安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终697号 上诉人（原审原告）：胡美女，女，1977年10月4日生，汉族，住黄山市徽州区，系死者吴伯隆之妻。 上诉人（原审原告）：吴某，男，2006年7月14日生，汉族，住址同上，系死者吴伯隆之子。 法定代理人：胡美女，基本情况同上，系吴某母亲。 上诉人：（原审原告）洪金翠，女，1951年5月6日生，汉族，住址同上，系死者吴伯隆之母。 上诉人（原审原告）：吴来发，男，1947年3月15日生，汉族，住址同上，系死者吴伯隆之父。 四位上诉人共同委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄山市徽州区杰光建材店，住所地黄山市徽州区西溪南镇丰南大道**，统一社会信用代码92341004MA2NKUD99Q。 经营者：朱杰光，男，1972年7月23日生，汉族，住黄山市徽州区。 委托诉讼代理人：刘道生，安徽。 委托诉讼代理人：王革萍，安徽。 被上诉人（原审被告）：金宜军，男，1973年1月1日生，汉族，住黄山市徽州区。 委托诉讼代理人：周旭，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘庆武，均系安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。 上诉人胡美女、吴某、洪金翠、吴来发、黄山市徽州区杰光建材店（以下简称杰光建材店）因与被上诉人金宜军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004民初24号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人胡美女、吴某、洪金翠、吴来发共同的委托诉讼代理人黄升剑，上诉人杰光建材店经营者朱杰光及其委托诉讼代理人刘道生、王革萍，被上诉人金宜军的委托诉讼代理人周旭、刘庆武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡美女、吴某、洪金翠、吴来发向本院提起上诉，请求判令：撤销黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004民初24号民事判决，改判杰光建材店赔偿其各项经济损失846392.80元，金宜军对杰光建材店的上述债务承担连带责任。 事实和理由：一、杰光建材店应当承担雇主赔偿责任。本案中，房东金宜军将房屋室内装修分包给杰光建材店，杰光建材店又将油漆工程以包清工的方式分包给方来华，后因金宜军想早日入住新房需要，杰光建材店负责人朱杰光打电话给吴伯隆帮忙，根据方来华2019年12月19日在参加当地政府组织的调解时陈述，他们做活均是受朱杰光指挥，故吴伯隆系受杰光建材店雇佣，其作为雇主应当承担赔偿责任。二、房东金宜军应与杰光建材店共同承担连带赔偿责任。金宜军将房屋室内装修的油漆工程分包给杰光建材店，根据法律规定，油漆施工应当取得相应资质。对三层楼房屋进行油漆施工，根据日常生活经验属于高空危险作业，杰光建材店根本不具备高空危险作业的安全生产条件，发包人金宜军存在选任过失。房东金宜军和杰光建材店对损害后果的发生均具有过错，应当对吴伯隆的死亡承担连带赔偿责任。三、一审法院认定过错责任比例不当。吴伯隆的过失不是事故发生的主要原因，事故发生的根本原因是金宜军将油漆工程分包给没有相应资质的杰光建材店，且金宜军和杰光建材店没有为油漆施工提供必要的安全防护设施、设备，故杰光建材店应承担80%赔偿责任，金宜军应承担连带赔偿责任。 杰光建材店答辩称：一、杰光建材店与吴伯隆之间无雇佣关系；二、杰光建材店对吴伯隆的死亡没有任何责任。 金宜军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，胡美女、吴某、洪金翠、吴来发要求金宜军承担连带责任没有法律依据。 杰光建材店向本院提起上诉，请求判令：一、撤销黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004民初24号民事判决，改判杰光建材店不承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由胡美女、吴某、洪金翠、吴来发、杰光建材店负担。 事实和理由：一、一审认定杰光建材店与死者吴伯隆之间的关系自相矛盾，并以此判令杰光建材店承担责任没有事实和法律依据。一审认为杰光建材店以包清工方式将油漆工程分包给吴伯隆，同时又认为吴伯隆接受杰光建材店雇佣进行施工时摔伤死亡，分包关系和雇佣关系系两种完全不同的法律关系，一审对当事人之间的法律关系作出了明显自相矛盾的认定。二、杰光建材店与吴伯隆之间既不存在雇佣关系也不存在分包关系。一审认定金宜军将油漆工程分包给杰光建材店施工无任何事实和法律依据，杰光建材店提供的销货清单十分清楚地记载了其只是销售油漆给金宜军，而非承包案涉的油漆工程，杰光建材店与吴伯隆之间更无雇佣关系。一审时，胡美女方并未将杰光建材店列为被告，而是由金宜军申请追加，该事实更能证明金宜军与吴伯隆之间系雇佣关系。三、一审遗漏当事人，程序违法。本案事实涉及关键当事人方来华。从一审庭审可知，各方当事人提供的证人证言以及金宜军的陈述均确认了方来华在吴伯隆施工前已经在金宜军家从事家具油漆施工十余天，并将内墙油漆施工的基础工作完成，方来华还与吴伯隆就内墙油漆施工价格达成协议，且其本人还是专门从事承包油漆工程的包工头。一审中杰光建材店向法院申请追加方来华为共同被告但未获准许。一审因遗漏方来华参加诉讼导致认定事实错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 胡美女、吴某、洪金翠、吴来发共同答辩称：一、一审判决认定事实部分并未认定杰光建材店以包清工方式将内墙油漆工程分包给吴伯隆；二、公安机关已经调取了吴伯隆在事故发生前期的通话记录，杰光建材店经营者朱杰光系第一个打给吴伯隆电话的人，可以证明吴伯隆受雇于杰光建材店的事实。三、其他答辩意见与其上诉事实及理由一致。 金宜军答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、一审认定金宜军的责任比例过高，主要责任应由杰光建材店承担。 一审经审理查明：2019年初，金宜军需改建的房屋经审批后，当年5月房屋土建三层以包清工的方式发包给砖工吴某某，10月水电装修包清工给水电工张某某，室内装修木工包给金某某，外墙油漆包工包料给油漆工唐某某，室内装修（家具和内墙）的油漆包给杰光建材店包工包料按市场价结算（2019年3月金宜军去杰光建材店与朱杰光口头约定），外墙油漆结束后，2019年11月底，杰光建材店承包的油漆工程进场施工（木工工程完工时，金模盛作为装修的木工承包人准备留下搭好的木工使用过的脚手架，在场的朱杰光认为影响油漆施工且不需要，在其要求下拆除了脚手架），后杰光建材店（朱杰光）将家具和内墙的油漆工程以包清工的方式又分包给方来华，并约定家具油漆的工资按家具面板数量的市场油漆工价格计算，内墙油漆工资按16元每平方米计算，方来华进行油漆施工十几天后（期间需要油漆材料时，方来华就通过手机通话或微信向朱杰光要），因房东金宜军想早日入住改建的新房，一天，朱杰光看见方来华一个人在施工（方来华是准备内墙刮乳胶漆的），就要求方来华把家具油漆完成就行，内墙油漆朱杰光另外找人来做。后朱杰光叫了吴伯隆进场施工内墙油漆（准备内墙喷乳胶漆），因方来华之前已经就内墙油漆施工了5个工的护角，及家具的覆盖保护工作，方来华和吴伯隆就商定，16元每平方米的内墙油漆工资方来华拿2元，吴伯隆拿14元，过了两三天，方来华承包的家具油漆施工完毕后就离开了。在吴伯隆进行内墙油漆施工时，楼梯扶手的承包人陈桂华前去安装楼梯扶手，但被吴伯隆以影响油漆施工为由阻止。2019年12月16日下午三时许，吴伯隆和其老表朱重坊一起在进行喷漆施工，朱在二楼施工（拌料），吴伯隆在（楼梯井）三楼楼梯过道处喷漆施工时，不慎从三楼跌落至一楼地面（当时楼梯未安装扶手，，地面及楼梯过道上有吴伯隆铺的**保护用的塑料薄膜，后经120急救中心来现场诊断为颅脑损伤，抢救无效后确认现场死亡。经镇政府协调，胡美女与金宜军达成调解协议，金宜军为吴伯隆意外身亡向胡美女先期预付赔款20万元，待法院判决后多退少补。胡美女2019年12月23日、30日共收到金宜军预付赔款20万元。2020年1月6日，原告以金宜军为被告起诉要求赔偿，因金宜军申请追加被告，一审法院于2020年5月11日决定追加了杰光建材店为本案共同被告参加诉讼。2020年5月25日杰光建材店以死者是方来华叫去金宜军家从事油漆工作为由，申请追加方来华为本案共同被告，因与事实不符且证据不足理由不充分（方来华转包内墙油漆工程给吴伯隆的证据亦不足），一审未予准许。 一审法院认为：法律明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；受害人对同一损害的发生有过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，经口头要约与承诺及个人家庭装修的交易习惯，金宜军将其三层改建的房屋室内装修的家具、内墙的油漆工程，包工包料的方式，发包给杰光建材店施工（并口头商定包工包料在工程结束后按市场价结算），后杰光建材店以包清工的方式又分包给方来华进行了家具油漆施工（及部分内墙油漆护角的施工），杰光建材店以包清工的方式又分包给吴伯隆进行了内墙油漆施工，油漆材料均由杰光建材店提供，故金宜军与杰光建材店间的装饰装修施工合同依法成立并生效；吴伯隆接受杰光建材店雇佣，在内墙油漆包清工作业施工时不慎摔伤后死亡，杰光建材店作为雇主依法应当承担赔偿责任；金宜军作为房东及发包人，知道接受发包业务的雇主杰光建材店没有相应资质或者安全生产条件，仍然将其房屋室内装修的油漆工程，发包给杰光建材店施工，导致杰光建材店雇佣的吴伯隆在施工时不慎摔伤后死亡的事故发生，金宜军作为发包人，存在选任过错，依法应承担相应的赔偿责任；吴伯隆作为油漆工，又是内墙油漆包清工作业的承包人或分包人，自己明知喷乳胶漆时地面及楼梯过道上有自己铺的塑料薄膜可能容易打滑，且明知当时楼梯未安装扶手，明知楼梯井处未搭建临时脚手架（油漆工程的承包人或分包人从安全生产的角度出发，一般均应搭建却未搭建），吴伯隆在三楼楼梯过道处喷漆作业时，不慎导致自己从三楼跌落至一楼地面摔伤致死，吴伯隆明显存在疏忽大意或过于自信的过失，未尽一般普通人的注意义务，是事故发生的主要原因，吴伯隆过失存在，故依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。参照安徽省公布的统计数据，本院确认原告方的各项损失为1057991元【其中，丧葬费37189元，处理丧事误工费交通费住宿费酌定2000元（超出部分因无票据及误工证明，故不予支持），死亡赔偿金37540×20＝750800元，被抚养人生活费共计218002元（吴某23782×5／2＝59455元、吴来发23782×8／3＝63419元、洪金翠23782×12／3＝95128元，另因残疾证的肢体残疾四级，不等于伤残鉴定的四级伤残，更不等于完全丧失劳动能力，故原告主张赔偿胡美女20年被抚养人生活费，依法不予支持，胡美女在进行伤残鉴定后，就该部分损失依法可以另行起诉），精神抚慰金50000元】。上述损失由金宜军赔偿20%即211598.20元（含预付的20万元），由杰光建材店赔偿30%即317397.30元，剩余50%损失因为吴伯隆自己的过错自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告金宜军于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告胡美女、吴某、洪金翠、吴来发各项损失（包括丧葬费、处理丧事的误工费交通费住宿费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金）共计211598.20元（含已经预付的赔款20万元）；二、被告黄山市徽州区杰光建材店于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告胡美女、吴某、洪金翠、吴来发各项损失（包括丧葬费、处理丧事的误工费交通费住宿费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金）共计317397.30元；三、驳回原告胡美女、吴某、洪金翠、吴来发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16028元，由原告胡美女、吴某、洪金翠、吴来发共同负担8867元，由被告金宜军负担2864元，被告黄山市徽州区杰光建材店负担4297元。 二审中，胡美女、吴某、洪金翠、吴来发提供录音光盘一张，证明：杰光建材店与吴伯隆之间形成雇佣关系。 杰光建材店的质证意见为：对其证明目的不予认可。 金宜军的质证意见为：对其三性无异议。 杰光建材店申请证人黄某出庭，证明：吴伯隆的油漆工程系方来华发包。 胡美女、吴某、洪金翠、吴来发和金宜军的质证意见为:对其证明目的不予认可。 本院认证意见为：对其证明目的不予确认。 二审查明事实与与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点为：一、受害人吴伯隆与杰光建材店之间是否构成雇佣关系，杰光建材店是否应承担赔偿责任,是否应追加方来华参加本案诉讼。二、一审认定过错责任比例是否适当；金宜军是否应与杰光建材店承担连带责任。 一、关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据公安机关在事故发生次日对方来华、金宜军和朱杰光分别所做的询问笔录，方来华陈述“墙面应当就是分包给‘小隆’的，我和‘小隆’最后结账都是和朱杰光结账”；金宜军陈述：“内墙我是找西溪南上一个叫朱杰光的做的。”；朱杰光陈述：“昨天是金宜军打电话给我说出事了。”结合上述询问笔录，方来华和金宜军关于死者吴伯隆系受朱杰光指派到金宜军处从事粉刷工作的陈述一致，且在吴伯隆发生事故后，朱杰光亦陈述金宜军于发生事故后第一时间电话通知其吴伯隆发生了事故。另结合审查手机通话记录，自2019年11月底至2019年12月26日期间，吴伯隆与朱杰光之间有频繁的通话记录（发生事故当天上午即有三次），而吴伯隆与方来华之间的通话记录仅有一次。由于吴伯隆已经死亡，结合上述公安机关的询问笔录及手机通话记录，吴伯隆受雇于杰光建材店的事实具有高度可能性，本院认定该事实存在。杰光建材店应对吴伯隆的死亡应承担相应的赔偿责任。杰光建材店上诉认为应追加方来华参加诉讼，证据不充分，本院不予支持。 二、关于争议焦点二。吴伯隆在明知地面及楼梯过道上有自己铺设的塑料薄膜可能容易打滑，且当时楼梯亦未安装扶手并在未搭建临时脚手架的情形下即贸然施工，在三楼楼梯过道处喷漆作业，导致跌落摔伤致死，吴伯隆自身存在重大过错，一审判决由吴伯隆自行承担50%的责任并无不当。如前所述，由于吴伯隆受雇于杰光建材店从事喷漆作业过程中遭受损害，杰光建材店应当承担赔偿责任。一审根据本案实际情况，酌定由其承担30%责任并无明显不当。胡美女、吴某、洪金翠、吴来发共同上诉请求判令由杰光建材店承担80%赔偿责任，并要求金宜军对该80%的赔偿责任承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，胡美女、吴某、洪金翠、吴来发和杰光建材店的上诉请求及理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12122元，由上诉人胡美女、吴某、洪金翠、吴来发负担6061元（已预交，依法予以免交）；由上诉人黄山市徽州区杰光建材店负担6061元。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  戴英杰 审判员  谢慧慧 二〇二〇年十二月十八日 法官助理王艳 书记员王淑贞 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。