西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终190号   上诉人（原审原告）：舒险峰，男，1974年4月16日出生，汉族，务工，住湖北省英山县。   委托诉讼代理人：袁天，山东齐鲁（日喀则）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宏伟建设工程股份有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道共乐路南侧香缇湾花园****。   法定代表人：黄鸿杰，系公司董事长。   委托诉讼代理人：蒯同刊，广东广和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王强，广东广和律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：周美武，男，1980年7月2日出生，汉族，住安徽省枞阳县。   被上诉人（原审被告）：王新强，男，1979年2月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人舒险峰因与被上诉人宏伟建设工程股份有限公司（以下除判决主文外简称宏伟建设公司）、周美武、王新强劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院(2019)藏0202民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舒险峰及委托诉讼代理人袁天、被上诉人宏伟建设公司委托诉讼代理人蒯同刊、王强、被上诉人周美武、被上诉人王新强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   舒险峰上诉请求：1.依法变更西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院(2019)藏0202民初329号民事判决书第二项为判决被上诉人连带支付上诉人劳务费779,229.17元;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人在2018年10月18日签订了《劳务承包合同》，合同约定被上诉人将维也纳酒店日喀则扎什伦布寺藏隆广场店内外装修工程发包给上诉人，合同约定了合同期限、承包总价等，后被上诉人增加工程量。工程完工后，扣除质保金外，被上诉人仍欠上诉人779,229.17元，该款被上诉人至今未付；2.一审法院经庭审举证质证己确认双方合同中劳务费为182.7万元，但上诉人并未在一审庭审过程中提供自认劳务费为180万元的证据，一审法院未经举证质证的材料确认上诉人自认是错误的；3.上诉人确认己收到113万元；4.一审法院确认周美武在该工程中聘请王新强负责管理工程，王新强在该工程中签字确认的零工清单、合同外工程量、返工零工单等材料，应由周美武与宏伟建设公司负责；5.一审法院以合同外工程量单据，未加盖项目章及周美武签字缺乏证明力，不予支持是错误的。二、一审法院证据认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”。经庭审举证质证双方合同中劳务费为182.7万元，一审法院认定上诉人向一审法院提交的材料当中自认劳务费180万元与已经查明的事实不符，法院应不予确认。一审庭审时周美武、王新强经依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃其诉权。对于合同外未加盖项目章及周美武签字的字据，周美武、王新强未到庭，已放弃诉讼权利。对此一审法院认定，亦属认定证据错误。三、一审法院适用法律错误。本案证据已经双方当事人确认，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，让上诉人承担举证不能的后果，属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、认定证据错误、适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。   宏伟建设公司辩称，1.宏伟建设公司不是本案适格的被上诉人。舒险峰一审补交的证据《维也纳西藏日喀则店劳务班组劳务报酬支付协议书》（下称《协议书》），虽然宏伟建设公司无法确认其真实性、合法性、关联性，但其构成舒险峰自认。舒险峰内心一直确信宏伟建设公司不是劳务合同相对方，也不是劳务费用支付义务人；2.证据显示合同总价就是180万元，舒险峰在起诉状中注明“工程完工后被告向原告支付了113万元”，构成自认；3.舒险峰关于合同外工程增量部分主张不符合事实，有违法合谋伪造工程量的嫌疑。综上，请求维持一审判决，驳回舒险峰的全部上诉请求。   周美武辩称，1.王新强没有请示自作主张；2.项目章是王新强私自盖的；3.舒险峰是王新强介绍的，舒险峰和王新强之间有利益关系。   王新强辩称：其与舒险峰没有利益关系。   舒险峰向一审法院起诉请求：1.请求判令宏伟建设公司、周美武向舒险峰支付727,000元的工程款及利息（后变更诉讼请求为：依法判决宏伟建设公司、周美武向王新强连带支付工程劳务费779,229.17元）；2.本案的诉讼费用由宏伟建设公司、周美武、王新强承担。   一审法院认定事实：2017年12月10日周美武与舒险峰之间签订了一份《劳务承包合同》，同时周美武在合同上加盖了宏伟建设公司维也纳酒店西藏日喀则店工程项目部专用章，该专用章上载明：仅限于工程资料，签订合同无效。该份合同约定，周美武将位于日喀则市山东路维也纳酒店西藏日喀则扎什伦布寺藏隆广场店工程，劳务部分承包给舒险峰，并约定了舒险峰施工范围。另查明，1.周美武以宏伟建设公司委托代理人的身份与业主方签订了合同；2.周美武在该工程中聘请了王新强负责管理工程；3.2019年1月26日周美武与舒险峰之间签订了一份维也纳西藏日喀则店劳务班组劳务报酬支付协议书；4.周美武先后向舒险峰支付了113万元劳务费。一审法院认为，针对本案争议焦点：舒险峰要求周美武与宏伟建设公司连带支付劳务费779,229.17元的诉讼请求是否具有事实和法律依据？是否应予以支持？1.本案中日喀则市山东路维也纳酒店西藏日喀则扎什伦布寺藏隆广场店工程由宏伟建设公司总承包；2.宏伟建设公司在庭审当中称周美武以代理人的名义与发包方签订的合同；3.宏伟建设公司称周美武与该公司之间系属联营关系，对此未提供证据加以证明；4.周美武与舒险峰签订的《劳务承包合同》加盖有宏伟建设公司的项目章，虽然宏伟建设公司维也纳酒店西藏日喀则店工程项目部专用章上载明：“仅限于工程资料，签订合同无效”，但是该工程施工到实际交付宏伟建设公司对劳务部分均未提出异议；5.舒险峰在宏伟建设公司承包的日喀则市山东路维也纳酒店西藏日喀则扎什伦布寺藏隆广场店工地劳务，且该工程已投入使用；6.舒险峰的劳务费用113万元是周美武向其先后支付。综上有理由相信周美武与宏伟建设公司在该工程中系挂靠关系。无资质的实际施工方周美武与无劳务作业资质的舒险峰之间签订的《劳务承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一审法院认为，周美武作为实际施工人将劳务部分分包给了无资质的舒险峰，现诉争工程已投入使用，欠舒险峰剩余劳务费部分周美武应承担相应的法律责任，宏伟建设公司作为被挂靠方虽未直接参与该工程的建设施工，但允许周美武以自己名义施工，且舒险峰也并不知周美武与宏伟建设公司之间的挂靠关系，宏伟建设公司应承担清偿舒险峰劳务费的连带责任，故对舒险峰要求周美武与宏伟建设公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。至于舒险峰要求周美武与宏伟建设公司连带支付779,229.17元工程款，对此一审法院认为，合同内容实为劳务合同，并非工程款。根据《最高人民法院》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中双方合同虽然约定劳务费为182.7万元，但是舒险峰曾在提交的材料当中自认劳务费为180万元；周美武虽然只提供了840,900元的银行转账记录及收条，但是舒险峰自认其从周美武处收到113万元。故对舒险峰自认部分予以支持。至于合同外未加盖项目章及周美武签字的字据，一审法院认为舒险峰提供的证据缺乏证明力，不予支持。合同外零工30,615元，有周美武及项目章予以佐证，一审法院予以支持。周美武、王新强经依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院视其为放弃诉权。综上，对舒险峰的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周美武与宏伟建设工程股份有限公司连带支付舒险峰劳务费609,084.25元；二、驳回舒险峰的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   关于《劳务承包合同》签订时间的问题。一审法院认定签订《劳务承包合同》的时间为2017年12月10日，而舒险峰上诉称是2018年10月18日。本院认为，《劳务承包合同》中计划开工时间为2017年12月15日至2018年5月30日，按照常理，合同签订时间应在计划开工之前或者当天，且舒险峰认可的劳务费银行转账记录和收条的时间在2018年1月至7月之间，说明双方达成约定的时间在2018年1月之前。舒险峰在上诉中认为《劳务承包合同》签订时间为2018年10月18日，实际上自认了《劳务承包合同》为后签合同，该合同对双方之前达成的一致意见进行了再次确认，一致意见形成于2018年1月之前，书面的《劳务承包合同》为2018年10月18日签署，其适用范围自然涵盖双方已履行的合同内容，对此周美武与宏伟建设公司也认可，合同签订时间应以当事人意思自治为准，故，一审法院认定《劳务承包合同》签订时间为2017年12月10日错误，应予纠正，舒险峰此上诉理由成立。   关于合同约定总价182.7万元，舒险峰是否自认为180万元的问题。本院认为，在一审诉讼材料中，仅有一份落款写有“潘律师以上是我起诉公司、周美武的基本资料和意向”的纸质材料，该纸质材料在庭审中未出示质证，从内容来看，属舒险峰向律师表明起诉意向的叙述，并不具备证据材料的性质。除此之外，在证据交换、询问、调查过程中均无舒险峰自认合同总价为180万元的相关证据，且舒险峰的起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，均无其明确承认的事实陈述，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的自认情形。故，一审法院认定舒险峰自认合同总价为180万元的事实，属认定错误，本院予以纠正。   关于劳务费除舒险峰认可的113万元外，周美武与宏伟建设公司有无另外支付款项的问题。本院认为，截止二审判决之日，周美武与宏伟建设公司向法庭提交的支付劳务费的证据，只有周美武在一审中提交的14页的银行转账记录和3份收据。而这些银行转账记录和收据的金额总数为840,900元，远不及舒险峰认可的113万元，且周美武与宏伟建设公司的陈述也缺乏说服力。故，一审法院认定周美武与宏伟建设公司支付舒险峰劳务费113万元，符合法律规定，本院予以支持。   关于合同外工程量的问题。本院认为，1.舒险峰提交的三份《零工清单》中所列的各项劳务的时间在2017年12月至2018年5月9日期间，该期间在合同约定的开工期内，且《零工清单》中所列劳务不属于合同约定的“不在乙方（舒险峰）施工范围”的情况。按照惯例，劳务分包的范围中包括完成劳务所需的零工部分，单此证据无法证明所涉零工，属合同外的工程量，故，三份《零工清单》，本院不予采纳。2.舒险峰提交的《合同外的工程量》和《甲方特殊要求致返工零工单》，明确注明为合同约定范围以外的劳务，且有王新强签字，庭审中王新强也确认了该事实。故，《合同外的工程量》和《甲方特殊要求致返工零工单》，本院予以采纳。   关于周美武与宏伟建设公司是否为挂靠关系的问题。本院认为，虽然宏伟建设公司在2020年8月10日提交的上诉状中对一审法院认定的挂靠关系予以否认，但其未缴纳上诉费，且在二审庭审中明确撤回上诉请求。除此之外，宏伟建设公司与周美武对挂靠关系的认定未提出任何异议。故，一审法院认定周美武与宏伟建设公司系挂靠关系，本院予以维持。   关于王新强在案涉工程中的管理行为，是否属于履职行为的问题。本院认为，周美武自认王新强是其聘请的案涉工程管理人员，且宏伟建设公司、周美武与王新强也签订了《调解协议书》，确认了王新强与宏伟建设公司的劳动关系。故，本院认为，王新强在案涉工程中签字确认舒险峰的劳务完工情况，属履职行为。   二审中，本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。   本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案主要争议焦点为：一审法院认定王新强与宏伟建设公司未支付舒险峰的劳务费为609,084.25元是否准确。   根据审理查明的事实和争议事实的认定，周美武与舒险峰约定的合同总价为182.7万元，王新强确认的合同外劳务费为137,453.6元（即合同外的工程量108,153.6元和甲方特殊要求致返工零工费29,300元），但舒险峰起诉状中陈述的合同外劳务费为12万元，属放弃对剩余款项的诉权。故，宏伟建设公司、周美武应向舒险峰支付的劳务费总计为194.7万元（182.7万+12万=194.7万元）。减去已支付的113万元，剩余未支付劳务费为81.7万元。按照舒险峰在一审的起诉理由以及《劳务承包合同》的约定，需预留工程总款5%的质保金，即97,350元。故本院认定宏伟建设公司与周美武应支付的劳务费为719,650元。一审法院认定王新强与宏伟建设公司未支付舒险峰的劳务费为609,084.25元与实际计算结果不一致，本院予以纠正。至于质保金，因舒险峰未在一审中主张，本院不予审理。   综上所述，舒险峰的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初329号民事判决第二项，即“驳回原告舒险峰的其他诉讼请求”。   二、变更西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初329号民事判决第一项为被上诉人周美武、宏伟建设工程股份有限公司连带支付上诉人舒险峰劳务费719,650元；   一审案件受理费12,285.98元，由上诉人舒险峰负担1289.48元，被上诉人周美武、宏伟建设工程股份有限公司负担10,996.5元。二审案件受理费3618.62元，由上诉人舒险峰负担378.62元，被上诉人周美武、宏伟建设工程股份有限公司负担3240元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘 文 祝   审  判  员   扎西顿珠   审  判  员   尼玛顿珠   二〇二〇年十二月二十四日   法 官 助 理   扎西卓玛   书  记  员   普  布   附法条：   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。