山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12203号上诉人（原审被告）：亓文建，男，1973年4月5日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张海霞，女，1975年5月3日出生，汉族，住济南市。以上二上诉人委托诉讼代理人：李涛，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹿守田，男，1944年9月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：吴翠菊，女，1971年3月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：鹿靖浩，男，2005年6月6日出生，汉族，住济南市。法定代理人：吴翠菊，系鹿靖浩之母。被上诉人（原审原告）：鹿可心，女，1998年10月13日出生，汉族，住济南市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：林爱梨，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：济南市民委员会，住所地济南市。法定代表人：王正山，村主任。原审被告：济南市莱芜区牛泉中心卫生院，住所地济南市。法定代表人：焦海锋，院长。委托诉讼代理人：乔燕，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢桐书，男，1978年7月11日出生，汉族，住济南市，系该卫生院公共卫生科主任。原审被告：牛泉镇鹿毛埠村卫生室，住所地济南市。法定代表人：王正山。上诉人亓文建、张海霞因与被上诉人鹿守田、吴翠菊、鹿靖浩、鹿可心及原审被告济南市民委员会（以下简称鹿毛埠村委会）、济南市莱芜区牛泉中心卫生院（以下简称牛泉卫生院）、牛泉镇鹿毛埠村卫生室（以下简称鹿毛埠卫生室）侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亓文建、张海霞上诉请求：1.撤销莱芜区人民法院(2019）鲁0116民初6413号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由鹿守田、吴翠菊、鹿靖浩、鹿可心承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.公安机关在侦查期间所做的鉴定报告不足以作为认定亓文建等的行为与鹿守田等人的亲属鹿晓忠的死亡之间存在因果关系的证据。在本案中，鹿守田等亲属鹿晓忠的死亡原因为冠状动脉粥样硬化伴冠状动脉血栓栓塞致心脏聚停而猝死，而亓文建等的诊疗行为并不会导致血栓的形成。事实上，鹿晓忠产生血栓的根本原因在于其在本案所涉及的诊疗行为发生之前身受重伤，长期卧床，无法自行行走。亓文建等所采取诊疗行为的目的为降低血栓的形成风险而非促进血栓的形成，因此难以认定鹿晓忠的死亡系由亓文建等的行为造成。一审判决所依据的认定亓文建等的行为与鹿晓忠死亡之间存在因果关系的证据为公安机关委托山东金剑司法鉴定所做出的鉴定结论。但需要注意的是，该鉴定结论的作出并不符合民事案件证据规定。根据证据规则第三十条、三十一条、三十二条的规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案所涉及的鉴定结论系由山东金剑司法鉴定所作出，但该鉴定机构并非由当事人协商确定，甚至不是由人民法院指定，而是由公安机关指定。公安机关指定的目的并非基于民事案件的需要，而是刑事案件的需要。而需要特别强调的是，莱芜区人民检察院提起公诉的张海霞涉嫌非法行医罪一案并未定案，公安机关所提交的含鉴定结论在内的证据材料是否能被采纳尚不确定，同时，鹿守田等在一审期间对于亓文建等的行为与鹿晓忠的死亡之间是否具有因果关系及过错程度也申请进行鉴定，足以看出其对公安机关的鉴定结论也不认可。在此基础上一审判决依照尚未确定的证据来认定亓文建等的行为与鹿晓忠的死亡之间存在因果关系明显证据不足。2.亓文建等对于鹿守田等亲属鹿晓忠的死亡并无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定之规定，在医疗损害责任中，除特定情形适用过错推定原则外，均采用过错责任原则，在本案中，亓文建依法持有乡村医生执业证书，按照乡村卫生室的诊疗水平为鹿晓忠采取了适当的诊疗活动。在本案发生之前，亓文建等已经为鹿晓忠多次注射，而亓文建等的诊疗行为并未引起任何不利后果。基于乡村卫生室诊疗水平的限制，亓文建等不可能准确掌握鹿守田等亲属身体发生的变化，在已多次注射并未引起不利后果的前提下，亓文建等采取连续的、相同的诊疗行为并无过错。相反，鹿守田等亲属在明知自己的身体受到严重伤害的前提下，选择诊疗水平最低的乡村卫生室进行治疗，对于可能发生不利后果存在重大过错。3.关于张海霞行为的评价。亓文建具有乡村医生职业资格且行医多年，张海霞基于亓文建安排和指示才对鹿晓忠进行输液，因此张海霞将亓文建所指定的药物注射进鹿晓忠身体的行为系亓文建诊疗行为的一部分，并非独立行为。通过鹿晓忠的死亡原因来看，其死亡原因为血栓栓塞致心脏骤停而猝死，而单纯的将注射器刺入血管的这一行为与血栓的形成之间毫无关系。因此无论是否认定本案的诊疗行为与鹿晓忠的死亡之间具有因果关系，张海霞的行为均非独立行为，而是亓文建诊疗行为的自然延伸，不应独立评价。一审判决依据亓文建的执业收入用于家庭生活，而对张海霞的行为进行独立评价属于事实认定错误。4、关于鹿守田等所主张的停尸费。在本案中，鹿守田等自始未提交停尸费发票。同时即便认定因涉及死亡原因的鉴定需要保存尸体，但在死亡原因确定后，因尸体保存而支出的费用则属于不必要的支出，无论亓文建等是否应当对鹿晓忠的死亡承担责任，均不应判由亓文建等承担该费用。二、一审判决适用法律错误《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任的特点为行为主体为个人，责任主体为机构。在本案中，医务人员是亓文建，其所在的医疗机构是鹿毛埠卫生室。如一审判决陈述，根据国务院《医疗机构管理条例》第十五条规定，“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”。一审被告鹿毛埠卫生室已登记且领取《医疗机构执业许可证》，故其应属于医疗机构。因此，如果认定亓文建等的行为存在过错且与鹿晓忠死亡之间存在因果关系，承担责任的主体也是鹿毛埠卫生室，并非亓文建等个人。虽然亓文建等亓文建是鹿毛埠卫生室的负责人，又是执业村医，但这并不是由个人承担医疗损害责任的事由，一审判决认定个人为责任主体属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查清事实，支持亓文建等的上诉请求。鹿守田等辩称，请求依法驳回亓文建、张海霞的全部上述请求，一、二审全部诉讼费用由亓文建、张海霞承担。一、亓文建、张海霞应依法承担赔偿责任。二人涉嫌刑事犯罪，逍遥法外，又试图逃避民事赔偿责任，相信二审法院会公正裁决，依法驳回其的全部诉讼请求。1.张海霞没有医师资格长期从事非法行医，亓文建作为执业医师，将医疗行为安排给不具有医师资格的张海霞从事医疗行为，造成被害人鹿晓忠年仅四十出头的人死亡的严重后果，造成鹿晓忠上有八十多岁的老父亲、年幼的孩子无法正常生活，其母亲也因过度伤心去世。亓文建、张海霞又因民事赔偿案件上诉中院，试图逃避法律责任，其主观恶性及行为性质非常严重，气焰嚣张行为，相信法院会公正裁决，应依法严惩。2.张海霞、亓文建涉嫌非法行医，无论其参与比例多少，都应该承担百分之百的赔偿责任，鹿守田等之所以没有上诉，是想早点了结案件，让被害人鹿晓忠入土为安。3.一审法院判决亓文建、张海霞承担的各项费用，事实清楚、理由充分，证据确凿且具有法律依据，应依法驳回亓文建、张海霞的诉讼请求。由于张海霞、亓文建对死亡参与度不服主张一直申请鉴定，但又没有合法理由推翻原鉴定结果，故意拖延案件，保存尸体为了案件需要，是必要性支出。一审判决前，一审法官已经向停尸机构了解停尸费的支付已经高达15万元之上，截至目前，停尸费已经高达18万元之上。鹿晓忠的家属也希望尽快让鹿晓忠入土为安，家属也希望早点能还给鹿晓忠一个公平的说法。因此，亓文建、张海霞认为不承担该费用是错误的，其主张缺乏事实依据和法律依据，请求法院驳回其上诉请求，维持一审判决。4.张海霞、亓文建长期从事医疗活动、非法行医活动，其收入用于家庭支出，该事实在一审时已经调查查明。张海霞、亓文建与鹿毛埠卫生室连带承担赔偿责任事实清楚，证据确凿，符合法律规定，应依法驳回亓文建、张海霞的上诉请求。二、山东金剑司法鉴定所作出的司法鉴定意见书应作为本案定案依据。济南市公安局莱芜区分局委托山东金剑司法鉴定所对张海霞、亓文建的诊疗行为是否存在过错，如有过错分别确定其与鹿晓忠死亡的因果关系及参与度大小等专门性问题进行鉴定。山东金剑司法鉴定所的鉴定结论认定张海霞、亓文建的诊疗行为存在过错；张海霞的参与度建议为5%-15%；亓文建的参与度建议为40%-65%。该鉴定机构属于公安机关委托，与当事人无利害关系，鉴定内容与本案事实相符，证据的形式、来源符合法律规定、证据的内容真实。亓文建、张海霞并未提供足以推翻该鉴定结论的证据，因此，该鉴定结论应作为本案证据采用。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》等，张海霞、亓文建应依法承担连带赔偿责任。亓文建、张海霞共同实施医疗行为造成鹿晓忠死亡的严重后果，二者系共同侵权人，应依法承担连带赔偿责任。综上，亓文建、张海霞试图逃避法律责任，性质恶劣，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。牛泉卫生院辩称，其认为一审法院判决卫生院不承担赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查清事实依法判决。鹿毛埠村委会、鹿毛埠卫生室未作答辩。鹿守田向一审法院起诉请求：1.判令亓文建等赔偿鹿守田等死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、尸体保存费等各项费用合计1,229,701元；2.判令亓文建等承担的本案的诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2018年9月23日，鹿晓忠因外伤到山东省莱芜市人民医院就诊，住院17天后出院，医嘱为：1、出院后注意饮食休息；2、继续抗感染治疗，定期换药、定期复查；3、观察病情变化，不适随诊。2018年11月13日下午，张海霞到鹿晓忠家中为其输液，在观察一会儿后返回卫生室。后在输液过程中，鹿晓忠出现口吐白沫、翻白眼、出虚汗、嘴唇发紫等症状，被120急救车辆送至医院抢救。因抢救无效，鹿晓忠于当日死亡。鹿毛埠卫生室系非营利性集体所有制形式的医疗机构，具备医疗机构执业许可，诊断科目为全科医疗科、预防保健科。时任法定代表人为鹿毛埠村委会主任，主要负责人为亓文建。亓文建具备乡村医生执业资格，张海霞系其配偶，在鹿毛埠卫生室从事护理人员工作。该二人认可鹿毛埠卫生室经营收入归亓文建所有并用于家庭生活，其工作及收益不受鹿毛埠村委会管理、支配，相关业务接受牛泉卫生院指导、监督。2018年11月26日，原莱芜市公安局莱城分局出具莱城公（牛泉）鉴通字［2018］1348号鉴定意见通知书，鉴定意见为被鉴定人鹿晓忠系冠状动脉粥样硬化伴冠状动脉血栓栓塞至心跳骤停猝死。后济南市公安局莱芜区分局委托山东金剑司法鉴定所对张海霞、亓文建的诊疗行为是否存在过错，如有过错分别确定其与鹿晓忠死亡的因果关系及参与度大小进行鉴定。2019年5月29日，该鉴定所出具鉴定意见，结论认定张海霞、亓文建的诊疗行为存在过错；过错与鹿晓忠死亡均存在因果关系，张海霞的参与度建议为5%-15%；亓文建的参与度建议为40%-60%。。本案在审理过程中，鹿守田、吴翠菊、鹿靖浩、鹿可心申请对张海霞、亓文建、鹿毛埠卫生室对鹿晓忠的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。济南医学会医疗事故技术鉴定工作办公室因委托内容非鉴定范围，未予受理。后鹿守田、吴翠菊、鹿靖浩、鹿可心申请对张海霞、亓文建、鹿毛埠卫生室的诊疗行为与鹿晓忠死亡之间是否具有因果关系及是否存在过错；如有过错，该过错大小进行司法鉴定。最终撤回该司法鉴定申请。另查明，鹿守田系鹿晓忠之父，包括鹿晓忠在内共有6位抚养人；吴翠菊系鹿晓忠配偶；鹿可心系鹿晓忠之女；鹿靖浩系鹿晓忠之子。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”鹿守田、吴翠菊、鹿可心、鹿靖浩作为鹿晓忠的近亲属，有权行使赔偿请求权。本案争议焦点有：一、鹿晓忠死亡与诊疗行为之间是否存在因果关系；二、亓文建等是否承担赔偿责任；三、鹿守田等各项损失计算有无依据。关于第一个焦点。鹿晓忠死亡后，济南市公安局莱芜区分局委托山东金剑司法鉴定所对张海霞、亓文建的诊疗行为是否存在过错，如有过错分别确定其与鹿晓忠死亡的因果关系及参与度大小等专门性问题进行鉴定，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。山东金剑司法鉴定所鉴定结论认定张海霞、亓文建的诊疗行为存在过错；过错与鹿晓忠死亡均存在因果关系，张海霞的参与度建议为5%-15%；亓文建的参与度建议为40%-60%。亓文建等无证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第八十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，从而鉴定意见不得作为定案的根据。故对该鉴定意见的证明力予以认定，鹿晓忠的死亡与诊疗行为之间存在因果关系。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合上述鉴定结论，可以认定亓文建、张海霞的诊疗行为存在过错。根据国务院《医疗机构管理条例》第十五条规定，“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”，鹿毛埠卫生室已登记且领取《医疗机构执业许可证》，故其应属于医疗机构。根据该条例第十六条的规定，医疗机构执业登记应当具备的条件之一是能够独立承担民事责任。所以鹿毛埠卫生室应依法对亓文建、张海霞的过错行为向鹿守田等承担赔偿责任。同时，亓文建既是鹿毛埠卫生室的负责人，又是执业村医，是鹿毛埠卫生室的实际管理和经营者，该卫生室虽然在形式上是能够独立承担民事责任的医疗机构，但是实际上并无独立财产，根据权利与义务对等原则，应由亓文建承担相应的赔偿责任。结合诊疗行为参与度鉴定意见，认定其对鹿守田等损失承担50%的赔偿责任。张海霞对鹿晓忠的输液行为虽受亓文建安排和指示，但亓文建的执业收入用于家庭生活，按照上述原则，张海霞亦应承担相应的赔偿责任。结合诊疗行为参与度鉴定意见，认定其对鹿守田等损失承担10%的赔偿责任。亓文建等辩称亓文建、张海霞的过错行为不能重复评价，一审法院认为其依据不足且与鉴定意见论证不符，故对该抗辩理由不予采纳。关于牛泉卫生院不应承担赔偿责任的认定。《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发[2009]6号）第三条规定，乡镇卫生院负责提供公共卫生服务和常见病、多发病的诊疗等综合服务，并承担对村卫生室的业务管理和技术指导。卫生部办公厅《关于推进乡村卫生服务一体化管理的意见》（卫办农卫发〔2010〕48号）对乡村卫生服务一体化建设中，乡镇卫生院对村卫生室的管理和指导职能进行了规定。但是从一系列制度设计分析，即使存在管理、指导职能缺位，该行为能否认定为造成患者在诊疗活动中受到损害的过错，依据不足。故原告主张由牛泉卫生院承担共同赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。关于鹿毛埠村委会不应承担赔偿责任的认定。《山东省村卫生室管理办法》第六条规定，“村卫生室的设置，由村民委员会提出申请，乡镇卫生院审核，县级卫生行政部门审批；也可根据实际需要，经村民委员会同意由乡镇卫生院直接设置，县级卫生行政部门审批。”本案中，鹿毛埠村委会只是根据规定申请设置了鹿毛埠卫生室，且鹿毛埠卫生室系能够独立承担民事责任的主体，故对原告要求鹿毛埠村委会共同承担赔偿责任的诉求，一审法院不予支持。关于第三个焦点。鹿守田等的损失计算基数，结合一审辩论终结前上一年度统计数据认定如下：死亡赔偿金846,580元（42,329元×20年）、丧葬费37,562.5元，以上两项均符合法律规定，予以支持。关于被抚养人生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，被抚养人鹿守田生活费计算6年，被抚养人鹿靖浩生活费计算5年，根据上述关于累计不超过年赔偿总额的规定，经计算，原告主张的被抚养人生活费93,558.5元应予支持。鹿守田等在处理丧葬事宜过程中必然支出交通费，结合本案实际情况，一审法院酌定支持交通费2000元。尸体保存费100,000元。因本案涉及死亡原因鉴定，保存尸体属案情需要，该支出系必然产生的费用。结合案情，一审法院酌定支持尸体保存费100,000元。鹿晓忠的死亡，给其家人精神上造成较大打击，鹿守田等为此主张精神损害抚慰金，符合法律规定。结合本案实际情况，一审法院酌定支持精神抚慰金10,000元，该项不按赔偿比例计算。综上，鹿毛埠卫生室赔偿鹿守田等死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、尸体保存费、交通费等共计657821元（1,079,701元×60%+10000），亓文建对其中的548,184元（657,821元×5/6）、张海霞对其中的109,637元（657,821元×1/6）与鹿毛埠卫生室承担共同赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鹿毛埠村卫生室于判决生效之日起十日内赔偿鹿守田、吴翠菊、鹿可心、鹿靖浩死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、尸体保存费、交通费等共计657,821元；二、亓文建对上述第一项判决中的548,184元与鹿毛埠村卫生室承担共同赔偿责任；三、张海霞对上述第一项判决中的109,637元与鹿毛埠村卫生室承担共同赔偿责任；四、驳回鹿守田、吴翠菊、鹿可心、鹿靖浩的其他诉讼请求。案件受理费15,867元，减半收取计7934元，由鹿守田、吴翠菊、鹿可心、鹿靖浩共同负担2745元、鹿毛埠村卫生室、亓文建、张海霞共同负担5189元。二审期间，牛泉卫生院提交2018年3月10日和2018年5月28日出具的《卫生监督意见书》两份、2018年4月20日、2018年6月20日、2018年9月20日《莱城区牛泉镇基本公共卫生服务培训记录》三份及签到表三张，以证实其对鹿毛埠卫生室履行业务指导和公共卫生管理的职责，对乡村医生定期进行培训，内容包含依法执业安全执业问题，且其曾针对张海霞辅助亓文建从事医疗活动的情况，代莱芜区卫健局向鹿毛埠卫生室下达过卫生监督意见书。鹿守田等对上述证据不予认可。经当庭向亓文建本人核实，亓文建认可收到了牛泉卫生院向其下发的《卫生监督意见书》，且参加过相关培训，但参加培训的具体时间的记不清了。本院对上述证据的真实性予以确认。经本院审理认定，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，济南市公安局莱芜区分局委托山东金剑司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书，已经对亓文建、张海霞的诊疗行为是否存在过错、行为与鹿晓忠死亡的因果关系及参与度大小等问题作出了鉴定意见。该鉴定意见书系具有相应资质的鉴定机构和鉴定人员所作，亓文建、张海霞无证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的需重新鉴定故而不能作为定案根据的情形，因此，一审结合诊疗行为参与度鉴定意见认定亓文建对鹿守田等的损失承担50%的赔偿责任，张海霞承担10%的赔偿责任，并无不当。亓文建等主张张海霞的行为是亓文建诊疗行为的自然延伸，不应独立评价，与上述鉴定意见的论证不符，故本院对其该上诉理由不予采信。关于停尸费的问题，鉴于双方纠纷尚未彻底解决以及相关案情需要，鹿守田等并未将死者及时入葬在情理之中，一审认定该部分支出系必要支出，酌定支持鹿守田等100000元停尸费，未超出其自由裁量范围。根据亓文建、张海霞二人陈述，其执业收入均用于家庭生活，并未上交，鹿毛埠卫生室虽在形式上是能够独立承担责任的民事主体，但实际并无独立财产，因此，一审法院认定亓文建、张海霞承担相应的民事责任，并无不当。综上所述，亓文建、张海霞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15867元，由上诉人亓文建、张海霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年十二月三日法官助理 刘丹丹书 记 员 韩 笑