山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1691号 上诉人（原审原告）：山东滨州城建集团有限公司，住所地滨州市黄河三路**。 法定代表人：曹庆训，董事长。 委托诉讼代理人：刘忠，山东钧钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文波，山东法途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张健，男，1974年11月29日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：宋玉伦，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 上诉人山东滨州城建集团有限公司（以下简称滨州城建公司）因与被上诉人张健建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滨州城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由张健负担。事实与理由：滨州城建公司与张健之间的工程价款参照其与东营市第二中学（以下简称东营二中）合同中约定的工程价款确定合理合法。一、张健施工的涉案工程价款确定应以滨州城建公司中标价为计价基础。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，涉案工程系政府工程，按合理价中标规则招标，符合市场行情。以滨州城建公司中标价作为滨州城建公司与张健之间的计价基础，不损害张健利益。二、滨州城建公司与张健约定的涉案工程价格不可能高于滨州城建公司中标价，否则有悖常理。根据涉案工程转包的事实，张健只能在滨州城建公司与东营二中的建设工程施工合同约定的计价标准以下计价，即最高不超过该计价标准，参照该价格对张健更有利。三、滨州城建公司与东营二中签订的建设工程施工合同对工程价款及结算依据等作出明确约定，据此可以确定涉案工程价款，本案没有鉴定涉案工程造价的必要。滨州城建公司与东营二中的涉案工程结算审核报告和造价咨询核定总表，系依据张健提供的施工资料完成。该审计系政府审计，公平公正，更具公信力。如果对张健施工的涉案工程进行司法造价鉴定，则造成重复审计，有浪费司法资源之嫌。四、司法审判实践中存在针对非法转包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方计价方法或者计价标准，参照承包人与发包人之间的合同确定实际施工人工程款的情形。 张健辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回滨州城建公司上诉请求。 滨州城建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张健返还滨州城建公司款项4064169.76元，支付利息176123.3元，共计4240293.06元；2.依法判令张健支付滨州城建公司自2020年5月18日起至款项付清之日止的利息（以4064169.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费、保全费、律师代理费由张健承担。 一审法院认定事实：2014年5月9日，山东滨州城建集团公司（承包方，后变更为滨州城建公司）与东营二中（发包方）签订《建设工程施工合同》，由滨州城建公司承建东营二中迁建工程（食堂），合同约定价款为29659108.77元，工程承包范围为工程招标范围内（食堂）施工蓝图内的土建安装。工程质量符合合格标准，取得“金洲杯（二等奖）”（含）以上奖项，符合（工程质量验收）标准。补充条款21.2约定承包人未按中标书承诺达到“金洲杯”二等奖（含）以上奖项质量标准时，按合同额的1%进行处罚。2015年2月12日张健、李涛出具的工程保证书，其中载明，在本人施工的东营二中工程项目中，保证拿到公司款项全额用于工人工资结算及材料费结算，保证材料商不来公司要钱闹事，若有一次工人上访闹事事件或材料商来公司要钱闹事事件，剩余工程款不予支付，并全额扣除。若有有损公司形象及信誉的事件发生，全部由本人负责，若情节严重并承担相应的刑事责任。2016年1月15日张健、张华出具的保证书，载明今保证在东营二中项目部工地工人工资问题没有去政府部门上访事件。保证材料商没有来公司要账、起诉事件，如出现上访、起诉、去公司要账的情况，全部由我自己承担，并承担相应金额的十倍罚款。2018年11月13日滨州城建公司出具函告，载明针对东营二中迁建工程食堂项目近期起诉案件较多的情况，集团公司现正式函告此项目实际施工人张健，要求你本着认真负责的态度，全力配合公司做好案件的审理（诉讼）工作，防止给公司造成不良影响，严防国有资产流失。张健在函告书上签字捺印。2016年1月12日东营德正工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询核定总表，其中载明工程名称东营二中迁建工程桩基（第二标段）工程，核定工程造价值1991340元；2018年2月8日山东开元资产评估有限责任公司出具的鲁开审报字（2018）014号关于东营二中迁建工程（食堂）结算审核报告，其中工程结算审核审定表中审定金额为25860609.54元。 一审法院认为，关于滨州城建公司、张健之间的关系问题。滨州城建公司主张涉案工程转承包给张健进行施工，张健系实际施工人，张健虽不认可，但根据滨州城建公司提交的证据，张健曾多次出具保证书对其施工的东营市二中工程项目，保证不出现工人上访、材料商要账等情况，且在滨州城建公司出具的函告书中载明要求实际施工人张健配合滨州城建公司做好案件审理工作，张健对此签字确认，且张健在保证书中也明确载明其本人施工东营市二中工程项目等内容。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。张健虽不认可与滨州城建公司存在转包关系，否认系实际施工人，但根据上述证据内容，滨州城建公司关于涉案工程转包给张健，并由其实际施工的陈述更具有高度可能性，应当认定双方存在转包合同关系。滨州城建公司、张健双方就工程转包已达成一致合意，且已施工完毕，合同当事人为滨州城建公司与张健，标的为东营二中迁建工程（食堂）。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，应认定滨州城建公司、张健间的建设工程转包合同成立。滨州城建公司将工程违法转包给张健，张健不具备相应施工资质，双方间的转包合同无效。建设工程施工合同无效，建设工程竣工验收合格，承包人可以请求参照合同的约定支付工程价款。滨州城建公司要求按照其与东营二中间约定的工程价款来确定与张健之间的工程价款，张健不认可，应认定双方对工程价款约定不明确，双方可以协议补充，不能达成补充协议的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。滨州城建公司与东营二中间关于工程价款的约定仅能约束其双方，对张健不具有约束力，滨州城建公司要求按其与东营二中之间的价款来确定与张健之间的合同价款，缺乏事实和法律依据，不予支持。因滨州城建公司、张健间关于合同价款的约定不明，虽经释明，但滨州城建公司坚持其主张，亦不对工程价款申请鉴定，滨州城建公司的诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。 关于张健主张调取证据及追加李家茂为第三人的问题。张健主张调取东营二中迁建工程二标段招标公告和成交通知书及关于本项目不挂靠借用或出借资质参与投标的承诺书，以证明张健仅是滨州城建公司工程管理人员，涉案工程并非其直接施工。因滨州城建公司将工程转包给张健，对于张健的该项请求不予支持。李家茂并非必须参加诉讼的当事人，对于该追加申请不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回滨州城建公司的诉讼请求。案件受理费40722元，减半收取计20361元，由滨州城建公司负担。 滨州城建公司、张健二审均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为滨州城建公司的诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。滨州城建公司请求按照与东营二中约定的工程价款来确定与张健之间的涉案工程价款，张健对此不认可。根据合同相对性原则，滨州城建公司与东营二中之间的建设工程施工合同仅能约束合同双方，对张健无约束力。现有证据不能证明滨州城建公司与张健已对涉案工程价款作出约定，一审法院已经释明滨州城建公司可以对涉案工程价款申请鉴定，但滨州城建公司未予申请，系对自身诉讼权利的放弃，一审判决驳回滨州城建公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上，滨州城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40722元，由山东滨州城建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十二月十日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪