河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5828号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司新乡分公司，住所地：新乡市化工路美大****楼**，统一社会信用代码91410700763112262M。负责人：夏少峰，总经理。委托诉讼代理人：丁维华，公司员工。上诉人（原审被告）：杨福生，男，1972年7月26日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审原告）：刘巧梅，女，1959年10月29日出生，汉族，住所地：河，住所地：河南省辉县委托诉讼代理人：郜红，河南牧野律师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南弘之昌建筑工程有限公司，住所地：林，住所地：林州市龙山东路**用代码：914107827324869661。法定代表人：李东亮，总经理。委托诉讼代理人：范曾，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辉县市开元房地产开发有限公司，住所地：辉县，住所地：辉县市涌金大道中段（开元百货**）代码：91410782568625361K。法定代表人：曹文峥，总经理。上诉人太平财产保险有限公司新乡分公司（以下简称太平公司）、杨福生因与被上诉人刘巧梅、辉县市开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）、河南弘之昌建筑工程有限公司（以下简称弘之昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平公司委托诉讼代理人丁维华，杨福生，被上诉刘巧梅委托诉讼代理人郜红，弘之昌公司委托诉讼代理人范曾到庭参加诉讼。开元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。太平公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。诉讼费应由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清楚。辉县市弘昌建筑安装工程有限公司后变更为河南弘之昌建筑工程有限公司在我司投保建设工程施工人员团体意外伤害保险,投保过程合规,保险合同应受到法律保护。我司赔偿范围为意外身故、残疾及意外医疗费。根据合同内容约定,本案刘巧梅适用评残条款应为《人身保险伤残评定标准及代码》〔标准编号为JR/T0083-2013〕所列的残疾之一的情形且我司就伤残部分赔偿应为十级伤残按照保额的10%比例赔偿,一审法院认定事实不清楚,判决我司承担金额超出保单保额,一审判决书中判决我司承担刘巧梅的住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、鉴定检查费、精神抚慰金等费用均不在保险合同约定赔偿范围。刘巧梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。太平保险公司在一审中对于其上诉事实理由部分并未进行主张，同时也未提交任何证据，能够证实将保险条款以及免责事由对投保人进行告知，因此其上诉理由不能成立，应当依法驳回。弘之昌公司辩称，原审法院认定上诉人保险公司在意外身故、残疾以及意外医疗费保险金额范围内承担责任是正确的。弘之昌公司在太平公司投保了保险，事故发生在保险期间，被上诉人刘巧梅系合同约定的被保险人，刘巧梅的合理损失应由保险公司在意外身故、残疾以及意外医疗费保险金额范围内承担。在弘之昌公司投保时，保险公司并未提供保险条款，没有告知十级伤残按照保额的10%比例赔偿，也没有告知住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、鉴定检查费、精神损害抚慰金不在保险合同的理赔范围内。在原审庭审中，保险公司没有提到十级伤残按照保额的10%比例赔偿问题，也没有提供任何证据证明十级伤残应当按照保额的10%比例进行赔偿。关于保险公司陈述合同中“十级伤残按照保额的10%比例赔偿”的约定，保险公司没有尽到提示和说明的义务，该条款不产生效力，保险公司应在意外身故、残疾10万元保险金额以及意外医疗费24000元保险金额范围内承担赔偿责任。杨福生辩称，同弘之昌公司答辩意见。杨福生上诉请求：1、依法撤销原审判决，重新计算刘巧梅的各项损失数额,改判驳回刘巧梅对杨福生的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人刘巧梅承担。事实和理由:一、一审法院按城镇居民标准计算刘巧梅的伤残赔偿金错误。刘巧梅为主张按城镇居民标准计算伤残赔偿金提供了房屋买卖合同、收据、房权证。房屋买卖合同、收据显示购房款42万元整。1、刘巧梅提供的证据中缺乏房款交付凭证的关键证据,不能仅凭收据就证明房款交付的事实。那么缺乏房款交付的事实,则房屋买卖合同、刘巧梅在城镇居住的事实就缺乏依据。2、刘巧梅仅提供了房屋买卖合同、收据、房权证,而没有提供水、电费、卫生费等证明确实在购买房屋生活的证据。所以不能认定刘巧梅在购买的房屋实际生活的事实。3、刘巧梅户籍地为河南省××村镇××村,该处属于农村,根据《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(2005民一他字25号),刘巧梅应在城镇连续居住一年以上,且收入来源于城镇才符合按城镇居民计算残疾赔偿金的条件。房屋买卖合同、收据显示的购房时间为2019年1月6日,而刘巧梅受伤时间为2019年12月6日,即使刘巧梅的丈夫翟树松在城镇购买了房屋,但其在城镇生活也不足一年。所以根据刘巧梅提供的证据情况,刘巧梅不符合按城镇居民计算残疾赔偿金的条件。一审判决按按城镇居民标准计算刘巧梅的伤残赔偿金是错误的。二、刘巧梅作为成年人,自己未尽安全、谨慎注意义务,具有明显、重大过错,应对自身损失承担一定的责任,刘巧梅自身应承担30%的责任。三、刘巧梅的新乡医学院第一附属医院住院病历长期医嘱显示其住院期间为1人护理,一审判决按2人计算刘巧梅住院期间的护理费是错误的。鉴定意见并未对刘巧梅出院后的护理依赖程度进行鉴定,一审法院以全部护理依赖计算刘巧梅出院后的护理费缺乏依据。四、刘巧梅受伤时已经60周岁,属于老年人、领取农村居民养老保险金的范围,不具备劳动能力,不应再判决赔偿误工费。根据上述情况重新计算刘巧梅的损失后,刘巧梅的所有损失在被上诉人太平财产保险有限公司新乡分公司的赔偿范围,杨福生不用再赔偿刘巧梅。而且太平财产保险有限公司新乡分公司还需要退付杨福生已垫付13901.28元。刘巧梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。刘巧梅在一审中已经提交了相关购房凭证并有相关房主出具的收据证明，能证实刘巧梅所主张的证明目的，杨福生对该证据提出质疑但并未提供任何相关证据证实其虚假性，该部分上诉理由不能成立。2、刘巧梅虽户籍地为王村铺，但在一审中已经提交了居住于城镇的相关证据材料，结合本案事实发生经过也能够证实刘巧梅相关收入来源于城镇，同样能够证实刘巧梅在事发时具有相关收入，一审按照城镇标准认定其损失赔偿以及其误工费用具有事实和法律依据。3、对于刘巧梅住院期间护理人员相关住院机构已经为刘巧梅出具了住院期间的护理人数证明，且在其长期医嘱中也显示两人护理的事实，双方之间能够相互吻合，护理人数证明也是针对刘巧梅住院期间护理人数的专属证明，一审对刘巧梅住院期间按照两人计算护理标准符合法律规定，该上诉请求不能成立。4、事故发生主要原因是上诉人杨福生在刘巧梅工作期间因杨所安排吊车相关工作人员擅离岗位，最终导致事故发生，该事故是因杨福生安排的相关工作人员擅离职守导致，是事故发生的直接原因。一审法院对事故发生责任划分具有合理性，应当依法予以维持。综上，上诉请求不能成立，应当依法驳回，维持原判。太平公司辩称，杨福生的上诉与我司赔偿部分没有任何关联，所以对其上诉不发表意见。弘之昌公司辩称，同意上诉人杨福生第一、第二项上诉意见，补充答辩意见如下：1、营养期的认定应当依据鉴定意见，住院期间不应重复计算，应按90日计算。2、出院后的护理费应按部分依赖程度进行计算。在鉴定报告第五部分分析说明的第3项中，鉴定机构写明：“依据出院记录记载，结合体格检查及影像学表现和临床上此类患者的常规恢复情况，被鉴定人出院后一定期限内日常生活活动能力不能完全自理”，由此可见，刘巧梅出院后的护理不是完全不能自理，应按部分护理依赖程度计算护理费。3、刘巧梅已经超过60周岁，不应当再计算误工费，另外，一审法院计算误工期限是错误的，应当按照鉴定意见认定误工期限。综上所述，弘之昌公司在太平保险公司投保了建设工程施工人员团体意外伤害保险，在保险范围内应由保险公司承担责任，超出保险范围的医疗费在划分责任比例后由杨福生与刘巧梅承担，弘之昌公司不承担责任。开元公司未到庭，未提交书面答辩意见。刘巧梅向一审法院起诉请求：要求杨福生赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金等共计166128.29元；2、弘之昌公司、开元公司与杨福生承担连带赔偿责任；3、太平公司在保险范围内优先承担赔偿责任。一审法院认定事实：开元公司将案涉望族水岸2号楼工程发包给了弘之昌公司，弘之昌公司又将案涉该工程转包给杨福生。2018年10月10日，弘之昌公司（时称辉县市弘昌建筑安装工程有限公司）在太平公司投保建设工程施工人员团体意外伤害保险，其中被保险人为：望族水岸1、2、3、5号楼等工程施工人员，保险期限为2018年10月18日零时起至2020年2月29日24时，保险范围为意外身故、伤残，保险金额为10万元，意外医疗费保险金额为24000元。2019年12月初，刘巧梅受雇于杨福生，在辉县市望族水岸工地工作。2019年12月6日，刘巧梅在案涉工地2号楼工作期间，因杨福生的塔吊驾驶员操作不当，致使刘巧梅腰椎严重受伤。刘巧梅被送至辉县市人民医院住院治疗，后转至新乡医学院第一附属医院住院治疗。经诊断刘巧梅伤为：腰椎骨折。刘巧梅共计住院治疗24天，为此，刘巧梅共支出45004.97元医疗费，其中包含杨福生支付给刘巧梅的10000元，另杨福生在辉县市人民医院为刘巧梅垫付医疗费3901.28元。受一审法院委托，鉴定机构鉴定结论为：1、经鉴定，刘巧梅所受伤害构成十级伤残；2、出院后，仍需护理65日，护理人数为1人。误工期限180日，营养期限90日。刘巧梅为此支付鉴定费2500元、检查费333.5元。另查明，刘巧梅受伤时居住地为辉县市百泉镇药都路西。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。关于本案，刘巧梅作为杨福生雇佣的雇员，其在工作时受伤，杨福生作为雇主应当承担相应的赔偿责任，同时，弘之昌公司在太平保险公司投有保险，事故发生在保险期间，刘巧梅系合同约定的被保险人，刘巧梅的合理损失应由保险公司在保险范围内进行承担，超出保险范围的损失应由被告杨福生进行赔偿。刘巧梅的损失为：1、医疗费45004.97元＋被告杨福生垫付的3901.28元医疗费；2、住院伙食补助费24天×50元／天=1200元；3、营养费（住院24天＋出院90天）×20元／天=2280元；4、交通费酌定300元；5、护理费（住院期间24天×128.38元／天×2人）＋（出院后65天×128.38元／天×1人）=14506.94元；6、误工费（住院期间24天×129.51元／天）＋（出院后180天×129.51元／天）=26420.04元；7、伤残赔偿金34200.97元／年×20年×10％伤残系数=68401.94元；8、鉴定费2500元；9、检查费333.5元；10、精神抚慰金3000元；以上款项共计：167848.67元。由太平公司支付刘巧梅110098.72元（124000元-13901.28元），杨福生应赔偿刘巧梅43848.67元，太平公司应退付杨福生已垫付款13901.28元。关于刘巧梅的其他诉讼请求，由于刘巧梅未提供相应证据及没有法律依据，故不予支持。关于弘之昌公司及开元公司的辩称，理由正当，予以采纳。关于杨福生的辩称，部分理由充分，一审法院予以部分采纳。关于太平公司的辩称，因没有法律和事实依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审判决：一、杨福生于判决生效后十日内支付刘巧梅各项损失43848.67元；二、太平财产保险有限公司新乡分公司于判决生效后十日内支付刘巧梅各项损失110098.72元；三、驳回刘巧梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3622元，减半收取1811元由杨福生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。太平公司提交以下证据：建设施工人员团体险保单原件3页及保险条款32页。证明太平公司在投保中合规合法，并且在保单中已加黑加粗告知“投保人或被保险人收到本保险单后请立即核对，如有错误和遗漏请于72小时内通知本公司更正。”投保单中明确太平公司的承保范围及出险后的赔付方案，条款内容约定了出险后就被保险人鉴定伤残的行业依据及伤残对应等级的赔付约定。刘巧梅质证称：对于太平公司公司证明目的不予认可，伙食补助费、营养费依照法律规定属于医疗项目，交通费、护理费、误工费及精神抚慰金属于伤残项目，而太平公司承保的项目有意外身故残疾及医疗费项目，一审所认定赔偿金额并未超出保险公司承保范围。太平公司此次提交保单并没有弘之昌公司盖章，而是保险公司单方印章，对于保险公司提交意外伤害保险条款没有证据显示保险公司将该条款送达投保人弘之昌公司，也没有证据显示保险公司针对自己的免责事由对弘之昌公司进行告知，保险条款对弘之昌公司及刘巧梅均不具有任何约束力，因此其证明目的不能成立。杨福生质证称：杨福生没有看过保单，不清楚。对于其他条款不认可。弘之昌公司质证称，太平公司提交的上述证据与弘之昌一审提交的除了承保明细外其他内容都不一致，并且在弘之昌投保时保险公司仅提供了意外伤害医疗保险的条款，太平公司提供的条款内容与弘之昌收到条款内容不一致。2、投保单以及承保明细均没有加盖弘之昌印章也没有弘之昌公司工作人员签字确认，不能证明保险公司关于十级伤残按照10%的比例赔偿尽到了提示说明义务，弘之昌公司一审提交的证据也没有显示十级伤残按照10%进行赔偿的相关内容，关于意外伤害保险中比例的问题我方没有收到相关条款。太平公司提交的证据不属于新证据，应当不予采纳。经过质证，本院认为，太平公司提交的上述证据无正当理由在一审中不提交，不属于新证据，且无证据证明保险条款对投保人弘之昌公司送达，对其证明目的不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于责任承担及责任划分问题。本案中，刘巧梅受雇于杨福生在案涉工地提供劳务，因杨福生的塔吊驾驶员操作不当，至使刘巧梅受伤，杨福生在组织施工过程中，未尽到对其雇佣人员的安全教育及安全保障义务，原审认定其对刘巧梅的损失承担赔偿责任并无不当，杨福生上诉称刘巧梅存在过错的依据不足，本院不予支持。关于太平公司应承担的保险责任问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，弘之昌公司为案涉工地施工人员投保了建设工程施工人员团体意外伤害保险，一审中弘之昌公司提交的承保明细表承保方案显示“意外身故、残疾每人保额100000元意外医疗费每人保额24000元”。该承保明细表并不显示太平公司主张的按照被保险人伤残等级按比例支付保险金等内容。二审中太平公司提交了“建筑工程团体意外伤害保险（2018版）条款”，但太平公司提交的证据不足以证明其保险条款向投保人进行了送达，且对条款内容向投保人进行了解释说明，因其未尽到上述义务，故其主张按照保险条款内容按比例赔付及其他免责内容的依据不充分，本院不予支持。关于刘巧梅的部分损失认定问题。1、伤残赔偿金。根据刘巧梅在一审中提交的购房合同等证据，可以认定刘巧梅居住于城镇，收入来源于城镇的事实，原审对刘巧梅的伤残赔偿金按照城镇标准计算符合法律规定。2、护理费。根据刘巧梅在一审中提交的证据，其在辉县市人民医院治疗期间长期医嘱单显示2人陪护，之后转入新乡医学院第一附属医院治疗期间，其诊断证明显示住院期间2人护理，结合刘巧梅的伤情及病例资料，原审对刘巧梅住院期间的护理费按照2人计算并无不当。出院后的护理，因鉴定意见并未显示刘巧梅出院后的护理依赖程度，结合刘巧梅的伤情，原审按照全部护理并无不当。3、误工费。刘巧梅受伤时虽然已经60周岁，但其仍在提供劳务，仍有相应的收入，故其误工费应予支持。但结合鉴定意见，刘巧梅的误工期应为180日，误工费应为23311.8元（180天×129.51元／天=23311.8元）。4、营养费。结合鉴定意见，刘巧梅的营养费应为1800元（90天×20元／天）。综上，结合一审法院的认定，刘巧梅的损失有：医疗费48906.25元，住院伙食补助费1200元，营养费1800元，交通费300元，护理费14506.94元，误工费23311.8元，伤残赔偿金68401.94元，鉴定费2500元，检查费333.5元，精神抚慰金3000元，以上款项共计：164260.43元。由太平公司支付刘巧梅110098.72元（124000元-13901.28元），杨福生应赔偿刘巧梅40260.43元，太平公司应退付杨福生的垫付款13901.28元。综上所述，杨福生的上诉请求部分成立，应予支持。原审认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3893号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3893号民事判决第一项为：杨福生于本判决生效后十日内支付刘巧梅各项损失40260.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3622元，减半收取1811元，由杨福生承担；二审案件受理费2677元，由太平财产保险有限公司新乡分公司承担1781元，由杨福生承担824元，刘巧梅承担72元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十二月九日书记员  王 琪