文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3227号上诉人（原审原告）：刘步民,男,1954年7月20日出生,汉族,住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：田竹,江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏淮阴建设工程集团有限公司,住所地淮安经济技术开发区飞耀南路17号1幢。法定代表人：胡从亮,该公司董事长。委托诉讼代理人：侍陶,江苏引航律师事务所律师。上诉人刘步民因与被上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘步民上诉请求：变更一审判决，增判被上诉人给付上诉人工程款1904269元及利息（以2379418.52元为基数，从2004年1月1日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日），由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、鉴定造价应当作为定案依据采信。1．鉴定造价与《建设工程施工合同》中定额标准不一致导致的差额完全可以通过核实进行扣减完善；2．《建设工程施工合同》中的固定价不包含门面房造价（20万元）、基础混凝土下部砂石层灰土垫层、变更项目、洁具；即使以固定造价认定，工程造价应当是4286804元（4077397元＋209407元），而不是一审认定的3918516元。二、已付款数额认定错误。具体为：1．工程编标费5172.31元，被上诉人未举证该费用由上诉人承担的依据；2．案外人黄伯文2万元、李士华10万元、程军8万元、83803元抵房款、583854.11元材料款、77760.32元质保金款项，不应以上诉人认可，而免除被上诉人提供付款凭证的义务，特别是77760.32元质保金，收据中备注“现金”，但该笔钱经过几次转账，被被上诉人的财务人员占有，故对上诉人自认的几笔应要求被上诉人提供付款凭证，否则，不应以上诉人记忆认可的账目认定；三、利息起算点错误。利息应从竣工时开始起算。淮建公司辩称，根据最高人民法院规定有明确结算依据和结算结果的，当事人申请鉴定应当予以驳回。涉案工程系固定总价合同，一审法院不应启动鉴定，即使有鉴定结论亦不应作为涉案工程的结算依据。在（2016）苏0804民初7406号案件中，上诉人自认部分已付款，现推翻自认被上诉人应当举证，对上诉人特别提出的77760.32元质保金，虽款项转到被上诉人财务人员账户，但上诉人出具收款收据，并注明现金，故不能否定上诉人已经收到该笔款项的事实；一审判决对利息认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘步民一审诉讼请求：判决淮建公司支付刘步民工程款2403035.06元及迟延付款利息，自2004年1月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2002年5月26日，淮建公司公司与淮安市富豪房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由淮建公司承建富豪花园二组团1、3、4号楼、门面房工程。合同签订后，淮建公司将其中1号楼工程转包给刘步民施工，双方未签订书面合同。涉案工程已竣工交付使用。淮建公司先后向刘步民支付了部分工程款，但双方一直未就工程款进行最终结算，淮建公司2016年11月23日出具给刘步民一份《刘步民付工程款明细汇总》，载明：富豪花园工程，收工程款3918516元，已付工程款3689155.74元，应收管理费156740.64元，应收税金138323.61元，多付65703.99元。刘步民对淮建公司提供的财务账目中付款情况不予认可，要求与淮建公司进行对账结算，因双方分歧较大未果。2016年12月9日，淮建公司（甲方）与刘步民（乙方）签订《协议》：“就刘步民所做国防园、洪泽大洋、淮钢十五技改、富豪花园四个项目的结算问题达成如下协议：一、淮阴建工集团提供上述四个项目收付款结账明细并盖章；二、刘步民本人在收到淮阴建工集团提供上述四个项目的收付款结账明细，如有问题其可直接向淮安人民法院主张权利，再不得无理取闹”。因刘步民对淮建公司提供的付款凭证中其个人签名及实际付款情况不予认可，遂于2016年12月20日持上述工程明细汇总及协议诉至法院。一审审理中，依刘步民申请，一审法院依法委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司对富豪花园1号楼工程土建及水电安装工程造价进行鉴定。鉴定机构于2019年12月26日作出《富豪花园1#楼工程造价鉴定意见书》，其中载明：目前市场无江苏省1997年定额相应软件版本可利用，难以执行定额套用电算化，本案工程于2002年4月20日开工，于2002年12月20日竣工，本工程实施期间适用定额为2001年定额，另江苏省建设厅苏建定（2001）300号文件中已经明确规定，自2002年1月1日起，原1997年定额同时停止执行，故按2001年定额执行。最终鉴定意见为：工程总造价4955262.26元，其中无争议造价4886486.96元，争议造价为卫生洁具费用68775.3元。刘步民为此支出鉴定费用40773元。鉴定过程中，淮建公司认为应当根据其与发包人签订的建设工程施工合同约定，即土建执行1997年综合定额，安装执行1986年定额，但其一直未能提供上述合同。鉴定机构对工程造价作出鉴定意见后，淮建公司才提供其与淮安市富豪房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，合同第39页约定合同价款采用“大包干一次性包死”方式，即采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：图纸内容范围内工程量，工程总价（土建执行1997年综合定额，安装执行1986年定额，总价下浮4%后计算），政策型调整等，双方议定以工程总造价788.31万元一次包死；合同第45页载明二组团1号楼共六层，建筑面积9196.5平方米，工程造价为4077397元。合同中载明的工程造价与淮建公司提供的淮安市富豪房地产开发有限公司出具的1#、3#、4#楼结算清单中载明的1#楼工程总造价一致，结算清单中载明的1#楼工程决算价为3918516元。一审法院认证后认为，淮建公司与淮安市富豪房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方对于工程价款的计算方式、采用的定额标准等均作出约定，双方依据合同进行的工程决算对双方亦具有约束力。而鉴定意见书采用的定额标准与合同约定不符，且鉴定造价与约定的固定造价相差较大，不具有客观性，不宜作为定案依据，不予采信。一审法院确认上述工程决算价3918516元为涉案工程结算价款，但因淮建公司逾期举证，鉴定费用应由淮建公司负担。因刘步民对淮建公司提供的收款凭证中部分签名有异议，申请笔迹鉴定，一审法院先后委托了南京师范大学司法鉴定中心、苏州同济司法鉴定鉴定所对于刘步民的签名进行鉴定，后刘步民以“鉴定时间过长、费用较高，以往案件鉴定结果对刘步民不利”为由，于2020年3月30日撤回笔迹鉴定，并对其本人签名均予以认可。双方无争议的工程款支付如下：1.2002年9月9日2000000元收据，刘步民认可管理费80000元、税金67000元（淮建公司主张按照3.53%代扣，刘步民认可3.35%），垫付钢材、石砖款明细刘步民认可358600元（分别为2002年5月20日钢材款218600元、2002年6月5日借款40000元、2002年6月18日材料款50000元、2002年8月27日50000元），2002年8月8日借款500000元，利息6000元（淮建公司计算利息为33790.93元，刘步民认可按照月利率1.2%计算一个月利息为6000元），2002年9月5日付款凭证200000元，2002年9月9月支票存根200000元，机械租赁费30000元，2002年9月11日转账118587.74元、100000元，以上合计1660187.74元；2.2002年12月28日100万元收据，刘步民认可管理费40000元，2002年9月16日借款300000元，由刘步民本人签名的转账9827.69元、55000元、40000元、150000元、30000元、10000元；以上合计634827.69元；3.2003年1月27日60000元收据，刘步民认可59892元（其中差额108元，淮建公司认为按照3.53%代扣税金，刘步民认可3.35%）；4.2006年1月17日借款20000元，刘步民予以认可；以上，双方无争议的款项合计2374907.43元。一审法院对于双方存在争议的工程款认证如下：1.关于代扣税金的比例，淮建公司提供了国税发（1996）127号文件、收据、支票存根、记账凭证、税务局缴款书，证明淮建公司主张的扣税标准是3.53%，其中实际缴纳是3.43%，剩余0.1%根据文件可以缓交，但淮建公司在年底已经统一补缴。据此认定淮建公司主张的税金标准3.53%，对于2002年9月9日2000000元收据的税金差额3600元、2003年1月27日60000元收据的税金差额108元，合计3708元予以认定；2.关于2002年8月8日借款500000元的利息，根据双方的借款合同约定，借期为壹个月，月利率1.2%，计算利息应当为6000元。根据淮建公司提供的证据，借款时间为2002年8月8日，收据入账时间为2002年9月9日，与约定的借期一致，故采纳刘步民的主张，对淮建公司主张扣除的超出部分不予采信；3.垫付钢材石砖款667021.33元，刘步民认可其中的358600元，其余不予认可。按照举证责任的分配，淮建公司未能提供证据证实有争议的工程款已实际支付给刘步民，也未举证证明经刘步民同意后向案外人支付材料款，对此，淮建公司应当承担举证不能的后果，对于刘步民不认可的款项，淮建公司享有向案外人追偿的权利。4.2002年11月16日收款收据金额20000元，淮建公司提供了由刘步民本人签名确认、收款事由为“洪泽大洋公司工程款”的凭证，刘步民质证后认可本人签名，但表示20000元借款用于洪泽大洋工程，且洪泽大洋工程正在另案诉讼过程中，应当另案处理。一审法院认证认为，虽然该笔20000元收款事由是洪泽大洋工程工程款，但是刘步民对该款项本身并无异议，其亦也签字确认认可收到该笔款项，至于款项用于何处不影响双方对于该笔费用的结算，且刘步民也没有证据在大洋工程中结算过该笔款项，故对于该笔20000元予以认定。5.工程编标费5172.31元，该部分费用为建设工程中的正常支出，淮建公司要求在应付工程款中予以扣减，予以认定。6.案外人黄伯文签名的转账20000元、李士华签名的100000元、袁国庆签名的60000元、张美高签名的80000元、程军签名的80000元，淮建公司主张是上述人员领取的工程款，刘步民均不予认可。但刘步民在（2016）苏0804民初7406案件中对于欠黄伯文租金20000元、欠李志华100000元模板费、欠程军80000元均予以认可，根据民事诉讼“禁反言”原则，对于该三笔款项予以认定。对于袁国庆签名的60000元、张美高签名的80000元，因付款凭证上是案外人的签名，且淮建公司未举证证明上述人员的领款经刘步民同意，不应当作为淮建公司支付给刘步民的工程款。7.2003年12月24日收据83803元，收款事由为“补富豪花园工程款据用”，由刘步民本人签名确认。淮建公司主张是工程款抵房款，刘步民在（2016）苏0804民初7406号案件中也认可这一事实，对该笔款项予以认定。8.2004年4月9日583854.11元，收款事由为“富豪花园1号楼工程材料款”，由刘步民本人签名确认，刘步民在（2016）苏0804民初7406号案件中也认可这一事实，现刘步民以淮建公司未提供付款凭证否认收到该款项，理由不能成立，对该笔款项予以认定。9.2006年1月23日退工程质保金收据100000元，由案外人张鸽成代领，实付为93000元，由刘步民签名确认，淮建公司要求抵扣按照实付的93000元予以抵扣工程款，刘步民在（2016）苏0804民初7406号案件中也认可这一事实，对该笔款项予以认定。10.2006年4月25日记账凭证合计6156.31元，淮建公司主张为维修费用，并提供了具体的维修明细及费用明细，刘步民作为涉案工程的实际施工人，对于工程负有维修义务，该部分维修费用应由刘步民负担。11.2008年6月18日收据72760.32元，由刘步民本人签字确认“富豪花园一号楼质保金，收现金”，现刘步民以淮建公司提供付款凭证收款人不是刘步民本人为由不认可该笔款项，不予采纳。刘步民在（2016）苏0804民初7406中也认可这一事实，对该笔款项予以认定。以上经认证后的淮建公司已付工程款分别为3708元、20000元、5172.31元、20000元、100000元、80000元、83808元、583854.11元、93000元、6156.31元、72760.32元，合计1068459.05元。经核算，淮建公司应支付刘步民工程款为475149.52元（3918516元-2374907.43元-1068459.05元）。一审法院认为，双方当事人之间存在建设工程承包合同关系，因刘步民不具备承包建筑工程的相应施工资质，双方之间的承包施工合同为无效合同，但刘步民已经完成施工并交付工程，其有权就所完成的工程向淮建公司主张相应工程款。经核算，淮建公司还应支付刘步民工程款475149.52元。对于利息起算时间问题，因双方对工程价款的结算一直存在争议，双方于2016年12月9日就工程款结算问题签订的《协议》中亦约定如有问题可通过诉讼主张权利，故应认定利息起算时间为刘步民提起诉讼之日即2016年12月20日。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、淮建公司于判决生效后十日内支付刘步民工程款475149.52元及利息（以475149.52元为基数，自2016年12月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘步民其他诉讼请求。案件受理费26024元，鉴定费40773元，合计66797元(刘步民已预交)，由刘步民负担17597元，淮建公司负担49200元。本院审理中，双方均无新证据提供。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，刘步民与淮建公司虽未签订建设工程施工合同，但根据淮建公司2016年11月23日出具的《刘步民付工程款明细汇总》和双方当事人于2016年12月9日签订的《协议》，可以证明刘步民实际完成了涉案的富豪花园1号楼工程，淮建公司应当给付工程款。在一审法院依法启动鉴定程序前，淮建公司怠于提供其与发包方签订的建设工程施工合同作为参照，行为不妥，但在此后，其提供的与发包方签订的《建设工程施工合同》，经审查真实性予以认定，应作为本案认定事实证据采信。鉴于鉴定造价远高于淮建公司与发包方签订的大合同约定的工程总造价，本着有约定从约定的原则，一审判决依据大合同的价格结算方法认定本案工程决算价3918516元正确，应予支持。刘步民主张以鉴定价与结算价进行核减认定造价，有违合同约定。其主张决算价中漏算20余万元的门面房价款，但根据发包方与淮建公司就1、3、4号楼的结算清单载明，总合同价为7883132.71元（包含门面房），结算价为7728226元，其中1号楼结算价为3918516元，而涉案工程为固定总价合同，故应认定刘步民施工的工程价款包含门面房工程。刘步民主张漏算灰土垫层没有提供证据证明，主张漏算变更项目，但未提供签证，主张漏算洁具费用，设计图纸中有标明，故应认定在施工范围，应包含在固定总价中。当事人应对其主张提供证据证明，不能提供的或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能后果。刘步民认为固定总价中漏算上述四项，未能提供证据，对其主张，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的与己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，刘步民在（2016）苏0804民初7406号案件审理中，对淮建公司支付给案外人黄伯文2万元、李士华10万元、程军8万元、83803元抵房款、583854.11元材料款、77760.32元质保金均予以认可，且对每一笔收款事由陈述清楚，每笔付款均有其收款收据佐证，应依法免除淮建公司的举证责任。本案审理中，刘步民对其所书的收款收据提出异议，但后又撤回了笔迹鉴定申请，并认可其签名的真实性，故刘步民未能提供证据推翻其自认，应对上述已付款予以认定。工程编标费用5172.31元，属于建设工程中的正常支出，应由施工人承担。工程竣工后，双方一直未予结算，故对剩余工程款应付时间不能确定，2016年12月9日，双方在《协议》中约定：刘步民在收到淮建公司首付款结账明细，如有问题其可直接向法院主张权利。同年12月20日，刘步民提起本案诉讼，一审判决确定从刘步民起诉时起开始计算利息，符合法律规定。综上所述，上诉人刘步民上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费21938元，由上诉人刘步民负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二〇年十二月二十四日法官助理何倩书记员余宛蓉