山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3503号 上诉人（原审被告、反诉原告）：漆昌志，男，1968年9月20日出生，汉族，住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：黄群胜，上海普世（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博汇华阀业有限公司。住所地：山东省淄博市张店区民营工业园民安路**。统一社会信用代码：9137030074655734X6。 法定代表人：傅慧，总经理。 委托诉讼代理人：王玉永，山东齐稷律师事务所律师。 原审被告：浙江高斯阀门有限公司。。住所地：浙江省永嘉县东瓯街道和一工业区统一社会信用代码：913303247652401102。 法定代表人：胡孝森，总经理。 上诉人漆昌志因与被上诉人淄博汇华阀业有限公司（以下简称汇华公司）、浙江高斯阀门有限公司（以下简称高斯公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 漆昌志上诉请求：一、请求撤销(2019)鲁0391民初1829号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、依法改判支持上诉人上诉请求；四、一审、二审的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、双方已经协商解除合同。1、一审认定根据模具合同已经履行错误。根据2017年8月18日签订的《模具定做合同》第二条规定2017年9月31日交货；第三条规定因模具质量问题，一年内免费维修；第五条规定交货方式和地点由甲方验收；第六条规定验收标准为乙方负责模具的验收和铸件的制作，以铸件样品为检验依据，甲方通过检验铸件的方式确认模具是否合格。通过合同可以看出模具质量是通过铸件的质量确定。交付模具应当从数量、质量两个方面验收合格才符合交付标准。但是合同仅仅约定了质量验收标准，并没有对数量进行验收。到目前为止，被上诉人没有给任何模具让上诉人验收。2、合同履行不能。被上诉人提供的铸件出现空洞、断裂，出现后上诉人立即通知被上诉人，要求更换，被上诉人同意退回铸件。为更清楚说明铸件质量问题，上诉人委托丽水永能阀门有限公司到浙江省泵阀产品质量检验中心检测，检测出铸件拉伸强度为393，但是根据GB/T228.12010标准要求拉伸强度需达到500以上，所以上述产品是不符合国家标准的。泵阀产品是要符合强度标准的，如果不符合标准，出售到其他生产企业会发生各种生产事故，造成人员伤亡。上诉人秉着认真、负责的态度对被上诉人提供的铸件提出拒收是符合一个有良心的企业家标准的。3、双方已经协议解除合同，并且被上诉人根据解除合同已经将铸件运回被上诉人公司。 通过微信记录可以说明，2019年3月25日，上诉人要求解除合同，并要求被上诉人返还9万元；被上诉人回复9万元用铸件来冲抵，剩余铸件自行拉回去，而且被上诉人承诺冲抵不够的愿意自己退钱给上诉人。之后的运货单也已经说明被上诉人自行委托托运公司将不合格铸件运回公司。综上：双方已经解除合同，现一审法院认定合同已经履行与事实不符。二、上诉人无须向被上诉人付款。根据前面所述，双方已经解除合同，被上诉人已经按照解除合同运回铸件，也没有向上诉人提供模具。一审法院判决上诉人支付161000.00元，违背了双方的真实意思表示；同时产生其他诉累，如上诉人要求被上诉人继续提供模具，上诉人支付相应款项，不可能被上诉人就不再归还模具。另外上诉人也会因产品问题提出质量纠纷案件，模具生产出来的铸件部分留存在上诉人处，一审第二次开庭上诉人明确铸件质量不达标，如果一审法院认为上诉人提供的检测报告不足以证明质量问题，可以要求法院对剩余的铸件进行鉴定，被上诉人在庭审时已经默认铸件质量问题，并提出请求一审法院给出相应举证时间来举证铸件达标。一审法院此后拖延两个多月才判决。综上：上诉人与被上诉人签订模具定做合同，后因铸件质量不合格，要求退货。根据《合同法》规定，上诉人要求行使合同解除权，解除合同，被上诉人应当立即退还合同预付款5万元。另，基于合同解除，双方之间并不存在给付义务，被上诉人在原审中主张的拖欠合同款项均不存在。且根据交易习惯，后续的铸件制作也因模具不合格而未进入制作阶段，被上诉人并未向我方提供货物。 汇华公司提交书面答辩意见称：一、上诉人主张合同已经协商解除与事实不符；二、上诉人漆昌志应当支付剩余模具货款；三、上诉人主张的铸件问题与本案模具定做合同系不同的法律关系。 汇华公司向一审法院起诉请求：1.判令高斯公司、漆昌志立即向汇华公司支付模具定作费161000.00元；2.判令高斯公司、漆昌志对上述欠款承担共同清偿责任；3.诉讼费由高斯公司、漆昌志承担。 漆昌志向一审法院反诉请求：1.请求解除2017年8月8日双方签订的《模具定做合同》；2.判令汇华公司返还预付款50000.00元；3.请求汇华公司承担本诉及反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月8日，漆昌志以高斯公司（甲方）名义与汇华公司（乙方）签订《模具定做合同》，约定由乙方按甲方的工艺要求、技术标准制作模具，总价款为211000元；交货期为2017年9月31日；甲方预付5万，模具验收合格、试型合格，收到发票后付全款；乙方负责模具的验收和铸件的制作，以铸件样品为检验依据，甲方通过检验铸件的方式确认模具是否合格。合同签订后，漆昌志按照约定向汇华公司支付预付款5万元。后汇华公司实际履行了《模具定做合同》。2017年12月11日，漆昌志以高斯公司名义与汇华公司签订《汇华产品订购合同》。汇华公司已向漆昌志交付铸件。2019年2月4日，漆昌志向汇华公司支付铸件款（打款备注“货款”）4万元。后双方在履行合同过程中发生纠纷，汇华公司提起诉讼，漆昌志提出反诉。 一审法院认为，行为人没有代理权而实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，善意相对人有权请求行为人履行债务。本案中，高斯公司未在《模具定做合同》上加盖公章，汇华公司亦未提供证据证明作为高斯公司股东的漆昌志经过高斯公司的授权，即在高斯公司未对漆昌志以其名义对外签订合同行为进行追认的情况下，漆昌志实施的该代理行为对被代理人高斯公司不发生效力，汇华公司仅有权请求漆昌志履行债务，汇华公司请求高斯公司对欠款承担共同清偿责任，证据不足，依法不予支持。漆昌志欠汇华公司模具定作费余款161000.00元（211000.00元-50000.00元），事实清楚、证据充分，汇华公司请求漆昌志支付定作费余款161000.00元，符合合同约定及法律规定，依法予以支持。汇华公司实际履行了《模具定做合同》并交付铸件，故漆昌志以“到目前为止还未供货”为由请求解除《模具定做合同》并要求返还预付款5万元，无事实及法律依据，依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及其他相关法律规定，判决：一、被告漆昌志于本判决生效后十日内支付原告淄博汇华阀业有限公司定作费余款161000.00元；二、驳回原告淄博汇华阀业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告漆昌志的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1760.00元，反诉费525.00元，合计2285.00元，由被告漆昌志负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为双方签订的模具定做合同是否已经实际履行，上诉人是否应当向被上诉人支付剩余模具款。 首先，双方当事人于2017年8月8日案涉《模具定做合同》，合同约定：乙方负责模具的验收和铸件的制作，以铸件样品为检验依据，甲方通过检验铸件的方式确认模具是否合格；预付5万，模具验收合格，试型合格，收到发票后付全款；交货日期为2017年9月31日。合同签订后，上诉人支付了预付款5万元。故案涉《模具定作合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。其次，2017年12月1日，被上诉人将部分铸件通过托运的方式发给上诉人。2017年12月11日，双方签订了关于铸件的《汇华产品订购合同》。依据《模具定作合同》的约定“甲方通过检验铸件的方式确认模具是否合格”，通过双方签订了关于铸件的《汇华产品订购合同》，可以认定被上诉人生产的模具亦是合格的，且交付过被上诉人，最后，2018年3月5日、2018年3月15日，被上诉人又通过托运的方式向上诉人交付铸件。2019年2月4日，上诉人向被上诉人转款4万元，备注为“货款”。被上诉人主张2019年3月25日，双方通过微信的方式已经协议解除了合同，但上诉人主张的该合同应是双方签订的关于铸件的《汇华产品订购合同》，但本案处理的是双方的《模具定作合同》，故关于《汇华产品订购合同》的纠纷，上诉人可另行主张。另，上诉人2019年2月4日继续转款4万元的事实，进一步认定双方的《模具定作合同》已经实际履行，如没有履行或不合格，上诉人继续支付铸件货款与常理不符。综上，被上诉人已经实际履行案涉《模具定作合同》，上诉人应按照合同约定继续支付剩余模具款161000.00元。 综上所述，漆昌志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4465.00元，由上诉人漆昌志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王鲁建 审 判 员 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 葛云雷 书 记 员 李 飞