北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7858号上诉人（原审原告）：申朋举，男，1982年7月16日出生。被上诉人（原审被告）：北京兴华隆飞建筑工程队，住所地北京市延庆区沈家营镇前吕庄村南500米。投资人：范春林，总经理。委托诉讼代理人：徐刚，男，北京兴华隆飞建筑工程队经理。委托诉讼代理人：李硕，北京李自永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘顺强，男，1977年11月20日出生。原审被告：北京创福装饰有限公司，住所地北京市延庆区大榆树镇西杏园村东街**。法定代表人：马素云，总经理。委托诉讼代理人：于福合，男，北京创福装饰有限公司经理。上诉人申朋举与被上诉人北京兴华隆飞建筑工程队（以下简称兴华隆飞工程队）、被上诉人刘顺强、原审被告北京创福装饰有限公司（以下简称创福装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初11490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人申朋举、被上诉人兴华隆飞工程队的委托诉讼代理人徐刚及李硕、被上诉人刘顺强、原审被告创福装饰公司的委托诉讼代理人于福合到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。申朋举上诉请求：撤销一审判决，改判刘顺强、兴华隆飞工程队连带支付我工程款188077.8元。事实和理由：1.施工面积应按照2308平方米结算。工程的第三层屋顶高于2.1米，依据中华人民共和国建筑面积计算规范GB/T50353-2005的规定，应按照全部面积计算工程量。录音能够证明承包人、分包人均同意按照甲方结算的2308平方米与申朋举进行结算。刘顺强与兴华隆飞工程队之间的合同是后补的，不能作为认定面积的依据。2.刘顺强与兴华隆飞工程队的合同是后补的，应当认定地暖工程属于增量工程。3.一审法院酌定的钢筋标号增大所增加的工程量过低，人工费在3万元以上。4.室外门台阶48.64平米属于增量工程，刘顺强应支付工程款。刘顺强及兴华隆飞工程队辩称，同意一审判决，不同意申朋举的上诉请求和理由。创福装饰公司述称，本案与我们无关，对申朋举的上诉请求不发表意见。申朋举向一审法院起诉请求：要求兴华隆飞工程队、刘顺强连带支付申朋举工程款198759元及利息（自2018年1月2日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；创福装饰公司在未付工程款范围内对拖欠申朋举工程款承担补充给付责任。事实与理由：创福装饰公司是本案发包方，将位于延庆区大榆树镇西杏园村56号院内的建房工程发包给兴华隆飞工程队和刘顺强，兴华隆飞工程队是涉案工程承包人，刘顺强是涉案工程分包人，申朋举是实际施工人。2017年3月，申朋举从刘顺强处承接了工程，并负责施工，原告经与刘顺强、兴华隆飞工程队协商，约定由申朋举干活，建楼房每平米390元，另外加室外门台阶每平米150元，楼板钢筋每吨1200元，圈梁钢筋每吨1000元，，地暖保护层麻面每平米15元，地暖保护层光面每平米25元至2017年9月底，该工程全部完工，建筑物施工面积为2308平方米，期间增加了室外门台阶及地暖工程等工程量。申朋举共干活：建楼房2308平方米，室外门台阶48.64平方米，楼板钢筋17.824吨，圈梁钢筋2.793吨，，地暖保护层麻面1740平方米，地暖保护层光面840平方米总计刘顺强、兴华隆飞工程队应支付申朋举工程款985549.3元，已经支付申朋举2008平方米的工程款，尚欠198759元工程款未付。申朋举多次找各被告索要均无果，为保护申朋举合法权益，请求法院支持申朋举请求。创福装饰公司在一审法院辩称，涉案工程是我公司发包给兴华隆飞工程队，工程于2017年3月18日开工，9月28日竣工。我公司分两次给付兴华隆飞工程队工程款180万元，我公司与申朋举没有经济往来，申朋举起诉我公司没有道理。兴华隆飞工程队在一审法院辩称，我公司作为涉案工程的总承包方，将清包工部分分包给刘顺强，刘顺强是否转包给申朋举我公司不清楚。我公司与刘顺强签订了建筑工程清包工合同和工程量确认单，我公司已经全额支付给刘顺强，已经结算完毕。我公司未向申朋举分包任何工程，请求法院驳回申朋举对我公司的诉讼请求。刘顺强在一审法院辩称，清包工工程确实是我转包给申朋举的，我们之间没有书面合同，当时和申朋举约定每平方米350元，后来看了图纸，申朋举不同意，变更为每平方米390元。我有结算单，按照图纸已经把工程款与申朋举足额结算清，现在并不差申朋举工程款，不同意申朋举诉讼请求。一审庭审中，申朋举为证明自己的主张提交了以下证据：1.2017年于福合结账单；2.申朋举制作的西杏园工程量确认单、西杏园施工项目工程量，证明工程量是2308平方米，增加了室外门台阶和地采暖工程，有增加工程量的事实；3.申朋举与于福合的录音，证明创福装饰公司拖欠兴华隆飞工程队百分之十工程款；4.申朋举与刘顺强的录音，证明有增加工程量的内容，且结算工程款是仅就前期工程款，不是全部；5.申朋举和张军经理的通话录音，证明证据1是真实有效的，张军经理答应我，创福装饰公司结给兴华隆飞工程队多少钱就给我多少钱，如果不够就按照实际发生的工程量结算，亏多少补多少。经质证，创福装饰公司表示证据1不做结算的依据，这一整套材料丢失；证据2没有见过；证据3中的百分之十是质保金，但与申朋举无关；证据4不清楚。兴华隆飞工程队表示证据1、2非原件，真实性、证明目的不认可；证据2并非全部本案涉案工程，还有其他工程，申朋举自己制作的没有事实依据；证据3系兴华隆飞工程队与创福装饰公司是否结清，与申朋举无关；证据4不认可；证据5真实性认可，但证明目的不认可，该录音并未体现申朋举所述证明目的。刘顺强对证据4表示已经与申朋举结清，证据1-3意见同兴华隆飞工程队一致。兴华隆飞工程队提交了以下证据：1.建筑工程清包工合同，证明兴华隆飞工程队与刘顺强之间存在清包工合同关系，将工程分包给刘顺强，合同约定了每平方米单价和工程量计算方法；2.西杏园工地工程量造价，系兴华隆飞工程队与刘顺强分包工程的工程量确认单也是结算单；3.兴华隆飞工程队记账凭证与银行转账记录，证明兴华隆飞工程队与刘顺强已就工程款全部结算完毕。经质证，申朋举对证据1不认可，刘顺强是个人，不具备转包资质，该份合同无效；证据2真实性不认可；证据3直接转账给申朋举的真实性认可，对于转账给刘顺强的真实性、关联性不认可。创福装饰公司认为以上证据与其无关。刘顺强对以上证据全部认可。刘顺强提交了以下证据：刘顺强书写的工程结算单，证明刘顺强与申朋举之间款项已经结清。经质证，申朋举对真实性认可，其认可收到了2008平方米的工程款，但这只是暂时结算工程量不能证明已经结清全部款项。创福装饰公司、兴华隆飞工程队均称该证据与其无关。一审法院经审理认定事实如下：创福装饰公司作为发包方将位于延庆区大榆树镇西杏园村四栋楼房的建设工程发包给兴华隆飞工程队，兴华隆飞工程队作为总承包方将清包工工程分包给刘顺强。2017年3月15日，兴华隆飞工程队与刘顺强签订了《建筑工程清包工合同》（以下简称《清包工合同》），合同第二项约定了工程量和价格，“1.工程量大约2000平方米，按施工图纸计算，第三层不够高度按一半面积计算。2.单价：410元每平方米。”合同第三项约定清包工范围：“1.主体结构、二次结构、室内外抹墙，雨漏管安装，上下水接通至井打压，各层留接头。洁具等接口安尺寸预留好、避雷，强弱电箱电闸、开关面板、普通灯头安装通电、、地暖铺装、地砖和墙砖铺装2.室外做散水，台阶粘砖。每户一个化粪池、一个上水井。”刘顺强此后又将该清包工工程全部转包给申朋举，刘顺强与申朋举双方未签订书面合同，双方口头约定按照每平方米390元计算工程款。涉案工程于2017年3月开工，9月底竣工。现申朋举认可已经收到了工程量为2008平方米的工程款783120元。庭审中，各方对于以下事实存有争议：一、对于施工工程量，申朋举主张第三层按照整个面积计算，工程量为2308平方米，而目前其仅收到了2008平方米的工程款。刘顺强、兴华隆飞工程队称《清包工合同》中约定第三层不够高度按一半面积计算。此外，当事人各方于庭审中均陈述第三层层高最低点不到两米。二、申朋举主张其在施工中有增加的工程量，具体为：：地暖工程2160平方米室外门台阶48.64平方米、楼板钢筋17.824吨、圈梁钢筋2.793吨。刘顺强、兴华隆飞工程队称以上属于《清包工合同》中约定的施工范围，并没有增加的工程量，不应另行支付工程款。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴华隆飞工程队与未取得资质的个人刘顺强签订了《清包工合同》，刘顺强又全部转包给申朋举，该合同从法律效力上应属无效。虽然涉案工程合同无效，但申朋举作为实际施工人，依法有权利主张工程款。关于兴华隆飞工程队与刘顺强约定的工程量、价格计算、施工范围等内容，以及刘顺强与申朋举之间口头约定的按照每平方米390元计算工程款，系双方对建筑工程施工领域事实部分的约定，均系双方真实意思表示，对以上约定内容，法院不持异议。申朋举对《清包工合同》不予认可，但未能对其反驳意见提出充分证据证实，故法院对其意见不予采纳。本案争议焦点为：一、施工工程量计算问题，即第三层面积如何计算。二、申朋举主张的增项工程量（（地暖工程室外门台阶、楼板圈梁钢筋）应否支持。关于争议焦点一，申朋举施工工程量问题。庭审中双方主要针对第三层面积如何计算产生争议，进而导致对工程量计算出现不同。根据《住宅设计规范》（GB50096-2011）之规定，单层建筑物高度不足2.20米应计算1／2面积。根据行业规范及惯例，结合涉案工程第三层层高不足两米之情况，申朋举主张第三层按照整个面积计算，没有事实依据。除三层面积外，其他部分工程量计算各方均无异议，因此申朋举要求按照2308平方米计算工程量之主张，法院不予支持。关于争议焦点二，申朋举是否有增加工程量问题。兴华隆飞工程队与刘顺强签订的《清包工合同》中约定了施工范围，其中包含地暖工程。刘顺强又将清包工工程全部转包给申朋举，刘顺强与申朋举之间仅是口头协议，申朋举并未提供充分证据证实地暖工程属于增项工程，因此关于地暖工程属于施工增项的主张，法院不予支持。依据施工图纸，室外门台阶在施工范围内，现其主张室外门台阶按照增加工程量另行计算工程款，法院不予支持。关于申朋举主张的楼板钢筋、圈梁钢筋的人工费增项，申朋举称由于实际施工过程中钢筋标号由八号单层双向钢筋变为十号双层双向钢筋，由于钢筋标号增大，导致人工费增加，其主张该项增加工程款，理由正当，法院予以支持，具体数额法院结合2017年施工当年价格等情况酌定为12000元。兴华隆飞工程队将清包工分包给无施工资质的刘顺强，兴华隆飞工程队应当对以上未付工程款与刘顺强承担连带责任。申朋举要求创福装饰公司承担责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、刘顺强于本判决生效后七日内支付申朋举工程款12000元及利息（以12000元为基数，自2018年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），北京兴华隆飞建筑工程队对上述款项承担连带责任；二、驳回申朋举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：1.2020年8月7日，一审法院向北京华审金建工程造价咨询有限公司的工作人员就专业问题进行了询问。法官询问，2.2米以下按照一半计算，高度如何计算？工作人员回答，按梁计算，不能按尖。法官询问，您看一下施工图，门台阶在施工范围内么？工作人员回答，正常居民盖房，门台阶在施工范围内。法官询问，，地暖保护层是否算增项？工作人员回答合同中包括地暖，施工中就应该打上。法官询问，钢筋标号增大是否会增加人工费？工作人员回答，人工费会增加，2017年的价格单价大概500元到600元每吨。二审中，本院安排各方对此进行质证。刘顺强、兴华隆飞工程队、创福装饰公司认可专业人士的回答。申朋举的质证意见是：净高超过2.1米的应该计算全部面积；钢筋标号增加的问题专家说的500元到600元每吨只是绑扎费用，不带成型之前的费用；专家说的地暖工程是依据刘顺强与兴华隆飞工程队的合同，我不认可这个合同。2.申朋举在二审中认可其没有施工资质。3.申朋举在二审中表述图纸没有了，不能提供其施工的图纸。4.申朋举未在本案中启动鉴定程序。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴华隆飞工程队与未取得资质的个人刘顺强签订了《清包工合同》，刘顺强通过口头协议全部转包给未取得资质的申朋举，《清包工合同》及刘顺强转包给申朋举的口头协议无效。口头协议虽然无效，但申朋举作为实际施工人，依法有权利主张工程款。关于施工面积。1.除三层面积外，其他部分工程量计算各方均无异议。根据《住宅设计规范》（GB50096-2011）之规定，单层建筑物高度不足2.20米应计算1／2面积。一审法院向专业人员咨询时，专业人员亦表示高度按梁计算，不能按尖。本案建筑物为坡顶，各方在一审中均认可第三层层高最低点不到两米。2.本案中，申朋举从刘顺强处获得施工机会，而刘顺强从兴华隆飞工程队获得施工资格。刘顺强向申朋举支付的工程款不会超过其从兴华隆飞工程队获得的工程款。本案中，刘顺强、兴华隆飞工程队均认可三层面积按照一半计算；刘顺强与兴华隆飞工程队的《清包工合同》也约定工程量大约2000平方米。如果申朋举的该主张能够成立，则意味着刘顺强还要向其进行倒贴。申朋举的主张不符合生活经验法则。由此，申朋举要求按照2308平方米计算工程量之主张没有依据，应不予支持。关于增量工程。1.钢筋标号增大所增加的工程量。根据专业人员的回答的单价及申朋举陈述的吨数，一审法院酌定的12000元是合理的，本院不再变更。2.关于室外门台阶。根据施工图纸室外门台阶在施工范围内。专业人员亦回答，正常居民盖房，门台阶在施工范围内。申朋举虽主张不在施工范围内，其不能提供图纸佐证，应由申朋举承担相应的不利后果。3.关于地暖工程。兴华隆飞工程队与刘顺强签订的《清包工合同》中其中包含地暖工程，申朋举提供的证据不足以否定该合同的真实性，而专业人员又陈述地暖保护层不算增项。且即使地暖保护层确属增项，因申朋举未在本案中启动鉴定程序，本院也无法支持其该请求。综上所述，申朋举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4061元，由申朋举负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  辛 荣审 判 员  刘国俊二〇二〇年十二月十日法官助理  王志栋书 记 员  刘芳芳