河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5416号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司。负责人：王翔，总经理。委托诉讼代理人：高云峰、温苗苗,河北长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常绍有，男，1968年5月28日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：冯东方、赵正一，河南恒辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪宇，男，1988年2月12日出生，汉族，住河南省原阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人常绍有、李洪宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人温苗苗，被上诉人常绍有的委托诉讼代理人赵正一，李洪宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、依法撤销河南省卫辉市人民法院2020豫07**民初152号民事判决，并查明事实，依法改判上诉人减少承担护理费10866.53元，被扶养人生活费1889.02元，残疾器具费51840元，以上共计64595.55元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。关于护理费，一审法院径直按照鉴定报告判决属于认定事实不清，判决错误。鉴定报告明确写明在未安装假肢的前提下，护理期限建议两年，而被上诉人常绍有在一审中主张了巨额假肢费用，按照其提供的64000元的假肢发票及相关假肢证明，优邦假肢矫形器（上海）公司郑州分公司于2019年9月14日出具的假肢证明显示，假肢配装训练器为45天（即自2019年9月14日至2019年10月29日），配装期间需人陪护。佩戴之后，假肢最大程度起到功能代偿作用，并有助于患者从事简单生产劳动（即生活劳动自如，不再需专人护理）。即护理期为住院期间40天，出院至假肢配装完成183天（2019年4月26日至2019年10月29日）。被上诉人常绍有未提交住院期间2人护理必要性的证据，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的原则上一人护理计算护理费，护理费为128.38元/天×40天+128.38元/天×183天×0.5=16881.97元，一审判决上诉人多承担（57128.4元-16881.97元）×0.3×0.9=10866.53元。关于被扶养人生活费，常绍有父母的抚养年限均为6年，一审错误的以7年计算，导致判决数额相差1889.02元。残疾辅助器具费认定错误，根据《侵权责任法》规定，侵权赔偿以实际产生的损失为准，一审中，被上诉人仅提交了64000元的假肢发票，实际发生数额为64000元，并且假肢公司的证明均为推测，以平均寿命和大概使用年限的推算法不符合实际情况，后续费用尚未发生，不应当认定，导致判决我司多承担51840元。综上，为维护上诉人的合法权益，请求依法查明事实并改判上诉人在商业险范围内减少承担64595.55元。常绍有辩称，原审认定事实清楚，计算标准及判决数额正确，请二审法院依法维持原判。李洪宇辩称，同意上诉人意见。常绍有向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿常绍有1、医疗费60393.88元；2、住院伙食补助费40天×50元／天=2000元；3、营养费180天×20元／天=3600元；4、护理费57128.4元（住院期间40天×128.38元／天×2=10270.4元，出院后46858元×2×50％=46858元）；5、误工费266天×207.85元／天=55288.10元；6、伤残赔偿金34200.97元×20年×0.5=342009.7元；7、残疾器具费448000元；8、被抚养人生活费：父亲常佩海1945年7月15日出生20989.15×7年×0.5÷3=24487.34元、母亲孔祥荣1945年12月14日出生20989.15×7年×0.5÷3=24487.34元；9、精神抚慰金30000元；10、鉴定费2210元；11、交通费2000元。以下费用结算方式（按对方次要责任30％计算）：1、医疗费、住院伙食补助费、营养费应支付23298.16元；第一至三项：（60393.88元＋2000元＋3600元－5000元）×30％=18298.16元＋5000=23298.16元。2、伤残赔偿金等费用应支付344683.26元；第四至第十一项：（985610.88元－110000元）×30％=274683.26元＋70000元=344683.26元。上述费用合计367981元。一审法院认定事实：1、关于常绍有的假肢费用问题：因本案交通事故致左下肢毁损伤，经住院积极手术治疗，现遗留左股骨中下段以远骨质及远组织缺失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。保险公司提出常绍有外购肢具没有医院医嘱不能证实必要性、合理性和关联性，且费用明显超出河南省医疗费用行业标准，属于过度医疗，我司保留医疗鉴定权利，假肢公司的营业执照河南省民政厅批复等材料均只能说明该公司具有经营资质，但与本案无关；一审法院认为，保险公司未提供相应的证据予以佐证，保险公司的辩称理由，一审法院不予采信。2、是否应当扣除非医保用药；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，××例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确认。保险公司提出扣除10％非医保用药无法律依据，故不予采纳。3、鉴定费及检查费的问题：鉴定费及检查费系实际发生，与鉴定报告相互印证，予以确认。4、伤残鉴定报告：保险公司提出异议，但未向一审法院书面提出重新鉴定。对该伤残鉴定报告予以确认5、村委会证明的问题：常绍有的户口本显示其居住地为“赵固乡板桥村”，常绍有为证明其被抚养人的生活费，由其村委会出具家庭关系证明，与其病历所载明的：父亲体建。母亲体建。1哥1妹体建相互印证，予以采信。6、（2019）豫0781民初2201号判决书，（2019）豫0781民初331号判决书已发生法律效力，因此，不再赘述。一审法院认为，常绍有主张医疗费60393.88元，住院伙食补助费2000元，护理费57128.4元，伤残赔偿金342009.7元，鉴定费2210元，要求合理，予以支持；常绍有主张营养费2000元，证据不足，按住院40天，每天20元计算，营养费为800元；常绍有主张误工费55288.10元，证据不足，误工期计算至事故发生前一天即2019年12月8日为265天，参照河南省2019年农林牧副渔行业收入标准每天129.51元计算为34320.15元；常绍有主张残疾器具费448000元，证据不足，按每次所需费用64000元，暂定4次费用为256000元；常绍有主张被抚养人生活费按7年计算，证据不足，从定残之日起，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一年减一岁。常绍有的父亲、母亲均为1945年出生，常绍有的伤残鉴定报告时间为2019年12月9日，故被抚养人生活费均应计算6年即20989.15元／年×7年×2人×50％÷3人=48974.68元；常绍有主张精神抚慰金偏高，结合本案综合情况酌定10000元；常绍有主张交通费2000元，证据不足，根据其住院时间40天，每天按20元计算为800元。以上合计812426.81元。保险公司在交强险限额内已赔偿孙海江医疗费用5000元，为常绍有预留5000元。孙海江及常绍有均同意伤残赔偿金110000元，赔偿孙海江40000元，赔偿常绍有70000元。一审法院认为，双方当事人有权利对伤残赔偿金110000元作出分配，一审法院予以确定。常绍有仍不足部分的损失737426.81元（812426.81元－75000元=737426.81元），依据当事人在事故中的过错程度由保险公司承担承担30％即221228.04；本案中，李洪宇超载行驶，违反了法律禁止性规定，根据《机动车第三者责任保险》第二十七条第二款：违反安全装载规定的，实行10％的绝对免赔率规定，故李洪宇承担10％即赔偿常绍有22122.80元。保险公司赔偿常绍有274105.24元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、六十五条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于判决生效后七日内赔偿常绍有损失274105.24元（交强险限额内承担75000元，商业三者险限额内承担199105.24元）二、李洪宇于判决生效后七日内赔偿常绍有22122.80元。三、驳回常绍有的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820元，由常绍有承担540元，由李洪宇承担6280元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一、河南国信司法鉴定中心于2019年12月9日作出新国信司鉴中心[2019]临鉴字第0391号法医临床司法鉴定意见书第五项载明：“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定……参照以上之规定并结合被鉴定人损伤情况及复查结果综合分析得出:被鉴定人现左股骨中下段以远骨质及软组织缺失,如在未安装义肢的情况下,不能完全恢复生活自理能力。因此,其护理期限暂定为二年，二年期满后可根据被鉴定人的情况(是否佩戴义肢)决定是否重新鉴定以延长护理期限，根据被鉴定人日常生活能力情况,护理人数拟定为壹人。鉴定意见：被鉴定人常绍有1、左下肢损伤后伤残等级为六级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖,护理期限暂定为二年,护理人数拟定为壹人。”二、优邦假肢矫形器（上海）公司郑州分公司于2019年9月14日出具的假肢证明显示，根据患者的检查结果，年龄、体重、活动量及伤情和家庭的情况的特殊需要，尽量弥补因截肢给患者生活所带来的影响，最大程度起到功能代偿作用，并有助于患者从事简单生产劳动。……假肢配装训练器为45天，配装期间需一人陪护，具体赔偿期限参照受诉法院所在地人均寿命。本院认为，关于护理费，常绍有已安装假肢，结合本院查明的事实，假肢配装训练器为45天（即自2019年9月14日至2019年10月29日），配装期间需一人陪护。护理期为住院期间40天，出院至假肢配装完成183天（2019年4月26日至2019年10月29日）。被上诉人常绍有未提交住院期间2人护理必要性的证据，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原则上一人护理，护理费计算为128.38元/天×40天+128.38元/天×183天×0.5=16881.97元。关于被扶养人生活费，常绍有的父亲、母亲均为1945年出生，常绍有的伤残鉴定报告时间为2019年12月9日，故被抚养人生活费均应计算6年即20989.15元／年×6年×2人×50％÷3人=41978.3元，一审按7年计算不当，本院予以纠正。关于残疾辅助器具费，结合优邦假肢矫形器（上海）公司郑州分公司出具的假肢证明，按每次所需费用64000元，暂定支持4次更换费用并无不当，本院予以维持。据此，常绍有的损失有：医疗费60393.88元，住院伙食补助费2000元，护理费16881.97元，伤残赔偿金342009.7元，鉴定费2210元，营养费为800元；误工费34320.15元；残疾器具费256000元；被抚养人生活费41978.3元；精神抚慰金酌定10000元；交通费800元。以上合计767394元。保险公司在交强险限额内已赔偿孙海江医疗费用5000元，为常绍有预留5000元。孙海江及常绍有均同意伤残赔偿金110000元，赔偿孙海江40000元，赔偿常绍有70000元。常绍有仍不足部分的损失692394元（767394元－75000元=692394元），依据当事人在事故中的过错程度由保险公司承担承担30％即207718.2元；本案中，李洪宇超载行驶，违反了法律禁止性规定，实行10％的绝对免赔率规定，故李洪宇承担10％即赔偿常绍有20771.82元。保险公司共计赔偿常绍有261946.38元（交强险限额内承担75000元，商业三者险限额内承担186946.38元）。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初152号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效后十日内赔偿常绍有损失261946.38元；三、李洪宇于本判决生效后十日内赔偿常绍有20771.82元；四、驳回常绍有的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6820元，由常绍有承担1279元，由李洪宇承担5541元。二审案件受理费1415元，由中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担1277元，常绍有负担138元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十二月三日书记员  贺 冰