陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书                （2020）陕02民终531号     上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司王益营销服务部，住所地：陕西省铜川市王益区。   负责人：姚树鹏，经理。   委托诉讼代理人：丁鹏，陕西迈盛律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：刘万顺，男，1948年11月11日出生，汉族，现住陕西省铜川市王益区。   委托诉讼代理人：陈靖，陕西秦人律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：史小民，男，1975年9月15日出生，汉族，住铜川市王益区。   上诉人中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司王益营销服务部（以下简称平安财险王益营销部）与被上诉人刘万顺、史小民机动车交通事故责任纠纷一案，平安财险王益营销部不服铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险王益营销部委托诉讼代理人丁鹏、被上诉人刘万顺委托诉讼代理人陈靖及被上诉人史小民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   平安财险王益营销部上诉请求：1.撤销铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初226号民事判决；2.依法改判上诉人承担赔付金额为353269.98元，扣除已垫付的49000元，实际支付金额为304269.98元，争议金额266730.02元。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人刘万顺伤残赔偿金计算年限应当为九年，理由是刘万顺，1948年11月11日出生，至定残之日，刘万顺的年龄应当是七十一周岁，伤残赔偿金计算年限应当为九年。二、本次事故发生前，被上诉人刘万顺已患有严重的自身疾病。经鉴定被上诉人自身疾病在事故中占比40%，依据《侵权责任法》第二十四条本案赔付金应整体扣除40%。   刘万顺辩称，不同意上诉人全部上诉请求。关于刘万顺的伤残赔偿金计算年限的问题，刘万顺进行了两次伤残鉴定，第二次鉴定维持了第一次鉴定结论，因此应当以第一次鉴定时间为准，一审以十年计算正确。赔偿金额按整体扣除40%无道理，刘万顺在交通事故中无过错，不能减轻侵权人的侵权责任。其服从一审判决，但其仍认为护理期三年过少，请求法院依法裁决。   史小民辩称，其不发表意见。   刘万顺向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告刘万顺医疗费145669.83元、住院伙食补助费4260元、护理费320400元、营养费4260元、交通费2000元、残疾赔偿金324882元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费2000元，共计821471.83元。   一审法院认定事实：2019年07月07日09时30分，史小民驾驶陕BXXXXX号小型面包车在铜川市王益区XX路XX村XX户门前道路由北向南倒车时，撞于车辆后方行走的行人刘万顺，致刘万顺受伤，造成交通事故。该事故经铜川市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定：史小民驾驶机动车倒车时，未查明车后情况，未确认安全后倒车，根据其过错行为，承担此事故的全部责任，刘万顺不承担此事故的责任。事故发生后，刘万顺被送往铜川矿务局中心医院救治，实际住院31天。被诊断为：1.创伤性脑损伤（重型）；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.创伤性硬膜下血肿（左额颞顶枕部）；4.多发性大脑挫裂伤（左额叶、颞叶、顶部）；5、多发性脑梗死（陈旧）；6.顶骨骨折（双侧）；7.头皮血肿（枕顶部）；8、头皮挫伤（枕顶部）；9.肺气肿；10.胸腔积液（双侧、少量）；11.冠状动脉供血不足；12.主动脉钙化；13.尺骨鹰嘴骨折（右侧）；14.高血压（3级）；15.应激性消化道出血；16.脑梗死后遗症。建议：患者住院期间需两人陪护。出院后医嘱：注意休息，加强营养、加强呼吸道管理、继续康复锻炼，继续口服药物促进脑内血肿吸收，短期内复查颅脑CT，不适请及时就诊，门诊随诊；一年后骨外科就诊行内固定取出术。长期医嘱中载明为：Ⅰ级护理。2019年8月15日，刘万顺在铜川市中医院住院治疗，实际住院21天。被诊断为：1.创伤性蛛网膜下腔出血恢复期；2.高血压病2级（很高危）；3.左侧枕叶硬膜下积液；4.两肺下叶炎症；5.腔隙性脑梗死；6.高同型半胱氨酸血症；7.高脂血症、高总胆固醇血症；8.轻度脂肪肝；9.白细胞减少症；10.双肾囊肿；11.脑萎缩；12.肝囊肿；13.右侧尺骨鹰嘴骨折内固定术后。长期医嘱中载明：留陪人。2019年9月5日，刘万顺在孙思邈老年康复医院住院治疗，实际住院69天，被诊断为：1.脑出血恢复期；2.脑梗死后遗症；3.右肘关节尺骨鹰嘴骨折钢板内固定术后；4.高血压病3级。长期医嘱载明：Ⅱ级护理，留陪人。2019年11月12日，刘万顺在铜川市中医医院第二次住院治疗，实际住院21天，被诊断为：1.脑出血恢复期；2.癫痫；3.高血压病2级（很高危）；4.腔隙性脑梗死；5.脑萎缩；6.肝囊肿；7.右侧尺骨鹰嘴骨折内固定术后。长期医嘱载明：留陪人。诉讼前，2020年2月20日陕西铜川市人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，经鉴定：1.被鉴定人刘万顺重型颅脑损伤、左侧多发性大脑挫裂伤、左侧蛛网膜下腔出血后遗右侧肢体偏瘫伤残等级为二级；2.被鉴定人刘万顺重型颅脑损伤后遗右侧肢体偏瘫为大部分护理依赖。诉讼中，平安财险铜川中心支公司王益营销部向一审法院提交两份申请：一、申请对刘万顺的伤残等级进行重新鉴定；二、申请对刘万顺治疗产生的费用与交通事故是否存在因果关系，并剔除与本次事故无关的治疗费，以及刘万顺在本案交通事故中自身疾病的损伤参与程某某进行鉴定。2020年8月25日，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，经鉴定：1.被鉴定人刘万顺目前遗留右侧肢体肌力为Ⅱ级 ，评定为二级伤残；自身疾病在本次交通事故中的参与度建议为40%；2.被鉴定人刘万顺治疗所产生的费用与2019年7月7日交通事故无关的费用共计人民币338.73元，其余治疗所产生的费用均与交通事故有关。刘万顺住院期间，被告史小民支付刘万顺在铜川矿务局中心医院急诊费用1993.40元，平安财险铜川中心支公司王益营销部垫付刘万顺医疗费49000元。庭审中，刘万顺委托诉讼代理人当庭变更其诉讼请求，主张精神损害抚慰金45000元。   另查，陕BXXXXX号小型面包车实际所有人为史小民，该车在平安财险铜川中心支公司王益营销部投保了一份交强险和一份商业第三者责任险，商业第三者责任险限额为50万，并投保了不计免赔。   一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故中，根据铜川市公安局交XX队XX大队作出事故责任认定：史小民承担此事故全部责任，刘万顺不承担此事故责任。对该事故责任划分，史小民当庭不予认可，但其未申请复议或提起诉讼，对该事故责任认定书予以采信，故史小民对刘万顺的损失应承担全部赔偿责任。陕西铜川市人民医院法医司法鉴定所作出刘万顺重型颅脑损伤后遗右侧肢体偏瘫为大部分护理依赖，被告均未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采信。2020年8月25日陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书：1、被鉴定人刘万顺目前遗留右侧肢体肌力为Ⅱ级 ，评定为二级伤残；自身疾病在本次交通事故中的参与度建议为40%；2、被鉴定人刘万顺治疗所产生的费用与2019年7月7日交通事故无关的费用共计人民币338.73元，其余治疗所产生的费用均与交通事故有关。对于该鉴定，鉴材经原、被告双方进行质证，原、被告对鉴材均无异议，平安财险铜川中心支公司王益营销部参与此鉴定过程，故对刘万顺评定为二级伤残的意见予以采信。在本次交通事故中，刘万顺作为交通事故的受害者不存在过错，其体质状况对损害后果不存在减轻或者免除史小民赔偿责任的法定情形，因此平安财险铜川中心支公司王益营销部作为保险公司应当在交强险和第三者商业险责任限额内赔偿刘万顺全部损失，故对该鉴定的第一项中自身疾病在本次交通事故中的参与度建议为40%的意见，不予采信。对该鉴定第二项刘万顺治疗所产生的费用与2019年7月7日交通事故无关的费用338.73元的意见予以采信，应予以扣除。刘万顺实际花费医疗费147324.50元（刘万顺花费145669.83元、史小民垫付1993.40元、扣除与本次交通事故无关的医疗费338.73元）。住院伙食补助费按30元/天×142天=4260计算较为合理。营养费按30元/天×142天=4260元计算较为合理。事故发生时刘万顺70岁，伤势较重，护理费按住院期间90元/天×142天×2人×100%+出院后365天×90元/天×1人×70%（大部分护理依赖）×3年=94545元计算较为合理,之后再产生护理费用，刘万顺可另行主张。残疾赔偿金按36098元/年×10年×90%=324882元计算。交通费，刘万顺未提供票据，酌情认定1000元。刘万顺伤残等级为二级，其主张精神损害抚慰金45000元合理予以支持。鉴定费2000元系刘万顺实际花费且有正规发票，一审法院予以支持。   综上，原告刘万顺医疗费147324.50元、营养费4260元、住院伙食补助费4260元、护理费94545元、残疾赔偿金324882元、损害抚慰金45000元、交通费1000元，上述费用合计621271.50元。该费用已超出平安财险铜川中心支公司王益营销部保险限额，故被告平安财险铜川中心支公司王益营销部在交强险和商业第三者责任险限额内替代被告史小民一次性赔偿原告刘万顺各项损失合计619278.10元，扣除已付医疗费49000元，实际赔偿原告刘万顺各项损失共计570278.10元；本应赔付被告史小民垫付原告刘万顺医疗费1993.40元，但因保险限额不够，仅支付被告史小民垫付刘万顺医疗费721.90元。被告史小民垫付原告刘万顺下余医疗费1271.50元，由被告史小民自行负担。被告史小民赔偿原告刘万顺鉴定费2000元。一审法院于2020年9月22日作出（2020）陕0202民初226号民事判决，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司王益营销服务部在交强险和商业险第三者责任险限额内一次性赔偿原告刘万顺各项损失共计570278.10元；支付被告史小民垫付刘万顺医疗费721.90元。二、被告史小民赔偿原告刘万顺鉴定费2000元。   二审中，当事人均未提交新证据，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，故对一审查明的事实予以确认。   本院认为,关于平安财险王益营销部认为刘万顺伤残赔偿金计算年限应当为九年的理由，依据《最高人民法院》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程某某或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”刘万顺生于1948年11月11日，其定残之日为2020年8月25日，此时刘万顺的年龄应当是71周岁，伤残赔偿金计算年限应当为九年,具体应为292393.8元(36098元/年×9年×90%=292393.8元)。故平安财险王益营销部的该上诉理由符合法律规定，依法应予支持,一审伤残赔偿金计算年限有误应予以纠正。关于平安财险王益营销部认为，经鉴定本次事故发生前刘万顺自身疾病在事故中残疾等级中占比40%，依据《侵权责任法》第二十四条本案赔付金应整体扣除40%的理由。因《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条适用的前提是受害人和行为人对损害的发生都没有过错的。在本案中，交通事故责任认定书认定：史小民承担此事故全部责任，刘万顺无过错行为，不承担事故责任。并且也无证据能推翻该事故责任认定书，因此本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定。该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国交通道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程某某适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然刘万顺个人体质状况对损害后果发生具有一定影响，但这不属于侵权责任法等法律规定的过错。刘万顺不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故平安财险王益营销部该上诉理由不符合法律规定，依法不予采信，对其要求本案赔付金应整体扣除40%的请求依法不予支持。   综上所述，平安财险王益营销部的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初226号民事判决第二项。   二、变更铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初226号民事判决第一项为:上诉人中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司王益营销服务部于本判决生效后30日内，在陕BXXXXX号小型面包车交强险和商业险第三者责任险限额内一次性赔偿被上诉人刘万顺各项损失共计5377 89.9元，支付被上诉人史小民垫付刘万顺医疗费1993.4元。   一审案件受理费12015元减半收取6007.50元，由史小民负担4996.39元，刘万顺负担1011.11元；二审案件受理费5300元，由中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司王益营销服务部负担4997.9元，史小民负担302.1元。   本判决为终审判决。         审判长宋超宁   审判员段建纲   审判员杨阳                              二0二0年十二月二十二日                             法 官 助 理  苗琴   书记员张延年        1