湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1753号上诉人（原审原告）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地****。法定代表人：曾向阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡珊军，湖南金如律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南港越房地产开发有限公司，住所地湖南，住所地湖南省韶山市英雄路英雄商业广场>法定代表人：尹军，系该公司执行董事。上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称“华龙建筑公司”）因与被上诉人湖南港越房地产开发有限公司（以下简称“港越房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华龙建筑公司上诉请求：1.撤销原判第五项“原告湖南省华龙建筑工程有限公司在13964230.26元的工程款范围内对被告湖南港越房地产开发有限公司尚未出售的房屋享有优先受偿权”；2.改判“原告湖南省华龙建筑工程有限公司在13964230.26元的工程款范围内对被告湖南港越房地产开发有限公司开发的港越?竹湖华府一期工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人工程款只对港越房地产公司“尚未出售的房屋”享有优先受偿权与法律规定不符。一、合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，故承包人优先受偿的标的是所建工程折价或拍卖的价款，而一审判决将优先受偿的范围限定在“尚未出售的房屋”与法律规定不符，缩小了上诉人优先受偿的范围。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。根据前述规定，即使被上诉人的商品房已经出售，只要不符合规定的条件，可以被人民法院强制执行，故上诉人的工程款可以在已售房屋的拍卖款中优先受偿。三、目前为止，没有法律条文规定建设工程价款只在“尚未出售的房屋”拍卖款中优先受偿。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。港越房地产公司未对华龙建筑公司的上诉发表答辩意见。华龙建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2014年4月12日签订的《建设工程总包意向合同》；2.判令被告向原告支付工程款13964230.26元及利息（利息以拖欠的工程款13964230.26元为基数，从2019年11月25日起至工程款全部付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告赔偿原告经济损失5145849.30元；4.确认原告在诉请的工程款13964230.26元及利息内对港越·竹湖华府一期工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年4月12日，原告港越房地产公司（发包人）和被告华龙建筑公司（承包人）经协商后签订《建设工程总包意向合同》，被告将其开发的港越·竹湖华府一期建筑安装工程发包给原告承建。合同约定：“一、4.工程承包范围，除开大型土方、电梯工程、消防工程、景观工程、水电安装工程、智能监控工程、弱电工程、亮化工程、铝合金安装工程、附属工程、防水保温工程（除开屋面防水保温由总包单位做）之外、自桩基开始的施工图范围内工程量（包括建筑垃圾外运）；二、合同工期：开工日期以开工令为准，合同工期：工期为总日历天数天(具体以中标通知书为准)；三、质量标准：一次性验收合格，必须达到‘合格’标准；四、保证金、结算方式、工程款支付约定：1.保证金存放与返还方式：1.1.比例：此协议签订后三日内乙方付履约保证金500万元至发包人指定账户；1.2.返还：裙楼混凝土完成后返还250万元，主体工程封顶验收合格后返还250万元；1.3.甲方保证在2014年6月1日前进场施工，如未能按期进场施工，建设方承担自2014年6月1日开始按银行贷款利率的2倍计息。2014年8月1日内还不能正常进场施工，建设方承担履约金15%违约金及本金全额退还。1.4.乙方如果在2014年6月1日前提出退场，扣除已交保证金的5%作为违约金，剩余部分无息退还。3.工程价款支付：3.1.完成商铺裙楼顶浇捣后申报所完工程量价款，审定工程量及结算价款后付工程量审定价款总额的75％；3.2.主体封顶验收合格后申报进度及所完成工程量，审定工程量价款后付款达到主体审计价款金额的75％；3.3.具备竣工验收条件并审核完成后，付款达到总额的75％；3.3（注：应为3.4）竣工验收以韶山质量安全监督站签字合格并审核完成后，三个月内付款达到总额的95%，其余按相关部门条例保修期满后一并付清；以及合同其他约定。”2014年4月17日，原告向被告缴纳保证金500万元，被告向原告出具了收据。2014年7月，原告进场施工。2015年7月31日，案涉工程经五方主体验收合格。主体完工后，被告将大部分房产出售，目前，房屋分别由购房人各自占有、使用。2015年8月5日，原告向被告发出《工作联系函》要求尽快组织审定工程量，并按照审定工程价款的75%支付进度款。2016年7月13日，原告致被告《工程量签证单》（注：应为工作联系函之类的性质），请求批复原告未能在2014年6月1日前按期进场施工的500万元的利息9.27万元，被告批复“由集团领导开会商量予以答复”。2017年8月21日，原告致被告《工程量签证单》（备注，应为工作联系函之类的性质），请求支付损失2527749.3元（其中包括保证金利息49.23万元，项目部工作人员工资941724元、生活费补助244650元及其他），被告收到后未作认可或否认的意思表示。2018年12月20日，原告致被告《工程量签证单》（备注，应为工作联系函之类的性质），说明因被告未按合同支付原告工程款，原告亦无法支付供应商材料、设备款，承担损失2520600元。2019年9月10日，双方共同委托湖南兴业工程项目管理有限公司对案涉工程进行结算审核，该公司作出《工程审核报告》，审定金额40088817.71元。2019年11月21日，原告致被告《工作联系函》，要求被告按《工程审核报告》中核定的36165454.26元工程款，减去已支付的款项22201224元，支付余欠的13964230.26元。另查明，被告已向原告支付工程款共计22201224元。再查明，根据合同约定以及《工程审核报告》的附件《建设工程结算审计定案表》，原告“未完工建筑及装修工程（地库及正负（地库及正负零以上未完工建筑及装饰装修工程为3142128.16元。一审法院认为：一、原告华龙建筑公司与被告港越房地产公司于2014年4月12日签订的《建设工程总包意向合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。合同履行过程中，被告港越房地产公司因其资金链断裂，无法及时支付工程款，致使早在2015年7月31日经五方主体验收合格的案涉工程停工，之后港越房地产公司不能继续履约，合同目的已经无法实现，达到法定解除合同的标准，故对原告提出解除双方于2014年4月12日签订《建设工程总包意向合同》的请求，依法予以支持。二、合同履行过程中，根据《工程审核报告》，被告还应付原告工程款13964230.26元，原告主张由被告支付该笔款项的请求，依法予以支持。三、关于违约责任和利息问题。合同签订后，原告向被告缴纳了保证金500万元，被告应当在2014年6月1日前通知原告进场施工，但被告没有按约及时通知原告进场施工，对原告于2016年7月13日的函件仅作出“由集团领导开会商量予以答复”的批复，也未对原告提出的该主张提出异议或者存在相反的证据不应承担责任，故被告应按合同约定承担违约责任，即承担保证金500万元一月内按银行贷款利率的两倍计算的利息，即46666元（500万×0.466%×2）。原告还提出被告自2019年11月25日起至工程款付清之日止支付利息的请求，因被告逾期付款，其应当以欠付工程款13964230.26元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，原告提出的该项请求，依法予以支持。四、关于原告提出的5145849.3元损失赔偿问题。根据原告提供的《工程量签证单》，以及《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，因原告提出的保证金利息4923000元与以上第三项主张的利息重复，故不予支持；原告主张的项目部工作人员工资941724元、生活费补助244650元、拆除附属设施导致的损失274000元，因原告没有提供相应证据证实该损失实际发生，不予支持。因此，依法支持原告提出的319317.53元损失赔偿的诉求。五、关于优先受偿权问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，因被告逾期支付工程款，原告对该工程未出售部分的拍卖款在13964230.26元的债权范围内，享有优先受偿的权利。但是其主张利息亦应享有优先受偿权的请求并无法律依据，对该项请求法院不予支持。被告港越房地产公司经人民法院传票传唤未到庭，法院依法缺席审理，视为放弃其相应的诉讼权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告湖南省华龙建筑工程有限公司与被告湖南港越房地产开发有限公司于2014年4月12日签订的《建设工程总包意向合同》；二、由被告湖南港越房地产开发有限公司支付原告湖南省华龙建筑工程有限公司工程款13964230.26元；三、由被告湖南港越房地产开发有限公司支付原告湖南省华龙建筑工程有限公司以13964230.26元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年11月25日至清偿日止的利息；四、由被告湖南港越房地产开发有限公司承担原告湖南省华龙建筑工程有限公司损失319317.53元；以上二、三、四项，限本判决生效后一个月内履行完毕。五、原告湖南省华龙建筑工程有限公司在13964230.26元的工程款范围内对被告湖南港越房地产开发有限公司尚未出售的房屋享有优先受偿权；六、驳回原告湖南省华龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费136460元，诉讼保全费5000元，由被告湖南港越房地产开发有限公司负担130500元，由原告湖南省华龙建筑工程有限公司负担6460元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明：根据华龙建筑公司提交给一审法院的证据，华龙建筑公司主张港越房地产公司赔偿损失5145849.3元，分别为因港越房地产公司逾期通知华龙建筑公司进场施工应赔偿的利息损失97500元，因港越房地产公司原因导致停工造成华龙建筑公司人工工资、架管租金、机械设备、资金利息等损失2527749.3元，因港越房地产公司未及时付款原因造成材料、设备供应商起诉、业主强拆等造成华龙建筑公司损失2520600元。一审判决本院认为第三项已对港越房地产公司逾期通知华龙建筑公司进场施工的利息损失作出了认定，在该判决本院认为部分第四项的分析中对华龙建筑公司主张的损失进行分析认定时剔除保证金利息损失正确，但表述的“原告提出的保证金利息4923000元”与当事人的主张不符，本院予以纠正。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，华龙建筑公司承建港越房地产公司开发的港越·竹湖华府一期建筑安装工程，该工程已于2015年7月31日经五方主体验收合格，因港越房地产公司原因停工后该工程后续未再复工。双方于2019年9月10日共同委托湖南兴业工程项目管理有限公司对案涉工程进行了结算审核，确定了工程款总额。因港越房地产公司未能按合同约定支付工程款，华龙建筑公司遂向法院提起了本案诉讼，主张在诉请的工程款13964230.26元及利息范围内对港越·竹湖华府一期工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该规定，工程款利息不属于优先受偿的范围，一审未将工程款利息纳入优先受偿的范围正确，但是一审判决确定华龙建筑公司在13964230.26元的工程款范围内对港越房地产公司尚未出售的房屋享有优先受偿权不符合法律的规定，应予纠正。综上，上诉人华龙建筑公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初345号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，湖南港越房地产开发有限公司的支付义务限在本判决生效后一个月内履行完毕；二、变更湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初345号民事判决第五项为“湖南省华龙建筑工程有限公司对湖南港越房地产开发有限公司开发的港越·竹湖华府一期工程折价或者拍卖的价款在13964230.26元的工程款范围内优先受偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费136460元，诉讼保全费5000元，由湖南港越房地产开发有限公司负担130500元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担6460元。二审案件受理费100元，由湖南港越房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粤二〇二〇年十二月八日法官助理张成东书记员何腊冬