山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3907号 上诉人（原审被告）：陈海礼，男，1969年12月12日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：任金洋，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈忠礼，男，1970年9月25日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：王红，山东鲁衡律师事务所律师。 上诉人陈海礼因与被上诉人陈忠礼健康权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈海礼上诉请求：1.依法撤销聊城市东昌府区人民法院作出的（2020）鲁1502民初4432号民事判决书；2.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人不应该承担被上诉人损失的全部责任。首先，2019年11月17日，因父亲住院事情双方发生争执。其次，上诉人自身的身体极差，也属于病人，就是双方发生争执搂在一起摔倒时，也不可能给被上诉人造成如此重的伤害，对事情的发生，被上诉人也是有责任的，判决上诉人承担全部赔偿，属判决不当。二、被上诉人做司法鉴定时，依据住院病历鉴定为十级伤残，病历不属实。按照陈忠礼的伤残等级鉴定“右肩关节功能丧失约35%，属于十级伤残”。其依据是病历。而病历记载“。探查见肩峰增生明显，骨刀去除肩峰远端增生部分。”等等，这足以说明，被上诉人的肩部本身就有增生，即使双方不发生争执，被上诉人的右肩膀关节功能也会丧失。另外，据听说，被上诉人的右肩膀本身就有病。如果真是上诉人将被上诉人打成如此重的伤情，在公安机关，被上诉人就应该做法医鉴定，以便于追究上诉人的刑事责任。被上诉人不做的原因，是因为如果在公安机关做法医鉴定，其原来自身的伤情，与上诉人发生争执后产生的伤情定会分清楚，会与上诉人无关，不做的原因是在规避法律。综上，被上诉人利用自身原来病情，哄骗鉴定机构和法院，作出伤残鉴定和不当的判决。 陈忠礼辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、答辩人的伤情系上诉人所造成，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人陈海礼于2019年11月20日在公安机关中的询问笔录：“当时陈忠礼背对着我，我上去一脚踹到陈忠礼的屁股后边了，后来又踹了一脚，陈忠礼就转过身来还手，我就跟他扭打在一起了，我顺势就把他放倒在地上了，然后陈忠礼说：“我还要照顾父亲，你松手吧。”从上述笔录中上诉人陈海礼自认的事实是：上诉人先用脚踹了答辩人两脚后，答辩人才还的手，双方才有了后来扭打的事实。是上诉人陈海礼故意引起该次事件的发生，在该次事故中，上诉人陈海礼未受伤，答辩人不存在任何过错。虽然上诉人陈海礼在一审庭审过程中对其在公安机关的询问笔录不予认可，但该笔录是该次事件发生后仅几天的时间所做的笔录，更直观的反映当时发生的客观事实，且上述事实与答辩人陈忠礼及双方的父亲陈留义的在公安机关的询问笔录陈述的案件事实基本一致。同时，上诉人陈海礼作为完全民事行为能力人，其对自己的行为有认知能力，应当知悉其在笔录中签字认可所产生的后果，在其没有证据证明其所做笔录为非本人意愿所做笔录的情况下，应当认定该证据的法律效力。同时上诉人陈海礼在一审庭审过程中，虽然认为答辩人的伤情是旧伤，但其当庭认可先用脚踹答辩人，后双方又扭打并将答辩人摔倒在地的事实，根据《最高人民法院关于适用 陈忠礼向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费30,564.51元、误工费12,363元、护理费10,879.44元、交通费500元、鉴定费2600元、营养费1800元、后续治疗费2000元、伤残赔偿金90,197.05元（含被抚养人生活费）、精神损害抚恤金5000元等损失共计169,123.44元。2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告系亲兄弟关系。2019年11月17日，因父亲住院一事，原、被告告发生争执，被告陈海礼往原告陈忠礼的身上踹了两脚，原告陈忠礼随即用拳头打被告，后来被告搂住原告身子将原告陈忠礼摔倒，致原告陈忠礼头部、肩袖损伤。2019年11月18日至2019年12月14日，原告陈忠礼在聊城市东昌府人民医院聊城大学第二附属医院住院治疗26天。入院主要诊断为：“肩袖损伤；其他诊断：肺大疱。头部皮下血肿。”颅脑、胸部ＣＴ显示：“1.左顶部皮下血肿；2.双肺纤维灶；右肺大泡。”出院医嘱：“1.注意休息，加强营养；2.术后每月骨科门诊复查，根据结果指导康复锻炼时间；3.如有不适，随时来诊。”2020年1月20日至2020年2月9日，原告再次到聊城市东昌府人民医院聊城大学第二附属医院住院治疗20天，入院诊断为：“肩袖损伤术后；其他诊断为：肺大疱”。2020年5月30日至2020年7月1日，原告在聊城市东昌府区中医医院住院治疗32天，入院主要诊断为：“肩袖损伤术后、创伤性肩周炎的情况”。治疗效果为：好转。出院医嘱：“1.出院后坚持锻炼；2.按时服用口服药物；3.不适随诊。”原告在聊城市东昌府人民医院聊城大学第二附属医院住院治疗两次共计花费22998.07元（含肺大疱），原告在聊城市东昌府区中医医院住院治疗一次花费为7266.32元，病历中未有记载出现肺大泡症状。原告对前两次住院不能提供证据排除治疗肺大泡花费，同意按该次住院治疗花费的10％扣除肺大疱花费为2299.81元（22998.07元×10％），原告治疗损伤住院花费共计27964.58元（22998.07元-2299.81元+7266.32元）。2020年6月22日，原告陈忠礼的损伤，经聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定，出具了如下鉴定意见：“1.参照《人体损伤致残程度分级》，陈忠礼右肩关节功能丧失约35%属于十级伤残。2.陈忠礼受伤后的误工时间约为一百五十天，住院期间（2019年11月18日至2019年12月14日、2020年1月20日至2020年2月9日）的护理人数为贰人，出院后的护理时间约为四十日，需要一人护理，受伤后的营养期限约为六十日。3.陈忠礼后续治疗（右肩关节康复治疗）费用约需一千五百元至两千元”。原告住院期间，一直由妻子苏秀云和亲戚苏传玉二人护理，苏秀云和苏传玉系农村居民身份。原告出院后一直由妻子苏秀云护理。原告陈忠礼与妻子苏秀云结婚后于2010年1月12日生一子陈某芝，并共同抚养。原告主张的住院花费等财产损失，经审查合理部分有：医疗费27964.58元、误工费12363元（82.42元/天×150天）、护理费10879.44元【住院期间：82.42元/天×（26+20）天×2人=7582.64元，出院后护理费：82.42元/天×40天=3296.8元】、住院期间伙食补助费2340元【30元/天×（26+20+32）天】、营养费1800元（30元/天×60天）；残疾赔偿金89675.04元{42329元/年×10%×20年＋被抚养人陈某芝生活费5017.04元【12309元/年×（8年＋1/12+25/365）×10%÷2】}、后续治疗费1800元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2600元，以上损失总计150422.06元。原告关于交通费500元的主张，未提供交通费票据证明；原告关于精神损害抚慰金5000元的主张，缺乏相应事实根据和法律依据；原告关于医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚恤金等损失共计169123.44元的主张，超出实际，其超出部分，缺乏充分的证据证明。上述事实，有当事人陈述，公安机关对陈忠礼、陈海礼的询问笔录一宗，东昌府人民医院聊城大学第二附属医院住院病历两份、东昌府区中医医院住院病历、诊断证明、住院结算单据和门诊单据、聊城市人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、护理人员身份信息等证据证实，足以认定。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾人生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案侵权纠纷的发生，系由陈海礼引起的，公安机关对陈海礼于2019年11月20日所做的询问笔录记载：“问：你为什么和陈忠礼打架？答：因为我问陈忠礼给老人吃的什么饭他没有回答，我就和他发生了打架。问：详细说一下？答：我问他你给老人今天吃的什么饭？他没有回答我，我又问了他好几遍，但他还是一句话不说，我就生气了，当时陈忠礼背对着我，我上去一脚踹到陈忠礼的屁股后边了，后来又踹了一脚，陈忠礼就转过身来还手，我就跟他扭打在一起了，我顺势就把他放倒在地上了，然后陈忠礼说：我还要照顾父亲，你松手吧。问：陈忠礼头上的伤是怎么造成的？答：可能是我把他摔倒的时候碰了一下，因为当时他是仰面朝上被我放倒的。问：你身上有伤吗？答：我没有受伤。”公安机关于2020年3月4日对陈海礼所做的询问笔录记载：“问：你和你弟弟陈忠礼为什么打架？答：我们以前就有矛盾，关于我父亲抚养的事情，我们兄弟商量的一人抚养五天，打架当天我看见陈忠礼，我就问他关于抚养父亲的事情，陈忠礼没有搭理我，我就一生气往陈忠礼后腿上踹了两脚，然后陈忠礼回身还手打了我胸口几拳，我就抓住陈忠礼把他摔倒在地上了。问：你是怎么把陈忠礼摔倒在地的？答：当时陈忠礼还手打我，我就向前搂住陈忠礼的身子，把陈忠礼向后摔倒了，当时陈忠礼仰面朝天，我压在陈忠礼身上。”本案开庭审理质证时，庭审笔录记载“……审：下面宣读2019年11月20日道口铺派出所对陈海礼的询问笔录（内容略），被告听清了吗，是否有异议？答：听清了，有异议，我当时踹陈忠礼腿上两脚，没有踹他屁股。之后，我去搂他，我搂着他我们两人都倒了，我在上边，他在下边。审：下面宣读2020年3月4日道口铺派出所对陈海礼的询问笔录（内容略），被告听清了吗，是否有异议？答：听清了，没有异议。”从以上开庭审判笔录中可以看出，陈海礼自认的事实是：陈海礼往陈忠礼的身上踹了两脚后，陈忠礼才还的手，双方才有了后来扭打的事实。陈忠礼的还手未造成陈海礼受伤，是一种正当的防卫行为，且未有超过必要限度，故陈忠礼在本次事故中，不具有任何过错。陈海礼抱住陈忠礼将其摔倒在地，致使陈忠礼头部、肩部等损伤，案件事实清楚，证据确实充分，因果关系明确，予以认定。陈海礼关于陈忠礼的损伤与其无关的辩解意见，与其先前认可先用脚踹原告，后双方扭打并将原告摔倒在地的事实自相矛盾，也未提供足以推翻先前自认事实的新的证据证明，其辩解意见不予采纳。综上，陈忠礼请求陈海礼赔偿医疗费、护理费、误工费等相应财产损失150,422.06元，具有事实根据和法律依据，予以支持。陈忠礼关于交通费500元的主张，未提供交通费票据证明，一审法院不予支持；陈忠礼关于精神损害抚慰金5000元的主张，超出实际，其超出部分缺乏相应事实根据和法律依据，不予支持；陈忠礼关于医疗费、误工费等各项财产损失共计169,123.44元的主张，超出实际，其超出部分缺乏充分的证据证明，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院》第十条，第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告陈海礼于本判决生效后七日内赔偿原告陈忠礼医疗费、护理费、误工费等各项财产损失共计150,422.06元；二、驳回原告陈忠礼的其他诉讼请求。案件受理费1566元，被告负担1393元，原告负担173元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实同原审认定的事实。 本院认为，原审认定上诉人首先殴打并致伤被上诉人事实清楚，证据充分。上诉人关于不可能给被上诉人造成如此严重的伤害的主张，属个人推测，并没有证据予以证明。依据上诉人在派出所和一审庭审中的陈述，可以认定被上诉人陈忠礼没有过错，因此，原审判决上诉人承担全部责任并无不当。依据被上诉人陈忠礼的住院病历，陈忠礼被诊断为肩袖损伤，具体为：右侧冈上肌肌腱撕裂、冈下肌肌腱损伤、右肩关节腔及周围滑囊积液、右侧肱骨头骨挫伤、右肩关节周围软组织损伤等。陈忠礼自身肩部的骨质增生属于个人自身体质，不属于自身过错的范畴，上诉人致被上诉人受伤造成其右肩关节功能丧失构成十级伤残，原审判决上诉人承担赔偿责任于法有据，上诉人关于被上诉人利用原来病情哄骗鉴定机构的主张没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3308元，由上诉人陈海礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十二月三日 法官助理陈闪 书记员孙静文