江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4607号 上诉人（原审被告）：张贵忠，男，1976年10月10日生，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区，现暂住江苏省常州市新北区。 委托诉讼代理人：朱建，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：常州建安劳务有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区武进大道西路**，统一社会信用代码91320412069501639A。 法定代表人：陆建伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：倪前家，男，1972年11月17日生，住常州市新**，该公司员工。 上诉人张贵忠因与被上诉人常州建安劳务有限公司（以下简称建安公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张贵忠上诉请求：上诉人认为一审法院判决上诉人承担案外人吴冬凤的工伤保险责任于法无据，认定上诉人与吴冬凤构成雇佣关系无事实依据。 事实及理由：1.案外人吴冬凤的工伤保险责任依法应当由被上诉人承担，被上诉人向上诉人行使追偿权无法律规定。案外人吴冬凤在被上诉人承包施工的常半微电子及周边地块项目工程5#楼从事木工工作时，不慎受伤发生事故，经人社局认定为工伤，认定吴冬凤的用人单位为建安公司，也就是说本案被上诉人应当依照我国《工伤保险条例》及江苏省人民政府《工伤保险条例实施办法》的规定承担吴冬凤的工伤赔偿责任是法律规定的;2.上诉人与被上诉人不存在劳务分包关系，上诉人包括吴冬凤在内的16个人由上诉人领头与该项目工程木工老板倪前家交涉木工工作，双方口头约定16个人为其提供劳务，以完成每平方70元的单价结付报酬，另加2元为上诉人的带班费。每人每月生活费由倪前家支付给上诉人，上诉人如数转发给每个人，16个人与倪前家构成劳务关系，接受工地及其管理人的管理，2018年年底倪前家实际按每平方71元的单价给16个人结算的工资，上诉人只得到了1元钱带班费，因此，上诉人与被上诉人不存在劳务分包关系。3、上诉人与吴冬凤是同事关系，不是雇佣关系。上诉人与包括吴冬凤在内的16个人是共同求财的同事关系，是同一样的工作，同一样的报酬，上诉人不决定其他人的工资标准，发放工资和生活费都是木工老板倪前家决定，一审法院认定上诉人与吴冬凤是雇佣关系是错误的。劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。综上所述，一审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法作出裁判。 建安公司辩称，倪前家是建安公司负责木工找人的，倪前家找到了张贵忠，然后张贵忠又找了一些人，倪前家与张贵忠结账，张贵忠如何与其他人分账不清楚，与一审意见一致。 建安公司向一审法院起诉请求：一、张贵忠归还建安公司垫付吴冬凤医疗费2200元、工伤保险待遇66500元、帮工费2000元，合计70700元；二、张贵忠支付建安公司利息（以70700元为基数，自2020年4月15日起至实际付清之日止按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本案诉讼费由张贵忠承担。 一审法院认定事实：2017年7月12日，建安公司承接了江苏省建筑工程集团有限公司位于常半微电子及周边地块项目的木工劳务作业，后将部分劳务分包给了张贵忠。2018年7月，张贵忠又雇佣了吴冬凤。2018年9月14日，吴冬凤在工地作业过程中受伤，建安公司垫付了医疗费2200元。经人力资源和社会保障部门认定，吴冬凤构成工伤，劳动能力鉴定为伤残十级。2019年4月28日，吴冬凤申请劳动仲裁，要求建安公司支付工伤保险待遇损失，在常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会主持调解下，双方达成一致，建安公司支付了吴冬凤工伤保险待遇损失人民币66500元。除了上述损失之外，建安公司还主张另找人帮工垫付了2000元。张贵忠则认可帮工费是建安公司付的，顶了2天共4个工，400元一个工，共1600元。现建安公司认为，吴冬凤与张贵忠之间构成雇佣关系，应当由张贵忠承担吴冬凤受伤的全部赔偿责任。经多次协商未果，建安公司遂起诉来院，要求处理。 另查明：对于建安公司、张贵忠之间劳务分包的过程，建安公司陈述称,建安公司将部分工程木工分包给张贵忠，由其负责找人，分配工作，具体找什么人不审查；张贵忠则陈述称，我不是包工头，被告的工程实际是分包给包括我在内的十六个人的，没有赚取差价。对于张贵忠是否赚取差价的问题，庭审中，建安公司陈述称，分包只跟张贵忠洽谈，没有与其他十五个人沟通过，张贵忠承包价为72元/平方，其他十五人是70元/平方，张贵忠作为包工头有利润，且十五个人的工资都是张贵忠发放，受张贵忠管理；张贵忠则陈述称，洽谈的时候,大部分人都去了，当时给我的单价确实是72元，其他人是70元，2元的差价是老板给我的报酬，是班头的带班费，其他工人也是知道这个事情的。十五个人的工资确实是老板先打给我，我再发给他们。平时工作都是大家在一起，自己找事情做，不需要我安排，不存在上下级关系，我就是管质量、技术、跑跑腿。 再查明：国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定,凡在坠落高度基准面2m以上（含2m)有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。国家对高处作业实行许可证制度。 上述事实，有建安公司提供的认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、仲裁调解书、银行转账凭证、收据、行政复议决定书、工伤认定调查笔录等证据及到庭建安公司、张贵忠的陈述与自认予以证实。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案的主要争议焦点为，张贵忠是否为吴冬凤的实际雇主？庭审中，张贵忠认为自己主体不适格，非吴冬凤的实际雇主。但是，结合吴冬凤的工资由张贵忠发放及张贵忠承包单价高于其他十五个人的情况综合考虑，应当认定其为吴冬凤的实际雇主。张贵忠否认自己为实际雇主的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。故建安公司、张贵忠应当对吴冬凤的损失承担连带赔偿责任。现建安公司全额承担了吴冬凤所遭受的损失，其有权向其他连带责任人，即向本案张贵忠追偿超出其应承担的份额部分。对于建安公司、张贵忠赔偿比例的划分问题。建安公司将部分工程分包给没有资质的个人，存在选任过错。张贵忠雇请了没有高空作业资质的吴冬凤，同样存在选任过错。同时，在具体施工过程中，未尽到合理的管理义务，存在疏忽大意的过失。结合本案实际情况，一审法院酌定由建安公司自行承担40%的责任，张贵忠承担60%的责任。建安公司在本案中的总损失，一审法院确认为70300元（2200元+66500元+400元*4)。该损失张贵忠承担其中的60%，即42180元（70300元*60%)。对于建安公司主张的利息损失，因未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院不予支持。关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照最高人民法院《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张贵忠于本判决生效之日起十日内支付建安公司垫付款42180元。二、驳回建安公司在本案中的其他诉讼请求。案件受理费1568元，减半收取784元，由建安公司负担316元,张贵忠负担468元。（该款已预交，建安公司同意由张贵忠负担的部分，由张贵忠于本判决生效之日起十日内直接支付给建安公司，一审法院不再退还。） 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张贵忠提交证据一：写有“5号房东单元张贵忠”的单据一张，系张贵忠签字的工程结算单复印件，证明5号楼整个工程的工程款及工程单价的情况，该工程实际是按照每平方米71元进行结算的。扣去预支的生活费、实际打磨费、帮工费，剩余工程款1224610元。建安公司质证称，合同上订的是72元/平方米，一审中已提交合同。现在上面是71平方米我方不清楚。对此，建安公司委托诉讼代理人倪前家从手机中提供了一份协议打印件，予以证明。张贵忠对此协议质证称，这个协议签订的主体不是建安公司，而是王海青与张贵忠于2018年11月签订的，在这个合同中有手写部分，72元每平方米按建筑图纸计算，其中领头2元在内。该协议主体不是建安公司，在合同中约定了张贵忠只是领头的，在这份协议右小角还有其他工人按的手印，但没有签名。 证据二：张贵忠本人的记账本原件（共18页），涉及18个一起干活的人（其中有人中途做一半就走了）。记账本记载5号楼包括张贵忠在内的16个人生活费的支出以及工资分配的记录。结合证据一和证据二，相对比这16个人的劳动报酬是平均分配的，张贵忠在他们16个人中未提取任何利润，所以张贵忠与工人之间不是雇佣关系。建安公司质证称，这是张贵忠自己记的账，至于张贵忠怎样分钱不清楚，对其没有意义。 本院认为，根据上诉人、被上诉人的陈述及双方提交的证据等，包含涉案受伤人员吴冬凤在内的人员系张贵忠所请的工人；对案涉工程款项的结算，建安公司是与张贵忠进行结算，张贵忠再与其他工人进行结算；建安公司与张贵忠间约定的每平方米的工程单价中包含有给张贵忠的差价，根据上述事实可以认定张贵忠是吴冬凤在常半微电子及周边地块项目中提供劳务的实际雇主。依法张贵忠、建安公司应对吴冬凤涉案损失承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。据此，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。建安公司已作了全额赔偿，依法有权向张贵忠追偿。但鉴于建安公司系专门从事经营建筑工程劳务承包的公司，却将工程分包给没有资质的个人，其应承担主要责任，对一审确认的责任比例应予以调整，即建安公司承担60%的责任，张贵忠承担40%的责任，即张贵忠应承担建安公司已付的本案总损失70300元，其中的28120元。 综上所述，上诉人张贵忠的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初1640号民事判决； 二、张贵忠于本判决生效之日起十日内支付常州建安劳务有限公司垫付款28120元； 三、驳回常州建安劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1568元，减半收取784元，由建安公司负担473元，张贵忠负担311元。二审案件受理费854元，由张贵忠负担570元，建安公司负担284元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈如霞 审 判 员 龙孝云 审 判 员 熊 艳 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 原 凯 书 记 员 夏 怡