湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3679号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司，住所地：襄阳市高新区东风汽车大道。负责人：付伟，该公司经理。委托诉讼代理人：杜鹏，湖北杜博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马志方，男，1944年10月19日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：马良云，男，1973年11月28日出生，住枣阳市，系马志方之子。被上诉人（原审被告）：张七华，男，1977年7月4日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：襄阳市金运通物流有限公司，住所地：襄阳市高新区东风汽车大道中段。法定代表人：张洪兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：边国雄、孟松，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东风襄阳物流工贸有限公司，住所地：襄阳市高新区春园西路**。法定代表人:罗晓泉，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司（以下简称：财保襄阳汽车开发区支公司）因与被上诉人马志方、被上诉人张七华、被上诉人襄阳市金运通物流有限公司（以下简称：金运通物流公司）、被上诉人东风襄阳物流工贸有限公司（以下简称：东风物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院作出的（2019）鄂0683民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。财保襄阳汽车开发区支公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审按城镇标准计算马志方的残疾赔偿金,认定事实和法律适用错误。根据村委会证明，马志方开药店截止到2017年事故发生前没有再开药店，其户口和经常居住地均在农村，应按农村标准赔偿残疾赔偿金；马志方脑外伤住院111天，但5月9日至7月27日合计79天无任何诊疗项目，明显存在挂床。相关费用已剔除；马志方的误工期、护理期、营养期过长缺乏事实和法律依据；马志方误工费按批发零售业计算证据不足，适用法律错误。一方面其事发时已高达74岁，不应在计算误工费。另一方面，其平时收入更接近农村居民人均消费水平。其三，事发时马志方不具备药店从业人员从业资格；一审法院判决上诉人承担诉讼费不符合合同约定。被上诉人马志方二审中答辩称：一直在经营药店。昏迷两个月，做了第二次手术，医院都有记录。赔偿标准不高。被上诉人金运通物流公司二审中答辩称：对原审判决无异议。被上诉人张七华二审中未答辩。被上诉人东风物流公司二审中未答辩。马志方向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告赔偿原告各项损失30万元整(暂定);2、被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告在其伤残司法鉴定后，又将其第1项诉讼请求的数额明确变更为642744.98元。一审法院认定的事实：2018年4月26日12时10分,马志方驾驶两轮摩托车，沿枣阳市发展大道由东向西行驶至梁集路口路段左转弯时，与对向直行由张七华驾驶的鄂Ｆ×××**（临牌）货车相撞，致两车受损，马志方受伤。事故发生后，马志方被紧急送往枣阳市第一人民医院抢救治疗，该院诊断其伤情为三级脑外伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，广泛脑挫裂伤、脑疝，左侧颞、枕骨骨折。经全麻下行开颅血肿清除术+去骨瓣减压术治疗。术后给予抗感染脱水止血护脑对症治疗。期间，出现呼吸困难，再次行经口气管插管，行气管切开术，之后又在全麻下行颅骨修补术，病情好转后出院。出院医嘱：休息三月，加强营养，避免剧烈运动，不适随诊，定期复诊。共住院111天，花去CT检查及住院治疗费共计148408.68元，另院外购买人血白蛋白2340元。审理中，经原告申请，一审法院依法随机选取湖北同济法医学司法鉴定中心（以下简称：同济司法鉴定中心）作为鉴定机构，对原告马志方的伤残程度（含精神伤残、躯体伤残及赔偿指数）等事项进行了司法鉴定，该院经鉴定，该中心经鉴定，作出了同济司鉴中心[2020]临鉴字第0309号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人马志方所受颅脑损伤致脑器质性精神障碍，评为七级伤残，其开颅术后评为十级伤残，其多等级伤残赔偿指数建议为0.42；不宜再给予后期治疗费；无护理依赖；自受伤之日起，给予误工期730日，护理期365日，营养期365日。护理人数建议为1人。为此，马志方又支付鉴定费5900元。被告财保襄阳汽车开发区支公司对该鉴定意见提出异议，认为：1、鉴定所认定马志方的误工期、护理期、营养期期限过长。2、马志方住院时间过长，与其伤情及所花医疗费不符，原告对此未提供长期医嘱和临时医嘱予以证明其住院时长的必要性，并申请重新鉴定。同时，还申请一审法院依职权调查马志方在枣阳市第一人民医院住院治疗期间的长期医嘱和临时医嘱，因同济司法鉴定中心所做的鉴定结论系一审法院在充分调查并经双方当事人质证的基础上依法委托，鉴定程序合法，鉴定结论客观、公允，被告财保襄阳汽车开发区支公司虽提出异议，但无充分证据证明前述鉴定内容存在错误或瑕疵，故对该鉴定意见，一审法院予以采信，对该公司重新鉴定申请不予准许。关于马志方住院的时长问题，枣阳市第一人民医院在出院记录中明确载明其总计住院111天，根据出院记载的入院情况及诊疗经过，马志方伤情严重，先后进行了多次手术，且每次手术均是根据其伤情恢复情况逐步进行，其住院天数是由该院根据伤情治疗情况所确定，具有必要、合理性，不存在马志方个人提供虚假住院天数问题，无提供长期医嘱、临时医嘱的必要性，且相关医嘱能够由该保险公司直接到医院调取，故对该保险公司的调查取证申请，一审法院不予准许。另，张七华所驾驶的鄂Ｆ×××**号货车系金运通物流公司所有，其系该公司聘请的司机，该车以东风物流公司名义在财保襄阳汽车开发区支公司投保有交强险和商业第三者责任险，保险期间均为2018年4月25日16时起至2018年4月28日24时止，商业第三者责任险限额为50万元，且不计免赔。还查明，原告马志方于1989年9月取得有湖北省人事厅颁发的卫生医技专业技术资格证书，根据原告方提供的营业执照、食药品生产经营许可证，一审法院在马志方伤残司法鉴定前对其周围邻居所做的调查，以及马志方所在的琚湾镇马岗村民委员会出具的证明，事发多年前，马志方儿子马良云即在枣阳市××办事处××一家董岗时珍大药房，实际由马志方一人在此居住，经营管理。事发后，金运通物流公司已预先赔付了马志方5万元。一审法院认为：公民人身权利受法律保护，受到损害时有权要求赔偿。本案原告马志方因交通事故受伤，经交警部门认定，双方当事人马志方、张七华负事故同等责任，事实清楚，责任划分适当，各方当事人对此均无异议，一审法院予以采信。被告张七华所驾车辆在财保襄阳汽车开发区支公司投保有交强险和商业第三者责任险，且不计免赔，对原告方损失，应由该保险公司在交强险限额范围内先行赔偿，不足部分再由商业第三者责任险按责任比例进行赔偿，原告请求按照上述原则赔偿有理，一审法院予以支持。马志方虽然是农村居民性质户口，但其平时以自己的专业技能实际经营董岗大药房，并不以农业劳动为收入来源，故对其人身损害应当按城镇居民标准进行赔偿。据此，对原告各项损害赔偿，一审法院核定如下：医疗费149940元。包含院外购买人血白蛋白的费用在内，原告实际花费150748.68元，但其该项请求数额仅为149940元，低于实际花费的数额，一审法院以其请求为准。原告脑部伤情严重，院外购买人血白蛋白确属必要，一审法院均予以保护。住院伙食补助费8880元（111天*80元/天）。原告住院111天，其请求按80元/天标准计算该项费用，符合本地市内出差伙食补助费标准，一审法院予以支持。营养费29200元（365天*80元/天）。马志方受伤严重，出院时医嘱其加强营养，故其请求保护营养费于法有据。经司法鉴定建议其营养期为365日，原告请求按每日80元计算，未超出本地标准，一审法院予以支持。护理费38896.99元。原告未提交护理人员从业单位证明和收入明细，对其护理费应参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业标准即38897元/年计算。其护理期经司法鉴定为365日，护理人数建议为一人，该项费用计38897元/年÷365天/年×365天×1人＝38896.99元。误工费90505.99元。马志方在本案事发时年龄虽为75周岁，但根据一审法院审理查明的事实，其具有多年的卫生医技专业技术资格，并实际在其居住场所经营药房，有自己的实际收入，也符合社会实情，故对其误工费的请求，应予保护。其未提供年均劳动收入情况，依法应按2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准中贴近其工作性质的批发零售业平均工资收入标准45253元/年计算，司法鉴定其误工期为730日，据此确定该项费用为45253元/年÷365天/年×730天＝90505.99元。残疾赔偿金72355.5元。马志方经司法鉴定被评定为一个七级、一个十级伤残，其伤残等级综合赔偿指数为0.42，事发时其年龄为75周岁，其残疾赔偿金依法应按2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准城镇居民人均可支配收入34455元/年计算5年，据此确定其残疾赔偿金为：34455元/年×5年×42%=72355.5元。7、司法鉴定费5900元。有相应的鉴定费票据为证，属其为查明并确定赔偿事项之必需，一审法院予以保护。8、精神损害抚慰金15000元。原告因本次交通事故造成脑部器质性精神障碍，经司法鉴定被评定为一个七级、一个十级伤残，必定会给其今后的生活带来严重影响和不便，造成较大的精神痛苦，因此，原告请求精神损害抚慰金，一审法院予以支持。综合考虑其伤残程度、对方过错程度、本地经济状况、平均生活水平等因素，酌定保护其精神损害抚慰金15000元。以上一审法院核定马志方的各项损害赔偿共计410678.48元，原告请求超过一审法院核定部分，不予支持。经核算，交强险各项赔偿均超过了相应限额，因此，应当由被告财保襄阳汽车开发区支公司在交强险限额范围内赔偿120000元，剩余290678.48元，因原、被告双方负事故同等责任，被告车辆一方应承担50%的赔偿责任即145339.24元，因该部分赔偿数额未超出商业三者险的保险限额，且不计免赔，故应由财保襄阳汽车开发区支公司在商业第三者责任险限额范围内全部承担。以上该保险公司在交强险和商业三者险的范围内总计应赔偿原告265339.24元。由于被告车辆一方的损害赔偿责任已由保险公司在保险范围内全部承担，故其他被告不再承担赔偿责任。对金运通物流公司预先赔付的50000元，应由原告马志方从保险公司获得赔偿后予以返还。鉴定费是原告为查明和确定其损失赔偿数额所需支出的必要费用，财保襄阳汽车开发区支公司并未能举证证明该项费用和诉讼费不属其商业保险合同约定的赔偿范围，故鉴定费和诉讼费依法应由其公司承担，其公司辩称不承担该二项费用，无事实依据，且于法不符，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿原告马志方各项损失及精神损害抚慰金共计265339.24元，于本判决生效后二十日内付清。二、原告马志方在获得中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司保险赔偿款当日返还被告襄阳市金运通物流有限公司预先支付的赔偿款50000元。三、驳回原告马志方的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3514元，由原告马志方负担2064元（已交纳），中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司负担1450元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对上诉理由之外的原审案件事实，本院予以确认。本院认为，本案系一起因双方驾驶不当造成车辆受损、人员受伤的机动车交通事故责任纠纷。二审双方争议主要是围绕赔偿标准和赔偿数额，现分述如下:关于马志方是否存在挂床的问题。原审判决已查明，枣阳市第一人民医院在出院记录中明确载明其总计住院111天，根据出院记载的入院情况及诊疗经过，马志方伤情严重，先后进行了多次手术，且每次手术均是根据其伤情恢复情况逐步进行，其住院天数是由该院根据伤情治疗情况所确定，具有必要、合理性，不存在马志方个人提供虚假住院天数问题，上诉人主张挂床没有事实依据，本院不予采信。关于误工期、护理期、营养期是否过长的问题。本院认为，马志方伤情较重，多次手术多处伤残，司法鉴定意见根据其具体伤情和鉴定技术规范作出的误工期、护理期、营养期评定客观有据，并无不妥，上诉人提出的异议理由与其病情不符，本院不予采信。关于残疾赔偿金的赔偿标准是否适当的问题。上诉人提出当地村委会两次证明内容不一致，马志方开药店时间只截止到2017年而非事故前。本院认为，2019年9月10日，原审法院最后一次开庭，庭审质证时原告提供了耿畈村委会当天出具的证明，证实自1997年至车祸前马志方一直经营董岗时珍大药房，上诉人明确表示对该证据的真实性无异议，只是对证明内容存在异议。庭后原审法院对马志方邻居进行了调查询问，也证实马志方车祸前一直在经营药房。因此，原审认定马志方不以农业收入为主要生活来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。上诉人在庭审后取得的村委会证明虽然内容不完全一致，但该证据未经当事人质证，故依法不能作为证据使用。上诉人主张残疾赔偿金按农村标准赔偿的理由不能成立。关于马志方的误工费按照批发零售业标准计算是否适当的问题。如前所述，马志方车祸前一直从事药店经营，其主要工作内容是销售药品，根据相关司法解释规定，其近似行业为批发和零售业，故原审判决按照批发和零售业标在岗职工人均年平均工资收入标准计算其误工费符合法律规定。上诉人此项上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇二〇年十二月二十一日书记员 张欢欢