吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1313号上诉人（原审被告）：大唐长山热电厂，住所地吉林省前郭县。法定代表人：吕福全，厂长。委托诉讼代理人：赵旭，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳旭，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马德仁，男，1967年9月24日出生，汉族，住吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：马德义，男，1965年3月4日出生，汉族，住吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：马德花，女，1963年11月8日出生，汉族，住吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：王景梅，女，1968年9月29日出生，汉族，住吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：王志伟，男，1975年1月11日出生，汉族，住吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：苏庆山，男，1962年12月28日出生，汉族，住吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：朱立秋，女，1977年9月7日出生，汉族，住吉林省前郭县。共同委托诉讼代理人：白露，前郭县法律援助中心律师。诉讼代表人：马德仁，男，1967年9月24日出生，汉族，住吉林省前郭县。上诉人大唐长山热电厂（以下简称长山电厂）因与被上诉人马德仁、王志伟、朱立秋、苏庆山、马德花、王景梅、马德义水污染责任纠纷一案，不服吉林省前郭县人民法院（2019）吉0721民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长山电厂的委托诉讼代理人赵旭、陈佳旭，被上诉人马德仁及王志伟，朱立秋，苏庆山，马德花，王景梅，马德义，马德仁的共同委托诉讼代理人白露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长山电厂上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2019）吉0721民初1427号民事判决书第一判项，或改判长山电厂不承担马德仁等七被上诉人的经济损失；2.本案的一、二审诉讼费、鉴定费由马德仁等七被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。根据松原市中级人民法院委托辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司的《委托书》内容，包括鱼苗死亡时直接损失和间接损失（包括成本费用、人工费和利润等），而该评估公司出具的鉴定报告仅出具了损失金额，而未区分其中的成本费用、人工费以及利润等。本案案发时被上诉人的养殖场出现鱼苗死亡、亲鱼死亡等，导致当年无法继续经营。据其表述，鱼苗养殖需要打针、喂食豆浆、雇佣工人工作等，但是在鱼苗死亡事故发生后，被上诉人无需投入上述成本。而该评估公司在出具鉴定报告时并未考虑被上诉人投入的减少，亦未完成松原中院的委托事项。该评估公司虽为人民法院所委托，但并未完成委托事项，其鉴定意见不应为法院所采信。（二）一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定判令长山电厂承担责任属于适用法律错误。根据该《解释》第一条第二款的规定“污染者不承担责任或者减轻责任的情形，适用海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法等环境保护单行法的规定；相关环境保护单行法没有规定的，适用侵权责任法的规定。”本案损害结果的发生是由于被上诉人故意所导致，故应当依据《水污染防治法》第九十六条规定“水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任。”。理由如下：1.被上诉人长期抽取使用库里泡水源却未办理《取水许可证》的行为违反法律规定，属于窃取国家资源的行为。依据《中华人民共和国水法》规定，水资源属于国家所有。又依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条的规定“本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。”被上诉人有义务办理《取水许可证》并缴纳水资源费。依据《中华人民共和国水法》第六十九条规定“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；”可知，国家禁止未经批准擅自取水的行为，办理《取水许可证》是被上诉人的义务，而该行为是依申请办理的行政许可行为，即在未取得《取水许可证》的情况下，被上诉人取水属于违法行为。库里泡为自然水域，即无论长山电厂是否默许被上诉人取水均不影响其行为的违法性。长山电厂成立在先，被上诉人的养殖场成立在后，且在原审一审中被上诉人也承认将库里泡水引入养殖场的暗渠是其自行修建、阀门亦设置于被上诉人的厂内，长山电厂对此不知情。在此情况下仅依据环境侵权举证责任倒置的规则原则判合长山电厂承担责任无疑增加了长山电厂的注意义务，加重了长山电厂的举证责任。依据《中华人民共和国水法》第四条的规定“开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合利用、讲求效益，发挥水资源的多种功能，协调好生活、生产经营和生态环境用水。”即对水资源的利用应当综合协调。故国务院于2016年颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》，该《条例》第一条即规定了是根据《中华人民共和国水法》所制定，其目的是为了促进水资源的开发与利用，最大限度地利用水资源、维护各方的利益。许可取水、有偿取水是为了保护水资源以及更好的利用水资源。而根据该《条例》第十一条规定“申请取水应当提交下列材料：（一）申请书；（二）与第三者利害关系的相关说明；（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料。建设项目需要取水的，申请人还应当提交建设项目水资源论证报告书。论证报告书应当包括取水水源、用水合理性以及对生态与环境的影响等内容。”，其中包含了“与第三者利害关系的相关说明”即证明了该《条例》在制定之初已考虑到申请取水对利害关系人的影响。结合本案，如被上诉人向水利部门申请办理了《取水许可证》，相关环保部门必然会对水域进行考核以及重新规划，而长山电厂作为相邻关系人，必然有义务按照政府部门的要求排水。但是被上诉人为了节约成本等原因未办理许可，也未缴纳费用，长山电厂对其取水行为未知，自然难以尽到注意义务。库里泡为自然水域，在被上诉人养殖场的上游分布着工厂、住户以及污水处理单位等，上述主体都有权利生产、生活用水排放至库里泡水质存在不稳定的可能性。据被上诉人表述，其长期从库里泡取水引入养殖场，但却无任何水质检测、调试设备，对于鱼苗是否会因水质变化而死亡持放任态度，属于被侵权人自担风险的范畴，属于受害人故意。2.长山电厂能够证明排水行为与鱼苗死亡不存在因果关系，长山电厂不承担侵权责任。判断是否承担侵权责任应当具备侵权行为、侵权结果、因果关系和主观过错这四要件，而《侵权责任法》第六十六条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”即表明了在本案中长山电厂只要能够举证证明被上诉人的损害结果不存在因果关系，或者长山电厂不承担侵权责任，即不能判合长山电厂赔偿被上诉人损失。案发时长山电厂在接到库里渔场的请求后从嫩江抽水输送至长山泡，后从长山泡将水输至库里渔场，长山泡的水相当于被上诉人所引水入厂的“水源地”，被上诉人所取用的水是长山泡至库里渔场段的水。而案外人李洪信自2011年起承包长山泡从事鱼及鱼苗养殖，根据其表述在本案案发时并未出现长山泡鱼苗死亡事件。众所周知，如果是电厂排水的水质问题导致鱼苗死亡，则作为上游“水源地”的长山泡水质应该比引入被上诉人养殖场的水质更差，长山泡的鱼苗必然会发生死亡，但在长山泡却未发生鱼苗死亡事故。即本案中“水源地”的水未导致鱼苗死亡事件发生，而在长山泡至库里渔场段的水导致了鱼苗死亡，显然不合常理，长山电厂的证据能够证明电厂排水与鱼苗死亡不存在因果关系。依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，被上诉人应就损害结果与长山电厂存在关联性提供证据，而其在本案庭审时仅提供水质检测报告作为关联性证据，但案发时长山泡的水除长山电厂引入的嫩江水外，还存在附近居民的生活排污，即使水质变化也不能证明电厂输水是导致水质变化的唯一原因，对于关联性难以证实。又依据该《解释》第七条规定“污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：（一）排放的污染物没有造成该损害可能的；（二）排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；（三）该损害于排放污染物之前已发生的；（四）其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。”本案中长山电厂的举证能够证明鱼苗死亡与排水行为不存在因果关系。在本案原审一审时，被上诉人申请出庭的证人马德山已经承认，是马德山将水管阀门打开引水入厂，如果其不打开阀门水便不能流入（见原审一审巷宗87-88页）。故在本案中即使能够证明水质发生了变化，并且能够证明水质变化是导致鱼苗死亡的唯一原因，但是如果没有马德山开阀引水的行为也不会造成鱼苗死亡的损害结果。上诉人在本案一审时已经向法官说明了该事实，马德山的证人证言亦在卷宗中有所体现，即长山电厂已经完成了上诉人不承担侵权责任的举证责任。故无论是依据《侵权责任法》还是《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，均不应判合长山电厂承担侵权责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院支持长山电厂的上诉请求。马德仁、王志伟、朱立秋、苏庆山、马德花、王景梅、马德义辩称，（一）一审法院认定事实清楚。关于鱼苗损失的原因，吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测的检验报告书证明，孵化池水样的高锰酸盐指数为11.35，超过国家水质标准4（GB3838-2002）3倍，前郭县环境监测站的检测报告单，证实被答辩人的水质经鉴定达到严重污染程度，造成了答辩人产卵池鱼卵全部死亡，孵化池鱼苗全部死亡，培育种鱼错过了产卵期无法恢复生产的严重后果，答辩人的损失与被答辩人的排污行为存在因果关系。关于鱼苗损失的价值，辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司对答辩人鱼苗的直接损失和间接损失的鉴定意见，无论是程序上还是法律上均具有合法性、正当性和中立性，且在法院规定的限期质疑期间，被答辩人未对评估报告书的初稿提出质疑，应视为放弃了质疑权利，且没有提供足以反驳的相反证据和理由，因此该鉴定结论依法应予采纳。（二）一审法院适用法律正确，一审法院依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，属适用法律正确。本案是水污染责任纠纷，答辩人受损是由于被答辩人排污造成，被答辩人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，也就是举证证明其排放的污水与答辩人的鱼苗死亡之间不存在因果关系，被答辩人并无证据证明，因此，应承担侵权责任，这与被答辩人有无过错没有关系。理由如下：1.答辩人取用库里渔场的水生产鱼苗，无需办理《取水许可证》。根据《中华人民共和国渔业法》第十条：国家鼓励全民所有制单位、集体所有制单位和个人充分利用养殖的水域发展养殖业。答辩人经过了相关部门审批并持有合法的养殖手续，充分利用库里渔场的水域发展渔业养殖，在余热鱼苗成立之初，库里渔场是余热鱼苗养殖场的建设者，而且是当地政府和县水利部门大力扶持的国有企业。现在库里渔场与余热鱼苗繁殖场作为兄弟企业接受前郭县查干湖旅游开发区管理。答辩人1985年成立至今已有30余年，答辩人与被答辩人作为相邻企业，对答辩人的存在以及生产经营不知情，是逃避责任的表现。如果被答辩人不排放水，答辩人生产用水的水源实际上是库里渔场。根据库里渔场营业执照经营范围可知，（库里渔场的经营范围包括：养殖鱼、鱼苗和与预包装食品及散包装食品销售），答辩人引水的库里渔场水源也是适合养鱼的自然水泡。根据被答辩人与库里渔场的协议书第五条规定，“在长山泡超过警戒水位时，乙方允许甲方在不造成水污染的情况下，将冷却水通过滚水坝渠道进行排放”，即便有排水协议，其约定的排水前提也是不能造成水污染，不能造成鱼和鱼苗的死亡，因此被答辩人的排水造成答辩人鱼苗的损失，构成侵权。虽然答辩人没有水质监测设备，但是答辩人已经尽到了注意义务，如果被答辩人不排放受污染的水，答辩人就不会受到侵害。2.关于被答辩人所述其能证明排水行为与鱼苗死亡不存在因果关系的理由不认可。据了解，案外人李洪信的情况与答辩人并不一样，不能一起比较，无论什么理由，对答辩人排放的污水造成了答辩人的鱼苗死亡，这是客观事实，与开阀引水没有直接关系，因为在答辩人鱼苗生产期间，答辩人不能无水生产，必须使用库里渔场的水生产鱼苗，在被答辩人排水的过程中，答辩人只能开阀取水，因为排水口的位置与答辩人的取水口紧邻，答辩人只能被动的使用被答辩人排放的水，无法抽取到库里渔场的水。答辩人生产取水的过程在几次庭审中说过多次，余热鱼苗繁殖场的现场、取水口，以及被答辩人的排水口位置，双方当事人也都踏查过，再审中和一审中答辩人提交的视频也能看出现场的情况，与阀门无关。综上所述，请求依法驳回被答辩人的诉请，保护答辩人的合法权益不受侵害。马德仁、王志伟、朱立秋、苏庆山、马德花、王景梅、马德义向一审法院起诉请求：判令长山电厂赔偿其鱼苗损失款978,090元并承担本案鉴定费30,000元。事实和理由：马德仁、马德义、马德花、王景梅、王志伟、苏庆山、朱立秋七人系前郭查干湖旅游经济开发区余热鱼苗繁殖场（以下简称余热鱼苗场）的承包人，余热鱼苗场繁殖用水的取水口位于长山电厂长山泡与库里泡连接的水渠处。因长山泡来水管道上检测井的水位要明显高于库里泡水位，也明显高于余热鱼苗场调温池和培育池。故当长山泡来水时，该来水就成为余热鱼苗场繁殖用水的唯一水源。2017年6月9日，马德仁等承包人开始当年的生产，在此前后长山泡来水均未见异常，6月12日长山泡停止来水。马德仁等人抽取库里泡水进行鱼苗孵化，连续抽水至案发前未见异常。6月19日晚7时许，长山泡再次来水，马德仁等人就使用长山泡来水。当晚约8时开始，孵化池开始出现死鱼苗，到零点左右鱼苗死亡愈发严重，调温池来水浑浊且有异味，遂向余热鱼苗场报告。次日余热鱼苗场领导及长山电厂工作人员来到现场后，发现十个孵化池内的鱼苗全部死亡，另外产卵池内的亲鱼因鱼卵无处投放，鱼卵全部死亡。长山电厂的供水持续到6月26日才停止。因长山电厂的供水污染，导致鱼苗全部死亡，为了处理死鱼苗及彻底清洗全部繁育系统，马德仁等人承包的余热鱼苗场错过每年6月这一亲鱼产卵及鱼苗繁育的集中期，造成了巨大经济损失。因双方对此损失赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求长山电厂赔偿马德仁等七原告损失及鉴定费1,008,090元。一审法院认定事实：长山电厂位于吉林省松原市前郭县长山镇境内，始建于1969年5月，于2003年正式归属于中国大唐集团公司，是当地一家大型火力发电企业。该厂原来采取的嫩江-库里泡-长山泡三级水循环补水方式，2009年8月按照水利部松辽水利委员会松辽水政资［2009］180号文件要求，改为嫩江—长山泡二级水循环补水方式。长山电厂设有专门的污水处理设施，全部生活污水、工业废水经处理达标后，排入长山泡作为电厂生产循环用水。同时，按照中华人民共和国水利部《取水许可管理办法》的相关规定，长山电厂于2016年10月28日向水利部松辽水利委员会申请办理了相关水域的《取水许可证》，该取水许可证有效期限至2021年11月20日，取水用途为：“火力发电、城镇生活、其他用水”。长山电厂于2016年10月10日与库里渔场签订《协议书》一份，约定由长山电厂为库里渔场补水，库里渔场为长山电厂看护鱼栅设施，双方互不收取费用。2017年6月19日，因持续干旱致库里泡水位下降，长山电厂根据协议对库里渔场进行补水。余热鱼苗场成立于1985年，是一家国有企业，取得了水产苗种生产许可证、水域滩涂养殖证。该场自2008年起由马德仁等七名原告承包经营，双方签订有承包合同书，承包费每年30,000元，承包合同每年一签。承包方式为：余热鱼苗场提供一部分亲鱼，马德仁等承包人自己提供一部分亲鱼，承包人自主生产经营，余热鱼苗场不参与生产经营的任何事项，如果余热鱼苗场提供的亲鱼死亡，由承包人照价赔偿。在余热鱼苗场生产期间，马德仁等承包人通常从库里泡内取水用于余热鱼苗场生产使用，但如果长山电厂将长山泡内的水通过连接长山泡与库里泡的水渠向库里泡放水，因长山泡水位高于库里泡，则马德仁等人就从余热鱼苗场自行修建的位于水渠内的取水口取水用于生产使用。从2017年6月19日开始，马德仁等人承包的余热鱼苗场内的鱼苗出现大面积死亡，马德仁等人认为系长山泡的水质发生污染导致其鱼苗大量死亡，故自行提取了其孵化管道内的水样送至吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心进行检测，并向前郭县环境保护局报案。前郭县环境监测站派出工作人员于2017年6月21日在相关地点抽取了水样进行监测，并于2017年6月27日出具监测报告单一枚（水质检测结果未超出《污水综合排放标准》GB8978-1996中一级标准）。双方因为鱼苗损失赔偿问题协商未果，故而本案成讼。另查明：余热鱼苗场的生产取水行为并未取得水利部门颁发的《取水许可证》，其自行修建的位于连接长山泡与库里泡的水渠内部的取水口未取得长山电厂的允许，其亦未与长山电厂达成任何用水协议。辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司接受松原市中级人民法院的委托，对马德仁等7人养殖的鱼苗受污染而死亡遭受的直接损失和间接损失（包括成本费用、人工费和利润等）价值进行评估，结论为上述损失978,090元，鉴定费30,000元。一审法院认为：本案为水污染责任纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”结合本案，因长山电厂因生产经营需要向水利部门申请使用长山泡水体，系合法取水行为，且其已经按照水利部门的文件要求对其生活污水和生产废水采取相应的净化处理措施，长山泡水质符合国家《污水综合排放标准》GB8978-1996中一级标准要求，但没有提供证据证明其排水行为与鱼苗死亡的损害结果之间不存在因果关系或减轻责任的情形，故对原告鱼苗的死亡应承担赔偿责任。被告辩解本案为相邻关系纠纷，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于鉴定意见采信问题，鉴于由当事人双方共同选定、人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，在程序上和法律依据上具有合法性、正当性、中立性，且不存在应当重新进行鉴定的法定情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司的评估意见应当予以采信。原告在生产过程中未对生产用水进行水质监测，对损害的发生亦有一定的过错，应承担部分损失。经原审法院第五次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院〈关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决：“一、大唐长山热电厂于判决生效后立即赔偿马德仁、马德义、马德花、王景梅、王志伟、苏庆山、朱立秋经济损失的80％，即782,472元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12,437元，鉴定费30,000元，由马德仁、马德义、马德花、王景梅、王志伟、苏庆山、朱立秋负担20％，即8487.4元，大唐长山热电厂承担33,949.6元。二、驳回原告的诉讼请求。”二审期间，长山电厂提交如下证据：长山电厂与李洪信签订的长山泡经营承包合同以及李洪信出具的证明一份，用以证明李洪信在2011年至2020年期间承包长山泡用于养殖，在其承包期间并未发生鱼苗死亡现象。马德仁等七人质证认为，对证据的真实性和证明问题均有异议。合同的签订的时间是2016年到2020年，与长山电厂证明的时间不符，且李洪信作为证明长山电厂不承担责任的直接证据，应当出庭作证，没有合理理由不出庭，对其证言不应予以采信。因证人应出庭作证接受双方当事人质询，而李洪信未有合法理由未出庭作证，故对其出具的证明及本组证据的证明事项，本院不予采信。马德仁向法庭提交视频一份，用以证明从视频中可以看出2019年、2020年长山电厂持续排放污水的程度，这两年排污水情况和2017年相似。长山电厂质证认为，对证据真实性有异议，不能证明拍摄的时间、地点。水的形态会受气候、周边环境等多个因素的影响，没有相关检测报告，不能证明该水质是不符合相应的标准。长山电厂与马德仁等七人不存在供水协议，没有义务向其提供符合养鱼要求的水质。长山电厂与库里渔场签订协议以来，库里渔场从未主张过鱼苗死亡事件发生。因视频不能反映事故发生时的水质情况，故对视频证明事项本院不予采信。为查清案件事实，本庭向库里渔场副书记张云才进行调查，长山电厂与马德仁等七人对调查笔录的真实性没有异议。经本院审理查明事实如下：长山电厂位于吉林省松原市前郭县长山镇境内，始建于1969年5月，于2003年正式归属于中国大唐集团公司，是当地一家大型火力发电企业。该厂原来采取的嫩江-库里泡-长山泡三级水循环补水方式，2009年8月按照水利部松辽水利委员会松辽水政资［2009］180号文件要求，改为嫩江—长山泡二级水循环补水方式。长山电厂设有专门的污水处理设施，全部生活污水、工业废水经处理达标后，排入长山泡作为电厂生产循环用水。同时，按照中华人民共和国水利部《取水许可管理办法》的相关规定，长山电厂于2016年10月28日向水利部松辽水利委员会申请办理了相关水域的《取水许可证》，该取水许可证有效期限至2021年11月20日，取水用途为：“火力发电、城镇生活、其他用水”。长山电厂于2016年10月10日与库里渔场签订《协议书》一份，约定由长山电厂为库里渔场补水，库里渔场为长山电厂看护鱼栅设施，双方互不收取费用。2017年6月19日，因持续干旱致库里泡水位下降，长山电厂根据协议对库里渔场进行补水，库里渔场未发生鱼死亡的现象。余热鱼苗场成立于1985年，系由库里渔场分出去的一家国有企业，取得了水产苗种生产许可证、水域滩涂养殖证。该场建场指导思想是充分利用工业余热优势（即长山电厂机体冷却循环排放的余热水），促使家鱼适时早产，创造一个苗种生产“北方江南化”的完整系统，为培育大规格鱼种提供苗和为成鱼养殖提供春片鱼种，开辟一条新的苗源途径。库里渔场对案涉水渠的水面具有管理权，其亦同意余热鱼苗场从库里泡取水，余热鱼苗场未与长山电厂达成任何用水协议。余热鱼苗场未经长山电厂同意在长山电厂暗渠出口自行设置阀门及管道连接余热鱼苗场，长山电厂排水时，余热鱼苗场可通过该管道将排水引入鱼苗场进行使用。余热鱼苗场与长山电厂水渠之间有一条水泥路，没有明渠连通水渠和余热鱼苗场，如果余热鱼苗场不自行打开阀门，不抽水，长山电厂的排水不会自然流入余热鱼苗场。自2008年起，余热鱼苗场由马德仁等七名被上诉人承包经营，双方签订有承包合同书，承包费每年30,000元，承包合同每年一签。承包方式为：余热鱼苗场提供一部分亲鱼，马德仁等承包人自己提供一部分亲鱼，承包人自主生产经营，余热鱼苗场不参与生产经营的任何事项，如果余热鱼苗场提供的亲鱼死亡，由承包人照价赔偿。在余热鱼苗场生产期间，马德仁等承包人通常从库里泡内取水用于余热鱼苗场生产使用，但如果长山电厂将长山泡内的水通过连接长山泡与库里泡的水渠向库里泡放水，因长山泡水位高于库里泡，则马德仁等人就从余热鱼苗场自行修建的位于水渠内的取水口取水用于生产经营，自2008年至本次事故发生前未发生过鱼苗死亡事件。现无证据表明案涉排水水质与以往排水水质有明显区别。2017年6月19日长山电厂向库里泡补水过程中，马德仁等七人打开取水口阀门，自行将排水引入余热鱼苗场内。马德仁等人自述当晚余热鱼苗场内的鱼苗开始出现死亡，并提供照片及证人证言证明鱼苗死亡情况。马德仁等人认为系长山泡的水质发生污染导致其鱼苗大量死亡，故自行提取了其孵化管道内的水样送至吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心进行检测，并向前郭县环境保护局报案。前郭县环境监测站派出工作人员于2017年6月21日在相关地点抽取了水样进行监测，并于2017年6月27日出具监测报告单一枚（水质检测结果未超出《污水综合排放标准》GB8978-1996中一级标准）。一审法院审理中，辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司接受松原市中级人民法院的委托，对马德仁等7人养殖的鱼苗受污染而死亡遭受的直接损失和间接损失（包括成本费用、人工费和利润等）价值进行鉴定，评估结论为上述损失978,090元，鉴定费30,000元。该鉴定的依据是马德仁等7人单方制作的2016年鱼催产记录，该记录长山电厂对真实性不予认可。该鉴定对鱼苗损失价值估算部分明确鱼苗损失分为水花损失和夏花（1.6-2.6cm）损失，两部分鱼苗损失共计978,090元。此外，马德仁于原一审中自认2017年6月17日已经售出部分鱼苗，卖了四万多元，于本次二审中陈述每人每年纯收益5万多，大概每年40-50万纯收益。本院认为，本案的争议焦点是长山电厂应否承担侵权赔偿责任。首先，长山电厂与库里渔场签订《协议书》，约定由长山电厂为库里渔场补水，故在持续干旱致库里泡水位下降时，长山电厂根据协议对库里泡进行补水的行为具有合法性，且库里渔场未发生鱼死亡现象。马德仁等7人在长山电厂向库里渔场补水过程中自行打开取水口阀门将排水引入渔场内，即长山电厂的排水进入余热鱼苗场不是其主动排入、也不是自然流入、亦不是过失泄露，而是因马德仁等七人主动引入。虽马德仁等七人称长山电厂来水时，因长山泡与库里泡的高度差导致其只能被动使用长山电厂来水，但长山电厂成立在先，余热鱼苗场从选址建场之初就是要利用长山电厂排放的工业余热优势，其清楚长山电厂排放的是工业用水，长山电厂未许可其使用该排水，亦未承诺该排水符合养殖鱼苗标准，余热鱼苗场未向长山电厂支付过用水对价，现余热鱼苗场要求长山电厂排放的工业用水必须符合养殖鱼苗标准没有事实及法律依据，显然加重了长山电厂的义务。而余热鱼苗场作为养殖鱼苗的专业企业，应当清楚水质、水温对鱼苗培育的影响，其自行决定使用长山电厂的工业排水且不进行水质、水温监测及净化，应由其自负相应风险。其次，鱼苗养殖受水体酸碱度、水体温度、鱼种质量、养殖密度、饲养方式等多种因素影响，即能够致使鱼苗死亡的因素并不单一，在库里渔场未发生鱼死亡现象且无证据证明案涉排水与以往排水水质有明显区别的情况下，余热鱼苗场的鱼苗死亡是否和水质相关无确切证据证明。现虽吉林省渔业生态环境及水产品质量监督检测中心出具说明：“因为水花从死亡时起，四、五个小时内会消解腐化，鱼体即检验对象已不存在，无法对水花死亡原因进行检验。”但通过鉴定报告可知，余热鱼苗场内还有夏花的存在，且事故发生时系2017年6月19日晚，而马德仁等七人的起诉状中陈述：“6月22日，7位承包人当时都在现场，被告（长山电厂）派吴殿伟等三人来到孵化池照了相，还要求看看池里死鱼情况，苏庆山就用捞海从1、9号池底捞起了满满的一捞死鱼苗给他们看，其余各池死鱼情况也是如此。”即在2017年6月22日时还存在死亡鱼苗，而马德仁等七人既没有保留该死亡鱼苗样本，又未及时对鱼苗死亡原因进行鉴定。虽依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定，污染者应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，但就本案而言，长山电厂举证证明其排水与鱼苗死亡之间无因果关系的前提是存在死亡鱼苗样本可供鉴定，现鉴定样本已经不存在，而无法进行鉴定的责任在马德仁等七人，即长山电厂无法完成其举证责任系马德仁等七人导致，在污染者不能举证因果关系不存在的原因在受害人一方的情况下，则应按照妨碍举证的规定将举证责任转移给受害人。故本案中举证责任倒置的前提不能成立，应由马德仁等七人承担举证不能的不利后果。再次，依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，被侵权人应证明其损失数额。本案中，辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司出具的辽华渔评字[2020]第4号价值评估报告书，鉴定依据是马德仁等单方制作的2016年鱼催产记录，因长山电厂对该记录的真实性存疑，马德仁等七人又无其他证据予以佐证，现鉴定检材缺乏客观性，使用其作为鉴定依据不当，故对辽华渔评字[2020]第4号价值评估报告书不应予以采信。综上，对长山电厂的上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省前郭县人民法院（2019）吉0721民初1427号民事判决。二、驳回马德仁、马德义、马德花、王景梅、王志伟、苏庆山、朱立秋的诉讼请求。一审案件受理费12,437元、二审案件受理费12,437元、鉴定费30,000元由马德仁、马德义、马德花、王景梅、王志伟、苏庆山、朱立秋负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 李敏英审判员 杨小玉二〇二〇年十二月十四日书记员 刘俊梅