广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9009号上诉人(原审原告)：惠州市鑫信达网络科技有限公司，住所：惠州市鹅岭北路**智星综合大厦****房。法定代表人：黄计顺。上诉人（原审被告）：林建业，男，汉族，1986年8月10日出生，住，住址：广东省惠东县/div>上诉人惠州市鑫信达网络科技有限公司（以下简称“鑫信达公司”）与上诉人林建业确认劳动关系纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人鑫信达公司上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初5873号民事判决书；二、判决认定上诉人与被上诉人在2019年5月18日至2019年12月24日期间不存在劳动关系；三、判决上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额34364.5元；四、判决上诉人无需支付违法解除劳动关系赔偿金11247元；五、判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。主要事实和理由是：一、上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，一审法院认定双方在2019年5月18日至2019年12月24日之间存在劳动关系是错误的：1、被上诉人并非是上诉人聘用，双方既没有达成聘用的口头协议，也没有签订书面的劳动合同。2、上诉人从来没有向被上诉人支付过任何的费用。3、被上诉人并非仅是向上诉人提供服务，其提供服务的主体除上诉人外，还有黄金华的深圳市新一凡科技有限公司经营的深圳新一凡旅游专营店、广东尖锋科技有限公司经营的广东尖锋旅游专营店。4、在黄金华与被上诉人的微信往来中也多次显示双方提及“合作”、“费用”而非工资，仅凭黄金华的微信中有且仅有一条内容提到“工资”二字就认定为与被上诉人存在劳动关系是错误的，如果按照被上诉人的理解，是否被上诉人与深圳市新一凡科技有限公司、与广东尖锋科技有限公司也存在劳动关系呢?5、现有的证据可以证实是被上诉人为上诉人的网络运营提供服务，完全是基于黄金华与被上诉人之间的合作关系。6、被上诉人名下也有经营广州市搜首信息科技有限公司，其经营范围包括软件开发、贸易咨询服务、信息技术咨询服务、计算机技术开发、技术服务等，该公司于2019年12月11日注销，除此之外，被上诉人名下还有一家淘宝店铺“惠东县大岭镇子米涵服装店”，经营范围为批发、零售、服装、鞋、日用品。7、被上诉人在一审中已经确认由黄金华负责招聘被上诉人，没有签订劳动合同，没有办理入职手续，没有考勤，工作岗位是经营三家淘宝店，是运营人员。8、黄彩虹的费用由被上诉人负责支付，并非是黄金华支付。二、因双方之间不存在劳动关系，自然就无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违约解除劳动合同的赔偿金。三、上诉人与被上诉人并无约定提成的问题，上诉人不应向被上诉人支付提成费用，而现被上诉人所提供的营业额均是两个网店的营业额。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，上诉人特提起上诉，请二审法院依法改判!针对上诉人鑫信达公司的上诉，上诉人林建业答辩称：一、惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会以及惠州市惠城区人民法院均确认答辩人与被答辩人于2019年5月18日至2019年12月24日期间存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。被答辩人在劳动仲裁及一审时确认了惠州市鑫信达网络科技有限公司及惠州鑫信达旅游专营店的实际管理人、负责人为黄金华。答辩人是由黄金华于2019年5月18日招聘进入惠州市鑫信达网络科技有限公司，被答辩人的原法定代表人陈艳一直为惠州市鑫信达网络科技有限公司员工做饭，也知悉黄金华招聘答辩人、答辩人为惠州市鑫信达网络科技有限公司（惠州鑫信达旅游专营店）提供劳动的事实，因此可以明确惠州市鑫信达网络科技有限公司招聘答辩人林建业的事实。虽然答辩人与被答辩人并未签订劳动合同，但是答辩人是按照被答辩人的制度要求、工作时间工作，在被答辩人处上班，请假也需要向被答辩人（或被答辩人的实际管理人黄金华）报备，答辩人须接受被答辩人的管理安排。被答辩人处的所有员工均没有考勤，并非只是答辩人和同事黄彩虹没有考勤，被答辩人的该行为是为了逃避相关法律责任，恶意侵害劳动者的合法权益，被答辩人在原审法官的要求下也无法提供关于公司员工的入职登记、考勤、工资支付台账、签订劳动合同、缴纳社保等相关证据。被答辩人诉称答辩人除被答辩人经营的惠州鑫信达旅游专营店外，还为深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店提供劳动，而事实上这三个店铺是黄金华及陈艳夫妻二人鉴于淘宝规则规定每家公司只能注册一个飞猪（淘宝）店铺，而注册了三家公司用以注册飞猪店铺。其中深圳新一凡旅游专营店是深圳市新一凡科技有限公司(投资人及法定代表人为黄金华，监事为陈艳，该公司是一个“皮包”公司)注册的淘宝店，广东尖峰旅游专营店是广东尖锋科技有限公司(黄金华与陈艳夫妻共同设立的公司，黄金华任法定代表人，监事为陈艳)注册的淘宝店。原审法院也查实上述三家公司（三个淘宝店铺）是关联公司，被答辩人在原审庭审中也确认深圳市新一凡科技有限公司和广东尖锋科技有限公司都是被答辩人的（详见原审庭审笔录），三个淘宝店铺所经营的项目是重合的，实际经营地都在被答辩人注册地，三家公司（店铺）的人员、财产、业务完全重合，答辩人提供的劳动是被答辩人的业务组成，也是黄金华、陈艳要求、同意其提供的劳动，被答辩人在仲裁庭审以及一审时也确认了答辩人提供的所有劳动是被答辩人的业务组成。因此，也不能以此否定答辩人与被答辩人惠州市鑫信达网络科技有限公司存在劳动关系的事实。至于工资支付问题，鉴于上述三家公司（淘宝店铺）实际均是黄金华、陈艳经营的一人公司，财务严重混同，公司与夫妻个人财产混同，且黄金华作为惠州市鑫信达网络科技有限公司的实际管理人，实践中公司的法定代表人或实际控制人代为发放工资也并不少见，并不能因此否定答辩人与被答辩人的劳动关系。因此，可以明确，答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。二、被答辩人惠州市鑫信达网络科技有限公司应向答辩人支付未签订劳动合同二倍工资差额47676元。答辩人于2019年5月18日进入被答辩人处上班，但被答辩人于答辩人入职后满一个月未与答辩人签订书面劳动合同。答辩人于2019年12月23日晚被通知于同月24日离职。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，被答辩人应向答辩人林建业每月支付二倍工资。关于工资基数问题，答辩人认为应将上述三个淘宝店铺的营业额总额合并计算提成工资，而不应仅以惠州鑫信达旅游专营店营业额计算。答辩人入职初仅负责被答辩人惠州市鑫信达网络科技有限公司（惠州鑫信达旅游专营店）的工作，随后被答辩人要将先后已注册好的深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店运营起来，便增加了答辩人的工作内容，要求答辩人对深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店进行店铺运营，该工作是被答辩人实际管理人黄金华要求，法定代表人也未提出任何异议，应视为被答辩人的工作安排。如前所述，三家公司（淘宝店铺）不能简单的看做三个用工主体，实际上三家公司（淘宝店铺）经营业务完全重合、人员重合、财务严重混同，为深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店提供的劳动应视为是被答辩人惠州市鑫信达网络科技有限公司增加答辩人的工作内容，而不应视为独立的、新的劳动关系。被答辩人也是一直按照双方约定工资结构为5000元底薪加提成（提成为上述三个店铺每月销售总额合计超过200万元部分按照0.5%计提）向答辩人支付工资的。因此，应将三个店铺（实际仅计算了惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店营业额，广东尖峰旅游专营店是新注册店铺，在答辩人离职时暂未正式运营起来，因此忽略不计）的营业额合计计算提成工资，即应支付的二倍工资差额为47676元。三、被答辩人应支付答辩人因违法解除劳动关系赔偿金15050元。如前所述，答辩人与被答辩人存在劳动关系，被答辩人未与答辩人协商，径自在公司微信群中发出“明天开始，林建业和彩虹已经离职”的通知，单方面违法解除了与答辩人的劳动关系，应向答辩人支付违法解除劳动关系的赔偿金15050元。四、原审判决书中第12页“本院查明的案件事实”部分从上往下数第3行至第5行，即“被告于2017年6月开始认识原告法定代表人陈艳的丈夫黄金华，初期被告不定期为黄金华的经营提供意见等，黄金华亦不定期向被告支付费用”并不属实。被答辩人也从未举证具体提供了哪些服务，所谓的合作关系都是被答辩人捏造的。2019年5月18日答辩人正式入职被答辩人处后，才在被答辩人的管理安排下提供劳动，直至2019年12月24日被被答辩人违法解除劳动关系。关于广州市搜首信息科技有限公司和惠东县大岭镇子米涵服装店实际并无经营，早被列入经营异常名单，并且早已注销，而且答辩人在被答辩人处任职期间在被答辩人处上班，每周6天，每天11小时，受被答辩人监督管理，根本不具备经营上述公司的条件，对此，被答辩人也是知情的。被答辩人拒不承认答辩人在被答辩人处上班的事实，但是被答辩人作为用人单位，是用工管理方，依法对用工管理方面的事实承担举证责任，被答辩人处有监控必须提供给法院调查。答辩人在原审法院提交的所有证据形成证据链，均可证明答辩人在被答辩人处上班，与被答辩人存在劳动关系的事实。五、鉴于被答辩人行为恶劣，从被答辩人的很多反言和矛盾点（详见原审庭审答辩人提交的补充意见和相关证据材料）即可证明被答辩人虚假陈述、捏造事实，被答辩人的该行为具备主观恶意性，恶意侵害答辩人的合法权益，并且无视法律法规，恶意浪费司法资源，扰乱司法秩序，贵院应当依照相关法律法规给予处罚。综上，恳请贵院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，依法改判被答辩人一次性支付答辩人未签订劳动合同二倍工资差额47676元以及违法解除劳动关系赔偿金15050元，以上合计62726元。另外，关于5万元的事情（答辩人和另案当事人黄彩虹每人25000元）答辩人认为不应当扣减，如果法院认定需要抵扣，基于法律公平、公正的原则，就应当判决被答辩人支付答辩人2019年12月18日至2019年12月24日6天的底薪工资1609元和2019年12月1日至2019年12月24日的提成工资暂计10000元以及这一部分工资的未签订劳动合同二倍工资差额11609元（1069元+10000元）和2019年12月份的食宿补助3000元，以上合计暂定26218元。上诉人林建业上诉请求：1.判决维持广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初5873号民事判决书中的第一、第三项判决；2.依法改判广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初5873号民事判决书中的第二项判决，改判为被上诉人惠州市鑫信达网络科技有限公司一次性向上诉人林建业支付未签订劳动合同二倍工资差额47676元以及违法解除劳动关系赔偿金15050元，以上合计62726元；3.判决本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：原审判决确认上诉人与被上诉人在2019年5月18日至2019年12月24日期间存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。但是，原审判决书中第二项判决认定数额错误。一、上诉人的工资是不可分割的整体，在计算上诉人的工资基数时，应当将底薪加提成全部计算在内，不应区分每家店铺的提成。被上诉人处的三个店铺（惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店）因淘宝（飞猪）规则限制（见证据16第11页，上诉人与淘宝客服工号90411聊天记录内容可以证明：一个身份证或者营业执照只可以开设一家店铺）使用三个不同主体开设，但是被上诉人（惠州市鑫信达网络科技有限公司）是自然人独资公司，投资人和法人代表都是陈艳；深圳市新一凡科技有限公司也是自然人独资公司，投资人和法人代表都是黄金华，陈艳是监事；广东尖锋科技有限公司是由黄金华和陈艳共同投资的公司，黄金华是法人代表，陈艳是监事（见证据2以及证据16中三个公司的主体资格信息和工商登记信息），而且陈艳与黄金华系夫妻关系，以上三个店铺（公司）的发票收款人都是陈艳，开票人和复核人是黄金华（见证据7中发票内容），以上三个公司都是由陈艳和黄金华经营管理，以上三个公司的实际经营地都在被上诉人处（见证据16中三个店铺后台发货地址以及部分快递底单），原审法院也查实以上三个公司是关联公司，三家店铺均是以出售电话卡作为业务，只是因为要吸引流量，增强竞争力而开设的三家店铺，鉴于淘宝规则，每个公司只能注册一家店铺，因此才出现了三个公司注册三家店铺的情形，实际三家店铺均是由黄金华和陈艳负责管理。三家淘宝店的工作人员完全一致，办公场所、发货地址等均完全一致，均在被上诉人的注册地，三家公司高度关联、高度竞合，都是属于一人公司，投资人之间又是夫妻关系，财务完全混同，完全可以视为一个主体。上诉人作为劳动者弱势群体，上诉人无权也无法干涉被上诉人用什么主体开设店铺，被上诉人招聘上诉人，上诉人根据被上诉人的管理安排，实际从事的劳动包含以上三个店铺，被上诉人也当庭确认上诉人为三个店铺提供的劳动都是被上诉人的业务组成部分，因此上诉人的工资应当是一个整体的、不可分割的部分，是按照底薪加三家店铺的销售总额计算提成，而不能将提成拆分为三个店铺区别对待，既然在计算工资基数时，将底薪5000元计入被上诉人支付工资，为何又将提成分开三个主体计算呢？本案中，被上诉人确认三家店铺均属于被上诉人所有，也确认黄金华招聘上诉人的行为，该工资约定也予以确认，那么，对支付的5000元底薪加提成部分视为被上诉人发放给上诉人的工资并无不当。同时，三公司（店铺）实质上是黄金华、陈艳夫妻设立的一人公司，人员完全竞合、财务之间也并没有区分，所有工资都是黄金华或陈艳代发，刺破公司法人面纱，三店铺（公司）之间实为同一主体，难分彼此，分开计算提成完全没有意义，且没有任何依据。综上，原审法院认定上诉人是被上诉人经营的三家淘宝店（惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店）的店铺运营人员，但在计算提成工资时又将惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店营业收入分开计算，没有事实与法律依据。二、对于黄金华2019年12月9日支付给上诉人及另案当事人黄彩虹的5万元，是双方约定变更工资结构的附加条件，是双方真实意思表示，该约定依然生效，故该款不应当予以扣减。（1）鉴于在上诉人的运营下，店铺的销售额已越来越高，三家店铺运营起来后预计销售额将达到500万元/月，被上诉人考虑到如此一来，支付给上诉人及黄彩虹的提成金额也会很高，且店铺运营起来后对上诉人和黄彩虹的依赖不大，因此提出来变更与上诉人及黄彩虹的工资约定，从2019年12月份起将不再发放上诉人及黄彩虹的提成工资，该约定所附条件为支付上诉人及黄彩虹合计5万元，作为变更工资结构以及停止提供上诉人及黄彩虹食宿供应、要求其回家办公的补偿，基于该约定，上诉人仲裁时均未要求2019年12月份的提成工资及工资差额。因此，该款应当视为是双方变更劳动合同所附条件，是双方真实意思表示，也没有法律规定双方变更劳动合同时用人单位不能对劳动者作出补偿，该约定也没有违反禁止性规定，且双方均已实际履行，故该款不应当予以扣减（见证据18，2019年12月9日下午3点56分上诉人与被上诉人处负责人黄金华微信聊天记录显示“我们回去后的工作安排我在群里跟他们说一下还是怎么样？”以及2019年12月9日下午4点02分上诉人在被上诉人处的工作群秒响应的微信聊天记录显示“明天开始我和彩虹在家里上班，工作内容和现在一样......各位请知悉”，2019年12月21日微信聊天记录显示“退款造成的损失……，还有就是明年，你提前想出个方案，对大家都好”，可以证明5万元的确是因为改变销售提成方案产生的）。而且被上诉人为了捏造事实，被上诉人在仲裁庭审时陈述2019年12月9日支付的5万元是预付2019年12月、2020年1月、2020年2月的“定金”，而在原审法院起诉状中以及庭审陈述时却说是解除所谓“合作关系”的“补偿款”，明显反言而且前后矛盾，可知被上诉人故意作虚假陈述，恶意隐瞒事实真相。（2）被上诉人在起诉状中的诉讼请求并未请求原审法院作出关于这5万元的相关判决，原审法院直接扣除5万元（上诉人与同事黄彩虹每人25000元）的做法明显超出诉讼请求范围，与法律法规以及相关程序不符，而且上诉人完全不清楚原审判决书第3页从上往下数第9-11行的内容（即：“如果法院认定黄金华与被告林建业之间存在劳动合同关系，那么在黄金华支付被告林建业两倍工资差额及解除劳动关系赔偿金额中，应该减去其于2019年12月9日支付林建业的5万元的数额”）是如何添加进去的，被上诉人（原审原告）起诉状中的第一项第6条最后部分并无此内容。（3）基于5万元的约定，因此上诉人和同事黄彩虹在申请劳动仲裁时也就没有要求被上诉人支付2019年12月的提成工资，并且被上诉人至今都还拖欠上诉人和同事黄彩虹2019年12月18日至2019年12月24日6天的底薪工资。那么如果法院认定需要扣除5万元，基于法律公平、公正的原则，就应当判决被上诉人支付上诉人2019年12月18日至2019年12月24日6天的底薪工资1609元和2019年12月的提成工资10000元以及这一部分工资的未签订劳动合同二倍工资差额11609元（1069元+10000元），和2019年12月份的食宿补助3000元，以上合计暂定26218元。关于2019年12月三个店铺（惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店）的实际销售额由被上诉人掌控，被上诉人必须提供给法院用于计算上诉人2019年12月的提成工资（根据上诉人掌握的惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店2019年12月份的部分销售额合计2573641.66元，见新证据一）。综上，被上诉人必须承担支付上诉人工资的全部责任，原审法院按照比例计算提成工资是错误的，并且原审法院直接扣除5万元（上诉人与同事黄彩虹每人25000元）的做法明显超出诉讼请求范围，不符合相关法律法规，也失去了法律公平、公正的原则，为此恳请贵院依法改判被上诉人惠州市鑫信达网络科技有限公司一次性向上诉人林建业支付未签订劳动合同二倍工资差额47676元以及违法解除劳动关系赔偿金15050元，以上合计62726元。针对上诉人林建业的上诉，上诉人鑫信达公司未在法定期限内发表答辩意见。原审原告鑫信达公司向一审法院起诉请求：一、判决原告与被告在2019年5月18日至2019年12月24日不存在劳动关系;二、判决原告无需向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47676元;三、判决原告无需支付违法解除劳动关系赔偿金15050元;四、判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告双方未签订劳动合同，原告未为被告办理社会保险。被告于2017年6月开始认识原告法定代表人陈艳的丈夫黄金华，初期被告不定期为黄金华的经营提供意见等，黄金华亦不定期向被告支付费用。2019年5月18日，黄金华按照每月一万加三个店铺（即惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰旅游专营店）营业收入提成的方式向被告支付费用，运营的三个店铺每月销售额合计达到200万元后，超出200万元的销售额按照0.5％的提成给被告计算提成工资，提成上不封顶。被告确认上述费用由其和黄彩虹一人一半，由其以现金方式支付给黄彩虹。在仲裁庭审中，被告提交的支付账单详情记录截图显示：“支付宝账户********@qq.com真实姓名黄金华，于2019年6月20日、2019年7月20日、2019年8月20日、2019年9月20日、2019年10月20日、2019年11月21日、2019年12月21日、2019年12月22日，分别转账金额为10000元、10000元、10000元、12000元、20310元、20192元、21538元、1312元。”；提交的店铺后台关于惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店2019年5月至11月的销售截图显示销售额合计分别为1301844.22元、1316408.94元、1958050.84元、2173793.43元、3031086.43元、301913.28元、3285066.91元。被告提交的《被告关于工资构成的说明》显示：一、2019年5月份、6月份、7月份惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的销售额没有超过200万元，没有销售提成工资。二、2019年8月份惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的销售额分别是：1108782.67元和1065010.76元，合计2173793.43元，销售额超过200万元，超出部分每人按照超出销售额的0.5%计算提成工资。2019年9月20日工资转账12000元，属于被告与同事黄彩虹2019年8月18日至2019年9月17日每人底薪5000元加2019年8月1至2019年8月31日每人提成工资1000元。三、2019年9月份惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的销售额分别是：816538.11元和2214548.32元，合计3031086.43元，销售额超过200万元，超出部分每人按照超出销售额的0.5%计算提成工资。2019年10月20日工资转账20310元，属于被告与同事黄彩虹2019年9月18日至2019年10月17日每人底薪5000元加2019年9月1日至2019年9月30日每人提成工资5155元。四、2019年10月份惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的销售额分别是：813405.98元和2205724.30元，合计3019130.28元，销售额超过200万元，超出部分每人按照超出销售额的0.5%计算提成工资。2019年11月21日工资转账20192元，属于被告与同事黄彩虹2019年10月18日至2019年11月17日每人底薪5000元加2019年10月1日至2019年10月31日每人提成工资5096元。五、2019年11月份惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的销售额分别是：558842.43元和2726224.48元，合计3285066.91元，销售额超过200万元，超出部分每人按照超出销售额的0.5%计算提成工资。2019年12月21日和2019年12月22日工资转账21538元和1312元，合计22850元，属于被告与同事黄彩虹2019年11月18日至2019年12月17日每人底薪5000元加2019年11月1日至2019年11月30日每人提成工资6425元。原、被告双方均确认由黄金华负责招聘被告、没有签订劳动合同、没有办理入职手续、没有考勤，被告确认其工作岗位是经营三家淘宝店运营人员，三家淘宝店分别是惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰专营店，工作内容是制作三个店铺的运营方案，提交给黄金华决策，工作地点是原告的注册经营地，被告与黄金华2019年8月1日的微信聊天记录显示“办公室的门检查下，有没反锁”、“锁了”，但是，原告否认被告经常在其工作地点上班，被告也未在原告处考勤。被告与黄金华2019年12月16日的微信聊天记录显示“如果2月1号你才告诉我不合作了，相当于我要3月份才开始去找其他项目做，这样一拖下来我可能明年整个上半年都没有了”，被告与黄金华2019年12月21日的微信聊天记录中显示“你11月份的工资还没发哦”、“转了二万填下，工资今天转给你”。被告与黄金华2019年12月23日下午8：31的微信聊天记录中显示：“明天开始，林建业和彩虹已经离职”。2019年12月22日，黄金华向被告林建业支付人民币5万元，对于该笔费用，黄金华称是2020年预付的定金，被告称是解除2019年12月、2020年1月、2月提成工作、提供食宿约定的补偿。被告以原告违法解除劳动关系、未签订劳动合同等为由，向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月9日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出了惠城劳人仲案字[2020]71号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认双方在2019年5月18日至2019年12月24日期间存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人（即本案原告）一次性向申请人（即本案被告）支付未签订劳动合同二倍工资差额47676元；三、自本裁决书生效之日起五日内．被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金15050元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。因此，原告于2020年4月10日诉至本院。另查，黄金华是“广东尖锋科技有限公司”、“深圳市新一凡科技有限公司”的法定代表人，原告惠州市鑫信达网络科技有限公司原法定代表人是陈艳（黄金华的妻子），原告属于有限责任公司（自然人独资），现已变更法定代表人为黄计顺。被告林建业自身名下有经营公司“广州市搜首信息科技有限公司”，从国家企业信用信息公示系统查询可知其注销日期为2019年12月11日，其经营范围包括：软件开发；贸易咨询服务；信息技术咨询服务；计算机技术开发、技术服务等。被告林建业名下还有一家淘宝店铺“惠东县大岭镇子米涵服装店”。经营范围：批发、零售：服装、鞋、日用品。以上事实有当事人主体资格信息、工商登记信息、微信聊天记录截图；转帐记录、仲裁裁决书以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。一审法院认为：依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中,原告是自然人独资的有限责任公司，原告的法定代表人陈艳与黄金华为夫妻关系，原告确认惠州鑫信达旅游专营店是原告所经营的淘宝店铺，且该淘宝店铺由黄金华负责运营管理，而被告的工作直接接受黄金华的管理，黄金华招聘被告可认定原告的行为，虽然被告的工作内容为惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰专营店三家专营店，并非仅为原告提供服务，但是上述三家专营店是关联公司，被告所提供的劳动属于原告的业务组成部分，作为原告所属淘宝店铺的实际运营管理人黄金华，从2019年6月20日起至2019年12月22日每月定期以支付宝转账的方式向被告支付了相对固定数目的金额，对支付宝转账的数额和双方关系的终止时间，原、被告双方均予以确认，故本院确认原、被告双方劳动关系于2019年5月18日起至2019年12月24日止。关于支付未签订劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，黄金发是按照惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的营业额中超过200万元以上部分的0.5％的向被告支付提成，故不能将深圳新一凡旅游专营店的营业额计入原告惠州市鑫信达网络科技有限公司名下，被告所获得的提成工资应按惠州鑫信达旅游专营所占当月上述两运营店铺总营业额比例给付。根据被告所提供《被告关于工资构成的说明》，自2019年5月份、6月份、7月份的销售额没有超过200万元，没有销售提成工资，每人每月仅领底薪5000元，2019年8月份的提成工资为510元【2000元（总提成工资）×1108782.67元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/2173793.43元(两运营店铺总营业额)÷2人】、2019年9月份的提成工资为1388.5元【10310元（总提成工资）×816538.11元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/3031086.43元(两运营店铺总营业额)÷2人】、2019年10月份的提成工资为1373元【10192元（总提成工资）×813405.98元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/3019130.28元(两运营店铺总营业额)÷2人】、2019年11月份的提成工资为1093元【12850元（总提成工资）×558842.43元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/3285066.91元(两运营店铺总营业额)÷2人】、故原告应当支付被告二倍工资差额为34364.5元【5000元+5000元+（5000元+510元）+（5000元+1388.5元）+（5000元+1373元）+（5000元+1093元）】。关于违法解除劳动关系赔偿金，原告作为用人单位，是用工管理方，依法对用工管理方面的事实承担举证责任。现原告未能举证证明与被告解除劳动关系是依法依规的．故对被告主张原告单方违法解除与被告的劳动关系的事实，本院予以认可，被告入职为7个月，前七个月平均工资为5623.5元【(5000元+5000元+5000元+5510元+6388.5元+6373元+6093元）÷7个月】，故原告应当支付被告违法解除劳动关系赔偿金11247元(5623.5元×1个月×2倍)。关于被告于2019年12月22日收取原告5万元，被告辩称是解除2019年12月、2020年1月、2020年2月的提成工资、提供住宿约定的补偿，并无法律规定公司需要提前向员工支付这一补偿，本院不予采纳，该笔费用5万元按被告确认由其和黄彩虹一人一半即25000元应在原告赔偿给被告的上述款项中扣除,即原告应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动合同关于赔偿金的剩余差额共20611.5元【(34364.5元+11247元)-25000元】。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告惠州市鑫信达网络科技有限公司与被告林建业在2019年5月18日至2019年12月24日期间存在劳动关系；二、原告惠州市鑫信达网络科技有限公司一次性向被告林建业支付未签订劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动合同关于赔偿金的剩余差额共20611.5元，自本判决书生效之日起十日内履行；三、驳回原告惠州市鑫信达网络科技有限公司的其它诉讼请求。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件，争议焦点是:一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、如存在，应如何认定上诉人林建业的工资数额；三、应否在需支付的款项中扣除25000元。关于焦点问题一即双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定的主体资格。上诉人鑫信达公司是自然人独资的有限责任公司，原法定代表人陈艳与黄金华为夫妻关系，上诉人鑫信达公司确认惠州鑫信达旅游专营店是其所经营的淘宝店铺，且该淘宝店铺由黄金华负责运营管理，而上诉人林建业的工作岗位为运营专员，其提供的劳动是上诉人鑫信达公司所经营的淘宝店铺业务的服务范围；现上诉人鑫信达公司上诉主张虽然上诉人林建业的工作内容为惠州鑫信达旅游专营店、深圳新一凡旅游专营店、广东尖峰专营店三家淘宝专营店，并非仅为上诉人鑫信达公司提供服务，但是上述三家专营店是关联公司，且基于淘宝这一网络行业的特殊性，上诉人林建业接受黄金华的管理，同时为三家淘宝店提供劳动，并无反常之处。作为上诉人鑫信达公司所属淘宝店铺的实际运营管理人黄金华，从2019年6月20日起至2019年12月22日每月定期以支付宝转账的方式向上诉人林建业支付了相对固定数目的金额，对支付宝转账的数额和双方关系的终止时间，双方均予以确认，故一审确认原双方劳动关系于2019年5月18日起至2019年12月24日止，处理无误，本院予以维持。虽然上诉人鑫信达公司辩称双方当事人仅存在合作关系，但对此未能提供证据足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。关于焦点问题二即应如何认定上诉人林建业工资数额的问题。黄金发是按照惠州鑫信达旅游专营店和深圳新一凡旅游专营店的营业额中超过200万元以上部分的0.5％的向被上诉人黄彩虹支付提成，故一审不将深圳新一凡旅游专营店的营业额计入上诉人鑫信达公司名下，认定上诉人林建业所获得的提成工资应按惠州鑫信达旅游专营所占当月上述两运营店铺总营业额比例给付，处理无误，本院予以维持。故根据上诉人林建业所提供《被告关于工资构成的说明》，自2019年5月份、6月份、7月份的销售额没有超过200万元，没有销售提成工资，每人每月仅领底薪5000元，2019年8月份的提成工资为510元【2000元（总提成工资）×1108782.67元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/2173793.43元(两运营店铺总营业额)÷2人】、2019年9月份的提成工资为1388.5元【10310元（总提成工资）×816538.11元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/3031086.43元(两运营店铺总营业额)÷2人】、2019年10月份的提成工资为1373元【10192元（总提成工资）×813405.98元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/3019130.28元(两运营店铺总营业额)÷2人】、2019年11月份的提成工资为1093元【12850元（总提成工资）×558842.43元（惠州鑫信达旅游专营店营业额）/3285066.91元(两运营店铺总营业额)÷2人】，核算得上诉人鑫信达公司应当支付上诉人林建业二倍工资差额为二倍工资差额为34364.5元【5000元+5000元+（5000元+510元）+（5000元+1388.5元）+（5000元+1373元）+（5000元+1093元）】。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，现上诉人鑫信达公司未能举证证明与上诉人林建业解除劳动关系是依法依规的．故应当支付上诉人林建业违法解除劳动关系赔偿金11247元(5623.5元×1个月×2倍)。关于焦点问题三即应否在需支付的款项中扣除25000元的问题。上诉人林建业于2019年12月22日收取上诉人鑫信达公司5万元，该笔费用5万元上诉人林建业确认由林建业和另案上诉人黄彩虹一人一半即25000元。上诉人林建业辩称该笔费用是解除2019年12月、2020年1月、2020年2月的提成工资、提供住宿约定的补偿，但并无法律规定公司需要提前向员工支付这一补偿，一审不予采纳，处理正确。基于上诉人鑫信达公司解除劳动关系意愿的前提，本院认定该笔费用应认定为上诉人鑫信达公司为解除劳动关系而向上诉人林建业支付的补偿，应在上述需支付的款项中扣除。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷