贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终271号原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘虎，男，1986年4月20日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，运输职业，家住贵阳市云岩区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月2日被凯里市公安局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人宋军、向忠溢（实习），贵州黔鹰律师事务所律师。原审被告人方东健，男，1961年12月1日出生于四川省成都市，汉族，大学专科文化，工程建设，户籍地江西省抚顺市临川区，现暂住于贵州省贵阳市南明区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年4月9日被凯里市公安局刑事拘留，同月11日被取保候审，现在家。贵州省凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人刘虎、方东健犯合同诈骗罪一案，于2020年9月16日作出（2020）黔2601刑初229号刑事判决。原审被告人刘虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年1月5日，被告人方东健在贵州省贵阳市金木土建设有限公司贵阳分公司，从事土木、公路、桥梁等工程。为开拓贵州省内的弱电通信管网建设工程，2017年9月21日，宋军（黔东南州华中通信研究院有限公司实际控制人，为甲方）与深圳华中通信研究院有限公司（为乙方）、方东健（为丙方）达成合作意向并签订了一份《三方协议》，协议约定由甲方在贵州省内开展工作，所谈成的县由乙方签约。乙方将签约的工程整体打包给丙方。……。本协议在甲乙丙三方签约（或签约贵州省内第一个县）之日起开始生效。同时在该协议尾部备注：“协议条款中的‘签约’，指的是：正式与政府签署《特许经营协议》”。但该协议签订后，一直未与黔东南州各县市洽谈合作或取得《特许经营协议》。仅仅在2018年3月14日，深圳华中通信研究院有限公司与台江县人民政府签订过《城市弱电通信管网投资建设特许经营框架协议》。在三方协议签订前，方东健于2017年8月4日全权授权委托被告人刘虎组建湖南金木土建设有限公司贵阳分公司黔东南州弱电管网项目指挥部，负责黔东南八个县的弱电通信管网特许经营项目（八个县：天柱、三穗、锦屏、岑巩、黎平、从江、剑河）。刘虎遂租赁凯里市风情园观东巷4号飞鸿大舞台旁一民房，并聘请蔡某为办公室主任、李某为总工程师、刘某3为项目经理组建黔东南州弱电管网项目指挥部，但该指挥部从成立后，均未实际开展过项目施工方面的工作。从2017年9月至2018年4月期间，刘虎向前来咨询黔东南州弱电项目的有关人员，在介绍弱电管网工程情况外，还出示伪造的《黔东南州弱电通信管网施工总承包协议书》和伪造的凯市府专议［2017］36号专题会议纪要、方东健聘请武汉鑫四方通信工程有限公司绘制的施工设计图等材料，造成前来咨询弱电项目的人员认为其具有黔东南州各县市弱电管网项目施工权限的假象，致使熊某、何某、刘某1、陈毓宏、闵文能、刘元云、夏某2、刘太权、彭家成、李家洪、李进富、何秀辉、张某1、全洪钧、林某、何明峰、唐某、谭某18名被害人先后与刘虎签订工程劳务承包协议并支付了相关工程保证金。其中各被害人支付保证金金额分别为：熊某25万元（已退5万元）、何某40万元、刘某120万元、陈毓宏10万元、闵文能65万元、刘元云30万元、夏某260万元（已退14万元）、刘太权51万元、彭家成10万元、李家洪6万元、李进富20万元、何秀辉26万元、张某15万元（已退5万元）、全洪钧70万元、林某50万元、何明峰10万元、唐某16万元、谭某50万元。被告人刘虎在明知工程项目未落实,自己没有履约能力的情况下，与被害人签订施工合同，约定开工日期为合同签订30日内，并要求被害人将工程保证金打入刘虎私人账户及湖南金木土建设有限公司贵阳分公司账户。其中刘虎收取被害人工程保证金189万，方东健收取被害人保证金301万元。2018年5月，因指挥部工作人员一直未领到工资，也从未开展过工作后陆续离开，刘虎将指挥部关闭。2018年7月，被害人在发现被骗后相继到公安机关报案。另查明，在案发前，被告人刘虎先后退还被害人熊某5万元、夏某114万元、张某15万元。原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过，到案情况说明，户籍信息，工商备案材料，合同，银行凭证等书证；2、证人刘某2、卢某、宋军、张某2、张某3、李某等人的证言；3、被害人熊某、刘某1、何某、林某等人的陈述；4、上诉人刘虎、原审被告人方东健的供述与辩解；5、辨认笔录等。原判认为，被告人刘虎、方东健以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,明知自身没有履行能力,通过隐瞒真相的手段,通过签订工程劳务承包合同的形式骗取他人财物,数额特别巨大,二被告人行为侵犯了他人的财产所有权和市场秩序，已构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人刘虎、方东健犯合同诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。在本次共同犯罪中，被告人方东健系湖南金木土建设有限公司贵阳分公司法定代表人，刘虎系湖南金木土建设有限公司贵阳分公司黔东南州弱电管网项目指挥部负责人，二被告人在共同犯罪中均起主要作用,系主犯。对于被告人刘虎及其辩护人均提出不构成合同诈骗犯罪的辩解及辩护意见。经查，被告人刘虎虽系接受湖南金木土建设有限公司贵阳分公司委托在黔东南州成立弱电通信管网项目指挥部，其在明知黔东南州各县市的弱电管网工程项目未落实，施工承包合同不能履行的情况下，仍与被害人约定合同签订后30日内开工，并收取工程保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故其辩解和辩护意见不予采纳。被告人方东健主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以依法从轻处罚；其对部分犯罪事实认罪认罚，可依法从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人刘虎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金50万元；二、被告人方东健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金50万元；三、继续追缴被告人刘虎违法所得189万元、方东健违法所得351万元，发还给被害人熊某20万元、何某40万元、刘某120万元、陈毓宏10万元、闵文能65万元、刘元云30万元、夏某246万元、刘太权51万元、彭家成10万元、李家洪6万元、李进富20万元、何秀辉26万元、全洪钧70万元、林某50万元、何明峰10万元、唐某16万元、谭某50万元。宣判后，原审被告人刘虎不服一审判决，上诉至本院。上诉人刘虎上诉称，原审认定事实不清、证据不足，应改判宣告上诉人无罪，并追回上诉人全部经济损失。理由：一、上诉人没有诈骗的主观故意：1、无证据证实上诉人明知方东健和张某2向其提供的《弱电通信管网施工总承包协议书》、凯市府专议［2017］36号专题会议纪要以及施工图纸是虚假的；2、上诉人因受方东健和张某2蒙蔽，以为方东健和金木土贵阳分公司已经获得涉案工程，而与之签订《黔东南通讯管网施工工程总承包合同》，并按照方东健和张某2的要求筹集保证金、租赁场地成立指挥部，对外发包，与被害人签订《黔东南州通讯管网施工工程劳务承包合同》；3、签订合同和收取保证金的方式均系方东健和张某2的安排与指示，方东健和张某2要求上诉人将收取的保证金部分进入金木土公司账户，部分进入上诉人个人账户，进入上诉人账户的保证金则依照方东健和张某2的指示进行转移；4、上诉人与被害人签订合同后，一直持续追问方东健和张某2开工时间，还带被害人找方东健要求开工，并未携款逃离项目部，进入其账户的保证金没有用于其消费和家庭开支；5、方东健和张某2持续欺骗上诉人工程可以开工，以上诉人为工具帮助其实施诈骗，上诉人自己花费205万元组建项目指挥部，也向方东健和张某2交了工程保证金，系被害人。二、上诉人退还了熊某5万元、夏某214万元、谭某7万元、张某15万元，共计190万元。三、上诉人未授意李某作为代理人与唐某签订劳务承包合同和收取保证金，对此不知晓。四、本案应当认定为湖南金木土建设有限公司贵阳分公司的单位犯罪，上诉人与方东健系上下级关系，不应当被认定为直接责任人员追究刑事责任。辩护人提出的辩护意见为：一、一审认定上诉人构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，上诉人没有进行合同诈骗的主观故意，理由与上诉人的一致；二、一审认定上诉人知晓相关文件真实性的时间节点存在事实不清、证据不足；三、一审认定上诉人收取保证金的目的是非法占有错误，刘虎并未因成立指挥部非法获益；四、被害人交到上诉人账户的保证金，上诉人没有用于偿还借款，也没有用于消费和家庭开支，不存在挥霍和挪用的情形。经审理查明，原判认定刘虎、方东健犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述并经庭审查证属实。二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人刘虎、原审被告人方东健以非法占有为目的,明知没有实际履行能力,仍隐瞒真相，诱骗多名被害人签订工程劳务承包合同而骗取被害人交纳的工程保证金,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于上诉理由及辩护意见，经查：一、根据上诉人刘虎、原审被告人方东健的供述，其据以认为“黔东南州弱电通信管网项目工程”存在的相关文件和材料仅有“2017年8月，深圳市华中通信研究院有限公司与湖南金木土建设有限公司贵阳分公司签订的黔东南州弱电通信管网施工总承包协议书”、“2017年9月21日，宋军与深圳华中通信研究院有限公司、方东健签订的《三方协议》”和“凯市府专议［2017］36号专题会议纪要”等，但上述材料仅证实协议各方有发展该项目工程的合作意向，不能证实该项目工程已经事实存在，证人宋军亦证实协议各方只处于意向性合作阶段。方东健出示上述相关材料并授权刘虎组建湖南金木土建设有限公司贵阳分公司黔东南州弱电管网项目指挥部之时，刘虎是否明知材料是假，无证据证实，但其二人在与政府接洽项目过程中，刘虎已明知项目无法落地，二人在实际不具备发包工程的履行能力的前提下，仍然采用上述材料，诱骗多名被害人签订该“工程”的劳务承包合同，收取被害人交纳的工程保证金。此事实还有证人张某2、张某3、蔡某的证言以及刘虎、方东健本人的供述可以证实，故二人主观上存在骗取被害人工程保证金非法占有的故意，客观上有利用签订合同方式骗取被害人工程保证金的行为，依法应当认定构成合同诈骗罪。二、上诉人退还被害人熊某5万元、夏某214万元、张某15万元，一审已认定；其称退还被害人谭某7万元，共计退还了190万元，无证据佐证，本院不予采信。三、上诉人授意李某与被害人唐某签订劳务承包合同和收取保证金的事实，有李某的证言予以证实，并有该项目指挥部的工作人员何昌艳的证言，被害人唐某的陈述，以及银行凭证相印证，足以认定。四、湖南金木土建设有限公司贵阳分公司系湖南金木土建设有限公司的分公司，不具备独立法人资格，不能成为单位犯罪的主体，且根据银行交易流水和方东健的供述，证人刘某3、黄某的证言，刘虎、方东健所收取的工程保证金主要用于其个人消费，并未归公司所有，该案不属于单位犯罪。综上，上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，依法应予驳回，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 向 敏审判员 王家刚审判员 潘本发二〇二〇年十二月八日法官助理莫桃书记员高菲