广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂14民终1244号 上诉人（一审原告）：广西和合建材有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市城市工业区工业大道。统一社会信用代码：91451400096545768J。 法定代表人：石星铭，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗月玲，广西诺尔律师事务所执业律师。 上诉人（一审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼。统一社会信用代码：91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶欣，系该公司员工。 一审被告：广西星汇万桂投资有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**春晖花园**办公楼**统一社会信用代码：914501005871075869。 法定代表人：蓝双华，系该公司执行董事兼总经理。 一审被告：林建军，男，1986年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 -2- 上诉人广西和合建材有限公司（以下简称和合公司）、上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工集团）因与一审被告广西星汇万桂投资有限责任公司（以下简称星汇万桂公司）、林建军买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和合公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判建工集团向和合公司支付违约金（违约金按年利率24%的标准，以512662.2元为基数，自2018年6月20日计至2018年7月14日；以1742373.4元为基数，自2018年7月15日计至2018年8月12日；以2829893.75元为基数，自2018年8月13日计至2018年9月13日；以3428305.5元为基数，自2018年9月14日计至2018年11月27日；以3709521元为基数，自2018年11月28日计至2019年8月19日。按年利率24%的标准，以3709521元为基数，自2019年8月20日起计至款项付清之日止）。事实与理由：和合公司认为一审判决的违约金过低。从事实方面看，和合公司与建工集团已就买卖合同关系中的权利义务约定明晰，即建工集团作为买方，应按时支付货款，但从合同成立至今，建工集团一直违反合同的约定，拒不按时支付货款，导致和合公司多次追讨维权，甚至诉诸法院。期间大大增加了和合公司的时间和金钱成本，甚至造成资金周转不便。建工集团的违约行为应予严惩。从法律规定及维护交易稳定的角度看，本案中，违约金实际包含有利息、建工集团应承担的违约责任、罚息等。结合违约金具有不变性和惩罚性的双重性质看，本案违约金的利率完全可以参照民间借贷司法解释对于利息的规定。和合公司与建工公司在合同中已经明确约定日千分之一的违约金，可见建工集团对于其应当承担的违约责任是具有明确预见的、亦是其愿意接受的。故对 -3- 逾期付款按照约定支付违约金，本身并未超过各方当事人的合同预期，更何况和合公司已经愿意按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整本案违约金。因此本案应当充分尊重合同约定，以弥补商事交易中和合公司作为守约方合理的资金占用损失和履行利益损失，更能体现违约金对建工集团作为违约方的惩罚功能，若调整建工集团应付违约金，会令建工集团这一违约方可能因此而获利，不利于促进诚信履约和经济交易的稳定性。 建工集团辩称，一、和合公司提出违约事实不成立。1.建工集团不是《购销合同》的下你给对方，合同内容不能约定建工集团；2.《合同法》解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。和合公司存在未尽审慎审查之义务，明显存在过失，和合公司在签订合同之前没有让林建军提供相应工作证明、授权文件，在供货期间也为让总承包付过任何货款、开具相应发票等，存在管理过程。和合公司调高违约金的请求不应得到支持。二、和合公司调高违约金的法律依据错误。本案是买卖合同关系不适用于《审理民间借贷司法解释》，建工集团请求货款已经包含利润，和合公司也未能提出实际损失的依据，其损失就是资金利息的损失，和合公司对该部分损失亦存在过错，即便支持违约金，也应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算。 建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回和合公司对建工集团的诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：一、建工集团与和合公司不存在买卖合同关系，一审认定林建军是项目负责人，林建军签订合同等行为构成表见代理，相应的法律后果由建工集团承担，属于事实认定不清，法律适用错误，反而和合公司未尽谨慎审查义务存在过失，不构成表见代理。首先，林建军不是项目负责人，而是资金合作方，和合公司没有证据证明林建军是项目负责人，林建军自行采购项目材料，其应承担全部责 -4- 任。其次，和合公司未尽谨慎审查义务，明显存在过失。二、一审判决建工集团支付利息和支付8万元律师费是没有事实支持的。综上，请求二审法院支持建工集团的上诉请求。 和合公司辩称，1.一审判决建工集团向和合公司支付货款3709521元正确，建工集团的上诉请求没有事实和法律依据；2.结合全案的证据可以确认林建军和和合公司进行商品买卖中，林建军是以建工集团项目负责人的名义提出购买意向，购买单中所对应的混凝土对账单、供应单等需方的名称为建工集团；3.星汇万桂公司作为业主方在相应的代付协议中也认可林建军代建工集团提出且由星汇万桂公司代付的委托书，综上，虽然建工集团没有在本案的购销合同中签字盖章，但林建军对外以建工集团项目负责人的名义处理事务，具备了表见代理权的外观，根据合同法的相关规定，应由建工集团承担本案的货款、保全费、违约金及律师费用等。 星汇万桂法定代表人、林建军既未到庭参加询问，也未向本院提交书面意见，视为放弃答辩、举证、质证等权利。 和合公司向一审法院起诉请求：1.建工集团、星汇万桂公司、林建军共同支付拖欠和合公司商品砼款3709521元；2.建工集团、星汇万桂公司、林建军共同支付违约金1890225.35元(暂计至2019年12月30日，此后违约金以未付款为基数，按每天千分之一标准计算至付清之日止）；3.建工集团、林建军归还垫付款20万元；4.建工集团、星汇万桂公司、林建军共同支付和合公司律师费8万元。 一审法院认定事实：星汇万桂公司是华大学校工程的发包方，蓝双华是星汇万桂公司的法定代表人。星汇万桂公司将华大学校工程发包给建工集团承建，建工集团是华大学校工程的施工单位，林建军、农文升、黄小璇分别是华大学校工程的项目负责人、项目经理、项目财务人员。2018年5月1日，林建军以建工集团（需方）的名义与和合公司（供方）签订《购销合同》，约定：“三、计量及校核签收，1.以供 -5- 方发货单上标明的数量由需方签收人员进行签收，每次供应的最后尾数由需方确定；3.需方指定签收人员在送货单（发货单）上的签字，视为需方已收到供货。结算人员在结算单上签字，视为需方对结算的确认。需方不得以未在以上单据上加盖公章而否认送货或结算的事实。四、结算、付款方式及期限：1.供需双方依据合同约定的单价和需方现场验收签字的商品砼送货单（发货单）载明的数量为准办理货款结算。如需方未按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单【发货单】为结算凭证，同时供方有权停止供货而无需承担任何违约责任。2.付款方式：每月5日前双方核对上月完成工程量并办理结算手续，10日内需方付当期85%混凝土款，余下15%滚动到下个支付周期一并支付，以此类推。最后一期混凝土货款必须在供货结束后30天内支付全部货款。九、供需双方违约责任，需方违约：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂停供应混凝土，并且需方应按未付款数额，以每天千分之一计算标准向供方支付违约金。十、因提起诉讼而产生的差旅费、律师费由违约方承担”。和合公司在供方处盖章，林建军在需方处的签约代表（委托代理人）处签字。合同签订后，和合公司于2018年5月8日至2018年9月30日向华大学校工程项目供应混凝土，货款为4409521元，建工集团至今仅支付70万元，尚欠货款3709521元。 2018年12月25日，林建军向和合公司出具一份《代付委托书》，载明：“建工集团委托星汇万桂公司代付华大学校项目和合混凝土的付款事宜，付款金额为3709521元，开户名：和合公司，账号：14×××03。结算后所剩余款项全部支付到建工集团。特此委托。委托方：建工集团，项目负责人：林建军”。林建军在《代付委托书》上签字，星汇万桂公司的法定代表人蓝双华在《代付委托书》的下方处写上“由星汇万桂和建工集团结算完后，如星汇万桂公司还欠建工集团工程款，星汇万桂公司可以代扣工程款，并代付给和合公司款项”。《代付委托书》 -6- 下方处盖有星汇万桂公司公章。华大学校已竣工并投入使用。和合公司因催要剩余货款3709521元未果遂诉至一审法院。因建工集团未向和合公司支付货款等费用，和合公司因本案诉讼向广西诺尔律师事务所支付律师服务费8万元。 诉讼中，和合公司申请财产保全，请求一审法院通过网络执行查控系统查询建工集团、星汇万桂公司的财产；以565万元为限，查封、扣押、冻结建工集团、星汇万桂公司的财产，一审法院作出《民事裁定书》，裁定：一、通过网络执行查控系统查询建工集团、星汇万桂公司的财产；二、以565万元为限，查封、扣押、冻结建工集团、星汇万桂公司的财产。冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、本案的货款数额应如何认定，应由谁支付；二、和合公司主张的违约金是否应予支持，应由谁支付，应如何计算；三、和合公司主张建工集团、林建军归还垫付款20万元，是否应予支持；四、和合公司主张的律师代理费、财产保全费、保函费是否应予支持。 关于第一个争议焦点，建工集团是华大学校工程的施工单位，林建军、农文升、黄小璇分别是华大学校工程的项目负责人、项目经理、项目财务人员。和合公司提供的2018年6月9日、2018年7月4日、2018年8月2日、2018年9月3日结算单，显示工程名称为崇左华大附属小学，供方为和合公司，需方为建工集团，截止2018年8月31日需方应付货款金额3506301元，农文升在需方的签约代表处签字，黄小璇在结算单上签字；和合公司提供的2018年10月28日结算单，显示工程名称为崇左华大附属小学，供方为和合公司，需方为建工集团，截止2018年5月8日至2018年9月30日商品供应金额4409521元，需方已收金额70万元，2018年5月18日林建军借和合工程款20万元 -7- ，截止2018年9月30日需方应付金额3909521元，林建军在需方的签约代表处签字；和合公司提供的送货单，显示工程名称为华大附属小学，客户名称为建工集团，送货单的工地签名处分别有“黄长贵”等人的签名。上述证据足以证明和合公司于2018年5月8日至2018年9月30日已将商品砼（货款为4409521元）交付至华大学校工程项目的工地，建工公司至今仅支付70万元，尚欠货款3709521元。 和合公司提供的《购销合同》没有建工集团盖章，但有林建军签字；和合公司提供的结算单有林建军、农文升签字；和合公司提供的《代付委托书》载明“委托方：建工集团，项目负责人：林建军”，没有建工集团盖章，有林建军签字确认。根据（2019）桂民终942号民事裁定书查明的事实，因涉案工程纠纷，崇左市人民政府主持召开协调会，有关行政机关、建工集团、崇舜公司、星汇万桂公司、林建军参加了协调会，参会各方经讨论形成的无异议的意见作为会议纪要的内容，每次会议纪要印发后均发送给参会各部门、单位；根据2018年12月3日《华大学校相关问题协调会纪要》载明“出席人员有建工集团及第一分公司黎宇、覃桂拉、黎献、林建军、韦荣伟”，建工集团及林建军参加了崇左市人民政府于2018年11月30日主持召开的协调会。依据各方提交的证据及各方陈述，在建工集团承建的工程建设过程中，和合公司按照林建军的要求，将商品砼交付至建工集团承建的华大学校工程项目工地，林建军在确认尚欠货款数额后以建工集团项目负责人的身份委托星汇万桂公司向和合公司代付货款。因此，虽然建工集团没有在《购销合同》、送货单、《代付委托书》上盖章确认，但林建军具备了拥有代理权的“外观”，故和合公司有理由相信林建军能够代表建工集团与其签订合同达成买卖合同并结算货款及委托星汇万桂公司向和合公司代付货款，林建军的行为构成表见代理。结合2018年10月28日结算单“截止2018年5月8日至2018年9月30日商品供应金额4409 -8- 521元，需方已收金额70万元”及《代付委托书》“建工集团委托星汇万桂公司代付华大学校项目和合混凝土的付款事宜，付款金额为3709521元”的内容，一审法院认定林建军代表建工集团确认尚欠和合公司货款3709521元，相应的法律后果应由建工集团承担。故一审法院确认和合公司与建工集团在本案存在买卖合同关系，建工集团应向和合公司支付货款3709521元。和合公司主张林建军对建工集团尚欠和合公司货款承担连带支付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。建工集团辩称与和合公司不存在合同关系，不应承担付款责任的意见于法无据，一审法院不予采纳。 关于星汇万桂公司在本案中承担何种责任的问题。星汇万桂公司是华大学校工程的发包方，《代付委托书》系林建军以建工集团项目负责人的身份委托星汇万桂公司向和合代付货款3709521元，星汇万桂公司盖章同意由其代为向和合公司支付货款3709521元，该代付约定是建工集团对其债务履行方式向和合公司作出的一种约定；而星汇万桂公司在《代付委托书》后面附署的意见及加盖其公司公章，只是同意代建工集团支付货款，并无为建工集团的债务提供保证的意思表示。星汇万桂公司在《代付委托书》上承诺代建工集团向和合公司支付货款，是其真实意思表示，该内容不违反法律规定，一审法院予以确认，故星汇万桂公司应对建工集团应付的3709521元货款承担共同支付责任。 关于第二个争议焦点，和合公司提供的2018年6月9日、2018年7月4日、2018年8月2日、2018年9月3日结算单，分别显示截止2018年5月31日需方应付货款金额603132元；2018年5月8日至2018年6月30日需方已收金额30万元；截止2018年6月30日需方应付货款金额1943416元；2018年5月8日至2018年7月31日需方已收金额70万元，截止20 -9- 18年7月31日需方应付货款金额2986331元；截止2018年8月31日需方应付货款金额3506301元，建工集团未按《购销合同》付款方式的约定支付货款，已构成违约，应向和合公司支付违约金。因《购销合同》约定的每日千分之一违约金标准过高，且建工集团、星汇万桂公司提出异议，要求降低违约金的计算标准，故一审法院依法对违约金进行调整，调整为根据《购销合同》的付款方式及结算单的内容，以欠款数额为基数，参照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算违约金。因中国人民银行自2019年8月20日起取消贷款基准利率的标准，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率；故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮50%计算。因星汇万桂公司虽在《代付委托书》上承诺代建工集团向和合公司支付货款，但星汇万桂公司未承诺支付时间，故和合公司请求星汇万桂公司支付违约金，一审法院不予支持。 关于第三个争议焦点，和合公司主张其借20万元给林建军用于支付曾向项目工程供应混凝土的远程公司的混凝土款，要求建工集团、林建军归还垫付款20万元，根据2018年10月28日结算单，显示2018年5月8日林建军借和合工程款20万元，林建军在结算单上签字确认，至今林建军未向和合公司支付该款，和合公司要求林建军支付20万元，一审法院予以支持。林建军向和合公司借款20万元与和合公司与建工集团的买卖合同纠纷没有关联，且建工集团对该20万元借款不予认可，该笔借款对于建工集团不构成表见代理，故和合公司主张建工集团支付20万元，一审法院不予支持。 关于第四个争议焦点，和合公司提供的《委托代理合同》、广西增值税普通发票，足以证明和合公司因本案诉讼支付律师代理费8万元的事实，根据《购销合同》第十条的约定，和合公司因本案诉讼支出的律师代理费8万元应由建工集团承担。和合公司已交纳的财产保全费5 -10- 000元应由建工集团、星汇万桂公司承担。和合公司主张的保函费16950元，不是本案必然支出费用，应由和合公司自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、建工集团向和合公司支付货款3709521元；二、建工集团向和合公司支付违约金(违约金按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准，以512662.2元为基数，自2018年6月20日计至2018年7月14日；以1742373.4元为基数，自2018年7月15日计至2018年8月12日；以2829893.75元为基数，自2018年8月13日计至2018年9月13日；以3428305.5元为基数，自2018年9月14日计至2018年11月27日；以3709521元为基数，自2018年11月28日计至2019年8月19日。按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，以3709521元为基数，自2019年8月20日起计至款项付清之日止）；三、建工集团支付和合公司因本案支出的律师代理费8万元；四、建工集团支付和合公司财产保全费5000元；五、星汇万桂公司对上述第一项、第四项债务承担共同支付责任；六、林建军支付和合公司20万元；七、驳回和合公司的其他诉讼请求。案件受理费50398元，由和合公司负担12302元，由建工集团、星汇万桂公司负担36382元，由林建军负担1714元。 本院二审期间，建工集团向本院提交林建军的《谈话笔录》，拟证明林建军私运钢材 -11- 到其他工地上使用，因此，林建军所购买的材料不一定用于涉案项目中。 和合公司没有新证据向本院提交。其对建工集团提交的《谈话笔录》的质证意见是：对笔录的合法性、真实性、关联性不予认可。1.笔录是建工集团单方与林建军谈话记录；2.林建军私运钢材到其他工地上与涉案混凝土没有关联性。 本院对建工集团提交的《谈话笔录》的认证意见是：林建军在《谈话笔录》对钢材用途的自认与本案混凝土款项无关，对该份证据，不予采纳。 建工集团对一审法院认定事实的异议：林建军、农文升、黄小璇分别是华大学校工程的项目负责人、项目经理、项目财务人员不是事实，认为林建军是资金合作方，农文升、黄小璇不知道是何人。和合公司对一审法院认定事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析和认定：建工集团对本案的事实异议并未提供证据予以证实，对建工集团的事实异议，本院不予采纳。 综上，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的分歧意见，二审当事人的争议焦点是：一、建工集团与和合公司是否存在买卖合同关系；二、一审判决建工集团按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金是否有事实和法律依据；三、建工集团是否应支付和合公司因本案支出的律师代理费8万元。 一、关于建工集团与和合公司是否存在买卖合同关系的问题。和合公司将商品砼交付至建工集团承建的华大学校工程项目工地，由和合公司提供的《广西和合建材有限公司送货单》（以下简称送货单）为证，林建军虽无建工集团的授权委托书，但和合公司长达半年向华大学校工程项目工地持续供应混凝土，建工集团作为总承包方不可能不知晓，且星汇万桂公司作为华大学校工程项目的发包方，仅在林建军签字而无建工集团盖章的情况下亦同意通过《代付委托书》的形式向和合公司支付混凝土款项，亦说明星汇万桂公司也认可林建军作为项目负责人身份，也进一步说明建工集团对林建军一直以项目负责人的身份处理水泥款事宜一直是默认的，故一审法院认定林 -12- 建军构成表见代理，林建军代表建工集团与和合公司签订《购销合同》正确，本院予以维持。建工集团认为其与和合公司不构成买卖合同关系的主张，本院不予支持。 二、关于一审判决建工集团按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金是否有事实和法律依据的问题。 因建工集团逾期支付混凝土款违反合同约定，故建工集团应承担相应的违约责任，而《购销合同》约定的每日千分之一违约金标准过高，且建工集团、星汇万桂公司也对此提出了异议，要求降低违约金的计算标准，一审判决据此对违约金进行调整的法律依据及利息计算方式正确，本院予以维持。和合公司认为一审判决的违约金过低，应按年利率24%的标准计算的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。建工集团认为其不是涉案合同相对人，不应支付利息的主张，无证据予以佐证，本院不予支持。 三、关于建工集团是否应支付和合公司因本案支出的律师代理费8万元的问题。 根据《购销合同》第十条约定，和合公司因本案诉讼支出的律师代理费8万元应由建工集团承担。和合公司已提供《委托代理合同》、广西增值税普通发票，用以证实其因本案实际支出了律师代理费8万元，故一审法院支持和合公司的该项请求正确，本院予以维持，建工集团提出其不应支付8万元律师代理费的主张，本院不予支持。 综上所述，广西和合建材有限公司、建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57352元（广西和合建材有限公司预交18202元；广西建工集团建筑工程总承包有限公司预交39 -13- 150元），由上诉人和广西和合建材有限公司负担18202元，广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担39150元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回 -14- 上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。