吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2191号上诉人（原审被告）：桦甸富森房地产开发有限公司。法定代表人：聂某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈某，吉林功承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1966年7月15日生，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：郭某，桦甸市经济技术开发区法律服务所法律工作者。原审被告：桦甸市第四建筑工程有限责任公司。法定代表人：尹某，经理。委托诉讼代理人：孙某。原审被告：张某3，男，1987年4月14日出生，无职业，住吉林省桦甸市。上诉人桦甸富森房地产开发有限公司（以下简称富森公司）因与被上诉人张某2、原审被告张某3、桦甸市第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2020）吉0282民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桦甸富森房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈某、张某1，被上诉人张某2及其委托诉讼代理人郭某，原审被告张某3、原审被告四建公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桦甸富森房地产开发有限公司上诉请求：撤销桦甸市人民法院于2020年8月24日作出的（2020）吉0282民初571号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人的原审该项诉讼请求。事实和理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决发包人对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付金额为前提。一审法院在未查明该事实的前提下，径行判决富森公司承担责任，事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。本案中，就富森公司所付工程款数额，张某3已书面确认。富森公司所付款项超过工程暂估总价，不存在欠付情形。因富森公司与张某3未决算，是否仍欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚。当前阶段，本案不具备判决富森公司在多少金额范围内承担向张某2支付工程款的条件。张某2作为一审原告，依法对其主张负有举证证明责任。其对富森公司与张某3之间尚未决算之事实不持异议，亦未举证证明富森公司欠付工程款具体数额，应承担由此产生的不利后果，其关于要求富森公司承担责任之请求，依法应予驳回。综上所述，上诉人富森公司认为，一审判决认定事实与适用法律均存在错误。故提起上诉，请求二审法院依法予以改判。张某2辩称，富森公司、张某3向法庭出示的房屋抵押贷款协议及法院的民事裁定书等都证明工程没有验收结算，富森公司尚欠张某3工程款的事实。抵押的54套房屋均被富森公司实际占有使用并出售。一审法院已查明富森公司未足额支付张某3工程款。张某3、四建公司述称，一审法院适用法律正确，应维持原判。张某2向一审法院起诉请求：判令张某3和富森公司给付工程款276万元及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，按本金276万元、中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年7月26日，富森公司（发包人）与四建公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，约定的主要内容为：四建公司承建孔雀城B区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#、B-5#、B-6#施工范围内，除发包人直接分包工程外的全部工程内容，工期为2014年8月1日至2015年6月1日，签约合同价暂定1,750万元，合同价格形式为可调价合同，承包范围内工程造价按施工图预算价格综合整体下浮5％的比例确定，在工程结算时一次性扣留工程款5％的质量保证金。2014年8月20日，张某3以四建公司的名义与张某2签订工程承包合同书，张某3以发包责任人的名义在该合同上签字，张某3将其从富森公司承包的孔雀城B区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#土建工程（建筑面积11,606平方米，以竣工结算面积为准）分包给张某2承建，承包方式为大清工，承包单价B-1#、B-2#420／平方米、B-3#、B-4#385／平方米，施工工期为2014年8月4日至2014年11月10日，结算方式第四项：工程竣工验收合格后，按工程承包总价拨付80％工程款，第五项：工程竣工决算经上级主管部门评审确认后，将剩余20％工程款，扣留5％工程质量保修费后，工程款全部结清。合同签订后，张某2开始进行工程施工，2015年10月，张某2撤出施工现场。张某2承包的B区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#大清包工程总造价4,604,726元，张某3已给付130万元现金，并将孔雀城6号楼1单元302室房屋抵账给张某2，2020年3月20日，经双方结算，张某3尚欠张某2工程款276万元，并在双方签订的工程承包合同书复印件上标注工程款还剩余贰佰柒拾陆万元整276万元，此款在孔雀城工程竣工验收后付清。张某2承建的孔雀城B区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#的部分房屋自2016年起已被富森公司出售，住户已实际入住。张某3无施工资质，其与四建公司系挂靠关系。富森公司未足额支付张某3应付工程款。一审法院认为，张某3无施工资质，与四建公司系挂靠关系，其是借用四建公司的施工资质与张某2签订了工程承包合同书。依照《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，张某2与四建公司签订的工程承包合同书违反了法律强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，只有在建设工程竣工验收合格的情况下，才可以参照合同约定支付工程价款。虽然涉案工程未进行竣工验收，但富森公司己实际占有、使用、出售涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应视为涉案工程竣工验收合格。张某2在履行了合同内关于孔雀城B区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#大清包工程施工义务，且涉案工程已经竣工验收合格的情况下，张某2主张张某3支付工程价款的请求，原审法院予以支持。对于张某3所称该工程未竣工验收，工程竣工决算未经上级主管部门评审确认，不应给付张某2工程款的辩解意见，因张某3庭审中自认2020年3月20日双方结算后，张某3明确欠付的276万元工程款在孔雀城工程竣工验收后付清，同时该工程已于2016年被富森公司占有、使用、出售，应视为涉案工程竣工验收合格，故该辩解意见，一审法院不予支持。关于张某2主张的工程款利息问题，因双方在工程款结算中，并未明确约定欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一项的规定“利息从应付工程价款之日计付”，结合本案实际情况，根据双方当事人在工程承包合同书中的约定，利息应自2020年3月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于富森公司应否承担责任问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，发包方在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。本案中，富森公司称其已经付清了张某3的工程款，但其提交的证据不足以证实其此项主张，且张某3亦主张富森公司并未与其结清工程款。故张某2要求富森公司在欠付工程款范围内承担清偿责任符合法律规定，一审法院应予支持。如果富森公司通过诉讼程序或其他法定程序能够证实其已经付清了欠付张某3的工程款，则其无需向张某2承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张某3于判决生效之日给付张某2工程款276万元，并支付自2020年3月20日起至实际给付之日止的利息，按本金276万元，同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、桦甸富森房地产开发有限公司对上述工程款及利息在欠付张某3工程款范围内承担清偿责任；三、驳回张某2的其他诉讼请求。案件受理费14,440元，由张某3、桦甸富森房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明，2015年9月16日，富森公司与张某3曾签订抵账确认单，约定富森公司以54套房屋抵顶张某3工程款15,757,089元。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，富森公司虽主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，其与张某3尚未结算，是否尚欠工程款及数额均不清楚，不应承担清偿责任，但其欲以54套房屋抵顶工程款是真实意思表示，且未提供证据证明已将房屋交付给张某3实际占有，因该房屋欲抵顶的工程款数额15,757,089元远超张某3应给付张某2的工程款数额276万元，因此，判决富森公司在欠付范围内承担清偿责任并无不妥。综上，富森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,542元，由桦甸富森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾淑娜审判员  李会芳审判员  刘 然二〇二〇年十二月十五日书记员  陈博杨