四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1228号 上诉人（原审原告）：的某1，男，彝族，2016年3月4日出生，住四川省昭觉县。 法定代理人：吉某（的某1之母），女，彝族，1996年6月4日出生，住四川省昭觉县。 法定代理人：的某2（的某1之父），男，彝族，1987年5月26日出生，个体户，住四川省昭觉县。 委托诉讼代理人：黄国英，四川绳墨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：彭来桂，女，彝族，1978年3月17日出生，个体户，法定住址四川省布拖县，现住四川省昭觉县。 委托诉讼代理人：刘昊林，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人的某1因与上诉人彭来桂侵权责任纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的某1的法定代理人的某2及其委托诉讼代理人黄国英，上诉人彭来桂及其委托诉讼代理人刘昊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 的某1上诉请求：1．撤销一审部分判决；2．改判支持后续治疗费50000元、后续治疗期间的车旅费25000元及2次住院期间的车旅费；3．被上诉人彭来桂在本案中有严重过错，应当承担全部过错责任；4．改判支持一审漏判的60日的营养费3000元；5．一、二审诉讼费由被上诉人彭来桂承担。二审中新增上诉请求：要求赔偿2020年9月16日第三次手术产生的相关费用15642.22元。事实和理由：一、年幼无知的上诉人的某1右手严重受伤，已残疾，需要进行5至6次手术的后续治疗费50000元。直到上诉人的某1成年为止，那么后续治疗期间还需车旅费每次5000元的费用，5次就需要25000元的车旅费。上诉人在一审中提交了医院出示的后续治疗诊断证明书，因此上诉人主张的后续治疗费50000元和后续治疗期间的车旅费25000元应当得到支持。二、被上诉人作为打海椒机器的所有人，并长期从事打海椒工种，却把危险作业的机器放在人来人往的农贸市场内的门市门口作业，没有任何人在机器旁监守，没有尽到机器的安全管理义务。从而造成上诉人严重受伤，被上诉人对上诉人的某1受伤有严重过错责任，被上诉人应当承担全部责任。三、上诉人受伤后在成都住院两次，产生的交通费是客观存在的，花了17000元的车旅费（含救护车费用）。但一审法院只支持了2000元的车旅费，与实际花费的车旅费有较大的差距。四、一审判决少判了60日的营养费3000元。上诉人的某1于2019年6月24日经凉山定音司法鉴定中心鉴定为玖级伤残，损伤需护理90日，营养需60日，该60日的营养费共计3000元（60天×50元）没有判决。综上所述，请二审法院撤销一审判决书中的部分判决，支持上诉人的上诉请求。 彭来桂辩称，1．原审部分判决包括后续治疗费、营养费、差旅费，按照凉山中院相关规定，应提供合法票据，未提出就不应支持。2．关于严重过错问题，本次事故发生是的某1自己把手放进去，根源是监护人未尽到监护义务，彭来桂本案中也是受害者，并无主动侵权行为。3．第三次手术费用，是在一审结束后，的某1的治疗尚未终结，其2019年6月做的司法鉴定不具有客观性，庭审前已向二审法院提交重新鉴定的申请。 彭来桂上诉请求，1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的某1一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误。1．一审判决认为上诉人认可被上诉人的父母在农贸市场从事蔬菜经营已有十多年，从而认定其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。但上诉人仅认可其在农贸市场从事蔬菜贩卖的事实，而被上诉人的父母仅是在农贸市场中摆地摊。其户口本上清楚记载被上诉人的父母职业为粮农，居住地为昭觉县新城镇乃托村****。既然被上诉人属于村民且其父母名下有宅基地和承包土地，那么要按照城镇标准计算赔偿就必须同时举证证明起诉时其已连续在城镇居住一年以上，且主要收入地为城镇。被上诉人未举证证明，一审法院却越权进行认定。2．一审法院对责任划分错误。本案事发时间为晚上7点，农贸市场基本关闭，路边已无行人，上诉人在自家的门市里打海椒，被上诉人径直跑到机器旁将手伸入，致使其手指受伤。上诉人发现后及时关闭电源，剪断皮带避免了二次伤害。事发后上诉人四处寻找被上诉人父母，其父亲事发时还在睡觉，事发后10余分钟被上诉人父母才赶到现场。上诉人认为被上诉人的行为属于自我加害，其父母未尽到监护职责，在本案中具有严重过错。上诉人直到机器具有一定危险性，故专门选择晚上没人时独自一人打海椒方便次日售卖。上诉人属于个体经营户，小本经营，如要求尽到完美的安全保障义务，是对上诉人不公平。选择在市场关闭后打海椒，客观上已经尽到了安全义务。一审对责任划分错误，违反公平原则。二、一审判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第二十二条的规定，本案被上诉人的行为属于自我加害，上诉人未主动造成被上诉人的损害，一审法院判决5000元精神抚慰金没有法律和事实依据。二审中补充事项，增加上诉请求：的某1是否构成残疾，若构成应对伤残等级和三期进行重新鉴定。该鉴定申请是由的某1父母自行委托，鉴定是医院病历材料，鉴定在场人员是的某1方亲属，鉴定只有的某1提供的鉴定材料，鉴定的真实性、公开性得不到保障，的某12019年2月2日入院，鉴定是2019年6月份，又于2019年12月2日进行第二次手术，的某1一审说治疗终结，但是一审后又进行了第三次手术，鉴定结论不具备客观性。的某1受伤已近2年，身体情况已经恢复，其手与常人无异。的某12019年受伤，其伤残等费用标准应按照2018年的计算。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法撤销原判，支持上诉人上诉请求。 的某1辩称，1.户口问题，一审中已经出示相应证据，这是在网上、百度上可查，的某1所居住的乃托村属于城镇。的某1的医保也是按照城镇人口缴纳，一审认定正确。2.被答辩人称打海椒机器在门市里面，不是事实。3.被答辩人称的某1自己将手伸进去，如果被答辩人在旁边看着机器，就不会让其将手伸进去，所以被答辩人应承担全部被人。4.伤残等级问题，9级伤残和三期进行了评定，被答辩人称手已经恢复，今天小孩在场，其手指弯曲，且部分手指永久性缺失，被答辩人所称不客观。另外，医生称，小孩的医治完结一直要到他成年，不可能拖那么久，也有诉讼时效问题。医生也出具了后续治疗费证明。5.伤残鉴定虽然是单方委托，小孩受伤后找过彭来桂，彭来桂不理不问，只能自行鉴定后向法院提起诉讼，司法鉴定合法合理。6.精神损失费是在侵权责任法有明确规定，受害人可以提出精神赔偿，而且小孩每天晚上做恶梦，而且小孩一辈子都残疾，对其学习、婚姻、工作等均有影响，所以精神损害赔偿有法律依据。恳请二审法院驳回彭来桂的上诉，支持的某1的上诉。 的某1向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费36000.31元、护理费13950元、车旅费17000元（含救护车费用）、住院伙食补助费630元、营养费2430元、后续治疗费50000元、鉴定费1800元、后续治疗车旅费25000元、增加840元营养费和住院伙食补助费、残疾赔偿金132864元，以上共计280514.31元；2．判令被告赔偿原告精神损失费50000元；3．判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年2月1日19时左右，在昭觉县××市场内，原告的某1无意走向被告彭来桂经营的门市，把右手伸进为被告所有并正在作业的打海椒机器内，被机器皮带卷入并碾压致伤。随后原告父母将原告送至昭觉县人民医院医治，该医院无法医治并建议送往高一级医院。当晚，原告被送至西昌市骨科医院，医生建议送往成都医院，故原告被送到成都高新博力医院医治，2019年2月2日入院，2019年2月19日出院，期间住院17天。产生医疗费25543.79元，2019年12月2日到成都中山高新骨科医院进行二次手术，，住院4天产生医疗费10030.02元。2019年11月6日在西昌市力平医院产生门诊费126.5元，2019年3月7日在凉山州第一人民医院产生门诊费300元。2019年6月24日，原告的某1的伤情，经凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴［2019］临鉴第773号鉴定意见书鉴定为玖级伤残，损伤尚需护理90日、营养60日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告与被告在本案中的过错责任？2．原告的诉讼请求应否得到支持，支持多少？对于双方在本次侵权事故中的过错责任，本案中，被告彭来桂作为打海椒机器的所有人，并长期从事打海椒工种，该项工种系危险作业，位置处在人来人往的农贸市场内。对周围环境产生安全隐患，应加大安全防范义务。但未做到安全保障义务，对机器设备的监管存在疏忽大意，造成年幼的原告的某1受伤。被告亦未提供证据证明自己没有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条：“高度危险作业损害责任的归责原则，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”之规定，被告应承担侵权责任。但本案中，原告母亲作为无民事行为能力人的监护人，在照看原告时，只忙着打理蔬菜，未看管好原告，致原告走向被告的门市后受伤，原告母亲也存在疏忽大意，未尽到应尽的监护责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告也应对本次事故的发生承担一定的过错责任。综上，结合本案的实际，一审法院认定被告彭来桂在本次事故中承担70%的责任，原告的某1承担30%的责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”之规定，对于原告主张的车旅费17000元，结合本案实际，原告治疗系在成都，交通费的发生属客观事实，但原告未向本院提供交通发票，本院酌情支持交通费2000.00元；对于住宿费，原告未提供证据予以证明，一审法院不予支持。对于原告主张的按城镇标准计算残疾赔偿金的诉请，一审法院认为，原告在昭觉县××市场从事蔬菜经营已有十多年，在庭审中，被告彭来桂认可了该事实。故能认定其经常居住地和主要收入来源地均为昭觉县，符合按城镇标准计算赔偿金的条件。故对原告的主张，一审法院予以支持。原告主张的精神损失费50000.00元，因原告伤残等级为九级，且系幼儿，应支持精神损失费，但原告主张的费用过高，一审法院酌定支持5000.00元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，结合原、被告提供的证据，本院认定原告的某1的损失为：成都高新博力医院医疗费25543.79元、成都中山高新骨科医院医疗费10030.02元、凉山州第一人民医院门诊费300.00元，共计35873.81元；护理费（17＋4）天Ｘ150.00元＋90天Ｘ120.00元＝13950.00元；住院伙食补助费（17＋4）天Ｘ50.00元＝1050.00元；营养费（17＋4）天Ｘ50.00元＝1050.00元；交通费2000.00元；残疾赔偿金33216×20年×20%＝132864.00元；鉴定费1800.00元；精神损失费5000.00元，总合计：193587.81元。按责任比例，由被告彭来桂承担193587.81元Ｘ70%＝135511.46元；由原告的某1自行承担193587.81元Ｘ30%＝58076.34元。 对于原告主张的后续治疗费50000.00元、后续治疗的车旅费25000.00元，虽向一审法院提供了诊断证明书，但该证据证明力不足，该费用亦未实际发生，故原告的主张无事实依据，一审法院不予支持。 对于原告主张的西昌力平医院门诊收费单126.5元，未提供医疗正规发票，一审法院亦无法认定该收费单与本案存在关联，故一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告彭来桂支付原告的某1人身损害赔偿款135511.46元，此款限于本判决书生效后三十日内付清；二、驳回原告的某1的其他诉讼请求。案件受理费500.00元，由原告的某1负担250.00元，由被告彭来桂负担250.00元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实除与一审法院一致外，另查明，的某1在一审法院作出判决后又进行第三次手术治疗，现其伤情仍在治疗过程中。 本案的争议焦点为：一、一审法院对责任比例的划分是否正确；二、凉山定音司法鉴定中心作出的凉定司鉴［2019］临鉴第773号鉴定意见书是否采信，彭来桂对的某1伤残等级及三期时间申请重新鉴定是否准许；三、一审法院对的某1相关损失费用的认定是否正确。 本院认为：根据查明的案件事实，彭来桂将打海椒机器放置在人员往来的农贸市场内从事生产经营性活动，其作为该机器的所有者和管理者，对潜在的安全威胁应尽到谨慎的注意义务，在合理的限度范围内避免损害的发生或者降低损害发生的可能性。但本案中彭来桂作为安全保障义务人无证据证实以何种形式对往来人员予以提醒、劝阻，对危害人身利益的安全隐患予以警示已经尽到管理责任，其怠于履行义务，无疑是造成的某1受伤的原因，其应当承担相应的民事赔偿责任。的某1的监护人将其带到农贸市场，放任其独自玩耍导致事故的发生，未尽到监护职责，也应承担相应的民事责任。一审法院依据查明的案件事实，结合过错程度及原因力大小，确定双方的民事责任并无不当。故的某1、彭来桂上诉主张应由对方承担全部民事责任的理由均不能成立，该上诉主张本院不予支持。 的某12019年6月24日既自行委托凉山定音司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，但其2019年12月2日仍然在成都中山高新骨科医院进行二次手术治疗，在一审法院作出判决后又进行第三次手术治疗，现其伤情仍在治疗过程中。上述事实说明的某1的损伤在鉴定时并未达到治疗终结的评定时机，其自行委托鉴定时伤情并未稳定，达不到鉴定条件，鉴定时机不符合鉴定规范对医疗终结期满进行鉴定的规定，致残程度等级等鉴定结果存疑不具有公信力。故的某1自行委托鉴定时机不适宜、鉴定结果本院不予采信。既然的某1自行委托鉴定的鉴定结果本院已不予采信，彭来桂二审中申请对的某1伤残等级及三期时间申请重新鉴定的主张本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”。本案中因的某1伤情仍在治疗过程中，本院仅对的某1向一审法院提起诉讼时产生的损失费用予以确认，后期形成的费用及是否构成伤残可待的某1治疗终结后另行主张。本院对的某1的损失认定为：1.医疗费：35873.81元（成都高新博力医院医疗费25543.79元＋成都中山高新骨科医院医疗费10030.02元＋凉山州第一人民医院门诊费300.00元＝35873.81元）；2.护理费：3150.00元（17天＋4天×150.00元＝3150.00元）；3.住院伙食补助费：1050.00元（17天＋4天×50.00元＝1050.00元）；4.的某1虽未提供交通费发票但其医治伤情必然会产生交通费用，一审法院酌情考虑交通费2000.00元正确。上述费用合计：42073.81元。该费用按确定的双方所应承担的民事责任比例，由彭来桂承担29451.67元，其余费用由的某1自行承担。故的某1上诉主张后续治疗费50000.00元、车旅费25000.00元等费用应予确认的理由不能成立，该上诉主张本院不予支持。 综上所述，的某1、彭来桂的上诉请求均不成立，但因二审中出现新的事由，导致一审判决认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初55号民事判决第二项即驳回的某1的其他诉讼请求。 二、撤销四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初55号民事判决第一项； 三、变更四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初55号民事判决第一项为由上诉人彭来桂支付上诉人的某1人身损害赔偿款29451.67元，此款限于本判决书送达后十日内付清； 四、驳回上诉人的某1、彭来桂的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费500.00元，由上诉人的某1负担150.00元，由上诉人彭来桂负担350.00元。二审案件受理费3010.00元，由上诉人的某1负担903.00元，由上诉人彭来桂负担2107.00元。 本判决为终审判决。 审判长  李爱军 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年十二月十八日 书记员  盘其川