辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7451号上诉人（原审原告）：大连新希望家园房地产有限公司。住所地：大连市金州区站前街道杨家村。法定代表人：陈乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：关亚茹，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张胜男，辽宁竞业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：桂凡，女，1973年10月15日生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：苏环海，辽宁利金律师事务所律师。上诉人大连新希望家园房地产有限公司（以下简称新希望公司）因与被上诉人桂凡劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新希望公司上诉请求：撤销一审判决，请求改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定构成违法解除劳动合同错误。因上诉人是以“基于您平时工作表现和岗位情况”为由解除了劳动合同，因被上诉人职位为资产经理，负责处理历史遗留资产问题，现资产处理完毕，该岗位取消，因客观形势发生变化无法履行劳动合同，不构成违法解除劳动合同，无需向被上诉人支付赔偿金等费用，一审法院认定构成违法解除劳动合同并需支付经济赔偿金错误。二、招商提成23709元不应作为工资计算至月平均工资中。上诉人认为被上诉人的工资实际应为11719.205元，双方存在差异系因为被上诉人将2018年7月17日个人转账给其的23709元作为招商提成计算至月平均工资中，上诉人认为上述款项均系通过个人账户转账，上诉人对被上诉人请款申请和转账记录不予认可，一审法院认定该项业务是桂凡工作的组成部分错误，上诉人认为该款项不应当计算在被上诉人的工资组成部分中。桂凡辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院的判决和劳动仲裁的裁决均完全符合事实，也是有法律依据的。被上诉人在一审中已发表答辩意见，坚持一审答辩意见。新希望公司向一审法院起诉请求：1、原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金527975.04元；2、原告无须向被告支付一次性伤残就业补偿金111152.64元；3、原告无须向被告支付2018年度年终奖金2250元；4、原告无须向被告支付2019年带薪年休假工资7665.70元；5、原告无须向被告支付2019年1月至7月采暖补贴980元。一审法院认定事实：被告桂凡于2000年12月5日入职原告新希望公司，2001年4月6日，被告桂凡与原告新希望公司签订劳动合同书，约定合同期限自2000年12月5日至2005年12月4日。合同期满后，双方于2006年3月1日续签了劳动合同，合同期限自2005年12月5日至2010年12月4日。该合同期满后，双方于2015年12月5日续签期限为2010年12月5日至2015年12月4日的劳动合同。合同履行期间，原告于2010年12月26日与被告签订了自2010年12月26日起至2015年12月25日止的劳动合同，合同期满后，双方于2015年12月25日续签了自2015年12月26日至2020年12月25日止的劳动合同。2005年11月11日，被告桂凡经大连市劳动和社会保障局认定为工伤，2006年7月11日，经大连市劳动鉴定委员会认定为工伤十级。2019年7月12日，原告新希望公司向被告桂凡出具劳动合同解除通知书，该通知书内容为：“桂凡于2000年12月入职集团公司，现任大连公司资产经理，与我司最后一份劳动合同期限是2015年12月26日起至2020年12月25日止，基于您平时工作表现和岗位情况，根据公司相关制度及劳动合同法规定，经公司研究决定，于2019年7月15日起解除您与公司的劳动合同关系。请您于2019年7月22日前往大连新希望家园房地产有限公司行政部办理解除劳动合同手续并结算离职工资”。2018年7月17日，原告新希望公司上级集团公司通过曾韡账户向被告桂凡银行账户支付回款佣金23709元。被告2019年实际已休假2天。一审法院认为，关于原告请求不支付被告违法解除劳动关系赔偿金527975.04元的诉请，原告出具的劳动合同解除通知书中以被告平时工作表现和岗位情况，解除双方的劳动合同关系，原告应当提供相应的规章制度以及规章制度经过了相关民主程序和公示程序，原告对此未能举证证明，故应当认定原告系违法解除双方之间的劳动合同关系，依照《劳动合同法》第四十八条的规定，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。关于被告离职前12个月的平均工资标准问题，根据被告提供的银行流水、转账记录、原、被告提供的工资明细表，被告离职前12个月的平均工资应为14670.66元，仲裁裁决被告离职前12个月平均工资为13894.08元，被告对此未提起诉讼，视为对该标准的认可，故本案应按照13894.08元标准计算被告的各项费用，关于原告主张的不应当将提成23709元计算在被告的工资组成部分的主张，因该项业务是被告工作的组成部分，由原告的上级集团公司直接支付给被告，该款项应当计算在被告的工资组成中，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。原告应向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金527975.04元（13894.08元/月×19个月×2倍）。关于原告无须向被告支付一次性伤残就业补偿金111152.64元的诉请，《工伤保险条例》第三十七条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条第二款规定：“…2、一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：…十级为8个月。”本案被告在工作中受伤，经相关部门认定为工伤十级，原告与被告解除劳动合同后，原告应当向被告支付一次性伤残就业补助金，该项费用为111152.64元（13894.08元/月×8个月）。关于原告无须向被告支付2018年度年终奖金2250元的诉请，对于2018年度年终奖金的数额，双方对已经发放8000元均无异议，对剩余金额原告主张尚有2000元未发，原告陈述未发的原因系被告在未领取之前已经离职，被告主张未发金额为2250元。原告未能举证证明被告离职后，该款项不应当予以发放的依据，故对原告的主张，一审法院不予采纳。关于金额问题，根据被告提供的奖金发放明细表，可以推算出原告尚欠被告的奖金数额为2250元，原告应当予以支付。关于原告无须向被告支付2019年带薪年休假工资7665.7元的诉请，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”、第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”、第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案双方当事人对被告2019年休假标准为15天均未提出异议，且双方均认可被告2019年已经休假2天，被告实际剩余休假天数为13天，双方认可2019年7月15日解除劳动关系，截止该日被告当年度在本单位已过日历天数为196天，2019年被告离职前应休假天数为8天（196天/365天×15天）,被告实际已经休假2天，剩余休假天数为6天。原告应向被告支付2019年带薪年休假工资7665.70元（13894.08元/月÷21.75天/月×6天×200%）。关于原告无须向被告支付2019年1月至7月采暖补贴980元的诉请，原告当庭表示认可并同意支付该款项，故原告应向被告支付2019年1月至7月采暖补贴980元。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决如下：一、原告大连新希望家园房地产有限公司支付被告桂凡违法解除劳动合同赔偿金527975.04元；二、原告大连新希望家园房地产有限公司支付被告桂凡一次性伤残就业补助金111152.64元；三、原告大连新希望家园房地产有限公司支付被告桂凡2018年度年终奖金2250元；四、原告大连新希望家园房地产有限公司支付被告桂凡2019年带薪年休假工资7665.70元；五、原告大连新希望家园房地产有限公司支付被告桂凡2019年1月至2019年7月采暖补贴980元。上述具有履行内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案焦点问题首先就是对上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除的认定。根据上诉人出具的解除劳动合同通知书，上诉人是基于被上诉人平时工作表现和岗位情况解除双方的劳动合同关系。因上诉人未提供相应的规章制度以及规章制度经过了相关民主程序和公示程序的证据，一审法院认定上诉人应承担举证不能的不利后果并据此认定上诉人系违法解除劳动合同有事实及法律依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，上诉人依法应向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。关于被上诉人离职前12个月的平均工资标准问题，一审法院经审查被上诉人提供的银行流水、转账记录及双方提供的工资明细表，认定被上诉人离职前12个月的平均工资应为14670.66元并无不当，但鉴于仲裁裁决被上诉人离职前12个月平均工资为13894.08元且被上诉人对此未提起诉讼，一审法院认为在本案中应按13894.08元标准计算被上诉人的各项费用并无不妥。至于上诉人主张不应将提成23709元计算在被上诉人工资组成部分的意见，因该项业务是被上诉人工作的组成部分，由上诉人的上级集团公司直接支付给被上诉人，该款项应当计算在被上诉人的工资组成中，则一审法院对上诉人此项诉称意见未予采纳并无不当。经计算，一审判决上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金527975.04元，有事实及法律依据，本院予以维持。关于一次性伤残就业补助金、2018年度年终奖金、2019年带薪年休假工资、采暖补贴，一审法院结合已查明的事实并结合双方意见，判决上诉人向被上诉人支付前述各项费用亦无不当，本院亦予维持。综上所述，新希望公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连新希望家园房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月二十一日书记员  牛超群