河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5462号 上诉人（原审被告、反诉原告）：程道龙，男，1963年2月16日出生，汉族，安徽省芜湖市无为县姚沟镇五洲行政村**自然村门牌**，现住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：唐春林，北京泽观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北行者居建筑工程劳务有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路**西美五洲**。 法定代表人：代衡，该公司总经理。 上诉人程道龙因与被上诉人河北行者居建筑工程劳务有限公司（以下简称行者居公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，程道龙的委托诉讼代理人唐春林、被上诉人行者居的法定代表人代衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程道龙上诉请求，1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发还重审；2、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款8871元及利息或发还重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、结算单中的砌筑单价320元/立方米，并不包含植筋及模板的费用，但在实际施工过程中，上诉人对于植筋和模板进行施工且被上诉人开庭时亦认可该事实，对于增加的工程量，被上诉人应当支付工程款；2、施工过程中，工作量的增加，视为对元合同的变更，对于增加的植筋及模板的费用，也应当视为本工程的工程款。被上诉人一审所说的“超付的工程款”，属于模板及植筋的费用，亦属于工程款一部分，一审判令返还118887元工程款，没有事实和法律依据；3、对于结算单，双方约定两张结算方式，一种为单价350元，扣除税费102359元，另一张是单价320元扣除税费47717元。但是依据合同约定，双方确定的单价320是不含至今、模板费用，而且一审中无任何证据证明上诉人在结算中同意320元的单价包含至今、模板费用。故一审法院在不考虑至今、模板费用情况下，直接判令上诉人返还工程款118887元，显失公平；4、本案《二次结构施工合同书》系程东树与程道龙共同签订，但被上诉人只列程道龙为被告，一审法院未依法追加其作为共同被告，属于遗漏必要共同诉讼当事人的情形，应当发还重审。 行者居公司辩称，我公司与上诉人确认的工程量包含植筋和模板的费用。 行者居公司向一审法院起诉请求：1.判令程道龙返还工程款173539元及利息（以173539元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算，自2020年6月7日起至实际付清之日止）2.本案诉讼费由被告承担。 程道龙向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告程道龙工程款8871元及利息（以8871元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月7日起至实际给付之日止）。2.判令反诉被告支付多扣除的税金54642元及利息（以54642元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月7日起至实际给付之日止）。3.判令反诉被告支付反诉原告程道龙锦绣学府项目工程款33805.96元及利息。（以33805.96元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年11月29日起至实际给付之日止）。4.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实,2017年2月26日，原告行者居公司与被告程道龙等签订《二次结构施工合同书》，约定由程道龙班组承包永清国瑞生态城2号地2组团工程的二次结构施工。在施工期间，被告向原告多次借支款项，金额合计5393400元。2019年12月19日，行者居公司经核算发现实际超付工程款。2020年5月29日，原告与被告进行结算并签署《班组结算单》。该结算单记载，被告施工的砌筑（价款1777430元，5554.5方，单价320元，均存在争议）、装修、人工费、零工、13#楼砌筑、签证，小计5302892元；应扣除的相关费用有借支用款5393400元、伙食费、罚款、零工、企业所得税102359元（如砌筑按照350元/立方米结算）、材料用款、其他人工费，小计5644681元；该结算单备注记载，如砌筑单价未按照350元/立方米结算，扣除企业所得税47717元。2020年6月7日，原被告签订《班组结算单》，确认原告按工程量6080方给付被告工程款。后原告发现超付被告工程款，多次要求被告返还，未果。 一审法院认为，原被告对2020年5月29日签署的《班组结算单》认识上存在争议，但从常理分析可以看出，首先原被告对被告完成的砌筑方数、单价及工程应扣税款存在争议，但双方通过在结算单底部的“备注”及2020年6月7日签订的《班组结算单》，将争议项目达成一致，即确认被告完成的砌筑量为6080方，单价为320元/立方米，工程应扣税款为47717元。被告对结算单的理解存在偏差，本院对其主张不予支持。按照原被告双方达成一致的数据计算，原告完成的工程价款合计为5471152元，被告借支用款及应扣相关费用合计为5590039元，即被告超支工程款118887元。原告主张的被告超支款金额173539元，计算有误，本院不予认定。被告取得原告超支的工程款，无事实和法律依据，故应予返还；但被告返还的数额应以本院查明的数额为准，工程款利息的起算应从最后一次结算日开始。 被告反诉原告支付工程款8871元及利息、超扣税金54642元及利息，与本院查明的事实不符；被告反诉原告支付锦绣学府项目工程款33805.96元及利息，与本案不具有关联性，故本院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：一、被告程道龙于本判决生效后十日内返还原告河北行者居建筑工程劳务有限公司超支的工程款118887元，并自2020年6月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期利息至实际付清货款之日止。二、驳回原告河北行者居建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）程道龙反诉诉讼请求。案件受理费1885元，由原告河北行者居建筑工程劳务有限公司负担546元，由被告程道龙负担1339元；反诉案件受理费1116元，由被告（反诉原告）程道龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,2017年2月26日，行者居公司与程道龙、程东树签订《二次结构施工合同书》，约定由程道龙班组承包永清国瑞生态城2号地2组团工程的二次结构施工，其中第二条承包范围及内容中分包工作内容为：事故图纸内除植筋、模板外的所有工程，包括但不限于以下工作内容：拌运砂浆、材料二次拌运等。2020年5月29日，双方结算并签署《班组结算单》。该结算单记载，被告施工的砌筑（价款1777430元，5554.5方，单价320元）、装修、人工费、零工、13#楼砌筑、签证，小计5302892元；扣除的相关费用有借支用款5393400元、伙食费、罚款、零工、企业所得税102359元（如砌筑按照350元/立方米结算）、材料用款、其他人工费，小计5644681元；该结算单另备注，如砌筑单价未按照350元/立方米结算，扣除企业所得税47717元。2020年6月7日，双方签订《班组结算单》，确认砌筑工程量6080方给付工程款。 行者居主张，依据上述结算确认砌筑量为6080方，单价为320元/立方米，工程应扣税款为47717元，最终工程价款为5471152元，程道龙借支及应扣款总计为5590039元，超支的118887元应予返还，其中2020年6月7日《班组结算单》确认砌筑工程量6080方中包含植筋、模板，但行者居公司就其该主张并未提供充足证据予以证实，亦不符合双方合同约定；程道龙认为依据上述合同及结算单约定，约定的涉案工程施工内容并不包含植筋、模板工程，实际施工过程中植筋和模板系必要施工内容，系额外增加的工程量，程道龙曾要求行者居公司进行工程量统计，行者居公司并未进行统计，但实际施工过程中的植筋、模板所对应的工程款应由行者居公司支付，程道龙认为该118887元系行者居公司支付的植筋和模板工程款，程道龙对于该笔费用的解释相对比较合理，亦符合一般的施工习惯，尽管双方当事人对该部分工程款解读有分歧，同时，涉案工程施工完毕后，植筋、模板存在不易举证、统计的可能，在程道龙的理据更为充分的前提下，不宜直接判令返还，一审法院判令返还欠妥，本院予以纠正；关于追加案外人参加诉讼问题，一审时，行者居公司起诉程道龙，程道龙明知是由程道龙、程东树与行者居公司签订涉案合同，其既未书面申请追加程东树为被告，亦未申请法院依职权追加程东树参加诉讼，二审期间其以此理由主张一审程序违法显属不当，其该主张不应得到支持。 综上所述，程道龙的关于118887元工程款不予返还的上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初1907号民事判决第三项，即：“三、驳回被告（反诉原告）程道龙反诉诉讼请求”； 二、撤销河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初1907号民事判决第一、二项，即：“一、被告程道龙于本判决生效后十日内返还原告河北行者居建筑工程劳务有限公司超支的工程款118887元，并自2020年6月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期利息至实际付清货款之日止。二、驳回原告河北行者居建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。”； 三、驳回河北行者居建筑工程劳务有限公司全部诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1885元，由河北行者居建筑工程劳务有限公司负担；反诉案件受理费1116元，由程道龙负担；二审案件受理费3794元，由河北行者居建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年十二月十日 法官助理  杨 莉 书 记 员  郭琳娜