四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终688号 上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，公司住所地四川省成都市金牛区兴盛西路********。 法定代表人：邹波，执行董事。 委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞为，四川律治律师事务所。 被上诉人（原审原告）：温艺伟，男，1991年10月7日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：吴杰，四川天责律师事务所律师。 原审被告：四川康藏路桥有限责任公司，，住所地四川省雅安市雨城区城后路** 法定代表人：程学强，执行董事。 委托诉讼代理人：枉海，男，公司职员。 原审被告：洋汉忠，男，1986年12月9日出生，汉族，住四川省芦山县。 上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称：鑫圆建设公司）因与被上诉人温艺伟、原审被告四川康藏路桥有限责任公司（以下简称：康藏路桥公司）、羊汉忠财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 鑫圆建设公司不服一审判决上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回温艺伟对鑫圆公司的诉请；二、本案一审、二审诉讼费由温艺伟承担。主要事实与理由：一、鑫圆建设公司不是本案适格被告，其既不是案涉项目的劳务分包单位，也没有参与案涉项目的实施，与本案没有任何法律上的利害关系。据了解，参与案涉项目劳务施工的主体是四川金人和建筑劳务有限公司（简称金人和公司）,其为思经河防洪整治工程劳务分包单位。该公司成立于2018年12月25日，注册，注册地址为四川省雅安市雨城区×mes;广场××幢××单元××楼××号（注：同为鑫圆公司雅安办事处办公地址）。2019年9月，路桥公司作为天全县2019年交通抢险救灾恢复工程总包方，与作为路桥公司劳务服务入库单位之一的金人和公司签订了《天全县2019年交通抢险救灾恢复工程施工劳务合同》（合同编号ＹＪＪ-ＬＱ-01-201912-206）,劳务合同约定，由金人和公司承包案涉项目的劳务施工作业。2019年9月2日，金人和公司进场施工，2019年12月6日劳务工程完工，2019年12月18日完成竣工验收。2020年1月21日，路桥公司与金人和公司就案涉项目进行结算，并于同日向金人和公司账户转账支付除质保金外的全部劳务工程款562476.95元。一审庭审过程中，路桥公司也陈述了案涉项目的施工劳务承包方是金人和公司，且在第二次庭审中提供了劳务合同，但一审法院对如此重大的案件事实没有进一步核实，仅以有关余福金、洋汉忠的部分表象身份信息及当事人双方交谈的地址就认定鑫圆公司为案涉工程“分包商之一”，并判决鑫圆公司承担责任，属于事实认定错误。二、导致挖掘机毁损的原因是突发的强降雨，属不可抗力。据了解，由温艺伟雇佣并提供的专职驾驶员驾驶挖掘机的主要工作内容为开挖公路堡坎基槽（依据工程数量表，开挖土石方方量为2600立方米）。2020年9月2日，温艺伟踏勘施工现场进行工作联系，9月3号温艺伟自费将挖掘机运至施工现场，再由金人和公司提供吊车将挖掘机吊运至公路下方河道岸边施工作业处（吊运费5000元系金人和公司支付）,金人和不再负责吊运回公路。挖掘机施工过程中，驾驶员自行将开挖基槽的土石方堆砌在施工现场上游靠河道岸边，并经挖掘机碾压后形成为挖掘施工作业和停放挖掘机的一个平台，即，平台为驾驶员堆砌而成，该平台高于河面2.5-3米。结合现场实际，施工路段道路狭窄，且为当地唯一交通道路，挖掘机作业后不可能停放至道路，温艺伟诉称挖掘机每天吊上吊下，显然与实际不符，且成本极高。2019年9月12日，挖掘机作业完毕后驾驶员如往常一样停放在平台上，并未置于河道中。天全县汛期集中在每年的7-8月份，据天全县气象局证明，2019年9月思经整个月份的降雨量286.2毫米，较历年同期偏多，其中9月12至13日，思经12小时的强降雨量达128.2毫米，接近整个9月降雨量的一半。一审判决审理查明部分（判决第5页第一段）也表述为“9月12日……突降暴雨……河水暴涨.....挖掘机被冲走”，因此，事发当天的强降雨不可预见，属不可抗力，而民法上（包括民法总则、侵权责任法、合同法）的不可抗力又属于法定免责情形。三、本案案由为财产损害赔偿纠纷，一审判决适用《合同法》有关规定，程序及法律适用错误。本案案由为财产损害赔偿纠纷，根据《民事案件案由规定》，财产损害赔偿纠纷归属于物权保护纠纷，非合同纠纷。损害赔偿责任属于侵权责任，承担责任的基础应符合《侵权责任法》规定，而非一审法院判决所适用的《合同法》第二百一十二条、第二百二十二条。因违反合同义务承担的责任是违约责任，因侵害财产权益承担的责任是侵权责任，二责任性质不同，请求权基础不同。一审法院未依法向温艺伟释明，其要求鑫圆公司承担责任是基于侵权法律关系主张损害赔偿、抑或是基于合同法律关系主张违约责任，且亦未将此作为案件争议焦点之一予以审理。敬请贵院查明案件事实，依法支持鑫圆公司的上诉请求。 被上诉人温艺伟辩称，一审查明温艺伟与鑫圆公司的租赁关系成立，既便金人和公司与康藏路桥公司间存在劳务分包关系，温艺伟施工的对方是鑫圆公司；事后与鑫圆公司协商的人员也是余金福和羊汉忠，地点也在鑫圆公司的办公室。虽然本案涉及强降雨是不可抗力，但是强降雨是可预见的，依据《合同法》第212条的规定，当事人可选择合同违约和侵权之诉。鑫圆公司实际就是案涉工程的实际施工人。一审法院适用法律正确，驳回上诉请求。 康藏路桥公司述称，我公司是2019年天全思经河抢险工程总包人，是与金人和公司进行劳务分包，其他公司和我公司无关，在一审时我们反复进行了报告，也提供了劳务合同，此案与我公司无关。 羊汉忠述称，天全思经河施工单位是金人和劳务公司，我是代表金人和公司的，温艺伟是通过其他人员介绍来的，挖掘机出事了才知道是温艺伟的，当时温艺伟是到现场看过的。 温艺伟向一审法院起诉请求：一、判令鑫圆建设公司赔偿挖掘机贬损价值456000元及挖掘机停运损失61662元；二、判令鑫圆建设公司赔偿评估费3000元；三、判令康藏路桥公司、洋汉忠就上述款项承担连带赔偿责任；四、本案全部诉讼费用由鑫圆建设公司、康藏路桥公司、洋汉忠负担。 一审法院认定事实如下：2019年天全县思经河流域发生洪水灾害后，康藏路桥公司承揽了思经河防洪整治工程。期间，康藏路桥公司存在将工程以劳务分包名义进行分包的行为。鑫圆建设公司为该工程分包商之一。 2019年9月2日，温艺伟经人介绍将自己通过按揭方式购买的日立牌ZX130-5A履带式液压挖掘机一台，用于鑫圆建设公司天全县思经河防洪整治工程施工，按作业时间计费，破碎每小时280元，挖方每小时220元，驾驶员刘德斌由温艺伟委派，从事履带式挖掘机驾驶作业，工资由温艺伟支付，听从鑫圆建设公司的安排和指挥。同年9月12日，天全县思经河流域突降暴雨，思经河河水暴涨，温艺伟的在河道施工后停放的挖掘机被冲走，致挖掘机毁损。 事件发生后，温艺伟到鑫圆建设公司设在雅安市西康商业广场的办公地点与公司方协商处理事宜。9月14日的双方谈话中，鑫圆建设公司余总称“交建集团下的路桥公司是总包方，我们是做劳务的，但是我们到现在为止，任何合同都没有盖的，到今天为止是啥子章都没有交的，只是喊去盖个章。”当日，双方对前期挖掘机费用进行了结算，由洋汉忠用微信转账方式向温艺伟支付了8000元费用。9月16日的交涉中，鑫圆建设公司余总称“我租了他啥子挖机呢？我跟他两个直接就是承揽关系，好多钱一个小时他就来，已经我把账都给他结了的，就是出事那天嘛，账都结了。”9月17日的谈话中，余总称“这个事实是……任何时候我都会认，哪怕你起诉我到法庭上，这个事情是如何的，我不会说一句谎话，确实在我工地上冲走的。” 温艺伟在本案诉前自行委托四川蓉信机动车鉴定评估有限公司对日立牌ZX130-5A履带式挖掘机贬损价值及停运损失进行鉴定，鉴定机构于2020年1月20日作出川蓉评报字（2020年）第20002号评估报告书，其鉴定评估结论为：1.该工程机械损毁后的贬值损失为456000元；2.该工程机械损毁后的停运损失为61662元。 另查，在国家住房与城乡建设部网站执业资格注册中心查询到洋汉忠为二级建造师，所属企业为鑫圆建设公司。在四川省政府采购网成交公告中，鑫圆建设公司中标工程中的联系人均为余先生，公告中该余先生手机号码与鑫圆建设公司余总留给温艺伟手机号码一致。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一是温艺伟与鑫圆建设公司是否存在挖掘机租赁合同关系；二是损失的承担。 关于第一个焦点问题。由于案涉挖掘机的租赁无书面合同，挖掘机损毁事件发生后，承租人又否认租赁关系，故而租赁合同关系的认定只能通过相对人的行为来判断。首先，尽管康藏路桥公司否认将思经河防洪整治工程的劳务分包给鑫圆建设公司，但鑫圆建设公司余总曾在与温艺伟的交涉中承认鑫圆建设公司在思经河防洪整治工程中做劳务。鑫圆建设公司存在使用挖掘机的现实需要。其次，2019年9月14日在鑫圆建设公司雅安西康商业广场办公室里，洋汉忠用微信转账方式向温艺伟支付了8000元挖掘机租赁费用。再次，在2019年9月16日、9月17日温艺伟与鑫圆建设公司余总的对话中，余总承认与温艺伟的关系，只是认为是承揽关系，同时认可挖掘机在其工地被水冲走。最后，关于洋汉忠、余总的身份。根据国家住房与城乡建设部网站执业资格注册中心查询洋汉忠为二级建造师，所属企业为鑫圆建设公司，洋汉忠应为鑫圆建设公司员工。在四川省政府采购网成交公告中，鑫圆建设公司中标工程中的联系人均为余先生，该余先生与余总为同一人，由此可以确定余总亦系鑫圆建设公司人员。基于洋汉忠、余总的上述行为，能够认定鑫圆建设公司与温艺伟建立了租赁挖掘机的合同关系。 关于双方形成租赁合同关系的认定。租赁合同的基本特征是承租人获得租赁物的使用权，向出租人支付租金。承揽合同的基本特征是承揽人自主完成工作，向定作人交付工作成果，定作人验收工程成果后支付报酬。本案中，双方没有签订书面合同，从实际履行看，温艺伟提供一台挖掘机及操作人员，鑫圆建设公司使用温艺伟提供的挖掘机及操作人员从事开挖破碎工作，双方按照挖掘机的使用时间结算，开挖方量未固定，双方并无订做劳动成果的描述或约定，挖掘机操作人员接受鑫圆建设公司安排指挥完成工作，该种作业方式不符合承揽合同由承揽人自主完成工作，交付工作成果的基本特征。反之，温艺伟仅向鑫圆建设公司提供了挖掘机和派遣操作人员，挖掘机是劳动工具，派遣操作人员是为了方便使用劳动工具，为行业惯例，并非承揽中自主完成工作成果，挖掘机的操作人员受鑫圆建设公司的指挥进行工作，具体工作任务及工作量不固定，计酬方式按使用时间确定，符合租赁合同的基本特征。故一审法院确定双方的法律关系为租赁关系。 关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”规定，本案中，鑫圆建设公司作为承租人，对于施工现场的机器设备负有保管义务，在挖掘机进行完当天作业后，挖掘机仍置于河道中，使之处于潜在危险环境之中。虽挖掘机的毁损系突发的洪水所致，但鑫圆建设公司未尽到保管义务，存在过错，应当承担相应的损害赔偿责任。温艺伟就挖掘机损失自行委托鉴定机构进行鉴定，经审查鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”规定，鑫圆建设公司并未对前述鉴定意见提出反驳，也未申请重新鉴定，故对关于挖掘机损失的鉴定意见，予以采信。鑫圆建设公司应当赔偿温艺伟日立牌ZX130-5A履带式挖掘机损失456000元。对于温艺伟主张的停运损失，由于挖掘机已毁损不能继续使用，且鑫圆建设公司不欠付租金，不存在违约行为，温艺伟要求赔偿该部分损失，无法律依据，一审法院不予支持。 根据查明的事实，康藏路桥公司、洋汉忠未与温艺伟建立租赁合同关系，亦未有保证合同关系，温艺伟要求康藏路桥公司、洋汉忠承担连带赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。温艺伟主张的鉴定评估费，属其履行举证责任应承担的费用，要求对方支付该费用无法律依据，一审法院对此亦不予支持。 综上，一审法院判决如下：一、四川鑫圆建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿温艺伟日立牌ZX130-5A履带式挖掘机损失456000元；二、驳回温艺伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9006元，减半收取4503元，由温艺伟负担560元，四川鑫圆建设集团有限公司负担3943元，此款温艺伟已垫付，四川鑫圆建设集团有限公司在履行本判决时一并支付温艺伟。 本案在二审期间，上诉人鑫圆公司提交了下列证据：一、金人和公司营业执照，安全生产许可证，建筑业企业资质证书，公司信用公示报告，余金福身份证。二、天全县2019年交通抢险救灾恢复工程施工劳务合同，路桥公司劳务服务入库名单，结算审核单，银行流水，金人和公司开户许可证。三、案涉现场照片，证明。上列证据上诉人鑫圆公司证明公司与案涉项目没有任何联系，案涉项目的施工单位是金人和公司，同时本次事件属于不可抗力，余总就是余福金，他是金人和公司人员不代表鑫圆公司。 被上诉人温艺伟质证认为，对上诉人鑫圆公司提交的三组证据的真实性没有异议，而关联性有异议。温艺伟的挖掘机停放在危险的河谷发带，承租人应尽到保管责任，当日的大雨，不能视为不可抗力，不能采信上列证据。 康路桥公司质证认为，我公司与金人和公司是劳务分包合同关系，工程已结算这个情况属实。我方与金人和公司的劳务分包与温艺伟无关。同意上诉人鑫圆公司的证明目的。 羊汉忠质证认为，案涉的工程是金人和公司的施工人，与鑫圆公司无关，同意上诉人鑫圆公司的证明目的。 本院对上诉人鑫圆公司提交的证据审查如下：符合证据三性规定的要求，原审被告康藏路桥公司和羊汉忠经质证无异议，虽然被上诉人温艺伟对证据的关联性提出异议，但没有向本院提交反驳的证据，故应予采信。 二审查明，康藏路桥公司承建了2019年天全县交通抢险恢复工程。2019年9月初，四川金人和建筑劳务有限公司作为天全县2019年交通抢险救灾恢复工程项目施工劳务承包方进场施工，温艺伟通过他人介绍后也将挖掘机开到工地进场施工。2019年12月，康藏路桥公司（甲方）与四川金人和建筑劳务有限公司（乙方）补签了“天全县2019年交通抢险救灾恢复工程项目施工劳务合同”。2020年1月21日康藏路桥公司向四川金人和建筑劳务有限公司支付了工程款56万余元，羊汉忠向温艺伟结算了使用挖掘机8000元的费用。二审中，羊汉忠明确表示其代表金人和公司与温艺伟进行结算的，其是履职行为。2019年9月12日至13日我市天全县确实出现强降雨过程。 二审其他案件事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案在二审中有下列焦点问题，一、鑫圆公司是否是案涉工程的实际施工人，是否与温艺伟建立了机械租赁合同；二、本案的基础法律关系是什么。评析如下： 一、关于本案鑫圆公司是否是案涉工程的劳务分包人，是否与温艺伟建立了机械租赁合同。本院认为，鑫圆建设公司不是本案案涉工程的实际施工单位，理由如下：本案在二审中，上诉人鑫圆建设公司向本院提交三组证据，其中康藏路桥公司与四川金人和建筑劳务有限公司签订的“2019年天全县交通抢险恢复工程项目施工劳务”合同，经康藏路桥公司质证认可，2019年天全县交通抢险恢复工程是由其公司承建，并与四川金人和建筑劳务有限公司劳务分包，且按合同约定已向四川金人和建筑劳务有限公司进行了工程结算。基于上列事实，可认定本案的案涉工程确由四川金人和建筑劳务有限公司承担劳务分包，上诉人鑫圆建设公司没有具体承建该工程项目。 同时，本院认为鑫圆建设公司与温艺伟之间没有建立机械租赁法律关系，理由如下：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，温艺伟对其主张应承担相应的举证证明责任。2019年9月12因河道涨水，温艺伟所有的日立牌ZX130-5A履带式液压挖掘机确实是在工程施工中被冲毁，现温艺伟提供了与余福金协商处理的电话录音记录，但并未提供余福金是鑫圆建设公司合法代表的身份与其协商处理该事件；其二鑫圆建设公司提交的证据已明确了余福金是四川金人和建筑劳务有限公司的委托代理人，并以该身份参与本案的案涉合同的签订。本案中温艺伟主张与鑫圆建设公司存在租赁关系，没有完成相应的举证证明责任，其主张本院不予支持。 二、关于本案的基础法律关系的问题。诉讼中，温艺伟认为本案的基础法律关系是财产损害赔偿纠纷，依法应当承担侵权责任纠纷的举证责任。温艺伟经人介绍是参与了天全县2019年交通抢险救灾恢复工程项目施工活动，并且在施工过程中因河道涨水，是造成了其挖掘机受损的事实，但该结果与鑫圆建设公司之间是否存在因果联系，鑫圆建设公司是否存在过错和是否实施过致温艺伟财产受损的过错行为等基础的证明责任应由温艺伟承担，显然，本案现有事实仅有羊汉忠代表四川金人和建筑劳务有限公司与温艺伟进行了使用挖掘机费用8000.00元的结算，余福金与温艺伟的协商录音记录，并不能反映本案的损害结果与鑫圆建设公司存在事实上的关联，温艺伟未完成本案主张侵权的证明责任，依法承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人鑫圆建设公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初1515号民事判决； 二、驳回温艺伟的诉讼请求。 二审案件受理费9006.00元（四川鑫圆建设集团有限公司二审已预交），由温艺伟负担；一审案件受理费9006元，减半收取4503元，由温艺伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  陶明钢 审 判 员  周玉蓉 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  顾 望 书 记 员  张晋瑜