安徽省合肥市蜀山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0104民初8952号 原告：华安证券股份有限公司，住所地安徽省合肥市政务文化新区天鹅湖路**，统一社会信用代码91340000704920454F。 法定代表人：章宏韬，董事长。 委托诉讼代理人：李军，安徽天禾律师事务所律师。 被告：安徽天宇磁业股份有限公司，住，住所地安徽省合肥市庐江县工业园纺工业园），统一社会信用代码91340124669496845T。 法定代表人：张玉才，总经理。 被告：张玉才，男，汉族，1957年8月28日出生，住广东省深圳市宝安区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：冯乐，安徽徽商律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：周文倩，安徽徽商律师事务所实习律师。 原告华安证券股份有限公司（以下简称华安证券）与被告安徽天宇磁业股份有限公司（以下简称天宇公司）、张玉才合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华安证券的委托诉讼代理人李军，被告天宇公司、张玉才的委托诉讼代理人冯乐、周文倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华安证券向本院提出诉讼请求：1.判令被告天宇公司向原告偿还债务本金440000元、违约金142000元及利息28104.17元(自2019年5月15日暂计算至2020年3月10日，以后的利息以710000元为基数按银行同期贷款利率计算至款清之日)；2.判令被告天宇公司向原告承担实现债权的律师费30000元；3.判令被告张玉才对被告天宇公司的上述全部债务向原告承担连带清偿责任；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年12月27日，原告与被告天宇公司签订《推荐挂牌并持续督导协议书》，约定天宇公司委托原告担任推荐其股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并持续督导的主办券商，推荐挂牌费为90万元，持续督导费为8万元/年。原告按约向天宇公司提供了相应的服务，并成功推荐天宇公司股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌及公开转让，但天宇公司未能按约支付相关费用。2018年4月4日，天宇公司及张玉才向原告出具费用支付计划承诺，确认天宇公司欠付原告推荐挂牌费及持续督导费71万元，并承诺按支付计划向原告支付费用，张玉才对天宇公司的债务向原告承担连带责任保证。但此后天宇公司及张玉才亦未能按该承诺支付相关费用。2019年5月7日，原告与天宇公司、张玉才签订《还款协议》，确认欠付原告推荐挂牌费及持续督导费71万元，天宇承诺分期支付欠付款项，张玉才对天宇公司的债务向原告承担连带责任保证。如逾期付款，天宇公司应当以710000元为基数支付利息，并支付20%的违约金。因天宇公司未能如约偿还债务，张玉才也未能如约承担连带清偿责任，现原告依法诉至法院，请求判若所请。 被告天宇公司、张玉才辩称，一、原告瑕疵履行致使被告挂牌目的无法实现，无权主张推荐挂牌、督导费及利息、违约金或律师费。（一）原被告双方于2015年12月27日签订的《推荐挂牌并持续督导协议书》中第六条约定，乙方即原告应勤勉尽责，诚实守信的推荐挂牌，并配备专门督导人员进行持续督导，对天宇公司采取相关培训工作。但在实际履行中，原告为了尽快实现推荐挂牌，牵头华普天健会计师事务所忽视当年天宇公司的库存、应收账款及利润实际的、真实的数据并在审计报告、券商推荐报告中予以夸大，一味只注重速度，不追求可持续性的推进天宇公司挂牌，挂牌前后也并未实际履行其督导职责。这种虚报数额的推荐手段及基本不存在的督导，导致天宇公司承担巨大的投资或监管风险，为此在挂牌后不到两年时间，天宇公司为了维护自身和投资者利益于2018年6月14日被迫主动向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请终止挂牌，天宇公司正常且合法挂牌的真实目的并没有实现，原告弄虚作假对被告天宇公司退市具有严重过错，致使被告天宇公司及其投资者蒙受巨大损失。（二）天宇公司2018-006号公告表述“为配合安徽天宇磁业股份有限公司（以下简称“公司”）业务发展和战略规划的需要，公司拟向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请股票终止挂牌”，该表述并未表明被告终止挂牌的真实原因，且该期间正处于原告对被告督导期间，被告在原告督导下为规避监管风险而对真实原因所做的隐晦性表达。据此，原告弄虚作假对被告天宇公司退市具有严重过错，致使被告天宇公司上市挂牌的目的不能实现，原告无权主张天宇公司全额支付挂牌费及督导费，因此产生的利息及违约金亦无权要求天宇公司支付。退一步说，假设天宇公司承担违约责任，但本案原告诉请系主张支付货币，其本身并不存在其他逾期损失，原告已主张要求支付相应利息损失，亦要求支付20%的违约金，根据《合同法》第114条及《合同法司法解释二》第29条的规定，其主张约定的违约金已远远超出利息损失，依法不应支持。二、本案张玉才被告主体不适格，不应当承担连带清偿责任。1、关于2019年5月7日三方《还款协议》中的张玉才印章的问题，第一、公章与自然人私章对外公示效力不同，自然人的私章没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，在私章所代表的一方否认该私章为其所有或盖章行为是其所为时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚私章为对方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为，本案中该还款协议中并无张玉才本人签字，虽有印章是在本人不知情的情况下所盖，并非其本人的真实意思表示，原告亦无相应证据举证该还款协议系张玉才本人或委托他人用印；第二、原告提供的《推荐挂牌并持续督导协议书》、《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》均有张玉才本人手书签名，且没有出现本人私章，如若该还款协议系其本人真实意思表示，按照常理张玉才在前述协议书及承诺中予以手书的情况下，在还款协议中也应该继续手书，前后协议、承诺比对恰恰能够佐证还款协议中的私章并非本人所盖。故此该还款协议依法对张玉才不产生效力，张玉才无须对该还款协议承担保证责任；2、2018年4月4日《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》中张玉才虽承诺对公司债务承担连带保证责任，但截至原告诉讼之日已远远超出了保证期间，根据《担保法》第二十六条的规定，张玉才已免除了保证责任。综上所述，原告未能尽到诚实勤勉的责任，弄虚作假虚报利润，虽成功挂牌但亦致使终止挂牌，被告挂牌真实目的没能实现，原告所述无事实和法律依据，请法院依法驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年12月27日，原告（乙方）与被告天宇公司（甲方）签订《推荐挂牌并持续督导协议书》一份，约定：甲方委托乙方负责推荐甲方股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，组织编制挂牌申请文件，并指导和督促甲方诚实守信、规范履行信息披露义务、完善公司治理机制；乙方同意接受委托。第三章费用第七条经甲方与乙方协商一致，甲方应向乙方支付下列费用：（一）推荐挂牌费（900000.00）元。（二）持续督导费（80000.00）元/年。费用的支付方式：所有费用支付方式均为银行转账。费用的支付时间：1、甲方于合同签订后10日内支付推荐挂牌费9万元，于本次推荐挂牌申报材料报送股转公司并正式受理后10日内支付36万元，剩余45万元自甲方在全国股份转让系统成功挂牌之日起10日内付清；2、持续督导期内甲方应于每年3月31日之前向乙方支付当年的持续督导费8万元（挂牌完成当年按照一年收费）。上述费用不包括乙方离开乙方办公地点去外地为甲方开展业务的交通费、食宿费等，乙方为甲方业务的出差，交通、食宿费等费用应由甲方承担。原告、被告天宇公司在合同上加盖公章，原告法定代表人李工、被告天宇公司法定代表人张玉才在合同上签字。 2016年12月14日，被告天宇公司在全国股转系统挂牌。 2018年4月4日，被告天宇公司、张玉才向原告出具《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》一份，言明：我公司与华安证券股份有限公司于2015年12月27日签订《推荐挂牌并持续督导协议书》，并同时委托华普天健会计师事务所为公司挂牌事项提供审计、评估等服务，在多方机构的共同努力下，我公司于2016年12月14日成功在全国股转系统挂牌公开转让。根据与以上中介机构签订的协议约定，我公司应支付华安证券推荐挂牌费用及2017年持续督导费，共计98万元；应支付华普天健挂牌审计费40万元、评估费7万元，2016年年报审计费10万元，由于我公司资金周转需求、以上款项尚未支付完毕。截至本承诺出具之日，我公司共支付华安证券推荐挂牌费29万元，尚欠71万元未支付，尚欠2018年1-5月持续督导费2万元未支付；已支付华普天健挂牌审计费38万元、股改评估费2万元，尚欠推荐挂牌审计费2万元，2016年报审计费10万元、股改评估费5万元未支付。时至公司摘牌之际，我公司针对以上债务拟定以下支付计划：债权人华安证券挂牌服务费710000元及2018年1-5月持续督导费20000元于2018年4月30日支付10万元，以后每月30日前支付10万元，若遇节假日则当月付款日顺延至假后第一个工作日支付，2018年12月30日前结清所有款项。我公司及控股股东、实际控制人承诺，公司将严格按照以上付款计划支付所欠华安证券及华普天健款项，公司控股股东及实际控制人承担连带责任。被告天宇公司在该承诺上加盖公章，被告张玉才在该承诺上签名。 2018年4月11日，被告天宇公司发布风险提示公告，并于2018年6月14日终止挂牌。 2019年5月7日，原告（甲方）与被告天宇公司（乙方）、被告张玉才（丙方）签订《还款协议》一份，约定：1、天宇公司与华安证券于2015年12月27日签订《推荐挂牌并持续督导协议书》，约定华安证券为天宇公司提供新三板推荐挂牌和持续督导服务。2、2016年12月14日，天宇公司成功在全国中小企业股份转让系统挂牌。3、2018年4月4日，天宇公司出具《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》(简称“《承诺函》”)，确认尚未支付华安证券推荐挂牌费及持续督导费合计71万元，并承诺于2018年4月30日支付10万元，以后每月30日前支付10万元，2018年12月30日结清所有款项。本人作为天宇公司控股股东、实际控制人在《承诺函》上签字，并承诺对天宇公司上述款项承担连带责任。华安证券和天宇公司、张玉才就上述债务清偿事宜达成以下协议：1、截止2019年5月7日，天宇公司尚欠华安证券推荐挂牌费及持续督导费合计710000元，张玉才就上述债务承担连带责任。2、天宇公司承诺分期支付上述债务，2019年5月15日前支付200000元，每月30日之前70000元，所有款项于2019年12月31日前结清。3、在天宇公司按期支付欠款的情况下，华安证券愿意放弃主张710000元的利息。如天宇公司逾期付款，天宇公司及张玉才愿意以710000元为基数支付利息，按20%比例承担违约金，并愿意承担华安证券在主张债权过程中产生的费用和损失，包括但不限于律师费和诉讼费等。该协议上加盖原告华安证券、被告天宇公司、张玉才印章。 《还款协议》签订后，被告于2019年5月30日支付原告200000元，于2019年7月11日支付原告70000元，尚欠440000元服务费未予支付。 另查，原告为本次诉讼与安徽天禾律师事务所签订了《聘请律师合同》，并为此支出律师费30000元。 上述事实，有《推荐挂牌并持续督导协议书》、《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》、《还款协议》、公告、《聘请律师合同》及原被告的一致陈述在卷佐证。 本院认为，原被告签订《推荐挂牌并持续督导协议书》、《还款协议》及被告出具的《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定及承诺履行各自的义务。原告按照《推荐挂牌并持续督导协议书》约定履行其推荐挂牌并持续督导义务，被告天宇公司应按合同约定支付原告服务费，但被告天宇公司在签订《还款协议》后，仅于2019年5月30日支付原告200000元，于2019年7月11日支付原告70000元，尚欠440000元未予支付，显已构成违约，故原告要求天宇公司支付剩余服务费440000元的请求，本院予以支持。原告要求天宇公司支付违约金142000元并支付自2019年5月15日起以710000元为基数按照年利率4.75%计算至款清时止的利息的请求，超出法律规定，本院酌定违约金自2019年5月15日起以440000元为基数按照年利率4.75%计算为宜，原告超出部分的请求，本院不予支持。原告要求被告天宇公司按照《还款协议》约定承担原告为实现债权支出的律师费30000元，本院予以支持。被告张玉才作为天宇公司的法定代表人在《关于天宇磁业新三板挂牌推荐费用支付计划暨承诺》及《还款协议》上承诺对天宇公司上述债务承担连带清偿责任并签名、加盖印章，应对天宇公司上述债务承担连带清偿责任，故原告要求张玉才对天宇公司的债务向原告承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。张玉才称其不应承担保证责任的主张，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、安徽天宇磁业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付华安证券股份有限公司服务费440000元，并支付自2019年5月15日起按年利率4.75%计算至款清时止的逾期付款利息； 二、安徽天宇磁业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付华安证券股份有限公司为主张债权支出的律师费30000元； 三、张玉才对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回华安证券股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10201元，减半收取计5100.5元，由华安证券股份有限公司负担1131.5元，安徽天宇磁业股份有限公司、张玉才负担3969元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  董兵兵 二〇二〇年十二月十日 法官助理刘志君 书记员王文娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。