安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9560号 上诉人（原审原告）：安徽甲天下文化传媒有限公司,住所地安徽省合肥市包河区徽州大道**滨湖时代广场**办**。 法定代表人:宾健强,总经理。 委托诉讼代理人：冯越荣，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭青松，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周申银,女,1985年10月7日出生,汉族,住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：陈宗友，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽甲天下文化传媒有限公司(以下简称甲天下公司)因与被上诉人周申银劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初13107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 甲天下公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持甲天下公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.甲天下公司系专业从事婚庆礼仪服务、会务服务等业务的企业。2017年12月1日，周申银入职公司担任营销经理一职。2020年1月18日，双方签订《劳动合同书》以及《保密及竞业限制协议》，主要内容包括：周申银应聘从事市场营销工作，工作地点位于合肥，在职期间以及离职后2年内应当遵循商业保密以及竞业禁止义务，不得自营或者为他人经营与申请人公司同类的业务，若违反竞业限制协议的，应当承担50万元的违约金并承担由此产生的其他费用。一审庭审中，通过甲天下公司的举证，特别是双方的微信聊天内容证据，以及周申银的质证，已经充分证明周申银离职前后已经在安徽合肥梵匠文化传媒有限公司（以下简称梵匠公司）继续从事与甲天下公司同类的业务，显然，周申银已经明确违反了双方签订的协议约定内容。2.一审认定甲天下公司拖欠周申银工资错误，根据甲天下公司的提供的工资发放流水，甲天下公司不存在拖欠工资事宜。周申银的营销岗位工资不固定，需参照其业绩计算；甲天下公司从未有拖欠；周申银申请离职前三个月正是春节假期，全国因疫情不上班，属于不可抗力，同时，也是在甲天下公司得知其要离职后挽留、劝说、双方沟通交流期间。3.一审法院最关键的事实没有查清认定，即：甲天下公司在与周申银签订竞业限制协议时当月已经发现周申银违反协议内容约定，周申银已经是违约方，已经违约在先。二、原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条作出判决，适用法律错误，甲天下公司与周申银签订的劳动合同没有无效或者部分无效情形。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。显然，本案应当适用该条规定。 周申银辩称，一、一审认定事实清楚。（一）周申银不仅未到梵匠公司任过职，而且未与梵匠公司建立过任何劳动关系，且梵匠公司未为周申银购买社保和支付任何劳动报酬。事实是因甲天下公司拖欠周申银工资，周申银无奈辞职，失去了生活来源，与梵匠公司的老总口头达成协议，准备入职梵匠公司。因为2020年4月份疫情还没有好转，还没有开展工作，所以周申银未入职梵匠公司。（二）甲天下公司于2020年7月28日才支付周申银2020年1月、2月及3月的工资及提成，拖欠工资长达半年之久，严重违反了劳动合同法的规定。（三）周申银离职至今，甲天下公司从未支付过竞业限制补偿金，违反了《保密及竞业限制协议》中关于支付经济补偿金的约定，保密协议中的竞业限制条款对周申银不再具有约束力。（四）周申银自2017年12月1日至甲天下公司处上班，在此长达2年多的时间内都未签订任何书面劳动合同，直至2020年1月18日，甲天下公司才拿出一份近似于空白的《劳动合同》欺诈诱导周申银签字，该《劳动合同》签订日期是2020年1月18日，合同期自2017年12月1日起；更有甚者，劳动者最为关心的劳动报酬金额和发放日期竟然是空白的；即使这样，周申银被欺诈诱导在《劳动合同》上签字后，都未能拿到一份。可见，甲天下公司提供的《劳动合同》不仅是以欺诈的手段，使周申银在违背真实意思的情况下订立的，而且甲天下公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利，严重侵害了劳动者合法权益，是无效的。案涉《保密和竞业禁止协议书》是甲天下公司与《劳动合同》一起以欺诈诱导的手段，让周申银签字的，同样，周申银未能拿到一份，应属无效。（五）依据劳动合同法第二十三条规定，用人单位要求劳动者保密事项为用人单位的商业秘密和知识产权相关，对负有保密义务的劳动者，用人单位才可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，所谓的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本案中，甲天下公司主张周申银系负有保密义务的劳动者，其应证明周申银所负保密事项中用人单位的商业秘密是那些，符不符合法律关于商业秘密规定，这样才能确定周申银是否负有保密义务。不能仅凭其提供的《保密和竞业禁止协议书》，就认定周申银负有保密义务。相反的，周申银的工作内容，其他普通员工都可以接触到，一些合作的上下游公司，包括酒店的销售人员，也可以接触到。不能仅仅因为周申银属于公司的销售人员，从身份上可能属于竞业限制范围，但实际的工作内容并不属于商业秘密范畴，其不应负有保密义务，所以所谓的竞业限制是无效的；（六）《保密和竞业禁止协议书》内容显示公平，排除劳动者权利，免除单位义务，应为无效合同。甲天下公司在《保密和竞业禁止协议书》约定了竞业限制补偿费为周申银与甲天下公司解除劳动关系前十二月平均工资的30%（即1300元左右），同时还约定了50万的违约金。也就是说，对方支付1300元/月的费用，就禁止周申银从事其工作多年的行业工作，若违反，不仅要面临50万的违约金索赔，而且还要支付包括但不限于甲天下公司支付的固定律师费10000元及风险代理的律师费（以获得赔偿款10%计算）。这种严重侵害劳动者合法权益的行为，免除单位义务，显失公平。因此，案涉《保密和竞业禁止协议书》无效；（七）《保密和竞业禁止协议书》不能约束合同以外的第三人，不能限制周申银近亲属的择业权，该约定无效。且周申银丈夫仅仅是安徽皖信文化传媒有限公司名义监事，监事职责主要是监察职责，并非一定参与公司经营活动，甲天下公司也没有证据证明周申银丈夫与安徽皖信文化传媒有限公司存在劳动关系。二、一审法院适用法律正确。甲天下公司欺诈诱导周申银签订《劳动合同》及《保密和竞业禁止协议书》，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，《劳动合同》及《保密和竞业禁止协议书》无效。同时，由《保密和竞业禁止协议书》内容可知，甲天下公司约定以微弱的代价（实际该代价一直未付），周申银就得退出工作多年、具有丰富工作经验的行业，更为甚者，还限制其配偶的合法就业的权利，无公平可言，因此无效。 甲天下公司向一审法院起诉请求：1.判令周申银立即停止违反竞业禁止约定的行为,并继续按照《保密及竞业限制协议》履行竞业限制义务;2.判令周申银支付违反竞业限制违约金50万元;3.判令周申银支付支付律师代理费1万元。 一审法院认定事实：一、周申银于2017年12月1日入职甲天下公司工作，从事营销工作。2020年1月18日,甲天下公司、周申银补签订《劳动合同书》及《保密及竞业限制协议》,约定:周申银应聘到甲天下公司公司从事市场营销工作,工作地点位于合肥,周申银在职期间以及离职后2年内应当遵循商业保密以及竞业禁止义务,不得自营或者为他人经营与甲天下公司同类的业务,若违反竞业限制协议的,应当承担50万元的违约金并承担由此产生的其他费用等。2020年3月28日，周申银从甲天下公司离职。2020年7月28日，甲天下公司将2020年1至3月份的工资16808.59元给付周申银，次日提起仲裁。离职后甲天下公司未支付给周申银竞业限制补偿金。甲天下公司法定代表人与周申银微信聊天记录显示，周申银称离职后在安徽梵匠文化传媒有限公司从事相关业务营销工作。二、关于双方劳动关系解除的时间及原因：甲天下公司于2020年1至3月份拖欠周申银工资16808.59元，周申银申请离职。周申银仲裁请求仲裁委不予受理。 一审法院认为，支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一。如果用人单位与劳动者约定竞业限制条款但未约定经济补偿金，或者虽约定经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。本案中，甲天下公司作为用人单位未向周申银支付竞业限制补偿金，故双方签订的《竞业限制协议》对周申银不具有法律约束力。甲天下公司诉请理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回安徽甲天下文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由安徽甲天下文化传媒有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，甲天下公司主张周申银违反竞业限制约定，在离职前后已经到与其有竞争关系的梵匠公司任职，甲天下公司据以证明其主张事实的聊天记录，一审中周申银并不予认可，根据该聊天记录也不能直接得出周申银入职梵匠公司的结论，甲天下公司并未提供充分证据证明周申银存在上述事实。甲天下公司既未有充分证据证明周申银有违反竞业限制约定的事实，也未按照约定向周申银支付竞业限制补偿金，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，甲天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽甲天下文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月八日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。