贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终389号上诉人（原审被告）习水县综合行政执法局，所在地：习水县东皇办事处府东路，统一社会信用代码：11520330775314590J。法定代表人陈利军，该局局长。委托代理人夏青松，该局工作人员。委托代理人何鑫，贵州鸿志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何会珍，女，1972年2月28日出生，汉族，住习水县。上诉人习水县综合行政执法局因与被上诉人何会珍行政处罚纠纷一案，不服遵义市播州区人民法院（2020）黔0321行初126号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明：何会珍系习水县桃林乡沙溪村光明幼儿园（以下简称光明幼儿园）的经营者。2013年1月9日，光明幼儿园经习水县教育和科学技术局批准取得办学资格，办学形式为全日制教学，招生对象为3至6岁儿童，隶属所在乡镇中学管理。在办学期间，光明幼儿园在其内部设置的食堂为在园幼儿提供午餐服务，但不对外经营。其收取的学费中包含有生活费。光明幼儿园2019年上半年招生100人，按250元/人收取生活费，下半年招生93人，按485元/人收取生活费。2019年3月至9月期间购买食材共花费17577.50元。2019年9月18日，习水县综合行政执法局以何会珍涉嫌未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，对其立案调查。并于同日作出（2019）习综执封/扣桃字第19号《查封（扣押）决定书》，决定对光明幼儿园食堂内的3把菜刀、1个木制饭桶、124个碗、158个瓢进行扣押。2019年10月17日办理了延长扣押物品的手续。2019年10月31日习水县综合行政执法局作出（2019）习综执行罚告桃字第38号《行政处罚告知书》，告知何会珍拟作出行政处罚，以及何会珍享有陈述和申辩的权利。何会珍于2019年11月5日向习水县综合行政执法局提交书面陈述书，习水县综合行政执法局对其申辩理由未予采纳。2019年11月15日，习水县综合行政执法局经集体讨论后，作出（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》，认定何会珍2014年至2019年9月期间未取得食品生产经营许可从事食品生产并向幼儿提供午餐经营服务，2019年违法生产经营的食品货值金额为39880元，违法所得为2402.5元，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依据该法第一百二十二条第一款的规定，应给予何会珍行政处罚，但鉴于何会珍案发后积极配合，主动消除违法行为危害后果，主动退还未使用的生活费30225元，决定没收何会珍违法所得2402.50元，没收用于违法生产经营的工具（菜刀3把、木蒸饭桶1个、碗124个、瓢158个），并罚款79760元的行政处罚。另查明，2019年4月23日，习水县综合行政执法局曾向何会珍下发（2019）习综执改桃字第03号《责令（限期）改正违法行为通知书》，责令何会珍于2019年5月23日前办理营业执照和食品经营许可证。在习水县综合行政执法局调查处理期间，何会珍向习水县综合行政执法局提供了2019年9月29日已退还82名学生的生活费共计26650元的票据。习水县综合行政执法局仅向一位未提供票据的家长核实了何会珍是否已将生活费退还。习水县综合行政执法局在计算食品货值金额时，以何会珍收取幼儿的生活费用为标准。一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”、第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”之规定，习水县综合行政执法局对本辖区内违反食品安全法律法规的行为具有行政处罚的职权。本案争议焦点是：一是光明幼儿园向幼儿提供午餐服务是否应办理食品经营许可手续。二是所诉行政处罚决定是否应予撤销。关于焦点一，何会珍认为幼儿园向幼儿提供午餐并未从中获取利润，并非经营行为，不应办理食品经营许可手续。一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”参照《食品经营许可办法》第九条第一款“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格”、第三款“机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人”以及第五十二条第一款“本办法下列用语的含义：（一）单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者”之规定，光明幼儿园食堂作为单位食堂虽然不对外经营，但对食材进行加工属食品生产，其为幼儿园儿童提供午餐服务，也应办理食品经营许可手续。故对何会珍认为不需要办理食品经营许可手续的主张，一审法院不予采纳。关于焦点二，习水县综合行政执法局认为何会珍2019年全年已使用的生活费39880元，根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条的规定，其食品货值金额为39880元，其违法所得扣除工人工资、燃料成本、食材费用后，其违法所得为2402.50元。其作出的处罚决定事实清楚，程序合法，应予维持。一审法院认为，习水县综合行政执法局将何会珍已退还生活费的学生人数认定为93名，但在何会珍只提供了82名学生退费的票据的情况下，仅仅向一位未提供票据的家长进行是否已退还生活费用，并未对另外10人退费情况予以核实。而退费情况直接关系到认定何会珍违法所得的认定。况且习水县综合行政执法局在计算何会珍食品货值时，以何会珍收取的生活费全部用于生活开支并未获取利润作为食品货值计算，这与认定何会珍有违法所得的事实相矛盾。而计算食品货值金额，参照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算”之规定，食品经营者对食品有标示价格的，按所标示的价格计算；无标示价格的，按所经营食品的市场价格计算。本案中习水县综合行政执法局在未查清何会珍提供食品的市场价格的情况下直接按何会珍实际收取的生活费作为食品货值计算的依据，属于认定事实不清。对何会珍主张所诉行政处罚决定认定事实不清的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，习水县综合行政执法局作出的行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销习水县综合行政执法局作出的（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由习水县综合行政执法局承担。宣判后，习水县综合行政执法局不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回上诉人的一审诉讼请求。理由：1.本案行政处罚决定关于被上诉人已全部退还93名幼儿生活费的事实和违法所得2402.50元的事实认定清楚，且有足够证据予以证明，原审判决以上诉人未对小部分退费家长进行核实为由确认行政处罚决定认定事实不清错误。2.上诉人作出的本案行政处罚决定认定食品货值金额具有事实和法律依据，原审判决认定本案行政处罚决定事实不清于法无据，应予纠正。被上诉人何会珍未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，行政机关的具体行政行为应做到认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。本案中何会珍经营的幼儿园对食材进行加工后提供给其招录的学生，为其提供午餐服务，故应属于食品生产行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，需办理食品经营许可证。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。故在何会珍未提供其经营幼儿园已依法取得了食品经营许可证的情形下，习水县综合行政执法局对其进行处罚有其法律依据。从上述规定来看，货值金额决定了行政相对人应予处罚的罚款范围。参照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定，货值金额是指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额，其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。本案中，上诉人以被上诉人收取学生生活费中已使用的39880元作为货值金额，该部分金额系2019年已收取的生活费减去未使用的（已退回的）生活费所得，但上诉人在作出被诉处罚决定的调查程序中未核实清楚未使用的生活费是否全部退回学生，亦未查清被上诉人提供食品的市场价格，其直接以收取的已使用的生活费作为货值金额进行处罚，系认定事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，一审判决予以撤销并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人习水县综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  方 兵审判员  吴梦吟二〇二〇年十二月十日法官助理袁瑾书记员任权贵