重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4081号上诉人（原审原告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地成都金牛高新技术产业园区蜀西路********，统一社会信用代码9151000068042392XC。法定代表人：杨春平，职务董事长。委托诉讼代理人：成小松，重庆索源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆铝产业开发投资集团有限公司，住所地重，住所地重庆市九龙坡区西彭镇森迪大道**信用代码91500107747467127B。法定代表人：蒋小飞，职务董事长。委托诉讼代理人：聂静，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚竞丹，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称“鼎恒公司”）与上诉人重庆铝产业开发投资集团有限公司（以下简称“铝产业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初19626号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鼎恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法撤销一审判决第二项和第三项，改判被上诉人以13623889.15元为基数按从2017年7月12日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其事实与理由为：一、一审法院对违约金起算的时间认定有误，案涉工程在2016年7月28日即竣工交付使用，2017年4月12日双方完成结算审计并确定审定金额为70310676.90元。因此违约金的起算时间应按合同第16.1.2约定从第四个月起算违约金，即从2017年7月12日开始计算被上诉人的违约责任。二、一审法院认定“审计机关未作出审计结论，铝产业公司不构成违约情形”属于认定事实错误，国家审计机关的审计是行政审计，对民事合同相对人没有约束力，国家审计机关故意拖延审计，审计结论未作出不构成未按期付款的免责理由。铝产业公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。理由如下：按照合同约定尾款的支付时间是国家审计报告完成后15天内，国家审计报告的完成时间是2019年12月31日，那么支付时间应当是在2020年1月15日之前，且合同约定的违约金承担的起算时间是在应付款时间第4个月开始承担违约金，那么应当是在2020年4月16日起如果没有支付才开始计算违约金，就本案中应付款的时间是在双方二审期间，双方对争议的款项及支付时间均存在争议，我方暂时没有支付，不应当承担违约金，即使要支付也应当从2020年4月16日起开始计算违约金。即使要计算，计算基数也应当按照2721362.15元为基数，合同约定的违约金是按照人民银行同期贷款的基准利率计算。铝产业公司上诉请求：撤销一审判决，依法撤销一审判决，改判铝产业公司支付工程款2721362.15元，并驳回鼎恒公司的其他诉讼请求。其事实与理由为：一、一审法院以结算审核价作为案涉工程的结算价违背当事人的意思自治原则，本案双方当事人在合同中明确约定“国家审计机关完成结算审计后15天内支付剩余工程款，最终结算以国家审计机关审计结论为准”，是双方真实意思表示，一审判决作出时审计机关尚未作出审计结论，上诉人的付款条件尚未成就。二、在审计结论尚未作出之前，上诉人铝产业公司未付剩余工程款存在合理理由，不属于违约情形。三、一审判决作出后，国家审计机关已经作出了案涉工程的审计报告，应当以该审计结论作为最终结算依据，审计报告审定的结算金额为5896.990367万元，扣除已付款5624.854152万元，上诉人尚欠金额272.136215万元。三、违约金即使应该计算，也应按合同约定，按照2721362.15元为基数，从2020年4月16日起开始计算违约金，合同约定的违约金是按照人民银行同期贷款的基准利率计算。鼎恒公司答辩称，铝产业公司的上诉请求不能成立，请求驳回。理由为：1、合同中约定的最终金额以国家审计机关审计的结论为准的约定应当推定无效，它损害了自愿公平公正的市场交易原则，严重损害了鼎恒公司的权益，铝产业公司以等候审计结果为由，拖延工程款的支付，使鼎恒公司不堪重负。2、将审计结果作为平等主体之间签订民事合同的结算依据，实际上是以行政定价代替了市场定价，违反了合同的结算原则，同时按照2017年6月5日全国人大常务委员会法制工作委员会法工备函（2017）22号规定，认为审计机关的结算限制了民事权益，超越了地方立法的权限，应当予以纠正，因此我们认为合同中关于国家审计的条款违反上述规定，应当确定无效。因此一审法院以铝产业公司委托的审核单位作出的审核结论主张了鼎恒公司的工程款是正确的。3、关于审计报告中涉及的未决事项1090万元，鼎恒公司投标完全符合铝产业公司的招标文件，同时按照国家2013强制性规范清单投标的，因此其中涉及的1090万元的其他组织措施项目合法有效，没有任何违法的情形，所以请求驳回上诉人的上诉请求。鼎恒公司一审诉称：1、依法判令铝产业公司支付鼎恒公司工程款14062135.38元；2、判令铝产业公司支付违约金1410119.68元（从2017年7月8日起，以14062135.38元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算到2019年8月7日），2019年8月8日按此标准计算到付清时为止；3、诉讼费由铝产业公司负担。一审查明：2015年8月20日，鼎恒公司(承包人、乙方）与铝产业公司重庆西彭铝产业开发投资有限公司（发包人、甲方）签订《西彭铝产业区A86-5地块平基土石方工程合同书》一份，其中第一部分协议书第四条合同价款的第二项付款方式约定如下：（1）本工程按每月工程进度完成量支付工程进度款；招标人根据资金到位情况，若甲方延迟付款，乙方不得以此作为待工和延误工期的索赔理由。（2）工程进度款按照发包人审定的月进度合格工程量的70%进行支付。（3）工程完工并提供结算资料给发包人，由发包人审核后支付至结算金额的80%。（4）国家审计机关完成结算审计后15天内支付剩余工程款。（5）最终结算金额以国家审计机关审计的结论为准。（6）中标人在工程竣工验收合格之日起30个日历天内完善该工程的相关手续及竣工结算资料并交付招标人，如未能按期交付，则按具体违约天数相应顺延天数支付工程结算款。合同第三部分专用合同条款的第16.1.2条中发包人违约的责任第二项约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：逾期3个月内不承担责任，从4个月起以逾期工程款为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金。合同还对双方其他权利义务进行了约定。2016年7月28日，重庆市市政工程竣工验收意见书中验收意见载明本工程已按招标文件与合同约定的内容全部完成，经各方检查认为：1、工程竣工技术资料真实、完整，符合设计要求；2、本工程能够按照国家现行有关设计、施工规范施工。施工质量均满足有关质量验收规范和标准；3、项目的抽检符合相关专业质量验收规范的规定。能满足要求；4、工程观感一般；5、竣工验收合格并交付使用。重庆西彭铝产业区开发投资有限公司作为建设单位、华蓝设计（集团）有限公司重庆分公司作为设计单位、重庆市永安工程建设监理有限公司作为监理单位、四川鼎恒建设工程有限公司作为施工单位均在上述市政工程竣工验收意见书签章确认。2017年4月12日，重庆西彭铝产业区开发投资有限公司作为建设单位、四川鼎恒建设工程有限公司作为施工单位、重庆市明科建设咨询有限公司作为审核单位共同出具工程结算审核定案表，确认案涉工程审定金额为70310676.90元。另查明，2019年8月28日，鼎恒公司的公司名称由重庆西彭铝产业区开发投资有限公司变更为重庆铝产业开发投资集团有限公司。庭审中，鼎恒公司述称铝产业公司已经支付了工程款56248541.52元，根据合同约定剩余的20%的工程款为14062135.38元未支付，工程结算是民事法律行为，是平等主体之间的行为,工程造价的结算应当以当事人之间的合法审核确定，国家审计机关结论不能成为鼎恒公司与铝产业公司双方工程造价的依据，审计机关的审计结论没有出来不能作为拖延工程款的理由。另鼎恒公司自行撤回诉讼请求中438246.23元工程款的主张，诉讼请求变更为请求判令铝产业公司支付鼎恒公司工程款13623889.15元、违约金1366173.28元（从2017年7月8日起以1366173.28元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月7日），2019年8月8日后按此标准计算到付清时止。铝产业公司述称，鼎恒公司与铝产业公司双方在合同中明确约定了审计机关的审计结果作为双方结算的依据，这是双方当事人的约定，并非鼎恒公司方所述对鼎恒公司不公平。所以，根据合同约定，铝产业公司付款条件尚未成就，鼎恒公司要求支付剩余工程款和违约金的理由不成立。一审法院认为：鼎恒公司与铝产业公司签订的《西彭铝产业区A86-5地块平基土石方工程合同书》系双方真实意思表示，对双方都有约束力。合同签订后，鼎恒公司按约进场施工，双方已就涉案工程办理了审核结算，审理中鼎恒公司与铝产业公司争议焦点主要在于涉案工程是否达到合同约定支付全部工程款的条件。本案合同中明确约定案涉工程在国家审计机关完成结算审计后15天内支付剩余工程款，经查，案涉工程已于2017年4月12日经鼎恒公司与铝产业公司双方及第三方审核单位共同结算完成，铝产业公司辩称审计结果未能出来，付款条件不成就，经查，审计机关未在合理期间内出具审计意见亦未能作出合理说明，鼎恒公司请求以案涉工程审核结算金额为标准支付工程款的诉讼请求，并自愿撤回438246.23元工程款的诉讼请求，并不违反法律，予以支持，故对鼎恒公司请求铝产业公司支付剩余工程款13623889.15元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，双方在合同中明确约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的由发包人承担违约责任，经查，铝产业公司辩称双方合同中约定了以国家审计机关完成结算审计后15天内支付剩余工程款，但是截止目前，国家审计机关并未出具审计结论，故鼎恒公司不构成违约情形，对此辩解理由予以支持。但在鼎恒公司起诉后，铝产业公司不能以审计机关为出具审计意见为由拒绝付款，此种情形应为属于铝产业公司原因未能支付合同价款，故对于违约金酌情调整为以剩余工程款13623889.15元为基数，自起诉之日2019年8月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、重庆铝产业开发投资集团有限公司在本判决生效后5日内支付四川鼎恒建设工程有限公司工程款13623889.15元；二、重庆铝产业开发投资集团有限公司在本判决生效后5日内支付四川鼎恒建设工程有限公司违约金（以剩余工程款13623889.15元为基数，自2019年8月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）三、驳回四川鼎恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57317元，由重庆铝产业开发投资集团有限公司负担50470元，由四川鼎恒建设工程有限公司负担6847元。本院二审审理中，上诉人鼎恒公司与上诉人铝产业公司均举示了新证据，上诉人鼎恒公司举示了案涉工程《招标文件》、《招标限价通知》（复印件）、《投标文件》、《重庆市建设工程中标通知书》、《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》、《政府投资项目审计规定》审投发【2010】173号、《建设工程价款暂行办法》、《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工备函「2017」22号》、《政府投资条例》。鼎恒公司拟证明：1、招标条件确定措施费由投标人自主确定，纳入措施费项目清单中，中标后不作调整，投标人鼎恒公司完全按照招标人的招标文件的要求和规定投标，符合招标文件，且投标人自主确定措施费符合建设工程工程量清单计价规范；2、政府投资项目审计规定3个月内审计机关应当出具审计结论，本案审计机关严重超期；3、国家审计机关的审计作出审计结论系行使行政审计职责，不能当然作为双方当事人的结算依据。被上诉人铝产业公司发表质证意见认为：对除《招标限价通知》（复印件）之外的证据真实性均予以认可，但不认可证明目的。铝产业公司认为：1、招标文件和投标文件均注明措施费应在备注栏说明施工方案及出处或计算方法，而上诉人提出的其他组织措施费金额远超主要组织措施费的10倍以上，不符合常理，且没有说明施工方案及计算方法，故其他组织措施费是虚增费用。2、本案的工程是普通平基土石方工程，不属于特殊工程，不可能产生巨额的其他组织措施费。3、清单计价规范只是指导性文件，并非强制性文件，本案的措施费应当按照招投标文件注明的计算方法来计算。4、由于本案审计过程中发现有涉嫌违法违规现象，具备特殊情况不能适用《政府投资项目审计规定》，审计局对此已给出合理说明。5、《「2017」22号法工备函》指的是地方性法规不能直接规定以行政审计作为结算依据，但并未禁止双方当事人自行约定以审计作为结算依据。本案约定以审计结论作为最终结算价格，应当尊重审计结论。上诉人铝产业公司举示了《九龙坡区审计局审计报告》（2019年12月31日出具）、《九龙坡区审计局情况说明》（2020年7月20日出具）、《预决算合同部发文登记表》、《竣工结算送审资料明细表》，拟证明九龙坡区审计局审计本工程的审定金额为58969903.67元，还证明1090万元其他组织措施费在招标文件中是非正常设置，因存在施工单位鼎恒公司虚增金额，九龙坡区审计局审核的时间较长具有合理性，铝产业公司于2017年5月8日就将结算资料移交给了九龙坡区审计局，不存在主观上拖延审计的情形。被上诉人鼎恒公司对前述证据的真实性均无异议，但不认可证明目的，认为审计报告仅针对铝产业公司，对鼎恒建司不具有约束力，且审计局违反了法律规定，严重超期审计，铝产业公司故意阻止合同条件成就，按照合同法第45条规定，应当视为成就。关于《招标限价通知》为复印件的问题，鼎恒公司认为其提交了说明，虽然其提供的限价通知是复印件，但限价通知是铝产业公司在重庆市工程建设招投标交易信息网和九龙坡区公共资源综合交易网上发布的，证据来源系从综合交易网上下载。在本院二审审理中，针对审计报告中“未决事项说明”所涉及的“投标人需增加的其他组织措施项目1090万元”，审计报告认为设置此项无实质性根据。鼎恒公司认为“其他组织措施项目”属于合理费用，招投标文件有关于“措施费包干使用，纳入措施费清单计价表中中标后不做调整”的规定，由于组织措施费涉及天文地理水文安全等多方面原因，所以在清单中对该部分不需要一一组价，且招标委员会在评标时并没有把该部分报价作为废标处理，说明该部分投标符合铝产业公司招投标文件的条件，不需要在竣工后再提供任何计算方法和来源。铝产业公司认为在投标文件中有说明，措施费即使是包干价也要在备注栏标注施工方案的出处及计算方法，鼎恒公司没有标注方案的出处及计算方法，只有包干价数字，且鼎恒公司报送的正常组织措施费是95万元，而其他组织措施费高达1090万元，是主要措施费11.74倍，完全不符合常理。故铝产业公司认为鼎恒公司没有提供实施方案及任何能够证明实施了其他组织措施的材料，其他组织措施项目1090万元属于虚增的费用。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：围绕各方当事人的诉辩理由及本院查明的事实，本院总结本案的争议焦点为：1、本案的结算依据应当以第三方审核单位完成的结算造价报告还是以国家审计机关在一审结束后作出的审计报告为准；2、铝产业公司欠付工程款的金额是多少;3、铝产业公司未支付剩余工程款的行为是否应承担违约责任；4、如何计算欠付工程款的违约金（即违约金计算基数、违约金起算时间、违约金计算的利率标准）。本院逐一评述如下：一、本案的结算依据应当以第三方审核单位完成的结算造价报告还是以国家审计机关在一审结束后作出的审计报告为准？《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，铝产业公司与鼎恒公司签订的《西彭铝产业区A86-5地块平基土石方工程合同书》系双方真实意思表示，对双方都有约束力。合同书第一部分协议书第四条合同价款的第二项付款方式第（4）条及第（5）条约定：“国家审计机关完成结算审计后15天内支付剩余工程款，最终结算金额以国家审计机关审计的结论为准”。从前述条款可以看出，铝产业公司与鼎恒公司在合同中已经明确约定以国家审计机关审计的结论作为最终结算依据，根据合同法规定的意思自治原则，应尊重当事人的约定。上诉人鼎恒公司提出国家审计机关的审计是行政审计，对民事合同相对人没有约束力，但鼎恒公司的该种意见并不适用于本案的情形，鼎恒公司与铝产业公司签订合同时，其应当知晓并同意以审计结论作为合同结算依据的约定，国家机关的审计行为对本案民事合同的缔约双方均具有法律约束力。上诉人鼎恒公司提出国家机关的审计报告未在合理期间内出具，应当以重庆市明科建设咨询有限公司出具的案涉工程审核结算金额为结算依据。但九龙坡区审计局出具的《九龙坡区审计局情况说明》指出，经审计发现工程投标报价中增设“投标人需增加的其他组织措施项目1090万元”的情况，建设单位鼎恒公司无法对“投标人需增加的其他组织措施项目”提供实质性依据，故本院认定审计机关对未按期出具审计报告的原因已经进行了合理说明。重庆市明科建设咨询有限公司出具的工程结算审核定案表，仅系铝产业公司提交九龙坡区审计局用于国家审计的基础性结算资料，审计机关已经对此进行审定并出具了审计报告，该审计报告应当作为案涉工程的最终结算依据，上诉人铝产业公司的该项上诉理由成立。二、铝产业公司欠付工程款的金额是多少？依据九龙坡区审计局的审计报告，案涉工程结算的审定金额为58969903.67元，扣除铝产业公司已付款金额56248541.52元，上诉人铝产业公司尚欠上诉人鼎恒公司工程款金额为2721362.1元。三、铝产业公司未支付剩余工程款的行为是否应承担违约责任？本案中，铝产业公司与鼎恒公司签订的《西彭铝产业区A86-5地块平基土石方工程合同书》第三部分专用合同条款的第16.1.2条约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：逾期3个月内不承担责任，从4个月起以逾期工程款为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金”。上诉人鼎恒公司认为审计结论未作出不构成铝产业公司未按期付款的免责理由。本院认为，鼎恒公司、铝产业公司与重庆市明科建设咨询有限公司于2017年4月12日出具工程结算审核定案表，铝产业公司于2017年5月8日即将结算资料移交给了九龙坡区审计局，不存在主观上拖延审计的情形。审计机关虽于2019年12月31日出具审计报告，但其对未按期出具审计报告的原因已经进行了合理说明，审计期间的长短，系审计机关依据审计事项的具体情况而决定，不属于可归结于铝产业公司的原因，鼎恒公司并未举示证据证明铝产业公司在审计期间存在故意拖延审计的行为，应当承担举证不力的责任。依据合同约定，铝产业公司应当在国家审计机关完成结算审计后15天内支付剩余工程款，因铝产业公司对审计期间的延长不存在过错，在审计报告作出之前，其对鼎恒公司的付款条件尚未成就，无需承担审计期间未付工程款的违约责任。铝产业公司应付工程款的截止时间应当为2020年1月15日，按合同约定铝产业公司未按期付款的，从应付款之日的第4个月（即2020年4月16日）起方才承担违约金，故铝产业公司对于在2020年4月16日之前未支付剩余工程款的行为不应当承担违约责任。四、如何计算欠付工程款的违约金？依据双方合同约定，铝产业公司应从2020年4月16日起承担未付工程款的违约金，则欠付工程款的违约金应以剩余工程款2721362.1元为基数，自2020年4月16日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初19626号民事判决书；二、重庆铝产业开发投资集团有限公司在本判决生效后10日内支付四川鼎恒建设工程有限公司工程款2721362.1元；三、重庆铝产业开发投资集团有限公司在本判决生效后10日内支付四川鼎恒建设工程有限公司违约金（以剩余工程款2721362.1元为基数，自2020年4月16日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回四川鼎恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57317元，由重庆铝产业开发投资集团有限公司负担7317元，由四川鼎恒建设工程有限公司负担50000元；二审案件受理费54970元，由重庆铝产业开发投资集团有限公司负担8000元，由四川鼎恒建设工程有限公司负担46970元。二审案件受理费重庆铝产业开发投资集团有限公司已预交，由四川鼎恒建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付给重庆铝产业开发投资集团有限公司。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十二月四日书记员 陈军杰