湖南省怀化市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）湘12行终210号上诉人（原审原告）洞口县宏岩洞电站，住所地湖南省邵阳市洞口县渣坪乡大溪村新屋组。法定代表人谢商勇，电站负责人。委托代理人李伟迪，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）洪江市水利局，住所地湖南省洪江市黔城镇雪峰大道开元路。法定代表人鲍宏波，局长。委托代理人蒋焘。委托代理人冯济军，湖南星星律师事务所律师。原审第三人洪江市徐家洞水电站，住所地湖南省洪江市洗马乡徐家洞村。法定代表人周后宪，该电站负责人。委托代理人周久生。上诉人洞口县宏岩洞电站因与被上诉人洪江市水利局、原审第三人洪江市徐家洞水电站不履行对徐家洞水电站违法取水行为查处违法并赔偿一案，不服怀化铁路运输法院（2020）湘8603行初360号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审法院查明，洪江市水利局于2008年9月8日作出《关于徐家洞水电站工程可行性研究报告批复》，直到起诉之日起，原告都没有证据证明其向被告提出过申请履行对徐家洞水电站违法取水的查处责任。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。也就是说，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼时，应当初步证明其起诉符合起诉条件，即起诉有事实根据。对于起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当对其在行政程序中曾经提出申请的事实，承担举证责任。否则，提起诉讼没有事实根据,不符合法定的起诉条件。本案中，洞口县宏岩洞电站起诉请求判决洪江市水利局不履行对徐家洞水电站违法取水行为查处违法，并判决洪江市水利局履行对徐家洞水电站违法取水的查处责任，但没有向本院提供其曾经向洪江市水利局提出申请的证据，不符合法定起诉条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(一)项的规定，裁定驳回原告洞口县宏岩洞电站的起诉。上诉人洞口县宏岩洞电站上诉称，2008年9月8日洪江市水利局《关于徐家洞水电站工程可行性研究报告批复》：“利用土地界水库蓄水发电”、“电站自土地界水库右岸开挖隧洞245米到出口后明渠引水，明渠向南860米至压力前池”“装机容量2×400KW”“必须请有相应资质的设计单位进行设计，认真做好工程勘测设计，并报洪江市水利局批准”。徐家洞水电站违反洪水政[2008]40号批复，擅自改变取水点，在宏岩洞电站上游赖泥凼修坝截流，侵占原告自土地界水库至赖泥凼坝0.3㎡及小溪0.8㎡集雨面积，违反了《中华人民共和国水法》第28条规定：“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益”，第57条规定：“在水事纠纷解决前，当事人不得单方面改变现状”。上诉人先后向洞口县水利局、洪江市人民政府、洪江市水利局、湖南省水利厅反映问题，洞口县水利局又向洪江市水利局发函（洞政水函［2007］1号），洪江市人民政府领导先后批示要求原审第三人整改。湖南省水利厅组织两地水利局、上诉人和原审第三人协调，但原审第三人未履行协调意见义务。被上诉人不仅不履行查处义务，反而违法向原审第三人颁发《取水许可证》。上诉人提起本案诉讼后，一审法院以上诉人未提供请求被上诉人查处原审第三人行为的证据，裁定驳回上诉人的起诉，明显适用法律错误。故请求二审法院撤销一审裁定，指令怀化铁路运输法院继续审理。被上诉人洪江市水利局答辩称，上诉人既不是行政相对人，也不是利害关系人，又未向被上诉人提出查处原审第三人违法取水的申请，上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人对原审第三人违法取水之事已进行调查，并责令整改，已履行了监督职责。原审第三人已获得取水许可，系合法取水，上诉人请求赔偿无事实和法律依据。原审第三人的电站于2010年建成，上诉人于2020年7月才起诉，早已过起诉期限。故请求二审法院驳回上诉人上诉，维持一审裁定。原审第三人述称意见与被上诉人的答辩意见一致。二审期间，被上诉人提交上诉人以原审第三人为被告，向洞口县人民法院提起民事赔偿诉讼的民事诉状复印件一份。原审第三人提交洪江市水利局责令徐家洞水电站改正违法行为通知书复印件一份。本院认为，上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定情形，不予采纳。本院经审理查明，洞口县水利局于2003年7月21日作出《关于对渣坪乡宏岩洞水电站工程初步设计审查的批复》，2006年12月作出洞口县宏岩洞电站工程竣工验收鉴定书，2018年1月1日颁发《取水许可证》。洪江市水利局先后于2008年9月8日作出《关于徐家洞水电站工程可行性研究报告批复》。2010年4月20日作出《关于停止徐家洞水电站网上运行的通知书》，该通知书载明徐家洞水电站不按洪水政［2008］35号、洪水政［2008］40号批复的有关要求执行，擅自改变取水方案（取水口地点），已引发比邻县市用水纠纷。2018年11月16日作出责令徐家洞水电站改正违法行为通知书。2019年12月19日，洪江市人民政府作出《关于批准〈洪江市小水电清理整改“一站一策”工作方案〉的批复》。2019年12月17日洪江市水利局向原审第三人颁发《取水许可证》。另，2018年4月13日，湖南省水利厅为解决洞口县宏岩洞电站和徐家洞水电站水事矛盾，组织怀化市水利局、邵阳市水利局、洪江市水利局、洞口县水利局、洞口县宏岩洞电站和徐家洞水电站进行调解，并形成会议纪要。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；…”。该条对不履行法定职责案件需当事人提供申请的证据作出除外情形的规定，即行政机关应主动履行法定职责的案件，无需当事人提供申请的证据。《中华人民共和国水法》第五十九条第一款规定：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处”，第六十九条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的”，国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第三十八条第一款：“县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当依照本条例规定，加强对取水许可制度实施的监督管理”。根据上述规定，被上诉人作为案涉电站取水的行政管理部门，应当主动履行对案涉电站取水情况的监督和违法取水行为的查处职责。一审法院以上诉人未提供其曾经向洪江市水利局提出申请的证据，不符合法定起诉条件，裁定驳回上诉人的起诉，明显适用法律错误，依法应予撤销，指令继续审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：一、撤销怀化铁路运输法院（2020）湘8603行初360号行政裁定；二、本案指令怀化铁路运输法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长 谌 蔚审判员 肖尊启审判员 李容容二〇二〇年十二月十日法官助理刘俊卿书记员贺红附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。