辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8262号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路**。法定代表人：黄渭，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秀茹，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐雪松，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小旭，女，1994年12月12日出生，满族，现住大连市中山区。委托诉讼代理人：曲治澔，辽宁海星律师事务所律师。原审被告：孙鹏飞，男，1992年9月7日出生，汉族，住大连市中山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司因与被上诉人刘小旭以及原审被告孙鹏飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司大连分公司上诉请求：1.撤销一审判决关于误工费的判项，依法改判或发回重审；2.诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院误工费计算错误。被上诉人刘小旭虽提供《劳动合同》，但该合同未在行政部门备案登记，也无相关社保缴纳记录。被上诉人所提供的银行转账记录均为个人打款，且每月的数额、打款时间、打款次数均不相同，没有规律性，与《劳动合同》中约定的每月28日支付工资的内容不相符。另，被上诉人没有提供相关完税证明，上诉人不认可将该流水记录和劳动合同上的数额作为被上诉人的实际误工计算依据。原审法院在没有查明被上诉人刘小旭的实际收入损失及所属行业，即认定误工损失，缺乏依据。刘小旭所述工作单位中山区星光健身工作室的工商注册经营范围为健身服务，其职位为瑜伽老师。疫情期间健身工作室根据国家规定歇业一段时间，依据辽宁省统计局、国家统计局辽宁调查总队确定的辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，被上诉人刘小旭的误工费标准应参考“其他服务业”在岗职工平均工资标准，即46970元/年的标准，同时扣除国家所规定的歇业时间。综上，原审法院判决认定事实错误，应当依法撤销并予以改判或发回重审。刘小旭辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。刘小旭一审所提供的误工损失证据中包含了劳动合同、银行流水以及企业信息查询卡等相关的证据予以佐证。刘小旭从事的工作为普拉提私教工作，工资由其经营者发放，工资收入属于无固定收入，其经营者与刘小旭之间的银行流水往来可以更加真实的证明工资存在的真实性。刘小旭不仅可以进行线下授课，也可以通过网络在线授课，其收入不受疫情影响。刘小旭一审诉请当中，按照事故前七个月的平均工资28071元计算，实际上远低于刘小旭的收入。刘小旭为准备普拉提考试，投入大量金钱精力，因本次事故导致其无法正常参加普拉提考试,给刘小旭带来了巨大的精神伤害以及经济损失。孙鹏飞辩称，与我方无关，不发表意见，认可一审判决。刘小旭向一审法院起诉请求：1.医疗费40724.94元（住院费票据1张计36216.25元，门诊费票据17张计4508.69元）；2.住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；3.营养费9000元（100元/天×90天）；4.后续治疗费11000元；5.护理费12000元（6000元/天+150元/天×40天）；6.误工费97284元（事故前7个月的平均工资为28071元，28071元/天×4个月-15000元）；7.交通费500元；8.鉴定费1440元。总计173948.94元，由中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内直接赔付119784元，剩余54164.94元由被告孙鹏飞按照60%承担32498.96元，并由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业险合同约定范围内直接赔偿原告，不足部分由被告孙鹏飞承担。本案总诉请152282.96元。一审法院认定事实：2019年3月29日，被告孙鹏飞对其所有的辽Ｂ×××**号机动车向被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车强制保险及第三者责任险（限额100万元），保险期间为2019年3月29日至2020年3月29日。2019年12月3日21时40分许，被告孙鹏飞驾驶辽Ｂ×××**号车辆沿中山区杏林街由东向西行驶至花样年华二期门前时，将由北向南横过杏林街的行人原告刘小旭撞倒致伤。经交警认定被告孙鹏飞与原告刘小旭承担事故的同等责任。当日原告在大连大学附属中山医院进行了急诊救治，第二天，原告入住大连医科大学第二医院进行住院治疗，经诊断为左内踝骨折、左胫骨远端撕脱骨折、头面部外伤、左手部软组织损伤、左上侧切牙冠折。同年12月24日出院，住院20天。原告为此支付医疗费合计40724.94元，其中被告孙鹏飞垫付1万元。2020年4月，大连市公安局交通警察支队交通事故管理处委托大连科华司法鉴定中心对原告的伤情进行了司法鉴定，结论为原告的合理休治时间为120天，伤后60天需1人陪护，伤后90天需加强营养，需一次性给予后续治疗费8000元，或按实际发生费用支付，需一次性给予更换烤瓷牙费用3000元。为此原告支付鉴定费1440元。另查，事故发生前，原告称其就职于中山区星光健身工作室（个体工商户，业主为宋毅），对此原告提供了其与该工作室的《劳动合同》，约定期限为2018年7月至2020年7月，劳动报酬每月2万元，每月28日发放工资。另原告提供了宋毅向原告支付款项的银行转账对账单。《劳动合同》未经管理部门备案登记，银行转账对账单记录宋毅不定期、不定额向原告转款，累计金额超过合同约定的月工资额2万元，但未能提供完税证明等相关证据。一审法院认为，被告孙鹏飞驾驶机动车发生交通事故，致原告受伤，公安部门认定被告孙鹏飞与原告负担事故的同等责任，双方对该事实均无异议，故一审法院予以认定。被告孙鹏飞应对原告的损害后果按比例承担赔偿责任。关于赔偿比例问题，由于机动车的撞击力等大强于行人，规避风险的能力亦明显优于行人，而生命权、健康权优于其他权利，故本案应该适用优者危险负担原则，应由被告孙鹏飞按照60%的责任比例予以赔偿。由于涉案车辆已向被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了交强险及第三者责任险，故原告的合理损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿（不划分比例），不足部分由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在赔偿范围及限额内按照赔偿比例予以赔偿，再不足部分由被告孙鹏飞按照赔偿比例予以赔偿；关于原告请求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，被告无异议，一审法院认定为原告的合理损失。关于原告请求的护理费，双方对原告住院期间已实际支付的6000元均无异议，一审法院予以认定，对出院后每天按150元计算护理费，虽然被告认为标准过高，但根据原告的实际伤情及司法鉴定意见，原告请求的每天按150元计算应属合理，一审法院予以支持；关于原告请求的交通费，根据原告的治疗情况，认定原告合理损失300元为宜；关于原告请求的误工费，原告提供的《劳动合同》、银行对账单等相关证据，被告对其真实性未能提出异议，但对其关联性及待证事实不予认可。由于原告未能提供《劳动合同》备案登记、完税证明等相关证据，且原告提供的转款明细系多次不定期转款，不能认定原告在事故发生前实际工资每月28071元。但根据原告工作的特殊性，劳动收入的不确定性、行业收入标准的不确定性以及《劳动合同》对工资的约定，确定原告工资收入为每月2万元为宜；上述认定的原告合理损失合计医疗费40724.94元（住院费票据1张计36216.25元，门诊费票据17张计4508.69元）、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、营养费9000元（100元/天×90天）、后续治疗费11000元、护理费12000元（6000元+150元/天×40天）、误工费65000元（事故前7个月的平均工资为2万元，2万元×4个月-15000元）、交通费300元、鉴定费1440元。被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司应在机动车强制保险责任限额范围内即医疗费项下赔偿原告1万元，在伤残赔偿金项下赔偿原告误工费65000元、交通费300元、护理费12000元，合计87300元；其余额包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费合计52724.94元应由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司按60%的赔偿责任予以赔偿，合计31635元；被告孙鹏飞应按60%的赔偿比例赔偿原告鉴定费864元。由于原告在治疗期间，被告孙鹏飞已垫付了1万元医疗费，故扣除上述费用外，原告应返还被告孙鹏飞9136元，但由于被告未予反诉，故一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、十三条、四十八条、五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十五条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险及第三者责任险赔偿范围及限额内赔偿原告刘小旭各项损失合计人民币118935元；于判决发生法律效力之日起十日内付清；若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3350元，原告负担350元，被告孙鹏飞负担3000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据诉辩双方主张，本案二审争议的焦点问题是误工费的标准问题。侵权行为发生后，受害人的损失应当得到全面和及时的弥补。因刘小旭提交的劳动合同未进行登记备案，且未能提交相关完税证明，故不能完全按照银行对账单显示的事故前七个月的平均工资计算刘小旭的误工损失。但结合银行对账单以及《劳动合同》，可以认定刘小旭从事普拉提私教工作。从银行交易明细看，刘小旭获得工资报酬时间以及数额均不固定。中国平安财产保险股份有限公司大连分公司主张受诉法院所在地并无与刘小旭所从事的相同或者相近行业的平均工资统计数据，应按照上一年度“其他服务业”在岗职工平均工资标准，即46970年元/年计算误工费。但该标准与银行对账单所显示的刘小旭事故前七个月的月平均工资28071元相差较远，难以弥补刘小旭因事故遭受的实际误工损失。综合考虑刘小旭所从事行业特点、收入特征、劳动合同内容，一审法院酌定的误工费标准，并不违反公平原则，本院予以维持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽媛审判员  于长江审判员  金 艳二〇二〇年十二月十四日书记员  程添莹