安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终1614号 上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路****（**）。 法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹智慧，上海松岚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙道英，女，1963年8月15日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：任庆飞，安徽夏商周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董正，男，1990年8月12日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市木林扎森文化传媒有限公司，住所地安，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇恒生阳光城****v> 法定代表人：王玉根，该公司经理。 委托诉讼代理人：钱金荣，安徽民主律师事务所律师。 上诉人国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰财保公司）因与被上诉人孙道英、董正、马鞍山市木林扎森文化传媒有限公司（以下简称马鞍山木林扎森公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国泰财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任；2.上诉费用由孙道英、董正、马鞍山木林扎森公司承担。事实与理由：1.马鞍山木林扎森公司和国泰财保公司形成的保险合同关系不属于案件审理范畴，孙道英并非保险合同向对方，且董正驾驶的是非机动车。国泰财保公司不同意一审法院处理保险合同关系。2.马鞍山木林扎森公司在国泰财保公司投保的是雇主责任险，投保人和被保险人均为马鞍山木林扎森公司，但马鞍山木林扎森公司不承认董正为履行职务行为，且董正也未提供证据证明事故发生时其在履行职务。配送信息单上显示董正当日最后一单配送完成的时间为凌晨三点零四分，事故是在两个小时之后发生，且当时董正并没有订单配送记录，因此孙道英的损失不再雇主责任险保障范围内，不属于保险事故，国泰财保公司不应当承担赔偿责任。3.马鞍山木林扎森公司在国泰财保公司投保的雇主责任保险附加40万第三者责任保险，作为合同的组成部分的鉴定标准及代码中，明确了人身保险伤残程度划分及相对应的保险金给付比例，根据约定的保险金额计算方式，伤残赔偿金的最高金额为40000元。另外，孙道英未提供证据证明其误工损失，一审法院不应根据保险合同条款约定认定其误工损失，且在伤残赔偿金和误工费计算方式上标准不一。 孙道英辩称，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，一审法院审理保险合同关系是适当的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，国泰财保公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 董正辩称，其认可一审判决。 马鞍山木林扎森公司辩称，虽然孙道英非保险合同签订主体，但根据相关法律规定，其有权向国泰财保公司主张权利。国泰财保公司雇主责任险中并没有残疾赔偿金的约定，故按比例赔偿没有合同依据。国泰财保公司也从未向马鞍山木林扎森公司出示并交付提及的鉴定标准，合同签订时，也未履行提示和说明义务。另外，一审法院对案件受理费的负担划分明显错误，请求予以纠正。 孙道英向一审法院起诉请求：1.国泰财保公司、马鞍山木林扎森公司、董正赔偿孙道英各项损失110791.66元【先由国泰财保公司在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由马鞍山木林扎森公司和董正承担赔偿责任。其中：医疗费3503.84元、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费8425.92元（1920元＋135.54元/天×48天，住院12天支付的护理费1920元）、误工费12341.9元（37540元/年÷365天×120天）、伤残赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）、精神抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费1300元、车辆维修费950元，合计110791.66元。】；2.诉讼费由国泰财保公司、马鞍山木林扎森公司、董正承担。 一审法院认定事实：2019年11月25日6时20分，董正驾驶电动车沿当涂县提署路由东向西行驶至西苑路路口左转弯过程中与孙道英由西向东驾驶的电动车发生碰撞，造成孙道英受伤，两车不同程度损坏的交通事故。当涂县公安局交通管理大队认定：董正负事故的全部责任，孙道英无责任。孙道英胸部及腰部外伤性疼痛7天，于2019年12月2日入当涂县人民医院住院治疗，2019年12月15日出院，住院天数为13天。出院诊断为：右侧多发肋骨骨折，两侧胸腔少量积液。孙道英临床治疗终结后，2020年4月15日，经安徽江东司法鉴定所鉴定：孙道英肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合，评定为十级伤残；误工期限120日、营养期限60日、护理期限60日。董正受雇于马鞍山木林扎森公司，马鞍山木林扎森公司为董正在国泰财保公司投保了饿了么物流配送合作商雇主责任保险附加40万第三者责任保险。 一审法院认为，关于马鞍山木林扎森公司和国泰财保公司认为事发时董正并非履行职务的抗辩。外卖配送员作为一项特殊职业，导致其并不在固定的时间地点上班。事故发生时，董正是上夜班，时间为下午4点到第二天早上6点。订单是系统自动发送，工作时间也不限于该时间段，外卖配送员用手机在配送系统中点开工即为上班，点收工即为下班。事故发生前，董正未在手机系统上点收工，即一直属于开工状态。董正在事发前最后一次订单配送结束时间是凌晨3：04分，当时已到凌晨3点钟，几个小时没有订单亦属正常，期间是在等待接单状态，等待接单亦是外卖配送员的工作之一，马鞍山木林扎森公司对外卖员等待接单的地点未作出任何要求，即在前一个订单结束后，等待下一个订单时，应在何处等待未作要求。故事故发生时，董正应当属于履行职务行为，对马鞍山木林扎森公司和国泰财保公司抗辩不予采纳。关于国泰财保公司抗辩本案是侵权纠纷，保险公司和马鞍山木林扎森公司是合同关系，保险公司不应作为侵权的被告，法院不应审理相关的合同纠纷的抗辩。根据《中华人民共和国保险法》第65条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。故孙道英有权直接起诉保险公司赔偿损失。公民的健康权受法律保护。当涂县公安局交通管理大队认定董正负事故全部责任，孙道英无责任。董正受雇于马鞍山木林扎森公司，事故发生时系执行工作任务造成他人损害，根据事故成因及交通事故责任认定书的责任认定情况，依法确定由马鞍山木林扎森公司承担全部赔偿责任。马鞍山木林扎森公司为董正在国泰财保公司投保了雇主责任保险附加40万第三者责任保险，则国泰财保公司应在保险赔偿限额内先行赔付，超过保险赔付限额部分由马鞍山木林扎森公司承担。因马鞍山木林扎森公司与国泰财保公司签订的保险合同中特别约定第7条“第三者的误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天”。该条系合同双方自行约定，不违反法律规定，予以认可。孙道英的误工期限为120天，超过合同约定的期限，超过部分由马鞍山木林扎森公司承担。国泰财保公司关于第三者责任保险中并无第三者残疾赔偿金的特别约定，故对其主张按照保额的10%支持残疾赔偿金不予认可。关于董正所称其垫付孙道英498元，因票据丢失，故其主张的垫付款无任何证据支持，故对该主张无法采信。参照安徽省人身损害赔偿标准，结合查明事实，对孙道英的各项损失依法酌定如下：1.医疗费3503.84元，住院伙食补助费390元（13天×30元／天）、营养费1800元（60天×30元／天）、护理费8425.92元（1920元＋48天×135.54元/天）、鉴定费1300元、交通费酌定500元、车辆维修费950元。2.误工费12000元（90天×100元／天=9000元、30天×100元／天=3000元）、残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）、精神抚慰金6000元。孙道英关于其误工损失未提供任何证据，事故发生时，其年仅56岁，依法酌定按照100元/天标准支持其误工损失。国泰财保公司依据保险合同特别约定承担90天的误工费，故其承担孙道英误工费9000元，其余30天的误工费即3000元由马鞍山木林扎森公司承担。孙道英因事故导致伤残，遭受较大的精神伤害，依法酌定精神抚慰金为6000元。综上，孙道英的各项损失合计为109949.76元。判决：一、国泰财保公司在雇主责任保险附加40万第三者责任保险的保险限额内赔偿孙道英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、车辆维修费，合计106949.76元；二、马鞍山市木林扎森公司赔偿孙道英误工费3000元；三、驳回孙道英的其他诉讼请求。上述赔偿款项，于判决生效后十日内履行。案件受理费1258元，由孙道英负担10元，马鞍山市木林扎森文化传媒有限公司负担1248元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的基本事实予以确认。 本院认为，综合国泰财保公司的上诉请求及各方的答辩意见，本案二审争议焦点有三：一是国泰财保公司与马鞍山木林扎森公司之间的保险合同关系是否可以一并审理；二是本起事故是否属于职务侵权；三是一审法院认定国泰财保公司赔偿的伤残赔偿金数额是否正确。 关于合并审理的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。本案中，马鞍山木林扎森公司在国泰财保公司处购买的是饿了么物流配送合作商雇主责任保险附加40万第三者责任保险，属于责任保险，孙道英通过诉讼方式直接向国泰财保公司请求赔偿保险金，马鞍山木林扎森公司和董正也认可支持，为一次性实质裁决纠纷，减轻当事人诉累，节约司法资源，一审法院在本案中一并审理马鞍山木林扎森公司与国泰财保公司之间的保险合同关系并无不当。关于职务侵权的问题。外卖配送职业特殊，上班时间、地点通常、地点通常处于不固定状态明的事实来看，事故发生时，董正上的是夜班，基本时间段从下午4点到第二天早上6点，系统自动发送订单，工作时间也不限于该时间段，外卖配送员用手机在配送系统中点开工即为上班，点收工即为下班。事故发生前，董正未在手机系统上点收工，即一直属于开工状态，鉴于时间段的特殊性，几个小时没有订单具有合理性。此外，外卖配送工作具有连续性，在完成接单任务后至下一次接单之前虽然处于待命状态，但属于配送工作的一部分，应当认定为工作期间。因此，国泰财保公司关于事故不是发生在董正履行职务过程中的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应承担的残疾赔偿金数额问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，国泰财保公司未能提供证据证明在订立合同时，向马鞍山木林扎森公司提供了格式条款，并对免除保险人责任条款履行了足以引起投保人注意的提示和明确说明义务，故其关于根据保险合同约定应承担的伤残赔偿金最高金额为40000元的抗辩理由，没有法律依据，一审判决不予支持正确。一审法院酌定按100元/天的标准计赔误工费损失，具有合理性，本院予以确认。综上，一审判决国泰财保公司在雇主责任保险附加40万第三者责任保险的保险限额内赔偿孙道英各项损失合计106949.76元、马鞍山木林扎森公司赔偿孙道英误工费3000元并无不当。 综上所述，国泰财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2516元，由国泰财产保险有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费长城 审判员  吴静旻 审判员  郝静静 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理戚冬冬 书记员倪清怡 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。