江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终712号原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）卜雪华，男，1977年9月30日生，汉族，个体户，初中文化，住浙江省湖州市南浔区。因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪于2019年3月1日被羁押审查，同年3月2日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人杨志勇，江苏友联律师事务所律师。辩护人王理之，江苏友联律师事务所律师。江苏省苏州市姑苏区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人卜雪华犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年8月20日作出（2019）苏0508刑初812号刑事判决。原审被告人卜雪华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年12月27日，被告人卜雪华明知象牙是不能非法买卖的野生动物制品，仍在常州武进区湖塘镇美林大浴场地下停车场，以每千克五千余元的价格向戴某（另案处理）非法收购象牙制品100余千克，支付人民币62.3万元。上述象牙价值为41667元／千克。2019年3月1日，公安机关将被告人卜雪华抓获，从其处查获疑似象牙制品若干，公安机关将其中12件疑似象牙制品移交鉴定。经鉴定，12件疑似象牙制品中，第一类制品6件为象牙制品，6件特征不明显，通过宏观形态不能确定为象牙制品。但涉案象牙与戴某2019年2月24日被查获的象牙属同一批次，后者经鉴定均系亚洲象或者非洲象所有，亚洲象被列入1989年颁布的《国家重点保护野生动物名录》一级。非洲象被依法核准为国家一级重点保护野生动物。上述事实有被告人卜雪华的供述、证人戴某、干某、沈某、宁某、闻某、黄某证言，证人黄某书写的象牙清单图片，（2019）苏01刑初69号刑事判决书、常州海关缉私分局出具的调取证据通知书、工作记录、调取车辆行驶轨迹，戴某银行卡交易情况摘录及明细，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证鉴定书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、关于鉴定有关情况的说明、江西野生动植物司法鉴定中心对检材种类及其价值出具的司法鉴定意见书，国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知，通话记录、微信查询情况、聊天记录；辨认笔录、搜查笔录、照片、清点笔录、扣押清单、案发、抓获经过、人口信息数据等证据证实。原审法院认为，被告人卜雪华明知为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品而予以收购，象牙制品数量达100余千克，价值逾400万元，属情节特别严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控成立。关于被告人卜雪华辩称2018年12月28日其向戴某转账钱款中55万元系借款、之后其曾多次向戴某催款的意见，无任何凭证，且未得到其他证据印证，该辩解不予采纳。关于被告人卜雪华及其辩护人认为涉案疑似象牙不足以证明全部为象牙，以及认为指控被告人收购象牙数量证据不足的意见。经查，生效的关联案件裁判文书及其他证据，足以证明2019年2月24日公安机关从戴某处查获的象牙与本案中戴某向被告人卜雪华出售的系同一批象牙，而戴某2019年2月24日被查获的象牙经鉴定均为非洲象或亚洲象象牙，故本案中戴某向被告人卜雪华出售的亦为象牙。被告人卜雪华供述的象牙交易单价与戴某证言基本吻合，亦与证人沈某、宁某证言中提及的同期向戴某购买象牙的价格基本相当，支付凭证的总数除以该单价所计算出的交易数量，与证人戴某、干某证言相互印证，足以证明被告人卜雪华2018年12月27号向戴某购买的象牙数量为100余公斤，被告人及辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于本案司法解释适用，辩护人认为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准自2014年9月以来已经大幅度提高，而非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准却没有及时作出相应调整，应比照走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑标准量刑。经查，本案中被告人卜雪华处查获大量象牙制品，价值远高于认定“情节特别严重”的起点数额。综合全案情况，根据现行司法解释在法定刑幅度内量刑并无不当。辩护人的相关辩护意见不予采纳。但为与戴某走私珍贵动物制品罪一案量刑相对平衡，该案在法定刑内就低量刑。被告人的辩护人认为被告人无前科劣迹，经查属实，予以采纳，但被告人所涉象牙价值属情节特别严重，不宜宣告缓刑。其建议对被告人适用缓刑的意见，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人卜雪华有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的象牙制品依法予以没收，并上缴国库。上诉人卜雪华及其辩护人提出:1、对原审法院认定上诉人购买的象牙数量有异议，无客观证据证明上诉人转账给戴某的62.3万元都是用来购买象牙，戴某、干某的证言前后不一致，存在瑕疵；2、从上诉人处查获的象牙制品中，经鉴定有部分不能确定为象牙制品，戴某2019年2月24日被查获的象牙经鉴定均系亚洲象或者非洲象所有，不能证明戴某2018年12月卖给上诉人的均系象牙，存在掺假货的可能。据此，请求二审撤销原审判决，对上诉人减轻处罚。二审查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人未提供新的证据，亦未提供新的影响量刑的事实和情节。本案事实清楚,证据确实、充分。本院认为，上诉人卜雪华明知象牙系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品仍予以收购，数量达100余千克，价值逾400万元，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，且属于司法解释规定的情节特别严重情形。原审法院以非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪对上诉人定罪处罚有事实和法律依据。关于上诉人及辩护人提出涉案象牙有部分真实性存疑的上诉理由及辩护意见，经查，南京市中级人民法院（2019）苏01刑初69号生效刑事判决已认定戴某第一批走私物品系象牙，本案相关证据也能够证实上诉人卜雪华2018年12月27日从戴某处购买的象牙系戴某第一批走私入境的象牙。上诉人及辩护人有关上诉人收购的象牙并非全部为真实象牙的观点缺乏事实根据，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出原判认定上诉人收购象牙数量证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人卜雪华的供述与戴某、沈某、宁某等人的供述相互印证，能够证明同期象牙交易价格为每公斤5000元左右，结合上诉人卜雪华于2018年12月28日向戴某转账62.3万元的事实，可以认定上诉人卜雪华2018年12月27日向戴某收购的象牙数量为100余公斤。原判认定上诉人收购象牙数量的证据确实、充分，事实清楚。上诉人及辩护人关于原判认定涉案象牙数量缺乏事实根据的理由和意见，本院不予采纳。关于原审判决对上诉人量刑是否适当的问题。经查，根据刑法第三百四十一条第一款规定，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，非法收购珍贵、濒危野生动物制品，价值在二十万元以上的，属于“情节特别严重”。本案中，上诉人卜雪华非法收购象牙100余公斤，价值逾400万元，远高于认定“情节特别严重”的起点金额。原审法院根据查明的犯罪事实和情节，在综合考虑上下游犯罪量罚均衡情况下，判处上诉人有期徒刑十年并处罚金十万元，量刑并无不当。上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜 立审判员 刘尚雷审判员 于元祝二〇二〇年十二月十四日法官助理李宇璐书记员朱自强