湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终98号上诉人（原审原告）：曾兵兵，男，1978年8月25日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：杜江林，嘉鱼县鱼岳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：秦志奇，男，1976年7月26日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。上诉人曾兵兵因与上诉人秦志奇合伙协议纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾兵兵上诉请求：1.依法撤销原判，改判秦志奇返还曾兵兵出资款390163元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对其投资购买的两车干稻（总价值177570元）认定不当。1.本案双方合伙无书面合同，也没有统一做账，对案件的认定有难度，但其在庭审时提供了相关证据足以证明两车干稻系其收购、已出售，而货款被秦志奇收取。2.秦志奇在一审无任何证明其不认可上述价值177570元干稻的证据，只是口头抗辩，未提交任何证据，抗辩理由不成立。3.其严格按照诚实信用原则维护自身合法权益，同时也希望秦志奇能遵守诚实信用原则。二、一审判决认定合伙亏损313597.5元不当。1.秦志奇未提供任何证据证明存在亏损。2.合伙事务负责人系秦志奇，合伙账目、回款等均由秦志奇掌握，曾兵兵处于被动地位，秦志奇应当承担举证责任。3.其多次要求进行合伙清算，但是秦志奇置之不理，甚至捏造亏损的事实，达到不分配利润和不返还其投资款的目的。综上所述，请求二审法院能坚持以事实为依据以法律为准绳作出判决。针对曾兵兵的上诉，秦志奇辩称：1.对两车干稻的价值认定没有证据证明，不予认可。2.糯谷亏损的情况一审已经认定，合理合法，但是其合伙经营还存在其他亏损。秦志奇上诉请求：1.依法认定双方合伙期间在黄石购买粘谷后销售亏损228303元，在赤壁购买粘谷后销售亏损31075元，以及各项杂支55735元存在的客观事实；2.依法撤销（2019）鄂1221民初746号民事判决书第一项，改判认定合伙亏损总额为628710.5元，曾兵兵应承担的亏损总额为314355.25元，除去其投资，其还应承担亏损101762.25元。3.本案上诉费由曾兵兵承担。事实和理由：一、其与曾兵兵合伙经营期间，经营赤壁、黄石两地粘谷，亏损315113元是事实，但一审法院未予确认。1.其经手在黄石收购粘谷连车费一起亏损22830元，恳请二审法院查明事实予以确认。2.其在赤壁收购粘谷连车费一起亏损31075元，一审法院未予确认。3.赤壁的杂项开支8800元，黄石杂项开支38323元，打官司以及日常开支8612元，三项合计55735元，曾兵兵本来都是认可的，但一审法院未予认定，全部推到其身上。二、其与曾兵兵合伙经营期间共计亏损628710.5元，扣除曾兵兵投资余额212593元，曾兵兵还应出资101762元填补亏损。请求二审法院支持其上诉请求。针对秦志奇的上诉，曾兵兵辩称：1.在黄石收购稻谷的事实，其不知情，属于秦志奇个人行为。一审也没有提供证据证实秦志奇在黄石收购稻谷亏损的情况。而赤壁的亏损账目一直在秦志奇的手中，但是他没有提供。2.秦志奇的上诉理由不成立，也没有在一审中提出反诉，请求二审法院驳回他的上诉。曾兵兵向一审法院起诉请求：依法判令秦志奇返还合伙出资款390163元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：曾兵兵、秦志奇系做生意时认识。2016年9月，秦志奇找曾兵兵合伙收购稻谷，双方未签订书面合伙协议，仅口头约定收购稻谷后以秦志奇的名义出售给嘉鱼县泰通农业发展有限公司，从中赚取差价，利润平分。达成协议后，曾兵兵共投入资金531853元（含收购稻谷232653元、运费9200元、转账给秦志奇290000元），已收回319260元（含秦志奇支付货款210000元、自行收取货款109260元）。合伙过程中，2017年11月14日，曾兵兵、秦志奇以单价2.8元/公斤收购糯谷126750公斤，花费354900元，加上运费21547.5元（170元/吨），总成本376447.5元，后该批糯谷因质量问题未能及时出售导致霉烂，2019年5月21日，秦志奇将该批糯谷全部领出，重量为104750公斤，并以每公斤0.6元的价格出售给法泗马学军养鱼，收回糯谷货款62850元，亏损313597.5元。因曾兵兵、秦志奇就合伙结算产生纠纷，曾兵兵诉至法院要求判令秦志奇返还出资款390163元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险。本案中，曾兵兵、秦志奇约定利润平分，亏损也应由双方各负担一半。对于曾兵兵的出资额，曾兵兵诉称其出资额为709423元，秦志奇仅认可531853元，另有两车稻谷（干稻24，重53725公斤，价值147000元；干稻25，重10750公斤，价值30570元），总价值177570元，秦志奇辩称并不知情，更未收到稻谷款，而曾兵兵仅提交了通话录音进行证明，通话录音作为间接证据，真实性难以核实，通话内容也无法确定时间、金额等与本案相关联的要素，不能达到曾兵兵的证明目的，根据举证规则，曾兵兵应该承担举证不能的后果，一审法院认定曾兵兵出资额为531853元。对于曾兵兵已收回投资款319260元，曾兵兵、秦志奇均认可，予以确认。对于合伙期间的亏损，秦志奇辩称共计亏损628710元，但结合秦志奇所举证据，仅能证明亏损了313597.5元，其余亏损均无充分证据证明，因合伙期间货款主要由秦志奇收取，对于其余亏损应由其承担举证不能的后果，故一审法院仅认定亏损金额为313597.5元，该亏损应由曾兵兵、秦志奇告各承担一半，即156798.75元。对于曾兵兵、秦志奇提交的证人未出庭作证的证言及自行书写的账目表，因不符合证据的法定形式，均不作为证据进行认定。曾兵兵诉请秦志奇返还出资款390163元过高，不予支持，秦志奇应返还金额为55794.25元（531853元-319260元-156798.75元）。另外，秦志奇向法院提交反诉状超过了答辩期，也未缴纳反诉费，其反诉不符合法律规定，不予受理。据此判决：一、秦志奇返还曾兵兵合伙出资款55794.25元，限于判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回曾兵兵的其他诉讼请求。一审案件受理费3576元，由曾兵兵负担3065元，由秦志奇负担511元。本院二审期间，秦志奇申请证人范某出庭作证。本院认为，虽然范某出庭作证，但其对卖稻谷给秦志奇，曾兵兵是否知情，并不确定。本院审理查明，2018年9月12日，秦志奇向一审法院起诉嘉鱼县泰通农业发展有限公司（以下简称泰通公司）买卖合同纠纷一案，此案讼争的标的物为2017年11月14日秦志奇收购的糯谷126750千克，后秦志奇于2018年11月26日向一审法院提出撤诉申请。一审法院作出（2018）鄂1221民初1324号裁定准许秦志奇撤诉。根据该案2018年9月27日庭审笔录记载，秦志奇在该案中提交的证据二、嘉鱼县泰通农业发展有限公司过磅结算单四份，证明秦志奇于2017年11月14日按照样品向农户收货，收完后按照嘉鱼县泰通农业发展有限公司要求运到益海嘉里（武汉）粮油工业有限公司。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据,没有证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。1.关于曾兵兵2017年10月24日将两车干稻出售给泰通公司后收购款是否由秦志奇领取的问题。秦志奇辩称其对该两车干稻不知情，也未收到稻谷款，而曾兵兵二审期间仍未提交磅单、收购方证明等相关证据予以证实，根据举证规则，曾兵兵应该承担举证不能的法律后果。对曾兵兵该项上诉请求，本院不予支持。2.关于2017年11月14日秦志奇收购糯谷亏损313597.5元是否属于合伙亏损的问题。根据一审法院（2018）鄂1221民初1324号案件庭审笔录的记载，秦志奇自认该批糯谷系其按照泰通公司的样品收购，在该案诉讼过程中始终未披露该批糯谷的收购还有合伙人曾兵兵参与，曾兵兵亦没有以原告的身份参与本案诉讼，可知该批糯谷经手人仅为秦志奇。秦志奇陈述，该案的诉讼费由曾兵兵垫付。虽然曾兵兵为该买卖合同纠纷案垫付了案件受理费，曾兵兵对此的解释为“其在找秦志奇要投资款时，秦志奇说因泰通公司没有支付货款，必须要通过诉讼解决”，从该解释分析，既然曾兵兵已垫付案件受理费用，知晓秦志奇为该批糯谷打官司的事实，如果该案的结果与其有利害关系，正常情况下会要求在该买卖合同纠纷案中作为共同原告参与诉讼，因为增加一名原告，诉讼成本也不会增加，而曾兵兵在垫付诉讼费用的情况下仍没有以共同原告的身份加入诉讼，同时曾兵兵从未认可其参与收购该批糯谷的事实，据此推断，曾兵兵没有参与该批糯谷的收购更具合理性。该批糯谷的收购系秦志奇个人所为，因该批糯谷霉变导致的损失应由其自行承担。一审判决将该批糯谷损失作为合伙亏损不当，本院予以纠正。3.关于秦志奇在黄石片区收购粘谷的亏损是否属于合伙亏损的问题。秦志奇申请证人范某出庭作证，但其证言无法达到证明秦志奇与曾兵兵系合伙关系，亦无法证明双方合伙亏损情况，秦志奇应承担举证不能的法律后果，即对黄石片区收购粘谷的经营情况由秦志奇个人负责。对于秦志奇上诉主张合伙期间亏损总计628710.5元（包括糯谷亏损313597.5元、黄石片粘谷亏损228303元、赤壁粘谷亏损31075元，其他杂项开支55735元）应共同分担，根据前述分析，糯谷亏损313597.5元和黄石片粘谷亏损228303元系秦志奇个人行为，对其亏损应由其自己承担。其他杂项开支秦志奇未提供证据证明，且合伙期间货款主要由秦志奇收取，泰通公司也只与秦志奇结算，秦志奇在合伙中居于优势地位，相关证据应由秦志奇提供，根据举证责任分配规则，秦志奇应该承担举证不能的法律后果。鉴于双方均认可在赤壁收购粘谷时存在亏损，本院酌定该亏损额31075元从秦志奇应返还曾兵兵投资款中予以抵扣。曾兵兵、秦志奇在一审中均确认曾兵兵出资额为531853元、已收回投资款319260元，扣减赤壁粘谷亏损15537.5元（31075元÷2），故秦志奇应返还曾兵兵合伙出资款为197055.5元（531853元-319260元-15537.5元）。综上所述，上诉人曾兵兵的上诉请求部分成立，秦志奇的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初746号民事判决；二、秦志奇于本判决生效后三十日内返还曾兵兵合伙出资款197055.5元；三、驳回曾兵兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3576元，由曾兵兵负担3065元，秦志奇负担511元；二审案件受理费7152元，由曾兵兵负担3825元，秦志奇负担3327元。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 沈 娟审判员 胡应文二〇二〇年十二月八日书记员 唐学敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；