湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9059号上诉人（原审原告）：广信科教集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区庙山经济开发区江夏大道**。法定代表人：赵作斌，董事长。委托诉讼代理人：熊潮廷，湖北百思得律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊华，湖北言和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北洽承建设集团有限公司（原名称湖北森泰建设集团有限公司），，住所地湖北省黄冈市黄州区八一路**法定代表人：陈术，董事长。委托诉讼代理人：詹翔，北京奥东（武汉）律师事务所律师。上诉人广信科教集团有限公司（以下简称广信公司）因与被上诉人湖北洽承建设集团有限公司（以下简称洽承公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0116民初8148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。广信公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判湖北森泰建设集团有限公司（以下简称森泰公司）支付广信公司工程维修费用253408元、违约金5000元；3.判令森泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认为渗水问题已过合同约定的三年免费保修期，而五年的防水工程免费保修期范围为卫生间防水工程，并非发生渗漏的四楼阳台区域，与原判经审理认定的事实自相矛盾，也有违双方合同约定和相关法律规定。1.双方合同中对防水做出了特别约定，即绝对防止酒店出现渗水，约定的期限为五年。2.原判做出“超出合同约定的三年工程免费保修期”的判定没有法律依据。原判认为，广信公司与森泰公司签订的合同合法有效，应作为规范双方权利义务的依据，则合同有约定依据合同约定，合同没有约定的依据法律规定，即合同约定优先适用的原则。如前所述，双方特别约定防水为五年保修期限，广信公司发生渗水的房间是与外阳台区紧密相连的总统套房和阳光房，特别是阳光房单独建设在外阳台上，原判认定该区域为三年工程免费保修期，没有法律依据。同时根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。二、原判认定双方协商维修事宜未果错误。广信公司因渗水问题在五年的防水保修期内，多次电话通知森泰公司履行保修义务，森泰公司不予回应，后广信公司以书面形式向森泰公司郑重发出通知，森泰公司收到通知并派人至现场察看后正式以书面形式回复广信公司，一是确认了合同所涉工程渗水，二是承诺了整改的期限，三是确认15日内提交维修方案。森泰公司的上述书面回复是基于其对防水保修的后续义务的再次确认。然森泰公司在此之后，既不提交维修方案，也不与广信公司协商维修事宜，合同所涉区域一直无法正常经营，广信公司不得己按照合同约定“聘请第三方进行维修和更换”，并按照合同约定条款依法提起诉讼追索维修费用、追究违约责任。三、案涉工程设计、施工方为森泰公司，在保修期内长期渗水是不争的事实，森泰公司违反合同约定的保修义务和后期的书面承诺也是事实，在诉讼前从未明确否认保修责任也是事实。广信公司按照合同约定聘请第三方维修是合同赋予的权利，原判以渗水问题的因果关系以及无法鉴定来判定森泰公司不承担合同责任，是对“当事人意思自治”和“契约自由”原则的否定。洽承公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广信公司向一审法院起诉请求：1.森泰公司支付广信公司工程维修费用253408元，支付违约金5000元；2.本案诉讼费由森泰公司承担。一审认定事实：2012年10月24日，广信公司（甲方）和森泰公司（乙方）签订《广信大酒店厨配、办公活动及其他配套区改造装饰工程合同》，约定森泰公司承包广信公司的广信大酒店厨配、办公活动及其他配套区改造装饰工程，第一条1.3.5施工范围：四楼总统套房阳台区施工，详见设计施工图，本区域施工范围内破坏的外墙面及阳台地面防水层的恢复施工由承包费负责。工程承包方式为承包范围内包工包料，本次由乙方组织施工并承担全部责任，工期：自签订合同之日起60日内完工，具备验收合格、交付甲方使用条件，本合同中约定的工期为自然日，包括法定节假日、公休日等假期在内。竣工应具备以下条件，条件全部具备，甲方签发“工程竣工确认书”，以此确认乙方合同工期的履约责任：A、按通施工图和本合同约定的施工范围内的全部工作内容完成；B……D、乙方向甲方依据本合同出具《工程质量保证书》；E、经甲方组织竣工验收通过后，向甲方指定的负责人注意交付工程项目，并签字确认交接，交付期为七天。合同包干价为1542000元。第十二条付款方式：……12.4余款5%作为质保金，项目自竣工验收合格之日起满2年，无质量问题且乙方售后服务良好的，甲方无息返还2%；自竣工验收合格之日起满3年，无质量问题且乙方售后服务良好的，甲方一次性无息付清余款。第十三条保修期：13.1本工程免费保修期为三年（含电气管线、给排水管道、设备安装就装修工程），卫生间防水工程免费保修期为五年，自甲方签发“工程竣工确认书”之日起算。本工程使用寿命为十年，自甲方签发“工程竣工确认书”之日起算，在使用寿命期限内免费保修期过后，乙方负责合同项目工程安全正常使用，因施工质量或乙方供应的材料质量原因导致甲方不能正常使用的，应承担免费维护、维修义务，并承担违约责任。13.2防水特别约定：乙方必须严格控制酒店防水施工的各个环节，切实采取防潮防湿工艺和措施，绝对避免出现渗漏；工程竣工验收之日起五年内出现发霉或渗漏现象，每出现一处发霉或渗漏，向甲方支付违约金5000元，并负责彻底修复和解决，因此造成甲方或第三方损失，则乙方需赔偿造成的一切经营损失和财产损失等全部损失。13.3免费保修期内工程出现的任何问题，或在使用寿命内因施工质量或乙方供应的材料质量原因导致甲方不能正常使用的，乙方应在接到甲方通知（包括电话、传真、电子邮件）后一日内提出书面解决方案，并于三日内或甲方通知所限定的期限内免费维修或解决。乙方在接到甲方通知后不提出书面解决方案，或提出解决方案但未能于三日内实施，或实施后仍未能解决出现的问题，甲方可聘请第三方进行维修或更换，所产生的费用由乙方承担，费用依据甲方与第三方结算的票据为准，并可直接从乙方质保金中双倍扣除，超出部分，由乙方予以补足。合同签订后，森泰公司进场施工。2013年8月9日，双方签署《广信大酒店厨配、办公活动及其他配套区改造装饰工程决算书》，决算金额总计1765486.62元。2013年8月21日，广信公司签署《工程验收单》，确认使用正常，监理公司意见为：“经过近四个月的整修，与酒店及集团多部门多次拉网式检查验收，现已按设计及合同施工完毕及达到装饰要求验收合格”。广信公司向森泰公司支付工程款后，尚余质保金88274元未付。2017年6月19日，广信公司向森泰公司发出《关于广信大酒店总统套房渗水维修联系函》称，自2015年起四楼总统套房阳台向室内渗水，室内大面积积水，造成地毯、实木家具、柜体等泡水，墙面发霉起皮，要求森泰公司尽快维修。6月21日，森泰公司回函称：“1.合同范围内其他项目，我司已按贵司要求（人为或不是人为问题）全部保修完成；2.余下总统套房阳台渗水，总统套房阳台渗水需大雨天查看，找出渗水源头，才能从根本解决问题。我司已决定待下大雨时，速派人查看渗水原因，拿出整改方案报贵司审核批准后，十五日内整改完毕（我司会主动与贵司联系）”。后因双方协商维修事宜未果，广信公司遂于2018年3月20日与武汉宜居创意建筑装饰工程有限公司（以下简称宜居公司）签订《总统套房改造施工合同》，由宜居公司承包广信国际大酒店四楼总统套房三间房维修工程。广信公司支付宜居公司工程款253408.24元。后因广信公司向森泰公司索要该维修工程款及违约金未果，遂诉至法院。一审诉讼中，广信公司于2018年12月15日申请对森泰公司施工的阳光房结构施工及阳台区域地面贴砖、阳台与外墙连接处贴石材墙裙的三处施工对原有防水系统的破坏程度及关联性进行鉴定。经双方摇号选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司湖北分公司为鉴定机构。2019年3月1日，该公司向一审法院发送《退卷函》称，经其现场检查，森泰公司完成阳光房结构及阳台区域地面贴砖、阳台与外墙连接处贴石材墙裙的三处施工后，广信公司发现与阳光房相邻的总统套房地面与墙脚有渗水并反映给施工单位，森泰公司之后有在阳光房外圈修建排水沟作为防水措施，但据广信公司反映未见成效。之后广信公司自行挖除阳光房和阳台地面进行修复，现已不渗水，至此，广信公司诉森泰公司的施工行为破坏屋面防水的现场证据已被破坏，鉴定机构无法现场复核森泰公司工程竣工后广信公司自行修复前这种状态的防水层是否完好，以现有技术能力无法准确对委托事项进行鉴定工作，故作退卷处理。2019年4月3日，广信公司提交《再次鉴定申请书》，申请法院再次委托鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司湖北分公司收到同一鉴定事项后于2019年5月6日再次退卷，终止本案委托。后委托广东保顺检测监督有限公司进行鉴定，该公司于2019年7月15日发函称案涉房屋现状受损情况已被修复，难以取证，不具备条件，难以对该房屋渗水原因进行鉴定，故作退卷处理。一审认为：广信公司与森泰公司签订的《广信大酒店厨配、办公活动及其他配套区改造装饰工程合同》合法有效，双方均应按约全面履行。双方争议焦点在于案涉工程渗水原因和相应责任承担问题。合同约定四楼总统套房阳台区域施工范围内破坏的外墙面及阳台地面防水层的恢复施工由承包方即森泰公司负责。卫生间防水工程免费保修期为甲方签发“工程竣工确认书”之日起五年内。2013年8月21日，经广信公司和监理公司确认使用正常、验收合格，签署了《工程验收单》，自此开始计算工程免费保修期和卫生间防水工程免费保修期。2017年6月19日广信公司发函提出四楼总统套房阳台向室内渗水问题，该渗水问题已过合同约定的三年工程免费保修期，而五年的防水工程免费保修期范围为卫生间防水工程，并非发生渗漏的四楼阳台区域。森泰公司回函称将于下雨天派人查看后提出整改方案，不应视为其对渗水原因和责任的自认，而应结合证据和合同约定认定。因广信公司在未经专业机构鉴定的情况下另行与案外人签订合同完成了维修，破坏了原有渗水现状，导致诉讼中鉴定机构无法就森泰公司施工行为与渗水问题之间的因果关系作出专业判断，进而明确修复责任的承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”之规定，因广信公司提交的证据不足以支持其诉讼请求，据此，依照上述法律规定，一审判决：驳回广信公司的诉讼请求。案件受理费5176元，减半收取2588元，由广信公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院另查明，2020年7月28日，湖北森泰建设集团有限公司经工商登记变更名称为湖北洽承建设集团有限公司。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该司法解释条文规定，广信公司要求洽承公司承担工程维修费用及违约金责任，应当举证证明该工程维修费用系因洽承公司施工的工程质量不合格发生。洽承公司关于维修的回函，系对广信公司发函进行回应与协商，其中内容并无对渗水原因和责任的自认，广信公司不能因此免除关于渗水原因的举证义务。广信公司与洽承公司合同中关于发霉或渗漏责任的约定，应当理解为限于洽承公司施工范围内。洽承公司提供的仅为装修改造、维修施工服务，房屋在其施工前后均已使用一定年限，总统套房渗水原因存在多种可能性，且洽承公司施工完毕后经监理公司验收合格，故渗水不能直接推定为洽承公司的施工责任。在广信公司已对渗水区域修复完毕、无法通过鉴定确定责任的情况下，广信公司应当承担举证不能的不利后果。因此，广信公司的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，广信公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5176元，由广信科教集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣二〇二〇年十二月九日书记员  肖 华