辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2021号上诉人（原审原告）：于海东，男，1965年11月9日出生，汉族，现住抚顺市顺城区。上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区住房和城乡建设局，住所地抚顺市东洲区搭连路**。负责人：周学庆，该局局长。委托诉讼代理人：曾雯婷，辽宁民威律师事务所律师。委托诉讼代理人：高连祥，该局工作人员。被上诉人（原审第三人）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路中段**。负责人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰，该公司职工。上诉人于海东、抚顺市东洲区住房和城乡建设局（以下简称东洲区城建局）因与被上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于海东上诉请求：1.请求二审法院判决被告增加从合同约定应付之日起向原告支付应付工程预付款的贷款利息。2.请求二审法院判决被告增加从提交竣工结算文件之日起向原告支付工程结算款的贷款利息。3.请求二审法院判决被告向原告支付因索要工程款所发生的误工费、交通费。4.请求二审法院判决全部诉讼费由被告承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”。工程合同第24条工程预付款中约定“按合同价款支付50%”，通用条款中规定工程预付款“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”，约定的开工日期为2005年10月12日，前七天为2005年10月5日，因此2005年10月6日应为工程预付款利息起算点，计算至2007年7月31日。计息基数为一审法院已经查明的“合同价款为：149000元”的50%即74500元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中还规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”；一审已经查明“2007年8月1日原告将涉案工程结算书送交东洲区棚户区改造指挥部审核，2009年6月12日，东洲区棚户区改造指挥部审核工程款为97507.64元。”，因此，应从2007年8月1日为工程结算款利息起算点，计算至2009年6月12日。计息基数为审核后的工程结算款97507.64元加上2005年10月6至2007年7月31日的工程预付款利息。一审判决“被告抚顺市东洲区住房和城乡建设局应向原告于海东支付上述拖欠工程款利息，并利息应为97507.64元为基数，从2009年6月13日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；”中的计息基数97507.64元应加上上述两项利息。索要工程款所发生的误工费平均每年五个工日（150元/工日），交通费平均每年100元，从2010年至2020年。误工费、交通费确实实际发生，索要标准远远低于实际发生，请二审法院酌情判决。东洲区城建局辩称，不同意于海东的上诉请求，其上诉请求第二项不是一审的诉讼请求，不属于二审法院的审查范围。其余意见同我方上诉意见一致。中通建设公司辩称，我公司并未参与实际施工，以二审法院查明及认定的事实为准。东洲区城建局上诉请求：―、依法撤销一审判决；改判驳回被上诉人的起诉或驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实、适用法律均存在错误，依法应当予以撤销并改判。理由如下：一、被上诉人主体不适格。被上诉人主张的工程系由发包人抚顺市东洲区棚户区改造指挥部与承包人（原审第三人）抚顺中通建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》、形成建设施工合同关系，被上诉人并非施工合同相对方，根据合同相对性，无权向发包方主张工程款。本案为发回重审案件，被上诉人在第一次诉讼庭审过程中，明确表示其与第三人间没有挂靠，其是第三人工程的项目经理，是正式员工，与第三人间没有内部协议。然而，二审中第三人向人民法院出具了双方存在挂靠关系的情况说明，该说明与被上诉人在庭审中的自认明显存在矛盾。即便如第三人情况说明中所述，双方存在挂靠情形，被上诉人也不能够突破合同相对性，基于此直接向上诉人主张工程款。案涉工程中，被上诉人与第三人之间的关系为其双方的内部约定,发包人对于被上诉人与第三人之间所谓的挂靠关系并不知情。被上诉人即便是参与了施工，也应当基于其与第三人间的合同关系向第三人主张权利，而无权突破合同相对性向上诉人主张。我国现行相关法律中仅有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定了可以突破合同相对性的“可能”，但该条规定在适用上具有严格的限定条件，是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用，不能够随意扩大。被上诉人所称挂靠关系，不适用该特别规定。二、原审判决认定的欠付工程款金额及利息起算日期没有事实依据。被上诉人在原审中提供的"结算书"存在大量的手写涂改，其主张的“工程款结算额”及“结算时间”均为手写，且没有建设施工合同双方共同盖章确认，该“结算书”不能作为定案依据。原审判决在没有有效证据的情况下，仅依据被上诉人主张的金额和无效证据上体现的时间认定案件事实，确属事实认定错误。三、原审判决适用法律错误：如第一点所述，假设被上诉人与第三人之间属于挂靠关系，那么上诉人、被上诉人、第三人三方之间形成的是两个不同性质的法律关系，分别为上诉人与第三人之间基于建设施工合同产生的建设施工法律关系，被上诉人与第三人之间的挂靠关系。而上诉人与被上诉人之间并不存在任何合同关系，原审判决“本院认为”“关于焦点一”的论述部分，适用《合同法》58条来确定上诉人与被上诉人之间的责任,属于法律适用错误。且如果按照原审判决的认定，存在“借用资质”的情形导致建设施工合同无效时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，要求支付工程价款的权利主体也应为“承包人”，而非原审所称“实际施工人”故原审判决存在适用法律错误的情形。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，且因被上诉人的主体不适格，诉讼请求没有事实法律依据，应当依法驳回。请二审法院在查清事实的基础上，依法改判。于海东辩称，我方是借用中通建设公司资质进行该工程建设的实际施工人，案涉工程由于海东出资建设，发生的管理费等费用均由其个人承担，由其个人与建设单位进行工程结算，中通建设公司也出具了情况说明。（2019）辽04民终1254号判决中也明确表明于海东具有诉讼主体资格。中通建设公司辩称，于海东与我公司是挂靠关系，也是案涉工程的实际施工人，同意于海东以个人名义主张东洲区城建局给付工程款。于海东向一审法院起诉请求：原告于海东借用“抚顺中通建设（集团）有限公司”的建筑资质，于2005年施工由“抚顺市东洲区棚户区改造指挥部”（现由“抚顺市东洲区住房和城乡建设局”处理后续事宜）负责管理的“采沉区1-A＃楼”工程。本工程均由我本人全部出资建设，发生的税金、管理费等费用均由我个人承担，工程结算也由我个人与原东洲区棚户改造指挥部进行具体结算，原告于海东为该工程施工的实际施工人。此工程建筑面积142.21平方米，当年主体框架施工结束后进入冬季无法施工，来年继续施工时遭到住户阻挠，施工被迫停止，已施工完成部分造价已经经过建设单位审核为97507.64元，但工程款一直也未能批付。在这些年当中原告不断找到住建局讨要工程款，也经常去东洲区信访局，信访局也是转到东洲区住建局解决，历经十余年之后的2016年9月，经抚顺市东洲区各位领导协商同意支付本金（97507.64元），原告认为应该按合同约定给予利息和损失补偿，不认可只支付本金（97507.64元）。又找到东洲区信访局，信访局给原告下发了“不予受理告知书”，“不予受理告知书”表明“应向[东洲区住建局]提出”。原告又找到住建局说明需要加付利息和损失或用东安街1-A?门市顶替所有金额的本意，抚顺市东洲区各位领导再次研究经建设局告知原告只支付本金（97507.64元），其它利息和损失补偿不予考虑，原告没有同意。故诉至法院，请求法院判令：一、被告向原告支付拖欠的工程款97507.64元（大写：玖万柒仟伍佰零柒元陆角肆分）；二、被告从约定应付之日起向原告支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。支付应付款日（2005年10月5日）至款项清偿之日的利息；三、被告向原告支付因索要工程款所发生的误工费平均每年五个工作日每个工作日150元共计750元，交通费平均每年100元，从2006年至款项清偿之年；四、全部诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2005年10月12日，抚顺市东洲区政府与第三人中通建设公司签订《建设工程施工合同》，约定东洲区政府将东洲区乌龙沟的采沉区1-A＃门市房土建、装饰、水暖、电气工程承包给中通建设公司。合同工期：开工日期2005年10月12日、竣工日期2005年11月15日。项目经理：胡建明、于海东、李亚生。合同价款：149000元。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价格总额的比例：按合同价款（预算）支付50％。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：主体完成后支付90％，竣工验收后再支付5％，预留5％质保金。发包人违约应承担的违约责任：给承包人造成经济损失的，按损失的实际数额，给予补偿。原告于海东作为实际施工人，以第三人中通建设公司的名义承揽施工任务，于2005年5月份进入工程现场开始施工，于同年12月停止施工。另查，2007年8月1日，原告于海东将案涉工程结算书送交东洲区棚户区改造指挥部审核，2009年6月12日，东洲区棚户区改造指挥部审核工程款为97507.64元。2010年12月4日，东洲区棚户区改造指挥部向东洲区提交《关于解决东安街1-A＃门市工程款上访事宜的报告》，载明：东安街1-A＃门市建筑面积142.21平方米，框架结构，是中通建设（集团）公司在2005年东洲区采煤区沉陷安置工程公开招标中中标的五标段的一部分，由该公司于海东项目经理承建。当年为了保证住宅按时配户，该门市在住宅基本完成后才开工，由于已进入冬季，所以当年只完成了框架部分，之后再继续施工时，主楼部分已经配户，临近的一楼住户阻拦无法施工，2007年区政府曾组织警察和执法局强行施工，但由于一楼住户夫妇身有疾病，未能实施，工程款至今未付。工程造价1003.37元/㎡（该单位为同期、同面积、同结构已完成工程且市投资中心审定价格），完成的工程量经甲乙双方共同认定，并结合投资中心审定价格为97507.64元。由于不能继续施工，指挥部没有结算和付款，6年来施工单位项目经理多次到指挥部上访，要求给付已完工程款，并且情绪非常激动，由于该工程是客观原告无法施工，与施工单位无关，棚改办意见由区政府给付完成部分工程款。一审法院认为，本案焦点有两点：一、原告是否具有主体资格问题；二、被告是否应从约定应付之日（2005年10月5日）起向原告支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。关于焦点一、原告是否具有主体资格问题。原告提供的中通建设公司情况说明可以看出，于海东挂靠于中通建设公司，从事案涉工程的建设施工工作，其系案涉工程的实际施工人且被告抚顺市东洲区住房和城乡建设局对此情形应为明知，故案中借用资质的实际施工人与发包人有签订建设工程合同的意思，虽双方间形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定（如挂靠情形），不产生合同效力，但却应产生《合同法》上的效力，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在案涉工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条之规定，确定双方间的责任，故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据，应予以支持，亦即原告于海东于本案中具有诉讼主体资格。关于焦点二、被告应从其审核确认工程价款之日（即2009年6月13日）起向原告支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。基于前述，被告作为一方合同主体，负有按照合同约定履行相关行为的义务。故被告抚顺市东洲区住房和城乡建设局应向原告于海东支付工程款及欠款利息。利息以97507.64元为基数，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，从2009年6月13日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。且，参照2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（三）关于借款合同之相关规定，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。另，关于原告要求被告支付交通费和误工费之诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告抚顺市东洲区住房和城乡建设局在本判决生效之日起七日内向原告于海东支付拖欠的工程款97507.64元；二、被告抚顺市东洲区住房和城乡建设局应向原告于海东支付上述拖欠工程款的利息，并利息应以97507.64元为基数，从2009年6月13日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2277元（原告已减半预交），由被告承担2227.88元，由原告承担49.12元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案的焦点一、于海东是否具有向东洲区城建局主张给付工程款的主体资格。根据相关法律以及审理建设工程承包合同的司法解释，实际施工人一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法合同的承包人、对没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从第三人中通建设公司出具的情况说明，能够证明于海东是以第三人中通建设公司的名义承揽施工任务，欠款工程所用资金、材料、劳力皆由于海东投入。于海东作为实际施工人主张给付工程款主体适格，并不违反相关法律的规定。焦点二，原审判决认定的欠付工程款金额及利息起算日期是否有事实依据。经审理查明，于海东于2007年8月就将案涉工程结算书送交东洲区棚户区改造指挥部审核，2009年6月东洲区棚户区改造指挥部就已审定案涉工程款为97507.64元。但一直没有给付于海东工程款。现东洲区城建局提出涉案工程款数额不正确，虽然上诉人提出于海东提供的结算单上存在涂抹痕迹，但没有提供充分的证据予以反驳。本院对其提出的该上诉理由不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条利息从应付工程价款之日计付的规定。原审法院以2009年6月12日东洲区棚户区改造指挥部审定案涉工程款97507.64元的日期认定为案涉工程结算之日，并从次日起计付工程价款利息符合法律规定，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费669元，由上诉人于海东负担；二审案件受理费2293元，由上诉人抚顺市东洲区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 王 昱审判员 李雪慧审判员 黄 霞二〇二〇年十二月十一日法官助理陈凤书记员刘娟