江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8493号上诉人（原审被告、反诉原告）：中建材浚鑫科技有限公司，住所地在江苏省江阴市申港镇镇澄路**。法定代表人：孙建安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金成，上海融孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛为华，上海融孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏印加新能源科技股份有限公司，住所，住所地在江苏省南京市江宁区东山工业集中区div>法定代表人：毛海娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭波，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。上诉人中建材浚鑫科技有限公司（以下简称浚鑫公司）因与被上诉人江苏印加新能源科技股份有限公司（以下简称印加公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浚鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回印加公司一审诉讼请求、支持浚鑫公司一审反诉请求，并由印加公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院未认定浚鑫公司分别于2017年5月31日、2017年6月7日、2017年8月10日催促发货和印加公司迟迟不通知发货、不履行合同，构成违约的客观事实。2.一审法院选择性地描述退票的事实，而未认定印加公司不要求退款及浚鑫公司未退款的事实。3.对案涉项目是否存在及印加公司要求双方共同向业主方东旭蓝天新能源股份有限公司（以下简称东旭公司）施压的事实只字不提，该施压事实有助于了解双方对合同履行的本意。4.未查明印加公司所称的项目暂停是否符合客观事实及暂停之后目前是否能继续履行。根据浚鑫公司一审提交的证据材料，项目真正的业主方东旭公司于2019年4月30日对外披露的公告表示“公司调整了部分项目投资进度，使得项目建设进度缓于预期”，由此说明项目并未停止，仍然具备继续履行的可能性。二、一审程序违法。浚鑫公司一审口头及书面均一再提出要求追加东旭公司为第三人，并提交了证明其与本案具有密切联系的证据，一审法院未进行审查的情况下，未作出裁定直接判决，违反法定程序，损害了浚鑫公司的合法权益。东旭公司作为本案争议项目的直接业主方，不仅对于查明案件事实具有至关重要的作用，且东旭公司与印加公司签订合同，约定印加公司所有纠纷案件的法律后果均由东旭公司承担，故东旭公司与本案处理结果有重大利害关系。一审法院既未据此追加东旭公司，又未对浚鑫公司的申请依法审查，未裁定驳回申请，而直接作出判决，违反法定程序。三、一审判决适用法律不当。1.一审判决错把退票行为认定为已经协商一致解除案涉合同不当。退票只能认定双方对退票一事协商一致，而不能扩大化地认定为对解除合同协商一致。解除合同必须有明确的意思表示且双方达成一致，现双方并未就此进行协商，一审法院仅因浚鑫公司应印加公司方便财务的要求开具红字发票的行为，认定双方协商一致解除合同，明显错误。2.一审判决对印加公司的违约行为没有任何制裁，对浚鑫公司的反诉请求置之不理，违背了依法成立的合同应受保护，违约应当承担责任的基本法治原则。印加公司辩称，一、一审认定事实清楚，浚鑫公司收到暂停投产的通知后，印加公司与其通过办理退票形式协商一致最终解除《合同执行单》。（一）浚鑫公司以四份过程性邮件为证主张一审认定事实错误，无事实与法律依据。其提交的四份邮件皆为合同履行过程中双方当事人正常的业务磋商行为，本案最终事件是办理退票、取消项目采购计划、解除《合同执行单》，过程性行为的效力已由最终行为的意思表示取代。《中储粮【京津】标段【37.3】MW的【7】个屋顶分布式光伏电站项目电池组件采购合同》（以下简称采购合同）附件《采购单》中已明确约定：“本合同产品数量以买方实际需要为准，最终按照实际收货数量结算。”2017年6月7日，浚鑫公司已收到项目停工的通知，并于2017年12月14日与印加公司协商一致办理退票，因双方已经协商一致解除《合同执行单》，故印加公司并无通知发货的义务，也不存在违约行为。浚鑫公司提交的四份邮件反而能够证明印加公司的证明目的，具体为：1.2017年5月31日邮件仅系双方当事人正常的业务磋商过程，且《合同执行单》约定2017年5月30日发货，发邮件当日已逾期，浚鑫公司提起中性的发货提醒，依据采购合同，印加公司有权自定发货期。2.2017年6月7日邮件能够证明业主方已通知浚鑫公司停止供货，此时浚鑫公司应承担止损义务，且依据采购合同约定，采购数量以买方实际需要为准，根据该邮件通知，采购合同约定的采购总价不再继续履行。3.2017年6月7日邮件能够证明是浚鑫公司先行通知印加公司停产暂停采购，要求印加公司予以确认。4.对2017年8月10日邮件的真实性、合法性及证明目的均不予认可，该证据恰好说明印加公司已要求浚鑫公司停止供货并履行止损义务，浚鑫公司并未对仓储费用及可得利益损失举证，该邮件第2条为“已生产设备确认函，内容大致为：设备已生产完毕，存于仓库多久，造成经济压力等（具体自由发挥）”，发邮件的员工存在职业道德风险，所谓的“具体自由发挥”暗示浚鑫公司编造损失，该份邮件损害印加公司利益，不具备合法性与真实性。浚鑫公司所谓的施压与案涉采购合同的履行不存在关联性。东旭公司并非案涉合同当事人，是否向其施压与本案合同无关。东旭公司是否继续推动项目，并非当事人单方主观意愿能够变动，案涉合同也约定“采购数量以实际需要为准”，该实际需要受制于东旭公司，与诉争当事人无关，个人意愿不影响合同最终的无法实际履行。（二）印加公司不要求退款系浚鑫公司二审中的新事实主张，且未提供证据证明。相反，印加公司一审中已举证证明在历次回函中均要求退款，2019年3月13日的回函中，印加公司再次明确浚鑫公司收取本案的采购合同预付款，但未发货、未开票的事实，催告浚鑫公司整体结算对账后返还超付款。2019年3月12日的企业询证函亦显示，经过第三方会计师事务所审计，经综合对账，浚鑫公司整体差欠印加公司5047920元。（三）浚鑫公司以东旭公司在深圳证券交易所的公告、2018年年报为据，主张项目只是暂停而非终止，合同可以继续履行，无事实依据，也与其修改后的反诉请求无关，案涉合同的最终状态为双方协商一致解除。1.公告和年报的主体是东旭公司，并非本案当事人和合同相对人，该证据与本案无关。2.公告的对象是股票投资者，不构成对本案当事人的承诺。3.公告内容项目暂缓或是终止与浚鑫公司无关，浚鑫公司无权强令要求印加公司采购。二、一审程序合法。案涉合同双方当事人均为一人且合同具有相对性，东旭公司并非当事人，本案并非必要共同诉讼，同时东旭公司也并非与案件处理结果存在法律上利害关系的无独立请求权的第三人，故不属于法律规定必须共同进行诉讼的当事人。浚鑫公司认为一审法院没有通知东旭公司参与诉讼属于程序违法，明显是对法条的错误解读，如浚鑫公司认为东旭公司确需承担相关责任，可以另行起诉。三、一审法院适用法律正确。（一）浚鑫公司通知印加公司项目停工，并应印加公司要求办理退票，双方协商一致解除了案涉合同。1.退票行为客观存在，印加公司与浚鑫公司已经协商一致，办理13110336元发票退票手续，不再履行《合同执行单》项下采购事项。2.2017年6月7日，浚鑫公司已经收到项目停工的通知且通知印加公司要求确认，浚鑫公司在其2017年11月14日向印加公司发送的说明函中也陈述已经收到印加公司停止生产的通知并实际暂停生产。3.采购合同明确约定，采购数量以印加公司的实际需求为准。（二）双方已协商解除案涉合同，印加公司无需赔偿损失。1.双方协商解除了《合同执行单》，印加公司作为买方享有根据实际需要采购的权利，浚鑫公司无权强迫其后续采购，故无权请求赔偿未采购部分的损失。2.浚鑫公司不存在备货损失，故印加公司无需承担仓储费用。就仓储费用，浚鑫公司仅提交了《情况说明》复印件，且当庭无法提供仓储费的计算方式，印加公司对该证据三性均不认可。（1）案涉光伏电池为种类物，且为行业通用型号，浚鑫公司可以通过调配方式合理避免损失，且浚鑫公司作为注册资本高达7.02亿元的大型太阳能光伏发电产品的高新科技企业，根据官网的数据显示，2015年到2016年，其光伏发电系统投资和建设能力高达1Ｇ瓦，其有能力调配、消化案涉合同项下的货物，避免仓储损失，案涉部分货物也确实调配到其他项目。（2）2017年6月7日，浚鑫公司已接到项目停工的通知，若浚鑫公司在接到通知后，未采取适当措施防止损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，其不得就扩大的损失要求印加公司赔偿。且2017年11月14日，双方在明确项目停工的情况下，通过开具红字发票的形式协商一致解除合同，故浚鑫公司诉请截止到2019年7月25日30348件货物的仓储费，无事实与法律依据。（3）2017年8月，印加公司已通知浚鑫公司，通过调配的方式将案涉合同项下的部分货物调配到天津宝坻项目，为浚鑫公司减少损失。3.浚鑫公司主张的可得利益损失无事实与法律依据。（1）浚鑫公司一审提交证据仅能证明行业平均利润，但平均利润不等于浚鑫公司具体明确的可得利益损失。（2）案涉合同由采购合同与《合同执行单》共同组成，《采购单》的发货说明中已经明确约定，本合同产品数量以买方实际需要为准，最终按照实际收货数量结算。2017年6月7日，浚鑫公司已经接到停工通知，此时，浚鑫公司应按照印加公司的通知停止本合同项下货物的投产，而不应依据采购合同来强买强卖。实际上，浚鑫公司与印加公司已经协商一致，以开具红字发票的形式解除了合同执行单的履行。（3）浚鑫公司主张可得利益损失，但并未提交充足证据证明，例如浚鑫公司因为没有和印加公司履行合同，而丧失与其他第三方进行合作的机会，或者因不能履行与第三方的合同而产生违约赔偿等情况。印加公司向一审法院起诉请求：一、浚鑫公司返还预付款本金13110336元及利息（利息计算自2017年6月8日起按同期银行贷款利率计算至实际还款之日止）。二、浚鑫公司负担本案诉讼费。浚鑫公司向一审法院反诉请求：1.印加公司赔偿其可得利益损失3896391.86元；2.印加公司赔偿仓储费用76309元。一审法院认定事实：2017年5月9日，印加公司（买方）与中建材浚鑫科技股份有限公司（后变更名称为浚鑫公司、卖方）签订采购合同，约定：“在本着平等互利、相互协作的基础上，通过友好协商，买卖双方就买方向卖方购买附件1中列明的设备及服务，卖方同意向买方提供上述设备及服务达成共识，并授权各自代表于2017年05月在南京市江宁区签订本合同如下，以资信守。第一条合同文件本合同所附下列文件是本合同不可分割的组成部分:1.本合同及其附件、本合同执行过程中变更或补充协议、保密协议;……3.经双方确认的图纸、技术文件、BOM清单、《光伏组件检验规范》《外观及质量检验标准》《EL测试标准》《外购组件材料基本要求》；4.经双方签字盖章确认的备忘录。……第三条合同标的及金额：1.卖方同意向买方销售270W(具体规格详见技术协议）多晶组件37.3MW;单价为3.2元/W,合同总金额：￥119360000.00元（大写：人民币壹亿壹仟玖佰叁拾陆万元整)。（此价格为暂估价，包含税费17%、运费、配合调试费等，包含备品备件等其他所有费用，详细信息见附件1《采购单》。2.除本合同另有约定外，本合同为固定单价合同，双方约定在本合同的履行过程中，合同单价不做任何调整，本合同以闭口单价执行。本合同价格包括但不限于合同设备价、运杂费（运至项目现场购货方指定地点）、保险费、配合系统调试和验收、17%增值税金、检验培训费，包括提供的设备技术资料、技术服务，质保期内一切服务以及卖方在执行本合同时发生的应由卖方承担的其他所有费用。3.在执行合同过程中如发现有任何漏项和短缺，在发货清单中并未列入而且确实是卖方供货范围中应该有的，并且是满足合同附件中对合同设备的性能保证值要求所必须的，均应由卖方负责将所缺的设备、技术资料、专用设备、备品备件等补齐。第四条付款结算方式1.结算币种：A、人民币。2.支付方式：电汇。3.支付进度：见附件1《采购单》。第五条交货方式1.本合同的交货方式为车板交货，买卖双方确定由买方进行卸货并承担卸货费用。货到买方指定交货地后买方应当签收货物，但其签收行为仅代表货物外观和数量符合本合同要求，并不代表货物质量满足本合同要求。2.卖方应在合同规定的装运日期之前七（7）天内以邮件或传真形式将合同号、设备名称、数量、包装件数、总体积（立方米），总毛重和备妥待运的日期通知买方。同时，卖方应用挂号信把详细的设备清单一式四份，包括合同号、设备名称、规烙、数量、箱数，总毛重、总体积（立方米）和每箱尺寸（长x宽x高）、单价、总金额、启运地（口岸）和待运日期以及设备在运输和仓储中任何特殊要求和注意事项通知买方或买方指定代表。3.卖方应在设备装完后24小时内以邮件或传真形式将合同号、设备名称、数量、毛重、体积（立方米m³)、发票金额、运输工具名称及启运日期通知买方或买方指定代表。如每个包装箱的重量超过3吨或体积达到或超过3米长，3米宽和3米高，卖方应将其重量或尺寸通知买方。若设备中有易燃品或危险品，买方也须将详细情况通知或买方指定代表。第六条交货时间、数量、交货地点1.卖方需要按照本合同附件1《采购单》的要求，在指定时间将指定数量的货物交付至指定地点。2.本合同产品数量以买方实际需要为标准，最终按照实际收货数量结算。3.在不增加卖方费用的基础上，买方保留根据项目实际情况变更交货地点的权利。……第十三条违约责任1.卖方履约延迟和延期赔偿1）如卖方未取得第十二条约定的TUV成VDE认证，造成买力项目无法通过验收等不利后果的，卖方应赔偿因此给买方造成的直接经济损失。2）如卖方未按照第六条约定的交货时间按时交货（因买方原因或不可抗力原因导致迟延发货的除外），每延迟一天，买方有权向卖方收取延期交货部分的设备金额相对应银行同期贷款利息的违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%。若因买方未提前15天告知卖方交货时间的，则卖方对交货的相应时间顺延不承担责任。3）如卖方在约定的交货时间仍未交货（因买方原因或不可抗力原因导致迟延发货的除外），买方有权解除合同，并要求卖方退还未按约定交货部分相对应的预付款，并有权要求卖方承担不超过合同总免额5%的违约金。4）本条所规定的违约金将不免除卖方在本合同中承担的其他相关义务。2.买方延期付款和延期赔偿1）如买方未能按照合同规定的时间向卖方支付合同款项，每延迟一天，卖方有权向买方收取以延期付款金额为基数，按银行同期贷款利率计算的违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%;2）如买方延期支付货款达到一个月的，卖方有权单方解除本合同，并要求买方支付不超过合同总金额5%的违约金。……第十六条合同解除1.买卖双方经友好协商，可以全部或部分解除本合同。2.在发生下列情况下，合同一方当事人可以单方面解除合同，但应当及时通知另一方：1)合同方发生破产、解散、清算、停止经营等情况。2）合同一方遭遇不可抗力，致使合同无法继续履行；3.如卖方迟延4周仍无法交付货物，买方可通知卖方解除本合同并无需承担卖方损失。……”。采购合同附件1《采购单》载明：“货物名称：多品组件、规格：详见技术协议、数量：37.3MW、设备单价：3.2元/瓦、合计119360000.00元、金额：￥I19360000.00元（大写：人民币壹亿壹仟玖佰叁拾陆万元整）。后期结算以双方确认的实际出货量清单为准，单价固定不变。付款方式：销售合同签订后10个工作日内，买方向卖方支付该销售合同金额的50%；销售合同项下每批次货物货到现场经开箱检验（开箱检验不晚于货到现场后一个月）合格且卖方开具符合买方财务要求的对应本批次货物金额的增值税专用发票满三个月后，买方在10个工作日内支付该销售合同项下每批次货物所对应货款金额的40%给卖方；待本项目最终容量确认且结算充成，买方收到卖方提供的结算总金额10%的一年期银行质保函并收到全额发票后的10个工作日内，买方支付剩余尾款。交货时间销售合同项下买方的采购订单（包含项目收货地址，产品规格及对应件数，收货联系人）应在实际交付货物期前20天书面通知卖方。交货地点：本合同项目现场。发货说明：本合同产品数量以买方实际需要为准，最终按照实际收货数量结算。”采购合同及其附件并对其他事项进行了约定。同年6月7日，印加公司汇款13110336元给浚鑫公司。浚鑫公司开具了相应的增值税专用发票并进行了认证。同年12月14日，印加公司出具了开具红字增值税专用发票信息表，要求浚鑫公司开具金额为13110336元的红字发票。同月21日，浚鑫公司开具了总金额13110336元的红字增值税专用发票。此后，浚鑫公司未再发货及开票。双方在之后多次以律师函进行沟通。2019年3月5日，浚鑫公司向印加公司发出律师函，要求印加公司履行案涉合同并承担相应的责任。同月15日，印加公司回函给浚鑫公司，称案涉合同浚鑫公司未发货及开票。该函件中并提出对双方存在的其他买卖合同关系要求一并予以处理。2019年5月8日，在浚鑫公司发给印加公司的律师函中载明：“……贵司于2017年12月21日向委托人（即浚鑫公司委托的律师事务所）发送了《退票说明》，表示合同项下的组件所涉的项目工地停工，并未按约定发送书面采购单……”。2019年6月，印加公司向一审法院提起诉讼，要求浚鑫公司返还货款并支付利息。浚鑫公司则反诉要求印加公司赔偿其可得利益损失及仓储费用。因当事人意见分歧，致调解未成。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，印加公司与浚鑫公司签订的采购合同及附件是双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。在双方签订采购合同及附件后，印加公司向浚鑫公司支付了预付款，浚鑫公司向印加公司开具了相应的增值税专用发票。印加公司后未按双方附件1《采购单》的约定通知浚鑫公司交货。此后，因案涉项目停工，印加公司向浚鑫公司申请开具红字发票，浚鑫公司亦根据印加公司的要求开具了红字发票。开具红字增值税专用发票后，浚鑫公司未再开具发票，印加公司亦一直未再通知浚鑫公司交货。《中华人民共和国发票管理办法实施细则（2014修正）》第二十七条规定“开具发票后，如发生销货退回需开红字发票的，必须收回原发票并注明‘作废’字样或取得对方有效证明。”根据此规定及双方履行的情况来看，印加公司向浚鑫公司支付了预付款后未要求浚鑫公司发货。浚鑫公司在收到预付款并开具增值税专用发票后，印加公司表明案涉项目已停工，应印加公司的要求浚鑫公司开具了红字发票，上述行为表明双方已协商一致解除了案涉合同，浚鑫公司应在其开具红字发票后返还印加公司的预付款。故对印加公司要求浚鑫公司返还预付款的诉讼请求，应予支持；对其主张的利息损失，应自浚鑫公司开具红字发票后予以计算，超出部分应不予支持。对于浚鑫公司的反诉诉讼请求，因双方在《采购单》中约定“销售合同项下买方的采购订单（包含项目收货地址，产品规格及对应件数，收货联系人）应在实际交付货物期前20天书面通知卖方”，但印加公司一直未通知浚鑫公司交货，此后又表明案涉项目已停工，故浚鑫公司的反诉诉讼请求，无事实和法律依据，均不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中建材浚鑫科技有限公司返还江苏印加新能源科技股份有限公司预付款13110336元及利息（利息自2017年12月22日起按中国人民银行同期银行贷款利率基准标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏印加新能源科技股份有限公司其他诉讼请求；三、驳回中建材浚鑫科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费108018元，一审反诉案件受理费减半收取为19840元，财产保全费5000元，合计132858元，由印加公司负担50元，浚鑫公司负担132808元。二审中，双方均未提交新证据，对一审法院认定的案件事实，印加公司不持异议，浚鑫公司则主张一审法院漏查双方邮件沟通事实及案涉项目情况。对一审法院查明事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。本院另查明，2017年5月11日，浚鑫公司与印加公司就采购合同分别签订01、02号《合同执行单》，01号合同执行单约定：“规格型号：270Ｗ，数量：18180块、总金额：15707520元、交货日期：2017.5.30、交货地点：天津武清，车板交货……”02号合同执行单约定：“规格型号：270Ｗ，数量：12168块、总金额：10513152元、交货日期：2017.5.30、交货地点：天津武清，车板交货……”印加公司确认，其本案支付的预付款系该两份《合同执行单》项下50%预付款。双方均确认，除签订《合同执行单》外，印加公司还需另行通知发货。2017年5月31日，浚鑫公司员工吕楠楠向印加公司员工龚晓飞发送邮件，载明：“在此特别提醒下，马上进入6月，各家光伏企业为赶630并网导致发货非常集中，物流紧张。中储粮项目赶630并网的部分可以预见也会出现这种状况，今天我们在其他项目发货时已经出现一车难求的局面了。希望各家EPC提前安排好，我们会尽力协商配合好发货。”2017年6月7日，东旭公司员工由静向浚鑫公司吕楠楠发送邮件，载明：“根据项目部对中储粮项目的反馈，京津项目未投资部分请暂停投产，等待项目部进一步通知，谢谢！”同日，浚鑫公司吕楠楠向印加公司龚晓飞发送邮件，载明：“我司接到东旭招采通知：1.今天印加安排支付我司组件预付款；2.按照印加合同执行单，天津武清和宝坻项目前期交货8.18ＭＷ，目前我司已产出5.23ＭＷ（270+275），东旭要求后续生产暂停，等通知。以上，请印加确认。谢谢。”2017年8月10日，印加公司龚晓飞向浚鑫公司吕楠楠发送邮件，载明：“尊敬的供应商您好，关于我公司中储粮项目，因为迟迟未动工，导致贵司设备生产好后只能存于仓库，我们感到非常抱歉。为了让业主尽快协调进场，我公司希望贵公司提供已生产设备的照片等相关信息，给予业主压力推动项目进程。要提供的内容：照片、设备信息等。已生产设备确认函，内容大致为：设备已生产完毕，存于仓库多久，造成经济压力等（具体自由发挥）。写好后盖章扫描给我。以上内容请于2017年8月11日下午17：00前回复至本邮箱。”2017年11月14日，浚鑫公司向印加公司发送说明函，载明：“针对中储粮京津项目，我司实际生产JT270PPgDpA16187件，JT270PPgDnA2888件和JT275PPgDpA651件，接到贵司通知后暂停生产。2017年8月，根据贵司要求调用JT270PPgDpA9636件发货给天津宝坻新项目。目前剩余现货库存为270W9439件，275W651件。”浚鑫公司认可，就上述9439件270W组件，其已于2017年12月左右应印加公司要求调货至台州其他项目。2019年3月5日，上海融孚律师事务所向印加公司发送律师函两份，分别就浚鑫公司与印加公司于2017年3月23日签订的《浙江台州路桥一期5.9MW分布式光伏电站项目电池组件采购合同》（以下简称台州采购合同）及2017年8月2日签订的《天津宝坻2.6MW屋顶分布式光伏发电项目电池组件采购合同》（以下简称天津宝坻采购合同），向印加公司催告履行。2019年3月12日，浚鑫公司向印加公司发出企业询证函，载明：“本公司聘请天职国际会计师事务所（特殊普通合作）正在对本公司2018年度的财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目及具体内容；如存在与本公司有关的未列入本函的其他重要信息，也请在‘信息不符’处列出其详细资料。截止日期2018年12月31日，欠贵公司5047920元，备注预收账款。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期已付清，仍请及时函复为盼。”2019年3月13日，印加公司向浚鑫公司、上海融孚律师事务所回函称：“贵司于2019年3月10日送达的律师函收悉。首先感谢浚鑫公司对我司浙江台州项目和天津宝坻项目的供货与支持。由于贵我两司的供货、资金往来与东方日升（宁波）电力开发有限公司（以下简称东方日升公司）及其旗下其他项目的供货存在着千丝万缕的关系，我司仅是贵司与东方日升公司合作环节中的背靠背的中间方。本着友好合作的态度，我司在收到贵司律师函后第一时间已再次催促东方日升公司并转发贵司的函告。同时，为理清贵我两司的业务往来，我司简要梳理如下：其一：贵我两司在2017年5月9日签订采购合同，合同约定：贵司以3.2元/瓦的价格向我司销售37.3MW的组件，合同总金额为119360000元，我司已按照合同支付给贵司13110336元，但贵司并未发货和开票。其二，贵司在‘关于继续全面履行台州5.9MW项目《组件采购合同》事宜’的律师函中表述我司需支付贵司8444645.4元的货款，该金额有误。我司仅接收了1680片453600瓦组件，对应货款总金额为1319976元，我司已付贵司667845元。由于该项目停工，剩余的组件早期已告知贵司由东方日升公司与贵司协商处理。其三：‘关于天津宝坻2.6MW《组件采购合同》货款未支付事宜’的律师函中描述的货物数量无异议，在此不赘述……综上，依照以上三个项目的往来账目，应该是贵司返还我司5047920元的货款。但是考虑到三方于2018年11月份协商的组件债权转让协议（由于东方日升公司原因，暂无果），还需贵司协商东方日升公司一起参与处理此事件。”2019年4月，浚鑫公司就台州采购合同及天津宝坻采购合同，分别向江苏省江阴市人民法院提起诉讼，要求印加公司支付货款及违约金、并赔偿损失。上述两案中，印加公司均抗辩称所涉货款应与案涉预付款项抵销，但未获法院支持。2019年5月8日，上海融孚律师事务所向印加公司发送律师函，载明：“贵司与委托人（浚鑫公司）于2017年5月9日签订了采购合同，合同约定：贵司以单瓦价格3.2元向委托人37.3MW的光伏组件。按照合同约定，贵司应当向委托人支付预付款（合同款50%）后，按照合同第六条第1款和合同附件1《采购单》的约定，提前20天向委托人发送书面采购订单（包含项目收货地址、产品规格及对应件数、收货联系人），委托人再按照上述要求进行发货。贵司于2017年12月21日向委托人发送了《退票说明》，表示合同项下组件所涉的项目工地停工，并未按约定发送书面采购订单。委托人本着极大的耐心，寄希望于贵司继续履行合同并主动向委托人指定收货信息。但截至本律师函出具之日，贵司仍未向委托人发送采购订单。贵司怠于履行合同义务的行为，对委托人的合法权益造成了严重的损害。综上，本所律师代表委托人，依法向贵司通知如下：1.贵司应当继续履行采购合同，尽快向委托人发送书面采购订单；2.贵司应向委托人承担迟延履行合同的违约责任，并赔偿因此对委托人造成的一切损失；3.贵司应承担委托人为实现上述主张而支出的全部费用。”就仓储费用，浚鑫公司仅提交了第三方仓储公司提交的《情况说明》及浚鑫公司自行制作的仓储费用计算方式。另查明，一审法院于2020年4月20日公开开庭审理本案，经双方法庭辩论终结后闭庭。庭后，浚鑫公司向一审法院提交申请，以东旭公司与本案合同签订、组件发货事宜具有密切联系为由，申请追加东旭公司为第三人参加诉讼。以上事实有《合同执行单》、电子邮件、律师函、企业询证函、浚鑫公司仓储费用计算方式等在卷为凭。二审归纳争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、案涉合同解除原因及解除日期应如何认定；三、假如认定印加公司应赔偿浚鑫公司损失，损失金额如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，本案双方系就采购合同及《合同执行单》的履行存在争议，东旭公司并非合同相对人，至于东旭公司与印加公司之间关于责任承担的约定，与案涉合同项下印加公司与浚鑫公司之间责任认定无关，故东旭公司与本案处理结果不存在法律上的利害关系，一审法院未追加东旭公司为第三人，并无不当。浚鑫公司一审系在法庭辩论终结后申请追加第三人，一审法院未对浚鑫公司的申请进行回复，虽有不当，但并不影响当事人实体权利，故对浚鑫公司以一审程序违法为由要求发回重审的主张，应不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，印加公司于2017年12月21日向浚鑫公司发送了退票说明，明确合同项下的组件所涉项目工地停工，并要求浚鑫公司开具金额为13110336元的红字发票，该退票说明中虽未明示要求解除合同，但已明确项目工地停工，即合同不可能再履行，在此情况下，浚鑫公司应印加公司要求开具了相应红字发票，并将案涉合同项下已生产光伏电池组件调配至其他项目。且在开具该红字发票后至2019年3月，浚鑫公司从未向印加公司催告履行案涉合同，亦未就案涉合同提起诉讼，浚鑫公司2019年3月5日发送的律师函中仅是催告印加公司履行台州采购合同及天津宝坻采购合同，并于2019年3月12日向印加公司发出企业询证函，确认欠印加公司5047920元，在印加公司回函认为三个项目项下浚鑫公司应返还印加公司5047920元的情况下，浚鑫公司才于2019年5月8日发函要求印加公司履行案涉采购合同。印加公司虽在要求浚鑫公司开具红字发票后，未主张浚鑫公司立即退还预付款，但考虑到双方签订有多份合同，且从印加公司的回函来看，其拟将案涉预付款充抵其他项目应付货款，该主张虽未得到浚鑫公司认可，但印加公司基于该目的未主张浚鑫公司返还应退还的预付款，亦属合理，不能据此认定印加公司并无解除合同的意思表示。故在双方就各个项目的货款应如何支付产生争议前，浚鑫公司实际上认可了案涉采购合同已不再继续履行，一审法院认定案涉合同自开具红字发票次日协商解除，浚鑫公司应于开具红字发票次日退还预付款并支付利息，并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，根据双方合同约定，采购订单应在实际交付货物期前20天通知浚鑫公司，本案中，在印加公司向浚鑫公司支付合同执行单项下50%预付款的当天，浚鑫公司即收到了东旭公司发送的项目暂停通知，印加公司也从未向浚鑫公司发送过交货通知。浚鑫公司虽为案涉合同生产了部分电池组件，但光伏电池组件系通用产品，浚鑫公司亦明确已经生产的19075件270W电池组件已经全部按印加公司要求调配至其他项目，即在案涉合同执行单未能履行的情况下，印加公司已通过与浚鑫公司签订其他合同方式给予了补偿，就已生产的光伏电池组件，浚鑫公司能够实现其利润预期，且考虑到2017年6月7日至2017年12月21日期间，浚鑫公司实际占用了印加公司13110336元预付款，相应资金占用费用也足以弥补浚鑫公司案涉合同项下其他损失，浚鑫公司就其主张的仓储费用亦未能提交充分证据证明，故一审法院对浚鑫公司的反诉请求未予支持，并无不当，应予维持。综上所述，浚鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51789元，由上诉人浚鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝莉坤审 判 员 董岩松审 判 员 王方方二〇二〇年十二月十四日法官助理 胡韡书 记 员 唐姮鑫