江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9365号上诉人（原审原告）：董辉，男，1981年12月24日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：汤红云，江苏益邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京山水文旅投资有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道秦淮大道**。法定代表人：李李，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐大厦，男，该公司员工。上诉人董辉与上诉人南京山水文旅投资有限公司（以下简称南京山水公司）劳动争议一案，均不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董辉上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判南京山水公司向董辉支付2018年、2019年绩效工资153000元。事实和理由：一审法院认定事实及判决错误。一审法院认定绩效工资不属于工资的一部分错误。首先，董辉已经举证了部分考核结果，尽到了举证义务，所有的考核结果都由南京山水公司保管，应由南京山水公司承担相应的举证责任。一审法院增加董辉的举证义务，违反了劳动争议案件举证责任分配的基本规则。南京山水公司应当根据双方的约定，按照年薪的50%计算自董辉转正之日至离职时的绩效工资。其次，董辉入职时签订的聘用通知书及应聘人员登记表载明，绩效工资是列入劳动报酬的部分，与每月固定工资并列存在。激励机制方案就是年度理论奖金总额为税前年薪的50%，转正后即可享受。再次，一审法院以南京山水公司通知取消2018年度及2019年度绩效工资发放，系企业用工自主权的体现为由，不支持绩效工资，属于滥用自由裁量权。绩效工资是双方入职时约定应发放的劳动报酬，南京山水公司无权单方终止该约定，南京山水公司经营困难并非是其不支付绩效工资的理由。综上所述，请求依法改判。南京山水公司辩称，2018年、2019年绩效考核是与南京山水公司的绩效挂钩，南京山水公司2018年、2019年绩效考核不达标，所以集团取消了2018年、2019年绩效工资，同时已经在OA系统中公布。南京山水公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判南京山水公司无需支付董辉经济补偿金36000元、手机话费补助3400元。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。南京山水公司不应向董辉支付经济补偿金36000元。南京山水公司延迟发放工资系因企业资金周转出现困难，且南京山水公司也已将这一情况提前告知包括董辉在内的全体员工，并非主观恶意拖欠工资，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，因此，董辉以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，南京山水公司无需向董辉支付解除劳动关系经济补偿金。南京山水公司无需向董辉支付话补3400元。南京山水公司与董辉之间并未就车补、话补进行过相关约定。话补是南京山水公司为员工提供的一项额外福利。因受国家宏观政策的影响，南京山水公司生产经营出现严重困难已无力负担，并已实际取消了该项福利。南京山水公司取消额外福利系行使用工自主权的体现，董辉主张话补没有事实及法律依据。综上，请求依法改判。董辉辩称，南京山水公司未按时足额支付董辉的劳动报酬，董辉以此为由解除劳动合同符合法律规定，南京山水公司应当支付董辉经济补偿金。话费补助是南京山水公司OA系统中显示董辉转正后即享有的相关的福利待遇。董辉向一审法院起诉请求：1.南京山水公司向董辉支付2019年10月至2020年1月的工资44752.2元；2.南京山水公司向董辉支付2018年、2019年绩效工资153000元；3.南京山水公司向董辉支付2019年度年休假工资8591元；4.南京山水公司向董辉支付经济补偿金36000元；5.南京山水公司向董辉支付餐补、话补、过节费6220元（话补20元/月，从2018年转正之后计算到2019年12月合计17个月，3400元；餐补20元/天，按2019年10月、11月、12月三个月的实际工作天数计算为1320元；过节费董辉根据过往估算为1500元）；6.南京山水公司向董辉出具解除劳动关系证明书。一审法院认定事实：董辉于2018年2月5日入职南京山水公司工作，担任安装成本经理，双方签订有劳动合同书，其中约定：双方协商一致订立五年固定期限劳动合同，本合同期限自2018年2月5日起至2023年2月4日止，其中试用期为6个月，自2018年2月5日起至2018年8月4日止；月工资为税前18000元，按自然月以现金或银行转账形式支付乙方工资，每月10日前支付上月工资；南京山水公司全面实行OA电子系统（无纸化）办公，全部制度的制定与更新均及时且只发布于OA系统之上，对此，董辉有及时查看、学习、异议申诉的义务；劳动合同签订前，董辉已经知悉并查看了OA系统范本；不存在不知情的情况，南京山水公司也已经向员工告知并提供了对此有异议的申诉渠道；乙方离职前应自行查看OA系统相关内容，对此的异议应当在办理离职手续过程中一并提出，未提出的，视为认可OA记载的准确性，之后若产生争议，以OA记载为准；双方还就其他权利义务进行了约定。同时，董辉与南京山水公司签订聘用通知书一份，其中约定：南京山水公司按月支付董辉报酬，固定薪酬：每月工资为税前18000元；激励机制：根据目前现行激励机制方案，年度理论奖金总额为税前年薪的50%，按照国家个人所得税法扣税，年度兑现资金，转正后享受，具体发放比例按绩效考核结果确定；南京山水公司按国家规定为董辉缴纳社会保险及住房公积金，个人承担部分在工资发放时扣除；董辉享受公司规定的其他福利待遇根据南京山水公司相关管理规定执行。后董辉于2018年8月5日转正，董辉通过山水文园OA系统发起过“根据集团《手机话费补助标准的规定》，从2018年8月开始，每月可享受200元的电话通信费贴”的申请，获审批同意。自2019年10月起，南京山水公司开始拖欠支付董辉工资，根据南京山水公司制作、董辉签字认可的欠薪明细清单（截至2019年12月），南京山水公司欠付董辉2019年10月工资11327.43元，2019年11月工资14327.43元，2019年12月工资14897.34元，合计40552.20元。2020年1月7日，董辉以南京山水公司不能按时支付劳动报酬且拖欠员工工资、拖欠员工福利为由向南京山水公司邮寄了合同解除通知书，次日南京山水公司予以签收。2019年1月8日，董辉向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会就南京山水公司未依法及时足额支付工资报酬等申请劳动仲裁。仲裁委于2020年1月8日作出宁溧劳人仲不字【2020】第13号不予受理通知书，认为申请人的诉请已向劳动行政部门投诉处理，仲裁委不予受理。案件审理过程中，董辉陈述：每个月工资扣除社保、税款、公积金及养老保险等每个月实发工资均不一样，欠薪明细中所载明的欠发工资就是将所有该扣费用扣完之后的实发工资，但未包含1月份上班7天的工资，其酌定1月份工资为4200元；认可南京山水公司答辩状中所称2019年度剩余未休年假为3天。另，2018年10月15日，山水文园投资集团公司通过OA系统向集团本部、子集团及项目公司发送过《山水文园投资集团员工手册》、《山水文园投资集团奖惩问责手册》，根据该员工手册及奖惩问题手册相关规定，年度绩效评估结果是参照第一、二、三、四季度的评估结果，年度评估结果应用于年度绩效资金核算；个人绩效年度评估结果对应的发放比例如下：评估等级S，发放比例为130%-140%；评估等级A，发放比例为110%-120%；评估等级B，发放比例为100%；评估等级C，发放比例为70%-90%；评估等级D，发放比例为0-60%；当年度绩效奖金于次年春节前统一发放，出勤日期截止于当年度最后一天（含）前的离职员工，不发放当年度奖金；每月累计假期天数（含年假和法定假日外）超过10个（不含）工作日，当月不参与年度绩效奖金的计算；员工试用期期间不享受绩效资金。山水文旅投资（北京）有限公司出具了2018年度组织考核说明，其中载明：根据公司OA发布的《集团组织考核制度》等相关规定，南京区域公司年度考核系数为0，所以员工个人绩效发放系数为0。2019年12月31日，山水文园投资集团公司通过OA系统向集团本部、子集团及项目公司发送过关于取消2018年、2019年绩效资金的通知，其中载明：因受行业宏观调整政策和外部经济环境的多重影响，公司2018年及2019年度经营遇到极大挑战及困难，整体经营业绩严重下滑，连续两年均未能达成年度经营计划目标。依据公司考核体系及相关制度，鉴于公司整体组织绩效分数均未达标，经公司研究决定，取消2018年度及2019年度全员绩效资金发放。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。董辉、南京山水公司之间签订有劳动合同书，双方之间存在劳动关系，双方均应依约行使权利和履行义务。关于董辉诉请要求南京山水公司支付的工资44752.2元，南京山水公司自2019年10月起开始拖欠董辉工资，董辉、南京山水公司双方对南京山水公司欠付2019年10月至2019年12月期间的工资合计40552.2元均无异议，予以确认，后董辉于2020年1月7日向南京山水公司邮寄了合同解除通知书，次日南京山水公司予以签收，南京山水公司亦未举证证明董辉在离职前未上班，董辉主张南京山水公司还应支付其2020年1月工资4200元并无不当，故董辉诉请要求南京山水公司支付工资40552.2元合法有据，予以支持。关于董辉诉请主张的2018年、2019年绩效工资153000元，董辉、南京山水公司双方之间所签订的劳动合同书中明确约定董辉的月工资为税前18000元，聘用通知书中虽约定了年度理论奖金，但年度理论奖金属于激励机制方案，且具体发放比例按绩效考核结果确定，也即绩效工资并不属于工资的一部分，而是属于额外根据考核结果确定发放的激励奖金。而现董辉并未提供客观充分的证据证明其2018年度、2019年度的考核结果，且南京山水公司公司因经营业绩严重下滑、经营困难等通过OA系统通知取消2018年度及2019年度全员绩效资金发放，系南京山水公司用工自主权的体现，故董辉诉请要求南京山水公司支付绩效工资153000元依据不足，不予支持。关于董辉诉请主张的2019年度年休假工资8591元，董辉、南京山水公司双方均认可董辉2019年度未休年假天数为3天，根据董辉离职前月平均工资18000元计算，南京山水公司认可董辉未休年休假工资为4965元，符合法律规定，予以认定，即南京山水公司应向董辉支付未休年休假工资4965元，董辉超过该部分金额的诉请，不予支持。关于董辉诉请主张的经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。南京山水公司自2019年10月起开始拖欠董辉工资，董辉以南京山水公司未按时足额支付劳动报酬且长期拖欠员工工资等为由解除劳动合同，南京山水公司应向董辉支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定,2018年2月5日至2020年1月7日期间董辉在南京山水公司处工作，董辉离职前十二个月月平均工资为18000元，未超过南京市城镇非私营单位从业人员月平均工资的三倍，故董辉有权要求南京山水公司支付经济补偿金36000元（18000元*2）。关于董辉诉请要求南京山水公司支付餐补、话补、过节费6220元，南京山水公司通过公司OA系统审批同意董辉自转正日期2018年8月5日起每月可享有200元的电话通信费补贴，但董辉并未客观充分的证据证明与南京山水公司之间有过餐补、过节费的相关约定，故董辉仅有权向南京山水公司主张17个月的电话通信费补贴3400元，董辉其余诉请依据不足，不予以支持。此外，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者劳动合同的证明，南京山水公司亦同意开具解除劳动关系证明书，故董辉诉请要求南京山水公司出具解除劳动关系证明书合法有据，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、南京山水公司于判决发生法律效力之日起十五日内向董辉支付工资40552.2元、未休年休假工资4965元、经济补偿金36000元、手机话费补助3400元，合计人民币84917.2元。二、南京山水公司于判决发生法律效力之日起十五日内向董辉出具解除劳动合同的证明。三、驳回董辉的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，南京山水公司对一审判决认定应支付董辉经济补偿金、手机话费补助的数额不持异议。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，双方并未在劳动合同中约定南京山水公司应当按照年工资的50%发放绩效工资，仅是在聘用通知书载明：根据目前现行激励机制方案，年度理论奖金总额为税前年薪的50%。该通知书明确载明绩效工资系激励机制，且系年度理论奖金，即发放绩效工资仅是理论上发放，至于今后是否发放或发放多少则需要根据企业生产经营特点和经济效益及劳动者工作业绩等因素综合确定。另，南京山水公司的集团公司于2019年12月31日已经取消了南京山水公司2018年、2019年绩效资金。加之南京山水公司本身在2018年、2019年业绩严重下滑、经营困难，不可能有闲余资金向员工发放，且已通过OA系统告知了相关人员，董辉亦知晓该取消绩效工资事宜。故一审据此驳回董辉关于2018年、2019年绩效工资的诉请，并无不当，本院依法予以维持。关于南京山水公司是否应支付董辉经济补偿金36000元、手机话费补助3400元的问题。《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。本案中，南京山水公司未提交证据证明就经营困难须延期支付工资征得员工个人、工会或者职工代表大会同意，且南京山水公司自2019年10月起拖欠工资，至董辉2020年1月7日提出解除劳动合同，南京山水公司亦未及时支付被拖欠的工资，故董辉主张解除劳动合同的经济补偿，具有事实和法律依据。至于话费补助问题，因南京山水公司通过OA系统公示的员工转正通知书明确董辉自2018年5月20日转正起享有手机话费补助200元/月，故南京山水公司应当向董辉支付相应的话费补助。据此，因南京山水公司于二审中对一审判决认定应支付董辉经济补偿、话费补助数额并无异议，故本院对该两项判决予以维持。综上所述，董辉、南京山水公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董辉、南京山水文旅投资有限公司各负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴勇二〇二〇年十二月十日书记员  顾欢