云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2134号上诉人（原审被告）：解春明，男，1968年8月25日出生，住宁洱县。委托诉讼代理人：马超，云南逻计律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王福成，男，1954年6月4日出生，住普洱市思茅区。被上诉人（原审原告）：张正国，男，1984年12月10日出生，住普洱市景谷县。被上诉人（原审原告）：张如涛，男，1985年9月17日出生，住普洱市宁洱县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：何明，云南奉新律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人解春明因与被上诉人王福成、张正国、张如涛合伙协议纠纷一案，解春明不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2020）云0821民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月10日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人解春明及其委托诉讼代理人马超，被上诉人王福成、张正国及、王福成、张正国、张如涛的共同委托诉讼代理人何明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。解春明上诉请求：1.请求依法撤销（2020）云0821民初415号民事判决书；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由王福成、张正国、张如涛承担。事实与理由：一、一审法院适用程序不当。1.解明春与王福成、张正国、张如涛在一审程序中委托的诉讼代理人为同一家律师事务所即云南奉新律师事务所执业律师，此代理方式不合法，属于《律师法》第五十条第五项规定的律师事务所：“违反规定接受有利益冲突的案件的”违法行为。一审法院在查明事实后，应当提出代理人回避，而应当回避没回避，此程序适用不当之一也。2.此案无书面合伙协议，可谓证据不完整，权利义务不明确，争议事实涉及多个合同及法律关系不明确，案件复杂、金额过大，依据最高人民法院《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定，此案不属于简易程序的审理范围。此程序适用不当之二也。3.该判决书第三款“被告解明春支付原告张如涛2018年应分配盈余10,960.00元，”此项程序不属于本案受理范围。此项由一审法院在2020年2月28日开庭审理过，根据《中华人民共和国民诉法》规定，没有新理由法院不应受理。此为程序适用不当之三也。二、一审法院认定法律关系不明，事实不清。一审法院认定解明春与王福成、张正国、张如涛四人系合伙关系，是居于“租金盈余分配可知，四人均以行动应视为合伙人”是不合法的。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，以有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可认定合伙关系”，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定对个人合伙成立的一般构成要件，即应当是两个公民以上，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而四名当事人合伙的一般构成要件都不具备：1.四名当事人提供资金是居于与案外人徐元勇的各自独立的民间借贷关系，并无意思联系，更无合伙的意向。2.四名当事人借贷资金融合在一起完全是因为案外人徐元勇无力偿还所借资金而用经营权抵偿，而在抵偿协议转让经营权时，案外人徐元勇也未与四名当事人作工商部门的转让登记。3.四名当事人的口头协议没有两个以上无利害关系证明人证言以证实。4.四人认可因“抵偿合同”而捆绑在一起的经营权，但没有明确各自权利义务，也没有明确分割经营范围，所以只能是谁经营谁受益谁承担义务。如果说解明春代为管理，王福成、张正国却没有授权委托的意思，也没有支付给解明春代为管理的报酬。2016年9月8日解明春与个体户刘福春签订《场地房屋出租协议》、张如涛每年承担“佳恒车行”租金231,500.00元、解明春支付“骑士车行”租金50,000.00元，其两人行为恰恰证明两人各自经营收益，各自承担义务。王福成、张正国的资金并不是投资到解明春的经营活动里，也没有技术支持，所以四名当事人既没有共同出资入伙的意思，也无共同承担义务的表示。何来合伙一说？综上所述，因解明春不服（2020）云0821民初415号民事判决书的判决，故提出上诉。王福成、张正国、张如涛共同辩称，一、一审法院判决程序合法，不存在适用程序不当的说法。1.关于解明春与王福成、张正国、张如涛在一审程序中委托的诉讼代理人为同一家律师事务所即云南奉新律师事务所执业律师是否违法问题。王福成、张正国、张如涛认为，并不存在违法，也不存在代理人应回避的说法。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》中未对同一家律师事务所的不同律师代理同一案件的争议双方当事人应回避的规定，该法只是对审判人员回避问题作出专门的规定。而且《中华人民共和国律师法》也没有规定同一家律师事务所的不同律师不得代理同一案件的争议双方当事人，该法第二十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。另外，本案争议双方当事人早已明知是委托同一家律师事务所不同的律师代理，何况本案一审开庭时，法庭是在征询过双方当事人对对方出庭人员是否有异议，且双方均表示无异议的情况下开的庭，故本案不存在适用程序不当之说。2.关于本案适用简易程序是否合法的问题。王福成、张正国、张如涛认为，本案适用简易程序审理并不违反《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第一百五十七规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。通过该规定可以看出，案件适用不属适用审理，是由法院来确定，并不是由当事人来决定。何况本案法院受理该案后，已经在答辩和举证期间法院依法告知双方当事人适用简易程序，双方当事人均未提出异议后才开庭审理该案的。故不存在程序适用不当之说。3.关于原审判决书中所涉及到的“原告张如涛2018年应分配盈余10,960.00元”问题。王福成、张正国、张如涛认为，该诉讼请求应属于本案受理范围，理由是：该笔款项是王福成、张正国、张如涛与解明春四人在共有关系未解除期间产生的张如涛应得到盈余分配。何况之前解明春已将当年的盈余分配给了王福成、张正国二人，故从共有关系和公平角度来说，一审法院判令解明春将该笔赢余支付给张如涛并无不当。二、原审判决公平合理，应予维持。从一审法院开庭审理查明的事实可以看出，本案是一起因另案债务人徐元勇无力偿还欠解明春及王福成、张正国、张如涛的2,080,000.00元债，自愿将其位于宁洱县宁洱镇东洱河水库脚蒋学林和蒋文坤父女俩家土地上建盖所有的经营场地（包括建筑物、构建物、设备等）及其土地租赁关系抵偿王福成、张正国、张如涛及解明春而引发盈余分配纠纷案件。而抵债后，除该土地的权利人蒋学林和蒋文坤父女要求抵偿权人与之重新签订过土地租赁协议外，其余均是按双方的协议执行，且四人均未对抵债来的财产协商分割过，相反对于盈余在2018年以前一直是按抵债比例即按份共有关系进行分配的，这一点是不争的事实。因此，王福成、张正国、张如涛认为，尽管一审法院将案件性质由按份共有关系确认为合伙关系，但在实体判决问题土的判决是合情合理的，也是合法的。故请二审法院予以维持。综上所述，王福成、张正国、张如涛认为，解明春的上诉理由是不能成立的，原审判决事实认定清楚的，判决公平合理的，不存在判决认定事实错误的情况。故呈请二审法院依法驳回解明春的上诉请求，维持原判，依法维护王福成、张正国、张如涛的合法权益。王福成、张正国、张如涛向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认解明春与王福成、张正国、张如涛从位于宁洱县宁洱镇东洱河水库脚蒋学林和蒋文坤父女两家土地上（约3000㎡）开办的骑士车行、五菱车行、佳恒车行收取的场地租赁费用（承包费）中属于王福成、张正国、张如涛和解明春四人按份共有，所支付的费用由四人按份共担；2.判令解明春将其从骑士车行收取的2018年9月至2019年9月期间场地租金中张如涛应得盈利10,960.00元支付给张如涛，判令解明春将其从骑士车行收取的2019年9月至2020年9月期间场地租金210,000.00元按份分给王福成9,579.30元、分给张正国7,663.40元、分给张如涛24,906.20元，即解明春应分配给王福成、张正国、张如涛的场地租金盈利共计53,108.90元；3.判令解明春按比例将未缴足的场地租金（2019年9月至2020年9月期间应交给蒋学林和蒋文坤父女两家）80,300.00元付清张如涛；4.本案诉讼费由解明春承担。一审法院认定事实：2013年初，徐元勇（现下落不明）在位于宁洱县宁洱镇东洱河水库脚蒋学林（已故）和蒋文坤父女两家的土地上开办的宁洱中机汽车销售服务有限公司急需资金向王福成、张正国、张如涛及解明春共同借款人民币2,080,000.00元，其中解明春980,000.00元（含其侄子解艳华250,000.00元在内并由解明春代为行使权力），张如涛650,000.00元，王福成250,000.00元，张正国200,000.00元。同年8月25日徐元勇以乙方的名义与王福成、张正国、张如涛及解明春四人作为甲方签订了《借款补充协议》一式五份，该协议约定：“1.乙方向甲方借款人民币总额贰佰零捌万元（小写2,080,000.00元），乙方自愿将自己经营的宁洱中机汽车销售服务有限公司的经营权（营业执照）、经营场所（含场地租赁期限）、场地上的所有建筑物抵押给甲方。2.乙方于2016年7月31日以前还清甲方全部借款金额，如乙方逾期未能还清甲方全部借款，乙方将上述所有物交付甲方自行处理。”2016年初，由于徐元勇没有能力偿还王福成、张正国、张如涛及解明春的借款，便按甲乙双方之前的约定，提前将其位于宁洱县宁洱镇东洱河水库脚蒋学林和蒋文坤父女两家的土地上开办的宁洱中机汽车销售服务有限公司的经营权（营业执照）、经营场所（含场地租赁期限）、场地上的所有建筑物抵偿给王福成、张正国、张如涛及解明春。同年2月26日双方在宁洱县签订正式《债务抵偿协议》，《债务抵偿协议》主要内容为：“乙方在2013年8月25日因经营中发生资金周转困难，向甲方借款人民币2,080,000.00元……达成如下协议：一、乙方（徐元勇）因无力偿还甲方债务，自愿将其位于宁洱县宁洱镇东洱河水库脚蒋学林和蒋文坤父女两家土地上的（除蒋学林所有的一栋二层砖混楼房外）所有经营场地（包括建筑物、构建物、设备等）抵给甲方；二、土地四至界限：东至陈春红修理厂，南至五菱车展厅南边滴水，西至老213国道行道树，北至洗车场大展台北墙角；三、本协议签订5日内由乙方将该经营场地交付给甲方，乙方搬离之日起甲乙双方间的债权债务即解除”（内容详见协议）。签订《债务抵偿协议》时，由于王福成、张正国二人居住在外地，未能前来宁洱签字，《债务抵偿协议》中甲方仅有解明春和张如涛二人签名，且因王福成、张正国二人居住在外地，不方便直接参与对该抵债场地经营管理，经过共同商量，四人决定由解明春、张如涛二人代表四人将该经营场地（约3000㎡）采用对外出租及内部承包经营的方式收取费用来分红，即将所得的收益扣除成本外，按四人出借金额的比例来分配。自徐元勇将该抵债场地移交给张如涛、王福成、张正国及解明春后，该场地便由解明春和张如涛代表四人负责管理，即自2016年8月底开始，二人便将该场地分为3块（骑士、佳恒、五菱）对外出租和自己承包经营。其中2016年9月8日由解明春（甲方）代表四人与个体老板刘福春签订了《场地房屋出租协议》，将该场地中的原五菱中机汽车展厅400㎡及场地300㎡出租给刘福春（乙方）经营使用，租赁期限为5年（2016年9月10日至2021年9月10日止），年租金210,000.00元，该场地现称为骑士车行。另外一块场地出租给五菱车行经营，剩余的一块场地则由解明春和张如涛二人合伙承包经营，起名佳恒车行，后佳恒车行由张如涛个人经营，张如涛个人每年承担佳恒车行租金151,200.00元。在此期间，由于场地的权属人蒋学林、蒋文坤父女两家要求调整场地租金，为稳定经营场地，故在原徐元勇与蒋学林和蒋文坤父女两家土地租赁协议书的基础上，张如涛、解明春二人于2016年8月26日和11月9日与蒋学林家签订了一份《土地房屋租赁协议》和一份《补充协议》，由解明春与蒋文坤签订了一份《土地租赁协议书》（现在租赁给刘福春）。解明春和张如涛接手管理该抵债场地自2016年至2018年8月期间，王福成、张正国、张如涛及解明春四人均按口头约定履行，并进行了收取租金收益的分配。2018年9月后，解明春不按约定分配抵债得来的收益款（骑士车行的租金），认为所收取的租金是其单独与蒋文坤签订的场地，不属于抵债来的场地范围内，拒分其从骑士车行收取的2018年9月至2019年9月的场地租金款210,000.00元（刘福春交给解明春的租金）在扣除土地租金成本后的收益给王福成、张正国、张如涛。为此，王福成和张正国曾于2019年3月26日向宁洱县人民法院起诉要求解明春和张如涛按约定将抵债得来的场地收益进行分配。宁洱法院受理该案案号为（2019）云0821民初235号，经宁洱法院2019年4月8日审理，解明春在该案庭审中认可2018年租金由其收取未分配收益的事实，经宁洱法院主持调解，解明春当庭支付王福成、张正国2018年的租金盈利分红25,000.00元、20,000.00元，张如涛应分得的租金盈利10,960.00元因不是（2019）云0821民初235号案的审理范围，故在该案中未作处理。后解明春一直未按约定将2018年9月至2019年9月期间张如涛按比例应分得的该场地租金盈利10,960.00元支付给张如涛。2019年以来解明春以其收取骑士车行租金的场地是解明春个人与蒋文坤租赁，不是抵债得来的为由，拒分2019年9月至2020年9月期间其收取的210,000.00元场地租金在扣除土地租金成本后的收益给张如涛、王福成、张正国，故王福成、张正国、张如涛诉至人民法院。庭审中，王福成、张正国、张如涛及解明春均认可，四人未就徐元勇的抵偿物进行分割。另查明，解明春和张如涛二人共从该场地收取租金和承包费共计361,200.00元（其中骑士车行收入210,000.00元、佳恒车行收入151,200.00元，五菱没有收益）。解明春和张如涛二人向该场地所有权人蒋文坤共交付2019年9月至2020年9月场地房屋租金共计281,500.00元（其中张如涛支付231,500.00元包含其个人应承担的佳恒车行租金151,200.00元，解明春支付50,000.00元）。一审法院认为，本案争议焦点是：一、本案王福成、张正国、张如涛及解明春四人是否属于共有关系？二、王福成、张正国、张如涛主张的第2、3项诉讼请求是否应该支持？一、关于本案王福成、张正国、张如涛及解明春是否属于共有关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第七十八条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”本案中，徐元勇欠王福成、张正国、张如涛及解明春四人2,080,000.00元债务无力偿还，故将其租用的蒋学林、蒋文坤的房屋及土地转给四人抵偿债务，但徐元勇不是抵偿财产的所有权人，无权处分抵偿财产，故债务抵偿协议因徐元勇无权处分抵偿财产而无效，王福成、张正国、张如涛及解明春四人与徐元勇之间的债权债务关系并未抵销，双方之间的债权债务关系依旧存在。就徐元勇抵偿的土地房屋而言，徐元勇已与蒋学林、蒋文坤解除租赁关系，王福成、张正国、张如涛及解明春四人并不是因为徐元勇的抵偿产生了合法使用权，而是因为王福成、张正国、张如涛及解明春向土地房屋的所有权人蒋学林、蒋文坤另行签订租赁协议而产生的合法使用权。四人通过口头约定收取土地房屋租金扣减应交给蒋学林、蒋文坤的租金后的收益进行分配并非基于对土地房屋共有关系，而是基于四人事实上的合伙关系，王福成、张正国、张如涛及解明春四人之间虽未订立书面合伙协议，但通过四人之间对租金盈余分配可知，四人均以行动认可四人之间的合伙关系，解明春与张如涛是四人推举的合伙负责人，两人以各自名义向蒋学林、蒋文坤承租土地房屋的行为应视为合伙人和其他人员的经营活动，应当由全体合伙人即王福成、张正国、张如涛及解明春四人共同承担民事责任。故王福成、张正国、张如涛及解明春四人之间不属于共有关系，而四人与徐元勇之间的债权债务关系也并未因债务抵销而消灭，四人对徐元勇享有的债权应当另行主张，王福成、张正国、张如涛及解明春四人之间系合伙关系。王福成、张正国、张如涛起诉的案由为共有权确认纠纷，与一审法院查明的事实及法律关系不符，一审法院变更案由为合伙协议纠纷。二、关于王福成、张正国、张如涛主张的第2、3项诉讼请求是否应该支持的问题。一审法院认为，王福成、张正国、张如涛及解明春之间属合伙关系，对合伙经营的盈余应当按照四人之间的约定进行分配。经庭审查明，王福成、张正国、张如涛及解明春对2018年之前的租金盈余一直按四人对出借给徐元勇借款金额占2,080,000.00元借款总额的比例进行分配。2019年9月至2020年9月的收入由于王福成、张正国、张如涛及解明春之间发生争议，未进行分配。2019年9月-2020年9月解明春和张如涛二人共收取场地房屋租金和承包费共计361,200.00元（其中骑士车行收入210,000.00元、佳恒车行收入151,200.00元，五菱没有收益）。解明春和张如涛二人向该场地房屋所有权人蒋文坤共交付场地房屋租金共计281,500.00元（其中张如涛支付231,500.00元，解明春支付50,000.00元），总收入361，200.00元－支出281,500.00元=实际租金盈余79,700.00元。按王福成、张正国、张如涛及解明春出借给徐元勇的借款金额在2,080,000.00元借款总额中所占有比例分配，解明春出借980,000.00元÷2,080,000.00元，解明春占比0.47115385，张如涛出借650,000.00元÷2,080,000.00元，占比0.3125，王福成出借250,000.00元÷2,080,000.00元，占比0.12019231，张正国出借200,000.00元÷2,080,000.00元，占比0.09615385。王福成、张正国、张如涛及解明春四人应得的2019年9月至2020年9月期间收益份额分别为：解明春应分得79,700.00元×0.47115385=37,550.96元，张如涛应分得79,700.00元×0.3125=24,906.25元，王福成应分得79,700.00元×0.12019231=9,579.33元，张正国应分得79,700.00元×0.09615385=7,663.46元。因解明春收取的租金210,000.00元，除支付蒋文坤租金成本50,000.00元，盈余160,000.00元没有拿出来共同分配，王福成、张正国、张如涛按比例分得的利润应由解明春支付王福成、张正国、张如涛。同时，解明春应支付张如涛2018年9月至2019年9月期间场地房屋租金盈余中张如涛应得部分10,960.00元。对王福成、张正国、张如涛第3项诉讼请求，因张如涛支付了蒋文坤2019年9月至2020年9月租金231,500.00元，减张如涛个人承包费151,200.00元，余款80,300.00元属于张如涛代王福成、张正国、张如涛及解明春四人多支付的成本租金，按照四人租金收益减租金成本的经营分配方式，该款已包含在解明春收取的210,000.00元租金除交蒋文坤的50,000.00元租金成本后的余款160,000.00元中，故张如涛多支付租金80,300.00元应由解明春支付张如涛。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第七十八条之规定，判决如下：一、张如涛、王福成、张正国与解明春系合伙关系；二、解明春于本判决生效后十五日内，支付张如涛2019年9月至2020年9月租金盈余24,906.25元，支付王福成租金盈余9,579.33元，支付张正国租金盈余7,663.46元；三、解明春支付张如涛2018年应分配盈余10,960.00元，并支付张如涛多支付的租金成本80,300.00元，两项计款91,260.00元。案件受理费2,968.00元，减半收取1,484.00元，由解明春负担。本院二审期间，王福成、张正国、张如涛依法向本院提交了证据。经组织质证，本院认定如下：王福成、张正国、张如涛提交的《交纳电费单据》欲证明整块土地没有进行过分割的证明目的与当事人陈述及一审查明事实一致，本院予以采信。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案一审是否违反法定程序的问题。2.王福成、张正国、张如涛与解明春是否属于合伙，解明春是否应当支付王福成、张正国、张如涛合伙收益的问题。关于本案一审是否违反法定程序的问题。本院认为，本案中，虽然王福成、张正国、张如涛与解明春在一审中的委托诉讼代理人系同一家律师事务所的律师，但没有证据证实双方律师存在损害任何一方当事人的诉讼权利，且双方当事人在一审期间对此并未提出异议。所以，一审中王福成、张正国、张如涛与解明春的委托诉讼代理人系同一家律师事务所的律师，虽属不当，但并不属于违反法定程序。一审法院基于案件情况，适用简易程序审理本案，亦并不违反法律规定。宁洱法院（2020）云0821民初89号民事裁定书中对载明王福成、张正国、张如涛于2020年3月6日撤回对解明春的起诉，并未处理过“解明春支付张如涛2018年应分配盈余10,960.00元”的内容，一审判决“解明春支付张如涛2018年应分配盈余10,960.00元”不属于重复审理，不违反法律规定。故，一审程序合法，解明春认为一审法院违反法定程序的主张，本院不予支持。关于王福成、张正国、张如涛与解明春是否属于合伙，解明春是否应当支付王福成、张正国、张如涛合伙收益的问题。本院认为，本案中，首先王福成、张正国、张如涛、解明春与案外人徐元勇签订《借款补充协议书》，后张如涛、解明春代表四人与案外人徐元勇签订《债务抵偿协议》，最后经过商量，四人决定由解明春、张如涛二人代表四人将该经营场地（约3000㎡）采用对外出租及内部承包经营的方式收取费用来分红，即将所得的收益扣除成本外，按四人出借金额的比例来分配。并且解明春和张如涛接手管理该抵债场地自2016年至2018年8月期间，王福成、张正国、张如涛及解明春四人均按口头约定履行，并进行了收取租金收益的分配。王福成、张正国、张如涛及解明春四人之间虽未订立书面合伙协议，但通过四人之间对租金盈余分配可知，四人均以实际行动认可四人之间的合伙关系。王福成、张正国、张如涛及解明春应当按照出借给徐元勇的借款金额在2,080,000.00元借款总额中所占有比例分配。故，一审判决解明春按比例支付王福成、张正国、张如涛扣减成本后的利润，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人解明春的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,968.00元，由上诉人解明春负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 坤审 判 员  田 田审 判 员  邱继娇二〇二〇年十二月四日法官助理  史 睿书 记 员  李专政