湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终741号上诉人（原审被告）湖北新农垦建设工程有限公司，住所地：武汉市汉**纱帽街汉南大道**。法定代表人舒红祥，董事长。委托诉讼代理人梅福海，该公司总经理。被上诉人（原审原告）徐国友，男，1953年3月26日出生，汉族，武汉市人，住武汉市武昌区，被上诉人（原审原告）张水明，男，1964年10月18日出生，汉族，江西省抚州市人，住抚州市临川区，原审被告谢百川，男，1950年10月8日出生，汉族，武汉市人，住湖北省武汉市武昌区，上诉人湖北新农垦建设工程有限公司（以下简称新农垦公司）因与被上诉人徐国友、张水明建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新农垦公司委托代理人梅福海、被上诉人徐国友、原审被告谢百川到庭参加诉讼。被上诉人张水明未到庭。本案现已审理终结。新农垦公司上诉请求：撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初75号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：上诉人不存在差欠被上诉人工程款的事实，上诉人已经超额支付被上诉人工程款，一审法院未采信上诉人提交的证据五和证据八是错误的。一、上诉人所提交的证据五代付钢管、扣件、租赁费单拟证明上诉人代被上诉人垫付费用37287.60元真实存在。2011年11月30日向徐国友、张水明下发的租金结算说明中，査证被上诉人自有的钢管根本不可能满足所承包工地的施工需要，其部分钢管、脚手架系向上诉人租赁，产生37287.60元费用。二、上诉人所提交的证据八施工罚款拟证明被上诉人未按合同约定施工和管理，对其罚款21000元的事实。根据双方所签订的施工合同，上诉人有权对被上诉人罚款。被上诉人的班组管理混乱、作风懒散，多次影响施工进度，甚至还发生打架事件，上诉人对其处以罚款是理所当然的，而且上诉人对被上诉人的处罚是依据合同直接从工程款中扣除，不存在征得被上诉人同意的问题。被上诉人徐国友辩称：一审判决事实清楚，我和谢百川是甲方和乙方的关系，我没有违背建设规范，谢百川没有资格对我罚款。也无租赁钢管脚手架的事实，对他的主张我不予认可。被上诉人张水明未出庭，也未提交书面答辩意见。原审被告谢百川同意上诉人意见。徐国友、张水明向一审法院起诉请求：两被告连带支付原告施工价款221,413.15元，两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告谢百川系被告新农垦公司鄂州市金色港湾项目部负责人，2009年10月8日，被告谢百川以该项目部（合同甲方）名义与原告徐国友、张水明（合同乙方）签订一份《建筑工程配合施工合同》，该合同第一条约定：甲方同意将鄂州市金色港湾5#楼脚手架工程的部分项目以包工、包料方式向乙方发包；第三条约定了承包施工项目的具体工作内容及项目要求；第四条约定乙方施工的所有项目的结算，全部以单价包干实行结算，具体结算计包干价（含所有包干内容）乘以实际包干的数量指标，为乙方实际结算金额；第五条约定：本工程脚手架以建筑面积为结算依据，每平方米贰拾叁元五角计算，不再计取其他任何费用；第八条约定：本脚手架工程计算+0.000以下按完成工程量40%付进度款，+0.000以上至结构封顶每月支付40%进度款，主体结构完工付60%。合同签订后，原告组织人员进场施工，除合同约定的5#楼外，还增加了4#楼脚手架工程，原告施工的所有脚手架工程于2011年7月全部完工。2012年元月16日，双方对金色港湾工程4#、5#楼外脚手架工程量进行结算，结算清单内容为：一、合同价款：45318㎡×23.5元/㎡＝1,064,973.00元；二、扣除借支：917,309.00元；三、实际余款：1,064,973.00元－917,309.00元＝147,664.00元（大写：壹拾肆万柒仟陆佰陆拾肆元整）。原告徐国友在该结算清单上注明：“请付张先权捌万捌仟伍佰元整”，后被告谢百川分别于2012年1月20日支付张先权30,000.00元；2013年1月17日支付20,000.00元；同年2月5日支付38,500.00元，合计人民币88,500元。2013年2月5日，被告谢百川经原告方同意支付欧阳正杰钢管租金3,000.00元，同年2月7日，被告谢百川通过银行汇款方式支付原告徐国友20,000.00元(收款人王慧星系徐国友之妻)。自2012年元月16日结算后，被告先后共支付原告方工程款111,500.00元，按结算清单数额，被告尚欠36,164.00元（147,664.00元－111,500.00元）未支付。一审法院认为:原、被告双方签订的《建筑工程配合施工合同》合法有效，依法予以确认。本案争议的焦点问题：原、被告双方是否存在第二次工程款结算问题。首先，根据原、被告提交的相关证据结合庭审查明的事实，双方对2012年元月16日的结算清单内容均无异议，该结算清单明确了原告施工的工程量及合同总价款，并对已付款和未付款金额进行了确认，该结算单客观真实反映了双方的结算情况，根据该结算日期之后被告的付款情况，被告尚欠原告工程款36,164.00元未支付。其次，原告方就本案同一事实于2015年4月9日向本院提起过诉讼，后撤回起诉，先后两次诉求的标的额、诉称的事实与理由均不同，亦即原告方自身对被告还应付其工程款的事实存在不确定性。本院认为，根据查明的事实，被告尚欠原告工程款36,164.00元未支付，原告请求被告支付工程款221,413.15元的诉讼请求，缺乏证据，依法不予支持。被告谢百川系被告新农垦建设公司鄂州市金色港湾工程项目部负责任人，其履行的是职务行为，在本案中不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告新农垦建设公司于本判决书生效之日起十日内支付原告徐国友、张水明工程款36,164.00元。二、驳回原告徐国友、张水明对被告谢百川的诉讼请求。三、驳回原告徐国友、张水明的其他诉讼请求。本案受理费4,621.00元，由原告徐国友、张水明负担3,921.00元，被告新农垦建设公司负担700.00元(该受理费原告已垫付,本判决书生效后十日内由被告直接向原告支付)。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点在于工程款中是否应当扣除钢管、扣件租赁费和罚款费用。关于上诉人主张的应当扣除钢管、扣件的租赁费问题。案涉《建筑工程配合施工合同》第五条第5项约定“甲方提供的部分管、件必须办手续，有偿使用”。上诉人主张被上诉人向其租赁了钢管、扣件，但其提供的证据五仅能证明其向被上诉人徐国友、张水明主张过钢管和扣件租金，但并未得到徐国友、张水明的认可，也没有证据显示双方办理了使用或者租赁管、件的手续，上诉人应当承当举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张的应当扣除罚款问题。案涉《建筑工程配合施工合同》第三条第5项规定：“工期按甲方进度计划完成。”该条第6项规定：“配合木工提供的钢管、扣件不得影响，如误工一天，则罚款3000元，累计计算，结账扣回。”第十三条第1项规定：“如果影响工程进度每停工一天罚款3000元，累计计算。质量不合格，经三次检查不达标，劝其退场，不办理结账手续。”上述条款约定了可以扣除工程款的情形。上诉人所举证据八均为其向被上诉人下达的“罚款通知单”，列明处罚的项目的款项，但并未提供其他证据证明发生了罚款单中所列的可以予以扣款的事实，也未得到被上诉人的认可，故证据八不足以证明可以扣款的条件成就，上诉人的该项诉讼理由不能成立，本院不予采纳。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由上诉人湖北新农垦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐武港审判员蔡玉珍审判员向红芳二〇二〇年十二月二十三日书记员 尹      力      行