贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1289号上诉人（原审被告）:汇川区兴顺购物店。住所地贵州省遵义市汇川区珠海路。经营者：王兴琼。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司。住所地贵州省遵义市习水县习酒镇。统一社会信用代码：91520300215032800P。法定代表人：钟方达，该公司董事长。委托诉讼代理人:唐彬彬，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人:李强，贵州宇辉律师事务所实习律师。上诉人汇川区兴顺购物店（以下简称兴顺购物店）因与被上诉人贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司（以下简称茅台习酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴顺购物店上诉请求:1.请求判决撤销遵义市中级人民法院（2020）黔03民初491号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实错误、证据不足、适用法律错误、遗漏案件当事人。第一，本案是商标权侵权纠纷，根据《商标法》第56条第3款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中上诉人不知道其销售的商品侵犯了他人的商标权，同时也向一审法院提供了证据证明销售的商品系从案外人遵义市福进门酒业有限公司购进，还向一审法院申请追加了该公司作为本案被告参加诉讼，但一审法院拒不采信，也不准许追加，导致一审判决认定事实不清。第二，《商标法》规定的销售商合法来源抗辩条款，是为了保护复杂社会交易下，无过错者的合法利益。本案中，上诉人已经向法院提交了供货商遵义市福进门酒业有限公司向上诉人提供的供货清单并加盖了该公司印章，上诉人已经履行了举证义务，证明了商品的合法来源。但一审法院既不采信该证据，同时也不同意追加供货商，在没有查清案件事实的基础上，作出的判决属证据不足。第三，一审判决认定上诉人侵犯被上诉人商标权的依据是被上诉人自己作出的鉴定证明，由于上诉人与被上诉人之间本就处于利益的相对方，被上诉人自己作出的鉴定证明本就不具有客观性，因此上诉人认为该证据不能作为定案的依据。第四，关于法院判决上诉人立即停止销售被上诉人第15563266号、第1518899号注册商标专用权的产品的问题，一审已经查明上诉人销售上述产品的时间为2018年9月，遵义市汇川区综合行政执法局已经对上诉人处以行政处罚，责令上诉人停止销售了上述商品，此后至今上诉人也一直未再销售。因此，上诉人认为假定上诉人的侵权行为成立，那么被上诉人起诉要求上诉人立即停止销售的诉请，因侵权事实已经停止，该项诉请应当予以驳回。第五，关于损失赔偿的问题。一审法院酌情确定为5万元没有法律依据。根据《商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，被上诉人没有举证证明其所受到的损失，但上诉人销售商品的种类、进货单价是查明的，根据上诉人进货单及市场上同类商品的市场销售价，能够确定上诉人所获取得利益。上诉人所获利益共计1604元。也就说根据法律规定，本案能够确认上诉人基于销售涉案商品所获取得利益，在此情况下，人民法院就应当按照法律规定确定赔偿数额，而不应酌情认定5万元的赔偿。综上，上诉人认为一审认定事实错误、证据不足、适用法律错误、遗漏案件当事人。茅台习酒公司二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人原审已提交的遵义市汇川区综合行政执法局行政处罚决定书及询问笔录，均能充分证明本案侵权责任的主体为被答辩人。虽然，被答辩人原审中提供了两份进货单，但记载的进货日期与其在遵义市综合行政执法局陈述的日期不一致，同时，其也没有举证证明向南部新区福进门酒类副食品批发部主张权利的事实。故原审在全面审查被答辩人提交的证据后作出不予追加南部新区福进门酒类副食品批发部作为当事人参加诉讼的决定，系认定事实清楚；二、原审在认定事实清楚的前提下，适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，适用法律正确。茅台习酒公司一审诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告系列商标专用权的产品；2.判令被告赔偿因侵权造成的经济损失及合理支出人民币80000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审审理查明:茅台习酒公司经国家工商行政管理总局商标局分别核准注册第15563266号“习”文字商标、第1518899号“習酒”（指定颜色）文字及图形商标等注册商标，核定使用商品为第33类“烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）等”。注册有效期限分别至2025年12月13日、2021年2月6日。2018年9月，遵义市汇川区综合行政执法局在兴顺购物店（门头显示为兴顺购物超市）店铺内查扣了金质习酒10瓶、银质习酒18瓶，并将其样品送鉴，茅台习酒公司经鉴定后出具鉴定证明表，鉴定结论为：上述产品不属于我公司生产包装出品。2018年12月15日，遵义市汇川区综合行政执法局作出（2018）遵汇综执四罚决字第28号行政处罚决定书，给予兴顺购物店没收10瓶金质习酒、18瓶银质习酒，没收违法所得166元，处罚款5640元的行政处罚。兴顺购物店已缴纳了上述罚没款项。另查明，在遵义市汇川区综合行政执法局对兴顺购物店作出行政处罚决定书的询问（调查）笔录中，在询问被控侵权产品分别是什么时间、从什么地方、什么人手中购进，购进价格和数量分别是多少，能否提供相关进货发票和凭据时，兴顺购物店陈述大概是2018年7月从福进门酒业副食经营部购进的，其通过现金交易方式购买的，相关发票和凭据要回去找后才知道，其每次都是通过电话下单，然后对方把货送到店里来，并提供送货单以结账，但因为是个人经营，就没有好好保存。兴顺购物店称已向遵义市汇川区综合行政执法局提供了相应票据，但是后来未得到任何答复，且兴顺购物店在此后亦未向南部新区福进门酒类副食品批发部主张过权利。庭审中，兴顺购物店提供了2018年2月9日、8月15日的送货单复印件两份，拟证明被控侵权产品系从南部新区福进门酒类副食品批发部处购进。一审法院认为，本案属侵害商标权纠纷。本案争议焦点为：一、兴顺购物店是否实施了侵犯茅台习酒公司注册商标专用权的行为；二、如果侵权成立，兴顺购物店应承担何种民事责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”规定，茅台习酒公司依法享有第15563266号“习”文字商标、第1518899号“習酒”（指定颜色）文字及图形商标等注册商标专用权，应受法律保护。兴顺购物店在其经营店铺内销售金质习酒、银质习酒，被遵义市汇川区综合行政执法局查扣并对其作出行政处罚，兴顺购物店亦缴纳了罚没款项，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”规定，经比对，被控侵权产品使用的“習酒”标识与原告享有注册商标专用权的标识相同，故一审法院认定兴顺购物店侵犯了原告享有的注册商标专用权。对兴顺购物店关于其被作出行政处罚后就再没有销售过金质、银质习酒，故不构成侵权，即使茅台习酒公司存在损失，亦应当由南部新区福进门酒类副食品批发部承担责任的辩解理由，一审法院认为，兴顺购物店未经商标注册人许可，销售金质、银质习酒，其侵权行为客观存在，故兴顺购物店现在是否仍在销售均不能免除其应承担的侵权责任，且兴顺购物店提供的进货单为复印件，两份进货单载明的进货日期亦与其在遵义市汇川区综合行政执法局陈述的日期不一致，其在此后亦未向南部新区福进门酒类副食品批发部主张过权利，结合本案实际，兴顺购物店提供的证据不足以证明其事实主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，兴顺购物店应承担举证不利的后果。一审法院对兴顺购物店的辩解理由，不予采信，对其申请追加南部新区福进门酒类副食品批发部作为当事人参加诉讼，亦不予准许。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”规定，对于茅台习酒公司要求兴顺购物店停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。关于损失数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素，酌情确定兴顺购物店向茅台习酒公司赔偿50000元（含制止侵权行为的合理开支）。综上，一审判决如下：一、被告汇川区兴顺购物店立即停止销售侵犯原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司第15563266号、第1518899号注册商标专用权的产品；二、被告汇川区兴顺购物店于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司50000元（含制止侵权行为的合理开支）；三、驳回原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费1800元，由被告汇川区兴顺购物店负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明案件事实与一审查明事实一致，另查明：《遵义市汇川区综合行政执法局行政处罚决定书》认定侵权产品价值为：“该批被查封的侵权白酒经营额总计为5640元，违法所得166元。”《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，兴顺购物店出售侵犯注册商标专用权商品的行为，业经遵义市汇川区综合行政执法局行政处罚，相关侵权事实足以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.兴顺购物店是否存在侵犯茅台习酒公司注册商标专用权的行为；2.如兴顺购物店应承担侵权责任，赔偿责任如何确定。关于焦点1，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第二款规定:“本条第一款所称不知道,是指实际不知道且不应当知道”。本院认为,在商标侵权成立的情况下,法律之所以规定销售者符合上述要件时免于承担赔偿责任,目的在于合理平衡善意销售者与商标权人的合法权益。但是,作为免除赔偿责任的受益者,销售者如果主张其不知道,有义务提供证据加以证明,即销售者承担其“不知道且不应当知道”的举证责任。本案中，兴顺购物店提交了其向遵义市福进门酒业有限公司的进货单复印件，能证明被诉侵权商品是自己合法取得并说明了提供者,但作为专业从事销售日常生活产品的零售店，理应审慎注意进货渠道并分辨货物真假，在案证据不足以证明其“不知道”,更不能证明其“不应当知道”销售的是侵权商品，不应免除赔偿责任。关于焦点2，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，《遵义市汇川区综合行政执法局行政处罚决定书》中对兴顺购物店违法所得认定为“该批被查封的侵权白酒经营额总计为5640元，违法所得166元。”同时，兴顺购物店系小型零售个体工商户，结合该店经营规模、已缴纳行政处罚罚款、销售侵犯注册商标专用权的商品数量，以及侵权行为的性质、期间、后果等因素，一审认定赔偿数额为5万元过高，本院酌情调整为20000元（含制止侵权行为的合理开支）。另，兴顺购物店上诉称被上诉人自己作出的鉴定证明不能作为定案的依据，但根据《遵义市汇川区综合行政执法局行政处罚决定书》载明事实，兴顺购物店“对该鉴定结果无异议，不申请复检”，其在诉讼中推翻行政处罚程序中的陈述，有违诚实信用原则，本院对其该项主张不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，但认定赔偿数额过高，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、维持（2020）黔03民初491号民事判决第一项；二、撤销（2020）黔03民初491号民事判决第三项;三、变更（2020）黔03民初491号民事判决第二项为：汇川区兴顺购物店于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司20000元（含制止侵权行为的合理开支）；四、驳回汇川区兴顺购物店的其余上诉请求；五、驳回贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费1800.00元，由汇川区兴顺购物店负担450.00元，由贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司负担1350.00元。二审案件受理费1800.00元，由汇川区兴顺购物店负担450.00元，由贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司负担1350.00元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月九日法官助理喻琪书记员程坤