湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2273号上诉人（原审原告）：汤光祖，男，1954年9月13日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：蔡三军，湖南顺杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江北路**悦湖国际**110、111、119、120房屋和4楼402房屋。负责人：刘婧，总经理。委托诉讼代理人：向昌锦，男，1988年1月29日出生，土家族，住湖北省巴东县。原审被告：苏文平，男，1973年5月1日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。原审被告：攸县宏兴交通有限责任公司，住，住所地湖南省攸县联星街道富康社区山庄组攸洲大道文垅湾里/div>法定代表人：陈勇，经理。委托诉讼代理人：艾翔，湖南地博律师事务所律师。上诉人汤光祖因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称中国平安保险株洲支公司）及原审被告苏文平、攸县宏兴交通有限责任公司（以下简称攸县宏兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2020）湘0223民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年12月10日询问了上诉人汤光祖及其委托诉讼代理人蔡三军，上诉人中国平安保险株洲支公司委托诉讼代理人向昌锦，以及原审被告攸县宏兴公司委托诉讼代理人艾翔。本案现已审理终结。汤光祖上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中国平安保险株洲支公司向汤光祖增加支付误工费21411元，即合计支付保险理赔款66938.71元；2.二审上诉费用由中国平安保险株洲支公司承担。事实与理由：一、一审不支持汤光祖误工费，认定事实不清，适用法律错误。1.汤光祖发生交通事故前有劳动能力，有收入来源，在家耕种田地，一家人的蔬菜全靠汤光祖种植，操持家务，上山砍柴，出售木材。一审在没有证据证明汤光祖在交通事故发生前丧失劳动能力的情况下，认定汤光祖没有误工损失，与客观事实不符。2.汤光祖没有享受养老保险待遇，一审仅以汤光祖系年满65周岁的农村居民，就认定没有误工损失，不合情理。二、根据《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见(试行)》之规定，像汤光祖一样年满65周岁生活在农村的男性农民，都获得了误工费赔偿，一审法院不支持汤光祖误工费，适用法律错误。汤光祖自愿将误工时间计算到鉴定伤残前一天，即按144天算，请求支持误工费21411元（54272÷365×144）。中国平安保险株洲支公司辩称，汤光祖年纪较大了，不应该判误工费。攸县宏兴公司述称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉。中国平安保险株洲支公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判中国平安保险株洲支公司赔偿汤光祖27371元或发回重审；2.诉讼费由汤光祖承担。事实与理由：一、伤残赔偿金23092元判决不合理。汤光祖锁骨中段骨折，未累及关节面，伤残鉴定不合理。二、医疗费22912.36元判决不合理。根据交强险第十九条及商业三者险第二十六条有关规定，汤光祖所产生的医疗费需扣减非医保部分。汤光祖辩称，1.其伤残鉴定是有鉴定资质的机构鉴定的，一审法院认定了中国平安保险株洲支公司申请重新鉴定的理由不合法，汤光祖因本次事故受到了严重的损害后果，一审鉴定十级伤残正确。2.是否扣减非医保用药费用跟汤光祖无关，汤光祖的医疗费用都应该由另外两方共同承担。攸县宏兴公司述称，关于扣减医保外用药费用缺乏事实和法律依据，应予驳回，其他同意上诉意见。对两上诉人的上诉，苏文平未发表诉讼意见。汤光祖向一审法院起诉请求：1.判令苏文平、攸县宏兴公司共同赔偿汤光祖各项损失75864元，由中国平安保险株洲支公司在保险范围内承担理赔责任；2.本案诉讼费用由苏文平、攸县宏兴公司、中国平安保险株洲支公司承担。一审法院经审理查明，2019年12月22日09时03分，汤光祖驾驶电动三轮车沿乡村道路由西向东行驶至攸县新市镇新塘村国道1061813ＫＭ＋750Ｍ一路口路段时左转弯驶入国道，遇苏文平驾驶湘Ｂ××**中型客车沿106国道由北向南行驶至该路段，汤光祖驾驶电动三轮车向道路西侧机动车道内向左打方向逆行行驶避让，两车避让不及，在道路左侧机动车道内电动三轮车右侧与湘Ｂ××**中型客车右前轮发生对向碰撞，造成汤光祖受伤，车辆受损的交通事故。2020年1月8日经攸县公安局交通警察大队认定汤光祖在本次事故中承担主要责任，苏文平在本次事故中承担次要责任。事故发生后，汤光祖被送往攸县人民医院治疗，从2019年12月22日到2020年1月1日共住院治疗10天，出院诊断为：1、右锁骨骨折并肩峰骨折；2、右侧第2-5肋骨骨折并肺挫伤；3、右肱骨骨折（右肱骨大结节撕脱性骨折）；4、右肩袖损伤（冈上肌撕裂）；5、高血压2级高危组；6、颌面部皮肤擦伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养。2、继续予以消肿、促骨折愈合、伤口换药、检测及控制血压等治疗，伤口术后14天拆线。1个月、3个月、6个月后复查后右锁骨X线，胸部CT检查。3、我科随诊。该次住院期间的住院费用共计22912.36元，其中攸县宏兴公司支付了汤光祖在攸县人民医院医院就医的医药费9000元及门诊费用519元。经攸县公安局交警大队委托，株洲市求真司法鉴定所于2020年5月14日作出株求真司鉴所[2020]临鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人汤光祖之损伤属拾级伤残。2、误工180日，护理60日；营养90日。3、后续取内固定费用约7500元，上述鉴定花费鉴定费用800元。一审法院另查明，苏文平驾驶的湘Ｂ7××**中型客车登记车主为攸县宏兴公司，苏文平系攸县宏兴公司雇佣的司机。湘Ｂ7××**中型客车在中国平安保险株洲支公司投保了交通事故第三者责任强制保险和不计免赔保险限额100万元的第三者商业责任保险。事故发生在保险期间内。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。现就本案的焦点作如下分析：（一）汤光祖的损失核定。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对汤光祖损失范围确定为：（1）医疗费：根据一审法院审查汤光祖和攸县宏兴公司提供的医疗费发票，认定汤光祖医疗费为22912.36元；（2）后续治疗费：根据鉴定意见后续取内固定费用约7500元，故一审法院予以认定；（3）住院期间伙食补助费：汤光祖请求按100元/天计算，一审法院予以认可，根据汤光祖住院10天，故伙食补助费为100元/天×10天﹦1000元；（4）营养费：一审法院根据医嘱及汤光祖伤情的实际情况核定营养费为2700元（90元/天×30天）；（5）护理费：汤光祖受伤后由其妻子护理，但未提供其收入证明，参照农、林、牧、渔业平均工资标准及鉴定的意见，结合汤光祖的伤情，故护理费8921元（54272元/年÷365天×60天）；（6）误工费：因汤光祖在事故发生时其已经年满65周岁，且系农村居民，又无实足证据佐证其存在误工损失，故对其主张误工费一审法院依法不予认定；（7）伤残赔偿金：汤光祖系农村户口，根据鉴定意见为拾级伤残，根据湖南省2019年度全民农村居民人均可支配收入15395元计算残疾赔偿金，计算年限为15年，故汤光祖的残疾赔偿金为23092.5元（15395元/年×15年×10%），汤光祖请求23092元，一审法院予以认定；（8）精神抚慰金：汤光祖请求4000元，故一审法院予以认定；（9）鉴定费：根据汤光祖提交的鉴定费发票认定为800元；（10）交通费：汤光祖虽未提供交通费票据，但根据汤光祖的伤情及治疗情况，故交通费酌情认定为1000元；（11）摩托车维修费：850元，对该请求汤光祖仅提供了一份证明，未有鉴定机构的鉴定依据和正式修理票据，故对该项请求一审法院不予支持。综上，一审法院核定汤光祖因本次交通事故造成的损失共计71925.36元。（二）被告对汤光祖的损失如何承担赔偿和理赔责任。经交警部门认定，本案汤光祖承担事故的主要责任，苏文平承担次要责任，双方对交警部门的责任认定均无异议。本案中，苏文平系攸县宏兴公司雇佣的司机，系在执行工作任务时造成汤光祖损害，其应承担的赔偿责任应由其雇主攸县宏兴公司承担。本案的肇事湘Ｂ7××**中型客车在中国平安保险株洲支公司投保了交通事故强制保险和不计免赔保险限额100万元的第三者商业责任保险。故中国平安保险株洲支公司应在其承保的交强险责任保险限额内对汤光祖的损失先行承担赔偿责任。汤光祖因伤所受的损失在交强险伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元范围内应当予以赔偿。汤光祖医药费、住院期间伙食补助费、营养费、后续治疗费医疗项下损失合计34112.36元；汤光祖护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费伤残项下损失合计37813元。故中国平安保险株洲支公司按照道路交通事故责任强制保险合同的约定，向汤光祖支付交通事故责任强制保险理赔款47813元；再按照机动车第三者责任保险合同的约定，向汤光祖支付保险理赔款。因苏文平负事故的次要责任，结合本案事故发生的经过，根据事故责任的具体情况，确定攸县宏兴公司承担30％的赔偿责任为宜。在第三者责任险范围内，攸县宏兴公司应赔偿的数额为7233.71元（计算方式为：【71925.36元－交通事故责任强制保险赔偿限额47813元】×30％），未超过攸县宏兴公司在中国平安保险株洲支公司投保的保额100万元的第三者责任险，故中国平安保险株洲支公司应在第三者责任险范围内向汤光祖支付保险理赔款7233.71元，核减攸县宏兴公司支付汤光祖的医药费和门诊费9519元。综上所述，中国平安保险株洲支公司应赔偿汤光祖各项损失45527.71元（交通事故责任强制保险赔偿限额47813元+第三者责任险理赔款7233.71元-9519元）；中国平安保险株洲支公司应赔偿攸县宏兴公司支付的汤光祖医药费和门诊费9519元。苏文平一审法院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司于判决生效后十日内向汤光祖支付保险理赔款45527.71元；二、限中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司于判决生效后十日内向攸县宏兴交通有限责任公司支付保险理赔款9519元；三、驳回汤光祖其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，由汤光祖负担1187元，由苏文平、攸县宏兴交通有限责任公司负担509元。二审中，汤光祖向本院提交了以下新证据：证据一，《村委会证明》，证明上诉人汤光祖有劳动能力，有收入来源，因本次交通事故造成损害，给汤光祖造成了误工损失。证据二，《证明》，证明上诉人汤光祖没有享受社保待遇，在农村必须劳作才能维持生活。证据三，证人吴某、汤某证言，证明汤光祖在本次事故前工作内容为耕田等劳作，此次受伤造成误工损失。上诉人中国平安保险株洲支公司对上述证据的质证意见为：证据一真实性无法核实，不能证明汤光祖个人的劳动能力和收入状况。证据二关联性有异议。证据三，证人是汤光祖的邻居，证言效力存疑，汤光祖主张的误工赔偿标准过高，该证据不能证实汤光祖的实际收入减少。原审被告攸县宏兴公司对上述证据的质证意见为：同意中国平安保险株洲支公司对证据一、证据二的质证意见。证人证言的三性均有异议，证人与汤光祖是近邻，陈述不客观真实。证人陈述汤光祖在家做家务，不能证明汤光祖有收入来源及误工损失。另两证人就种田的收入陈述相差很大，证言不客观，汤光祖家茶树没有挂果也就是没有收入。本院对汤光祖提交的证据认证如下：案涉交通事故发生时汤光祖已年满65周岁，汤光祖提交的证据不能证明其所主张的待证事实，对其不予采信。二审中，其他当事人均未提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方当事人争议的焦点是：1.案涉鉴定意见能否采信；2.非医保用药费用应否核减；3.汤光祖主张的误工费应否予以支持？现分析如下：一、关于案涉鉴定意见能否采信的问题本案，上诉人汤光祖因车祸致右锁骨骨折及肩峰骨折、右肩袖损伤等，株洲市求真司法鉴定所经鉴定，认定汤光祖损伤致右肩关节活动功能丧失29.2%，依据我国《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）条规定，构成十级伤残。该鉴定意见程序合法，依据充分，可予采信。上诉人中国平安保险株洲支公司关于汤光祖锁骨中段骨折未累及关节面，伤残鉴定不合理的上诉理由依据不足，本院不予支持。现上诉人无充分的证据及理由反驳株洲市求真司法鉴定所的鉴定意见，对其重新鉴定申请一审法院不予准许并无不妥。二、关于非医保用药费用应否核减的问题依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的支出以合理、必要为原则，上诉人中国平安保险株洲支公司未举证证明案涉非医保用药存在不合理、不必要的情形，也未证明非医保用药具体明细及可替代性用药的具体价值，其主张仅赔付医保范围内医疗费的上诉理由依据不足，本院不予支持。三、关于汤光祖主张的误工费应否予以支持的问题经查，汤光祖在案涉交通事故发生时，已年满65周岁，是依法需子女赡养的农村老年人，其也未提交其有固定工作收入的证据证实其有误工损失，对其误工费不予支持。综上，上诉人汤光祖、中国平安保险株洲支公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费589.27元，由上诉人汤光祖负担335.27元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司负担254元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年十二月二十一日法官助理黄洪波书记员汪晶