北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5703号上诉人（原审原告）：锦州市雨润保健品有限公司，住所地辽宁省锦州市黑山县黑山镇。法定代表人：郝汉，总经理。委托诉讼代理人：刘清华，北京市博圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张萌，国家知识产权局审查员。原审第三人：天津日商卫生科技发展有限公司，住所地天津市河**。法定代表人：杨印江，董事长。委托诉讼代理人：宋心怡，天津朗文律师事务所律师。上诉人锦州市雨润保健品有限公司（简称雨润公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1298号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：雨润公司。2.注册号：第13401561号。3.申请日期：2013年10月21日。4.专用权期限至：2025年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0506）：消毒纸巾；浸药液的薄纸；失禁用尿布；卫生巾；卫生垫；人用药；药用洗液；止血栓。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：天津日商卫生科技发展有限公司（简称日商公司）。2.注册号：第1688461号。3.申请日期：2000年11月2日。4.专用权期限至：2021年12月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0506）：卫生栓；卫生垫；卫生女裤；浸药液的卫生纸；失禁用尿布等。（二）引证商标二1.注册人：日商公司。2.注册号：第924639号。3.申请日期：1995年4月13日。4.专用权期限至：2027年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0506）：卫生巾。三、被诉裁定：商评字[2019]第319893号《关于第13401561号“水护士”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年12月25日。该裁定认定：争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），本案的相关程序问题仍适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）。2013年商标法第七条、第九条属于总则性条款，其与《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的立法精神已体现在商标法的其他条款的具体规定中，将适用相关条款对本案进行审理。根据日商公司提出的评审请求、事实及理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标一、二是否构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否构成2013年商标法第十三条所指的情形。三、争议商标的注册是否构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。四、争议商标是否构成2013年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项规定所指情形。关于焦点问题一，争议商标“水护士”与引证商标一、二显著识别中文“小护士”文字构成、呼叫及整体外观相近，构成近似标志。争议商标核定使用的“卫生巾、卫生垫”等商品与引证商标一核定使用的“卫生垫”等商品、引证商标二核定使用的“卫生巾”商品属于同一种或类似商品，上述商标在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“人用药、药用洗液、止血栓”商品与上述引证商标核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品，故在上述非类似商品上，上述商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于日商公司已在与争议商标核定使用的“卫生巾”等商品的相同或类似商品上申请注册了上述引证商标，且已适用2013年商标法第三十条审理并予以保护，故本案仅对争议商标在“人用药、药用洗液、止血栓”商品上的注册是否构成焦点问题二、三进行审理。关于焦点问题二，本案日商公司在案提交的证据不足以证明日商公司的“小护士XIAOHUSHI”商标在争议商标申请日之前经广泛宣传和使用已达到为相关公众熟知程度，故争议商标的注册未构成2013年商标法第十三条所指的情形。关于焦点问题三，日商公司提交的证据不足以证明在争议商标注册申请日前，其已经在“人用药、药用洗液、止血栓”商品上以及与之类似商品上对与争议商标相同或近似的商标进行了使用，并使之有了一定影响，故争议商标的注册未构成2013年商法法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。关于焦点问题四，2013年商标法第十条第一款第（七）项规定是指商标的文字、图形或者其他构成要素本身具有欺骗性，容易使相关公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。2013年商标法第十条第一款第（八）项规定是指商标本身的文字、图形或者其他自身的构成要素有害于人们共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，日商公司提交的在案证据不足以证明争议商标存在上述情形，故争议商标的注册未构成2013年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项所指情形。此外，日商公司未就其援引的2013年商标法第十五条提出具体的事实及主张，且日商公司提出的其他评审理由缺乏事实与法律依据，均不予支持。综上，日商公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十条、2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标在“人用药、药用洗液、止血栓”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。四、其他事实2019年4月18日，日商公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，雨润公司提交了下列证据：1.雨润公司的企业信用信息；2.雨润公司签订的经销协议、销售发票、原材料加工协议及汇款凭证；3.雨润公司参加展会的资料、门店照片；4.雨润公司产品及包装的照片。日商公司提交了下列证据：1.产品及包装照片；2.日商公司企业信用信息、中国质量检验协会官网中关于日商公司的介绍；3.日商公司获得的荣誉；4.百度、百度地图关于“小护士卫生巾”的搜索页面；5.网络店铺截图；6.经销协议和发票。在原审诉讼阶段，雨润公司提交了“水护士”品牌的湿巾产品照片、“水护士”品牌经销商营业执照作为证据。日商公司提交了商标档案、荣誉证书、商品照片、审计报告、销售合同及发票、广告合同及发票、展会及网站照片作为证据。原审庭审中，雨润公司明确表示对争议商标和引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议。北京知识产权法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为争议商标在“消毒纸巾、浸药液的薄纸、失禁用尿布、卫生巾、卫生垫”商品上与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，鉴于雨润公司明确表示对争议商标和引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，经审查予以确认。争议商标系“水护士”文字商标，引证商标一、二由文字“小护士”和字母“XIAOHUSHI”构成，争议商标与引证商标一、二的显著识别部分均包含文字“护士”，二者在文字构成、呼叫等方面较为接近，已构成近似标志。雨润公司提交的证据不足以证明争议商标经过长期、广泛的宣传和使用，形成了较为稳定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标一、二相区分。考虑到引证商标一、二的显著性和知名度，若争议商标与引证商标一、二共存于市场上，容易使相关公众对使用上述商标的商品来源产生混淆或误认，故争议商标在“消毒纸巾、浸药液的薄纸、失禁用尿布、卫生巾、卫生垫”商品上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定。被诉裁定对此认定无误，予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雨润公司的诉讼请求。雨润公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由是：1.争议商标与引证商标一、二的首字读音、字形及整体含义不同，未构成近似商标。“护士”一词在第5类商品上的显著性较低，其他含有“护士”一词的商标在第5类商品上已获得注册，争议商标亦应予以维持注册。2.争议商标经雨润公司的宣传和使用，在湿巾行业内已具有一定知名度和固定消费群体，形成了不同于引证商标一、二的显著性及与对应于雨润公司的识别特征。3.雨润公司实际经营的商品只有“湿巾”，与引证商标一、二权利人实际经营的“卫生巾”商品在功能用途、应用对象及销售场所上具有较大差异，未实际造成相关公众的混淆和误认。国家知识产权局和日商公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于各方当事人在原审庭审中明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案中，争议商标是由汉字“水护士”构成的文字商标。引证商标一、二是由汉字“小护士”及拼音“XIAOHUSHI”构成的文字商标，其中汉字“小护士”是其显著识别部分。争议商标“水护士”与引证商标一、二的显著识别部分“小护士”均含有“护士”二字，文字均同向倾斜排列，争议商标的首字“水”与引证商标一、二的首字“小”在字形上亦极为接近。争议商标与引证商标一、二的在汉字构成、呼叫、含义及整体视觉方面相似程度较高，若争议商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。雨润公司与引证商标一、二权利人实际经营的商品范围并非判断其商标并存是否会造成相关公众混淆误认的法定依据。雨润公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标一、二的申请日之前，争议商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一、二相区分。因此，争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定，应予无效宣告。雨润公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，雨润公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案争议商标应予维持注册的当然理由。雨润公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。雨润公司所提上诉请求及上诉理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由锦州市雨润保健品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜