河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终992号原公诉机关河南省社旗县人民检察院。上诉人（原审被告人）高政宇,男,1949年6月14日出生，汉族,初中文化程度,捕前住河南省新郑市,河南仙富翁农业科技有限公司法定代表人。因犯合同诈骗罪,于2002年被洛阳市瀍河区人民法院判处有期徒刑12年,2010年7月24日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2020年1月19日被社旗县公安局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）张松,男,1967年9月16日出生，汉族,高中文化程度,户籍地河南省汝南县,捕前住河南省社旗县环路运通驾校院内,河南仙富翁农业科技有限公司社旗分公司实际控制人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2020年1月19日被社旗县公安局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。河南省社旗县人民法院审理社旗县人民检察院指控原审被告人高政宇犯合同诈骗罪，张松犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年10月27日作出（2020）豫1327刑初303号刑事判决。原审被告人高政宇、张松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）高政宇、张松，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、关于合同诈骗的事实(一)2017年7月19日,被告人高政宇注册成立河南仙富翁农业科技有限公司(下称河南仙富翁公司)。2018年初,高政宇经人介绍找到时任河南省尉氏县朱曲镇黄湖村支部书记的黄振营,称其名下河南仙富翁公司想在该村建设温室大棚,大棚建成验收合格后,国家农业部会拨款支持并把村子搬迁,同时承诺村子搬迁后其负责为村民建住宅、给村里修路等,骗取黄振营的信任。之后,黄振营经请示朱曲镇党委并召开村民代表大会和村民大会后,于2018年2月26日以黄湖村委名义与高政宇的河南仙富翁公司签订了3500亩土地的承包合同。之后,高政宇出资20万元左右实际承租该村120亩左右土地,并于2018年3月27日在尉氏县发改委备案尉氏县朱曲镇农业科技产业园一期项目。2018年3月至2019年5月,高政宇以河南仙富翁公司名义先后与李某2、周某等5人签订智能温室大棚施工合同,约定5栋大棚为一组,施工方进场后5日内支付大棚总造价的35%,主体完工后再支付45%,竣工验收合格后再支付17%,余款3%为质保金于一年零一个月后一次性支付;同时约定每栋大棚收取施工方5000元的合同履约金,合同于施工方交付合同履约金后生效,河南仙富翁公司于合同完成一半时退还合同履约金,结合施工方实际,高政宇分别收取李某2合同履约金15万元、任某20万元(已退还2.7万元)、齐某4.4万元、周某10万元、蒋某6万元,合计55.4万元(已退还2.7万元)。李某2等缴纳合同履约金或者进场施工、建成大棚后,高政宇不能按照合同约定支付工程款,且不退还履约保证金,造成施工方重大损失。(二)2019年初,被告人高政宇、张松经南阳市宛城区的徐某1、社旗县原青台镇土地所退休职工李自琴介绍,开始与社旗县李店镇政府接触洽谈合作事宜,高政宇称拟投资30亿人民币建成一个含10000栋大棚、占地30000亩的集种植、采收、加工、冷藏、出售为一体的设施蔬菜基地,骗取李店镇政府的信任。2019年6月1日,高政宇以河南仙富翁公司名义与社旗县李店镇政府签订仙富翁设施蔬菜基地项目合作建设协议,又分别于2019年6月1日、9月4日与李店镇政府、李店镇狮子庄村委、大李营村委签订土地流转协议,承租李店镇1600亩土地;之后,唐庄乡、赊店镇、晋庄镇、潘河街道办事处等乡(镇、办事处)为完成县政府考评任务,相继以见证方身份与李店镇政府、河南仙富翁公司签订土地委托流转合作协议。2019年6月17日,高政宇、张松以张松妻子张爱丽名义在社旗县市场监督管理局注册登记成立河南仙富翁农业科技有限公司社旗县分公司(下称社旗分公司),张松为社旗分公司的实际负责人。2019年7月9日,河南仙富翁公司在社旗县发改委备案河南省社旗县李店镇高效创意农业产业园一期项目。2019年9月26日,张松以社旗分公司名义与大冯营镇政府、大冯营镇草湖村委签订合作并承租2000亩土地的流转协议。2019年6月至2019年11月,高政宇、张松以河南仙富翁公司或者社旗分公司名义分别与生永彦（社旗县明忍家庭农场）、胡某、李盛、余某2、王某、陈唐富（杭州松旺不锈钢有限公司）、余某1（合伙人方修春、刘洪国）、卢某、范运禄（舞钢市杨庄柏庄农林种植有限公司）、孙某（南阳永利达实业有限公司）、崔某（以李香兰等人名义）、连某、朱某、苏建立（河南泓盛祥置业有限公司）、曲某（南阳市元铭金属制品有限公司）、朱玉明（山东省汉润农业科技有限公司）、徐某3（南阳市东润建筑安装工程有限公司）、李同标、罗自银等签订建设工程施工合同,共发包温室大棚5000余栋，分别收取余某1合同履约金20万元、卢某55万元(已支工程预付款19.08万元)、王某30万元、生永彦50万元、孙某20万元、崔某5万元、余某23万元、胡某10万元、徐某31万元、曲某10万元、朱某11万元、李同标2.5万元、连某18万元,合计235.5万元。余某1等施工方缴纳合同履约金或者进场施工、建成大棚后,高政宇、张松不能按照合同约定支付工程款,且不退还履约保证金,造成施工方重大损失。二、关于诈骗的事实(一)2019年9月26日,被告人张松在蔬菜大棚项目资不抵债的情况下,以河南仙富翁农业科技有限公司社旗分公司的名义与黄某签订借款协议,约定张松向黄某借款110万元,用于支付其已发包给罗自银的26座蔬菜大棚的土地承包款及预付款,黄某接手大棚后,张松按照每座大棚15000元的标准支付黄某利润。黄某按照约定将110万元借款交付张松后,张松拒绝履行合同约定,且拒不退还该110万元借款。2019年11月16日,在黄某的多次催要下,张松与黄某签订买卖协议,张松将其车牌号为豫Ｒ×××**的林肯轿车以35万元价格卖给黄某,抵偿其借黄某的欠款35万元。(二)2019年10月28日,被告人张松在蔬菜大棚项目资不抵债的情况下,以河南仙富翁农业科技有限公司社旗分公司蔬菜大棚项目资金未到帐为由向崔某借款30万元,约定一个月内归还,并承诺社旗分公司将提高生永彦承建蔬菜大棚的价格,取得崔某的信任。截止目前该30万元借款未归还。另查明，社旗县公安局于2020年1月19日依法从被告人张松处扣押银行卡3张、手镯2个、吊坠1个、戒指1个、手机1部、豫Ｒ×××**林肯轿车一辆等物品；从被告人高政宇处扣押银行卡5张、手机2部、现金人民币22元等物品。社旗县公安局于2020年8月26日将豫Ｒ×××**林肯轿车一辆返还给被害人黄某。原判认定上述事实,有一审开庭审理中经质证确认的被害人黄某、崔某、齐某等人的陈述和证人孟凡田、张某1、靳某、李某1、李自琴、徐某1、徐某2、张某2、武某等人的证言在案证实,并有到案经过、常住人口登记表、施工合同、土地承包合同、合作建设协议、土地流转合同、收据、银行交易记录、微信聊天记录、刑事判决书等书证佐证，被告人高政宇、张松亦对相关情节予以供认，足以认定。根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人高政宇、张松没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法,诈骗对方当事人继续签订和履行合同,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,造成对方当事人重大损失,其行为构成合同诈骗罪;被告人张松又以非法占有为目的,诈骗他人财物,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪。被告人张松一人犯数罪，应对其数罪并罚。据此判决如下：一、被告人高政宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150万元。二、被告人张松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币70万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币220万元。三、责令被告人高政宇退赔被害人李某215万元、被害人任某20万元(已退还2.7万元)、被害人齐某4.4万元、被害人周某10万元、被害人蒋某6万元。四、责令被告人高政宇、张松退赔被害人余某120万元、被害人卢某55万元、被害人王某30万元、被害人生永彦50万元、被害人孙某20万元、被害人崔某5万元、被害人余某23万元、被害人胡某10万元、被害人徐某31万元、被害人曲某10万元、被害人朱某11万元、被害人李同标2.5万元、被害人连某18万元。五、责令被告人张松退赔被害人黄某75万元、被害人崔某30万元。六、社旗县公安局扣押的未随案移送的8张银行卡内的资金、手镯2个、吊坠1个、戒指1个、手机3部及现金人民币22元，由扣押机关按比例退赔被害人。上诉人(原审被告人）高政宇的上诉理由为，原判认定事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪，且在案件中作用较小，原判量刑过重。上诉人(原审被告人）张松的上诉理由为，原判认定事实不清，证据不足，其系河南仙富翁公司的工作人员，不应认定合同诈骗罪主犯，原判量刑过重。其与黄某、崔某系民间借贷纠纷，不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）高政宇、张松以非法占有为目的，虚构事实，在签订履行合同过程中没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪;被告人张松以非法占有为目的,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人张松一人犯数罪，应数罪并罚。关于高政宇上诉所提原判认定事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪的理由，经查，在卷证据证实，高政宇缺乏启动资金，在签订履行合同过程中虚构事实，先履行一小部分合同，取得被害人的信任，然后诱骗对方继续履行合同，收取保证金，并将保证金用于其他支出，不能退还，且拒不支付工程款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本案不予支持。关于张松上诉称其与黄某、崔某系民间借贷纠纷，不构成诈骗罪的理由，经查，张松明知自己资不抵债、毫无偿还能力的情况下向被害人借款，在被害人要求其按照约定还款时一再推诿，具有非法占有目的，符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于高政宇所提在合同诈骗罪中起作用较小、张松所提其系工作人员，不应认定合同诈骗罪主犯，原判量刑过重的理由，经查，高政宇和张松均系河南仙富翁农业科技有限公司社旗分公司的负责人，都签订了施工合同，并收取保证金，对收取的保证金均有支配权，在案件中起主要作用，原判根据高政宇和张松的犯罪事实、性质、作用量刑适当，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 涛审判员 褚松龄审判员 胡珊珊二〇二〇年十二月二十一日法官助理张雪书记员闫笑