湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2136号上诉人（原审原告）：谢开华，女，1974年7月1日生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：段绍双，宜都市名都法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黄玲，女，1977年11月15日生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：曹**强，湖北亮节律师事务所律师。上诉人谢开华与上诉人黄玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020)鄂0581民初862号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢开华上诉请求：1.请求撤销一审判决或者发回重审；2.改判黄玲向谢开华支付人身损害赔偿款110292.82元;3.改判谢开华不向黄玲支付人身损害赔偿款2661.86元;4.一审案件受理费、二审上诉费由黄玲承担。事实与理由：一审就本案的基本事实未查清，裁判不公，适用法律不当。谢开华、黄玲双方侵权责任大小问题。就本案的起因经过谢开华陈述真实，黄玲陈述不真实，宜都市高坝洲镇派出所警察询问的证人丁某、赵某不在殴打现场。黄玲以谢开华骂了其父为由，上门行凶，用右手殴打谢开华右颜面一巴掌，又打第二巴掌时，谢开华站着用端的瓷碗装的水饺砸向黄玲，谢开华的行为是正当防卫。后黄玲很快将谢开华肩膀抓着摔倒在地，右手环、小指触到碎瓷块受伤，黄玲殴打了谢开华几分钟。本案谢开华对损害结果的发生无过错。黄玲上门行凶伤害谢开华应承担全部责任。根据黄玲的过错程度，应由黄玲承担赔偿谢开华100%的责任并应赔偿谢开华人身损害110292.82元。谢开华的防卫行为未超过正当防卫的必要限度，不应赔偿黄玲人身损害2661.86元。黄玲辩称，一、关于责任比例问题，谢开华应承担90%的责任。双方系邻居，起因是因谢开华辱骂黄玲的父亲，双方产生口角，争吵过程中，谢开华用手中的饭碗直接砸向了黄玲的头部，公安机关的询问笔录已经证实，当时黄玲手上没有拿任何东西，后双方互揪头发，经人劝解后隔开。是谢开华先动手才导致事情的发生，其右手肌腱断裂结果的产生是谢开华将碗砸到黄玲的头上导致碗破裂并割伤谢开华的手。二、关于是否申请重新鉴定的问题，在一审中递交了重新鉴定申请，公安机关的法医对谢开华右手伤情进行了鉴定，谢开华的医院诊断证明也只有右手肌腱断裂，医院的诊断证明与后面鉴定不一致，谢开华的伤残鉴定扩大了其损害结果，应该进行重新鉴定。黄玲上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。2.请求谢开华承担全部诉讼费。事实与理由：一、一审认定谢开华伤残十级的鉴定结论不应采纳，系认定事实错误。一审事实查明谢开华受伤部位为右手第四指受伤，小指为挫伤，共住院3天，而鉴定结论右手第四指功能丧失5分，右小指功能丧失5分，计10分才构成伤残。受伤当时右小指为挫伤，不可能构成功能丧失。而鉴定结论表明小指功能丧失5分，只能证明该功能丧失与双方纠纷没有关联，该十级鉴定结论不能作为本次损害赔偿的依据。黄玲在一审中申请了重新鉴定未被采纳，而是直接认定，系错误认定。二、一审对谢开华承担60%的责任认定明显偏低。双方因口角发生纠纷，谢开华先动手打人，且其受伤的损害结果系谢开华在殴打黄玲过程中自伤形成，应承90%的责任。黄玲仅承担起因部分的过错责任。谢开华辩称，谢开华受伤是因为黄玲先打谢开华，谢开华碗在地上摔碎，黄玲将谢开华摔倒在地，右手倒地受伤。黄玲应当对谢开华的受伤负全部责任，谢开华的行为应当属于正当防卫。对于黄玲在二审中要求重新鉴定不应支持，应当在一审中解决，一审认定，事实清楚，鉴定合理合法。谢开华向一审法院起诉请求，1.判令黄玲赔偿医疗费等共计110292.82元（当庭变更）；2.由黄玲负担一审案件诉讼费。黄玲向一审法院反诉请求，1.请求谢开华赔偿黄玲的经济损失7757.94元[医疗费2396.44元、鉴定费861.50元、误工费4500元(15天×300元/天)]；2.请求谢开华负担一审反诉案件诉讼费。一审法院认定事实：谢开华与黄玲均系个体工商户，门面相邻，谢开华经营照相馆，兼带化妆盘头、酒水业务，黄玲经营餐馆，兼带打字复印。2019年6月12日中午12时许，谢开华在店门外张贴打字复印广告，黄玲的父亲见其抢了自己的生意即向谢开华说起搭火用电的问题并发生争执，谢开华即骂了黄玲的父亲，黄玲听见后，即到谢开华店内质问其为什么骂其父亲，并为争抢生意的事双方发生争执，争执中，谢开华用手中端着准备吃饭的瓷碗砸向黄玲头顶部，碗碎落地，黄玲即用一只手护头，另一只手抓住谢开华的头发，双方互相抓扯扭打在一起，几分钟后由谢开华的房东赶来将她们拉开，拉开时，谢开华的右手受伤出血，黄玲的头顶部受伤出血。双方均到医院就医，经诊断，谢开华右手第四指中节掌侧见约4cm斜行伤口，屈肌腱断裂，右小指挫伤，住院治疗3天，出院后于2019年9月16日经损伤程度鉴定，谢开华的损伤程度为轻伤二级，2019年10月16日经伤残程度鉴定，谢开华右手环、小指外伤，经临床治疗后遗留右手环、小指畸形并功能障碍，右手环指的节指间关节活动度完全丧失的分值为5分，右小指近节指间关节固定于非功能位的丧失分值为5分，合计丧失分值为10分，评定伤残等级为十级。黄玲经诊断为头顶枕部头皮挫裂伤，约5cm裂口，活动性出血，医嘱全休半月，不适随诊。2019年10月11日经损伤程度鉴定，黄玲损伤程度为轻微伤，花费鉴定费815.53元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述、医院病历资料、医疗费票据、高坝洲派出所询问笔录、人体损伤程度鉴定书、宜昌仁和司法鉴定意见书、鉴定费发票在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，谢开华、黄玲双方争议的焦点一是双方责任大小问题；二是损失数额如何确定的问题。现分别评判如下：一、谢开华、黄玲双方责任大小问题。本案的起因、事情的经过谢开华、黄玲双方陈述不一，但从派出所对丁某、赵承珍的询问笔录来看，本案纠纷的起因系因谢开华骂了黄玲的父亲引起，黄玲上门质问谢开华，继而为争抢生意之事致矛盾升级。相互争吵中，谢开华为何用碗砸黄玲，黄玲陈述系因谢开华将手指快指到其脸上了，用手打了谢开华的手指一下，惹怒谢开华，谢开华即用手中碗砸向黄玲头部；谢开华则陈述系黄玲不听解释，先动手打了其脸和头，才将碗砸扔向黄玲。黄玲是否先动手打谢开华的脸部和头部，除谢开华本人陈述外，无其他证据证明，故对谢开华的此陈述一审不予采信。黄玲的头部受伤位置在头顶部，且有约5cm裂口，从常识判断，很显然不是谢开华所陈述的为随手扔碗所造成，同时在场人赵承珍证实当时其在门口看见谢开华用碗砸了黄玲头部，故对黄玲主张其头部受伤系谢开华用瓷碗砸伤的陈述予以采信。双方在纠纷中同时造成谢开华的右手无名指4cm伤口，此伤何时形成，从黄玲本人陈述来看，谢开华在用碗砸第一次时碗就碎了，因当时其听到有碎片落地的声音，此时，黄玲即用左手护头，用右手去抓谢开华的胳膊和头发，双方扭打在一起，谢开华又用碎碗打了黄玲肩膀几下，碗全部掉到地上碎了，双方继而用双手互相抓扯。谢开华的手指受伤在谢开华本人不清楚，且亦无证据证明系黄玲用其他器具所致的情况下，此伤口只能是双方在扭打过程中被碎碗所致。至于肌腱如何断裂，不排除双方在用力相互抓扯过程中所致。综合上述情况，本案损害结果的发生，双方均有过错，综合考虑纠纷的起因、谢开华用碗伤人的行为，谢开华对此次纠纷造成的后果应承担主要责任。根据双方的过错程度，一审确定由谢开华承担60%责任，黄玲承担40%责任。二、谢开华、黄玲双方的损失如何确定的问题。（一）谢开华主张的各项损失：1.医疗费2394.30元、住院伙食补助费150元（3天×50元/天）、交通费100元，黄玲无异议，一审予以认定。2.护理费，黄玲认可住院期间的护理费，一审按照2020年度服务行业标准支持住院期间的护理费350.76元（3天×116.92元/天）。谢开华主张出院之后的护理费，因未提供相关依据，一审不予支持。3.误工费，依照法律规定，误工时间依据医疗机构的意见确定；因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。谢开华虽然构成十级伤残，但依据其受伤部位及其工作特点，其主张计算至定残日前一天的依据不足，一审酌情按住院时间及医疗机构开具的全休天数认定79天（2019年6月12日至2019年8月30日）；误工标准黄玲无异议，则误工费计算为10744元（79天×136元/天）。4.残疾赔偿金，谢开华、黄玲双方产生纠纷致谢开华右手两指受伤，虽然其中小指入院时仅为挫伤（红肿），但系双方在扭打过程中造成，加之无名指受伤较重，术后不能活动，必然亦会造成小指的活动受限，最终到鉴定时小指功能出现障碍，鉴定机构依据无名指、小指的活动情况测算功能各丧失5分，计10分，而评定十级伤残，与谢开华的伤情及活动受限的实际情况相符，一审予以采信。公安的损伤程度鉴定针对的是损伤较重的无名指，虽然未记载小指的情况，但不排除小指存在功能丧失的可能。小指功能是否丧失应以专门的鉴定机构意见为准，况且一审庭审中已当庭查验谢开华的小指处于僵硬状态，不能弯曲。在黄玲未对鉴定机构的意见提供充分反驳理由的情况下，一审对黄玲要求重新鉴定的意见不予采纳。故对谢开华主张的残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%）予以认定。5.伤残程度鉴定费840元，属民事赔偿范围，谢开华亦提供了票据，一审予以认定。以上损失合计89781.06元，根据双方的责任比例，由黄玲承担35912.42元，余下损失由谢开华自行承担。该损害结果的发生，谢开华虽然为主要过错方，但毕竟因伤致残十级，对其精神造成一定损害，根据双方的过错程度，对精神损害赔偿金一审酌情支持1000元，则黄玲应赔偿谢开华的总损失为36912.42元。（二）黄玲的损失：1.医疗费，黄玲主张2396.44元，经审核，未超出其提供的票据数额，一审予以支持。谢开华对其破伤风的用药提出异议，但未提供反证证明黄玲的受伤不需使用破伤风，故对其抗辩不予采纳。对黄玲提供的三张门诊发票照片打印件，虽然不是发票原件，但黄玲说明了不能提供的正当理由，且从其打印件来看，能真实反映黄玲的治疗情况，一审予以认定。2.误工费，黄玲主张300元/天，但未提供相关依据，一审不予采信。对误工费一审酌情按照谢开华认可的标准计算为2040元(15天×136元/天)。3.鉴定费861.50元，属损伤程度（轻微伤）鉴定而产生的费用，与本案的民事赔偿无关，故此费用一审不予支持。综上，黄玲的损失合计为4436.44元，根据双方的责任比例，由谢开华赔偿2661.86元，余下损失由黄玲自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、黄玲于判决生效之日起五日内向谢开华支付人身损害赔款36912.42元；二、谢开华于判决生效之日起五日内向黄玲支付人身损害赔款2661.86元；三、驳回谢开华及黄玲的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费380元，由谢开华负担253元，黄玲负担127元；一审反诉案件受理费150元，由黄玲负担100元，谢开华负担50元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于责任比例问题。谢开华上诉请求由黄玲承担100%的赔偿责任。黄玲上诉请求由谢开华承担90%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第二十六条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以減轻侵权人的责任。”根据一审查明的事实，对损害的发生，双方均有过错，综合考虑纠纷的起因、双方的行为，结合本案的具体情况和双方的过错程度，综合考量，一审确定由谢开华承担60%责任，黄玲承担40%责任，并无不当，本院予以支持。二、关于鉴定结论是否错误以及是否应当准许黄玲申请重新鉴定问题。黄玲上诉主张，医院的诊断证明与鉴定结论不一致，谢开华的伤残鉴定扩大了其损害结果，一审法院采纳鉴定机构错误的鉴定结论，属事实认定错误，应该对谢开华的伤残重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”法律或司法解释均未禁止当事人单方委托鉴定，或者说因为鉴定意见是当事人一方委托就不能采信。一审采纳宜昌仁和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，并无不妥。本案中，黄玲未提供足以对鉴定结论的科学性产生合理怀疑的“足以反驳”的理由或者证据。据此，黄玲申请重新鉴定无事实和法律依据，一审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以支持。综上所述，谢开华、黄玲的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1465元，由谢开华负担1165元，黄玲负担300元；本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  王瑞菊审判员  聂丽华二〇二〇年十二月十日书记员  张俊杰