云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1742号上诉人（原审被告）：云南建投第十四建设有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇北浦路**，统一社会信用代码：915300007816736293。法定代表人：周炳军，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈生集，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：夏先文，男，1962年6月19日生，汉族，四川省遂宁市人，建筑工人，住云南省楚雄州楚雄市。委托诉讼代理人：廖晓静，云南小葵花律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：冷传波，男，1972年12月28日生，汉族，建筑工人，住四川省资阳市安岳县，现租住云南省楚雄市。上诉人（原审被告）：龚君勇，男，1982年12月30日生，汉族，四川省资阳市人，建筑工人，住四川省资阳市安岳县，住云南省楚雄市。被上诉人（原审原告）：张某，男，1988年2月12日生，汉族，农民，住云南省楚雄州楚雄市。被上诉人（原审原告）：张开发，男，1956年12月7日生，汉族，农民，住云南省楚雄州楚雄市，系张某的父亲。被上诉人（原审原告）：张某1，女，2013年3月7日生，汉族，学生，住云南省楚雄州楚雄市，系张某的女儿。法定代理人：张某，身份信息同上。被上诉人（原审原告）：张某2，女，2017年6月17日生，汉族，学龄前儿童，住云南省楚雄州楚雄市，系张某的女儿。法定代理人：张某，身份信息同上。四被上诉人共同委托诉讼代理人：夏继有，云南义达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南旺年建筑工程有限公司，住，住所地：云南省昆明市西山区亚龙小区****一社会信用代码：91530100346716743G。法定代表人：陈琦昊，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文术，系云南旺年建筑工程有限公司项目部经理，代理权限：特别授权代理。上诉人云南建投第十四建设有限公司（以下简称建投十四公司）、夏先文、冷传波、龚君勇因与被上诉人张某、张开发、张某1、张某2、云南旺年建筑工程有限公司（以下简称旺年公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2237号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建投十四公司上诉请求：1.撤销（2020）云2301民初2237号民事判决书第一项，改判建投十四公司不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：判决建投十四公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据。一、一审法院认定事实错误，本案涉案项目系建投十四公司分包给旺年公司，而旺年公司系具备建筑施工资质的施工企业，不存在违法分包行为，并且涉案事故发生时张某系旺年公司的员工，受雇于该公司在项目上实施劳务行为，与建投十四公司没有任何关系。二、导致事故发生的塔机是建投十四公司从昆明顺豪机械设备有限公司租赁的，操作该塔机的操作员是云南工程建设有限公司的员工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，本案损害系操作塔机的操作员违规操作以及张某本人没有尽到注意义务所导致的，而操作员是从事云南工程建设有限公司的雇佣活动中致人损害的，则该公司应该对张某的损害承担赔偿责任。一审中张某等撤回对该公司的起诉系其自动放弃该公司应该承担的经济损失的赔偿，该部分赔偿在责任分配时应该予以扣除。龚君勇上诉请求：一、撤销原判第三项，并改判上诉人龚君勇承担5%的责任即赔偿91329.04元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决遗漏重要事实，应依法查明并予以改判。一、本案中接受劳务的一方是建投十四公司，且对员工承担安全教育培训的责任，应当由该公司承担50%的赔偿责任。该公司未尽到安全管理的义务，未对彝海学府工地的门禁系统进行严格管理，且事发工地管理极度混乱，导致塔吊司机苏家帅及信号指挥员方兆丽受谁雇佣、为哪家公司的员工无法查明。二、塔吊司机苏家帅及信号指挥员方兆丽所在公司应承担30%的责任。根据一审查明的事实，被上诉人张某在受伤时塔吊司机苏家帅及信号指挥员方兆丽负有重大过错责任。苏家帅在施工过程中违反塔吊操作的相应规定，还在塔吊信号指挥员方兆丽的指挥下强行起吊，直接导致了起吊后木箱模板脱落，压倒张某，其作为工作人员，为职务行为，该责任应由二人所在公司承担，对该部分遗漏的重要事实上诉人请求查明，对塔吊司机苏家帅及信号指挥员方兆丽所在单位及雇主判令其承担相应责任，即承担30%的责任。三、一审判令上诉人承担责任过高。因本案遗漏重要事实，导致应该承担责任的公司或者个人未按照法律规定承担相应的责任。夏先文、冷传波上诉请求：一、撤销楚雄市人民法院（2020）云2301民初2237号民事判决第二项，并依法改判上诉人在本案中承担8%的责任，即赔偿146126.5元。事实及理由：一、本案一审判决遗漏重要事实。被上诉人张某在受伤时塔吊司机苏家帅及信号指挥员方兆丽负有重大责任，苏家帅在施工过程中违法塔吊操作的相应规定，在本案发生事故的木箱模板不具备吊装条件，即使用单根钢绳将木箱模板固定在塔吊上，且所吊装的木箱模板附近还站有工作人员的情况下，还在塔吊信号指挥员方兆丽的指挥下强行起吊，直接导致了起吊后木箱模板脱落，压倒被上诉人张某，其作为工作人员，责任应由二人所在公司承担，一审对二人就职于哪家公司，受雇于何人未查实，应该承担的责任也分摊给了上诉人二人，请求二审法院依法查明事实，判令苏家帅及方兆丽所在单位及雇主承担相应责任。本案中应当由建投十四公司承担50%的赔偿责任。建投十四公司未尽到安全管理的义务，未对彝海学府工地的门禁系统进行严格管理，导致没有事发工地门禁卡的被上诉人张某进入事发工地，且该工地的所有工作人员都按照建投十四公司的要求进行安全培训，被上诉人张某在未进行安全培训且不具备门禁卡的情况下进入工地作业，导致事故的发生。三、判令上诉人承担责任过高，应依法改判。被上诉人张某一方答辩称：建投十四公司明知夏先文、冷传波不具备建筑施工资质的前提下，仍然将工程分包给冷传波，违反了《建筑法》的相关规定，依法应对自己的过错承担相应的法律责任。张某在提供劳务过程中受到了人身损害，昆明豪顺机械设备有限公司、云南工程建设有限公司属于第三方侵权人，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷审理本案，第三方侵权人不作为一审中的共同侵权人，我方依法享有选择权，在一审法院向我方释明的前提下，我方撤回了对昆明豪顺机械设备有限公司、云南工程建设有限公司的起诉，各上诉人可向第三方追诉。张某、张开发、张某1、张某2一审起诉请求：判令被告共同赔偿原告伤后各项经济损失共计1,832,944.44元。案件受理费由被告承担。一审法院认定本案法律事实如下：建投十四公司承建万景-彝海学府一期项目工程。夏先文、冷传波系合伙关系。2019年5月16日，经过洽谈，建投十四公司将劳务分包给冷传波。2019年5月20日，夏先文、冷传波进场施工。2019年7月29日，因夏先文、冷传波不具备建筑施工资质，其二人借用旺年公司资质与建投十四公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定将万景-彝海学府一期项目的土建主体工程劳务分包给旺年公司。后夏先文、冷传波与龚君勇口头约定，将该工程中的3栋土建主体工程劳务分包给龚君勇。龚君勇雇佣张某为其做工，主要从事木工工作。2019年5月10日，建投十四公司与云南工程建设有限公司签订《塔机租赁合同》，约定建投十四公司向云南工程建设有限公司租赁型号为6012的中联重科塔机3台，由云南工程建设有限公司为每台塔机配备操作人员一人，信号工一人。2019年6月18日，建投十四公司与昆明豪顺机械设备有限公司签订《塔机租赁合同》，约定建投十四公司向昆明豪顺机械设备有限公司租赁型号为6012的中联重科塔机一台，昆明豪顺机械设备有限公司提供新机，备案证和出场合格证随新机进场。2019年6月19日，张某在拼装完毕木箱模板后，使用单根钢绳奖木箱模板固定在塔吊上，经案外人方兆丽指挥，案外人苏家帅操作塔吊进行起吊。起吊后，木箱模板脱落，压倒张某。张某当即被送至楚雄彝族自治州人民医院住院治疗，经诊断为：1.双下肢截瘫，第1腰椎压缩性骨折术后；2.第12胸椎椎体及双侧椎板骨折；3.第2腰椎右侧椎板及横突骨折；4.双侧多发肋骨骨折；5.右肺挫伤。先后三次在楚雄州人民医院住院，产生住院费用105,919.56元，其中建投十四公司垫付98,919.56元、夏先文、冷传波垫付5000元。张某在楚雄州人民医院门诊治疗支出门诊费163.60元；于2019年10月8日、2019年10月10日前往昆明医科大学第一附属医院进行门诊治疗，医疗费为749.18元。期间，张某在药店购药及购买矫形固定器等支出5935.50元。事故发生后，夏先文、冷传波共计为张某垫付费用40805.45元（含住院费5000元），龚君勇垫付费用3000元。2019年12月26日，经楚雄中大司法鉴定中心出具的楚中大法医鉴字（2019）第（377-1）号司法鉴定意见书鉴定：1.张某双下肢截瘫肌力“Ⅱ”级以下的伤残构成二级伤残。2.张某后期（１）、张某将长期卧床、坐轮椅需行压疮护理、需预防上呼吸道感染和尿路感染费用每月三百五十元整；（２）、大小便护理纸尿裤每月费用贰佰元整。3.张某后期内固定物取出费、复查费、康复治疗费一次性评定为壹万伍仟元整。4.张某的误工期220天、护理期110天、营养期115天。经楚雄中大司法鉴定中心出具的楚中大法医鉴字（2019）第（377-2）司法鉴定意见书鉴定：张某的护理依赖程度为部分护理依赖。另查明，张开发共生育子女张某、张家美二人。夏先文、冷传波、龚君勇均不具备建筑施工资质。一审法院认为，关于建投十四公司和旺年公司以及夏先文、冷传波的责任，本案事故发生时即2019年6月19日，建投十四公司明知夏先文、冷传波不具备建筑施工资质，仍将万景-海学府一期项目工程的主体劳务分包给夏先文、冷传波。夏先文、冷传波明知龚君勇不具备建筑施工资质，仍将工程继续分包给龚君勇，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定，其将建筑工程分包给不具有相应资质的个人的行为已构成过错，故建投十四公司、夏先文、冷传波应当对张某的伤后经济损失承担赔偿责任。建投十四公司辩称其将工程分包给具备建筑施工资质的旺年公司，要求旺年公司承担主要赔偿责任，其与旺年公司签订《建设工程劳务分包合同》的时间为2019年7月29日，本案事故的发生时间为2019年6月19日，旺年公司的后续签约行为不应溯及至事前，旺年公司虽将自己的建筑施工资质借给夏先文、冷传波使用，但该行为与张某受伤之间没有因果关系，建投十四公司虽然辩称合同为补签、旺年公司已于事故发生前进场施工，但因其未提交相关证据予以佐证，故对建投十四公司的以上辩解不予支持。故建投十四公司应当对张某的伤后各项经济损失承担40%的赔偿责任，夏先文、冷传波应当对张某的伤后各项经济损失承担25%的赔偿责任，旺年公司不承担赔偿责任。关于龚君勇的责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张某受雇于龚君勇，为龚君勇提供劳务，龚君勇承包建筑工程却不具备建筑施工资质，应当对张某进行安全生产培训却未培训，综合其一系列的过错行为，龚君勇应当为张某的伤后各项经济损失承担15%的赔偿责任。关于张某的责任，张某在事故发生时系完全民事行为能力人，本案中的木箱模板在起吊前系张某自行组装、起吊时也由张某自行完成捆绑工作，其在工地从事木工工作，应当具备单根钢丝绳无法完成起吊作业的基本常识，也应当具备对事故后果的基本预判能力，但因其在提供劳务过程中缺乏安全意识，故张某应当根据自己的过错程度，自行承担20%的经济损失。确定张某的伤后各项经济损失，由建投十四公司承担40%，夏先文、冷传波承担25%，龚君勇承担15%，剩余20%的经济损失由张某自行承担，旺年公司在本案中不承担赔偿责任。张某的伤后各项经济损失确认为：1.医疗费112767.84元（含购药费用）；2.误工费，计算至定残日，合计190天，因张某为务工人员，按照2019年农林牧渔业在岗职工年平均工资49,268元计算，共计25646元（49268元÷365天×190天）；3.住院伙食补助费计算标准过高，以住院天数98天，每天50元计算，共计4900元。4.护理费，按照2019年农林牧渔业在岗职工年平均工资49268元计算，分两部分，因张某为二级伤残，在定残之前均需要护理，定残日之前的护理费为25646元（49268元÷365天×190天）；定残日之后的护理费，经鉴定张某的护理依赖程度为部分护理依赖，综合张某的年龄及身体，确定计算20年，共计492680元（49268元／年×20年×50%）；护理费合计518326元；5.营养费，以鉴定机构的天数为依据，按每天20元予以支持，共计2300元（20元／天×115天）；6.精神抚慰金，不符合法律规定，不予支持；7.主张的交通费75元，住宿费650元，残疾赔偿金602784元，被扶养人生活费408732（21626元／年×16年÷2人×90%+21626元／年×15年÷2人×90%），后期内固定物取出费、复查费、康复治疗费15000元，后期（1）张某将长期卧床、坐轮椅需行压疮护理、需预防上呼吸道感染和尿路感染费用84000元、（2）大小便护理纸尿裤费用48000元，鉴定费34000元，均符合法律规定，予以支持。以上经济损失共计1826580.84元，建投十四公司、夏先文、冷传波、龚君勇垫付的费用，在本案中予以扣减。根据上述分析的过错程度及责任比例，由建投十四公司赔偿40%即730632元，扣除其垫付的98919.56元，还应承担631712.44元；由夏先文、冷传波赔偿25%，即456645元，扣除其垫付的40805.45元，还应承担415839.55元；由龚君勇赔偿15%即273987元，扣除其垫付的3000元，还应承担270987元，剩余部分由张某自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、云南建投第十四建设有限公司在本判决生效之日起30日内赔偿张某、张开发、张某1、张某2经济损失共计631712.44元；二、夏先文、冷传波在本判决生效之日起30日内赔偿张某、张开发、张某1、张某2经济损失共计415839.55元；三、龚君勇在本判决生效之日起30日内赔偿张某、张开发、张某1、张某2经济损失共计270987元；四、云南旺年建筑工程有限公司在本案中不承担民事赔偿责任；五、驳回张某、张开发、张某1、张某2的其他诉讼请求。案件受理费9665元，由张某、张开发、张某1、张某2负担2712元（已交），云南建投第十四建设有限公司负担3331元（未交），夏先文、冷传波负担2193元（未交），龚君勇负担1429元（未交）。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人建投十四公司对一审法院认定“2019年5月16日，经过洽谈，建投十四公司将劳务分包给冷传波”的事实有异议，认为劳务分包的主体是旺年公司，对其余原判认定的事实无异议。上诉人夏先文、冷传波认为一审法院遗漏认定方兆丽、苏家帅是谁雇佣的事实。上诉人龚君勇对一审法院认定的事实无异议。被上诉人张某一方及旺年公司对一审法院认定的事实无异议。故本院对一审法院认定的各方当事人均无异议的本案其余事实予以确认。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。二审中，上诉人建投十四公司向本院提交一份《塔机租赁合同》，该证据结合建投十四公司在一审时提交的证据，欲证明涉案现场操作塔吊的人员均为云南工程建设有限公司楚雄经营部的员工，应对张某的损害承担赔偿责任。经上诉人夏先文、冷传波、龚君勇质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。经被上诉人张某一方质证，对上述证据的真实性予以认可，对合法性、关联性均不予认可。被上诉人旺年公司对上述证据未发表意见。本院认为，上述证据具备证据的真实性、合法性，对真实性、合法性予以采信，对关联性不予采信。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：张某伤后产生的各项经济损失应该由谁承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿责任比例是否恰当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，张某受雇于龚君勇，从事于龚君勇承建的土建主体工程劳务工作过程中受伤，而龚君勇分包的工程系建投十四公司分包给冷传波，冷传波与夏先文系合伙关系，龚君勇、冷传波、夏先文均无建设工程施工资质，故根据上述法条的规定，张某伤后的各项经济损失，应由建投十四公司与夏先文、冷传波与龚君勇承担连带赔偿责任。根据被上诉人张某一方的起诉请求及其在一审庭审中对诉讼请求的明确，均请求由各上诉人承担按份责任，上述主张属于对其权利的处分，未违反法律的规定，本院予以确认。原判根据各方当事人在本案中的过错程度，确定相应的赔偿责任与上诉人的过错程度适宜，上诉人建投十四公司上诉主张其将工程分包给旺年公司，但根据在案证据《建设工程劳务分包合同》记载的时间，分包行为发生在张某受伤之后，故建投十四公司将涉案工程分包给不具有施工资质的冷传波、夏先文存在过错，一审法院确定其承担本案相应的赔偿责任并无不当。关于各上诉人均主张应追加方兆丽、苏家帅受雇的公司共同承担本案的赔偿责任的问题，根据本案的案件事实，方兆丽、苏家帅属于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，根据上述法条的规定，张某一方可以选择其主张的法律关系确定赔偿责任主体，其选择以雇员提供劳务受害的法律关系主张其权利符合上述法条的规定。各上诉人上诉主张应由搭机驾驶员及指挥员承担本案赔偿责任不具有法律依据。综上所述，上诉人云南建投第十四建设有限公司、夏先文、冷传波、龚君勇的上诉请求均不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人云南建投第十四建设有限公司预交的二审案件受理费10117.12元，由其承担；上诉人夏先文、冷传波预交的二审案件受理费222.5元，由其承担；上诉人龚君勇预交的二审案件受理费2083元，由其承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年十二月十四日书记员  潘丽萍