合同相对性的原则，被告林弥、沈小静不是本案适格的当事人。被告林弥、沈小静在收到原告汇款之后，就将该款项转至被告陈哨麟，只是代为收集相关款项，与原告之间不存在权利义务关系。因此，原告请求被告林弥、沈小静共同支付投资款没有法律依据，应当驳回原告对被告林弥、沈小静的起诉。 被告上海世纺投资有限公司未作答辩。 庭审中，被告陈哨麟对被告沈小静代为交付的50万元以及原告直接交付的30万元没有异议，但对原告2009年1月8日通过被告林弥交付的30万元以及2009年3月13日自行交付90万元备注为“装修”有异议，本院作如下认定。一、原告在庭审中提供了一份收据照片打印件，内容载明“…时间2009年1月8日”，“交款单位林弥”，“收款方式本票”，“人民币￥1400000元”，“收款事由投资款。其中陈达新20万元、黄又青10万元、沈小静10万元、林弥10万元、林崇雪30万元、林雪平10万元、陈秀莲20万元、陈玉妮30万元”。2009年1月8日为原告与被告陈哨麟合同签订的日期，根据合同约定原告投资150万元应先支付20%即30万元。原告后续有向被告陈哨麟汇付投资款，该笔款项完全有交付的可能。原告虽提供的是收据照片打印件，但收据内容上涉及到8个人的投资，上并有被告陈哨麟的签名并盖章。该收据原件由被告林弥持有，本院已责令被告林弥应于庭后一星期内核实但被告林弥没有告知结果。同时被告林弥庭审答辩其收到原告汇款后均交给陈哨麟，而原告诉讼主张仅有该30万元系由林弥转交的，则由被告林弥转交的无疑就是该笔30万元。故该笔30万元可以认定由林弥转交给被告陈哨麟。二、原告与被告陈哨麟之前没有证据证明有经济往来，原告因投资而向被告陈哨麟汇款，汇款凭证上标注“装修”并不能改变投资款的实质，原告于2009年3月13日汇给被告陈哨麟的90万元可以认定为投资款。 经审理，本院查明事实如下： 原告与被告陈哨麟、林弥、沈小静均是玉环籍人。三被告系亲戚关系。2009年1月8日，被告陈哨麟与原告林崇雪签订了一份《投资入股协议书》。双方约定：原告出资人民币150万元入股项目公司“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”，公司注册所在地上海市黄浦区。“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”设立的总股份为100万股，原告占有其中15000股。占公司总股份的百分之一。项目总投资款预算约1.5亿。项目所需的其余资金全部由被告陈哨麟负责融资。原告投资款先支付20%人民币30万元，其余投资款在项目改造设计方案经上海黄浦区政府评审批准后七日内支付。如原告不能在规定期限内支付其余全部投资款，则按原告已实际支付的投资款比例享受股权。如项目改造设计方案经上海黄浦区政府评审批准后，原告提出放弃投资权益，被告陈哨麟同意按原告已实际投资金额退还全部投资款，并按月息2%支付资金实际占用期限的利息；如项目改造设计方案不能获得上海黄浦区政府评审批准，被告陈哨麟退还原告已实际投资的全部投资款，并按月息2%支付资金实际占用期限的利息。前期发生的所有费用均由被告陈哨麟承担，原告不承担任何费用。被告陈哨麟负责“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”的经营管理工作，行使相关职务。协议第十条同时约定该协议由原告支付首期投资款20%以后生效。本协议一式三份，协议双方各执一份，协议鉴证担保单位一份。协议由原告林崇雪、被告签字，并由被告上海世纺投资有限公司在“协议鉴证担保单位”处盖章。 协议签订后，2009年1月8日原告通过林弥向被告陈哨麟交付30万元投资款。2009年3月13日，原告通过民泰商业银行汇款给被告陈哨麟90万元投资款；通过建设银行汇给被告陈哨麟30万元投资款；通过沈小静汇给被告陈哨麟50万元投资款。 被告陈哨麟在设立项目公司过程中，由于其他因素项目公司“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”并没有成立。而于2009年4月30日，被告陈哨麟成立一家上海鲲洋商业投资发展有限公司。 后经原告向被告陈哨麟催讨投资款，2012年10月至2018年8月1日间被告陈哨麟自己或其妻子向原告汇付十笔共190万元（详见附件：被告陈哨麟付款及余欠款清单）。 以上事实由原告提供的原告《投资入股协议书》一份、收据复印件一份、建设银行汇款凭证一份、民泰商业银行汇款凭证一份、农村信用社汇款凭证两份，被告陈哨麟提供的上海市黄浦区经济委员会意见书一页、科研项目一页、上海市山西路“台湾风情街”开发可行性研究专家评审组意见一份、关于山西路项目调整地块继续推进的情况一份、中国五矿集团公司关于投资开发上海市黄浦区南外滩项目的确认函一份、五矿置业有限公司函一份，上海市流通经济研究所关于科研成果享用说明一份、上海鲲洋商业投资发展有限公司营业执照复印件一份，汇款凭证若干份，以及原、被告的庭审陈述等予以证实。 本院认为，本案的争议焦点在于以下几个方面： 第一，关于本案的管辖权 本案原以合伙纠纷立案，因被告陈哨麟提出管辖权异议认为应当是公司设立纠纷，本院以公司设立纠纷裁定移送上海黄浦区人民法院审理。但是原告不服提起上诉，台州市中级人民法院以合同纠纷裁定驳回被告的管辖权异议。管辖权问题是程序性权利，具体案由以案件实体认定为主。经审理，本案案由应当为合同纠纷，只不过该合同纠纷与设立上海某公司有关，并非公司法意义上的公司设立纠纷与发起人责任纠纷。同时本案涉及对被告林弥、沈小静的责任承担的认定，两人户籍地在玉环，据此台州市中级人民法院已确定由本院继续审理，本院具有管辖权。 第二，关于原告与被告陈哨麟签订的《投资入股协议书》相关条款的效力问题 被告陈哨麟辩称，本案的《投资入股协议书》约定了保底条款，根据最高院法（经）发〈1990〉27号《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷若干问题的解答〉的通知》的相关规定，应确认为无效。本院认为，民事法律行为应注重于当事人的意思表示。最高院法（经）发〈1990〉27号通知所指联营合同联营主体是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织，不包括自然人。关于联营合同保底条款，通知认为通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。故上述通知所称联营主体不包括自然人，且联营是指以组成联营体经营为主要模式。本案按照双方《投资入股协议书》签订时的约定，原告若投资150万元为15000股，仅占总股份为1000000股的1.5%，而事实上目标公司的设定条件与公司法的规定完全相悖，并不排除被告陈哨麟进行夸大宣传以吸引原告等人投资的可能。目标公司并没有成立，也就不可能存在组成联营体经营的事实，即不存在原告在联营体中只享受盈利不承担风险的讲法。双方在《投资入股协议书》约定“如项目改造设计方案经上海黄浦区政府评审批准后，乙方提出放弃投资权益，甲方同意按乙方已实际投资金额退还全部投资款，并按月息2%支付资金实际占用期限的利息；如项目改造设计方案不能获得上海黄浦区政府评审批准，甲方退还乙方已实际投资的全部投资款，并按月息2%支付资金实际占用期限的利息。前期发生的所有费用均由甲方承担，乙方不承担任何费用。”保底条款的另一特征就是约定合作经营期间不论盈亏，一方都享受固定收入。而上述约定并非对合作经营期间原告享有固定收入进行约定，就整份协议书内容而言原告是真投资。但根据合同可以判断原告对项目公司是否能获得上海黄浦区政府评审是存在疑问的，而被告陈哨麟作为项目主导人，为吸收原告等人投资款同意给予原告在目标公司成立前后有反悔即解除合同的权利，同时同意解除合同返还本金时原告还享有按月利率2%支付利息的权利。因此双方的约定与被告所指联营合同保底条款有实质性区别；被告陈哨麟的辩解本院不予采纳。 第三，关于被告陈哨麟的责任承担问题 首先，有关《投资入股协议书》解除时间的界定。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定，“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据前面所述原告在与被告陈哨麟合作之初的真实意思表示为投资合作成立公司，而同时约定原告可以解除合同。由于原告与被告陈哨麟原约定的“上海山西路台湾风味特色街经营管理有限公司”并没有实际成立，原告选择要求解除合同符合双方的真实意思表示。本案还涉及到原告解除合同通知到达的时间认定。原告在之后提供的代理意见中表述为“鲲洋公司的注册资本仅为2000万元与合同约定的公司注册资本15000万相差较大，所以原鲲洋公司的成立不是按合同约定设立，该公司设立与原告没有任何利益关系，同时上海黄浦区政府区长办公会议没有通过涉案项目的评审，所以合同约定的解除条件成就，原告有权解除合同。同时协议书签订的是对上海山西路开发“台湾风味特色街”，而后来被告陈哨麟成立的公司是开发南外滩商贸和金融园区，对投资的内容进行重大改变，违反了合同的约定致原来的投资的目的不能实现，符合合同法第九十四条第四款的合同法定解除情形。”故原告实际是按约定解除和法定解除同时来主张，但是解除的时间点都界定在上海鲲洋商业投资发展有限公司设立时。本院认为，解除入股协议的意思表示应以到达为标准且由原告承担举证责任。原告只有陈述而没有提供相关证据应承担举证不能的法律后果，原告认为应当在上海鲲洋商业投资发展有限公司设立时解除本院不予采纳。结合本案的实际情况，被告陈哨麟于2012年10月24日开始向原告还款，本院确定该时间为《投资入股协议书》解除的时间。 其次，有关解除后被告陈哨麟返还责任的确定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告现主张解除合同后要求返还借款本金200万元以及按约定月利率2%计算的利息，被告陈哨麟对此有异议，本院评判如下：被告陈哨麟为吸引原告等小“股东”投资，对原告承诺可随时解除合同并支付利息款虽系其真实意思表示。但根据本案确定的事实，原告在通知解除合同前是真投资，原协商设立公司未果如果还要被告陈哨麟按约定的月利率2%支付利息损失会产生明显的不公；本院予以调整并确定在此期间按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的2倍来计算。而在确定合同解除时间后至实际付清之日止原告的利息损失由于合同解除后被告陈哨麟应负有及时返还原告投资款的义务，其没有及时返还可以结合被告的承诺并参照2020年修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷的利率的保护幅度即原告起诉时2020年7月20日一年期贷款市场报价利率的4倍来赔付。经计算，截止2018年8月1日，被告陈哨麟尚应支付原告本金1755333元，利息损失774782元（详见附件：被告陈哨麟付款及余欠款清单）。 第四，关于被告林弥、沈小静的责任承担问题 诚如被告陈哨麟辩解，原告与被告陈哨麟为《投资入股协议书》的合同相对方，被告陈哨麟对收到原告由被告林弥、沈小静转交的部分投资款没有异议。现原告与被告陈哨麟因投资款的返还发生纠纷，被告林弥、沈小静不应对此承担责任。原告主张林弥、沈小静承担发起人共同返还责任系基于两被告是募集人及两被告是以实际行为履行合同义务的相对人没有事实与法律依据，本院不予支持。 第五，关于被告上海世纺投资有限公司的责任承担问题 原告与被告陈哨麟签订《投资入股协议书》有关被告上海世纺投资有限公司责任承担约定在第十条“本协议由乙方支付首期投资款20%以后生效。本协议一式三份，协议双方各执一份，协议鉴证担保单位一份。”而后由被告上海世纺投资有限公司在“协议鉴证担保单位”处盖章。本案所涉协议为有关投资的协议，被告上海世纺投资有限公司作为“协议鉴证担保单位”盖章应当是起鉴证（中间人）以及担保原告投资款返还的保证责任。协议书没有约定保证方式，依法应承担连带保证责任。但是，协议书同样没有约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本院确定《投资入股协议书》的解除时间在2012年10月24日，协议解除后原告与被告陈哨麟没有就还款时间达成一致。按照合同法的规定，原告应给予被告陈哨麟“必要准备时间”，在此期限后才能确定6个月的保证期间。而2012年10月24日至今已8年有余，原告没有证据证明该期间内已向被告上海世纺投资有限公司主张过保证责任，原告现向被告上海世纺投资有限公司主张保证责任保证期间已过，依法应免除被告上海世纺投资有限公司的保证责任。 综上所述，原告的合理的诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、限被告陈哨麟于本判决生效后十日内偿还原告林崇雪投资款本金人民币1755333元，支付利息损失774782元，并以1755333元为本金继续支付自2018年8月2日起至实际付清之日止按年利率15.4%计算的利息损失。 二、驳回原告林崇雪的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43683元（原告已预交22800），减半收取计人民币21841.50，保全费5000元，由原告林崇雪负担8321元，由被告陈哨麟负担18520.50元（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  陈巧峰 二〇二〇年十二月二十二日 代理书记员  陈伟娟 被告陈哨麟付款及余欠款清单                            时间                       起止时间                                   利率（年）                                   利息损失（元）                       付款（元）                       余欠金额（元）                               2012.10.24                       2009.3.13－2012.10.24                       11.52%                       832646                       200000                       本金200万元+利息损失632646元                               2012.10.31                       2012.10.25－2012.10.30                       15.4%                       5133                       100000                       本金200万元+利息损失537779元                               2013.1.25                       2012.10.31－2013.1.25                       15.4%                       71867                       300000                       本金200万元+利息损失309646元                               2013.3.28                       2013.1.26－2013.3.28                       15.4%                       53053                       300000                       本金200万元+利息损失62699元                               2013.4.2                       2013.3.29－2013.4.2                       15.4%                       2567                       200000                       本金1865266元                               2014.1.3                       2013.4.3—2014.1.3                       15.4%                       215438                       200000                       本金1865266元+利息损失15438元                               2014.6.3                       2014.1.4—2014.6.3                       15.4%                       119688                       200000                       本金1800392元                               2015.3.12                       2014.6.4—2015.3.12                       15.4%                       214114                       100000                       本金1800392元+利息损失114114元                               2015.5.6                       2015.3.13—2015.5.6                       15.4%                       40827                       200000                       本金1755333元                               2018.8.1                       2015.5.6—2018.8.1                       15.4%                       874782                       100000                       本金1755333元+利息损失774782元                注：2009年三至五年贷款基准利率为年5.76%；原告起诉时2020年7月20日一年期贷款市场报价利率3.85%。