福建省漳州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽06行终180号 上诉人（原审原告）郭港煌，男，1974年5月15日出生，汉族，住龙海市。 委托代理人洪碧华。 被上诉人（原审被告）龙海市市场监督管理局，住所地龙海市石码镇紫光路**。 法定代表人蔡亦全，局长。 出庭行政机关负责人陈锦海，龙海市市场监督管理局副局长。 委托代理人许黎明，男。 原审第三人龙海市华达富食品有限公司，，住所地龙海市紫泥镇锦田村北洲 法定代表人廖亚狮，总经理。 原审第三人龙海市锦发食品有限公司，，住所地龙海市紫泥镇锦田村尾厝** 法定代表人姚惠和，总经理。 上诉人郭港煌因诉被上诉人龙海市市场监督管理局、原审第三人龙海市华达富食品有限公司、龙海市锦发食品有限公司法定职责违法一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623行初86号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 原审查明，郭港煌系注册商标“康益德”的注册人。2019年8月20日，龙海市市场监督管理局以龙海市华达富食品有限公司、龙海市锦发食品有限公司违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的规定，侵犯注册商标“康益德”专用权为由，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，分别对龙海市华达富食品有限公司、龙海市锦发食品有限公司作出龙市监处字[2019]217号《行政处罚决定书》、龙市监处字[2019]218号《行政处罚决定书》。2019年8月21日，龙海市市场监督管理局作出龙市监队举处告[2019]217号《申诉举报处理结果告知书》，将处理结果以书面形式送达郭港煌。郭港煌认为龙海市市场监督管理局未依法履行法定职责，遂向一审法院提起行政诉讼。 原审认为，关于郭港煌的诉讼请求1.判决确认龙海市市场监督管理局查封龙海市华达富食品有限公司61件肉制品，没有当场扣押违法；2.判决确认龙海市市场监督管理局对扣押的肉制品肉片、肉粒、肉丝没有分别进行价格鉴定违法；3.判决确认龙海市市场监督管理局未对肉制品进行质量鉴定、添加剂检测违法；4.判决确认龙海市市场监督管理局继续履行查处尚未扣押的45件肉制品，对扣押的肉制品肉片、肉粒、肉丝分别进行价格鉴定，对扣押的肉制品进行质量鉴定、添加剂检测，系属于行政处罚决定作出前的过程性、程序性、阶段性行政行为。龙海市市场监督管理局已对龙海市华达富食品有限公司、龙海市锦发食品有限公司侵犯商标行为分别作出了行政处罚决定。上述过程性、程序性、阶段性行政行为，已被发生法律效力的行政处罚决定书所吸收和覆盖，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上所述,郭港煌的诉讼请求理由不成立,一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项、第六十九条第一款第一项之规定，裁定：驳回郭港煌的起诉。 郭港煌不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审裁定，指令原审法院继续审理；2、依法撤销龙海市市场监督管理局在2019年8月20日对龙海市华达富食品有限公司作出的龙市监处字【2019】217号的行政处罚决定书，并根据本案审理事实，责令龙海市市场监督管理局在限定期限内重新作出处罚决定；3、依法撤销龙海市市场监督管理局在2019年8月20日对龙海市锦发食品有限公司作出的龙市监处字【2019】218号的行政处罚决定书，并根据本案审理事实，责令龙海市市场监督管理局在限定期限内重新作出处罚决定。理由：一、原审法院认定事实有误作出错误的裁定，依法应予撤销。（一）龙海市市场监督管理局未履行法定职责具体行政行为违法。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一条第二款第（六）项：“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”但原审法院认为郭港煌的诉求属于过程性行为，该认定应当是原审法院偷换概念，将未依法履行的行政行为当成龙海市市场监督管理局对龙海市华达富食品有限公司、龙海市锦发食品有限公司处罚前的过程性行为显然错误,混淆可诉行为与过程性行为,违背《中华人民共和国行政诉讼法》的立法原则“监督行政机关依法行使职权”,《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第二项直接规定“查封”为可诉行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，郭港煌的诉讼请求属于行政行为结果行为，是可诉行为。（二）龙海市市场监督管理局程序违法。2019年1月7日龙海市市场监督管理局在龙海市顺物流有限公司查获假冒“康益德”的肉制品100箱，2019年1月8日龙海市市场监督管理局在龙海市华达富食品有限公司扣押了61箱假冒“康益德”的肉制品，扣押产品系三种产品即肉片、肉粒、肉丝；但龙海市市场监督管理局却未对三种产品价格分别进行价格鉴定价格也未对产品进行有毒有害物质进行检测鉴定，龙海市市场监督管理局在查封、抽样取证时未通知郭港煌到场参加，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第29、30、31条的规定，龙海市市场监督管理局程序违法。（三）龙海市市场监督管理局拒不提交现场执法录音录像。郭港煌在开庭前向原审法院申请要求龙海市市场监督管理局提交现场执法录音录像，但原审法院却不予采纳。（四）龙海市市场监督管理局对龙海市华达富食品有限公司与龙海市锦发食品有限公司处罚过轻，损害了郭港煌合法利益，龙海市华达富食品有限公司与龙海市锦发食品有限公司生产涉案假冒“康益德”的肉制品数量不同应该处罚不同。二、原审法院程序违法。郭港煌在开庭前向原审法院申请对笔迹形成时间进行鉴定及对扣押三种产品即肉片、肉粒、肉丝进行价格鉴定。但原审法院均未依法进行，严重程序违法。三、适用法律错误，依法应予以撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一条第二款第（六）项、第六十九条第一款第一项的规定裁定驳回郭港煌的起诉。郭港煌认为有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第49条的规定，依法应予受理。因此，原审法院裁定驳回郭港煌的起诉，适用法律错误。 经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认；另查明，2019年1月8日，龙海市市场监督管理局作出龙市监强字〔2019〕0108-A2号《实施行政强制措施决定书》，查封龙海市华达富食品有限公司肉制品61箱（每箱8包）。2019年1月10日，龙海市市场监督管理局作出龙市监强字〔2019〕0110号《实施行政强制措施决定书》，扣押龙海市华达富食品有限公司肉制品128包。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第(六)项之规定,行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。首先，郭港煌所诉龙海市市场监督管理局查封而未当场扣押以及要求龙海市市场监督管理局查处尚未扣押的肉制品，属于龙海市市场监督管理局实施行政强制措施的过程性行为，其效力会被最终的行政强制措施所吸收和覆盖,不具有可诉性。其次，郭港煌所诉龙海市市场监督管理局对扣押的肉制品未分别进行价格鉴定、质量鉴定和添加剂检测以及要求龙海市市场监督管理局分别进行价格鉴定、质量鉴定、添加剂检测，均属于龙海市市场监督管理局实施行政处罚的过程性行为，其效力会被最终的行政处罚所吸收和覆盖,同样不具有可诉性。最后，郭港煌上诉请求撤销案涉两份《行政处罚决定书》并责令龙海市市场监督管理局在限定期限内重新作出处罚决定，属于二审新提出的诉讼请求，本院不予准许。据此，本案郭港煌的起诉，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审裁定驳回其起诉，并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,裁定如下: 驳回上诉,维持裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 康少敏 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 陈梅华 书 记 员 曾剑坤 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。