山东省聊城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)鲁15执异99号 案外人：马金艳，女，1975年11月11日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。 申请执行人：中铁建设集团有限公司，住所地：北京市石景山区石景山路**。统一社会信用代码：9111000010228709XY。 法定代表人：赵伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢兴诺，男，该公司法务专员。 被执行人：聊城市水城房地产开发有限公司，，住所地：聊城市聊堂路**统一社会信用代码：91371500749886982R。 法定代表人：李贵杰，该公司执行董事。 在本院执行申请执行人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）与被执行人聊城市水城房地产开发有限公司（以下简称水城公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人马金艳对本院查封被执行人水城公司名下的聊房权证古字第××号新东方·龙湾37号楼S01号商铺（以下简称案涉房屋）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年12月7日举行了听证，案外人马金艳、申请执行人中铁公司的委托诉讼代理人卢兴诺参加了听证,并提交了书面意见。现已审查终结。 案外人马金艳称，2018年10月10日，其与水城公司达成合意，以总价1877724元的房价款并首付80%即1502179元购买该公司开发的聊城市新东方·龙湾37号楼S01号商铺。双方协议待房产可以办理过户手续时交齐剩余房款。同日，其交纳了公共维修基金费、暖气开口费等12591元后，水城公司向其交付了案涉房屋，其已进行装修入住。双方在2018年10月10日签订的《商品房【分期】付款订购合同》具备商品房买卖合同的主要条款，且水城公司已经收取房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定该订购合同的性质为商品房买卖合同。该订购合同系在法院查封案涉房屋之前签订，其已按照合同约定向水城公司支付了80%房款，且在查封前实际占有案涉房屋，并愿意按照法院要求交付执行剩余房款，因为水城公司的原因未办理过户登记，非买受人自身原因所致，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应认定其对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。综上所述，中铁公司申请法院对案涉房屋查封错误，请求依法解除查封。 申请执行人中铁公司称，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，1.异议人购买的是商铺且用来出租，并非用于居住，也不能证明其名下无其他用于居住的房屋，异议人的申请不符合上述第（二）项的规定。法律规定之所以明确为“用于居住”且是“唯一住房”，目的是保护异议人的基本生存居住权利，而案涉房屋并非住宅，属于投资性商铺。2.异议人与开发商签订的是《商品房【分期】付款订购合同》，订购合同与买卖合同有本质的区别。在司法实践中，执行异议涉及到的《房屋买卖合同》有严格的形式标准。3.该订购合同第一条明确约定“乙方完全了解并知晓该商品房处于抵押(2017.11.24-2020.11.23)状态，无任何异议，且自愿承担由此产生或可能产生的法律风险。”由此可见，异议人明知该房屋处于抵押状态，仍然以低于市场单价与开发商签订订购合同，并自愿承担可能产生的法律风险，其异议主张违反合同约定和诚实信用基本原则，不符合执行异议程序设立的本意。4.异议人未提交付款银行流水凭证，无法证明已经实际支付购房款。综上，请求依法驳回异议人的申请。 案外人马金艳提交了以下证据：1.《商品房【分期】付款订购合同》一份；2.水城公司出具的案涉房屋房款1502179元的收据、公共维修基金收据、暖气初装费收据共三张；3.张运海通过银联消费方式分别向水城公司支付100000元、1000000元、402179元的北京银行查询历史明细三页、手机银行交易详情截图三页、银行交易流水明细两页；4.《新东方·龙湾北区物业服务协议》一份；5.《消防安全责任书》一份；6.装修许可证一份；7.《商铺物业收费流转单》一份；8.《历月电费明细》一份;9.证明张运海系其丈夫的《居民户口簿》中《常住人口登记卡索引表》、《结婚证》、身份证各一份。 申请执行人中铁公司对上述证据的质证意见：1.对订购合同的真实性没有异议，对其合法性及证明目的有异议。该证据并非买卖合同而是订购合同，恰好证明异议人在签订该合同时知晓案涉房屋存在抵押不能过户，异议人对不能过户的结果有过错。担保法第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已设抵押；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。”物权法第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押的除外”。本案被执行人在售卖抵押房产时，未通知抵押权人，未经抵押权人同意，案外人更未代偿债权，因此，案涉房屋的转让行为无效。房屋买卖无效，案外人提出执行异议的主体不适格。2.对转账给被执行人的银行流水的真实性无异议，但转账主体并非异议人。3.对《居民户口簿》中《常住人口登记卡索引表》、《结婚证》、身份证的真实性无异议，关联性有异议。4、对其他证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被执行人与异议人的转让行为违反法律强制性规定，转让行为无效，物业合同等证据不能推翻法律强制性规定，异议人应作为普通债权人向被执行人主张债权。 本院查明，原告中铁公司与被告水城公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日作出（2019）鲁15民初171号民事判决：水城公司于判决生效之日起十日内向中铁公司清偿工程款37614936.6元。山东省高级人民法院（2020）鲁民终963号民事判决维持一审判决。上述判决生效后，水城公司未履行判决确定的法律义务，中铁公司向本院申请执行，本院于2020年7月6日立案执行，执行案号为（2020）鲁15执304号。在诉讼中，本院于2019年4月22日作出（2019）鲁15执保22号执行裁定，保全查封了水城公司名下的房产一宗，查封期限至2022年4月22日。上述被查封房产包括案涉房屋即聊房权证古字第××号新东方·龙湾37号楼S01号商铺。 2018年10月10日，案外人马金艳（乙方）与水城公司（甲方）签订《商品房【分期】付款订购合同》，自愿定购甲方开发建设的新东方·龙湾37号楼S01号商铺，案涉房屋产权建筑面积109.17㎡，成交单价17200元/㎡，乙方知晓该房产处于出租（租期止于2018.10.9）及抵押（抵押期限：2017.11.24-2020.11.23）状态，无任何异议，且自愿承担由此产生或可能产生的风险；乙方按照分期付款方式付清商品房总价款1877724元，签署本合同时乙方交纳总价款的80％即1502179元，待该商品房租期届满后1个月，经甲方通知乙方后双方办理该商品房规定的交付手续，乙方按照甲方通知交付相应费用，待该商品房抵押解除后7日内，乙方交纳总价款的20％即375545元；双方的违约责任等等。马金艳的丈夫张运海分别于2018年6月14日、2018年10月8日、2018年10月10日通过银联消费方式分别向水城公司支付100000元、1000000元、402179元，共计1502179元。水城公司于2018年10月10日出具了马金艳交纳1502179元房款的收据，同日，马金艳交纳公共维修基金8720元、暖气初装费3821元，并签订了《新东方·龙湾北区物业服务协议》《消防安全责任书》，取得了装修许可证，马金艳于2018年11月1日签订《商铺物业收费流转单》，自2019年1月起每月交纳案涉房屋的电费。 马金艳在异议申请书中同意按照法院要求交付执行剩余房款，但未将剩余价款按照本院的要求交付执行。 本院认为，本案争议焦点为：案外人马金艳对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系普适性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对被执行人为房地产开发企业而规定的特别条款，二者是一般规定和特别规定的关系，并非相互排斥，商品房买受人可以选择适用该法律规定第二十八条或二十九条排除执行。案外人马金艳主张其异议符合第二十八条的规定，享有排除执行的权利。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉房屋登记在被执行人水城公司名下，案外人马金艳尚未办理过户登记手续，对案涉房屋不享有物权法上的所有权。马金艳虽然已按照合同约定向水城公司支付了80％的购房款，但未按照本院的要求将剩余价款375545元交付执行，其异议不符合上述法律规定第二十八条第（三）项规定的情形，本院依法不予支持。综上，案外人马金艳对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定如下： 驳回案外人马金艳的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长  张广军 审判员  张绍方 审判员  牛祺忠 二〇二〇年十二月十四日 法官助理汪桂荣 书记员徐如意