江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8438号上诉人（原审被告）：江苏星火建设工程有限公司，住所地南京市中山北路**中环国际大厦**。法定代表人：潘解华，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：周明道，男，1964年9月25日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：周春蕾，江苏省律师协会维护农民工权益法律援助工作站指派律师。上诉人江苏星火建设工程有限公司（以下简称星火公司）因与被上诉人周明道工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁经济技术开发区人民法院于2020年8月3日作出的（2019）苏0191民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。星火公司上诉请求：1.撤消一审判决，依法改判星火公司不向周明道承担任何民事责任；2.周明道承担本案诉讼费。事实与理由：由于星火公司的经办人己经辞职，星火公司未能收到南京市鼓楼区人力资源和社会保障局作出的工伤认定书，导致行政诉讼超过诉讼时效，被法院驳回起诉，但是工伤认定无效。（1）工伤认定书的第二行载明用人单位为江苏星火建设工程有限公司没有法律依据，江宁区人民法院于2018年4月16日已经做出（2017)苏0115民初20388号判决书判定周明道与星火公司没有劳动关系，工伤决定书无法可依。（2）工伤认定书是根据工伤保险条例第十四条第一项的规定进行认定的，但第十四条以“职工”为前提，而周明道不是星火公司的职工。（3）即使周明道是星火公司的职工，按工伤保险条例第十六条第三款规定自残或自杀的不得认定为工伤或视同工伤。周明道带来手提切割机，自己在干活时右手握切割机切伤左手，完全是自我行为导致伤残，应是自残行为，不得认定工伤，所以工伤认定书无效。（4）星火公司不是发包方，本案中发包方是江宁教育局，星火公司不属于建筑企业，不能适用苏高法（2011）14号文件，不属违法转包、分包的范围。根据建市（2014）118号第二条规定，本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。本案工程是装饰工程，用的是星火公司的装饰资质。星火公司的工程由叶国岭内部责任制完成，叶国岭与许于明的合同是包清工，应是承揽合同关系，许于明和周明道是劳务关系。一审法院判决无法律依据，请求周明道退还53274.17元的医疗费，并由周明道承担本案上诉费。周明道辩称，一审判决事实清楚，证据充分，星火公司应当承担相应的工伤赔偿责任。1.对于工伤认定书周明道提起了行政诉讼已经经过的一审、二审，认定工伤没有问题。2.既然认定了工伤，周明道致残程度已达到8级，星火公司就应当向周明道支付工伤赔偿待遇。3.对于星火公司认为其不是属于建设单位，发包方是江宁教育局。一审判决是在工伤认定的基础上作出的判决。周明道向一审法院提出诉讼请求：1.请求星火公司支付一次性伤残补助金79200元；2.请求星火支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元；3.请求星火公司支付2017年8月12至16日工资1200元、2017年8月17日至2018年1月21日停工留薪期工资37200元；4.请求星火公司支付护理费4200、住院伙食补助费700元、鉴定费226元、交通费500元。事实和理由：其于2017年8月12日进入星火公司承包的南京市禄口朗诗小学工地从事木工工作。星火公司将该工地内部装饰工程的木工工程等部分分包给叶国岭施工，叶国岭又与许于明签订《木工包清工合同》。其跟随叶国岭、许于明从事木工工作，许于明按每天240元支付劳动报酬。2017年8月17日，其在工地上工作时，左手不慎被切割机锯伤。叶国岭将其送至南京永平显微外科医院进行治疗，并支付了在该医院治疗的医药费，但在其出院后未支付过任何费用。2018年7月9日，其被认定为工伤。2019年5月22日，其被鉴定为八级伤残，但星火公司以双方未能确认劳动关系为由，不肯支付工伤保险待遇。一审法院认定事实如下：2017年5月22日，星火公司与叶国岭签订《工程施工管理协议书》，约定将其承包的南京市禄口朗诗小学内部装饰工程的木工工程等分包给叶国岭施工。2017年5月24日，叶国岭与许于明签订《木工包清工合同》，约定将其承接的上述木工工程转包给许于明施工。2017年8月12日，周明道经许于明招用进入案涉工程项目工地从事木工工作，约定的工资标准为240元/天。2017年8月17日，周明道在工地从事木工工作时，不慎被切割机锯伤，后被送往医院住院并接受手术治疗，期间需两人陪护。2017年9月21日，周明道出院，被诊断为左中环指毁损性完全离断、左小指甲中部以远缺损，医嘱暂休1个月。周明道之后每月复查，医嘱累计建议休息4个月。2017年12月14日，周明道向南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求确认其与星火公司存在劳动关系。法院作出（2017）苏0115民初20388号民事判决，认定周明道接受许于明的管理并由许于明发放报酬，与星火公司之间不存在劳动关系，故驳回周明道的诉讼请求。2018年7月9日，南京市鼓楼区人力资源和社会保障局认定周明道构成工伤。2019年5月22日，南京市劳动能力鉴定委员会评定周明道的致残程度为8级。2019年6月5日，周明道向星火公司邮寄发送《解除劳动关系通知》，声明其已被鉴定为伤残8级，不能再从事木工工作，故解除劳动关系。2019年6月20日，周明道向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，主张工伤保险待遇。仲裁委员会决定终结审理后，周明道提起诉讼。2019年11月19日，星火公司向南京铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销本案工伤认定。之后，终审裁定驳回星火公司的起诉。一审法院认为，周明道已经获得工伤认定，有权向应当承担工伤保险责任的星火公司主张工伤保险待遇，并不以双方存在劳动关系为前提。周明道的工伤保险待遇如下：一次性伤残补助金240×21.75×11=57420元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资240×21.75×4=20880元、护理费酌定100×35=3500元、伙食补助费20×35=700元、鉴定费226元，交通费不符合支付条件不予支持。周明道受伤前的工资，不属于工伤保险待遇，应向其雇主主张。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定，判决如下：一、星火公司于一审判决发生法律效力之日起10日内支付周明道一次性伤残补助57420元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资20880元、护理费3500元、伙食补助费700元、鉴定费226元；二、驳回周明道的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，星火公司庭审后向本院提交：证据一、南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初20388号民事判决，用以证明周明道与许于明有关系，并愿意承担相应的赔偿责任。证据二、切割机照片，用以证明该类切割机切伤只能是自残。证据三、南京市江宁区教育局2017年5月22日中标通知书，用以证明本案工程为室内装饰装修工程，而非房屋建筑工程，不在非法转包、分包的业务范围。证据四、星火公司资质证书，用以证明本案工程用的是装修资质。证据五、叶国岭证词，用以证明一审判决缺乏主要当事人。周明道质证认为，证据一至证据四并非一审庭审结束后发现的证据，二审不应采纳，且与本案没有关联性。对证据二至证据五的真实性不予认可，证据二无法证明周明道自残，证据三和证据四是复印件，无法推翻工伤认定，证据五中叶国岭未出庭接受询问，对其书面证言的真实性不认可。星火公司、周明道对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于星火公司提出的其不是发包方的上诉理由。本院认为，根据一审查明的事实，星火公司将其承包的南京市禄口朗诗小学内部装饰工程的木工工程分包给叶国岭，星火公司对一审查明的事实予以认可且其未能提供证据证明其不是发包方，本院对星火公司提出的该上诉理由不予认可。对于星火公司提出的其不是建筑企业，本案工程中使用的是星火公司的装饰资质，不适用苏高法（2011）14号文件的上诉理由。本院认为，星火公司作为案涉工程发包方，是否具有装饰资质并不影响工伤保险责任的承担，本院对该上诉理由不予采信。南京市鼓楼区人力资源和社会保障局已经作出认定工伤决定书，且星火公司提出的撤销上述工伤认定的行政诉讼已被终审裁定驳回。一审法院认定星火公司向周明道应当承担工伤保险责任，具有法律和事实依据，本院予以维持。对于星火公司提出的请求周明道退还53274.17元的医疗费的上诉主张。由于该上诉请求属于星火公司在二审中提出的新诉讼请求，因双方当事人无法达成调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对该诉讼请求不予理涉。综上，星火公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 王  胜二〇二〇年十二月十四日法官助理 陈霂南书 记 员 杨 文 艳