山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2585号上诉人（原审原告）：广东新粤物业有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇宝珠东路**之**。法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：王右，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍国军,男,汉族，住长治市。委托诉讼代理人：靳鹏飞，雷亦林（实习），山西振坤律师事务所律师。上诉人广东新粤物业有限公司（简称新粤物业）因与被上诉人鲍国军物业服务合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2020）晋0404民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新粤物业的委托诉讼代理人王右，被上诉人鲍国军及其委托诉讼代理人靳鹏飞，雷亦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新粤物业上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人在一审中提交的《长治县警苑小区物业情况说明及移交协议》表明了2017年3月19日，世纪苑物业因小区业主要求而停止服务，事实上解除了《警苑小区物业服务管理协议》。世纪苑物业三年多未向小区业主提供过物业服务，新粤物业自2017年4月向警苑小区提供物业至今。警苑小区建设单位枫林房地产公司已经在《长治县警苑小区物业情况说明及移交协议》上盖章认可的行为，表明警苑小区建设单位已经解除了和世纪苑小区的前期物业服务合同，而另行指定辛越物业为前期物业服务企业。所以，新粤物业依据《长治县警苑小区物业情况说明及移交协议》上建设单位的认可成为了前期物业服务企业，一审法院认定新粤物业不能因此获得前期物业服务企业的地位认定错误。被上诉人曾向上诉人支付水费的行为是对上诉人服务支付报酬，表明其认可和履行了上诉人为前期物业地位，被上诉人应按照诚信原则，继续向上诉人支付已享受到的物业服务费。二、一审判决适用法律错误。本案中，因未成立业主大会，前期物业的解聘也仅需建设单位解聘，同样无需业主的许可，若前期物业企业无法提供服务或服务不合格时，也只能通过建设单位解除合同的方式而另行选聘前期物业。一审法院没有正确理解对前期物业的选聘、解聘仅由建设单位同意即可的法律规定，在要稳住大会未成立的情况下仍认为需要能够代表全体业主的主体选聘物业服务企业是适用法律错误。三、不认定上诉人未前期物业服务企业则无法产生新的前期物业服务企业，不认可上诉人的前期物业身份，将导致不良的社会效果。鲍国军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人根本不具备前期物业服务企业的资格，主体不适格，世纪苑物业公司才是本案适格的前期物业企业。被上诉人无论是交水费还是支付所谓的物业费，均不构成对上诉人是前期物业主体资格的认可。建设单位在法律上实际上相当于第一人业主，其依法可以通过招投标等竞争程序选聘前期物业，并包含在与业主签订的商品房买卖合同中，并在交房时与业主签订物业服务合同，从而成为前期物业，但在本案中，被上诉人显然不符合该法定程序，不能取得前期物业资格。一审判决维护了广大业主的合法利益，是正确的。新粤物业向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即支付拖欠的2019年1月至2020年5月的物业费1164.5元、公共水电221元、二次供水425元、电梯维修578元，以上拖欠费用本金合计2388.5元，违约金1965.45元（从拖欠之日起暂计至2020年5月31日），以上共计4353.95元。2、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：长治市上党区警苑小区建于2014年，2014年10月该小区开发商山西枫林房地产开发有限公司长治县分公司选聘长治县世纪苑物业管理有限公司（简称世纪苑物业）对警苑小区进行前期物业服务管理。被告鲍国军购买了警苑小区1号楼3单元601室，2014年12月28日与世纪苑物业签订了《警苑小区物业管理服务协议》，其中约定该物业公司对警苑小区公共部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序维护、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。世纪苑物业有限公司（警苑小区）管理处可委托专业公司承担警苑小区的专项管理服务业务，但不得将警苑小区的整体管理责任转让给第三方。被告鲍国军按照该协议向世纪苑物业交纳了相关物业费。2018年1月6日，警苑小区筹委会作为甲方与作为乙方的新粤物业签订《物业服务合同》，就警苑小区项目实行物业服务有关事宜达成一致意见，双方约定采用以下方式收取物业服务费：住宅现按建筑面积每月每平方米0.55元收取；电梯费预收一年，包含电费、维保费、年检费。其中，以一梯两户的二层按30元标准收取，分层递增、每加一层加收一元。以一梯一户的二层按45元的标准收取，分层递增、每加一层加收一元；二次供水、供暖费包含电费、维修费、人工费。二次供暖以200元每年含八层及以上的标准收取、二次供水以300元每年含六层及以上的标准收取；公共照明费包含路灯、楼道灯、消防、监控、楼宇对讲，以10元每月每户标准收取按年计收。业主和非业主使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之三交纳滞纳金。李恒义、闫凌宇、王永乐、郭彩琴、彭荣宝、樊波、和俊卫、李志华、于娇琴、肖磊、赵冰峰11人作为警苑小区的业主代表与新粤物业在合同书上签字。2018年3月28日，世纪苑物业与新粤物业共同出具《关于警苑小区物业管理各项移交说明》，新粤物业于2017年4月3日开始对警苑小区进行物业服务，进驻后对小区的电梯、供水管网、供电设备以及小区环境进行维护和检修，现世纪苑物业同意将该小区的各种资料、图纸及设备使用说明书移交给新粤物业。李恒义、闫凌宇、王永乐、郭彩琴、彭荣宝、樊波、和俊卫、李志华、于娇琴、肖磊、赵冰峰11人作为警苑小区的业主代表在移交说明书上签字，见证以上事实。2018年6月21日，世纪苑物业与新粤物业签订《长治县警苑小区物业情况说明及移交协议》，约定甲乙双方签订移交协议，经县住建局、韩店镇（长安社区）、开发商签章后移交。长治县韩店镇长安社区居民委员会、山西枫林房地产开发有限公司长治县分公司、世纪苑物业、新粤物业四方在该协议书上加盖了公章，长治县住建局未加盖公章。一审法院认为，物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。合法有效的物业服务合同对所有业主均具有法律约束力。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，原告新粤物业主张其与被告鲍国军构成前期物业服务法律合同关系。前期物业服务合同是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务人之前，由房地产建设单位与物业服务人签订的合同。本案中，警苑小区的建设单位山西枫林房地产开发有限公司长治县分公司选聘了世纪苑物业对警苑小区进行前期物业服务管理，被告鲍国军与世纪苑物业签订了《警苑小区物业管理服务协议》，双方构成物业服务合同法律关系，故世纪苑物业为警苑小区的前期物业管理服务企业。山西枫林房地产开发有限公司长治县分公司并未与原告签订前期物业服务合同，因而原告非警苑小区前期物业管理服务企业。原告新粤物业与世纪苑物业共同出具《关于警苑小区物业管理各项移交说明》，共同签订《长治县警苑小区物业情况说明及移交协议》，但原告新粤物业并不能因此而获得前期物业管理服务企业的地位。关于原告是否为警苑小区的普通物业服务企业的问题。房屋的所有权人为业主，业主在物业服务关系中处于主导地位，是权利主体，物业服务人的管理权来源于业主的委托。依据相关法律规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会，业主有权利参加业主大会会议，共同选举业主委员会成员，共同选聘和解聘物业服务企业，且选举业主委员会成员及选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。本案中，原告并未提供证据证明其为警苑小区业主大会通过法律法规规定的合法程序选聘的物业服务企业，也未提供证据证明警苑小区选举业主委员经过以上法定程序，且原告提供的其与警苑小区筹委会签订的《物业服务合同》中，警苑小区筹委会非业主委员会，不具有代表全体业主签订物业服务合同的主体资格，其签订的物业服务合同不能代表全体业主的意志，对其他业主不具有法律约束力。故新粤物业与被告鲍国军不构成普通物业服务合同法律关系。综上，原告新粤物业与被告鲍国军之间不构成物业服务合同法律关系。原告依据物业服务合同法律关系向被告鲍国军主张的物业管理费及违约金的诉讼请求于法无据，故依法予以驳回。依据《中华人民共和国物权法》第七十五条、七十六条、第八十二条，《物业管理条例》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条、第二十一条、第三十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广东新粤物业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供的控告信、收据，证明目的与本案不具有关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，上诉人新粤物业主张其与被上诉人鲍国军之间形成前期物业服务合同关系，被上诉人鲍国军对此不予认可。本院认为，新粤物业山西分公司与世纪苑物业公司签订的《长治县警苑小区物业情况说明及移交协议》载明：“2017年4月小区居民代表重新选聘了乙方（广东新粤物业有限公司山西分公司）对小区进行物业服务管理。”，根据该协议内容，上诉人新粤物业并非基于警苑小区建设单位的选聘对景苑小区进行物业管理，上诉人新粤物业仅以景苑小区的建设单位在移交协议上盖章为由主张其获得前期物业服务企业的地位的理由不充分，故对上诉人新粤物业的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人新粤物业主张的相关费用，因上诉人新粤物业并非前期物业服务企业，上诉人新粤物业与警苑小区筹委会签订的《物业服务协议》对被上诉人鲍国军不具有约束力，上诉人新粤物业基于物业服务合同法律关系向被上诉人鲍国军主张的物业管理费及违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，广东新粤物业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广东新粤物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 郝志芳审判员 闫明先二〇二〇年十二月十四日书记员 赵 敏