黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黑10刑终118号 原公诉机关黑龙江省牡丹江市阳明区人民检察院。 上诉人（一审被告人）于志勇，男，汉族，1977年3月16日出生，大专文化，原牡丹江市屹天科技有限责任公司法定代表人、实际控制人，住牡丹江市东安区。2016年6月17日因犯故意伤害罪被牡丹江市阳明区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2017年12月28日因本案被取保候审，2018年12月28日被监视居住，2019年6月28日被取保候审。 辩护人丛淼，黑龙江建纲律师事务所律师。 黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院审理黑龙江省牡丹江市阳明区人民检察院指控被告人于志勇犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年10月30日作出（2020）黑1003刑初6号刑事判决，一审被告人于志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人于志勇，听取辩护人意见，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 一审判决认定，屹天公司于2006年2月成立，经营范围为电子产品、机械产品、自动化控制、软件开发、树脂产品生产加工（公司于2010年7月做工商变更，经营项目增加），法定代表人、实际控制人为于志勇,为增值税一般纳税人。2017年5月，屹天公司注销。 2011年3月30日，屹天公司与哈铁内燃机械厂签订合作协议书，协议书约定2011年3月30日至2016年3月29日屹天公司将自行生产的树脂道口铺面产品委托哈铁内燃机械厂销售，屹天公司给哈铁内燃机械厂开具产品销售价格92%的增值税专用发票。2011年3月30日至2016年3月29日期间，屹天公司供应给哈铁内燃机械厂的树脂道口铺面产品总金额为30000000余元，同时向其开具相应的增值税专用发票。 某某加工厂为个体工商户，未进行税务登记。2011年至2016年期间，于志勇从某某加工厂低价购进聚苯乙烯再生料，总金额为7162390.00元。其中，2013年7月至2016年5月期间，于志勇从某某加工厂处购进的聚苯乙烯再生料的总金额为 4071710.00元。 某公司为一般纳税人，法定代表人为林某。2013年至2016年期间，屹天公司生产的树脂道口铺面销量逐年增大，而公司增值税进项发票不足，无法在税务机关进行抵扣，企业运营成本增加。为弥补公司增值税进项发票不足，减少企业运营成本，2013年10月至2016年2月期间，于志勇在屹天公司与某公司没有真实货物交易的情况下，以支付票面金额7％税点的方式，13次在林某（已判刑）处购买増值税专用发票65份，总金额5786878.21元，总税额983769.29元，价税合计总额6770647.50元，且65份增值税专用发票全部在税务局认证并抵扣。于志勇于2017年12月27日接到公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪的主要事实。2019年9月2、3日，于志勇在西安区税务局将欠缴税款及滞纳金补缴完毕，总金额共计为1905202.94元，其中，补缴增值税为983769.29元。 另查明，2016年6月17日，被告人于志勇因犯故意伤害罪被黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因该案于2015年7月21日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，羁押9天。 一审法院认定的上述事实，有书证于志勇的户籍证明、现实表现证明、刑事判决书，到案经过、破案经过，认证结果清单，某某加工厂营业执照，总金额统计表，企业名称变更、哈尔滨哈铁装备制造有限公司营业执照、合作协议书，牡丹江雪城道路运输有限公司营业执照、增值税专用发票，被告人林某虚开增值税专用发票一案起诉书、受案登记表、刑事判决书等，林某尾号为3279、1975的中国农业银行流水、银行卡存款凭条，某公司向屹天公司虚开增值税专用发票虚开金额、资金流向及支付税金明细表，某公司向屹天公司虚开的65份增值税专用发票明细、情况说明、64份增值税专用发票，企业基本信息、屹天公司营业执照、公司设立登记申请书、股东（发起人）名录、董事、监事、经理情况、章程修正案、股权转让协议、公司注销登记申请书、股东会注销公司的决议、清税证明、备案通知书、注销公告、清算报告，营业执照，于志勇提供的缴税转账凭证、税收完税凭证，未查到某某加工厂及荣华废旧塑料收购部的税务登记信息证明，情况说明，证人林某、李某某、王某某、王某某1、王某某2、赵某、侯某某的证言笔录，于志勇的供述笔录，视听资料等证据证实。 黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院认为，被告人于志勇作为牡丹江市屹天科技有限责任公司直接负责的主管人员，让他人为该公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。于志勇在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案中，屹天公司在对外经营过程中，从未进行税务登记的个体户某某加工厂以较低价格购进聚苯乙烯再生料。之后，屹天公司以从某某加工厂购进的聚苯乙烯再生料无法取得进项发票不能抵扣、增加了公司经营成本为由，从与某某加工厂无关联的某公司处以支付7%税点的方式取得17%的增值税进项发票向税务机关申报抵扣以降低成本。这种情形因屹天公司在购买环节没有缴税，故其不能享有抵扣的权利，其以从某公司购买的发票，向国家申请抵扣税款，本质上是以套取国家增值税款的方式降低自己的成本，是将自己的交易成本部分转嫁给国家承担的行为，与无货虚开的利用增值税专用发票套取国家税款的行为在本质上没有区别，对这种行为应认定为骗取国家税款的虚开增值税专用发票行为。于志勇根据屹天公司每月的销项金额在林某处获取进项发票，某公司开具增值税专用发票的依据非某某加工厂与屹天公司的实际交易，二公司系通过制作虚假转账流水的方式完成，足见其骗取国家税款的故意。于志勇在案发后能够主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，并补缴所欠税款及滞纳金，应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七款、第四十七条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：撤销黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003刑初2号刑事判决对被告人于志勇宣告的缓刑执行部分；被告人于志勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月；与原犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。 上诉人于志勇对一审法院认定的事实无异议，对一审法院对其量刑不予认可，请求二审法院对其适用缓刑。 上诉人于志勇的辩护人的辩护意见是：一、于志勇购买的发票经税务机关确认是真实发票，本身已经包含向国家缴纳的部分税款。屹天公司支付给某公司以7%“税点”计算的购票款应在犯罪数额中扣除。二、于志勇已主动补缴全部税款和滞纳金并取得完税凭证，没有给国家造成任何损失，补缴的税款应从犯罪数额中扣除。三、因某某加工厂是个体工商户，没有税务登记，屹天公司无法进行代为缴纳税款，一审法院认定屹天公司可以自行开具增值税专用发票，并向税务机关缴纳相应增值税的方式向哈铁内燃机械厂提供其所需的增值税专用发票是错误的。四、于志勇联系某公司是为购买原材料，并且实际购买原材料取得合法的发票，不是为了虚开增值税发票而联系，没有犯罪主观故意。五、发现漏罪的时间应为侦查终结的时间，于志勇故意伤害罪的缓刑考验期于2019年6月17日执行完毕，本案侦查终结时间为2019年6月26日，于志勇不应被判数罪并罚。 经审理查明，一审法院认定上诉人于志勇犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚、证据充分。一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以举证、质证，本院予以确认并采信。 本院认为，被告人于志勇作为牡丹江市屹天科技有限责任公司法定代表人、实际控制人，让他人为该公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。关于上诉人及其辩护人提出屹天公司支付给某公司以7%“税点”计算的购票款应在犯罪数额中扣除的辩解及辩护意见。本案中，因某某加工厂在与屹天公司的货物交易中未能提供销售税务专用发票，于志勇使用7%“税点”从与某某加工厂无关联的某公司购买17%的增值税进项发票向税务机关申报抵扣税款，一审法院认定7%“税点”为实施违法行为而支付的钱款，为违法犯罪成本并无不当，故该违法所得不应从犯罪数额中扣除，故相关辩解及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出于志勇已主动补缴全部税款和滞纳金并取得完税凭证，没有给国家造成任何损失，补缴的税款应从犯罪数额中扣除的辩解及辩护意见。经查，上诉人于志勇补缴税款的行为发生在刑事立案之后，其行为系对税款损失的补缴，应作为酌定从轻处罚的量刑情节予以认定，故相关辩解及辩护意见不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出于志勇联系某公司是为购买原材料，并且实际购买原材料取得合法的发票，没有虚开增值税专用发票主观故意等辩解及辩护意见。本案中，于志勇作为一般纳税人，应依法从事经营活动，但其不然，采取让他人为自己虚开增值税专用发票方式抵扣税款，造成国家税款流失。上诉人于志勇及涉案人员林某的供述、相关证人的证言，证实涉案的65份增值税专用发票均在税务部门进行抵扣，上诉人与林某之间无真实货物交易，为掩盖虚开事实，双方共同制作虚假转账流水，足以上诉人于志勇主观上具有虚开增值税发票的故意，客观上造成税款损失，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，故对辩护人该项辩护意见不予支持。上诉人于志勇曾因犯故意伤害罪于2016年6月17日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期内，侦查机关发现其涉嫌虚开增值税专用发票并立案侦查，一审法院认定其系在缓刑考验期内发现漏罪并依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条的规定对其数罪并罚符合本案事实及法律规定，故对辩护人提出发现漏罪的时间应为侦查终结的时间，不应对其数罪并罚的辩护意见不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨柏苓 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇二〇年十二月八日 法官助理 张明海 书 记 员 徐 亮