云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终644号原公诉机关云南省金平苗族瑶族傣族自治县（以下简称金平县）人民检察院。上诉人（原审被告人）吕光伟，男，1970年4月3日生，汉族，云南省弥勒市人，小学文化，农民，户籍所在地为弥勒市，住金平县。因本案于2020年4月3日被金平县公安局取保候审。经金平县人民法院决定，于2020年11月15日被逮捕。现押于云南省金平县看守所。辩护人郑家林、孔雪，云南天方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹雪松，曾用名曹雪明，男，1993年8月7日生，汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，户籍所在地为弥勒市，住金平县。因本案于2020年4月3日被金平县公安局取保候审。经金平县人民法院决定，于2020年11月15日被逮捕。现押于云南省金平县看守所。辩护人郑植今，云南天方律师事务所律师。云南省金平县人民检察院审理金平县人民检察院指控原审被告人吕光伟、曹雪松犯运送他人偷越国境罪一案，于2020年11月18日作出（2020）云2530刑初266号刑事判决。原审被告人吕光伟、曹雪松不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、提讯原审被告人吕光伟、曹雪松，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月份，被告人吕光伟、曹雪松合伙在金平县勐坪矿山栽种香蕉，后相继雇佣非法入境到中国勐桥乡务工的邓某2、盘某3、邓某4等12名越南籍人员管理香蕉。2020年4月1日，邓某2、盘某2、盘某3等12人领取了吕光伟、曹雪松支付的务工费后需要回越南，因路途遥远且邓某2家还带着一个小孩，于是就请吕光伟、曹雪松开车送他们到，然后再徒步从尖山脚村后的中越76号界碑旁的便道返回越南莱州省封土县十二楼乡、磨石山乡。2020年4月2日5时许，吕光伟、曹雪松驾驶吕光伟家的云Ｇ×××**东风牌轻型货车，搭载13名越南籍人员从勐坪矿山香蕉基地出发，当行驶至尖山脚村时，尖山脚村民李某发现有人运送越南人后打电话报警，在行驶过程中发现前方有执勤卡点后，有6名越南人跳车逃跑，金平县公安局勐桥边境派出所民警出警后在尖山脚村将吕光伟、曹雪松及剩下的邓某2、盘某3、邓某4等7名越南籍人员查获。上述事实，有经原审庭审举证、质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过、户口证明、前科证明、随身物品检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、机动车信息查询结果单及照片，发还清单，协查、通报函、查询相关人员出入境记录复函、非法出入境人员基本情况，账目本、行政处罚决定书、遣送出境决定书（复印件）、移交纪要及移交非法入境人员登记表，接受证据清单、香蕉地转让合同、情况说明、现场示意图，指认车辆、香蕉基地、非法出境地点笔录及照片，辨认笔录及照片，视听资料、电子数据，证人曹某、邓某1、盘某1、李某、盘某2、邓某2、盘某3、邓某3、邓某4、邓大妹证言等证据。被告人吕光伟、曹雪松亦有供述在案，所供述与上列证据能相互印证，足以认定。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人吕光伟、曹雪松违反出入境管理规定，非法运送他人偷越国境，其行为已构成运送他人偷越国境罪。本案不宜区分主从犯。被告人吕光伟、曹雪松被查获到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。随案移交的ＯＰＰＯ牌Ａ57银色手机一部、ＶＩＶＯ牌Ｙ87Ａ银色手机一部、记账笔记本一本，依法应予以没收；云Ｇ×××**东风牌轻型普通货车一辆、行驶证一本，应退还所有人邓秀芳；驾驶证一本，应退还被告人吕光伟。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吕光伟犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；二、被告人曹雪松犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、随案移交的ＯＰＰＯ牌Ａ57银色手机一部、ＶＩＶＯ牌Ｙ87Ａ银色手机一部、记账笔记本一本，依法予以没收；云Ｇ×××**东风牌轻型普通货车一辆、行驶证一本，退还所有人邓秀芳；驾驶证一本，退还被告人吕光伟。上诉人吕光伟上诉称，其只运送7人偷越国境，且属犯罪未遂；原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重，要求减轻处罚。其辩护人郑家林、孔雪提出相同的辩护意见。上诉人曹雪松上诉称，1.以现有证据不能证实中途下车的6人系外国籍员或是否持有合法证件，只能以运送7人对其进行定罪量刑；2.其在运送偷越国境人员过程中，由于意志以外的原因而被查获，属犯罪未遂；3.其在本案中起次要作用，是从犯，原判对其量刑畸重，要求对其判处有期徒刑二年并适用缓刑。其辩护人郑植今提出相同理由的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人吕光伟、曹雪松犯运送他人偷越国境罪的事实，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吕光伟、曹雪松故意违反国家有关边境管理法规，运送他人偷越国（边）境，其行为均已构成运送他人偷越国（边）境罪，且运送人数众多，依法应予惩处。吕光伟、曹雪松在运送他人偷越国（边）境途中被查获，是犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。吕光伟、曹雪松归案后如实供述其主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，吕光伟、曹雪松的作用、地位相当，不宜区分主从犯，应根据各自的犯罪情节分别予以量刑。随案移交的OPPO牌A57银色手机一部、VIVO牌Y87A银色手机一部、记账笔记本一本，系作案工具，依法应予没收。关于上诉人吕光伟、曹雪松及辩护人郑家林、孔雪、郑植今提出以现有证据不能证实中途下车的6人系外国籍人员或是否持有合法证件，吕光伟、曹雪松运送的人数只能认定被查获的7人的上诉理由和辩护意见。经查认为，根据在卷证人证言和吕光伟、曹雪松供述相互印证，吕光伟、曹雪松运送在其香蕉地做工的12名无合法出入境证件的越南人和一名孩子途中，看见卡点有执勤人员，其中6人跳车逃离。依法应认定运送欲偷渡的无合法证件越南人为13名，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹雪松及其辩护人郑植今提出曹雪松系从犯的上诉理由和辩护意见。经查认为，曹雪松为运送其香蕉地做工的越南籍人员而积极参与犯罪，运送他人偷越国（边）境，并非起辅助、次要作用，不符合从犯的法律规定，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕光伟、曹雪松及辩护人郑家林、孔雪、郑植今提出吕光伟、曹雪松在运送他人偷越国（边）境过程中，由于意志以外的原因被查获，属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。经查认为，按照刑法理论，某种犯罪是否既遂，要看刑法条文规定的犯罪构成要件是否已全部实现。如果行为人实施某种犯罪行为后，该犯罪所应具备的犯罪构成要件已全部实现，则该犯罪既遂；如果行为人实施某种犯罪行为后，该犯罪要求的犯罪构成要件由于犯罪分子意志以外的原因而没有全部实现，则该犯罪就属未遂。运送他人偷越国（边）境罪，是指非法运送他人偷越边境的行为。“运送”，指使用交通工具或徒步带领，区别既遂与未遂，需要看行为人是否已完成运送行为而将他人送出或接入边境。就本案而言，吕光伟、曹雪松准备将偷越国（边）境者送至尖山脚村后的中越76号界碑旁途中被查获，并没有将偷越国（边）境者送至预先约定的目的地或运送出境，其行为属犯罪未遂,故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人吕光伟、曹雪松及辩护人郑家林、孔雪、郑植今提出原判量刑过重，要求减轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查认为，根据吕光伟、曹雪松犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑其犯罪属未遂、有坦白情节等法定、酌定处罚情节，依法可对其减轻处罚，但不宜适用缓刑，故该上诉理由和辩护意见，合理部分本院不予采纳。其余上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但原判未认定吕光伟、曹雪松的行为系犯罪未遂，适当法律不当，量刑过重，依法应予改判。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定第之规定，判决如下：一、维持云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2020）云2530刑初266号刑事判决第三项，即随案移交的ＯＰＰＯ牌Ａ57银色手机一部、ＶＩＶＯ牌Ｙ87Ａ银色手机一部、记账笔记本一本，依法予以没收；云Ｇ×××**东风牌轻型普通货车一辆、行驶证一本，退还所有人邓秀芳；驾驶证一本，退还被告人吕光伟。二、撤销云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2020）云2530刑初266号刑事判决第一项、第二项，即被告人吕光伟犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人曹雪松犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、上诉人（原审被告人）吕光伟犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年11月15日起至2023年11月14日止）。四、上诉人（原审被告人）曹雪松犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年11月15日起至2022年11月14日止）。本判决为终审判决。审判长 唐 凡审判员 伍朝芬审判员 刘 莉二〇二〇年十二月十日书记员 王兴耀