安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终10004号上诉人（原审被告）：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝**金开大道**第**。法定代表人：王正国，总经理。委托诉讼代理人：肖娅，女，公司员工。委托诉讼代理人：党晓蓉，重庆大兮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席清龙，男，1967年12月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：沈贵叶，安徽力澜律师事务所律师。上诉人重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）因与被上诉人席清龙建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初4760号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月26日立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金渝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回席清龙的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用席清龙承担。事实与理由：1.一审法院在判断席清龙主张的40万元保证金是否真实缴纳时，仅从案外人出具的《收条》和《补充协议》以及没有事实依据的所谓的“该项目工程有收取保证金的惯例”进行的认定，但本案中席清龙主张的40万元的缴纳方式是现金交付，参照民间借贷案件中对于现金交付的借款审理标准，法院还应当从该40万元的来源以及席清龙是否有拿出40万元现金的资金能力进行综合判断，故原审法院认定事实不清。2.本案席清龙主张该40万元是于2014年11月17日缴纳的，但金渝公司于2014年12月26日才与业主签订案涉工程的施工合同，而席清龙与金渝公司签订的《分包合同》是2015年7月9日才签订的，以上时间线完全不符合常理。席清龙自认保证金“40”数字系其为了便于起诉而自己后期添加的，故双方在签订分包合同时没有对履约保证金的收取进行约定，也就是说金渝公司没有表达收取履约保证金的意思表示，而席清龙没表达同意缴纳或已经缴纳履约保证金的意思表示。假如2014年11月17日席清龙确实向黄友奇缴纳了40万元保证金，那么双方在2015年7月9日签订合同时为什么不将履约保证金条款予以完善，且合同中载明的是“合同签订时乙方向甲方打履约保证金＿元”，如果席清龙的陈述真实，按照常理而言，则合同版本应当是“已收取乙方某年某月某日支付至某账户的履约保证金多少元”。因此，本案席清龙主张的40万元保证金没有真实缴纳，即使其确实向黄友奇交付了40万元，也与本案的工程以及金渝公司无关，其性质应属于与黄友奇之间的其他法律关系。3.本案因少列了诉讼当事人，故没有查清事实。尹良松、黄友奇作为与本案具有直接利害关系的人，应当作为诉讼当事人参与诉讼，否则无法查清黄友奇是否收取了现金40万元，以及黄友奇是基于何种法律关系收取的40万元，以及黄友奇或尹良松是否已经归还，故在没有将黄友奇、尹良松列为诉讼当事人参与诉讼的情况下作出判决，则很有可能令本案构成虚假诉讼。4.黄友奇在2014年11月一直是江西地质（集团）合肥分公司的职员且有代表该公司对外收取保证金先例，而此时席清龙与金渝公司之间还未建立合同关系，故即使黄友奇确实收取了现金40万元也不能当然认定黄友奇的行为是在案涉工程履行职务的行为。如果法院要认定黄友奇、尹良松的行为是能代表金渝公司对外产生效力的职务行为，也应当由席清龙举证证明在金渝公司还没有与业主签订施工合同前，黄友奇因具有代表金渝公司的权利外观足以使席清龙相信黄友奇完全可以代表金渝公司向其收取保证金。即使席清龙确实向黄友奇交付了40万元如此大额的款项时，自己未尽到合理的审慎义务，应当由其自己承担不利后果，或向黄友奇本人追偿。5.即使法院认定席清龙确实缴纳了保证金40万元而金渝公司应当对该40万元承担返还责任，依据上《分包合同》第十一条“在施工过程中乙方造成的违约和不能施工的，保证金将不予退还”的约定，席清龙在履行合同的过程中多次拒绝施工和维修以及未按工期完工，已经构成了重大违约，保证金应当不予退还，故席清龙的诉讼请求不应得到支持。席清龙辩称，1.2014年11月17日，黄友奇出具收条一份，载明“今收到建厂一厂安装班组席清龙保证金肆拾万元整”。收条与民间借贷中的“借条”性质完全不同，在民间借贷中有先出具借条后借款的习惯，但收条是收到钱后再出具，否则黄友奇也不会出具收条。结合2017年7月13日的“说明”和2018年10月8日的补充协议，项目部对于三家水电班组缴纳200万元保证金的事实知情且认可。结合法院审理的钱刚琪、梁加东、赵从杰、薛国锁的案件，案涉项目收取保证金属于交易习惯。具体到本案中，尹良松、黄友奇收取保证金符合这种交易习惯。金渝公司给三家水电班组的协议格式和条款相同，因三人缴纳的保证金数额不同，因此在签订合同时并未直接填写。但三人在签订合同之前已缴纳相应保证金，尹良松、黄友奇在和三家水电班组洽谈承包事宜时，明确表述必须要缴纳保证金才能承包到水电工程。所以才会出现先缴纳保证金然后才签订合同的情形。2.本案中尹良松、黄友奇系金渝公司项目部负责人，其在本案中收取保证金的行为系履行职务行为，尹良松、黄友奇本就不是本案适格当事人，更不存在少列当事人的情形。金渝公司在一审庭审中明确认可尹良松、黄友奇系案涉工程项目管理人或经办人的身份。尹良松、黄友奇在案涉项目合同洽谈、签订、履行过程中的种种行为，使席清龙有足够理由相信尹良松、黄友奇能够完全代表金渝公司。在洽谈案涉项目3#、5#楼水电工程时，席清龙和尹良松、黄友奇直接洽谈；在签订案涉项目水电分包合同时尹良松、黄友奇代表金渝公司在甲方处签字；在金渝公司支付工程款时，也是由尹良松、黄友奇等在借支单上签字确认后，金渝公司才支付相应工程款；在杨军、杨成修、席清龙要求金渝公司退还200万元保证金时，尹良松、杨林作为代表商谈该事宜，并在2017年7月13日的“说明”中以项目部名义确认“三家水电班组的200万元保证金从合同19点中扣除”。席清龙从未参与过江西地质承包的幸福花园项目，也就是说席清龙所缴纳的保证金不可能是江西地质承包的项目。金渝公司若认为席清龙与尹良松、黄友奇就其他项目有资金往来，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。3.2017年7月13日的“说明”落款为项目部施工项目专用章，项目部对于三家水电班组缴纳200万元保证金的事实知情且认可。因此，尹良松、黄友奇收取40万元保证金系履行案涉项目的职务行为，否则不会加盖项目部印章。尹良松、黄友奇能够代表金渝公司将案涉项目水电工程分包给席清龙，且尹良松、黄友奇要求水电班组在承接工程之前必须缴纳保证金。席清龙向项目部负责人尹良松、黄友奇交纳40万元保证金，系为了获得案涉项目水电分包工程。尹良松、黄友奇收取保证金的行为系履行项目部职责，并非为其个人事务。一审法院基于已查明的事实确认尹良松、黄友奇系履行职务行为才作出的判决，所以不存在适用法律错误的情况。4.根据承包协议约定，席清龙在开始穿电缆时退还保证金。一审已查明席清龙在2016年11月22日开始穿电缆，自2016年11月23日已符合退还的条件。合同约定“如果在施工过程中是乙方（席清龙）造成的违约和不能施工的，保证金将不予退还。”该约定是附条件的约定，现约定的条件并未成就，不能成为阻碍退还保证金的条件。席清龙向一审法院起诉请求：1.金渝公司返还工程履约保证金400000元，并支付利息72000元（以400000元为基数按照年利率6%的标准自2016年11月23日暂计算至2019年11月22日，以后计算至实际款清之日止）；2.诉讼费用由金渝公司承担。一审法院查明：合肥市庐阳区建材一厂（工投地块）复建点地块主体工程由合肥市庐阳区重点工程建设管理局（现更名为合肥市庐阳区重点工程建设管理中心）发包、金渝公司承建，双方于2014年12月26日签订总施工合同。2015年7月9日，金渝公司庐阳区建材一厂（工投地块）复建点项目部作为甲方，席清龙作为乙方，签订一份书面协议，约定庐阳区建材一厂（工投地块）复建点3#、5#楼水、电、消防、暖通及地下车库强电工程，甲方以包工包料的方式承包给乙方施工；工程造价与结算依据约定为按清单价下浮19%包含税金及现场管理费进行结算；工程进度约定了前期预埋不单独计算工期等内容；双方还对工程质量、付款方式、双方责任、安全生产、文明施工等进行了详细的约定，在协议第十一条补充约定了，合同签订时乙方向甲方打履约保证金40万元，乙方开始穿电缆时退还保证金，如果在施工过程中是乙方造成的违约和不能施工的，保证金将不予退还。双方还约定了其他内容。在合同落款处甲方由黄友奇、尹良松签字并加盖施工项目专用章，乙方由席清龙签字。一审另查明：2014年11月17日，黄友奇出具收条一份，载明“今收到建材一厂安装班组席清龙保证金肆拾万元整”。2017年7月13日，席清龙书写《说明》一份，内容为“建材一厂水电承包协议，水电资料费有我班组自付资料费，协议中水电资料费壹元壹平方作废。（注，三家水电班组的200万元保证金，从合同19点中扣除）”，项目部在落款处加盖了项目部施工项目专用章。2018年10月8日，项目部与席清龙签订《补充协议》一份，其中约定40万元工程保证金从19%的管理费中扣除。协议落款处由尹良松代表项目部签字确认。双方分包协议签订后，席清龙即进场施工，至2016年11月22日席清龙进行了电线电缆穿接施工，2019年8月2日，案涉工程项目整体竣工验收。因金渝公司在结算管理费时并未将40万元保证金扣除，席清龙遂诉讼来院，要求返还保证金。一审还查明：席清龙与金渝公司的协议中关于履约保证金中的“40”万元，席清龙自认签订合同当时该处确为空白，因还涉及另外两个水电班组的杨成修和杨军的履约保证金，三份合同履约保证金数额不同，故尹良松当时都没有打印数字，该“40”数字是席清龙起诉时添加上的。一审法院认为，席清龙虽然与金渝公司签订有书面协议书，约定了对案涉工程施工，但因其并不具备水、电、消防、暖通作业的相应资质，而金渝公司将案涉工程分包给不具备专业资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议应属无效。本案的争议焦点在于席清龙是否实际支付了履约保证金40万元，以及金渝公司是否应当承担返还保证金的义务。该院认为，虽然分包合同中关于保证金的数额是席清龙后期添加，但从黄友奇出具的收条，尹良松确认的《补充协议》，并结合该项目工程收取保证金的惯例，可以认定席清龙缴纳履约保证金40万元的事实，结合金渝公司对黄友奇、尹良松系其工作人员的身份认可，可以认定尹良松、黄友奇收取保证金的行为系职务行为，席清龙主张金渝公司返还履约保证金40万元，符合法律规定，该院予以支持。金渝公司申请对分包协议中“履约保证金40万元”中的“40”字样与其他字体是否同一时间形成进行鉴定，鉴于席清龙认可该字样系其后期自行添加，故本案无鉴定之必要。对于席清龙主张的利息，该院认为，合同约定开始穿电缆时退还保证金，结合席清龙提供购销合同、收款收据、施工证明等证据，可以认定席清龙于2016年11月22日开始穿电缆，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对利息支付及起算时间“有约定按约定，无约定按规定”的原则，故该院认定金渝公司应于2016年12月23日返还40万元履约保证金却未返还，应当支付席清龙利息损失，利息标准为自2016年12月23日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款利率，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆金渝建设工程有限公司于判决生效后十日内返还席清龙履约保证金400000元，并向席清龙支付以400000元为基数，自2016年12月23日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款利率计算和自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回席清龙的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4190元，保全费2920元，合计7110元由重庆金渝建设工程有限公司负担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。金渝公司举证：承诺书，证明存在工期违约不应退保证金。席清龙质证：承诺书的真实性无异议，但承诺书中约定的付款条件金渝公司并未按照承诺付款，所以承诺书上记载的承诺期限内金渝公司并未作出相应的承诺行为，该承诺书在法律上并不生效；单独的承诺书不能证明系三家水电班组违约，造成案涉项目不能施工，不符合金渝公司上诉所称的保证金不予退还的条件；三水电班组与金渝公司签订的分包协议属于无效条款，保证金不予退还的条款对三水电班组不能产生拘束力；每次都是金渝公司不按时付款，是金渝公司违约在先。席清龙举证：通知一份，证明三水电班组按照通知正常施工，因为水电需要有其他的前置施工，不存在违约。金渝公司质证：是对方违约后本公司继续督促履行。对一审查明而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，席清龙与金渝公司签订施工合同并实际进行水电水工，该合同虽因违反法律强制性规定无效，但案涉工程已经实际竣工验收，席清龙主张按照合同约定退还保证金应予支持。金渝公司认可黄友奇、尹良松系案涉项目工作人员，案涉合同系黄友奇、尹良松以金渝公司名义与席清龙签订并加盖项目部印章，席清龙亦根据该合同实际施工，故席清龙有理由相信黄友奇、尹良松的收取保证金的相关行为系代表金渝公司的职务行为并要求金渝公司返还缴纳的保证金。黄友奇出具的收条、尹良松确认的补充协议、2017年7月13日加盖项目部印章的说明均反映席清龙缴纳了保证金，上述证据可以相互印证，一审法院结合本案证据及该项目工程收取保证金的惯例认定席清龙实际缴纳了该40万元保证金并无不当。金渝公司主张席清龙存在违约行为依据合同不应退还保证金的意见，证据不足，本院不予支持。案涉合同约定穿电缆时退还保证金，一审法院根据双方举证认定2016年11月22日开始穿电缆并自2016年12月23日计算保证金的逾期返还利息并无明显不当，本院予以维持。综上，金渝公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由重庆金渝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年十二月二十一日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。