贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2186号上诉人（原审被告）：六盘水荣森达房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区八一路**凉都花园****，统一社会信用代码：915202000964551487。法定代表人：徐清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈怒虓，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。委托诉讼代理人：李定飞，系贵州景沛律师事务所实习律师，证号：23081905220368。上诉人（原审被告）：贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市钟山区南二环路****楼**社会信用代码：91520201MA6DQ2GWO0。法定代表人：左光军，系该公司经理。委托诉讼代理人：田梅，证号：32409102200193。委托诉讼代理人：田敏，证号：32409092200192。被上诉人（原审原告）：郑周菊，女，1969年9月5日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：肖贤禹，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201911135784。上诉人六盘水荣森达房地产开发有限公司、贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司因与被上诉人郑周菊商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水荣森达房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。本案案由应为商品房预约合同纠纷，根据《民事案由规定》，商品房预约合同纠纷是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。这种协议一般以“认购书”“订购单”“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金。开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。本案中，上诉人与被上诉人于2018年10月1日签订的《商品房订购合同》属于商品房预约合同，在上诉人与被上诉人未签订商品房买卖合同时，不应认定为商品房预售合同纠纷。二、本案《商品房订购合同》系有效合同，合同中第八条所约定的预约交付期限系无效条款或属于效力待定的条款。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房订购合同》无效的基本事实错误。首先，上诉人与被上诉人所签订《商品房订购合同》属于预约购房类合同，而非《商品房买卖合同》，该合同根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，为有效合同，对双方具有约束力。同时，上诉人与被上诉人在签订《商品房订购合同》时，上诉人已明确告知被上诉人案涉工程项目属于在建工程，上诉人主观上并无欺诈行为，且通过被上诉人出具的《房屋订购申请书》及《聚福苑定房协议书》看，上诉人已尽到合理合法的提醒义务，上诉人与被上诉人签订《商品房订购合同》系双方真实意思表示。其中，约定交付房屋期限不符合预约合同的构成要件，该条款对双方并无法定约束力。且上诉人与被上诉人签订《商品房订购合同》时，上诉人并未取得商品房预售许可证，在未签订正式的《商品房买卖合同》的前提下，约定由上诉人交付房屋给被上诉人使用并不符合法律法规的强制性规定。因此，上诉人与被上诉人所签订的《商品房订购合同》系预约合同，合法有效。其次，案涉《商品房订购合同》第八条约定出卖人于2019年12月30日前将房屋交于买受人使用，但最终交付条款以网签商品房买卖合同约定为准，如遭遇不可抗力及政府城市区域道路改造等因素，交房时间双方同意依次顺延。截至本案诉讼时，上诉人与被上诉人并未签订正式的《商品房买卖合同》，双方交付房屋的条件并未成就，约定交房时间并不明确具体，交付时间尚有不可预测性及不可期待性，故该条款对双方没有约束力。同时，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第4条规定“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更”。最后，本案中，案涉《商品房订购合同》第六条约定应由被上诉人于2019年1月18日支付上诉人购房款111290元，截止本案诉讼时，被上诉人并未支付该笔款项，被上诉人具有先支付购房款的义务，故被上诉人违约在先。据此，人民法院本着公平原则，不应支持被上诉人退还购房款的诉讼请求，一审判决上诉人退还被上诉人购房款无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院支持上诉人请求，依法维护上诉人的合法权益。贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，并发回重审或改判驳回被上诉人针对上诉人的诉请；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。首先，一审已经查明上诉人与被上诉人之间系居间合同关系，而本案审理的是商品房合同纠纷，居间与买卖属于两个不同法律关系，受不同法律规定调整，其履行方式均不一致，根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，被上诉人只要与房开公司形成房屋买卖的合意并签订书面协议，上诉人居间义务便已经履行完毕。案涉房屋交易过程与上诉人无关，被上诉人支付的20000元居间服务费便不具有退还的情形。被上诉人诉称居间费20000元为购房款，而一审法院对该20000元性质却不作认定。其次，上诉人与被上诉人之间系居间关系，应当适用调整居间合同的法律规定，一审法院适用商品房买卖相关法律规定调整、约束居间关系，适用法律错误。二、一审程序违法，遗漏、超出诉讼请求。首先，一审法院案由定为商品房预售合同纠纷，而审理过程中已经查实上诉人与被上诉系居间服务合同性质，那么应当对被上诉人进行释明，要求被上诉人另案起诉或驳回其针对居间服务费的诉请，而一审法院针对该居间服务费既不认定为被上诉人所称的购房款，也不认定为居间费，而认定为增值服务费并要求退还，违反一事一案规定，一案处理两个法律关系。其次，被上诉人一审诉请为“解除《商品房订购合同》、《会员增值服务协议书》及返还购房款200000元”。而一审判决结果遗漏针对解除《会员增值服务协议书》的诉讼请求、超出被上诉人要求的购房款的请求、增加退还“增值服务费”的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误且程序违法，遗漏、超出诉讼请求，上诉人特依据以上事实提起上诉。郑周菊辩称，一、六盘水荣森达房地产开发有限公司应当返还答辩人购房款180000元。首先，经一审审理查明，答辩人与六盘水荣森达房地产开发有限公司签订的商品房定购合同已经就预购房屋的基本情况、购房款、支付方式、房屋交付使用等事项达成一致，依据相关法律规定，其性质属于商品房买卖合同，现六盘水荣森达房地产开发有限公司无法交付案涉房产，应当返还答辩人缴纳的购房款。其次，即便本案属于商品房预约合同，2019年至今，聚福苑项目一直处于停摆状态，答辩人有理由行使不安抗辩权，即不在2019年1月18日前缴纳剩余未支付的房款，并且至今六盘水荣森达房地产开发有限公司也未依约在合同约定的交房时间内取得预售许可证，交付案涉房产，同样构成根本违约，也应当按照合同要求返还购房款以及支付违约金。二、贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司应当返还答辩人会员增值服务费20000元。首先，一审判决中并未认定答辩人与贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司存在居间合同关系。其次，依据一审中贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司提交的其与六盘水荣森达房地产开发有限公司签订的委托销售协议及授权委托书可知，二上诉人之间形成委托代理销售关系，贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司以六盘水荣森达房地产开发有限公司的名义对外销售房屋，并按照每套房产20000元的比例结算销售佣金。案涉房屋价格由六盘水荣森达房地产开发有限公司制定，本案中的会员增值服务费的定义应当为确立六盘水荣森达房地产开发有限公司与答辩人购买房屋的买卖合同关系而收取的预付款，并非贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司接受答辩人的委托，获取购房信息以及价格协商而收取的服务报酬。最后，案涉《商品房定购合同》签订后，会员增值服务协议书已经转化为辅助《商品房定购合同》履行的从合同，20000元的会员增值服务费已经转化为答辩人以折扣房价获得案涉房屋权利的履行利益对价。综上，一审法院审理事实清楚，适用法律正确。二上诉人应当按照一审判决返还答辩人购房款以及会员增值服务费。请求驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。郑周菊向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《商品房定购合同》、《会员增值服务协议书》；2.二被告连带返还购房款200000元（含抵扣金20000元）；3.被告支付违约金13775元（以200000元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%从2018年9月30日计算至2020年4月30日止，即：200000元×19个月×4.35%÷12=13775元）（以上共计213775元）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月5日，六盘水荣森达房地产开发有限公司（甲方）与贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司（乙方）签订《［聚福苑］委托销售协议》，主要约定甲方委托乙方销售甲方开发位于德坞新区］项目事宜，甲方同意乙方向客户收取住房20000元／套、门面50000元／套作为乙方居间服务费，并支付20000元会费。2018年9月30日，贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司（甲方）与郑周菊（乙方）签订《鑫乾坤会员增值服务协议书》，主要约定乙方通过鑫乾坤平台支付20000元作为会员增值服务费。每一笔会员增值服务费仅可享受鑫乾坤提供的一套房屋的优惠。会员增值服务费不构成房价款的一部分；若支付会员增值服务费后未成功认购任何房产，提出申请之日起15个工作日左右，鑫乾坤将已付的会员增值服务费全部无息退还。同日，郑周菊向六盘水荣森达房地产开发有限公司作出房屋定购申请书，知晓六盘水荣森达房地产开发有限公司开发的位于德坞新区］项目处于正在建设过程中，相关手续事宜在建设中按程序逐步办理，目前还未到预售条件。随后，六盘水荣森达房地产开发有限公司（甲方）与郑周菊（乙方）签订《［聚福苑］定房协议书》，主要约定基于乙方对“聚福苑”项目的申请购买意愿，房号1栋Ｂ户型13层1302室住房。总房款为人民币411045元整，优惠后总房款人民币361045元（该优惠房款不包含居间组团服务费，组团居间服务费由乙方另交）；乙方须在2018年10月8日前交齐首付款项办理相关手续，逾期定金不予退还，甲方有权另行销售该套房。2018年10月1日，六盘水荣森达房地产开发有限公司（出卖人）与郑周菊（买售人）签订《商品房定购合同》，约定郑周菊以总价款353824元购买六盘水荣森达房地产开发有限公司开发位于德坞新区，付款方式为分期付款，签订本合同之日支付房款180000元，第二期于2019年1月18日前支付房款111290元（含维修基金7466元），剩余房款70000元于项目封顶前支付，六盘水荣森达房地产开发有限公司于2019年12月30日前将房屋交于郑周菊使用，最终交付条款以网签商品房买卖合同约定为准。郑周菊按约定支付180000元购房款。一审法院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，房地产开发企业与买受人订立书面商品买卖合同，应明确当事人名称或者姓名和住房、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜。本案中，郑周菊与六盘水荣森达房地产开发有限公司虽签订的是《商品房定购合同》，但该合同就预购房屋的基本情况、购房款、支付方式、房屋交付使用等事项达成一致，已经具备商品房买卖合同的主要内容，且郑周菊按合同约定支付180000元购房款，故依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案郑周菊与六盘水荣森达房地产开发有限公司签订的《商品房定购合同》性质应为商品房买卖合同。鉴于六盘水荣森达房地产开发有限公司将未取得商品房预售许可的房屋出售给郑周菊，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方签订《商品房定购合同》应认定无效，据此对郑周菊要求解除《商品房定购合同》并主张违约金13775元的诉请，不予支持，对郑周菊要求六盘水荣森达房地产开发有限公司返还已经交付180000元购房款的诉讼请求，予以支持。由于贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司非案涉房屋出售方，故对郑周菊要求其返还180000元购房款的诉请，不予支持。贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司为郑周菊提供房地产平台服务并收取20000元会员费，现因案涉房屋未取得商品房预售许可致使郑周菊未能成功认购房产，根据双方签订《鑫乾坤会员增值服务协议》约定及合同相对性原则，对郑周菊要求贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司应退还20000元会员增值服务费的诉请，予以支持，对郑周菊要求六盘水荣森达房地产开发有限公司连带返还20000元会员增值服务费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告六盘水荣森达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郑周菊购房款180000元；二、被告贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郑周菊会员增值服务费20000元；三、驳回原告郑周菊其他诉讼请求。案件受理费4506元，减半收取2253元，由六盘水荣森达房地产开发有限公司、贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司负担。本院二审期间，六盘水荣森达房地产开发有限公司、贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司没有提交新证据。郑周菊向本院提交以下证据：落款时间为2020年4月28日、2020年6月13日承诺书复印件各一份，拟证明上诉人六盘水荣森达房地产开发有限公司已经向聚福苑所有购房业主承诺，如不能办理相应证件继续施工，将全款返还购房人购房款的事实。六盘水荣森达房地产开发有限公司质证意见：没有原件，对真实性不予认可。贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司质证意见：没有原件，对真实性不予认可，我公司也没有参加，不知情。对证据分析认定如下：对郑周菊提交的承诺书，因无原件核对，在本案中本院不予确认。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、六盘水荣森达房地产开发有限公司与郑周菊签订的《商品房订购合同》应否认定为商品房买卖合同，效力如何认定；六盘水荣森达房地产开发有限公司应否返还郑周菊180000元购房款。二、贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司与郑周菊之间是否形成居间合同关系，应否返还郑周菊20000元增值服务费。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中，郑周菊与六盘水荣森达房地产开发有限公司签订的《商品房定购合同》具备商品房买卖合同的主要内容，且六盘水荣森达房地产开发有限公司已经收取郑周菊180000元购房款，一审认定案涉《商品房定购合同》为商品买卖合同正确。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，六盘水荣森达房地产开发有限公司至今未取得商品房预售许可证明，案涉《商品房定购合同》应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，在案涉《商品房定购合同》无效的情形下，一审判决六盘水荣森达房地产开发有限公司返还郑周菊180000元购房款并无不当。六盘水荣森达房地产开发有限公司主张案涉《商品房定购合同》系有效合同的上诉请求不能成立。关于争议焦点二，贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司基于2018年9月5日与六盘水荣森达房地产开发有限公司签订的《[聚福苑]委托销售协议》，可以销售[聚福苑]项目并向客户收取居间服务费，郑周菊与贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司签订《鑫乾坤会员增值服务协议书》双方之间构成居间合同关系，但是签订《鑫乾坤会员增值服务协议书》的合同主要目的是购买案涉房屋，虽然《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。但委托人支付报酬是以居间人已为委托人提供了定约机会或经介绍完成了居间活动，并促成合同的成立为前提条件。所谓促成合同成立，是指合法、有效的成立，如果促成的合同无效或被撤销，不能视为促成合同成立，居间人仍然不能请求支付报酬。如前所述，案涉《商品房定购合同》为无效合同，郑周菊未能成功认购房产，根据双方签订《鑫乾坤会员增值服务协议》约定及合同相对性原则，为避免当事人另行起诉增加诉累，一审法院一并处理，判决贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司返还郑周菊20000元会员增值服务费并无不当。综上所述，六盘水荣森达房地产开发有限公司、贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人六盘水荣森达房地产开发有限公司负担4300元，上诉人贵州鑫乾坤房地产营销策划有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  王秋红审判员  张德权二〇二〇年十二月四日法官助理祁瑞娟书记员杨梦虹