北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终14434号上诉人（原审原告）：北京新太亚安装工程有限公司，住所地北京市西城区月坛北街**公寓**。法定代表人：张明珠，董事长。委托诉讼代理人：张建港，北京市君泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周瀚，北京市君泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所，住所地北京市朝阳区安苑东里****楼div>法定代表人：李舰舰，董事长。委托诉讼代理人：段国涛，男，1982年7月22日出生，北京城建五建设集团有限公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：冯伟峰，女，1982年4月15日出生，北京城建五建设集团有限公司员工，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京天驿宾馆有限公司，住所，住所地北京市顺义区天竺镇政府东侧div>法定代表人：熊浩江，董事长。委托诉讼代理人：李玉龙，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一诺，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京新太亚安装工程有限公司（以下简称新太亚公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）、北京天驿宾馆有限公司（以下简称天驿宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。新太亚公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，维持一审判决第一、第二项；2．改判城建五公司将多收取的管理费3200187．36元返还给新太亚公司；3．改判城建五公司将拖欠的人工费3154226．87元给付新太亚公司；4．改判天驿宾馆对第2、3项诉讼请求承担连带给付责任。事实和理由：城建五公司作为总包单位、新太亚公司作为分包单位，就天驿宾馆装修改造项目签订有《工程分包施工合同》，分包工程已经竣工并验收合格，城建五公司支付了部分工程款。但是，工程款最终结算时遇到两个问题：一是管理费的比例，分包合同约定管理费收取比例为17%（即工程总价款减去设备费后的金额乘以17%），这一约定明显过高，与建筑安装行业指导规范规定的3%—5%相差巨大，严重不合理，对新太亚公司严重不公平，新太亚公司认为按4%计算比较公平合理。按17%与按4%计算，管理费差额为3200187．36元，城建五公司应将多收取的这部分管理费返还给新太亚公司。二是人工费，分包合同约定人工费为84元/日，大大低于建筑安装行业的正常人工费，城建五公司与天驿宾馆结算时，是按照145元/日结算的。合同虽有相对性，但分包的工程，只有分包单位即新太亚公司实际使用了人工，而作为总包单位的城建五公司并未使用人工，因此并不存在人工费支出，城建五公司已经收取了管理费，不应在人工费上再盘剥新太亚公司，而且145元与84元单日差额高达61元，严重不合理、不公平。综上，请求二审法院判如所请。城建五公司辩称，1．新太亚公司主张显示公平,没有事实与法律依据。首先，新太亚公司成立于2000年5月11日,该公司拥有消防设施工程领域最高资质即消防设施工程专业承包一级资质具有丰富的施工经验，不存在缺少经验的情况。其次，结合新太亚公司与北京鑫坛建筑劳务分包有限公司（以下简称鑫坛公司）的另案判决，与本案一审认定的结算金额对比，可以看出一审判决已经充分保护了新太亚公司的利益，也保证其获得充分利润。2．新太亚公司主张按照总承包服务费的比例来调整价格没有事实和法律依据；3．新太亚公司主张调整人工费单价也没有事实和法律依据。天驿宾馆辩称，不同意新太亚公司的上诉请求。1．天驿宾馆不是本案的适合主体；2．一审中，天驿宾馆和城建五公司已经确认，就涉案工程天驿宾馆已经全部支付完毕工程款。新太亚公司向一审法院起诉请求：1．城建五公司、天驿宾馆连带支付新太亚公司工程款13809829．06元；2．城建五公司退还新太亚公司2016年4月缴纳的施工安全保证金1万元；3．判令变更合同中第4．2条约定的“发包人按承包人最终承包造价的17%收取管理费”为“发包人按承包人最终承包造价的4%收取管理费”；4．判令变更合同中第4．3．1条约定的人工费单价为人工费单价145元/工日，维护劳动者的同工同酬；5．案件受理费由城建五公司、天驿宾馆承担。一审法院认定事实如下：2016年1月23日，发包方（发包人）城建五公司与承包方（承包人）新太亚公司签订《工程分包施工合同》，合同内容为：1．工程概况：1．1工程名称：配套办公楼等三项工程-消防工程。1．2工程建筑面积：134221㎡。1．3工程地点：首都机场南平街甲一号。1．4工程造价：暂定2400万元。2．工程承包范围：2．1工程承包范围：消防工程包括消火栓水系统、喷淋水系统及消防电的安装及调试等。3．工程工期、质量、安全：3．1合同工期：计划开工日期2015年12月1日，计划竣工日期2016年10月2日，工期306日历天，最终以业主要求及总包人竣工日期为准。4．承包方式、承包造价、造价调整及担保：4．1承包方式：由承包人全面履行本合同2．1条约定的承包内容，包施工、包材料、包机械、包保修等全部承包。4．2承包造价：本工程承包造价暂定为2400万元，发包人按承包人最终承包造价的17%收取管理费，工程税金由承包人承担（发包人收取的管理费不含），一切为本工程合同目标的实现所发生的费用和责任全部由承包人负担。4．3最终承包造价的确定，遵循以下原则：4．3．1人工费单价（包括变更洽商等）计取方式：当最终结算人工单价﹥84元/工日，则人工费单价（包括变更洽商的）按合同价84元/工日执行（不调整）；当最终结算人工单价≤84元/工日，则人工费单价（包括变更洽商等）按最终结算人工单价执行。（注：最终结算人工单价为业主、监理工程师、评审审计单位结算人工单价）。4．3．2取费（包括变更洽商的）以人工费为基数计取的，一律按4．3．1条确定的人工费单价执行。4．3．3除人工费及涉及以人工费为基数的取费的造价按4．3．1、4．3．2执行外，其他造价均按与业主、监理工程师、评审审计单位结算的造价确认。5．工程款拨付及竣工结算：5．1本合同生效后，工程款支付具体方式如下：5．1．1承包人工程进度款支付：发包人在收到业主拨付的每笔工程进度款，人工费及取费按4．3条调整后扣除20．5%（管理费和税金），剩余部分拨付给承包人。本工程为承包人全面垫资施工工程，工程施工期间，承包人不得以任何理由及借口要求发包人替业主支付工程款，不得影响工程进度，或给发包人、总包人与业主造成不良影响。5．2承包人按施工合同要求将竣工结算报告及结算资料完成后，由发包人提交给业主审核。5．4本工程按最终承包造价的5%作为工程质量保修金，无利息。5．5工程质量保证金的具体支付办法：保修期满，承包人已履行完全部保修义务，且业主支付了本工程保修金后，发包人给承包人结清保修款，在保修期内因承包人原因造成质量问题，由承包人负责维修并承担费用，如承包人不维修，发包人可扣除保修金并由承包人承担违约责任。承包人承担维修及费用，不免除对工程的一般损失赔偿责任。16．工程保修：16．5质量保修期：两年，终身维护保养。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。发包人天驿宾馆与承包人城建五公司签订《配套办公楼等3项合同协议书》，合同约定天驿宾馆将顺义区天竺镇配套办公楼等3项工程发包给城建五公司，合同价款为496687229元。安全文明施工费16058919元。工期755日历天，计划开工日期2013年10月28日，计划竣工日期2015年11月21日。就该合同工程付款情况，截止到2020年1月10日，城建五公司主张天驿宾馆付款38560万元，天驿宾馆主张付款38660万元。关于进度款付款情况，2020年4月20日之前应付1000万元，但实际给付100万元，就此天驿宾馆主张双方之间达成了延期支付协议，正在审批过程中。新太亚公司提交《单位工程质量竣工验收记录》3份，其上载明：“工程名称：配套办公等3项-酒店、配套办公楼等3项-商场、配套办公楼等3项-配套办公楼，开工日期2014年6月27日。施工单位：城建五公司。综合验收结论：经对本工程综合验收，各分部分项工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。”该3份验收记录尾部有建设单位天驿宾馆、监理单位北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司、施工单位城建五公司、设计单位泛华建设集团有限公司、勘察单位北京市顺义区工程勘察所签字盖章以及新太亚公司盖章。拟证明诉争工程已经竣工验收。城建五公司不认可该证据的真实性，主张涉案工程已经竣工验收了。天驿宾馆不认可该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的。主张根据北京市房屋建筑、市政基础工程竣工验收管理办法第八条，新太亚公司提交的验收单形式上缺乏建设勘察、设计、施工等单位的验收人员印章，不是真实完整的。有效的工程验收单，比对与城建五公司之间的验收单，新太亚提供的工程名称、开工日期、完工日期、质量控制等多处内容与天驿宾馆持有的工程验收单不符，新太亚公司提交的是虚假的。新太亚公司提交配套办公等3项-酒店、配套办公楼等3项-商场、配套办公楼等3项-配套办公楼的《单位工程竣工验收报审表》3份，该3份报审表预验收意见为经预验收，该工程合格，可以组织正式验收。该3份报审表有新太亚公司加盖公章及签名，有城建五公司、天驿宾馆、北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司加盖公章。拟证明诉争工程已经竣工验收。城建五公司不认可该证据的真实性，主张涉案工程已经竣工验收了。天驿宾馆不认可该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的。主张根据北京市房屋建筑、市政基础工程竣工验收管理办法第八条，新太亚公司提交的验收单形式上缺乏建设勘察、设计、施工等单位的验收人员印章，不是真实完整的。有效的工程验收单，比对与城建五公司之间的验收单，新太亚公司提供的工程名称、开工日期、完工日期、质量控制等多处内容与天驿宾馆持有的工程验收单不符，新太亚公司提交的是虚假的。新太亚公司提交工程造价审查书，其中工程名称为配套办公楼等3项，送审工程造价49884925．31元、审定工程造价26640242．18元；工程名称为配套办公楼等3项消防工程（增补），送审工程造价36674193．46元、审定工程造价1999259．92元。拟证明诉争工程造价已审定完毕。城建五公司不认可该证据的真实性及关联性，主张28639502．10元是城建五公司与天驿宾馆的与新太亚公司无关。天驿宾馆对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，主张该证据是新太亚公司自行制作，无任何签章，审查书未给天驿宾馆，天驿宾馆与新太亚公司无任何关联。新太亚公司提交设定设备费明细表，其上载明费用含税共计4022676．22元，拟证明设备费用情况。建五公司不认可该证据的真实性及关联性。天驿宾馆对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，主张该证据是新太亚公司自行制作，无任何签章，审查书未给天驿宾馆，天驿宾馆与新太亚公司无任何关联。城建五公司提交建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）及建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013），拟证明新太亚公司按照总包服务费就价格进行调整没有法律依据。新太亚公司认可该证据的真实性。天驿宾馆认可该证据的证明目的。城建五公司提交收据一张，拟证明新太亚公司只缴纳了10000元的保证金。新太亚公司认可该证据的真实性。天驿宾馆认可该证据的证明目的。城建五公司提交新太亚公司于2017年8月27日及2018年10月12日两次提交给城建五公司的结算资料。拟证明新太亚公司认可84元/工日的价格，两次按照此价格报送结算资料。新太亚公司认可该证据的真实性，最初新太亚公司不知道城建五公司和甲方是145元人工费为单价的。天驿宾馆认可该证据的证明目的。城建五公司提交其制作的分包工程预结算表，拟证明城建五公司认为的新太亚公司施工工程应该的结算数额为16822859元。新太亚公司对该证据的真实性、关联性不认可。新太亚公司派人和审计进行的结算，工程造价28639502．1元认可，新太亚公司与城建五公司该数额的构成方式是一样的。天驿宾馆认可该证据的证明目的。城建五公司、天驿宾馆认可消防工程结算金额为28639502．1元，天驿宾馆主张该款项已经支付，城建五公司主张没有做区分。在该表中有扣减消防工程一次结构预留预埋费用15857．64元，城建五公司主张该部分是城建五公司施工的，城建五公司先进场，消防分包后进场，与审计对账，故将预留洞数量计入消防工程结算造价，故将城建五公司施工量扣除。新太亚公司认可城建五公司就15857．64元的陈述，并认可如果据双方合同约定，则结算金额为16822859元，城建五公司已付工程款13845000元。城建五公司提交甲方天驿宾馆与城建五公司签订的《天驿宾馆配套办公楼等3项工程结算、支付协议》，其上载明：“三、双方共同核对、确认截止2020年1月10日，甲方直接给付乙方工程款33760万元，甲方代乙方支付工程材料款、劳务费4800万元，合计已经支付工程款38560万元。四、甲方欠付乙方工程款243557650．44元，双方协商一致同意按以下方式支付欠付工程款加利息：1、甲方于2020年4月20日前支付乙方工程款1000万元，于2020年12月31日前支付乙方工程款7000万元，于2021年6月30日前支付乙方工程款7000万元，于2021年12月31日前支付乙方工程款至625157650．44元，余款100万元为防水质保金，质保期满后一个月内付清。”拟证明天驿宾馆项目的结算情况。新太亚公司对该证据主张真实性无法核实。天驿宾馆认可该证据的证明目的。天驿宾馆提交竣工验收记录3张，拟证明天驿宾馆不是适格的主体，新太亚公司提交的工程验收记录是虚假的。新太亚公司主张对该证据的真实性无法核实，新太亚公司工程验收记录有公章。城建五公司主张其也有三张，与天驿宾馆提交的一致，没有新太亚公司盖章，有相关人员签字。经询问，新太亚公司主张设备费的扣减没有合同依据，是新太亚公司按照计价规范计算的。庭审中，城建五公司确认就新太亚公司施工范围工程天驿宾馆已将工程款付清。一审法院认为，新太亚公司与城建五公司签订的《工程施工分包合同》为双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应依约履行合同。诉争工程已完成竣工验收，城建五公司应当按合同约定给付工程款。就应给付的工程款数额，庭审中新太亚公司主张按照原合同结算则以城建五公司提交的《分包工程预结算表》为准，但要求管理费用调整为4%，人工费调整为145元/工日。就新太亚公司以城建五公司与天驿宾馆的工程结算金额为标准，来主张城建五公司与新太亚公司的相关约定显失公平一节。因诉争合同的计价方法与城建五公司和天驿宾馆的施工合同的计价方法并无关联性。故新太亚公司据上述标准主张诉争合同相关约定显失公平的意见，于法无据。就新太亚公司据此要求调整合同的诉讼请求亦于法无据，一审法院不予支持。一审法院据《分包工程预结算表》确定城建五公司应当给付的工程款数额为1918820元。城建五公司同意返还新太亚公司施工安全保证金1万元，对此一审法院不持异议。就新太亚公司要求天驿宾馆承担连带给付责任的诉讼请求。因天驿宾馆、城建五公司已经确认就新太亚公司施工范围内的工程款天驿宾馆已与城建五公司结清。就新太亚公司该项请求，于法无据，一审法院予以驳回。判决如下：一、北京城建五建设集团有限公司于判决生效之日起七日内给付北京新太亚安装工程有限公司工程款一百九十一万八千八百二十元；二、北京城建五建设集团有限公司于判决生效之日起七日内给返还北京新太亚安装工程有限公司施工安全保证金一万元；三、驳回北京新太亚安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果北京城建五建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十万四千七百一十九元，由北京新太亚安装工程有限公司负担八万二千五百五十九（已交纳），由北京城建五建设集团有限公司负担二万二千一百六十元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城建五公司向本院提交如下证据：证据1．新太亚公司资质及部分历史业绩，证明新太亚公司具有现房建设领域最高资质即消防设施工程专业承包一级资质且施工经验丰富。证据2．北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初945号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2020）京03民终12174号民事判决书，证明:1．新太亚公司涉及工程转包给了鑫坛公司；2．涉案工程由鑫坛公司实际施工；3．新太亚公司与鑫坛公司就涉案工程签订的合同价格为812万，且价格为包死价，最终结算价格为3295400元；4．新太亚公司通过转包涉案工程利润巨大。新太亚公司发表质证意见为，对证据一，资质属实，但与本案缺乏关联性；业绩统计不属实，证据来源不明，与本案缺乏关联性，证明目的不认可；对证据二，真实性认可，但不能证明新太亚公司全部转包该工程，实际情况是为赶工期，新太亚公司只是将部分项目和工序交由鑫坛公司承担，目的是如期完工，不是转包，亦不能说明新太亚公司获取了超额利润。天驿宾馆发表质证意见为，真实性关联性证明目的都不发表意见，由法庭核实。在开庭之前天驿宾馆都不知道新太亚公司这个公司存在，而且天驿宾馆与新太亚公司之间有没有合同关系，也没有事实上的接触，对于城建五公司提交的这两份证据，涉及到新太亚公司本身资质和其他案件情况，由法庭裁决。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，新太亚公司与城建五公司签订的《工程施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当全面履行各自的权利义务。双方协商一致，可以变更合同。诉争工程已完成竣工验收，城建五公司应当按合同约定给付工程款，新太亚公司亦应当按照合同约定的价格收取工程款。新太亚公司上诉对管理费及人工费的单价提出异议，经查，《工程施工分包合同》约定发包人按承包人最终承包造价的17%收取管理费，关于人工费单价计取方式为最终人工单价>84元/工日，则人工费单价按合同价84元/工日执行（不调整）。合同对管理费及人工费计取单价约定清楚，确定。新太亚公司公司以合同约定显失公平为由，要求变更为以管理费4%、人工费单价145元计取，于法无据，本院不予支持。一审法院依据《分包工程预结算表》确定城建五公司应当给付的工程款数额为1918820元无误，本院予以确认。综上所述，新太亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32402元，由北京新太亚安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 妍审 判 员  张印龙审 判 员  江锦莲二〇二〇年十二月二日法官助理  何 平书 记 员  任 宇