广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5455号上诉人（原审原告）：谢涛，男，汉族，1980年3月8日出生，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：杨在坤，广东练达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市南威灯饰有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李玉琼，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙思晓，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市大光装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：姜安，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄静，广东翔宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周基玉，男，汉族，1967年9月11日出生，住址四川省富顺县。委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢进安，男，土家族，1973年8月13日出生，住贵州省思南县。委托诉讼代理：周庆，广东盛鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市南威灯网通灯饰有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李万广，该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙思晓，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人谢涛因与被上诉人中山市南威灯饰有限公司（以下简称南威公司）、深圳市大光装饰工程有限公司（以下简称大光公司）、周基玉、谢进安、中山市南威灯网通灯饰有限公司（以下简称南威灯网通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14022号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月11日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢涛上诉请求：撤销一审判决，改判南威公司、大光公司、周基玉、谢进安、南威灯网通公司赔偿谢涛损失755094.4元。事实与理由：1.根据《司法鉴定程序通则》相关规定，并没有要求受害者一定需要通知侵权人共同委托鉴定，而且谢涛妻子委托的广东法信司法鉴定所属于有鉴定资质和人民法院认可的鉴定机构，司法鉴定人员也具有鉴定执业资格。关于案涉鉴定意见书中提到的“交通事故责任认定书”属于笔误，广东法信司法鉴定所已出具补正书，故不存在一审认定的瑕疵。2.谢涛于2019年7月13日、同年8月12日前往门诊进行治疗，诊断证明书建议全休两周，注意陪护，而非一审认定的加强陪护。南威公司、南威灯网通公司共同答辩称，1.南威公司将案涉工种发包给大光公司，本身不存在过错，不应承担赔偿责任，一审认定由大光公司、周基玉、谢进安对谢涛的损失承担连带赔偿责任正确，应予维持。2.谢涛自行委托鉴定，鉴定意见书中存在瑕疵，谢涛于2019年1月17日中山市应急局古镇分局所作笔录可知，谢涛对应如流，思维清晰，记忆正确，与鉴定意见书中陈述严重不符。谢涛在委托鉴定后于2019年7月23日、2019年8月12日仍前往医院门诊治疗，故尚未达到合适的鉴定时机，在此情况下作出的鉴定意见不客观、不真实。大光公司辩称，1.谢涛受伤是一般意外事故，不属于安全生产事故，一审适用法律错误，大光公司仅应承担选任过失范围内的相应赔偿责任，是单方过错责任。2.谢涛一审提交的鉴定意见书违反法定程序，应属无效。（1）根据谢涛一审提交的出院记录反映，其最后一次出院时间为2019年5月23日，而其于2019年7月14日委托鉴定，不符合《法医临床检验规范》关于检验时机的规定；（2）谢涛伤残评定后仍在江门中心医院门诊治疗，最后一次医嘱建议其全休两个月，可见其治疗尚未终结，故鉴定意见应属无效；（3）鉴定意见与医院得出的“患者神志清、精神好”的结果相矛盾。周基玉辩称，一审认定周基玉承揽关系有误，周基玉不应承担连带责任。其他意见与大光公司答辩意见一致。谢进安辩称，谢进安与谢涛是工友关系，不应承担赔偿责任。谢涛向一审法院起诉请求：南威公司、大光公司、周基玉、谢进安、南威灯网通公司共同赔偿谢涛损失755094.4元。一审法院认定事实如下：2019年1月8日15时许，谢涛在中山市古镇镇星光联盟8楼进行墙体拆除工作，拆除横梁过程不慎被横梁撞到谢涛站的脚手架上，导致谢涛从脚手架上跌落，后脑受伤，受伤时谢涛有佩戴安全帽，但跌倒过程中滑落，谢涛受伤时没有系安全绳。谢涛受伤后，周基玉即赶往现场并将其送往中山市古镇人民医院接受治疗，在中山市古镇人民医院合计花费医疗费33638.9元。2019年1月10日谢涛被转送至江门中心医院继续治疗至2019年1月31日，合计住院21天，出院医嘱：1.出院带药，注意卧床休息，定期复查肝功能，不适随诊，3月后返院行颅骨修补术；2.住院期间留陪一人，出院后加强陪护，住院期间合计花费63434.5元。2019年4月25日至同年5月23日，合计28天，谢涛再次入江门市**医院进行治疗，江门市**医院出具的疾病诊断证明书载明：住院期间纤维蛋白原低下，需外购纤维蛋白原。期间留陪1人，建议全休1个月，住院期间合计花费治疗费164013.5元及购买人纤维蛋白原费用5340元。2019年6月24日、同年7月8日、同年7月23日、同年8月22日，谢涛自行前往江门市**医院进行门诊治疗，合计花费1543.7元，在上述门诊治疗后，江门市**医院出具疾病诊断证明书均载明：建议全休两周，注意陪护。上述住院及门诊治疗费合计262630.6（33638.9+63434.5+164013.5+1543.7）元。另，大光公司向谢涛垫付了124823.53元。2019年7月13日，王莲（谢涛的妻子）委托广东法信司法鉴定所对谢涛的精神状态、司法精神病因果关系进行司法鉴定，2019年8月5日，广东法信司法鉴定所出具粤法信司鉴（法精）字（2019）119号司法鉴定意见书，在该鉴定意见书中载有如下内容：委托人提供的身份证明、病历资料及道路交通事故认定书，经审查分析认为：鉴定材料能真实反映被鉴定人的损伤情况，材料内容符合客观规律、完整、充分，其形成过程合乎程序，鉴定用途合法，能够满足鉴定需要。鉴定意见：1.谢涛急性重型颅脑损伤与2019年1月8日工作劳动摔伤存在直接因果关系；2.谢涛目前患有脑外伤所致精神障碍（智能障碍轻度），目前主要表现为轻度智能减退，日常生活有关的活动能力极重度受限；3.谢涛的精神致残程度为七级伤残。由于谢涛索赔未果，遂向一审法院起诉，提出前述诉求，诉讼中，谢涛追加南威灯网通公司为本案被告，要求其对损失承担连带清偿责任。另查明：南威灯网通公司与大光公司于2019年1月12日签订工程合同书，合同约定由大光公司承接星光联盟8楼C10-15、C15-1、C16-19、1709-10卡的装修工程，大光公司在施工期间，必须严格按照安全作业标准施工，确保人员安全，安全问题由大光公司承担。2020年1月3日，大光公司出具情况说明，载明：大光公司于2019年1月3日承接了南威灯网通公司位于中山市古镇星光联盟8楼的拆运工程及室内装修工程，其中拆墙拆地工程款及垃圾运费合计115000元，南威灯网通公司已于2019年1月3日付清款项，2019年1月12日，大光公司与南威灯网通公司补签《工程合同书》。2019年1月8日，谢涛在拆墙过程中受伤并住院治疗，大光公司向谢涛家属支付了医疗费合计124823.53元，大光公司确认该款项中100000元是南威灯网通公司垫付，100000元归属于南威灯网通公司。另，大光公司经营范围包括“室内装饰工程施工；室外装饰工程施工；装饰工程的设计”。再查明：谢涛受伤当天，中山市应急管理局古镇分局即派执法人员于当天及次日对大光公司的经理夏细军、周基玉、谢进安、南威公司的主管徐威、案外人张代顺进行调查，并制作笔录。2019年1月17日，中山市应急管理局古镇分局派执行人员对谢涛进行询问调查并制作笔录。周基玉在上述笔录中称，其是大光公司的装修工人，负责搬运工作，薪酬按件数算，张代顺接了星光联盟8楼的拆墙工程项目，谢涛是案外人张代顺雇的。张代顺在笔录上称，周基玉接了一个拆墙打地板的工程，但由于其没空，就把谢进安介绍给周基玉并把谢进安的电话给周基玉让周基玉自行联系。谢进安在笔录上称，谢涛受伤时有佩戴安全帽，谢涛是其叫来工作的，他们是工友关系，谢进安的工资由周基玉支付，拆墙按方计算，8元/平方米，是张代顺打电话给谢进安称有墙拆，叫谢进安联系周基玉，之后谢进安就联系周基玉。谢涛在笔录上称，工作时有佩戴安全帽，但是没有戴稳固，所以跌落时安全帽就滑落出后脑，没有佩戴安全绳，拆墙工作是谢进安安排我工作的，也是谢进安发的工资，工资结算方式是按天结算，每天300元，张代顺承接工程，然后把拆墙的工作分包给谢进安。大光公司的经理夏细军在笔录称，星光联盟8楼的拆墙工程找周基玉承接，周基玉不是大光公司的工人，张代顺也不是大光公司的工人。一审法院依职权向中山市应急管理局古镇分局就本案的事故认定了解相关情况，中山市应急管理局古镇分局于2020年6月2日出具中山市古镇镇星光联盟8楼“1.14”事故的情况说明，认定中山市古镇镇星光联盟8楼“1.14”事故为一起生产经营单位在生产作业过程中发生的造成1名人员受伤的事故。诉讼中，大光公司认为谢涛单方委托进行鉴定，且广东法信司法鉴定所不在司法鉴定范围，结合谢涛2019年1月17日在中山市应急管理局古镇分局所作的笔录中可知谢涛对答如流、思维清晰，记忆准确，与2019年8月5日的广东法信司法鉴定所作出的鉴定报告中的陈述情况严重不符合，故要求重新鉴定，但谢涛不同意重新鉴定，经法庭询问，谢涛未能就司法鉴定意见书中所记载出现的交通事故责任认定书作出解释，经法院释明后，其亦未同意重新鉴定或提出重新鉴定。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于谢涛所主张的损失，一审法院认定如下：1.医疗费262630.6元，根据谢涛所提供的医疗费票据；2.蛋白粉费用5340元，根据谢涛所提供的发票；3.营养费500元，一审法院酌情；4.住院伙食补助费5100元，按每天100元，算51天；5.护理费7650元，按每天150元，算51天；6.谢涛主张出院后护理费21000元（150元/天×140天），根据谢涛所提供的医嘱，一审法院核算得出实际天数为139天，按每天120元，合计16680元；7.误工费。谢涛并未提供其收入证明，根据其受伤时所从事的行业为“建筑装饰和其他行业”的标准，而误工天数的计算，谢涛在第一次住院后医嘱注明“注意卧床休息”“出院后加强护理”，故应计算其出院后至第二次住院期间的误工天数为83天，结合医院的医嘱，谢涛的实际误工天数为220天，现谢涛主张误工天数为208天，是其自身权利处理，故一审法院认定其误工损失为36155.6元（62577元/年÷12个月÷30天×208天=36155.6元）。上述合计334056.2元。关于谢涛主张鉴定费、伤残赔偿费、被抚养人生活补助费及精神损害抚慰金。谢涛自行委托广东法信司法鉴定所对其受伤后的精神状态进行鉴定，该所亦作出谢涛精神致残程度为七级伤残的认定，但该司法鉴定意见书中记载谢涛委托时曾提交交通事故责任认定书，该文件与其受伤情况并无关联，谢涛亦未对此作合理解释，而且谢涛委托广东法信司法鉴定所作鉴定的时间为2019年7月13日，而谢涛于2019年7月23日、2019年8月12日亦前往门诊进行治疗，诊断证明书建议其全休两周，加强陪护，结合上述鉴定意见书中的瑕疵及考虑谢涛可能需要后续治疗的问题，一审法院对谢涛所提供的司法鉴定意见书不予采信。另，大光公司在诉讼中提出对谢涛的精神伤残等级请求重新鉴定，但谢涛不同意大光公司的申请，亦未提出重新鉴定的申请，经法院释明后亦未同意重新鉴定或提出重新鉴定的申请，谢涛应对此承担举证不能的法律后果，故谢涛所主张的鉴定费、伤残赔偿费、被抚养人生活补助费及精神损害抚慰金，一审法院不予支持。关于本案各主体之间的法律关系问题。谢涛主张涉案的拆墙工程由南威公司发包给大光公司承接，但根据南威灯网通公司与大光公司所签订的工程合同书反映，中山市古镇星光联盟8楼的装修工程是由南威灯网通公司发包给大光公司承接，而且在本案的事故发生后，南威灯网通公司亦委托大光公司向谢涛垫付了10万元，大光公司亦确认该事实并确认南威灯网通公司才是发包方，故一审法院认定涉案的拆墙工程的发包方是南威灯网通公司，承包方是大光公司。关于大光公司、周基玉、谢进安及谢涛之间的关系问题。根据中山市应急管理局古镇分局所制作的笔录反映，大光公司称其将拆墙工程发包给周基玉承接，谢进安、张代顺亦称张代顺介绍涉案的拆墙工程给谢进安，谢进安与周基玉联系承接涉案的拆墙工程，虽然周基玉在笔录称是张代顺承接拆墙工程，其只是介绍人，但大光公司、谢进安、张代顺的笔录均指向周基玉为拆墙工程的承包人，显然大光公司、谢进安、张代顺相互印证的陈述证明力比周基玉个人的陈述要强，故一审法院认定涉案的拆墙工程由大光公司发包给周基玉承接。关于周基玉、谢进安与谢涛之间是承揽还是雇佣的关系问题，一审法院认为，雇佣合同是以直接提供劳务为目的,承揽合同则以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场、提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的,可以认定为雇佣关系,反之,则应认定为承揽关系。在本案当中，周基玉与谢进安约定按8元/平方米进行结算，故谢进安是以交付工作成果取得工作报酬，而谢进安与谢涛约定按每天300元进行结算，谢涛是根据工作时间取得工作报酬，而且谢进安在笔录中亦确认其向谢涛支付工资，谢涛的工作亦是受谢进安所指示，故一审法院认定周基玉与谢进安是承揽关系，谢进安与谢涛是雇佣关系。关于责任承担的问题。中山市应急管理局古镇分局在其所提供的情况说明当中已经认定本次事故为安全生产事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。由于周基玉、谢进安均无资质，大光公司将涉案工程分包给周基玉存在选任的过错，而大光公司经营范围包括承接装饰装修工程，南威灯网通公司将装饰装修工程发包给大光公司在选任上并无过错，故大光公司、周基玉、谢进安应对谢涛的损失承担连带赔偿责任。关于赔偿损失数额的问题。虽然谢涛在工作当中有佩戴安全帽，但其跌倒过程中安全帽因为佩戴不规范而滑落，而且谢涛当时是在高处作业，但无佩戴安全绳，其未尽到安全谨慎的义务，故谢涛对此亦存在一定过错，应减轻大光公司、周基玉、谢进安赔偿责任，一审法院认定谢涛应对本次事故的损失承担20%的责任。另，谢涛主张大光公司在谢涛受伤后已经向谢涛支付了124823.53元，故在本案当中并未主张其受伤后至2019年1月31日期间的医疗费,但大光公司主张其中有100000元属于南威灯网通公司所支付的款项，南威灯网通公司对此亦予以确认，但上述款项由大光公司向谢涛所交付，谢涛亦未确认南威灯网通公司、大光公司的相关陈述，故上述款项应在谢涛本次损失中予以扣减，故大光公司、周基玉、谢进安应向谢涛连带赔偿142421.43(334056.2×80%-124823.53)元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条的《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百零四条的规定，判决如下：一、大光公司、周基玉、谢进安于判决发生法律效力之日起十日内向谢涛连带支付赔偿款142421.43元；二、驳回谢涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11350元，由谢涛负担8202元，由大光公司、周基玉、谢进安连带负担3148元（受理费谢涛已预交，不予退还，大光公司、周基玉、谢进安负担部分由其于履行上述还款义务时迳付谢涛）。二审期间，谢涛向本院提交了广东法信司法鉴定所司法鉴定意见补正书，载明《司法鉴定意见书》正文第5页“（一）文证审查：委托人提供的身份证明、病历资料及道路交通事故认定书，经审查分析认为…”因笔误补正为“（一）文证审查：委托人提供的身份证明及病历资料，经审查分析认为…”。南威公司及南威灯网通公司质证认为，上述证据不属于新证据，认可其形式上的真实性，不认可相关内容。大光公司质证认为，与南威公司意见一致。周基玉质证认为，与南威公司意见一致，不应采信该证据。谢进安质证认为，由法院依法核实。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为案涉伤残鉴定意见书应否予以采信。根据二审查明的事实反映，案涉鉴定意见书已经补正，可明确为笔误，对该鉴定意见书的内容及鉴定结论不具有实质影响。本案中，谢涛于2019年1月8日在施工过程中从高处跌落导致急性重型颅脑损伤、急性闭合性胸部损伤等，伤情较重，其自受伤之日至委托广东法信司法鉴定所鉴定之时仅相隔六个月，且在案涉鉴定意见作出之后，谢涛仍在医院进行复诊治疗，并遵医嘱休息，由此可以看出，谢涛的治疗尚未终结，其伤情未完全稳定，鉴定时机尚未达到，一审在对谢涛进行释明而谢涛明确不同意重新鉴定的情况下，不采信其提交的鉴定意见书并无不当。故本院对谢涛上诉主张伤残部分的损失（包括伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费）不予支持，其可待伤残等级重新确定后另行主张。综上所述，谢涛的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9927元，由谢涛负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十二月十四日书记员 禤婕蓉