安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖03民终4369号 上诉人（原审被告）：田万阳，男，1972年11月13日出生，汉族，个体工商户，住安徽省固镇县。 上诉人（原审被告）：徐辉，男，1973年12月23日出生，汉族，个体工商户，住安徽省固镇县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵心刚，男，1967年1月25日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。 原审被告：安徽金鹏建设集团股份有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山东路**。 法定代表人：梅有兵，该公司总经理。 上诉人田万阳、徐辉因与被上诉人赵心刚、原审被告安徽金鹏建设集团股份有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田万阳、徐辉上诉请求：撤销一审判决,改判驳回赵心刚的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。田万阳与赵心刚签订的合同约定为固定综合单价，以建筑面积计算工程量。单价为135元/平方米，总工程量6000平方米，工程总价款为810000元。从合同内容看，双方仅是固定了单价，工程款810000元只是暂定总价。二、双方未对工程价款进行审计、结算，赵心刚的诉讼请求缺乏事实依据。三、开具发票、承担税收是赵心刚的法定义务，税收损失应当由赵心刚承担。四、赵心刚曾经于2014年12月19日从徐峰处购买一辆尼桑二手车辆，价格130000元，田万阳、徐辉于2015年2月27日和2016年8月12日代赵心刚通过袁绍鹏向徐峰支付购车款130000元，当时双方口头约定该笔代为支付的130000元将从赵心刚以后的工程款中扣除，因此赵心刚的诉请中应当扣除抵扣的130000元购车款。双方之前所发生的另外七个工程，田万阳、徐辉多支付9000元，也应当一并从工程款中扣除。 赵心刚辩称，一、田万阳与赵心刚在平等、自愿、充分协商的基础上签订了案涉工程分包合同，合同对承包方式、单价等都有明确约定。田万阳、徐辉在一审时并没有否认拖欠工程款的数额，结算单也能显示已支付的日期、凭证号、合同总价、已付金额、欠款金额等，田万阳、徐辉拖欠工程款的事实清楚，证据充分。二、双方签订的合同对于税票的问题没有书面约定或者口头约定，田万阳、徐辉要求支付税票无事实依据和法律依据。三、徐峰出售的二手车辆，赵心刚认为是买卖合同关系，本案处理的是建设工程分包合同纠纷，不属于同一法律关系，如果田万阳、徐辉认为赵心刚拖欠其购车款，可另案诉讼，不应在本案中一并处理。另外，不存在多支付9000元的事实，前期工程已经支付完毕。 金鹏公司未作陈述。 赵心刚向一审法院起诉请求：1.判令田万阳、徐辉、金鹏公司支付赵心刚工程款168000元、利息36652元（以168000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2014年12月26日暂计算至2020年8月26日，以后利随本清），合计204652元；2.判令田万阳、徐辉、金鹏公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，赵心刚变更其第1项诉讼请求为：判令田万阳、徐辉支付工程款168000元、利息36652元（以168000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年12月31日暂计算至2020年8月26日，以后利随本清），判令金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内对赵心刚承担给付责任。 一审法院认定事实：2016年5月5日，固镇县重点工程建设管理局和安徽省固镇县经济开发区建设投资有限责任公司作为发包人与金鹏公司签订《建设工程施工合同》，将其建设的固镇县西圩新村的七栋住宅楼、一栋综合楼、地下、地下车库绿化等工程发包给金鹏公司总承包施工。金鹏公司又将该工程中的钢筋工、木工、瓦工及水电劳务分包给田万阳、徐辉施工，其中木工、水电是包工包料。后田万阳与赵心刚签订《固镇西圩新村工程模板工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），田万阳、徐辉又将其承包的地下车库的木工劳务分包给赵心刚实际施工。双方约定：1.承包方式为包工包料；2.合同为固定综合单价合同，工程总价款为81万元；3.工程进度款按月支付，工程完工付至总价款的80%，工程竣工验收合格后一年内工程款支付至合同总价的100%。赵心刚已按合同约定完成其分包的木工劳务，固镇县西圩新村工程已于2017年12月30日竣工验收且已交付使用。田万阳、徐辉已支付赵心刚工程款合计642000元，尚欠赵心刚工程款168000元未付，赵心刚多次催要未果。再查，固镇县城南安置房（东岭）工程也是金鹏公司总承包施工，金鹏公司又将该工程中的钢筋木工、瓦工、水电劳务分包给田万阳和徐辉施工。田万阳、徐辉述称金鹏公司欠付其固镇县西圩新村与固镇县城南安置房（东岭）两处工程的工程款共计300余万元。另查，本判决作出前，田万阳就其与赵心刚及案外人周安虎之间的民间借贷纠纷已另行提起诉讼向赵心刚、周安虎主张权利。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”等情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效。本案中，赵心刚、田万阳、徐辉作为自然人均无承接建筑工程施工资质，金鹏公司与田万阳、徐辉订立的工程分包合同、田万阳与赵心刚签订的《劳务分包合同》，均违反法律的强制性规定，应认定无效。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，赵心刚已履行其合同义务，金鹏公司承建的固镇县西圩新村工程也已竣工验收并交付使用，赵心刚施工的模板工程应当视为质量合格，因此赵心刚有权参照《劳务分包合同》约定要求田万阳支付工程价款。欠付工程价款的利息从应付工程价款之日计付。赵心刚要求田万阳自2018年12月31日起支付其工程款利息，符合《建设工程司法解释》第十七条、第十八条规定及合同约定，予以支持，但其主张的利息计付标准有误，依法予以纠正。徐辉在其开庭前提交的书面答辩状中并未否认其与赵心刚之间存在劳务分包关系，且该答辩状的内容能够充分体现徐辉知晓案涉工程及《劳务分包合同》内容，并以合同相对人的身份进行抗辩；同时，比较徐辉与田万阳二人的书面答辩状，徐辉书面答辩状所写事实部分的1、2两项，与田万阳书面答辩状所写事实部分中的1、3两项如出一辙。此外，在固镇县法院审理的（2020）皖0323民初2809号案件中，案涉工程也是金鹏公司总承包，虽然是徐辉一人与赵心刚签订《房屋建筑木工承包合同》，但徐辉与田万阳认可其二人是合伙关系。综上分析，本案《劳务分包合同》虽然是田万阳一人与赵心刚签订，但法院有理由相信徐辉与田万阳之间是合伙关系，是田万阳、徐辉共同分包工程给赵心刚施工。徐辉虽在庭审中否认其与赵心刚之间存在劳务分包关系，但未提供足以推翻的相反证据加以证明。因此，徐辉应与田万阳共同承担支付赵心刚工程款及利息的责任。《劳务分包合同》第二条第3项规定的是费用的承担和结算，双方未在《劳务分包合同》中对工程款发票的开具和税收的缴纳问题进行书面约定，田万阳、徐辉也未举证证明其与赵心刚对此有口头约定。因此，田万阳、徐辉要求赵心刚承担所谓的人工工资和材料税款合计103680元，缺乏合同及事实依据，不予支持。田万阳与赵心刚及案外人周安虎之间的民间借贷纠纷与本案不是同一法律关系，赵心刚只是民间借贷中的担保人，赵心刚不仅认为借贷双方未约定支付利息，也不同意从其工程款中抵扣，且在本判决作出前田万阳已另行提起诉讼，故本案中不应再对田万阳以借款债权抵扣欠付赵心刚工程款的主张进行审理。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。在多手转包分包法律关系中，总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人可依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定要求总承包人、转包人、违法分包人在欠付工程款范围内对其承担责任。本案中，金鹏公司将其承包的工程分包给田万阳、徐辉施工，田万阳、徐辉又将其承接的工程分包给赵心刚实际施工，相对于田万阳、徐辉而言，金鹏公司是发包人，赵心刚要求金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内对其承担责任，事实清楚，于法有据，应予支持。金鹏公司认为其仅为案涉工程总承包单位，并非案涉工程发包人，《建设工程司法解释》第二十六条第二款不适用于其公司，是对该条款的片面理解，金鹏公司以此为由拒绝向赵心刚承担责任的辩解不能成立，不予采纳。虽然上述司法解释规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，但实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款，不能做扩大解释。赵心刚要求金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内向其承担支付工程款利息的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。金鹏公司认可其与田万阳之间存在分包合同关系，田万阳述称金鹏公司欠付其包括案涉工程在内的工程款共计300余万元。在赵心刚诉请金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款范围内对其承担责任的情况下，金鹏公司应当对其是否欠付田万阳、徐辉工程款承担举证证明责任，但金鹏公司拒绝举证，也未以不欠付田万阳、徐辉工程款为由提出抗辩，视为其认可欠付田万阳、徐辉案涉工程款且欠付数额不少于赵心刚向田万阳、徐辉主张的工程款数额。金鹏公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证和辩论的权利，不影响法院根据审理查明的事实依法裁判。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，判决：一、田万阳、徐辉支付赵心刚工程款168000元及利息（利息自2018年12月31日起计算至付清工程款之日止，其中2018年12月31日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至实际付清工程款之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、金鹏公司在欠付田万阳、徐辉工程款168000元的范围内对赵心刚承担责任；三、驳回赵心刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2185元，赵心刚负担275元，田万阳、徐辉负担1910元。 二审中，田万阳、徐辉围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 田万阳、徐辉提交证据如下： 证据1.赵心刚与田万阳之前的七个工程的记账本（包括赵心刚出具的领条及双方对每个工程的结算），证明：这七个工程中田万阳、徐辉多支付了9000元的工程款，具体是七个项目的总工程款为1501000元，赵心刚出具的领条合计为1510000元； 证据2.田万阳银行账户明细清单和田子豪（田万阳之子）电子银行回单，证明：田万阳替赵心刚支付的购车款130000元； 证据3.东岭安置房工程赵心刚出具的收条共11张，证明：这11张收条中未见130000元的收条，凡是以抵账的方式支付的工程款（非以实际工程款方式支付）在收条当中均作出了明确说明，可以证明赵心刚给田万阳、徐辉出具的收条中未包含有田万阳、徐辉代其支付的购车款。 赵心刚质证意见：对证据1，赵心刚所签的领条的真实性无异议，但是对田万阳、徐辉的证明目的有异议，所提供的证据与本案没有关联性，且田万阳、徐辉与赵心刚有多次合作，前期的工程款已经结算完毕，不存在多支付9000元的事实，田万阳、徐辉提供的证据达不到其证明目的；对证据2的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性，户名及收款人均不是本案当事人，与本案诉讼的工程款无任何关联，该份证据达不到田万阳、徐辉的证明目的；对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据恰恰证明田万阳、徐辉经结算后尚欠赵心刚工程款102160元。 本院认证意见：田万阳、徐辉提供的证据1与本案案涉工程并非同一工程，田万阳、徐辉也未提供证据证明赵心刚同意在本案工程中一并抵扣，该证据本院不予采信；田万阳、徐辉提供的证据2，赵心刚不予认可，不能证明与本案工程款具有关联性，该证据本院不予采信；田万阳、徐辉提供的证据3，赵心刚对证明目的有异议，该证据亦无法得出收条中未包含有田万阳、徐辉代其支付的购车款的结论，该证据本院不予采信。 一审法院审理查明的事实依据充分，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，田万阳、徐辉一审时对拖欠赵心刚工程款168000元无异议，认可其会计对账后向赵心刚出具了结算单。二审中，田万阳、徐辉称该结算单是对账单，该单据中注明的合同总价是作为进度使用的合同总价，而不是最终总价。经审查，案涉工程于2017年12月30日竣工验收，田万阳、徐辉与赵心刚之间就合同总价并未另行结算，赵心刚依据田万阳、徐辉出具的结算单要求其支付工程款168000元，应予支持，田万阳、徐辉此节上诉理由不能成立。 发票是经营活动中提供服务一方应开具的业务凭证，但建设工程分包合同中承包人的主义务为进行工程建设，分包人的主义务为支付工程价款，在赵心刚已经履行完工程建设的主合同义务，案涉工程已竣工验收的情况下，田万阳、徐辉仅以赵心刚未履行提供发票的附随义务而拒绝支付工程价款，不能成立。赵心刚应向田万阳、徐辉出具发票等收款凭证，但田万阳、徐辉要求的税收损失，未提供具体的计算依据，也未提出反诉，其要求在本案中一并处理，依据不足，此节上诉理由不能成立。 关于田万阳、徐辉上诉要求在本案中予以抵扣的130000元购车款和多支付的9000元，赵心刚对此不予认可，购车款与本案纠纷不是同一法律关系，9000元并非在案涉工程中产生，田万阳、徐辉也未提供证据证明赵心刚同意在本案工程中予以抵扣，此节上诉理由亦不能成立。 综上所述，田万阳、徐辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3660元，由田万阳、徐辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  陈二伟 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理郭艳丽 书记员荣子玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。