湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2148号上诉人（原审被告）：湖南省第一工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路**第**，统一社会信用代码9143020073285815X1。法定代表人：肖杰才，董事长。被上诉人（原审原告）：洪江区博大商砼建材有限公司，住所，住所地湖南省洪江区桂花园乡优胜村林家沙组div>法定代表人：杨松云，执行董事。委托诉讼代理人：高文静，女，1985年10月6日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人湖南省第一工程有限公司（以下简称湖南省一工公司）因与被上诉人洪江区博大商砼建材有限公司（以下简称洪江博大商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服洪江人民法院（2020）湘1291民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，经询问后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省一工公司上诉请求：1.撤销洪江人民法院（2020）湘1291民初84号民事判决，改判湖南省一工公司支付洪江博大商砼公司货款924523.5元；2.一、二审诉讼费由洪江博大商砼公司承担。事实与理由：2019年12月27日，当事人双方结算确认前期所欠款项合计924523.5元。该结算金额已充分考虑了洪江博大商砼公司的损失，在尚欠货款646647元的基础上，按洪江博大商砼公司的要求，计算了违约金等损失，一审判决再额外计算违约金明显不公。洪江博大商砼公司垄断了当地的混凝土供应市场，约定的违约责任极为苛刻，逾期一个月未付货款在合同单价基础上增加8元进行结算，还要按四倍银行同期贷款利率额外计算违约金，约定的违约金过高。此外，一审法院指定的举证期限至2020年4月28日，洪江博大商砼公司在第一次庭审时变更了诉讼请求，但在第二次庭审时允许洪江博大商砼公司临时变更诉讼请求，一审法院审理案件程序严重违法。洪江博大商砼公司辩称：2019年12月27日，当事人双方对账确认货款金额为924523.5元，未计算任何违约金。合同约定每立方米另加8元，是对按月结算的单价变更，不属违约金性质。中国人民银行公布的同期贷款基准利率为年利率4.75%，4倍年利率为19%，一审判决湖南省一工公司的违约责任符合法律规定和合同约定。洪江博大商砼公司向一审法院起诉请求：1.判令湖南省一工公司立即支付所欠货款924523.5元，并支付从2018年3月起按月息2分计算至货款全部付清时止的违约金（洪江博大商砼公司在一审庭审期间变更为“从2017年10月起按月息2分计算违约金至货款全部付清时止”）；2.诉讼费由湖南省一工公司承担。一审法院认定的事实：2015年8月13日，湖南省一工公司中标洪江区仁园小区工程，并为该工程的施工设立了湖南省第一工程有限公司洪江仁园小区项目经理部（以下简称项目经理部），杨文武为项目经理部经理。洪江博大商砼公司系生产、销售商品混凝土、小型预制件、砂石料开采的公司。2015年8月20日，卖方洪江博大商砼公司与买方项目经理部签订《混凝土销售协议》约定：洪江博大商砼公司为仁园小区项目提供混凝土，对不同标号的砼的单价进行了约定。结算方式及合同价款的支付：1、以买受方给出卖方签认的随车供砼单为准进行结算；2、本协议执行为现金结算，如采取每月结算一次，则在此合同价的基础上另加8元／立方米，超过一个月未及时付款时买受方应按所欠金额支付资金占用费，占用费按银行同期贷款利率的4倍计算，无论何种方式结算，在本工程末次浇筑前都需将所欠砼款付清；3、每次浇筑允许一次补方(单车方量不足10方)如有多次补方，则每车另计运输费，计算方法为10立方米减实际方量乘30元；4、本项目所需混凝土为四万立方。协议在“买受方的违约责任”部分有“如买方不能按时付款，则每月按银行同期贷款基准利率的4倍支付所欠砼款的违约金”的约定，在该部分无“加8元／立方米”的记载。2015年9月9日，湖南省一工公司作为承包人与作为发包人的怀化市洪大置业有限公司签订《仁园小区工程施工总承包合同》。2015年9月，洪江博大商砼公司开始按项目经理部要求供货，从2015年9月至2017年9月共计供货24624.5立方米，湖南省一工公司陆续支付货款共计8410000元，其中从2017年9月至今为止，湖南省一工公司仅于2018年2月支付货款100000元。因洪江博大商砼公司与项目经理部对于所欠货款金额未达成一致意见，双方工作人员于2019年12月27日进行了对账，形成了欠款核对说明，欠款核对说明有“经双方最终核对确认的数字为924523.5元”内容。湖南省一工公司的对账人员在该欠款核对说明上注明了“确实数量属实，我们记账只按合同单价计价，量中有未按及时付款另加每方8元，这个因未到点因不能计在内因此未计入，这应根据合同补入。另有超时等财务不知也未计入，也应根据合同补入。”杨文武在下方签署“经张正凡与小高在公司对账核实，数字属实。”一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。洪江博大商砼公司与项目经理部签订的《混凝土销售协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。因项目经理部系湖南省一工公司设立的无法人资格的临时机构，湖南省一工公司应对该项目经理部的对外行为承担法律责任。洪江博大商砼公司按要求提供混凝土，湖南省一工公司负有按时支付货款的义务。对于所欠货款的金额，湖南省一工公司对2019年12月27日的欠款核对说明无异议，但认为该欠款核对说明系对当事人双方的结算，即认为924523.5元既包括所欠货款也包括违约金；洪江博大商砼公司主张924523.5元并未包括违约金。依照双方“本协议执行为现金结算，如采取每月结算一次，则在此合同价的基础上另加8元／立方米……”的约定，可以确定双方约定的付款时间为供货当天付款或当月付款，选择不同的货款方式采用不同的单价，从欠款核对说明“确实数量属实，我们记账只按合同单价计价，量中有未按及时付款另加每方8元这个因未到点因不能计在内因此未计入，这应根据合同补入。另有超时等财务不知也未计入，也应根据合同补入”内容来看，该欠款核对说明仅是对所欠货款金额的核对，并非像湖南一工公司所说已经包括了违约金，即并未涉及逾期付款责任。综上，该院确定湖南一工公司拖欠的货款为924523.5元，对于洪江博大商砼公司要求湖南一工公司支付货款924523.5元的诉讼请求，该院予以支持。对于洪江博大商砼公司主张的违约金是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予以支持。故虽然本案欠款核对说明未涉及逾期付款违约金，洪江博大商砼公司主张逾期付款违约金合法有据。《混凝土销售协议》约定的付款时间为供货当天支付或者当月支付，另双方约定“无论何种方式结算，在本工程末次浇筑前都需将所欠砼款付清”，最后一次浇筑时间为2017年9月，即湖南省一工公司应在此之前付清所欠全部货款。2017年9月至今为止，湖南省一工公司仅于2018年2月支付货款100000元。至今为止，湖南省一工公司尚拖欠货款924523.5元，2017年9月底实际拖欠货款1024523.5元(924523.5元+100000元)。因此，湖南省一工公司未按双方约定的付款时间支付货款，已构成违约。双方在协议中约定“如买方不能按时付款，则每月按银行同期贷款基准利率的4倍支付所欠砼款的违约金”，该约定合法有效，洪江博大商砼公司主张从2017年10月开始计算违约金合理合法，中国人民银行确定的金融机构同期贷款基准利率为年利率4.75%，年利率的4倍为年利率19%(4.75%×4)，洪江博大商砼公司主张按月息2分计算违约金，该主张已经超出了双方在协议中约定的标准，对于洪江博大商砼公司主张中超过的部分，该院不予支持。因此，湖南省一工公司应支付从2017年10月至货款付清时止按年利率19%计算的违约金。对于以何金额为基数计算违约金的问题，湖南省一工公司于2018年2月支付货款100000元，因洪江博大商砼公司主张违约金，但未提供证据证明湖南省一工公司具体于2018年2月的哪一天支付的货款，该院确定2017年10月至2018年1月以1024523.5元为基数计算违约金，违约金计算为64886.49元(1024523.5元×19%÷12×4)；2018年2月至货款付清时止的违约金以2018年2月还款100000元后的金额即924523.5元为基数计算违约金。湖南省一工公司主张在合同单价基础上加8元／立方米与按同期银行贷款利率4倍计算均属于对于违约责任的约定，但从《混凝土销售协议》来看，“加8元／立方米”在“结算方式及合同价款支付”部分进行了约定，在“买受方的违约责任”部分未进行约定，即合同单价加8元／立方米仅是对于选择按月结算货款的单价的约定，而非对违约金的约定。另湖南省一工公司主张违约金过高，但未提供证据证实，应承担举证不利的后果。综上，湖南省一工公司应向洪江博大商砼公司支付2017年10月至2018年1月的违约金64886.49元，2018年2月起至货款付清时止的违约金以924523.5元为基数，按年利率19%计算。综上所述，湖南省一工公司应向洪江博大商砼公司支付所欠货款924523.5元，并支付2017年10月至2018年1月的违约金64886.49元，2018年2月起至货款付清时止的违约金以924523.5元为基数，按年利率19%计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下:一、湖南省一工公司于判决生效之日起二十日内支付所欠洪江博大商砼公司货款924523.5元及2017年10月至2018年1月的违约金64886.49元，2018年2月起至货款付清时止的违约金以924523.5元为基数，按年利率19%计算;二、驳回洪江博大商砼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13045.23元，由湖南省一工公司负担。二审期间，当事人双方未提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据查明的事实，《混凝土销售协议》结算方式及价款支付部分约定，以随车供砼单进行结算，如按月结算在合同约定的单价基础上另加8元每立方米。实际上该约定是交付货物时即支付货款的，按合同约定单价结算；如按月结算，每立方米混凝土单价提高8元。因此，当事人双方已根据结算付款期限不同约定了不同单价，即交货付款按合同载明的单价执行，按月结算在合同载明的单价加8元每立方米。洪江博大商砼公司最后一次供货时间为2017年9月，湖南省一工公司未在此之前付清，不具备即时给付货款的特征，以按月结算单价结算货款更为合理。湖南省一工公司提出加价8元每立方米属违约责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”本案中，当事人双方已约定逾期付款按银行同期贷款利率4倍计算违约金，一审判决按约定确定违约金计算方式并无不当。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起，违约金计算应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，故本院确定：自2017年10月1日至2018年1月31日，以货款1024523.5元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍计算违约金；自2018年2月1日至2019年8月19日，以货款924523.5元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍计算违约金；自2019年8月20日至货款付清之日止，以尚未支付的货款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算违约金。综上所述，湖南省一工公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持洪江人民法院（2020）湘1291民初84号民事判决第（二）项；二、变更洪江人民法院（2020）湘1291民初84号民事判决第（一）项为：湖南省第一工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付所欠洪江区博大商砼建材有限公司货款924523.5元并支付违约金（自2017年10月1日至2018年1月31日，以货款1024523.5元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍计算违约金；自2018年2月1日至2019年8月19日，以货款924523.5元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍计算违约金；自2019年8月20日至货款付清之日止，以尚未支付的货款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算违约金）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13045.23元，由洪江区博大商砼建材有限公司负担1000元，湖南省第一工程有限公司负担12045.23元；二审案件受理费13045.23元，由洪江区博大商砼建材有限公司负担1000元，湖南省第一工程有限公司负担12045.23元。本判决为终审判决。审判长  胡海雄审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二〇年十二月十日法官助理张朗书记员王**