山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3199号 上诉人（原审原告）：张正强，男，1969年1月9日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：韩光玲，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田笑囡。 上诉人（原审被告）：菏泽企宏环保工程有限公司，住所地山东省菏泽市八一路帝都花园北门****。 法定代表人：宋海飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨玉安，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 上诉人张正强因与菏泽企宏环保工程有限公司（以下简称企宏环保公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张正强上诉请求，1.依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人劳务费270,000元及其逾期利息；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的涉案工程每平方90元的单价并不是涉案工程的真实承包价格，应该以当时约定的每平方120元的价格进行计算。对于上诉人在定陶一案中认可的90元/平方米，是在扣除介绍人的提成后的价格，并非双方约定的价格。90元/平方米是上诉人附条件的认可价格，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”中有明确规定，上诉人自认每平方90元是在扣除中间介绍人提成的定价，因此，一审认定90元/平方米的价格属于认定事实错误。二、在上诉人起诉后，一审把被上诉人于2020年5月29日转账给上诉人75000元完全认定是支付给上诉人的劳务款，显失公平，保护了被上诉人的恶意行为。因被上诉人把涉案木工模板工程发包给上诉人，上诉人又把部分木工活分包给张西全，张西全雇佣的李永国在干活期间手受伤，该案件被定陶区人民法院依法判定张西全赔偿李永国70022.9元，上诉人和被上诉人承担连带赔偿责任。该案件已在执行阶段，被上诉人的账户面临着被法院冻结，在这种情况下，被上诉人与申请执行人李永国做好沟通，在被上诉人把75000元款项转账到上诉人名下后，就被定陶人民法院冻结，上诉人根本无法使用，该款项是被上诉人支付给李永国的赔偿款，被上诉人如此做，是恶意逃避连带赔偿责任，被上诉人完全可以把该款项直接赔付给李永国，因此该款项不能作为折抵被上诉人应支付上诉人劳务费的证据。企宏环保公司所转的75000元的性质是履行(2019)鲁1727民初505号判决书中的连带责任，不能认定为是支付上诉人的工程款。 企宏环保公司辩称，第一拐角楼的工程总量是2500平方米，但是该楼的木工工程部分，并不是由张正强一人完成，张正强仅完成了部分的木工工程，张正强在一审中也并未提交其已经完成工程量的证据。第二，拐角楼的木工单价为90元每平方米，张正强在（2019）鲁1727民初505号案件中，已经自认，在本案的一审过程中，张正强也并未提供证据证明木工的单价，根据禁反言的原则，木工工程的单价应当认定为90元/平方米为宜。第三，宋海飞支付给张正强的75000元，应当认定为企宏环保公司支付给张正强的劳务费。至于该笔钱款是否被人民法院冻结和划扣与本案没有直接的关联性，并且张正强支付的李永国赔偿款已经在开发区人民法院(2020)鲁1791民初2231号民事判决中，向张西全全额追追回。 企宏环保公司上诉请求，1.撤销（2020）鲁1791民初1111号判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者依法改判；2.一、二审涉案费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人承包拐角楼木工工程量为2500平方米认定事实错误。上诉人承包了天中合作社位于菏泽市经济开发区××镇的建设工程，共有两处，一处是天久实验楼，一处是拐角楼。后将木工部分分包给了其他人施工，因拐角楼木工工程总量客观存在，不可能改变，对工程总量进行鉴定没有实际意义，因此上诉人在一审时认可拐角楼木工工程总量大约为2500平方米，但是该木工工程并非只有被上诉人一人承包，一审人民法院没有查清被上诉人具体施工范围，被上诉人也没有提供证据证明其施工范围，仅依据上诉人认可的工程总量而认定被上诉人施工总量为2500平方米属于认定事实错误。2、一审人民法院没有认定上诉人提交的与被上诉人的通话录音，属于认定事实错误。被上诉人施工了上诉人承包的天久实验楼和拐角楼部分木工工程，上诉人陆续支付了被上诉人工程款项，后上诉人的法定代表人宋海飞与被上诉人通过通话录音进行结算，经过结算，被上诉人自认上诉人尚欠其总工程款13万元，但是上诉人认为扣除钢管租赁费和工期延误损失后应当支付其8万元。被上诉人辩称13万元是天久实验楼的劳务费明显不符合实际情况，天久实验楼总工程量大约1300平方米，单价50每平方米，总木工价款才为65000元，何来13万元，如果上诉人天久实验楼就欠被上诉人13万元，被上诉人向上诉人索要工程款时不可能分开索要，也不可能单独就拐角楼木工款提起诉讼，而不要求天久实验楼的木工款，严重不符合常理。上诉人与被上诉人除了两处木工工程交际外，再无其他经济往来，因此该13万元是被上诉人自认的其承包的部分天久实验楼和拐角楼木工工程剩余全部的工程款。3、一审并未扣除被上诉人的钢管租赁费和工期延误费用，认为上诉人并未提交证据予以证明，认定事实错误。被上诉人在通话录音中认可其承担钢管租赁费用，上诉人也提交了钢管租赁费用的证明，一审法院认为上诉人并未提交证据，因此并未扣除，认定事实错误。综上，一审人民法院认定事实错误，请求二审人民法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。 张正强辩称，第一，涉案工程的木工工程系张正强所承包，工程量是2500平方米，这一事实由定陶区人民法院（2019）鲁1727民初505号判决书予以认定，在开庭审理过程中，对涉案工程的工程量，企宏环保公司在庭审笔录55和57页均明确认可，因此，企宏环保公司上诉理由一不能成立，第二，对于企宏环保公司提交的录音，该录音不能证实是涉案工程的剩余工程款，且该录音是协商过程，且与本案的工程款无关，系张正强承包企宏环保公司的天久实验楼的木工工程，且该录音没有其他任何证据相互印证，因此不能作为涉案工程的剩余工程款的有效证据。对于天久实验楼对方所称的工程量和单价均不正确，张正强在一审中在天久实验楼也已经明确说明，因此其上诉理由二不能成立，第三，对于涉案工程的钢管租赁费，也不应由张正强承担。张正强承包企宏环保公司的木工是属于包清工，租赁木架和钢管的费用，应由企宏环保公司自行承担，对于涉案工期双方并没有明确约定，张正强也没有延误工期，故也没有工期延误费之说，因此企宏环保公司的上诉理由均不能成立。 张正强向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款30万元；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告增加逾期利息请求，计算标准为按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月1日计算。 一审法院认定事实，被告企宏环保公司承包了天久集团天中合作社位于菏泽市经济开发区××镇××楼××楼建设工程后，于2016年年底将工程的木工活分包给了原告张正强，但双方并未签订书面承包协议。工程完工后，企宏环保公司和张正强对工程款支付情况以及工程单价产生争议。诉讼中双方均未能提交有关工程款单价和结算的有效证据，但对涉案拐角楼工程面积为2500㎡均无异议。庭审中企宏环保公司提交收据五张，但其中四张显示为天久实验楼项目，仅有一张未载明项目，仅写为“木工工钱”，该收据金额为3万元、日期为2017年6月16日、收款人为张正强；企宏环保公司另提供其法定代表人宋海飞与张正强的电话录音证据两份，欲证明张正强自认企宏环保公司共欠其工程款130000元。张正强对该证据的证明目的不予认可，质证称录音中所述款项系天久实验楼的劳务费而非涉案拐角楼的。经查，该两份电话录音系二人对劳务费进行协商的经过，过程中确有130000元的内容，但并未显示该130000元金额的具体成因，双方也未达成一致意见。另查明，山东省菏泽市定陶区人民法院曾受理李永国诉张正强、张西全、孙明景、企宏环保公司提供劳务者受害责任纠纷一案，案号为（2019）鲁1727民初505号，该案判决书显示张正强在其辩称时自认“上面老板包给张正强90元一平方。”后定陶区人民法院作出判决书，判决张西全赔偿李永国各项赔偿款共计70022.9元，企宏环保公司和张正强共同承担连带赔偿责任。该判决生效后执行过程中，定陶区人民法院于2020年5月27日作出执行裁定书，冻结张正强名下山东省农村信用联社尾号为7792的账户存款106459.34元。2020年5月29日，企宏环保公司法定代表人宋海飞向张正强该账户转账75000元。 一审法院认为，张正强为企宏环保公司在菏泽市经济开发区××镇××楼××楼建设工程提供木工劳务的事实清楚，依法有权获取劳动报酬。现张正强主张拐角楼的劳务费，根据双方诉辩意见，本案主要争议问题是：一、拐角楼的木工劳务费总额；二、企宏环保公司已支付张正强拐角楼劳务费的具体金额。对于第一个问题。双方对于拐角楼工程面积为2500㎡并无异议，但对工程单价存有争议。张正强主张按照120元／㎡单价计算，但并无证据支持，也与其在（2019）鲁1727民初505号案件中所述向矛盾，一审法院不予采信。对于张正强在（2019）鲁1727民初505号案件中所述的单价，企宏环保公司予以认可，一审法院予以确认。故涉案拐角楼工程的木工劳务费应为225000元（90元／㎡×2500㎡）。对于第二个问题。首先，对于企宏环保公司提交的五张收据，其中有四张明确显示为天久实验楼工程，企宏环保公司主张系拐角楼工程劳务费，明显与事实不符；另一张30000元的单据未显示具体工程项目，张正强虽质证称系天久实验楼工程劳务费但并未提交反证印证，企宏环保公司主张系拐角楼工程的劳务费并无不当，一审法院予以确认。其次，企宏环保公司法定代表人宋海飞向张正强账户转账的75000元，应认定为企宏环保公司支付给张正强的劳务费。至于（2019）鲁1727民初505号案件中判决双方共同承担连带赔偿责任，以及该账户被人民法院查封的事实，与本案劳务费纠纷并无直接关联性，不能否定该笔款项的性质。第三，企宏环保公司辩称应扣除木工钢管租赁费和工期延误损失，无证据证明，一审法院不予支持。最后，对于企宏环保公司提交的两份录音证据，虽可显示双方在协商过程中出现过130000元的金额，但双方并未达成最终合意，且内容中对该金额的具体成因和对应的工程项目并未涉及，张正强亦质证称系天久实验楼而非拐角楼的劳务费，故企宏环保公司在无结算协议及其他部分劳务费支付凭证的佐证下，仅以录音证据欲证明在当时共计欠张正强劳务费130000元，证据并不充分，一审法院不予采信。因此，根据现有证据，一审法院认定企宏环保公司已支付张正强拐角楼木工劳务费105000元（30000元＋75000元）。综上所述，张正强在涉案拐角楼的木工劳务费共计225000元，企宏环保公司已支付105000元，下剩120000元，企宏环保公司应予支付。张正强另主张逾期付款利息，因双方未实际结算，且张正强也未提交证据证明建设工程的具体交付时间，故利息应自本案起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张正强过高部分的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告菏泽企宏环保工程有限公司于判决生效后三日内支付原告张正强劳务费120000元及利息（利息自2020年5月22日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张正强的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，原告张正强负担1350元，被告菏泽企宏环保工程有限公司负担1550元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人企宏环保公司提交五份证据，证据一：我方技术员李栋向中间人孙明景女儿孙金凤转账记录三份，证明2017年3月18日、2017年4月22日、2018年2月13日我方技术员李栋向中间人孙明景女儿孙金凤转账共计3万元，因为孙明景是中间人，该3万元由孙明景代为转交给张正强，应当从工程款中扣除。证据二：我方技术员李栋向张正强转账记录一份，证明2017年5月8日我方技术员李栋向张正强转账9999.99元工程款，该笔款项应当从工程款中扣除。证据三：我方技术员李栋提款记录一份，证明2017年3月18日，我方技术员李栋提取现金49900元，支付给张正强，该笔款项应当从工程款中予以扣除。证据四：2019年3月26日我方法定代表人宋海飞与张正强通话录音一份，证明，在通话录音中张正强明确说还欠他13万元，并且还提到工地上还有个碰着腿的，碰着腿的人是指（2019）鲁1727民初505号案件中张正强雇佣的工人李永国在拐角楼工作时受伤，这说明，张正强要求的13万元就是拐角楼工程款，而不是张正强在一审中辩称的13万元是天久实验楼工程款。证据五：2019年2月3日我方法定代表人宋海飞与张正强通话录音一份，证明张正强在录音中说，东边那个楼咋说。东边那个楼指的是天久实验楼，这说明，张正强要求的13万元就是拐角楼工程款，而不是张正强在一审中辩称的13万元是天久实验楼工程款。上诉人张正强质证称，对证据一有异议，三份转账记录，转账到孙金凤名下。2017.3.18单据没显示是转到孙金凤名下。第一份证据不能证实三笔转账是偿还张正强的工程款项，更不能证实收款人孙金凤与孙明景是父女关系。第二份证据，不能证实该款项是由李栋向张正强转账。更不能证实是转给张正强的涉案的工程款。证据三不能证实该款项是出自李栋，更不能证实李栋系企宏环保公司的技术员，也不能证实是支付给张正强的工程款。对证据四、五，录音在一审已提供。是企宏环保公司与张正强协商过程，不能证实跟本案的工程款有关系，且以上证据均在一审开庭前存在，属于超过举证期限提交的证据，依法不应认定为有效证据使用。 经审查，对证据一，企宏环保公司称将涉案款项转给中间人孙明景的女儿孙金凤，由孙明景代为转给张正强，但张正强对此予以否认，故该证据与本案无关联性，对该证据证明目的不予认可；对证据二，不能证明系支付的涉案款项，且上诉人张正强提出异议，故对该证据不予认定，对证据三取款记录，张正强予以否认，无法证明该证据与本案的关联性，对该证据不予认定；证据四、五在一审中提出并进行了质证，不属于二审新证据，对其证明效力不予重复认定。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人张正强上诉称涉案工程单价应按照每平方120元进行计算，但未提交证据予以证明，且在另案中其在庭审笔录中陈述称工程单价为90元，一审法院以此认定为涉案工程单价为每平方90元并无不当，故该上诉请求不能成立，对张正强上诉称2020年5月29日转账75000元系企宏环保公司履行（2019）鲁1727民初505号判决中的连带责任，但未提交证据予以证明，本院对该诉请不予支持。上诉人企宏环保公司称对涉案工程量2500平方米有异议，但其在一审中自认对涉案拐角楼工程面积2500平米无异议，故对该诉请本院不予支持，企宏环保公司上诉称通话录音是张正强自认其承包的部分天久实验楼和拐角楼木工工程剩余工程款13万元，但该录音显示并非双方最终合意，张正强仅承认13万元为天久实验楼剩余工程款，且企宏环保公司并未提交其他证据予以佐证，故对该上诉请求，本院不予支持，对企宏环保公司上诉称工期延误费和张正强与宋海飞通话录音中自认的钢管租赁费应予以扣除，经查，一审庭审时，张正强称录音是天久实验楼，并非涉案拐角楼，录音中并不显示为涉案工程，企宏环保公司要求工期延误费，但未提交证据，故对该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张正强、菏泽企宏环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8450元，由上诉人张正强负担5350元，由上诉人菏泽企宏环保工程有限公司负担3100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月十日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂