甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2020）甘03民终460号抗诉机关：金昌市人民检察院。上诉人（再审被申诉人、原审原告、二审被上诉人）：江苏省第一建筑安装股份有限公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖某，该公司兰州分公司负责人。被上诉人（再审申诉人、原审被告、二审上诉人）：奚某，江苏省江都市人，住本市。委托诉讼代理人：徐某，甘肃镍都律师事务所律师。上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）与被上诉人奚某建设工程施工合同纠纷一案，金昌市金川区人民法院于2017年8月28日作出（2017）甘0302民初32号民事判决。奚某不服，提起上诉。本院审理过程中，因奚某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院于2018年4月9日作出（2018）甘03民终52号民事裁定，按奚某撤回上诉处理。金昌市金川区人民法院作出的（2017）甘0302民初32号民事判决已发生法律效力。奚某向本院申请再审，本院于2018年12月17日作出（2018）甘03民申11号民事裁定，驳回奚某的再审申请。奚某于2019年1月16日向金昌市人民检察院申请监督，该院于2019年6月10作出金检民（行）监[2019]62030000007号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年6月18日作出（2019）甘03民抗2号民事裁定书，指令金昌市金川区人民法院再审本案。金昌市金川区人民法院于2020年8月11日作出（2019）甘0302民再6号民事判决。江苏一建不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，庭进行了审理。上诉人江苏一建的委托诉讼代理人肖某，被上诉人奚某及其委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏一建上诉请求：撤销金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民再6号民事判决，依法改判奚某承担损失1057359元。事实和理由：1.合同无效，有过错的奚某应当赔偿江苏一建因此所受到的损失，再审判决简单认定双方之间存在挂靠与被挂靠关系，江苏一建对实际施工人周殿瑞有付款义务为由，认定江苏一建无权要求奚某赔偿损失，适用法律错误；2.奚某在履行合同中，以江苏一建内部承包人的身份与实际施工人周殿瑞签订内部承包施工合同，江苏一建已支付奚某1075万元，支付财务人员工资82200元，通过法院支付周殿瑞150万元，合计12332200元，扣除发包方支付的11274841.30元，造成实际损失1057359元，因该损失是奚某过错造成的，应由其承担赔偿责任；3.本案是抗诉案件，再审判决撤销了金昌市金川区人民法院（2017）甘0302民初32号民事判决，但对金昌市中级人民法院（2018）甘03民终52号民事裁定没有撤销，裁定结果与再审判决相悖，程序错误。奚某辩称，生效判决认定奚某是江苏一建世纪金都工程的项目负责人和代理人，江苏一建支付周殿瑞的款项是生效判决确认江苏一建应当履行的付款义务；江苏一建与奚某签订《工程施工承包合同》和奚某出具的承诺书是江苏一建为了规避企业风险的管理方式，且该合同也未实际履行，再审判决认定双方之间系挂靠关系错误；生效判决并未确认奚某系连带债务人，根据追偿权法定原则，江苏一建在履行生效判决确认的付款义务后向奚某追偿不具备诉讼请求权基础，其无权追偿。在江苏一建未向金昌久策房地产开发有限公司（以下简称久策公司）和周殿瑞主张工程间接费、迟延付款利息、王杰赔偿款等款项前，其主张的损失不确定，且其主张的损失150万元中包括了江苏一建截留的管理费525069元，即使双方存在内部承包关系，因合同无效产生的损失结算问题也非追偿问题。原判正确，请予维持。江苏一建向原一审法院起诉请求：1.判令久策公司支付江苏一建利息损失581610.14元；2.判令奚某赔偿在江苏一建损失150万元之内、久策公司承担江苏一建利息损失之外之损失，并承担利息155000元（按年息6.2%从2015年4月15日计算至2017年2月15日），承担违约金10万元；3.依法判令浙江容天、泰州友浩、沈菊平对奚某承担的全部债务承担连带赔偿责任；4.由被告承担本案诉讼费用。江苏一建再审中将诉讼请求变更为：1.要求奚某赔偿损失150万元；2.要求奚某承担利息155000元（按年息6.2%从2015年4月15日计算至2017年2月15日），违约金10万元。原审认定事实：2011年7月29日，奚某以江苏一建委托代理人身份与久策公司签订建设工程施工合同，约定久策公司将世纪金都小区三期九标段（G区G5﹟G6﹟G7﹟）住宅楼工程发包给江苏一建承建，承包方式：实行包工包料固定价格包干。合同总价款3705万元。双方还约定了其他事项等。同日，奚某又以江苏一建名义与周殿瑞签订《内部承包合同》，约定江苏一建承建的上述住宅楼工程确定项目经理周殿瑞为项目承包方。双方约定工程承包内容与承包方式是：江苏一建与久策公司签订的建筑工程施工合同书是本合同执行的前提，其合同中所有条款的责任和义务周殿瑞必须全部承担并严格执行。合同总价款为32952400元。合同签订后，周殿瑞向奚某交纳保证金20万元。2011年8月1日，周殿瑞组织人员、机械等进场施工。2012年6月，周殿瑞已将工程施工至十二层主体封顶，要求江苏一建支付第四次进度款，久策公司以主体工程未预埋拉结筋，工程未进入砌筑阶段为由未向江苏一建付款，江苏一建也未向周殿瑞付款，周殿瑞停止施工，其余工程由久策公司另行交给其他施工单位完成。2012年12月20日，周殿瑞向金昌市中级人民法院提起诉讼，要求久策公司、江苏一建支付工程款，经甘肃省高级人民法院终审判决确定，江苏一建给付周殿瑞工程款2256622.80元，久策公司在欠付工程价款范围内承担责任；江苏一建承担周殿瑞欠付工程款的利息损失。2015年4月15日，江苏一建向金昌市中级人民法院支付强制执行案件款150万元,久策公司于2015年8月13日将剩余案件款1043008.63元支付金昌市中级人民法院。还查明，2011年8月12日，江苏一建与奚某签订《工程施工承包合同》，约定金昌市世纪金都三期工程（三期5、6、7住宅楼）由奚某包人工、包机械、包材料、包质量、进度、现场管理、安全，采取费率承包方式，即根据江苏一建与久策公司签署的建设工程施工合同规定的计价原则确定按实结算总价，江苏一建向奚某收取结算总价的1.5%的管理费，总包配合费，管理费按工程进账款和管理费率，由江苏一建逐笔扣留；为了便于工程建设的管理和控制，江苏一建将奚某定编到江苏一建兰州分公司项目部，并授予江苏一建兰州分公司项目部印章一枚，专门用于与业主之间关于工程联系、技术及变更洽商，项目竣工结算后上交江苏一建销毁；奚某承担总包合同中约定的江苏一建所有的责任和义务；江苏一建派一名财务人员，负责财务工作的控制、把关、保管及按规定使用印章，工资按每月3000元，由奚某负责发放；江苏一建提供合格的企业资质资料；江苏一建按照政府主管部门的指令性文件或根据法院送达的执行通知书可直接支付奚某欠付的工程款，江苏一建对奚某按10万元予以处罚等等。2011年11月18日，江苏一建与奚某签订补充协议，约定江苏一建安排的财务人员工资，在原基本工资基础上，每月另补助3000元；为了保证奚某执行合同主体责任，做到专款专用，不将工程再次转包第三方，奚某应当提供履约担保等等。2011年11月1日，浙江容天向江苏一建出具担保函，承诺为奚某承包的世纪金都住宅楼工程进行责任担保。2011年11月15日，泰州友浩向江苏一建出具担保函，承诺为奚某承包的世纪金都住宅楼工程进行责任担保。2011年8月12日，奚某给江苏一建出具承诺书，承诺其承包工程期间因工程产生的一切责任由其承担，该承诺书沈菊平以担保人身份签名。久策公司共支付江苏一建工程款11274841.30元，江苏一建付给奚某工程款1075万元。江苏一建派驻财务人员吕庆生2011年出勤四个月，2012年3月至4月出勤21天，华宝和2012年出勤9个月，以上二人出勤情况，由奚某在工人出勤统计表及职工考勤表上签名予以认可。原一审法院认为，江苏一建明知奚某系自然人无承包建设工程资质而与其订立《工程施工承包合同》，其实质为挂靠合同关系，该合同因违反法律强制性规定应当无效。但涉案工程系奚某以江苏一建名义承包，又以江苏一建名义发包给实际施工人周殿瑞，江苏一建基于挂靠关系代奚某支付周殿瑞的款项应当由奚某偿还。奚某承诺承担吕庆生、华宝和工资，该工资应当由奚某承担，经核算财务人员工资共计82200元。因双方无明确约定，江苏一建为诉讼支出的律师费及招待费由奚某承担无依据。江苏一建已经支付的合理费用为：付给奚某1075万元、支付财务人员工资82200元、付给金昌市中级人民法院150万元，合计12332200元，扣除久策公司已付江苏一建款11274841.30元，余1057359元，应当由奚某支付江苏一建。江苏一建与奚某签订的《工程施工承包合同》无效，对江苏一建主张的管理费，不予采纳，对违约金请求不予支持。因江苏一建与奚某之间债务数额尚不确定，对江苏一建要求奚某支付利息之请求，不予支持。久策公司与江苏一建系外部合同关系，双方之纠纷应当另行解决，对江苏一建要求久策公司承担150万元所产生利息的请求，不予支持。因江苏一建与奚某签订的《工程施工承包合同》无效，浙江容天、泰州友浩、沈菊平与江苏一建的担保合同亦无效，浙江容天、泰州友浩、沈菊平在江苏一建与奚某签订《工程施工承包合同》的过程中并无过错，故浙江容天、泰州友浩、沈菊平不承担担保责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、奚某偿还江苏一建1057359元，限判决生效后10日内履行；二、驳回江苏一建要求久策公司支付利息的诉讼请求；三、驳回江苏一建要求浙江容天、泰州友浩、沈菊平承担担保责任的诉讼请求；四、驳回江苏一建其他诉讼请求。再审认定案件事实与原审认定案件事实一致。金昌市金川区人民法院再审认为，江苏一建与奚某签订的《工程施工承包合同》，从形式上看，属工程内部承包关系，但从内容上看，工程建设施工均由奚某组织实施，包人工、包机械、包材料、包质量、进度、现场管理，奚某还需向江苏一建交纳管理费、总包配合费，一切行为和后果均由奚某负责，从中足以认定双方之间存在建设工程挂靠与被挂靠合同关系。江苏一建基于挂靠关系主张其代奚某支付了周殿瑞的款项，故对奚某提起追偿权之诉，本案中，生效法律文书已确定实际施工人为周殿瑞，付款义务方为江苏一建，故江苏一建向奚某行使追偿权无依据，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，奚某作为自然人，其没有承建工程的建筑资质，双方挂靠承包行为违反国家法律禁止性规定，故双方签订的工程承包合同应为无效。因双方签订的工程承包施工合同无效，故对江苏一建依据合同主张的违约金请求，不予支持。案经金昌市金川区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、撤销金昌市金川区人民法院（2017）甘0302民初32号民事判决；二、驳回江苏一建的诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。双方争议的问题，本院认定如下：江苏一建在2017年7月14日庭审中表示，其履行生效判决向法院执行庭支付的150万元中包括周殿瑞工程款、利息、奚某收取周殿瑞的保证金、一二审诉讼费、一二审执行费、一二审鉴定费，双方达成执行和解协议实际付款150万元。奚某在此次庭审中陈述，“我不是原告（江苏一建）的职工，原告也没有给我开工资，是为了承包久策公司的工程需要临时任命我为原告的委托代理人，我认为我和原告是挂靠关系，我挂靠原告”。根据生效判决，久策公司已支付江苏一建工程款11275068元。一审认定的其他事实，有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，江苏一建是基于其和奚某的《工程施工承包合同》，主张因奚某的违约行为给其造成损失，要求奚某赔偿损失和承担违约责任。因此，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，一审将本案案由确定为追偿权纠纷，适用法律错误，应予纠正。法院生效判决虽然认定奚某以江苏一建名义与周殿瑞签订了《内部承包合同》，奚某系江苏一建任命的项目经理和代理人，并判决江苏一建向周殿瑞支付工程款及利息。但从江苏一建与奚某签订《工程施工承包合同》约定的关于“江苏一建向奚某收取结算总价的1.5%的管理费”“奚某承担总包合同中约定的江苏一建所有的责任和义务”等内容及奚某给江苏一建出具承诺书，承诺其承包工程期间因工程产生的一切责任由其承担的内容，足以证明双方之间系挂靠与被挂靠关系，奚某向江苏一建出具的承诺书，更加明确了其挂靠江苏一建的事实，该《工程施工承包合同》虽未实际履行，且因奚某无施工资质，违反法律行政法规的强制性规定而无效，但不能依此否定奚某挂靠江苏一建的事实。奚某在原一审庭审中也承认其不是江苏一建的职工，其与江苏一建系挂靠关系。因此，再审判决认定双方之间存在建设工程挂靠与被挂靠关系，双方签订的《工程施工承包合同》无效正确。江苏一建在原一审中要求奚某赔偿江苏一建损失150万元之内、久策公司承担江苏一建利息损失之外之损失。江苏一建在本案再审期间撤回了要求久策公司承担利息损失581610.14元的起诉，并变更请求要求奚某赔偿581610.14元利息损失。因本案系再审案件，江苏一建要求奚某赔偿损失150万元中其已撤回的应由久策公司承担的利息损失581610.14元，不符合法律规定。根据生效判决认定的事实，久策公司支付江苏一建工程款11275068元，江苏一建支付奚某1075万元，奚某实际支付周殿瑞10460590元。奚某在二审中承认江苏一建履行生效判决向法院执行庭支付的150万元中包括应由久策公司承担的利息损失581610.14元，还包括江苏一建截留的525068元、其本人截留的289410元、其收取周殿瑞的保证金20万元，以及诉讼费、执行费、鉴定费。因江苏一建与奚某对导致双方签订的《工程施工承包合同》无效均有过错，由此给双方造成的损失，应当各自承担相应责任。因奚某截留江苏一建支付的工程款289410元未足额向周殿瑞付款，并收取周殿瑞保证金20万元，江苏一建通过执行程序替奚某支付给了周殿瑞，因此，奚某应当给付江苏一建。对因江苏一建扣留工程款导致其履行生效判决向周殿瑞支付150万元中的525068元及江苏一建承担生效案件确定的诉讼费、执行费、鉴定费，是其为了收取管理费出借施工资质最终造成的损失，应由其自行承担。金昌市金川区人民法院以生效判决已确认实际施工人为周殿瑞，付款义务方为江苏一建为由，驳回江苏一建的全部损失赔偿请求不当。奚某所提，在江苏一建未向久策公司、周殿瑞主张工程间接费、迟延付款利息、王杰赔偿款等款项前，江苏一建主张的损失不确定，应驳回江苏一建诉讼请求的抗辩理由不能成立。金昌市金川区人民法院对江苏一建主张的损失利息15500元和违约金10万元的请求不予支持，符合法律规定。综上所述，江苏一建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销金昌市金川区人民法院（2017）甘0302民初32号民事判决；二、撤销金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民再6号民事判决；三、奚某给付江苏省第一建筑安装股份有限公司489410元，限本判决生效后10日内履行；四、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25493元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司负担17770元，奚某负担7723元；二审案件受理费25493元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司负担17770元，奚某负担7723元。本判决为终审判决。审判长 尚晓霞审判员 梁俊天审判员 张 霖二〇二〇年十二月十八日书记员 强欣彤