山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1639号上诉人（原审被告）：山西域竣建设工程有限公司。法定代表人：吴×。委托诉讼代理人:王×。委托诉讼代理人：马×，山西树行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任×1，山西省石楼县灵泉镇城关村1900号，现住石楼县。委托诉讼代理人：任×2，山西省石楼县灵泉镇西河区173号，系被上诉人之父。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈×，山西源晋律师事务所律师。上诉人山西域竣建设工程有限公司与被上诉人任×1排除妨害纠纷一案，不服山西省石楼县人民法院（2018）晋1126民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西域竣建设工程有限公司的委托诉讼代理人马×、王×，被上诉人任×1的委托诉讼代理人任×2、陈×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西域竣建设工程有限公司上诉请求：撤销山西省石楼县人民法院（2018）晋1126民初301号民事判决，改判上诉人不构成侵权或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、从程序上讲，因被上诉人对涉案房屋不具有完全的所有权，故被上诉人主体不适格，而一审法院根据《物权法》第39条认定被上诉人为所有权人，显然认定错误；2、从实体上讲，上诉人并未实施侵权行为。其一，石棱根基处非上诉人的排水渠，上诉人并未向石棱根基倾倒生活用水，上诉人自身修建有专门的排水管用以排水。其二，上诉人施工结束一年多后，涉案房屋墙上仍泛出极其明显的水渍这足以证明涉案房屋裂缝与上诉人无关。其三，房屋第一次出现裂缝的时间，只有被上诉人一方的自述，无其他证据予以佐证。其四，成因鉴定报告的鉴定方法不合理，分析说明无法律和事实依据支撑，成因鉴定结论相互矛盾，故该成因鉴定报告不应作为定案的依据；3、厕所下沉与上诉人无关；4、石棱挡墙修复的损失因石楼县政府已对石棱挡墙进行了加固，故该部分损失不存在；5、成因鉴定的鉴定费应予以排除。任×1辩称，1、被上诉人提供的证据足以证明被上诉人系涉案房屋的所有权人；2、石楼县自然资源管理局进行测绘、出具法律文书符合法律规定；3、上诉人如果对鉴定意见书有异议应当提出充分证据予以反驳并申请重新鉴定；4、上诉人实施了侵权行为。上诉人排水渠排水不畅是导致被上诉人房屋及地基发生变形的主要原因，管沟处的漏水并非造成房屋沉陷的主要原因；5、厕所当前处于下沉渗漏状态，厕所下沉是因上诉人方自来水管破裂所致；6、石棱挡墙至今未加固，石楼县人民政府仅对墙体底部用水泥封住，并未对墙体进行加固。任×1向一审法院起诉请求：1、判令被告排除妨害（该请求于第二次庭审中撤回）；2、赔偿侵权造成的损失333715.94元；3、诉讼费、鉴定费均由被告承担。一审法院认定事实：2009年12月7日，原告任×1投资成立石楼县宏顺达加油站东站，企业性质为个人独资企业，2010年8月12日，原告任×1通过出让的方式以199000元的价格取得了灵泉镇岔沟村孝石公路北1292平方米土地的使用权(商业用地)，使用权终止日期为2050年3月20日，之后由原告经营。2014年7月10日石楼县宏顺达加油站东站(负责人任×1)与中国石油化工股份有限公司山西吕梁石油分公司签订了石楼宏顺达东加油站租赁合同，因经营需要现营业执照已转办到中石化吕梁公司名下，石楼县宏顺达加油站东站营业执照注销。2017年被告在实施石楼县龙山水岸易地扶贫搬迁项目时，在加油站西边石棱下面安扎施工生活区。后原告发现加油站营业用房地面开裂，石棱下行。2018年12月18日山西天一建设工程检测有限公司出具了编号为(2018)TYSF鉴字第002号《山西天一建设工程检测有限公司司法鉴定意见书》，鉴定结论为:一、造成房屋出现裂缝的原因，1、排水渠排水不畅及底板破裂，排水渠相邻部位及相关影响范围地基含水量较大;2、管沟漏水;二、造价工程费用为342900元。在第一次庭审中，被告提出山西天一建设工程检测有限公司无造价鉴定资质，后该院委托太原市名汇建筑设计有限公司对被损房屋、厕所、石棱作修复方案设计，其于2019年9月出具了《山西省石楼县宏顺达加油站东站房屋修复方案》、委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具对房屋修复价格进行鉴定，其于2019年10月31日出具了《晋涌鑫造咨(2019)SLFY第0001号工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：工程造价417144.93元。另查明，被告山西域竣建设工程有限公司所修建龙山水岸易地扶贫搬迁项目已竣工，在原告西侧石棱下所安扎的施工生活区已经全部拆除。原告在庭审中放弃了要求被告排除妨害的诉讼请求。一审法院认为，本案中原、被告双方争议的焦点为原告任×1是否为本案适格的主体;二、被告山西域竣建设工程有限公司是否侵权如侵权，其对损害结果的发生应承担什么责任。关于第一个争议焦点，“石国用(2010)第0020号”土地使用证记载的土地使用权人为石楼县宏顺达加油站(东站)，加油站性质为个人独资企业，石楼县宏顺达加油站(东站)已注销，该企业注销后的权利义务应由其投资人继受，原告作为其实际权利人在其财产受到侵害时，当然有向侵权人主张侵权责任的权利，故其是本案的适格主体。关于第二个争议焦点，山西天一建设工程检测有限公司关于造成房屋裂缝的原因鉴定、太原市名汇建筑设计有限公司的修复方案及山西涌鑫造价咨询有限公司的造价鉴定均有异议，但未提出相关证据予以反驳，其意见不予采纳;另被告认为太原市名汇建筑设计有限公司修复方案中的两名鉴定人署名笔迹相似，要求重新鉴定的请求，不符合法律规定，予以驳回，故该院对成因鉴定及修复造价417144.93元的鉴定结论予以认定。山西天一建设工程检测有限公司出具的成因鉴定认为排水渠不畅及底板破裂，排水渠相邻部位及相关影响范围地基含水量较大，管沟漏水是造成房屋出现裂缝的原因，经庭审查明，被告在2017年6月份进场施工后，被告修建排水渠，该排水渠紧邻安置的施工生活区，生活用水及垃圾全部进入排水渠，导致排水不畅，原告加油站管沟漏水且房屋的结构整体抵抗变形的能力弱，原、被告对房屋及石棱损害的发生均有过错，结合本案实际情况，酌情认定被告承担60％的责任即250286.96元，原告承担40％的责任即166857.97元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告山西域竣建设工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告任×1损失250286.96元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6306元，鉴定费100000元，由被告山西域竣建没工程有限公司承担63783.6元，原告任×1承担42522.4元。二审查明，石楼县脱贫开发投资有限公司在对龙山水岸安置小区院落整理硬化时，已对龙山水岸安置点5#楼东南角与任×1加油站石碐处进行了地面硬化、彩砖铺设处理。与加油站相邻的处理面积：路面长约52.3米，最大宽度为5.67米；坡长约52.3米，最大宽度为4米。关于鉴定费，因山西天一建筑工程检测有限公司不具有鉴定损失的资质，关于案涉房屋损失（房屋工程加固方案及造价）部分的鉴定费2万元经石楼县人民法院协调，山西天一建筑工程检测有限公司同意退还给被上诉人任×1。其余事实二审查明同一审一致。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否系本案适格诉讼主体；2、案涉建筑物受损的成因及责任划分；3、案涉建筑物修复费用及鉴定费用应如何负担。关于被上诉人是否系本案适格诉讼主体的问题。石楼县宏顺达加油站（东站）占用的土地系被上诉人通过出让的方式以199000元的价格依法取得，有石楼县人民政府颁发的石国用（2010）第0020号国有土地使用证予以证明。石楼县宏顺达加油站（东站）亦取得了建筑工程竣工规划许可证、建筑工程施工许可证。石楼县宏顺达加油站（东站）工商登记为个人独资企业分支机构，现已注销，并租赁给中国石油化工股份有限公司山西吕梁石油分公司，但任×1作为负责人，其在石楼县宏顺达加油站（东站）办理注销登记后，依法继受石楼县宏顺达加油站（东站）的权利义务，故被上诉人起诉要求上诉人停止侵害、赔偿损失系其对自己权利的处分，系本案适格的诉讼主体。关于案涉建筑物受损的成因及责任划分。上诉人认为其并未实施侵权行为，山西天一建筑工程检测有限公司做出的【2018】TYSF鉴字第002号司法鉴定意见书不能作为认定案涉建筑物受损的依据。本院认为，山西天一建筑工程检测有限公司在接受山西省石楼县人民法院的委托后，严格按照鉴定规范程序派出技术人员对现场进行勘验，在对鉴定对象及相关影响因素进行了一系列检测、审核、查验等工作的基础上，采取科学合理的鉴定方法，结合鉴定经验，作出【2018】TYSF鉴字第002号司法鉴定意见书。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但并未提供证据予以证明，故本院认为该鉴定意见可以作为认定案涉建筑物受损的成因的依据。一审法院根据该鉴定意见，结合庭审查明事实及上诉人与被上诉人各自行为对损害后果的参与程度，酌情认定上诉人与被上诉人按6:4承担责任较为适宜，本院予以维持。关于案涉建筑物修复费用及鉴定费用如何承担的问题。经山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定，山西省石楼县宏顺达加油站东站修复造价为417144.93元，按6:4的责任比例划分，上诉人应承担250286.96元、被上诉人应承担166857.97元。因石楼县脱贫开发投资有限公司已对石碐挡墙做了部分加固修复工作，本院酌情考虑核减30%的石棱挡墙修复费用，即62443.78元（根据晋涌鑫造咨[2019]SLFY-0001号工程造价意见意见书石棱挡墙加固修复费用为208145.94元，30%即208145.94元×30%=62443.78元）。核减后，上诉人还应承担187843.18元。关于鉴定费，在核减房屋工程加固方案及造价部分的鉴定费2万元后，剩余鉴定费（8万元）确系因查明案涉建筑物受损的原因及修复费用而支出，应由双方当事人按比例承担，即上诉人山西域竣建设工程有限公司负担4.8万元，被上诉人任×1负担3.2万元。综上，上诉人山西域竣建设工程有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省石楼县人民法院（2018）晋1126民初301号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；二、变更山西省石楼县人民法院（2018）晋1126民初301号民事判决第一项，即“被告山西域竣建设工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告任×1损失250286.96元”为“山西域竣建设工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿任×1损失187843.18元”三、驳回上诉人山西域竣建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费100000元，核减房屋工程加固方案及造价部分的鉴定费2万元后，剩余鉴定费（8万元）由山西域竣建设工程有限公司负担48000元，由任×1负担32000元。一审案件受理费6306元，由山西域竣建设工程有限公司负担3466.4元，由任×1负担2839.6元。二审案件受理费5054元，由山西域竣建设工程有限公司负担4297.4元，由任×1负担756.6元。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年十二月十四日书记员 赵宏宇