辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终3420、3423号 上诉人（原审原告、另案被告）：营口辽河药机制造有限公司，住所地：营口市西市区新建大街**。 法定代表人：张家兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李威，营口市站前区148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、另案原告）：崔林，男，汉族，1963年8月13日出生，住营口市站**。 委托诉讼代理人：刘佳，营口市总工会法律援助中心律师。 上诉人营口辽河药机制造有限公司（以下简称辽河药机）与上诉人崔林因劳动争议纠纷一案，原审法院于2019年4月23日作出（2018）辽0803民初2437号民事判决。辽河药机与崔林均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日作出（2019）辽08民终1628号民事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重审。原审法院于2020年7月2日作出（2020）辽0803民初字335、640号民事判决，辽河药机与崔林仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。上诉人辽河药机的委托诉讼代理人李威、上诉人崔林及其委托诉讼代理人刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔林上诉请求：1.撤销（2020)335、640号判决第一项，改判支付上诉人一次性伤残补助金7×3700=25900元，支付申请人一次性工伤医疗补助金7X4172=29,204元，支付申请人一次性伤残就业补助金8X3700=29,600元，支付拖欠2018年3月-4月14日工资4000元，2016年工伤期间欠发的工资2800元，未休年假工资10206.9元，鉴定费155元。以上合计101,865.9元。2.判决被上诉人违法解除劳动合同，并支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金25900元。3.—切诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院遗漏诉讼请求，一次性伤残就业补助金计算错误。依据《辽宁省工伤保险实施办法》46条之规定，少报工资造成工伤保险待遇收到影响的，由用人单位承担责任，一次性伤残补助金应为7个月本人工资，即7X3700=25,900元，社保支付部分14770元已经由工伤保险科支付完毕，现在企业账户中，一审法院遗漏诉请。2.—次性工伤医疗补助金需要由企业办理领取手续，工伤保险科只对应企业办理手续，原告个人无法办理，依法应当判决先行支付。被上诉人于2018年7月申报解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金计算标准为7X4172=29,204元，一审法院遗漏诉请。3、上诉人从2015年入职开始，李晨领名的账户连续6个月总计打入上诉人卡中22723.5元，平均每月3787元，加上上诉人个人社保缴费部分，其应发工资平均值为4000元以上。2016年3月开始，被上诉人为了吻合社保最低缴费标准，将工资拆分为：1888.45元加剩佘部分工资，分两笔汇入上诉人账户；2017年开始工资为2350元打卡，剩余部分以现金进行发放。上诉人在入职伊始工资就已经达到了3700元以上，不可能工资越来越低，且在向一审法院提交的录音证据里，单位领导已经承认有现金部分。依据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。上诉人每月都领取现金并签字，被上诉人在一审中仅提交的银行转账记录只是上诉人打卡部分工资，不能证明上诉人的工资为2350元，依法被上诉人应当提供有上诉人签字的工资领取单和出勤表，否则应当承担举证不能的后果。按照上诉人要求的8×3700=29,600元，计算一次性伤残就业补助金。4.2016年4月11日，上诉人在工作中受伤，上诉人在家工伤休息1个月，工伤期间企业仅支付申请人900元工资。尚欠2800元未支付，一审法院遗漏了本项诉请。5.上诉人在2018年3月一4月14日在被上诉人处工作，是上诉人劳动所得3月现金部分及4月1日至14日工资之和应当为4000元，现在一审法院判决欠付工资1096.67元，远远少于上诉人应得报酬。二、被上诉人系违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金25900元。1.上诉人因要求被上诉人履行工伤待遇，被上诉人拒绝履行相关义务（长达两年），后上诉人因为工伤待遇问题于2018年4月14日被企业法人张家兴开除（在场共有4人张家兴、张本亮、贺喜文和我），但是就经济补偿问题、工伤保险待遇给付问题，并未协商一致。2.上诉人在仲裁期间及一审期间已经提出了违法解除劳动关系的诉请，并未超出诉讼时效。综上，营口市西市区人民法院遗漏诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误，恳请法院依法改判。 辽河药机辩称，本案是发回重审案件，崔林在几次开庭诉讼请求中，包括劳动仲裁请求都认可一次性伤残补助金为14770元，所以，不存在少报。崔林认为从2015年起，其工资月平均就为3738元，无事实依据。工资没有现金部分。一审法院不是遗漏诉讼请求，而是对一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，应由工伤保险基金支付。况且是崔林自己一直都不去领取，应由崔林自己承担责任。崔林从2018年4月14日起就无故旷工不来上班，公司一直为其缴纳保险，垫付3个月，合计：2798.85元，崔林从4月14日不来上班之日起就不应再领取工资，相反，公司为其垫付的养老保险应返还公司。公司不是违法解除劳动合同，是崔林无故旷工并且在与公司具有劳动关系情形下，不来上班，与其他单位建立劳动关系到其他单位上班，崔林不但是违反公司规章制度，同时也是违反《劳动法》39规定，所以不应支持经济赔偿金。诉讼时效，我认为一审判决正确，从2018年4月15日到2019年4月15日，一审中崔林放弃诉求了。 辽河药机上诉请求：一、请求依法撤销营口市西市区人民法院（2020)辽0803民初字335、640号民事判决书，依法改判（不服一审判决数额30258.57元）或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人2015年、2016年工资数额认定错误。一审法院依据被上诉人提交的邮政储蓄银行由被上诉人崔林个人领名的银行卡流水，在2015年有李晨个人给被上诉人的转账记录共计六次，在2016年有宋明给被上诉人的九次个人转账记录，认定被上诉人月工资是错误的，对此份证据上诉人是有异议的。第一、此证据中李晨给被上诉人崔林转账的第一次时间为2015年7月21日，而被上诉人是2015年8月4日才来到上诉人处上班，故在7月21日是不会发生工资的。第二、被上诉人与李晨、宋明之间是个人之间银行卡转账，其双方的转账记录是个人之间的交易行为，不能由此认定是被上诉人工资的交易记录。而一审法院以被上诉人与李晨、宋明个人之间转账记录认定被上诉人2015、2016年工资认定事实证据不足，认定事实错误。二、因上诉人与被上诉人签订劳动合同约定，被上诉人的月工资不低于营口市最低工资标准，因此，被上诉人2016年月工资为1320元，2017年月工资为1420元，2018年月工资为2103.25元。二、因一审法院认定被上诉人工资错误，故被上诉人一次性伤残就业补助金为2103.25元/月X8个月=16826元。三、被上诉人应返还上诉人垫付的养老保险2789.85元。因被上诉人从2018年4月15日起，在未有任何理由，也未向单位请假不来上诉人处上班，所以垫付的保险应返还上诉人。四、一审判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资错误。上诉人己经支付完毕被上诉人带薪年休假工资。一审中，上诉人提供的工资表中己经包含有带薪年休假工资，并且上诉人提供的被上诉人银行卡工资流水与工资表的数额相一致，足以证明被上诉人每月工资中含有带薪年休假工资。因此，判决给付被上诉人带薪年休假工资错误。五、上诉人违反《劳动合同法》规定，擅自离职，未提前通知答辩人，上诉人的岗位是钳工，是技术工，突然空缺无人，答辩人一时无法找到适合人员替班，延误工期，必定会发生损失，根据《劳动合同法》规定，答辩人主张按照单位的规章制度上诉人赔偿损失1919元，符合法律规定，人民法院应当支持。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。 崔林辩称，对工资数额认定，我们认为认定为工资是正确的，同时在一审中我们已经向法院提供了由宋明本人签字的工伤认定领取回执，足以证明宋明、李晨的打款行为为支付工资行为。一审法院对一次性伤残就业补助金计算错误，应当以3700元每月乘以8个月等于29600元计算。垫付养老金，在企业未解除劳动关系前支付社会保险待遇是企业应尽义务，因此不存在返还。带薪年假，一审认定是正确的。擅自离岗是错误的，是企业开除崔林的。 辽河药机向一审法院起诉请求：原告（另案被告）辽河药机诉（辩）称：1、原告（另案被告）不应支付被告（另案原告）工伤保险各项待遇63,726元；2、原告（另案被告）不应支付被告（另案原告）带薪年休假工资差额3,435.4元；3、被告（另案原告）旷工罚款即补偿公司损失1,919元。事实与理由：被告（另案原告）发生事故时，2016年当时的工资为1,320元，而不是2,350元，故停工留薪工资差额应为332元，而不是仲裁裁决的1,063元；因此裁决认定的各项工伤保险待遇总额63,726元有误。另外对被告（另案原告）的劳动能力鉴定等级有异议，没有提供鉴定劳动能力等级的依据。关于一次性伤残补助金、一次性就业补助金的计算，应以被告（另案原告）工资2,103.25元计算。 崔林向一审法院起诉请求：仲裁裁决各项均有错误。其中，工伤保险待遇总额应为76,534.81元、两年未休带薪年假应为10,206.9元、拖欠工资应为4,000元，另外还应支付经济赔偿金25,900元，并要求原告（另案被告）为其办理失业保险手续。 一审法院认定事实：2015年8月4日，原告（另案被告）辽河药机与被告（另案原告）崔林签订固定期限劳动合同书，合同期限自2015年8月4日起至2018年8月4日止。合同签订后崔林到辽河药机从事钳工工作，双方约定月工资标准不低于营口市最低月工资标准实行月工资支付。2016年4月11日，崔林在工作中受伤。同年6月1日，崔林经营口市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年6月1日，经鉴定，崔林伤残等级为十级，花费鉴定费155元。辽河药机为崔林缴纳社会保险至2018年6月30日。崔林在辽河药机工作期间应休带薪年休假47天，辽河药机欠付崔林带薪年休假工资10416.96元。2018年4月15日崔林在未履行请假手续的情况下离开工作岗位。2018年5月30日辽河药机以崔林违反单位规章制度为由，对崔林作出开除决定，同年7月12日送达崔林。2018年4月1日--7月12日期间，辽河药机共欠发崔林工资5，262元。另查，2015年7月21日至2015年12月31日期间，由辽河药机财务人员李晨领名的账户（账号62×××96），分六次向崔林工资转账22,723.50元。2016年1月26日至2016年9月21日期间，由辽河药机财务人员宋明领名的账户（账号62×××77）分九次向崔林工资转账28,508.66元。2017年1-5月崔林工资为2,235元；2017年6-12月，崔林工资为2,350元；2018年1-3月份崔林工资为2,350元。 一审法院认为，用人单位以口头方式通知辞退员工或解除劳动合同不具有法律效力，原告（另案被告）辽河药机对被告（另案原告）崔林作出开除决定应以实际送达时生效。本案中，辽河药机为崔林代缴社会保险至2018年6月30日，辽河药机提交的解除（终止）劳动合同登记表中解除（终止）劳动合同时间为2018年7月13日，足以认定此前双方仍存在劳动关系。崔林于2018年7月12日收到辽河药机开除通知，但其在此后的劳动仲裁过程中未就开除决定提起仲裁，且至今已过诉讼时效，应视为崔林对此予以默认，故崔林请求辽河药机给付经济赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于崔林在为辽河药机工作期间因工受伤，理应获得相应的工伤待遇。崔林请求辽河药机给付一次性伤残就业补助金及欠付工资合理部分；请求辽河药机给付未休年休假工资及办理档案和社会保险关系转移手续，均符合法律规定，本院予以支持。崔林放弃2018年4月15日后的工资及对未休年休假工资请求低于应得金额，符合民事权利自由处分原则，本院依法准允。关于崔林向辽河药机主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，因该两项待遇依法应由工伤保险基金支付，本院不予支持。关于崔林向辽河药机主张受伤休假期间辽河药机欠发工资，虽然辽河药机自认欠付156元，但因与工资交易明细不符；主张2017年至双方解除合同期间工资由两部分组成，因对现金部分未提交充分证据加以证明，故对上述意见本院均不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《辽宁省工伤保险条例》第九条之规定，判决如下：一、原告（另案被告）营口辽河药机制造有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告（另案原告）崔林一次性伤残就业补助金18,800元、欠付工资1，096.67元、未休年休假工资10,206.90元、鉴定费155元，以上合计30，258.57元；二、原告（另案被告）营口辽河药机制造有限公司于本判决生效之日起10日内为被告（另案原告）崔林办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告（另案被告）营口辽河药机制造有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（另案原告）崔林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元（原告（另案被告）、被告（另案原告）各预交10元），由双方各负担10元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的基本事实一致。 另查，营口辽河药机制造有限公司为崔林垫付2018年4月15日至6月的社会保险2446.75元。 本院认为，关于上诉人崔林提出改判支付上诉人一次性伤残补助金7×3700=25900元，支付申请人一次性工伤医疗补助金7X4172=29,204元，支付申请人一次性伤残就业补助金8X3700=29,600元及其他工伤待遇一节，因崔林因公受伤，应享受工伤的相应待遇。一审查明事实中已明确载明：“2015年7月21日至2015年12月31日期间，由辽河药机财务人员李晨领名的账户（账号62×××96），分六次向崔林工资转账22,723.50元。2016年1月26日至2016年9月21日期间，由辽河药机财务人员宋明领名的账户（账号62×××77）分九次向崔林工资转账28,508.66元。2017年1-5月崔林工资为2,235元；2017年6-12月，崔林工资为2,350元；2018年1-3月份崔林工资为2,350元。”故2015年7月21日至2015年12月31日期间，崔林平均月工资为3787.25元（22,723.50元÷6），2016年1月26日至2016年9月21日期间崔林平均月工资为3167.62元（28,508.66元÷9），上诉人崔林2015年7月-2016年3月平均月工资为3589.23元。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《辽宁省工伤保险条例》第九条的规定，崔林应获得的工伤保险待遇金额为83457.59元，其中，停工留薪期工资3349.95元（3589.23元÷30天×28天），崔林受伤时入职不到12个月，其受伤前的实际月平均工资为3589.23元，扣除营口辽河药机制造有限公司已支付的900元，还应给付停工留薪期工资差额2449.95元（3349.95元-900元）；一次性伤残就业补助金28713.84元（3589.23元/月×8个月）；一次性伤残补助金25124.61元（3589.23元/月×7个月）；一次性工伤医疗补助金27014.19元（3859.17元/月×7个月），崔林因工伤导致十级伤残，按统筹地区上年度职工月平均工资计算给付7个月；鉴定费155元。崔林主张其应享受工伤保险待遇金额为76534.81元，是其对自我权利的处分，本院依法支持。因一次性伤残补助金、一次性医疗补助金须单位负责领取，不针对个人，上述款项崔林至今未取得，上诉人崔林要求单位先行支付，本院予以支持。原审法院认为崔林向辽河药机主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，依法应由工伤保险基金支付，不予支持不当，该款项可由辽河药机先行支付。基于上述观点，上诉人辽河药机提出其不应支付崔林工伤保险各项待遇63,726元的上诉请求本院不予支持。 关于上诉人崔林提出判决被上诉人违法解除劳动合同，并支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金25900元一节，因上诉人崔林于2018年7月12日收到辽河药机开除通知，但其在此后的劳动仲裁过程中未就开除决定提起仲裁，且至今已过诉讼时效，应视为崔林对此予以默认，故崔林请求辽河药机给付经济赔偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。上诉人崔林的该项上诉请求本院不予支持。 关于上诉人辽河药机提出其不应支付崔林带薪年休假工资差额3,435.4元及旷工罚款即补偿公司损失1,919元一节，因其没有足够的证据予以证明，本院不予支持。 关于辽河药机为崔林垫付2018年4月15日至6月的社会保险2446.75元，因上述期间，崔林未提供劳动，故该款项应从其所得款项中扣除。 综上所述，辽河药机的上诉理由不成立，应予驳回。上诉人崔林的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初字335、640号民事判决第二、三、四项； 二、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初字335、640号民事判决第一项； 三、上诉人营口辽河药机制造有限公司给付崔林各项工伤保险待遇76534.81元； 四、上诉人营口辽河药机制造有限公司给付崔林2018年4月1日至14日工作期间的工资1，096.67元； 五、上诉人营口辽河药机制造有限公司给付崔林带薪年休假工资差额10,206.90元； 六、上述三、四、五项合计87838.38元，扣除营口辽河药机制造有限公司为崔林支付的社会保险费2446.75元，营口辽河药机制造有限公司应支付给崔林的款项金额为85391.63元。 上述款项限上诉人营口辽河药机制造有限公司于本判决生效之日起10内给付，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，双方各负担10元。二审案件受理费20元，双方各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  赵洪骥 审判员  秦振敏 审判员  关春秋 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理张弘 书记员郎爽