贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2657号 上诉人（原审原告）：厉国文，男，1960年6月3日生，汉族，户籍地江西省上饶市信州区，现常住贵州省望谟县观山月大酒店（公司产业）。 被上诉人（原审被告）：贵州双峰房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南州布依族苗族自治州贞丰县者相镇三村**，现办公地点贵州省兴义市桔山办澳城****。 法定代表人：郑望萍，该公司董事。 委托诉讼代理人：郭辉，男。 被上诉人（原审被告）：王斌，男，1966年8月16日生，汉族，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省兴义市。 上诉人厉国文与被上诉人贵州双峰房地产开发有限公司（以下简称双峰公司）、王斌商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 历国文的上诉请求：1.撤销原判，重新审理改判；本案—、二审诉讼费用全部由双峰公司、王斌承担。2.退还按购房合同首付后多收的购房款和相应的利息。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，故意偏袒双峰公司、王斌。2018年5月30日，厉国文与双峰公司签署《澳城二期住宅意向登记协议》约定，由厉国文向双峰公司交购房款20万元，于2018年10月15日开盘，2019年12月30日前交房；但该项目自2018年6月起处于停建状态，主体框架结构至今还有三层没有施工，在2020年12月30日交房也不可能，双峰公司、王斌已明显违约。二、2019年8月15日，厉国文、双峰公司双方签订的《商品房买卖合同》约定，厉国文以银行按揭付款，买受人应在接到出卖人书面通知之日起7日内将办理银行按揭货款所需的全部交给出卖人。厉国文多次向兴义市住建局和银行要求提供相应的资料，但住建局和银行均以厉国文个人不具备资格为由拒绝接收。厉国文至今没有接到通知的原因是双峰公司在2016年之前就被银行列入为黑名单，因此，不能提交相关资料不是厉国文的责任。综上，厉国文要求双峰公司、王斌退还超出首付30%购房款（115610元）之外的购房款84390元（200000元-115610元=84390元）及相应利息完全是合理合法的。此外，人民法院适用简易程序审理的案件应当在立案之日起三个月内审结，本案一审立案时间是在2020年3月26日立案，出判决的时间是在2020年9月17日。一审法院程序违法，影响了案件的正确判决，损害了厉国文的权益。 王斌、双峰公司均未答辩。 厉国文向一审法院提出的诉讼请求：1.判令双峰公司、王斌退还厉国文所交的购房款200000元，并以200000元为基数按每日3‰计算从2019年12月31日起至退还购房本金和利息到账之日为止的利息。2.判令双峰公司、王斌赔偿厉国文按月利息2.5%计算自2018年5月30日至2019年12月31日(17个月、5000元/月)的违约金75000元。3.本案诉讼费用由双峰公司、王斌承担。在诉讼过程中，厉国文增加解除《澳城二期住宅意向登记协议书》的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年5月30日，双峰公司作为甲方，厉国文作为乙方，签订了《澳城二期住宅意向登记协议》第二条约定：“乙方自愿交纳30000元整作为购买贵州省兴义市桔山区住房，建筑面积约120㎡的意向金，意向认购价格3200元／㎡。”协议第三条约定：“乙方自签订本协议之日起，即成为澳城二期楼盘的购房意向客户，享受交纳30000元整购房意向金，开盘当天可享受3200元／㎡的购房特价；开盘当天购房意向金自动转为购房款。”协议第五条约定：“澳城二期项目开盘当天或乙方在接到甲方书面或者电话通知7个工作日内前往澳城营销中心办理购房手续，乙方须凭本人身份证和本协议及项目意向登记费用收据至澳城售楼部签署《商品房买卖合同》，同时意向金自动转为购房款，开盘时间为10月15日之前……”双峰公司在甲方处盖章确认，王斌在甲方处签名，厉国文在乙方处签名捺印予以确认。同日，厉国文向双峰公司缴纳了30000元，双峰公司向厉国文出具了《收据》，载明：“兹收到厉国文认购澳城二期Ｃ-2-1604房购房款30000元。”王斌在收款人处签名，该收据上盖有双峰公司的印章。同日，王斌作为借款人向厉国文出具一份《借条》，载明：“兹由王斌向购房人厉国文借款170000元，该笔借款于贵州省兴义市澳城二期住宅项目开盘当天即转为厉国文于澳城二期购买房源的购房款。”该借条下方双峰公司作为承诺人向厉国文出具了《承诺》，载明：“兹有贵州双峰房地产开发有限公司承诺，该笔170000元整进入王斌个人账户是作为厉国文购买贵州双峰房地产开发有限公司开发的贵州省兴义市澳城二期项目Ｃ栋2单元1604号房源的购房款。并承诺该房源于2019年12月30日前交房，如不能按期交房则按照所交款项3‰每日的违约金赔偿给厉国文。”2019年8月15日，双峰公司作为出卖人，厉国文作为买受人，签订了《商品房买卖合同》，主要约定双峰公司将其位于贵州省兴义市出卖给厉国文，约定房屋建筑面积为121.87㎡，总价款为365610元。合同第八条约定：“买受人采取下列第3种方式付款，即贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于合同签订之日向双峰公司交付首期房款计115610元，余款250000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起7日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人书面通知后7日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用，买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。”合同第十一条约定“（一）出卖人应当在2020年12月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。”合同第十三条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在7日之内的，自第十一条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交房价款万分之1的违约金，并于该商铺品实际交付之日起7日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过7日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起7日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向买受人支付违约金。”合同中还对交条件、逾期交房责任、面积差异处理方式、规划设计变更、房屋登记等进行了约定。双峰公司在出卖人处盖章确认，并加盖有双峰公司法定代表人郑望萍的印章，厉国文在买受人处签名捺印。2020年3月26日，厉国文提起诉讼，要求解除其与双峰公司、王斌签订的《澳城二期住宅意向登记协议书》，双峰公司、王斌返还购房款200000元并支付违约利息。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。厉国文与双峰公司签订的《澳城二期住宅意向登记协议书》，主要约定厉国文自愿交纳3万元作为购买贵州省兴义市屋的意向金，在开盘当天可享受3200元／㎡的购房特价，凭本人身份证和本协议及项目意向登记费用收据至澳城售楼部签署《商品房买卖合同》。根据该协议的名称及内容，双方签订的《澳城二期住宅意向登记协议书》为预约合同。虽然双峰公司未在约定的开盘时间即2018年10月15日之前开盘，但厉国文并未在签订本约前根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”规定主张预约合同的违约责任或者解除预约合同，而于2019年8月15日与双峰公司签订了正式的《商品房买卖合同》即本约，该《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”即合同的解除有约定解除和法定解除两种。所谓约定解除，是指当事人可以协商一致解除合同，或者约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。所谓法定解除，是指法律规定的可以或应当解除合同的情形，在出现该种情形时，当事人享有法定解除权，并有权据之解除合同，终止合同权利义务。首先，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共9配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”厉国文与双峰公司签订的《澳城二期住宅意向登记协议书》中约定，在澳城二期项目开盘当天，厉国文需到售楼部签署《商品房买卖合同》，并且在内容上缺乏交付使用的条件、日期以及办理产权登记的相关事宜，因此《澳城二期住宅意向登记协议书》仅能体现双方预约的意思表示，不是对商品房买卖结果的直接确认，在性质上属于预约合同，最终明确有关商品房买卖的具体内容需以签订《商品房买卖合同》为准。故虽然双方在签订《澳城二期住宅意向登记协议书》时约定的交房时间为2019年12月30日前交房，但在约定的交房期限届满前，双方签订了《商品房买卖合同》，约定交房日期为2020年12月31日。《澳城二期住宅意向登记协议书》已经转变为《商品房买卖合同》，厉国文根据以王斌作为借款人出具《借条》且下附有双峰公司盖章的《承诺》中的内容转账给王斌的170000元也已经因为《商品房买卖合同》的签订按《借条》载明的约定自动转为购房款,双峰公司应当在2020年12月31日前向厉国文交付房屋，现双方约定的交房时间尚未届满，尚未出现约定的解除合同的情形。其次，关于厉国文辩称的其在缴纳订购意向金时，双峰公司并未取得商品房预售资格，双峰公司存在违约的辩解意见。厉国文系基于《澳城二期住宅意向登记协议书》向双峰公司缴纳订购意向金，此时双方仅是签订了一个预约合同，签订预约合同并不要求房地产开发企业取得商品房预售资格。在双方签订《商品房买卖合同》时，双峰公司已经取得商品房预售许可证，具备商品房预售许可资格，并不存在违约行为，厉国文亦未提供证据证明双峰公司在与其签订合同过程中，存在隐瞒事实和欺诈的行为，应由其自行承担举证不能的不利后果。最后，关于厉国文诉称的因双峰公司不具备办理按揭的条件，要求解除合同的辩解意见。根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，厉国文选择的付款方式为贷款方式付款，如果因双峰公司的原因导致厉国文未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。厉国文应当在其无法办理按揭贷款时先行与双峰公司对付款方式进行协商，且厉国文也未提交证据证明无法办理银行按揭贷款完全系双峰公司的原因所致，故对厉国文的该辩解意见不予采纳。综上所述，厉国文与双峰公司在签订预约合同《澳城二期住宅意向登记协议书》后，已签订了本约即正式的《商品房买卖合同》，双方的权利义务已为本约所取代，即预约合同已履行。现厉国文要求解除《澳城二期住宅意向登记协议书》无事实和法律依据。《商品房买卖合同》约定的交房时间现尚未届满，厉国文亦未举证证明双峰公司已经在履行合同过程中出现合同约定的解除情形及法定的解除情形，故对厉国文要求与双峰公司、王斌解除合同并退还购房款、支付违约金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十11四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回厉国文的诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取2713元，由厉国文负担。 二审中，厉国文提供如下：1、商品预售许可证、建筑工程施工许可证各一份，拟证明双峰公司在与其签订《澳城二期住宅意向登记协议书》时未取得商品预售许可，双峰公司存在欺诈行为；2、《申请庭外调解书》一份，拟证明一审法院超审限判决。双峰公司、王斌对厉国文提供的证据无异议。本院认证意见是：对商品预售许可证、建筑工程施工许可证、《申请庭外调解书》予以确认。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，对厉国文所提“由双峰公司、王斌退还购房款并支付利息、违约金”的诉讼请求，一审判决已作了充分阐述，本院予以确认，不再赘述。对厉国文上诉所提，由双峰公司、王斌退还其超出首付款30%（115610元）之外的购房款84390元。首付30%购房款仅为购房相关政策要求的下限标准，当事人可对购房款的支付方式、期限、金额等进行自愿协商，只要首套房首付不低于30%购房款即可，本案中，厉国文与双峰公司、王斌已在《澳城二期住宅意向登记协议书》中约定，厉国文自愿将2018年5月30日支付给双峰公司的3万元及借给王斌的17万元转为贵州省兴义市屋的购房款。该约定系当事人的真实意思表示，不违反法律强制规定，不损害国家、集体及第三人的合法权益，应为有效，对当事人均有约束力，因此，厉国文该上诉理由不能成立，不予采纳。对厉国文所提“案涉房地产项目已烂尾，在约定的2020年12月31日不可能交房”的上诉理由，因约定的交房时间尚未届满，厉国文又未提供充分证据证实双峰公司确实无力履行合同，故该上诉理由不能成立，不予采纳。如果双峰公司期限届满确实不能履行构成违约，厉国文可以另行主张违约责任。 综上所述，厉国文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理5426元，由厉国文负担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年十二月七日 书记员 罗金义