江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3582号上诉人（原审被告）：贺**志，男，1968年11月17日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李传会，连云港市赣榆区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王冬善，男，1971年7月7日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人贺**志因与被上诉人王冬善农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贺**志上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持被上诉人支付违约金、赔偿损失并没收定金或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人在起诉状中自认违约并承担违约金7500元，一审法院没有判决被上诉人承担违约金错误，损害上诉人利益。2.被上诉人的违约行为除了要承担违约金7500元外，还应当赔偿上诉人损失2万元、没收定金2万元，一审法院仅判决被上诉人承担放线100元损害上诉人利益。被上诉人王冬善答辩称：1.被上诉人曾提出愿意承担违约金是事实，但上诉人在与被上诉人的微信聊天记录中已经认可被上诉人提出的拉走钢材就不要违约金的提议。2.微信转账、聊天记录中均在明是订金，而非定金。3.上诉人加价近1万元折算钢材价格为64222元已经足够弥补上诉人的损失，上诉人手中的钢材进货单可以证明这批钢材进货时候的价格，但上诉人却一直不拿出，足以证明上诉人加价折算。王冬善向一审法院起诉，请求判令：1.贺**志退还王冬善55778元；2.贺**志承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2019年4月初，王冬善与贺**志商谈为王冬善建房事宜，2019年4月13日，王冬善应贺**志要求向贺**志转账20000元用于提前购买钢材。2019年4月14日，王冬善、贺**志签订钢结构施工合同书，合同约定工程内容为钢结构二层楼面包工包料，合同价款为150000元，付款方式为订合同付材料款100000元，主材料进场付30000元，余额完工后付清，双方若出现违约，罚款额为工程总造价的5%。后贺**志为王冬善放线，2019年4月22日、4月26日因王冬善建房手续不全，相关部门通知王冬善停工，王冬善告知贺**志不再施工，王冬善要求贺**志扣除违约金7500元后返还王冬善所支付的款项。贺**志称钢材已购入，要求王冬善将钢材拉走抵充应退的工程款或等材料在其他工程上用完再退工程款。王冬善提出如将购进的钢材及辅料拉走，王冬善不支付贺**志违约金，贺**志表示同意。因贺**志一直未能将为王冬善采购的钢材在其他工程上使用掉，王冬善多次催促贺**志报好价格便于拉回钢材及辅料，后王冬善于2019年9月13日将贺**志为王冬善购进的钢材及辅料从贺**志处拉走，贺**志书写王冬善取货的清单及价格，王冬善在清单上签字确认，拉回的材料价款为64222元，剩余价款贺**志没有支付。一审庭审中，贺**志提供两张销货清单，证明其于2019年4月18日交纳定金5000元为王冬善在临沂订购了价值21464元施工材料，经询问贺**志，销货清单上的货物仍在临沂厂家。另查明，贺**志无施工资质。关于王冬善付给贺**志的工程款数额，王冬善主张已经支付12万元，贺**志主张只收到10万元。王冬善为证明向贺**志预付了12万元工程款，提供2019年4月13日向贺**志转账的2万元银行转账凭证一份、贺**志于2019年4月17日出具的10万元收条一份，贺**志对银行转账2万元没有异议，对2019年4月13日收条持有异议，认为当日出具的10万元收条仅收到王冬善从银行取出的现金8万元，连同之前收到的2万元，出具一份10万元的收条。王冬善认可2019年4月17日在银行取款80000元，主张2019年4月17日在其经营的超市里还给了贺**志2万元现金，但没有提供2万元现金交付凭证。一审法院认为，王冬善无施工许可等相关手续、贺**志无施工资质，王冬善、贺**志签订的钢结构施工合同，违反法律法规的强制性规定，应属于无效，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，王冬善、贺**志均存在过错，应各自承担相应的责任。合同签订后，贺**志已经进料并放线，尚未进行施工，贺**志应当将收取王冬善的工程款在扣除材料费及放线人工费后的余款退还王冬善。关于王冬善预付工程款的数额，王冬善主张2019年4月17日给付贺**志10万元，但在银行仅取款8万元，其他2万元现金无资金来源证明，且依据双方签订的合同约定，签订合同后王冬善仅需付材料款10万元，故在主材料进场前王冬善向贺**志支付10万元较为符合交易习惯，王冬善主张超过合同约定多支付2万元不符合常理，一审法院综合认定王冬善先后两次共计向贺**志支付工程款的数额为10万元。贺**志辩解主张先支付的2万元为定金，请求对王冬善适用定金罚则，并请求王冬善支付违约金3万元，无法律依据，一审法院不予支持。贺**志主张2019年4月18日支付定金5000元在临沂订购21465元钢材，请求王冬善将其订购的还在临沂厂家的21465元材料拉走抵冲退还的工程款，因王冬善于2019年9月13日到贺**志处拉钢材时贺**志并未告知王冬善还有其他材料，贺**志在诉讼过程中再次请求王冬善拉回还在厂家的材料，显然不符合情理，一审法院不予支持。贺**志刚开始放线因施工手续不全被通知停工，因王冬善、贺**志均没有提供放线费用的相关证据，一审法院酌定放线人工费100元；综上，贺**志收取王冬善预付的工程款10万元，扣除王冬善拉回的材料款64222元、贺**志放线人工费100元，贺**志还应返还王冬善工程款35678元。综上所述，对王冬善诉讼请求中合理合法的部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、贺**志于判决生效之日起十日内返还王冬善工程款35678元；二、驳回王冬善的其他诉讼请求。一审案件受理费1195元，减半收取598元，由贺**志负担（王冬善已预交，贺**志于判决生效后十日内将上述费用直接支付王冬善）。二审期间，上诉人贺**志提交双方签字确认的图纸一份，证明上诉人为被上诉人房屋建设投入时间精力，产生了误工损失。被上诉人王冬善经质证后认为，对证据的真实性予以确认，但上诉人加价折算钢材价格为64222元，从中赚取差价已经足够弥补上诉人的损失。本院对上诉人贺**志举证证据的认证意见为，对证据的真实性予以确认，但该证据不能证明其具体损失及数额。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.被上诉人王冬善是否应当承担7500元的违约金；2.上诉人贺**志主张对方赔偿损失2万元和没收定金2万元能否得到支持。关于王冬善是否应当承担7500元违约金的问题，本院经审查后认为，贺**志在与王冬善的微信聊天记录中明确同意王冬善拉回钢材并且不再主张7500元违约金，贺**志在二审庭审中“只有将钢材能在他处继续使用才不主张违约金”的陈述明显与其在微信聊天记录中的说法不一致，贺**志对其二审中的陈述未能予以举证证明，王冬善也不予认可，故贺**志上诉认为王冬善应当承担7500元违约金的理由不能成立。关于贺**志主张对方没收定金2万元和赔偿损失2万元能否得到支持的问题，本院经审查后认为，贺**志虽主张与对方口头约定2万元是定金，但王冬善对此不认可，认为2万元是订材料的订金，以后应当转为工程款，不应当予以没收。因此，本院认为贺**志上诉认为2万元是定金不能成立，认为2万元应当予以没收也没有依据，故对其该上诉理由不予采信。关于贺**志主张损失2万元能否予以支持的问题，贺**志认为2万元的损失包括:场地5个月租金12000元（300平方×40元每平方），工人放线2080元（260元×4人），绘图预算400元（400×1人），卸车900元（300元×3人），周转材料800元（200元×4人），加上违约金7500元，合计23680元（16180元+7500元）。对此本院认为，贺**志对其主张的实际损失16180元均未能举证予以证明，对7500元违约金已经表示放弃，因此，贺**志主张的损失均无法得到支持。综上，上诉人贺**志的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1195元（贺**志已预交），由贺**志负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。