江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5802号上诉人（原审被告）：徐州新源置业发展有限公司，住所地徐州市西阁街**。法定代表人:李泉，该公司总经理。委托诉讼代理人:高峰，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人:倪磊，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶瑜，现住徐州市泉山区。委托诉讼代理人:张晓勇，江苏敏言律师事务所律师。上诉人徐州新源置业发展有限公司(以下简称新源公司)因与被上诉人陶瑜商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4905号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新源公司委托诉讼代理人高峰、被上诉人陶瑜及其委托诉讼代理人张晓勇到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人新源公司上诉请求：1.撤销(2019)苏0302民初4905号民事判决书第一、二、三项，依法改判上诉人退回被上诉人购房款326000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决超出被上诉人起诉范围，一审法院判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，导致全部判决结果错误，依法应当予以纠正。一、被上诉人起诉的第一项诉请是“判令解除原被告的房屋订购书。”但上诉人与被上诉人仅签订过《中环广场定购书(D)》，双方从未签订过《房屋订购书》或《中环广场订购书(D)》。订购和定购显然是不同的法律概念，不能混为一谈。故一审法院依据被上诉人起诉的“判令解除原被告的房屋订购书。”作出判决第一项：陶瑜与被告徐州新源置业发展有限公司2016年2月17日签订的《中环广场订购书(D)》于2019年12月19日解除，显然没有事实和法律依据。二、关于双方是否存在商品房买卖合同法律关系的问题，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，认定上诉人和被上诉人签订的《中环广场定购书(D)》系商品房买卖合同，是认定事实和适用法律错误。1.双方签订的定购书虽然可以确定定购房屋的具体房号、单价和总房款，但是对于房屋交房条件和日期、装饰设备标准、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等均未作约定，而这些内容，不仅是《商品房销售管理办法》第16条规定应当具备的内容，也是《商品房买卖合同示范文本》约定应当具备的内容。前述内容不确定，实际上双方合同无法履行或履行中会存在很大争议，例如装饰、设备标准，是精装还是毛坯；违约责任，没有约定交房日期和办理产权登记日期，违约日期如何起算及违约金计算方式如何确定等等。故仅根据定购书无法确定双方具体的权利义务，定购书并不能认定为商品房买卖合同。《中环广场定购书(D)》第三条明确约定：乙方(被上诉人)2.自签订本定购书起3日内，携带---至中环广场售楼部签订《商品房买卖合同》。根据定购书约定内容可以证明，定购书是为将来签订《商品房买卖合同》而预先签订的，且该定购书不具备商品房买卖应当具备的条款，故该定购书是预约合同而非本约合同。3.虽然被上诉人诉称其支付了全部购房款，但事实上双方定购书约定的购房款是336147元，而其仅支付了336000元(包括定金1万元)。更重要的是，2017年4月10日被上诉人通过案外人苏静向上诉人支付326000元房款时，被上诉人及苏静本人均未向上诉人告知该笔款的用途，且也没有在汇款时进行备注，导致上诉人一直不知该笔款项是被上诉人购房款，在庭审中苏静本人出庭作证的情况下，上诉人才予以确信。故一审法院认定上诉人已按照约定收取购房款没有事实依据：首先，购房款不是上诉人主动收取的，而是被上诉人安排他人自行汇款过来的；其次，定购书中并没有约定被上诉人需一次性支付全部购房款，仅约定上诉人需携带身份证、首付款、贷款相关资料及本定购书、收据等，到售楼部签订《商品房买卖合同》，故根据定购书的约定，被上诉人是以贷款方式支付全部购房款；再次，定购书约定逾期超过三日被上诉人未付清首付并签订《商品房买卖合同》，视为违约；最后，被上诉人在汇款后，没有履行告知义务，导致上诉人不知道被上诉人改变了付款方式。故根据定购书约定、被上诉人实际支付购房款的方式及未履行告知义务，不能认定上诉人按照约定收取购房款。三、《中环广场5号楼交付通知》、《中环广场5#楼夹层施工委托合同》以及《关于中环广场商品房水、电收费标准的协议书》不具有法律效力，不应当作为认定案件事实的依据。1.对于前述三份文书的出具背景，上诉人已经书面向一审法院进行了解释，上诉人承认工作人员在工作过程中存在疏忽。《中环广场5号楼交付通知》规定：请业主朋友们带《商品房买卖合同》和《购房发票》及本人身份证原件到售楼处办理上房手续。既然双方没有签订《商品房买卖合同》、也没有开具购房发票，事实上双方也不能办理上房手续，该通知对双方没有法律效力。《中环广场5#楼夹层施工委托合同》由上诉人和被上诉人签订，该合同约定“根据《商品房买卖合同》附件四第十二条约定……”，第四条“……逾期按《商品房买卖合同》第九条执行……”。根据《委托合同》约定内容看，该合同为《商品房买卖合同》的补充协议，但双方并没有签订《商品房买卖合同》，故主合同未成立，补充协议当然也不能生效。同理，《关于中环广场商品房水、电收费标准的协议书》第7条明确约定“本协议系双方所签《商品房买卖合同》及其有关补充协议的补充协议……”，双方并没有签订《商品房买卖合同》，主合同未成立，补充协议当然也不能生效。一审法院依据不具备法律效力的三份文书倒推双方商品房买卖合同成立，显然是本末倒置。四、上诉人向第三人出售案涉房屋，价款低于与被上诉人约定的房价款，此事实足以证明上诉人向第三人出售房屋非但没有获利还损失部分房款，上诉人主观上没有恶意。被上诉人在支付房款后没有告知上诉人，且在可以签订合同的情况下，长期不与上诉人签订《商品房买卖合同》，导致上诉人将房屋出售给他人，被上诉人主观上具有过错。根据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人恶意违约和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。但根据以上的分析可以看出，上诉人恶意违约的可能性根本不存在，反而是被上诉人主观存在过错，故本案也不应当适用惩罚性赔偿的规定。五、双方签订的《中环广场定购书(D)》事实上已经无法履行，无法履行是因为被上诉人违约造成的，故根据定购书约定，被上诉人支付的定金无权收回。上诉人可以将被上诉人支付的购房款326000元退还。综上，上诉人认为一审法院判决存在种种错误，应当改判。为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望判如所请。被上诉人陶瑜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理。上诉人上诉理由不能成立。具体详述如下：一、一审判决没有超过被上诉人起诉范围，被上诉人起诉状中所写的“订”系笔误，在一审答辩时，上诉人对此没有提出任何异议。而且最关键的是被上诉人举证的双方之间唯一的一份中环广场定购书系被上诉人主张解除的合同，对笔误的问题，上诉人一审不提，二审上诉中提出来抠字眼，显然是为了上诉而找理由，罔顾一审的庭审调查情况，其该理由当然不能成立。二、上诉人主张双方买卖合同关系不成立的观点不能成立。一审判决认定双方房屋买卖合同关系成立，认定事实清楚，适用法律正确，首先，签订订购书后。被上诉人当日即支付了定金1万元，之后双方一直未签订正式的买卖合同，是因为上诉人工作人员告知要等通知，而且购买涉案房屋是通过上诉人的经理姚贺购买，被上诉人的朋友也同时购买，所以就没有催促上诉人签订合同，之后也是姚贺通过电话联系被上诉人，按照他们给的银行账户，把剩余房款支付到上诉人银行账户，并通过朋友一起电话告知姚贺款项已付，在上诉人付过房款后三个月。上诉人向被上诉人邮寄了交房通知书，并在售楼处与被上诉人签订了中环广场5号楼夹层施工委托合同、关于中环广场商品房水电收费标准的协议书。从整个交易过程来看，双方虽未签订正式的房屋买卖合同，但双方的定购书对房屋的具体位置、单价、面积进行了约定，上诉人也实际收受了购房款，上诉人在收受房款后，通知被上诉人交付房屋，并且签订了委托施工合同和水电费标准协议。因此双方以实际行为已完成房屋买卖合同成立的必备要件，而且被上诉人已履行完自己的义务，上诉人没有完成交房义务，又“一房二卖”导致合同不能履行。其次，上诉人以自己工作人员疏忽来推脱自己的责任，显然没有法律依据，这种疏忽是严重违反合同约定，违反诚信原则，严重损害被上诉人利益。关于上诉人所称还差147元购房款的问题，这是上诉人当时让被上诉人打款时说不用付零头，三十多万都付了，还差这一百多元吗？况且因朋友介绍，被上诉人也是对上诉人信任。合同没签就付了全款，而且到现在上诉人也没有给被上诉人开具发票，上诉人之后发交房通知，也说明其认可收到了被上诉人全部房款。三、上诉人主张交付通知、委托施工合同、水电收费标准协议无效的观点不能成立。没有签订书面的买卖合同不等于双方之间不存在事实买卖合同关系，双方之间签订的定购书合法有效，双方之间的房屋买卖合同关系合法有效，因履行房屋买卖合同关系而签署的附随文件当然有效。而且这些文件是被上诉人用来证明上诉人以实际行为履行房屋买卖的证据。而不是就这些文件中的某一条义务要求上诉人履行，上诉人提出这些文件无效没有任何法律依据，而且本末倒置。四、上诉人辩称其不构成恶意违约，只需退还房款的观点不能成立。首先，上诉人“一房二卖”的行为是故意违约，上诉人已经收取被上诉人全部房款，也向被上诉人发出交房通知，在这之后又将房屋卖给他人，其违约故意显而易见。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，只要出卖人在买卖合同订立后，将该房屋出售给第三人，导致商品房买卖目的不能实现的，买受人可以请求解除合同。返还已付购房款及利息赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，并没有区别恶意违约与非恶意，且因上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失，目前实际已经超过一倍的购房款，所以一审判决支持被上诉人主张上诉人赔偿一倍的购房款也合理合法。另，上诉人说他卖给他人房价又低了，我们认为与客观情况不符，他签订的合同价格低并不等于他实际卖价低，我们了解的情况是他卖给第三人的时候，是他们把这个房源交给一家代理公司来销售，而在2018年、2019年的时候，徐州的当时房地产市场是比较混乱得。通过中介买来卖一个房号就卖好几万块钱。所以这个表现不能证明他的观点。综上所述，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉请。陶瑜一审诉请：1.判令解除原、被告的房屋定购书。2.判令被告退还原告购房款336000元，并赔偿原告336000元。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月17日，陶瑜（买受方、乙方）与新源置业公司（出售方、甲方）签订《中环广场定购书》一份，约定：乙方对甲方开发的中环广场项目和相关文件充分了解后，甲、乙双方遵循自愿、公平、诚实守信的原则，经协商一致就中环广场项目订购事宜达成如下协议：乙方自愿定购中环广场5号楼1907号房，该房建筑面积39.64平方米，单价8480元/㎡，总房款336147元。该面积为暂测面积，最终以政府部门实际测量面积为准。乙方同意签订本定购书时缴纳1万元作为购房定金。乙方自签订本订购书起3日内，携带身份证、首付款、贷款相关资料及定购书、收据等，至中环广场售楼部签订《商品房买卖合同》。乙方所付定金可冲抵相应房款，逾期超过三日乙方未付清首付并签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权将该房屋另行出售，且无需另行通知，乙方已付定金甲方不予返还。乙方保证本定购书中的个人信息、联系电话及通信地址真实有效，若甲方按上述电话、、地址等联络不到乙方则乙方须承担由此产生的相关全部责任。甲方将以挂号信及电话的形式传送有关通知，如乙方个人信息有变更，须于变更后二天内书面通知甲方。否则，由此产生的一切后果由乙方负责。本定购书自签署之日即时生效，在甲乙双方签署《商品房买卖合同》后本定购书失效。本定购书的最终解释权归新源置业公司所有。陶瑜于当日向新源置业公司支付定金1万元。2017年4月10日，陶瑜通过案外人苏静的江苏银行卡向新源置业公司转账支付326000元。陶瑜称其付款后，通过电话的形式转告了新源置业公司的工作人员，但没有以书面的方式通知新源置业公司。2017年6月9日，新源置业公司向陶瑜送达《中环广场5号楼交付通知》一份，载明：5号楼已经具备交付条件，请业主携带《商品房买卖合同》和购房发票及本人身份证原件到售楼处办理上房手续，办理时间从6月15日开始，每户的具体时间以开发公司通知为准。2017年8月13日，陶瑜与新源置业公司签订《中环广场5#楼夹层施工委托合同》一份，约定陶瑜将坐落于中环广场5-1907室委托给新源置业公司进行隔层施工。施工方式为陶瑜同意新源置业公司将隔层工程发包给有资质的施工单位进行施工。施工方案：隔层做法为混凝土现浇楼板，新源置业公司严格按照陶瑜选择的隔层方案进行施工，详细方案见合同附件。所有施工费用（包括材料、人工费用、机械费用等）由乙方承担。施工工期：自签订本合同后，新源置业公司保证在2017年11月11日将隔层做好交付给陶瑜，逾期按《商品房买卖合同》第九条执行。如因陶瑜原因或不可抗力影响施工的，工期顺延。在隔层施工过程中，陶瑜如要求对施工方案进行更改，其所产生的额外费用和质量问题与新源置业公司无关。本合同履行过程中如产生争议，由双方协商解决，如不能协商一致，可向房屋所在地人民法院提起诉讼解决。后双方签订了《关于中环广场商品房水、电收费标准的协议书》，双方约定涉案房屋上房后的用水、用电的收费标准。2018年2月22日，新源置业公司与案外人吴丹丹签订了《商品房买卖合同》，约定新源置业公司将涉案房屋出卖给吴丹丹，单价8270.01元，总价款327823元。2018年11月23日，涉案房屋办理了产权登记手续，权利人为吴丹丹。案件审理过程中，陶瑜表示在接到上房通知后，因为开发商要统一夹层施工，陶瑜因为不着急就没有催上房的事情。新源置业公司称在签订夹层施工委托书、水电费标准协议书时，新源置业公司相关部门没有核实相关情况，工作存在疏忽，但是因双方没有签订商品房买卖合同，所以买卖合同没有成立。同时，新源置业公司至起诉时方得知苏静支付的款项为陶瑜的购房款。另查明，本案立案后，一审法院于2019年12月18日向新源置业公司邮寄送达了起诉书、传票等材料，新源置业公司于2019年12月19日收悉。一审法院认为，陶瑜与新源置业公司签订的定购书系当事人的真实意思表示，合法有效，能够证明原、新源置业公司双方存在房屋买卖合同关系。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，陶瑜与新源置业公司签订了订购书，对房屋具体位置、单价等进行了约定，且新源置业公司实际收受了购房款，则双方商品房买卖合同关系成立。虽然，新源置业公司表示其并不知道苏静支付的款项系陶瑜支付的购房款，但是其在收到购房款后，不仅通知陶瑜上房，并且双方签订了委托施工合同及水电费标准协议书，因此，新源置业公司关于双方买卖合同并未成立的主张，缺乏法律依据，不予采信。陶瑜要求解除双方定购协议的诉请，因新源置业公司将涉案房屋转卖他人，导致合同目的无法实现，陶瑜要求解除双方定购协议的诉请，具有法律依据，予以支持。协议的解除时间以新源置业公司收悉法院邮寄的诉状及传票时间为准，即2019年12月19日合同解除。关于陶瑜要求新源置业公司返还购房款的诉请。一审法院认为，陶瑜的合同目的无法实现，且新源置业公司存在违约行为，因此新源置业公司应退还陶瑜购房款，关于陶瑜要求新源置业公司返还购房款336000元的诉请，符合法律规定，予以支持。关于陶瑜要求新源置业公司按一倍购房款的标准赔偿损失的诉请。一审法院认为，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，虽然陶瑜与新源置业公司之间确实没有签订商品房买卖合同，但是双方之间商品房买卖合同法律关系成立，后新源置业公司又将涉案房屋转卖第三人，存在违约行为，应当赔偿陶瑜的损失。陶瑜在签订定购协议后，虽未按照约定的时间到新源置业公司处支付购房首付款、签订商品房买卖合同，但是新源置业公司在收到购房款后向陶瑜发送了上房的通知以及施工协议，则新源置业公司实际履行了房屋买卖合同，确认了双方房屋买卖合同关系。在此情况下，新源置业公司又将涉案房屋转卖他人，明显违约，应当按照法律规定赔偿陶瑜一倍的购房款。故关于陶瑜要求新源置业公司赔偿损失336000元的诉请，符合法律规定，予以支持。新源置业公司主张其并未签订房屋买卖合同、不适用最高院的相关司法解释的观点，缺乏法律依据，不予采信。遂一审法院判决：一、原告陶瑜与被告徐州新源置业发展有限公司2016年2月17日签订的《中环广场定购书（D）》于2019年12月19日解除。二、判决发生法律效力之日起十日内，被告徐州新源置业发展有限公司一次性返还原告陶瑜购房款336000元。三、判决发生法律效力之日起十日内，被告徐州新源置业发展有限公司一次性赔偿原告陶瑜损失336000元。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.双方之间是签订的商品房预约合同还是商品房本约合同。2.上诉人把涉案房屋另行出售他人，是否存在恶意。应否适用“一房二卖”的惩罚性赔偿。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。一、关于双方之间是签订的商品房预约合同还是商品房本约合同问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《中环广场定购书（D）》为商品房买卖本约合同。理由如下：第一，上诉人在庭审中认可双方在签订案涉定购书时，上诉人已经取得商品房预售许可，而双方在定购书中亦约定了具体的房屋房号、单价和总房款，具备商品房买卖的主要合同内容。而签订商品房预约合同的目的一般是尚未取得商品房预售许可，不具备签订商品房销售合同的情形使用。第二，总房款336147元，被上诉人已实际支付336000元，欠付147元，上诉人虽以此主张一审认定其已按约收取购房款错误，但被上诉人的未付款比例不足合同约定总房款的1%，因此该主张不能成立。上诉人虽称被上诉人支付款项后未履行告知义务，直至诉讼时才知道该该笔款项为被上诉人支付的购房款，但上诉人并未否认收到了被上诉人的购房款。第三，2017年6月9日，即被上诉人支付326000元购房款之后，上诉人向被上诉人发出上房通知书，并与被上诉人签订了夹层施工委托合同、水电收费标准协议书等协议，上诉人在庭审中亦陈述，签订上述协议就是办理上房手续。上述事实表明上诉人已经为被上诉人办理了上房手续，履行了交付义务。综上，双方均已按照定购协议约定履行了付款、交付等主要合同义务，现上诉人主张定购协议为预约合同，缺乏事实和法律依据，一审法院认定案涉定购书为商品房买卖本约合同并无不当。二、关于上诉人把涉案房屋另行出售他人，是否存在恶意；一审判决适用“一房二卖”的惩罚性赔偿是否适当问题。本院认为，上诉人是否具备主观恶意，只能从客观已经发生的事实去评判。根据查明事实，上诉人在2017年6月9日向被上诉人发出了交付通知书，2017年8月13日又与被上诉人签订了《中环广场5号路夹层施工委托合同》，在该合同中约定上诉人保证在2017年11月11日将隔层做好后交付被上诉人，并约定了逾期交付的违约责任。上诉人亦认可公司正常的上房流程就是通过签订夹层委托施工合同、水电费收费标准等文件完成。因此，尽管被上诉人未与上诉人签订正式的商品房买卖合同，但上诉人认可被上诉人为涉案房屋的买受人，向被上诉人交付涉案房屋为其真实的意思表示。但2018年2月22日上诉人又将涉案房屋另行出售给案外人吴丹丹，并办理了产权过户登记。符合《最高人民法院房屋买卖合同司法解释》第八条规定的“一房二卖”情形。因此，上诉人现主张其不存在主观恶意不能成立，一审法院适用法律正确。综上，上诉人新源公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于一审判决，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人徐州新源置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十二月九日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷