甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终393号上诉人（原审被告）：兰州金宏达汽车销售有限公司。法定代表人：邵某1，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛某，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温岭市泽国弘利建材经营部。经营者：钟顺兰，系该营业部负责人。委托诉讼代理人：杨某，甘肃英之剑律师事务所律师。原审被告：青海金岛汽车销售有限公司。法定代表人：邵某1，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛某，甘肃西润律师事务所律师。原审被告：青海金裕宝汽车销售有限公司。法定代表人：邵某2，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛某，甘肃西润律师事务所律师。原审被告：丁某，住甘肃省兰州市。上诉人兰州金宏达汽车销售有限公司（以下简称兰州金宏达公司）因与被上诉温岭市泽国弘利建材经营部（以下简称泽国弘利经营部）、原审被告青海金岛汽车销售有限公司（以下简称青海金岛公司）、青海金裕宝汽车销售有限公司（以下简称青海金裕宝公司）、丁某民间借贷纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2019)甘01民初640号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兰州金宏达公司、原审被告青海金岛公司、青海金裕宝公司共同委托诉讼代理人张某、薛某，被上诉人泽国弘利经营部的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，原审被告丁某经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故依法缺席审理。本案现已审理终结。兰州金宏达公司上诉请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01民初640号民事判决；2.请求依法改判；3.本案一审、二审诉讼费用由泽国弘利经营部承担。事实与理由：1.泽国弘利经营部向特定家族亲友集资，向不特定群体发放贷款，出借资金不是建材部经营所得的自有资金，长期从事借贷行为，以借贷为业，符合职业放贷人特征，依最高院判例应当确认借贷合同无效。最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号）第52条：“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金”。第53条：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人”。兰州金宏达公司与泽国弘利经营部经营者钟顺兰从未谋面、从未商议借款，与兰州金宏达公司密切联系的只有一个人：谢某1。本案事实是兰州金宏达公司法定代表人邵某1与温岭人谢某1经常就银行承兑汇票贴现通过电话或微信商定当日贴现报酬后，谢某1会通过其掌控的各不相同的家族公司法人或非法人单位账户打款进出，其中就包括泽国弘利经营部。自2016年5月到2018年4月期间，进行银行承兑汇票贴现231笔，涉及金额5.28亿元。泽国弘利经营部成立于2017年9月，注册资本仅为0.012万元，经营范围包括建筑材料、五金产品批发零售，不包括向外放贷业务。距其出借1630万元给上兰州金宏达公司的2018年5月，仅仅成立八个月，泽国弘利经营部的自有经营所得不可能积累这笔巨款。一审中兰州金宏达公司申请法院调取泽国弘利经营部及经营者钟顺兰的纳税情况、信贷情况、银行流水记录，但未获批准。兰州金宏达公司认为查清泽国弘利经营部及经营者钟顺兰的全部资金往来及纳税情况才能彻底查清出借资金来源。泽国弘利经营部一审就1630万元的来源举证证明全部来自其族人的借款，谢某1及其亲友聚集家族资金，设立多个营利法人或非法人组织从事非法民间借贷、贴现等获取高额利益，该行为扰乱了国家管控的金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，依法应当认定借贷合同无效；2.泽国弘利经营部串通兰州金宏达公司财务人员丁某通过私刻印章、设定高利率谋取不当利益，依法应当认定合同无效，兰州金宏达公司只应当返还尚未返回的750万元本金。两家单位负责人邵某1与谢某1本就时常联系，双方就借款或贴现事宜直接沟通，这笔大额借款加上高利率一定得通过其本人共同确认才合常理。但本案的事实是邵某1本人不知情这1630万元借款，事过半年，因丁某离职，谢某1上门讨要时，才知有这笔高利率的借款，才指派李某1从谢某1办公室复印来两张借条，当时借条上连“出借人”一栏都是空白的。因事关重大，兰州金宏达公司立即对借条的真实性提出质疑，并进行了交涉。借条所列借款用途为：“银行承兑汇票之用，此款保证金账户专用款，不作其他用途，承兑后，同步贴现还款”。但谢某1串通丁某将款项打入非保证金专用账户，成了借款。泽国弘利经营部持有的、仅丁某一人书写痕迹的借条，系丁某通过私刻的印章(真实印章就在隔壁办公室，此枚印章系借款前三天丁某私自在银川所刻)出具，内容多处存疑，兰州金宏达公司对此不知情，如果知道是3分高利借款，兰州金宏达公司是不会借的。《借条》不合常理之处：①只有一份，在泽国弘利经营部手中；②两张借条上“月利率3%”均作了涂改；③兰州金宏达公司印章伪造；④借款人及借款限期均空白；⑤丁某替老板1630万元借款提供个人保证担保；⑥丁某无法决定用兰州金宏达公司办公用地使用权抵押担保，且证件也不由他保管；⑦丁某与兰州金宏达公司因用工纠纷交恶，在一审中替泽国弘利经营部作证，为泽国弘利经营部提供证据线索。由丁某与谢某1俩人炮制的两份《借条》处处透露着玄机，不合常理，不应采信；3.因上述理由，法庭应当认定泽国弘利经营部谋取高额利益的借款行为无效。退一步讲，即使法庭以较高盖然性认定兰州金宏达公司实际接受了这笔借款，而认定借款合同有效，也应当慎重审查双方负责人（至少是代理人）邵某1与谢某1二人的通话录音，最大限度还原借款事实本来面目，确认“先还本金，后还利息”的约定。一审认定在未约定本息还款顺序的情况下，按照合同法司法解释确定为先息后本。但本案中，双方对还款顺序作出了约定，应当依照约定。邵某1与谢某1二人通话显示，邵某1：“我已经还了本金750万元（实际还了880万元），没说不还利息的嘛”。谢某1：“你给我还过利息吗，没有嘛，我讨要了一年时间”。支付顺序就是“先本后息”，双方因为利息谈不拢，所以决定先把本金还清，后再议利息还多少。谢某1就是泽国弘利经营部的“洽谈斡旋”代表，全权代表泽国弘利经营部的意志，而泽国弘利经营部只是谢某1成立的用于放贷的工具。一审时，泽国弘利经营部提到钟顺兰委托林某前来与兰州金宏达公司洽谈的借款事宜，实际是兰州金宏达公司也未见过林某，只是在打款名录中有林某的名字。泽国弘利经营部后又改口说，谢某1作为中间人“牵线搭桥”谈的这笔借款。从电话录音和微信记录来看，所有的银行贴现、借款业务都是兰州金宏达公司与谢某1所商定，于他人无涉。至于谢某1在每次交易中使用哪个公司或建材部，随时都在变动，根据谢某1的安排而定（十余家曾使用过的公司名录一审已举证）。这份电话录音系双方当事人真实意思表示，对案件基本事实的认定有重大影响，提请二审法院关注采信。泽国弘利经营部为了否定该段录音，一审中反复否认谢某1的联络、管控身份，如果照此逻辑，只能推定出泽国弘利经营部向不特定（不认识）群体发放贷款的结果，属于职业放贷人无疑。照此计算，兰州金宏达公司除已返回本金880万元外，尚有750万元本金及“先本后息”的利息未支付。另补充意见：1.一审法院对于诉讼主体认定错误，本案诉讼主体应当系案外人谢某2（谢某1）；2.丁某、谢某2涉嫌犯罪，应当驳回起诉，将案件移送公安机关。泽国弘利经营部辩称：1.兰州金宏达公司所称泽国弘利经营部为职业放贷人，故所签借款合同为无效合同的理由，不能成立。《九民纪要》要求，各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为，泽国弘利经营部全国涉及民间借贷案件仅此一起，其出借真实，利息合规，资金来源合法；2.泽国弘利经营部与丁某串通，私刻公章，合同无效的理由不能成立。私刻公章问题，兰州金宏达公司在借据所盖公章，在其他业务曾对外使用过，且早于借据所盖时间，由此，兰州金宏达公司不能对基于该枚公章形成的债务做出选择性认可。另丁某的身份，符合《九民会议》纪要中认人不认公章的原则，丁某行为造成的法律后果需由兰州金宏达公司承担。丁某完全出于兰州金宏达公司的利益对外借款，本案中借款主体、用款主体、受益主体、部分还款主体均是兰州金宏达公司，串通之说毫无根据。兰州金宏达公司的所有疑问均为猜疑，毫无合理性，具体讲借据理应由泽国弘利经营部持有，借据理应由借款人经办人签名，并加盖公章，约定利息，丁某个人不做担保该款未必出借、因此，兰州金宏达公司的相关猜疑没有事实根据也不符合逻辑，事实是兰州金宏达公司收到借款，并用于公司经营，且偿还了部分借款，这一基本事实足以否定任何猜疑；3.兰州金宏达公司所谓先本后息不能成立。没有约定按法定，法定为先息后本，若要更改偿还顺序，需有明确约定，否则按法定，本案中兰州金宏达公司仅以其和案外人通话录音不足以证实约定了偿还顺序，且录音内容不清晰、不完整，没有涉及偿还顺序的问题，最为关键的是泽国弘利经营部并未参与录音或表态，因此，该理由亦不能成立；4.一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。一审在双方对借款金额、还款金额均认可的基础上，在计息时，严格按照超限部分冲抵本金的原则，分段计息，数据准确，对兰州金宏达公司所提上述理由已严格审查，并审慎认定相关事实，特别在说理部分对争议问题均作出详尽阐述，而后作出的判决，二审应当予以维持。青海金岛公司、青海金裕宝公司述称：1.本案借款合同的实际出借人为谢某1（现经核实，其真名为谢某2），且谢某1为职业放贷人，本案涉嫌非法放贷、及非法经营，借款合同无效；2.谢某1与丁某恶意串通，损害青海金岛公司、青海金裕宝公司的利益，保证书的签订不符合法律规定的形式要件，对青海金岛公司、青海金裕宝公司不产生法律效力。丁某未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。泽国弘利经营部向一审法院提出诉讼请求：1.判令兰州金宏达公司立即偿还泽国弘利经营部借款14697500元（截止日期为2019年8月1日）;2.判令兰州金宏达公司承担自2019年8月2日至上述借款实际清偿期间的利息（按本金14697500元，月息2%计算）；3.判令青海金岛公司、青海金裕宝公司、丁某对上述借款本息承担连带保证偿还责任；4.本案诉讼费、保全费由兰州金宏达公司、青海金岛公司、青海金裕宝公司、丁某共同承担。一审法院认定事实：2018年5月7日，兰州金宏达公司向泽国弘利经营部出具《借条》一份，载明由兰州金宏达公司向泽国弘利经营部借款人民币850万元，借款月利率3%，丁某在担保人处签字。同日，泽国弘利经营部分两次从其在温州银行编号为907000120190003634的账户向兰州金宏达公司在交通银行兰州桥北支行编号为621060171018010037104的账户内各汇付人民币250万元、300万元；同日，泽国弘利经营部又委托案外人林某向兰州金宏达公司前述银行账号内汇付人民币60万元；5月8日，泽国弘利经营部再次通过其名下银行账号向兰州金宏达公司汇付人民币240万元，合计人民币850万元。同年5月11日，兰州金宏达公司再次向泽国弘利经营部出具《借条》一份，载明由兰州金宏达公司向泽国弘利经营部借款人民币780万元，借款月利率3%，丁某在担保人处签字。同日，泽国弘利经营部再次通过其名下银行账户分三次向兰州金宏达公司汇付人民币10万元、320万元、450万元，合计人民币780万元。以上兰州金宏达公司实际收到泽国弘利经营部汇付的人民币1630万元。2018年5月16日，青海金岛公司、青海金裕宝公司共同向泽国弘利经营部出具保证书一份，内容为“兰州金宏达汽车销售有限公司于2018年5月7日、5月8日、5月11日共从温岭市泽国弘利建材经营部处借到1630万元。青海金岛振通汽车销售有限公司于2018年5月15日从温岭市泽国弘利建材经营部处借到650万元。对于以上债务保证人将承担连带还款责任。保证范围为上述借款本金、利息及实现债权的费用，保证期限为上述债务全部偿还为止。本保证书不可撤销。”2018年7月4日，兰州金宏达公司从其在兰州银行编号为101872039479373账号内向泽国弘利经营部在温州银行编号为907000120190003634的账户汇付人民币100万元；同年7月13日、9月14日、2019年3月6日兰州金宏达公司仍以上述方式分别向泽国弘利经营部汇付人民币50万元、20万元、10万元；2019年1月2日，兰州金宏达公司从其在交通银行兰州桥北支行编号为621060171018010037104的账户内向泽国弘利经营部在温州银行编号为907000120190003634的账户汇付人民币200万元；6月25日，兰州金宏达公司仍以上述方式分三次向泽国弘利经营部分别汇付200万元、200万元、100万元。上述银行汇款凭证“汇款事由”一栏均记载为“还款”以上合计汇付款项总计人民币880万元。嗣后，上述各方当事人因前述两份借款合同的还款事宜酿成纠纷，泽国弘利经营部遂诉至一审法院，请求处理。另，在本案审理期间，兰州金宏达公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求对上述两份《借款合同》中借款人处所加盖的“兰州金宏达汽车销售有限公司”的公司印章进行司法鉴定，其所提供的比对样本为在工商部门的备案印章。经一审法院依法委托，天津市津实司法鉴定中心出具津津实（2019）文书鉴字第585号《司法鉴定意见书》，结论为：标称日期为2018年5月11日《借条》和2018年5月7日《借条》上“兰州金宏达汽车销售有限公司”印文与所提供样本印文不是同一印章盖印形成。另，在本案审理期间，经泽国弘利经营部申请，一审法院依法调取了皋兰县公安局对丁某的《讯问笔录》两份，根据该笔录记载的内容，丁某陈述“兰州金宏达汽车销售有限公司”的公司印章共有三枚，前述两份《借款合同》中所加盖的印章系其中一枚，与备案印章不是同一枚。一审法院认为，根据双方当事人在庭审中的举证、质证，一审法院对各方证据的认证及双方的主张、抗辩事由，本案主要涉及以下争议问题：其一、关于本案纠纷的性质问题。就该问题，兰州金宏达公司认可其先后确收到泽国弘利经营部汇付的人民币1630万元，但抗辩主张该款项系不当得利，二者之间不存在民间借贷关系。首先，兰州金宏达公司以案涉《借款合同》中所加盖的合同印章经司法鉴定不是其企业备案印章为由主张其上述抗辩理由。而《中华人民共和国合同法》第三十条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，印章是公司意思表示的外在推定形式，兰州金宏达公司的意思表示应根据其在案涉《借条》中加盖公司印章的行为去认定，虽然天津市津实司法鉴定中心出具的相关《司法鉴定意见书》证明了该《借条》中所加盖的印章与兰州金宏达公司送检的样本印章不是同一枚印章，但皋兰县公安局对丁某所做的《讯问笔录》也证实了兰州金宏达公司同时拥有三枚公司印章，且《借条》中所使用的公章同时还代表兰州金宏达公司用于向兰州银行贷款等其他民事法律行为中，故此情形充分说明即使前述《借条》中的兰州金宏达公司印章非工商部门备案章，也不能完全否认该两份《借条》中所反映的内容并非其真实意思表示，公司不能对同一枚印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同的选择，公司只要在某一场合使用过，则该印章在另一交易中的使用均应有效，而与该印章是否在工商部门备案无涉。其次，兰州金宏达公司还抗辩主张案涉《借条》系丁某在未取得公司法定代表人同意及授权情形下的个人行为，但兰州金宏达公司并不否认丁某在进行上述行为时其仍是该公司的职工，且职务为财务总监，属于该公司主管财务的高级管理人员，其相较于公司其他工作人员更能引起交易相对人的合理信赖，该外观形式，已足以使交易相对人泽国弘利经营部有充足理由信赖丁某的行为系职务行为，在此情形下，再要求交易相对人负有对该公司印章的真实性、唯一性进行实质性审查的义务，对交易相对人而言未免过于苛责，显失公平，反而不利于保护交易安全。再次，青海金岛公司、青海金裕宝公司向泽国弘利经营部出具的《保证书》内容证实了案涉款项的性质为借款，而青海金岛公司、青海金裕宝公司与兰州金宏达公司均隶属于西北金岛集团公司，三者为关联公司，该事实进一步证实了兰州金宏达公司对涉案交易行为性质及其法律后果的知晓程度。最后，我国现行法律对于“不当得利”的法定内容规定系“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失”，而纵览兰州金宏达公司在整个案涉交易过程的行为表现，其不仅实际收到了泽国弘利经营部汇付的诉争款项，且用以其公司经营活动，嗣后，又先后以“还款”名义向泽国弘利经营部偿还880万元，该事实经过充分说明了兰州金宏达公司对案涉款项的来历、用途、性质均已清晰获悉，并非如其所述事前不知情。综上，兰州金宏达公司关于诉争款项系不当得利的抗辩主张既无事实依据，也与现行法律关于不当得利的规定不符，一审法院不予支持，本案性质应为民间借贷纠纷。其二，如何计算本案借款本金及利息的问题。基于上述第一项判由，案涉两份《借条》，就其所载明的内容而言已具备民间借贷合同的实质性要件，充分反映了泽国弘利经营部与兰州金宏达公司之间的民间借贷关系，该《借条》所载明的内容应认定是双方的真实意思表示,属于依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，各方应当按照该合同约定的内容履行自己的义务。泽国弘利经营部据此分两次向兰州金宏达公司汇付借款本金850万元、780万元，已履行了自己的出借义务。兰州金宏达公司嗣后分六次向泽国弘利经营部汇付款总计880万元。至此，正确分析认定兰州金宏达公司所付880万元的性质是解决本案纠纷的核心所在。在双方均无证据证实对该880万元的性质有约定的前提下，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条所规定的内容“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”同时结合上述借条出具时间、双方款项往来时间等具体情形，对该880万元的核算方法确定为：按照先息后本的原则，逐笔计算每次应偿还的利息和本金，如果借款人清偿出借人的款项在冲抵当期利息之后还有剩余款项，则应当冲抵本金，依次类推，直至核算冲减完毕。具体为：1.第一份《借条》所载明的850万元为本金，以该份《借条》载明的利息月息3%换算为日息为0.001，以该份《借条》出具的次日，即2018年5月8日为利息起始日，至兰州金宏达公司偿还的第一笔款项100万元的汇付日，即2018年7月4日为截止日，并依前述确定的方法，核算此时间段内的利息为476000元（850万元×56天×0.001＝476000，2018.5.8-2018.7.4计56天）；依该算法，第二份《借条》所载明的780万元借款，核算利息为405600元（780万元×52天×0.001＝405600元，2018.5.12-2018.7.4计52天）；以上期间应付利息总计881600元（476000元＋405600元），被告还款100万元，先予以冲减该笔利息，剩余118400元（100万元－881600元）再用以冲减本金；至此，2018年7月4日后，诉争借款本金核减为16181600元（16300000元－118400元＝16181600元）；2.2018年7月13日，兰州金宏达公司还款50万元，此时间段内应付利息为129452元（16181600元×8天×0.001＝129452元，2018.7.5-2018.7.13计8天），该50万元，先予以扣减该利息后，尚余370548元（500000元－129452元＝370548元）再继续用以冲减本金；至此，2018年7月14日后，诉争借款本金核减为15811052元（16181600元－370548元＝15811052元）；3.2018年9月14日，兰州金宏达公司还款20万元，此时间段内应付利息为948663元（15811052元×60天×0.001＝948663元，2018.7.14－2018.9.14计60天），该20万元予以冲减该时间段所生利息后，尚欠付利息748663元（948663元－200000元＝748663元），无余额用以冲减本金。至此，2018年9月14日后，本金仍为15811052元；4.2019年1月3日，兰州金宏达公司还款200万元，此时间段内应付利息为1707594元（15811052元×108天×0.001＝1707594元,2018.9.15－2019.1.3计108天），该200万元，用以冲减该时间段所生利息及前述第三笔欠付利息后，仍欠付利息456257元（1707594元＋748663元－2000000元＝456257元），无余额用以冲减本金。至此，2019年1月3日后，本金仍为15811052元；5.2019年3月6日，兰州金宏达公司还款10万元，此时间段内应付利息为996096元（15811052元×63天×0.001＝996096元,2019.1.4－2019.3.6计63天），该10万元予以冲减该时间段所生利息及前述欠付利息后，仍欠付利息1352353元（996096元＋456257元－100000元＝1352353元），无余额用以冲减本金。至此，2019年3月6日后，本金仍为15811052元；6.2019年6月25日，兰州金宏达公司还款500万元，此时间段内应付利息为1707594元（15811052元×108天×0.001＝1707594元，2019.3.7－2019.6.25计108天）该500万元先予以冲减该时间段所生利息及前述欠付利息后，尚余1940053元（5000000元－1707594元－1352353元＝1940053元），再继续用以冲减本金后，本金余额为13870999元（15811052元－1940053元＝13870999元）；另，依据前述司法解释第二十六条、第二十九条、第三十一条的规定，约定的利率未超过年利率24%的人民法院应予支持；约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，已支付的超过年利率36%部分的利息应当返还。据此，2019年6月25日后，泽国弘利经营部所主张的利息应以年利率24%计算，而不应再依36%计算，依次计算至诉争借款本金清偿日。其三，本案其他被告的责任问题。青海金岛公司、青海金裕宝公司抗辩主张案涉借条系无效的合同，故其为该合同所表示的担保也无效。基于前述判由，案涉借条系泽国弘利经营部与兰州金宏达公司之间合法有效的借贷合同，故青海金岛公司、青海金裕宝公司的抗辩主张于法无据，一审法院不予支持，该二公司应按照各自在向泽国弘利经营部出具的书面保证书中的承诺，就前述案涉借款承担连带还款责任。另，丁某仅在案涉《借条》的“担保人”一栏处签字，该情形属于《中华人民共和国担保法》第十九条所规定的“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故丁某亦应对案涉借款承担连带还款责任。其四，本案的其他相关问题。1、在本案审理过程中，兰州金宏达公司以丁某涉嫌伪造其公司印章而向皋兰县公安局报案为由，要求本案移送公安部门或中止审理本案。一审法院就此向该公安局进行了调查了解，目前，该公安局仅向丁某作了相关讯问，并未采取进一步刑事强制措施，尚无终局性结论证明存在泽国弘利经营部与丁某合谋串通损害兰州金宏达公司利益的行为，且基于前述案涉借款均由兰州金宏达公司使用等实际情形，故对其前述主张一审法院不予准许。2、在本案审理过程中，兰州金宏达公司还抗辩主张泽国弘利经营部的实际经营人系案外人谢某1，而谢某1系职业放贷人，存在高利转贷等情形。就该问题，泽国弘利经营部所举证据证明了本案案涉合同系以泽国弘利经营部的名义与兰州金宏达公司签订，所涉借款款项亦从泽国弘利经营部的银行账号内汇付至兰州金宏达公司账户内，且泽国弘利经营部就其资金来源进行举证，充分说了其资金来源的合法性，不存在兰州金宏达公司所主张的前述问题。而根据兰州金宏达公司所举证据来看，其所举证据尚不能充分证明谢某1系泽国弘利经营部的实际经营人，既未能进一步证明谢某1与本案案涉借款存在直接的利害关系，也未能证明泽国弘利经营部出借的款项出自银行贷款，且根据兰州金宏达公司在庭审中的陈述，其与谢某1之间存在较长时间的经济往来关系，依一般生活经验法则，其相对于其他人而言，对谢某1更为熟悉和了解，如其认为谢某1存在前述相关刑事问题，理应早于本案纠纷发生而向相关部分报案处理。同时，一审法院遵循最高院等五部委印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）、最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）（2019年11月8日）等司法解释、文件的精神，审查了泽国弘利经营部的资金来源、其案涉行为是否涉及职业放贷等情形，依据前述庭审查明的事实及泽国弘利经营部、兰州金宏达公司举证情形，本案目前尚无证据证实存在兰州金宏达公司所反映的职业放贷等事宜，故兰州金宏达公司关于此节的抗辩主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第十九条，第二十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十一条之规定，判决如下：1.兰州金宏达公司于判决生效之日起十日内偿还泽国弘利经营部借款本金人民币13870999元，2019年6月26日至上述借款本金实际清偿之日的利息按月利率2%计算；2.青海金岛公司、青海金裕宝公司、丁某对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109985元（泽国弘利经营部预交），诉前保全费5000元（泽国弘利经营部预交），司法鉴定费46700元（泽国弘利经营部预交）由兰州金宏达公司、青海金岛公司、青海金裕宝公司、丁某共同负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中兰州金宏达公司提交了以下证据：第一组：1.浙商银行结算账目明细账页1份；2.平安银行网上银行交易明细1份；3.酒泉金岛璐达汽车有限公司银行流水1份;4.浙商银行企业账户明细1份;5.中国光大银行对公账户对账单1份；6.招商银行账目明细清单1份；7.中信银行账单1份；8.账户交易明细1份。以上证据共同证明:兰州金宏达公司所属西北金岛集团公司部分公司在2018年5月7日-11日期间，银行账户余额2000余万元，因银行凭证数量巨大，其他公司的凭证不再出具，但西北金岛集团公司下属企业在本案所涉账目往来期间，兰州金宏达公司资金充足，流动资金超过4000万元，无借款需要，更不需要借用高利贷。第二组:1.兰州银行借款合同2份;2.交通银行最高额抵押合同2份。以上两份证据证明：1.金宏达公司对外借款，必须要经法定代表人的签字确认的事实；2.本案所涉借款合同的无法定代表人签字确认，系丁某与谢某2(谢某1)恶意串通、以伪造的公司印章签订的。第三组：1.2018年1月-月借款及还款明细、银行回单1份；2.泽国弘利经营部工商信息1份;3.兰州德信铭源商贸有限公司工商信息1份；4.温岭市泽国顺利金属材料经营部工商信息1份；5.兰州市安宁区公安分局便函。证据一证明:1.自2018年4月10日起至2018年5月18日，谢某2(谢某1)通过泽国弘利经营部账户共计分11笔向兰州金宏达公司出借款项3860万元，共中截止2018年4月12日，谢某2(谢某1)通过泽国弘利经营部账户共计向兰州金宏达公司出借了810万元，兰州金宏达公司向泽国弘利经营部偿还了2020万，多支付的部分系应谢某2(谢某1)的要求，兰州金宏达通过泽国弘利经营部账户偿还谢某2(谢某1)以其他公司的名义向兰州金宏达公司的借款;2.谢某2通过泽国弘利经营部银行账户向兰州金宏达公司的借款，兰州金宏达公司于当日或次日就已经偿还，双方之间仅通过银行账户转账，从不出具借款合同；3.兰州德信铭源商贸有限公司、温岭市泽国顺利金属材料经营部的银行账户属于谢某2向兰州金宏达公司借款和贴现账户之ー，以上账户与兰州金宏达公司之间具有长期的账目往来，本案所涉款项虽然通过泽国弘利经营部账户支付、但实际来源于谢某2(谢某1)使用的兰州德信铭源商贸有限公司、温岭市泽国顺利金属材料经营部的贴现账户，泽国弘利经营部账户仅是谢某2支付款项的工具;4.兰州金宏达公司与泽国弘利经营部之间的11笔账目往来中，仅有本案所涉款项签订了借款合同，约定了借款利息，不符合交易习惯，且违反公司借款制度未经公司法定代表人签字确认，系丁某私刻公司印章与谢某2(谢某1)恶意串通签订的。证据二证明:泽国弘利经营部于2017年9月7日设立，注册资本120元，经营范围为建筑材料、五金产品批发、零售；证据三证明:林某为兰州德信铭源商贸有限公司的法定代表人和股东。证据四证明:温岭市泽国顺利金属材料经营部的经营者为钟顺芳，注册资本为100元。以上六组证据共同证明:泽国弘利经营部及温岭市泽国顺利金属材料经营部等公司系空壳公司，为谢某2(谢某1)票据贴现及非法放贷的工具，本案诉讼主体应为案外人谢某2(谢某1)，泽国弘利经营部诉讼主体不适格。第四组:1.甘肃信源会计事务所报告书1份;2.兰州金宏达公司浙商银行结算账户明细账页1份；3.兰州金宏达公司交通银行账户交易明细1份；4.李某1与谢某2的微信聊天记录1份;5.丁某《询问笔录》2份。证据一证明:1.谢某2(谢某1)在贴现及非法放贷业务中，其主要通过泽国弘利经营部及兰州德信铭源商贸有限公司、温岭市泽国顺利金属材料经营部、温岭市泽国环天五金经营部(注册资本1元)等公司银行账户向兰州金宏达公司出借保证金并支付银行承兑贴现款项，收取贴息费用；2.谢某2(谢某1)与兰州金宏达公司在业务往来中从未签订过合同;3.自2017年1月至2018年4月，谢某2共计办理承兑汇票贴现业务5.234亿，获取了1500万元的利益，扣除其收益及兰州金宏达公司未偿还的借款后，谢某2(谢某1)与丁某恶意串通侵占了兰州金宏达公司9841730元的款项，谢某2与丁某涉嫌非法经营和职务侵占，应当依法驳回起诉，将案件移送公安机关侦查。证据二、证据三、证据四证明:1.谢某2(谢某1)在2017年1月-6月期间，以温岭市泽国环天五金经营部的银行账户支付保证金借款及兑付的银行承兑款项2017年6月-2018年3月期间，以温岭市泽国顺利金属材料经营部账户支付保证金借款及兑付的银行承兑款项、2018年3月至5月以泽国弘利经营部的名义支付保证金借款;2.本案所涉款项发生在谢某2(谢某1)使用泽国弘利经营部银行账户期间，泽国弘利经营部系谢某2支付款项的工具。以上6组证据共同证明:1.谢某2(谢某1)以泽国弘利经营部等空壳公司作为其贴现结付及非法放贷的工具，本案诉讼主体应为案外人谢某2(谢某1)，泽国弘利经营部诉讼主体不适格。2.本案已经涉嫌犯罪，借款合同无效，应当驳回泽国弘利经营部的起诉，将案件移送公安机关侦查。另兰州金宏达公司申请证人李某1、李某2出庭作证，以证明案涉印章系丁某私刻。经质证，泽国弘利经营部认为第一，该八组证据不是新证据，且超过举证要求，不能作为新证据；第二，关于第一组证据银行流水证实兰州金宏达公司资金充实之说不能说明，展期足以说明，账户资金短缺，也是兰州金宏达公司关联公司所出具，证明目的不能成立，第二组真实性认可，对证明目的有异议，不是所有，认章子不认人。对于第三组证据，真实性认可，证明目的不予认可。理由如下，第一不能证实谢某2与上述主体之间存在关联关系，第二不能证实承兑所需资金系谢某2实际掌控，与本案借款没有关联性，第四，诸多证明目的是推导猜测，不能达到证明目的。第四组证据，与本案无关，该组证据证实系丁某受委托从泽国弘利经营部借款的事实，同时该组证据进一步证实双方往来中，不存在借据，但恰恰在本案中出具了借据，说明了案涉借款的真实合法性。对第四组证据的证据四，微信聊天记录不完整，兰州金宏达公司需进一步证实。对于会计报告形式认可，内容不认可。经审查，本院对真实性无异议的证据予以确认，对该证据与案件的关联性，在对案件的事实认定中一并叙述。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案二审争议的主要焦点是：1.兰州金宏达公司与泽国弘利经营部是否存在借贷关系；2.借款合同是否有效。关于兰州金宏达公司与泽国弘利经营部是否存在借贷关系的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”。案涉两份借条虽然均未记载出借人泽国弘利经营部的名称，但该两份借条均由泽国弘利经营部持有，款项亦从泽国弘利经营部转入兰州金宏达公司账户，兰州金宏达公司认可其先后确收到泽国弘利经营部汇付的人民币1630万元，而货币作为种类物，占有人与所有人具有同一性，结合其后兰州金宏达公司向泽国弘利经营部归还部分借款的事实，可以认定借贷关系系发生于金宏达公司与泽国弘利经营部，故兰州金宏达公司提出本案诉讼主体应当系案外人谢某2（谢某1），泽国弘利经营部只是谢某1成立的用于放贷的工具的上诉理由不能成立。兰州金宏达公司二审中提交的第一组证据以证明其所属西北金岛集团公司2018年5月7日-11日期间资金充足，流动资金超过4000万元，无借款需要，更不需要借用高利贷，但兰州金宏达公司提交的第三组证据反映出自2018年4月10日起至2018年5月18日，谢某2(谢某1)通过泽国弘利经营部账户共计分11笔向兰州金宏达公司出借款项3860万元，与兰州金宏达公司所称的其无借款需要相互矛盾，且兰州金宏达公司并未提供其同期负债情况，故不能达到其所要证明的目的。关于金宏达公司与泽国弘利经营部之间的借款关系是否有效的问题。兰州金宏达公司提出泽国弘利经营部串通兰州金宏达公司财务人员丁某通过私刻印章、设定高利率谋取不当利益，依法应当认定合同无效，虽然经一审法院依法委托鉴定，《司法鉴定意见书》结论为两份《借条》上“兰州金宏达汽车销售有限公司”印文与所提供样本印文不是同一印章盖印形成，但丁某时任兰州金宏达公司的财务总监，对外进行融资属于其职权范围，泽国弘利经营部有理由相信丁某的行为系职务行为，且在此之前，兰州金宏达公司在其与兰州银行的贷款业务中，使用过与案涉《借条》上加盖的同一枚印章。再次，丁某从兰州金宏达公司离职后，兰州金宏达公司仍然继续数次归还借款，即使案涉借条上兰州金宏达公司印文与所提供样本印文不是同一印章盖印形成，该还款行为亦构成追认，故兰州金宏达公司的上诉理由不能成立。兰州金宏达公司申请证人李某1、李某2出庭作证，以证明案涉印章系丁某私刻，但经当庭向证人发问，该二人均称从他人口中听说，并未亲眼目睹丁某私刻公章，故该证人证言本院不予采信。关于兰州金宏达公司提出泽国弘利经营部向特定家族亲友集资，向不特定群体发放贷款，出借资金不是泽国弘利经营部经营所得的自有资金，符合职业放贷人特征的上诉理由，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第一款、第二款规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。兰州金宏达公司并未提供泽国弘利经营部或者谢某2（谢某1）向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上的证据，也未能证明泽国弘利经营部出借的款项出自银行贷款，至于兰州金宏达公司提出泽国弘利经营部注册资本仅为0.012万元，自有经营所得不可能积累这笔巨款的理由，泽国弘利经营部的企业性质为个体工商户，法律对个体工商户并无注册资金的要求和规定，故兰州金宏达公司的该上诉理由不能成立。关于兰州金宏达公司提出应当先还本金，后还利息的上诉理由，《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。兰州金宏达公司提供的其法定代表人邵某1与谢某1二人的通话录音内容，仅能证明其二人在为还款事宜进行交涉和争执，并未明确达成先还本金，后还利息的一致意见，故一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定对于兰州金宏达公司的还款按照先息后本的原则进行充抵并无不当，兰州金宏达公司的该上诉理由不能成立。关于兰州金宏达公司提出丁某、谢某2涉嫌犯罪，应当驳回起诉，将案件移送公安机关的上诉理由。如前所述，案涉借条上加盖的兰州金宏达公司的印章是否为丁某私刻，是否构成犯罪，并不影响兰州金宏达公司承担还款责任。而丁某、谢某2是否涉嫌职务侵占，与本案不属于同一法律关系，兰州金宏达公司应当通过刑事追赃程序追回其所称的损失，兰州金宏达公司申请调取丁某与谢某2及其亲朋好友之间资金往来的证据与本案待证事实无关，本院不予准许，至于兰州金宏达公司提出案外人谢某2（谢某1）与其非法贴现票据的问题，兰州金宏达公司可向有关部门控告。故兰州金宏达公司提出驳回起诉，将案件移送公安机关的上诉理由不能成立。综上所述，兰州金宏达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109985元，由兰州金宏达汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 牛 婧审判员 王 芳二〇二〇年十二月十四日书记员 李荣婷