贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2798号 上诉人（原审原告）：黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市幸福路一巷**。 法定代表人：花微红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪秀超，贵州冠科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张必胜，男，1966年4月28日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 上诉人黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司（以下简称“恒瑞建筑劳务公司”）因与上诉人张必胜劳动争议纠纷一案，均不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初7659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒瑞建筑劳务公司上诉请求：撤销原判，改判恒瑞建筑劳务公司不支付张必胜伤保险待遇154665.5元；本案一审、二审诉讼费用由张必胜承担。事实和理由：一审判决计算张必胜工伤保险待遇的基数错误，导致恒瑞建筑劳务公司承担的义务过重，严重损害了恒瑞建筑劳务公司的合法权益。1.张必胜受伤时间为2019年6月14日，应当以其受伤时上一年度贵州省职工月平均工资3631元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期待遇。2.结合本案情况，恒瑞建筑劳务公司认为停工留薪期应当为3个月，即停工留薪期工资为3631元×3个月=10893元；3.住院伙食补助费，依据本案事实和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一项的规定，张必胜依法可向恒瑞建筑劳务公司主张的住院伙食补助费应为10元×16天=160元；4.鉴定费，恒瑞建筑劳务公司对该鉴定费产生并无任何过错，应由张必胜自行承担；5.再次鉴定交通费，张必胜提交的交通费票据为同一天且连号发票，故并不是实际产生交通费的支付凭证，结合本案实际情况，应支付的数额应为250元更为合适。综上所述，望二审法院查清事实后依法改判。 上诉人张必胜上诉请求：撤销原判，改判支持张必胜的一审答辩请求，或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由恒瑞建筑劳务公司承担。事实和理由：一、一审停工留薪期待遇的认定错误，判决显失公正。张必胜向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求计算停工留薪期待遇至黔西南州劳动能力鉴定委员会的初次劳动能力鉴定结论作出之日，即2019年12月6日，但贵州省劳动力鉴定委员会于2020年5月25日作出《劳动能力再次鉴定结论书》。因恒瑞建筑劳务公司申请重新鉴定，张必胜停工留薪期待遇应从其受伤之日2019年6月14日计算至劳动能力等级鉴定下达之日2020年5月25日，期间共计11个月，即5778.9元/月×11个月=63567.9元。张必胜虽未提出异议，但恒瑞建筑劳务公司既然提起诉讼，仲裁裁决并未生效，张必胜也在一审答辩中提出了自己的主张，人民法院应当就赔偿标准和赔偿金额重新综合进行审理，对张必胜本应依法享受的停工留薪期待遇应依法给予重新计算。此外，一审认为，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.0；S42.1，结合张必胜治疗情况和治疗部位，考虑其创伤治疗期为30天，恢复期为180天，合计210天，故此项计算为40452.3元（5778.9元/月×7个月）系适用法律错误。二、一审未支持护理费系适用法律错误且显失公正。张必胜因工受伤住院，住院期间及出院后生活需要特殊照顾或无法自理，必然因需要他人护理而产生费用支出，应由用人单位承担责任。张必胜要求参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算2个月的护理费，依法应当得到人民法院的支持。 恒瑞建筑劳务公司向一审法院起诉请求：1．判决恒瑞建筑劳务公司不支付张必胜一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留留薪期间待遇等共计154665.5元；2．本案诉讼费由张必胜承担。 一审法院认定事实：2019年6月14日，张必胜在兴义市人民医院综合楼项目施工时，因方条断裂摔下致伤，后送至兴义市人民医院并在该院住院治疗16天，住院期间医疗费已由恒瑞建筑劳务工司悉数支付。张必胜伤愈后，其伤于2019年5月15日经黔西南州布依族苗族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年12月6日经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出黔西南州《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，鉴定为伤残九级，伤情鉴定为胸5椎体压缩性骨折、右肩胛骨骨折。恒瑞建筑劳务公司不服该鉴定意见向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2020年5月25日该委作出最终鉴定结论，张必胜工伤为伤残九级。第一次鉴定费用张必胜承担，第二次鉴定费用恒瑞建筑劳务公司已承担。此后，张必胜向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月20日作出案涉仲裁裁决：一、恒瑞建筑劳务公司与张必胜之间解除劳动关系；二、恒瑞建筑劳务公司支付张必胜一次性伤残补助金52010.1元，一次性工伤医疗补助金34673.4元，一次性伤残就业补助金34673.4元，停工留薪期待遇31916.6元，住院期间伙食补助费352元，鉴定费320元，再次鉴定产生的交通费720元；三、驳回张必胜其他诉讼请求。此后恒瑞建筑劳务公司不服案涉仲裁裁决，在法定期限内分别向一审法院提起诉讼。另查明，恒瑞建筑劳务公司未为张必胜缴纳工伤保险费。 一审法院认为，对于案涉仲裁裁决解除双方劳动关系一节，恒瑞建筑劳务公司与张必胜均未提出异议，予以确认。双方劳动关系解除时间为张必胜解除劳动关系的意思表示到达恒瑞建筑劳务公司之时，根据案涉仲裁裁决，确认为2020年。 关于张必胜的工伤保险待遇问题。因张必胜工伤伤残等级经鉴定为伤残九级，且恒瑞建筑劳务公司未为张必胜缴纳工伤保险费，其作为用工主体单位，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条以及《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第六十二条第二款，参照《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条规定，应承担张必胜伤残九级工伤保险责任。现因双方均未提供证据证明张必胜的工资标准，根据其受伤时间为2019年6月14日故予以采纳，张必胜受伤和双方劳动关系解除上一年度统筹地区社平工资标准分别为，2018年统筹地区在岗职工月平均工资6022.33元/月、2019年为6103.75元/月核算其相应工伤保险待遇，因案涉仲裁裁决采用5778.9元标准计算，该标准为黔西南州2019年职工平均工资标准，张必胜并未提出异议，该标准显然于恒瑞建筑劳务公司更为有利，且在上述标准规定范围内，予以确认。恒瑞建筑劳务公司主张以3631元/月计算，经查，该标准为2013年前后的标准，显然与事实不符，不予支持。恒瑞建筑劳务公司应承担的张必胜此次工伤保险待遇核算如下：1.一次性伤残补助金52010.1元（5778.9元/月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金34673.4元（5778.9元/月×6个月）；3.一次性伤残就业补助金，结合张必胜距离法定退休年龄时间，案涉仲裁裁决计算6个月符合规定，予以确认，此项计算为34673.4元（5778.9元/月×6个月）；4.停工留薪期待遇，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.0；S42.1，结合张必胜治疗情况和治疗部位，考虑其创伤治疗期为30天，恢复期为180天，合计210天，故此项计算为40452.3元（5778.9元/月×7个月），但张必胜在仲裁申请中主张数据为31916.6元，属于对其权利的处分，予以确认。对于张必胜在本案中另行主张数据，因在案涉仲裁裁决作出后其未提出异议，故对其另行主张不予支持，确认此项为31916.6元；5.住院期间伙食补助费352元（22元/天×16天）；6.鉴定费，根据票据核算为320元；7.再次鉴定交通费，根据张必胜提供票据，计算为720元，且此项的产生是基于恒瑞建筑劳务公司行使其对第一次鉴定的相应权利所致，属于张必胜必然产生的费用，予以支持，对于张必胜在本案所提主张，不能因为恒瑞建筑劳务公司行使其法律赋予的权利而承担对其不利的后果，故对于张必胜在本案中的相应主张，不予支持；8.护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的……”，由此，工伤职工护理费需劳动能力等级鉴定委员会确认为前提，本案无此适用前提，故不予支持。综上，恒瑞建筑劳务公司应向张必胜承担伤残九级工伤保险待遇合计154665.5元。据此，一审判决：一、确认黔西南州恒瑞建筑有限公司与张必胜的劳动关系自2020年解除；二、由黔西南州恒瑞建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付张必胜伤残九级工伤保险待遇合计154665.5元；三、驳回黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：一审对恒瑞建筑劳务公司应支付张必胜各项工伤保险待遇的认定是否恰当。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期待遇的计算基数。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，应当以解除劳动合同上一年度职工平均工资计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，恒瑞建筑劳务公司作为用工主体单位，应当提供证据证明张必胜的工资收入，否则应承担举证不能的不利后果。张必胜于2019年6月14日受伤，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会、一审法院以5778.9元/月计算9个月一次性伤残补助金、6个月一次性工伤医疗补助金、6个月一次性伤残就业补助金以及停工留薪期待遇，均未超过其受伤时以及解除劳动关系上一年度统筹地区职工月平均工资，本院予以确认。恒瑞建筑劳务公司主张应以3631元/月计算，无法律依据且与事实不符，不予支持。 关于停工留薪期的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期一般不超过12个月。一审参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》并结合张必胜受伤部位、受伤对其活动影响程度以及治疗期间长短等因素，考虑其创伤治疗期为30天，恢复期为180天，确定按照7个月计算张必胜应享受的停工留薪期待遇并无不当，本院予以确认。 关于护理费，张必胜未针对此项向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亦未对此提起诉讼，本院不予确认。 关于住院期间伙食补助费、鉴定费以及再次鉴定交通费，张必胜的主张均未超过法律规定，一审对此已进行充分论述，本院予以确认，不再赘述。 综上，上诉人黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司、张必胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司提起上诉的二审案件受理费10元,由黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司负担；张必胜提起上诉的二审案件受理费10元，由张必胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  石 鑫 审 判 员  付 君 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义