江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6201号上诉人（原审被告）:南京升龙元发置业有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区江心洲街道东寿一队**。法定代表人：赵亚楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊炎，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴紫彤，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:上海嘉来景观工程有限公司，，住所地上海市崇明县长江农场长江大街**10装**法定代表人：徐东良；该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈小星，男，1981年9月13日生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：汪刚，男，1991年1月1日生，汉族，该公司员工，住安徽省池州市青阳县。上诉人南京升龙元发置业有限公司（以下简称南京升龙公司）因与被上诉人上海嘉来景观工程有限公司（以下简称上海嘉来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京升龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判第一项为“南京升龙元发置业有限公司向上海嘉来景观工程有限公司支付工程款630927.08元”。事实与理由：(一)鉴定机构未按照法院要求开展鉴定工作，鉴定报告未涵盖全部委托鉴定事项，鉴定结果中所涉“工程量”结果不能作为定案依据。（二）一审法院未查明未施工部分。该部分费用应扣减3456.92元。（三）、被上诉人是否实施种植土施工，一审并未查明。（四）司法鉴定情形下不应扣除超过5%差额部分审核费用，与承诺真实意思不符。该部分费用应被扣减15863.83元。被上诉人上海嘉来公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。不认可上诉人的上诉理由。上海嘉来公司一审请求：1、判令南京升龙公司支付工程款1202411.63元、逾期利息（以1202411.63元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。2、判令南京升龙公司承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2015年9月16日，上海嘉来公司、南京升龙公司签订一份《南京公园道Ｇ地块非示范区景观园林工程施工合同》，约定：上海嘉来公司承接南京市江心洲纬七路过江隧道以北的南京公园道Ｇ地块非示范区林工程工程；总景观面积暂定为8721.76平方米，固定综合单价，工程量按实结算，含税暂定总价为3613674.84元；付款方式：按每月完成量，上海嘉来公司提出申请，南京升龙公司书面确认后40个日历天内付至当月完成量价款的75%；工程竣工验收合格后40个日历天内付至工程款价款的85%；竣工、结算资料齐全、正确、手续完备、集团终审完成，并经双方确认后40个日历天内付至结算价款的95%；剩余5%为保修金，在保修期满并经书面确认无质量问题、违约责任后一次性无息付清；超出规定损耗范围的材料或下料错误造成的损失由上海嘉来公司承担，在工程结算时，按施工期间南京升龙公司实际采购价格另加10%的管理费后从工程款中扣除，结余材料归南京升龙公司；结算方式：工程竣工验收合格后，上海嘉来公司应在三个月内提交完整的竣工图和结算资料，南京升龙公司应在收到后两个月内提出审核意见，上海嘉来公司收到审核意见后十天内提出反馈意见，此后十个日历天为双方结算核对时间；双方核对确认后报集团审核，集团于两个月内出最终审核报告，最终的结算以集团审定的造价为准；结算依据：经现场监理、南京升龙公司代表签字并经建设单位盖章确认的工程经济签证单原件和施工组织方案等。2016年11月15日，该工程竣工。2016年12月27日，该工程通过验收，并交付使用。此外，该工程已过质保期。另查明，2017年8月28日，上海嘉来公司作出一份《工程结算书》，金额为3720892.63元。2018年4月18日，南京升龙公司出具一份《工程结算审核汇总表》，对送审金额作了核减，但上海嘉来公司不予认可。庭审中，上海嘉来公司申请对涉案工程造价进行鉴定，并支付鉴定费44732元。2019年12月2日，一审法院委托的江苏永和工程管理咨询有限公司出具一份《工程造价鉴定意见书》，鉴定分析为：1.关于甲供材超供，在F地块中按南京升龙公司采购价的110%扣除；核对过程中，上海嘉来公司只认可甲供数量，但不认可单价，《结算资料出库汇总单》中无上海嘉来公司签字确认，故苗木甲供材扣款，有信息价的按同期信息价，无同期信息价的参照市场价或部分采用南京升龙公司的价格。2.关于绿化回填种植土和回填黄土，存在以下问题：（1）第三方施工合同不是与南京升龙公司签订，结算资料中回填土工程量不是按回填标高计算（系按车计算）；（2）南京升龙公司提供的工作请示单最终批准时间为2016年12月13日，在竣工日期后；（3）第三方施工合同中施工范围为种植区内所有黄土，并非种植土。上海嘉来公司诉求的是表层种植土，同时未见有南京升龙公司发给上海嘉来公司的不施工联系单。综上所述，将种植土造价单列作为推断性意见。鉴定意见为：（1）鉴定造价为3487775.98元，作为确定性意见。（2）种植土鉴定造价为49382.47元，作为推断性意见。上海嘉来公司质证认为：认可该鉴定报告，并称推断性意见亦应列入工程造价。南京升龙公司质证认为：认可该鉴定报告，但对数额有异议，认为应核减相应费用。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：1.是否还应再扣减甲供材（苗木）超供。南京升龙公司称该鉴定报告附件《甲供（扣款）》中载明的苗木死亡数量，系其超供的数量；虽然鉴定机构已扣除41050.61元，但扣减单价过低，故应按其采购价格的110%（含10%管理费）进行扣除，即还应再扣减31320.55元，并提供《结算材料出库汇总单》《南京升龙公园道G示范区苗木（购销）合同》《采购付款审批单》为证。对此，上海嘉来公司认可《结算材料出库汇总单》的真实性，但称只移栽了部分苗木；认可鉴定报告中载明的死亡苗木数量、扣减金额，但不认可南京升龙公司主张的单价，即不应再作扣减。一审法院认定意见为：因双方对死亡苗木的数量均无异议，故争议焦点应为按何种单价进行扣减。根据鉴定分析，可以确认鉴定机构参照同期信息价、市场价进行扣除的前提是上海嘉来公司未在该汇总单上签字，但因上海嘉来公司在庭审中认可该汇总单，故一审法院认定应以此作为扣减依据。因该汇总单已载明苗木的价格，故一审法院认定上海嘉来公司在领取该等苗木时，应当知晓其价格情况。并且，该汇总单、采购合同中的价格一致，能够相互印证，故一审法院认定汇总单中的价格应为南京升龙公司的实际采购价格，并对其相关抗辩意见，依法予以采信。根据双方的约定，一审法院认定南京升龙公司有权在采购价的基础上加收10%的管理费。因此，一审法院认定还应扣减31320.55元。2.是否存在未施工部分。南京升龙公司称经其现场开挖，发现上海嘉来公司未对三区园建（100mm厚C15素混凝土垫层、150mm厚碎石垫层）、四区园建（150mm厚碎石垫层、100厚C15素混凝土）进行施工，故应扣减该部分费用3456.92元。对此，上海嘉来公司不予认可，并称该工程已竣工验收合格，不存在未施工的情形。一审法院认定意见为：因南京升龙公司未予以举证证明，故一审法院对其“未施工，并要求扣减”的抗辩意见，依法不予采信。3.是否应将种植土部分计入工程造价。南京升龙公司称双方约定采用种植土，但实际使用的是黄土（由案外人回填）；并且，上海嘉来公司未提供购买、运输种植土的证据，故不应计算该费用49382.47元。对此，上海嘉来公司不予认可，并称南京升龙公司安排案外人提供的是基层土，而不是种植土。一审法院认定意见为：因该工程已通过竣工验收，且南京升龙公司未发出减少施工内容的工作联系单等，故一审法院认定上海嘉来公司已按合同施工完毕。此外，根据现有证据，不足以证实绿化回填的均为黄土，亦不足以证实上海嘉来公司未进行种植土回填施工，故一审法院对南京升龙公司要求扣减该费用的抗辩意见，依法不予采信，并认定应将种植土鉴定造价为49382.47元计入工程款。4.是否应将SLGYD-G42-G-2016-签004号签证（以下简称4号签证）项下款项计入工程造价。南京升龙公司称该4号签证缺少现场监理、甲方现场代表、建设单位的印章，不符合结算的形式要件，故不应计算该项费用96546.8元。对此，上海嘉来公司不予认可，并称该签证未能由相应后续部门审批签字系因南京升龙公司所致。经查，该签证的内容为G地块G4G5号楼四周室外垃圾清理、围墙拆除、泳池破除外运，预算价为96546.8元，并分别由杨晓辉（时任南京升龙公司工程师）、王瑞坤（时任南京升龙公司项目经理）签字确认。一审法院认定意见为：根据该签证，可以确认上海嘉来公司已进行施工。虽然该签证载明的为预算价，但南京升龙公司在收到后未完成内部审核流程，应视为对其自身权利的放弃，故一审法院认定应由其自行承担相应不利法律后果，并认定应按上海嘉来公司的报价计算工程款。因此，一审法院对南京升龙公司的相关抗辩意见，依法不予采信。5.是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司称上海嘉来公司在《有关工程结算的承诺书》中承诺“如其上报结算价与双方核对确认的造价超过5%，则南京升龙公司应按差额部分造价的5%收取审核费用”，故应扣除该审核费用。对此，上海嘉来公司不予认可，并称涉案工程造价系通过司法鉴定确定，而非双方核对确定，故不具备适用上述条款的情形。一审法院认定意见为：上述条款针对的是双方自行结算的情形，而未规定在司法鉴定的情况下亦应扣除该审核费用，故一审法院认定不应适用上述条款。6.是否应扣除垃圾清运费、石材破坏费。南京升龙公司主张应扣除该项费用12283.4元，并提供上海嘉来公司盖章的《扣款明细表》为证。对此，上海嘉来公司不予认可，并称鉴定报告中已扣除该部分费用，故不应再重复扣除。一审法院认定意见为：因该鉴定报告附件《南京公园道G地块景观工程汇总表》中已扣除垃圾清运、石材破坏费12283.4元，故一审法院认定不应再次扣除，并对南京升龙公司的意见，依法不予采信。再查明，南京升龙公司已付工程款2656962.6元。根据双方的意见，一审法院将南京升龙公司在一审法院（2018）苏0105民初3068号案件中多付的工程款95905.65元全部并入到本案中，作为其已付的工程款。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。原告上海嘉来公司、被告南京升龙公司签订的《南京公园道G地块非示范区景观园林工程施工合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院认定其合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收并交付使用，故一审法院认定南京升龙公司应按约支付工程款。根据前述分析，一审法院认定涉案工程款为3505837.9元（3487775.98元＋49382.47元－31320.55元）。因该工程质保期已过，故一审法院认定在扣除已付的2752868.25元（2656962.6元＋95905.65元）后，南京升龙公司还应支付工程款（含质保金）752969.65元（3505837.9元－2752868.25元）。因上海嘉来公司未按约定时间提交结算材料，南京升龙公司亦未按约定时间提出合理的初审意见，且双方未约定逾期付款利息，故本院认定在通过司法鉴定确定工程款前，不具备付款条件，并对上海嘉来公司主张支付利息的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、南京升龙公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上海嘉来公司支付工程款752969.65元；二、驳回上海嘉来公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13948元，保全费5000元，鉴定费44732元，合计63680元，由上海嘉来司负担4966元，南京升龙公司负担58714元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。2020年11月11日，本院作出（2020）苏01民终6202号民事判决书驳回上诉人上诉，维持（2018）苏0105民初3068号案件判决。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。上海嘉来公司、南京升龙公司签订的《南京公园道G地块非示范区景观园林工程施工合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收并交付使用，南京升龙公司应按约支付工程款。因双方对结算工程款产生争议，本案诉讼中法院委托鉴定机构进行鉴定。案涉《工程造价鉴定意见书》依据竣工图纸、工程量清单表等送鉴资料作出，程序合法，根据工程量进行造价鉴定，依据充分。南京升龙公司对《工程造价鉴定意见书》所提异议，理由不能成立，本院不予采信。关于南京升龙公司要求扣除未施工部分费用3456.92元。因该工程已竣工验收合格，验收报告中并未载明涉案工程存在未施工的情形，南京升龙公司亦未能予以举证证明，本院对此上诉理由，不予采纳。关于是否应扣减种植土施工费用49382.47元。本院认为，双方对于种植土的标准并未明确约定，黄土亦可以满足种植的要求。涉案工程验收报告中并未载明涉案工程存在所用黄土不符合种植要求的情形，鉴定报告中也无涉案工程用土并非种植土的鉴定结论，南京升龙公司亦未能举证证明涉案工程用土不符合种植土的标准，故本院对此上诉理由，不予采纳。关于是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司要求扣除审核费用的款项系针对双方自行结算的情形，而案涉纠纷通过司法鉴定程序处理，故南京升龙公司此项上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人南京升龙元发置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由南京升龙元发置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟审 判 员  龚 震审 判 员  王 路二〇二〇年十二月四日法官助理  李晓龙书记员戴苗