河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初16177号原告郑州顺祥建筑劳务有限公司，住所地郑州高新开发区冬青街**。法定代表人余羲军，总经理。委托代理人赵彩红，河南零度律师事务所律师。被告河南隆兴建设工程有限公司，，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦**法定代表人杨书岭，董事长。委托代理人梁毅力，该公司员工。被告河南省大学科技园发展有限公司，，住所地郑州高新区长椿路**法定代表人尹辉，董事长。委托代理人张帆，河南信行律师事务所律师。委托代理人李苑，河南信行（濮阳）律师事务所律师。被告河南天时置业有限公司，住，住所地郑州高新技术产业开发区国槐街**/div>被告时卫，男，1970年5月1日出生，汉族，住河南省郏县。委托代理人李德龙，河南吉豫律师事务所律师。原告郑州顺祥建筑劳务有限公司与被告河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、河南省大学科技园发展有限公司（以下简称科技园）、河南天时置业有限公司(以下简称天时公司)、时卫建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵彩红、被告隆兴公司委托代理人梁毅力、被告科技园委托代理人张帆、李苑、被告时卫委托代理人李德龙到庭参加诉讼。被告天时公司经本院传票传唤未到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2009年11月23日，原告与“天时科技大厦”最初的承包人签订一份《建筑工程施工劳务承包协议》，约定将天时科技大厦3号楼的工程劳务施工转包给原告，双方约定为劳务大清包，原告不但承包劳务，还承包涉案工程的周转辅料及全部机械设备。2010年3月，原告依约支付项目押金180万元后，开始进场施工。2011年1月11日，原告与郑州弘业建筑工程有限公司（现在的隆兴公司）签署《3号楼（天时科技大厦）工程施工合同补充协议》，进一步明确了施工要求并承诺在原合同价款的基础上增加90万元作为对原告材料费和人工的补偿，且在施工过程中隆兴公司成为了中标单位，均由隆兴公司下达各项施工材料。涉案项目是位于郑州××区长××17.82亩的工业用地，由大学科技园公司出地，天时公司出资共同开发筹建的项目。直到2011年11月，由于发包方之一的天时公司未能按合同约定支付工程款导致停工。停工后隆兴公司没有按约定支付原告工程款及工人工资，工程目前处于停工状态。该项目拖欠原告工程款770万元左右，在此期间给原告造成了严重的损失，原告的工人一直在施工现场看守材料和设备，工资也一直未发放。原告多次找各被告要求支付剩余工程款项，同时要求赔偿损失未果。故请求判令：1、各被告支付原告剩余工程款4674980.74元及利息2524489.58元；2、各被告赔偿原告各项损失共计5196230.92元。以上共计12395701.2元。被告隆兴公司辩称：1、我公司未与原告签订任何合同,也从未授权任何人与其签订合同。原告提供的证据显示2009年11月23日其与河南合立建设工程有限公司项目指挥部签订劳务承包协议，后双方又签订了补充协议。2011年1月11日原告又与时卫签订《补充协议》。原告与我公司不存在任何合同关系。2、原告提供的证据不能证明其诉讼请求。目前各方没有对工程量及欠款数额进行对账、结算，被告科技园及天时公司也没有与各方进行结算并支付相应工程款。原告仅凭其单方制作的证据就主张工程款没有任何根据。3、原告所谓的经济损失没有任何根据，其主张的利息也不符合法律规定，也不应由我公司承担。2009年7月22日大学科技园公司与天时置业公司签订《天时科技大厦项目转让协议书》约定共同开发，2010年3月22日又签订了《开发意向书》。2010年3月10日大学科技园公司与我公司签订《工程承包施工合同》。根据原告举证，其于2009年11月23日已与河南合立建设工程有限公司签订了《劳务承包协议》，并向合立公司缴纳了保证金。2011年1月11日原告又与时卫签订了《补充协议》。2011年7月19日因大学科技园与天时置业公司之间的纠纷导致工程停工。综上，我公司认为原告在我公司入场之前就已经与河南合立建设工程有限公司签订了合同，后期又与时卫个人签订了合同，本案所涉工程停工也不是我公司原因，故原告的各项诉请不应当由我公司承担。被告科技园辩称：1、我方与原告无合同关系，在施工过程中与原告也不存在基于建筑法而产生的任何管理关系，原告所提诉讼请求基于的事实理由与我方无关，原告屡次向我方提起诉讼并采取保全措施，已经给我方造成了巨大损失。2、原告单方委托鉴定，不符合最高院关于司法鉴定相关司法解释的规定。首先，在历次诉讼程序中，原告提出的鉴定申请均由于其诉讼请求不符合鉴定单位的处理条件、其提交的鉴定材料不能满足鉴定单位的要求，因此该鉴定申请的合法性已在历次诉讼过程中做出否定性评价。其次，原告作为劳务分包单位，其在委托单方鉴定过程中，所委托事项为已完成的工程量价款，鉴定单位给出的鉴定结论为已完成工程的工程造价。众所周知，工程量价款与工程造价是完全不同的两个概念，上述两种权利均非作为劳务清包方的原告所能够主张的，故该单方鉴定与原告的诉请以及本案的争议焦点均没有关联性。最后，按照司法鉴定的规定，鉴定材料真实完整是鉴定结论客观、科学的前提和基础，原告单方委托对属于事实争议的工程量进行鉴定，排除了案件相关当事人参与鉴定以及对鉴定材料进行质证的权利，势必导致该鉴定结论缺乏真实性。按照6月1日实施的最高院关于鉴定的司法解释，该单方鉴定不能作为裁判案件的依据。根据该机构出具的工程造价咨询甲级资质证书股本上记载的业务范围第四项“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”，因此该书证不能作为鉴定结论使用。被告时卫辩称：1、原告作为劳务分包方，其主张工程款没有事实及法律依据，原告仅仅是劳务承包方，而非工程的承包人或者是实际施工人。根据各方提交的证据，本案中时卫先是挂靠了合立公司，后挂靠隆兴公司，将案涉工程的劳务分包给了原告，案涉工程的实际施工人为时卫，而非原告，故原告主张工程款没有事实及法律依据。2、根据时卫整理出的原告及其人员向时卫出具的支取劳务费用的凭证，显示时卫已向原告支付劳务费用近2100万元。截止目前为止，原告并未将案涉工程的劳务施工完毕，按照工程建筑面积以及双方约定的固定单价计算，时卫支付的劳务费用已经远超原告实际施工所应支付的费用。故原告的主张已经超过了其实际施工所应得到的劳务费用，其主张缺乏事实依据。3、本案中原告单方委托做出的工程价款鉴定意见书相当于其单方自行陈述，鉴定结果不真实不客观，程序和内容也不合法，鉴定意见超过了原告的实际劳务费用，该鉴定意见不能作为本案认定事实的依据，具体表现如下：①鉴定结论作出所依据的已完成工程量价款文件显示的《项目工程劳务承包已完工程价款汇总表》及《劳务结算工程量计算书》等证据，均系原告自行出具，未经各方质证。案涉劳务工程并未完工，关于工程劳务实际完成的情况，以及相关未完成劳务扣减比例的情况，均系原告自行说明，均是原告单方出具，我方不予认可，故对依据以上材料鉴定的意见结果，我方也不予认可。根据建设工程司法解释二第13、14、15、16条的规定，即使双方诉前委托第三方鉴定，诉讼时一方不认可的，同样不得作为裁判依据，并且双方共同选定通过法院委托的鉴定，鉴定材料仍然需要双方进行充分质证，否则鉴定意见不得作为裁判依据。②、原告仅为劳务承包方，但其委托鉴定事项为工程造价，其申请鉴定内容明显与其实际劳务施工部分不符，远远超过了劳务施工范围，该鉴定意见结论与本案无关，同样不能作为认定相关事实的依据。③、关于本案，原告之前已经提出过两次诉讼，本案是第三次。根据上一次起诉的情况（即（2019）豫0191民初21109号案件），该案件在审理过程中经各方质证后，法院多次委托多家鉴定机构进行司法鉴定均未果，究其根本原因是原告诉请所依据的证据根本达不到可以做鉴定的标准和要求。本案鉴定意见的出具，我们完全有理由相信其鉴定结果存在违规鉴定、不客观不真实之处，该鉴定意见结果不应采纳。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求，同时对原告的滥诉行为予以处罚。被告天时公司未答辩。经审理查明：2011年6月14日，被告科技园作为发包人，郑州弘业建筑工程有限公司（后更名为隆兴公司）作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为河南省大学科技园孵化中心3#楼（天时科技大厦），工程内容为地下一层，地，地上**剪结构，建筑面积7.01万平方米。开工日期为2010年4月28日，竣工日期为2011年10月28日。合同总价款为87279713.15元。被告时卫并作为承包方委托代理人在该合同上签字。2010年3月22日，被告科技园作为甲方，被告天时公司作为乙方，签订《天时科技大厦项目开发意向书》，约定甲乙双方合作共同开发“天时科技大厦”项目，甲方以项目用地作为出资，乙方以项目所需全部资金作为出资。2009年11月23日，原告作为乙方，河南省合立建筑工程有限公司项目指挥部作为甲方，签订《建筑工程施工劳务承包协议》，约定：工程名称为天时科技大厦，工程内容为图纸及变更所含的全部土建工程，工程工期自2009年11月23日至2011年5月30日。承包方式为大清包，承包单价按本工程的实际建筑面积310元每平方米计算。付款方式按当期实际完成的建筑面积经甲方及监理验收合格后，付主体实际价款的75%，结算支付工程进度款，第二次4层顶完付一次结构主体封顶全部完工付至结构主体价款的75%，结算支付工程款。待二次结构全部完成结束经甲方及监理验收合格后付实际建筑面积二次结构总价款的85%结算支付工程款。后期装修工程，内外墙抹灰、地面、、地面施工到中间经甲方及监理验收合格后支付完成实际工程量按合同价款的95%。工程竣工经五方验收合格交工后，除应扣留的5%质保金，其他部分的工程款应在30日内付清。被告时卫并在该合同甲方处签字。2011年1月11日，原告作为劳务部（乙方），郑州弘业建筑工程有限公司作为项目部（甲方），签订《3#楼（天时科技大厦）工程施工合同补充协议》，约定：本工程严格按照甲乙双方《建设工程施工合同》中约定的工期执行。甲方承诺为了保证工期及质量的要求，保证劳务人员正常施工在原合同的价位基础加补现金90万元，作为4层以下，劳务队材料费用及人工费用。余西根在该合同乙方处签字，时卫在甲方代表人处签字。庭审中，被告时卫提交有借据、转账凭证、收条、罚款单一组，并称其于2010年、2011年向原告支付劳务费共计16892715元；另提交有承诺书、付款记录、付款明细一组，称经其同意由科技园向原告付款350000元。原告对该350000元予以认可，对2010年、2011年各项费用中的十二笔不予认可，并称已付款数额共计为17164200元。原告曾于2018年以合立公司、隆兴公司、科技园、天时公司、时卫为被告，向本院提起诉讼，请求科技园、时卫支付剩余工程款及利息、赔偿经济损失；合立公司、时卫退还押金及利息；隆兴公司、天时公司承担连带责任；其并对所建项目享有优先受偿权。2019年1月26日，本院作出（2018）豫0191民初14991号民事判决书，认为“原告（即顺祥劳务公司）未提交有效证据证明其在涉案项目中劳务工程量、对应劳务价款及经济损失金额，原告证据不足，其诉请无法支持，原告可在明确相应工程量、工程价款等证据后另案主张权利”，并判令合立公司、时卫退还押金180万元。在该案件审理过程中，原告与被告科技园确认涉案项目于2011年停工，被告科技园自认涉案项目主体已完工。原告于2019年以科技园、隆兴公司、天时公司、时卫为被告，再次向本院提起诉讼，并申请对涉案工程已完成的工程面积及工程量进行鉴定。2019年12月16日，山东世纪华都工程咨询有限公司出具退卷通知，称“因缺少郑州顺祥劳务施工完成的范围和内容，无法鉴定其完成的施工面积和相应的工程造价，故申请退卷”。后原告补充提交了资料，本院并组织质证。2020年4月24日，山东世纪华都工程咨询有限公司再次出具退卷通知，称“因鉴定申请人如下原因申请退卷处理：1、鉴定申请人一直未交鉴定费；2、鉴定申请人提出的变更鉴定要求：已完工程面积、未完工程面积、飘窗面积等诉求，因本工程属于未完工的工程，对其鉴定要求无法进行面积及劳务价款的鉴定”。后本院向各方送达了开庭传票，定于2020年5月20日开庭。原告于2020年5月19日以“对诉讼标的造价鉴定未能完成，希望寻求其他方式解决争议”为由，向本院申请撤诉。本院作出（2019）豫0191民初21109号民事裁定书，对此予以准许。现原告再次向本院提起诉讼，遂引发本案纠纷。以上事实，有原告提交的建筑工程施工劳务承包协议、3#楼（天时科技大厦）工程施工合同补充协议、建筑工程施工合同复印件、委托书、证明、申请、工资明细单、听证笔录复印件、天时科技大厦项目开发意向书复印件、协议书复印件、（2013）开民初字第6661号民事判决书、（2014）郑民一终字第1529号民事判决书各一份、转账凭证二份、被告科技园提交的建设工程施工合同、（2016）豫01民终12790号民事判决书各一份、被告时卫提交的借据、借条、收条、转账凭证一组、支付350万元劳务费材料复印件一组，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。原告提交有工程价款鉴定意见书、费用票据各一份，欲证明其已完成的工程价款。因该鉴定系原告单方委托，被告对此亦不认可，故对该证据本院不予采纳。原告提交有工资明细单、工资结算单、工人身份证复印件、（2015）金民二初字第754号民事判决书、（2015）郑民一终字第1728号民事判决书、生效证明、执行裁定书、执行和解协议、执行通知书、执行决定书、结案申请书、承诺书、建筑施工物资租赁合同、出库单、结算单、劳务承包协议、照片、损失清单一组，欲证明被告应向其赔偿的各项损失。因上述证据并不足以证明原告该证明目的，故对上述证据本院不予采纳。原告提交有转款凭证三份，因该转款凭证显示的收款人为郭新利及洪念财，其身份不明，被告时卫对此亦不认可，故对该证据本院不予采纳。被告科技园提交有（2019）豫0191民初29318号民事裁定书一份，因该证据与本案关联性不足，故对该证据本院不予采纳。被告时卫提交有死亡赔偿协议、收据、支票存根一组，因原告并未在该协议上签字，故在本案中对该证据不予采纳。被告时卫提交有借据、收据、转账凭证一组，欲证明2020年1月拆除脚手架支付48万元。因该组证据产生于被告时卫与被告科技园之间，原告亦不认可，故在本案中对该证据本院不予采纳。本院认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告科技园与被告隆兴公司签订《建设工程施工合同》，将河南省大学科技园孵化中心3#楼发包给被告隆兴公司，被告时卫并在承包方委托代理人处签字；后原告分别与河南省合立建筑工程有限公司项目指挥部签订《建筑工程施工劳务承包协议》、与被告隆兴公司签订《补充协议》，该两份协议甲方处均由被告时卫签字。庭审中被告时卫称就该工程其先挂靠的合立公司，后挂靠的隆兴公司。故根据上述事实，本院认定该《建设工程施工合同》系被告时卫借用资质与被告科技园所签，故该合同应属无效，被告时卫属于该建设工程施工合同关系中的实际施工人。被告时卫以合立公司项目指挥部及隆兴公司项目部的名义分别与原告签订劳务承包协议及补充协议，因上一手的建设施工合同无效，故该协议及补充协议亦属无效，原告属于该劳务承包合同关系中的实际施工人，故其有权以自己的名义主张相应施工费用。庭审中原告对被告时卫的以下付款不予认可：1、2010年9月29日借据200000元。原告称该借据上的签字人“谈恩益”与平时的签名“谈恩义”不同，该款项不是支付给原告的工程款。因谈恩义作为原告方人员，其本人并未到庭对该签字的真实性予以说明，故原告以此为由不认可该费用依据不足。故该200000元应计入已付工程款；2、2010年12月12日罚款条10000元。原告称罚款直接交了现金，不属于支付工程款部分。因该罚款条记载为“现金一万元整”，故原告该主张具有合理性，该10000元不应计入已付工程款；3、2010年12月12日借条10000元。因该借条系由谈恩义所出具，故该10000元应计入已付工程款；4、2010年11月9日借据440元。原告称其不认识田方，该费用不是向其支付的工程款。因田方身份不明，原告亦不认可，故该440元不应计入已付工程款；5、2010年12月6日借据105075元。原告称该借据只是证明班组款已结清，不是被告支付的工程款，借据上已注明不认可。因该借据记载为“今借到105075元，以下施工班组借支已转清，以后如施工班组有借条概认可”。故该105075元应计入已付工程款；6、2010年11月10日证明3000元。原告称该费用是时卫向塔吊人员支付的费用，谈恩义只是证明人。因该证明的出具人为李双权，谈恩义系作为证明人签字，故该3000元不应计入已付工程款；7、2011年11月8日借据400000元、2011年4月18日转款记录400000元。原告称该两笔费用为同一笔付款，4月18日转款后于11月8日补了借据。因该两笔费用数额一致，被告时卫提交的付款记录多为借条借据，且以借支形式付款符合双方的实际施工情况，故对原告该主张本院予以采纳，该400000元应按一笔付款计算。原告公司人员余西根于2010年6月24日分两笔向郭文利转款600000元，其并称郭文利系被告时卫的指定收款人，该费用应从已付款中扣除。被告时卫于庭后提交书面意见称该款项确系其所收，但属于分包保证金，已在另案诉讼中处理过。因在（2018）豫0191民初14991号案件中，原告主张保证金时所提交的证据为2009年11月24日的100万元保证金收条、2010年5月25日的80万元押金收条，该笔600000元转款与上述保证金收条的数额、时间均不一致，且发生在收据出具之后，故被告时卫该主张依据不足，对原告扣除该费用的主张本院予以采纳。原告于2010年6月28日向洪念财转款400000元，原告称洪念财系被告时卫的指定收款人。庭审中被告时卫称其不认识洪念财，该款项与其无关。因原告并未提交证据证明洪念财系时卫的指定收款人，时卫对此亦不认可，故原告主张该400000元从已付款中扣除依据不足。原告提交的2010年5月6日的存款凭条显示向被告时卫存款500000元，被告时卫称该笔存款未显示存款人，该款与原告无关。因该存款凭条系显示向时卫转款，该原件并由原告持有，故原告主张该款项从已付款中扣除并无不当。原告提交的2010年12月5日中国工商银行个人业务凭证（填单）显示借方为时卫，贷方为余西根，汇款金额为1000000元。庭审中原告称该款项系由其转给时卫，后经核实于庭后提交书面意见称该款项系由时卫向其所转，但包含在2010年12月5日的1240000元借据中。因该借据记载为“银行卡转账”，出具时间与该1000000元的汇款时间一致，故原告该主张具有合理性，对此本院予以采纳。综上，就被告时卫所主张的2010年、2011年已付款，以及通过科技园所付款中，应扣除1513440元（10000+440+3000+400000+600000+500000），剩余部分为其向原告的付款数额。就被告时卫所主张的因原告施工造成人员死亡产生的赔偿款部分。因其提交的赔偿协议系由隆兴公司与科技园所签订，原告亦不认可，故其在本案中将该部分款项作为已付款依据不足。就被告时卫所主张的拆除脚手架费用，因该费用系被告时卫于2020年1月以借据收据的形式向科技园所出具，故其将该部分款项作为已付款依据不足。原告曾于2019年向本院提起诉讼，并申请对涉案工程已完成的工程面积及工程量进行鉴定。山东世纪华都工程咨询有限公司于2019年12月16日、2020年4月24日两次退卷。后原告于2020年5月19日以“对诉讼标的造价鉴定未能完成，希望寻求其他方式解决争议”为由，向本院申请撤诉。原告在本次诉讼中提交有由河南零度律师事务所于2020年6月11日委托，鑫诚国际工程咨询有限公司于2020年7月20日作出的工程价款鉴定意见书，庭审中被告隆兴公司、被告科技园、被告时卫对该鉴定意见书均不认可。本院认为，在原被告对原告进行的施工量存在争议的情况下，通过鉴定对此予以确认并无不当，但在前次诉讼中，经多次组织质证、补充材料、移送鉴定，最终均被鉴定机构退卷，从而未能作出鉴定意见书。故在此情况下，原告自行委托进行鉴定，且其他被告均不认可，该鉴定意见书存在重大瑕疵，故原告依据该鉴定意见书所记载的“劳务承包已完成工程的工程造价为20964180.74元”主张剩余工程款，依据并不充足。被告隆兴公司与被告科技园签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积7.01万平方米，原告与合立公司项目部（由时卫签字）所签《建筑工程施工劳务承包协议》约定单价为310元每平方米，并对具体付款节点进行有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告所进行的施工并未经竣工验收合格，故其超越合同对于付款节点的约定而主张全部施工费用，亦不符合法律规定。故对于原告请求被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告请求被告向其赔偿各项损失。就其所主张的“图纸合同中未包括或者应由被告提供和完成的工程量342190元”，其仅提交有照片和计算清单，其该请求依据不足。就其所主张的“管理人员及看场人员工资978000元”，其提交的工资明细单、工资结算单均系其单方制作，被告亦不认可，故其该请求依据不足。就其所主张的“施工电梯损失2469105.78元”。其基于相关生效判决承担有电梯租金、利息、升降机折价赔偿款，但其提交的证据并不足以证明上述费用应由被告承担，且该案件系以执行和解形式结案，其并未提交相应付款记录，故其该请求依据不足。就其所主张的“工字钢损失1183167.24元”，其仅提交有合同及出库单、清单，并未提交相应付款记录，并不能证明该费用应由被告承担，故其该请求依据不足。就其所主张的“泵车费用223767.9元”，其仅提交有承包协议，并未提交相应付款记录，被告亦不认可，故其该请求依据不足。综上，原告该赔偿损失共计5196230.92元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告郑州顺祥建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取48087元，保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十一份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  汪涛二〇二〇年十二月十二日书记员  宋婕