吉林省白城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）吉08刑终164号 原公诉机关吉林省通榆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李会清，男，1966年11月29日出生，汉族，农民，初中文化，吉林省通榆县人，住通榆县。因本案，于2019年3月23日被刑事拘留，于2019年4月3日被执行逮捕。现羁押于通榆县看守所。 辩护人张星，吉林亚非律师事务所律师。 辩护人李金辉，吉林金辉律师事务所律师。 吉林省通榆县人民法院审理吉林省通榆县人民检察院指控原审被告人李会清犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2019）吉0822刑初327号刑事判决。宣判后，李会清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员马珺依法出庭履行职务。上诉人李会清及其辩护人张星、李金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定事实一： 2010年3月30日，被告人李会清任村主任助理期间，将本村宝龙山屯西盐碱地承包给自己和被害人毕某，李会清在合同上签的是其哥哥李某1的名，毕某签的是其亲属王占飞的名，毕某交纳承包费2万元，合同及收据在毕某处。2015年9月22日被告人李会清用一份虚假的盐碱地承包合同（签订日期为2003年3月30日，发包方阳光村，承包人为李某1，承包费2万元，村民签字张某1、李会清、南某1，经手人毕海祥。该合同与2010年3月30日的承包合同系一块地），将这块盐碱地转让给商某，并与商某签订了流转合同，承包转让价格为人民币130万元，商某支付李会清70万元，该款被李会清自用。李会清在其他村委会成员不知情的情况下在流转合同和2万元承包费收据上加盖了八面乡阳光村村民委员会公章。该流转合同2017年10月12日经通榆县公证处公证。认定上述事实的证据有接处警登记表、受案登记表、呈请立案报告书、立案决定书、商某提供的公证书、盐碱地流转合同、通榆县八面乡阳光村村民委员会会议记录、村民代表会议记录、收据复印件、毕某提供的盐碱地承包合同书、收据复印件、盖某财产查询材料、通榆县八面乡农村经济管理服务中心提供的2016年2月2日、2017年3月8日阳光村科目汇总表、李会清常住人口基本信息详细信息、李会清八面乡阳光村转包土地测绘图、通榆县自然资源局提供的2017年地籍时点变更时点现状数据图、毕某举报信、毕某报案材料、通榆县八面乡农村经济管理服务中心出具的情况说明等书证，证人毕某、王某1、李某1、南某1、张某1、卢某1、盖某、宋某、付某1、邢某1、张某2、张某3、徐某、张某4、邢某1、李某2、卢某2、邢某2、王某2、宋某、卢某3、王某3的证言，被告人李会清的供述，被害人商某的陈述，鉴定意见等予以证实。 原审法院认定事实二： 2016年被告人李会清任村主任期间，在明知低保户李凤珍不符合危房改造的情况下，同意该村村民付某2与李凤珍联建，并利用付某2家的旧房、新房及付某2妻子照片，伪造李凤珍危房改造档案，申领国家危房改造补助资金4万元，后李会清知道付某2家有车，不符合危房改造条件，补助款下发后送给本村农民谢某。认定上述事实的证据有农村危房改造分户档案二份、通榆县八面乡民政提供的2016-2018年阳光村低保名单、通榆县八面乡2015年-2018年农村危房改造户明细表、2016年危房改造户联建房屋统检情况表、八面乡2017年度省级厕所和危房改造补助资金发放明细表、通榆县八面乡财政所提供的主办行中间业务批交易成功明细表、八面乡2016年D级农村危房改造验收名单、八面乡2016年农村厕所改造验收名单、八面乡2016年农村D级危房改造农户补助资金发放明细表、八面乡农村改厕农户补助资金发放明细表、八面乡2016年农村危房改造农户补助资金发放明细表、通榆县八面乡国土资源所所长出具的情况说明、李凤珍银行账户存取明细、2017年7月31日入账4万元，2017年8月20日支取4万等书证，证人谢某、张某1、宋某、王某2、卢某3、张某2、王某4、刘某、张某5、李某3、付某3、付某2、孙某、杨某、林某、王某4等人的证言，被告人李会清的供述与辩解等证据予以证实。 根据控辩双方争议的焦点，原审法院综合评判如下： 公诉机关指控被告人李会清利用虚假的2003年盐碱地承包合同与被害人商某签订八面乡阳光村盐碱地流转合同，诈骗商某既遂70万元，未遂60万元。被告人及辩护人辩护意见为不构成犯罪，即使2003年的合同是假的，但2010年的合同是真实合法有效的，李会清与毕某共同拥有该土地经营权，具有对外转包的权利，与毕某之间的纠纷应通过民事诉讼解决。原审法院认为，诈骗罪的犯罪构成是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。具体本案中，被告人李会清在与被害人商某签订合同时，利用的是经过鉴定是虚假的2003年3月30日盐碱地承包合同，隐瞒了毕某也是合同权利人（2010年盐碱地承包合同的承包方）的事实，不履行告知事实义务，使被害人产生李会清具有承包经营权的错误认识，基于错误认识，被害人向被告人支付预付款70万元，被告人李会清取得70万元。关于公诉机关指控的未遂60万元问题，根据原审被告人与被害人商某签订的盐碱地流转合同，需要在被告人在保证可以正常开发利用时，在该盐碱地改造完成后，支付剩余60万元，故此，被告人李会清未取得60万元不是因意志以外原因而未得逞，是犯罪不能完成。故此不应认定为犯罪数额。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但犯罪数额认定应予变更。辩护人的辩护意见原审法院不予采纳。 关于公诉机关指控的第二起犯罪事实，被告人李会清虚构阳光村低保户李凤珍进行危房改造的事实，伪造李凤珍农村危房改造分户档案，骗取国家危房改造补助资金4万元，构成诈骗罪，其对4万元赃款的处分，不影响其诈骗罪的成立，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审本院予以支持。辩护人的辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人李会清举报的其他人违法犯罪行为，侦查、调查机关在三个月内未能查实，原审法院不再等待查证结果。 原审法院认为，被告人李会清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物74万元，数额特别巨大，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审法院予以支持。违法所得74万元应予追缴和退赔。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李会清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月并处罚金十万元；二、被告人违法所得四万元予以追缴，上缴国库；三、被告人退赔被害人商某七十万元。 上诉人李会清上诉称原审量刑过重。事实与理由：1.没有诈骗商某70万元。我承包的盐碱地，流转给商某用的是2003年的合同，合同是原村书记毕海祥和村治安员毕德生给我的，给我开了2万元收据，在2010年毕某找我又签了一份合同。2.危房改造4万元的事，当时我任阳光村村主任，用本村村民李凤珍的名字顶名给本村贫困户谢某，危房改造款我一分也没有贪占。 辩护人张星认为，（一）原审认定2003年3月30日盐碱地承包合同是虚假的证据不足。1.合同收据上毕海祥在经手人处签名。现毕海祥已经死亡，生前关于这两个签名是否真实没有留下证据，仅通过鉴定否定毕海祥签名的真实性，依据不足。盐碱地承包合同以及两万元收据上的公章是2003年加盖的，当时是否存在多枚公章不得而知。经过这么长的时间比对样本，鉴定意见的可信度不高，过去没有对此份合同形成时间作出鉴定。2.没有证据表明2003年3月30日盐碱地承包合同是李会清伪造的，即便是该合同被认定是虚假的，因为虚假而产生的责任也不应该由李会清承担。按照李会清说法，该合同和收据是毕德生交给他的，他相信该合同是真实的，能够依据该合同取得盐碱地承包权，基于此种认识，李会清没有非法占有的故意。3.李会清、毕某在2010年3月30日与阳光村签订了盐碱地承包合同书，2010年合同是真实有效的，李会清与毕某共同取得了该地块的承包权，因此，2015年9月22日李会清与商某签订八面乡阳光村盐碱地流转合同书时已经取得了承包权，李会清将与毕某共有的承包权转让是等价交换的行为，没有骗取商某价款的故意。李会清主观上是通过将经营权流转给商某换取合法收入。目前情况是商某已经获得该地块经营权，没有受害人。毕某如何向李会清主张自己的承包权收益属于民事纠纷，本案根本问题在于承包权转移，此前，侦查机关、检察机关以及原审法院都将2003年3月30日盐碱地承包合同的虚假与否作为重要评价内容，忽视了李会清已经取得承包权的事实，属于合法行为。4.即便认定李会清诈骗商某70万元，也应当按照合同诈骗罪追究刑事责任。合同诈骗与一般诈骗区别是利用了签订履行合同的形式，本案李会清能够得到商某的70万元，是通过签订合同转让承包权的方式进行的，而且转让合同还经过了公证，这些特征符合合同诈骗罪的构成要件。（二）认定李会清骗取国家危房补助资金四万元定性错误。李会清没有非法占有故意，没有侵吞该款，而是分配给了谢某，属于滥用职权性质，因李会清不是国家机关工作人员，所以不构成滥用职权犯罪。 辩护人李金辉认为，1.一审判决采信证据存在瑕疵。在没有对证人签字进行笔迹鉴定的情况下，仅根据证人证言即认定该签字不是本人签字，不能排除证人由于时间过长记忆模糊的可能，不能排除公安机关介入后证人害怕承担责任而不敢讲实话的可能。所以根据证人证言就否定签字是否真实，不能排除合理怀疑。2.一审认定商某为被害人并判决退赔70万元不当，商某不是被害人，本案启动不是因为商某报案，也不是公安机关工作中发现的线索，而是毕某举报，商某作为次承包人即土地受让人，2015年签订的流转合同书从签订之日起即生效。商某不但取得了土地承包经营权，而且也交付了对等的价款，不论其是否实际经营还是取得经营权后经营开发，均不影响获得的经营权，即便合同书被司法机关认定为无效，也属于善意取得，其享有的经营权不得剥夺。土地承包经营权作为物权法规定的用益物权，按照法律规定，承包合同成立即生效原则，勿需登记备案作为是否取得物权的依据，尤其合同书经公证机关公证，所以一审判决认定商某为被害人并判决退赔70万元于法无据。3.评判是否构成诈骗罪，不是以合同效力作为是否犯罪的标准。诈骗罪以非法占有为目的，实施虚构事实、隐瞒真相的行为，即便合同无效，也不能否认合同成立生效的事实，合同即便无效，也不是考察是否构成犯罪的依据。本案不是司法机关确认合同是无效后，上诉人实施的与商某签订的承包合同。而是案发后审查其签订承包合同效力的，这种审查评判不能溯及之前上诉人的行为，即上诉人是明知合同被确认无效，而为了达到非法占有目的，骗取他人财物，与被害人签订的承包合同。4.本案涉及普通诈骗罪和合同诈骗罪的适用问题。一审判决适用普通诈骗罪对上诉人定罪处罚，也显然与本案涉及的合同不符，应该依法审查确定上诉人之行为是否构成合同诈骗罪。5.一审判决认定上诉人申报危房改造过程中骗取国家补助款4万元属于诈骗犯罪，有失公允，上诉人没有非法占有的目的，虽实施了不正当的非法的手段，将补助款补偿给了符合获得补助补偿款的谢某，但是并不是为了个人非法占有国家补助款，而是由于谢某没有正常申报危房，又进行了改造，所以以其他人的名义将该款支付给了谢某，不是自己占有。上诉人的主观动机是好的，不是刑法所规定的犯罪必须具备的主观客观条件。 检察机关认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明， （一）2003年3月30日签订的《盐碱地承包合同》载明“发包方阳光村，承包人为李某1，承包期2003年3月30日起至2063年3月30日，承包价格20,000元。村民签字张某1、李会清、南某1，经手人毕海祥”，该合同加盖通榆县八面乡阳光村村民委员会公章。经查，毕海祥于2012年去世，张某1、南某1证实对该合同不知情，非本人签字。经白城市公安局司法鉴定中心对该合同中毕海祥签名及阳光村公章进行鉴定，鉴定意见为签名与本人签名不一致，合同中印章印文与送检样本不一致。2010年3月30日签订的《盐碱地承包合同书》载明“发包方阳光村，承包方王占飞、李某1，经手人李会清、南某1，承包期限30年，”经查，该合同承包地块宝龙山屯西盐碱地与2003年3月30日合同系同一地块。合同签订时，李会清任村主任助理，意在将案涉盐碱地承包给自己与毕某，李会清与李某1系兄弟关系，毕某与王占飞系亲属关系，李某1、王占飞对该合同不知情，签字并非本人所签，事后亦未追认。毕某交纳承包费20,000元，李会清出具收据，合同及收据在毕某处。2015年，李会清任阳光村村主任期间，向商某出示2003年3月30日签订的《盐碱地承包合同》及收据，协议将该盐碱地流转给商某。2015年9月22日，李某1与商某签订《盐碱地流转合同书》，载明“发包方阳光村，转让方李某1，承包方商某，承包期2015年3月30日起至2063年3月30日，承包转让价格130万元，预付款70万元，盐碱地改造完成后支付剩余款项。”发包方处加盖阳光村村民委员会公章，李会清签字同意。经查，其他村委会成员对该合同加盖公章一事不知情。商某将70万元转入李会清指定账户，该款被李会清据为己有。该流转合同于2017年10月12日经通榆县公证处公证。认定上述事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等予以证实，足以认定。 （二）2016年被告人李会清任村主任期间，以低保户李凤珍的名义，利用贫困户付某2家的旧房、新房及付某2妻子照片，伪造危房改造档案，申领国家危房改造补助资金4万元，补助款下发后送给本村贫困户谢某。认定上述事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等予以证实，足以认定。 关于上诉人李会清的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下： （一）关于李会清及其辩护人称原审法院认定2003年《盐碱地承包合同》系虚假的证据不充分的意见。经查，白城市公安局司法鉴定中心出具的鉴定意见书、吉林省公安厅物证中心出具的鉴定意见书均系司法鉴定机构依据法定程序作出的鉴定意见，证人李某1、张某1、南某2均证实该合同中“承包人李某1，村民签字张某1、南某2”不是本人所签，对合同签订一事不知情，且李会清对于同一地块先后签订两份主体不同的承包合同的事由不能做出合理解释，以上证据能够充分认定2003年《盐碱地承包合同》系李会清伪造，故李会清及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。 （二）关于李会清将案涉盐碱地流转给商某收取70万元据为己有的行为定性。李会清在2010年任村主任助理期间，以20,000元承包价款与村集体签订土地承包合同，将案涉盐碱地承包给自己和毕某，李会清在合同上签的是其哥哥李某1的名字，毕某签的是其亲属王占飞的名字。李会清在2015年向商某提供伪造的2003年签订的《盐碱地承包合同》及收据，隐瞒2010年与毕某共同签订承包合同一事，使商某误以为李会清享有土地承包权，与其签订《盐碱地流转合同书》并办理公证，李会清骗取商某70万元土地承包预付款既遂，对尾款60万元未遂，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。对李会清及其辩护人上诉意见的合理部分，本院予以采纳。原审判决认定该起犯罪事实构成诈骗罪，适用法律错误，本院予以纠正。 （三）关于李会清冒用李凤珍名义骗取国家危房改造补助资金的行为定性。经查，李会清以非法占有为目的，利用李凤珍低保户的身份，伪造危房改造档案，骗取国家危房改造补助款40,000元，并将款项分配给谢某，其行为实质是诈骗公共财物，符合诈骗罪的构成要件。虽李会清没有自用该笔补助款，但其明知谢某不符合补助条件而采取借用他人身份伪造档案的手段骗取补助款的行为构成诈骗罪，至于其犯罪动机是为了帮扶贫困群众并不影响本罪的成立，但在量刑时本院予以酌情考虑。故李会清及其辩护人称本起事实李会清在主观上没有非法占有故意并不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。对出庭检察员关于本起事实的意见，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李会清以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取被害人70万元既遂，60万元未遂，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，以犯罪既遂酌情从重处罚；李会清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取危房改造补贴，数额较大，其行为构成诈骗罪，应依法数罪并罚。原审法院认定事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实适用法律错误，定性不准，量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、撤销吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822刑初327号刑事判决第一项，即“被告人李会清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月并处罚金十万元”； 二、维持吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822刑初327号刑事判决第二、三项，即“被告人违法所得四万元予以追缴，上缴国库；被告人退赔被害人商某七十万元”； 三、上诉人李会清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金七万二千元。 本判决为终审判决。 审判长  葛胜楠 审判员  李金玉 审判员  李 卫 二〇二〇年十二月八日 书记员  张慧杰