湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民再37号原审原告：王先汉，男，1970年1月14日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师。原审被告：常德市湘拓实业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处北堤社区洞庭大道**。诉讼代表人：杨继美。委托诉讼代理人：王荣安。委托诉讼代理人：丁慧平。原审原告王先汉与原审被告常德市湘拓实业有限公司（以下简称湘拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省常德市武陵区人民法院（以下简称武陵区法院）于2018年12月14日作出(2018)湘0702民初3782号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审查于2020年6月2日作出（2020）湘07民监9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审原告王先汉及其委托诉讼代理人孟德明，原审被告湘拓公司的委托诉讼代理人王荣安、丁慧平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘拓公司向本院申诉请求：撤销武陵区法院（2018）湘0702民初3782号民事调解书，重审本案。事实和理由：1.调解书第二项内容没有事实和法律依据。法律规定工程建安税是工程承包方应承担的义务，在没有明确约定由发包方代扣代缴税款的前提下，双方达成不需要王先汉向湘拓公司出具工程建安发票的协议没有事实和法律依据。2.调解书第三项内容违法。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，湘拓公司与王先汉合同约定的最后付款期限为2014年7月30日，工程验收日期为2013年12月28日，王先汉没有在法定期限内行使工程价款优先受偿权，直到2018年11月2日才起诉要求行使，超过了上述法定期限，依法不应受到保护。王先汉辩称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，生效调解书只有在违反自愿原则或者法律规定的情形下才可以进行再审，本案不符合再审条件。理由：1.调解没有违反自愿原则。2.建设单位在给付款项的过程中可以作为代扣代缴的义务人，由建设单位代付税款，双方协商在支付工程款时，由湘拓公司代扣代缴符合税法规定，且是当事人对自己权利义务的自愿处分。3.王先汉的建设工程优先受偿权没有过期，湘拓公司的整个工程现在都没有竣工，优先权没有过期；双方于2014年结算，虽然确定了金额，但没有确定给付时间，湘拓公司一直主张卖房子之后就给付工程款，所以王先汉直到双方约定的给付期满才启动诉讼程序。4.本案再审不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。5.对调解书再审的前提是调解书内容违反法律规定，法律应该指全国人大及其常委会制定的法律，湘拓公司引用的批复和解释不属于法律概念。王先汉请求驳回湘拓公司的申诉请求。2018年11月2日，王先汉向一审法院起诉请求：1.判令湘拓公司支付工程款1071105元，并从2015年4月1日起至支付完毕之日止按月利率15‰计付利息（截至2018年10月止为674796元）；2.判令湘拓公司支付已结算利息及费用350400元；3.判令湘拓公司支付因原材料（混凝土）价格上涨增加的工程款157080元；4.判令湘拓公司承担律师费130000元；5.确认王先汉对案涉工程拍卖、变卖价款，在工程款1228185元的范围内享有优先受偿权。湘拓公司一审答辩称：1.对王先汉在诉状中载明的工程款总数2310000元没有异议，湘拓公司实际欠付工程款971105元；2.王先汉对案涉工程工程款没有优先权；3.案涉合同尚未生效，该合同明确规定必须工程融资款和保证金到位才生效，但保证金和融资款一直没有到位；4.王先汉本人不具备建筑施工的主体资质，该工程主体是湖南广宇建设股份有限公司，即使双方约定由王先汉施工，也没有法律效力；5.王先汉在诉状中称已经按照合同约定履行全部施工项目，与事实不符。王先汉没有支付300000元工程保证金，没有向湘拓公司提供合法有效的税务凭证，没有按照法律规定将桩基础工程的建筑资料提供给建设方，导致建设方无法办理工程验收备案，工程款无法全额支付的责任不在于湘拓公司，所以王先汉提出的利息等主张，湘拓公司无须给付；关于律师费，应该是谁请律师谁承担。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、湘拓公司于2019年1月30日前向王先汉支付工程款1071105元，并补偿工程款利息428895元，上述款项共计1500000元；二、对于上述工程款湘拓公司不需要王先汉出具建安发票；三、王先汉对上述工程款项享有优先受偿权；四、案件受理费25872元，减半收取12936元，由王先汉负担。一审法院根据上述协议于2018年12月14日作出(2018)湘0702民初3782号民事调解书。再审期间，王先汉未向本院提交新的证据。湘拓公司向本院提交湖南博联工程检测有限公司出具的编号为YJSYZ2013120215的《常德御泽园12#楼基桩单桩竖向抗压静载试验检测报告》，拟证明桩基础竣工验收检测日期。王先汉对该份证据的真实性、合法性无异议，但认为该报告与湘拓公司的申诉意见无关。经审理查明：2013年7月24日，湘拓公司（甲方）与王先汉（乙方代表）签订《桩基础施工合同》，将御泽园二期12#楼的桩基础工程以包工包料的形式包给乙方施工，约定“第四条付款方式……2.工程款支付：双方协商该工程款分二期凭票支付，即施工完成及桩机退场后3日内甲方按合同造价的50%支付一期工程款；二期工程款双方约定2014年7月30日前付清；……4.如甲方不能按合同及时支付工程款，双方协商同意未付款按月息1.5%标准支付违约金作为财务费用补偿，至相应款项付清止。”2014年5月23日，案涉工程经质量验收合格，《桩基础分部工程质量验收资料和条件检查记录》载明施工单位为“湖南广宇建设股份有限公司”，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位、检测单位均在该记录上签字盖章。2014年7月25日，湘拓公司御泽园项目部书面确认案涉工程总款为2371105元。2014年9月11日，湘拓公司御泽园项目部向王先汉出具《欠条》，内容为“12#楼打工程桩共计工程款2371105元，已付工程款1200000元，尚欠1171105元。工程款2371105元未开地税税票。从2014年8月1日起按月息1.5%付息。”湘拓公司负责人高洁批注，该款同意分二期支付，第一个月付500000元，第二个月付清；湘拓公司法定代表人鲍明发签字确认。2015年4月2日，湘拓公司出具《王先汉桩基础工程款结算表》（王先汉一审中对该表予以认可），载明“总工程款：2371105元。1.已付工程款：2013年-2014年1200000元，2014年10月28日付100000元；2.利息计算（按合同）：2014年8月1日-2015年4月1日8个月，月息17550元×8个月=140400元；3.另300000元（年前借款补息）：2015年2月17日-2015年4月17日，月息10500元×2个月=21000元。累计尚欠王先汉：1232505元。4.最后偿还时应减：代扣税金：2371100元×5.67%=134150元；李新华费用：100000元。”常德御泽园12#楼主体工程是由王先汉、湖南广宇建设股份有限公司以外的其他企业施工。案涉桩基础工程已经完工并交付，但相关资料并未移交给湘拓公司，已付工程款也没有提供相应税票。王先汉多次向湘拓公司催讨工程款未果，遂于2018年11月2日向武陵区法院提起诉讼。2019年1月11日，本院根据湖南万正建筑工程有限公司的申请，裁定受理湘拓公司重整一案，并指定常德鑫源清算事务有限责任公司担任湘拓公司的管理人。本院再审认为，本案争议焦点是武陵区法院(2018)湘0702民初3782号民事调解书内容是否违法，即：1.王先汉对案涉工程是否享有优先受偿权；2.优先受偿权是否已经丧失；3.建安税可否代扣代缴。1.王先汉对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。虽然，依据《桩基础分部工程质量验收资料和条件检查记录》应认定承包人（施工单位）为湖南广宇建设股份有限公司，王先汉仅是案涉桩基础工程的实际施工人，但因王先汉直接与湘拓公司签订了《桩基础施工合同》，所以应以该《桩基础施工合同》为依据，认定王先汉为案涉桩基础工程的承包人，湖南广宇建设股份有限公司只是向王先汉出借资质的施工企业。由于王先汉不具备施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该《桩基础施工合同》无效。又因王先汉施工的桩基础工程质量经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，只要工程质量合格，施工合同效力对承包人的工程价款优先受偿权没有影响，故王先汉可向湘拓公司主张桩基础部分的工程价款优先受偿权。2.王先汉的建设工程价款优先受偿权已消灭。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”工程款优先受偿权的六个月属于除斥期间，不能中止、中断，期间经过则权利消灭。根据本院查明的事实，案涉工程于2014年5月23日通过质量验收；2014年7月25日，湘拓公司御泽园项目部书面确认案涉工程总款为2371105元；根据双方约定工程款应于2014年7月30日前付清。因不能按约支付，2014年9月11日，湘拓公司向王先汉出具《欠条》，并分二期支付，即2014年11月11日前应当全部付清。2015年4月2日，湘拓公司再次出具《王先汉桩基础工程款结算表》，不仅再次确认桩基础工程款数额，还对借款、利息计算、抵减款项进行说明，综合确定了湘拓公司应支付王先汉的全部资金数额。即使将2015年4月以前的期间作为王先汉对湘拓公司催告后的合理宽展期间，王先汉至迟也应在2016年前主张工程价款优先受偿权，但其直到2018年11月2日才提起本案诉讼，远超六个月期限，其工程价款优先受偿权已丧失。工程价款优先受偿权的行使并非以工程全部竣工为条件，特别是非主体结构施工企业承包的其他分项工程，王先汉不是主体结构的承包人，其以湘拓公司御泽园项目12#楼至今未完工，其未超过主张工程价款优先受偿权的期间的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。工程价款优先受偿权是法定优先权，不因当事人的约定而放弃，也不因当事人的约定而令已丧失的工程价款优先受偿权恢复，因此，一审调解书依据王先汉与湘拓公司的协议确认王先汉对案涉工程享有优先受偿权，违反法律规定，属调解书内容违法，应予纠正。3.一审调解书确认不需要王先汉就该款出具建安发票的协议条款，实质是约定由湘拓公司代缴相应的税款，且湘拓公司结算时已扣留该部分税款，因此，只要不导致税收流失，该约定可视为不违反法律规定，可以维持；一审调解书有关工程款及借款本息的计算及其他款项的抵扣，内容不违反自愿原则和法律规定，应于维持。4.湘拓公司虽已进入破产程序，但本案是对原调解书的再审，因此，对调解书已经确定的给付内容和履行期限，本院不宜变更。但案涉债权债务的清偿应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定进行。综上所述，湘拓公司的再审请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初3782号民事调解书第一项、第二项、第四项，即：常德市湘拓实业有限公司于2019年1月30日前向王先汉支付工程款1071105元，并补偿工程款利息428895元，上述款项共计1500000元；对于上述工程款湘拓公司不需要王先汉出具建安发票；案件受理费25872元，减半收取12936元，由王先汉负担。二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初3782号民事调解书第三项，即：王先汉对上述工程款项享有优先受偿权。三、驳回王先汉的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  文国银审判员  李 雪审判员  金春明二〇二〇年十二月十六日法官助理王星书记员余贵媛附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。