广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20636号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司广州番禺支行，住所地：广东省广州市番禺区市桥街清河东路**。负责人：徐建叶，该行行长。委托诉讼代理人：袁谦，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：古小婷，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南纺建投地产有限责任公司，住，住所地：广东省佛山市南海区西樵镇官山城区江浦东路北侧地段/div>法定代表人：张旋鉴，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丽珠，广东盛隽律师事务所律师。原审第三人：李昆鹏，男，1988年12月14日出生，汉族，身份证住址广东省茂名市茂**。上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称中行番禺支行）因与被上诉人佛山市南纺建投地产有限责任公司（以下简称南纺建投公司）及第三人李昆鹏申请人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中行番禺支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判为广州市番禺区人民法院继续执行（2017）粤0113民初3098号执行案中对位于广东省xx市xx区xx镇xx路xx号xx国际商业中心xx栋1404房的房产，并继续查封该房产；2.本案一审、二审全部诉讼费用由南纺建投公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，南纺建投公司对案涉房屋不享有足以排除（2017）粤0113民初3098号案件对其采取的执行措施。其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十六条第三款的规定，案外人依据被采取执行措施后作出的生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。此外，根据中行番禺支行提供的证据显示，（2017）粤0113民初3098号在诉讼阶段于2017年5月3日查封了上述房产，中行番禺支行案件已经进入执行阶段。南纺建投公司依据另案（2018）粤06民终8046号案请求一审法院中止对上述房产的执行并解除对上述房产的查封，显然不当，该判决不能对抗在前的保全程序，一审法院的查封行为有效。其二，南纺建投公司与李昆鹏签订的《商品房买卖合同》约定，2017年2月25日前，南纺建投公司向李昆鹏交付房屋及办理产权证，但南纺建投公司并未交付房屋予李昆鹏。南纺建投公司承担保证责任的原因在于案涉房屋未办理房产证，因此，南纺建投公司系因其自身违约行为导致保证责任的承担，其无权利因代偿行为而主张解除房屋买卖合同，故（2018）粤06民终8046号民事判决书的裁判结果不能作为本案审理的依据。其三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。根据南纺建投公司提供的证据显示，佛山市中级人民法院依法作出（2018）粤06民终8046号民事判决判令李昆鹏应于案涉判决发生法律效力之日起十日内向南纺建投公司支付违约金152350.65元及解除南纺建投公司与李昆鹏于2016年3月25日签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议。按照补充协议的约定，南纺建投公司享有合同解除权，该权利为债权。南纺建投公司对案涉房屋享有的是债权，而非物权。南纺建投公司不享有优先于中行番禺支行债权的权利，故其提出排除对案涉房屋的执行，缺乏事实及法律依据。综上，恳请二审法院判如所请。南纺建投公司二审答辩称，南纺建投公司作为案涉房屋的所有权人，向法院申请排除执行的异议，法院应当予以支持。一、中行番禺支行以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十六条第三款为依据，属于法律适用错误。该条规定是关于“被查封”的执行标的，在本案中，该查封为“预查封”，本案应适用《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条“房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”之规定，只有当房屋正式登记在李昆鹏名下，预查封转为正式查封，案涉房屋才能作为被执行的标的。二、案涉房屋的所有权不是因（2018）粤06民终8046号案判决解除而改变，而是案涉房屋的权属人一直是南纺建投公司，该性质不因房屋预告登记或者预查封而改变。即使不存在（2018）粤06民终8046号案，李昆鹏也不是案涉房屋的所有权人，中行番禺支行原申请保全的只是预查封。李昆鹏经本院公告送达，未到庭发表意见。中行番禺支行于2020年5月6日向一审法院起诉请求：1.继续执行（2017）粤0113民初3098号执行案中对位于广东省xx市xx区xx镇江xx路xx号xx商业中心xx栋1404房产；2.南纺建投公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案涉房屋位于广东省xx市xx区xx镇xx路xx号xx商业中心xx栋1404房，建筑面积93.64平方米，预告登记权利人为李昆鹏。2016年2月23日，南纺建投公司（乙方、开发商）与佛山市三水区农村信用合作联社白坭信用社（甲方，以下简称白坭信用社）签订《楼宇按揭合作协议》，约定：甲方为购买乙方樵岭国际商业中心并符合甲方个人购房贷款条件的业主提供个人住房抵押贷款；从甲方向业主发放按揭贷款之日起至相应抵押房产办妥正式抵押登记之日止即办妥正式的房地产他项权利证书之日止，乙方无条件对该按揭借款承担连带保证担保责任；在此保证期间，如果出现借款业主不能按期偿还贷款本息，甲方有权从乙方在甲方所属的农村信用社系统内的任何账户中直接扣收逾期的贷款本息。2016年3月25日，南纺建投公司（出卖人）与李昆鹏（买受人）签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定李昆鹏向南方建投公司购买案涉房产，成交价1015671元，首期款203671元自本预售合同网上签订之日起25日内支付，剩余房款812000元应于2016年5月25日前申请办理银行按揭手续。2016年4月6日，李昆鹏（甲方、主借款人）与白坭信用社（乙方、贷款人）签订《个人购房抵押借款合同》，约定甲方因购买案涉房产向乙方借款812000元，借款期限由2016年4月6日起至2046年3月21日止，甲方以案涉房产作抵押。2016年4月15日，李昆鹏及白坭信用社就案涉房产办理了抵押权预告登记。2017年4月21日，一审法院立案受理中行番禺支行诉李昆鹏借款合同纠纷一案，案号：（2017）粤0113民初3098号，中行番禺支行要求李昆鹏偿还借款本金88298元及手续费、透支利息、滞纳金等等。审理过程中，一审法院依法于2017年4月21日作出（2017）粤0113民初3098号民事裁定书，裁定查封、冻结李昆鹏名下价值104687.45元的财产，实际查封了案涉房产。2017年10月17日，一审法院对该案作出判决，判决李昆鹏应向中行番禺支行清偿本金88298元、手续费16008.16元及透支利息、复利、滞纳金等。因李昆鹏未履行生效法律文书确定的义务，中行番禺支行向法院申请强制执行，一审法院立案（2018）粤0113执1305号。因李昆鹏未依约定支付供楼款，白坭信用社向南纺建投公司送达了《承担担保责任函》，要求南纺建投公司对李昆鹏拖欠的欠款承担连带保证责任。2017年11月1日，南纺建投公司代李昆鹏向白坭信用社清偿了贷款本息合计832650.83元。南纺建投公司于2017年10月20日向佛山市南海区人民法院起诉李昆鹏，要求解除与李昆鹏之间就案涉房产签订的房屋买卖合同及要求李昆鹏支付违约金等。该院作出（2017）粤0605民初16188号民事判决书，判决李昆鹏支付违约金给南纺建投公司及驳回南纺建投公司其余诉讼请求。案经二审，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终8046号民事判决书，判决解除南纺建投公司与李昆鹏于2016年3月25日签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议等。2019年3月8日，南纺建投公司向一审法院提出执行异议，认为案涉房产买卖合同已被解除，案涉房产不再作为查封的对象，请求中止对案涉房屋的执行，并解除对案涉房产的查封。一审法院经审查，依法作出（2019）粤0113执异166号执行裁定书，裁定终止一审法院在（2017）粤0113民初3098号案中对案涉房产的执行。中行番禺支行对上述异议裁定不服，提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案为申请人执行异议之诉，争议焦点为南纺建投公司提供的证据是否足以阻却中行番禺支行为实现债权而对案涉房屋实施的执行措施。首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。第十六条同时规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。本案中，由于案涉房产目前预登记在李昆鹏名下，一审法院以（2017）粤0113民初3098号案件查封案涉房产的效力，应为预查封而非正式查封，该预查封只是保全了李昆鹏作为房屋买受人根据买卖合同享有的预期财产性利益，只有在案涉房产正式登记在李昆鹏名下时，该预查封才能转为正式查封，案涉房产才能成为执行标的。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”现案涉房产仅预登记在李昆鹏名下，至今未从南纺建投公司变更登记为李昆鹏，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，案涉房产的权属人仍登记在南纺建投公司名下，属于南纺建投公司的财产，李昆鹏仅享有依据双方的买卖合同请求变更物权登记的债权请求权，而非物权，预查封限制的也仅是南纺建设公司继续处理房产的权利，但并不能阻断南纺建投公司依法行使合同权益。现生效法律文书已判决解除南纺建投公司与李昆鹏之间的房屋买卖合同，李昆鹏上述物权变更登记的请求权已灭失。因此，案涉房产的物权未发生过变动，南纺建投公司对案涉房产享有的物权，足以排除（2017）粤0113民初3098号案件对其采取的执行措施。中行番禺支行要求继续执行案涉房产，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条第二款之规定，于2019年12月30日判决如下：驳回中国银行股份有限公司广州番禺支行的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由中国银行股份有限公司广州番禺支行负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：中行番禺支行主张继续执行案涉房产是否成立。本院对此评析如下：其一，南纺建投公司与李昆鹏签订《商品房买卖合同》后并未办理房屋产权变更手续，案涉房产的权属人仍登记为南纺建投公司，故南纺建投公司系该房产的所有权人。中行番禺支行基于案涉房屋预告登记而采取的查封措施仅为预查封，在该房屋权属变更登记至被执行人名下之前，该预查封并不具备正式查封的法律效力。因此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第三款关于执行标的查封后作出的另案生效法律文书不能对抗在先的查封措施的规定，并不适用于本案预查封的情形。故本院对中行番禺支行提出的该项上诉意见不予采纳。其二，有关南纺建投公司与李昆鹏所签订的《商品房买卖合同》，已由广东省佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终8046号终审判决，认定该合同应予解除并由李昆鹏向南纺建投公司支付违约金。中行番禺支行现上诉提出南纺建投公司无权因其代偿行为主张解除合同，明显与生效判决的认定相冲突，本院对此亦不予采纳。其三，南纺建投公司在与李昆鹏签订《商品房买卖合同》后并未办理房屋产权变更登记，案涉房屋权属始终归属于南纺建投公司，而生效判决确定解除南纺建投公司与李昆鹏之间的《广东省商品房买卖合同》及补充协议，仅导致李昆鹏所享有的合同债权消灭，并不涉及对合同标的物权归属的重新确认。故中行番禺支行提出的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定并不适用于本案情形。综上所述，中行番禺支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 余 盾审判员 白小云二〇二〇年十二月十四日法官助理杨希书记员叶小琳