湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2836号上诉人(原审被告、反诉原告)：张国杰，男，汉族，1977年11月17日出生，湖北省襄阳市人，务工，住襄阳市襄州区，被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖北石汇新型材料有限公司，统一社会信用代码：91421125MA491PQR2Q，地址：湖北省浠水县散花镇工业园滨江5路。法定代表人：王风明，该公司经理。上诉人张国杰因与被上诉人湖北石汇新型材料有限公司（以下简称“石汇材料公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石汇材料公司的一审诉讼请求，支持本人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审认定石汇材料公司交付的人造石材板不存在质量问题错误。1、一审承办人在与本人代理人通话时，明确表示石汇材料公司自认人造石材板有质量问题。一审判决确认人造石材板不存在质量问题错误。2、案涉人造石材板明显存在质地过软、弯曲，应审查其是否符合国家质量标准。3、确定人造石材板是否有质量问题，应进行质量鉴定，在未进行质量鉴定的情况下，应结合庭审调查和当事人的自认确定是否有质量问题。4、本人是经销人造石材板，不是使用人造石材板，收到产品后不可能及时发现有无质量问题，且石汇材料公司自认存在质量问题，故本人不受履行通知义务的限制。同时本人在发现质量问题后，即于2019年3月4日履行了通知义务。二、一审判令本人支付石汇材料公司价款36万元及违约金错误。石汇材料公司交付的人造石材板存在质量问题，其根本违约且违约在先，应根据《合同法》第一百一十一条规定确定石汇材料公司是否应向本人支付退货款并赔偿损失。三、石汇材料公司聘请律师支付的代理费应由其自行负担。律师代理费不是法律规定需由本人承担和本案必然发生的费用，一审判令本人承担该费用于法无据。四、石汇材料公司应承担退货、承担支付因其违约给本人造成的损失614720元的责任。石汇材料公司未作答辩。石汇材料公司向一审法院起诉请求：1.判令张国杰给付货款378,354元；2.判令张国杰支付逾期付款违约金6,432元（违约金按日万分之五计算，计算时间从2019年4月26日暂至2019年5月31日，以此标准顺延至张国杰全部偿还之日）；3.判令给付律师代理费2万元；4.本案诉讼费由张国杰承担。张国杰向一审法院反诉请求：1.判令石汇材料公司支付退货款（未销货价款）250,810元；2.判令石汇材料公司赔偿未销货损失35,640元；3.判令石汇材料公司赔偿未销货仓储费1.4万元；4.判令石汇材料公司赔偿用户拒付货款及赔偿给用户损失244,270元；5.判令石汇材料公司赔偿2018年、2019年售后用户更换不合格材料款2万元；6.判令石汇材料公司支付未给的配色卡2万元；7.判令石汇材料公司赔偿用户流失损失3万元，七项款项合计614,720元；8.判令石汇材料公司赔偿相应的违约金；9.本案的反诉费、实际支出费由石汇材料公司负担。一审法院认定事实：石汇材料公司与张国杰自2018年8月21日开始建立人造石产品购销关系。2018年10月17日，石汇材料公司作为甲方就其人造石产品在湖北省××市区域内的销售和售后服务事宜与乙方张国杰签订了一份《石材采购合同书》，合同载明有合约事项、乙方基本权利、乙方基本条件、诚信与公平、订货及供货（品名、规格、单价）、购货目标、合同终止、付款方式和金额、售后服务等条款，其中诚信与公平条款中约定：“……3.货款未按期支付，按日万分之五承担违约金并承担诉讼费、律师代理费等费用。4.本合同发生纠纷由供货方所在地即甲方所在地法院管辖。”付款方式和金额条款约定：“1.现金付款、银行转账。2.甲、乙双方在签订本合同时，乙方一次性购货1,500张，甲方给予乙方500张货款支付的宽限期，宽限期为至本年度底之前支付。如按期支付赊账欠款，次年可再协商赊账期限，此货款乙方出具手续并以房产证抵押。”售后服务条款约定：“1.乙方销售的甲方产品如果出现非人为的产品质量问题如断裂、退色、裂纹等情况，甲方赔偿同等板材量，乙方必须附产品质量问题相片或者实物。2.凡因乙方自身问题需要甲方解决处理的，甲方的差旅费、人工费等其他费用由乙方承担。”合同签订后，石汇材料公司按照合同约定向张国杰供货，具体货物交付方式是：张国杰如果需要人造石板材，就向石汇材料公司发订单，订单内容包括颜色、型号、数量等等信息，石汇材料公司再通过第三方物流公司运送到张国杰指定的地点，最后由张国杰验收。直至2019年4月25日，张国杰除已支付部分价款外，还下欠价款360,090元未付清。石汇材料公司经多次向张国杰催讨该款未果，遂提起本案诉讼，并因此支付律师费2万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。综合双方当事人诉、辩意见及庭审中的陈述，本案的争议焦点有五个：一是张国杰下欠石汇材料公司价款的数额如何认定；二是张国杰是否应向石汇材料公司支付逾期付款违约金及违约金数额如何确定；三是张国杰对石汇材料公司因本案支付的律师费是否承担赔偿责任；四是石汇材料公司交付给张国杰的人造石板材是否存在质量问题；五是张国杰反诉请求主张的损失是否属实，石汇材料公司对张国杰反诉请求主张的损失及违约金是否应当承担赔偿责任。第一，关于张国杰下欠石汇材料公司价款的数额如何认定的问题。石汇材料公司诉请主张的价款金额为378,354元，张国杰提出石汇材料公司承诺扣减的两笔款项共计2,633元没有扣减，以及2019年2月3日之后对账单上多记了18,264元。庭审中，石汇材料公司对承诺扣减2,633元的事实予以否认，对多记18,264元的事实予以认可。由于张国杰没有提供证据证明石汇材料公司承诺扣减2,633元，石汇材料公司对多记18,264元的事实予以认可，因此，张国杰下欠石汇材料公司价款的数额应认定为360,090元。第二，关于张国杰是否应向石汇材料公司支付逾期付款违约金及违约金数额如何确定的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从前述可知，张国杰至今下欠石汇材料公司价款360,090元，属于违约支付价款，依法应当向石汇材料公司支付逾期付款违约金。故石汇材料公司对此的主张，予以支持；张国杰主张石汇材料公司违约在先，其无需支付逾期付款违约金，没有事实根据，不予支持。对于违约金数额如何确定的问题，石汇材料公司与张国杰在《石材采购合同书》中约定“货款未按期支付，按日万分之五承担违约金”，约定的违约金明显高于张国杰迟延支付价款所造成的损失，诉讼过程中，张国杰经释明，请求予以减少，符合法律规定，予以支持。但其主张违约金数额按照损失的5%计付，石汇材料公司不予承认，不予支持。石汇材料公司提出按照损失的30%计付，既是依法对自己民事权利的处分，又不违反法律关于违约金的规定，予以采纳。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，双方之间为买卖合同关系，逾期付款损失表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按照约定支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失。该损失应采取逾期罚息利率说进行计算，即以全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率为基础，按逾期罚息利率标准计付。因双方没有约定付款期限，且对账日期为2019年4月25日，法定孳息的损失和逾期付款违约金的起算时间均为2019年4月26日。损失金额是以价款360,090元为基数，自2019年4月26日起以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至全部价款支付完毕之日止，如遇全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率调整，适用短期贷款利率的应不予调整利率，适用中长期贷款利率的则应在下一年度按新利率计算。对于罚息利率，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银行发〔2003〕251号）的规定，确定以全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率为基础，按照上浮40%计算。逾期付款违约金的金额按照上述逾期付款损失的30%计算。第三，关于张国杰对石汇材料公司因本案支付的律师费是否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定利息自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”石汇材料公司与张国杰在《石材采购合同书》中约定“货款未按期支付，按日万分之五承担违约金并承担诉讼费、律师代理费等费用。”该约定对双方具有法律约束力，现张国杰违约支付价款，导致本案诉讼，石汇材料公司因此支付的律师费，应由其承担。第四，关于石汇材料公司交付给张国杰的人造石板材是否存在质量问题。双方订立的《石材采购合同书》中没有具体的质量检验条款，要判断人造石板材是否有质量问题，就要看张国杰在质量检验期内是否就存在的质量问题通知石汇材料公司。由于双方在《石材采购合同书》中没有约定质量检验期，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，“当事人没有约定检验期的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”双方的质量瑕疵检验期间应适用合理期间，即张国杰应当在发现或者应当发现人造石板材质量不符合约定的合理期间内通知石汇材料公司。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款规定，认定合理期间时，应当综合双方之间的交易性质、交易目的、标的物的种类、性质、瑕疵性质、买受人自身应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的环境、自身技能等因素，依据诚信原则进行判断。由于双方是生产者和经营者之间的交易，标的物又为有形物，且交付方式是石汇材料公司根据张国杰所发订单通过第三方物流公司运送到张国杰指定的地点后由张国杰验收，对主要质量指标如形状、色彩、光度等是否存在问题，张国杰在验收时通过感官检验法即可作出判定。张国杰提供的证据亦显示，其在微信中提出的质量问题主要是外观瑕疵，其在接受人造石板材后从外观或凭其经营人造石板材的经验就能够发现，在其受领人造石板材时即应通知石汇材料公司存在的质量问题，即使是其提出的受领时难以即时发现的质地过软等其他质量问题，也应当在发现后及时通知石汇材料公司。从双方2018年8月21日至2019年4月25日期间的实际交易情况来看，张国杰的确向石汇材料公司提出过人造石板材存在外表毛糙、长短宽窄不齐、质地过软、手感和亮度不行等问题，但其提供的证据不能证明其已在受领板材时即时将前述外观瑕疵通知石汇材料公司或者在发现其他质量问题后及时通知石汇材料公司，并按照合同约定提出赔偿同等板材量的要求。因此，可以认定其没有在合理期间内将人造石板材存在的质量问题通知给石汇材料公司，即怠于履行瑕疵通知义务，视为石汇材料公司交付给张国杰的人造石板材质量符合约定。同时，张国杰申请对人造石板材进行质量鉴定，后又于2020年4月14日撤回鉴定申请，其又没有提供新的证据证明人造石板材存在质地过软等内在质量问题。综上，石汇材料公司交付给张国杰的人造石板材不存在质量问题。第五，关于张国杰反诉请求主张的损失是否属实，石汇材料公司对张国杰反诉请求主张的损失和违约金是否应当承担赔偿责任的问题。首先，虽然张国杰为证明其主张，提供了赔偿清单和票据、2018年售后赔偿的清单、库存清单和损失清单等证据，但证据均系其单方制作或收集，没有先就人造石板材质量问题及时通知石汇材料公司、留存相关证据并提交其因产品质量问题需要更换的板材实物，并经石汇材料公司核实确认，石汇材料公司又不承认，不能证明其主张损失的真实性。其次，由于双方订立的《石材采购合同书》售后服务条款约定，“乙方销售的甲方产品如果出现非人为的产品质量问题如断裂、退色、裂纹等情况，甲方赔偿同等板材量，乙方必须附产品质量问题相片或者实物”，即使人造石板材确有质量问题，也应根据双方约定由石汇材料公司凭张国杰提供的质量问题相片或者实物赔偿同等板材量，只有该赔偿方式无法实现时才可主张以货币化赔偿予以替代。第三，根据此前阐述，已确认石汇材料公司交付给张国杰的人造石板材质量符合约定，石汇材料公司没有违约，同时，由于双方没有约定石汇材料公司在交付的人造石板材有质量问题的情况下应向张国杰支付违约金，即使石汇材料公司提供的人造石板材确有质量问题，石汇材料公司也无需向张国杰支付违约金。故张国杰反诉请求主张的损失不属实，石汇材料公司对张国杰反诉请求主张的损失和违约金不承担赔偿责任。综上所述，石汇材料公司的诉讼请求，部分有事实根据，符合法律规定，予以支持；部分没有事实根据，不符合法律规定，不予支持。张国杰的反诉诉讼请求，没有事实根据。遂判决：一、张国杰于判决生效之日起十日内向石汇材料公司支付价款360,090元；二、张国杰于判决生效之日起十日内向石汇材料公司支付逾期付款违约金（计付方式为：以360,090元为基数，自2019年4月26日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮40%后计算利息的30%计付；自2019年8月20日至全部价款支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率上浮40%后计算利息的30%计付，如遇全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率调整，适用短期贷款利率的应不予调整利率，适用中长期贷款利率的则应在下一年度按新利率计算）；三、张国杰于判决生效之日起十日内赔偿石汇材料公司律师费2万元；四、驳回石汇材料公司的其余诉讼请求；五、驳回张国杰的反诉诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案中，石汇材料公司向张国杰出售人造石产品，双方形成买卖合同关系。石汇材料公司请求张国杰支付下欠货款并承担违约金和律师费，张国杰以产品存在质量问题提出抗辩并反诉请求石汇材料公司承担相关损失和费用，根据双方的诉讼请求，本案的争议焦点为石汇材料公司向张国杰出售的人造石产品是否存在质量问题。张国杰主张石汇材料公司向其出售的人造石产品存在质量问题，仅在一审中提供了相关聊天记录和图片，因该组证据内容不完整，没有其他证据予以佐证，且石汇材料公司不予认可，故该组证据不能证明产品在交付时存在质量问题，根据谁主张谁举证的原则，张国杰应当承担举证不能的法律后果。张国杰在收到产品后未按约定支付下欠货款，应当承担相应的违约责任，石汇材料公司根据双方签订的《石材采购合同书》请求张国杰支付货款、承担违约金和律师费符合合同约定和法律规定，应予支持。张国杰在未举证证明产品存在质量问题的情况下，请求石汇材料公司承担相关损失和费用依据不足，一审未支持其反诉请求并无不当。综上所述，张国杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7402元，由张国杰负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年十二月十四日法官助理江乐芳书记员刘雄