北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14101号上诉人（原审原告）：王**，男，1974年6月24日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：屈新峰，北京市凯亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国泰建设集团有限责任公司（原名称北京国泰建设集团有限公司），住所地北京市丰台区双林东路**院**楼。法定代表人：武尚杰，董事长。委托诉讼代理人：马海平，北京和铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢万兵，北京和铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方建国，男，1967年11月15日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：马海平，北京和铭律师事务所律师。原审第三人：江苏翔宇建筑劳务工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐高新区新河街道新园路**综合楼**。法定代表人：李伟，经理。委托诉讼代理人：尹玉平，1978年9月9日出生，该公司职工，住江苏省盐城市。上诉人王**因与被上诉人国泰建设集团有限责任公司（以下简称国泰公司）、方建国、第三人江苏翔宇建筑劳务工程有限公司（以下简称翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王**及其委托诉讼代理人屈新峰，被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人马海平、邢万兵，被上诉人方建国及其委托诉讼代理人马海平，第三人翔宇公司的委托诉讼代理人尹玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王**上诉请求：撤销一审判决，改判国泰公司、方建国返还王**垫付款2521344元，并按同期银行贷款利率自2019年3月12日起支付占用资金损失。事实和理由：本案以可与第三人再行进行解决为由判决驳回王**的诉讼请求属诉讼程序和适用法律错误。本案达不到王**向翔宇公司主张权益的证明标准，且如果可以向第三人主张权益，一审完全可以释明的情况下直接判决，而不是判决驳回，有意保护国泰公司。一审法院认定事实对王**本人的关键事实作断章取义的节录，与原意完全相反。本案以“案由错误”或“另行处理”，达到先判后审的目的，浪费司法资源。国泰公司实际上是一种新型的利用“工程项目”诈骗，本案诉争的主要标的即是国泰公司通过要求王**先行垫付送礼、请客资金以及建筑材料费用，在确认垫付并走账后，一直没履行义务而产生的纠纷。国泰公司辩称：原审法院对于案件事实认定清楚，适用法律正确，判决结果公正。翔宇公司与国泰公司是承包人和发包人的关系。在承包合同中，已经约定劳务工程的全部包括临建部分的建设范围，涉案标的包括在翔宇公司的合同范畴之中。方建国辩称：同意原审判决结果，不同意王**的上诉请求。翔宇公司述称：案件的诉讼标的和上诉请求跟我公司没有关系。王**向一审法院起诉请求：1．请求判令国泰公司、方建国返还王**垫付款2521344元，并按同期银行贷款利率自2019年3月12日起支付占用资金损失；2．诉讼费由国泰公司、方建国负担。一审法院认定事实：国泰公司系北京市怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目的总承包人，国泰公司承包该项目后，对该项目建设问题曾与王**协商工程相关合作事宜。后在工程施工过程中，王**与国泰公司双方发生争议。2019年11月，王**起诉至法院。本案在审理过程中，王**向法院出示以下主要证据：1．2019年3月12日盖有“北京国泰建设集团有限公司怀柔刘各长棚改安置房工程项目部”（以下简称国泰公司怀柔项目部）印章的《怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段王**垫付本项目日常报销、日常开支及各项费用确认单》，该确认单载明：一、2018年4月至2019年2月，王**总垫付本项目日常报销各项费用，合计人民币大写：壹佰肆拾叁万伍仟肆佰肆拾壹元壹角（1435441．1元）。二、2018年3月至2019年1月，王**总垫付本项目日常开支各项费用，合计人民币大写：陆拾伍万柒仟肆佰捌拾壹元贰角（657481．2元）。三、2018年自进场开始，王**垫付本项目各项费用截止2019年1月计入临建合同，合计人民币大写：贰佰伍拾贰万壹仟叁佰肆拾肆元整（2521344元）。以上垫付资金费用项目部确认无误，待集团签订合同后走付款流程。明细一份，落款处均盖有国泰公司怀柔项目部印章，无落款日期。明细中的费用主要为施工工具等相关辅助材料。国泰公司、方建国主张上述明细中的经手人大部分是翔宇公司的人，即使上述费用存在，也应该由翔宇公司来承担，虽有部分经手人是国泰公司的员工，方建国也没有领取上述款项，上述印章是王**在2019年3月29日凌晨跑到项目部盗取了项目资料，用盖有印章的空白A4纸伪造出来的。法院询问是谁给上述材料盖的章，为什么没有签字？王**表示没有当面盖章，是他们盖完章给我的。2．微信记录，记录中显示，方建国和张某1对部分费用进行了核对。国泰公司、方建国表示张某1是给方建国发过上述材料，但方建国没有确认。3．会议纪要，显示2019年2月，王**、方建国、张某1等人针对春节后的开工事宜进行了讨论。会议记录第二部分第2条记载：王**已上缴给国泰公司一分公司的570万元未办理手续，需补办手续。本费用应随工程进度款按3%比例提取归还王**。第3条记载：国泰公司一分公司去年年底借用的200万元钢筋款，此项资金为王**外借的款项，需要在3月底前归还。第4条，怀柔项目2018年3月开工至今所产出的项目管理费，包括办公费、招待费、伙食费、节假日礼品、日常开支报销等费用需办理相关合同支付手续。国泰公司、方建国只对纪要最后一页有签字的认可，不认可其他内容。4．《联合经营合作意向书》及公证书，显示*晓*（王**表示为国泰公司的商务经理孟某1）通过邮件向王**发送联合经营合作意向书，该意向书显示国泰公司第一分公司曾与北京磐石众业建筑工程有限公司（以下简称磐石公司）洽谈刘各长棚户区改造项目的联合经营共同建设事宜。国泰公司、方建国表示意向书没有王**信息，没有盖章，与本案没有关联性。落款日期为2018年5月11日的磐石公司（承包人）与国泰公司（发包人）之间的补充协议。该协议落款王**与方建国签字。该协议载明，双方于2018年5月10日签订了“怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段地下车库主体结构劳务工程。”承包人负责施工的发包人上述工程项目部办公区、生活区，承包人承诺在2018年5月17日前全部完工，5月17日食堂能够正常供应餐饮。承诺完成施工项目包括：办公区、生活区、办公区大门外道路及现场试验室、水泵房、垃圾站等，办公区后侧砖砌房屋的门窗除外。王**表示我当时是被方建国骗进来的，说让我承包，磐石公司是我找的公司，我原来是该公司的股东，2018年5月23日退出。我签了意向书，我就进场了，但最后也没有正式签，我是实际的承包人。国泰公司、方建国表示我们不能跟王**个人签合同，之所以跟磐石签的合同是为了避免发包方罚款，这个合同没有实际履行，后来项目中的劳务分包工程通过招标让翔宇公司承包的，我公司是总承包方。5．分包合同审批会签单，其中王**作为项目经理签字，方建国为项目负责人签字。国泰公司、方建国对该证据真实性不持异议。6．国泰公司第一分公司（甲方）与崔某1（乙方）之间的项目担保协议。该协议载明，甲方承揽了怀柔区刘各长棚户区改造项目，乙方推荐翔宇公司负责人王**承建。乙方对甲方项目承担担保责任，担保金额800万元。由乙方向翔宇公司负责人王**收取担保金。如甲方项目遇到困难，由乙方使用担保金解决。国泰公司、方建国表示该证据与本案无关联性。7．怀柔刘各长项目2018年员工工资表、付款凭证，证明王**向崔某1转账支付相关款项，用于支付工资。国泰公司、方建国表示该证据与本案无关联性。8．录音，证明方建国将工程转包给王**，拖欠王**工程款。国泰公司、方建国不予认可。国泰公司向法院出示以下主要证据：1．2018年6月5日，国泰公司（发包人）与翔宇公司（承包人）签订一份劳务分包合同，合同约定，国泰公司将怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#）地下）地下车库主体结构劳务工程分包给翔宇公司分包范围：工程施工图纸所示地下车库、配电室、燃气调压站地下及地上主体结构工程至达到验收标准的全部施工内容。……施工区临时设施用房的安装及搭设、其他措施等一切为完成主体结构工程所需的全部非实体性消耗的用工等；主体结构工程以外的零星用工。工程中所需的钢筋加工机械、中小型机具，及配套耗材、维修和配件等费用；工程中所需辅助材料、手头工具等费用；发包人直接分包工程的配合及安全文明施工所产生的一切费用。工程开工日期为2018年6月6日，竣工日期为2018年8月15日。合同约定，发包人现场劳动力管理人员为陈某1。承包人委派担任驻工地履行本合同的负责人为王**，承包人现场劳动力管理员为关某1，承包人委派的分包合同价款收取负责人为王**。合同附有2018年6月5日王**签字的保证书一份，载明：本人王**是涉案项目承包人施工队长。本人已认真阅读并充分理解本劳务分包合同内容，并将按照合同约定履行本人职责。本人承诺，在本劳务分包合同的履行过程中，作为承包人的授权委托人，在职责范围内禁止本合同30．2．4行为发生。如因本人原因发生上述行为，本人将依照合同30．6的约定，对发生债务承担连带责任。翔宇公司给国泰公司出具了一份落款日期为2018年4月1日的授权委托书一份，内容为翔宇公司委托王**担任涉案项目的委托代理人，负责工程谈判、签订合同、工程结算和处理与之有关的一切事务，并附有王**和翔宇公司原法定代表人徐建兵的身份证复印件一份。2018年6月10日，国泰公司与翔宇公司签订一份《补充协议》，双方对承包的内容及违约责任等事项进行了补充约定。2．2018年9月16日，国泰公司与翔宇公司签订一份《劳务分包合同》，合同约定，国泰公司将怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼）分包给翔宇公司，分包范围为：1#--7#住宅楼工程施工图纸所示地下及地上主体结构工程至达到验收标准的全部施工内容。工程开工日期为2018年9月30日，竣工日期为2019年3月31日。合同约定。发包人现场劳动力管理人员为陈某1。承包人委派担任驻工地履行本合同的负责人为王**，承包人现场劳动力管理员为关某1，承包人委派的分包合同价款收取负责人为王**。合同附有2018年9月15日王**签字的保证书一份。翔宇公司给国泰公司出具了一份落款日期为2018年9月1日的前述合同项目的授权委托书一份，王**作为委托代理人签字。2018年9月25日，国泰公司与翔宇公司签订一份《补充协议》，双方对承包的内容及违约责任等事项进行了补充约定。3．2018年9月15日，国泰公司与翔宇公司签订一份《劳务分包合同》，合同约定，国泰公司将怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼）分包给翔宇公司，分包范围为：8#住宅楼工程施工图纸所示地下及地上主体结构工程至达到验收标准的全部施工内容。工程开工日期为2018年9月30日，竣工日期为2019年3月31日。合同约定，发包人现场劳动力管理人员为陈某1。承包人委派担任驻工地履行本合同的负责人为王**，承包人现场劳动力管理员为关某1，承包人委派的分包合同价款收取负责人为王**。合同附有2018年9月16日王**签字的保证书一份。翔宇公司给国泰公司出具了一份落款日期为2018年9月1日的前述合同项目的授权委托书一份，王**作为委托代理人签字。2018年9月25日，国泰公司与翔宇公司签订一份《补充协议》，双方对承包的内容及违约责任等事项进行了补充约定。4．王**施工队长证，显示其所述企业为翔宇公司，发证时间为2016年5月20日。翔宇公司的项目管理人员一览表显示施工队长为王**。5．国泰公司提交了若干份其支付翔宇公司的汇款凭证及翔宇公司的发票，显示2018年9月10日开始国泰公司支付翔宇公司工程款。国泰公司表示我公司已多支付了翔宇公司工程款，我们已起诉翔宇公司和王**要求返还。6．函件，2019年3月15日国泰公司致函翔宇公司要求复工，翔宇公司2019年3月20日回复：我们公司施工队长王**春节后，农历正月十六已经组织好管理人员及相应班组入住现场，等项目部调配资金和材料等待复工指令。2019年3月28日，国泰公司发函翔宇公司要求解除劳务分包合同。7．张某12018年9月15日北京市住房城乡建设行业工业人员考试报名登记信息，显示其聘用单位为翔宇公司。张某1和王**为北京永丽凯成商贸有限公司股东。王**主张国泰公司的上述证据与本案均无关联性。另查明，崔某1、孟某1、方建国为国泰公司的员工，方建国系国泰公司在本案涉诉工程的项目负责人。2019年3月29日凌晨1时许，关某1、张某1等人进入工地资料室，拿走工程相关文件资料。方建国当日报警，北京市公安局怀柔镇派出所进行了出警处置。2019年5月1日北京市公安局怀柔镇派出所出具的落款日期为《情况说明》一份，说明记载：2019年3月29日19时许，我所接到所在辖区刘各长村棚户区改造回迁楼工地施工的国泰公司项目执行经理方建国报案称：其工地资料室内的工程资料被劳务公司的王**搬走了。我所接到报案后立即进行调查，经了解得知，国泰公司是工程项目Ⅰ标段的甲方，方建国为工程执行经理。劳务分包方是翔宇公司，王**为劳务施工负责人。2019年初，双方因劳务费问题发生纠纷，后国泰公司单方与翔宇公司解除劳务合同，翔宇公司不同意单方解除劳务合同，随后劳务施工方负责人王**便深夜让资料员打开资料室房门将工程资料转移甲方保管，因双方经济纠纷至今尚未得到妥善解决，故劳务施工方负责人王**至今未归还工程资料。特此说明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为王**在涉案工程中的身份是什么。虽王**的施工队长证登记在翔宇公司名下，在国泰公司与翔宇公司之间签订的合同中其以项目负责人的身份出现，但现无证据证明王**与翔宇公司之间存在劳动关系，应认定王**与翔宇公司之间实际为挂靠关系。从国泰公司与王**协商合作工程的过程来看，国泰公司先后与王**代表的相关公司协商签订若干份涉案工程相关合同，在合作开始，王**曾以磐石公司名义与国泰公司协商联营合作事宜，后签订一份补充协议。王**主张其虽未与国泰公司签订书面的联合经营合作意向书，但其主张实际系以履行该意向书的方式以项目总承包人的名义进驻施工。在国泰公司关于涉案项目的分包合同审批单中，王**作为项目经理签字确认，王**并非国泰公司的员工，国泰公司主张王**是翔宇公司的项目经理，在每份分包合同中要征求劳务分包公司的意见，不合常理。在2019年2月21日会议纪要中，王**以主持人的身份商议春节后复工事宜。综合以上等相关事实，可以认定王**在涉案刘各长棚户区改造施工项目中的身份不仅仅是翔宇公司项目中的施工负责人，国泰公司与王**个人之间就涉案刘各长棚户区改造项目存在其他的合作关系。关于本案中王**主张的费用系临建合同中的费用，根据翔宇公司与国泰公司之间签订的劳务分包合同，临时设施用房系属于翔宇公司施工范围，王**主张的款项根据其提交的费用确认单也表示计入临建合同。根据王**提交的明细，上述费用虽并非人工费，基本为施工过程中的辅助性材料支出，但劳务分包合同中的费用并不仅仅包含人工费，还包括机械器具、辅助材料、手头工具等费用，该费用应属于国泰公司与翔宇公司之间的劳务分包合同工程款的结算范畴。如王**本人垫付了上述款项，其可与翔宇公司之间再行进行解决。一审判决如下：驳回王**的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王**提交微信记录、邮箱往来截屏、光盘，拟证明王**垫付费用与翔宇公司无关。国泰公司、方建国不认可证明目的，翔宇公司认为与其公司无关。本院经审理查明：国泰公司系怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段的承包人。崔某1、孟某1、方建国为国泰公司的员工，方建国系国泰公司该工程的项目负责人。孟某1、赵某1、方建国等人曾与王**组成微信群。2018年12月27日，该群内由赵某1上传了文件名为临建合同清单的Excel文件。2019年1月21日，该群内由赵某1上传了文件名为北京通达海丰的pdf文件，孟某1上传了文件名为A-临建分包合同、B-国泰合同三书表格、建筑施工质量承诺书、造价咨询合同-刘各长的word文件，并要求各部门及时查看、完善信息，方建国在群里发言称：望临建合同、水电合同尽快走完签字流程，待集团审核通过后才能发起付款流程，付款流程走完，方能办理签字付款手续，如果过程耽误时间过长最终会影响节前付款。该聊天记录所附协议包括承包人国泰公司、分包人北京通达海丰建设发展有限公司的合同，根据该协议，分包工程范围为：根据本工程临设设计图纸、施工方案及承包人要求，负责办公区、生活区、施工区、出场路等全部临时设施工程施工，包括土石方、基础、结构、装饰、水暖、电气工程及绿色施工、文明施工、环境保护、安全施工等施工图纸及承包人要求的至工程验收合格的所有施工内容及费用，合同价款金额（暂定）2521344元。王**提供的会议纪要显示会议日期为2019年2月21日，其中第一项工程项目当前情况第2条内容为：春节前拟签订的分包合同，还有水电劳务、临建分包两份合同未办理完毕（因年前劳务费支付时间过晚，导致各班组失去信任，引发讨薪事件）；这两份合同均已走完集团评审流程，等待合约部盖章。一审诉讼中，方建国称2019年3月29日凌晨王**进入工地资料室拿走工程相关文件资料包括30张加盖项目章的空白A4纸。2020年9月28日，原审法院主持双方进行谈话过程中，王**出示了30张盖有项目部公章的空白纸。方建国改变陈述称，盖章的空白纸有三四十张。二审中，经本院询问，国泰公司主张临时建筑是由翔宇公司施工，材料均为国泰公司提供，但国泰公司就此未能提供证据。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为王**能否以个人身份向国泰公司主张垫付临时建筑材料款。本案中，根据王**提供的证据，可以证明国泰公司先后与王**代表的相关公司协商签订若干份涉案工程相关合同，后其进驻场地进行施工，在国泰公司关于涉案项目的分包合同审批中作为项目经理签字，而后又在2019年2月21日的会议中以主持人的身份主持商议春节后复工事宜。在此情况下，国泰公司主张王**仅系劳务分包公司的项目经理，明显不符合常理，而王**主张国泰公司承包涉案工程后将其转包给王**具有高度可信性。现王**主张国泰公司拖欠其垫付的临时建筑材料费未予支付，并就此提供了盖有国泰公司怀柔项目部印章的《怀柔区刘各长村棚户区改造土地开发安置房项目Ⅰ标段王**垫付本项目日常报销、日常开支及各项费用确认单》、微信群聊天记录、会议纪要、其与方建国之间的通话录音等证据加以证实，上述证据已组成完整的证据链，可以印证王**的主张，故其诉讼请求应当予以支持。国泰公司称王**主张的费用包括在国泰公司与翔宇公司之间的劳务分包合同中，临建材料是由国泰公司提供，但其就此未提供证据，故本院不予采信。经审查，国泰公司与翔宇公司签订的劳务分包合同中并不包括垫付施工材料，故原审法院认为王**主张的费用属于国泰公司与翔宇公司之间的劳务分包合同工程款的结算范畴，并以此为由驳回王**的诉讼请求，处理不当，本院依法予以改判。方建国系国泰公司项目负责人，其参与涉案工程系履行职务的行为，相应民事责任应由国泰公司承担，王**要求方建国支付垫付款并给付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，王**的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初690号民事判决；二、国泰建设集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内向王**支付垫付款2521344元，并自2019年3月13日起支付利息损失至其实际付清之日止（自2019年3月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13485元、二审案件受理费26971元，均由国泰建设集团有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  孙 妍审 判 员  赵 霞二〇二〇年十二月十六日法官助理  孙亚男书 记 员  王 艳