云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2060号上诉人（原审原告）：景谷天裕建材有限公司。住所地：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。法定代表人：陈**辉，系该公司经理。委托诉讼代理人：包智宏，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：潘佳丽，云南天溯律师事务所实习律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：景谷泰毓建材有限公司。住所地：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。法定代表人：徐啶高，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周如源，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：苏文进，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。代理权限为一般授权代理。上诉人景谷天裕建材有限公司（以下简称天裕公司）因与被上诉人景谷泰毓建材有限公司（以下简称泰毓公司）取回权纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院(2019)云0824民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年10月21日组织各方进行了二审调查。上诉人天裕公司的委托诉讼代理人包智宏、潘佳丽被上诉人泰毓公司委托诉讼代理人周如源、苏文进到庭参加调查。本案现已审理终结。天裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令泰毓公司向天裕公司交付位于景谷县区内景国用（2013）第×××号土地使用权；2.判令天裕公司水泥粉磨站内的房屋建筑物及机械设备为天裕公司所有。3.判令由泰毓公司承担本案诉讼费用。主要事实与理由：一审法院事实认识错误。一审法院已认定双方签订的《股份转让协议》《股权及资产转让协议》合法有效。因此，泰毓公司应当继续全面履行协议，按约定将景国用（2013）第×××号土地使用权交付给天裕公司，同时天裕公司水泥粉磨厂内的房屋建筑物及其设备应为天裕公司所有。一审法院认定物权是否发生变动还取决于是否进行了符合物权法规定的物权变动行为，并以此驳回天裕公司的诉请，于法无据。天裕公司有充足的证据证明已向泰毓公司履行约定的付款义务，一审法院认定天裕公司未完成支付义务的判定错误。天裕公司提交了泰毓公司收款专用收据、电子银行转账凭证等证据，证明了天裕公司以出借资金的形式向泰毓公司共计支付了422.23万元的转款事实。但一审法院作出证据不足，天裕公司未完成上述协议约定支付义务的判定。该判定错误。一审法院判定争议的土地使用权及其设备及房屋建筑物，因未办理登记手续驳回了天裕公司的诉请，没有事实和法律依据。第一，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。机器设备应属于动产物权，在有协议的前提下，已经交付给天裕公司，当然属于天裕公司所有。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权〉若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。该规定不动产登记簿的效力，其仅具有权利正确性推定的效力。如果当事人有证据证明真实的权利状况和不动产登记簿不一致，则可以推翻这个推定，即天裕公司与泰毓公司之间存在协议、支付凭证等证据，足以证明其真实的权利状况和不动产登记簿不一致。该不动产物权的真实权利人即天裕公司，请求确认其享有物权的，应予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。”天裕公司与泰毓公司之间存在有效的协议，该土地使用权、机器设备及房屋建筑物系天裕公司尚未办理产权证和产过户手续但已向买方交付的财产，且为特定物买卖中，已完全支付对价的特定物。因此，不属于破产财产，天裕公司有权取回。泰毓公司辩称，天裕公司认为其对泰毓公司原名下的水泥、粉磨站、土地、房屋、建筑物及机器设备为其所有的主张，与事实和法律不相符。天裕公司所提及的这些取回权所涉及的标的物、财物均没有发生事实上的转移。天裕公司没有依法支付相应的对价款。本案的双方当事人在进入破产程序之前，存在恶意串通、恶意转移财产的情况。其中在双方签订《股权转让协议》及《股权及资产转让协议》之前，泰毓公司向天裕公司支付了461.1万元的款项，有充分的理由怀疑双方在完成财产转移之后，泰毓公司立即免除了对天裕公司的全部应收账款，并做了账目核销。随即签订了所谓的股权及资产的转让协议。该行为系恶意串通，侵害泰毓公司作为破产企业的合法权益，同时也侵害了上百名债权人的全体利益。天裕公司向一审法院起诉请求：1.判决泰毓公司向天裕公司交付位于景谷县区内景国用（2013）第×××号土地使用权；2.判决天裕公司水泥粉磨站内的房屋建筑物及机器设备为天裕公司所有。一审法院认定事实：2009年12月20日，泰毓公司召开股东大会形成一份［景泰股东（2009）02］号股东大会决议。该决议决定：天裕公司财务核算剥离于泰毓公司。在该决议形成后，泰毓公司和天裕公司之间仍有资金往来，根据泰毓公司的相应会计账簿显示，截至2012年12月25日，泰毓公司对天裕公司的账面余额金额为14629189.74元。2013年7月5日，泰毓公司和徐定波、佟绍林签订《股份转让协议》。该协议约定，泰毓公司将其持有的天裕公司100%的股份转让给徐定波、佟绍林（其中徐定波97%、佟绍林3%）；股权转让价格为50万元，其中徐定波出资48.5万元，佟绍林出资1.5万元。对于该笔款项，天裕公司提供了一份泰毓公司出具的50万元的收据。一审法院认为前述收据，无其他证据证实转款事实，未予以采信。2013年7月13日，泰毓公司和徐定波、佟绍林签订《股权及资产转让协议》。该协议约定：一、泰毓公司将自己合法持有天裕公司的全部股份作价人民币50万元转让给徐定波、佟绍林，转股协议另行签订；二、泰毓公司将天裕公司的所有资产作价400万元转让给徐定波、佟绍林，转让前天裕公司的所有债务由泰毓公司承担，与徐定波、佟绍林无关。所转让的资产包括以下两部分：1.泰毓公司把位于景谷县区内的土地使用权（天裕公司水泥粉磨站使用的土地面积10647㎡）转让给徐定波、佟绍林，转让价款为130万元，并把土地使用权证过户到天裕公司名下，未缴纳的土地费及过户费由泰毓公司承担。2.泰毓公司同意将天裕公司的机器设备、房屋建筑物、各种证照转让给徐定波、佟绍林，转让价款为270万元；三、泰毓公司同意把自己拥有的“泰裕”牌水泥商标无偿供徐定波、佟绍林使用三年；四、转让后，天裕公司所发生的债权债务由天裕公司承担，与泰毓公司无关；五、因天裕公司的磨机需进行技改，如果由泰毓公司负责技改，徐定波、佟绍林支付泰毓公司200万元，如由天裕公司自行进行技改，徐定波、佟绍林不再向泰毓公司支付该笔费用；六、付款方式：1.转股协议签订后，徐定波、佟绍林七日内向泰毓公司支付股权转让金50万元；2.泰毓公司向徐定波、佟绍林移交天裕公司的机器设备及房屋建筑物完毕后，徐定波、佟绍林向泰毓公司支付200万元；3.泰毓公司办理完土地使用权过户手续并进行交付后，徐定波、佟绍林向泰毓公司支付130万元；4.泰毓公司办理完水泥生产许可证手续并进行交付给后，徐定波、佟绍林向泰毓公司支付70万元。对于上述约定的款项，天裕公司提供了泰毓公司收款专用收据三份和电子银行转账凭证四份（分别为：2014年11月27日出具的金额为5万元一份、2014年12月1日出具的金额为140万元一份、2014年12月2日出具的金额为55万元一份及四份相应的电子银行转账凭证）、中国农业银行普洱市支行出具的还款凭证一份（2013年8月12日形成）、泰毓公司收款专用收据和银行转款凭证八份（2014年11月15日出具金额25万元编号0004014收据、2014年11月24日出具金额5万元编号0004008收据、2014年12月26日出具金额10万元编号0004012收据、2015年4月25日出具金额50万元编号2059051收据、2015年4月25日出具金额30万元编号2059052收据、2015年8月2日出具金额1万元编号0000798收据、2015年8月3日形成金额1万元收款人为徐啶高的电子银行转账凭证、2015年9月10日形成金额1万元收款人为徐啶高电子银行转账凭证），欲证实天裕公司已经通过银行转账、代还贷款、出借资金的形式向泰毓公司支付了372.23万元转让款的事实。对天裕公司提交的上述证据材料，一审法院认为经过审查、认证，在不论收款人是否适格的前提下，能做到泰毓公司出具的收据和银行转账凭证能一一对应的金额仅为210万元，且该210万元还存在收款人并非泰毓公司而是和泰毓公司关系不明的“周仕咏”个人账户的情形。2012年，泰毓公司委托云南天鉴资产评估有限公司对泰毓公司和天裕公司的固定资产及无形资产进行评估。2013年1月15日，云南天鉴资产评估有限公司作出天鉴评字（2012）第168号《景谷泰毓建材有限责任公司核实资产价值所涉及的固定资产、无形资产评估项目资产评估报告》，在该报告的摘要中载明在持续经营前提下天裕公司的固定资产及无形资产评估价值为1851.77万元。2013年8月31日，根据泰毓公司的会计账簿显示，泰毓公司核销了对天裕公司的全部债权，包括：1.应收账款12629189.74元；2.长期股权投资损失7209624.35元。还查明，《股份转让协议》及《股权及资产转让协议》签订后直至本案起诉，泰毓公司位于景谷县区土地使用权证号为景国用（2013）第×××号的土地使用权仍登记在泰毓公司名下。上述协议签订后，天裕公司曾和云南普洱天恒水泥有限责任公司签订过租赁合同，约定将该粉磨站租赁给云南普洱天恒水泥有限责任公司，但天裕公司未提供证据证实该合同是否履行。2010年10月26日，在普洱市中级人民法院主持调解下，农行景谷县支行和泰毓公司达成调解协议，普洱市中级人民法院做出（2010）普中民初字第10号民事调解书，后因泰毓公司未履行上述调解书确定的支付4995万元本金及利息的义务，农行景谷县支行于2011年1月5日向普洱市中级人民法院申请强制执行，普洱市中级人民法院在执行过程中依法对泰毓公司提供的担保财产进行了查封，并在2011年12月6日形成了相应的执行笔录。一审法院认为，关于双方签订的《股份转让协议》及《股权及资产转让协议》是否有效的问题。本案中，泰毓公司破产管理人认为双方签订的上述协议存在恶意串通行为的主要依据是泰毓公司无故免除对天裕公司的应收账款后，以远低于评估价值的价格将天裕公司的股份、资产等出卖给受让人徐定波、佟绍林。根据泰毓公司破产管理人提交的《景谷泰毓建材有限责任公司核实资产价值所涉及的固定资产、无形资产评估项目资产评估报告》《执行裁定书》（2017）云0824执245号及执行笔录等证据可以明确，天裕公司的固定资产及无形资产评估价值为1851.77万元是在持续经营的前提下成立，而执行裁定及笔录显示在2012年至2013年泰毓公司和天裕公司均已经无法开展正常运营，在不符合价值具备条件的情形下，泰毓公司破产管理人仍然认为天裕公司价值上述价格，无事实依据。其次，仅就天裕公司本身而言，在上述协议签订时，天裕公司已经具备淘汰落后产能的情形，在此种情形下，按照常理天裕公司的价值应当会造成相应的贬损；再次，泰毓公司和天裕公司作为具有密切关联性的公司，虽股东会决议双方财务各自独立核算，但在未经严格审计的情形即认为泰毓公司免除对天裕公司的应收账款属于恶意串通行为，证据不足。最后，泰毓公司和天裕公司在资金往来上确实存在很多不规范的地方，但资金往来不规范并不能得出这两公司之间存在恶意串通行为的必然或者高度盖然性的结论。故，泰毓公司破产管理人认为双方所签订的上述协议因存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的情形而无效的抗辩理由，依据不足，一审法院不予采纳。《破产法》第三十三条第（一）项规定，涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的。本案中，基于上述的论述理由，仅依据泰毓公司破产管理人提供的证据，无法证实上述协议以及由此引起的资产处置行为存在双方为逃避债务而隐匿、转移财产的情形。一审法院认为，泰毓公司和天裕公司签订的《股份转让协议》及《股权及资产转让协议》有效。关于天裕公司诉请是否应得到支持的问题。天裕公司主张行使取回权的对象为泰毓公司位于景谷县区内景国用（2013）第×××号土地使用权及该土地上的房屋建筑物及机器设备。既有不动产亦有动产，而动产和不动产的交付采用不同的标准，但交付的前提条件是所有权的转移是否完成，这也是能否行使取回权的基础。对于天裕公司是否能行使取回权的问题。一审法院认为，《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。依照该条的规定，合同可以是引起物权变动的原因，但物权是否发生变动还取决于是否进行了符合物权法规定的物权变动行为。也即约定物权变动的合同成立，并不必然导致物权发生变动。其次，《股份转让协议》及《股权及资产转让协议》存在重大履行瑕疵。根据天裕公司提供的证据材料，其提交了收据、银行转账凭证、还款证明来证实天裕公司已经通过银行转账、代还贷款、出借资金的形式向泰毓公司支付了422.23万元转让款的事实，但天裕公司提交的上述证据材料存在着公司之间转让股份、资产只是用收据记载资金交付情况、交付的资金不进入公司账户而是进入个人账户、代还银行贷款仅有还款凭证、资金出借仅有个人之间的收据或转款凭证等情形，在此举证情形下天裕公司要证明其已经通过银行转账、代还贷款、出借资金的形式向泰毓公司支付了422.23万元转让款的事实，属于证据不足，尚未到达民事证据证明标准的“高度盖然性”。据此，无法认定天裕公司已经完成了上述协议约定的400万元支付义务，天裕公司应当对此承担举证不能的相应法律后果。再者，依照《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，本案中，直至本案起诉，泰毓公司位于景谷县区内景国用（2013）第×××号土地使用权仍登记在泰毓公司名下，依照上述法律的规定，泰毓公司仍为该土地使用权的权利人，在天裕公司未完成约定支付义务的情形下，其要求泰毓公司履行交付义务无事实及法律依据。另，在景国用（2013）第×××号土地使用权仍登记在泰毓公司的名下，天裕公司并非该土地使用权人的情形下，天裕公司要求对该土地使用权行使取回权亦属于无事实及法律依据；第四，因天裕公司未举证证明其诉请的房屋建筑物已经办理了相应的权属证明，其诉请的房屋建筑物应视为未办理相应权属证明的房屋建筑物，该房屋建筑物属于地上定着物，附着于土地，以其所搭建架构形成的空间发挥效用，在空间上不可随便移动，一旦移动将损毁降低其价值，故应当属于不动产，对其是否应当交付的评判适用上述土地使用权的评判，故天裕公司要求将附着于景国用（2013）第×××号土地上的房屋建筑物归其所有的诉请，无事实及法律依据；第五，天裕公司诉请的机器设备从字面意思理解可以理解为动产，但天裕公司未明确其诉请的机器设备是可以自由移动的机器设备还是附着于上述土地和房屋建筑物的机器设备，对于可以自由移动的机器设备，当然应当适用交付生效的标准，对于不能自由移动而是附着于上述土地和房屋建筑物的机器设备，依照上述动产和不动产区别的论述该部分机器设备仍只能视为不动产，只能适用不动产的评判标准。结合天裕公司其公司水泥粉磨站内的机器设备为其所有的诉请，天裕公司诉请的机械设备应视为附着于上述土地和房屋建筑物的机器设备，基于上述土地使用权、房屋建筑物的评判标准。故天裕公司要求将附着于景国用（2013）第×××号土地上的机器设备归其所有的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、《物权法》第二条第二款、第六条、第九条第一款、第十四条、第十五条、《中华人民共和国担保法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回天裕公司的全部诉讼请求。案件受理费15801.00元，由天裕公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实有《股份转让协议》《股权及资产转让协议》等证据在案佐证，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院经二审查明的法律事实与一审法院查明一致。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从《股权转让协议》约定看，佟绍林所代表的天裕公司受让泰毓公司资产，负担支付400万元资产转让款的义务。从在案证据看，天裕公司虽然提交了收据、银行转账凭证、还款证明等证据材料，欲证实其已经通过银行转账、代还贷款、出借资金的形式向泰毓公司支付了422.23万元。但前述涉及422.23万元的转款，均未直接进入泰毓公司账户。存在转款电子银行转账凭证汇款用途为借款（共计205万元）、用收据记载资金交付情况、交付的资金不进入泰毓公司账户而是进入个人账户、代还银行贷款仅有还款凭证、资金出借仅有个人之间的收据或转款凭证等情形。而就涉及个人账户所收款项为涉案《股权转让协议》项下转让款，通过个人账户收款后，款项用于偿还对徐定波代偿的农业贷款等事实，天裕公司未能进一步提供相关证据佐证。仅凭天裕公司提供的现有单据，不能对个人收款原因、转款款项系偿还此前代偿的银行贷款等反映相关人员形成合意或处分的意思表示形成确定性的证明。422.23万元转款即为《股权转让协议》项下应给付的受让款，证据不充分。一审法院综合在案证据，以证据不足对天裕公司已向泰毓公司履行了《股权及资产转让协议》项下的给付422.23万元转让款的主张未予确认，有相应的事实和法律依据。一审法院认定天裕公司未完成《股权及资产转让协议》项下约定支付义务，并无不当。故对一审法院的该项认定，本院予以维持。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案诉争的（2013）景国用第×××号土地使用权未登记在天裕公司名下，天裕公司尚未取得该不动产的物权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项和第（六）项规定“下列财产不属于破产财产:……（五）特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产......。”，天裕公司认为其已支付涉案请求返还物的全部对价，证据不足。案涉的（2013）景国用第×××号土地使用权及位于天裕公司水泥粉末站内的房屋建筑物，属于不动产。依据查明的事实，前述不动产未因《股权及资产转让协议》而办理物权变动的登记手续，依法未交付。因此，本案所涉的不动产与前述规定的适用条件不符。一审法院认定天裕公司对涉案的（2013）景国用第×××号土地使用权及位于天裕公司水泥粉末站内的房屋建筑物无取回权，于法有据，并无不当。故对天裕公司的该项上诉请求，本院不予支持。就天裕公司所称机械设备，从《股权及资产转让协议》的内容看明细附后，天裕公司未就此提供相应的附后明细清单。对具体应返还的机器设备未予以明确，应承担举证不能的不利后果。二审诉讼中，天裕公司称泰毓公司移交其的机械设备，因达不到要求已拆除，现有设备为其自行购置安装。而就现有机器设备应纳入返还，天裕公司未提供其购买取得的相关证据。且新购置设备不属于《股权及资产转让协议》项下机器设备，其取回问题不属于本案的审理范围，本院不予评判。天裕公司的该项上诉主张不能成立，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，天裕公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费为15801.00元，由上诉人景谷天裕建材有限公司负担；本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 熊西南审判员 邱继娇二〇二〇年十二月三日书记员 李专政