湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终523号上诉人（原审被告）：湖北洲际房地产开发有限公司。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处欢乐街**。法定代表人：陈明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尤太华，湖北华忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：程思培，湖北谛益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天工伟业建筑工程有限公司。。住所地：湖北省武汉市新洲区仓埠街武滨北路法定代表人：赖敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱巧玲，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪月丹，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人湖北洲际房地产开发有限公司（以下简称洲际公司）因与被上诉人天工伟业建筑工程有限公司（以下简称天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洲际公司的法定代表人陈明及其委托诉讼代理人尤太华、程思培，被上诉人天工公司的委托诉讼代理人钱巧玲、汪月丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。洲际公司上诉请求：1.撤销孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初165号民事判决第一、二、三项，改判驳回天工公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由天工公司承担。事实和理由：1.涉案工程系实际施工人刘富远借用天工公司的资质进行施工，案涉《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》及其附件违反法律的强制性规定，天工公司主张违约金和优先受偿权不能成立。一审判决认定合法有效，属认定事实和适用法律错误。其一，2020年6月30日，洲际公司收到湖北省武汉市洪山区人民法院协助执行通知书后才知道刘富远借用天工公司资质，挂靠该公司名下以其名义施工的事实。其二，2015年1月22日，刘富远与天工公司签订《内部承包合同书》，约定刘富远向该公司上交工程项目总价7%作为管理费和税金，所收取的工程款先转入天工公司账户后再转入刘富远内部结算账户，工程所发生的全部债权债务全部由刘富远享有收益并承担义务等。2.一审判决认定事实不清，证据不足，裁判错误。其一，诉争补充合同约定了详细的竣工验收与结算、付款程序，即工程具备竣工验收条件时，乙方向甲方提交完整的竣工资料和竣工验收报告……甲方初验合格后组织竣工验收……竣工验收合格后，乙方向城市档案馆办理资料验收和移交……结算……付款等，但截止一审庭审调查之时，天工公司仍未向洲际公司提交完整的竣工资料，致使案涉工程无法进行竣工验收。其二，根据诉争补充合同的约定，诉争工程款项的付款条件并未成就，洲际公司不存在违约。即使违约，也是天工公司多次违约。其三，一审判决未对“停工、窝工”事实作出认定，一审法院重复判决支付逾期付款利息和高额逾期付款违约金，显失公平。天工公司答辩称：一、洲际公司关于“涉案工程系实际施工人刘富远借用天工公司的资质进行施工，违反法律强制性规定，适用法律错误，应该认定无效”的上诉理由无事实依据。1.2020年6月30日武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111执保338号协助执行通知书是在未查明涉案工程事实的情况下作出，严重侵害了天工公司的合法财产权益，天工公司已向该院依法提出执行异议。2.洲际公司与天工公司签订案涉补充合同时，主观上便明知天工公司系涉案工程的总承包单位，亦明知刘富远为涉案工程项目经理，代表天工公司履行合同义务。同时，天工公司在涉案工程承建过程中对人、财、物各方面进行了管理、采购、投资，并承担风险、享受利润：（1）按照合同约定汇入履约保证金400万元至洲际公司账户；（2）按照行业管理规范的要求组建并派遣以刘富远为代表的项目管理团队对涉案工程进行管理，并按洲际公司及监理公司的要求编制施工计划及方案并接受监督；（3）对外签订建材供应合同，支付对应款项；（4）天工公司与洲际公司之间工程款直接支付，专款专用；（5）依法享有利润及承担风险。另外，案涉工程项目经竣工验收、交付使用，工程质量合格，天工公司依法享有建设工程优先受偿权。二、一审法院认定洲际公司未依照合同约定支付工程价款、组织竣工验收、办理结算手续事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。洲际公司上诉认为一审判决对此认定事实错误，无事实依据。依照案涉合同约定，双方不按合同约定履行义务的，除另有约定外，违约方应承担违约项目造价10%的违约责任。涉案工程完工后，天工公司多次要求洲际公司按照合同约定组织竣工验收，完成审计结算，而洲际公司未按合同约定履行义务构成违约，应当承担违约责任，支付违约金。三、洲际公司关于“一审既判决支付逾期付款利息，又判决支付高额逾期付款违约金，属重复判决且显失公平”的上诉理由无事实依据，天工公司同时主张利息与违约金符合法律规定，一审判决适用法律正确。其一，依据合同约定计算得出的违约金数额具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。违约金并非以守约方所受损失为赔偿上限，可以适度适用惩罚性违约责任。违约金与逾期支付工程价款利息的总额应以实际损失为衡量基础，同时主张并不违反法律规定。其二，天工公司一直积极履行合同义务，而洲际公司则故意拖延，不予办理竣工结算。依照法律规定及合同约定，天工公司要求洲际公司支付欠付工程价款利息有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。天工公司向一审法院起诉请求：1.判令洲际公司支付欠付工程款利息883840.99元；2.判令洲际公司支付施工期间拖延支付工程进度款的利息共计833087元；3.判令洲际公司支付欠付履约保证金利息117148.33元；4.判令洲际公司返还天工公司员工刘富远借款710万元产生的185万元利息；5.判令洲际公司支付合理利润；6.判令洲际公司支付停工、窝工损失共计992000元；7.判令洲际公司支付违约金14406502.67元；8、判令洲际公司支付停工损失45万元；9.天工公司对于洲际公司欠付的案涉建设工程款，请求就承建的5#、7#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院对有争议的证据和事实，以及对天工公司的诉讼主张是否成立，综合认定如下：1.关于洲际公司是否应当支付天工公司欠付工程款利息及利息如何计算问题。双方当事人当庭对2019年4月11日对账确认形成的《往来对账函》予以认可，确认洲际公司应付天工公司的工程款为37289405.65元。本案审理过程中，双方当事人在法院的主持下达成调解协议，一审法院先行作出（2018）鄂09民初165号民事调解书，已经发生法律效力。依据该调解协议，天工公司仅就5#、7#楼下欠工程款与洲际公司结算，双方确认洲际公司应付天工公司工程款为14754591.06元，洲际公司在调解协议签订（2019年9月20日签订）后45日内支付第1期工程款900万元；于2019年12月30日前支付第2期工程款4754591.06元；剩余的1000000元工程款尾款于2022年10月30日前付清。洲际公司任意一期款项未足额支付的，视为全部应付款项均已到期，并按照《民事诉讼法》第253条关于债务利息的规定执行。因此，天工公司以应付工程款14754591.06元为基数，主张至2019年7月23日止的欠付工程款利息与双方达成的调解协议并不冲突。天工公司提交了2018年4月8日向洲际公司发出的《工程联系函》，该联系函上有洲际公司公章及签收人签名，可证明洲际公司已经收到该联系函。还提交了2018年7月26日向洲际公司发出的《工作联系函》、《竣工验收申请函》及邮寄凭证。根据上述联系函内容，天工公司于2018年4月8日已经明确要求洲际公司在同年5月份前组织竣工验收，并将结算审计完成，2018年7月26日又邮寄函件催促。虽然双方建设工程施工合同第6条约定：“工程竣工验收合格后，天工公司向洲际公司提供竣工结算资料，双方在60天内办理完结算，办理完结算后10日内，洲际公司向天工公司支付至竣工结算总价款的95%，剩余5%为工程质保金，质保期满且无质量问题后支付。”但案涉工程竣工验收应当由洲际公司组织，且洲际公司并无证据证明案涉工程未经竣工验收系天工公司的原因造成。在天工公司向洲际公司多次发函要求组织竣工验收以及结算工程款后，洲际公司并未积极履行其义务，由此导致欠付的工程款在2019年4月11日才经双方对账确认，造成天工公司利益损失。因此，天工公司主张洲际公司应支付从2018年7月26日起至2019年7月23日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的应付工程款的利息有事实依据。但应付工程款按照双方合同约定以及天工公司在《工作联系函》上的陈述，应当扣留5%的工程质保金，计算利息的应付工程款基数应为14016861.51元（14754591.06元×95%）。2.关于天工公司主张洲际公司应支付施工期间拖延支付工程进度款的利息共计833087元的问题。天工公司提交了《拖延支付工程款期间利息（5#、7#）》附表。洲际公司质证称支付工程进度款还应当提供经审计公司审计的工程拨付申请单，凡有该申请单的洲际公司均及时支付了款项。一审法院认为，天工公司提交的附表系其主张，但并未提交相应证据对进度款应当支付时间、金额，实际支付时间、金额等予以证实，不足以证明其事实主张，该请求不能成立。3.关于天工公司主张洲际公司应支付履约保证金利息117148.33元的问题。一审法院认为，根据双方合同5.4条约定：“履约保证金在本工程项目竣工验收合格后由甲方无息退还给乙方”，天工公司共支付履约保证金400万元，洲际公司于2017年7月5日已经全部退还，早于合同约定的退还期限。因此，天工公司主张洲际公司应支付履约保证金利息无合同依据。4.关于天工公司主张洲际公司应返还其员工刘富远借款710万元产生的185万元利息的问题。天工公司提交了2017年1月22日刘富远签名的《借条》1张，主要内容为：借到洲际公司人民币185万元，此借款在下次申请工程前不计息抵减拨付工程款。洲际公司质证称该借条已经纳入双方对账结算，对账数额本是双方协商确认，已经考虑相关因素，不应返还。一审法院认为，天工公司提交的《借条》写明此借款不计息抵减拨付工程款，双方已于2019年4月11日对应付工程款进行了总结算，对账确认形成《往来对账函》，此《借条》已经纳入双方结算范围，天工公司据此主张洲际公司应退还185万元无事实依据，不能成立。5.关于天工公司主张洲际公司应支付其合理利润的问题。天工公司提交了《情况说明》一份，该函件发送对象写明“湖北洲际房地产开发有限公司李良红顾问”，主要内容为：“李顾问当时承诺保证刘富远得到300万元的利润”、“李顾问应兑现当初承诺”。李良红在《情况说明》上以“原洲际地产顾问李良红”身份签名，并书写意见。一审法院认为，该《情况说明》系天工公司与李良红之间的联系函件，无洲际公司公章或法定代表人签名确认，李良红无论是作为个人还是洲际公司顾问身份的承诺，均不能代表洲际公司的意思表示，且承诺刘富远得到固定利润亦不符合合同法第三条、第五条关于合同当事人的法律地位平等、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的规定，天工公司该主张无事实及法律依据，不能成立。6.关于天工公司主张洲际公司应支付停工、窝工损失共计992000元的问题。天工公司陈述其于2015年1月将履约保证金汇至洲际公司名下，应洲际公司要求筹措施工人员、设备，但洲际公司2015年9月16日才安排天工公司进场施工。因洲际公司原因造成工程停工、窝工，其对天工公司在此期间的塔吊租赁费、塔吊司机工资、升降机租赁费、项目管理人员工资等，应当承担违约责任。洲际公司答辩称，根据双方签订的合同第4.11条、4.13条，双方对开工时间并未明确约定，具体开工时间以甲方（洲际公司）书面开工令为准。天工公司并未提交洲际公司的开工令以证明存在停工、窝工的事实。一审法院认为，根据双方签订的合同约定，天工公司在洲际公司下达书面开工令后进场施工。天工公司为施工所做的必要准备工作，系其自行履行合同义务行为，且天工公司并无证据证明其2015年1月系应洲际公司要求筹措施工人员、设备，造成停工、窝工的事实，该主张不能成立。7.关于天工公司主张洲际公司应支付违约金14406502.67元的问题。天工公司陈述，洲际公司不按合同约定组织工程竣工验收，长期拖延支付工程价款，造成工程停工3个月，违反合同约定，应承担违约责任，违约金按照5#、7#楼总造价的10%综合认定。一审法院认为，双方签订的合同第20.1.1条约定，双方不按合同约定履行义务的，除合同另有约定外，违约方应承担所违约项目造价的10%的违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的损失。根据前述认定的事实，洲际公司存在不按合同约定组织工程竣工验收、进行工程价款结算、导致拖延支付工程价款的违约行为。合同第20.1.1条约定系当事人真实意思表示，不违反法律规定。因此，洲际公司除了应支付天工公司拖延工程价款的利息损失外，还应当按照该合同约定承担违约责任。对于违约金数额的认定，双方当事人在生效调解协议中已经结算确认5#、7#楼总造价为62941031.06元，按照该造价的10%计算违约金为6294103.11元。8.关于天工公司主张洲际公司应支付停工损失45万元的问题。天工公司陈述，工程施工期间，由于洲际公司股东纠纷导致工程停工3个月，造成停工损失。洲际公司答辩称天工公司自行停工，与洲际公司无关。一审法院认为，天工公司对此并未提交相应证据予以证明，该事实主张不能成立。一审法院认定事实：洲际公司系从事房地产开发、销售经营的有限责任公司，天工公司系从事房屋建筑工程施工的有限责任公司。2014年12月31日，洲际公司与天工公司之间签订了《洲际·观天下项目建设工程施工合同》及五项合同附件，五项合同附件上双方签署时间均为2014年12月31日。2015年1月7日，双方又签订《洲际·观天下项目建设工程施工合同补充合同》，洲际公司签署时间为2015年1月7日，天工公司签署时间为2014年12月31日。双方对补充合同及其附件的真实性、合法性、有效性均无异议，认可该补充合同为双方就案涉建设工程项目权利义务的约定。本案审理中，双方当事人均认可天工公司承包范围为洲际·观天下项目二期5#、6#、7#、8#楼工程，所有施工项目已经基本完成，洲际公司在未经建设工程竣工验收的情况下，已经开始对外销售商品房。2018年10月22日，该院经天工公司申请，作出（2018）鄂09民初165号民事裁定，查封、扣押、冻结洲际公司价值58439944.60元价值范围的财产，期限一年。2019年4月11日，双方对往来账目进行对账确认，形成《往来对账函》，确认截止2019年4月11日，天工公司应收洲际公司工程款37289405.65元，上述金额未扣减工程质保金，扣留质保金按工程施工合同执行。为尽快解决案涉工程农民工工资、部分查封房产已经出售等问题，且双方对欠付工程款数额经对账结算已经确认，双方当事人均同意在法院的主持下先行就支付下欠工程款进行调解，天工公司关于洲际公司应支付利息损失、承担违约责任等诉讼请求待法院审理后进行判决。2019年9月20日双方经协商达成《和解协议》，并经双方盖章生效。该院据此作出民事调解书，目前已经进入执行阶段。天工公司与洲际公司在调解时，确认案涉5#、6#、7#、8#楼总造价为144065026.65元，其中5#、7#楼造价为62941031.06元，6#、8#楼造价为81123995.59元。下欠工程款37289405.65元中，5#、7#楼下欠工程款为14754591.06元，6#、8#楼下欠工程款为22534814.59元（具体5#、7#楼工程款与6#、8#楼工程款由项目负责人另行对账，并做相应调整）。天工公司在2019年10月24日的庭审调查中除当庭明确9项诉讼请求外，还提交了《利息及损失》书面意见。一审法院认为，洲际公司与天工公司签订的《洲际·观天下项目建设工程施工合同补充合同》及其附件，系双方当事人真实意思表示，双方均具备签订该合同的主体资格，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当依据该合同享有权利、履行义务。天工公司作为案涉建设工程的承包人，已经履行了合同约定的建设施工义务，双方在调解协议中确认还需配合洲际公司办理全部工程竣工验收及备案手续。洲际公司作为案涉建设工程的发包人，在天工公司向洲际公司发函要求组织竣工验收以及结算工程款后，洲际公司并未积极履行其义务，由此导致拖延支付工程款，造成天工公司利益损失，存在违约行为。天工公司关于洲际公司支付延期支付工程款利息的第1项诉讼请求成立、支付违约金的第7项诉讼请求部分予以支持。天工公司关于洲际公司欠付案涉建设工程款，请求就承建的5#、7#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的第9项诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，且双方在调解协议第二条中约定，天工公司就应付工程款对5#、7#楼建筑物折价或者拍卖价款享有优先受偿权，该项诉讼请求应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，天工公司在5#、7#楼应付工程款14754591.06元范围内，对5#、7#楼建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。洲际公司在庭审中提出应付工程款37289405.65元还应当扣留5%工程质保金的答辩意见，该院认为，双方对于应付工程款数额，在调解协议中已经约定分期全部付清，该答辩意见不能成立。综上所述，天工公司的诉讼请求中，当事人就部分诉讼请求已经达成调解协议，依照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条规定，该院就此先行确认并制作调解书，按照调解书执行。当事人存在争议，未能达成调解协议的诉讼请求，该院继续审理。经审理，天工公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决：1.洲际公司于判决生效之日起十日内支付天工公司拖延支付工程款的利息。利息金额以应付工程款14016861.51元（注：扣留5%的工程质保金，应付工程款14754591.06元×95%）为本金基数，自2018年7月26日起至2019年7月23日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2.洲际公司于判决生效之日起十日内支付天工公司违约金6294103.11元；3.天工公司在洲际公司应付工程款14754591.06元范围内，对洲际·观天下项目二期5#、7#楼建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.驳回公司的其他诉讼请求。洲际公司如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154462.89元，由天工公司负担77231.445元，湖北公司负担77231.445元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审规定的举证期间，洲际公司向本院提交六组证据：证据一，由武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111执保338号协助执行通知书复印件及该院（2020）鄂0111财保82号民事裁定书复印件各1份以及该院有关工作人员执行公务证复印件1份组成。证据二，由天工公司与刘富远于2015年1月22日签订的《内部承包合同书》复印件以及天工公司《关于洲际观天下二期工程的会议纪要》复印件各1份组成。上述证据拟证明：1.2020年6月30日，洲际公司收到武汉市洪山区人民法院执行通知书，要求冻结刘富远挂靠承包的天工公司在洲际公司处的工程款500万元，洲际公司方才知晓刘富远挂靠天工公司进行施工的事实。2.天工公司将洲际?观天下二期承包给没有资质的实际施工人刘富远并与其签订《内部承包合同书》、《会议纪要》，约定刘富远自主组织施工、独立核算、自负盈亏并承担该工程的一切费用；承包过程中产生的全部债权债务由刘富远享有收益和承担义务，并对债权债务、质量及安全承担连带担保责任；工程款的收取由洲际公司打入天工公司账户后，天工公司再转入刘富远内部结算户；刘富远按工程项目总价的7%上交管理费及税费；发生纠纷约定由武汉市新洲区人民法院管辖。3.天工公司将涉案工程全部转包给刘富远施工违反法律的强制性规定，案涉《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》无效。证据三，由2019年4月11日“往来对账函”复印件1份、孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初165号民事调解书复印件1份组成。拟证明：1.2019年4月11日经双方对账，确认工程总价款为144065026.65元，洲际公司已经支付106775621元。2.案涉5#、7#楼下欠工程款为14754591.06元，双方就工程款支付时间达成新的约定。3.双方至2019年4月11日经对账才确认工程总价款，即确定双方的债权债务，一审法院认定自2018年7月26日起至2019年7月23日止应支付拖欠工程款的利息，与事实不符。证据四，为《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》复印件1份。拟证明：《补充合同》约定工程如果具备验收条件，天工公司应按国家工程竣工验收的有关规定向洲际公司交付完整的竣工验收报告。证据五，由2018年4月8日、4月10日、7月30日工作联系函复印件各1份、2018年7月26日竣工验收申请函复印件1份、微信截图复印件2份组成。拟证明：1.2018年4月8日和7月26日，天工公司向洲际公司发出工作联系函和竣工验收申请函，要求洲际公司在规定的时间内组织竣工验收，洲际公司分别于2018年4月10日和2018年7月30日及时回复，明确告知天工公司对未完成的工程完善收尾工作，做好竣工验收资料的收集整理、完善工作，工程款的支付严格按照合同相应条款执行。3.工程不能按时验收完全系天工公司的原因所致，一审判决认定事实错误。证据六，由2018年10月11日-2020年7月6日间数份工作联系函复印件及相关回复函复印件、邮件快递查询单复印件、催办通知单复印件以及签收回执复印件组成。拟证明：1.工程结算因天工公司的原因仅完成部分工作，无法向前推进，洲际公司多次催告天工公司履行相关义务。2.天工公司对工程竣工验收不配合，故意阻扰和推诿，亦不向洲际公司交付相应资料。3.2019年10月31日，洲际公司再次向天工公司发函，要求其按照（2018）鄂09民初165号民事调解书约定的内容，配合洲际公司办理涉案全部工程验收资料及备案手续，天工公司仍不予理会。4.2020年6月、7月，洲际公司多次发函，要求天工公司将相关资料移交档案馆。5.2020年7月6日，汉川市建筑工程质量监督监测站向洲际公司发函，要求洲际公司督促天工公司移交竣工备案资料。6.天工公司直至目前仍未按合同约定将完整的竣工资料交付洲际公司或相关部门备案。7.涉案工程尚未竣工验收系天工公司原因造成。天工公司质证意见：对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的均有异议，认为武汉市洪山区人民法院对刘富远所谓到期债权实施保全措施时，未依法另行作出裁定，而是直接发出协助执行通知书，程序违法且无事实依据，亦侵害天工公司的合法权益，与本案待证事实也无关联。对证据二的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的均有异议，认为内部承包合同设定刘富远按照规定向天工公司上交管理费并享有剩余利润，是法律所允许的经营模式；案涉工程项目系天工公司支付履约保证金，天工公司亦对整个工程进行把控及管理，并对外采购且支付相应款项；案涉合同亦授权刘富远作为工地项目经理，洲际公司关于该合同无效的观点不能成立。对证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为洲际公司长期拖欠工程款，未按生效民事调解完全履行义务，其支付欠付工程款利息符合法律规定。对证据五中的工作联系函、竣工验收申请函的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为该证据材料能够证明洲际公司未按合同约定组织竣工验收，长期拖欠工程款，造成工程停工，应该承担违约责任；对该组证据中的威信截图的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该截图无原始凭证，真实性存疑且与本案无关，不能证明待证事实。对证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。二审规定的举证期间，天工公司向本院提交四组证据：证据一为武汉市新洲区建筑业协会新建协（2015）2号“新洲区建筑业协会关于表彰全区建筑业十强企业和建筑行业先进个人的通报”复印件1份。拟证明：刘富远自始自终都是以天工公司项目经理的身份参与涉案工程项目的施工管理活动，洲际公司对此明确知情。证据二为天工公司向洲际公司支付的工程保证金《电子银行业务记账凭证》复印件1份。拟证明：天工公司严格按照合同约定向洲际公司支付履约保证金400万元。证据三，由天工公司制定的《项目部工程质量管理制度》复印件1份、汉川洲际?观天下地产5#-8#楼施工单位组织架构图复印件1份、施工现场人员资质证明复印件数份、天工公司劳动合同复印件数份、天工公司2014年度至2017年度员工参保明细花名册复印件1份组成。拟证明：1.天工公司对案涉工程项目提供技术、人员支持，并进行财务管理，对整个工程进行把控，且派驻人员资质齐全，整个项目不存在借用资质、挂靠等行为。2.案涉工程施工合同资质齐全，合同有效，相应违约条款也无违反法律强制性规定，一审法院判决的违约金符合合同约定及法律规定。3、天工公司派驻项目人员均系公司工作人员，相关人员系接受公司的指派或委托参与现场管理，与公司均存在劳动关系及社保关系，不应认定为挂靠关系。证据四，由编号为HB20160002的《汉川市建设工程商品混凝土买卖合同》复印件1份、天工公司支付混凝土款项的《网上银行电子回单》复印件1份组成。拟证明：在对外材料采购方面，也是天工公司根据工程规模需要，对外签订建材供需合同，并支付相应款项。证据五为《建设工程施工许可证》复印件1份。拟证明：案涉工程项目的管理团队均由天工公司派遣。洲际公司质证意见：对证据一的真实性无法核实，关联性和证明目的均有异议，认为刘富远作为案涉工程项目经理应该提供国家认可的资质证书。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，认为天工公司向洲际公司交付的履约保证金400万实际应为刘富远和相关施工人员支付。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其中并无刘富远的劳动合同及社保证明。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据系天工公司与其它材料商之间的合同和汇款凭证，与本案无关。对证据五，认为如有原件，对其真实性无异议，关联性和证明目的有异议，该许可证是备案专用，与涉案工程实际上在工地上的负责人没有关联。同时，该份许可证的备案时间亦与涉案合同签订时间不符。本院经审查认为，（一）关于洲际公司提交的证据：武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111执保338号协助执行通知书及该院（2020）鄂0111财保82号民事裁定书，天工公司对真实性没有异议，本院予以确认，但该证据材料不能直接证明刘富远借用天工公司资质挂靠施工案涉工程项目的事实，本院对其证明目的不予采信；《内部承包合同书》、《会议纪要》、孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初165号民事调解书、《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》、大部分工作联系函、竣工验收申请函等材料，一审即已提交并进行质证、认证，均不构成二审新证据；邮政快递查询单、少量工作联系函等虽为一审庭审之后形成，但与本案基本事实没有关联，本院仅对其真实性予以确认；洲际公司提交的微信截图，天工公司对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，与本案基本事实亦无关联，本院不予采信。（二）关于天工公司提交的证据：“新洲区建筑业协会关于表彰全区建筑业十强企业和建筑行业先进个人的通报”与本案基本事实没有关联，本院不予采信；《电子银行业务记账凭证》洲际公司对真实性没有异议，本院予以确认；《项目部工程质量管理制度》、《汉川洲际?观天下地产5#-8#楼施工单位组织架构图》、《汉川市建设工程商品混凝土买卖合同》及《网上银行电子回单》等，虽可在一定程度上反映天工公司承包施工案涉工程项目，同时根据工程规模需要，对外签订建材供需合同，并支付相应款项等，但不能作为单独认定案件事实的依据；施工现场人员资质证明、劳动合同、天工公司2014年度至2017年度员工参保明细花名册等与本案基本事实无关，本院不予采信；《建设工程施工许可证》一审即已提交并进行质证、认证，不构成二审新证据，但该证据可以表明天工公司系涉案工程项目施工单位。本院对一审查明的事实予以确认。根据洲际公司、天工公司的上诉及答辩意见，并经当事人认可，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.一审法院判决洲际公司支付工程款利息是否具有事实和法律依据；2.一审法院判决洲际公司支付违约金6294103.11元是否具有事实和法律依据；3.一审法院判决天工公司在洲际公司应付工程款14754591.06元内享有优先受偿权是否具有事实和法律依据。具体评析如下：本院认为，根据经国务院批准、国家发展和改革委员会公布施行的《必须招标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”、第三条“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”、第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”的规定，以及经国务院批准、国家发展和改革委员会印发施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”之规定，本案中，案涉建设工程不属上述规定中必须招标的工程项目。洲际公司与天工公司就案涉建设工程签订的《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》及其附件系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，并无不当。根据一审查明的事实，上述补充合同及其附件作为处理本案建设工程施工纠纷的合同依据，洲际公司、天工公司并无异议，双方均认可案涉建设工程由天工公司承包施工，并为此形成了《往来对账函》、《和解协议》以及经一审法院主持达成的生效民事调解书。经查，案涉建设工程所有施工项目已经基本完成，洲际公司亦在未经竣工验收的情况下对外销售商品房，天工公司作为承包人已经履行了自己的合同义务，有权向洲际公司提出相应主张。洲际公司上诉认为涉案建设工程系实际施工人刘富远借用天工公司的资质进行施工，案涉补充合同及其附件无效，但其提供的证据不能证实其主张成立，本院不予支持。（一）关于一审法院判决洲际公司支付工程款利息依据是否充分的问题洲际公司上诉提出，案涉建设工程竣工验收虽然应由洲际公司组织，但依照合同约定天工公司首先应当提交完整的施工资料，该工程未经竣工验收并非洲际公司原因造成。同时，洲际公司还认为，该公司与天工公司至2019年4月11日经对账才确认工程总价款，民事调解书也就双方工程款支付时间达成新的约定，一审法院判决自2018年7月26日起至2019年7月23日止应支付拖欠工程款的利息与事实不符。根据一审查明的事实，2018年4月8日，天工公司向洲际公司发出工作联系函，提出案涉建设工程已于2016年7月12日封顶但洲际公司未按合同约定付款到位，同时天工公司的工作也于2017年10月完成，要求洲际公司于同年5月之前组织竣工验收、完成结算审计以及在6月之前付工程款至95%等等。2018年7月26日，天工公司再次向洲际公司发出工作联系函、竣工验收申请函，催促洲际公司立即启动工程款结算及开展竣工验收工作。一审法院基于上述事实认为，案涉工程竣工验收应由洲际公司组织，在该公司无证据证明案涉工程未经竣工验收系天工公司原因造成以及天工公司业已多次发函要求洲际公司组织竣工验收以及工程款结算的情况下，洲际公司因未积极履行合同义务造成天工公司利益损失，判决洲际公司以应付工程款14016861.51元为基数，自天工公司提交竣工验收申请函的时间即2018年7月26日起，至天工公司一审庭审中主张的2019年7月23日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算向天工公司支付利息，具有事实依据。天工公司主张洲际公司支付2018年7月26日至2019年7月23日之间的欠付工程款利息，与双方达成的调解协议并不存在冲突。洲际公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于一审法院判决洲际公司支付违约金6294103.11元是否具有依据的问题洲际公司上诉认为，根据案涉诉争合同约定，由于天工公司未向洲际公司提交完整的竣工资料，致使案涉工程无法进行竣工验收，诉争工程款项的付款条件并未成就，洲际公司并不存在违约。同时，一审法院重复判决该公司支付逾期付款利息并承担高额违约金，显失公平。本院认为，案涉《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据该合同约定，对案涉建设工程组织竣工验收系洲际公司的义务。经查，天工公司履行完建设施工义务后，多次向洲际公司发函要求组织竣工验收未果，案涉建设工程也已实际交付使用。洲际公司虽主张该建设工程未经竣工验收系天工公司原因造成，但并未提交证据予以证实，一审判决认定洲际公司存在未按合同约定组织工程竣工验收、进行工程价款结算以及拖延支付的违约行为，具有事实依据。《洲际?观天下项目建设工程施工合同补充合同》约定，双方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，除本合同另有约定外，违约方应承担所违约项目造价的10%的违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的损失。从该合同条款来看，洲际公司与天工公司约定的违约金具有惩罚性，其认定不以实际损失为前提。从维护交易安全、制裁违约行为以督促当事人依照诚实信用原则全面履行合同义务的角度出发，在无证据证实天工公司存在以违约金获取暴利的情况下，应当充分尊重合同当事人的意思自治。一审法院判决洲际公司依照合同约定按生效调解协议确认的涉案建设工程结算总造价10%承担违约金6294103.11元，并无不当。另外，逾期付款利息属法定孳息，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失。一审判决同时支持违约金与逾期付款利息，亦无不妥。综上，洲际公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于一审法院判决天工公司在洲际公司应付工程款14754591.06元内享有优先受偿权是否具有依据的问题洲际公司上诉提出，天工公司主张优先受偿权不能成立。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”之规定，一审法院判决天工公司在洲际公司应付工程款14754591.06元范围内，对案涉洲际?观天下项目二期5#、7#楼建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据。综上所述，湖北洲际房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143354.82元，由湖北洲际房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  李治国审判员  梅启勇二〇二〇年十二月八日法官助理刘晓艳书记员严兆隆