贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10125号上诉人（原审原告）：贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目******401、402、403[花果园社区]。经营者：何明江，男，1973年3月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗永英，女，1968年7月24出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：施志洪，贵州俊辉律师事务所律师。上诉人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店因与被上诉人罗永英工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店上诉请求：对一审判决书第一项至第六项判决进行改判，支持贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店一审全部诉请，即：1、改判贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店与罗永英的劳动关系于2017年12月15日终止；2、改判贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不向罗永英支付工伤保险待遇赔偿款项88553元（其中，一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金32275元、一次性伤残就业补助金10758元、停工留薪期工资18000元、劳动能力鉴定费520元）。事实和理由：一、贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店未为罗永英购买工伤保险是因为罗永英在老家购买了保险，罗永英要求不为其购买且向贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店提交了承诺书，罗永英的承诺行为并不违反任何法律强制性规定，且罗永英同时也领取了贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付的每个月200元的保险补偿，因未缴纳工伤保险产生的不利后果不应当由贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店承担，即本案中贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不应承担对罗永英的赔偿责任，就算是认定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店在未缴纳工伤保险的过程中存在一定的责任，那也应当对双方在未缴纳工伤保险的行为中的过错程度进行归责，再进一步确定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应当承担的责任的比例。二、本案因第三人侵权引起，存在工伤保险赔偿与第三人侵权损坏赔偿竞合的情形，通过一审查明，第三人已对罗永英进行了赔偿，赔偿事项包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金在内，共计86247.93元，就算认定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店须向罗永英作一定程度的补偿，基于民法的赔偿的填平原则与实际赔偿的原则，也应当将罗永英已从第三人处获得的赔偿进行扣减，一审判决书的判决导致了罗永英在同一损坏事故中获得双重赔付并因同一事故获利的裁决结果，有失公正；此外，针对工伤保险赔偿与第三人侵权损坏赔偿竞合的情形，《贵阳市工伤保险实施办法》第二十三条作出了明确的规定，一审判决属适用法律不当。三、已生效的南劳人仲字[2018]第0569号裁决书已认定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店与罗永英的劳动关系存续期间为2015年3月23日至2017年12月15日，该裁决系建立在罗永英提出仲裁请求：请求裁决确认双方之间存在劳动关系（2015年3月23日至2018年9月21日）的基础之上，该裁决书已经生效，一审判决书中认定双方间劳动关系在2018年6月14日解除系事实认定错误，根据该错误认定进一步认定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应按照2017年度城镇在岗职工年平均工资标准向罗永英进行赔偿系在错误事实认定的情况下对赔偿标准的错误适用，在本案中就算认定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店须向罗永英进行赔偿，基于双方劳动关系已于2017年12月15日终止，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店作为私营单位，计算标准也应按照贵州省私营单位2016年从业人员年平均工资水平即年平均工资39085元计算。四、通过罗永英一审中提交的（2018）黔0102民初7421号民事调解书载明，罗永英因与第三人之间的交通事故造成的损害为十级伤残，但劳动能力鉴定为九级，存在较大偏差，一审时，因罗永英的劳动能力鉴定距离鉴定时已超过一年，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店申请对罗永英的劳动能力重新进行鉴定，但一审法院未予准许，以九级伤残确认贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店的赔偿责任，确系对贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店的不公。因此，考虑到罗永英因交通事故造成的损害为十级伤残，且现劳动能力可能已经恢复的客观现状，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店再请求对其劳动能力进行重新鉴定，再行确定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应当承担的责任。罗永英辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店向一审法院起诉请求：1、依法确认贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店、罗永英劳动合同关系在2017年12月15日终止；2、依法判令贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不向罗永英支付工伤保险待遇赔偿款项88683元（其中一次性伤残补助金27000元；一次性工伤医疗补助金32275元；一次性伤残就业补助金10758元；停工留薪期工资18000元；劳动能力鉴定费520元；住院伙食补助费130元）。一审法院认定事实：罗永英在贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店处从事清洁工作，每月工资3000元，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店未给罗永英缴纳社会保险。2017年12月15日00时30分许，罗永英在贵阳市南明区路段，被贵Ｆ×××**号小型轿车撞伤，经贵阳市公安交通管理局南明区分局出具的筑公交认字第5201021201700488号道路交通事故认定书，认定罗永英承担此次交通事故的次要责任。经贵阳市第四人民医院诊断为：1、左锁骨中段骨折，2、右桡骨远端骨折，3、右侧尺骨远端陈旧性骨折，4、右尺桡关节半脱位？2019年4月16日，贵阳市人力资源和社会保障局作出工认字（0107201952941号）认定工伤决定，对罗永英受到的事故伤害予以认定为工伤。2019年7月15日，经贵州省劳动能力鉴定委员会作出Ｎｏ:201902115-Ｚ劳动能力鉴定结论，认定罗永英为九级伤残，停工留薪期为自受伤之日起180天。罗永英因医疗费及工伤待遇事宜向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月20日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字［2020］第233-2号裁决：一、确认申请人罗永英与被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店2018年6月14日解除劳动关系；二、被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付申请人罗永英劳动能力鉴定费520元；三、被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付申请人罗永英停工留薪期工资18000元；四、被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付申请人罗永英住院伙食补助费130元；五、被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付申请人罗永英一次性伤残补助金27000元；六、被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付申请人罗永英一次性工伤医疗补助金32275元；七、被申请人贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付申请人罗永英一次性伤残就业补助金10758元；八、驳回申请人罗永英关于护理费、交通费的仲裁请求。贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不服，诉至一审法院，诉请如前。另查，罗永英诉吴华、中国人民财产保险股份有限公司贵阳市小河开发区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，2018年7月31日，一审法院作出（2018）黔0102民初7421号民事调解书，中国人民财产保险股份有限公司贵阳市小河开发区支公司于2018年8月20日前在保险赔偿限额范围内赔偿罗永英医药费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计86247.93元。一审法院认为，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店与罗永英系劳动关系，罗永英所受伤害经劳动行政部门认定为工伤，其依法享有相关工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店未依法为罗永英缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应由贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店向罗永英支付相关工伤保险待遇。关于贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店与罗永英劳动关系存续期间的问题。罗永英受伤住院后未向贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店提供劳动，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店亦未向罗永英支付劳动报酬。在劳动能力鉴定结论明确的停工留薪期结束后，双方已实际终止劳动关系，故一审法院确认双方自2018年6月14日起双方不存在劳动关系。关于鉴定费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。因贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店未依法缴纳工伤保险，故其应向罗永英支付鉴定费520元。关于停工留薪期待遇的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。罗永英2017年8月6日受伤，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论中明确停工留薪期为2017年12月14日至2018年6月14日，故贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应向罗永英停工留薪期工资为18000元（即3000×6）。关于一次性伤残补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……本案中，双方均认可罗永英每月工资为3000元，故贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店向罗永英支付一次性伤残补助金为27000元（即3000×9）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……九级伤残6个月……”的规定，双方自2018年6月14日起不存在劳动关系，2017年度贵州省在岗职工年平均工资64549元，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应支付罗永英一次性工伤医疗补助金为32275元（即64549元÷12月×6月）。根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月……”的规定，罗永英与贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店2018年6月14日终止劳动关系时，罗永英于1968年7月24日生，距其法定退休年龄尚差1个月零10天，故贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应支付罗永英一次性伤残就业补助金为10758元（即64549元÷12月×2月）。关于住院伙食补助费，在罗永英诉吴华、中国人民财产保险股份有限公司贵阳市小河开发区支公司机动车交通事故责任纠纷一案中，一审法院作出（2018）黔0102民初7421号民事调解书中已包括住院伙食补助费，故贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不应当再向罗永英支付住院伙食补助费130元。关于贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店主张能否就工伤保险和交通事故主张双重赔偿的问题。《工伤保险条例》第三十七条没有对获得职工工伤保险待遇作出限制性规定。因道路交通事故导致的人身损害赔偿的请求权基础是侵权行为，肇事方承担的是民事侵权责任，是属于私法领域规定的赔偿。而工伤保险赔偿请求权的基础是当事人之间的劳动关系，责任主体为社会保险经办机构或者用人单位，是属于公法领域规定的赔偿。因此，两者不能相互替代。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条款未规定劳动者不可以获得双重赔偿。因此，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店主张工伤保险和交通事故赔偿不能获得双重赔偿的理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决:一、确认原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店与被告罗永英于2018年6月14日起不存在劳动关系；二、原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店在本判决生效之日起十日内支付被告罗永英劳动能力鉴定费人民币520元；三、原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店在本判决生效之日起十日内支付被告罗永英停工留薪期工资人民币18000元；四、原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店在本判决生效之日起十日内支付被告罗永英一次性伤残补助金人民币27000元；五、原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店在本判决生效之日起十日内支付被告罗永英一次性工伤医疗补助金人民币32275元；六、原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店在本判决生效之日起十日内支付被告罗永英一次性伤残就业补助金人民币10758元；七、原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不支付被告罗永英住院伙食补助费人民币130元；八、驳回原告贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取案件受理费。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，二审中，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店、罗永英均称贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2018]第0569号裁决书时，罗永英的劳动能力鉴定结论尚未出具结果，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店并称罗永英在一审法院（2018）黔0102民初7421号民事调解书中经调解获赔的误工费、残疾赔偿金应分别抵扣本案的停工留薪期工资、一次性伤残补助金，且对于罗永英应获得的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应当按照2016年全省私营企业从业人员的年平均工资（即按照39085元/年标准）计算，但认可罗永英受伤前的月工资为3000元/月，对原判其余的计算标准无异议，而罗永英则称其伤情经贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店申请已重新进行鉴定，鉴定结论一致。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系终止时间的认定问题。本案中，罗永英于2017年12月15日受伤后未再到贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店处继续提供劳动，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店主张依据已发生法律效力的贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2018]第0569号裁决书，诉讼双方的劳动关系应于2017年12月15日终止，但罗永英不予认可。对此，因贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月25日作出南劳人仲字[2018]第0569号裁决书时，贵阳市工伤认定办公室尚未对罗永英的受伤作出工伤认定，贵阳市劳动能力鉴定委员会亦尚未对罗永英的的受伤作出属于九级伤残等级且停工留薪期为2017年12月15日至2018年6月14日的劳动能力鉴定结论，故原判以劳动能力鉴定结论明确的停工留薪期结束时间（即2018年6月14日）作为本案双方劳动关系终止的时间并无不当，本院予以维持。贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店有关劳动关系终止时间认定的上诉主张不能成立，本院不予采信。关于贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应否承担工伤保险待遇支付责任的问题。本案中，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店称因罗永英在老家购买保险，其向贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店提交承诺书要求不购买工伤保险，且罗永英同时领取了贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店支付的每月200元的保险补偿，主张贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店不应承担对罗永英的赔偿责任，或者对双方在未缴纳工伤保险的行为中的过错程度进行归责，再进一步确定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应当承担的责任的比例。对此，因用人单位为劳动者缴纳包含工伤保险在内的社会保险系用人单位的法定义务，作为用人单位的贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应为罗永英缴纳工伤保险等社会保险而未缴纳，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原判认定应由贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店向罗永英支付相关工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店的该上诉主张不能成立，本院不予采信。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准及数额认定问题。本案中，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店称双方的劳动关系于2017年12月15日终止，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准亦应按照贵州省私营企业2016年从业人员年平均工资（即39085元/年）计算，但罗永英不予认可。对此，因罗永英所受工伤经鉴定为九级伤残，故根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……九级伤残6个月……”的规定，诉讼双方自2018年6月14日起不存在劳动关系，原判以2017年度贵州省在岗职工年平均工资64549元/年为标准，计算贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应支付罗永英一次性工伤医疗补助金为：64549元÷12月×6月=32275元（四舍五入取整数）并无不当，本院予以维持。同时，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……九级伤残最高6个月，最低2个月……”的规定，因罗永英于1968年7月24日出生，其与贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店于2018年6月14日终止劳动关系时，距罗永英法定退休年龄尚差1个月零10天，故原判以2017年度贵州省在岗职工年平均工资64549元/年为标准，计算贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应支付罗永英一次性伤残就业补助金为：64549元÷12月×2月=10758元（四舍五入取整数）亦无不当，本院亦予以维持。贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉主张均不能成立，本院均不予采信。关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费的支付认定问题。因贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店二审中称认可罗永英受伤前的月工资标准为3000元/月，其对于原判有关除一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金外的其余计算标准均无异议，而罗永英在法定期限内对于原判未提起上诉，故本院对于原判认定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应向罗永英支付一次性伤残补助金27000元、停工留薪期工资18000元、劳动能力鉴定费520元及不支付罗永英住院伙食补助费130元的处理均予以维持。关于能否主张工伤保险和因交通事故导致的人身损害赔偿双重赔偿的问题。二审中，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店称罗永英在一审法院审理的（2018）黔0102民初7421号机动车交通事故责任纠纷一案中，已获第三人支付的赔偿款共计人民币86247.93元，要求将罗永英在（2018）黔0102民初7421号民事调解书中经调解获赔的误工费、残疾赔偿金分别抵扣本案的停工留薪期工资、一次性伤残补助金，但罗永英不予认可。对此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，因第三人侵权行为导致工伤的，给予受害人享受双倍赔偿的权利，不违背社会公平原则也不违背工伤保险制度的目的，且第三人的侵权责任是普通民事赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，是用人单位依法应当承担的落实劳动者工伤保险待遇义务，工伤保险赔偿与民事赔偿保护的客体不同，二者性质不同，不可替代，故用人单位为劳动者投保系其法定义务，也是劳动者应得到的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任，也是法律规定的责任，第三人的侵权行为并未被排除于构成工伤的原因范围之外，原判不予采信贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店所称工伤赔偿和因交通事故导致的人身损害赔偿不能获得双重赔偿的主张并无不当，本院予以维持。而贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店二审中主张以机动车交通事故责任纠纷中误工费、残疾赔偿金分别抵扣本案的停工留薪期工资、一次性伤残补助金，但因误工费与停工留薪期工资、残疾赔偿金与一次性伤残补助金的法律性质及计算方式均不相同，不能简单替代，故本院对其该上诉主张亦不予采信。关于应否支持重新鉴定的问题。二审中，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店称罗永英因与第三人之间的交通事故造成的损害经鉴定为十级伤残，但劳动能力鉴定为九级伤残，存在较大偏差，且考虑到罗永英现劳动能力可能已经恢复的客观现状，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店请求对罗永英劳动能力进行重新鉴定，再行确定贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店应当承担的责任，但罗永英称已依据贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店的申请已重新进行鉴定，鉴定结论一致。对此，因贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店诉讼中并未提供证据证明其已向鉴定委员会提出再次鉴定的申请，而劳动能力伤残等级鉴定与人身损害赔偿伤残等级鉴定所依据的标准不尽一致，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店诉讼中提供的现有证据不能充分证明罗永英的伤情已发生实质变化需要进行复查鉴定，故本院对其复查鉴定的申请不予支持。综上所述，贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店的上诉请求均不能成立，均应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳市南明区何眼镜壹香辣蟹店负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十二月十日法官助理王一多书记员陈燕