江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8263号上诉人（原审原告）:陆耀华，男，1978年12月3日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：孙来平，江苏恩格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京臻会学信息科技有限公司，住所地在南京市建邺区奥体大街******。法定代表人：李念，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐宁，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人陆耀华与上诉人南京臻会学信息科技有限公司（以下简称臻会学公司）劳动争议一案，均不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人陆耀华及其委托诉讼代理人孙来平、上诉人臻会学公司的委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆耀华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陆耀华一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审查明事实不清。陆耀华于2019年10月18日到臻会学公司任技术总监,未签订劳动合同，未缴纳社会保险，双方口头约定每月工资为40000元。虽然陆耀华2019年11月1日患病住院，但陆耀华在住院期间也提供了劳动，保证了部门的正常运转。一审法院没有查明关键事实，即陆耀华和臻会学公司何时建立事实劳动关系，何时因何因解除劳动关系，陆耀华是否提供了劳动等内容。2.一审适用法律错误。本案系劳动争议，应适用《中华人名共和国劳动合同法》。该法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。故一审判决错误。综上，请求依法支持陆耀华的上诉请求。臻会学公司辩称，陆耀华于2019年10月18日入职是事实，2019年11月1日是其出院时间，而不是住院时间。在陆耀华提供的录音中，其认可住院前，臻会学公司提供了劳动合同让其签字的事实，是其自身原因导致未签订书面劳动合同。一审中，三位证人均与臻会学公司签订了劳动合同，也缴纳了社会保险，故臻会学公司已经履行了劳动合同法规定的义务。综上，请求驳回陆耀华的全部上诉请求。臻会学公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陆耀华的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。2019年10月22日，陆耀华提交给臻会学公司的《入职登记表》中“健康状况”和“婚否栏”中均进行了打勾，表明其身体健康及已婚事实。结合一审查明事实，2019年7月22日，陆耀华因突发疾病转入南京鼓楼医院神经内科接受治疗。经诊断其病情为：脑梗死、阵发性房颤和高血压3级（极高危），住院期间进行行基底动脉支架+左颈动脉支架植入等两次手术。入职后，陆耀华针对之前诊断的阵发性房颤第三次入院，在南京鼓楼医院心血管内科进行房颤消融+左心耳封堵术。通过上述事实，足以证明陆耀华在入职时，对其健康状况是明知的，其入职后的第三次手术也是根据其之前的病情诊断事先安排好的，故陆耀华填写的《入职登记表》内容虚假，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。故双方的劳动关系是建立在陆耀华的欺诈行为之上，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项的规定，依法应认定无效。2.陆耀华2019年11月1日出院有出院小结，但根据常识无法判断其病假的长短，而陆耀华没有证据证明其出院后的病假天数。3.陆耀华提交的南京鼓楼医院于2019年12月1日出具的《疾病诊断证明书》上没有院方的签章，也是没有医生的印章，而南京鼓楼医院没有陆耀华的就诊记录，故该证据不真实。一审直接将该存有明显瑕疵的证据作为定案事实不当。4.根据陆耀华提交的《招商银行账户交易明细表》载明，每月14日至16日期间，朱文和均会向陆耀华的招商银行卡汇入上个月的工资。臻会学公司调取的陆耀华相同银行卡账户也反映朱文和均向该账户汇款，金额在30000元左右。陆耀华认可其在入职臻会学公司前后均系南京微斯科技技术有限公司的员工，认为2020年1月汇入的款项不是工资而是慰问金，但没有证据证明。因此，自2020年12月起南京微斯科技技术有限公司已与陆耀华建立了劳动关系，故臻会学公司无义务支付其12月的工资。综上，请求撤销一审判决第一项，驳回陆耀华的全部诉讼请求。陆耀华辩称，其虽在入职期间有住院的经历，但其提供的录音证据及三位劳动者的证言均可证明其虽在单位坐班的时间比较少，但其提供了远程办公的劳动，故应支付其劳动报酬。综上，请求驳回臻会学公司的上诉。陆耀华向一审法院起诉请求：1.臻会学公司支付其2019年11月工资32000元、12月工资32000元、2020年1月1日至15日工资20000元；2.支付其2019年11月18日至2020年1月15日未签劳动合同双倍工资80000元；3.支付其违法解除劳动合同赔偿金240000元。一审法院认定事实：2019年10月18日，陆耀华入职臻会学公司，任职技术总监，双方未签订书面劳动合同，臻会学公司未为陆耀华缴纳社保费用。2019年10月22日，陆耀华提交给臻会学公司的《入职登记表》中“健康状况”和“婚否”一栏中均进行了打勾，未作实质填写。2019年10月27日，陆耀华因“房颤消融+左心耳封堵术”在南京鼓楼医院进行了住院治疗，入出院期限自2019年10月27日至2019年11月1日。2019年12月1日，南京鼓楼医院出具疾病诊断书载明：全休壹个月，遵医嘱服药。2019年11月20日，臻会学公司发放陆耀华2019年10月工资34007.96元，组成为：基本工资3500元+岗位工资21000元+绩效工资10500元+交通补贴500元+通讯补贴1052.77元-缺勤扣款1802.3元-个人扣税742.51元。一审中，就陆耀华离职的原因，经询问，陆耀华表示其离职的原因系臻会学公司提出解除双方劳动关系所致，解除的时间是2020年1月20日。陆耀华还表示其自2019年11月1日起因病住院后在家休息，在家休息期间仍然进行远程办公，其并为此出示了其和臻会学公司工作人员的微信聊天记录予以证实。但臻会学公司表示微信记录只能证实陆耀华在生病期间与华为云的人员进行了工作上的沟通，但不能证明陆耀华系按照臻会学公司的要求进行了远程办公。另外，陆耀华就其主张在家休息期间存在远程办公的事宜申请了已经从臻会学公司离职的三位原员工（吕长宝、禹彩霞、宋志国）出庭作证，该三证人均表示陆耀华自2019年11月起存在远程办公；三证人还表示，臻会学公司在三证人入职后均要求签署了书面的劳动合同，且在2019年年底前均被臻会学公司方单方面解除了劳动合同，并与臻会学公司产生了纠纷，后自行进行了协商。陆耀华还表示其要求和臻会学公司签订书面劳动合同进行过沟通，并出示了2020年1月7日的录音及相应的文字稿予以证实。臻会学公司表示不清楚录音中相应人物的身份，根据工商登记资料显示，录音中的相关人物既非臻会学公司方股东，也不是臻会学公司方负责人，该录音表明陆耀华当时的目的系要求臻会学公司开具离职证明，并非是要求上班。一审另查明，陆耀华曾因脑梗死、阵发性房颤、高血压3级（极高危）于2019年7月23日入南京鼓楼医院进行住院手术治疗，于2019年8月12日出院；又于2019年10月2日因上述原因再次入南京鼓楼医院进行住院治疗，于2019年10月7日出院。一审再查明，陆耀华作为申请人曾于2020年1月21日就本次诉讼至南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，经该仲裁委书面释明，陆耀华表示不同意由该仲裁委审理，并为此诉至法院，形成诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，陆耀华、臻会学公司双方之间劳动关系的效力问题。陆耀华入职臻会学公司时进行了入职登记，虽然陆耀华在登记表中并没有就健康状况一栏进行实质登记，但臻会学公司并没有因此拒绝对陆耀华进行用工，陆耀华入职后因继续治疗入职前疾病的责任并不必然归属于陆耀华，该种情形并不属于法律所认定的欺诈，臻会学公司认为双方的劳动关系是建立在陆耀华存在欺诈的基础上，并进一步认为双方的劳动关系无效，不予采纳。陆耀华生病住院及病后休息期间是否存在远程办公的问题。陆耀华就其在家休息期间存在远程办公出示了微信记录和证人证言予以证实，但微信记录中并没有反映出远程办公是系经臻会学公司安排或同意，且记录中仅涉及工作上的交流，陆耀华作为技术负责人，就有关业务进行交流是合理的，该种情形并不能作为认定其存在远程办公的事实，此其一；其二，因三位证人均和臻会学公司存在过劳动争议，且三证人并没有证实陆耀华存在远程办公系经臻会学公司安排或同意的，为此，对该三证人所作证言，不予采信。陆耀华病假期间的工资是否应当支付的问题。结合微信聊天记录、出院记录以及疾病诊断书看，虽然陆耀华并没有出示相应的请假条予以证实，但陆耀华确实存在2019年11月1日至2019年12月31日期间生病住院和病后休息的情形，该期间的病假工资依法应当由臻会学公司支付；根据查明的陆耀华工资组成看，酌定该期间的病假工资为7000元（11月病假工资3500元+12月病假工资3500元）。又因陆耀华并没有就其在2020年1月1日至2020年1月15日期间存在病假休息出示证据，其主张该期间的工资，不予支持。臻会学公司是否应向陆耀华支付未签书面劳动合同双倍工资的问题。陆耀华于2019年10月18日入职臻会学公司处，双方依法应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但陆耀华于2019年10月27日住院治疗，其后没有出勤，虽然双方未能在法定期限内签订书面的劳动合同，但未签订书面劳动合同的责任并不能因此归于臻会学公司。陆耀华在一审中出示录音证明表示其曾要求臻会学公司签订劳动合同进行过沟通，但从录音文字稿中陆耀华的表述内容看，其该次和臻会学公司沟通的目的系要求臻会学公司开具离职证明，其个人并没有表明要求和臻会学公司签署书面劳动合同；况且，该录音中的人物既非是臻会学公司方负责人，也非臻会学公司方股东，综上，对陆耀华以此作为主张未签书面劳动合同的依据，不予支持。臻会学公司是否存在违法解除劳动关系的问题。一审中，陆耀华明确其主张经济赔偿金的理由是臻会学公司存在违法解除劳动关系，且是2020年1月20日通过解散团队的事实解除了双方之间的劳动关系，但陆耀华并没有就此出示证据证实臻会学公司于2020年1月20日解除了双方之间的劳动关系；即使存在臻会学公司解散团队的情形，但解散团队和解除劳动关系之间并不存在必然的因果关系，陆耀华的主张缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《江苏省工资支付条例》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、臻会学公司于判决生效之日起十日内支付陆耀华2019年11月工资3500元、2019年12月工资3500元。二、驳回陆耀华的其他诉讼请求。二审中，除了臻会学公司对一审查明的“2019年12月1日，南京鼓楼医院出具疾病诊断书载明：全休壹个月，遵医嘱服药。”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审期间，臻会学公司提供如下证据：1.南京市卫生健康委员会出具的钟建玉信访事项处理意见书；2.南京鼓楼医院医务处出具的关于编号0006140疾病诊断书的回复。拟证明陆耀华提供的南京鼓楼医院出具的0006140号疾病诊断书造假，该疾病诊断书并非南京鼓楼医院出具。陆耀华对证据的真实性认可，但对臻会学公司的证明目的不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。本案二审的争议焦点为：1.臻会学公司应否支付陆耀华2019年11月工资32000元、12月工资32000元，2020年1月1日至15日的工资20000元；2.臻会学公司应否支付陆耀华未签订书面劳动合同的二倍工资80000元；3.臻会学公司应否支付陆耀华违法解除劳动合同赔偿金240000元。关于争议焦点1，本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。该条例第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。本案中，2019年10月18日，陆耀华入职臻会学公司，任职技术总监，双方之间成立劳动关系。臻会学公司主张陆耀华隐瞒曾经患病住院治疗的事实构成欺诈，应认定双方之间劳动关系无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2019年10月27日，陆耀华因患病在南京鼓楼医院住院治疗，入出院期限自2019年10月27日至2019年11月1日。在国家规定医疗期内，臻会学公司应当按照劳动合同的约定，向陆耀华支付病假工资。由于双方未签订书面劳动合同，亦未约定病假工资金额，故一审法院根据陆耀华的工资组成，酌定陆耀华2019年11月病假工资为3500元具有合理性，本院予以维持。关于陆耀华2019年12月病假工资问题。虽然陆耀华一审提供了南京鼓楼医院于2019年12月1日出具的疾病诊断书载明：全休壹个月。但根据南京鼓楼医院于2020年10月27日出具的关于编号0006140疾病诊断书的回复载明，该疾病诊断书非该院开具的有效诊断书，故该疾病诊断书不能证明陆耀华2019年12月病假的事实。陆耀华虽一审提供了其与臻会学公司工作人员的微信聊天记录截图及申请三证人出庭作证，拟证明其自2019年11月起存在远程办公，但微信记录并无臻会学公司同意其远程办公的内容，且三证人均与臻会学公司产生过纠纷，在没有其他证据佐证的情况下，三证人的证言不能证明臻会学公司同意陆耀华自2019年11月起远程办公的事实。据此，陆耀华主张2019年12月病假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。因二审出现了南京鼓楼医院出具的疾病诊断书并非该院出具之新事实，导致一审酌定陆耀华2019年12月病假工资3500元不当，本院予以纠正。由于陆耀华未提交其2020年1月1日至15日在臻会学公司提供劳动的证据，亦未提供其病假的充分证据，故其主张该期间的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陆耀华主张臻会学公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资80000元。根据查明的事实，2019年10月18日，陆耀华入职，双方未签订书面劳动合同。2019年10月27日，陆耀华患病住院治疗。2019年11月1日，陆耀华出院后在家休息。一审中，陆耀华提供的录音中，其陈述合同看了，没来得及签，做手术去了。表明臻会学公司有与陆耀华签订书面劳动合同的情形，因其手术导致双方未签署书面劳动合同。嗣后，因其患病手术及在家休息未上班，导致双方未签订书面劳动合同，尚不能将未签订书面劳动合同的原因归责于臻会学公司。据此，一审法院对陆耀华要求臻会学公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，陆耀华主张臻会学公司支付其违法解除劳动合同赔偿金240000元。一审中，陆耀华陈述解除劳动合同时间为2020年1月20日，予以确认。但其陈述离职的原因系臻会学公司提出解除双方劳动关系所致，缺乏证据证明，依法应由陆耀华承担举证不能的法律责任，故一审法院对陆耀华的该项主张不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，臻会学公司的上诉请求部分成立。陆耀华的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2854号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2854号民事判决第一项为：南京臻会学信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆耀华2019年11月工资3500元；三、驳回陆耀华的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由南京臻会学信息科技有限公司负担；二审案件受理费5元，由陆耀华负担，本院决定均予以免收。本判决为终审判决。审判员 吴 勇二〇二〇年十二月八日书记员 张可欣