湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3619号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳县支公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇长风路与贺坪路交叉口（浔阳花园103、104号），统一社会信用代码914306210749645741。负责人：彭而立，总经理。委托诉讼代理人：黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙四红，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄敏，女，1977年7月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：徐伟，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭凤志，湖南思阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨兴源，男，1966年10月4日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳县支公司（以下简称平安财险岳阳县支公司）因与被上诉人黄敏、杨兴源机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安财险岳阳县支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人少承担27160元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：误工费不合理，未提供营业执照、工资发放流水记录、工资表或者工资领取发放凭证，且误工期经重新鉴定为180天，一审按照194天计算。故误工费计算不合理，不合理金额27160元。黄敏辩称，一、答辩人在一审期间提交了工资证明且加盖了用人单位经营者的个人印章，证明答辩人工资为每月4200元，也提供了用人单位工商企业信息以证明用人单位合法身份，根据我国司法惯例已经完成了举证责任。至于上诉人认为答辩人未提供营业执照、工资发放流水记录、工资表或者工资领取发放凭证，这只能说明上诉人未考虑到本案的现实情况。首先，一审庭审中，答辩人已经明确说明了该用人单位的名称在答辩人发生交通事故后已经变更，不可能再用原单位（岳阳县正新鸡排小吃店）的营业执照予以举证，且答辩人提交了用人单位的企业信息查询和变更信息查询，已经完成了举证责任。其次，答辩人所在的用人单位系个体工商户，没有专门的财务人员，也没有制作工资表，员工的工资均为现金发放。上诉人对答辩人的举证只是表示怀疑，却不能提出任何反证推翻答辩人的举证，因此这种所谓质疑没有任何法律效力。二、关于计算误工期的参照标准，答辩人认为一审法院依据第一次鉴定结果作为参照标准的判决完全正确。答辩人在收到岳阳县交警大队出具的鉴定介绍信后，到上诉人公司协商一起去做鉴定的时间，上诉人公司负责人伤赔偿的工作人员当即回复“你们自己去做，我们认可鉴定结果。”而当第一次鉴定结果出来后，上诉人以未参与鉴定过程为由提出重新鉴定申请，违背了保险公司应当最大诚信原则。另外，上诉人重新鉴定的另一个理由是CT片未发现明显软化灶，未达到十级伤残。而答辩人在2020年3月18日做第一次鉴定时，经法医要求在岳阳市巴陵医院进行复查照片，影像诊断结果为左侧颞、额叶脑软化灶形成并胶质增生。上诉人完全无视医院的病历诊断报告，显然是一种企图拖延时间、逃避赔偿责任的行为。因此，一审法院依据第一次鉴定结果作为参照标准的判决完正确。即使按重新鉴定的误工期计算，也应该是鉴定结果确定的190天，而不是上诉人所说的180天。黄敏向一审法院起诉请求：判令各一审被告赔偿其因本次交通事故造成的各项损失共计172662元，平安财险岳阳县支公司在保险责任范围内先行赔付，并由各一审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月7日，杨兴源驾驶湘Ｆ5××**号车辆沿岳阳县荣家湾镇东方路由东向西行驶，行驶至东方路卫生局前，左转向南行驶，遇黄敏沿东方路南侧路面由西向东骑行自行车，双方相撞，造成黄敏受伤及两车受损的交通事故。本次事故经岳阳县公安局交警大队作出的《道路交通事故责任认定书》认定，杨兴源负此事故全部责任，黄敏无责。黄敏受伤后被送往岳阳市一医院住院治疗后转入岳阳县人民医院住院128天治愈出院。经鉴定，黄敏受伤已构成十级伤残，休息时间从住院入院日计算起194天，营养期60天。杨兴源在平安财险岳阳县支公司为肇事车购买了交强险、商业三者险。黄敏在此次事故之前在正新鸡排小吃店任职师傅职位，工资表证明其月收入为4200元。黄敏有三姊妹，有一个69岁的母亲，无收入，无其他生活来源。杨兴源在平安财险岳阳县支公司投保了交强险和责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔率），此次事故发生在事故车辆的保险期间。一审法院对黄敏的损失认定如下：1、医疗费83145.15元（含司机垫付33450.15元与平安财险岳阳县支公司垫付了40000元，黄敏垫付9695元），非医保用药为（83145.15元-10000元）×15%＝10971.77元；2、后期治疗费：1000元；3、住院伙食补助费：7680元（60元／天×128天）；4、营养费1800元（30元／天×60天）；5、护理费：23431元（66816元／年÷365天×128天）；6、误工费27160元（4200元／月÷30天×194天）；7、交通费1280元（10元／天×128天）；8、残疾赔偿金：79684元（39842元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金：5000元；10、被扶养人生活费9872元（26924元／年×11年×10%÷3人）。以上各项共计240052.15元，另黄敏已支付鉴定费1500元。一审法院认为，杨兴源违反道路交通安全法律规定，在城区道路超速行驶，造成两车相撞，黄敏受伤的后果，应承担事故全部责任，对黄敏的各项损失应承担赔偿责任。平安财险岳阳县支公司作为肇事车辆的交强险和商业三者险的保险人，应该在交强险和商业三者险保险范围对杨兴源应承担的损失承担赔偿责任。杨兴源应承担非医保用药费用10971.77元，黄敏的其他损失由平安财险岳阳县支公司承担。判决：一、由平安财险岳阳县支公司在判决生效后十日内向黄敏支付赔偿款189080.38元，鉴定费1500元，合计190580.38元（已扣除保险公司垫付医药费40000元）；二、由杨兴源赔偿黄敏10971.77元，抵减其已支付给黄敏的医药费33450.15元，实由黄敏返还杨兴源22478.38元；三、驳回黄敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，减半收取1880元，由杨兴源负担。本案二审期间，黄敏提供了以下证据：一、营业执照、企业工商查询信息及变更信息、吴日光出具的关于黄敏工作的证明；二、黄敏的影像诊断报告以及上诉人在一审提交的重新鉴定申请书。本院组织当事人进行了质证，本院认为，第一组证据中企业工商查询信息及变更信息已在一审中提供，不属于新证据。营业执照、吴日光出具的关于黄敏工作的证明具有补充增强黄敏工作及工资收入的证明力，予以采纳；据此可以认定黄敏发生交通事故前在小吃店从事烘焙师傅及小吃服务工作。第二组证据与本案争议事实没有关联性，且均已在一审中提供，不属于新证据，不予采纳。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是黄敏的误工费应当如何认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审判决计算至定残日前一天于法有据。关于误工费，本案发生交通事故前，黄敏在小吃店从事小吃烘焙及小吃服务工作，黄敏已举证证明其月收入为4200元，该收入亦基本符合当地相同行业的收入状况。一审据此认定误工费并无不当。综上所述，平安财险岳阳县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费479元，由中国平安财产保险股份有限公司岳阳县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二〇年十二月十日书记员  隋 思