山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4069号 上诉人（原审被告）：山东华通建设发展集团有限公司，住所地泰安市高新区龙泉步行街****楼。 法定代表人：刘电新，董事长。 委托诉讼代理人：张栋，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：崔兆玉，男，1978年9月13日出生，汉族，居民，住泰安市宁阳县。 委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈明省，男，1964年2月26日出生，汉族，居民，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：王敬红，山东润秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱聪聪，山东润秋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泰安泰山城市发展置业有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处驻地（办公楼西侧**）。 法定代表人：赵培磊，任经理。 委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。 上诉人山东华通建设发展集团有限公司（以下简称华通公司）、崔兆玉因与被上诉人陈明省、泰安泰山城市发展置业有限公司（以下简称城市发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初4699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回陈明省对华通公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由陈明省负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，陈明省施工部分造价应当以工程结算审核报告为准，其主张工程存在漏项不能成立。根据陈明省提交的《建设工程施工专业分包合同》，该合同明确约定陈明省负责的安装工程自负盈亏、独立核算，工程造价“由乙方按照实际情况同建设单位进行结算”。事实上，在该工程结算时，陈明省直接参与了其施工部分的结算，一切施工资料均是由陈明省直接向城市发展公司提供。即使陈明省施工部分存在漏项，陈明省也应当在结算时向城市发展公司提出，但其并未提出异议，陈明省之子陈忠安还在结算书上签字并写明“对审计结果无异议”。根据陈明省在一审庭审中的陈述，其也承认该工程是由陈明省直接与城市发展公司结算工程量与工程款。因此，无论是否存在漏项部分，陈明省施工部分的工程造价也应当以其与城市发展公司结算的工程款即《结算审核报告》内陈明省施工部分的工程款为准，该工程结算报告对陈明省具有约束力。一审法院依据鉴定结论认定存在漏项部分造价，是认定事实错误。二、一审法院认定城市发展公司已经依据《建设工程施工合同》与华通公司结算完毕，并支付除质保金之外的全部工程款，是认定事实错误，与此前的认定自相矛盾。城市发展公司向华通公司支付的工程款是依据华通公司与其结算的《结算审核报告》进行支付的，因此其所支付的工程款是“结算审核报告”中的工程款，而不是事实上的“全部”工程款。在城市发展公司与华通公司进行结算时，对于陈明省施工部分，是由陈明省直接与城市发展公司进行的，陈明省对此已经明确承认。因此，就陈明省施工部分，华通公司与城市发展公司的结算事实上就是陈明省与城市发展公司的结算。一审法院认定城市发展公司就整个合同已与华通公司全部结算完毕，那么就意味着陈明省所主张的漏项工程款不能成立，一个工程不可能出现两个完全不同的结算结果。而一审法院在判决中认定存在漏项工程款，那么就应当认定《结算审核报告》不完整，同时认定城市发展公司未支付全部工程款。一审法院一方面认定工程存在漏项工程款，另一方面又认定城市发展公司已经就该工程结算完毕并支付全部工程款，属于事实不清，且自相矛盾。三、城市发展公司与华通公司的结算中不存在漏项，漏项部分造价确实存在，城市发展公司应承担责任，华通公司不应承担责任。城市发展公司作为本案工程的建设方，任何建设成果利益均归于城市发展公司，也因当由此承担相应的工程款。如果漏项组价确实存在，城市发展公司作为本案工程的建设单位、作为工程成果的所有方均应承担相应的责任，一审法院认定城市发展公司不承担责任是错误的。华通公司对于本案工程款承担的仅仅是建设单位根据工程进度支付工程款后，扣除相应费用后同步将工程款支付给陈明省。因此，华通公司向陈明省付款的依据是陈明省与城市发展公司的结算数额。华通公司并未截留或挪用陈明省的工程款，漏项在结算时并不存在，如果确实存在，应由城市发展公司支付该漏项部分工程款，华通公司不应承担责任。四、山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出的鲁信鉴审【2020】第067号鉴定报告存在严重问题，不能作为定案依据。该报告超越鉴定范围对事实进行不负责任的认定，严重歪曲事实，违反了鉴定机构的中立立场，且鉴定超过委托范围，鉴定价格过高，没有合理依据。鉴定报告中“工程概况及总体说明”部分的陈述歪曲事实，没有任何依据。鉴定人只应对鉴定范围内的技术性问题进行鉴定，而该鉴定报告中，鉴定机构在“工程概况及总体说明”部分认定“足以说明原签合同隐瞒了整个工程实际报价”、“充分显示了被告一在投标活动中压低安装部分报价、也就是说明被告一在投标时，即已知道本项目分包给给原告，这种把安装利润分摊到其他项目中，属于不正当得利，也是风险转移的违规行为”等等陈述，对于案件事实进行了超越其鉴定职权的事实判断，鉴定人的这些对事实的认定没有依据，是对事实的歪曲，对华通公司进行了不正当的贬损和指责，不是其鉴定范围内的工作。因此，鉴定人对于本次鉴定丧失了鉴定机构的中立立场，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。鉴定报告中对于鉴定价格计价方式不合理，确定单价超出原有报价，且称“4标段安装工程审定价格10623748.68元，是被申请人(一)单方面和泰安泰山城市发展置业有限公司参与的工程审计，庭审记录显示申请人未参与，在未知情情况下给出的结果”与事实不符。所鉴定人工及材料价格远远高于市场价，没有合理依据。一审庭审鉴定人出庭时，对于华通公司提出的各项问题，鉴定人均不能作出有效答复。而鉴定人也承认在鉴定结论中没有考虑到扣除未施工部分，而是假设在全部根据施工图纸完工的条件下进行鉴定，该假设与实际情况不符。该次鉴定超越委托范围，鉴定机构擅自对整个工程的总造价进行鉴定，鉴定程序违法，因此鉴定结论也是无效的。因鉴定范围扩大，也造成鉴定费用增加，华通公司不应承担鉴定费。五、一审法院审理程序违法。陈明省申请鉴定时，仅对泰安市开元盛世和园一期工程A4、A5、A17、A8、A20号楼及地下车库水暖、通风、消防等安装分项工程漏项及组价漏项部分造价进行鉴定，并未委托鉴定人对工程总造价进行鉴定。一审法院对此委托鉴定后，陈明省又提交变更鉴定申请书。庭审中，法庭表示并未将此变更鉴定申请书交给鉴定机构，鉴定机构却擅自进行鉴定，超过委托范围，鉴定程序违法。一审法院委托鉴定时未根据申请人的申请变更鉴定委托，却又对该鉴定结论予以认定，属于审理程序违法。六、本案遗漏诉讼主体。根据崔兆玉说明的情况，该工程是刘平、高维岑、施勇承接的工程，崔兆玉与陈明省签订的合同实际是代表刘平、高维岑、施勇签订的，刘平、高维岑、施勇应当参与本案诉讼，一审法院未追加其参加诉讼属程序违法。 陈明省辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回华通公司的上诉请求，维持原判。一、陈明省没有与城市发展公司达成最终结算。陈明省与城市发展公司没有直接合同关系，城市发展公司不可能与陈明省直接结算。一审中，城市发展公司明确说明其是与华通公司结算。分包合同约定“本工程造价是指本工程的施工图纸内容以及设计变更、现场签证，由陈明省按照实际情况同建设单位进行结算的最终结算价款”，根据该条约定，工程最终价款应当是根据图纸内容、设计变更、现场签证等所有实际施工内容审定，而不应当依据存在大量漏项的投标文件，正是以上原因，陈明省与任何一方均没有达成最终结算。华通公司交付给陈明省施工图纸并要求按照图纸施工，图纸与存在漏项的投标文件不同，是包含全部施工内容的，陈明省施工过程中不能因为投标文件漏项而略过，否则整个工程无法继续进行下去，也就是陈明省实际施工的内容是多于投标文件和总包合同约定的内容的，依据图纸、签证等材料审计出来的工程造价才是最终造价，才是陈明省应当收到的全部工程款。鉴定报告应当作为认定本案事实的依据。报告中关于“……也是风险转移的违规行为”的陈述不是超越鉴定职权，反而是鉴定机构对于华通公司投标过程中不合规行为的认定，鉴定人员从专业角度对华通公司投标行为中的一系列违规行为进行分析，是使整个报告更清楚明了所必需。此外，华通公司提到的鉴定报告存在的一系列问题都在后续补充报告中予以纠正，一审判决也是以补充报告的内容作为依据来判定的。华通公司既认可是崔兆玉借用其公司资质承接的工程，又认可其是将工程款支付给陈明省，案外人刘平、高维岑、施勇没有参与任一环节，该三人参与到本案中没有事实依据，一审法院不存在程序错误。 城市发展公司辩称，城市发展公司与华通公司签订的施工合同合法有效，双方对涉案工程进行了结算，华通公司对结算结果加盖公章认可，城市发展公司也已支付全部工程款，一审法院认定事实清楚，请求驳回华通公司对城市发展公司的上诉请求。 崔兆玉述称，同意华通公司的上诉意见。 崔兆玉上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审，或查明事实后改判驳回陈明省对崔兆玉和华通公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费，由陈明省负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且存在明显错误。（一）华通公司与六安市建华劳务有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同双方是两个公司，崔兆玉只是甲方代表人，陈明省只是乙方代表人。崔兆玉提供了华通公司与刘平、高维岑、施勇签订的挂靠经营合同即《建设工程安全施工合同书》，陈明省本人在录音中都也认可崔兆玉是刘平、高维岑、施勇三人的雇佣人员的情况下，一审法院最后认为崔兆玉是合同的相对人，是认定事实错误。前期的工程款也不是崔兆玉支付的。（二）作为合同乙方的六安市建华劳务有限公司没有到庭参与诉讼，也没有出具任何证明，说明合同事实及其与陈明省的关系，没有说明公司是否是合同主体，工程款是否归公司所有。一审法院直接认定陈明省是合同主体是认定事实错误。（三）工程款的数额认定错误。陈明省在工程施工结束后，按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定内容直接与工程的发包方城市发展公司将他施工的工程款总额结算完毕，导致将工程总量和工程款总额直接结算确定。这性质属于自己施工的工程自己说了算，自己方认可了结算工程款总数额。既然已经与城市发展公司结算完毕，合同约定的内容是工程款数额最终以城市发展公司结算数额为准，并且陈明省也签字对城市发展公司的工程款数额表示同意，陈明省的儿子陈忠安在甲方的结算报告上签字确认“对审计结果无异议”。陈明省虽然对陈忠安的签字不予认可，但陈忠安系陈明省的儿子，因父子关系足以让其他人认为陈忠安有权代表陈明省签字，依法构成表见代理。并且陈忠安还在《建设工程施工专业分包合同》书上与陈明省共同签字，施工期间还直接出具收到条收取工程款，既然有权签订合同，有权收取工程款，同样在结算报告上签字同样是有权代理。既然已经结算完毕，并且结算也符合城市发展公司与华通公司之间的合同约定内容，陈明省也明确知道中标合同的内容。同时也符合双方在《建设工程施工专业分包合同》中的约定，那么结算就属于自愿合法。陈明省与甲方结算完毕后，为了明确工程款的数额，陈明省又再次与真正的借用资质承揽工程的刘平、高维岑、施勇三人进行结算，并且签署结算报告。两次自愿签字进行最终结算完毕，工程款已经明确，就属于双方已经就工程款计算数额达成协议。对于已经认可的结算数额，就可以据此认定工程款的最终数额。只有双方无法结算没有进行结算的才可以进行委托鉴定。（四）双方当事人已经就工程款结算数额达成协议的，应当尊重双方的当事人的合意，一方当事人主张对于涉案工程款数额进行鉴定的，人民法院应当不予支持。工程竣工验收合格后，实际施工人与发包方签订的建设工程价款结算协议，人民法院应予保护。根据意思自治原则，鉴定结果也不能推翻自愿进行签订的结算价款。本案中，陈明省故意隐瞒工程款已经结算完毕的事实，在一审期间申请法院委托进行鉴定，是违背客观事实的。因此，原审判决中作为定案依据的《鉴定报告》不合法，不能推翻双方的结算数额。双方自愿结算工程款数额完毕后，该结算结果并不违反法律强制性规定，应当直接可以作为认定工程款总额的依据。因此一审期间根本就不需要委托相关机构对工程款进行鉴定。（五）根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，甲方只是留取部分管理费，工程款最终由甲方结算后，根据甲方工程款拨付额支付给乙方，两者直接的关系其性质相当于也是一种挂靠经营关系，乙方只是借甲方的名义施工，甲方收取管理费，因甲方也需要向华通公司支付管理费，所以甲方并不是真正的分包工程。二、一审判决适用法律有误。本案属于建设工程施工合同纠纷，是实际施工人刘平、高维岑、施勇三人挂靠华通公司，并以公司名义与城市发展公司签订的。三、一审判决遗漏应当参加本案诉讼的当事人六安市建华劳务有限公司，是导致其认定事实不清、适用法律错误的重要原因。 陈明省辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回崔兆玉的上诉请求，维持原判。一、陈明省以个人名义承接涉案安装工程，施工过程从始至终都是以个人名义与各方对接，六安建华劳务公司对陈明省承接该工程不知情，也没授权签订该合同，如果将签订合同的主体认定为六安建华劳务公司才是真正的与事实不符，所以一审判决并未遗漏当事人。二、陈忠安没有签订过分包合同和结算报告，陈明省也从未授权陈忠安办理结算，崔兆玉的上诉理由没有事实依据。关于华通公司、崔兆玉、案外人刘平、高维岑、施勇三人之间的关系，陈明省并不知情，可根据一审庭审情况，华通公司自认是崔兆玉借用其公司资质承揽涉案工程，崔兆玉也没有证据证明其签订该分包合同是被案外三人授权，作为一个具有独立民事行为能力的个体，崔兆玉应当知道且承担其签订该分包合同后的责任。三、陈明省主张的漏项与投标文件的内容并不矛盾，崔兆玉一直在混淆两者的定义。涉案工程是2016年5月中标，可2016年4月份崔兆玉便与陈明省签订了分包合同，因华通公司中标工程除分包给陈明省的安装部分外还包括土建部分，华通公司在投标时便通过漏项的方式刻意压低安装部分报价的方式来提高土建部分的利润。陈明省所主张的漏项部分正是前述被遗漏部分的价款，即除去投标文件所显示的价款之外的价格。陈明省和崔兆玉同为自然人，所签订的分包合同无效，且早于工程中标和总包合同的签订，所以陈明省不应当受上述合同和投标文件中工程量清单的约束，应当依据陈明省实际投入的材料、人工等成本来计算工程款。 华通公司述称，认可崔兆玉的上诉理由。 城市发展公司述称，对崔兆玉的上诉没有异议，但华通公司进行分包的行为是与其下属之间的纠纷，与城市发展公司无关。 陈明省向一审法院起诉请求：1.请求判令崔兆玉、华通公司、城市发展公司向陈明省支付工程项目中遗漏款项5904487.32元及利息204049元（利息按同期银行贷款利率自竣工之日2018年9月25日计算至起诉之日2019年7月8日），暂计6108536.32元；2.本案诉讼费用由崔兆玉、华通公司、城市发展公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月5日，华通公司（甲方）与六安市建华劳务有限责任公司（乙方）签订建设工程施工专业分包合同，合同约定：工程名称为开元盛世和园一期A4#、A5#、A17#、A18#、A20#楼及地下车库；分包工程承包内容为高铁新区开元盛世和园一期A4#、A5#、A17#、A18#、A20#楼及相应地下车库水、电、暖、通风、消防安装工程；承包形式为安装工程分包，自负盈亏，独立核算，向甲方交纳费用；本工程造价是指本工程的施工图纸内容以及设计变更、现场签证，由乙方按照实际情况同建设单位进行结算的最终结算价款；工程结算方式：1、双方同意本工程的整体安装工程是由乙方负责施工（建设单位指定的分项分包除外）并独立核算，计算和结算方式执行山东华通建设发展有限公司（甲方）与泰安市泰山城市发展置业有限公司（建设单位）签订的《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）。乙方向甲方缴纳费，缴纳费用的计算方式为（安装工程最终结算价款总造价—甲供材料乘以20%）。2、乙方向甲方缴纳的费用中包含总承包管理费、税金、中介费、在施工中使用的零星材料、垂直运输、水电费、人员保险、办公住宿、社会风险金以及有关部门向甲方收取的各种费用，和其他在施工中发生的费用。乙方向甲方缴纳的费用在工程进度款中同步按比例扣除，甲方不以任何理由截留和挪用乙方工程进度款。甲方支付给乙方的所有款项，乙方必须出具收款证明，除人工费外，材料需开发票。3、除上述乙方应上交给甲方的费用，以及建设单位暂扣除的工程保修金外，甲方不以任何理由将应由甲方承担的费用（总承包管理费、垂直运输、水电费、办公住宿和施工场地，及有关部门向总包方收取的各种费用、押金和其他在施工中发生的费用）转移给乙方，甲方也不以任何理由截留和挪用本工程的进度款和结算款，税金由甲方缴纳。4、甲方同意乙方按比例计取本工程施工总承包合同文件中规定的优惠政策及奖励承诺，乙方保证本工程验收以及质量等级达到“总包合同”约定的标准，并负责本专业的社会关系费用；合同工期执行“总包合同”规定；质量标准执行“总包合同”规定；协议书订立地点华通公司开元盛世和园一期项目部。合同还对其他事项进行了约定，崔兆玉在甲方代表处签字捺印，陈明省在乙方代表处签字捺印，未加盖甲乙两公司公章。2016年3月，城市发展公司出具招标文件，对招标事宜进行了公布，招标文件第75页载明：单价合同，综合单价包含的风险范围为在合同实施期间，不因材料、人工、政策、市场波动等任何因素而进行调整。风险范围以外合同价格的调整方法，承包方自行核定招标清单所列工程量，招标答疑未提出的，视为承包方认可清单中的工程量，结算时不再调增，数量多或未施工的项目结算时调减。2016年4月30日，城市发展公司（发包人）与华通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：工程名称为开元盛世和园（一期）项目施工四标段，工程承包范围为本次招标内容为施工设计图纸范围内工程的施工及保修（详见工程量清单）。合同工期计划开工日期2016年4月30日，计划竣工日期2017年11月10日。签约合同价为人民币108816201.66元。承包人项目经理为孙其刚。合同价款形式为固定单价合同。合同文件构成为本协议书与下列文件一起构成合同文件，1、中标通知书。2、投标函及其附录。3、专用合同条款及其附件。4、通用合同条款。5、技术标准和要求。6、图纸。7、已标价工程量清单或预算书。8、其他合同文件，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件，均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。第三部分专用合同条款约定，3.5.2分包的确定，允许分包的专业工程包括工程施工中凡涉及专业分包工程，承包人必须分包给具备相应资质的单位施工，并保证通过有关部门验收。3.5.4分包合同价款，关于分包合同价款支付的约定，分包单位的合同款在符合分包合同要求后由发包方代为支付，在总承包方工程款支付过程中同期扣回。10.4.1变更估价原则，关于变更估价的约定，在工程施工过程中，项目变更前必须报投资评审中心评审，确定变更项目单价。对属于措施项目的费用评审单价时不再考虑；否则，变更项目不予计算，一切责任由中标单位自负。变更议价原则：清单中有单价的执行清单单价或执行近似项目的单价，无近似单价的项目参照现行的有关定额计算的项目单价下浮15%为最高限价，（山东省建筑安全工程消耗量定额、山东省机械台班定额和编制办法为依据，按照工程相应类别、人工单价执行泰建发[2015]95号文，最终单价以泰安市高铁新区投资评审中心核定单价为准。施工单位投标报价时的措施项目费报价不因施工过程中发生的设计变更而调整。12.1合同价格形式，单价合同，综合单价包含的风险范围，在合同实施期间，不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整。风险范围以外合同价格的调整方法，承包方自行核定招标清单所列工程量，招标答疑未提出的，视为承包方认可清单中的工程量，结算时不再调增，数量多或未施工的项目结算时调减。12.3.3关于单价合同计量的约定，结算时不调增，数量多或未施工的项目结算时调减。12.4工程进度款支付，一、车库，本工程无预付款，阶段划分为……5.工程结算审计完成后，付至定案值的95%；6.余款作为质保金，质保两年期满后质量问题付至98%，质保金质保五年期满后无质量问题付清，质保期按国家最新规定执行，以上款项由甲方支付。二、11层住宅，本工程无预付款，阶段划分为……7.工程结算审计完成后，付至定案值的95%；8.余款作为质保金，质保两年期满后质量问题付至98%，质保金质保五年期满后无质量问题付清，质保期按国家最新规定执行，以上款项由甲方支付。17层、29-33层住宅、商业均同上述进度款支付。2019年1月，山东东岳项目管理有限公司出具开元盛世和园（一期）项目四标段结算审核报告，工程造价咨询核定表载明，开元盛世和园（一期）项目施工四标段咨询结果为提报工程造价84020143.55元，审定工程造价77592905.56元，审减值6427237.99元，建设单位城市发展公司签字盖章，施工单位华通公司签字盖章，咨询单位山东东岳项目管理有限公司盖章。陈明省承包的高铁新区开元盛世和园一期A4#、A5#、A17#、A18#、A20#楼及相应地下车库水、电、暖、通风、消防安装工程于2018年9月份施工完毕，于2018年10月份交付使用，华通公司与崔兆玉对此予以认可。案涉工程款城市发展公司已经依据结算审核报告扣除质保金后全部支付给华通公司，质保金质保期限至本案判决时尚未到期。2019年9月3日，陈明省申请一审法院对外委托对泰安市开元盛世和园一期工程A4、A5、A17、A18、A20楼及相应地下车库水电暖、通风、消防等安装分项工程漏项部分造价进行鉴定，又于2019年11月27日向一审法院提交变更鉴定申请书，将申请鉴定事项变更为对泰安市开元盛世和园一期工程A4、A5、A17、A18、A20楼及地下车库水电暖、通风、消防等安装工程量清单漏项及组价漏项进行造价鉴定，一审法院依法对上述鉴定内容进行委托，经山东立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，鉴定结果为泰安市开元盛世和园一期工程A4、A5、A17、A18、A20楼及地下车库水暖、通风、消防等安装分项工程漏项及组价漏项部分造价的工程造价鉴定总价结果为贰仟贰佰柒拾肆万零捌佰伍拾玖元伍角叁分，其中需要委托人判定金额为1042060.74元，不需要委托人判定造价金额为21698798.79元。后又作出工程造价鉴定补充资料，载明：鉴于本报告专业性强，特对表格进行文字性表述，该鉴定项目工程总造价为贰仟贰佰柒拾肆万零捌佰伍拾玖元伍角叁分（22740859.53元），其中原投标报价16674082.28元，漏项部分造价计4397321.144元，清单综合单价套项不合理部分（供委托人判定）计1042060.741元，变更及签证等计627395.36元。经华通公司申请，山东立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员李玉文出庭接受质询，对华通公司提出的和园一期四标段安装工程鉴定报告存在的问题进行一一答复，同时陈述上述两份鉴定报告中的结论存在计价偏差部分，将补充鉴定，后向一审法院提交补充鉴定报告书，载明：根据出庭情况，做以下补充材料，原鉴定项目工程总造价为贰仟贰佰柒拾肆万零捌佰伍拾玖元伍角叁分（22740859.53元），本次补充鉴定项目工程造价为贰仟贰佰陆拾壹万伍仟陆佰伍拾陆元捌角捌分（22615656.88元），其中供委托人判定总价950593.07元，不需要委托人判定总价21665063.81元，差价总价=原鉴定总价22740859.53元-补充鉴定总价22615656.88元=125202.65元。陈明省为本次鉴定支出鉴定费250000元。华通公司庭审中陈述崔兆玉借用华通公司的资质实际进行施工，崔兆玉对此予以否认，陈述案涉工程是刘平、高维岑、施勇三人借用华通公司资质承包，崔兆玉是高维岑雇佣的工作人员，是上述三人在工程项目中的负责人，崔兆玉提供通话录音证实陈明省对此是知情的。 一审法院认为，城市发展公司与华通公司签订建设工程施工合同，城市发展公司作为发包人将开元盛世和园（一期）项目施工四标段承包给华通公司，该合同系双方当事人真实意思表示，为有效合同。工程完工后，城市发展公司与华通公司就该工程结算完毕，并依据合同约定将除质保金外的工程款全部支付给华通公司。陈明省作为个人并不具备相应的安装工程施工资质，其与崔兆玉签订的建设工程施工专业分包合同应属无效合同，陈明省已经依据合同约定施工完毕，并将案涉工程交付使用，华通公司已经依据合同约定将案涉工程款项支付给陈明省。根据庭审查明事实情况及双方举证质证的情况，一审法院针对双方争议焦点问题认定如下：一、华通公司与崔兆玉应如何承担责任？崔兆玉将案涉工程分包给没有相应施工资质的陈明省，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》应属无效合同，但陈明省已经施工完毕，交付使用，故陈明省有权依据其实际施工量向合同相对人即崔兆玉主张相应工程款。崔兆玉辩称，案涉工程是刘平、高维岑、施勇借用华通公司资质承接的工程，其系高维岑雇佣的工作人员，是履行职务行为，不应承担支付工程款的责任，提供与陈明省的通话录音予以证实。一审法院认为，崔兆玉未提供相应证据证实其与高维岑的雇佣关系，亦未提供证据证实其签订上述合同的行为系履行职务行为，在案涉分包合同上，崔兆玉是在甲方代表处签字，华通公司认可其系资质出借方，但并不知晓崔兆玉与高维岑等人的关系，故在崔兆玉未提供证据证实其系职务行为的前提下，仅依据与陈明省的通话录音和建筑工程安全施工合同书复印件、劳务人员维权告知牌照片打印件无法推翻陈明省依据分包合同主张其作为合同相对人承担支付工程款责任的主张，故一审法院对崔兆玉的该项辩称不予采信。华通公司作为建筑资质出借方，依据相关法律规定，其应承担连带付款责任。二、对于案涉安装工程是否存在漏项，该漏项部分造价是多少？对于新增工程量对应的工程价款能否支持？陈明省主张按照建设工程施工专业分包合同、施工图纸的内容及设计变更、现场签证等进行安装工程施工，并提交通话录音及电子施工图纸证实确实存在漏项，并申请一审法院对外委托进行鉴定。华通公司提出异议，认为该案涉工程已经结算完毕，并由陈明省的儿子陈忠安签字捺印的“对审计结果无异议”，并不存在漏项。一审法院认为，施工图纸亦是施工方实际进行安装工程的依据，且是华通公司提供给陈明省的，故依据鉴定结论，对《建设工程施工合同》未进行计价的案涉安装分项工程漏项及组价漏项部分造价，应由崔兆玉予以支付，华通公司对此承担连带责任。对于漏项部分造价，经过鉴定人员出庭接受质询及三份鉴定报告，可以看出案涉安装分项工程漏项及组价漏项部分造价为4272118.49元。对于漏项部分造价是否需要再下浮15%，根据双方的合同约定及陈明省在民事起诉状中主张的遗漏款项系漏项差额造价降低15%后为5904487.32元，鉴定机构意见未充分考虑双方合同约定及陈明省在诉状中的陈述，且管理费20%系安装工程最终结算价款总造价—甲供材料后乘以20%，鉴定机构认为下浮15%应包含在管理费20%中，没有相应的合同依据，且与陈明省在诉状中的主张不一致，故一审法院对案涉安装分项工程漏项及组价漏项部分造价认定为4272118.49元×85%=3631300.72元。对于利息，陈明省庭审中变更利息起算时间为起诉之日即2019年7月22日起至实际给付之日止，对此一审法院予以确认，即以3631300.72元为基数，自2019年7月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于新增工程量对应的工程价款，经鉴定机构鉴定为变更及签证等计627395.36元，因未在陈明省的诉讼请求范围之内，故一审法院不予审查，陈明省可以另案起诉。三、被告城市发展公司应否承担责任？城市发展公司与华通公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，其关于质量保修期及质保金支付的约定对华通公司具有法律约束力，双方约定的5年质量保修期至本案判决时尚未届满，城市发展公司据此约定扣留工程总价1%的质保金尚未到达支付期限。城市发展公司作为发包方，已经依据《建设工程施工合同》与华通公司结算完毕，并支付华通公司除质保金之外的全部工程款，发包方欠付工程款范围不应包括未到期的质保金，故陈明省要求城市发展公司在欠付工程款范围内承担支付责任，一审法院不予支持。四、对于鉴定费的承担问题。对于鉴定费，鉴定机构说明陈明省主张的“A4、A5、A17、A18、A20楼及地下车库水电暖、通风、消防等安装分项工程漏项部分造价”是否总造价包含，需要对总造价进行逐项鉴定，分析确定漏项。鉴定机构提供《山东省物价局、山东省建设委员会》鲁价费发[1999]73号、关于发布《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法（试行）》的通知，说明其收费系按照相关收费标准。一审法院对鉴定机构的上述说明予以采信。对陈明省因本次鉴定支出的250000元鉴定费系陈明省为主张权利支出的必要合理的鉴定费用，一审法院予以支持。庭审后，陈明省向一审法院提交情况说明，明确主张鉴定费用由华通公司与崔兆玉承担，对此一审法院予以支持。综上，陈明省的部分诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、崔兆玉支付陈明省工程款3631300.72元及利息（以3631300.72元为基数，自2019年7月22日起至被告实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、崔兆玉支付陈明省鉴定费250000元；三、山东华通建设发展集团有限公司对本判决第一项、第二项承担连带支付责任；四、综上一至三项，限自本判决生效之日起十日内付清；五、驳回陈明省对泰安泰山城市发展置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取27280元，由陈明省承担9957元，由崔兆玉、山东华通建设发展集团有限公司承担17323元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔兆玉提交如下新证据： 证据一、施勇等三人出具的书面证明一份，证明结合华通公司与刘平等三人签订的挂靠经营合同，本案涉案工程实际挂靠人是刘平、高维岑、施勇三人，崔兆玉只是受刘平、高维岑、施勇三人雇佣在工地从事管理的受雇佣人员。 证据二、高维岑兴业银行交易明细一份，证明高维岑作为真正的挂靠人，通过兴业银行62×××10的账户给陈明省兴业银行62×××19的账户于2017年10月30日转账支付20万元工程款；2017年10月31日转账支付5万元工程款。上述工程款就是实际挂靠华通公司的刘平、高维岑、施勇支付给陈明省的本案涉及的水电工程的部分工程款。 证据三、《建设工程施工专业分包合同》一份，证明合同甲方是华通公司，崔兆玉是以甲方代表人身份签字，不是甲方身份。乙方是六安市建华劳务有限责任公司，陈明省及其儿子陈忠安在乙方代表人处签字，陈忠安有权在合同上签字，就视为有权代表其父亲在结算报告上签字，构成表见代理。 证据四、陈明省的儿子陈忠安代表陈明省收取涉案工程工程款的收到条和银行电子回单11张，证明陈忠安在工程施工期间多次代表陈明省结算收取工程款，崔兆玉和其他人足以认定陈忠安有权代表其父亲陈明省结算、接收工程款，也有权在发包方结算报告上签字确认结算数额，构成表见代理。 证据五、陈明省于2019年1月29日、2019年4月11日与刘平三个人的委托代理人路某水电结算单一份；刘平、高维岑、施勇于2016年7月11日给路某出具的委托书一份；申请证人路某出庭作证。证明陈忠安代理陈明省按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定内容直接与工程的发包方城市发展公司将其施工的工程款总额结算完毕，直接将工程总量和工程款总额结算确定，属于作为实际施工人，自己施工的工程自己直接与发包方结算完毕，认可了发包方结算工程款总数额。在陈明省直接与工程的发包方城市发展公司将其施工的工程款总额结算完毕后，陈明省又自愿将上述结算工程款数额再次同刘平三个人的委托代理人路某签订了结算协议，该结算协议结算数额与陈忠安签字的结算数额一致。工程结算完毕，发包方、承包方、实际施工人都签字盖章认可工程款结算数额，三方达成一致意见后，任何一方不得擅自单方推翻结算结论。崔兆玉是刘平、高维岑、施勇的雇员，在工地从事管理工作，路某也是刘平、高维岑、施勇的雇员，作为代理人负责处理与城市发展公司、华通公司、陈明省等方的工程施工工作。双方自愿结算工程款数额完毕后，该结算结果并不违反法律强制性规定，应当直接可以作为认定工程款总额的依据，一审期间不需要委托相关机构对工程款进行鉴定，陈明省明知道工程款已经结算完毕，且在结算报告上签字，仍然申请鉴定，产生的鉴定费用应当由陈明省负担。 证据六、最高人民法院民事审判指导案例解析第二版，合同部分，第955页-974页，证明当事人双方已经就工程款结算数额达成协议，无需鉴定。 证据七、最高人民法院民事审判指导案例解析第二版，合同部分，第769页-777页，证明实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院应予保护，本案中陈忠安代表陈明省在发包方的结算报告上签字，就是与发包方签订了工程款结算协议。 陈明省质证称，对证据一的真实性无法确认，且一审中华通公司已经认可崔兆玉借用了其公司资质，作为资质出借方，华通公司应当知道是谁借用了资质，相对于一份真实性无法确认的证明，更应当采纳华通公司在一审庭审时的陈述。对证据二的真实性无异议，但存在付款交易记录不代表高维岑是实际的承包方，给陈明省支付工程款的还有其他人，不可能任何给陈明省付过工程款的人都是工程的实际承包方。对证据三的真实性不认可，该证据是复印件，且一审中我方也提交了该证据原件，上面并没有陈忠安的签字，崔兆玉在一审中对我方的合同原件真实性予以确认，所以分包合同应当以我方一审时提交的为准。对证据四中收条的真实性无异议，陈明省确实收到了这些工程款，但并不能以此推断陈忠安有权代表陈明省办理结算，且一审时发包方的结算报告上陈忠安没有签字，不存在表见代理，大部分收条上都有崔兆玉的签字，说明崔兆玉是实际借用华通公司资质的人，是实际将工程分包给陈明省的人。对证据五的真实性不认可，该证据是复印件，且授权有效期是2016年7月11日至2017年11月30日，路某超过该期限办理的有关涉案工程的财务事宜都是没有被授权的，没有效力；对2019年1月29日对账单的真实性无异议，但该对账单是涉及已付的工程款，与工程造价无关；对2019年4月11日对账单的真实性不认可，该证据为复印件，且超过了上面的授权期限，没有效力。对证据六、七的真实性无异议，但与本案无关。华通公司主张陈忠安在城市发展公司的结算报告上签字，没有证据证明，华通公司与刘平、高维岑、施勇签订的挂靠经营合同是复印件，未出示原件，一审中陈明省对真实性不予认可，且复印件显示的签字日期是2016年4月30日，而陈明省、崔兆玉签订的分包合同是2016年4月15日，可见崔兆玉在签订分包合同时上述合同还未签订，崔兆玉所说的代表刘平、高维岑、施勇签订的分包合同没有事实依据。 华通公司质证称，对崔兆玉提交的证据无异议，一审时华通公司的代理人没有明确说明我公司是与刘平、高维岑、施勇签订的合同，我公司对该合同予以认可。崔兆玉是作为该三人的雇佣人员与我公司有过沟通，但我们不认可崔兆玉与我公司之间存在挂靠关系，我公司是与刘平、高维岑、施勇签订的合同，与崔兆玉没有签订过任何挂靠合同或协议。 城市发展质证称，对证据一的真实性不认可，刘平、高维岑、施勇与本案有利害关系，其提供的证明不能作为认定案件事实的依据。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据无法表明刘平、高维岑、施勇为实际挂靠人。对证据三的真实性有异议，与一审中该证据的原件不符。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，代为收款为委托行为，不能表明也有权认可结算报告。对证据五的真实性无异议，对证明对象有异议，根据我公司在一审时提交的结算报告可以看出与我公司进行结算的是华通公司。对证据六、七的真实性无异议，对证明对象有异议，一审提交的结算报告上没有陈忠安的签字，华通公司结算经办人为高志文，华通公司加盖印章确认。 陈明省提交六安市建华劳务有限责任公司出具的证明一份，证明六安市建华劳务有限责任公司从未参与本案工程，也没有授权陈明省签订合同，陈明省是个人作为分包方承接的涉案工程，所以陈明省是本案适格主体。崔兆玉质证称对真实性无异议。华通公司质证称对该证据不认可。城市发展公司质证称对真实性无异议。 城市发展公司补充提交了情况说明及安装工程结算汇总表影印件，证明陈忠安在安装工程结算汇总表上签字并认可审核结果。崔兆玉补充提交了建设工程施工专业分包合同的原件，证明陈忠安在该合同原件上签字。 陈明省质证称，对陈忠安是否在分包合同上签字记不清了，对城市发展公司提交的影印件真实性不予认可，应当出示原件，而且陈忠安并未在结算汇总表上签字，对情况说明的真实性不予认可，该情况说明应当依托存在结算汇总表的原件。 崔兆玉、华通公司均质证称，对城市发展公司提交的情况说明和结算汇总表影印件真实性无异议，结合崔兆玉提供的合同原件，可以证明陈忠安代表陈明省在城市发展公司结算汇总表上签字，确认了最终的审计结果，陈明省与路某签字的结算证明与安装工程结算汇总表结果一致，属于双方自愿认可的最终结算结果，该结算结果不违反法律规定，是自愿达成的一致意见，应当作为最终的定案依据，工程款的最终数额应当以该结算结果为准，鉴定报告不能推翻双方的结论，应当以结算为最终的判决依据。 城市发展公司质证称，对分包合同的真实性无异议，但该合同与我公司无关。对于我公司出具的落实情况说明，陈忠安确实代表华通公司对第三方审计机构出具的审计结果进行确认，其对结算数值予以认可，留存的原件因时间较长遗失未找到，提供留存原件的照片两份，与复印件进行印证。 根据双方的举证、质证意见，本院认为，崔兆玉提交的证据一系施勇等三人出具的书面证明，因该三位证人未出庭作证，本院不予采信；对证据二、三、四、六、七的真实性予以采信；对证据五中2019年1月29日的对账单真实性予以确认，对2019年4月11日的结算单和委托书因系复印件，本院不予采信。对陈明省提交的六安市建华劳务有限责任公司出具的证明予以采信。综合分析上述证据并结合一审时崔兆玉提交的其与陈明省的通话录音、二审期间提交的证人路某的证言、华通公司陈述，可以认定涉案工程是由刘平、高维岑、施勇三人借用华通公司资质进行施工，崔兆玉系刘平、高维岑、施勇三人的雇员。在2016年4月15日的《建设工程施工专业分包合同》中，陈明省的儿子陈忠安也在合同乙方处签字、捺印。 本院认为，本案应首先查明崔兆玉是否应当承担责任的问题。一审判决认定，崔兆玉仅依据其与陈明省的通话录音和建筑工程安全施工合同书复印件、劳务人员维权告知牌照片打印件无法证明其系职务行为。二审中，虽然刘平、高维岑、施勇三人未出庭作证，但证人路某出庭作证，陈述其与崔兆玉均为刘平、高维岑、施勇的雇员，刘平、高维岑、施勇系借用华通公司资质承揽的涉案工程，这与华通公司的陈述一致。结合一审时崔兆玉提交的其与陈明省的通话录音，陈明省对录音的真实性无异议，录音中陈明省陈述有老板姓高、崔兆玉负责现场管理及他签订合同是代表老板的等内容，再结合高维岑曾向陈明省支付过工程款的事实，可以认定实际借用华通公司资质承揽涉案工程的是刘平、高维岑、施勇三人，崔兆玉系其雇员，且陈明省对此是明知的，故陈明省在本案中要求崔兆玉支付工程款于法无据，一审判决认定崔兆玉承担还款责任、华通公司与崔兆玉承担连带责任，与事实不符，本院依法予以纠正。陈明省应向实际挂靠人另行主张权利。 综上，华通公司、崔兆玉的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初4699号民事判决； 二、驳回陈明省的诉讼请求。 一审案件受理费27280元，由陈明省负担；二审案件受理费54560元，由陈明省负担27280元，由山东华通建设发展集团有限公司负担13640元，由崔兆玉负担13640元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月八日 书记员  赵思敏