北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7655号上诉人（原审原告）：高叶，女，1990年3月28日出生，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：高铁利（高叶之父），住辽宁省锦州市凌河区。上诉人（原审被告）：北京王府学校，住所地北京市昌平区北七家镇王府街**。法定代表人：王广发，总校长。委托诉讼代理人：柯铮，北京市首善律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘轩，男，北京王府学校职员。上诉人高叶、上诉人北京王府学校（以下简称王府学校）因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高叶上诉请求：撤销一审判决第二项，改判王府学校支付高叶2019年5月26日至2019年6月25日期间的工资差额6337．89元，同意一审判决的其他内容。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，高叶不存在一审法院认定的旷工问题，王府学校提交的照片、视频和考勤明细是伪造的，真实性、合法性、关联性高叶均不认可。2．王府学校在仲裁期间和一审期间提交的考勤明细不一致，说明考勤明细是伪造的。3．王府学校提交的照片中有一张显示高叶在2019年6月14日14时51分外出，但另有照片显示当日14时08分高叶正在教室上课，能够说明照片是伪造的。4．王府学校提交的视频时间只有1、2分钟，不能证明高叶每次离校3、4小时的问题。5．王府学校的照片显示2019年6月20日15时51分到17时10分高叶离校，但高叶当日下班打卡时间是17时12分，期间两分钟的时间不可能从门口回到办公楼里打卡，说明该时间段高叶没有外出。6．王府学校持有完整的视频但其不提供，无法证明其所称高叶旷工时间，法院应当采信高叶每次外出几分钟就回来的事实主张。王府学校上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回高叶要求王府学校支付违法解除合同经济赔偿金和差额工资的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院对于王府学校有权解除劳动合同的认定是正确的，但对于高叶旷工时间的认定不准确。一审法院只统计了2019年5月16日至6月11日的旷工时间，遗漏了高叶在6月12日至6月21日期间的旷工，高叶旷工时间总计8．68天。通过王府学校提供的照片、视频、打卡记录等证据可以看出，除了2019年5月16日外，高叶的外出时间全部是应在岗的上班时间，且离校频率较高。2．基于高叶事实上的旷工时间，王府学校已经足额支付了高叶2019年6月工资，一审法院统计的旷工时间错误导致其要求王府学校支付高叶工资差额错误。3．高叶在仲裁阶段没有反驳自己离校的事实，只是提出了学校没有要求坐班、不影响教学的情况下可以离校的反驳意见。在一审中又提出了出门取快递和有访客的理由，高叶应当对其所称出门不久即返回学校应当提供证据。4．一审法院认定王府学校与高叶解除劳动合同时工会已经成立有误。根据工会法第9条、第11条的规定，基层工会须报请上级工会批准才可以成立，企业内部不能够随便成立工会，应当以昌平区教育工会作出批复的时间作为王府学校工会成立的时间。昌平区教育工会在2019年10月25日作出关于王府学校工会第一次代表大会选举结果的批复，可以证明王府学校工会成立于2019年10月25日。双方劳动合同解除时间是2019年7月9日，当时工会没有成立。5．王府学校已经通过邮箱、内部OA系统、员工手册等方式向高叶告知考勤制度要求，高叶违反考勤制度，王府学校有理由辞退高叶。由于在劳动合同解除时王府学校工会尚未成立，所以在不存在通知工会的程序，王府学校解除劳动合同的程序是合法的，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。高叶针对王府学校的上诉辩称，1．高叶提供了OA系统截图、假期管理制度等证据可以证明王府学校在解除劳动合同之前已成立工会，一审中王府学校也承认了其在2016年就已经成立了工会，行使了工会的各种职能。上级工会批复和成立工会的时间不是一个概念，一审法院关于王府学校解除劳动合同程序错误的认定是正确的。2．王府学校在一审中没有提交昌平区教育工会的78号文件。3．高叶离校几分钟就回来的证据应当由王府学校提交。王府学校针对高叶的上诉辩称，1．王府学校提供的视频和照片中都是高叶本人。2．王府学校在仲裁和一审中提交的考勤明细在形式上有一些区别，但显示的离校时间和旷工时长都是一样的。3．2019年6月14日高叶的课表显示其应当上课到14时55分，照片显示高叶在14时08分时在教室，但不能说明高叶在14时51分还在教室。4．2019年6月20日考勤要求的下班时间是17时10分，高叶在15时50分离开，17时12分打卡，王府学校有理由认为高叶是在下班时才回来打卡的。5．视频有保存的记录期，王府学校在2020年7月4日前后做了视频的调取和保存的工作，无法保存全部视频，不存在伪造。高叶向一审法院起诉请求：1．判决王府学校支付违法解除劳动合同经济赔偿金88000元；2．判决王府学校支付2019年5月26日至2019年6月25日期间工资差额6337．89元；3．判决王府学校为高叶出具解除劳动合同证明；4．判决王府学校为高叶办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：2015年10月26日，王府学校（甲方）与高叶（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2015年10月26日起至2018年7月25日止；乙方担任生物教师工作；甲方根据经营需要，依法制定各项劳动纪律和管理规章制度。乙方违反上述要求的劳动纪律和甲方的规章制度，甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同。因乙方违反劳动纪律为甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方的损失；乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除合同；本合同附件有：《教师手册》《教师考核制度》等其他由甲方发布的具有普遍约束和管理效力的内部规章性文件，包括校规校纪、管理规章及教学工作计划等与合同正文具有同等效力。2016年4月18日，双方签订《关于高叶合同条款的修改协议》，约定高叶的工资自2016年2月23日调整为基本工资6000元/月，绩效工资2000元/月，课时费50元/节。庭审中，王府学校认可高叶的基本工资6000元、绩效工资2000元、校龄350元、全勤奖200元、课时费每节65元、晚课津贴260元。工资的月计算周期为本月26日至下月25日。《教师手册》（2016年3月版）第六条第1款第3项规定“教师上班期间不请假即擅自离校视为旷工”。2016年6月1日，王府学校（甲方）与高叶（乙方）签订《劳动合同补充协议非京籍留学归国员工在京就业落户协议》，约定：乙方自获得甲方提供落户指标之日起，与甲方延续四年劳动合同，即合同期限自2016年6月26日起至2020年6月25日止；若因乙方原因，造成落户出现问题或个人愿意提出离职或被辞退，甲方不承担任何责任，若乙方个人原因造成甲方任何损失，乙方应当赔偿甲方的损失。2016年6月2日，高叶书写《留学生落户申请书》，内容含“如能获得通过，本人自愿服务于学校不少于四年（即自2016年6月26日至2020年6月25日），为学校发展贡献自己的一份力量。在此期间，我一定认真努力完成自己的职责，恪守岗位的各项要求，…我承诺若违约自愿承担责任，并按要求支付10万1年的赔偿金，未满一年不计入服务期”。2016年11月22日，高叶落户北京市昌平区。王府学校提交《北京王府校区考勤规则》，第6条规定“员工未请假或请假未经核准而撤离工作岗位或不到岗的，视为旷工。旷工期间日工资按事假工资的双倍扣除。旷工一天除按学校奖惩制度执行外，学校有权给予学校范围内的严重警告；旷工连续二天以上（含二天）或年度内累计四天以上（含四天）学校有权予以辞退”。2017年11月23日，王府学校将上述规则向高叶发送电子邮件。2018年11月5日，王府学校向全校教职员工（包括高叶）发送考勤提醒邮件，内容为“因近期上班时间发现有个别老师没有请假，就擅自离校外出等情况。现提醒各位老师严格遵守学校考勤制度，按要求上下班打卡，上班时间请勿擅自离校。如有特殊情况，需及时通知所在部门领导及教务，并及时在OA上提交事假/病假/公出/调休等申请，领导同意后方可离开”。2019年5月20日，王府学校向全体教职工（含高叶）发送电子邮件，告知“附件中是最新修改的《北京王府校区假期管理制度》以及《北京王府校区月度考勤打卡奖励制度》。本制度自2019年5月26日起施行，至2019年12月31日生效；若到期后无新修订版发布，则本制度自动顺延实行”。诉讼中，王府学校提交高叶2019年5月16日-6月11日的考勤明细，显示高叶在此期间上班时间累计离校33小时5分。2019年7月3日，王府学校教务处向高叶发送电子邮件，内容为“经查证核实，您在上班期间经常性未经领导同意及未提交请假申请的情况下离校，请对于您在上班期间私自离校的行为做一个情况说明，请您在7月4日下班前将情况说明回复教务处公邮”。同日，王府学校人力资源部向高叶发送电子邮件，内容为“根据《王府校区假期管理制度》（五）旷工及处罚1、员工未请假或请假未经批准而撤离工作岗位或不到岗的，视为旷工。旷工期间日工资按事假工资的双倍扣除。旷工一天，学校有权给予学校范围内的严重警告；旷工连续二天以上（含二天）或学年年度内累计四天以上（含四天）学校有权予以辞退。因您上班期间有多次离校的情况，请您于明日（2019年）7月4日下班前（17:10）提交上班期间离校情况说明，并交至教务和人力，逾期未交至教务和人力，人力资源部有权按照《北京王府小区假期管理制度》处理”。2019年7月4日，高叶回复王府学校教务处电子邮件，内容为“查证核实？请至少把相关材料记录发给我看一下吧”。同日，高叶回复王府学校人力资源部电子邮件，内容为“您这个制度文件是否合法呀？另外您相关证明材料记录也请发给我一份让我也看看吧”。2019年7月8日，王府学校出具《辞退通知书》，内容含“在劳动履行过程中，学校发现你存在未经请假，上班期间多次擅自离校，累计旷工8．68天的情形。你多次擅离岗位、长期旷工的行为严重违反了学校的规章制度和劳动纪律，给学校和学校其他员工造成了极坏的影响。现根据双方劳动合同和《北京王府校区假期管理制度》以及我国劳动合同法的有关规定，学校决定将你辞退，终止与你的劳动关系”。高叶陈述其于2019年7月9日收到上述通知。2019年7月10日，王府学校发放高叶2019年5月26日-6月25日期间工资4662．11元。2019年8月9日，王府学校发放高叶2019年6月26日至7月9日工资5881．03元（含补发6月工资1444．67元）。另查，2019年11月5日，王府学校工会取得法人资格证书，法定代表人李伶玉。高叶于2019年7月11日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1．支付违法解除劳动合同经济赔偿金88000元；2．支付2019年5月26日至2019年6月25日期间工资差额6337．89元；3．出具解除劳动合同证明；4．办理档案关系转移手续。该委于2019年10月11日作出京昌劳人仲字[2019]第4731号裁决书，裁决：1．王府学校为高叶出具解除劳动合同证明；2．王府学校为高叶办理档案关系转移手续。高叶对该裁决不服，诉至法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于高叶的第1项诉求，王府学校陈述因高叶存在旷工行为，依据《王府校区假期管理制度》的相关规定，其与高叶系合法解除，并提交视频资料及照片予以证明。经核算，高叶确定累计旷工时间有33小时5分钟（参照王府学校提交的视频资料及照片，同一天中显示高叶上班期间离校、进校，且存在更换衣服的行为，高叶陈述系取快递或发快递，未提交相应证据予以佐证，对其陈述，法院不予采信，该期间认定为旷工时间）。王府学校提交的其他日期的视频和照片，如同一天显示高叶上班期间离校，晚上打卡，但高叶具体进校时间没有显示的，法院无法确认高叶的具体旷工时间。依据王府学校提交的书面规定，累计旷工四天以上的，王府学校有权解除合同。但王府学校称其与高叶解除劳动合同时，学校不存在工会。法院认为工会的存在与否，不以是否为独立法人为标准，高叶提交的证据显示，在解除合同之时，王府学校已存在工会，王府学校与高叶解除合同，未通知工会。故，王府学校与高叶解除劳动合同，程序违法，应支付赔偿金。高叶按月工资11000元计算，法院不持异议，王府学校应支付的赔偿金数额为11000元*4月*2=88000元。关于高叶的第2项诉求，如上所述，法院认定高叶旷工时间为4天，应扣除4天的工资，具体差额为12380元/21．75天*（21．75天-4．14天）-社保公积金1332．6元-4662．11元-1444．67元=2584．15元。高叶要求出具解除劳动合同证明和办理档案转移手续，王府学校对该两项裁决无异议，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京王府学校自本判决书生效之日起十日内支付高叶违法解除劳动合同赔偿金88000元。二、北京王府学校自本判决书生效之日起十日内支付高叶2019年5月26日至2019年6月25日期间工资差额2584．15元。三、北京王府学校自本判决书生效之日起十日内为高叶出具解除劳动关系证明。四、北京王府学校自本判决书生效之日起十日内为高叶办理档案转移手续。五、驳回高叶其他诉讼请求。二审中，高叶提供网络资料截图，证明2017年6月2日王府学校已存在工会，工会主席为李伶玉。王府学校不认可该证据的真实性，主张工会成立必须经过上级工会的批准，王府学校工会成立于2019年10月25日。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审中的第一项争议在于高叶是否存在旷工事实、旷工时间以及王府学校是否可据此解除劳动合同。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王府学校提供的证据能够证明其已将相关考勤管理制度告知高叶，高叶在履行劳动合同过程中应当遵守，否则王府学校可据此解除劳动合同。关于高叶旷工的事实，王府学校提供了照片、视频、考勤明细，显示了高叶在2019年5月16日至2019年6月21日中16天的入校、打卡、离校等部分考勤相关行为发生的具体时间。其中能够体现高叶在同一天的工作时间内存在一次以上的离校、入校行为，且二者之间存在对应顺序，打卡时间与离校、入校时间不矛盾的情况，能够形成证据链条，可以将高叶在当日离校至入校之间未在岗工作的事实证明至具有高度可能性的程度。经对王府学校提供的证据进行分析、甄别，本院认为一审法院认定高叶在2019年5月16日至2019年6月21日期间存在旷工33小时5分并无不当。高叶虽对王府学校提供的照片、视频等证据的真实性、完整性不予认可，但并未提供相反证据，且其针对照片、视频中内容提出的具体异议，亦不足以说明上述证据中法院采信的部分存在有悖常理之处。高叶上诉另提出其外出时间系收发快递或接待访客的意见，但未能就此提供证据，同时结合高叶离校后存在更换服装的情况，高叶的该项辩解不足以推翻现有证据的证明效力，本院对其该主张不予采信。王府学校上诉要求按照其考勤明细中统计的时间认定高叶旷工时间，但除已得到法院认定的旷工情形外，其他证据均无法就高叶一天中的在岗起止时间形成完整的对应关系，故一审法院对此类情形不予认定正确。对于王府学校的该项上诉意见，本院不予采纳。因高叶的旷工行为违反王府学校的考勤管理制度，王府学校有权据此解除劳动关系。本案第二项争议在于王府学校是否因解除劳动合同的程序违反法律规定而构成违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，根据现有证据可以证明，王府学校已经在内部建立了工会机构，并履行工会的职责，在王府学校未提供证据证明其在高叶起诉前已经将与高叶解除劳动合同的理由通知工会的情况下，符合上述规定适用的条件，王府学校构成违法解除。王府学校上诉称其在解除劳动合同时，其工会尚未经上级工会批准，因而不属于已经建立工会组织的情形。但劳动合同法的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。如果在用人单位未成立工会的情况免除其通知义务，将会形成用人单位拖延或抗拒成立工会的导向，既不利于劳动者权利的保护，对于已经成立工会的用人单位亦不公平。故基层工会组织已经存在但尚未经过上级工会批准，不能成为免除用人单位履行告知义务这一法定程序的有效抗辩。因此，王府学校在未履行告知义务的情况下单方解除与高叶的劳动合同，构成违法解除。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，王府学校应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对于赔偿金数额认定正确，本院对此予以维持。本案第三项争议在于王府学校是否足额支付高叶提供劳动期间的工资。鉴于法院认定高叶存在33小时5分钟的旷工，折合时间约为4．14日，一审法院认定王府学校可扣除高叶4．14日对应工资并无不当。在此基础上对高叶工资差额的计算方式及确定数额正确，本院予以确认。高叶及王府学校关于工资差额的上诉请求，均建立在各自对于是否存在旷工及旷工时间的认定基础上，由于其请求的基础不能成立，本院对双方关于工资差额的上诉请求，均不予支持。高叶虽主不认可王府学校在2019年8月9日发放的工资中包含补发6月工资1444．67元，但王府学校在一审期间对高叶6月、7月工资的构成进行了说明，1444．67元与其自行计算的6月工资差额相吻合，而高叶并未对该笔款项属于7月应得工资提供证据或作出合理解释，故本院对于高叶所持1444．67元不应计入6月已发工资的抗辩意见不予采纳。综上所述，高叶、王府学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高叶负担5元（已交纳），由北京王府学校负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  金 莙审 判 员  刘 婷二〇二〇年十二月九日法官助理  叶康喜书 记 员  侯顺淼