湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2766号上诉人（原审原告）：沈清，男，1987年9月17日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：肖飞，湖北延兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘保林，男，1965年10月20日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：刘道成，湖北省十堰市郧阳区城关镇法律服务所法律工作者。上诉人沈清与上诉人刘保林提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初2804号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人沈清及其委托诉讼代理人肖飞、上诉人刘保林及其委托诉讼代理人刘道成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈清上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判刘保林赔偿沈清各项损失共计67399.48元；2.一、二审诉讼费由刘保林承担。事实与理由：1.一审判决认定刘保林承担40%的责任，沈清自担60%的责任，无事实和法律依据，且显失公平。刘保林与湖北天度建筑工程有限公司（以下简称天度公司）签订施工合同的行为属于违反《中华人民共和国建筑法》的行为，刘保林作为自然人没有相应的建筑施工资质，正是这种违法分包行为导致沈清在从事工作时，无法接受专业的岗前技能培训和安全教育培训，甚至也不存在任何形式的安全管理，这是导致本次事故发生的主要原因、直接原因和根本原因。在没有任何证据能够证明沈清存在故意、重大过失和明显过错的情况下，应当认定沈清对其受伤后果具有一般过失，承担次要责任。2.一审判决对损失计算方式明显错误，应予更正。一审认定的损失金额是99388.74元，刘保林已支付15001.31元，正确的计算方式应为99388.74元×40%－15001.31元×60%＋1600元。3.一审判决认定护理期限、营养期限、精神损害抚慰金过低，应予纠正。刘保林在法定期限内未提交书面答辩状，二审开庭时辩称，1.刘保林不是适格被告。2.刘保林不具有用工主体资格。3.刘保林不承担赔偿责任。4.该工程不是刘保林承包的，是天度公司承包的，施工安全应当由天度公司负责。刘保林上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘保林不承担赔偿25714.19元，沈清返还垫付资金2520元；2.一、二审诉讼费由沈清承担。事实与理由：1.刘保林不是本案的适格被告。刘保林确实在天度公司承包工程，沈清也确实在工程中干活儿，但刘保林已将承包的工程内容施工完毕，沈清是给天度公司安装护栏时受伤，不是在刘保林承包的工程中受伤。沈清的工资由天度公司所发，有工人沈先计、徐朝柱、李胜证明，这些工人均已出庭作证。2.更换护栏与刘保林无关，刘保林是按照天度公司的授权安排工人施工，是履行职务行为，刘保林与沈清之间不存在雇佣关系。3.沈清受伤后，刘保林垫付护理费400元，购买拐杖120元，沈清获得赔偿后应返还给刘保林。沈清在法定期限内未提交书面答辩状，二审开庭时辩称，1.根据一审查明的事实，沈清与刘保林之间存在劳务关系，且事故发生后刘保林已经垫付了相应的医疗费，双方多次协商赔偿事宜，一审法院认定刘保林是本案的责任主体正确。2.关于刘保林上诉状中称责任主体应当是案外人天度公司的问题，对于这一情况，沈清不知情，相关施工合同以及承包关系也是刘保林在一审中主动向法庭陈述的。且一审中，沈清与刘保林双方均没有申请追加相关案外人作为本案被告，应当视为刘保林放弃自身合法权益，在这种情况下，一审判决刘保林承担赔偿责任没有错误。3.刘保林主张的返还垫付护理费、拐杖费无相关事实依据，请求法院依法驳回。4.根据刘保林代理人的答辩意见，其主张工程不是刘保林承包，显然与刘保林一审中的陈述矛盾，违反了诚实信用原则和禁止反言原则，请求法庭依法核实，并对其予以训诫罚款。沈清向一审法院起诉请求：1.判令刘保林赔偿沈清因提供劳务受害造成的各项损失共计186095.24元；2.诉讼费由刘保林承担。一审法院认定事实：2019年1月18日下午1时许，沈清在刘保林承包的辽瓦至五峰段公路防护栏安装工程干活时，不慎从临近公路外的四米多高坎摔下受伤，后沈清被送往河南省淅川谭氏骨伤中医院进行治疗，于2019年1月18日至2019年4月11日在该院共住院治疗84天，期间支出医疗费共计11503.54元，出院诊断为左跟骨粉碎性骨折。另，沈清于2019年5月1日在淅川谭氏骨伤中医院购买中成药及CT检查共支出857.77元，于2019年7月28日在十堰市人民医院进行数字化摄影（DR）检查，支出费用140元，沈清因本次事故治疗共计支出医疗费12501.31元。上述费用均由刘保林垫付。受沈清委托，湖北天佑法医司法鉴定所于2019年10月12日对其伤残程度、后续医疗费、误工损失日、护理时间、加强营养时限作出司法鉴定意见：沈清人体损伤致残程度鉴定为为十级伤残。后续医疗费约需人民币8000元。本次损伤误工时间为240日，护理时间为90日，营养时间为120日。沈清支付鉴定费2300元。一审另查明，沈清与妻子李珍珍育有子女二人，女儿沈进续于2018年5月25日出生，儿子沈进伟于2019年8月17日出生。沈清之妻李珍珍为精神残疾，无劳动能力。沈清父亲沈召田出生于1953年6月13日，沈清母亲轩安云出生于1953年11月12日，沈召田与轩安云共育有子女四人。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要为：本次事故中沈清与刘保林之间的法律关系及沈清所受损失的责任承担；沈清主张的赔偿项目及金额。一、关于沈清与刘保林之间的法律关系及沈清所受损失的责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。沈清与刘保林之间虽没有签订书面劳务协议，但沈清受伤当天所从事的工作系受刘保林具体指示、安排，刘保林提供的两位证人也出庭作证，当天与沈清一同从事更换护栏的工作，系受到刘保林指示、安排，工资标准亦由刘保林具体决定并支付。据此应当认定刘保林与沈清之间形成劳务关系，沈清系在为刘保林提供劳务过程中受伤。至于刘保林与天度公司之间的施工合同是否履行完毕，不影响其与沈清之间劳务关系的形成。沈清在为刘保林提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方，刘保林未提供相应的安全保障措施且安全管理不规范，以致沈清在工作期间受伤，刘保林应承担相应责任；沈清作为完全民事行为能力人，应具备相应的施工安全规范意识，其作为提供劳务的一方，应当对工作中的风险有充分的了解，但其在工作中未尽到对自身安全的充分的注意义务，导致从高处坠落并受伤，同样存在较重的过错。根据本案事故发生的原因、损害事实、损害结果以及双当事人的过错程度，一审法院酌定沈清自行承担60%的责任，刘保林承担40%的赔偿责任。二、沈清主张的赔偿项目及金额。关于沈清主张的误工费，其未提供证据证实其实际减少的收入，亦未举证证明其最近三年的所从事的具体工作及平均收入状况，一审法院参照2019年度湖北省农、林、牧、渔业年平均工资收入标准34280元计算其误工费，关于误工时间，无证据证实沈清存在持续误工至定残日的情形，一审法院结合其实际诊疗情况及所从事的具体职业，酌定其误工时间为191天。关于护理期限，依据相关医嘱证明及司法鉴定意见，并结合沈清的实际病情，酌定为84天，并参照2019年度湖北省居民服务业年平均工资收入标准38897元计算其护理费。关于营养费时间，根据沈清的实际伤残及诊疗情况，一审法院酌定其营养时间为84天。关于沈清主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，有多个被扶养人的，一年的赔偿总额累计不应超过一人的人均年生活消费性支出额。沈清定残之日为2019年10月12日，应以此为期限计算沈清各被扶养人的生活费。沈清有四个被扶养人（沈进续、沈进伟、沈召田、轩安云），沈进续、沈进伟的扶养义务人为一人，沈召田、轩安云的扶养义务人为四人，四被扶养人（沈进续、沈进伟、沈召田、轩安云）的扶养期限分别为17年、18年、14年、14年。四被扶养人（沈进续、沈进伟、沈召田、轩安云）的生活费分别为：23708.20元（13946元/年×17年×10%）、25102.80元（13946元/年×18年×10%）、4881.10元（13946元/年×14年×10%×1/4）、4881.10元（13946元/年×14年×10%×1/4），四被扶养人的年赔偿额累计为3486.50元（23708.20元÷17年＋25102.80元÷18年＋4881.10元÷14年＋4881.10元÷14年），超过了受害人沈清的年赔偿总额1394.60元（13946元/年×10%），对其超出部分不予支持。故，四被扶养人生活费总额为25102.80元（1394.60元/年×14年＋1394.60元/年×3年＋1394.60元/年×1年）。关于沈清精神损害抚慰金的请求，考虑到其对自身损害事实和损害后果的发生也有过错，一审法院根据其过错程度酌定精神损害抚慰金为1600元。关于沈清主张的后续治疗费，依据相关司法鉴定意见，确定为8000元。关于刘保林向沈清支付的生活费，刘保林出示的名为“沈青”于2019年4月25日向其出具的收到4500元现金的收条，经审查，该收条实际为刘保林本人书写并签名，沈清仅认可其治疗期间共收到刘保林支付的2500元，刘保林未能提供充分证据证实其向沈清支付4500元的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。对此，一审法院认定刘保林向沈清支付生活费2500元。关于沈清主张的500元交通费，符合法律规定，一审法院予以认可。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定和2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合当事人诉辩意见和本案事实，一审法院认定沈清因本次事故所产生的经济损失为：后续医疗费8000元、误工费17938.30元（34280元/年÷365天/年×191天）、护理费8951.64元（38897元/年÷365天/年×84天）、住院伙食补助费3360元（40元/天×84天）、营养费1680元（20元/天×84天）、残疾赔偿金55058.80元[29956元（14978元/年×20年×10%）+被扶养人沈进续、沈进伟、沈召田、轩安云生活费25102.80元]、鉴定费2300元、交通费500元，共计97788.74元。精神损害抚慰金1600元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：沈清因此次事故造成的各项损失共计99388.74元（97788.74元+1600元），由刘保林赔偿40715.50元（97788.74元×40%+1600元），扣除其已支付的15001.31元，尚应支付25714.19元，于判决生效之日起15日内履行。其余损失由沈清自行负担。案件受理费减半收取150元，由沈清负担90元，刘保林负担60元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.刘保林是否应当对沈清的损失承担赔偿责任；2.一审判决对民事责任比例的划分是否适当；3.一审判决认定沈清的护理期、营养期、精神损害抚慰金是否正确；4.一审判决对损失赔偿的计算方式是否正确。本院认为，1.关于刘保林是否应当对沈清的损失承担赔偿责任的问题。刘保林上诉认为沈清不是在其承包的工程中受伤，而是受天度公司安排更换护栏过程中受伤，天度公司授权刘保林安排工人施工，其系履行职务行为，天度公司才是沈清的雇主。经审查，刘保林向一审法院提交的天度公司支付更换护栏的费用系由刘保林领取，虽然刘保林称其代领工钱后都分给了工人，自己没有从中赚取利润，但其既未举证证明天度公司委托其叫工人来更换护栏，以及其将工钱全部分给更换护栏的工人，也未向法庭陈述具体有哪几个工人干活儿，工钱分别是多少，结合其曾经承包天度公司的工程，且雇请沈清等工人进行施工的事实，一审法院认定其系沈清的雇主，符合本案事实，本院予以确认。沈清在提供劳务过程中受伤，刘保林作为雇主，应当对沈清的损失承担赔偿责任。2.关于一审判决对民事责任比例的划分是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员为雇主提供劳务，工作时间、地点由雇主指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主对雇员的行为可以控制和防范，因此，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，雇员在提供劳务过程中受伤，雇主应承担赔偿责任。但是，雇员因故意或重大过失导致自己受到伤害的，则可以免除或减轻雇主的赔偿责任。本案中，沈清在为刘保林提供劳务的过程中，未尽谨慎注意义务，对自己的安全疏于防范，导致自己受伤，存在过错，可以减轻刘保林的赔偿责任。一审判决刘保林承担40%的赔偿责任，沈清自担60%的责任，显然与刘保林应承担雇主责任比例不符，本院酌定刘保林对沈清的损失承担60%的责任，沈清自担40%责任。3.关于一审判决认定沈清的护理期、营养期、精神损害抚慰金是否正确的问题。关于护理期，沈清受伤后被送往河南省淅川谭氏骨伤中医院治疗，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院治疗84天，一审法院据此支持84天的护理费，并无不当，本院予以确认。关于营养期，沈清提交的《出院记录》上的出院医嘱载明“出院卧床休息，加强营养；加强功能锻炼；一周后来院复诊，不适随时复诊。”说明沈清出院后仍需要加强营养，一审法院仅计算其住院84天的营养费，亦无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，沈清因伤导致遗留十级伤残，给其身心造成损失，一审法院综合考虑其本人在此次事故中的过错程度、伤情恢复情况以及本地区的经济发展水平等原因，酌情支持1600元，并无不当，本院予以确认。4.关于一审判决对损失赔偿的计算方式是否正确的问题。一审法院未将刘保林支付的住院费等费用15001.31元计入沈清的总损失，在按比例计算刘保林应承担的赔偿责任后，直接予以扣减这笔费用，实际上侵害了沈清的部分利益，本院予以纠正。综上所述，沈清在涉案事故中遭受的损失为112790.05元（一审判决金额97788.74元+刘保林垫付费用15001.31元），及精神损害抚慰金1600元。因一审法院在酌定精神损害抚慰金时已考虑沈清的过错，故该费用不再折算比例。据此，刘保林应承担60%的赔偿责任，即69274.03（112790.05元×60%＋精神损害抚慰金1600元），扣除其已支付的15001.31元，还应赔偿54272.72元。剩余损失由沈清自行承担。一审判决认定事实清楚，但对双方的责任比例划分失当，导致判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初2804号民事判决；二、刘保林于本判决生效之日起十日内赔偿沈清54272.72元；三、驳回沈清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取150元，由沈清负担100元，刘保林负担50元。二审案件受理费964元，由沈清负担300元，刘保林负担664元。本判决为终审判决。审判长 李 君审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月十四日法官助理柏媛媛书记员奚悦