宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1219号 上诉人（原审被告）：马亮，男，1987年4月18日出生，汉族，大专文化，固原市建筑工程有限公司技术员，住宁夏固原市原州区。 被上诉人（原审原告）：刘娟，女，1969年10月16日出生，回族，高中文化，个体，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：杨有东，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王雪瑶，宁夏益成律师事务所实习律师。 上诉人马亮因与被上诉人刘娟债务转移合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马亮、被上诉人刘娟及其委托诉讼代理人杨有东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马亮上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初8457号民事判决，发回重审或改判上诉人偿还被上诉人借款28.4万元或依法改判上诉人偿还被上诉人56.8万元、被上诉人归还上诉人位于和平小区西区102号用于折抵28万元债务的院落；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误。2009年7月至8月期间，被上诉人向马存海及武建宁实际出借借款共计81.5万元，一审法院认定实际借款金额为78万元。马存海将位于和平小区西区102院落用以抵顶债务28万元，一审法院在未查明武建宁欠付被上诉人借款总额的基础上，也未将上述院落抵顶的债务予以扣除，错误的认定上诉人欠付被上诉人借款56.8万元。系对本案基本事实认定错误。第一，一审法院认定“2009年7月至8月期间，刘娟分多次向马存海及武建宁转账78万元”，系事实认定错误。一审庭审中，依据被上诉人提供的银行未署名的存款回单，被上诉人实际支付马存海78万元。被上诉人庭后调取马存海及武建宁银行流水，经核算，马存海及武建宁实际借得被上诉人借款共计81.5万元，但一审法院认定实际借款金额78万元。上述81.5万元，扣除被上诉人支付给武建宁的34.17万元后，被上诉人实际借得49.5万元。2011年6月4日被上诉人又借得10万，2010年过年期间，被上诉人母亲以现金方式借得3000元。至此，上诉人共借得被上诉人借款共计59.8万元。第二，位于和平小区****院落因用于抵顶部分债务，该院落所得价款应从总欠付金额中予以扣除，但一审法院在明知该院落用于抵顶部分债务，但实际并未从上诉人欠付的款项总额中予以扣除。2010年12月28日，经马存海、郑小琴与被上诉人结算后，向被上诉人出具欠条一份，欠条约定马存海共计欠付被上诉人借款金额49.8万元。同日，双方以《卖方协议》的方式将马存海所有的位于和平小区西区102号院落用以抵顶28万元借款，但因当日未办理过户，双方并未签订新的欠条，以明确扣除抵顶28万元后实际剩余的借款总额21.8万元的事实。2011年6月4日马存海又借得被上诉人借款10万元，故截至2011年6月4日，马存海实际借得被上诉人借款总额为31.8万元。第三，2011年6月4日后，马存海向被上诉人转账共计3.4万元，一审法院错误的认定马存海向被上诉人转账3万元，亦系基本事实认定错误。综上，马存海最终欠付被上诉人借款共计28.4万元。因上述用于抵顶债务28万元的院落，于2016年6月6日，在被上诉人的要求下，将上述院落转让给第三人海玉琴，该转让费用实际用于抵顶马存海欠付被上诉人的借款28万元。但办理转让协议时，距马存海出具借条已达六年之久，马存海在办理完转让协议后，并未及时出具新的欠条，被上诉人也没有提醒，不排除被上诉人恶意诉讼的情形。这也足以证明，截止办理完转让协议后，马存海实际欠付被上诉人借款共计28.4万元，并非被上诉人请求的59.8万元。第四，一审法院仅依据被上诉人转账总额与双方买卖合同标的额和马存海向被上诉人出具欠条总金额相同，认定欠款总额为56.8万元，仍系对本案基本事实认定错误。上述借款往来及办理院落抵顶债务事宜，均在马存海与被上诉人之间进行，在上诉人对该账务往来及债务抵顶事宜并无知晓的情况下，2017年8月3日，上述债务转移至上诉人，且经被上诉人要求，上诉人出具借条一份，借款金额仍是59.8万元，该结算金额仍未将上述院落抵顶的28万元债务扣除。此时虽然在上诉人不知情的情况下，出具金额为59.8万元的借条，但经实际扣除款以及上述院落抵顶的28万元债务，实际下欠金额为28.4万元，故不能只因上诉人不知情而出具的借条金额，就错误的认定实际欠付金额还是59.8万元。 刘娟辩称，一审判决正确，上诉人所陈述的事实并不真实且前后矛盾。上诉人以不知情为由抗辩实属狡辩，且一审庭审中未提供证据证明其主张，望驳回上诉，维持原判。 向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告598000元，并按月利率2％承担自2011年6月4日起至实际清偿为止的逾期借款利息；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系亲属关系。2009年7月，马存海以工程建设资金所需向原告借款，原告在2009年7至8月期间，分多次向马存海及武建宁转账78万元。2010年12月28日，原告及被告父母马存海、郑小琴签订《卖房协议》约定，由马存海、郑小琴将位于和平小区西区102号院落以28万元价格出售给李建亭（原告丈夫），并约定折抵部分借款。马存海同时向原告出具49.8万元欠条一份。2011年6月4日，马存海、郑小琴再次向原告借款10万元，并出具10万元借条一份。期间马存海向原告转账3万元。2017年8月3日，被告向原告出具借条约定，今借到刘娟现金59.8万元，以上欠条作废，借条成立，自2017年按年每年偿还5万元。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限偿还借款。本案争议焦点：一、被告出具借条的性质及效力，及其应否承担还款责任的问题。本案被告于2017年8月3日就此前其父母马存海、郑小琴的借款向原告的再次出具借条，是将借款债务转移由其承担的协议，该协议系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，债务转移成立。故原告要求被告偿还借款的诉讼请求，本院予以支持；二、欠款数额问题，马存海向原告借款，有其向原告出具的借条证据佐证，双方借贷关系明确。被告虽辩称原告向武建宁转账并非其父所借，但原告转账总额与双方买卖合同标的额和马存海向原告出具欠条总额相同，被告也未提供证据证实其主张，故被告的辩称主张不能成立。原告在庭审中认可马存海向其偿还借款3万元，应在欠款总额中扣除，故本院认定欠款额度为56.8万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告马亮于本判决生效后十五日内向原告刘娟偿还56.8万元；二、驳回原告刘娟的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交新证据公证书一份，欲证明抵顶房屋的时间是2016年，在书写欠条之后。被上诉人质证认为对公证书的真实性无异议，但该证据达不到上诉人的证明目的。马存海抵顶给刘娟的房屋，后刘娟将房屋出卖给海玉琴，为了给海玉琴办理过户才办理了公证手续。被上诉人没有提交新证据。本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉人提交的公证书来源合法、内容真实、与本案有关联性，能够证明案涉《卖方协议》于2010年签订，案涉土地使用权转让协议于2016年签订的事实。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是案涉欠条金额是否包含折抵房款28万元。上诉人父母马存海、郑小琴自2009年向被上诉人借款，2010年上诉人父母与被上诉人之间双方签订的《卖房协议》，2016年上诉人父母马存海、郑小琴与案外人海玉琴签订土地使用权转让协议。在2011年出具欠条结算时该卖房协议已经签订，在2017年上诉人出具将借款债务转移由其承担的借条时该《卖房协议》所涉土地使用权转让协议亦已经签订，故上诉人提出其结算出具欠条与转移债务出具借条时，上诉人及其父母均未对买卖房屋所涉28万元提出相关抵扣的要求，与常理不符。且结算的欠条所涉欠款额与总转款的数额之间存在的28.2万元的差额可以与被上诉人提出在结算时出具的欠条金额已包含折抵房款28万元的意见相印证。故对上诉人提出案涉欠条金额不包含折抵房款的意见，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”上诉人向被上诉人出具借条约定每年向被上诉人偿还50000元，上诉人未依约履行，其行为已构成以自己的行为表明不履行合同义务，故被上诉人要求上诉人偿还所有借款的请求有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，马亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人马亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年十二月十六日 书记员  海萍萍