贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6479号上诉人（原审被告）：王李朋，男，1979年6月6日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建大建设集团有限公司，住所地陆川县温泉镇园西一路。法定代表人：杨明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林籽光，广西同望律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪业花，广西同望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司，住所地贵州省遵义市绥阳县蒲场镇高坊子村。法定代表人：蔡勇强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德鋆，贵州与之律师事务所律师。上诉人王李朋、广西建大建设集团有限公司（以下简称建大公司）与被上诉人绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司（以下简称恒聚和公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王李朋上诉请求：撤销原审判决，依法改判免除王李朋对一审判决第一项承担连带清偿责任。事实与理由：1、一审法院违反不告不理原则，超诉请范围判决。恒聚和公司的诉请是王李朋、恒聚和公司支付混凝土货款及滞纳金，并未诉请王李朋承担连带责任；2、恒聚和公司的诉请没有明确王李朋承担连带清偿责任，一审法院剥夺了王李朋就此答辩和举证的权利，恒聚和公司和建大公司提交的所有证据均未邮寄给王李朋，从起诉至判决作出长达6个多月，所有证据均未经王李朋质证，一审法院剥夺了王李朋质证的权利。王李朋籍贯为湖北人且曾有湖北接触史，按照疫情管理规定，需要自行居家隔离，确有正当利理由，并非故意不参加庭审；3、在2017年5月份进行最后一次结算后，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，从2017年6月1日到11月30日前的6个月期限内恒聚和公司未向王李朋主张或要求承担连带清偿责任，依法应当免除王李朋的连带保证责任。恒聚和公司辩称，王李朋与建大公司之间系挂靠关系，其以担保人的名义在涉案合同中签字，应对涉案货款承担连带清偿责任。建大公司辩称，涉案项目实际施工人是王李朋，建大公司只是被挂靠方，而且建大公司从来没有授权王李朋与恒聚和公司签订任何合同，因此王李朋擅自以私刻的公章与恒聚和公司签订合同，相关责任应当由其本人承担。在建大公司提交的证据中汇川区人民法院（2018）黔0303民初5176号判决书也已经对上述事实予以认定，该判决书是生效判决，所认定的事实具有法律效力。因此，建大公司不应当承担任何责任。建大公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回恒聚和公司对建大公司的全部诉讼请求。事实与理由：建大公司与恒聚和公司没有签订任何合同，不是合同相对方，不应承担付款义务，涉案合同系王李朋与恒聚和公司签订，应由王李朋承担全部还款责任及相应的违约责任。恒聚和公司辩称，涉案合同加盖了建大公司项目专用章，且已付货款也是从建大公司对公账户收取并抵扣成本，建大公司对恒聚和公司支付混凝土款是知情的，建大公司与恒聚和公司形成事实上的买卖合同关系。王李朋辩称，1、建大公司与恒聚和公司构成了买卖合同关系的，合同加盖了建大公司的印章，有双方公对公转账，支付、收款以及发票开具、收取为证；2、以周建、王福寿为首组成了项目部全部管理三个标段的建设施工，项目的材料款、劳务款等均是由建大公司控制和支付，建大公司在管人和管钱，实际履行了总包合同和涉案采购合同。恒聚和公司向一审法院起诉请求：1、判决建大公司、王李朋立即向恒聚和公司支付混凝土货款1,386,691元，并从2017年6月起以月息2%向恒聚和公司支付前述货款付清为止的滞纳金。2、本案诉讼费及保全费等费用由建大公司、王李朋承担。一审法院认定事实：2016年9月19日，恒聚和公司与建大公司签订混凝土购销合同，由王李朋作为担保。合同签订后，恒聚和公司为建大公司提供混凝土，混凝土签收为建大公司指定签收人左威签收，经结算建大公司尚欠恒聚和公司混凝土款1,386,691元未支付。另查明，恒聚和公司与建大公司在《购销合同》中达成3%滞纳金的约定。一审法院认为，买卖合同是双务有偿合同，是出卖人交付标的物，买受人支付对价的双方合意行为。本案中，建大公司因修建遵义市汇川区富泰通信有限公司产业园向恒聚和公司购买混凝土，双方就合同工程名称、工程地点、混凝土供应总量、结算方式及期限、单价等事宜达成协议，故恒聚和公司与建大公司之间的买卖关系依法成立，受法律保护。庭审中，建大公司提出合同印章非建大公司印章，要求对印章进行鉴定，原审法院认为该印章的鉴定与否均不能改变建大公司作为需方购买混凝土的事实，且建大公司已按购销合同的约定履行了付款义务，视为建大公司认可混凝土购销合同的签署，故原审法院对建大公司提出重新鉴定印章的申请不予支持。购销合同中需方建大公司指定专人“左威”作为建大公司签收人，左威在结算清单上签名，其行为系建大公司职务行为，该行为结果应由建大公司承担。从购销合同的履行情况来看，恒聚和公司已向建大公司提供混凝土，建大公司也按照国家标准向恒聚和公司开具增值税发票，并通过银行流水向恒聚和公司转款，由此可以看出建大公司已实际履行合同，且已经对左威的行为进行认可。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条之规定，故原审法院对恒聚和公司要求建大公司支付混凝土款1,386,691元的诉讼请求，依法予以支持。《购销合同》中王李朋作为担保人在合同上签字，且该合同第十一条明确注明“担保方清晰了解供需双方签订本合同的内容，自愿为需方的货款进行担保，并承担相应的法律责任”，王李朋应对被告建大公司未支付货款承担担保责任。《购销合同》第十条第（4）项“需方应及时按合同支付货款，逾期支付货款，供方有权停止供货，每月按施工拖欠金额的3%向供方支付滞纳金”，恒聚和公司与建大公司对滞纳金作出约定，该约定系双方真实意思表示，故原审法院对恒聚和公司要求建大公司、王李朋从2017年6月起以月息2%向恒聚和公司支付前述货款付清为止的滞纳金的请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由广西建大建设集团有限公司支付绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司混凝土款1,386,691元，并以1,386,691元为基数，从2017年6月起至付清之日止按月息2%支付滞纳金。(限本判决生效后一月内履行）二、王李朋对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费22,022元，案件保全费5,000元，由广西建大建设集团有限公司负担。本院二审期间，王李朋向本院提交贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初224号庭审笔录，证明：该笔录第十三页恒聚和公司当庭确认自2017年5月最后一次结算后，至2018年5月18日起诉前并未向王李朋主张过连带担保责任，王李朋的保证期间已过，无需承担连带保证责任。建大公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但证明目的有异议，从建大公司向恒聚和公司发问的内容可以看出，各方在合同中约定签订合同的委托人就是王李朋，必须持有委托函原件，但是事实上在王李朋与恒聚和公司签订合同的时候，王李朋没有出具委托函的原件，甚至没有复印件，从这点可以知道王李朋当时没有任何权利代表建大公司，他代表的实际上是他个人，因此相关的责任不应当由建大公司承担。从该证据的其他内容来看也能证明：1、建大公司对履行情况不知情；2、转给恒聚和公司账户是由业主方实际控制；3、王李朋与建大公司之间没有签订任何合同，建大公司也没有委托王李朋；4、王李朋是本案的实际施工人，因此相应的责任与建大公司无关。恒聚和公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但证明目的有异议。王李朋在本案中不仅是担保人，更是实际施工人，且王李朋在本案一审庭审中，并没有以过了担保时效为由进行抗辩。结合双方当事人陈述及一、二审举证，本院认定事实如下：一、恒聚和公司向一审法院提交起诉状后，一审法院向王李朋邮寄送达了起诉状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票等，王李朋于2020年4月17日向一审法院提交了民事答辩书，陈述了答辩意见及理由，并在答辩书中载明“受疫情管理规定影响，答辩人因原户籍为湖北荆州市人，曾有湖北接触史，按现惠州市规定正在自行居家隔离，无法亲自委托代理人或亲自前往开庭，请求法院准许以邮寄民事答辩书方式参与庭审”。另，恒聚和公司在一审庭审过程中陈述“王李朋作为担保人为建大公司的混凝土货款提供担保承担连带清偿责任”。二、贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初5176号生效民事判决认定：2016年，贵州富泰通信有限公司（发包人）与建大公司（承包人）签订《施工合同》，约定贵州富泰通信有限公司将遵义市汇川区遵义市经济技术开发区高新产业园区的富泰产业园工程发包给建大公司承建，施工过程中，王李朋等人组织施工人承建该工程项目的5＃、6＃、7＃丙类厂房、10＃及11＃厂房的基础、主体等工程建设。2016年8月29日，建大公司印发《关于启用“广西建大建设集团有限公司遵义富泰通讯产业园项目专用章”的通知》，决定启用广西建大建设集团有限公司遵义富泰通讯产业园项目专用章具体负责广西建大建设集团有限公司遵义富泰通讯产业园工程的施工工程任务，王福寿任项目部经理，并限定了该章的使用范围。三、2016年9月19日，王李朋以建大公司签约代表名义与恒聚和公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定恒聚和公司向建大公司供应预拌混凝土的工程名称为富泰通信有限公司产业园区，工程地点为贵州省遵义汇川区。该合同第八条验收方法及期限第（1）条约定需方（建大公司）应指定具有授权的专人左威签认供方的混凝土随车送货单；第九条结算方式和期限约定：1、每月的26日至次月的25日为一个结算日，双方在每月的30日前核对上月的供货数量及金额，并签名盖章确认；2、需方在每月的10日前，将上月核对供应总额的70％结算给供方，30％在次月全部支付给供方；3、如需方不能按上述付款方式支付货款给供方的，供方有权停止供货，并拒绝提供所有相关材料。对于恒聚和公司供货的数量及金额，有建大公司现场负责人左威签字的8份混凝土结算单予以确认，分别为：2016年8月26日至9月25日，金额为260765元、2016年9月26日至10月25日，金额为1852790元、2016年10月26日至11月25日，金额为3361794元、2016年11月26日至12月31日，金额为1801379元、2017年1月1日至1月25日，金额为97848元、2017年2月26日至3月25日，金额为30912元、2017年3月26日至4月25日，金额为99216元、2017年4月26日至5月25日，金额为108855元，上述款项共计7643559元。其中，恒聚和公司认可建大公司已通过银行转账支付6256868元，分别为：2016年10日13日转账20万元、2016年11月3日转账1390765元、2016年12月28日转账2902790元、2017年3月17日转账50万元、2017年3月30日转账763313元、2017年4月28日转账50万元。四、《预拌混凝土购销合同》第十一条约定“担保方清晰了解双方签订本合同的内容，自愿为需方的货款进行担保，并承担相应连带责任”。五、建大公司、王李朋二审均主张违约金过高请求法院予以调整。本院查明的其余事实与一审判决认定一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、《预拌混凝土购销合同》的相对方是否为建大公司，建大公司是否应向恒聚和公司支付货款及违约金；三、王李朋是否应对涉案货款承担连带责任。关于焦点一。恒聚和公司向一审法院提交的起诉状中已将建大公司、王李朋列为被告，并在诉讼请求中明确“请求被告立即支付原告商品混凝土货款1386691元……”，结合恒聚和公司在一审庭审中陈述“王李朋作为担保人为建大公司的混凝土货款提供担保承担连带清偿责任。”可知，恒聚和公司请求法院判决王李朋承担连带清偿的诉讼请求是明确、具体的。王李朋上诉主张恒聚和公司的诉讼请求中并未涉及要求王李朋承担连带清偿责任，一审法院超诉请范围判决，与查明事实不符，不予采纳。一审法院向王李朋邮寄送达了起诉状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票后，王李朋向一审法院提交了民事答辩书，明确表示因疫情管理无法亲自委托代理人或亲自前往开庭，请求法院准许以邮寄民事答辩状方式参与庭审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第一百七十四条第一款规定：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚养、抚养义务和不到庭就无法查清案件的被告。”，王李朋在书面答辩书中只是要求以邮寄书面答辩书的方式参与庭审，并未向一审法院提出延期审理申请，属于其对自己诉讼权利的处分，且王李朋不属于必须到庭的被告，故一审法院进行缺席判决并无不当，王李朋上诉主张一审法院剥夺了其答辩、举证和举质证的权利，与查明事实不符，不予采纳。关于焦点二。王李朋以建大公司签约代表名义与恒聚和公司签订了《预拌混凝土购销合同》并加盖建大公司项目部印章，约定恒聚和公司向建大公司供应混凝土的地点、总量、单价、结算方式等内容，一审法院认定恒聚和公司与建大公司成立买卖合同关系并无不当。建大公司上诉主张其未授权王李朋签订合同，也未实际参与采购、付款，不是合同相对方，不应承担付款责任。本院认为，建大公司的该项上诉理由不成立，理由如下：一方面，根据二审查明的事实，建大工程承建富泰公司产业园工程项目后启用了项目部专用章，王李朋也参与了部分工程施工，恒聚和公司作为合同相对方，在合同上加盖建大公司项目部印章的情况下，完全有理由相信王李朋是以建大公司签约代表的身份与其签订《预拌混凝土购销合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”的规定，王李朋的行为构成表见代理，相应的法律后果应由建大公司承担。另一方面，恒聚和公司供应混凝土后，左威作为建大公司项目部现场负责人在混凝土结算单上签字确认，建大公司也通过银行转账向恒聚和公司支付了部分货款并开具了增值税发票。综上，从合同签订和履行情况看，《预拌混凝土购销合同》、混凝土结算单、银行转账记录及增值税发票等证据能够相互印证，足以认定建大公司系涉案买卖合同的相对方。至于建大公司在涉案项目的账户是否由其实际掌控，属于其公司内部管理问题，对外不产生约束力，并不影响合同相对方的认定。恒聚和公司履行供货义务后，建大公司未按约支付货款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”之规定，结合混凝土结算单及已付款金额，一审法院判决建大公司向恒聚和公司支付货款1386691元并无不当。同时，建大公司未履行货款支付义务，客观上让恒聚和公司产生了资金占用损失，应承担相应的违约责任。恒聚和公司要求从2017年6月起按月息2％计算违约金（滞纳金），建大公司、王李朋在二审中均主张违约金过高请求法院调整。在恒聚和公司未举证证明因建大公司违约行为致使其产生除资金占用损失以外的其他损失情形下，一审判决按月息2％计算违约金明显过高，应予调整。综合考虑实际损失、合同履行情况及预期利益等因素，本院酌情参照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算违约金。关于焦点三。虽然建大公司与恒聚和公司在《预拌混凝土购销合同》第九条对结算方式及付款期限进行了约定，但从实际履行情况看，恒聚和公司并未完全按照约定的结算月进行结算，建大公司也未按照约定的付款时间支付货款，据此，应认定双方以各自行为对结算方式和付款期限作出了变更，并达成了一致意见。经查，建大公司于2017年4月28日向恒聚和公司支付货款后，双方并未约定剩余款项的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）条规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”，恒聚和公司可随时要求建大公司支付剩余款项。虽然《预拌混凝土购销合同》第十一条约定王李朋自愿为涉案货款承担连带责任，但双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”，由于建大公司与恒聚和公司未约定剩余货款的履行期限，恒聚和公司可随时要求建大公司履行，故不能确定主债务的履行期限，王李朋上诉主张其承担连带责任的保证期间已届满，应免除保证责任，与查明事实不符，不予采纳。综上所述，建大公司、王李朋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初16号民事判决；二、广西建大建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司混凝土款1,386,691元，并以1,386,691元为基数，从2017年6月起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付违约金。三、王李朋对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22022元，案件保全费5000元，由广西建大建设集团有限公司、王李朋承担。二审案件受理费共计44044元，广西建大建设集团有限公司承担22022元，由王李朋承担22022元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年十二月四日法官助理甘德霞书记员金鑫