黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1390号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路**。法定代表人：张向阳，执行董事。委托诉讼代理人：王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处，住，住所地黑龙江省佳木斯市前进区中山路/div>经营者：董红波，男，1969年3月1日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天姝，黑龙江艾未律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称“南通建工公司”）因与被上诉人佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处（以下简称“金昌建材经销处”）租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2020）黑0804民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南通建工公司上诉请求：1、撤销黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2020）黑0804民初460号民事判决，依法改判驳回被上诉人金昌建材经销处的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。1、20%的违约金上诉人不认可，双方签订的租赁合同不存在违约金（退一步来说如存在违约，也只能按照银行同期存贷款利率标准计算）。金昌建材经销处提出20%的违约金，是其单方面在出库送货单备注行为，不是双方签订租赁合同时真实意思的表述，是对原租赁合同条款的实质性改变，已违背了原租赁合同意愿。出库送货单只能体现租赁物的数量，不得对原租赁合同条款进行改变，如要改变合同条款，也应由双方法定代表人和项目负责人签字确认并加盖公章。上诉人也未对现场收货人给予这种有改变违背原租赁合同条款的授权，现场收货人只能对租赁物的数量、质量予以验收签字，故备注20-30%违约金约定无效。2、关于租赁费结算与支付。在壹公馆项目被开发商无理霸占，强行逼迫上诉人退出前，上诉人已按约定支付了租赁费（金昌建筑器材经销处没有按合同约定来上诉人对账，也无结算清单），退场后，金昌建筑器材经销处一直没有找上诉人结算租金，上诉人一直在等其来办理结算，且未归还租赁物前，租赁费是一直在计算的，上诉人不存在过错行为，是金昌建筑器材经销处违约在先。3、关于租赁物归还，因该工程的实际情况，上诉人被扣押在开发商的租赁物现已使用完毕，上诉人已与开发商对租赁物的数量进行盘点，而后陆续归还金昌建筑器材经销处。被上诉人金昌建筑器材经销处辩称，上诉人南通建工公司的上诉请求不能成立：1、关于违约金的计算问题，违约金在双方签署的合同文件中已有明确的约定，在原审的诉讼过程中，南通建工公司对该部分约定没有异议，并且针对违约金的数额向原审法院当庭表明态度，愿根据约定的违约金计算方式及标准承担违约金。根据禁反言的民事诉讼证据规定，南通建工公司在二审环节推翻在原审中做出对己不利的陈述，不应当得到二审法院的支持。2、关于租赁物品返还问题，原审审理过程中，原审法院的审判人员组织双方对租赁标的物进行了现场勘验及盘点，得出的结论是租赁标的物尚不能返还，于是作出了一审判决。假设租赁标的物可以返还，但截止到目前为止，上诉人没有向被上诉人提出过可以返还的意思表示，足以说明不存在返还租赁标的物的现实可能性。3、南通建工公司与开发单位之间的纠纷与本案无关，根据合同的相对性原则，南通建工公司作为合同的相对方，应当受到案涉租赁合同的约束，其以与开发单位之间的纠纷作为抗辩观点，显然不能成立。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金昌建筑器材经销处向一审法院起诉请求：1、请求判决解除双方签订的钢管租赁合同并返还钢管、扣件等租赁标的物，如不能返还，判令被告赔偿不能返还标的物实际损失1795385元；2、请求判令被告南通建工公司向原告支付拖欠的租赁费用，截止到2020年7月31日为791917元；3、请求判令被告支付违约金（以拖欠的租赁费用791917元为计算基数，按照30%为标准，按合同约定的时间计算）；4、请求判决案件受理费及保全费用5000元由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2019年4月10日签订《钢管租赁合同》1份，工程名称为壹公馆综合楼，双方约定钢管规格为DN50、0.015元/m/天、扣件0.015元/个/天、钢管接头规格为200-300mm、0.025元/根/天、钢管接头400-500mm、0.04元/根/天、油托0.04元/个/天、钢跳板3米每块、0.2元/块/天，以上税率均为3%，以双方签字确认的送货单数量为准，本合同签约结算的限额为500000元以内，超过金额另行签订补充协议。租赁期限为乙方将上表中所列租赁物租给甲方使用，计费时间以送到现场双方确认的送货单日期为结算点，以退到出租方的退货单日期为截止日期，即按提、退货数量和日期计费。租赁物退回到乙方后不再计算相应租赁物租赁费用。严寒冬期和自然灾害原因造成工程不能正常施工时，南通建工应向金昌建材发出报停通知单，冬季租赁物报停期间为每年的11月30日至次年的3月1日，报停期间免计租费或双方另行约定。租金=实际租赁物数量×实际租赁天数×租赁单价。南通建工和金昌建材分别在合同甲、乙方处盖公章并注明自己的付款单号。合同签订后，原告陆续向被告运送租赁物，每次租赁物送至被告工地后原告保管员刘夫启及被告保管员崔世华分别在钢脚手、扣件调拨单上签字确认，同时该调拨单约定本提货单签字或盖章后顶合同使用，租金每月结算一次，如不按期结算加收20%-30%滞纳金。截止2019年9月5日，原告共向被告运送扣件45330个，钢架管97756.5米，油托5800个，30公分钢管接头2400个，50公分钢管接头388个，被告共返还原告钢架管30288米，油托768个，30公分钢管接头669个，50公分钢管接头138个。2019年9月5日之后，被告未按期给付租金，亦未返还剩余租赁物，其中包括扣件45330个（含转角扣件2310个、直角扣件36480个、十字扣件5000个、对接扣件1540个），钢架管68210.5米，油托5032个，30公分钢管接头1731个，50公分钢管接头250个。一审法院认为，原告金昌建筑器材经销处与被告南通建工g公司签订的《钢管租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定租金结算及支付方式为双方每月对所供租赁物进行一次对账，对账无误后结算月租金，原告按约将租赁物交付被告，并有被告认可的管理人员签字确认，被告作为承租人未按期对账并交付租金，致合同目的无法实现，符合合同解除的法定条件，虽被告抗辩称未按时支付租金系不能归责于自身的原因造成的，但并未举示证据予以证明，故对其抗辩不予采信，对原告要求解除合同并返还租赁物的诉请，法院予以支持。根据法律规定，合同的解除时间为通知到达对方时，故被告收到起诉状之日即2020年6月11日视为合同解除之日。根据法律规定及租赁合同性质，合同解除后，被告应按时返还租赁物，被告抗辩称2019年9月5日返还钢管1485米原告未计入，原告当庭认可该返还钢管数量，法院予以确认，故以双方保管员签字确认的调拨单为计算标准，被告应返还扣件45330个（含转角扣件2310个、直角扣件36480个、十字扣件5000个、对接扣件1540个），钢架管68210.5米，油托5032个，30公分钢管接头1731个，50公分钢管接头250个。合同解除后，关于租赁物不能返还时的赔偿问题，原告举示购买单据证明标的物价值，被告虽抗辩称并不是正规发票，但对其主张的具体价格不持异议，法院予以确认，故对不能返还部分，应按扣件7元/个、钢管20元/米、油托15元/个、50公分接头15元/个、30公分接头10元/个的价格进行赔付。关于拖欠租赁费用具体数额，原告举示钢脚手、扣件调拨单显示了租赁物的具体数量及租赁物的起算时间，被告虽抗辩称该组票据有遗漏，但未对遗漏具体数额进行举证，亦对原、被告接送货物的管理员为刘夫启与崔世华不持异议，故租赁费用的计算方式为租赁物的具体数量×使用天数×按合同约定的租赁物日租金。（详见附表）经计算截止至2020年7月31日，被告尚欠原告租赁费共计933444元，原告当庭认可被告于2019年6月10日偿还73339元租赁费、2019年7月25日偿还72156元租赁费，属于对自己不利的诉讼主张，法院予以认可，故应在租赁费总额中予以扣减。被告同时抗辩称应在租赁费用总额中扣减自2019年11月末至2020年5月6日前因东北冬季严寒及新冠疫情期间无法正常施工的租赁费用，结合双方合同约定及本地冬季建筑业实际施工特点，法院酌情认定因冬季无法施工期间为2019年11月30日至2020年3月1日，共92天，该期间产生的租赁费用应予以扣减；同时，2020年1月末，正值全国新冠疫情，结合黑龙江省启动重大突发公共卫生事件响应时间及本地建筑业实际开、复工时间，本院酌情认定因新冠疫情不可抗力致涉案租赁物无法正常投入使用的时间为2020年1月25日至2020年5月6日，因该期间与冬季严寒不能施工时间相重合，故双方因不可抗力致租赁物无法投入正常使用的实际时间应为2020年3月2日至2020年5月6日，共计66天，根据公平原则，原、被告双方对因此产生的损失各自负担一半，即在租赁费总额计算中扣减33天，故截至2020年7月31日，被告应支付的租赁费为543328元。关于违约金，原告诉请以拖欠租赁费为基数，以30%为标准，按合同约定的时间计算，被告认可按合同约定的20%-30%计算，双方约定租金每月结算一次，如不按期结算，加收20-30%滞纳金，该滞纳金约定实质应为惩罚性违约金，在实际履行合同过程中双方未按每月结算一次的约定履行，但随着租赁行为的不断延续被告需持续支付租金，其实际损失及可得利益可计量，故法院参考原告的实际损失、合同履行情况、被告的过错程度等，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，认为该违约金应以被告剩余未支付总租赁费用的20%为标准计算较为适宜，故被告方应支付的违约金为108666元。综上，原告诉请解除合同、返还租赁物并支付租赁费用于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决：一、原告佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处与被告南通建工集团股份有限公司签订的《钢管租赁合同》于2020年6月11日解除；二、被告南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处租赁物钢管（DN50规格）68210.5米、扣件45330个（含转角扣件2310个、直角扣件36480个、十字扣件5000个、对接扣件1540个），油托5032个，30公分钢管接头1731个，50公分钢管接头250个；三、被告南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处2019年3月18日至2020年7月31日的租赁费共计543328元、违约金108666元；四、如被告南通建工集团股份有限公司未按本判决第二项履行义务，应由被告南通建工集团股份有限公司赔偿原告佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处未归还租赁物损失费（以未返还租赁物数量为基数，分别按钢管20元/米、扣件7元/个、油托15元/个、50公分钢管接头15元/个、30公分钢管接头10元/个计算）；五、驳回原告佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处其他诉讼请求。案件受理费减半收取计14134元，其中9497元由被告南通建工集团股份有限公司负担，剩余4637元由原告佳木斯市前进区金昌建筑器材经销处负担；保全费5000元，由被告南通建工集团股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人金昌建筑器材经销处与上诉人南通建工公司签订的《钢管租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履约守诺。金昌建筑器材经销处按约将租赁物交付南通建工公司，并由南通建工公司认可的管理人员签字确认，南通建工公司作为承租人未按期对账并交付租金，致合同目的无法实现，符合合同解除的法定条件，一审法院判决解除双方的租赁合同并无不当。关于违约金问题，一审期间，针对金昌建筑器材经销处有关违约金的诉求，南通建工公司认可按合同约定的20%-30%计算，一审法院按其剩余未支付总租赁费用的20%为标准计算；现南通建工公司上诉称不认可20%的违约金的主张属于推翻其一审程序中的诉讼行为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中南通建工公司二审未能说明理由，故其主张，本院不予支持。南通建工公司关于退场后，金昌建筑器材经销处一直没有找其结算租金，上诉人不存在过错行为，以及其已与开发商对租赁物的数量进行盘点，准备陆续归还被上诉人的陈述因无相关证据佐证，对其主张本院亦不予支持。综上所述，南通建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28268元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  王首佳二〇二〇年十二月十四日书记员  孙思雪