湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0107民初3484号原告：张国清，男，1954年12月5日出生，汉族，住武汉市青山区（户籍地湖北省红安县），委托诉讼代理人：周俊，湖北中品律师事务所律师（一般代理）。被告：曹长生，男，1959年3月14日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：肖斌武，湖北共合律师事务所律师（特别授权代理）。原告张国清与被告曹长生公司合伙企业纠纷一案，本院于2020年10月22日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序独任审理。原告张国清的委托诉讼代理人周俊、被告曹长生及其委托诉讼代理人肖斌武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张国清向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告2018年1月26日做出的《除名决议》合法有效，被告已于2018年2月26日从武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人中除名；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：武汉市洪山区国清钢结构厂是2007年4月由原告和被告作为合伙人成立的合伙企业，2012年12月4日被注销。原、被告之间因被告是否为合伙企业实际合伙人一事，从2010年起一直存在争议，历经多次诉讼，直至2017年12月18日武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民终6375号民事判决书，该判决书认定一审认定事实清楚，即认定“曹长生未履行出资义务。按照合伙协议‘合伙人未履行出资义务，经其他合伙人同意，可以将其除名’及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条‘合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉’的规定，因张国清未履行除名程序，曹长生仍具有合伙人身份”。该判决生效后，因被告仍宣称是武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人，原告依照《合伙企业法》于2018年1月26日做出了《除名决议》，并在公证人员的公证下向被告寄送了《除名通知》和《除名决议》，并告知被告若对除名决议不服可向人民法院起诉。被告收到《除名通知》和《除名决议》后至今未向法院提起过诉讼，却仍四处以武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人的身份自居，严重损害了原告利益。故原告诉至法院，请求判如所请。被告曹长生辩称，第一，除名决议没有实际送达被告，对被告不发生效力，原告提供的EMS网络查询单载明的除名决议系他人代收，公证书亦仅能证明邮寄除名决议，不能达到除名决议已经合法送达的证明目的，被告提供的拆迁协议书能够证明原告邮寄地址已经拆迁，且法院诉讼文书的送达不能免除或替代原告向被告送达除名决议的通知义务。第二，原告亦没有履行出资义务，无权作出除名决定。洪山区国清钢结构厂2007年注册成立后并无实际现金资本注入，启动资金是以该厂名义对外赊欠原料和设备，采用“企业借债”“边经营边还账”的方式运营，该厂的盈利直接的结果是企业账面上有钱了，但并不能证明张国清履行了出资义务。历次裁判文书均没有对张国清是否履行出资义务作出明确认定，洪山区国清钢结构厂2007年企业年检报告中载明，企业实收资本金为10000元。如果允许未实际出资的合伙人除名另一个未实际出资的合伙人，那将造成合伙人可以相互除名的企业僵局，这不符合合伙企业法的立法本意，也不利于企业的实际经营。第三，洪山区国清钢结构厂已于2012年12月4日被原告恶意注销，依据《合伙企业法》第八十六条、第八十八条，注销后合伙企业仅有权进行清算，开展其他活动的所有资格都已丧失，除名决议的作出不是清算过程中包含的活动，所以在合伙企业注销后才形成的除名决议的效力是不成立的，也无任何实质意义。第四，《合伙企业法》第四十九条规定合伙人的除名除需满足法定事由的同时还需满足“经其他合伙人一致同意”程序要件，该要件从字面含义理解，只能适用于有三个或三个以上合伙人的合伙企业。该条没有规定仅有两个合伙人的合伙企业，一方可对另一方作出除名决定，系为了维持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。设立合伙企业应当具备有二个以上合伙人，如只剩下一个投资主体则构不成合伙企业。根据《合伙企业法》第八十五条之规定，如果合伙人不具备法定人数，应当解散合伙企业。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年4月，原告张国清与被告曹长生合伙成立武汉市洪山区国清钢结构厂。工商登记资料载明，该厂为合伙企业，经营期限为2007年4月11日至2012年4月11日，注册资金5万元，张国清出资4万元，出资占比80%，曹长生出资1万元，出资占比20%。2010年9月13日，张国清办理工商变更登记，将原登记合伙人张国清、曹长生变更为张国清、张利。2010年11月24日，曹长生将张国清诉至武汉市洪山区人民法院，要求确认其在武汉市洪山区国清钢结构厂的合伙人身份，该院作出一审判决后张国清不服上诉至武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2011年8月30日作出民事裁定，撤销一审判决并将案件发回重审。2011年9月30日，曹长生以武汉市工商行政管理局洪山分局为被告向武汉市洪山区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销武汉市工商行政管理局洪山分局对武汉市洪山区国清钢结构厂的注册号、自然人股东、合伙企业合伙人作出的变更登记行为。2012年12月4日，张国清将武汉市洪山区国清钢结构厂注销。2013年5月10日，武汉市中级人民法院就行政案件作出终审判决，确认武汉市工商行政管理局洪山分局于2010年9月13日为武汉市洪山区国清钢结构厂办理的自然人股东和合伙人变更，注册号变更的工商变更登记行为违法。2017年12月18日，武汉市中级人民法院就民事案件作出终审判决，确认曹长生是合伙企业武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人之一，同时认定曹长生未实际出资1万元。2018年1月24日，张国清以武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人身份对曹长生作出《除名决议》，该决议载明“鉴于武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人曹长生未按照在工商登记资料中的合伙协议第八条的约定履行出资义务，根据合伙协议第二十六条第一款第一项及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条‘合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务’的规定，经武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人张国清同意并形成以下决议：1.对武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人曹长生予以除名；2.本决议自被除名人曹长生收到之日生效”。2018年1月26日，张国清向曹长生发出《除名通知》，告知《除名决议》的内容以及对除名决议不服可自收到本通知之日起三十日内向人民法院起诉。上述《除名通知》、《除名决议》于2018年1月26日交寄，邮寄地址为武汉市洪山区联合上村131号，收件人为曹长生。2018年1月30日，张国清查询该邮件的邮寄状态为“投递并签收，签收人：他人收”。张国清就上述邮寄送达的内容、过程以及查询邮寄的相关情况向湖北省武汉市楚信公证处申请保全证据，该公证处出具《公证书》。曹长生称未收到《除名通知》及《除名决议》，武汉市洪山区联合上村131号在2018年前已经拆迁。以上事实有当事人提供的企业登记信息，民事判决书、行政判决书、《除名决议》、《除名通知》、公证书及当事人陈述予以证明。本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条系对除名退伙的规定。除名退伙是指在合伙企业存续期间，当某一合伙人出现法定事由或者合伙协议约定的事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除出合伙企业，而使其丧失合伙人资格。本案中张国清于2018年1月24日以武汉市洪山区国清钢结构厂合伙人身份依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条的规定，以曹长生未履行出资义务对曹长生作出《除名决议》，而合伙企业武汉市洪山区国清钢结构厂已于2012年12月4日注销，张国清在2018年作出《除名决议》时，合伙企业不再存续，在此情况下张国清不能适用该条的规定对曹长生作出除名决议，故对于张国清要求确认《除名决议》有效以及曹长生已被除名的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告张国清的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告张国清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  洪翠临二〇二〇年十二月二十四日书记员  司 思