湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2554号 上诉人(原审原、被告)：曾世清，男，1988年9月8日出生，汉族。 被上诉人(原审被、原告)：湖南省君临安防有限公司。 法定代表人：罗军，该公司总经理。 上诉人曾世清因与被上诉人湖南省君临安防有限公司（以下简称君临公司）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾世清上诉请求：判令君临公司向曾世清支付2017年10月至2018年10月共13个月病伤假工资1288元×80%×13=13312元；君临公司向曾世清支付一次性伤残就业补助金3238.5元×8=25908元；君临公司向曾世清支付一次性伤残补助金差额（3238.5元-2583.33元）×9=5896.53元；君临公司向曾世清支付一次性工伤医疗补助金差额（3238.5元-2800元）×8=3508元；请求法院依据曾世清实际伤情对停工留薪期进行延长认定，判决君临公司向曾世清支付旧伤二次手术期间的停工留薪期2018年11月至2019年5月工资待遇3238.5元×7=22669.5元；君临公司向曾世清按月支付停工津贴2019年6-7月1088元×2=2176元；判令君临公司与曾世清于2019年8月解除劳动关系，并向曾世清支付3个半月经济补偿3238.5元×3.5=11334.75元；判令君临公司2019年8月起向曾世清按月支付失业保险金1088元/月；本案诉讼费用由君临公司负担。事实和理由：1、原审认定事实错误。其认定双方均对解除劳动关系达成一致，应当在作出解除劳动合同关系的同时判决君临公司为曾世清办理工伤理赔的相关手续。原审对曾世清提交的微信聊天记录没有采纳是不正确的，此聊天记录已经在双方之前的多个案件中均被仲裁委以及法院所采纳，且君临公司也提供过以上相关人员的微信聊天记录与原件核实，该聊天记录的真实性应当予以认定。医院的相关资料可以证明曾世清因工伤伤势严重未愈而未提供劳动，故曾世清具备非因劳动者个人原因未提供劳动的条件，即使停工留薪期满后未愈还是能够继续享受工伤医疗待遇等。在工伤期间曾世清一直向君临公司催发工伤期间的相关待遇，但君临公司均以各种理由拖发工资，且拖发停工留薪期工资，君临公司的行为属于违法行为，故君临公司应向曾世清支付2017年10月至2018年10月共13个月病伤假工资1288元×80%×13=13312元。2、原审对12个月的平均工资计算错误，君临公司从工资中每月扣了100元合计1000元已经得到法院认定，应当统计在年工资之内进行计算，实际应为劳动仲裁时计算月平均工资为3238.5元。3、原审已经认定君临公司最初购买工伤保险缴纳承保金额为2583.33元（未足额缴纳），曾世清已经获取工伤基金9个月伤残补助金2583.33元×9个月=23249.97元，曾世清工伤前12个工资总额为38862元，月平均工资为3238.5元，因君临公司未足额缴纳造成曾世清工伤待遇降低或无法享受，其待遇降低的差额部分应当由君临公司承担。4、由工伤基金理赔中心适用的前提条件应是足额缴纳并办理相关手续获得工伤基金理赔，君临公司2019年工伤保险缴纳承保金额为2800元，仍未足额按实际工资缴纳造成曾世清工伤保险报销时待遇降低，其差额部分或因君临公司原因造成无法获得理赔的部分应当由君临公司承担。5、从曾世清的劳动能力鉴定后多个复查报告以及资料中可知，曾世清期间不具备正常行走能力，无法从事原工作，根据伤情伤势需要，曾世清二次手术取内固定治疗时也应当享有停工留薪期待遇。6、曾世清二次手术也未能进行上岗，并非因曾世清主观原因，君临公司在得知曾世清伤情的情况下，未作任何岗位调整和复岗培训，且搬迁了地址拒绝告知曾世清，曾世清未能提供劳动是因为君临公司的单方面主观行为，君临公司应当承担责任。7、君临公司除工伤保险以外，未为曾世清购买任何险种，公司存在多项违法违规行为，故君临公司应向曾世清支付失业保险金。 君临公司辩称，上诉人要求被上诉人支付伤病待业工资、二次手术期间停工留薪期工资待遇、停工津贴没有事实与法律依据；被上诉人已经为上诉人购买了工伤保险，上诉人要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及二次手术医疗费没有事实与法律依据；上诉人中断了在被上诉人处的就业，被上诉人并不存在违法解除劳动关系的情形，上诉人要求被上诉人支付失业保险金、解除劳动合同的经济补偿金没有事实及法律依据。 曾世清向一审法院起诉请求：1、判令君临公司支付曾世清2017年10月至2018年10月共13个月病伤假工资13312元（1288元×80％×13个月）；2、判令君临公司支付曾世清一次性伤残就业补助金25904元（3238元×8个月）；3、判令君临公司支付曾世清一次性工伤医疗补助金25904元（3238元×8个月）；4、君临公司支付曾世清旧伤二次手术期间停工留薪期2018年11月至2019年5月工资待遇22666元（3238元×7个月）；5、君临公司支付曾世清停工津贴2019年6-7月2176元（1088元×2个月）；6、解除曾世清与君临公司劳动关系，由君临公司支付3个半月经济补偿款11333元（3238元×3.5个月），并出具书面解除劳动关系证明书；7、君临公司支付曾世清失业保险金1088元；8、君临公司支付曾世清二次手术医疗费10362元；9、君临公司为曾世清办理工伤基金中心各项工伤保险待遇申领手续；10、本案的诉讼费由君临公司承担。 君临公司向一审法院提出诉讼请求：依法确认衡市劳人仲委（2019）第32号仲裁裁决错误，判令解除曾世清与君临公司的劳动关系，并驳回曾世清的仲裁请求。 一审法院认定事实：曾世清于2016年3月8日入职君临公司安装部从事技术员工作。2017年3月28日，曾世清在上班途中发生交通事故受伤。同年8月1日，曾世清被劳动部门认定为工伤。同年9月13日，衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定曾世清构成九级伤残，无护理依赖，没有丧失劳动能力。2017年11月29日，曾世清因上述交通事故向衡阳铁路运输法院起诉侵权人曹玉英，提起机动车交通事故纠纷诉讼。后双方在该院组织下达成民事调解协议，曹玉英赔偿曾世清68000元。 曾世清交通事故发生前一年月平均工资为3155.17元。君临公司为曾世清缴纳了2017年度的工伤保险，但未缴纳养老、医疗及失业保险。之后曾世清与君临公司就工伤待遇发生分歧，双方均申请劳动仲裁，2018年10月17日，衡阳市蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会作出衡蒸劳人仲委（2018）第11号仲裁裁决书，双方均不服裁决，分别起诉至一审法院。君临公司要求判决确认双方的劳动关系于2017年9月18日解除，一审法院于2018年12月20日作出（2018）湘0408民初1994号民事判决书，驳回了其诉讼请求。曾世清要求判令君临公司支付未签订书面劳动合同工资、工伤停工留薪期工资、医疗病休工资、医疗费用及一次性伤残补助金等内容。一审法院于同年12月20日作出（2018）湘0408民初1802号民事判决书，判令君临公司支付曾世清扣发工资1080元及支付2017年3月28日至2017年9月13日的停工留薪期工资18931.02元。曾世清对该判决不服提起上诉，衡阳市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019）湘04民终1205号民事判决书，驳回了曾世清上诉。 另查明，曾世清自停工留薪期满后至今未到君临公司报到上班，亦未履行相关请假手续。君临公司在向曾世清履行（2018）湘0408民初1802号民事判决书判项内容后，未再支付曾世清工资。2018年11月5日，曾世清再次因上述伤势入住衡南县人民医院住院治疗14天。曾世清于2019年以本案诉请事项为申请内容，再次申请劳动仲裁。衡阳市蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月11日作出衡蒸劳人仲委（2019）第32号仲裁裁决书，裁决确认曾世清与君临公司劳动关系解除，君临公司支付曾世清病假工资、一次性伤残就业补助金及医疗费用等内容。双方对该裁决均不服，故酿成本案纠纷。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受到法律保护。一、关于君临公司是否应当支付曾世清2017年10月至2018年10月病伤假工资、2018年11月至2019年5月停工留薪期工资待遇、2019年6月、7月停工津贴及曾世清二次手术医疗费的问题。曾世清自工伤后未再向君临公司提供劳动或请假，君临公司亦未安排其工作，其虽曾起诉解除与曾世清的劳动合同关系，但被法院驳回后亦未依法与其解除劳动关系，双方处于两不找情形，可以认定劳动关系在2017年9月至曾世清请求解除劳动合同，即2019年8月期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。曾世清应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇。在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。曾世清即未为君临公司提供劳动，又没有提供证据证明是因君临公司原因未给其提供劳动岗位，导致其不能为君临公司提供劳动的情形，因而无权获得此期间的劳动报酬。故曾世清请求判令君临公司支付该期间病伤假工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。本案中，君临公司已经根据一审法院（2018）湘0408民初1802号民事判决书的判项，向曾世清支付了6个月的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，曾世清未提供证据证明其伤情已经劳动能力鉴定委员会确认延长，故其请求判令君临公司支付2018年11月至2019年5月停工留薪期工资，于法无据，一审法院不予支持。曾世清请求判令君临公司支付其2019年6月、7月停工津贴，因该期间君临公司并未停工停产，亦未要求曾世清停工待岗，故曾世清该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。在劳动关系中止期间，虽劳资双方间劳动关系得以保留，曾世清未为君临公司提供劳动，用人单位君临公司可以不向曾世清支付劳动报酬并停止为其缴纳社会保险费，不为其计算劳动者在用人单位的工作年限。故君临公司在劳动关系中止期间停缴工伤保险之情形不属于《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定的情形，曾世清请求判令君临公司支付二次手术医疗费，于法无据，一审法院不予支持。 二、关于曾世清诉请判令与君临公司于2019年8月解除劳动关系，并支付经济补偿金的问题。结合2017年9月曾世清即停工留薪，之后也未为君临公司提供劳动，君临公司起诉曾世清解除劳动关系的意思表示及未再支付劳动报酬的事实，可以认定双方一致同意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项第二款、第四十七条之规定，一审法院判决确认曾世清与君临公司于2019年8月解除了劳动合同关系。劳动合同关系解除后，君临公司应当支付曾世清经济补偿金3155.47元（月平均工资3155.17元×实际工作年限1年按1个月标准）。 三、关于曾世清诉请判令君临公司支付伤残就业补助金、工伤医疗补助金及失业保险金的问题。曾世清在工作时受伤，构成工伤，其所受伤情已经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条及《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第二十六条之规定，本案曾世清因工作受伤的伤情为九级伤残，一审法院已经确认曾世清与君临公司的劳动关系在2019年8月正式解除，故曾世清可依法从君临公司处获得的一次性伤残就业补助金的标准为八个月的本人工资25243.76元（3155.47元／月×8个月）。君临公司已为曾世清缴纳了工伤保险，曾世清请求判令君临公司支付的一次性工伤医疗补助金，可在本判决生效后，由工伤保险基金予以支付，曾世清请求判令君临公司支付该项费用的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。根据《失业保险条例》第十四条之规定，曾世清中断就业系自身原因，不符合申领失业保险金的条件，故曾世清该诉请于法无据，一审法院不予支持。根据《失业保险条例》第十四条之规定，曾世清中断就业系自身原因，不符合申领失业保险金的条件，故曾世清该诉请于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：曾世清与湖南省君临安防有限公司已经于2019年8月解除劳动关系；湖南省君临安防有限公司于判决生效之日起十日内支付曾世清经济补偿金3155.47元；湖南省君临安防有限公司于判决生效之日起十日内支付曾世清一次性伤残就业补助金25243.76元；四、驳回曾世清、湖南省君临安防有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取10元，（2020）湘0408民初60号民事案受理费减半收取10元，合计20元，由湖南省君临安防有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曾世清提交了：证据1、医院摄片、复查摄片，证明2017年4月受伤伤势多处骨折严重，需要受伤治疗，2017年10月无法正常行走不适上班，2018年5月不具备取内固定手术标准并需继续休息至手术期；证据2、工伤及工资核算人陈海燕微信聊天记录，证明曾世清工伤未愈需要休息并得到相关负责人及老板的确认和允许，并佐证证实曾世清工伤未愈的事实、老板均采取以拖待变或无，劳动关系仍因工伤未愈无法正常工作处于存续状态，并核算了工资同意进行发放；证据3、公司老板微信聊天记录，证明扣工资扣押金行为、发工资工伤等相关问题让陈海燕办理、在工伤期间2018年5月前搬办公地址也未通知曾世清，且曾世清索取地址遭拒，后期无法办理请假或未提供劳动均属单位主观责任行为，其向同事陈红玫也索取过地址等多个聊天记录其关联性与连续性，并相互佐证单位搬迁地址未尽通知责任与义务，并授权陈海燕处理原告工伤后的工伤及工资待遇问题；证据4、工伤系统查询、一次性工伤医疗补助金清单，证明一次性伤残补助承保金额为2583.33元，一次性医疗补助承保金额为2800元，因单位未足额按实际工资购买工伤保险，造成工伤保险待遇降低。被上诉人主张，微信聊天记录的内容不连贯，不能作为证据使用，其提供的证据不能达到其证明目的，购买工伤保险的事实曾世清本人清楚。本院认为，上诉人提供的证据4形式、来源合法，本院予以确认，对其他证据，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，曾世清曾就其与君临公司劳动争议一案，曾于2018年10月29日向一审法院提起诉讼，其诉讼请求第7项为：请求法院依法判决君临公司向曾世清支付从2017年3月28日起至2018年3月27日止工伤停工留薪期间工资待遇3366元/月40392元，2018年3月27日后按月支付医疗病休工资2365元/月暂计算至2018年10月26日止共计16555元；第10项为：判决君临公司向曾世清支付一次伤残性补助金32400元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”双方当事人对一审判决认定双方当事人已于2019年8月解除劳动合同的判项无异议，本院予以确认。曾世清针对病伤假工资等事项提出异议并上诉,本院依法在其上诉请求范围内进行审查。 一、关于被上诉人应否支付上诉人2017年10月至2018年10月病伤假工资13312元、第二次手术停工留薪期月工资待遇22669.5元、2019年6-7月停工津贴2176元的问题。经查明，被上诉人已支付上诉人停工留薪期工资18931.02元，上诉人未提交证据证明其还需延长停工留薪期，其应承担举证不能的法律后果。况且，上诉人在其与君临公司（2018）湘0408民初1802号劳动争议一案中，提出过要求君临公司支付2017年10月至2018年3月27日止的工伤停工留薪期间工资待遇，以及2018年3月27日后按月支付医疗病休工资2365元/月暂计至2018年10月26日止的诉讼请求，但被原审法院驳回，现又提出该诉讼请求，虽数额及名称有所不同，但在性质上仍属停工留薪期工资请求，属于重复起诉。故其要求被上诉人2017年10月至2018年10月病伤假工资13312元、第二次手术停工留薪期工资待遇22669.5元、2019年6-7月停工津贴2176元的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于一次性伤残就业补助金数额问题。上诉人主张其离职前十二个月平均工资为3238.5元，一审按月平均3155.47元计算一次性伤残就业补助金错误。已生效的湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民终1205号民事判决书已确认曾世清的月平均工资为3155.47元，故上诉人主张其月平均工资为3238.5元的上诉理由不成立，本院不予支持。一审计算曾世清的一次性伤残就业补助金为25243.76元，有事实依据，本院予以确认。 三、关于一次性伤残补助金差额与一次性工伤医疗补助金差额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，上诉人在一审中并未提出一次性伤残补助金差额与一次性工伤医疗补金差额的诉讼请求，其在二审提出该二项上诉请求，是对原诉讼请求的增加，双方不能达成调解，被上诉人亦不愿一并进行审理，因该二项上诉请求超出一审诉讼请求，本院不予审查。 四、关于经济补偿金的问题。业经查明，上诉人于2016年3月8日入职，（2018）湘0408民初1802号民事判决认定曾世清停工留薪工资期限至2017年9月13日，停工留薪期限届满后，上诉人再未到被上诉人处上班，其在被上诉人处实际工作年限只能计算至2017年9月13日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本案被上诉人应支付上诉人经济补偿为6310.94元（3155.17元/月×2个月），一审认定上诉人实际工作年限为一年的事实错误，本院予以纠正。上诉人主张经济补偿为11333元，对其超出部分，本院不予支持。 五、关于失业保险金损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记的，并有求职要求的。本案中，上诉人并未提交证明其已办理失业登记，故其要求被上诉人支付失业保险金损失的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，曾世清的上诉请求部分成立，应予改判。但一审适用法律无误，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初3527号民事判决第一、三项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初3527号民事判决第四项； 三、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初3527号民事判决第二项为：湖南省君临安防有限公司于判决生效之日起十日内支付曾世清经济补偿金6310.94元； 四、驳回曾世清、湖南省君临安防有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由湖南省君临安防有限公司负担。二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二〇年十二月九日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣