江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终581号上诉人（原审被告）：徐国仓，男，1970年8月10日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：华永香、赵萌，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙传金，男，1962年8月31日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：殷成刚，江苏同科律师事务所律师。上诉人徐国仓因与被上诉人孙传金、建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2018)苏0707民初7917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐国仓上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人孙传金的全部诉讼请求。事实与理由：1、案涉工程系三无工程，对质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。一审法院启动鉴定程序违反江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程第四十条之规定属于程序违法。2、一审法院引用的三份鉴定报告均存在问题，不能作为案件事实的认定依据，质量鉴定报告依据的签证单未经质证，修复方案采取的标准为不低于房屋原建造标准，势起公司出具的工程造价鉴定报告与工程款纠纷案件中连云港慧源建设工程咨询有限公司（以下简称慧源公司）出具的工程造价意见书中认定的工程量存在极大的差距。此外，目前该工程仍然是三无工程，势起公司出具的修复造价鉴定书中均包含了规费和税金，而这些费用要求上诉人承担没有法律依据同时显失公平。最后，慧源公司作出的工程造价包括全部的屋面钢筋混凝土压顶沿板（四栋楼）的总造价只有几万元，而本案的修复费用却高达十倍以上，因此势起公司作出的修复价格依法不能作为本案判决的依据。3、案涉工程即便存在质量问题，上诉人作为施工人承担的应当是返修责任，并非赔偿修复费用责任。4、被上诉人的主体资格存在问题，案涉工程是由被上诉人与徐某共同开发，其中上诉人占有51%的份额，徐某占有49%的份额，本案中被上诉人并未得到徐某的授权，无权代表徐某行使权力。徐某二审出具了一份情况说明，明确案涉工程款其系通过以房抵债的方式向上诉人支付，同意上诉人对其所持有的份额按照案涉房屋的原施工图纸进行维修。因此，一审判决将修复费用折现全部判决给被上诉人不符合客观事实，违反法律规定。5、原审法院程序违法，涉嫌未审先判。本案一审最后一次庭审至2019年12月26日下午五点半，原审判决书的落款时间为2018年12月26日。上诉针对三份鉴定报告提出的质证意见，原审判决均未体现。且当天双方在一审法院就案涉纠纷已经口头达成了调解协议，但鉴于被上诉人代理律师系一般授权，约定下周一去法院双方签字，而不应在2019年12月26日当天判决。6、涉案工程没有正规的规划手续及设计勘察方案，一审法院对于双方责任的承担按照1:9划分，显失公平，应当按照5:5比例确定双方责任。被上诉人孙传金答辩称：一审法院在整个鉴定过程中都依法定程序通知了双方当事人，程序是合法的。孙传金向一审法院起诉请求：请求判令徐国仓支付超过质保金部分的维修费用43658元，并承担诉讼费，后变更为要求徐国仓支付维修费372426.14元及相关评估鉴定费，并承担诉讼费。一审法院查明事实：孙传金及徐某将其开发的位于赣榆区盛世繁华小区（金色家园）3、4、5、6号楼工程施工发包给无建设工程施工资质的徐国仓施工，双方签订协议约定，工程于2012年8月16日之前全部完工，2013年11月26日才由双方组织人员进行初验，之后将工程交付给孙传金，后孙传金发现徐国仓交付的楼房女儿墙混凝土外边缘露筋，保护层脱落及其他房屋质量问题，为此孙传金诉讼至一审法院，要求徐国仓赔偿维修费用。本案在审理过程中经调解未果，遂根据孙传金的申请，对3、4、5、6号楼女儿墙存在质量问题的原因进行鉴定，一审法院依法委托连云港市建院工程勘察检测有限公司对工程存在的质量问题进行鉴定，经鉴定金色家园小区3、4、5、6号楼女儿墙混凝土压顶损坏的原因为钢筋保护层厚度、尺寸偏差不满足设计及规范要求，以及混凝土存在质量问题。后一审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对3、4、5、6号楼存在的上述质量问题的维修方案进行了鉴定，经鉴定维修方案为：1、人工凿除四栋楼女儿墙混凝土压顶，保留女儿墙构造柱伸入混凝土压顶中的钢筋，凿除前需要做好相应的施工防护措施，凿除过程中需要做好对下方砖砌体女儿墙、屋面面层以及构造柱钢筋的保护工作；2、将砖砌体女儿墙顶部砖块表面清理干净；3、支设模板，按原设计图纸放置钢筋，采用C25混凝土重新浇筑，并做好相应的养护工作；4、按照原设计图纸做法恢复女儿墙混凝土压顶周围的建筑面层及防水构造做法。之后，再根据孙传金的申请，对上述女儿墙存在的质量问题的维修费用，依法委托江苏势起工程项目管理有限公司按维修方案对维修费用予以鉴定，经鉴定，3、4、5、6号女儿墙存在质量问题的维修费用为372426.14元。孙传金因三次鉴定支付鉴定费分别为13205元、40000元、10000元共计63205元。一审法院另查明，在工程施工过程中，孙传金没有委托具有相应监理资质的监理单位对工程施工进行监理。一审法院认为，孙传金所建金色家园小区的3、4、5、6号楼，按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定，孙传金应当将小区楼房的建设发包给具有相应资质条件的单位施工，但其却将工程发包给不具备建设工程施工资质的徐国仓施工，违反了法律的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系应属无效。孙传金将金色家园小区的3、4、5、6号楼发包给徐国仓施工，徐国仓应保质保量完成施工，但徐国仓为孙传金所建的楼房女儿墙混凝土外边缘露筋，保护层脱落，楼房的女儿墙施工属于楼房主体结构工程，徐国仓作为施工方应当按照楼房的合理使用年限承担保修责任，故上述楼房女儿墙存在质量问题的维修费用，徐国仓应承担维修或者赔偿维修费用的责任；因孙传金将楼房发包给无施工资质的徐国仓施工，且孙传金没有委托具有相应监理资质的监理单位进行监理，孙传金自身存在过错，亦应承担相应的责任，根据本案事实，以徐国仓承担90%的责任，孙传金自身承担10%的责任为宜。孙传金因房屋质量造成的损失（维修费）为372426.14元，支付的鉴定费63205元，总计435631.14元，根据徐国仓承担责任的比例，徐国仓应赔偿孙传金的维修损失为392068元。徐国仓辩称，楼房已过保修期限，其不应承担责任，对此楼房的女儿墙属于楼房的主体结构工程，徐国仓应在楼房合理使用年限内承担保修责任，故对徐国仓该辩解事由，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对孙传金诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：徐国仓应于判决生效之日起十日内赔偿孙传金楼房维修损失392068元。案件受理费6886元，保全费3120元共计10006元，孙传金负担700元，徐国仓负担9306元（上述费用孙传金已预交，徐国仓负担部分应于判决生效之日起10日内给付孙传金）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，孙传金和徐国仓均认可涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等工程建设所需的手续。本院认为，《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。依据上述规定,案涉工程未经规划许可,相关部门有权作出整改、拆除或没收的处理决定。另根据有关规定,因缺乏建设工程规划许可证的“三无工程”,发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的,人民法院不予准许,故孙传金主张因案涉工程存在质量问题,要求徐国仓承担维修费用的请求不应支持。综上，上诉人徐国仓的上诉请求能够成立。一审法院漏查涉案工程属于三无工程的事实，启动鉴定程序并判决徐国仓承担付款责任无法律依据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院(2018)苏0707民初7917号民事判决；二、驳回孙传金的诉讼请求。一审案件受理费案件受理费6886元，保全费3120元，鉴定费63205元，合计73211元（孙传金已预交），均由孙传金负担；二审案件受理费6886元（徐国仓已预交），由徐国仓负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年十二月十八日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。