河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5434号上诉人（原审原告）：陈世会，女，1962年10月11日出生，汉族，住商城县。上诉人（原审被告）：周文平，男，1964年10月16日出生，汉族，住潢川县。上诉人陈世会因与上诉人周文平民间借贷纠纷一案，均不服潢川县人民法院（2020）豫1526民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈世会、周文平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈世会上诉请求：原审判决主文第一项（被告偿还原告借款本金213800元）属于认定事实错误，依法改判借款本金为249800元。事实与理由：原审查明，被上诉人于2014年8月21日向上诉人借款30万元，约定2014年12月30日前清偿，并由案外人潘某“担保”（连带责任保证）。至2016年6月4日和10月初，被上诉人分别偿还3万元、5万元，保证人偿还20万元，共28万元。然后，被上诉人于2016年10月7日向上诉人出具借款26万元至当年12月30日，逾期按月利1.5%计息的“借条”。然而直至上诉人原审起诉，该26万元及利息被上诉人却分文未还。按照上述事实和相关法律规定，自借款30万元的次日即2014年8月22日（原审审判却误认为自2014年“12月31日”起算）至2016年10月7日，借款本金30万元的利息应为229800元，即30万元X36%X2X46/360年。然而原审判决却误认为193800元（见原审判决书P7倒数第一、二行），少计算4个月利息36000元。由于在此期间被上诉人和保证人共偿还28万元，故扣除利息后的余款50200元（28万元-229800元）当应抵扣借款本金，即尚欠本金249800元（30万元-50200元）。然而原审判决却误认为213800元，即30万元-（28万元-193800元）。当然，上诉人、被上诉人双方2016年10月7日结算“借到”“贰拾陆万”不应支持，应为249800元。由于上述结算“借条”约定的是“逾期”即2016年12月31日起，按月1.5%计息，故原审判决主文第一项自“2016年12月31日起”计息并无不当，但认定尚欠本金213800元确属错误，应予纠正为249800元。综上所述，上诉人认为，原审判决认定被上诉人尚欠借款本金仅为213800元，确属认定事实错误，故请贵院依照我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，对本案依法改判，以维护上诉人之合法权益和法律的正确实施。周文平答辩意见同上诉意见。周文平上诉请求：1.撤销潢川县人民法院（2020）豫1526民初1717号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案不应该在潢川县人民法院审理，理由是被上诉人的丈夫潘维浩系潢川县人民法院干部，对本案有利害关系，被上诉人本是农商行的干部，做为共产党员干部长期放高利贷、砍头贷，有法院的丈夫在法院判决，把高利贷五分的利息得到支持，做为潢川县人民法院不但不打击还得到支持。被上诉人的丈夫是潢川县人民法院的干部，本案应有其他法院审理才能公正。2.被上诉人陈世会是潢川县农商行干部，与上诉人根本不认识，是被上诉人的丈夫潘维浩经常利用手中权力搞空头账号套路贷，说明当时潘维浩根本没有拿现金给上诉人，也没有转账能证明潘维浩转入上诉人的账户的证明被上诉人借款的真实性。3.被上诉人只是空对空，潘维浩叫自家兄弟潘某出面玩套路贷，就是说明被上诉人的丈夫是指使者，就是潢川县人民法院的法官潘维浩。在借贷时上诉人也没见一分钱现金，只是写了个借据，当时写借据时本金是叁拾元，砍头息是肆万元。4.上诉人的借款也就是2014年8月21日出据的借据叁拾万元在2016年10月两年利息按1.5分，也就是利息应付壹拾万零陆仟元，上诉人在还款中不应利息产生利息。潘维浩作为人民法院干部，被上诉人是农商行干部，从事高利贷、砍头贷，被上诉人有法院的丈夫做保护伞，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判被上诉人不承担任何违法责任，放纵违法，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。请二审法院对本案依法改判。陈世会辩称，首先，关于原审法院对本案应否“回避”的问题。被答辩人上诉称，答辩人丈夫系原审法院“干部，对本案有利害关系”，“本案应有（注：应为“由”）其他法院审理才能公正”。该上诉理由不能成立我国《民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当“在案件开始审理时提出”，至迟“也可以在法庭辩论终结前提出”。当原审法庭询问“原、被告是否申请回避”时，被答辩人明确回答“不申请”。因此，本案原审程序合法，并无不当。其次，关于本案借款的真实性问题。被答辩人上诉称，“其只是写了个借据”，“没有拿现金给上诉人”，而是答辩人丈夫潘维浩“叫自家兄弟潘某出面玩套路贷”，“不能证明”答辩人“借款的真实性”，该上诉理由亦不能成立。答辩人丈夫是山东省青岛人，潘某则是河南省满川县人，二者何来“自家兄弟”之说？且被答辩人与潘某系潢川县方店康居新村合伙开发、建设的合伙人，岂能不知“二潘”之间并非“自家兄弟”？此其一。其二，原审庭审查明，潘某于2014年7月29日向被答辩人转账30万元，该款是答辩人交付潘某（本案借款的介绍人、保证人），由潘某转账给被答辩人；且2018年3月17日至2020年5月20日期间，有被答辩人与潘维浩的信息记录，用以证明借款事实。其三，被答辩人既然上诉称，其“没有拿”本案借款，那么，其为何于2016年6月4日和10月初，分两次向答辩人偿还8万元（3万元＋5万元）？同时，被答辩人为何又于2016年10月7日向答辩人出具借款26万元（注：据答辩人的上诉状P2，应为249800元）的双方结算“欠条”？这能符合逻辑、符合常理吗？上述3点理由足以证明，被答辩人向答辩人本案借款真实、可信，毋庸置疑。再次，关于本案借款数额及利息计算。被答辩人2014年8月21日向答辩人借款确为30万元，之所以借条载明“34万元”，是将4个月的利息3.6万元（按月息3分而并非被答辩人上诉所称的“高利贷五分”）、答辩人定期存款提前支取（用于借给被答辩人）而产生的损失，以及4个月以外的10天（2014年12月22日至12月31日）利息概算0.4万元预先加入借款本金而形成。该4万元预先加入本金，确属不当。对此，答辩人在上诉状中已经纠正，按照最高法关于民间借贷的《规定》，自2014年8月22日至2016年10月7日的利息应为229800元。由于被答辩人及保证人在此期间偿还28万元，故扣除利息后的余款50200元应当抵扣借款本金，即截止2016年10月7日，尚欠本案借款本金249800元，而不应为当日结算借条的“借到”“贰拾陆万元”。综上所述，答辩人认为，被答辩人的上诉请求，没有事实和法律依据，故请贵院依法予以驳回。陈世会向一审法院起诉请求：要求被告周文平立即偿还欠款26万元及利息并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月21日，周文平向陈世会出具借条一张，载明“借到陈世会现金叁拾肆万元（340000）元。于2014年12月30号前还债，逾期按5‰计息。借款人周文平2014年8月21日”。借条左下方载明“担保直到此款还清为止。潘某2014年8月21日”。经庭审质证查明，该借条上载明的34万元中有4万是预先扣除的利息，实际借款为30万元。2016年6月4日，周文平向陈世会河南省农村信用社（农商银行）的账户转款3万元。2016年10月潘某将周文平应得的投资款项20万元偿还给陈世会。在庭审中陈世会自认周文平通过银行转账偿还了其5万元。2016年10月7日，经双方结算，周文平向陈世会出具借条一张，载明“借到陈世会现金贰拾陆万元（260000）元。用款时间到16年12月30号逾期按月利1.5%计息。借款人周文平2016.10.7”。一审法院认为，本案原、被告双方当事人的争议焦点在于：1、本案案涉的民间借贷法律关系是否成立；2、案涉借条所涉及的款项是借款利息还是借款本金。关于争议焦点1，本案在2020年8月20日之前立案，应当适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，根据该规定第一条第一款，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，原、被告之间就出借30万元资金协商一致，从原、被告提供的借条、证人潘某的证言以及周文平与潘维浩的聊天记录可以证实双方借贷法律关系存在。案涉民间借贷行为系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。庭审中被告周文平辩称30万元借款未实际交付。就此，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。根据本院查明的事实，第一，借贷金额为30万元，原告为银行工作人员，具备相应的经济能力。第二，出借人将款项转给担保人，再由担保人转交给借款人的交易方式并不违背交易习惯，且原告也提供了担保人即本案证人潘某向被告周文平转款30万的转账凭证，周文平辩称该30万元是用来替潘某偿还小吕店信用社的借款，但是未提交任何证据予以证明。第三，在借款发生后，被告周文平向原告陈世会多次偿还借款，周文平和陈世会丈夫潘维浩还就该笔借款的偿还进行过协商，且原被告双方在2016年10月7日对剩余未还款项进行了结算，被告称未收到30万元借款不符合常理。因此，结合原被告双方提交的证据以及证人证言，原告已经向被告实际交付30万元借款的事实能够达到民事诉讼“高度盖然性”标准。作为借款人，被告周文平负有按照约定向原告陈世会偿还借款本息的义务。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，2014年8月21日的借条上载明的34万元中有4万元是预先计收的利息，实际借款应当为30万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告在庭审中称除了直接扣除的20万元应得投资款之外，其本人还分三笔，分别是3万元、2万元、5万元共偿还原告陈世会10万元，但是对于2万元的现金还款未提交证据予以证实，其应当承担举证不能的后果。因此，根据本院查明的事实，被告周文平共偿还了原告陈世会28万元。被告周文平偿还的28万元款项不足以清偿全部债务，双方又无约定，应当优先用于抵充利息，剩余部分可以用于偿还本金。2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。根据该两条规定可知，对于借贷双方约定的利率超过年利率24%，未超过年利率36%的部分，如果借款人未支付，法院不保护，若出借人请求借款人支付该部分利息，法院不予支持；如果借款人已支付，借款人请求出借人返还已支付的该部分利息，法院也不予支持。本案中，原、被告双方的证人均陈述原、被告双方在2016年10月7日是按月息3分即年利率36%进行结算，被告周文平根据结算结果出具了案涉借条。30万元本金的利息按年利率36%自2014年12月31日计算至2016年10月7日为193800元。至双方当事人结算时即2016年10月7日，被告偿还本息合计28万元，按照上述司法解释规定，该款应先偿还利息193800元，剩余部分86200元应偿还借款本金，未还本金为213800元。2016年10月7日的借条上载明的借款金额为26万元，对于超过的部分，本院不予支持。双方在结算后将借款利率变更为月利率1.5%即年利率18%，系双方当事人合意，不违反法律规定，本院予以支持。被告周文平在庭审中辩称借款时约定的利息为月息5分即年利率60%，不应受法律保护，其所偿还款项均是偿还借款本金。根据以上论述，其该项辩称理由缺少法律和事实依据，本院不予采纳。综上所述，原告陈世会的诉讼请求中符合上述认定的部分本院予以支持，被告周文平辩称理由中符合上述认定的部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十六条第二款、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周文平于本判决生效后十五日内偿还原告陈世会借款本金213800元及利息（该利息按18%年利率，自2016年12月31日起计算至借款还清之日止）；二、驳回原告陈世会的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由原告陈世会负担750元，被告周文平负担4450元。本院二审期间，周文平提供其银行卡流水明细，意证明其中2014年7月29日潘某的转账30万元是还朱亚平的银行贷款，而不是其借款。陈世会质证称，我俩在一个系统工作，我在县银行、上诉人在乡银行，这个30万元是我转给潘某的，潘某是案涉借款的担保人。本院认为，周文平提供上述银行卡流水明细在一审诉讼期间即已存在，不属于法律和司法解释规定的新证据，本院不予评判。另查明，周文平与陈世会均为潢川农商行系统工作人员，陈世会的丈夫潘维浩系潢川县人民法院司法技术处工作人员。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。依据法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.原判计算利息的起止时间是否有误；2.一审法院审理本案是否适当；3.双方之间是否存在借贷关系。第一，案涉34万元“借条”发生时间为2014年8月21日，约定的还款时间为2014年12月30日；双方认可借款30万元，其中4万元是2014年8月21日至2014年12月30日的利息折算算入借款总额中。依据法律规定，对于双方约定的已付款利息超出36%的部分，不予支持。案涉借款本金30万元自2014年8月21日至2016年10月7日双方结算时，按照年利率36%结算，利息应为229800元；截至2016年10月7日，周文平已付款28万元中的50200元应当抵扣借款本金，周文平尚欠陈世会借款本金249800元。因此，原判计算利息的起止时间有误，本院予以纠正。第二，因双方均为潢川农商行系统工作人员，从周文平的上诉状内容看，其对陈世会的丈夫潘维浩为潢川县人民法院工作人员的身份明知。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。本案一审开庭审理时，周文平对审理案件的合议庭组成人员和审理法院没有异议，且在审理后也未提出回避申请。因此，一审法院审理本案符合案件管辖的法律规定，并无不当。第三，本案陈世会以与周文平之间存在民间借贷关系提起诉讼，提供了周文平先后出具的借条，周文平对借条真实性以及收到借款的事实并无异议，该借条应为双方真实意思表示。且在二审审理时周文平认可2014年8月21日“借条”中的34万元与2016年10月7日“借条”中的26万元是同一笔款，“先借的是30万，还了以后结算到2016年10月7日重新出具了26万的条据”。周文平作为完全民事行为能力人，又为潢川农商行的工作人员，理应清楚出具借条的法律后果以及借款未清偿的法律责任。因此，本案双方之间的借贷法律关系成立，本院予以认定。综上所述，陈世会的上诉请求成立，应予支持；周文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决认定的借款利息起止时间错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、变更潢川县人民法院（2020）豫1526民初1717号民事判决为：周文平于本判决生效之日起十五日内偿还陈世会借款249800元及利息（以249800元为计息基数，按照年利率18%，自2016年12月31日至借款履行完毕之日止）；二、驳回陈世会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5200元，由周文平负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年十二月十四日法官助理吕天雯书记员罗逍