北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11204号上诉人（原审原告）：北京国信比林通信技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路****101-1。法定代表人：张阔夫，经理、董事。委托诉讼代理人：张学琴，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱昱辉，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高杨，女，1982年11月20日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：吴明尚，北京普纬律师事务所律师。上诉人北京国信比林通信技术有限公司（以下简称比林公司）因与被上诉人高杨劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。比林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司无需支付高杨违法解除赔偿金及2020年2月1日至24日期间的工资。事实与理由：我公司是在高杨不能胜任原有工作时对其进行职务处分及纪律处分，是法律和《劳动合同书》赋予的正当权利，高杨不遵守和服从公司管理，拒绝向我公司提供劳动，不应当获得劳动报酬，我公司解除与其的劳动关系合法。高杨辩称，同意一审判决，不同意比林公司的上诉请求及理由。比林公司向一审法院起诉请求：1.判令比林公司无需向高杨支付违法解除劳动关系赔偿金565548元；2.判令比林公司无需向高杨支付2020年2月1日至24日期间工资22000元；3.诉讼费由高杨负担。一审法院认定事实：高杨于2006年7月10日入职比林公司，入职时岗位系销售，2018年任职云网事业五部销售二部总经理。双方签订三次劳动合同。第一份《劳动合同》期限为2007年至2009年12月19日，第二份《劳动合同》期限为2009年11月26日至2011年11月25日，第三份《劳动合同》期限为2013年7月9日起的无固定期限劳动合同。2020年1月6日，比林公司发布《关于云网事业五部相关管理人员任命通知》，任命杨小振为销售二部总经理，原销售二部管理干部不再任职，免去高杨总经理职务后岗位变为销售。同年2月10日，比林公司单方通知安排高杨调岗到其他部门，高杨对免职和调岗问题不认可，多次找比林公司进行协商。同年2月19日，比林公司发出《书面警告》，内容：“鉴于你在一个考勤周期内多次迟到、早退，不服从公司管理，拒绝向公司提供劳动，严重违反劳动纪律，现给予警告处分，以观后效”。2020年2月24日比林公司向高杨发出《解除劳动关系通知书》，内容：“高杨，你在履行《劳动合同》期间，多次旷工、迟到、早退、缺卡（上下班应考勤打卡而未打卡），严重违反劳动纪律；考虑年度没有达到承诺的业绩指标；依据你自己提交的《工作日志》，不服从公司工作安排，不履行劳动者应当向用人单位提供劳动的关键义务。2020年2月19日，公司通过邮件向你发出企业云网事业部总字第【2020】009号文件《关于给予高杨警告处分通知》，期待你能够积极投入到工作当中去，但是你仍没有适格履行自己亲笔签署的《劳动合同》中约定的义务。综上所述，公司经研究决定，即日解除与你签署的《劳动合同》”。高杨已签收。双方均认可高杨离职前12个月平均实发工资23119.03元。比林公司向法院提交了1.劳动仲裁裁决书，送达回证，两组证据证明双方已经劳动仲裁前置程序。2.《劳动合同》《岗位聘任协议书》《保密协议》，证明双方存在劳动关系，高杨应遵守规章制度，公司经营信息、客户名单、客户资料等商业秘密。3.《个人廉洁自律承诺书》《北京政企事业部违法违规管理办法》。4.2019年1月至2020年2月的考勤统计，证明该期间高杨旷工15天，迟到13次，早退1次，上班缺卡36次，下班缺卡31次，严重违反规章制度。2020年2月10日至24日旷工11天。5.2019年各月业绩承诺及实际业绩，证明高杨于2019年4月30日签署全年业绩承诺，但没有完成全年度及3月至12月的业绩承诺，考核不合格，被免职，解除劳动合同。6.《用户退线工单》、询问笔录、说明、《互联网补充合同》《CHINANET》，证明证人施某已证明北京中企留学回国人员购车服务有限公司于2019年8月5日经高杨违规审核退线及宋**是高杨下属销售经理，对下级管理不善，造成单位经济损失的事实。7.用户退线工单、关系说明，证明高杨、王三明于2019年4月1日违规退线，倒卖客户转签到其他公司的事实，二人伪造言文件。高杨玩忽职守，不负责任，审核监管不严。8.2020年5月18日律师与雍和大厦物业经理等谈话录音、比林公司与雍和大厦物业的合作协议，证明高杨玩忽职守，不负责任，审核监管不严，倒卖客户名单资料。9.33份用户退线单，证明高杨所签的退线单上，前无经办人，后无更高层级领导签字的情况下，自己违规签批退线客户。10.11份用户退线单，证明高杨应知退线审批流程，应是审核后签署意见再报领导审批。11.企业云网事业部总字第[2020]003号、004号、007号，北京管理中心总字[2020]3号、5号，疫情期间工作通知，销售七部工作群截图，2020年2月10日至24日高杨工作日志，证明2020年1月6日比林公司作出的任免通知，是单位行使的自主权。单位部门的调整都是单位的自主行为。疫情期间居家办公，除打卡外，还要提交工作日志。高杨不服从单位的工作安排，无工作成果、无工作日志，单位解除劳动合同合法。12.2020年2月17日与高杨谈话录音，证明已告知全员进行调整，人员仅系部门内部打乱，重新划分，工作内容、薪酬不变，高杨否认存在迟到早退旷工行为，否认下级违规退线、倒卖、转签客户信息等。13.对高杨警告处分通知及高杨不认可的信息邮件回复。14.《解除劳动合同通知书》及送达，证明解除通知合法送达给高杨本人。高杨对上述证据中：证据1，真实性认可。对证据2，真实性认可，证明目的不认可。对证据3，真实性认可，证明目的不认可。对证据4，真实性不认可，没有高杨签字，不是劳动合同部分。考勤是比林公司自己统计的，不能反映真实情况。对证据5，真实性认可，是高杨本人所签，但高杨签的是4月份，全年计划不能在4月才签，不合常理。对证据6中退线单，真实性认可，对证人的笔录不认可，因除高杨签字后，还有其他领导要签。对证据7，真实性认可，证明目的不认可。对证据8，真实性认可，证明目的不认。对证据9-12真实性认可，证明目的不认可。对证据13-14,真实性认可。高杨向法院提交了证据1.《劳动合同书》，证明双方存在劳动关系。2.银行明细，证明收入情况。3.解除劳动合同通知书、任免、处分文件，证明比林公司违法解除。4.与人事部沟通的微信截图，证明高杨不认可存在旷工、迟到情况。5.与直属领导沟通的微信截图，证明高杨不认可存在旷工、迟到情况。6.与同级别经理沟通的微信截图，证明单位有调减任务的事实。7.调减任务政策文件。8.仲裁庭审笔录。比林公司对上述证据1，证据2，真实性、关联性、合法性、3明目的均认可。对证据3，真实性、关联性、合法性均认可，对证明目的不认可。是单位依据规章制度、法律规定，行使用工管理自主权，是合法解除。对证4，真实性、合法性认可。对关联性、证明目的不认可。人事部员工明确告知高杨“事业部实施网格化管理，整体组织架构都有调整”，并不是针对高杨个人单位做工作安排，不存在调岗的事实，是全员重新划分部门，高杨在内的销售人员工作内容不变。微信内容中不能体现高杨不存在旷工、迟到的事实。对证据5，对形式上的真实性认可。对内容的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。因与高杨联系的杜宏卓与比林公司也存在矛盾，他们变着法的闹。对证据6，对形式上的真实性认可，对内容真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。该微信内容是高杨发泄、诱导性语言，并未得到其他人明确肯定回答。对证据7，真实性、合法性认可，对关联性、证明目的均不认可。该政策四，其他说明中，1、9月份完成收现2300万元，各销售公司2019年四季度任务指标可按当期营收情况做适当调整，并不是一定要调整，高杨理解错误，不能证明单位存在调减任务的事实。另查，高杨于2020年3月4日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求比林公司1.支付2020年2月1日至2月24日期间工资22000元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金565548元。2020年7月3日东城仲裁委作出京东劳人仲字[2020]第1087号仲裁裁决，1.比林公司支付高杨违法解除劳动关系赔偿金565548元；2.支付高杨2020年2月1日至2月24日期间工资22000元。比林公司不服裁决，起诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点：1.比林公司解除与高杨签订的劳动合同是否属于违法解除；2.比林公司是否拖欠张杨2020年2月1日至24日工资。针对第一焦点，比林公司解除与高杨签订的劳动合同是否属于违法解除。2019年高杨在比林公司担任总经理职务期间，虽然比林公司提交了高杨2019年的考勤显示高杨存在迟到、早退、未打卡情况，但高杨否认并辩解，单位对管理人员打卡管理不严，其他管理人员也是这样打卡。对此法院认为，首先，无论高杨在2019年存在迟到、早退、缺卡、未完成工作业绩的情况是否真实，但比林公司并未对高杨进行扣发工资等处罚，而是于2020年1月6日对高杨进行了免职处理，2月19日又给予警告处分以观后效处理。其次，比林公司2020年1月6日单方免去高杨总经理职务后，对高杨后续的岗位、工资等安排均未作明确约定，近而又于2月10日以部门解散为由，单方对高杨的岗位进行调整。因岗位调整属于对企业与劳动者之间已签订的《劳动合同》所约定的内容进行变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应采用书面形式”之规定，比林公司调整高杨的岗位时，应当与高杨协商一致，在双方协商未果的情况下，比林公司单方作出调岗决定，侵犯了高杨的切身利益。为此高杨在比林公司作出对其免职、调岗决定后，多次与比林公司进行沟通，属其维护自己合法权益的行为。比林公司以高杨自2020年2月10日至24日期间，虽出勤但未提供劳动没有工作日志为由即按旷工处理，该作法违反了法律规定。再次，比林公司称仲裁裁决后，其发现新的证据即高杨存在违规退线、倒卖、转签客户信息等行为，并向法院提交了其与施某、毛海安、赵主管制作的笔录，但询问笔录中的字里行间并未显示出，高杨存在违规退线、倒卖、转签客户信息等行为。高杨作为总经理，根据其职责范围在退线单上签字应属其正常履职，但该退线单的最终决定权，还需上一级领导审批，而上一级领导并未履职进行审批。庭审中比林公司称，上一级领导可签，也可不签，没有严格规定，现比林公司又称，高杨未按程序经高层级领导审批，相互矛盾，说明比林公司在管理上存在很大的问题。现比林公司以高杨违规审批，给单位造成经济损失，缺乏事实和法律依据。综上所述，比林公司称高杨自2020年2月10日至24日期间不服从单位安排，未提供劳动、倒卖客户信息等违反规章制度，缺乏事实依据。比林公司解除与高杨的劳动关系，应属违法解除，比林公司应支付高杨违法解除赔偿金。高杨主张的违法解除赔偿金不高于法定标准，法院予以支持。针对第二焦点，比林公司是否拖欠张杨2020年2月1日至24日工资。庭审中比林公司认可自2020年2月3日至20日期间，由于受疫情影响，单位安排高杨居家办公，期间高杨进行了钉钉打卡。2月20日单位通知高杨到岗打卡后，高杨亦到岗出勤。期间，高杨为维护其合法权益一直与比林公司沟通解决问题，比林公司认为其不提供劳动即视为旷工，缺乏法律依据。故高杨要求比林公司支付其2020年2月1日至24日期间工资，理由充分，法院予以支持。对于支付的数额，因双方当庭均认可，高杨的工资构成：基本工资11000元+绩效+提成，绩效工资和提成不固定，根据业绩销售计算，故比林公司应支付高杨该期间工资8092元。一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，北京国信比林通信技术有限公司支付高杨违法解除劳动合同经济赔偿金565548元；二、自判决生效之日起十日内，北京国信比林通信技术有限公司支付高杨2020年2月1日至同年2月24日期间工资8092元。三、驳回北京国信比林通信技术有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，比林公司提交其公司互联网业务一部2019年1月至2019年10月考勤汇总表、上述期间高杨考勤记录及鉴定文书，证明高杨提交虚假的签字版考勤汇总表，欺骗其公司发放高杨2019年全年工资，经高杨审批的《说明》《关系说明》中其公司母公司公章被伪造，高杨审核不严、玩忽职守，给其公司造成重大经济损失，其公司有权对高杨进行免职及解除劳动合同。另，比林公司提交鹏博士电信传媒集团股份有限公司员工奖惩管理办法及该办法OA系统发布截图，证明该办法适用于总部及下属分子公司，其公司依照该办法可以合法解除与高杨的劳动合同。高杨认可考勤汇总表其签字真实性，但不认可证明目的，称其并非考勤记录制表人和审批人；不认可鉴定文书的证明目的，称鉴定文书系比林公司自行鉴定；不认可奖惩管理办法的证明目的，称该办法不适用于其本人。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当对其作出的解除劳动合同的合法性和合理性提交充分证据证明。本案中，比林公司以高杨多次上下班应考勤打卡未打卡、未达到承诺的业绩指标及不服从公司工作安排为由解除与高杨的劳动合同。首先，比林公司上诉称高杨提交虚假的签字版考勤汇总表，欺骗其公司全额发放高杨2019年工资，高杨否认比林公司主张并称其并非考勤记录的制表人和审批人，其岗位为销售不能到点打卡，其公司对管理人员的打卡管理不严。比林公司已按照员工签字确认的考勤表发放工资，其公司对员工的考勤及工资发放应有基本的监督及审核职责，现比林公司以打卡记录与签字确认的考勤表存在差异不足以证明高杨存在旷工等行为。其次，比林公司上诉称高杨未达到承诺的业绩指标，其公司有权对高杨进行调岗及解除劳动合同，高杨称2019年比林公司业绩任务有调减。比林公司已按照实际业绩正常发放高杨奖金，比林公司提交的证据不足以证明高杨未达到承诺的业绩指标及其公司有权基于未完成业绩对高杨进行调岗及解除劳动合同。再次，比林公司上诉称高杨不服从公司工作安排，但其公司未与高杨进行协商或依据公司规章制度对高杨进行免职及调岗，且未对高杨后续的岗位、工资等安排作明确约定，高杨不同意其公司免职及调岗决定，多次与公司进行沟通，不构成不履行劳动义务。综上，比林公司以高杨多次上下班应考勤打卡未打卡、未达到承诺的业绩指标及不服从公司工作安排为由解除与高杨的劳动合同，无事实及法律依据。此外，比林公司上诉主张高杨审核不严、玩忽职守，给其公司造成重大经济损失，其公司有权对高杨进行免职及解除劳动合同，其公司二审提交的鉴定文书等证据不足以证明其主张。故比林公司解除与高杨劳动关系，属违法解除，一审法院判决比林公司支付高杨违法解除赔偿金，并无不当。受疫情影响，比林公司安排高杨自2020年2月3日至20日期间居家办公，期间高杨进行了钉钉打卡。2月20日公司通知高杨到岗打卡后，高杨亦到岗出勤。高杨在上述期间为维护其合法权益一直与比林公司沟通解决问题，比林公司认为其不提供劳动即视为旷工，缺乏法律依据。一审法院判决比林公司支付高杨2020年2月1日至24日期间工资，亦无不当。综上所述，比林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京国信比林通信技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二〇年十二月四日法官助理  郝晓飞书 记 员  蒋 畅