天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4075号上诉人（原审被告）：天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会，住所地天津市宁河区宁河镇牛口庄村。法定代表人：李占洪，主任。委托诉讼代理人：李艳，天津蓝德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，男，2011年2月22日出生，汉族，住天津市宁河区。法定代理人：李某2（李某1之父），住天津市宁河区。被上诉人（原审被告）：李占春，男，1964年4月4日出生，汉族，住天津市宁河区。上诉人天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会（以下简称牛口村委会）因与被上诉人李某1、李占春提供劳务者致害责任纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牛口村委会上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法发回重审或依法改判牛口村委会不承担任何赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由李某1、李占春承担。事实和理由：一审法院认定牛口村委会与李占春之间存在劳务雇佣关系且根据过错责任原则划分责任承担比例,判决牛口村委会承担雇主责任并划分承担赔偿责任的比例是55%系法律适用错误。一审已经查明的事实能够清楚证实,李占春用自带的翻斗车运送废墟,牛口村委会仅仅是将需要运送的废墟装到李占春的翻斗车上,之后就由李占春自行拉走,牛口村委会对于李占春如何运送,何时运送并不直接支配和决定,全是由李占春自行处理,费用的给付也是以完成结果为支付条件,且李占春也并非牛口村委会固定使用的运送人员,仅仅是在牛口村委会有需求且李占春有时间的情况下才会运送废墟,双方不存在支配和从属关系,故一审判决认定牛口村委会承担雇主责任系适用法律错误。另,从2019年7月16日事故发生之日至2019年8月5日李某1住院治疗,前后共计20天时间,李某1从未感染。到二次发生感染,牛口村委会认为李某1监护人存在监管责任导致病情恶化,损失扩大,该责任不应由牛口村委会承担。李某1辩称，不同意牛口村委会上诉请求，同意一审判决。牛口村委会与李占春就是雇佣关系，承揽关系必然有证据显示为承揽关系的合同，如果没有书面合同必然有口头合同，但是牛口村委会均无法提供相应证据；一审中，牛口村委会陈述李占春倾倒垃圾时候是他自己愿意倒哪就倒哪，但是倒垃圾不可能随意倒，应有指定地点，不认可从雇佣关系转变为承揽关系；李某1发生事故，家长第一时间找车送医，按照医院要求进行治疗，均有相关证据支持，牛口村委会认为耽误病情，其在事故发生最初的抢救和治疗从来没有提过，现在再提出这个问题是推脱责任；牛口村委会对李某1病情没有充分了解，医生说李某1是挫裂伤，伤及到体内软组织。李占春辩称，不承认是承揽关系，李占春以每天三百元价格按牛口村委会指定去倒垃圾，双方是雇佣关系。同意一审判决，对牛口村委会的上诉请求不同意。李某1向一审法院起诉请求：1.判令李占春、牛口村委会连带给付医药费47748.55元、住院伙食补助费4900元、护理费8393.9元、营养费3400元、交通费3000元，共计67442.45元；2.诉讼费用由李占春、牛口村委会承担。一审法院认定事实：李占春用自有的翻斗车为牛口村委会清理废墟，双方约定报酬为每天300元，有需要的时候由牛口村委会联系李占春，牛口村委会雇人负责用挖掘机连拆带装，将废墟垃圾装到李占春车上，由李占春负责运卸到指定地点。2019年7月16日，李占春在运输废墟垃圾时，经过李某1祖母家门前胡同（该胡同宽2.3米，李占春车宽1.8米）,李某1与三个同伴正在胡同中玩耍，因李占春的所驾驶的翻斗车系改装车，水箱和排气管在车头前,水箱里的水沸腾冒着热气，造成李某1恐慌跪倒在地，因胡同狭窄加之李占春驾驶车辆不慎，致使李某1右大腿部位遭受碾轧，李某1当天被送往宁河区医院救治，后遵循医嘱在家中休养并定期复查，但病情没有好转反而恶化，于2019年8月5日转往天津市儿童医院就诊，经诊断为右大腿挫裂伤3%伴感染，住院治疗至2019年9月22日康复出院，期间被告李占春垫付医疗费1000元。经核算，李某1因伤住院治疗的医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费等项损失合计65171.77元，各项费用计算方法如下：1、医疗费49594.55元；2、住院伙食补助费4900元，李某1住院49天，参照天津市统计局公布的天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元／天的标准计算，即100元／天×49天＝4900元；3、护理费8177.22元，护理期为49天，一人护理，按照天津市统计局2020年公布的上一年度天津市居民服务和其他服务业人均收入60912元/年的标准计算，即60912元/年÷365天×49天=8177.22元；4、交通费，考虑李某1入院、出院期间确有交通费用发生，一审法院酌定为2500元；5、营养费，因李某1未提供需要加强营养的证据，故不予支持。一审法院认为，本案争议焦点有二，焦点一：牛口村委会与李占春双方为承揽关系还是雇佣关系；焦点二：本案民事责任应当如何划分。关于焦点一、劳务雇佣关系和承揽合同关系在人身控制支配、能否决定工作场所及时间、报酬是否稳定、业务能力是否独立于对方等方面存在重大区别。本案中李占春为牛口村委会清理废墟，其所驾驶的翻斗车系其自有，但在整个劳动的过程中，需由牛口村委会找来的挖掘机将废墟装到李占春的翻斗车中，在工作上李占春并没有独立性，而是以牛口村委会的设备、技术为依托。工作时间方面，有废墟需要清理时，由牛口村委会通知李占春，双方身份上存在着支配和从属关系，双方符合劳务雇佣关系的特征。故一审法院认定牛口村委会与李占春之间为雇佣关系。关于焦点二、依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”牛口村委会系李占春的雇主，牛口村委会应当对李占春的职务行为进行控制及规范，对李占春驾驶改装后的翻斗车应当进行审查，其运送路线应当进行合理的规划，不应经过狭窄的胡同，因此对李占春在从事雇佣活动中致伤李某1，作为雇主的牛口村委员会应当对李某1的损害承担赔偿责任；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”李占春作为驾驶翻斗车的司机，驾驶改装后的车辆本就有安全隐患，在经过狭窄胡同时应当注意观察周边环境及情况，其没有尽到安全驾驶义务，造成李某1人身损害，存在重大过失，应当承担侵权责任。李某1系未成年，其法定监护人应当尽有监管职责，因监管职责缺失，故其监护人应当承担部分损失责任。牛口村委会答辩意见中称，李某1事发后因其监护人责任缺失，致使李某1受伤部位被感染发脓，导致伤情严重损失扩大。一审法院认为，事发后李某1的法定监护人及时将李某1送往医院救治，且全部治疗过程都是遵循医嘱进行，故对该抗辩意见不予采纳。综上，李某1损失为65171.77元，对该损失确定牛口村委会负担55%，即35844.47元，确定李占春负担40%，即26068.71元扣除已垫付的1000元为25068.71，李某1监护人自负5%，即3258.58元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十四条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会在判决生效后十日内赔偿原告李某1经济损失35844.47元；二、被告李占春在判决生效后十日内赔偿原告李某1经济损失25068.71元；三、被告天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会与被告李占春对上列给付款项互负连带赔偿责任；四、驳回原告李某1的其它诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费237元，由被告天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会负担130元、李占春负担95元，原告李某1负担12元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。二审争议焦点为：一、牛口村委会与李占春之间系承揽关系还是劳务关系；二、李某1是否存在自行扩大损失的情形。关于牛口村委会与李占春之间系承揽关系还是劳务关系的问题。本案中李占春为牛口村委会清理废墟，其所驾驶的翻斗车系其自有，但在整个劳动的过程中，需由牛口村委会找来的挖掘机将废墟装到李占春的翻斗车中，在工作上李占春并没有独立性，而是以牛口村委会的设备、技术为依托。工作时间方面，有废墟需要清理时，由牛口村委会通知李占春，双方身份上存在着支配和从属关系。双方符合劳务雇佣关系的特征。故一审法院认定牛口村委会与李占春之间为雇佣关系，并无不当，本院予以维持。关于李某1是否存在扩大损失的情形问题。事发后，李某1的法定监护人及时将李某1送往医院救治，且全部治疗过程都是遵循医嘱进行，且按照常情其父母应当积极救治自己孩子。牛口村委会主张李某1存在扩大损失的情形，仅依据李某1就医记录进行的推论，并无确实证据予以佐证，对其主张，本院不予支持。就本案一审判决结果问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，李占春作为驾驶翻斗车的司机，驾驶改装后的车辆本就有安全隐患，在经过狭窄胡同时应当注意观察周边环境及情况，其没有尽到安全驾驶义务，造成李某1人身损害，存在重大过失。依据上述法律和司法解释规定，牛口村委会作为雇主，应对其雇员提供劳务过程中致害承担赔偿责任，李占春存在重大过失，应承担连带赔偿责任。同时，根据上述司法解释规定，赋予承担连带赔偿责任的雇主向雇员追偿权，该追偿权与本案并非同一法律关系，一审法院在本案中将牛口村委会与李占春各自负担比例予以确认，实质是将追偿权中双方分担的比例予以一并确认，判决结果存在一定瑕疵。但考虑到被上诉人李某1、被上诉人李占春在一审判决后，均未提出上诉，一审结果也并未加重牛口村委会的责任，为避免当事人诉累，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，本院予以维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237元，由上诉人天津市宁河区宁河镇牛口庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  郭小峦审判员  何日升二〇二〇年十二月十五日法官助理姜玉姝书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。