江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8506号上诉人：韩彬（原上诉人暨原审原告韩邦明之子），男，1987年8月27日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：胡国余，男，1969年1月6日出生，汉族，住江苏省沭阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新沂市华泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道钟吾路**。法定代表人：周怀元，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍善德，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郑艳，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新沂市教育投资发展有限公司，，住所地江苏省新沂市利民路**法定代表人：王伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王洪中，江苏鸿国律师事务所律师。上诉人韩彬、胡国余与被上诉人新沂市华泰建筑安装工程有限公司（以下简称华泰公司）、被上诉人新沂市教育投资发展有限公司（以下简称教投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。原审原告韩邦明于2020年8月20日因意外事故死亡，韩邦明的儿子韩彬申请参加诉讼，其余继承人均表示放弃涉案工程款债权，不参加本次诉讼，故本院依法变更当事人。上诉人韩彬、胡国余的委托诉讼代理人陈春光，被上诉人华泰公司的委托诉讼代理人鲍善德、被上诉人教投公司的委托诉讼代理人王洪中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。韩彬、胡国余上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程并非据实结算，而是固定总价，故一审法院以工程造价没有审计为由驳回诉讼请求，明显错误。首先被上诉人华泰公司并没有认可双方是据实结算，“据实结算”只是教投公司单方面的陈述，没有事实和法律依据。其次，涉案工程款的结算方式是固定总价，工程总造价为2324495元。2013年12月8日，教投公司与华泰公司签订《建设工程施工合同》，约定的价款为2324495元(即中标价格)；2014年5月8日华泰公司与韩邦明签订《建设工程项目目标管理责任书》，约定的合同总价也是234495元，与前述《建设工程施工合同》一致。故案涉工程系固定总价，而非据实结算。再次，三方系根据工程进度结算：教投公司于2014年6月24日至2016年2月5日期间分7次向华泰公司支付工程款152万，均打入了华泰公司账户。在此期间，华泰公司要求韩邦明出具了6张收条及一张借条记载的金额和时间分别是：2014年9月8日40万元；2014年10月29日20万元；2014年12月25日50万元、2014年12月30日21万元、2015年1月15日1.9万元、2015年9月24日10万元、216年2月7日17万元；合计159.9万元。华泰公司在多次庭审中表示上述款项系向韩邦明支付的工程款，要求从工程款中扣除。这恰恰说明双方是固定总价，按进度结算。二、即便涉案工程应当据实结算，华泰公司也有义务向韩彬、胡国余支付借条和收条载明的、双方业已结算的工程款，否则即构成民事中的不当得利或者刑法中的诈骗。三、上诉人至今尚拖欠技术员刘夫松的工资未支付，工程技术资料均为刘夫松扣留，无法提供法庭进行鉴定。刘夫松、赵言波等也因拖欠工资的问题将韩邦明告上法庭，案件均已进入执行阶段。四、涉案工程实际施工人是韩邦明，本案诉讼标的不包括附属工程，附属工程上诉人另案起诉。一审期间，上诉人申请新沂市人民法院向新沂市公共资源交易中心调取涉案合同、中标通知书等资料，一审法院从该中心调取的材料中并没有补充协议。五、根据教投公司的答辩意见，工程款是按照4比4比2的方式进行支付的，已经结算的金额是150余万元，华泰公司通过收据跟韩邦明结算的金额是137万元，但华泰公司没有实际支付，故上诉人有权要求华泰公司将未实际支付的款项按照收据的记载进行支付，如华泰公司坚持认为收据记载的款项已经实际支付，人民法院应当查清相关事实，无法查清的应当移交公安机关。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，维护上诉人合法权益。华泰公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。教投公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。教投公司与上诉人不是合同相对人，上诉人对于本案的工程既不是转包也不是分包，也不是实际施工人，上诉人与被上诉人华泰公司的关系从一审的历次庭审，上诉人的举证和被上诉人华泰公司的举证均可以看出，他们是内部关系，与被上诉人教投公司无任何关联，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。韩邦明、胡国余向一审法院提出诉讼请求：1.判令华泰公司向韩邦明、胡国余支付工程款2324495元及利息（自2015年9月1日起至实际给付之日止，按照年利率5.75%计算）；2.判令教投公司在欠付工程款774495元及利息73727.62元（自2015年9月1日起至起诉之日止，按照年利率5.75%计算）范围内承担连带责任。一审法院审理查明：2013年12月8日，教投公司与华泰公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：教投公司将涉案工程发包给华泰公司承建，承包范围为土建、水电安装，价款2324495元（即中标价格）；工程质量保修金按工程价款的5%预留，待保修期满后一次性还清（不计息）；地；地基基础及主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏工程为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。之后，教投公司与华泰公司又签订《高流镇三岔小学教学楼工程施工补充协议》一份，主要内容为：1.工程竣工验收合格付合同价款的40%，验收合格之日起一年内付40%，竣工后两年内付15%（保修金按5%预留）。2.工程竣工结算价以审计结果为准。2014年5月8日，华泰公司与韩邦明签订《建设工程项目目标管理责任书》一份，主要内容为：双方为建设涉案工程而签订项目管理责任书，工程内容为土建、消防、安装、水电等工程图纸清单内容，开工日期为2014年5月8日，竣工日期为2014年10月31日，合同价款2324495元；华泰公司派驻现场代表陈恒生，负责与建设单位联系，协调与工程施工的有关事宜，收取工程款并支付职工生活费、零星材料等费用；韩邦明负责组织施工，并就本工程对建设单位承担所有责任，不得分包或转包工程，按照工程造价的5%上交综合费；付款方式与华泰公司的结算和付款方式一致。经本院释明，韩邦明、胡国余未在规定期限内申请对其施工完成的工程进行工程造价审计；经与原告代理人联系，其称韩邦明、胡国余不申请对工程造价进行审计。一审法院认为：《最高人民法院》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，韩邦明、胡国余主张华泰公司欠付其工程款，应由韩邦明、胡国余对此承担举证责任。根据教投公司与华泰公司，华泰公司与韩邦明之间签订的施工合同，应当认定本案工程价款结算方式为“以审计结果为准”，即据实结算。因此，应由韩邦明、胡国余对其所施工完成的工程量等需要鉴定予以确定的事项进行举证，但韩邦明、胡国余在本院指定的期限内不申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。韩邦明、胡国余在本案中所举证据尚不足以确定华泰公司欠付工程款的数额，故对其诉讼请求，在本案中不予支持。综上所述，依照《最高人民法院》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：驳回韩邦明、胡国余的诉讼请求。案件受理费27166元，由韩邦明、胡国余负担。二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：证据1，新沂市人民法院（2016）苏0381民初2198号案件开庭笔录及判决书一份，证明华泰公司在2016年5月17日认为涉案工程是华泰公司自己施工的，韩邦明没有参与施工，说明华泰公司在2016年5月17日之前没有向韩邦明支付任何工程款的可能，而韩邦明出具的收条是2014年9月8日，2014年10月29日、2014年12月25日，2014年12月30日，和2015年1月15日出具。证据2，调取证据申请书及新沂市人民法院调取的相关证据，证明新沂市公共教育资源中心存档的资料中，没有补充协议书，只有协议书和中标通知书，合同价款的数额是固定总价。华泰公司质证意见为：对证据1、证据2的真实性无异议，但是与本案没有关联性，不能证明其证明目的。教投公司质证意见为：1、上述两组证据不属于新证据；2、对证据的真实性无异议，但是对其关联性和证明目的有异议，涉案工程至今没有进行综合验收，没有进行工程造价审计。二审期间，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于各方当事人法律关系以及涉案施工合同效力如何认定的问题。1、华泰公司通过招投标程序与教投公司签订《建设工程施工合同》，该合同并未违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。2、上诉人并未参与涉案工程的招投标程序，也未与教投公司进行过协商，故上诉人主张借用华泰公司的名义承包涉案工程，本院不予支持。上诉人与华泰公司应为建设工程转包关系，而非挂靠关系。华泰公司将其承包的涉案工程违法转包给上诉人施工，故华泰公司与韩邦明、胡国余签订的《建设工程项目目标管理责任书》是无效合同。虽然合同无效，但是上诉人已经施工完成涉案工程，虽未竣工验收，但是已经投入使用，故上诉人可以向华泰公司主张工程款。关于涉案工程结算价如何确定的问题。1、教投公司与华泰公司签订的《建设工程施工合同》中载明涉案工程的资金来源为财政拨款，故涉案工程属于必须招投标的工程。且华泰公司亦是通过招投标程序与教投公司签订的《建设工程施工合同》，该合同中的合同价款2324495元就是华泰公司的中标价。2、教投公司与华泰公司虽然在《高流镇三岔小学教学楼工程施工补充协议》中约定工程竣工结算价以审计结果为准。但是，首先补充协议中的约定与中标合同中的约定不一致，应当以中标合同中约定的为准；其次，教投公司与华泰公司在二审庭审中均明确表示不主张涉案工程量有变更。故，涉案工程的结算价应当以中标价，即教投公司与华泰公司签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价款2324495元为准。3、华泰公司与韩邦明签订的《建设工程项目目标管理责任书》约定的合同价款亦是2324495元，同时约定付款方式与华泰公司的结算和付款方式一致。综上，上诉人主张将华泰公司与韩邦明签订的《建设工程项目目标管理责任书》约定的合同价款2324495元，作为涉案工程的结算价款，本院依法予以支持。另外，当事人关于质保金的约定，因质保期已经届满，故不应再扣除；华泰公司与上诉人关于5%综合费的约定，属于管理费的性质，违反法律规定，且华泰公司也未实际派人参与施工管理，故该项费用也不应扣除。关于华泰公司已付款数额如何认定的问题。韩邦明向华泰公司出具的工程款收到条共计五张，具体情况如下：2014年9月8日40万元；2014年10月29日20万元；2014年12月25日50万元、2015年9月24日10万元、2016年2月7日17万元，共计137万元。韩邦明向华泰公司副经理陈恒生出具借到条两张，分别是2014年12月30日借到21万元，2015年1月15日借到1.9万元，共计22.9万元。韩邦明主张其虽然出具了工程款收到条，但并未收到任何款项。华泰公司陈述上述款项中有一笔24万元是2014年9月8日直接转账给韩邦明，还有转账支付给刘夫松5000元，高维连5万元，卓为堂11400元；其余均是现金支付，且华泰公司陈述是在韩邦明及其工人均在现场的情况下，由华泰公司以现金的方式支付工人工资后，再由韩邦明向华泰公司出具收条。本院认为，首先，韩邦明从2014年9月8日起至2016年2月7日，在长达一年半的时间内，先后五次出具工程款收到条，却主张从未收到任何款项，明显与常理不符。其次，若韩邦明在出具工程款收到条后，未收到任何款项，其不可能再向华泰公司副经理陈恒生出具借到条。韩邦明虽然主张与陈恒生之间是私人借款，但是该两笔借款均是发生在涉案工程施工过程中，且韩邦明也未能提供已还款的证据，故该两笔借款应当作为华泰公司的已付款。再次，华泰公司陈恒生于2014年9月8日直接转账给韩邦明24万元，韩邦明主张该笔款项也为私人借款而非华泰公司支付的工程款，但是韩邦明未能提供任何证据证明该笔款项为私人借款性质以及还款情况等，故韩邦明对于该笔款项的主张，本院不予支持。在此情况下，韩邦明仍主张从未收到任何工程款，明显与常理不符。综上，本院认为，根据韩邦明向华泰公司出具的五张收到条以及韩邦明向陈恒生出具两张借到条，华泰公司已经支付韩邦明工程款159.9万元。另外，上诉人认可2016年2月7日华泰公司支付给胡国余工程款1万元；同时，上诉人还认可华泰公司垫付人工费99500元，材料费3910元，共计103410元。扣除已经支付和垫付的款项外，华泰公司还应向上诉人支付工程款612085元（2324495元-1599000元-10000元-103410元）。关于上诉人主张的逾期付款利息的问题。涉案工程虽未竣工验收，但已经于2015年9月1日起投入使用，故从2015年9月1日起视为教投公司已经接受涉案工程。华泰公司与韩邦明约定付款方式与华泰公司的结算和付款方式一致，而华泰公司与教投公司签订的《高流镇三岔小学教学楼工程施工补充协议》约定工程竣工验收合格付合同价款的40%，验收合格之日起一年内付40%，竣工后两年内付15%（保修金按5%预留）。华泰公司在2015年9月1日前已经足额支付了合同价款的40%；在2016年9月1日前应支付工程款1859596元(2324495元*80%)，实际支付工程款1712410元，尚欠147186元，该部分款项应从2016年9月2日起计算利息；在2017年9月1日前还应再付工程款348674.25元，但实际未支付，故该部分款项应从2017年9月2日起计算利息；剩余的5%保修金116224.75元应当在2020年9月1日返还，但实际未返还，故该部分款项应从2020年9月2日起计算利息。关于教投公司应否承担责任的问题。教投公司与华泰公司在二审庭审中均明确表示不主张涉案工程量有变更，故双方之间的工程总造价亦应是《建设工程施工合同》中约定的合同价款，即中标价2324495元。教投公司已经支付华泰公司152万元工程款，还欠付工程款804495元。教投公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付范围内向实际施工人承担责任。综上，上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第三条、第八条、第十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初1315号民事判决；二、新沂市华泰建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向韩彬、胡国余支付工程款612085元及利息（以147186元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年9月2日起计算至2017年9月1日；以495860.25元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月2日起计算至2019年8月19日；以495860.25元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至2020年9月1日；以612085元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年9月2日计算至实际给付之日）；三、新沂市教育投资发展有限公司在其欠付新沂市华泰建筑安装工程有限公司工程款804495元范围内对上述债务承担支付责任；四、驳回韩彬、胡国余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27166元，由韩彬、胡国余负担17166元，由新沂市华泰建筑安装工程有限公司、新沂市教育投资发展有限公司共同负担10000元。二审案件受理费用27166元，由韩彬、胡国余负担17166元，由新沂市华泰建筑安装工程有限公司、新沂市教育投资发展有限公司共同负担10000元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  崔金城审判员  胡元静二〇二〇年十二月十日书记员  杭恒宇