四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终972号 上诉人（原审原告）：雅安市企业融资担保有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区西康路东段**。 法定代表人：尹福健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万锦，四川衡宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢加林，男，1979年3月20日出生，汉族，住四川省汉源县。 被上诉人（原审被告）：汪锡静，女，1986年5月13日出生，汉族，住四川省汉源县。 被上诉人（原审被告）：彭康俊，男，1979年6月15日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：张丽，女，1981年6月8日出生，汉族，住四川省郫县。 上诉人雅安市企业融资担保有限责任公司（以下简称雅安市担保公司）因与被上诉人谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽追偿权纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2020)川1823民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅安市担保公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判（1）由谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽立即偿还雅安市担保公司为其向雅安市商业银行股份有限公司汉源支行代偿的本金及利息共计703013元；（2）要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽给付担保费27200元；（3）要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽给付雅安市担保公司代偿后占用雅安市担保公司资金利息，即从2019年3月28日起以703013元为基数按月利率15%计算至付清之日止；（4）要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担违约金70301元；（5）要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担律师费20012元及诉讼费；（6）要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽对前述费用承担连带责任；（7）要求将抵押物拍卖变卖后有限受偿。事实和理由：2018年1月1日，谢加林与雅安市商业银行贷款65万元，雅安市担保公司与谢加林签订了委托担保协议、反担保抵押合同、反担保保证合同，如果发生代偿谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽按代偿金额的10%承担违约责任，谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担连带责任。借款期限届满后，雅安市担保公司向雅安市商业银行汉源支行代偿了本金及利息共计703013元，一审判决对代偿金额的认定与事实不符，对资金占用的认定不符合法律规定，认定担保费的金额与客观事实不符，对律师费的认定不符合法律规定，没有认定汪锡静、彭康俊、张丽承担连带责任不符合法律规定。一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。 谢加林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 彭康俊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 汪锡静未到庭也未提交书面答辩。 张丽连未到庭也未提交书面答辩。 雅安市担保公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽立即偿还雅安市担保公司为其向雅安市商业银行股份有限公司汉源支行代偿的本金及利息共计703013元：2、要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽给付担保费27200元：3、要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽给付雅安市担保公司因代偿后占用雅安市担保公司资金的利息，即从2019年3月28日起以703013为基数按月利率15‰计算利息至付清之日止；4、要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担违约金70301元；5、要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担律师费20012元及诉讼费；6、要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽对前述费用承担连带责任；7、要求将抵押物拍卖变卖后优先受偿。 一审法院认定事实：2017年12月26日，谢加林作为借款人与贷款人雅安市商业银行股份有限公司汉源支行签订了《个人借款与担保合同》，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为保证人。合同载明：贷款金额为650000元，贷款期限为12个月，自2017年12月26日起至2018年12月26日止。实际放款日与到期日以支付凭证（借据）为准。贷款用途为归还应急转贷中心借款。贷款利率为年利率7.83%。该笔贷款采用保证方式。保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。保证担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、诉讼代理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费）和借款人所有其他应付费用。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。 2018年1月19日，雅安市商业银行股份有限公司汉源支行向谢加林发放了650000元借款。 2018年1月5日，谢加林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了《委托担保协议》，协议约定乙方（谢加林）拟与雅安市商业银行股份有限公司汉源支行签订《个人借款与担保合同》，借款金额为65万元，期限为壹年。乙方请求雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司（甲方）为该借款提供担保，甲方同意为该借款提供担保。乙方应提供甲方认可的反担保抵押、质押或连带责任保证（双方另行订立反担保抵押、质押、保证合同）。甲方为乙方提供担保，乙方应按被担保借款金额和担保借款期限向甲方交纳担保费，年担保费标准为担保金额的3%，担保费应在《保证合同》签字前一次付清，担保借款期超过一年的，保费可以分年计付。拖欠担保费按担保费总额的18%收取违约金，若乙方在担保借款到期时还未结清担保借款，超期担保费，甲方按3.725%计收逾期担保费。甲方机构如可能发生变更、撤销等事项，应提前一个月书面通知乙方，本协议项下的权利、义务将由变更后的机构承担。若乙方违反《个人借款与担保合同》及本协议项下的任意一条，甲方有权直接委托律师团队及相关人员、部门等进行催收担保借款本息。若甲方发生代偿，甲方除向乙方收回代偿本金外，按代偿总额的15‰计收代偿资金利息，追偿所发生的一切费用（包括律师费）由乙方承担。乙方应按借款金额10%向甲方交纳保证金。如乙方违约，甲方有权直接扣除保证金，若扣除保证金不足以弥补甲方的损失，乙方还应就不足部分予以赔偿等内容。同日，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静签订了《反担保抵押合同》。《反担保抵押合同》载明：为保证甲方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司）的权益，乙方（谢加林、汪锡静）自愿以自有资产（下称抵押物）向甲方提供抵押形式的反担保。反担保的担保期限为二年（与贷款期限延长一年），自甲方为借款人担保借款之日起计算。反担保的担保范围为《保证合同》下甲方的保证金额及自甲方代偿之日起代偿资金的利息、罚息和实现债权的所有费用，并且乙方应在接到甲方催款书面通知后五个工作日内履行反担保责任。乙方提供之抵押物为用汉源县汇乡源食品有限公司厂房占地面积1400m²及所有机器设备抵押。乙方保证本抵押物不存在其他他项权利，也不存在其他任何诉讼或债务纠纷，甲方对抵押物拥有合法处分权。甲、乙双方约定，本合同独立于《保证合同》，不因《保证合同》无效而无效。若《保证合同》中保证人与债权人就《保证合同》条款进行变更，无须通知乙方，乙方应以本合同约定的责任方式及反担保范围对变更后的《保证合同》继续承担反担保责任。甲乙双方约定的其他事项：谢加林和汪锡静分别承担该笔借款100%无限连带责任保证，借款时间以正式借据为准。 2019年3月22日，雅安市商业银行股份有限公司汉源支行向雅安市担保公司送达了代偿通知，该通知载明：“借款人谢加林于2018年1月19日-2019年1月19日在我行贷款650000元，期限壹年，截止2019年3月21日已欠息90天，欠本息合计陆拾捌万零伍佰捌拾贰元零叁分。按照原雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与我行签订的担保协议，合同编号：雅商行(担保）2016年第2号第八条第2小条中约定‘贷款一旦出现拖欠利息或本金，在90天后仍未归还，甲方可在保证金账户中自行扣收’，请贵公司接此通知后配合我行对该笔贷款本息进行扣收。”。2019年3月28日，雅安市担保公司代谢加林向雅安市商业银行股份有限公司汉源支行偿还了借款本金650000元、利息16946.99元、罚息14420.26元、复利601.23元，合计681986.48元。之后，雅安市担保公司多次向谢加林催收无果，现雅安市担保公司诉至一审法院提出前述主张。 另查明，2018年5月29日，雅安市担保公司与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了《公司吸收合并协议书》，协议约定甲方（雅安市企业融资担保有限责任公司）吸收合并乙方（雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司），甲乙双方开始合并及完成人、财、物的全面划转移交签字之日起的所有财产及权利义务，均由甲方无条件承受，原乙方所有的债务由甲方承担，债权由甲方享有。2018年11月9日，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司进行了注销登记。 2020年7月30日，雅安市担保公司与四川衡宇律师事务所签订了《委托代理合同》，合同载明委托代理方式为有条件的风险代理，代理费为20043元。雅安市担保公司于2020年8月10日向四川衡宇律师事务所支付了5000元律师代理费。 本案庭审中查明，2018年10月31日，雅安市商业银行股份有限公司汉源支行分两次收取谢加林贷款利息20910.10元和117.16元共计21027.26元，均是从谢加林所交保证金中支付的。本案中雅安市担保公司诉请要求谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽偿还的代偿款未扣除该款项。雅安市担保公司诉请的资金占用利息是以代偿本息703013元为基数，按月利息的15‰计算至款清之日止。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案争议的焦点是：1、雅安市担保公司诉讼主体是否适格；2、谢加林应当向雅安市担保公司支付多少代偿款、违约金以及资金占用利息；3、律师代理费是否应当由谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担，承担多少；4、汪锡静、彭康俊、张丽是否应当对上述款项的支付承担连带责任；5、雅安市担保公司对涉案抵押物是否享有优先受偿权。 1、关于雅安市担保公司主体是否适格的问题。2018年5月29日，雅安市担保公司与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订了《公司吸收合并协议书》，协议约定由雅安市担保公司吸收合并雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司的债权由雅安市担保公司享有，该约定符合《中华人民共和国公司法》第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司继承”之规定，故雅安市担保公司作为合并后存续的公司，有权向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司的债务人提起诉讼。 2、关于谢加林应当向雅安市担保公司支付多少代偿款、资金占用利息、违约金和担保费的问题。谢加林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订的《委托担保协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，一审法院依法确认其效力，双方当事人应当严格按照协议约定执行。雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司代谢加林向雅安市商业银行股份有限公司汉源支行偿还了借款本息的事实，有雅安市担保公司向一审法院提交的代偿通知、通用凭证、以及双方当事人的陈述等在案证实，事实清楚、证据确凿，但根据委托担保合同约定，应扣除用谢加林所交保证金支付的利息部分，故一审法院依法确认谢加林应支付雅安市担保公司的代偿款总额为681986.48元。按照双方《委托担保协议》约定，发生代偿后，谢加林应当按照代偿总额的15‰向雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司支付资金占用利息。本案中，雅安市担保公司诉请的资金占用利息是按月利率15‰计算至款清之日止，本院依法不予支持，按照双方《委托担保协议》约定，一审法院依法确认其资金占用利息按照代偿总额的15‰计算，即10229.80元（681986.48×15‰）。关于担保费问题，雅安市担保公司起诉的担保费总额为27200元。在庭审过程中，雅安市担保公司委托诉讼代理人明确表示该担保费包含了谢加林尚未支付的另一笔贷款的担保费6136.98元，对于该笔担保费，不属本案审查的范围，一审法院不予审查，雅安市担保公司可另行主张权利；对于本案谢加林应支付的担保费，雅安市担保公司委托诉讼代理人对于担保费的计算是以总担保金额的2.5%计算，并未按合同约定的3%计算，即年担保费为16250元，对于该担保费的计算，系当事人对自己权利的处分，且不违反法律规定，一审院依法予以确认；对于逾期支付的担保费，按照双方合同约定，谢加林应当向雅安市担保公司支付总担保费的18%的违约金，即2925元（16250×18%）。关于违约金问题，根据雅安市担保公司与谢加林签订的《委托担保协议》约定，雅安市担保公司有权要求谢加林支付担保借款总额10%的违约金，即68198.65元（681986.48×10%）。 3、关于律师代理费是否应当由谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽承担，承担多少的问题。根据雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林签订的《委托担保协议》约定：“若甲方违反《个人借款与担保合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产、银行执行委托划款等）补偿损失外……乙方为实现债权的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费）由甲方承担”，雅安市担保公司要求谢加林承担律师费的诉讼请求，符合双方协议约定，一审法院依法予以支持。但经审理查明，雅安市担保公司与四川衡宇律师事务所签订的《委托代理合同》中虽然约定律师代理费为20043元，但雅安市担保公司实际向四川衡宇律师事务所支付的律师代理费为5000元，故谢加林应当承担的律师代理费应为5000元，对尚未发生且未支付的代理费，谢加林不应当承担。 4、关于汪锡静、彭康俊、张丽是否应当对上述款项承担连带责任的问题。雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司虽然向一审法院提交了其2017年1月5日与汪锡静、彭康俊、张丽签订的《反担保保证合同》，但该保证合同与本案并无关联性，一审法院依法不予确认。因此雅安市担保公司要求彭康俊、张丽对上述代偿款及律师代理费承担连带责任的请求，一审法院依法不予支持。根据雅安市担保公司与谢加林、汪锡静所签反担保抵押合同约定，谢加林、汪锡静对谢加林在雅安市商业银行汉源支行借款650000元承担无限连带责任保证，依据合同约定，雅安市担保公司要求汪锡静对谢加林应偿还雅安市担保公司的上述款项承担连带责任，一审法院依法予以支持。 5、关于雅安市担保公司对涉案抵押物是否享有优先受偿权的问题。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静签订了《反担保抵押合同》，合同约定谢加林、汪锡静用汉源县汇乡源食品有限公司的厂房占地面积1400m2及所有机器设备抵押，并向一审法院提交了动产抵押登记书，但并未向一审法院提交动产抵押物清单，故雅安市担保公司对双方合同约定的抵押物不享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由谢加林在判决发生法律效力之日起十日内偿还雅安市担保公司681986.48元，并支付资金占用利息10229.80元；二、由谢加林在判决发生法律效力之日起十日内向雅安市担保公司支付律师代理费5000元；三、由谢加林在判决发生法律效力之日起十日内向雅安市担保公司支付违约金68198.65元；四、由谢加林在判决发生法律效力之日起十日内向雅安市担保公司支付担保费19175元；五、由汪锡静对上述第一、二、三、四项中谢加林应当偿还和支付的款项承担连带给付责任；六、驳回雅安市担保公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12006元，减半收取6003元，由谢加林、汪锡静负担。 二审期间，雅安市担保公司提交如下证据：1.《担保借款代偿催收通知书》，拟证明雅安市担保公司进行过代偿款项催收；2.《担保借款/逾期/代偿协议书》，拟证明雅安市担保公司告知对方逾期偿还代偿款项的相应后果。共同证明对方在通知书上签字，应当承担款项支付责任。谢加林质证认为，对真实性无异议，证据上谢加林的名字是自己签的。彭康俊质证认为，名字是自己签的。 本院经组织双方当事人质证后认为，对《担保借款代偿催收通知书》、《担保借款/逾期/代偿协议书》的真实性予以确认，上述证据将结合本案的其他证据进行综合认定。 谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，二审审理中，雅安市担保公司确认其代偿的本金及利息为681986.48元；违约金为68198.65元。雅安市担保公司陈述：案涉借款于2016年9月9日起贷至2017年9月9日期满。2017年12月签订的合同属于转贷。雅安市担保公司一审中陈述：担保费要按照2.5%收取，依2016年的贷款合同就欠了担保费，按70万元本金计算，每年2.5%，当时还欠128天的担保费，按具体时间收取的，这笔担保费没有支付，计至2018年1月17日止，尚欠担保费6136.98元。一审中，雅安市担保公司提供了雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽于2017年1月5日签订的《反担保保证合同》。 本院认为，谢加林作为借款人与贷款人雅安市商业银行股份有限公司汉源支行、雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为保证人签订的《个人借款与担保合同》、谢加林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订的《委托担保协议》、雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静签订的《反担保抵押合同》均为各方当事人真实性意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。雅安市担保公司对其确认的代偿本金及利息为681986.48元，违约金为68198.65元，本院予以确认。根据谢加林作为借款人与贷款人雅安市商业银行股份有限公司汉源支行、雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为保证人签订的《个人借款与担保合同》约定，雅安市担保公司已承担代偿本金及利息义务，谢加林应当归还雅安市担保公司代偿本金及利息并按该合同约定承担违约金。 关于担保费的问题，根据雅安市担保公司在庭审中陈述，2016年的贷款系2016年9月9日起贷至2017年9月9日期满，担保费没有支付完结，计至2018年1月17日止，尚欠担保费6136.98元；2017年底再次签订的合同属于贷新还旧。本案中雅安市担保公司主张请求的依据是2018年谢加林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订的《委托担保协议》，故前一次的贷款所欠担保费6136.98元，属另一法律关系所产生，不应在本案中处理。一审判决处理并无不当，本院予以确认。6136.98元的担保费可另案主张。 关于资金占用利息及律师费的问题，根据谢加林与雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司签订的《委托担保协议》载明：若甲方发生代偿，甲方除向乙方收回代偿本金外，按代偿总额的15‰计收代偿资金利息，追偿所发生的一切费用（包括律师费）由乙方承担。该《委托担保协议》并未约定代偿金额利息计付至款清之日止，雅安市担保公司要求以代偿款为基数按月利率15‰计算至款清之日资金占用利息的请求不符合双方约定。一审判决处理并无不当，本院予以确认。本案查明雅安市担保公司向四川衡宇律师事务所支付了5000元律师代理费，即发生律师费为5000元。一审判决认定谢加林承担律师费5000元符合《委托担保协议》约定，本院予以确认。 彭康俊、张丽是否应当承担连带责任的问题。雅安市担保公司提供了雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽于2017年1月5日签订的《反担保保证合同》，雅安市担保公司主张彭康俊、张丽承担连带责任的依据就是该《反担保保证合同》，而该《反担保保证合同》形成于2017年1月5日，与案涉的2017年12月26日的谢加林作为借款人与贷款人雅安市商业银行股份有限公司汉源支行、雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司为保证人签订的《个人借款与担保合同》不具有关联性。因为2017年底再次签订的《个人借款与担保合同》属于新的合同，雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静、彭康俊、张丽未签订新的《反担保保证合同》，即使有《担保借款代偿催收通知书》和《担保借款/逾期/代偿协议书》也不能证明彭康俊、张丽应当承担连带责任。 关于优先受偿权的问题。雅安市汉源县黎海融资担保有限责任公司与谢加林、汪锡静签订了《反担保抵押合同》，合同约定谢加林、汪锡静用汉源县汇乡源食品有限公司的厂房占地面积1400m²及所有机器设备抵押，并向一审法院提交了动产抵押登记书，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十条“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”的规定，抵押物范围应当以登记的财产为准，虽然出具有抵押登记书，但未填写抵押物清单，故不能确定抵押财产范围。一审判决未予支持雅安市担保公司抵押物优先受偿权请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，雅安市担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12006元，由雅安市企业融资担保有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇一九年××月××日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜