湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终253号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）张琼英，女，1973年9月25日出生于湖北省利川市，汉族，中专文化，经商，住利川市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人张琼英犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月23日作出（2019）鄂2802刑初330号刑事判决。原审被告人张琼英不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2015年7月，被告人张琼英从邹某英处得知可以通过“银行过桥资金周转”赚取高息利润，张琼英便将自有资金转给邹某英进行操作，在15天至20天时间内，邹某英即能还本并支付50‰左右利息，由此张琼英与邹某英建立起了相对稳定的资金供需关系。随着资金需求量增大，张琼英又以“银行过桥短期周转”为名向亲戚朋友借款投入邹某英处，从中赚取利差，其借贷利率为月息20‰至50‰。因前期借款信誉度较高，其借款行为通过“口口相传”扩散至社会不特定对象，演变为非法吸收公众存款行为。截止2017年9月，张琼英共向多名社会不特定对象非法吸收公众存款合计人民币11273.75万元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：1.2015年12月至2017年10月，张琼英向谭某1累计吸收资金总额共计2959.25万元，已向谭某1返还资金金额共计2166.72万元，尚欠792.53万元。2.2016年3月30日至2017年6月1日，张琼英向周某2累计吸收资金总额共计99.8万元，已向周某2返还资金金额共计17万元，尚欠82.8万元。3.2015年10月13日至2017年7月2日，张琼英向杨某4累计吸收资金总额共计49.2万元，已向杨某4返还资金金额共计24.7万元，尚欠24.5万元。4.2016年3月7日至2017年7月，张琼英向杨某1累计吸收资金总额共计118万元，已向杨某1返还资金金额共计38.4万元，尚欠79.6万元。5.2016年10月11日至2017年9月11日，张琼英向向某1吸收资金总额共计30万元，已向向某1返还资金金额共计7.2001万元，尚欠22.7999万元。6.2016年12月8日至2017年9月11日，张琼英向谭某2、魏某吸收资金总额共计552.9万元，已向谭某2、魏某返还资金金额共计373.7万元，尚欠179.2万元。7.2015年7月至2017年9月，张琼英向周晋累计吸收资金总额共计289.5万元，其中包含孙某12、孙某1、汪某、牟某4、周某1等人的资金。张琼英已向周晋累计返还资金金额共计214.06万元，尚欠75.44万元。8.2017年2月6日至2017年6月6日，张琼英向张某2累计吸收资金总额共计29.7万元，已向张某2返还资金金额共计2.1万元，尚欠27.6万元。9.2017年7月18日至2017年8月19日，张琼英向张某3累计吸收资金总额共计97万元，已向张某3返还资金金额共计3万元，尚欠94万元。10.2016年11月23日至2017年8月23日，张琼英向向某2累计吸收资金总额共计14万元，已向向某2返还资金金额共计2万元，尚欠12万元。11.2015年9月6日至2017年9月10日，张琼英向牟某5累计吸收资金总额共计63.4万元，已向牟某5返还资金金额共计37.6万元，尚欠25.8万元。12.2016年2月14日至2017年9月，张琼英向赵某1累计吸收资金总额共计163万元，已向赵某1返还资金金额共计144.19万元，尚欠18.81万元。13.2015年12月18日至2017年9月8日，张琼英向郭某累计吸收资金总额共计1856.5万元，已向郭某返还资金金额共计1725.236844万元，尚欠131.263156万元。14.2016年7月5日，张琼英向吴某吸收资金总额共计45万元，2017年7月4日向吴某返还资金金额共计4万元，尚欠41万元。15.2015年10月28日至2017年9月2日，张琼英向文某2累计吸收资金总额共计800万元，已向文某2返还资金金额共计504.3万元，尚欠295.7万元。16.2016年6月12日至2017年9月1日，张琼英向牟某6累计吸收资金总额共计144万元，已向牟某6返还资金金额共计66.8335万元，尚欠77.1665万元。17.2017年7月13日，张琼英向杨某2累计吸收资金总额共计20万元，未向杨某2返还。18.2015年9月6日至2017年7月6日，张琼英向周某3累计吸收资金总额共计110万元，已向周某3返还资金金额共计123.7万元。19.2015年12月23日至2017年9月14日，张琼英通过张某4累计吸收资金总额共计3832.5万元，其中包括张某1、陆某1、刘某、幸某1、吕某的资金。张琼英已向张某4累计返还资金金额共计3669.5万元，尚欠163万元。另查明：利川市公安局于2020年7月10日对张琼英所有的在邹某英名下号牌为鄂Ａ×××**的奔驰车、对张琼英名下位于武汉中央文化区K6K7地块一期K6-1栋/单元26层23号房进行了查封。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍证明，张琼英本人手写与债权人的收支情况，张琼英与邹某英的收支情况复印件，邹某英银行账户交易明细，借条、借款单、转账凭证、银行转账回单、银行流水明细及相关说明、手机转账截图、网上银行电子回单，各集资参与人与张琼英签字确认的《资金往来明细表》，“利川市体育路16号个体郑雅丹”POS机2015年-2017年交易流水，利川市不动产查询结果证明、机动车信息查询结果单、华泰证券股份有限公司对账单，企业基本信息，利川市人民法院民事裁定书、民事调解书、执行裁定书，查封决定书，关于张琼英、邹某英未知对端账户的说明等书证。2.恩施州清江联合会计师事务所关于龙某涉嫌诈骗案会计鉴定报告、恩施德泓会计师事务所会计鉴定报告、恩施德泓专审字[2020]第030号会计鉴证报告等鉴定意见。3.邹某英、龙某、陈某1、张某5、郭某1、牟某1、牟某2、李某1、田某、杨某3、张某6、高某1、黄某1、牟某3、张某7、何某1、何某2、周某4、郑某1、谭某1、周某2、杨某4、杨某1、向某1、谭某2、魏某、周某1、孙某12、孙某1、牟某4、汪某、张某2、张某3、向某2、牟某5、赵某1、郭某、吴某、文某2、牟某6、杨某2、周某3、张某1、陆某1、刘某、吕某、幸某1、张某4的证言和陈述。4.被告人张琼英的供述。对本案争议焦点，一审法院评析如下：1.对被告人张琼英的辩护人提出的被告人张琼英没有向社会公开宣传及未向不特定对象借款，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，第一、张琼英将自己吸收资金的信息向社会进行了公开的宣传。首先，本案中，张琼英将与邹某英一起做“银行过桥短期周转”生意，可以赚取高额利润的消息告知自己的亲戚、朋友，并以此为由向他人借款。其次，被害人得知给张琼英借款可以赚取高额利润的消息的途径有张琼英自己直接宣传，有张琼英亲友的宣传，有已给张琼英借款的人口口相传，而张琼英明知他人将自己吸收资金的信息通过口口相传的形式向社会公众扩散予以放任，对要给自己借款的人一律以高息允诺。第二、张琼英吸收资金的对象是社会不特定对象。本案中，周某2、周某3、张某2、杨某2、牟某6、文某2、吴某、魏某、张某3等多人均系通过他人介绍得知。由此可见，张琼英的行为具有向社会公开宣传、向社会不特定对象吸收公众存款的特征。张琼英违反国家金融管理法律规定，向社会公开宣传，承诺在一定期限内支付高额利息，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。对辩护人的该辩护意见不予采纳。2.关于被告人张琼英及其辩护人提出指控的金额有重复计算，不是被害人实际出借金额；其辩护人提出指控的金额证据不足，相互矛盾，指控金额不能认定的辩解辩护意见。经查，第一，本案中确有集资参与人收回本金或者获得回报后又重复将所得回报再次借给张琼英的情形存在，但非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，可以作为量刑情节酌情考虑。第二、认定张琼英吸收资金的金额时，已根据被害人的陈述、证人的证言、被告人张琼英的供述以及张琼英与被害人对双方之间的交易确认情况，将被害人与张琼英之间的其他经济往来数额予以扣除。故对张琼英及其辩护人的该辩解辩护意见不予采纳。3.关于八被害人的诉讼代理人提出的应当追缴张某4用张琼英转给其的1300余万元购买的商铺的意见。经查：第一，张琼英向张某4累计吸收资金金额共计3832.5万元，其中包括张某4本人的资金、还包括张某1、陆某1、刘某、幸某1、吕某的资金，张琼英已向张某4返还资金金额共计3669.5万元，其中包含了该笔1300余万元。第二，张琼英只向张某4借款，其并未直接向张某1、陆某1、刘某、幸某1、吕某等人借款，也与前述等人并无直接的借贷关系，张琼英对前述几人是否给自己借款以及借款的金额并不知情。第三，张某4给张琼英所借款项虽然有张某1、陆某1、刘某、幸某1、吕某等人的款项，但所有款项均系通过张某4使用的银行卡转入张琼英所使用的银行卡，而前述几人对张某4是否将所有的款项均转给张琼英的情况并不知情。第四、张琼英是按照张某4给自己借款的金额向张某4支付利息，并未直接向前述几人支付利息，张某4向前述几人是否支付利息以及支付利息的金额并不知情。第五、张琼英向张某4转款1300余万元的目的是用于还款，张某4要求张琼英转款1300余万元的目的亦是因想让张琼英还款后用于购买商铺。综上，张某4系张琼英一案的集资参与人，张琼英并未完全归还向张某4所集资的本金，对张某4因购买门面要求张琼英归还给自己的该笔款项不应当予以追缴。故对八被害人的诉讼代理人提出该意见不予采纳。对八被害人的诉讼代理人提出在本案中应当予以追缴张琼英的房屋、车辆的意见予以采纳。关于八被害人的诉讼代理人提出的追缴张琼英在恩施硒源农业科技股份有限公司的股权的意见，因该公司系股份有限公司，对其股东所持有的股权不适宜直接追缴，故对诉讼代理人的该意见不予采纳。另，关于八被害人的诉讼代理人提出的邹某英、张某4系共犯以及应认定与张琼英发生转账的其他交易为非吸的金额的问题。在本案中，因公诉机关并未进行指控，不予评析。利川市人民法院审理认为，被告人张琼英违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张琼英主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。张琼英非法吸收公众存款数额中，有集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额，在量刑时可以酌情予以从轻处罚。张琼英在案发后，及时将自有资金和财产用于偿还被害人，尽量挽回被害人的损失，可以酌情从轻处罚。依法追缴张琼英的房屋、车辆，返还给被害人，对不足部分，继续追缴。对辩护人提出的张琼英具有自首、积极偿还借款的辩护意见予以采纳；其余辩护意见及张琼英的辩解意见不予采纳。对诉讼代理人提出认定被害人直接损失的意见，已在审理查明中予以认定；对诉讼代理人提出的追缴张琼英的房屋、车辆的意见予以采纳；其余意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款第（一）项、第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人张琼英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。二、依法追缴被告人张琼英所有的登记在邹某英名下号牌为鄂Ａ×××**的奔驰车一辆、对张琼英名下位于武汉中央文化区K6K7地块一期K6-1栋/单元26层23号房屋一套，返还给被害人（具体名单及金额详见附件），不足部分，继续追缴。张琼英上诉提出：1.我未针对公众不特定对象宣传。2.认定的金额中有被害人获利后息入本的虚设金额和利滚利累计数额，张某4、郭某与我的流水往来绝大部分不是集资金额。3.田某是我的资金主要提供者，应与我共同承担本案责任。4.邹某英应作为本案的主犯承担刑事责任和共同赔偿责任。5.我有自首情节，能积极赔偿，并认罪认罚，应从轻、减轻处罚。一审判处有期徒刑和罚金畸重，请求从轻处罚。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。关于张琼英提出其未针对公众不特定对象宣传，认定的金额中有被害人获利后息入本的虚设金额和利滚利累计数额，其与张某4的流水往来绝大部分不是集资金额的上诉理由。经审查，一审判决结合在案证据及案件事实，对上述问题已经进行了全面分析、论证，并无不当，本院予以确认，不再赘述。张琼英提出的该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张琼英提出与郭某的流水往来绝大部分不是集资金额的上诉理由。经审查，张琼英与郭某之间的资金往来数额，已根据郭某的陈述、证人的证言、张琼英的供述以及二人对双方之间的交易确认情况，将其他经济往来数额予以扣除，一审判决认定的张琼英相关涉案资金数额的事实清楚，证据确实。其该项上诉理由本院不予采纳。关于张琼英提出田某、邹某英应在本案中承担刑事责任和共同赔偿责任的上诉理由。经审查，田某、邹某英二人均不是原公诉机关指控的本案被告人，依法不在本案的审理范围之内。其该项上诉理由本院不予采纳。本院认为，上诉人张琼英违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判定罪准确，且认定张琼英系自首，本案存在集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的情况可在量刑时酌情考虑，并在案发后，及时将自有资金和财产用于挽回部分损失等情节，因此判处的刑罚适当。张琼英提出其有自首情节，能积极赔偿等情节，一审判决已充分考虑，其认为一审判处有期徒刑和罚金畸重的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。一审判决同时决定追缴张琼英的房屋、车辆等财产，用于偿还被害人集资款，对不足部分，继续追缴并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张琼英所提的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年十二月二日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰