云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云23民初117号 原告：云南建投第二安装工程公司，住所地：云南省昆明市虹山西路**，统一社会信用代码:91530000216521200E。 法定代表人：顾永茂，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜汶君，北京大成(昆明)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：元谋福宸房地产开发有限公司,,住所地：元谋县元马镇发祥路南段统一社会信用代码：91532328316223614F。 法定代表人：邱学燕，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：司佐洋，云南诚者律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：栾斯浩，云南诚者律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告云南建投第二安装工程公司(以下简称建投二公司)与被告元谋福宸房地产开发有限公司(以下简称元谋福宸公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告建投二公司的委托诉讼代理人姜汶君，被告元谋福宸公司的原委托诉讼代理人阮卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建投二公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款9208393.75元；二、判令被告承担以各进度款为基数自其应该付款之日起按中国人民银行同期贷款年利率计算至实际还款之日的利息(暂计算到起诉之日的利息为509169.62元)，并承担违约金350000元；三、确认原告在工程款9208393.75元范围内对被告开发的“元谋财富中心项目”车位、商铺、住宅折价、拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿的权利；四、由被告承担本案的保全担保费10000元及原告实现债权的费用80000元；五、由被告承担本案的诉讼费、保全费。(以上各项费用合计为10157563.4元)。六、由被告返还原告电费38839.21元。在诉讼过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：二、判令被告承担以各进度款为基数自其应该付款之日起按中国人民银行同期贷款年利率计算至实际还款之日的利息(暂计算到起诉之日的利息为500298.41元)，并承担逾期支付工程尾款的违约金358871.21元。事实和理由：2016年9月12日，原告与被告共同签署《建设工程施工合同[云建安二(2016)合字252号]》，合同中约定：原告的承包范围包干价部分为施工蓝图内包含的基础、钢结构、土建、室内外装修工程、室内外给排水工程、室内外消防工程(室外消防水池除外)等，包干价部分为25488692元、暂估价部分为9800000元，签约合同总价为35288692元。暂估价部分为电梯暂估210万元、基坑支护暂估120万元、室外工程(包含室外消防水池)暂估150万元、停车管理系统暂估20万元、中央空调系统估价100万元、备用柴油发电机系统估价100万元、配电室设备以及10KV市电引入系统估价100万元、多媒体线路和监控设施系统估价60万元，以最终确定的设计及供电方案进行报价。工期自收到进场通知书次日起210天。本合同的价格形式为固定总价包干合同，本工程最终以承包人承包工程范围内的固定总价方式进行结算，结算时因设计更改产生工程量增加，若实际完成工程量增加5%(包含5%)以内，量差由承包人自行承担；若实际完成工程量增加5%以外的部分，量差由发包人承担。固定价未含暂估价部分、设计更改增加工程量超出5%部分及新增设计工程量部分（业主原因和设计修改引起)。由承包人、发包人按双方确定的暂估价部分方案和变更方案以设计变更、补充协议、现场签证等作为依据，按照实际发生的工程量计价结算。设计变更、补充协议、现场签证增加的工程结算以云南省2013版建设工程造价计价为依据，报请发包人对暂估价部分方案和变更方案进行审批确认。2016年9月30日，原告开始施工。2017年2月19日，原、被告双方签订《元谋福宸财富中心项目施工总承包合同补充协议(基坑支护协议)》，将基坑支护暂估价由120万元变更为50万元。此后，被告多次变更设计方案，且逾期支付工程进度款，构成违约，应承担相应违约金。2019年6月18日，原告承包范围内的项目基础、钢结构、土建、室内外装修工程、室内外给排水工程、室内外消防工程(室外消防水池除外)验收合格，之后，原告将工程竣工资料上报发包人。2019年9月2日、2019年9月6日、2019年9月10日，原告分别以电子邮件、书面文档等方式，多次向被告提交竣工结算报告，但被告拒不支付工程结算款。结合工程实际施工完成情况及双方确认的工程量，原告根据与被告签订的合同及补充协议中的结算依据、计价原则的约定，按照工程图纸、工程变更、工作联系单及双方签署的补充协议等相关文件，本工程结算总造价为26663653.75元，截止起诉之日，原告总共收到被告支付的工程款1550万元，扣除被告供砼款项1955260元外，被告尚欠原告工程款9208393.75元。原告在施工过程中向供电部门预缴的电费，超付了38839.21元，该款由供电部门直接退回被告账户。之后，原告多次向被告要求返还该款，被告拒不返还。原告认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及其补充协议合法有效，双方均应恪守。原告已经全面履行了合同约定的义务，但被告却以各种理由拒绝与原告结算，该行为侵犯了原告的合法权利。被告拖欠工程款的行为，已构成违约且已给原告造成严重损失。 被告元谋福宸公司辩称，第一，原告没有全面履行合同义务。原告承包的工程范围内的工程并没有全部完工，未完工的部分为：四、五层中庭南侧、北侧、东侧、西侧走廊未铺设地板和未吊顶，公厕未装修，电梯间未装修。针对原告未完成的工程部分，被告已向元谋县人民法院提起了诉讼，要求原告继续履行合同，将没有完工的工程在15日内完工，验收合格后交付给被告使用。待原告将工程全部完工交付被告使用后，双方再对原告施工的工程进行结算。因被告起诉原告继续履行合同的案件正在审理中。因此，被告申请将本案中止审理，待被告起诉原告的案件裁判后，再恢复本案审理。第二，原、被告双方对案涉工程并没有进行结算。没有结算的原因是原告到目前为止没有将承包的工程范围内的工程施工完成，所以没有办法进行结算。原告在没有完成工程的情况下，索要全部工程款没有事实和法律依据。 针对争议，原告建投二公司向本院提交了以下证据： 第一组：原告建投二公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，欲证明原告主体资格适格。 第二组：被告元谋福宸公司的工商登记卡片，欲证明被告主体资格适格。 第三组：1、中标通知书，欲证明案涉工程经过招投标程序，原告中标，中标价为25488692元；2、投标总价，欲证明合同项下中标价的各分项价格的各种费用组合；3、投标文件，欲证明案涉工程的投标范围未包含室外消防水池，并可以证明室外消防水池为合同外增设项目，按照合同约定应另行根据工程量结算。 第四组:《建设工程施工合同[云建安二(2016)合字252号]》、《元谋福宸财富中心项目施工总承包合同补充协议(基坑支护协议)》，欲证明2016年原、被告双方就元谋福宸财富中心主体工程项目签订建设工程施工合同，合同约定：本合同总价为包干价加暂估价。同时，原、被告双方通过签订补充协议，确认基坑支护工程款为50万元。室外消防水池工程，双方在支付工程进度款中确认的价款为583996.75元，但原告认为室外消防水池的结算价格为593091.38元。同时合同还对工程进度款的支付、违约金及逾期付款利息等进行了约定。 第五组：合同执行(合同外增加项目)室外消防水池施工工作联系函，欲证明室外消防水池施工属于建设工程施工合同外增加的项目，原告已按照被告要求施工，并将数量和结算报送被告。对室外消防水池施工部分的工程款，原告多次要求被告签订补充协议，及时支付工程款，以保障工程按期完工。 第六组：开工报告、工程开工报审表、开工令，欲证明原告提交开工报告后，被告和监理公司在开工报审表上盖章确认，同意开工。2016年9月30日，案涉工程监理方向原告下发开工令，原告按照开工令指示按时开工。 第七组：关于工程施工的工作联系函(2016、10、22—2017、12、29)，欲证明原告按照合同约定规范施工，在施工中遇到的各种情况均以工作联系函的方式向被告函告。 第八组：工期延误资料(包含联系函、会议签到表、会议确定的施工节点、主体验收申请报告、元谋福宸财富中心规划设计方案局部微调公示)，欲证明由于规划设计、设计图纸变更，消防验收拖延及其他验收工作的组织拖延等非原告原因导致工期拖延。 第九组：现场经济签证，欲证明原告对案涉工程的分部分项工程和单价措施项目清单与计价予以明确，并经被告、监理方签章确认。 第十组：1、原告向被告申请验收案涉工程的竣工验收工作联系函、工程竣工验收申请报告，欲证明2018年6月30日案涉工程竣工并具备竣工验收条件，但被告未组织竣工验收。原告在2018年11月22日后，多次向被告发函并提交申请报告，要求被告组织竣工验收；2、、地基基础主体结构)分部和涉及结构安全子分部工程质量验收监督记录、元谋福宸财富中心项目会议签到表、楚雄州公安消防支队建设工程消防验收意见书、元谋福宸财富中心城市综合体项目竣工环境保护验收意见、楚雄州建设工程施工规划验收单、楚雄州建设工程竣工规划核实备案证，欲证明2017年1月16日，案涉分项工程地基基础工程通过验收；2018年10月16日，案涉工程消防通过验收；2019年5月30日，案涉工程竣工环境保护通过验收；2019年4月10日，案涉工程通过规划备案；2019年6月27日，案涉工程综合验收合格并备案。 第十一组：竣工图，欲证明原告已经按照被告的施工图纸及设计变更完成合同项下的工程，并且工程已经综合验收合格。 第十二组：工程结算书、结算价、被告对结算报告的签收单，欲证明合同专用条款约定被告需要在接到结算报告后15日内审核，但原告向被告提交工程结算报告后被告拒不回复。 第十三组：邮件送达及回复通知、工作联系函收发文记录，欲证明原告向被告及监理发送工作联系函、签证等各种文件，被告的签收情况。 第十四组：拨款申请及已付款项统计，欲证明原告多次向被告申请拨付工程款及进度款，但被告至今仅向原告支付工程款15500000元。同时证明被告应当返还原告电费38839.21元。 第十五组：1、2017年10月10日监理例会一份，欲证明元谋福宸财富中心四、五层装修取消是被告要求取消的；2、建设工程竣工验收备案表一份，欲证明被告已经认可原告已完成合同范围内的所有施工项目；3、(2019)云2328民初1478号及(2019)云2328民初1451号民事判决书，欲证明元谋福宸财富中心四、五层装修取消是因为被告将元谋福宸财富中心四、五层出售给第三人，第三人要将元谋福宸财富中心四、五层用于经营KTV，KTV经营需要定制化装修，被告为满足购房人需求，责令原告取消元谋福宸财富中心四、五层的收尾装修工作。 第十六组：法律服务合同，欲证明因被告不履行支付工程尾款的义务，引发本案诉讼，被告应承担原告支出的律师费。 经质证，被告对原告提交的第一组、第二组、第三组、第六组、第十三组证据的真实性、合法性、关联性(以下简称三性)及证明内容均无异议。对第四组证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为基坑支护的工程款是50万元，被告已经支付；室外消防水池的价款为42万元。对第五组证据的三性及证明内容均有异议，认为该证据是原告单方制作的，被告不予认可。对第七组证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为部分联系函被告并未确认。对第八组证据的三性及证明目的均有异议，认为工期延误是原告造成的。对第九组证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为被告只是对原告施工的部分工程量予以确认，但对原告的报价和结算被告没有进行确认。对第十组证据中的证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，认为2018年工程没有完工，原告报给被告的竣工验收资料被告没有签字，也没有确认。对证据2的三性无异议，但对证明目的有异议，认为2019年6月27日的验收仅仅是针对原告已完工的部分进行验收，但原告没有完工的工程是没有验收的。对第十一组证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为四、五层装修工程没有完工，也没有进行验收。对第十二组证据的三性及证明目的均有异议，认为该证据是原告单方制作的，没有经过被告确认，并且合同约定要全部工程完工验收合格后，原告才能向被告申请报价结算。对第十四组证据的三性无异议，但认为该证据仅能证明被告向原告支付了工程款15500000元，不能证明被告应当返还原告电费38839.21元。对第十五组证据中的证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，认为被告从未要求原告取消四、五层吊顶的安装，取消四、五层吊顶、卫生间的装修是监理说的。且按照双方之前的惯例，对增减工程量是通过书面的工作联系函沟通，没有通过监理例会确认工程量增减的情况。对证据2的三性无异议，但对证明目的有异议，认为原告已经确认四、五层装修没有完工。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为两份判决书并未认定四、五层装修工作取消是被告要求的。对第十六组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为双方在施工合同中并没有约定实现债权的费用应当如何承担，原告要求被告承担律师费没有依据。况且，原告陈述该律师费包含一审、二审及执行阶段的所有费用，二审和执行程序并未启动，二审和执行中的律师费用并未实际发生，原告无权要求被告承担。 被告元谋福宸公司针对争议，向本院提交了以下证据： 第一组：1、被告元谋福宸公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，欲证明被告的主体情况。 第二组：原告未完工程现场照片，欲证明原告未全部履行合同义务。 第三组：《建设工程施工合同》，欲证明原、被告双方的权利、义务。 第四组：拨款申请表，欲证明原告施工的工程混凝土是由被告提供，工程款中应扣减1955260元的混凝土款。 第五组：起诉状，欲证明原告未完工的工程被告已提起诉讼。 第六组：开庭传票，欲证明被告诉讼的案件元谋县人民法院已决定开庭审理。 第七组：超出合同工期原因分析表、会议确定的施工节点表、会议签到表，欲证明工期延误是原告的原因造成的。 经质证，原告对被告提交的第一组、第三组、第四组证据的三性及证明内容均无异议。对第二组证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为工程仅仅是吊顶上的石膏板及地面的地砖没有施工，其余的工程均已完工，上述工程未施工的原因是被告要求原告取消该施工内容。2017年4月30日，原告施工的项目完工，2019年6月18日该项目已经通过法定机构验收合格。被告称原告未完成合同义务，有违事实和法律规定。对第五组、第六组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议，认为2019年12月19日，原告提起本案诉讼，要求被告支付工程款并承担违约金。之后，被告向元谋县人民法院提起诉讼，要求原告履行不合理的义务。被告提起诉讼是为了拖延本案的诉讼进程，逃避应承担的义务。对第七组证据的三性无异议，但对证明内容有异议，认为工期延误是多方原因造成的，并且被告对原告进行了罚款，被告对工期延误已经进行了处理。 通过原、被告对上述证据的举证、质证，本院认为，被告对原告提交的第一组、第二组、第三组、第六组、第十三组证据的三性及证明目的均无异议，故对上述证据本院予以采信。原告提交的第四组证据，被告对该证据的三性均无异议，故对该证据的三性本院予以采信，但该证据仅能证明原、被告双方就元谋福宸财富中心项目签订了建设工程施工合同及补充协议，对双方的权利、义务进行了约定，双方约定包干价为25488692元，暂估价为9800000元。双方确认基坑支护工程款为50万元。不能证明室外消防水池工程的价款。原告提交的第五组证据，因系原告自行制作的，且无其他证据与之印证，故对该证据本院不予采信。原告提交的第七组证据，有被告盖章或监理公司盖章的工作联系函，本院予以采信，没有被告盖章或监理公司盖章的工作联系函，因不能确定其真实性，故本院不予采信。原告提交的第八组证据，有被告盖章或监理公司盖章的材料，本院予以采信，没有被告盖章或是监理公司盖章的材料，因不能确定其真实性，故本院不予采信。原告提交的第九组证据中有被告盖章或者被告的项目经理签名的现场经济签证单，系被告对原告施工工程的确认，故对有被告盖章或者被告的项目经理签名的现场经济签证单本院予以采信，其余的现场经济签证单因无被告盖章，不能确定该证据的真实性，故对没有被告盖章或者被告的项目经理签名的现场经济签证单本院不予采信。原告提交的第十组证据，被告对该证据的三性均无异议，故对该证据的三性本院予以采信，该证据能证明本案所涉工程的验收情况。原告提交的第十一组证据，被告对该证据的三性均无异议，故对该证据本院予以采信。原告提交的第十二组证据，因系原告自行制作，被告不予认可，故对该证据本院不作认定，至于本案的工程价款应如何认定，本院将在争议焦点中予以评述。原告提交的第十四组证据，被告对该证据的三性无异议，故对该证据的三性本院予以采信，至于被告应否退还原告电费38839.21元，本院将在争议焦点中予以评述。原告提交的第十五组证据中的证据1，被告对该证据的三性无异议，故对该证据的三性本院予以采信，该证据能够证明被告要求原告取消对元谋福宸财富中心四、五层吊顶及卫生间的装修。对于证据2，被告对该证据的三性无异议，故对该证据的三性本院予以采信，该证据能够证明元谋福宸财富中心项目已经竣工验收的事实。对于证据3，被告对该证据的真实性、合法性无异议，故对该证据的真实性、合法性本院予以采信，但该证据不能证明原告的证明目的。原告提交的第十六组证据，被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以采信，至于原告支出的律师费应否由被告承担，本院将在争议焦点中予以评述。被告提交的第一组、第三组、第四组证据，原告均无异议，故对该证据本院予以采信。被告提交的第二组证据，原告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以采信，该证据仅能证明原告对元谋福宸财富中心四、五层的部分装修工程未进行施工，但不能证明原告未施工的具体工程内容。被告提交的第五组、第六组证据，原告对该证据的真实性、合法性无异议，故对该证据的真实性、合法性本院予以采信，但该证据仅能证明被告向元谋县人民法院提起诉讼，要求原告继续对元谋福宸财富中心四、五层装修工程进行施工，元谋县人民法院对该案进行了审理的事实。被告提交的第七组证据有原告项目负责人的签名，且超出合同工期原因分析表中载明工程超期是因为施工单位自身管理及进度控制不善所致，故对该证据的三性及证明目的本院予以采信。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2016年9月7日，云南中方工程项目管理有限公司向建投二公司发出中标通知书，确定建投二公司为中标人。2016年9月12日，建投二公司与元谋福宸公司签订了建设工程施工合同，合同约定：元谋福宸公司将元谋福宸财富中心主体工程发包给建投二公司施工，工程承包范围：包干价部分：施工蓝图内包含的基础、钢结构、土建、室内外装修工程；室内外给排水施工、室内外消防工程(室外消防水池除外)施工等。暂估价部分：(1)电梯暂估210万元，包含扶梯、客梯、消防电梯；(2)基坑支护暂估120万元；(3)室外工程(含室外消防水池)暂估150万元；(4)停车管理系统估20万元；(5)中央空调系统估220万元；(6)备用柴油发电机系统估价100万元；(7)配电室设备以及10KV市电引入系统估价100万元；(8)多媒体线路和监控设施系统估价60万元，以最终确定的设计及供电方案进行报价。签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价：工程建筑面积为11082.04平方米，综合单价为2300元/平方米；包干价部分为25488692元；暂估价部分为9800000元；签约总合同价为35288692元。2、合同价格形式：固定总价包干合同。本工程最终以承包人承包工程范围内的合同固定总价方式进行结算，结算时因设计更改产生工程量增加，若实际完成工程量增加5%(包含5%)以内，量差由承包人自行承担；若实际完成工程量增加5%以外的部分，量差由发包人承担。3、固定总价包干包含承包人承包工程范围内为完成全部工程量所需的施工费、运输费、措施费、安全文明施工费、管理费、利润、税金等全部费用。承包人开具增值税专用发票，税率为11%。4、固定合同价未含内容：固定合同价未含内容为暂估价部分、设计更改增加工程量超出5%部分及新增设计工程量部分(由于业主原因和设计修改引起)，由承包人、发包人按双方确定的暂估价部分方案和变更方案以设计变更、补充协议、现场签证等为依据，按工程实际发生量计价结算。5、设计变更、补充协议、现场签证增加的工程结算。以云南省2013版建设工程造价计价为依据，具体包括《云南省建设工程造价计价规则》、《云南省建设工程工程量清单细目指南》、《云南省建设工程措施项目计价办法》、《云南省施工机械台班费用计价办法》、《云南省建筑工程消耗量定额》、《云南省建筑装饰工程消耗量定额》、《云南省安装工程消耗量定额》，报请发包人对暂估价部分方案和变更方案进行审批确认。工期：计划开工日期2016年9月19日，计划竣工日期2017年4月19日，工程总日历天数：自收到进场通知书次日起210天。通用条款14竣工结算。14.1除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。14.2竣工结算审核。(1)除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人.发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。(2)除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。(3)承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条(争议解决)约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书。并按本款第(2)项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。14.4.1最终结清申请单。(1)除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。(2)发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。14.4.2最终结清证书和支付。(1)除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批，并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。(2)除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。(3)承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按照第20条(争议解决)约定办理。专用合同条款10.2.1关于变更估价的约定：新增项目的费用由承包人提出，经发包人确认后执行。10.4暂估价部分工程项目结算。(1)所有暂估价部分工程项目施工结合整体工程建设同步进行，发包人、承包人按双方确定的方案和价格根据实际发生的工程量进行计价核算。(2)暂估价部分工程项目涉及电梯、中央空调、柴油发电机等设备购买，由发包人采购，按采购实际价从协议合同价中扣除，工程项目完工结算价不含发包人采购的设备价。10.5商品混凝土价格。商品混凝土由承包人按市场价计价，发包人负责协调元谋福宸商砼有限公司供应不高于市场价的所有商品混凝土，承包人在工程整体完工验收后支付全部混凝土款项。发包人在支付工程进度款中扣除同期使用的商品混凝土款项，于工程整体完工验收后支付。12.4.1付款方式：发包人按工程量进度和付款比例支付承包人工程款，具体支付工程款方式为：(1)主体基础工程完工并经验收合格，在出具验收合格文件后10个工作日内，支付已完工程量价款的70%；(2)主体工程完工并经验收合格，在出具验收合格文件后10个工作日内，支付主体已完工程量价款的70%；(3)承包人承包范围内工程竣工验收合格，在出具验收合格文件后10个工作日内，发包人支付至全部已完工程量价款的90%；(4)整体工程验收合格，在出具验收合格文件后10个工作日内，支付至工程结算总价的95%，工程结算总价5%的余款作为质保金，工程保修期满一年后无质量问题，在15个工作日内无息一次性付清。(5)本工程发包人支付给承包人的工程款不得用于其他项目，必须专款专用，要求承包人在工程所在地发包方开银行账户。14.3.1发包人逾期支付尾款的违约金的计算方式：除逾期每天支付应支付金额的0.5‰外，按通用条款违约责任执行。15.1缺陷责任期的具体期限：12个月。15.2关于是否扣留质量保证金的约定：扣留。15.2.1质量保证金采用以下第(2)种方式，(2)5%的工程款。15.2.2质量保证金的扣留采用以下第(2)种方式，(2)工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.3.1工程质量保修期见工程质量保修书。同日双方还签订了工程质量保修书，约定质量保修期：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗为壹年；3、装修工程为壹年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为壹年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期：工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2017年2月19日，双方签订了元谋福宸财富中心项目施工总承包合同补充协议(基坑支护协议)，约定：基坑支护包干价50万元，承包人完成基坑支护施工并验收后，承包人向发包人开具等值的增值税专用发票，发包人于3天内完成一次性支付。元谋福宸财富中心项目于2016年9月30日开工，2019年5月27日竣工。2019年6月18日竣工验收合格。建投二公司对元谋福宸财富中心项目进行施工过程中，元谋福宸公司要求建投二公司取消元谋福宸财富中心四、五层吊顶、卫生间等工程的装修工作。至今为止，元谋福宸公司向建投二公司共计支付了工程款15500000元。在建投二公司施工过程中，元谋福宸公司向建投二公司提供了混凝土，双方确认元谋福宸公司提供给建投二公司的混凝土价款为1955260元。2019年6月18日，建投二公司向元谋福宸公司提交了拨款申请表，元谋福宸公司在建投二公司提交的拨款申请表上加盖了公章，该拨款申请表中载明：(1)施工合同包干价25488692元；(2)消防工程已于2018年10月16日竣工验收合格，室外消防水池583996.75元；(3)深坑基支护500000元；(4)设计变更,增加建筑面积39.55平方米×2300元/平方米=90965元；(5)商品混凝土共计4359m3，金额1998850元,按双方协商价结算为:1998850元-4359m3×10元/m3=1955260元;(6)整体单位工程于2019年6月18日竣工验收合格;(7)根据合同要求,已完成施工合同产值为(25488692+500000+583996.75+90965)=26663653.75元;(8)减商砼26663653.75-1955260=24708393.75元；(9)按合同约定支付24708393.75×95%=23472974.06元，已支付15500000元，此次应支付23472974.06元-15500000元=7972974.06元；(10)剩余质保金为：24708393.75元×5%=1235419.69元。因元谋福宸公司未全面履行付款义务，建投二公司向本院提起了诉讼，在本案审理期间，元谋福宸公司认为建投二公司对元谋福宸财富中心项目四、五层公共部分未完成装修，于2020年2月17日向元谋县人民法院提起了诉讼，要求判令建投二公司履行合同义务，15日内将约30万元未完工的工程完工，经双方验收合格后交付元谋福宸公司。元谋县人民法院于2020年5月15日作出判决，驳回了元谋福宸公司的诉讼请求。元谋福宸公司不服该判决向本院提起上诉，本院经审理后，于2020年8月10日作出终审判决，判决结果为驳回上诉，维持原判。 综合双方的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、建投二公司施工完成的工程总价款是多少？元谋福宸公司还应支付建投二公司多少工程款？二、元谋福宸公司应否支付建投二公司以进度款为基数从应当付款之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息？三、元谋福宸公司应否支付建投二公司逾期付款违约金358871.21元？四、建投二公司就元谋福宸财富中心项目折价或拍卖价款是否享有优先受偿权？五、元谋福宸公司应否返还建投二公司电费38839.21元？六、建投二公司要求元谋福宸公司承担保全担保费10000元及律师费80000元的主张应否支持？ 针对争议焦点一，本院认为，元谋福宸公司与建投二公司签订了建设工程施工合同，合同约定元谋福宸财富中心项目合同价款由包干价和暂估价组成，并约定包干价为25488692元，暂估价为9800000元。双方约定的包干价25488692元包含元谋福宸财富中心项目的装修工程。合同签订后，建投二公司对工程进行了施工。在工程施工过程中，元谋福宸公司要求建投二公司取消元谋福宸财富中心项目四、五层吊顶、卫生间等工程的装修工作，对于取消的四、五层吊顶、卫生间等工程的装修工作的价款，双方未进行结算。建投二公司认为未完工的工程为元谋福宸财富中心四、五层的部分装修工程，该部分装修工程是元谋福宸公司要求取消的，因此，工程总价款中不应当扣减该部分装修工程价款，也不同意对该部分工程价款进行鉴定。元谋福宸公司则认为建投二公司未完成的装修工程价款为73万余元，应当从工程总价款中予以扣减。对此，本院认为，虽然当初元谋福宸财富中心项目四、五层部分装修工程是元谋福宸公司要求取消的，但后来元谋福宸公司要求建投二公司将未完工的装修工程继续施工完成，建投二公司不同意继续对未完工的装修工程进行施工。建投二公司要求元谋福宸公司支付取消部分装修工程的工程价款，无法律依据，故对取消部分装修工程的工程价款应从工程总价款中予以扣减。对于建投二公司未完工的装修工程价款问题。本院认为，在本案审理期间，元谋福宸公司向元谋县人民法院提起诉讼，要求建投二公司履行合同义务，15日内将约30万元未完工的工程施工完成，在该案中元谋福宸公司主张建投二公司未完工的工程价款约30万元，而在本案中，元谋福宸公司认为建投二公司未完工的工程价款为73万余元，但未提交证据予以证明。综合本案的实际情况，对建投二公司未完工的工程价款本院酌情认定为300000元。对于其余的工程价款，建投二公司提交的拨款申请表中已经予以载明，元谋福宸公司在拨款申请表上加盖了公章，视为对该拨款申请表的确认。依据双方签订的建设工程施工合同、补充协议及拨款申请表，本院认定建投二公司施工完成的工程总价款为：固定价25488692元，扣减未完工的工程价款300000元，固定价中已完工的工程价款为25188692元；增加工程的价款为90965元；基坑支护工程价款为500000元；室外消防水池价款为583996.75元，以上合计26363653.75元。双方均认可在工程施工过程中元谋福宸公司向建投二公司提供了混凝土，价款为1955260元，应从元谋福宸公司应付的工程款中予以扣减。综上，建投二公司施工完成的工程总价款为24408393.75元。双方均认可至今元谋福宸公司向建投二公司支付了工程款15500000元，本院予以确认。扣减已付款15500000元后，元谋福宸公司还应支付建投二公司工程款8908393.75元。关于质保金应否扣留的问题。本院认为，双方约定防水、装修工程、电气管线、给排水管道的质保期为一年，质保期从工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程于2019年6月18日竣工验收合格，至今已超过一年，质保期已届满，质保金不应再予以扣留。 针对争议焦点二，本院认为，建投二公司提交的证据不能证明其施工工程的进度情况、进度款的金额及应付进度款的时间节点，故对建投二公司要求以进度款为基数计算利息的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述法律规定，并结合本案的实际情况，应当以欠付的工程价款为基数计算利息。双方签订的建设工程施工合同中约定：整体工程验收合格，在出具验收合格文件后10个工作日内，支付至工程结算总价的95%，工程结算总价5%的余款作为质保金，工程保修期满一年后无质量问题，在15个工作日内无息一次性付清。同时双方还约定，质保期为一年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。本案质保金为1220420元(24408393.75元×5%)。元谋福宸公司应支付建投二公司工程尾款为7687973.75元(除质保金外)，根据双方的上述约定工程尾款和质保金的支付时间不一致，工程尾款和质保金的利息起付时间也不一致，故对于工程尾款及质保金的利息应分别计算。涉案工程于2019年6月18日竣工验收合格，按照双方的约定，工程尾款7687973.75元应于2019年6月28日前支付，但元谋福宸公司未按时支付，对工程尾款7687973.75元的利息应从2019年6月29日支付至款项付清之日。对于质保金1220420元，双方约定工程保修期满一年后15个工作日内无息一次性付清，质保期为一年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，本案工程于2019年6月18日竣工验收合格，按照上述约定，元谋福宸公司应于2020年7月3日前支付建投二公司质保金1220420元，因元谋福宸公司未按约定支付建投二公司质保金，质保金1220420元的利息应从2020年7月4日起计算至款项付清之日止。双方对利息的计付标准没有进行约定，按照上述法律规定，2019年8月19日前的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日起至款项付清之日止的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 针对争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。建投二公司与元谋福宸公司签订的建设工程施工合同中约定：工期为自收到进场通知书次日起210天。2016年9月30日，监理公司云南监协工程咨询有限公司向建投二公司下发了开工令。按双方约定，工程应于2019年4月底前竣工，但工程未按时竣工，工程存在逾期竣工的情况。对于工程逾期竣工的原因，元谋福宸公司提交的超出合同工期原因分析表中已载明造成施工进度超过合同约定工期的原因为施工单位自身管理及进度控制不善所致，建投二公司存在违约。元谋福宸公司在工程竣工验收后，未按约定向建投二公司支付工程款，也存在违约。依据上述法律规定，建投二公司、元谋福宸公司应各自承担相应的责任。故对建投二公司要求元谋福宸公司支付逾期付款违约金358871.21元的主张，本院不予支持。 针对争议焦点四，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建投二公司是涉案工程的承包人，元谋福宸公司未按约定支付工程款，且本案工程的性质不属于不宜折价、拍卖的工程。建投二公司主张的优先受偿权尚在法律规定的期限内，故建投二公司提出就元谋福宸财富中心项目折价或拍卖价款优先受偿的主张，符合法律的规定，本院予以支持。 针对争议焦点五，本院认为，建投二公司向元谋供电有限公司预交了电费75000元，实际发生的电费为36160.79元，余下的38839.21元，元谋供电有限公司已退回元谋福宸公司，元谋福宸公司应返还建投二公司，故对建投二公司要求元谋福宸公司返还电费38839.21元的主张，本院予以支持。 针对争议焦点六，本院认为，建投二公司、元谋福宸公司双方对于实现债权的费用并无书面约定，且保全担保费、律师费并非必须发生的费用，故建投二公司要求元谋福宸公司承担保全担保费10000元及律师费80000元缺乏合同依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、由被告元谋福宸房地产开发有限公司支付原告云南建投第二安装工程公司工程款8908393.75元，并支付以7687973.75元为基数，从2019年6月29日起至款项付清之日止的利息(2019年6月29日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；支付以1220420元为基数，从2020年7月4日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、原告云南建投第二安装工程公司就元谋福宸财富中心项目折价或拍卖的价款在工程欠款8908393.75元范围内享有优先受偿权； 三、由被告元谋福宸房地产开发有限公司返还原告云南建投第二安装工程公司电费38839.21元； 四、驳回原告云南建投第二安装工程公司的其他诉讼请求。 案件受理费82745元、保全费5000元，共计87745元，由原告云南建投第二安装工程公司负担10750元(已交)，由被告元谋福宸房地产开发有限公司负担76995元(未交)。 上述被告元谋福宸房地产开发有限公司应支付的款项，限本判决生效后十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审判长  邱德英 审判员  刘 莹 审判员  晋 芳 二〇二〇年十二月七日 书记员  曾琳媛