云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1846号上诉人（原审原告）：余成喜，男，1962年6月21日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县，现住云南省文山壮族苗族自治州广南县。委托诉讼代理人：杨映聪，云南七乡律师事务所专职律师，特别授权。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司文山中心支公司（以下简称“平安保险公司”），住所地：文山州文山市凤凰路金玉名苑********。负责人：刘俊，公司经理。委托诉讼代理人：王云霖，特别授权。被上诉人（原审被告）：王文甲，男，1996年9月26日出生，苗族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。委托诉讼代理人：罗天翔，云南临吉律师事务所专职律师，特别授权。上诉人余成喜、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王文甲机动车交通事故责任纠纷一案，原审原告余成喜、原审被告中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司不服丘北县人民法院于2020年10月16日作出（2020）云2626民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余成喜及其委托诉讼代理人杨映聪、平安保险公司的委托诉讼代理人王云霖、被上诉人王文甲的委托诉讼代理人罗天翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余成喜上诉请求：1.撤销丘北县人民法院作出的（2020）云2626民初2119号民事判决，改判支持上诉人在一审阶段提出的诉讼请求，即判决被上诉人赔偿上诉人各项经济损失人民币212154.23元整；2.诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：原审法院认定事实、适用法律错误。关于误工费，一审仅认定上诉人住院期间的误工费错误，交通事故受伤后，受害人误工不可能仅仅产生于住院期间，出院后受害人需要一定时间进行身体恢复，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上诉人主张误工费计算至评残前一日，并无不当；关于护理费，一审仅认定上诉人住院期间的护理费错误，上诉人因交通事故受伤且被鉴定为十级伤残，不可能住院14天完全恢复，不需要人员护理，因为没钱垫付医药费且受伤恰值春节期间，家里无人照管才不得不出院回家休养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，云南文山七都司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见主张护理期为150天有事实和法律依据；关于后续治疗费，一审只支持8000元后续治疗费，无事实和法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，云南文山七都司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见可以确定上诉人必然会发生后续治疗费17128.00元，上诉人按鉴定意见主张后续治疗费有明确的法律依据；关于交通费，一审不支持上诉人的交通费没有事实依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，上诉人因疏于保管，没留存相关交通费，但上诉人及其护理人员，往返医院之间，必然会产生一定的交通，上诉人酌情主张500元有相关法律依据；关于营养费，原审不支持上诉人的营养费没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，上诉人伤残等级为十级，必然会产生一定的营养费，上诉人根据鉴定意见主张营养期180天，营养费9000元，有事实和法律依据；关于修车费，一审不支持上诉人摩托车修理费无事实依据，上诉人驾驶的摩托车已在本次事故中严重损害，摩托车报废，主张2000元摩托车损失费并无不当。平安保险公司上诉请求：l.撤销一审判决中要求上诉人在交强险及商业第三者险内承担101811.9元的判决内容，并依法改判不承担赔偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据立法本意公司不承担赔偿责任，王文甲无证驾驶发生交通事故，民事赔偿责任由保险公司承担不合情理，是对无证驾驶的放纵，如果在保险合同中约定将其纳入保险人理赔范围或者人民法院支持赔付，与合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定不符，会严重危害道路交通安全和人民群众生命和财产安全，《机动车交通事故责任强制保险条例》第九条垫付与追偿的规定：驾驶入未取得驾驶资格的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生部主管部门组织的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实，对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内垫付，对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿，对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿，保险公司仅垫付抢救费用；二、根据商业三者险第二十四条的规定，保险人不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：第（3）条、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车；三、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条及相关的法律规定和《刑法》第一百三十三条的规定，未取得驾驶证和无证驾驶造成重大事故的要判处有期徒刑或者拘役和并处罚金，如果这种违法行为依然得到支持，法律是公平正义将不复存在，将会助涨社会违法行为。王文甲答辩：上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、判决并无不当，驳回上诉请求，维持原判。1.对余成喜的伤情存疑，不排除二次伤害；2.保险公司不承担赔偿责任的辩解于法无据；3.补充答辩意见一审判决有误，请求维持判决书第一二项判决，撤销第三项判决，王文甲不应承担50%责任，王文甲的责任由保险公司承担，余成喜的责任由他自己承担。一审法院认定的事实：2019年2月15日，余成喜驾驶车牌号为云Ｈ×××**号普通二轮摩托车，由广南县者莫驶往新桩棵方向，14时15分许，行驶至新桩棵至者莫村委会1公里300米时，与对向王文甲驾驶的车辆临时号牌为云Ｈ×××**号小型普通客车相撞，造成余成喜受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，经广南县交通警察大队认定，余成喜负此事故的同等责任，王文甲负此事故的同等责任。余成喜受伤后送往广南县中心卫生院检查后于2019年2月16日转文山郑保骨伤科医院住院治疗，2019年3月2日出院，住院14天，共产生医疗费25009.81元（其中王文甲垫付11979元）。后余成喜于2020年8月到文山七都司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费和误工、护理、营养期进行鉴定，经鉴定，其伤残程度为十级，支付鉴定费2600元。另查明，王文甲驾驶的轿车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险（责任限额50万元），保险期间均为2019年1月31日起至2020年1月31日止。王文甲初次领取驾驶证时间为2015年3月18日，准驾车型为Ｄ，2019年3月27日变动准驾车型（增驾），准驾车型为Ｃ1Ｄ。一审法院认为，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，王文甲驾驶的轿车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生时王文甲尚未取得小型轿车准驾资格，平安保险公司认为王文甲驾驶与准驾车型不符的机动车发生事故，按照保险条款的规定，保险公司不应承担本案商业险的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款的规定，驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车的行为为法律禁止行为，但该禁止性规定并不当然地构成保险合同中的免责情形，保险人若将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人应对该免责条款履行提示义务，并对该提示义务负举证责任。本案中，平安保险公司在提供的格式保险合同条款中约定驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车造成损失的，保险公司不负责赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单，保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，平安保险公司未举证证明对于该免责条款已尽到提示义务，该免责条款对王文甲不产生效力。王文甲驾驶机动车发生交通事故后，平安保险公司应当承担给付保险金的义务。故平安保险公司应先在交强险限额范围内赔偿余成喜受伤造成的损失，不足部分按王文甲在事故中所负的事故责任比例予以赔偿，仍有不足的，由王文甲依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，余成喜和王文甲均负事故同等责任，故王文甲对余成喜造成的损失承担50%的责任。对于余成喜主张的损失，根据余成喜提交的医疗费票据，其受伤治疗产生的医疗费为25,009.81元。对于残疾赔偿金，应按城镇居民标准进行计算，余成喜关于残疾赔偿金和住院伙食补助费的计算符合法律规定，本院予以确认。对于护理费和误工费，余成喜未举证证明其和护理人员有无固定收入以及最近三年的平均收入情况，本院结合余成喜的受伤情况，确定按余成喜受伤后实际住院治疗天数以相近行业上一年度平均工资计算误工费和护理费。对于后续治疗费，本案交通事故造成左股骨颈骨折，住院治疗实施了“左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”，后续确需进行相关治疗，结合受伤情况和手术情况，参照鉴定意见，本院决定酌情支持余成喜后续治疗费8,000元。对于营养费和交通费、修理费，余成喜未提交证据证明，本院不予支持。对于鉴定费2,600元，应由王文甲按事故责任比例承担赔偿责任。综上，根据本案实际情况，参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，余成喜因交通事故受伤产生的损失为：医疗费25,009.81元，住院伙食补助费1,400元，残疾赔偿金72,476元，误工费4,085元（106,514÷365×14＝4,085元），护理费3,046元（79,426÷365×14＝3,046元），后续治疗费8,000元，鉴定费2,600元，共计116,616.81元。该损失由平安保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110,000元范围内赔偿余成喜残疾赔偿金72,476元、误工费4,085元、护理费3,046元，共计79,607元，在交强险医疗费用赔偿限额10,000元范围内赔偿余成喜医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共10,000元。不足部分，由平安保险公司在商业三者险50万元限额范围内按责任比例50%赔偿余成喜12,204.9元［（25,009.81+1,400+8,000-10,000）×50%＝12,204.9元］，剩余的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费共计14,804.91元，由王文甲承担50%赔偿责任，为7,402.5元［（25,009.81+1,400+8,000-10,000-12,204.9+2,600）×50%＝7,402.5元］，因王文甲已垫付11,979元，余成喜应返还王文甲4,576.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿余成喜残疾赔偿金、误工费、护理费、医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合计89,607元；二、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于本判决生效后十日内在商业三者险50万元限额范围内赔偿余成喜12,204.9元；三、余成喜于本判决生效且收到中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司上述第一项、第二项赔偿款后三日内返还王文甲垫付的医疗费4,576.5元；四、驳回余成喜的其他诉讼请求。案件受理费4,565元，减半收取计2,282.5元，由中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司负担1,073元，由余成喜负担1,209.5元。经审理查明与原审法院认定的事实一致。经双方当事人确认本案在二审中的争议焦点问题为：1、在王文甲未取得相应驾驶资格的情况下，平安保险公司是否应在交强险和商业险范围内对余成喜予以赔偿；2、是否支持余成喜误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、修理费的赔偿请求。本院认为：关于在王文甲未取得相应驾驶资格的情况下，平安保险公司是否在交强险和商业险范围内对余成喜予以赔偿的问题，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；”的规定，余成喜请求平安保险公司在交强险责任限额内赔偿应予以支持，平安保险公司主张在交强险责任限额内不负责赔偿，不予支持；《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”的规定，平安保险公司未提交足以引起投保人注意的免除保险人责任的文字、字体、符号或者其他明显标志投保单或者保险单等其他保险凭证，平安保险公司主张在商业三者险范围不负责赔偿，不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”平安保险公司应根据合同约定在商业三者险范围内履行王文甲承担的同等责任，对余成喜损失予以50%的赔偿，商业三者险足以赔偿王文甲承担余成喜50%的损失，王文甲不应承担由余成喜自行承担的50%的损失，余成喜应返还王文甲垫付医疗费11,979元。关于是否支持余成喜误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、修理费的赔偿请求。结合文山郑保骨伤科医院出院医嘱，误工、护理时间分别酌情支持180天、90天，一审法院酌情支持后续治疗费8000元及对于营养费、交通费、修理费，由于余成喜未提交证据证明，一审法院不予支持并无不当。余成喜合理损失为：医疗费25009.81元，住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金72476元、误工费52527元（106,514÷365×180＝52527元）、护理费19584元（79,426÷365×90＝19584元）、后续治疗费8000元。交强险伤残赔偿限额110000元范围内平安保险公司赔偿残疾赔偿金72476元+护理费19584元+误工费52527元=144587元，不足34587元；交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内平安保险公司赔偿医疗费25009.81元+住院伙食补助费1400元+后续治疗费8000元=34409.81元，不足24409.81元；两项不足34587元+24409.81元=58996.81元，王文甲、余成喜承担同等责任，平安保险公司在商业三者险范围履行王文甲承担的同等责任，对余成喜损失予以50%的赔偿，即赔偿58996.81元×50%＝29498.40元；鉴定费2,600元王文甲、余成喜承担同等责任各负担1300元。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，予以驳回；余成喜部分上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销丘北县人民法院（2020）云2626民初2119号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于本判决生之日起十日内在交强险限额范围内赔偿余成喜经济损失110000元、在商业三者险限额范围内赔偿余成喜经济损失29498.40元；三、余成喜于本判决生效之日起十日内返还王文甲垫付的医疗费11979元；四、驳回余成喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2600元，王文甲负担1300元、余成喜负担1300元；一审案件受理费4565元减半收取2282.50元，王文甲负担1073元、余成喜负担1209.50元；二审案件受理费4565元，由中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司负担3565元、余成喜负担1000元。本判决为终审判决。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十二月十日书记员  雷兴颖