文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9598号上诉人（原审原告）：冯文正，男，1984年6月14日出生，汉族，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：李香利，广东兆丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路****。法定代表人：梁湖清。委托诉讼代理人：连烈坤，该公司员工。上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路麒龙中央商务大厦**办公楼****房。负责人：冼聪颖，该公司经理。委托诉讼代理人：周振华、龚开平，贵州本昊律师事务所律师。原审第三人：贵阳思源房地产开发有限公司，，住所地贵州省贵阳市花溪区贵筑社区尖山村迎宾大道西侧法定代表人：姚杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈金沙、翟淑英，该公司员工。原审第三人：广东茂名电白城海建设工程有限公司（公司曾用名：广东省电白县第三建筑工程公司），，住所地广东省电白县水东镇人民路**法定代表人：杨速波，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡胜军，该公司员工。原审第三人：甘肃宏伟建设集团有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路**（统办**楼**）/div>法定代表人：陈冠余。委托诉讼代理人：张正玉，该公司员工。原审第三人：甘肃宏伟建设集团有限公司贵州分公司，住所地，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳新区麒龙中央商务大厦**办公室****iv>法定代表人：陈冠先。委托诉讼代理人：张正玉，该公司员工。原审第三人：严志强，男，1975年10月9日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。原审第三人：蔡银泉，男，1960年5月4日出生，汉族，住湖南省安仁县。原审第三人：陈较清，男，1974年9月10日出生，汉族，住广东省广州惠州市。原审第三人：欧阳红发，男，1965年6月9日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。上诉人冯文正，上诉人广州建筑股份有限公司（以下简称广建公司）、广州建筑股份有限公司贵州分公司（以下简称广建贵州分公司）因与原审第三人贵阳思源房地产开发有限公司（以下简称思源公司）、原审第三人广东茂名电白城海建设工程有限公司（以下简称电白公司）、原审第三人甘肃宏伟建筑集团有限公司（以下简称宏伟公司）、原审第三人甘肃宏伟建筑集团有限公司贵州分公司（以下简称宏伟贵州分公司）、原审第三人严志强、原审第三人蔡银泉、原审第三人陈较清、原审第三人欧阳红发建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。冯文正提出上诉请求：一、撤销原判；二、判决被上诉人支付工程款人民币4585589.32元及违约金（以人民币4585589.32元为基数，自2017年1月16日起按照月利率2%计算，支付至款项付清之日止）。三、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人欠上诉人工程款人民币4585589.32元，事实清楚证据充分。2017年1月16日在花溪住建局的主持下，思源公司、四川康立公司对上诉人完成水电工程量进行核对、勘查并出具了加盖由住建局、思源公司、康立公司公章的上诉人完成工程量比例，依据该工程量，按照合同约定的单价116计算，工程款为67374180.04元，另外增加签证部分工程款为746486元，被上诉人已支付上诉人2898317元，尚欠4585589.32元；二、原审法院从被上诉人欠上诉人工程款中扣除思源公司出借该上诉人的款项没有法律依据。上诉人与思源公司之间、上诉人与被上诉人之间属于不同的法律关系，原审将民间借贷关系的相关款项抵作工程纠纷的工程款错误。三、原审法院采信2018年11月26日由被上诉人出具形象进度回函，不采信由花溪住建局等三方出具的形象说明是对国家公权力的严重践踏，原审法院明显偏袒被上诉人。广建公司、广建贵州分公司答辩称：上诉人主张涉案项目全部水电安装工程均由其完成施工并要求支付全部工程款缺乏事实依据，2017年1月16日的《形象进度表说明》不能作为工程款的结算依据，因为该份说明不能反映被答辩人所完成的工程量。另外被答辩人所主张的增加签证部分的工程款共计746486元不能成立，首先该建设工程预算书未经答辩人确认，其次被答辩人确认工程量的依据是业主单位及监理单位，即使该部分工程实际产生也已经计算在被答辩人形象进度总的工程量当中。该案中思源公司与被答辩人并无其他经济往来，思源公司向其支付的款项为工程款。思源公司答辩称：思源公司与冯文正没有任何借款关系，思源公司支付给冯文正的钱就是涉案工程款。电白公司答辩称：没有意见。宏伟公司、宏伟贵州分公司答辩称：没有意见。原审第三人严志强、原审第三人蔡银泉、原审第三人陈较清、原审第三人欧阳红发未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。广建公司、广建贵州分公司上诉请求：一、撤销原判，改判广州建筑股份有限公司向冯文正支付工程款697427.29元及违约金（以人民币697427.29元为基数，自2017年3月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、冯文正提供的《建设工程预算书》不能作为计算工程款的依据，一审判决以此作为认定冯文正应得工程款的依据，认定事实不清。1、冯文正提交的《建设工程预算书》中加盖的印章为“项目经理部技术资料专用章”而非一审判决认定的“项目经理部章”，该资料章对外不具备法律效力，不能代表上诉人，一审判决以此认定上诉人认可增加了合同约定的内容之外的工程没有依据；2、冯文正应提交其他证据证明工程已经完成；3、冯文正主张工程款依据的证据，已经包含在总的形象进度内，不应另行结算。二、一审判决上诉人按照年利率24%的标准承担违约责任，违约金过高，适用法律错误。涉案合同系无效合同，不应适用或参照适用；根据相关司法解释规定，没有约定情况下，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审认定违约金计算标准不妥，年利率24%的标准明显过高。冯文正答辩称：上诉人的上诉请求没有法律依据，上诉人提交的思源公司给其出具的回函与客观事实不符，没有证据证明2016年7月1日的说明中核对的工程量中包含防雷及室外管网的工程的工程量，且思源公司作为本案的当事人及本案利害关系人，自己做出的回函不能作为证据使用。第二上诉人称按照年利率24%的标准承担违约责任过高没有法律依据，冯文正主张的违约金依据的是双方签订的合同，法院对此还作了调整。上诉人称增加的工程已经包含在原来的形象进度中与事实不符，冯文正提交的预算书中的工程主要是弱电工程和消防工程，根据双方于2015年11月15日签订的《水电安装班组补充协议》的约定，该合同并不包含弱电及消防工程。思源公司答辩称：项目的消防工程我们是发包给广建公司的，并没有发包给冯文正，弱电工程有一小部分是冯文正班组做的。电白公司答辩称：没有意见。宏伟公司、宏伟贵州分公司答辩称：没有意见。原审第三人严志强、原审第三人蔡银泉、原审第三人陈较清、原审第三人欧阳红发未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。冯文正向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告支付工程款4783906.32元及滞纳金（以4783906.32元为基数，自2017年1月16日起，按照每日千分之一计算至款项付清为止。2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审经审理查明：被告广建贵州分公司系被告广建公司为具体负责本案所涉项目而成立的分公司。第三人宏伟贵州分公司陈述第三人蔡银泉、陈较清、欧阳红发并非公司员工，而是挂靠该公司承接工程，并陈述该公司未授权第三人蔡银泉、陈较清、欧阳红发对外签订合同。第三人严志强与原告冯文正就本案所涉工程原系合作关系，后第三人严志强退出合作。思源·童话故事项目与思源·溪谷项目系指同一项目。2013年2月2日，被告广建公司作为承包人，与作为发包人的第三人思源公司签订了《思源·童话故事建设工程施工总承包合同》（合同编号为思工合字［2012］006），约定：第三人思源公司将思源·童话故事项目建筑安装工程发包给被告广建公司；工程内容为思源·童话故事项目建筑安装工程，建筑面积约为260000平方米，施工图所示的土建、安装、园林绿化工程以及项目区域所包括室外的道路、管、线、围墙等附属工程等；合同总工期约30个月，第一批次工程范围为2#、4#洋房，15#别墅（10套）、16#别墅（6套）及售楼部共计50000平方米，以后批次以发包人书面通知为准；合同总价款暂定伍亿元；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；工程分包不能解除承包人任何责任与义务。第三人思源公司与被告广建公司在该合同上进行了签章。被告广建贵州分公司具体负责该项目。2013年2月15日，第三人电白三建公司作为分包人与承包人被告广建贵州分公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将思源·童话故事第一批次约500000㎡的砌筑工程、模板工程、钢筋工程、外架、混凝土工程分包给第三人电白三建公司，合同总价暂定为伍仟万元，开工日期为2013年2月18日，竣工日期为2015年8月18日。被告广建贵州分公司、第三人电白三建公司在该合同上进行了签章。2013年3月24日，被告广建贵州分公司作为承包人（甲方），与作为分包人的第三人宏伟贵州分公司（乙方）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定：结合思工合字［2012］006号贵阳思源·童话故事建设工程施工总承包合同（以下称为主合同），甲方将贵阳思源·童话故事土建、安装分项工程分包给乙方，承包范围为贵阳思源·童话故事第一批次约50000㎡（2#、4#洋房，15#别墅（10套）、16#别墅（6套）及售楼部等）的土建（含装修）、安装分项，乙方按甲方提供的上述范围施工图纸及规定内容承包施工（不含桩基工程）；承包方式为乙方在甲方总体的计划、组织、控制、协调和统筹管理之下，包括且不限于以包人工、包材料（钢材、商品混凝土甲供）、包机械设备、包安全、包质量、包文明施工、包环境保护、包工期、包税金、包验收、包风险、包广州建筑CI战略形象的方式的形式承包施工；施工工期为按主合同规定总工期，约为270个日历天（具体以甲方现场项目部与业主协商的工程总体进度计划为准）；工程结算方式及调整为乙方以包工包料方式承包施工，工程价款支付时间及比例按主合同规定执行。土建部分乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）再下浮8%向甲方结算。安装部分乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程计算总价（含甲料）再下浮10%向甲方结算。工程造价（含甲方应收费用）暂定为捌仟万元（已含安全生产措施费，税金由甲方代扣代缴）；本工程主合同是本分包合同的附件，主合同内所有承包人（广州建筑股份有限公司）应承担的工作（桩基分项工程除外），均由本分包合同中的乙方宏伟贵州分公司认真履行并兑现，乙方不对外挂牌；乙方指定欧阳红发为本工程总负责人及工程安全生产第一责任人，指定蔡银泉为本工程安全生产直接责任人及工程技术资料、消防安全、治安保卫、卫生防疫等相关责任人，上述人员全权代表宏伟贵州分公司代理本工程所有事宜，乙方（宏伟贵州分公司）承认上述人员签发或签收的相关文件资料与本合同具有同等法律效力，上述人员的代理权包括但不限于：资料签收、工程变更签认、价款的签认、进度计划的签认及工期、资料、安全相关事项的签认，合同条款的变更等，且需常驻现场，服从甲方指挥，乙方上述人员如发生变更，须提前三天书面向甲方提出申请，并明确交接时间及权限，经甲方书面同意后方可变更，未经甲方认可或在施工中发现不适合本工地管理的，甲方有权要求乙方更换至合适为止。该合同还对其他相关事宜进行了约定，第三人欧阳红发作为乙方委托代理人在合同上签署姓名，乙方处加盖第三人宏伟贵州分公司的公章，并且第三人欧阳红发在该合同所附的《安全生产管理协议书》中乙方安全生产负责人处签名。2013年5月8日，第三人严志强作为分包人（乙方），与作为发包人的第三人宏伟贵州分公司（贵阳思源童话故事工程项目部）（甲方）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定：结合思工合字［2012］006号贵阳思源·童话故事建设工程施工总承包合同（以下称为主合同）和工程具体情况，甲方将贵阳思源·童话故事水电安装分项工程分包给乙方，承包范围为贵阳思源·童话故事第一批次约270000㎡，第一批次约50000㎡（2#、4#洋房，15#别墅（10套）、16#别墅（6套）及售楼部等的水电安装分项，乙方按甲方提供的上述范围施工图纸及规定内容承包施工；承包方式为乙方在甲方总体的计划、组织、控制、协调和统筹管理之下，包括且不限于以包人工、包材料、包机械设备、包安全、包质量、包文明施工、包环境保护、包工期、包税金、包验收、包风险、包广州建筑CI战略形象的方式的形式承包施工；施工工期为按主合同规定总工期，约为270个日历天（具体以甲方现场项目部与业主协商的工程总体进度计划为准）；工程结算方式及调整为乙方以包工包料方式承包施工，工程价款支付时间及比例按主合同规定执行。水电部分乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价，下浮20%向甲方结算；工程造价（含甲方应收费用）暂定为约叁仟伍佰万元（已含安全生产措施费，税金由甲方代扣代缴）；当建设方支付本工程的工程款时，由甲方向建设方收取，甲方视工程进度、质量、安全、文明施工等实际情况，审核乙方用款计划，减除甲方应收的费用，在乙方办妥请款手续3个工作日内支付给乙方；本工程主合同是本分包合同的附件，主合同内所有承包人（广州建筑股份有限公司）应承担的水电分项工程，均由本分包合同中的乙方认真履行并兑现，乙方不对外挂牌；乙方指定严志强为本工程总负责人及工程安全生产第一责任人，冯文正为本工程安全生产直接责任人及工程技术质量责任人。上述人员全权代表本工程所有水电事宜，甲方承认上述人员签发或签收的相关文件资料与本合同具有同等法律效力。上述人员的代理权包括但不限于：水电工程资料签收、工程变更签认、价款的签认、进度计划的签认及工期、资料、安全相关事项的签认，合同条款的变更等，且需常驻现场，服从甲方指挥，乙方上述人员如发生变更，须提前三天书面向甲方提出申请，并明确交接时间及权限，经甲方书面同意后方可变更，未经甲方认可或在施工中发现不适合本工地管理的，甲方有权要求乙方更换至合适为止；有关工程款的支付办法，按本工程住合同付款原则办理。该合同还对相关事宜进行了约定，甲方签章处加盖的是“贵阳市思源童话故事工程项目部”字样的章，第三人蔡银泉作为甲方委托代理人签署了姓名，乙方处由第三人严志强签字捺印。2014年4月26日，被告广建贵州分公司作为总承包人（甲方），第三人欧阳红发作为分包人（乙方），原告冯文正作为水电分包人（丙方）共同签订了《补充协议书》，约定：三方明确重新复工后由甲方项目部统一管理，乙方及丙方必须服从并遵守甲方项目部对工期进度、质量、安全、工序衔接、工作配合等方面的要求，乙方、丙方对此无异议；甲方同意贵阳花溪区尖山村思源·童话故事项目仍沿用乙方同丙方签订的或承诺的各劳务或专业分包合同；甲方承诺贵阳花溪区尖山村思源·童话故事项目（约26万平米）后续由广州建筑股份有限公司挂牌施工的，仍由乙丙方延续原合同条件进行施工。被告广建贵州分公司、第三人欧阳红发、原告冯文正均在该《补充协议书》中签章或签字捺印。2015年3月15日，第三人陈较清、蔡银泉作为甲方，与原告冯文正作为乙方签订了《补充协议》，约定：就贵州省贵阳市花溪区《原童话故事项目水电承包合同》中未尽事项，特订立以下补充协议。一、结算单价：乙方水电安装项目采用包工包料承包形式。按图纸进行施工，工程单价按整个项目的总建筑面积每平方米计算，每平方米125元包干，本计算方式乙方所得工程款不再向甲方支付任何一切费用。二、承包范围：由甲方提供的2013年4月份提供的图纸2#、4#、14#、15#、16#水电安装施工图纸，完成图纸属于水电安装部分的全部工作，如图纸有变更、新增的工程量由甲方确认后签证所得工程款归乙方所有。三、结算方式，甲方按乙方每月施工生产的工程量80%支付给乙方水电工程安装完成后剩余17%，工人退场一次性支付清。剩余3%甲方于一年以内一次性付清，如甲方逾期付款，乙方有权按日加收千分之一的滞纳金。四、本协议与原合同相互冲突时，以本协议为准。第三人陈较清、蔡银泉在甲方处签名捺印，原告冯文正在乙方处签名捺印。2015年11月15日，原告冯文正作为乙方（分包人），与作为甲方的被告广建贵州分公司（承包人）签订了《水电安装班组补充协议书》，约定：溪谷项目一期工程于2013年3月开工至2015年8月1日前，因总承包人欧阳红发、蔡银泉、陈较清、严荣坤四人与各班组、材料供货商、因债权债务及历史遗留问题等纠纷导致工程无法推进，直接影响甲方的楼盘销售。根据甲方要求广建集团全面接管的书面通知，否则按合同追究广建的责任，鉴于此经甲乙双方协商达成如下补充协议条款，接管复工后的未完成工程。现根据广建公司承建的思源·溪谷项目一期工程（2#、4#、14#、15#、16#楼及地下室）于2013年3月开工，工程劳务总承包人为欧阳红发、蔡银泉、陈较清、严荣坤四人（以下简称：“劳务总承包人”），劳务总承包人施工队伍由劳务清包、专业分包等多个班组组成，乙方为总承包人所属水电班组，属水电专业分包，乙方与劳务总承包人曾经签订“建设工程施工专业分包合同”（以下简称：“原合同”）。一、因诸多因素的影响，工程于2015年4月29日停工，后经多方努力，工程施工现已具备复工条件。由于前期劳务总承包人管理混乱等原因，现由广建贵州分公司全权接管。广建贵州分公司重新跟乙方签订补充协议，签订后双方必须严格按照协议内容执行。二、……约定开工日期2015年8月1日，竣工日期2016年1月5日。承包范围为本工程2#、4#、14#、15#、16#楼及地下室的水电安装分项工程，乙方按甲方提供的上述范围施工图纸及规定内容承包施工。注：（在施工范围不包括高低压配电柜、弱电、消防）。承包方式为乙方在甲方总体的计划、组织、控制、协调和统筹管理下，包括包人工、包材料、包安全、包质量、包文明施工、包环境保护、包工期、包验收、包风险、包广建CI战略形象的方式的形式承包施工。乙方按图纸施工范围包人工、包材料的方式承包施工，水电安装部分工程按建筑实际面积每平方米116元承包单价向甲方结算，包括（2#、4#、14#、15#、16#及地下室所有水电安装工程）。乙方不再支付甲方任何费用。乙方愿意继续履行原合同中所规定的权利和义务，完成思源·溪谷项目一期工程（2#、4#、14#、15#、16#及地下室）剩余的水电安装分项工程施工任务，按甲方要求施工，乙方无异议，注（乙方按甲方提供的上述范围施工图纸及规定内容承包施工，如图纸变更、新增加的工程量由甲方确认后签证，所得工程款归乙方所有。另如果甲方有要求在现场施工中与图纸有变更导致减少乙方施工范围，不得因此影响结算单价）。双方协商同意工程款按月进度支付，甲方按当月乙方完成的工程产值费用的80%支付给乙方，当月完成产值由乙方于每月30日前上报至甲方项目部，经施工员核实施工形象进度及工程量，安全员、材料员、预算员、技术负责人、生产经理、项目经理审核（以上流程在5个工作日内审核完毕）并报甲方公司相关部门核准确认支付。乙方合同范围内的所有工作全部完成后，经质检部门验收合格后，甲方应在40个工作日内向乙方支付工程结算金额的97%，剩余3%作为工程质保金，在两年质保期满后付清，如甲方逾期未付，应承担一切法律责任，乙方有权向甲方收取余款每日千分之一作为滞纳金。本协议与原合同内发生相互冲突时，以本协议为准。甲方处盖有被告广建贵州分公司的公章，原告冯文正在乙方处签字捺印。2016年1月2日，原告冯文正编制了《思源·溪谷水电项目2015年终安装节点工程计量》表格，对该项目的栋数、完成工程量等进行了计量，并按照116元每平方米单价计算，计算出截止2015年年终，完成水电项目工程产值为4359680元。被告广建公司人员连烈坤于2016年2月3日在该表格右下部书写如下字样：“以上单价根据合同执行，无疑义。工程量以实际收方为准。”连烈坤在表格上签署了姓名。原告及其水电班组工人就工程款、工人工资被拖欠情况多次向有关部门反映，2016年11月22日，在花溪区劳动监察大队的组织，第三人思源公司、被告广建公司、原告冯文正均到场的情况下，各方对拖欠款项事宜进行协商，通过会议达成如下纪要：广建公司委托专人处理思源溪谷项目结算相关事宜，并报相关部门备案；广建公司在2016年12月1日前对冯文正班组所做工程量按照双方所签订的协议结算完毕，同时项目建设方与施工单位广建公司也同时启动对水电工程施工的相关结算，也于2016年12月1日拿出相关结算结果。到会各方均在会议纪要上签字签章进行确认。2016年12月12日，在花溪区人社局等相关部门的主持，被告广建公司、原告冯文正、第三人思源公司的参与下，再次对原告冯文正水电班组的工程量结算问题进行了明确，要求被告广建公司在三天内提供原告冯文正班组的结算结果。因被告广建公司未按照相关会议精神对原告冯文正水电班组进行现场安装进度核对，故2017年1月16日，在花溪区住建局的主持下，第三人思源公司、四川康立项目管理有限责任公司（监理公司）共同对原告冯文正班组完成水电工程的工作量进行进度核对，对思源·溪谷一期（2、4、14、15、16#楼）水电安装工程作实体核查，并于2017年1月16日形成名为《思源·溪谷一期（2、4、14、15、16#楼）水电工程施工进度的说明》的书面材料。该说明主要内容载明：截止1月16日所完成工程形象进度占总工程量比例如下：2、4#楼主楼54312.57㎡，形象进度占比94%；14#楼面积2834㎡，形象进度占比97%；15#、16#楼面积5319.71㎡，形象进度占比80%；工程形象进度占比根据现场实际完成情况及整改内容综合考虑。花溪区住建局加盖贵阳市花溪区清理工程拖欠工程款和民工工资领导小组办公室公章，第三人思源公司加盖公章，四川康立项目管理有限责任公司亦加盖了公章，该份说明上未加盖被告广建公司的公章，在进行实体核查时，被告广建公司未到场。该份说明的附件为《思源·溪谷（一期）水电未完成工程与需整改部分清单》，该份清单上记载了15#、16#、2#、4#未完成的项目内容及需要整改的项目内容。2018年1月6日，第三人思源公司作为发包人（甲方），被告广建公司作为承包人（乙方），共同签订了《思源·童话故事建设工程施工总承包合同补充合同》，约定：甲乙双方基于2013年2月1日签订的《思源·童话故事建设工程施工总承包合同》（后项目更名为思源·溪谷项目），双方就已基本施工完毕的“思源·溪谷项目”一期2#、4#、14#、15#、16#楼的收尾、结算、验收备案等事宜，经双方友好协商，达成一致签订本补充协议。……2.1对乙方承包已开工实施建设的“思源·溪谷项目”一期工程（即2#、4#、14#、15#、16#楼）中已完工的工程内容，包括地下室未施工结构板、主体墙地面保温、室内装饰、防水等，以2016年7月1日为时间界点进行工程内容责任划分，以此为时间节点各负其责（包括但不限于：验收资料完成、工程计量、材料款、班组工程款的结算支付及工程质量责任和安全责任等）……2.3若冯文正水电班组同意，2016年7月1日后一期后续工程水电施工班组（冯文正水电班组）所完成的水电工程内容，甲方同意以贵州省建筑工程计价定额（2004版）对水电班组（冯文正水电班组）进行签证内容的核定和办理结算及支付工程结算款。3.1从2016年7月1日起，对乙方承包已开工实施建设的“思源·溪谷项目”一期工程（即2#、4#、14#、15#、16#楼）中未完工的工程内容及现场收尾工作不再由乙方承包施工。甲、乙双方以此确认的时间节点工程内容为界点各负其责（包括但不限于：验收资料完成、工程计量、工程结算、材料款、班组工程款的结算支付及工程质量责任和安全责任等）。3.2甲、乙双方同意并认可，对甲、乙双方2013年2月1日签订的《“思源·童话故事”建设工程施工总承包合同》下二、三期工程不再由乙方承包施工，甲、乙双方同意解除此部分的约定。对此乙方同意：乙方不能因合同的未解除而造成乙方的一切经济损益和法律纠纷而甲方提出任何索赔要求及追究任何责任。2018年2月6日，被告广建公司与第三人思源公司共同签订了《思源·溪谷一期项目结算审定书》，对“思源·溪谷项目”一期工程（2#、4#、14#、15#、16#楼）进行结算审核，结算审核范围为2016年7月1日前被告广建公司完成的工程量，实体结算范围依据双方确认的完成工作面施工界点范围（土建及装修部分按双方确认的“广建公司”完成工作面，安装部分按2018年2月6日确认的安装工程结算范围说明）。最终审定结算金额为78989940.73元。在该结算审定书所附的名为《花溪溪谷一期安装工程结算范围说明》的书面材料中，明确了安装部分的具体内容、范围，该安装中除包括水电安装外，还包括了防雷工程及室外管网安装。原告冯文正陈述其主张的工程款分为两部分，其中6737418.04元工程款是根据2017年1月16日的《思源·溪谷一期（2、4、14、15、16#楼）水电工程施工进度的说明》中确认的工程量，按照116元每平方米计算出工程款后，再乘以形象进度占比所得。另外746486元工程款是属于增加及变更部分的工程产值，根据签证单计算。为证明746486元工程款，原告提交了如下五份预算书：1、2#、4#、15#、16#弱电工程编制的建设工程预算书，工程造价为171792.48元。在编制单位处加盖有“广州建筑股份有限公司思源·溪谷工程项目经理部（仅限作技术资料专用，其他无效）”章。2、2#、14#消防工程编制的建设工程预算书，工程造价为74220.33元。在编制单位处加盖有“广州建筑股份有限公司思源·溪谷工程项目经理部（仅限作技术资料专用，其他无效）”章。3、花溪思源溪谷项目签证，工程造价为327895.62元。未加盖任何章。4、地下室消、地下室消防电气建设工程预算书为76605.26元。未加盖任何章。5、花溪·思源溪谷项目（一期）安装工程2016年8月签证（冯文正）建设工程预算书，工程造价为95974.59元。未加盖任何章。上述金额共计746486元，被告广建贵州分公司对上述五份预算书均不予认可，表示仅加盖了资料章，并没有工程确认的意思表示，没有对外实际发生效力，上述预算书未加盖建设单位的印章，也未实际向第三人思源公司报送过。被告广建贵州分公司向原告冯文正付款情况如下表：            序号              时间              金额（元）              用途                  1              2014.1.17.              600000              工程款                  2              2015.8以前              1220000（含2014年1月17日的600000元）              劳务费                  3              2015.8.18              20000              生活费                  4              2015.8.18.              250000              生活费借款                  5              2015.9.25               10000              生活费借款                  6              2015.10.10              88418              工程款                  7              2015.10.29              10000              生活费借款                  8              2015.11.9              60000              工程款                  9              2015.11.25              300000              进度款                  10              2016.1.13              100000              生活费借款                  11              2016.2.6               50000              生活费借款                  12              2016.2.6               380000              进度款                  13              2017.1.18              409899              劳务款（该款是广州市华隽建筑工程有限公司支付给冯文正，并在广建公司贵州分公司结算款中扣减）                  合计2898317      原告与被告广建贵州分公司均认可上述款项的支付。第三人思源公司向原告冯文正付款情况如下表：            序号              时间              金额（元）              用途                  1              2016.8.1              50000              工程款                  2              2016.8.18              300000              工程款                  3              2016.9.14              50000              工程款                  4              2016.9.23               300000              水电工程款                  5              2016.9.23               250000              水电工程款                  6              2016.9.23              300000              水电工程款                  7              2016.12.13              40000              借款                  8              2017.12.16              40000              借款                  9              2017.1.19              130952              借款                  合计1460952      第三人思源公司提出，还有一笔249028元是原告的工人无法找到原告，集体到花溪区上访，劳监大队核实后，要求第三人思源公司先代原告支付工人工资，再在工程款中扣除，故认为第三人思源公司支付给原告的工程款金额为1669980元。为证明上述陈述，第三人思源公司提交了名为《代甲方登记增加给水部分人员工日工资表》四份、工程进度款支付审批表两份、请款单一份及账户交易明细回单两份。在四份《代甲方登记增加给水部分人员工日工资表》中均有原告冯文正的签名，代发工资金额共计249028元。原告认为249028元已经包含在1460952元内，原告认为1460952元是向第三人思源公司的借款，其中部份款项用于完善案涉工程的水电项目，部分款项没有用于案涉工程，并不是该公司代替被告广建公司向原告支付工程款。被告广建公司认为，2016年7月1日以后的工程款均由第三人思源公司支付，说明原告与第三人思源公司建立了事实上的劳务分包关系。被告广建公司、广建贵州分公司认为2017年1月16日的《思源·溪谷一期（2、4、14、15、16＃楼）水电工程施工进度的说明》所进行的安装进度核对中不仅包括水电安装，还包括了防雷安装及室外管网安装，并表示被告广建贵州分公司与谢代忠签订合同，将室外管网安装项目交由谢代忠完成，与彭辉签订合同，将防雷安装项目交由彭辉完成，因此不能以进度说明中的工程量来计算工程款。被告广建贵州分公司为此提交了其分别与谢代忠、彭辉签订的《思源·童话故事室外管网协议》《思源·溪谷工程防雷班组补充协议书》。在原审判决作出后，被告广建贵州分公司向第三人思源公司发函，请求第三人思源公司对2017年1月16日的进度说明内容进行详细说明。2018年11月26日，第三人思源公司向被告广建公司进行了书面回函，回函主要内容载明：思源·溪谷项目一期工程的水电工程概念是指凡在项目中涉及到有水有电的工程内容统称水电工程，对工程形象进度的表述也是把牵涉到有水有电工程内容的形象进度统称为水电工程形象进度。2017年1月16日在花溪区所完成的所有水电工程的形象进度完成比例进行了估算，并出具了《思源·溪谷一期（2、4、14、15、16＃楼）水电工程施工进度的说明》，该份说明所估算完成的水电工程的形象进度比例是包含了室内水电班组、室外管网班组、防雷班组共同完成的所有水电工程内容。我司会同了监理单位，在《思源·溪谷一期（2、4、14、15、16＃楼）水电工程施工进度的说明》的原形象进度比例的基础上对水电工程中的室内水电安装工程、室外管网工程、防雷工程所占比例进行了推算，按照我司与广建公司关于思源·溪谷一期工程的水电工程最终结算进行推算，截止2017年1月16日所完成的水电工程内容形象进度比例中室内水电安装工程、室外管网工程、防雷工程所占比例分别如下：            序号              楼栋              面积（平方米）              形象进度占比              在原估算水电工程的形象进度占比中各工程内容形象进度分别占比                  室内水电安装工程占比              防雷工程占比              室外管网工程占比                  1              2、4#楼主楼              54312.57              94%              82.71%              6.27%              11.02%                  2              14#楼              2861.00              97%              46.01%              19.23%              34.76%                  3              15、16#楼              5319.71              80%              44.71%              33.07%              22.21%      原告认为室外管网工程、防雷工程与原告施工范围无关，将室外管网公司、防雷工程计算到形象占比工程内无合同依据，不符合补充协议的结算约定，故原告对上述函复内容不予认可。被告广建贵州分公司曾于2017年1月3日向一审法院起诉原告冯文正，后于2017年2月14日书面向一审法院提出撤诉申请，该院予以准许。另查，思源·溪谷项目已经竣工验收，验收备案时间为2018年，该工程项目已经交付使用。第三人思源公司在庭审中明确其同意被告广建公司对工程进行分包。第三人宏伟公司、宏伟贵州分公司明确表示其未实际履行过2013年3月24日签订的《建设工程施工专业分包合同》，其未收到过被告广建公司的工程款，其也未就该工程对外付过款。被告广建公司、广建贵州分公司认可其确未向第三人宏伟公司、宏伟贵州分公司付过工程款。第三人电白三建公司与被告广建公司均认可双方签订合同的原因系为了开具劳务发票。第三人电白三建公司明确表示其从未进行过案涉工程的施工。庭审中，被告广建公司、广建贵州分公司、第三人宏伟公司、宏伟贵州分公司均明确表示其确从未对案涉工程的水电安装工程项目进行过施工。原告冯文正表示2016年7月1日之前原告完成的工程量与2016年7月1日之后原告完成的工程量无法进行区分。经一审法院释明，原告仍坚持不对工程量申请评估鉴定。对于2018年1月6日第三人思源公司与被告广建公司签订《思源·童话故事建设工程施工总承包合同补充合同》相关情况，被告广建公司未书面告知过原告，第三人思源公司亦未告知过原告。庭审中，原告冯文正明确表示其没有看过该合同的相关约定，其不同意该合同中关于冯文正水电班组工程结算的约定。一审法院认定：结合各方当事人的陈述及举证，归纳本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力；二、原告是否为案涉工程水电安装项目的唯一施工主体；三、案涉工程价款及付款义务主体。关于焦点一。被告广建公司与第三人思源公司签订的《建设工程施工总承包合同》约定第三人思源公司将思源·童话故事工程项目发包给被告广建公司完成，工程内容为思源·童话故事项目建筑安装工程，建筑面积约为26万平方米，施工图所示的土建、安装、园林绿化工程以及项目区域所包括室外的道路、管、线、围墙等附属工程等。上述合同内容不违反法律、行政法规的规定，是当事人真实意思表示，应为合法有效合同。被告广建贵州分公司与第三人宏伟贵州分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，约定被告广建贵州分公司将贵阳思源·童话故事土建、安装分项工程分包给第三人宏伟贵州分公司，第三人思源公司同意该分包行为，该《建设工程施工专业分包合同》也应属合法有效的合同。第三人宏伟贵州分公司与第三人严志强签订的《建设工程施工专业分包合同》、被告广建贵州分公司与第三人欧阳红发、原告冯文正签订的《补充协议》、第三人陈较清、蔡银泉与原告冯文正签订的《补充协议》以及被告广建贵州公司与原告冯文正签订的《水电安装班组补充协议书》，上述合同内容均涉及到思源·溪谷项目的土建、水电安装等施工项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告冯文正、第三人严志强等人作为自然人并不具备相应施工资质，因此认定上述施工合同均属无效合同。关于焦点二。被告广建贵州分公司辩称其在与原告签订《水电安装班组补充协议书》前，涉案水电安装工程的实际施工主体为第三人严志强班组，2015年11月15日之后，施工主体才变更为原告冯文正班组。因此，原告冯文正并非涉案工程水电安装项目的唯一施工主体，现有证据并不能证明整个水电安装工程由原告冯文正完成。根据庭审中被告广建公司、广建贵州分公司、第三人宏伟公司、宏伟贵州分公司、第三人电白三建公司均明确表示其确从未对案涉工程的水电安装工程项目进行过施工的陈述，结合原告主张权利时提交了其与被告广建贵州分公司签订的《水电安装班组补充协议书》、会议纪要、《思源·溪谷一期（2#、4#、14#、15#、16#楼）水电工程施工进度的说明》等证据，认定第三人欧阳红发、陈较清、蔡银泉、电白三建公司并未实际进行施工。第三人严志强虽然与被告广建贵州分公司签订《补充协议》，但其与原告之间系合伙关系，第三人严志强后来退出了案涉工程，原告冯文正作为案涉工程水电安装工程项目的唯一施工主体，有权主张权利。关于焦点三。原告主张的工程量是依据花溪区住建局、第三人思源公司、四川康立项目管理有限责任公司（监理公司）对案涉工程进行现场核对并出具的《思源溪谷一期水电工程进度说明》，被告广建贵州分公司辩称并未在现场共同审核，且原告应当每月向被告上报已完成工程量产值予以审核，经审核无误后方可以此为依据支付工程进度款。花溪区住建局作为国家行政机关，第三人思源公司作为业主方，以及四川康立项目管理有限责任公司作为监理方三方共同作出的《思源溪谷一期水电工程进度说明》的真实性应予以认可。花溪区信访局、花溪区清欠办、花溪区劳动监察大队于2016年11月22日组织第三人思源公司、原告冯文正等召开会议并形成的会议纪要内容以及贵阳市花溪区贵筑社区服务中心于2016年12月12日主持召开拖欠农民工工程款及工资专题会议纪要内容可知原告冯文正一直在向被告广建公司、广建贵州分公司主张权利，被告不能以原告未按照合同约定按月上报工程款产值而拒付工程款。对《思源溪谷一期水电工程进度说明》中认定的工程完成形象进度认定的工程量可以作为案涉工程的工程量予以确认。但根据第三人思源公司《关于请求说明思源·溪谷一期（2#、4#、14#、15#、16#楼）水电工程形象进度的说明形象进度实际情况的回函》的内容，水电工程形象进度比例中不仅包括了水电班组完成的工程量，还包括了室外管网班组完成的工作量、防雷班组完成的工作量，并明确了水电安装工程的具体占比比例。室外管网安装、防雷安装虽不包括在原告分包的工程范围内，也未由原告完成，但在计算水电工程内容形象进度中将该两项工程计算在内，故应按照上述回函的内容，对室外管网安装、防雷安装部分在工程款中予以扣除。截止2017年1月16日，原告冯文正所完成工程形象进度占总工程量比例如下：1、2、4#楼主楼54312.57㎡，形象进度占比94%，水电安装工程占比82.71%；14#楼面积2834㎡，形象进度占比97%，水电安装工程占比46.01%；15#、16#楼面积5319.71㎡，形象进度占比80%，水电安装工程占比44.71%。原告与被告广建贵州分公司于2015年11月15日签订的《水电安装班组补充协议书》约定“乙方按图纸施工范围包人工、包材料的方式承包施工，水电安装部分工程按建筑实际面积每平方米116元承包单价向甲方结算，包括（2#、4#、14#、15#、16#及地下室所有水电安装工程）。乙方不再支付甲方任何费用。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，原告冯文正完成的上述工程量依据其与被告广建贵州分公司签订的《水电安装班组补充协议书》中约定的工程单价计算工程量。其中：1、2、4#楼主楼54312.57㎡，形象进度占比94%，其完成工程量为51053.82㎡，工程价款为51053.82㎡×116元∕㎡×82.71%=4898287.28元。14#楼面积2834㎡，形象进度占比97%，其完成的工程量为2748.98㎡，工程价款为2748.98㎡×116元∕㎡×46.01%=146717.46元。15#、16#楼面积5319.71㎡，形象进度占比80%，其完成的工程量为4255.77㎡，工程价款为4255.77㎡×116元∕㎡×44.71%=220719.55元。合计工程款5265724.29元。原告冯文正主张其在与被告广建贵州分公司签订的合同之外又完成了746488.28元的工程产值，其提供了《建设工程预算书》五份。其中一份《建设工程预算书》中2#、4#、15#、16#弱电工程，工程造价为171792.48元，另一份《建设工程预算书》中2#、14#消防工程，工程造价为74220.33元。该两份预算书中在编制单位处加盖有广州建筑股份有限公司思源·溪谷工程项目经理部章。被告广建公司辩称以上建设工程预算书只是技术资料，不能作为证据使用。被告广建公司在上述《建设工程预算书》中加盖了广州建筑股份有限公司思源·溪谷工程项目经理部章，可知被告广建公司认可增加了合同约定的内容之外的工程，并且对增加的工程价款进行了预算。因案涉工程已经交付使用，并且被告广建公司已经与第三人思源公司进行过最终结算，因此对上述工程造价予以认可。由于原告提供的另外三份《建设工程预算书》，没有被告广建公司加盖章认可，因此对其主张不予支持。综上所述，原告冯文正所做工程工程总价款为5511737.10元，被告广建公司已经支付原告工程款2898317元，尚欠2613420.10元。被告广建贵州分公司辩称原告在与其签订合同之前，无权向被告广建贵州分公司主张权利，2015年8月前的工程款应向第三人宏伟贵州公司主张，第三人欧阳红发、蔡银泉作为第三人宏伟贵州分公司的代理人，其与原告签订的合同的权利与义务应该由第三人宏伟公司承担。虽然第三人陈较清、蔡银泉于2015年3月15日与原告签订了《补充协议》，但是被告广建贵州分公司于2015年11月15日与原告签订了《水电安装班组补充协议书》，虽然上述协议无效，但是从协议书的内容看广建集团全面接管案涉工程，协议对双方的权利、义务作出了明确的约定。因此，原告有权向被告主张权利。被告广建贵州分公司辩称其与第三人思源公司于2018年1月6日签订了《“思源·童话故事”建设工程施工总承包合同补充合同》，约定从2016年7月1日起，对广建公司承包已开工实施建设的“思源·溪谷项目”一期工程（即2#、4#、14#、15#、16#楼）中未完工的工程内容及现场收尾工作不再由乙方承包施工，因此原告对2016年7月1日之后的工程款应当向第三人思源公司主张。根据合同相对性原则，上述合同只能约束被告广建公司与第三人思源公司，而原告并不是该合同的相对人，因此不对原告产生约束力，且该合同内容明确“若冯文正水电班组同意”，而原告在庭审中明确表示其“不同意”，故原告仍有权向被告主张工程款。另，2018年2月6日的《思源·溪谷一期项目结算审定书》中，虽结算审核范围为2016年7月1日前被告广建公司完成的工程量，但也明确了“安装部分按2018年2月6日确认的安装工程结算范围说明”，而原告要求工程款支付的依据是2017年1月16日的《思源·溪谷一期（2#、4#、14#、15#、16#楼）水电工程施工进度的说明》，也可印证2016年7月1日至2017年1月16日期间原告完成的水电安装工程款，原告应向被告主张。被告广建贵州分公司辩称，原告主张的工程款中应当扣除第三人思源公司向原告支付的款项，原告对此不予认可，其称上述款项并不是第三人思源公司代替被告广建公司向原告支付的工程款，庭审中第三人思源公司表示上述款项就是工程款。虽然原告否认上述款项是第三人思源公司替被告广建贵州分公司向原告支付的工程款，但综合全案的实际情况，原告与第三人思源公司并无其他经济往来，没有发生涉及大额款项借贷关系的事实基础，第三人思源公司向原告支付的款项，其目的就是为了原告水电班组能够顺利的继续施工，款项的实际用途亦用于原告的工程，第三人思源公司表示会在与被告广建公司的结算中将此笔款项予以扣除，因此应当认定第三人思源公司支付给原告的款项为本案工程的工程款，工程款金额为1669980元，因此在本案中应当将该笔款项从被告广建公司应支付给原告的款项中予以扣除，故认定被告广建公司应当向冯文正支付的工程款金额为943440.10元（2613420.10元－1669980元＝943440.10元）。关于原告主张的滞纳金，其本质就是延迟支付工程款而产生的损失，根据原告与被告广建贵州分公司的合同约定，逾期未支付工程款，原告有权向被告广建贵州分公司收取余款每日千分之一作为滞纳金，合同虽无效，但现被告广建贵州分公司延迟支付工程款，确应当承担相应的违约责任，原告主张违约金的诉请于法有据，予以支持，根据双方合同的履行情况及给原告造成的实际损失，将违约金的计算标准调整为以未付工程款943440.10元为基数，按照年利率24%从原告起诉之日即2017年3月6日计算，计算至上述款项实际给付完毕之日止。另，被告广建贵州分公司系分公司，不能独立承担法律责任，故相应的法律责任应当由被告广建公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告广州建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯文正工程款943440.10元及违约金（违约金从2017年3月6日起按照年利率24%标准计算，计算至上述款项实际给付完毕之日止）；二、驳回原告冯文正的其余诉讼请求。案件受理费7978元，由原告冯文正负担6395元，被告广州建筑股份有限公司负担1583元。二审审理中，冯文正向本院提交一份住建局出具的《情况说明》，拟证明：在2017年1月16日由住建局参与出具的形象进度工程只包含水电，并不包含其他工程。广建公司与广建贵州分公司的质证意见为：三性均不认可。根据民诉法规定单位出具的说明除单位加盖印章外还应有单位负责人的签字以及经办人员的签字。但该情况说明中仅有单位公章；从情况说明的内容我们认为贵阳市花溪区清理建筑工程拖欠工程款和民工工资领导小组办公室与案涉工程没有任何关系，其在原2017年1月16日出具的进度说明中盖章仅能证明其系参与单位，该单位只是起到一个中间主持协调的作用。冯文正所完成的具体工程内容应当以业主单位及监理单位的确定为准；同时书写字体也不一致，都是冯文正手写了清欠办公室才盖的章；该组证据达不到冯文正的证明目的。思源公司的质证意见为：不清楚，没有意见。电白公司的质证意见为：因为我们没有参与我们不清楚。宏伟公司以及宏伟贵州分公司的质证意见为：不清楚，没有意见。另查明，2015年11月15日，广建贵州分公司与冯文正签订的《水电安装班组补充协议书》第二条第二款约定：“承包范围：本工程2#、4#、14#、15#、16#楼及地下室的水电安装分项工程，乙方按甲方提供的上述范围施工图纸及规定内容承包施工。注：（施工范围不包括高低压配电柜、弱电、消防）”。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”针对上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：广建公司应支付冯文正款项的数额应如何确定。关于思源公司支付给冯文正的款项的问题。冯文正主张此项款项系思源公司出借给冯文正的款项，不应当认定为涉案工程款并从广建公司应付款中予以扣除。本案审理中，思源公司表示上述款项为工程款。综合案件情况，思源公司自2016年8月1至2017年1月19日期间，分别向冯文正支付的上述款项，发生于冯文正对涉案工程进行施工的期间，且该款项实际用于冯文正的工程，冯文正亦未提供相应的证据证明思源公司向其支付的此笔款项,还存在其他借贷关系。故冯文正关于上述款项不应当认定为已付工程款并从广建公司应付款中予以扣除的上诉主张均不能成立。关于冯文正诉请的增加签证部分工程款项的问题。冯文正主张根据其提交的五份预算表以及相应材料上显示的金额，广建公司应当就此部分增加工程项目支付共计746486元；广建公司主张冯文正提供的2#、4#、15#、16#弱电工程《建设工程预算书》及2#、4#消防工程《建设工程预算书》不能作为计算工程款的依据，此两份预算书上加盖的是广建公司的资料章，对外不具备法律效力，不代表广建公司，同时冯文正也没有提交其他证据证明其已经实际完成工程，即使该预算书可以作为结算依据且冯文正已经完成了相应的施工，但该部分工程已包含在总的形象进度内，不应另行结算。本院认为，首先，根据广建公司贵州分公司与冯文正签订的《水电安装班组补充协议书》的约定“在施工范围不包括高低压配电柜、弱电、消防”，即冯文正合同内施工的范围并不包括高低压配电柜、弱电、消防这些项目，故对于广建公司加盖了印章工程项目分别显示为弱电、消防的两份预算书，可以认定为广建公司认可增加了合同约定的内容之外的工程，并且对增加的工程价款进行了预算，且案涉工程已经交付使用及最终结算。故对于2#、4#、15#、16#弱电工程《建设工程预算书》及2#、4#消防工程《建设工程预算书》上显示的金额可以认定为增加工程项目的工程款。对于上诉人主张的另外三份预算书，因无广建公司的签字盖章，且广建公司亦未认可，故对该部分的工程款本院不予支持。因此冯文正及广建公司的此项上诉理由，本院均不予支持。关于冯文正诉请的合同部分工程款项的问题。冯文正主张其与广建贵州分公司2015年11月15日签订的协议承包范围第二条第二款不包括防雷、室外管网工程，在计算上诉人完成工程量时也应该是水电工程形象占比，不应把包括防雷、室外管网工程计算在形象占比之中；同时2017年1月16日的《思源溪谷一期水电工程进度说明》中已经明确是上诉人完成水电工程量占总工程量的形象占比，没有提到防雷、室外管网工程量形象占比问题；思源公司系本案的当事人及利害关系人，其向广建公司出具的回函不能作为认定冯文正完成工程量的证据。本院认为，首先冯文正主张合同内的工程量是依据思源公司、四川康立项目管理有限责任公司（监理公司）出具的《思源·溪谷一期（2#、4#、14#、15#、16#楼）水电工程施工进度的说明》；在本案审理中，广建贵州分公司向思源公司发函，请求思源公司对2017年1月16日的进度说明内容进行详细说明，随后，思源公司及四川康立项目管理有限责任公司（监理公司）共同向广建公司进行了书面回函，回函主要内容载明：思源·溪谷项目一期工程的水电工程概念是指凡在项目中涉及到有水有电的工程内容统称水电工程，对工程形象进度的表述也是把牵涉到有水有电工程内容的形象进度统称为水电工程形象进度，该份说明所估算完成的水电工程的形象进度比例是包含了室内水电班组、室外管网班组、防雷班组共同完成的所有水电工程内容，同时将室内水电安装工程、室外管网工程、防雷工程所占比例进行明确，庭审中，思源公司确认2017年1月16日的《思源溪谷一期水电工程进度说明》与回函均为真实客观的，回函是对2017年1月16日的《说明》的内容细分；其次，经原审法院释明，冯文正仍坚持不对工程量申请评估鉴定。故对于冯文正完成的合同内工程形象占比工程量应当按照回函中确认的比例，扣减室外管网工程、防雷工程所占比例。因此原审经扣减计算，认定冯文正完成的工程款5265724.29元正确，本院予以维持。上诉人冯文正的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审认定的违约金是否过高的问题。广建公司主张原审判决按照年利率24%的标准计算违约金过高，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”是否降低违约金需要综合全案进行考量,是否超过损失的百分之三十亦只是其中的一个衡量因素。原审在综合考虑涉案工程价款的构成要素、上诉人的违约程度以及合同履行情况对冯文正造成的经济损失等各项因素，酌情判决将违约金的计算标准调整为以未付工程款943440.10元为基数，按照年利率24%从冯文正起诉之日即2017年3月6日计算，计算至上述款项实际给付完毕之日止并无不妥,本院予以确认。故广建公司所提之上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人冯文正及广建公司主张的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7978元，由上诉人冯文正负担3989元；上诉人广州建筑股份有限公司负担3989元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月十六日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦