湖南省长沙市岳麓区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0104刑初421号公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。被告人洪秀俊，男，1985年1月6日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体户经商，户籍所在地浙江省临海市，现住长沙市岳麓区。2004年因犯强奸罪被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2019年9月24日被传唤到案，次日被长沙市公安局高新分局刑事拘留，2019年11月1日被执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人陆玉凤，湖南轩辕律师事务所律师。被告人陈君志，男，1969年9月9日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无职业，住福建省云霄县。因本案于2019年9月24日被传唤到案，次日被长沙市公安局高新分局刑事拘留，2019年11月1日被执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人王忠友，湖南弘楚律师事务所律师。被告人郑武清，男，1987年6月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无职业，住福建省云霄县。因本案于2019年9月24日被传唤到案，次日被长沙市公安局高新分局刑事拘留，2019年11月1日被执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。指定辩护人宁芳媚，湖南高新律师事务所律师。被告人朱冠兰，男，1988年6月6日出生于湖北省咸丰县，苗族，初中文化，无职业，住湖北省咸丰县。2012年因驾驶未年检车辆被行政罚款200元。因本案于2019年9月24日被传唤到案，次日被长沙市公安局高新分局刑事拘留，2019年11月1日被执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人童静，湖南湘旭律师事务所律师。长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑诉〔2020〕365号起诉书指控被告人洪秀俊、陈君志、郑武清、朱冠兰犯非法经营罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。在审理过程中，长沙市岳麓区人民检察院于2020年8月19日建议本案延期审理，本院同日决定本案延期审理；该院于2020年9月18日向本院建议本案恢复法庭审理，本院于同日决定本案恢复法庭审理。本院依法组成合议庭适用普通程序公开审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员谭小丹出庭支持公诉，被告人洪秀俊及其辩护人陆玉凤，被告人陈君志及其辩护人王忠友，被告人郑武清及其辩护人宁芳媚，被告人朱冠兰及其辩护人童静到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:2018年4月以来，被告人洪秀俊以杨某的名义办理了“鸿扬烟酒经营部”的营业执照及烟草专卖零售许可证，经营包括假冒伪劣卷烟在内的香烟，并在位于长沙市岳麓区××期××栋的“鸿扬烟酒经营部”店内设置暗格存放假冒伪劣卷烟。2019年9月20日左右，被告人洪秀俊与福建上线（身份不明）联系，商定以80元／条的价格购进1500条假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）卷烟，并与朱某（另案处理）商定以92元／条的价格出售给朱某750条。2019年9月23日凌晨，被告人郑武清和陈君志明知他人销售假烟的情况下，仍驾驶一辆黑色大众轿车，由被告人朱冠兰驾驶装有假冒伪劣卷烟的白色东风ＳＵＶ汽车跟随其后，从福建省泉州市的云霄县出发至长沙。运输途中，被告人朱冠兰打开所运输货品的包装看了一下便怀疑是假烟。2019年9月23日下午14时许，被告人洪秀俊安排马某（另案处理）从被告人朱冠兰处将装有假冒伪劣卷烟白色东风ＳＵＶ汽车开走并卸货。湖南省浏阳市烟草专卖局执法人员在长沙市岳麓区××镇××路××路交汇处将正在进行假冒伪劣卷烟交界的被告人洪秀俊与朱某、马某、王某等人抓获，同时在黄花塘收费站附近抓获被告人陈君志、郑武清、朱冠兰。执法人员在朱某的白的奥迪车上查货假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）香烟500条；在马某接手被告人朱冠兰开来的白色东风ＳＵＶ车上查货假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）50条、假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）1000条；在被告人洪秀俊的黑色路虎车上查获扣押用于购买假冒卷烟的货款120000元。随后，执法人员在位于长沙市岳麓区××期××栋被告人洪秀俊经营的“鸿扬烟酒经营部”，从卧室暗格内查获假冒伪劣中华香烟（硬）6条、假冒伪劣中华（软）香烟60条、假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）香烟78条、假冒伪劣和天下香烟253条。被告人洪秀俊、郑武清、朱冠兰能如实供述自己的主要犯罪事实。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，所扣押的卷烟均为假冒伪劣卷烟，经市场价格认定：朱某的白色奥迪车上的500条假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）价值125000元；白色东风ＳＵＶ车上的50条假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）、假冒伪劣1000条芙蓉王（黄色硬盒）价值259500元；“鸿扬烟酒经营部”查获的6条假冒伪劣中华（硬）、60条假冒伪劣中华（软）、78条假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）、253条假冒伪劣劣和天下卷烟价值共计317200元.综上，被告人洪秀俊非法经营假烟的价值金额455200元，被告人陈君志、郑武清、朱冠兰参与经营的货值金额129500元。公诉机关就起诉指控的事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人洪秀俊、陈君志、郑武清、朱冠兰以营利为目的，违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证，销售假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序。其中被告人洪秀俊系情节特别严重，四被告行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈君志、郑武清、朱冠兰系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。其中被告人陈君志、郑武清系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定；被告人朱冠兰系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定。被告人陈君志、郑武清、朱冠兰均系坦白、认罪认罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，建议判处被告人陈君志一年十个月以下有期徒刑，并处罚金的刑罚；判处被告人郑武清二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚；判处被告人朱冠兰一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。提请本院依法判处。被告人洪秀俊辩称：其和杨某一开始是合作关系，因为其个人的健康原因无法办理证照，所以以杨某的名义办理的烟草专卖零售许可证，其不是非法经营；对在其店里查获的假和天下香烟的数量有异议，其记得没有这么多；这些假和天下香烟根本就是卖不出去的，做的太假了，对鉴定价格有异议。被告人陈君志、郑武清、朱冠兰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人洪秀俊的辩护人提出的辩护意见是：1.洪秀俊实际经营的鸿扬烟酒经营部以杨某的名义办理了烟草经营许可证，洪秀俊和杨某一开始是合作关系，并不是存在非法目的或者非法手段来套取烟草专营许可证，仅仅因为其患有脂肪肝，不能办理烟草经营许可证，故不应当认定非法经营罪，应当认定为销售假冒伪劣产品罪；2.公诉机关指控洪秀俊非法经营数额的认定存疑，从鸿扬烟酒经营部现场缴获烟草的时候，没有证据能证明当场进行了封存；关于鉴定检验报告中，抽检数量不能达到规定的标准，程序违反相关规定，作出的相关鉴定结论不应当予以认可，扣押的253条假冒伪劣和天下香烟中还有部分真烟；3.洪秀俊具有立功情节，洪秀俊协助了执法人员抓获了本案其他犯罪人员，应当认定为立功；4.洪秀俊系坦白，可以从轻处罚。为支持上述辩护意见，辩护人向法庭提交了商铺租赁合同、租金支付凭证、销售和天下香烟的收款收据等证据。被告人陈君志的辩护人提出的辩护意见是：陈君志系初犯、偶犯，庭前签署了认罪认罚具结书，在庭审过程中能积极认罪悔罪；陈君志家庭条件困难，其母亲患有严重疾病，还有两个儿女需要抚养。请求法庭对其从轻处罚。被告人郑武清的辩护人提出的辩护意见是：郑武清的行为应当定性为销售假冒伪劣产品罪；郑武清属于从犯，在本案中完成的工作仅仅是协助上线完成烟草的运送；郑武清在归案后如实供述自己犯罪事实，并且签署了认罪认罚具结书，依法可以对其从宽处理。被告人郑武清系初犯，依法可以酌情从轻处罚。被告人朱冠兰的辩护人提出的辩护意见是：朱冠兰系从犯、坦白、认罪认罚。朱冠兰在福建做水果运输，跑长途报酬为600-800元一趟，这次是受雇佣驾驶车辆送到长沙，对于生产、销售等完全不知情。请求对其从轻处罚。经审理查明：2018年4月以来，被告人洪秀俊以杨某的名义办理了“长沙市岳麓区鸿扬烟酒经营部”的营业执照及烟草专卖零售许可证，经营包括假冒伪劣卷烟在内的香烟，并在位于长沙市岳麓区××期××栋的“鸿扬烟酒经营部”店内设置暗格存放假冒伪劣卷烟。2019年9月20日左右，被告人洪秀俊与福建上线（身份不明）联系，商定以80元／条的价格购进1500条假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）卷烟，并与朱某（另案处理）商定以92元／条的价格出售给朱某750条。2019年9月23日凌晨，被告人郑武清和陈君志明知他人销售假烟的情况下，仍驾驶一辆黑色大众轿车，由被告人朱冠兰驾驶装有假冒伪劣卷烟的白色东风ＳＵＶ汽车跟随其后，从福建省泉州市的云霄县出发至长沙。运输途中，被告人朱冠兰打开所运输货品的包装看了一下便怀疑是假烟。2019年9月23日下午14时许，被告人洪秀俊安排马某（另案处理）从被告人朱冠兰处将装有假冒伪劣卷烟白色东风ＳＵＶ汽车开走并卸货。湖南省浏阳市烟草专卖局执法人员在长沙市岳麓区××镇××路××路交汇处将正在进行假冒伪劣卷烟交界的被告人洪秀俊与朱某、马某、王某等人抓获，同时在黄花塘收费站附近抓获被告人陈君志、郑武清、朱冠兰。执法人员在朱某的白的奥迪车上查货假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）香烟500条；在马某接手被告人朱冠兰开来的白色东风ＳＵＶ车上查货假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）50条、假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）1000条；在被告人洪秀俊的黑色路虎车上查获扣押用于购买假冒卷烟的货款120000元。随后，执法人员在位于长沙市岳麓区××期××栋被告人洪秀俊经营的“鸿扬烟酒经营部”，从卧室暗格内查获假冒伪劣中华香烟（硬）6条、假冒伪劣中华（软）香烟60条、假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）香烟78条、假冒伪劣和天下香烟253条。2019年9月24日，湖南省浏阳市烟草专卖局将被告人洪秀俊、郑武清、陈君志、朱冠兰等人移送公安机关处理。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，所扣押的卷烟均为假冒伪劣卷烟，经市场价格认定：从白色东风SUV车上查获的50条假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）价值9500元；从“长沙市岳麓区鸿扬烟酒经营部”查获的6条假冒伪劣中华（硬）价值2700元、60条假冒伪劣中华（软）价值42000元、78条假冒伪劣芙蓉王（黄色硬盒）价值19500元、253条假冒伪劣劣和天下卷烟价值253000元，以上共计317200元。综上，被告人洪秀俊非法经营假烟的价值金额437200元，被告人陈君志、郑武清、朱冠兰参与经营的货值金额129500元。上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实,本院予以确认:1.扣押决定书、扣押物品文件清单、现金存款凭证、手机外观照片三张、委托保管函证明：侦查机关扣押涉案的卷烟、手机、现金的情况，并将查扣的五个品种1947条卷烟委托浏阳市烟草专卖局保管。2.行政执法人员提取朱冠兰所驾驶车内卷烟照片一张、提取朱冠兰驾驶车辆照片一张、提取闽Ｅ22Ｊ**照片一张、提取洪秀俊指认渝ＤＪ××**车辆照片一张、提取洪秀俊指认白色车辆尾箱内卷烟照片一张、提取王某指认白色车辆尾箱内卷烟照片一张、提取王某指认拍照浙ＪＨ××**白色奥迪车照片一张、提取马某指认渝ＤＪ××**车辆照片一张、提取马某指认白色车辆尾箱中卷烟照片一张、提取朱某指认白色车辆尾箱中卷烟照片一张、提取朱某指认拍照浙ＪＨ××**白色奥迪车照片一张、提取朱某拍照浙ＪＨ××**奥迪车行驶证复印件一份、提取朱冠兰身份证复印件、驾驶证复印件证明：行政执法中扣押的涉案卷烟情况，与公安机关扣押物品一致。3.行政执法人员提取鸿扬烟酒行营业执照复印件一份、烟草专卖零售许可证复印件一份、鸿扬烟酒店照片两张、鸿扬烟酒行卷烟照片一张证明：长沙市岳麓区鸿扬烟酒经营部的营业执照、烟草专卖零售许可证上登记的经营者（负责人）是杨某。4.陈君志的部分微信截图及提取笔录证明：在被抓获前，被告人陈君志与他人有非法经营烟草的行为。5.郑武清的手机短信截图及提取笔录证明：郑武清2019年9月22日下午8：39发送给陈君志187××××****手机一条信息：“158××××****报小的30个”。6.户籍证明、刑事判决书、公安机关行政处罚决定书证明：洪秀俊、陈君志、郑武清、朱冠兰，犯罪时均已达到了刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人；2004年被告人洪秀俊因犯强奸罪被判处有期徒刑一年六个月；2012年被告人朱冠兰因驾驶未年检车辆被行政罚款200元。7.案件移送函、案件移送回执、接报案登记表、浏阳市烟草专卖局案件调查报告、协助调查函、申请、浏阳市烟草专卖局立案报告表、举报登记表、先行登记保存证据通知书、送达回证、案件移送告知书证明：浏阳市烟草专卖局查处此案的来源及行政执法过程，后将本案移送长沙市公安局高新分局雷锋派出所。8.公安机关出具的《到案经过》、立案决定书证明：2019年9月24日16时30分许，湖南省浏阳市烟草专卖局将被告人洪秀俊、郑武清、杨某、陈君志到长沙市公安局高新分局雷锋派出所接受调查。9.证人马某的证言证明：2019年9月23日下午，洪秀俊安排其去雷锋镇黄花塘收费站高速路口的红绿灯附近接车，并给了其一个老式的诺基亚直板手机与对方联系，其将接到的一台白色小ＳＵＶ开到了洪秀俊指定的卸货位置，到了之后洪秀俊就开着他的路虎车和一台白色的奥迪Ｑ5越野车过来了，洪秀俊和奥迪车上下来的两名男子从其开的白色东风车上搬了10来箱假烟放到奥迪车尾箱，当时白色东风车上还有10来箱假烟，在对方男子把烟搬到奥迪车上的时候，烟草局的工作人员就把他们总共4个人都抓住了。10.证人杨某的证言证明：2019年9月23日晚上9点左右，其去了长沙市岳麓区阳明山庄洪秀俊经营的鸿扬烟酒经营部，之后没过多久，烟草局和公安的工作人员就来了，执法人员表示这个店子有销售假烟的嫌疑，于是对店子进行全面搜查，在搜查的过程中，执法人员发现，在店子进门靠左边的一个小房间的柜子暗格里面，有6至7箱左右的香烟（其只记得和天下香烟5箱，中华香烟一箱，黄色硬壳芙蓉王的香烟一箱多一点）搜出来之后，执法工作人员，当着其的面对店子里面被查获的香烟进行现场清点，发现和天下假烟有253条，中华假烟60条，黄色硬壳芙蓉王假烟有70多条。这个店子是洪秀俊委托其用其的名义办理了营业执照和烟草证，实际经营者是洪秀俊，这个店其一分钱没有投资。洪秀俊设暗门的目的是逃避打击处理，在外面收到的香烟不是烟草证上许可的编号是不允许在店里出售的。11.证人王某的证言证明：2019年9月23日14时许，其在长沙市岳麓区××小区茗仁烟酒店，其姐夫朱某给其打电话，让其帮他去搬几箱烟，其知道这些烟是假烟，其就开车到了其姐夫开设的湘鑫烟酒店里，然后开朱某的白色奥迪越野车到岳麓区雷锋镇那边，到了那里以后，朱某就说对方过来了，其就过去搬烟，对方开一辆白色的越野车，其搬了10件以后，就被烟草局的抓住了。半个月以前，朱某就和其说过，他会搞一些假烟过来卖。12.证人朱某的证言证明：其在长沙岳麓区开设了湘鑫烟酒店，2019年9月23日，洪秀俊打电话给其，说有几件货到了看其要不要，他告诉其是广版的硬盒芙蓉王（就是假烟），其说要15件，洪秀俊告诉其92元一条，还说先给其垫付货款，让其到黄花塘收费站那边跟他汇合。其随后就打电话给其小舅子王某，王某也同意购买假烟，其就开了其的白色奥迪越野车和王某一起到了黄花塘收费站。过来了没多久，洪秀俊就开一辆黑色的路虎过来了，再过了一会，过来了一辆白色的东风ＳＵＶ，洪秀俊就帮忙从那台东风ＳＵＶ上搬烟，其和其小舅子也一起搬烟，因为其的车子上装不下15件烟，其就说先拿10件算了。其正准备走的时候，烟草局的工作人员就把其、王某、洪秀俊和东风车的驾驶员抓住了，然后他们还抓了3个送烟到交易地方的人，工作人员当场拆开2辆车的香烟外包装盒，进行指认现场。其对于香烟的质量鉴定是假冒伪劣卷烟，没有异议。其原来没有在洪秀俊那里购买假烟。其购买10件货要付给洪秀俊46000元钱。13.被告人洪秀俊的供述与辩解证明：其从2018年5月份开始经营长沙市岳麓区的“鸿扬烟酒经营部”，到了2019年的清明节前后，其觉得门店生意不好，赚得太少，于是就想着卖假烟多赚些钱。因为假烟的进货成本只有真烟的三分之一左右，但其卖出去的价格是按照真烟的标准，所以卖假烟的利润比卖真烟高得多。当时正好有卖假烟的推销员到其门面上面说有假烟的进货渠道，于是其就心动了，那个推销员就拿了其的一张名片走了。其不认识对方，也没有他的联系方式。后来有陌生电话主动跟其联系，其在电话里告知对方其需要的假烟品牌和数量，其第一次进假烟是在长沙市岳麓区××附近接的货，时间大约是2019年清明节之后，其要了2万多元的假烟，按照市场价可以买到7、8万元，但其卖的假烟比真烟市场价稍微低一点，2万多元的假烟大约卖的6万多元。从那次以后，每次都是不同的电话号码跟其联系问其要不要假烟，其如果需要的话就会告知对方其需要的假烟的品牌和数量，然后再跟对方约定接货的地点。大约是9月10日的时候，一个陌生电话给其的白色手机打电话，问其要不要货，其开始说不要，因为家里还有，对方说如果现在不要，下半年就不好弄了，于是其答应了要他的货。他在电话里告知其还剩30箱共计1500条黄芙蓉王，如果其要的话就都拿了，其就同意了。因为以前都是按每箱（50条）4000元的价格进货，所以这一次也不存在谈价格，30箱假芙蓉王（黄）的进货价就是12万元整。9月22日，对方打其白色手机，告知其准备出发了，要其把钱准备好了，于是其向几个朋友共借了10万元，加上其店里有2万元现金，共凑齐了12万元现金，随时准备听对方的接货通知。9月23日中午，对方打电话到其白色手机上，要其将自己的诺基亚手机开机，因为接货时送货者是联系其这台诺基亚手机的。9月23日下午16时许，其和马某、王某、朱某一起到长沙市高新区××街道黄花塘收费站附近的地方去接收假烟时，被烟草局的工作人员当场抓获，他们还同时将送假烟的人抓获。后来在其经营的“鸿扬烟酒经营部”将杨某查获。其一共有4台手机，其中白色手机和诺基亚手机是专门用于购买假烟的，一般情况下其只开白色手机，诺基亚手机都是关机的。卖家平时只联系其的白色手机，而且是卖家单向联系其，卖家经常换电话号码，所以其没存卖家的电话号码。其用白色手机谈好生意后，买家就会从外地运货过来，假烟快到时就会通知其打开诺基亚手机，送货的人会跟其约定交货地点，等货卸到车上，其就会将买假烟的货款给送货的人，都是给现金。其之所以用这两台手机专门购买假烟，是因为卖家要求其这样做，为了逃避执法部门的打击。朱某与王某是一起做烟生意，其与朱某商议一共拿30箱共计1500条芙蓉王（硬），其和朱某各15箱。因为是其的进货渠道，所以30箱假烟都是先由其出资12万元购买（每条80元），其再以每条92元的价格转手给朱某。对方送货的人不跟其见面，其四个人往朱某的奥迪车上装了10箱共计500条假芙蓉王（黄）烟，还没来得及将剩下的20箱假芙蓉王烟往其车上装时，就被烟草局的工作人员查获了。其对执法人员现场清点假烟的数量认可，但黄鹤楼（软蓝）50条不是其的。马某、王某、朱某他们知道其是买假烟。芙蓉王（硬）其一般是每条卖200或210元，这1500条假烟可以卖的30多万元。上一次进货大约是在半个月之前，具体哪天记不清楚了，买家以同样的方式联系其，其进了和天下假烟共5箱共200条，芙蓉王（硬）75条，和天下每条350元，芙蓉王每条80元，上述假烟共计76000元。这次是其和马某两个人，驾驶其自己的路虎汽车去接货，由其去驾驶对方的送货车，卸货之后其去还车时给了对方76000元现金。这次进的假烟，按市场价可以卖到20万元左右，但其店里的价格比市场价稍微便宜，大概卖到175000元左右。其不认识送货的人，上一次送货的不是现在被执法人员查处的人。假烟就在其经营的门店进行销售，有些小超市都在其这进烟。没有记账本。这次其没有见到送货的人，因为是马某去接的车，所以只有马某看到了送货的人。但马某接过来的是一辆白色的ＳＵＶ，所以其知道这台车就是送货人用来运送假烟的车。14.被告人陈君志、郑武清、朱冠兰的供述与辩解证明：被告人陈君志、郑武清、朱冠兰对2019年9月23日，郑武清的上线要其去长沙送假烟以及收账，郑武清告诉了陈君志是卖假烟，由陈君志开小轿车在前面带路，朱冠兰开白色SUV汽车装载假烟送到长沙，在送到之后被执法机关查获的过程，并对假烟数量予以认可等事实供认不讳，与公诉机关指控的事实基于一致。15.辨认笔录证明：被告人朱冠兰辨认出被告人陈君志、郑武清和马某。16.检查笔录、证据先行登记保存通知书、批准书、移送财务清单证明：2019年9月24日1时30分至2时15分，浏阳市烟草局从鸿扬烟酒经营部扣押白沙（和天下）253条，芙蓉王（硬）78条、中华（软60）、条、中华（硬）6条，白沙（硬细支和天下）6条、白沙（软和天下）15条、白沙（和天下）54条，后三者共计75条被鉴别为真品卷烟；2019年9月23日，浏阳市烟草局从朱某处（浙ＪＨ××**）扣押芙蓉王（硬）500条，从朱冠兰处（渝ＤＪ××**）扣押芙蓉王（硬）1000条、黄鹤楼（软蓝）50条。17.浏阳市烟草专卖局抽样取证物品清单、浏阳市烟草专卖局涉案物品清单、移送财物清单卷烟鉴别委托书四份、卷烟鉴别检告四份证明：经抽样送检，从鸿扬烟酒经营部处查扣的白沙（和天下）253条、芙蓉王（硬）78条、中华（软）60条、中华（硬）6条，经抽样检测，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟；从朱某处扣押的芙蓉王（硬）500条，经抽样检测，均为假冒注册商标伪劣的卷烟。从朱冠兰处扣押的芙蓉王（1000条）、黄鹤楼（软蓝）50条，经抽样检测，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟；从鸿扬烟酒经营部处扣押的白沙（和天下）54条，白沙（硬细支和天下）6条，白沙（软和下）15条，经抽样检测，均为真品卷烟。18.湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证[2019]0930号《价格证明》、涉案烟草专卖品核价表证明：本案被查扣的五个品种的假冒伪劣卷烟的核价基础、零售价及货值总额，其中芙蓉王（硬）250元／条，黄鹤楼（软蓝）190元／条，白沙（和天下）1000元／条，中华（软）700元／条，中华（硬）450元／条。19.商铺租赁合同、租金支付凭证证明：长沙市岳麓区鸿扬烟酒经营部的实际经营者系被告人洪秀俊。针对被告人洪秀俊及其辩护人、被告人陈君志、郑武清、朱冠兰的辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判意见如下：1.关于被告人洪秀俊及其辩护人、被告人郑武清的辩护人所提本案构成销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告人洪秀俊以杨某的名义办理营业执照和烟草专卖许可证，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，违反了烟草专卖许可制度，且涉案金额25万元以上，属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人郑武清、陈君志、朱冠兰明知他人非法销售假冒注册商标的卷烟而为其运输、收转货款，涉案金额5万元以上，属于情节严重，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。被告人的上述行为同时已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据司法解释的规定，对四被告人应择一重罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。对该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人洪秀俊及其辩护人所提对查获的白沙（和天下）假烟数量和价值认定有异议的辩解和辩护意见。经查，现有浏阳市烟草专卖局的检查笔录、涉案物品清单及照片、在场证人杨某的证言等证据相互印证，能够证明浏阳市烟草专卖局在被告人洪秀俊经营的鸿扬烟酒经营部查获的假白沙（和天下）香烟数量为253条；经本院核实，浏阳市烟草专卖局又出具《说明》一份，对上述情况再次予以说明。对于查获的白沙（和天下）假烟的价格认定，湖南省烟草专卖局出具了《价格证明》一份，认定白沙（和天下）香烟的零售价格为1000元／条。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，无法查清销售或者购买价格的，应按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故查获的253条白沙（和天下）假烟的货值金额为253000元。对该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人洪秀俊的辩护人所提洪秀俊有立功情节的辩护意见。经查，现无任何证据证明被告人洪秀俊有协助办案机关抓获其他同案被告人的事实，不具有立功表现。对该项辩护意见，本院不予采纳。4.关于被告人陈君志、郑武清、朱冠兰的辩护人所提三被告人系从犯，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见。经查与事实相符，本院予以采纳。本院认为,被告人洪秀俊为非法牟利，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人郑武清、陈君志、朱冠兰为获取报酬，明知他人非法销售伪劣烟草制品，仍帮助他人提供运输、收转货款，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郑武清、陈君志、朱冠兰系共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。被告人洪秀俊到案后如实供述自己的主要犯罪事实，被告人郑武清、陈君志、朱冠兰到案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人郑武清、陈君志、朱冠兰自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人洪秀俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2025年5月23日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、被告人郑武清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2021年9月23日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）三、被告人陈君志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2021年7月23日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）四、被告人朱冠兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2020年12月23日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）五、扣押并暂存于长沙市公安局光大银行账户的被告人洪秀俊用于购买伪劣卷烟的违法资金十二万元，予以没收，上缴国库；扣押并暂存于湖南省浏阳市烟草专卖局的伪劣卷烟，由扣押单位依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘 林人民陪审员  刘桂香人民陪审员  唐燕纯二〇二〇年十二月十八日书 记 员  柳 舟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。