福建省厦门市集美区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0211刑初79号 公诉机关厦门市集美区人民检察院。 被告人陈明海，男，1999年10月8日出生，汉族，务工人员，中专文化，户籍地福建省尤溪县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月22日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于同年7月29日转逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人林乐漂、姜颖，福建九信律师事务所律师。 被告人杨依君，女，1999年6月16日出生，汉族，无业，高中文化，户籍地广东省紫金县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月22日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于同年7月30日转逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人张全明、真晓慧，福建方与圆律师事务所律师，厦门市集美区法律援助中心指派。 厦门市集美区人民检察院以集检公诉刑诉[2020]14号起诉书指控被告人陈明海、杨依君犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年3月17日向本院提起公诉。在适用简易程序审理的过程中，本院发现有不宜适用简易程序的情况，于2020年4月30日依法转为普通程序进行审理；又由于不能抗拒的原因，于同日裁定本案中止审理；并于2020年9月25日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市集美区人民检察院指派检察员刘顺彬出庭支持公诉，被告人陈明海及其辩护人林乐漂、姜颖、被告人杨依君及其辩护人真晓慧到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2018年3月至2019年2月间，被告人陈明海以牟利为目的，利用手机通过“suXXXX49”（微信昵称“兔兔宝”）、“suXXXX08”（微信昵称“毛呢子”）二个微信账号随机添加好友，将标有4至12元不等价格的淫秽视频截图发送给微信好友进行宣传，招揽购买者。在购买者有购买意向后，被告人陈明海利用台式电脑将存储于一个移动硬盘内的淫秽视频通过4个QQ账号发送给购买者，并用上述二个微信账号专门收取贩卖淫秽视频的钱款。期间，被告人陈明海贩卖淫秽视频5390个，获利共计66063.74元。 2019年3月1日至6月21日间，被告人陈明海与女朋友杨依君租住于本市集美区××二里××号××室，并在该处以上述方法共同实施贩卖淫秽物品的犯罪行为。被告人杨依君在被告人陈明海外出时，帮其与客户交流、收取钱款及发送视频。期间，被告人陈明海、杨依君共同贩卖淫秽视频3533个，获利人民币12926.03元。 2019年6月21日13时许，被告人陈明海、杨依君在暂住处被公安机关抓获，并被缴获作案工具手机2部（iPhoneX、“OPPO”R15）、显示器1个、鼠标1个、键盘1个、台式电脑主机1台、WD移动硬盘1个。被告人陈明海、杨依君存于微信账户内的赃款人民币16315.40元（因提现收取0.10%的服务费，实际提现到账金额为16299.08元）亦被缴获。 经鉴定，被缴获移动硬盘内的979个视频文件为淫秽物品。 归案后，被告人陈明海、杨依君在侦查阶段即如实供述了上列犯罪事实。 上述事实，被告人陈明海、杨依君在开庭审理过程中亦无异议，且有物证作案工具ｉＰｈｏｎｅＸ手机、“ＯＰＰＯ”Ｒ15手机各1部、台式电脑主机1台、显示器、鼠标、键盘、ＷＤ移动硬盘各1个、赃款人民币16315.40元、书证公安机关出具、制作的户籍材料、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、情况说明、厦公同（祥平）扣字（2019）00052、00053号扣押决定书、扣押笔录、现场笔录、提取笔录、接受证据材料清单、扣押清单、现场照片、证人张某的证言、厦公鉴［2019］第011、020号鉴定书、福建中证司法鉴定中心出具的闽中证［2019］数鉴字第1785号司法鉴定意见书、发送记录清单、视频清单、微信聊天记录、微信截图、ＱＱ聊天记录、ＱＱ截图等证据证实，足以认定。 针对控辩双方的争议焦点，本院分析评判如下： 1.关于陈明海的辩护人提出仅按视频数量认定陈明海“情节特别严重”量刑过重，应当综合考量传播方式、对象等多个因素对量刑档次进行认定，以确保罪责刑相适应的辩护意见。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件五百个以上的，应当认定为情节特别严重。 经查，本案中，被告人陈明海自2018年3月起即在互联网上下载、复制淫秽物品979个，利用2个微信账号随机添加了不特定的2000余个微信好友，并进行宣传、广告、招揽，利用4个QQ账号交易7000余次，贩卖、发送淫秽电子信息视频累计8923个，非法获利人民币78989.77元。即，被告人陈明海贩卖的淫秽视频个数远超相关司法解释中关于“情节特别严重”的500个以上的认定标准，且贩卖持续时间长，主观恶性大，传播范围广，社会影响恶劣，非法获利多，无论从贩卖淫秽视频的数量，还是从社会危害性的综合考量来看，均应认定被告人陈明海属贩卖淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。 2.关于被告人杨依君提出其因涉嫌诈骗被抓，主动交代贩卖淫秽视频事实，应认定为自首的辩护意见。 经查，公安机关在进行网络巡查时，已发现涉案二微信账号在网上发布淫秽视频截图图片并标注价格，有贩卖淫秽视频重大嫌疑。即公安机关在对二被告人实施抓捕前已掌握其贩卖淫秽物品的线索，被告人杨依君如实交代犯罪事实的行为不能认定为自首，但依法可从轻处罚。 本院认为，被告人陈明海、杨依君以牟利为目的，通过网络贩卖淫秽视频，其中，被告人陈明海贩卖淫秽视频8923个，被告人杨依君贩卖淫秽视频3533个，均属情节特别严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。本案部分贩卖行为属共同犯罪。被告人陈明海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨依君在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈明海、杨依君归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，对被告人陈明海依法从轻处罚，对被告人杨依君依法减轻处罚。辩护人提出对被告人陈明海、杨依君系初、偶犯等，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人陈明海犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月22日至2029年6月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杨依君犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币万一万五千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月22日至2022年9月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、暂扣在案的作案工具iPhoneX手机1部、“OPPO”R15手机1部、显示器1个、鼠标1个、键盘1个、台式电脑主机1台、WD移动硬盘1个、赃款人民币16299.08元予以没收； 四、继续向被告人陈明海追缴非法所得人民币62674.37元予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  涂学斌 审 判 员  付福临 人民陪审员  潘 宇 二〇二〇年十二月三日 书 记 员  陈悦鹭 附：本判决适用的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。