安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖01民终10145号 上诉人（原审原告）：太原坤泽房地产开发有限公司，住所地山西省太原经济技术开发区东大街******，统一社会信用代码91140100558745589A。 法定代表人：郭伟杰，董事长。 委托诉讼代理人：汪金超，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥韦高贸易有限公司，，住所地安徽省合肥市瑶海区明光路******统一社会信用代码91340100568986968N。 法定代表人：高宗香，总经理。 委托诉讼代理人：关建军，安徽汉合律师事务所律师。 原审第三人：安阳建设集团有限责任公司，住所地河南，住所地河南省林州市振林区桃源大道**用代码91410581728655229F。 法定代表人：侯伟，总经理。 委托诉讼代理人：呼瑞平，北京中伦文德太原律师事务所律师。 原审第三人：张继东，男，1972年10月4日出生，汉族，住山西省太原市小店区。 上诉人太原坤泽房地产开发有限公司（以下坤泽公司）因与被上诉人合肥韦高贸易有限公司（以下韦高公司）及原审第三人安阳建设集团有限责任公司（以下简称安建公司）、张继东执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初7648号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 坤泽公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理；2.本案受理费等诉讼费用由韦高公司承担。事实与理由：一审法院裁定驳回坤泽公司的起诉，属于适用和理解法律错误。2015年11月，张继东挂靠安建公司就坤泽公司名下坤泽十里城C2区C2-2号楼项目与坤泽公司签订了《建设工程施工合同》。张继东进场施工后，全权负责工地的施工事项，并垫付劳务费、钢材、混凝土等工程费用，直至该项目施工完毕。2019年9月20日，太原市小店区人民法院作出（2019）晋0105民初7127号生效民事判决书，认定张继东为案涉工程的实际施工人，并判决由坤泽公司支付张继东到期工程款800万元，确认张继东对该工程折价、变卖或者拍卖的价款在800万元范围内享有优先受偿权。自该判决生效之日起，坤泽公司即对张继东负有支付案涉工程800万元工程款义务。合肥市瑶海区人民法院于2019年10月11日向坤泽公司发出限期履行通知书后（案号：(2017)皖0102执字第3375号、（2018）皖0102执字第926号），坤泽公司于2019年10月18日向执行法院提出了执行异议，但执行法院并未在收到坤泽公司书面异议后的法定期限内进行审查，也没有停止强制执行行为。2020年3月13日，执行法院强行将坤泽公司银行账户中的2310000元银行存款划走。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行”。显然，执行法院上述执行程序严重违反了法律规定。具体到本案中，在太原市小店区人民法院已经判决确认坤泽公司对张继东负有支付案涉工程款项义务的情况下，执行法院置坤泽公司执行异议于不顾，仍然于该判决生效达半年之久后强行扣划上诉人的银行存款，该行为不仅仅违反了法律对于执行程序的相关规定，也侵害了坤泽公司对2310000元银行存款所享有的所有权的侵害。《物权法》第二条第三款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，坤泽公司对于被执行法院扣划的2310000元银行存款享有的是物权性质的返还请求权，而韦高公司对安建公司所享有的是债权请求权。物权的排他性和保护上的绝对性决定了物权在法律上的优先效力和追及效力。坤泽公司基于对被执行标的享有的物权，提起执行异议之诉，完全符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的相关法律规定。综上所述，一审法院适用和理解法律错误，请求二审法院依法撤销原审裁定，并指令一审法院对本案进行实体审理。另，假使裁定驳回坤泽公司一审起诉，但裁定没有载明退还坤泽公司缴纳的一审案件受理费25280元。 韦高公司二审辩称，一、坤泽公司是本案执行程序中协助执行义务人，仅有权就执行行为提出异议，无权提起执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”坤泽公司作为执行程序中协助执行义务人。对人民法院作出的协助执行、扣留、限期履行、冻结划扣等执行行为持有异议的，应对人民法院的执行行为提出异议。坤泽公司对执行行为异议裁定不服的，应向人民法院申请复议。坤泽公司作为执行行为异议人，无权提起执行异议之诉。二、张继东对坤泽公司应付工程款不享有优先权，太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7127号民事判决书是一个违法判决。合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案承包人是安建公司，而非张继东。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院判例《吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民再258号】，该案认定实际施工人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，未于支持。综上，坤泽公司作为本案执行程序中协助执行义务人，仅有权就执行行为提出异议，无权提起执行异议之诉，不是本案的适格主体。太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7127号民事判决书判决张继东享有优先受偿权是违法判决，其目的就是为对抗履行本案协助执行义务。据此，应依法裁定驳回坤泽公司的上诉请求。 安建公司二审述称，认可坤泽公司的上诉请求及事实与理由，张继东作为案涉工程的实际施工人，已经生效判决认可，在生效判决未被撤销之前，安建公司已经无权也无法律及事实依据要求坤泽公司向安建公司支付工程款，张继东是案涉工程款的权利人。本案非建设工程优先受偿的问题，而是案涉工程款所有权为坤泽公司还是为实际施工人张继东的问题。 张继东二审未陈述意见。 坤泽公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认坤泽公司开发的坤泽十里城****楼工程的实际施工人、案涉工程款债权人为第三人张继东；2.请求判决撤销合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102执字第3375号、(2018)皖0102执字第926号协助执行通知书、限期履行通知书、合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102执异22号执行裁定书,停止对坤泽十里城C2区C2-2号楼工程款债权的强制执行,并判决返还坤泽公司已经被扣划的2310000元工程款。 一审法院经审查认为，本案执行异议系因该院向坤泽公司发出协助执行通知而产生，坤泽公司只能对司法协助行为提出异议。同时，坤泽公司提出的请求为确认案涉债权人为第三人张继东，而张继东作为原告已向该院提起案外人执行异议之诉，且坤泽公司已作为该案的第三人参加诉讼。因此本案坤泽公司提出实体主张之诉，没有必要，且与本案没有直接的利害关系，其诉讼主体亦不适格。坤泽公司作为原告提起本案的案外执行异议之诉，不符合起诉条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款、第三款之规定，裁定如下：驳回太原坤泽房地产开发有限公司的起诉。 二审期间，韦高公司向本院提交了原审法院（2020）皖0102民初7703号民事判决书一份，证明张继东是提出执行异议的适格主体，且张继东提起执行异议已被法院驳回，张继东本人也未就此提起上诉，坤泽公司不是执行异议的适格主体。坤泽公司质证称，该份判决是否已经生效不清楚，该份判决审理的是张继东是否享有排除强制执行的民事权利，而本案审理的是坤泽公司是否享有排除强制执行的权利，该判决与本案不具有关联性。安建公司质证称，该判决并未解决案涉工程款所有权人问题。经审查，本院对（2020）皖0102民初7703号民事判决书的真实性予以认定。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定,案外人提起执行异议之诉,首先应符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。 本案中，坤泽公司主张案涉工程款的债权人为张继东，并请求撤销原审法院向其发出的协助执行通知书、限期履行通知书及（2020）皖2020皖01**执异22号执行裁定书，停止对案涉工程债权的强制执行并返还已被扣划的工程款。案外人执行异议之诉应基于案外人自身对于执行标的享有的足以排除强制执行的实体权益，坤泽公司的诉讼请求中虽包含有对执行标的的实体权利主张，但其主张要求确认案涉工程款的债权人系张继东，与坤泽公司并无直接的利害关系，故坤泽公司提起诉讼不符合民事诉讼法第一百一十九条第（一）项的规定。坤泽公司所主张的基于物权的返还权，实质上还是对原审法院的执行行为提出异议，亦不属于案外人执行异议之诉的审查范围。故，原审判决驳回坤泽公司的起诉符合法律规定。另，根据《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，驳回起诉案件不交纳案件受理费，原审裁定虽未载明，但并未影响坤泽公司的相关权利，其此项上诉理由亦不能成立。 综上，坤泽公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  刘付兴 二〇二〇年十二月十日 法官助理梁新鹏 书记员陆波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。