北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终13012号上诉人（原审原告）：北京林客贝思科技有限公司，住所地北京市朝阳区工体东路****楼**C2015。法定代表人：李林芯，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：祖力克，北京关韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李念难，北京观韬中茂律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘琳，女，1987年7月25日出生，汉族，卢沟桥街道办事处社区专职工作者，住北京市西城区。委托诉讼代理人：牛钰，北京市大都律师事务所律师。上诉人北京林客贝思科技有限公司（以下简称林客公司）因与上诉人刘琳劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初22399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。林客公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判无需向刘琳支付2017年8月13日至2017年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额9048.2元；无需履行和刘琳的劳动关系；无需支付刘琳2017年9月1日至2017年9月21日工资6620.69元、2017年9月22日至2018年6月19日期间工资104965.52元。事实和理由：1.林客公司依法解除了与刘琳之间的劳动关系，且双方之间的劳动关系已确实无法履行，一审判决双方履行劳动关系至2018年8月31日且林客公司支付刘琳解除后的工资104965.52元，没有事实和法律依据。在双方解除劳动关系当月，刘琳已经入职其他公司，劳动合同已经无法履行。实际上，双方解除系由于刘琳无法达到岗位要求，不符合录用条件，其工作履历存在严重不符。刘琳在公司工作时存在严重违反劳动纪律和职业道德的行为，工作不认真，效率低，与客户沟通存在敷衍，导致客户不满，关于怀孕情况应当将相关证明提交给林客公司，但是其均未提交，因此双方解除劳动关系与其怀孕无关。2.未签订劳动合同是刘琳的过错。林客公司具有完备的劳动合同文本，员工手册等，也依法为其缴纳了社会保险，是由于刘琳不能按照公司在其入职时要求其提交用于核实其是否符合录用条件的身份证、学历证书等，直至劳动关系解除而无法签订劳动合同，因此林客公司无需支付其二倍工资差额。3.刘琳在2017年9月1日至9月21日期间提供劳动的应发工资已经用于赔偿其不按照规定销账而给公司造成的损失和退还公司为其多缴纳的公积金。因此一审法院判定公司支付刘琳上述期间的工资属于认定事实有误。综上，请求二审法院依法改判。刘琳辩称，不同意林客公司的上诉意见和请求。同时针对一审判决亦向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支付2017年9月1日至2018年8月31日期间的工资140744.8元；2.诉讼费由林客公司负担。事实和理由：刘琳新增加的2018年6月20日至8月31日期间的工资诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院应当合并审理，一审法院对此处理适用法律错误，二审法院应予纠正。林客公司辩称，不同意刘琳的上诉请求和理由，其他意见与其上诉意见相同。林客公司向一审法院起诉请求：1.判令无需向刘琳支付2017年8月13日至2017年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额9048.2元；2.判令无需履行和刘琳的劳动关系；3.无需支付刘琳2017年9月1日至2017年9月21日工资6620.69元、2017年9月22日至2018年6月19日期间工资104965.52元。刘琳向一审法院起诉请求：1.判令林客公司向刘琳支付2017年8月13日至2017年9月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额9048.2元；2.判令双方继续履行劳动合同的截止日期是2018年8月31日；3.判令林客公司支付刘琳2017年9月1日至2018年8月31日工资140744.8元。一审法院认定事实：1.关于刘琳入职及工作情况，刘琳于2017年7月13日入职林客公司，从事客户经理岗位，双方未签订劳动合同；月工资标准为试用期2017年7月13日至2017年10月12日期间9600元／月，转正后为12000元／月。刘琳主张系林客公司未与其签订劳动合同；林客公司主张其有完备的劳动合同文本，但由于刘琳未提交用于核实其是否符合录用条件的身份证、学历证书、原单位离职证明和体检报告等个人资料，所以导致一直无法签订劳动合同，并就其主张出示了劳动合同、员工手册、录用通知书、招聘信息、微信个人详细及信息、微信记录、邮件等予以佐证。刘琳否认林客公司主张及上述证据证明目的，表示其入职时已提供完备的资料，但至劳动关系解除时公司仍未与其签订劳动合同。双方均确认刘琳工资支付至2017年8月。2．关于双方劳动关系解除情况，2017年9月21日，林客公司与刘琳解除劳动关系，并向其发送了《试用期终止通知书》，内容为“刘琳：2017年7月13日您入职本公司，工作职位是客户经理，其中试用期时间从2017年7月l3日到2017年10月12日。试用期间，经过综合考评，您不能达到公司的岗位要求。现公司决定正式终止您的试用期”。林客公司主张解除原因系刘琳违反劳动纪律严重失职，自行不来上班，存在旷工情形，导致其根本无法完成正常工作任务；其要求公司减少任务，从负责两个客户减少为一个，但在负责唯一的客户时，使用了使客户感到严重被侵犯的图案，客户要求更换她，并要求公司正式道歉；林客公司就其主张出示了医院检验报告单、考勤统计表、工资发放电子回单及说明、试用期员工考评表、招商银行交易明细、借款申请单、发票、银行回单、公证书、企业微信通讯录列表等予以佐证。刘琳表示上述考勤统计表为公司单方制作，真实性不予认可；不认可试用期员工考勤表的真实性，该表上考评内容、评分标准等入职时均不知晓；其他证据均缺乏证明力，不予认可；主张林客公司系违法解除，其2017年8月18日在医院检查出怀孕，并将自己怀孕的情况告知公司的法定代表人，就此提供了医院检验报告单（显示宫内早孕）及与法定代表人的微信沟通记录（显示有2017年9月12日其告知李林芯怀孕的内容）予以佐证。林客公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。3.刘琳现实际工作情况，本案审理过程中，刘琳认可其已于2018年9月1日入职其他单位。一审法院认为，我国劳动合同法规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据本案查明的事实，林客公司确未与刘琳订立劳动合同，林客公司主张系刘琳的过错导致合同不能订立，但其出示的证据不能充分证明该责任应归责于刘琳。因此，林客公司主张一审法院不予采信，其应向刘琳支付未签劳动合同双倍工资差额。关于劳动关系解除，根据林客公司出具的《试用期终止通知书》显示，其解除理由为“试用期间，经过综合考评，不能达到公司的岗位要求”，但其出示《试用期员工考评表》系其他人员作出，无刘琳签字确认内容，缺乏客观性，林客公司亦未就刘琳的岗位要求及制度依据提供充足证据。因此，林客公司的解除行为缺乏事实及法律依据，属于违法解除，刘琳要求继续履行双方之间的劳动关系，于法有据。但在本案审理过程中，刘琳已认可于2018年9月1日入职其他单位，故双方劳动关系应履行至2018年8月31日。因林客公司的违法解除行为，导致刘琳不能正常获得劳动报酬，仲裁裁决林客公司向刘琳支付相关工资收入损失并无不当，一审法院予以确认。刘琳本案中新增加的工资损失，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、林客公司于判决生效之日起三日内支付刘琳2017年8月13日至2017年9月21日期间未签劳动合同二倍工资差额9048.2元；二、撤销林客公司的《试用期终止通知书》，继续履行和刘琳的劳动关系至2018年8月31日止；三、林客公司于判决生效之日起三日内支付刘琳2017年9月1日至9月21日期间工资6620.69元、2017年9月22日至2018年6月19日期间工资损失104965.52元；四、驳回林客公司的诉讼请求；五、驳回刘琳其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本院二审争议焦点系：1.劳动合同解除合法性的认定；2.未签订劳动合同责任方的认定；3.刘琳新增诉讼请求是否应予处理。关于焦点一，林客公司主张其系因刘琳无法达到公司对工作岗位的要求，故而合法解除劳动关系，但林客公司并未提交充分、有效的证据佐证刘琳工作能力或水平不符合公司标准，刘琳亦对此不予认可，因此林客公司该项解除劳动关系的理由，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二，林客公司作为用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，林客公司主张系刘琳原因造成双方未签订劳动合同，然而现有证据不足以证明未签订劳动合同的责任在于刘琳，故其该项抗辩意见，本院难以采信。一审法院核定未签订书面劳动合同双倍工资差额，数额并无不当，本院不持异议。关于林客公司称2018年9月1日至9月21日期间的工资用于赔偿和退还公司相关费用，该项理由，缺乏依据，本院难以支持。关于焦点三，刘琳新增的工资请求，确实未经仲裁程序，一审法院未予处理并不影响刘琳对该项诉请的继续主张，刘琳据此诉称一审法院存在适用法律有误，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，林客公司、刘琳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由林客公司、刘琳各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月十日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼