江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2548号上诉人（原审被告）：江西省森北建设工程有限公司，住所地：江西省遂川县泉江镇云岗村，统一社会信用代码：91360923MA36YF5Q94。法定代表人：许莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健灵，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨龙生，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘少辉，男，1991年11月21日出生，汉族，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：刘家钰，江西庐陵律师事务所律师。原审被告：刘怀杰，男，1992年1月13日出生，汉族，住江西省吉安县。上诉人江西省森北建设工程有限公司（以下简称森北公司）因与被上诉人刘少辉及原审被告刘怀杰买卖合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人森北公司的委托诉讼代理人王健灵、杨龙生，被上诉人刘少辉及其委托诉讼代理人刘家钰，原审被告刘怀杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森北公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘少辉的诉讼请求；2.本案诉讼费由刘少辉负担。事实和理由：一审法院仅凭主观臆断就认定刘少辉提供的水稳材料总量为2293.2m3，显属错误。首先，一审法院认定刘少辉购买了160吨水泥，且全部用于加工涉案工程的水稳材料，缺乏充分证据证明。森北公司认可刘少辉向曾志龙购买了水泥50吨，但对刘少辉向曾广明购买水泥110吨，刘少辉并未举证证明。即便刘少辉购买了160吨水泥，其并未举证证明该160吨水泥全部用于加工水稳材料，并全部用于涉案工程。其次，一审法院仅凭公路建设工程施工规范要求，推断水稳材料总量，无事实依据。一审法院按照水泥含量3%的成形水稳材料每18m3需水泥1.336吨，水泥含量5%的成形水稳材料每18m3需水泥2.227吨，每立方米成形水稳材料需要未成形水稳材料的平均值为1.4m3的规范，并结合水泥用量推断水稳材料供货量，但根据案涉工程设计，水稳层的水泥含量要求为4%-6%（实际为5%），并非3%或5%，含量增加势必导致水稳材料总供货量减少，故按照该规范推断的水稳材料总供货量与事实不符。况且，在加工过程中，刘少辉是否严格按照水泥含量要求制作水稳材料，不得而知。一审法院认定3%的成形水稳材料为862m3，5%的成形材料为776m3，这个结论亦没有任何事实依据。再者，案涉工程的水稳材料并非全部由刘少辉提供。案涉工程总长0.897公里，根据施工工程量现场签证单计算，水稳层总量总计1774.6m3，而据刘少辉在起诉状中称其供货量才300米远，一审法院推断出刘少辉供货量为2293.2m3，显然与事实大相径庭。刘少辉辩称：1.本案是买卖合同，非建设工程施工合同，刘少辉只需举证水稳材料的数量即可，无需举证水泥数量。刘少辉不是专门从事水稳材料加工，纯粹系为了本案所涉工程而临时租场地、设备和购买水泥，根本没有其他类似业务，也不可能浪费资金多购买水泥。同时，刘少辉仅是根据刘怀杰的要求出售水稳材料，无需测量公路长度。2.依据举证责任分配，刘少辉已经依法举证，相反，森北公司应当承担拒不举证的后果。按照水稳材料买卖交易惯例，森北公司应当在刘少辉的送货单上签字确认，但刘怀杰故意不采取此通常方式，而是自己单方记账，所以刘少辉只能将每次的送货量自己登记，到最后与其对账。周阳生是工地管理人员，其出具的“2019年高塘蔬菜基地水泥材料运输”单，是以周阳生自己和施工方保留的记账单，加刘少辉的登记，在核对后出具的，该证据确实充分，应当依法认定。刘怀杰和森北公司拒不提交原始记账单，应当承担拒不举证的法律后果。针对森北公司的上诉请求及事实和理由，刘怀杰未陈述意见。刘少辉向一审法院起诉请求：1.判令刘怀杰、森北公司支付所欠刘少辉货款269580元，并从起诉日起按年利率6%支付资金占用费至实际清偿之日止；2.本案诉讼费由刘怀杰、森北公司负担。一审法院认定事实：2018年12月5日，森北公司经过招投标承接了吉安县交通运输局发包的吉安圣大农业科技示范园公路新建工程，公路全长0.897公里，路面宽5.5m。施工设计，路面结构层：6cmAC－16c＋18cm水泥稳定碎石上基层＋18cm水泥稳定碎石下基层＋18cm及配碎石垫层。森北公司将该工程交由刘怀杰现场负责。因刘少辉与刘怀杰为同学关系，刘少辉向刘怀杰要求为该工程的水稳材料供货。经刘少辉与刘怀杰协商，双方同意按120元/m3的价格由刘少辉提供公路工程的水稳材料。2019年1月17日开始，刘少辉向曾广明购买标号为325的水泥110吨，向曾志龙购买同标号的水泥50吨。同时，向吉安县砂溪沙场购买混合沙，在砂溪沙场现场搅拌水稳材料，并雇请车辆为森北公司的公路工程施工提供货物。刘怀杰委托其兄刘怀瑜以及周阳生、康国龙、吴龙辉现场管理，并接受了刘少辉提供的货物。期间，刘怀杰通过微信转账的方式支付刘少辉货款4500元。工程完工后，对刘少辉向工程提供的货物数量，双方一直未予结算和确认，刘少辉、刘怀杰、森北公司各方由此产生本案纠纷。现刘少辉诉请要求刘怀杰、森北公司支付货款269580元及年利率6%的资金占用期间的利息。一审法院认为，刘少辉与森北公司虽未对本案所涉标的物的买卖签订书面合同，但双方就买卖的价格已经工程负责人刘怀杰同意，标的物也已实际交付并接受，故该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照买卖合同的主要条款，应当包括标的物的名称、数量、质量、单价、总价。本案中，刘少辉以周阳生出具的“2019年高塘蔬菜基地水泥材料运输”单为证据，证明其诉请。对此，一审法院认为，首先，周阳生在工程施工中具有运量计数的职能未得到刘怀杰、森北公司的认可。其次，周阳生未出庭质证，且在一审法院调查中，表示该清单上载明的数据是其凭记忆写下的数据。最后，周阳生出具的“水泥材料运输”单未得到刘怀杰、森北公司确认。综上，刘少辉提供的证据对买卖标的物的数量及总价不明确。根据我国社会主义法律以事实为根据，以法律为准绳的原则，一审法院在庭审后从多角度寻求突破，以趋近真相，包括对工程中的前述四个管理人的证人证言、对刘少辉提供的水稳材料完成的工程量进行勘查、对刘少辉购买的混合沙、水泥的数量进行调查，以通过合理、常用的方式换算出刘少辉提供水稳材料的实际数量。但因事过一年有余，相关人员对详细数据均已不准确。刘少辉与刘怀杰对刘少辉提供的水稳材料完成的公路长度产生较大分歧。目前，数据清晰准确的为刘少辉向曾广明购买水泥110吨、向曾志龙购买水泥50吨，共160吨，用以加工水稳材料。能否以刘少辉使用的水泥数量换算出刘少辉提供给森北公司的水稳材料为本案标的物的实际数量？经向专业建设工程施工预算部门调查，按照公路建设工程施工的规范要求，水泥含量3%的成形水稳材料每18m3需水泥1.336吨，水泥含量5%的成形水稳材料每18m3需水泥2.227吨。每立方米成形水稳材料需要未成形水稳材料的平均值为1.4m3。该规范要求虽与实际工作有所出入，但已是趋近事实的依据之一。因此，一审法院在本案中采用该规范要求，以确定刘少辉向森北公司所提供的标的物的数量和总价。即3%的成形水稳材料为862m3,未成形水稳材料为1206.8m3，5%的成形水稳材料为776m3，未成形的水稳材料为1086.4m3，共2293.2m3，为标的物的总量。标的物总价为275184元。品除刘怀杰已支付的4500元，为270684元。现刘少辉诉请要求刘怀杰、森北公司支付货款269580元，予以支持。刘怀杰为工程负责人，不是合同相对方，在本案中不承担相应责任。导致本案纠纷的主要原因是双方对标的物的数量及总价不明确，森北公司并未违约，故刘少辉要求森北公司支付资金占用期间的利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、森北公司于本判决生效之日起五日内支付刘少辉货款269580元；二、驳回刘少辉其他诉讼请求。案件受理费5344元，减半收取2672元，由森北公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：森北公司提交的吉安圣大农业高科技示范园公路工程量现场签证单有吉安县交通运输局盖章及经办人签名，本院对其真实性予以确认，但该部分签证单不能直接证明刘少辉向案涉工地运送水稳材料的实际数量；森北公司提交的江西兴邦地磅过磅单及现场搅拌水稳材料的微信聊天记录上载明的信息均不详细，与本案的关联性无法确认，故本院对前述证据均不予采信。至于刘少辉提供的个人记账本及刘某出具的载有其运输水稳材料数量的收款数据，本院将结合本案其他事实予以评判。本院补充查明：1.证人刘某在一审庭审中陈述，其与另外三人帮刘少辉向案涉工地累计运送了97车水稳材料，每一车水稳材料运送到工地时，施工员均会在本子上登记；2.证人肖某在一审庭审中陈述，其将水稳材料运送到案涉工地时，工地上有人登数；3.在一审法院对周阳生进行询问时，周阳生陈述刘怀杰请其去做事，开始时什么事都做，计算车数、方数共三人，除其自己外，还有刘怀瑜、康国龙，且刘少辉向工地送水稳材料的记录原始件全在刘怀杰手上；4.在一审法院对吴龙辉进行询问时，吴龙辉陈述刘怀杰请其去做事，刘少辉送来的料是刘怀杰登数，刘少辉具体运送了多少料，刘怀杰、周阳生清楚；5.在一审法院对康国龙进行询问时，康国龙陈述刘怀杰请其去做事，周阳生既在现场做事，也登数，但是否登刘少辉的料并不清楚；6.在一审法院对刘怀瑜进行询问时，刘怀瑜陈述刘怀杰请其去做事，周阳生在其来之前就在工地管事，登数这一块，开始时周阳生，后面是其自己。本院认为，综合刘某、肖某的证言，可以认定刘少辉安排的司机向案涉工地运送水稳材料时，工地上有人负责登数；综合周阳生、吴龙辉、康国龙、刘怀瑜四人的陈述，可以认定刘怀杰一方持有刘少辉向工地运送水稳材料的原始记账单，且周阳生是刘怀杰聘请到案涉工程施工过程中的主要管理人之一，并负责过水稳材料的登数事宜。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，现予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，森北公司对于刘少辉曾向吉安圣大农业高科技示范园公路工程运送施工所需水稳材料及约定的单价120元／?没有异议，双方争议焦点在于刘少辉曾向案涉工地运送的水稳材料总量是多少。为此，刘少辉提供了由周阳生于2019年1月31日向其出具的“高塘蔬菜基地水稳材料运输”清单，该清单载明2019年1月17日至27日期间，刘少辉分六天共向案涉工地运送97车合计2284?水稳材料。根据一审及本院二审补充查明的事实，周阳生系刘怀杰请到工地上的主要管理人员之一，且曾负责登数事宜。对于前述清单，周阳生虽在一审法院对其询问时陈述是凭记性大概写出来的，但周阳生就此并未提供有力证据证实其在出具前述清单时，系随意书写而成，故对于周阳生在2020年9月7日否定其于2019年1月31日出具的书面清单真实性的该部分口头陈述内容，本院不予采信。刘怀杰持有刘少辉向工地送水稳材料的原始记账单，但刘怀杰、森北公司一直未向法庭提交，应承担于己不利的法律后果。综上，根据举证责任分配以及优势证据规则，结合刘少辉提供的个人记账本、证人刘某在一审中的证言以及刘某出具的载明其运输水稳材料数量的收款数据，本院对于刘少辉提供的周阳生于2019年1月31日向其出具的“高塘蔬菜基地水稳材料运输”清单予以采信，即认定刘少辉向案涉工地运送的水稳材料为97车，共计2284?，总价款为274080元（2284?×120元／?）。因刘怀杰已向刘少辉支付货款4500元，故森北公司尚需向刘少辉支付货款269580元。一审法院以周阳生的计数职责及前述清单载明的内容未得到森北公司和刘怀杰的认可等为由，否定前述清单的证明力，并以刘少辉所购水泥数量为基数，以未经质证的专业建设工程施工预算部门出具的意见推算刘少辉向案涉工地运送水稳材料的数量为2293.2?，属认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。但一审法院最终判令森北公司向刘少辉应付货款为269580元正确，本院予以维持。综上，一审判决虽认定事实和适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对森北公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人江西省森北建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  吴富强审判员  肖永兰二〇二〇年十二月十六日法官助理曾柳书记员刘璐