辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2375号上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺机械设备制造有限公司，住所地：抚顺市顺城区葛山路**院内厂房。法定代表人：蒋红鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏飞，该公司法务。委托诉讼代理人：童海仲，上海汉盛(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市绿泽园林工程有限公司，，住所地：抚顺市望花区塔峪镇法定代表人：王立臣，该公司经理。委托诉讼代理人：刘曼，辽宁天威律师事务所律师。上诉人抚顺机械设备制造有限公司（以下简称机械公司）与被上诉人抚顺市绿泽园林工程有限公司（以下简称绿泽公司）因建设工程合同一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机械公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判上诉人所有的39株死亡树木损失中的移植费用按每株3200元计算；判令继续继续履行合同，驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院依据抚源评字（2020)第L019号《报告书》中39株树木损失总额仅为4万余元，该鉴定价格明显过低，上诉人死亡的树木中有多株大云杉树，鉴定结论确定的价格明显低于市场实际价格，采用上述鉴定价格定案，根本无法足额赔偿上诉人的实际损失。涉案的39株死亡树木的移植费用与双方当事人合同中约定的移植费用不符，不应采用《报告书》中的套用的移植费用数额作为裁判依据。根据双方签订的树木移植合同约定，合同价格为综合单价为3200元/株，上诉人认为，该价格属于合同双方确定的固定单价，鉴定机构在鉴定报告中，采用套用公式的方式计算每株树木的移植费用，该鉴定方式和结论没有依据客观事实和双方合同约定作出，单方面在鉴定中更改合同中已经明确约定的固定单价，得出的鉴定结论不能真实的反映出上诉人的实际损失，人民法院在审理案件中应当根据双方合同约定的单价来计算树木移植损失数额，即每株综合单价3200元，不应采用鉴定报告中的错误认定结论作为定案依据。二、原审判决支持被上诉人的反诉请求，解除双方签订的合同，判令上诉人给付其工程款28800元的判决结论是错误的。上诉人认为，按照合同约定，只有被上诉人将树木移植后，经竣工验收合格才应当由上诉人支付40%的工程款。本案中被上诉人移植的树木在春季出现死亡，不符合验收合格的标准，所以无权获得相应的工程款。且树木移植的每株3200元费用中还包括有三年期的养护费用，但被上诉人于2018年7月在未验收合格的情况下，单方面撤离现场，养护时间仅为三个月，被上诉人的违约行为，导致上诉人所有的树木大量死亡，未尽到合同约定的养护责任。原审法院认为现场存活有21株树木，属于有效移植的认定，判决按成活数量给付工程款，并没有考虑到3200元的综合单价中包含有养护费用，仅单一的认定树木移植成活即可以得到全额费用的观点是错误的。所以原审法院判决解除双方合同时没有考虑到被上诉人未尽的养护义务，被上诉人无权在严重违约的情况下仍然取得工程款。绿泽公司辩称，上诉人要求每株树木按照3200元的标准计算死亡数目损失是没有理由的要求。上诉人39株树木是在被上诉人撤离养护现场后死亡的，而被上诉人撤离养护现场是由于上诉人没有按照约定支付40%的工程款，是上诉人疏于管理造成的树木死亡。上诉人一审明确请求是要求赔偿40株树木45260元，现在上诉人否认了自己提出的诉讼请求，因此二审法院不应对此诉讼请求进行审理。上诉人要求按树木3200元为标准进行赔偿，3200元是双方约定的合同价款，并不是树木本身的价值，两者性质不同，不能以此认定死亡树木的价值。被上诉人认为一审判令解除合同正确，按照双方签订的合同约定上诉人在树木移植结束后就应该给付40%的工程款，但是上诉人没有支付，为违约，由于上诉人违约行为导致被上诉人无法继续履行后续养护义务，而且双方在合同履行期间因催款已经产生矛盾，丧失了继续合作的基础。且被上诉人的后期养护义务不适用强制履行该合同只能强制解除。我们认为应当得到40%的工程款，而不是一审判决的28800元，按照合同约定上诉人分4次支付工程款，第一笔20%是在开工前，第二笔40%是在移植工作结束后，剩余40%才是后期养护费用，而且根据合同关于质保金支付的时间段约定，工程款的支付与树木的死亡没有关系。如果在后期养护过程中出现树木死亡，被上诉人也只是负责更换，而上诉人还是应该支付相应的工程款。由于被上诉人在19年4月30日已经完成了60个树木的移植耕种，就应该得到40%工程款。而无论是一审判决还是上诉人都将后期养护费用与移植费用混为一谈，这与合同约定矛盾。我们已经撤离养护现场，没有主张剩余40%工程款，所以我们应当得到40%工程款76800元。请求合理确定被上诉人应该获得的工程款数额，不支持上诉人改判请求。机械公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告树木移植费用128000元。二、判令被告赔偿原告40株死亡树木实际损失45260元。三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。绿泽公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告签订的编号为FSJX20180401的“建设工程施工合同”；2、判令反诉被告支付工程款76800元，并从2018年5月1日起至2019年8月19日止按照同期贷款利率，从2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应的利息。3、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，机械公司(甲方)将抚顺市大树移植工程委托给绿泽公司(乙方)施工并签订编号为FSJX20180401的《建设工程施工合同》。该合同约定：“一、工程地点：起树地点，抚顺电瓷制造有限公司(河东)。载树地点，抚顺机械设备制造有限公司(开发区)。二、工程内容：大云杉树移植。三、合同价款：综合单价：3200元/株，工程总造价：￥：192000元整。四、工程量：暂按60株计算，最终以实际发生工程量为准。五、合同工期：开工时间：2018年4月13日，竣工时间：2018年4月30日。六、工程质量标准：合格。要求2.5米以上树形完整。七、付款及结算方式：合同生效工程开工前甲方支付乙方工程款的20%预付款，工程竣工验收合格后甲方支付乙方工程款的40%，剩余工程款的40%作为质保金，2019年4月30日验收合格付20%工程款，2021年4月30日养护期满云杉成活验收合格后付20%工程款(补植的云杉按第八条执行)。八、质量保修：本工程养护期叁年(2018年4月30日到2021年4月30日)。在养护期内乙方要保证苗木成活率，如遇苗木死亡，施工单位无偿更换补植与原有苗木高度树形相近的云杉，且所补树苗养护期仍为叁年，并留质保金5%至期满。甲方：抚顺机械设备制造有限公司盖章确认，乙方：抚顺市绿泽园林工程有限公司盖章确认”。另查明，2018年4月11日，机械公司向绿泽公司转账支付20%的工程款即38400元。2018年4月30日，工程按期完工，工程移植60株树木，绿泽公司于2018年7月末因机械公司未按期支付剩余工程款而撤离，之后未在进行过树木养护工作。现双方因树木死亡以及工程款问题发生争议来院诉讼。再查，经机械公司申请对涉案死亡的绿化树木资产价值进行评估，一审法院依法通过抚顺市中级人民法院摇号确定鉴定机构为抚顺森源资产价格评估有限公司。2020年7月13日，该鉴定机构出具抚源评字(2020)第L019号《报告书》，该报告书显示：本地区有成熟、活跃的绿化树木交易市场，故本次评估采用市场法。评估结论为：红皮云杉，28株，林木价值38580元；丹东桧柏，11株，林木价值640元；班克松，1株，林木价值280元；以上共计45260元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告机械公司与被告绿泽公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于原告请求人民法院判令被告赔偿原告树木移植费用128000元一节，一审法院认为该费用并未实际发生，一审法院不予支持。关于原告请求人民法院判令被告赔偿原告40株死亡树木实际损失45260元一节，被告庭审中提出班克松树木(价值280元)并非其移植的树木，且原、被告合同中也无相关班克松的记载，故一审法院予以认定被告应当赔偿原告实际死亡树木为39株，即价值44980元。关于被告(反诉原告)提出请求解除反诉原告与反诉被告签订的编号为FSJX20180401的“建设工程施工合同”一节，一审法院认为原告(反诉被告)在被告(反诉原告)完成移植树木后并没有及时支付移植费用的40%工程款属于违约行为，被告(反诉原告)在移植树木后并未按照合同约定对树木进行按期养护及对死亡的树木及时补种，故双方均存在违约行为，并不适合强制要求双方继续履行合同，故一审法院予以确认解除双方签订的合同；关于被告(反诉原告)反诉请求原告(反诉被告)支付工程款76800元并从2018年5月1日起至2019年8月19日止按照同期贷款利率，从2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应的利息一节，一审法院认为双方签订的合同中约定了移植树木的工程单价为3200元，并约定了移植费用支付的时间、养护期以及成活率，一审法院认为本合同的主要目的是将树木移植后成活即为移植成功，现被告(反诉原告)移植的60株树木中，只有21株成功存活即为有效移植，剩余39株树木已经死亡即为无效移植，一审法院综合考虑解除双方的合同，被告(反诉原告)对死亡树木进行赔偿，被告(反诉原告)也无需补种树木及进行养护工作，故原告(反诉被告)仅应当全额支付被告(反诉原告)成功移植21株树木的移植费用即67200元，因原告(反诉被告)已经向被告(反诉原告)支付工程款38400元，故剩余应支付的工程款为28800元。对于被告(反诉原告)主张的利息，一审法院认为双方均存在违约行为，一审法院不予支持。综上，原告(反诉被告)需向被告(反诉原告)支付工程款为28800元，而被告(反诉原告)需向原告(反诉被告)赔偿树木损失44980元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除被告(反诉原告)抚顺市绿泽园林工程有限公司与原告(反诉被告)抚顺机械设备制造有限公司于2018年4月10日签订的编号为FSJX20180401的《建设工程施工合同》；二、被告(反诉原告)抚顺市绿泽园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告(反诉被告)抚顺机械设备制造有限公司树木损失款44980元；三、原告(反诉被告)抚顺机械设备制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告(反诉原告)抚顺市绿泽园林工程有限公司工程款为28800元；四、驳回原告(反诉被告)抚顺机械设备制造有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)抚顺市绿泽园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2668元，由原告抚顺机械设备制造有限公司负担1223元，由被告抚顺市绿泽园林工程有限公司承担925元。反诉案件受理费860元，由反诉原告抚顺市绿泽园林工程有限公司承担340元，由反诉被告抚顺机械设备制造有限公司负担承担520元。鉴定费4000元，由原告抚顺机械设备制造有限公司和被告抚顺市绿泽园林工程有限公司各承担2000元。本院审理期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定事实相同。本院认为，机械公司与绿泽公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当恪守合同义务，即机械公司应当按照合同约定支付相应的工程款，绿泽公司应当在合同约定的期限内对移植树木进行移植并养护。而本案中，机械公司在绿泽公司完工后未按照约定支付剩余工程款，绿泽公司因未取得剩余工程款提前撤离，未按照约定对树木进行养护，双方均存在违约行为，均应承担相应的违约责任。一审审理过程中，机械公司通过本院摇号确定抚顺森源资产价格评估有限公司对死亡的树木申请价值评估，该评估系由具有鉴定资质的人员依据法律法规及相关材料制作，评估程序合法，内容客观，机械公司并无证据可推翻该评估意见。根据该评估报告表明，本次评估包括苗木费、挖树费含包装物、倒运装车费、运输费、卸车费的价值，即机械公司上诉请求的移植费用已经包含在评估价值内，且双方当事人在合同中约定每株综合单价为3200元，此费用包含三年养护费用及被上诉人因移植树木取得的合同利益，因此其主张由绿泽公司按每株3200元赔偿移植费用本院不予支持。本案双方当事人均存在违约行为，剩余苗木已经死亡，绿泽公司已无履行内容，一审法院判决解除合同并无不当。综上所述，机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3765元，由抚顺机械设备制造有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 黄 霞审判员 梁馨月二〇二〇年十二月十四日法官助理田鑫书记员刘娟