辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8239号上诉人（原审原告）：王奎，男，1960年5月8日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：葛红，辽宁金环律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓倩，辽宁金环律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连新兴水工工程公司，住所地大连市西岗区金海花园西园**1-1。统一社会信用代码91210203241106543P。法定代表人：朱长连，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李春炜，该公司职员。委托诉讼代理人：韩勇，辽宁怀瑾律师事务所律师。原审被告：大连港股份有限公司，住所地辽宁省大连保税区大窑湾新港商务大厦。统一社会信用代码9121020200782451606Q。法定代表人：徐颂，该公司董事长。上诉人王奎因与上诉人大连新兴水工工程公司（以下简称“新兴公司”）、原审被告大连港股份有限公司（以下简称“大连港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初12973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王奎上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、原审法院认定事实不清。1.关于《工程合同书》的签订时间，原审法院认定《工程合同书》的签订时间系倒签合同并无证据证明，关于双方签订《工程合同书》中已明确记载合同的签订时间，原审法院用一系列推论来推翻客观事实，明显有悖于常理。原审判决认定合同签订的时间并不是以原始的书面证据为根据，而是将新兴公司的陈述作为事实加以认定且据此推定双方在合同书中签订的日期与常理不符，继而认为分包合同的价款低于新兴公司与原审被告签订的合同价款不符，完全系主观臆断。事实上，新兴公司在参与招投标工程时就一直在与王奎磋商分包合同事宜，但王奎提出他们签订合同的价款不足以完成工程施工任务，而新兴公司中标后又不得随意毁标，若毁标将会影响之后的招投标活动。故新兴公司与王奎就工程价款自愿定为1080万元，如果新兴公司当时不同意按照此价款执行合同，王奎完全可以选择不予承包。而在王奎完成施工且交付使用四年多后，新兴公司提出超出其与原审被告的合同价款不合理，完全是单方反悔的行为。从原审法院查明的实际开工事实可以看出，2015年8月30日，案涉工程开工，如果新兴公司与王奎没签订书面合同，王奎又怎么可能进场施工。在新兴公司与原审被告大连港公司签订合同后即签订《工程合同书》恰恰符合事实逻辑。2.一审判决关于《工程合同书》的性质、效力以及总工程款、已付工程款、欠付工程款数额的认定均存在错误。首先，关于上诉人与被上诉人签订的《工程合同书》的性质，原审法院认定《工程合同书》系挂靠施工，王奎认为《工程合同书》为工程承包合同。《工程合同书》约定，新兴公司将工程“包”给王奎，同时新兴公司派四名工作人员参与现场施工管理，并由新兴公司在支付王奎工程款中扣除该四人的工资和五险，故系承包施工，不是挂靠施工。另，《工程合同书》是王奎与新兴公司的真实意思表示，虽然王奎以个人名义承包工程，但新兴公司是基于王奎所代表的大连坤泰工程机械租赁有限公司具有工程施工所需要的建筑工程机械设备，而新兴公司中标的工程需要大量的机械设备完成，因此新兴公司主动找王奎进行施工。对此，原审被告也是明知的，因为王奎及其公司是施工主体在工程现场是众所周知的，不仅新兴公司知道，监理工程师也都知道。工程签证就是原审被告大连港公司在现场为王奎签署的，新兴公司为了与原审被告结算，才派人从王奎处拿走，且用于仲裁案件中。其次，关于合同无效及总工程款的认定原审法院认定《工程合同书》无效，并按合同范围内的工程价款（1080万元）认定案涉工程的总价款。王奎认为即使《工程合同书》无效，案涉工程已经竣工验收，并且交付使用四年有余，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在案涉工程竣工验收合格并交付使用后，王奎主张按照合同约定支付工程款，应得到法院支持。王奎与新兴公司的《工程合同书》中明确约定工程合同范围内的工程价款为1080万，一次性包死，工程合同范围外工程内容追加的有效签证由新兴公司与原审被告签证后归王奎。这就意味着在合同约定的工程范围没有发生变化的情况下，工程无需另外决算，一次性包死价为1080万元。但在此外追加施工内容的且经建设单位（原审被告）签证的部分工程款归王奎，这是双方真实意思表示。大连仲裁委员会【2017】大仲字第1043号仲裁裁决书在查明事实一节中认定，工程在施工中，新兴公司除了完成合同内的施工外，还根据调整的施工方案，超量灌注混凝土1376.65立方米，各方代表均对此签证确认，单价为527元/立方米，超量灌注费用为699,964.56元,并认定其他签证部分的造价为783,638.52元。该施工内容为王奎组织人员、购买材料、提供机械设备等独立完成，新兴公司未投资实施具体施工内容，而原审法院不顾双方合同的约定，只判决工程合同范围内的工程价款，未判决签证部分及混凝土超灌部分，与合同约定的内容相悖，也与客观事实不符，更不符合法律的规定。即使原审法院认定该合同为补签合同的事实存在，也不影响合同双方当事人真实的意思表示。合同中明确约定工程总造价由985万调整为1080万，并且经原审被告确认的签证部分应归王奎所有。一审判决无疑是将王奎投资施工的工程款判给了新兴公司，即新兴公司没有出资购买材料、没租赁机械设备、没组织工人施工却获得了零成本的全部签证部分的工程款，这明显不公平的。故原审法院将1080万合同范围内的工程款认定为包含追加工程签证和超灌部分费用，无法令王奎信服。其三，关于已付工程款、欠付工程款的数额的认定，原审法院认定新兴公司已支付王奎的实际工程款数额为10,230,348.56元，而申请人实际收到的工程款金额为8,649,358.69元，10,230,348.56元并不是新兴公司实际支付给王奎的金额，10,230,348.56元中包含了6.5%的税金664,972.67元、4%的管理费409,213.94元、参建人员工资153,267.48元以及不合理扣项部分248,047.22元（中合银履约保函手续费39,432.00元、招标代理费53,927.28元、工程交易费5,916.00元、大切7天台班费2,100.00元、专家评审8,200.00元、孙工请监理4,900.00元、招投标费用4,000.00元、合同办理7,484.00元、信息费2,100.00元、孙某2016年2月至5月工资17,518.46元、发票预留税金10,588.92元、3.5%发票税费91,880.56元），还有2,534.00元加油费、10万的自交税费以及偿还50,000.00元借款的往来账，原审法院以10,230,348.56元作为新兴公司已付工程款的认定，包含了新兴公司将所有扣款均视为实际已付给王奎的工程款，明显有悖于真实付款的客观事实。并且往来账也包含在内，原审法院认定的依据是有王奎签字的十二张工程款明细表，工程款明细表王奎签字只是对于已实际领取款项的金额予以认可，即对表中已付款额（工程款明细表中已付款额相加便是王奎主张的已付工程款的数额，也是新兴公司已付工程款的数额）及合同中约定的合理款项予以认可。而新兴公司擅自列举的不合理扣项费用并没有合同依据，王奎签字的目的是为了领取工程款，即对收到款额的确认，并不是对于新兴公司单方不合理扣项的认可。并且王奎不签字，新兴公司不支付工程款，在这种情形下王奎才签字的。表格中其他项目负责人以及业务负责人、审核负责人均是新兴公司的员工，与王奎无关。原审法院在认定新兴公司盈利的问题上，认为新兴公司只收取管理费和税费并无其他盈利，却在管理费和税费后加上了“等”字，并且从原审法院认定上看，新兴公司的盈利不仅体现在税费和管理费上，还有新兴公司的不合理的扣费部分，原审法院前后表述自相矛盾。另，原审法院在欠付工程款的计算上也存在错误，10,800,000.00元-10,230,348.56元=得数应是569,651.44元，而不是559,651.44元。二、关于利息起算点，原审法院以大连仲裁委员会的裁决日期作为利息的起算与合同约定相悖。对于合同内的工程款应遵循法律规定及《工程合同书》的约定，自竣工交付工程之日起两年计息（工程于2015年12月31日竣工），即自2018年1月1日起算。而对于签证部分以及超灌，可以以大连仲裁委员会的裁决日期作为利息的起算，原审法院判决的就是合同内的工程欠款，却以大连仲裁委的裁决日期作为起算点，明显有悖合同约定。综上，原审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判，支持王奎的诉讼请求或将本案发回重审。补充：1.依据新兴水工提供的工程款支付明细表中支付工程款一栏总额合计为10,230,318.56，并不是10,230,348.56，一审法院与新兴水工均核对有误。2.一审判决对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的理解有误，一审法院认为该规定只适用于建设工程非法转包和违法分包的情形不适用于挂靠情形，从该司法解释制定的目的看是为了保障实际施工人追索工程款，突破了合同的相对性，实际施工人应当既包含违法分包的承包人、转承包人，又包括借用资质的施工人、挂靠施工人，一审法院仅将第二十四条适用于非法转包、违法分包，不适用于挂靠系法律理解错误。新兴公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回王奎的一审诉讼请求。事实与理由：一、代扣代缴社会保障费303,216元是工程建设时国家法律规定的建设单位必须向建设行政主管部门代扣代缴的规费，规费计入工程总造价，在支付工程款时应予扣除，一审判决认为不应扣除属事实认定错误。1.《大连市建设工程劳动保险费管理办法》第5条规定“劳保费根据以支定收，留有积累，以丰补歉的原则测算计提，标准为建设工程总造价(不含营业税)的3.2%。由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳。”第9条规定“劳保费按照国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价，在标底、报价中单独列项，不参加招标竞争”。第17条规定“劳保费属社会保险收费，是建设工程成本的组成部分，任何单位和个人均不得减免。”根据《2013年建设工程工程量清单计价规范》，规费是建设工程造价组成项目之一，该规范第4.5规定“4.5.1规费项目清单应按照下列内容列项：1社会保险费：包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；2住房公积金；3工程排污费。4.5.2出现本规范第4.5.1条未列的项目，应根据省级政府或省级有关部门的规定列项”。根据以上规定，做为建设单位的大连港股份有限公司代扣代缴社会保障费303,216元，是根据法律规定向建设行政主管部门代扣代缴的规费，计入工程总造价，在给付工程款时应予扣除。2.《支付明细表》中支付的相关人员费用是新兴公司一方的管理人员工资，而不是代扣代缴的社会保障费，而且新兴公司不是建设单位，也无权代扣代缴，一审判决认定新兴公司在支付明细表中对此费用已经扣除亦属事实认定错误。3.新兴公司与王奎签订的《工程合同书》中明确约定“本工程双方执行大连新兴水工工程公司与大连港股份有限公司签订的相关合同及招标相关文件”，而大连港公司代扣代缴社会保障费303,216元的事实在招投标文件及《结算审核报告》中有明确体现。因此，一审判决认为给付工程款时不应扣除此部分费用属事实认定错误。二、一审判决认为合同总价款应为《工程合同书》中约定的1080万元，那么根据《工程合同书》中的相关约定，就应扣除暂列金66万元，理由如下：此项工程在招标文件中已明确规定暂列金为66万元人民币，而招标文件是优先于工程合同的法律地位。而且，新兴公司与王奎签订的《工程合同书》中约定总造价由中标价985万元改为1080万元的同时，也明确约定“本工程双方执行大连新兴水工工程公司与大连港股份有限公司签订的相关合同及招标相关文件”。新兴公司与王奎双方提高合同造价95万元是针对工程复杂性和特殊性而增加的费用，并没有对工程总造价中暂列金66万元免除的意思表示。因此，既然一审判决认为应按约定的工程总价款1080万元结算而不是实际发生的工程总价款10682489.76元结算，那么约定的暂列金66万元也应该予以扣除。10,800,000元-660,000元-303,216元-10,230,348.76元=-393,564.76元。一审判决以暂列金没在双方合同中约定而不予支持属事实认定错误。三、一审判决对本案事实认定有遗漏部分。施工中新兴公司发现王奎完全不具备项目管理能力，在工程施工过程中，新兴公司为保证工程的顺利完成，工程现场均为新兴公司在职人员全部管理并进行工程档案资料报送、工程决算等工作。这一事实已在第一次庭审中认定,且在《支付明细表》中支付的新兴公司一方相关管理人员工资王奎也予以签字认可。请求二审法院将此事实加入判决书中。四、本案工程的实际造价经大连仲裁委员会核定为11,342,489.76元(由合同价9,858,886.68元、签证部分工程款783,638.52元及混凝土超灌费用699,964.56元组成)。在这个金额的基础上，减去招标文件中规定扣除暂列金66万元人民币，最终结算额为10,682,489.76元。按工程最终结算额10,682,489.76元结算，符合公平原则。本案中，从投标前王奎就交纳投标保证金来看，王奎在中标前就参与了项目运作，而不是新兴公司中标后的转包或者分包关系，因此双方是资质借用的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，王奎与新兴公司签订的《工程合同书》以及大连港公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，应参照王奎与新兴公司签订的《工程合同书》以及大连港公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》结算工程价款，而不是单单参照王奎与新兴公司签订的《工程合同书》结算工程价款。《建设工程施工合同》中约定的工程价款是通过工程量清单计价得来，并且完工后通过《结算审核报告》，而《工程合同书》中约定的工程价款没有任何计算依据，不具有客观性、也不符合工程实际。按实际完成的工程价10,682,489.76元进行价款结算才具有客观性与合理性，也符合民法规定的公平原则。王奎向一审法院起诉请求：1.被告新兴公司向原告支付工程款2,375,056.91元，自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至二被告实际付款之日止；2.被告大连港公司在欠付新兴公司工程款的范围内对原告第一项诉讼请求承担连带责任；3.依法判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告新兴公司与被告大连港公司因履行建设工程施工合同发生纠纷，新兴公司向大连仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：大连港公司支付新兴公司合同范围内剩余工程款1,940,910元(已扣安措费和社会保障费)和新兴公司因额外施工增加的费用：签证费用796,668.88元、混凝土超灌费用2,843,451.08元、方案变更增加费用2,055,061.08元，共计7,636,091.04元。大连仲裁委员会于2019年6月6日作出(2017)大仲字第1043号《裁决书》，该裁决书认定的与本案有关的事实：2015年8月10日，被告新兴公司参加公开招投标中标大连湾综合交通枢纽客运站桩基础工程，中标合同价为9,858,886.68元。施工内容为：桩基础工程，基础形式为机械成孔灌注桩，共计约354根。2015年8月28日，新兴公司(承包方)与大连港公司(发包方)签订建设工程施工合同，合同中专用合同条款第1.13工程量清单错误的修正约定：“1.合同约定价格形式-可调总价合同。…”合同签订后，新兴公司于2015年8月30日开始正式进场施工。该工程于2015年12月31日竣工，2016年5月13日工程竣工验收交接。仲裁委经审理后认为，案涉工程合同签约价为9,858,886.68元，签证部分工程款783,638.52元，共计10,642,525元。扣除预留暂列金额660,000元，扣除大连港公司已经支付的工程款7,288,246元和暂扣工程创优抵押金148,924.89元，大连港公司还应当向新兴公司支付2,545,354元。同时，大连港公司还应向新兴公司支付混凝土超灌费用699,964.56元。共计大连港公司应向新兴公司支付工程款3,245,318.56元。该款项被告大连港公司已支付。被告新兴公司对暂列金额的解释：是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。被告新兴公司称，案涉工程的暂列金额为660,000元，但根据被告提供的《建设工程施工合同》显示，该合同未约定暂列金额。根据案涉工程投标文件显示，创优抵押金：案涉工程满足省质主体结构工程，以中标合同额的1.5%作为他奖抵押金，工程完工时暂不支付，待获奖后无息返还，若因基础施工未达创优标准要求，则不予返还。该款项现未支付，因是否创优现无结论，数额为148,925元。被告新兴公司中标后与原告王奎签订《大连湾综合交通枢纽客运站工程桩基础工程工程合同书》（以下简称《工程合同书》），约定工程总价款10,800，000元固定价格，一次性包死。超出中标价部分950,000元待该项工程桩基础完工之日起一年半内付清，如本合同基础桩工程竣工验收合格之日起两年未结算工程款，则应立即支付余款。工程投标以外的内容追加的有效签证由被告大连港公司与被告新兴公司签证后归原告所有。被告新兴公司参建人员(孙凤杰、孙某、冯贵华、李春炜)在该项目施工期间内工资及五险一金由原告王奎承担，每月月底按时支付，原告王奎有权使用和辞退被告新兴公司参建人员(项目经理除外)。被告新兴公司收取原告王奎工程总价的4%管理费在超出中标价部分950,000元中扣除。本合同生效之日起，被告大连港公司每次支付工程款，被告新兴公司扣掉6.5%税金后，全额付给原告王奎。原告王奎需要向被告新兴公司提供全额的工程相关的成本发票。该工程合同书上签订时间为2015年8月28日,原告称该合同于当天签订,被告称该合同系补签，实际合同书签订时间为2015年11月24日。2015年11月1日工地停工，被告多次要求原告开工，而原告既不开工、也不撤场，而且不提供任何提高价格依据。要求被告将中标合同价格985万元，提高到1080万元，并要求一次包死。被告与原告反复交涉了20多天，最后在“大连湾综合交通枢纽客运站工程”项目负责人给被告打电话，让被告与原告协商好，赶紧开工。否则，如果原告再不开工，大连港将以书面报告的形式请被告退场(停工时间可以在大连港档案馆或大连市档案馆工程档案监理日记中查到)。被告考虑到“大连港”出面协调，工程又是大连市重点工程，竣工结算会依法依规实事求是地进行结算，所以合同书于2015年11月24日签订，同日原告复工。案涉工程款，被告主张其已支付10,230,348.56元，原告并不认可，原告主张被告支付8,649,358.69元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被所签订的合同的性质、效力及签订时间问题。二、总工程款如何认定。三、对原、被告所签合同如何解释。四、被告支付的工程款数额的确定及被告是否欠付工程款。五、创优抵押金的性质认定。关于焦点一。案涉工程合同书的性质及效力。一审法院认为，虽然案涉合同名称为工程合同书，但根据该合同书载明的“本工程投标以外的工程内容追加的有效签证由业主与项目部签证后归乙方所有”、“甲方收取乙方工程总价的4%管理费”、“业主每次支付工程款，甲方扣掉6.5%税金后，全额支付乙方”等内容来看，再结合二被告之间签订的《建设工程施工合同》工程款为9,858,886.68元，而案涉合同的工程款数额为1080万元，可以看出，原告系挂靠在被告新兴公司进行施工，本案所涉合同形式虽名义上为工程合同书，实际应为挂靠经营，存在借用资质问题。根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。可见，我国对建设工程实行严格的资质管理，禁止无资质的人借用资质承揽工程。故案涉合同书违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效。关于案涉合同的签订时间问题，根据二被告之间所签订的《建设工程施工合同》可以看出，合同签订日期为2015年8月28日，案涉工程合同签约价为9,858,886.68元。原告与被告新兴公司签订的合同日期也为2015年8月28日，该合同书明确约定双方执行二被告之间签订的相关合同及招标文件，但签订的工程总造价提高至1080万元。如前所述，合同性质为挂靠，被告新兴公司只是收取管理费、税费等，并无其他盈利，但在同一天所签合同却比自己签订的建设工程施工合同多支付近百万元的工程款，这明显违背常理。再根据双方所签合同显示，双方执行二被告之间签订的相关合同及招标文件，但由于工程的复杂性、特殊性才作出如此约定，这说明在作出此约定前，原告是对二被告所签的《建设工程施工合同》内容完全知情，对工程范围、内容、工期、工程款等均是知情的，却在同一天签订案涉工程合同书，说是由于工程的复杂性、特殊性，而案涉工程还未开始施工，其如何得知要比二被告所签的《建设工程施工合同》复杂、特殊，这也明显不符合常理。故认定案涉的工程合同书签订的时间应为在案涉工程进行过程中发现工程量的增加所倒签。关于焦点二。一审法院认为，根据庭审查明的事实，大连仲裁委员会对二被告之间在案涉工程产生的纠纷于2019年6月6日作出(2017)大仲字第1043号《裁决书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第五项规定，该裁决书可以作为定案依据，予以采信。根据该裁决书可知，被告新兴公司申请仲裁时要求被告大连港公司支付合同内剩余工程款1,940,910元、签证费796,668.88元、混凝土超灌费用2,843,451.08元、方案变更增加费用2,055,061.08元，合计7,636,091.04元。仲裁委在经过审理后最终认定,案涉工程的最终结算的工程款数额为10,682,489.56元(合同签约价9,858,886.68元+签证部分工程款783,638.52元+混凝土超灌费用699,964.56元-预留暂列金额660,000元)。被告新兴公司自认让司机孙某当面通知原告最终裁定数额。原告如果同意，工程尾款到账后带着双方签订合同书原件到财务办理工程尾款的支付。如果原告不同意，被告撤裁申请法院判决。被告司机孙某回来说原告同意没提反对意见，且原告领走尾款。再结合一审法院前述对合同书性质的认定，可以证明，新兴公司所提的仲裁请求，一定系事前与原告进行商议、核实而得出的结论。该商议、核实的过程也系原、被告所签合同书中确认1080万元一次性包死的重要依据，但裁决书认定的最终结算的工程款数额为10,682,489.56元，并未达到被告新兴公司的心理预期，亦未能覆盖原、被告所签合同书中约定的1080万元的一次性包死金额，一审法院认为，1080万元与10,682,489.56元之间的差额，实为被告新兴公司应承担的商业风险，故关于被告辩称应以10,682,489.56元作为结算依据的观点不予采纳。关于焦点三。如前所述，一审法院认定原、被告之间所签合同书系后来补签，实为在原告实际施工过程中发现签证及超灌导致工程量增加进而与被告补签该合同书，并约定1080万元一次性包死，以及一审法院前述对合同书补签过程的论述，故一审法院认定，该合同书中1080万元的价格应包括签证及超灌费用在内的价格。关于焦点四。一审法院认为，原告称其共收到工程款8,649,358.69元，被告新兴公司称其已付工程款为10,230,348.56元，但庭审中原、被告均认可以被告提供的十二张中原告签字的工程款支付明细表为准。经计算可知，该表中支付工程款一栏中总额为10,230,348.56元，在扣除相应的税费、管理费等费用后，余款已全部支付给原告，原告签字确认领取。原告系完全民事行为能力人，其对领取的款项有义务进行充分核实，且该表中不但有原告的签字，还有项目负责人、业务负责人、审核负责人的签字，这也足以认定原告对该款项的认可。故一审法院认定，被告新兴公司已支付原告的工程款数额为10,230,348.56元。关于被告欠付的数额，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收合格，原、被告签订的合同价款为1080万元，差额部分就为被告新兴公司所欠的工程款数额，一审法院确定为559,651.44元。关于被告辩称工程款中应扣除暂列金660,000元一节。一审法院认为，二被告之间所签的《建设工程施工合同》中未有暂列金额的约定，至于裁决书中的认定，一审法院不作评述，故对被告的该节辩称观点，不予采纳。关于被告辩称，代扣代缴社会保障303,216元应予扣除一节，一审法院认为，根据原、被告合同书的约定，结合被告提供的支付明细表可知，相应的应由原告负担的人员费用均已扣除，故一审法院对被告的该节辩称观点，不予采纳。关于被告辩称的其他人员的工资、管理费、仲裁费，合同书中没有约定，不予支持。关于焦点五。创优抵押金，被告提供的投标文件可知，确实存在该笔费用。但根据前述一审法院对案涉合同书性质的认定，合同性质为挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，不能突破合同相对性原则，故一审法院认为，原告直接向发包方主张工程款，缺乏法律依据。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求。一审法院认为，根据前述，被告新兴公司欠付原告559,651.44元工程款，故原告要求支付利息的请求于法有据，关于利息的起算时间，一审法院认为，应从二被告之间的裁决书作出时间作为起算点，即2019年6月6日。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，作出如下判决：一、被告大连新兴水工工程公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告王奎工程款559,651.44元及利息(利息以559,651.44元为基数，自2019年6月7日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告王奎其他诉讼请求；案件受理费人民币25,801元，保全费5000元，合计30,801元，原告已预交，由原告王奎自行承担19,722元；被告大连新兴水工工程公司承担11,079元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院组织各方当事人进行证据交换，对于各方有争议的事实本院认定如下：对于王奎提供的工期索赔申请书和两份签证单，新兴公司对真实性不予认可，鉴于王奎已提供了证据原件，在工程签证单上有大连新兴水工工程公司项目部（二）的印章，新兴公司的工作人员孙某出庭作证，证明新兴公司成立了案涉工程项目部，与双方工程合同书的约定一致，且在新兴公司向大连港公司出具的工期索赔申请书上加盖有新兴公司的印章，新兴公司未能举证证明该印章虚假，上述两份证据的内容相互印证，本院对该两份证据的真实性予以确认。该证据证明：案涉工程因政府通知、建委执法处检查及其他参建单位交叉作业未能及时提供施工现场等因素，造成工期延误40天。在新兴公司向大连港公司出具的工期索赔申请书中载明案涉工程于2015年8月20日进场开始进行试桩的施工。对于王奎提供的证人孙某出具的证言，新兴公司未提出异议，亦认可孙某在案涉工程施工期间系其单位的员工，参与案涉工程的施工管理工作，故本院对孙某的证人证言予以采信。孙某的证言证明：案涉工程由王奎施工，王奎与新兴公司于2015年8月28日签订《大连湾综合交通枢纽客运站工程桩基础工程工程合同书》，孙某在合同经办人处签字，工程实际于2015年8月20日左右进场施工，在施工过程中发现地质改变，与招投标时情况存在差异，所以产生混凝土超灌的费用，已经新兴公司现场管理人员确认；新兴公司安排4个员工对工程进行现场施工管理，由王奎通过新兴公司支付工资；王奎垫付了案涉工程40万元的投标保证金。对于新兴公司提供的其与发包人大连港公司于2015年9月18日签订的《施工合同补充协议书》，王奎对真实性未予认可，鉴于该合同上加盖有大连港公司与新兴公司的公司印章，且该合同载明的内容与新兴公司提供的投标报价汇总表上记载相符，故本院对该证据的真实性予以确认。该合同载明，该补充协议系对投标报价中66万预留金的说明文件，投标时新兴公司承诺报价含66万预留金。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，1.在新兴公司与王奎签订的《工程合同书》中载明：“本工程双方执行大连新兴水工工程公司与大连港股份有限公司签订的相关合同及招标相关文件，由于工程的复杂性和特殊性对大连新兴水工工程公司与大连港股份有限公司签订的相关合同及招标相关文件特作如下说明约定”。该合同经办人处有孙某签字。2.一审中，新兴公司提供12张《大连新兴水工工程公司支付王奎大连湾综合交通枢纽客运站桩基础工程款明细表》，载明新兴公司向王奎支付的工程款数额为10,230,318.56元，王奎对上述明细表上其在领款人处的签字予以认可。孙某在业务负责人处签字。3.在大连仲裁委员会(2017)大仲字第1043号《裁决书》中认定大连港公司代缴社会保障费和建设工程交易费309,131元，后转出工程交易费5915元,社会保障费金额为303,216元，该部分费用已计入大连港公司向新兴公司支付的工程款中。在该仲裁案件的质证过程中，新兴公司陈述，案涉工程的实际开工时间为2020年8月20日。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有以下三个：一是新兴公司与王奎之间的工程款总额应如何确定；二是工程暂列金应否从案涉工程款总额中予以扣除；三是社会保障费应否从工程款总额中予以扣除。针对第一个焦点问题，即新兴公司与王奎之间的工程款总额，本院认为，王奎系不具备相应施工资质的个人，其与新兴公司签订的《大连湾综合交通枢纽客运站工程桩基础工程工程合同书》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2016年5月13日竣工验收合格并交接，故施工人王奎请求参照案涉工程合同书约定支付工程价款有法律依据，应予支持。根据王奎与新兴公司签订的《工程合同书》的约定，案涉工程总价款10,800,000元固定价格，一次性包死，工程投标以外的内容追加的有效签证由大连港公司与新兴公司签证后归王奎所有。经大连仲裁委员会(2017)大仲字第1043号《裁决书》认定，案涉工程签证部分工程款783,638.52元、混凝土超灌费用699,964.56元，该两部分均应系工程投标以外的增项内容，且已计入大连港公司与新兴公司的工程造价，故亦应按照《工程合同书》的约定计入王奎施工的工程款总额中。据此，王奎施工案涉工程的总工程款数额应为12,283,603.08元（10,800,000元+783,638.52元+699,964.56元）。一审判决认定王奎与新兴公司约定的固定价款1080万元中包含了增项部分依据不足。首先，在王奎与新兴公司签订的《工程合同书》中明确区分了工程投标内和投标外的内容，并分别约定了计算工程款的方式，显然1080万元应系双方约定的工程投标范围内的工程款，且在《工程合同书》中载明超出中标价的95万元的支付方式，表明双方对于王奎施工案涉工程的工程款数额超出中标价及新兴公司与大连港公司约定的工程款数额的情况是明知并认可的，应系双方当事人的真实意思表示。其次，从增项部分的工程款数额看，根据仲裁裁决认定的事实，案涉工程签证部分工程款和混凝土超灌费用合计达到近150万元，与双方约定超出中标价的95万元数额差距较大，且合同中已明确约定增项部分单独计价，表明1080万元中并不包含增项工程的内容。再次，双方签订的《工程合同书》上载明的签订时间为2015年8月28日，现无充分证据证明该《工程合同书》实际签订于增项部分工程实际发生后，更不足以证明双方对增项部分工程款包含在1080万元固定价格内达成了合意。根据王奎二审提供的新兴公司向大连港公司提交的工期索赔申请书、新兴公司原职员孙某出具的证人证言，以及新兴公司在与大连港公司的仲裁案件中发表的质证意见显示，案涉工程的开工试桩时间为2015年8月20日，故王奎在试桩后因地质条件变化而提出增加工程款亦不违背常理。据此，一审判决认定王奎与新兴公司约定的固定价款1080万元中包含了增项部分工程款欠妥，本院依法予以纠正。关于已付工程款数额，新兴公司在一审中提供12张《大连新兴水工工程公司支付王奎大连湾综合交通枢纽客运站桩基础工程款明细表》，载明新兴公司向王奎支付的工程款数额为10,230,318.56元，同时记载了相应的扣款项目，王奎在该明细表领款人处签字，表明对于上述支付工程款数额、扣除事项及领取工程款的事项均予以认可，据此，新兴公司已支付的工程款数额应为10,230,318.56元。对于王奎的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。针对第二个焦点问题，即工程暂列金应否从案涉工程款总额中予以扣除，本院认为，暂列金是招标人在工程量清单中暂定并包含在合同价款中的款项，用于支付施工过程中可能发生的工程变更、合同约定的调整因素出现时的工程价款调整等事项，该费用是否支出具有不可预见性。二审中，新兴公司提供其与大连港公司签订的《施工合同补充协议书》，对新兴公司投标报价中66万预留金予以说明，该协议与新兴公司投标报价汇总表中记载的66万预留金相互印证，可以证明在大连港公司与新兴公司的建设工程施工合同中约定了暂定金66万元。虽然案涉工程存在增项部分，但大连港公司已将该部分款项另行支付给新兴公司，现无据证明该笔66万元的暂定金在工程施工中实际使用，故仲裁裁决已将该笔款项从大连港公司与新兴公司的工程款总额中予以扣除。鉴于新兴公司与王奎的《工程合同书》系在中标价及大连港公司与新兴公司的建设工程施工合同价款基础上签订，且在《工程合同书》中明确约定“本工程双方执行大连新兴水工工程公司与大连港股份有限公司签订的相关合同及招标相关文件”，故《工程合同书》中约定的1080万元中应当包含了66万元的暂定金，该笔款项应在王奎与新兴公司的工程款总额中予以扣除。对于新兴公司的该项上诉理由，有事实及法律依据，本院依法予以支持。针对第三个焦点问题，即社会保障费应否从工程款总额中予以扣除，本院认为，根据《大连市建设工程劳动保险费管理办法》的相关规定，劳保费由建设单位直接向建设行政主管部门缴纳，按照国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价。案涉工程系招投标工程，在中标价中包含了建设单位大连港公司缴纳的社会保障费，(2017)大仲字第1043号仲裁裁决书中认定大连港公司代缴社会保障费金额为303,216元，该部分费用已计入大连港公司向新兴公司支付的工程款中，在大连港口建设监理咨询有限公司出具的案涉工程《结算审核报告》中亦确认在原合同金额中扣除社会保障费303,216元。新兴公司自认其已从相关行政主管部门实际领取了163,433元社保费用，鉴于新兴公司未领取的139,783元（303,216元-163,433元）已计入大连港公司向新兴公司支付的工程款中，而王奎与新兴公司的《工程合同书》约定“本工程双方执行大连新兴水工工程公司与大连港股份有限公司签订的相关合同及招标相关文件”，故王奎应将上述新兴公司未能领取的139,783元社会保障费支付给新兴公司。据此，新兴公司应向王奎支付的工程款数额为1,253,501.52元（10,800,000元+783,638.52元+699,964.56元-660,000元-139,783元-10,230,318.56元）。关于工程款利息，鉴于案涉工程签证部分工程款783,638.52元、混凝土超灌费用699,964.56元，合计1,483,603.08元,均系案涉工程投标范围外的增项内容，该部分款项系在(2017)大仲字第1043号仲裁案件中予以确定，该款项数额已超过了本院认定的新兴公司欠付工程款数额，故新兴公司欠付的工程款1,253,501.52元的利息均应自仲裁裁决作出之次日（即2019年6月7日）起算。综上所述，王奎和新兴公司的上诉请求均有部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初12973号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初12973号民事判决第一项为：大连新兴水工工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付王奎工程款1,253,501.52元及利息(利息以1,253,501.52元为基数，自2019年6月7日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回王奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,801元，保全费5000元，合计30,801元(王奎已预交)，由王奎负担14,545元，大连新兴水工工程公司负担16,256元；二审案件受理费51,602元（王奎已预交25,801元，大连新兴水工工程公司已预交25,801元），由王奎负担24,368元，大连新兴水工工程公司负担27,234元。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年十二月二十二日书记员 杜玉洁