江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申869号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏和亿昌环保工程科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路******。诉讼代表人：江苏和亿昌环保工程科技有限公司管理人。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯楠，江苏致邦律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新浦化学（泰兴）有限公司，住所，住所地江苏省泰兴市经济开发区疏港路**div>法定代表人：曾宪相，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季刚，北京大成(南通)律师事务所律师。再审申请人江苏和亿昌环保工程科技有限公司（以下简称和亿昌公司）因与被申请人新浦化学（泰兴）有限公司（以下简称新浦公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2018）苏12民终2304号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。和亿昌公司申请再审称：1.一、二审判决认定本案法律关系的性质错误，和亿昌公司和新浦公司之间应为建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。双方签订的《工程总承包合同》项下的标的物为3×220t/h循环流化床锅炉及相应土建工程，其价值较高，涉及规范较多，承建方需要有施工资质，且土建部分须经不动产登记，设备也需在有关部门登记，故该合同应属建设工程施工合同，应参照有关建设工程施工合同的法律法规及司法解释的规定进行审理。2.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。和亿昌公司交付给新浦公司的标的物合格，所有设备均可稳定运行。新浦公司于2014年9月1日在未调试的情况下擅自使用设备进行生产，应视为设备已经验收，新浦公司不应再以质量问题作为拒付价款的抗辩理由。案涉设备在2015年5月通过泰兴市环境保护局的竣工环保验收，故新浦公司的合同目的已经实现。案涉设备是对新浦公司2006年投产的设备进行技术改造，对工业水质、气、汽源参数等有严格要求，若出现设备故障，只有先确定故障发生的原因，才可以进行责任划分，目前新浦公司未举证设备故障的原因系由和亿昌公司造成，依据江苏省科技咨询中心出具的《技术鉴定报告》也不足以将设备产生的故障、原因及责任归咎于和亿昌公司。据此，本案应认定设备已符合付款条件，新浦公司应向和亿昌公司支付剩余价款。综上，请求依法再审本案。新浦公司提交意见认为：1.本案的法律关系性质属于承揽合同，一、二审判决适用法律正确。双方签订的《工程总承包合同》约定，由和亿昌公司承包新浦公司3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程，承包范围包括全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训等。合同目的是和亿昌公司根据新浦公司的要求完成锅炉烟气脱硫工作，而非主要从事建筑活动工作，故该合同更符合承揽合同的要件，本案应为承揽合同纠纷。和亿昌公司所称的土建工程实际是指脱硫塔的本体土建工作，该部分的建造价格仅为200余万元，而脱硫EPC工程的总造价为4238万元，由此可见，本案也是以承揽合同为主。2.和亿昌公司关于脱硫装置合格的说法不能成立，一、二审判决认定事实准确。根据《工程总承包合同》第四条的约定，装置验收合格必须是装置试运行连续三十日合格、统计期三个月性能指标达到性能表保证值。而案涉装置于2014年9月进行投料试车，新浦公司于11月24日即就试车存在问题发函给和亿昌公司要求整改，双方此后就装置存在问题亦多次通过函件、会议等方式进行沟通，因装置存在的“硫酸铵夹带”等多种问题未能整改，而未进入性能考核阶段。和亿昌公司称脱硫装置已于2014年验收合格，新浦公司擅自使用设备的说法没有依据。脱硫装置的喷淋层脱落、双方的往来函件以及江苏省科技咨询中心的《技术鉴定报告》等足以证明和亿昌公司所供装置存在质量问题。3.案涉装置建成后是否合格，在技术协议及付款方式条款中均有明确约定，即必须连续运行168小时，通过环保部门验收，还要具备其他技术指标，而2015年5月的环保竣工验收仅是环保部门对于案涉装置运行时废水和氨气等排放浓度的监测，并不能说明案涉装置符合上述要求。综上，请求驳回和亿昌公司的再审申请。本院认为，和亿昌公司的申请再审理由不能成立。首先，一、二审法院确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当。双方于2013年3月11日签订《工程总承包合同》，约定由和亿昌公司承包新浦公司3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程，承包范围包括脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训等，以及脱硫塔本体土建工作及工程所有的腐蚀防护、绝热工作，并特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，该工程是和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主，少部分土建为辅的工作，故其内在特征更符合承揽合同的法律要件。其次，一、二审法院未支持和亿昌公司要求新浦公司支付剩余价款的诉请，亦无不当。双方所签《工程总承包合同》第四条为质量标准条款，约定:工程质量标准，达到国家有关施工验收标准（合格）；物耗、能耗、产品质量达到合同约定要求；全套装置连续稳定运行时间不小于三个月，全年累计运行时间不小于8200小时。性能保证，装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月，若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改，进入第二次性能考核统计期（三个月），若还不能达到性能保证表中的保证值：1.第二次性能考核统计期内超耗的物耗、能耗费用，从合同款中扣除；2.发包方有权终止合同，余款不再支付；3.因装置排放不能达到保证值，电厂引起限产、停产、罚款等损失，由承包方承担。该合同约定工程采取固定总价，金额为3758万元。合同第三部分为专用条款，其中第24条为付款方式条款。第24.1条约定，合同签订后5个工作日内，和亿昌公司向新浦公司提供400万元银行履约保函，履约保函提供后14个工作日内新浦公司支付合同总价的20%。第24.2条为进度款支付条款，约定：初步设计完成,第一次设计联络会结束后发包方支付合同总价的10%；脱硫塔施工至10米处后14个工作日内发包方支付合同总价的15%；主要工艺设备到达施工现场，开箱检验合格后14个工作日内发包方支付合同总价的10%；设备到达施工现场，开箱检验合格后14个工作日内发包方支付合同总价的10%；装置建成调试合格（连续运行168小时）且通过环保部门验收（包括但不限于SO2排放浓度≤50mg/Nm3、NH3逃逸≤10mg/Nm3）后14个工作日内发包方支付合同总价的20%；通过性能考核后14个工作日内发包方支付合同总价的5%。第24.3条为质保金条款，约定：剩余10%价款作为总承包工程质量保证金，质保期为24个月，待质保期满（通过环保部门验收之日起算）无承包方原因引起的质量问题后，14个工作日内一次性付清。关于和亿昌公司提出的新浦公司已于2014年9月擅自使用案涉设备，故应视为设备已经验收，新浦公司应向其支付剩余价款（新浦公司已先后向和亿昌公司支付2727.4万元）的主张。本院认为，和亿昌公司的该项主张缺乏事实依据。双方确认案涉设备在2014年9月系进行投料试车，新浦公司在2014年11月24日即就试车中存在的问题发函给和亿昌公司要求整改，并称“脱硫系统处理能力达不到合同约定”。新浦公司其后数次就质量问题发函给和亿昌公司，和亿昌公司亦复函说明了原因和解决方案。和亿昌公司还于2016年1月26日向新浦公司发出“关于脱硫装置质量及工期问题的承诺函”，就脱硫装置及运行中存在的增压风机系统、脱硫塔顶硫酸铵夹带问题、现场腐蚀严重问题及施工工期严重滞后问题等作了整改期承诺。故在和亿昌公司没有证据证明其已经就试运行中存在的问题完成了整改，双方进行并通过了第二次性能考核的情况下，其主张新浦公司支付剩余价款的依据不足。关于和亿昌公司提出的案涉设备已经通过环保验收，故可证明新浦公司已将设备投入生产，新浦公司的合同目的已经实现，故应支付剩余价款的主张。本院认为，虽然泰兴市环境保护局于2015年5月25日对新浦公司2×220t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘项目运行过程中可能产生的废水、废气、噪声、固废及其他等通过竣工环保验收，且就上述设备在2016年1季度及11月、12月运行排放的烟气、烟尘等进行了监测并公布相关数据，但不能据此即认定双方约定的付款条件已经成就。从前述第24.2条的约定可见，和亿昌公司要求新浦公司支付剩余合同价款，须同时满足装置建成调试合格、通过环保验收和通过性能考核等三项条件。一审法院在审理过程中也根据新浦公司的申请，就案涉装置进行了质量鉴定。江苏省科技咨询中心于2017年10月11日出具《技术鉴定报告》，意见为：（一）新浦公司3×220t/h锅炉烟气脱硫工程竣工环境保护验收项目虽然达到了总包合同第24.2.1条规定的“且通过环保部门验收”的要求，但总包合同第24.2.1条同时规定达到“装置建成调试合格（连续运行168小时）”的要求，未有相关支持证据予以印证。此外，按照环保工程惯例，承包商装置验收合格后应移交发包方。而本项目资料中没有合同双方关于装置的移交记录，双方往来的函件也证明装置一直处于整改中。（二）该项目氨法脱硫塔结构和工艺控制技术路线（设计）缺陷等存在的缺陷问题造成了硫酸铵夹带排入大气环境（产生“飘雨”或“白雾”飘逸现象），致使氨回收率不能满足总包合同技术协议约定的技术标准限值要求的根本原因。江苏省科技咨询中心的鉴定程序合法，对和亿昌公司提出的质疑亦作了解答，故在和亿昌公司没有充分证据推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。从该鉴定意见可见，和亿昌公司所供设备确实存在未能达到合同约定的技术指标的问题，且和亿昌公司未能提供证据证明“装置建成调试合格（连续运行168小时）”以及“通过第二次性能考核”的付款条件已经成就，据此，和亿昌公司要求新浦公司支付剩余价款的依据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏和亿昌环保工程科技有限公司的再审申请。审 判 长  管 波审 判 员  许俊梅审 判 员  赵 畅法官助理  张 婧二〇二〇年十二月九日书 记 员  闻方惠