山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋07行终166号上诉人（原审原告）郭一，男，1980年11月7日生，汉族，山西省太谷区人，现住太谷区。上诉人（原审原告）张蓉，女，1980年2月14日生，汉族，山西省太谷区人，现住太谷区。委托代理人郭一，基本情况同上，系张蓉的丈夫。上诉人（原审被告）榆次区行政审批服务管理局，住所地榆次区广安街**巨燕财富广场**楼。法定代表人李雪松，局长。委托代理人朱培良，山西丰汇律师事务所律师。委托代理人张志勇，该单位市场准入室主任。原审第三人晋中新磊鑫建材销售有限公司，住，住所地榆次区堡新街**201/div>法定代表人杜帅，公司执行董事兼总经理。委托代理人赵国文，男，1986年11月27日生，汉族，现住晋中市榆次区，该公司员工。上诉人郭一、张蓉与上诉人榆次区行政审批服务管理局因市场监管行政登记一案，均不服山西省介休市人民法院（2020）晋0781行初135号行政判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭一、张蓉的委托代理人郭一、上诉人榆次区行政审批服务管理局委托代理人朱培良、张志勇，原审第三人晋中新磊鑫建材销售有限公司委托诉讼代理人赵国文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明,2018年3月14日，晋中新磊鑫建材销售有限公司召开该公司2018年第一次股东会议并形成决议，选举郭一担任公司执行董事兼法定代表人，聘任赵国文担任公司总经理。2018年5月28日，晋中新磊鑫建材销售有限公司召开2018年第二次股东会议并形成决议，免去郭一的执行董事兼法定代表人职务，解聘郭一的经理职务，选举杜帅担任公司执行董事兼法定代表人，聘任杜帅担任公司经理，但郭一、张蓉未实际参加此次会议。2018年5月29日，晋中新磊鑫建材销售有限公司依据第二次股东会议决议在原榆次区市场监督管理局办理了变更登记手续，将公司负责人由郭一变更为杜帅，高级管理人员由张蓉、郭一变更为张蓉、杜帅。2020年6月28日，山西省晋中市中级人民法院作出（2020）晋07民终1628号民事判决书，判决第二次股东会议决议不成立。郭一、张蓉据此生效判决向本院提起诉讼，要求榆次区行政审批服务管理局撤销2018年5月29日法定代表人变更登记。以上为本案事实。原审认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条规定：工商行政管理机关是公司登记机关。原榆次区市场监督管理局的公司登记职能现已由榆次区行政审批服务管理局承继，所以榆次区行政审批服务管理局有权负责本辖区内的公司登记、变更、撤销等相关事宜。本案庭审中晋中新磊鑫建材销售有限公司以郭一已不具备担任法定代表人的主体资格提出异议，但根据晋中新磊鑫建材销售有限公司提供的刑事判决书，郭一被判处刑事处罚的时间为2018年11月2日，变更登记时间明显早于郭一被判处刑事处罚的时间，所以郭一因刑事处罚能否担任法定代表人不能作为原榆次区市场监督管理局变更登记行为的事实依据。原榆次区市场监督管理局作出法定代表人变更为杜帅的登记依据为晋中新磊鑫建材销售有限公司2018年第二次股东会议决议，但该决议现已被山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07民终1628号民事判决书认定不成立，故其作出的变更登记的事实依据已不存在。依据《市场监管总局的指导意见》，郭一、张蓉持生效判决到榆次区行政审批服务管理局咨询反映撤销变更登记事宜，榆次区行政审批服务管理局应当积极应对，进行调查公示，调查终结或者公示期满后作出调查结论。依据上述指导意见第三条：人民法院生效判决或裁定已认定冒名登记事实的，登记机关应作出撤销登记决定。本案中，郭一、张蓉已持（2020）晋07民终1628民事判决书向榆次区行政审批服务管理局进行咨询，榆次区行政审批服务管理局对生效判决认定冒名登记事实已明知，所以应当依职权主动作出撤销登记决定。庭审中，榆次区行政审批服务管理局陈述依据相关规定已经口头告知郭一、张蓉应当提供申请书（申请书应当由法定代表人签字、公司盖章）、法院裁判文书、交回营业执照正副本或者协助执行通知书。郭一、张蓉当场明确表示无法按照上述要求提供申请书及交回营业执照正副本。经核实公司公章及营业执照正副本均在晋中新磊鑫建材销售有限公司，所以客观上根本无法提供上述材料，故对于变更登记的撤销，榆次区行政审批服务管理局不能在明知郭一、张蓉无法提供相应材料的前提下，依然坚持要求依申请进行撤销变更登记，而应当依据上述指导意见精神依职权进行调查核实并作出相应的决定。原审判决：判决榆次区行政审批服务管理局于本判决书生效后两个月内对郭一、张蓉要求撤销2018年5月28日变更登记的情况进行调查核实，并作出决定。郭一、张蓉不服上诉称，判决结果与上诉人的诉讼请求及一审判决认定的事实严重不符。本案诉讼请求为撤销2018年5月28日将晋中新磊鑫建材销售有限公司法定代表人变更为杜帅的登记，还原法定代表人为郭一。而本案中撤销依据为法院生效判决。依据《市场监管总局〈关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记〉的指导意见》第三条的第三款：人民法院生效判决或裁定已认定冒名登记事实的，登记机关应作出撤销登记决定。本案中冒名登记的事实已被法院（2020）晋07民终1628号判决书认定，且被上诉人对冒名登记的事实已明知。原审判决本院认为部分对上述陈述的内容及相关法律依据已认定，根据上述指导意见应作出撤销登记的决定，无需被上诉人再进行调查核实。本院认为的部分，属于对判决结论的说理和解释，从说理和解释推导出判决结论。而本案原审判决结果与本案原审判决本院认为部分认定的事实及法律适用严重不符，请二审法院依法纠正并改判。综上请求：1.依法改判被上诉人撤销2018年5月28日将晋中新磊鑫建材销售有限公司法定代表人变更为杜帅的登记，还原法定代表人为郭一；2.上诉费由被上诉人承担。榆次区行政审批服务管理局上诉称，一、原审法院认定事实不清。2020年7月9日上午，郭一持（2020）晋07民终1628民事判决书向上诉人进行咨询如何用最快的方式把法定代表人变更为郭一。上诉人建议其可以采用提起撤销变更登记，需要提交申请书（申请书应当由公司法定代表人签字、公司盖章）、法院裁判文书、交回营业执照正副本，一日之内即可办结，其表示该公司完全不配合，不会履行任何变更行为。上诉人建议其可以申请法院协助执行，在已有法院裁判文书的情况下，法院提供协助执行通知书，登记部门尽快可以办结。其当即表示愿意采用这种方式，后郭一马上离开咨询处。其后在未与上诉人有任何沟通的情况下提起行政诉讼。二、原审法院适用依据错误。原审法院依据的《市场监管总局〈关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记〉的指导意见》是市场监管总局给各省局下的要求各省制定办理程序、制定实施细则的指导意见，基层登记机关如何实施需要各省局出台具体实施细则，山西省市场监管局尚未出台实施细则，实践中还是依照人民法院出具人民法院生效判决或裁定、协助执行通知书，登记机关予以办理登记。原审法院认为上诉人应当积极应对，进行调查公示，调查终结或者公示期满后作出调查结论。关于调查公示的实施，依据《山西省市场监督管理局关于办理撤销冒用他人身份证信息取得市场主体登记有关问题的指导意见》第三条办理程序规定：申请人向涉事市场主体的登记机关提出申请，申请材料应符合以下条件：1、申请书（应当由申请人签署并载明申请人和涉事市场主体的情况、撤销登记的事实及理由、撤销登记请求等内容）；2、申请人身份证明；3、承诺书（包括但不限于申请人未在有关市场主体中履行实际出资义务、未在有关材料中签字、未参与任何生产经营活动、未参与过利润分配等内容)；4、其他有关材料。调查公示的实施，被上诉人需要提供以上材料，上诉人才能进行，被上诉人只是来咨询，没有提供以上任何一项材料，上诉人无法开展调查公示。另外，采用以上方式需要向利害关系人调查，需要异议程序等，尤其按照第四条:“对撤销设立登记的，在送达撤销登记决定的同时要告知其应依法办理注销登记；对撤销变更登记的，应告知其依法重新规范后办理变更登记。撤销登记后，市场主体的营业执照应当自受到撤销决定书后15日内缴回涉事市场监督管理部门。不予缴回的，由登记机关在企业信用信息公示系统或本机关门户网站公告作废。”的规定，在被上诉人陈述公司不会进行任何配合，连人民法院裁决文书都不执行的情况下以上方式既费时，也走不通。目前的审批系统中对于撤销登记的操作也是选择撤销登记的按钮后按变更登记才能完成，变更登记也只能从决定变更之日开始变更，无法恢复到2018年第二次股东会决议之前的状态。三、本案还有其特殊之处。1、被上诉人郭一2018年11月2日被刑事处罚，依法已不具备担任公司负责人的资格。且根据第三人的当庭陈述及提供的证据，其已通过召开临时股东会的方式，形成新的决议，由杜帅继续担任公司法人。2、本案中第三人陈述，该公司设立登记中有关被上诉人郭一的签字与晋中市中级人民法院认定不成立的第二次股东会决议中郭的签字是同一人所为，均非郭一本人所签。被上诉人张蓉的签字也存在这种情况。且原审第三人在庭审中表示其已就第二次股东会决议是否成立向山西省高级人民法院提出再审。综上，一、请求二审法院依法撤销介休市人民法院2020年9月27日作出的（2019）晋0781行初135号行政判决书并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。原审第三人晋中新磊鑫建材销售有限公司的参诉意见是，公司于2018年5月28日作出的《2018年第二次股东会议决议》并未违反法律、行政法规的规定，是合法有效的，是经过法定程序召开和表决，晋中市中级法院关于股东会决议不成立的二审判决，存在认定事实不清，适用法律错误的情形，已经向山西省高级人民法院提出再审。即使《2018年第二次股东会议决议》不成立，也不应当恢复原状，郭一已经不适合担任公司的法定代表人。2020年的第一次股东会形成决议，公司的法定代表人由杜帅继续担任。本案应改判驳回上诉人的诉讼请求。本院二审查明的事实与原审查明一致。本院认为，结合当事人原审诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人榆次区行政审批服务管理局是否为本案适格主体；2、榆次区市场监督管理局作出的晋中新磊鑫建材销售有限公司法定代表人变更登记行为是否合法；3、本案一审裁判结果是否正确。本院评判如下：1、关于榆次区行政审批服务管理局是否为本案适格主体的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，根据《晋中市市县两级深化相对集中行政许可权改革实施方案》的规定及榆次区行政审批服务管理局的当庭陈述，原系榆次区市场监督管理局对辖区范围内的公司设立、变更、注销登记的行政许可的职能由上诉人榆次区行政审批服务管理局承接。因此，本案被告主体适格。2、榆次区市场监督管理局2018年5月29日核准晋中新磊鑫建材销售有限公司法定代表人变更登记的行为是否合法。《中华人民共和国公司登记条例》第二条第二款规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。第二十六条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题座谈会纪要》第一条规定：因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。该条款规定登记机关在办理公司相关登记时应尽到审慎审查义务。参照上述规定，工商登记机关在办理公司法定代表人变更登记过程中，不仅应审查申报材料数量是否齐全，而且须在专业范围内审查申报材料本身的真实性、合法性，亦即工商行政机关还应在对成员大会的召开、议事和表决程序是否符合相关法律和法规，负有审慎合理的注意义务。本案中，晋中新磊鑫建材销售有限公司2018年5月28日向榆次区市场监督管理局申请办理变更登记时，提供了公司登记（备案）申请书、2018年第二次股东会决议等材料。上述材料中加盖有公司印章，法定代表人郭一及股东张蓉在二次股东会决议上的签字与第一次登记材料中的股东会决议签字高度相似，故可以认定审查人员对申请登记材料已尽到审慎审查的义务。但该公司提供的据以登记的主要材料即第二次股东会此后被人民法院生效判决为不成立，据此，可以认定晋中新磊鑫建材销售有限公司申请办理法定代表人变更登记时，向公司登记机关提供了虚假材料，榆次区行政审批服务管理局就晋中新磊鑫建材销售有限公司申请办理的公司法人变更登记主要证据不足，依法应当撤销。3、本案原审裁判结果是否正确。根据行政诉讼法的相关规定，当事人的诉讼请求种类分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、履职之诉等。当事人对选择何种类型之诉具有选择权，人民法院应当根据当事人的诉求，结合相关诉讼类型的审理规则进行审理裁判。本案中郭一、张蓉的诉求是要求撤销晋中新磊鑫建材销售有限公司法定代表人变更登记行为，故原审人民法院应当适用撤销之诉的裁判规则审理本案，就登记行为的合法性进行审查并作出相应的裁判。本案郭一曾向榆次区行政审批服务管理局咨询过变更登记事宜，但并未提交书面的变更登记申请，且现有证据不能证明榆次区行政审批服务管理局存在接到申请后不履行相关职责的行政不作为情形，原审将本案定性为不履行法定职责之诉定性错误，也与郭一、张蓉诉求解决的行政争议不一致，应予纠正。同时市场监管总局2019年下发的《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》并非部门规章，且仅具指导性，原审将其作为裁判依据欠妥，构成适用法律错误。作为榆次区的行政审批部门，榆次区行政审批服务管理局在接到行政机关负责人出庭通知后，其法定代表人未到庭，其到庭人员身份不符合行政诉讼法关于行政机关负责人的相关规定，且未提供书面材料，故本院对其单位人员以行政机关负责人的身份到庭不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条、第一百二十九条以及《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第八条、第九条规定，人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，同时应当向人民法院提交情况说明，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。人民法院应当对行政机关负责人不能出庭的理由及材料进行审查，同时对行政机关负责人不能出庭的情况是否符合规定即存在不可抗力、意外事件及必须在履行他人不能代替的公务及其他正当事由进行审查。晋中市人民政府办公室也专门发文，对行政机关负责人出庭进行了相应的规定。本案中，本院向榆次区行政审批服务管理局下达《行政机关负责人出庭通知书》，该单位法定代表人未出庭也未向本庭提交说明，本院将对其未能出庭的理由进行审查，认为其不符合上述规定。本院将建议有关机关依法处理，并将相关情况进行通报。需要说明的是郭一持生效的裁判文书咨询办理变更登记事宜，行政审批部门发现相关公司涉嫌虚假登记的情况后，正确的做法是理性面对、积极应对，参照《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》的相关规定，及时启动相关调查处理程序，有效回应公众期待，切实保障人民群众的合法权益，切实维护商事登记权威性和“放管服”改革成果，切实保障人民群众的合法权益。该局上诉称其曾建议郭一在有法院裁判文书的情况下，法院提供协助执行通知书的方式，登记部门即可很快办结。但涉诉判决为确认判决，并无执行内容，该案无法进入执行程序，人民法院也不会在没有相关执行裁判文书的情况下，出具协助执行通知书，故该局工作人员的建议并不具有合法说服力，相对人也无法完成相关事项。另外，晋中新磊鑫建材销售有限公司根据其发展需求选择更为适宜的法定代表人没有错误，但其采取冒名的方式进行登记，不仅干扰了正常的公司登记秩序，也违背诚实信用原则。其如果认为生效判决错误，应通过其他方式救济，但在生效文书未改变前应当尊重生效判决的效力。至于郭一涉嫌刑事犯罪是否仍有权担任公司法定代表人问题，由于郭一的违法行为发生在变更登记之后，非不合法登记的理由，且属于晋中新磊鑫建材销售有限公司根据公司章程议定的事项，本案不宜做出处理。综上，郭一、张蓉请求撤销晋中新磊鑫建材销售有限公司法定代表人变更登记行为，于法有据，本院予以支持。上诉人榆次区行政审批服务管理局的部分上诉理由成立。原审认定事实清楚，但案件定性不准、适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781行初135号行政判决；二、撤销榆次区市场监督管理局2018年6月4日作出的法定代表人由郭一变更为杜帅的变更登记行为。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由上诉人榆次区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  范光伟审判员  张晓军二〇二〇年十二月四日书记员  何晶荣