贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3084号 上诉人（原审原告）：于畅洋，男，布依族，1985年1月5日生，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：吴大宇，贵州良华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘小会，女，苗族，1978年1月21日生，住贵州省都匀市。 上诉人于畅洋因与被上诉人潘小会合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于畅洋上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。本案为投资合作纠纷非合伙纠纷，因为在潘小会和上诉人达成投资合作口头协议时，案外人刘萍、戴洪峰根本不在现场，刘萍作证时也明确潘小会是单独和其谈的投资合作，不是潘小会、于畅洋、刘萍、戴洪峰四人一起商量合伙投资经营，只是大家凑齐分别于潘小会约定的投资欠款当日四人在一起吃了个饭，根本没有约定怎么经营的事宜。结合一审庭审中潘小会否认收到于畅洋2万元现金，而在刘萍作证后承认，以及微信聊天记录，能够充分说明潘小会曾经承诺过于畅洋要返还投资款的事实。同时，本案不符合个人合伙的特征，如何约定、如何经营、是否清算都是潘小会的事情，与于畅洋无任何法律关联性。在整个庭审中，潘小会未提供任何证据证明双方是合伙关系，更未提出任何证据证明投资总额为120万元，反而潘小会答辩认可收到于畅洋10万投资款，在刘萍作证后才承认收到12万元投资款；2、一审程序错误。个人合伙最基本的构成要件之一是“依照协议”，要有达成一致的合伙协议，本案中，潘小会、于畅洋、刘萍、戴洪峰四人一直没有达成过一致的四人协议，相反根据庭审中的陈述、刘萍的证人证言恰好说明潘小会是单独和于畅洋进行的合作投资约定，于畅洋提交的潘小会于2017年5月9日打给于畅洋前妻罗珍秀的收条内容为“投资款”；个人合伙还需要“合伙经营，共同劳动”，而本案案涉海鲜主题工坊一直是潘小会经营，刘萍短暂经营几天，于畅洋及戴洪峰根本没有参与经营过；从民法通则对合伙的规定来看，于畅洋与潘小会之间的口头协议属于名为投资实为借款的法律关系，因为潘小会、于畅洋、刘萍、戴洪峰四人始终没有就案涉海鲜工坊的经营管理达成任何书面协议，甚至连口头协议都没有，至于潘小会与刘萍、戴洪峰达成什么协议于畅洋并不得而知，也与于畅洋无关。综上，于畅洋与潘小会以及刘萍、戴洪峰之间根本无任何合伙协议和共同经营行为，根本不符合个人合伙的法律特征。 被上诉人潘小会二审辩称：1、于畅洋在起诉时就已经明确承认我们是口头合伙关系，达成口头合伙协议，在开庭后期由于我表述不清，法官问我是合伙关系还是投资合作关系时，对方律师就改口双方为投资合作关系；2、餐厅从一开始就明确合伙出资100万元，后追加到120万元，于畅洋和戴洪峰各出12万元，各占10%股份，我打给三位股东的收条上都注明是投资款，刘萍和戴洪峰退股时都是于畅洋清算的，我只负责出示购买明细及收据，当时每天经营收入及开支都是由当时的店长交到几个股东手上的，所以刘萍和戴洪峰是2018年4月1日清算完后认亏10%退出的。3、因为于畅洋和戴洪峰表示他们有工作不能天天来餐厅，所以从装修到营业我都会经常打电话告诉他们进程，从2017年9月下旬开始刘萍就和我一起在餐厅管理，我负责财务，刘萍负责前厅及厨房，每天的开支和收入都发到股东群里，大事都是四人开会决定，于畅洋那时候说他来不了还叫他母亲到餐厅工作了一、二个月左右，之后发生刘萍与经理和员工之间相处不和谐刘萍退股，员工集体罢工等事情，几个股东还多次见面、开股东会、股东群里经常交流，上诉人对餐厅的经营情况是清楚的，也一直参与股东的投资退股清算、经营亏损清算，现在餐厅亏损，上诉人却随意找个理由来由我承担全部经济损失，不合理也不合法，综上，请求维持原判。 原审原告于畅洋向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即返还原告合伙投资款人民币120000元；2.被告按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付资金占用费自2018年4月1日至2019年8月20日；3.被告按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费自2019年8月21日至实际偿还完毕之日；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月，被告潘小会与原告于畅洋及案外人刘萍、戴洪峰达成口头合伙协议，共同出资100万元，以潘小会的名义办理个体工商户注册手续，开办都匀市海之味时尚海鲜主题工坊（海鲜餐厅），并由潘小会负责日常经营管理工作。具体出资方式为潘小会出资56万元，占股56%；于畅洋出资12万元，占股12%；刘萍出资20万元，占股20%；戴洪峰出资12万元，占股12%。上述四人均按照出资比例完成出资。后因经营不善，2018年3月31日，刘萍与戴洪峰退伙，并与潘小会签订了《退股协议书》。原告于畅洋虽未在《退股协议书》上签字，但其对刘萍与戴洪峰的退伙表示同意，并与被告潘小会继续合作经营。2018年11月该餐厅停业关闭。事后，原告于畅洋经与被告潘小会交涉返还投资款事宜未果，遂向法院起诉，提出如前诉请。一审庭审中，原告认为双方系投资合作关系而非合伙关系，被告应全额退还其投资款并支付资金占用费；被告认为双方系合伙关系，没有只享盈利不担风险的合作，且投资总额应为120万元，原告投入的12万元，占比是10%。原、被告均确认双方没有对合伙期间的财产状况及债权债务进行清算。一审另查明，刘萍与潘小会签订的《退股协议书》约定，刘萍自愿将名下该餐厅20%的股权转让给潘小会并承担该股权相应比例的亏损，以18万元转让给潘小会，以按月支付的方式在一年内付清。后因潘小会未按协议完全履行义务，刘萍于2019年8月16日以合伙协议纠纷向法院起诉，要求潘小会返还尚欠其投资款15.2万元。该案经审理，双方达成调解协议于2020年6月30日前一次性付清。 一审法院认为：原、被告双方虽无书面合伙投资经营海之味时尚海鲜主题工坊即海鲜餐厅的协议，但原、被告存在合伙投资经营海鲜餐厅的行为，原、被告及案外人刘萍、戴洪峰共同出资，风险共担，利润共享，符合个人合伙法律形式构成要件，且案外人刘萍、戴洪峰与被告潘小会签订的退股协议及刘萍与被告潘小会的诉讼，足以证明原、被告形成个人合伙法律关系。原告主张仅为该海鲜餐厅投资，未参与经营，原告与被告未形成个人合伙法律关系的主张，与本案查明的事实不符，故对其主张不予采纳。原告现以返还投资款为由提起诉讼，但未举证证明双方的合伙关系已经解除或者双方的合伙经营已经进行结算，故原告起诉请求被告返还投资款12万元及相应资金占用费，不符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告于畅洋的诉讼请求。一审案件受理费2700元，适用简易程序减半收取1350元，由原告于畅洋负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，从被上诉人出具的收条及刘萍、戴洪锋的证明材料及签订的《退股协议书》，以及双方当事人的陈述来看，2017年8月25日，上诉人出资12万、被上诉人出资56万、刘萍出资20万、戴洪锋出资12万以被上诉人名义登记注册“都匀市海之味时尚海鲜主题工坊”，该餐厅的类型系个体工商户，刘萍作为证人在一审庭审中陈述其盈余分配是“按投资比例来分配”，这与其于2018年3月31日经其他合伙人同意以转让股份的方式退出合伙，并自担10%的亏损的事实相符，同时刘萍也陈述了有天晚上四人一起协商过盈余比例，与其在之后的询问中所说其合伙经营“没有书面协议，有口头协议，当时商量是共同分成”相印证，并且对于四人在经营过程中的管理情况也明确了主要是被上诉人具体负责经营管理，前期由其负责店面，后来聘请店长负责，上诉人和戴洪锋没有负责管理，这与双方当事人对于餐厅管理情况的主张也基本一致。从上述证据及所证明的事实来看，四人在成立餐厅时均提供了资金作为投资款，并以投资金额作为所占餐厅的股份比例，上诉人主张其虽为投资实为借贷，那么其就不会占有餐厅股份，也不会存在其在一审庭审中所称仅享有收益、不承担亏损的情况，而应当仅享有要求被上诉人还本付息的权利。作为经营餐厅的投资款，在餐厅经营过程中可能有投资收益，但也可能存在亏损的风险，即使合伙人之间仅有口头协议没有书面协议、即使上诉人因其他原因没有参与餐厅的日常经营和管理，但上述证据已能证明四人均系案涉餐厅的合伙人，刘萍、戴洪锋在餐厅停业关闭前已经退伙，而上诉人在餐厅关闭后与被上诉人未进行合伙事务清算的情况下，诉请要求被上诉人返还其投资款12万及相应资金占用费于法无据，一审不予支持并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人于畅洋负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月三日 法官助理吴奕 书记员肖淑君