湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2237号上诉人（原审被告）：周永东，男，1968年10月29日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：杨帆，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺圣林，男，1965年4月5日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：龙大金，枝江市为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：任远龙，男，1988年1月1日出生，汉族，个体工商户，住枝江市。委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人周永东因与被上诉人贺圣林、任远龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2020）鄂0583民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周永东上诉请求：依法撤销一审判决，改判周永东不承担赔偿责任或发回重审（不服判决金额83587.73元）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，周永东是任远龙委托的劳务召集人，不是雇主。周永东和任远龙两人很久之前已经熟识，2019年10月因任远龙在枝江市××大道××号的仓库需要进行装修改造，便向周永东提出帮忙维修一下，由于装修改造无法单独一人完成，周永东向任远龙提出需要召集人员一起完成，任远龙同意后，周永兵通过电话召集了邹某、贺圣林。其次，周永东、贺圣林、邹某等三人为任远龙提供劳务，在任远龙指挥下工作，三人都是任远龙的雇员。上述三人10月20号去任远龙位于七星台××号仓库从事维修工作，在现场均听从任远龙的调度与管理。现场分工周永东负责切割门窗，邹某负责切割楼梯和转向焊接，贺圣林传递材料、打杂。因此，上述三人和任远龙之间构成隶属关系，三人在任远龙的指挥、监督下工作，其劳动成果被任远龙占有，任远龙才是真正的雇主。再次，周永东和邹某按大工300元/天领取工资，贺圣林按200元/天领取工资，三人之间是平等协作的工友关系，周永东依靠自身劳动取得报酬，在本次维修中无任何获利行为。最后，一审法院主观推定任远龙将维修事宜以包工包料的形式发包给周永东，没有证据证明。按照行业惯例，工程发包需要提前约定工程价格，承包的内容，工程款（或工资）如何给付等，本案中，所涉及的维修工作仅仅只有一天的工作量，更符合临时雇请的劳务行为。在维修当天上午，周永东按任远龙的要求购买槽钢、扁管等材料，下午任远龙临时要求增加钢质楼梯的挡板，周永东又再次购买镀锌板材料，完成维修工作。事前无约定，事后根据实际情况购买材料、确定人工费，由任远龙的妻子支付劳动报酬，更充分说明任远龙才是真正的雇主。综上，一审认定周永东和贺圣林构成劳务关系属于认定事实错误。二、原审过错责任划分不当。首先，雇主任远龙雇佣周永东等三人从事高空作业，应该尽到安全保障义务。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》中的强制性条文规定，坠落高度基准面2米及以上进行临空作业时，应在临空一侧设置防护栏杆，并应采用密目式安全立网或工具式栏板封闭。任远龙作为1号仓库的所有人，在施工条件并不完全具备的条件下，未能为施工人员提供必要的辅助和安全防护措施，并放任施工人员入场施工，对于具有明显危险的高空切割工作，未能对施工人员进行及时警示，因此造成损害后果，任远龙应该承担主要责任。其次，贺圣林在施工中担任辅助工作，其工作中疏忽大意，对本应系牢固的安全绳未能栓紧，造成安全绳受力松开，两人坠落的意外发生，应承担相应的过错责任。最后，事故发生之时，周永东在仓库里切割门窗，没有参与事故楼梯的切割、吊转和焊接工作，在本次事故中无过错，不应该承担过错责任。三、贺圣林部分损失认定错误。贺圣林属失地农民，在城区提供三轮车货运服务，一审按建筑业工资标准57477元/年计算误工费属于认定事实错误，应按居民服务业标准42677元/年计算（多算8190.5元）；后期治疗费没有实际发生，应以实际发生的费用为准。贺圣林辩称,贺圣林是应周永东邀请给任远龙改造楼梯，根据习惯没有约定工资和工作时间，周永东没有告诉贺圣林是代他人雇请，按照惯例周永东召集，就由周永东支付工资。对于周永东与任远龙之间是承揽关系还是雇佣关系，贺圣林并不清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。任远龙辩称,一、任远龙和周永东之间是承揽关系，理由在于：1.装修改造楼梯这件事的性质，按照习惯来说是承揽性质。2.从任远龙与周永东的约定来看，也是承揽关系。任远龙与周永东约定的是完成这项工作付多少钱，钱直接付给周永东，对于周永东找多少人、如何购买材料、怎样向工人支付工资，任远龙都不清楚。3.从事情发生后协议的约定来看也是承揽关系。2019年11月1日事故发生后，任远龙、周永东、贺圣林的亲属三方签订了协议书，由于三方均没有聘请律师也没有进行诉讼，在此情况下做出的约定是最接近事实真相的。如果周永东和贺圣林都是为任远龙提供劳务的话，周永东就不会答应作为施工方承担责任。二、关于过错责任问题，作为承揽关系，完成承揽工作的风险，应由承揽方承担，一审法院认定任远龙存在过错，并判决其承担一定的赔偿责任，任远龙认为是不恰当的。但是考虑到贺圣林确实受伤，任远龙在协议中约定的赔偿数额大部分也已经实际支付，所以任远龙没有上诉。综上，基于任远龙没有上诉，我们认为原审查明事实证据充分确实，周永东的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。贺圣林向一审法院起诉请求：判令任远龙、周永东赔偿经济损失共计165650.15元。一审法院认定的事实：2019年10月，任远龙位于枝江市马××店街办××星××大道××号的门店需要装修改造，主要工作系一钢制楼梯（高约3米，宽约1.2米）需转换方向。任远龙遂与周永东通过微信联系，约定由周永东提供人工、材料进行改造。2019年10月20日，因楼梯改造工作一人无法完成，周永东遂联系电焊工邹某一起进行楼梯的切割、焊接工作；同时在购买材料时，周永东邀约三轮车司机贺圣林到场进行辅助工作。在钢制楼梯完成切割转换方向后，进行焊接固定时，邹某在楼梯上进行焊接，贺圣林在楼梯上向邹某递送材料及工具。由于钢制楼梯下滑坍塌，贺圣林及邹某均从楼梯上掉下来，导致两人受伤。贺圣林及邹某受伤后，被送往枝江市人民医院住院治疗。周永东安排他人完成了楼梯改造工作，次日，任远龙向周永东结算款项2200元（含材料款和工人工资）。2019年11月1日，在贺圣林及邹某住院治疗期间，就医疗费问题，任远龙、周永东、贺小明（贺圣林之子）三方签订《协议书》一份，协议载明“2019年10月20日在任远龙公司装修发生医疗事故，现由于与施工方在责任划分问题上存在分歧，经过协商，现由任远龙先垫付医疗费用，受伤工人出院后，再经过相关部门进行责任划分，三方共同承担所有医疗费用（任远龙已垫付37000元，其中贺圣林已交28000元”，任远龙、周永东、贺小明分别在该《协议书》上签字。协议签订后，任远龙向贺圣林垫付医疗费28000元，另支付贺圣林护工费用2210元。另查明，贺圣林住院花费住院费28905.46元，出院后花费门诊费662.4元。2020年5月13日，枝江市人民医院法医司法鉴定所对贺圣林的伤情进行鉴定，认为：贺圣林右足损伤评为十级伤残，伤后误工期为210天，护理期为90天，营养期为90天，出院后后续治疗费需11500元左右（含门诊医药、复查及康复治疗2500元、Ⅱ期内固定物取出相关费用9000元等）。之后，因三方责任不清，为赔偿问题发生争议，遂形成本诉。同时查明，贺圣林系枝江市马家店街办余家溪村**村民，因土地被征收，属失地农民，按城镇户口性质交纳社会保险。一审法院认为，一、关于责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，贺圣林根据周永东的安排从事劳务，在周永东处领取劳务报酬，双方形成个人劳务关系。周永东在贺圣林提供劳务过程中未尽到安全保障义务，对事故发生存在较大过错，应承担主要赔偿责任。贺圣林在切割楼梯时，本应对其工作的危险性有明确清晰的认识，但因其未尽到谨慎注意义务，因安全绳未系好致使其从钢制楼梯上摔下受伤，贺圣林自身对事故发生亦存在一定过错。任远龙将楼梯改造工作以包工包料形式发包给周永东，对其安全施工未充分尽到安全监管职责，对事故的发生也应承担相应的责任。综上，贺圣林、周永东、任远龙按照3：5：2比例承担责任。二、关于损失的认定。1.医疗费29567.86元（含住院费28905.46元和出院后门诊复查费662.4元），有医疗机构出具的证明和票据证实，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费，贺圣林住院治疗24天，按照50元／天标准计算为1200元。3.营养费，出院医嘱中强调加强营养，一审法院认定营养费为2700元（30元／天×90天）。4.贺圣林系失地农民，经常居住地也已纳入城镇规划范围，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算为75202元（37601元×20年×10%）。5.护理费，根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，结合贺圣林伤情，认定护理费为10521元（116.9元／天×90天）。6.误工费，误工期计算至定残日前一天为202天，按照建筑行业标准误工费计算为31809元（57477元／年÷365天×202天）。7.后续治疗费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，后续治疗费为11500元，但贺圣林出院后复查费用应按照实际核减，故一审法院认定后续治疗费为10837.6元（11500元-662.4元）；8.精神损害抚慰金，一审法院结合贺圣林的伤情及双方过错程度，酌情认定为2000元。9.交通费，属贺圣林就医实际发生的费用，酌情认定800元。10.鉴定费1900元，有鉴定费发票予以证实，一审法院予以认定。11.辅助器具费638元（轮椅、坐便器500元、拐杖138元），贺圣林双足受伤，行动不便，需要轮椅、拐杖等辅助器具，有助于贺圣林伤情恢复，一审法院予以认定。故贺圣林的经济损失合计为167175.46元。三、关于损失的赔偿。贺圣林的经济损失由周永东承担83587.73元（167175.46元×50%），由任远龙承担33435.09元（167175.46元×20%），任远龙已事先垫付30210元，扣除垫付的还应赔偿贺圣林3225.09元（33435.09元-30210元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、周永东于判决生效之日起十五日内赔偿贺圣林损失83587.73元；二、任远龙于判决生效之日起十五日内赔偿贺圣林损失3225.09元；三、驳回贺圣林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1128元，减半收取564元，由贺圣林负担169元，由周永东负担282元，由任远龙负担113元。二审诉讼中，周永东向本院申请了证人田某出庭作证，拟证明2019年10月20日上午贺圣林、邹某摔伤后，下午周永东又召集田某等人到任远龙处完成了余下的工作，当天的工作是根据任远龙的要求现场进行改造加工，因此，贺圣林、周永东是平等的工友关系。田某出庭证言的具体内容为：“去年的时候周永东喊我和周永东的哥哥两个人一起去一个仓库做阁楼楼梯，我和周永东的哥哥下午到了仓库后在阁楼焊楼梯。工资是由老板付给周永东，周永东再付给我。我的工资150元是我自己和周永东说的。”贺圣林和任远龙对于田某出庭证言的真实性无异议，但认为不能达到周永东的证明目的。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：1.一审法院对于任远龙、周永东、贺圣林之间法律关系的认定事实是否清楚，对各方责任比例的划分是否适当。2.一审对贺圣林误工费、后续治疗费的认定是否符合相关法律、司法解释的规定。关于焦点1。周永东本人在一审庭审中自己陈述的事实是：“任远龙要我去搞事，说我一个人搞不成，需要喊几个人帮忙。我喊了个大工，又喊了贺圣林，我们一起买了材料后才去。我和任远龙谈的大工300元、小工200元。我是包工包料，人工费、材料费一共2200元。”周永东在一审提供的证人邹某、二审提供的证人田某的出庭证言内容、贺圣林在庭审中的陈述与周永东陈述的事实也基本吻合，三人均陈述，不直接认识任远龙，是由周永东喊去做事，工资标准按照惯例给付，是由周永东支付。且根据田某的证言内容来看，在贺圣林、邹某于事发当天上午摔伤后，周永东下午又继续召集了田某等人完成了后续的工作。上述事实足以证明，周永东是以包工包料的形式承揽了任远龙交付的楼梯转换方向工作，贺圣林等人由周永东召集，具体的工作也是由周永东安排，工资由周永东直接支付。一审法院据此认定贺圣林与周永东之间形成的是劳务关系，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，按照过错责任原则确定双方对损害后果的责任承担，其认定事实清楚，适用法律正确。周永东仅以自己未从中盈利，来主张自己只是劳务召集人，不是雇主，不应该对贺圣林的损害后果承担责任，其主张与本案事实不符，依据不足，本院不予支持。关于责任比例的划分，一审已作充分阐述，本院对一审判决该部分说理、以及比例的确定予以认同，不再赘述。关于焦点2。贺圣林平常虽然主要以提供三轮车货运服务为主要收入来源，但其在二审诉讼中陈述，“哪个建筑工地缺人也会去从事小工工作”，且贺圣林在涉案事故中受伤时从事的也是与建筑业有关的工作。据此，一审法院按照建筑业的平均工资标准计算其误工损失并无明显不当。后续治疗费属于必然要发生的、合理的费用，且根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故一审法院判决支持贺圣林的后续治疗费符合相关法律规定。综上，周永东的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费636元，由周永东负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十二月二十三日书记员  王彩霞