黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1328号上诉人（原审被告）：庆安县合鑫房地产开发有限责任公司，住所地：庆安县合鑫家园**楼2门商服（五中西北）。法定代表人：王秀丽，职务经理。委托诉讼代理人：计明刚，男，1962年10月26日出生，汉族，公司职工，住庆安县。委托诉讼代理人：杨树辉，黑龙江继东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常志军，男，1964年3月10日出生，汉族，住庆安县。委托诉讼代理人：郭云福，男，1965年3月16日出生，汉族，庆安县地方道路养护管理所法律顾问，住庆安县。原审被告：张宏广，男，1974年4月10日出生，汉族，个体，住址庆安县。上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司（以下简称合鑫公司）因与被上诉人常志军、原审被告张宏广建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省庆安县人民法院（2020）黑1224民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人计明刚、杨树辉，被上诉人常志军及其委托诉讼代理人郭云福到庭参加诉讼。原审被告张宏广经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆安县合鑫房地产开发有限责任公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省庆安县人民法院(2020)黑1224民初601号民事判决，改判上诉人不承担任何责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审举证责任分配错误。被上诉人称与我方签订水暖施工承包协议书，对合鑫家园二期2号楼及附属裙房的给排水、采暖进行了施工，但被上诉人并未举证证明其所主张的事实。我方开发的合鑫家园二期并无二号楼，因此该协议并未实际履行，我方未收取原告保证金，该合同不能作为本案定案依据。原审法院在被上诉人未出示有效证据的情况下，认定双方签订的水暖施工承包协议书已经实际履行，属错误认定，应予以纠正。我方与被上诉人不存在任何合同。被上诉人不是合鑫家园二期水暖单项的承包人。合鑫家园二期水暖单项是大包五项承包人何彦峰、王加海发包给承包人王洪涛进行施工，且王洪涛也在合鑫二期单项承包结算单上签字，证实水暖单项的工程款已经结清，被上诉人与王洪涛之间的纠纷与我方无关。被上诉人无权向我方主张合鑫家园二期质保金。合鑫家园二期质保金系各施工单项承包人向我方所缴纳，被上诉人并非我方施工单项承包人员，基于合同相对性原理，该项质保金被上诉人无权向我方主张。被上诉人常志军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告张宏广未到庭、未答辩。常志军向一审法院起诉请求：1．二被告共同给付剩余水暖工程款56.8万元及工程质保金8.58万元，合计65.38万元；２．本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：合鑫公司系合鑫二期小区项目开发商。张宏广系合鑫公司股东，任项目经理。王加海、何彦丰、王丹洋系项目建设工程五项承包合伙人即大包方，张荗义系大包方会计。2016年3月10日，原告与被告合鑫公司签订了《水暖施工承包协议书》。约定原告以包工包料形式承包合鑫家园二期2#楼及附属裙房（2号楼南墙北侧的所有工程）的给排水、采暖图纸内全部分项工程；估算建筑面积2万平方米，按图纸面积每平方米95元，估算造价190万元；合鑫公司用二期工程的楼房抵顶工程款，开工前将房屋指定给原告，按形象进度进行拨付；竣工验收后，扣留总工程款的5%作为质保金，其余都拨付给原告，保暖期为两个采暖期，到期后如无质量事故，将所扣质保金返还给原告。合同签订后，因王洪涛也承包了合鑫二期的部分水暖工程，为了施工便利，原告和王洪涛合伙进行施工，投资和利润各50%。2017年末，大包方王加海、何彦丰、王丹洋组织各单项承包人开会，结算划分抵顶工程款的房屋，大包方会计张荗义公布帐目，并为原告出具了结算分房明细单，王丹洋在结算分房明细单上签字确认。原告和王洪涛的水暖工程款共计343.2万元，扣除质保金5%即17.16万元，摊清拉圾费0.15万元，共分得6栋住宅和3号楼2栋商服，商服位于合鑫一期3号楼东数第1门和第2门，按每平方米1万元抵顶工程款。后经原告和王洪涛结算，合鑫一期3号楼东数第2门56.8平方米商服划分给原告。2018年5月份，项目经理张宏广和原告达成口头协议，合鑫公司收回原告分得的合鑫一期3号楼商服，将合鑫二期主楼11号商服调换给原告，差面积款用以后原告在合鑫项目上干活时的工程款结算。后原告到售楼处取得钥匙对该房屋进行了装修，装修完成后，2018年11月21日，原告将该房屋出租给孙丽洁，租期一年，收取租金3万元。租期届满孙丽洁未续租，原告便将该楼房锁上。2020年1月7日左右，原告到该楼房查看时，发现楼房钥匙已被更换，即找到张宏广询问，被告知楼房已被其办理产权登记抵押贷款，欠原告工程款暂时没钱给付，原分给原告的房屋也划拨给单项承包人晏忠，已办理完照要不回来了。一审法院认为，根据庭审中原、被告双方的诉辩主张，及本院查明的事实，原告与建设工程开发商被告合鑫公司签订了《水暖施工承包协议书》，承包形式为包工包料，双方形成建设工程施工合同关系。本案立案案由确定为劳务合同纠纷不准确，应依据原告主张的法律关系，确定为建设工程施工合同纠纷，适用建设工程相关法律、法规予以调整。一、原告和被告合鑫公司是否成立建设工程施工合同关系，及工程款是否结算、合鑫公司是否扣留工程质保金问题。本案中，原告常志军提供了与被告合鑫公司签订的《水暖施工承包协议书》，证明双方存在建设工程施工合同关系，合鑫公司按工程总价款5%扣留原告工程质保金的事实。被告合鑫公司认为与原告并未签订水暖工程承包合同，即便签订承包合同，该合同也未实际履行，合鑫二期的水暖工程承包给了王洪涛，并提供合鑫二期单项承包结算确认单予以证实，水暖工程款已与王洪涛结清，合鑫公司已不拖欠合鑫二期项目的水暖工程款。被告张宏广认为与原告并未签订任何合同的手续。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，未提供证据证明的，应承担不利后果。合鑫公司对原告提供的合同有异议，并与张宏广均否认与原告签订合同的事实，但未提供相应证据证明，故应由合鑫公司和张宏广承担不利后果，对合鑫公司与张宏广主张的与原告未签订施工合同的辩解，本院不予采纳。原告与合鑫公司的建设工程施工合同关系依法成立，相对方为原告常志军和被告合鑫公司。原告和被告合鑫公司签订的《水暖施工承包协议书》因原告不具备建设工程水暖施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，认定为无效合同。原告诉称，其与王洪涛是分别承包合鑫二期部分水暖工程，合伙施工，共同结算，并提供大包方出具，且经大包方合伙人王丹洋签字确认的结算工程款分房明细单证明其与王洪涛共分得抵顶水暖工程款房屋、按工程总价款5%扣留质保金11.7万元的事实。合鑫公司认为即便与原告签订有合同，但原告并未实际施工。王洪涛是合鑫二期水暖工程承包人，与各单项承包人结算工程款，并划分抵顶工程款房屋的是大包承包人王加海、何彦丰、王丹洋，合鑫公司并未参加，也未与原告结算，不存在合鑫公司扣留原告工程质保金的事实，并提供与各单项承包人的结算确认单证实。本院认为，原告提供的结算单上的工程量明显超出原告与合鑫公司签订的承包合同工程量，与原告陈述的与王洪涛共同结算工程款的事实相符。庭审中，合鑫公司亦认可是大包方与各单项承包人进行的结算划分抵顶工程款房屋，王洪涛是合鑫二期水暖工程承包人的事实。合鑫公司提供的结算确认单属证明，未能体现与王洪涛结算的过程明细，且与原告的陈述的与王洪涛共同结算的事实、及原告分房明细单，从时间上看并不矛盾，证明了双方对合鑫二期水暖工程已结算完成，并划拨房屋抵顶工程款的事实。至于原告是否实际取得抵帐房屋问题，是双方抵债协议的履行问题，与水暖施工承包协议书的履行和结算完成无关。且合鑫公司提供的结算确认单上明确写明各项质保金在开发公司预留，亦证明了合鑫公司扣留水暖工程质保金的事实。故对合鑫公司主张的即便与原告签订合同，原告也未实际履行和合鑫公司未扣留原告水暖工程质保金的辩解，与事实不符，本院不予采纳。二、原告对划拨抵顶水暖工程款房屋是否实际取得，水暖工程款是否实际获得清偿问题。从原告提供的其与大包方结算分房明细单中可以看出原告和王洪涛结算水暖工程共分得抵顶工程款房屋位置、面积及抵顶价格，原告水暖工程款已结算完成，划拨房屋已明确。原告诉称，结算单中的3号楼商服，56.8平方米房屋在划拨给原告后未实际取得，经张宏广与原告协商，将该房屋由合鑫公司收回划拨给另一单项承包人晏忠了，重新划拨给原告的房屋是合鑫二期主楼11号商服，在原告将合鑫二期主楼11号商服装修完成出租一年、收取租金3万元后，张宏广又将该房屋强行收回办理抵押贷款，现原告也未实际取得合鑫二期主楼11号商服。被告合鑫公司亦认可3号楼商服，56.8平方米房屋划拨给单项承包人晏忠及合鑫二期主楼11号商服已办理抵押贷款的事实，但否认给原告划拨房屋及分房的事实存在。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，未提供证据证明的应承担不利后果。原告认为其与张宏广达成口头调换房屋协议，并将换得的合鑫二期主楼11号商服装修，对外出租，收取一年的租金3万元，并提供陈某、纪某、郭某出庭证言证实。被告合鑫公司和张宏广对此均予以否认。合鑫公司认为，证人纪某、郭某在法院与合鑫公司有诉讼案件，具有利害关系，其证言不能作为定案的依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:“……(三)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言;”本案中各证人证言相互佐证，足以认定案件事实，故对被告的辩解不予采纳。合鑫公司对原告将房屋装修和出租的事实不知情的辩解，因原告装修和出租房屋达一年之久，合鑫公司办公地点在该小区，张宏广等公司人员均在此地上班，合鑫公司的辩解，不符合常理，本院不予采纳。原告与张宏广调换房屋的事实存在，现原告未实际取得3号楼商服，56.8平方米房屋及合鑫二期主楼11号商服。故原告在合鑫二期水暖工程款并未全部获偿，合鑫公司尚欠原告水暖工程款应参照划拨的3号楼商服，56.8平方米房屋价格认定为56.8万元。四、张宏广是否承担责任问题。原告认为张宏广是合鑫公司的项目经理，占公司90%份额的股东。其与张宏广个人达成的调换房屋协议，将调换后的房屋强行收回，登记在张宏广妺妺张玲玲和妺夫陈超名下办理贷款抵押，均是张宏广个人行为，且张宏广对调换的合鑫二期主楼11号商服有部分产权，应与合鑫公司一起承担责任。本院认为，原告诉称张宏广对调换的合鑫二期主楼11号商服有部分产权，但未提供证据证明，对该事实本院不予确认。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。张宏广系合鑫公司开发建设的合鑫二期项目经理，其在该项目上的民事活动，未明确表示系个人行为的，应认定为职务行为，产生的民事法律后果，应由合鑫公司承担。被告合鑫公司将划拨给原告水暖工程款的房屋调换后，又强行收回调换的房屋，造成原告在合鑫二期的水暖工程款未全部获偿，违反了诚信原则，应承担继续给付原告水暖工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”。原告请求返还质保金的诉讼请求，依据双方在《水暖施工承包协议书》中约定的质保条款。现双方对质保金约定的条件和期限均已届满，合鑫公司应予返还。合鑫公司辩解原告不应向其请求的主张，违反了合同的相对性原则，且与事实不符，本院不予支持。综上所述，原告要求被告合鑫公司给付剩余水暖工程款及返还质保金的诉讼请求有理，予以支持；要求被告张宏广承担共同给付责任的请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告常志军水暖工程款56.8万元、工程质保金8.58万元，合计65.38万元；二、驳回原告常志军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5169元，诉讼保全费2020元，合计7189元，由被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于水暖施工承包协议是否实际履行问题。上诉人合鑫公司与被上诉人常志军签订了《水暖施工承包协议书》，双方签名并加盖了公司印章。据此，合鑫公司与常志军之间依法形成了建设工程施工合同关系。常志军在一审时提交了王丹洋签字确认的结算工程款分房明细单，合鑫公司对明细单中载明的水暖工程价款数额认可。因常志军与案外人王洪涛在合鑫二期水暖工程中存在合伙施工关系，上诉人举示的合鑫二期单项承包结算确认单能够与上述结算工程款分房明细单及证人陈某、纪某、郭某的证言相互印证，故，合鑫公司提出的常志军未实际履行水暖工程施工协议的主张不能成立，本院不予支持。(二)关于合鑫公司是否应给付常志军水暖工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人签订的水暖施工承包协议虽无效，但案涉工程已竣工验收合格。张宏广作为合鑫二期工程项目负责人，其收回抵顶水暖工程款的涉诉楼房所产生的法律后果依法应由上诉人合鑫公司承担。鉴于被上诉人常志军应得的合鑫二期水暖工程款并未全部获偿，依照上述司法解释规定，原审判决合鑫公司给付尚欠水暖工程价款于法有据，并无不当。(三)关于工程质量保证金是否应予返还问题。本案中，自2017年11月案涉工程竣工验收合格至今已满二年。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，结合案外人王洪涛与常志军合伙事实及结算工程款分房明细单等证据，原审判决合鑫公司向常志军返还工程质量保证金8.58万元符合法律规定。合鑫公司提出的被上诉人无权要求其返还工程质量保证金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，庆安县合鑫房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10338元，由上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年十二月九日此件与原本核对无异书记员  范杨阳