山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3496号上诉人（原审被告）:温爱利，女,1979年2月22日生，汉族，太原市居民，现住太原市小店区。委托诉讼代理人:孙燕红，山西艾伦律师事务所律师，执业证号11401201011298976。委托诉讼代理人:王志萍，山西艾伦律师事务所律师，执业证号11401199411559879。被上诉人（原审原告）：冯爱民，男，1967年12月9日生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。委托诉讼代理人:李永林，山西杜聿律师事务所律师，执业证号11407200210172665。上诉人温爱利因与被上诉人冯爱民民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温爱利上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判温爱利少付借款本金587536元且不支付利息;不服金额936308元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院刻意偏袒冯爱民，回避否定案涉借贷效力;在双方不存在现金往来且没有明确约定利息的情况下,将冯爱民拼凑的提现金额计入借款本金,并且违法酌定利息,导致判决根本错误，须改判。（一）案涉借款金额300元到几十万元不等,但均通过转账方式支付,双方不存在现金往来。一审法院无端推理不排除现金支付并将冯爱民拼凑的提现金额计入借款本金，根本错误。1.案涉借款由247笔金额300元到几十万元不等的频繁转账组成，转账方式包括银行卡转账、微信转账和支付宝转账。无论金额大小,均通过转账完成,双方并无现金交付的习惯和事实,温爱利也明确表示双方不存在现金往来。2.冯爱民提交的提款凭证大部分为其母亲和兄长的提现记录，不能证明与其本人的关联性;涉及的提款凭证并无对应的用途，无法证明提现用途;温爱利称从未收到过冯爱民现金交付的任何款项,冯爱民也未能提供温爱利就收取现金出具的对应收条或者其他佐证。冯爱民将其母亲、兄长和自己名下账户的所有提现均计入温爱利借款不合常理，明显系为拼凑、虚增借款本金刻意为之。3.一审法院在没有任何客观佐证或温爱利自认的情况下,贸然以“出借和还款均有多种交付方式，按常理不能排除现金支付的方式”为由将冯爱民拼凑的提现金额221000元计入本金,荒诞至极。首先，出借和还款存在多种交付方式，但无论300元还是20万元均为转账，从来不采用现金支付。其次，冯爱民提交的提现凭证与借贷、与温爱利没有任何必然联系。按照一审法院的审理逻辑,冯爱民只要收集一堆案外人的提现记录就可以向温爱利主张还款;案外人的账户均属于温爱利借款专户,所有提现均系出借给温爱利。综上,冯爱民提及的现金给付不存在,涉及的金额均不能计入借款本金。（二）冯爱民与温爱利就案涉借款并无明确的利息、利率约定，属于利息约定不明的自然人民间借贷,冯爱民主张支付利息依法不应支持。一审法院违背法律规定，人为酌定利息，导致温爱利应还本金增加，没有事实和法律依据。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“自然人之间对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”2.案涉借款由247笔金额不等的借贷组成，大部分借款随借随还。温爱利在庭审时称只有几十万元的大额借款或者急用时会提及利息，且没有明确的利率标准。一审法院却武断认定大额有利息，小额无利息，而且酌定单日支付金额不足一万元的为小额借款，此外为大额借款，毫无根据。3.冯爱民提交法庭的几组证明利息的微信聊天，只涉及13笔借贷，仅占借贷笔数的5%;关于利息的约定多为“多高的利息都行”“利息高点也行”“原告提出8分利,被告称一毛也行”“就用10来天，给她付利息高点”“我真的有用，利息多少你说”“我朋友着急用呢，利息高点”，并无明确的利率标准，仍属于利息约定不明的情形。4.一审法院本应严格依法认定案涉借贷属于利息约定不明的自然人借贷，驳回冯爱民的利息主张;却为偏袒冯爱民，一方面认定二人之间有多次（13次）高额利息（不明确）约定，也有部分款项（95%）对利息约定不明的情况下，武断认定单日金额超10000元的部分按照月利2%计算利息，违背事实和法律,并导致温爱利应还本金金额增加，须纠正。（三）暂不排除双方小额往来和冯爱民借温爱利账户产生的赌资，不考虑冯爱民处扣留的温爱利贵重物品等，结合双方无异议的事实，案涉借款本金余额仅剩1276320元。1.冯爱民起诉称从2017年7月起开始产生借款,一审法院也认定2017年7月后双方往来与案涉借款有关。为此认定2017年7月后，双方无异议的事实为:冯爱民通过微信、支付宝、银行卡转账合计2641120元;温爱利通过银行卡、支付宝、售房还款共计1364800元，借款本金余1276320元。2.即使温爱利未能举证证明小额往来不属于借款，未能证实冯爱民曾借温爱利账户参与赌博支出40余万元，人民法院也应当根据查明的、双方无异议的事实认定案涉借款本金余额。（四）案涉借款的产生背景和组成形式,足以证明案涉借款均系温爱利为赌博所借，且冯爱民明知温爱利借款用于赌博,案涉民间借贷合同无效。综上，案涉借款基础事实结合转账等极易查清，一审法院却一味偏袒冯爱民,违背事实和法律规定,武断核定借款本金和利息，导致判决根本错误。望二审法院依法审理后支持温爱利全部上诉请求。被上诉人冯爱民辩称，第一，本案借款与还款均通过多种方式支付，现金交付方式客观存在。1.涉案借款之现金交付方式客观存在，不可否认。冯爱民支出借款的方式包括微信红包、微信转账、支付宝转账、银行卡转账、朋友代转、银行提现交付、现金交付等方式，温爱利还款方式包括银行卡、支付宝、售房还款，二人账目往来数额从几百元至几十万元不等，金钱来往频繁，且二人感情友好，不只是线上好友，线下也常吃饭相聚，现金交付是常有之事，客观事实不应否认。2.现金借款有证据可证明。关于现金借款，答辩人的哥哥和母亲均知悉提款去向，有相应农行、建行的提款凭证，且朋友武华、宋彦、王宗、太保等人对本案当事人之间的借贷关系有所了解，均可佐证。3.农行提现账户是答辩人的母亲和兄长名下账户，符合常理。作为好朋友，通常温爱利开口,答辩人就会慷慨相助，自己没钱时，甚至不惜借款帮助其渡过难关，而提现款项的账户为答辩人的母亲与兄长名下账户，从亲人账户提款更说明了该类借款与答辩人的关联性，若为强行拼凑大可将本人及所有亲朋好友卡中所有提现均算作借款，但答辩人作为守法公民并未这样做，只是实事求是，争取自己应得的合法权益，法律应对其予以保护。第二，本案当事人之间的借贷有利息约定，应保护其合法部分。因答辩人与温爱利是多年好友，温爱利甚至交话费、交补课费、买羊肉包饺子、给老师送礼的几百几千元在急用时都拿不出来，便上百次向答辩人借钱，按照常人逻辑借钱如此频繁，已经成为二人之间的习惯，无须次次都约定利息，同时，多次聊天记录可以佐证，上诉人同意4分、5分、6分利息，甚至在急用时也会承诺1毛的高利，证明上诉人知道借钱是要利息的，无须次次约定。再者，作为完全民事行为能力人，上诉人给答辩人出具329万元的借条已经载明“本息”二字，属于约定了利息，出具该借条时双方均清楚本息共计329万元，虽属高额利息，但不属于利息约定不明的部分，法律仍应保护年利率24%的部分，因而进入诉讼后，一审法院按照平均月利率2%来计算利息，合理且合法。第三，上诉人称“借款均系为赌博所借，且冯爱民知情”，该说法无证据支持，且有反向证据证明借款用途。上诉人除口头陈述并未提供相关证据对借款用于赌博予以证明，而答辩人一审期间提交的证据（双方微信聊天记录）可以体现明确的借款用途，包括交话费、交补课费、孩子生病住院、卖羊肉包子、给老师送礼等，该借款应为答辩人的合法债权，应当受到法律保护。冯爱民向一审法院起诉请求：1.判令温爱利立即归还其借款本金3373320元，利息1801332.2元(至2020年5月1日)，以上总计5174652.2元;2.判决温爱利以未还本金为基数，按照月利率2%的标准向其支付从2020年5月2日起至还清之日的利息;3.本案的诉讼费、保全费、财产保全担保费、律师代理费等费用由温爱利承担。一审法院认定事实，1.冯爱民、温爱利二人系朋友，关系很熟，交往甚密，多年来双方之间资金往来频繁;2.对于由冯爱民微信转账的127笔共计521980元、工行转账的65笔共计1716210元、建行转账的1笔141000元、支付宝转账的54笔共计261930元,双方在庭审中均无异议;3.对于温爱利向冯爱民支付利息、偿还本金:第一阶段转入冯爱民工行账户26笔,共计428800元，并收到他人通过转账代付的60万元;第二阶段转入冯爱民工行账户18笔,共计322300元，转入冯爱民支付宝账户2笔,共计13700元,双方在庭审中对该事实均无异议;对于以上事实,当事人双方无争议，该院依法予以确认。对当事人有争议的事实和证据该院认定如下:1.对于冯爱民提出的发生在双方之间的涉案款,温爱利称均系冯爱民明知其用于赌博而出借,但温爱利除口头陈述外并未提供相关证据予以证明，而冯爱民提交的证据（双方微信聊天记录)可体现明确的借款用途，该院对温爱利该辩解难于采信。2.该院对双方提供的证据进行审查后,对借款本金争议部分作出如下认定:（1）对于朋友代付的借款50600元，因冯爱民无其他证据证明系温爱利向其借款找朋友代付,故该院认定该款项与本案无关，案外人可另行主张。(2)对于冯爱民主张现金支付的款项221000元，该院予以确认。因双方过往甚密,出借和还款均有多种交付方式，按常理不能排除现金支付的方式;冯爱民提供的农行及建行提现凭据是对其出借的部分款项资金来源的证明,因此通过该支付方式20笔,金额共计221000元。冯爱民在诉讼请求中主张的农行提现中的192100元以及在建行提现的60000元均发生在2017年7月前,因该阶段超出本案冯爱民诉讼请求中所涉借款发生的时间范围,对上述款项在本案审理中应予剔除。对于没有提现凭据的3笔现金共计26700元,因无相关证据佐证，该院不予采信。(3）温爱利认为1000元以下款项的流转系双方日常交往支出，不应计算为借款本金，但其不能作出合理的解释，而冯爱民有双方微信聊天截图对小额借款及小额借款理由（给孩子交学费、给孩子治病、电话费、暖气费、小饭桌等）予以证实，故该院对温爱利该辩解不予采信。3.在双方发生的借贷中，大额借款有利息约定，小额借款利息约定不明，且大小额标准不明确。经该院审查，在双方的聊天记录中,有多处反映出冯爱民为温爱利挪借款项时是付利息的，且温爱利回应同意付超出月利率3%的高息。微信聊天记录反映出存在大额高息约定如下:2018年1月27日工行转账35500元（多高的利息都行）;2018年2月1日工行转账46500元（利息高点也行）;2018年3月2日工行转账27600元（冯爱民提出8分利，温爱利称1毛也行），3月3日工行转账14000元;2018年11月16日微信转账5000元，及17日工行转账30500元（利息5分能行，35000就够了）;2019年1月13日支付宝转账1730元及1月14日支付宝转账6800元（就用10来天，给她付利息高点，给我个好心情);2019年3月25日微信转账1600元、工行转账10000元及支付宝转账9900元(我真的有用,利息多少你说);2019年7月14日支付宝转账10000元、7月15日转账支付宝转账28000元（我朋友着急用呢，利息高点）。另，从始至终温爱利知晓并认可借款利息的存在。温爱利对329万元本息借条中认可有一部分是大额借款，按5分、6分计息;对1000元以下小额资金往来不认可有利息约定。从双方过密的交往关系和情理上讲，对1000元以下小额资金往来不计利息符合客观实际，该院予以采信。一审法院认为，1.温爱利承认冯爱民的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。2.载明本息329万元的借条证明了双方存在债权债务关系，冯爱民依该借条主张债权,但借条上未明确债权本金及利息的具体金额。3.温爱利提出2017年7月1日之前向冯爱民账户有资金流转，但本案冯爱民提出的双方借贷是发生在2017年7月1日后，故该院对温爱利提出的7月1日之前的资金往来不予理涉;温爱利若对该部分持有异议，可另案解决。4.对于借款本金数额的认定,除双方共同认可的金额外,对冯爱民从农行提现的20笔共计221000元该院也与确认，以上本金共2862120元（第一阶段1420610元，第二阶段1441510元)。5.对于还款数额的认定,双方无争议,共1364800元(第一阶段1028800元,第二阶段336000元）。6.双方对借款的大额、小额标准没有明确约定，该院权衡整个案件双方当事人的资金往来，酌定单日支付金额不足一万元的为小额借款,此外均为大额借款。7.对于利息计算，因双方借贷频繁，温爱利常借钱紧急，且二人之间有多次高额利息约定，也有部分款项对利息约定不明;因此,小额借款不计利息，大额借款按月利率2%计息。8.对于已还款项,应当认定其中部分有利息支付，且仅支持月利率3%的部分;对于未还款项,该院对冯爱民的高息主张不予支持，仅限定在月利率2%的范围内。9.对于已还款项的还款顺序，该院确定如下:先还大额本金产生的利息，再还大额本金，最后还小额本金。综上,第一阶段未还本息共699087元(其中大额本金381614元,小额本金141930元);第二阶段未还本息共1513541元(其中大额本金1145182元，小额本金195130元）;两个阶段合计本息共计2212628元（详见本息计算说明及本息计算附表)。综上所述，合法债权依法应当受到法律保护,双方之间的借贷法律关系明确。经该院核定，截止到2020年4月30日，温爱利尚未偿还的大额本金为1526796元、小额本金为337060元、利息为348772元，合计2212628元，温爱利应予支付。对于冯爱民主张的财产保全担保费和律师代理费因无法律依据,该院不予支持。判决:（一）温爱利于本判决生效之日起10日内一次性支付冯爱民借款本金1863856元，支付截止到2020年4月30日的应付利息348772元，合计2212628元;（二）温爱利以未还的本金（大额）1526796元为基数，按照月利率2%的标准向冯爱民支付从2020年5月2日起至还清之日的利息;（三）驳回冯爱民的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.双方之间是否存在现金方式借款？2.双方之间借款有无明确的利息约定？3.被上诉人主张的借款中是否含有赌资?针对争议焦点，当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，本案冯爱民主张由温爱利还款的主要证据是由具有完全民事行为能力的温爱利出具的借条，在温爱利为冯爱民出具该借条之后，就应该明白会产生相应的法律后果。其在诉讼中否认该借条，就应举证证明该借条存在法律规定可撤销情形而非自己出尔反尔，但其并未举证证明，故，该借条应作为有效证据采用，应当认定冯爱民作为债权人已经尽到了初步的举证责任。法院为了进一步查明案情，才令冯爱民再行提供其他证据来证明款项来源、付款与否，但后续证据均为辅助性证据，在冯爱民已经提供相应证据证明款项来源的情况下，一审结合双方私交情况，确定双方之间存在现金往来并无不当，符合证据认定及采信规则，本院予以维护。第二，本案当事人双方之间存在大额、众多的资金往来，且一审已经对于提到利息的借款逐笔进行了列举，其中少至1600元、1730元的借款，都提到了利息，一审本着宜粗不宜细的原则，酌情认定10000元以下借款无利息约定符合现有证据情况，公平合理，本院予以维护。第三，温爱利主张本案借款中大部分都是自己赌博的赌资，对此，其未举证证明，应承担未举证的不利后果，一审之认定及处理系依据证据规定中当事人未举证后果的相关规定，并无不当，本院予以维护。综上所述，上诉人温爱利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13163元，由上诉人温爱利负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月二日书记员 白书凤