浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0212民初2118号 原告（反诉被告）：宁波日和新材料有限公司，住所地：宁波鄞州工业园区明曙路**，统一社会信用代码913302120847670210。 法定代表人：陈斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶胜文、黄蕾,浙江和义观达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：余姚市艺超纸箱厂（普通合伙），住所，住所地：余姚市河姆渡翁方村方家社会信用代码为：913302813090705684。 执行事务合伙人暨被告：方耀迪，男，1987年11月26日出生，汉族，住余姚市。 被告：王颖超，女，1989年4月25日出生，汉族，住余姚市。 三被告共同委托诉讼代理人：李坝，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 原告宁波日和新材料有限公司（以下简称为日和公司）与被告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）（以下简称艺超厂）、方耀迪、王颖超定作合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法由审判员戎绒适用简易程序独任审理。本案审理期间，被告艺超厂在法定期限内提出反诉，本院经审查予以准许，并决定与本诉合并审理。后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案于2020年8月12日转为普通程序，由审判员戎绒独任审理。审理期间，艺超厂申请追加徐海龙作为第三人参加诉讼，鉴于徐海龙目前在临海监狱服刑，本院依职权向其进行了调查，结合公安机关讯问笔录，故本院决定在本案中不再追加其为第三人。本案于2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陶胜文、黄蕾，三被告共同委托代理人李坝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告日和公司起诉称：其与被告艺超厂自2016年10月起建立定作合同关系，合作期间其公司业务员徐海龙负责双方资金往来结算。2017年10月6日，其与被告艺超厂签订《加工定作合同（附担保条款）》一份，约定被告艺超厂向其定作瓦楞纸板（纸箱），价款以实际发生的金额结算，付款方式为当月开具的销售发票在三十日内付清货款，逾期付款违约金日万分之七，且需承担实现债权所需的诉讼费、律师费等其他合理费用。被告方耀迪作为担保人在该合同上签字。合同签订后，其按照被告艺超厂的要求加工所需产品并送至艺超厂指定地点。后因艺超厂拖欠定作款未付，被告方耀迪未履行连带担保责任，被告王颖超作为合伙人对企业债务未承担无限连带责任，故其于2019年1月向本院提起诉讼主张权利[（2019）浙0212民初1339号，以下简称1339号案件]。审理期间，因该案与徐海龙诈骗罪、职务侵占罪[（2019浙02**刑初914号，以下简称914号案件）]具有一定的关联性，刑事案件的判决可能会影响民事案件审理，故其于2019年11月18日撤回起诉，待徐海龙刑事案件判决生效后另行起诉。2019年12月16日，宁波市中级人民法院作出二审裁定[（2019）浙02刑终799号，以下简称799号案件]，该生效判决认定徐海龙共侵占日和公司6200485.04元，其中涉及客户单位艺超厂及余姚市河姆渡一宁纸箱厂（以下简称一宁厂）的侵占金额合计1811093.52元。根据审理期间被告提供的付款依据，其认可徐海龙累计收到被告支付定作款9358623.04元，尚余9157.93元未付，为此，请求判令（变更后）：一、被告艺超厂支付原告定作款9157.93元，并支付自2018年12月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算至实际履行之日止的违约金；二、被告艺超厂支付原告实现债权支付的律师费19000元；三、被告方耀迪对上述第一、二项付款义务承担连带保证责任；四、被告王颖超对上述第一、二项付款义务承担无限连带责任。 被告艺超厂答辩暨反诉称：原、被告于2016年10月开始合作，2017年10月6日签订《加工定作合同（附担保条款）》。日和公司工作人员徐海龙作为业务对接人。2018年11月23日，徐海龙因涉嫌职务侵占罪被宁波市公安局鄞州分局传唤，2019年11月21日，本院作出2019浙02**刑初914号民事判决书，徐海龙犯职务侵占罪被判处有期徒刑9年10个月，责令徐海龙继续退赔日和公司经济损失，该判决认定徐海龙拿到客户单位的货款承兑汇票后，未上交日和公司，而是出售用于挥霍。该案后经宁波市中级人民法院审理并于2019年12月16日作出（2019）浙02刑终799号刑事裁定书，认定徐海龙为了非法侵占日和公司的钱款、使客户单位提前支付货款，以单位名义擅自决定提供给客户单位较高额度的返点、补差价等货款折让；对客户而言，应当支付给日和公司的货款已结清。至于一宁厂、艺超厂多支付的货款，系徐海龙代表日和公司收取，未上交日和公司的差额部分款项损害了日和公司的财产利益，应计入徐海龙的犯罪金额。刑事案件侦查过程中，艺超厂、一宁厂已向公安机关提交了货款支付情况（包括承兑汇票、收款收据、领款凭证、微信聊天记录），上述材料能够反映出艺超厂已经超额支付日和公司货款185231.99元，故要求日和公司返还，并要求按照开票金额的6%支付2018年7月至同年11月的提点费70398.80元。另，2019年1月7日，日和公司在明知艺超厂已将全部货款支付给徐海龙的情况下仍向法院起诉要求支付货款，而后又撤诉，造成其为该案应诉支出律师费47902元，应在本案中一并主张。为此，反诉请求判令：一、反诉被告返还定作款185231.99元及违约金（自2018年11月23日起以185231.99元为基数按年利率24%为标准计算至实际履行之日止）；二、反诉被告支付返点费70398.80元；三、反诉被告支付律师费74106元。 被告方耀迪对本诉答辩称：除同意被告艺超厂的答辩意见外，对要求其承担担保责任的方式应认定为一般担保责任。 被告王颖超对本诉答辩称：除同意被告艺超厂的答辩意见外，对要求其承担无限连带责任不予认可，其作为艺超厂合伙人，是在艺超厂无能力对外支付债务的情况下承担补充责任。 反诉被告日和公司针对反诉原告艺超厂的反诉答辩称：一、根据艺超厂提供的付款凭证并结合其财务入账明细，可证实艺超厂仍有定作款未结清，不存在超额支付货款的情形，故反诉原告要求返还货款并支付利息损失的诉请应予以驳回；二、双方合同中明确了付款方式为当月开具的销售发票在三十天内付清货款，并未约定定金及预付款的支付方式，艺超厂称向其支付预付款与双方交易习惯不符；三、双方从未约定涉案业务存在返点费，其亦未授权徐海龙对外承诺给客户单位返点。实际经营过程中即便存在返点，也是通过公对公的形式办理，即在下一期的开票金额中直接扣除，不存在以现金或个人转账的方式支付返点费，该行为有违财务制度。徐海龙给予反诉原告负责人方耀迪的所谓“返点”是徐海龙为达到侵占日和公司货款目的而采取的一种犯罪手段，方耀迪作为一个有多年经验的工厂负责人，为私利配合徐海龙实施违法行为，不应纵容，更不应作为民事案件诉求的基础；四、因艺超厂存在欠付货款的违约行为，其主张的反诉请求均不成立；至于其撤回（2019）浙0212民初1339号案件，系因该案审理应以刑事案件审理结果为依据，并不存在恶意诉讼，故无需承担艺超厂为此支付的律师费。 经审理，本院查明本案事实如下： 日和公司与艺超厂于2016年10月起建立瓦楞纸板（纸箱）定作合同关系，2017年8月17日，一宁厂成立后，双方发生同类业务，艺超厂与一宁厂的负责人方耀迪、王颖超系夫妻关系，亦互为两家工厂的合伙人。日和公司业务员徐海龙负责与艺超厂洽谈业务及往来资金的结算。2017年10月6日，日和公司（承揽方）与艺超厂（定作方）签订《加工定做合同（附担保条款）》一份，约定定作方向承揽方定作瓦楞底板（纸箱），规格型号及数量详见定作方传真，价款以实际发生的金额结算，当月开具的销售发票在三十日内付清货款，逾期付款违约金按日万分之七计，违约方并需承担实现债权所需的诉讼费、律师费等其他合理费用；承揽方在与定作方的业务往来中，凡经承揽方名义签署或作出的任何变更、补充协议、价格清单及任何承诺、违约处理文本等均需承揽方盖章或由承揽方的法定代表人签名，承揽方才可承认；双方对交付定金、预付款数额及时间均未作约定；担保人为定作方提供担保，担保范围包括定作方在本合同中应付的全部款额，担保方式为连带责任保证，主合同条款变更不影响本担保条款效力，保证期间为主债务不履行之日起两年。被告方耀迪在担保人处签名。双方一致确认，自2016年10月起至2018年11月24日止，日和公司累计向艺超厂开具金额为9367780.97元的增值税专用发票，艺超厂确认上述开票金额相应的货物均已收到；定作款支付模式为艺超厂以银行转账、纸质及电子承兑汇票的形式向徐海龙支付定作款，徐海龙收到款项后通过现金或纸质及电子承兑汇票的形式交与日和公司入账。根据原告账面显示，其实际收到徐海龙入账的定作款金额为8361802.01元，根据艺超厂提供的有效支付凭证可确认艺超厂实际向徐海龙支付定作款合计9358623.04元，另艺超厂主张已向徐海龙支付的194399.92元因无相关依据，本院不予确认，分别为：2017年5月3日1399.92元、同年7月18日100000元、7月26日50000元、8月11日13000元、8月22日30000元。 2018年11月，日和公司发现徐海龙存在挪用公款的情况，故当月22日至23日公司财务与徐海龙至日和公司客户处对账（含艺超厂、一宁厂），日和公司账面显示艺超厂尚欠定作款金额为714319.23元，一宁厂尚欠定作款金额为1037249.63元，合计欠款为1751568.86元，艺超厂及一宁厂账面显示定作款已付清且合计超额支付30余万元预付款。2018年11月23日，原告法定代表人陈斌报案，徐海龙于同日下午在日和公司被公安机关抓获。2018年11月26日，艺超厂收到日和公司开具的票面金额合计为291659.73元的增值税专用发票三份，一宁厂收到日和公司开具的票面金额合计为351648.17元的增值税专用发票一份。2019年1月18日，日和公司向本院提起诉讼，要求艺超厂支付定作款1005978.96元（报案时账面欠款714319.23元+案发后送达艺超厂三份增值税发票金额合计291659.73元）及逾期付款违约金、律师费，被告方耀迪承担连带保证责任、王颖超承担无限连带责任[（2019）浙0212民初1339号，以下简称1339号案件]。2019年11月18日，日和公司以该案与徐海龙诈骗罪、职务侵占罪（即914号案件）具有一定的关联性，刑事案件的判决可能会影响民事案件审理为由撤回起诉。2019年8月27日，宁波市鄞州区人民检察院以徐海龙犯诈骗罪、职务侵占罪向本院提起公诉。本院于2019年11月21日作出判决（914号案件），认定自2016年2月以来，徐海龙作为日和公司的业务员，利用职务便利，以高额返点为诱饵，向包括艺超厂、一宁厂在内的客户单位提出提前把货款结清。拿到客户单位的货款承兑汇票后，徐海龙并未将承兑汇票上交给日和公司，而是自己拿去卖掉用于挥霍。从2018年开始，因纸质银行承兑汇票变成电子银行承兑汇票，徐海龙以客户单位宁波恒特纸制品有限公司、余姚市中诚包装有限公司多打款为由，向日和公司财务骗取纸质银行承兑汇票，拿到纸质银行承兑汇票后，徐海龙并未将纸质银行承兑汇票交至客户单位，而是拿去卖掉用于自己挥霍。为维持日和公司表面账目正常及维持各客户单位的正常运行，徐海龙伪造日和公司及各客户单位的公章、财务章、法人章，在日和公司、客户单位对账单及对账回单上盖假章。通过上述手段，徐海龙侵占了日和公司资金6200485.04元，其中涉及艺超厂、一宁厂的金额为1811093.52元，即截止2018年11月23日案发前对账，日和公司账面欠款金额1751568.86元及徐海龙自认艺超厂及一宁厂额外支付定作款59524.66元，该犯罪数额包括客户单位获取的返点金额，并据此判决徐海龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年十个月，并责令徐海龙退赔被害单位的经济损失。后徐海龙不服该判决，上诉至宁波市中级人民法院，该院于2019年12月16日作出（2019）浙02刑终799号民事裁定书，裁定驳回上述，维持原判。日和公司为主张欠款，委托浙江和义观达律师事务所代为诉讼，支出律师费19000元；艺超厂为参与1339号案件诉讼及本案主张返点费及返还定作款，委托浙江法校（宁波）律师事务所代为诉讼，支出律师费合计74106元。 审理中，本院向徐海龙进行调查，并制作调查笔录一份，徐海龙在调查笔录中陈述称：一宁厂和艺超厂负责人系方耀迪、王颖超夫妇，业务混在一起做，根据发票开具对象分开做账。其收到两家工厂定作款后，部分交与日和公司入账，部分自己挥霍掉了。其签字的领付款凭证均予以确认；微信聊天记录中，2017年10月9日提到“开发票截止还剩477573.98元”具体是何意思不记得了，同年10月19日提到“一宁有多，艺超不够”应该是指两家工厂一家定作款超额支付了，另一家尚有欠款，具体也不清楚；2018年9月3日提及的70000元款项已收到，入了哪家工厂账户不能确定。其与方耀迪的银行交易往来中2018年有一笔500000元为借款，次日归还。日和公司有返点政策，最多4个点，但需款项进账。其操作过程中返现给艺超厂、一宁厂一般为2到4个点，2018年时6个点也有。 另查明，2020年4月7日，日和公司另案起诉一宁厂要求支付定作款574625.31元等[（2020）浙0212民初2102号，以下简称2102号案件]。 以上事实由原告提供的《加工定作合同（附担保条款）》、增值税专用发票、（2019）浙0212民初1339号民事裁定书、（2019）浙0212刑初914号刑事判决书、（2019）浙02刑终799号刑事裁定书、增值税专用发票及签收单、客户明细账、委托代理合同、律师费发票，三被告提供的民事起诉状、承兑汇票、收款收据、领款凭证、微信聊天记录、公证书、聘请律师合同、律师费发票，本院依职权向徐海龙调查并制作的调查笔录、刑事档案卷中询问笔录、讯问笔录以及原、被告的庭审陈述为证。 本院认为：日和公司与艺超厂签订的《加工定作合同（附担保条款）》系双方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履约。该合同系框架性协议，对双方发生的纸箱定作业务均具有约束力。本案的主要争议焦点为：艺超厂是否存在欠付日和公司定作款的事实及金额。日和公司与艺超厂对双方之间发生的定作业务总金额9367780.97元均无异议，双方分歧在于艺超厂付款金额的确认。因徐海龙作为日和公司负责涉案业务的工作人员，在收取艺超厂支付的定作款后，并未全额支付给日和公司，侵占日和公司财产的部分，应视为艺超厂已履行了付款义务，由徐海龙负责向日和公司退赔，故是否存在欠款情况需结合刑事案件认定事实综合判断。生效刑事判决书中确认涉及艺超厂和一宁厂，徐海龙侵占日和公司1811093.52元，该笔款项系依据日和公司报案时即2018年11月23日艺超厂与一宁厂账面欠款金额合计1751568.86元及徐海龙自认两家工厂额外支付定作款59524.66元两部分组成，徐海龙对侵占金额亦予以确认。因报案后即2018年11月26日，艺超厂收到原告开具的三份增值税专用发票对应金额合计291659.73元，一宁厂收到原告开具的一份增值税专用发票金额351648.17元，故原告先以上述四份增值税发票系案发后向艺超厂、一宁厂送达，与徐海龙犯罪金额无涉，两家工厂仍需继续履行付款义务为由提起诉讼，后在本案及2102号案件审理过程中根据艺超厂、一宁厂提供的付款凭证，并基于徐海龙收到两家工厂支付的定作款后并未向日和公司足额、对应入账，故认可艺超厂已实际向徐海龙支付定作款9358623.04元，扣除徐海龙交付入账8361802.01元，从而确认涉及艺超厂徐海龙侵占日和公司金额为996821.03元，进而变更本案诉讼请求为要求艺超厂支付定作款9157.93元，并同时变更2102号案件诉讼请求为要求一宁厂支付定作款574625.31元。经本院审查，日和公司与艺超厂、一宁厂一致确认业务总额为18348691.18元（艺超厂9367780.97元+一宁厂8980910.21元），扣除日和公司自认收到徐海龙代两家公司入账总金额15953814.42元（艺超厂8361802.01元+一宁厂7592012.41元）及两案诉请总金额583783.24元（艺超厂9157.93元+一宁厂574625.31元），差额部分1811093.52元与生效刑事判决确认的徐海龙侵占金额一致，因刑事案件并未对艺超厂和一宁厂的侵占金额做出区分，故原告在理清两家工厂付款事实的情况下，在两家工厂间调整徐海龙的侵占金额，在不增加犯罪事实的情形下变更诉请，更有利于理清案件事实。根据艺超厂提供的汇款清单及相应凭证，本院可认定艺超厂累计向徐海龙支付定作款9358623.04元，故原告主张要求被告艺超厂支付定作款9157.93元，于法有据，本院予以支持。艺超厂抗辩并反诉主张，2017年10月8日方耀迪与徐海龙微信对账，徐海龙确认艺超厂已超过开票金额支付477573.98元，此后艺超厂开票合计2941794.88元，艺超厂付款3127026.87元，故艺超厂超付185231.99元应予返还。另，日和公司会计张惠英2018年12月18日接受公安机关询问时明确表示公司账面欠款金额为1751568.86元，该金额已全额计入徐海龙的犯罪金额，故艺超厂不存在欠付加工费的情形。对此，本院认为，艺超厂提供的微信聊天记录中，2017年10月9日徐海龙提到“开发票截止还剩477573.98元”，该表述缺乏上下文语境且内容不清，徐海龙表示不记得具体含义，艺超厂亦无法举证证明477573.98元构成的相关依据；同年10月19日在方耀迪询问下，徐海龙虽回复艺超厂没有欠款，但方耀迪对此并未确认，最终徐海龙表示需拉下清单，故双方对账尚未完成，亦不能证明此时艺超厂已超额付款的事实。另外，日和公司会计张惠英在公安部门询问笔录中确认的账面欠款是基于案发前账面金额，此时尚有三张增值税发票尚未送达艺超厂（其中一张尚未开具），故不能据此推断艺超厂已向徐海龙全额支付了加工款，其反诉请求日和公司返还定作款，亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因艺超厂存在欠付定作款的违约行为，故原告有权按照合同约定主张逾期付款违约金及实现债权费用。艺超厂收到最后一份增值税专用发票时间为2018年11月26日，根据合同约定付款到期日为至迟为2018年11月26日，现原告调整违约金计算方式为自2018年11月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计，于法有据，本院予以支持；至于律师费金额，虽原告在审理过程中变更了诉请金额，但因本案与2102号案件诉请金额存在一定的关联性，故实现债权费用结合两案综合认定并未超过收费标准，本院亦予以支持。被告方耀迪在《加工定作合同（附担保条款）》中作为担保人签字，该合同约定担保方式为连带责任保证，故原告有权要求方耀迪对艺超厂的涉案债务承担连带清偿责任，被告方耀迪抗辩认为其仅需承担一般担保责任，与合同约定不符，本院不予采信。被告王颖超系艺超厂的合伙人，应对艺超厂不能清偿的到期债务承担无限连带责任。艺超厂反诉要求日和公司支付返点费，因日和公司并未授权徐海龙与艺超厂达成返点费支付的相关合意，而根据刑事案件认定事实，徐海龙向客户单位支付“返点”是其为达到侵占日和公司财产目的而采取的一种犯罪手段，故艺超厂主张返点费亦无事实及法律依据，本院不予支持。因艺超厂反诉请求均不成立，故其主张的实现债权费用亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）支付原告宁波日和新材料有限公司定作款9157.93元，并支付自2018年12月27日起以未付定作款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算至实际清偿之日止的违约金； 二、被告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）支付原告宁波日和新材料有限公司实现债权费用19000元； 上述一、二两项均限于本判决生效后三日内履行完毕； 三、被告方耀迪对被告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）的上述一、二两项付款义务承担连带清偿责任；被告方耀迪承担保证责任后有权向主债务人余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）追偿； 四、被告王颖超对被告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）不能清偿上述一、二两项到期债务承担无限连带责任； 五、驳回反诉原告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费504元，由被告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）负担；反诉案件受理费减半收取计3123元，由反诉原告余姚市艺超纸箱厂（普通合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 戎绒 二〇二〇年十二月七日 代书记员 何璐