广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终7172号上诉人（原审原告）：广东众勤建筑劳务有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道桂澜北路**南海万达广场****。法定代表人：王冬华。被上诉人（原审被告）：张祥忠，男，土家族，1977年3月14日出生，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：李伟，广东谨然律师事务所律师。上诉人广东众勤建筑劳务有限公司因与被上诉人张祥忠工伤劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济开发区人民法院（2020）粤1391民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人广东众勤建筑劳务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院作出的(2020)粤1391民初148号民事判决；2、判令上诉人无须向被上诉人支付停工留薪工资29540元；3、判令上诉人无须向被上诉人支付护理费2100元。事实和理由如下：原审判令上诉人向被上诉人支付5908元X5个月=29540元停工留薪工资存在不当。根据广东省工伤保险条例的规定，工伤职工伤残等级鉴定后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇，所以原审判决存在错误，依法予以更正。被上诉人是在2019年3月28日受伤，2019年7月11日惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴(确)字[2019]第G00186号《劳动能力鉴定(确定)结论书》，被上诉人的劳动能力等级为玖级。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过三十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。所以在2019年7月11日就应停发停工留薪待遇，享受工伤保险待遇，不应再计算停工留薪工资。上诉人的上级公司按照惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局的要求为涉案工程的工人(包括被上诉人）购买了工伤保险，被上诉人拒不配合办理工伤保险理赔手续，导致被上诉人没有领到相关的工伤赔偿款项，责任由被上诉人承担。其次被上诉人是杂工，工资为4000元左右，上诉人提供的公司平均工资也可以证明这一事实，所以根据工伤保险条例的规定，原审判令上诉人向被上诉人支付停工留薪工资29546元是错误的。综上，原审判决存在错误，请求上级法院依法予以更正。被上诉人张祥忠未在法定期限内发表答辩意见。原审原告广东众勤建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告无须向被告支付停工留薪工资29540元；2.判令被告无须向被告支付护理费2100元。原审法院认定事实：2019年3月，原告承包的彩虹里花园项目工程施工，被告受雇在该工地从事钢筋绑扎工作。2019年3月28日，被告在工作中摔倒受伤，致右跟骨粉碎性骨折。当日，被告在惠亚医院住院治疗。2019年4月18日，被告治疗出院。出院记录：被告在住院期间需1人陪护。2019年6月6日，惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出〔2019〕第0304号《工伤认定决定书》，认定被告所受伤属工伤，用人单位为原告。2019年7月11日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字〔2019〕第G00186号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，结论为：被告的劳动能力障碍等级为玖级；生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为2019年3月28日至2019年8月28日。其后，被告以原告为被申请人，向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，提出仲裁请求：1、被告向原告支付2019年3月28日至2019年8月28日停工留薪期工资37430元；2.原告支付被告未订立书面劳动合同双倍工资差额29944元；3.原告支付被告住院期间陪护费2100元。2019年11月18日，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出惠湾劳人仲案字〔2019〕383号仲裁裁决书，裁决：一、原告在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付被告停工留薪期工资29540元；二、原告在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付被告工伤住院治疗期间护理费2100元；三、驳回被告其他仲裁请求。原告不服上述裁决结果，向本院起诉，提出前述诉讼请求。另查明，因被告工作时间未满1个月，原告未向被告发放工资，也未为原告购买工伤保险。在被告伤后，原告未安排人员对被告进行陪护。本案庭审中，原告提出本单位同岗位平均工资为4000元的主张。为此，原告提交了记载时间为2019年1至3月的《彩虹里项目工资表》作为证据。《彩虹里项目工资表》打印文字记载了16名人员的当月工资数据，在“本人签名”栏目有相应的手写签名和手印。被告在质证时对该证据不予认可，认为该证据应属于原告事后单方面制作的。原审法院认为，本案争议焦点为被告是否属于工伤、原告应否承担工伤赔偿责任及被告停工留薪期间的工资标准问题。关于被告是否属于工伤、原告应否承担工伤赔偿责任的问题。原告的伤属于工伤，已经惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出〔2019〕第0304号《工伤认定决定书》予以认定，本院予以确认。原告未为被告购买工伤保险，应当承担相应的工伤赔偿责任。即根据被告的请求，向被告支付停工留薪期工资及住院期间的护理费。原告提出其上级单位为原告等工人购买工伤保险的事实，没有提供足够证据支持，本院不予认定。同时，即使确有原告的关联单位为原告购买了工伤保险的事实存在，由于原告的关联单位与原告之间的工伤保险关系不能替代原告应当对被告负担的工伤保险责任，故原告对被告所负工伤保险赔偿责任仍然不能免除。原告仍然应当向被告承担工伤保险赔偿责任。关于被告停工留薪期间的工资标准问题。原告提交的《彩虹里项目工资表》，在形式上过于单一，缺少工资发放银行流水和社保款项交纳凭证等辅佐资料，不足以证明原告的主张事实。故对于原告提出的本单位同岗位工资为4000元的主张事实，本院依法不予认定。而本案被告也无法证明其工资标准。根据《广东省工资支付条例》第四十四条关于“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，结合惠州市人力资源和社会保障局《关于明确2017年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》（惠市人社〔2018〕110号文）关于本地区职工平均工资的标准，应当认定被告停工留薪期间的工资标准为每月5908元。被告的停工留薪期共5个月，其停工留薪期间的工资应计算为：5908元/月×5个月＝29540元。而在被告住院期间，原告没有派人护理。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条关于“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，原告应当向被告支付相应的护理费2100元（100元/天×21天）。综上，原告应当向被告承担工伤保险赔偿责任，即向被告支付停工留薪期间的工资和住院期间的护理费。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十一条、第四十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告广东众勤建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、原告广东众勤建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内向被告张祥忠支付停工留薪期工资29540元和住院治疗期间护理费2100元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：一、被上诉人的月平均工资数额；二、上诉人应否支付被上诉人停工留薪期工资29540元及护理费2100元。一、上诉人上诉主张被上诉人月工资为4000元，但未提供相关证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障邵门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定正常工作时间工资”的规定，本院认定以5908元/月作为被上诉人月工资数额一审处理无误，予以维持。二、上诉人上诉主张其上级单位为被上诉人等工人购买工伤保险的事实，没有提供足够证据支持，本院不予认定。同时，即使确有上诉人的关联单位为被上诉人购买了工伤保险的事实存在，由于上诉人的关联单位与被上诉人之间的工伤保险关系不能替代上诉人应当对被上诉人负担的工伤保险责任，故上诉人对被上诉人所负工伤保险赔偿责任仍然不能免除，仍然应当向被上诉人承担工伤保险赔偿责任。故上诉人主张无需支付被上诉人停工留薪期工资29540元及护理费2100元，没有事实及法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷