江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1380号上诉人（原审被告）：谢志坚，男，1962年11月28日，汉族，住抚州市。被上诉人（原审原告）：王鹏云，男，1963年11月17日，汉族，住抚州市。被上诉人（原审被告）：湖北玉宝建材有限公司，住所地：武汉市洪山区洪山乡卓刀泉村绿汀雅境******。法定代表人：谢志坚，总经理。原审第三人：乐华荣，男，1968年11月25日出生，汉族，住抚州市。原审第三人：张小强，男，1958年3月29日出生，汉族，住抚州市。上诉人谢志坚因与被上诉人王鹏云、湖北玉宝建材有限公司（下称玉宝公司）、原审第三人乐华荣、张小强合伙协议纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢志坚、被上诉人王鹏云、被上诉人玉宝公司法定代表人谢志坚到庭参加庭询，原审第三人乐华荣、张小强经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。谢志坚上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改为由被上诉人玉宝公司承担还款14万元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明本案诉讼主体错误，上诉人不是本案的返还合伙款的主体，上诉人是属于履行职务行为，应由被上诉人玉宝公司承担返还责任。二、一审法院计算利息明显不合法，不合理，也不符合合伙的规定，根据合伙特征不存在利息说法。上诉人是在被逼的情况下出具的欠条，该欠条未经核算，单方出具的，不符合合伙亏损共担的规定。只有盈利的情况下才给付，而本案合伙是属于亏损的，要求计算利息不符合合伙的原则和法律规定。被上诉人王鹏云答辩称：欠条是上诉人自己出具的，其本人所写。每年我向上诉人要求还钱的时候，就躲避不接电话。我有汇款凭证证明我已经向上诉人出借了款项，关于利息也是上诉人自己承诺的。被上诉人玉宝公司认可上诉人的上诉意见。原审第三人乐华荣、张小强未到庭应诉答辩。王鹏云向一审法院提出诉讼请求：1．要求依法判决谢志坚返还投资款14万元整及利息198,800元（以每月2%计算，从2014年1月30日-2020年1月6日止），剩余利息计算至还清本金为止；2.本案诉讼费用由谢志坚承担。一审法院认定事实：玉宝公司成立于2012年12月7日，玉宝公司注册资本为150万元，谢志坚占股80%、江永红占股20%，谢志坚为该公司法定代表人。2014年1月17日谢志坚代表湖北玉宝建材有限公司（甲方）和乐华荣、王鹏云、张小强（乙方）签订了《合同书》，合同约定：为了共同的利益拓展湖北省现浇混凝土空心楼盖的项目工程，经双方认真的协商一致同意签订如下合同条款。一、前期公司创建甲方已投资150万元用于买断湖北省区域专利权等其它业务经办费用。二、由于公司资金短缺，乙方负责出资160万元，用于公司项目的进展运作和材料订购、设计费等，双方同意长期合作，利润分配为甲方占55%（其中10%另作它用）、乙方占45%。谢志坚在该合同上签字，并加盖玉宝公司公章。合同签订后，2014年1月30日王鹏云通过中国建设银行转账10万元到谢志坚6217002870012324248的账户上，并给付现金2万元。2014年2月28日玉宝公司（甲方）再次与乐华荣、王鹏云、张小强（乙方）签订《合同书》，相较2014年1月17日的合同，增加以下内容：自2014年3月1日前公司的债权、债务、所有费用、由谢志坚个人负责承担。每处工程款，结算到75%的工程款，乙方先收回本金和利润。收回的工程款甲乙双方共同管理。之后，因未能承接到工程，谢志坚于2016年4月30日向王鹏云出具了承诺书和欠条，将乐华荣付的2万元计入王鹏云投资款，承诺在2016年5月30日之前全部退还投资款14万元，并在2-3个月内支付8万元利息，此期间不计利息，另加6,000元费用。2018年11月23日谢志坚在欠条上注：按2分计息。谢志坚至今未按约定退还投资款，也未支付利息。一审法院认为本案双方争议的焦点为：一、2014年1月17日合同书中的拓展湖北省现浇混凝土空心楼盖的项目工程是否实际运作投产。二、承担退还投资款义务的主体是谢志坚还是玉宝公司。三、王鹏云主张的2014年1月30日至2020年1月6日止的利息198,800元及按月利率2%支付2020年1月7日至还清本金止的利息能否支持。关于争议焦点一，本案一审经两次开庭，谢志坚均未到庭，其特别授权的委托诉讼代理人陈述投资项目已运营，有购买材料的发票，庭后找谢志坚询问，其陈述花了20万元找人设计图纸，后来资金没有到位，那边的合同就作废了。但不论是谢志坚还是玉宝公司均未能提供投资项目实际投入购买材料或设计图纸等开支的证据，谢志坚提供的2014年8月26日湖北省襄阳老河口光彩国际商贸城现浇空心楼盖WL轻质填充件供货及技术服务合同，也只能证明与襄阳登雄投资发展有限公司曾签订过合同，并不能证明该合同已实际履行供货义务，且该合同为原、被告合作的项目，谢志坚亦陈述资金没有到位，那边的合同就作废了，我把他们的钱转到荆门骅腾置业有限公司做无梁空心板。因此，被告举证不能应承担不利的法律后果，一审法院认定原、被告约定的合作项目未实际运作投产。关于争议焦点二，谢志坚作为玉宝公司法定代表人在合同书中签字并盖章的行为可以认定是代表公司行为。但王鹏云将投资款转账和支付现金给谢志坚，合作项目未成，谢志坚也未将投资款转入玉宝公司账户，而是挪作他用，并自愿出具欠条，视为双方对合伙协议自愿解除，并就王鹏云已履行的投资款返还和赔偿问题达成协议，由投资款实际取得人谢志坚个人承担债务。玉宝公司虽然在一审庭审中明确表示谢志坚出具欠条是代表公司行为，并愿意承担还款责任，但是玉宝公司并未取得实际投资款，谢志坚作为公司股东和法定代表人，不得滥用权利，让公司来承担其个人债务，损害公司或者其股东的权利。王鹏云也当庭明确表示不向玉宝公司主张权利，故对谢志坚和玉宝公司辩解应由公司承担退还投资款的责任，不予支持。关于争议焦点三，谢志坚虽只认可收到王鹏云12万元投资款，称另2万元是转让乐华荣2万元债权而来，但谢志坚未提供债权转让证据，而乐华荣与王鹏云均证实是通过乐华荣转付2万元，谢志坚出具的欠条上也是写退还14万元投资款，故一审法院认定王鹏云已支付14万元投资款。王鹏云的投资款14万元未能实际投产，被谢志坚挪作他用，谢志坚自愿赔偿资金占用期间利息损失不违反法律规定，但2014年1月30日至2016年4月30日约定利息8万元超过法定限额，仅支持月利率2%部分即140000×2%×27＝75,600元；约定逾期按每月补10,000元费用和另加6,000元费用，违反法律规定，不予支持。谢志坚在欠条上约定2016年5月30日之前付清，不计利息，后又在2018年11月23日注按2分计息，视为双方对逾期利息的约定，即2016年5月31日至2020年1月6日止的逾期利息为140000×2%×43个月7天＝121,053.33元。截止2020年1月6日止谢志坚应付利息共计75600＋121053.33＝196,653.33元。王鹏云诉求198,800元利息过高，对超过196,653.33元的部分不予支持；诉求按月利率2%支付2020年1月7日至还清本金止的利息，予以支持。谢志坚辩称欠条是被逼所写没有证据证实，不予支持；辩称从打欠条的时候开始按2分计息的理由不成立，不予支持。一审法院认为，王鹏云等三人与玉宝公司签订合作协议，自愿投入资金，共同经营，共同分配，不违反法律规定，合同自签订之日起生效。后因客观原因，未能投产现浇混凝土空心楼盖工程，该合作协议因履行不能而终止。玉宝公司法定代表人谢志坚个人收取王鹏云等人的投资款，既未入公司财务账，也未实际用于合作项目开支，而是挪作他用，事后，谢志坚自愿向王鹏云等人出具欠条，约定还款时间和占用资金的利息、逾期利息，不违反法律规定，应予支持；但其约定的利息和逾期费用过高，超过法律限额的部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审判决如下：一、谢志坚在本判决生效之日起三十日内返还王鹏云投资款14万元和截止2020年1月6日止的利息196,653.33元，并按月利率2%支付自2020年1月7日起至清偿之日止的利息。二、驳回王鹏云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,382元，由谢志坚负担。对一审查明的事实，被上诉人王鹏云没有异议。上诉人谢志坚、被上诉人玉宝公司有如下异议：1、对“并给付现金2万元”有异议，主张只收到10万元，没有收到2万元现金。2、对“因未能承接到工程，谢志坚于2016年4月30日向王鹏云出具了承诺书和欠条，将乐华荣付的2万元计入王鹏云投资款”有异议，主张承接到了工程，有合同佐证，而且我与乐华荣已经结清了账。3、对“并在2-3个月内支付8万元利息”有异议，欠条、承诺书都是在被逼迫的情况下出具的，我还报案了，有报案记录，而且合作是利润和亏损大家一起承担，不应计算利息。本院对各当事人无争议的事实予以确认。本院认为：第一，法院在案件审理中应尊重当事人的诉权，不得突破当事人诉请进行裁判。从一审诉讼请求看，王鹏云在一审起诉时只列了谢志坚为被告，未将玉宝公司列为被告。在一审法院追加玉宝公司为被告后，王鹏云并未变更诉讼请求，且在一审庭审中明确表示不向玉宝公司主张权利。因此，玉宝公司应否承担还款责任不是本案审理范围。谢志坚要求在本案中改判玉宝公司承担还款责任的上诉请求不能成立。第二，从谢志坚出具的欠条和承诺书看，欠条内容为“今欠到王鹏云投资款14万元整，利息8万元整……”该内容即已表明，谢志坚对王鹏云的合伙投资款进行结算后形成了欠款，原合伙关系已经被欠款所取代。现谢志坚仍以合伙关系为由上诉，理由不能成立。同时，该欠条明确载明“具欠人谢志坚”，承诺书载明“承诺人谢志坚”，均系由谢志坚个人名义出具，表明谢志坚愿意以个人身份加入到该债务中来。因此，即使玉宝公司愿意承担还款责任，谢志坚亦因其债务加入行为而应向王鹏云承担还款责任。一审据此认定谢志坚自愿出具欠条，视为双方对合伙协议自愿解除，并就王鹏云已履行的投资款返还和赔偿问题达成协议，由谢志坚个人承担债务并无不当。如玉宝公司愿意承担还款责任，可在谢志坚向王鹏云还款后由玉宝公司向谢志坚偿付。第三，经查一审案卷，谢志坚在接受一审询问时陈述“我拿了他12万元，然后他借给了乐华荣2万元，让我认这2万元，就打了14万元的条子”。谢志坚该陈述已认可其拿了王鹏云12万元，现其上诉主张没有收到2万元现金与该陈述相矛盾，违反诉讼诚信原则，不予采信。一审庭审中，乐华荣陈述“我帮谢志坚垫钱，我知道王鹏云打了2万元给我，我取现金给谢志坚”。一审综合转款凭证、欠条、承诺书、各当事人陈述等全案证据认定王鹏云支付投资款为14万元并无不当。第四，2016年4月30日，谢志坚出具欠条载明：“今欠到王鹏云投资款14万元整，利息8万元整。此投资款14万元在2016年5月30日之前付清（如未付清按每月补偿1万元费用），利息8万元在二至三个月之内付清，不计利息。另加6000费用。”2018年11月23日又注明按2分计息。该欠条已对利息作出详细的约定。一审依据该约定并结合相关法律规定，认定截止2020年1月6日谢志坚应付利息共计196,653.33元，按月利率2%支付2020年1月7日至还清本金止的利息并无不当。谢志坚上诉称欠条是被逼所写并已报案，但并没有提供证据证实公安机关对此作出了认定，不予采信。综上，上诉人上诉理由不成立，一审认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人谢志坚负担。本判决为终审判决。审判长  王一敏审判员  黎 璆审判员  万燕飞二〇二〇年十二月九日书记员  揭盼蕾