山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13681号上诉人（原审原告）：张美英（曾用名张承芬），女，1965年6月9日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：余文建，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南人民商场股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭长俭，总经理。委托诉讼代理人：赵燚，女，该单位员工。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人张美英因与被上诉人济南人民商场股份有限公司（以下简称人民商场）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张美英上诉请求：1、请求撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7382号民事判决书，依法改判或发回重审；2、请求确认张美英与人民商场自1993年5月至2016年5月期间存在劳动关系；3、请求判决人民商场支付张美英经济补偿金52716元；4、一、二审诉讼费由人民商场承担。事实和理由：一、张美英在人民商场连续工作了22年之久的事实清楚、证据确实充分，双方之间的劳动关系应依法予以认定。1、张美英于1993年5月入职人民商场，当时人民商场负责面试的工作人员有丁世玲（时任楼层党支部书记、后担任经理，现已退休）、朱文君（时任楼层经理）、李振勇（时任楼层经理），面试合格后负责从事营业员岗位。张美英在工作期间一直兢兢业业，屡受好评。2010年12月16日被安排到山东振华济南人民百货有限公司（以下简称振华百货公司）工作。在此期间，张美英接受人民商场的劳动管理，按月领取劳动报酬，人民商场制定的各项劳动规章制度适用于张美英，张美英提供的劳动是用人单位的业务组成部分。更重要的是，在此期间张美英的工作地点、工作岗位等均未发生变化。根据劳动部劳部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》，张美英与人民商场之间的劳动关系完全成立。张美英在一审中提交了包括振华百货公司发放工资的银行流水记录、服装押金单、工牌押金单、上岗证、工牌、健康证等大量证据，足以证实双方存在劳动关系。2、（2016）鲁0103民初7491号民事判决显示，振华百货公司在答辩状中自认：“原告张美英自1994年在济南人民商场股份有限公司工作直至2016年5月……。”振华百货公司系人民商场的控股股东，振华百货公司的法人代表刘跃华同时担任人民商场的董事长，振华百货公司对人民商场享有控制权，两公司系关联企业。因此，振华百货公司在（2016）鲁0103民初7491号案件中的叙述具有高度可信性。综上，应认定张美英自1993年5月至2016年5月期间与人民商场存在劳动关系。二、人民商场在一审中提交的2020年6月10日《情况说明》未经法庭质证，也没有提交任何证据证实张美英系厂聘人员，人民商场的叙述不真实，一审法院据此作出的判决显然错误。在本案及之前的历次庭审过程中，无论是人民商场或振华百货公司，均未提交所谓张美英与厂家签订的劳动合同或用工协议、也未提交厂家的用工录用申请表、招聘登记表等证据，人民商场无任何证据证明张美英与所谓厂家存在劳动关系。而且，在一审过程中，张美英提交了加盖振华百货公司财务专用章的“服装保证金”“工牌费”押金单据，也足以证明张美英系人民商场或振华百货公司招录的员工。三、一审法院以张美英不能证明与人民商场形成了建立劳动关系的合意为由驳回张美英的诉讼请求系明显的认定事实不清、适用法律错误。张美英已提交大量证据证实人民商场自用工之日起即给张美英发放劳动报酬并对张美英进行劳动管理。根据我国《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要用人单位对该劳动者存在用工行为，则双方之间就建立了劳动关系，劳动者就享有劳动法律、法规规定的权利。人民商场未依法与张美英签订书面劳动合同，张美英无法证明双方存在建立劳动关系的合意，只能依据《劳动合同法》及劳部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，请求确认双方存在事实劳动关系。四、人民商场存在伪造证据、虚假陈述的行为，应受司法制裁及法律追究。根据济南市社会保险事业局2019年7月14日《社会保险个人权益记录单》显示，孔平但在（2016）鲁0103民初7491号2017年3月21日法庭审理笔录（第一次）中（见笔录第6页），证人以证人身份出庭并陈述：“孔平，女，山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司员工”……综上，证人孔平确系人民商场职工，但在（2016）鲁0103民初7491号一审案件中却以“山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司职工”的身份出庭作证证明其与张美英系同事关系，孔平的证言显然系伪证。一审法院根据虚假证人证言认定人张美英与振华百货公司不存在劳动关系显然系认定事实错误，张美英提交的新证据足以推翻原判决。鉴于证人孔平的证据系伪造的，张美英有理由怀疑振华百货公司提交证人出庭作证的另外三名证人孙海燕、杨淑燕及姜彤彤的证人证言也系伪证、虚假证据。五、人民商场未提交任何关于张美英与山东亨达利公司之间存在劳动关系的（如工资表、考勤表等）等相关证据，应承担举证不能的法律后果。山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司系人民商场通过招商入驻的品牌公司，张美英是由人民商场安排在该公司从事营业员工作。张美英有充分证据证实自1994年考试合格，正式在济南人民商场股份有限公司工作。在人民商场未举证证明张美英与案外人山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司存在劳动关系的情况下，法院应认定张美英与人民商场之间存在劳动关系。人民商场仅仅凭借个别与其存在明显利害关系的职工的证人证言及单方制作的所谓工资表，便认定张美英不是人民商场职工，显然缺乏依据。除了人民商场提交的有利害关系的证人证言以外，其只提供一份自行制作的证明。面对上述存有疑点且无足够证明力的证据，一审法院的结论明显依据不足。六、人民商场及振华百货公司系关联企业，张美英在两家公司的工作期限及经济补偿金应连续计算。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，张美英在劳动争议仲裁阶段迫于仲裁委压力划掉的“要求被告支付经济补偿金52716元”的仲裁请求，由于该仲裁请求系基于双方存在劳动关系及人民商场未依法缴纳社保、未依法签订劳动合同发生纠纷，与确认劳动关系具有不可分性，故张美英有权在法院审理阶段增加诉讼请求，人民法院应依法作出判决。人民商场辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。张美英向一审法院起诉请求：1、确认张美英与人民商场自1993年5月至2016年5月期间存在劳动关系；2、判令人民商场向张美英支付经济补偿金52716元；3、诉讼费由人民商场承担。一审法院认定事实：2020年4月15日，张美英向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认双方之间自1993年5月至2010年12月15日期间存在劳动关系，该委经审理作出济市中劳人仲不[2020]第371号仲裁决定书，决定：“对张美英的仲裁申请，本委不予受理。”张美英不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，张美英曾于2016年11月23日以振华百货公司为被张美英人民商场张美英人民商场申请人向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认双方之间自1994年8月至2016年5月期间存在劳动关系并主张经济补偿金，该委经审理作出济市中劳人仲不[2016]第208号仲裁决定书，决定：“对张美英的仲裁申请，本委不予受理。”张美英不服该决定，在法定期限内诉至一审法院，一审法院经审理作出（2016）鲁0103民初7491号民事判决书，其中“本院认为”处载明：“……本案中，振华百货公司于2008年3月13日登记成立，即在此之前其不具备用工单位的主体资格，不具备与张美英建立劳动关系的条件。故张美英要求确认与振华百货公司于l994年8月至2008年3月12日期间存在劳动关系的请求，无事实依据，本院不予支持。本案中，结合振华百货公司提交的代发工资名单及证人证言，可以认定振华百货公司向张美英转账支付工资的行为系代山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司发放工资。张美英未能举证证实其与振华百货公司有建立劳动关系的合意，也未能举证证实双方存在管理与被管理的关系，故，张美英要求确认自2008年3月13日至2016年5月期间与振华百货公司存在劳动关系，无事实依据，本院不予支持。基于双方不存在劳动关系，张美英要求振华百货公司支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。”并判决：“驳回原告张美英的诉讼请求。”张美英不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，该院经审理作出（2017）鲁01民终6928号民事判决书，其中“本院认为”处载明：“本案的焦点问题为张美英与振华百货公司之间是否存在事实劳动关系。1994年8月至2008年3月12日期间，振华百货公司尚未登记成立，张美英也未向振华百货公司提供劳动，一审法院认定该期间张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。为证明2008年3月13日至2016年5月期间与振华百货公司存在事实劳动关系，张美英提交合格证、结算单、工资卡银行账户交易明细等证明其向振华百货公司提供劳动并接受其管理。本院认为，张美英提交的证据虽能证明其接受振华百货公司的管理，但振华百货公司的这种管理是为了维护自身营业秩序，提高经营业绩，仅限于与入驻品牌商家约定及行业惯例的范围之内，与用人单位对劳动者的管理有着本质的区别，不能以此证明张美英与振华百货公司之间形成了建立劳动关系的合意。故，一审法院认定张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。鉴于张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系，张美英要求振华百货公司支付经济补偿金的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。”并判决：“驳回上诉，维持原判。”张美英不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，该院经审查作出（2018）鲁民申4641号民事裁定书，裁定：“驳回张美英的再审申请。”张美英不服（2017）鲁01民终6928号民事判决向济南市人民检察院申请监督，该院经审查作出鲁济检民（行）监[2019]37010000023号不支持监督申请决定书，决定不支持张美英的监督申请。庭审中，张美英陈述其1993年5月份通过应聘到人民商场从事销售岗位工作，当时属于商场的实习人员，1994年8月经考试合格上岗，1993年5月至2014年中旬期间工资以现金方式发放，之后通过银行卡转账发放，到2016年5月份张美英因退休问题去社保部门询问，社保部门让张美英去找人民商场，当时人民商场管理主任拿了其他公司的劳动合同让张美英签字，张美英认为是与人民商场存在劳动关系，故没有签，之后就不干了，一直在通过法律途径主张权利，但是双方从未办理劳动关系的解除或终止手续。为证明其主张，张美英提交如下证据：1、上岗合格证、内部结算单、工牌、银行交易明细、考勤表复印件、照片，欲共同证明张美英、人民商场之间存在劳动关系，其中银行交易明细显示的对方户名为“山东振华人民百货有限公司”。2、社会保险个人权益记录单，证明孔平系人民商场职工。3、人民商场的企业信息公示系统查询打印件，证明人民商场与振华百货公司系关联企业。对张美英提交的上述证据，人民商场认为：1、对上岗合格证真实性无异议，对证明目的不予认可，在人民商场工作的员工，无论其劳动关系属于人民商场还是厂家，均需要经过岗前培训，培训合格后发放合格证，因此该合格证只能证明持证人具备上岗资格，不能证明持证人与人民商场之间存在劳动关系，且其中一份合格证载明联营单位为冰豹制衣，证明这一时段与张美英有劳动关系的是冰豹制衣这一厂家；对内部结算单及工牌真实性无异议，对证明内容有异议，该两份证据均证明张美英的劳动关系在专柜厂家，内部结算单及工牌载明工牌号为881608，如果是人民商场聘用的员工，工牌均为1字开头，且工牌系免费发放，而专柜所聘用的员工工牌为8字开头，且需要交纳工牌费及服务保证金，另外，结算单载明单位为张美英（帕丝特），证明张美英交纳该保证金时与帕丝特厂家有劳动关系；对银行交易明细真实性无异议，但该证据与张美英的诉讼请求没有关联性，在人民商场工作的员工，工资卡的开户行为建设银行，与张美英不同；对考勤表复印件真实性不认可；对照片真实性不认可，不能证明照片拍摄的时间、地点，对张美英的证明目的不予认可。2、对社会保险个人权益记录单的真实性没有异议，但与本案无关，即使孔平的劳动关系在人民商场，也不能证明张美英与人民商场存在劳动关系。3、对人民商场的企业信息公示系统查询打印件真实性无异议，但人民商场与振华百货公司系两个独立的法人单位，双方之间无关联性。庭审中，人民商场表示不清楚张美英的工作情况，经人民商场核实张美英并非其工作人员，自入职起一直在商场内多个厂家专柜工作，属于厂聘工作人员，厂聘工作人员都是由厂家自己招聘，入职后到人民商场交纳工牌及工装的押金，并进行岗前培训后与人民商场的工作人员共同接受商场的管理，但工资发放都是由厂家自己发放，社保也由厂家与员工协商确定，人民商场对张美英的工作岗位、工资情况等并不掌握。一审法院认为，关于劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。对于人民商场抗辩的时效问题，张美英主张其一直就劳动关系主张权利，并提交生效判决书、裁定书及不支持监督申请决定书为证，一审予以采信，张美英于2020年4月15日申请仲裁，未超过仲裁时效，对人民商场的该项抗辩意见，一审不予支持。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已生效的（2017）鲁01民终6928号民事判决书中“本院认为”处载明：“……为证明2008年3月13日至2016年5月期间与振华百货公司存在事实劳动关系，张美英提交合格证、结算单、工资卡银行账户交易明细等证明其向振华百货公司提供劳动并接受其管理。本院认为，张美英提交的证据虽能证明其接受振华百货公司的管理，但振华百货公司的这种管理是为了维护自身营业秩序，提高经营业绩，仅限于与入驻品牌商家约定及行业惯例的范围之内，与用人单位对劳动者的管理有着本质的区别，不能以此证明张美英与振华百货公司之间形成了建立劳动关系的合意。故，一审法院认定张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。……”本案中，张美英仍提交合格证、结算单、银行交易明细等证据欲证明其与人民商场存在劳动关系，对此，一审法院认为，张美英提交的证据虽能证明其接受人民商场或振华百货公司的管理，但这种管理与用人单位对劳动者的管理有着本质区别，不能以此证明双方之间形成了建立劳动关系的合意，故张美英要求确认与人民商场自1993年5月至2016年5月期间存在劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。张美英关于经济补偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张美英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张美英负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，张美英与人民商场之间未签订书面劳动合同，张美英提交合格证、内部结算单、工牌、银行交易明细等证据，以证实其与人民商场之间存在事实劳动关系。经审查，前述证据能够证实张美英曾在人民商场工作，但如人民商场等大型商超，其内部各柜台货架多由与商超卖场存在租赁或合作关系的供货商及厂家进行经营，其聘用人员接受商场的统一管理，这是行业内的普遍情况，在这种经营模式下，张美英在人民商场工作，并不代表其必然会与人民商场建立劳动关系。张美英提供的前述证据无法证实其受人民商场的劳动管理，也不能证实由人民商场向其发放劳动报酬，因此，无法证明张美英与人民商场之间存在建立劳动关系的合意。张美英主张与人民商场存在事实劳动关系，证据不足，本院无法支持。一审判决驳回张美英的诉讼请求，并无不当。综上所述，张美英的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张美英负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年十二月十六日书记员  邢春艳