辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3598号上诉人（原审被告）：铁西区某某酒馆。住所地：辽宁省鞍山市铁**三道街******。经营者：张某宁，男，1981年11月10日出生，汉族。住所地。住所地：辽宁省鞍山市立山区iv>委托诉讼代理人：李震东，辽宁嘉言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，男，1984年3月10日出生，汉族。住所地。住所地：辽宁省鞍山市铁**iv>委托诉讼代理人：赵文，系被上诉人之母，1956年9月29日出生，满族。住所地。住所地同上iv>委托诉讼代理人：边万红，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人铁西区某某酒馆因与被上诉人李某违反安全保障义务责任纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铁西区某某酒馆的上诉请求：撤销一审判决，重新对被上诉人进行伤残等级、营养期及护理依赖的鉴定，诉讼费由上诉人及被上诉人按责任比例承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依据错误，应撤销一审判决内容，对被上诉人的损失总数进行重新计算并重新划分责任比例，被上诉人合理、有据的损失上诉人愿意承担，反之应剔除。1、被上诉人2019年4月7日入住中国医科大学附属医院鞍山医院治疗，入院记录：既往史“有外伤史”（颈部外伤史）。此次受伤属于诱因导致，属于陈旧性伤情复发或加重。2019年4月12日转院入住鞍山钢铁集团公司总医院治疗，是否有医生的转诊意见书，转院后记载：“该患5天前头部撞击房梁后晕倒，醒来后颈部疼痛，四肢麻木无力。患者伤后昏迷”这份诊断内容有违常理和医疗救治逻辑。转院就诊就医，一般是到上一级或者专门治疗某种疾病专科的医疗机构进行救治，本案中被上诉人转院原因属于哪种？一审认定上诉人承担被上诉人全部损失的60%显失公平。为此请求二审法院对被上诉人自诉的陈旧伤与现伤情的关联性进行司法鉴定，以便作为划分责任比的主要依据。2、被上诉人去酒馆是就餐还是去“受伤”有很多疑点。（1）被上诉人和朋友系酒后来到上诉人处，工作人员见被上诉人已经饮过酒尚有醉意，面红耳赤的就一再劝阻，在一楼就餐。被上诉人一意孤行执意到二楼。（2）被上诉人是上诉人处的常客，桌椅的摆设物品的陈列都非常清楚，房子装修有横梁更是知悉的。（3）被上诉人及朋友就座后经过一个多小时，工作人员催促多次也不点餐，仅仅是有说有笑地聊侃。（4）根据力学原理，受力程度大小由多种因素决定，发生两个物体的接触表面的作用力，决定受伤程度。本案中横梁在距离地面1.63米处，被上诉人清醒的情况下，正常直立起身会直接看到横梁，直上直下垂直的撞击是达不到被上诉人所受伤情的损害程度的，被上诉人受伤是人为还是他人致损值得研究。3、被上诉人无法证明自己此次所谓的受损致伤与上诉人有关联性。被上诉人的伤形成是否系上诉人的房梁所致，应由被上诉人进行举证证明所损与上诉人有关。二、上诉人在一审中主张对《鞍山市骨伤病医院司法鉴定所》出具的司法鉴定意见书存有异议，提出对被上诉人的伤情进行重新鉴定。为此二审中依旧主张对被上诉人的伤情等级进行鉴定，同时对营养期及护理依赖鉴定。被上诉人一审自行出入审判区域及其他生活区域内。没有鉴定中心描述的情形。实际伤情明显与鉴定结论有误。足以认定鉴定结论错误：1、没有查体没有结合病例，仅仅依据被上诉人主诉：“撞伤头部之四肢不全瘫7小时”活动受限。2、“枢椎水平管狭窄”该狭窄并非外力撞击形成，这是非医务人员都可以认定是，而鉴定结论依据此“狭窄”而鉴定二级伤残。3、鉴定依据中记载：“枢椎体水平脊髓内见条状长T1长T2信号，颈椎术后改变，颈髓内见软化灶”是否为此次伤所致。是否为陈旧性没有载明。4、鉴定时被上诉人四肢肌张力极高，各个肢体肌张力如何判断认定肌张力级别，系根据住院治疗时的记载做出的，鉴定时应是被上诉人伤情的鉴定依据，不应根据住院及出院时记载来作为鉴定依据。鉴定中心没有出庭接受指证、质证。上述种种异议，为此上诉人认为被上诉人的伤情不符合《人体伤残等级》二级的程度。主张二审重新进行伤残等级及营养期、护理依赖鉴定。三、一审判决被上诉人的损失为1044639.21元过高，不合理及无法律及事实依据的应剔除。1、专家治疗费20000元、精神损失费43000元、护理依赖费234850元，该三项中专家治疗费20000元上诉人不同意承担；精神抚慰金，道路交通事故死亡的每人最多1万元，且该精神抚慰金是对近亲属的一种补偿，该项损失费10000元较为事宜；护理依赖应在重新鉴定后再根据伤残等级进行给付。被上诉人李某辩称，同意原审法院判决。李某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告铁西区某某酒馆承担原告转院后的医疗费暂计97162.95元，原告伤残赔偿金及继续治疗费等费用，待司法鉴定后再一并向被告主张。2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求法院判令被告承担医药费67051元；住院伙食补助费12600元；护理费19638.75元；误工费70467.5元；交通费500元；外购药品费2070.1元；门诊费12元；复印费102元；专家治疗费20000元；伤残赔偿金636400元；营养费12000元；精神损害抚慰金43000元；完全护理依赖费暂计5年527060元；鉴定费2479元，以上共计1413380.35元，按60%请求是848028.21元。事实和理由：2019年4月7日下午17时40分左右，原告在被告餐厅日常用餐，在去往二楼餐桌的途中与被告餐厅违规搭建的二层楼板的承重梁（举架过低）发生碰撞。该碰撞导致原告头部撞伤后四肢不全瘫7小时，经中国医科大学附属第一医院鞍山医院确诊原告为颈椎外伤，脊髓损伤，四肢不全瘫。该院出院诊断建议入住上级医院手术治疗。2019年4月12日原告转入鞍钢集团总医院继续治疗。根据商业建筑设计规范第七条第二款规定：酒楼层高需要两层通高，就算是民用建筑，根据《住宅设计规范》GB50096-2011第五条第五款的规定，室内单层高度也不能低于2.40米，第五条第五款第二项明确规定了“在一间房间中，当低于2.40m、高于2.10m的梁和吊柜等局部净高的室内面积超过房间面积的1/3时，会严重影响使用功能。因此要求这种局部净高的室内面积不应大于室内使用面积的1/3”。本案中，原告人身损害是由被告违规搭建的不符合建筑规定的楼板直接导致的。故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告的相应损失。一审法院认定事实：2019年4月7日，原告李某在被告铁西区某某酒馆二楼准备就餐时，由于就坐位置上方旁侧横梁低矮，原告起身外出时不慎将头撞到横梁受伤。经120送至中国医科大学附属第一医院鞍山医院进行治疗，后于2019年4月12日转院至鞍山钢铁集团公司总医院继续治疗至2019年8月16日，本次住院共计126天，其中一级护理10天，二级护理116天。诉讼过程中，鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所于2020年8月13日作出《鉴定意见书》一份，该鉴定意见书认定原告李某颈部伤情评定为二级伤残；营养期评定为130日；护理依赖程度评定为完全护理依赖。另查，2019年6月11日，原告曾因本次事故，向该院起诉被告，该院于2019年12月23日作出（2019）辽0303民初2004号民事判决书，该判决书现已发生法律效力。该判决书认定根据原被告双方的过错程度，原告对本次事故应自行承担40%的责任，被告承担60%的责任。在此基础上，该判决对于原告第一次住院，即在中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗期间的损失予以认定，并按60%的责任判令被告赔偿原告经济损失5169.78元。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”之规定，本案中，被告作为餐饮场所，有义务为顾客提供安全的就餐环境，根据该院（2019）辽0303民初2004号民事判决书认定的事实，及确认的原被告双方各自的过错程度，被告应对承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。关于原告要求被告赔偿医药费67051元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”之规定，根据原告提供的鞍山钢铁集团公司总医院住院病志、医疗住院收费票据、门诊收费票据，可以证明其在鞍山钢铁集团公司总医院治疗共计支出64611.01元。故对于原告此项诉讼请求，该院予以支持64611.01元。关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费12600元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”只规定，原告住院126天，故原告住院伙食补助费为100元/天×126天=12600元。因此对于原告此项诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿住院期间护理费19638.75元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告在鞍山钢铁集团公司总医院住院126天，其中一级护理10天，二级护理116天，诉讼过程中，原告对于护理人员及护理人员收入未能提供确实充分的证据予以证明，因此对于原告的护理费用应参照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务和其他服务业标准计算，原告的护理费为46970元/365天×10天×2人+46970元/365天×116天×1人=17501.15元，故对于原告此项诉讼请求，该院予以支持17501.15元。关于原告要求被告赔偿误工费70467.5元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据原告提供的住院病志、休工诊断书，及鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所于2020年8月13日作出《鉴定意见书》，本案原告的误工费应从其第二次住院的2019年4月12日开始，计算至定残前一日的2020年8月12日，共计误工期限为488天；原告系城镇户口，未提供收入证明，故对于原告的误工费应参照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业标准予以计算，原告的误工费为46970元/365天×488天=62798.25元，故对原告的此项诉讼请求，该院依法予以支持62798.25元。关于原告要求被告赔偿伤残赔偿金636400元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”司法鉴定意见书认定原告的损伤构成二级伤残。本案原告三十六周岁，因此，原告的伤残赔偿金为31820元/年×20年×90%=572760元，故对原告的此项请求，该院依法予以支持572760元。关于原告要求被告赔偿营养费12000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。司法鉴定意见书认定原告的营养期为130天，故原告的该项诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿外购药品费2070.1元一节，依据原告提供的购买药品的发票能够证明原告外购药一共支出1668.8元，故原告此项诉讼请求，该院予以支持1668.8元。关于原告要求被告赔偿复印费102元一节，依据其提供的辽宁通用定额发票能够证明，原告支出复印费124元，因原告仅主张102元，故对于原告该项诉讼请求，该院予以支持102元。关于原告要求被告赔偿专家治疗费20000元一节，依据原告提供的住院预结算清单能够证明，原告外请教授支出20000元，故对于该项诉讼请求该院予以支持。关于原告要求被告赔偿鉴定费2497元一节，根据原告提供的鉴定费票据和挂号单，能够证明，原告因鉴定支出费用2448元，故对于原告该项诉讼请求，该院予以支持2448元。关于原告要求被告赔偿交通费500元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应该以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据原告提供的出租汽车专用发票及考虑到原告转院治疗及陪护人员实际发生的交通费用，该院酌情予以支持300元。故对于原告该项诉讼请求该院予以支持300元。关于原告要求被告赔偿精神损失费43000元一节，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。此次事故造成了原告二级伤残，给原告及其家人带来了一定的精神损害，故对原告的此项请求该院予以支持。关于原告要求被告赔偿护理依赖费527060元一节，根据鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定，原告的护理依赖程度为完全护理依赖，故该院参照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业标准，酌情给予5年的护理期限，护理依赖费用为46970元×5年=234850元。故对于原告的该项诉讼请求，该院依法予以支持234850元。综上，原告因本次事故产生的费用为：医疗费64611.01元、住院伙食补助费12600元、住院期间护理费17501.15元、误工费62798.25元、残疾赔偿金572760元、营养费12000元、外购药品费1668.8元、专家治疗费20000元、鉴定费2448元、精神抚慰金43000元、护理依赖费234850元、交通费300元、复印费102元，上述费用共计1044639.21元，被告应承担60%的责任，故被告应赔偿原告的损失为626783.53元（1044639.21元×60%=626783.53元）。对于被告重新鉴定的申请，因该申请无事实和法律依据，该院依法不予支持。据此判决：一、被告铁西区某某酒馆应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李某经济损失626783.53元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12280元（原告已预交），原告自行承担3204元，被告承担9076元，被告应在履行本判决所确定的义务时，加付9076元给原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：本案二审期间有如下争议焦点：一、一审法院的责任分劈是否正确；二、上诉人主张二审重新进行伤残等级及营养期、护理依赖鉴定应否予以支持；三、一审判决被上诉人的损失为1044639.21元是否正确。本院分述如下：一、一审法院的责任分劈是否正确本院认为，本案发生场所为上诉人的酒馆内，作为酒馆经营者，上诉人对于顾客负有安全保障义务。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”之规定，根据（2019）辽0303民初2004号民事判决书认定的事实及当事人双方的过错程度，认定上诉人承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人之前车辆肇事，颈部存在外伤史一节，本院认为，受害人的个人体质状况不构成侵权责任法等法律规定的过错，其个人体质状况与损害后果之间没有法律上的因果关系。被上诉人个人的自身体质情况包括之前发生的车祸对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权案件当事人存在的过错，故被上诉人不应因个人自身体质情况对案涉事故导致的伤残存在一定影响而自负责任。故本院对上诉人该项主张不予支持，对其据此提出的参与度鉴定亦不予支持。二、上诉人主张二审重新进行伤残等级及营养期、护理依赖鉴定应否予以支持本院认为，鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所于2020年8月13日作出《鉴定意见书》，该鉴定意见书认定原告李某颈部伤情评定为二级伤残；营养期评定为130日；护理依赖程度评定为完全护理依赖。上述鉴定意见是经法院依法委托，程序合法，鉴定单位根据法院提供的材料、影像学资料，结合法医临床检查得出的上述鉴定意见，上诉人二审期间未提供充分证据证明鉴定部门对于被上诉人的伤残等级及营养期、护理依赖鉴定存在错误，且其一审亦未提出要求鉴定人出庭，故其二审主张重新进行伤残等级及营养期、护理依赖鉴定因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、一审判决被上诉人的损失1044639.21元是否正确上诉人二审主张一审法院判决的损失中应扣除专家治疗费20000元、精神抚慰金43000元、护理依赖费234850元一节，本院认为，专家治疗费20000元是在被上诉人医治过程中产生的合理费用，上诉人不同意承担无法律依据，本院不予支持；一审法院认定的精神抚慰金是根据鞍山地区司法实践结合被上诉人伤残等级确定的数额，上诉人主张精神抚慰金10000元亦未提供相应法律及事实依据，本院不予支持；上诉人所主张的护理依赖费用应在重新鉴定后再根据伤残等级进行给付一节，因一审法院确定护理依赖费用是根据《鉴定意见书》鉴定的结论予以确定，有事实依据，本院予以维持，上诉人该项主张亦因事实及法律依据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10067元，由上诉人铁西区某某酒馆负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二〇年十二月九日书记员 赵紫薇