广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终268号上诉人（原审原告）：唐菽蔓，女，壮族，1991年9月4日出生，住广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县***********。委托诉讼代理人：王旑旎，广东明典律师所律师。委托诉讼代理人：赖瑜，广东明典律师所实习律师。被上诉人（原审被告）：清远市清城区卫生健康局，住所地：广东省清远市清城区东城澜水文化综合办公大楼。法定代表人：吴庆锋，该局局长。出庭负责人：陈汝良，该局副局长。委托诉讼代理人：温俊杰，该局工作人员。委托诉讼代理人：何奕龙，广东易之堃律师事务所律师。上诉人唐菽蔓因与被上诉人清远市清城区卫生健康局（以下简称城区卫健局）卫生行政处罚纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2020）粤1803行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐菽蔓向原审法院起诉请求：撤销清远市清城区卫生健康局作出的粤清城卫医罚【2019】BY15号《行政处罚决定书》。原审法院认定事实：2018年12月21日，唐菽蔓在原清远市清城区工商行政管理局注册成立清远市清城区********。清远市清城区********为唐菽蔓个人经营的个体工商户，经营范围为美容服务；该中心未取得医疗机构执业许可证，唐菽蔓亦未取得医师资格证、医师执业证。2019年6月14日，城区卫健局接到市民举报称清远市清城区********涉嫌非法行医。城区卫健局随即派出工作人员对该中心进行检查。该中心二楼摆放有一台3**磁光脱毛机，该设备用于开展脱毛项目，属于集成RF（射频）、IPL（强脉冲）、激光技术的设备；另摆放有四台不知名的仪器。唐菽蔓在城区卫健局向其制作的《询问笔录》中承认“2019年3月1日至2019年6月5日的营业收入经计算，总收入为27725.7元，其中涉及脱毛的收入合计为6805元。”同年7月15日，城区卫健局向唐菽蔓发出《行政处罚事先告知书》，告知拟对其作出没收器械及违法所得6805元并处59000元罚款的行政处罚及有关事实、依据，并告知其享有陈述、申辩和听证的权利。唐菽蔓在上述告知书中签名确认“本人放弃陈述和申辩、听证的权利，自愿接受处罚。”城区卫健局认为唐菽蔓非医师行医的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条，《医疗美容服务管理办法》第十一条、第十五条、第二十三条的规定，遂依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗美容服务管理办法》第二十八条及参照《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的相关规定，于同年7月19日作出涉案处罚决定，对唐菽蔓处以没收器械及违法所得6805元，并罚款59000元的行政处罚。城区卫健局在涉案处罚决定中告知了唐菽蔓申请复议和诉讼的权利，亦告知了其应当自收到上述处罚决定之日起15日内按指定方式缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。同年8月5日，唐菽蔓向城区卫健局提交《延期（分期）缴纳罚款申请表》，载明“本人因无证行医行为受到卫生健康行政部门处罚，我认识到错误，并及时改正违法行为。由于本人家庭经济情况十分困难，本人请求先缴交违法所得部分（6805元），余下罚款59000元申请延期缴纳。”经审核，城区卫健局同意唐菽蔓于2020年1月19日前缴清罚款59000元。唐菽蔓对涉案处罚决定不服，遂于2020年1月15日提起本案行政诉讼。庭审中，唐菽蔓表示对城区卫健局的行政处理程序无异议。另查明，清远市清城区********在2019年7月已停止经营。同年7月3日，唐菽蔓向市场监管部门申请注销了清远市清城区********的工商登记。又查明，唐菽蔓与案外人麦绍欣商议由麦绍欣投资入股清远市清城区********，麦绍欣遂于2019年2月28日转账14000元给唐菽蔓。2019年3月，麦绍欣发现清远市清城区********没有相关资质，且麦绍欣本人亦没有医师资格证、医师执业证，其遂向唐菽蔓提出退钱及退出合作关系，但唐菽蔓未予退钱。同年6月，麦绍欣列清远市清城区********为被告向清远市清城区人民法院提起民事诉讼，请求清远市清城区********返还投资款14000元。清远市清城区人民法院认为清远市清城区********并非是与麦绍欣合伙的相对方，且其已被注销，故清远市清城区********不具备诉讼主体资格，遂于同年8月作出（2019）粤1802民初4213号《民事裁定书》，裁定驳回了麦绍欣的起诉。原审法院认为：本案是卫生行政管理纠纷案。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据唐菽蔓的起诉、城区卫健局的答辩，双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：城区卫健局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。一、事实认定方面。《中华人民共和国执业医师法》第八条第一款规定“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。”第十二条规定“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第十三条第一、二款规定“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第十四条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《医疗美容服务管理办法》第二条第四款规定“医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。”第十一条规定“负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；（四）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。”第十四条规定“未经卫生行政部门核定并办理执业注册手续的人员不得从事医疗美容诊疗服务。”第二十三条规定“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”本案中，唐菽蔓利用360磁光脱毛机用于开展脱毛项目，属于二级诊疗科目，唐菽蔓实施该项医疗美容项目，应当具有执业医师资格且具有从事临床学科工作经历，但唐菽蔓并未取得医师资格证、医师执业证。因此，城区卫健局认定唐菽蔓构成非医师行医，属于认定事实清楚。至于唐菽蔓认为其已将客人未使用的部分脱毛服务款项退回，城区卫健局认定违法所得6805元有误的主张。涉案违法所得数额的确定，有唐菽蔓提交的记账本、唐菽蔓在城区卫健局对其制作的《询问笔录》中的陈述、唐菽蔓在《延期（分期）缴纳罚款申请表》中的陈述等证据予以印证，足以认定。唐菽蔓事后在行政处理程序中才退回部分未使用的脱毛服务款项给客人，并不影响其违法收入所得的认定。至于唐菽蔓认为违法所得是其与麦绍欣合同所得的主张。清远市清城区********是唐菽蔓个人经营的个体工商户，麦绍欣投资入股时间不满一个月，且其发现该中心没有相关资质后，已及时主动向唐菽蔓提出退出合作关系，故城区卫健局认定唐菽蔓为违法主体及对违法所得的认定，并无不当。因此，对于唐菽蔓上述主张，不予采信。二、法律适用方面。基于以上事实，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《医疗美容服务管理办法》第二十八条“对违反本办法规定的，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《护士管理办法》有关规定予以处罚。”的规定，并参照《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，城区卫健局结合唐菽蔓涉案违法情形认定其属于一般情节，未超出自由裁量权范围，并无不当，涉案行政处罚与唐菽蔓违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，故城区卫健局适用法律正确。至于唐菽蔓认为其具有免于处罚、从轻处罚情节的主张。在城区卫健局工作人员到清远市清城区********进行现场检查时，唐菽蔓随即跑离店铺；在执法人员多次要求下，唐菽蔓才回到店铺接受调查询问；在接受调查询问时，态度恶劣。因此，对于唐菽蔓上述主张，不予采信。综上所述，城区卫健局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。据此，原审法院于2020年7月6日作出（2020）粤1803行初28号行政判决：驳回唐菽蔓的诉讼请求。本案一审受理费50元，由唐菽蔓负担。宣判后，唐菽蔓不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、涉案的6805元款项属于顾客的预付款，上诉人已于2019年6月17日和18日将顾客未使用的预付款予以退还，故已退还的4396.9元不能认定为违法所得，更不能直接予以没收。违法所得的认定属于被上诉人执法专业的问题，不能以上诉人自认为准，应当由被上诉人进行核实再据此作出处罚。另外，上诉人与麦绍欣属于合伙关系，且麦绍欣在合伙期间亦对外进行宣传并亲自为顾客提供脱毛服务，故涉案的6805元款项不能仅认定为上诉人一人所得，被上诉人对此没有予以查清，属认定事实错误。二、被上诉人在诉讼中提供的视频资料并非其作出涉案处罚决定的依据，且该证据存在取证不合法，内容经编辑的情况，而原审判决却予以采信，属认定事实错误。三、上诉人并不知晓使用激光脱毛仪需要医师执业资格，且其在被上诉人作出案件调查终结报告之前已经自行改正违法行为，亦未对社会造成危害后果，应当予以从轻处罚。城区卫健局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉，维持原判。其余答辩意见与原审答辩意见一致。本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，上诉人向本院提交了其与案外人麦绍欣的微信聊天记录及转账记录，被上诉人对该证据不予认可。本院认为，本案是卫生行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案处罚决定是否合法。本案是因上诉人不服被上诉人作出的涉案处罚决定而引起的卫生行政处罚纠纷，故本案可从以下几方面进行审查。一、违法事实的认定。上诉人在未取得医师资格证、医师执业证的情况下，擅自使用360磁光脱毛机用于开展脱毛项目，该行为已经违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条和《医疗美容服务管理办法》第十一条、第二十三条的规定。被上诉人据此认定上诉人构成非医师行医的违法行为，属于认定事实清楚，本院予以确认。对于违法所得的金额认定问题，从涉案记账本及上诉人的自身陈述可知，上诉人的违法行为在被查处前已收取了客户缴交的款项为6805元。事后，上诉人虽向客户退还了部分款项，但该退还款项的行为属于双方之间的民事合同关系，对涉案违法所得数额的认定不产生影响。另外，上诉人为清远市清城区********的登记经营者，其是以清远市清城区********的名义对外经营及收取款项，且其现所提供的证据尚不足以证明案外人麦绍欣亦存在涉案违法行为，故上诉人据此辩称被上诉人认定的违法所得数额有误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、处罚裁量幅度的认定。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《医疗美容服务管理办法》第二十八条的规定，结合涉案违法行为的性质、违法所得数额、查处情况及社会危害程度等因素，被上诉人认定涉案违法行为属于一般情节，并对上诉人处于没收器械及违法所得6805元，并罚款59000元的行政处罚，属在法定裁量幅度内行使的自由裁量行为，且并无明显不当，本院予以确认。而上诉人以其不知晓使用激光脱毛仪开展脱毛项目是需要持有医师执业资格证为由主张其符合免于或从轻处罚的情形，因上诉人作为清远市清城区********的登记经营者，其在开展业务前理应清楚了解相关业务的管理规范，故本院对其此节辩解意见，亦不予采纳。三、处罚程序的认定。上诉人在二审庭审中明确表示对涉案处罚决定的程序没有异议，本院予以确认。综上，被上诉人履行了立案、调查取证、决定等程序，并在查明事实的基础上作出涉案处罚决定，该处罚决定属认定事实清楚，适用法律法规正确。综上所述，上诉人唐菽蔓的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人唐菽蔓负担。本判决为终审判决。审 判 长 范晓萍审 判 员 赖爱红审 判 员 刘永戈二〇二〇年十二月七日法官助理 葛邵霞书 记 员 邱 熙附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。