辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2029号上诉人（原审被告）：沈阳英地汽车泵业制造有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区沈东四路**。法定代表人：杨智高，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜冠男，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：金锡晏，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郎广清，男，1970年7月2日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，辽宁同方律师事务所律师。原审被告：杨智高，男，1963年7月6日出生，汉族，户籍所在地：沈阳市大**，现住沈阳市沈河区。上诉人沈阳英地汽车泵业制造有限公司（以下简称英地汽车公司）因与被上诉人郎广清、原审被告杨智高建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。英地汽车公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回郎广清诉讼请求，英地汽车公司无需向郎广清承担给付责任；二、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，应予纠正。一、一审法院关于双方之间存在建设工程施工合同关系的认定存在明显错误，双方之间至多是存在劳务关系，本案应为劳务费纠纷。1、案涉工程是上诉人单位的自建工程，施工所需的原材料基本都是由上诉人自行购买的，上诉人所提交的证据己经证明了这一点，被上诉人在庭审时对此也未予否认。上诉人并未对该工程进行整体发包，只是为该自建工程项目招用民工提供劳务，且由上诉人自行对民工的出勤情况进行考勤，并为其提供餐食等。上诉人只是为了劳务费发放方便考虑，才将相关劳务费款项统一交给被上诉人，再由其向民工进行发放。没有任何证据能够证明双方之间存在工程发包和承包关系，双方之间至多是存在劳务关系，故一审判决认定双方存在建设工程施工合同关系缺乏事实依据。2、被上诉人系自然人，自述无职业，可见其自身并无建设工程施工资质，也并非具有工程施工资质的建设单位专业人员，其自身并不具备交付工程和组织验收等施工主体资格，亦不能提供相应工程款发票，何来工程承包主体资格之说？故被上诉人在法律上根本不能作为任何工程的承包主体，加之上诉人始终也并未与被上诉人签订过任何建设工程施工合同，故一审认定双方存在建设工程施工合同关系根本没有法律依据。由此可见，双方之间并非建设工程施工合同关系，至多是存在劳务关系。一审法院对本案定性存在偏差，从而导致认定事实和适用法律等方面均出现问题，最终造成一审判决结果出现严重错误。二、辽宁建业工程造价咨询事务所所作的鉴定报告书，在鉴定程序和鉴定结论方面均存在严重违法的情形不应予以采信，一审法院据此判决明显违反法律规定。1、根据相关法律规定，出具鉴定报告的鉴定人员必须具备相应的资质。然而上诉人发现：根据鉴定报告书第72页的记载，作为出具报告书的造价师之一的张海英，其注册造价师证书的延续注册登记栏显示:证书注册有效期为2011年11月1日至2014年12月31日，在此后其并没有延续注册登记，可见该人在出具鉴定报告书时没有造价师的资质，故该鉴定报告书应为无效，一审法院不应采信。2、如前所述，在本案双方未签订任何合同，被上诉人系自然人且不具备任何工程承包或劳务分包资质的情况下，鉴定机构却径行认定双方之间为“工程总承包”或“劳务分包”关系，并据此分别作出了“施工总承包工程报价书”和“人工劳务分包工程造价书”两份结论；同时还毫无依据地确定该工程“按四类取费，规费按1.8%,税金按税费前工程造价的11%……”。本工程仅为上诉人自招民工进行自建的情况下，上述“取费”和“规费”等内容没有事实和法律依据。3、鉴定机构仅凭被上诉人单方提供的、且未经上诉人认可的所谓“签证单”，就武断地作出了额外增加工程款的结论，且增加数额竟高达8万余元！而一审法院更是在未经调查核实的情况下就对该数额予以了采信并计入一审判决结果，毫无依据，有失公允。4、上诉人在对上述鉴定报告书进行质证时，曾申请鉴定人员出庭接受质询，并在法庭审理过程中就鉴定报告书的不当内容向出庭人员当庭提出了多项质疑，对此鉴定人员根本无法自圆其说；后上诉人又按照一审法院的要求，再次以书面形式向鉴定机构提出了上述问题，然而鉴定机构却始终未予答复。然而在此情况下，一审法院却直接对该鉴定书予以全盘采信并据此作出了判决，这显然有悖于民事诉讼法和民事证据规则的相关规定。由此可见，相关鉴定报告书的内容违反程序且结论错误，一审法院据此作出判决，缺乏事实依据且违反法律规定。三、上诉人已经向被上诉人超额支付了相关费用，一审判决额外支付费用没有任何事实和法律依据。一审判决认定，上诉人已经向被上诉人支付了85万余元，根据鉴定书的劳务费计算结果，上诉人己经超额支付了相关费用，不应再额外进行给付。一审法院直接引用鉴定书的内容，将所谓的“规费”、“保险费”等多项既不合理又不合法的费用加以计算，并将结果强加给上诉人，显然是增加了上诉人的给付义务，根本没有任何依据支持。此外，一审判决还将未经上诉人认可的、仅有被上诉人单方签字的所谓“签证单”的内容也予以采信并加以计算，加重了上诉人的给付责任。这根本不符合民事证据规则的相关规定，于法于理都是令人不可接受的，应当予以纠正。郎广清辩称，一、当事人之间是建设工程施工合同关系，而非劳务关系。第一、建筑材料除商砼由上诉人指定供货商，并由上诉人支付货款外，其余建筑材料、钢材、石子、沙子均是由郎广清购买，郎广清在一审中已经举证购买单据。第二、施工人员全部由郎广清雇佣并支付工资，并且部分农民工已经在一审时作为证人出庭，上诉人一审举证出勤表并非考勤表，因出于其经营管理和安全考虑，上诉人对出入施工现场及厂房周边的人员、车辆均进行记录。第三、由施工人组织施工是目前建筑行业的常态，郎广清作为实际施工人常年承包工程施工，并且郎广清与上诉人的法定代表人杨智高商谈工程承包时也是一致同意由郎广清找一家施工企业进行挂靠，郎广清最初找到的是北方公司，但因杨智高认为北方公司是大公司，管理费较高。此后郎广清又找到了沈阳天北鸿基建设有限公司，上诉人指定的商砼供货商出具商砼供货认证单及所有商砼供货单上的客户名称均写明的是沈阳天北鸿基建设有限公司，并且上诉人一审举证的上诉人公司记账凭证中向郎广清支付的工程款也记载为付天北鸿基建设集团款，以上足以证明郎广清所述属实。上诉人曾认可郎广清找沈阳天北鸿基建设有限公司挂靠施工，但因上诉人不配合签订书面合同才一直未能签订合同。第四、上诉人在一审中举证已付85万元工程款的付款凭证，在上诉人向郎广清付款的银行转账凭证用途一栏中写明的是工程款，郎广清向上诉人出具的收条上也写明收取的是工程款。详见一审正卷第92页笔录，因在一审卷中未看到上诉人一审第二次庭审中举证的付款凭证，故答辩人将在一审庭审中拍照的上诉人举证付款凭证递交二审，以上足以证明上诉人与郎广清之间是建设工程施工合同关系。二、鉴定机构系抚顺市中级人民法院依法委托，鉴定程序和鉴定结论均合法有效。第一、关于造价师证书有效期问题，张海英当庭表示能够补充材料证明自身资质。根据一审卷宗正卷第61页，张海英已经在庭后向法院出示了造价工程师注册证书原件，并且鉴定报告中张海英盖章的编号为A10210003877的中华人民共和国注册造价工程师印章，明确载明有效期至2022年12月31日。以上足以证明张海英具有注册造价工程师的资质且资质在有效期内。关于鉴定费，鉴定机构已经在一审正卷第61页，有关鉴定报告的几点问题回复中予以说明，鉴定机构是按照国家、省、市工程造价编制文件规定进行造价鉴定，规费、税金是按辽宁省工程造价管理总站的文件计取。第三，关于郎广清提供的八张签证单，一审法院是根据双方是否认可及证据情况区分不同情况进行的认定，证据充分。004、005、006号签证单在法官、鉴定机构及双方进行勘验现场后，经现场核实确有签证记载的施工，上诉人也认可郎广清进行施工，故鉴定机构将004、005、006号签证内容记入鉴定结论。001、002和007号签证上诉人不予认可，但郎广清有证据证明确有该项施工内容，确认郎广清确实施工了该项工程内容，故予以认定。其中001号签证涉及的残土运输问题，在上诉人举证的施工记录中也有记载，详见一审卷宗第114、116、159页可以证明确实存在签证记载的残土外运，002和007号签证涉及的基础加深拆除硬化路面及回填问题，在郎广清举证的施工视频可以证明。故一审法院对001、002和007号签证单的施工内容及造价金额予以认定。003和008号签证因上诉人不认可，且郎广清未能提供证据予以证明，鉴定机构没有进行造价鉴定，一审法院也没有确认。第四，鉴定人员一审中已经出庭，上诉人虽未在第二次庭审前提交针对鉴定报告的书面异议，但上诉人当庭对鉴定人员进行了咨询，庭后又将庭审中提出的异议再次以书面形式递交法院鉴定机构也进行了书面回复，鉴定程序符合法律规定。三、上诉人并未向郎广清超额支付，上诉人与郎广清之间为建设工程施工合同关系，根据鉴定结论，施工总承包造价为1127393.31元，上诉人仅支付了85万元工程款，并且郎广清未向上诉人开具工程款发票，一审法院也扣减了税费，在此情况下，上诉人仍欠郎广清工程款6502929元。此外，依据建筑行业惯例，不可能出现超付情况。郎广清向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付工程款853581.56元；2、请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付上述欠付工程款从2018年7月17日至实际付清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至起诉之日为47190.02元；3、请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付误工费76947元；4、请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付环保罚款20000元（以上四项合计997718.58元)；5、请求法院判令被告杨智高对被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司欠付原告的以上款项承担共同还款责任；6、请求法院判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年原告郎广清与被告杨智高于口头达成协议，约定由原告郎广清承建被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司的水泵机油泵增产改造项目，工程地点在抚顺经济开发区沈东五路，工程内容包括场地平整、厂房基础全部内容、、地脚螺栓的安装固定砖砌砌筑及抹灰、厂房地面、内外墙涂料、坡道、散水、给水管线等。口头协议后，原告郎广清组织工人开始施工，期间，被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告郎广清支付了工程款850000元。同时，2018年6月6日、6月12日辽宁江成商砼有限公司向沈阳天北鸿基建设集团有限公司开具商砼供货单4张，工程名称均为水泵机油泵增产改造项目，被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司支付了该批商砼货款316264元。2017年9月至2018年7月施工期间原告郎广清支付了雇佣机械的相关费用。被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司在施工期间对工人进行了考勤。施工结束后，原告郎广清单方制作水泵机油泵增长改造项目结算书，该结算书显示总价为1969845.56元，其中分部分项工程款1747768.37元、措施项目费41050.91元、规费18378.48元、税金162647.8元。2019年11月29日，原告郎广清向一审法院申请对原告施工的水泵机油泵增产改造项目进行已完工程造价鉴定。经抚顺市中级人民法院摇号确定鉴定机构为辽宁建业工程造价咨询事务所。2020年6月13日，辽宁建业工程造价咨询事务所出具编号为：（2020）抚中法委字第83号工程造价鉴定报告书。该报告书显示鉴定依据：3.1.6（1）依据申请人提供的送货单、入库单、收款收据相关材料、数额进行施工总造价鉴定。（2）、执行的定额是房屋与建筑装饰工程定额（2008），建设工程按四类收费，规费按1.8%，税金按税费前工程造价的11%；执行2008年《辽宁省建设工程计价依据》有关问题的解释及相关的省市文件。辽宁建业工程造价咨询事务所将鉴定分为二个结果，其中：图纸、会议纪要、工作联系单、签证单004、005、006为第一个结果；未签字的签证单001、002、007为第二个结果。两个结果分别列出施工总承包造价、人工劳务分包造价。第一结果：施工总承包造价1040167.66元（不包含商品砼的材料费）；其中人工劳务分包造价407719.16元，税金：103712.56元。第二个结果：施工总承包造价87225.65元（不包括商品砼的材料费）；其中：人工劳务分包造价50973.76元。税金8651.46元。一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效、对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于原告请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付工程款853581.56元一节，从辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定报告书写明鉴定结果为：“第一结果：施工总承包造价1040167.66元（不包含商品砼的材料费）；其中人工劳务分包造价407719.16元，税金：103712.56元。第二个结果：施工总承包造价87225.65元（不包括商品砼的材料费）；其中人工劳务分包造价50973.76元，税金8651.46元”。一审法院根据原告举证提交的图纸、工程技术联系单、会议纪要、签证单、送货单、入库单、商砼供货认证单、商砼供货单、视频、照片、微信聊天记录、证明、人工费结算单等证据，可以确定原告与被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司之间存在建设工程施工合同关系，原告对鉴定报告书中的第一结果和第二结果所涉及的工程都进行了施工，一审法院予以认定工程总价款为1040167.66元和87225.65元之和即1127393.31元，其中含税金112364.02元。因被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司已经向原告支付850000元，故被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司还需向原告支付剩余工程款277393.31元。因该工程款中包含税金112364.02元，原告并未向被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司开具工程发票，故税金112364.02元应予扣除，被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司尚应给付原告工程款165029.29元。关于原告请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付欠付工程款从2018年7月17日至实际付清之日止的利息一节，因双方未进行工程结算，且也无相关约定，对于原告的该项诉求，于法无据，一审法院不予支持。关于原告请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付误工费76947元一节，一审法院认为原告提交的误工费的情况说明为原告单方制作，又无其他证据予以佐证，对于原告的该项诉求，一审法院不予采纳。关于原告请求法院判令被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司向原告支付环保罚款20000元一节，原告并未提供相应证据予以证明，对于原告的该项诉求，一审法院不予支持。关于原告请求法院判令被告杨智高对被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司欠付原告的以上款项承担共同还款责任一节，原告该主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告郎广清工程款165029.29元。二、驳回原告郎广清的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13777元，由原告郎广清承担10176元，由被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司承担3601元，鉴定费10000元，由原告郎广清承担5000元，由被告沈阳英地汽车泵业制造有限公司承担5000元。被告承担部分随上述款一并给付原告。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、郎广清与英地汽车公司之间系何种法律关系；二、英地汽车公司应否向郎广清支付工程款及工程款数额如何认定。关于焦点一，郎广清向一审法院提供了有英地汽车公司相关人员签字的施工图纸、工程技术联络单、会议纪要、签证单等证明其对案涉工程进行了场地平整、厂房基础全部内容、、地脚螺栓的安装固定砖砌砌筑及抹灰、厂房地面、内外墙涂料、坡道、散水、给水管线等施工内容。英地汽车公司对郎广清实际施工案涉工程予以否认，仅认可与郎广清仅存在劳务关系，但未举证证明其除商品砼的材料费外对案涉工程进行了工程材料以及设备租赁等费用的支出，亦未主张案涉工程还有其他施工单位或个人进行施工及投入，另结合英地汽车公司支付郎广清的85万元款项明确注明为“工程款”的事实，应认定郎广清与英地汽车公司存在建设工程施工合同关系，虽郎广清无施工资质、案涉工程至今未验收，但郎广清、英地汽车公司均认可案涉工程已经实际使用，故英地汽车公司应向郎广清支付工程价款。关于焦点二，英地汽车公司对辽宁建业工程造价咨询事务所出具的编号为（2020）抚中法委字第83号工程造价鉴定报告书有异议，但该报告书系是按照国家、省、市工程造价编制文件规定进行造价鉴定，且仅对郎广清提供的签证单、影印资料等证据证明其进行实际施工的部分工程内容进行了鉴定，故应予以采信。另该意见书的鉴定人员张海英向一审法院出示的造价工程师注册证书原件，明确载明有效期至2022年12月31日，该鉴定程序亦无不当。综上，一审法院依据（2020）抚中法委字第83号工程造价鉴定报告书认定案涉工程造价，并扣除英地汽车公司已经给付的金额及垫付的商品砼的材料费认定英地汽车公司应支付郎广清的剩余工程款数额并无不当，本院予以维持。综上，上诉人英地汽车公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由沈阳英地汽车泵业制造有限公司承担。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年十二月二十一日法官助理于子扉代书记员 孙 悦