陕西省西安市中级人民法院           民事判决书     (2020)陕01民终12281号     上诉人(原审原告、反诉被告):西安恒友物资有限公司。住所地:西安市新城区。   法定代表人:周友库，系该公司经理。   委托诉讼代理人:曹国辉，陕西国友律师事务所律师。   被上诉人(原审被告、反诉原告):西安仁和建筑工程有限公司。住所地:西安市高新区。   法定代表人:罗功社，该公司副总经理。   委托诉讼代理人:李娜，陕西索骥律师事务所律师。   委托诉讼代理人:边利娟，陕西索骥律师事务所律师。   被上诉人(原审被告):西安曲江建设集团有限公司。住所地:西安曲江新区。   法定代表人:杨雷蒙，该公司董事长。   委托诉讼代理人:吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人:梁佳文，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人西安恒友物资有限公司(以下简称恒友公司)因与被上诉人西安仁和建筑工程有限公司(以下简称仁和公司)、西安曲江建设集团有限公司(以下简称曲江建设公司)建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕01**民初16370号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒友公司之委托诉讼代理人曹国辉、被上诉人仁和公司之委托诉讼代理人李娜、被上诉人曲江建设公司之委托诉讼代理人梁佳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒友公司上诉请求: 1、撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持恒友公司一审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费及鉴定费由仁和公司、曲江建设公司负担。事实与理由: 一、一审法院认定事实不清，导致判决严重错误。恒友公司与仁和公司在退场移交时签订有材料交接单，材料交接单对材料数量、价格及总价款进行了标注记载，该材料款无需鉴定。一审法院以恒友公司未对材料款申请鉴定，所举证据不足以证明诉请为由驳回恒友公司要求支付材料费的请求，认定事实不清。二、一审法院以证据不足判决驳回恒友公司要求仁和公司支付工程款、材料款的诉请，判决不当。恒友公司与仁和公司对土方工程量已经确认，双方确认土方外运工程量为30311.37方。仁和公司在一审提交的证据自认土方含税单价为73元，鉴定意见书中的土方含税单价亦为73元。土方外运工程属恒友公司所有，仁和公司在没有取得恒友公司同意的情况下，按照每方60元支付给工程队，将本属于恒友公司的经营利润占有，故仁和公司应将土方外运工程款中每方10元价款支付给恒友公司，该部分工程款根据土方工程量及土方单价即可确定。三、恒友公司要求仁和公司、曲江建设公司赔偿损失，合理合法，且有证据支持。一审法院以恒友公司未提供充分证据证明为由，未予支持，判决不当。四、陕西俊杰项目管理有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定人不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法，鉴定漏项，该鉴定意见书不应作出证据，恒友公司申请重新鉴定，一审法院当庭口头裁定不予准许，致使本案案件事实无法查明，判决不当。1、鉴定意见书中的鉴定人高健、杨凡不具有鉴定资格及鉴定资质，无权在鉴定意见书上签字盖章，该鉴定意见书不能作为定案依据。2、鉴定意见书未明确鉴定程序、鉴定所用的技术方法、鉴定标准和规范，鉴定依据不充分。3、鉴定程序违法。本次鉴定由四人组成，鉴定意见书未进行复核鉴定，鉴定程序违法。鉴定意见书仅将2019年11月20日的质证笔录作为鉴定依据，未将2019年9月3日的质证笔录作为鉴定依据不正确。鉴定意见书资料摘要7中提及仁和公司退场时工程慨况的影像资料，但该份影像资料未进行质证，鉴定依据资料的选取违法。4、鉴定意见书鉴定存在漏项。鉴定机构以恒友公司仅申请对土方单价申请鉴定，未对土方工程量造价申请鉴定为由，未对土方外运部分对应的土方开挖量及造价进行鉴定，明显属于鉴定漏项。5、恒友公司申请对方钢柱镀锌铁皮围挡工程量及工程造价鉴定，并提交了认质认价单，认质认价单有发包人项目经理王博签字，且有参考数量、单价、铁皮厚度等，鉴定机构以材料不全不进行鉴定，且未将此作为争议单列项进行鉴定，鉴定错误。五、一审法院判决认定仁和公司、曲江建设公司已将款项结清，与事实不符。曲江建设公司付款金额为4014987. 84元，和结算金额相减，曲江建设公司尚有1954271. 22元工程款末付。对此，一审法院未调查核实。   仁和公司辩称，1、根据一审法院委托鉴定机构鉴定恒友公司的工程造价(包括已完工的也包括有争议的工程量)，还包括了部分材料费，工程总造价合计为3706940. 81元。一审时仁和公司举证的第四组证据，除去代付的土方款，仁和公司已经向恒友公司支付3863204.53元。2、关于工程款，仁和公司已经不欠付恒友公司，并且超付。关于材料款，根据恒友公司与陕西三创建筑工程有限公司的结算，材料款仅有245000 元，而且这个材料款属于恒友公司与陕西三创建筑工程有限公司的债权债务纠纷，不应该在本案中处理。3、 关于鉴定报告，恒友公司在法庭明确释明不采纳鉴定报告的意见，不将该报告作为判决的依据，因此一审法院以其证据不充分驳回其诉求，事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。4、针对鉴定结论中依据仁和公司举证的公证书、光碟、证明记载的工程量作为鉴定依据，恒友公司不认可的理由是认为以上证据没有经过恒友公司的质证，事实上仁和公司一审证据目录第三组证据的第二份证据就是光碟和公证书，经过了恒友公司的质证。故一审判决认定事实清楚、判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。   曲江建设公司辩称，截止2019年5月29日，金波园小区室外总体工程结算款(含质保金)曲江建设公司已全部付清，曲江建设公司不应承担连带责任。具体付款情况如下: 1、金波园小区室外总体工程结算造价42103759.06元，曲江建设公司应支付40468759.06元。根据工程结算付款表，曲江建设公司前期已支付工程款2877万元，工程存在罚款1万元、水费64966元、质保金2105187.95元、审计成果费309271.22元，扣减后，曲江建设公司应支付9209333.89元。2、曲江建设公司于2018年11月29日向仁和公司支付4935034元，于2019年1月21日向仁和公司支付4274299.89元，仁和公司均已出具收款收据，以上金额合计9209333.89元。3、2019年5月29日，曲江建设公司退还仁和公司质保金2105187. 95元，仁和公司已出具收款收据。   恒友公司向一审法院起诉请求: 1、仁和公司立即支付工程款6515496.07元，并赔偿恒友公司经济损失781859.52元，曲江建设公司承担连带责任; 2、仁和公司、曲江建设公司承担本案诉讼费。庭审中，恒友公司变更诉讼请求为:1、判令仁和公司支付工程款、材料款3061500.24元及迟延付款利息507181.5元(利息以3061500.24元为基数，自2016年2月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，利息暂计算至2020年6月1日，应支付至实际给付之日，以3061500. 24元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);曲江建设公司在欠付仁和公司上述工程款、材料款范围内承担连带责任;仁和公司赔偿恒友公司经济损失1267436.38元。2、判令仁和公司支付移交的办公物品费用13495元。3、判令仁和公司、曲江建设公司承担本案诉讼费、鉴定费37069元。   仁和公司向一审法院反诉请求: 1、恒友公司支付仁和公司金波园小区室外工程修复费用117000元; 2、本案反诉费由仁和公司承担。   一审法院经审理查明，恒友公司借用仁和公司资质中标金波园小区室外总体工程，曲江建设公司系该工程项目的发包方。2013年8月23日，曲江建设公司与仁和公司签订《建设工程施工合同》，约定将涉案项目发包给仁和公司施工，合同总价为26398178.28元。2013年10月19日，何某某代表恒友公司(乙方)、巨安民代表仁和公司(甲方)与案外人刘某某(丙方)三方签订《金波园小区室外总体工程项目施工经营合作协议》，约定:经三方协商一致同意金波园小区室外总体工程由甲方提供该工程招标投标及施工过程中所需各种合格资质，授权乙方负责组建该项目施工管理部并负责完成金波园小区室外总体工程及附属配套工程施工;乙方筹措资金，自负盈亏，全面履行施工承包合同的责任、义务和权利;项目部组织施工过程中甲方负责对该项目质量、工期、材料价格、材料数量、资金收支实行全面监督;丙方介绍乙方以甲方资质承接金波园小区室外总体工程，对合作过程中乙方的筹集资金及施工进行担保，并负责与该工程的发包方曲江建设公司协调工程预付款、进度款、决算资金、质保金的及时支付工作;甲方委派公司副总巨安明、项目经理殷宏发作为项目施工管理部的工作人员代表甲方对该项目实施进行监管，乙方委派何某某作为该项目的负责人，是施工合同的执行人，负责履行本项目各类合同的签订和执行，处理项目内各类经济事项;资金收支:建设单位支付的工程预付款、进度款、结算款进入甲方开设的专用账户，并由甲方监管资金收支情况;合作期限自2013年3月1日起至该项目《建设工程施工合同》内容全部履行完毕或者与建设单位解除(终止)合同为止;甲方按各方约定标准收取利润及费用，将建设单位划拨的工程款按照约定及时向乙方结转;甲方管理费按完成工程量含税造价(本工程与发包人的按实结算价)的2.2%向甲方支付，乙方承担1.6%，丙方承担 0.6%，工程中标之后建设工程施工合同签订后由乙方先交十万元，剩余部分随工程进度款按2.2%的比例逐次支付(或者专用账户直接扣除);丙方的中介费、配合费按刘某某与何某某签订协议约定的工程结算款的13%支付，由甲方随工程进度款按比例扣除支付给丙方;本工程与发包方结算造价扣除甲方、丙方的合作收益及项目发生的与发包人及第三方有关经济责任后即乙方的合作收益。再查，恒友公司于2013年3月15日进场施工，于2013年11月18日停止施工，恒友公司施工了部分工程，之后的工程由仁和公司继续施工。2014 年2月21日、2月25日，恒友公司向仁和公司移交了物品，两份物品清单载明的物品金额分别为3780元、9715 元，共计13495元，仁和公司对此无异议。在本案的重审过程中，恒友公司申请对“1、金波园小区室外总体工程中西安恒友物资有限公司完成的工程量、工程签证单工程量的工程造价进行鉴定; 2、金波园小区室外总体工程中制作方钢柱镀锌铁皮围挡工程量及工程造价进行鉴定; 3、金波园小区室外总体工程中土方单价(包含土方和垃圾)进行鉴定”。一审法院依法通过西安市中级人民法院委托陕西俊杰项目管理有限公司就上述鉴定事项进行鉴定，恒友公司与仁和公司均对鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》提出书面异议，鉴定机构对书面异议予以书面回应并应恒友公司申请出庭接受了询问。庭审中，经一审法院释明，恒友公司明确表示不将《工程造价司法鉴定意见书》作为证据向法庭提交。又查，2017 年12月26日，经陕西华西工程造价咨询有限公司审核，金波园小区室外总体工程结算审定金额为42103759.06元，仁和公司与曲江建设公司对此均无异议。截至2018 年10月30日，曲江建设公司已向仁和公司支付工程款28770000元，本次应付为9274299.89元，累计付工程款38044299.89 元。同年11月23日，仁和公司与曲江建设公司确认因消防验收室外管网漏水维修过程中产生的水费，应由室外施工单位承担，曲江建设公司遂在本次应付款9274299. 89元中扣除该笔64966 元水费，向仁和公司最终支付9209333. 89元。曲江建设公司于2019年5月向仁和公司退还质保金2105187.95元。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，恒友公司主张仁和公司支付工程欠款，应就欠款金额承担举证责任。在原审中，恒友公司自行结算后，认为仁和公司尚欠其工程款6688255.54元，仁和公司对此不予认可，认为《结算书》系恒友公司单方制作，经原审合议庭释明后，恒友公司对其已经完工的工程量不申请鉴定。在二审阶段，恒友公司提出鉴定申请，二审法院以出现新情况为由将案件发回重审。在本案的重审过程中，恒友公司申请对“1、金波园小区室外总体工程中西安恒友物资有限公司完成的工程量、工程签证单工程量的工程造价进行鉴定; 2、金波园小区室外总体工程中制作方钢柱镀锌铁皮围挡工程量及工程造价进行鉴定; 3、 金波园小区室外总体工程中土方单价(包含土方和垃圾)进行鉴定”。一审法院依法通过西安市中级人民法院委托陕西俊杰项目管理有限公司就上述鉴定事项进行鉴定，恒友公司与仁和公司均对鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》提出书面异议，鉴定机构对书面异议予以书面回应并应恒友公司申请出庭接受了询问。庭审中，经一审法院释明，恒友公司明确表示不将《工程造价司法鉴定意见书》作为证据向法庭提交。因恒友公司所举证据不足以证明其诉请，故对恒友公司要求仁和公司支付工程款、材料款及迟延付款利息的请求，不予支持。同理，其要求曲江建设公司承担连带责任，于法无据，不予支持。恒友公司主张仁和公司承担损失，包含建设工程交易服务费10000元、恒友公司购买招标文件及施工图图纸押金3800 元、项目投标前期编制工程量清单及预算费用175398. 23元、恒友公司向仁和公司及刘某某个人支付管理费与土方协调费380000元、晒图费与测量费等12882.4元、投标及施工组织编制费46200元、误工费185328元、退场费453827. 75元，共计1267436. 38元，因未提供充分证据证明上述费用与仁和公司存在直接关系，其主张不能成立，对其该项诉请不予支持。恒友公司主张仁和公司支付移交的办公物品费用13495 元，仁和公司无异议，予以支持。在反诉中，仁和公司主张恒友公司完成的金波园小区部分室外工程存在质量问题，要求其承担工程修复费用117000元，恒友公司对此不予认可，仁和公司应就其主张的事实承担举证责任，因其未提供证据佐证，其反诉请求不能成立。综上所述，兹依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告西安仁和建筑工程有限公司应于本判决书生效后十五日内支付原告西安恒友物资有限公司人民币13495 元;二、驳回原告西安恒友物资有限公司其余本诉请求;三、驳回反诉原告西安仁和建筑工程有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费45597元，由仁和公司承担137元，恒友公司自行承担45460元;反诉案件受理费1320元，由仁和公司自行承担;鉴定费37069元，由恒友公司自行承担。仁和公司应在履行付款义务时将上述案件受理费一并给付恒友公司。   本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议，且均未提交新证据。结合双方当事人一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审庭审中，恒友公司称仁和公司已付款为3739904.53 元。仁和公司称其公司已经累计向恒友公司支付工程款3863204.53元，另支付土方外运费用1898395.95 元。恒友公司对仁和公司支付土方外运费用1898395.95元予以认可。   本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒友公司主张仁和公司支付土方工程款1778065.55元(包括土方外运工程款303113.8元、土方开挖工程款1474951.75元)。对此，恒友公司负有举证责任。恒友公司在一审审理过程中申请鉴定，经法院委托陕西俊杰项目管理有限公司就恒友公司申请的鉴定事项进行鉴定，并出具《工程造价司法鉴定意见书》。但恒友公司明确表示不将该鉴定意见书作为证据向一审法庭提交，恒友公司对于其主张则应进一步提交证据予以证明。然而，恒友公司并未提交充足有效的证据佐证其主张，且仁和公司向王维东支付土方外运工程款系经过恒友公司法定代表人周友库确认，当时恒友公司已停止施工。恒友公司主张的土方开挖工程款系其自行推算，故恒友公司关于仁和公司欠付土方外运工程款以及土方开挖工程款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于恒友公司主张的材料款1283434.69元一节，恒友公司所提交2013年12月15日的清单并未显示系材料移交的清单，不足以证明该清单中的材料均移交仁和公司之事实。2013年12月19日移交材清单、2013年12月23日交接材料清单、2014年1月2日陕西三创建筑工程有限公司的接收结算单以及张万林的陈述能够相互印证，该材料系陕西三创建筑工程有限公司接收，恒友公司向仁和公司主张支付材料费，依据不足，本院对此不予支持。关于恒友公司主张的经济损失1267436. 38元一节，恒友公司主张因仁和公司、曲江建设公司强行要求其退场给其造成损失，对此，恒友公司并未提交充足有效的证据予以证明。而仁和公司提交的金波园项目专题会议纪要、会议签到表、关于要求更换金波园室外总体工程项目部的通知等证据相互印证，能够证明仁和公司所称因恒友公司项目负责人不在现场、失联，现场管理混乱等原因仁和公司才要求恒友公司退场的事实。故恒友公司要求仁和公司支付经济损失的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。至于恒友公司认为陕西俊杰项目管理有限公司作出的鉴定意见书不应作为证据使用，其申请重新鉴定一审法院不予准许致使判决不当一节，一审法院并未将该鉴定意见书作为认定案件事实的证据使用。恒友公司申请重新鉴定，但并未提交证据证明鉴定过程以及鉴定结论存在当事人可申请重新鉴定的法定情形，一审法院未准许恒友公司提出的重新鉴定申请，并无不当。综上所述，恒友公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45460元，由西安恒友物资有限公司承担。本判决为终审判决。       审 判 长  王吉利   审 判 员  任    蕾   审 判 员  姬    钊      二Ｏ二Ｏ年十二月十四日     书 记 员 陈子俊          — 1 —