沈阳经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0191刑初106号公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。被告人吕某，男，1980年10月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市松**，现住天津市西青区。曾因运输危险品于2015年被天津市南区公安局行政拘留十五日。因本案于2019年9月20日被抓获；同年9月22日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年10月21日由该局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人邢杨，辽宁良友律师事务所律师。辩护人张迪，辽宁腾达律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2020）98号起诉书指控被告人吕某犯非法经营罪、贩卖毒品罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察官张晓峰、检察官助理吴瑕出庭支持公诉。被告人吕某及其辩护人邢杨、张迪到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2017年至2019年9月，被告人吕某在天津市内非法收购、销售各类药品。2019年9月20日，天津市公安局西青区分局在吕某租住的梁晨馨苑小区9号楼2-7-2室内查获氟哌噻吨美利曲辛片等79种药品。经鉴定，涉案药品价值人民币159654元。2019年3月3日，被告人吕某在天津市北辰区华北集团物流园以每瓶220元的价格向沈某（另案处理）贩卖100瓶新泰洛其牌复方可待因口服溶液（俗称“小泰”），随后通过天津山河（沈阳兰盾）物流发送至沈阳经济技术开发区沈新西路东北物流园。2019年4月2日，被告人吕某在天津市西青区奥森物流中心以每瓶180元的价格向沈某贩卖230瓶新泰洛其牌复方可待因口服溶液，随后通过天津市振发物流公司将以上毒品发送至沈阳市大东区榆林大街137号。公诉机关认为，被告人吕某非法贩卖药品、贩卖可待因（新泰洛其牌复方可待因口服溶液）的行为应当以非法经营罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人吕某辩解，其不明知是毒品。被告人吕某的辩护人提出，非法经营系犯罪未遂，被告人主观恶性小，社会危害性小，初犯，认罪态度好，缴纳罚金，请求从轻处罚。经审理查明，2017年至2019年9月，被告人吕某在天津市内非法收购、销售各类药品。2019年9月20日，天津市公安局西青区分局在吕某租住的梁晨馨苑小区9号楼2-7-2室内查获吕某收购的氟哌噻吨美利曲辛片等79种药品。经鉴定，涉案药品价值人民币159654元。2019年3月3日，被告人吕某在天津市北辰区华北集团物流园以每瓶220元的价格向沈某（另案处理）贩卖100瓶新泰洛其牌复方可待因口服溶液（俗称“小泰”），随后通过天津山河（沈阳兰盾）物流发送至沈阳经济技术开发区沈新西路东北物流园。2019年4月2日，被告人吕某在天津市西青区奥森物流中心以每瓶180元的价格向沈某贩卖230瓶新泰洛其牌复方可待因口服溶液，随后通过天津市振发物流公司将以上毒品发送至沈阳市大东区榆林大街137号。2019年9月20日，被告人吕某在天津市西青区家中被公安人员抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：1.书证：（1）案件来源、抓捕经过、受案登记表，证明本案来源及沈阳经济技术开发区分局刑警大队于2019年9月20日在吕某天津市西青区家中将其抓获；（2）常住人口基本信息表、天津市西青区市场监督管理局关于吕某是否持有药品经营许可资质的情况说明，证明被告人吕某已到达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；吕某不具备药品经营资格；（3）电话查询记录，证明曾因运输危险品于2015年被天津市南区公安局行政拘留十五日；（4）现场检测报告书，证明2019年9月20日吕某接受尿液检测，结果为阴性（甲基苯丙胺、海洛因、吗啡）；（5）2019年4月2日天津市振发物流运单、2019年3月3日天津山河物流（沈阳兰盾）托运单，证明运输目的地为沈阳，时间与言辞证据中的贩卖毒品行为相对应；（6）银行账户明细，证明吕某名下中国农业银行账户尾号3677，于2019年3月3日收到柳德华转入45000元；2019年4月2日收到微信提现19000元；该收入时间、数额与贩卖行为的供述一致；（7）逮捕证，证明沈某已被批准逮捕；（8）证据照片，证明贩卖的新泰洛其照片，虽无实物扣押，但吕某对照片内药物予以肯定；（9）微信聊天截图及转账记录，显示“珍珠姐姐”“小徐”“，”通过微信联络吕某买卖药品，证明吕某处扣押的药品系贩卖用途，所涉贩卖药品金额5.8万元；（10）搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、随案移送清单、销毁记录，证明从吕某住处搜查出各类药品经依法扣押、销毁；吕某的手机被依法扣押；（11）天津市西青区市场监督管理局关于天津市公安局西青分局请求鉴定疑似药品是否为药品的复函，证明吕某住所扣押的疑似药品系药品；（12）2020年11月5日经济技术开发区公安分局出具的情况说明，证明查获药品中并无毒品；2.（1）证人沈某的证言，证明沈某与吕某在天津的马路上见面；（2）证人王某的证言，证明2019年3月初，王某帮郑某到天津山河物流（沈阳兰盾）取快递，货是沈某给郑某的。4月份，王某接到物流的电话，让王某到大东区取货，王某因有事未去，但将此事告知郑某；（3）证人李某1的证言，证明梁某馨苑9号楼2-7-2室系吕某承租、使用；（4）证人郑某的证言，证明郑某于2019年4月份从沈某处购买230瓶泰洛奇；（5）证人陈某的证言，证明2019年2至4月期间，陈某从沈某处购买过新泰洛其；（6）证人韩某的证言，证明2019年3月3日，韩某办理单号为0026901和0001319的快递业务，托运人电话182××******。韩某将两个箱子交由旁边的山河物流邮寄到沈阳，费用50元；（7）证人李某2的证言，证明2019年4月2日18时51分，李某2办理运单号为19040043的快递，收货方和发货方均是王兵，电话为138××******，货品名称为日用品，费用10元；3.被告人吕某的供述，证明2017年下半年开始做回收药品再倒卖的生意。在吕某家扣押的药品主要是治疗心脑血管、糖尿病的药，是吕某从天津的老头、老太太处收购的，其中一小部分是从倒药的人处收购的，面对面交易的用现金支付，物流发货的用微信转账。收购之后进行倒卖赚差价，但无任何手续，共获利2000元。明知新泰洛其被国家管制。吕某微信昵称“吕渤”，绑定的手机号为131××××****。2019年3月份，沈某通过卖药的微信群添加吕某为好友并到天津与吕某在西青道旁的交通岗见面，商定交易100瓶新泰洛其，单价220元，沈某打电话让一个女的转款到吕某提供的6228480028497493677中国农行卡四万五千多元钱并告诉吕某继续攒着。随后吕某骑摩托带沈某到华北集团物流园，沈某办理的发往沈阳的邮寄快递。2019年4月份，吕某接到沈某问有无新泰洛其的微信，沈某微信转账19000元，吕某将230瓶新泰洛奇分装两个盒子并以180元的单价通过奥森物流邮寄给沈某。两次毒品交易获利1700元；4.（1）辨认笔录，证明吕某对购买新泰洛其的沈某有辨认能力；（2）指认照片，证明王某能够指认帮郑某收取货物的地点；（3）现场勘验笔录及照片，证明天津市公安局西青分局对吕某住所进行依法勘察、检验，除发现五箱药品外，未见其他异常；5.（1）辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明检材中检出可待因成分，其中可待因含量为672.3ug/ml；（2）天津市西青区价格认证中心价格认定结论书，证明涉案药品价值人民币159654元；6.（1）吕某非法经营案涉案药品销毁视频，证明扣押药品销毁过程同步录音录像；（2）讯问被告人同步录音录像，证明被告人吕某供述内容及收集程序合法。以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人吕某在没有经营药品资质的情况下，非法经营药品牟利，构成非法经营罪；吕某违反国家毒品管制规定，向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，并应与非法经营罪数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于毒品数量认定问题，本院认为，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要基础性情节。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定：对于国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，应根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品的数量。本案中，被告人供述及指认情况可以证明案涉毒品均是国家定点生产企业按照标准规格生产的精神药品，其中含有可待因成分，应以含量认定贩卖毒品的数量。关于辩护人所提“非法经营系未遂”的辩护意见，本院认为，本罪侵犯的客体是市场管理秩序，市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。被告人吕某无药品经营资质，《中华人民共和国药品管理法》明确规定“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”，吕某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其收购行为一经完成，即已破坏稳定、有序的市场秩序，不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度，而且影响了市场经济的健康运行。在吕某全部购买价格及销售数额无法查清的情况下，可以按照查获的药品零售价格计算非法经营数额，案涉药品非法经营数额在十万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重，构成非法经营罪的既遂。故对该辩护意见不予支持。关于被告人吕某“不明知是毒品”的辩解，本院认为，毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。经查，吕某2017年下半年开始做回收药品再倒卖的生意，明知新泰洛其被国家管制，为获取不同寻常的高额利润采取隐蔽方式邮寄，其本人对不明知是毒品一节亦不能做出合理解释，故可以认定其“明知”。关于辩护人所提“吕某主观恶性小，社会危害性小”的辩护意见，经查，吕某具有贩卖毒品故意，且毒品已流向社会，该辩护意见不予采纳。鉴于被告人吕某能够供认部分犯罪事实，无其他刑事犯罪记录，现已将非法所得全部上缴，并能够主动预缴罚金，量刑时给予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百四十七条第四款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2021年9月19日止。罚金已暂存本院。）二、被告人吕某上缴至本院的犯非法经营罪违法所得人民币二千元及贩卖毒品罪违法所得人民币一千七百元，共计人民币三千七百元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王智勇人民陪审员  佟彬纯人民陪审员  曲鑫鑫二〇二〇年十二月二十四日法官助理何伟书记员段可心本案判决依据的相关法律第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。