安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终309号 公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林鸿金，男，汉族，1979年8月16日出生于福建省漳平市，大学文化，个体经营者，户籍所在地福建省漳平市，现住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月5日被抓获并寄押于漳平市看守所，同年9月8日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年9月30日被淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人钟仁玖，安徽里奇律师事务所律师。 安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人林鸿金犯诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2020）皖0403刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人林鸿金提出上诉。本院于2020年11月25日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年期间，俞赐炫（另案处理）与他人结为电信网络诈骗团伙，被告人林鸿金与俞赐炫约定，由其负责提供银行卡和pos机帮助转移诈骗所得赃款。 被告人林鸿金提供陈某1的农业银行卡，卡号为62×××54，兴业银行卡，卡号为62×××08；陈某2的兴业银行卡，卡号为62×××17；朱某1的兴业银行卡，卡号为62×××06；高申海的华夏银行卡，卡号为62×××42；许某的光大银行卡，卡号为62×××11；妻子刘某德交通银行卡，卡号为45×××56，广发银行卡，卡号为62×××41，农业银行卡，卡号为62×××76；及其本人开户的二张农业银行卡，卡号分别为62×××75和62×××12，福建漳平农村商业银行卡，卡号为62×××72，浦发银行卡，卡号为49×××50等多张银行卡。林鸿金还用其本人、刘某及他人身份证办理多台ｐ**机。林鸿金按俞赐炫的指示利用上述银行卡或ｐｏｓ机，将诈骗赃款转入俞赐炫本人或指定的账户内或者直接提取现金。俞赐炫与林鸿金约定，刷卡转移资金或提取现金，每10000元，林鸿金可获得200元报酬。具体犯罪事实分述如下： 1、2019年7月，辽宁省盖州市的被害人王某通过网络与微信名为“此醉”（基本情况不详）的人加为微信好友。“此醉”谎称在“腾讯欢乐竞赛”中充值，按其要求操作即可获得利润，王某信以为真。2019年7月8日22:05分王某向诈骗团伙提供的户名为吴兆文，账号为62×××58内转账50000元，诈骗团伙成员将该款通过吴兆文的银行卡向户名为吴学文，账号为62×××03转账50000元；又通过吴学文的银行卡向户名为杨杰，账号为62×××54转账50000元，最后在当日22:56分诈骗团伙通过户名为杨杰的银行卡向王某的银行卡转账50000元，22:58分通过户名为高小平的银行卡向王某的银行卡转账5000元，王某在此过程中获利5000元，以此加深王某对诈骗团伙的信任。2019年7月9日和7月10日，被害人王某按要求继续向诈骗团伙成员提供的吴兆文的银行卡内转账100000元、100000元和200000元,共计400000元进行投注。诈骗成功后,团伙成员在收到钱款后,从吴兆文的银行卡转至吴学文的银行卡,再由吴学文的银行卡转至杨杰的银行卡内,又从杨杰的银行卡向户名为徐文明,账号为62×××54转账300000元;从徐文明的银行卡向林鸿金的浦发银行卡转账40000元,向刘某的广发银行卡转账40000元。被害人王某被诈骗金额为400000元。 2、2019年8月初,淮南市田家庵区的被害人吴某看到诈骗团伙成员在其微信的朋友圈内发的利用“昆仑国际”平台炒外汇盈利的图片,便通过微信进行咨询,了解如何炒汇获利。诈骗团伙成员谎称只要按照要求操作即可挣钱,吴某信以为真,之后按诈骗团伙成员指挥下载了“昆仑国际”ＡＰＰ,加ＱＱ（29×××87）为好友,并按要求进行操作。2019年8月14日10时22分至15时28分,吴某通过自己的建设银行账号62×××41银行卡、中国银行账号62×××22银行卡,向户名为杨长平账号为62×××18的银行账户分三次转账,分别为30000元、20000元、30000元,共计80000元。诈骗团伙成员又通过杨长平的银行卡将第一笔30000元汇至湖北洋创网络科技有限公司,第二笔向陈某1兴业银行卡转账25000元,第三笔向陈某2的兴业银行卡转账24950元。吴某在80000元汇出之后,发现自己的账户上有大额钱款,便要求取现,诈骗团伙成员以填写信息有误,需要修改信息,缴纳税款等理由继续实施诈骗活动。吴某于2019年8月14日17:32分至18:11分，又5次向诈骗团伙成员提供的户名为李玲，账号为62×××52中国银行卡转账24000元、50000元、50000元、20000元、22640.60元，共计166640.60元。向户名吴标账号为62×××74银行卡转账10000元。上述钱款被诈骗团伙成员分别汇给林鸿金提供的银行卡，具体汇款情况为：陈某140000元、朱某110000元、林鸿金二笔，共计30000元、刘某二笔，共计50000元、许某20000元、高申海25000元。2019年8月15日吴某又通过建设银行账号向杨长平账户分三次转账，分别为35000元、44480.45元和10000元，共计89480.45元。吴某共被诈骗金额为346121.05元。 2019年8月16日淮南市公安局田家庵分局冻结户名为杨长平的交通银行卡以及李玲的中国银行卡。李玲的账户余额为1569.42元，杨长平的账户余额为89508.81元。 原判认定上述事实，有下列证据予以证实： 一、物证、书证 1、抓获经过,证明2019年9月5日上午，漳平市公安局刑侦大队民警协助淮南市田家庵区公安民警在福建省漳平市金佰利烟酒批发部内将林鸿金抓获。 2、接受证据清单（截图照片、微信聊天记录、转账记录），证明受害人吴某与诈骗人员的聊天记录和按照要求将被诈骗钱款汇入诈骗人员提供的杨长平、李玲等银行账户的记录。 3、吴某中国建设银行、中国银行账户交易明细，证明2019年8月13日、14日被害人被诈骗的汇款记录。 4、pos签购单，证明被骗资金通过被告人控制的pos机刷卡提现情况。 5、银行卡交易明细，证明诈骗人员使用的银行卡开户信息及交易信息，被害人受骗资金流向等。 6、林鸿金与俞赐炫微信聊天、转账记录，证明被告人林鸿金与俞赐炫的转移诈骗款的微信聊天信息及转账成功的回执记录。 7、户籍证明，证明被告人林鸿金1979年8月16日出生，系完全刑事责任能力人。 8、涉案人员违法、犯罪经历查询记录，证明林鸿金以前无违法犯罪记录。 9、临时寄押收押证明，证明被告人林鸿金于2019年9月5日送至漳平市看守所寄押，同年9月8日提押出所。 10、搜查笔录、扣押清单，证明2019年9月5日民警对林鸿金在福建漳州市桂林路540号经营的金佰利烟酒批发部进行搜查，搜出四台涉案POS机、数张银行卡，民警对POS机和银行卡进行扣押。 二、被害人陈述 1、被害人王某的陈述，证明通过抖音认识了名为“何必在意”的人，然后我们加了微信，他微信名叫此醉。他告诉我研究了一个网站很长时间了，能赚钱，让我充500元钱玩玩，我同意了。他给我发了一个腾讯欢乐竞赛的二维码，让我联系客服。客服给我一个充值银行卡号，让我把钱转到该卡号里，2019年7月7日，我充值了500元，“何必在意”让我押大小，他说什么我就押什么，当天我赢了60元，然后提现了。第二天我充值了5000元，同样又赢了2千多元，也提现了。7月9日“何必在意”告诉我说知道消息，一年一次的送彩金活动，充值10万元送8880元，我就充了10万元，准备提现的时候，“何必在意”又让我问问客服还有没有彩金活动了，我问客服了，客服说有充值20万元的彩金活动，具体送多少钱记不住了，然后我就预约了一个20万的，我把事情告诉了“何必在意”，“何必在意”说预约了就得充值了，要不然提不了现，他说只要再充10万元就行了，然后当天晚上我就充值了10万元，当时平台账号上就有20多万元的数额，我准备提现，发现还是提不了现，我就联系了客服，客服说因为提现金额较大，需要交百分之四十保证金，我问了何必在意之后，他说他是会员，再充值30万元成为会员之后，就能直接提现了，因为我没有钱，她就说让我充20万元，他帮我充值10万元，我同意了，然后充值了20万元，我发现我的账户上多了30万元，“何必在意”说给我充了10万元，说是给我流转资金用的，我提现的时候，还是提不了现，我又问“何必在意”，他说还得充24万元就能直接提现了。这时我发现被骗了，我就来报案了。对方客服给的银行卡户名吴兆文，交通银行卡号62×××58，开户行安徽省芜湖市分行。 2、被害人吴某的陈述，证明2019年8月初，我在微信朋友圈里面看到有人发炒外币的平台，我当时没有在意，后来朋友圈的人就一直在发炒外币赚钱了，我14号的时候就充了80000元，也上去玩了。玩了一天我就挣了80多万，我就准备把钱给提现出来，但是提现的时候平台拒绝了我的提现，我当时就跟平台的客服沟通，客服就给了我一个账号，讲我需要交20％的个人所得税，才可以提现，我就找朋友借了176640.6元，通过手机银行转账给了对方，当时已经晚上6点多了，客服就跟我讲财务已经下班了，要明早10点多钟财务才上班，才能给我处理。今天早上10点钟左右，我联系客服，客服跟我讲我的信息不对，需要交全款的15％才可以修改我的信息，把钱提现出来，我当时就感觉不对了，我就报警了。我总共损失了256640.6元。投资的炒外汇平台的名字叫昆仑国际。我下载好昆仑国际平台之后，我就跟客服联系，客服跟我讲怎么操作的，让我把钱转账给一个叫杨长平，交通银行的卡号：62×××18，我分三次，分别是30000元、20000元、30000元转账到杨长平的账户上。20％的个人所得税是客服就给了我一个中国银行，开户名李玲，银行卡号是：62×××52，通过手机银行多次共计转账176640.6元。我的中国银行卡卡号是62×××22，账户名吴某。2019年8月15日我又转了，我用我的中国银行手机银行分三笔给对方转账的，分别是10000元、44480元、35000元。 三、证人证言 1、证人刘某的证言，证明营业场所及住处搜查的ＰＯＳ机是我和我老公的，银行卡有我和我老公的，还有些是其他人的银行卡。就是别人的信用卡放在我们这，信用卡如果需要还款，别人暂时还不上，我和我老公就先帮别人还一下信用卡欠的钱，从中收取手续费挣钱。一般收“0.8”的手续费，就是我们帮着还一万块钱，收对方八十块钱手续费。这些事情基本上都是我老公在处理，有时候他让我帮忙做些事，比如去银行取钱，存钱，给哪个人转账等等，但这些事情我也没有详细问过，他让我做什么我就做什么的。至于有谁联系的我不知道，他们要联系也是联系我老公，不会联系我。 2、证人陈某1的证言，证明自己现在漳平市桂林路251号经营烟酒店。用自己的身份信息办理过一张卡号为62×××08的兴业银行信用卡以及一张62×××54的农业银行信用卡。但是这两张信用卡现在不在自己手里，今年8月10日前后，我把这两张信用卡交给朋友林鸿金了，现在还没有拿回来。 我把卡交给林鸿金是因为这两张信用卡账单日快到了，我暂时没钱还，就把卡交给林鸿金，让他帮我先垫还一下，我给他一些费用，每还1万块，他收费60元。林鸿金也在桂林路经营烟酒店，平时还帮别人“养”信用卡。2019年8月14日和16日期间有一些交易，我不清楚，卡在林鸿金手里，都是林鸿金操作的，我没使用。 3、证人许某的证言，证明现在漳平市和平南路经营茶叶店。有一张用自己的身份信息开户的卡号为62×××11的光大银行信用卡。这张卡现在在朋友林鸿金手里，是大半年前我把这张卡交给林鸿金的，现在还没有拿回来。我把卡交给林鸿金，林鸿金平时帮我垫还信用卡，我自愿给他一点费用，所以我的那张光大银行信用卡一直放在林鸿金那里。2019年8月14日、15日有一些交易记录，我不知道，卡是林鸿金保管的，我没有使用那张信用卡。 4、证人朱某1的证言，证明在2017年下半年办过一张兴业银行信用卡，卡号为62×××06。这张信用卡在2018年10月份左右给我表弟陈某1使用了，今年8月份我拿回来把这张卡注销了。我并不清楚2019年7月份这张卡上的一些交易，不是我操作的。 5、证人陈某2的证言，证明在今年3、4月份办理过一张兴业银行信用卡，卡号为62×××17。今年6月份左右，我把这张卡给林鸿金让他帮我养卡了，今年9月份我才拿回来。至于这张信用卡在2019年7月份的一些交易，我并不清楚。 6、证人沈某的证言，证明在2015年办理过一张民生银行信用卡，卡号为62×××66。这张卡在2016年左右借给林鸿金使用了，今年9月份才拿回来。自己并不清楚这张卡在2019年7月份的一些交易。 7、证人邓某的证言，证明在2、3年前办理过一张卡号为62×××88的交通银行信用卡，2018年年底左右，我把这张卡给附近店铺的人给我养卡，每个月付给他一百元手续费，他每个月帮我还款，之后再把钱刷出来，这样卡就不会逾期。今年8月底我才拿回来。自己并不清楚2019年7月之前这张卡的一些交易。 8、证人朱某2的证言，证明在4、5年前办理过一张卡号为62×××30的邮政储蓄银行信用卡。大概是2016年左右，我把这张卡借给蒋帮海，后来蒋帮海2017年左右将信用卡借给他弟弟蒋某，今天我才从蒋某那里把卡拿回来。听说蒋某用我这张信用卡消费还不上，于是找到林鸿金养卡，上个月蒋某才从林鸿金老婆那里把卡拿回来。自己并不清楚2019年7月之前这张卡的一些交易。 9、证人蒋某的证言，证明2017年左右，我从我哥哥蒋帮海那里拿了一张朱某2名下的邮政储蓄银行信用卡，卡号为62×××30。2017年下半年我消费还不上，就把卡给林鸿金让他帮我养卡，一直到今年9月份才把卡拿回来，把欠的钱还上以后把卡给了朱某2。自己并不清楚2019年7月份期间的一些交易。 四、被告人林鸿金供述，证明和俞赐炫是朋友关系，认识有三年了，俞赐炫也是福建漳平市人。以前我和愈赐炫有一些正常的借贷，帮他转钱大概也就是今年六、七月份开始，愈赐炫给我打电话说他在云南缅甸边境。最初是让我问一下能不能办几个POS机，拿到云南缅甸边境那边去用，我问了几个第三方公司都不行，他也知道我帮别人“养卡”，我手里有信用卡和POS机，他就和我谈让我帮他转钱，每转1万提成200块钱。我们就这样合作了。愈赐炫最初跟我说，在云南缅甸边境，有很多人在搞电信诈骗，他们有时候需要银行转账，有时候要大量的现金，说那边搞电信诈骗的人发工资都是用现金发，每个月业绩好的要表彰，业绩差的要做检讨，他说他在那边做现金置换。他有钱要转回来，我就提供几张银行卡号给他，有时候他要信用卡，有时候要借记卡，我把卡号报过去之后，他就把钱转到我报过去的银行卡里，然后我再用我店里的POS机把钱刷出来，再转回到俞赐炫指定的银行卡里，有的卡名字不是俞赐炫，是别人的名字，俞赐炫让我往哪转我就往哪转。我心里也想到了他让我转的这些钱可能是电信诈骗骗来，不过俞赐炫跟我说这样资金很安全，再加上每10000块钱，我可以提成200块报酬，我也就没想那么多，就帮他转了。具体帮他转了多少次钱我记不清了，总金额也没有算了，大概有几十万。我平时和俞赐炫的微信聊天记录里，有一些资金来往的数量的记录，为了不用写0，有时候我就把数字简化了，1个就代表1万，“收到14个”，意思就是我收到俞赐炫转给我的14万资金，“转出1.485+3+5=9.485个”就是我向俞赐炫制定的账户转出3笔，14850+30000+50000=94850，意思就是我转回给俞赐炫94850元资金。 2019年8月14日，他让我提供银行卡收钱，我就给他提供了几个信用卡号，有陈某1的、朱某1的、许某的、高申海的、陈某2的，还有我老婆刘某的一张广发信用卡和一张交通银行卡，还有我的一张农业银行信用卡。卡提供过去之后，俞赐炫就把钱转到我提供的信用卡里，我再用我店里的ＰＯＳ机刷卡，把钱转到ＰＯＳ机绑定的我和我老婆的农业银行卡里，我再把钱转回到俞赐炫指定的银行账户里。转款总的数量我记不清了，每张卡里大概都是一、二万、三、四万这样转，都是拆开的。 俞赐炫转到我提供的信用卡上的钱，我通过我店里的POS机刷到我控制的银行卡里，再按照俞赐炫的要求转到俞赐炫指定的银行账户里，有时候也会转到他指定的微信或者支付宝账户里。还有俞赐炫让我把钱取现，安排人到我店里拿现金，俞赐炫会和我约定一个暗号，让到我店里取钱的人报暗号，暗号对了就把钱给他，俞赐炫安排人到我店里拿现金有2次，是两个不同的男人来拿的，都是在今年8月份，具体时间我记不清了，都是在傍晚的时候，一次是来拿2万元现金，一次是拿了8千左右现金。 五、辨认笔录，证明2019年9月5日，被告人林鸿金在公安机关组织的辨认中辨认出俞赐炫。 原审法院认为：被告人林鸿金以非法占有为目的，在明知是他人实施诈骗的情况下，仍事先约定提供其持有和控制的银行卡、POS机帮助转移诈骗所得，套现、取现304950元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。林鸿金在整个诈骗犯罪过程中，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人林鸿金犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、对冻结在案的九万一千零七十八元二角三分及孳息依法予以追缴后返还受害人，违法所得继续予以追缴；涉案的四台pos机、银行卡，依法予以没收。 林鸿金上诉提出：其事先不知道俞赐炫等人是网络电信诈骗团伙，其没参与诈骗，其不构成诈骗罪的共犯；原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。 其辩护人辩护提出：1、林鸿金对电信网络诈骗犯罪所得所得进行转账、套现、取现的行为，按照《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应定性为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判适用法律错误，定性错误，林鸿金的行为不构成诈骗罪。2、原判对林鸿金量刑畸重。 经审理，本院二审查明事实同原判一致，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。 对于上诉人林鸿金提出的其事先不知道俞赐炫等人是网络电信诈骗团伙，其没参与诈骗，其不构成诈骗罪的共犯的上诉理由及其辩护人提出的原判适用法律错误，定性错误，林鸿金的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查：原判认定的林鸿金明知俞赐炫等人系在缅甸实施电信网络诈骗的犯罪团伙，仍按照俞赐炫要求，提供POS机和他人名下的多张银行卡帮助转移诈骗所得赃款304950元的事实，有林鸿金在侦查阶段的多次供述、POS机签购单、银行卡交易明细及本案其他证据证实，足以认定。林鸿金为获取非法提成报酬，事先明知俞赐炫实施诈骗活动，仍提供帮助转移诈骗所得赃款，其帮助行为是俞赐炫诈骗团伙实现目的、使被害人丧失钱款合法占有权的关键环节和重要组成部分，并非只是掩饰、隐瞒犯罪所的的行为，根据相关司法解释的规定，应定性为诈骗罪的共犯，其行为已构成诈骗罪，原判适用法律正确。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于林鸿金及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由与辩护意见，经查：原审判决根据林鸿金参与诈骗他人共计304950元的犯罪事实、情节及社会危害程度，结合其在共同犯罪中的地位、作用等量刑因素对其量刑，量刑适当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人林鸿金以非法占有为目的，在明知他人实施诈骗的情况下，仍按照事先约定提供其持有和控制的银行卡、POS机帮助他人转移诈骗所得，套现、取现304950元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，本案属共同犯罪。林鸿金在诈骗犯罪过程中，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永 审判员  赵可 审判员  王艳 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理李接印 书记员顾秀秀 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。