贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔06民终2056号上诉人（一审原告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司。住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷**。法定代表人：罗道贵，公司董事长。上诉人（一审原告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司。。住所地贵州省兴义市黄草办事处建设村**笔山路**负责人：张涛，公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：彭官林，男，1954年12月4日出生，汉族，住重庆市铜梁区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州顺兴投资股份有限公司。住所。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路**国艺大厦****div>法定代表人：韦均耀，公司总经理。被上诉人（一审被告）：贵州石阡县顺兴置业有限公司。住所地：贵。住所地：贵州省石阡县泉都街道大关社区>法定代表人：欧波，公司总经理。二被上诉人的委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师。上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称凤山兴义分公司）因与被上诉人贵州顺兴投资股份有限公司（以下简称顺兴投资公司）、贵州石阡县顺兴置业有限公司（以下简称顺兴置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院(2020)黔0623民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凤山兴义分公司、凤山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：1、一审判法院关于作出案涉工程存在实际施工人的认定严重错误。案涉工程系由被上诉人顺兴置业公司发包上诉人施工，上诉人组建符合现行中国建筑工程施工模式的班组进行施工，该班组仅为上诉人的施工作业队伍，履行的是上诉人与被上诉人顺兴置业公司工程承包合同约定的施工义务，其行为代表上诉人，而非其个人，同时，整个工程结算，工程量的确定等均以上诉人凤山兴义分公司名义，而非其个人名义，其劳务费用亦由被上诉人顺兴置业公司支付上诉人凤山兴义分公司，后支付给班组，而非一审法院认定的所谓实际施工人向被上诉人顺兴置业公司收取了300多万元工程款。2、一审法院错误理解建设工程实际施工人法律构成要件，进而枉断案涉工程存在实际施工人。案涉工程施工班组自始至终是以上诉人名义进行施工，从其劳务报酬均在上诉人处收取且其从未以个人名义主张权利的事实，可以认定案涉工程不存在实际施工人事实一说。一审法院枉断案情，在毫无证据的情况下，违法认定案涉工程存在实际施工人，进而非法剥夺上诉人工程款获取权，不仅违反了意思自治原则，而且有非法进行司法干预，剥夺上诉人施工班组在上诉人处收取劳务报酬之嫌。3、一审法院关于上诉人无权收取案涉工程合同中约定的管理费和税费的认定严重错误。因为案涉工程系上诉人施工完成，根据合同约定，有权向被上诉人收取管理费及税费。4、一审法院关于上诉人未在（2015）铜中民二初字第3号案件中主张案涉工程款，进而视为上诉人放弃对该工程款主张权利的认定严重错误。因为双方产生（2015）铜中民二初字第3号案件讼争的是工程主体款项，双方对案涉工程价款已实际结算工程款，不存在任何争议，故而未纳入该案主体工程处理，但一审法院臆断上诉人当时未将其纳入主体工程价款主张范畴，进而认定视为上诉人放弃权利，纯属错误认定。被上诉人顺兴投资公司、顺兴置业公司均未作答辩。凤山兴义分公司、凤山公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同支付原告工程款及费用总计3，486，190.12元（其中：工程款2，939，540元、税费等446，650.12（6380716×7%）元、管理费10万元）；2、判令两被告共同承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2011年，被告顺兴置业公司在开发建设石阡“国际名豪”花园商住小区时，将工程及所涉及的附属工程发包给原告凤山兴义分公司承建，并于2011年8月15日订立《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》，合同约定甲方（即顺兴置业公司）将投资开发的石阡“国际名豪”花园小区的河堤、堡坎、围墙、道路、管、沟、公园等附属工程发包给乙方（即凤山兴义分公司），其中部分合同条款约定如下：第四条约定河堤、堡坎、围墙、道路、管、沟、井、公园工程发包单价；第六条约定结算方式，按照设计图纸和双方签字确定的实际工程量等相关资料作为结算依据，按合同约定和鉴定单价结算。另税费、管理费、所得税、建安税等建筑公司应承担的一切费用在内，第6项（公园）工程除外，按7%进入结算，建安公司提交足额建安发票给甲方。甲方另补助乙方10万元现场施工管理费，若甲方需增加数额，其建安营业税由甲方负责补给乙方，但税率不能超过4%；第七条付款方式，乙方所承担的工程全部完成并验收合格后，支付总额的50%工程款，其余部分在办理完善一切资料，隐蔽图结算等。甲方修建的商品房进入销售后，6个月内扣3%保修金后一次性支付乙方（乙方开齐发票的前提下）保修期为一年。双方签订合同后，曾令富、夏世刚、李雄、唐泽许、刘保明、伍仕海等人与原告凤山兴义分公司签订挂靠合同，对附属工程进行实际施工，伍仕海还从被告顺兴置业公司承接其他土建工程施工。后双方在履行商住楼建设施工合同过程中发生纠纷，实际施工人以原告名义与被告对附属工程进行结算，总工程6，380，716元，其中：刘保明施工“滨河步道栏杆”工程款191，252元、唐泽许施工“滨河步道KO+379.05—K0+473.55段河堤挡墙工程”工程款163，671元、李雄施工“希望小学正后门修滨河路（挖土方、修理排污沟、铺毛石、大渣碎石及土方回填等）工程款34，595元以及“滨河步道K0+473.55一K0+654.45段河堤挡墙及签证、二号路、滨河路及签证”工程款627，715元（共计662，310元）、夏世刚575，982元（其中一号路排水工程及零星签证120，418元、滨河步道路面铺贴及其它零星工程、滨河路排污工程455，564元）、曾令富施工附属工程河堤景观绿化及零星签订等工程的工程款703，461元、施工附属工程公园零星土建、水电工程、园区道路及绿化、零星签订等工程的工程款2，766，066元（共计3，469，527元）、伍仕海施工附属工程及零星签订等工程的工程款1，317，974元。在施工过程中，实际施工人所完成的附属工程的工程款支付，有被告顺兴置业公司直接支付给实际施工人工程款（300多万元），也有被告顺兴置业公司将工程款通过原告凤山兴义分公司账户支付给实际施工人工程款3，441，176元，这从原告诉状中的陈述和质证意见可以佐证。因商住楼建设施工合同纠纷双方未能协商解决，原告凤山兴义分公司于2013年向贵州省铜仁市中级人民法院起诉，在诉讼过程中被告顺兴置业公司提出反诉，并申请“工程造价鉴定申请书”，要求对原告凤山兴义分公司已施工的石阡“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼及第2号楼地基与基础工程的造价及是否超付工程进度款进行鉴定，经贵州仁信司法鉴定所黔仁会司法鉴字（2014）003号鉴定，鉴定结果为：石阡县“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼、第2号楼地基与基础工程造价为104，896，646.6元（包括被告供应的钢材价值）。铜仁市中级人民法院于2014年11月3日作出（2013）铜中民二初字第5号民事判决，双方当事人均不服判决并提起上诉，贵州省高级人民法院于2015年3月26日作出（2015）黔高民终字第17号民事裁定，以遗漏当事人为由将案件发回铜仁市中级人民法院重审。铜仁市中级人民法院对该案进行重审过程中，原告由凤山兴义分公司变更为凤山公司和凤山兴义分公司，被告由石阡顺兴置业变更为顺兴公司和石阡顺兴置业公司，同时，两原告变更诉讼请求为：1、依法判令两被告共同支付两原告工程款11，666，324.54元及从2013年8月5日起至该款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2、判令两被告向两原告支付《补充协议二》应付款7，230，145.3元及从2013年1月31日至2015年5月31日止的利息6，073，322.05元和从2015年6月1日至付清之日止月息3分的利息；3、判令两被告共同赔6偿两原告各项经济损失8，997，914元；4、确认两原告在未获清偿的33，967，705.89元款项范围内，享有就原告完成的石阡“国际名豪”花园小区第1、4、8号楼建设工程项目工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利；5、判令两被告共同承担本案诉讼费、鉴定费及其他费用。铜仁市中级人民法院对该案进行审理后判决：“一、解除原告凤山兴义分公司与被告顺兴置业公司签订的《工程承包合同》补充协议书、《建设工程施工合同》；二、由被告顺兴置业公司、顺兴投资公司于本判决生效之日起三十日内支付原告凤山兴义分公司工程款11，666，324.54元及利息逾期不支付的，原告凤山兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；三、由被告顺兴置业公司、顺兴投资公司于本判决生效之日起三十日内支付原告各项费用8，180，015.3元；四、驳回原告其他诉讼请求；五、驳回反诉原告顺兴置业公司的其他反诉请求。”，但在该判决中，原告诉讼请求中是否包括本案诉争的附属工程款不明确，被告答辩及举证认为附属工程实际施工人为曾令富、夏世刚、李雄、唐泽许、刘保明、伍仕海挂靠原告施工，该附属工程不纳入双方诉争的工程总结算（即被告反诉中所提供第二组证据），原告方对该组证据质证意见没有异议，判决书在审理查明部分未对所涉附属工程如何认定作说明，在“本院认为”部分也未作处理。宣判后两原告服判，两被告不服该判决并提起上诉，贵州省高级人民法院于2017年1月2日作出（2016）黔民终577号民事判决：一、维持一审判决第三项；二、撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、由顺兴置业公司、顺兴投资公司于本判决生效之日起三十日内支付原告凤山兴义分公司工程款9，179，072.81元及利息。逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；四、驳回凤山兴义分公司的其他一审诉讼请求；五、驳回顺兴置业公司的其他一审反诉请求；六、驳回顺兴置业有限公司、顺兴投资公司的其他上诉请求。”，该判决生效后，两原告以其已在一审中提交了主张两被告赔偿相关损失的证据，属于认定事实错误和二审法院关于工程总价款应扣除钢材款计算标准错误，导致两原告少收工程款为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回两原告的再审申请。一审法院认为，关于凤山兴义分公司与顺兴置业公司签订的《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》，系实际施工人借用凤山兴义分公司的名义与顺兴置业公司签订，挂靠凤山兴义分公司名义施工，根据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越纸质等级的；（二）、没有资质的施工人借用有纸质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程施工合同无效......”，该合同为无效合同。原告在（2015）铜中民二初字第3号判决书的诉讼请求中没有明确包括本案案涉附属工程款，被告在辩称中认为实际施工人是挂靠原告名义施工附属工程，并主张附属工程不应纳入（2015）铜中民二初字第3号判决书的工程款总结算，原告对被告的主张无异议，也即认可附属工程款不纳入原、被告诉争的主体工程价款，判决处理也未涉及附属工程款，双方均服从判决，从而视为原告放弃对附属工程款主张权利，可视为接受被告直接向实际施工人支付工程款。从实际施工人在施工过程中被告顺兴置业公司直接支付给实际施工人工程款300多万元的事实，可以认定原、被告对附属工程施工合同中的工程款支付方式进行了变更，即工程款被告可直接支付给实际施工人。本案中附属工程款确实存在未付清的情况，由于部分实际施工人无法联系，被告也表示愿意直接向实际施工人支付所欠工程款，二原告不是实际施工人。故对其诉讼请求和要求支付管理费的诉讼请求，不予支持。关于二原告主张的税费，因未实际产生，不予支持；为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：驳回原告凤山兴义分公司、凤山公司的诉讼请求。案件受理费34690元，由原告凤山兴义分公司、凤山公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。另查明，铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决书中载明：凤山兴义分公司、凤山公司起诉要求顺兴投资公司、顺兴置业公司支付工程款的诉状中称，“两被告因开发建设石阡国际名豪花园小区建设项目所需，分别于2011年5月9日、9月15日、8月3日、8月15日订立《建设工程施工合同》及《工程承包合同补充协议书》、《补充协议》（二）、《“国际名豪”花园小区附属工程施工合同》，约定将其开发建设的国际名豪花园商住小区建设面积总计为29.22万平方米、总造价为24500万元的建设工程中的土建、水电安装、附属工程、基坑边坡支护工程、河堤、堡坎、围墙、道路、管沟、公园等附属工程发包给原告施工。”顺兴置业公司、顺兴投资公司在质证意见中提出，附属工程不属双方的施工范围。并在反诉中称“反诉人与被反诉人于2011年8月15日签订的《国际名豪花园小区附属工程施工合同》已施工完且已结算完毕”。顺兴置业公司、顺兴投资公司在反诉中提供的第二组证据，是关于附属工程结算、付款方面的证据，用以证明双方对附属工程全部结算并支付部分工程款的事实。凤山兴义分公司、凤山公司质证认为，对第二组、第三组的18-24号真实性、合法性认可，对关联性不认可。该判决认定事实中表述“被告…约定将位于石阡县城国际名豪花园商住小区建设面积总计为29.22万平方米、总造价为24500万元的建设工程中的土建、水电安装、附属工程、基坑边坡支护工程、河堤、堡坎、围墙、道路、管沟、公园等附属工程发包给原告施工”。但一审法院委托鉴定的工程范围为“国际名豪花园项目第1、4、8号楼、第2号楼地基与基础工程造价”，双方当事人对该鉴定范围、鉴定工程款数据无异议。顺兴置业公司、顺兴投资公司对该一审判决中关于合同效力的认定、鉴定报告中钢材款的计算方式、停工损失等不服，提起上诉。凤山兴义分公司、凤山公司答辩服从该一审判决。对于附属工程，顺兴投资公司与凤山兴义分公司在《建设工程结算书》中，施工单位为凤山兴义分公司，在该分公司下方有实际施工人的签字。而凤山公司与实际施工人分别签订的《重庆市凤山建筑工程有限责任公司项目工程责任承包合同》，除伍仕海与凤山公司签订的合同未约定管理费外，其他实际施工人签订的合同均约定有7%的管理费。再查明，顺兴投资公司系顺兴置业公司股东。2012年8月，本案项目的开发主体由顺兴置业公司变更为顺兴投资公司。一审法院认定“被告由石阡顺兴置业变更为顺兴公司和石阡顺兴置业公司”错误，二审予以纠正。本院认为，双方当事人争议的焦点，是案涉“国际名豪”花园小区附属工程是否上诉人施工，上诉人是否有权主张附属工程的工程款问题。从双方提供的证据看，《“国际名豪”花园小区附属工程施工合同》系顺兴置业公司与凤山兴义分公司签订，之后，凤山兴义分公司又分别与伍仕海、唐小明、李雄、曾令富等人签订《项目工程责任承包合同》，将附属工程河堤、堡坎、围墙、道路、管沟、公园分别承包给伍仕海等人施工，凤山兴义分公司收取7%的管理费。该《项目工程责任承包合同》是名为承包、实为挂靠合同。在上诉人与被上诉人的结算中，施工人也参与结算并在结算单上签字，被上诉人顺兴置业公司支付附属工程的工程款，部分通过凤山公司账户支付给施工人，部分直接支付给施工人。从上诉人与施工人签订的合同内容，以及附属工程款的结算方式、被上诉人支付附属工程款的方式，可以看出双方当事人均认可伍仕海等人系实际施工人。且上诉人在（2015）铜中民二初字第3号案件中作为原告主张工程款时，诉讼请求中包括了附属工程部分，只是未明确该附属工程款的具体金额，被上诉人答辩及反诉中提到附属工程不是上诉人施工，并在反诉中提交了附属工程结算单、付款凭据等证据，之后，双方对上诉人施工的工程范围、工程款的金额进行鉴定，均未涉及附属工程的工程款，一审判决确认的工程款未涉及附属工程，上诉人对此也未提起上诉。说明上诉人是放弃主张该部分工程款。综上，本案附属工程并非上诉人实际施工，其主张附属工程款无事实依据。对于上诉人主张附属工程系上诉人组建班组进行施工的上诉理由本院不予采信。综上所述，凤山公司、凤山兴义分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34，960元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  张红芳审  判  员  张金勇审  判  员  芦化莉二〇二〇年十二月十五日法官助理高艳（代）书记员  高 艳