北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5379号上诉人（原审原告）：内蒙古码达文化传播有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区阿尔丁大街。法定代表人：乔世民，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。上诉人内蒙古码达文化传播有限公司（简称码达公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：码达公司。2.申请号：第32946272号。3.申请日期：2018年8月17日。4.标志：5.指定使用商品（第15类，类似群1501）：鼓（乐器）；铃鼓；太鼓（日本大鼓）；钟琴（乐器）；乐器；锣；小提琴；机器人鼓；钢琴；打击乐器。二、引证商标1.注册人：广州市五合医疗器械有限公司。2.注册号：第21442553号。3.申请日期：2016年9月28日。4.商标专用期限至：2027年11月20日。5.标志：三、被诉决定：商评字[2019]第264247号《关于第32946272号“百年好合”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月5日。该决定认定：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，双方商标若共存于市场，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请商标使用在指定商品上，消费者不易将其作为商标进行识别，不能起到区分商品来源的作用，属于2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（三）项所规定的不得作为商标注册的标志。其他商标的注册情况不能成为申请商标理应获得初步审定的当然理由。依照2013年商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标予以驳回。四、其他事实2019年3月15日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标标志为日常吉祥用语，使用在指定商品上整体缺乏显著特征，不得作为商标注册为由，根据2013年商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。码达公司不服《商标驳回通知书》，于2019年5月10日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。北京知识产权法院认为，申请商标由中文“百年好合”构成，将其使用在“笛、小提琴”等商品上，相关公众不易将其识别为商标标识，故申请商标缺乏商标应该具有的显著性。同时，码达公司所提交证据亦不足以证明其通过使用获得了商标应具有的显著性，故申请商标构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项规定之情形，属于不应予以核准注册的情形。申请商标由中文“百年好合”构成。引证商标由中文“百年乾合”、英文“BNQH”和图形构成，其中钱币图像和英文“BNQH”占据较大比例，起到主要识别作用，是引证商标的显著识别部分。申请商标“百年好合”与引证商标的显著识别部分差异较大，在隔离比对的状态下，相关公众施以一般注意力可以进行区分。故申请商标与引证商标在复审商品上未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标未违反2013年商标法第三十条的规定。被诉决定认定申请商标与引证商标在复审商品上违反了2013年商标法第三十条之规定认定有误，应当予以纠正。商标审查具有个案性，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况并非本案申请商标获得初步审定的当然依据。码达公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回码达公司的诉讼请求。码达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：1.码达公司提交的证据足以证明“百年好合”系成语且只在特定语境中才作为祝颂语，并非日常祝颂语，其使用在“乐器”等商品上能够起到商标的识别作用，并未违反2013年商标法第十一条第一款第（三）项的规定。2.国家知识产权局未举证证明“百年好合”系日常吉祥用语，应承担举证不能的后果。3.“百年好合”在其他类别商品上已被获准注册，申请商标亦应予以初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，码达公司向本院提交了下列证据材料：1.“百年好合”在百度百科、成语词典、百度快照等网络查询结果截图；2.网络查询标有“百年好合”字样商品的照片截图；3.含有“百年好合”字样的商标列表。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有码达公司在二审诉讼中提交的证据材料在案佐证。本院认为：2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”判断诉争商标标志是否属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的标志，应结合该标志指定使用的商品或服务，以相关公众的通常认识为依据，以该标志能否起到标识、区分商品或服务来源的作用作为判断标准，即将该标志整体用于指定商品或服务时，相关公众易将其与商品或服务自身的特点相联系，还是将其作为商品或服务的来源标识加以识别。本案中，申请商标是由汉字“百年好合”构成的文字商标，“百年好合”系表示夫妻永睦的固有词汇，在我国传统文化中通常被使用在吉庆场合，相关公众在看到申请商标时容易将其视为表示祝福的词汇，而难以将其作为指示商品来源的商标加以识别。因此，申请商标在指定使用的商品上缺乏固有的显著特征，属于2013年商标法第十一条第一款第（三）项所指不得作为商标注册的情形。在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，码达公司提交的证据不足以证明申请商标在指定使用的商品上经过宣传、使用，在相关产品和行业内具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，申请商标缺乏商标应具有的显著性,不能起到识别和区分商品来源的作用,构成商标法第十一条第一款第(三)项所指情形，应当不予初步审定公告。码达公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，“百年好合”属于表示祝福的固有词汇，系众所周知的事实，无需国家知识产权局另行举证证明，码达公司在本案提交的证据亦不足以推翻这一认定，码达公司有关国家知识产权局应对此承担举证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，由于各个商标的构成要素、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标的注册情况与本案不同，而且尚无证据证明其他商标已经过司法审查，故其不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。码达公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。码达公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古码达文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜