广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4163号上诉人（原审原告）：太兴饮食管理（中国）有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区****************。统一社会信用代码：914**********120XM。法定代表人：林大宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永桃，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳蕊，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林伟健，男，1970年11月4日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人太兴饮食管理（中国）有限公司（以下简称太兴公司）因与上诉人林伟健侵害商标权纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太兴公司上诉请求：1.一审判决第二项经济损失赔偿数额明显过低，请求依法改判赔偿经济损失6万元；2.判令新会区太兴餐厅于判决生效后变更门店招牌、物料及网络宣传、企业字号，全面停止其在经营场所及字号中使用与“太兴”注册商标相同或近似的字样；3.本案一、二审费用由新会区太兴餐厅承担。事实和理由：一、侵权行为与侵权后果之间显然失衡，赔偿金额明显偏低。（一）侵权行为与侵权后果之间事实认定不清，新会区太兴餐厅恶意侵犯商标专用权，且情节严重。1.本案的侵权行为是新会区太兴餐厅在经营过程中以冠标的合并企业名称登记的方式侵害太兴公司的商标权；对商标权的侵害方式表现为使用完全一样的商标和字号。2.侵权人主观方面均为明知和直接故意。太兴公司商标具有很高的知名度，同为餐饮业，且均为港式餐厅，太兴公司在全国特别是广东地区有多家门店在实际经营，新会区太兴餐厅作为同区域、同行业明知或应知太兴公司商标权的存在。3.太兴公司曾于2019年4月15日及2019年8月20日两次向新会区太兴餐厅发送律师函并经本人签收，但新会区太兴餐厅仍不停止侵权，主观恶意明显；侵权的目的是为了获取更大的商业利润。4.新会区太兴餐厅持续侵权时间长，自2018年7月23日成立至今，达近两年之久，侵权行为具有公开性、显著性；侵权时间较长。以上特点足以认定侵权行为情节严重。（二）侵权行为与侵权后果之间事实认定不清，受侵害商标的赔偿金额判决畸轻。1.一审判决新会区太兴餐厅侵权商标的赔偿金额35000元低于太兴公司的实际支出，故一审判决事实上对侵权人在赔偿问题上的判决金额为“负数”。太兴公司通过调查员排查、到店消费、公证的方式确定侵权人及其侵权行为；太兴公司两次发送律师函，为避免涉诉、增大维权成本，可谓已经尽了最大的努力，但是新会区太兴餐厅拒不停止侵权导致诉讼，产生的费用理应由其承担；为提起诉讼支付律师费用，律师制定诉讼策略、收集大量的证据并出庭参诉，上述人力成本投入均有相应的合同或发票，且均为必要且合理的支出。2.新会区太兴餐厅获利远高于赔偿金额。太兴公司为自身品牌宣传每年花费数百万元广告费、宣传费，获得众多奖项，并且太兴集团于2019年6月13日，在香港联交所主板上市，具有极高的品牌知名度和美誉度。新会区太兴餐厅作为同区域、同行业经营者故意使用与太兴公司注册商标完全相同的“太兴”作为其企业字号、在经营场所公开使用，实际上是直接攫取太兴公司数百万的广告宣传利益，从考虑品牌知名度的角度考虑，新会区太兴餐厅获利巨大。新会区太兴餐厅在一审中提供了部分银行流水，该证据仅为新会区太兴餐厅一个银行账号、一个美团渠道的收入；结合交易常识和实际经营情况，新会区太兴餐厅还应有现金流收入、百度饿了么、支付宝收入等收入来源。即使该证据不能反映新会区太兴餐厅的全部营业收入，经估算，2018年10月8日至2020年7月1日，该银行账号新会区太兴餐厅进账金额为572818.63元，即使除去合理支出，亦为盈利状态，且盈利远高于一审判决的赔偿金额35000元。（三）适用法律错误，一审判决严重违背《中华人民共和国商标法》立法意图和司法理念。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。原《中华人民共和国商标法》的酌定赔偿金额为50万元，可以看出立法者的意图是商标侵权的酌定金额是按照显然趋高的赔偿标准为指导理念。《中华人民共和国商标法》第六十三条，相较于原《中华人民共和国商标法》规定了对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。关于强化知识产权保护的一系列讲话和政策中都能看出，国家政策层面和立法层面的指引方向是重拳出击，让违法者受到重罚，让其不敢侵权，不能侵权，使侵权人丧失经济基础支持。但一审法院的判决很显然和立法意图相左，判决的效果非但起不到制止其他类似侵权行为发生的作用，反而会因违法成本为零的判决结果，扩大侵权现象的持续滋生。二、请求明确判令新会区太兴餐厅于判决生效后变更门店招牌、企业字号，停止其在经营场所及字号中使用与“太兴”注册商标相同或近似的字样。一审判决认定新会区太兴餐厅店面招牌以及使用“新会区太兴餐厅”作为登记字号已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，该部分认定事实清楚，适用法律正确。但鉴于新会区太兴餐厅自太兴公司发送律师函、开庭、判决至今为止一直不承认其企业字号侵犯商标权，且仅以更换门头店面牌匾即为停止使用侵权的错误认识，为避免扯皮浪费诉讼或执行诉讼资源，因此请求二审法院明确判令新会区太兴餐厅于判决生效后变更门店招牌、企业字号，停止其在经营场所及字号中使用与“太兴”注册商标相同或近似的字样。三、一审诉讼费应当适用减半交纳。一审依法适用简易程序公开进行了审理，事实清楚，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定，适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。综上，请求法院依法改判。林伟健辩称，新会区太兴餐厅是个体工商户，于2018年7月23日由新会区工商行政管理局核准成立，经营范围为餐饮类行业，新会区太兴餐厅名称在依法登记过程中经工商行政管理部门系统检索后不存在侵害他人企业名称，由工商行政管理部门依法作出准予登记的行政许可。企业名称是生产经营者为区分彼此而经工商部门核准登记注册的标识，完整的企业名称包含行政区域、字号、行业范围和组织形式四部分，“新会区”系行政区域，“太兴”系字号，“餐”系行业，“厅”系组织形式。在新会区太兴餐厅的企业名称中，行政区域、字号、行业范围和组织形式与太兴公司均不同，太兴公司的组织形式为有限公司，而新会区太兴餐厅是个体工商户。由于商标和企业名称是依不同法定程序确定，合法取得的企业名称受到民事基本法律及企业名称登记注册管理法律法则的保护。本案中新会区太兴餐厅并无侵害太兴公司的商标专用权，新会区太兴餐厅只是合法使用经核准登记的企业名称，太兴公司如认为新会区太兴餐厅不应使用“太兴”字样可依法向工商行政管理部门提出撤销或变更新会区太兴餐厅的企业名称权的行政救济权利。新会区太兴餐厅只曾于2019年8月21日收到过对方的律师函，一审时对方提供的证据中也只显示经本人签收的只有一次律师函。为避免双方纠纷产生，新会区太兴餐厅已于2019年8月29日自行将牌匾中的字样等方面作出更改，之后甚至全部拆除，故并不存在主观恶意明显。新会区太兴餐厅所在的江门地区并未发现有任何一间太兴餐厅，林伟健本人也从未听闻太兴集团，使用太兴作为企业名称实属巧合，也是林伟健依法经工商行政管理部门许可的合法经营行为。林伟健上诉请求：1.撤销本案一审判决第一、二项，驳回太兴公司的诉讼请求；2.本案的一审诉讼费用和上诉费用由太兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认为太兴公司企业名称申请登记在先，新会区太兴餐厅申请登记在后，认定太兴公司享有在先使用的权利，属于适用法律错误。太兴公司的商标专用权和新会区太兴餐厅的企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规的保护。1.新会区太兴餐厅是个体工商户，于2018年7月23日由新会区工商行政管理局核准设立，经营范围为餐饮类服务行业。新会区太兴餐厅的企业名称在依法申请登记过程中，经工商行政管理部门系统检索后不存在侵害他人企业名称，由工商行政管理部门依法作出准予登记的行政许可。2.企业名称是不同的生产经营者为区分彼此而经工商部门核准登记注册的标识。完整的企业名称包含行政区域、字号、行业范围和组织形式四个部分，其中“新会区”系行政区域，“太兴”系字号，“餐”系行业，“厅”系组织形式。新会区太兴餐厅的企业名称为新会区太兴餐厅，在新会区太兴餐厅的企业名称中，其行政区域、字号、行业、组织形式与太兴公司均不相同，太兴公司的组织形式是有限公司，新会区太兴餐厅的组织形式是个体工商户。由于商标和企业名称系依不同的法定程序确定，合法取得的企业名称受到民事基本法律及企业名称登记注册管理法律、法规的保护。由于我国的商标注册和企业名称登记分由不同的部门管理并采取了不同的管理机制，使得注册商标专用权与企业名称权的冲突时有发生。一审法院以企业名称申请登记在先享有使用的权利作为构成侵害商标专用权的要件，有违行政法的信赖保护原则。信赖保护原则指当行政相对人对行政主体所做出的授益性行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意变更、撤销或废止该行为，否则必须对行政相对人基于对该行为有效存续的信赖而获得的合法利益予以合理补偿。对此，也可能导致新会区太兴餐厅与企业登记机关之间的矛盾。3.本案中，新会区太兴餐厅并没有侵害太兴公司的商标专用权，新会区太兴餐厅只是合法使用经核准登记的企业名称，太兴公司认为新会区太兴餐厅不应使用“太兴”字样，可依法向工商行政管理部门提出撤销或变更新会区太兴餐厅的企业名称权的行政救济权利。二、一审法院仅以一名客户在新会区太兴餐厅大众点评线上评述就作为认定新会区太兴餐厅构成侵害太兴公司商标专用权的理由，理据不足。新会区太兴餐厅与太兴公司使用“太兴”企业名称是在不同的行政区域使用，并不导致消费者产生混淆。新会区太兴餐厅是合法的经营行为，不构成侵害太兴公司商标专用权。“太兴”是新会区太兴餐厅企业名称中的字号，也是新会区太兴餐厅企业名称的简称，依照《企业名称登记管理规定》第三条、第二十条之规定，新会区太兴餐厅对其企业名称在规定的范围内享有专用权，可以合法地使用其企业字号或企业名称的简称。根据《中华人民共和国民法典》第五十四条的规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。《企业名称登记管理规定》第二十条还规定，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，故新会区太兴餐厅将其企业名称“新会区太兴餐厅”的简称“太兴烧味餐厅”制作成牌匾并用于户外广告牌、订餐卡、消费菜单、宣传名片等，既是合法使用其企业名称中的字号（或商号）、也是合法使用其企业名称的简称的行为。个体工商户的“字号”与企业名称中的“字号”涵义是不相同的。个体工商户的“字号”也就是企业名称，而企业名称中的“字号”是区别不同企业的主要标志。2.新会区太兴餐厅的企业字号“太兴”和太兴公司的“太兴”注册商标既不相同，也不相似，不会导致消费者对服务提供者产生混淆。新会区太兴餐厅在经营过程中使用企业字号或企业名称的简称均是“太兴烧味餐厅”，是以一个整体来使用，从未单独使用与太兴公司注册商标相同的“太兴”字样，是合法正当的使用企业字号或企业名称的简称的行为。一审判决仅以一名客户在新会区太兴餐厅大众点评线上评述就作为认定新会区太兴餐厅构成侵害太兴公司商标专用权的理由，理据不足。这线上评述不排除是太兴公司为诉讼准备而自行设置的前期工作，且也仅仅是一名客户作点评，再且新会区太兴餐厅与太兴公司使用“太兴”企业名称是在不同的行政区域使用，并不导致广大消费者产生混淆。三、太兴公司的13396318和5414338注册商标“太兴”与新会区太兴餐厅的字号“太兴”，从外观图形和使用功能上存在根本性区别。太兴公司的13396318注册商标“太兴”是带色彩的正方形中内设“太興”字样和英文字母等图案，5414338注册商标“太兴”是以简体的美工字作为商标图案，与新会区太兴餐厅原使用的“太興”字样完全不同，且新会区太兴餐厅使用的“太興”字样并不是单独使用，是以新会区太兴餐厅企业名称组合使用。因此，新会区太兴餐厅的字号“太兴”从外观图形和使用功能上与太兴公司的上述注册商标存在根本性区别。四、新会区太兴餐厅在2019年8月21日收到太兴公司的通知后，为了避免双方的纠纷产生，新会区太兴餐厅已于2019年8月29日自行将牌匾中“太興”字样变更字样等其他方面的适当更改，尽量不给太兴公司产生影响。因此，不存在侵害太兴公司的13396318和5414338“太兴”注册商标的行为。太兴公司辩称，答辩意见与太兴公司上诉状意见一致。太兴公司向一审法院起诉请求：一、判令新会区太兴餐厅立即停止侵害太兴公司第3833605号“”、第5414338号“”、第9379845号“”、第13396318号“”注册商标的行为；二、判令新会区太兴餐厅赔偿太兴公司经济损失500000元；三、判令新会区太兴餐厅赔偿因侵权行为导致太兴公司支出的律师费、公证费等合理支出45000元；四、判令新会区太兴餐厅承担本案的诉讼费用。太兴公司在庭审过程中将第三项诉讼请求数额增加至49870元。一审法院判决：一、新会区太兴餐厅立即停止侵犯太兴饮食管理（中国）有限公司第13396318号、第5414338号注册商标专用权的行为；二、新会区太兴餐厅应于本判决发生法律效力之日起十日内向太兴饮食管理（中国）有限公司赔偿经济损失（含合理开支）35000元；三、驳回太兴饮食管理（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4649.35元[已由太兴饮食管理（中国）有限公司预交]，由太兴饮食管理（中国）有限公司负担4353.41元，由新会区太兴餐厅负担295.94元。太兴饮食管理（中国）有限公司多预交的一审案件受理费295.94元，由一审法院予以退回。新会区太兴餐厅应向一审法院补缴案件受理费295.94元。二审期间，新会区太兴餐厅提交了以下证据：《食品经营许可证》注销申请准予通知书一份（注销日期为2020年10月22日）以及《核准个体工商户注销登记通知书》一份，证明新会区太兴餐厅已于2020年10月22日结束营业，不存在继续侵权。太兴公司没有提交新的证据。本院组织了各方当事人进行质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，新会区太兴餐厅是个体工商户，经营者为林伟健，于2020年12月2日经江门市新会区**监督管理局核准注销。又查明，太兴公司在二审诉讼过程中撤回第2项上诉请求。本院认为，本案属侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对太兴公司和林伟健提出上诉的问题；对双方当事人没有提出请求的，不予审理。太兴公司在二审诉讼过程中申请撤回第2项上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、新会区太兴餐厅是否侵犯了太兴公司第13396318号、第5414338号注册商标专用权；二、新会区太兴餐厅是否应向太兴公司赔偿经济损失以及应赔偿的金额。关于新会区太兴餐厅是否侵犯了太兴公司第13396318号、第5414338号注册商标专用权的问题。太兴公司是第13396318号“”、第5414338号“”商标的注册人，太兴公司享有的商标专用权应受到法律保护。新会区太兴餐厅在正门及侧面使用“”、“”字样作为招牌，其经营的饮食店与上述两注册商标核定使用的商品类别为同一类项目，且经对比，新会区太兴餐厅正门与侧面招牌的繁体字“太兴”的字体、分布均与第13396318号“”注册商标一致，改为简体后文字亦与第5414338号“”相似，太兴餐厅使用上述两招牌，足以造成消费者混淆。而且，太兴公司的上述注册商标相对新会区太兴餐厅的工商登记注册在先，且经营范围均为饮食行业，新会区太兴餐厅使用“新会区太兴餐厅”作为登记字号，是一般注意力难以区分的，容易使相关公众产生误认。因此，一审判决认定新会区太兴餐厅侵犯了太兴公司第13396318号、第5414338号注册商标专用权并判令新会区太兴公司停止侵权，并无不当，本院予以维持。关于新会区太兴餐厅是否应向太兴公司赔偿经济损失以及应赔偿的金额问题。如前所述，新会区太兴餐厅侵犯了太兴公司第13396318号、第5414338号注册商标专用权，其应向太兴公司赔偿经济损失。林伟健主张新会区新兴餐厅没有侵害太兴公司的商标专用权，理据不足，本院不予认可。至于经济赔偿的金额问题。太兴公司未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，新会区太兴餐厅提供的银行流水亦不足以证明其获得的利益情况。一审判决综合考虑涉案注册商标的知名度和影响力，新会区太兴餐厅侵权行为的性质、后果、经营规模、经营时间以及太兴公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定新会区太兴餐厅赔偿太兴公司的经济损失（含合理开支）的数额为35000元，并无明显不当，本院予以维持。太兴公司主张一审判赔的数额明显过低，请求改判赔偿经济损失6万元，理据不足，本院不予支持。另外，新会区太兴餐厅已于2020年12月2日经江门市新会区**监督管理局核准注销，其权利义务应由其经营者林伟健承担，故本案的上诉人（原审被告）新会区太兴餐厅应变更为林伟健,原新会区太兴餐厅在本案中应承担的责任由林伟健承担。综上所述，太兴饮食管理（中国）有限公司、林伟健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元（已由太兴饮食管理（中国）有限公司预交425元，由林伟健预交675元），由太兴饮食管理（中国）有限公司负担425元，由林伟健负担675元。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月十日法官助理 潘丽芳书 记 员 陈惠玲杨美玉