河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再435号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人):张卫昭，男，汉族，1974年8月25日出生，住河南省许昌市魏都区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人):河南六和北徐饲料有限公司。住所地：河南省临颍县杜曲镇北徐工业园区颍川大道。法定代表人：王禄生，该公司总经理。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人):柘城六和兴农饲料有限公司。住所地：河南省柘城县未来大道东段。法定代表人：王禄生，该公司总经理。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人):漯河六和日日红饲料有限公司。住所地：漯河市郾城区龙江路西段。法定代表人：朱宏凯，该公司总经理。以上三被申请人共同委托诉讼代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。申诉人张卫昭因与被申诉人河南六和北徐饲料有限公司（以下简称北徐公司）、柘城六和兴农饲料有限公司（以下简称兴农公司）、漯河六和日日红饲料有限公司（以下简称日日红公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称漯河中院）（2019）豫11民再155号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民监[2020]41000000211号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年10月20日作出（2020）豫民抗120号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月20日开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察官杨飞、检察官助理王晓玲出庭履行职务。申诉人张卫昭，被申诉人北徐公司、兴农公司、日日红公司共同委托诉讼代理人王中英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，原再审判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律错误。1.原再审认定张卫昭未提供证据证明2010年1月至2011年12月31日其在何处从事何种工作，缺乏证据证明。张卫昭提供了漯河市社会养老保险中心出具的《河南省漯河市企业职工基本养老保险个人账户查询单》、漯河市地方税务局开具的日日红公司张卫昭2010年度工资薪金个人所得税完税证明、张卫昭2011年12月26日被评为豫中片区2011年度优秀销售经理、日日红公司2011年7月4日收取张卫昭的保证金(对销售人员的统一要求)以及原区域经理杨荣跃证明张卫昭2007年3月至2013年10月系新希望六和豫中片区(原豫南片区)的员工等证据,足以证明2010年1月1日至2011年12月31日,张卫昭在日日红公司工作。2.关于计算经济补偿金的工作年限认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第一款规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。该条第二款第四项规定,用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。临颍县人民法院（以下简称一审法院）(2015)临民一初字第284-1号民事案件的卷宗显示,北徐公司、兴农公司、日日红公司的法定代表人均为朱宏凯。该三家公司虽为独立法人,但均受新希望六和股份有限公司管理和控制,朱宏凯履历表显示其2006年8月至2012年1月任豫北片区总经理，2012年1月至2013年5月任青岛中心副总裁，2013年5月起任中原特区总裁。张卫昭陆续在新希望六和股份有限公司管理和控制下的三公司工作,应属关联企业之间的用工,工作年限应从2008年1月至2015年5月连续计算。3.原审判决兴农公司承担解除劳动合同的经济补偿金责任,属于适用法律错误。张卫昭与北徐公司解除劳动合同,根据法律规定，应由北徐公司支付经济补偿金,原审判决由借调用工单位兴农公司承担经济补偿金责任,适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条规定：“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，根据员工借调协议,借调期间北徐公司保留与张卫昭的劳动关系,张卫昭因为北徐公司未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除与北徐公司之间的劳动合同,应由北徐公司支付经济补偿金。张卫昭称，同意检察机关抗诉意见。另补充申诉理由，1.其自2007年3月到北徐公司工作，原审中其提交的证据、证人证言及再审中其提交的证据可以证明该事实，在计算其经济补偿金时，工作年限应自2007年3月起算。2.北徐公司、兴农公司应支付其拖欠的工资共计18220元。3.兴农公司应支付其未休年假工资92571.4元和加班工资。兴农公司在原审中提供的考勤表系伪造并未公示，且属于打印版，无负责考勤的人员签字确认和张卫昭本人签字确认。原审认定事实错误，请求再审改判：1.北徐公司支付其经济补偿金81793.3元；2.兴农公司支付其拖欠工资18220元、未休年假补偿89379.3元及加班费。北徐公司、兴农公司、日日红公司辩称，一、张卫昭请求兴农公司支付经济补偿金81793.3元没有依据。1.原审判决生效后，兴农公司已经按照判决履行了支付经济补偿金的义务。2.张卫昭与本案三个公司建立劳动关系的时间应以劳动合同为准。本案经多次庭审张卫昭均未能提供2010年1月至2011年12月31日其在何处工作的充分证据。再审中也没有明确在此期间其究竟在案涉三家公司中的哪一家公司工作，以及其与哪一家公司签订劳动合同或者借调。原判决认定张卫昭2012年11月1日与日日红公司签订劳动合同，检察机关抗诉认为张卫昭2010年1月至2011年12月31日在北徐公司工作缺乏证据证明。3.张卫昭在日日红公司工作期间，该公司没有拖欠其工资和社保，张卫昭要求此期间的经济补偿金应由北徐公司承担理由不成立。且在此期间双方属自愿解除劳动合同，不符合劳动法合同法关于支付经济补偿金的规定。4.关于经济补偿金年限，案涉三家公司虽然属于关联公司，但三家公司均为独立法人，故张卫昭主张按2007年3月至2015年计算工作年限是错误的。5.原审判决兴农公司承担支付责任是基于张卫昭在此期间在兴农公司工作，并且借调合同中也明确约定所有费用由兴农公司承担。由哪个公司支付经济补偿金不影响张卫昭的实质权利，故原审判决兴农公司承担支付责任于法有据。二、张卫昭的工资不是每月16200元，而是每月7565元。张卫昭主张的费用工资和车补不属于工资，依法不应支持。三、张卫昭系销售专员，无固定上班时间，不适用八小时工作制，不存在未休假及加班情况，其称长期加班及未休假与事实不符，其诉请的加班工资和未休年假休工资依法不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。2015年10月30日，张卫昭向一审法院起诉请求：1.撤销临颍县劳动人事争议仲裁委员会作出的临仲案字[2015]33号仲裁裁决；2.判令北徐公司、兴农公司、日日红公司支付拖欠的工资17820元；3.判令北徐公司、兴农公司、日日红公司按照张卫昭实际工资数额，补偿2007年3月至2015年5月期间各项社会保险金企业应承担部分，具体金额以保险机构核定为准；4.判令北徐公司、兴农公司、日日红公司支付张卫昭经济补偿金81793.3元；5.判令北徐公司、兴农公司、日日红公司支付张卫昭未休年休假以及加班期间工资。一审法院于2016年12月8日作出（2015）临民一初字第284-1号民事裁定，驳回张卫昭起诉。张卫昭不服，提出上诉。漯河中院经审理，于2017年7月10日作出（2018）豫11民终836号民事裁定：一、撤销一审法院（2015）临民一初字第284-1号民事裁定；二、指令一审法院审理本案。一审法院审理后，认为本案不符合起诉的条件，于2018年5月21日作出（2018）豫1122民初3352号民事裁定，驳回起诉。张卫昭仍不服，提出上诉。漯河中院审理后于2018年8月2日作出（2018）豫11民终1812号民事裁定：一、撤销一审法院（2018）豫1122民初3352号民事裁定；二、指令一审法院审理本案。一审法院经审理查明，2008年1月1日，张卫昭与北徐公司签订劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。张卫昭未提供证据证明2010年1月1日至2011年12月31日在何处从事何种工作。2012年11月1日张卫昭与日日红公司签订劳动合同，合同期限为2012年11月1日至2017年10月31日。日日红公司为张卫昭缴纳2012年11月至2014年9月失业保险保险费。2014年2月7日张卫昭与北徐公司签订劳动合同，合同期限为2014年2月7日至2019年2月6日。同日，张卫昭与北徐公司、兴农公司签订员工借调协议，借调期限为2014年2月7日至2019年2月6日，约定社会保险费由兴农公司承担，兴农公司未缴纳张卫昭工作期间的社会保险费。北徐公司、兴农公司、日日红公司均为独立企业法人。张卫昭提供的劳动合同、员工借调协议、银行卡交易查询单，兴农公司提供的后勤人员考勤表、工资表证实，张卫昭为兴农公司的营销专员，从事销售工作，月工资7900元，扣税（个人所得税）335元，实发工资7565元，每月休息9天，工资不包括张卫昭主张的费用工资2100元、车补6200元，该两项费用合计8300元，已超出个人所得税纳税起征点，兴农公司未对其扣税，张卫昭也未缴纳个人所得税，张卫昭未对上述事实提出过异议，张卫昭在该公司工作期间（2014年2月至2015年5月）的工资已全部发放。兴农公司主张张卫昭每月获取两项费用的前提是完成销售目标任务，并以张卫昭未完成2015年3月至5月的销售目标任务为由，主张不应支付2015年4月至5月的费用工资、车补共计16600元。张卫昭未提供完成2015年3月至5月销售目标任务的证据。张卫昭未提供证明其存在未休年假、加班事实的证据。2015年5月17日，张卫昭以兴农公司拖欠工资和未按实际工资基数进行缴费为由，书面提出与兴农公司解除劳动合同。2015年7月11日，张卫昭以北徐公司为被申请人向临颍县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年10月12日作出仲裁裁决，张卫昭不服，于2015年10月30日向一审法院提起民事诉讼。2018年11月9日，一审法院作出（2018）豫1122民初2636号民事判决：一、兴农公司于判决生效之日起十日内支付张卫昭2014年2月至2015年5月期间的经济补偿金11347.50元；二、驳回张卫昭的其他诉讼请求。案件受理费10元，由兴农公司负担。张卫昭不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持其全部诉讼请求。漯河中院二审认定事实与一审相同。漯河中院二审认为，一、劳动合同法第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，2015年5月17日，张卫昭以用人单位不按时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由向兴农公司书面提出解除劳动合同的通知，根据张卫昭与兴农公司、北徐公司签订的员工借调协议第四条“劳动报酬及保险、福利待遇”中“上述社保费用由甲方承担，以上费用乙方每季度与甲方结算一次”之约定，社保费用应由兴农公司承担，兴农公司未为张卫昭缴纳社保费用，张卫昭可向兴农公司提出解除劳动合同并要求其支付经济补偿金，但张卫昭要求北徐公司支付经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中，张卫昭虽对兴农公司提供的考勤表不予认可，且称仲裁庭审时两位证人出庭证实了每月只休假4天，且没有加班工资的事实，但临颍县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决并未对加班工资和年休假工资予以认定，张卫昭对加班和未年休假的事实也未提交证据予以证明，故一审法院对张卫昭主张要求支付加班费和年休假工资未予支持并无不当。二、张卫昭被借调至兴农公司从事销售工作，兴农公司已足额支付张卫昭每月税后工资7565元，张卫昭所主张的费用工资2100元、车补6200元，该两项费用合计8300元，已超出个人所得税纳税起征点，但工资发放表上并未显示该部分已扣除个人所得税，且张卫昭从兴农公司每月获取8300元的前提是完成销售目标任务，张卫昭未提供是否完成2015年3月至5月的销售目标任务的证据，故一审认定兴农公司未拖欠张卫昭工资并无不当。三、《实施若干规定》第二十七条规定：“职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理”。如果用人单位没有依法给劳动者建立社会保险关系，造成劳动者损失的，这类争议属于劳动争议，若用人单位为劳动者建立社会保险关系后，没有按时足额缴费，这类争议应当属于行政争议，应依照行政强制征缴的程序办理。本案中，张卫昭所在的企业已为其建立了社会保险关系，若张卫昭认为所在企业未为其按时足额缴纳社会保险费用，应当通过行政诉讼解决，以维护其合法权益。2018年12月29日，漯河中院作出（2018）豫11民终3109号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张卫昭负担。张卫昭不服二审判决，向本院申请再审。本院于2019年11月22日作出（2019）豫民申1461号民事裁定，指令漯河中院再审本案。漯河中院再审认定事实与原一、二审相同。该院再审认为，本案各方当事人争议的主要问题是劳动合同解除以后，北徐公司、兴农公司、日日红公司是否存在拖欠张卫昭工资、加班费及年休假工资的事实，是否应当向张卫昭支付经济补偿金、补缴社会保险费。对于张卫昭诉请北徐公司、兴农公司、日日红公司为其补缴社会保险费问题，一、二审判决适用《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《实施若干规定》第二十七条的规定，认定此类争议应当通过行政争议解决，不属于劳动争议案件受理范围，适用法律正确，应予以支持。张卫昭诉请北徐公司、兴农公司、日日红公司支付解除劳动关系经济补偿金问题，一、二审判决依据张卫昭与北徐公司、兴农公司签订的借调协议，认定兴农公司作为用人单位向张卫昭支付1.5个月的经济补偿金，亦无不当。张卫昭诉请北徐公司、兴农公司、日日红公司支付拖欠工资、未休年假及加班工资问题，经再审审查缺乏充分证据证明，该院再审亦不予支持。综上，张卫昭的再审请求不成立。2020年3月1日，河南省漯河市中级人民法院作出（2019）豫11民再155号民事判决：维持该院（2018）豫11民终3109号民事判决。本院再审中，张卫昭提交：1.2007年7月至11月其在北徐公司工作时的汽车加油发票9张，2010年1月至4月其在日日红公司工作时的汽车加油发票6张，拟证明其2007年7月开始在北徐公司工作，2010年1月开始在日日红公司工作，期间，其从事销售工作，出差车辆自备，当时公司每月给予1500元的车辆补助，月底贴车辆加油发票报销。北徐公司、日日红公司质证认可上述证据真实性，但不认可证明目的。2.漯河市地方税务局开具的日日红公司张卫昭2010年度工资完税薪金个人所得税完税证明，拟证明张卫昭自2010年1月起在日日红公司工作。日日红公司认可该证据真实性，但对证明目的不认可，认为劳动关系的建立应当以双方签订劳动合同为准。北徐公司、兴农公司、日日红公司提交证据证明，原审判决生效后，兴农公司向张卫昭支付11347.5元经济补偿金，双方对此无争议。双方均认可北徐公司、兴农公司、日日红公司是关联公司。本院再审认定的其他事实与原审一致。本院再审认为，一、关于张卫昭的月工资数额问题。原审依据张卫昭提供的劳动合同、银行卡交易查询单，兴农公司提供的工资表等证据认定张卫昭月工资7900元，扣除个人所得税335元，实发工资7565元，并无不当。张卫昭主张其月工资应包括费用工资2100元和车补6200元，共计8300元，依据不足。故本院再审对张卫昭要求兴农公司支付2015年4月、5月的费用工资、车补共计16600元的诉请不予支持。张卫昭要求兴农公司支付2015年5月16日至18日工资1620元的主张，亦缺乏充分证据证明，本院不予支持。二、关于张卫昭主张的经济补偿金如何计算问题。再审中，张卫昭提供漯河市地方税务局开具的日日红公司张卫昭2010年度工资薪金个人所得税完税证明，结合原审中张卫昭提交的其2011年12月26日被评为豫中片区2011年度优秀销售经理、日日红公司于2011年7月4日收取其保证金等证据，可以证明张卫昭2010年1月至2011年12月在日日红公司工作，与该公司成立事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，北徐公司、兴农公司、日日红公司为关联公司。自2008年1月1日，张卫昭与北徐公司签订劳动合同，建立劳动关系，至2015年5月张卫昭书面提出与兴农公司解除劳动合同，其间，张卫昭先后在北徐公司、日日红公司工作，后被借调至兴农公司工作，三公司与之签订了劳动合同或借调协议并形成劳动关系，故在计算张卫昭经济补偿金的工作年限时，其在北徐公司、日日红公司、兴农公司的工作年限应当合并计算。虽然张卫昭在兴农公司工作期间，以书面形式要求解除劳动合同，但依据2014年2月7日，北徐公司、兴农公司与张卫昭签订的员工借调协议，兴农公司与张卫昭之间为借调关系，北徐公司与张卫昭之间仍存在劳动关系，故在解除劳动合同关系时，北徐公司应依法向张卫昭支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。北徐公司应向张卫昭支付经济补偿金56737.5元（月工资7565×7.5个月）。张卫昭主张按漯河市职工月平均工资三倍计算经济补偿金缺乏依据。原审判决兴农公司向张卫昭支付经济补偿金不当。但兴农公司作为北徐公司的关联公司，对原审判决结果未表示不服且在判决生效后主动履行了支付义务，故对其已向张卫昭支付的经济补偿金可在北徐公司应支付的经济补偿金数额中予以扣除。三、关于张卫昭主张的未休假工资及加班工资问题。张卫昭在兴农公司从事营销工作，其工作时间比较灵活且具有弹性，其收入水平与其销售业绩相关联，公司有相应的每月休息制度，未违反法律法规的禁止性规定，张卫昭主张兴农公司支付其未休假工资及加班工资依据不足。综上，原审认定部分事实有误，本院予以纠正。检察机关的抗诉意见及张卫昭的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民再155号民事判决及该院（2018）豫11民终3109号民事判决；二、撤销临颍县人民法院（2018）豫1122民初2636号民事判决；三、河南六和北徐饲料有限公司于判决生效之日起十日内支付张卫昭2008年1月至2015年5月期间的经济补偿金56737.5元（柘城六和兴农饲料有限公司已支付的2014年2月至2015年5月期间的经济补偿金11347.50元在执行中扣除）；四、驳回张卫昭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由河南六和北徐饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  韦贵云审判员  李 杰二〇二〇年十二月十日法官助理秦静书记员张天艳