广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23030号上诉人（原审原告）：田小芹，女，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旖，广东启源律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队广东省总队天鹿湖会议中心，住所地广东省广州市萝岗区联合街北社路**。所长：乔国龙。委托诉讼代理人：梁玉莲，广东国鼎律师事务所律师。上诉人田小芹与被上诉人中国人民武装警察部队广东省总队天鹿湖会议中心（以下简称武警天鹿湖中心）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。田小芹上诉请求：1.撤销一审判决第一、五项，改判武警天鹿湖中心支付田小芹违法解除劳动关系赔偿金99826.56元；2.改判武警天鹿湖中心支付田小芹失业保险金18192元。事实与理由：一、田小芹于1971年6月16日出生，自2003年2月14日入职武警天鹿湖中心工作，工作时间为15年7个多月，解除劳动关系时田小芹已年满47周岁，距法定退休年龄不足三年，根据相关法律规定，武警天鹿湖中心不得以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由解除双方的劳动关系。二、田小芹的岗位为收银员，并非管理岗，且在长达十多年的时间里岗位没有变化，只是普通工人岗，其退休年龄应为50周岁。三、武警天鹿湖中心系违法解除劳动关系，并非田小芹本人意愿中断就业，故田小芹可申请最长二十四个月的失业保险金，但武警天鹿湖中心拒绝在失业登记表上盖章，导致田小芹无法办理失业保险，且从解除劳动关系至今，田小芹没有任何收入，也无法追溯2019年9月份之前的失业保险金，该部分损失应由武警天鹿湖中心补偿。武警天鹿湖中心答辩称，不同意对方的上诉请求。田小芹向一审法院提出诉讼请求：1.判令武警天鹿湖中心支付田小芹违法解除劳动关系赔偿金136400元；2.判令武警天鹿湖中心支付田小芹2018年10月27日至2019年9月16日期间的失业保险金18192元。武警天鹿湖中心在一审中辩称：武警天鹿湖中心无需向田小芹支付经济赔偿金，武警天鹿湖中心于2018年5月开始与田小芹协商变更或解除劳动关系事宜，并发放调查表征求田小芹意向，田小芹未明确表示留下工作；武警天鹿湖中心与田小芹多次协商变更或解除劳动合同的事宜，武警天鹿湖中心已安排田小芹留下工作，岗位进行调整，由收银员调整为前台接待员，其主要职能不变，田小芹不同意并当面向武警天鹿湖中心表示不留下工作。因此双方已达成解除合同的意思，田小芹要求补偿金无依据。且武警天鹿湖中心已经依法为田小芹缴纳社保，其中包含了失业保险，因此田小芹应按照相关法律规定到相关部门领取失业保险金，而并非向武警天鹿湖中心主张该保险金。一审法院经审理查明：田小芹于2003年2月14日通过自行应聘，入职于武警天鹿湖中心，职位曾任仓管员、收银员。田小芹工资标准为基本工资2700元/月＋工龄工资400元/月＋加班费；武警天鹿湖中心每月15日前以银行转账形式发放上个自然月的工资，支付田小芹工资至2018年10月31日，有工资条无需签收。1997年6月至2002年7月，由武警部队东圃招待所为田小芹缴纳社会保险，2003年2月至2018年10月，由武警天鹿湖中心为田小芹缴纳社会保险。按照中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅《关于深入推进军队全面停止有偿服务工作的指导意见》的规定，武警天鹿湖中心全面停止对外有偿服务，并按照《军队内部接待机构管理暂行规定》，按编制解聘、保留人员。武警天鹿湖中心因此与田小芹就去留事宜进行协商。2018年5月31日，田小芹在《总队招待所员工基本信息和去留意向调查表》中签名，但在是否愿意继续留在本单位工作这一选项中既未选择“是”，也未选择“否”，并注明“去留须待补偿条款明确后及将留下来所享待遇确定后做选择”。田小芹同时在在武警天鹿湖中心于2018年10月13日关于协商解除/终止劳动合同员工大会签到表中签名。武警天鹿湖中心提供《岗位需求及相应职责表》《工资对比一览表》，主张单位保留了部分岗位，并就保留的岗位向全体员工进行了公示。选择留下的员工调岗后其薪酬待遇水平均不低于原标准,田小芹在清楚知悉上述情况下未选择留下工作。武警天鹿湖中心另提供《全体员工对于解除劳动合同/补偿费的意见表》，主张在向田小芹发解除劳动关系通知前多次与田小芹协商，但田小芹不同意留下且在协商过程中拒绝在任何书面文件上签字，武警天鹿湖中心员工向可胜、傅国平、张霞均出具《情况说明》对上述内容予以证实。田小芹认可武警天鹿湖中心保留了部分岗位，并就保留的岗位向全体员工进行了公示这一情况，确认双方有协商的事实，但协商并未达成一致意见。2018年10月26日，武警天鹿湖中心向田小芹发出《解聘通知》，载明：根据中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅印发《关于深入推进军队全面停止有偿服务工作的指导意见》以及军委、武警部队有关全面停止有偿服务善后工作的通知要求，我单位于2017年9月15日全面停止对外有偿服务，按照《军队内部招接待机构管理暂行规定》，压减床位并按编制解聘、保留部分人员。为此，我单位就与员工协商解除劳动合同事宜，在2018年7月5日、10月13日先后两次召开全体员工大会，宣读相关政策文件、新设岗位及薪资标准、初步赔偿方案等。之后又根据员工意见，前往社保、税务、劳保等相关政府部门咨询社保和公积金补缴、解除劳动合同补偿等事项。基于上述情况，我单位再次与您协商，就解除劳动合同达成初步一致，具体补偿以后续核准签字为准。特通知如下：1.自接到本通知之日，解除双方的劳动合同关系；2.请与单位核准解除合同补偿款、未休假补偿款、社保和住房公积金缴纳金额，并最终签字确认。双方确认田小芹离职前十二个月平均工资为3119.58元。双方发生争议，田小芹于2019年9月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起裁决，请求裁决：1.武警天鹿湖中心支付违法解除劳动关系赔偿金136400元；2.确认田小芹与武警天鹿湖中心1997年1月1日至2018年10月26日存在劳动关系；3.武警天鹿湖中心补偿田小芹从2018年10月27日至2019年9月16日失业保险金18192元；4.武警天鹿湖中心支付田小芹2017年10月26日至2018年10月26日的未休年休假工资2137.93元；5.武警天鹿湖中心协助田小芹办理失业保险待遇。2019年11月8日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2019）7645号仲裁裁决书，裁决：1.确认田小芹2003年2月14日至2018年10月26日与武警天鹿湖中心存在劳动关系；2.武警天鹿湖中心一次性支付田小芹解除劳动关系经济补偿金49913.28元；3.武警天鹿湖中心一次性支付田小芹2017年10月26日至2018年10月26日的未休年休假工资2137.93元；4.武警天鹿湖中心协助田小芹办理失业保险待遇领取手续；5.驳回田小芹其他仲裁请求。田小芹于2019年11月17日收到上述裁决书。田小芹不服仲裁裁决，于2019年11月27日向一审法院提起诉讼。上述事实有《社会保险参保证明》《应聘登记表》《总队招待所员工基本信息和去留意向调查表》《解聘通知》、银行流水、工资表、岗位需求及相应职责表、情况说明、广州市劳动人事争议仲裁委员会的穗劳人仲案[2019]7645号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：田小芹与武警天鹿湖中心依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务，双方的合法权益均受法律保护。双方对仲裁裁决第一项，第三项，第四项均未提起诉讼，视为认可上述裁决内容。一审法院确认田小芹与武警天鹿湖中心2003年2月14日至2018年10月26日存在劳动关系，武警天湖路中心一次性支付田小芹2017年10月26日至2018年10月26日未休年休假工资2137.93元，武警天鹿湖中心协助田小芹办理失业保险待遇领取手续。本案的争议焦点为武警天鹿湖中心是否属于违法解除的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。首先，武警天鹿湖中心提交的证据足以证明其是基于中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅《关于深入推进军队全面停止有偿服务工作的指导意见》，从而做出清偿裁员的举措。该决定并非基于武警天鹿湖中心自身的决策，该事实的出现也并非双方当事人能够预见的，且均不可归责于双方，故一审法院认为该情形可以被认定为“客观情况发生重大变化”。其次，武警天鹿湖中心在清偿过程中，多次征询全体员工意见，并对保留岗位进行公开公示。武警天鹿湖中心提供《去留意向调查表》和《全体员工对于解除劳动合同/补偿费的意见表》可以看出，双方就变更劳动合同进行多次协商，但因田小芹拒绝签名未达成协议。双方均确认就该问题存在多次协商过程，此情形可以被认定为“经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”。综上，本案因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，且双方就变更劳动合同无法达成协议，武警天鹿湖中心解除劳动合同有理据。至于田小芹主张其符合连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年这一理由，其并无举证且也不适用本案情形。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，武警天鹿湖中心应当结合田小芹的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。双方确认田小芹离职前十二个月平均工资为3119.58元，经核算，武警天鹿湖中心应支付田小芹解除劳动关系补偿金49913.28元（计算公式：3119.58元/月×16个月）。劳动关系存续期间，武警天鹿湖中心已为田小芹缴纳社会保险，田小芹应向社会保险有关机构申领失业保险待遇。田小芹主张武警天鹿湖中心支付2018年10月27日至2019年9月16日期间的失业保险金18192元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回田小芹的全部诉讼请求。二、确认田小芹2003年2月14日至2018年10月26日与中国人民武装警察部队广东省总队天鹿湖会议中心存在劳动关系；三、中国人民武装警察部队广东省总队天鹿湖会议中心于判决发生法律效力之日起十日内向田小芹支付2017年10月26日至2018年10月26日的未休年休假工资2137.93元；四、中国人民武装警察部队广东省总队天鹿湖会议中心协助田小芹办理失业保险待遇领取手续；五、中国人民武装警察部队广东省总队天鹿湖会议中心于判决发生法律效力之日起十日内向田小芹支付解除劳动关系经济补偿金49913.28元。一审案件受理费10元，由田小芹负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点为劳动关系解除的定性及失业保险金的支付问题。关于劳动关系的解除问题。首先，武警天鹿湖中心提交的证据足以证明其是基于中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅《关于深入推进军队全面停止有偿服务工作的指导意见》，从而做出清偿裁员的举措。该决定系国家政策，并非基于武警天鹿湖中心自身的决策，该事实的出现也并非双方当事人能够预见的，且均不可归责于双方，故可认定为客观情况发生重大变化。其次，结合本案双方提供的证据和各自陈述，足以认定武警天鹿湖中心在执行上述政策的过程中，多次征询全体员工意见，并对保留岗位进行公开公示。武警天鹿湖中心也与田小芹就变更劳动合同进行多次协商，但因田小芹拒绝签名未达成协议。且自武警天鹿湖中心提供《去留意向调查表》和《全体员工对于解除劳动合同/补偿费的意见表》可以看出，田小芹并未选择留下。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；……”本案中，田小芹上诉主张武警天鹿湖中心按照上述第四十条第三项解除双方劳动合同，而其符合上述第四十二条的第五项规定，故武警天鹿湖中心系违法解除。对此，本院分析如下：其一，田小芹主张其系50周岁达到退休年龄，武警天鹿湖中心作为其社保缴纳单位，应对此清楚。但该单位并未对该问题予以回应，即便二审中本院要求其在庭审后两个工作日之内对该问题予以答复，该单位仍拒绝答复。故本院采信田小芹的诉讼主张，认定其系50周岁达到退休年龄。其二，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，是指客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议，且劳动者表示不愿意离职的情形，此时用人单位可以无过失辞退劳动者。假如劳动者并不愿意留在单位继续提供劳动，当然用人单位也无需再行使上述无过失辞退的法定权利。本案中，如上述，在武警天鹿湖中心保留工作岗位进行公开公示，且与田小芹多次协商的情况下，田小芹并未选择留下，结合该单位向田小芹出具的《解聘通知》，本案应视为经武警天鹿湖中心提出、双方协商一致解除劳动关系，而不应适用上述第四十条的无过失辞退的法律规定。故此，即使田小芹符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定之情形，在其选择不留任武警天鹿湖中心的情况下，不能据此认定该单位违法解除双方的劳动关系。田小芹的上述上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，结合双方劳动关系存续期间和田小芹的工资标准，一审法院认定武警天鹿湖中心应支付田小芹解除劳动关系补偿金49913.28元，并无不当，本院予以维持。关于失业保险金的问题。武警天鹿湖中心已为田小芹缴纳社会保险，田小芹应向社会保险有关机构申领失业保险待遇。田小芹主张武警天鹿湖中心支付2018年10月27日至2019年9月16日期间的失业保险金，依据不足，一审法院不予支持，亦无不当，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人田小芹负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十二月十四日书记员  姚菲彭泽鑫冯晓雯