安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3989号 上诉人（一审原告）：薛殿贺，男，1984年12月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：李传华（涡阳县龙山镇薛长营村村民委员会推荐），男，1969年5月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 被上诉人（一审被告）：宿州市鑫鑫木业有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区永安镇朱楼村。 法定代表人：朱振林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘东辉，宿州市埇桥区西二铺乡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李娜，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人薛殿贺因与被上诉人宿州市鑫鑫木业有限公司（以下简称鑫鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 薛殿贺上诉请求：撤销一审判决第三项，改判鑫鑫公司赔偿薛殿贺损失147820元。事实和理由：1.一审判决遗漏因鑫鑫公司提供1532张脱胶、变形的建筑模板,给薛殿贺造成直接经济损失147820元的事实。鑫鑫公司出售给薛殿贺的1532张脱胶、变形的建筑模板,2、3号楼墙板使用720张,平面使用672张,薛殿贺因此遭受了147820元经济损失,包括赔偿担保人安徽华筝建筑劳务有限公司模板费用、工人工资、误工期的罚款等方面的证据已经提交。2.一审判决驳回赔偿薛殿贺经济损失的诉求适用法律错误。薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司签订的《赔偿处罚协议书》,是根据鑫鑫公司出售给薛殿贺1532张脱胶、变形的建筑模板,给薛殿贺造成实际经济损失147820元的客观事实而签订,有充分的事实依据，未违反法律强制性规定，应认定合法有效，该协议无需有关部门审核确认。薛殿贺在使用鑫鑫公司出售的建筑模板时,工程监理部门巡查到建筑模板质量太差、脱皮变形、破损严重,明令禁止使用。薛殿贺当即停止使用,并及时多次通知鑫鑫公司处理,有效地防止了损失的扩大。由于鑫鑫公司不履行合同约定的免费更换建筑模板的义务,工程发包方及承建方为了保障工程质量及进度,更换了建筑模板,因此产生的费用,薛殿贺已依照合同约定给予了赔偿并接受了处罚,薛殿贺因此遭受147820元经济损失,鑫鑫公司应予全部赔偿。一审判决不予赔偿,属于适用法律错误。 鑫鑫公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。薛殿贺并无14．872万元损失，一审中薛殿贺称鑫鑫公司提供了1532张脱胶、变形的建筑模板。根据双方签订《买卖合同》的约定交货方式为：乙方按照甲方提供的供货清单进行供货，甲方派指定人员签收，运费由乙方负责，卸货由乙方负责；甲方在货到签收时，如发现品种、规格、数量不符合约定，应当在收货当日内书面通知乙方处理。否则，视为合格。质量要求约定为：建筑模板如出现开胶等情况，乙方免费更换产品。本案中每次送货到工地现场，薛殿贺均派指定人员进行签收验货。鑫鑫公司最后一次发货时间是在2019年8月16日，而薛殿贺一审称项目监理认为不合格是在2019年9月14日。该时间已经远远超出双方关于约定交货方式第二款之规定，且至今鑫鑫公司仍未见到其所称开胶的模板。虽然薛殿贺未按照合同约定的时间向鑫鑫公司主张建筑模板质量问题，但如薛殿贺能将开胶建筑模板退还鑫鑫公司，鑫鑫公司仍愿意根据合同的约定承担免费更换的合同义务。因此，一审法院认定事实清楚。2.一审法院适用法律正确。薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司签订的《赔偿处罚协议书》并不能证明其经济损失147820元。首先，买卖合同中产品质量如出现问题，应由买卖双方协商确认，而不是由无关的第三方确认。在鑫鑫公司与薛殿贺签订的《买卖合同》中，安徽华筝建筑有限公司作为薛殿贺的担保人，承诺如薛殿贺到期不能付清货款，担保方安徽华筝建筑有限公司愿意代为支付。由此可看出，安徽华筝建筑有限公司与薛殿贺具有利害关系。其次，根据建筑施工合同，薛殿贺是挂靠安徽华筝建筑有限公司进行施工的，薛殿贺与安徽华筝建筑有限公司签订《赔偿处罚协议书》属于自赔自，不具有客观真实性，也不具有合法性，更未经过鑫鑫公司的现场确认，因此，该协议书对鑫鑫公司不产生任何法律效力，不具有拘束力。对于薛殿贺称工程监理部门巡查到建筑模板质量太差、脱皮变形、破损严重，明令禁止使用，薛殿贺未及时通知鑫鑫公司，也未要求更换模板，直到鑫鑫公司主张支付尾款时，薛殿贺才声称模板开胶等质量问题。因此，对于薛殿贺诉称的损失147820元并不真实，并未无实际产生，故不应支持。请求二审法院维持原判。 薛殿贺向一审法院起诉请求：1.判令解除薛殿贺、鑫鑫公司签订的买卖合同；2.判令鑫鑫公司免费更换建筑模板1532张；3.判令鑫鑫公司赔偿薛殿贺损失147820元；4.判令鑫鑫公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月23日，薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司签订《木工工程劳务分包合同》，承包宿州绿地项目326地块。该合同载明：……1.承包方式：乙方属于包工包料的形式，乙方在未经甲方书面同意，其承包的工程量不准转包，经查事有其实，所完成的工程量不予结算。2.承包内容：包含但不限于下列内容：①本工程中（包括图纸设计及变更等），从基础垫层开始所有木工工种工程量（不包括门窗工程）均属于乙方承包范围，包括构件包模、拆模……等条款。此后薛殿贺作为甲方与作为乙方的鑫鑫公司及丙方（担保方）安徽华筝建筑劳务有限公司签订《买卖合同》一份，购买鑫鑫公司的方木及建筑模板。该合同载明：……二、交货方式：1.乙方按照甲方提供的供货清单进行供货，甲方派指定人员签收，运费由乙方负责，卸货由甲方负责。2.甲方在货到签收时，如发现品种、规格、数量不符合约定，应当在收货当日内书面通知乙方处理，否则视为合格。……三、质量要求：1.建筑模板如出现开胶等情况，乙方免费更换产品。……四、付款方式：甲方首付150000元给乙方，所送货物余款于2019年10月4日前一次性付清。如到期不能付清，同意由担保方（安徽华筝建筑劳务有限公司）代为支付。……五、违约责任：1.货物在运输中发生的任何损坏由乙方负责，货物到达工地后所造成的损坏由甲方承担。……3.在供货期间，如乙方发现甲方购买其他厂家方木和模板，乙方有权终止合同，甲方立即付清乙方所送货款，并支付所送货款的5%违约金给乙方。……等条款。安徽华筝建筑劳务有限公司在该合同上加盖公章。合同签订后，鑫鑫公司按薛殿贺的要求于2019年8月3日向薛殿贺交付模板700张，计款32200.00元；于2019年8月4日向薛殿贺交付模板850张、方木2808根，计款77008元；于2019年8月6日向薛殿贺交付模板800张，计款36800.00元；于2019年8月8日向薛殿贺交付模板850张、方木4680根，计款102280元；于2019年8月15日向原告交付模板600张，计款27600元。五次供给薛殿贺建筑模板3800张及方木7488根，合计货款275888万元。2019年9月14日绿地项目的项目监理机构的工程师李友生向宏能天木建设集团有限公司发出监理通知单，载明：工程名称：宿州绿地城际空间站2019-326#地块工程。内容：我部现场巡查发现1#、2#、3#楼部分模板破损较为严重。现要求你单位严禁使用此批破损模板，如发现擅自使用，我部将对其进行相关处罚措施。此后，该项目部向安徽华筝劳务发出工程联系单，载明：你方采购的模板质量太差，墙柱模板用至三层脱皮、变形，基本上无法使用，后续工程质量无法得到保障，建议你方立即采购合格的模板，楼层共计27层，还有24层待做，所购材料需满足用到顶层，杜绝采购现有材料。同日，薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司签订《脱胶、变形建筑模板清单》一份，载明：依据2019年9月14日绿地城际空间站326地块项目承建及发包方宏能天木建设（宿州）有限公司工程联系单及工程监理通知单，甲乙双方对一份购置使用的脱胶、变形建筑模板进行清点，计清点出脱胶、变形建筑模板1532张，明细如下：一、2、3号楼墙板乙方使用的建筑模板脱胶、变形720张；二、2、3号楼平面乙方使用的建筑模板脱胶、变形672张；三、乙方购置没使用的建筑模板，其中脱胶140张。2019年9月20日薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司签订《赔偿处罚协议书》一份，载明：依据2019年9月14日绿地城际空间站326地块项目承建及发包方宏能天木建设（宿州）有限公司工程联系单及工程监理通知单，甲乙双方对乙方购置使用脱胶、变形建筑模板1392张，给甲方造成的损失及依据《木工工程劳务分包合同》约定乙方应受的处罚，多次如下协议：一、2019年9月14日至20日甲方更换2、3号楼墙板使用的建筑模板720张，每张46.5元，计3.3480万元，乙方应赔付甲方；二、2019年9月14日至20日甲方更换2、3号楼平面使用的建筑模板672张，每张46元，计3.0912万元，乙方应赔付甲方；三、2019年9月14日至20日甲方使用24名工人更换上述1392张建筑模板，及支付工人工资55440元，乙方应赔付甲方；四、2019年9月14日至20日因更换上述1392张建筑模板，延误工期七天，依照劳务分包合同2、3号楼，每延误工期一天，各罚款2000元，乙方应支付甲方罚款28000元。以上损失及罚款计147820元，乙方应于本协议签订之日起30天内给付甲方，逾期给付将依法解除甲甲乙双方签订的《木工工程劳务分包合同》。……等内容。后薛殿贺要求鑫鑫公司对上述损失进行赔偿，鑫鑫公司予以拒绝，薛殿贺诉讼至一审法院，要求处理。 一审法院认为，薛殿贺与鑫鑫公司签订的买卖合同不违反国家有关法律、法规的强制性规定，为有效合同。在合同履行中，薛殿贺自认收到鑫鑫公司五次供给建筑模板3800张，但认为鑫鑫公司供给的建筑模板存在质量问题，并自行与担保人安徽华筝建筑劳务有限公司签订《脱胶、变形建筑模板清单》及《赔偿处罚协议书》，同时薛殿贺依据其与担保人安徽华筝建筑劳务有限公司签订《脱胶、变形建筑模板清单》及《赔偿处罚协议书》以及脱胶、变形的建筑模板照片诉讼至一审法院，请求：一、解除薛殿贺、鑫鑫公司签订的买卖合同，二、判令鑫鑫公司免费更换建筑模板1532张，三、判令鑫鑫公司赔偿薛殿贺损失147820元。经审理认为，薛殿贺、鑫鑫公司在合同中约定“1.建筑模板如出现开胶等情况，乙方免费更换产品。”及“1.货物在运输中发生的任何损坏由乙方负责，货物到达工地后所造成的损坏由甲方承担。”，薛殿贺诉称建筑模板“脱胶”，鑫鑫公司辩称：薛殿贺对建筑模板的保管有问题。鑫鑫公司未提供相应的证据推翻薛殿贺主张的模板脱胶问题；在薛殿贺统计出《脱胶、变形建筑模板清单》及电话联系后，未履行查明模板脱胶的原因及履行免费更换产品的义务，鑫鑫公司负有主要责任，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。鑫鑫公司怠于履行相应义务的行为致双方继续履行丧失了诚信基础，故薛殿贺主张解除合同，由鑫鑫公司免费更换建筑模板1532张的请求，一审法院予以支持。薛殿贺主张的判令鑫鑫公司赔偿损失147820元的请求，经审理认为，安徽华筝建筑劳务有限公司作为上述合同的担保人，与本案存在利害关系，薛殿贺与担保人安徽华筝建筑劳务有限公司自行签订的《赔偿处罚协议书》未经有关部门予以审核确认；薛殿贺未提供证据证明赔偿担保人的模板费用、工人工资证据及证据来源；也未提供证据证明赔偿担保人的模板费用、工人工资、误工期的罚款等费用已履行；同时该协议与薛殿贺与担保人签订的《木工工程劳务分包合同》约定的“承包方式为包工包料”等约定不符；《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。再者，从薛殿贺提供的监理通知单载明的内容“我部现场巡查发现1#、2#、3#楼部分模板破损较为严重”，薛殿贺系明知模板出现问题，在模板破损的原因未确定及更换时，未采取适当措施防止损失的产生，而继续使用破损的模板致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。故薛殿贺的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、解除薛殿贺与鑫鑫公司签订的《买卖合同》；二、限鑫鑫公司在判决生效后十日内为薛殿贺免费更换建筑模板（规格为1830×915）1532张；三、驳回薛殿贺的其他诉讼请求。案件受理费3256元，由薛殿贺1256元，鑫鑫公司承担2000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛殿贺提交如下证据：1.收条复印件，以证明鑫鑫公司供应的模板存在质量问题，因更换模板1392张支出的费用、更换模板支出的工人工资及薛殿贺因模板问题延误工期7天被处罚，薛殿贺实际赔偿安徽华筝建筑劳务有限公司147820元，一审以薛殿贺没有提供赔偿该公司模板费用、工人工资、误工期的罚款为由驳回薛殿贺主张赔偿147820元的诉求错误；2.（2020）皖1302民初5756号民事判决书，以证明案涉1532张模板脱胶、变形，一审法院已经判决薛殿贺按买卖合同约定的每张46元给付鑫鑫公司，对鑫鑫公司供应模板问题给薛殿贺造成的直接损失，鑫鑫公司也应该赔偿。鑫鑫公司质证认为，对证据1的真实性、合法性均不予认可，薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司之间系挂靠关系，即使薛殿贺向该公司支付款项，也不能排除系因其他原因所支付；对证据2判决书的真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，双方约定模板价格为每张46元，但薛殿贺主张的赔偿款与该判决之间没有关联性。本院认证意见为：鑫鑫公司对证据2无异议，该判决系一审法院作出，本院对真实性予以认定，但该判决与本案无关，对薛殿贺提供该证据的证明目的不予认定。对薛殿贺提供的证据1涉及本案主要争议问题，本院将在下文予以综合评述。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决解除案涉合同、鑫鑫公司为薛殿贺免费更换1532张模板均无异议，本院予以维持。对薛殿贺上诉主张的因模板存在质量问题给其造成的损失问题。双方签订合同后，鑫鑫公司即向薛殿贺供应模板，并由薛殿贺用于工程施工中。根据案涉合同约定，建筑模板如出现开胶等情况，鑫鑫公司予以免费更换，故薛殿贺在发现鑫鑫公司供应的部分模板存在质量问题后，应及时与鑫鑫公司取得联系，确定是否更换模板并对因模板质量给其造成的损失协商赔偿事宜，而薛殿贺并未提供证据证明其与鑫鑫公司就损失赔偿问题进行协调，也未采取证据保全或其他措施固定其损失，而是与安徽华筝建筑劳务有限公司签订赔偿处罚决定书，并主张按照该决定书的约定赔偿该公司模板费用、工人工资、误工期的罚款，但该赔偿数额及赔偿范围未经鑫鑫公司确认，薛殿贺与安徽华筝建筑劳务有限公司之间约定的赔偿款对鑫鑫公司无约束力。故，薛殿贺要求鑫鑫公司按照上述协议及其二审举证的收条赔偿损失147820元无事实依据，本院不予支持。至于（2020）皖1302民初5756号民事判决判令薛殿贺向鑫鑫公司支付剩余货款，因该案与本案无直接关系，且薛殿贺也有相应主张权利的渠道，该案是否实际造成对薛殿贺不公，本案不予审查。 综上所述，薛殿贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3256元，由薛殿贺负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年十二月八日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审