山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁08刑终450号 抗诉机关济宁市兖州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）龚振，男，1986年5月20日出生于济宁市兖州区，汉族，中专文化，群众，住济宁市兖州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。 辩护人姜明祥，山东佳仕特律师事务所律师。 辩护人张玉林，山东滋阳律师事务所律师。 济宁市兖州区人民法院审理兖州区人民检察院指控被告人龚振犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2019）鲁0812刑初620号刑事判决。兖州区人民检察院提出抗诉，原审被告人龚振提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院指派检察员刘真出庭履行职务，被告人龚振的辩护人姜明祥、张玉林到庭参与诉讼,被告人龚振通过远程视频方式参与庭审。现已审理终结。 原审判决认定，2019年5月7日至同年6月6日期间，被告人龚振经朋友介绍结识被害人杨某，龚振以做银行过桥资金业务为由，以支付利息获取杨某信任，先后多次向杨某借款，共计810.65万元，期间陆续向杨某偿还了本息合计462.4万元，至案发，杨某的实际损失尚有348.25万元。龚振将上述钱款用于网络赌博，至今无力偿还。2019年6月21日，被告人龚振被抓获归案。 另查明，案发后，侦查机关发还了杨某14620元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.物证：银行卡6张、龚振身份证1张、手机2部证实，侦查机关对被告人随身物品的扣押情况。 2.受案登记表证实，本案由杨某报案至济宁市公安局兖州分局刑侦大队，济宁市公安局兖州区分局于2019年6月21日对本案立案侦查。 3.常住人口详细查询结果证实，被告人龚振出生于1986年5月20日，作案时系具备完全刑事责任能力的自然人。 4.2019年9月16日的办案说明证实，2019年6月21日18时30分许，兖州分局刑侦大队侦查员在兖州区新百汇北区路口处将被告人龚振抓获归案。 2019年9月16日的办案说明证实，经兖州分局侦查员查询，龚振登录的××网站，输入网址后，网页很快跳转到HTTPS:3777277.COM，IP为145.88.86.235，域名在菲律宾，该网站信息无法查询。 2019年11月27日的办案说明证实，经兖州分局侦查员根据龚振提供的网址××在手机上登录后，很快跳转到网址HTTPS://WWW.37351.COM9.网页，提示该网站存在未经证实等赌博博彩信息，请您谨慎访问。继续进入后，网页出现澳门金沙娱乐场。经询问中国农业银行兖州支行工作人员15999代表山东省行清算中心，该局侦查员根据在青岛农行查询的青岛蕾宏承服饰有限公司和青岛谌之鑫康商贸有限公司的注册信息，找不到这两个公司。 2019年11月27日的办案说明证实，2019年7月25日，兖州分局侦查员前往中国农业银行青岛市南分行查询龚振资金去向，查询了青岛蕾宏承服饰有限公司（账号：38×××98）和青岛谌之鑫康商贸有限公司（账号：38×××59）两个账号的资金去向。 5.被害人杨某提供的借贷合同五份证实，杨某出借给龚振、郑某钱款五笔共计359万元。 6.公安机关整理提交的转账记录证实，自2019年5月7日起至6月6日，杨某与龚振银行卡之间的往来转账记录，杨某实际损失348.25万元。 7.调取证据通知书(兖公刑调证字[2019]739号)及杨某中国建设银行银行卡(尾号0968)、龚振中国建设银行银行卡(尾号4035)的银行交易流水证实，杨某多次借款给龚振共计810.65万元，龚振中间曾陆续向杨某回款合计462.4万元及再借的事实。 8.调取证据通知书(兖公刑调证字[2019]741号)及龚振中国工商银行（卡号尾号5834）2018年4月至2019年6月的银行交易流水证实，龚振将其工商银行卡的资金曾几次转给杨某用于归还借款的事实。 9.调取证据通知书(兖公刑调证字[2019]740号)及龚振中国农业银行银行卡（尾号9661）2018年4月至2019年6月的银行交易流水证实龚振农业银行卡内的资金去向。龚振得款后，将资金转入西安大力王建筑工程服务有限公司、西安斯可林电子科技有限公司、青岛蕾宏承服饰贸易有限公司、青岛谌之鑫康商贸有限公司等多个外地公司的账户的事实。 10.收到条、发还物品清单证实：兖州分局刑事侦查大队于2019年6月26日收到侯某现金14000元整，该局于当日将该现金14620元发还杨某。 11.吸毒现场检测报告书证实，被告人龚振的检测样本经现场检测，结果曾甲基苯丙胺（冰毒）阴性。 12.证人侯某证言证实，其认识龚振才一年，曾两次借款给龚振，后来龚振都归还了，其介绍杨某借款给龚振30万元，后来他们双方自行联系的借款，龚振未还款总额达359万元，其听杨某说龚振赌博，之前其不知龚振赌博的事实。 13.证人郑某证言证实,其是龚振的妻子，2019年6月9日，其在龚振给杨某写的359万元的借条上面签了名，并证实其丈夫龚振多次向他人借款，将房子抵押给了李某、车辆抵押给于某2，尚有钱款未还清的事实。 14.证人于某1证言证实，龚振曾多次以做银行过桥名义借款，抵押车辆，后龚振无力偿还，用出卖车辆归还了其部分欠款的事实。 15.证人颜某证言证实，其认识龚振，龚振曾经问过是否有做过桥资金的业务，但是其没有给龚振介绍此类业务的事实。 16.被害人杨某的陈述，其是通过侯某认识的龚振，龚振以做银行过桥资金的名义，多次向其借款，后有359万元未归还，其认为是骗局的事实。 17.被告人龚振供述了其以做银行过桥资金的名义，多次向杨某借款，所借款项都用于赌博，最终欠杨某借款359万元，其还借过其他人的钱，车辆房产都已抵押，现在已无力偿还杨某借款的事实。 原审法院认为，被告人龚振以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人判处刑罚的同时，应根据犯罪情节并处罚金。对非法所得，应责令被告人退赔。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人龚振犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；责令被告人龚振退赔被害人杨某3467880元。 兖州区人民检察院抗诉提出：1.一审判决未将被告人龚振作案时使用的手机及银行卡认定为作案工具，未依法没收属认定事实错误，适用法律错误；2.一审判决对被告人龚振处刑不当，量刑过轻，建议二审法院依法纠正。 济宁市人民检察院以相同观点提出抗诉意见，建议二审法院依法予以纠正。 上诉人（原审被告人）龚振以一审判决认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足为由，提出上诉，请求二审法院改判其无罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）龚振以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人龚振违法所得的财物，应当责令退赔。 关于抗诉机关所提“一审判决未将被告人龚振作案时使用的手机及银行卡认定为作案工具，未依法没收属认定事实错误，适用法律错误”的抗诉意见，经查，原一审公诉机关在原审庭审中已将被告人龚振的手机及银行卡作为物证予以了出示，并应由原审法院以物证方式予以妥善保管；原审判决基于被告人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额所作出的量刑并无不当，故抗诉机关的抗诉意见不予采纳。 关于上诉人龚振及辩护人所提“龚振不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人龚振供述其以需要过桥资金为名向被害人借款的事实与被害人陈述的借款理由相吻合，但其借款后确用于网络赌博，并造成大量借款无法偿还，应视为其具有非法占有的目的，符合诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邵健青 审判员  谢 斌 审判员  郭方浩 二〇二〇年十二月十六日 书记员  谢 楠