江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2479号上诉人（原审原告）：钮裕春，男，1964年3月5日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：李金红，江苏君远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司,住所地江苏省南京市栖霞区尧化门。法定代表人：刘书冬，该公司董事长。委托诉讼代理人：白蕊，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张莉莉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金陵协和神学院，住所地江苏省南京市江宁区大学城樵歌路**。法定代表人：陈逸鲁。委托诉讼代理人：许向阳，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚娟，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：江苏盐城二建集团有限公司，住，住所地江苏省阜宁县胜利北路/div>诉讼代表人：陈新。上诉人钮裕春、中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）因与被上诉人金陵协和神学院（以下简称神学院）、江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2017）苏0115民初18805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钮裕春上诉请求：1、撤销南京市江宁区人民法院作出的（2017)苏0115民初18805号民事判决，依法改判在一审判决第一项基础上增加支付工程款241220.66元及逾期付款利息，增加支付停工损失3056835.44元。2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在欠付工程款和停工损失金额上认定事实错误。一、安全文明考评费是安全文明施工措施费的一部分，属于不可竞争费的范畴，按照清单计价规范，应该计入工程总造价，是工程款的一部分。一审法院没有计入，属于事实认定错误，应当在一审认定的欠付工程款的基础上增加安全文明考评费241220.66元及逾期付款利息。二、关于停工损失的确定，上诉人在一审中提交的《工程签证单》经过各方质证，该签证单上有建设单位项目负责人梁宗珠签字，有监理单位盖章及监理工程师签字。根据该签证单附件1、2列举的费用，两个阶段停工产生的人员、机械、设施等损失应分别按每天4671.76元及5116.76元计算，总额为4948316.12元，一审法院认定停工损失为1891480.68元，少计算3056835.44元，属于事实认定错误，应当予以纠正。中建八局三公司辩称，钮裕春的上诉请求是基于一审的鉴定结论产生的，其对于一审判决认定的法律关系和法律事实均不予认可，请求驳回钮裕春的上诉请求。神学院述称，钮裕春主张的安全文明考评费没有事实和法律依据。关于停工损失的问题，2009年11月6日送审价单中仅确认了主体封顶以后到2009年6月20日施工方申请退场，该段时间属于停工状态，并没有涉及在此之前进场时存在甲方原因造成的工期延误。钮裕春所依据的2011年5月10日《签证单》形成时间距工程主体结构封顶已近4年了，而且《签证单》上签字的人员并不是神学院在合同中所约定的甲方正式代表，该签证单无效，不能据此确定停工损失。盐城二建公司述称，对于钮裕春的上诉其表示支持。另外，盐城市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）苏09破申14号民事裁定书，裁定受理其破产清算，并指定阜宁县人民法院受理。依据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”案涉工程款应当属于破产财产，依据特别法优于一般法的原则，本案应当依据企业破产法的相关规定裁决。中建八局三公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回钮裕春对其全部诉讼请求。2、判令钮裕春承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一审判决缺乏事实和法律依据，应予改判，具体理由如下：一、一审法院错误认定法律关系。一审法院在认定其和盐城二建公司以及钮裕春三者之间法律关系时认为盐城二建公司并非案涉合同“真实缔约人”错误，认为钮裕春与其就案涉工程转包事宜达成合意并形成合同关系错误。盐城二建公司作为独立承担法律责任的法人主体，在分包合同上加盖了公章，其后又收取了合同款项，庭审中亦认可其作为当事人的意思表示，应为“真实缔约人”。在案涉礼拜堂项目之前，钮裕春己在神学院的教学楼等其他单体项目上施工。案涉礼拜堂项目是神学院新校区项目中后招标建设的部分，钮裕春和神学院早有继续合作之意，但在履行公开招投标手续时，不巧让其中标了。其与钮裕春此前没有任何交集，不可能突然建立合作关系，但在神学院的协调下，其最终同意与盐城二建公司签订分包协议。如果说合同关系，钮裕春是与盐城二建公司形成的；如果说事实关系，那也是钮裕春与神学院之间的。一审法院在法律关系上的错误认识导致了案件审理的根本性错误。二、一审法院判决其向钮裕春支付工程款的理由不成立。一审法院判决其向钮裕春支付工程款3056693.99元及逾期利息的法律依据为“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还，或者没有必要返还的，应当折价补偿。”但其并未因该合同取得钮裕春的任何财产，无法返还。三、一审法院判定其向钮裕春支付停工损失于法无据。其既无违约行为又无侵权过失，不应承担赔偿责任。既然造成停工的神学院都不承担赔偿责任，让其承担赔偿责任没有任何依据。四、一审法院对于逾期利息的认定和诉讼时效认定相互矛盾。一审法院认为其关于诉讼时效的抗辩不能成立的理由是“案涉工程款一直未结算”，既然未结算，欠款数额不确定，又无相关约定，逾期利息计算毫无法律依据，2010年1月1日的起算点亦无事实依据。2009年案涉工程停工后，钮裕春就应当知道其是否有权益需要主张（包括要求结算、付款以及赔偿损失等），应当在法律规定的诉讼期限内提出，然而在9年的时间里，钮裕春从未以自身名义向其主张过任何权利，持有其盖章的结算书只是要求其配合结算而非主张工程款，更不能表明与其有任何关系。五、钮裕春自始至终没有提供充分证据证明其对案涉工程有资金、材料和劳力上的实际投入，仅凭盐城二建公司的事后证明以及材料单、付款单上的签字不足以认定其为实际施工人的。即使盐城二建公司认可钮裕春的实际施工人身份，那也仅限于盐城二建公司与钮裕春之间的法律关系，钮裕春可向盐城二建主张，无权向其主张。另外，关于其己向盐城二建公司实际支付9718118.95元的事实，其已经提供了所有款项对应的财务账册和原始凭证，其他诉讼参与人都进行了质证，但一审法院不予认定错误。六、一审法院没有查明发包人欠付的工程价款数额。其在案涉项目中实际投入了技术和管理，并全面负责工程的质量与安全，即便其毫无投入，实际施工人也无权取得总承包人包括管理费、利润、税金在内的全部工程款项。同时，一审法院还判定“根据合同约定，神学院暂不欠付中建八局三公司工程款”。依据同一份合同、同一份结算，一审法院作出了两种截然相反的判定错误。综上，请求二审依法改判，驳回钮裕春对其全部诉讼请求。钮裕春辩称，一、其与中建八局三公司之间存在事实上的转包关系，有权向中建八局三公司主张权利。根据其一审提供的证据以及中建八局三公司在上诉状中陈述的事实，充分证明中建八局三公司与钮裕春之间存在事实上的合同权利义务关系。从签约时在合同中确定现场负责人为其雇佣人员邱裕超开始，到钮裕春履行合同实际组织施工，再到最后对已完工程量的确认，都充分证明其与中建八局三公司形成了实质性的转包关系。根据其一审提供的与中建八局三公司神学院项目部、江苏双龙集团有限公司三方签订的《协议书》、钮裕春与江苏双龙集团有限公司签订的《合同修订单》、预应力钢绞线施工的签证和结算材料、以及钮裕春与张建伟协商确定中建八局三公司人员工资、2006年9月—2007年6月期间部分收据、邱裕超证词等证据，充分证明中建八局三公司在签订合同时就知道钮裕春挂靠盐城二建公司的事实，劳务分包合同由钮裕春实际履行，钮裕春是涉案工程实际施工人。根据钮裕春一审提供的整套工程价款结算资料、《工程已完工作及送审价确认单》及2011年5月10日关于停工损失的《工程签证单》，充分证明了中建八局三公司盖章认可和接受钮裕春实际履行了施工合同项下的合同义务。综上，中建八局三公司与钮裕春之间存在事实上的转包关系，故一审判决中建八局三公司向钮裕春支付工程款及停工损失并未违反法律的规定。二、关于逾期利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”一审判决利息起算时间认定为晚于钮裕春退场交付之后，并未早于工程交付之日，中建八局三公司对利息起算时间的异议不能成立。综上，中建八局三公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。神学院辩称，中建八局三公司陈述其与钮裕春早有合意，中建八局三公司与钮裕春在其协调下签订了分包协议不符合事实。钮裕春所在的施工队伍进场施工前，神学院对于工程转包不知情，进场施工之后，神学院才发现工程已经被中建八局三公司转包。对于中建八局三公司在上诉状当中所提出的其他的事实和理由，不发表意见。盐城二建公司述称，中建八局三公司的上诉事实和理由中的第一点和第二点符合法律规定，中建八局三公司是合同的相对方，对于其他上诉意见，其认为无法律依据。钮裕春向一审法院提出诉讼请求：1.判决中建八局三公司立即向钮裕春支付工程款8485035.16元，并支付逾期付款利息（自2009年2月24日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判决神学院在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.判决中建八局三公司与神学院立即向钮裕春支付停工损失4948316.12元；4.判令被告中建八局三公司、神学院承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实如下：2006年7月19日，神学院与中建八局三公司签订《施工合同》一份，约定神学院将新校区礼拜堂土建、安装工程发包给中建八局公司施工，合同价款为17783600元。合同第23.2条约定：“本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围为施工期间各类建材的市场风险和政策性调整以及施工质量和安全风险。但不含投标时甲方提供的材料及设备暂定价。承包人投标时充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程完成后按实际完成工程量进行结算；补充协议、设计变更、现场签证、发包人过失造成的损失，工程结算时进行调整。”合同第24条约定，合同签订后7日内，发包人向承包人预付工程款为合同价的10%，竣工验收后，支付工程款时一次扣回。合同第26条约定：“施工至±0.00时，支付合同价款的20%，施工至主体一半时，再支付合同价款的20%，主体封顶时再支付至合同价款的60%，主体验收合格付至合同价款的80%，竣工验收以后，支付至合同价款的85%，审计结束后一周内，甲方向乙方支付至结算价的95%。余款作为保修金，在竣工满一年后7日内，甲方向乙方支付3%工程款，剩余2%工程款待竣工满2、3、4、5年分别支付0.5%，直至付清。”钮裕春以盐城二建公司的名义与中建八局三公司签订《劳务分包合同》，合同约定中建八局三公司（工程承包人）将金陵协和神学院新校区礼拜堂建设项目土建、安装工程分包给盐城二建公司（劳务分包人）施工；工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为张建伟，劳务分包人委派的担任驻工程履行本合同的项目经理为邱裕超，承包人项目管理人员工资包含在劳务分包人合同价款内，承包人代为发放，此部分费用由劳务分包人承担；本合同所有为完成合同约定的工作对象所需用的材料、机械设备全部由劳务分包人提供，费用已包含在劳务分包人的报酬之内；劳务报酬已包括了劳务分包人为完成本合同约定的分包工程范围和分包劳务内容所必须的人工费、材料费、机械费、管理费等综合费以及税金；合同价款为17033600元，包含乙方劳务费，甲方委托乙方购买材料款、施工用机械费，以及为完成本工程施工所包含的各种税费。依据发包人与承包人签订的总包合同，劳务分包人的劳务报酬可作调整的，劳务分包人应当在可调事件的情况发生后11天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程承包人、向工程承包人提交劳务报酬调整书，以便工程承包人及时与发包人签订变更签证。若劳务分包人未能在本合同约定的时间内，向工程承包人提交劳务报酬调整书，从而导致未能及时做好变更签证，一切损失由劳务分包人承担；劳务分包合同约定的应调增的报酬、索赔的价款或费用以及其他约定的追加报酬，在劳务分包人的报酬结算中一次性调整后支付。已计入劳务报酬中的工程税金以及由工程承包人已代为劳务分包人支付的各类款项由工程承包人在向劳务分包人支付款项时直接扣除；按行业有关规定应缴纳的各种规费由承包人代为缴纳，劳务分包人承担；按行业有关规定应缴纳的税金，劳保等各种规费以及向环保、市容等相关单位缴纳的税金及罚款均由劳务分包人承担。合同签订后，钮裕春于2006年8月1日进场，因建设方原因，钮裕春延至2006年10月18日对案涉神学院新校区礼拜堂工程进行了施工。2007年12月25日，案涉工程主体结构封顶，因神学院资金问题导致案涉工程停工，后钮裕春于2009年11月6日退场。神学院已支付中建八局三公司工程款11374700元，钮裕春收到盐城二建公司转付的工程款9306121.95元。审理中，中建八局三公司主张其已支付给盐城二建公司工程款9718118.95元，但未提供充分的证据证实，盐城二建公司亦不予认可。另神学院陈述案涉工程停工后，其就工程装修部分于2015年年底重新招投标进行了建设。2017年11月，钮裕春提起本案诉讼。审理过程中，钮裕春主张中建八局三公司中标案涉工程后即与其协商确定由中建八局三公司将案涉工程转包给其施工，其应中建八局三公司的要求以盐城二建公司的名义与中建八局三公司签订了合同，其系案涉工程的实际施工人。为了证明以上事实，钮裕春提交了以下证据：1、盐城二建公司于2017年11月5日出具的情况说明原件，证明案涉工程由钮裕春投资并组织施工；2、工程结算书、工程签证单、工程已完工作及送审价确认单等材料原件，证明钮裕春组织施工，停工后就其已完的工作量与各方进行了确认并报送了结算材料；3、案涉工程的部分账册原件，协议书及合同修订单原件，证明钮裕春在组织案涉工程施工过程中向材料商采购建材、施工用具等物品，均由中建八局三公司现场负责人张建伟签字确认，由钮裕春批准支付；4、领付款凭证及工资表等工资发放材料原件及邱裕超出庭作证的证人证言，证明《劳务分包合同》中约定的盐城二建公司的项目经理邱裕超受雇于钮裕春，其工资系由钮裕春支付，另外，中建八局三公司涉案工程包括项目经理张建伟在内的七名工作人员的工资亦由钮裕春承担，中建八局三公司对此知情。中建八局三公司、神学院质证后认为对证据1、2、3、4真实性认可，但不能达到钮裕春的证明目的。盐城二建公司质证后认为其对案涉工程施工情况不清楚，钮裕春系实际施工人。另外，钮裕春申请对其施工的案涉神学院新校区礼拜堂建设项目已完工程量的造价及停工损失进行鉴定，一审法院依法委托江苏辰星工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定，钮裕春支付鉴定费179176元，鉴定机构于2019年12月10日出具鉴定报告：钮裕春已完工程造价为12362815.94元，停工损失1891480.68元。另查明，江苏省盐城市中级人民法院根据债权人申请，于2018年7月26日裁定受理对盐城二建公司的破产清算申请，并指定由盐城市阜宁县人民法院审理。2019年1月24日，江苏省阜宁县人民法院指定江苏众想律师事务所为破产管理人。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，根据钮裕春提供的证据，结合邱裕超出庭作证的证人证言及盐城二建公司关于案涉工程未投入、未参与的陈述，可以认定钮裕春与中建八局三公司就案涉工程转包事宜达成合意，形成合同关系，钮裕春系案涉工程的实际施工人，因钮裕春不具备相应的施工资质，故钮裕春与中建八局三公司签订的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。钮裕春对案涉工程进行施工，经鉴定，钮裕春施工工程的造价为12362815.94元，钮裕春有权向中建八局三公司主张，现中建八局三公司已经支付工程款9306121.95元，中建八局三公司还应向钮裕春支付工程款3056693.99元。审理中，中建八局三公司主张其已支付工程款9718118.95元，但未提供充分的证据证明，盐城二建公司亦不予认可，故一审法院不予采信。关于利息，综合考虑钮裕春退场、申请结算的时间等因素，同时因利率政策的变化，一审法院认定中建八局三公司应向钮裕春支付利息（以3056693.99元为基数，自2010年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。另外，钮裕春有权向中建八局三公司主张停工损失，根据本案情况，中建八局三公司应向钮裕春支付停工损失1891480.68元，钮裕春的主张中超出法律规定的部分，一审法院不予支持。神学院与中建八局三公司签订的《施工合同》中约定“合同价款为17783600元，主体封顶时再支付至合同价款的60%”，神学院已向中建八局三公司支付工程款11374700元，现神学院与中建八局三公司尚未结算完毕，根据合同约定，神学院暂不欠付中建八局三公司工程款，故钮裕春要求神学院在欠付中建八局三公司工程款范围内承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。钮裕春要求神学院直接承担赔偿其停工损失的责任，无法律依据，一审法院不予支持。案涉工程款一直未结算，中建八局三公司关于诉讼时效的抗辩不能成立，一审法院不予采信。盐城二建公司并非案涉合同真实的缔约人，其对案涉工程款不享有债权，故对盐城二建公司的抗辩意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中建八局第三建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向钮裕春支付工程款3056693.99元及逾期利息（以3056693.99元为基数，自2010年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），并向钮裕春支付停工损失1891480.68元；二、驳回钮裕春的其他诉讼请求。案件受理费收取102450元，鉴定费179176元，合计281626元，由中建八局三公司负担167176元，由钮裕春负担114450元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据钮裕春提供的盐城二建公司出具的情况说明，案涉工程的协议书、工程签证单、送审价确认单、工程结算书、账册及领付款凭证、工资表等证据材料及邱裕超的证人证言，结合各方当事人陈述的合同实际履行情况，足以认定钮裕春系案涉工程的实际施工人，中建八局三公司明知盐城二建公司作为被挂靠人并非“真实缔约人”，钮裕春与中建八局三公司就案涉工程施工形成事实上的转包合同权利义务关系。基于该合同关系，钮裕春享有对中建八局三公司的工程价款及损失赔偿请求权，中建八局三公司有关于此的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于中建八局三公司主张工程价款逾期利息的认定和诉讼时效认定相互矛盾的问题。本院认为，工程价款利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。一审法院综合考虑钮裕春退场、申请结算时间等因素，确定自2010年1月1日起开始计算工程价款利息于法有据，应予维持。案涉工程停工后，钮裕春将工程结算资料通过中建八局三公司提交给神学院，神学院对此亦作出回应。此后，钮裕春亦发函主张相关权利，且中建八局三公司与神学院亦有相关电邮往来，故中建八局三公司关于诉讼时效的抗辩不能成立，本院对该上诉主张不予支持。中建八局三公司虽主张其已支付9718118.95元工程款，并提供了相应的财务账册和原始凭证，但其提供的财务凭证中，有的记载实际支付金额与票面金额并不一致，故上述证据并不足以证明其实际支付了财务凭证所载的工程价款，一审法院对此不予采信并无不当，上诉人的该项上诉主张，没有充分的事实依据，本院不予支持。关于案涉工程的最终结算问题，中建八局三公司可依据其与神学院之间的合同关系，另行主张。综上，中建八局三公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于钮裕春主张的停工损失问题。因其主张的停工损失所依据的《工程签证单》形成于2011年5月10日，距案涉工程主体结构封顶近4年之后，且签证单上签字的人员并非神学院在合同中明确的甲方代表，故不能据此确定停工损失。关于钮裕春主张应当在一审认定的欠付工程款的基础上增加安全文明考评费241220.66元及逾期付款利息的问题。因一审法院已应钮裕春的申请对案涉工程建设项目已完工程量的造价及停工损失进行鉴定并作出判决，结果并无不当，钮裕春的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人钮裕春、中建八局三公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56600元，由上诉人钮裕春负担19500元，上诉人中建八局第三建设有限公司负担37100元。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  马 帅审判员  郑 慧二〇二〇年十二月十一日法官助理闫宇虹书记员朱亚芳