四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终937号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司。住所地:四川省芦山县芦阳街道振兴路**。 负责人：左贵武，该支公司经理。 委托诉讼代理人：周亮，男，生于1972年6月26日，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审原告）：朱青平，男，1968年12月12日出生，汉族，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：鹿理功，雅安市芦山县芦阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：古雨坤，男，生于1994年1月8日，汉族，住四川省芦山县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司（以下简称人民财保芦山公司）与被上诉人朱青平、古雨坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2020)川1826民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保芦山公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，对朱青平的伤残等级重新鉴定，查明案件事实后依法予以改判；二、一、二审案件受理费由朱青平、古雨坤承担。事实和理由：一、一审法院判决按照城镇标准赔偿朱青平伤残赔偿金无事实和法律依据。二、一审法院未准许人民财保芦山公司对朱青平伤残等级重新鉴定的申请，损害了人民财保芦山公司的诉讼权利。三、一审判决人民财保芦山公司在商业三者险承担70%的赔偿责任于法无据，应当依据商业保险合同约定的10%的绝对免赔率由古雨坤承担10%的赔偿责任。 朱青平辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持，请求驳回上诉，维持原判。 古雨坤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。古雨坤已经向朱青平垫付了20000元医疗费，请求予以抵扣后将剩余款项予以退还。 朱青平向一审法院起诉请求：1.要求古雨坤赔偿朱青平医疗费75239.22元，护理费4440元，住院伙食补助费1110元，营养费1110元，误工费13753元，残疾赔偿金188000元，被扶养人生活费5496元，鉴定费1050元，交通费1000元，精神抚慰金3000元，合计294198.22元；2.要求古雨坤赔偿朱青平吊车费、拖车费2300元，赔偿车辆损失费26800元；3.要求人民财保芦山公司在保险限额内承担赔偿责任；4.要求朱青平、古雨坤承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：16时55分，古雨坤驾驶川ＴＴ××××轻型货车装载柴油，沿芦山县石凤通村公路由双石镇向石凤村方向行驶至双河村杨家五组路段时，发现柴油泄漏后未做处置驶离。致朱青平驾驶的川ＴＢ××××小型普通客车当日17时40分行驶至此处侧翻到路坎下，造成朱青平受伤及川ＴＢ××××小型普通客车受损的交通事故。芦山县交警大队作出道路交通事故认定书，认定古雨坤承担主要责任，朱青平承担次要责任。朱青平受伤后先后在芦山县人民医院、雅安市人民医院、雅安市中医院抢救和住院治疗，于2020年5月26日好转出院，出院医嘱院外全休2月，加强营养，共支出医疗费75239.22元。经鉴定朱青平被评定为一处九级伤残和三处十级伤残，朱青平支付鉴定费1000元。朱青平为将受损的川ＴＢ××××小型普通客车拖运至修理厂，支付吊车和运车费用2300元。车辆朱青平为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼。 另查明，朱青平的母亲寇子何出生于1941年9月6日，共生育六个子女。朱青平于2018年11月起一直在芦山县根雅堂根艺有限公司（私营）工作。古雨坤的川ＴＴ××××轻型货车该车于2020年4月15日在人民财保芦山公司投保交强险和不计免赔保险限额为100万元的商业三者险。事故发生后古雨坤向朱青平垫付医疗费20000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项的规定，本案应先由人民财保芦山公司在交强险保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由人民财保芦山公司在商业三者险保险限额范围内根据古雨坤所承担责任予以赔偿，即按照70%予以赔偿；对于不属于保险赔付范围的部分医疗费，由古雨坤根据责任予以赔偿。人民财保芦山公司关于本案全部在商业三者险保险限额范围内赔付以及古雨坤应承担70%赔偿责任中的10%的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，朱青平因本案事故造成的损失确认如下：1.医疗费75239.22元，其中部分属自费范围，按保险合同不属于人民财保芦山公司赔付范围，酌情认定其中10%即7523.92元属于自费范围，该7523.92元不纳入人民财保芦山公司赔付范围，由古雨坤根据责任予以赔偿；2.误工费参照2019年四川城镇私营单位就业人员年平均工资46974元标准，计算97天（住院37天，院外全休2月计60天）为12483.50元；3.护理费按每天120元的标准，计算37天为4440元；4.住院伙食补助费按每天30元的标准；计算37天为1110元；5.营养费按每天30元的标准；计算37天为1110元；6.交通费结合本案的事实，酌情定为600元；7.残疾赔偿金因朱青平收入来源于城镇，虽为农村户籍居民，但应按照2019年城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。其伤残等级评定伤残等级为一处九级伤残和三处十级伤残，应按照23%比例计算，即36154元/年×20年×23%=166308.40元；8.被扶养人生活费，因朱青平残疾赔偿金已按城镇居民标准计算，朱青平的母亲已年满75周岁以上，因此其被扶养人生活费应按2019年城镇居民人均生活消费支出标准算5年，并按伤残等级系数和其母亲所生育6个子女平均计算。即：25367元/年×5年×23%÷6人=4862元；9.精神抚慰金结合本案朱青平的伤残等级，酌情确定为2500元；10.鉴定费1000元，不属于保险赔付范围，由古雨坤根据责任予以赔偿；11.吊车拖车费2300元。 以上共计271953.12元，其中263429.20元属人民财保芦山公司赔付范围，8523.92元不属于人民财保芦山公司赔付范围。朱青平超出上述范围的请求没有依据，一审法院不予支持。上述损失在交强险赔付限额122000元内应赔付：医疗费10000元，伤残赔偿金等11万元，吊车拖车费2000元；剩余141429.20元在商业三者险保险限额100万元范围内按70%赔付，即人民财保芦山公司赔付99000.44元。人民财保芦山公司共计应赔偿221000.44元。对不属于人民财保芦山公司赔付范围的医疗费和鉴定费8523.92元，应由古雨坤承担70%，即5966.74元，古雨坤已实际垫付20000元足以赔偿。其余损失2557.18元由朱青平自行负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司于判决生效之日起十日内支付朱青平赔偿款221000.44元；二、驳回朱青平的其他诉讼请求。案件受理费3084元（该款已全部由朱青平垫付），由古雨坤负担2159元，由朱青平负担925元。 二审中，古雨坤提交朱开琼与舒皓于2020年4月22日出具的《收条》，拟证明向朱青平预先垫付20000元医疗费。朱青平质证认为，对该证据没有异议，确实收到了古雨坤垫付的20000元医疗费。人民财保芦山公司质证认为，该收条属于朱青平与古雨坤之间的约定，对该证据的真实性无法确认。本院认为，该证据材料能够证明古雨坤向朱青平预先垫付20000元医疗费的事实，本院予以采信。 朱青平与人民财保芦山公司均未提交新的证据材料。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,依照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。根据朱青平提交的证据能够确定朱青平的主要生活来源于城镇，居住在城镇，一审按照城镇标准计算相应赔偿金并无不当。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，朱青平在起诉前自行委托鉴定机构就其伤残等级作出了鉴定意见，人民财保芦山公司在一审中对该鉴定结论提出异议并申请鉴定，但至今未提供任何证据反驳朱青平提供的鉴定结论，一审法院对人民财保芦山公司提出的鉴定申请不予准许，符合上述法律规定。人民财保芦山公司认为朱青平的伤残等级应当重新鉴定的上诉请求不成立，本院不予支持。 人民财保芦山公司提供的案涉格式保险合同条款中按比例赔付的条款，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”，属于免除保险人责任的条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立合同，采用保险人提供的格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，人民财保芦山公司应当对其履行了相应提示和说明义务承担举证证明责任。本案中人民财保芦山公司并未提交证据证明其向投保人进行了出示或者交付相关保险条款，并且对相应免责条款的内容向投保人作出明确提示和说明，应承担举证不能的不利后果，该部分保险条款对朱青平不发生法律效力。人民财保芦山公司的该上诉主张不能成立。 对于古雨坤在二审中提出要求朱青平抵扣其应承担费用后退还剩余垫付医疗费的主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，古雨坤可另行主张，本院在二审中不作审理。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6168元，由中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺