广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终441号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建伟，男，1990年8月5日出生，居民身份证号码：441************918，汉族，中专文化，户籍所在地:广东省惠州市惠城区*********。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年5月11日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2020年6月18日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人刘书唱、唐玉蓉（实习），广东大洲律师事务所律师。原审被告人陈国钙，男，1985年10月5日出生，居民身份证号码：441************314，汉族，初中文化，户籍所在地:广东省陆丰市***************。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年6月23日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2020年7月31日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。原审被告人朱惠鸿，绰号：鸿仔，男，1987年10月14日出生，居民身份证号码：441************016，汉族，初中文化，户籍所在地:广东省惠州市惠城区********。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年5月16日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2020年6月18日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人李建伟、陈国钙、朱惠鸿犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月24日作出（2020）粤1302刑初1329号刑事判决。宣判后，原审被告人李建伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：1.2019年3月10日，被告人李建伟接受被告人朱惠鸿购买毒品“冰毒”的委托后，随即联系被告人陈国钙购买“冰毒”。当晚20时许,李建伟微信转账850元给陈国钙用以购买“冰毒”。陈国钙将其中的800元微信转账给“深圳啊”（身份不明，在逃），并将“深圳啊”的联系方式微信推送给李建伟，由李建伟联系“深圳啊”。当晚李建伟开车载着朱惠鸿从惠州到陆丰市从“深圳啊”手中拿到一小袋冰毒（重约0.8克）。拿到冰毒后，李建伟和朱惠鸿返回惠州市惠城区**********口，两人分开时，李建伟从所购得的“冰毒”中抽走约0.3克“冰毒”。整个过程被告人陈国钙从中获利50元人民币。2.2020年2月29日，被告人李建伟接受吸毒人员陈某富（已被行政处罚）委托并联系被告人陈国钙购买1100元毒品“冰毒”。当晚21时50分许被告人陈国钙微信收到李建伟购买“冰毒”的1100元后将其中的850元微信转账给温某胜（另案处理）；随后陈国钙到陆丰市************边从温某胜手中拿到一小袋冰毒(重约1.8克）。李建伟和陈某富开车前往陆丰市，当晚23时多陈国钙在陆丰市******螺河边一桥头处将其购得的一小袋“冰毒”（重约1.8克）交付给李建伟。交接完毒品后李建伟当场从该1.8克“冰毒”中抽出约0.2克免费让陈国钙、陈某富和其一起吸食完毕。之后李建伟和陈某富开车返回惠州市惠城区*****李建伟住处吸食所购“冰毒”，当日二人吸剩约1克“冰毒”，陈某富从中拿走约0.6克，将另外约0.4克留给李建伟。整个过程陈国钙从中获利250元，并免费与李建伟、陈某富同场吸食了约0.2克“冰毒”。李建伟获得0.4克“冰毒”并免费与陈某富、陈国钙同场吸食了约0.2克冰毒，以及陈某富额外支付汽车燃油费150元和玩手机游戏的费用100元。3.2020年5月6日，被告人朱惠鸿向被告人陈国钙求购毒品“冰毒”，在问明价钱后朱惠鸿将其购买“冰毒”的资金600元前后分四笔（前面三笔均是100元，最后一笔是300元）微信转账给陈国钙，收钱后陈国钙于当晚21时45分许微信转账500元给温某胜(另案处理），随后陈国钙前往陆丰市************边处从温某胜手中拿到一小袋冰毒（重约1克），当晚陈国钙从中抽出0.1克冰毒供自己吸食。之后陈国钙与朱惠鸿约定于2020年05月11日交接毒品“冰毒”，当天陈国钙再次从其所购得的“冰毒”中抽出0.2克另外存放，并于当晚将剩余的0.7克“冰毒”带到陆丰市*******鱼塘边处交付给朱惠鸿。整个过程陈国钙从中获利100元和重约0.3克的“冰毒”。4.2019年3月11日晚上19时左右，被告人朱惠鸿在惠州市惠城区************文杜便利店和吸毒人员张某杜（因吸毒己被行政处罚）聊天期间，张某杜请求朱惠鸿代为购买200元“冰毒”，朱惠鸿佯装答应后返回自家住处（惠州市惠城区********）从原先藏匿在卧室的一小袋“冰毒”中抽取了约0.2克，并于当日晚上23时多携带该0.2克“冰毒”送到文杜便利店交付给张某杜。交付冰毒后朱惠鸿虽然没有当场收到张某杜约定的200元毒资，但朱惠鸿在日后返回文杜便利店当着张某杜的面选购共计价值约七、八拾元人民币的饮料、香烟、槟榔等商品，当付账时张某杜以在其所欠200元毒资中进行折抵为名免了朱惠鸿的该笔账单。此后，朱惠鸿时不时在文杜便利店趁张某杜的妻子不在场的时候，以同样免费获取商品方式，当着张某杜的面从文杜便利店内拿走饮料、香烟、槟榔之类的商品，其前后免费拿走的商品价值跟此次2019年3月11日张某杜拖欠其购买冰毒的200元基本已折抵完毕。5.2020年2月6日下午16时50分许，被告人朱惠鸿、李建伟在惠州市惠城区**********边闲聊中，朱惠鸿提出让李建伟帮忙联系购买“冰毒”。当日，陈某富添加了李建伟的微信要求购买700元“冰毒”，并微信转账700元给李建伟，李建伟在收到朱惠鸿微信转账600元后，从中扣留了200元将其余1100元微信转账给温某胜购买2克“冰毒”，并双方约定交付“冰毒”的地点。当晚19时许李建伟驾车与朱惠鸿一起从惠州市惠城区**********口前往陆丰市*****边处从温某胜手中拿到一小袋“冰毒”（重约1.8克）。拿到“冰毒”后李建伟和朱惠鸿返回惠州市惠城区**********边分开时，李建伟从所购得的“冰毒”中抽走约0.5克，将剩余约1.3克“冰毒”交给朱惠鸿，并嘱咐朱惠鸿自主分出一份给陈某富。次日中午13时朱惠鸿将分出给陈某富的“冰毒”通过李建伟之手转交给陈某富。陈某富收到“冰毒”后当即与李建伟同场进行吸食。整个过程李建伟从中获利人民币200元及重约0.5克的“冰毒”并与陈某富同场吸食。6.2020年2月6日晚上23时许，被告人朱惠鸿在惠州市惠城区************的文杜便利店内，以200元价格向吸毒人员张某杜贩卖了约0.1克“冰毒”，交付“冰毒”时张某杜虽然没有当场将毒资200元支付给朱惠鸿，但朱惠鸿当场以不请自拿方式当着张某杜的面从文杜便利店商品货架上拿走了两瓶怡宝牌矿泉水。此后，朱惠鸿时不时在文杜便利店趁张某杜的妻了不在场的时候，以同样的方式，当着张某杜的面从文杜便利店内免费拿走饮料、香烟、槟榔之类的商品，其前后拿走的商品价值跟此次2020年02月06曰张某杜拖欠其购买“冰毒”的200元基本己折抵完毕。7.2020年2月7曰下午16时左右,被告人李建伟在惠州市惠城区*************边处，以200元的价格将0.2克毒品“冰毒”卖给吸毒人员张某杜，双方一手交钱—手交货完成交易（张某杜当场向李建伟交付现金人民币200元）。另查明，被告人李建伟、陈国钙、朱惠鸿于2020年9月9日分别在值班律师的见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》。原判决认定上述事实的证据有：书证；证人证言；鉴定意见；辨认笔录；现场勘验笔录；到案经过；被告人的供述等证据。原判决认为，被告人李建伟、陈国钙、朱惠鸿无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中李建伟、陈国钙多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李建伟、陈国钙、朱惠鸿归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人李建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万二千四百元；二、被告人陈国钙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万七千元；三、被告人朱惠鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金九千元。上诉人李建伟上诉提出：我没有买毒品来卖给他人，每次都是他们找我帮忙一起购买，我并没有私下贩毒和自己购买毒品。而且每一次购买，都是由我出车，他们出钱，双方达成意见一致才去购买毒品，在这其中我属于和他们一样的性质，有购买毒品的责任。我也有吸食自己的那一份，而不是帮他们买从中获利的。故我对判决中的多次贩卖毒品存在异议，我只是帮忙共同购买我并没有贩毒。其辩护人辩护提出：1.2019年3月10日李建伟应朱惠鸿的要求，帮其联系购买毒品事宜，朱惠鸿转账800元给李建伟，李建伟转账支付了850元（其中800元为购买毒品的资金，50元为李建伟赠送给陈国钙打游戏所有的资金）陈国钙。李建伟联系好陈国钙之后，李建伟开车载着朱惠鸿一同到陆丰购买毒品，之后朱惠鸿赠送了约0.3克的毒品给李建伟自己吸。据此，本次李建伟拿走的0.3克毒品系朱惠鸿赠送给李建伟的。本次毒品交易李建伟并没有牟利的客观事实，主观上李建伟也是帮朱惠鸿购买毒品，不存在贩卖的主观故意和客观事实，不能认定为贩卖毒品。2.2020年2月6日李建伟应朱惠鸿、陈某富的要求帮忙购买毒品，李建伟联系好以后，李建伟驾车和朱惠鸿一同前往陆丰购买毒品。本次购买毒品虽然存在200元的差价，但从惠州来往陆丰的路程来说，200元根本不够燃油费及过路费，该200元不能认定为李建伟的获利。另外的0.5克毒品也是经得朱惠鸿的同意后，李建伟才拿走的，属于朱惠鸿赠与给李建伟的毒品，不属于李建伟因本次购买毒品所获得的利益。3.2020年2月29日李建伟应陈某富的要求，开车带其去陆丰购买毒品，整个过程中，李建伟和陈某富共购买了1.8克毒品，也与陈某富、陈国钙一起吸食了约0.2克，后陈某富又赠送了李建伟0.4可毒品给李建伟吸食，李建伟事先并没有与陈某富约定事后以毒品作为报酬，上诉人李建伟的行为不属于牟利行为，应当认定为赠与，属于蹭吸行为。综上，三次购买毒品不能够认定为李建伟贩卖毒品。因此，李建伟仅有一次贩卖行为,李建伟不属于刑法规定的多次卖，依法不应当判处三年以上的有期徒刑。2.虽然李建伟于2020年9月9日签署了认罪认罚具结书，但该认罪认罚具结书不能作为认定李建伟同意判处其三年二个月有期徒刑的依据。综上，虽然构成贩卖毒品罪，但其情节轻微，其仅贩卖了一次毒品，数量上也是极其轻微的，一审判决认定其四次贩卖毒品，情节严重与事实不符，上诉人的量刑应当在两年左右较为合适。经审理查明：1.2019年3月10日，上诉人李建伟接受原审被告人朱惠鸿购买毒品“冰毒”的委托后，随即联系原审被告人陈国钙购买“冰毒”。当晚20时许,李建伟微信转账850元给陈国钙用以购买“冰毒”。陈国钙将其中的800元微信转账给“深圳啊”（身份不明，在逃），并将“深圳啊”的联系方式微信推送给李建伟，由李建伟联系“深圳啊”。当晚李建伟开车载着朱惠鸿从惠州到陆丰市从“深圳啊”手中拿到一小袋冰毒（重约0.8克）。拿到冰毒后，李建伟和朱惠鸿返回惠州市惠城区**********口，两人分开时，李建伟从所购得的“冰毒”中抽走约0.3克“冰毒”。整个过程原审被告人陈国钙从中获利50元人民币。2.2020年2月29日，上诉人李建伟接受吸毒人员陈某富（已被行政处罚）委托并联系原审被告人陈国钙购买1100元毒品“冰毒”。当晚21时50分许原审被告人陈国钙微信收到李建伟购买“冰毒”的1100元后将其中的850元微信转账给温某胜（另案处理）；随后陈国钙到陆丰市************边从温某胜手中拿到一小袋冰毒(重约1.8克）。李建伟和陈某富开车前往陆丰市，当晚23时多陈国钙在陆丰市******螺河边一桥头处将其购得的一小袋“冰毒”（重约1.8克）交付给李建伟。交接完毒品后李建伟当场从该1.8克“冰毒”中抽出约0.2克免费让陈国钙、陈某富和其一起吸食完毕。之后李建伟和陈某富开车返回惠州市惠城区*****李建伟住处吸食所购“冰毒”，当日二人吸剩约1克“冰毒”，陈某富从中拿走约0.6克，将另外约0.4克留给李建伟。整个过程陈国钙从中获利250元，并免费与李建伟、陈某富同场吸食了约0.2克“冰毒”。李建伟获得0.4克“冰毒”并免费与陈某富、陈国钙同场吸食了约0.2克冰毒，以及陈某富额外支付汽车燃油费150元和玩手机游戏的费用100元。3.2020年5月6日，原审被告人朱惠鸿向原审被告人陈国钙求购毒品“冰毒”，在问明价钱后朱惠鸿将其购买“冰毒”的资金600元前后分四笔（前面三笔均是100元，最后一笔是300元）微信转账给陈国钙，收钱后陈国钙于当晚21时45分许微信转账500元给温某胜(另案处理），随后陈国钙前往陆丰市************边处从温某胜手中拿到一小袋冰毒（重约1克），当晚陈国钙从中抽出0.1克冰毒供自己吸食。之后陈国钙与朱惠鸿约定于2020年05月11日交接毒品“冰毒”，当天陈国钙再次从其所购得的“冰毒”中抽出0.2克另外存放，并于当晚将剩余的0.7克“冰毒”带到陆丰市*******鱼塘边处交付给朱惠鸿。整个过程陈国钙从中获利100元和重约0.3克的“冰毒”。4.2019年3月11日晚上19时左右，原审被告人朱惠鸿在惠州市惠城区************文杜便利店和吸毒人员张某杜（因吸毒己被行政处罚）聊天期间，张某杜请求朱惠鸿代为购买200元“冰毒”，朱惠鸿佯装答应后返回自家住处（惠州市惠城区********）从原先藏匿在卧室的一小袋“冰毒”中抽取了约0.2克，并于当日晚上23时多携带该0.2克“冰毒”送到文杜便利店交付给张某杜。交付冰毒后朱惠鸿虽然没有当场收到张某杜约定的200元毒资，但朱惠鸿在日后返回文杜便利店当着张某杜的面选购共计价值约七、八拾元人民币的饮料、香烟、槟榔等商品，当付账时张某杜以在其所欠200元毒资中进行折抵为名免了朱惠鸿的该笔账单。此后，朱惠鸿时不时在文杜便利店趁张某杜的妻子不在场的时候，以同样免费获取商品方式，当着张某杜的面从文杜便利店内拿走饮料、香烟、槟榔之类的商品，其前后免费拿走的商品价值跟此次2019年3月11日张某杜拖欠其购买冰毒的200元基本已折抵完毕。5.2020年2月6日下午16时50分许，朱惠鸿、李建伟在惠州市惠城区**********边闲聊中，朱惠鸿提出让李建伟帮忙联系购买“冰毒”。当日，陈某富添加了李建伟的微信要求购买700元“冰毒”，并微信转账700元给李建伟，李建伟在收到朱惠鸿微信转账600元后，从中扣留了200元将其余1100元微信转账给温某胜购买2克“冰毒”，并双方约定交付“冰毒”的地点。当晚19时许李建伟驾车与朱惠鸿一起从惠州市惠城区**********口前往陆丰市*****边处从温某胜手中拿到一小袋“冰毒”（重约1.8克）。拿到“冰毒”后李建伟和朱惠鸿返回惠州市惠城区**********边分开时，李建伟从所购得的“冰毒”中抽走约0.5克，将剩余约1.3克“冰毒”交给朱惠鸿，并嘱咐朱惠鸿自主分出一份给陈某富。次日中午13时朱惠鸿将分出给陈某富的“冰毒”通过李建伟之手转交给陈某富。陈某富收到“冰毒”后当即与李建伟同场进行吸食。整个过程李建伟从中获利人民币200元及重约0.5克的“冰毒”并与陈某富同场吸食。6.2020年2月6日晚上23时许，原审被告人朱惠鸿在惠州市惠城区************的文杜便利店内，以200元价格向吸毒人员张某杜贩卖了约0.1克“冰毒”，交付“冰毒”时张某杜虽然没有当场将毒资200元支付给朱惠鸿，但朱惠鸿当场以不请自拿方式当着张某杜的面从文杜便利店商品货架上拿走了两瓶怡宝牌矿泉水。此后，朱惠鸿时不时在文杜便利店趁张某杜的妻了不在场的时候，以同样的方式，当着张某杜的面从文杜便利店内免费拿走饮料、香烟、槟榔之类的商品，其前后拿走的商品价值跟此次2020年02月06曰张某杜拖欠其购买“冰毒”的200元基本己折抵完毕。7.2020年2月7曰下午16时左右,上诉人李建伟在惠州市惠城区*************边处，以200元的价格将0.2克毒品“冰毒”卖给吸毒人员张某杜，双方一手交钱—手交货完成交易（张某杜当场向李建伟交付现金人民币200元）。另查明，李建伟、陈国钙、朱惠鸿于2020年9月9日分别在值班律师的见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提供影响案件事实认定的新证据，本院对原判认定的事实证据予以确认。对上诉人李建伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，查证如下：1.本案认定上诉人李建伟及原审被告人陈国钙、朱惠鸿贩卖毒品的证据，不仅有吸毒人员温某胜、张某杜的证言及辨认笔录，还有微信转帐记录等证据佐证，上诉人李建伟及原审被告人陈国钙、朱惠鸿对贩卖毒品的犯罪事实亦供认在案，事实清楚，证据充分。上诉人李建伟及其辩护人提出李建伟没有多次贩卖毒品的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2.关于量刑问题。归案后，上诉人李建伟及原审被告人陈国钙、朱惠鸿能如实供述犯罪事实，有坦白情节；上诉人李建伟及原审被告人陈国钙、朱惠鸿于2020年9月9日分别在值班律师的见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可从宽处理。原审判决对李建伟、陈国钙、朱惠鸿量刑时已经充分考虑了上述情节，并依法采纳了公诉机关对李建伟、陈国钙、朱惠鸿的量刑建议。量刑适当。本院认为，上诉人李建伟及原审被告人陈国钙、朱惠鸿无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中李建伟、陈国钙多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李建伟及原审被告人陈国钙、朱惠鸿归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法对其从轻处罚。上诉人李建伟及其辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年十二月十四日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。