河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3267号上诉人（原审被告）：温县三鑫建材有限公司，住所地：温县鑫源路东段。法定代表人：郑立波，经理。委托诉讼代理人：宋安炉，温县正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：原小永，男，1972年5月12日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：李兴全，温县君合法律服务所法律工作者。原审被告：赵建斌，又名赵二，男，1981年1月20日出生，汉族，住温县。上诉人温县三鑫建材有限公司（以下简称三鑫建材公司）因与被上诉人原小永、赵建斌产品生产者责任纠纷一案，不服温县人民法院（2020）豫0825民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三鑫建材公司上诉请求：一、撤销原审判决，查明事实依法改判或发还重审。二、一、二审费用由原小永承担。事实和理由：一、一审判决认定原小永使用的C30商砼系我公司生产缺乏证据，认定事实错误。1、原小永所提交的C30商砼发票均是赵建斌提供给原小永的照片复印件，该复印件是赵建斌在原小永起诉前假借与我公司之间结算运费为由，拍照的存根联，而赵建斌又是专业做商砼罐车运输经营，同时又承担温县多家商砼生产厂家的运送业务，该事实在一审开庭时就已经查明。在此事实前提下，一审法院仅凭原小永所持的照片复印件再加推断作为定案依据明显违反谁主张谁举证的证据原则。2、一审所认定的2018年11月13日的两车商砼和2018年12月17日的一车商砼计59方均系我公司生产并由赵建斌销售运输事实错误。一审中，我公司已经证明了该C30商砼，其一不是赵建斌的豫Ｈ×××**车辆运送，其二该商砼发票存根以及工作记录运送工地均不是原小永的工地，其三是运送司机也不是赵建斌的司机。一审法院在没有证据证明的情况下却采信赵建斌提供的证人证言，即便如此，其证人张某1也不是我公司雇佣的泵车司机，其也是自己购买的泵车挣取泵车使用费，与我公司无任何关联，怎么能认定其是我公司的泵车司机呢？其次是中华的证言并没有明确其所送的料是送到哪了，甚至连送的商砼型号都记不清了，一审法院又如何认定的呢？二、虽然原小永的损失依据是经过有资质的鉴定机构做出，但是，该出具的鉴定结论报告不具有法律依据，其一，该鉴定报告没有依据国家规范进行检测鉴定，没有确定该房是达到危房标准，如果达不到危房，那么应当以修复为主。其二，鉴定结论没有法律依据，鉴定的损失纯属凭空想象捏造，缺乏法律依据。其三，房屋质量安全鉴定应当全面鉴定，因为原小永的房屋整体下沉，其原因应与房屋结构设计、地基处理、使用的钢材质量以及施工过程等都有直接的因果关系，不能单纯以商砼质量判定。三、原小永与赵建斌属于恶意串通，弄虚作假，侵犯了我公司的合法权益。1、原小永所持的证据均是赵建斌为支持原小永的诉讼，事后假借与我公司结算运费为由，拍照我公司的存根联交给原小永，况且，该存根联的C30商砼也不是赵建斌的商砼罐车运送。2、赵建斌为了支持原小永的诉讼请求，不惜谎称自己是我公司的工作销售人员，但庭审中事实证明，赵建斌与我公司之间不存在任何隶属关系，其不能摆脱自己运送并销售给原小永工地的其他厂家生产的C30商砼责任。3、原小永诉讼时以及赵建斌答辩时均称该房屋使用的商砼均是赵建斌所送，赵建斌作为直接的销售者，有直接的利害关系，经过三次开庭的调查，已经证明C30不是赵建斌的车辆运送，在第三次开庭中，原小永却明确表示不让赵建斌承担责任，反而，赵建斌却提供大量的证人证言来证明该C30商砼系我公司生产销售，明显两人在恶意串通。原小永答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回三鑫建材公司的上诉请求。赵建斌未答辩。原小永向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿因商砼质量问题造成原小永新建房屋损失255000元、鉴定费用25000元，共计280000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原小永与赵建斌系同村村民。赵建斌经营豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车（罐车）一辆，长期为三鑫建材公司运输销售商砼。2018年，原小永在北平皋村××层半小院一处。建房过程中，共使用C25、C30两种型号商砼。其中，C25商砼为32.5方，系三鑫建材公司生产，通过赵建斌销售运输至原小永处，双方对此均无异议。原小永诉称其房屋一层、二层现浇等使用的均系C30商砼，共计59方，也均系三鑫建材公司生产，由赵建斌销售运输的，赵建斌无异议，三鑫建材公司均不予认可。现房屋建成后，原小永发现新建房屋出现水泥面开裂、楼面下陷现象。原小永自行委托河南山和工程检测咨询有限公司对一层现浇板混凝土芯样进行混凝土抗压强度试验。经检测，房屋一层客厅、过厅和西北卧室现浇板的芯样抗压强度分别为18.2MPa、20.5MPa和17.4MPa。2019年9月6日，河南天舟建筑工程鉴定中心受本院诉前委托对原小永新建房屋混凝土芯样抗压强度、损失原因、新建房屋是否合格、新建房屋损失进行鉴定。2019年10月31日，河南天舟建筑工程鉴定中心作出天舟工鉴［2019］第110号司法鉴定意见书：原小永新建房屋整浇板抗压强度C20左右、大梁C25左右、楼梯C28左右；损失原因为商砼水胶比过大（水过多）出现整浇板裂缝、沉陷，又加上整浇板抗压强度C20左右，造成整浇板强度进一步降低；新建房屋不合格；新建房屋损失为255000元，其中拆除费（含清运）20000元；商砼、钢筋等材料费用50000元；水泥、沙、砖等（瓦可重复利用）材料费用100000元；人工费85000元。为此，原小永支付鉴定费25000元。案件审理过程中，三鑫建材公司要求鉴定人员出庭接受质询并对鉴定意见书提出异议。异议理由主要有：1．鉴定意见书程序违法。鉴定机构没有按照国家住房和城乡建设部和国家质量检验总局于2015年9月1日颁布实施的“混凝土结构工程施工质量验收规范”进行鉴定，程序违法。2．本案采用回弹检测取样方法不合法。检测取样必须进行养试模块或钻芯取样标本进行检测商砼混凝土的质量检测。3．涉案房屋同时使用有C25和C30两种标号强度的商砼，鉴定时没有将两种标号进行区分检测、区分分析，而是混为一谈称“该房屋所使用的商砼均达不到C30强度”。4．判定商砼不合格没有依据。鉴定人当庭认可回弹检测结果系平均值，根据规范规定，混凝土检测的平均值≥88%即为合格，即C30平均值≥26.4,C25平均值≥22即判定为合格。但是该意见书上没有参照该依据就判定为不合格，显然结论缺乏依据。5．鉴定人员表示房屋损失255000元是按照农村建房得出的结果，但没有说明法律依据和计算依据，最终损失结论无法可依，导致结论错误。6．出具的鉴定意见书不规范，没有载明对鉴定过程的说明和承诺书，但该鉴定书却没有该项内容。综上，要求河南天舟建筑工程鉴定中心自行撤销该鉴定意见书或依法重新选定机构按规范作出鉴定意见。河南天舟建筑工程鉴定中的鉴定人王振华出庭接受了质询并针对三鑫建材公司的异议进行了答复。答复的具体内容如下：1．按照农村建房市场价为依据计算损失更能客观地反映原小永房屋损失，如按房屋建筑工程造价计算，原小永房屋损失数额在40万元以上，将远大于25.5万元。2．鉴定书需具有对鉴定过程的说明和承诺书系《最高人民法院关于修改的决定》第三十六条规定的，该决定是2019年12月25日发布，自2020年5月1日起施行，我单位出具鉴定意见书的时间是2019年10月31日，鉴定报告出具时最高法还未发布该决定，且鉴定意见书中的鉴定过程跟勘验记录是一致的，原、被告及法院人员均在勘验记录上签字认可。3．勘验时，被告对原小永房屋使用被告的C30商砼没有异议，也未提出有C25商砼，所以不存在没有区分的情形。4．建筑工程施工质量验收应先适用《建筑工程施工质量验收统一标准》，再适用各专业验收规范，《建筑工程施工质量验收统一标准》是专业验收规范之一。涉案房屋是三无建筑（无正式报建手续、无正规设计和蓝图审查通过手续、无专业监理和总监理等），即没有设计图纸也就没有混凝土设计抗压强度，无法适用《混凝土结构工程施工质量验收规范》中设计抗压强度≥88%判定是否合格，只能鉴定商砼标号是否达到C30。《混凝土结构工程施工质量验收规范》对生产和运送混凝土都做出了详细的规定，被告未按照该规范进行生产和运输，故本案也无法适用该规范进行鉴定。5．对正处于危险之中的房屋的商砼进行破坏性的钻孔取样可能会危及现场人员的安全，回弹仪是目前最广泛的鉴定商砼标号的无损鉴定仪器，用回弹仪现场鉴定商砼标号已得到许多法院及当事人的认可。且现场勘验时，原、被告和法院工作人员均未对检测结果提出异议，也未要求钻芯取样并签字确认，所以也就无需再钻芯取样。6．混凝土抗压强度只是商砼质量所有指标的最后一项，抗压强度合格不等于商砼质量合格。被告的商砼未按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》进行生产和运到涉案房屋施工工地进行检测、取样与试件留置等，就可判定商砼不合格。被告工作人员在现场勘验时确认裂缝的原因是“因为商砼加水严重，水胶比过大，收缩严重，导致底板沉陷、裂缝、轻度降低”，说明被告已经承认商砼存在质量问题。另查明，案件审理过程中，原小永于2020年4月26日向本院申请财产保全，请求冻结三鑫建材公司名下金融机构存款共计282750元，并以在中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司投保的诉讼财产保全责任保险提供担保。本院于2020年4月26日作出（2020）豫0825民初933号民事裁定书，冻结被申请人三鑫建材公司名下金融机构存款共计282750元，冻结期限一年。后三鑫建材公司提供反担保，要求解除对温县三鑫建材有限公司银行账户的查封。本院于2020年5月18日作出（2020）豫0825民初933号之一民事裁定书，查封温县三鑫建材有限公司名下的豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车（车辆识别代码LZGCL2R42DX067324）一辆、豫Ｈ×××**号重型特殊结构货车（车辆识别代码LZGCL2R44DX067325）一辆和规格型号为LW600FV的装载机（产品识别代码XUG0600FVKCB00966）一台，查封期限二年；查封期间，上述车辆由三鑫建材公司保管，三鑫建材公司不得转让、变卖、损毁车辆，不得为车辆设立权利负担。本院于同日作出（2020）豫0825民初933号之二民事裁定书，解除对三鑫建材公司名下金融机构存款共计282750元的冻结。原小永不服，于2020年6月23日向本院提出复议申请，本院于2020年6月28日作出（2020）豫0825民初933号之三民事裁定书，驳回原小永的复议请求。为此，原小永支付保全保险费990元。一审法院认为：本案为产品生产者责任纠纷。原小永以产品责任纠纷为由诉至本院，要求赵建斌和三鑫建材公司共同承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损失的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”的规定，被侵权人的损害赔偿请求权为选择性请求权，经本院询问，原小永要求三鑫建材公司作为产品生产者承担赔偿责任，不要求赵建斌承担赔偿责任，故本案系产品生产者责任纠纷。一、三鑫建材公司是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担赔偿责任”。本案中，三鑫建材公司是否应当承担赔偿责任的关键在于原小永建房使用的C30商砼是否系三鑫建材公司生产的和该C30商砼是否存在缺陷。1．原小永建房使用的C30商砼是否系三鑫建材公司生产的认定问题。原小永和赵建斌主张建房一层、二层现浇等使用的C30商砼，即2018年11月13日的两车商砼和2018年12月17日一车商砼，分别23方，16方和20方，均系三鑫建材公司生产并由赵建斌销售运输的，三鑫建材公司均不予认可。本院认为，首先，原小永申请证人原某出庭作证的证言与赵建斌申请证人张某2、张某1出庭作证的证言中关于原小永所建房屋地基、地梁用的系C25商砼，**、二层现浇等用的系C30商砼内容具有一致性且与日常农村建房常识及习惯相一致，故本院对原小永建房一层二层现浇等使用的C30商砼的事实予以认定。其次，证人张某2系罐车司机，张某1曾系三鑫建材公司的泵车司机，证人张某2、张某1两人所述的一层现浇由证人张某1操作泵车，中华及证人张某2运输的内容具有一致性，且该事实也与原小永提供的34188预拌砼运输单，三鑫建材公司提供的工作日记本中记载的内容具有较高程度的一致性，故对于原小永所建一层房屋现浇等使用的C30商砼系三鑫建材公司生产的事实予以认定。关于二层现浇是否使用三鑫建材公司生产的商砼，根据庭审情况，鉴定机构鉴定出具的鉴定意见书系对原小永房屋一层现浇板、楼梯、大梁等商砼的抗压强度进行鉴定，从而认定原小永现建房屋一层现浇板出现多处裂缝、沉陷，严重影响安全，需要对房屋进行拆除重建，故二层现浇是否系三鑫建材公司生产不影响本案判决结果，本院不予分析认定。再者，三鑫建材公司提供的工作日记本系自己记载并存在多处矛盾之处：（1）三鑫建材公司提供的工作日记本中记载2018年11月13日23方商砼运输地点为“代丰”，但该内容与原小永提供的2018年11月13日34188预拌砼运输单系证人原某签字的事实不符，庭审中三鑫建材公司也不愿提供其保存的该日商砼运输单；（2）证人张某22018年11月13日当天所运输的16方C30商砼被划去。但根据三鑫建材公司提供的工作笔记本上记载内容的习惯，赵建斌11月13日当天运输商砼的总量系下面分项中“①中华23……”等各运输量的总和，但该日赵建斌运输C30的总和与下面分项总和并不一致。经本院询问，三鑫建材公司对此也未作出合理解释。综上，原小永、赵建斌提供的证据内容相互印证，证明力明显大于三鑫建材公司提供证据的证明力，具有高度盖然性，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则以及优势证据规则，本院确信原小永建房一层现浇等使用的C30商砼系三鑫建材公司生产的事实存在高度可能性，故该事实本院予以认定。2、上述C30商砼是否存在缺陷。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。三鑫建材公司作为商砼的生产者，有确保其生产产品质量合格，符合标准的义务。原小永使用三鑫建材公司生产的商砼建造房屋，其中房屋的现浇板等均使用的是强度等级为C30的商砼，后房屋出现现浇板裂缝、沉陷，经原小永单方取样委托检测及本院诉请委托检测，两次检测结果均显示涉案现浇板抗压强度未达到C30的标准，且在诉前鉴定过程中，三鑫建材公司自述涉案房屋裂缝的原因是商砼加水严重、水胶比过大，收缩严重所致。故本院认定上述C30商砼存在缺陷。三鑫建材公司辩称原小永建房使用的有C25商砼，鉴定机构在鉴定时未区分C25商砼、C30商砼，对“商砼均不符合C30强度”鉴定结论有异议。根据上述分析，本院对原小永所建房屋地基、地梁使用的系C25商砼，**、二层现浇等使用的系C30商砼的事实予以认定。因鉴定时，鉴定机构仅对房屋现浇板等使用C30商砼建造的部分进行了检测，鉴定结论中也仅对现浇板等使用C30商砼的强度出具了鉴定意见，故该辩称理由本院不予采纳。三鑫建材公司辩称，房屋整浇板裂缝、地板沉陷，不仅与商砼强度、水胶比过大有关，还与房屋设计、前期钢筋网密度、钢筋材质、支胎、后期养护、塑料膜覆盖，商砼的加水量，施工方是否严格按照施工规范进行施工等有直接的关系，原小永的房屋出现的问题并不必然系商砼造成的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由三鑫建材公司举证证明现浇板未达相应抗压强度系由产品质量以外的原因造成的，否则即应认定三鑫建材公司生产的混凝土存在质量问题，现三鑫建材公司未提供相关证据予以证明，故本院认定三鑫建材公司生产的该批商砼存在缺陷。二、原小永损失的认定问题。原小永的损失应当结合案件情况合理进行认定。农民住宅，特别是面积较小，低楼层的房屋，多系自建或者没有资质的施工队承建，目前全国虽然无统一的农民自建住宅建筑质量标准，但所建房屋应当符合其基本目的，房屋安全性应满足正常使用的要求。本案中，原小永的房屋现浇板出现多处裂缝、沉陷，已经严重影响到了安全，故鉴定机构认定新建房屋不合格，需拆除重建并无不当，本院应予支持。因涉案房屋系农村自建的房屋，若按照房屋建筑工程造价计算房屋损失不符合实际情况，故河南天舟建筑工程鉴定中心根据现场勘验的情况，按照农村建房市场价格评估原小永房屋损失更能客观地反映原小永的实际损失，故本院予以认定。三鑫建材公司应当赔偿原小永房屋损失255000元。鉴定费25000元系原小永为查明案件事实而产生的合理费用，故原小永要求三鑫建材公司支付该鉴定费，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二条、第二十六条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，原审法院判决：三鑫建材公司赔偿原小永损失280000元，于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，保全费1934元，共计7434元，由三鑫建材公司负担。本院查明事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，三鑫建材公司上诉辩称的主要问题是认为涉案建房使用的C30商砼不是其公司生产，本院认为，针对该问题，双方当事人均提供了证据，虽然双方提供的证据都有一些瑕疵，但原小永提供证据的证明力明显大于三鑫建材公司提供证据的证明力，具有高度盖然性。原审判决综合双方提供的证据进行的分析判断，认定三鑫建材公司是涉案C30商砼的生产厂商是正确的，三鑫建材公司应当承担赔偿责任。关于涉案鉴定是否应当采信的问题，本院认为，涉案鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法。鉴定机构对涉案在建房屋的现浇板出现多处裂缝、沉陷等问题，认为已经严重影响到了安全，故认定新建房屋不合格，需拆除重建的鉴定结论并无不当，本院予以采信。综上所述，三鑫建材公司的上诉请求不能成立。应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由温县三鑫建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年十二月九日书记员 廉浩楠