安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖08民终2852号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市宜秀区中兴大街（菱北办事处办公楼****）。 负责人：段金勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈军，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：涂必端，男，1954年3月16日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：胡佳鹤，江苏（恒鼎）安庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨洋，女，1984年11月8日出生，汉族，农民，户籍地安徽省岳西县，现住安徽省岳西县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称“太平洋财险安庆支公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司应赔付涂必端因本起交通事故造成的各项损失208880.72元，于判决生效之日起十日内付清（涂必端在该赔偿款中返还杨洋的垫付款135461.76元）；二、驳回涂必端的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2322元，鉴定费2000元，合计4322元，由涂必端负担122元，杨洋负担1000元，中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担3200元。 判后，太平洋财险安庆支公司不服，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院未认定判决参与度的判决结果、误工费、精神损害抚慰金和护理费的错误认定；2、请求二审法院依法支持上诉人对被上诉人涂必端的伤残等级重新鉴定申请；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案被上诉人的损失应按参与度15%计算。被上诉人涂必端因本案事故受伤,经多家医院诊断为“脑震荡,头皮挫裂伤;全身多处软组织损伤;降主动脉夹层”。事故所致的是外伤,而“降主动脉夹层”系自身疾病,与交通事故无关联性。2020年4月17日,经上诉人与被上诉人涂必端共同委托,安徽爱民司法鉴定所对其“主动脉夹层与交通故因果关系”进行鉴定,鉴定结论为:被上诉人涂必端因交通事故受伤,入院后检查发现主动脉夹层,其外伤为辅助因素,疾病是导致主动脉夹层的直接因果关系,外伤参与度评定为15%。结合被上诉人涂必端入院治疗费用,更加可以确认其主要治疗自身疾病,而原审法院不顾上述事实和上诉人的意见及相关规定,错误认定；2、被上诉人的伤残应根据重新鉴定结论计算。结合被上诉人涂必端的伤情及上诉人的复勘结果认为不构成十级伤残,原审中上诉人在举证期限内依法申请重新鉴定,而一审法院不顾事实与理由驳回上诉人的请求,即使构成十级伤残,也应按15%参与度予以认定。现申请重新鉴定,请求二审法院依法准许；3、原审错误认定误工费、精神损害抚慰金、护理费。关于误工费，被上诉人涂必端已达66周岁,年老体弱,身患多种疾病,丧失大部分劳动能力,原审中未提供任何劳动收入证明,而一审法院错误按每天50元标准予以认定,无事实和法律依据,不应计算该项费用。关于精神损害抚慰金，上诉人认为被上诉人涂必端伤情不构成伤残等级的存在,却错误认定精神损害抚慰金6000元,该项应根据重新鉴定结果再行认定。关于护理费，原审法院超出被上诉人涂必端的诉请予以错误判决,鉴定护理期为30天,原审诉请护理期为30天,而原审判决32天。 涂必端辩称，1、被上诉人认为不应当按照参与度来计算上诉人的赔偿金额。虽然被上诉人自身有一定的原因，导致的主动脉夹层发生，但是从鉴定报告可以看出，交通事故的15%也是主动脉夹层发生的原因。所以不能排除是交通事故导致主动脉夹层发生的原因。根据《侵权责任法》第26条中的规定，被上诉人个人体质的原因与该法中规定的过错不能同等。自身特殊的体质不能减轻或者免除侵权人的赔偿责任，而是应当按照交通事故认定书中所划分的责任比例来进行赔偿；2、针对上诉人的重新鉴定申请，被上诉人认为被上诉人构成十级伤残是一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人的伤残情况进行鉴定的，程序合法，上诉人也派人参与整个鉴定过程，鉴定结论合理有效。上诉人要求按照15%的参与度来进行赔偿也是不合理的；3、误工费问题，虽然被上诉人涂必端已经66周岁，但是在事故发生前其身体状况良好，没有疾病的发生，是完全可以通过自身的劳动来获得收入的，虽然一审法院判决按每天50元标准进行赔偿，标准偏低，但是被上诉人涂必端也基本认可。上诉人要求误工费不予赔偿，完全不合理；4、精神抚慰金也是在法律规定的幅度范围内予以认定，同样合理合法；5、护理费请二审法院依法予以认定。 杨洋辩称，在事故发生后，涂必端所有的医疗费都是其垫付的，杨洋希望医疗费能返还给自己。杨洋对一审判决没有异议。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案的赔偿是否要考虑15%的外伤参与度问题；二、原审对涂必端鉴定为十级伤残的鉴定报告能否作为定案依据；三、原审对涂必端的误工费、精神损害抚慰金、护理费的认定是否正确。 关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。因此，交通事故中减轻或者免除侵权人赔偿责任，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。故对太平洋财险安庆支公司主张本案的赔偿应考虑15%的外伤参与度的上诉理由，本院不予支持； 关于焦点二，涂必端的定残鉴定报告，是由原审法院委托的鉴定机构作出，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，太平洋财险安庆支公司上诉认为该鉴定报告不能作为定案依据，申请重新鉴定，未提供充分的反驳证据予以证明，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，对该项上诉理由，本院不予采纳； 关于焦点三，关于误工费的认定，原审法院采纳太平洋财险安庆支公司在原审庭审中对误工费标准的建议，按照每天50元的标准计算误工费，并无不当。关于关于精神损害抚慰金的认定，本案事故致涂必端十级伤残，且经交警部门认定：杨洋负全部责任，涂必端无责任，原审综合事故后果及事故责任，认定精神损害抚慰金为8000元，并无不妥。关于护理费的认定，原审中涂必端主张的诉求是按30天计算，原审法院突破涂必端的诉求按32天计算，确有不当，应予纠正。杨洋提交的收条证实涂必端在潜山市中医院住院8天的护理费标准为每天120元，故涂必端在潜山市中医院住院8天的护理费应以实际损失为准，标准为每天120元，下剩的住院天数22天标准为每天135.54元，故护理费本院依法认定为3941.88元（8天×120元/天+22天×135.54元/天）。经核算，涂必端因本起交通事故造成的各项损失合计为208609.64元，该损失由太平洋财险安庆支公司应在交强险和商业三者险限额范围内予以赔偿。杨洋为涂必端垫付的医疗费134501.76元和护理费960元，合计135461.76元，在本案中一并处理，在涂必端获得赔偿款后予以返还。 综上所述，太平洋财险安庆支公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初2873号民事判决第二项“驳回涂必端的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初2873号民事判决第一项为“中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司应赔付涂必端因本起交通事故造成的各项损失208609.64元，于本判决生效之日起十日内付清（涂必端在该赔偿款中返还杨洋的垫付款135461.76元）”； 三、驳回涂必端的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2322元，鉴定费2000元，合计4322元，由涂必端负担122元，杨洋负担1000元，中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担3200元；二审案件受理费4019元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担3969元，涂必端负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年十二月三日 法官助理林海云 书记员  杨磊 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任： (一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。 《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内范围予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。