浙江省桐庐县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0122行初10号 原告黄玉琴，女，1962年10月10日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人黄国文，男，1968年3月15日出生，汉族，住建德市，系原告同胞弟弟。 被告建德市综合行政执法局，住所地建德市新安江街道国信路**。 法定代表人方新卫，局长。 委托诉讼代理人邵鸣，浙江贤哲律师事务所律师。 被告建德市人民政府，住，住所地建德市新安江街道新安路**/div> 法定代表人朱欢，市长。 委托诉讼代理人唐晔琪，女。 原告黄玉琴不服被告建德市综合行政执法局（以下简称建德市行政执法局）行政处罚及被告建德市人民政府（以下简称建德市政府）行政复议决定，于2020年6月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2020年6月18日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。原告黄玉琴及其委托诉讼代理人黄国文，被告建德市行政执法局副局长罗清武及委托诉讼代理人邵鸣，被告建德市政府委托诉讼代理人唐晔琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告建德市行政执法局于2019年12月3日对原告黄玉琴作出建综执罚字[2019]第8214041912030010号行政处罚决定书，认定黄玉琴未取得建设工程规划许可证在锦华园小区B3-28号商铺二楼建设了一处建（构）筑物，作卧室、客厅使用，建筑面积53.1平方米，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款之规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，责令黄玉琴自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除违法建（构）筑物。黄玉琴不服该决定，于2020年2月17日向建德市政府申请行政复议。建德市政府于2020年5月11日作出杭建政复[2020]3号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持建德市行政执法局所作建综执罚字[2019]第8214041912030010号《行政处罚决定书》。 原告黄玉琴诉称，原告的家人与朋友（下称案涉房屋所有人）自2005年买下建德市新安江街道锦华园B3-26、28号商铺（下称案涉房屋）后，发现案涉房屋的屋顶因B2、B3幢两边房子的下沉造成屋顶漏水，且无法修复。案涉房屋所有人与锦华园的开发商即原建德市华东城建开发有限公司（下称华东城建）多次交涉后，由华东城建加盖该涉案房屋的屋顶，以彻底解决涉案房屋的屋顶漏水问题。故，涉案房屋屋顶所增加的部分系原华东城建公司加盖，非原告加盖。2019年12月24日，原告收到被告建德市行政执法局作出的建综执罚字[2019]第8214041912030010号《行政处罚决定书》（下称处罚决定），该处罚决定认定事实错误，适用法律错误。原告于2020年2月15日向被告建德市政府申请行政复议。2020年5月23日，原告收到被告建德市政府作出的杭建政复决字[2020]3号《行政复议决定书》（以下称复议决定）。该复议决定同样认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。为此，原告依法起诉，1.请求撤销建德市行政执法局作出的建综执罚字[2019]第8214041912030010号《行政处罚决定书》；2.请求撤销建德市政府作出的杭建政复决字[2020]3号《行政复议决定书》。 原告黄玉琴提供的证据有： 1.房产证2份（复印件），用以证明B2-B3-28号房产所有人是黄国文；B2-B3-26号房产所有人是来英华。 2.情况说明，用以证明商铺是华东城建公司所建。 3.行政复议申请的补充意见，用以证明建德市政府应当知道案涉房屋是华东城建公司所建。 4.行政处罚决定书，用以证明处罚情况。 5.行政复议决定书，用以证明复议情况。 6.销售不动产统一发票，用以证明2006年7月案涉房屋28号商铺还未出售，原告黄玉琴在案涉房屋上面加盖一层的陈述不实。 被告建德市行政执法局辩称，一、黄玉琴违法事实清楚。2019年10月30日8时，被告巡查至××街道××号时，发现该处商铺二楼搭建了一处建（构）筑物。该建筑物通过一楼商铺进入，长11.8米，宽4.5米，高2米，建筑面积53.1平方米，顶部为彩钢瓦，作卧室和客厅使用，建造人黄玉琴现场未能出示建设工程规划相关许可。经进一步调查查明，2006年7月，黄玉琴为解决锦华园小区Ｂ3-26、28两间商铺漏水问题，未取得建设工程规划许可证在Ｂ3-28号商铺楼顶建设了一处建（构）筑物，建筑面积53.1平方米。二、行政处罚适用法律正确。《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日起施行，《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止，《中华人民共和国城乡规划法》为《中华人民共和国城市规划法》的延伸，两部法律是关联的。被告认为，违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。黄玉琴2006年未取得建设工程规划许可证建设的建筑物属于违法行为持续状态，应当适用做出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。三、处罚程序合法。被告依法进行了现场调查，调取相关证据，在查明违法事实的基础上，于2019年11月14日作出行政处罚事先告知书并于2019年11月25日依法送达。2019年12月3日，作出行政处罚决定书并于2019年12月18日邮寄依法送达。上述法律文书中都已告知了黄玉琴所享有的听证、复议、诉讼的权利，处罚程序合法。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告建德市行政执法局于举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据: 一、事实、程序证据： 1.行政处罚决定书，用以证明处罚决定合法。 2.调查笔录、现场勘验笔录，用以证明案涉违章建筑的调查过程中原告自认违章建筑系由其搭建，及我方对违章建筑进行了测量和现场察看等事实。 3.照片五张，用以证明原告违法的事实，与证据2相互印证。 4.行政处罚事先告知书、送达回证，用以证明处罚程序合法。 5.行政处罚决定书、送达回证，用以证明处罚程序合法。 6.竣工验收报告，用以证明案涉违章建筑所在的区域为华东城建所开发建设的小区相关的公寓楼，于2006年4月经过竣工验收，即案涉违章建筑是在竣工验收之后搭建的。 二、职权、法律依据：《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条。 被告建德市政府辩称，一、被告所作复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、复议决定适用依据正确。(一)关于违法行为人认定问题。原告虽然在其提交的《行政复议申请补充意见》中主张案涉建筑物是由建德市华东城市建设投资有限公司建造，但原告在调查询问时自认其委托建德市华东城市建设投资有限公司建造了案涉建筑物，且目前由其实际使用，询问笔录与实际使用情况能够相互印证，被告建德市行政执法局认定原告为违法行为人并无不当。(二)关于行政处罚追诉时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，虽然原告在锦华园B3-28商铺上搭建建筑物的行为在2006年已经完成，但该建筑物对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，应视为行为继续状态。因此，被告建德市行政执法局在该建筑存续期间对原告作出行政处罚并未超过追诉时效。(三)关于法律适用问题。纵观1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条规定，及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定，无论依据旧法还是新法，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证；对未经规划许可径自进行建设，严重影响城市规划或无法采取改正措施消除影响的，有关行政机关应依法作出限期拆除或者没收的处理决定。本案中，案涉建筑物建设时间为2006年，建设地点位于城市规划区，建设时未取得相应的规划许可，依据建设行为发生时的法律规定，属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。对原告黄玉琴处于继续状态的违法建设行为，被告建德市行政执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出案涉行政处罚决定，并不违反法不溯及既往和有利于行政相对人的原则，适用法律并无不当。(四)关于违法行为后果认定和处罚裁量问题。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款规定，“…无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：…(四)在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。”原告建造案涉建筑物的时间为2006年7月，建造时间在锦华园B3-28商铺竣工验收之后，符合《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第(四)项所列举的行为，属于无法采取改正措施消除影响的情形。被告建德市行政执法局作出责令原告自行拆除违法建(构)筑物的行政处罚决定，并无不当。综上，请求驳回原告诉请。 被告建德市政府于举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据： 一、事实、程序证据： 1.行政复议申请、身份证复印件，用以证明原告提出行政复议申请的事实和原告的身份情况。 2.行政处罚决定书复印件、邮件详情单复印件，用以证明被告建德市行政执法局对原告作出行政处罚的事实。 3.复议申请材料的邮件详情单及查询单，用以证明行政复议申请材料收件的事实。 4.行政复议案件受理通知书及邮件详情单、行政复议答复通知书及送达回证，用以证明本机关在法定期限受理原告的复议申请及向被告建德市行政执法局送达行政复议答复通知书、行政复议申请书副本的事实。 5.行政复议答复书、行政复议证据材料，答复书用以证明被告建德市行政执法局作出行政复议答复的事实；证据材料用以证明被告建德市行政执法局在法定期限内举证的事实，被告建德市行政执法局作出行政处罚的证据材料。 6.行政复议决定延期通知书、邮件详情单及送达回证，用以证明作出行政复议决定期限延长并送达各方的事实。 7.行政复议决定书、邮件详情单及送达回证，用以证明本机关作出行政复议决定并送达各方的事实。 二、法律依据：《行政复议法》第二十八第一款第（一）项。 经庭审质证，原告黄玉琴提供的证据，被告建德市行政执法局对证据4、5，三性均无异议。对证据1本身的真实性、合法性无异议，关联性有异议，因为本案所拆除的是这个店铺上面的违法建筑，与店铺无关。对证据2情况说明三性均不予认可，无法确认书写者身份，且证人未出庭作证，接受原、被告及法庭的询问，情况说明是证人证言，不符合证据的形式。对证据3三性均不予认可，理由：我方在查处案涉违章建筑的时候，向原告本人作笔录时她认可违章建筑是她委托华东城建搭建，其次她向建德市政府提起行政复议时的陈述意见也讲到案涉违章建筑是由她来搭建完成。对证据6真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，发票仅证明案外人黄国文、叶丽娟购买商铺，与案涉建筑物是否由原告搭建没有关联性，无法证明案涉建筑物由其他主体而非原告搭建的待证事实。原告在被告建德市行政执法局对其调查询问时自认是由原告委托建德市华东城市建设投资有限公司建造了案涉建筑物，且目前由其实际使用，询问笔录与实际使用情况能够相互印证，可以证实原告即是案涉行政处罚决定的适格被处罚人。被告建德市政府质证意见与被告建德市行政执法局一致。 被告建德市行政执法局提供的事实、程序证据，原告对证据1合法性不认可，认为无法达到其证明目的；对证据2，被告建德市行政执法局当时在答辩状中没有出示原件，对调查笔录意见：原告是农村人，很多字都不认识，对方问问题，她就是“哦哦”，对很多东西不理解，对方写好她就签了个字，所以当时笔录怎么写的她没有完全理解；对证据3真实性认可，关联性不认可；对证据4，原告是收到了，但是因为她不懂，只限了我们三天时间，代理人知道时已过期限；对证据5，通过邮寄收到是有的；对证据6，验收报告与本案无关，验收后也有可能变更。对被告建德市行政执法局提供的职权、法律依据，原告有异议，认为被告建德市行政执法局不是城乡规划部门，不具有作出处罚的法定职责，其行政行为系违法的。被告建德市政府对建德市行政执法局提供的证据、依据均无异议。 被告建德市政府提供的事实、程序证据，原告黄玉琴对证据1、3、4三性认可。对证据2，合法性不认可。对证据5，认为是被告建德市行政执法局给被告建德市政府的，原告不知情。材料清单中，被告建德市政府的证据来源中注明由被告建德市行政执法局在诉讼中举证，而其要证明的内容是证明被告建德市行政执法局在法定期限内举证的事实，原告认为被告建德市行政执法局在诉讼中举证是其依法应履行的法定职责，无法证明被告建德市行政执法局在案涉行政复议中在法定期限内依法举证，无法达到被告建德市政府的证明目的。反证了被告建德市政府作出行政复议决定时没有该份证据。故被告建德市政府所作的复议决定行为系未依法行政。对证据6，合法性不认可，因为没有说明复杂的原因在哪里。对证据7，合法性不认可，是本案要撤销的对象。被告建德市政府提供的法律依据，原告有异议，认为应当适用《行政复议法》第二十八条第一款第（四）项、第三十六条。被告建德市行政执法局对被告建德市政府提供的证据、依据均无异议。 本院对原告提供的证据1、6真实性予以认定；证据2系证人证言，但证人未出庭接受质询，故不予认定；证据3与本案缺乏关联性，不作认定。其余原、被告提供的证据符合证据真实性、合法性、关联性的要求，均予以认定。 经审理查明，2019年10月30日，被告建德市行政执法局巡查发现建德市××街道××号商铺××楼存在彩钢瓦搭建的建筑物。经现场勘查，查明该建筑物长为11.8米，宽为4.5米，高为2米，共一层，建筑面积为53.1平方米，分为两间卧室、一间客厅。被告建德市行政执法局经调查，查明上述建筑物系由原告黄玉琴于2006年7月在未取得建设工程规划许可证的情况下建造。2019年11月14日，被告建德市行政执法局作出建综执罚告字〔2019〕第20772号《行政处罚事先告知书》，告知原告黄玉琴可在收到告知书起三日内向被告建德市行政执法局提出陈述、申辩。2019年11月25日，该《行政处罚事先告知书》送达原告黄玉琴，原告黄玉琴未在规定期限内提出陈述、申辩。2019年12月3日，被告建德市行政执法局作出建综执罚字〔2019〕第8214041912030010号《行政处罚决定书》，认定原告黄玉琴未取得建设工程规划许可证在锦华园小区Ｂ3-28号楼顶建设建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告黄玉琴自收到决定书之日起15日内自行拆除违法建设的建（构）筑物。该行政处罚决定书于2019年12月18日送达原告黄玉琴。原告黄玉琴不服该决定，于2020年2月17日向被告建德市政府申请行政复议。被告建德市政府依法受理后，在法定期限内向被告建德市行政执法局送达《行政复议答复通知书》和复议申请书副本，建德市行政执法局在法定期限内向建德市政府提交了行政复议书面答复。2020年4月13日，建德市政府以该案情况复杂为由决定延长行政复议期限30日。2020年5月11日，被告建德市政府作出杭建政复［2020］3号行政复议决定书，维持被告建德市行政执法局作出的被诉行政处罚决定，并分别送给黄玉琴和建德市行政执法局。 另查明，案涉锦华园三期工程于2006年4月12日竣工验收，建设单位为建德市华东城市建设投资有限公司。案涉建（构）筑物装修费用由原告支付。 本院认为，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定“城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任”，第六条规定“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；……”。故被告建德市行政执法局作为本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，具有作出案涉行政处罚的职权。 关于事实认定问题，被告建德市行政执法局通过调查认定，原告黄玉琴于2006年7月在建德市××街道××号商铺××楼搭建了彩钢瓦建筑物。原告主张案涉建筑物系由建德市华东城市建设投资有限公司建造，但其在调查询问时自认系其委托建德市华东城市建设投资有限公司建造，且目前由其实际使用，询问笔录与实际使用情况能够相互印证，故被告建德市行政执法局认定原告为违法行为人并无不当。 关于法律适用问题，纵观1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条规定，及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定，无论依据旧法还是新法，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证；对未经规划许可径自进行建设，严重影响城市规划或无法采取改正措施消除影响的，有关行政机关应依法作出限期拆除或者没收的处理决定。本案中，案涉建筑物建设时间为2006年7月，建设地点位于城市规划区，建设时未取得相应的规划许可，依据建设行为发生时的法律规定，属于违法建设，且这一影响城市规划的违法状态一直持续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，故被告建德市行政执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》规定作出被诉行政处罚决定，并不违反法不溯及既往和有利于行政相对人的原则，适用法律并无不当。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。该条第二款第（四）项规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。案涉建筑物建造时间在锦华园B3-28号商铺竣工验收之后，符合《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项所列举的行为，属于无法采取改正措施消除影响的情形。综上，被告建德市行政执法局依据上述事实，并依据《城乡规划法》第六十四条规定作出被诉行政行为，认定事实清楚，适用法律正确。 被告建德市政府依法受理原告黄玉琴的复议申请后，及时通知被告建德市行政执法局进行复议答复并要求提交相关证据、依据，依法延长行政复议期限并在规定期限内作出被诉复议决定，符合法律规定。 综上，原告黄玉琴的诉讼理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下： 驳回原告黄玉琴的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告黄玉琴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 杨 萍 人民陪审员 石 甦 人民陪审员 刘 鸣 二〇二〇年十二月十日 法官 助理 徐尔迅 书 记 员 吴琴雅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。