北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终679号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹航，男，1989年10月13日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，无业，户籍所在地北京市通州区；2008年1月因赌博被行政拘留三日；2011年1月因赌博被行政拘留十日，罚款五百元；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年7月23日被逮捕；现羁押于北京市通州区看守所。辩护人李文秋，北京邦文律师事务所律师。辩护人孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人尹航犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出（2020）京0112刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人尹航对判决不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹航，听取尹航辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决认定：一、2018年11月8日至11月24日,被告人尹航以虚构的经营工地、需要资金周转等为由向张某借款,承诺给付高额利息,骗取张某信任。张某向郭某转述尹航需求,郭某同意借款，后由郭某亲属先后将钱款人民币70万元（以下币种同）转至尹航及其控制的李某（尹航之妻）账户，上述钱款被尹航用于归还其因赌博等原因欠下的借款。本案立案前,被告人尹航已归还（通过张某）31.025万元（其中20万元为本金）。二、2018年12月3日、4日,被告人尹航又以上述虚构理由，直接骗取郭某70万元,用于归还其个人借款。本案立案前,被告人尹航已归还15.35万元，并将一辆宝马汽车交给郭某使用,该车被郭某交付给他人，后被以约8万元的价格变卖。2019年5月5日，被告人尹航经公安机关电话传唤到案。取保候审期间，其又分两次归还5万元。北京市通州区人民法院认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的接报案经过、到案经过等证据证明：2019年3月7日9时22分，郭某报警，公安机关经调查，于同年5月5日10时30分许通过电话方式将尹航传唤到案。2.公安机关出具的电话查询记录证明：尹航的自然身份以及曾因赌博被行政拘留的情况。3.证人张某的证言证明：2018年11月份，尹航打电话说借10万元用，当时其手里没有，遂给郭某打电话说北京的尹航要用钱，就用三五天，给5000元好处费，郭某同意后把钱汇入其提供的尹航的工行卡。过了三五天，尹航又打电话说工地上需要20万周转，给好处费，其跟郭某说了，商定一人出10万，后其汇给郭某10万，郭某把20万一起汇给了尹航。又过了三五天，尹航又说用钱，给好处费，其告知郭某后郭某给尹航汇了15万。又过了几天，尹航又说工地上还需要20万周转，并说可以把一辆白色宝马车押给其，其告知郭某后给尹航汇了20万。又过了三五天，尹航打电话说用30万，其问他到底干什么用，尹航说工地没给结账，其没钱给别人结账，当时其没同意。第二天中午，尹航又打电话说急需钱结账，其告知了郭某，郭某同意后商定每人出15万，其把15万汇给郭某妻子房某账户，然后郭某把30万汇给尹航。由于尹航借的钱太多，郭某给其打电话说有点不放心，其也借给尹航25万，而且尹航之前就欠其钱，其也有点不放心，就找尹航，后来尹航同意把他开的路虎车押给郭某，但其发现路虎车的行驶证既不是尹航也不是尹航妻子李某的名字，尹航解释说路虎车是工地抵账来的，抵了50万，再给人家二三十万就能过户，并带其找李某签了车辆转押协议。后来郭某来北京，其在梨园镇一宾馆将路虎车及转押协议，还有白色宝马车给了郭某。当时因为尹航给的好处费的事发生了点矛盾，郭某说钱不借了，车也不要了，让尹航还钱，其就打电话把尹航叫来，尹航来后跟郭某直接谈的，具体内容其不清楚，最后郭某把路虎车拖回哈尔滨了。尹航一共向其和郭某借了95万。这些钱都是郭某那边汇过去的，具体用谁的卡不知道，其只知道最后一笔30万汇到了尹航妻子李某的卡上。第一笔的10万尹航以为是其出的，但其实是郭某出的。第二笔之后，尹航开始都认为是郭某出的，但是后来三人把账对明白了，95万中其出了25万，郭某出了70万。当时尹航答应每笔钱都给好处费，说工地上很挣钱，等有好的工程带着其和郭某一起挣大钱。其不清楚尹航说的工地在哪，问过，尹航说有机会带其去看看，就是大车拉土，钱用来给拉土车结账，其没有去过，不清楚尹航是否真的把钱用在了工地上。其相信尹航在工地上有活，有还款能力，尹航说他工地每天都赚钱，在向其和郭某借钱之前，有一次其给尹航打电话问他在干嘛，尹航说在工地呢，还给其发了工地的小视频，而且其还听说过尹航父亲打电话因为工地上的事要钱。其和尹航是朋友关系，认识十多年了，其也知道尹航家住什么地方，感觉尹航不会骗其。其与郭某也是朋友关系，认识三四年了。其第一次借给尹航钱是2018年6月份，和杨某一起，杨某说尹航是富二代，现在工地里拉土方，不差钱。后来其多次借给尹航钱，除了2018年9月29日的一笔20万以外，其他的尹航最后都还了，利息也基本上给了。双方没有借款协议，尹航借钱的理由是用于工地周转等。2018年9月29日那笔尹航是半夜打电话借的，说工地大车拉土都是半夜干完活给人结钱，并说把道奇皮卡车押给其。后来在11月份，尹航打电话说借10万，用5天，给1万利息，其心动了，但当时没钱，就找了以前合作过的郭某，说给5000元利息，郭某就把钱借给了尹航。其跟郭某一起借出的钱中，尹航向其还钱的时候，不知道还有郭某借给他钱，就全还给了其，其将其中的31.025万给了郭某或其家人，其中20万当作本金，其余当作利息。2018年11月24日之后，尹航没有通过其向郭某借钱。辨认笔录证明：张某辨认出郭某、尹航、李某的情况。4.被害人郭某的陈述及辨认笔录证明：2018年11月8日下午，其在黑龙江接到张某电话，张某说尹航想借钱，他身上没钱，问其能不能借，说尹航干工地需要钱，10万元用5天，给5000元利息，以后能跟尹航一块干活赚钱，其同意后由其妻汇给尹航10万。12日下午，张某说尹航又借20万，用一个月，每天500元。其开始不太想借，张某说二人各出10万借给尹航，说尹航有资产不要担心，其同意后由其妻出面借了10万汇给尹航。14日，张某又说尹航的工地还需要15万，用3天给4000元，其同意后由其妻借钱汇给尹航。16日，张某说尹航借20万还给别人，用1天给4000元，其同意后由其妻借钱汇给尹航。24日，张某说尹航还需要30万，二人各出15万，每用1天给750元，其当时不太愿意，张某说尹航有资产，能还钱，如果不相信可以把车抵押给其，其同意后由其妻借了15万汇给尹航的妻子。25日，其找张某要钱，张某说跟尹航商量了，每天还5万直至还清，其同意。之后4天，张某每天给其汇款5万一共还给其20万本金，之后未再还款。29日晚，张某说尹航的车被人开走了，其因担心于30日到北京见到了尹航，尹航告诉其不要担心，等工地结账了就还钱，其遂放心。这段时间内，张某一直给利息，直到12月2日，共给了10万左右。当天其知道张某用其钱借给尹航从中赚了很多好处费，发生了争吵，张某当时答应给其3万好处费，其就不再吵了。12月3日，其当时已回到黑龙江，把尹航抵押的路虎车也拖了回去，尹航直接给其打电话借55万周转，每天给4400元，说工地内有渣土车需要结款，特别着急，如果给不了钱工地就无法运转，其表示没有那么多钱，尹航让其务必想办法，说他自己有大约20万，向其借55万渡过这件事，以后一定不会忘记其，会给其好处，还说车也在其处，不用担心。其跟妻子房某说了，房某将房子抵押，通过贷款公司借了55万汇给尹航妻子。12月4日，尹航又打电话借25万，其表示房子也抵押了，确实没有钱了，尹航说挖掘机师傅看到渣土车都结钱了，他们也要钱，让其务必弄出15万，让其抵押首饰，一定要帮他，有了这个钱工地就能正常运作了，其想着工地只要活了，钱全能赚回来，还能多赚个人情，就抵押了手表、首饰筹了15万汇给尹航妻子，每天约定700元利息。12月5日，其发现尹航抵押给其的车是租赁来的，给尹航打电话，尹航承认并求其把车还给他，说能还其钱，其心软了，把车开回北京，几天之后车就被人开走了。此后其不断向尹航要钱，至12月底，尹航给其汇了两笔利息，分别为7.5万和5万，此后一直拖着没再给。其在黑龙江报警，黑龙江警方让其到北京报警，其遂到北京报警。其借给尹航的钱，都是其妻表示同意后找她的亲戚朋友借的，还不上由其和妻子承担。其当时跟妻子说这是投资，能赚钱。钱都是借给尹航的，当时其不在北京，没有签借款协议，但是张某帮其跟尹航签了一个借款协议，其认可。借给尹航总共140万，有30万是通过其妻房某的银行卡给尹航妻子李某的银行卡转账，其余都是房某找她的亲戚借的钱，她的亲戚通过手机银行给尹航和李某转账。具体的汇款账号、汇款人、汇款金额其不清楚。2018年12月31日之前的利息尹航全部给了，20多万，具体记不清了。其实际损失120万本金。其现在背负着大量的债务，每个月需要还6万多的利息，被债主上门催债，征信也被拉黑。其以前在河南干过工地，确实是相信了尹航的话，觉得尹航有实力，有钱，有工地，以后会带着其一起赚钱，其可以换一个圈子，改变身份地位，所以把钱借给尹航。其向张某核实过，提出过去尹航的工地看一下，但是张某说去看也行，但是让尹航觉得不信任他，这样不好，其觉得也对，就没再要求去看。其到北京后见到尹航，确定张某借钱确实是给尹航借的，而且尹航对工地的事很清楚，就更加相信尹航有工地了。尹航给过其好处，2018年12月5日给了其一辆宝马车，12月7日微信转给其9500元，8日微信转给其2万。宝马车后来其自愿给了马某。郭某提供的房屋抵押借款协议、借据、签约照片、房本、典当凭证等证据证明：抵押房屋、首饰、手表等筹款的情况。5.证人房某的证言证明：2018年11月8日，其听到其丈夫郭某接到张某的电话，说北京的尹航要用钱，借10万，用三天，每天给1000元利息。郭某告诉其后其表示同意，然后跟其妹妹房某2说了，后房某2给尹航汇了10万。11月12日，郭某说张某又打电话，说尹航这次要借20万用几天，这次张某也出10万，把钱汇给其，以其名义借给尹航20万，每天给其500元利息。其告诉了房某2，然后让张某给房某2家汇了10万，房某2用她丈夫周某的银行卡给尹航汇了20万。11月14日，郭某又说张某借钱，因为工地要用钱，要借15万，过几天工地里钱回来了就还，一共给4000元利息。这次其向姑姑房某3借了15万，房某3同意后把钱汇给尹航。11月16日，郭某说张某又借钱，说尹航要还别人的钱，这次借20万，用几天就还，每天给4000元利息。过了几天后，其跟郭某说，这都好几天了，尹航要是不用钱就把钱要回来。郭某跟张某说了这事，张某同意跟尹航说，后来从12月1日起，张某每天给房某3汇5万元，分四次给了20万，把11月16日这笔钱还清了。2018年11月24日，郭某告诉其，张某说尹航工地还需要30万，这次张某出15万，跟着其一起借给尹航。其跟房某2说了，房某2凑了15万汇给其，张某也将15万汇给其，这30万其最后一起汇给了尹航的妻子李某。2018年12月3日，尹航给郭某打电话，说工地用钱，借55万，月息8分。其把房子抵押借了30万，又找房某3借了25万，其把30万汇给房某3后由房某3把钱一起汇给尹航。12月4日，郭某跟其说尹航工地需要用钱，帮尹航渡过这次难关后，尹航答应咱们一块干工地的活。其就把手表、戒指等抵押后把钱汇给了尹航之妻李某。没过两天，尹航又找郭某借钱，郭某说没钱了。之后尹航没再借过钱，利息也不像以前给的痛快了。郭某借给尹航钱都是经过其同意的，其夫妻俩都被骗了。尹航是以工地需要用钱为由向郭某借的钱，当时其在郭某身边，听见郭某跟谁打电话、说了什么，开始是张某跟郭某说尹航有工地，工地需要钱周转，后来是尹航给郭某打电话，说工地需要用钱，具体用于什么地方没注意。一共给尹航汇过140万，尹航还过20万的本金，给了一些利息，其中给房某3大约9.5万元、房某29.8万元。6.证人李某的证言证明：2018年11月下旬，当时张某带着尹航一起找到其，说尹航欠他30万，让其知道这件事，让其以自己的名义出具借条，证明是夫妻共同债务，其才知道尹航欠张某钱。写完借条后，其再未见过张某，以前也不认识。2019年3月12日左右，尹航说他欠郭某钱，当时用的其银行卡，派出所在调查此事，可能要找其了解情况，其才知道尹航欠郭某钱，具体多少不知道。其不认识郭某，以前没听尹航提起过。其知道尹航很久以前欠人钱，因为之前有法院的执行条。家里的经济是其和尹航各自管自己的。尹航以前因为赌博被派出所抓过，现在没看见他赌博。不清楚尹航有没有干过工地上的活，但尹航从来没跟其说过工地上的事。尹航从跟其结婚到现在没有工作，没有其他收入来源。家里没有特别花钱的地方，偶尔的日常开销都是其和尹航的父母花钱。其不知道尹航向其他人借钱，不知道尹航在外面一共欠了多少钱。其名下尾号6915的建设银行卡一直都是尹航在使用，留的尹航的手机号，其平时也不管这张卡的情况。7.证人孙某1的证言证明：2018年11月份左右，其表姐房某说郭某的朋友尹航在北京有个工程比较赚钱，但是现在着急用钱，资金上周转不开，问其能不能借给尹航一点。随后郭某就给其打电话说这事，说尹航急需用钱，非常有实力，等这次资金周转缓过来，过完年看看能不能带着大家一起干点买卖。其同意后他们给了其尹航的银行卡号，让汇15万，并说不白用，会给好处费。其于11月14日用其母亲房某3的农行卡分三次给尹航转了15万。然后郭某说尹航那边还需要20万元救急，说用几天就会还一部分。之后其又用房某3银行卡给尹航分四次转了20万。12月1日，张某的银行账户给其转来5万，郭某打电话说这就是尹航还的钱。2日、3日又各转来5万。之后郭某说尹航还需要55万，其就跟房某商量，给尹航凑了55万（其中30万是房某3的），于12月3日用房某3的银行卡转给李某的银行卡。12月4日，张某又给其转来5万。借钱期间，房某通过微信先后给其转来9万元左右的好处费，说是尹航给的。直到12月底，其问房某借出去这个钱还用不用了，房某说跟郭某联系了，郭某说过几天就给。但一直拖着到现在也没有给，郭某告诉其，尹航对郭某说工地根本不存在，钱都输了，爱怎么着怎么着。李某据郭某说是尹航的妻子，其没见过。8.证人马某的证言证明：其跟尹航是认识好多年的朋友，跟郭某认识几年了，也算朋友。尹航没有正式的工作，他说给工地拉过土方，但是否真有工地不清楚。其知道尹航以前挺有钱，后来不断借钱用于赌博。2018年9月份，尹航到澳门赌博，输了约30万。其借给过尹航很多钱，得知尹航欠郭某钱把宝马车给了郭某，就去找郭某，郭某把车给了其，其给了尹航，尹航卖了8万左右，又凑了点钱还给其10万。9.证人孙某2的证言证明：尹航以工地里要给几十辆车结款急用钱为由向郭某借款等情况，以及郭某将宝马车自愿给了马某等情况。10.证人杨某的证言证明：2018年6月份左右，尹航向其借钱，其介绍张某借钱给了尹航。其当时跟张某说尹航媳妇在地铁站上班是站长，尹航自己也不差，有车。其知道尹航找其借钱时在外面欠了30万，其他的不知道。尹航没有工作，有没有经济来源不知道，很久之前开过烟店。2014年左右，其听尹航说他在给工地拉渣土。11.证人孔某的证言证明：其路虎车主要用于出租，2018年曾按日租给尹航，每天租金2000余元。12.公安机关调取的银行账户明细清单、微信交易记录、支付宝交易明细、收条、收款明细、借条、借款协议等证据证明：尹航、李某、张某、程某、郭某、房某、房某3、孙某1、周某、马某等人之间的钱款往来等情况。13.被告人尹航的供述：近三年其无业，什么工作都没做，没有接过工地的活。其向张某和郭某借钱的理由是其有工地，在工地干活，用于周转，给人结工资。张某相信其是因为其平时带着张某到处走，所有花销都是其出，而且其告诉张某自己干工地，所以张某一直觉得其很有钱，而且其以前向张某借钱从来没有出过事。其给张某发过在工地干活的小视频。郭某相信其是因为张某跟郭某说其是北京人，有房，有车，有钱，有能力，现在干工地。干工地的事其先后跟张某、郭某说过。郭某在2018年12月4日向其出借的15万是抵押了首饰筹到的。其从张某或郭某处借的钱没有用于工地，而是用于还钱和赌博，赌博的网站已被封，找不到了。其赌博输了很多钱，输完后就借钱，用于自己生活花销、还债，剩下的钱继续用于赌博。向张某和郭某借钱时其在外面有几百万的欠债，已经没有办法了。其现在没有还款能力，没有一点钱，也没有一点有价值的资产。家里不会给其还钱，因为家里的房子以前就卖完了，都用于给其还钱了。其还过郭某一些钱，给过郭某一辆宝马车。后来郭某把宝马车给了马某，最终以8万元的价格卖了。根据上述事实和证据，北京市通州区人民法院认为，被告人尹航以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。本案的犯罪数额为85.625万元，属于数额特别巨大。其在立案后又分两次归还的5万元，不再从犯罪数额中扣除，但在量刑时可酌予从轻考虑。其曾因赌博被行政处罚，在量刑时酌予从重考虑。故判决：被告人尹航犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；责令被告人尹航退赔赃款人民币八十万六千二百五十元，发还被害人郭某。上诉人尹航的上诉理由是：一、原判认定事实错误。1.其与郭某是借款关系；2.其2018年11月是向张某借款，当时其并不知道郭某的存在；3.郭某、张某放高利贷，借给其钱是为了高额利息，并非是因为其有工地；4.其到处借钱是为了还高额利息，其也是受害者。二、原判适用法律错误。1.其认可借款的事实并一直在偿还本息，主观上没有非法占有的目的及犯罪动机；2.其有自首情节。其不构成诈骗罪，请求二审法院改判其无罪。上诉人尹航的辩护人的主要辩护意见是：1.尹航主观上没有以非法占有为目的，始终承认借款的事实并付息还钱，没有诈骗的动机；2.“工地”不是郭某、张某借给尹航钱的原因，与所谓受骗之间没有因果关系，郭某、张某借钱的目的是获取暴利；3.2018年11月，尹航一直认为是张某借给其钱，不能认定其诈骗郭某70万，且尹航通过张某还钱，张某扣除了部分钱未支付给郭某，一审法院并未查清。请求二审法院改判上诉人尹航无罪。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人尹航及其辩护人未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。对于尹航所提其有自首情节的上诉理由，经查，尹航经公安机关电话通知到案，可认定为自动投案，但其在一审法院庭审时并未如实供述主要犯罪事实，依法不能构成自首，故对于该上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予采纳。对于尹航所提其他上诉理由及其辩护人所提主要辩护意见，一审判决已做充分论述，本院同意原判理由，不再重复阐述，仅在此基础上作出补充和强调：一、上诉人尹航所虚构其有工地需要资金周转的事实与被害人处分财产之间有因果关系，被害人系因信任尹航有工地、具备还款能力，进而处分财产。二、上诉人尹航虚构事实、隐瞒真相，致使被害人处分财产，造成尹航取得被害人财产、被害人遭受财产损害的后果；上诉人尹航在不具备还款能力的情况下，以借款为名的欺骗行为隐瞒了其不归还财物的心理，部分偿还本息的行为只是为了利用短期还款能力继续骗取被害人的信任，故能够认定尹航主观上具有非法占有的目的。三、本案审理的是上诉人尹航的行为是否构成诈骗罪，而非郭某是否系放高利贷者。四、一审法院根据在案证据认定尹航诈骗的犯罪数额并无不当。故对于尹航及其辩护人的相关意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人尹航以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审法院根据尹航犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范爱礼审判员  方 玉审判员  袁 冰二〇二〇年十二月十七日书记员  李 冕