广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3164号上诉人(原审被告)：贵州鲸黔劳务有限公司，地址：贵州省贵阳市云岩区************。法定代表人：胡其胜，系公司董事长。委托诉讼代理人：胡信旭，贵州慧原律师事务所律师。上诉人(原审原告)：黄志强，男，1982年8月20日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区************。公民身份号码：422************258。委托诉讼代理人：李森，广东汉基律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司，住所地：深圳市罗湖区*****，统一社会信用代码：914***********402E。负责人：张军，总经理。被上诉人(原审被告)：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地：北京市丰台区永定门外海户屯**。法定代表人：温明，董事长。被上诉人(原审被告)：吴川市碧鼎置业有限公司，住，住所地：吴川市覃巴镇吉兆湾度假区六鳌度假小区酒店会所办公室**房/div>法定代表人：张政，总经理。委托诉讼代理人：周朋、向亚男，该司员工。上诉人黄志强、贵州鲸黔劳务有限公司（以下简称“鲸黔公司”）因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称“中建公司”）、中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称“中建深圳分公司”）、吴川市碧鼎置业有限公司（以下简称“碧鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄志强的委托诉讼代理人李森、鲸黔公司的委托诉讼代理人胡信旭，被上诉人碧鼎公司的委托诉讼代理人周朋到庭参加诉讼，中建公司、中建深圳分公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲸黔公司上诉请求:1.撤销(2020)粤0883民初79号民事判决，发回原审人民法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由黄志强承担。事实与理由：一、一审判决以黄志强提供的2019年8月8日的《贵州鲸黔劳务有限公司结算书》作为认定黄志强所施工劳务费用的证据错误。首先，该结算书不是双方进行的最终结算，在结算说明中特别载明了“未扣除食堂费用81400及后续修缮费用等其他费用”。从该项说明中可知，该次结算并不是双方的最终结算，如该次结算是最终结算，就不应当有特别的说明，也不应有其他应扣除的费用。其次，该结算书不符合双方所签订的《二次结构及粗装修分包合同》通用条款第第17项结算程序中的约定。根据《二次结构及粗装修分包合同》通用条款第第17项的约定，双方进行结算必须就结算单据的内容签订结算协议，且必须经鲸黔公司的工地指定代理人、工程经理、成本经理、专业主管签字。但黄志强提供的结算书中，没有合同约定的结算协议，也没有鲸黔公司的工地指定代理人、工程经理、成本经理、专业主管签字，更没有鲸黔公司的印章。第三，鲸黔公司在一审中也向法庭提供了由鲸黔公司制作的最终结算书，与黄志强提供的2019年8月8日的《贵州鲸黔劳务有限公司结算书》相比较，鲸黔公司提供的结算书中的第1一8项、13、14、23、24项的工程量与黄志强提供的结算书中载明的工程量是有出入的。在黄志强提供的结算书中的第1-6项，13项、14、23、24项将工程量计算多了，而第7、8项又计算少了。在双方均有结算意见，且差额较大的情况下，就应根据双方所施工的工程资料重新进行结算，而不能以“砌墙和抹灰等已被隐蔽，还原原状进行再次结算将不具可能性”为由，不进行重新结算。二、双方未进行最终结算，责任在黄志强。2019年年底，鲸黔公司多次通知黄志强到场对所施工的工程进行最终的结算时，黄志强各种理由拒不到场，不予配合。本案在第一次庭审后，人民法院责令双方重新结算，黄志强仍不予配合，在鲸黔公司多次催促下，黄志强才指派他的代理律师到鲸黔公司的项目所在地，但因该代理人对所施工的内容并不了解，双方不能进行结算，因此双方不能进行结算的责任在黄志强一方，黄志强应当对此承担不利的法律后果。一审判决仅以“房子已经基本装修完毕，鲸黔公司与黄志强约定的砌墙和抹灰等已被隐蔽，还原原状进行再次结算将不具可能性”为由，而忽视黄志强对结算不予配合的事实，将不能再次进行结算的责任强加给鲸黔公司。三、一审判决认定事实不清。首先，一审判决不仅未对鲸黔公司提出的2019年8月8日的《贵州鲸黔劳务有限公司结算书》中第第1-8项，13项、14、23、24项的事实予以查明和认定，也未对“徐有节替黄志强施工、整改部分”的事实进行查明。其次，鲸黔公司向法庭提供的付款凭证，证明了鲸黔公司共向黄志强支付了5232492.20元，其中，有209253元是鲸黔公司受黄志强的委托，代黄志强向王益鹏班组、徐雄兵支付的款项，但一审判决却未对此二项事实予查明和认定。第三、关于陈修华的相关赔偿费用事宜，陈修华是黄志强的班组成员，根据鲸黔公司与黄志强签订的《二次结构及粗装修分包合同》的约定，黄志强方的施工人员在施工中受到的人身损害，产生的费用10000元内由黄志强自行承担，产生的费用在10000元以上的，由黄志强走保险理赔程序。但在陈修华受伤后，黄志强方拒不向陈修华支付相应费用，也不向保险公司走理赔程序，陈修华通过诉讼要求鲸黔公司承担责任，现鲸黔公司已按生效的法律文书向陈修华支付赔偿费用，因此该费用应当由黄志强承担。黄志强辩称，本案应该以2019年8月8日签订的贵州鲸黔劳务公司结算书作为施工劳务费的结算依据，鲸黔公司在上诉状所说结算需要工地指定的代理人，工程经理，成本经理，专业主管签字，但是在2020年4月21日鲸黔公司提供给法院的结算书，在结算书最后一页只有一个预算员的签名，与合同所约定的需要工作人员签名的身份不符，鲸黔公司与徐有节进行结算，鲸黔公司签名的分别为预算员、项目经理、也不是合同所约定的代理人，工程经理，成本经理，专业主管，因此鲸黔公司的实际做法与合同约定不一致，我方认为应该以2019年8月8日，鲸黔公司与黄志强签订的结算书作为结算依据。鲸黔公司称黄志强不配合结算不是事实，一审中原审法院的法官组织本代理人与鲸黔公司及其他公司勘查现场，并且本代理人也开了微信视频联系黄志强对本案相关装修施工事实进行解释、说明。一审中也做了相关笔录，但是最终还是因为双方争议较大，没有达成统一结算意见。鲸黔公司已垫付的工程款我们以一审意见为主。关于陈修华的工伤赔偿问题，鲸黔公司意见为陈修华购买意外保险，所有工伤损失由保险公司赔偿。鲸黔公司从黄志强的劳务费扣除该费用没有法律依据，如果从黄志强的劳务费扣除，而保险公司理赔后会导致鲸黔公司不当得利。黄志强上诉请求：一、撤销原判，并依法改判：1.贵州鲸黔劳务有限公司向黄志强支付劳务费1434242.27元及利息（利息从2019年8月9日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至劳务费付清为止；2.中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司、中建二局第一建筑工程有限公司、吴川市碧鼎置业有限公司对贵州鲸黔劳务有限公司所欠黄志强的劳务费1434242.27元及利息负连带清偿责任；3.贵州鲸黔劳务有限公司向黄志强支付误工补助费67000元；二、本案诉讼费由鲸黔公司、中建深圳分公司、中建公司、碧鼎公司承担。事实与理由：一、原审法院不支持黄志强的劳务费利息不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日起计付，计算标准没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中，双方最后一次结算的签订时间为2019年8月8日，此时，黄志强的工程价款金额已确定。因此从2019年8月9日起，贵州鲸黔劳务有限公司有义务向黄志强支付劳务费，逾期支付的，应当按上述法律规定向黄志强支付逾期利息。二、中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司、中建二局第一建筑工程有限公司、吴川市碧鼎置业有限公司对贵州鲸黔劳务有限公司所欠黄志强的劳务费1434242.27元及利息应负连带清偿责任。在本案中，吴川市碧鼎置业有限公司为涉案工程项目的发包方，中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司为涉案工程项目的承包人，中建二局第一建筑工程有限公司为中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司的总公司，贵州鲸黔劳务有限公司为涉案工程项目的分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因吴川市碧鼎置业有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司、中建二局第一建筑工程有限公司提供的证据均未能证明已足额支付工程款，应承担举证不能的责任。因此，吴川市碧鼎置业有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司深圳分公司、中建二局第一建筑工程有限公司应对贵州鲸黔劳务有限公司所欠黄志强的劳务费及利息需负连带清偿责任。三、黄志强向贵州鲸黔劳务有限公司主张的误工补助费67000元应予以支持。根据黄志强提供的证据七《误工补助单》显示，因贵州鲸黔劳务有限公司长时间没有材料，导致工人无法正常上班，要求为67个工人，每人补5个工，每个工200元/天，共计误工补助费为67000元，而且该《误工补助单》有贵州鲸黔劳务有限公司的劳务工长刘刚的签名确认，该费用应予以支持。为维护黄志强的合法权益，现黄志强依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提出上诉，恳请依法予以改判。鲸黔公司辩称，不应当支付劳务费利率，根据一审查明的事实，认为鲸黔公司应当支付劳务费1434242.17元，该金额是在一审予以认定的，因此黄志强要求从2019年8月9日起支付逾期利息没有事实依据，黄志强要求支付务工补助费67000元超出一审诉讼请求。黄志强向一审法院起诉请求：1.判令鲸黔公司向黄志强支付拖欠的工程款人民币1730624.47元及利息(利息从2019年8月9日起算，按照中国人民银行同期同类货款利率计算至付清工程款为止)；2.判令中建深圳分公司、中建公司、碧鼎公司对鲸黔公司所欠黄志强的工程款及利息负连带清偿责任。3.本案诉讼费由鲸黔公司、中建深圳分公司、中建公司、碧鼎公司承担。中建深圳分公司辩称，黄志强将其列为被告，没有事实支撑，于法无据。中建深圳分公司为分公司，没有相应资质承接涉案项目。请求驳回黄志强的全部诉讼请求。中建公司辩称，黄志强将其列为被告，没有事实支撑，于法无据。中建公司与黄志强不存在任何合同法律关系，鲸黔公司有资质承包案涉项目劳务分包工程，中建公司与鲸黔公司的劳务分包行为合理合法，且相关工程款已经结清，不存在拖欠行为，请求驳回黄志强的全部诉讼请求。一审判决认定的事实：一、关于工程结算问题。黄志强主张：2019年8月8日与鲸黔公司签订了《贵州鲸黔劳务有限公司结算书》，确认9＃楼、10＃楼、11＃楼二次结构总工程款6297837.27元。鲸黔公司不认可该次结算，认为在结算书上签名的只是代表项目的真实性，项目签字后还需经公司审核才有效。鲸黔公司主张结算中，徐有节班组也进行施工，也算入进去，对徐有节班组施工部分应予剔除，按我司的计算，黄志强施工部分结算应是5964476.37元。一审法院通知双方进行重新结算，双方一直没有重新结算。一审法院于2020年6月23日组织双方到现场勘验，房子已经基本装修完毕，鲸黔公司与黄志强约定的砌墙和抺灰等已被隐蔽，还原原状进行再次结算将不具可能性。一审法院认为，黄志强主张全部由其本人组织施工，与徐有节无关。如鲸黔公司也组织徐有节班组进行修补，也应分清进行结算，导致无法分别结算的责任在于鲸黔公司，一审法院只能认定黄志强劳务费用6297837.27元。二、鲸黔公司已支付给黄志强一共多少劳务费的问题。鲸黔公司提供了付款的明细表，反映其支付了5202492.20元。黄志强从鲸黔公司提供的付款明细表中认可的是4863595元。鲸黔公司对于其中持异议的付款作如下的评述:①2018年5月12日名为支付给孙振三医疗费185.2元，实际是为刘治兵报销医疗费，黄志强认为刘治兵不是其雇员，鲸黔公司也无证据反映是黄志强的雇员，因此从黄志强的劳务费中扣减不予支持；②2018年12月31日，鲸黔公司以浪费材料为由罚款2次共2000元，黄志强主张没有收到《罚款通知书》，不同意扣减，一审法院认为，因双方对浪费材料没有约定，擅自单方作出的罚款没有依据，从黄志强的劳务费中扣减不予支持；③扣减陈修华的工伤赔偿款78841元，因鲸黔公司已为包括陈修华在内等人投保工伤意外事故保险，陈修华因公受伤的损失最终由保险公司赔偿，应走理赔程序，不应从黄志强的劳务费中扣除。④2018年12月14日，扣减补给汪汝才误工补助21000元，因是鲸黔公司未及时提供材料导致工人停工，对汪汝才的误工补助由鲸黔公司负担还是由黄志强负担，因双方没有约定，现从工程款中扣除不予支持。⑤2019年8月28日鲸黔公司代黄志强付周安东等7人款4万元，因黄志强不认可，鲸黔公司也无提供有力的证据，不予扣减。⑥2019年1月23日支付给鲁菊华的17618元，黄志强否认鲁菊华是其班组人员，鲸黔公司也未能提供证据，故该扣减不予支持。鲸黔公司认定已支付的工程款及工人伙食费等共计4863595元。一审法院认为，鲸黔公司与黄志强签订的劳务分包合同，经结算劳务费用6297837.27元，扣除已支付的4863595元，尚需支付1434242.27元。黄志强请求中建深圳分公司、中建公司、碧鼎公司承担责任。因该工程是碧鼎公司发包给中建公司，中建公司分包给鲸黔公司，鲸黔公司再分包一部分工程给黄志强施工，依照法律规定，中建深圳分公司、中建公司、碧鼎公司应作为本案的第三人参加诉讼，并不是本案适格的被告，并只在欠付的工程款范围内承担责任。本案中，碧鼎公司主张其与中建深圳分公司就涉案工程正在结算中，并主张已足额支付工程进度款项，中建二局深圳分公司不持异议，黄志强请求中建深圳分公司、中建公司、碧鼎公司承担付款责任，于法无据，不予支持。鲸黔公司与黄志强双方所签订的分包合同约定“甲方工程整体竣工后支付最终结算价款的95%，剩余的5%在五个月内付清”，因甲方（鲸黔公司）工程主体混凝土、钢筋、砌筑、天棚、模板等工程整体早已竣工，其他施工单位的后续装修并已基本完成。“甲方工程整体竣工”的日期鲸黔公司却不提供证据加以证明，一审法院推定鲸黔公司余下5%劳务费用也到期支付，故黄志强请求一并支付，应予支持。至于鲸黔公司对支付的六笔款项要求纳入，因证据不足不予扣减，如再有相关的证据可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、限贵州鲸黔劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给黄志强劳务费用1434242.27元；二、驳回黄志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20375.62元，由黄志强负担2667.44元，贵州鲸黔劳务有限公司负担17708.18元。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鲸黔公司、黄志强上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人对以下的焦点问题存在争议：一、黄志强与鲸黔公司于2019年8月8日签订的《贵州鲸黔劳务有限公司结算书》（黄志强二次结构班组）能否作为确认案涉工程工程款的依据。案涉工程完工后，黄志强与鲸黔公司相关人员就案涉工程的工程款进行结算，签订了《贵州鲸黔劳务有限公司结算书》，该结算书中注明：本结算为最终结算，未扣除食堂费用81400元及后续修缮费用等其他费用。黄志强与鲸黔公司预算员王和平、现场经理储荣柱、项目经理潘登良及代表彭中文、姚学宇在结算书上签名。一审期间，鲸黔公司虽重新提交了一份由其单方制作的结算书，但黄志强不予确认，一审法院曾通知双方对案涉工程重新结算未果。2019年8月8日双方签订的结算书现为唯一经双方签名确认的结算文书。鲸黔公司虽以该结算书未经其盖章审核、未扣除徐有节班组工程款及多计算工程款为由对该结算书提出异议，但鲸黔公司未提供证据证明该结算书确认的工程款已包含了徐有节班组的工程款及存在多计工程量的情况。且鲸黔公司在结算书上签名的人员为鲸黔公司该项目的主要负责人，对案涉工程的相关事项理应清楚，他们与黄志强之间的结算反映了案涉工程的真实情况，故对该结算结果，应予确认。黄志强上诉称尚有67000元误工费未包括在案涉结算书中，并提供了《误工补助单》为据，但该补助单是黄志强于2018年9月21日向鲸黔公司提出该请求的函件，并没有得到鲸黔公司的同意，且其后双方亦未将该项目列入结算项目中，故对黄志强该上诉主张，本院不予支持。对于鲸黔公司已付的工程款，鲸黔公司主张其受黄志强委托支付给王益鹏班组、徐雄兵班组的209253元应予扣除，因鲸黔公司未提供黄志强委托其付款的依据，不能确认鲸黔公司该付款行为系受黄志强委托，因而不能抵扣黄志强相应的工程款。陈华修的工伤赔偿款，因鲸黔公司已为其购买了工伤意外事故保险，可通过保险理赔途径解决，故亦不应从黄志强工程款中扣除。故鲸黔公司尚应支付给黄志强的工程款为1434242.27元（6297837.27元-4863595元）。二、鲸黔公司应否向黄志强支付拖欠工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方签订的《二次结构及粗装修分包合同》约定在工程整体竣工后支付最终结算价款的95%，剩余5%在5个月内付清。对于案涉工程，鲸黔公司主张于2019年8月竣工，黄志强主张于2019年1月竣工。根据黄志强班组的伙食费支出至2018年12月止的情况，可确认案涉工程于2019年1月竣工，则鲸黔公司应于2019年6月前付清全部工程款，现黄志强主张从案涉工程结算之次日即2019年8月9日起，按中国人民银行同期贷款利率（同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计息，理由成立，本院予以支持。三、中建公司、中建深圳分公司、碧鼎公司应否对案涉债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，碧鼎公司与中建深圳分公司就案涉总工程尚在结算中，碧鼎公司是否尚欠工程款未付无法确认，故本案对碧鼎公司应否对案涉承担责任的问题不作处理，黄志强可待碧鼎公司与中建深圳分公司结算完毕后另行提起诉讼予以解决。而中建深圳分公司（中建公司）作为案涉工程的分包方，其与黄志强没有直接的合同关系，在没有法律、法规明确规定的情况下，黄志强不能越过鲸黔公司直接向中建深圳分公司（中建公司）主张权利。综上所述，黄志强的上诉请求，部分有理，对有理部分予以支持，鲸黔公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律、实体处理部分欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初79号民事判决第二项判决；二、变更广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初79号民事判决第一项判决为：“限贵州鲸黔劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给黄志强劳务费用1434242.27元及利息（利息以本金1434242.27元为基数，自2019年8月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、驳回黄志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20375.62元，由黄志强负担2667.44元，贵州鲸黔劳务有限公司负担17708.18元；二审案件受理费20375.62元，由黄志强负担2667.44元，贵州鲸黔劳务有限公司负担17708.18元（贵州鲸黔劳务有限公司已预缴二审案件受理费17708.18元，黄志强已预缴二审案件受理费18311.18元，由本院退回15643.74元给黄志强）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 春 丽审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年十二月三日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。