文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终594号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭智，曾用名谭绪智，男，1998年7月25日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省祁东县，现住衡阳市蒸湘区。2014年3月7日因吸食毒品被祁东县公安局罚款伍佰元；2014年12月21日因打架被祁东县公安局行政拘留十二日，因其未满十八岁不予执行；2015年8月13日因吸食毒品被祁东县公安局行政拘留二日；2016年5月13日因寻衅滋事被祁东县公安局行政拘留十日；2017年3月17日因赌博被祁东县公安局行政拘留一日；2018年1月6日因吸食毒品被祁东县公安局行政拘留十二日；2018年6月14日因犯容留他人吸毒罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，2018年8月4日刑满释放。2019年10月25日因本案被公安机关抓获，并于次日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年12月3日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）陈卫平，男，1976年2月21日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省祁东县，现住湖南省永州市祁阳县。2019年10月25日因本案被公安机关抓获，并于次日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年Ｉ2月3日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）李双祥，男，1991年4月6日出生，汉族，祁东县人，小学文化，无业，户籍所在地：湖南省祁东县，现住衡阳市蒸湘区。2019年10月25日因本案被公安机关抓获，并于次日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年12月3日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。原审被告人谭海平，男，1983年7月21日出生，汉族，湖南省祁东县人，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省祁东县，现住衡阳市珠晖区。2019年12月31日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2020年1月21日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。原审被告人宋丽，女，1991年8月19日出生，汉族，湖南省永州市人，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省道县，现住衡阳市蒸湘区。2019年10月25日因本案被公安机关抓获，并于次日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年12月3日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。原审被告人郭海艳，女，1994年7月21日出生，汉族，湖南省邵阳县人，小学文化，无业，户籍所在地：湖南省邵阳县，现住衡阳市蒸湘区。2019年10月25日因本案被公安机关抓获，并于次日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2019年12月3日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2020）湘0408刑初148号刑事判决。原审被告人谭智、陈卫平、李双祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人谭智、陈卫平、李双祥，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月至10月期间，被告人谭海平伙同被告人谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳、谭明亮（在逃）在衡阳市蒸湘区××栋××单元××室××微信等社交软件及电话进行网络招嫖诈骗。该团伙首先是虚构一个名为“广美”的提供上门卖淫的服务平台，由谭明亮负责联系人在网络上推广诈骗时使用的ＱＱ号推送大量招嫖诈骗信息，以及找“浪子”（身份不明）购买微信收款二维码用于收款。当有网友添加ＱＱ号表示有嫖娼意愿后，由谭智、李双祥、陈卫平负责冒充平台客服与被害人聊天，以卖淫女上门服务为由要求被害人先支付50元专车费，谭明亮之后会将微信收款二维码发给谭智等人让他们向被害人收钱，被害人支付车费后，由宋丽、郭海艳充当“卖淫女”，添加被害人的微信或者电话联系被害人获取被害人信任，之后谭智、陈卫平、李双祥再进一步以要求被害人支付服务费、保证金费、体检费、道具费、介绍费为由，让被害人多次转账，直至被害人发觉被骗后拉黑被害人。骗到的钱最先均是转到由“浪子”提供的微信收款二维码内，“浪子”收到钱后扣除10%的手续费再将剩余的钱转至谭海平在网上购买的一张银行卡内，谭海平再根据比例发放工资给谭明亮、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥等人。期间谭海平、谭智、宋丽、陈卫平等人共计骗取被害人45150元，李双祥自2019年10月8日以来参与骗取30750元，郭海艳自2019年10月18日以来参与骗取10750元，其中2019年10月17日骗取被害人张某11650元，2019年10月18日骗取被害人胡某1650元，2019年10月23日骗取被害人陈某11250元。2019年2月至4月期间，被告人谭海平伙同被告人谭智、宋丽、席美玲（己判决）、“耀徕”在衡阳市祁东县地区利用上述手段进行网络招嫖诈骗，谭海平为老板，谭智、宋丽等人负责冒充客服与被害人聊天，席美玲负责发放微信收款二维码给谭智、宋丽、“耀徕”等人，之后让被害人将钱付款至席美玲提供的收款二维码，提供收款二维码的人收取8%的手续费后再通过微信将钱转给谭海平，谭海平再根据比例发放工资给谭智、宋丽、席美玲等人。期间共计骗取被害人69165元。其中2019年3月30日骗取被害人陈某22050元，2019年3月31日骗取被害人曾某2550元，2019年4月7日骗取被害人侯某1750元。被告人谭智、宋丽、“耀徕”等人共分成三组实施网络诈骗活动，其中被告人谭智、宋丽诈骗金额15700元。2019年7月,被告人谭海平单独在湖南省祁东县××市场附近利用上述手段进行网络招嫖诈骗，共计骗取被害人9800元，其中2019年7月7日骗取被害人王某1250元，2019年7月10日骗取被害人苗某3050元，2019年7月14日骗取被害人田某4850元、骗取被害人张某2650元。上述事实，有下列经庭审中举证、质证的证据证实，证据来源、收集程序合法，内容客观真实，均予以确认。接报案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书、抓获经过、搜查证、扣押物品、文件清单、户籍资料、周志斌的证言、证人陈某3的证言、被害人胡某、张某1、陈某1、苗某、王某、张某2、田某陈述、被害人陈某2、曾某、侯某陈述、同案犯席美玲供述、被告人谭海平供述、被告人谭智供述、被告人宋丽供述、被告人陈卫平供述、被告人李双祥供述、被告人郭海艳供述、帐目明细表、席美玲手写帐单、祁东县人民法院刑事判决书、微信聊天记录、转帐记录、现场电脑数据光盘。原判认为，被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥以非法占有为目的，虚构网络招嫖信息多次骗取他人钱财，数额巨大；被告人郭海艳以非法占有为目的，伙同他人虚构网络招嫖信息多次骗取他人钱财，数额较大，六被告人的行为均已构成诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳犯诈骗罪的事实基本清楚，定性准确，其指控的意见成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人谭海平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谭智曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关将被告人谭智、宋丽认定为主犯，以及将二被告人在祁东实施诈骗涉案金额认定为69165元有误，依法予以纠正。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以支持。对被告人谭海平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人谭智依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；对被告人宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人谭海平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人谭智犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人宋丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告陈卫平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人李双祥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；六、被告人郭海艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。上诉人谭智上诉称，上诉人谭智属宋丽管理，犯罪情节不应排在宋丽前面。一审判决虽然认定上诉人系从犯，并予以从轻处罚。但量刑仍然过重，请求二审予以改判。上诉人陈卫平上诉称，一审判决认定上诉人陈卫平与谭海平共同诈骗45150元不准确，其参与诈骗的时间是在2019年10月17日之后。一审判决量刑过重。上诉人陈卫平系从犯，有认罪悔罪，符合宣告缓刑的法定条件。一审判决没有采纳检察院的量刑建议，对上诉人陈卫平没有适用缓刑不当。请求二审予以改判，并适用缓刑。上诉人李双祥上诉称，上诉人李双祥参与作案的时间不长，没有给社会造成很大危害，获利小；到案后，如实交代了自己的罪行，积极退赃，且自愿认罪认罚。一审判决量刑过重，请求二审予以改判。经审理查明，原判认定的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人谭智、陈卫平、李双祥与原审被告人谭海平、宋丽、郭海艳一起以非法占有为目的，利用QQ、微信等社交软件及电话发布网络招嫖信息，以此为手段骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。其中原审被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥诈骗数额巨大，原审被告人郭海艳诈骗数额较大。在共同诈骗犯罪中，原审被告人谭海平起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人谭智系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳归案后如实供述其主要犯罪事实，自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人谭海平、谭智、宋丽、陈卫平、李双祥、郭海艳自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人谭智上诉称，其属宋丽管理，犯罪情节不应排在宋丽前面。一审判决虽然认定其系从犯，并予以从轻处罚。但量刑仍然过重，请求二审予以改判。经查，上诉人谭智与其他同案人进行诈骗，系共同犯罪，在共同诈骗犯罪中，谭智与宋丽等人均系从犯，有坦白情节，依法可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。但上诉人谭智曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决充分考虑了上诉人谭智的从重、从轻的量刑情节，对其定性准确，量刑适当。因此上诉人谭智提出的上诉理由不能成立，其请求改判没有事实依据，本院不予采纳。上诉人陈卫平上诉称，一审判决认定其与谭海平共同诈骗45150元不准确，其参与诈骗的时间是在2019年10月17日之后。一审判决量刑过重。其系从犯，自愿认罪悔罪，符合宣告缓刑的法定条件。一审判决没有采纳检察院的量刑建议，对上诉人没有适用缓刑不当。请求二审予以改判，并适用缓刑。经查，上诉人陈卫平在共同诈骗犯罪中负责租房、做饭，还充当QQ平台客服与被害人聊天，分工明确，应当对其参与的诈骗事实承担法律责任；原公诉机关建议对陈卫平判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。原审判决根据上诉人陈卫平在共同犯罪中系从犯、具有如实供述自己主要犯罪事实、在庭审中自愿认罪、有坦白等从轻处罚的量刑情节，采纳了原公诉机关的量刑建议，所作出的量刑在法定幅度之内。原公诉机关建议可对陈卫平适用缓刑，但并不是应当适用缓刑，原审判决结合本案案情未对陈卫平适用缓刑并没有违反法律规定。因此，上诉人陈卫平提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李双祥上诉称，其参与作案的时间不长，没有给社会造成很大危害，获利小；到案后，如实交代了自己的罪行，积极退赃，且自愿认罪认罚。一审判决量刑过重，请求二审予以改判。经查，上诉人李双祥在共同诈骗犯罪中系从犯，依法可从轻或减轻处罚，李双祥归案后能如实供述其主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚，其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审判决根据上诉人李双祥的上述量刑情节，作出的量刑在法定幅度之内，量刑适当。上诉人李双祥提出一审判决量刑过重的理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  王若中二〇二〇年十二月十四日法官助理  李文霞书 记 员  尹云昕             打印责任人：苏南               核对责任人：尹云昕      附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。