广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3798号上诉人（原审被告）：英德市鸿发房地产开发有限公司。住所地：英德市**********。法定代表人：陈x威，总经理。委托诉讼代理人：卢威达，广东思汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董正平，男，1971年3月3日出生，汉族，住重庆市垫江县***********附1号。委托诉讼代理人：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊耀旺，男，1958年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：刘筱华，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南楚湘建设工程有限公司。住所地：海口市**************。法定代表人：詹x丁，总经理。委托诉讼代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南楚湘建设工程有限公司深圳分公司。住所地：深圳市宝安区。法定代表人：黄x阳，总经理。委托诉讼代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。原审第三人：陈少和，男，1976年1月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区******************。上诉人董正平、英德市鸿发房地产开发有限公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人熊耀旺、楚湘建设工程有限公司（以下简称楚湘公司）、海南楚湘建设工程有限公司深圳分公司（以下简称楚湘深圳分公司），原审第三人陈少和建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董正平的上诉请求：一、撤销原审判决第六项，改判楚湘公司、楚湘深圳分公司对熊耀旺的所有支付义务承担连带清偿责任；二、本案全部诉讼费、财产保全费由熊耀旺、楚湘公司、楚湘深圳分公司、鸿发公司负担。事实与理由：本案楚湘公司、楚湘深圳分公司应当对熊耀旺的所有义务承担连带责任。其理由：一、一审法院已认定熊耀旺与楚湘公司、楚湘深圳分公司是挂靠人与被挂靠人的关系。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任”的规定，所以楚湘公司、楚湘深圳分公司应应当对施工合同债务承担连带责任。二、一审法院已认定《荣发大厦总分包合同》属于无效合同，工程价款的结算依据《补充协议》中“投影面积35880㎡×500元/㎡=17900000元”进行结算。而在认定楚湘公司、楚湘深圳分公司允许熊耀旺以其名义承包涉案工程后再分包，对涉案工程施工工程形成的债务关系应承担连带责任，该责任只在《荣发大厦总分包合同》约定的“投影面积33801㎡×400元/㎡=13520400元”的价款范围内承担责任。一审法院前后依据内容不一致，且依据无效合同《荣发大厦总分包合同》作出责任划分，明显依据错误，判决有误。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已经突破合同相对性要求转包方承担连带责任。众所周知，该条款是为了解决建设施工市场中转包与非法分包肆意横行以及实际施工人被肆意拖欠工程款的现状，在实际施工人追讨工程款的问题上突破了合同相对性的要求。因此，在此背景下，一审法院判定楚湘公司、楚湘深圳分公司作为《荣发大厦总分包合同》的当事人不予承担责任，显然有违司法解释意旨。四、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用中“关于出借资质的单位对因出借资质造成损失的责任承担”项下提到：一是在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立。因此，在对外关系上，可将出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责。二是目前建筑市场上借用资质的情况较多，如果不让出借资质一方承担连带责任，出借资质一方不会慎重选择借用方，出借资质的违法现象会更加泛滥，对于提高建设工程质量、规范建筑市场秩序有弊无利。三是借用资质与挂靠的法律性质相同。所以挂靠者与被挂靠者是作为一个整体对外负责，本案中，熊耀旺对董正平负责，楚湘公司、楚湘深圳分公司与熊耀旺作为一个整体，其楚湘公司、深圳分公司也应承担连带责任。楚湘公司、楚湘深圳分公司是工程总承包方，工程发包给熊耀旺，建设工程为无效，熊耀旺代表楚湘公司、楚湘深圳分公司向董正平进行转包，在法律上是无效，因此楚湘公司、楚湘深圳分公司应该承担连带责任。综上所述，一审法院认定应当承担的责任的当事人分配错误，判决有误，请求二审法院依法改判，维护董正平的合法权益。熊耀旺答辩称：熊耀旺首先签订合同的是陈少和，陈少和转给熊耀旺，然后熊耀旺施工到一定程度，又给了陈少和承包工程，陈少和无款项垫支又转给熊耀旺。这就是整个施工的过程，是否要先按转包的话，由法院判断。楚湘公司、楚湘深圳分公司答辩称：1.上诉人董正平上诉状意见归纳为：建设施工的合同问题，最终归结为关于最高院和广东省高院这两个文件，就是关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见，里面关于挂靠人与被告法人的名义，以发包人签订的施工合同出产生的后果，也就是说该是挂靠人被告方人以发包方签订的施工合同承担连带责任，并不是及其他的合同要承担连带责任。这两个规定是非常明确的，我们司法实现之中也同样是这样；2.上诉人董正平上诉状第二页陈述楚湘公司同意以其名义承包涉案工程以后再分包，这个是与事实不符。我公司并没有同意熊耀旺与董正平签订合同，不知道与本案中最关键的补充协议这份合同已经超过原告超过我方与熊耀旺、陈少和的施工合同的范围，并且价格远远高于原合同，最后施工经历过那么长的时间，也上诉人也一直没有要求我公司同意确认该补充协议，既然上诉人明知道是我公司承包的总承包，并且对工程单价工程范围计算，计算的办法比如说面积是原来是进行面积后来他改了投影面积来支持来计算等等是对原来的约定有个重大的变更，相对熊耀旺这方而言，为何上诉人在经历了那么长时间一直没有要求我公司其同意确认。鸿发公司答辩称：不同意董正平的全部上诉请求。在本案中答辩人鸿发公司一方，属于发包方。合法发包给被上诉人楚湘公司，与上诉人董正平之间不存在任何合同行为，也不清楚董正平与被上诉人楚湘公司，其他上诉人被上诉人之间的实际施工关系，依法不应承担被上诉人楚湘公司及其他被上诉人之间与董正平之间的实际施工工程款的支付问题，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第二款规定，上诉人董正平以我方发包方为被告主张权利的，我方作为发包人，只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，但是在一审中首先楚湘公司已经确认我方于2017年6月30日与楚湘公司的对账中已经支付了43917766.67元。在6月30日对账之后，我们再次支付了1897246.99元，合计支付了45815013.66元。且楚湘公司在一审中确认，我方代付了工人工资2065731元，合计47880744.66元，总额已经完全超额支付了我方与楚湘公司的合同总额45000000元，在我方没有欠付楚湘公司任何工程款的情况下，我方对于实际施工人的一审主张不需要承担任何的连带责任，且根据一审的事实查明，在一审中被上诉人熊耀旺申请了对工程价款进行司法鉴定，是上诉人董正平认为不需要鉴定，而导致的工程价款无法查清，不同意鉴定方应该对于工程造价无法鉴定，没有最终的工程价款支付的结果承担不利责任，应该要按照被上诉人鸿发公司与楚湘公司的合同总造价45000000元，作为本案的合同总造价。上诉人鸿发公司已经超额支付了，不存在欠付行为，且鸿发公司已经超额支付的情况下，一审仍判定鸿发公司承担连带责任，且没判相对方楚湘承担责任，鸿发公司如何去追回这一部分的连带责任款项。一审的查明判决明显对鸿发公司是不公平的，请求依法驳回并改判。鸿发公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回董正平对鸿发公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由董正平负担。事实与理由：熊耀旺与董正平于2015年10月27日签订的《荣发大厦劳务施工合同补充协议》、2016年7月9日签订的《补充协议》不对鸿发公司产生法律约束力，其所约定的建设单价以投影面积500元/㎡，违背了总承包合同的约定，所增加的价款部分应由熊耀旺与董正平间结算。一审判决没有综合分析鸿发公司和楚湘公司提供的支付工程款对账数据、代付工人工资的有关证据，即以鸿发公司与楚湘公司无结算确认是否欠付工程款为由，判令鸿发公司承担连带责任，认定事实有误，所作判决不公，应予撤销并改判。一、鸿发公司应支付给楚湘公司及其分公司的工程款，已经全部付清，实际上存在多付的情形。依鸿发公司与楚湘总公司2012年12月10日签订的《广东省建设工程施工合同》，建筑面积约3.3万㎡（此面积与验收测量面积33801㎡基本相符）。工程总价款约450x00元。双方签署于2017年9月28日的《荣发大厦工程款对账确认函》，已确认鸿发公司支付的工程款为439x66.67元。此后两个月，鸿发公司再支付楚湘公司工程款189x6.99元，即至2017年11月9日，合计支付工程款45815013.66元。随后，鸿发公司陆续支付楚湘公司20x0多元，至诉讼发生时，鸿发公司实际支付的款项47000000多元，已经超过了合同约定的价款若干。由于与楚湘公司的财务对接问题，双方未此作最后的结算，在经协商，工程价款结算正在进行。二、熊耀旺在未经作为工程发包方的鸿发公司，以及工程总承包方的楚湘公司的许可，擅自与董正平修改建设单价，系无权处分或超越权限处分，所产生的法律责任和因此增加的工程款顷，应由其双方问解决，鸿发公司对此不承担法律责任。依2013年3月2日签订的《荣发大厦总分包合同》，该合同由楚湘深圳分公司盖章、熊耀旺作为甲方代表与董正平签订，约定承包单价为每平方米建筑面积400元，建筑面积按图纸提供的面积计，若有变更则按竣工验收实际建筑面积为准。合同已经楚湘深圳分公司许可，约定建筑单价和工程量的计算方式。但董正平在诉讼中提供的与熊耀旺签订的两份补充协议中，将单价变更为500元/㎡，工程量计算变更为按投影面积。从而，工程计价面积增加了3000㎡，工程总价增加了5000000多元。合同主要内容发生重大变更，但未经总发包方和总承包的许可，严重违背总分包合同的约定。依合同法的相关规定，因董正平与熊耀旺擅自增加和扩大的工程量计算方式和工程总价款，超出部分对鸿发公司不产生约束力，应由其两人承担和解决。即使依总分包合同的约定，涉案工程建筑面积33801㎡，每平方米单价400元，合同13520400元，依原审判决的认定，董正平已实际收取楚湘公司支付的15252623元，系超额收取；而鸿发公司依合同应付楚湘公司的约45000000元，亦已超付2000000多元。无论从何角度分析，鸿发公司并未欠付楚湘公司工程款，楚湘公司也不欠董正平工程款。原审判决认定鸿发公司未举证证明是否欠付楚湘公司工程价款，故需承担连带责任，系认定事实错误。三、在一审过程中，楚湘公司向法庭提交与鸿发公司在2017年6月30日共同盖章确认的对账确认函，鸿发公司至此共向楚湘公司付款43917766.67元。并提供11月15日鸿发公司寄达给楚湘公司的当期结账函，即6月30日后，上诉人再支付工程款1897246.99元，合共支付45815013.66元。其后鸿发公司另行支付近2000000元的工程款，由于双方对有关数目存在争议，暂未作确认。即使按此金额，鸿发公司也完全履行依合同约定支付工程款的义务，没有欠付。在一审诉讼中，鸿发公司曾提交2017年4月之前代支付工人工资款项3600000元已的证据材料，但法庭未作质证和认定。4、楚湘公司在施工中，尚有超过36大项的项目没有进行施工，以上未施工部分系由鸿发公司另行雇用其他班组完成，并垫付近3000000元的费用。对此，鸿发公司在一审中提供相关的证据材料，但未获法庭认定。一审中，熊耀旺书面和当庭提出工程造价鉴定申请，庭审中以摇珠方式确定鉴定机构，但最后却未进行鉴定。一审判决以《补充协议》签订时工程已接近完工，后来工程已竣工验收为理由，认定对工程造价无进行司法鉴定的必要。此项认定完全忽略鸿发公司提出的以上36大项工程楚湘公司未作施工的事实。2016年7月楚湘公司、楚湘深圳分公司和熊耀旺签订补充协议，涉案工程2018年9月才通过竣工验收，此两年间，鸿发公司为了完善工程，对楚湘公司、楚湘深圳分公司、熊耀旺未施工部分所投入的补充资金，本应从已支付给楚湘公司、楚湘深圳分公司、熊耀旺、董正平工程款中扣减。但一审判决予作认定，便仅凭楚湘公司、楚湘深圳分公司、熊耀旺一方的陈述，即片面地认定签订补充协议进工程已接近完工，所作认定理据不足。综上，鸿发公司系与楚湘公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定了建筑面积和总价，楚湘公司深圳分公司未经鸿发公司许可，擅自将工程以熊耀旺为代表，非法转包给董正平，并多次擅自变更工程计价标准和设定工程量的计算方式。因此增加的价款部分，鸿发公司无需承担法律责任。且在工程款支付方面，鸿发公司已经向楚湘公司支付超过合同约定价格的款项，而楚湘公司也按建筑面积400元/㎡的标准，超额支付了董正平工程款。各方均不存在欠付情形，一审判决鸿发公司对无端增加的工程价款部承担连带责任，系认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。为维护合法权益，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。董正平答辩称：1.我们对鸿发公司的上诉的请求以及所依据的事实和理由均不认可，我们认为鸿发公司的上诉没有任何的事实依据跟法律依据，也没有证据予以支持。鸿发公司与楚湘公司在原来的一审中，双方均陈述没有对工程进行结算，鸿发公司实际差欠楚湘公司及熊耀旺多少工程款，双方是没有具体的数据的；2.鸿发公司认为支付给楚湘公司的工程款已经全部结清，且实际存在多付，这个说法是不正确的，虚假的陈述。熊耀旺及代表楚湘公司与董正平之间签署的协议是各方在公平合理的情况下进行签署的，并非熊耀旺单方擅自变更工程单价；3.鸿发公司在二审中提交的对账确认函是虚假的，是没有的，该证据的三性均是不确认的，所以鸿发公司应当对楚湘公司熊耀旺的所有债务在本案中形成的所有债务承担连带责任，是合法的合理的，请求法院驳回鸿发公司的全部上诉请求，并支持董正平的全部上诉请求。熊耀旺答辩称：1.鸿发与熊耀旺有工程款往来，从工程联系函也可以看出熊耀旺是实际施工人的地位；2.一审合同鸿发公司与楚湘建设和楚湘建设深圳公司签订的合同，约定的工程款是约4500万，签订合同的时间2012年10月，工期是400个日历天，工程实际竣工时间为2018年9月17日，六年时间超过400个日历天，远不止是原来合同约定的4500万可以完成的工程，该工程产生纠纷是因鸿发的自由资金不足，熊耀旺、陈少和实际施工人进行垫付，造成工期延长，相应的材料成本，人工成本损失，误工损失，都会增加。熊耀旺和楚湘多次找鸿发进行结算，鸿发房地产拒不结算，所以现在究竟有多少欠付工程款，需要经过评估，鸿发公司所称的已经超过合同款，合同款并不等同于结算款；3.对于董正平，一审时熊耀旺提出了对整个工程进行评估，对整个工程劳务进行评估，但是董正平不同意，导致没有评估，我同意鸿发房地产的观点，应该驳回董正平请求观点。楚湘公司、楚湘深圳分公司答辩称：1.首先我方跟鸿发公司对该工程没有最后结算。当然跟熊耀旺也没有进行结算。基于鸿发公司付了钱是多还是少了是一个未知数，对于这个问题在一审的时候，虽然熊耀旺提出对造价鉴定，我方也表示支持；2.鸿发公司认为已经付款付工程款超过约定的款项，我方也认为鸿发公司的工程款问题，跟本案的问题是两个不同的合同关系，也不需要在本案之中进行对鸿发公司跟我方工程工程款往来，以及工程结算款数额的确定是毫无关系的；3.如果按照鸿发房地产主张的要求，我方公司已经都付给熊耀旺、董正平都付了钱，并且我方公司已经对付过了工程款的，税款、税额扣下来，换句话来讲，我公司实际上一个几乎超出几百万的工程款给熊耀旺，综上，应该驳回鸿发公司对我公司的上诉请求。陈少和经本院合法送达未参加诉讼，也未提交书面意见。董正平向原审法院起诉请求：一、判令熊耀旺、楚湘公司、楚湘深圳分公司、鸿发公司向董正平支付工程款4090000元【当庭变更的诉讼请求，原诉讼请求为4191953.09元（应付工程款19191953.09元-已付工程款15000000元）】；二、判令熊耀旺、楚湘公司、楚湘深圳分公司、鸿发公司向董正平支付迟延履行支付从2018年5月9日至清偿之日的工程款利息（变更前为违约金），另暂从2017年11月18日至2018年11月10日的利息（变更前为违约金）为178354.07元（应付工程款6794369元×4.35%×355元）；三、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。原审法院认定事实：2012年12月10日，鸿发公司（发包人）与楚湘公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，其中主要约定：一、鸿发公司将其位于英德市********富民二街的“xx大厦”工程发包给楚湘公司；二、工程结构为地下一层，地上x；三、面积约3.30000㎡；四、合同价款约45000000元；五、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包他人。董正平与熊耀旺、楚湘公司、楚湘深圳分公司、鸿发公司当庭确认楚湘公司与楚湘深圳分公司之间是总公司与分公司的关系，熊耀旺挂靠楚湘公司承包“荣发大厦”工程。2013年3月2日，熊耀旺以楚湘深圳分公司（甲方）的名义与董正平（乙方）签订《荣发大厦总分包合同》（《工程施工承包合同》），其中主要约定：一、甲方将“xxxxxxxxxxxxxx栋楼房工程以包工不包料的方式发包给乙方施工；二、承包单价为建筑面积400元/㎡；三、乙方应向甲方交纳保证金1000000元，在签订合同之日起3内交纳保证金500000元，在进场后7天内交纳保证金500000元。虽然该合同约定工程为2栋楼房，但是涉案施工的工程实为1栋。合同签订后，董正平于2013年2月5日按约定向熊耀旺支付了保证金500000元，并按约定进场施工。后来，因为发包方与承包方之间产生纠纷，涉案工程曾停工。2014年12月8日，熊耀旺（甲方）与陈少和（乙方）签订《项目转让协议书》，其中主要内容：一、熊耀旺挂靠楚湘公司签订施工合同，承包“荣发大厦”建设工程；二、熊耀旺已垫资建设至第六层（不含楼面）；三、熊耀旺将施工合同的权利义务转让给陈少和，陈少和享有熊耀旺与楚湘公司的一切权利义务，熊耀旺负有书面通知楚湘公司并征得同意的义务；四、签订协议之日起，由陈少和垫资建造“荣发大厦”至竣工验收，该工程的施工建造责任和安全责任由陈少和承担；五、陈少和向熊耀旺分期支付熊耀旺垫付款。虽然熊耀旺与陈少和签订《项目转让协议书》，转让合同权利义务，但是涉案工程仍由董正平实际施工。陈少和履行《荣发大厦总分包合同》，向董正平支付工程款。在董正平施工至第19层（含楼面）时，陈少和退出承包涉案工程，由熊耀旺继续承包。2015年10月23日，鸿发公司（甲方、发包人）与楚湘公司（乙方、承包人）签订《荣发大厦施工合同补充协议》，其中主要约定：一、双方同意对本工程复工以前产生的所有责任互不追究。二、乙方承诺于2015年10月25日准时复工，并于开工之后的45个晴天内完成封顶，春节前拆除19层以上的外架，于2016年5月30整体验收交楼。三、甲方同意在原合同约定计价的基础上增加2%进行结算，作为奖励金给付乙方；如乙方未能履行承诺，则甲方不仅有权在结算时扣回2%的奖励金，乙方还要按照合同总价的2%向甲方支付违约金。2015年10月27日，熊耀旺（甲方）与董正平（乙方）签订《荣发大厦劳务施工合同补充协议》（甲方名称是楚湘公司，落款签名是熊耀旺），其中主要约定：一、本工程复工后45天内完成结构封顶，春节前拆除外架6层，并在2016年5月30日前完工交付验收合格；如乙方在约定期限内完成，甲方奖励乙方500000元，否则扣除乙方500000元工程款。二、乙方配合甲方管理，不得停工、怠工、围攻、上访等，否则甲方无条件退场，并罚款300000元，工程款待验收结算后再支付；甲方必须按时支付工程进度款。三、工程顺利完工后以投影面积500元/㎡计算。四、乙方提供前期陈少和签名承认的乙方与陈少和之间产生的工程款数额及支付情况，否则甲方无法确认。五、乙方的工程保修金各承担一半。2016年1月9日，董正平与陈少和进行结算。董正平立收条确认收到陈少和支付工程款32x8元，对于“施工期间补误工费”共1293400元不予确认。熊耀旺在庭审及在《追加第三人申请书》中表示：陈少和作为实际施工人施工期间（6层楼面以上-19层楼面）董正平向陈少和至少领取4838958元劳务工程款，但董正平只出具3285558元的收据，未确认的1293400元劳务工程款不知去向，据了解是因陈少和在其他工地还欠董正平债务。董正平在《关于对熊耀旺申请司法鉴定和追加第x的回复》中表示：熊耀旺与陈少和的纠纷应当另行处理，与本案无关。2016年1月21日，熊耀旺与陈少和办理了交接手续。2016年7月9日，熊耀旺（甲方）与董正平（乙方）签订《补充协议》，其中主要约定：一、投影面积35880㎡×500元/㎡=17900000元，押金500000元，增加人防和签证约850000元，奖励工人350000元，共约19600000元，具体以竣工验收后双方的结算为准。二、到2016年5月30日止，乙方实际完成的工程进度款是13800000元，签合同时交押金500000元，共14300000元；甲方已支付进度款约9000000元，约余5450000元未支付。三、经开发商、甲方、乙方共同协商，甲方目前没有足够资金一次性支付，同意分批支付给乙方；甲方到2016年7月10日再支付2000000元给乙方，乙方保证要加快进度，中途不停工；甲方到2016年8月10日支付100*****000元，在拆完排栅再支付350-400元。四、除上述条款外，原合同保持不变。签订《补充协议》时，董正平还在施工，没有离场。双方已经对结算达成了协议。董正平表示：木工、铁工、混泥土工都已经完工，只有少量的装饰工程没有完成。熊耀旺认为该《补充协议》是在酒醉的情况下所签订，董正平予以否认。熊耀旺没有举证证明，是在酒醉的情况下签订该《补充协议》，事后也无报警。2017年9月26日，鸿发公司（甲方、发包人）与楚湘公司（乙方、承包人）签订另一份《荣发大厦施工合同补充协议》，其中主要约定：一、乙方在3天内按住建局竣工验收规范要求完成竣工验收资料的整理和收集，并交给甲方；如有错漏，在20天内补齐。二、甲方于乙方交付现有资料当天支付工程款700000元，在乙方按交齐竣工验收资料和竣工图纸后7天内支付工程总价款至90%；竣工结算后60天内完成结算，甲方在结算完成后10天内支付工程总价款至97%，余3%为保修金。董正平最后明确共收取了工程款15252623元。其中：熊耀旺支付3740000元，楚湘公司、楚湘深圳分公司支付3929900元，鸿发公司支付4297165元，陈少和支付3285558元。董正平已完成施工，荣发大厦工程已通过竣工验收，并办理了不动产权证书，鸿发公司已进行销售。诉讼期间，熊耀旺申请对董正平完成的工程价款进行司法鉴定，认为：整个工程项目总造价仅50000000元左右，而董正平诉请的依据高达19000000元，不符合工程惯常比例，要求鉴定实际工程劳务费情况和各实际施工人（熊耀旺和陈少和）应负担的劳务工程款；第6楼楼面（不含楼面）至第19层（含楼面）共13层由陈少和作为实际施工人完成，即使认为熊耀旺与董正平于2016年7月9日签订的《补充协议》有效，熊耀旺只能对自己施工的部分负责，不能代表陈少和处置其权利，请求对地下至6楼楼面（含楼面）、第19层（不含楼面）以上至第25层熊耀旺实际施工的部分的投影面积及应付劳务工程款数额进行司法鉴定。董正平既不申请对工程价款进行司法鉴定，也不同意进行司法鉴定。对于熊耀旺申请对工程款价进行司法鉴定，董正平认为：双方于2015年10月27日签订《荣发大厦劳务施工合同补充协议》已明确约定单价和结算等问题，于2016年7月9日签订《补充协议》明确工程价款，进行了实际意义上的结算；熊耀旺的目的是拖延诉讼；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条明确规定当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。另外，关于财产保全问题。原审法院根据董正平的财产保全申请，作出民事裁定，裁定书已送达给各方当事人，无必要重复叙述。鸿发公司认为超标的查封，申请对被查封的14处房产的价值进行司法鉴定。原审法院已依法委托鉴定机构（广东国政土地房地产评估测绘有限公司）进行鉴定，鉴定机构亦开展鉴定工作，于2019年6月4日进行现场勘查，本院亦已当场口头提醒鉴定机构的工作人员，既然不预收鉴定费用，就要注意收取鉴定费用风险。鉴定机构的工作人员口头表示，若不交费，将不出具鉴定结论。由于鸿发公司拒不按规定预交鉴定费用，鉴定机构没有正式作出最终鉴定结论。（鉴定机构已做了一定的鉴定工作，如鉴定机构要收取鉴定费用限额34280元，由鸿发公司负担。）原审法院认为：熊耀旺挂靠楚湘公司承包“荣发大厦”工程，再将其中的劳务工程分包给董正平。董正平、熊耀旺作为自然人，没有建筑施工企业资质，熊耀旺以楚湘深圳分公司的名义与董正平于2013年3月2日签订的《荣发大厦总分包合同》属于无效合同。主合同无效，熊耀旺与董正平后来签订的从合同整体上亦属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然合同整体上无效，但是涉案工程已经通过验收并交付使用，不影响董正平主张参照约定支付工程价款，即不影响当事人对合同价款以及结算的约定，双方的结算属于有效结算。关于熊耀旺与董正平于2015年10月27日签订的《荣发大厦劳务施工合同补充协议》和于2016年7月9日签订的《补充协议》。熊耀旺与董正平签订上述协议，将原来约定的按建筑面积×单价400元/㎡结算变更为按投影面积×500元/㎡结算。熊耀旺认为《补充协议》是在酒醉的情况下签订，但没有举证明，事后也无报警，董正平又予以否认。熊耀旺应当承担举证不能的法律责任。熊耀旺两次签订协议约定按投影面积×500元/㎡结算，不可能不知情，其抗辩令人难以信服。熊耀旺作为具有完全民事行为能力的人，应当对自已的行为承担责任。熊耀旺否认按投影面积×500元/㎡结算，其抗辩理据不足，不予采纳。关于工程价款。《补充协议》名为补充协议，实为在接近完工时进行总结算，其内容明显包括结算与付款。《补充协议》清晰载明：投影面积35880㎡×500元/㎡=17900000元（经计算为17940000元，多出40000元部分视为董正平放弃），押金500000元，增加人防和签证约850000元，奖励工人350000元。奖励工人350000元不属于工程价款，实际属于违约条款，属于无效条款。押金500000元亦不属于工程价款。计算工程价款：17900000元+850000元=18750000元，应付18750000元-已付15252623元=欠付3497377元。虽然《补充协议》还约定“具体以竣工验收后双方的结算为准”，但是考虑到签订《补充协议》时工程已接近完工，后来工程已竣工并通过验收、交付使用，董正平已按约定完成工程，有权要求按约定支付工程价款。因此，已无对工程价款进行司法鉴定的必要。董正平（代理人）于庭审后提交《代理词》，提出变更诉讼请求，将请求的工程价款变更为4347377元，不符合法律规定，且经审查，欠付工程价款为3497377元。关于涉及陈少和的问题。熊耀旺认为只对自己承包施工的工程部分承担责任，不对陈少和承包施工的“荣发大厦”第6楼楼面（不含楼面）至第19层（含楼面）共13层的工程承担责任。熊耀旺在承包施工过程中与陈少和签订《项目转让协议书》，转让合同权利义务，由陈少和向董正平履行合同。后来，在董正平施工至第19层（含楼面）时，陈少和退出承包涉案工程，由熊耀旺继续承包，继续与董正平履行合同。无论如何，涉案工程自始至终由董正平实际施工。一方面，董正平与陈少和没有合同关系，熊耀旺与陈少和之间转让合同权利义务属其内部问题；另一方面，从《补充协议》的内容来看，已包含董正平实际施工的全部工程，没有将涉及陈少和的部分进行划分。正如前文所述，熊耀旺作为具有完全民事行为能力的人，应当对自己的行为承担责任。因此，熊耀旺的此项抗辩，包括其申请对其承包施工的“荣发大厦”地下至6楼楼面（含楼面）、第19层（不含楼面）以上至第25层的投影面积及应付工程价款进行司法鉴定，理据不足，不予采纳。关于保证金（押金）500000元。法律规定因无效合同取得的财产，应当予以返还，《补充协议》亦明确约定予以返还。董正平的该项诉讼请求，理据充分，予以支持。关于利息。欠付工程价款利息是法定利息；熊耀旺收取保证金，应当支付资金占用期的利息；《补充协议》亦约定了付款期限。董正平主张从2017年11月18日起计付利息，理据充分，予以支持。利息计算方法：分别以3497377元和保证金500000元为基数按实欠款额从2017年11月18日起计算至付清款日止。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于楚湘公司、楚湘深圳分公司的责任。楚湘公司与楚湘深圳分公司之间是总公司与分公司的关系，分公司不具备法人资格的，由总公司承担责任。楚湘公司、楚湘深圳分公司是被挂靠人，不是涉案工程的发包人。根据法律规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，应承担的责任包括对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任以及行政方面的责任。因此，董正平要求楚湘公司、楚湘深圳分公司承担民事责任于法无据。即使基于合同相对性（熊耀旺以楚湘深圳分公司的名义与董正平签订的《荣发大厦总分包合同》盖有楚湘深圳分公司的印章），或者因为楚湘公司、楚湘深圳分公司允许熊耀旺以其名义承包涉案工程后再分包，对涉案工程施工形成的债务关系应承担连带责任，该责任也只能是在《荣发大厦总分包合同》约定的价款范围内的责任，即：建筑面积33801㎡×400元/㎡=13520400元。董正平已收取工程款15252623元大于13520400元，故楚湘公司、楚湘深圳分公司无需再承担责任。（注：《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，建筑面积为33801㎡。）关于鸿发公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，该责任是连带责任。鸿发公司与楚湘公司签订《广东省建设工程施工合同》约定的合同价款约45000000元，鸿发公司没有举证证明与楚湘公司或者楚湘深圳分公司甚至或者熊耀旺有无进行结算，是否欠付工程价款，应承担举证不能的法律责任。本院通知鸿发公司回复结算情况，并举证。鸿发公司未按要求回复、举证，责任应自行承担。因此，鸿发公司应当对熊耀旺应当支付的上述款项承担连带责任。关于熊耀旺提出的本次诉讼涉嫌诉讼诈骗。一方面，熊耀旺两次与董正平签订协议，明确约定工程价款；另一方面，熊耀旺至今未向公安机关报警。因此，暂无法认定属诈骗。陈少和经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年4月30日判决如下：一、限熊耀旺于判决发生法律效力之日起十日内向董正平返还保证金500000元；二、限熊耀旺于判决发生法律效力之日起十日内向董正平支付以上述保证金500000元为基数按实欠款额从2017年11月18日起计算至付清款日止的利息。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、限熊耀旺于判决发生法律效力之日起十日内向董正平支付工程价款3497377元。四、限熊耀旺于判决发生法律效力之日起十日内向董正平支付以上述工程价款3497377为基数按实欠款额从2017年11月18日起计算至付清款日止的利息。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、英德市鸿发房地产开发有限公司对上述一至四项判决的款项对董正平承担连带责任。六、驳回董正平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40946.83元，由董正平负担888.54元，熊耀旺、英德市鸿发房地产开发有限公司共同负担40058.29元；董正平已预交41762.45元，退回815.62元。财产保全费5000元，由熊耀旺、英德市鸿发房地产开发有限公司共同负担。（如果广东国政土地房地产评估测绘有限公司要收取鉴定费用限额34280.00元，由英德市鸿发房地产开发有限公司负担。）本院二审期间，鸿发公司补充提交支付工程款明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，熊耀旺在一审宣判后，向本院提起上诉，未在法院指定的期限内预交二审案件受理费。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合董正平、鸿发公司的上诉请求与熊耀旺、楚湘公司、楚湘深圳分公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：楚湘公司及楚湘深圳分公司、鸿发公司对案涉工程款应否承担清偿责任。熊耀旺在一审宣判后提起上诉后，未在法院指定的期限内预交二审案件受理费，本院按熊耀旺自动撤回上诉处理，对其上诉请求不予审查。本案中，熊耀旺及楚湘公司、楚湘深圳分公司确认是挂靠与被挂靠关系。楚湘公司、楚湘深圳分公司作为被挂靠人，是否承担连带责任，主要取决于熊耀旺是否以其名义对外签订合同。经审查，熊耀旺以楚湘公司深圳分公司的名义将案涉工程转包给董正平施工。楚湘公司、楚湘深圳分公司是涉案工程的总包方，使董正平有理由相信熊耀旺是楚湘公司、楚湘深圳分公司的代理人，熊耀旺以楚湘深圳分公司的名义与董正平签订案涉合同，使董正平完全有理由相信熊耀旺有代理权限。故楚湘公司、楚湘深圳分公司应当承担连带清偿责任。鸿发公司对案涉工程款应否承担连带清偿责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鸿发公司作为案涉工程的发包方，其应举证证明已足额支付工程款的证据。经查明，鸿发公司与楚湘公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定，案涉工程的面积约3.3万㎡，总造价约45000000元，即单价按1363.64元/㎡计算。双方确定工程总建筑面积为33801㎡，即案涉工程总造价为46092272.7元（33801㎡×1363.64元/㎡）。鸿发公司在二审期间补充提交《荣发大厦工程款对账确认函》，该函显示于2017年6月30日止已向楚湘公司支付工程款43917766.67元，鸿发公司及楚湘公司均加盖公章确定。楚湘公司对该函加盖其公章的真实性未予以否认。对于鸿发公司认为至本案诉讼之日止已付工程款47880744.66元，楚湘公司及楚湘深圳分公司确认鸿发公司除支付给楚湘公司，还有部分直接支付给熊耀旺。熊耀旺也确定鸿发公司代付工人工资的事实。以上事实，鸿发公司足以证明其全部支付工程款。故熊耀旺要求对案涉工程造价司法鉴定的申请，本院不予采纳。原审判令鸿发公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任依据不足，本院予以纠正。此外，熊耀旺认为董正平主张支付的工程款部分属于陈少和发包的范围，应从中扣减。陈少和经法院合法传唤未参加诉讼，无法查明陈少和承接工程范围，但对于董正平而言，其仅与熊耀旺签订施工合同，陈少和与熊耀旺内部如何分工，与董正平无关，因此熊耀旺的上述抗辩不予采纳。综上所述，董正平、鸿发公司的上诉理由成立，应予纠正。原审判决认定部分事实不清，部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5692号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5692号民事判决第五项、第六项；三、海南楚湘建筑工程有限公司、海南楚湘建筑工程有限公司深圳分公司对广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5692号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项判决的款项对董正平承担连带清偿责任；四、驳回董正平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40946.83元，由董正平负担888.54元，熊耀旺、海南楚湘建筑工程有限公司、海南楚湘建筑工程有限公司深圳分公司共同负担40058.29元；财产保全费5000元，由共同负担熊耀旺、海南楚湘建筑工程有限公司、海南楚湘建筑工程有限公司深圳分公司。董正平预交的二审案件受理费40946.83元，由海南楚湘建筑工程有限公司、海南楚湘建筑工程有限公司深圳分公司负担。英德市鸿发房地产开发有限公司预交的二审诉讼费40946.83，由英德市鸿发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年十一月三十日书记员 胡圆圆附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。