安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终547号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋博，曾用名蒋海强，男，1988年3月7日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，个体经营户，住永城市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月21日被萧县公安局刑事拘留，同年3月26日经萧县人民检察院批准逮捕，当日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人邵长灵，河南栗城律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人蒋博犯非法经营罪一案，于2020年10月19日作出（2020）皖1322刑初451号刑事判决。原审被告人蒋博不服，提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷出具书面意见，建议本院不开庭审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年12月，被告人蒋博在无烟草专卖批发许可证情况下，从河南省商丘市睢阳区烟草公司职工赵某（另案处理）处以每条190元的价格购进1300条五星红杉树（小苏）卷烟，同年12月31日，蒋博将其购买的该批卷烟以每条190.5元的价格销售给萧县青龙镇居民王全战。同日，王全战以每条191元的价格将1397条五星红杉树卷烟、以每条340元的价格将5条利群（黑）卷烟销售给江苏省南通市人程某（另案处理）。程某将该批卷烟运至江苏省海门市后被海门市烟草专卖局查获。蒋博非法经营数额为24.765万元，获利650元。 另查明：被告人蒋博于2019年2月21日被河南省永城市公安局蒋口派出所民警抓获。 上述事实，有发破案经过、前科证明，银行账户交易信息、辨认笔录等书证，卷烟鉴别检验报告，证人赵某、程某、谷某等人证言，被告人蒋博供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人蒋博的行为构成非法经营罪。蒋博系坦白且认罪认定，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等法律规定，判决：一、被告人蒋博犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人蒋博的违法所得六百五十元予以追缴，上缴国库。 上诉人蒋博上诉及辩护人辩护称：蒋博认罪认罚并签署认罪认罚具结书，请求二审法院对蒋博从轻处罚并适用缓刑。 宿州市人民检察院意见认为：蒋博未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动，非法经营数额达24万余元，其行为构成非法经营罪。鉴于其具有坦白、在审查起诉阶段认罪认罚等情节，可依法从宽处理，并适用缓刑，建议二审法院以非法经营罪对上诉人蒋博判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人蒋博对其犯罪事实不持异议。 本院认为：上诉人蒋博违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发许可证批发烟草，情节严重，其行为构成非法经营罪。蒋博归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，认罪认罚并自愿签署认罪认罚具结书，可对其予以从轻处罚。关于上诉人蒋博及辩护人提出请求二审法院对蒋博从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经审理认为：鉴于其非法销售的香烟已经被烟草专卖局查获，社区矫正管理部门出具的意见认为对蒋博宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，宿州市人民检察院意见亦认为可对蒋博适用缓刑。根据蒋博犯罪的性质、情节和悔罪表现，可依法对蒋博从轻处罚并适用缓刑。故蒋博该上诉理由及辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2020）皖1322刑初451号刑事判决第二项：即被告人蒋博的违法所得六百五十元予以追缴，上缴国库（已追缴）； 二、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322刑初451号刑事判决第一项：即被告人蒋博犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元； 三、上诉人（原审被告人）蒋博犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  杨松林 审判员  王 鹏 审判员  祁 磊 二〇二〇年十二月十七日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；