辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3698号上诉人（原审被告、二审被上诉人、再审被申请人）鞍山市铁东区一分利美容美发化妆用品商店，住所地辽宁省鞍山市铁**前进路**。经营者：苏玉丽，女，1967年1月25日出生，汉族，个体经营者，住辽宁省鞍山市铁**。被上诉人（原审原告、二审上诉人、再审申请人）：庄严，男，1975年7月10日出生，汉族，无业，住辽宁省鞍山市铁**。上诉人鞍山市铁东区一分利美容美发化妆用品商店（以下简称一分利商店）因与被上诉人庄严劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（以下简称铁东法院）（2018）辽0302民初5508号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一分利商店的经营者苏玉丽、被上诉人庄严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一分利商店上诉称：请求依法撤销铁东法院（2018）辽0302民初5508号民事判决；2、依法改判一分利商店支付庄严经济补偿金24784.50元、工资3198元、押金300元，共计28282.50元；3、诉讼费由庄严承担。事实及理由：1、一分利商店仅仅是一个“个体经营”的个体工商户，庄严并非一分利商店所属的职工，该人只是一种兼职性质临时雇佣劳动关系的销售代理，按其为一分利商店销售的产品数量进行提成，人员并不归属一分利商店管理，相反庄严在其他单位（其中鞍山博亨商贸有限公司）也从事同样业务工作。因此，其诉求是没有事实和法律依据的，无论从一分利商店的机构性质还是用工形式来说均不存在双方的劳动关系；2、关于社会保险缴纳问题，不属于法院受案范围。事实上由于我们双方不具备劳动关系，因此也不存在一分利商店为庄严缴纳社会保险问题，且当初双方口头做了明确约定，不然庄严也不会做销售代理这么多年，从未提出过要求缴纳各项社会保险。从时效上讲，也早已过了期限；3、由于双方不具备劳动关系，也没有签订劳动合同，庄严并非一分利商店管理的职工，不存在解除合同从而也不存在经济补偿金问题。事实上，庄严8月底至今一直未出现，也没到店里来，打电话也不接。如果我们之间具有劳动关系，一分利商店会因此对庄严按照旷工或严重违反劳动纪律而解除合同进行处理，但基于双方的临时销售代理关系，我们认为是庄严不再为我们代理销售，我们也不会基于此对庄严给予任何处罚；4、关于庄严要求的节假日加班费、年假加班费、休息日加班费，鉴于双方的临时代理与被代理关系，更无事实依据和法律依据。综上，一分利商店与庄严并不具备劳动关系，所以也不适用《劳动合同法》，庄严的各项诉求没有事实依据和法律依据，故应驳回庄严的诉讼请求。庄严辩称，一分利商店按照法律规定，已经超过上诉期，对此二审应予审查；原审判决认定事实清楚，应予以维持。庄严向铁东法院提出的诉讼请求：一分利商店为庄严补缴2001年—2016年8月社会基本养老保险费61401元、基本医疗保险费30700元、失业保险费9210元，赔偿庄严经济赔偿金39975元、法定假日加班费27348元、法定年假加班费23158元、休息日加班费108805元、欠工资3198元、押金300元，共304095元。事实与理由：庄严于2001年4月1日受聘于一分利商店任业务销售员，一分利商店收取庄严300元押金，至今未与其签订劳动合同，也未给其缴纳社会保险，同时庄严在一分利商店工作期间（除春节休息外）没有法定年假，没有法定休息日，法定节假日也正常上班，且无加班费，一分利商店7、8月份工资尚未支付庄严。根据以下法律法规，一分利商店应承担法律责任。1、依据《社会保险法》和《劳动法》第七十二条劳动者享受社会保险金用人单位必须按时足额支付；2、依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、第八十二条规定，用人单位应向劳动者支付经济赔偿金；3、依据《劳动法》三十八条规定（二）用人单位保证劳动者每月至少休息一日，第四十四条规定，休息日安排劳动者工作支付不低于百分之二百工资报酬。（三）法定休息日支付不低于工资的百分之三百工资报酬。第四十五条国家实行带薪年假制度，按《职工带薪年休假条例》规定，没有年假按职工日工资收入的百分之百支付年休假工资报酬。庄严依法向铁东区劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁以庄严的仲裁请求超过时效为由不受理。一分利商店辩称，第一，一分利商店作为个体工商户，庄严并非是一分利商店职工，庄严只是一种兼职性质临时雇佣劳务关系的销售代理，按销售产品数量进行提成，人员不归一分利商店管理。庄严在其他单位也从事同样业务工作，庄严的诉求是没有法律事实和法律依据的，无论从一分利商店的机构性质还是用工形式来说均不存在双方的劳动关系；第二，关于社会保险缴纳问题，不属于法院受理范围。事实上由于我们双方不具备劳动关系，也不存在一分利商店为庄严缴纳社会保险问题，且当初双方口头做了明确约定，庄严不会做销售代理这么久，未提过要求缴纳社会保险。从时效上讲，早已过了期限；第三，由于双方不具备劳动关系，没有签订劳动合同，庄严并非一分利商店管理的职工，不存在解除合同也不存在经济赔偿金问题。事实上，庄严8月底至今一直未出现，也没有到店来，联系不上。如果我们属于劳动关系，我们会因此给予按照旷工或者严重违反劳动纪律而解除合同进行处理，但基于双方的临时销售代理关系，我们认为是庄严不再为我们做代理销售，我们也不会基于此对庄严给予任何处罚；第四，关于庄严要求的节假日加班费、年休假加班费、休息日加班费，鉴于双方的临时代理与被代理关系，更无事实依据和法律依据。即使双方有劳动关系也是一种非全日制工作制的关系，庄严本身每天也不是固定的，每天来也不定时，最多待2个小时就离开，一分利商店按照非全日制工作的方式，每月分2次给开报酬。庄严与一分利商店不具备劳动关系，不适用劳动合同法。请求驳回庄严的请求。铁东法院一审查明：庄严系一分利商店业务员,于2001年4月1日入职，于2016年8月离职。双方未签订劳动合同。一分利商店于2016年6月支付庄严工资为1420元；2016年5月工资为2818.6元；2016年4月工资为2818元；2016年3月工资为2827.6元;2016年2月工资为2843.8元;2016年1月工资为2822.2元;2015年12月工资为2827.6元;2015年11月工资为2807.8元；2015年10月工资为2813.2元；2015年9月工资为2847.4元；2015年8月工资为2842元；2015年7月工资为2788.4元，庄严离职前十二个月平均工资为1599元。再查，庄严有社会保险账号，个人电脑编号为21030270203057。又查，庭审中，庄严放弃加班费的诉讼请求。还查，庄严于2016年9月12日因要求一分利商店支付其保险赔偿金、经济补偿金、加班费、拖欠工资、押金、未签订书面劳动合同双倍工资经济补偿金等问题向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。铁东法院一审认为，本案争议焦点如下：1、庄严与一分利商店是否存在事实劳动关系；2、如存在，一分利商店是否应当赔偿庄严诉称的各项费用。关于庄严与一分利商店是否存在事实劳动关系。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，庄严提供了相关证据，用以证明其与一分利商店存在事实劳动关系。一分利商店提出反驳意见认为其与庄严之间系代理销售关系，一分利商店对于自己提出的反驳主张负有举证责任，但其未提供充足有效的证据证明其主张，故应承担举证不能的后果。且参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一分利商店与庄严符合法律法规规定的主体资格，庄严在一分利商店从事业务员工作，以一分利商店名义销售商品，且庄严从事的销售业务工作是一分利商店的业务组成部分，故庄严与一分利商店之间事实劳动关系成立。关于庄严主张一分利商店支付经济补偿金39975一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案庄严因一分利商店欠付其工资提出离职，故一分利商店应当支付庄严经济补偿金，庄严在一分利商店工作15年零4个月，离职前月平均工资1599元，故一分利商店应支付庄严经济补偿金24784.5元（1599＊15+1599/2）。关于庄严主张一分利商店支付拖欠工资一节。一分利商店未支付庄严离职前2016年7月、8月的工资，庄严的月平均工资为1599元，故庄严主张一分利商店支付两个月工资3198元，该院予以支持。关于庄严主张返还押金一节。庄严离职后，一分利未返还庄严押金，故庄严主张一分利返还押金300元，该院予以支持。关于庄严主张各项社会保险赔偿。经查，庄严已参加社会保险，现庄严认为一分利商店没有依法为其缴纳社会保险与其发生争议，其应由社保管理部门解决，不属于人民法院受案范围，故对庄严该项主张不予受理。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：一、一分利商店于该判决生效之日起十日内支付庄严经济补偿金24784.5元；二、一分利商店于该判决生效之日起十日内支付庄严工资3198元；三、一分利商店于该判决生效之日起十日内返回庄严押金300元。案件受理费10元，由一分利商店承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为,本案主要争议焦点是一分利商店与庄严未签订劳动合同的情况下，确认双方之间是否存在劳动关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，庄严提供了相关证据证明其与一分利商店存在事实劳动关系。但一分利商店认为其与庄严之间系代理销售关系，对此未提供充分的证据证明其主张，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于一分利商店上诉提出由于双方不具备劳动关系,也没有签订劳动合同,庄严并非一分利商店管理的职工,不存在解除合同也不存在经济补偿金问题。经查，庄严在一分利商店工作15年零4个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，庄严因一分利商店欠付其工资提出离职，一审法院判决一分利商店给付庄严经济补偿金24784.5元及拖欠庄严2016年7月、8月的工资3198元并无不当，本院予以支持。对一分利商店提出的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍山市铁东区一分利美容美发化妆用品商店承担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  戴艳丽审判员  李红兵二〇二〇年十二月十四日法官助理程继国书记员贺娜（代）