天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4638号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津**小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，总经理。委托诉讼代理人：张增书，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯增虎，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵来文，男，1971年2月16日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：廊坊华文房地产经纪有限公司,住所地河北省廊坊市经济技术开发区小长亭村。法定代表人：赵建伟，总经理。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称“天山公司”）因与被上诉人赵来文、廊坊华文房地产经纪有限公司（以下简称“华文公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判一审判决第二项驳回赵来文要求天山公司退还电商费及利息的诉讼请求，诉讼费用由赵来文承担。事实和理由：根据天山公司与华文公司的渠道分销合同内容来看，天山公司只是委托华文公司推荐客户,提供客户成交的销售机会，而不是实际意义上的销售代理。赵来文是在华文公司的分销单位中介公司的带领下到天山公司的售楼部，赵来文向华文公司缴纳电商费享受天山公司总房款优惠,是促成成交的前提条件,各位当事人均是明知的。根据本案实际情况，法院应当适用居间服务合同的规定，华文公司收取赵来文的电商费并不是来源于天山公司的委托,也不是购房费用，而是基于赵来文为享受购房优惠而向居间人缴纳的服务费。为统一法律适用，最高人民法院于2020年7月份发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行），关于类似本案电商费的情形,二中院生效判决均没有将第三方公司收取的电商费认定为购房款的一部分,而是认定为中介公司促成成交的合法收费、服务费或佣金。赵来文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华文公司辩称，不认可天山公司称华文公司为中介方。天山公司与华文公司签订的《天津城市项目渠道分销合同》明确约定天山公司委托华文公司销售房屋，同时根据分销合同的罚款政策，也可以认定华文公司是天山公司的销售渠道方，而不是中介方，请求驳回上诉，维持原判。赵来文向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令天山公司赔偿赵来文资金占用利息66372.81元（截至2020年4月30日）；2.判令天山公司赔偿赵来文因追索欠款产生的交通费、误工费共计2000元；3.判令天山公司赔偿赵来文精神损失费10000元；4.判令华文公司退还赵来文电商费50000元，并赔偿资金占有利息5708.33元（截至2020年4月30日）；5.判令天山公司对华文公司的涉诉债务承担连带赔偿责任。诉讼过程中，赵来文变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令天山公司赔偿赵来文资金占用利息66372.81元（截至2020年4月30日）；2.判令天山公司赔偿赵来文因追索欠款产生的交通费、误工费共计2000元；3.判令天山公司赔偿赵来文精神损失费10000元；4.判令华文公司、天山公司共同退还赵来文电商费50000元及赔偿相应资金占用利息；5.本案诉讼费由华文公司、天山公司承担。一审法院查明事实：2018年6月10日，赵来文到天山公司的津门熙湖二期项目售楼处看房，经天山公司售楼处工作人员介绍，赵来文认购一套津门熙湖二期项目27栋1单元101室房屋，天山公司向赵来文出具一份购房确认书，载明房屋面积为138.41平方米，成交总房款为2220000元，本次付款50000元。当日，因赵来文被告知交付50000元电商费可享受购房优惠，故赵来文在售楼处工作人员的指引下交付了一笔50000元电商费及一笔50000元购房预约金，售楼处工作人员向赵来文出具两份收据，一份为华文公司开具的50000元电商费收据，一份为天山公司开具的50000元预约金收据。2018年6月16日，赵来文再次向天山公司支付预约金620000元。后，因天山公司未取得销售许可证，无法签订正式的商品房买卖合同，赵来文与天山公司协商退还购房预约金。2020年1月20日，天山公司将收取的670000元预约金退还赵来文。电商费50000元至今未退还赵来文。另查明，2018年4月25日，天山公司（甲方）与华文公司（乙方）签订一份《天津城市项目渠道分销合同》，约定甲方委托乙方销售津门熙湖、隆玺项目，甲方指定乙方为本项目渠道销售代理单位，销售房源为该项目所有指定在售房源；本合同有效期自2018年4月25日至2018年7月30日；乙方须按照甲方确定的售楼条件进行销售；销售成交任务：15套/月，如未完成月度任务，低于指标每套处罚2000元，如当月任务全部未按合同约定达到完成条件则按月度任务15套乘以2000元/套计算罚款；乙方收费标准为高层产品40000元/套，洋房产品50000元/套，别墅60000元/套。涉案房屋属于洋房。华文公司在庭审中陈述，在华文公司与天山公司之间的渠道分销合同履行期间，华文公司工作人员将购房客户引领至天山公司售楼处，由天山公司售楼处人员向客户介绍房屋情况，华文公司将其公司POS机放置在天山公司售楼处财务室，由天山公司人员操作将客户交纳的电商服务费通过华文公司的POS机汇入华文公司的账户。一审法院认为，赵来文与天山公司之间的商品房预售合同，虽然是双方当事人真实意思表示，但天山公司未取得商品房预售许可证，天山公司的行为违反法律规定，故合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，天山公司明知涉案房屋未取得商品房预售许可证仍向赵来文进行销售，对于合同无效天山公司存在过错，应承担相应的缔约过失责任。赵来文主张天山公司赔偿相应的利息损失，一审法院予以支持，但利息损失的计算方式应以预约金50000元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以预约金620000元为基数，自2018年6月17日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；赵来文主张的超出上述计算方式部分的利息损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。赵来文主张的交通费、误工费，无证相佐，一审法院不予支持。赵来文主张的精神损失费10000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于退还电商费50000元及相应利息一节。一审法院认为，天山公司与华文公司签订的《天津城市项目渠道分销合同》明确约定天山公司委托华文公司为销售房屋。华文公司与天山公司之间系代理关系，天山公司应对华文公司的代理行为所产生的法律后果承担责任。赵来文为购买涉案房屋交付预约金670000元及电商服务费50000元，因合同无效，天山公司已退还赵来文预约金670000元，华文公司系天山公司的代理人，故赵来文支付至华文公司的电商服务费50000元亦应由天山公司予以返还并支付相应利息。电商服务费的利息计算方式应以50000元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，赵来文关于该部分利息损失的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持；赵来文主张的超出上述计算方式部分的利息损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、天山公司于本判决生效之日起五日内给付赵来文房屋预约金的利息损失（计算方式为：以预约金50000元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以预约金620000元为基数，自2018年6月17日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、天山公司于本判决生效之日起五日内退还赵来文电商服务费50000元及利息损失（计算方式为：以50000元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵来文的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2982元，减半收取计1491元，由赵来文负担121元，天山公司负担1370元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是返还赵来文电商费及利息损失的责任主体是天山公司还是华文公司。天山公司与华文公司签订的《天津城市项目渠道分销合同》约定天山公司委托华文公司销售房屋，故双方之间属于委托代理关系，天山公司应对华文公司的代理行为所产生的法律后果承担责任，其与华文公司之间的权利义务关系，与赵来文无关。赵来文与天山公司签订预售合同，没有与华文公司签订任何书面或口头协议，交付50000元电商费也是基于天山公司告知其可以折抵80000元的购房款，故从赵来文的角度，交付电商费属于天山公司的营销手段。即使华文公司的行为属于居间性质，也因天山公司的过错导致赵来文不能享受80000元的购房优惠，天山公司亦应承担返还电商费的责任。故天山公司以华文公司与赵来文、天山公司属于居间关系为由，主张不承担返还电商费的义务，理由不足，不予支持。天山公司所提本院生效法律文书认定电商费的问题，与本案案情不同，不具有参考性。综上所述，天山公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年十二月十七日书记员  刘熙钰