湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初7311号原告（反诉被告）：恩施州名锟建筑安装工程有限公司。住所地：恩施市工农路四巷**。统一社会信用代码：914228007606628358。法定代表人：张星，系公司董事长。委托诉讼代理人：李铭，湖北新理念律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛（案涉项目负责人），男，生于1986年3月4日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，被告（反诉原告）：恩施市法大饲料有限公司。。住所地：恩施市城乡街**统一社会信用代码：91422801770755653J。法定代表人：吴亚丽，系公司董事长。委托诉讼代理人：梁乔，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁申东（公司职工），男，生于1965年11月5日，土家族，湖北省恩施市人，户籍地：湖北省，现住址：恩施市。原告恩施州名锟建筑安装工程有限公司（简称名锟公司）与被告恩施市法大饲料有限公司（简称法大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月2日立案后，被告法大公司提出反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。诉讼中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，现司法鉴定结束。原告（反诉被告）名锟公司的委托诉讼代理人李铭、张涛、被告（反诉原告）法大公司的委托诉讼代理人梁乔、袁申东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告名锟公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款526660.16元及利息。事实和理由：原告与被告于2016年12月19日签订工程承包协议书，协议约定由原告承建被告发包的思乐集团年屠宰生猪100万头及深加工建设项目-20万吨饲料生产线工程，工程总造价为3386013元；工程款支付方式为基础完工且验收合格后7个工作日内支付合同总价款20％，主体工程完工且验收合格后7个工作日内支付合同总价款的30％；乙方提交竣工验收报告（乙方所承包工程达到竣工验收条件）1个月内支付合同总价款的30％。合同签订后，原告依约定完成了承建工程，并按合同约定要求被告支付该项目工程款，但被告每次均未按约定支付每期的应付工程款，截至2019年5月31日，被告尚欠原告进度工程款总计526660.16元。被告法大公司辩称并提出反诉请求，1.本工程未经结算，工程总价款并未核对，并非原告诉状陈述的3386013元，被告已经超预算支付了原告的工程款，预算为2714659.85元被告已经支付2774702元不存在欠付工程款。2、本工程尚未竣工验收，原告没有提交竣工验收资料与被告，被告已经超预算支付超合同约定的剩余50%的工程款。3、被告认为本工程应在竣工验收，原被告双方对账结算完毕，并且核实增减工程量后在按照合同的计价方式，经审计才能最终确定本工程的总价款，才能最终确定原被告是否欠付或者超付。鉴于工程造价鉴定意见，鉴定金额为2752145.40元，被告已超额支付工程款22556.60元，遂提出反诉请求，判令反诉被告退还超额支付的工程款22556.60元，并自2018年6月5日起按年利率6%支付资金占用费至退还之日。反诉被告名锟公司辩称，1.原告于2017年12月向被告提交了竣工报告和工程资料，被告直至今日没有对原告提交的竣工报告和资料有任何异议，也并未组织相关单位对该项目进行竣工验收，则该项目未竣工验收的责任在被告，而不在原告，且原告承建范围内的项目在原告提交竣工验收报告时已经达到竣工验收条件，应按合同约定付款。2.合同中关于工程款（进度款）支付中第三条明确约定乙方提交结算报告2个月内甲方须确定并审核完成，超过约定时间视为认可乙方提交的结算报告，结算以乙方提交的为最终结算，原告即乙方已于2017年12月提交了结算报告，被告并未在约定时间内完成应该完成的工作。因此，依据合同约定：（1）被告的鉴定原告不同意，鉴定书原告也不认可；（2）应当按照原告提交的结算报告为最终结算并按照合同约定支付工程款。3.被告申请工程鉴定在上次庭审中原告已明确表态不同意，而且鉴定书中的问题颇多，在此列举几个鉴定书中的问题：①在土石方工程中，鉴定书中的挖方为194立方，填方64立方，那么余方弃置应为130立方，而鉴定书中余方弃置为87.63立方，明显不合逻辑；②在墙，柱面装饰与隔断，幕墙工程中，墙面一般抹灰项，鉴定书仅仅根据“甲方说玻纤网”就将原告做了的工程量扣除，没有根据事实和认真详细的调查，没有遵守鉴定书开篇做出的郑重申明：本咨询报告中的分析、说明、意见和结论是我们经过独立、客观、公正的专业分析和核定后做出的；③鉴定书中鉴定分析中与桩基相关的项（桩基价格，桩基入岩增加费，泥浆池）总扣除为44.4万元，而结算书中扣除为31.57万元，二者差距颇大，由此可知此鉴定书非常不严谨，因此对其他项是否与事实相符存疑。像之类的问题还有很多，鉴定应当依据合同、工作联系函、现场签证、现场实际情况等作为依据，在鉴定书中有很多仅仅根据甲方说就扣减了的工程量，但是很多现场实际增加了的工程量和其他与该工程相关的项目都没有计算，例如为工程服务的临时设施，工程后期的附属工程，抹灰层全挂网等等，因此对于此份鉴定书不予认可。请求驳回其反诉请求。原告（反诉被告）名锟公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。拟证明：原告的诉讼主体资格。证据二、国家企业信用信息公示系统被告信用信息公示报告。拟证明：被告的身份信息。证据三、工程承包协议书。拟证明：原、被签订工程承包合同、对工程价款、履行方式等都进行了约定。证据四、资料签收单、竣工结算报告、工程质量竣工、20万吨饲料生产线结算总价及项目清单与计价表、变更及增减工程结算总价及项目清单与计价表、工程洽商记录、工程联系单、工程联系函。拟证明：1.证明原告已将案涉工程竣工资料于2017年12月31日提交被告，根据建设工程施工合同司法解释一第十四条的规定，2017年12月31日为涉案工程的竣工日期。2.证明被告应付原告工程款为3386013元（其中原合同价为2339405元，变更及增减工程的工程款为1046608元）3.被告应于2018年12月31日支付原告质保金为84650元。证据五、工程款支付报审表、工程款支付证书（2份）。拟证明：原告按合同约定向被告发出付款通知书，被告未按合同履行，应按月利息2％向原告支付利息。被告（反诉原告）法大公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一、被告公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。拟证明：被告企业基本信息。证据二、工程承包协议书。拟证明：1.合同第四条第（一）款约定：工程量增减的据实结算；工程总价款为：GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》等据实计算工程量后下浮14%。2.第（二）款约定：工程进度款的支付是以原告提交工程总预算2714659.85元为基础支付，并非以原告诉称所述总工程款3386013元为基数；原告并未提交竣工报告、也未竣工验收，被告只应支付1357329.92元，剩余50%价款即1357329.92元未到支付时间。而被告已经支付2774702元，已经超付。3.合同第十二条，原告未提交完整的竣工结算资料、未于被告核对结算。本工程未竣工验收、未审计结算。原告起诉欠付526660.16元工程款无依据。证据三、结算审核汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表。拟证明：1.经审计部门初步审计，被告应支付原告总工程款2757737元，并非3386013元；2.原告初步结算资料对实际未做工程即减少工程量部分未核减工程款，单项存在重复报送结算的情况。证据四、付款凭证（账户明细、付款入账通知、费用报销单）。拟证明：被告已经支付工程款共计2774702元。证据五、证人田某出庭证词。拟证明：结算汇总表的计算方法以及对减少和重复工程量部分进行说明，对工程总价差额进行解释。证据六、证人龚某出庭证词。拟证明：在原告提交结算报告后，被告方对结算报告有异议，且一直在由现场负责人龚某一直再与原告方联系核算对账的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告（反诉被告）提交的证据，被告（反诉原告）认为，对证据一、二、三无异议。对证据四中的资料签收单提交的资料无异议，但是原、被告未对工程进行最后的验收。对竣工结算报告，合同原价被告没有异议，但是对变更增减工程量部分在本竣工结算报告中，原告只提交了增加量的部分，并未提交减少总工程量的价款，所以对竣工结算报价报告有异议。对工程质量竣工报告，被告签收是事实，但未与原告进行最终的结算与验收，对于变更及增减工程结算清单，原告在此清单中只提交了增加工程量的清单及价款，未提交减少工程量的清单和减少的价款，且对增加的部分有重复计算的项目，对于工程洽商记录中记载的为预算在内的内容，并非增加的内容，所以此项有重复计算的情况。对于工程联系单真实性无异议，但是工程联系单中记载的是实做实收，但是原、被告并未对联系单中的工程核对验收，对于工程联系函真实性无异议，但具体项目要实地验收。对于证据五无异议，并且被告已经按照此工程支付了原告所述的所有全部工程款，也就是的合同主价款的50%，但原预算剩余50%在未达到支付的条件下，原告也未申请支付的情况下，被告已超预算支出。对被告（反诉原告）提交的证据，原告（反诉被告）认为，对证据一无异议。对证据二真实性无异议，对证明目的第1项无异议，对证明目的第2、3项有异议，根据工程承包协议书，工程进度款的计算基数为合同总价款并非被告辩称的工程总预算，工程已经竣工报告，竣工验收资料全部提交被告，被告应按合同约定向原告支付工程款。对证据三真实性有异议，结算核算汇总表及项目清单与计价表并没有出具单位，原告无法核实其真实性，也不能达到被告的证明目的。对证据四真实性无异议，而且被告已向原告支付工程款为2774702元，只是2017年9月1日由恩施市旺农生猪专业合作社向原告支付60万元，原告认可恩施旺农生猪专业合作社系代为被告支付工程款。对证据五的证明目的有异议，1.证人的工程造价证书取得时间是2013年12月30日，根据证人的陈述资质证书的有效期是4年，而证人出具工程造价表时时间是2018年，出具工程造价表时证人不具备工程造价资格。2.根据证人的陈述证人是受被告的委托，是证人自己所接的私活，证明证人出具工程造价表明显违反工程造价工程规范。对证据六的证明目的有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：原告的经营范围为：房屋建筑工程、市政工程、地、地基与基础工程石方工程、钢结构工程、建筑防水工程、节能保温工程、机电设备安装工程的施工及其他。被告拟建设饲料生产线即案涉工程，经协商于2016年12月19日与原告签订《工程承包协议书》（简称案涉协议），协议约定：一、工程概况：1.工程名称：思乐集团年屠宰生猪100万头及深加工建设项目---20万吨饲料生产线。2.工程地点：恩施市松树坪。3.资金来源：自筹。4.建筑面积约为：1469㎡。二、工程承包范围：1.详见工程量清单及施工图纸。2.门窗、内墙涂料等材料品牌、规格、单价须经甲方指定，双方认可。三、合同工期：1.计划进场开工日期：2016年12月3日。2.工程的总日历工期为12个月。四、合同价款与支付：（一）合同价款及调整：1.合同总价款计算方法：①按发包人提供的施工图纸、图纸会审和设计变更计算工程量，依据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》、鄂建［2013］66号文颁发的湖北省2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》《湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表（土石方·地基处理·桩基础·预拌砂浆）》《湖北省施工机械台班费用定额》《湖北省建筑安装工程费用定额》、鄂建文[2016]24号文关于发布《湖北省建筑业营改增建设工程计价依据调整过渡方案》计算取费后再整体下浮14％。②内墙涂料、门窗等材料品牌、规格、材料价须符合设计要求，品牌、规格、单价须经甲方指定，双方认可。2.合同价款调整方法：①工程量增减以现场签证及设计变更资料为准据实结算。②工程结算时，图纸范围以外的工程项目单价计算方式：原预算文件已有子目标按原预算单价结算；原预算文件已有相近子目，可参考执行；原预算文件没有子目，由乙方参照合同价的取费标准提出单价组成，甲乙双方协商确定。③本工程甲方对施工期间材料（商砼、水泥、钢材）价格涨跌超过±5％以外的材料价差进行调整，调整后的材料价差仅计取税金。甲、乙双方承担施工期间±5％以内的材料涨跌风险。材料价格的取定以恩施州建设管理部门下发的建设工程信息为准。3.工程量按施工图纸据实结算。4.基础工程按现场实际收取工程量据实结算。（二）工程款（进度款）支付：1.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①基础完工且验收合格后7个工作日内支付合同总价款的20％；②主体工程完工且验收合格后7个工作日内支付合同总价款的30%；③乙方提交竣工验收报告（乙方所承包工程达到竣工验收条件）1个月内支付合同总价款的30%。2.合同内所有工程的结算审计完成并经甲乙双方签字认可后，15个工作日内发包人向承包人累计支付的工程款达到本工程结算价款的95%，预留工程结算价款的5%作为质保金，质保期为二年，一年后无任何质量问题退还50%，第二年仍未出现任何质量问题退还剩余全部质保金。3.乙方提交结算报告2个月内甲方须确定并审核完成，超过约定时间视为甲方认可乙方提交的结算报告，结算以乙方所提交的为最终结算。4.发包人有权监督承包人支付施工图内的普及性材料、工程人工费，承包人必须无条件配合。五、甲乙双方职责（略写）。六、工程质量标准（略写）。七、隐蔽工程和中间验收（略写）。八、工程变更：施工过程中甲方需对原工程设计变更，应提前5天以书面形式向乙方发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他相关部门进行重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。乙方按甲方发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：1.更改工程有关分的标高、基线、位置和尺寸。2.增减合同中约定的工程量。3.改变有关工程的施工时间和顺序。4.其它有关工程变更需要的附加工作。5.乙方不得对原工程设计进行变更，因擅自变更设计导致甲方受到的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。6.因甲方变更导致合同价款的增减及造成的乙方损失，由甲方承担。7.根据工程进展的需要，发包人另行安排合同范围外的项目工程，以发包人的书面委托书，发、承包双方共同协商工期并由发包人书面确认。九、安全事项（略写）。十、文明施工（略写）。十一、违约、索赔和争议：1.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人应向发包人发出书面付款通知书，发包人收到承包人发出的要求付款通知书后仍不能按要求付款，则乙方有权停工，造成的损失由甲方负责，同时甲方向乙方支付应付进度款月2%的利息，直至款项付清为止。2.本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人不能按照合同约定的竣工时间或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，并赔偿因此给发包人造成的损失，工程质量达不到本合同约定的质量标准的，由承包人自费返工达到验收要求，工期不顺延，承包人承担违约责任，因承包人原因最终不能达到验收要求，发包人不予验收及支付余款。3.双方约定的承包人其它违约责任：对于本合同中承包人应承担的任何义务或责任，承包人未能履行的，发包人有权采取要求实际履行、扣款、要求损害赔偿直至解除或终止合同的方式追究承包人违约责任。十二、竣工结算：竣工验收与结算：1.工程竣工验收合格，发包人取得《湖北省建设工程竣工验收备案证》后，承包人须在三十个日历天内提交全套完整的竣工资料和结算资料交发包人审核，并按规定程序办理结算。2.未按照工程设计图纸、施工技术规范以及发包人批准的施工组织设计及施工方案要求施工的内容及未使用双方共同认可的材料进行施工的内容。不得进入结算内容。十三、质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。十四、本协议书一式四份，甲、乙方各执二份。该协议书自双方签自盖章之日起生效，至乙方负责施工之上述施工项目办完工程验收交接并竣工结算后，除保修条款依然有效外，即告终止。案涉协议签订后，原告即行施工，并于2017年12月27日向被告提交竣工结算报告及工程竣工资料。竣工结算报告载明：一、原合同价2339405元；二、变更及增减工程量1046608元。合计3386013元。被告接收上述竣工结算报告后，即进行审核，双方对工程量产生争议，未予完成结算，致原告诉至本院。庭审中，被告提供的证人田某出庭证实：我是表格的制作人，是受思乐集团的委托审计。关于思乐集团与施工方工程预算的差额在哪里，1.桩基础里面有泥浆池建造与拆除现场是没有发生的，我们也问过现场负责人，这个是没有发生的，所以有增减。2.水泥砂浆地面，在预算里面报价一次，在清单中又报价一次，有重复报价。3.塔吊基础，现场是没有用塔吊施工的，所以有增减。4.玻璃窗户单价进行变更了，现场做的是单层玻璃，价格需要双方协商后定价，原预算是280元，市场单价100多元。5.现在审计价格是按原预算价格执行的，实实在在发生了，我们才执行。我的预算是根据合同和施工图纸来进行初审的。（期间）要原告提交资料，2019年1月14日原告还提供资料转入我QQ邮箱。QQ号码是36×××87转的是思乐的预算。按我的核算是60.5万元在没有对价对量的初稿里。被告提供的证人龚某出庭证实：我是甲方（被告）代表现场管理人员。工程结束后，公司认为结算金额有异议，准备对结算金额进行审计，我在得到公司领导指令后，就联系田某对工程进行审计。在工程中施工图纸有几张弄丢了，我有备份，有一张结图和平面图，然后被施工方拿走了，田某在审计中说结算需要图纸，资料不全无法结算，当时结算初稿在年关的时候才送，我们一直在和乙方沟通协商，结算没有统一意见。经被告申请，本院委托，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具《关于恩施市思乐集团年屠宰生猪100万头及深加工建设项目-20万吨饲料生产线工程造价鉴定意见书》（简称鉴定意见），其中“鉴定过程”载明为：1.2020年5月14日收到本院卷宗；2.2020年6月2日在本院组织下，同法院人员及原、被告共同勘查现场；3.根据施工合同、签证及实际施工情况计算工程造价；4.2020年6月29日发出本工程造价鉴定征求意见稿。鉴定结论金额为2752145.40元。被告为此支出鉴定费40000元。审理中，双方对被告已支付工程款2774702元的事实无争议。本院认为，原、被告为建设案涉工程而订立的案涉合同，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当诚实、完全履行合同约定的各项义务。审理中，双方对原告施工及已支付的工程款等事实无争议，双方争议焦点在于案涉工程款应否以司法鉴定方式予以确定。对此，本院作如下评判：1.虽然合同约定“乙方提交结算报告2个月内甲方须确定并审核完成，超过约定时间视为甲方认可乙方提交的结算报告，结算以乙方所提交的为最终结算。”但被告提供的证据能够证明其在接收竣工结算报告后，组织人员进行了复核审计，并对工程量产生争议。在此情形下，不能再以原告提交的竣工结算报告为结算依据。2.鉴定机构具有司法鉴定资质，鉴定意见系经勘查现场，根据施工合同、签证及实际施工情况计算，并发出征求意见稿后形成，鉴定程序合法。3.通过司法鉴定，鉴定意见与原告报送的工程款金额，悬殊较大，能够证明其报送金额不完全真实。4.关于原告对该鉴定意见提出的质疑，鉴定意见已经载明该鉴定过程，原告的各项质疑应当在司法鉴定程序中，由具有专业知识与技术的鉴定机构处理，加之，原告未申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定意见依法作出，本院应予采信。对原告的该项抗辩理由，本院不予采纳。根据鉴定意见，被告现不欠原告工程款，即原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。反之，反诉原告已付工程款超出了鉴定意见确定的工程款金额，对超出部分，反诉被告应该退还。反诉原告的诉讼请求成立，本院予以支持。同时，因反诉被告的诉讼请求不能成立，导致反诉原告申请司法鉴定，反诉原告由此受到的鉴定费损失应由反诉被告承担。关于反诉原告提出的超付部分工程款应由反诉被告承担资金占用费的诉讼请求。因超付部分经司法鉴定才得以确定，并非因反诉被告的主观恶意超额领取。对此，反诉被告没有过错，不应承担资金占用费。对其该项反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、反诉被告恩施州名锟建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向反诉原告恩施市法大饲料有限公司退还超额领取的工程款22556.6元。二、反诉被告恩施州名锟建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向反诉原告恩施市法大饲料有限公司赔偿司法鉴定费40000元。三、驳回原告恩施州名锟建筑安装工程有限公司的诉讼请求。四、驳回反诉原告恩施市法大饲料有限公司的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号73×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费（已减半计算）4534元、反诉案件受理费182元，共计4714元，由原告恩施州名锟建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知。违反本条规定的，本案申请后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  陈勇军二〇二〇年十二月二十三日书记员  胡 木