广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8339号上诉人（原审原告）：黄顺，男，1971年6月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区**************，公民身份号码220************312。被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾天拓物业管理有限公司，住所地广东省惠州大亚湾**龙海二路**菩提园1、2、3栋1号商场。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：杨海，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人黄顺因与被上诉人惠州大亚湾天拓物业管理有限公司（下称“天拓公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄顺上诉请求：1.撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（以下简称大亚区湾法院）《民事判决书》（2020）粤1391民初341号的民事判决。请求上级法院查清和确认客观事实，以法律为准绳，给上诉人黄顺一个公正、公平、合理的法律判决；2.涉诉一审、二审费用全部由被上诉人天拓公司承担。事实和理由：1.本案系前期物业服务合同纠纷，黄顺与天拓公司并于2009年7月入住菩提园小区，签订了前期的物业管理公约。天拓公司是依法登记设立的企业法人，对外依法独立享有民事权利和承担民事义务。黄顺按约定履行了业主公约的相关义务，形成了事实物业服务合同，天拓公司未履行公共区域的维护义务，导致黄顺的房屋受到侵害应归责于黄顺的理由是有客观事实和法律依据的。天拓公司提交的证据不能证明自己在履行物业管理服务“合同”过程中不存在重大违约行为，事实上黄顺提交的证据恰恰证明了天拓公司存在重大的违约责任，黄顺要求减免物业管理费是有正当的理由的，天拓公司未按协议约定提供相应的物业管理服务，已构成实质性违约。天拓公司不履行《前期物业管理公约》的义务，不尽物业服务之责，给黄顺造成的经济损失和精神损失，根据合同法的相关规定，物业公司的收费与服务严重失衡，因此，黄顺抗拒缴纳和申请减免物业服务费是完全合情、合理、合法的。从交房之日起，黄顺就发现房屋存在质量问题，反映给天拓公司并要求提供物业管理服务，至今其仍然消极对待并未解决。黄顺的房屋漏水，西、南、北卧室渗水，客厅因渗水和雨水倒灌导致地砖严重空鼓，给黄顺造成了损失，至今未解决；根据法院的（2016）粤139l民初1142号《民事调解书》天拓公司和开发商承诺按期于2016年11月30日前对黄顺涉案房屋及公共区域进行全面修复，至今天拓公司物业公司未履行物业服务职能，与开发商也未按时履行公共区域的维护、修复义务。天拓公司的违约行为给黄顺造成了很大的经济损失和精神损失，理应赔偿。2.惠州大亚湾西区二干道菩提园小区是惠州市大亚湾天拓房地产开发有限公司（以下简称天拓地产公司）开发的物业。该物业前期物业管理由戴德梁行物业公司管理，后因该物业存在工程质量问题，天拓地产公司自己成立物业公司（天拓公司）进行管理。黄顺于2009年7月5日与天拓地产公司签订了位于惠州大亚湾西区二干道菩提园8栋预售商品房《合同》（合同编号：0700），《合同》约定黄顺购买天拓地产公司开发建设的位于大亚湾西区菩提园8栋3D号房，该房建筑面积为154.2平方米，根据天拓地产公司的前期物业管理《业主公约》，天拓公司提供前期物业管理服务，黄顺相应地履行了支付物业管理费1.8元/平方米的义务和支付了浇灌公共区域绿化用水4.02元/吨（按实际用量应减半）的义务。天拓公司在提供前期物业管理服务中一直消极履行相关物业管理和服务义务，如未在8栋公共区域进行日常消杀蚊蝇、蚂蚁、老鼠、修剪绿化植物、旱季浇灌绿化植物、清除下水管道阻塞的落叶、淤泥垃圾、清扫高空抛物的碎玻璃、水泥、沙子、生活等垃圾，楼上业主装修物业未提供施工现场的安全生产管理的服务，未采取安全防坠落措施、未对公共区域排水管在雨季疏通下水管道服务、黄顺提出意见却遭到物业工作人员的打击报复等。因天拓公司对黄顺居住的菩提园8栋3D房和公共区域所提供相应的物业管理服务质量差，未履行维修、保养和清洁及渗水修复应尽义务，未尽到管理职责，主观上存在故意的过错，黄顺于2015年5月27日提起诉讼【（2015）粤惠湾法民一初字第1022号】，经惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院调解，双方达成了（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》，双方在《民事调解书》中约定于2016年11月30日前对黄顺涉案房屋及公共区域进行全面修复，承担修复责任，从法律层面上讲，《民事调解书》这也是新的物业服务协议。但天拓公司违反全面履行原则和诚实信用原则，未在约定合理期限时间内，即：2016年11月30日前对黄顺涉案房屋及公共区域进行全面修复，履行修复责任，由于天拓公司主观上故意违约，直至拖延长达4年之久不履行修复义务，天拓公司所实施的修复涉案房屋的渗水问题至今未达不到最起码质量标准（不漏水）的基本要求，目前也未通知和依法提交所谓的修复竣工验收合格报告，致使在自然天气的暴雨、台风到来之时黄顺涉案的物业又严重遭受到新的侵害，暴雨雨水倒灌受到新的损失。对大亚湾区自然规律产生的暴雨天气和“天鸽”台风、“山竹”台风到来之际，公共区域排水管排水不畅，天拓公司明知道的工程质量存在问题也不维修维护和日常清理（日常生活经验法则都能推定出的侵害事实），导致黄顺所居住的菩提园8栋3D公共区域由于下水管道排水阻塞，发生菩提园8栋3楼公共区域积水，雨水倒灌进涉案房屋，菩提园8栋3D房屋客厅地砖进水空鼓和房屋产生新的渗水侵害事实，黄顺提供的证据确凿。黄顺不能自吞苦果，又不得已于2017年10月18日向法院提起新的损害赔偿之诉。2018年5月15日向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院申请执行（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》《受理执行案件通知书》（2018）粤1391执498号，2019年11月14日向惠州市中级人民法院提请强制执行申请。天拓公司于2020年6月才被强制执行履行物业管理职责和应尽的义务，致使黄顺财产遭受到损失。3.一审法院认定事实错误。一审法院未有区分主合同与从合同关系，黄顺与开发商和天拓公司之间事实上存在的物业服务合同和黄顺与天拓公司在法院主持下签订的《民事调解书》是主从合同的关系，内容上的彼此实质联系，主客观相一致，认识二者在效力上的关联性和从合同的从属性。天拓公司收取物业管理费提供物业服务并收取相应的物业管理费是体现了其民事权利能力和行为能力的核心内容，因其主观故意不履行应尽的物业服务义务，长期不作为，主观上有恶性违约行为，并任由损害当事人权益的事件发生，在这个物业服务范围内应当承担的义务，而不尽义务，理应承担责任。黄顺提交的证据《民事调解书》足以认定天拓公司存在严重履行物业“合同”过程中存在重大违约行为，一审法院却“视而不见”，却认定是两个法律关系不予以支持，实属故意偏袒天拓公司，这是明显故意的“地方保护主义”的枉法裁判。黄顺现再提交证据来证明天拓公司不履行物业服务义务的行为主要表现在：对房屋共用部位和设备的维修、养护，共用设施和设备的使用、维修、养护管理不善；对电梯、智能系统等设备的运行服务管理差；对物业管理区域内的环境卫生、绿化、树木、公共秩序；对物业装饰装修管理差；对车辆行驶和停放、收费秩序的管理、服务差等未尽管理职责，造成物业环境恶化，黄顺拒绝交费属于行使合同履行中的抗辩权的行为，是依法采取的自我救济手段，法院应根据天拓公司提供服务的质量状况，应当支付黄顺的诉讼请求，减少黄顺的应交物业服务费。黄顺认为，只要物业公司恪守诚信，收费合理、服务达标，并切身为业主的利益考虑，不断提高自身素质、提高协调和沟通能力，按时交纳物业费是诚信的表现，而事实恰恰相反，故黄顺提出上述请求是合法、正当的。《物业管理条例》第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”天拓公司未按民事调解书履行义务，表明物业公司既未尽到管理职责，也未履行好服务合同，难辞其咎。现黄顺所居住的8栋3D房屋因天拓公司履行物业管理服务义务过程中存在重大违约行为，并导致黄顺的房屋再一次遭受严重的侵害问题，产生了新的损失，已严重影响黄顺及家人的身心健康和正常生活，黄顺要求减免物业管理费是有正当的理由的，请求贵法院撤销原判，依法对一审判决直接予以改判，支持黄顺的上诉请求。天拓公司未在法定期间提交答辩意见，不影响本院审理。黄顺向原审法院起诉请求：1.依法判令天拓公司免除黄顺向法院连续起诉立案之日起开始计算：2015年5月27日至2020年1月31日（暂计算期间）直至修复好菩提园8栋3D房的渗水问题的物业管理费16000元、浇灌公共区域绿化用水减半免除380元和相关违约金5000元等费用，共计21380元；2.依法判令由天拓公司承担本案全部诉讼费。原审法院认定事实：2009年7月5日，原告黄顺与案外人惠州大亚湾天拓房地产开发有限公司（以下简称天拓房地产公司）签订了《商品房买卖合同》，约定原告黄顺购买天拓房地产公司开发的位于大亚湾西区龙海二路2号菩提园8栋3D号房。2010年5月26日，天拓房地产公司以挂号信的方式向原告邮寄了《菩提园入伙通知书》，2010年6月2日，原告收到该入伙通知书。原告认为天拓房地产公司交付的房屋的装饰、设备标准达不到约定标准，存在逾期交房行为，遂向原审法院提起诉讼。原审法院依法作出（2010）惠湾法民一初字第326号《民事判决书》，判决：一、天拓房地产公司自判决生效之日起10日内向原告黄顺支付延迟交房违约金251.62元；二、驳回原告黄顺其他诉讼请求。原告黄顺不服，提出上诉，惠州市中级人民法院作出（2011）惠中法民一终字第299号《民事调解书》，调解内容如下：一、天拓房地产公司免除原告黄顺8栋3D房屋2010年的物业管理费用；二、本案所涉房屋的空调孔由天拓房地产公司负责钻，房门锁由案外人天拓房地产公司负责维修；三、天拓房地产公司于2011年10月31日前办理好本案所涉房屋的房产证给原告；四、双方之间的商品房买卖合同纠纷不再另行向对方追究任何责任。之后，天拓房地产公司履行了该调解书第一、二项义务，但未在约定时间内办理完毕房产证书。2013年4月19日，原告黄顺取得该涉案房屋的产权登记证书。2015年5月27日，原告黄顺因涉案房屋存在渗水问题向原审法院起诉。此后，原被告双方达成和解协议，原审法院依法作出（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》，调解内容为：天拓房地产公司、被告天拓物业公司于2016年11月30日前对原告黄顺的菩提园8栋3D房屋渗水问题、实木地板严重变形和前期修复质量问题承担修复责任，同时对产生房屋渗水问题的8栋3楼公共区域（架空层）雨水倒灌、漏水和排水不畅问题一并进行全面的修复。全面修复后达不到质量标准（不漏水）或不按时修复的，被告按日向原告支付已交付房价款2.1‱的违约金；天拓房地产公司、被告天拓物业公司在约定期限拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，原告可以自行或者委托他人修复，天拓房地产公司、被告天拓物业公司不得以任何理由阻碍修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由天拓房地产公司、被告天拓物业公司承担。上述调解书生效后，原告于2018年5月17日向原审法院申请执行，执行案号为（2018）粤1391执498号。原告认为被告天拓物业公司至今仍不履行物业管理职责和应尽的义务，遂向原审法院起诉，并提出前述诉讼请求。被告天拓物业公司是菩提园小区的物业管理公司。2011年3月11日，原告在被告天拓物业公司提供的《业主公约》最后一页的承诺书上签字确认。被告天拓物业公司与案外人惠州市盛宝元生物防治有限公司（以下简称盛宝元公司）签订《深圳市除“四害”有偿服务合同书》，上述合同期限为自2019年7月1日起至2021年7月31日止，并约定：“1、派出有杀虫经验的消杀员对贵单位红线范围内所有孳生虫害的地方进行全面施药，用药主要采用对虫害高效低毒药物，并不影响生态环境；2、每月进行室内外消杀3-5次，即地面消杀、鼠药投放。如遇虫害高峰期，加强投喷药物，上级检查如遇临时加班的，随叫随到，并每次做好消杀记录，双方签名，以便监督”。盛宝元公司制作的菩提园消杀工作计划表载明的消杀地点为消防通道、外围、垃圾房、绿化带、地下室、污水沟（井）、雨水井（沟）。被告天拓物业公司分别于2019年7月1日、8月2日、9月1日、10月8日、11月5日、12月2日、2020年1月1日、2月1日、3月1日、3月28日向业户发出《通知》，上述通知载明：为了给广大业户提供一个良好的生活环境，根据防疫灭“四害”（即老鼠、蟑螂、蚊、蝇）要求，管理处定于2019年7月2日、9日、16日、23日、30日，2019年8月6日、13日、20日、27日，2019年9月3日、10日、17日、24日，2019年10月8日、18日、29日，2019年11月5日、15日、26日，2019年12月3日、13日、24日，2020年1月3日、14日、21日，2020年2月4日、14日、25日，2020年3月3日、12日、24日，2020年4月7日、4月14日、4月21日、4月28日；以上日期对小区内各楼层及大厅等公共区域进行“消杀”工作（如遇雨天需延迟）。此日期内，望各住户关好纱门纱窗、携带好小孩、照顾好自家宠物，勿在消杀区域玩耍。同时希望住户做好室内的“四害”防、杀工作。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决如下：驳回黄顺的全部诉讼请求。案件受理费334.5元，由黄顺负担。本院二审期间，黄顺提交了证据：1.惠州大亚湾区住建局关于菩提园业主**信访事项处理意见书和照片；2.照片；3.照片；4.书面证据；5.照片；6.照片；7.照片；8.照片；9.关于黄顺信访事项的答复意见书和照片；10.报警回执；11关于保留物证的提醒；12.通知；13.照片；14广东省高级人民法院民事申请再审受理通知书；15.微信。黄顺还向本院提交了其他证据：1.菩提园和谐沟通业主群聊天记录截图；2.关于菩提园1、2、3栋一层商业东西侧现状与原设计规划不符、申请恢复的请求；3.惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》；4.照片；5.广东省博罗县人民法院送达回证（行政其他纠纷）；6.广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初1840号民事裁定书。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人黄顺是否有权拒交物业服务费。双方物业服务合同关系合法有效，一审法院认定正确，本院予以维持。上诉人黄顺作为小区业主，根据合同约定按时交纳物业服务费用，关系到小区物业管理服务是否能够正常开展，事关整个小区全体业主的根本利益。上诉人黄顺主张被上诉人未完全履行物业服务合同约定的义务，存在服务不到位的情况，而没有主张被上诉人完全没有履行合同义务，物业公司面向全体小区业主提供的物业管理服务具有公共服务的属性，关系到全体业主的切身利益，如允许个别业主以物业服务存在不到位为由拒交物业管理费用，将造成物业公司运营经费不足，影响其维持正常服务，最终损害小区中其他正常交费的业主利益。故本院认为，在物业服务合同关系中，被上诉人提供的服务存在问题，并不足以构成上诉人黄顺可拒交物业费的正当理由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334.5元，由上诉人黄顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十二月八日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美