广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初509号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人林日春，男，1972年5月27日出生，汉族，广东省揭西县人，公民身份号码440************051，初中文化程度，无业，户籍所在地广东省揭西县**************，居住地广东省汕头市龙湖区金霞街道碧霞庄中区******。因本案于2020年3月17日被羁押，同月18日被刑事拘留,同年4月24日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人蔡机炼，广东明捷律师事务所律师。辩护人肖男男，广东明捷律师事务所实习律师。被告人林锦涛，男，1999年1月23日出生，汉族，广东省揭西县人，公民身份号码440************079，初中文化程度，无业，户籍所在地广东省汕头市龙湖区**************，居住地广东省汕头市龙湖区金霞街道碧霞庄中区******。因本案于2020年3月17日被羁押，同月18日被刑事拘留,同年4月24日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人施晓韩，广东明捷律师事务所律师。被告人吴锦虹，女，2000年8月22日出生，汉族，广东省揭西县人，公民身份号码445************060，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省揭西县**************，居住地广东省汕头市龙湖区金霞街道碧霞庄中区******。因本案于2020年3月17日被羁押，同月18日被刑事拘留,同年4月24日被广东省汕头市公安局取保候审，同年10月15日被本院取保候审。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检二部刑诉[2020]Z179号起诉书、汕龙检二部刑变诉[2020]Z3号变更起诉决定书，指控被告人林日春、林锦涛、吴锦虹犯非法经营罪，于2020年10月15日、同月30日向本院提起公诉和变更起诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察官林莹、检察官助理胡冉菁、被告人林日春及其辩护人蔡机炼、被告人林锦涛及其辩护人施晓韩、被告人吴锦虹到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：被告人林日春因经济困难，遂萌发非法贩卖汽油牟利的念头。当获悉同案人林喜洲（另案处理）在位于汕头市金平区鮀莲街道莲光社区石门里一非法经营的无牌证汽油仓库有低于市场价格的汽油可购买后，遂将其名下的粤D*****号牌面包车、其儿子即被告人林锦涛名下的粤D*****号牌小货车分别进行改装，在两辆车上各加装了一个铁油罐和一个塑料油罐及加油设备。自2019年1月起，被告人林日春在未取得汽油经营资格的情况下，多次使用粤D*****号牌改装小货车到上述无牌证汽油仓库向同案人林喜洲购买汽油，然后将汽油分装至粤D*****号牌改装面包车，在汕头市龙湖区******口附近路段进行非法销售。被告人林锦涛为非法牟利，于2019年9月开始，在明知其父亲即被告人林日春系在未取得汽油经营资格的情况下，协助被告人林日春使用粤D*****号牌改装面包车，在汕头市龙湖区******口附近路段非法销售汽油，并提供其名下的“人生当苦无妨”微信及支付宝等账户供被告人林日春进行非法销售汽油的收付款交易。被告人吴锦虹于2019年9月开始，在明知其父亲即被告人林日春系在未取得汽油经营资格的情况下，仍然按照林日春的要求，使用其身份证开通手机号码，先后分别注册“虹兴烟酒”、“烟茶酒”的微信号和支付宝账户供被告人林日春用于非法购销汽油的收付款交易。自2019年1月份至案发时止，被告人林日春通过微信昵称为“汽车租赁”、“烟茶酒”、“虹兴烟酒”等七个微信号和支付宝账号向同案人林喜洲共支付汽油款2958703.31元，其中自2019年9月份起至案发时止共支付汽油款1621684元，使用被告人吴锦虹名下的“烟茶酒”、“虹兴烟酒”微信号和支付宝等账户支付汽油款共1120577元。期间，被告人林日春、林锦涛在汕头市龙湖区******口附近路段先后向丁维、谢来兴等人非法销售汽油共计得款94206.5元。2020年3月17日，被告人林日春使用粤D*****号牌改装小货车在上述无牌证汽油仓库加油时被查获，现场查获仓库储存的成品油约12.93吨、粤D*****号牌改装小货车成品油约0.7吨；同日，被告人林锦涛使用粤D*****号牌改装面包车在汕头市龙湖区***高速桥下非法销售汽油时被查获，现场缴获成品油约0.52吨；同日，被告人吴锦虹在汕头市龙湖区碧霞庄春兴烟酒商行被抓获。经对上述查获的疑似汽油液体抽样送检，国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）认定送检样品95%（体积分数）组分属于89号汽油馏分，并判定该样品属于危险化学品。经中国石化销售有限公司广东省汕头市石油分公司复函：经查，广东省2020年3月17日国六车用汽车价格如下：92#汽油批发价5350元/吨，95#汽油5600元/吨；汽油最高零售挂牌价6900元/吨。经汕头市龙湖区发展和改革局证实：汕头市内有效的《成品油零售经营批准证书》，其法定代表人（企业负责人）均没有林日春、林锦涛及林喜洲3人。经汕头市应急管理局证实：并未向林日春等3人发放《危险化学品经营许可证》。公诉机关认为，被告人林日春违反国家规定，结伙未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林锦涛、吴锦虹违反国家规定，结伙未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林锦涛、吴锦虹在共同犯罪中属从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。鉴于被告人林日春、林锦涛、吴锦虹自愿认罪认罚，建议对被告人林日春判处有期徒刑五年，并处罚金，对被告人林锦涛判处有期徒刑三年，并处罚金，对被告人吴锦虹判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金。公诉机关提交了证人林卓腾、林少任、林长辉、林旭潮、吴立珠、陈雄彬、黄大庆、黄基雄、丁维、谢来兴、陈居森、许德雄、郑建伟、吴丹波、庄礼恒、郑钻彬、侯超、吴卓毫、陈浩、李维武、钟林灿、陈少佳、邱良文、纪梓彬、黄浩、林佳伟、李锦亮的证言与辨认、汕头市应急管理局证明、汕头市发展和改革局复函、抽油记录及地磅称重单、情况说明、微信（支付宝）转账记录截图、银行交易记录、关于油品价格的函、公安机关现场勘验笔录、手机检查笔录、现场平面示意图及现场拍照、作案工具拍照、调取证据通知书、扣押清单、户籍材料、发破案经过、抓获经过、国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验报告、同案人林喜洲的供述及辨认、被告人林日春、林锦涛、吴锦虹的供述及辨认、认罪认罚具结书等证据。被告人林日春、林锦涛、吴锦虹对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人林日春的辩护人蔡机炼提出如下辩护意见：1.被告人林日春使用各个账户与林喜洲转账交易的流水证据中，出现了被告人林日春付款金额超出合理购油款金额，故不是所有的转账金额都是所谓的“购油款”，可以查明事实的非法销售汽油款94206.5元来准确认定被告人林日春犯罪金额，其只是犯罪情节严重，而非“情节特别严重”；2.被告人林日春因家庭条件困难而实施非法经营汽油的犯罪行为，所售卖的汽油均是可以正常使用，社会危害性小；3.被告人林日春是初犯，认罪认罚。综上，辩护人建议法庭对被告人林日春判处五年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人林锦涛的辩护人施晓韩提出如下辩护意见：1.被告人林锦涛的犯罪金额应当按照2019年9月起至案发之日止，其父亲即被告人林日春向同案人林喜洲支付的汽油款来认定；2.被告人林锦涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3.被告人林锦涛到案后能够如实供述主要犯罪事实，在审查起诉阶段自愿认罪认罚；4.被告人林锦涛是初犯、偶犯，主观恶性较小。综上，辩护人建议法庭对被告人林锦涛判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，尽量判处较少的罚金。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人林日春、林锦涛、吴锦虹违反国家规定，结伙非法经营危险化学品汽油，扰乱市场秩序，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，其中被告人林日春属于情节特别严重，被告人林锦涛、吴锦虹属于情节严重。公诉机关指控被告人林日春、林锦涛、吴锦虹犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人林日春在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。鉴于被告人林锦涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。鉴于被告人吴锦虹在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；其是初犯，主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人吴锦虹符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院予以采纳。对于被告人林日春的辩护人提出以被告人林日春非法销售汽油款94206.5元来认定其犯罪金额的辩护意见及对其判处五年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑建议，经查，被告人林日春及同案人林喜洲的供述、证人吴立珠的证言、微信及支付宝转账记录等证据能够相互印证，足以认定被告人林日春与同案人林喜洲之间的经济往来只是汽油交易，所涉金额就是购油款，公诉机关提出的量刑建议恰当，故辩护人提出的上述辩护意见及量刑建议，理据不足，本院不予采纳；其余辩护意见，有事实和法律依据部分，本院可以采纳。对于被告人林锦涛的辩护人提出对被告人林锦涛判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，尽量判处较少的罚金的量刑建议，经查，公诉机关提出的量刑建议恰当，辩护人上述量刑建议理据不足，本院不予采纳；其余辩护意见，有事实和法律依据部分，本院可以采纳。综上，本院根据被告人林日春、林锦涛、吴锦虹犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人林日春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月17日起至2025年3月16日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、被告人林锦涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月17日起至2023年3月16日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）三、被告人吴锦虹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）四、扣押被告人林日春作案工具粤D*****五菱牌小型汽车一辆、被告人林锦春作案工具粤D*****延龙牌小型汽车一辆及上述两辆汽车上载有的汽油共1.22吨，由汕头市公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 蔡 荣人民陪审员 郑 锐人民陪审员 巫 坚二〇二〇年十二月七日书 记 员 姚泽琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。