中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再242号上诉人（原审原告）：大连博视天下传媒有限公司，住所地：大连市西岗区新开路******。法定代表人：王迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：于阳，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佐川由希子，女，1992年2月8日生，日本籍。委托诉讼代理人：张明东，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连颐和物业管理有限公司，住所，住所地：大连市沙河口区星文园****div>法定代表人：小林健志，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹思田，男，该公司员工。上诉人大连博视天下传媒有限公司（以下简称博视公司）与被上诉人佐川由希子、大连颐和物业管理有限公司（以下简称颐和物业）财产损害赔偿纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2017年12月18日作出（2016）辽0204民初3273号民事判决，佐川由希子不服，向本院提出上诉。本院于2018年7月23日作出（2018）辽02民终4244号民事判决，驳回上诉，维持原判。佐川由希子不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年3月26作出（2019）辽民申410号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年9月29日作出（2019）辽02民再127号民事裁定，撤销本院（2018）辽02民终4244号民事判决书和大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初3273号民事判决，将本案发回大连市沙河口区人民法院重审。大连市沙河口区人民法院于2020年8月10日作出（2020）辽0204民初108号民事判决，博视公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人博视公司的委托诉讼代理人于阳、张伟，被上诉人佐川由希子的委托诉讼代理人张明东，被上诉人颐和物业的委托诉讼代理人曹思田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博视公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判二被上诉人共同向上诉人赔偿经济损失210680.71元，共同支付鉴定费16924元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定佐川由希子在2016年1月至5月期间没有用水，无事实依据和法律依据。佐川由希子提供的2016年1月、5月的水费抄表单的真实性和合法性存在瑕疵。该证据在原审及二审时都没有提供，只是在再审时提供，也没有作出合理解释，不符合民事诉讼法关于新证据的规定。该证据上并没有自来水公司盖章认可，内容无法确认是否真实，该证据不能作为庭审依据。2.原审法院认定其向佐川由希子的送达程序违法，是错误的。3.原审法院认定颐和物业履行了物业服务义务，不存在过错，不应承担责任是错误的。博视公司在发现漏水之后，第一时间联系颐和物业，要求其予以解决。颐和物业第一时间联系了佐川由希子，进行关闭水阀操作，最终确认是佐川由希子的房屋漏水，并关闭其水阀。博视公司在向颐和物业报修后，一直配合其工作。博视公司自己无法确认是谁的房屋漏水，也无法自行核实，只能依赖物业公司进行。而且这也是物业公司履行物业服务合同的义务。颐和物业在维修和认定实际漏水房屋时，存在重大过错，违反了物业服务合同的约定。应当对博视公司的财产损失承担赔偿责任。4.按照大连市物业服务企业职责中的第二条第二款及第七款的规定，物业公司对于公用设施的设备用途正常具有检修、维修保养的义务。本案中，如果佐川由希子不是侵权人，则颐和物业在整个过程中存在过错，应承担赔偿责任。佐川由希子辩称，不同意博视公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应于维持。1.佐川由希子提供的大连市自来水集团有限公司的《证明》、《水费抄表通知单》足以证明佐川由希子的房屋在2016年1月至5月期间未发生实际用水量，当然不会漏水。2.博视公司在庭审中自述漏水时已淹没半米左右的深度，案涉房屋的地下室面积在150平方米左右，达到半米深的的水量至少应当有75吨左右的水量。如果佐川由希子房屋漏水，则应当有大量消耗水的显示。佐川由希子的房屋截至到2016年5月共计六年的总用水量11吨，这与博视公司陈述其被漏的房间内已淹没半米左右深度的事实不符。3.省院和中院的生效文书均确定了原审法院向佐川由希子送达程序违法。博视公司再谈及原审的送达程序问题已无实际意义。4.本案是侵权案件，博视公司主张其承租的地下室、电梯间漏水，导致其存放的屏幕受损，应当就侵权主体、损害事实、损害后果、因果关系承担举证责任。但博视公司未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。颐和物业辩称，不同意博视公司的上诉请求。我公司接到报修电话后立即派工程人员到达现场，协助排查、关闭阀门。我公司已履行应尽的责任和义务。博视公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告共同赔偿原告经济损失210680.71元（其中包括12块LED显示屏价值为186300元、恢复原状产生的维修造价为24380.71元）；2.二被告共同支付鉴定费16924元。一审法院认定事实：原告自2014年4月15日至2017年4月17日期间租赁使用位于大连市沙河口区房屋，被告佐川由希子是位于沙河口区房屋的登记所有权人，两处房屋相邻。2014年3月16日，原告法定代表人与案外人胡献丽签订房屋租赁合同，约定：胡献丽同意将沙河口区不老街11-3号房屋租给王迪，期限为三年，自2014年4月15日起至2017年4月17日，租金金额每年62万元。合同还对其他条款进行了约定。2016年4月11日，原告发现其使用的沙河口区不老街11-3号房屋与被告佐川由希子所有的不老街11-4号房屋相邻的一面地下室、电梯间墙内出现漏水情况，并联系了被告颐和物业对漏水位置进行排查，但未确定具体漏水位置及原因，其后由被告颐和物业将水阀关闭。原告自述发现漏水时已淹没半米左右深度，存放在地下室的LED屏幕等物品受损。被告佐川由希子提供了2016年1月、5月大连市自来水集团有限公司西岗分公司水费抄表通知单，证明2016年1月至2016年5月期间的用水量。2016年1月水费抄表通知单载明：本月指针00011，本月水量11；2016年5月水费抄表通知单载明：本月指针00011，本月水量/。原告于大连市中院再审期间申请调取大连市自来水集团有限公司西岗营业分公司证明，该公司于2019年2月27日出具证明，载明：单位名称：佐川由希子缴费账号：20×××01地址：西岗区不老街11-4号该用户截止2019年2月27日水费已结清。注：该用户2016年1月份编号0000251和2016年5月份编号0000790水费抄表通知单我公司已送达。原告于本案原一审诉讼中向一审法院申请对于漏水事故发生的漏水位置、漏水原因等进行司法鉴定，2017年4月14日，大连博爱司法鉴定中心出具了终止鉴定告知书，载明：关于漏水原因及位置的鉴定，现因被申请人无法联系到，现场无法勘验，致使鉴定无法继续进行，故终止此次鉴定工作。原告于本案原一审诉讼中向一审法院申请对装修损失及LED屏幕损失进行司法鉴定。2017年8月16日，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，载明：位于沙河口区不老街11-3房屋地下**地面、墙面、3套门损失恢复原状产生的维修造价为24380.71元。2017年10月12日，大连中宏资产评估有限公司出具评估报告，载明：评估对象12块LED显示屏评估价值为186300元。原告共计支付鉴定费12073元。原告承租使用的大连市沙河口区房屋现因租赁期限已经届满，原告不再承租使用。被告所有的大连市沙河口区房屋现已出租他人使用。本次一审庭审中，原告认为事发至今已4年多时间，原告曾承租的案涉房屋和被告佐川由希子的房屋都已经发生很大变化，现场根本无法确认与2016年是否一致，我们在原审时已经申请过鉴定，结合被告佐川由希子在原审一系列拒绝配合及违反法律程序的行为，被告佐川由希子应承担举证责任。本次诉讼没有必要申请鉴定。被告佐川由希子以应由原告承担举证责任为由不申请鉴定。另查，本案原一审诉讼中，因被告佐川由希子下落不明，一审法院向其公告送达起诉状、开庭传票等法律文书。被告佐川由希子因不服大连市中级人民法院（2018）辽02民终4244号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申410号民事裁定书，认为：“本案一审中，对于送达起诉状副本及开庭传票均存在一定的程序性问题，期间传媒公司对申请对漏水点及漏水原因进行鉴定，该鉴定程序存在严重瑕疵，且该鉴定结论并未确定漏水点和漏水原因，而侵权行为的举证责任本应由传媒公司承担，而一、二审将鉴定不能的责任由申请人承担，并不符合证据规则的规定，该认定是否妥当？”大连市中级人民法院做出的（2019）辽02民再127号民事裁定书，再审认为：“佐川由希子系日本人，本案现无证据证明其在我国境内有住所，故本案应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条的相关规定向佐川由希子送达诉讼文书。一审法院在未穷尽上述规定第（一）至（七）项规定的相应的送达方式送达诉讼文书的情况下直接公告送达诉讼文书系程序违法。”一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原告应对漏水的原因及漏水位置承担举证证明责任。原告在漏水事发后通知了被告颐和物业，颐和物业作为物业服务和管理部门，对于漏水的原因及漏水水管进行了排查，虽原告和被告颐和物业均陈述在关闭被告佐川由希子房屋的水阀后，不再漏水，但并未确定漏水点及原因，也未查看关闭水阀前后被告佐川由希子房屋水表指针的变化情况，未能提供关闭被告佐川由希子房屋水阀时水流停止的直接证据，不足以证明被告佐川由希子房屋漏水。根据被告佐川由希子提供的2016年1月、5月大连市自来水集团有限公司西岗分公司水费抄表通知单，证明被告佐川由希子房屋自2016年1月至2016年5月期间未发生实际用水量。如若是其房屋漏水，则应有水量大量消耗的显示，显然与原告所述其被漏房间内已淹没半米左右深度的事实不符。不足以证明被告佐川由希子房屋水管漏水。本案原一审诉讼中，因向被告佐川由希子公告送达程序违法，被告佐川由希子未能出庭参加诉讼，无法参加原告申请的对于漏水原因、漏水位置等所做的司法鉴定，致使鉴定不能作出的原因不能归结于被告佐川由希子。本次诉讼，因事发距今时间较远，且原被告事发时使用或所有的房屋均不能保证原状，不具备鉴定的客观条件，原被告双方也不申请鉴定，在原告不能提供基本证据证明漏水事故与被告佐川由希子具有关联性的情况下，致使不能通过鉴定确定漏水原因的责任不能由被告佐川由希子承担。关于原告请求的财产损失，在漏水事故发生后，原告所主张的12块LED显示屏并未经过司法鉴定确定全部损坏且不具有修复价值，且原告现也提供不了该12块LED显示屏实物，故一审法院无法确定由于漏水事故造成显示屏损坏。被告颐和物业已在得到原告通知后履行了物业服务的义务，积极采取了应对措施，关闭了水阀，原告自述发现漏水时已达到半米深，财产损失已确定，不因被告颐和物业的行为而扩大，被告颐和物业不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，原告请求二被告赔偿财产损失并支付鉴定费的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告大连博视天下传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费4700元、保全费1520元、公告费900元（原告已预付），均由原告负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为财产损害赔偿责任纠纷，博视公司主张佐川由希子的房屋漏水造成了其存放在地下室的LED屏幕及装修受损，则博视公司应就漏水原因、漏水位置、损害事实承担举证责任。本案中，尽管颐和物业在漏水发生后进行了排查并关闭水阀，但颐和物业未能确定具体的漏水点及漏水原因。而博视公司又无直接的证据证明漏水点即存在于佐川由希子所有的房屋内。从佐川由希子提供的水费抄表通知单可知，佐川由希子所有的房屋自2016年1月至2016年5月期间并未发生实际用水。该水费抄表通知单可以反证佐川由希子所有的房屋不存在漏水情况。博视公司主张佐川由希子的房屋水管爆裂造成漏水导致其遭受损失依据不足，本院不予支持。原审法院未支持其关于请求判令佐川由希子赔偿其损失的诉讼主张并无不当，本院予以确认。关于博视公司主张颐和物业存在过错，应赔偿其损失一节，本院认为，《大连市国土资源和房屋局关于印发的通知》规定，物业服务企业负责房屋外立面、公共楼梯间（含墙面、地面）、、地面位的维修养护。本案中，博视公司并无证据证明本案的漏水点发生在公共部位，无据要求颐和物业承担赔偿责任。本案漏水发生后，颐和物业采取一系列措施防止损失扩大，已履行了相应的服务义务，并无过错。博视公司要求颐和物业承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人博视公司的上诉请求事实与法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人大连博视天下传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 杰审判员 祝 贺审判员 张真洪二〇二〇年十二月十八日书记员 王丽秋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。