湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终830号原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐春香，女，1960年2月12日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，户籍地湖北省武汉市江岸区，住武汉市江岸区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月11日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人卢纪锋，湖北蓝康律师事务所律师。湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人徐春香犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月8日作出（2019）鄂0102刑初1271号刑事判决。原审被告人徐春香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月11日凌晨0时许，被告人徐春香在其租住的本市江岸区高雄路熊家台联合村一私房3楼，以人民币100元的价格将1袋透明塑料袋装2颗红色片剂（俗称“麻果”)和1包透明塑料袋装白色晶体颗粒（冰毒）贩卖给王某1，后被公安人员当场抓获。随后，公安人员在被告人徐春香租住的上述房间桌子上查获1袋透明塑料袋装红色片剂、1袋透明塑料袋装绿色片剂半颗和2袋透明塑料袋装白色晶体颗粒。经称量，上述贩卖的物品共重0.28克，从被告人徐春香租住地查获的物品共重10.84克。经鉴定，上述物品均检出毒品甲基苯丙胺成分。一审认定上述事实，有下列证据予以证实：1.抓获及破案经过、现场视频资料证明：2019年7月11日，公安机关在本市江岸区高雄路熊家台联合村一私房3楼内将被告人徐春香抓获，及本案破获情况。2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片证明：公安人员对王某1购买的1袋透明塑料袋装2颗红色片剂和1包透明塑料袋装白色晶体颗粒予以扣押；对徐春香收取的毒资100元，从其租住地房间桌子上查获的1袋透明塑料袋装红色片剂、1袋透明塑料袋装绿色片剂半颗和2袋透明塑料袋装白色晶体颗粒均予以扣押。3.提取、取样、称量笔录及照片、视频资料证明：公安人员对查获的上述红绿色片剂和白色晶体颗粒依法进行提取分装、取样送检、分别称重等，上述贩卖的物品共重0.28克，从徐春香租住地查获的物品共重10.84克。4.毒品检验报告证明：公安人员查获的上述红绿色片剂和白色晶体颗粒均检出毒品甲基苯丙胺成分。5.辨认笔录证明：王某1辨认出被告人徐春香就是于2019年7月11日在江岸区高雄路熊家台联合村一私房3楼，将两颗“麻果”和一点冰毒以100元价格卖给她的人。6.证人王某1的证言：我知道之前一个街坊叫徐春香的女的在贩卖毒品，她家住在江岸区联合村，我就向巡逻警察举报了线索。民警现场了解情况后，在民警要求下我电话联系徐春香说我家里停水了，要到她家里面洗澡。之后我拿着民警事先做好标记的100元钱到徐春香家里面，之后我就和徐春香谈起买毒品的事情，说向她买100元钱的毒品“麻果”，并将警察事先做好标记的100元钱给了她。徐春香从家里面的一个矮柜抽屉里面拿出一个小钱包，从钱包里面拿出一个透明塑料封口袋，从中拿出两颗红色“麻果”和一点冰毒，用一个小的封口透明塑料袋装好给我。之后我就出门离开，出门后我就给守候在门外的警察打信号，警察就冲进了徐春香家将徐春香抓住了。7.公安机关出具的办案说明、关于徐春香贩卖毒品案件的回复、劳动合同及证人邹某的证言：公安机关对查获毒品的具体经过，对本案抓获、破获案件经过作出具体说明，对见证人柳某、王某2的身份、住址、工作等有关情况作出说明并以佐证。8.身份信息表、前科（前处〉情况说明证明：被告人徐春香及本案证人、见证人的基本身份情况，徐春香没有前科。9.现场尿液检验结果告知笔录证明：被告人徐春香的尿检结果呈甲基安非他明阳性。10.检查笔录证明：公安人员对被告人徐春香人身和携带的物品进行了安全检查。11.被告人徐春香的供述和辩解：2019年7月11日凌晨30分，一个绰号叫“大妹”(王某1)的女的来到我租住的江岸区高雄路熊家台联合村一私房3楼外敲门，我就过来开门了，她跟我说拿100块钱的毒品，她给了我100元的现金，我就给了她两颗“麻果”和一点冰毒，她就走了。随后，警察就出现了，进来把我控制住，警察在房间中间的桌子上面找到了一个黑色零钱包，里面装着一袋“麻果”、两袋冰毒疑似物、半颗“麻果”。零钱包外面拉链里面有200元钱现金，其中100元是“大妹”向我购买毒品的毒资，另100元是我自己的钱，还有一个5毛硬币、两个1毛硬币是我买菜用的。被告人徐春香的第二次和第三次笔录均对其贩卖毒品的事实予以确认。12.讯问视频资料。原审法院认为，被告人徐春香明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人徐春香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；涉案违禁品甲基苯丙胺11.12克由公安机关依法予以没收。上诉人徐春香的上诉理由：1、本案定性错误，王某1案发前多次到其处吸毒均未收取费用，其无贩毒记录，王某1当天向其借款200元，犯意引诱侦查已被现行法律废止，本案应按非法持有毒品罪定罪量刑；2、公诉材料存在严重错误和重大疑问，见证人柳某未到案发现场却在现场提取笔录上签字，身份合法性及与本案是否有利害关系存疑，其在一审多次请求证人王某1出庭，王某1的证言无法查证，侦查机关封装、扣押、称量、提取毒品等程序违法，不排除民警将疑似毒品掉包的可能性；3、本案疑点重重，不排除涉案毒品有掉包或其他变换的可能性，整个执法程序合法性无法确定，应适用疑罪从无的司法原则。其辩护人支持其上诉理由，并提出一审法院违反法定程序未于开庭前三日通知辩护人，剥夺了辩护人诉讼权利的辩护意见。二审经审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人徐春香诉称公诉材料存在严重错误和重大疑问，见证人柳某未到案发现场却在现场提取笔录上签字，身份合法性及与本案是否有利害关系存疑，其在一审多次请求证人王某1出庭，王某1的证言无法查证，侦查机关封装、扣押、称量、提取毒品等程序违法，本案疑点重重，不排除涉案毒品有掉包或其他变换的可能性，整个执法程序合法性无法确定，应适用疑罪从无司法原则的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，关于见证人柳某的情况，公安机关已出具书面材料予以说明，并有柳某的劳动合同等书证和相关证人证言在案佐证；证人王某1在公安机关的证言与在案其他证据能够相互印证，应予采信；对于本案毒品的查处情况，有提取、扣押、称量、取样笔录、扣押清单、现场照片、视频资料予以证实，相关材料中反映的查扣毒品的特征、数量吻合一致，毒品查扣相关程序符合法律规定。辩护人提出上述假设情形，均未提供证据证实。一审期间，本案抓捕民警、办案民警出庭作证，已对相关侦查程序的合法性问题予以说明并作出合理解释。故，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐春香的辩护人提出一审法院违反法定程序未于开庭前三日通知辩护人，剥夺了辩护人诉讼权利的辩护意见。经查，一审在卷的出庭通知书送达回证上有徐春香辩护人的签名，其在一审开庭时亦未提出相关程序异议，故该辩护意见依据不足，本院不予采纳。关于上诉人徐春香诉称本案定性错误，王某1案发前多次到其处吸毒均未收取费用，其无贩毒记录，王某1当天向其借款200元，犯意引诱侦查已被现行法律废止，本案应按非法持有毒品罪定罪量刑的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，现有抓获、破案经过、提取、扣押、称量、取样笔录、扣押清单、现场照片、视频资料、辨认笔录、证人王某1的证言、上诉人徐春香在公安机关的供述等证据相互印证，证明案发当日，上诉人徐春香在其租住的本市江岸区高雄路熊家台联合村一私房3楼房间，以人民币100元的价格将0.28克毒品甲基苯丙胺贩卖给王某1，后被公安人员当场抓获，公安人员当场从该房间内查获共重10.84克毒品甲基苯丙胺的事实。在案证据形成锁链，足以认定徐春香的行为构成贩卖毒品罪。徐春香在一审庭审中翻供，但不能作出合理解释，其诉称王某1案发前多次到其处吸毒均未收取费用，其无贩毒记录，王某1当天向其借款200元，均无证据证实。根据相关法律规定，徐春香与王某1在上述房间内进行毒品交易后被人赃俱获，在该房间内查获的10.84克毒品甲基苯丙胺应计入徐春香贩卖毒品数量内。本案系公安机关依照规定实施的控制下交付的毒品案件，在王某1向徐春香提出购买100元毒品的意向之后，双方便达成了毒品交易的合意，徐春香贩卖毒品的意图并非是在王某1诱惑和促成下形成，故本案不存在犯意引诱。故此，该上诉理由、辩护意见，与已查明的事实、证据不符，与有关法律规定相悖，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐春香贩卖毒品甲基苯丙胺11.12克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定徐春香犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐春香的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施茜审判员  田炼审判员  刘旎二〇二〇年十二月八日法官助理王**书记员陈晖