云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云07民终880号上诉人（原审原告）：云南省宣威市城南建筑有限公司，法定代表人吕维霜，住所地云南省曲靖市宣威市榕城镇小耿屯收费站旁，统一社会信用代码：915303817134587593。被上诉人（原审被告）：周鹏，男，1975年11月18日生，汉族，住四川省自贡市大安区。上诉人云南省宣威市城南建筑有限公司（以下称城南建筑公司）因与被上诉人周鹏劳动争议一案，不服丽江市古城区人民法院（2020）云0702民初1121号民事判决而向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人城南建筑公司上诉请求：请求撤销丽江市古城区人民法院（2020）云0702民初1121号判决，依法改判上诉人对被上诉人赔付在上诉人为其购买的安全生产责任保险赔偿范围内进行折抵。事实与理由：一审判决事实认定上有遗漏。本案中上诉人已为2017年4月2日至2022年4月1日期间在中交二航局丽江**丽高速公路龙潭互通改路工程中的施工人员在华泰财产保险有限公司北京分公司购买了安全生产责任的商业保险，但周鹏一直拒不提供相应的报险资料，导致该保险的理赔一直没有实现。根据国家安全监管总局、保监会、财政部制定的《安全生产责任保险实施办法》第六条“煤矿、非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹、交通运输、建筑施工、民用爆炸物品、金属冶炼、渔业生产等高危行业领域的生产经营单位应当投保安全生产责任保险。”的规定，建筑施工行业投保安全生产责任保险为强制性保险。同时根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十六条第二款“用人单位及职工参加工伤保险，同时依法购买强制性保险或者被第三人侵权行为导致工伤的，在获得其他保险或者经济赔付后，由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇。”的规定，工伤保险待遇应在强制性商业保险之后作出补足，相应的工伤保险待遇应对此类保险的赔付进行折抵。故在没有抵扣华泰财产保险有限公司北京分公司赔付前，直接确认工伤保险待遇，可能使被上诉人周鹏获得双倍赔付，不符合《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，也不符合人身损害赔偿中“补偿原则”的基本立法精神，请求法院支持上诉人的诉求。被上诉人周鹏辩称：一、被答辩人提出的上诉理由超出劳动仲裁及一审判决范围，一审判决不存在遗漏事实。本案一审被答辩人起诉仅因其不服作为计算基数的年平均工资标准以及被答辩人垫付的金额，未对其他仲裁裁决内容提起诉讼。既然被答辩人所称的保险是自己投保的，相应的保单等资料均在被答辩人手中，而非答辩人拒不提供，被答辩人一审也未曾披露该事实。现一审已针对被答辩人提起的诉讼请求进行审查并作出相应判决，被答辩人只能就一审判决内容上诉，而非另行编造一个所谓的遗漏事实的理由。二、被答辩人提出的购买安全生产责任保险系保险合同纠纷，应由《保险法》调整，与本案属不同的法律关系，适用不同法律。本案属劳动争议，需劳动仲裁前置，适用《劳动法》《社会保险法》《工伤保险条例》。被答辩人提出的保险是未经查明的事实，因保单等资料均在被答辩人手里，答辩人无法确认任何关于保险的事实，需适用《保险法》进行认定。三、即使有投保，被答辩人所提的安全生产责任保险系商业保险而非强制性保险。根据我国《安全生产法》第四十八条，我国法律对工伤保险认定为强制保险，但对安全生产责任保险则采取鼓励方式，未强制购买。《安全生产责任保险实施办法》第二条也说明安全生产责任保险系商业保险。四、本案即使适用被上诉人所提的《安全生产责任保险实施办法》，根据该办法第三条规定，答辩人请求保险赔偿金的同时，仍然可以请求工伤赔偿。该办法第三条“按照本办法请求的经济赔偿，不影响参保的生产经营单位从业人员依法请求工伤保险赔偿的权利”。该规定明确了安全生产责任保险与工伤保险的关系不是补足，而是并存。五、《云南省实施办法》第四十六条第一款“用人单位及其职工参加工伤保险并自愿参加其他商业保险的，依法分别享受有关待遇”，安全生产责任保险系商业保险，只能适用该条款，且该条款与《安全生产责任保险实施办法》第三条相一致。如单位确已为答辩人投保安全生产责任保险，答辩人将保留向被答辩人及保险公司请求保险赔偿的权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。上诉人城南建筑公司向一审法院起诉请求：一、原告向被告支付的一次性伤残就业补助金应为76318.5元；二、原告向被告支付的一次性工伤医疗补助金为25439.5元；三、原告已经向被告支付的48508.45元应该予以认定和扣减；四、诉讼费由被告支付。一审认定事实：被告自2019年3月16日进入原告承建的工程施工地从事钢筋作业，约定工资为每天240元。2019年3月21日上午，被告在工作中从高处坠落受伤。经丽江市人民医院诊断为：1.左肱骨外科颈粉碎性骨折；2.左肩袖损伤；3.左腕三角骨撕脱性骨折；4.L1椎体陈旧性压缩性骨折。2019年6月4日，丽江市劳动人事争议仲裁院做出丽劳人仲案字[2019]第16号裁决书，裁决原告与被告在2019年3月16日至2019年3月21日期间存在事实劳动关系。2019年7月23日，丽江市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定被告受到的事故伤害为工伤。2019年12月18日，丽江市劳动能力鉴定委员会作出云南省丽江市劳签2019年252号《初次鉴定结论书》，结论为：被告工伤伤残程度等级为捌级。后被告向丽江市劳动人事争议仲裁院申请：1.请求解除原告与被告之间的劳动关系；2.请求原告支付被告工伤保险待遇赔偿费用377638.35元（一次性伤残补助金79200元、一次性工伤医疗补助金43200元和一次性工伤伤残就业补助金129600元、停工留薪期工资64800元、住院伙食补助费1400元、停工留薪期护理费60397元、医疗费32008.45元、鉴定费3900元、交通费4956.9元、住宿费950元，以上共计420412.35元，扣除原告已支付的42774元，为377638.35元）。丽江市劳动人事争议仲裁院做出了丽劳人仲案字[2020]第7-1、7-2号裁决书，认定被告月工资为5220元，裁决：1.原、被告于2020年4月15日起解除劳动关系；2.原告应当支付被告一次性伤残补助金为57420元（5220元×11个月）；3.原告应当支付被告一次性伤残就业补助金为128724元（7151.33元×18个月）；4.原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金为42908元（7151.33元×6个月）；5.原告应当支付被告停工留薪期工资14820元（5220元×6个月-已支付的16500元）；6.原告应当支付被告住院期间伙食补助费210元（14天×15元）；7.原告应当支付被告工伤医疗费1834.45元；8.原告应当支付被告劳动能力鉴定费300元；驳回被告的其他仲裁请求。一审认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已具备了劳动关系成立的法定要件，建立了事实劳动关系。劳动者的合法权益应当依法予以保护。被告在工作期间遭受工伤，且经工伤认定，依法应当享受工伤社会保险待遇。本案中，被告在原告处工作中受工伤并致捌级伤残，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以确认。原告因工伤致残后依法享有获得工伤赔偿的权利，因用人单位未参加工伤保险统筹，因此应由用人单位按照国家的有关标准负担工伤职工的工伤保险待遇。因原、被告均未对丽江市裁决书的第1、2、5、6、8项的裁决意见提出异议，且该部分裁决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院予以确认。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算基数的问题，一审法院认为，根据《云南省实施办法》第三十九条规定，七级至十级伤残职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。以及根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十四条，核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发的相关规定，因丽江市2019年度职工月平均工资基数尚未统计，仲裁院参照丽江市2018年度职工月平均工资7151.33元的标准计算，符合法律规定，一审法院对此予以确认。原告主张应适用2018年私营单位建筑行业的年平均工资为计算基数，无相关法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的应扣减费用48508.45元问题。综合在案证据，其中医疗费30174.37元及工资16500元，仲裁裁决中已进行了相应扣减，原、被告均予以确认；其中门诊费1834.45元，原告主张已实际向被告支付，但未能提交证据证明，一审法院不予支持，该部分医疗费应当由原告向被告支付，仲裁裁决书确认的数额并无不当，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第一条、第二条、第七条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告云南省宣威市城南建筑有限公司与被告周鹏于2020年4月15日起解除劳动关系；二、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏一次性伤残补助金57420元；三、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏一次性伤残就业补助金128724元；四、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏一次性医疗补助金42908元；五、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏停工留薪期工资14820元；六、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏住院期间伙食补助费210元；七、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏工伤医疗费1834.45元；八、原告云南省宣威市城南建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周鹏劳动能力鉴定费300元。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告云南省宣威市城南建筑有限公司负担。本院审理中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人周鹏与上诉人城南建筑公司之间存在事实上的劳动关系，上诉人为用工主体，2019年3月21日被上诉人周鹏在施工中受伤，已被认定为工伤。该案双方争议的焦点是：1.丽江市劳动人事争议仲裁院作出的丽劳人仲案字[2020]第7-1、7-2号裁决书事实认定、适用法律是否正确、程序是否合法；2.上诉人城南建筑公司在上诉中所提出“对周鹏的工伤赔偿应先由安全生产责任商业保险范围内赔付，一审判决在事实认定上有遗漏”的上诉理由是否成立。对第一个争议焦点，上诉人在一审中认为仲裁院一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金计算标准认定有误，本院经审查认为仲裁院依据《云南省实施办法》第三十九条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十四条的规定，参照丽江市2018年度职工月平均工资7151.33元的标准符合法律规定而应予以确认，且上诉人在上诉中对此并未提及，故本院认为仲裁院及一审判决对此认定是正确的。对于第二个争议焦点，上诉人在一审中并未提出该项主张。也未提交已为被上诉人购买了安全生产责任商业保险的证据，且商业保险属另一法律关系，故本院认为上诉人在二审中提的该项新主张应另案处理，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，因上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费用，故应承担被上诉人的工伤保险待遇损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南省宣威市城南建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  姚中梁审判员  谢旭东二〇二〇年十二月七日书记员  杨静怡