山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13145号上诉人（原审原告）：山东广电韶雅文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：王利娟，总经理。委托诉讼代理人：娄斐，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘斐，女，1981年9月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：唐伊冉，山东康桥律师事务所律师。上诉人山东广电韶雅文化传媒有限公司（以下简称广电韶雅公司）因与被上诉人刘斐劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。广电韶雅公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘斐负担。事实及理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。广电韶雅公司与刘斐之间已经签订书面劳动合同，并已经积极地履行用人单位相应的法律义务，不存在不签订书面劳动合同的主观故意和恶意，无须向刘斐支付未签劳动合同的二倍工资。2017年1月份刘斐被聘用到山东广电集团下面的龙视天下演艺工作室工作，合同签约主体是山东龙视国际演艺有限公司，由龙视演艺公司为其代发工资、缴纳五险一金等。自2017年5月份起，包括刘斐等五位同志开始单独运营KSD少儿时装周项目，为了业务需要成立广电韶雅公司。广电韶雅公司系2018年4月份正式成立，公司成立后刘斐便开始申请人员岗位交流调配，在《山东广播电视台山东广电传媒集团人员岗位交流调配审批表》调配理由中刘斐人填写的“因个人事业及工作需要，特申请调动到山东广电韶雅文化传媒有限公司处工作”，并且在2018年5月25日-2018年5月份刘斐就曾以广电韶雅公司的员工的名义申请过出国。广电韶雅公司与龙视演艺公司均为山东广电集团控股的子公司，2018年6月份，广电韶雅公司根据山东广电集团的人员调动安排为刘斐办理了公积金及社保增员，并同时要求刘斐签订书面劳动合同，但因刘斐与龙视演艺公司之间的劳动关系始终未解除，刘斐始终无法提供终止劳动关系证明，刘斐基于社保断交等原因考虑要求先由广电韶雅公司员工娄斐代签劳动合同，之后虽经广电韶雅公司多次催告终止劳动关系证明及补签合同，刘斐迟迟不予提供，不配合补签合同，存在故意拖延，并双方于2019年7月15日补签订了保密协议，再次以书面形式确认了双方的劳动关系。“二倍工资”所规制的对象应当是未签订用人单位存在主观恶意并严重损害劳动者利益的行为。劳动合同虽系代签，但应视为是刘斐真实意思表示。此外，广电韶雅公司于2018年7月开始为刘斐缴纳了社会保险费及公积金，法律规定签订书面劳动合同的立法目的已经实现，此种情形，用人单位无需再向劳动者支付未签劳动合同的二倍工资。其次，刘斐的诉讼请求已经超过仲裁时效。刘斐诉求的双倍工资不属于劳动报酬，故其诉讼时效起算点应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款的规定。本案中，刘斐于2018年6月20日至广电韶雅公司处工作，2019年12月20日提起仲裁申请，已经超过一年的仲裁时效，故应驳回其对广电韶雅公司的诉讼请求。二、即便广电韶雅公司应当承担未签订书面劳动合同的二倍工资，一审法院判决的金额计算错误。《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者离职前十二个月的应得工资计算，同时对于不固定发放的补发、充值餐卡、提成工资、奖金等不应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。刘斐离职前十二个的月平均基本工资为3000元，未签订书面劳动合同的二倍工资应为3000元×10个月=30000元。综上，刘斐所主张的未签订劳动合同的二倍工资没有任何事实根据和法律依据，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，支持广电韶雅公司的上诉请求。刘斐辩称：1.关于双方未签订劳动合同的问题，在广电韶雅公司的上诉状中一方面声称是刘斐故意不签订劳动合同，另一方面又说劳动合同系代签，自相矛盾。同时广电韶雅公司所述的所谓集团内部调动、保密协议、刘斐故意不签、代签劳动合同等事实，在劳动仲裁和一审中均未提及，更没有提供任何的事实和证据，按理说若上诉事实切实发生则在双方产生劳动争议的2019年12月，广电韶雅公司作为用人单位就应当已经掌握了全部事实和证据，但直至2020年12月才在二审中重新提出上述理由。可见其真实性难以认可。2.关于时效问题，根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议人事案件若干问题会议纪要》第21条，关于二倍工资的仲裁时效在本案中计算截止日应为2020年6月份，本案不存在任何时效问题。3.关于二倍工资金额计算的问题，广电韶雅公司无法律依据，其次广电韶雅公司所谓的基本工资3000元和提成工资奖金等均无任何证据证明。且根据山东省高院的意见和相关判例，均是以劳动者的实际工资作为基础计算的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广电韶雅公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方劳动关系；2.判令广电韶雅公司不应向刘斐支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额109393.34元；3.本案诉讼费用全部由刘斐承担。一审法院认定事实：刘斐于2018年6月20日入职广电韶雅公司工作，担任项目总监职务，双方未签订书面劳动合同。2019年12月26日，广电韶雅公司向刘斐出具《旷工辞退通知书》，载明：你自2019年9月16日至2019年11月11日，连续旷工37个工作日，严重违反本公司制度。鉴于你严重旷工的恶劣行为已经严重违反公司的规章制度，我公司决定于2019年12月25日对你予以辞退，终止与你的劳动关系。请你收到本辞退通知后5日内到公司办理相关手续，否则自行承担相应后果。另查明，刘斐在2018年7月20日至2019年5月31日期间，实发工资合计109394.34元。2019年12月20日，刘斐以广电韶雅公司为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求裁决解除双方劳动关系；2.请求裁决广电韶雅公司向刘斐支付2018年7月至2019年5月第二倍工资144511.3元；3.请求裁决广电韶雅公司向刘斐支付报销款1698元。后申请人将第一项仲裁请求变更为确认双方劳动关系于2019年12月20日解除，明确将第二项仲裁请求的期间为2018年7月1日至2019年5月31日。该委经审查后，作出济劳人仲案[2019]938号-2仲裁裁决书，裁决如下：一、广电韶雅公司于本裁决生效之日起十五日内向刘斐支付二倍工资差额109394.34元；二、驳回刘斐的其他仲裁请求。广电韶雅公司不服该仲裁裁决，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，虽然广电韶雅公司与刘斐未签订劳动合同，但根据双方提供的证据及双方庭审中陈述等综合分析，自2018年6月20日至2019年12月20日，广电韶雅公司与刘斐存在事实劳动合同关系，刘斐作为劳动者的合法权利应受法律保护。广电韶雅公司主张应以2019年12月27日作为解除劳动关系的日期，刘斐主张应以其提起仲裁申请的时间即2019年12月20日作为解除劳动关系的日期，一审法院认为宜以双方均作出解除劳动合同意思表示的时间即2019年12月27日作为双方解除劳动关系的时间。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，广电韶雅公司称刘斐系因自身原因未与其签订劳动合同，但其提交的证据并不能有效证明其主张，故一审法院对此主张不予认可。刘斐自2018年6月20日起入职广电韶雅公司，广电韶雅公司未与刘斐签订书面劳动合同，自2018年7月20日至2019年6月19日，广电韶雅公司应当向刘斐支付二倍工资，仲裁裁决书裁决的未签订书面劳动合同二倍工资为109394.34元，不超过法律规定的数额，刘斐未对仲裁裁决书提起诉讼，一审法院对涉案裁决书该条款项予以确认。广电韶雅公司主张不向刘斐支付未签订劳动合同二倍工资差额109394.34元，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、山东广电韶雅文化传媒有限公司与刘斐自2018年6月20日至2019年12月27日期间存在劳动关系；二、山东广电韶雅文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘斐未签订书面劳动合同二倍工资差额109394.34元；三、驳回山东广电韶雅文化传媒有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东广电韶雅文化传媒有限公司负担。二审期间，当事人未提交影响本案基本事实认定的证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，广电韶雅公司上诉请求撤销一审判决第二项，故本案双方争议的焦点为：广电韶雅公司应否支付刘斐未签订书面劳动合同二倍工资差额109394.34元。关于广电韶雅公司应否支付刘斐未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，本院认为广电韶雅公司应当支付未签订书面劳动二倍工资差额，理由如下：一、广电韶雅公司主张刘斐未提供刘斐与龙视演艺公司的终止劳动关系证明，导致广电韶雅公司无法与刘斐签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，如因刘斐之原因导致双方未能订立劳动合同，广电韶雅公司应根据上述规定书面通知刘斐终止劳动关系。此外，广电韶雅公司将刘斐是否提供与前单位的终止劳动合同证明作为签订书面劳动合同的前置条件，无相应法律依据，本院依法不予支持。二、保密协议系2019年7月15日签订，且该协议内容与劳动合同内容无关，不能据此免除广电韶雅公司的相应责任。三、广电韶雅公司员工娄斐替刘斐代签劳动合同，称刘斐曾口头授权；但刘斐质证称从未授权过任何人签订劳动合同，广电韶雅公司亦无相应证据予以佐证。故广电韶雅公司应承担举证不能的不利后果，本院对该劳动合同不予采信。四、双方于2018年6月20日建立劳动关系，未签订书面劳动合同二倍工资差额仲裁时效应从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。刘斐在2019年12月20日申请仲裁，并未超过仲裁时效。综上所述，广电韶雅公司关于其不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张不能成立。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额数额问题。一审庭审中双方均认可刘斐2018年7月20日—2019年5月31日期间实发工资为109394.34元，且根据《关于工资总额组成的规定》工资总额包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。故一审法院判决广电韶雅公司支付刘斐未签订书面劳动合同二倍工资差额109394.34元并无不当，本院予以维持。综上所述，广电韶雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东广电韶雅文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十二月十五日书记员  徐 睿