山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3812号上诉人（原审原告）：贾曰利，男，1963年11月1日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：阮光水，齐河宣章法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张洪亮，男，1963年6月12日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审被告）：齐河隆昌建筑工程有限责任公司，住所地山东省齐河县城区永乐街**。法定代表人：王吉春，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张红，齐河焦庙法律服务所法律工作者。上诉人贾曰利因与被上诉人张洪亮、齐河隆昌建筑工程有限责任公司（以下简称：隆昌公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾曰利上诉请求：一、依法撤销齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2049号民事判决书，改判或发回重审；二、一、二审的诉讼费由被上诉人张洪亮、隆昌公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、贾曰利与张洪亮、隆昌公司之间的工程造价不确定，李庆海出具的工程量结算单不能作为贾曰利与张洪亮、隆昌公司之间工程造价的结算依据。首先，李庆海出具该造价单时，李庆海已经不是张洪亮的员工，而且李庆海也没有相关的资质和资格证书，贾曰利与张洪亮、隆昌公司也没有委托李庆海对贾曰利施工的齐河县焦庙中心小学的施工进行结算，而且在李庆海离开时，贾曰利在齐河县焦庙中心小学的施工正在进行中，尚未施工完毕。同时通过一审庭审，也证实李庆海即无权，也没有资质对贾曰利施工的工程进行定价。同时贾曰利与张洪亮就工程的造价一直在进行协商，双方并未做定价，这一点贾曰利在一审庭审提交的与张洪亮的通话录音足以证实。因此贾曰利与张洪亮、隆昌公司之间的工程并未进行结算，张洪亮的技术员出具的结算单不能作为贾曰利与张洪亮、隆昌公司之间工程结算的依据。2、一审法院认定事实错误。技术员刘刚并未参与流洪社区工程结算，而一审法院也没有证据证明刘刚参与到流洪社区的工程量结算。刘刚一直负责的齐河县焦庙中心小学的工程，没有参与流洪社区工程。同时一审庭审中，技术员刘刚出庭证实当时出具工程量清单时，张洪亮、刘刚均在场，工程量清单出具后贾曰利多次要求张洪亮在工程量清单上签字，张洪亮拒不签字。后来刘刚出具的工程量结算单并不是刘刚根据当时的市场价格出具的，是张洪亮说刘刚记录。而且证人也证实当时贾曰利承建的工程已经全部施工完毕，并不存在没有完成的工程量，何来依据未施工项目合理扣除。贾曰利从未要求张洪亮的技术员出具对应具体施工项目的结算单，贾曰利只是要求技术员出具了工程量清单。张洪亮、隆昌公司的工程量结算单从未交给贾曰利，贾曰利也未见到该结算单，何来贾曰利认可张洪亮的技术员出具的结算单。贾曰利在一审中一直强调，施工用的混凝土是贾曰利的施工队自己人工使用机械搅拌完成的，别的工地都使用的混凝土，张洪亮、隆昌公司并未使用搅拌站的混凝土，要求贾曰利人工使用机械进行搅拌的混凝土，贾曰利因此多支出了人工费及机械费，虽然给张洪亮、隆昌公司节省了成本，但是贾曰利支出的成本增加了，施工的单价就相应的高了。张洪亮的工程量单据应依据当时的具体施工来结算，应当把贾曰利人工使用机械进行混凝土搅拌的费用计算在工程结算单内。但是张洪亮、隆昌公司并未就此计入施工单价，应当对贾曰利施工的工程进行全面结算，才能客观公正的对贾曰利施工的工程量估价。3、一审法院对张洪亮与齐河隆昌建筑工程有限责任公司之间的关系并未进行审查。双方之间的关系，是借用资质，还是分包？一审法院并未进行审查，工程款如何进行结算，如何支付等事项均未审查。二、齐河隆昌建筑工程有限责任公司应当承担责任。齐河县焦庙中心小学的工程是齐河隆昌建筑工程有限责任公司承建，张洪亮是以齐河隆昌建筑工程有限责任公司的名义承包的工程，因此齐河隆昌建筑工程有限责任公司应当承担责任。三、因贾曰利与张洪亮、隆昌公司双方均对工程款有异议，应以评估机构的评估为准。贾曰利一直要求张洪亮、隆昌公司工程量定价，张洪亮一直拖着上诉人不予定价。贾曰利与张洪亮的工程价格双方一直进行协商，这一点张洪亮的录音证据足以证实。双方一直并未对工程量进行最后定价。为了公正的解决定价问题，贾曰利申请对施工的工程量的价格进行评估。以评估价格来确定贾曰利施工的工程总造价，并以此为依据进行工程款结算。张洪亮辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法。刘刚与李庆海是张洪亮雇佣的技术员兼施工队长，2017年至2019年6月，刘刚和李庆海在流洪社区和焦庙中心小学两个工地相互配合，李庆海主要负责流洪社区并监管焦庙中心小学工地，负责流洪社区所有工种的施工款计算，贾曰利在2016年6月7日的施工款46888元就是依据李庆海出具的工程结算算单而支付给贾曰利的，贾曰利在一审中对该事实认可，且其他工种的施工款也是李庆海出具的工程结算单为结算依据，李庆海出具工程结算单，张洪亮按单支付工程款是已经形成的惯例。2.刘刚主要负责焦庙中心小学工地，2020年1月16日刘刚出具的贾曰利在流洪社区和焦庙中学施工款的结算表，是刘刚和李庆海共同协商的，按照贾曰利每个项目的具体施工项，结合市场价格、其他施工队同项目价格而做出的，该结算单在作出后，刘刚以微信方式发给贾曰利的儿子，贾曰利也认可收到，贾曰利收到该结算单后对结算数额没有异议，在收到后四天贾曰利又要求刘刚出具焦庙中心小学工程单，而且贾曰利以此作为证据向法院提交，贾曰利提交的刘刚制作的证明与刘刚给张洪亮提供的结算单是一致的。3.涉案工程是张洪亮承包隆昌公司的，贾曰利与张洪亮单独建立的劳务关系，对张洪亮与隆昌公司的关系，与贾曰利无关。4.贾曰利在一审中未申请鉴定、评估，二审中已经超过了法律规定的期限。5.对贾曰利提供的录音，张洪亮明确说明以李庆海和刘刚出具的结算单为准。隆昌公司辩称，隆昌公司只是承包焦庙中心学校部分工程，其他工程由阳光置业、凯达建筑公司承建，贾曰利与隆昌公司无任何劳务关系和法律关系，贾曰利要求隆昌公司承担责任无事实和法律依据。一审判决公正合法，请求二审法院驳回贾曰利对隆昌公司的诉求。贾曰利向一审法院起诉请求：1.依法责令被告张洪亮、隆昌公司偿还工程款581,061元及利息；2.诉讼及因诉讼而支出的合理费用由被告张洪亮、隆昌公司承担。一审法院认定事实：2017年齐河县隆昌建筑工程有限责任公司中标齐河县焦庙镇中小学工程，后将楼面保温、室外散水等工程分包给张洪亮。2018年6月起贾曰利班组在该工程工地干活，期间刘刚、李庆海是张洪亮的员工，任技术员工作。2018年12月15日，李庆海出具贾曰利班组流洪社区工地工程量结算单一份，载明工程量合计42,046元。2020年1月16日，刘刚出具流洪社区、焦庙镇中小学工程结算单一份，载明：“焦庙522,056元，流洪42,046元”，该结算单出具后通过微信发送给贾曰利儿子贾立强。2020年1月20日，刘刚为贾曰利出具焦庙中心小学工程量清单一份，载明贾曰利班组在焦庙镇中小学工地具体施工项目，以及施工项目对应的个数、米数、平方米数，该工程量数量与2020年1月16日工程结算单载明的焦庙镇中小学工程量一一对应。该项目现已交付使用，张洪亮已经支付贾曰。3-利214,246元工程款项，剩余款项尚未支付。另查明，2016年6月7日，李庆海出具贾曰利流洪社区32#、33#楼工程结算单一份，该工程已依据该结算单结算完毕。一审法院认为，债务应当清偿。贾曰利为张洪亮提供劳务，双方形成劳务合同关系，张洪亮欠付贾曰利劳务费用，应按约支付劳务报酬。本案张洪亮的技术员已经出具涉案工程的结算单据，并发送至贾曰利一方，后贾曰利要求技术员出具与结算单据对应的具体施工项目清单，故贾曰利认可技术员出具的具体工程量。技术员列明的单价系依据市场价格、当时的施工队价格及未施工项目合理扣除后进行的定价，且双方结算惯例是以张洪亮的技术员出具的结算单为结算依据，故涉案工程双方亦应以技术员出具的结算单据为结算依据。张洪亮技术员于2020年1月16日出具的流洪社区、焦庙镇中小学工程结算单载明：“焦庙522,056元，流洪42,046元”，共计564,102元，扣除已支付款项214,246元，张洪亮应支付劳务费349,856元。关于贾曰利对齐河隆昌建筑工程有限公司的诉讼请求，涉案款项为劳务款，根据劳务合同相对性原则，贾曰利与齐河隆昌建筑工程有限公司之间不存在劳务合同关系，另根据审理建设工程相关司法解释的规定，在欠付工程款的情况下，实际施工人可以突破合同相对性原则向没有合同关系的发包人、总承包人提起诉讼，本案贾曰利并非实际施工人，且无证据证明齐河隆昌建筑工程有限公司欠付工程款，贾曰利要求齐河隆昌建筑工程有限公司支付劳务费的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条之规定，判决：一、张洪亮于本判决生效后七日内一次性支付贾曰利劳务款349,856元及利息损失（以349,856元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日即2020年7月3日起计算至本判决确定的还款之日）；二、驳回贾曰利对齐河隆昌建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审调查期间，上诉人贾曰利向本院提交鉴定或评估的申请，申请对其施工的齐河县焦庙中心小学的工程造价进行评估。本院认为，上诉人贾曰利与被上诉人张洪亮、隆昌公司对贾曰利班组的施工工程量均无争议，本院予以确认。本案争议焦点是：张洪亮拖欠贾曰利工程款的具体数额是多少？应当如何计算？隆昌公司与张洪亮之间的法律关系应如何认定，隆昌公司是否应当承担本案的付款义务？隆昌公司系通过招投标程序中标了齐河县焦庙中心小学工程，张洪亮分包该工程的保温、室外散水等工程，贾曰利班组与张洪亮口头协商达成一致，由贾曰利班组在涉案工地上干活。贾曰利与隆昌公司无直接劳务合同关系，一审法院认定由张洪亮承担涉案工程款结算义务是正确的。张洪亮雇佣的技术员刘刚于2020年1月16日出具的工程量计算单载明“焦庙522056元流洪42046元”能够认定贾曰利班组在涉案工程上的工程款共计522056元＋42046元＝564102元，且贾曰利在本院二审调查中认可其儿子贾立强收到刘刚以微信形式发送的该工程计算单。虽然贾曰利辩称其不认可刘刚发送的工程量计算清单的计算标准，但其并未提供证据予以证明。关于涉案工程的单价计算问题，张洪亮主张系按照2016年6月7日贾曰利班组在流洪社区32#、33#楼工程量工程计算单的标准计算，因本案中流洪社区和焦庙中心小学的施工及竣工时间距离2016年已有2-3年之久，人工费及材料费等相关费用已大大增加，对于本案流洪社区及焦庙中心小学工程的工程款再按照2016年的市场价格进行计算确实已不合理，贾曰利庭后向本院提交其同时期给齐河县阳光置业有限公司施工时的出库单及证明条，但该证据记载的内容与本案涉案工程的工程量及单价结算无直接关联性，贾曰利可以对涉案工程施工时的工程单价作出鉴定评估报告，或者提供合法有效的单价证明，明确施工时的各项施工工程的单价后，针对本案涉案工程出现的差价另行诉讼主张权利。因贾曰利认可张洪亮在施工期间已支付其工程款214246元，故张洪亮应继续支付贾曰利工程款564102元－214246元＝349856元。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。二审调查期间，贾曰利向本院申请对贾曰利施工的齐河县焦庙中心小学的工程造价进行评估，因其在一审期间未提交鉴定或评估的申请，二审中其提交的评估申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第一款的规定，故本院不予支持。综上所述，贾曰利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9610元，由上诉人贾曰利负担。本判决为终审判决。审判员  单仕东审判员  王玉敏审判员  杨 敏二〇二〇年十二月十四日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福