安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终516号 上诉人（原审被告）：安徽东昊建设有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳东路**。 法定代表人：韦航锋，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：王向东，男，1967年4月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杜金堂，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘刚正，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：含山县陶厂镇人民政府，住，住所地安徽省含山县陶厂镇迎宾路**/div> 法定代表人：蒋德祥，该镇镇长。 委托诉讼代理人：李晓峰，男，该镇副镇长。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 上诉人安徽东昊建设有限公司（以下简称东昊建设公司）、上诉人王向东因与被上诉人含山县陶厂镇人民政府（以下简称陶厂镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。期间，王向东于2020年4月19日向本院申请延期审理。本案现已审理终结。 东昊建设公司、王向东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陶厂镇政府诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、施工过程中，陶厂镇政府强行提出所谓的“36项暂定价材料二次招标”，于法无据。1.案涉合同对工程总造价约定为固定价，是经过竞争性谈判签订的，并没有按工程量清单进行报价。2.所谓的“36项暂定价材料”，在《招标公告》《中标通知书》、建设工程施工合同》中均没有清单明细。陶厂镇政府在一审工程造价司法鉴定时出具的《工程量清单控制价明细》未经质证，对其没有约束力。3.没有任何法律、法规、合同有“二次招标”的规定。根据最高人民法院相关司法解释，《中标通知书》具有最高法律效力。如果陶厂镇政府要对部分材料自己招标采购，在《第一次招标公告》中就该列明，并且在编制控制价中剔除。二、陶厂镇政府二次采购严重影响施工工期。1.双方对不应采购的项目进行二次招标产生分歧，导致二次招标的时间已超过约定完工工期，这是对合同条款的争议，或者说是合同约定不明产生的后果。一审判决认为这完全是由其导致的，是错误和片面的。2.即便需要二次采购，完全可以用邀请招标、竞争性谈判或询价的方式来确定,但陶厂镇政府却选用了时间跨度最长的公开招标方式。而且在招标时，部分项目出现流标，一审判决对此置之不理，判决由其承担全部工程延期责任。3.案涉合同中“暂定价或无价（缺项）材料采购预算达到政府采购限额的，共同实行政府采购……”。该约定是在合同第八项工程变更条款中。也就是强调“二次招标”以存在工程变更情形为大前提，如果工程没有变更就不存在政府采购的情形。所以，一审判决认定案涉合同部分材料均应当由政府招标或采购是错误的。故因此造成工程延误责任完全在陶厂镇政府。三、一审判决认定补充合同约定的陶厂镇政府应提前支付10000000元款项已经支付，是错误的。一审判决认定截至2016年2月4日，陶厂镇政府已支付工程款24711738元包括了应提前支付的10000000元，无事实依据。上述款项支付时间大多在2015年8月13日补充协议签订之前，此后并未按约定支付10000000元。在东昊建设公司实际控制人王向东被监禁期间，公司无人管理，资金出现困难时，陶厂镇政府对施工现场两个项目差别对待，对东昊建设公司项目部管理人员要求发放工资的要求置之不理，导致项目部管理人员出走。此后，陶厂镇政府又以此为由发函解除合同，但这完全是陶厂镇政府原因造成的.四、一审期间鉴定意见无效。(一)鉴定机构选择程序违法。1.一审法院未依法向其送达鉴定机构选定通知。2.其公司员工卫XX非其指定收件人,也非其委托代理人,更非日常收发人员，无权代收诉讼文书，法院向其送达商定司法鉴定机构通知书无法律依据。虽然此后东昊建设公司就鉴定意见初稿内容提出异议，但不能因此就认定此前的送达程序合法。3.王向东在被监禁期间,无法行使选定鉴定机构的权利,法院向其送达了商定司法鉴定机构通知书后,王向东当时也没有能力去选定鉴定机构。4.鉴定机构的确定不是以招标或摇号等公开方式确定的,而是以鉴定费用多少为依据。同时,该鉴定单位是由谁推荐的也无法知晓。(二)鉴定意见未依法送达。1.一审法院没有向东昊建设公司依法送达鉴定意见的征求意见稿。2.一审法院没有向王向东送达鉴定意见初稿。3.鉴定意见的正式文本是在2019年11月1日才由一审法院依法向其送达。(三)鉴定目的与审理宗旨不同。本案案由虽然是建设工程施工合同纠纷,但审理的方向是违约纠纷。审理过程中对工程造价进行鉴定,其真正的目的不是为了确定工程总造价。而是为了迎合诉讼确定违约金的计算基数而作出的。鉴定目的与审理本案的宗旨是不同的，鉴定意见缺乏合理性和准确性。(四)一审法院虽然送达给东昊建设公司员工商定司法鉴定机构通知书，但鉴定机构没有司法鉴定资质。五、关于违约金的数额,陶厂镇政府的诉请无事实及法律依据。1.陶厂镇政府诉称其构成违约无事实依据。现有证据不能证明其构成违约。当时除暂定价部分由陶厂镇政府招标外,其他工程已全部完工,后期工程停工延误是陶厂镇政府材料和其他配套未到位所致。2.一审判决计算违约金的截止日期为2016年7月28日，无事实依据。陶厂镇政府二次招标的项目包括：层面保温、塑钢窗、真石漆、双玻推拉门及金属百叶窗、小区防盗门及金属栏杆、大理石等六个项目。上述招标项目包括材料采购、安装和施工，陶厂镇政府不能证明上述二次招标施工项目的合同工期约定是否合理。即使约定工期合理,施工方是否按期履行完毕等,均无证据证明。特别需要指出,2016年4月20日陶厂镇人民政府的《确认函》确认:露台栏杆......,以上价格。25栋楼需要新的材料,自行安排专业人员制作安装。只有这些全部完成后,才能拆除外架,这些工程至少需要3个月。以一审认定配套附属工程为例，该配套附属工程在2017年4月30日竣工，而该工程是由陶厂镇政府另行组织施工，施工单位系宣城市建设总公司,约定开工日期为2016年9月10日,竣工日期为2016年11月28日，实际竣工日期为2017年4月30日。这一工期延误对案涉工程整体交付至关重要,但与东昊建设公司无关。还有其他陶厂镇政府另行招标的项目,合同工期是否合理以及施工方是否按约定工期完工等也无证据证明。其在一审庭审中向陶厂镇政府询问其他工程的工期,陶厂镇政府承诺庭后回复法庭。但其至今不知道结果,一审判决中也未查明。六、即使其存在违约行为,根据相关法律法规及司法解释的规定,一审判决确定的违约金过高,应予调整。1.一审以无效的鉴定意见85000000元计算违约金错误。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,法院在确定损失金额时不得超过一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据一审认定损失17850000元与85000000元造价相比,损失已达到总造价的21%，而普通建筑利润也只有5%,一审认定的违约金超出其应当预见的损失。3.一审法院认定拆迁费用既无法律依据,也无事实依据。由于陶厂镇政府原因,直到2016年4月20日,才以《确认函》的方式明确空调、飘窗、露台栏杆价格，而造成工期延误。而根据安全生产施工规范的有关规定,上述栏杆工程,属于室外高空作业,而在室外高空作业完成之前,钢管外架不能拆除。从2015年4月首次招标到2016年4月20日确定栏杆价格,过去了整整一年时间,对陶厂镇政府的“乱作为”一审法院未予认定。陶厂镇政府称其擅自离开施工现场,明显与事实不符，其员工张公权、陈义锋等管理人员一直坚守工地,履行职责。而从2016年4月20日确定栏杆价格到2016年7月25日陶厂镇政府单方面解除合同,工期延误责任完全是由于陶厂镇政府的原因造成的。关于拆迁过渡费,该费用与本案无关，因为无论在《招标公告》中还是在《建设工程施工合同》中,陶厂镇政府均没有提及拆迁过渡费有关事宜。此外,陶厂镇政府单方委托鉴定未通知其参与,要求其承担鉴定费用150000元无事实依据，本案司法鉴定程序不合法,也不应由其承担200000元鉴定费。 2020年5月25日，东昊建设公司、王向东又提出上诉补充意见：一、一审法院对于合同效力的认定是错误的。案涉工程开工前，东昊建设公司即与宋宗胜签订了《安徽东昊建设有限公司内部经营责任制承包合同》，该合同应为无效合同。对案涉合同的效力问题，请求二审法院综合予以认定；二、一审遗漏了必要共同诉讼参与人。本案中，宋宗胜为实施施工人，应追加为本案第三人。 陶厂镇政府辩称，本案上诉人在二审期间当庭提出的上诉补充意见，已经超出了上诉人上诉请求和二审法院的审查范围。比如关于合同的效力问题、遗漏必要共同诉讼参与人的问题，在上诉状和一审时均没有提及，二审不应审理。因为《中华人民共和国民事诉讼法》规定，二审案件应当围绕上诉请求的范围审理。一、36项暂定价材料的招标不是其强加给东昊建设公司、王向东的，而是双方在案涉建设工程施工合同当中约定的，双方签订的施工合同专用条款第八条、招投标法实施条例第二十九条、安徽省实施招投标办法第四条以及含山县人民政府都有相关规定。二、二次招标严重影响工期的上诉理由不能成立。二次招标是根据工程施工的进度和计划来定的。案涉合同中约定的工期是综合工期，在约定工期时就已经考虑到在施工过程中要对暂定价部分进行二次政府采购招标这一事实，已经考虑到二次招标应占有的工期，或者是影响工期的因素。而且如果暂定价材料招标影响工期，应当办理工程顺延的签证，而东昊建设公司、王向东施工过程中没有提出暂定价材料二次招标采购影响工期的任何材料和意见。三、关于提前支付10000000元工程款的问题。这10000000元工程款，不是按照合同约定支付的工程进度款，也不是按照合同约定支付的结算工程款，而是鉴于东昊建设公司、王向东资金困难，根据东昊建设公司、王向东提出的请求，提前预支工程款，其在一审时已经举证证明该10000000元已经超额支付。四、关于鉴定意见的问题。一审法院依法向东昊建设公司、王向东送达了参与商定司法鉴定机构通知书，委托有法定鉴定资质的安徽华顺工程建设咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，东昊建设公司、王向东指派了相关人员与鉴定机构进行了接洽，并对收到的鉴定意见初稿提出了相应的意见，说明东昊建设公司、王向东积极参与了案涉的工程造价司法鉴定，案涉鉴定材料也经过了相应的质证，做出的鉴定意见程序合法，结论正确。五、关于东昊建设公司、王向东违约责任问题。造成案涉工程工期延误的主要原因是东昊建设公司、王向东管理不到位，资金不足，管理人员责任心缺失。由于东昊建设公司、王向东严重违约造成其遭受巨大经济损失，东昊建设公司、王向东依法应承担违约责任。六、关于前期鉴定费的承担问题。双方在案涉合同中明确约定，前期鉴定费由东昊建设公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陶厂镇政府向一审法院起诉请求：1.判令东昊建设公司承担延误工期违约责任，违约期限为2015年4月30日至2017年8月10日，以鉴定工程造价85000000元为基数，按照日万分之五的标准计算违约金，主张违约金17850000元；2.判令东昊建设公司承担案涉合同约定的财务费用800000元；3.判令东昊建设公司承担前期鉴定费150000元；4.判令由东昊建设公司承担案件鉴定费、诉讼费、诉讼保全费；5.判令王向东对上述1-4项承担连带责任。 一审法院认定事实如下：2013年经含山县政府批准陶厂镇政府决定对该镇坝里村等10个村庄进行整体搬迁。2013年9月26日陶厂镇政府陆续与被征迁户逐户签订《房屋征收安置协议书》，双方约定被征迁户过渡安置期为18个月，陶厂镇政府于2015年3月31日前交付安置房，过渡期间依据被征收房屋面积按照每月4元/㎡补助，超过18个月过渡安置期限未交房，按照4元/㎡的双倍支付临时安置费。10个村庄被征迁房屋总面积为34336.57㎡。为安置被征迁户住房，陶厂镇政府投资建设陶厂镇溪岭佳苑安置小区及配套项目，但陶厂镇溪岭佳苑安置小区安置房及配套项目经两次公开招投标流标，之后经批准陶厂镇政府与东昊建设公司通过协商谈判方式确定由东昊建设公司中标承建。2014年1月1日涉案双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：开工日期为2014年1月1日（具体以开工报告为准），竣工日期为2015年1月1日，合同工期为总日历天数365天；合同价款及调整为，采用固定价合同，合同价款为104799800元；工程质量标准为合格；资金来源为政府资金；工程款支付方式和时间为，完成合同工程量30%支付进度款1000万元，完成合同工程量60%再付进度款1500万元，工程验收合格支付进度款2000万元，工程审计后30天内工程款付至审定价款的70%，余下30%工程款竣工验收合格满一年之日付15%，工程竣工验收合格后满二年之日一次性付清；逾期竣工违约责任为，延误工期二天以上按每天万分之二罚款，延误工期一个月以上按每天万分之五罚款；合同解除条件为，因一方违约致使合同无法履行可以解除合同等；合同解除后的损失赔偿责任为，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。2014年3月24日涉案工程开工建设，由于东昊建设公司与涉案工程施工项目部（前期工程由投资人宋宗胜实际施工）发生矛盾纠纷，同年4月底涉案工程停工。同年5月5日东昊建设公司向涉案工程项目部发出停工处理通知。同年5月6日陶厂镇政府向东昊建设公司发出严把工程质量和工期的通知。同年6月20日陶厂镇政府委托安徽天翰汇智造价咨询有限责任公司，对涉案工程于同年5月5日停工前施工的工程量进行鉴定，约定鉴定费为30万元，东昊建设公司已支付15万元。同年6月21日东昊建设公司与涉案工程项目部负责人宋宗胜签订《投资协议书》：明确东昊建设公司为项目中标人，享有施工单位的权利，宋宗胜为实际投资人，双方约定了各自的权利义务，若投资人投资不足自动退出，投资人前期投资按中标人中标综合单价结算。同年6月26日含山县招标采购管理局对东昊建设公司作出行政处罚决定：涉案工程中标无效。同年8月14日马鞍山市公共资源交易监督管理局经东昊建设公司申请作出复议决定，撤销含山县招标采购管理局关于涉案中标无效的决定;同年8月17日陶厂镇政府与东昊建设公司签订《补充协议》，约定：2014年1月1日签订的《建设工程施工合同》继续履行；鉴于实际情况涉案交房工期顺延至2015年4月30日，附属工程于交房后30日内完成；之前因停工产生的工程价格鉴定及质检费用由东昊建设公司承担。2015年8月3日，为缓解东昊建设公司资金困难，加快建设工程进度，涉案双方又签订《补充协议》，约定：陶厂镇政府将涉案工程竣工后应支付的工程款1000万元提前支付；东昊建设公司自愿给付财务费用80万元，该费用由陶厂镇政府在工程决算时直接扣除；该款专用于涉案工程，其中200万元支付东昊建设公司前期所欠砖、砂石、混凝土材料款，500万元用于支付将购买门窗、真石漆等材料，300万元支付施工现场人员生活费；工程款使用实行严格监管，其中支付材料款700万元，由东昊建设公司向陶厂镇政府提前提出书面申请，并经双方及监理单位共同确认后，由东昊建设公司委托陶厂镇政府直接向材料供应商支付，支付现场人员生活费等费用，由陶厂镇政府根据现场的实有人数按月支付；东昊建设公司确保2015年10月底涉案工程竣工交付使用，逾期半个月以上，陶厂镇政府有权终止履行合同；王向东自愿对东昊建设公司在陶厂溪岭佳苑安置小区及配套项目建设中承担的一切责任和义务，包括但不限于合同及补充协议约定的责任和义务承担连带保证责任；涉案工程工期及违约责任以双方2014年1月1日、2014年8月17日签订的合同和补充协议为准。协议签订后，陶厂镇政府按照约定提前支付给东昊建设公司工程款，截止2016年2月4日受东昊建设公司委托代为支付了各类材料及人员工资累计24711738元。施工过程中，东昊建设公司对涉案合同约定的暂定价部分材料实行政府招标采购一直持有异议，没有积极配合政府招投标工作，导致2015年10月底暂定价部分材料才陆续招标采购成交。2016年2月3日深夜，东昊建设公司由于资金不足等原因，工程项目部撤离施工现场，虽经陶厂镇政府多次口头、电话催促均未复工，此时涉案工程安置房主体工程基本竣工。2016年7月28日陶厂镇政府在含山县公证处两名公证员见证下，将《关于解除陶厂镇溪岭佳苑安置小区及配套项目建设工程施工合同的通知》送达至东昊建设公司。2016年8月31日，陶厂镇政府经含山县人民政府批准对东昊建设公司未完成的附属工程公开招投标，附属工程于2016年9月10日由中标单位宣城市建设总公司开工建设，合同约定工期80天，于2016年11月28日竣工，于2017年4月30日通过竣工验收。由于东昊建设公司在解除涉案合同后没有积极履行涉案主体工程竣工验收义务等原因，虽经陶厂镇政府努力涉案安置房仍没有完成竣工验收相关程序。在没有竣工验收情况下，为尽快解决被征迁户住房问题，陶厂镇政府于2017年8月10日将未经竣工验收的安置房交付被征迁户使用。因涉案工程延误工期导致陶厂镇政府交付安置房期限延迟，陶厂镇政府按照征迁补偿方案向被征迁户支付两倍的临时安置费，其中自2015年6月1日至2017年8月10日期间支付临时安置费为7232655.10元。涉案合同解除后，于2017年春节前东昊建设公司向陶厂镇政府提交涉案工程决算书。 一审审理过程中，2017年10月10日，陶厂镇政府向一审法院提出申请，一审法院委托安徽华顺工程建设咨询有限公司，对解除合同前由东昊建设公司完成的工程量进行司法鉴定，2018年6月6日，安徽华顺工程建设咨询有限公司出具鉴定意见，东昊建设公司于2016年7月28日解除涉案合同前，已完成工程总价款为8500万元。陶厂镇政府为此鉴定支付鉴定费40万元。 一审诉讼期间，陶厂镇政府申请对东昊建设公司、王向东财产进行诉讼保全，申请保全金额10000000元。2016年8月9日，一审法院依法裁定并发出协助执行通知，对东昊建设公司在含山县财政局陶厂财政所的建设工程保证金6000000元予以冻结，冻结期限两年。经陶厂镇政府申请，2018年7月16日一审法院依法裁定对上述6000000元续冻结至2020年8月8日。陶厂镇政府因申请诉讼保全，向一审法院交纳诉讼保全费5000元。 一审法院审理认为：陶厂镇政府与东昊建设公司通过协商谈判签订案涉《建设工程施工合同》，合同内容出于双方当事人真实意思表示，案涉合同签订的程序和内容均符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”案涉双方当事人应当按照合同约定全面履行义务，否则应当承担约定的违约责任。案件争议焦点为：1.案涉施工合同是否依法被解除问题。案涉工程属于民生工程，本应当于2015年4月30日竣工（附属工程可推迟一个月竣工），东昊建设公司至2016年7月在只基本完成主体工程情况下，擅自停止施工并撤走施工项目部，根据已查明案件事实，双方在案涉建设工程施工合同中明确约定，一方违约致使合同无法履行另一方有权终止履行合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”东昊建设公司在案涉合同约定的施工期限内没有完工，经陶厂镇政府多次催告，合理期限内非但不能完工又擅自撤走施工现场项目部停止施工，经陶厂镇政府多次催促复工仍未能复工，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。综上，陶厂镇政府作为案涉工程发包人既享有合同约定的解除权，同时又享有法律规定的解除权，东昊建设公司以其行为表示不继续履行合同，在接到陶厂镇政府解除合同通知后并未依法向有关部门提出确认解除合同效力的诉求，案涉合同应当自通知送达之日解除。东昊建设公司及王向东关于合同没有被解除的辩解意见，不予采信。2.案涉合同解除后，东昊建设公司是否应当承担违约责任的问题。根据已查明的事实，导致案涉合同不能全面履行以及被解除的原因及责任完全在于东昊建设公司。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”东昊建设公司应当按照合同约定承担违约责任。案涉合同约定逾期竣工违约责任为延误工期一个月以上按每天万分之五罚款，虽然没有具体约定违约金计算基数，但根据日常生活经验判断基数应当是实际完成的工程款总额，延误工期时间应当以合同约定的交付时间即2015年4月30日至合同被解除时间即2016年7月28日，对陶厂镇政府主张违约金计算时间自2015年4月30日至房屋实际交付时间即2017年8月10日的主张，部分予以支持。综上，经计算陶厂镇政府实际主张的违约金17850000元，依法予以支持。3.东昊建设公司是否承担财务费用800000元的问题。经查，该协议约定财务费用800000元由陶厂镇政府在工程决算时直接扣除，案涉工程尚未实际决算，应由陶厂镇政府在案涉工程决算时主张，对陶厂镇政府该项诉请依法不予支持。4.东昊建设公司是否承担前期鉴定费的问题。前期鉴定是在案涉工程前期施工处于停工情况下，陶厂镇政府为了解决案涉工程纠纷单方委托的，该鉴定的受益人是东昊建设公司，事后也得到东昊建设公司的书面追认，东昊建设公司已实际支付了150000元鉴定费，该鉴定并非基于中标无效而委托，应当按照补充协议约定由东昊建设公司承担该鉴定费300000元（尚欠150000元），故对陶厂镇政府该项诉请予以支持，对东昊建设公司关于此项诉请的辩解不予采信。5.诉讼中司法鉴定费承担问题。东昊建设公司在被解除案涉固定价合同之后虽向陶厂镇政府提交了案涉工程决算，但未实际全面履行案涉合同，案涉合同中途被依法解除，对解除合同前完成的工程量可以通过合同约定的审计方式予以确认，但陶厂镇政府选择通过司法鉴定方式确定已完工工程量，应当部分承担该鉴定费用，本次司法鉴定是因东昊建设公司不能继续履行合同导致的，东昊建设公司也应当承担部分司法鉴定费用，综上该400000元鉴定费，由东昊建设公司与陶厂镇政府各承担一半，对陶厂镇政府此项诉请部分予以支持，对东昊建设公司此项诉请的辩解部分予以采信。6.王向东应否对东昊建设公司在该案中的责任承担连带责任保证问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。王向东在案涉合同的补充协议中与陶厂镇政府约定，对东昊建设公司在案涉项目建设中承担的一切责任和义务包括但不限于在合同及补充协议的责任和义务承担连带责任保证，该连带责任的承担并没有设定前提条件，陶厂镇政府在案涉建设工程施工合同解除后的有效追诉期限内，向王向东主张保证责任，王向东应当按照约定对东昊建设公司在该案中的责任承担连带保证责任，对陶厂镇政府此项诉请予以支持，对王向东此项诉请的辩解意见不予采信。 案件争议的其它问题：1.关于东昊建设公司辩称案件基本事实应当依据马鞍山市中级人民法院已受理的关联案件中的鉴定意见未认定的问题：经查，马鞍山市中级人民法院受理的关联案件，东昊建设公司诉陶厂镇政府建设工程施工合同纠纷案件，诉讼中虽经东昊建设公司申请对涉案工程量进行司法鉴定，但尚未启动鉴定程序，故无需中止审理等待关联案件的鉴定意见，对东昊建设公司的辩解意见，不予采信。2.关于王向东提出宋宗胜为案涉工程实际施工人，应当参与案件诉讼的问题。实际施工人是指无效施工合同中的实际承包人，该承包人以自有资金，独立组织施工、完成合同中的承包任务。经审查宋宗胜不具有独立组织施工，完成涉案施工合同的条件，从合同相对性原则考虑不宜追加宋宗胜为案件共同被告或第三人，对王向东的辩解意见，不予采信。3.关于王向东提出陶厂镇政府未及时提供建设资金和良好治安环境的问题。良好治安环境不属合同纠纷案件解决的争议问题。建设资金问题，合同内资金陶厂镇政府已及时提供到位，双方施工过程中约定提前支付的工程款，属于附条件专款专用于案涉工程材料、人员工资、生活费用，东昊建设公司及王向东的辩解与查明该款项已实际足额支付的事实不符，同时王向东也未能提供证据证明陶厂镇政府未按补充协议约定及时支付东昊建设公司授权委托支付的工程款的事实，对王向东的辩解意见，不予采信。4.关于东昊建设公司及王向东提出的司法鉴定合法性的问题。首先，程序上，诉讼过程中经陶厂镇政府申请，一审法院委托对东昊建设公司在解除合同前的施工工程量进行司法鉴定，是陶厂镇政府举证的需要。委托鉴定过程中，一审法院依法向东昊建设公司、王向东送达了参与商定鉴定机构通知书，东昊建设公司、王向东未派员参与，属于自己对该权利的放弃。一审法院根据案件鉴定工作需要，在合肥市中级人民法院司法鉴定机构名录中选定的安徽华顺工程建设咨询有限公司，具有甲级资质，选定程序上并不违反法律和上级法院关于委托鉴定工作的强制性规定。其次，实体上，为进一步夯实司法鉴定意见，一审法院将王向东抗辩中所述的案涉工程决算书补充提交鉴定机构与司法鉴定的检材资料进行核实，司法鉴定机构对此也作出了核实情况的说明，鉴定机构在鉴定过程中已经参考了王向东所提供的案涉工程决算资料，综上，无论程序方面还是实体方面，该司法鉴定意见具有合法性，对东昊建设公司及王向东的辩解意见，不予采信。5.关于案涉合同约定的暂定价部分材料是否应当由政府招标采购的问题。涉案建设工程施工合同专用条款八工程变更31中确定变更价款的约定，暂定价或无价（缺项）材料采购预算达到政府采购限额的，共同实行政府采购……。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”《安徽省实施中华人民共和国招标投标法办法》第四条规定：“基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家、省融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在100万人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在500万元人民币以上的。必须进行招标项目的具体范围和规模标准，根据实际情况需要调整的，由省人民政府发展计划行政主管部门会同有关行政主管部门，根据国家有关规定提出意见，报省人民政府批准后公布。”2013年《含山县公共资源交易目录》规定，对房屋建筑工程单项合同估算价50万元以下，20万元以上的县镇级项目必须进入县招标采购交易中心进行招标；2016年《含山县限额以下零星工程项目交易及政府投资项目代理操作规则》规定，工程类限额以下小额零星项目是指政府性投资项目单项合同估算价在100万元以下10万元以上的项目。根据上述法律法规及县级人民政府制定的地方性规范文件，案涉合同约定的36项暂定价材料（东昊建设公司在主体工程施工中实际19项），均应当实行政府招标或采购，东昊建设公司及王向东认为合同内暂定价部分材料不需要政府招标采购的意见，不予采信。即使政府招标采购影响了案涉工程施工工期，东昊建设公司应当通过申请工期顺延来解决工期延误问题，而不应规避行政法规和合同约定的暂定价部分工程、材料的政府招标采购。6.关于王向东提出案涉工程控制价编制按照招标文件应当执行马鞍山市场信息价，实际执行了巢湖市场信息价产生差价的问题。经查，案涉工程采用的是固定价的计价方式，鉴定机构对双方约定的固定价部分没有变更，对设计变更部分工程量执行马鞍山市场信息价，符合合同约定和工程量计价有关规定。7.关于解除施工合同后的施工工期的合理性问题。陶厂镇政府在送达解除施工合同通知后，及时开展了案涉附属工程的招投标工作，附属工程合同约定工期80天应当属于合理工期，附属工程也在规定期限内完工并经竣工验收。 综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条，《安徽省实施中华人民共和国招标投标法办法》第四条之规定，于2019年12月24日判决：一、东昊建设公司于判决生效后10日内给付陶厂镇政府违约金17850000元、鉴定费150000元、司法鉴定费200000元，合计18200000元；二、王向东对东昊建设公司上述应给付款项承担连带责任；三、驳回陶厂镇政府的其他诉讼请求。 二审中，东昊建设公司、王向东向本院提交新证据一份，安徽华顺工程建设咨询有限公司“华顺价鉴字[2019]第33号鉴定意见书”，用以证明在安徽丽日装饰工程有限公司、合肥科创美节能材料有限公司诉东昊建设公司的另一案件中，关于案涉工程真石漆施工项目工程造价为3930000余元，而本案涉及相同工程项目造价，安徽华顺工程建设咨询有限公司给出的鉴定意见为2930000余元，相差1000000余元，证明本案鉴定意见不具有真实性。 陶厂镇政府质证认为，造成真石漆施工项目工程造价差距的原因，是两份鉴定所采用的计价依据不同，本案依据的是陶厂镇政府与东昊建设公司签订的建设工程施工合同，执行的是包干价，而另案依据的是东昊建设公司与他方签订的施工合同，采用其他计价方式。两者的鉴定依据都是东昊建设公司意思自治的结果，不存在鉴定意见的错误。 本院认证意见为，本案关于真石漆施工项目工程造价，是安徽华顺工程建设咨询有限公司依据本案双方当事人签订的施工合同作出的，是否调整，由本院在审理的原告东昊建设公司诉被告陶厂镇政府建设工程施工合同工程款纠纷一案中综合予以确认。 二审中，陶厂镇政府向本院提交新证据一份，安徽华顺工程建设咨询有限公司资质证书及安徽省合肥市中级人民法院证书，证明鉴定机构具有甲级资质，并已入选合肥市中级人民法院鉴定机构信息库。 东昊建设公司、王向东质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议。 本院对陶厂镇政府二审所举证据予以认定。 本院二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、双方当事人签订的案涉建设工程施工合同是否有效；二、本案是否遗漏必要共同诉讼当事人；三、一审司法鉴定程序是否合法；四、一审判决东昊建设公司、王向东向陶厂镇政府承担工期延误违约责任，是否具有事实及法律依据。 本院认为，关于争议焦点一，陶厂镇政府与东昊建设公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。东昊建设公司、王向东一审时并未对合同效力提出异议，其二审主张合同无效，不予采信；关于争议焦点二，案涉纠纷仅发生在发包方陶厂镇政府与承包方东昊建设公司之间，东昊建设公司、王向东以其内部承包合同和投资协议，要求追加实际施工人宋宗胜为本案第三人，缺乏法律依据，不予支持；关于争议焦点三，一审法院按法定程序向东昊建设公司送达《商定司法鉴定机构通知书》，东昊建设公司配合鉴定工作，并通过一审法院向鉴定机构提供材料，对鉴定意见初稿提出意见。东昊建设公司、王向东二审亦认可鉴定机构具有法定鉴定资质和入围人民法院鉴定机构信息库。其上诉称一审鉴定程序不合法，缺乏事实依据，不予采信。关于争议焦点四，东昊建设公司施工过程中，由于其内部矛盾，缺乏资金，中途退场，虽经与陶厂镇政府协商延长工期，仍造成工期延误，给陶厂镇政府造成经济损失，应承担工期延误违约责任。1.关于东昊建设公司、王向东提出的“36项暂定价材料二次招标”影响工期的问题。“36项暂定价材料二次招标”不仅在双方案涉建设工程施工合同中有明确约定，也是相关法律、行政法规、地、地方性规章的要求昊建设公司、王向东虽对此提出意见，但执行中仍予以配合，且东昊建设公司、王向东施工中并未以此为由向陶厂镇政府申请延长工期，其以此主张不构成工期违约，缺乏事实与法律依据，不予支持。2、关于东昊建设公司、王向东提出陶厂镇政府应提前支付的10000000元工程款未支付到位，影响工期的问题。根据2015年8月3日陶厂镇政府与东昊建设公司签订的《补充协议》，为缓解东昊建设公司资金困难，陶厂镇政府将案涉工程竣工后应支付的工程款10000000元提前支付。该工程款中7000000元用于支付东昊建设公司欠付的材料款和购买材料，2000000元用于支付施工人员工资。陶厂镇政府一审已提供全部支付明细，证明10000000元已按约超额支付到位。东昊建设公司、王向东虽提出异议，但未举证证明，对其有关上诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。由于东昊建设公司工期违约，造成陶厂镇政府额外支付被征迁户临时安置费7232655.10元及其他经济损失。一审法院依据双方签订的合同按工程造价的日万分之五判决东昊建设公司、王向东支付陶厂镇政府违约金17850000元，该违约金过分高于实际损失，本院酌情调整东昊建设公司、王向东支付陶厂镇政府违约金为10000000元。东昊建设公司、王向东要求降低违约金的上诉请求，本院予以支持。东昊建设公司、王向东其他上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持含山县人民法院（2016）皖0522民初1658号民事判决的第（二）项，即“王向东对安徽东昊建设有限公司上述应给付款项承担连带责任”、第（三）项，即“驳回含山县陶厂镇人民政府的其他诉讼请求”。 二、撤销含山县人民法院（2016）皖0522民初1658号民事判决的第（一）项，即“安徽东昊建设有限公司于本判决生效后10日内给付含山县陶厂镇人民政府违约金17850000元、鉴定费150000元、司法鉴定费200000元，合计18200000元”。 三、安徽东昊建设有限公司于本判决生效后10日内给付含山县陶厂镇人民政府违约金10000000元、鉴定费150000元、司法鉴定费200000元，合计10350000元 一审案件受理费、诉讼保全费按一审判决负担；二审案件受理费131000元，由安徽东昊建设有限公司负担64250元，由含山县陶厂镇人民政府负担66750元。 本判决为终审判决。 审判长  刘鸿飞 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年十二月十一日 法官助理唐斌 书记员冯倩