广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22912号上诉人（原审原告）：广州迦和商贸有限公司，住所地广州市白云区太和镇大源岐山路**606。法定代表人：黄巧鸿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：洪晓，广东一航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海潮，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广州当学会电子商务有限公司，，住所地广州市白云区太和镇大源东路岐山北西街一巷****法定代表人：曾康华，总经理。委托诉讼代理人：李世宽，广东仲权律师事务所律师。上诉人广州迦和商贸有限公司（下称迦和公司）因与被上诉人广州当学会电子商务有限公司（下称当学会公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初17572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人迦和公司的委托诉讼代理人洪晓、张海潮，被上诉人当学会公司的委托诉讼代理人李世宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迦和公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判当学会公司向迦和公司赔偿损失150万元；三、本案一审、二审诉讼费由当学会公司承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，依法应当予以改判。一、迦和公司已提供充足证据证明当学会公司侵权的事实，当学会公司依法应当承担侵权责任。当学会公司企图在一审中掩盖其侵权的事实。根据一审法院已经查明的案件事实，迦和公司自2019年7月8日起开始组织自身旗下艺人为当学会公司的三角衣柜淘宝店铺进行直播，而当学会公司在一审答辩时却声称其从未和迦和公司之间有过任何合作；当学会公司明知案外人郭某某与迦和公司之间存在尚未到期的合作关系，却企图将郭某某招至当学会公司名下，在与迦和公司负责人沟通无果的情况下，私下和郭某某勾结并最终导致郭某某违反其与迦和公司之间的合作合同，直接导致迦和公司财产的流失，而迦和公司却在一审答辩时声称其“不知道郭某某与迦和公司之间存在合作关系”、“郭某某告知当学会公司其已经与迦和公司解除合作关系”；当学会公司在本案庭审前后对案件事实的陈述存在巨大反差，究其根本原因，系当学会公司在明知其侵害迦和公司正当利益的情况下试图逃避自身责任。一审判决论述“但具有竞争关系的经营者之间进行商业机会的争夺是市场竞争的常态”，一审法院视当学会公司的行为系正常竞争实属荒谬；如当学会公司是以公平、公正、依法依规的方式与迦和公司竞争，迦和公司因自身原因与当学会公司竞争失败，迦和公司自然无话可说；但本案中当学会公司侵权的行为显而易见，而一审法院却试图以所谓“公平竞争行为”掩盖当学会公司的侵权行为，一审判决是否公平公正值得商榷。需要说明的是，在本案一审过程中迦和公司提交了充分、详实且能够形成完整证据链的证据用以证明当学会公司侵权的事实，一审法院对迦和公司所提交的证据也予以肯定；反观当学会公司，在一审中并未提交任何有效的证据用以佐证其主张，当学会公司的一审陈述不应当采纳。故当学会公司侵害迦和公司正当权利的行为显而易见，对于侵权行为，当学会公司应当承担侵权责任。二、一审法院用大量的说理及逻辑推理认定案件事实，违背了法院庭审程序，依法应当予以纠正。根据民事诉讼法等法律法规规定，诉讼当事人均应当提供证据证明其主张，未提供证据证明的，应当承担举证不能的责任。从上述可得知，迦和公司在一审期间依法提供了详细的证据用以证明当学会公司侵权的事实，同时一审中当学会公司极力否认其侵权的事实但却没有提供任何有效的证据进行佐证，仅凭所谓口头陈述来证明其主张。然后在双方举证形成鲜明对比的情况下，一审法院却完全忽略了迦和公司所提交的证据，根本没有对迦和公司提交的证据予以论证，在此基础上，一审法院直接以说理加逻辑推论就认定当学会公司不存在侵权行为且不需要承担赔偿责任，直接驳回了迦和公司的起诉。一审法院违背了法定的庭审程序，依法应当予以纠正。三、本案中当学会公司承担的侵权责任与案外人郭某某承担的合同责任不能等同，当学会公司应当承担侵权赔偿责任。另案中郭某某由于与迦和公司之间存在合作合同关系，但郭某某在履行合同期间单方面违约，迦和公司为维护自身合法的合同权益，进而向法院起诉要求郭某某承担违约责任，简而言之，在另案中迦和公司主张的是违约责任；而在本案中，迦和公司与当学会公司之间系存在竞争关系的商业经营者，在商业竞争活动中当学会公司因其严重恶意竞争的行为侵害了申请人的正当权利，迦和公司主张的是因当学会公司侵权行为而应当承担的侵权责任；从法律关系适用上看，一个案件主要适用合同法等相关法律法规规定，一个案件适用的主要是侵权责任法等法律法规的规定，不同法律规定的适用就已经很自然的将两个案件中迦和公司主张的诉求区分开来，这样为迦和公司同时向两个不同主体主张权利提供了法律基础，因此，迦和公司两个案件的诉求均应当得到法院的支持。上述已经充分说明了本案与另案系依据不同法律规定而主张诉求，至于适用同样的证据，系因同样的证据足以从不同的角度说明不同的案件事实，在实务审判中，在不同案件中运用同一证据证明不同案件事实也是常有的，事实上在本案中同样的证据确实能够证明不同的案件事实，故同样的证据在两个案件中使用，并不能够说明两个案件系重复主张。本案一审法院以另案中郭某某已经承担责任为由认为当学会公司无需再承担责任，混淆了两种不同的法律责任，应当予以纠正。综上，一审事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。当学会公司答辩称，一、迦和公司没有充分证据证明当学会公司存在侵权事实。首先，我方一直认为，郭某某是迦和公司员工，是大学毕业普通求职者，并非迦和公司所称网络艺人。其次，本案中，迦和公司认为当学会公司存在侵权行为的证据材料就是录音证据，但所有录音证据里面存在大量诱导、套路询问，当学会公司股东邓某某在张海潮诱导下确实有部分不当言论，但录音存在随意性，在没有其他证据佐证的情况下，不应单独作为认定案件事实的材料。再者，我方没有恶意挖人，我方获知郭某某从迦和公司离职，我方也正在招聘主播，所以才让其在公司直播，且当时郭某某也说作为劳动者，张海潮并没有为其提供符合劳动法要求的条件，也存在实质意义上的压榨剥削才离职。为此，我方补充提供2019年7月至今的淘宝店铺粉丝数据来证明无论是郭某某刚开始淘宝直播还是2020年4月第二次直播，我方店铺粉丝持续稳定，没有发生较大幅度提升。最后，迦和公司提供关于房屋装修和培训其他主播的相关材料与我方无关，也与本案无关。二、我方不存在侵权行为，且迦和公司已经另案要求郭某某赔偿损失，迦和公司要求我方也承担侵权责任没有事实和法律依据。三、郭某某并非是网络意义上的达人直播，而是在淘宝店铺的店铺直播。该店铺直播实际上相当于公司线上的销售人员，工资组成就是底薪加提成，这与线下的销售实际上是一个道理。据我方了解和现有证据体现，迦和公司并没有对郭某某进行所谓包装、培养，迦和公司认为郭某某存在较大经济价值没有证据。迦和公司向一审法院起诉请求：1.当学会公司向迦和公司赔偿损失150万元；2.本案诉讼费由当学会公司承担。一审法院查明：迦和公司于2018年8月10日登记成立，登记的经营范围为服装批发、服装零售、服装辅料零售、服装辅料批发、互联网商品销售、互联网商品零售，等等。当学会公司于2015年9月15日登记成立，登记的经营范围中也包括了服装批发、服装零售、服装辅料零售、服装辅料批发等内容，邓某某为其公司股东之一。2019年1月29日，迦和公司（甲方）与案外人郭某某（乙方）签订《艺人网络合作协议》，约定：甲方是一家从事网络多媒体互动应用的公司，而且与多家网络视频媒体企业存在长期战略合作伙伴的关系，希望与乙方通过签订本协议，在为乙方提供第三方平台的同时，丰富所述平台的用户体验；乙方是依法持有中国国籍的公民，具有完全的民事行为能力和责任能力，而且乙方拥有一定的直播或销售技能，希望通过与甲方签订本协议，可以在甲方的合作互动平台上进行直播，同时获得甲方所支付的相关费用；本协议的有效期为两年，自2019年1月29日起至2021年1月29日止；甲方负责向乙方提供在第三方互动平台的直播销售权益，同时承担与第三方就第三方互动平台的合作谈判和协调工作；甲方有权利根据来自于第三方反馈的最终用户意见，对乙方就其在第三方互动平台的直播情况提出修正意见，并同时有权根据本协议项下第5.3条款严格约束乙方的直播行为；甲方有权自主组织、协调和安排乙方参与到第三方互动平台进行展示，并有权在提前通知乙方且乙方时间允许的前提下，要求乙方配合甲方完成商务合作（如有商务合作收入的，双方将按本协议项下6.2条款约定进行商务收入分成），如乙方未能根据甲方前述要求进行配合，应提前不少于3个工作日提出；未经甲方允许，乙方无故停播超过10天或不配合甲方商务客户的广告推广活动，甲方有权停止乙方本月任何薪资报酬的发放，且乙方须赔偿因此造成甲方的经济损失15000元/次；甲方有义务根据本协议项下约定的方式，向乙方履行直播费用及商务收入分成的支付义务；乙方同意并接受，在本协议签署生效后，甲方是乙方在第三方互动平台的唯一集中管理方，乙方仅有权在甲方做出的依法且合理安排下，在甲方向乙方提供的第三方互动平台进行直播；乙方有权就其直播销售，根据本协议项下的约定，获得由甲方所支付的销售费用及商务收入分成；除非获得甲方书面许可，否则乙方于本协议项下之权利义务不得以任何方式，直接或间接地向第三方予以转让；甲乙双方同意，乙方通过直播产生的劳务费用构成包括：合作商品的销售提成，在乙方按照甲方规定直播时长有效完成的基础上每月不少于5000元，少于5000元的部分由甲方补充，多于5000元的部分按照实际金额发放，具体提成比例甲方会依据所对接商家的不同提前与乙方沟通，获得双方认同后方可进行（以上所涉及费用均包含甲方向乙方支付的竞业保障补偿金）；每月需满足26天有效天（每天8小时以上，按照与商家实际沟通结果计算）；甲乙双方同意，若在直播过程中，甲方通过商务开发引入的商务客户并达成商务合作的，甲方在不会影响乙方形象的前提下，有权要求乙方配合完成商务合作（包括但不限于广告等商务宣传推广活动），乙方应积极配合甲方完成上述商务合作，如有商务合作收入的，双方将按照商务合作协议中确定的商务合作收入金额进行分成，具体分成时间及方式由双方在商务合作收入到账后另行商议确定；乙方仅有权在甲方提供的第三方互动平台上进行直播，不得同时在任何其他平台参与直播及任何其他形式的线上及线下活动，一经甲方发现，甲方将追究乙方违约责任，乙方应向甲方一次性支付违约金100万元整；未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50万元整；乙方在本协议有效期内，除甲方统一安排的线上直播及线下活动外，其余时间所发生的任何行为均与甲方无涉。2019年7月8日起，迦和公司开始安排案外人郭某某为当学会公司的三角衣柜淘宝店铺进行直播。2020年3月24日，当学会公司的股东邓某某在“三角衣柜直播款式对接群”的微信群中向张海潮提出“然后蛋蛋（即指案外人郭某某）就播到31号结束”“他就过来我们这边的直播间播”。2020年3月31日下午，案外人郭某某以“准备回老家养身体备孕生娃”为由向张海潮提出“潮哥，明天不播了之后我就回老家了可以”，但张海潮与迦和公司并未同意。2020年3月31日，迦和公司与当学会公司终止了直播合作。2020年4月1日，张海潮与案外人郭某某进行沟通，张海潮称“想好了，我给你安排宁莎，暂时的，然后宁莎暂时的过差不多一个月左右，在给你安排其他的，保障你每个月不会比三角衣柜赚的少多少”，郭某某回复“算了，我不播”“不是我跟你说我要回去了，那你还在这里安排工作”“我也从蘑菇街，从零到有一点小起色，然后又转阿里巴巴，从零到有一点小起色……我现在就是想在从来，我觉得我没有这个”“让我接那也不是我的粉丝呀”“那我如果播别的，我不是一样要重新让他们去了解我呀”“我就不想播了”。次日晚，案外人郭某某则开始在当学会公司处进行直播，对此案外人郭某某已在一审法院受理的（2020）粤0111民初17570号案件中承认是其主动联系当学会公司的，而当学会公司在本案中亦表示郭某某声称其已经与迦和公司解除了合同。另查，2020年4月2日下午，当学会公司股东邓某某与张海潮进行电话通话，在通话中邓某某询问张海潮是否可以让案外人郭某某当晚为其公司进行直播，但张海潮并未同意。同日夜，邓某某与张海潮就案外人郭某某的事宜进行商谈，邓某某称“就是直接她去我们那里做，然后按我上次说的那个东西，就是我转10万给你”“你相当是拒绝我了，然后我就不得已没办法，我就去找她”，张海潮问邓某某“在之前没找么”，邓某某称“之前没有”，张海潮问“你现在是不是就想让蛋蛋（即郭某某）在你店播”，邓某某称“恩”，张海潮问“那你终止合作干啥呀”，邓某某回复“因为我的毛利支撑不起啊”“其实我可以给你买断费100万的这种说辞”“对啊，只是说辞”“然后实际支付10万我是很有诚意的”“就是如果说到最后这事谈不成，那我没办法，我也只能继续去做”“就是让她继续播我店”“然后风险我承担”。另查，迦和公司当庭明确表示其在本案中主张侵权责任，认为当学会公司在明知其与案外人郭某某的合同尚未到期的情况下，强行将案外人郭某某带走，并让郭某某为当学会公司进行直播，侵犯了其财产权，要求赔偿其直播营业损失以及培训成本、商业价值损失等。经查，在迦和公司与当学会公司合作直播三角衣柜店铺期间，当学会公司向迦和公司支付的2019年7月至2020年2月的直播佣金分别为49429元、87367.5元、95721元、110830元、125674元、118500元、40100元、16390元。诉讼中，迦和公司还提交了房屋租赁合同及租金付款证明、装修费用明细及收据，拟证实其租赁房屋及装修费用损失631089元；另提交了电商直播主播教程及微信聊天记录，拟证实其对直播人员进行过培训，付出了培训成本。但当学会公司对上述房屋租赁及装修损失、培训成本均不予认可。而迦和公司所主张的上述损失及提交的证据，与一审法院受理的其与案外人郭某某违约之诉案件[（2020）粤0111民初17570号案]中的主张及证据一致，在该案中迦和公司以此证明其因郭某某违约解除合同而遭受的损失，并要求郭某某支付违约金150万元，一审法院已同时作出（2020）粤0111民初17570号民事判决书，支持了迦和公司100万元的违约金主张。上述事实，有工商登记信息、《艺人网络合作协议》、微信聊天记录、通话录音、转账证明及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，迦和公司主张当学会公司在明知其与案外人郭某某签订的合同尚未解除的情况下，强行将郭某某挖走的行为，侵害了其公司的财产权利，并以此要求当学会公司赔偿损失150万元。迦和公司应当对其所主张的当学会公司侵权行为及损害后果承担举证责任。根据迦和公司与当学会公司在2019年7月8日至2020年3月31日期间存在直播合作关系且由迦和公司安排郭某某负责直播的事实，以及当学会公司股东邓某某与迦和公司人员张海潮的沟通中所提到的将郭某某合同买断的意见，均可证实当学会公司知道郭某某与迦和公司之间存在合同关系以及合同尚未解除的事实。但具有竞争关系的经营者之间进行商业机会的争夺是市场竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和倡导的，因此，即使当学会公司在明知郭某某与迦和公司之间的合同尚未解除的情形下将与迦和公司有合约在身的郭某某挖走纳入自己公司名下，在迦和公司无证据证实当学会公司系使用恶意诱导方式引诱郭某某的情况下，当学会公司的行为尚不足以认定为使用了不正当竞争手段，不足以认定当学会公司在挖角郭某某过程中对迦和公司实施了侵权行为。退一步而言，即使当学会公司挖角郭某某的过程中对迦和公司实施了侵权行为并侵犯了迦和公司的合法权益，当学会公司应当向迦和公司赔偿损失，但迦和公司在本案侵权之诉与其在起诉郭某某合同违约之诉中所主张的损失相同，而一审法院已经另案支持迦和公司的违约金诉请，故其在本案中所主张的损失系重复主张，一审法院不再重复予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回广州迦和商贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9150元，由广州迦和商贸有限公司负担。二审期间，迦和公司向本院提交如下证据：1.微信截图、规章制度和郭某某合作提成。拟证明：结合当学会公司一审提供的证据1，可以说明当学会公司的员工每月正常工资平均在6000元左右，远远低于主播（包括郭某某）的收益；由于疫情影响导致2020年1月和2月郭某某的收入有明显下降，这恰恰说明郭某某的收入跟直播销售提成密切相关。2.当学会公司抖音认证号。拟证明：当学会公司已经在着重推广郭某某，当学会公司已经事实上侵犯迦和公司正当经济权益。当学会公司质证称：对于证据1中的2-5页的真实性、合法性确认，关联性不确认，该证据体现的只是当学会公司的福利、激励及人才培养方案，并未体现当学会公司员工的工资水平，况且，每个公司每个员工的工资水平并不必然一致，像郭某某这样的销售人员，其卖出的产品多则提成就多，这也是按劳分配基本原则的体现。对证据1中的6-7页的三性不予确认。首先，该工资是由张海潮进行发放，具体金额不清楚。其次，根据该工资记录来看，对比当学会公司向张海潮支付的费用，张海潮支付给郭某某的费用基本上是该费用的一半左右，有些月份甚至超过50%，即便迦和公司有损失，也需要扣除比如人工等相关成本。对证据2的真实性、合法性确认，关联性不予确认。首先，该抖音号明确显示是当学会公司的抖音号，并非是当学会公司为郭某某做的抖音号。其次，通过核对原始载体，头像目前也不是郭某某本人，而且，当学会公司在抖音上宣传自己店铺、经允许使用员工头像也合理合法。最后，该抖音实际也没有上传什么内容，作品只有1个，还不是郭某某的内容，根本谈不上侵犯迦和公司权益。二审期间，当学会公司向本院提交当学会公司淘宝店铺2019年7月至今每月的粉丝（店铺收藏）数据，拟证明：当学会公司淘宝店一直以来有稳定的粉丝基础，无论是主播郭某某2019年7月8日过来直播销售，还是2020年4月2日离职后再过来直播销售，均没有对当学会公司的自有粉丝数量有大幅度的提升或增加，因此，当学会公司不存在恶意挖人的主观恶意，且迦和公司因郭某某离职并未有明显的流量、粉丝损失。迦和公司质证称：邓某某另案提交过这个材料，当时称是第三方提交的；对数据的真实性和合法性确认，关联性不予确认；当学会公司说是淘宝店的数据统计，实际是第三方平台提供的数据分析，数据体现的仅仅是店铺访客的浏览数量，并非直观反映店铺直播数量，并不能说明因为郭某某直播的加入没有导致收入增加，相反结合我方证据，恰好说明郭某某直播带来了更大收益。郭某某帮当学会公司直播后，可看到直播数字有将近六百的增长。对于一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案案由为侵权责任纠纷。侵权责任的构成要件为主观上存在过错，实施了违法行为，产生了损害后果，且行为与后果之间存在因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，迦和公司应举证证实当学会公司的行为符合前述侵权责任的构成要件。本案中，首先，郭某某在一审法院受理的（2020）粤0111民初17570号案件中承认是其主动联系当学会公司的，而迦和公司提交的证据也不足以证实当学会公司在郭某某主动联系前使用诱导方式引诱郭某某，故本案不能认定当学会公司存在过错，也不能认定当学会公司对迦和公司实施了侵权行为。其次，迦和公司主张的损失150万元由房屋租赁及装修损失、培训成本等方面组成，但该损失系迦和公司单方计算，当学会公司并不认可。同时，房屋租赁及装修费用等属于迦和公司的经营成本，并不能直接认定为其损失。最后，即使迦和公司主张的损失存在，但因迦和公司未能举证证实当学会公司对其实施了侵权行为，故亦不能证实损失系当学会公司造成。综上，迦和公司主张当学会公司赔偿其150万元损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，迦和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18300元，由上诉人广州迦和商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十二月十四日书记员 薛淑婷方蕾