湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终457号原公诉机关湖南省会同县人民检察院。上诉人（原审被告人）粟云德，男，1967年1月5日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省洪江市。曾因犯销赃罪于1985年被判处有期徒刑一年；因犯抢劫罪于1989年被判处有期徒刑六年；因犯故意伤害罪于2012年6月3日被判处有期徒刑一年六个月；因犯容留他人吸毒罪于2018年8月30日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2019年2月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年6月11日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于湖南省会同县看守所。湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人粟云德犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年十一月十日作出（2020）湘1225刑初117号刑事判决。原审被告人粟云德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省会同县人民法院判决认定：2020年5月25日下午，被告人粟云德接到姜某求购毒品海洛因的电话，并约定价格为每克700元。17时许，姜某租车来到湖南省洪江二医院附近找到粟云德。粟云德上车后，双方在车内进行了毒品交易。粟云德以1750元的价格贩卖了2.5克海洛因给姜某，其中付现金950元，微信扫码800元。2020年6月10日，湖南省会同县公安局民警将粟云德抓获归案。随即，公安民警对粟云德的住处进行了搜查，并从其住处查获冰毒疑似物23.31克。经鉴定，该冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书，证明湖南省会同县公安局于2020年5月28日、6月9日先后对姜某贩卖毒品案、粟云德贩卖毒品案决定立案侦查。2.受案登记表、到案经过，证明2020年6月10日10时许，湖南省洪江公安局禁毒大队接举报称：湖南省洪江市嵩云路的粟云德有吸毒的行为。随即该队民警将粟云德传唤至洪江公安局执法办案中心接受询问。湖南省会同县公安局在办理姜某贩卖毒品一案中发现姜某的上线是粟云德，于是该局禁毒大队民警于2020年6月10日在洪江公安局将粟云德带至会同县公安局接受讯问。3.搜查、称量、取样笔录及相关照片，证明在湖南省会同县公安局的组织下及见证人的见证下，湖南省会同县公安局民警于2020年6月10日对粟云德位于湖南省洪江市××街××路××号的家中二楼房间依法进行搜查，发现毒品疑似物1包、电子秤2台及124个透明塑料封口袋。经称量，该毒品疑似物净重23.31克。随后，该局民警将毒品疑似物进行取样送检，编号为04202001210001号。4.怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字[2020]0110号检验报告，证明送检的04202001210001号检材中检出甲基苯丙胺成分。5.提取笔录及照片，证明湖南省会同县公安局民警在对粟云德的手机进行提取时，粟云德指出2020年5月25日17时23分51秒通过手机微信二维码收取的800元钱就是姜某向其购买海洛因所支付的部分毒资。6.指认笔录及指认照片，证明粟云德与姜某分别对2020年5月25日两人进行毒品交易的现场位置及其在交易过程的视频截图中出现的本人进行了指认，能够相互印证。7.辨认笔录，证明经过混杂照片辨认，粟云德辨认出2020年5月25日向其购买海洛因的人是姜某；姜某辨认出2020年5月25日贩卖海洛因给其的人是粟云德；徐某辨认出姜某就是2020年5月25日租他车的堡子镇男子，粟云德就是2020年5月25日17时许在洪江二医院、体育馆路口上他车的洪江男子。8.通话详单，证明2020年5月25日姜某与粟云德有过多次电话联系的事实。9.湖南省洪江人民法院（2018）湘1291刑初46号刑事判决书及释放证明书，证明粟云德因犯容留他人吸毒罪于2018年8月30日被湖南省洪江人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2019年2月18日刑满释放。10.常住人口信息表，证明粟云德的身份信息及作案时已达完全刑事责任年龄。11.证人姜某的证言，证明2020年5月25日17时许他租车到洪江二医院的广场边上在租车上向粟云德购买了2.5克海洛因，支付现金950元，微信扫码支付800元，整个过程司机都看到了。12.证人徐某的证言，证明2020年5月25日下午，会同县堡子镇一名男子租他的牌号为湘ＮＬ××**的小车前往洪江二医院附近向找一名男子，找到后就上了他车的后排，两人交易了什么东西他不知道，但看到了堡子镇那名男子付钱给了另一名男子，有现金也有微信转账。13.被告人粟云德的供述和辩解，他供认2020年5月25日下午他在洪江区二医院对面体育馆路口上了姜某所租的车，在车上贩卖了2.5克海洛因给姜某，姜某付给他现金950元，微信扫码付给他800元，共计1750元。但辩称2020年6月10日民警在他住处搜查出的23.31克冰毒是他自己用于吸食的，他没有卖过冰毒给任何人，他只是非法持有，不能计入贩卖毒品的数量。湖南省会同县人民法院认为，被告人粟云德违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。粟云德系贩毒人员，民警从其住所内查获的23.31克甲基苯丙胺应当计入其贩卖毒品的数量。粟云德曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。案发后，粟云德如实供述其贩卖毒品海洛因2.5克的犯罪事实，可以从轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此判决：一、被告人粟云德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币二万元；二、案涉扣押的23.31克甲基苯丙胺及其他物品予以没收，由扣押机关会同县公安局依法处理。原审被告人粟云德上诉提出其系自首，且在其住所查获的23.31克甲基苯丙胺是用于吸食而非贩卖，不应计入其贩卖毒品的数量，原判量刑过重。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院均予以确认。本院认为，上诉人粟云德违反国家关于毒品的管理法规，明知是毒品海洛因仍贩卖给他人2.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。粟云德系贩毒人员，在其住所内查获的23.31克甲基苯丙胺应当计入其贩卖毒品的数量。粟云德曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。案发后，粟云德如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。关于上诉人粟云德提出其系自首，且在其住所查获的23.31克甲基苯丙胺是用于吸食而非贩卖，不应计入其贩卖毒品的数量，原判量刑过重的上诉理由。经查，侦查机关是在已经掌握粟云德犯罪事实并立案侦查之后，将粟云德抓获进行讯问的，故不能构成自首。粟云德系贩毒人员，在其住所不仅查获了23.31克甲基苯丙胺，还查获用于贩卖毒品的工具电子秤2台和白色塑料封装袋124个，故应当将该23.31克甲基苯丙胺计入贩卖毒品的数量。原判已充分考虑粟云德具有的从重和从轻处罚情节，并在法定幅度范围内量刑，并无不当。故粟云德的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王宏刚审 判 员  龚俊利审 判 员  郑步鸿二〇二〇年十二月二十二日法官助理刘锦标代理书记员  易雯俊附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。