吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终799号   上诉人（一审原告）：徐某，现住吉林省抚松县。   被上诉人（一审被告）：抚松县鑫兴商贸有限公司。   法定代表人：付某   委托诉讼代理人：郑某，住吉林省抚松县。   被上诉人（一审被告）：抚某。   负责人：张某   委托诉讼代理人：兰某，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。   上诉人徐某因与被上诉人抚某、抚松县鑫兴商贸有限公司（以下简称鑫兴公司）劳动争议一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   徐某上诉请求：依法撤销一审判决，并支持徐某的诉讼请求。事实及理由：一审判决事实认定错误。1.一审判决认定“2019年9月份抚松县饿了么餐饮配送有限公司将餐饮配送及外卖送餐服务经营权转让给了张某，张某以个人身份从事餐饮配送及外卖送餐服务”是错误的，2019年12月31日抚松县饿了么餐饮配送有限公司才更名为“抚松县鑫兴商贸有限公司”但该公司只是增加了经营项目，原经营范围并没有变化，一审认定2019年5月抚松县饿了么餐饮配送有限公司将餐饮配送及外卖送餐服务经营权转让给了张某没有事实及法律依据，而且不符合常理。鑫兴公司成立于2018年12月19日，原注册名称为“抚松县饿了么餐饮配送有限公司”。2019年12月31日，抚松县饿了么餐饮配送有限公司更名为“抚松县鑫兴商贸有限公司”后只是增加了经营项目，一审认为徐某于2019年8月至2020年2月工作期间，鑫兴公司已将餐饮配送经营权转让给张某，鑫兴公司与徐某没有从属关系是错误的。首先，鑫兴公司不能证明其与张某之间的转让事实存在。张某当时只是鑫兴公司雇佣的业务经理，当时也没有以张某的名义办理任何工商登记手续，怎么证实是张某个人经营。其次，即便是鑫兴公司将餐饮配送业务转让，也不能认定其与徐某之间不存在劳动关系，而且鑫兴公司在徐某工作期间也没有变更经营范围，实际上徐某一直是在鑫兴公司从事餐饮配送及外卖送餐服务，并不是张某以个人身份用工。徐某一直在抚松县饿了么餐饮配送有限公工作是无争的事实。2.一审判决认定徐某与鑫兴公司不存在劳动关系是错误的。徐某自2019年8月10日起，在鑫兴公司担任配送员，但一直没有签订劳动合同，也未缴纳各项保险费用。徐某与鑫兴公司之间虽然没有签订劳动合同，但徐某是按照鑫兴公司要求的工作地点、工作时间、服务要求从事劳动，工作时统一着装（服装等均由公司统一发放），享受公司给付的车辆补助每月200元（虽然车辆需自行提供），接受鑫兴公司的管理，服从公司的奖惩制度，虽为计件工资，但不影响双方形成事实上的劳动关系。故此，徐某与鑫兴公司存在事实劳动关系。   鑫兴公司辩称，鑫兴公司在2019年的4月末就已经将公司转让给张某了，徐某所说的他们之间的问题鑫兴公司都不知道，鑫兴公司也没有跟徐某之间有任何的经济往来，徐某所说的在公司任职，鑫兴公司起码需要给徐某发放工资，但是鑫兴公司并没有，而且也并不认识徐某。徐某所陈述的和鑫兴公司没有关系。   抚某辩称，抚某和徐某之间不存在劳动关系。抚某是“饿了么蜂鸟配送”平台的区域运营方在抚松县抚松镇的服务站点，向配送员（骑手）提供信息撮合服务，属于居间服务合作关系。本案徐某从事配送期间，抚某并未设立。从2019年6月份开始，“饿了么”抚松县抚松镇的实际经营者是张某个人，徐某从事骑手的时间为2019年8月10日至2020年4月10日，抚某于2020年4月9日注册，徐某从事骑手期间与张某个人之间不可能成立劳动关系，更与抚某无关。徐某与抚某之间没有订立劳动合同的合意，徐某仅是通过“饿了么”网络平台申请注册成为蜂鸟团队版手机APP用户，经平台实名认证通过后，自行准备交通工具并购买配套衣服，就可在网上接单送餐，无需到抚某办公场所上下班，双方没有订立劳动关系的意思表示。抚某不对徐某进行劳动管理，劳动报酬完全由其接单数量决定，没有底薪也不受本县最低工资标准的限制。   徐某向一审法院起诉请求：1.请求依法确认徐某与二被告存在劳动关系；2.请求判令被告支付2019年9月10日至2020年4月10日期间未与徐某签订书面劳动合同工资20,993.00元；3、请求判令被告向徐某支付被告违法解除劳动合同的经济补偿金2,999.00元；4、请求判令被告向徐某支付拖欠的2020年3月份工资119.00元。事实和理由：徐某自2019年8月10日起，在鑫兴公司担任配送员，但一直没有签订劳动合同，也未缴纳各项保险费用。而且鑫兴公司还私自克扣各项补助和工资款。因鑫兴公司违反《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，徐某向抚松县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出抚劳人仲案字（2020）14号仲裁裁决。徐某认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律规定，有失公平、公正，理由如下：徐某与鑫兴公司存在事实上的劳动关系。徐某与鑫兴公司之间虽然没有签订劳动合同，但徐某是按照鑫兴公司要求的工作地点、工作时间、服务要求从事劳动，工作时统一着装，接受鑫兴公司的管理，虽为计件工资，但不影响双方形成事实上的劳动关系。故此，徐某与鑫兴公司存在事实劳动关系。该裁决认定2019年5月鑫兴公司将餐饮配送及外卖送餐服务经营权以口头约定的方式转让给张某，张某以个人身份从事餐饮配送及外卖送餐服务没有事实及法律依据。鑫兴公司成立于2018年12月19日，原注册名称为抚松县饿了么餐饮配送有限公司，2019年12月31日更名为鑫兴公司后只是增加了经营项目，裁决书认为徐某于2019年8月至2020年2月工作期间，鑫兴公司已将餐饮配送经营权转让给张某，鑫兴公司与徐某没有从属关系是错误的。首先，鑫兴公司不能有效证明其与张某之间的转让事实存在，张某当时只是鑫兴公司雇佣的业务经理，当时也没有以张某的名义办理任何工商登记手续，怎么证实是张某个人经营。其次，即便是鑫兴公司将餐饮配送业务转让，也不能认定其与徐某之间不存在劳动关系，而且鑫兴公司在徐某工作期间也没有变更经营范围，实际上徐某一直是鑫兴公司从事餐饮配送及外卖送餐服务，并不是张某以个人身份用工。没签订劳动合同是事实，仲裁裁决也予以认可，根据法律规定应当支付徐某双倍工资。综上所述，徐某的请求合法有据，请求法院予以支持，判如所请。   一审法院认定事实：原注册名称为抚松县饿了么餐饮配送有限公司于2018年12月19日成立，法定代表人为郑某，经营范围为餐饮配送及外卖送餐服务，2019年12月31日抚松县饿了么餐饮配送有限公司更名为鑫兴公司，法定代表人变更为付某，经营范围增加了通讯器材、环保材料销售等若干项目。2019年5月末原抚松县饿了么餐饮配送有限公司法定代表人郑某将餐饮配送及外卖送餐服务经营权转让给了张某，张某以个人身份从事餐饮配送及外卖送餐服务，2020年4月9日，张某登记注册了抚某，开始以该服务站的名义从事餐饮配送服务。2019年8月10日，徐某按照“饿了么”招聘广告，到张某经营的“饿了么”抚松站的营业场所进行招聘，由张立伟协助其下载了蜂鸟团队APP，并在蜂鸟团队APP进行了注册登记，成为了“饿了么”抚松站蜂鸟骑手从事餐饮配送及外卖送餐服务，在APP上接单并记录单量，劳动报酬为每单3.5元，所有的物资设备由徐某个人自行购买。2020年4月10日，徐某以拖欠其车补和满勤奖为由辞职。2020年4月14日徐某向抚松县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，抚松县劳动人事仲裁委员会于2020年7月8日作出抚劳人仲案字（2020）14号仲裁裁决，驳回徐某的全部仲裁申请，徐某不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性（人格上的从属性、组织上的从属性、经济上的从属性）特征。不接受用人单位的管理、约束、支配，以自己的技能、设施承担风险，基本上不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。认定是否存在劳动关系的重要因素之一为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，关于劳动报酬方面，根据徐某陈诉其在蜂鸟团队APP上接单并记录单量，每一单为3.5元，从徐某收入来源情况看，其收入既不符合劳动合同法所规定的固定制工资形式，也不符合计件或计时工资形式。徐某的劳动报酬亦由张某与徐某进行结算，鑫兴公司并未参与。关于管理方面，徐某在配送餐饮业务过程中所使用的交通工具等物资亦是徐某自备，虽徐某每天在线不少于2小时，接单不少于1单，这与配送餐饮业务的性质有关，并不能因此表明双方之间存在劳动法意义上的管理与被管理关系，更不能证明鑫兴公司对徐某的工作进行相关管理行为，且徐某于2019年8月至2020年4月在“饿了么”抚松站从事餐饮配送服务时，原抚松县饿了么餐饮配送有限公司法人郑某已将餐饮配送及外卖送餐服务经营权转让给了张某。综合分析，徐某以自己的技能、自备交通工具等物资从事餐饮配送及外卖送餐服务，难以认定其与鑫兴公司、抚某形成人格上、组织上及经济上的从属关系。综上，徐某请求确认与被告之间存在劳动关系，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告徐某与被告抚松县鑫兴商贸有限公司、抚某之间不存在劳动关系；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，已减半收取5.00元，由原告徐某负担。”。   本院二审期间，徐某提供光碟两份，证明公司对其离职是有管理的，需要提前打离职，并且满一个月之后才走，另外还涉及要扣工资。其中还显示鑫兴公司是属于饿了么蜂鸟配送的代理商。提供用工合同一份，这份合同书是以前签订的，后期这个人出现事故之后，就再也不签订书面合同了。   鑫兴公司质证认为，这个合同是在松江河找的一个律所的律师说明情况后，律师帮助起草的用工合同，而不是劳动合同。另外合同虽然有些地方写的有罚款一类的项目，但是从来都没有实施过，也并没有扣除过任何人一分钱，有的时候还需要补助，所以因为这种情况导致公司亏损才转让的公司。徐某在注册蜂鸟平台的时候有一个合作协议，徐某是实名认证，并同意这份合作协议后才可以入职，这份合同和徐某并没有任何关系。并且公司2019年5月份就已经不做了，而徐某工作时间是2019年8月份到2020年4月份，这个合同只有2018年才有，只有几个月。视频和鑫兴公司并没有关系。   抚某质证认为，视频的真实性没有异议，证明内容有异议。抚某作为经营实体需要相对稳定的配送人员，因此虽然抚某没有对离职需提前一个月告知单位作出规定，但各个队长对徐某等有所提示，但没有具体的惩罚措施，仅起到提示作用，不能证明构成劳动关系上的提前一个月解除劳动关系。该合同与抚某无关，而且如鑫兴公司所述该用工合同书是其出于错误的认识与员工签署，但是否有劳动合同与构成劳动关系之间并不必然存在因果关系，没有合同的也可能构成劳动关系，签了合同的也有可能因为不符合法律规定的劳动关系构成而属于无效合同，而且在饿了么总公司注册蜂鸟平台已重新签订合作协议，对双方之间的法律关系作出了明确的约定，请求法庭根据双方的实质关系确认该合同书的法律效力。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对徐某提供的视频的真实性予以确认，但能否证明双方存在劳动关系需结合其他事实综合认定。合同书系他人于2018年签订，与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点为鑫兴公司与徐某之间是否存在劳动关系。认定劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、工资如何给付以及是否受用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。本案中，双方当事人之间未签订合同，从劳动地点来看，徐某工作时需要自备送餐交通工具，通过手机软件平台进行接单、取单、送单，并没有固定的办公场所，且对于送餐工作的安排具有一定的自主权，其与鑫兴公司之间不具有劳动法意义上的从属关系。从劳动过程来看，鑫兴公司对于徐某等骑手并没有明确的规章制度要求，仅是通过网络平台考核徐某的工作成果作为发放工资报酬的依据，并不考核其工作过程。从工资给付方式来看，鑫兴公司按单支付提成给徐某，以送单量计酬，与徐某的劳务付出具有对价性，没有底薪、按单支付报酬的给付方式不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制。综上，鑫兴公司与徐某之间的用工形式不符合劳动关系的本质属性和法律特征。因此，鑫兴公司与徐某之间不存在劳动关系。一审判决认定双方不存在劳动关系并无不当，本院对徐某的上诉请求不予支持。   综上，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10.00元，由上诉人徐某负担。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 唐 华   审判员 朱济生     二〇二〇年十二月二十三日   法官助理 毕 凝   书记员 刘思辰