安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终4317号 上诉人(原审原告)：蚌埠市喵星文化传媒有限公司,住所地安徽省蚌埠市蚌山区朝阳******24轴向北4.4米-30轴、A-E轴,统一社会信用代码91340300MA2NG5504Q。 法定代表人:李凤苒，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱刚，安徽卞和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐蕊,女,1998年8月25日出生,汉族,户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，实际居住地安徽省蚌埠市经开区。 上诉人蚌埠市喵星文化传媒有限公司（以下简称喵星传媒）因与被上诉人徐蕊合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2020年10月28日作出的（2020）皖0303民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。现已审理终结。 喵星传媒上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由徐蕊承担。事实和理由：1、一审关于诉讼费的判决有所不当；徐蕊的违约行为使得喵星传媒面临巨额索赔，喵星传媒起诉时已经选择了违约金中较低的条款；一审判决违约金过低。2、徐蕊应返还喵星传媒由于宣传、包装、培训徐蕊等以提高徐蕊人气的费用20000元。 徐蕊答辩称，喵星传媒的上诉请求不能成立，请求维持原判。 喵星传媒一审起诉请求：1、依法判令被告向原告承担违约金100000元；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月15日,原、被告签订《互联网演艺经纪合同》一份,约定被告自愿选择原告为其“互联网演艺”活动全球唯一经纪代理人；合同期限为3年,自2019年3月15日至2022年3月14日止;被告只能在原告指定的第三方平台进行相关演艺活动,未经原告书面同意不得在其他互联网平台进行任何演艺活动;原告在收到第三方平台提供的结算单后按月向被告支付报酬,如遇节假日,支付日期顺延；在本合同期内,若被告未经原告同意,擅自在非原告提供的互联网平台进行演出的,构成被告根本违约,原告有权要求被告赔偿违约金,每发生一次的违约金标准:1、20万元,2、合同期内被告月平均收入乘以10的总金额。原告可选择两个标准的较高者。违约金数额可根据被告违约次数累计计算。原告并有权解除本合同。在原告解除合同之前,被告承担该违约金后,应继续履行本合同;被告无正当理由拒绝遵守原告为履行本合同而制定的规划安排或者未严格实施原告代理或代表被告对外签订的合同,被告该违约行为每持续一日,原告有权要求被告按照每日500元的标准支付违约金,直至被告履行其义务或者本合同解除;除本合同另有约定外,任何一方违约,因此给守约方造成损失的,违约方应承担赔偿责任。上述合同另约定了其他事宜。原被告签订上述《互联网演艺经纪合同》后,被告自2019年3月起在原告合作的“么么”平台、“九秀”平台进行直播,直至2019年6月份，四个月期间,被告共拿到原告发放的报酬20150元。被告以名为“主播73764811慧子的直播间”在“么么”平台直播期间曾因为被告的直播内容违规被“么么”平台处罚罚款2万多元，原告亦受到平台处罚1万元。自2019年7月起被告未在原告指定平台直播，直至原告发现被告于2020年4月份以名为“慧慧酱”开始在“抖音”平台上直播。 一审认为，原告蚌埠市喵星文化传媒有限公司与被告徐蕊签订的《互联网演艺经纪合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。该协议约定的合作期限为2019年3月15日至2022年3月14日，被告徐蕊未经原告蚌埠市喵星文化传媒有限公司同意在合同期限内又在其他平台上开展直播活动，已经违反了《互联网演艺经纪合同》的约定，应当承担相应的违约责任。徐蕊作为违约方，根据《互联网演艺经纪合同》约定，徐蕊应当承担支付相应违约金的责任。对于徐蕊应当支付的具体金额，因被告徐蕊实际履行合同仅有4个月时间、被告在原告处获得的收入只有20150元，原告主张被告支付10万元违约金明显过高，又因原告亦未提供证据证明因被告的离开造成的实际损失,包括前期投入、后期影响，故综合考虑徐蕊的违约情节，兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用，并参照徐蕊与蚌埠市喵星文化传媒有限公司合作获得的收益等事实，酌情认定违约金为1.5万元。被告徐蕊虽辩解案涉合同为格式合同，违约责任条款无效，但根据法律规定，被告具有完全民事行为能力，应对自己的行为具有一定的辨别能力，违约责任约定过高亦可通过法律规定予以调整，故对被告的该辩解，不予采信，被告还辩解已经微信通知原告解除合同，但在本案中原告未主张解除合同，被告亦未提出反诉，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决，被告徐蕊于判决发生法律效力之日起十日内向原告蚌埠市喵星文化传媒有限公司支付违约金人民币15000元;驳回原告蚌埠市喵星文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告蚌埠市喵星文化传媒有限公司负担1050元，由被告徐蕊负担100元，其中被告负担额于本判决生效之日起十日内向本院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 喵星传媒二审期间提供委托代理合同两份、代理费发票两份、转款证明两张，证明因徐蕊的违约行为给其造成的损失，喵星公司支付的律师费在合理合法的范围之内。 徐蕊质证：对上述证据的真实性无异议，但是认为达不到其证明目的。 本院认证：对上述证据的真实性予以确认。 徐蕊二审中未提供证据。 本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，喵星传媒上诉主张一审违约金过低，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，确定违约金数额应当首先确定喵星传媒因徐蕊违约受到的实际损失，根据喵星传媒的主张，其损失包括徐蕊在幺幺平台直播不当被处罚发生的平台扣减其费用10000元、失去的分成利益6343元和用于宣传、包装、培训徐蕊发生的费用。对喵星传媒在幺幺平台直播受到的损失，虽然微信记录等可以证明确属徐蕊直播不当造成，但根据证人、喵星传媒前主播高某的证人证言，同时喵星传媒在上诉状中也承认其“每月还为徐蕊直播时用现金刷自费礼物”，可以认定喵星传媒在对主播进行培训、管理和演艺时为片面追求流量获取收益，亦存在不当行为，对受幺幺平台处罚亦有过错。关于宣传、包装和培训徐蕊发生的费用，喵星传媒没有相应的证据证明具体数额，通过证人高某的陈述，喵星传媒对主播的培训内容并不复杂，同时，按喵星传媒所述的双方直播收益按20%和80%分成，徐蕊四个月共收到公司分成20150元，喵星传媒从徐蕊直播中获得的收益应为5037.5元，一审法院以此酌定判决赔偿15000元，符合法律规定和案件实际情况，公平合理，喵星传媒的上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人喵星传媒的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人蚌埠市喵星文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜玲玲 审判员  卞新春 审判员  王国强 二〇二〇年十二月十七日 法官助理王锦 书记员张明梅 附：相关法律、法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。