北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6914号上诉人（原审被告、反诉原告）：金杉，男，1971年10月27日出生，满族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：牛丹，北京汉马律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张海洋，男，1978年1月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告（原审被告、反诉第三人）：北京安迪盛安全系统自动化有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街**院**楼******。法定代表人：郑会余，总经理。委托诉讼代理人：廖京华，男，北京安迪盛安全系统自动化有限公司财务经理。上诉人金杉因与被上诉人张海洋、原审被告北京安迪盛安全系统自动化有限公司（以下简称安迪盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金杉及其委托诉讼代理人牛丹，被上诉人张海洋，原审被告安迪盛公司之委托诉讼代理人廖京华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金杉上诉请求：撤销一审判决，改判金杉支付张海洋工程款5万元，张海洋向金杉返还多付的工程款375675.48元。事实和理由：一审法院事实认定不清。一审法院对于2018年5月23日张海洋与金杉签订的25万元的最终结算协议内容直接采信是错误的，因为协议中明确约定还要再评估、再对账无误后才能确认给付。协议签订后金杉又支付了张海洋部分工程款，尚欠5万元。张海洋提供的14张发票有问题，给金杉造成损失375675.48元，金杉的反诉请求应受法律保护。张海洋辩称，同意一审判决，不同意金杉的上诉请求和理由。安迪盛公司述称，同意一审判决，对金杉的上诉请求和理由不发表意见，与安迪盛公司无关。张海洋向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令金杉向张海洋给付工程欠款及保证金共计25万元；2.请求法院依法判令金杉向张海洋支付逾期付款利息（以人民币25万元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2018年5月24日至实际清偿之日止）；3.请求法院依法判令安迪盛公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案案件受理费由金杉、安迪盛公司承担。金杉向一审法院反诉请求：1.请求判令张海洋向金杉返还多付的工程款375675.48元；2.反诉诉讼费由张海洋承担。一审法院认定事实：2014年12月16日，安迪盛公司（承包人）与中国储备粮管理总公司（分包人）签订了《消防工程施工合同》，合同约定位于北京市海淀区西四环中路16号院8号楼的中国储备粮管理总公司新址办公楼装修工程消防报警、消防给水、消防控制主机及软件、气体灭火等由安迪盛公司承建。后安迪盛公司将上述工程交由金杉实际施工。金杉未能就其具备施工资质向法庭举证。2014年12月25日，金杉、张海洋、张月会签订了《中储粮分包包工包料合同》，显示甲方为文、金，乙方为张海洋，丙方为张月会，落款处有张海洋、金杉、张月惠签字。约定内容主要有：张海洋负责整体工程的消防承包队伍的内部协调管理、以及与甲方协调、对接等所有事务，并积极为文、金负责及时用简练的语言或文字汇报清楚遇见的新问题和需要决策的事情，不得耽误……上述内容文与金共支付张海洋160万元整，并按照进度分批支付，张海洋在可能的情况下要尽可能提供相应的设备、材料等发票，具体限额再议。上述协议签订后，张海洋对中国储备粮管理总公司新址办公楼装修工程的消防报警、消防控制主机及软件、气体灭火等工程项进行了施工。2015年9月29日，涉案工程经消防部门验收合格。2017年9月15日，张海洋与金杉进行了结算，并签订《张海洋账目》，并由双方签字，显示：“粗算，约欠张海洋16.5万元（因记忆不清，如回忆起是其他进出项，应双方重新核算，按结果归还）…另有20.3万保证金…”。2018年5月23日，张海洋与金杉签订了《协议》，并有双方签字，显示：“经协商，关于中储粮消防项目，最终结算，由金杉付给张海洋共计25万元（上述账目还需双方再对账评估，以往账目无误后给付）另原项目在安迪盛的质保金由张海洋领取，上述工作金杉都配合支持，至此双方再无彼此账目亏欠；甲方金杉；乙方张海洋；2018.5.23”。张海洋提供有落款时间为2018年9月13日的《委托书》一份，显示，鉴于中国储备粮管理总公司新址办公楼消防工程已经完成验收，质保期履约完毕，所有往来账目结清，本项目正式完成收尾。合作方金杉委托张海洋（身份证号码：×××），办理本项目的善后事宜。内容包括：1、领取本项目的质保金；2、办理退还发票保证金工作，金额31331.15。并汇至：张月惠，开户行：建行北京光谷支行，账号：×××、待项目发票保证期限届满，领取剩余5万元项目保证金。4、余无下文。落款处有授权委托人金杉、被委托人为张海洋的签字。金杉对该材料表示有可能是其签订的，但又表示没有签过，庭审中亦未对此提供相反证据予以反驳亦或提出笔迹鉴定申请。2018年11月21日，安迪盛公司收到北京市海淀区税务局海税通【2018】09001号通知后，其中14份发票是由金杉交给安迪盛公司的，安迪盛公司补缴了相关税费和滞纳金共375675.48元，金杉与安迪盛公司约定由金杉承担，金杉已向安迪盛公司支付156331.85元，剩余21万余元尚未给付给安迪盛公司。张海洋主张依据2018年5月23日双方签订的《协议》金杉所欠工程款及保证金共计25万元。金杉认为剩余工程款只有15万元，为此提交了银行流水，与张海洋的聊天记录。银行流水显示：2018年7月18日10:29:13，金杉向郭霞×××转账了5万元。庭审中，金杉称，转给了张海洋的爱人郭霞5万元，之后现金支付了5万元，但是并未向法庭提供证据。金杉与张海洋的聊天截图显示：“金杉：到底是多少？张海洋：15……安迪盛那个5您自己去取吧。现在还款，就是总共再还给我15就算完事，如果起诉就不是这个数字……”张海洋主张转账给其爱人郭霞的5万元不是用来归还在协议约定的20万元工程款和5万元质保金，但其未能就此提供相应证据，同时其认可上述聊天记录。安迪盛公司对以上证据未发表意见。张海洋主张安迪盛公司出借资质给金杉，金杉将涉案工程再分包给张海洋，故安迪盛公司应对此承担连带责任。金杉主张张海洋返还多付工程款，即因张海洋提供不合格的发票，导致发生补税和滞纳金合计375675.48元，为此提供了张海洋开具发票情况统计、北京市海淀区税务局京海学税通【2018】31号通知。开具发票情况显示：北京深皖东倍商贸有限公司110017332005350696……北京深皖东倍商贸有限公司110017332005350697……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479729……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479731……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479726……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479728……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479730……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479727……北京深皖东倍商贸有限公司110017232037732683……北京思源特商贸有限公司110017232037732679……北京思源特商贸有限公司110017232037732682……北京思源特商贸有限公司110017232037732680……北京思源特商贸有限公司110017232037732681……北京思源特商贸有限公司110017232037732684……负责人：张海洋……按25税率计算所得税：352405.63元；滞纳金：23269.85元；合计：375675.48元”北京市海淀区税务局向北京安迪盛安全系统自动化有限公司作出京海学税通【2018】31号税务事项通知书，显示：“税务机关在对你（单位）2017年1月1日起至2017年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现以下涉税问题，取得增值税专用发票9张及普通发票46张……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017332005350696……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017332005350697……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479729……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479731……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479726……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479728……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479730……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京深皖东倍商贸有限公司110017232037479727……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京思源特商贸有限公司110017232037732683……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京思源特商贸有限公司110017232037732679……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京思源特商贸有限公司110017232037732682……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京思源特商贸有限公司110017232037732680……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京思源特商贸有限公司110017232037732681……北京安迪盛安全系统自动化有限公司北京思源特商贸有限公司110017232037732684……提请你单位调整2017年度企业所得税报表，并缴纳企业所得税及滞纳金……”对以上证据，张海洋在庭审中解释道：我和金杉约定施工费不包括发票，至于金杉的发票来源我都不能做主，本来就应该是金杉来办，我就是帮他送到公司，发票不是我提供的，所以罚款和我没有关系。安迪盛公司认可上述证据真实性。金杉依据《中储粮分包包工包料合同》主张张海洋有负责开发票、领取支票等业务。张海洋在庭审中解释道：当时说的是我方协调安迪盛公司和中储粮公司之间的开发票等事项。后金杉又补充提交了张海洋与金杉的聊天记录。2017年9月12日上午9点47分的微信聊天记录显示：“张海洋：我准备好发票之后联系您吧。”2017年9月14日下午15点51分的微信聊天记录补充证明，显示：“金杉：北京思源特商贸和北京深皖东倍商贸，8月的完税证明复印件盖章给我。张海洋：好的，我给对方要一下。”一审法院认为，安迪盛公司将承包的工程交由不具有施工资质的金杉系非法转包，金杉再次将工程大部分交由张海洋施工亦为非法分包。但涉案工程经验收合格，张海洋有权主张相应工程款。就应付工程款，张海洋与金杉已于2018年5月23日达成《协议》，该《协议》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。依据该协议，金杉应向张海洋支付款项25万元。2018年7月18日10:29:13，金杉向张海洋的爱人郭霞转账5万元的银行流水，张海洋主张是工程款及保证金之外的款项，但并未提供相应证据。结合协议签订时间及上述5万元付款时间，以及张海洋对该款项的抗辩未能举证，法院认定5万元本案工程款。另外，金杉主张现金支付给张海洋5万元，并未提交相关证据，法院不予采信。故综上，金杉应向张海洋支付工程款20万元。金杉以发票不合格被税务部门罚款拒付工程欠款，以及向张海洋主张返还工程款无相应依据，法院对其抗辩主张及反诉主张均不予支持。综上所述，法院对张海洋的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金杉于本判决生效后七日内向张海洋支付工程款及保证金20万元，自2018年5月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回张海洋的其他诉讼请求；三、驳回金杉的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。二审中，金杉向本院提交了金杉与张海洋的微信聊天记录，证明金杉最多尚欠张海洋工程余款5万元。张海洋对微信聊天记录的真实性认可，但对关联性和证明目的不认可。本院认为，金杉向本院提交的微信聊天记录的内容不能证明金杉已向张海洋支付了双方签订的《协议》中最终结算25万元中的20万元，不能证明金杉所主张的其仅欠张海洋工程余款5万元的事实。金杉就其该主张未能提供充分的证据证实。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，金杉无施工资质，安迪盛公司将其承包的工程交由金杉施工系非法转包，金杉将工程大部分交由张海洋施工系非法分包，应属无效。但涉案工程经竣工验收合格，故张海洋有权主张相应的工程款。关于剩余工程款的数额。金杉与张海洋签订的《协议》中约定“关于中储粮消防项目，最终结算，由金杉付给张海洋共计25万元”，金杉应依据该最终结算《协议》向张海洋履行给付25万元的义务。一审法院根据查明的事实和证据认定金杉应向张海洋支付25万元，金杉已向张海洋之妻郭霞转账支付工程款5万元，金杉尚欠张海洋20万元，判决金杉向张海洋支付工程款及保证金20万元及相应的利息，并驳回张海洋的其他诉讼请求并无不当，但一审判决主文第一项的表述存在瑕疵，未写明利息及利息的计算基数，且利息的起算日期2018年5月23日超出张海洋诉讼请求的利息起算日期2018年5月24日不当，本院对此予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。二审诉讼中，金杉主张其已支付25万元中的20万元，尚欠5万元，但金杉在本案中提交的证据仅能证明金杉已向张海洋之妻郭霞转账支付工程款5万元，金杉就剩余款项的支付未能提供充分证据证明，且张海洋不予认可，故本院对金杉的该主张不予采信，对金杉的该项上诉请求不予支持。金杉一审反诉及上诉请求判令张海洋向金杉返还多付的工程款375675.48元，但如前所述，金杉尚欠张海洋工程款及保证金20万元未给付，金杉并未提供证据证明其向张海洋多支付了工程款，故一审判决驳回金杉的全部反诉请求并无不当，本院予以确认。金杉的该项上诉请求缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。关于金杉主张的因发票问题产生的税务局处罚补交税款及滞纳金的损失，不属于本案审理范围，本案不予处理。双方如对此有争议，可另行解决。综上所述，金杉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对于利息的起算日期及利息计算的表述有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34359号民事判决第二项、第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34359号民事判决第一项；三、金杉于本判决生效后七日内向张海洋支付工程款及保证金共计20万元，并支付以20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月24日起计算至2019年8月19日的利息和按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部付清之日止的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5050元（张海洋已预交2525元），由张海洋负担1010元（已交纳），由金杉负担4040元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉受理费3468元，由金杉负担（已交纳）。二审案件受理费6768元，由金杉负担（已交纳5050元，余款1718元，于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 刘国俊二〇二〇年十二月十日法官助理 付雅卓书 记 员 陈 雪