湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1833号上诉人（原审原告）：湘潭潇湘湾体育投资有限公司法定代表人：谢威，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭军辉，湖南方哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：江杨，湖南方哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向雄委托诉讼代理人：董之润，上海沪师律师事务所律师。上诉人湘潭潇湘湾体育投资有限公司（以下简称潇湘湾公司）因与被上诉人向雄房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2086民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潇湘湾公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2086号民事判决第四项、第五项；2.将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2086号民事判决第三项改判为：向雄向湘潭潇湘湾体育投资有限公司支付违约金119497元、律师费15000元；3.本案一审、二审案件受理费由向雄承担。事实与理由：（一）原判决以律师费1.5万元“未提供付款的相关依据”为由不予支持错误。2020年7月27日，潇湘湾公司向湖南方哲律师事务所支付约定的律师费1.5万元。在2020年7月27日下午的庭审中，潇湘湾公司当庭提交了律师费1.5万元的付款凭证，并经向雄质证。律师费1.5万元有委托代理合同、发票、银行转账凭证予以证明。案涉《商品房买卖合同》的附件四《补充协议》第二十五条约定，如买受人违约致使出卖人解除合同的，“买受人除承担违约责任外，还应承担以下责任：承担出卖人合理的诉讼费用和其他费用（包括但不限于受理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）”。本案系向雄违约不支付购房余款，由其承担律师费有合同明确约定。而且，潇湘湾公司提供的证据足以证明律师费1.5万元已实际发生，数额并未超出湖南省律师收费指导标准的范围。故原判决认定事实错误，律师费1.5万元应予支持。（二）原判决对约定的违约金仅支持5万元错误。首先，潇湘湾公司诉请总房价款20%的违约金具有合同依据。向雄未按照约定在2019年5月20日前向上诉人支付购房余款41万元，且经催告后在合理期限内仍未履行。《补充协议》第一条第1款第③d项约定，余款41万元须由买受人于2019年5月20日前直接交至出卖人指定的账户，否则按违约处理，“出卖人可单方面解除合同并有权向买受人收取相当于总房价款20%的违约金”；第二条亦约定：“逾期超过30天后，出卖人有权单方面解除合同。如出卖人要求解除合同的，买受人应当向出卖人支付相当于总房价款20%的违约金并承担解除合同的所有费用。”上诉人诉请总房价款597485元20%即119497元违约金具有合同依据。其次，潇湘湾公司诉请总房价款20%的违约金具有事实基础。向雄自2019年5月20日起逾期支付购房款41万元，至今已达16个月。向雄迟延履行主要债务的行为，直接损害上诉人的主要权利，导致上诉人融资成本及经营成本的增加。因为向雄的违约，上诉人不仅2019年5月20日之前获得41万元的合同目的落空，而且还需继续支付该41万元的融资成本。该41万元的融资成本，即便按LPR的四倍计算年利息为63140元，远超一审判决的5万元。另外，上诉人还要承受合同解除后案涉房屋价格跌落的市场风险。故原审判决5万元根本不足以弥补潇湘湾公司的直接损失。再次，一审法院没有依法行使裁量权，对约定的119497元违约金仅支持5万元对潇湘湾公司严重不公。根据法律规定，对约定违约金数额没有超过实际损失百分之三十的，人民法院不应予以调整，且由请求适当减少的一方对约定数额超过实际损失百分之三十的事实承担举证责任。本案中，向雄对约定的“总房价款20%的违约金”超过实际损失百分之三十的事实并未举证证明。而且，在合同履行过程中，潇湘湾公司没有任何过错。即便人民法院认为约定的违约金过高，也应当对潇湘湾公司的合法利益至少按照LPR四倍基础上上浮30%予以保护。此外，原判决第四项要求潇湘湾公司在判决生效之日起十日内返还向雄购房首付款187485元（否则，加倍支付迟延履行期间的债务利息）错误。根据合同约定，出卖人有权在向买受人退还购房款中对违约金、律师费、诉讼费等先行扣除。在本案中，向雄既未提起反诉，也未提起抗辩，要求潇湘湾公司返还购房首付款187485元。原判决既违反“不告不理”的原则，也是对诉讼标的额187485元的案件受理费的放纵与流失。被上诉人向雄答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.本案中上诉人主张的违约金应当是以实际损失作为基础，而本案违约金由上诉人主张因此应当由上诉人证明该实际损失，而上诉人对该实际损失并未有相关证据证明，应该承担不利后果。同时双方签订的商品房买卖合同中，对于违约责任的约定是出卖人特别轻，而买受人责任特别重。补充条款中对于买受人有实际影响的条款，并未尽到善意提示义务，该合同系格式文本，上诉人以此为依据主张被上诉人的违约责任，违反了公平、公正、平等的原则。同时违约金的开始计算时间应当是以上诉人提起一审诉讼的时间作为起始日。2.一审法院对律师费不予支持正确。3.对一审法院判决的第四项，是以合同解除作为前提的，符合法律规定。由于合同已经解除，对于被上诉人支付的房款理应返还。4.上诉人在房屋买卖的过程中也存在过错，一审被上诉人提供的微信聊天记录可以看出，贷款银行为招商银行是出卖人介绍的。相关的贷款流程都是出卖人指导完成的，支付流程是需要先去银行进行面签，银行面签通过后，给予面签回执单完成之后，再来售楼部交首付。但是，上诉人明知被上诉人没有通过面签，没有获得面签回执单依然要求被上诉人支付首付款。因此，上诉人存在过错，具有一定的欺诈事实。潇湘湾公司向一审法院起诉请求：1、判令被告配合原告解除案涉房产的网签备案登记；2、判令被告向原告支付违约金119，497元；3、判令被告赔偿原告律师费15，000元；4、判令被告负担本案的诉讼费用。庭审中原告增加一项诉请，请求确认双方所签订的案涉合同已于2020年1月12日解除。一审法院认定事实：2019年4月20日，原告与被告签订《湖南富力城商品房认购书》，由被告向原告认购其开发的中国湖南富力城Ｎ3区06栋1单元19102房。同年4月30日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订了《商品房买卖合同》，合同编号为20190430Ｂ699Ｆ8311454，约定：1、买受人购买的商品房为湘潭市经开区××路××号××期××栋××单元××号房，建筑面积为112.62平方米。2、房屋价款为按建筑面积计算，每平方米5305.32元，总购房款为594785元。付款方式为按揭付款，买受人于2019年4月30日前，将首付款187485元存入指定监管账户，余款410000元于2019年5月20日前办理银行按揭，将按揭款存入指定账户。3、买受人逾期付款的违约责任，按照第2种方式处理：……（2）逾期超过—日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的—%向出卖人支付违约金（逾期天数及违约金的百分比未约定）。该案涉合同的附件四为《补充协议》，该补充协议约定：1、买受人与出卖人一致同意将《商品房买卖合同》第八条第2款的买受人付款方式及期限变更为以下内容：⑴认购定金人民币20000元，已于本合同签署之前付清，定金将在首付房款时抵作商品房价款，买受人同意将房款按照下列第③中方式进行付款，均以人民币作为计算货币：……③其他方式（商业贷款或公积金组合贷款）：ａ、第一期楼款须于2019年4月30日前缴付，即人民币187485元。……ｄ、买受人须于2019年5月10日前，前往按揭银行（或其他代理机构）签署《购房借款合同》或《楼宇按揭合同》，办理购房抵押贷款，以偿还买受人欠出卖人的成交价余款，成交价余款总额为人民币41万元。因买受人原因未获得银行审批通过办妥按揭手续的（即银行未将买受人申请贷款额全部放款至出卖人指定账户），原成交价余款额须由买受人于2019年5月20日前直接交至出卖人指定的账户，否则按违约处理。出卖人单方面解除合同并有权向买受人收取相当于总房价款20%的违约金，其他已交的税费不予退还。其中税费包括但不限于契税、印花税等各项税款及附加税。办理银行按揭所涉及的有关按揭手续费和银行规定的律师费、公证费等由买受人支付。2、如买受人违约致使出卖人解除合同的，买受人应当在收到出卖人解除合同通知之日起10日内将房屋腾空后交还出卖人，并协助完成撤销合同备案等合同解除手续，同时将合同文本及相关材料返还出卖人。如若逾期，则每延迟一日，需向出卖人按日支付相当于全部房价款千分之一的违约金，且出卖人有权在依前述约定退还买受人已付房价款时将此违约金同其他应扣除款项一并扣除，买受人除承担违约责任外，还应承担以下责任：1、承担出卖人合理的诉讼费用和其他费用（包括但不限于受理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；…案涉合同及补充协议还对双方的其他权利义务进行了约定。前述协议签订后，被告向原告支付了购房首付款187,485元，原告于2019年5月7日向被告出具了收据，同时就案涉的商品房买卖合同向行政主管部门办理了网签备案。就剩余未支付的购房款410，000元，被告向银行申请贷款，但最终贷款未通过审批。2019年11月20日，原告向被告发出《通知》，告知其银行按揭未能成功，务必于2019年11月30日前到原告处办理更改付款方式和交齐房款手续，否则将追究其违约责任。2020年1月8日，原告委托湖南方哲律师事务所向被告发出《律师函》，通知被告解除案涉合同，并要求其处理合同解除后的相关事宜，该函件被告于同年1月12日收到。2020年6月24日，原告与湖南方哲律师事务所签订《委托代理协议》，约定：原告与被告商品房销售合同纠纷一案，委托湖南方哲律师事务所律师作为代理人参加一审、二审阶段的活动。原告需在协议签订后三十日内一次性支付一审律师代理费15，000元；如一审判决后，一方或者双方提起上诉，则原告应于收到上诉状副本或提起上诉后三十日内一次性支付二审律师代理人5，000元。湖南方哲律师事务所于2020年6月24日向原告提供了价税金额为15，000元的增值税专用发票。另查明，在庭审中原告方主张因被告违约给其造成的损失为融资及利率的损失，对其损失部分原告方未能提供证据予以证明。一审法院认为，本案原、被告所签订的《湖南富力城商品房认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示、合法有效，对双方均具有约束力。被告作为买受人，依据涉案合同负有支付价款的合同义务，其未履行，构成违约，原告依据涉案合同享有解除权，其通过《律师函》的方式通知被告解除合同，在被告2020年1月12日收到该解除合同时合同即解除。在合同解除后，被告即应当配合原告解除网签备案登记。被告的逾期付款违约行为，在《商品房买卖合同》及补充协议中约定了违约责任，一是原告可要求其支付相当于合同总房价款的20%的违约金；二是可要求其承担合理的诉讼费用和其他费用（包括但不限于受理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。同时原告基于合同而取得被告的购房首付款187,485元应予返还被告。对被告所提出的条款效力及不应适用的问题，虽合同中对双方的违约责任的约定略有差异，但并未达到免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该约定应为有效。合同中对违约金有明确约定，但违约金的侧重应为对违约造成的损失给予补偿，补偿性应为其主要的功能，即对其考量应当以实际损失作为依据。本案中对实际损失部分，原告方虽提出，但未能举证证明，故对双方所约定违约金酌情予以核减，确定违约金金额为50，000元，对原告超出该部分的诉请，不予支持。对原告所提出的律师费用的主张，原告虽提供了委托合同，但未提供付款的相关依据，对该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告湘潭潇湘湾体育投资有限公司与被告向雄于2019年4月30日所签订的合同编号为20190430B699F8311454的《商品房买卖合同》已于2020年1月12日解除；二、被告向雄于本判决生效之日起十日内协助原告湘潭潇湘湾体育投资有限公司解除双方所签订的合同编号为20190430B699F8311454的《商品房买卖合同》的网签备案登记手续；三、被告向雄于本判决生效之日起十日内支付原告湘潭潇湘湾体育投资有限公司违约金50，000元；四、原告湘潭潇湘湾体育投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告向雄购房首付款187,485元；五、驳回原告湘潭潇湘湾体育投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2990元，减半收取1495元，由被告向雄负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定违约金损失为5万元是否恰当。案涉房屋买卖合同总价款为597485元，被上诉人支付首付款187485元，余款410000元按揭贷款，因贷款未成功，导致被上诉人逾期未付剩余的购房款而违约。虽合同中约定未按期付款，上诉人有权解除合同并向被上诉人收取相当于总房价款20%的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第114条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第29条规定可知，违约金的性质是以补偿为主，以惩罚为辅，人民法院认定违约金损失应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，因此一审法院综合本案情况将违约金调整为5万元，并无不当。二、一审法院未支持律师费1.5万元是否正确。首先，上诉人未提交律师费发票原件；其次，律师费不属于上诉人必然发生的费用，因此原审判决未支持上诉人主张的律师费并无不当。三、一审在本案中判决上诉人返还被上诉人首付款是否恰当。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》36条和49条规定，双务合同解除时，要防止机械的适用不告不理原则，仅就当事人提出的诉讼请求进行审理，而应向当事人释明是否变更或增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。一审法院在审理中未向被上诉人释明是否向上诉人主张返还首付款，但二审中被上诉人在答辩中表明应当在本案中处理购房款认为一审判决正确。因此，一审判决未释明虽有瑕疵，但并未影响被上诉人的权利，故一审判决上诉人返还被上诉人首付款并无不当。综上所述，上诉人湘潭潇湘湾体育投资有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，可予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2990元，由上诉人湘潭潇湘湾体育投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  朱卫平审判员  向兴礼二〇二〇年十二月二十四日法官助理刘娇琳书记员谭茜附相关法条：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。