甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民终1416号 上诉人（一审被告、申请执行人）：朱生军，男，1973年9月13日出生，汉族，住甘肃省景泰县。 委托诉讼代理人：尚可臻，白银经纬律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、案外人）：张付亮，男，1964年8月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 一审被告（被执行人）：寇宗昇，男，1980年4月20日出生，黎族，住甘肃省景泰县。 上诉人朱生军因与被上诉人张付亮及一审被告寇宗昇案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人朱生军的委托诉讼代理人尚可臻，被上诉人张付亮参加诉讼，一审被告寇宗昇经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。 朱生军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回张付亮的一审诉讼请求。事实和理由：首先，朱生军与寇宗昇的债权形成于2015年6月，2015年12月14日经（2015）景民二初字第803号调解书予以确认。朱生军对案涉房产已设立担保，并在诉讼时予以保全。故朱生军在上述调解书生效后有权对案涉房产申请执行。其次，（2015）景民二初字第803号民事调解书作出时，张付亮与寇宗昇对以荣辉公司名义合作开发的房产享有共有权，张付亮与寇宗昇对案涉房产的共有权并未进行分割，即寇宗昇对案涉房产享有权利，并非张付亮单独所有。最后，张付亮与寇宗昇就所建房产最终分配协议形成于朱生军与寇宗昇借款关系之后，且未实际履行。该协议也未经朱生军认可。因此，该协议不足以对抗朱生军的权利。综上，张付亮对案涉房产享有的权利不足以排除执行。 张付亮辩称，第一，朱生军与寇宗昇恶意串通，虚假诉讼。本案一审及荣辉公司申请再审时，朱生军不配合法院到庭应诉，一审宣判后，朱生军又提起上诉，显然朱生军与寇宗昇存在恶意串通，扰乱法院审理的虚假诉讼行为。另，在（2015）景民二初字第803号案件中，作为大额民间借贷，无款项实际交付凭证，未查明出借资金支付方式、资金来源。且在无任何证据证明寇宗昇对案涉房产享有合法权益的情况下，朱生军竟然能够申请法院对房产采取保全，案件经短短几天便调解结案，双方明显属于恶意串通实施的虚假诉讼。第二，案涉房产未经抵押登记，未设定抵押担保，朱生军关于其已设定抵押的上诉理由不成立。朱生军与寇宗昇之间的100万元借款不真实，即便法院出具了调解书，也不能作为借款合法有效的依据。第三，朱生军与寇宗昇不能证明100万元借款真实、用于案涉项目开发，且得到张付亮认可，故不能对张付亮享有实际开发权益的案涉标的物进行保全和执行。第四，寇宗昇未取得过案涉标的物产权或共有权，朱生军保全错误。案涉标的物未登记在寇宗昇名下，法院采取的保全措施错误。另，即使已生效的再审判决认定案涉项目是张付亮和寇宗昇挂靠荣辉公司实施，也不能认定张付亮和寇宗昇对案涉项目享有共有权。如果寇宗昇对案涉项目进行了投资，朱生军可在项目竣工清算后，对寇宗昇的收益进行保全，但不能直接保全案涉房产。第四，根据寇宗昇未向案涉项目投入资金的事实及2016年5月18日的协议，能够认定寇宗昇未取得案涉项目的开发权益，故朱生军对案涉房产的保全是在2016年5月18日的协议签订之前还之后，均是保全错误。 寇宗昇未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 张付亮向一审法院起诉请求：1.判决不得将景泰县一条山镇幸福路荣辉小区C区1号楼二楼商铺、一楼自东向西第1间商铺作为（2015）景民二初字第803号民事调解书的执行标的；2.由朱生军、寇宗昇承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2012年5月10日，张付亮（甲方）与寇宗昇（乙方）签订《荣辉C区投资开发协议》1份。约定：所有开发资金由甲方全权负责筹集，筹集资金按到位时间，每月按1.5%利率计算，按年结息。乙方负责办理小区的相关手续；开发期间，所有费用必须由甲乙双方签字认可方可报销；开发商品房、商铺及车库，双方根据当地市价定价销售，销售资金必须归集到甲乙双方指定账户；出售房产收入分配方案、所有出售房产、商铺、车库收入，首先偿还甲方投资款及利息；合作开发产生利润，甲乙双方平均分配利润。 之后，景泰县荣辉房地产开发有限责任公司（以下简称荣辉公司）（甲方）与张付亮、寇宗昇（乙方）签订《房地产开发挂靠协议》1份，约定：乙方在一条山镇幸福街南侧修建开发商住楼二栋，1号楼建筑面积4067平方米，2号楼建筑面积3675平方米，总建筑面积7742平方米，总投资874.85万元，资金来源由乙方自筹，挂靠荣辉公司资质，甲方不承担任何经济责任和费用，甲方向乙方提供工程所用的手续：法人营业执照、机构代码证、法人身份证、资质证书、税务登记证等，乙方必须依法纳税并向甲方交纳挂靠管理费，管理费按工程总造价870万元的1.2%，亦即104400元交纳。挂靠协议还对其他事项进行了约定。 2012年5月2日，景泰县发展和改革局作出景发改发（2012）72号《关于荣辉公司开发建设荣辉C区1#、2#商住楼项目备案的批复》，同意荣辉公司开发建设。后张付亮、寇宗昇即以荣辉公司的名义取得国有土地使用证（景国用（2013）第01202537〈1〉号）、建设工程规划许可证[建字第2013（060）号]、建筑工程许可证（编号：620423201309020101、620423201309020201）、商品房预售许可证[景房商预字（2013）第09号、第10号]，并进行房地产合作开发经营。 2015年6月1日，寇宗昇向朱生军借款100万元时，在借条中注明抵押1#楼商铺，后寇宗昇未还该款。2015年12月2日，朱生军向甘肃省景泰县人民法院（以下简称景泰县法院）提起诉讼，请求寇宗昇偿还上述借款本息。诉讼期间，朱生军申请财产保全，景泰县法院于2015年12月9日作出（2015）景民二初字第803号民事裁定书，对位于景泰县一条山镇幸福路荣辉C区1号楼二楼商铺、一楼自东向右第一间、第四间商铺予以查封。2015年12月14日，朱生军与寇宗昇自愿达成调解协议，景泰县法院据此制作（2015）景民二初字第803号民事调解书。后因寇宗昇未能按期履行，朱生军遂于2018年6月28日申请强制执行。荣辉公司以案外人身份对上述查封的房屋提出执行异议。2016年9月27日，景泰县法院作出（2016）甘0423执异28号执行裁定，认为之前依据（2015）景民二初字第803号民事裁定查封涉案房产并无不妥，案外人认为涉案房屋产权归其所有，寇宗昇无权抵押等，需进行实体审理方能确认，裁定驳回荣辉公司的执行异议。荣辉公司以朱生军、寇宗昇为被告提起案外人执行异议之诉，景泰县法院2017年6月29日作出（2017）甘0423民初283号民事判决，判决不得执行案涉标的物。朱生军、寇宗昇不服提起上诉。甘肃省白银市中级人民法院（以下简称白银中院）2017年12月18日作出（2017）甘04民终1080号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。发回重审后，景泰县法院2018年2月26日作出（2018）甘0423民初109号民事判决，判决驳回荣辉公司的诉讼请求。荣辉公司不服提起上诉，白银中院2018年7月11日作出（2018）甘04民终436号民事判决，驳回上诉，维持原判。荣辉公司不服，向甘肃省高级人民法院申请再审。期间，张付亮于2019年6月5日提出执行异议，景泰县法院裁定驳回其异议。张付亮不服，提起本案执行异议之诉。嗣后，甘肃省高级人民法院针对荣辉公司提出的再审申请，于2019年6月26日作出（2019）甘民申407号民事裁定，指令白银中院再审。白银中院2020年7月2日作出（2019）甘04民再21号民事判决，维持甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民终436号民事判决。 一审法院认为，本案争议焦点是张付亮作为案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益且其所举证据能否达到高度盖然性证明标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间终止对该财产的执行。”《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据上述规定，结合已发生法律效力的（2019）甘04民再21号判决认定的“涉案房产系张付亮、寇宗昇借用荣辉公司资质合伙开发，张付亮、寇宗昇为荣辉C区1#、2#商住楼的实际所有权人，荣辉公司只收取挂靠管理费，并实施监督责任，涉案执行标的虽登记在其名下，但张付亮、寇宗昇实为该争执房产的所有权人。”该上述案件事实及本案采信的在案证据可知，张付亮与寇宗昇之间为合作开发房地产的法律关系，其因存在事实行为而同为案涉房产的合作开发人和实际权利人。本案中，张付亮作为案外人提起执行异议之诉，其所举示的在案证据能够达到对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益的高度盖然性证明标准，相比寇宗昇所举证据明显具有相对证明优势。朱生军经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，是对其依法享有的陈述、举证、质证、抗辩等民事诉讼权利的放弃，应当就此承担相应的法律后果。 一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决：不得将位于景泰县一条山镇幸福路荣辉小区C区1号楼二楼商铺、一楼自东向西第1间商铺作为执行依据为（2015）景民二初字第803号民事调解书，案号为（2019）甘0423执21号执行案件的执行标的。案件受理费100元，由被告朱生军、寇宗昇负担。 二审中，当事人没有提交新证据。朱生军提交了（2015）景民二初字第803号民事调解书、（2015）景民二初字第803号民事裁定书、（2018）甘0423民初109号民事判决书、（2018）甘04民终436号民事判决书、（2019）甘民申407号民事裁定书、（2019）甘04民再21号民事判决书、2012年5月10日的《荣辉C区投资开发协议》、2013年12月20日《房地产开发挂靠协议》、2016年5月18日《协议》及本案一审民事起诉状。 本院经审查认为，一审中张付亮和寇宗昇已提交过上述证据，且经过一审庭审质证程序，故对朱生军提交的上述证据真实性予以确认。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。 本院认为，本案的核心问题是张付亮对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”虽然本院已生效的（2019）甘04民再21号民事判决认定寇宗昇、张付亮系案涉房屋的实际所有权人，但根据上述规定，对被执行人与他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，故朱生军申请执行案涉房屋符合法律规定。另根据上述规定，张付亮对其在案涉房屋中所享有的财产权益，可与寇宗昇在朱生军认可的前提下，在执行程序中协议分割案涉房屋。如协议不成或朱生军不认可，张付亮、寇宗昇可以提起析产诉讼，朱生军为实现其债权，亦可代位提起析产诉讼。但无论通过协议还是析产诉讼方式分割案涉房屋，均不能成为阻却执行案涉房屋的理由，即张付亮对案涉房屋享有的权益不能排除执行。据此，张付亮本案诉请不得执行案涉房屋没有法律依据，本院不予支持，一审判决错误认定张付亮享有足以排除强制执行的民事权益，本院予以纠正。 综上所述，朱生军的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初2172号民事判决； 二、驳回张付亮的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由张付亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴学良 审 判 员 王承林 审 判 员 于 燕 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 魏晓龙 书 记 员 蒙晓珍