黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2427号上诉人（原审原告）：陈海东，男，蒙古族，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏俊达物流网络有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽经济开发区洞庭湖路**。法定代表人：刘孝臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李臣芳，男，满族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道**浙商大厦**法定代表人：YANAGIBANOBUYUKI，该公司总经理。上诉人陈海东因与被上诉人江苏俊达物流网络有限公司（以下简称江苏俊达物流）、泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康保险）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2094号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈海东及其委托诉讼代理人邢亚丰、被上诉人江苏俊达物流委托诉讼代理人李臣芳到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。陈海东上诉请求，1.请求依法撤销大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2094号民事判决，依法改判江苏俊达物流赔偿陈海东124828.49元（医疗费13798.41元、护理费4038.08元、营养费3000元、后续治疗费11000元、鉴定费350元，精神损害抚慰金500元、误工费26100元、伤残赔偿金58382元），泰康保险雇主责任险限额范围承担损害赔偿责任。2.一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定江苏俊达物流按照交通事数责任划分比例对陈海东的损失承担损害赔偿责任是错误的，其理由为：1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”根据该司法解释规定，首先，致人损害的人应为本单位的雇员。本案中。陈海东为江苏俊达物流的雇员，公司已经出具证明；其次，雇员致人损害应是在从事雇佣活动中。本案中，陈海东发生事故时，正在从事雇佣活动（送餐）；第三，雇员在从事雇佣活动时致人损害，这里所说的致人损害不仅指第三人，也应包括雇员本身。如果仅指对第三人的损害进行赔偿，对雇员本身的损害不赔偿，有失法律的公平准则；第四，雇员在从事雇佣活动中致人受伤的，雇主承担损害赔偿责任。本案中，雇员受伤，雇主应承担损害赔偿责任；第五，雇员具有故意或重大过失时，雇员应承担责任。本案中，交警部门认定，陈海东在事故中承担次要责任。次要责任说明，陈海东对事故的发生主观上仅为一般的过失。另外，根据我国的法律宗旨，交通事故的发生一般被认定为过失行为而不是故意行为。综上，陈海东在交通事故中被认定为次要责任，认定次要责任的同时也说明，陈海东对事故的发生为一般过失。陈海东为一般过失，对损害事实的发生不具有过错，在雇员与雇主的责任关系中，陈海东就不应该自行承担损害赔偿责任；2.陈海东为江苏俊达物流运营部的职工，事故发生时是在履行单位的职责，从事的是职务行为。另外，经交警部门认定，陈海东在事故中为次要责任，也就是说陈海东对事故的发生为一般过失。在雇员与雇主的关系中，雇员在执行雇主的职务时因一般过失引起的损害，对该损害的发生可以认定雇员是没有过错的，根据侵权责任法的相关规定，雇主应该对雇员的损害承担赔偿责任；3.强险理赔是基于第三人的侵权行为所致，是第三人对自己的侵权行为承担的法律后果，属于侵权法律关系。而雇主责任险是雇主为自己购买的商业保险，是雇主为保障自身利益所购买，在雇主向雇员进行相应的赔偿后，可依据雇主责任险进行追偿，保证自身利益不受损失。因此二者并不冲突，故江苏俊达物流应该对陈海东的损害进行赔偿。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据该条规定，本案中，陈海东在送餐过程中遭受损害，被上诉人应对陈海东的损害承担损害赔偿责任。虽然，陈海东在交通事故中为次要责任，但是，陈海东是在履行单位的职责过程受到的损害，且陈海东对事故的发生只是一般的过失，事故发生的主要原因不在陈海东，因此，江苏俊达物流应该对陈海东的损失承担赔偿责任。三、一审法院在计算赔偿数额时有误，其理由为：1.陈海东在一审中主张医疗费55998.41元、误工费26100元、护理费16782.08元、营养费6000元、住院伙食补助费3100元、交通费60元、后续治疗费11000元、鉴定费3510元、伤残赔偿金58382元、精神损害抚慰金6000元，总计186932.49元，上述项目及数额除精神损害抚慰金认定5000元外，其余项目及数额均予以认定。但一审法院在认定陈海东的全部损失额时，将陈海东的误工损失26100元遗漏，只认定了159832.49元的损失额；2.根据交强险的相关规定，保险公司对医疗费用的赔偿数额为1万元，即在陈海东的全部医疗费55998.41元中扣除1万元后，剩余的45998.41元按照三七的责任进行划分承担。即案外人潘庆龙承担32199元，陈海东承担13799.41元。而一审法院直接将55998.41乘以70%，这就加重了陈海东的承担额，而减轻了案外人及保险公司的承担额，故这种计算方式是错误的；3.一审法院在认定陈海东获得赔偿的数额中也遗漏掉了误工费26100元，同时错误的认定陈海东获得的营养费的赔偿数额为6000元（实际保险公司只理赔3000元）。综上。陈海东在执行江苏俊达物流职务过程中受到损害，且在该伤害过程中，陈海东只承担次要责任，为一般过失。故江苏俊达物流应该对陈海东进行赔偿，泰康保险公司应在保险责任限额范围内予以赔偿。肯请二审法院能够查清案件事实，正确适用法律，维护当事人的合法权益。江苏俊达物流辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。如果本公司需要承担有关法律责任，基于我公司在泰康保险投保的雇主责任险，应由泰康保险直接承担赔偿责任。陈海东向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏俊达物流赔偿陈海东医疗费13577.52元、误工费26100元、护理费12744元、交通费310元、住院伙食补助费3100元、营养费6000元、残疾赔偿金58382元、后续治疗费11000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3510元，以上共计144723.52元；2.请求泰康保险在雇主责任险限额范围内承担损害赔偿责任；3.诉讼费由原审被告承担。一审法院确认事实：2019年1月2日18时50分许，案外人潘庆龙驾驶黑Ｅ×××**本田小型普通客车沿大庆市让胡路区东湖街由北向南行驶至创业城四区前公路处时，与陈海东驾驶的无牌两轮摩托车相撞，致使陈海东受伤。经大庆市公安局交通警察大队乘风大队认定，潘庆龙负此起事故主要责任，陈海东负次要责任。潘庆龙驾驶的黑Ｅ×××**本田小型普通客车车辆所有人为李丹，在中国人民保险股份有限公司投保交强险。陈海东因此次事故受伤在大庆油田总医院住院31天，后经大庆市公安局交通警察支队事故处理大队委托大庆油田总医院司法鉴定所司法鉴定，鉴定结论为：拾级伤残；护理期为90日；营养期为60日，误工期为180日，后续治疗费用为11000元。另查，陈海东与案外人潘庆龙就损害赔偿已达成和解，肇事车辆的保险公司在交强险责任限额内已向陈海东支付医疗费10000元，案外人潘庆龙支付医疗费32200元，误工费26100元，护理费12744元，营养费3000元，住院伙食补助费3100元，交通费60元，伤残赔偿金58382元，合计145586元（陈海东庭后提供的交强险保险公司已理赔部分103386元计算有误，应为113386元，一审法院予以纠正）。再查，江苏俊达物流为陈海东在泰康保险投保了雇主责任险，投保人为江苏俊达物流，被保险人为本案泰康保险。现陈海东以在履行职务过程中受到伤害为由，请求原审被告承担赔偿责任。一审法院认为，根据双方诉辩的基本情况，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点一、陈海东与江苏俊达物流之间是否存在劳动关系，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，陈海东确系在江苏俊达物流授权经营的服务范围内从事送餐工作，“骑手”送餐的普遍特点是每天通过手机软件登陆平台接单、取单、送单，陈海东自带交通工具，江苏俊达物流按单支付提成给陈海东，送餐任务可由陈海东自行完成，亦可交由他人代为完成，报酬根据送餐数量的多少确定。可见，陈海东与江苏俊达物流之间不符合劳动关系的特征。但陈海东在送餐过程接受江苏俊达物流统一管理、安排和调配，其工作内容具有长期性、稳定的特征，故双方之间形成雇佣法律关系。据此，一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，陈海东因交通事故造成人身损害后，已向侵权人主张权利，并已获得部分赔偿。江苏俊达物流为陈海东在泰康保险投保了雇主责任险，陈海东作为江苏俊达物流的雇员，在保险期间发生交通事故而受伤，符合雇主责任保险合同第四条第（一）项的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因发生意外事故受到到伤害的规定。根据《保险法》第65条，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，泰康保险作为保险人应在雇主责任险的范围内对陈海东的合理损失予以赔偿，不足部分，依照《侵权责任法》第二十六条，《人身损害赔偿解释》第十一条的相关规定，由江苏俊达物流承担替代赔偿责任，故本案江苏俊达物流应按照案涉交通事故责任划分比例对陈海东所受损失不足部分予以赔偿。另外，由于雇主责任保险属于财产保险范畴，该保险适用损失填补原则，故对于陈海东已获得的用以填补损失的赔偿应予核减。根据法律规定，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应赔偿因就医支出的各项费用，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院费、住院伙食补助费等必要的费用；因伤致残的，还应赔偿残疾赔偿金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案的争议焦点二、泰康保险是否就格式合同中免除保险人责任的上述条款向投保人履行了提示和明确的说明义务。庭审中，泰康保险辩称的所涉及《雇主责任险（A款）》第七条第（四）项、第八条第（四）项、第二十九条第（二）项、第三十四条及附录中《伤残等级赔偿限额比例表》属于列举式条款，未能涵盖全部人身伤残，排除了部分被保险人享有的权利，上述条款均是直接涉及被保险人权益减少、风险加大等重大利益以及保险人免除或减少保险责任的内容，且均为保险人的格式条款。据此，一审法院认为，保险人即本案泰康保险履行格式条款内容的告知提示义务与否，势必对被保险人江苏俊达物流的保险利益产生重大影响，根据《保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同免除保险人责任的格式条款，保险人在订立合同时应当对该条款向投保人作出提示和明确说明的义务，未作提示或明确说明的，该条款不发生效力。本案涉及的保险合同的投保方式为网络投保，格式条款的提示和说明义务应由保险人主动积极履行，而不是基于投保人的请求而产生。鉴于互联网投保作为保险营销模式的特殊性，一审法院认为，投保人在网络投保过程中是否已经阅看了保险条款的相关网页并经相应的勾选确认环节，是视为保险人已尽到免责条款的提示和明确说明义务的关键。庭审中，保险人即本案泰康保险并未举证证实其已主动向投保人履行了上述义务，亦未提供线下其向投保人及被保险人明确说明解释格式条款的相关证据。据此，一审法院认为，泰康保险有关免责条款的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。陈海东主张支出的住院费及医疗费合计55998.41元，一审法院认为，陈海东在受伤期间发生的住院费及医疗费有相关票据证实，与本案有关联性，一审法院予以认定；陈海东主张住院伙食补助费3100元（100元/天x31天），符合法律规定，一审法院予以认定；陈海东主张的营养费6000元（100元/天x60天），符合法律规定，一审法院予以认定；陈海东主张护理费16782.08元，符合法律规定，一审法院予以认定；陈海东主张误工费26100元，符合法律规定，一审法院予以认定；陈海东主张的残疾赔偿金58382元，符合法律规定，一审法院予以认定；陈海东主张交通费60元，一审法院认为，陈海东对受伤期间发生的交通费虽未提供票据予以证实，但具有合理性，一审法院予以认定；因陈海东已构成伤残，应认定为构成严重损害，对陈海东要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元；陈海东主张鉴定费3510元，符合法律规定，一审法院予以认定；陈海东主张后续治疗费11000元，一审法院认为与本案有关联性，符合法律规定，一审法院予以认定。综上，一审法院认定陈海东所受全部损失数额为159832.49元（包括医药费：55998.41元，住院伙食补助费3100元，营养费6000元，交通费60元、残疾赔偿金58382元，护理费16782.08元，精神抚慰金5000元，后续治疗费11000元，鉴定费3510元）。本次事故中，侵权人承担主要责任，一审法院酌定侵权人应承担陈海东全部损失70%的赔偿责任，即赔偿损失数额为111883元（159832.49元×70%）。通过对陈海东已获得赔偿部分进行核减，陈海东已获得赔偿损失部分为：145586元（医疗费42200元、营养费6000元、护理费12744元、交通费60元、住院伙食补助费3100元、伤残赔偿金58382元）。鉴于陈海东所受损失已获得侵权人足额补偿，案涉交通事故的实际侵权人已履行了终局赔偿责任，故根据损失填补原则，江苏俊达物流、泰康保险无需另行承担雇主及保险赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十七条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈海东的诉讼请求。案件受理费减半收取1597元（已由陈海东预交），由陈海东承担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。争议的问题是江苏俊达物流是否承担民事责任以及泰康保险是否承担保险责任。关于江苏俊达物流是否承担民事责任。陈海东与江苏俊达物流属于雇佣关系，陈海东在执行职务过程中，因第三人原因造成人身损害，其所遭受的损失已由第三人和相关的保险公司予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，因陈海东的损害已通过与终局责任人即实际侵权责任人的和解得到赔偿，是陈海东对自己民事权益的处分，故江苏俊达物流不再另行承担本案民事赔偿责任。关于泰康保险是否承担保险责任。根据泰康保险雇主责任保险条款第四条关于保险责任的约定：“在保险期间，凡被保险人的员工在中华人民共和国境内因下列情形所致伤、残或死亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依照本保险合同约定负责赔偿”。据此，泰康保险承担雇主责任险的前提是雇主应当依照法律规定承担民事责任，而本案江苏俊达物流并未承担相应的民事责任，故泰康保险不应承担本案的保险责任。综上所述，陈海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2797元，由陈海东负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年十二月八日法官助理刘晓航书记员王晓萍