广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤04民终2801号上诉人（一审原告）：庄雪云，女，1968年9月15日出生，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市香洲区*****************别墅，澳门特别行政区居民身份证号码：********，港澳居民来往内地通行证号码：M0036XXXX。委托诉讼代理人：黄鸿钦，广东瀛凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：史国一，广东瀛凯邦律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：珠海市新保力华厦商业管理有限公司。住所：珠海市**********************。法定代表人：吴长和，总经理。委托诉讼代理人：陈国雄，系该公司员工。一审第三人：珠海市中广置业有限公司。住所：珠海市****************。法定代表人：崔某1。上诉人庄雪云因与被上诉人珠海市新保力华厦商业管理有限公司（以下简称新保力公司）、一审第三人珠海市中广置业有限公司（以下简称中广公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2019）粤0491民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。庄雪云上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持庄雪云的全部诉讼请求；3、改判由新保力公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决多处事实认定错误，新保力公司不具有物业管理公司的资质，不能进行物业管理。1、物业管理公司进行物业管理，不仅需要取得相应的资质，而且还需要配备相应的设备以及相关的管理人员。根据《物业管理条例》第三十二条“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”以及《珠海经济特区物业管理条例实施细则》第五十七条“在本市提供物业服务的企业应当持物业服务合同、劳动合同、社保缴纳清单等材料到物业主管部门进行备案，备案有效期三年”的规定，新保力公司在本案中没有提供任何证据证明其具有物业管理的资质以及向物业主管部门进行备案。由此可见，新保力公司至今仍不具备物业管理资质，且对自身没有取得物业管理资质的情况是明知的。新保力公司的行为不仅违反了法律的强制性规定，而且应当对强行霸占物业管理区域承担全部过错责任。再者，庄雪云作为业主，从来没有与新保力公司签订过任何协议。根据《珠海经济特区物业管理条例实施细则》第五十九条“建设单位应当参照市物业管理主管部门颁布的示范文本制定临时管理规约，并将其作为房屋买卖合同的附件。建设单位应当将临时管理规约在销售场所显著位置进行公示。物业买受人与建设单位签订买卖合同时，应当作出遵守临时管理规约的书面承诺”的规定，庄雪云既没有与新保力公司签订过合同，也没有与开发商签订过前期物业管理协议，新保力公司也从来没有也无权要求庄雪云支付物业管理费。因此，庄雪云与新保力公司之间是没有任何合同关系的。更何况，物业管理法律关系双方存在以何种方式管理、如何收费等等没有明确约定是不能形成物业管理服务合同关系的。因此，庄雪云认为一审判决的认定缺乏事实依据。2、庄雪云已经提交了开发商出具的《证明》，证明开发商于2010年开始就没有委托新保力公司进行物业管理，这个事实已经充分证明新保力公司无权进行物业管理。另外，在一审庭审中，庄雪云陈述的是开发商统一管理、统一招租，但是一审法院却理解为新保力公司统一管理、统一招租。再者，一审认定庄雪云收取租金也不是事实。由此可见，一审对事实的查明是错误的。二、一审判决将新保力公司的强占物业行为认定为事实物业管理严重错误。1、如上所述，庄雪云与新保力公司之间没有签订物业管理服务合同，亦没有形成事实上的物业服务关系，一审法院事实认定错误。庄雪云与新保力公司无物业服务合同关系，开发商亦没有与新保力公司签订过前期物业管理服务合同，案涉小区未成立业主委员会，新保力公司对华夏陶瓷建材城进行物业管理服务也未经过业主过半数同意。其次，新保力公司无法证明其要求庄雪云缴纳过物业管理费，依照一般生活经验，聘请物业管理公司为其服务应当缴纳物业管理费，然而在新保力公司强占物业管理期间，整个大楼负一、二、三层的全体业主并非极个别业主，不但从未享受到业主的权利，甚至在行使业主权利时还处处受到新保力公司的阻挠。另一方面，新保力公司在一审庭审中自认其从未以清晰明确的方式向负一、二、三楼的业主催收过物业管理费。一审法院以物业服务系面向全体业主服务而非某个单独的业主为由驳回庄雪云的诉讼请求缺乏依据。2、新保力公司在（2019）粤0491民初1358号案件开庭审理时承认，商铺出租时，新保力公司才会向承租人收取管理费，不出租时，不向业主收取任何管理费。另外，新保力公司承认，2019年开始，一些业主开始陆续与其签订物业管理合同，按照常理，新保力公司如果是合法的物业管理公司，是不需要单独与每个业主签订物业管理合同的，就是因为新保力公司的管理身份没有得到业主的认可，新保力公司才需要单独与每个业主签订合同。既然新保力公司与业主签订合同，那没有签订物业管理合同的业主就不受该合同的约束。三、一审判决法律适用错误，依法应予撤销。《物业管理条例》第二条明确指出“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务合同...”本案的华夏陶瓷城业主及开发商没有选聘过新保力公司为其进行物业服务，一审判决适用该项法律错误，依法应予撤销。四、一审法院驳回庄雪云的诉讼请求将会导致案涉小区无法成立业主委员会，业主无法正常出租商铺，更加激化广大业主与新保力公司之间的矛盾。新保力公司自称对华夏陶瓷城进行物业管理，而据开发商中广置业有限公司陈述，2010年开发商不同意新保力公司进行物业管理，该司工作人员前往建材城张贴公告，并派保安及物业工作人员进行接管物业管理工作，但由于新保力公司的暴力阻挠，双方发生武斗事件，社会影响及其恶劣。由于开发商新股东没有商铺业主的联系方式，新保力公司企图强占物业拒绝交付，导致开发商无法接手物业管理。新保力公司强占期间不仅没有为业主带来便利，并且处处阻挠业主出租商铺和经营，使多家商铺无法正常经营倒闭，业主们拟成立业主委员会解决上述问题，新保力公司以业主委员会成员拖欠物业管理费为由提出异议，导致业主委员会无法成立，新保力公司长期强占物业，形成恶性循环。如果按照一审判决，所有的物业管理公司都可以强占小区物业并称其与业主形成事实的物业服务合同关系，长此以往广大业主的权益将无从保障。一审判决逻辑错误。综上所述，庄雪云认为，一审判决认定事实错误、适用法律错误，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法予以改判。新保力公司辩称，一、根据新保力公司提交的一份章程，可证实新保力公司具有物业管理的经营范围。而且，住建部也在2018年3月8日颁发了**令，明确废止《物业服务企业资质管理办法》，因此，只要新保力公司经营范围中载明有物业管理，那么新保力公司对本案中的物业管理就有合法依据。二、根据一审查明事实，从2007年开始至今，华夏陶瓷城所有的物业管理均是由新保力公司负责的，而且在一审庭审中庄雪云仅是以其自认没有享受物业管理服务工作为由，从而否认新保力公司没有履行物业管理服务的义务，但是庄雪云自始至终都是认可新保力公司为物业管理公司。三、新保力公司提供的（2019）粤04民终3035号、（2019）粤04民终3036号、（2019）粤04民终3033号、（2019）粤0491,民初2312号类案判决书可供参考。综上，请求二审维持原判。中广公司未作陈述。庄雪云向一审法院起诉请求：1.判令确认庄雪云与新保力公司之间不存在物业管理合同关系；2.判令新保力公司在判决生效之日起十日内腾退华夏陶瓷建材城的物业管理用房；3.请求判决确认庄雪云无需承担向新保力公司支付物业管理费的义务；4.判令新保力公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实：2009年12月4日，庄雪云购买了位于珠海市*******（华夏陶瓷建材城）25栋负1001号商铺（以下简称案涉物业）。庄雪云在一审庭审中称，双方没有签订前期物业管理合同，案涉物业由新保力公司负责整体出租、统一管理、统一经营。庄雪云提交的由中广公司于2018年1月30日出具的《证明》载明：珠海市中广置业有限公司自2010年开始未委托珠海市新保力建材有限公司作为华夏陶瓷建材城的物业管理公司。新保力公司在一审庭审中称其自2007年开始借用三好物业的名义为案涉房屋提供物业服务，直到2016年起以新保力公司的名义提供服务。新保力公司为证明其司从2007年受珠海市中广公司委托对华夏陶瓷建材城进行物业管理，提交了以下几组证据：一、2007年11月7日、2008年3月25日，中广公司人事调整通知等文件，在上述文件中，涉及到新保力公司公司总经理、出纳等人员的人事、工资安排；二、新保力公司与前山街道办、珠海市公安局香洲分局等政府相关部门签订的《安全生产责任书》、《消防安全管理责任书》等；三、新保力公司在2017年、2018年期间向业主、商户、租户就负一层的搬离、停车场的施工等事宜发出的通知；四、新保力公司在2016年通过黄浩玲代承租人向庄雪云支付租金、押金，庄雪云确认收到上述款项；五、新保力公司对华夏陶瓷建材城内的停车场、垃圾清运、电费、通信服务、电梯维护、保安服务、消防等项目与第三方签订的合同书、发票、费用支出凭证、物业管理服务管理及管理费发票等。2019年10月12日，在庄雪云、新保力公司均在场的情况下，一审法院对华夏陶瓷建材城进行了实地勘察。另查明，新保力公司原名称是珠海市新保力建材有限公司，于2018年6月26日变更为现名称。再查明，2017年12月15日，中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅发出《住房城乡建设部办公厅关于做好取消物业服务资质核定相关工作的通知》，载明“一、各地不再受理物业服务企业资质核定申请和资质变更、更换、补正申请，不得以任何方式要求原核定的物业服务企业资质作为承接物业管理业务的条件”。一审法院认为，庄雪云系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳物业服务合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案原、新保力公司选择适用内地法律，故本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，庄雪云提交了中广公司于2018年1月30日出具的《证明》用以证明其与新保力公司之间不存在物业服务管理关系。一审法院认为，虽然庄雪云与新保力公司没有签订书面物业服务合同，但根据新保力公司提交的其与政府相关部门签订的《安全生产责任书》《消防安全管理责任书》、与第三方就华夏陶瓷建材城内的停车场、垃圾清运、电费、通信服务、电梯维护、保安服务、消防等项目签订的合同书、发票、费用支出凭证等证据，可以证明新保力公司实际履行了华夏陶瓷建材城物业维护和管理工作，即新保力公司与华夏陶瓷建材城的各业主形成了事实上物业服务合同关系。至于庄雪云主张新保力公司不具有物业管理公司资质，不能进行物业管理。根据《物业管理条例》第三十二条第二款规定，“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度”。一审认为，虽然国家对物业服务企业实行资质管理，但只是为了规范物业管理活动，故上述规定仅为管理性规定，非效力性强制性规定，且住建部于2017年12月15日后取消对物业服务企业资质的核定，据此，庄雪云主张与新保力公司之间不存在物业服务关系，理据不足，一审法院不予支持。同理，对于庄雪云要求新保力公司腾退华夏陶瓷建材城的物业管理用房以及拒交物业费的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。综上所述，庄雪云的诉请于理于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回庄雪云的全部诉讼请求。一审案件受理费为50元，由庄雪云负担。本院二审期间，新保力公司提交一份珠海市新保力华厦商业管理有限公司的公司章程，证明该公司的经营范围，有商业管理和物业管理、停车管理的资质。庄雪云质证称，对该章程的真实性由法院认定，该章程订立时间是2018年6月25日，只能证明新保力公司的经营范围，不能证明与业主之间形成了物业管理关系。中广公司未作质证。本院经审理查明：在2019年9月25日下午的一审庭审中，庄雪云称，开发商称案涉房屋是销售后直接反租给开发商，业主不用直接收楼，在五年时间内根据约定的时间直接收租金。新保力公司称，其公司是为了管理涉案商场而成立，起初是借用珠海市三好物业管理有限公司的名义进行管理，后来在2016年由于三好物业股权转让，新保力公司向工商局变更了经营范围，取得了物业管理的经营范围；从2007年开始借用三好物业的名义提供物业服务，2016年开始以新保力公司的名义提供物业服务。一审中，新保力公司提交的中广公司于2008年11月17日出具的《关于建材城物业管理及保安工作移交新保力公司负责的通知》载明：依据华夏陶瓷建材城实际业务工作情况，为进一步完善商场招商、物业管理工作，充分调动商场管理和保安人员的积极性，经公司领导研究决定，将原三好物业公司负责的华夏陶瓷建材城的物业管理和保安工作移交新保力公司负责。……商场的物业管理、收费工作，从二OO八年十一月份起由新保力公司负责管理和收费，收益归新保力公司所有，请三好公司给予协助，管理费的开票、收款账号和财务核算等具体工作，由两公司财务商定并报中广置业财务同意实施。经审查，一审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。本院二审查明：新保力公司在二审期间提交的一份公司章程载明内容如下：2018年6月25日章程第五条公司名称为：珠海市新保力华厦商业管理有限公司，第七条公司经营范围为：建材的批发、零售；其他商业批发、零售（不含许可经营项目）、社会经济咨询（不含许可经营项目）；商业策划、商业管理、停车场管理、物业管理、房屋修缮管理；物业租售代理；广告代理、电子商务、地产代理。本院认为：庄雪云系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳物业服务合同纠纷，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。庄雪云、新保力公司一审中已选择内地法律作为处理本案纠纷的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，一审法院适用内地法律作为处理本案争议的准据法正确。本案中，庄雪云上诉援引的《物业管理条例》第三十二条以及《珠海经济特区物业管理条例实施细则》第五十七条规定，均为国家行政管理部门对于物业管理企业的管理性规定，并非效力性规定，且新保力公司于2015年已将经营范围扩大到物业管理范畴并已经工商行政管理部门备案。因此，庄雪云以此理由主张新保力公司无权进行物业管理，理据不足，本院不予支持。庄雪云虽未与新保力公司签订《前期物业管理服务协议》，但庄雪云认可案涉商场是由开发商统一招租经营，业主直接收取租金。而中广公司于2008年11月17日出具的《关于建材城物业管理及保安工作移交新保力公司负责的通知》已明确华夏陶瓷建材城从2008年11月起由新保力公司负责管理和收费。可见，中广公司已经指定新保力公司作为华夏陶瓷建材城的物业管理服务企业，在华夏陶瓷建材城业主委员会成立并重新选聘物业管理服务企业之前，新保力公司有权对华夏陶瓷建材城开展物业管理服务活动。庄雪云本案以中广公司于2018年1月30日出具的《证明》主张开发商中广公司在2010年后未与新保力公司签订物业管理服务合同。但根据新保力公司一审提交的其与政府相关部门签订的《安全生产责任书》《消防安全管理责任书》以及与第三方就华夏陶瓷建材城内的停车场、垃圾清运、电费、通信服务、电梯维护、保安服务、消防等项目签订的合同书、发票、费用支出凭证等证据，可以证明新保力公司实际履行了对华夏陶瓷建材城的物业维护和管理工作。故一审法院据此认定新保力公司与华夏陶瓷建材城的各业主形成事实上的物业服务合同关系，并无不当。综合上述分析，庄雪云主张其与新保力公司之间不存在物业服务关系，理据不足，一审法院不予支持，并无不当。此外，对于庄雪云要求新保力公司腾退华夏陶瓷建材城的物业管理用房以及拒交物业费的诉请，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人庄雪云的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人庄雪云负担。本判决为终审判决。审判长  郭建勇审判员  唐育萍审判员  王文娟二〇二〇年十二月十四日书记员  吴馥楠