广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1364号 上诉人(原审原告、案外人)：广西壮族自治区烟草公司玉林市公司，住所地玉林市二环东路**。统一社会信用代码：91450902200422830X。 法定代表人：李祥清，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭轶，广西广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏薇，广西广和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、申请执行人)：广西金谷城建开发有限责任公司，，住所地玉林市安定街**统一社会信用代码：91450900200424801F。 法定代表人：黎声谱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱贤文，该公司副经理。 被上诉人(原审被告、被执行人)：广西恒丰城市开发有限公司，，住所地玉林市宁晏**统一社会信用代码：914509006197238191。 法定代表人：唐俊民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：符号，海南维特律师事务所律师。 上诉人广西壮族自治区烟草公司玉林市公司（以下简称玉林烟草公司）因与被上诉人广西金谷城建开发有限责任公司（以下简称金谷公司）、广西恒丰城市开发有限公司（以下简称恒丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区玉林市 玉州区人民法院（2019）桂0902民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 玉林烟草公司上诉请求：一、依法撤销玉州区人民法院(2019)桂0902民初4067号民事判决书，改判支持上诉人玉林烟草公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，认定上诉人与被上诉人恒丰公司就讼争的土地存在买卖关系实属不当。此外，该判决认定讼争土地的不动产权属未能转移登记至上诉人名下系出自上诉人自身原因，亦构成事实认定错误。一、本案法律关系的定性。（一）本案涉及的协议并非转让划拨土地使用权合同，上诉人与被上诉人恒丰公司之间不存在划拨土地使用权的买卖关系。上诉人并不具备房地产开发的资质，从未有单纯向被上诉人恒丰公司购买土地的意思表示，单纯地购买、囤积土地对上诉人毫无意义，且完全脱离了上诉人的真实意思。转让划拨土地使用权合同，是指划拨土地使用权人作为转让方将划拨土地使用权转让于受让方，受让方支付土地价款的协议。其核心构成要件是：签订协议时转让人取得划拨土地使用权，转让的是划拨土地使用权，转让人合同目的是获得土地转让款，受让人合同目的是取得划拨土地使用权。本案中，玉林烟草公司与恒丰公司合计签订了四份协议，分别是:1992年12月8日签订的《协议书》，1993年12月10日签订的《协议书》，1999年11月5日签订的《第二期工程协议书》，以及2007年8月9日签订的《胜利开发区玉林市烟草公司第二期未建工程协议书》。所签订的四份证据，从合同约定内容上看，从未出现买卖字样，没有约定转让划拨土地使用权，没有约定土地转让款。这与一方出让土地，另一方获取固定价款的土地使用权转让合同截然不同。并且在四份协议签订时，恒丰公司并没有取得划拨土地使用权，转让划拨土地使用权从 -3- 何谈起？依据协议的约定，恒丰公司获取的对价是管理费、利润、税金。这是基于上诉人欲利用被上诉人恒丰公司的行业经验和原有的地产开发资质协助上诉人进行房地产建设，恒丰公司获取的报酬与其相关社会角色、劳务付出相关，故明确表述为管理费、利润、税金，合同对价明显与土地使用权无关。因此，原审认定玉林烟草公司与恒丰公司之间的协议为非法转让划拨土地使用权合同，属法律适用错误。(二)上诉人玉林烟草公司与被上诉人恒丰公司之间的协议属于融合了委托、土地代持、劳务等多种法律关系的合同，该四份协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。玉林烟草公司与恒丰公司签订的四份协议，约定对包括讼争的280号地块在内的25.46亩土地进行合作开发，双方据此形成委托（由玉林烟草公司委托恒丰公司代建工程等)、土地代持（由恒丰公司为玉林烟草公司代为持有土地进行房产建设)、劳务（恒丰公司配合玉林烟草公司提交办理房产证、土地证的相关材料等)等多种法律关系。将讼争的土地使用权登记在恒丰公司名下的法律意义在于恒丰公司为玉林烟草公司阶段性代为持有国有土地使用权，在房产建设完毕后再将房产、土地的权属转移至玉林烟草公司或玉林烟草公司职工名下。双方并不存在划拨土地使用权的转让关系，相关协议出自当事人的真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效。二、被上诉人恒丰公司对土地构成代持，真实的权利人应为上诉人。(一）恒丰公司取得土地的使用权，是基于其与玉林烟草公司的协议安排，服务于为烟草公司建设房产的特定目的。本案中，玉林烟草公司与恒丰公司合计签订了四份协议，均明确载明恒丰公司为玉林烟草公司建设房产，相应的土地25.46亩（包括本案讼争的土地）服务于职工住宅或办公用途这一特定需要。恒丰公司正是基于其与烟草公司的协议安排，才向相关部门申请土地、办理相关建设手续。从一开始，恒丰公司与烟草公司就具有排除恒丰公司自由处分土 -4- 地的意思表示。恒丰公司对讼争土地的持有，不能脱离玉林烟草公司的委托的意思表示。（二）由恒丰公司持有讼争的土地，有特定历史情况下的政策性因素。恒丰公司成立于1992年7月，原为玉林市政府的相关平台公司，具有房地产的开发资质，玉林烟草公司如要获取相应土地，建设相关房产，只能通过恒丰公司进行。被上诉人恒丰公司一审提供的证据也恰恰证实了这一点：其证据2,载明原玉林地区计划委员会“同意将我委下达给玉林市城市建设开发公司一九九二年的商品房建设计划转给玉林恒丰城市建设开发有限公司执行”。其证据三载明：玉林市人民政府“经市委、市政府研究，同意胜利综合开发区由你公司（即恒丰公司）统一开发经营”。1993年5月6日，原玉林市土地管理局作出《玉林市土地管理局关于依法有偿划拨国有土地给广西恒丰城市开发有限公司建设商品房用地的批复》，同意将包括玉林烟草与恒丰公司协议开发的25.46亩建设用地在内的311.388亩土地划拨给恒丰公司建设商品房。1994年Ｉ2月23日，有关部门作出《玉林市土地管理局关于陈大年购买商品房变更土地使用权的批复》，第一期工程的46户烟草职工先后取得相应的土地证和房产证。1998年，通过恒丰公司的配合，玉林烟草公司办理相关规划等行政审批手续。2004年6月15日，有关部门作出《关于对广西壮族自治区情况的审核意见》第二期工程的住宅楼部分，20户烟草职工取得相应房产证。由恒丰公司持有土地，协助玉林烟草公司开发建设房产，具有政策性因素的考虑，也取得了相关部门的实务认可，从未遭受过否决。（三）讼争土地使用权在恒丰公司改制过程中的体现。根据工商登记信息，恒丰公司成立于1992年7月，在2002年7月、2003年12月发生“国有企业改制为公司”的工商变更记录，在2013年10月，股东信息变更为香港中林发展有限公司及玉林市城市建设开发公司。但在改制过程中，讼争的土地并未经国有资产管理部门依法确认为恒丰公司的资产并转入改制 -5- 后的恒丰公司。被上诉人恒丰公司对此亦未能提供任何证据证实。因此，从侧面可以印证，讼争的土地从来就不是恒丰公司名下的固定资产，土地权利人从来就不是恒丰公司。(四）恒丰公司对土地的获得并未支付过任何对价，其享有的利益为依据其与玉林烟草公司签订的合同，收取相应的利润、管理费、税金。正如前述，土地用于玉林烟草公司职工住房、办公等建设，相应的成本费用均由玉林烟草公司承担。在获得有关部门的土地利用批复后，玉林烟草公司与相关方签订施工合同，开展房产建设。为此，玉林烟草公司共支付土地开发费3513480元，第一期工程款7084896.06元，第二期工程款587208.84元。2007年8月17日，玉林烟草公司向恒丰公司按照《胜利开发区玉林市烟草公司第二期未建工程协议书》的约定，向恒丰公司支付227万元管理费、利润及税金。玉林烟草公司己经完全履行了合同义务，恒丰公司完整实现了合同利益。(五）玉林烟草公司长期占有土地，对讼争的土地进行控制和管理，事实上排除了恒丰公司对土地的使用。1993年5月6日，原玉林市土地管理局作出《玉林市土地管理局关于依法有偿划拨国有土地给广西恒丰城市开发有限公司建设商品房用地的批复》，同意将包括玉林烟草与恒丰公司协议开发的25.46亩建设用地在内的311.388亩土地划拨给恒丰公司建设商品房。其后，依照玉林烟草与恒丰公司协议，玉林烟草公司取得对讼争的280号地块的合法占有。玉林烟草公司还曾与他人签订土地租赁协议，将土地交付他人使用，收取租金，土地一直由玉林烟草公司占有和管理至今。可见，玉林烟草公司长期管理、控制讼争的280号土地，对其合法占有、利用。恒丰公司对土地并无直接利益，故对此从未提出过异议。(六）恒丰公司隐瞒取得土地证的事实，违反了代持的约定。恒丰公司在2008年6月12日获得讼争的280号土地使用权后，本应向玉林烟草公司披露该事实，双方协力推进项目进度。但恒丰公司出于自身利益考虑，隐瞒该事实，向玉林烟草公司陈述仍 -6- 未办结国有土地使用权证，致使项目出现停顿。因项目停顿，房产建设未能继续开展，相应的房产及附随的国有土地使用权无法转移，因此，对国有土地使用权未能转移至异议人玉林烟草公司名下，玉林烟草公司不存在任何过错。三、公平原则及诚实信用原则对本案裁判的制约。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条之规定，以及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定，民事活动应遵循公平原则、诚信原则。退一万步说，即便法庭认定异议人玉林烟草公司与恒丰公司存在土地使用权转让纠纷，亦应谨慎推翻合同效力。(一）本案不存在信赖利益的保护。我们注意到，讼争的土地卷入执行程序，源于恒丰公司与金谷公司的纠纷，该案纠纷为民间借贷纠纷，两公司之间并未就讼争的土地进行交易，因此，不存在对金谷公司基于对土地享有的信赖利益保护的问题。本案更应侧重实质公平原则，谨慎采用外观主义，在认定玉林烟草公司为实际权利人的基础上，排除对讼争房产的执行措施。这也与全国法院民商事审判工作会议纪要(法(2019)254号)倡导的主流裁判观点一致：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。此外，金谷公司与恒丰公司存在相关人员、办公地点等混同关系，双方利益具有一致性。任意一方主张无效，均是基于土地价格大幅上涨的背景下，企图以合同无效谋取非法利益的诉讼投机行为，主观上均为恶意，严重有违诚实信用原则。因此，金谷城建公司并非善意第三人，对其利益，不应保护。(二）认定合同无效对双方当事人利益的直接影响。若认定玉林烟草公司与恒丰公司签订的协议无效，则恒丰公司在不支付任何对价的情况下即可获取土地利益，而玉林烟草公司在支付巨大成本，等待二十余年后，却失去土地，又因恒丰公司欠缺偿债 -7- 能力而难以向其追偿。玉林烟草公司对损害的发生并无过错，却因此遭受终局性的损失，恒丰公司通过违法行为却白白获利，严重有违公平原则。(二）就司法裁判的动向来看，人民法院对合同无效，除了审查法律规则的字面文义外，也要斟酌当事人的主观心态和利益均衡。最近颁布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释（二）》第二条对当事人恶意主争合同无效的作出明确否决，亦有相关判例进行佐证（如沸腾舆论的闻天公司在房价上涨时恶意以其出售房产未取得商品房预售许可证为由主张无效，陕西省西安市中级人民法院终审判决合同有效）。可见，能否认定合同无效，要进行个案的判断，尤其注重诚信原则、公平原则的运用。就本案而言两被上诉人属于恶意主张合同无效，其主张依法不应获得支持。四、原审法院不当参照案例，本案与被上诉人涉及的既往案例存在区别。两被上诉人反复主张本案应参照广西区高院(2005)桂民一终字第123号民事判决书（玉林工商银行与恒丰公司合同纠纷案）的裁判思路，主张本案涉及的协议无效。该观点得到了原审法院的支持。我们认为，该案基本案情和本案截然不同，对本案并无参考作用。(一）在123号民事判决书中，明确载明“每亩以12万元的价格卖给乙方”，双方具有土地使用权交易意思表示。而在本案中，玉林烟草和恒丰公司完全没有转让土地使用权的意思表示，协议很明确，恒丰公司只能得到管理费、利润、税金，来源于具体的劳务、知识、经验的付出，与土地使用权无关。（二）工商银行对地块进行利用违反了国务院关于禁止金融部门进行投资房地产的规定，而玉林烟草项目无此限制。(三）工商银行的房地产信贷部已被注销，对地块的荒置有其自身原因，因违反金融法规，其合同利益可能涉及非法利益，而在本案中玉林烟草项目的推进并无明确政策限制，合同应得以继续履行。五、原审对土地权属未能确认至上诉人名下的原因认定错误：本案讼争的土地未能转移登记至上诉人名下，系出自可归责于被上诉人恒丰公司 -8- 的因素。上诉人己按照合同约定，向被上诉人恒丰公司支付了相关利润、税金、管理费等，合同的主要义务已完整履行，被上诉人恒丰公司的缔约目的得以实现，上诉人并不存在违约行为。相反，在合同履行过程中，被上诉人恒丰公司原有的房地产资质到期，且未能继续申办开发资质，导致房地产开发未能继续进行，建设项目陷入停顿。此外，恒丰公司故意向上诉人隐瞒其已于2008年6月12日获取讼争土地权证的事实，直接影响上诉人要求其将土地权证转移登记的权利。在诉讼进程中，未有任何证据显示，因可归责于上诉人的原因，导致讼争土地的权属未得以确认至上诉人名下。此外，因未有任何一方当事人曾提出解除合同，玉林烟草公司与恒丰公司签订的合同在法律上现仍处于履行状态，不存在合同解除后的费用、土地返还问题。且即便合同解除，玉林烟草公司亦可主张确认其为280号土地使用权的实际权利人，恒丰公司应配合玉林烟草公司进行土地权利人的更正。无论如何被上诉人恒丰公司均不能对280号土地使用权主张权利，其并非280号土地使用权的真实权利人。 被上诉人金谷公司辩称，一、一审判决是完全正确的，依法应当维持。第一，本案争议的纠纷是案外人执行异议纠纷，法院在执行中查封的标的物是玉国用（2008）第××号土地使用权，据此，判断一审案外人执行异议是否成立，一审判决是否正确，首先要准确认定查封标的物的物权是谁所有；其次，关键还要判断查封标的物在查封前的转让的合同是否有效，这就是本案的争议焦点问题。第二，依据被执行人恒丰公司出示的玉国用（2008）第××号土地使用权证表明，玉林市人民政府登记确权给的是被执行人广西恒丰城市幵发有限公司，不是上诉人，土地使用权类型是划拨。根据我国《物权法》第六条、第十四条、第三十九条规定，不动产权属以登记为准，据此，一审判决确认查封的财产权属是被执行人的，这是完全正确的。第三，关于转让划拨的土地是否有效的认定问题。被执行人在一审法院查封之前，于199 -9- 2年12月与上诉人签订过转让协议是事实，此后又签订过补充协议。但是，在双方转让前，1990年国务院已经颁发的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定，转让划拨土地必须经政府批准，未经市县人民政府批准不得转让。依据我国《房地产管理法》的有关规定，划拨土地是不能用以建商品房的，未取得预售许可证也是不能销售商品房的。由于该转让合同违反了法律强制性规定，按我国《合同法》第五十二条规定，应当判决确认无效。与本案类似，在相邻地界，工行玉林分行与被执行人广西恒丰房地产公司在同时签订转让划拨土地使用权所产生的纠纷，案经玉林市中级人民法院、广西高级人民法院审理，均判决合同无效。现一审法院将上级法院的判决作为本案的证据确认，依据相关法律规定认定转让合同无效，有何不当之处？难道要下级法院违背事实和法律，作出违背上级法院生效的判决吗？所以一审判决是完全正确的。二、上诉人在上诉状中否定一审判决的认定，主张上诉人与被执行人签订的协议不是土地使用权及商品房买卖的法律关系，而是土地代持关系，这是完全不符合事实的，而且上诉人的主张与其起诉的事实及提交的证据完全互相矛盾。首先，从时间来说，上诉人主张委托代持关系根本不可能成立。委托代持，从常理，应当委托在先，方可产生代持行为。但被执行人于1992年7月1日取得玉林地基（92）83号商品房建设计划用地批文，1992年9月2日取得玉政函（1992）239号成片开发土地征用批复，1992年9月1日与玉林市地产公司签订土地协议书，取得450亩土地使用权，1992年11月12日取得92城地038号建设用地规划许可证之时，没有发现有任何单位和个人委托被执行人代其持有上述土地。上诉人与被执行人签订的四份协议的时间分别是1992年12月8日、1993年12月10日、1999年11月5日、2007年8月9日，这四份协议都是在被执行人已经取得土地开发使用权之后才签订的。据此，被执行人取得土地幵发 -10- 使用权与上诉人所谓的委托代持“协议”毫无关联。其次，以上诉人与被执行人签订的协议内容看，不仅没有任何委托代持关系内容，相反充分体现土地使用权转让和商品房买卖的关系。如双方1992年12月8日签订协议第一条约定甲方安排20亩给乙方，第二条约定每亩价13.8万元，甲方的购进价是每亩7万元，卖给乙方是每亩13.8万元，每亩差价6.8万元，这不是转让，那是什么？第五条约定工程竣工后，由甲方给乙方出具房屋产权证明书，第六条约定商品房的价款,按双方商定的结算为准，这些不是对商品房买卖行为的约定，又是什么？又如，2007年8月9日签订的协议第一条，约定二年内把工程项目完成并交付使用，否则视为违约，建房合同解除，土地返还给甲方，如果不是土地使用权转让，为什么要约定乙方违约返还土地给甲方？被执行人从地产公司购进土地总面积是450亩，转让给上诉人的只有25.46亩，上诉人所谓的“代持”又该怎么解释？最后，以上诉人在一审诉状中确认的事实及提供的证据，充分证明合同的法律关系性质是土地使用权转让及商品房买卖关系。如上诉人在诉状中陈述的事实（见一审判决书第3页第十行至第十三行内容）“原告按协议约定，于1992年12月23日，1993年3月22日，3月31日，1997年9月30日共支付给被告恒丰公司土地开发费3513480元（25.46亩×13.8万元/亩=3513480元）；1994年至1996年之间支付第一期款7084896.06元”，该事实直接证明上诉人履行土地使用权转让和商品房买卖合同的约定。又如上诉人一审提供的证据4中的1992年12月8日《协议书》第一条、第二条的内容，直接证实买卖土地；证据5中的1993年12月10日《协议书》第六条内容，直接证实购买商品房的内容。上诉人提供的证据材料二中的付款凭证记载的内容，直接证实上诉人付的费用是土地使用权转让款和购买商品房的定金及价款。以上事实，充分证明争议的协议内容是土地使用权转让和商品房买卖合同，无任何委托代持的意思表示，所以，一审 -11- 判决依据上述事实并采信广西高院、玉林中院生效判例作为证据，认定合同内容是土地使用权转让和商品房买卖，是完全正确的。 三、上诉人在诉讼中主张争议土地是代持关系，否定转让关系，在适用法律及相关司法解释、案例中又主张认定转让有效，否定一审判决确认的转让无效，这样的主张，不仅随心所欲，而且严重自相矛盾。如果确实存在代持关系，那么只要上诉人提供了合法有效的代持证据，上诉人依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条之规定，要求法院判决保护其享有物权即可的。但是上诉人却又再主张转让合同有效，适用我国《民法总则》第六、第七条，《合同法》第五、第六条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，要求确认转让有效，排除强制执行措施，这就是多余和自相矛盾了。上诉人因为没有任何证据能证实代持关系，而转让关系又明显对其不利，所以才想尽一切办法规避法律、左躲右闪，作出这样既无事实、又无逻辑、更不合法的荒唐主张。四、关于合同不履行的归责问题。第一，由于划拨土地使用权转让及商品房转让合同违反了强制性法律规定，法院判决合同无效是绝对正确的。无效合同不但不应当履行，而且还必须制止履行，所以，对合同无效的不能履行，原则上不存在归责的问题。只能考虑谁是造成合同无效的过错责任。第二，1990年，国务院颁布命令，划拨的土地未经政府批准不得转让，特别是本案争议的该宗土地，当地政府的批文是划拨给被执行人建商品房的，不是批给其转让土地的，上诉人也明知自己没有经营房地产资质，但仍坚持购买土地集资建商品房，该行为是故意违法的行为，其结果只能归责于自己。此后，国家于1994年7月5日颁布的《房地产管理法》第三十九条、四十四条，1994年11月15日颁布的《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条，都明文禁止未取得土地使用权证、未经人民政府批准、未全部交付土地出让金的划 -12- 拨土地用以建商品房，更加不得销售。所以，此后剩下合同没有履行，是上诉人与被上诉人自觉守法的行为，该行为应当点赞，不应当归责谁。第三，上诉人在一审提供的证据17，将非法占有的土地于2002年8月6日出租给陈显惠建羽毛球馆使用，该事实充分证明不管转让合同是否有效、该不该履行，上诉人都是故意不想履行的。如果想要履行，上诉人自1992年12月8日与被执行人签订协议至今长达28年，为什么不投资建设，反而将侵占土地出租给他人？上诉人的实际行为，直接证明其是故意不履行合同，所以一审判决认定合同没有履行，归责于上诉人，具有其真实性的一面。原因是我国《房地产管理法》颁布前，虽然国务院已经明令禁止划拨土地未经政府批准不得转让，但房地产幵发商将划拨土地建商品房还未见有禁令，所以此前划拨土地已经建好的商品房，经相关部门批准，补交土地出让金还是可以办理过户的，但此后是不行了。第四，上诉人与被执行人于2007年8月9日签订的协议不仅无效，而且是不可和不能履行的协议，因为划拨土地没有土地使用证是不能建造商品房的，所以，该协议的第四条规定：“乙方（上诉人）到规划、建设、国土、房产等上级部门办理定点、规划、设计、招标、报建、施工和相关证件等工作”、协议第一条规定协议签订之日起六个月内办理完报建手续并动工建设，二年内完成，否则视为乙方违约，建房合同解除，土地返还给甲方，这种违法的合同怎么可能履行。退一步说，即便不是划拨用地，是出让用地并办有土地使用权证，需要进行建设等报建手续，也只能以持有建设资质证书和土地权属所有人的名义办理报建手续，上诉人是无资格以自己名义办理的。据此，一审上诉人提供的编号（1998）26号建设用地规划许可证和（1998）073号建设工程规划许可证，由于证据来源不合法，而且又是过期作废的，所以一审法院没有采信，是正确的。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉不符合事实，没有法律依据，依法应判决驳回。 -13- 被上诉人恒丰公司辩称，一、一审法院认定的基本事实是正确的，适用法律是准确的。(一）一审法院正确认定恒丰公司是诉争土地的实际权利人，符合本案客观事实，有充分的证据证明。 1、一审判决认定“恒丰公司根据玉林地基（92）83号计划委员会文件和《玉林市人民政府关于胜利综合开发片区成片开发土地征用问题的批复》【玉政函（1992）239号】的批复，与广西玉林市地产公司签订《广西玉林市中外合资投资开发经营成片土地协议书》，由地产公司将胜利开发区的土地约定450亩征为国有土地后，一次性出让给恒丰公司开发经营。恒丰公司支付相关款项后，取得了该土地的开发经营权”。上述事实有玉林地基（92）83号计划委员会文件、《玉林市人民政府关于胜利综合开发片区成片开发土地征用问题的批复》【玉政函（1992）239号】、《广西玉林市中外合资投资开发经营成片土地协议书》、恒丰公司付款凭证等证据予以证明。2、一审判决认定“2008年6月12日，恒丰公司办理了玉林市侧的3959.36平方米国有土地使用权证【土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号】，土地使用权证登记的土地使用权人为恒丰公司”。该事实有玉国用（2008）第××号土地使用权证证实。3.一审判决认定“讼争的土地是恒丰公司以有偿划拨的方式取得的。而原告与被告恒丰公司签订的《协议书》等合同，对土地转让价格有明确约定，对商品房结算也进行了约定，因此双方之间是土地使用权转让及商品房买卖关系，原告主张是委托代持没有事实和法律依据”是完全正确的。（二）一审判决依据《物权法》第九条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条等法律法规，认定上诉人对诉争土地“不具有排除强制执行的条件，不具有排除强制执行的民事权益”是完全正确的。1、恒丰公司是本案诉争土地的使用权 -14- 人，有国家颁发的土地使用权证予以确认，也有玉林市政府部门的用地批准文件、、地产公司土地开发经营协议土地划拨价款支付凭证等证据充分佐证的。2、上诉人不符合执行异议司法解释第二十八条规定的情形，不享有任何足以排除执行措施的法定权利。最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前巳合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者巳按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上述规定的适用以买卖合同有效为前提条件。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条规定：以划拨方式取得的土地使用权未经市县人民政府土地管理部门批准，不得转让。我国《合同法》第五十二规定，违反法律强制性规定的合同是无效合同。而本案中烟草公司与恒丰公司签订的相关合同，因为违反国家关于划拨土地不得转让的强制性规定而无效。烟草公司一审提交的证据中的(2005）桂民一终字第123号民事判决书也已经很明确，对工行玉林分行在购买恒丰公司同一处划拨用地的另一部分的土地行为，广西高院生效判决确认无效，该判决不仅生效，而且执行完毕，该判决足以证明烟草公司买卖本案划拨土地的行为同样应判定为无效。同时，因部分工程至今未能动工建设，所以未办理过户登记的原因也在于烟草公司。3、烟草公司因为意图购买恒丰公司的土地使用权及在其上面建造的房产所投入的资金，一部分是购地款，另一部分是购房预付款，此款仅是债权性质，不具有物权性质，并不是足以排除本案强制执行的权利。所以，虽然上诉人在一审中提供了大量证据及投入款的凭证，但基本与其诉讼请求无关。二、上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据。 -15- （一）本案诉争的法律关系性质是土地使用权及商品房买卖。双方签订的各份协议都明确记载，双方意思表示是土地使用权及商品房买卖。1.1992年12月8日恒丰公司作为甲方、烟草公司作为乙方签订的《协议书》。①协议第一句话是“甲方同意在玉林市胜利综合开发片区，很明确合同目的就是烟草公司希望取得恒丰公司所拥有的土地使用权及其地上商品房的所有权。②协议第一条“甲方同意在玉林市，意思也很明确，该地使用权权属是恒丰公司的，因是恒丰公司的地所以才约定由恒丰公司安排一定的面积给烟草公司。若土地是烟草公司的，那就是烟草公司安排了。③协议第二条“土地开发费每亩13.8万元……以及办通划拨土地给乙方使用的手续后3天内付清”，意思明确是乙方要购买取得土地使用权，并要支付相应对价。④协议第三条“如乙方不能按规定时间交付土地开发费用，超过半个月后甲方有权将该土地另做安排”，两层意思更加明确，一是土地使用权是恒丰公司的，二是如果烟草公司没能按约定完成购买，恒丰公司有权另行处置自己的土地使用权。⑤协议第五条约定“工程竣工后由甲方给乙方出具房屋产权证明书”，该约定的前提是房屋和土地为恒丰公司所有，进一步明确烟草公司的最终目的是购买取得恒丰公司的土地及地上所建的商品房的意思表示，没有任何土地代持的意思表示。2.1993年3月3日恒丰公司与烟草公司签订《关于玉林烟草分公司建设用地说明》，该说明第一句就明确了“玉林烟草分公司在我公司胜利垌8组团区购买建设商品房用地25.46亩……作为烟草公司商品房建设使用，有关房子建设及其他手续按92年12月8日双方协议办理”，该《说明》上也经烟草公司盖章，更加明确，双方的意思表示毫无疑问、自始至终地都是由烟草公司购买恒丰公司的土地及建设的商品房。3.1993年12月10日恒丰公司作为甲方、烟草公司作为乙方签订《协议书》，该协议第三条约定了交易的商品 -16- 房面积，第四条约定了“商品房价格”和价格构成，第五条约定了商品房交付期限:“工程于九四年三月一日开工至九四年十一月底交付乙方”，第六条明确约定：“乙方购置的商品房，按以上款项交清甲方后……”“房屋建交使用前，甲方给乙方出具土地使用和房屋产权证明书。”该协议是约定烟草公司向恒丰公司购买商品房，没有委托代建的任何意思表示。(二）上诉人主张的土地代持关系并没有任何事实和证据支持，恒丰公司是本案诉争土地的使用权人，上诉人关于烟草公司是真实权利人的说法完全违背事实。1.协议并没有任何关于委托代建、土地代持法律关系的内容。（1）双方的相关协议中没有烟草公司委托恒丰恒丰代持土地、委托代建的意思表示。（2）代持、代建的观点也完全不符合本案客观事实。本案协议涉及的土地，仅是恒丰公司享有使用权的的胜利综合开发区450亩地中的一小部分，恒丰公司1992年7月取得玉林地区计划委员会的批准、1992年9月1日与广西玉林市地产公司签订《投资开发土地协议》约定玉林地产公司对该片土地征收国有后由被上诉人取得土地使用权并开发建设，1992年9月2日已取得该开发区土地开发经营权限的批复，1992年11月12日已取得该土地《建设用地规划许可证》。恒丰公司上述拿地行为均发生在烟草公司与恒丰公司签署《协议书》（1992年12月8日）之前。可见，上诉人认为“恒丰公司取得土地的使用权，是基于其与玉林烟草公司的协议安排”没有任何依据。2、恒丰公司取得该宗土地是以自己名义向政府报开发房地产建设项目，并以自己名义与玉林市地产公司签订土地转让合同，以合计3150万元支付给玉林市地产公司后，取得该450亩国有土地使用权的。本案诉争涉及的土地，仅是恒丰公司享有使用权的的胜利综合开发区450亩地中的一小部分，恒丰公司于1991年9月1日已与广西玉林市地产公司签订《投资开发土地协议》约定玉林地产公司对该片土地征收国有后由恒丰公司取得土地使用权并开发建设，1992年9月2日已取得该开发区土地开发经 -17- 营权限的批复，1992年11月12日已取得该土地《建设用地规划许可证》。上述拿地行为均发生在玉林烟草公司与恒丰公司签署《协议书》之前。很明显，上诉人关于恒丰公司基于其委托为其代持土地的说法完全是无稽之谈。3、上诉状所称的“土地并未经国有资产管理部门依法确认为恒丰公司的资产”，由此主张土地权利人不是恒丰公司的，是无视全国人大所颁布的物权法这部重要法律。280号土地经由政府登记确权给恒丰公司，颁发国有土地使用权证。根据《物权法》第六条、第十四条、第三十九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，建设用地使用权归属以建设用地使用权证书为准。国有土地使用权证就是的财产凭证，不需要其他证明。4、上诉人称恒丰公司未支付任何对价就获得土地使用权不是事实。恒丰公司支付了有偿划拨土地款项。且烟草公司支付给恒丰公司的款项，与土地划拨也没有任何关系。其支付的款项是土地及商品房购买款，以管理费、利润、税金、开发成本等名称标注，仅是为了明确计价的依据而已。5、恒丰公司或其他主体无合法依据而占有本案诉争土地的行为，不仅不能形成排除恒丰公司土地使用权的法律依据，而且是一种非法占有和使用的侵杈行为，恒丰公司有权要求其承担侵权责任。6、讼争土地权属于恒丰公司，恒丰公司为自己享有所有权的土地办理产权证，无须向他人披露。烟草公司指责恒丰公司不披露土地办证的事实，导致项目停顿，没有任何事实依据。(四）一审判决认定本案土地使用权及商品房买卖合同无效，是因其违反法律强制性规定而无效，不存在违反公平及诚信原则情形。(五）广西高院（2005）桂民一终字第123号民事判决书中涉及的土地及法律事实与本案的核心问题相同，作为本案参考并无不当。(六）上诉人认为诉争土地未得以确认至其名下是因不可归责于其自身的原因的主张是错误的。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 -18- 玉林烟草公司向一审法院起诉请求：1、解除对登记在被告恒丰公司名下的玉林市侧的国有土地使用权的查封［土地证号：玉国用（2008）第&tim**;×号］，不得对该国有土地使用权采取拍卖等执行措施；2、确认玉林市侧的国有土地使用权［土地证号：玉国用（2008）第&tim**;×号］归原告玉林烟草公司所有。 一审法院认定事实：1992年9月1日，被告恒丰公司根据玉林地区玉地计基（92）83号计划委员会文件和《玉林市人民政府关于胜利综合开发区成片开发土地征用问题的批复》［玉政函（1992）239号］的批复，与广西玉林市地产公司签订《广西玉林市中外合资投资开发经营成片土地协议书》，由地产公司将胜利开发区的土地约定450亩征为国有土地后，一次性出让给恒丰公司开发经营。恒丰公司支付相关款项后，取得了该土地的开发经营权。1992年12月8日，原告与被告恒丰公司签订《协议书》，约定由恒丰公司在玉林市胜利垌综合开发区给原告划拨建设用地建设商品房，用地面积约20亩（实际面积以双方最后实地测量为准），土地开发费（转让价款）每亩13.8万元（含三通一平），商品房的勘察、设计、施工建设由原告作为统包合同工程委托恒丰公司进行建设，工程竣工后由恒丰公司给原告出具房屋产权证明书。1993年3月3日，恒丰公司与原告签订《关于玉林烟草分公司建设用地说明》双方确认原告所购买的上述建设用地面积为25.46亩并附图（该建设用地包括本案讼争土地），有关房子建设及其他手续按上述《协议书》办理。1993年12月10日，原告与恒丰公司签订第一期工程《协议书》，由恒丰公司负责开发建设原告职工商品房4栋46户。该期工程已于1996年全部竣工并经验收合格，46户原告职工依法依约先后取得了相应的土地证和房产证。原告按协议约定，于1992年12月23日，1993年3月22日，3月31日，1997年9月30日共支付给恒丰公司土 -19- 地开发费（转让价款）3513480元，1994年至1996年之间，支付第一期工程款7084896.06元。原告全部付清了受让的25.46亩建设用地（包括本案执行标的即玉林市侧的3959.36平方米国有土地使用权）的土地价款和第一期职工商品房工程款。剩余用地（即第二期工程建设用地），原告于1998年11月2日取得了（1998）026号《建设用地规划许可证》（综合楼、住宅楼，用地面积共7800平方米，含本案讼争土地），1998年12月3日取得了（1998）073号《建设工程规划许可证》（住宅楼****，建筑面积2899平方米），1999年9月17日取得建施许玉市9900040号《建设工程施工许可证》（住宅楼****，建筑面积2899平方米）。1999年11月5日，原告与恒丰公司签订《第二期工程协议书》，对该期工程（包括办公综合楼和住宅楼）的建设，约定由原告自行委托有关部门进行勘探、设计、施工和办理工程报建、验收和结算工作，开支费用及工程质量由原告负责，恒丰公司负责出具报建及以后办理土地、房产证的按上级有关规定由其出具证明材料，原告按照建筑面积支付给恒丰公司管理费、利润及税金。第二期工程中的住宅楼部分（共20户）于2000年12月竣工并经验收合格，此后该20户原告职工依法依约取得相应的房产证，该部分工程的管理费、利润及税金原告亦已依约付清给恒丰公司。第二期工程中的办公综合楼部分（本案讼争土地即玉林市侧的3959.36平方米国有土地使用权），在原告投入587208.84元完成桩基础施工后暂停建设。2007年8月9日对于第二期工程办公综合楼部分，原告与恒丰公司签订《胜利开发区玉林市烟草公司第二期未建工程协议书》，约定：签订协议之日起六个月内办理完成报建手续并动工建设。自办好施工许可证之日起，二年内把工程项目完成并交付使用，否则视为原告违约，建房合同解除、土地返还恒丰公司，原告在协议签订之日起，10日内支付227万元给恒丰公司作为二期工程的管理费利 -20- 润及税金。第二期未建工程双方合作模式按第二期已建商品房的模式执行，第二期未建工程仍为乙方职工商品房。原告按照该协议约定，于2007年8月17日向恒丰公司支付了该部分工程共227万元的管理费、利润及税金。但该部分工程至今未能动工建设。2008年6月12日，恒丰公司办理了玉林市侧的3959.36平方米国有土地使用权证［土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号］，土地使用权证登记的土地使用权人为恒丰公司。2002年8月6日，原告与陈显惠签订《租用开发协议书》，将上述玉林市侧的3959.36平方米租赁给陈显惠开发建设羽毛球馆使用。至今，玉林市侧的3959.36平方米土地仍由原告使用。 生效的玉林市中级人民法院（2005）玉中民一初字第24号民事判决书和（2005）桂民一终字第123号民事判决书认定恒丰公司有偿划拨所取得的土地（包括本案讼争的土地）进行转让是违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的，其土地转让行为是无效的。 金谷公司与恒丰公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2018年6月6日作出（2018）桂0902民初1524号民事判决。判决生效后，因恒丰公司不履行生效判决，金谷公司遂向原审法院申请强制执行。原审法院于2018年7月23日作出（2018）桂0902执1240号执行裁定，查封恒丰公司所有的位于玉林市侧的国有土地使用权证［土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号］。查封后，原告2018年10月15日向原审法院提出书面异议，原审法院于2019年7月11日作出（2019）桂0902执异13号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告不服裁定，遂提起本案之诉。 一审法院认为，1、原告对本案讼争土地是否享有足以排除强制执行的民事权 -21- 利。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案讼争的土地位于玉林市侧的国有土地使用权证［土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号］登记的土地使用权人为被告恒丰公司。因此被告恒丰公司对讼争土地享有土地使用权。2、对讼争土地是否原告委托恒丰公司代为持有，原告系土地真实权利人的问题。从原告及被告恒丰公司提供的证据可以看出，讼争的土地是恒丰公司以有偿划拨的方式取得的。而原告与被告恒丰公司签订的《协议书》等合同，对土地转让价格有明确约定，对商品房结算也进行了约定。因此双方之间是土地使用权转让及商品房买卖关系，原告主张是委托代持没有事实和法律依据。对原告对本案讼争土地是否享有足以排除强制执行的民事权利的问题。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案被告恒丰公司将有偿划拨的土地转让给原告，违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定：“转让土地必须经政府批准，未经市、县人民政府批准不得转让”。因此被告恒丰公司转让本案讼争土地的约定无效。此外，原告与恒丰公司签订《胜利开发区玉林市烟草公司第二期未建工程协议书》，约定：签订协议之日起六个月内办理完成报建手续并动工建设。自办好施工许可证之日起，二年内把工程项目完成并交付使用，否则视为原告违约，建房合同解除、土地返还恒丰公司，原告在协议签订之日起， -22- 10日内支付227万元给恒丰公司作为二期工程的管理费利润及税金。第二期未建工程双方合作模式按第二期已建商品房的模式执行，第二期未建工程仍为乙方职工商品房。原告按照该协议约定，于2007年8月17日向恒丰公司支付了该部分工程共227万元的管理费、利润及税金。但该部分工程至今未能动工建设。因此本案讼争土地未办理过户登记的原因在于原告自身。综上，原告对本案讼争土地不具备符合上述规定中排除强制执行的条件，其对讼争土地不具有排除强制执行的民事权益，对其解除对登记在被告恒丰公司名下的玉林市侧的国有土地使用权的查封［土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号］，不得对该国有土地使用权采取拍卖等执行措施及确认玉林市侧的国有土地使用权［土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号］归其所有的诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回原告广西壮族自治区烟草公司玉林市公司的诉讼请求。本案受理费81800元，由原告广西壮族自治区烟草公司玉林市公司负担。 本院二审期间，上诉人玉林烟草公司围绕上诉请求依法提交了一份新证据，即恒丰公司审计报告，欲证明被上诉人恒丰公司名下资产并无讼争的国有土地使用权，从侧面印证被上诉人恒丰公司从未有过对该土地为法律上使用权人的意思表示。经质证，被上诉人金谷公司、恒丰公司认为，该证据与本案无关。本院认为，被上诉人恒丰公司就本案讼争的土地已经办理了国有土地使用权登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，被上诉人恒丰公司属于讼争土地的物权所有人。审计报告不能作为确定物权属性的依据，故本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认 -23- 。 本院另查明，金谷公司的前身为玉林市城市建设开发公司，该公司是1984年经玉林市人民政府批准成立的集体企业，隶属原玉林市城乡建设环境保护局领导。2006年9月，经玉林市人民政府批准，玉林市城市建设开发公司进行企业改制，改制后变更为广西金谷城建开发有限责任公司即被上诉人金谷公司。广西恒丰城市开发有限公司是1992年经广西壮族自治区人民政府批准成立的中外合资企业，投资人为玉林市城市建设开发公司和香港中林发展有限公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对案外人提起的执行异议之诉的审理，就是判断案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。同时最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据本案查明的事实，涉案土地为玉林市人民政府依法划拨给被上诉人恒丰公司用于成片土地综合开发、旧城改造和建设商品房的土地中的一小部分，被上诉人恒丰公司在与上诉人玉林烟草公司签订本案相关协议之前就已经获得了相关土地批文，故上诉人玉林烟草公司主张，其委托被上诉人 -24- 恒丰公司为其代持25.46亩土地使用权，没有事实依据，本院不予采信。上诉人玉林烟草公司与被上诉人恒丰公司签订的《协议书》在约定恒丰公司为玉林烟草公司建造商品房的同时，还约定了恒丰公司将涉案土地以土地开发费（转让价款）每亩13.8万元的价格转让给玉林烟草公司。此外，玉林烟草公司与恒丰公司签订《胜利开发区玉林市烟草公司第二期未建工程协议书》约定：签订协议之日起六个月内办理完成报建手续并动工建设。自办好施工许可证之日起，二年内把工程项目完成并交付使用，否则视为原告违约，建房合同解除、土地返还恒丰公司。从以上约定内容看，足以认定双方形成了土地使用权转让合同关系。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，国有划拨土地使用权的转让必须在符合一定条件并经市县人民政府土地管理部门批准的情况下方可转让。同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有审批权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，上述《协议书》虽然是在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行之前签订，但在该法施行之后至今，上述土地使用权转让仍未取得相关人民政府的批准，上诉人玉林烟草公司亦未交纳土地出让金，因此，该土地使用权转让合同为无效合同。2008年6月12日，恒丰公司办理了涉案讼争土地的土地权属登记证书［土地使用权证号为：玉国用（2008）第××号］，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，可确认被上诉人恒丰公司为涉案土地的使用权人。上诉人玉林烟草公司在人民法院对涉案标的查封前所签订的土地买卖合同为无效合同，未依法取得涉案土地的使用权，其对该标的不 -25- 享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉请本院依法不予支持。 综上所述，上诉人玉林烟草公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人广西壮族自治区烟草公司玉林市公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年十二月十二日 书记员  陈丽君