山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13423号 上诉人（原审被告）：山东华显安装建设有限公司，住所地山东省肥城市汶阳镇汶河路**。 法定代表人：张其华，总经理。 委托诉讼代理人：刘振远，山东琴安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王日起，男，1983年11月29日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：来庆菊，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人山东华显安装建设有限公司（以下简称华显安装）因与被上诉人王日起劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初19600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 华显安装上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人停工留薪期工资、经济补偿金，参照社保机构核定的2019年度基本缴费基数（5449*60%）计算三个一次性工伤补助金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人非上诉人方招用的职工，双方事实上并未建立劳动关系，被上诉人的伤情被错误的认定为工伤，本身就与事实不符。二次手术时双方已经不存在劳动关系，按照被上诉人自认双方劳动关系存续时间2018年7月5日，被上诉人二次手术时就早已不存在劳动关系自然也就不存在二次停工留薪期，一审判决认定的停工留薪期工资及经济补偿金有误，无事实及法律依据应给予纠正撤销。另由于被上诉人工作时间较短受伤后就没有再提供劳动，一审判决在计算三个一次性工伤补助金时没有参照社保机构核定的当年度缴费标准，仅按照被上诉人主张的数额计算有失公平加重了上诉人的负担，一审判决严重侵害上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益。 王日起答辩称：一审判决正确。 王日起向原审法院提出诉讼请：1.请求依法判令华显安装支付王日起2017年12月28日至2019年11月21日期间停工留薪期工资、待岗工资，2017年12月28日至2018年4月4日双倍工资差额共计165600元；2.请求依法判令华显安装支付王日起一次性伤残补助金64800元、一次性伤残就业补助金68196元、一次性工伤医疗补助金39781元；3.请求依法判决华显安装支付王日起解除劳动合同经济补偿金18000元；4.请求依法判令华显安装支付王日起医疗费、护理费共计61558.68元；5.请求依法判令华显安装支付王日起住院伙食补助费2600元。6.本案诉讼费用由华显安装承担。 华显安装向原审法院提出诉讼请求：1.依法不支付青黄劳人仲案字[2019]第13326号裁决第二项、第三项;2.诉讼费用由王日起承担。 经原审法院审理查明：王日起于2017年5月4日到华显安装工作,双方没有签订劳动合同,华显安装没有为王日起缴纳社会保险费。2017年12月27日,王日起在工作中受伤,经医院诊断为“创伤性跟骨粉碎性骨折(左)”。王日起于2017年12月27日至12月30日在青岛经济技术开发区第一人民医院住院治疗4天,医疗费由华显安装支付;王日起于2017年12月31日至2018年1月15日在中国人民解放军第四O一医院住院治疗15天,医疗费由华显安装支付。2019年3月8日,王日起在中国人民解放军第四O一医院门诊治疗支付医疗费67.50元。王日起于2019年9月3日至9月9日在中国人民解放军海军第九七一医院跟骨骨折术后内固定取出(左)住院治疗6天,王日起支付医疗费4387.01元。2019年8月23日,王日起之伤被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月12日,王日起之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。王日起主张劳动关系已解除,解除日期为2019年11月21日;华显安装主张因王日起2017年12月27日受伤后没有再回单位工作,解除日期为2017年12月27日。王日起提交的青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初12394号民事判决书认定王日起与华显安装2017年5月4日至2018年7月5日期间存在劳动关系,王日起受伤前月平均工资为6816.75元。王日起以华显安装未支付其停工留薪期工资及其他工伤待遇为由,要求支付解除劳动合同经济补偿金,但没有以此为由向华显安装提出解除劳动关系。 王日起对其停工留薪期申请鉴定，经原审法院委托，2020年7月27日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴函[2020]048号《关于创伤性左跟骨粉碎性骨折（术后）等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，认定王日起创伤性左跟骨粉碎性骨折（术后）等工伤部位停工留薪期为六个月、左跟骨内固定取出术停工留薪期限为贰个月。 2019年11月21日，王日起向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：华显安装支付2017年12月28日至2019年11月21日期间停工留薪期工资及待岗工资165600元、一次性伤残补助金64800元、一次性伤残就业补助金68196元、一次性工伤医疗补助金39781元、解除劳动合同经济补偿金18000元、医疗费61558.68元、住院伙食补助费2600元。2020年1月20日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第13326号裁决书，裁决华显安装支付王日起医疗费4454.51元、住院伙食补助费500元、2017年12月27日至2018年6月26日期间停工留薪期工资40900.50元、一次性伤残补助金61350.75元、一次性工伤医疗补助金37163元、一次性伤残就业补助金63708元。王日起和华显安装对该裁决书均不服，分别诉至原审法院。 原审法院认为，王日起因工受伤，华显安装作为用人单位应当为王日起落实各项工伤待遇。因华显安装未为王日起投缴社会保险，对应由工伤保险基金报销的各项工伤待遇，王日起要求由华显安装承担，符合《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原审法院予以支持。 王日起要求华显安装支付2017年12月28日至2018年4月4日期间双倍工资差额、护理费未经仲裁程序，原审法院不予审理。 扣除华显安装垫付的医疗费，王日起还花费医疗费4454.51元，华显安装对此数额没有异议，原审法院予以确认。对王日起主张医疗费的过高部分，于法无据，原审法院不予支持。 王日起因工受伤共计住院25天，住院伙食补助费为2500元（100元×25天），对王日起主张过高部分，原审法院不予支持。 原审法院（2018）鲁0211民初12394号民事判决书认定王日起与华显安装在2017年5月4日至2018年7月5日期间存在劳动关系，虽然王日起在2017年12月27日受伤后再未上班，但华显安装并未解除与王日起之间的劳动关系，王日起主张双方之间的劳动关系在2019年11月21日即王日起提起劳动仲裁之日解除，符合法律规定，原审法院予以确认。 经原审法院委托青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，王日起创伤性左跟骨粉碎性骨折（术后）等工伤部位停工留薪期为六个月、2019年9月3日的左跟骨内固定取出术停工留薪期限为贰个月。王日起受伤前月平均工资为6816.75元，华显安装应支付王日起停工留薪期工资54534元（6816.75×8个月），对王日起主张停工留薪期工资的过高部分，原审法院不予支持。 王日起要求华显安装支付待岗工资，未向原审法院提交华显安装安排其待岗的证据，对其请求，原审法院不予支持。 王日起构成九级伤残，要求华显安装支付一次性伤残补助金61350.75元（6816.75元×9个月），符合法律规定，原审法院予以支持。对王日起主张一次性伤残补助金64800元的过高部分，原审法院不予支持。王日起与华显安装2019年12月21日解除劳动关系，青岛市2018年度在岗职工月平均收入为5733元，华显安装应支付王日起一次性工伤医疗补助金40131元（5733元×7个月）、一次性伤残就业补助金68796元（5733元×12个月），王日起要求华显安装支付一次性工伤医疗补助金39781元、一次性伤残就业补助金68196元，系对其权利的处分，原审法院准许。 因华显安装未支付停工留薪期工资，王日起要求华显安装支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”和第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，原审法院予以支持。王日起于2017年5月4日入职华显安装，2019年12月21日双方解除劳动关系，华显安装应向王日起支付解除劳动合同经济补偿金20450.25元（6816.75元×3个月），王日起要求支付18000元，系对其权利的处分，原审法院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山东省实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华显安装于判决生效之日起10日内支付给王日起医疗费4454.51元、住院伙食补助费2500元、停工留薪期工资54534元、一次性伤残补助金61350.75元、一次性工伤医疗补助金39781元、一次性伤残就业补助金68196元；二、华显安装于判决生效之日起10日内支付给王日起经济补偿金18000元；三、驳回王日起及华显安装的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元,由华显安装承担。（2020）鲁0211民初19628号案件受理费5元，由华显安装承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点是：华显安装应否向王日起支付停工留薪期工资、违法解除劳动合同赔偿金，以及原审确认一次性工伤补助金数额是否恰当的问题。 关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，王日起在工作中受伤，被认定为工伤，华显安装应向王日起支付停工留薪期工资。 关于赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，华显安装未向王日起支付停工留薪期工资，以及其他工伤待遇，故王日起主张支付经济赔偿应予支持。 关于一次性工伤补助金计算标准，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。本案中，王日起经鉴定为工伤玖级，其与华显安装2019年12月21日解除劳动关系，故原审依据青岛市2018年度在岗职工月平均收入为5733元计算一次性工补助并无不当。华显安装主张按照社会缴费基数计算补助金于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人山东华显安装建设有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东华显安装建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月十日 书记员  翟国媛