北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5876号上诉人（原审原告）：盛趣信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）。法定代表人：谢斐，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙静怡，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。上诉人盛趣信息技术（上海）有限公司（简称盛趣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2368号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：盛趣公司。2.申请号：35580272。3.申请日期：2018年12月26日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：（1）国家知识产权局初步审定的服务：商业企业迁移；绘制账单、账目报表；自动售货机出租；兽药零售或批发服务；（2）国家知识产权局驳回的服务：广告；商业管理咨询；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人员招收；计算机数据库信息系统化；寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；药品零售或批发服务；广告材料分发；广告宣传本的出版；广告宣传；计算机网络上的在线广告；商业管理辅助；商业信息代理；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；进出口代理；软件出版框架下的市场营销（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：新加坡佳施芳烃有限公司。2.注册号：16254503。3.申请日期：2015年1月28日。4.专用期限至：2026年9月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：将信息编入计算机数据库；销售展示架出租。（二）引证商标二1.注册人：重庆商投石化有限公司。2.注册号：15059030。3.申请日期：2014年7月9日。4.专用期限至：2025年8月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：户外广告；广告宣传；商业管理辅助；市场分析；商业评估；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；市场营销；人事管理咨询。（三）引证商标三1.注册人：广州市三道营销咨询有限公司。2.注册号：15302814。3.申请日期：2014年9月5日。4.专用期限至：2026年4月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：医疗用品零售或批发服务；寻找赞助。（四）引证商标四1.注册人：新加坡佳施芳烃有限公司。2.注册号：16254485。3.申请日期：2015年1月28日。4.专用期限至：2026年11月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：将信息编入计算机数据库；销售展示架出租；广告；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。（五）引证商标五1.注册人：重庆商投石化有限公司。2.注册号：16287761。3.申请日期：2015年2月2日。4.专用期限至：2026年5月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：户外广告；广告宣传；商业管理辅助；市场分析；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；商业评估。三、被诉决定：商评字[2019]第297648号《关于第35580272号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月9日。国家知识产权局以盛趣公司申请注册的诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实在商标评审中，盛趣公司提交了其公司及运营游戏的部分获奖材料，用以证明盛趣公司企业的知名度情况。在原审诉讼中，盛趣公司向原审法院提交了关于盛趣公司启用新商标的相关媒体报道以及盛趣公司及其运营游戏的部分获奖材料，用以证明盛趣公司企业及诉争商标的知名度情况；提交引证商标二、五权利人的工商档案信息，用以证明诉争商标与上述引证商标没有混淆可能性；提交引证商标二、五商标信息，用以证明上述引证商标的权利状态。截至原审审理时，引证商标二、五均为有效在先商标。北京知识产权法院认为：2019年商标法已于同年11月1日起实施，本案为2019年商标法施行前盛趣公司就尚未核准注册的商标申请复审，国家知识产权局于2019年商标法施行后作出被诉决定，因此，盛趣公司不服被诉决定提起行政诉讼的，法院审查时应适用2019年商标法。诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务在服务内容、目的、方式、对象等方面相近，构成同一种或类似服务。诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、二及引证商标三、四、五的图形部分在构图要素、设计风格及整体视觉效果等方面相近，若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为其所标识的服务提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。盛趣公司主张诉争商标与各引证商标颜色不同，在使用中能够形成区分，但根据商标档案的记载，上述商标均未指定颜色，且如前所述，在诉争商标与各引证商标整体外观相近的情况下，商标即便在颜色上存在差异也不足以否定相关公众混淆误认的可能性。盛趣公司与引证商标所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。盛趣公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经使用已获得足以与各引证商标相区分的显著性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回盛趣公司的诉讼请求。盛趣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与各引证商标在整体外观、构图、设计、呼叫、含义等方面存在显著差异，未构成近似标志。且盛趣公司与引证商标二、五权利人公司性质不同，与引证商标一、三、四核定使用的服务不类似，故诉争商标与各引证商标未构成近似商标。2.盛趣公司为国内领先的网络游戏开发商、运营商和发行商，盛趣公司启用的包括诉争商标的一系列新标志，获得了业内广泛的关注和媒体报道，诉争商标经盛趣公司宣传和使用已经具有较高知名度，与盛趣公司形成了唯一对应关系，与各引证商标共存不会产生混淆、误认。3.盛趣公司提交了由国家知识产权局作出的引证商标二、五的注册商标撤销决定书，并请求原审法院中止审理，但原审法院未予以综合考量，直接作出判决，显属不当。引证商标二、五处于商标撤销程序中，权利状态不稳定，恳请暂缓审理本案，待引证商标二、五的权利状态稳定之后，再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2020年8月27日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登在第1709期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。另查二，2020年11月27日，引证商标五的注册商标撤销公告刊登在第1721期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。另查三，经与国家知识产权局核实，引证商标四在“将信息编入计算机数据库；销售展示架出租”服务上初步审定后予以注册公告，在其他服务上的注册申请被驳回。以上事实，有电话记录、《商标公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。诉争商标指定使用的“计算机数据库信息系统化；销售展示架出租；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；药品零售或批发服务”复审服务（统称六项复审服务）分别与引证商标一、三、四核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同或相似，且在商标驳回复审行政案件中，一般应以区分表作为判断类似服务的依据，故诉争商标指定使用的上述六项复审服务分别与引证商标一、三、四核定使用的服务构成类似服务。诉争商标为纯图形商标。引证商标一为纯图形商标。引证商标三为图文组合商标，由中文“芊姿帼际”、字母“QIANZIINTERNATIONAL”及图形构成。引证商标四为图文组合商标，由字母“GSA”及图形构成。诉争商标标志图形部分与引证商标一、三、四标志图形部分相比，在构图要素、设计风格、整体外观等方面较为相近，均构成近似标志。诉争商标若指定使用在六项复审服务上，与引证商标一、三、四并存，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，故构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。盛趣公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的相关复审服务上与引证商标二、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标二、五在全部核定使用服务上现均已经被撤销注册，不再成为诉争商标在除上述六项复审服务之外的“广告；商业管理辅助”等复审服务上申请注册的权利障碍。且诉争商标指定使用的除上述六项复审服务之外的“广告；商业管理辅助”等复审服务与引证商标一、三、四核定使用的服务不构成类似服务，进而与引证商标一、三、四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。由于诉争商标在除上述六项复审服务之外的“广告；商业管理辅助”等复审服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决予以撤销。盛趣公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由盛趣公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初2368号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第297648号《关于第35580272号图形商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就盛趣信息技术（上海）有限公司针对第35580272号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由盛趣信息技术（上海）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二〇年十二月十五日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅