江西省鄱阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1128民初4401号 原告：厦门鑫超鹏机电工程有限公司，住所：厦门市东浦路**内****北侧，统一社会信用代码913502037980609761。 法定代表人：陈志超。 委托代理人：郑诚，江西邦隆律师事务所律师。 被告：江西龙马建设集团有限公司（曾用名：江西省龙马建设工程有限公司），，住所：江西省上饶市广丰经济开发区建业路统一社会信用代码：913611227969795591。 法定代表人：严玉火，公司董事长。 委托代理人：蔡明红，公司法律顾问。 被告：云林建设集团有限公司，，住所：江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村）统一社会信用代码：913611227670067586。 法定代表人：刘金水，公司董事长兼总经理。 委托代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。 委托代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师。 被告：鄱阳县城市建设工程指挥部，住所地：鄱阳县鄱阳湖大道建设大厦**，统一社会信用代码：12360930598882721D。 法定代表人：胡斌，县长。 原告厦门鑫超鹏机电工程有限公司（以下简称“鑫超鹏公司”）与被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称“龙马公司”）、云林建设集团有限公司（以下简称“云林公司”）、鄱阳县城市建设工程指挥部（以下简称“鄱阳建设指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案受理，依法由审判员雷瑞甫适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫超鹏公司委托代理人郑诚，被告龙马公司的委托代理人蔡明红，被告云林公司的委托代理人余抗锋到庭参加诉讼，被告鄱阳建设指挥部经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫超鹏公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求判决龙马公司支付工程款人民币玖拾柒万柒仟陆佰零贰元叁角叁分（￥977602.33元），并判决确认原告对上述债务享有工程折价或工程拍卖款优先受偿权；2、被告云林公司、被告鄱阳建设指挥部在上述应付工程款内承担连带清偿责任；3、案件受理费由三被告承担。事实与理由：2016年11月11日，原告鑫超鹏公司与被告龙马公司签订了《鄱阳湖体育中心游泳馆暖通施工合同》，由被告龙马公司将“鄱阳湖体育中心3#游泳馆暖通施工图纸内的施工内容”分包给原告施工，金额为人民币伍佰叁拾捌万元整（￥5380000.00元），该工程已于2018年竣工并交付业主使用。2020年7月21日，经双方结算，被告龙马公司尚欠原告工程款玖拾柒万柒仟陆佰零贰元叁角叁分（￥977602.33元）。经查，被告云林公司系案涉工程总承建方，被告鄱阳建设指挥部系业主单位。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉。 原告鑫超鹏公司为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据： 1、原告营业执照及法人证明，证明原告主体资格； 2、被告龙马公司企业登记信息，证明被告龙马公司主体信息； 3、原告与被告龙马公司签订的《协议书》及《补充协议书》，证明原、被告就“鄱阳湖体育中心3#游泳馆暖通施工图纸内的施工内容”事项达成施工协议，合同价款538万元； 4、鄱阳县审计局审计报告，证明原、被告签订的施工项目已被审计部门验收，进一步证明原告已经履行完毕合同约定的义务； 5、原、被告工程结算表，证明经双方结算，被告龙马公司尚欠原告工程款977602元的事实。 被告龙马公司对原告提供的证据质证如下： 对证1、证2、证5三性无异议，对证3真实性无异议，证明目的有异议。经结算，案涉工程实际工程款为4357602.33元，并非是5380000元；对证4真实性无异议，证明目的有异议。根据审计报告，有些项目系被告龙马公司自己施工，相关费用已在审计报告中扣除。 被告云林公司对原告提供的证据质证如下： 对证1、证2三性无异议，对证3、证5，因被告云林公司未实际参与，亦不知情，不予质证，以法庭核查为准；对证4真实性无异议。 被告龙马公司辩称：根据双方结算，我司尚欠原告工程款9776032.33元是事实。因被告云林公司及被告鄱阳建设指挥部尚未付清我司案涉工程的工程款，故两被告对上述工程款应承担连带责任。被告龙马公司未向本院提交证据。 被告云林公司辩称：1、原告诉请事实不清、证据不足。被告云林公司系案涉项目的总承包方及投资人，其已按照合同约定超额向被告龙马公司支付工程价款。被告龙马公司违法转包行为给被云林公司造成了巨大经济损失，截止本案起诉之日，被告云林公司尚未与案涉项目的发包人进行结算，也未与被告龙马公司进行结算。根据合同相对性原则，被告云林公司实际上是协助执行的地位，并非本案适格被告，应驳回原告对被告云林公司起诉；2、原告与被告龙马公司在合同履行过程中相关事项，被告云林公司未参与且不知情，故对于案涉项目工程款以被告龙马公司答辩意见为准。原告要求被告云林公司承担连带责任无法律依据。 被告云林公司为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据： 1、被告云林公司企业信息及法人证明，证明被告云林公司主体； 2、被告云林公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》，证明被告云林公司在中标后因鄱阳县政府要求，通过招投标将案涉所有工程承建给被告龙马的公司的事实（该合同中总工程款暂定2.6亿）； 3、被告云林公司与被告鄱阳建设指挥部签订的《建设合同》，证明被告云林公司系案涉工程总承包人及投资人，其与原告并没有合同关系，被告云林公司不是本案适格被告； 4、鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目收付工程款清单，证明被告龙马公司收到工程款为2.28亿，被告云林公司已经按照合同约定支付工程款252530038.5元，本案案涉工程审计金额为283994675.27元，被告云林公司已超额支付工程款。 原告鑫超鹏对被告云林公司提供的证据质证如下： 对证1、证2三性没有异议；对证3，该合同虽系被告云林公司与被告鄱阳建设指挥部签订，但正好说明被告云林公司作为总承包人，应在其应当支付的工程款内向原告承担付款责任，与被告龙马公司承担连带清偿责任；对证4，案涉工程审计金额为2.8亿，被告云林公司仅支付2.5亿，故被告云林公司尚欠被告龙马公司三千万工程款未支付，被告云林公司应当在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。 被告龙马公司对被告云林公司提供的证据质证如下： 对证1、证2、证3三性无异议，对证4，被告云林公司尚欠被告龙马公司工程款，故被告云林公司应对被告龙马公司及其他债权人履行支付款项的义务。 被告鄱阳建设指挥部未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 经上述庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院结合本案予以认定，进而确认案件事实如下： 经鄱阳县委、县政府研究决定，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，经公开招标，确定由被告云林公司作为项目主办方。2013年2月6日，被告鄱阳建设指挥部与被告云林公司签订《建设项目BT模式投资建设合同》，鄱阳建设指挥部为BT模式项目发起人，云林公司为BT模式项目主办人。云林公司按合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在云林公司按约定将本工程建成竣工移交给鄱阳建设指挥部及其指定的管护单位后，云林公司按BT回购价款收回投资。2013年8月20日，被告云林公司与被告龙马公司签订《建设工程施工合同》，云林公司作为发包方将鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）发包给龙马公司承建。2016年11月11日，被告龙马公司（发包方）与原告鑫超鹏公司（承包人）签订《鄱阳湖体育中心游泳馆暖通施工合同》，龙马公司将鄱阳湖体育中心3#游泳馆暖通二次深化设计及施工等工程发包给鑫超鹏公司承建，双方合同约定该分包合同价款金额（大写）：约伍佰叁拾捌万元（￥5380000元）。最终造价按鄱阳县审计局审计后的工程竣工结算价下浮16%计价（乙方以下浮后金额开具发票及交纳税款）方式确定。2016年11月18日，被告龙马公司（甲方）与鑫超鹏公司（乙方）就上述合同签订补充协议书，约定分包合同价款变更为：约伍佰叁拾捌万元（￥5380000元）。最终造价按鄱阳县审计局审计后的工程竣工结算价下浮14%计价（本工程有关发票均由甲方负责代开，工程结束后乙方已以下浮后金额向甲方交纳7%税款；但如业主、鄱阳县审计局以营改增的税金进行结算纳税，工程结束后乙方以下浮后金额向甲方交纳相应的税款）方式确定。2019年4月，包括案涉3#游泳馆暖通二次深化设计及施工等工程在内的鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目通过综合验收，并交付使用。2020年4月30日，鄱阳县审计局经委托江西浩宇工程咨询有限公司复核，出具鄱审投（2020）24号审计报告，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目审定造价为283994675.27元。被告云林公司已支付被告龙马公司工程款252530038.5元。2020年7月21日，原告鑫超鹏公司与被告龙马公司对鄱阳湖体育中心3#游泳馆暖通工程款进行结算，该工程实际结算价为4357602.33元，被告龙马公司已支付3380000元，尚有977602.33元未支付。原告多次催讨剩余工程款未果，特向法院起诉，要求判如所请。 本院认为，被告云林公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第38条约定，工程暂不考虑分包，故龙马公司将3#游泳馆暖通工程发包给原告鑫超鹏公司属违法分包，双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”案涉工程已经鄱阳县审计局竣工验收合格，故原告鑫超鹏公司有权要求被告龙马公司支付工程款977602.33元。关于原告对上述工程价款是否享有工程折价或工程拍卖款优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本院认为，案涉工程为公益性质的体育设施，不宜折价、拍卖；且本案原告实际施工价款占整个工程价款比例很小，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。故对原告请求对建设工程行使优先受偿权的主张，本院不予支持。关于被告云林公司、被告鄱阳建设指挥部是否应该在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告鑫超鹏公司公司承担责任。本院认为，案涉工程鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，被告鄱阳建设指挥部为项目发起人，被告云林公司为项目主办人，云林公司在与鄱阳建设指挥部签订《建设合同》以后，并没有直接施工，而是另行选定施工单位，在项目建设过程中垫资支付工程款，其在项目建设期间履行建设单位的相应职责，行使发包人的权利，被告云林公司系案涉工程发包人，被告鄱阳建设指挥部仅系案涉工程项目的回购方，不属于发包人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告云林公司作为发包人，依法应在其欠付被告龙马公司工程款范围内对龙马公司欠付鑫超鹏公司的工程款承担清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江西龙马建设集团有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付原告厦门鑫超鹏机电工程有限公司工程款人民币977602.33元； 二、被告云林建设集团有限公司在欠付被告江西龙马建设集团有限公司工程款范围内对被告江西龙马建设集团有限公司欠付原告厦门鑫超鹏机电工程有限公司的工程款（上述第一项）承担清偿责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13576元，减半收取6788，由被告江西龙马建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判员  雷瑞甫 二〇二〇年十二月八日 书记员  陈筱筱