河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5208号上诉人（原审原告）：吕希蓬，男，1962年2月2日出生，汉族，住址：获嘉县。委托诉讼代理人：陶瑞淑、李**，河南博苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市宏达节能环保设备有限公司，住所地：新乡市西郊大召营镇富康路南段。法定代表人：王运清，任公司执行董事。委托诉讼代理人：马铭静，河南乾川律师事务所律师。原审第三人：刘学录，男，汉族，1953年5月17日出生，住址：新乡市。上诉人吕希蓬与上诉人新乡市宏达节能环保设备有限公司（以下简称宏达公司）及原审第三人刘学录建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕希蓬委托诉讼代理人陶瑞淑、李**与上诉人宏达公司法定代表人王运清及委托诉讼代理人马铭静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕希蓬上诉请求：1、依法撤销新乡县人民法院（2020）豫0721民初1072民事判决第二、三项，并改判宏达公司支付吕希蓬工程款400,442元及支付以400,442元基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2011年5月23日起至实际清偿之日止的利息（不服金额为120,000元）；2、要求宏达公司承担本案诉讼费用。一、原审认定事实不清，宏达公司应当支付吕希蓬工程款400,442元。原审法院以吕希蓬在诉前调解中出示的清单作为认定宏达公司已经支付50万元工程款明显是错误的。首先，吕希蓬从未同意宏达公司将12万元钢材款支付给第三方，吕希蓬也未收到该12万元，且涉案工程并不存在钢材款，所谓的12万元钢材款系柱管变更所增加的款项，该部分款项应当由宏达公司支付给吕希蓬，但宏达公司在未经吕希蓬同意情况下，将该款项直接支付给第三方；在原审庭审中吕希蓬提交了一份与第三人的录音证据，该证据证明就柱管变更增加款项宏达公司愿意补偿给上诉人60,000元，但是吕希蓬未收到款项，该款项宏达公司也从未支付给吕希蓬，因此该12万元由吕希蓬负责。其次，吕希蓬从未收到50万元工程款，仅收到38万元，根据“谁主张谁举证原则”应当由宏达公司举证证明已支付给了吕希蓬50万元。诉前调解清单系吕希蓬核算错误，该清单未经过开庭质证，不能作为定案依据，吕希蓬在发现问题后也于第一时间撤诉；宏达公司主张已经支付50万元，应当由宏达公司举证证明，宏达公司在原审并未举证证明其已经支付了吕希蓬50万元，应当承担举证不能的责任，因此原审认定宏达公司支付吕希蓬50万元工程款没有任何依据，按照吕希蓬原审提交的证据，宏达公司应支付吕希蓬工程款数额为400,442元。二、原审判决适用法律错误，利息起算时间应从实际交工时间2011年5月23日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，虽然合同中对欠付工程款利息没有明确约定，但吕希蓬承建的涉案工程在2011年5月23日已经实际交付，宏达公司也已投入使用多年，根据上述司法解释规定，欠付工程款的利息应从实际交工之日即2011年5月23日起开始计算，原审适用法律错误，原审法院判决从2020年6月8日起计算利息无事实依据与法律依据。二、原审判决存在多处错误。原审判决认定立案时间为2020年7月22日系明显错误，吕希蓬实际立案时间为2020年5月6日，第一次开庭时间为7月15日，后未查明案件事实，又进行了两次开庭，分别为2020年7月21日、7月31日，而判决落款时间为2020年7月23日，另判决主文中论述利息起算时间为起诉之日，立案时间为7月22日，而判决结果第二项中却判决利息从6月8日起计算，前后矛盾，且存在多处错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实基础上，作出公正裁判。宏达公司答辩称：涉案工程合同签订及施工完毕时间是2011年，根据民法总则第188条、192、194、195条的规定，到2019年已经超过诉讼时效，吕希蓬已经丧失了向我方主张工程款的权利，另外，吕希蓬并不具有符合法律规定的施工资质，因此，双方签订的合同应属无效合同，吕希蓬无权主张工程利息的数额；2、吕希蓬并未完成双方约定的工程项目，并不符合合同约定的施工标准，工程施工完毕之后，房屋出现漏水问题，地面厚度根本没有达到约定的0.25米的标准，工程也没有如期完工，三个门至今也没有安装上，特别是使用的工程约定的支架钢管，1是废旧钢材，2、钢材使用的标准与施工合同约定的标准相距甚远，约定的是250型号的钢材，实际使用的是159型号的钢材，这些施工的实际情况可以经法院认定到现场进行勘察；3、原审法院以吕希蓬提交书面证据而非以实际施工情况工程鉴定结果为依据，显然与事实情况不符，事实上，在建设工程合同无效的基础上，如果建设工程经竣工验收不合格，那么依据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释1第三条第二款的规定，吕希蓬请求我方支付工程款应不予支持。宏达公司上诉请求：1、依法撤销新乡县人民法院作出的（2020）豫0721民初1072号民事判决或者依法改判；2、诉讼费用由吕希蓬承担。事实与理由一、一审法院适用法律错误。关于本案诉讼时效的问题，吕希蓬仅提供2019年1月7日，3月4日的录音，并没有提供在这之前即诉讼时效期间内向宏达公司催要的证据，合同签订及施工完毕是2011年，根据《民法总则》第188条、192条、194条、195条之规定，显然2019年已经过了诉时效，吕希蓬并没有提供证据证明2019年以前诉讼时效出现中止、中断的法定事由，而一审法院仅以2019年的录音证据、从常理推定吕希蓬不可能不向宏达公司主张工程款，就认为宏达公司与吕希蓬之间一直存在联系，认为没有超过诉讼时效明显认定事实、适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。吕希蓬并未完成双方约定的工程项目，且其完成的工程项目不符合合同约定标准，例如房屋漏水的问题没有解决、地面的厚度达不到约定标准、工程没有如期完工、三个门至今未装上、二次使用废旧钢材等等问题，在其退出工程后，宏达公司曾要求吕希蓬进行整改和进行验收、结算，但是其至今没有进行整改，造成无法验收和结算，因此一审法院依据书面证据，而非以实际施工情况、鉴定结果判定工程款，显然与事实情况不符。综上所述，一审法院判决适用法律错误，认定事实错误，宏达公司恳请贵院依法公正判决，维护宏达公司的合法权益。吕希蓬答辩称：本案不超诉讼时效。根据吕希蓬在原审提交的录音证据足以证明吕希蓬一直在向宏达公司催要工程款，且按照常理，吕希蓬不可能不向宏达公司索要工程款，宏达公司主张超过诉讼时效是对《民法总则》的错误理解，本案不超诉讼时效；一、宏达公司在上诉状诉称的“吕希蓬未施工完毕、完成的工程项目不符合合同约定标准等”不属实，也与上诉状第一页内容相互矛盾，宏达公司在上诉状第一页自认吕希蓬于2011年5月施工完毕，前后矛盾，同时是否施工完毕、施工是否符合要求应当由宏达公司举证证明，在没有证据前提下，其主张不成立。综上，宏达公司的上诉理由不成立，上诉请求无事实依据，请求依法驳回其上诉。刘学录未到庭未答辩。吕希蓬向一审法院起诉请求：1．要求宏达公司立即支付吕希蓬工程款431,134.5元及自2011年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付吕希蓬利息至实际付款日；2、诉讼费用由宏达公司承担。一审法院认定事实：2011年3月10日，吕希蓬与宏达公司签订《承包合同》，合同约定：吕希蓬承包宏达公司新项目工程仓库，工程价格为每平方米305元，承包方式为一次性大包，最终落地价为663,375元。付款方式为工程开工正负零以下工程完工以后支付总工程款的10%，全部钢屋架安装齐全后支付总工程款的40%，彩钢瓦安装完毕，地面打齐，支付总工程款的20%，验收合格，票据齐全后支付总工程款的15%，半年后无质量问题支付总工程款的10%，一年后无质量问题支付总工程款的5%，工期为45天，如到期不竣工者延期一天加罚500元等。在施工期间，宏达公司的员工王天兴和刘学录在施工现场负责具体的施工事项，2011年4月8日王天兴向吕希蓬出具了一份《证明》，写明2011年4月2日、6日、7日，因使用杂工和增加商砼，增加费用2,673元。2011年5月22日刘学录、王天兴向吕希蓬出具了一份材料签证，上面写明2011年4、5月份因部分工程调整包括地沟、设备基础垫层等增加使用商砼共计21.35m3，增加费用6,405元。6月5日，刘学录向吕希蓬出具了大召营仓库建设变更签证两份，两份签证内容一致，具体包括：1、仓库房顶房檐变更加20厘米；2、窗户增加18个；3、门增加3个；4、雨棚增加6个，共计增加费用58,664元。2011年5月12日，刘学录给吕希蓬签署了一份工程联系单，上面写明“厂房地面原厚度为0.2米，现变更为0.25米厚，因下面大坑回填，没有分层夯实，并回填有垃圾，如出现问题乙方概不负责”等内容。5月23日，刘学录向吕希蓬出具了一份厂房地面变更，上面写明因增加用砼42.75m3，产生费用12,825元。两张图纸变更（B轴、圈梁变更），上面写明因基坑加深和圈梁变更，增加费用60,692.5元，另外王天兴、刘学录均在图纸上签字。2010年8月28日，宏达公司的会计徐彦平向吕希蓬出具了一份《欠条》，欠条上写明宏达公司欠吕希蓬水泥罐租赁押金6,500元。庭审中，吕希蓬、宏达公司对两张图纸变更的价格进行了协商，确定为3万元。另查明，吕希蓬施工是包工包料，宏达公司经吕希蓬同意已经支付给第三方钢材款12万元。吕希蓬在立案前诉调时认可已收宏达公司工程款50万元。一审法院认为，首先，关于本案诉讼时效的问题，吕希蓬出具的通话记录可以证明吕希蓬、宏达公司之间一直存在联系，宏达公司也认可双方存在其他业务往来。从常理来看，吕希蓬不可能不向宏达公司主张工程款，故法院认为吕希蓬的诉讼请求没有超过诉讼时效。其次，吕希蓬、宏达公司之间签订的《承包合同》因吕希蓬不具有施工资质，应认定为无效合同，但吕希蓬作为实际施工人，有权按双方的约定向宏达公司主张工程款。最后，关于工程款的数额，《承包合同》总价款为663,375元吕希蓬、宏达公司没有争议，法院予以认可。关于宏达公司称吕希蓬没有施工完毕，没有验收以及工程质量的问题，因其没有提出反诉，宏达公司又早已使用案涉工程，应视为宏达公司已接受了工程，实际已经验收。另外，关于施工过程中增加的工程量，包括2011年4月8日王天兴向吕希蓬出具的《证明》，写明增加费用2,673元；2011年5月22日刘学录、王天兴向吕希蓬出具的材料签证，写明增加费用6,405元。6月5日，刘学录向吕希蓬出具的大召营仓库建设变更签证两份，增加费用58,664元，两份签证增加的工程内容一致，相互印证，法院应予认可。5月23日，刘学录出具的厂房地面变更，写明增加费用12,825元。两张图纸变更（B轴、圈梁变更），增加费用60,692.5元，但由于王天兴、刘学录均只在其中一张图纸上签字，经法院庭审调解，该部分费用双方确定为3万元，予以认可。2010年8月28日，宏达公司的会计徐彦平出具的《欠条》，写明宏达公司欠吕希蓬水泥罐租赁押金6,500元。综上，宏达公司共欠付吕希蓬663,375元＋2,673元＋6,405元＋58,664元＋12,825元＋3万元＋6,500元=780,442元。宏达公司庭审中出具的调解清单证明宏达公司已经向吕希蓬支付了50万元，虽然没有直接支付的证据，且由于该清单是吕希蓬在调解中自己出示的，应作为定案依据。另外双方争议12万元是钢材款，吕希蓬是包工包料，宏达公司支付给第三方的材料款应视为支付给吕希蓬的工程款。吕希蓬庭审中主张该钢材款是由6万元增加到12万元，没有证据支持，不予认定。最终宏达公司尚欠付吕希蓬工程款为780,442元-500,000元=280,442元，至于利息，由于双方合同没有明确约定，故应从起诉之日起计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决如下：一、吕希蓬与新乡市宏达节能环保设备有限公司签订的《承包合同》无效。二、新乡市宏达节能环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕希蓬280,442元工程款及利息（以280,442元为基数，自2020年6月8日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,767元，减半收取3,884元，由吕希蓬负担1,130元，由新乡市宏达节能环保设备有限公司负担2,754元。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于应支付吕希蓬多少工程款，及利息应从何时起算的问题。工程款方面，吕希蓬除对12万元钢材款的认定有异议外，对其它工程款的认定并无异议，此处不再赘述。因在工程施工中吕希蓬是包工包料，一审认为宏达公司支付给第三方的材料款含争议的12万元钢材款，应视为支付给吕希蓬的工程款并无不当。利息方面，由于承包合同对欠付工程款利息并无明确约定，依据有关法律规定，一审从吕希蓬起诉之日起计算利息比较合理。吕希蓬对之上提出异议，但对其异议均未能提交相关证据予以证明，因此吕希蓬上诉称工程款一审少判12万元及利息应从工程交付之日起算的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于工程项目是否完成，及完成的是否符合约定的标准的问题。因一审就工程项目是否完成，及完成的是否符合约定的标准这一问题未提出反诉，且二审就该问题双方又未能达成调解，按照民事诉讼法的有关规定，二审对此不予处理。若宏达公司认为工程项目未完成，及完成的也不符合约定的标准，可另行主张权利。所以宏达公司上诉称一审应对工程项目是否完成，及完成的是否符合约定的标准予以审理的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案是否超诉讼时效的问题。一审中，吕希蓬为证明其诉求不超诉讼时效，提交了通话录音、通话记录各一份，证明希蓬一直在催要工程款，及双方之间这十年间一直存在联系。宏达公司对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立，因此宏达公司上诉称一审应认定本案超诉讼时效的诉求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,207元，由吕希蓬承担2,700元，由新乡市宏达节能环保设备有限公司承担5,507元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十二月十日书记员  姜雪云