湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1895号上诉人（原审原告）：常德嘉粮机电科技有限公司，住所地常德国家高新技术产业开发区西洞庭生物科技园迎丰大道**。法定代表人：王国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹明宏，湖南洞庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范建跃，男，1966年6月15日出生，汉族，电器制作安装，住山西省侯马市。委托诉讼代理人：董运红（系范建跃妻子），住山西省侯马市。委托诉讼代理人：翟宏伟，山西府东律师事务所律师。上诉人（原审原告）常德嘉粮机电科技有限公司（以下简称常德嘉粮公司）因与上诉人（原审被告）范建跃劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常德嘉粮公司上诉请求：撤销原判，改判常德嘉粮公司无需对范建跃承担给付责任。事实与理由：1.一审判决范建跃与常德嘉粮公司之间成立劳动关系并且合并计算范建跃在广州嘉粮公司与常德嘉粮公司的工作年限，缺乏法律与事实依据。范建跃与常德嘉粮公司之间属于劳务关系，没有人身依附特征，范建跃上班时间与工作量自由安排，不需要遵守常德嘉粮公司的规章制度，所取得的酬金是双方协商后按量取酬和承包取酬的劳务价格。广州嘉粮公司与常德嘉粮公司是两个不同的企业，不是合并、分立与换名的企业，范建跃从广州嘉粮公司到常德嘉粮公司，不属于公司内部之间的工作调动，不能凭短信、平面网站截图等就推定受到了派遣与邀请。不能累计计算工龄。2.一审对于酬金计算及支付加班工资的判决没有事实与法律依据。双方不存在劳动关系，而仅是松散的承包合作关系，常德嘉粮公司只接受范建跃的劳动成果，范建跃的酬金需要核实其在常德嘉粮公司的工作天数、外包工程工作天数来综合计算，范建跃工作时间并不固定，工作打卡是根据任务量来计算的，对常德嘉粮公司未发放给范建跃的酬金，应由双方合议后再确定，一审法院根据单方统计数据推定常德嘉粮公司应支付范建跃的酬金与加班工资，没有依据。范建跃辩称，1.常德嘉粮公司与范建跃之间存在劳动关系，常德嘉粮公司主张的双方不存在劳动关系的上诉请求没有法律依据。2.基于双方之间存在劳动关系，以及常德嘉粮公司滥用法人人格独立地位，侵害范建跃合法的劳动权益。应当否认常德嘉粮公司与广州嘉粮公司的人格独立地位。依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年备查。用人单位在支付工资时，应向劳动者提供工资清单。但常德嘉粮公司无论是劳动仲裁还是一审诉讼阶段，均不能提供支付范建跃工资的记录，依法应当承担相应的责任。基于上述理由，请求依法驳回常德嘉粮公司的上诉请求。范建跃上诉请求：撤销一审判决第一项，一、在该项中增加三项，即常德嘉粮公司支付范建跃未签订劳动合同的双倍工资88000元、欠薪赔偿金85607.4元、范建跃垫付的差旅费20192.5；二、在该项中改判五项：解除劳动合同的经济补偿金改为72000元、拖欠的工资改为180820.75元、休息日加班工资改为135953.8元，节假日加班工资改为14965.4元、带薪年休假工资改为10689.6元，共计改判支付608229.3元。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对劳动仲裁裁决不服向法院起诉的，劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据仲裁裁决书确定双方权利义务不符合法律规定。2.一审法院认定范建跃在劳动仲裁时未主张常德嘉粮公司支付未签劳动合同的双倍工资的请求与事实不符，常德嘉粮公司与广州嘉粮公司人格混同，造成范建跃对用工主体难以准确识别，不能由此认定范建跃主张双倍工资未经前置程序。3.一审认定未支持欠薪赔偿金没有法律依据，一审漏算了范建跃垫付的差旅费。4.常德嘉粮公司于2017年1月至3月从广州搬迁设备建厂，期间的拖欠范建跃的工资是常德嘉粮公司因设立而发生的债务，依法应由常德嘉粮公司承担。5.解除劳动合同的经济补偿金、拖欠的工资数额、休息日加班工资、节假日加班工资、带薪年休假工资计算错误。在二审中，范建跃撤回了第二项上诉请求，即撤回了撤销一审判决第一项，在该项中改判五项，共计改判支付608229.3元的上诉请求。常德嘉粮公司辩称，1.范建跃要求嘉粮公司支付其未签订劳动合同的双倍工资，其主张权利超过了仲裁时效，一审法院未予支持并无不当。2.对于范建跃主张的欠薪赔偿金和差旅费，在劳动仲裁中就没有得到支持，范建跃并未就此提起诉讼，其在二审中要求增加诉求，没有法律依据。3对范建跃主张的解除劳动合同经济补偿金，休息日、节假日加班工资等，均已在仲裁裁决中予以确认，范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，现在范建跃在二审中请求变更其数额，没有法律依据。4、常德嘉粮公司已经足额支付范建跃的工资，并未拖欠其工资，请予查明。综上，请求二审法院驳回范建跃的上诉请求。常德嘉粮公司向一审法院起诉请求：1．判决常德嘉粮公司无须支付范建跃未签订劳动合同的双倍工资69784元、解除劳动合同的经济补偿57096元、拖欠的工资152042.35元、休息日加班工资128892元、节假日加班工资13869元、带薪年休假工资35040元。一审法院认定事实：范建跃从2010年3月1日开始在广州嘉粮公司工作，双方一直未订立劳动合同，在工资计酬上除了正常工资外还有内部承包项目款。后范建跃经广州嘉粮公司安排到常德嘉粮公司工作，同样未订立劳动合同。因结算拖欠工资争议等问题范建跃从2019年2月份开始再未在该单位上班。2019年3月19日，范建跃向湖南省常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月18日，湖南省常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会作出［2019］西劳仲字4号仲裁裁决书。仲裁裁决书送达后，常德嘉粮公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，常德嘉粮公司于2017年4月20日成立，广州嘉粮公司与常德嘉粮公司的法定代表人均系王国平，范建跃的工资由常德嘉粮公司工作人员杨柳转账支付，2018年范建跃的工资标准为8000元/月。一审法院认为，本案当事人一审争议的焦点为：一、常德嘉粮公司与范建跃是否存在劳动关系；二、范建跃的各项仲裁请求是否应当支持。关于争议焦点一，根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，范建跃虽未与常德嘉粮公司签订劳动合同，但从常德嘉粮公司、范建跃均提交的考勤结算表以及常德嘉粮公司法定代表人王国平与范建跃对工资的微信交谈对话、范建跃的出差报销审批等均可以看出，范建跃实质上受常德嘉粮公司的劳动管理，并从事常德嘉粮公司安排的有报酬的劳动，故一审法院认为范建跃与常德嘉粮公司存在劳动关系。关于争议焦点二，范建跃的各项仲裁请求是否应当支持。广州嘉粮公司与常德嘉粮公司系两个独立的公司法人，范建跃在两个公司工作时间的界限明确，能够分开，故范建跃主张的其在广州嘉粮公司期间的相关待遇和拖欠工资应向广州嘉粮公司另行主张。另，范建跃主张其与常德嘉粮公司建立劳动关系的时间在2017年2月，因当时常德嘉粮公司并未注册，一审法院不予采信，根据当事人提交的证据认定范建跃与常德嘉粮公司建立劳动关系的日期从常德嘉粮公司正式成立起计算，即2017年4月20日起范建跃与常德嘉粮公司建立劳动关系，并从该日起计算常德嘉粮公司应支付范建跃的各项相关待遇及拖欠工资。常德嘉粮公司是否需要支付范建跃未签劳动合同的双倍工资69784元。范建跃主张的未签劳动合同的双倍工资系在2010年广州嘉粮公司与范建跃之间产生的，广州嘉粮公司系另一民事主体，范建跃应向其另行主张权利，至于范建跃在2017年4月与常德嘉粮公司建立劳动关系后未签劳动合同的双倍工资问题，因范建跃未主张，且未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。常德嘉粮公司是否需要支付范建跃解除劳动合同的经济补偿57096元。范建跃主张其是被广州嘉粮公司安排到常德嘉粮公司工作的。根据范建跃提供的证据可以看出，作为常德嘉粮公司与广州嘉粮公司的同一法定代表人王国平在与范建跃谈论工资问题时并未把广州嘉粮公司与常德嘉粮公司予以区分，而是直接计算范建跃的总体工资水平情况，且原给范建跃发放工资的杨柳，在范建跃工作于常德嘉粮公司后仍由杨柳向范建跃发放工资，即事实上范建跃始终服从于王国平的管理，故对范建跃关于其是被广州嘉粮公司安排到常德嘉粮公司工作的主张予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，常德嘉粮公司应把在广州嘉粮公司的工作年限合并计算在常德嘉粮公司工作年限上，即范建跃从2010年3月至2019年1月共工作有8年零11个月。从常德嘉粮公司与范建跃均认可的2018年范建跃的考勤结算表中可以看出2018年2月至2019年1月范建跃的月工资标准为8000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常德嘉粮公司应补偿范建跃9个月解除劳动合同的经济补偿，即72000元（8000元×9），虽然计算的经济补偿额比仲裁裁决中的数额大，但范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，故对经济补偿的数额不予以变更，即对关于常德嘉粮公司应支付范建跃经济补偿的数额57096元予以支持。常德嘉粮公司是否需要支付范建跃拖欠的工资152042.35元，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，常德嘉粮公司应至少保存2017年4月至2019年1月支付范建跃的工资明细，本案中，常德嘉粮公司提交的考勤结算表中只在2018年考勤结算表中标注为每月8000元，却未对范建跃2017年的工资标准进行标注，也未提供其他证据证明2017年的工资标准及支付工资明细，故对范建跃主张的2017年的月平均工资7500元、2018年的月平均工资8000元及常德嘉粮公司拖欠工资的主张予以采信，根据范建跃提供的证据中关于范建跃2017.1-2019.1工资明细表显示，范建跃2017年4月-2019年1月的工资为158320.75元（97500-7500×3+83320.75），范建跃在申请劳动仲裁阶段主张常德嘉粮公司拖欠的工资金额为190124元，但仲裁裁决常德嘉粮公司拖欠范建跃工资152042.35元，范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，故对拖欠工资的数额不予变更，即对仲裁裁决中关于常德嘉粮公司应支付范建跃拖欠工资的数额152042.35元予以支持。常德嘉粮公司是否需要支付范建跃休息日加班工资128892元、节假日加班工资13869元。本案中，常德嘉粮公司只提供了范建跃签字确认的2018年考勤结算表，却未提供范建跃签字确认2017年考勤结算表，与常理不符，故常德嘉粮公司应实际掌握范建跃整个2017年的考勤结算记录却未提供真实的2017年的考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，常德嘉粮公司应承担不利后果。本案中，范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，视为认可仲裁裁决，即2017年休息日加班94天、节假日7天，2018年休息日87天、节假日6天，并计算2017年的休息日加班工资为64860元（7500÷21.75天×94天×200%）、法定节假日加班工资为7245元（7500÷21.75天×7天×300%）；2018年的休息日加班工资为64032元（8000÷21.75天×87天×200%）、法定节假日加班工资为6624元（8000÷21.75天×6天×300%），因常德嘉粮公司未提供足够证据予以反驳，故对关于常德嘉粮公司应支付范建跃加班工资128892元、节假日加班工资13869元予以支持。常德嘉粮公司是否需要支付范建跃带薪年休假工资35040元。范建跃从2017年4月20日开始在常德嘉粮公司上班，根据《职工带薪年休假条例》第三条，2017年范建跃在新进用人单位的当年度年休假天数应按照在该单位剩余日历天数折算确定，范建跃在常德嘉粮公司从2017年4月20日起工作至2017年12月31日止剩余256天，即2017年度应休年休假3.5天（256天÷365天×5天），并范建跃在2018年度可以享受5天的带薪年休假。从范建跃的考勤结算表中不能看出范建跃在常德嘉粮公司工作后享受了带薪年休假，且常德嘉粮公司也未提供范建跃已休年休假的证据，故认定范建跃在2017年、2018年均未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条，常德嘉粮公司应支付范建跃2017年、2018年的带薪年休假工资共计9138元（7500÷21.75天×3.5天×300%+8000÷21.75天×5天×300%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、常德嘉粮机电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付范建跃解除劳动合同的经济补偿57096元、拖欠的工资152042.35元、休息日加班工资128892元、节假日加班工资13869元、带薪年休假工资9138元，共计361037.35元；二、驳回常德嘉粮机电科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由常德嘉粮公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，常德嘉粮公司的经营范围为食品、饲料、农副食品加工机械制造、销售及安装，输送设备的制造、销售及安装，环保排污设备的制造、销售及安装；上诉机械产品的研制、开发及进口贸易等。范建跃在常德嘉粮公司主要从事电柜、电器、电缆的设计、制作、安装与调试工作。本院认为，本案当事人双方二审争议的焦点问题是：1、范建跃与常德嘉粮公司是否存在劳动关系；2、计算范建跃的解除劳动合同经济补偿金时是否应该合并计算范建跃在广州嘉粮公司与常德嘉粮公司的工作年限，范建跃的解除劳动合同的经济补偿金应如何计算；3、常德嘉粮公司是否应该支付范建跃拖欠工资及休息日加班工资；4.常德嘉粮公司是否应支付范建跃未签订劳动合同的双倍工资88000元、欠薪赔偿金85607.4元、范建跃垫付的差旅费20192.5元。关于争议焦点1，本案中，虽然范建跃未与常德嘉粮公司签订劳动合同，但从常德嘉粮公司、范建跃均提交的范建跃的考勤结算表以及范建跃提供的常德嘉粮公司法定代表人王国平与其对工资的微信交谈对话、常德嘉粮公司对范建跃的出差报销审批单、常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会庭审笔录中常德嘉粮公司自认2017年至今范建跃的工资单等由常德嘉粮公司保管的陈述等均可以看出，范建跃实际上受常德嘉粮公司的劳动管理，并从事常德嘉粮公司安排的有报酬的劳动，范建跃提供的劳动是常德嘉粮公司业务的组成部分，故一审法院根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第一条之规定，认定范建跃与常德嘉粮公司存在劳动关系并无不当。常德嘉粮公司关于一审判决其与范建跃成立劳动关系缺乏法律与事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据范建跃提供的证据可以看出，常德嘉粮公司与广州嘉粮公司为同一法定代表人王国平，王国平在与范建跃谈论工资问题时并未把广州嘉粮公司与常德嘉粮公司予以区分，而是直接计算范建跃的总体工资水平情况，且广州嘉粮公司给范建跃发放工资的财务人员杨柳，在范建跃工作于常德嘉粮公司后仍负责向员工发放工资，即事实上范建跃始终服从于王国平的管理，故一审法院对范建跃关于其是被广州嘉粮公司安排到常德嘉粮公司工作的主张予以采信并无不当。范建跃被广州嘉粮公司安排到常德嘉粮公司工作后，广州嘉粮公司未支付其经济补偿金，故一审法院计算范建跃解除劳动合同的经济补偿金时，把范建跃在广州嘉粮公司的工作年限合并计算在常德嘉粮公司工作年限上并无不当，即范建跃从2010年3月至2019年1月共工作8年零11个月。常德嘉粮公司应补偿范建跃9个月解除劳动合同的经济补偿，即72000元（8000元×9），因范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，一审法院按仲裁裁决认定常德嘉粮公司应支付范建跃经济补偿的数额为57096元并无不当。常德嘉粮公司关于一审法院合并计算范建跃在广州嘉粮公司与常德嘉粮公司的工作年限，缺乏法律与事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”。故常德嘉粮公司应保存2017年4月至2019年1月支付范建跃的工资明细。本案中，常德嘉粮公司提交的考勤结算表中只在2018年考勤结算表中标注为每月8000元，却未对范建跃2017年的工资标准进行标注，也未提供其他证据证明2017年的工资标准及支付工资明细，故一审法院对范建跃主张的2017年的月平均工资7500元、2018年的月平均工资8000元及常德嘉粮公司拖欠工资的主张予以采信并无不当。根据范建跃的以上工资标准、常德嘉粮公司与范建跃均提供的范建跃签字确认的2018年考勤结算表，以及范建跃提供的证据中关于2017年1月至2019年1月应发给范建跃的工资情况，计算范建跃2017年4月-2019年1月的工资为158448.07元（9个月×7500元+82948.07元+8000元），因范建跃对仲裁裁决认定常德嘉粮公司拖欠范建跃工资为152042.35元并未不服提起诉讼，故一审法院即按仲裁裁决中确认的常德嘉粮公司应支付范建跃拖欠的工资数额为152042.35元并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，常德嘉粮公司应掌握范建跃2017年、2018年的考勤结算记录，却只提供了范建跃签字确认的2018年的考勤结算表，故应由常德嘉粮公司承担不利后果。一审法院根据范建跃提供的2017年考勤结算记录与双方提供的2018年考勤结算记录，计算范建跃的休息日、节假日加班工资并无不当。仲裁裁决根据对范建跃的考勤记录认定范建跃2017年休息日加班94天、节假日加班7天，2018年休息日加班87天、节假日加班6天，2017年的休息日加班工资为64860元（7500÷21.75天×94天×200%）、法定节假日加班工资为7245元（7500÷21.75天×7天×300%）；2018年的休息日加班工资为64032元（8000÷21.75天×87天×200%）、法定节假日加班工资为6624元（8000÷21.75天×6天×300%）。因范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，常德嘉粮公司未提供足够证据予以反驳，故一审法院认定了常德嘉粮公司应支付范建跃加班工资128892元（64860元+64032元）、节假日加班工资13869元（7245元+6624元）并无不当。常德嘉粮公司上诉关于一审法院对于支付范建跃酬金及支付加班工资的判决没有事实与法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点4，范建跃在仲裁阶段主张的未签劳动合同的双倍工资系在2010年广州嘉粮公司与范建跃之间产生的，广州嘉粮公司系另一民事主体，范建跃应向其另行主张权利，至于范建跃在2017年4月与常德嘉粮公司建立劳动关系后未签劳动合同的双倍工资问题，因范建跃未主张，且未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当。劳动仲裁裁决对范建跃关于常德嘉粮公司应支付其欠薪赔偿金的请求未予支持，范建跃并未对仲裁裁决不服提起诉讼，二审中范建跃要求增加该请求，应不予支持。范建跃上诉主张常德嘉粮公司应支付范建跃垫付的差旅费，但该请求未经劳动仲裁，二审不予处理，范建跃可另行主张。故范建跃关于常德嘉粮公司应该支付范建跃未签订劳动合同的双倍工资88000元、欠薪赔偿金85607.4元、范建跃垫付的差旅费20192.5的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，常德嘉粮公司与范建跃的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由常德嘉粮公司与范建跃各负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙权新审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年十二月四日法官助理赵昌华书记员周小娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。