镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1112民初1818号原告:河北力筑建筑劳务分包有限公司,住所地河北省石家庄市桥**石风路**。法定代表人：齐新波，该公司经理。委托诉讼代理人：武海莹，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被告：邵某，男，住镇江市。委托诉讼代理人：袁巧贵，江苏丹正律师事务所律师。原告河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称力筑公司）与被告邵某挂靠合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告力筑公司的委托诉讼代理人赵建杰（后取消了委托）、武海莹，被告邵某及委托诉讼代理人袁巧贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告力筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告垫付款830041元；2、判令被告支付资金占用期间利息，其中231200元自2018年7月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；272229元自2018年9月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；326612元按照中国人民银行同期贷款利率，自2020年1月15日起计算至实际给付之日止；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年7月8日，原告与河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）签订劳务分包合同，承包了河北四建承接的淮北众城水泥有限公司相关工程的劳务，被告为该项目实际负责人，由其组织工人施工。后因被告组织不力，工程进展缓慢，严重影响工期，原告于2018年5月与河北四建签署结算书，就被告负责施工的工程量进行结算，原告依据结算金额扣除管理费和税金全部结清了被告的劳务报酬，共计1563956.84元，但被告未及时付清在该项目中招用的工人工资。经劳动仲裁和法院审理，确定由原告支付被告拖欠工人的工资合计830041元，原告已实际履行完毕。因替被告垫付了应由被告支付的工人工资，故诉至法院依法追偿。被告邵某辩称：1、被告系原告承包工程聘任的项目负责人，以原告的名义召集工人施工作业，系代表原告的职务行为，双方并未签订任何书面合同；2、童某等工人与原告存在事实劳动关系，原告应支付职工工资；3、工人工资由被告依据标准制作工资表，由工人委托被告向原告申领，被告只是代领代发工资，该行为系代表原告履行职务行为；4、原、被告之间属企业内部管理关系，不存在被告挂靠原告承接工程施工关系，也没有约定管理费和税金，即使存在挂靠也是无效的；5、原告与发包方进行劳务结算，被告不知道也不认可。综上，原告向被告行使追偿权无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。原告针对其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、建设工程施工劳务分包合同1份，拟证明2016年7月8日，被告在淮北众城项目中借用原告资质与河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）签订劳务分包合同；2、结算书1份及分包费结算审计凭证7份，拟证明2018年5月30日，河北四建与原告确认上述合同项下已完工工程的结算金额为1641097.6元。3、中国建设银行电子回单16份，拟证明河北四建按照结算金额向原告支付了劳务费1641097.6元。4、交通银行电子回单9份、中国建设银行电子回单1份及淮北市出具的《情况说明》（附保证书及淮北众城项目张某木工班组工资表），拟证明原告每次收到河北四建支付的工程款后，扣除管理费及税金再支付给被告，累计支付金额1563956.84元，其中606000元系张某班组向劳动部门投诉索要工人工资后，经淮北市协调，由原告直接支付至该单位，由该单位代为发放的该班组工人工资。5、被告邵某向安徽省淮北市中级人民法院出具的《情况说明》1份和江苏丹正律师事务所律师任浩、曹倩云对被告邵某制作的谈话笔录1份，拟证明被告自认其于2016年3月起开始挂靠在原告力筑公司对外承接工程，先后承接过包括淮北众城项目在内的三个工程，其均用原告公司的名义与发包方河北四建签订合同。6、安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民终153号民事判决书1份和银行回单1份，拟证明该判决书认定被告挂靠原告并以原告的名义承接案涉工程劳务的事实，原告对工人工资承担连带支付责任，判决原告支付童某等15名工人工资计85000元；原告于2018年7月18日履行153号民事判决书义务，向淮北市杜集区人民法院支付85000元的事实。7、安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民终154号民事判决书1份和银行回单1份，拟证明该判决书认定被告挂靠原告并以原告的名义承接案涉工程劳务的事实，原告对工人工资承担连带支付责任，判决原告支付吴某等23名工人工资计146200元；原告于2018年7月18日履行154号民事判决书义务，向淮北市杜集区人民法院支付146200元的事实。8、安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民终485号民事判决书1份和银行回单1份，拟证明该判决书认定被告挂靠原告并以原告的名义承接案涉工程劳务的事实，原告对工人工资承担连带支付责任，判决原告支付陈某等14名工人工资计153659元；原告于2018年9月19日向淮北市杜集区人民法院履行485号判决书义务，支付给该院153659元的事实。9、安徽省淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初1495号民事判决书1份和银行回单1份，拟证明该判决书认定被告挂靠原告并以原告的名义承接案涉工程劳务的事实，原告对工人工资承担连带支付责任，判决原告支付夏某等7名工人工资计118570元；原告于2018年9月19日向淮北市杜集区人民法院履行1495号判决书义务，支付给该院118570元的事实。10、淮北市中级人民法院(2019)皖06民再09号民事判决书1份和银行回单1份，拟证明判决书认定被告挂靠原告并以原告的名义承接案涉工程劳务的事实，再审判决原告支付何巧贵等28名工人工资计326612元；原告根据上述生效判决书于2020年1月15日向安徽省淮北市杜集区人民法院支付326612元，履行了判决书确定的义务。11、河北四建《情况说明》2份、发票10张，拟证明原告与河北四建所结算被告邵某施工工程的劳务工程款1641097.6元，均已开具增值税发票。被告围绕其答辩主张，向本院提交如下证据：1、建设工程施工劳务分包合同（与原告提供一致），拟证明根据合同约定，被告邵某是分包方即原告委派的驻工地履行本合同的项目负责人；分包价格包括工程分包费、管理费、分包方作业人员的建筑业工伤保险费等；分包方还应提供项目负责人的劳动合同、社保证明及工资发放记录等内容。2、2016年10月7日的工资表，拟证明被告领取过工资3000元。3、工伤保险参保缴费申报表，拟证明河北四建为该建筑项目包括被告在内的工人缴纳了工伤保险费。4、淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会（2017）淮杜劳人仲案字第35号裁决书1份和淮北市中级人民法院(2019)皖06民再09号民事判决书1份，拟证明被告仅是案涉工程的原告聘任项目负责人，仲裁委裁决和再审判决由原告承担用工主体责任，向部分工人支付拖欠工资正确。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、被告对原告提交的证据主要质证意见为：建设工程施工劳务分包合同中的很多内容均证明原告与河北四建发生劳务承包关系，他们之间进行工程结算，被告只是原告委派的驻工地项目负责人，原告须为被告在内的职工参加工伤保险；关于结算材料，工程由原告与河北四建进行结算，被告并未参与，不知情；建设银行电子回单是河北四建付款给原告，与被告无关；交通银行的电子回单也不能反映原告的证明目的，事实是被告受工人委托向原告申领工资，原告经审核将工资交付被告，由被告发放给工人；淮北市出具的《情况说明》及相关附件与本案无关；对安徽省淮北市中级人民法院及淮北市杜集区人民法院的判决书均有异议，法院认为被告与原告系挂靠关系是错误的，二审判决书也未指引原告有权追偿；被告出具的《情况说明》和律师调查笔录中的陈述非被告本人真实意思，其是在多名工人要求出具对他们主张由原告支付工资有利的证据情况下才作出的；淮北中院再审判决无异议，该判决未认定挂靠关系，确认被告代表原告履行职务，判决原告支付工人工资正确；河北四建《情况说明》和发票，被告未参与工程结算，总额和开票均不知情，但恰恰证明了被告系原告项目工程负责人。2、原告对被告提交证据的主要质证意见为：建设工程施工劳务分包合同本身是格式合同，不能以合同上的某些内容即推定原、被告双方存在劳动关系，而挂靠事实却有四份生效判决书、情况说明及调查笔录等证据证明；2016年10月7日的工资表确由被告制作，这只是被告为获取工程款把自己凑作劳务工人之一，且如果被告是原告职工，则应该每月都有工资发放记录，而不是只有一个月；工伤保险参保缴费申报表上显示河北四建为被告在内的工人缴纳工伤保险费，如果被告是原告职工，河北四建不可能为原告缴纳保险费；被告主张《情况说明》和调查笔录是被告在无奈情况下作出的，未提供证据证明，且调查笔录是在江苏丹正律师事务所律师的调查下作出的，不存在无奈情形；对淮北中院再审判决无异议，但不认可原告的证明目的。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认双方无异议的事实如下：被告邵某非原告职工。2016年7月8日，原告力筑公司（乙方）与河北四建（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》和《安全生产管理协议》各一份，约定原告承包河北四建承建的淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务，发包方式为清包工，分包范围及内容为钢筋、铁件、模板、混凝土、砌筑、抹灰、散水等，第一标段石灰石破碎及运输、石灰石预均化库、原煤卸车及输送、原料磨系统、联合储库及输送、窑中等；分包期限为2016年7月8日至10月5日；暂定总价款4582578.38元，最终价款以实际结算为准；分包方委派担任驻工地履行分包合同的项目负责人为被告邵某。合同还对价款结算、支付、工程质量、验收，以及安全生产管理等进行了约定。该《建设工程施工劳务分包合同》和《安全生产管理协议》尾部乙方分包人处，由原告加盖力筑公司的印章，委托代理人处由被告邵某签名。2016年11月，河北四建为被告邵某等人参保建筑项目工伤保险。因施工工人未及时取得工资，部分工人先后申请劳动仲裁，经安徽省淮北市杜集区人民法院一审和安徽省淮北市中级人民法院二审，最终判决原告支付童某等15人工资计85000元，支付吴某等23人工资计146200元，支付陈某等14人工资153659元。原告于2018年7月18日分别履行了给付85000元和146200元的义务，于2018年9月19日履行了给付153659元的义务。2018年8月1日，安徽省淮北市杜集区人民法院作出（2017）皖0602民初1495号民事判决书，判决原告支付夏某等7名工人工资计118570元。判决生效后，原告于2018年9月19日履行了判决确定的给付义务。2019年12月24日，淮北市中级人民法院(2019)皖06民再09号民事判决书，判决原告支付何巧贵等28名工人工资计326612元；原告于2020年1月15日向安徽省淮北市杜集区人民法院支付326612元，履行了判决书确定的内容。上述涉淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务分包工程的工人工资，原告共实际支付830041元。双方存在争议的事实，经本院对证据综合审查，认定事实如下：1、根据原告调取的安徽省淮北市中级人民法院卷宗反映，被告邵某向安徽省淮北市中级人民法院出具署名时间为2017年12月15日的《情况说明》，以及提供的2017年12月4日律师任浩、曹倩文对被告邵某调查笔录中，被告均陈述自2016年3月开始挂靠在原告公司名下，以原告名义对外承接工程，先后承接了三个工程项目。淮北众城项目是河北四建在2016年7月发短信邀请其投标，其以原告名义投标并中标。2016年7月8日其以原告名义与河北四建签订劳务分包合同，并交纳保证金40万元。之后被告以原告名义对外招用工人170余人，吴某、吴某2、陈某、魏某、夏某、张某、顾某都是班组长。其召录的工人进场时，向河北四建提交了进场人员统计表，河北四建为所有工人都购买了工伤保险。其于2016年7月16日进场，10月27日河北四建才发进度款，对于工人工资由工人写委托书给其，其制作工资表，再由原告发放到其个人账户，进行代领代发。2017年12月底，张某班组在项目上打砸闹，导致河北四建对其意见很大，不让其再继续承包该工程。河北四建很快把该班组劳务工资支付给原告，原告将工资结给了张某班组，其余几个班组没有闹，所以没拿到工资。该工程项目，其收到的力筑公司支付的劳务费共948056.84元，其中有70000元付至尚某的账号，其本人实收到878056.84元，均用于工人工资、吃饭和购买材料等，还有部分工人工资没有能结清。其本人不但一分钱没赚到，还倒贴不少。因为没有做工程总决算，其也不清楚自己到底亏了多少。庭审中，被告邵某陈述承接的三个工程项目，除本案工程外，其他两个工程项目与原告已结清账目。2、2018年5月30日，河北四建作为甲方、原告力筑公司作为乙方共同出具结算书一份，主要内容为：2016年7月8日，甲、乙双方签订案涉合同，邵某为履行该合同的项目负责人。由于施工人员组织不力，工程进展缓慢，严重影响工期，2017年2月以后乙方未再施工，经甲乙双方协商，后续工程不再履行。双方确认上述合同项下已完工工程的结算金额为1641097.6元，本合同价为最终结算金额，甲方已按照该金额全部结清乙方劳务费。3、根据原告举证的证据，2016年10月至2017年1月，河北四建先后16次支付原告公司劳务费共计1641097.6元。原告均开具了增值税发票给河北四建，发票显示的税率为3%。4、根据原告举证的证据，2016年11月-2017年1月，原告共向被告支付了九笔款项，七笔直接支付给邵某名下868656.84元，有两笔受邵某委托，分别支付到尚某名下69300元，支付到张华斌名下20000元，九笔劳务费合计957956.84元。2016年12月30日，被告施工队的张某班组到淮北市投诉拖欠工资，经该执法大队一大队调查处理，原告筹款606000元支付给劳动监察大队代发了张某班组工人工资，后原告结算支付被告劳务费时扣减了该笔劳务费606000元。上述九笔款项加上扣减支付张某班组工人的工资共计1563956.84元，另原告在支付被告劳务工程款时实际扣减了被告工程管理费和税金计77140.76元，两项合计1641097.6元。因双方对工程结算和原告支付工人工资的负担存在分歧，致调解不成，故原告起诉来院。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间法律关系的确定；2、原告是否享有工人工资的追偿权；若享有，返还金额如何确定；3、被告是否应当承担原告实际支付工人工资的利息损失。关于争议焦点1。原告主张双方为挂靠关系，被告认为双方不存在挂靠，系原告聘用被告为涉案工程项目负责人关系。本院认为，挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠人的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或挂靠费。聘用合同是指单位与受聘人员依据国家有关法律、法规、规章和政策，在平等自愿、协商一致基础上，订立的有关履行工作职责的权利义务关系的协议，属于广义的劳动合同。本案中，被告邵某非原告单位职工，其在河北四建工程项目施工中，独立进行招工、对工人分工和管理、自行确定工人工资、自主购买材料、个人接受劳务工程费用等，与原告之间不存在管理与被管理关系，身份上也不具有隶属性，不符合聘用劳动合同的本质特征。被告邵某向安徽省淮北中级人民法院提供的《情况说明》以及江苏丹正律师事务所律师调查笔录，其均承认借用原告名义对外承接劳务工程，以原告名义签订劳务承包合同，虽然格式合同上记载原告委派其作为工程项目负责人，但并非反映双方存在真实的聘用合同关系，而系原告给予被告作为实际施工人负责进行工程全面施工的便利。实际施工中，被告以原告名义招募工人，对工人分班组施工，发放工人工资，购买施工材料等对外开展业务，而原告仅收取被告管理费和税金，双方的行为符合挂靠关系的特征。因此，原告主张双方的法律关系为挂靠关系成立。关于争议焦点2。一、原、被告挂靠合同效力问题。本院认为，我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承接工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案原告允许被告邵某借用其资质，以其名义与河北四建签订建设工程劳务分包合同，违反了建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定的行为，根据我国《合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原、被告之间的挂靠合同无效。二、关于原告是否享有追偿权问题。本院认为，虽然相关法律、司法解释等对挂靠关系的追偿权没有明确规定，但2020年5月1日施行的国务院《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款规定：“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”该规定对挂靠行为的工人工资追偿权提供了依据。本案原告同意被告邵某个人借用其资质承揽建设工程并施工，因被告拖欠农民工工资，经法院审判后，原告承担了清偿工人工资责任，故原告有权依据该规定向挂靠人即被告进行追偿。三、关于追偿金额的确定。本院认为，我国《合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的挂靠合同纠纷，并无证据证明双方对管理费进行了约定，因此挂靠合同无效后，挂靠者应对挂靠协议所涉建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务；被挂靠者应将违法收取的管理费返还挂靠者；对于已上缴的税款，为该挂靠工程应缴税款，且已实际交纳，故不予返还。原告与河北四建进行结算的劳务工程款为1641097.6元，开票缴纳的税款为1641097.6×3%＝49232.93元，支付被告时实际扣留了税款和管理费合计77140.76元，不当扣减了被告劳务工程款27907.83元（77140.76元-49232.93元）。因原告实际清偿了被告拖欠的工人工资830041元，故被告应返还原告的费用确定为802133.17元（830041元-27907.83元）。关于争议焦点3。本院认为，原告同意被告借用其企业资质和名义对外承揽建设工程并进行施工经营，违反法律规定，双方均有过错。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，原告主张挂靠合同无效由被告进行的返还，一般仅限于其实际支出的相关费用，对于利息损失，因其自身存在过错应自行承担。综上，原、被告之间为挂靠合同关系，该合同因违反法律法规的强制性规定，为无效。合同无效后，被告尚应返还原告实际支出的工人工资合计802133.17元。对于原告主张的利息损失，因原告自身存在过错，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、国务院《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邵某于本判决生效后十日内返还原告河北力筑建筑劳务分包有限公司支出的工人工资合计802133.17元。二、驳回原告河北力筑建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，减半收取为6050元，由原告负担150元，被告邵某负担5900元（该费用于本判决生效后十五日内缴纳本院。开户名称：镇江市丹徒区人民法院；开户账号：：701801880000428210025541；开户银行：江苏银行股份有限公司镇江丹徒新区支行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审判员  步跃刚二〇二〇年十二月十日书记员  李安绮