吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1087号上诉人（原审被告）：李岩，男，1983年4月21日生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：陈维国，吉林升圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：修正药业集团营销有限公司，住所:吉林省通化市修正路**。法定代表人：修杰，总经理。委托诉讼代理人：樊葆虹，女，1989年6月28日生，汉族，该公司职员，，住吉林省通化市东昌区委托诉讼代理人：杜龙，男，1989年1月22日生，汉族，该公司职员，，住吉林省吉林市船营区上诉人李岩因与被上诉人修正药业集团营销有限公司（以下简称修正营销公司）合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李岩及其委托诉讼代理人陈维国、被上诉人修正营销公司的委托诉讼代理人杜龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李岩上诉请求：1.撤销原审判决，改判李岩不承担还款责任；2.诉讼费由修正营销公司承担。事实与理由：一、一审法院认定（2019）吉0502刑初95号刑事判决认定李岩挪用资金376274.42元，其它为民事争议，与事实不符。李岩的刑事案件卷中显示：修正公司向公安局举报李岩挪用资金790594.22元，公安局以此事实移送检察院审查起诉，东昌区检察院只确认李岩涉嫌挪用公款376274.42元，并没有“其他为民事争议”的事实认定。刑事判决书针对辩护观点有一段描述语言“有些账目属于民事纠纷，在认定时应予核减”。这段语言是对公诉意见的认定，并不是对李岩与修正营销公司的资金往来的事实认定。原审判决如此使用刑事判决书，是极为错误的。二、一审法院既然利用刑事判决，应该依据卷中事实认定本案事实，而不能采取越还钱债务越多的原则，维护企业的不当利益。原审以刑事判决卷中证据认定本案事实，而刑事卷中修正集团向公安机关举报李岩涉嫌挪用公款790594.22元。也就是说，假如刑事判决认定挪用公款之外的账目数额是“民事纠纷”，李岩退还修正营销公司的376274.42元后，修正营销公司未收回的账目仅剩下414319.80元。而一审却在李岩已经退款之后，判决欠债不减反增，人民法院审理案件，债务人越还款，债务越增加是不正常的。检察院起诉李岩挪用公款一案，是检察院已经查明李岩被强迫退出市场后，修正营销公司有342900元的药品并未销售。李岩被迫将未销售的药品委托保管在其他医药公司，修正营销公司和公安机关对此查实后，已经通知保管机构非经修正营销公司通知，禁止他人提货。因国家对过期药品的所有权及处理有强制性规定，检察院对李岩审查起诉时，已经明确应该由修正营销公司将外存药品自行收回。修正营销公司没有依照法律规定自行收回这些药品，本案一审判决却将这些应扣除的药品价值计算为李岩的债务，显然是不正常的。按照修正营销公司在侦查阶段控告数额，减除退款后，再减去未销售药品342900元，双方未清偿的债务只剩下71419.80元。一审判决凭借主观臆断就判决李岩需要再偿还所谓的债务746423.28元，显然是错误的。三、本案不属于法院管辖的案件，《最高法院（1999）民他字第4号回复》解释“员工与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。”民事诉讼管辖的是平等主体间的债权债务关系，李岩是修正营销公司聘用的销售员，二者是劳动合同关系，修正营销公司起诉的所谓欠款，是李岩与修正营销公司在履行劳动合同期间发生的未销售药品过期和销售货款不能回款造成的纠纷。尽管修正营销公司在与李岩签订劳动合同时，加入了许多类似承包合同的条款，但属于劳动合同中违反法律的无效约定。修正营销公司虚构了承包合同关系并向法院起诉，要求李岩支付客户不能回款和药品过期不能销售的损失，法院不应受理。原审简单地将李岩的抗辩理解为“劳动合同”关系争议是错误的，李岩原审抗辩的是员工与单位之间的销售回款争议不属于法院审理的平等主体债权债务关系。最高法院[1999]民他字第4号）回复：“吉林省高级人民法院：你院吉高法〔1998〕144号《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的请示》收悉。经研究，同意你院审判委员会倾向性意见，即刘坤受单位委派，从单位预支15000元处理一起交通事故是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。刘坤在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。”由于李岩与修正营销公司不是平等的主体关系，因此，法院应该依据此司法解释，驳回修正营销公司的起诉。四、修正营销公司对李岩的起诉不是事实。2017年，修正营销公司与李岩发生劳动争议，双方核对账目时，因修正营销公司没有对李岩应得的奖励予以确认，也未如实记载李岩向修正营销公司财务人员汇款数额，致使双方无法对账。修正营销公司以挪用公款为由向公安机关报案并由检察院移送起诉，刑事判决并未确定李岩是否在公诉机关起诉数额之外还欠修正营销公司货款，由于在刑事审判中确实有342900元的未销售药品的事实记载，修正营销公司拒绝提取货物，坚持要求将该部分药品价值给李岩定罪没有得到公诉机关支持之后，现以民事诉讼要求李岩承担支付责任属于恶意诉讼。在诉讼双方无法对账的情况下，人民法院应该驳回修正营销公司的起诉。五、修正营销公司始终没有提供给李岩发货的证据，法院对这一事实不予审查是错误的。李岩涉及的刑事卷中所列发货凭证，均是辽宁康迪医药有限公司给李岩、张跃坤、王树革发货的凭证，却没有修正营销公司发货李岩的凭证。本案一审中，修正营销公司不能提供与李岩平等主体的购销合同或承包合同，也不提供是否发货给李岩的凭证，原审不审查违反公平审判原则。刑事审判证据卷三395-398页有四张物流单，发货单位是辽宁康迪医药有限公司，收货人张跃坤是承德维康医药公司的工作人员。卷二373-378共6张物流单，收货人分别是张跃坤和与李岩及王树革。由于这些证据是修正营销公司作为刑事证据由法院刑事审判确认，修正营销公司在民事审判中不能提供给李岩发货凭证的情况下，其仅凭交接明细作为债权凭证显然不符合证据规则。六、修正营销公司无证据证明李岩是否欠付货款。李岩与修正营销公司的劳动合同约定，双方按月结算。刑事卷二268-269页修正营销公司提供的“李岩欠款说明”中记载了2015年、2016年出库单、收据、在途表、欠据等，李岩在负责承德地区药品销售期间，均以承德维康医药公司对公账户向辽宁康迪公司汇款结算已经销售的药品，而且李岩用个人账户还向修正河北公司会计葛春红个人账户汇付药品销售款120余万元。修正营销公司为了逃税，对这些账目隐瞒不予提供，因此，修正营销公司主张李岩欠款缺少证据支持。一审李岩提供了自己向葛春红汇款的银行流水，一审法院不予审查是错误的。七、刑事审判卷中葛春红、李春明、张小娇等人证实，给李岩发货不回款集中于2017年10月至11月。这说明：修正营销公司主张欠付货款不是事实。李岩在2017年10月至11月集中收到了辽宁康迪公司的70余万元药品，在销售之后尚未回款的情况下，修正营销公司于2017年11月24日解除了李岩的销售工作，实际上解除了双方的劳动合同。因此，造成部分药品代理商不能回款和部分药品不能销售而过期的责任只能由修正营销公司自己承担，而不能判决李岩承担。修正营销公司辩称，修正营销公司与李岩签订《承包协议》，修正营销公司有权向李岩主张债权。2013年修正营销公司与李岩签订了《承包协议》，李岩承包经营河北承德区域。根据《承包协议》约定，李岩为该区域的第一责任人，该区域发生的一切欠款（包括其区域内业务员欠款）、费用均由李岩承担。因此，修正营销公司有权依据《承包协议》以及李岩签字确认的欠款数额向李岩主张债权。修正营销公司与李岩账目清楚，客观真实准确。2017年11月25日，修正营销公司与李岩进行账目交接，李岩签字确认欠修正营销公司货款为1122697.7元，虽然李岩表示有31万元货物未接收，但与实际情况不符。实际上，该31万元货物已经由李岩接收，李岩接收后还将货物发送给其区域内的业务员。修正营销公司提供的《承德到货回执》等单据可以证实李岩及其区域内的业务员已经接收该31万元货物。扣除李岩已经偿还的376274.4元，李岩还应偿还修正营销公司746423.28元。修正营销公司向一审法院起诉请求：1.判令李岩支付欠款882061.9元及利息；2.诉讼费、保全费由李岩承担。一审法院认定事实：修正营销公司与李岩于2011年7月1日签订劳动合同书，于2013年4月18日签订修正药业内部承包经营协议书，李岩应聘担任河北省承德市地级经理。按劳动合同书内容及双方协议约定内容，李岩在任职期间，李岩自愿选择以承包经营的方式经营修正营销公司指定产品，具体销售区域为承德，李岩收入按修正营销公司年度营销大纲中相关规定执行，并通过销售大包取得的销售计取提成，提成支付方式采取月结方式，每月李岩将已销售的货款全部汇往修正营销公司指定账户，修正营销公司在次月扣除李岩应承担的费用后，将余款一次性付给李岩；省总、地总、县总均实行底价承包政策，省总底价与地总底价的差额归省总，地总底价与县总底价的差额归地总，县总底价与供货价的差额归县总；地总实行地总底价自主经营承包责任制，地总是第一责任人，地总对本区域内发生一切费用、损失、责任及意外风险均由地总承担；对其下面县总的欠款由地总承担，手续齐全的修正营销公司可以协助清理，不能清回的由造成损失的本级负责人承担，上级负责人承担连带责任。修正营销公司有权对李岩负责的经营市场进行监督管理，李岩应当遵守经营秩序，并有权享受修正营销公司经营、促销等奖励措施。修正营销公司与李岩约定内部承包经营协议书合同签订地为吉林省通化市，因履行协议发生纠纷应向合同签订地人民法院起诉。李岩在任职河北省承德市地级经理工作期间的财务记账核算工作由修正营销公司派驻专门财务人员负责。李岩每月对财务记账相关凭证进行核对签字确认。李岩按协议任职修正营销公司期间是2011年任职至2017年10月，期间李岩一直按修正药业内部承包经营协议书内容从事经营活动并计取工资收入及提成，亦每月对其营销财务记账凭证等相关材料签字确认。经查，李岩签字确认的2017年10月30日承德10月应付货款核对汇总表中体现的未付货款总额为1258136.30元，但李岩在此表备注序号为346复方金银花颗粒未发货金额为31万元，后李岩离职，2017年11月，修正营销公司与李岩交接对账发生争议，后李岩再未回款。修正营销公司以李岩涉嫌挪用资金于2018年5月向公安机关提出报案，该院于2019年10月23日作出（2019）吉0502刑初95号刑事判决书，判决认定李岩挪用资金数额为376274.42元，其它为民事争议。判决对李岩免予刑事处罚。李岩服判并将该376274.42元退还修正营销公司。为此修正营销公司诉至该院，要求李岩支付欠款882061.9元及利息。经查该院（2019）吉0502刑初95号卷宗，修正营销公司在李岩于2017年10月在承德10月应付货款核对汇总表签字确认未付货款总额为1258136.30元后，修正营销公司基于李岩回款情况于2017年11月自认的李岩未回款金额1122697.70元。现双方争议的李岩未回款金额应为746423.28元。一审法院认为，依据劳动法相关规定劳动者与用人单位之间可以协商约定工作内容、劳动纪律、劳动报酬等其他内容。李岩作为地总，明知其与修正营销公司已签订劳动合同，又基于修正营销公司建立的运营方式及经营管理秩序以平等主体的身份与修正营销公司签订“修正药业内部承包经营协议书”并不违反法律强制性规定，真实有效，双方均应依约履行。因履行协议发生纠纷，任何一方均有权向人民法院起诉。李岩基于与修正营销公司形成的劳动关系，以承包经营的方式经营修正营销公司指定产品过程中，应遵守公司的经营秩序，依法履职，按规定及时回款，未依法履职，应承担相应的责任。李岩离开修正营销公司公司，应按双方承包经营合同约定办理交接市场等工作，结清货款。根据双方合同履行期间的合同履行方式，即李岩与修正营销公司在履行合同期间，对李岩经营发生事项在修正营销公司派驻专门财务人员负责财务记账核算后，李岩每月均对财务记账相关凭证进行核对签字确认，故修正营销公司提交的承德10月应付货款核对汇总表客观真实，该院予以确认。鉴于10月后修正营销公司自认李岩未回款金额1122697.70元，后李岩退回修正营销公司376274.42元，双方争议的李岩未回款金额应认定为746423.28元。根据双方签订的承包经营合同规定，双方实行底价承包政策，地总实行地总底价自主经营承包责任制，地总是第一责任人，地总对本区域内发生一切费用、损失、责任及意外风险均由地总承担。故李岩应承担继续给付、赔偿损失等违约责任，修正营销公司要求李岩给付欠款及利息，应予以支持。李岩以双方系劳动关系，该院不应以民事案件受理，应驳回修正营销公司起诉的主张于法无据，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，遂判决：李岩于判决生效后立即给付修正营销公司欠款人民币746423.28元及自2020年7月1日起至还清欠款时止的利息（利率按同期一年期贷款市场报价利率计算）。案件受理费6310元（系减半收取）、财产保全费4920元，由修正营销公司负担678元，由李岩负担10552元。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。另查明，2018年8月，修正营销公司在李岩及案外人祁利刚处盘点李岩库存药品金额8641.28元（8110.40元+530.88元），李岩主张已被修正营销公司拉走，修正营销公司在自行审计中已予以认定。本院认为，本案中，关于李岩与修正营销公司之间的法律关系问题。依据李岩与修正营销公司之间签订的承包经营协议和劳动合同书约定，李岩自愿选择以承包经营的方式在指定地区经营修正营销公司指定的产品，每月将已销售的货款全部汇往修正营销公司指定账户，修正营销公司在次月扣除李岩应承担的费用后，将余款一次性给李岩。省总实行省总底价承包政策，是本区域内第一责任人。地总实行地总底价自主经营承包责任制，地总是第一责任人，对本区域内发生一切费用、损失、意外风险及责任均由地总承担，对其下面县总的欠款承担责任。故本案双方之间存在委托合同关系，李岩有回款的合同义务。李岩上诉主张本案不属于民事案件审理范围，本院不予支持。关于李岩应给付货款的数额问题。根据2017年11月25日《承德交接明细表》，李岩应回款数额为1122697.70元，李岩在公安机关亦曾供述欠公司1122697.70元货款，仅对其中的31万元金银花有异议。但李岩认可2017年要过1000件金银花，认为货款已全部结清。修正营销公司主张李岩2017年要货金银花1000件，但仅回款500件，尚欠500件金银花货款31万元。故对该31万元金银花的付款，李岩应承担相应的举证证明责任。在李岩未提供证据证明已对1000件金银花全部回款的情况下，一审法院未予扣除，并无不当。另外，李岩认可2017年11月后未再回款，上诉主张扣除未销售的药品，但未提供证据证明未销售的药品数量及已退货的事实。根据修正营销公司自行制作的《关于河北承德地总李岩对公司账目所提出异议的专项审计报告》，修正营销公司已对2018年8月在李岩及案外人祁利刚处盘点的药品予以认定，故该数额（8641.28元）应当在李岩应付货款中扣除。故李岩应给付修正营销公司货款数额为737782元（一审法院判决给付的746423.28元-8641.28元）。综上所述，李岩上诉理由部分成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1377号民事判决“被告李岩于本判决生效后立即给付原告修正药业集团营销有限公司欠款人民币746423.28元及自2020年7月1日起至还清欠款时止的利息（利率按同期一年期贷款市场报价利率计算）。”为“被告李岩于本判决生效后立即给付原告修正药业集团营销有限公司欠款人民币737782元及自2020年7月1日起至还清欠款时止的利息（利率按同期一年期贷款市场报价利率计算）。”一审案件受理费6310元、保全费4920元，二审案件受理费11264元，合计22494元，由李岩负担18890元，由修正药业集团营销有限公司负担3604元。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 范立华审判员 李尧川 二〇二〇年十二月十四日书记员 董颜彰