甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终438号上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路**。法定代表人：殷同春，该公司董事长。委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯佳音，甘肃策横律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃信通通利房地产开发有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区段家滩路**/div>法定代表人：芦永智，该公司总经理。委托诉讼代理人：高巍，甘肃泽锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爱军，甘肃泽锐律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陶东。被上诉人（原审第三人）：陶方。被上诉人（原审第三人）：兰州立东实业有限责任公司，住所地，住所地甘肃省兰州市城关区民主东路**iv>法定代表人：陶东，该公司总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李强，甘肃明瑞法律师事务所律师。上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称六建公司）、上诉人甘肃信通通利房地产开发有限公司（以下简称信通公司）因与被上诉人陶东、陶方、兰州立东实业有限责任公司（以下简称立东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初185号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六建公司委托诉讼代理人周侃仁，上诉人信通公司委托诉讼代理人高巍、赵爱军，被上诉人陶东及被上诉人陶东、陶方、立东公司共同委托诉讼代理人李强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判信通公司支付六建公司工程款26283635.3元，信通公司向六建公司支付违约金（以应付工程款为基数按照0.38%/月的标准自2013年4月24日计算至今）；2.判令信通公司支付六建公司商砼土建配合费642884.275元；3.一、二审诉讼费、鉴定费由信通公司承担。事实和理由：1.一审法院不应当依据第二次鉴定意见认定工程总造价，应当依据第一次鉴定的223411396.43元认定案涉工程总造价。一审法院组织对鉴定事项进行质证时，六建公司申请对风险调整项目及变更签证工程造价进行鉴定，信通公司申请对施工合同范围内六建公司没有施工的工程量进行鉴定，六建公司认为信通公司的申请不符合法律规定，后信通公司也同意对工程总造价进行鉴定，双方的鉴定合意是依据施工图纸对工程的总造价据实进行鉴定，六建公司也是按照工程总造价的鉴定方式缴纳的鉴定费用，所以整个鉴定的基础是对工程总造价的鉴定。但是，鉴定结论出来后，信通公司又不同意，认为应当以合同总价加风险调整的方式进行鉴定，在六建公司并不同意的情况下，鉴定机构做出了第二个鉴定结论，鉴定机构依据信通公司单方提出的优惠异议，将工程总造价进行系数修正调整，超出了鉴定委托范围，致使工程总造价下降1560万元，同时又核减了六建公司在固定合同总价内未施工部分的859849436元，完全错误。鉴定机构第二次鉴定意见对涉案工程二标段下浮10％，三标段下浮5％，下浮没有合同约定及法律规定，鉴定机构自作主张，在未经双方当事人协商一致、法院授权的情况下，仅凭信通公司的质疑，擅自确定修正系数，核减六建公司在固定合同总价内未施工部分859849436元，又据实对甲供材料进行了核算，固定合同总价内六建公司投标的甲供材料总价款仅为8600万元，鉴定机构的随意性太强，错误百出，严重损害司法鉴定的严肃性和公平性，也损害了六建公司的合法权益，对六建公司的工程总造价进行下浮，违反法律规定。六建公司认可第一次鉴定结论，暂定工程总造价225700001.61元的结果客观公正，甲供材料94252163.04万元六建公司也认可。应依据鉴定机构第一次做出的工程总造价为223411396.43元的意见，扣除甲供材料款94901246.15元，减去原审法院认定的信通公司已付工程款总额102226514.98元，信通公司应当付六建公司工程款为26283625.3元，一审判决仅认定了13028453.993元，少计算了13255181.31元。2.信通公司应当支付六建公司商砼土建配合费642884.275元。依据六建公司和信通公司签订合同的第三部分《专用条款》[6.1总承包服务费]约定：“2）发包人分包的工程承包人必须提供施工配合，发包人向承包人支付总承包服务费，按分包工程中标合同造价的2%（均已含税）计取；3）涉及到特种行业及特种工程或分包单位能独立完成的项目，发包人不支付总承包服务费。”，涉案工程的商砼全部由信通公司分包，但是商砼是在六建公司配合下才能完成施工，信通公司应当支付土建配合费，商砼总价款为32144213.75元，信通公司应当按照商砼总价款的2%支付六建公司商砼土建配合费642884.275元。同时，信通公司应当支付六建公司土方土建配合费，但是土方工程的分包合同信通公司没有向法院提供，请求二审法院责成信通公司提供土方合同，确定土方施工的土建配合费。3.信通公司应当支付迟延付款违约金。2009年7月9日，2010年8月6日、2010年8月15日，六建公司和信通公司因兰州市“欣欣茗园”经济适用房住宅小区3#、9#、10#、11#、13#楼、综合楼、地车库的建、地车库的建筑安装工程发包事宜了三份《合同书》同均约定如下内容：（1）信通公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予支付工程竣工结算价款的，从第28天起按同期银行贷款利率支付利息并承担违约责任；（2）信通公司按照工程进度向六建公司支付形象进度款，付至本合同总价款80%时暂停支付，待工程竣工验收合格后六建公司交工交房，待工程资料、工程备案手续完备，双方结算审定完成后（三个月内完成）支付工程结算价款的10%，六建公司配合大部分业主入住后信通公司支付工程结算款的5%，（如上述两项工作同时进行，则同时支付上述两项款项）剩余5%作为质保金，按照竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还；（3）信通公司告应按照合同约定的期限向六建公司支付工程款，逾期付款超过60日的，信通公司按照本次应付款项0.3%/月的标准向六建公司支付违约金；逾期超过120天的，经六建公司书面催要仍未支付的，信通公司应当按照应付总额0.38%/月的标准向六建公司支付违约金。根据以上约定，信通公司没有按期支付工程款，除了应当承担银行贷款利息之外，还应当支付违约金。违约金按照应付款总额0.38%每月的标准支付违约金。一审法院仅仅判决信通公司从2013年4月23日竣工验收备案之日起支付工程款的利息，没有按照合同约定判决信通公司应当支付违约金，应予以改正。4.鉴定费用承担数额错误。本案是因信通公司长期拖欠六建公司工程款造成的纠纷，六建公司申请对工程总造价进行鉴定，也是按照工程总造价鉴定交纳的鉴定费，工程总造价进行鉴定也是信通公司同意的，只是鉴定结论出来后信通公司认为工程总造价鉴定对其不利，推翻了之前双方形成的对工程总造价进行鉴定的合议。但是引发鉴定的原因是信通公司迟迟不予结算引起，事实上也是信通公司拖欠了六建公司的工程款，所以，一审法院按照六建公司的诉请数额和最终判决数额的比例确定信通公司只承担极少部分鉴定费用是错误的。鉴定费用的承担应当依据过错责任来承担，应由信通公司全部承担。5.一审法院将信通公司支付给第三人的22877316.68元款项计入已付六建公司的工程款属于认定事实错误。六建公司和信通公司在2012年底对已经支付的工程款进行了结算，六建公司对于信通公司已经支付给第三人的部分款项结算进行认可，但是为了避免工程款结算混乱，避免信通公司和其他人联合侵犯六建公司权益，六建公司多次发函给信通公司，要求信通公司不得将工程款支付给其他单位或个人，否则信通公司应当承担不利后果。一审法院也认定了2013年4月7日六建公司发函给信通公司，其中六建公司就明确告知了信通公司不得将工程款支付给求他单位或个人。所以，信通公司支付给其他第三人的款项应当由信通公司和第三人另行计算，不应当计入信通公司支付给六建公司的工程款。六建公司只认可信通公司支付给六建公司的款项仅为79349198.3元，但是由于六建公司近期资金非常紧张，没有能力缴纳上诉费，故对此事项提出异议，保留另案诉讼的权利。信通公司辩称，1.一审法院依据鉴定机构调整后的鉴定意见客观公正，信通公司和六建公司签订的三份《工程施工合同》中均约定涉案工程的合同价款确定方式为固定合同价+风险调整，对于风险调整部分双方是明知的，即便是对工程造价进行鉴定，亦不应突破合同约定而依据图纸鉴定、结算，涉案工程中在合同约定的工程内容范围内有未施工部分、亦有合同约定范围外的变更签证工程内容，故在计算工程造价时按照合同约定价-合同范围内未施工部分+合同范围外的变更签证部分+风险调整部分更为客观公正、合理公平。涉案三份《工程施工合同》均通过招投标竞价方式签订，固定合同价即为六建公司的投标价、中标价，而在投标过程中，六建公司为了中标，在合同价款的确定上明显存在让利、低价投标的行为，若在工程款结算过程中，抛开合同约定，抛开中标价，依据工程图纸重新结算，明显违反合同约定及《招投标法》的规定。同时，按照意思自治原则，当事人的约定在不违反法律规定的情况下，是应当被尊重认可的，既然涉案工程价款系通过招投标方式确定，故在结算工程价款时不应突破合同约定，违反意思自治原则，鉴定应依据双方约定的合同计价方式作为鉴定工程总造价的计算依据，而不应抛开双方约定的合同固定价重新进行结算，而且依据合同约定作为鉴定基础能更有效的防止低价投标后另行结算的不正当竞争行为。2.六建公司要求信通公司支付商砼土建配合费没有事实及法律依据。双方签订的《工程施工合同》第一部分“协议书”第二条就信通公司直接分包的工程进行了详细的罗列，这其中不包括商砼，根据信通公司和兰州祁连山汉邦混凝土工程有限责任公司签订的《欣欣茗园经济适用房项目预拌混凝土供应合同》第三条第二款显示，商砼总价款中已包含商砼泵送费，信通公司已向商砼供应公司支付了该项费用，现六建公司要求信通公司再次支付该项费用无法律依据。3.六建公司要求支付迟延付款违约金无法律依据。六建公司不配合办理竣工结算，致使信通公司无法确定最终应付工程款，信通公司不存在违约行为，案涉工程竣工后，六建公司自己编制了《建筑工程结算书》，并报送至信通公司处，信通公司对六建公司报送的《建筑工程结算书》的结果当即提出异议，并要求委托咨询公司进行审核。经委托咨询公司审核后，六建公司对咨询公司的审核结果不予认可，拒绝在结算审核定案汇总表上签字盖章，且六建公司一直未按照双方签订的《工程施工合同》专用条款第21条第2款之规定提出复核申请，故而无法确定信通公司最终应付工程款。因此，信通公司不存在违约行为，不应支付所谓逾期付款的违约金。根据信通公司和六建公司签订的《工程施工合同》第三部分专用条款13.5条明确约定，信通公司将工程款支付至本合同暂定总价款的80%时暂时停止支付，工程竣工验收合格后，六建公司交工交房，待工程资料、工程备案手续完备，双方结算审定完成后，支付工程结算价的10%，留本工程结算总价的5%作为工程的质量保证金，按照工程竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还。事实上，信通公司已按照合同约定，将合同价款付至88%。同时，本工程结算总价的5%是作为工程质量保证金的，质保金最终按照工程竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还，该部分款项也不计利息。六建公司要求支付迟延付款违约金无合同依据。4.六建公司要求信通公司承担全部鉴定费于法无据，本案并非信通公司恶意拖欠工程款，而是六建公司不按合同约定的方式进行结算，致使信通公司无法正常结算付款，而且信通公司的付款已接近合同约定的95%，剩余%5为合同约定的质保金，故信通公司并不存在过错，不应承担鉴定费。5.信通公司支付给第三人的所有款项均系涉案工程款，一审认定事实清楚，且六建公司就该项请求并未缴纳上诉费，二审法院不应审理。陶东、陶方、立东公司辩称，1.陶东、陶方、立东公司同意六建公司的上诉意见；2.对鉴定报告有意见，基坑费用已经结算清楚，信通公司将款项支付给谁应该是明确的，一审判决将付给我们的款项和付给六建公司的款项混同了，对付款没有做实质性认定；3.第二次鉴定报告违背当事人意思自治原则，一审法院就鉴定事宜组织多次庭审质证，对鉴定事宜已经达成共识，第一次鉴定报告是在各方达成一致共识情况下做出的，由于一方不满意后面做出的鉴定报告发生了很大变动，我们对此有异议。信通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判信通公司应付工程款的数额为6437224.45元，且信通公司不承担违约责任及迟延付款利息。2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费均由六建公司承担。事实和理由：1.一审判决就已付工程款数额认定错误，以下款项应计入已付款：（1）信通公司于2012年11月23日支付给六建公司的145万元应计入已付工程款。一审判决认为信通公司提供了银行流水，但该流水中不显示收款方名称及账户，无法核实该笔款项是否汇入了六建公司的账户内，则信通公司未完成该笔付款已支付六建公司的举证责任，故该笔不应计入已付的工程款中。信通公司认为上述认定过于片面，未综合考量信通公司提交的证据，加重了信通公司的举证责任。信通公司为证明该笔款项属已付工程款，向一审法院提交了由六建公司出具的《收据》、支票、银行流水等，虽然该银行流水未显示收款人，但该银行流水与《收据》、支票能够相互印证，故信通公司已完成举证责任，若六建公司对此有异议，其应提交相应的证据进行抗辩，一审判决认为信通公司未完成举证责任，属于举证责任分配错误，加重了信通公司的举证责任。（2）涉案用于抵扣工程款的331万元借款应计入已付工程款。涉案331万的款项系陶东于2014年6月20日向汇商公司所借，借款期限1年，其中300万系借款本金，31万系借款利息。2015年1月20日，陶东申请提前偿还该笔借款，并申请将该笔款项从立东建安公司的工程款中予以扣除。信通公司同意了陶东的申请，并于2015年1月20日向汇商公司偿还该笔借款及利息。据此，信通公司认为，在信通公司已向汇商公司清偿了该笔借款及利息的情况下，该331万借款应直接从涉案工程款中扣除，以减少诉累。（3）信通公司超供的甲供材料款1771196.54元应计入已付工程款。根据信通公司和六建公司签订的《欣欣茗园经济适用房项目Ⅱ、Ⅲ标段工程施工合同》的约定，涉案工程采取包工包料的方式施工，同时该合同就甲方材料的种类作出了明确约定，但一审判决并未将该部分款项从已付工程款中扣除。（4）工程施工期内的水、电费用60033元应计入已付工程款。根据信通公司和六建公司签订的《合同书》的约定，工程施工期间的水、电等费用应由六建公司承担。一审判决就部分水电费用未计入工程款。即使信通公司提供的部分水电费用的票据没有六建公司的盖章，但这些票据均有六建公司派驻现场工作人员的签字，而且该部分票据所显示的时间均在施工期内，且与有盖章的票据能够相互印证。2.一审判决关于欠付工程款及利息的认定和计算错误。一审判决违背了信通公司和六建公司的约定，信通公司和六建公司签订的《合同书》第三部分专用条款13.5条明确约定，信通公司将工程款支付至本合同暂定总价款的80%时暂时停止支付，工程竣工验收合格后，六建公司交工交房，待工程资料、工程备案手续完备，双方结算审定完成后，支付工程结算价的10%，留本工程结算总价的5%作为工程的质量保证金，按照工程竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还。根据合同约定，当信通公司将工程款暂支付至合同暂定总价款的80%时可暂停支付，待双方结算完毕后，再行按照合同约定支付剩余工程款。涉案工程陆续竣工后，六建公司自己编制了《建筑工程结算书》并报送至信通公司处，但信通公司当即提出异议，并按合同约定委托咨询公司进行审核。经委托咨询公司审核后，六建公司对咨询公司的审核结果不予认可，拒绝在结算审核定案汇总表上签字盖章，且六建公司一直未按照双方签订的《合同书》专用条款第21条第2款之规定提出复核申请，故付款条件一直未成就。一审判决判令信通公司从2013年4月24日起支付欠付工程款利息，于法无据。根据合同约定，本工程结算总价的5%作为工程的质量保证金，质保金最终按照工程竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还，同时该部分款项也不计利息。而且，在质保期内，信通公司多次向六建公司致函，要求六建公司履行维保义务，但六建公司都未予理睬，信通公司为此垫付了一百多万的维修费用。一审判决在未将质保金从总工程价款中扣除的情况下计算工程款利息，属于计算错误。况且，六建公司未向信通公司主张5%的质保金，一审判决将该部分认定为应付款并计算利息，明显错误。六建公司不积极配合办理工程结算复核，致使信通公司无法付款，信通公司不存在迟延付款行为，不应计算利息。而且，六建公司一直未提供等额的税务发票，六建公司未提供的工程款税务发票金额达12800万元（备注：税金430万元）。六建公司辩称，1.已付工程款数额是在一审法院主持下，经六建公司、信通公司、第三人多次对账后确定，一审法院对信通公司的四笔已支付工程款的认定准确无误：（1）关于信通公司2012年11月23日支付的145万元，由于信通公司提供的银行流水没有收款人，没有证据证明该款支付给了六建集团。经六建集团查账，没有收到145万元的记录。（2）关于信通公司给第三人陶东借款本息331万元，由于六建公司多次要求信通公司必须将款项直接支付给六建公司，现信通公司擅自向其他人付款，六建公司概不认可，且该款项系汇商公司借给陶东的，与本案无关，汇商公司已经在另案向陶东主张该借款。（3）关于信通公司提出的甲供材料1771196.4元，1771196.4元是信通公司单方做出的，没有任何的法律效力。鉴定机构做出的《甘肃第六建设集团施工的“欣欣茗园”经济适用房住宅小区地下车库、综合楼、3#、9#、10#、11#、13#楼工程造价鉴定意见书》甲供材料94901246.15元，鉴定机构第二次依据信通公司单方提出的优惠异议，将甲供材料数额调整为94252163.04元，但是实际上六建公司投标的甲供材料总价款仅为8600万元，六建公司受到的损失更大。（4）关于施工期内的水电费60033元，由于60033没有六建公司的盖章，一审判决没有认定正确。2.信通公司应当支付工程款利息。2011年8月地下车库竣工验收合格，2012年9月份3#楼、9#楼竣工验收合格，2012年11月份综合楼竣工验收合格，2013年3月份10#楼、11#楼竣工验收合格，验收合格后立即交付给了信通公司，信通公司已经使用了近十年。六建公司于2011年11月25日向信通公司提交了Ⅲ标段地下车库的建设工程结算书，2013年5月26日提交了Ⅱ标段10#、11#、13#楼的建设工程结算书，2013年9月15日提交了Ⅲ标段综合楼、3#、9#楼的建设工程结算书，但是信通公司以各种理由拖欠结算。由信通公司实际控制的关联公司友联公司做出的《建筑安装工程结算审核书》甚至认为超付了工程款。信通公司利用优势地位，拒不结算，造成六建公司的损失，信通公司应当承担利息和迟延付款违约金。信通公司没有按期支付工程款，除了应当承担银行贷款利息之外，还应当支付违约金。违约金按照应付款总额0.38%每月的标准支付。关于发票，信通公司直接支付给六建公司的款项仅为79349198.3元，六建公司已经开具了8500万元的发票，远大于信通公司支付的工程款，且信通公司甲供材料94252163.04元不应当由六建公司提供发票。同时，在查明信通公司应付六建公司的工程款数额的前提下，信通公司付款后六建公司愿意按照信通公司的实际付款开具发票。陶东、陶方、立东公司辩称，1.陶东、陶方、立东公司同意六建公司的答辩意见，对信通公司的上诉意见不认可；2.六建公司多次给信通公司发函要求不能给第三人付款，信通公司在这种情况下继续给第三方付款，说明有其他交易；3.信通公司认为借款应计入工程款不能成立，一审判决以真实的付款凭证为依据组织多次对账，331万元的付款只有收据没有其他证据，该款项不应当认定为已付款。六建公司向一审法院起诉请求：1.信通公司支付六建公司剩余工程款66079492.19元，总承包服务费200万元，逾期付款违约金11775025元（暂计算至2018年1月23日），共计79854517.19元；2.信通公司自2018年1月24日起至付清全部款项之日止，按照剩余工程款68079492.19以月利率0.38%的标准向六建公司支付逾期付款违约金；3.本案的诉讼费用由信通公司承担。一审法院认定事实：2010年7月6日，六建公司与信通公司签订合同编号为XXMY-KF-2010070716-SG的《“欣欣茗园”经济适用房项目Ⅲ标段工程施工合同》，约定工程内容：3#楼、9#楼、地下车库施、地下车库施工图纸范围内的建筑安装工程定方式：固定合同价+风险调整。合同总价款为106454327元（含规费4673057元，最终以双方结算价为准据实进行支付）。2010年8月6日，六建公司与信通公司签订合同编号为XXMY-KF-2010080916-SG的《“欣欣茗园”经济适用房项目Ⅲ标段工程施工合同》，约定，工程内容：综合楼施工图纸范围内的建筑安装工程；合同价款确定方式：固定合同价+风险调整。合同总价款为5587070元（含规费218155元，最终以双方结算价为准据实进行支付）。2010年8月15日，六建公司与信通公司签订合同编号为XXMY-KF-2010110916-SG的《合同书》，约定，工程内容：“欣欣茗园”经济适用房住宅小区项目Ⅱ标段，10#楼、11#楼、13#楼施工图纸范围内的建筑安装工程；合同价款确定方式：固定合同价+风险调整。合同总价款为81318280.61元（含规费3252906.61元，最终以双方结算价为准据实进行支付）。以上三份合同均对涉案工程的结算方式、支付进度、违约责任、质保金、配合费等内容进行了约定。合同签订后，六建公司对合同约定的工程内容进行了施工。2012年7月1日，案涉工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”地下车库进行了竣工验收。2012年11月3日，案涉工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”3#楼进行了竣工验收。2012年10月30日，案涉工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”9#楼进行了竣工验收。2013年1月28日，案涉工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”13#楼进行了竣工验收。2013年4月1日，案涉工程五方（设计、勘察、施工、监理、建设）对“欣欣茗园”综合楼、10#楼、11#楼进行了竣工验收。以上工程均于2013年4月23日竣工验收备案。2013年4月7日，六建公司向信通公司送达了《关于兰州欣欣茗园经济适用房工程付款相关问题的函》。2013年11月10日，六建公司向信通公司送达了《关于要求尽快结算的函件》，请求对涉案工程尽快结算。2014年4月22日，六建公司向信通公司回复了《关于要求提供工程发票函的复函》。2016年6月14日，六建公司再次向信通公司以邮寄的方式寄送了《关于对“欣欣茗园Ⅱ、Ⅲ”标段工程尽快结算的函》。后因双方未对涉案工程结算协商一致，故六建公司诉至法院。2010年12月8日，陶东出具《欠条》，“今欠友联公司Ⅲ标段，Ⅱ标段招标代理费共计人民币872934元”。2012年2月15日，六建公司向陶东出具了《授权委托书》，内容为：“本人陶东系欣欣茗园项目工程的承包人。现委托陈琪同志，负责我公司与甘肃凌云志商贸有限公司办理材料供、收货事宜，全权负责收货及验收的全过程”。2012年6月21日，六建公司向陶东出具《授权委托书》，内容为：“本人姓名陶东系欣欣茗园项目地下车库、综合楼、3#、9#、10#、11#、13#楼工程的承包人。现委托葸国雄、薛爱芳同志，全权负责我公司与友联公司土建工程的预结算事宜。”该委托书中有六建公司的盖章。2013年1月25日，立东建安公司向信通公司出具《关于提前支付“欣欣茗园”工程款的报告》，载明：“我公司承建的欣欣茗园二、三标段现已基本完工达到竣工验收条件。……望贵公司将此款直接支付立东公司，因省六建取款将无法保证该款项能直接支付到农民工手中，若直接付款造成贵公司与甘肃六建公司纠纷，我公司将承担所有责任，与贵公司无关”。2013年11月6日，2014年4月25日，2014年1月14日，2014年9月5日，立东建安公司分别五次向信通公司出具《委托书》“我公司因账户未及时年检，银行暂停我公司资金交易业务，恳请贵公司本次付款时，将工程款直接打入我公司员工陈琪的私人账户，我公司保证将该工程款用于公司业务，若直接付款产生经济纠纷而牵连贵公司，我公司将承担所有责任，与贵公司无关”。2013年11月6日，立东建安公司向信通公司出具《承诺书》，“我公司承建的贵公司欣欣茗园小区1#、3#、9#、10#、11#、13#住宅楼、综合楼及地下车库项目，在2013年4月1日前均已交付使用，上述项目中标合同价扣除甲供材料后约为9700万元，目前工程款已支付9381.38万元（含借款），已付工程款的税金发票目前约欠36万元，按合同约定保修金约扣金额500万元，时至今日结算尚未完成，目前正在审核未确认的合同外的工程款约为1700万元。恳请贵公司支付案涉工程款。”2014年9月12日，2016年8月19日，陶东出具《借条》，“收到刘刚个人借款叁佰万元整（如有其他借款收据均以现收据为主）”。2017年3月23日，信通公司的法定代表人刘刚向兰州市城关区人民法院起诉陶东称，2014年陶东以资金周转为由向其借款300万元，其出借后，双方于2016年8月19日再次对账，确认了债权债务关系，陶东向其出具了《借条》，经其多次催要一直未予归还，故诉至法院。2018年11月12日，兰州市城关区人民法院作出了（2018）甘0102民初3269号民事判决书，查明事实：“原告刘刚系信通公司法定代表人，被告陶东系立东建安公司法定代表人。2017年7月，被告陶东以个人名义向刘刚借款300万元，刘刚通过银行转账方式向陶东支付了上述款项。庭审中，原被告均称陶东将此笔借款抵顶给了陶东在六建公司的工程款”。故认为刘刚以借款主张其权利，证据不足，判决：驳回刘刚的诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。立东建安公司的股东为陶东、陶方，该公司未经清算于2013年12月9日注销。兰州立东公司有限责任公司的法定代表人为陶东，股东为陶东、牛应利，该公司仍处于存续状态。六建公司申请对涉案工程的总造价进行鉴定。一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行司法鉴定。2019年9月4日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出了甘金工鉴字（2019）第234号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）欣欣茗园3#工程总造价：53196896.95元；（二）欣欣茗园9#工程总造价：21753007.74元；（三）欣欣茗园10#楼工程总造价：23413697.22元；（四）欣欣茗园11#楼工程总造价：35646884.62元；（五）欣欣茗园13#楼工程总造价：34421892.71元；（六）欣欣茗园地下车库工程总造价：49187273.40元；（七）欣欣茗园综合楼5791743.78元。合计涉案工程总造价223411396.43元，另，甲供材料94901246.15元。（以上鉴定结论为根据图纸据实结算的造价）。鉴定意见作出后，六建公司与信通公司均对该鉴定意见提出异议。信通公司认为双方签订的合同中，约定了各项工程的总造价，并且约定了工程的结算方式为：固定合同价+风险调整，故鉴定应依据双方约定，在合同固定价的基础上，扣减未施工部分加签证变更部分再加风险调控即为案涉各项工程的总造价。而不能抛开双方约定的合同固定价，重新结算。同时，双方对于鉴定中部分计算错误的问题提出了异议。鉴定公司根据双方异议进行了回复。2019年12月24日，鉴定机构回复双方异议的鉴定意见为：（一）欣欣茗园3#楼双方约定合同价：46000400元；合同内未施工部分为2218916.62元；变更签证部分为2027589.48元；风险调整3618234.30元【人工费调差1466912.97元；材差1856290.39元；采保费295030.94元】；则3#楼总造价为49427307.16元（46000400元-2218916.62元+2027589.48元+3618234.30元）。（二）欣欣茗园9#楼双方约定合同价：18679608元；合同内未施工部分为942358.46元；变更签证部分为823547.51元；风险调整1578926.04元【人工费调差659114.47元；材差786813.38元；采保费132998.19元】；则9#楼总造价为20139723.09元（18679608元-942358.46元+823547.51元+1578926.04元）。（三）欣欣茗园10#楼双方约定合同价：22429761.31元；合同内未施工部分为1232667.68元；变更签证部分为801749.32元；风险调整：1614369.18元【人工费调差609447.66元；材差866015.94元；采保费138905.58元】；则10#总造价为23613212.13元（22429761.31元-1232667.68元+801749.32元+1614369.18元）。（四）欣欣茗园11#楼双方约定合同价：30059348.67元；合同内未施工部分为2216662.60元；变更签证部分为1161054.02元；风险调整：2459652.45元【人工费调差954214.52元；材差1294751.46元；采保费210686.47元】；则11#总造价为31463392.54元（30059348.67元-2216662.60元+1161054.02元+2459652.45元）（五）欣欣茗园13#楼双方约定合同价：28829170.63元；合同内未施工部分为1457984.60元；变更签证部分为1643573.02元；风险调整：2703850.56元【人工费调差908314.19元；材差1590295.56元；采保费205240.80元】；则13#总造价为31718609.61元（28829170.63元-1457984.60元+1643573.02元+2703850.56元）。（六）欣欣茗园地下车库双方约定合同价：41774319元；合同内未施工部分为529904.40元；变更签证部分为2129948.38元；风险调整：4459183.98元【人工费调差1181001.93元；材差2882881.34元；采保费395300.71元】；则地下车库总造价为47833546.96元（41774319元-529904.40元+2129948.38元+4459183.98元）。（七）欣欣茗园综合楼5904676.67元；（八）甲供材94252163.04元（已计入总造价）；（九）双方争议项：487496.48元（已计入总造价）。【一、综合楼：300089.45元；1.内墙砌体149077.30元（除卫生间、楼梯外）；2.屋面防水139577.99元；3.争议砌体部分预埋管11434.16元；二、地下室地面、地下室地面做法187407（十）商砼泵送费：1001192.49元（已计入总造价）。【3#楼：221389.36元；9#楼：85423.57元；10#楼：95434元；11#楼139661.28元；13#楼：134026.21元；地下车库：；地下车库1.16元；综合楼26506.90元】。故涉案工程总造价为115848305.12元：49427307.16元（3#楼）+20139723.09元（9#楼）+23613212.13元（10#楼）+31463392.54元（11#楼）+31718609.61元（13#楼）+47833546.96元（地下车库）（地下车库676.67元（综合楼）-94252163.04元（甲供材料）。双方争议项及商砼泵送费，应根据工程实际履行情况予以判定是否应计算于涉案工程总造价中。经一审法院组织三方对账，信通公司认为其共向六建公司支付工程款81968587.01元，六建认可收到工程款79349198.31元，不认可有2619388.70元。信通公司称其向第三人支付工程款共计27400857.68元，第三人认可收到工程款共计11054801元，不认可有16346056.68元。六建公司认可涉案工程施工期间产生施工电费共计161799元，同意计入已付工程款中。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案件争议焦点为：1.涉案工程总价数额；2.信通公司支付于第三人的款项能否计入本案的已付工程款中；3.欠付工程款的金额及利息。一、关于涉案工程总造价的问题。（一）工程总造价的计算方式问题。本案中，六建公司与信通公司共签订三份《施工合同》，该三份合同均为双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使权利，履行义务。在审理案件过程中，六建公司申请对涉案工程的合同总造价进行鉴定，信通公司同意该鉴定申请。鉴定公司根据施工图纸对涉案工程进行重新结算。信通公司对鉴定公司的鉴定结论及计算方式提出异议，认为其虽同意对涉案工程总造价进行鉴定，但鉴定公司不应否定双方约定的合同价款，另行进行结算。而是应根据双方约定的合同固定价扣减未施工部分加变更签证及风险调控的计算方式，做出工程总造价。鉴定公司根据双方对鉴定意见提出的异议，对鉴定意见重新作出了调整。将涉案工程的合同固定价、合同中约定未施工部分工程价款、变更签证工程价款及风险调控价核算后分别进行了罗列。对采用鉴定意见中何种工程总造价的计算方式，一审法院认为：在涉案的三份合同中均约定涉案工程的合同价款确定方式为：固定合同价+风险调整，该约定表明双方在签订合同时对建设施工的风险是有预知，考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人在合同中的约定。故鉴定应依据双方约定的合同计价方式作为鉴定工程总造价的计算依据，而不应抛开双方约定的合同固定价重新进行结算。并且依据合同约定作为鉴定基础能更有效的防止低价投标后另行结算的不正当竞争行为。因涉案工程中，在合同约定的工程内容范围内有未施工部分，也有合同约定范围外的变更签证工程内容。故鉴定计算工程总造价应采取：双方约定合同价-合同范围内未施工部分+合同范围外的变更签证部分+风险调整的计算方式更为客观公正，合理公平。（二）涉案工程总造价。1.造价鉴定报告3#、9#、10#、11#、13#、地下车库、、地下车库价为：115848305.12元。2.双方争议项：487496.48元的问题。信通公司辩称以上争议的施工内容并非由六建公司施工完成，但未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。因该部分费用鉴定公司已计入工程总造价中，故不应予以扣减。3.商砼泵送费：1001192.49元的问题。根据信通公司提交的商砼合同显示，商砼总价款中已包括商砼泵送费，并且六建公司也并未向商砼公司支付该笔费用。故该笔费用不应计入工程总造价中。鉴定公司称已将该部分费用计入了工程造价中，故应从总造价中予以扣除。4.对于配合费的问题，根据双方签订合同的第三部分《专用条款》【6.1总承包服务费】约定：“2）发包人分包的工程承包人必须提供施工配合，发包人向承包人支付总承包服务费，按分包工程中标合同造价的2%（均已含税）计取；3）涉及到特种行业及特种工程或分包单位能独立完成的项目，发包人不支付总承包服务费。”结合双方签订合同的第一部分《协议书》【二、工程承包范围】约定：“发包人直接分包工程项目有：1.门窗安装工程；2.项目图纸内的部分装饰工程；3.设备安装工程：包括电梯、板式换热器、水泵、高低压配电设备、变频供水设备及水箱；4.特种工程分包项目：包括消防灭火系统安装工程，燃气管道安装工程，建筑智能化系统设备安装工程，电器设备安装工程，自动化控制仪表安装工程，热力及静置设备安装工程”。故对于涉案工程中：门窗安装工程、项目图纸内的部分装饰工程、设备安装工程等工程，信通公司均应按照分包合同中标价向六建公司支付2%的配合费。根据信通公司提供的证据查明：1.涉案工程门窗工程的结算表，门窗总价为11958970元；2.信通公司与兰州鸿盛电力有限公司签订的涉案工程中《甘肃信通公司房地产公司10KV变配电室安装施工工程合同》，约定变配电总造价为7979505元；（该变电合同是“欣欣茗园”中变电合同，而涉案工程中仅为“欣欣茗园”部分楼，故应区别总造价）；总合同面积为263872.01平方米；涉案工程的面积为114859.73平方米；应按比例计取涉案工程占小区的43%，则涉案工程中变电部分包价为3431187.15元；3.2011年10月26日，信通公司与济南市长清张夏水暖设备器材厂签订的《“欣欣茗园”经济适用房项目板式换热器设备采购合同》，约定总造价为850440元；4.2011年11月16日，信通公司与上海凯泉泵业（集团）有限公司兰州分公司签订了《“欣欣茗园”经济适用房项目泵设备采购合同》合同总价为799136元。区分涉案工程的泵与板式换热器总造价为99960元；5.2010年12月，信通公司与甘肃斯迈普电梯有限公司签订《“欣欣茗园”经济适用房项目电（扶）梯设备买卖、安装合同》涉案工程中电梯外包总价为4902700元。故涉案工程中的分包工程总造价为20392817.15元（门窗总价为11958970元+变电3431187.15元+板式换热器及水泵为99960元+电梯4902700元）。应在合同中约定配套费依据外包中标价计算，故信通公司应支付的配套费为407856.343元（20392817.15元×2%=407856.343元）。综上，涉案工程的总造价为：115254968.973元【115848305.12元-1001192.49元（泵送费）+配合费407856.343元】二、关于信通公司支付于第三人的款项是否计入涉案工程款中的问题第三人称在涉案工程中收到的款项是因其施工“欣欣茗园”其他工程的工程款，但未提交任何证据证明。并且六建公司认可，第三人在涉案工程中施工过部分工程。故信通公司支付于第三人的款项应计入本案的已付工程款中。如第三人在“欣欣茗园”其他工程中有施工，则可另案起诉主张其他工程的工程款。三、关于欠付工程款金额及利息问题（一）已付工程款数额。信通公司称付款分为两个部分，一部分为其直接向六建公司的付款，另一部分为其向第三人的付款。第一部分：信通公司向六建公司的付款情况。信通公司认为其共向六建公司支付工程款81968587.01元，六建认可收到工程款79349198.31元，不认可有2619388.70元。信通公司对不认可的付款情况如下：1.税金欠66668.7元；2.2011年5月30日，信通公司支付40万元代理费；3.2011年6月27日，支付给四建的202720元；4.2011年10月31日支付给王桂芳的20万元；5.2011年10月31日支付给张中宁的20万元；6.2011年11月30日支付的保温费10万元；7.2012年11月23日支付的145万元。对以上款项一审法院逐一甄别如下：第一笔，信通公司认可66668.7元为欠付挂账的税金。第二笔至第六笔，信通公司称涉案工程在六建公司施工之前由四建集团施工，第二笔至第六笔的款项均是支付给四建的相关人员。因本案审查的是信通公司与六建公司之间的建设工程合同关系，对于信通公司支付与四建集团的工程款不应计入涉案的已付工程款中。第七笔2012年11月23日支付的145万元。该笔款项，信通公司提供了付款流水，但该流水中不显示收款方名称及账户，无法核实该笔款项是否汇入了六建公司的账户内，则信通公司未完成该笔付款已支付于六建公司的举证责任，故该笔不应计入已付的工程款中。如后期信通公司能提供证据证明145万元转入了六建公司的账户中，可另行向六建公司主张。综上，信通公司支付给六建公司的工程款共计79349198.3元。第二部分：信通公司向第三人付款情况。信通公司称其向第三人支付工程款共计27400857.68元，第三人认可收到工程款共计11054801元，不认可有16346056.68元。第三人对付款不认可的情况如下：1.2013年7月17日，立东公司向信通公司出具了30万元的《收据》一张；信通公司向立东公司银行转账248212元，剩余的51788元是信通公司代扣了立东公司在施工期间（2012年10月12日-2012年11月12日）的施工电费。立东公司认可出具了总收据30万元。且认为收到信通公司的银行转账248212元，对电费51788元不认可。对此一审法院认为，立东公司在2012年10月12日至2012年11月12日确为涉案工程的施工时间，并且出具了30万元的《收据》，根据双方签订的合同13.4条约定，施工期间的电费由施工方承担，故信通公司代扣的51788元电费应计入已付工程款中。2.2013年11月8日，立东建安公司向信通公司出具200万元《收据》一张。信通公司根据立东建安公司出具的《授权委托书》，将该笔款分两次转入立东建安公司员工陈琪的账户内。第三人认可收到了200万元，但称该笔款项为清理基坑的工程款，并非涉案工程的款项。对此一审法院认为，第三人认可收到了该200万元，但辩称非涉案的工程款，对此辩称没有提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。如确有案涉工程之外的其他施工，则另行与信通公司进行结算。3.2013年11月30日，立东建安公司向信通公司出具428.68元《收据》一张，信通公司代扣了立东建安公司施工工程中产生的电费。对此一审法院认为，立东建安公司向信通公司出具了收据，根据双方约定施工期间的电费由施工方承担，故信通公司代扣的428.68元电费应计入已付工程款中。4.2014年1月14日，立东建安公司向信通公司出具的300万元《收据》一张，信通公司根据立东建安公司出具的《授权委托书》，分三笔向陈琪银行转账共计2636441元（有银行流水）还有两张支票头，一张是陈琪317241元、一张是陈琪46318元（有银行流水）共计363559元。综上共计300万元。第三人认可收到2636441元，但称该笔款项为清理基坑的工程款，剩余的317241元和46318元不予认可。对此一审法院认为，立东建安公司认可收到了2636441元，但辩称该款项为涉案工程之外的清理基坑款，但未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。如确有案涉工程之外的其他施工，则另行与信通公司进行结算。对于汇入陈琪的317241元和46318元，根据立东建安公司出具的300万元《收据》和《授权委托书》及转账流水，该两笔应计入已付工程款中。综上，该300万元均应计入已付的工程款中。5.2014年1月21日，立东建安公司向信通公司出具100万元《收据》，信通公司提供了该笔的银行流水。第三人认可收到该笔款项，但辩称为涉案工程之外的清理基坑款项，但未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。6.2013年8月31日，立东建安公司向信通公司出具了17000元《收据》及10000元的《收据》，两张《收据》中的收款事由“工程款”。信通公司认为该两笔为其公司代扣的垃圾清运费，立东建安公司对此不认可。对此一审法院认为，虽立东建安公司出具了《收据》，但收据的收款事由为“工程款”，现信通公司自行计算了垃圾清运费并自行抵扣，未经立东建安公司确认及追认。故该两笔不应计入已付的工程款中。7.2014年4月29日，立东建安公司向信通公司出具80万元《收据》一张，信通公司提供了该笔的银行流水。第三人认可收到该笔款项，但辩称为涉案工程之外的清理基坑款项，但未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。8.2014年4月21日，立东建安公司向信通公司出具100万元《收据》一张。2014年6月4日，信通公司银行转账306589元，自行代扣因延迟交房产生的暖气费和物业费693411元。立东建安公司认可收到了306589元，对代扣693411元不认可。对此一审法院认为，虽立东建安公司出具了100万元的《收据》一张，但并未全额支付100万元，而是自行扣除693411元，作为立东建安公司延迟交房产生的暖气费和物业费。但立东建安公司并未对代扣行为进行追认，故代扣的693411元不应计入已付的工程款中。9.2014年8月29日，信通公司自行支付涉案工程的维修款5573元，第三人对此维修款不认可。对此一审法院认为，涉案工程出现质量问题，但信通公司未及时通知第三人维修，而自行维修，现无法核实维修项目及维修费的真实性，故该笔款项不应计入已付的工程款中。10.2014年9月17日，立东建安公司向信通公司出具50万元《收据》一张，信通公司提供了该笔的银行流水。第三人认可收到该笔款项，但辩称该笔为涉案工程之外的清理基坑款。对此未提供任何证据证明，故该笔款项应计入已付的涉案工程款中。11.信通公司因零星工程扣除45901元分摊费用。对此第三人不认可。经一审法院核实，信通公司扣分摊款未通知第三人，也未得到第三人的认可，故该笔款项不应计入已付的工程款中。12.陶东出具《欠条》欠友联公司第三标段、第二标段招标代理费共计872934元，后因中止招标产生270214元费用。第三人认为招标费用与其无关，不予认可。一审法院认为，虽第三人出具《欠条》，但因中止招标而产生的270214元未经第三人的追认，并且扣除的数额与欠条的数额不一致，一审法院无法核实，该笔为信通公司自行扣除，故该笔不应计入已付的工程款中。13.16张代扣施工期间水电费共计317241元，其中12张中均有六建公司欣欣茗园项目部资料专用章。其中4张没有盖章。60033元（2012年11月12日至2012年12月12日）；64050元（2012年12月12日至2013年1月12日）；15685元（2013年1月12日至2013年2月12日）。15672元（2013年2月12日至2013年3月12日）。六建公司对有其盖章的161799元认可，对没有盖章的不予认可。第三人对此均不予认可。一审法院认为，没有六建公司盖章的水电费，是信通公司自行计算，现无六建公司及第三人的追认，故该部分不应计入已付的工程款中。综上，该笔水电费中六建公司认可的161799元，应计入已付的工程款中。14.2015年1月20日，立东建安公司向信通公司出具108500元《收据》一张，信通公司提供了该笔的银行流水和支票头。第三人对该笔不认可。一审法院认为，根据《收据》中收款事由记载的“工程款”与银行流水能够证明，信通公司已实际支付了该笔款项，故108500元应计入已付的工程款中。15.2015年1月20日，立东建安公司向信通公司出具331万元《收据》一张，同日，信通公司提供了四张331万元的网上银行回单。第三人辩称虽其出具了《收据》，但该笔款项汇入了兰州城关区汇商小额贷款有限责任公司（以下简称汇商公司），故不认可。一审法院认为，根据四张网上银行电子回单显示，信通公司将该笔款项均汇入了汇商公司，并未汇入第三人的账户中，故该笔款项不应计入已付的工程款中。该笔款项信通公司可通过另案主张，维护其权利。16.2015年3月26日，立东建安公司向信通公司出具120万元《收据》一张。信通公司提供了有支票头和银行流水，该笔汇款汇给立东建安公司的员工陈琪。第三人认可120万元确实收到，但认为已包括在六建公司的账上，不应计算其涉案工程款中。经一审法院核对，该笔款项并未包括在六建公司的已付工程款中，且第三人认可已收到了该笔款项，故该笔应计入已付的工程款中。17.2015年4月30日，信通公司以监理单位盖章的《工程联系单》中自行计算的垃圾清运费8000元计入已付工程款中。第三人称涉案工程是2012年12月竣工移交，故对此费用不认可。一审法院认为，涉案工程于2013年4月23日竣工验收备案，现信通公司在2015年支付垃圾清运费，时间不相符，同时，该费用并无支付凭证是信通公司自行扣减的，故该笔费用不应计入已付工程款中。18.2015年7月15日，产生的涉案综合楼维修整改费8000元，第三人对此不予认可。经核查，该费用无支付凭证也未得到第三人的追认，故该笔不应计入已付工程款中。19.2018年2月19日，陶东向刘刚出具《收据》一张，称借款300万元，刘刚通过银行转账方式向陶东支付了300万元。因陶东未偿还300万元，刘刚向兰州市城关区人民法院以民间借贷提起诉讼。2018年11月12日，兰州市城关区人民法院作出了（2018）甘0102民初3269号民事判决书，查明如下事实：刘刚系信通公司的法定代表人，陶东系立东建安公司的法定代表人，陶东以个人名义向刘刚借款300万元，刘刚履行了出借义务。在庭审中，刘刚与陶东均认可该笔款项抵顶了陶东在六建公司施工的欣欣家园工程中的工程款。并认定300万元借款属实，并已由双方通过工程款抵扣方式已自愿处分完毕。刘刚要求陶东偿还300万元借款本息，证据不足，判决：驳回刘刚的诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。对此款项，第三人的意见是尊重兰州市城关区人民法院的判决。一审法院认为，刘刚作为信通公司的法定代表人向立东建安公司的法定代表人陶东出借300万元，经（2018）甘0102民初3269号民事判决认定，该笔款项已抵扣于涉案的工程款中，不应作出借款处理。故该笔款项应计入涉案的工程款中。故，信通公司称其向第三人支付工程款共计27400857.68元，第三人认可收到工程款共计11054801元，不认可有16346056.68元。对双方有争议项经一审法院逐一甄别后，认为有11822515.68元应计入信通公司支付的工程款中【51788元+2000000元+428.68元+3000000元+1000000元+800000元+500000元+161799元+108500元+1200000元+3000000元】（一审法院根据双方在2020年1月13日的对账笔录，逐一甄别）。综上所述，信通公司共支付涉案的工程款总计为：102226514.98元【79349198.3元（六建公司认可）+11054801元（第三人认可）+11822515.68元（第三人不认可经法院甄别）】。（二）欠付工程款金额根据一审法院认定的涉案工程总造价为：115254968.973元，已支付的工程总额为：102226514.98元；故欠付工程款为13028453.993元（115254968.973元-102226514.98元）。（三）欠付工程款利息因信通公司未及时向六建公司支付工程款，给六建公司造成损失，信通公司应承担欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因涉案工程项目较多，付款存在持续性，且未具体分离各施工段的工程款，而涉案所有工程于2013年4月23日竣工验收备案，故从2013年4月24日起计算欠付工程款的利息较为恰当。综上，六建公司的诉讼请求部分于法有据，予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：1.信通公司于判决生效之日起三十日内向六建公司支付欠付工程款13028453.993元及利息（以本金13028453.993元，按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年4月24日至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清）；2.驳回六建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费441073元，诉前保全费5000元，鉴定费45万元，共计896073元，由信通公司负担143372元，六建公司负担752701元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.工程总造价应该如何确定；2.信通公司支付的工程款数额应该如何认定（包括商砼土建配合费642884.275元，2012年11月23日的145万元，陶东借款331万元，甲供材料款1771196.54元，水电费60033元）；3.信通公司应否承担欠付工程款利息和违约金。关于第一个焦点问题，工程总造价应该如何确定。工程总造价的确定必须尊重双方当事人的约定，六建公司与信通公司共签订三份《施工合同》，该三份合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人必须按照合同约定行使权利和履行义务。三份合同中均约定涉案工程的合同价款确定方式为：固定合同价+风险调整，该约定表明双方当事人在签订合同时对建设施工的风险已有预知，已经考虑到合同履行中引起价格变动的因素，应当尊重当事人在合同中的约定。故工程总造价也应当按照双方合同中约定的计价方式进行确定，而不应抛开合同约定重新结算。案涉工程存在合同约定范围内未施工部分，也存在合同约定范围外变更签证工程内容，故具体计算的方式应该是：合同固定总价-合同范围内未施工部分+合同范围外的变更签证部分+风险调整。鉴定机构根据双方提出的异议对鉴定意见进行调整，将合同固定价、合同中约定未施工部分工程价款、变更签证工程价款、风险调控价核算后分别进行罗列，一审法院按照以上方式最终确定工程总造价并无不当，应当成为定案依据。六建公司主张抛开合同约定的固定总价，根据已经建成的工程项目进行鉴定，无合同和法律依据，有违契约精神，背离招投标程序，本院不予支持。关于第二个焦点问题，信通公司支付的工程款数额应该如何认定。根据双方当事人的上诉主张，在信通公司应付工程款数额的认定问题上涉及到商砼土建配合费642884.275元，2012年11月23日的145万元，陶东借款331万元，甲供材料款1771196.54元，水电费60033元等五笔款项的认定。关于商砼土建配合费642884.275元。双方签订合同的第三部分《专用条款》【6.1总承包服务费】约定：“2）发包人分包的工程承包人必须提供施工配合，发包人向承包人支付总承包服务费，按分包工程中标合同造价的2%（均已含税）计取；3）涉及到特种行业及特种工程或分包单位能独立完成的项目，发包人不支付总承包服务费。”双方签订合同的第一部分《协议书》【二、工程承包范围】约定：“发包人直接分包工程项目有：1.门窗安装工程；2.项目图纸内的部分装饰工程；3.设备安装工程：包括电梯、板式换热器、水泵、高低压配电设备、变频供水设备及水箱；4.特种工程分包项目：包括消防灭火系统安装工程，燃气管道安装工程，建筑智能化系统设备安装工程，电器设备安装工程，自动化控制仪表安装工程，热力及静置设备安装工程”。信通公司直接分包的工程中并没有商砼工程，故六建公司主张信通公司按照合同约定支付商砼配合费并没有合同依据。关于土建配合费，同样没有合同依据，况且六建公司也没有提供计算主张土建配合费的依据，根据谁主张谁举证的原则，六建公司应当提供相关证据，其要求法院责成信通公司提供证据，没有法律依据。故对六建公司要求信通公司支付商砼土建配合费642884.275元的主张，不予支持。关于2012年11月23日的145万元。信通公司提供的一份银行流水的证据显示2012年11月23日信通公司支付了145万元，但是，该银行流水并没有显示收款方名称和账户。信通公司主张该款项支付给了六建公司，但是六建公司认为自己没有收到该笔款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”信通公司主张向六建公司支付了145万元，就应该提供充分的证据，信通公司提供的证据并不能充分证明其向六建公司支付了145万元款项，就应当承担举证不能的不利法律后果。信通公司提交的收据、支票等，也不能与银行流水形成证据链证明相关事实，若信通公司能够提供有效证据证明145万元转入六建公司账户，可另行主张。关于陶东借款331万元。信通公司以立东建安公司向其出具的《收据》主张信通公司已经向六建公司支付了331万元工程款。《收据》显示2015年1月20日立东建安公司收到信通公司331万元。同时，信通公司还提供了四张共计331万元的网上银行回单。根据信通公司提供的网上银行回单，该331万元支付至汇商公司账户。信通公司认为，立东建安公司的法定代表人陶东曾向汇商公司贷款，陶东要求信通公司直接将款项还给汇商公司，相当于信通公司向陶东支付了工程款。但是，陶东对信通公司的陈述不予认可，陶东认为其没有向汇商公司贷过款，《收据》只是其他经济往来，与本案无关。本院认为，信通公司将款项支付至汇商公司账户，并未支付至陶东账户，陶东对信通公司陈述的法律关系不予认可，信通公司又没有其他证据能够证明自己陈述的法律关系客观存在，这其中涉及到建设工程以外的多个法律关系，故该笔款项不应计入已付工程款中，信通公司若有充分证据证明，可另案主张。关于甲供材料款1771196.54元。1771196.54元甲供材料款的凭证系信通公司单方面制作，六建公司并不认可。关于甲供材料款，鉴定机构在鉴定意见书中已有明确认定，应当以鉴定机构认定的数额为准。信通公司关于将1771196.54元所谓甲供材料款计入已付工程款的主张不能成立。关于水电费60033元。信通公司向一审法院提供了16张凭证，欲证明信通公司替六建公司支付了317241元水电费，应当予以扣除。其中12张中有六建公司欣欣茗园项目部资料专用章，一审判决予以认定，4张没有盖章，一审判决不予认定。4张没有盖章的凭证分别是：60033元（2012年11月12日至2012年12月12日），64050元（2012年12月12日至2013年1月12日），15685元（2013年1月12日至2013年2月12日），15672元（2013年2月12日至2013年3月12日）。信通公司上诉认为其中的60033元（2012年11月12日至2012年12月12日）虽然没有六建公司的盖章，但是有六建公司工作人员的签字，应当予以认定。本院认为，60033元水电费凭证没有六建公司的盖章，属于信通公司单方面形成的凭证，信通公司关于凭证上有六建公司工作人员的签字的主张并没有证据证明，相反，通过对比盖章的凭证和未盖章的凭证可以发现，凡是盖章的凭证上均有用电单位人员的签字，凡是没有盖章的凭证上均无用电单位人员签字。故对60033元用电凭证不予认可，对信通公司扣除60033元水电费的主张不予支持。关于第三个焦点问题，信通公司应否承担欠付工程款利息和违约金。信通公司和六建公司签订的《合同书》第三部分专用条款13.5条约定：“发包人按照工程进度向承包人支付审定形象进度款，付至本合同暂定总价款的80%时暂时停止支付，工程竣工验收合格后，承包人交工交房，待工程资料、工程备案手续完备，双方结算审定完成后（3个月内完成），支付工程结算价的10%，承包人配合大部分业主入住后支付工程结算价的5%，（如上述两项工作同时进行，则同时支付上述两项款项）留本工程结算总价的作为工程的5%作为工程的质量保证金，同时按照工程竣工验收合格证规定的年限和项目逐步返还”。事实上，2012年7月1日设计、勘察、施工、监理、建设五方主体对“欣欣茗园”地下车库完成竣工验收，2012年11月3日对3#楼进行竣工验收，2012年10月30日对9#楼完成竣工验收，2013年1月28日对13#楼完成竣工验收，2013年4月1日对综合楼、10#楼、11#楼完成竣工验收，2013年4月7日六建公司向信通公司送达了《关于兰州欣欣茗园经济适用房工程付款相关问题的函》，案涉工程于2013年4月23日完成竣工验收备案。由此可见，信通公司未按合同约定及时向六建公司支付工程款，信通公司应承担欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因涉案工程项目较多，付款存在持续性，且未具体分离各施工段的工程款，而所有工程于2013年4月23日竣工验收备案，一审判决从2013年4月24日起计算欠付工程款的利息并无不当。另外，六建公司关于一审判决不应将信通公司支付给第三人22877316.68元的款项计入已付工程款的上诉意见，因六建公司未就该部分缴纳上诉费并明确表示保留另案诉讼的权利，本院对该问题不再审查。关于鉴定费承担的问题，包括鉴定费在内的诉讼费用的承担属于人民法院决定的事项，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”也就是说，人民法院在决定鉴定费承担时会结合谁主张、谁负担的原则以及其他各种因素综合进行考虑，本案中鉴定一事是由六建公司提出，并以此作为六建公司主张工程款的依据，六建公司应当承担一定比例的鉴定费，不能因为鉴定结论不符合自己的要求而不承担鉴定费。一审判决对鉴定费的分配并无不当。综上所述，六建公司和信通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃第六建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费128107元，由甘肃第六建设集团股份有限公司承担；甘肃信通通利房地产开发有限公司预交的二审案件受理费94049元，由甘肃信通通利房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 赵学平审判员 李元博二〇二〇年十二月八日书记员 杨熙哲