陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终1494号上诉人（原审被告）：洛川中润农业科技有限公司。住所地：洛川县。法定代表人：林汉俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张烨旸，陕西启坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周颖，陕西信邦律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：周喜仲，男，1961年1月10日出生，汉族，陕西省横山县村民，住洛川县凤栖街道办桥西社区大队部南边。委托诉讼代理人：张永锋，延安市148法律服务所法律工作者。被上诉人：（原审被告、反诉原告）：马进学，男，1968年11月4日出生，汉族，陕西省洛川县旧县村民，住洛川县。委托诉讼代理人：张倩，陕西达明行律师事务所律师。上诉人洛川中润农业科技有限公司与被上诉人周喜仲、马进学建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2020）陕0629民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洛川中润农业科技有限公司的委托诉讼代理人张烨旸、周颖，被上诉人周喜仲的委托诉讼代理人张永锋，被上诉人马进学及其委托诉讼代理人张倩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。  上诉人洛川中润农业科技有限公司上诉请求：1.撤销陕西省洛川县人民法院（2020）陕0629民初660号民事判决书，并依法改判上诉人不承担责任；2.请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，应当依法予以改判。1、被上诉人周喜仲一审提交的证据一《建筑工程承包合同》，合同开头发包方处虽写的是洛川中润农业科技有限公司，但合同上没有上诉人的盖章，无法认定此合同是上诉人所签。2、被上诉人一审提交的证据二还款承诺书，落款是“中润公司：马进学”，同样没有上诉人的盖章，无法确定此承诺是马进学的个人行为还是职务行为。3、《建筑工程承包合同》实为被上诉人马进学和被上诉人周喜仲所签，与上诉人无关，上诉人不应承担付款责任。《建筑工程承包合同》仅有被上诉人马进学的签名和手印，还款承诺书落款处只有被上诉人马进学的签名，被上诉人马进学曾付现金给被上诉人周喜仲作为工程款，并未通过公司账户进行付款。被上诉人马进学的一审反诉请求是：（一）请求判令反诉被告周喜仲支付反诉原告马进学向洛川县凯达果品有限责任公司垫付的维修款12000元；（二）请求判令反诉被告周喜仲支付反诉原告马进学支付给洛川宏图商品混凝土搅拌有限公司商混款5400元；（三）请求判令反诉被告周喜仲对其承建的中润公司附属用房主体进行维修，果库东面道路重新进行硬化。可以看出，《建筑工程承包合同》其实是被上诉人马进学个人和被上诉人周喜仲签订的，和上诉人无关，如果是上诉人所签，这些反诉请求应当是上诉人提出才对。综上所述，一审法院认定事实不清，导致判决错误，上诉人不服一审判决，特提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人周喜仲辩称：答辩人与马进学是2016年4月1日签订的《建筑工程承包合同》，马进学于2016年10月28日出具给答辩人的“还款承诺书”在2016年4月1日，2016年10月28日，马进学均系洛川中润农业科技有限公司法定代表人。我国《合同法》第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 根据上述法律规定，在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以表示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。被答辩人上诉的理由第三条是《建筑工程承包合同》实为马建学和被上诉人周喜仲所签，与上诉人无关，上诉人不承担责任，理由不能成立。被答辩人又以马进学曾经付现金给答辩人支付工程款，未通过公司账户进行付款及马进学提起反诉为由，认为是马进学的个人行为，同样是自话自说没有事实和法律依据的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人上诉理由不能成立故请二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。被上诉人马进学辩称：答辩人原是被答辩人洛川中润农业科技有限公司的法定代表人，为了给被答辩人公司修建附属用房答辩人同被上诉人周喜仲签订了《建筑工程承包合同》，虽然合同上被答辩人没有加盖公章，但签订合同时答辩人是被答辩人公司的法定代表人，其有权利代表被答辩人公司对外签订合同，且房屋修建好后，实际使用人和受益人都是被答辩人。依照《民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动承担民事责任。因此答辩人同被答辩人签订《建筑工程承包合同》上签字等一系列行为属于职务行为，应由被答辩人承担民事责任。被上诉人一审提交的证据二“还款承诺书”落款处虽是“中润公司马进学”没有加盖被答辩人公司的公章。但答辩人向被上诉人出具该欠条时，答辩人仍是被答辩人公司的法定代表人，且该债务是因为给被答辩人公司修建公司附属用房所形成的，该权利是由被答辩人公司享用，相应的义务也应由被答辩人公司承担。答辩人写的是“中润公司马进学”就说明答辩人仍是在履行自己的职务，欠款的主体仍是被答辩人公司，答辩人写欠条的行为应归属于职务行为。综上所述，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求既没有事实依据，也没有法律依据。恳请贵院查清事实，依法驳回原告的请求。周喜仲向一审法院起诉请求：1.判令二被告互负连带责任，共同支付原告工程款24万元，并自2019年8月1日起按银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日止； 2.本案诉讼费由二被告承担。马进学向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告周喜仲支付反诉原告马进学向洛川县凯达果品有限责任公司垫付的维修款12000元；2.请求判令反诉被告周喜仲支付反诉原告马进学支付给洛川宏图商品混凝土搅拌有限公司商混款5400元；3.请求判令反诉被告周喜仲对其承建的中润公司附属用房主体进行维修，果库东面道路重新进行硬化；4.请求判令反诉被告周喜仲承担本案反诉费。一审法院认定事实： 2016年4月1日，原告周喜仲与被告中润公司时任法定代表人马进学签订了《建筑工程承包合同》，中介人杨育林。合同约定，周喜仲承包中润公司洛川县苹果产业园区附属用房，共三层，框架结构。双方对工程内容、图纸变更部分、承包方式、工期、工程质量等级及验收、材料及施工要求、合同价款、付款结算办法、施工准备、争议解决方式等进行了约定。合同签订后，周喜仲组织人员进行了施工。2016年10月20日，马进学代表建设单位，周喜仲代表施工单位，杨育林代表监理单位，三人就中润公司修建施工过程中的具体工程量在签证单上进行了确认签字。2016年10月下旬工程交工。10月28日，马进学向周喜仲出具了一份工程款付款计划，杨育林作为中间人在付款计划上签名。该付款计划约定：“工程款75.5万元：1.计划2016年11月15日前付15.5万元，已付；2.2016年12月30日付10万元；3.2017年6月30日付20万元；4.2017年12月20日付30万元；署名中润公司马进学，2016年10月28日，中间人杨育林。”截止2019年7月底，被告中润公司尚欠原告周喜仲工程款238300元未支付。查明，中润公司成立于2015年8月12日，法定代表人马进学。2019年9月19日，马进学与公司另一股东郝桂莉将二人所持有的公司100%的股权转让给林汉俊，其中马进学持股70%，郝桂莉持股30%，三人签订了《股权转让协议》，林汉俊收购马进学、郝桂莉拥有的目标公司100%股权及其所包含的股东权益，该股东权益包括中润公司所拥有的全部动产和不动产、有形和无形资产。双方在协议中同时约定，收购前的原因造成的债务均由甲方（马进学、郝桂莉）承担。2019年9月23日，公司法定代表人工商登记由马进学变更为林汉俊。另查明，原告周喜仲未取得建筑施工企业资质，被告马进学亦知晓原告周喜仲未取得建筑施工企业资质。杨育林系马进学聘请的工程监理人员。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的,建设工程施工合同无效。”本案原告（反诉被告）周喜仲以个人名义与被告中润公司之间签订的《建筑工程承包合同》，因其不具备建筑施工企业资质,该合同效力应为无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告（反诉原告）马进学作为中润公司原法定代表人在《建筑工程承包合同》上的签字等此后的一系列行为属于职务行为，其产生的法律后果应由被告中润公司承担。本案原告（反诉被告）周喜仲与被告中润公司签订合同后，按照合同约定进行了施工，并于2018年10月下旬交付使用，10月28日被告中润公司原法定代表人马进学向原告（反诉被告）周喜仲出具了付款计划，双方均应按该付款计划约定全面履行协议义务。原告（反诉被告）周喜仲诉称尚欠24万元工程款未支付，被告（反诉原告）马进学自认尚欠工程款238300元，原告（反诉被告）周喜仲亦表示认可，故本案未付工程款金额应为238300元。原告（反诉被告）周喜仲要求被告对未付工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉求，有法可依，应予支持。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。针对被告中润公司辩称的该笔工程款与其无关，中润公司已按《股权转让协议》的约定完成了相关付款义务，原告周喜仲无权要求中润公司支付该笔工程款。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，故被告马进学、郝桂莉与现中润公司法定代表人林汉俊在《股权转让协议》中对收购前造成的债务承担的约定对债权人不发生效力。反诉原告（本诉被告）马进学要求反诉被告（本诉原告）周喜仲支付其垫付的维修费12000元、商混款5400元，因其提供的证据不能证明该两笔款项系其代反诉被告（本诉原告）周喜仲垫付，又因其称其签订《建筑工程承包合同》等一系列行为属于职务行为，应由被告中润公司承担民事责任，故对反诉原告（本诉被告）马进学的上述诉求不予支持；反诉原告（本诉被告）马进学诉求反诉被告（本诉原告）周喜仲对承建的中润公司附属用房房屋主体进行维修，果库东面道路重新修建硬化，因反诉原告马进学与其共同出资人已于2019年9月19日将公司转让给现在的法定代表人林汉俊，被告中润公司与反诉原告马进学之间无任何法律关系，反诉原告马进学无证据证明其有权代被告中润公司主张权利，故其该诉求不能成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告洛川中润农业科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告周喜仲工程款238300元，并自2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）周喜仲、被告（反诉原告）马进学其他诉讼请求。本诉案件受理费4900元，减半收取计2450元，由被告洛川中润农业科技有限公司负担；反诉案件受理费118元，减半收取计59元，由反诉原告（本诉被告）马进学负担。二审审理期间，上诉人为证明其上诉请求向法庭提交了1、债务债权清单一份。2、洛川县民事判决书一份。证明目的：股权转让时马进学已将上诉人所付的债务全部列明，判决书中也记名股权转让前的债务就只有五项。上诉人不应对股权转让后的债务进行承担。被上诉人周喜仲质证认为：债务清单真实性无异议，证明目的有异议。判决书是没有生效的文书不能作为证据使用。上诉人与马进学之间的债权债务与被上诉人周喜仲没有关系。被上诉人马进学质证认为：真实性无异议。证明目的有异议，债务清单虽没有写明周喜仲这笔款项，但是这笔就是公司成立存在的款项，建房也是给上诉人修建。判决书是没有生效的文书不能作为证据使用。因被上诉人对该两份证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。一审法院认定事实属实。本院认为,本案的争议焦点是上诉人洛川中润农业科技有限公司原法定代表人马进学在《建设工程施工合同》上的签字是否是履行法定代表人职务的问题。被上诉人马进学（时任洛川中润农业科技有限公司法定代表人）以洛川中润农业科技有限公司的名义与被上诉人周喜仲于2015年4月1日签订了《建设工程承包合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，该合同的主要内容是承建洛川中润农业科技有限公司附属用房，且建成后该附属用房也由上诉人洛川中润农业科技有限公司使用，被上诉人马进学作为上诉人当时的法定代表人以公司的名义签订合同的行为是履行职务的行为。被上诉人周喜仲诉请的工程款应当由上诉人洛川中润农业科技有限公司偿还。据此上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人洛川中润农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   周  海  龙审  判  员   樊      宁审  判  员   李  欣  南  二〇二〇年十二月三日 法 官 助 理   李  委  玲 书   记   员  李      惠     20200614941961011061272419610110143691610629352281141032620200629660202010091