安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1584号 上诉人（原审原告）：汤腊英，女，1966年12月26日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：张涛，安徽民主律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡国民，男，1980年2月6日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被上诉人（原审被告）：翁贤洪，女，1975年8月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审被告）：赵丽娟，女，1982年8月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 翁贤洪、赵丽娟的共同委托诉讼代理人：籍木林，安徽江南律师事务所律师。 翁贤洪、赵丽娟的共同委托诉讼代理人：朱培文，安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽星马专用汽车有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区九华西路**。 法定代表人：羊明银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨磊，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹丽翠，安徽净源律师事务所律师。 马鞍山市悦诚劳动服务有限公司（下称悦诚劳服公司）、因与汤腊英、胡国民、华菱星马汽车（集团）股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日作出（2019）皖05民终1498号民事裁定，将本案发回重审。雨山区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理。因悦诚劳服公司在诉讼过程中已办理注销登记，故汤腊英追加该公司股东翁贤洪、赵丽娟为被告，另变更被告华菱星马汽车（集团）股份有限公司为被告安徽星马专用汽车有限公司（下称星马专汽公司）。雨山区人民法院于2020年9月25日作出（2020）皖0504民初77号民事判决。汤腊英不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汤腊英上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：首先，一审认定悦诚劳服公司与星马专汽公司之间为承揽关系错误，双方应为劳务派遣关系。1.汤腊英系受悦诚劳服公司指派到星马专汽公司从事电焊工作。星马专汽公司提供的三份结算表显示，其与悦诚劳服公司对电焊工按每天320元的标准、以实际提供劳务的天数计算劳动报酬，这显然不符合承揽关系的特点，其实质是劳务派遣关系。2.悦诚劳服公司工人工资系按《劳务派遣暂行规定》规定的工资发放形式发放。根据胡国民及悦诚劳服公司在第一次一审庭审中的陈述，星马专汽公司将包括汤腊英在内的工人工资支付给悦诚劳服公司，由悦诚劳服公司在扣除3%管理费后支付给胡国民，再由胡国民扣除一些费用后支付给汤腊英等人，这显然是劳务派遣关系的重要体现。3.悦诚劳服公司与星马专汽公司订立的合同名为《外包承揽合同》，内容却是劳务派遣合同，如参加悦诚劳服公司用工人员面试、培训；如悦诚劳服公司未经其同意不得随意调换员工的工作岗位、不能随意召回员工等，均强调了劳务派遣岗位的固定性和不可空缺性，体现了劳务派遣“用别人的员工从事自己岗位”的特点。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理，故悦诚劳服公司与星马专汽公司之间应按照劳务派遣关系处理。其次，一审适用法律错误。1.根据悦诚劳服公司的工商登记信息，其不具备《中华人民共和国劳动合同法》第57条规定的经营劳务派遣业务资质。星马专汽公司接受该公司的劳务派遣，在用工过程中未提供安全生产条件，致使汤腊英在上下楼梯时摔伤，应与悦诚劳服公司承担连带赔偿责任。悦诚劳服公司未经清算即注销，其民事赔偿责任应由股东翁贤洪、赵丽娟承担。2.一审判决胡国民与悦诚劳服公司按过错程度以7:3的比例向汤腊英承担赔偿责任错误。胡国民与悦诚劳服公司系挂靠关系，人身损害赔偿的法理基础是共同侵权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定，双方应当承担连带赔偿责任。综上，四被上诉人应对汤腊英的损失承担连带赔偿责任。 翁贤洪、赵丽娟辩称，1.同意汤腊英关于星马专汽公司承担责任的请求，我方在一审中也提出了相同主张。2.悦诚劳服公司已注销，我方不应与胡国民承担连带责任。 星马专汽公司辩称，1.其与悦诚劳服公司签订的合同及附件证明双方系承揽关系。2.汤腊英受雇于胡国民，胡国民系悦诚劳服公司员工，胡国民的行为应理解为悦诚劳服公司的招聘行为，也可以理解为其个人的雇佣行为。星马专汽公司与胡国民没有任何关系，作为被上诉人主体不适格。 胡国民未作答辩。 汤腊英向一审法院起诉请求：判令胡国民、翁贤洪、赵丽娟、星马专汽公司连带赔偿人身损害赔偿金255887.71元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月25日，星马专汽公司（甲方）与悦诚劳服公司（乙方）签订《外包承揽合同》一份，约定：1.甲方将部分工作岗位的辅助工作任务外包给乙方进行劳务服务外包；2.甲方应明确乙方从事劳务服务外包的工作岗位工作任务和工作要求，然后由乙方工作人员完成甲方指定工作岗位的工作任务；3.甲方应为乙方员工提供工作场所、工具等；4.甲方必须参加乙方用工人员面试，对于首次上岗的乙方员工，甲方将对其进行管理制度、安全及操作规程等方面的培训；5.甲方有权要求乙方及时更换人员，同时乙方必须保证出勤人数，不影响甲方的生产；甲方有权抽查乙方员工的劳动合同、身份证明等，乙方及其员工应配合甲方的抽检；6.甲方应按照本合同规定的标准和支付方式及时支付乙方劳务费用；7.合同期限自2018年7月1日起至2018年12月31日止；合同并约定了其他事项。 自2018年3月起，胡国民挂靠悦诚劳服公司承揽星马专汽公司业务，悦诚劳服公司收取胡国民3%的管理费用。2018年8月29日，汤腊英受胡国民指派在星马专汽公司从事电焊工作。同年9月1日，在工作过程中，因梯子无防护措施，汤腊英在下梯子时摔倒受伤。后汤腊英被送至马鞍山市中医院治疗，经诊断为腰3椎体压缩性骨折，采取L3椎体骨折后路切开复位内固定术，于2018年9月21日出院。2019年1月8日，汤腊英委托安徽公正司法鉴定所对其伤残程度、三期、后续治疗费用进行鉴定。同年1月15日，该所出具鉴定意见书，认定：1.汤腊英腰3椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位狭窄属《人体损伤致残程度分级》九级伤残；2.汤腊英误工期评定至评残前一日、护理期评定为90日、营养期评定为90日为宜；3.汤腊英内固定取出的后续治疗费用为8000元为宜。 悦诚劳服公司于2018年3月26日登记成立，股东有翁贤洪、赵丽娟，于2019年10月28日登记注销。 依据安徽省当涂县姑孰镇宝塔村村民委员会出具的证明，汤腊英父亲汤少才年事已高，已丧失劳动能力，无收入来源，由汤腊英等三子女实际赡养。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第一，关于汤腊英的损失问题。结合本案查明事实，参照安徽省人身损害赔偿标准，对汤腊英的各项损失认定如下：1.医疗费。医疗费据票核实为23490.71元，后续治疗费根据鉴定意见酌定为8000元，合计31490.71元；2.营养费。根据鉴定意见及有关规定，确定营养费为2700元(90天×30元/天)；3.护理费。根据鉴定意见及有关规定，鉴于汤腊英诉请标准未超过2019年度安徽省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资，酌定护理费为11970元（133元/天×90天）；4.误工费。根据鉴定意见，参考制造业上一年度平均工资，确定误工费为26066元（70475元/年÷365天×135天）；5.住院伙食补助费。根据出院记录及有关规定，住院伙食补助费确定为600元（20天×30元/天;6.残疾赔偿金：根据鉴定意见及有关规定，确定为150160元（37540元/年×20年×20%）；7.被扶养人生活费。根据查明情况及有关规定，确定为7927元（23782元/年×5年×20%÷3）；8.精神损害抚慰金。根据鉴定意见及有关规定，酌定为12000元；9.鉴定费据票核实为2090元；10.交通费酌定为500元，以上合计245503.71元。第二，关于胡国民、翁贤洪、赵丽娟的责任问题。胡国民作为汤腊英的雇主，未提供安全的工作条件，导致汤腊英在提供劳务过程中受伤，应当承担主要责任；悦诚劳服公司接受胡国民的挂靠并收取管理费，对提供安全的工作条件未尽相应管理职责，对汤腊英的受伤亦承担相应的责任，酌定胡国民承担70%的责任（245503.71元×70%≈171853元），悦诚劳服公司承担30%的责任（245503.71元-171853元＝73650.71元），鉴于悦诚劳服公司已注销登记，其法律后果由其股东翁贤洪、赵丽娟承担。 第三，关于星马专汽公司的责任问题。星马专汽公司将案涉劳务交由悦诚公司承揽，其作为定作人对定作、指示或者选任不存在过失，汤腊英请求星马专汽公司承担责任于法无据，不予支持。判决：一、胡国民应当于本判决生效后十日内支付汤腊英医疗费（包含后续治疗费）、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计171853元；二、翁贤洪、赵丽娟应当于本判决生效后十日内支付汤腊英医疗费（包含后续治疗费）、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计73650.71元；三、驳回汤腊英的其他诉讼请求。案件受理费5138元，由汤腊英负担155元，胡国民负担3737元，翁贤洪、赵丽娟负担1246元。 二审中，各方均未提交新的证据。 二审查明事实除与一审相同外，另查明：星马专汽公司与悦诚劳服公司每年签订四次合同。双方《外包承揽合同》第三项费用的结算及支付第1条约定，外包服务费采用计件制和记工制两种方式。合同附件《外包物料价格表》第一至五项载明了五种型号搅拌筒的价格，第六至八项载明了焊工、铆工、行车工每天含加班费在内的工资标准。胡国民、悦诚劳服公司同时在星马专汽公司承揽业务，包括提供劳务，胡国民系挂靠悦诚劳服公司；星马专汽公司将属于胡国民的费用支付给悦诚劳服公司，悦诚劳服公司收取3%的管理费后支付给胡国民，胡国民再收取部分费用后向汤腊英等人发放。 本院认为，本案二审的争议焦点为：悦诚劳服公司与星马专汽公司的法律关系应如何界定，各被上诉人对汤腊英经济损失的赔偿责任如何确定。 悦诚劳服公司与星马专汽公司签订的合同名称虽为《外包承揽合同》，但结合合同相关用工方面的约定、《外包物料价格表》中部分工种的工资标准、《悦诚劳服公司月结算表》、悦诚劳服公司代理人以及胡国民的陈述，可以认定该合同实际包含了部分劳务派遣的内容，汤腊英即是为星马专汽公司提供焊工劳务。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣形式使用劳动者的，按本规定处理。故悦诚劳服公司与星马专汽公司合同中关于劳务方面的约定符合劳务派遣合同的特征，双方是劳务派遣关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：1.注册资本不得少于两百万元，2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，3.有符合法律规定的劳务派遣管理制度，4.法律、行政法规规定的其他条件；经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的，依法办理相应的公司登记，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。该法第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得并处罚款；劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正等；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。悦诚劳服公司工商登记的经营范围并不包括劳务派遣，星马专汽公司与不具备劳务派遣资质的悦诚劳服公司订立劳务派遣合同；同时，未提供相应劳动保护，导致汤腊英在作业过程中摔伤，均存在过错，应对汤腊英的损失承担赔偿责任，悦诚劳服公司承担连带责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。胡国民个人无经营劳务派遣的资质，其挂靠悦诚劳服公司，为星马专汽公司提供名为外包、实为劳务派遣业务，应当与悦诚劳服公司承担连带赔偿责任。悦诚劳服公司在诉讼过程中未经清算即办理注销登记，其民事责任由股东翁贤洪、赵丽娟承担。 各方对一审确定的汤腊英的损失不持异议，本院予以确认。 综上，汤腊英的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律均有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初77号民事判决； 二、安徽星马专用汽车有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汤腊英经济损失245503.71元； 三、翁贤洪、赵丽娟、胡国民就汤腊英的上述损失与安徽星马专用汽车有限公司承担连带赔偿责任； 四、驳回汤腊英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5138元，由汤腊英负担155元，安徽星马专用汽车有限公司、翁贤洪、赵丽娟、胡国民连带负担4983元；二审案件受理费5138元，由安徽星马专用汽车有限公司、翁贤洪、赵丽娟、胡国民连带负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秀媛 审判员  赵 辉 审判员  张瑞菊 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理俞家佳 书记员周露