天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4251号上诉人（原审被告、反诉原告)：北京希地环球建设工程顾问有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街**数码大厦****，实际经营地北京市西城区车公庄大街**物华大厦****。法定代表人：梅春晖，总经理。委托诉讼代理人：苏占军，北京市金洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司，住所地天津，住所地天津市河**中山北路与华新大街交口东南侧鼎盛大厦1-1510>法定代表人：任望东，执行董事。委托诉讼代理人：周丽美，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李娜，天津天允律师事务所律师。原审被告：北京希地环球建设工程顾问有限公司天津分公司，经营场所天津市自贸试验区(空港经济区）环河南路****，实际办公地天津市河**六纬路万隆中心大厦****。主要负责人：陈昊，副总经理。上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司（以下简称希地公司）因与被上诉人中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司（以下简称中铁公司）、原审被告北京希地环球建设工程顾问有限公司天津分公司（以下简称希地天津分公司）委托合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。希地公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持上诉人一审全部反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为在未退还投标保证金情形下，要求被上诉人给付代理报酬及利息的请求依据不足错误。一、案涉招投标代理合同为双务合同，被上诉人的本诉请求与上诉人的反诉请求可并行不悖，同时判决给付。二、被上诉人提出的本诉请求隐含着上诉人履行给付投标保证金等义务后，被上诉人应履行给付招标代理报酬的义务。三、被上诉人在一审中对上诉人的财产申请诉讼保全，判决的履行无后顾之忧，在此情形下，另行诉讼浪费司法资源。中铁公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。希地天津分公司述称，同意上诉人的上诉请求。中铁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决二被告立即连带给付原告投标保证金1600000元（中铁建工集团有限公司及中建三局集团有限公司各交付的800000元保证金）及诉讼费12112元、逾期退还保证金利息10000元；2.请求法院依法判决二被告立即连带给付原告自2020年3月14日起至实际给付之日止的利息损失（以1622112元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费、保全费由二被告连带承担。希地公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告中铁公司给付代理报酬本金124950元及该款迟延付款利息【以124950元为基数,自2018年7月31日开始至2019年8月19日期间,以中国人民银行同期贷款利率计算;自2019年8月20日开始至代理报酬本金付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算】；2.反诉费由中铁公司负担。一审法院认定事实：被告希地天津分公司系被告希地公司设立的分公司。原告原名称为中铁房地产集团（天津）置业有限公司，2016年7月13日原告将企业名称变更为中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司。2012年1月6日原告作为委托人、被告希地公司作为受托人，双方就中国铁建·国际城5#地块（5A、5B、5C）招标代理事项签订了《工程建设项目招标代理合同》，合同约定：“一、工程概况。工程名称:中国铁建·国际城5#地块(5A、5B、5C)。地点:天津。地点区金钟河大街北侧。招标规模:5A地块建筑面积约78600㎡；5B地块建筑面积约167320㎡；5C地块建筑面积约36300㎡,合计约282220㎡。二、委托人委托受托人为中国铁建·国际城5#地块(5A、5B、5C)的招标代理机构,承担本工程的勘察、设计、监理、施工(包括《中华人民共和国招标投标法》《天津市人民政府批转市发展改革委拟定的天津市必须招标项目范围和规模标准规定的通知》等法律、法规要求必须招标的项目)的招标代理工作。三、合同价款。代理报酬为:依据国家现行付费标准,(大写)伍角整/建筑平米,合同总价暂定壹拾肆万壹仟壹佰壹拾元整(141110元)，根据工程实际招标面积结算,本地块全部招标项目结束后30日内一次结清。四、组成本合同的文件:1、本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件；2、本合同协议书；3、本合同专用条款；4、本合同通用条款。……”。合同通用条款第5.2条约定：“受托人按本合同专用条款约定的内容和时间完成下列工作:(1)依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则,组织招标工作,维护各方的合法权益；(2)应用专业技术与技能为委托人提供完成招标工作相关的咨询服务；(3)向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章,解释合理的招标程序,以便得到委托人的支持和配合；(4)依法应尽的其他义务,双方在本合同专用条款内约定。”合同通用条款第5.8条约定：“受托人未能履行以上各项义务,给委托人造成损失的,应当赔偿委托人的有关损失。”合同通用条款第10.2条约定：“受托人违约。当发生下列情况时：（1）本合同通用条款第5.2-（2）款提到的受托人未按本合同专用条款的约定，向委托人提供为完成招标工作的咨询服务；……(4)受托人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。受托人承担违约责任，赔偿因其违约给委托人造成的经济损失，双方在本合同专用条款内约定受托人赔偿委托人损失的计算方法或受托人应当支付违约金的数额或计算方法。受托人承担违约责任,赔偿金额最高不应超过委托代理报酬的三倍(扣除税金)”。合同专用条款第5.2条约定：“受托人应按约定的时间和要求完成下列工作：（1）……；（2）为招标人提供的为完成招标工作的相关咨询服务：为完成中国铁建国际城5#地块(5A、5B、5C)相关招标内容所需的一切招标代理工作,包括但不限于:1.办理招标申请;2.编制招标文件(不含工程量清单及超标控制价的编制工作)、评标办法、招标程序;3.根据招标文件确定的招标方式,编写、刊登招标公告;4.预审前来报名或应邀参加投标的投标申请人资质、营业执照及其他要求证件;5.向投标申请人出售招标文件及有关资料,收取投标保证金；6.组建评标委员会；7.接收投标书、主持开标会议;8.组织评标会议，编写招标情况报告:9.填写、发放中标通知书;10.就有关招投标的问题提供答疑并提出合理化建议；11.对招标全程及其结果承担全部法律责任……”。合同签订后，中铁公司作为招标人、希地公司作为招标代理机构于2018年6月6日针对中国铁建·国际城5B地块下发了《招标文件》，其中第二章第三节投标人须知中3.4.3载明：“招标人应当在中标通知书发出之日起5日内，向中标候选人之外的投标人退还投标担保”。案外人中铁建工集团有限公司与中建三局集团有限公司作为投标人分别按照《招标文件》的要求于2018年6月15日、2018年6月25日各自向希地天津分公司账户打入800000元保证金。2018年6月29日涉案项目中标结果公示，公示期截至2018年7月3日，中铁建工集团有限公司与中建三局集团有限公司均未中标。2019年8月5日案外人中建三局集团有限公司向一审法院起诉中铁公司、希地公司及希地天津分公司要求退还投标保证金并支付逾期利息。一审法院于2020年2月18日作出（2019）津0105民初5958民事判决：“一、本判决生效后十日内，被告中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司退还原告中建三局集团有限公司投标保证金800000元及利息（自2018年7月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；二、驳回原告中建三局集团有限公司其他诉讼请求。……案件受理费12112元，由被告中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司负担”。2020年3月13日原告退还中建三局集团有限公司投标保证金800000元及案件受理费12112元。2019年10月15日案外人中铁建工集团有限公司向北京市西城区人民法院起诉中铁公司、希地公司要求返还保证金及延迟付款利息。北京市西城区人民法院认为中铁建工集团有限公司起诉依据的法律关系有误，于2019年12月26日作出（2019）京0102民初42179号民事裁定驳回了中铁建工集团有限公司的起诉。2020年4月17日，原告退还中铁建工集团有限公司投标保证金800000元及利息10000元。庭审中，原、被告均认可涉案5B地块招标项目按照实际招标面积计算代理报酬为124950元。本案在审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，一审法院根据原告申请于2020年5月22日作出（2020）津0105民初2403号民事裁定“冻结被申请人北京希地环球建设工程顾问有限公司、北京希地环球建设工程顾问有限公司天津分公司名下银行存款人民币共计1650000元，或查封、扣押其他等值财产”。为此，原告支付了保全费5000元。一审法院认为，原告与被告希地公司签订的《工程建设项目招标代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应依法确认合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：一、被告希地公司是否应返还原告保证金1600000元；二、被告希地公司是否应给付原告因逾期退还保证金向未中标人支付的案件受理费及利息；三、被告希地公司是否应向原告支付未给付的保证金及实际损失的利息；四、被告希地天津分公司是否应承担连带责任；五、原告是否应给付被告希地公司代理费及延期给付利息。对于焦点一，一审法院认为被告希地公司收取保证金的行为系受原告委托进行的代理行为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人”的规定，被告希地公司应将收取的保证金转交至原告，故对原告要求希地公司给付保证金的主张，予以支持。对于焦点二，一审法院认为希地公司作为原告委托的招标代理机构，其负有完成招标内容所需的一切招标代理工作的义务，其中应当包括协助委托人退还未中标人保证金的义务。因希地公司未能将希地天津分公司收取的保证金给付原告，亦未能配合原告将收取的保证金按照《招标文件》的约定退还至未中标人，致使原告逾期退还未中标人保证金并产生了案件受理费及利息，该案件受理费及利息系因被告希地公司违约给原告造成的实际损失，被告希地公司应予赔偿。鉴于《招标文件》规定由招标人在中标通知书发出之日起5日内，向中标候选人之外的投标人退还投标担保，故在被告希地公司未配合其退还保证金的情况下，若其主动按照《招标文件》约定的时间向未中标人退还保证金，亦能避免损失的发生。综上，原告与被告希地公司对于该损失的发生均有责任，根据本案事实，被告希地公司应负主要责任，故酌定被告希地公司承担该损失的90%即19900.8元。对于焦点三，一审法院认为原告所主张的利息损失，属于被告希地公司违约给原告造成的实际损失，希地公司应予赔偿。但该利息损失应以未退还的保证金及实际损失为基数进行计算，关于利息的起算时间，结合原告向未中标人给付保证金的时间及上述焦点二中认定的被告希地公司对原告损失的赔偿情况，被告希地公司应自2020年3月14日起以810900.8元【800000+（12112×90%=10900.8）=810900.8】为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付至2020年4月17日的利息损失，并自2020年4月18日起以1619900.8元（1600000+19900.8=1619909.8）为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付至实际给付之日的利息损失【以委托代理报酬的三倍(扣除税金)即374850元为限】。对于焦点四，一审法院认为，虽涉案的保证金汇入了被告希地天津分公司账户，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告希地天津分公司不具有独立承担民事责任的能力，其民事责任应由被告希地公司承担，故对原告要求希地天津分公司承担连带责任的主张，不予支持。对于焦点五，一审法院认为，一个完整的招投标项目不仅应包括招标结果的最终确定，还应包括投标保证金退还等后续工作。虽然按照《招标文件》的约定及法律关系分析，原告系退还保证金的责任主体，但被告希地公司作为受托的招标代理机构、被告希地天津分公司作为保证金的实际占有人，在与原告的委托代理合同履行过程中，负有配合原告将保证金退还至未中标人或者给付招标人的义务，现二被告未能履行上述义务，在此情况下主张给付代理报酬及利息，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条和《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）北京希地环球建设工程顾问有限公司给付原告（反诉被告）中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司保证金及损失共计1619900.8元；二、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）北京希地环球建设工程顾问有限公司给付原告（反诉被告）中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司利息损失（自2020年3月14日起以810900.8元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至2020年4月17日的利息损失，自2020年4月18日起以1619900.8元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日的利息损失，该利息损失加上实际损失19900.8元在扣除税金的情况下以不超过374850元为限）；三、驳回原告（反诉被告）中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京希地环球建设工程顾问有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19460元，反诉费2899元，保全费5000元，共计27359元，由原告中铁房地产集团商业地产开发管理有限公司负担50元，由被告北京希地环球建设工程顾问有限公司负担27309元。”二审期间，被上诉人围绕其抗辩理由向本院提交起诉状、受理通知书一组，拟证明除了本案外就5B地块上诉人仍然没有履行义务，被上诉人已经立案起诉，该案已进行过一次庭审。上诉人及原审被告对被上诉人的证据均表示认可。本院认证意见为，被上诉人及原审被告对上诉人提交的证据均予以认可，本院对该证据真实性予以认可，但该证据与本案争议焦点不具有关联性，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人对一审判决上诉人给付被上诉人保证金、损失及相应利息未提出上诉，应视为对一审判决中该部分的认可，故本案二审争议焦点仅为被上诉人是否应给付上诉人代理报酬及利息。双方签订的《工程建设项目招标代理合同》中明确注明代理报酬在全部招标项目结束后30日内一次性结清。被上诉人对其应向上诉人支付代理报酬并无异议，仅主张尚未达到付款条件。全部招标项目的完成应包括被上诉人本诉中所请求退还的保证金。在上诉人未履行退保证金的前提下，其要求被上诉人支付代理报酬及利息的请求，无事实及法律依据，一审法院未支持上诉人的该项请求，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，希地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2899元，由上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十二月二十四日法官助理王玉晓书记员回桂月