河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3439号上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团物流有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道**。法定代表人：颜克权，执行董事。委托诉讼代理人：方庆玲，公司律师。被上诉人（原审原告）：郭保军，男，1967年3月27日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：高文学，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩嘉欣，河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州建安建筑工程有限公司。。住所地：河南省郑州市惠济区南阳路**法定代表人：孙广彦，董事长。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝鑫，河南建创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈银山，男，1969年8月29日出生，汉族，住河南省郑州市中牟县。上诉人武汉钢铁集团物流有限公司（以下简称：武钢物流）因与被上诉人郭保军、郑州建安建筑工程有限公司（以下简称：郑州建安）、陈银山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2020年9月23日作出的（2020）豫0803民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武钢物流上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市中站区人民法院做出的（2020）豫0803民初231号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定武钢物流欠付郑州建安3380981元工程款的事实错误。1、根据武钢物流与郑州建安于2018年6月27日签订《武钢物流焦作现代综合物流园一期工程施工总承包合同》中第6.2条约定：“工程款按进度申报审批方式支付。承包方按月实际工程进度申报进度款，业主核实工程量审批后按进度支付审批款。进度款支付的进度达到工程总费用的70%时，不再支付。工程完工，验收合格，支付总费用27%，留3%的工程总费用作为质量保证金，待质量保证期满确认无异议后，与承包方一次性结清质量保证金。”根据上述约定，应由郑州建安向武钢物流提交工程进度，武钢物流核实工程量审批后，再按进度支付审批款。在上述一期工程合同履行期间，郑州建安最后一次提交工程进度申报是2019年1月，武钢物流经核实后按审批款支付完成，武钢物流根据合同约定的支付流程已完成相关履约义务，与郑州建安之间不存在到期未付工程款。2、涉诉工程未进行工程结算，郑州建安一直未按合同约定向武钢物流提交相应工程资料和申报文件，武钢物流无法核实其实际工程量，即无法对整个工程项目进行核算并支付。3、郑州建安承包的工程项目质量问题严重，应扣减质保金。武钢物流多次与郑州建安协调沟通工程质量问题，包括并不限于房屋漏雨，道路塌陷等，并在2019年10月向郑州建安去函，书面告知工程存在质量问题，郑州建安也进行了回函，但质量问题一直未得到解决，现武钢物流聘请第三方鉴定，并预算费用，该鉴定费用和维修费用应从郑州建安质保金内扣除。一审法院直接按照合同价款扣减武钢物流已支付和代付款项，认定我公司欠付工程款3380981元，是违反法律约定和合同约定的，侵害了发包方的合法权益。二、一审法院对武钢物流承担责任的主体认定错误。1、按照合同法原则，发包方在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的相对人不负有履行义务。本案争议的是工程款，而非劳务分包费用，不涉及农民工利益，不应适用实际施工人制度。2、因郑州建安未提供相关工程申报资料，未能达到结算条件，且还存在质量、工期等问题还未解决，结算金额无法确定，不应简单认为合同剩余价款就是到期债权，且郑州建安违约，应由郑州建安承担不利后果。同时，郭保军和郑州建安之间的工程结算，郑州建安和武钢物流之间的工程结算，应当根据各自的合同和工程结算情况来确定，各自核实是否符合付款条件，不能混为一谈。即不应由武钢物流对郭保军承担主体责任。另补充：（2019）豫0803民初1248号之2案件中职统德和李洪军提交的起诉状中表示陈银山将土建安装工程分包给职统德和李洪军，由此可见本案工程项目与职统德、李洪军密切关联，应当追加职统德、李洪军作为当事人参加诉讼。陈银山自述借用郑州建安的资质，借用资质的借用方和被借用方对外应当承担连带责任，涉案工程质量问题频发，因房屋漏雨、地面、地面塌陷等问题存在巨大安全隐患减合同价款267万元，其他事项待全部工程项目决算后一并结算。被上诉人郭保军辩称，第一，一审法院认定武钢物流欠付被上诉人郑州建安建筑工程有限公司3380981元工程款有相应的事实及法律依据。根据武钢物流与被上诉人郑州建安签订的总承包合同，双方约定的合同价款为闭口包干价，该价款不受市场价格和地勘报告影响，即双方约定了合同总价款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条及第22条，武钢物流及应按合同约定的包干价格向被上诉人建公司支付工程款。关于涉案工程的交付及验收情况，一审法院根据生效判决已经查明武钢物流已经于2018年11月4日将工程投入使用，而且根据双方在合同中约定的保质期，显然郭保军起诉时也已经超过工程质保期。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条第三项之规定，即使工程未未经竣工验收，只要发包方擅自使用，即以转移占有建设工程之日作为竣工日期，所以在武钢物流在2018年11月14日将工程投入使用之日，涉案工程即视为竣工验收合格交付使用。武钢物流依法应向郑州建安支付工程款，显然在武钢物流已经将涉案工程投入使用的前提下，其上诉所称的郑州建安未向其提供工程款支付申请，无法核实工程量等作为拒付工程款理由不能成立。武钢物流并未在质保期内就工程是否存在质量问题向被上诉人主张权利，而且也没有在一审中提供证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题，更未举证证明其因工程质量问题给其造成多大的损失。目前涉案工程现已过质保期，如果武钢物流认为郑州建安给其造成损失，应另案起诉。武钢物流作为发包人在2018年11月4日已使用涉案工程，其上诉以2019年10月向郑州建安去函告知质量问题，作为拒付工程款的理由不能成立。第二，一审法院在已查明武钢物流尚欠郑州建安工程款的前提下，判令武钢物流在欠付上诉人将公司工程款范围内向实际施工人承担支付工程款责任，符合法律规定。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条，发包人在欠付工程款范围内与违法分包人对所欠实际施工人的工程款承担连带还款责任。该法律条款，为保护实际施工人其其所聘用的农民工的合法权益，赋予实际施工人能够突破合同相对性，向发包人主张权利。郭保军所施工的工程均与陈银山签订相应的工程承包合同，陈银山是郑州建安的负责人，与郭保军有合同关系的是郑州建安，上诉人称本案工程与职统德、李宏军施工的工程存在关联没有任何依据。被上诉人郑州建安辩称，一审判决武钢物流在欠付郑州建安工程款范围内对郭保军承担责任，适用法律正确。2、武钢物流所称案涉工程存在质量问题及维修费问题，应当予以扣除没有事实依据。武钢物流在一审中对该问题并没有提出，也未提交相应的证据证明案涉的工程存在质量问题以及履行了通知义务，所以说武钢物流主张扣除维修费用的上诉理由是依法不能成立的。综上一审判决正确，请求二审法院驳回武钢物流的上诉请求，维持原判。郭保军向一审法院起诉请求：1、判令被告郑州建安立即支付所欠原告工程款1010750.93元及利息；2、被告陈银山承担连带清偿责任，并承担利息（自主张之日至实际履行完毕之日按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、被告武钢物流在未付工程款范围内承担付款义务；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定，2018年6月27日，被告武钢物流与被告郑州建安签订《武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程施工总承包合同》，约定合同价款总计36095800元，合同总价按承包内容闭口包干使用，不受市场价格变化和地勘报告影响。2018年8月20日，被告武钢物流与被告郑州建安签订《武钢物流焦作现代综合物流园项目一期倒班宿舍工程施工总承包合同》，合同价款总计8448820元，合同总价按承包内容闭口包干使用，不受市场价格变化和地勘报告影响。2019年3月17日，被告郑州建安的委托代理人陈银山与原告郭保军就武钢物流焦作现代综合物流园一期倒班宿舍外墙保温分项工程签订建筑工程承包合同，合同约定：合同单价为135元/㎡；工程款支付方式为工程完工并验收合格付总款项的95%，剩余5%工程款保修期满后支付；郑州建安施工现场施工员为王胜磊，负责工程施工管理、协调等各项工作。2019年4月3日，被告郑州建安的委托代理人陈银山与原告郭保军就武钢物流焦作现代综合物流园一期工程、武钢物流焦作现代综合物流园项目一期倒班宿舍工程相关分项工程签订建筑工程承包合同，约定了相关工程的合同单价；工程款支付方式为待工程验收合格付总款项的95%，剩余5%工程款一年后支付；郑州建安的施工现场施工员为何杰，负责项目施工管理、协调等各项工作。原告郭保军根据合同约定施工完成后，2019年5月17日经王胜磊证明，原告所完成倒班宿舍外墙保温分项工程的工程量共计2598.62㎡，单价为135元/㎡，工程款为350813.7元。2019年7月15日经何杰证明，原告所完成的屋面防水工程量为3755.22㎡，单价为38元/㎡，工程款为142698.36元；室内聚氨酯防水工程量为1120.9㎡，单价为24元/㎡，工程款为26901.6元；屋面浇筑混凝土工程量为17.8m3，根据2019年4月焦作市标准定额管理站发布的造价信息显示商砼单价为460元/m3，工程款为8188元。2019年7月19日经何杰证明，原告所完成的地板砖工程量为2198.97㎡，单价为75元/㎡，工程款为164922.75元；内墙涂料工程量为7344.02㎡，单价为11元/㎡，工程款为80784.22元；层顶工程量为3105.38㎡，单价为18元/㎡，工程款为55896.84元；倒班宿舍一层地坪工程量为1267.2㎡，单价为8元/㎡，工程款为10137.6元；购买水泥11.5吨，根据2019年4月焦作市标准定额管理站发布的造价信息显示水泥单价为450元/吨，工程款为5175元；路面散水工程量198米，单价为8元/米，工程款为1584元；路沿石工程量为850米，单价为8元/米，工程款为6800元；路灯基础12个，单价为100元/个，工程款为1200元；叉车坡道2个，单价为3000元/个，工程款为6000元；1#分拣中心打登车轿14个，单价为100元/个，工程款为1400元；清理井里面东西205个，单价为20元/个，工程款为4100元。综上，原告郭保军所完成工程量的工程款共计866602.07元。2019年5月23日，被告郑州建安的委托代理人陈银山与原告郭保军签订土建尾活分包工程款支付协议，郑州建安支付郭保军工程款100000元，郭保军保证合同内工程全部完工前不再申请工程款及其他费用，所有合同范围内的工人工资由郭保军负责解决，待工程完工验收合格结算本工程款后再申请。郑州建安依照协议约定，向原告郭保军支付了100000元工程款。另查明，被告武钢物流一期工程支付给郑州建安的工程款为29591522元，武钢物流代付工程款为3123297元，确认从郑州建安一期总工程款中扣除，现被告武钢物流欠付被告郑州建安武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程的工程款3380981元。一审法院认为，本案诉争工程为武钢物流焦作现代综合物流项目一期工程和武钢物流焦作现代综合物流园项目一期倒班宿舍工程中的部分工程。该工程的发包人为被告武钢物流，承包人为郑州建安。被告郑州建安承包该工程后，将该工程中的倒班宿舍外墙保温工程及以上两项工程的尾活分包给原告郭保军，事实存在。关于被告陈银山能否代表被告郑州建安对外签订合同问题。因陈银山在该工程中与郑州建安的关系已经被生效判决所确认，陈银山在该工程中系被告郑州建安的委托代理人，该合同所产生的权利义务应由被告郑州建安承担，双方应按照合同约定的单价结算工程价款。在原告与被告郑州建安签订的两份合同中分别约定王胜磊、何杰为被告郑州建安的工程管理人员，其二人所签订的工程量确认单确认的工程量对被告郑州建安具有约束力，双方应参照该工程量确认单确认的工程量结算工程价款。根据以上单价和工程量，可以算出外墙保温合同的工程价款为350813.7元，工程尾活承包合同的工程价款为515788.37元。以上两项合计866602.07元。原告请求被告支付合同外临时增加工程的工程款，没有证据，该院不予支持。原告请求被告支付施工过程中材料损失款100000元，没有证据，该院不予支持。在施工过程中，被告郑州建安已支付原告郭保军工程款100000元，应从应付工程款中扣除。因此被告郑州建安现应付原告的工程价款为766602.07元，现原告请求被告支付该款及利息，符合有关规定，该院予以支持。对原告请求的超出部分，该院不予支持。被告郑州建安主张在其应付款项中扣除原告郭保军在一期工程、倒班宿舍工程施工过程中所欠胡道勤劳务款67724元、诉讼费1488元，因被告郑州建安不服（2019）豫0803民初1287号民事判决提起上诉，现经焦作市中级人民法院主持调解，郭保军已承担向胡道勤的付款责任，对被告郑州建安的该项请求该院不予支持。被告陈银山是被告郑州建安的委托代理人，其签订合同履行的是职务行为，原告请求被告陈银山对其承担责任，该院不予支持。关于被告武钢物流是否应当承担责任问题。被告武钢物流和郑州建安在武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程承包合同中约定工程总价款为36095800元，该价款为闭口包干价，不受市场价格和地勘报告影响。生效判决已确认被告武钢物流已于2018年11月4日将工程投入使用，现质保期已经届满，被告武钢物流应支付该工程的全部价款。但被告武钢物流提交的证据显示，需扣除代付款项为3123297元；一期工程支付给郑州建安的工程款为29591522元，尚欠被告郑州建安工程款3380981元未付。现原告请求被告武钢物流在欠付工程款范围内承担责任，该院予以支持。一审法院判决：一、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效之日其十日内支付原告郭保军工程款766602.07元及利息（利息以766602.07元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告武汉钢铁集团物流有限公司在欠付被告郑州建安建筑工程有限公司武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程的工程款3380981元范围内对原告郭保军承担责任；三、驳回原告郭保军的其他诉讼请求。本案件受理费13900元，由被告郑州建安建筑工程有限公司负担11467元，原告郭保军负担2433元。二审中，上诉人武钢物流提供如下证据：1、（2019）豫0803民初1248号之二起诉状，证明职统德与李洪军另案所述承包的工程项目与郭保军本案所述施工内容有重合郭保军作为实际施工人的事实不清。2、焦作市中站区人民法院作出的参加诉讼通知书和第三人参加诉讼申请书。证明：陈银山另案所述涉案工程系以陈银山的名义借用郑州建安的资质，借用资质的借用方和被借用方对外应承担连带责任，即陈银山应承担连带责任。3、对郑州建安总承包工程部分清算及相关资料。证明：自2019年7月陈银山失联后，多次与郑州建安沟通协调物流园区后续事宜，结合已经确认的费用需核减合同价款267万元，其他事项待工程结算时一并进行核算。郑州建安质证称，对证据1、证据2真实性无异议，但对其证明指向有异议，该案件一审法院已经作出裁决，驳回了职统德和李洪军的起诉。陈银山参加诉讼申请书，陈银山当庭已经申请撤回，该案件与武钢物流在欠付郑州建安的工程款范围内承担责任没有关系。对证据3的证明目的有异议，涉案工程不存在施工质量问题以及维修费、环保措施费用等问题，郑州建安已经向武钢物流提交全部的竣工资料，武钢物流为了达到拖延支付工程款，多次不组织验收，其在2018年11月4日已经对案涉一期工程进行了投入使用，根据最高院关于审理建设工程司法解释相关规定，视为验收合格，武钢物流提交的鉴定报告系单方委托，不符合证据的三性要素，真实性不予认可。武钢公司认为核减合同价款267246.15元，没有事实依据，对郑武钢物流提交的15份资料不属于新证据，也不属于二审审查范围，其证明目的依法不能成立。鉴定费、鉴定报告与本案及郑州建安无关，系单方委托，没有法律效力。郭保军质证称，对证据1、证据2真实性无异议，对证明指向有异议，职统德与李洪军的起诉状只是二人的单方陈述，且该起诉最终被法院裁定驳回起诉，能够证明二人起诉事实及诉讼请求不属实，不能作为认定职统德和李洪军起诉的事项，与郭保军所起诉的工程不存在任何关系，郭保军所起诉的工程量均有郑州建安的现场人员签字，能够证明郭保军实际进行了施工。陈银山的申请已经撤回，且陈银山的项目负责人的身份是经过法院生效判决进行过确认，不能仅凭陈银山个人的陈述，推翻生效判决。证据3因所有文件系武钢物流与郑州建安之间，证明指向不能成立。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人武钢物流提供的证据1、2不影响本案事实的认定，证据3不能证明其指向，依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，武钢物流与郑州建安签订《武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程施工总承包合同》、《武钢物流焦作现代综合物流园项目一期倒班宿舍工程施工总承包合同》，将武钢物流焦作现代综合物流项目一期工程、一期倒班宿舍工程发包给郑州建安，郑州建安又将该工程中的倒班宿舍外墙保温工程及以上两项工程的尾活交由郭保军施工完成。涉案工程已交付使用，郭保军作为该工程的实际施工人，请求发包人武钢物流在欠付承包人郑州建安的工程价款范围内承担责任，符合法律规定。涉案工程合同总价36095800元，武钢物流一审中举证证明已向郑州建安支付工程款29591522元，另需扣除代付款项3123297元，一审认定武钢物流在尚欠付的3380981元范围内对郭保军承担责任并无不当。武钢物流一审中未提出涉案工程存在质量问题，二审中提出应从其欠付的工程款中核减工程质量扣款，证据不足，本院不予支持。综上所述，武钢物流的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11466元，由上诉人武汉钢铁集团物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十二月十八日书记员 刘 颖