文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3060号上诉人（原审被告）：丁先保，男，1967年11月17日生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：李鲲鹏，江苏彦圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜绿明，男，1971年8月4日生，汉族，住句容市茅山风景区。委托诉讼代理人：沈振琛，江苏诚和律师事务所律师。上诉人丁先保因与被上诉人杜绿明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人丁先保上诉请求：1、撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1912号民事判决，依法改判驳回杜绿明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被杜绿明负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，杜绿明向一审法院提交的微信聊天记录产生的背景是在杜绿明受伤后无法完成项目，丁先保和案外人帮助其干活，杜绿明应当向其支付的金额，丁先保表达方式让人产生了歧义。具体为：“给你搞水按点工300，开始讲好的，吃饭补二十一天，高薪我也请不起”这句话丁先保的真实意思是“帮你做自动喷淋和消防栓末端改造按300元算，伙食补助每天另外付20，另外还要找一个帮手，给帮手高薪我承担不起”；“工资含伙补按320一天给你了，我现在是亏大了，一年是白忙的”这句话丁先保的真实意思是“帮你做自动喷淋和消防栓末端改造按320元报价给你，我是亏本的”。且没有证据证明杜绿明在事发前从事照明低压电安装工作，也没有证据证明杜绿明工作需要受到丁先保指示。2、一审法院对重要事实未能查明从而导致对双方法律关系认定错误。杜绿明具体工作内容为根据图纸改造管道、安装调试喷头和各类阀门、调试水压以及弱电施工等，从工作内容看就不符合雇佣关系特点，也非通过电话就能安排如何操作的。一审法院也未查明双方是否存在支配与服从关系。3、发生伤害事故系杜绿明自身原因导致，除“站在不够结实的梯子上”外，主要是杜绿明违反操作步骤，在拆迁喷头前未关闭水阀。一审法院认定的护理费标准过高，没有依据。一审法院认定的误工损失更没有任何证据支撑。4、一审法院适用法律错误。丁先保与杜绿明系亲属关系，因此并未签订承揽合同。从杜绿明的工作内容上看是需要其根据图纸并结合自身技能来完成的并不是简单苦力活。杜绿明向丁先保最终交付的应当是整个酒店自动喷淋和消防栓末端改造完成而不是其个体劳务。被上诉人杜绿明答辩称：1、丁先保与杜绿明之间系雇佣关系，根据丁先保与杜绿明之间的约定以及后续聊天记录可以看出，丁先保是按天支付杜绿明工资，在与杜绿明的聊天记录中也亲口陈述其支付的是杜绿明工资，整个工程由丁先保负责，杜绿明只是作为工人受其指挥，其中施工工具也是由丁先保提供，杜绿明只是负责改造喷淋中简单的套丝以及量尺寸工作。2、对于一审判决赔付的各类款项金额均正确，杜绿明受伤后未能工作，因此对造成的伤残以及三期情况鉴定予以认定，一审法院按照建筑工人平均工资予以计算误工损失，判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回丁先保的上诉。杜绿明向一审法院起诉请求：1.请求判令丁先保赔偿杜绿明各项损失共计219352元；2.诉讼费、鉴定费由丁先保承担。一审法院认定事实：2019年5月5日，杜绿明受雇于丁先保，在岱山丽枫酒店装饰项目中从事自动喷淋和消防栓系统末端的改造，双方约定杜绿明的工资为每天320元（含每天的伙食补助20元）。2019年6月17日下午，杜绿明站在约三米多高的梯子上拿消防水带往喷淋头上套，因梯子折断而导致杜绿明从梯子上摔下。杜绿明受伤当日，入住南京梅山医院，于2019年6月22日出院，经诊断为左股骨头骨折、左髋关节后脱位。杜绿明于2019年6月22日至2019年7月19日在句容老人山骨科医院住院治疗。为治疗伤情杜绿明共花费医疗费39467.56元，此款由丁先保垫付。丁先保另垫付了杜绿明在南京梅山医院住院期间产生的护理费840元、垫付了救护车费820元。2020年4月9日杜绿明向一审法院提起民事诉讼，本案审理中经杜绿明申请，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所对杜绿明的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2020年6月18日，南京医科大学司法鉴定所出具司法鉴定意见为：1.被鉴定人杜绿明左下肢损伤（左髋关节脱位，左股骨头骨折）术后留有左髋关节功能部分丧失（功能丧失超过25%）构成十级伤残。2.被鉴定人杜绿明所需误工、护理及营养期限分别给予270日、120日和120日。为此杜绿明支付了鉴定费2100元。事发前，杜绿明从事照明低压电安装工作。一审法院认为，根据杜绿明提交的杜绿明与丁先保之间的微信聊天记录及双方的庭审陈述可以证明杜绿明从事作业由丁先保按天计算支付杜绿明工资，杜绿明从事作业需受丁先保的指示，故一审法院认定杜绿明与丁先保之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丁先保作为杜绿明雇主，疏于管理，未尽到保障雇员人身安全的义务，致杜绿明在雇佣活动中受伤，其行为存在过错，应对丁先保的损害承担赔偿责任。杜绿明系长期从事劳务作业的完全民事行为能力人，应具备从事高空的施工常识，其受雇后，在施工现场从事高空危险作业，应注意人身安全，仔细检查登高工具和安全用具，如安全帽、安全带、梯子等，如有不符合要求的应立即改进或拒绝登高作业，全力避免损失的发生，但杜绿明在作业中未尽安全注意义务采取有效安全防护措施的情况下，站在不够结实的梯子上作业，导致其因梯子折断而坠落摔伤，故杜绿明对损害事实的发生亦存在过错，应就其过错自行承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应适当减轻丁先保的赔偿责任。鉴于本案的实际情况，一审法院酌定由丁先保承担70％的责任，另30％的责任由杜绿明自行承担。经审核，一审法院确认杜绿明的损失为：1、医疗费40287.56元；2、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）；3、营养费3000元（25元/天×120天）；4、护理费12240元（140元/天×6天＋100元/天×114天）；5、误工费48330元（参照2018年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资179元/天×270天）；6、残疾赔偿金104920元（29472元/年×20年×10%×1.78）；7、精神损害抚慰金为5000元；8、交通费500元，以上损失共计215238元，由丁先保赔偿70%即150667元，扣除其已垫付的医疗费、护理费共计41128元，尚需赔偿杜绿明损失109539元。据此，一审法院判决：1、丁先保赔偿杜绿明损失合计109539元；2、驳回杜绿明的其他诉讼请求。案件受理费1596元，减半收取798元，鉴定费2100元，合计2898元，由杜绿明负担1029元、丁先保负担1869元。本院二审期间，丁先保申请证人丁某,4出庭作证。丁某,4陈述称，其在杜绿明工作的酒店从事木工工作，在工作期间看到杜绿明的老婆在为杜绿明打下手，除了杜绿明的老婆中途还看到一个人与杜绿明一起干活，从照片看象梁振飞，看到杜绿明照图纸施工。丁先保还提交其委托代理人与梁振飞的电话录音光盘及文字整理材料。梁振飞在电话中称“我开始和小丁那边干，工钱肯定是小丁这边给我，不可能他给我发。”并称“他们家夫妻两人在那里干活的。”还陈述其为杜绿明打下手，杜绿明按图纸施工。丁先保对证人证言和电话录音质证认为，1、证明杜绿明在现场干活的时候依据图纸干活的。2、在其干活的同时他老婆给他打下手。丁先保认为该两点符合承揽关系的法律特征，并非杜绿明所主张的双方是雇佣关系。杜绿明对证人证言质证认为，证人证言并不能说明任何问题，他只看到杜绿明在现场施工，但丁某,4并不知道杜绿明与丁先保之间的劳动关系是何种性质，这是一种正常现象。对电话录音质证认为，梁振飞的录音可以证明梁振飞的工资是由丁先保支付的，如果是杜绿明承包的话，就应当由杜绿明支付工资，显然梁振飞与杜绿明均是受雇于丁先保。梁振飞陈述得很清楚，杜绿明与丁先保之间是否为承包关系他并不清楚，因此，这份录音并不能实现丁先保的证明目的。杜绿明老婆到工地上跟随杜绿明偶尔帮忙拿零部件，是减轻杜绿明的劳动，这是很正常的行为，并不能当然证明杜绿明就是承包丁先保工程。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：1、杜绿明与丁先保之间是劳务关系还是承揽关系；2、一审法院认定的护理费和误工损失是否有依据。一、关于杜绿明与丁先保之间是劳务关系还是承揽关系。杜绿明与丁先保之间未签订书面合同，纠纷发生后双方对此存在争议。从杜绿明与丁先保的微信聊天记录看，丁先保称“工资含伙补320一天给你了，我现在是亏大了，一年是白忙的。”而杜绿明回复“吃饭补住（助）33一天，那天你亲口讲的，……。”可以看出双方是在讨论丁先保给杜绿明的工资和伙食补助，否则丁先保不可能说“工资……给你了”，而杜绿明认为伙食补助20元一天给少了，而应该是33元一天。在一审时丁先保承认梁振飞是他找来给杜绿明打下手的，只是认为梁振飞的工资应该由杜绿明支付。而在二审中丁先保提交的丁先保的代理人与梁振飞的电话录音中，梁振飞明确表示其是在为丁先保工作，其工作内容是为杜绿明打下手，工资应当由丁先保支付。如果丁先保是将工程转包给杜绿明，丁先保不可能自己付工资请人给杜绿明打下手。另外，从微信聊天记录也可以看出丁先保对杜绿明的具体工作是有安排和管理的。至于杜绿明是否照图纸施工，不影响杜绿明与丁先保之间的关系的认定，因为要求具有一定技术的劳动者能够按图施工，是具有一定技术要求工作的必然前提。杜绿明的妻子在看望杜绿明时为杜绿明递递工具、管子等也是人之常情，不能仅因此认定杜绿明与丁先保之间的工作关系。综上，一审判决认定杜绿明与丁先保之间是劳务关系并无不当，丁先保上诉认为双方之间是承揽关系的上诉理由不足。二、一审法院认定的护理费和误工损失是否有依据。护理费，一审法院住院期间按每天140元计算，其他期间按每天100元计算，符合当地实际情况，并不算太高。误工损失，杜绿明在受伤前在丁先保处工作的工资为每天300元，一审法院参照2018年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资每天179元计算，不能认定为过高。综上所述，上诉人丁先保的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1596元，由上诉人丁先保负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤小夫审 判 员 孟 涛审 判 员 葛荣贵二〇二〇年十二月二十一日法官助理 李宏敏书 记 员 戴葩妍