江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10789号上诉人（原审原告）：邱明高，男，1983年10月25日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：南京六合君安诊所，住所地南京市六合区雄州街道雄州南路**龙庭世家****。法定代表人：柳君。被上诉人（原审被告）：李吉顺，男，1972年10月25日出生，汉族，住南京市六合区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张强，江苏臻德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市六合区棠城社区卫生服务中心，住所地，住所地南京市六合区雄州街道白果北路**iv>法定代表人：戴兆勇，南京市六合区棠城社区卫生服务中心主任。委托诉讼代理人：梁红艳，女。上诉人邱明高因与被上诉人南京六合君安诊所（以下简称君安诊所）、李吉顺、南京市六合区棠城社区卫生服务中心（以下简称棠城卫生中心）医疗服务合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邱明高，被上诉人君安诊所、李吉顺的共同委托诉讼代理人张强，被上诉人棠城卫生中心的委托诉讼代理人梁红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邱明高上诉请求：依法改判被上诉人赔偿邱明高损失5万元（包括医疗费、误工费、交通费，没有分开细算）及所有诉讼费。事实与理由：被上诉人违反《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》，非法行医，超范围给邱明高做小针刀手术，利用欺骗手段不开病历及登记挂号，导致无法进行医疗鉴定。被上诉人李吉顺、君安诊所共同辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。李吉顺在棠城卫生中心第一次为邱明高进行治疗的过程中，实际上并未如上诉人所说的使用小针刀的方法，而是银针针灸，这和小针刀有本质区别。邱明高在一审法院庭审中也明确陈述在治疗过程中使用了电热仪，电热仪就是针灸治疗的仪器，而与小针刀是没有关系的，小针刀是一种手术，不需要使用电热仪。另外，邱明高的慢性前列腺炎，据事后被上诉人陪同上诉人到省中医院请教了相关的专家以及专业的人士，均表示慢性前列腺炎的发生于针灸或者小针刀的治疗，目前来看没有直接的证据能够证明这两个之间有因果关系。也就是说，上诉人治疗的腰椎盘突出是在腰背部的治疗，前列腺是生殖系统，两个系统不一样，所以一审法院认定的事实包括适用法律是准确的，请求驳回上诉。被上诉人棠城卫生中心辩称，邱明高说第一次到棠城卫生中心找李吉顺就诊，但是在棠城卫生中心系统里面查询，没有此人挂号、病历就诊的任何记录，也没有交费记录。棠城卫生中心否认邱明高到棠城卫生中心进行针灸治疗。另外，邱明高陈述其是因为针灸导致慢性前列腺炎，希望邱明高拿出法医鉴定结果等证据证明。邱明高向一审法院起诉请求：棠城卫生中心、李吉顺、君安诊所共同赔偿其医疗费20000元、后续治疗费和误工费480000元、精神损害抚慰金50000元，合计赔偿550000元。一审法院认定事实：邱明高因L5/S1椎间盘突出自2017年5月26日起先后四次在李吉顺处进行针灸（非小针刀）治疗，第一次治疗地点在棠城卫生中心，后三次地点在君安诊所。同年10月13日，邱明高至东南大学附属中大医院治疗，病史记录为腰5-骶1椎间盘突出6月行针灸治疗，治疗第一次出现尿道不适，每天疼痛，活动后明显，无血尿，无尿痛，排尿畅。该院诊断为慢性前列腺炎。邱明高认为其所患慢性前列腺炎与李吉顺的针灸行为有关，双方为此产生纠纷。诉讼中，邱明高向法院申请对其损害后果与李吉顺的治疗行为之间的因果关系进行司法鉴定。2020年5月21日，南京医科大学司法鉴定所作出不予受理通知书，认为本例缺乏与本案争议行为相关的病历资料的记录，即缺少相关鉴定材料，决定不予受理。另查明，李吉顺为执业助理医师，执业类别为中医，职业范围为中医专业。自2013年8月1日至2017年5月在棠城卫生中心从事针灸、理疗。后变更执行地点，在君安诊所从事针灸、理疗工作。鉴于李吉顺为执业助理医师，其独立执业，未在执业医师指导下执业，违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，南京市六合区卫生健康委员会对其作出警告的行政处罚，并对君安诊所作出责令改正和记2分的处理。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。医疗机构是否承担责任，仍需以其实施了侵权行为、损害后果的发生、侵权行为与损害结果之间存在因果关系、具有过错为责任成立的前提要件。虽然《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构如果具有隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造篡改或者销毁病历资料的情节，可以直接推定医疗机构具有过错，但是该条规定仍只是满足侵权责任成立的要件之一，即主观过错，如不满足其他侵权责任构成要件，仍不能根据医疗机构具有过错就直接认定医疗机构承担侵权责任。本案中，邱明高在针灸治疗中并未在诊疗机构进行门诊挂号等登记，即没有在医疗机构建有门诊病历档案，依照《医疗机构病历管理规定》第四条的规定，未在医疗机构建有门诊病历档案的，门诊病历由患者负责保管。因此，本案不应适用推断该医疗机构存在隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造篡改或者销毁病历资料的情形，进而不能直接推定医疗机构具有过错。现本例因缺乏与本案争议行为相关的病历资料的记录，即缺少相关鉴定材料，致损害后果与治疗行为之间的因果关系的鉴定无法进行，但不能因此直接判定医疗机构承担民事侵权赔偿责任。而且，针灸治疗腰椎间盘突出是否直接导致慢性前列腺炎的发生，目前尚无明确的医学理论依据，故，邱明高认为此责任应由医疗机构承担，从而要求医疗机构承担相应的民事侵权责任，缺乏事实根据，也不符合我国法律对侵权责任的构成要件的规定，其诉讼的事实和理由不能成立，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回邱明高要求南京六合君安诊所、李吉顺、南京市六合区棠城社区卫生服务中心赔偿损失的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，邱明高称其在君安诊所、棠城卫生中心均未挂号，其一共给付李吉顺800元医疗费，未开任何票据。李吉顺认可一共收取了邱明高800元，该800元还在李吉顺处。二审中，邱明高提交了六合区卫生健康委员会出具的《关于投诉君安诊所情况的答复》，用以证明被上诉人违反医疗事故处理条例、违反执业医师法。李吉顺、君安诊所质证认为，对答复的真实性认可，但该答复不能证明邱明高的证明目的。邱明高陈述李吉顺在治疗过程中使用了利多卡因皮内注射，说针灸不需要打麻药，李吉顺当时治疗的是银针，银针比较粗一点，可能比较疼，所以在很小的范围内做一个麻醉，是为了避免病人的疼痛，是很少量的麻药，并不是上诉人所说的小针刀。棠城卫生中心质证认为，对上述证据真实性认可，同意李吉顺、君安诊所的质证意见。上述事实，有东南大学附属中大医院治疗病历，南京医科大学司法鉴定所作出的不予受理通知书及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：邱明高主张其所患慢性前列腺炎与李吉顺的针灸行为有关并请求赔偿应否得到支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，一审法院依据邱明高申请，依法委托南京医科大学司法鉴定所就被上诉人在诊疗过程中有无过错、过错行为与损害后果有无因果关系及原因力大小进行鉴定。后南京医科大学司法鉴定所认为送检材料缺乏与本案争议行为相关的病历资料的记录，决定不予受理。而邱明高在针灸治疗前未在被上诉人处进行门诊挂号等登记，即没有在医疗机构建有门诊病历档案。因此，本案不应适用推定医疗机构存在隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造篡改或者销毁病历资料情形的相关规定。因邱明高未能提供相应证据证明被上诉人的诊疗行为与其所患慢性前列腺炎存在因果关系，亦未举证证明李吉顺对其实施了小针刀手术。目前，针灸治疗腰椎间盘突出能否直接导致慢性前列腺炎的发生，尚无明确的医学理论依据。故邱明高主张被上诉人承担其治疗慢性前列腺炎相关费用及相应损失的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。另经查，鉴于李吉顺系执业助理医师，其未在执业医师的指导下进行执业，其因上述违规行为收取的医疗费应予退还。因李吉顺认可其收取了邱明高800元医疗费，且仍在其处；邱明高对此数额亦予认可，故李吉顺应将其收取的800元医疗费退还邱明高。综上所述，邱明高的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初62号民事判决；二、李吉顺于本判决生效之日起10日内退还邱明高800元；三、驳回邱明高的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由上诉人邱明高负担200元，被上诉人李吉顺负担200元；二审案件受理费400元，由上诉人邱明高负担200元，被上诉人李吉顺负担200元。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 冯婧雅审判员 胡庆东二〇二〇年十二月十一日书记员 储 娜