安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终118号 原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟，男，汉族，浙江省龙泉市人，1976年2月26日出生，中专文化，浙江伟英达工贸有限公司、龙泉市奥德工艺制品有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省龙泉市，住浙江省龙泉市。因犯非法吸收公众存款罪，于2016年3月9日被浙江省龙泉市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年9月18日被长丰县公安局刑事拘留，同年10月25日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日被长丰县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人孙先祥，安徽正茂律师事务所律师。 辩护人张鹿，德恒上海律师事务所律师。 安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人张伟犯合同诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）皖0121刑初233号刑事判决。宣判后，原审被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，因不能抗拒的原因，本院于2020年4月1日裁定对本案中止审理，并于2020年12月14日裁定恢复审理。本案现已审理终结。 原判认定：安徽广银公司与宁夏广银公司同为广西广银铝业有限公司的子公司。浙江伟英达公司由张伟、季海英夫妻共同出资，注册成立于2011年12月13日，张伟任法定代表人。由张伟担任法定代表人的公司另有龙泉市奥德工艺制品有限公司，季海英担任法定代表人的公司有浙江宝德工艺制品有限公司，由张伟实际控制的公司（关联公司）有浙江祺悦汽车空调配件有限公司（法定代表人杨卫平）、龙泉市中坚五金制品有限公司（法定代表人杨卫平）、浙江宝丽五金制品有限公司（法定代表人季松年），上述公司由张伟统一管理。 2012年8月，张伟得知安徽广银公司铝加工工业园在招商引资，经人介绍与安徽广银公司的的副总经理瞿惠民（负责招商）磋商想入园投资，后瞿惠民及广西广银铝业有限公司的工作人员与张伟商谈并到龙泉进行实地考察，考察过程中，张伟隐瞒了其本人和关联公司在龙泉负债1亿余元（包括非法吸收公众存款3200余万元、欠银行贷款6400余万元及材料款、工人工资）的真实情况，使考察人员对其公司的经营情况产生错觉。 考察结束后，广西广银铝业有限公司认为张伟的公司从事五金制品的生产、销售，符合安徽广银公司铝加工工业园招商条件，于2013年6月起，开始安排安徽广银公司和宁夏广银公司分别与浙江伟英达公司签订相关书面合同。其中，宁夏广银公司于2013年6月11日与浙江伟英达公司签订了《铝棒销售合同》，与张伟签订了《最高额保证合同》，约定每批次货物交割日后90天为该批次货物的付款日，担保的最高债权额度5000万元。安徽广银公司于2013年6月13日与浙江伟英达公司签订了《铝棒销售合同》，安徽广银公司提供了价值550449.9元的铝棒给浙江伟英达公司。在此期间，张伟将在龙泉、安徽舒城的机械、设备陆续迁往安徽广银公司工业园内，筹办安徽英伟达公司。 2013年8月8日，安徽英伟达公司注册成立，股东浙江伟英达公司，注册资本1000万元（出资后转出），法定代表人季海英。2013年8月8日，安徽广银公司与浙江伟英达公司签订了《购销合同》，安徽广银公司与浙江伟英达公司、安徽英伟达公司签订了《购销合同补充协议》、《赊销款项操作流程协议》，安徽广银公司与张伟签订了《最高额保证合同》，安徽广银公司与安徽英伟达公司签订了《动产浮动抵押合同》。2013年8月13日，安徽广银公司与浙江伟英达公司签订了《融资备忘录》等。合同约定,安徽广银公司给浙江伟英达公司提供最高1亿元的赊销资金支持，其中铝棒最高赊销额5千万元，单笔赊销期限不超过3个月；铝锭最高额赊销金额5千万元，单笔赊销期限不超过6个月;赊销资金按企业实际经营需求使用，只能用于在安徽广银公司工业园区内的经营发展，安徽广银公司对安徽英伟达公司日常经营进行实质监控；张伟以其实际控制的安徽英伟达公司提供不低于评估价值1亿元的机器设备等作为抵押，抵押登记在首笔提款后三个月内完成；张伟个人担保1亿元。 2013年8月至11月间，安徽广银公司与浙江伟英达公司又签订了10份《铝锭销售合同》，安徽广银公司给浙江伟英达公司供应铝锭货值4155.46万元。由张伟通过网络平台销售给北方联合铝业（深圳）有限公司等公司，销售所得资金41550463.29元，收款账户均为浙江伟英达公司中国银行账户。回款中，有293.99万元用于支付安徽广银公司、1740.18万元用于支付宁夏广银公司、仅108.08万元用于安徽英伟达公司日常经营，另2012.8万元被张伟从浙江伟英达公司账户内转入其实际控制的浙江宝德工艺制品有限公司、浙江宝丽五金制品有限公司、龙泉市中坚五金制品有限公司、浙江祺悦汽车空调配件有限公司、龙泉市奥德工艺制品有限公司等关联公司，之后又转入刘剑英、季晓燕、周丽颖、季火林、周伟、郭玲玲等会计的个人账户内，进行循环转进转出，最终用于归还张伟在龙泉的个人借款本金和利息、银行贷款本金和利息、欠付龙泉的工人工资、原材料款等。 2013年6月至9月间，宁夏广银公司给浙江伟英达公司供应铝棒货值3557.98万元。大部分铝棒被张伟用来抵欠款、抵退股款、抵货款、变卖等，其中抵瑞安江南铝型材厂货款117.18万元、抵龙泉市名扬金属制品有限公司货款53.54万元、抵龙泉华正运动器材借款123.41万元、抵刘远斌借款94.36万元、抵刘荣弟退股款160.51万元。另外张伟为了尽快将铝棒变现，将大部分铝棒以低于市场的价格销售给东阳市乔老爷铝业有限公司、浙江春旭铝业有限公司、兰溪市环宇铝型材厂、金华市德迈五金制造有限公司、金华市金杰铝业有限公司、安徽富士特铝业有限公司（原叫淮北富士特铝业有限公司）、安徽环宇铝业有限公司、安徽安铝铝业有限公司等，得销售款1666万余元，该款也未用于安徽英伟达公司经营。 2014年春节前期，因安徽英伟达公司严重拖欠工人工资，导致工人集体至长丰县人民政府反映诉求，为了平息事态，不影响安徽广银公司工业园的后续发展，时任广西广银铝业公司总经理的杨柏洪出面从刘俊处借款600万元（2014年1月28日汇入季火林个人账户）给安徽英伟达公司用于发放工人工资。2014年2月份，广西广银铝业有限公司发现安徽英伟达公司经营异常后，指派陈可达等人到安徽广银公司，对安徽英伟达公司监管。2014年3月，安徽广银公司与安徽英伟达公司到登记机关办理了动产抵押登记，登记的抵押物价值（3600余万元）系张伟自报。同时，浙江伟英达公司将其在安徽英伟达公司的股权1000万元出质给安徽广银公司。2014年4月，广西广银铝业有限公司与合肥加旺铝业有限公司（以下简称合肥加旺公司）磋商决定，由合肥加旺公司接管安徽英伟达公司。2014年4月15日，合肥加旺公司、安徽英伟达公司、浙江伟英达公司、浙江宝德工艺制品有限公司、张伟五方签订了《封闭式资金使用及资金监管协议书》，协议约定合肥加旺公司提供不超过2600万元的资金支持，帮助安徽英伟达公司逐步正常运作。2014年6月8日，合肥加旺公司与浙江伟英达公司签订了《股权转让协议》，约定合肥加旺公司受让浙江伟英达公司持有的安徽英伟达公司股权，并独立经营安徽英伟达公司。《封闭式资金使用及资金监管协议书》和《股权转让协议》签订后，合肥加旺公司向安徽英伟达公司共计投入资金约1500万元，用于维持安徽英伟达公司的经营，但各种努力未能使安徽英伟达公司正常运转，于2014年9月份停产。 安徽英伟达公司抵押给安徽广银公司的抵押物的实际价值在2014年8月安徽广银公司诉安徽英伟达公司拖欠租金及物业管理费一案中，经我院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司评估仅为4894732元。而且其中的抵押物广银氧化线设施挂具（张伟自报价值415万元）和六安氧化线设施挂具（张伟自报价值430万元）并非张伟所有。 安徽广银公司于2014年11月12日报案至长丰县公安局，经安徽徽勤会计师事务所审计，截止2014年5月31日，安徽广银公司销售铝棒、铝锭给浙江伟英达公司2603.7338吨，合计销售额4210.09万元，销售回款395.7万元，安徽广银公司应收浙江伟英达公司3814.39万元；宁夏广银公司销售铝棒、铝锭给浙江伟英达公司2296.58吨，合计销售额3557.98万元，销售回款1870.18万元，宁夏广银公司应收浙江伟英达公司1687.8万元。浙江伟英达公司因采购铝棒、铝锭应付安徽广银公司、宁夏广银公司货款合计5502.19万元。 另查，2018年5月7日。宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出了（2017）宁01民初271号民事判决，判决浙江伟英达公司于本判决生效之日起十五日内支付宁夏广银公司货款18318750元，逾期付款违约金954819.1元及2013年12月5日之后的违约金；张伟对上述债务在最高额5000万元范围内承担连带清偿责任；驳回宁夏广银公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 又查，2018年9月18日，被告人张伟被电话通知到长丰县公安局，抓获归案。 原判依据书证、证人证言、被告人的供述与辩解、审计报告、评估报告等证据认定上述事实。 原判认为：被告人张伟以非法占有为目的，在其个人及控制的关联公司严重负债、履行合同能力极为有限的情况下，欺骗安徽广银公司、宁夏广银公司与其签订赊销货物合同，取得货物后，不积极履行合同义务，将货物直接抵付或者变现偿还自己在龙泉市的债务，最终造成安徽广银公司，宁夏广银公司5500余万元的经济损失，其行为显已触犯刑律，构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，公诉机关指控的罪名成立。被告人张伟归案后拒不认罪，不积极退赃，依法应予从严惩处。被告人张伟在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、撤销浙江省龙泉市人民法院（2015）丽龙刑初字第152号刑事判决中对被告人张伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元的缓刑适用部分；二、被告人张伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金一百零六万元；三、责令被告人张伟退赔安徽广银铝业有限公司人民币3814.39万元、宁夏广银铝业有限公司人民币1687.8万元。 张伟上诉提出：1、本案系合同纠纷，其不构成犯罪；2、一审法院认定有罪证据均未查明，据以定罪的证据不确实、充分。 其辩护人除提出与其上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：1、本案一审诉讼中存在重大程序瑕疵；2、一审判决在认定张伟隐瞒其本人和关联公司负债情况，赊销款项性质上属于借贷资金而非货款，张伟主观上没有非法占有目的，客观上有真实、积极履约的行为，广银公司是否存在实际损失等方面存在事实认定错误；3、本案的核心证据，安徽徽勤会计师事务所的报告不能作为定案依据；4、张伟涉嫌合同诈骗的主要事实人民法院已经作出生效民事裁判，不应作为刑事案件处理；5、张伟是自动投案，不是抓获归案，构成自首。 本院经审理查明的犯罪事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的犯罪事实和证据予以确认。辩护人二审提交了《安徽省司法厅不予受理通知书》及《丽水万邦天义会计师事务所审计报告》二份证据。 关于上诉人、辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于张伟所提本案系合同纠纷，其不构成犯罪及其辩护人提出原判在认定张伟隐瞒其本人和关联公司负债情况，赊销款项性质上属于借贷资金而非货款，张伟主观上没有非法占有目的，客观上有真实、积极履约的行为，广银公司是否存在实际损失等方面存在事实认定错误的上诉理由及辩护意见，经查认为，在案证据能够证实至2013年6月，张伟在龙泉已经欠集资款3000余万元、金融机构贷款6000余万元及相关货款、工人工资，其实际控制的几家公司经营状况已经不景气，其在得知安徽广银公司工业园区招商引资时，未向安徽广银公司的考察人员如实介绍其在龙泉负有大量债务的真实情况，使考察人员误认为其在龙泉的企业规模大，产业符合工业园区条件。安徽广银公司、宁夏广银公司与张伟签订合同后，履行了向张伟赊销铝棒、铝锭的合同义务，但张伟未按照合同的约定，将赊销的铝棒、铝锭的变现款用于安徽广银公司工业园的经营，变现款除少部分用于支付安徽广银公司、宁夏广银公司货款及安徽广银公司工业园的经营外，大部分被其用于偿还个人债务或者其控制的公司债务，使赊销款丧失了回收的可能性，也不能为安徽英伟达公司带来任何的经济效益，给安徽广银公司、宁夏广银公司造成了巨大的经济损失。张伟的上述行为可以反映出张伟主观上具有非法占有的目的。张伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，应以合同诈骗罪定罪处罚，相关上诉理由及辩护意见不予采纳。 2、关于辩护人所提张伟涉嫌合同诈骗罪的主要事实人民法院已经做出生效裁判，不应作为刑事案件处理的辩护意见，经查，宁夏广银公司被张伟合同诈骗的犯罪事实，与宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的已发生法律效力的（2017）宁01民初271号民事判决确认的事实是同一事实，但在案证据证实2014年9月，银川市公安局宁东公安分局在办理“06.28宁夏宁东工业园区合同诈骗”案时，曾对张伟、瞿惠民、汤启林进行过询问。2015年4月，梁启信受宁夏广银公司委托，向长丰县公安局报案，称宁夏广银公司被张伟以签订合同的名义诈骗铝棒价值1000多万元，请求将宁夏广银公司被诈骗案与安徽广银公司被诈骗案并案侦查。后公安机关侦查发现张伟在履行合同过程中，采取欺骗手段骗取宁夏广银公司财物，已涉嫌刑事犯罪。公诉机关已依法将张伟合同诈骗案的立案决定书、起诉意见书等相关材料通报给作出生效判决的人民法院和同级人民检察院。相关辩护意见不予采纳。 3、关于辩护人所提安徽徽勤会计师事务所的报告不能作为定案依据的辩护意见，经查，安徽徽勤会计师事务所(普通合伙)，是经财政部门审批准予执行注册会计师法定业务的组织，其具有出具审计报告的资质，其接受公安机关委托，就公安机关侦办的案件涉及安徽英伟达公司银行流水及季火林银行卡流水情况、安徽英伟达公司经营情况、成本合理性分析、销售款资金去向进行专项审计并出具审计情况报告，符合法律规定。相关辩护意见不予采纳。 4、关于辩护人所提本案一审诉讼中存在重大程序瑕疵的辩护意见，经查，一审法院审理程序均按照相关法律、司法解释规定的程序进行，审判程序合法。相关辩护意见不予采纳。 5、关于辩护人所提张伟构成自首的辩护意见，经查，张伟经电话通知到案，能如实供述所犯罪行，构成自首，原判未认定张伟构成自首不当，本院予以纠正。辩护人所提张伟构成自首的辩护意见本院予以采纳。 6、关于辩护人二审提交的二份证据，经查认为，二份证据均系复印件，真实性存疑，且《安徽省司法厅不予受理通知书》与本案无关联性，《丽水万邦天义会计师事务所审计报告》证明内容缺少其他证据相印证且与本案在案证据存在矛盾，不能实现辩护人所提的证明目的，本院对上述二份证据均不予采纳。 本院认为：上诉人张伟以非法占有为目的，在其个人及控制的关联公司严重负债、履行合同能力极为有限的情况下，欺骗安徽广银公司、宁夏广银公司与其签订赊销货物合同，取得货物后，不积极履行合同义务，将货物直接抵付或者变现偿还自己在龙泉市的债务，最终造成安徽广银公司、宁夏广银公司5500余万元的经济损失，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。张伟在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。张伟经电话通知到案，能如实供述所犯罪行，构成自首，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法，但未认定张伟具有自首情节并未对其从轻处罚不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121刑初233号刑事判决的第一项、第三项，即：撤销浙江省龙泉市人民法院（2015）丽龙刑初字第152号刑事判决中对被告人张伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元的缓刑适用部分；责令被告人张伟退赔安徽广银铝业有限公司人民币3814.39万元、宁夏广银铝业有限公司人民币1687.8万元。 二、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121刑初233号刑事判决的第二项，即：被告人张伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金一百零六万元。 三、上诉人张伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元，与原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百零六万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2032年9月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理吴健 书记员王明玉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。