广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25372号上诉人（原审原告）：王玉山，男，汉族，住xxx。被上诉人（原审被告）：广州市锐鹰舞台设备有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇竹三鱼庄东环路******。法定代表人：易飞，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈小荃，该公司员工。委托诉讼代理人：彭丽红，该公司员工。上诉人王玉山因与被上诉人广州市锐鹰舞台设备有限公司（以下简称锐鹰公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人王玉山，被上诉人锐鹰公司委托诉讼代理人陈小荃、彭丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉山上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项，改判：1.确认王玉山与锐鹰公司于2019年10月31日至2020年3月31日存在劳动关系；2.锐鹰公司支付王玉山2020年1月1日至2020年3月31日工资29931.08元；3.锐鹰公司支付王玉山未签订书面劳动合同二倍工资差额29931.08元；4.锐鹰公司支付王玉山维权费用4691.76元（误工费4413.76元、交通费194元、资料打印和光盘刻录费84元等）。事实和理由：2019年10月31日，王玉山入职锐鹰公司。在职期间，王玉山工作认真、勤勤恳恳、从未迟到早退，与同事和谐相处，也按时完成工作任务。2019年12月24日至2019年12月27日，王玉山因家事向锐鹰公司请假4天，并经所在部门的主管领导签名同意。2019年12月26日，锐鹰公司发信息要求王玉山办理离职手续，王玉山明确表示不同意，认为自己在工作中没有过错，达不到辞退的条件，并要求锐鹰公司继续购买社保，年后再协商离职事宜。锐鹰公司同意王玉山年前可以不办理离职手续，即同意王玉山的请假延期到年后。年后因疫情暴发，锐鹰公司多次通过工作群通知复工时间，王玉山根据锐鹰公司的要求办理了防疫通行证二维码，有效期至2020年2月24日。王玉山于2020年2月29日回广州，锐鹰公司不同意给王玉山的防疫通行证续期，王玉山因此无法上班，后一直与锐鹰公司沟通，但协商无果。2020年3月23日王玉山到锐鹰公司处要求与领导彭某某进行面谈协商，彭某某不让王玉山进公司，故王玉山至今仍未办理离职手续，双方劳动关系一直存在。锐鹰公司答辩称，同意一审判决。王玉山向一审法院起诉请求：1.确认王玉山与锐鹰公司于2019年10月31日至人民法院判决书生效之日止存在劳动关系。2.锐鹰公司向王玉山支付2019年10月31日至2019年12月23日期间加班工资3471.68元（11月加班费279.04元、12月加班费2192.64元）。3.锐鹰公司向王玉山支付2019年10月31日至2019年12月31日期间未足额支付的工资1467.3元。4.锐鹰公司向王玉山支付2020年1月1日至人民法院判决书生效之日期间的工资395931元。5.锐鹰公司向王玉山支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。6.锐鹰公司向王玉山支付未提前一个月书面通知辞退的代通知金12000元。7.锐鹰公司向王玉山支付未正式签订书面劳动合同的双倍工资42316.26元+N个月×12000元/月。8.锐鹰公司向王玉山支付维权所需费用4691.76元（误工费4413.76元、公交车费194元、资料打印费和光盘刻录费84元等；劳动仲裁按4天计算误工费，仲裁+一审=3000元+3000元，二审、再审再各加3000元）。一审法院认定，一、入职时间：2019年10月31日。二、工作岗位：机械工程师。三、书面劳动合同的签订情况：未签订。四、试用期、工资、劳动期限等约定：王玉山主张及证据：双方约定试用期为2个月，试用期间工资8000元/月，转正后工资12000元/月，没有约定工资构成项目、加班工资和劳动期限，我没有见过员工入职审批表“以下内容由公司填写”下面的手写内容。王玉山对此提供了员工入职审批表图片和招聘广告图片，其中员工入职审批表图片显示“以下内容由公司填写”上面的表格内容与锐鹰公司提供的员工入职审批表一致，但“以下内容由公司填写”下面的表格内容为空白没有填写；招聘广告图片显示招聘的舞台机械设计工程师的工资为8000-12000元。锐鹰公司主张及证据：双方约定试用期为3个月，试用期间工资8000元/月，转正后工资10000元/月，没有约定加班工资，员工入职审批表约定了工资构成项目和劳动期限。锐鹰公司对此提供了员工入职审批表，其中“以下内容由公司填写”下面的表格内容为：确定岗位“设计”，上班时间“2019年10月31日”，试用期“1-3个月”，试用期待遇“8000（基本工资3954+绩效工资4046）”，转正拟定待遇“10000元/月”（其中“10000”第1个“0”存在明显涂改痕迹），另外手写添加了“劳动期限2019年10月31日至2022年10月30日，试用期三个月，试用期内工作失误超三次直接解雇”的内容。锐鹰公司在庭审中自认王玉山填写员工入职审批表后，表格交由公司领导审批并填写“以下内容由公司填写”下面的相关内容，因王玉山当时未过试用期，没有与王玉山确认领导审批填写的内容。五、工资发放方式：当月工资在下个月通过银行转账发放。六、工作时间：王玉山主张及证据：双方对工作时间和加班没有作出具体约定，每天工作8小时，每周工作5天，但锐鹰公司要求每周六有一个工程师加班，故3个工程师周六轮流加班，有事时相互顶班；我实际加班时间为：11月周末加班共14小时，12月周末加班共24小时。王玉山对此没有提供证据。锐鹰公司主张及证据：员工手册规定每天上班8小时，每周工作5天，周六由三个工程师轮值。锐鹰公司对此没有提供证据。七、考勤情况：需要打卡考勤。八、社会保险购买情况：有。九、最后上班时间：2019年12月23日，2019年12月24日至2019年12月27日王玉山因家事请假4天。十、解除劳动关系的时间和原因：王玉山主张及证据：锐鹰公司于2019年12月26日发信息要求我办理离职手续，我不同意，我在工作中没有大的过错，达不到被辞退的条件，与锐鹰公司一直协商，之后我在公司工作群收到锐鹰公司的正式上班通知和办理防疫通行证的二维码，只是后来锐鹰公司不给我的防疫通行证续期，我无法上班，我在2020年3月23日到锐鹰公司处要求面谈协商，可锐鹰公司不让我进公司，我至今未办理离职手续，双方的劳动关系一直存续。王玉山对此提供了其与锐鹰公司生产主管高文哲、赵福九及人事部门的林兰芳等员工的微信聊天记录。锐鹰公司主张及证据：王玉山设计的图纸多处错误，不符合公司的录用条件，故2019年12月26日发信息辞退王玉山，双方于2019年12月27日解除了劳动关系，且我方于2019年12月31日结清了王玉山12月工资6899元，自2020年1月起停缴社会保险。锐鹰公司对此提供了图纸、员工证明到庭。十一、工资支付情况：锐鹰公司向王玉山支付了11月份工资8040元、12月份工资6899元，并缴纳了11月社会保险费423.70元、12月份社会保险费423.70元。十二、申请劳动仲裁时间：2020年3月27日。十三、劳动仲裁请求：1.要求锐鹰公司继续履行劳动合同。2.确认王玉山与锐鹰公司在2019年10月31日至2022年10月30日期间存在劳动关系。3.锐鹰公司支付2019年11月1日至2019年12月23日期间的加班工资3471.68元。4.锐鹰公司支付2019年10月31日至2019年12月31日期间未足额支付的工资1467.30元。5.锐鹰公司支付王玉山2020年1月1日至2022年10月30日的工资300000元。6.锐鹰公司支付解除劳动关系经济补偿金6000元。7.锐鹰公司支付代通知金12000元。8.锐鹰公司支付2019年12月1日至2020年3月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额44385.26元。9.锐鹰公司支付误工费、公交车费、打印费、刻录费等维权所需费用3000元。十四、劳动仲裁结果：1.确认王玉山与锐鹰公司在2019年10月31日至2019年12月27日期间存在劳动关系。2.本裁决生效之日起3日内，锐鹰公司一次性支付王玉山2019年10月31日至2019年12月23日期间的工资及加班费差额1317.03元。3.本裁决生效之日起3日内，锐鹰公司一次性支付王玉山2019年12月1日至2019年12月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额5885元。4.本裁决生效之日起3日内，锐鹰公司一次性支付王玉山解除劳动关系经济补偿金6000元。5.驳回王玉山的其他仲裁请求。十五、其他必要说明的情况：1.2019年12月24日至2019年12月27日，王玉山因家事向锐鹰公司请假4天，并经所在部门的主管领导签名同意。锐鹰公司未举证向王玉山发放过员工手册，亦未举证证实组织学习和公示过考勤管理制度。2.诉讼中，锐鹰公司坚持王玉山未达到公司的录用标准，不同意与王玉山继续履行劳动合同。王玉山表示如法院认定双方劳动合同无法继续履行，要求锐鹰公司支付违法解除劳动关系经济补偿金8000元。一审法院认为，王玉山入职锐鹰公司处工作，双方之间存在劳动关系，用人单位和劳动者的合法权益均受到法律保护。综合双方的诉辩、证据及质证意见分析，本案存在以下争议焦点：一、双方关于王玉山试用期、月工资数额等具体约定。锐鹰公司抗辩王玉山的试用期为3个月、转正工资为10000元/月，对此锐鹰公司提供了员工入职审批表。一审法院认为，一方面，员工入职审批表填写的“试用期1-3个月”内容不明确，也与手写添加的“试用期三个月”的内容不相符，“转正拟定待遇10000元/月”中的“10000”存在明显涂改痕迹，该证据存在重大瑕疵。另一方面，王玉山表示没有见过员工入职审批表“以下内容由公司填写”下面的手写内容，并提供了员工入职审批表图片印证，证实其本人填写表格时“以下内容由公司填写”下面的表格内容空白，而锐鹰公司自认员工入职审批表“以下内容由公司填写”下面的表格内容由锐鹰公司领导审批时填写，并未与王玉山进行确认，由此可见，员工入职审批表中锐鹰公司填写的试用期、试用期待遇构成项目、转正拟定待遇、劳动期限等所有内容并未经过王玉山、锐鹰公司双方达成一致意见。综上，一审法院对员工入职审批表中锐鹰公司填写的内容不予采信。锐鹰公司未能提供充分证据证实双方对于试用期及月工资数额的约定，对此应承担举证不能的不利后果，一审法院采信王玉山的主张，认定双方约定试用期为2个月，试用期工资8000元/月，转正后工资12000元/月，没有约定工资构成项目和劳动期限。二、关于劳动关系的解除问题。王玉山于2019年10月31日入职，试用期为2个月，锐鹰公司于2019年12月26日即试用期内微信告知因王玉山设计的图纸存在多处错误将其辞退，但王玉山之后与其所属设计部的主管领导赵福九以及锐鹰公司生产主管高文哲等人的微信聊天记录显示，两人均未表示发现王玉山图纸存在问题，而且锐鹰公司亦未举证录用条件的具体内容，锐鹰公司仅提供图纸到庭，无法证实王玉山不符合录用条件，因此，锐鹰公司以王玉山在试用期间不符合录用条件为由将其辞退缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见，继续履行劳动合同的必备条件包括：一是存在劳动合同关系，二是劳动者要求继续履行，三是劳动合同能够继续履行。本案王玉山、锐鹰公司双方没有签订劳动合同，双方除了约定王玉山的工作岗位、试用期和工资以外，对于劳动合同期限、劳动时间以及劳动条件等其他劳动合同的必备要件并没有作出明确的约定；同时，劳动关系具有一定的人身属性，锐鹰公司拒绝王玉山返岗工作，并在诉讼中坚持不同意继续履行劳动合同，双方根本无法就劳动期限等继续履行劳动合同的必备要件协商一致，无法确定双方继续履行劳动合同的具体权利义务，因此，王玉山、锐鹰公司双方客观上不具备继续履行劳动合同的条件，一审法院对于王玉山主张继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。对于解除劳动关系的时间，首先，王玉山因家事从2019年12月24日至2019年12月27日向锐鹰公司请假4天，并办理了相关请假手续，王玉山所在部门的主管领导签名同意。锐鹰公司认为王玉山未按照公司的规定请假，但未能举证证实曾向王玉山发放过员工手册以及曾组织员工学习或公示考勤管理制度，故锐鹰公司提供的员工考勤制度和请假单无法证实王玉山违规请假。其次，从王玉山与锐鹰公司负责人事的员工林兰芳微信聊天记录可知，锐鹰公司在王玉山休假期间通过微信提出解除双方的劳动关系，通知王玉山于2019年12月30日办理离职手续，并于2019年12月31日向王玉山结算支付了在职期间的工资，之后自2020年1月起停止缴纳社会保险，王玉山亦未再实际提供劳动，结合上述事实，一审法院认定双方的劳动关系解除时间为2019年12月31日。锐鹰公司未在举证期限内提供辞退公告及图片等证据，上述证据亦不足以证实锐鹰公司的主张，2019年12月27日仍属于王玉山休假期间，故锐鹰公司抗辩双方的劳动关系在该日已经解除依据不足，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院认定王玉山与锐鹰公司的劳动关系存续时间从2019年10月31日至2019年12月31日。王玉山主张锐鹰公司支付2020年1月1日之后的工资依据不足，一审法院不予支持。如前述认定，锐鹰公司违法解除劳动关系，现双方的劳动关系无法继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，锐鹰公司应当向王玉山支付违法解除劳动关系赔偿金。王玉山的工作年限为2个月，劳动关系解除前的月平均工资为8000元/月，因此，锐鹰公司应当向王玉山支付违法解除劳动关系赔偿金8000元（8000元/月÷2×2倍）。三、未足额支付的工资（含加班工资）差额。双方均确认王玉山周末需轮值，证实王玉山存在周末加班的事实，一审法院对此予以认定。王玉山与林兰芳的微信聊天记录证实，锐鹰公司所支付的月工资中没有包括周末以及请假时间的工资，而且，双方没有明确约定工资构成项目及加班工资，故锐鹰公司理应按照8000元/月为标准计付加班工资，但锐鹰公司实际并非以8000元/月为基数进行计算，显然，锐鹰公司没有足额支付王玉山正常工作时间工资以及加班工资，现王玉山主张锐鹰公司支付未足额支付的工资（含加班工资）差额合理合法，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”锐鹰公司作为用人单位，对于王玉山的考勤情况负有举证责任，现锐鹰公司对此未能举证，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院采信王玉山主张，认定其11月周末加班共14小时，12月周末加班共24小时。因此，锐鹰公司应当支付王玉山在职期间的工资共19862.07元[8000元/月÷21.75天×1天+8000元/月+8000元/月+8000元/月÷21.75天÷8小时×（14小时+24小时）×200%]。锐鹰公司已支付王玉山工资15786.40元（8040元+6899元+423.70元+423.70元），因此，锐鹰公司仍需支付王玉山2019年10月31日至2019年12月31日期间未足额支付的工资（含加班工资）差额共4075.67元（19862.07元-15786.40元）。鉴于王玉山实际主张工资（含加班工资）差额3938.98元（279.04元+2192.64元+1467.30元），此为王玉山自行处分民事权利，并未违反法律规定，一审法院予以采纳。四、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位未自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。王玉山于2019年10月31日入职，锐鹰公司最迟应当在2019年11月30日前与其签订书面劳动合同，但锐鹰公司未按照法律规定与王玉山签订书面劳动合同，故锐鹰公司应当支付王玉山自2019年12月1日至2019年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额10206.90元（8000元+8000元/月÷21.75天÷8小时×24小时加班×200%）。五、关于代通知金和维权费用。本案劳动关系解除的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的情形，故一审法院对王玉山主张代通知金12000元的诉讼请求不予支持。王玉山主张的各项维权费用均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、确认王玉山与锐鹰公司自2019年10月31日起至2019年12月31日止存在劳动关系。二、自判决生效之日起三日内，锐鹰公司向王玉山支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。三、自判决生效之日起三日内，锐鹰公司向王玉山支付未足额支付的工资（含加班工资）差额共3938.98元。四、自判决生效之日起三日内，锐鹰公司向王玉山支付未签订劳动合同二倍工资差额10206.90元。五、驳回王玉山的其他诉讼请求。本案受理费10元，由锐鹰公司负担，并于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动合同的继续履行及2020年1月至2020年3月工资、二倍工资差额。锐鹰公司在2019年12月31日解除与王玉山的劳动关系后，王玉山要求双方继续履行劳动合同。但双方并未签订劳动合同，一审依据双方的现实情况对劳动合同无法继续履行进行了详尽的论述，本院予以确认。现王玉山也没有在二审中提交新的证据证实双方继续履行劳动合同具有可行性，故本院对王玉山要求继续履行劳动合同的主张不予采信。锐鹰公司在2019年12月31日与王玉山解除劳动关系后，王玉山没有再为锐鹰公司提供劳动，故王玉山要求锐鹰公司支付2020年1月至2020年3月工资、二倍工资差额的主张缺乏证据支持，本院不予采信。关于维权费用4691.76元，王玉山并未提交相应的证据予以证实，一审未予支持正确，本院予以维持。关于确认王玉山享有政府规定的五险一金及其他福利待遇，该主张属于事实认定问题，而非法律价值判断范畴，不具有可诉性，本院不予审查。综上所述，王玉山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王玉山负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月十日书记员 陈泽如邱惠平