河南省邓州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1381刑初1029号公诉机关邓州市人民检察院。被告人李宗伟，男，1966年1月18日出生于河南省邓州市，汉族，小学文化，务农，住邓州市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月23日被邓州市公安局刑事拘留，同年9月30日被监视居住；于2018年11月17日被邓州市公安局刑事拘留，同年12月19日被监视居住。辩护人郭建新，河南雷鸣律师事务所律师。邓州市人民检察院以邓检公诉刑诉（2019）454号起诉书指控被告人李宗伟犯非法经营罪，于2019年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员何俊卿、白冰出庭支持公诉，被告人李宗伟及其辩护人郭建新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邓州市人民检察院指控：2015年至2018年期间，被告人李宗伟无经营汽油的《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》资质，在邓州市穰东镇穰东街经营“穰东石油”加油站非法销售汽油。经北京拓盛电子科技有限公司鉴定，被告人李宗伟通过移动加油车销售汽油104903元。上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人李宗伟的行为已构成非法经营罪，提请依法判处。被告人李宗伟对起诉书指控的事实不持异议。其辩护人的辩护意见是，本案未达到提起公诉、进入审判阶段需要的“事实清楚、证据确实充分”的标准，本案被告人李宗伟经营主体认定错误，涉嫌非法经营的数额达不到立案标准，起诉书指控被告人李宗伟通过移动加油车销售汽油的金额为104903元，亦属事实不清、证据不足，鉴定程序不合法；“未取得经营许可”并非成立非法经营罪的判断标准；汽油不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的“其他限制买卖的物品”；被告人虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整范围，不构成刑事犯罪。根据疑罪从无、疑罪有利于被告人的原则，故本案指控被告人李宗伟犯非法经营罪的罪名不能成立。经审理查明：2015年至2018年期间，被告人李宗伟无经营汽油的《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》资质，在邓州市穰东镇穰东街经营“穰东石油”加油站非法销售汽油。经北京拓盛电子科技有限公司鉴定，被告人李宗伟通过移动加油车销售汽油104903元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、被告人李宗伟正侧面照、户籍信息、违法犯罪记录查询证明，证实被告人李宗伟的身份及无犯罪前科的事实。2、邓州市安全生产监督管理局证明、情况说明，证实被告人李宗伟经营的穰东石油加油站无危险化学品经营许可证，属无证经营的事实。3、邓州市商务局证明，证实被告人李宗伟经营的穰东石油加油站无成品油零售经营批准证书的事实。4、发票发售和发票退票信息明细查询，证实被告人李宗伟自2015年1月1日至2018年9月21日的纳税情况。5、邓州市公安局扣押物品清单，证实被告人李宗伟的移动加油车、油罐车被邓州市公安局依法扣押的情况。6、北京拓盛电子科技有限公司情况说明，证实2018年11月8日由邓州市公安局送检的两块加油机主板，主板上使用的税控模板是由该公司研发生产，且具有专门技术读取税控模板存储的数据的事实。7、情况说明，证实被告人李宗伟所有的加油车被扣押送检的过程。8、租用土地协议书、土地使用协议，证实被告人李宗伟为建加油站租赁土地的事实。9、危险化学品经营许可证、营业执照，证实南阳煜婕油业有限公司第一分公司的负责人系被告人李宗伟，该公司成立日期为2012年3月22日，危险化学品经营许可证有效期自2012年3月20日至2015年3月19日的事实。10、收条，证实王军峰收到被告人李宗伟赔偿款6万元，并表示以后加油站再发生任何问题与王军峰无关的事实。11、邓州市穰东镇村镇建设发展中心情况说明，证实现南邓路与工业路交叉口西北侧穰东石油加油站所占地块性质大部分属于公园绿地的事实。12、邓州市公安消防大队临时查封决定书，证实邓州市公安消防大队于2018年4月2日对南阳煜婕油业有限公司第一分公司的全部营业区域作出临时查封决定的事实。13、邓州市商务行政执法责令停业通知书、检查记录，证实邓州市商务局于2018年7月30日对邓州市穰东加油站作出责令停业通知的事实。14、证人郭某1的证言：2018年10月7日晚上10点多，郭某2来找我说晚上要用我的农用车把加油机转移走，让我过了12点和她一块去拉加油机。过了12点，郭某2喊我开车去穰东她加油站旁边的邻居家，到那里进院后看见加油机拆的七零八落在那放着，郭某2就组织我们几个把这些拆散的加油机部件装到我的车上，和我一起出穰东街，郭某2说去镇平贾宋她妹子家。见面后，她妹子就把我们领到她家在庄西头的老院子，让把加油机卸到那里，我们四个人一起把车上拉的加油机部件卸下来放在那了，放好后我拉着郭某2回夏集。当晚我看外壳应该有六台加油机的外壳，运费郭某2也没有给我，隔了一天，郭某2给我拿了两条帝豪烟，说随后再给我点钱，一直到现在也没有给我。15、证人郭某2的证言：加油站是李宗伟的，平时我没见有其他人在里面工作，加油站的移动加油机没见有人开过，平时就停在加油站后面，不知道加油车被开走一事，我没在加油站干活。16、证人李某1的证言：王军峰告路羲是为他表兄弟李宗伟加油站的事，加油站没有手续。加油站的位置以前是个大坑，盖加油站以前东边是个小游园，听说王军峰捐献了一些树，加油站老板对准村民签租地协议，听说给王军峰赔偿了6万元。17、证人杨某的证言：2018年9月19日晚上，公安局的人把李宗伟带走后，刚娃驾驶铲车把已经拆掉的四台加油机运到我家紧挨着南边的空房子，放了加油机后，郭某2把门上的钥匙拿走了，郭某2让我帮忙抬加油机。第二天，加油站被政府拆除了。大约10月7号晚上十一点多郭某2到我家敲门，我开门之后看到郭某2和另外三个人驾驶一辆农用车停在我家南边房子门前。郭某2让我帮忙把这四台加油机抬到农用车上，车朝南离开了。18、证人李某2的证言：李宗伟在穰东街开一个“穰东石油”的加油站，他领过35本定额发票，每本票的钱数是5000元，税交的越多，领的发票也越多。19、证人王某的证言：大约五年前，通过朋友介绍认识李宗伟，我不是卖给他油，我是给他拉油，挣个运费，当他快卖完汽油和柴油时，联系我让我给他送油。我通过油罐车给他送油，在送油前，李宗伟先通过银行给我转油钱。有时候一个月给他送一车油，有时候一个月给他送两车油，每车油15吨左右，价低时每车油价七万元左右，油价高的时候每车十二万左右。具体数目我没有算过，现在大约算一下有二百万左右。他曾经给我打过电话，让我帮他圆谎，不让我说我们之间的账务是油钱，说是借款，我当时就告诉他，这个谎圆不了。2018年我给他拉过八车油，2017年拉12车左右，2016年12车左右，2015年超过12车，2014年14车左右，2013年7、8车，每车油重15吨左右。这五年按照我刚才算的燃油车数是64车燃油，吨数大约有960吨左右，按照每吨6000元的价钱算油款是5760000元。具体数目我不清楚，反正李宗伟通过银行账户给我转的钱都是油款。中间让油罐车司机捎回去有四五次，每次三至五万不等，共计二十万左右的油款。2017年至2018年给李宗伟拉约20车燃油，不是每次都是满罐油，所以大约有200吨左右的燃油，价值120万左右。最开始我给他拉油时，是李宗伟联系好炼油厂让我去炼油厂给他拉油，就给我打个运费，后来为了省事，他就直接把购油款打我账户上由我代购油品，实际上我还是每吨挣个运费，一般一吨200元或者180元左右。20、证人郑某的证言：王某联系有运输石油的半挂车，如果有往下面加油站运输石油的话，王某就给我打电话，王某的油罐车只是赚取运费。我去邓州市穰东镇街西边“煜婕石油”送过油，老板姓李。我只管送油，油钱结算是王某和李老板的事。21、证人张某的证言：我认识李宗伟，他加油站用我们的车拉过油，不过都是直接和车老板王某联系的，我只负责把从山东拉回来的油拉到穰东按照王某的吩咐给他卸油，我把油过磅后卸到他加油站的地罐里，李宗伟把过磅单给我，我回去交给老板王某就行。我去送油时，看到有四台固定加油机，两台汽油、两台柴油。有一次还见到还有一辆流动加油车，工作人员就他两口俩。22、证人郭某3的证言：加油机就在我家里，郭某210月8号凌晨找了个车送到我村边的，现在加油机就在村里西头我们另一座房子里。23、证人刘某的证言：二〇一二年大概是二三月份，我为李宗伟办理过危险化学品经营许可证，但不是现在李宗伟经营的加油站的许可证，他提供过手续，办理的是无仓储经营甲醇、二甲醚，有效期是三年，经营范围是甲醇、二甲醚，只能在他注册的地址经营，不允许他经营汽油和柴油。24、证人孙某的证言：我经营春花加油站，旁边的加油站是2009年3月开的煜婕加油站，表面上是李宗伟和他老婆在经营，听好多人说路羲是背后的老板。2009年的时候建的，就简单搭了一个简易房就开始营业了，有四个加油机，应该是两个柴油机，两个汽油机，才开始叫煜婕加油站、顺达加油站、穰东石油，但是老板一直都没有变过，一直都是李宗伟经营。25、证人赵某的证言：王某经营一个中国石化加油站，还有一辆油罐车往下面送油，听他说过李宗伟，我没有见过，李宗伟和王某一起是做加油站生意的。26、被告人李宗伟的供述：二〇一二年四五月份，经营过程中，时断时续，开业不久就办理了营业执照，以前有危险化学品经营许可证，后来过期了，成品油经营许可证至今一直没办下来，现在就有一个营业执照。加油站开始卖油时交税，不卖油时不交税。只要一个月交一千元，就能领一本五千元定额发票，用时才去领。加油机是2012年开始经营加油站时在我加油站干活的人介绍购进的旧加油机，2018年9月13日被曝光后，我把四台加油机拆掉卖给收废品的了。油是路过我加油站油罐车销售给我的，没有具体定的购买点。2018年9月13日曝光我加油站正在销售的汽油是我去年购进的汽油，销售后剩余的一吨左右的汽油，购进价5100元左右一吨，销售汽油的价钱是5.35元一升。油是从南阳王某处进的，次数不固定，我和王某之间都是通过银行转账进行结算的，我拿着现金存到王某信用社卡号上，其他银行转的也有，都是我本人汇的。通过现金存款到王某信用社卡上面的钱有进油款，也有个人借王某的钱，剩余的钱都是油款。9月中旬时我把加油机拆卸了，加油站的棚也拆了一部分，隔了七八天时间，政府组织人把加油站全部拆除了。当时拆除加油站时，主板拆除后我放到加油站的楼梯道里了，现在也不清楚弄哪里了，加油机的壳子等东西在2018年9月20日前几天当废品卖掉了。当时天快黑了，在穰东加油站门口卖的，有两个收废品的男人从门口路过，我就把东西卖给他们了，一共卖了4个加油机，共计1700元。27、辨认照片，证实经辨认，穰东加油站的老板为被告人李宗伟的事实。以上证据，客观真实，来源合法，本院予以采信。本院认为，被告人李宗伟违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李宗伟犯非法经营罪的罪名成立，予以支持。被告人李宗伟的辩护人提出的被告人李宗伟的行为不构成非法经营罪的辩护意见，根据刑法关于非法经营罪构成要件之客观方面表现为违反国家规定，非法经营、扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中包含未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，而其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为中就包含有倒卖成品油的行为。为此证明我国对成品油销售适用许可经营制度。而被告人李宗伟在成品油销售过程中，未办理合法有效的成品油销售许可证。根据《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第十七条规定：“扩大成品油市场准入，取消时有成品批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障零售经营资格审批”。根据上述意见规定，虽然将成品油零售经营资格审批从部委下放至地市级人民政府，但仍应当依法审批。综上，被告人李宗伟在未经相关部门审批，亦未取得成品油销售许可的情况下，销售成品油的行为，已构成非法经营罪。故被告人李宗伟的辩护人提出的上述辩护理由不能成立，不予采纳。被告人李宗伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李宗伟犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一、四项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人李宗伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、邓州市公安局扣押的作案工具即移动加油车一辆、油罐车一辆由扣押机关即邓州市公安局依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 张 松审判员 李雪存审判员 武圣乾二〇二〇年十二月十日书记员 吴应应