江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4286号上诉人（原审原告）:南通天成国际旅行社有限公司，住所地南通市崇川区工农路****。法定代表人：陈冬冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴伯坚，江苏葆光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏深铃鸿伟科技有限公司，住所地，住所地无锡市锡山区安镇街道东盛路**iv>法定代表人：孙木钳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李倩倩，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人南通天成国际旅行社有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人江苏深铃鸿伟科技有限公司（以下简称深铃公司）旅游合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2020)苏0205民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.秦朝阳系深铃公司的员工，在其与秦朝阳磋商前，跟秦朝阳确认系秦朝阳单位要组织旅游，在聊天过程中，秦朝阳向其发送了深铃公司名称及纳税人识别号，秦朝阳对旅游合同的主体未提出异议，故应当认定秦朝阳系代表深铃公司与其洽谈，相关法律后果应由深铃公司承担。2.其公司与秦朝阳之间的微信聊天记录显示，双方就旅游人数、价格等均达成合意，其公司亦相应的旅游合同邮寄给秦朝阳，故双方之间的旅游合同成立。综上，其公司因履行旅游合同向第三方支付的预付款21000元以及因深铃公司毁约产生的损失25200元，深铃公司应予赔偿。深铃公司答辩称,1.其从未授权案外人秦朝阳与天成公司进行任何案涉旅游合同的磋商和签订，故本案与其无关；2.根据天成公司与秦朝阳双方之前的微信聊天记录可以看出，相关合同条款一直处于不确定的状态中，案涉的旅游合同并未成立，故不涉及给付定金和赔偿的问题；3.天成公司要求赔偿损失25200元无任何事实及法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。天成公司向一审法院起诉请求：判令深铃公司立即给付定金21000元并赔偿损失25200元。一审法院认定事实：天成公司就诉争旅游合同磋商、签订过程陈述如下：2019年11月1日，经案外人介绍，天成公司法定代表人陈冬冬得知深铃公司要组织单位旅游并与深铃公司经办人秦朝阳在微信上取得联系，双方此后通过微信、电话联系等方式多次旅游合同的具体内容进行磋商并达成一致意见，确定旅游人数42人及旅游人员信息，秦朝阳在微信上告知深铃公司企业名称及纳税人识别号，确认组织旅游的主体系深铃公司。2019年11月18日，天成公司将已加盖公章的旅游合同邮寄给秦朝阳，要求深铃公司加盖公章后回寄。秦朝阳在微信中表示机票定金2000元/人过高，能否下调。陈冬冬明确告知至少不低于1000元/人，双方达成一致。当天下午，陈冬冬通过微信催促秦朝阳支付定金，秦朝阳回复：“陈总，我再催催”。当日，天成公司为筹备旅游出行事宜，与案外人八爪鱼在线旅游发展有限公司江苏分公司（以下简称八爪鱼公司）签订订单（费用）确认单，双方约定：“在11月18日17：00之前，支付定金500元/人，方可确定留位，定金总额21000元；一经确认，不得取消，如若取消，按照全款损失收取”。2019年11月19日上午，陈冬冬再次通过微信催促秦朝阳支付定金，秦朝阳以微信语音电话的方式回复表示不用担心，我们这么大的公司，一定会尽快将定金汇给天成公司，并要求天成公司先垫付定金。当日，天成公司通过网银转账方式向八爪鱼公司支付定金21000元。2019年11月20日下午，陈冬冬再次微信联系秦朝阳，要求深铃公司支付预付款并将加盖公章的旅游合同回寄，但秦朝阳确表示深铃公司不再履行合同。因深铃公司的违约行为导致天成公司损失了已预付给八爪鱼公司的定金21000元。对上述内容，天成公司举证了微信聊天记录、订单（费用）确认单、网银转账凭证、八爪鱼公司情况说明予以印证。深铃公司述称，天成公司所称的秦朝阳、陆文娜均系其上海办事处工作人员，但深铃公司从未授权上述人员与深铃公司商讨旅游合同签订事宜，任何人也无权私自代表深铃公司与他人签订合同，秦朝阳、陆文娜作为上海办事处工作人员，所有以深铃公司名义磋商的合同最终均需经过深铃公司法务部审核，再加盖深铃公司公章。天成公司述称的旅游合同未经深铃公司确认，双方之间未成立任何合同关系。天成公司述称的42人旅游名单中仅有4人是深铃公司工作人员，深铃公司在天成公司所称的旅游合同时间段内也未组织过该名单上人员的旅游活动。审理中，法院通知秦朝阳到庭接受询问，秦朝阳述称，其是2019年到深铃公司上海办事处工作的，系办事处销售人员，陆文娜是其上级领导。陆文娜表示要邀请上海客户旅游，问其有没有这样的资源，其认为这是一个公司新人的表现机会，就联系了包括天成公司在内的三家公司进行磋商，天成公司邮寄到上海办事处的旅游合同，其也告知了陆文娜，但其与陈冬冬磋商过程中，双方就定金标准尚未确定，人员名单也未最终确定，深铃公司也未对天成公司邮寄的旅游合同盖章确认并回寄，故双方还是在洽谈过程中，其从未要求天成公司垫付定金，其在2019年11月20日下午还电话陈冬冬说会催促定金支付的事情，让陈冬冬不要一直催促支付定金，但当日下午，陈冬冬就发送了付款截图并表示已支付了定金。审理中，陈冬冬述称，其与秦朝阳、陆文娜此前并无往来，与深铃公司也未发生过业务，但因是通过熟系的业务单位介绍，其也了解过深铃公司是大公司，就比较信任秦朝阳。在天成公司此前与他人的业务往来中，也有对方未盖章确认合同时，其就先操作合同相关事宜的情况，因为双方关于合同的相关事项都已谈妥。上述事实，有微信聊天记录、订单（费用）确认单、网银转账凭证、情况说明、当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是诉争旅游合同有无成立。根据法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。就本案而言，秦朝阳的身份虽系深铃公司工作人员，但未有证据证明深铃公司曾授权秦朝阳就诉争旅游合同的签订事宜与天成公司进行磋商或代表深铃公司签订合同。因秦朝阳的身份仅为深铃公司工作人员，并非法定代表人，其行为亦不能当然代表深铃公司。除秦朝阳身份这一因素外，天成公司亦未举证证明其有理由相信秦朝阳有权代表深铃公司与其磋商或签订合同，即秦朝阳的行为亦不构成表见代理。退一步讲，即使秦朝阳是经深铃公司授权与天成公司就诉争旅游合同进行磋商，但根据案涉微信聊天记录的内容，双方就定金标准等合同内容尚在磋商，并未形成一致意见，且天成公司是采用合同书形式订立合同，秦朝阳与天成公司磋商的合同内容均需深铃公司以签订书面合同的方式予以确认，因深铃公司并未在天成公司邮寄的合同上盖章确认，故合同尚未成立。因诉争旅游合同未成立，故天成公司以合同已成立为由，要求深铃公司支付定金21000元并赔偿合同差价，即预期利益损失25200元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。另，天成公司述称其在深铃公司尚未将盖章合同回寄的情况下就垫付定金21000元的原因是秦朝阳要求其先行垫付，审理中，秦朝阳对此不予认可，天成公司亦未就此举证证明，应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使秦朝阳口头要求天成公司垫付定金属实，如前所述，秦朝阳的行为不能代表深铃公司，亦不构成表见代理，秦朝阳该行为的后果应由其个人承担，天成公司亦无权要求深铃公司赔偿相应损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回天成公司的全部诉讼请求。案件受理费956元，减半收取478元，由天成公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为：首先，虽秦朝阳系深铃公司员工，但并无证据证明深铃公司曾授权秦朝阳与天成公司洽谈案涉旅游事宜，天成公司提供的证据亦不足以证明其有理由相信秦朝阳有权代表深铃公司与其磋商或签订合同，故天成公司上诉称秦朝阳系代表深铃公司的意见，本院不予采纳。其次，根据案涉微信聊天记录，秦朝阳与天成公司对于旅游合同内容并未达成一致意见，深铃公司亦未在天成公司邮寄的合同上盖章确认，故天成公司与深铃公司之间的旅游合同并未成立，且并无证据证明系深铃公司或秦朝阳要求天成公司先行垫付定金，在此情况下，天成公司要求深铃公司赔付定金损失21000元及预期利益损失25200元，于法无据，本院不予支持。综上，天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费956元，由上诉人天成公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 华敏洁审判员 张朴田二〇二〇年十二月七日书记员 缪玲娜