广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1791号上诉人（原审原告）：阳江市正德房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市。法定代表人：卢泽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎梓明，广东瀛嵪律师事务所律师。委托诉讼代理人：范欣儿，广东瀛嵪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖深记，男，1986年8月12日出生，汉族，住广东省阳江市。被上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司阳江江城支行。住所地：广东省阳江市。负责人：陈小洪，该行行长。委托诉讼代理人：陈晓华，该行员工。委托诉讼代理人：阮进高，该行员工。上诉人阳江市正德房地产开发有限公司（以下简称正德房地产公司）因与被上诉人赖深记、中国工商银行股份有限公司阳江江城支行（以下简称工商银行江城支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正德房地产公司上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判支持正德房地产公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由赖深记、工商银行江城支行承担。事实与理由：一、正德房地产公司与赖深记在合同中约定了解除的条件，解除条件成就时，正德房地产公司有权解除合同。一审适用法律错误。首先，一审判决认定正德房地产公司与赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》和《合同补充协议》均为有效合同。其次，双方在《合同补充协议》的第四-2-（2）-②点约定：“若贷款机构未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担担保责任而将买受人欠贷款机构的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金及贷款机构实现债权的费用）支付给贷款机构的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除本合同。根据《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”正德房地产公司认为赖深记的行为已经达到解除的条件，合同理应解除。二、赖深记的行为已经构成违约。2020年3月，正德房地产公司收到由工商银行江城支行委托的广东荣耀律师事务所寄来的律师函，要求正德房地产公司在收到本函之日起五日内清偿《个人购房借款／担保合同》项下的全部本息。根据银行反馈的信息，截至2020年2月21日，赖深记已经累计17期及连续14期逾期还款，工商银行江城支行也向法院起诉，要求赖深记支付剩余贷款本金、利息、违约金等费用，并且要求正德房地产公司作为保证人对赖深记本次借款承担阶段性连带担保责任。在一审开庭前，正德房地产公司已经向工商银行江城支行代赖深记支付贷款本金398233.36元，利息27175.51元，合计425408.87元，正德房地产公司已经履行了阶段性连带担保责任。依据双方在《合同补充协议》的第四-2-（2）-②点约定，赖深记已经构成违约，一审认定赖深记不存在违约行为属于事实认定错误，二审法院应予以纠正。三、一审认为赖深记未按期偿还本息给给工商银行江城支行，致使正德房地产公司承担作为保证人应承担的连带清偿责任，属于正德房地产公司原本应该预知的合同风险，不应据此解除合同有失公允。本案涉讼房产已经被肇庆市高要区人民法院的生效判决查封并且已经进入司法拍卖程序。但在一审判决作出前，正德房地产公司通过向肇庆市高要区人民法院提起执行异议之诉，该院认为正德房地产公司有足够的权益阻却涉讼房产的执行拍卖，已判决不得对涉讼房产采取拍卖的执行措施[案号（2020）粤1204民初1098号]。四、一审判决的结果将会产生错误的社会导向，该判决的内容与我国依法治国的方针背道而驰。综上，请求二审法院支持正德房地产公司的上诉请求。赖深记在二审中没有应诉、答辩。工商银行江城支行辩称：一、本案实为正德房地产公司与赖深记之间的房屋买卖纠纷，不涉及工商银行江城支行的权利义务。工商银行江城支行作为第三人，已经就案涉房产相关贷款与担保情况、正德房地产公司代赖深记偿还贷款情况向一审法院阐明。二、因本案不涉及工商银行江城支行权利义务，一审、二审诉讼费用不应由工商银行江城支行承担。正德房地产公司向一审法院起诉请求：一、判决解除正德房地产公司与赖深记签订的合同编号为X的《商品房买卖合同（预售）》《合同补充协议》；二、判决赖深记应协助正德房地产公司注销关于阳江市江城区玥L湾X房屋的商品房买卖合同登记备案（合同备案编号：X）；三、判决工商银行江城支行协助正德房地产公司办理关于阳江市江城区玥L湾X房屋的注销预抵押登记手续；四、判令赖深记向正德房地产公司支付违约金176315.4元；五、判令赖深记向正德房地产公司支付律师费合计88000元；六、本案的诉讼费由赖深记承担。一审法院认定事实：2016年11月25日，正德房地产公司（出卖人）与赖深记（买受人）签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：X），合同主要约定：“买受人向出卖人购买位于阳江市江城区南浦大道B号玥L湾15幢13层1303房。该商品房为预售商品房，预售许可证为阳预许证字X号，预测建筑面积共117.84平方米（其中套内建筑面积91.50平方米，分摊公有建筑面积26.34平方米），单价为按套内建筑面积计算每平方米6423.15元，房屋总价款为587718元；买受人应当于2016年11月25日前支付首期房价款25.13%即147718元，余款440000元向指定贷款银行申请贷款支付；出卖人应当在2019年12月30日前向买受人交付该商品房；本合同自双方签字或盖章之日起生效。本合同的解除应当采用书面形式。本合同及附件共33页，一式6份，其中出卖人1份，买受人1份，阳江市不动产登记中心3份、贷款机构1份，合同附件与本合同具有同等法律效力。”正德房地产公司、赖深记双方分别在合同落款处签名、盖章。另外，正德房地产公司提供的商品房买卖合同后面还附有11个合同附件，其中载明附件十一《合同补充协议》第四条第2款第（2）项约定：为保证买受人顺利获得按揭贷款，在办妥该商品房的房屋所有权证书之前，由出卖人为买受人向贷款机构提供连带保证担保，作为买受人贷款之保证人。因此无论因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任：①若贷款机构就抵押物行使优先受偿权并要求出卖人承担保证责任……②若贷款机构未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款机构的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金即贷款机构实现债权的费用）支付给贷款机构的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除本合同……出卖人选择解除商品房买卖合同的，则出卖人代买受人向贷款机构支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，罚息、违约金、利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务；出卖人据此解除商品房买卖合同的，买受人还应按商品房总房价款的30%支付违约金给出卖人。《合同补充协议》尾处有正德房地产公司、赖深记双方的签名、盖章。2016年12月15日，赖深记、正德房地产公司与工商银行江城支行签订《个人购房借款／担保合同》，合同约定赖深记向工商银行江城支行借款440000元，并同意将该款汇入正德房地产公司的账户，用于支付赖深记向正德房地产公司购买房屋时尚欠的购房款。赖深记按等额本息还款法每月偿还贷款本息。正德房地产公司为该笔借款作阶段性连带责任保证担保。上述借款合同签订后，工商银行江城支行按合同约定发放了贷款。签订《商品房买卖合同（预售）》前，赖深记向正德房地产公司支付首期款147718元，签订合同后正德房地产公司收到工商银行江城支行发放的贷款440000元。赖深记贷款后，按照合同约定清偿了部分贷款本息，自2018年11月15日起停止清偿工商银行江城支行贷款本息，工商银行江城支行确认正德房地产公司于2020年4月9日已履行担保义务，偿还了赖深记所欠工商银行江城支行的贷款本息425408.87元（其中本金398233.36元，利息27175.51元）。一审另查明，涉案商品房尚未交付给赖深记，案涉商品房登记仍登记在正德房地产公司名下，但已为工商银行江城支行办理了预告抵押登记。案涉房屋现已被肇庆市高要区人民法院另案查封拍卖。一审法院认为：正德房地产公司、赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》和《合同补充协议》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，合同主体适格，内容没有违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，正德房地产公司、赖深记应按合同约定履行各自的义务。对于正德房地产公司起诉请求解除《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》的问题。因正德房地产公司、赖深记之间存在商品房预售合同关系以及两者与工商银行江城支行之间的银行贷款担保保证合同关系。商品房预售合同中，正德房地产公司作为开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下；而赖深记作为购房人的合同义务是支付购房款。本案中，赖深记已经依约支付了全部购房款，正德房地产公司作为出卖人的商品房预售合同的目的已经实现。商品房预售合同项下的赖深记的义务已经基本完成，该合同关系中赖深记不存在违约行为。至于赖深记未按期偿还本息给工商银行江城支行，致使正德房地产公司依法承担其作为保证人应承担的连带清偿责任，这属于正德房地产公司原本应该预知的合同风险，且正德房地产公司作为保证人承担保证责任后依法享有向债务人赖深记进行追偿的权利。正德房地产公司以赖深记违反商品房预售合同为由，诉请解除双方之间的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，不能成立。同理，正德房地产公司基于合同解除而提起的其他诉讼请求亦丧失合法基础，一审法院均不予支持。赖深记经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回正德房地产公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5013元，由正德房地产公司负担。二审期间，正德房地产公司向本院提供了广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1098号民事判决书和广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12民终1876号民事裁定书，拟证明正德房地产公司就涉案房屋被执行拍卖事宜提起了执行异议之诉，广东省肇庆市高要区人民法院认定涉案房屋物权仍然属于正德房地产公司，判决不得对涉案房屋采取拍卖执行措施，现该判决已经生效。经质证，工商银行江城支行对该证据没有意见，表示由法院依法认定。赖深记、工商银行江城支行没有提供新证据。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：正德房地产公司、赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定的商品房交付时间为2019年12月30日前。正德房地产公司与赖深记在《合同补充协议》第十六条第10点约定“如买受人违约，出卖人有权要求买受人承担出卖人因主张权利而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。”因赖深记欠高要区白土镇QH陶瓷行债务一案，赖深记作为被执行人被广东省肇庆市高要区人民法院依法立案执行[案号（2019）粤1204执1433号]，涉本案的阳江市江城区南浦大道B号玥L湾X房屋被该法院查封并进行拍卖，期间，正德房地产公司对高要区白土镇QH陶瓷行、赖深记向广东省肇庆市高要区人民法院提起案外人执行异议之诉[案号（2020）粤1204民初1098号]，该院经审理认为，涉案商品房的国有建设用地使用权/房屋所有权的权利人仍为正德房地产公司，判决“在（2019）粤1204执1433号案中不得对阳江市江城区南浦大道B号玥L湾X房采取拍卖的执行措施”。宣判后，高要区白土镇QH陶瓷行不服而向广东省肇庆市中级人民法院提起上诉，但高要区白土镇QH陶瓷行并未在法定期间交纳上诉费，广东省肇庆市中级人民法院于2020年9月24日作出（2020）粤12民终1876号民事裁定，按高要区白土镇QH陶瓷行自动撤回上诉处理。正德房地产公司请求赖深记赔偿费律师费88000元，向一审提供了其与广东瀛嵪律师事务所律师签订的两份委托代理合同，委托广东瀛嵪律师事务所律师代理本案一审、执行阶段以及正德房地产公司与赖深记、高要区白土镇QH陶瓷行执行异议之诉的诉讼，双方约定本案的代理费为53000元，执行异议之诉为35000元。正德房地产公司向一审提供了金额分别为35000元和53000元收费发票各一张。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。综合各方的诉辩意见，本案争议焦点是正德房地产公司与赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》和《合同补充协议》是否可以解除，以及如果解除，正德房地产公司要求赖深记支付违约金176315.4元、律师费88000元的诉讼请求是否成立的问题。一、关于《商品房买卖合同（预售）》和《合同补充协议》是否可以解除的问题。赖深记与正德房地产公司约定以总价587718元向正德房地产公司购买涉案房屋，在签订买卖合同时支付147718元首期款，余款440000元通过办理银行按揭付清。为此，双方除签订上述两份合同之外，还与工商银行江城支行三方签订有《个人购房借款／担保合同》，约定赖深记向工商银行江城支行借款440000元直接汇入正德房地产公司的账户，由赖深记等额本息逐月偿还贷款，正德房地产公司承担阶段性连带责任担保。上述合同签订后，正德房地产公司收到了赖深记支付的147718元首期款和工商银行江城支行发放的贷款440000元。至此，正德房地产公司已经收清了全部购房款，虽然合同约定的商品房交付时间为“2019年12月30日前”，但由于赖深记在2018年11月15日起“断供”构成违约，导致正德房地产公司“承担阶段性连带责任保证”责任，于2020年4月9日清偿了赖深记所欠工商银行江城支行的贷款本息425408.87元（其中本金398233.36元，利息27175.51元）从而要求解除商品房买卖合同。从法律层面看，我国现行按揭制度相关法律法规未对借款人（抵押人、购房人）未按期偿还银行贷款即“断供”时，开发商是否享有合同解除权作出明确规定。由此，应根据当事人意思自治的原则，回归到当事人的约定来考量正德房地产公司提出的解除合同的诉讼请求是否予以支持的问题。首先，赖深记的违约行为发生在合同约定的房屋交付日期之前，涉案的商品房至今尚未交付，即正德房地产公司与赖深记的商品房买卖合同尚未履行完毕。其次，正德房地产公司与赖深记双方签订的《合同补充协议》中约定“致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款机构的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金即贷款机构实现债权的费用）支付给贷款机构的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除本合同”，仅从正德房地产公司与赖深记双方的权利义务看，正德房地产公司主张赖深记的“断供”以及其履行完毕担保义务的行为已经成就了合同约定正德房地产公司可以行使解除权的条件的理由能够成立。第三，因赖深记欠他人债务导致涉案房屋被法院查封、拍卖，期间，正德房地产公司为此提起案外人执行异议之诉并胜诉，即涉案房屋经执行异议之诉生效裁判文书认定“房屋所有权的权利人仍为正德房地产公司”并判决不得执行该房产，据此，正德房地产公司与赖深记的商品房买卖合同被解除的后果并没有损害他人的合法权益。最后，从公平原则角度来看，涉案房屋抵押贷款虽办理了抵押预告登记，但因产权登记未办理到赖深记名下、尚未转为抵押权登记的前提下，正德房地产公司在赖深记“断供”后“承担阶段性连带责任保证”义务，即代赖深记清偿了工商银行江城支行的贷款本息之后，若不支持正德房地产公司解除合同的请求，将对正德房地产公司不公，也无法体现鼓励交易、维护交易安全的价值取向。因此，对正德房地产公司提出的解除其与赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》《合同补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。一审驳回正德房地产公司该项诉讼请求不当，本院予以纠正。二、关于正德房地产公司要求赖深记支付违约金176315.4元、律师费88000元的诉讼请求是否成立的问题。关于违约金问题。正德房地产公司与赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》、《合同补充协议》均为正德房地产公司提供的格式合同。双方在《合同补充协议》第四条第二款第（2）项约定：“……出卖人选择解除商品房买卖合同的，则出卖人代买受人向贷款机构支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，罚息、违约金、利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务；出卖人据此解除商品房买卖合同的，买受人还应按商品房总房价款的30%支付违约金给出卖人。”这是双方对买受人违约责任的约定条款。故此，应查明正德房地产公司因赖深记的“断供”导致合同被解除所造成的经济损失为确定上述违约条款的效力及当事人应承担的责任。由于涉案房屋尚未交付，且当地的商品房市场从2016年至今仍处于上升趋势，并没有跌价，故不存在因跌价而造成损失的情形。赖深记与正德房地产公司约定以总价587718元向正德房地产公司购买涉案房屋。合同签订后，正德房地产公司收到了赖深记支付的147718元首期款和工商银行江城支行发放的贷款440000元，即正德房地产公司虽然已经收清了587718元购房款。赖深记从2016年12月开始按约还贷至2018年11月15日“断供”，德房地产公司于2020年4月9日清偿了赖深记所欠工商银行江城支行的贷款本息425408.87元（其中本金398233.36元，利息27175.51元）。由此可见，正德房地产公司总共收到购房款587718元（147718元＋440000元），为赖深记还款支出425408.87元，收支对比盈余162309.13元，该款应属于赖深记因购买涉案房屋而支付的款项（包括首期款和还贷月供款），在合同解除后，正德房地产公司应当返还给赖深记，并终止向赖深记交房。综上所述，全案没有证据证明正德房地产公司有直接经济损失的事实存在，而赖深记因合同被解除承担的是支付给工商银行江城支行的利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法条所确立的违约金制度不是具有惩罚性的违约金制度，而是赔偿性的违约金。故此，《合同补充协议》中“按商品房总房价款的30%支付违约金”的约定确实属于加重对方责任的情形，且本案《商品房买卖合同（预售）》《合同补充协议》为格式合同，正德房地产公司作为合同的提供方，该约定加重了对方的责任，应依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，认定上述违约条款无效。由此，综合考虑本案正德房地产公司为赖深记提供担保是为促成其商品房交易的实际以及当地的房地产市场在该时段稳步趋升的态势，本院对正德房地产公司主张赖深记应支付违约金176315.4元的诉讼请求不予支持。关于律师费问题。本案中，正德房地产公司与赖深记在《合同补充协议》第十六条第10点约定“如买受人违约，出卖人有权要求买受人承担出卖人因主张权利而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）”。因此，正德房地产公司请求赖深记赔偿因赖深记违约而主张权利支付的律师费符合上述约定，理应支持。正德房地产公司请求赖深记赔偿费律师费88000元中，包含了本案的律师费53000元和其与赖深记、高要区白土镇QH陶瓷行执行异议之诉的代理费35000元，上述收费并未超出广东省相关部门规定的律师服务收费管理实施办法规定的标准，故本院予以支持。综上所述，因赖深记的“断供”行为构成违约，符合正德房地产公司与赖深记约定的解除合同的条件，现正德房地产公司请求解除与赖深记签订的《商品房买卖合同（预售）》《合同补充协议》理据充分，本院予以支持。合同解除后，正德房地产公司可以终止向赖深记履行交付房屋的义务，并返还162309.13元购房款给赖深记，同时由赖深记赔偿律师费88000元给正德房地产公司。赖深记为履行合同支付给工商银行江城支行的利息损失应由赖深记自己承担。至于正德房地产公司请求赖深记应协助其注销涉案房屋的商品房买卖合同登记备案（合同备案编号：X）和工商银行江城支行协助正德房地产公司办理注销预抵押登记手续，亦理据充分，本院予以支持。正德房地产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初2810号民事判决；二、解除阳江市正德房地产开发有限公司与赖深记签订的合同编号为X的《商品房买卖合同（预售）》《合同补充协议》；三、阳江市正德房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还162309.13元购房款给赖深记；四、赖深记在本判决生效后十日内赔偿律师费88000元给阳江市正德房地产开发有限公司；五、赖深记在本判决生效后十日内协助阳江市正德房地产开发有限公司注销关于阳江市江城区玥L湾X房屋的商品房买卖合同登记备案（合同备案编号：X）；六、中国工商银行股份有限公司阳江江城支行在本判决生效后十日内协助阳江市正德房地产开发有限公司办理关于阳江市江城区玥L湾X房屋的注销预抵押登记手续；七、驳回阳江市正德房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5013元，二审案件受理费10026元，由赖深记负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  陈欢欢二〇二〇年十二月十四日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。