辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3981号上诉人（原审原告）：于淑艳，女，1976年7月12日出生，满族，住岫岩满族自治县。上诉人（原审原告）：付晓丹，女，1978年3月7日出生，汉族，住岫岩满族自治县。上诉人（原审原告）：苗海鹰，女，1975年12月20日出生，满族，住岫岩满族自治县。上诉人（原审原告）：李文芳，男，1975年5月5日出生，满族，住岫岩满族自治县。上诉人（原审原告）：臧志凯，男，1975年9月6日出生，满族，住岫岩满族自治县。上诉人（原审原告）：付君，男，1973年12月29日出生，汉族，住岫岩满族自治县。六上诉人共同委托诉讼代理人：姜德凯，辽宁朱广金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省烟草公司鞍山市公司岫岩营销部，住所地岫岩满族自治县岫岩镇阜昌路北侧。负责人：刘宗汉，该营销部经理。委托诉讼代理人：吴茂庆，辽宁省烟草公司鞍山市公司员工。委托诉讼代理人：乐虹，辽宁金科大律师事务所律师。上诉人于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君因与被上诉人辽宁省烟草公司鞍山市公司岫岩营销部（以下简称烟草公司岫岩营销部）劳动争议纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君上诉请求：撤销岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初1995号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：劳动服务公司于2003年被吊销营业执照后，从法律规定上看，全体职工与单位之间的劳动关系不终止。但是，劳动服务公司的全体在岗职工己全部转移到烟草公司岫岩营销部，形成了新的劳动关系。但对六名上诉人做如何处理，没有形成意见。烟草公司岫岩营销部也没有向上诉人下达任何通知或解释。一审中，上诉人申请岫岩法院到烟草公司岫岩营销部调取对上诉人做如何处理的有关文件，但岫岩法院不作为，没有履行调取义务，尽而认定上诉人与烟草公司岫岩营销部之间不存在劳动关系。上诉人认为，劳服公司与烟草公司岫岩营销部合并时，其他50多名上岗职工无一例外地都被划转为烟草公司岫岩营销部的职工。没有明确告知的情况下，应当完全可以理解上诉人也被划转过去。法律明确规定，如果解除劳动关系，应当由用人单位出具书面证据，也就是说，是否解除劳动关系，举证责任在烟草公司岫岩营销部，一审判决错误地分配的举证责任。该案的相关资料全部存放在烟草公司岫岩营销部，所以举证责任在烟草公司岫岩营销部。申请法院调取而不调取，上诉人又无法获得，所以法院的认定是臆断的。再就是本案的许多争议焦点没有解决，诸如仲裁时效等。烟草公司岫岩营销部辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审法院认定六名上诉人与烟草公司岫岩营销部之间没有建立劳动关系的事实认定，证据确实充分，适用法律正确，举证责任分配符合法律规定。上诉人与烟草公司岫岩营销部从未签订劳动合同，更没有建立事实劳动关系。上诉人虽然于1992年被岫岩烟草公司劳动服务公司招工登记，但从未上岗工作。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，在用人单位与劳动者没有签订劳动合同的情况下，从事有偿劳动是劳动者与用人单位形成事实劳动关系的必要条件。所以，尽管六名上诉人在1992年被劳服公司招工登记，但由于没有从事劳服公司安排的有报酬的劳动，故与劳服公司并没有形成事实劳动关系。同时，劳服公司的营业执照早在2003年8月20日被吊销，2004年1月10日被注销，即便上诉人因录用而与劳服公司形成劳动关系，也因劳服公司被吊销和注销营业执照而使得所形成的劳动关系终止。上诉人称劳服公司与烟草公司岫岩营销部合并的事实，及六名上诉人的劳动关系自动转入烟草公司岫岩营销部的说法缺乏证据，也与事实不符，于法无据。烟草公司岫岩营销部始终认为六名上诉人与烟草公司岫岩营销部从未形成劳动关系，不存在解除劳动关系的问题，所以一审法庭没有分配烟草公司岫岩营销部提交解除劳动关系的证据，因此一审法院不存在举证责任分配不当的问题。于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君向一审法院诉称，六原告于1992年2月被招录为集体所有制工人，当时安置在烟草专卖局劳动服务公司上班。不知什么原因劳服公司要求原告暂时待岗。1998年前后，劳动服务公司与烟草专卖局合并，原先上岗的劳动服务公司的职工被划为新单位管理，而我们还一直处于待岗状态，2004年左右，被告变更为现名称。在此期间，原告多次信访，要求解决上岗及社会保险等各项福利待遇问题，均无果。为此原告申请仲裁，仲裁委员会认为烟草公司岫岩营销部在合并过程中没有将劳动服务公司合并过去，同时认定自2008年1月开始原告的劳动合同已经被解除，无权主张解除后的各项权利。仲裁委员会还认定原告的请求超过仲裁时效，因此驳回了原告的全部请求。原告认为，劳动服务公司和烟草专卖局合并时，原劳动服务公司50多名在岗人员均被划归烟草专卖局统一管理，原告的劳动关系已经转移到了合并后的单位，所以不能因为劳动服务公司的营业执照被吊销而认定原告的劳动关系已经解除，如果解除，单位应当出具书面通知，并作相应补偿，但这些都没有。关于仲裁时效问题，用人单位为职工交纳社会保险费是法定义务，不应当受仲裁时效限制。要求发放生活费属于要求支付待岗工资的性质，根据最高法的司法解释，主张权利之日视为劳动争议之日。另外被告方的上述违法行为始终处于持续状态，原告也多次通过信访等途径要求被告解决上述问题，此中存在时效中断事由，因此认定超过时效错误。原告请求法院判令：一、被告立即安排六名员原告上岗工作；二、被告为原告交纳1993年至2020年期间的养老、医疗等社会保险费用；三、被告向原告支付1992年8月至2020年5月期间的生活费，每人134320元。一审法院认定事实：岫岩满族自治县烟草专卖局劳动服务公司（以下简称劳动服务公司）成立于1984年11月28日，为集体企业分支机构（非法人）。辽宁烟草公司岫岩满族自治县公司（以下简称辽宁烟草岫岩公司）成立于1992年8月26日，为全民所有制企业。辽宁烟草岫岩营销部成立于2003年10月8日，为全民所有制分支机构。1992年，于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君被招录为集体所有制工人，并填写集体所有制单位工人登记表。1992年8月5日，辽宁烟草岫岩公司分别与六名原告及其家长达成《上岗协议书》，协议书载明：“于淑艳等六人系烟草公司待业青年，于1992年2月25日转为集体固定工，按省公司劳资处规定不得混岗，条件具备时可安排在劳动服务公司工作。但由于劳动服务公司现在严重亏损，又没有开辟新的生产项目，无活可做。无力安置本次转正人员，故经新转正的职工本人及其家长与公司共同商定按以下四条意见办理：一、职工同意转正后不上岗、不上访，不给公司施加安排工作的压力。二、公司努力发展生产、改善经营；积极开辟新的生产门路，为新转正的职工创造上岗的条件，只有在公司认为劳动服务公司经济状况好转，具备安排职工上岗条件时才正式通知本人上岗工作。三、新转正职工转正后属于在岗职工，无岗可上放长假。在放长假期间不发工资、不发一切补贴。四、在放长假期间公司一切活动可不必参加，只有在公司有事通知本人到场时必须服从管理。”后劳动服务公司于2003年8月20日被吊销。辽宁烟草岫岩公司于2004年1月10日注销。六名原告签订上岗协议后就未在上述公司参加过工作。六名原告因与辽宁烟草岫岩营销部之间的重新上岗、补缴社会保险和生活费等问题于2020年6月1日向岫岩满族自治县劳动人事争议冲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年7月22日下发岫劳人仲字[2020]第10号仲裁裁决书，以劳动关系终止和案件超过仲裁时效为由驳回了六人的仲裁请求。另查明，1991年4月17日，中国烟草总公司辽宁省公司下发中烟辽劳字[1991]53号《关于下达一九九一年劳动工资计划通知》文件，通知中指出：“企业到一九九Ｏ年末的自然减员指标和少数单位未经省公司批准擅自超计划增加的职工，在今年计划中核减不予承认。”“省公司决定对今年各企业的自然减员停止补员。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，六名原告提供的工人登记表、花名册和上岗协议书显示六人1992年被招工为集体所有制工人，用工单位为劳动服务公司（集体企业分支机构），而非全民所有制企业辽宁烟草岫岩公司。因劳动服务公司已于2003年被吊销，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，六名原告与劳动服务公司之间的劳动关系已经终止。辽宁烟草岫岩营销部的企业类型为全民所有制分支机构，六名原告对其与劳动服务公司之间的劳动关系转至辽宁烟草岫岩营销部处负有举证责任。因原告未能提供其与劳动服务公司之间的劳动关系转至辽宁烟草岫岩营销部的证据，原告提供的其他证据不足以证明其与辽宁烟草岫岩营销部之间存在劳动关系，辽宁烟草岫岩营销部不是原告用工单位，故原告的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。本案中，于淑艳等六上诉人于1992年被招录为劳动服务公司集体固定工，劳动服务公司于2003年8月20日被吊销营业执照，即使六上诉人与劳动服务公司之间存在劳动关系，也因劳动服务公司营业执照被吊销而于2003年8月20日终止。辽宁烟草岫岩公司系全民所有制企业，与劳动服务公司之集体企业分支机构性质不同，其并未曾与六上诉人建立劳动关系。即使劳动服务公司其他在岗职工全部与烟草公司岫岩营业部建立了新的劳动关系，也不能当然认为六上诉人在未与烟草公司岫岩营业部签订任何书面劳动合同的情况下建立了劳动关系。因此，原审判决驳回于淑艳等六人对烟草公司岫岩营业部的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于于淑艳等六上诉人主张应由烟草公司岫岩营业部举证证明是否解除劳动关系一节。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。六上诉人主张双方并未解除劳动关系，首先应当证明双方之间存在劳动关系。烟草公司岫岩营业部始终抗辩称双方之间从未形成劳动关系，六上诉人就双方之间存在劳动关系亦未能提供充分证据予以证明，在双方存在劳动关系证据不足的情况下，应先由六上诉人继续就劳动关系的成立承担举证责任，而不能由烟草公司岫岩营业部举证劳动关系已解除。故于淑艳等六上诉人的此节主张，本院不予支持。综上所述，于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于淑艳、付晓丹、苗海鹰、李文芳、臧志凯、付君负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二〇年十二月二十四日法官助理郑熙哲书记员张小婵