重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7366号上诉人（原审原告）：肖骁，男，1985年10月28日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人（原审被告）：重庆东贸丹菱汽车服务有限公司，住所地重庆市巴**南彭公路物流基地环道东路**，统一社会信用代码91500113MA5UTURB52。法定代表人：田立波，总经理。委托诉讼代理人：段文彬，重庆智豪(两江新区)律师事务所律师。委托诉讼代理人：段东梅，重庆智豪(两江新区)律师事务所律师。上诉人肖骁与上诉人重庆东贸丹菱汽车服务有限公司(以下简称重庆东贸公司)劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初7471号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖骁上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付肖骁差欠工资24000元（包括2019年11月1日至2020年3月23日的效益工资16000元及2019年12月1日至2020年3月23日期间的非效益工资8000元），改判被上诉人支付经济补偿金60000元。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，应当按照上诉人举示的《收条》和经营数据等证据认定上诉人应当享有的绩效工资金额，且被上诉人未按照工资条上载明金额发放非绩效工资；2、被上诉人存在欠付工资的情形，故应按6823.4元的月平均工资标准支付经济补偿金。在二审庭审中，肖骁当庭撤回对非绩效工资部分的上诉请求。重庆东贸公司答辩称，一审法院已经计算了上诉人肖骁的效益工资，对该部分事实认定正确，重庆东贸公司认为不应当支付经济补偿金，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。重庆东贸公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判重庆东贸公司支付2.5个月的经济补偿金13035元。其事实与理由为：重庆东贸公司与重庆金菱东风汽车有限公司（以下简称重庆金菱公司）均为具有独立财产的企业法人，且二者法定代表人、股东、经营场所均不相同。被上诉人肖骁虽被重庆金菱公司安排到上诉人重庆东贸公司工作，但不属于劳动合同司法解释规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，故不应将被上诉人在重庆金菱公司的工作年限与重庆东贸公司的工作年限合并计算。肖骁答辩称，重庆金菱公司出具的《承诺书》中可以看出，被上诉人到重庆东贸公司工作是原用人单位重庆金菱公司安排，且工作场所、工作岗位均未发生改变，计算经济补偿的年限应当将其在重庆金菱公司的工作年限合并计算。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。肖骁一审诉称：1、请求法院判令重庆东贸公司支付差欠的工资26000元(包括2019年11月1日至2020年3月23日的绩效工资18000元，以及2019年12月1日至2020年3月23日期间非绩效工资约8000元)；2、判令重庆东贸公司支付2012年10月至2020年3月19日期间的经济补偿金约60000元。一审查明：2012年10月11日，肖骁与重庆金菱公司签订《劳动合同书》，期限为2012年10月11日至2013年10月10日；2013年10月9日，双方签订《劳动合同续订书》，期限为2013年10月11日至2016年10月10日，肖骁的工资岗位为维修部经理；2016年10月9日，双方继续签订《劳动合同续订书》，期限为2016年10月11日至2019年10月10日。2017年10月31日，重庆金菱公司向肖骁出具《承诺书》，内容为重庆金菱公司因公司经营的需要，于东风汽车贸易公司合资成立重庆东茂公司(重庆东贸公司)，为了保障员工的劳动权利，安排肖骁与重庆东茂公司签订劳动合同建立劳动关系。同时，为了保证肖骁的合法权利，重庆金菱公司承诺如肖骁在与重庆东茂公司劳动合同履行期间，若重庆东茂公司无故单方违法解除劳动合同关系导致肖骁失业，重庆金菱公司自愿按照劳动合同法之规定，向肖骁支付2017年10月31日前的经济补偿金。肖骁于2017年11月1日到重庆东贸公司工作，双方签订了为期三年的固定期限劳动合同，约定了工作岗位、工作内容及工资等事项。2020年1月14日至2月3日重庆东贸公司春节放假，因受疫情的影响，重庆东贸公司停工停产至2019年3月9日。2020年3月12日，重庆东贸公司向肖骁发出《员工调岗通知书》，肖骁收到通知后书面回复不同意调岗。3月19日，肖骁向重庆东贸公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以重庆东贸公司未足额支付劳动报酬以及单方面调整工作岗位为由解除双方的劳动合同关系。3月23日，重庆东贸公司函复同意解除双方的劳动合同关系。肖骁工作期间，其工资由固定工资、岗位工资、年工工资组成，另外有不固定的绩效工资和津补贴。肖骁月基本工资为1600元，岗位工资为每月1200元，年工工资2019年为每月140元，2020年1月起调整为160元，绩效工资的发放标准为签约协议客户月度财务回款数据×1.6%+{社会维修产值-大客户产值}×0.3%。重庆东贸公司每月15日通过银行转账方式向肖骁支付上月工资。2019年4月至2020年3月期间，重庆东贸公司每月扣除社会保险费个人承担部分742.04元和大病医疗保险费5元后向肖骁发放的工资为：2019年4月5743.36元；5月工资6162.53元；6月工资6391.75元；7月工资4676.09元；8月工资6242.47元；9月工资6897.38元；10月工资5259.6元；11月工资3107.96元，福利费100元；12月工资1800元，福利费300元；2020年1月工资1052元；2月工资1052元；3月未发放工资。以上共计48785.14元。另查明，重庆金菱公司于2010年7月至2012年5月、2012年10月至2018年1月期间为肖骁缴纳了社会保险费；重庆东贸公司自2018年2月开始为肖骁缴纳社会保险费。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。本案中，因重庆东贸公司存在未及时足额支付肖骁工资的情况，肖骁要求解除劳动合同理由正当。关于差欠工资的问题。肖骁2019年期间其基本工资、年工工资、岗位工资固定为2940元，2012年1月起其固定工资调整为2960元。重庆东贸公司自2019年12月至2020年2月发放给肖骁的固定工资低于上述标准，重庆东贸公司应当按照上述标准支付肖骁工资。重庆东贸公司因为疫情肖骁从2020年2月3日起停工停产至3月9日，肖骁工作至3月23日双方解除劳动关系时止。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，肖骁的工资应当分段计算，第一个支付周期为2020年2月3日至3月3日，重庆东贸公司应当按照2960元的固定工资标准支付；3月4日至3月9日重庆东贸公司应当按照重庆市最低工资标准的70%支付生活费252元(1800元×70%×6天/30天)；3月10日至3月23日工资1480元（2960元×15天/30天）。扣除重庆东贸公司已经支付的2547.04元+1800元+1800元后，重庆东贸公司还应当支付肖骁2019年12月至2020年3月岗位工资、基本工资和年工工资共计4444.96元（2940元+2960元+2960元+252元+1480元-2547.04元-1800元-1800元）。关于绩效工资的问题。按照肖骁和重庆东贸公司签订的《劳动合同书》第四款的约定，肖骁的劳动报酬由基本工资1600元、岗位工资1200元和效益工资组成。效益工资是根据企业的经营状况、经济效益以及员工工作的业绩来确定的。从肖骁提交的证据显示，其2018年的月平均工资为7067元，除了基本工资1600元和岗位工资1200元，显然是包括效益工资的。因为疫情的原因，重庆东贸公司自2020年2月3日停工至3月9日，故这段时间不存在支付效益工资的条件。从肖骁2019年12月发放的工资2547.04元构成来看，也包括1800元的生活费和747.04元的效益工资；从3月9日开始至3月23日解除劳动合同关系时止，重庆东贸公司应当支付肖骁效益工资，由于肖骁、重庆东贸公司对效益工资的金额均未举示证据，在劳动者举示证据存在效益工资的情况下，重庆东贸公司应当对效益工资的发放与否承担进一步的举证责任，由于重庆东贸公司在审理中并未提交证据，应承担举证不能的法律后果。参照肖骁2019年12月发放的效益工资金额747.04元来计算肖骁工作15天应得的效益工资为373.52元。对于肖骁过高的要求，不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金的年限计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除，终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，从重庆金菱公司向肖骁出具的《承诺书》中可以看出，肖骁到重庆东贸公司工作是原用人单位重庆金菱公司安排，且肖骁的工作场所、工作岗位均未发生改变，按照上述规定，计算肖骁经济补偿的年限时，应当将其在重庆金菱公司的工作年限和在重庆东贸公司工作的工作年限合并计算。根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定，肖骁经济补偿年限应从2012年10月11日计算至2020年3月23日，为7.5个月；按照肖骁解除劳动合同前12个月的月平均工资5214元（48785.14+4444.96+373.52+742.04×12个月+5×12个月/12个月）计算，重庆东贸公司应当支付肖骁解除劳动合同经济补偿39105元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第(二)项、第四十七条第一款之规定，判决如下：一、重庆东贸丹菱汽车服务有限公司支付肖骁差欠的工资4818.48元；二、重庆东贸丹菱汽车服务有限公司支付肖骁经济补偿金39105元。三、驳回肖骁的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，决定减半收取计5元，由重庆东贸丹菱汽车服务有限公司负担，予以免收。本院二审审理中，二上诉人均举示了新证据。上诉人肖骁举示《东贸丹菱公司劳务运输搬迁合同》（复印件），拟证明重庆东贸公司与重庆金菱公司是同一公司，证明其在原工作场所、原工作岗位工作。重庆东贸公司发表质证意见认为：因该证据系复印件，对三性不认可，对证明目的也不认可。重庆东贸公司举示新证据：1、重庆金菱公司《营业执照》（复印件加盖鲜章），拟证明该公司的营业地址是重庆市巴南区渝南大道85号，该公司仍然存续正常经营；2.重庆东贸公司《营业执照》（复印件加盖鲜章）及《租赁合同》，拟证明重庆东贸公司是2017年9月12日成立，至2017年12月1日起在巴南区南彭公路物流基地环道东路6号办公，两组证据能够证明两个公司是不同主体，单独经营。肖骁发表质证意见认为：对两份营业执照真实性予以认可，对租赁合同真实性认可，但不能达到其证明目的。在二审庭审中，重庆东贸公司陈述，绩效工资要根据劳动者的工作业绩进行奖励，肖骁所在部门及岗位没有约定绩效工资，肖骁所在部门在2019年11月已经亏损，没有产生效益，且在当月已经被撤销，因此至2019年11月开始不存在绩效工资发放的问题。肖骁认为，因为重庆东贸公司不认可也不提供数据，故其依据自行制作的月度财务回款数据和社会维护产值对应的数据计算绩效工资。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人肖骁提出的绩效工资问题。按照肖骁与重庆东贸公司签订的《劳动合同书》第四款的约定，劳动报酬由基本工资1600元、岗位工资1200元和效益工资组成。效益工资是根据企业的经营状况、经济效益以及员工工作的业绩来确定的。上诉人肖骁虽要求按照其自行制作的月度财务回款数据和社会维护产值对应的数据计算绩效工资，但该依据并无公司负责人员的确认，重庆东贸公司对该计算依据亦并不认可，上诉人肖骁要求据此计算绩效工资证据不足。一审法院参照上诉人肖骁2019年12月发放的效益工资金额747.04元来计算其应得的效益工资为373.52元并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于解除劳动合同的经济补偿金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除，终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，从重庆金菱公司向肖骁出具的《承诺书》中可以看出，肖骁到重庆东贸公司工作是原用人单位重庆金菱公司安排，且工作场所、工作岗位在一定时间内并未发生改变。依据上述法律规定，计算肖骁经济补偿的年限时，应当将其在重庆金菱公司的工作年限和在重庆东贸公司工作的工作年限合并计算。上诉人重庆东贸公司的关于经济补偿金计算年限的上诉理由不能成立。关于经济补偿金的计算基数问题，一审法院按照肖骁解除劳动合同前12个月的月平均工资5214元计算并无不当，上诉人肖骁关于经济补偿金计算基数的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆东贸丹菱汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十二月十日书记员 陈军杰