江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8274号上诉人（原审原告）：余邦羊，男，1964年10月17日出生，汉族，住江西省宜昌市奉新县。委托诉讼代理人：李涛，广东维强（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐卫，男，汉族，1972年08月06日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：徐海，江苏梁丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港保税区新乐毛纺织造有限公司，住所地张家港保税区港澳路。法定代表人：施建生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫莉平，上海天尚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈镜明，上海天尚（苏州）律师事务所实习律师。上诉人余邦羊因与被上诉人徐卫、张家港保税区新乐毛纺织造有限公司（下称新乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初9815号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余邦羊上诉请求：1、请求依法撤销江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初9815号民事判决；2、请求依法支持上诉人对二被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用和财产保全费均由二被上诉人承担。事实和理由：本案中，上诉人按照徐卫的指示去帮他拆除房顶雨棚，徐卫要求上诉人做什么工作，上诉人就做什么工作，上诉人完全按照徐卫的指示提供劳务，并不存在交付工作成果一说。原审法院认定“上诉人与徐卫之间系承揽关系”系认定事实错误，上诉人与徐卫之间应当系雇佣关系。因此，徐卫应当对上诉人的事故伤害承担全部责任，此外，新乐公司知道或应当知道徐卫没有相应资质或安全生产条件，应当与徐卫承担连带赔偿责任。徐卫在诉讼中答辩称：余邦羊跟徐卫之间并非雇佣关系，就是一个承揽关系。徐卫到余邦羊女儿店里买了铝合金门窗，余邦羊是过来安装的。安装完毕后，余邦羊听到新乐公司让徐卫把旁边车间的一个小办公室拆了，他就提出要求让他来拆。当时说拆下来的材料归余邦羊，没有人工费的。余邦羊在拆的时候受伤，徐卫不应承担赔偿责任。新乐公司在诉讼中答辩称：新乐公司是将涉案工程承揽给徐卫的张家港金港镇东港彩钢瓦服务部，双方签订有《成品仓库内库房建造施工合同》。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的定做人不承担赔偿责任，故我方不应承担余邦羊的损失赔偿责任。余邦羊向一审法院起诉请求：1、判令徐卫向余邦羊赔偿各项损失合计681813.8元，具体为医疗费198363.8元、住院伙食费1140元、营养费6000元、护理费18960元、残疾赔偿金335745.024元、精神损害赔偿金16000元、误工费96000元、交通费3000元、鉴定费6605元；2、判令新乐公司对徐卫的上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费、鉴定费由徐卫、新乐公司承担。一审法院认定事实：2018年11月14日，徐卫（乙方）与新乐公司（甲方）签订《关于厂内消防改造的协议》。协议基本内容为：由乙方于2018年11月25日前为甲方拆除位于成品仓库内的办公室，长6.6米，宽5米，高2.9米，总费用2700元（含装车清运费）；拆除过程中出现任何事故由乙方负责；所有拆除的金属材料归甲方所有，乙方无权处理。同日，徐卫还以张家港市金港镇东港彩钢瓦服务部名义与（乙方）与新乐公司（甲方）签订《成品仓库内库房建造施工合同》。该合同载明了施工地点及工期（2018年11月14日开工，11月17日竣工），并未就具体施工内容做出规定。同时约定了乙方承担施工中的一切安全事故责任及费用。2018年11月22日，余邦羊在新乐公司从事拆除上述成品仓库内办公室的作业时从高处摔落受伤。后由徐卫陪同送至医院治疗，徐卫已垫付医药费26000元。另，2018年10月，徐卫向余邦羊女儿余火英购买岩棉板等材料，开票金额为7267元，徐卫通过微信向余邦羊转账5000元，备注“新乐工程预……”。事发后，11月23日，徐卫与余火英结算门、方管和板墙，不锈钢盘和“一点零碎”费用，合计13600元，其中“一点零碎”费用为600元。经张家港市人民法院委托鉴定，苏州大学司法鉴定中心于2019年12月30日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：余邦羊此次外伤致颅脑损伤后遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限评为八级伤残；致开颅术后评为十级伤残；致T12椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）评为十级伤残。建议伤后给予120日营养支持及120日一人护理，误工期掌握在伤后一年可视为合理。就事发经过，张家港市安全生产监督管理局向新乐公司综合办主任祁楚荣做笔录反映：2018年6月份开始，徐卫自己通过投标陆续承接了公司水空调保养、加湿器安装、空调风管保温、违章拆除等业务。2018年11月13日，综合办公室发出了关于成品仓库原办公室拆除请示，并于11月14日与徐卫（个人）签订了厂内消防改造协议，主要是拆除成品仓库内的办公室。徐卫承接了公司违章拆除工作，拆除后需要安装铝合金岩棉门以及保税货物隔离墙，余邦羊就是徐卫叫来干这些活的安装工。据徐卫反映，其叫了工人余邦羊到成品仓库进行拆除办公室上铝合金的作业，结果14时左右余邦羊摔下来了。当天上午8时左右，在毛条车间门口碰到过余邦羊，他说过来找徐卫的。当天中午12时左右其和许海去成品仓库办公室处，发现办公室屋顶已经被拆除了一部分，地面还堆放着一些拆除下来的东西。其马上打电话给徐卫问他什么时候拆好，徐卫说下午会安排人当天就能拆好。张家港市安全生产监督管理局向新乐公司采购员兼安全管理员许海做笔录反映：之前徐卫叫过人来安装防火门，余邦羊也在其中。当天中午吃过饭，其和祁主任去成品仓库办公室拆除现场，看到办公室顶已经拆除一部分，一些拆除下来的材料堆放在地上。祁主任马上和拆迁作业负责人徐卫进行了电话沟通。一审审理中，余邦羊述称，事发时夹芯板门已经全部安装好，堵漏的活也基本完成了。大概过了十几天，徐卫打电话说有个办公室需要拆除，拆完了一次性给一千多元，说是可以把拆下来的铝材给其，另外再补几百元。其同意后就在事发当天上午拆除了一部分，还剩一部分，下午继续拆，但是当天叫的铲车有其他事情，临时走了。其跟徐卫说明天下午再去，并回到了家里，到家后徐卫打电话让过去拆完，其又赶到新乐公司，刚上屋顶，还没开始拆，就摔下来了。拆除作业时并无采取防护措施，徐卫也未提供防护用具。同时述称，其于11月份开始给徐卫打零工，也就是新乐公司那边的活。徐卫述称（与接受张家港市安全生产监督管理局调查时陈述一致），其经常在新乐公司承接一些零散勤杂采购、维修业务。2018年11月14日，其与新乐公司签订了一份拆除业务承揽协议，由其个人负责拆除成品仓库内的简易办公室，砖混结构，有部分铝合金门窗。余邦羊在港区经营一家门窗加工店面，主要做铝合金、钢材等，在其店里购买过几次门销售到新乐公司。11月有一次，余邦羊送货至新乐公司，听到新乐公司祁主任与其说到拆除办公室的事，余邦羊过了三四天找其，问是否可以将拆除下来的铝合金门窗送给他。其称需要新乐公司同意。其要找有资质的拆除公司来作业，在未找到之前，一直未开工。至于当天余邦羊为何出现在事发现场其不清楚。事发当天，其于一点半左右走到成品仓库时看到余邦羊站在地面上拆除门窗，其跟余邦羊打了招呼，叫他别动，别爬上去。刚巧有电话打过来，在其接电话过程中听到扑通声回头看到余邦羊已经摔倒在地上。这个办公室下半部分是砖墙，上半部分是铝合金门窗。其告诉余邦羊如果愿意拆上半部分就把铝合金门窗送给他，下半部分由于是砖墙，会另行计算费用给余邦羊。余邦羊当时没有明确答复拆不拆，是私自干活。以上事实由余邦羊提供的急诊病历、手术记录、出/入院记录、医药费发票、护理费发票、用药清单等诊疗记录、司法鉴定意见书及发票、安监局调查笔录，徐卫提供的打款记录，新乐公司提供的《厂内消防改造协议》《成品仓库内库房建造施工合同》及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：余邦羊在拆除作业中受伤，该拆除作业系徐卫承接于新乐公司。关于余邦羊和徐卫之间的关系。首先，徐卫辩称余邦羊私自干活与相关当事人的陈述不符，亦与常理不符，一审法院不予采信。其次，余邦羊自认自2018年11月份也就是案涉拆除作业时才开始替徐卫打零工，其亦未提供其他证实双方存在雇佣关系的证据，徐卫提供的打款记录及各方述称亦仅反映出其与余邦羊之间存在购买定制商品并负责安装的业务关系，并未反映雇佣关系。再次，关于拆除作业的报酬，余邦羊和徐卫均陈述：铝合金门窗部分拆除作业不计费，将拆除下来的铝合金门窗送给余邦羊，砖结构部分拆除作业另行计费。该计价方式符合承揽关系的特征，并不同于按照工时计价的雇佣关系中领取工资的报酬方式。故，余邦羊与徐卫之间就案涉拆除作业形成承揽关系。关于新乐公司与徐卫之间的关系。徐卫与新乐公司之间签订的《厂内消防改造协议》明确了协议内容为办公室拆除作业，《成品仓库内库房建造施工合同》并无具体施工内容，徐卫称系与案涉拆除作业不相关的其他承揽业务，且新乐公司综合办主任祁楚荣亦就事故发生的拆除作业所指向合同明确为是与徐卫个人签订的《厂内消防改造协议》，故新乐公司辩称的就案涉拆除作业系与案外人张家港金港镇东港彩钢瓦服务部发生承揽关系，一审法院不予采信。余邦羊承揽徐卫交付的拆除作业，在承揽活动中受伤造成自身人身损害，有权向相关责任人主张侵权损害赔偿责任。本案立案案由提供劳务者受害责任纠纷不当，结案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。承揽活动中的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作交付的承揽义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。徐卫自述其希望寻找有资质的拆除公司，但最终其仍然将该承揽作业交给余邦羊，其作为定作人存在一定的选任过失，应承担一定的赔偿责任。一审法院酌定徐卫应对余邦羊所遭受的人身损害承担30%的赔偿责任。余邦羊主张新乐公司与徐卫之间是发包人与被发包人的关系，应承担连带赔偿责任的主张不能成立；新乐公司并非接受余邦羊提供劳务的直接合同相对方，新乐公司无需承担赔偿责任。关于损失金额。1、医疗费198262.37元。其中人血蛋白4800元，徐卫认为无正规发票不予认可，但余邦羊已提供医嘱及药店购置小票，应予认定。2、住院伙食补助费1140元。住院三次，分别为27天、5天、10天，现余邦羊主张30元/天计算38天，应予认定。3、营养费6000元，按50元/天计算120天。4、护理费12000元，按100元/天计算120天。余邦羊主张按120元/天计算158天（含住院38天），因鉴定意见书建议伤后1人护理120天，故住院期间护理不予支持，且护理标准应酌定为100元。5、残疾赔偿金335744元，按照52460元（2019年标准）、劳动力丧失比例为0.32计算。一审法院对徐卫主张按照2018年标准计算不予采信。6、精神损害抚慰金16000元。7、误工费55353元，参照江苏省统计局官方网站公布的《2018年江苏省城镇非私营单位和城镇私营单位就业人员年平均工资》中建筑业城镇私营单位年平均工资55353元标准确定。8、交通费1000元，一审法院酌定。9、鉴定费6605元，有发票为证。故，事故造成余邦羊损失合计632104.37元。至于新乐公司认为《鉴定意见书》的依据部分引用了“德安司鉴所【2019】精鉴字第688号”的鉴定意见，但该鉴定意见书并未送达，且苏州大学医学中心并无权作出精神障碍鉴定的意见。经一审法院发函，苏州大学司法鉴定中心进行了回函，对此做出了说明，一审法院认为不存在违法鉴定程序，苏州大学鉴定中心的《司鉴鉴定意见书》应予认定，对新乐公司的这一辩称不予采信。综上，余邦羊在承揽活动中遭受人身损害导致损失632104.37元，由徐卫承担189631.31元，扣除已垫付的26000元，尚应赔偿余邦羊163631.31元。其余损失余邦羊自行负担。新乐公司对余邦羊不承担赔偿责任。遂判决：一、被告徐卫于本判决生效后10日内向原告余邦羊赔偿163631.31元；二、驳回原告余邦羊对被告张家港保税区新乐毛纺织有限公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3809元、保全费1520元，合计5329元，由原告余邦羊负担2591元，被告徐卫负担2738元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，公民的生命健康受法律保护。余邦羊在本案所涉事故中受伤后，其要求事故责任人承担相应赔偿的请求，符合法律规定，应予支持。根据双方当事人在诉讼中的陈述及举证可以认定，新乐公司根据其与徐卫签订的《厂内消防改造协议》，将包括涉案工程在内拆改建工程业务交由徐卫施工，新乐公司与徐卫据此形成承揽合同关系。之后徐卫将其中一间临时办公室的拆除项目交由余邦羊实际施工，当时口头约定拆除项下来的铝合金材料冲抵部分拆除费用，剩下的砖结构部分拆除作业另行计费。虽然徐卫与余邦羊之间未签订书面的，但依照双方的结算方式及过往的业务往来，一审法院认定徐卫与余邦羊之间系承揽关系，并无不当。余邦羊在完成承揽业务时不慎从高处坠落受伤，自身应承担主要的责任。徐卫将带有一定危险性的房屋拆除业务交由无任何防护措施的余邦羊个人完成，存在选任不当的错误，一审法院据此酌定徐卫应对余邦羊所遭受的人身损害承担30%的赔偿责任，属一审法院依法裁量，本院予以维持。余邦羊认为其系受雇于徐卫而在提供劳务活动中受伤，对此余邦羊应承担相应的举证责任。鉴于余邦羊在诉讼中未能就其主张提供充足的证据予以佐证，故余邦羊要求徐卫在本案中承担雇主责任，并要求新乐公司在本案中对徐卫的付款责任承担连带清偿责任的请求，因缺乏相应事实基础和法律依据，本院对此不予支持。综上，余邦羊的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3809元，由上诉人余邦羊负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年十二月三日书记员  杨颖颖