甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终543号 上诉人（原审原告）：扶大平，男，1972年6月10日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：张子良，甘肃执剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡旭东，男，1958年2月28日出生，汉族，住嘉峪关市。 委托诉讼代理人：闻伯刚，甘肃金伯韬律师事务所律师。 上诉人扶大平因与被上诉人蔡旭东民间借贷纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扶大平的委托诉讼代理人张子良，被上诉人蔡旭东及其委托诉讼代理人闻伯刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 扶大平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、2019年12月4日，案外人向上诉人账户转入19万元，上诉人分别支取了8万元、10万元，上述18万元系上诉人向被上诉人交付25万元现金中的一部分，一审法院颠倒了证据的顺序，认定事实错误。2、上诉人申请的证人何祥安虽曾经受上诉人雇佣，但两人在很多年以前就不在一起共事，双方之间无利害关系，一审以何祥安对现金的颜色记忆不清楚，据此认定证言存疑，未将证人证言作为认定案件事实的证据不当。证人出庭时已经年迈，对十几年前的事情记忆不清楚也属正常，证人在作证前也签署了保证书，对作伪证的后果是清楚的，没必要冒险作虚假陈述。3、在一审过程中，上诉人要求当庭播放其与一审法院工作人员的通话录音，通过录音的内容可以确认被上诉人认可欠付上诉人25万元，且愿意向上诉人偿还20万元，但一审法院未准许上诉人提交该录音。同时，被上诉人提交的借条载明被上诉人借到上诉人25万元，说明上诉人已将涉案款项实际交付给被上诉人，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 蔡旭东辩称，1、上诉人当庭陈述向被上诉人交付的现金系2009年12月4日支取的19万元，但交易清单显示该19万元属于上诉人当日进账款项，而非支出的款项，上诉人应当就其已经实际向被上诉人交付25万元款项的事实承担举证责任，但其未提交相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。事实上，上诉人未向被上诉人实际交付25万元。2、上诉人未在法定期限内书面申请证人出庭作证，证人出庭作证程序违法，证人证言不应作为认定案件事实的证据。证人长期在上诉人的公司上班，为公司管理人员，双方存在利害关系，被上诉人向证人在发问过程中，证人陈述矛盾疑点颇多，对十几年前现金交付的时间，借条出具的时间以及现金交付过程中的细节记忆清晰，但对现金颜色却记不清，显然有违正常人的感知及遗忘规律。证人陈述上诉人在租住房屋内购置保险柜并长期存放大量现金，案涉25万元亦在租住的房屋内被交付给被上诉人，上述陈述令人生疑，且与上诉人代理人对资金来源的陈述相矛盾。故本案证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 扶大平向一审法院提出诉讼请求：1、被告偿还借款25万元及利息（以25万元为基数，自2020年5月7日起按照年利率6%计算至判决确定的履行之日）；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年12月5日，蔡旭东出具借条一张，载明今借到扶大平矿山开采投资款25万元。被告认可其出具了借条，但称未实际收到借款。对此，原告提交银行交易明细清单2份，欲证实原告有出借能力，并提前支取现金。农行交易明细清单显示，2009年12月2日，原告尾号为9018的账户支取30万元，12月4日存入19万元，同日分两笔又支取8万元、10万元。另一清单显示2009年12月4日转账支取19万元，转入尾号为9018的扶大平账户。原告申请证人何祥安出庭，欲证实原告将借款交付被告。证人何祥安陈述其原系扶大平的员工。2009年12月上旬，蔡旭东向扶大平借款，蔡旭东来到其与扶大平租住的房屋内，扶大平从保险柜拿出25万元现金放在茶几上，蔡旭东出具借条后，用一个深棕色的包将25万元装走了。证人陈述现金的面值为100元，当问及现金的颜色时，证人称时间长记不清了。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告主张其与被告之间存在有效的借款合同关系，应就双方之间存在借款的合意以及案涉借款已实际交付的事实承担举证责任。现原告提供借条证明其与被告之间存在借款的合意。关于借款交付事实，原告主张其提前支取现金，以现金形式交付被告，对此被告不认可。原告称2009年12月4日，交易明细清单中有19万元系支取的现金，12月5日交付给被告。因2009年12月4日转账支取的19万元，转入了尾号为9018的扶大平的账户，原告的说法与客观事实不符，一审法院不予采信。原告申请证人何祥安出庭，因何祥安原系原告的员工，与原告之间具有利害关系，且何祥安出庭作证时对借款的时间、数额及被告装现金的包的颜色记忆清楚，但对现金的颜色如此明显特征却称记不清了。据此，证人证言的客观性存有疑点，在无其他证据佐证的情况下，该证人证言不能单独作为认定事实的证据。原告未举证证实借款交付的事实，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回扶大平的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交其与一审法院工作人员的通话录音一份，欲证实在一审庭前调解时，被上诉人同意向上诉人偿还20万元，双方之间的借贷关系是客观真实的。被上诉人认可在庭前调解阶段确向一审法院工作人员说过愿意给上诉人20万元了结本案纠纷，但该情况并不能证实双方之间存在真实有效的借贷关系。本案实际情况是被上诉人在青海有矿山项目需要投资，打算找上诉人借25万元，但上诉人告知被上诉人需要先出具借条，上诉人拿着借条回家与妻子商量后才能决定是否出借资金，被上诉人据此向上诉人出具了借条，但此后并未收到借款，其要求上诉人返还借条，上诉人称借条已经撕毁。基于这一情况，上诉人出于对诉讼的无知和不愿对簿公堂的心态，才告知一审法院工作人员愿意向上诉人支付20万元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。被上诉人在庭前调解时所作自愿偿还20万元的陈述不能成为在后续诉讼中对其不利的证据，故对上诉人的证明目的不予认定。 本院二审查明的事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，自然人之间合法有效的借贷关系，不仅要有借贷的合意，同时还要有款项交付的事实。本案上诉人提交借条证实其向被上诉人出借25万元现金，但被上诉人对此不认可，上诉人应就款项已实际交付进一步举证，上诉人一审提交的银行交易明细单仅能证实其具备相应的出借能力，但不足以证实案涉款项已实际交付，上诉人申请证人何祥安出庭作证证明款项交付的过程，证人庭审时对款项清点的过程及装钱包具的颜色能够清晰的描述，但对现金的颜色却表示记不清楚，该证言存有疑点，况且证人此前受上诉人雇佣，双方之间存在利害关系，故对证人证言不予采信。此外，上诉人提交的借条载明借款用途为矿山开采投资款，且双方未对利息、还款期限作出约定，上诉人在被上诉人向其出具借条后长达十余年未主张过权利，其做法与民间借贷出借人的一般做法严重不符，且上诉人对此无法做出合理解释。 综上，上诉人主张其与被上诉人之间存在合法有效借贷关系的证据不足，其要求被上诉人偿还25万元借款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费5050元，由扶大平负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴杰 审判员陈江天 审判员孟玉娟 二〇二〇年十二月十五日 书记员 郭冬月