广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3506号上诉人（原审被告）：张磊，男，汉族，1979年9月21日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：彭新，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘定威，男，汉族，1982年7月14日出生，身份证住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：何劲，广东普罗米修律师事务所律师。原审第三人：深圳市替微合创科技开发有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区固戍二路新屋园新村鸿宇大厦**。法定代表人：施燕，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：梁建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人刘定威、原审第三人深圳市替微合创科技开发有限公司（以下简称替微公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张磊及其委托诉讼代理人彭新，被上诉人刘定威委托诉讼代理人何劲，原审第三人替微公司法定代表人施燕及其委托诉讼代理人梁建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张磊上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘定威的一审诉讼请求；二、判令刘定威负担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审事实查明不清。张磊是第三人替微公司的股东，但并没有实际控制该公司，该公司实际控制人是案外人许伟明。2014年1月2日，张磊与案外人许伟明签订《股权转让协议书》，明确约定张磊将其持有的替微公司51%的股权转让给许伟明（以刘定威的名义代持），许伟明负责替微公司的财务管理，负责为替微公司协调外部关系、整合资源，为公司快速发展提供基础支撑。股权转让后，许伟明持有替微公司51%的股权（刘定威代持），许伟明成为公司实际上的控制人。另外，张磊从替微公司领取的款项均用于了替微公司的各项支出，并且转款凭证和收据等财务资料也交给了许伟明及刘定威指定的财务人员孟晓珊做账。二、一审适用法律错误。张磊在一审中已提交工资发放银行转账流水、支付办公房屋租金凭证和购买办公用品凭证等证据。另外，还提交了深圳市中级人民法院（2018）粤03民终104号民事判决书，以证明张磊代发工资和代为支出的财务凭证由刘定威持有和保管。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在一审过程中，刘定威向一审法院提交了明显经过篡改的替微公司财务凭证，一审法院对此却没有做出认定。在张磊己举示有效证据的情况下，一审法院未予采纳，错误适用谁主张谁举证。庭审中，张磊补充事实和理由：一、一审法院未认真核查双方提交的证据，刘定威在一审提交的替微公司2014年4月至10月的工资表上记载的员工姓名与金额和张磊提交的其平安银行交易明细能够一一对应，并且从时间上看张磊转入备用金和发放工资给员工几乎是在同一时间，经过张磊统计直接从张磊的银行账户支付给员工的工资就达到了127万余元，还有一部分工资是现金方式发放，总金额是211万多元，张磊在一审也提供了工资单进行佐证，以上支出还不包括租金、日常报销、购买办公设备等其他项目支出，所以刘定威提交的证据与张磊提交的证据其实可以互相印证，张磊的确将185万元用于员工工资等支出。而刘定威在一审提交的替微公司的部分记账凭证试图证明员工工资是从公司账户支出，与张磊无关，但是刘定威提供的记账凭证上没有任何人的签字，记账凭证后也没有附上任何的支付凭证，说明该记账凭证是刘定威凭空伪造的。二、张磊与刘定威就替微公司的经营管理问题发生纠纷之后一直希望能够通过协商方式来处理股东之间的分歧，但是刘定威直接采取拿走替微公司公章、账簿和主要的机器设备等极端方式，导致替微公司无法正常经营下去，替微公司起诉刘定威要求返还公章、帐簿，张磊起诉要求解散替微公司并且申请法院对替微公司进行强制清算，都是希望在法律框架下解决股东之间的争议。张磊一审提交的深圳市中级人民法院（2018）粤03民终104号判决书已查明刘定威是代许伟明持有替微公司的股权，并且该股权转让之后替微公司的财务工作是由刘定威负责管理，刘定威又指派了孟晓珊作为唯一的财务人员管理替微公司的财务账册和作账的工作。从2014年1月到12月替微公司一直是通过张磊的账户来发放工资和支出其他费用，该情况刘定威是知晓的，所以其截止到2016年年初也从来没有提出过任何异议，之所以提起本案诉讼是因为股东之间就公司经营问题在2015年年底发生分歧和争议之后，刘定威故意找理由给张磊施加压力。被上诉人刘定威辩称：一、张磊已经违反了《公司法》的禁止性规定，公司法第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员不得挪用公司资金，也不得将公司资金存入其个人账户。”张磊作为替微公司的总经理及股东，其将公司的185万元款项转入其个人账户的行为不仅违反了公司法的强制性规定，也违反了勤勉尽职的义务。二、张磊陈述的关于许伟明是否实质控制替微公司的上诉主张不影响本案事实认定。股东勤勉尽职义务是公司法规定的义务内容，不因是否实际控制公司而发生性质改变。即使张磊未实际控制替微公司，也不能免除其法定义务。相反，从张磊挪用公司资金的时间来看，该时间为2014年1月到12月，该事实恰好可以证明许伟明并未实际控制替微公司。三、关于本案举证责任分配。反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据……不利后果。”本案中张磊主张挪用款项是许伟明指示的但是没有提交任何证据证明，其主张不能成立。四、张磊通过将替微公司对公账户款项挪用到其个人账户并用于处理公司事务的理由不符合常理。工资完全可以通过对公账户支付无需使用其个人账户支付，因此，在张磊既无法说明挪用公司款项到其个人账户行为的合理性，又不能说明该笔款项具体用处的情况下，张磊理应退还该笔款项。原审第三人替微公司诉称：一、本案一审认定张磊实际控制替微公司有误，因为替微公司实际由大股东许伟明及其股权代持人刘定威在控制和管理。张磊仅仅是替微公司的技术负责人，并非公司的实际控制人，也不是公司的高管。二、关于张磊将公司款项转入个人账户的行为，实际上是替微公司款项支出的一个管理方式和习惯，替微公司对此知情并同意，张磊的上述行为均是在替微公司同意的情况代为支付公司各项开支的职务行为。三、一审遗漏了替微公司在一审提交的证据及发表的质证意见。一审中张磊及替微公司都提交了关于公司代为支付款项的证据材料，且该证据直接有关的财务凭证掌握在刘定威处，应当由刘定威提交该证据，而一审错误适用举证责任。刘定威向一审法院起诉，请求判令：一、张磊向替微公司返还185万元；二、张磊负担本案诉讼费、保全费等刘定威为公司实现债权的所有支出。一审法院审理查明，替微公司成立于2011年6月23日。刘定威于2014年4月22日成为该公司股东，刘定威成为该公司股东之前的股东为张磊及案外人施燕，持股如下：张磊持股10%，施燕90%。目前该公司的登记股东为刘定威、张磊及案外人施燕，其中刘定威持股51.0044%，张磊持股4.8996%，施燕持股44.096%。张磊称刘定威名下的股权系代“许伟明”持有，该事实在（2018）粤03民终104号有详细记载。刘定威称2014年1月至2014年12月期间，张磊多次通过网银转账、支票提现的方式将替微公司对公帐户的资产转账到其个人账上，共计185万元。张磊称其行使的是职务行为，不存在刘定威主张的挪用公司款项的事宜，张磊将替微公司款项借用张磊名义正常用于公司开支使用。另查，替微公司作为原告曾将本案刘定威及案外人许伟明诉至福田区人民法院，案由是返还证照。福田区人民法院一审判决刘定威向替微公司归还公司公章、财务专用章、发票专用章、法定代表人印章及部分财务资料（2014年1月份、3月份、4月份的记账凭证及2014年4月22日之后形成的会计账簿及会计凭证），后刘定威不服该一审判决提出上诉。2018年6月12日深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终104号二审民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案案由为损害公司利益责任纠纷。张磊是替微公司的股东，在实际控制该公司过程中，将合计185万元的款项转至个人帐户，张磊有义务说明其行为符合法律及相关财会制度的规定。张磊称上述款项在实际股东许伟明的指示下且已实际用于公司开支，对此张磊应当承担举证责任，由于张磊未能提交有效证据证明其主张，因此一审法院对刘定威诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张磊于一审判决生效之日起五日内向替微公司返还185万元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10725元，由张磊负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2018年3月30日，本院作出（2017）粤03民终3670号民事判决，查明：2015年12月6日，替微公司召开临时股东会讨论公司解散事宜，张磊、施燕提议解散替微公司并进行清算，刘定威不同意解散。2016年3月28日、5月19日，施燕先后两次提议召开临时股东会，讨论“要求归还公司公章、财务章及会计账簿和原始凭证并恢复公司经营”及“解散替微公司”等事宜，刘定威称未收到召开股东会的通知，故未参加两次股东会。张磊、施燕提交的EMS快递单显示，刘定威于2016年3月12日、5月3日收到上述会议通知等。该判决认为，替微公司股东之间的人合性已经丧失，替微公司对于重大事项的决策已经陷入僵局，公司继续存续会给股东利益造成损害，判决解散替微公司。2018年6月12日，本院作出（2018）粤03民终104号民事判决，查明：刘定威确认其保留替微公司“2014年1月、3月、4月及6月-12月的记账凭证各一本，合计10个月的记账凭证共10本”；孟晓珊受刘定威委派于2014年至2015年间为替微公司处理纳税申报在内的部分财务事宜；替微公司未设立财务部门，财务工作由刘定威指定孟晓珊负责。该判决判令刘定威向替微公司返还公章、财务专用章、发票专用章、法定代表人印章及部分财务资料（具体包括：2014年1月份、3月份、4月份的记账凭证及2014年4月22日之后形成的会计账簿及会计凭证）。另查：2016年1月18日，刘定威向替威公司监事陈向兵邮寄《请求监事代表公司诉讼的函》，2016年2月22日，刘定威向执行董事施燕邮寄《请求董事代表公司诉讼的函》，该两份邮件均妥投。再查：根据张磊提交的平安银行账号转账流水显示，张磊曾用其个人银行账号向替微公司的员工发放过工资，该银行流水显示的转账时间、收款人、收款金额均与刘定威提交的替威公司工资表大致对应。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，刘定威作为持股51%的股东，其已向替威公司监事陈向兵邮寄《请求监事代表公司诉讼的函》，陈向兵未在法定期限内提起诉讼，刘定威有权以其名义提起诉讼。替微公司并未建立规范的财务制度，而是由刘定威指定人员处理财务工作。根据（2018）粤03民终104号民事判决，刘定威确实持有替微公司部分财务账册等。基于此，在未有相反证据的情况下，可以认定刘定威控制了替微公司的财务，替微公司账户长时间内，分多笔向张磊的账户转入款项，替微公司、刘定威是知情的，且根据现有证据，替微公司确实存在将自有款项打入张磊私人账户，再由张磊向替微公司发放工资的情形。在替微公司未提交相应原始财务账册的情况下，仅凭替微公司向张磊的账户转款的事实，刘定威主张张磊占有了替微公司的款项，证据不足。而且，替微公司已经解散，张磊是否占有替微公司的款项，可通过清算程序予以解决。综上所述，张磊的上诉请求成立，予以支持，原审事实查明不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初6183号民事判决；二、驳回被上诉人刘定威的诉讼请求。一审案件受理费10725元，由被上诉人刘定威负担；二审案件受理费10725元（已由上诉人张磊预交），由被上诉人刘定威负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十二月二日书记员 陈楠芳（兼）