陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4372号上诉人（原审原告）：榆林市横山区财源煤业有限公司，住所地陕西省榆林市横山区殿市镇小河沟村。法定代表人：曹来来，该公司经理。委托诉讼代理人：吴奕运，该公司员工。委托诉讼代理人：贺加忠，榆林市横山区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭祖军，男，汉族，住陕西省安康市。委托诉讼代理人：韩彩瑜，陕西正北律师事务所律师。上诉人榆林市横山区财源煤业有限公司（以下简称财源公司）因与被上诉人彭祖军劳动争议一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人财源公司的委托诉讼代理人吴奕运、贺加忠，被上诉人彭祖军的委托诉讼代理人韩彩瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财源公司上诉请求：1、撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初305号民事判决。2、改判财源公司与彭祖军之间不存在劳动关系。3、上诉费用由彭祖军负担。事实和理由：1、彭祖军不是财源公司的员工，更不是财源公司雇佣的临时工，财源公司与彭祖军之间没有签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系。彭祖军是一直在外等待找活干的劳务工，就是哪里有活去哪里干的非财源公司的临时工。2、2018年3月-10月参保证明并不能证明财源公司与彭祖军之间存在劳动关系。彭祖军没有按照财源公司员工标准足额缴纳工伤等社会保险，凡属财源公司的员工，从用工之日起，都按时签订劳动合同，并按年度足额缴纳工伤等社会保险。3、财源公司没有给彭祖军发放工资及福利待遇，没有对其进行管理，彭祖军也不受财源公司的制度约束，彭祖军在财源公司打零工时吃、住均由彭祖军自主安排，非财源公司员工一样安排，故一审判决驳回财源公司的诉讼请求错误。4、财源公司自始至终未招用彭祖军为财源公司员工，也没有安排彭祖军工作，财源公司没有彭祖军工资支付凭证及名册、考勤记录、招工登记表、报名表等招用记录，不存在提交上述材料。5、彭祖军是否受杨永兴管理和支配，举证责任在彭祖军，而不在财源公司一方。彭祖军辩称：1、财源公司与彭祖军符合劳动法等法律法规规定的用工主体资格，彭祖军受财源公司管理，获得劳动报酬，从事的爆破工作属财源公司业务组成部分，根据劳动合同法第七条、关于确立劳动关系有关事项通知第一条、第二条规定，财源公司与彭祖军之间事实劳动关系明确。2、彭祖军自2012年3月至2019年7月一直在财源公司工作从未间断，更不是临时工，彭祖军作为财源公司的员工，财源公司为彭祖军交纳保险系法律强制性规定，但财源公司为减少成本，一年中仅有几个月给彭祖军交纳保险，本身已经违反了法律规定。3、财源公司系矿山企业，开采具有特殊性，但不能根据其特殊性否认双方之间的劳动关系。财源公司向一审法院起诉请求：1、判令财源公司与彭祖军之间不存在劳动关系；2、本案一审诉讼费用由彭祖军负担。一审法院认定事实：彭祖军于2015年1月份至2019年7月间断性在财源公司务工，主要从事爆破工作，双方一直未签订书面劳动合同。由于煤矿运营情况，导致存在间断性务工。榆林市横山区工伤保险经办中心出具的证明记载：“彭祖军于2015年1月、10月-12月；2016年6月-9月；2017年7月-12月；2018年2月、2018年4月-9月、11月-12月参加工伤保险”。财源公司诉称，彭祖军受雇于案外人何明才，财源公司只是将部分工程转包给案外人杨永兴，彭祖军予以否认且财源公司未向法庭提交证据证明彭祖军受雇于其他自然人或者组织，对于此事实一审法院不予认可。双方因劳动争议经榆林市横山区劳动人事争议仲裁委员会裁决：双方于2015年1月、10月-12月；2016年6月-9月；2017年7月-12月；2018年2月、2018年4-12月之间存在事实劳动关系。财源公司不服横劳人仲案字[2019]54号裁决书，在法定期限内向一审法院提起确认不存在事实劳动关系之诉。一审法院认为：本案的争议焦点为，财源公司与彭祖军之间是否存在事实劳动关系。财源公司与彭祖军之间未签订书面劳动合同，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，财源公司系矿山企业，在实际生产过程中会有将生产外包的情况，根据现有证据并不能证明彭祖军在工作过程中，受杨永兴的管理与支配。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。财源公司诉称彭祖军与财源公司之间不存在劳动关系因举证不能，承担对其不利的法律后果。彭祖军辩称财源公司为其缴纳部分工伤保险，其与财源公司之间存在劳动关系，提交了工伤经办中心出具的证明予以佐证，予以采纳。财源公司作为用工单位，本应负主要举证责任，然财源公司并未向法庭提交工资支付凭证及名册、考勤记录、招工登记表、报名表等招用记录，仅仅提供了2018年3月、10月参保证明并不能证明财源公司与彭祖军之间不存在劳动关系。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决：驳回财源公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由财源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。本院认定事实如下：2019年6月21日，榆林市横山区工伤保险经办中心出具证明1份，内容：“兹有横山县财源煤业有限公司彭祖军在我办参加了工伤保险，其参保期限及参保工资如下：彭祖军，612401198003144334，2015年1月，参保工资3500元，2015年10月-11月，参保工资4500元；2015年12月，参保工资4000元；2016年6月-9月，参保工资4000元；2017年7月-12月，参保工资4000元；2018年2月，参保工资4000元；2018年4月-6月，参保工资4000元；2018年7月-9月，参保工资4498元；2018年11月，参保工资4253元；2018年12月，参保工资5340元，特此证明。”本院认为，本案中，财源公司虽否认与彭祖军之间存在事实劳动关系，但认可彭祖军在财源公司打过零工，财源公司所述的“打零工”与榆林市横山区工伤保险经办中心2019年6月21日证明内容相互印证，可以证明财源公司与彭祖军之间于2015年1月，2015年10月-12月，2016年6月-9月，2017年7月-12月，2018年2月，2018年4月-9月，2018年11月-12月期间存在事实劳动关系。财源公司有关与彭祖军之间不存在事实劳动关系的上诉理由与上述“打零工”、参加工伤保险等事实相悖，本院不予支持。一审判决处理正确，但判决主文表述为驳回财源公司的诉讼请求，形式不当，应予纠正。综上所述，财源公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：变更陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初305号民事判决为：确认榆林市横山区财源煤业有限公司与彭祖军之间于2015年1月，2015年10月-12月，2016年6月-9月，2017年7月-12月，2018年2月，2018年4月-9月，2018年11月-12月期间存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由榆林市横山区财源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔幼涛审 判 员 徐白江审 判 员 王 娟二〇二〇年十二月十日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛