湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2805号上诉人（原审被告）：杨玉勤，男，1970年3月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被上诉人（原审原告）：常吉祥，男，1953年2月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：黎道年，湖北献真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常玉芬，男，1977年5月5日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：黄巧灵，湖北省十堰市郧阳区城关法律服务所法律工作者。上诉人杨玉勤因与被上诉人常吉祥、常玉芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2020）鄂0304民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨玉勤上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判杨玉勤不赔偿误工费和营养费，住院伙食补助费应为2080元，护理费应扣减1560元；3.常玉芬应承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由常吉祥、常玉芬承担。事实与理由：一、常吉祥于1953年2月18日出生，事故发生时已年满66周岁，已达到法定退休年龄，依法享受领取养老保险待遇。并且常吉祥在一审时没有向法庭提交证据证明其因伤造成了实际误工损失，因此误工费不应得到支持。即使常吉祥能证明造成了实际误工损失，但也不应该按150天计算误工费。因为常吉祥住院治疗52天，医疗机构并没有建议出院后休息时间为98天，只建议休息一个月。误工时间应根据住院时间加医疗机构建议的出院休息时间一个月，不超过82天。二、医疗机构并没有建议常吉祥需要加强营养。医疗机构只建议给予药物促进骨质生长、营养神经、对症治疗。营养神经是通过给予药物治疗的范畴，与需要加强营养是两个概念，不能等同。根据相关司法解释规定，在医疗机构没有建议需要加强营养的情况下，应视为该病情不需要加强营养。一审判决认定营养费没有事实依据，存在错误。三、住院伙食补助费认定标准不应该按每天50元，应按每天40元计算。四、杨玉勤垫付的40天护理费共计5200元，也应该由常吉祥根据过错承担相应的责任，即使按一审判决双方责任比例，也应扣减1560元（5200元×30%），一审判决没有让常吉祥承担存在错误。五、常玉芬也应该承担相应的责任。常玉芬作为发包人，其明知危房改造是高空作业，在拆除过程中存在高度的危险性，其也明知或者应当知道杨玉勤作为接受发包的承包人没有相应的安全生产条件，但仍然将危房拆除业务发包给杨玉勤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应该承担连带责任。本案中，常吉祥是因为房屋棚纤杆年久被虫蛀断裂，从棚纤杆上摔落受伤。常玉芬作为房屋的所有人，应该对自己房屋的危险情况有所了解，也应该将这一危险情况主动告知承包人以防止在施工过程中发生安全事故。但常玉芬却没有尽到相应的告知义务，与事故的发生存在着法律上的因果关系，也应承担相应的法律责任。综上，一审判决在认定事实上存在错误，请二审法院依法改判。常吉祥在法定期限内未向本院提交书面答辩状，二审询问时辩称，1.一审判决有漏项，二次鉴定时常吉祥花费的鉴定费及检查费722元，一审法院对该费用已查明，常吉祥也在庭审中增加了该项诉讼请求，但是没有判决支持该费用，请求二审法院依法予以改判。2.一审法院认定常吉祥承担30%责任过重。3.一审判决的其他判项正确，杨玉勤的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。常玉芬辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。常玉芬不是本案适格主体，二审法院应依法驳回上诉。一审庭审已查明：2019年6月4日，常吉祥受杨玉勤的雇请，从事梅铺镇盘道村9组扶贫危房改造，在提供劳务活中从阁楼处摔下受伤的事实发生，即常吉祥在提供劳务过程中受伤。从杨玉勤的上诉状中能看出，杨玉勤对一审认定的雇佣关系、受伤过程及受伤事实无异，只是对常吉祥受伤赔偿的部分赔偿项目有异议。因此，杨玉勤与常吉祥形成雇佣关系，常吉祥受伤的损害赔偿应由雇主按责承担。常玉芬不属于接受劳务的一方，不是雇主，不是本案的适格主体人，无赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、杨玉勤主张常玉芬承担本案相应责任，无法律依据。1.本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应由提供劳务者常吉祥与接受劳务者杨玉勤按各自过错分担责任。常玉芬不属接受劳务的一方，依法不应当承担任何责任。2.常玉芬不应当承担相应责任。常玉芬的房屋属农村危房扶贫改造房，由村委会安排杨玉勤对常玉芬房屋进行改造。常玉芬的房屋属农村砖木结构房，杨玉勤是对房屋进行修缮工作，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，要求常玉芬承担相应责任的理由也是很难成立的。3.常玉芬不应当承担过错责任。常玉芬在本案中不存在对杨玉勤有指示或者选任过失。常玉芬的旧房改造属县级扶贫项目，此项目不适用《中华人民共和国建筑法》。杨玉勤已完成改造过本镇多户扶贫危房，且我国现行法律、法规关于两层以下农村建房，对施工人是否必须具有相应资质并无强制性规定，常玉芬没有指示或者选任的过失。且修缮当天，常玉芬并没有在家，故不应当承担过错责任。三、杨玉勤提出的赔偿项目过高，是杨玉勤与常吉祥之间的责任划分，常玉芬不是本案适格的当事人，对此常玉芬不予答辩。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨玉勤对常玉芬的上诉理成立，于法无据，清求二审法院依法驳回杨玉勤对常玉芬的上诉。常吉祥向一审法院起诉请求：1.判令杨玉勤、常玉芬赔偿其残疾赔偿金96474元（34455元/年×14年×20％）、误工费26504.90元（53746元/年÷365天/年×180天）、护理费5300元（106元/天×50天）、住院伙食补助费2600元（50元/天×52天）、营养费2700元（30元/天×90天）、治疗费3359.21元、鉴定费2600元、交通费520元、后续治疗费16000元、精神损害抚慰金8000元，共计164258.20元；2.诉讼费由杨玉勤、常玉芬承担。一审法院认定事实：杨玉勤电话联系承接郧阳区梅铺镇盘道村9组常玉芬的扶贫危房改造项目（此时常玉芬因病住院，不在家），2019年6月4日常吉祥受杨玉勤雇佣为其提供劳务。2019年6月12日上午8时，常吉祥在工作中因棚纤杆年久且被虫蛀断裂，从棚纤杆上摔落受伤，随即被送往十堰市中医院进行治疗，经检查诊断为：腰1椎体爆裂性骨折、腰1椎体双侧横突及右侧椎弓骨折、腰背部、臀部软组织损伤等。2019年6月12日至8月3日，常吉祥在十堰市中医院住院治疗52天，出院医嘱：建议继续行腰围外固定2月；定期检查，每月一次。病情证明书记载：院外休息一月。医疗费用共计39359.21元，其中，杨玉勤垫付38900元，常吉祥支付459.21元。从住院之日起至2019年7月21日期间护理费已由杨玉勤支付。受常吉祥委托，2019年10月12日，湖北医药学院司法鉴定所作出鄂湖医药法鉴（2019）临鉴字第1462号法医鉴定意见书，鉴定结论为：常吉祥腰椎体爆裂性骨折并附件骨折、椎管狭窄评定为为九级伤残。后续治疗费16000元，本次损伤误工损失180日，护理时间为90日，加强营养时间为90日。常吉祥支付鉴定费2600元。杨玉勤对鉴定结论不服，申请对常吉祥的伤残等级及后期治疗费进行重新鉴定，经一审法院委托，武汉大学中南医院法医司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论与初次鉴定结论意见一致，双方当事人对重新鉴定结论均无异议，一审法院予以采纳。一审另查明，《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）》农村居民年人均可支配收入为14978元，农、林、牧、渔行业在岗职工人均年平均工资收入标准为34280元，居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准为38897元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，杨玉勤是梅铺镇盘道村**扶贫危房改造实际承包人，是接受劳务者，常吉祥是提供劳务者，常吉祥受杨玉勤雇请，在提供劳务活动过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任”，应由提供劳务者常吉祥与接收劳务者杨玉勤根据各自过错分担责任。本案梅铺镇盘道村9组扶贫危房改造是农村扶贫住房改造项目，杨玉勤在此次项目之前也已经承建了诸多此类项目，且杨玉勤经过郧阳区农村实用技术建筑工匠工种（专业）培训，常玉芬将房屋交由村里熟知的工匠杨玉勤承建，不存在选任过失，不适用《中华人民共和国建筑法》，杨玉勤要求常玉芬承担连带责任，不予支持。杨玉勤作为实际承包人，对施工人员未尽到安全教育、安全保障义务及安全生产监管责任，应对常吉祥的损失承担主要责任。同时常吉祥明知是危房，棚纤杆使用多年，高处施工过程中，对自身的安全疏于防范，在杨玉勤提醒注意安全的前提下，未尽到谨慎、合理的安全注意义务，未系安全绳，佩戴安全帽，对损害的发生自身存在一定的过错。综合事故成因、过错程度等因素，一审法院酌定由常吉祥承担30％、杨玉勤承担70％的民事责任。关于常吉祥的各项经济损失，其主张残疾赔偿金96474元（34455元/年×14年×20％），因其无证据证明在城镇持续居住生活满一年以上，一审法院按照湖北省2019年度农村标准计算，关于常吉祥残疾赔偿金年限，因其为1953年2月18日出生，事发时已经年满66周岁，残疾赔偿金应按照14年计算为41938.40元（14978元/年×14年×20％）；主张按建筑行业计算误工费26504.90元（53746元/年÷365天/年×180天），无证据证明其长期从事建筑行业，应按照农、林、牧、渔行业计算其误工费，关于误工时间，因住院52天，出院医嘱注明行腰围外固定2月，定期检查，每月一次。病情证明书记载：院外休息一月。考虑到腰围外固定不能从事重体力劳动，需要每月检查，一审法院酌定误工期为150天，计算其误工费为14088元（34280元/年÷365天/年×150天）；主张护理费5300元（106元/天×50天），因常吉祥住院期间，40天的部分护理费已经由杨玉勤垫付，结合其伤情及恢复情况，一审法院认为鉴定的90天符合实际情况，常吉祥主张护理费50天，予以支持，护理费标准依照2019年度居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算其护理费为5328.50元（38897元/年÷365天/年×50天），因常吉祥仅主张5300元，按其诉请予以支持；主张住院伙食补助费2600元（50元/天×52天），予以支持；主张营养费2700元（30元/天×90天），医嘱注明：建议给予药物促进骨质生长、营养神经、对症治疗。且结合其九级伤残来看，一审法院认为实际恢复需要加强营养，对于该项主张，时间、金额均得当，予以支持；关于医疗费，实际花费39359.21元，其中，杨玉勤垫付38900元，常吉祥支付459.21元，有相应票据为证，依照双方责任比例计算其实际承担；主张鉴定费2600元，予以支持；主张交通费520元，金额适当，予以支持；主张后续治疗费16000元，因两次鉴定意见均鉴定需要16000元，予以支持；主张精神损害抚慰金8000元，因事故对常吉祥造成了不可逆的身心伤害，对该项主张予以支持。关于第二次鉴定，因鉴定意见与第一次鉴定意见一致，其因鉴定花费的支出由杨玉勤承担。综上，依据相关法律法规及司法解释，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）》，一审法院计算常吉祥的各项经济损失如下：残疾赔偿金41938.40元、误工费14088元、护理费5300元、住院伙食补助费2600元、营养费2700元、鉴定费2600元、后续治疗费16000元、交通费520元、精神损害抚慰金8000元，总计93746.40元。由杨玉勤赔偿70％即65622.48元。医药费总计39359.21元，杨玉勤应承担70％，即27551.45元，其已经垫付38900元，常吉祥应返还杨玉勤医药费11348.55元，其余损失由常吉祥自行承担，综上，常吉祥此次损失应由杨玉勤承担54273.93元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十五条、第十六条、第二十二、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、第十一条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、杨玉勤于判决生效之日起三十日内赔偿常吉祥54273.93元；二、驳回常吉祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1230元，由杨玉勤承担1000元，常吉祥承担230元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于常吉祥的误工费是否应支持的问题。虽然常吉祥在受伤时已年满66周岁，但其是在给杨玉勤提供劳务过程中受伤，说明其具有劳动能力，且有相应的收入。其因伤导致误工，由此产生的误工损失，应当予以支持。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”常吉祥2019年6月12日受伤，至2019年10月11日（定残日的前一天），共计122天。杨玉勤上诉认为只应计算82天，一审法院酌情支持150天，均无法律依据。故，常吉祥的误工费应计算为11458元（34280元/年÷365天/年×122天）。2.关于常吉祥的营养费是否应支持的问题。常吉祥因此次事故全身多处受伤，住院治疗52天，一审法院根据其年龄、受伤的严重程度和恢复情况，支持30天营养费并无明显不当，本院不作调整。杨玉勤关于不支持营养费的上诉请求，本院不予支持。3.关于住院伙食补助费的标准问题。一审法院按照50元/天的标准计算常吉祥的住院伙食补助费符合本地的经济发展水平，杨玉勤主张按40元/天的标准计算的上诉请求，本院不予支持。4.关于杨玉勤已垫付的40天护理费的问题。经审理查明，常吉祥认可其住院的前40天，系杨玉勤请护工对其进行护理，但不认可杨玉勤向护工支付护理费5200元。因杨玉勤未向法院举证证明其向护工支付了5200元，但雇请护工护理了40天系事实，故本院参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务行业标准计算护理费为4262.68元（38897元/年÷365天/年×40天）。一审法院对前40天的护理费未作处理不当，本院予以纠正。5.关于常玉芬是否应对常吉祥的损失承担连带赔偿责任的问题。涉案工程属于农村扶贫危房改造项目，不属于必须由有资质的企业施工的工程项目，且杨玉勤系接受过十堰市郧阳区农村实用技术培训的建筑工匠，常玉芬将其危房改造项目交给杨玉勤承建，不存在选任过失。另外，在危房改造期间，常玉芬因病住院，未在现场，也不存在指示过失。故，杨玉勤主张常玉芬承担连带赔偿责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，常吉祥因本次事故造成的损失为：医疗费39359.21元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费2600元、营养费2700元、残疾赔偿金41938.40元、误工费11458元、护理费9562.68元（前40天护理费4262.68元+后50天护理费5300元）、鉴定费2600元、交通费520元、精神损害抚慰金8000元，总计134738.29元。杨玉勤应承担70%的赔偿责任，计94316.80元（134738.29元×70%），剩余损失由常吉祥自行承担。杨玉勤已垫付的医疗费38900元、护理费4262.68元，应予扣减，扣减后杨玉勤还应赔偿常吉祥51154.12元（94316.80元-38900元-4262.68元）。一审判决认定事实清楚，但对常吉祥的误工费计算错误，且漏算前40天护理费，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。杨玉勤的上诉请求部分成立，本院予以支持，对不成立的部分，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2020）鄂0304民初816号民事判决；二、杨玉勤于本判决生效之日起十日内赔偿常吉祥51154.12元；三、驳回常吉祥对常玉芬的诉讼请求；四、驳回常吉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1230元，由常吉祥负担230元，杨玉勤负担1000元。二审案件受理费1150元，由常吉祥负担150元，杨玉勤负担1000元。本判决为终审判决。审判长 李 君审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月十四日法官助理柏媛媛书记员奚悦