天津市河西区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0103刑初421号公诉机关天津市河西区人民检察院。被告人张某，女，1997年2月22日出生于江西省铅山县，汉族，初中肄业，无职业，户籍地江西省上饶市铅山县，住天津市河**。2020年7月21日被刑事拘留，2020年8月4日因涉嫌犯有非法经营罪被依法逮捕，现羁押于天津市河西区看守所。辩护人黄磊，天津哲科律师事务所律师。天津市河西区人民检察院以津西检三部刑诉[2020]36号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2020年10月22日向本院提起公诉，并提出量刑建议。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市河西区人民检察院指派检察官柳晨飞、刘兰青出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人黄磊到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市河西区人民检察院指控，2020年6月24日，被告人张某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶牌照号津ＲＦ××**轿车至天津市河西区平泉道气象台路78号乐鼎鑫烟酒店，以每条人民币80元的价格向王某销售南京（炫赫门）牌卷烟10条，非法获利人民币800元。同年7月19日，被告人张某在天津市河西区××道××路交口被天津市区第一烟草专卖局执法人员抓获，当场在其驾驶的牌照号津ＲＱ××**轿车内查获待销售的中华（硬）牌卷烟150条、南京（炫赫门）牌卷烟216条。同日，执法人员在被告人张某租赁的天津市河北区中山北里××旁房屋内查获待销售的南京（炫赫门）牌卷烟576条。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。其中，中华(硬)牌卷烟经价格认定共计价值人民币67500元；南京(炫赫门)牌卷烟按前述销售价格计算共计价值人民币64160元。2020年7月20日，天津市区第一烟草专卖局将案件移送公安机关，被告人张某经公安机关依法传唤到案。对上述指控，公诉机关当庭出示了证人王某、翟某、刘某、魏某的证言，扣押清单、行政执法机关检查（勘验）笔录，卷烟照片、车辆照片，北京市烟草质量监督检测站检验报告、天津市烟草专卖局涉烟案件违法卷烟价格认定意见书，检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、公安机关案件来源及到案经过等证据。公诉机关认为，被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，提请本院对被告人张某依法判处。庭审中，被告人张某对起诉书指控的主要事实提出异议，辩称自己未贩卖过假烟，只是帮别人去送过香烟，但表示认罪。辩护人对公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪不表异议，但提出涉案在本市河北区中山北里××旁房屋内查获待销售的香烟货值人民币4万余元，不应计算为被告人张某的犯罪数额，本案的犯罪数额应为8万余元。被告人系从犯、案发后有坦白、立功情节，建议法庭对被告人张某从轻处罚的辩护意见。经审理查明，2020年6月24日，被告人张某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶牌照号津ＲＦ××**轿车至本市河西区××道××路××号乐鼎鑫烟酒店，以每条人民币80元的价格向王某销售南京（炫赫门）牌卷烟10条，非法获利人民币800元。同年7月19日，被告人张某在本市河西区泗水道与枫林路交口被天津市区第一烟草专卖局执法人员抓获，当场在其驾驶的牌照号津ＲＱ××**轿车内查获待销售的中华（硬）牌卷烟150条、南京（炫赫门）牌卷烟216条。同日，执法人员在被告人张某租赁的本市河北区中山北里××旁房屋内查获待销售的南京（炫赫门）牌卷烟576条。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。其中，中华(硬)牌卷烟经价格认定共计价值人民币67500元；南京(炫赫门)牌卷烟按前述销售价格计算共计价值人民币64160元。2020年7月20日，天津市区第一烟草专卖局将案件移送公安机关，被告人张某经公安机关依法传唤到案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人王某证言，证实2020年6月中旬，被告人张某直接进了我的店里说自己是搞假烟的，烟的质量很好，是海外版本的卖肯定没问题，当时我没要只是留了一个她的联系电话165××******。大概20号前后我准备回老家探亲想买点假烟送人就给她打了电话定了十条细支的煊赫门假烟。她没过多久就来送烟了，放在一个黑色的塑料袋里，我核对了一下数目，我直接付钱让她走了，走的时候我怕日后烟的质量出问题就偷拍了她车的照片已经提供给烟草局了。这些假烟都已经被烟草局查扣了的事实。2、证人翟某证言，证实2020年7月初，来我天津市津南区咸水沽镇新兴南里3号楼3-4门庆祥烟酒店里推销烟的人是一个女的二十多岁的样子（被告人张某），身高一米五多，身材较瘦，中长发，南方口音，背着一个单肩包。她来推销假烟，进来后就问我要烟吗，她说她是搞假烟的，她那有大前门（细支），白牡丹（细支），金牡丹（细支）等这些烟，她说她的烟是假烟，就是便宜，我觉得不行就拒绝了她。她走的时候给我留的电话，说有需要联系她，电话号码是165××××****，名字写的“王小妹”。她没有说她的这些烟什么价格给我，就说很便宜，具体没提。对方没有说过她是自己卖假烟还是替别人卖，没提有老板。我对这个人有一些印象，应该认得出来的事实。3、证人刘某的证言，证实天津市河北区中山北里××的房子旁边的平房租给了一个南方的女子（被告人张某）。二十多岁，身高一米五多，身材较瘦，中长发，南方口音。当时我与这个女子于2020年6月3日签订了合同，签了一年。我当时将平房的钥匙给了对方一把，不过对方换锁了的事实。4、辨认笔录，证实证人王某辨认出被告人张某是向其出售假冒卷烟的人；证人翟某辨认出被告人张某是向其推销假冒卷烟的人；证人刘某辨认出被告人张某是2020年6月3日与自己签订合同租用中山北里××旁边平房的人。5、天津市区第一烟草专卖局立案报告表、案件来源、抓获经过、案件移送函、移送物品清单、烟草局执法工作人员工作证，证实2020年3月6日，我局接到群众举报，有一江西女子在本市河西区多次大肆出售假冒卷烟，后经初查发现姓名为张某（女，身份证号码：×××3922）向河西区多家烟酒店多次出售假冒注册商标且伪劣的中华牌、南京牌卷烟获取暴利。后经工作，我单位工作人员于2020年7月19日晚在河西区小海地××道××路交口将该张某抓获归案。2020年7月20日对该案立案调查。天津市区第一烟草专卖局于2020年7月20日将该案移送公安河西分局，并随案移送卷烟物证及相关文书证据材料。6、天津市区第一烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，证实2020年7月19日烟草专卖局工作人员在张某抓获现场对其驾驶的汽车津ＲＱ××**进行检查，查获违法卷烟2个品牌规格共计366条：中华（硬）150条，南京（炫赫门）216条。并对上述卷烟予以先行登记保存。2020年7月20日烟草专卖局工作人员对张某租赁的河北区中山北里××仓库进行检查，查获违法卷烟1个品牌规格：南京（炫赫门）576条。并对上述卷烟予以先行登记保存。2020年7月20日烟草专卖局工作人员对张某销售假烟的乐鼎鑫烟酒店进行检查，查获违法卷烟1个品牌规格：南京（炫赫门）10条。并对上述卷烟予以先行登记保存。7、公安机关扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对涉案卷烟中华（硬）150条，南京（炫赫门）802条和被告人张某作案时使用的手机依法进行扣押。8、天津市烟草专卖局协查证明，证实被告人张某未在天津市办理并持有烟草专卖零售许可证。9、天津市区第一烟草专卖局调取的被告人租车记录、订单截图、ＧＰＳ轨迹信息、证人王某提供的津ＲＦ××**汽车照片、气象台路平泉道交口周边监控录像截图、中山北里周边监控录像截图，证实津ＲＦ××**号汽车于2020年6月23日19时一24日17时被用户苏晓梅租用，期间该车日间（即6月24日日间）到达过气象台路平泉道附近。2020年6月24日9时、12时许，被告人张某驾驶津ＲＦ××**汽车出现在气象台路平泉道交口烟酒店附近。被告人张某于6月24日日间驾驶津ＲＦ××**汽车前往证人王某经营的乐鼎鑫烟酒店销售假烟。津ＲＱ××**汽车于2020年7月18日16时-7月20日11时被用户张某租用，期间该车到达过河西区泗水道与枫林路附近（抓获地）。2020年7月19日20时30分许，被告人张某驾驶津ＲＱ××**汽车出现在中山北里20门附近，其中驾驶人衣着特征与被告人张某被抓获时一致，能判断为被告人张某驾驶的事实。10、天津市区第一烟草专卖局调取的房屋租赁合同，证实证人刘某与被告人张某签订租房合同，租赁房屋地址为中山北里××的事实。11、物证照片，证实被告人张某指认出作案地点平泉道烟酒店及向平泉道烟酒店出售的假冒卷烟、作案车辆津ＲＱ××**汽车及车内查获的卷烟、中山北里仓库地点及库房内查获的假冒卷烟。12、北京市烟草质量监督检测站检验报告两份（编号ＴＺＷ2000439、ＴＺＷ2000440），证实涉及张某存放在津ＲＱ××**车内和中山北里××旁边平房内共计150条中华（硬）、792条南京（炫赫门）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。涉及张某向乐鼎鑫烟酒店销售的共计10条南京（炫赫门）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。13、天津市烟草专卖局出具的涉烟案件违法卷烟价格认定意见书两份，证实涉及张某存放在津ＲＱ××**车内和中山北里××旁边平房内150条中华（硬）市场单价450元，市场价总价67500元、792条南京（炫赫门）卷烟市场单价170元，市场价总价134640元。涉及被告人张某在河西区乐鼎鑫烟酒店内销售的10条南京（炫赫门）卷烟市场单价170元，市场价总价1700元。以上所述均为市场价，起诉书认定已查清南京（炫赫门）卷烟销售价格为80元每条，故南京（炫赫门）卷烟价值认定未采纳上述市场价格，中华（硬）卷烟采纳上述市场价。14、张某手机号通话记录，证实2020年6月22日，被告人张某16562323605手机号与证人王某138××××****手机号机号码两次通话联系。2020年6月至7月期间，被告人张某手机号码165××××3603与证人王某138××××****手机号、证人翟某159××××****手机号码多次通话联系。以上电话联系时间与证人王某所述张某向其推销、销售假烟及证人翟某所述张某向其推销假烟时间均吻合。上述通话记录刻录光盘已入卷。15、公安机关出具的案件来源及到案经过，证实2020年7月19日21时许，天津市区第一烟草专卖局工作人员根据线索在天津市河西区小海地××道××路交口将涉嫌非法贩卖假烟的张某抓获，当场从张某驾驶的汽车内查获张某用于贩卖的假烟366条，后根据张某交代在天津市河北区中山北里××房内查获张某存放于此的假烟576条。2020年7月20日天津市区第一烟草专卖局依法将此案移送至天津市公安局河西分局梅江派出所，遂成此案。梅江派出所民警对此案进行侦查，2020年7月20日18时许依法将被告人张某传唤到案。本院认为，被告人张某违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，价值共计人民币13万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。天津市河西区人民检察院指控被告人张某犯有非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，故本院予以支持。被告人张某当庭的对部分情节无罪辩解及其辩护人提出本案在中山北里××旁出租屋内查获待销售的香烟货值人民币4万余元，不应计算为被告人张某的犯罪数额的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人且属从犯、案发后有坦白、立功情节的辩护意见，经查，缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予采纳。为严肃国家法律，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2022年7月19日止。罚金于本判决生效后十日内交付本院。）三、在案扣押的伪劣卷烟及追缴被告人张某违法所得人民币800元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 健人民陪审员  李健华人民陪审员  曹渤林二〇二〇年十二月十一日法官助理张文雅书记员王娟本案引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。