辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1233号上诉人（原审被告）：郭爽，女，1988年6月30日出生，汉族，现住阜新市细河区。委托代理人：刘明继，系辽宁鑫晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜新市商达传媒科技有限公司，住所地阜新市海州区新华路147。法定代表人：刘莹，系该公司经理。委托代理人：关久顺，系辽宁重阳律师事务所律师。原审被告：孙训岭，男，1940年7月20日出生，汉族，现住阜新市细河区。原审被告：黄淑珍，女，1942年2月5日出生，汉族，现住阜新市细河区。孙训岭、黄淑珍共同的委托代理人：孙丽媛，女，1965年4月8日，汉族，现住阜新市海州区。原审被告：孙英瀚，男，2001年5月20日生，汉族，现住阜新市细河区。原审第三人：阜新市大喇叭广告传媒中心，住所地阜新市经济开发区新都路**103。法定代表人：刘莹，系该公司经理。委托代理人：关久顺，系辽宁重阳律师事务所律师。上诉人郭爽因与被上诉人阜新市商达传媒科技有限公司，原审被告孙训岭、黄淑珍、孙英瀚，原审第三人阜新市大喇叭广告传媒中心合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭爽上诉请求：1、请依法撤销阜新市海州区人民法院（2020)辽0902民初25号民事判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、阜新鑫华夏会计师事务所的《审鉴报告书》不能成为认定债务关系的定案依据。理由是：1、鉴定过程的方法严重违背司法会计鉴定的规则，鉴定结论明显背离客观事实。鉴定人在未见到借据、借款协议或其他有效借款凭证的情况下，故意根据阜新市商达传媒科技有限公司（以下简称商达公司）、原大喇叭广告传媒中心（以下简称大喇叭广告，非本案第三人）两家企业的单方记账，将“支出”认定为借款。2、《审鉴报告书》中所认定的借款债权人不明，即不能区分是商达公司的债权还是大喇叭广告的债权，原因是孙立刚生前同时控制和管理上述两家企业，财产、账目混同，根本无法区分。一审不作区分并判决还债的理由是“本院认为因两家单位均由孙立刚实际经营，出现无法区分的财务混同状况属于其内部管理问题，两家单位关于案涉债权如何分配与本案无关”。显然，如此判决是错误的。二、被上诉人主张债权的证据除了阜新鑫华夏会计师事务所的《审鉴报告书》之外，并无其他证据。如上所述《审鉴报告书》实质上只是对两家企业单方记账（科目为支出）的统计，而非审计鉴定，并无借贷凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。因此，本案被上诉人并未完成举证责任，一审判决显属证据缺失。三、《审鉴报告书》附件4和附件7所谓孙立刚和郭爽的借款明细表恰恰能说明是单方记账，而且是上述两家企业混同在一起的单方记账。而一审判决却将其认定为“内容详细记载了借款日期、摘要、支出事项、金额和备注”。根据会计记账规则，“借款”应记账为“应收款科目”，而不可能记账为“支出事项科目”。附件4中所列孙立刚借款明细共162笔，实为两家企业的经营支出，这足以说明孙立刚作为两家企业的控制人和经营人在经营中其个人财产与两家企业的财产混同，根据日常经验法则，一审法院应对此做出正确判断。四、本案中除了鑫华夏《审鉴报告书》之外，还有一份是上诉人举证的大华会计师事务所出具的《鉴定审计报告》（以下简称大华鉴定报告），两份鉴定报告委托鉴定的事项相同，所依据的账务资料也是相同的，但是结论却不同。大华鉴定报告认为两家企业账目无法区分，无法确定债权债务。另外大华鉴定报告并未被撤销，故鑫华夏的审鉴报告不属于法律规定的重新鉴定。五、一审认定上诉人郭爽从商达公司借款35370元，没有事实根据，而且认定错误。根据《审鉴报告书》附件7“郭爽借款明细表”其中前3笔为孙立刚生前安排郭爽支取现金为企业办事，第5笔和第6笔是孙立刚去世后郭爽办理丧事从企业支出的费用。综上，请贵院依法撤销一审判决，纠正一审错误，并依法改判。被上诉人阜新市商达传媒科技有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实根据，也没有法律依据，上诉状提到鉴定结论不能作为依据，我们没有看到相应的依据，不存在违背客观事实，孙立刚生前的借款都由银行打入孙立刚名下，民间借贷不一定有借条和协议，这就是借款合同，孙立刚在公司拿走776万余元都是有给他汇款单和他签字的帐目为证，法律应予以认可。关于单方记帐的问题，都由孙立刚管理控制，会计鉴定只能是单方记帐，不可能是双方记帐，因此是否是单方记帐不影响判决的效力。关于两个帐目混同的问题，鉴定结论写的很清楚，能够区分开。本案没有借条没有协议，因为他自己在管理，钱打到孙立刚的名下，他拿走了，这就能够证明借贷法律关系存在，因此一审认定很清楚。至于写支出还是应收科目只是名头问题，不影响事实问题。华夏鉴定的很清楚，只有阜新市商达传媒科技有限公司有800多万元，而且阜新市大喇叭广告传媒中心和阜新市商达传媒科技有限公司都是孙立刚生前管理的，他拿走公司776万元是事实。本案阜新鑫华夏会计师事务所的鉴定结论是法院委托。776万元已经刨除了办理丧事的15万元费用。一审认定的776万元借款有充分的法律和事实依据，上诉人没有拿出任何的证据，因此我们认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。阜新市大喇叭广告传媒中心辩称，同阜新市商达传媒科技有限公司意见一致。孙训岭、黄淑珍陈述辩称，我们认为是孙立刚自己公司挣的钱，不存在借钱。孙英瀚未答辩。阜新市商达传媒科技有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判决各被告人在继承被继承人孙利刚遗产范围内偿还孙利刚生前在原告公司取走的借款人民币7763505元及依法判决被告郭爽偿还借款人民币115370元，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：本案涉及的债务人即被继承人孙利刚，于2015年9月26日死亡。孙利刚与本案被告郭爽系夫妻关系，二人于2014年12月29日登记结婚。孙利刚与刘莹原系夫妻关系，二人于2008年9月22日登记离婚。孙利刚与被告孙英瀚系父子关系。被告孙训岭、黄淑珍与孙利刚分别系父子、母子关系。原告商达公司于2005年11月1日成立，类型为有限责任公司，股东为孙利刚、刘莹。本案中追加的第三人大喇叭广告于2015年11月3日注册成立，类型为个体工商户，经营者为刘莹，统一社会信用代码92210900MA0UUWTE43，与案涉大华会计师事务所和鑫华夏会计师事务所出具的审计报告中涉及的大喇叭广告不同，该大喇叭广告于2005年1月26日注册成立，2015年11月3日核准注销，类型为个体工商户，经营者为孙利刚，注册号为210906603102080。2016年5月30日，经阜新市细河区人民法院的委托，大华会计师事务所辽宁分所出具法定继承纠纷鉴定审计报告，鉴定事项为区分商达公司与孙利刚经营的大喇叭广告财务账册、审计2012年7月20日至2015年10月10日期间商达公司和孙利刚经营的大喇叭广告的收入和支出、债权和债务，鉴定人由于当事人提供的单据全部为收款收据或白条、部分收入单据没有收款单位名称等原因，作出无法按照委托鉴定事项进行鉴定的结论。2018年3月20日，经阜新市中级人民法院技术处委托，阜新鑫华夏会计师事务所有限责任公司对商达公司和孙利刚经营的大喇叭广告2012年7月20日至2015年10月10日期间的收入和支出、债权和债务进行了审计或统计。鉴定结论中第（二）项孙利刚等个人借款情况中写明：“孙利刚借款7763505元、杨剑借款80000元、郭爽借款115370元、刘莹借款321300元”。报告书附件4和7是本案涉及的孙利刚和郭爽借款明细表，内容详细记载了借款日期、摘要、支出事项、金额和备注。一审法院认为，债务应当清偿。在孙利刚继承纠纷案件的审理中，各当事人对彼此第一顺位继承人的身份并无异议，仅是对继承财产的确认、归属和分配存在不同意见，而本案审理的是原告商达公司是否对被继承人孙利刚和郭爽享有债权的问题，故本院对被告郭爽提出的本案应中止审理待继承案件生效后确认继承人的答辩意见不予采信。大华会计师事务所辽宁分所与鑫华夏会计师事务所有限责任公司针对同一鉴定内容（即对商达公司和孙利刚经营的大喇叭广告2012年7月20日至2015年10月10日期间的收入和支出、债权和债务进行审计或统计）得出不同的鉴定结论，前者表示无法区分并无法进行鉴证，而后者统计出孙利刚、郭爽等人的借款数额和明细，两家会计师事务所虽均是经法院委托的有合法鉴定资质的机构，但鑫华夏出具的鉴定结论在后，法院同意另行委托鉴定机构对同一鉴定内容进行重新鉴定，得出的鉴定报告没有不能作为证据使用的其他情形，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十条的规定“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。故本院对鑫华夏出具的鉴定报告予以采信，据此认定该鉴定结论中孙利刚、郭爽等人的借款事实和借款数额真实存在。被告郭爽辩称两家单位存在财产、账目混同问题且无借条及借款协议无法区分实际债权人，本院认为因两家单位均由孙利刚实际经营，出现无法区分的财务混同状况属于其内部管理问题，两家单位关于案涉债权如何分配与本案无关，现商达公司作为债权人有权向法院起诉主张权利，故本院对被告郭爽的此项答辩意见不予采信，原告商达公司作为有限责任公司，享有独立的法人资格，因此本院对原告商达公司主张各被告作为继承人应在继承孙利刚实际遗产的范围内对孙利刚所负的债务7763505元承担清偿责任的诉讼请求予以支持，对原告商达公司请求法院判令被告郭爽偿还借款人民币35370元的诉讼请求予以支持。其中附件7记载了一笔“2015年9月6日从大喇叭转账支出给郭爽个人”的8万元借款，因明确表明是从大喇叭广告转出，故本院对原告商达公司对该笔借款的债权主张不予支持。本案第三人与案涉大喇叭广告不是同一主体，孙利刚经营的大喇叭广告虽然已经注销，但其作为个体工商户，以孙利刚个人财产承担无限连带责任，如果存在债权债务尚未完结，其经营者享有债权和承担义务，如今孙利刚作为经营者已经去世，应由其继承人办理后续事宜。至于孙利刚经营的大喇叭广告的所属问题，其是否按照离婚协议属于被告孙英瀚的个人财产，因继承案件进入二审程序尚未完结，没有生效判决确认，故本院对孙利刚经营的大喇叭广告的债权债务承继的问题暂不予审理，待有生效判决后相关权利人可以再行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第五十七条、第七十六条、第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，一审法院判决如下：一、被告郭爽、孙训岭、黄淑珍、孙英瀚应在继承孙利刚实际遗产的范围内偿还孙利刚对原告阜新市商达传媒科技有限公司的借款7763505元；二、被告郭爽偿还原告阜新市商达传媒科技有限公司借款35370元。上述款项自本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66952元，减半收取33476元，由被告郭爽负担8412元、孙训岭负担8261元、黄淑珍负担8261元、孙英瀚负担8261元，原告阜新市商达传媒科技有限公司负担281元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，关于大华会计师事务所辽宁分所与阜新鑫华夏会计师事务所先后做出的两份审计、鉴定报告的问题，首先，大华会计师事务所在作出无法按照委托鉴定事项进行鉴定的结论后，经法院重新委托阜新鑫华夏会计师事务所就同一鉴定内容重新鉴定，根据相关法律规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，故不存在上诉人提出的大华鉴定报告并未撤销，鑫华夏的审鉴报告不属于法律规定的重新鉴定的情形。关于鑫华夏事务所的鉴定结论，鑫华夏事务所在作出鉴定结论后又出具了一份关于报告使用“借款”的说明，该说明申明附件中孙立刚等人“借款”事宜，在送检资料中并没有用于公司业务支付的信息，同时也未索取到其他相关资料，上述款项在审鉴中没有获得相关的借款合同或借据，故款项的性质由报告使用者定义。该说明阐述两个问题，1、被审计出的孙立刚取走的款项并未用于公司的业务支付；2、因为在审鉴中没有获取到借款合同或借据，因此使用借款字样定义不准确。本院认为，虽然不能准确定义孙立刚的行为借款，但公司将钱款支付给孙立刚，孙立刚并未将此款项用于公司经营以及与公司有关的任何事项，故孙立刚与公司之间的债权债务关系成立，原审依法予以认定并判决继承人在继承遗产范围内清偿债务并无不妥。至于上诉人提出的被上诉人商达公司与大喇叭公司账目混同的问题，因两家公司的混同仅是钱款的混同，彼此的经营账目并不混同，通过审计，商达公司税前利润（现金流入净额）8967891.70元；大喇叭公司税前利润（现金流入净额）7751.21元，以上结论是鉴定部门审计两家公司的经营账目得出，不包括孙立刚等人的支取款项，孙立刚支取了七百多万元，大喇叭公司以其七千余元的利润没有可能提供孙立刚支取的额度，故认定钱款出自商达公司是有充分依据的。关于上诉人提出的上诉人不应偿还35370元借款的上诉主张，因其亦未举证证明其取走的该款项用于公司的正常经营之中，故原审判令其偿还正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66952元，由上诉人郭爽负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  于 丽二〇二〇年十二月二十五日书记员  马雨佳