宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终1192号上诉人（原审原告）：正坤建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区鲁银城市公元****。法定代表人：刘晓娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：安呈财，宁夏朔方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴汉张，男，1964年4月1日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。上诉人正坤建设有限公司（以下简称正坤公司）因与被上诉人吴汉张劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正坤公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或改判上诉人不支付被上诉人的停工留薪期工资4620元／月×8个月=36960元、一次性伤残补助金4620元／月×9个月=41580元、一次性工伤医疗补助金4620元／月×9个月=41580元、一次性伤残就业补助金4620元／月×9个月×20%=8316元、护理费5175元；2.改判一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。其一、上诉人在一审中对被上诉人的工伤伤残等级鉴定的合法性提出质疑，一审法院对伤残等级的合法性在适用法律时却没有任何认定意见，刻意回避该事实。其二、被上诉人的停工留薪期没有进行过鉴定、工资标准没有证据证明是月工资4620元。依据2017年建筑业平均工资48388元／年计算，建筑业月平均工资只有4032元。一审法院认定停工留薪期和工资标准没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。其一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金所依据的九级伤残鉴定标准不具有合法性，一审法院却依据不合法的鉴定标准适用法律计算赔偿标准。《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。按照工伤伤残鉴定的法定程序来说，要进行工伤伤残等级鉴定必须建立在负伤人员确定是工伤的基础上。本案工伤伤残等级鉴定是以2018年6月11日“红人社认字【2018】009号”工伤认定决定书为前置程序进行鉴定的，而“红人社认字【2018】009号”工伤认定决定书被撤销，本案工伤伤残等级鉴定自然丧失了合法存在的基础。2019年10月9日红寺堡人社局重新作出“红人社认字【2019】025号”工伤认定决定书，被上诉人应当重新进行工伤伤残等级鉴定，然而被上诉人却没有再进行伤残鉴定。其二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准不符合法律规定，依据宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法（宁政发（2012)115号）第三十一条规定，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前置条件是劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。自被上诉人负伤至今，始终没有提出过解除劳动关系。所以，本案也不应当存在计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准。其三、关于护理费，依据宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法（宁政发（2012)115号）第二十八条规定，工伤职工在救治期间需要护理的，由工伤保险协议医疗机构出具证明，用人单位派人护理或者雇用人员护理。本案被上诉人从未出具过医疗机构需要护理的证明，一审法院依据侵权案件的适用标准确定护理费数额属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。吴汉张辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一审对工资已经按照最低标准认定。一审判决正确，请求维持原判。正坤公司向一审法院起诉请求：l.判令原告不支付被告吴汉张停工留薪期工资4620元/月×8个月=36960元；2.判令原告不支付被告一次性伤残补助金4620元/月×9个月=41580元、一次性工伤医疗补助金4620元／月×9个月=41580元、一次性伤残就业补助金4620元／月×9月×20％=8316元；3.判令原告不支付被告护理费5175元。一审法院认定事实：原告正坤公司中标了红寺堡区沙泉至关家疙瘩（罗山大道）工程二标段建设工程。2017年3月14日，被告吴汉张经人介绍到上述工程工地提供劳务，未与原告签订劳动合同。2017年10月24日16时许，被告在工作期间受伤，被诊断为：双肺挫伤、双侧血气胸、腰1-2椎体压缩性骨折、右肾挫伤、右肾上腺血肿等。2018年5月7日，被告向红寺堡人社局申请工伤认定，2018年6月11日，红寺堡人社局作出红人社认字[2018]009号工伤认定决定书，并于次日送达了被告和案外人郭修斌妻子邓丽英。2019年3月20日，原告接到吴忠市红寺堡区劳动仲裁委开庭通知，得知红寺堡人社局作出了上述工伤认定决定书，遂于2019年4月9日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定决定书。2019年8月20日，一审法院作出（2019）宁0303行初5号行政判决书，以程序违法为由判决撤销了红寺堡人社局作出红人社认字[2018]009号工伤认定决定书，并责令红寺堡人社局重新作出行政行为。红寺堡人社局于2019年10月9日，重新作出红人社认字[2019]025号工伤认定书，认定被告受到的事故伤害为工伤。2020年5月6曰，被告向吴忠市红寺堡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月6日作出红劳人仲字(2020)第031号仲裁裁决书，裁决原告支付被告住院医疗费492.75元、住院伙食补助费1700元、停工留薪期工资36960元、一次性伤残补助金41580元、一次性工伤医疗补助金41580元、一次性伤残就业补助金8316元、护理费5175元，合计135803.75元。原告不服上述裁决中由原告支付被告停工留薪期工资36960元、一次性伤残补助金41580元、一次性工伤医疗补助金41580元、一次性伤残就业补助金8316元、护理费5175元的裁决内容，于2020年7月22日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告正坤公司与被告吴汉张发生劳动争议，被告向吴忠市红寺堡区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委作出仲裁裁决后，原告不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼，符合法律规定。原告对吴忠市红寺堡区劳动人事仲裁委员会作出红劳人仲字(2020)第031号仲裁裁决书中认定被告受到的事故伤害系工伤及裁决由原告支付被告医疗费492.75元、住院伙食补助费1700元没有异议，予以确认。关于原告的诉讼请求即原告应否支付被告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费及具体数额的问题，《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。1.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。关于被告的月工资标准，原告主张其日工资为280元，月工资4620元，但未提供证据证明，其主张的月工资标准低于《2016年国民经济和社会发展统计公报》统计的宁夏在岗职工月平均工资5652.5元，以原告主张的4620元计算不违反法律规定。关于停工留薪期，根据原告受伤情况，对照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定为8个月，较为合理。故对原告请求判决其不支付被告停工留薪期工资36960元的诉讼请求，不予支持。2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告未提交证据证明其为被告缴纳了工伤保险费，原告应当依法支付被告一次性伤残补助金。被告构成九级伤残，原告应支付被告9个月本人工资41580元。故对原告请求判令其不支付被告一次性伤残补助金的诉讼请求，不予支持。3.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条第二款规定，职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还应享受以下工伤待遇：（一）以解除或终止劳动关系前十二个月本人月平均缴纳工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴纳工资为基数，由用人的单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。一次性工伤医疗补助金为4620元/月×9个月=41580元；一次性伤残就业补助金，根据《宁夏回族自治区实施办法》第三十二条第二款规定，被告停工留薪期满后距55周岁法定退休年龄不足一年，一次性伤残就业补助金按全额的20%支付，即4620元/月×9个月×20%=8316元。故对原告请求判令其不支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持。4.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《宁夏回族自治区实施办法》第二十八条规定，工伤职工在救治期间需要护理的，由工伤保险协议医疗机构出具证明，用人单位派人护理或者雇佣人员护理。关于护理费的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十一条规定，被告受伤后治疗期间由其家属护理，其家属系农业人口，被告未提供证据证明护理人员的收入，依据宁夏回族自治区统计局2016年度有关统计数据，参照农业人口务工费计算，以115元/天为准。关于护理天数，被告构成九级伤残，住院期间必须护理，出院医嘱卧床休息2-4周，被告住院17天，出院后护理4周，护理天数共计45天，护理费为115元/天×45天=5175元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《宁夏回族自治区实施办法》第二十八条、第三十一条、第三十二条第二款之规定，判决：驳回原告正坤建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告正坤建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，正坤公司与吴汉张均认可双方的劳动关系于2017年10月25日终止。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,正坤公司与吴汉张均认可双方劳动关系于2017年10月25日终止，本院予以确认。正坤公司主张吴汉张的九级伤残鉴定结果是依据已被撤销的红人社认字[2018]009号工伤认定决定书所作，不应作为认定吴汉张伤残等级的依据。经核，红人社认字[2018]009号工伤认定决定书虽被撤销，但被撤销的仅是因为送达程序问题，且红寺堡人社局后来重新作出的已生效的[2019]025号工伤认定书与[2018]009号工伤认定决定书均认定吴汉张构成工伤，故不影响吴汉张构成九级伤残鉴定结果，正坤公司亦未提交证据证实该鉴定结果不符合客观实际情况，故一审依据九级伤残等级标准确定吴汉张的各项赔偿费用并无不当。关于停工留薪期，一审结合吴汉张受伤情况并对照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定为8个月适当，正坤公司主张停工留薪期应进行鉴定无法律依据，不予支持。关于工资标准，因吴汉张主张的月工资4620元标准低于《2016年国民经济和社会发展统计公报》统计的宁夏在岗职工月平均工资5652.5元，一审按照4620元确定吴汉张的工资标准不违反法律规定。关于正坤公司主张因吴汉张未提出解除劳动合同，故其不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。经核，虽然吴汉张在申请劳动仲裁时未提出解除劳动关系的请求，但双方均明确认可双方劳动关系已于2017年10月25日终止，故一审认定正坤公司向吴汉张支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定。关于护理费，吴汉受伤住院治疗17天，造成双肺挫伤、双侧血气胸、腰1-2椎体压缩性骨折、右肾挫伤和右肾上腺血肿等多处症状并构成九级伤残，住院期间和出院后需要专人护理符合其伤情，医嘱亦载明卧床休息2-4周，一审对吴汉张主张的护理费按115元/天×45天予以支持5175元并无不当。综上，正坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二〇年十二月十四日书记员  谭 君附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。