广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终1487号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑炳凤，男，1984年6月28日出生，汉族，出生地福建省莆田市，文化程度初中，户籍住址莆田市荔城区。因本案于2019年1月4日被取保候审。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人郑炳凤犯走私普通货物罪一案，于2020年6月12日作出（2020）粤19刑初96号刑事判决。宣判后，原审被告人郑炳凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人郑炳凤于2008年开始从事玉石生意，后于2010年加入四会玉器协会。2011年3月，郑炳凤经四会玉器协会组织前往缅甸参加玉石公开拍卖会，并成功拍得玉石毛料二份，分别为：编号3355的玉石毛料，中标价格为89000欧元；编号3216的玉石毛料，中标价格为84000欧元，后以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈日强（已判刑）团伙以伪报的方式将玉石毛料走私入境。经海关关税部门核定，偷逃税款人民币50.0844万元。案发后，被告人郑炳凤于2018年12月20日主动到东莞海关缉私分局投案，并退缴违法所得50万元。原审认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。原审法院认为，被告人郑炳凤无视国法，违反海关监管规定，以明显低于货物正常进口应缴税额委托他人包税走私进口玉石毛料，偷逃国家税款，其行为已构成走私普通货物罪。被告人郑炳凤自动投案，如实供述犯罪事实，属于自首；又自愿承认指控犯罪事实愿意接受处罚，可以依法从宽处理；积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第二项，第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出判决：（一）被告人郑炳凤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30万。（二）暂扣在东莞海关缉私分局的涉案款物（违法所得）人民币50万元，予以没收，在判决生效后直接由该分局上缴国库。上诉人郑炳凤上诉称其属于从犯且案发后自首，一审时自愿认罪认罚，相比较其他类案人员，原审法院对其罚金过重。请求二审撤销原判，依法对其改判合理的罚金刑。经审理查明：上诉人郑炳凤于2008年开始从事玉石生意并于2010年加入四会玉器协会。2011年3月上诉人郑炳凤经四会玉器协会组织前往缅甸参加玉石公开拍卖会，成功拍得玉石毛料二份（中标价格分别为89000欧元、84000欧元），后上诉人郑炳凤经四会玉器协会介绍以明显低于货物正常进口应缴税额的价格委托陈日强（已判刑）团伙通过伪报方式将上述玉石毛料走私入境。经海关关税部门核定偷逃税款人民币50.0844万元。上诉人郑炳凤于2018年12月20日主动到东莞海关缉私分局投案并退缴违法所得50万元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：⒈排柜表、定金名单、报关费等相关费用单证，郑炳凤、梁某仪确认，证明郑炳凤购买涉案两份玉石毛料编号为3355（对应2010缅甸第三拍）、编号为3216（对应2011年缅甸第一拍）由通利公司代理进口、空运货物名单对应情况、郑炳凤等到缅甸乘坐航班及护照信息，以及郑炳凤支付货款、运费等费用情况。⒉陈日强确认的单证，证明陈日强与黎某明等人以包税方式帮客户从缅甸进口玉石的情况，“水S1”对应2011年3月缅甸第一拍，相关报关单证对应涉案编号为3216的玉石毛料已进口。⒊刑事裁定书，证明陈日强等同案人因本案被判刑的情况。⒋刑事案件立案报告表，证明侦查机关对相关人员立案侦查情况。⒌抓获经过，证明郑炳凤2018年12月20日到东莞海关缉私分局投案的时间、经过。⒍户籍证明，证明上诉人郑炳凤户籍、身份情况。⒎退缴违法所得相关材料，证明案发后郑炳凤已主动退缴违法所得50万元。⒏证人梁某的证言：我2010年11月进入通利公司担任跟单某，工作是玉石未运回国前开具提取单，玉石运回公司后开具运费单。运费的数额是陈日强口头告知，约76-85元／公斤，此外没有提供任何单据给我。我因工作粗心于2011年6月离职。2010年的那一拍，陈日强是与四会玉石协会的曾华钊合伙做，主要是曾揽客，之后由陈日强负责代理进口玉石毛料，所赚的钱由陈日强、曾华钊几个人分取。2011年这一拍，曾华钊不再与陈日强合作，而是将四会的客户转手给陈，曾从中赚取差价。陈日强、黎某明两人的工作基本一样，负责揽客户，帮忙办证赴缅甸，协助客户竞拍玉石，卢某芳负责财务，及兑换欧元等工作。郑炳凤为通利公司的客户。⒐同案人陈日强的供述：我在国内只有一家公司就是在佛山南海的通利公司，实际上未在工商局注册。通利公司只有三个文员，分别是梁某仪、梁某和廖某敏。具体分工是梁某仪和梁某工作主要负责业务、跟单、收发玉石毛料等，廖某敏负责财务，包括向客户收取玉石毛料的货款。我公司大体上讲是从国内接到零散的玉石毛料买家，之后帮其办理参加缅甸玉石拍卖的手续。以便这些客户赴缅甸参加玉石拍卖。客户拍得的玉石毛料交由我公司负责运输、通关到国内，通过香港经荟公司收货并发货给大陆，安排阮某德与赵某世具体联系，客户向我支付包税费，我公司从中赚取部分利润。通利公司组织过客户三次参加缅甸公盘，时间分别是2010年10月、2011年3月和7月，2011年7月的货没来得及组织进口已被侦查机关查处。我与客户以全包的方式结算，货物走空运约80元人民币／公斤，走海运约55元人民币／公斤，这个费用随时间、行情有所波动。全包费包含玉石毛料从缅甸至香港、香港至国内的运费，物流过程中装卸费、包装费，国内海关的报关费以及海关征收的税费等。玉石毛料由货主要求走那种运输方式，一般玉石毛料中标后，价值高的客户要求走空运、价格稍低的走海运，最便宜的走陆运。客户将货款全部付清后，会通知我多少编号的玉石毛料付清货款了。我知道后就会联系缅甸“通林好”公司的蒋贵珠告诉她多少编号的石头尾款已结清，让他们代我公司去提货。提完货后我联系“通林好”公司将玉石毛料打包装经海运或空运发到香港的经荟公司。香港经荟公司的阮某德负责从香港机场接从缅甸运至香港的玉石毛料，然后拆木箱对货物进行分配及装箱，之后将玉石毛料交给深圳同兴公司的赵某世派去香港取货的司机。同时为了低报玉石毛料的成交价格，阮某德还制作假的合同、发票等报关资料交给赵某世。赵某世的报关价格一般是19美元／公斤，这个申报价格是赵某世询问了珠三角地区同行普通申报价格后确定的，他说以这个价格在东莞海关申报，海关应该可以接受。后来我就把这个价格报给阮某德，让他制作一份报关资料，价格就以19美元／公斤申报。每公斤19美元，当然是远远低于实际成交价格，但原来这个行业一直这样做，一直都没有什么事。海关的玉石毛料的综合税率约33.9%，这样玉石毛料每公斤需征税45元人民币。阮某德将货物和假的报关资料交给赵某世后，赵某世负责之后从香港至国内的运输、报关直到将玉石交给我通利公司的全过程。包给赵某世的包税费每公斤50－60多元人民币，在玉石毛料进口待海关要征税时，赵某世就通知我把钱打到他提供的账户，我接到通知后就让黎某明或卢某芳将钱汇到指定账户。玉石毛料在东莞报完关后赵某世直接安排通关的车辆从海关车场直接运到佛山南海平洲我通利公司，有时赵某世也会亲自押车来南海平洲。2010年12月至2011年5月期间，我通过赵某世共进口玉石毛料18次，重量合计为126067公斤。我公司的文员梁某仪、梁某、廖某敏以及黎某明等人都有接过玉石毛料，总体来讲我和黎某明接的较多。货物到了佛山南海的通利公司后，我公司会通知货主来提货。提货之前，客户先要结清包税费，之后我公司才会根据客户的石头编号将玉石毛料给客户。四会部分的客户会安排送货到四会，一般交给胡某军。在谈代理价格时，陈日强和赵某世交流了海关目前的接受价格，以此来计算交税金额，进一步确定全包价。不按真实成交价格申报是违反海关规定的偷逃税款行为，玉石行业普遍存在这个问题，收取费用高就没法竞争，做这行人太多，收取费用低又要扣除支付费用，就只能是低报价格来进口，利用在香港制作假单，偷逃部分进口环节的税费，才能留下利润空间。⒑上诉人郑炳凤的供述：我于2008年开始做玉石生意，2011年通过四会玉器协会组织参加缅甸玉石拍卖会，四会玉器协会提供了通利公司陈日强的联系电话和交费账号给我，并告知我在玉石拍卖会中标玉石毛料的运输及进出口问题可以找通利公司的陈日强等人。我没有接触过陈日强，办理相关手续都是通过通利公司的经办人员处理。2011年3月我通过四会玉器协会组织安排把我的护照号码报给通利公司帮忙订机票、酒店，并办理拍卖入场证，我把办理入场证需要缴纳的一万欧元的保证金转账到陈日强等人提供的账号。我在缅甸拍得玉石毛料后回国，我在国内决定要把玉石毛料运回国内，我找到四会玉器协会找到通利公司的人员，通利公司的人员说可以选择陆运、水运和空运，价格从几十元到一百多元一公斤不等，该费用是全包的费用，包括报关、送货到四会的费用。我中标的两份玉石毛料合同给了通利公司，玉石毛料分别为：编号为3355、价格为89000欧元；编号为3216、价格为84000欧元，中标合同上有列明玉石编号、重量和金额。侦查人员出示的从通利公司处搜查出来的单证，记载的郑炳凤就是我本人，我确认通利公司单证记录的编号为3355、3216的玉石毛料为我本人购买，并从缅甸通关进口到四会的。我在四会把机票、酒店的费用交给通利公司，按当时美金的汇率支付人民币。玉石毛料的货款，是我回到四会后，转账到通利公司员工提供的账户上，我没有保留转账凭证，我转账使用的银行卡我已注销。我涉案的两份玉石毛料的货款均已足额支付给通利公司，玉石毛料我在四会收货并已支付进口费用，上述费用抵扣我预交的一万欧元保证金后足额支付。因为时间太久，我不记得有否使用现金支付货款、运费。通利公司陈日强等人帮我把玉石毛料运回四会后，我会接到物流公司电话通知我到物流公司在四会的办事点提货，我在提货单上签名确认收货，我没有保留提货单。玉石毛料我直接在国内销售完毕。我知道这样是不合法的，这样做会造成偷税漏税，但是大家都是这样操作，且把玉石毛料给通利公司运输会比自己报关进口省不少钱，我为了贪图便宜，才会在明知道不对的情况下仍把玉石交给通利公司进口。⒒海关核定证明书、说明及报关单证等单证，证明经海关关税部门核定郑炳凤涉嫌走私进口玉石毛料2份（对应玉石毛料编号3355、3216）涉嫌偷逃税款为人民币50.0844万元。关于上诉人郑炳凤提出一审量刑罚金过重的意见，经查，上诉人郑炳凤以支付包税费用的方式通过同案人使用低报价格的走私方法进口玉石毛料，偷逃税款巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。上诉人郑炳凤未直接参与货物通关等关键走私环节，在走私共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人郑炳凤案发后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人郑炳凤作为四会玉器协会会员，经四会玉器协会介绍通过陈日强等以支付包税费用的方式走私进口玉石毛料，其主观恶性和社会危害性相对较小。原判根据本案犯罪事实、性质、情节和上诉人郑炳凤的悔罪表现、对社会的危害程度，以及上诉人郑炳凤前述法定量刑情节，对上诉人郑炳凤科处相应刑罚在法定刑幅度之内。但原审法院对于四会玉器协会组织下的相关涉案玉石经营者在偷逃税额相近、量刑情节相同、均追缴违法所得等情形下，应当适用统一的裁判规则和裁判尺度。综合原审法院对相关已判决相近犯罪情节的玉石经营者判决情况，原审法院对上诉人郑炳凤所判处罚金刑未充分平衡裁判尺度和标准，致原审判决对上诉人郑炳凤量刑不当，本院根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》以及原审法院所判处类案情况，对上诉人郑炳凤罚金刑进行相应调整。故上诉人郑炳凤所提上诉意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人郑炳凤违反海关法规，逃避海关监管，以包税进口方式委托他人走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。上诉人郑炳凤在走私共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人郑炳凤案发后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑失当，应予以纠正。上诉人郑炳凤上诉所提意见经查成立予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第二项、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、第三款、第七十三条第二、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19刑初96号刑事判决第一项对上诉人郑炳凤犯走私普通货物罪的定罪部分以及该判决第二项。二、撤销广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19刑初96号刑事判决第一项对上诉人郑炳凤犯走私普通货物罪的量刑部分。三、上诉人郑炳凤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年十二月十七日书记员  林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。