山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10712号 上诉人（原审被告）：丁明旭，男，1972年9月12日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王顺，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阚晓文，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董玉坤，男，1985年2月14日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：台华绪，山东理证律师事务所律师。 原审被告：乔昌峰，男，1976年10月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：青岛悦中达燃料有限公司，住所地青岛市黄岛区珠山街道办事处铁山路**（欧美花园）。 法定代表人：杨学华，总经理。 原审被告：青岛东亚远达贸易有限公司，住所地，住所地青岛经济技术开发区长江路街道办事处王家港村iv> 法定代表人：张灿军，总经理。 原审被告：新泰市瑞达祥经贸有限公司，住所地，住所地新泰市汶南镇iv> 法定代表人：鲁锋，总经理。 上诉人丁明旭因与被上诉人董玉坤，原审被告乔昌峰、青岛悦中达燃料有限公司（以下简称悦中达公司）、青岛东亚远达贸易有限公司（以下简称东亚远达公司）、新泰市瑞达祥经贸有限公司（以下简称瑞达祥公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王顺、阚晓文，被上诉人的委托诉讼代理人台华绪参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁明旭上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初1130号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人董玉坤对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：被上诉人为存在暴力催收等违法行为的“职业放贷人”，而且其与被依法判决非法吸收公众存款罪的潘章云存在密切的金钱往来，一审法院未审查资金来源的合法性。同时，本案审理恰逢在新冠疫情期间，上诉人无法持原审法院出具的调查令，调查被上诉人的银行流水，在借款人乔昌峰也未到庭参加诉讼的情况下，一审法院对借款的偿还情况并未进行审查。一审法院认定借款合同、保证合同有效，属于适用法律错误，未查清本息偿还情况属认定事实不清，依法应当予以改判。一、被上诉人是存在暴力催收等违法行为的“职业放贷人”，其以营利为目的，以非自有资金向不特定对象提供资金因违反效力性强制性规定，借款合同、保证合同均应归于无效。一审法院已经认定被上诉人在2014年、2015年、2016年涉及民间借贷案件7个，出借金额近5000万元人民币，且借款均发生在2014年-2015年。一审庭审中上诉人调取的被上诉人青岛银行80xx46的银行流水显示，被上诉人自2014年、2015年与青岛金鼎机械有限公司、青岛振华幕墙有限公司、青岛聚蚨源机电有限公司、丁慧、孟照祎等民事主体，存在明显的借贷关系。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)，被上诉人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为，可以认定为“职业放贷人”。被上诉人从事的民间借贷行为，因违反效力性强制性规定，应当依法认定无效，保证合同亦应归于无效。一审法院关于“职业放贷人”的认定，参照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，要求出借人达到“2年10次以上”，明显不合理。非法放贷达到“2年10次以上”，是达到构成刑事犯罪的程度，不能说达不到“2年10次以上”，其以非自有资金，以营利为目的，向不特定对象提供资金就应该受到法律的保护。相反，被上诉人以民间借贷为业，高息谋取利益，根据九民纪要的精神，应当认定为“职业放贷人”，借款合同、保证合同归于无效。二、被上诉人发放借款扣除砍头息，通过“软暴力”、泼油漆、堵锁眼、抢车等暴力催收的行为，属于典型的“套路贷”，涉嫌刑事犯罪，公安部门已经受理上诉人就被上诉人涉嫌刑事犯罪的报案，本案应当中止审理。被上诉人实际向乔昌峰支付587万元，签订借款合同的金额为650万元，扣除了砍头息63万元。结合被上诉人多次派人至上诉人单位通过言语恐吓等“软暴力”，到上诉人住处泼油漆、堵锁眼(有上诉人的报警记录)，甚至抢夺被上诉人车辆等暴力催收的行为，属于典型的“套路贷”。被上诉人已经涉嫌刑事犯罪，并且公安部门已经受理上诉人的报案，本案审理因涉嫌刑事犯罪应当中止审理。一审法院应将本案移送公安部门，并中止审理，其直接作出民事判决明显不当。三、一审法院对本案被上诉人的资金来源及借款人乔昌峰欠款本息的偿还情况未能查清，属于认定事实不清。首先，根据上诉人已经取得的被上诉人银行账户流水情况，被上诉人与已经被依法判决非法吸收公众存款罪的潘章云、被刑事立案的薛李**存在极其密切的金钱往来。其中，案涉的2014年4月22日387万元借款的转账时间为11点20分，潘章云转账给被上诉人3784800元的时间为10点50分，二者仅相差30分钟。在潘章云、薛李**已经因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任的情况下，被上诉人有极大可能将潘章云、薛李**非法吸收的赃款用于民间借贷，一审法院应当将该犯罪线索移送侦查机关。其次，一审法院已经依上诉人的申请，开具调查令，调查被上诉人齐鲁银行、青岛银行等账户流水。但是，齐鲁银行开发区支行受疫情影响，至本案一审开庭也未营业。上诉人申请法院延期开庭，另行开具调查令，均被一审法院拒绝，致使上诉人无法调取相关银行流水，从而无法查清本案借款人乔昌峰偿还借款本息的真实情况。再次，本案涉案的借款发生于2014年4月21日，而被上诉人又在2014年5月9日向乔昌峰出借1100万元。被上诉人先于2014年10月起诉后发生的1100万元，又在5年后起诉本案借款，明显不合常理。因此，确有必要调查被上诉人的银行流水，在查清乔昌峰的还款情况下，进行依法裁判。同时，一审法院对2014年10月24日原审被告青岛悦中达燃料有限公司转账给被上诉人的20000元的认定错误。被上诉人2014年10月已经对另外的1100万元提起诉讼，并且2014年10月23日达成民事裁定书。上诉人认为，需要调阅(2014)黄调确字第137号案件的卷宗，核实被上诉人与借款人的借款情况和该案审理情况，对该2万元进行认定。故，一审法院未审查被上诉人的资金来源是否合法，并且明知受疫情影响开具的调查令无法调查的情况下，直接开庭并判决，明显的认定事实不清。 综上所述，一审判决认定被上诉人非法放贷签署的借款合同、保证合同有效，在未查清本息偿还情况，甚至可能涉嫌刑事犯罪的情况下，直接作出上诉人承担保证责任的判决，系严重的认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 董玉坤辩称：一、民间借贷行为是法律规定自然人可以从事的民事行为，同时，法律并未规范限定自然人在一定期限内可以从事民间借贷行为的次数和借款金额。虽最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要中》出现了"职业放贷人"的规定，但职业放贷人的认定标准目前并未予以确定，出借人对自己是否达到职业放贷人的条件并无具体法律参照标准，上诉人主张被上诉人为职业放贷人缺乏法律依据，不应支持。一审法院参照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》不予认定上诉人为职业放贷人认定正确。上诉人认为被上诉人"为存在暴力催收等行为的职业放贷人"，并以此认为借款合同、保证合同无效没有任何事实及法律依据。被上诉人虽在2014年、2015年、2016年涉及了几个民事诉讼案件，通过该几个案件来看被上诉人与借款人约定的了利息并没有超过最高人民法院关于借款利息的约定，本案中双方约定的利息都没有达到法院支持的年息24%，更没有超过36%，何来高息谋取利益之说。二、上诉人认为被上诉人出借款项的行为属于典型的"套路贷"，涉嫌刑事犯罪没有任何事实及法律依据。套路贷，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订"借贷"或变相"借贷""抵押""担保"等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。本案中被上诉人没有任何符合套路贷的行为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人称被上诉人涉及套路贷和暴力催收，其应当提交证据证明其主张，否则其应当承担对其不利的后果。另，本案中上诉人系银行高管，其对借款担保后果的认知明显要高于普通的人员，其对责任的承担也是明知的。三、一审法院认定事实清楚。本案自2019年1月14日立案到一审开庭长达1年多的时间，在法院早已通知开庭的情况下，上诉人没有及时的申请调取相关证据材料，直到一审法院开庭前才申请调取，明显是为了拖延诉讼时间。上诉人主张被上诉人的借款"极大可能"是赃款，但其并没有提供证据予以证实。另，关于通过合法的程序对案件进行了审理，并且在判决事项中也已经明确了上诉人向借款人乔昌峰的追偿权。综上，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，依法应当予以维持。 董玉坤向一审法院起诉请求：1、依法判令乔昌峰偿还董玉坤借款人民币300万元；2、依法判令乔昌峰按照年利息24%支付借款利息；3、依法判令丁明旭、悦中达公司、东亚远达公司、瑞达祥公司承担连带偿还责任。4、本案诉讼费、保全费等费用由乔昌峰、丁明旭、悦中达公司、东亚远达公司、瑞达祥公司承担。后董玉坤将诉讼请求1、2变更为:1、依法判令乔昌峰偿还董玉坤借款本息10906708元（本金587万元）；2、依法判令乔昌峰自本案起诉之日起按照日利率万分之六向董玉坤支付借款利息，直至借款还清之日；其他诉讼请求不变。 一审法院查明：2014年4月21日，乔昌峰作为借款人，董玉坤作为出借人，双方签订《借款协议》一份，协议主要内容为双方约定借款金额为650万元，期限自2014年4月21日至2014年5月23日，日利0.6‰。同日，乔昌峰向董玉坤出具借条一份，内容为“兹董玉坤借给乔昌峰人民币大写陆佰伍拾万元整(￥6500000元)，借款期限自2014年4月21日至2014年5月23日止，我方保证于借款到期当日一次性偿还借款本金。乔昌峰2014年4月21日”。乔昌峰提供自己胶州工行的账户作为收款账户，董玉坤于2014年4月21日、22日分别向该账户汇入200万元、387万元。2014年4月21日，董玉坤作为借款人，与丁明旭、悦中达公司、东亚远达公司、瑞达祥公司作为保证人分别签订《保证合同》，由保证人对上述乔昌峰650万元提供连带责任保证，保证的范围为主合同项下债权本金及咨询费、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费)以及其它所有主合同债务人的应付费用。保证期间为借款合同生效日起至债务人还清该合同项下的全部借款(或借款本息)及其他相关费用止。2015年2月26日，董玉坤作为甲方，乔昌峰作为乙方，签订《债权确认书》一份，确认乔昌峰已实际收到甲方董玉坤交付的上述借款本金650万元整；截止至本债权确认书签署之日，乔昌峰未偿还甲方董玉坤上述借款本金650万元整，亦未偿付利息及其他费用；乔昌峰对上述债务承担民事责任的范围为：借款本金、利息、罚息、违约金；以及诉讼费、律师代理费等甲方董玉坤实现债权的全部费用(此亦系担保人承担保证责任的范围)。乔昌峰在该确认书上签名。2017年2月19日，董玉坤通过邮寄方式向乔昌峰送达《催款通知书》，通知乔昌峰立即偿还借款本金650万元及利息等其他费用。因该邮件未妥投，董玉坤于2017年2月20日在《城市信报》刊登该《催款通知书》。2018年1月29日，丁明旭向董玉坤出具《继续履行连带责任担保承诺书》，内容为：“董玉坤：借款人乔昌峰(身份证号码：)于2014年4月21日向董玉坤借款人民币陆佰伍拾万元整(￥6，500，000.00元)，我为借款人乔昌峰履行债务向贵方提供直至本息还清为止及贵方为实现债权而产生相关费用的连带担保责任，并于2014年4月21日签订相关保证合同。借款人因资金周转困难不能按时偿还借款及利息，现我自愿承诺：自本承诺书签订之日起我同意在原《保证合同》其他条款不变的情况下继续为借款人履行上述借款本息及相关费用承担为期两年的连带保证责任，继续为上述借款提供连带责任担保。”丁明旭在该承诺书上签字。对于还款情况，丁明旭主张2015年6月16日至2017年9月12日之间，共向董玉坤还款110万元，董玉坤庭审中予以认可。丁明旭另将一辆于2014年2月27日购买的奥迪车在2015年5月过户给董玉坤。对于该车抵扣借款数额，双方未达成一致意见，在庭审中，丁明旭主张该车价值50万元，董玉坤称，若支持原告请求，同意按照50万元计算。 对于双方有争议的事实，原审法院认定如下：丁明旭称合同是无效的，主要理由：1、董玉坤雇佣社会闲散人员丁瑞明多次恐吓丁明旭，逼迫丁明旭签订《继续履行连带责任担保承诺书》。因为扫黑除恶，丁瑞明不再对丁明旭恐吓，所以丁明旭在2019年3月左右才向公安报警，公安对董玉坤和丁瑞明等进行了传唤，目前没有结果。2、董玉坤在2014-2015年作为出借人向外放款达10余起，涉及金额为四千八百多万元，本案的借款数额也是发生在2014年，丁明旭认为董玉坤在2014-2015年间通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，符合“2019年全国法院民商事审判工作会议纪要”对职业放贷人的认定，系职业放贷人。因此董玉坤与乔昌峰的借款合同即使存在也是无效合同。在本案中借款合同为主合同，主合同无效，根据担保的从属性，丁明旭与董玉坤签署的保证合同也无效。3、董玉坤与案外人薛李**和潘章云有大量的资金流动，动辄每笔几百万或者上千万，薛李**因涉嫌非法吸收存款20多亿元被经侦立案，并于2018年10月7日列为重点人员在逃。潘章云经(2019)沪0101刑初704号判决书认定自2012年至2018年存在非法吸收公众存款的事实，判决有期徒刑七年。可见薛李**和潘章云此期间转入原告的款项涉嫌系非法吸收的公众存款，而董玉坤利用非法吸收公众存款得来的款项再次进行高利放贷明显是违反了《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”的效力性强制性规定，因此借款合同即使存在也应为无效合同。董玉坤称自己从事过银行工作，后自己从事私营经营，为私营业主，不是职业放贷人。原审法院认为，丁明旭称董玉坤雇佣丁瑞明恐吓丁明旭，并没有提供证据证实，直到2019年3月董玉坤起诉之后丁明旭才向公安机关报警，丁明旭亦未提交证据证明公安机关对此予以立案处理，故对丁明旭该主张不予支持。对于职业放贷人，根据丁明旭提交的有关董玉坤涉案信息，原审法院通过审判管理系统查询确认，丁明旭提交的案件信息中，（2015）黄民初字第1701号案件，董玉坤并非案件当事人。（2015）黄民初字第11511号案件董玉坤撤诉后又重新起诉，案号为（2016）鲁0211民初164号，丁明旭对该案重复计算。综上，董玉坤在2014年涉及4个案件，2015年1个，2016年2个。我国现行法律并没有对职业放贷人作出明确定义，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条中对“经常性地向社会不特定对象发放贷款”规定，即“指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”根据丁明旭现在提交的证据和原审法院根据审判管理系统查明的董玉坤涉案情况，董玉坤虽然借贷数额较大，但次数较少，现不宜认定董玉坤为职业放贷人。对于借款资金来源，丁明旭提交了董玉坤与薛李**和潘章云之间的资金来往，但董玉坤并非薛李**和潘章云非法吸收公众存款案件的被告人，董玉坤与薛李**和潘章云之间的部分资金往来相关部门并没有认定为系非法吸收公众存款的款项。综上，对丁明旭有关借款合同无效的意见，原审法院不予支持。悦中达公司法定代表人杨学华庭审中称，担保合同上的公章是假的，悦中达公司真实控制人是乔昌峰，杨学华本人和另一个股东王洪波都是顶名股东，乔昌峰手里有好几套公司公章，备案的公章一直在公司会计那里，只用来每月报税，杨学华的法定代表人也是顶名的，杨学华只在公司2012年干了一年，以后就不参与经营了，借钱的事情杨学华不知道。董玉坤认为担保合同上的印章为真实印章，根据法定代表人陈述，乔昌峰为该公司实际控制人，手中持有多套印章，并且该公司也对外经营过业务，既然其法定代表人陈述工商备案章一直在会计处保管使用，那么其对外发生业务时，均使用的不一定是工商备案章，而是公司认可的其他印章。原审法院认为，根据杨学华的陈述，乔昌峰为悦中达公司的实际控制人，且悦中达公司备案公章只用于每月报税，故乔昌峰用其他悦中达公司其他公章签订合同的行为，即使该公章并非在工商机关备案公章，也不能当然认定为无效。 对于还款情况，丁明旭主张悦中达公司曾于2014年10月24日向董玉坤转账2万元用于还款。悦中达公司法定代表人杨学华称不清楚。董玉坤称该2万元用于偿还（2014）黄调确字第137号案款项。原审法院认为原审法院于2014年10月23日作出（2014）黄调确字第137号民事裁定书，确认董玉坤与乔昌峰、悦中达公司之间达成的人民调解协议有效，悦中达公司没有确认该2万元是偿还本案借款，结合2015年2月26日乔昌峰与董玉坤签订的《债权确认书》，原审法院对此不予确认。另查明，董玉坤在本案中为申请财产保全，支付保全保函费8000元。 原审法院认为，董玉坤提交的《借款协议》《借据》和转账记录，可以证明董玉坤主张的向乔昌峰出借本金587万元的事实及双方约定借款利率为日利率0.6‰的事实，乔昌峰应该按照协议约定偿还本息。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”丁明旭作为担保人共向董玉坤转账110万元和奥迪车一辆，奥迪车根据双方庭审陈述，原审法院认定价值为50万元。故丁明旭共偿付160万元，按照法律规定，偿付的款项优先抵偿顺序，根据丁明旭还款时间和双方约定的利息，原审法院经计算认定偿付数额只抵扣了利息，未抵扣本金。截至2019年1月14日，借款1714天，未偿还利息为587万*0.6‰*1714天-160万=4436708元，未偿还本息合计10306708元，应由借款人董玉坤偿还。悦中达公司、东亚远达公司、瑞达祥公司作为保证人签订《保证合同》约定的保证期间为借款合同生效日起至债务人还清该合同项下的全部借款(或借款本息)及其他相关费用止。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故应认定悦中达公司、东亚远达公司、瑞达祥公司保证期为2年，现保证期已过，悦中达公司、东亚远达公司、瑞达祥公司不再承担担保责任。丁明旭在签订《保证合同》后又于2018年1月29日签订《继续履行连带责任担保承诺书》，承诺继续为借款人乔昌峰履行借款本息及相关费用承担为期两年的连带保证责任，丁明旭作为担保人，应对上述债务承当清偿责任，丁明旭承担保证责任后，有权向乔昌峰追偿。董玉坤主张保全保函费8000元，与董玉坤主张的利息相加，不超过年利率24%，符合法律规定，应由乔昌峰支付，丁明旭承担连带付款责任。乔昌峰、东亚远达公司、瑞达祥公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的权利，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：一、乔昌峰自判决生效之日起十日内偿还董玉坤借款本金5870000元、截至2019年1月14日利息4436708元，本息合计10306708元，并支付以5870000元为基数，按日利率0.6‰计算的自2019年1月15日起至付清之日止的利息；二、乔昌峰自判决生效之日起十日内支付董玉坤保全保函费8000元。三、丁明旭对判决第一、二项确定的乔昌峰的付款义务承担连带付款责任，丁明旭承担保证责任后，有权向乔昌峰追偿；四、驳回董玉坤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87240元、保全费5000元，公告费750元，共计92990元，由董玉坤负担3600元，由乔昌峰负担89390元，丁明旭对乔昌峰负担89390元案件受理费承担连带付款责任，丁明旭承担付款责任后有权向乔昌峰追偿。 二审查明，上诉人提交乔昌峰通过其弟弟乔昌圣分别于2014年10月31日还款242000元、12月3日还款20000元、2015年1月20日还款149977.5元、2月5日还款23992.5元、5月25日还款18000元、5月26日还款2000元、6月12日还款3197.5元，共七次累计向被上诉人董玉坤偿还借款457240元。被上诉人对收到上述款项没有异议，但主张系双方之间的其他款项往来，被上诉人未提交证据予以证明。上诉人与被上诉人于2015年5月25日以车抵债50万元，该日办理了车辆过户手续。上诉人另主张还通过山东蒙阴东润商贸有限公司偿还16000元和5000元、通过青岛悦中达燃料有限公司偿还20000元，但未提交证据证明山东蒙阴东润商贸有限公司、青岛悦中达燃料有限公司确认系替本案债务人还款。经查，被上诉人2014-2016年通过起诉主张的民间借贷案件8起（不包括本案在内），债权人均为被上诉人，债务人为不特定的不同公司或个人，涉及债权金额高达4000万元以上。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是本案的借款合同是否有效；二是出借和还款金额的认定；三是债务人应当如何承担责任。 关于本案的借款合同是否有效问题，本案被上诉人并未取得依法放贷资格，在本案借款发生时的三年左右时间内，董玉坤通过诉讼解决的民间借贷案件就达8起之多，涉及案件标的额高达4000多万元，放贷对象为不特定的个人或公司，扰乱了金融管理秩序，违反了金融管理的法律法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案的借款合同属于无效合同。 关于出借和还款金额的认定问题，关于出借金额，原审法院结合案件基本事实，认定董玉坤于2014年4月21日、22日分别向该乔昌峰转账支付的200万元、387万元，合计587万元为实际出借款项，并无不当，本院予以确认。关于还款金额，一审查明丁明旭于2015年6月16日偿还100000元、7月9日还款200000元、2016年1月30日还款100000元、6月14日还款100000元、8月1日还款100000元、2017年1月10日还款100000元、9月12日还款400000元，小计110万元，另，丁明旭于2015年5月25日以其名下的奥迪a6轿车抵偿借款50万元，共计160万元，已经一审查明且双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，丁明旭提交借款人乔昌峰弟弟乔昌圣分别于2014年10月31日还款242000元、12月3日还款20000元、2015年1月20日还款149977.5元、2月5日还款23992.5元、5月25日还款18000元、5月26日还款2000元、6月12日还款3197.5元，共七次累计向董玉坤偿还借款457240元。虽然董玉坤主张系双方之间的其他往来，但未提交证据加以证明，本院认定上述还款系偿还本案项下的借款。另丁明旭主张还向董玉坤进行过还款，但未提交有效证据加以证明，本院不予确认。 关于债务人应当如何承担责任问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案借款合同无效，乔昌峰应当返还借款本金并支付资金占用期间按照同期贷款利率或一年期贷款市场报价利率计算的利息，已经偿还的借款优先用于偿还借款利息，余额冲抵本金，经计算截止到2017年9月12日，借款人尚欠借款本金4683893.71元未予清偿（见附件）。乔昌峰应当偿还所欠借款本金，并支付该日之后按照同期贷款利率或一年期贷款市场报价利率计算的利息。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。本案中主合同无效，担保合同也无效，因担保人具有过错，应当对主债务不能清偿部分债务的三分之一承担赔偿责任，担保人承担赔偿责任后，有权向主债务人追偿。故本案担保人丁明旭应当在上述债务范围内承担赔偿责任，承担赔偿责任后，有权向主债务人追偿。 综上，原审认定事实有误，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1130号民事判决； 二、乔昌峰于本判决生效之日起十日内偿还董玉坤借款本金4683893.71元及利息（以本金4683893.71元为基数，自2017年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，其后按照一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、丁明旭对判决第二项确定的债务在乔昌峰不能清偿的部分的三分之一范围内承担赔偿责任，丁明旭承担赔偿责任后，有权向乔昌峰追偿； 四、驳回董玉坤其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87240元、保全费5000元，公告费750元，共计92990元，由董玉坤负担17628元，由乔昌峰负担75362元，丁明旭对乔昌峰负担案件受理费的三分之一承担赔付责任，丁明旭承担付款责任后有权向乔昌峰追偿。二审案件受理费83640元，由丁明旭负担22247元，董玉坤负担61393元。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十二月七日 书记员 姜青秀