云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2916号上诉人（原审原告、被告）：冯汝飞，女，汉族，1985年9月16日生，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：尹德周、马贤超，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）：曲靖丽溪商贸有限公司，住所地曲靖市麒麟区交通路**美嘉华麒麟商业广场**。统一社会信用代码：91530302MA6NFEQD0X。法定代表人：程丽，执行董事。委托诉讼代理人：马朋文，男，该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：王艺，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人冯汝飞与上诉人曲靖丽溪商贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯汝飞上诉请求：撤销原判第三项，改判由被上诉人曲靖丽溪商贸有限公司支付住院伙食补助费5985元、护理费37,210元、后续治疗费13,000元、医疗费797.8元、交通费1000元、财产损失4000元，本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人共计住院171天，一审法院仅认定165天有误。二、上诉人的诉讼请求合法有据，应当得到全部支持。上诉人在第三人处获得了人身损害的赔偿，也不能免除或减轻被上诉人的赔偿责任。后期治疗费是必然产生的费用，只能由被上诉人直接赔付。上诉人住院治疗期间因部分药物需自行到药店购买，上诉人购买的药物有正规发票，与治疗有关，应由被上诉人承担。上诉人住院、复查、工伤认定、鉴定及诉讼、仲裁期间因行动不便，必然产生一定的交通费，也应酌情支持。上诉人的财产损失客观存在，也应由被上诉人酌情赔偿。曲靖丽溪商贸有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人冯汝飞的诉讼请求及改判上诉人无需支付被上诉人冯汝飞一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补贴、劳动能力鉴定费等共计137,363.5元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定不清，适用法律错误。1.曲靖市对于2019年7月发生的工伤是按5568元月为基数计算，一审判决以6598.25元月为基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资没有依据。2.被上诉人在一审及仲裁申请中主张的工伤保险待遇246,349.4元具体构成为：一次性伤残就业补助金78,273元、一次性工伤医疗补助金18,063元、一次性伤残补助金32,513.4元等，但一审判决支付一次性伤残就业补助金85,777.25元、一次性工伤医疗补助金19,794.75元、一次性伤残补助金35,630.55元，显然超出了被上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。3.停工留薪期待遇是按被上诉人原工资待遇支付，一审法院已查明被上诉人的平均工资为2486.5元，却判决按3958.95元支付，没有事实和法律依据。二、被上诉人主张的1100元鉴定费中，300元为工伤鉴定费，800元为后期治疗费鉴定费，后期治疗费属于侵权赔偿项目，判令上诉人承担没有依据。三、上诉人在2019年8月至2020年9月期间，已向被上诉人支付了18,875.39元，一审仅认定4433.18元是错误的。四、被上诉人已获得造成此次工伤的曲靖顺诚商业管理有限公司赔偿18万元，上诉人不应重复赔偿。冯汝飞向一审法院起诉请求：解除原被告之间的劳动关系；被告支付原告工伤保险待遇共计246,349.4元；被告支付原告鉴定费1100元；被告承担本案诉讼费。曲靖丽溪商贸有限公司向一审法院起诉请求：请求依法驳回冯汝飞的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年5月1日，原告应聘到被告处工作，工作岗位为百丽鞋店导购员，工作地点为曲靖市麒麟区交通路2号美佳华麒麟商业广场2层。2019年7月13日20时20分许，原告在工作中被2层天花板突然坍塌的建筑材料砸伤并致手机、衣裤及皮包受损。原告伤经诊断为右侧胫骨骨折、右侧腓骨骨折、右踝关节脱位、头皮裂伤、右踝关节僵硬。2019年8月29日，经曲靖市人力资源和社会保障局认定，原告受伤的事实为工伤。经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，需后续手续费及治疗费13,000元。原告受伤后救治的医疗费等费用经过协商，由曲靖顺诚商业管理有限公司在支付前期医疗费费用的基础上，按照曲靖珠源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定的十级伤残，一次性赔偿了原告冯汝飞共计180,000元，包括但不限于医疗费（包括后续治疗费）、误工费、护理费、康复费用、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及精神抚慰金等。后原告因工伤赔偿事宜与被告协商未果，原告遂向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年6月24日作出麒区劳人仲案字（2020）第41号仲裁裁决书，原告不服，遂诉讼来院，提出前述诉请。被告在诉讼中提出反诉，提出前述诉请。另查明，原告冯汝飞受伤前仅在被告处上班2月余，双方尚未签订劳动合同，冯汝飞工资收入分别为2330元和2643元，即原告冯汝飞的月平均工资为2486.5元。原告冯汝飞2019年7月13日住院治疗至2019年11月11日，共住院121天；2019年11月16日再次住院治疗，2019年12月30日出院，共住院44天，故原告住院天数共计165天。2019年8月至2020年4月被告向原告冯汝飞支付工资共计4433.18元，并为其办理了工伤医疗保险。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”。第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”本案中，原告冯汝飞在工作中受伤属工伤，受伤后提出解除双方的劳动关系，被告表示同意，双方的劳动关系依法应予解除，但被告作为用人单位，依法应按工伤待遇项目和标准支付原告费用。故原告的诉请符合法律规定，本院予以支持，但部分诉请不符合法律规定，本院不予全部支持。原告的费用本院依法确认如下：一次性伤残就业补助金6598.25元/月×13月=85,777.25元；一次性工伤医疗补助金6598.25元/月×3月=19,794.75元；一次性伤残补助金3958.95元/月×9月=35,630.55元；停工留薪期工资3958.95元/月×8月=31,671.6元；住院期间伙食补助费35元/天×165天=5775元；鉴定费1100元。被告的请求，因其提举的证据不能完全证明其诉讼请求，故不予完全支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第六十二条第二款，第三十七条规定，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，判决：一、解除原告（被告）冯汝飞与被告（原告）曲靖丽溪商贸有限公司之间的劳动关系。二、由被告（原告）曲靖丽溪商贸有限公司于本判决生效后三十日支付原告（被告）冯汝飞一次性伤残就业补助金85,777.25元；一次性工伤医疗补助金19,794.75元；一次性伤残补助金35,630.55元；停工留薪期工资31,671.6元；住院期间伙食补助费5775元；鉴定费1100元。以上共计179,759.15元。扣除被告（原告）曲靖丽溪商贸有限公司已支付的4433.18元，实际再支付175,325.97元。三、驳回原告（被告）冯汝飞的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）曲靖丽溪商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费合计20元，减半征收10元，由曲靖丽溪商贸有限公司负担。二审中，冯汝飞提交了曲靖市2019年职工年平均工资网上截图一份，证明曲靖市2019年职工年平均工资为6598.25元。改判由被上诉人曲靖丽溪商贸有限公司支付住院伙食补助费5985元、护理费37,210元、后续治疗费13,000元、医疗费797.8元、交通费1000元、财产损失4000元。曲靖丽溪商贸有限公司质证认为：这个与案件是无关联的，工伤是发生在2019年，要按照2018年度的来算。曲靖丽溪商贸有限公司提交了三份证据：1.城镇职工基本养老保险参保缴费证明，证明至2020年9月，冯汝飞养老保险个人应缴费3479.84元（248.56元×14个月），公司已代缴。2.年度医疗保险个人权益记录单，证明至2020年9月，冯汝飞医疗保险个人应缴费906.5元（64.15元×11个月+66.95元×3个月），公司已代缴。3.失业保险缴费记录，证明至2020年9月，公司为冯汝飞代缴失业保险个人应缴费部分105.82元（9.62元×11个月），已代缴。以上三项合计4492.16元，另加上公司向冯汝飞工资卡实发的工资14,383.23元，共计18,875.39元。补充证据一份冯汝飞在仲裁中提出的费用项目明细，但是已经超出了要求承担金额的范围。冯汝飞质证认为，对第一份证据的真实性认可，对关联性不予认可，个人应缴部分应该是在应缴部分扣除，不能证明是公司进行代扣的；第二点跟对方说的不符合，第三点也不符合，补充的最后说明仲裁的裁决金额是13万多，一审要求是17万元，都没有超过要求承担的金额范围，总的诉讼请求没有超过。本院认为，冯汝飞、曲靖丽溪商贸有限公司对相互提交的证据真实性无异议，本院予以采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，一审法院依据本案中的证据认定冯汝飞住院165天，冯汝飞认为应认定为171天，没有提举证据证明，本院不予支持。冯汝飞提出的由曲靖丽溪商贸有限公司支付住院伙食补助费5985元、护理费37,210元、后续治疗费13,000元、医疗费797.8元、交通费1000元、财产损失4000元的问题，因工伤待遇依法应按工伤条例规定的项目和标准确定，冯汝飞诉请的支付范围不符合法律规定，一审不予支持并无不当。冯汝飞经劳动能力鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资。本人工资是指工伤职工受伤前12个月平均月缴费工资，因曲靖丽溪商贸有限公司并未交纳工伤保险费，无法确定冯汝飞月缴费工资，一审按统筹地区职工平均工资60%计算，并无不当。同理，因不能确定冯汝飞原工资福利待遇，一审按统筹地区职工平均工资60%计算停工留薪期待遇，亦符合法律规定。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的支付标准为解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工平均工资为基数。本案中，冯汝飞与曲靖丽溪商贸有限公司未签订劳动合同，双方解除劳动关系的时间是2020年，故，一审按2019年度职工平均工资为基数计算，符合法律规定。关于一审判决是否超出了冯汝飞的诉讼请求的问题。因当事人不服劳动仲裁裁决提起诉讼的，仲裁裁决不发生法律效力，一审按冯汝飞应享受的工伤保险待遇作出判决，符合法律规定，不存在超出诉讼请求。至于曲靖丽溪商贸有限公司提出的在2019年8月至2020年9月期间，已向被上诉人支付了18,875.39元，一审仅认定4433.18元的问题。因现有证据能证明的曲靖丽溪商贸有限公司支付给冯汝飞的工资仅为4433.18元，而缴纳的社会保险费中，曲靖丽溪商贸有限公司认为已垫付了冯汝飞个人应付部分，应作为已支付给冯汝飞的费用中扣除，因与本案工伤保险待遇不属同一法律关系，不属于本案的审理范围，当事人应另行主张。综上所述，冯汝飞、曲靖丽溪商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲靖丽溪商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 武敬涛审判员 余 瑾二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈 娇