四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1045号 上诉人（原审被告）：四川锦信建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东四路**联邦财富中心******。 法定代表人：严伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付山岗。 被上诉人（原审原告）：罗志华，男，1965年10月18日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。 委托诉讼代理人：罗莉（系罗志华之女），女，汉族，住四川省马边彝族自治县。 被上诉人（原审被告）：陈小彬，男，1973年3月27日出生，汉族，住四川省井研县。 上诉人四川锦信建筑工程有限公司（以下简称“锦信建筑公司”）因与被上诉人罗志华、被上诉人陈小彬劳务合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院（2020）川1133民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦信建筑公司的委托诉讼代理人付山岗、被上诉人罗志华的委托诉讼代理人罗莉到庭参加诉讼，被上诉人陈小彬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦信建筑公司上诉请求：撤销一审，驳回罗志华对锦信建筑公司的诉讼请求。事实与理由：1、锦信建筑公司与陈小彬的关系已经有生效判决予以认定，一审法院将其列为争议焦点不当。2、罗志华与陈小彬之间建立的劳务合同负债应当由陈小彬个人负担。锦信建筑公司与陈小彬的《内部承包协议》明确约定因陈小彬拖欠工人工资而引发的劳资纠纷由陈小彬承担经济责任和法律责任。一审判决陈小彬欠付的罗志华劳务费由锦信建筑公司承担连带责任不符合约定。3、生效判决（2019）川11民终1443号与本案为同一工程，足以证明锦信建筑公司已经支付陈小彬4534573元工程款，由于陈小彬不提供相应资料，导致工程至今未结算，业主至今未向锦信建筑公司支付剩余的工程款165万余元，两个案件性质相同，标准应当统一。 罗志华辩称，1443号王永刚的案子和罗志华的案子是不同的，王永刚和陈小彬是承包关系，罗志华是给四川锦信建筑工程有限公司干小工的，是不一样的。当时陈小彬说的是你帮我就是帮公司，他是用四川锦信建筑工程有限公司的资质去包的活，他本人是没有资质的。一审法院判决是正确的。 陈小彬书面答辩称，罗志华主张的小工天数不符，实际只有31.5天，罗志华工作不负责任，导致工地钢管扣件被盗损失4万元，应当承担赔偿责任。 罗志华向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告连带支付原告劳务工资6,300.00元；2．诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告罗志华2016年6月至9月在陈小彬承包的马中校修建工程的工地上做小工活路共76.5天每天100.00元，工地守夜共77个夜每天50.00元，晚上加班下水泥和刮面共有8天晚上，每次加班费100.00元，加班费是单独算的没有写考勤表上，只是陈小彬口头说的，原告与被告结算工资与加班费共计12,300.00元，被告在2017年大约3月份的时候已支付了原告6,000.00元，还欠原告6,300.00元至今未支付。原告多次找被告拿工钱（原告罗志华与被告陈小彬的手机通话录音可证明）被告都是各种理由和借口拖延时间。综上，被告拖欠农民工工钱和拒不支付农民工工钱的行为，严重侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特诉至贵院，望人民法院依法判决。 一审法院经审理认定事实如下：四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民终1443号民事判决书查明，2015年10月22日，锦信建筑公司（甲方）与陈小彬（乙方）就马边中学教学楼的施工签订《内部承包协议》，约定：工程项目的承接、合同签订应以甲方的名义进行，甲方提供投标及前期手续的相关资料，乙方组织编制投标书，甲方全面配合。乙方全面负责并履行与业主签订的施工合同所有内容，本项目的施工均由乙方自行承担、履行，甲方收取2%工程管理费。乙方不得以甲方的名义签订材料、设备的采购合同。该判决书认定被告陈小彬借用被告锦信建筑公司资质进行施工，被告陈小彬与被告锦信建筑公司之间是挂靠经营的法律关系。本案原告罗志华于2016年6月至9月受被告陈小彬雇佣在上述工程做工，做小工76.5天，100.00元/天，守夜77晚，50.00元/晚，加班8天800.00元，共计12,300.00元；2017年3月原告罗志华已从被告陈小彬处领取6,000.00元工资。 以上事实有原告身份信息、考勤表、通话录音、四川省乐山市中级人民法院（2019）川11民终1443号民事判决书及双方当事人庭审中的陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．被告陈小彬和锦信建筑公司之间是什么法律关系的问题；2．原告罗志华的劳务费由谁承担的问题，该院结合现有证据评判如下： 1．被告陈小彬和被告锦信建筑公司之间是什么法律关系的问题；挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。被告陈小彬与被告锦信建筑公司签订的《内部承包协议》约定“工程项目的承接以锦信建筑公司的名义进行，被告锦信建筑公司提供投标及前期手续的相关资料，被告陈小彬组织编制投标书，被告锦信建筑公司全面配合，本项目的施工均由被告陈小彬自行承担、履行，被告锦信建筑公司收取2%工程管理费。”《内部承包协议》的内容表明被告陈小彬以被告锦信建筑公司的名义参加马边中学教学楼工程的投标、施工，被告锦信建筑公司收取管理费，被告陈小彬与被告锦信建筑公司之间不是工程转承包关系，被告陈小彬也不是作为公司员工负责被告锦信建筑公司承包的工程，双方不是内部承包关系，被告陈小彬借用锦信建筑公司资质进行施工，被告陈小彬与被告锦信建筑公司之间是挂靠经营的法律关系。 2．关于原告罗志华的劳务费由谁承担的问题。首先，原告罗志华提交的考勤表和通讯记录证明，尚差欠原告罗志华6,300.00元，故被告陈小彬应向原告罗志华支付劳务款6,300.00元。其次，依照《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故对被告锦信建筑公司辩称其不应是本案的被告的辩解理由不予支持。挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租赁资质的行为，该行为是违反行政许可，规避国家与有关行业准入制度的行为。被告陈小彬未取得建筑施工企业资质，被告锦信建筑公司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给被告陈小彬使用，该挂靠行为表明了被告锦信建筑公司自愿以其全部财产和信用承担被告陈小彬承建该工程所带来的风险，也表明了被告锦信建筑公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。被告锦信建筑公司明知行为违法而为之，并因此获利。其与被告陈小彬共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。故被告锦信建筑公司与被告陈小彬是共同诉讼人应与被告陈小彬共同承担支付相应劳务款的责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第五十四条的规定，该院判决：被告陈小彬与被告四川锦信建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十日内共同支付原告罗志华劳务费人民币6,300.00元。案件受理费25.00元，由原告罗志华负担。 二审中锦信建筑公司提交（2020）川1133民初270号民事判决，拟证明生效判决已经判决案涉工程发包人向陈小彬直接支付剩余的工程款，故锦信建筑公司不应当再承担劳务费的连带清偿责任。罗志华对该文书真实性无异议，不认可证明目的。本院认为该文书系本案审理中产生，可以作为新证据采信。 二审查明：2020年7月1日作出的（2020）川1133民初270号民事判决判令案涉工程发包人马边中学校向陈小彬支付工程尾款165万余元。该文书中，锦信建筑公司提出代陈小彬支付了民工工资11万元，陈小彬则辩称工程款应当扣除相应材料款、民工工资再支付，但双方未在该案中就相关材料款、民工工资进行举证，前述文书中明确表述双方可另案主张权利。 二审其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为罗志华与陈小彬之间劳务费金额？锦信建筑公司是否应当对劳务费承担连带责任？ 关于罗志华与陈小彬之间劳务费金额问题，本院认为，陈小彬与罗志华之间未形成书面劳务合同，仅口头约定，结合罗志华民工身份及工作性质，本院认为罗志华就劳务费金额问题提交的通话录音和考勤表已经达到其相应的举证能力，陈小彬在本案中拒不到庭应诉，也未提供任何证据否定前述证据真实性，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，罗志华所举证据能够证明陈小彬尚欠罗志华劳务费6300元的事实。陈小彬提出的罗志华造成的损失问题，其即未在本案中提交相关证据，也未提起反诉，本院不予处理。 关于锦信建筑公司是否应当对劳务费承担连带责任问题。本院认为，生效判决书已经认定陈小彬系借用锦信建筑公司资质进行施工，陈小彬与锦信建筑公司之间是挂靠经营的法律关系。借用资质行为说明锦信建筑公司允许陈小彬以其公司名义对外进行相应民事活动，双方之间《内部承包协议》中约定的相关权利义务在未向第三方披露时，对第三方不具有拘束力。并且该《内部承包协议》只约定陈小彬不得以锦信建筑公司的名义签订材料设备的采购合同，本案是劳务合同，并未在双方约定的限制范围之内。并且罗志华为陈小彬提供的劳务已经物化到案涉工程中，而在（2020）川1133民初270号案件中，陈小彬与锦信建筑公司明确陈述双方之间存在民工工资支付问题尚未解决，因此该生效判决并不能免除锦信建筑公司支付民工工资款的责任，同时依据《保障农民工工资支付条例》第十九条：“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位，以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”的规定，一审法院认定锦信建筑公司与陈小彬对罗志华的劳务费承担连带责任，并未加重锦信建筑公司的民事责任，因此锦信建筑公司认为其不承担罗志华劳务费支付责任的上诉理由本院不予支持。 综上所述，锦信建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由四川锦信建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  吴维维 审 判 员  张图亮 二〇二〇年十二月三日 法官助理  荆 勤 书 记 员  周惠琳