安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终3610号上诉人（原审被告）:张家年,女,1972年10月20日出生,汉族,住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：张久明，安徽伟诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:毛发艮,男,1952年12月22日出生,汉族,住安徽省全椒县。委托诉讼代理人:王勤荣,安徽椒陵律师事务所律师。原审原告毛发艮与原审被告张家年民间借贷纠纷一案，安徽省全椒县人民法院作出（2019）皖1124民初4373号民事判决，原审被告张家年不服该判决，提起上诉。本院于2020年6月1日作出（2020）皖11民终385号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省全椒县人民法院于2020年10月29日作出(2020)皖1124民初2609号民事判决，宣判后，张家年仍不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张家年上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回毛发艮要求偿还35万元借款的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由毛发艮负担。事实和理由：一、双方之间根本不存在35万元的借贷关系,双方之间没有依法形成借贷合意,借贷关系依法不成立,原审判决认定双方存在借贷关系,属于认定事实错误,应予以纠正。首先,依据《合同法》的规定,毛发艮没有任何证据能够证明双方存在借贷的合意,双方只有形成借贷合意的情况下,借贷合同才能依法成立,才能有借贷关系的存在。本案中双方没有形成借贷合意,因此双方借贷关系依法根本不能成立。其次,张家年没有任何理由向毛发艮借款,张家年属于个体工商户,经营一家窗帘店,而且收入很客观,维持基本生活必需没有任何问题。再次,在原审法庭审理过程中,以及张家年的代理人向毛发艮发问时,毛发艮一直称:35万元是将来用于与上诉人成家以后旅游等消费,能够证明并不是借贷的借款。在原二次的庭审笔录中均有记载,这一点对本案十分重要且是关键能够证明双方之间是否存在真实的借贷关系,通过整个庭审,能够证明双方之间根本不存在35万元借贷关系,而是赠与（赠予）关系。二、原审判决适用法律错误,适用《合同法》第八条的前提是合同依法成立。本案中,毛发艮没有证据能够证明双方之间形成借贷合意,借贷合同依法没有成立,对张家年没有法律约束力。原审法院未依法审查借贷合同的成立及效力,应予纠正。三、双方之间依法形成赠与（赠予）合同关系,应受法律保护,原审法院没有认定本案属于赠与（赠予）合同关系是适用法律错误，应予纠正。首先,赠与（赠予）合同是诺成性合同。一方作出赠与（赠予）意思表示和赠与（赠予）行为,另一方接受赠与（赠予）合同成立。本案中,毛发艮给张家年银行卡主动打入35万元钱,事后告诉张家年,张家年没有持反对意见,双方达成赠与（赠予）合同的合意,即赠与（赠予）合同成立。毛发艮在赠与（赠予）合同成立后,至今没有依法行使法定的撤销权。故,双方不存在所谓借贷关系的事实清楚。四、毛发艮在原审诉讼过程中,于2019年11月18号双方签订《协议书》是双方协商一致作出的,是双方真实意思表示,毛发艮主动放弃35万元,属于依法行使自行处分财产的权利,合法有效且对双方具有约束力,毛发艮要求张家年承担35万元债务没有事实依据和法律依据。毛发艮答辩称，如果借贷关系不成立，张家年怎么会多次主动发自内心的提出要还毛发艮35万元，并和毛发艮商量要把滁州她买的商铺去公证处公证给毛发艮。在双方刚认识几天，张家年就对毛发艮说，她经济上比较着急，城东信用社欠十万元贷款需要付息，还有家庭生活支出和欠其他外债。如果张家年不知情打款事情，毛发艮如何知晓张家年的银行卡号。关于2019年11月18日的协议书，是在毛发艮起诉后，张家年从外地回来对毛发艮恐吓、威胁，协议写好没有认可，双方就各奔东西，没有实际履行。毛发艮向一审法院起诉请求：1、偿还借款本金叁拾伍万元整(350000.00元);2、偿还瑞祥国际名都四号楼2单元-201室扩建装潢材料费、人员工资合计叁万陆仟元整(36000.00元);3、本案诉讼等费用由被告承担。一审法院查明事实，2019年6月份，毛发艮通过张家年在滁州一婚介所登记的信息与张家年相识，后双方开始交往。2019年8月23日，毛发艮通过银行转账35万元给张家年（附言：还款）。后毛发艮搬至张家年家（位于全椒县），双方开始同居生活，平时微信聊天记录显示“双方互相关心、关系尚好。”双方电话录音中，张家年对毛发艮通过银行转账的35万元多次表明还款，该35万元的实际用途是用于张家年还债。2019年10月份，毛发艮与张家年协商还款事宜，张家年表示马上把其滁州的房子卖掉还毛发艮钱或者将其滁州房子到公证处去公证给毛发艮。后张家年告知毛发艮已将其经营的窗帘店转让，并前往外地，毛发艮向本院提起诉讼。诉讼中，毛发艮申请冻结张家年银行存款40万元或查封张家年其他等值财产，一审法院依法裁定予以保全。另查明：本案审理中，2019年11月15日18时12分46秒，张家年拨打“110”报警电话，全椒县公安局宝林派出所民警到达瑞祥4栋2单元102室现场，经查，双方男女朋友关系，为琐事两人发生争吵，民警到现场后双方自行协商处理。2019年11月18日，毛发艮（甲方）和张家年（乙方）达成协议，《协议书》内容为：经甲乙双方坐下来心平气和的协商，达成一致意见如下：一、双方要互相尊（遵）重、互相爱护、互相关心、白头偕（皆）老。二、甲方不得随意提出找乙方要钱，乙方不得随意提出叫甲方滚出门，乙方住哪（那）就是甲方住哪（那）。三、团结一致治理家庭，共同努力改善生活。四、有事共同商量，不得私下做主！该协议签订后未实际履行，双方的矛盾仍未化解。一审法院认为，根据本案查明的事实及原被告的诉辩主张，本案的争议焦点：涉案毛发艮转账给张家年35万元是否属于毛发艮向张家年出借的款项，毛发艮与张家年之间是否存在借贷关系的问题。本案中，毛发艮诉称张家年向其借款35万元，其提供了银行转账凭证、录音证明、微信聊天记录等证据予以证实。张家年辩称毛发艮对其实施性侵害，毛发艮给其汇入35万元是对其的赠与（赠予），但其未对自己的主张提供证据加以证明。虽然毛发艮转账给张家年时附言为还款，但根据本案查明的事实，此前毛发艮并未向张家年借款或欠付张家年款项。本案审理中，毛发艮与张家年签订了一份《协议书》，根据该协议内容确定属于附条件不要求还款的协议，该条件未成就，协议未能实际履行。综上，能够认定涉案的35万元系借款，故双方之间的债权债务关系依法成立，一审法院对毛发艮要求张家年偿还借款35万元的诉讼请求予以支持。张家年辩称35万元中的10万元由毛发艮实际消费，但对此并未举证证明，故对该意见不予采纳。毛发艮要求张家年偿还扩建装潢材料费、人员工资合计36000元，该诉讼请求与双方之间的民间借贷不属同一法律关系，故本案不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张家年于本判决生效之日起十日内偿还原告毛发艮借款350000元；二、驳回原告毛发艮其他诉讼请求。案件受理费7090元，由原告毛发艮负担1090元，被告张家年负担6000元。保全费2520元，由原告毛发艮负担520元，被告张家年负担2000元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张家年声称案涉的35万元，系毛发艮对其赠与行为，但综合毛发艮提供的录音证据、微信聊天记录以及案涉的《协议书》内容来看，张家年的该项主张没有事实依据，其应当承担举证不能的法律后果，本院不予采信。结合毛发艮原审提供的证据，一审认定双方存在借贷关系并无不当，本院予以确认。结合毛发艮的转账凭证内容，一审判决张家年偿还毛发艮35万元并无不当。综上，张家年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人张家年负担。本判决为终审判决。审判长  刘先勇审判员  张明勇审判员  陈晓蕾二〇二〇年十二月三日书记员  张莉莉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；