浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1424号 上诉人（原审原告）:陈伯明，男，1968年10月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：孙海光，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪骏超，男，1986年6月17日出生，汉族，住浙江省德清县。 上诉人陈伯明因与被上诉人倪骏超建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈伯明上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈伯明的诉讼请求。事实和理由：1.孙万论与倪俊超之间签订的《建设工程项目内部承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”孙万论作为承包人没有任何资质，故该合同应该认定为无效，且该合同的效力应当由法院依职权审查，无论当事人是否主张无效。合同约定的“工期延误，每延误一天处以1000元的罚款，在履约保证金中扣除”当属无效，不得作为认定事实的依据。2.一审判决认定的实际施工时间与竣工时间没有任何证据证明。陈伯明在一审中提交的竣工验收报告是整体工程的竣工时间，而非孙万论单独施工的项目，倪俊超在一审中提交的《工程基桩检测报告》也不能证明孙万论施工项目的竣工时间。3.一审判决超范围审查了孙万论的工程款结算情况。在没有证据证明孙万论施工项目的实际结算价、已付工程款等情况下，一审判决认定倪俊超与孙万论之间不存在有效债权明显超出审查范围。4.双方合同约定逾期完工的罚款在履约保证金中扣除，此约定指建设单位有涉案工程逾期完工情况的罚款，则由孙万论承担。5.2016年底，应倪俊超要求，陈伯明为欠款支付办理了委托书公证，反馈了欠款信息，但倪俊超并未提出逾期完工扣除履约保证金的要求。 倪骏超辩称，审计报告会体现施工延期问题，到时候可以提供。陈伯明和孙万论之间有亲戚关系，双方沟通的时候并没有讲他们之间具体的借款金额。孙万论平时跟倪骏超的父亲关系还行，工程款多是提前支付，按照道理，工程款已经超付。 陈伯明向一审法院起诉请求：倪骏超立即返还陈伯明履约保证金50000元并支付逾期付款利息暂计58960元（2016年1月17日至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日，按照全国银行同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2014年9月5日，孙万论与倪骏超签订《建设工程项目内部承包合同》一份，约定由孙万论实际施工德清县武康城东新区千亩港河道景观一期中的景观桥工程，工期150日历天，约定于2014年9月9日开工，履约保证金50000元，如工期延误，每延迟一天处以1000元的罚款，在履约保证金中扣除。内部承包合同签订后，孙万论于2014年9月13日缴纳履约保证金50000元，收据中写明该笔现金交于康秀芸处，收款人处加盖倪骏超印章。 德清县武康城东新区千亩港河道景观一期工程实际于2014年9月22日开工。2015年5月15日，杭州宇振建设工程检测有限公司受业主德清县恒达建设发展有限公司委托，对景观桥进行桩基低应变检测。涉诉工程于2016年1月16日整体竣工验收通过。 孙万论于2015年8月27日死亡，法定继承人为妻子毛爱红、儿子孙杨、女儿孙颖。2020年3月15日，毛爱红、孙杨、孙颖三人作为孙万论的继承人向倪骏超发出债权转让通知书，将履约保证金50000元债权转让给陈伯明。 一审法院认为，本案争议焦点为债权转让行为是否成立。债权转让的前提是转让人对债务人享有有效存在的债权。本案中，陈伯明从孙万论的法定继承人处受让的是履约保证金。孙万论因承接工程缴纳履约保证金属实，但履约保证金与普通合同之债有所不同，其缴纳目的是为担保建设工程合同的履行，需视工程具体施工情况确定返还金额。倪俊超与孙万论签订的内部承包合同中约定，如工期延误，每延迟一天处以1000元的罚款，在履约保证金中扣除。结合陈伯明提交的竣工验收报告、倪俊超提交的检测报告可知，孙万论承包的工程并未在合同约定的工期内完工，存在工期延误的情形。按照合同约定，履约保证金需用于抵扣工期延误的罚金，故倪俊超关于履约保证金已经抵扣完毕的主张成立。因此，倪俊超与孙万论之间并不存在有效债权，孙万论的法定继承人向陈伯明转让债权的行为不成立。综上所述，对于陈伯明的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈伯明对倪骏超的全部诉讼请求。本案受理费减半收取637元，由陈伯明承担。 本院二审期间，陈伯明向本院提交了如下证据材料：1.公证书复印件一份；2.工程量结算清单复印件一份。以上两份证据均用于证明陈伯明按照倪俊超的要求，由孙万论家属办了一个公证委托，收集欠款信息提交给倪俊超，倪俊超当时没有提出工程逾期扣款的事情。经质证，倪俊超对上述证据的真实性无异议，当时让陈伯明去确认要付多少钱，主要是为了确认孙万论外面欠了多少钱，需要帮他垫付多少钱，但对关联性有异议。经审查，上述陈伯明提交的证据与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信。 倪俊超未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案诉争的履约保证金来源于案外人孙万论的法定继承人的债权转让行为，该债权转让行为是否成立，应审查孙万论与倪俊超之间的原基础法律关系即建设工程分包合同法律关系，该法律关系是否已经形成孙万论对倪俊超享有有效债权。根据已查明的事实，孙万论与倪俊超签订了《建设工程项目内部承包合同》一份，约定由孙万论实际施工德清县武康城东新区千亩港河道景观一期中的景观桥工程，工期150日历天，履约保证金50000元，如工期延误，每延迟一天处以1000元的罚款，在履约保证金中扣除。涉案工程于2014年9月22日开工，陈伯明自述孙万论于2015年春节被诊断出癌症，2015年8月27日死亡。由此可见，孙万论被诊断出癌症时，其与倪俊超之间的建设工程分包合同尚未履行完毕，此后合同履行到何种程度未知，双方至今也未对涉案景观桥工程进行结算。根据民事诉讼举证规则，应由履行合同义务方对其履约行为承担举证责任，孙万论死亡后权利义务由其法定继承人继承，陈伯明从孙万论法定继承人处受让履约保证金，即意味着其应当对孙万论按期完工、履约保证金退还的条件已经成就的事实承担举证责任。现陈伯明所举证据仅能证明涉案工程的竣工验收时间，并不能证明孙万论按期完工的事实。本院审查倪俊超在一审中提交的证据工程基桩检测报告，发现该报告的检测方法为“用力锤对桩顶施加一机械激振能量”，显然在2015年5月15日做该检测时，涉案景观桥工程尚未完工，根据《建设工程项目内部承包合同》的约定，孙万论应当在2015年2月22日前完工，故该工程基桩检测报告能够证明孙万论存在逾期完工的事实，且至少延误工期两个多月，按照合同约定，履约保证金需抵扣延误工期的罚金，因此一审判决采纳倪俊超提出的履约保证金已经抵扣完毕的抗辩意见并无不当。 陈伯明上诉主张孙万论因未取得建筑施工企业资质，《建设工程项目内部承包合同》无效，该合同约定履约保证金抵扣延误工期罚金的条款也应无效。本院认为，履约保证金实质上是一种确保履约的财产担保，系发包人为防止承包人在合同履行过程中违约，而让承包人预先交纳一定金额，用于弥补承包人违约行为给发包人造成的经济损失。本案中，孙万论存在延误工期的行为，理应赔偿倪俊超相应的损失，现陈伯明未能举证证明倪俊超的损失小于1000元/天，故一审判决适用履约保证金条款并无不当，陈伯明的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，陈伯明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1274元，由上诉人陈伯明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨林法 审 判 员 徐 晶 审 判 员 沈筱婕 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 管福生 书 记 员 谢敏飞