四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3433民初1461号 原告：曹晓川，男，1974年11月6日出生，汉族，四川省冕宁县人，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：肖海，四川普天律师事务所律师，一般代理。 被告：西昌市大山建筑材料有限公司，住所地：西昌市西郊乡海滨村（老村委会），统一社会信用代码：915134013452106J。 法定代表人：庞山，公司总经理。 被告：庞山，男，1992年6月23日出生，汉族，住西昌市。 被告：庞明月，男，1970年10月9日出生，住冕宁县。 被告：喜德县喜宁仓储物流有限责任公司，住所地：四川省喜德县光明镇商业街**。 法定代表人：陈荣琼。 四被告共同委托诉讼代理人：陈杰，四川月城律师事务所律师，特别授权。 原告曹晓川与被告西昌市大山建筑材料有限公司（以下简称：大山公司）、庞山、庞明月追偿权纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序审理，原告曹晓川向本院提出追加喜德县喜宁仓储物流有限责任公司（以下简称：喜宁公司）为本案被告的申请，本院予以准许后，通知喜宁公司参加诉讼，2020年12月11日，本院依法公开开庭进行了审理，原告曹晓川及其委托诉讼代理人曹晓川、被告大山公司、庞山、庞明月、喜宁公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹晓川向本院提出诉讼请求：1.判令四名被告连带向原告支付138万元债务代偿款；2.判令四名被告向原告支付因拒不履行代偿款还款义务的违约金41.4万元；3.判令被告连带向原告支付（2019）赣0622民初237号民事调解书的执行费用13200元；4.本次诉讼费、原告因维权所支出的律师费、保全费、执行费、差旅费等由四名被告承担。事实和理由：款项一：2019年4月1日，被告庞明月请求原告向陆志军代为支付设备款30万元，承诺该款项于2019年10份前归还，原告当日向陆志军支付了该笔款项，截止目前，该30万元借款尚未归还。款项二：2017年，被告庞明月向原告借款20万元用于开支使用，约定借期至2019年1月，但截至借款期限届满，被告未归还原告该笔借款，经原告催要，双方在2019年4月5日补签了借条（该借款已归还）。款项三：2017年12月1日，被告大山公司向原告借款90万元，用以向陆志军支付铁厂乡设备款，此款由曹晓川直接代被告大山公司向陆志军支付，原告按约定向陆志军支付了该笔款项（该代偿款已归还）。款项四：2017年9月l6日，被告大山公司与陆志军签订了《资产转让协议》，原告作为担保人，后因被告没有按照该协议履行付款义务，导致陆志军向江西省鹰潭市余江区人民法院提起诉讼，2019年7月2日，江西省鹰潭市余江区人民法院作出(2019)赣0622民初237号民事调解书，确定由被告支付陆志军108万元，但被告没有履行付款义务。原告作为担保人为了避免扩大损失，按照该调解书确定的付款时间和金额向陆志军支付了108万元，并承担了该案执行费13200元。经原告多次向三被告催要上述共计248万元代偿款，但三被告拒不归还。后经原告催要，被告庞明月、庞山与原告于2020年6月23日就上述四笔款项达成还款协议，约定了248万元的还款方式和时间。但《还款协议》中约定的还款时间届满，三被告仅支付了款项二和款项三的欠款共计110万元。剩余款项一和款项四的欠款共计138万元，三被告尚未支付。在2020年10月16日经原、被告双方以及喜德物流仓储有限责任公司达成了债务连带担保协议，所以要求四被告连带承担偿还责任。 被告大山公司、庞山、庞明月辩称，2020年6月23日，大山公司、庞明月与原告签订了《还款协议书》，庞山以大山公司法定代表人的身份在《还款协议书》上签了字但没盖公章（注：大山公司的公章在原告的姐姐曹平处，至今没有返还）。该协议书第一条内容为：大山公司和庞明月欠原告借款共计248万元。其中原告代大山公司支付案外人陆志军198万元，庞明月向原告借款50万元。该协议书第二条内容为：1、对于198万元代偿款，大山公司和庞明月承诺2020年6月29日前还款50万元、2020年7月8日前还款148万元。如果2020年7月8日还清198万元后，原告应支付被告所有的两台装载机费用、具体价格以案外人陆志军转让给大山公司的价格为准（注：陆志军转让给大山公司的两台装载机价格为679000+38000=717000元）。2、如果大山公司和庞明月在2020年7月8目前还清了原告198万元代偿款，则原告同意庞明月在2021年12月31日前还清借款50万元并以调解书形式结案（注：该50万元借款，原告当时已起诉至冕宁县巨龙法庭，巨龙法庭将案件立为先调案件，2020年7月2日正式立案，2020年7月3日开庭审理，2020年7月13日以(2020)川3433民初908号民事判决书予以判决）。3、如果大山公司、庞明月有一期未按时支付借款，则大山公司、庞明月除应承担原告主张借款的全部费用外，还应承担所欠借款30%的违约金。该协议书的第三条、第四条为担保条款和争议解决条款。协议签订后，庞明月认真查阅了自己的账务往来明细，发现自己并没有向原告借款50万元人民币；与此同时，大山公司也意识到大山公司并没有向原告借款198万元，诉争的198万元即使交付也应是原告履行担保义务而支付的担保责任款，且原告从被告处购买了两台装载机价值为71.7万元，故三方对于《还款协议书》的履行产生了争议。对于50万元的争议借款，原告选择了向冕宁县人民法院巨龙法庭提起诉讼。其诉讼请求为：“1、请求人民法院判令被告归还原告借款本金50万元，并以50万元为基数自2019年12月31日起按年利率5%支付利息到付清止（计至起诉之日暂计20118.5元）；2、案件受理费及实现债权的费用由被告承担。”判决主文为“驳回原告曹晓川的诉讼请求。案件受理费减半收取计4501元，由原告曹晓川负担。”(2020)川3433民初908号民事判决书已经发生了法律效力。对于原告主张的198万元争议借款。大山公司认为该笔款项是原告承担担保责任之后的返偿款。大山公司已于2020年8月20日委托喜宁公司归还了110万元。加之原告购买大山公司的两台装载机共计价款71.7万元相抵销后，大山公司仅欠原告代偿款16.3万元。以上就是本案的基本事实，基于以上事实，被告认为：一、庞山与原告之间无法律上的权利义务关系，庞山在《还款协议书》中的签字行为系职务行为，故庞山不是本案的适格被告。二、庞明月与原告虽在2020年6月23日的《还款协议书》中有50万元借款的约定，但该50万元借款的争议已在(2020)川3433民初908号民事判决书中予以解决。本案不应重复处理，否则违反一事不再理的民事诉讼原则。三、大山公司与原告虽在2020年6月23日的《还款协议书》中有198万元借款及借款违约责任的约定，但因本案不是民间借贷法律关系，诉争双方不具有借款的事实和行为，故《还款协议书》第二条第3点关于损失及违约金的约定自始不成立。四、本案是因保证而产生的追偿权纠纷，根据保证合同“从属性”特征，原告只能在承担保证责任的范围内行使追偿权，即原告只能主张承担保证责任的本金和因支付本金而产生的法定孳息。五、退一步讲，即使《还款协议书》第二条第3点成立，违约金和各项损失不应重复主张，且30%的违约金远远高于给原告造成的损失，被告有权根据《合同法解释二》第29条规定将30%的违约金调减至银行同期贷款利息。六、原告从被告处购买了两台装载机，双方约定的购买价款为71.7万元。现答辩人以提出抗辩的方式正式通知原告抵销198万元代偿款中的71.7万元，抵销的范围为71.7万元本金、利息或违约金。加上大山公司于2020年8月20日已支付了110万元，故大山公司仅欠原告16.3万元人民币。 被告喜宁公司辩称，2020年10月16日签订的《债务偿还担保协议》属于无效协议，理由是：债务担保协议中的主债务不具有真实性，且主债务人大山公司以及大山公司的法定代表人庞山没有在债务偿还担保协议中签字或捺印或盖章，故作为担保协议的从合同自始不发生法律效力。故被告喜宁公司不应承担连带清偿责任。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。 对原告提交的证据，本院认定如下： 一、资产转让协议、江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初237号调解书。证明：原告作为被告大山公司与案外人陆志军资产转让过程中被告大山公司的担保人，在被告大山公司未按协议向陆志车支付资严转让款时，鹰潭市余江区人民法院判令原告承担向案外人陆志军支付108万元的担保责任。四被告质证：无异议。本院对该组证据予以采信。 二、农业银行转款凭证3份、建设银行转款凭证1份、执行费13200元支付票据。证明：原告按江西省鹰潭市余江区人民法院(2019)赣0622民初237号调解书，分4次向案外人陆志军转款共计l08万元，替被告履行了给付义务。被告质证：针对30万发生的时间是在调解前，与本案的代偿款无关联性，且该30万已经在冕宁县巨龙法庭的判决书中已经处理过，该30万不应在本案中处理；针对13200元虽然是真实的，但应由原告自行承担，或由原告及大山公司各自承担50%，对108万元的三性无异议。本院对该组证据予以采信。 三、还款协议书。证明：证明原告替被告履行鹰潭市余江区人民法院(2019)赣0622民初237号调解书确定的给付义务后，原、被告于2020年6月23日就被告尚欠原告款项进行结算，双方确认被告共欠原告248万元，其中以被告庞明月的名义向原告借款50万元，原告代大山公司代偿款198万元，被告承诺了还款期限，同时提供了担保。被告质证：对协议书的第一条我们认为缺乏真实性，针对第二条的第三项的约定不成立。本院经审查后认为，被告庞山作为大山公司的法定代表人在该协议上签字确认，被告庞明月也签字确认，现无证据证明该组证据存在法定的无效情形，故本院对该组证据予以采信。 四、债务偿还担保协议。证明：2020年l0月16日，被告向原告偿还部分欠款后，原、被告对双方之间的债权债务再次进行结算确认：被告共欠原告200万元，被告在2020年11月15日前偿还100万，2020年12月30日前偿还100万，并由喜宁公司承诺作出担保，保证若被告未按时还款，由其一次性偿还原告欠款。被告质证：该担保协议不成立，应当按照无效进行处理。1、主债务人大山公司没有签字、没有盖章，而且约定大山公司欠138万元的事实不成立；2、协议中约定的62万元不是原告的债权，62万元真正的债权人已经向盐边县人民法院起诉，并且申请了强制执行。所以这份担保协议是不成立的。本院对该组证据予以采信。 对被告大山公司、庞山、庞明月提交的证据，本院认定如下： 一、《还款协议书》。证明：1、协议书第一条约足被告一向原告借款198万元，不具有合法性，被告一没有向原告借款198万元，该198万元系原告支付案外人陈志军的担保责任款；约定被告三向原告借款50万元，不具有真实性。2、协议书第二条约定：2020年7月8日被告大山公司还清原告198万元借款后，原告有义务支付被告两台装载机费用。由于双方互付债务，故被告有权在两台装载机的价款范围内主张抵销。3、协议书第三条约定：首先，该条款不成立，因为被告没有向原告借款。即被告应承担借款总额30%的违约金和主张权利而产生的各项费用的约定不成立。其次，本案是因保证而产生的追偿权纠纷，根据保证合同“从属性”特征，原告只能在承担保证责任的范围内行使追偿权，即原告只能主张承担保证责任的本金和本金所产生的法定孳息；第三，即使该条约定成立，违约金和各项损失也不应重复主张，30%的违约金远远高于给原告造成的损失，被告有权利将30%的违约金主张调减至银行同期贷款利息。原告质证：对三性无异议，对证明内容有异议，1、该还款协议中写明白了198万元是代偿款；2、债务抵消的前提是债务人归还完198万元之后，不应当抵消；3、不属于合同法关于利息约定过高的规定。本院经审查，该组证据与原告提供的证据三系同意证据，对其真实性予以确认，对其证明目的，本院结合案情再予以评判。 二、（2020）川3433民初908号民事判决书。证明：1、原告诉状中谈到的款项一和款项二共计50万元借款和《还款协议书》中约定的50万元借款，已被908号生效判决予以处理，原告本次诉讼中对50万元借款的主张违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。2、《还款协议书》中的50万元借款被908号生效法律文书判定为不成立。原告质证：对三性无异议，对证明内容有异议。该判决书第二页明确载明了原告是承担担保义务后向被告庞明月追偿，因此原告选择了对30万进行另案起诉，本次诉讼继续对30万元进行，并没有对50万元进行诉讼。本院经审查，对该组证据的真实性、合法性予以确认，对原告的质证意见予以采纳，故该组证据不能达到被告的证明目的。 三、电汇凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、情况说明。证明目的与被告提证明事项：2020年8月20日，大山公司委托喜宁公司向原告支付了110万元垫付陆志军保证担保款。原告质证：对真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议。这是属于自己自述的内容，转款凭证备注的是“材料款”，并不是垫付担保款或追偿款，不能达到被告的证明内容，喜宁公司的法定代表人是本案被告庞明月的妻子，具有亲密关系。被告之前向我借款90万元，以及在巨龙法庭起诉的20万元，所以是110万元，因此2020年8月20日被告偿还我的110万正是向我借款的110万。本院经审查，对电汇凭证、中国人民银行支付系统专用凭证的真实性予以确认，对其证明目的，本院结合案情再予以评判，“情况说明”系当事人陈述，不是证据。 四、《民事调解书》、《资产转让协议》、《乙方转让资产清单》。证明：l、237号调解书要求曹晓川承担108万元担保责任。2、案外人陆志军转让给大山公司的两台龙工装载机及运费共计67.9万+3.8万=71.7万元，曹晓川作为《资产转让协议》的担保人和《乙方转让资产清单》中的丙方签名捺印。3、原告曹晓川应支付大山公司两台装载机费用71.7万元。原告质证：《民事调解书》三性无异议，证明原告是根据调解书行使追偿权，同时证明大山公司没有诚信履行，导致原告承担责任；装载机的费用原告认为是被告履行完毕代偿款后再支付，不能相互抵消。本院经审查，该组证据与原告提交的证据一系同一证据，对其真实性、合法性，本院予以确认，对其证明目的，本院结合案情再予以评判。 五、承诺书。证明原告的姐姐曹平于2019年8月13日保管了大山公司的印章，故大山公司没在2020年6月23日的《还款协议书》中加盖印章，大山公司法定代表人庞山代表大山公司的签名行为系履行大山公司的职务行为。原告质证：对三性无异议，对证明内容有异议。该承诺书能证明庞山对外签订的协议或其他文书具有法律行为的认可，也能证明《还款协议书》没有加盖公章也能证明大山公司的被告主体资格，庞山在相关协议的签字以及以公司法定代表人股东的身份均有责任承担清偿责任。本院经审查，对该组证据予以采信。 六、盐边县人民法院的执行告知。证明：62万元柴油款不属于曹晓川所有，且通过人民法院判决和正在强制执行，同时证明《债务偿还担保协议》不成立。原告质证：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。62万并没有在本案起诉的范围内，起诉及执行时间是在签订《债务偿还担保协议》之前，但被告并未告知原告。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对其证明目的，本院结合案情再予以评判。 被告喜宁公司未提交任何证据。 经审理查明，因原告曹晓川在被告大山公司与案外人陆志军于2017年9月16日签订的《资产转让协议》中，对大山公司对案外人陆志军负有的债务提供了保证担保。2019年7月2日，江西省鹰潭市余江去人民法院作出民事调解书，确认由原告曹晓川与被告大山公司向案外人支付剩余款项108万元。后因被告大山公司未履行该调解书确定的义务，案外人陆志军申请执行，原告曹晓川向案外人支付了该108万元，承担了执行费13200元。2019年6月19日，原告曹晓川以被告庞明月作为被告向本院提起诉讼，主张庞明月尚欠其借款50万元，诉讼中，原告陈述该50万元中由30万元为代偿款，并撤回该30万元部分起诉，选择另案起诉。2020年6月23日，原告与被告大山公司、庞明月签订还款协议书，该协议书抬头部分显示甲方（债权人）为原告曹晓川，乙方（债务人）为大山公司（法定代表人为庞山），丙方（债务人）为庞明月，同时备注：二债务人系父子关系。该协议书确认，至2020年6月23日，二债务人尚欠原告248万元，其中以庞明月的名义借条载明的借款50万元（该50万元系原告2019年6月19日起诉的款项系同一款项）及代大山公司清偿案外人陆志军的债务198万元。双方在该还款协议书中表示，将在本院对50万元进行和解。协议还约定，大山公司、庞明月归还198万元后，原告曹晓川应支付乙方所有的两台装载机费用。协议又约定，如乙方、丙方未按期足额给付，则须向原告支付所欠借款30%的违约金。因签订协议当天大山公司印章在其他案外人处保管，故该协议书未加盖大山公司印章，仅由原告曹晓川、被告庞山、庞明月签字捺印。庭审中，双方均认可案涉两台装载机费用为71.7万。2020年7月13日，本院对原告起诉被告庞明月50万元中的20万元做出（2020）川3433民初908号判决，判决驳回原告的诉讼请求。2020年8月20日，被告大山公司委托被告喜宁公司向原告支付了110万元。2020年11月5日，原告曹晓川在（2020）川3433民初908号上诉过程中以庞明月已履行还款义务为由撤回上述。2020年10月16日，因原告未取得还款协议书确定的剩余款项，原告曹晓川、被告庞明月、庞山对欠款进行了结算，并签订《债务偿还担保协议》，确认被告庞山、庞明月尚欠原告曹晓川向案外人陆志军的代偿款138万元及代庞山、庞明月购买柴油款62万元，合计200万元。被告庞明月代被告庞山签字，该《债务偿还担保协议》对还款方式及期限进行了约定。被告喜宁公司在该《债务偿还担保协议》中作为担保人盖章确认。 本院认为，一、2020年6月23日，原告与被告大山公司、庞明月签订的《还款协议书》中，乙方（债务人）为大山公司（法定代表人为庞山），丙方（债务人）为庞明月，同时备注：二债务人系父子关系。据此来看，虽该协议表述矛盾，但大山公司、庞山、庞明月作为共同债务人是协议各方的真实意思表示。协议中对欠款248万元的由来与原告先后代被告支付案外人陆志军资产转让款的事实及2019年6月向本院起诉的事实基本一致。虽《还款协议书》认定50万元的借款性质与部分为代偿款的事实不符，但并不能否定被告大山公司、庞山、庞明月欠付原告该50万元的事实。且合同当事人在《还款协议书》上签字、捺印，现有无证据证明《还款协议书》存在法定无效情形，虽未有大山公司印章，但大山公司的法定代表人签字确认即对大山公司具有约束力。2020年10月16日签订的《债务偿还担保协议》中，原、被告再一次对双方的债权债务进行了确认，在《还款协议书》中载明的248万元中扣除2020年8月20日被告大山公司支付的110万元后，双方确认剩余欠付代偿款为138万元，另新增一项代被告庞山、庞明月支付的柴油款62万元。虽该柴油款现已由其他案外人申请执行，但本案当事人均予认可，且原告在本案中未对该62万元主张权利，故本院对该62万元不予审查、处理。合同当事人对该62万元的约定有效与否，不影响代偿款为138万元部分的效力。另，被告大山公司、庞山虽未在《债务偿还担保协议》上签字捺印，但《债务偿还担保协议》不仅未增加被告大山公司、庞山的义务，反而对付款期限进行了延后，且原告依据《债务偿还担保协议》向被告方主张权利，故被告应当按照《债务偿还担保协议》的约定履行义务。现被告大山公司、庞山、庞明月尚欠原告代偿款138万元，《债务偿还担保协议》约定的给付期限已过。原告与被告大山公司、庞山、庞明月在《还款协议书》中约定，被告大山公司、庞山、庞明月在还清相应款项后，原告应向大山公司、庞山支付两台装载机费用71.7万元。应当认定双方互付的债务同时到期，被告可以行使抵销权。故被告大山公司、庞山、庞明月应当向原告支付的代偿款=138万-71.7万元=66.3万元。被告喜宁公司对该66.3万元承担连带保证责任； 二、《还款协议书》约定，如乙方、丙方未按期足额给付，则须向原告支付所欠借款30%的违约金。本院认为，当事人约定的违约金过高，被告请求对违约金予以调整，原告也未提交其实际损失的证据，故本院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金酌情调整为以138万元为本金，按年利率6%自2020年11月16日开始计算至履行完毕之日止。被告喜宁公司对违约金亦承担连带保证责任； 三、原告在陆志军申请执行案件中支付执行费13200元，应该案中108万元实际为代偿款，最终履行义务人为被告大山公司，故该执行费13200元亦最终应当由被告大山公司承担； 四、原告主张的为维权所支出的律师费、保全费、执行费、差旅费等费用，因主张金额不明确，且未提供证据证据，本院不予支持； 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、西昌市大山建筑材料有限公司、庞山、庞明月本判决生效之日起十日内支付原告曹晓川代偿款663000元，并以663000元为本金，支付自2020年11月16日开始按年利率6%计算至履行完毕之日止的违约金； 二、被告西昌市大山建筑材料有限公司、庞山、庞明月本判决生效之日起十日内支付原告曹晓川代付执行款13200元； 三、被告喜德县喜宁仓储物流有限责任公司对上述第一项承担连带支付责任； 四、驳回原告曹晓川的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10532元，由原告负担5408元，被告西昌市大山建筑材料有限公司、庞山、庞明月负担5124元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 王 勇 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 刘洪艳 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 ?第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。