江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5038号上诉人（原审原告）:姜晓东，男，1994年1月1日生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：柳士荷，北京市京师(无锡)律师事务所律师。委托诉讼代理人：何英，北京市京师(无锡)律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地江苏省无锡市中山路**。负责人：尤力人，该分公司经理。委托诉讼代理人：朱宇，无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：虞永军，男，1971年7月20日生，汉族，住江苏省滨海县。上诉人姜晓东、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人虞永军机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜晓东上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.一审中其就误工费提供了用人单位出具的证明，受伤前13个月的工资收入情况，完全可以证明误工费的计算标准。一审法院以其未提供受伤前三年的收入情况为由，按照最低工资标准计算误工费没有依据。2.护理费请求按照120元/天，营养费按照50元/天重新核算。保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：鉴定机构的评残意见依据不足，其公司不予认可，请求重新鉴定。针对姜晓东的上诉请求和理由，其公司认为一审法院认定并无不当，姜晓东的上诉请求依据不足。姜晓东针对保险公司的上诉请求和理由辩称，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序符合规范，鉴定意见依法可以为法院采信。虞永军辩称，请求法院依法裁判。姜晓东向一审法院起诉，其损失包括：医药费39605.88元、住院伙食补助费39天*50元/天=1950元、营养费50元/天*90天=4500元、护理费120元/天*90天=10800元、误工费54116元、残疾赔偿金104920.32元、被抚养人生活费70708.8元、精神抚慰金5000元（要求在交强险范围内优先赔付）、交通费500元、住宿费500元、车损2000元等合计294601元。以上损失由交强险范围内赔偿122000元，余款依据商业保险赔付50%即86325.5元。两项合计208325.5元。一审法院认定事实：一、2017年3月21日，虞永军驾驶号牌苏ＢＹ1Ｈ**车辆行驶至周新路工商银行前左转弯调头时，遇姜晓东未取得机动车驾驶证驾驶挪用号牌为苏Ｅ×××**二轮摩托车（车后乘坐金秀浩）由西向东行驶，发生碰撞，致姜晓东、金秀浩受伤，两车损坏的交通事故。滨湖大队认定虞永军、姜晓东负事故同等责任，金秀浩不负事故责任。二、苏BY1H**的车辆登记车主为虞永军，虞永军在保险公司为苏BY1H**车辆投保了交强险及商业第三者责任险100万元（含不计免赔），保险期间2016年6月29日至2017年6月28日。三、事故发生后，姜晓东至无锡市第三人民医院、无锡市第二中医医院等治疗，共计住院39天，保险公司垫付医药费1万元，虞永军垫付2800元。姜晓东经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，出具司法鉴定意见书为伤残十级、护理期、营养期各90天、误工期360天、鉴定费3060元。为主张误工费，姜晓东提供了无锡旧爱餐饮管理有限公司（下称旧爱公司）工作证明，证明其从2014年4月至今在该公司从事厨师工作，并提供了工商银行的明细清单。一审法院认为:虞永军驾驶的机动车和姜晓东驾驶的摩托车相撞，滨湖大队认定虞永军、姜晓东负事故同等责任，金秀浩不负事故责任，对此予以确认。姜晓东因本次事故受伤的事实清楚，证据充分，予以认定。因虞永军驾驶的机动车在保险公司投有交强险和商业三者险，虞永军在本次事故中负50%责任，故赔偿责任先由保险公司在交强险各分项限额内予以承担，后在第三者责任险限额内承担50%。根据姜晓东的诉请及庭审质证情况，法院认定其各项费用如下：保险公司认可医疗费39605.88元，要求扣除10%的非医保费用无事实和法律依据，依据发票对原告主张的医疗费39605.88元，予以认可；住院伙食补助费1950元，根据住院情况予以认可；营养费4500元，根据伤残情况酌定20元/天*90天=1800元；护理费10800元，根据护理情况酌定80元/天*90天=7200元；误工费54116元，姜晓东提供的证据不足以证明其有固定收入的减少，且未提供近三年的平均收入，故误工费参照江苏省最低工资标准每月2020元计算，经核算误工费为2020*12=24240/365*360=23908元；被抚养人生活费不单独列项，需在残疾赔偿金中列支，现保险公司对残疾赔偿金计算公式及金额104920.32元无异议，核定残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为104920.32元；精神抚慰金5000元，姜晓东未提供证据证明另一受害人金秀浩放弃赔偿权利，法院也无法查明金秀浩是否放弃赔偿，应预留相应份额，核定精神抚慰金2500元；交通费500元，根据实际情况核定300元；住宿费500元，无正式发票，不予认可；车损2000元，未提供损失证据，不予认可；上述费用共计182184.2元。以上损失，由保险公司在交强险医疗费限额内承担10000元（保险公司已预付），在伤残赔偿金限额内承担残疾赔偿金（含被抚养人生活费）104920.32元、护理费5079.68元，在三者险责任限额内赔偿62184.2*50%=31092.1元（其中虞永军垫付2800元由保险公司直接退回）。姜晓东支付的鉴定费属因保险事故支出的其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人与姜晓东按事故责任比例承担。姜晓东的诉讼请求，该院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条判决如下：一、保险公司于判决生效后十日内向姜晓东支付赔偿款138292.1元。二、保险公司于判决生效后十日内向虞永军返还赔偿款2800元。三、驳回姜晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取678元，由保险公司负担448元，姜晓东负担230元；鉴定费3060元，由保险公司负担1530元，姜晓东负担1530元。二审中，本院另查明：1.姜晓东一审提供了雇主旧爱餐饮公司的工作证明，主要内容是姜晓东自2014年4月起在该公司从事厨师工作。出具日期是2017年4月15日。2.姜晓东提供的受伤前工商银行卡工资明细为：2016年3月15日：工资，3147元；2016年4月15日：工资，4616元；2016年5月16日：工资，5966元；2016年6月15日：工资，5443元；2016年7月15日：工资，4474元；2016年8月15日：工资，4402元；2016年9月18日：工资，4460元；2016年10月17日：工资，1380元；2016年11月15日：工资，4876元；2016年12月15日：工资，4731元+100元；2017年1月16日：工资，4420元；2017年2月15日：工资，4928元；2017年3月15日：工资，4300元。以上合计57243元；月平均工资4403元。保险公司质证认为，工作证明未写明工资收入情况，没有劳动合同、缴税证明等其他证据佐证，对姜晓东依据工作证明和银行流水主张误工费的证明目的不予认可。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，保险公司对姜晓东的鉴定意见不予认可，但并未提供任何证据支撑其上诉意见，而本案鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序符合规范，所作鉴定意见依法可予以采纳。此外，姜晓东请求调整营养费、护理费标准，但并未提供相应证据，一审认定并无不当。关于姜晓东主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，姜晓东的误工期已经专业鉴定机构出具鉴定意见，为300天，双方争议的焦点在于计算误工费的工资标准如何确定。对此，姜晓东提供了工作证明和银行流水，证明其受伤前有固定收入，受伤后即停发工资，应该按照其受伤前的平均收入作为计算误工费的依据。经审查，姜晓东的银行流水以工资名义定期发放，与工作证明可以相互印证，保险公司不予认可，但并未提供反证，对姜晓东提供的误工证据本院予以采信。根据其受伤前13个月的工资收入计算，其受伤前月平均工资为4403元，其误工费应为52112.22元（4403*12/365*300）。据此，姜晓东的总损失为210388.42元。以上损失由保险公司在交强险医疗费限额内承担10000元（保险公司已预付），在伤残赔偿金限额内承担残疾赔偿金（含被抚养人生活费）104920.32元、护理费5079.68元，在三者险责任限额内赔偿90388.42*50%=45194.21元（其中虞永军垫付2800元由保险公司直接退回）。综上，一审对姜晓东误工费认定不当，姜晓东的部分上诉请求成立，保险公司的上诉请求不成立，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初2997号民事判决第二项；二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初2997号民事判决第一、三项；三、保险公司于本判决生效后十日内赔偿姜晓东各项损失合计152394.21元；四、驳回姜晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取678元，由保险公司负担500元，姜晓东负担178元；鉴定费3060元，由保险公司负担1530元，姜晓东负担1530元。二审案件受理费1656元，由姜晓东负担300元、由保险公司负担1356元。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年十二月八日书记员 华茜渝