湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终1036号上诉人（原审被告）：湖北荆捷建设有限公司，住所地湖北省荆门高新区掇刀区虎牙关大道**润丰园**，统一社会信用代码914208005654502441。法定代表人：袁建忠，董事长。委托诉讼代理人：郭长海，湖北中科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊小刚，男，1968年5月2日出生，汉族，荆门市人，个体承包商，住荆门市东宝区象山二路**，现住，被上诉人（原审原告）：邹安文，男，1962年11月9日出生，汉族，沙洋县人，，住荆门市掇刀区委托诉讼代理人：李高林，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄江辉，湖北法之星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：荆门市慧泉房地产开发有限公司，，住所地荆门市东宝区海慧路**统一社会信用代码91420800767426031J。法定代表人：鲁洪林，经理。委托诉讼代理人：程娣，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘越华，男，1966年12月15日出生，汉族，荆门市人，荆门市城市管理局综合督查室主任，，住荆门市东宝区上诉人湖北荆捷建设有限公司（以下简称荆捷公司）、熊小刚因与被上诉人邹安文、刘越华、荆门市慧泉房地产开发有限公司（以下简称慧泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荆捷公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由刘越华向邹安文支付工程款977550元及资金占用利息；3.由刘越华与邹安文承担本案全部案件受理费。事实和理由：1.邹安文不是实际施工人，熊小刚才是实际施工人。邹安文与熊小刚签订合同约定仅为劳务作业，不属于建设工程分包或转包，不是实际施工人，无权以实际施工人身份向发包人或总包人主张劳务费。本案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2.刘越华是《协议书》的当事人，不是第三人。原审适用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，属适用法律错误。3.邹安文已在与刘越华签订的《协议书》中明确放弃了要求上诉人支付劳务费的权利，免除了相关债务，无权再要求上诉人荆捷公司支付劳务费。熊小刚上诉请求：撤销一审判决，少判邹安文应得工程款32.5万元，还有扣除其未进行后期维修的费用。事实和理由：熊小刚才是本案的实际施工人，与邹安文签订的合同不是分包或转包合同，邹安文无权以实际施工人身份向发包人或总包人主张劳务费。刘越华是三方协议书的当事人，不是第三人。邹安文拒不与熊小刚进行结算，错把熊小刚为其出具仅供其找慧泉公司刘越华索款的依据作为结算依据错误，有32.5万元没有扣减，还要扣除其未进行后期维修的维修费用。邹安文辩称，1.邹安文与熊小刚之间的劳务分包合同无效毋庸置疑，邹安文是相关司法解释规定的实际施工人；最高人民法院（2018）最高法民申5741号民事裁定不是指导性案例，并非对其他案件具有指导作用；邹安文实际进行了垫资，一审主张的也是农民工工资，荆捷公司亦从公司账户多次向邹安文支付工程款，基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷。若否定邹安文实际施工人的身份，所有农民工个人将起诉熊小刚和荆捷公司。2.2018年2月13日的三方协议中，荆捷公司仅在其自己持有的一份协议书上签字，其意思表示并未到达邹安文和刘越华。即使协议有效，也是约定第三方代债务人承担义务，并无免除债务人债务的意思。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。慧泉公司辩称，慧泉公司无需对一审判决第一项债务承担连带责任。1.邹安文、熊小刚、荆捷公司之间的欠付工程款数额与慧泉公司无关，以法院查明为准。2.一审判决慧泉公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有异议，但慧泉公司一审提交的2018年3月23日《建设工程造价编审确认表》，审定应付金额为30268701.34元，实付30349699.61元，已超额支付了案涉工程的工程款。刘越华辩称，其本人不应承担债务，当时签的三方协议，是考虑与其他几方当事人都很熟悉，在熊小刚参与项目建设过程中，曾多次参与协调、沟通，签的协议的背景是春节期间，邹安文的工人堵住慧泉公司办公楼、总公司大门，荆捷公司的法定代表人袁建忠电话联系刘越华，请其出面处理工人上访事件。刘越华基于此到达现场进行协调、沟通，提出债务若真实，沟通慧泉公司尽快支付欠付工程款，后由荆捷公司副总起草了邹安文、慧泉公司刘越华、荆捷公司签订的三方协议，因熊小刚无法联系，债务数额无法核实，荆捷公司未在协议上盖章。邹安文向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令荆捷公司、慧泉公司、熊小刚偿付工程款1168000元并按同期人民银行的贷款利率以1168000元为基数支付资金占用利息自2016年9月1日支付至清偿之日（计算至2019年4月15日为128760元）；2.由荆捷公司、慧泉公司、熊小刚承担本案诉讼费。一审法院查明，2014年10月，慧泉公司与荆捷公司签订《湖北省建设工程施工合同》及其补充合同约定：慧泉公司将御景尚城住宅小区1#—10#楼总建筑面积为43429平方米的土建及安装施工工程以包工包料的形式发包给荆捷公司承包，合同总价款暂定为4800万元，竣工日期暂定为2015年10月28日。合同签订后，荆捷公司将其中的1#楼、4#楼、6#楼、9#楼、地、地下室库、配电房土建装饰及安装工程分包给熊小刚承包，双方没有签订书面合同。2014年8月9日,熊小刚与邹安文签订《工程包工合同》约定：邹安文承包《御景尚城》所有劳务工程，包括泥工、架子工、木工、钢筋工等劳务，合同造价：单栋十一层共计建筑面积约3万平方米，包括9#、10#楼，单价350元/平方米。工程价款支付：甲方按工程形象进度向乙方支付工程款，地，地下室#、4#、6#每单项支付40万元；标准层每层付10万元。地。地下室完成后付定金200万元体完工后付110万元，内粉完工每层付5万元，外粉完工付15万元，剩余款项等工程竣工验收合格后（留3%保修金）一次性付清。未计算面积的4#、6#活动室面积为480平方米，双方对活动室是否计算工程款未约定。《工程包工合同》签订后，邹安文组织人员完成了劳务作业。其间，熊小刚和荆捷公司均向邹安文支付过部分工程款。2017年9月29日，熊小刚与邹安文进行结算后，熊小刚向邹安文出具了《御景尚城项目结算单》，该结算单主要内容为：1#、4#、6#、9#地下室、车库，总面积约为27513平方米，其中4#、6#楼活动室按规定未计算面积，每平方米单价350元×27513=9629550元，已付款7227000元，欠2402550元工程款。之后，荆捷公司又向原告支付部分工程款120万元，尚欠邹安文工程款1202550元。2018年2月13日，邹安文与完成劳务作业的工人一起到慧泉公司索要劳务费用时，第三人刘越华到现场进行沟通，经荆捷公司、邹安文、刘越华三方协商，刘越华与邹安文签订《协议书》约定：御景尚城项目邹安文等工人工资1402550元，年底暂支付20万元，余款1202550元甲方承诺于2018年6月之前付清，此款不得以任何理由推诿，到期由荆门市慧泉房地产公司刘越华直接支付邹安文；御景尚城项目邹安文及班组所产生的任何劳务费用与荆捷公司无关，邹安文及下属所有工人不得以任何理由找荆捷公司索要御景尚城人工工资。该协议书写明的甲方为慧泉公司刘越华，乙方为邹安文，丙方为荆捷公司，当天只有刘越华和邹安文在该协议上签字，荆捷公司董事长袁建忠其后在自己持有的协议书上丙方处签名。该协议签订后，慧泉公司用地下室房屋一套抵付给邹安文的债权人，作价22.5万元。邹安文对作价认可并愿意核减。核减后，熊小刚实际欠付邹安文工程款数额为977550元（1202550元-225000元）。另查明：就熊小刚承包的工程，慧泉公司和湖北方正建设工程咨询有限公司审定后确认的工程价额为30268701.34元。该编审确认表上注明的施工单位为荆捷公司，熊小刚在该表施工单位栏内作为代表签字。熊小刚认可慧泉公司已支付的工程款约为2900多万，因双方尚未作最后清算，具体数额不明确。庭审中双方表示会在庭审后尽快结算，但至今未提交结算结论。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《御景尚城项目结算单》能否作为结算依据；活动室是否应当计入面积计算工程款；二、邹安文能否作为实际施工人向荆捷公司和慧泉公司直接主张权利；三、慧泉公司是否欠付工程款；四、荆捷公司是否可以依据三方协议免责。关于争议焦点一，《御景尚城项目结算单》系邹安文与熊小刚就分包给邹安文的劳务工作量进行核实后按约定价格确定的工程款总额，熊小刚虽辩称该结算单系出于索要工程款目的而出具，但未提交证据证实该结算单虚假，且其在庭审辩论阶段对邹安文诉请的除活动室外的部分又予认可，故该结算单可以作为邹安文与熊小刚之间的结算依据。该结算单上载明的“其中4#、6#楼活动室按规定未计算面积”内容，是双方结算时对活动室不计算面积的约定，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律规定，对双方有约束力，邹安文要求另行计算活动室工程款不符合约定，一审法院不予支持。关于焦点二，邹安文与熊小刚签订的《工程包工合同》，实为建设工程施工劳务分包合同，邹安文组织工人提供的劳务系建设工程施工中的一部分，是实际履行劳务作业的承包人，其与发包方没有直接合同关系，故邹安文可以作为法律上的“实际施工人”身份依法主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，邹安文起诉荆捷公司和慧泉公司承担责任于法有据。关于焦点三，慧泉公司虽然辩称其已经支付完毕全部工程款，但其提交的证据不足以证明涉及邹安文的工程范围内的工程款支付完毕，收款人熊小刚亦只认可收到2900多万元，则欠款额尚在邹安文诉请范围内，双方在庭审中都明确表示要继续算账，故对慧泉公司辩称工程款已经支付完毕的意见不予采纳。关于焦点四，刘越华与邹安文于2018年2月13日虽然签订《协议书》约定由慧泉公司刘越华支付，但慧泉公司刘越华并未完全按约定履行完毕全部债务，根据合同法第六十五条关于：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，在慧泉公司刘越华未完全按协议履行时，原债务人仍应继续承担责任。对荆捷公司提出其依据该协议可以免除责任的抗辩意见不予采纳。综上，荆捷公司将其总承包的工程分包给不具有建设工程施工资质的熊小刚个人，熊小刚将建设工程施工工程中的劳务分包给不具有劳务分包资质的邹安文，均违反了法律禁止性规定，双方所签合同无效。合同虽然无效，但邹安文组织提供的劳务已施工完毕，且与分包人熊小刚进行了结算，分包人熊小刚应当在结算后及时向邹安文支付已经结算的工程款。因其未及时支付致使邹安文受有损失，其要求按人民银行同期贷款利率支付逾期利息不违反法律规定，一审法院予以支持，但其起算时间应自双方结算次日始。荆捷公司违法分包工程，应就熊小刚欠付邹安文工程款承担连带支付责任。慧泉公司应在欠付荆捷公司（熊小刚）工程款范围内承担连带支付责任。因双方至今未提交结算结论，具体数额暂无法确定，该欠付具体数额可在执行中核定。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告熊小刚向原告邹安文支付工程款977550元及资金占用利息（以实际欠款数为基数，自2017年7月30日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告湖北荆捷建设有限公司对上述第一项债务承担连带给付责任；三、荆门市惠泉房地产开发有限公司对上述第一项债务在欠付被告湖北荆捷建设有限公司工程款范围内承担连带给付责任；四、驳回原告邹安文的其他诉讼请求。上述一、二、三项履行义务在判决生效之日起5日内履行。案件受理费16471元，由原告邹安文负担3660元，被告熊小刚、湖北荆捷建设有限公司、荆门市慧泉房地产开发有限公司共同负担12811元。二审中，上诉人熊小刚向本院提交了共计37页的领款单和转账凭证，拟证实支付邹安文的工程款数额为900余万元，还欠付60多万。荆捷公司质证认为，对证据无异议。邹安文质证认为，对证据中有邹安文签字的无异议，对转账凭证无异议，对4页手写的数额真实性有异议，收款人为贺建华等案外人的转账凭证与本案无关，该组证据中部分支付单据时间在熊小刚向邹安文出具结算单之前，部分时间在后，之后支付的款项在三方协议中予以了扣减。慧泉公司质证认为，与该公司无关，不清楚也不发表质证意见。刘越华质证认为，不清楚不发表质证意见。慧泉公司在二审中向本院提交了调解书、履行协议，拟证明一审提交的付款明细表中，其中有1414540元是属于支付给湖北瑞淞建设有限公司的土石方工程款，慧泉公司支付的案涉工程款是30349699.61元。荆捷公司质证认为，对真实性无异议，不清楚是否能达到证明目的。熊小刚质证认为，与本案没有关联性。邹安文质证认为，对证据关联性有异议，熊小刚在慧泉公司单独承包有土石方工程，无法区分哪笔款项是支付案涉工程的工程款。刘越华质证认为，不清楚证据所载情况。本院认证意见为，熊小刚提交的37份单据，与其和邹安文办理的结算单有重合部分，邹安文认可有其签字的单据或转款给邹安文的凭证，本院予以认定，其他单据不予采信。慧泉公司提交的调解书、履行协议与本案无关，不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，熊小刚认可与邹安文工程款的总数额为9629550元。本院认为，刘越华在一审中的诉讼地位为第三人，邹安文作为一审原告未请求刘越华承担责任，故荆捷公司上诉请求第二项，改判“由刘越华向邹安文支付工程款977550元及资金占用利息”的请求超出了邹安文一审的诉讼请求，熊小刚上诉请求中“还要扣除其（邹安文）未进行后期维修的费用”的请求，因其一审未提出反诉，故荆捷公司的第二项上诉请求及熊小刚的该部分诉讼请求依法不属于人民法院二审的审理范围，本院不予审理和评判。本案的争议焦点为：1.邹安文是否为实际施工人；2.熊小刚已付邹安文的工程款数额如何认定；3.荆捷公司应否对熊小刚欠付邹安文的工程款承担连带责任？一、关于邹安文是否为实际施工人的问题。邹安文在一审中以实际施工人的身份作为原告向发包人慧泉公司、承包人荆捷公司及合同相对方熊小刚主张工程款，荆捷公司、熊小刚上诉认为熊小刚为案涉工程的实际施工人，邹安文无权作为实际施工人向荆捷公司、慧泉公司主张工程款。本院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的两个司法解释的条文内容及立法精神，实际施工人应具备以下条件：1.实际履行承包人义务的人；2.与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系；3.所签订的建设工程施工合同无效；4.同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。根据一审查明的事实，荆捷公司将承包慧泉公司御景尚城小区的土建及安装工程中的部分土建装饰及安装工程分包给熊小刚，熊小刚与邹安文签订《工程承包合同》，约定邹安文承包御景尚城项目所有劳务工程，并约定了单价及支付方式。案涉劳务工程由邹安文组织人员完成，邹安文与发包人慧泉公司，与荆捷公司、熊小刚无劳动关系。因熊小刚、邹安文均无施工资质，其签订的合同均属无效合同。邹安文符合上述条件，是案涉工程的实际施工人。二、关于熊小刚已付工程款数额认定的问题。熊小刚上诉认为，一审判决认定的数额少扣减32.5万元，已支付邹安文工程款900多万元，并提交了37份支付单据予以证明。邹安文质证认为，对有其签名和转账给其的单据和凭证予以认可。经核查，熊小刚提交的部分单据上无邹安文的签字，故不能证明已支付邹安文工程款900多万元，亦不能否定2017年9月29日熊小刚向邹安文出具的《御景尚城项目结算单》上载明的已付款为7227000元的事实。邹安文、熊小刚均认可双方的工程款总额为9629550元，减去熊小刚已付款7227000元，荆捷公司支付邹安文的工程款120万元，及邹安文认可的慧泉公司以房屋作价22.5万元抵付给邹安文的债权人的事实，一审认定熊小刚欠付邹安文工程款为977550元（9629550－7227000－1200000－225000）并无不当。熊小刚所举证据不足以证明其上诉主张，本院不予采纳。三、关于荆捷公司应否对熊小刚欠付邹安文的工程款承担连带责任的问题。荆捷公司上诉主张，邹安文不是实际施工人，已根据与刘越华签订的三方协议免除了荆捷公司的责任，因此不应承担责任。本院认为，前文已论述邹安文为实际施工人，故其有权以实际施工人身份诉讼。本案中，慧泉公司作为发包人，将案涉工程款均支付给荆捷公司，荆捷公司亦支付过邹安文工程款。刘越华、邹安文、荆捷公司签订三方协议免除荆捷公司支付邹安文工程款的义务，但无证据证明刘越华系经慧泉公司合法授权签订该协议，且之后刘越华未支付邹安文工程款，故不能据该协议免除荆捷公司的义务。若荆捷公司认为熊小刚为实际施工人，应向熊小刚支付工程款，亦应当举证证明其与熊小刚已结清案涉工程的工程款，故一审判决认定其对熊小刚欠付邹安文的债务承担连带责任并无不当。综上，上诉人荆捷公司、熊小刚的部分上诉请求不属于二审审理范围，其余部分上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20155元，由上诉人湖北荆捷建设有限公司负担13575元，由上诉人熊小刚负担6580元。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二〇年十二月八日法官助理李园园书记员吴素云