广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9818号上诉人（原审被告）：东莞市桥头佳荣副食店。住所地：广东省东莞市桥头镇大洲社区***（大洲段）271、273号。统一社会信用代码：924**********YB6H。经营者：丁林，男，1990年9月25日出生，汉族，住广西容县***********，公民身份号码为450************011。委托诉讼代理人：李希帆，广东三盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：林素雯，广东瀚杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。住所地：广东省东莞市***************。统一社会信用代码：914**********709XF。法定代表人：张国衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。上诉人东莞市桥头佳荣副食店（以下简称佳荣店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.佳荣店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、第1357302号商标专用权的行为；3.佳荣店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；4.本案全部诉讼费用由佳荣店负担。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、东莞市桥头佳荣副食店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失10000元；二、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由东莞市桥头佳荣副食店负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14958号民事判决。佳荣店上诉请求：1.撤销（2019）粤1973民初14958号民事判决第一项，改判为驳回美宜佳公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由美宜佳公司承担。事实和理由：1.佳荣店经营者于2018年接手经营佳荣店，早在2018年6月就正式使用自行设计“”及“”标识，该标识与美宜佳公司的案涉商标不相同也不近似，不构成侵权。2.东莞市工商行政管理局2018年7月2日出具的《关于东莞市桥头佳荣副食店涉嫌不正当竞争举报的处理情况回复》不足以认定佳荣店侵害美宜佳公司第5585266号、第1357302号商标专用权，该回复中显示佳荣店招牌“”中“”与美宜佳标识近似，这并无法确定“”中细小的图形即构成与美宜佳公司第5585266号、第1357302号商标专用权近似。而美宜佳公司第22957406号左下角没有“美宜佳”“MYJ”字样的注册商标“”看似更为近似，不排除东莞市工商管理局所言的近似是指向第22957406号注册商标。认定商标是否相同或近似，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。非主要的局部图形“”虽与美宜佳标识看似近似，但经整体比对“”、招牌的主要部分“”均与美宜佳公司案涉商标不相同不近似。且图形仅占标识极小部分，识别度极低，“佳荣生活超市”方为图片显著部分，任何消费者都可从该标识中明晰该商品或服务的提供者是佳荣生活超市而非美宜佳公司或其有关联的第三方。且根据该回复内容显示，佳荣店已主动拆除“”，故东莞市工商行政管理局决定不予处罚，并在2018年7月2日处理完毕并向美宜佳公司作出回复结果，但美宜佳公司却隐瞒工商处理结果于2019年10月11日提起诉讼，有滥用诉权之嫌疑。3.美宜佳公司提供的证据四“被告侵权事实”图片没有原件，没有提供照片形成时间、地点、拍摄对象等有力说明，其在一审庭审中无法确认具体拍摄时间，因此该证据不应被采纳，该证据无法证明佳荣店使用过“”，更无法证明佳荣店存在案涉侵权事实，美宜佳公司应承担举证不能的后果。从时间来看，东莞市市*监督管理局于2018年12月27日设立，于2019年1月12日才正式挂牌成立，因而“东莞市市*监督管理局执法专用章”和盖有“东莞市市*监督管理局执法专用章”的图片及“被告侵权事实”照片必然形成于2019年1月12日后。但佳荣店提供的微信聊天记录、朋友圈照片、百度地图等证据可充分证明佳荣店早在2018年6月就开始使用自行设计的“”和“”标识，前述《关于东莞市桥头佳荣副食店涉嫌不正当竞争举报的处理情况回复》亦说明早在2018年7月2日前佳荣店就不存在“”标识，足以推翻美宜佳公司主张的侵权事实。形成于2019年1月12日的照片非佳荣店使用的标识。从公章来看，法院调取的图片盖有至少在2019年1月12日后才使用的“东莞市市*监督管理局执法专用章”，可见二者的形成时间和图片拍摄时间不同。回复中显示的招牌只是一个小截图，不具备完整性，二者图片的拍摄对象是否同一亦存疑。4.佳荣店经营范围为零售预包装食品、散装食品，卷烟、雪茄烟，日用品，与美宜佳公司第1357302号商标服务项目“商业咨询；进出口代理；推销（替他人）；拍卖（商品截止）”完全不相同，针对的并非同种或类似商品，不构成对第1357302号商标的侵权，一审法院在未能查明上述商品服务范围等事实的情况下就认定侵权事实的存在，属事实认定错误。5.佳荣店的注册金额为20000元，其经营者从原店主处接手经营并继续采用“佳荣生活超市”字样作为店铺招牌名称并无侵权或搭便车的故意，仅是依托靠近居民区的优势诚信经营。一般公众对佳荣店的选择更多是基于地理位置、自身需求，亦清楚并认可商品提供方为“佳荣生活超市”，不可能因误认为美宜佳公司或其关联方、加盟方而进行购买，从而导致佳荣店获利，更没有因此冲击到美宜佳公司的价格或市场体系。经工商部门处理完毕后，美宜佳公司又再行提起诉讼属自身故意扩大损失的行为。美宜佳公司是通过特许加盟方式经营便利店，以美宜佳公司的商标、招牌样式、装饰装潢风格、其他服务标志、统一的设备物品、统一店铺经营动作形态运作的，并向加盟方提供收银软件、经营管理技术等整套完整的特许加盟服务和物品。从美宜佳公司提供的《特许加盟合同》看，加盟方3年内仅需向美宜佳公司支付25000元特许权使用费，就可以获得前述所有权利和服务、物品，包括但不限于使用美宜佳公司名下194件（商标总局检索）“美宜佳”商标作为服务标识、相关记号、样式、标签和招牌的授权。即便忽略美宜佳公司提供其相应其他的招牌样式、装修装潢服务和设备物品等不计，仅就商标使用来计算，每个商标许可使用费折价不足3.5元/月。更何况美宜佳公司没有任何证据证明佳荣店存在使用案涉商标的时间，因此即便一审法院认定案涉标识构成侵权并可归责于佳荣店，佳荣店于2018年才开始实际经营店铺，其侵权行为也不会从2018年开始超过至2018年7月2日，时间很短。按美宜佳公司提供的《特许加盟合同》所核算的商标许可使用费3.5元/月计算，其损失远远低于10000。一审法院判决要求佳荣店赔偿赔偿包含维权合理开支在内的经济损失10000元严重偏高。6.美宜佳公司是在庭审结束近2个月后才向法院提交《关于东莞市桥头佳荣副食店涉嫌不正当竞争举报的处理情况回复》，超过举证期限，也未能向佳荣店出示原件，因此不应采纳该回复作为证据，一审法院采纳该证据属违反程序。且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，美宜佳公司没有正当理由逾期提供证据，应对其作出相应的罚款等处罚，但一审法院亦没有对美宜佳公司进行相应的处罚，不符合法律的规定。美宜佳公司辩称，美宜佳公司曾向东莞市工商行政管理局投诉佳荣店侵犯美宜佳公司商标，后工商管理局对佳荣店作出行政处罚，而本案为民事案件，与行政处罚是不同的法律关系，佳荣店提出该意见与本案无关联性。一审法院认定商标侵权事实、判赔金额以及适用法律规定正确，希望二审法院维持原判，驳回上诉请求。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：佳荣店是否侵犯了美宜佳公司的案涉商标权。对此，本院分析如下：是否构成侵权应判断被控侵权的标识与美宜佳公司的案涉注册商标是否构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，将佳荣店经营的店铺招牌上使用的标识“”与美宜佳公司第5585266号“”、第1357302号“”商标相比对，“”标识为类似房屋双屋顶形状图形，与美宜佳公司前述商标中的图形部分“M”在构图等方面十分相似，仅在文字部分存在细微差别，容易造成消费者的混淆，二者构成近似，且美宜佳公司在当地便利店行业具有一定的知名度，其商标中的房屋双屋顶形状图形是“美（M）”的变形使用，有其自身含义，佳荣店使用与案涉注册商标近似的标识具有攀附的故意。故一审认定佳荣店侵犯了美宜佳公司的案涉注册商标，并无不当，本院予以维持。关于赔偿金额。美宜佳公司为本案公证取证、委托律师进行诉讼等必然产生合理开支，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权费用等情况，判令佳荣店赔偿美宜佳公司包括合理开支在内的经济损失共计10000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人东莞市桥头佳荣副食店上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人东莞市桥头佳荣副食店负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十二月八日书记员  李慧英曾梓珊附图：美宜佳公司拥有的注册商标及图第1357302号注册商标“”第5585266号注册商标“”佳荣店招牌使用的标识