广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3133号上诉人（原审被告）：广州善恩化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：韩燕萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶永清，该公司股东。委托诉讼代理人：涂绪雄，江西华晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁宏丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。上诉人广州善恩化妆品有限公司（以下简称善恩公司）因与被上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。善恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判善恩公司不赔偿贝豪公司15000元（含合理费用）或者发回重审；2.贝豪公司承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、一审认定善恩公司商标侵权属于认定事实错误。贝豪公司在一审起诉称善恩公司在参加广州展览会时使用了一张与注册商标类似的图片。从贝豪公司提供的图片看，两者并非是同一人的面容，也不是一样的东西，与注册商标相类似的图片上没有善恩公司的标签与标识，不能证明是善恩公司的。二、一审判令善恩公司赔偿贝豪公司经济损失15000元（含合理费用）没有事实和法律依据。贝豪公司未提供证据证明其损失，应承担举证不能的后果。善恩公司没有生产、制作及销售与注册商标相类似图片的行为，没有获利。贝豪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院查明：一、关于涉案《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标注册及使用情况第12397189号“”注册商标的注册人为贝豪公司，该商标核定使用商品类别为第35类：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；进出口代理；替他人推销；广告宣传本的出版；电视商业广告；特许经营的商业管理等，注册有效期限自2014年9月14日至2024年9月13日。为证明涉案商标为贝豪公司原创图片，具有独特、明显的商业识别标识，具有较大的商业价值，贝豪公司另提交：1.《著作权登记证书》（登记号为2009-F-021475，发证日期为：2009年11月20日），该著作权登记证书显示，贝豪公司作为申请者以委托作品著作权人身份依法享有美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权。2.《作品登记证书》（登记号为国作登字-2013-F-00098320，登记日期为2013年7月23日），该作品登记证书显示贝豪公司对美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》以委托作品著作权人身份享有著作权，同时标注登记号为2009-F-021475的著作权登记证书同时作废。3.《贝豪隐形蚕丝面膜图》，举证期限内，贝豪公司提交一张显示有国家版权局作品自愿登记专用章字样的图片复印件。4.《CONTRACT》合同书、证明、关于《贝豪隐形蚕丝面膜图》美术作品创作过程的情况说明。5.外观设计证书，专利号为ZL**************，名称为包装盒（面膜），申请日期为2013年4月22日，立体图、主视图正面显示有与上述注册商标标识相同的图案。贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值，自2009年起就在其产品及相关产品的宣传上使用第12381250号“”、第12397189号“”注册商标并对涉案产品投入广告和活动推广，涉案商标广为人知，具有极高的知名度、美誉度和商业价值，另提供下列证据：1.（2013）粤广广州第069015号、（2015）粤广广州第208143号、（2017）粤广广州第001931号、（2016）粤广广州第244310号、（2016）粤广广州第083099号、（2018）粤广广州第032010号公证书，上述公证书共同证明其自2009年其至今在其面膜商品、宣传册页、广告宣传等活动中使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》，使其广为人知。2.贝豪公司与案外人签订的《商标使用许可合同》及相关银行付款凭证，上述证据显示贝豪公司将第12381250号“”注册商标许可案外人使用的许可使用费为300000元。3.《2009年中国美容时尚报》《2009秋季号女人我最大》《2011年贝豪公司宣传册页》《2012时尚洗涤化妆品周报》《2013年美妆制造》《2015年化妆品观察》《2016年化妆品观察》、贝豪公司面膜产品外包装、贝豪公司面膜广告手纸袋。经一审庭审质证，善恩公司对上述证据的真实性无异议，但认为无法证明贝豪公司的商标广为人知。二、关于贝豪公司主张的善恩公司侵权情况贝豪公司的委托代理人于2018年9月2日携带有关资料向广东省广州市广州公证处称：其公司发现第50届广州美博会的有关展位出现涉嫌侵犯申请人商标的行为，为维护当事人的合法权益，现申请公证处派员前往广州市海珠区阅江中路中国进出口商品交易会琶洲展馆3．1展厅H21展位对现场的情况进行保全证据公证。二〇一八年九月二日下午，公证员樊某某、梁某某与申请人的委托代理人古浩贤一同来到位于广州市海珠区阅江中路中国进出口商品交易会琶洲展馆3.1展厅H21展位。公证员樊某某、梁某某对该展位的现场情况进行了拍照取证，并在该展位取得名片一张、宣传单两张，在该展馆取得参观指南一张、买家指南一本（该名片、宣传单、参观指南及买家指南经我处拍照后封存交由申请人自行保管）。2018年1月16日，广东省广州市广州公证处作出（2018）粤广广州第137072号公证书，证明公证书所附的相片打印件五十四张均为公证员樊某某、梁某某在上述现场拍摄所得，与现场情况一致。该公证书附件的打印件显示：（一）广交会展馆举办的“美博会”，展厅指示牌上载有“H21善恩”，3.1H21展位门头处有显著的“中大生化科技研究中心善恩工厂”，门口摆放的“我的小蓝瓶”宣传展板显示“广州善恩化妆品集团”等字样；（二）3.1H21展位桌面展示牌出现了原告指控的涉案商标：该展示牌标题为“透肌修护面膜”，其中记载了关于产品优点、技术特点、使用方法的介绍，并有一女性人脸侧面图，人脸上贴有一张面膜，人脸下方左侧通过一只蝴蝶将面膜撕拉解开（以下简称被诉侵权标识）；（三）美博会参观指南上记载2018/9/2-4；（四）美博会买家指南的参展名录上印有“3.1H21广州善恩化妆品有限公司”字样；（五）名片一面印有“王锦能”、“广州善恩化妆品有限公司”等字样。经比对，贝豪公司主张被诉侵权标识与贝豪公司涉案第12397189号“”完全一致，基本截取自贝豪公司的商标。贝豪公司明确善恩公司在2018年9月2日期间的中国进出口商品交易会琶洲展馆3.1展厅H21展位推广、销售宣传其面膜产品时，使用与涉案“”商标标识近似的标识，构成侵权。善恩公司主张被诉侵权标识并非善恩公司的设计师制作，该标识并未标注善恩公司的标签，且该标识与原告的注册商标并不一致，包括贴面膜的位置，人的鼻子的高度和嘴巴的宽度，耳朵、蝴蝶等都不一样。三、关于贝豪公司主张的合理费用一审庭审中，贝豪公司主张善恩公司应赔偿其经济损失和合理费用共计10万元，包括律师费、公证费等维权合理费用，并提交了公证费发票一张（显示金额为800元）、广东省律师服务政府指导价、民事委托代理合同、律师函、律师费发票及银行支付回单（显示金额为20000元）等。再查，善恩公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年3月6日，注册资本为300万元，经营范围为化妆品制造、化妆品及卫生用品批发、零售、互联网商品销售等。一审法院认为：贝豪公司作为第12397189号“”商标的注册人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商品商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业而活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于商标性使用，应当结合被控标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。本案中，善恩公司在其展位上，面膜产品的宣传牌上使用被诉侵权标识，用以宣传其面膜产品，该使用方式属于在商业活动中使用，具有识别商品或服务来源的意图和效果，可以认定属于商标性使用。关于善恩公司的行为是否侵害了贝豪公司享有的涉案注册商标专用权的问题。本案中，善恩公司在其展位使用被诉侵权标识的方式是在该司面膜产品的介绍中，其使用方式与第12397189号“”注册商标核定使用的广告属同种项目。经比对，善恩公司使用的被诉侵权标识，与贝豪公司享有的第12397189号“”注册商标相比，二者的人物形象、表情、造型以及整体构图方面等均基本一致，结合贝豪公司享有的涉案注册商标的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。举证期限内，善恩公司未提交证据证实其使用的被诉侵权标识具有合法来源或有权利人的合法授权许可，故认定善恩公司在其网站中使用被诉侵权标识的行为，侵害了贝豪公司享有的第12397189号“”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等相应的侵权责任。现对于贝豪公司主张善恩公司立即停止使用侵害贝豪公司第12397189号“”注册商标的诉讼请求，因涉案展会早已结束，贝豪公司无证据证实善恩公司仍在继续使用被诉侵权标识，故对于贝豪公司的上述诉讼请求，依法予以驳回。关于赔偿数额的问题。关于合理费用部分。虽然贝豪公司对合理费用提交了公证费、律师费发票予以证实，但公证费发票并未记载仅针对本案发生，故对公证费的合理部分，予以酌情支持；对于律师费，根据认定的善恩公司侵权行为的具体表现、性质和情节，对律师费的合理部分亦予以酌情支持。关于经济赔偿部分。现因各方当事人在举证期限内均未提交证据证实贝豪公司的实际损失或善恩公司因侵权而实际获利情况，故综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式（未实际使用于产品包装）、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为15000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、善恩公司于判决生效之日起十日内赔偿贝豪公司经济损失15000元（含合理费用）；二、驳回原贝豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费2300元，由贝豪公司负担1955元，善恩公司负担345元。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。在二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。善恩公司上诉称被诉侵权图片与涉案注册商标不同，且被诉侵权图片上也没有其标签或标识，并据此主张其没有侵犯涉案商标权。根据一审法院查明事实，善恩公司在其展位使用被诉侵权标识的事实经公证证实，且善恩公司对一审查明事实没有异议，故在无相反证据的情况下，本院对善恩公司在其展位使用被诉侵权标识的事实予以确认。将被诉侵权标识与涉案注册商标相比，二者在人物形象、表情、造型以及整体构图等方面均基本一致，易使相关公众产生误认和混淆。一审法院认定善恩公司的行为构成侵犯涉案商标权，认定准确，本院予以维持；善恩公司上诉主张其行为没有侵犯涉案商标权，与事实不符，本院对此不予采纳。善恩公司的行为侵犯了贝豪公司商标权，在贝豪公司主张损害赔偿的情况下，依法应当赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。在一审时，双方当事人对贝豪公司因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的情况未进行举证，一审法院综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式（未实际使用于产品包装）、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为15000元（含合理费用），合理合法，本院予以维持。善恩公司上诉认为一审判令其赔偿贝豪公司经济损失15000元（含合理费用）没有事实和法律依据，此上诉主张没有依据，本院不予采纳。综上，善恩公司的上诉请求没有依据，本院均予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费175元，由上诉人广州善恩化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月十日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡