湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终747号 上诉人（一审被告、反诉原告）毛卫忠，男，1963年12月10日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人：邓富文，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）覃章雄，曾用名覃学武，男，1963年7月7日出生，土家族，住张家界市永定区。 委托诉讼代理人：陈标，湖南风云律师事务所律师。 上诉人毛卫忠因与被上诉人覃章雄合伙协议纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2019）湘0811民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛卫忠及其委托诉讼代理人邓富文，被上诉人覃章雄及其委托诉讼代理人陈标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毛卫忠上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回覃章雄的诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，改判支持毛卫忠的反诉请求，判令覃章雄向毛卫忠支付建设武陵源岩门小区安置房续建工程应得利润1753414元；3.由覃章雄承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案的争议问题是覃章雄主张所有交账的支出是18316712元，毛卫忠主张实际交账的支出是15518318元，相差2798394元。另一笔开支761869元，系覃章雄为张家界弘宇置业有限责任公司垫付，不能作为合伙事务开支。二、《岩门工地所有支出》不是各方真实意思表示，不是用于结算事务，不是真实的结算凭据，一审不查明真实发生的支出，仅凭有争议的《岩门工地所有支出》就认定事实，属认定事实错误、定性错误。三、查清真实的交账支出是本案处理的关键，也是能够通过举证查清的问题。覃章雄主张支出是18316712元，却提交不出相应证据来证明，应承担举证不能的责任。一审对该关键事实不予查明，又不准许毛卫忠提出鉴定的要求，违反了法律规定。四、毛卫忠反诉请求有事实及法律依据，应予支持。覃章雄的诉讼请求没有事实依据，应不予支持。 覃章雄辩称，1.双方达成的书面确认对双方具有约束力，张家界弘宇置业有限责任公司与覃章雄、毛卫忠已经结算，结算单有覃章雄、毛卫忠和张家界弘宇置业有限责任公司的盖章及其法定代表人孙世祥的签字；2.毛卫忠与覃章雄对亏损情况进行了书面确认，覃章雄管钱，毛卫忠管账，所有票据都已交给毛卫忠；3.如毛卫忠认为具有胁迫、欺诈的情形，应行使撤销权，毛卫忠没有行使撤销权，则书面确认是合法有效的，根据法律规定，覃章雄不同意重新鉴定；4.毛卫忠的反诉与本案没有关联，反诉的项目是另外的项目，与本案项目无关，毛卫忠可另行主张；5.毛卫忠支付亏损款的条件已经成就，双方以湖南强辉建筑工程有限公司的名义施工，对于双方增加的工程，湖南强辉建筑工程有限公司起诉了张家界市房地产管理局武陵源分局，该案已经被驳回了诉讼请求。总之，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 覃章雄向一审法院起诉请求：1.判令毛卫忠给付覃章雄垫付的武陵源区岩门小区安置房续建工程亏损款47万元，并按中国人民银行发布的同期同种类贷款利率支付利息；2.毛卫忠承担诉讼费用。 毛卫忠向一审法院提出反诉请求：1.判令覃章雄向毛卫忠支付建设武陵源区岩门小区安置房续建工程应得利润1753414元；2.判令覃章雄返还毛卫忠支付的133000元工程启动金；3.判令覃章雄支付资金占用利息损失272790.28元；4.本案诉讼费用由覃章雄承担。 一审法院认定事实：（一）2015年8月12日，张家界弘宇置业有限责任公司（甲方）与覃学武（覃章雄）、毛卫忠（乙方）签订《武陵源岩门住宅小区安置房续建工程施工协议》，约定甲方将原承包给湖南五鑫建筑工程有限责任公司（现为湖南强辉建筑工程有限公司）建设的7栋建筑物中的5栋共约18000平方米采用包工包料的方式，承包给覃学武、毛卫忠施工建设。双方约定按每平方米950元承包施工，面积按竣工实际面积计算；付款方式分为三次，第一次为项目主体验收合格后，支付承包总价款的35％；第二次为项目验收合格交付时，支付承包总价款的35％；半年后支付承包总价款的25％，剩余5％留作该项目的质保金。同时约定，乙方承担前期工程所结转的设备及材料款15万元，负责应交未交的报建报批、劳保统筹金、税、费等费用。2016年12月底，覃章雄、毛卫忠施工建设的该工程完工。 （二）覃章雄与毛卫忠合伙承包了上述武陵源岩门住宅小区安置房续建工程，双方口头约定在合伙施工过程中，各占50％的股份，由覃章雄管钱及支出，毛卫忠管账，覃章雄将支出情况账目交给毛卫忠后，由毛卫忠向其出具收据，同时约定承包的工程建设完工后，退还双方的出资，并按每人一半分配利润，如有亏损也各自承担一半。毛卫忠实际向覃章雄支付合伙出资133000元，用于工程启动，其余工程启动资金由覃章雄出资。2018年1月8日，双方当事人在《武陵源岩门安置房竣工结算》上签名确认：工程款结算金额2054.55643万元，审计扣除86.2975万元，支付工程款1856.3965万元，留用保修金102.73万元，结算余额9.1346万元。2018年9月5日，双方当事人在签署的《岩门工地所有支出》中载明：1、公司交税未条（无单据）657465元，公司办手续未条（无单据）562500元，所有交账18316712元，借款加息248000元，所有工人工资及材料841400元，所有支出合计20626077元；2、工程总结算20545564元，公司拨款18563965元，扣款862975元，垫付款2062112元，公司余款1118625元，亏损943487元；3、毛卫忠注明“岩门小区工程结算亏损玖拾肆万叁仟肆佰捌拾柒元，我认亏损肆拾柒万壹仟元待打官司过后结账”字样。 另查明，张家界弘宇置业有限责任公司之后又向覃章雄、毛卫忠支付工程保修金100万元，故至今共向双方支付工程款19563965元。双方签署的《岩门工地所有支出》中所有工人工资及材料841400元，其实际支出应为795286元。覃章雄的出资已返还其本人，并已在工程合伙总开支中列支；毛卫忠的出资133000元没有返还其本人，但在工程合伙总开支中进行了列支。双方在施工建设时交纳的安全文明措施费15万元已由收取方返还，但没有列入双方工程合伙的总收入中。 又查明，2018年10月29日，一审法院立案受理了湖南强辉建筑工程有限公司诉张家界弘宇置业有限责任公司及张家界市房地产管理局武陵源分局建设工程施工合同纠纷一案。湖南强辉建筑工程有限公司要求张家界弘宇置业有限责任公司及张家界市房地产管理局武陵源分局支付增加层高及基础超深形成的工程价款2923659.31元，一审法院审理后于2018年12月25日作出（2018）湘0811民初447号民事判决，驳回了湖南强辉建筑工程有限公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，覃章雄与毛卫忠口头约定合伙承包工程，并口头明确了双方的权利义务，在承包工程施工过程中，共同经营管理，共享收益，共担风险，双方形成了个人合伙的法律关系。针对双方当事人的争议，综合评述如下:一、双方合伙承建的武陵源岩门住宅小区安置房续建工程自2016年12月份完工，至今已近四年，且双方于2018年9月5日共同签署《岩门工地所有支出》，对合伙承建该工程的所有收入、支出进行了签字确认，该支出中表明垫付款的支出由覃章雄负担，毛卫忠注明了“岩门小区工程结算亏损玖拾肆万叁仟肆佰捌拾柒元，我认亏损肆拾柒万壹仟元待打官司过后结账”字样。之后至今，除了本案审理过程中查明的给双方返还的安全文明措施费15万元未计入合伙总收入外，未发现其他合伙收入及超出《岩门工地所有支出》中列支的其他支出，故依据现有的证据，结合双方当事人的请求及陈述，有必要对双方之间的合伙在本案中予以结算。二、《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。双方合伙时出资用于工程启动的资金应视为合伙财产。双方合伙时约定，工程完工后退还各自出资，覃章雄的出资已退还其本人，并在双方合伙的工程总支出中进行了列支，毛卫忠的出资133000元虽然在双方合伙的工程总支出中进行了列支，但尚未退还其本人，故毛卫忠的出资也应予以退还，其要求覃章雄支付133000元的请求，符合双方的合伙约定，于法于理有据，一审法院予以支持。三、《岩门工地所有支出》系双方在合伙过程中就岩门工地所有支出达成的书面确认，对双方具有约束力。本案在审理过程中查明，返还的安全文明措施费15万元未计入合伙总收入，所有工人工资及材料的实际支出应为795286元，在对双方合伙结算时应予以一并计算，故双方合伙的总收入为20695564元（20545564元＋15万元），总支出为20579963元（657465元＋562500元＋18316712元＋248000元＋795286元），扣减审计扣除的862975元，故双方合伙亏损金额应为747374元，毛卫忠承担的数额应为373687元（747374元÷2）。毛卫忠在《岩门工地所有支出》中注明“待打官司过后结账”，系附履行条件的条款，现湖南强辉建筑工程有限公司与张家界弘宇置业有限责任公司及张家界市房地产管理局武陵源分局的诉讼已完结，履行条件已成就，且双方合伙亏损款实际由覃章雄垫付，故覃章雄要求毛卫忠支付垫付的武陵源区岩门安置房续建工程亏损款的请求，既有事实根据，也有法律依据，一审法院予以支持，但其数额应以上述认定的373687元为准。双方在《岩门工地所有支出》中未对该亏损款的给付期限及逾期利率进行约定，鉴于双方之间合伙至今未结算，故给付期限应为本判决确定的履行期限。关于逾期利率，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）明确：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”故逾期利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。毛卫忠要求覃章雄支付双方合伙承建的武陵源区岩门安置房续建工程应得利润1753414元的请求，与本案查明的事实不符，于法于理均无据，一审法院不予支持。四、毛卫忠要求覃章雄支付资金占用利息损失272790.28元，通过审理查明，毛卫忠向张家界弘宇置业有限责任公司交纳的200万元押金与本案无关联性，故其上述请求既无事实根据，也无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、毛卫忠于本判决生效后十日内支付覃章雄垫付的武陵源区岩门小区安置房续建工程亏损款373687元，并自履行期满之日起，以实际欠款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至实际清偿之日止。二、覃章雄于本判决生效后十日内返还毛卫忠合伙出资款133000元。三、驳回覃章雄的其他诉讼请求。四、驳回毛卫忠的其他反诉诉讼请求。案件受理费8350元，由毛卫忠负担6905元，覃章雄负担1445元；鉴定费9300元，由覃章雄负担；反诉案件受理费12037元，由覃章雄负担2960元，毛卫忠负担9077元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。毛卫忠向本院提交了张家界市武陵源区（2018）湘0811执178号之二民事判决书，拟证明在2018年9月5日《岩门工地所有支出》上所有交账18316712元包含诉讼里的290余万元，实际支出只有1500余万元，所有交账数额不真实。覃章雄对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为达不到其证明目的。本院认为，毛卫忠提交的证据不属于新证据，且达不到其证明目的，不予采纳。覃章雄二审中没有提交新证据。对一审查明的事实，毛卫忠提出以下异议：1.一审法院认定《岩门公司所有支出》是双方对所有支出达成的书面确认不当，实际上没有书面确认；2.工程报建等费用761869元是覃章雄对弘宇公司的垫付款，不是双方共同开支；3.一审认定官司已打错误，《岩门公司所有支出》上所提到官司还没打，支付条件不成就。覃章雄对一审查明的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认，关于毛卫忠提出的报建费事实异议，一审以证据不足不予采纳，本院对一审的认定予以确认，对当事人其他争议的事实，本院将结合争议焦点综合评析。 本院认为，本案争议焦点为：《岩门工地所有支出》是否对毛卫忠、覃章雄具有约束力，如果具有约束力，毛卫忠支付亏损款的条件是否成就。 关于《岩门工地所有支出》是否对毛卫忠、覃章雄具有约束力的问题。覃章雄与毛卫忠通过书面形式，将岩门工地所有支出进行分类计算，最后得出亏损数额，双方均签名确认，原审据此认定覃章雄与毛卫忠实际已就岩门小区安置房续建工程所有支出达成书面确认，对双方具有约束力并无不当，本院予以支持。毛卫忠称《岩门工地所有支出》上的“结算单”系覃章雄私下添加，但其对《岩门工地所有支出》中除正文5-6行两处“+26600”以外的其他内容，未提出是覃章雄私下添加的意见，故即使“结算单”三字系覃章雄私下添加，对《岩门工地所有支出》的其他内容亦无影响，也不能据此否认《岩门工地所有支出》系双方就岩门小区安置房续建工程所有支出达成书面确认的事实。毛卫忠还主张《岩门工地所有支出》中所有交账18316712元不真实，不是其真实意思表示，实际交账也就是工程支出只有15518318元，多列支出是为便于找张家界弘宇置业有限责任公司要回增加的合同外工程款而签写。首先，毛卫忠关于多列支出就能找张家界弘宇置业有限责任公司要回所增加工程量的工程款理由不能成立，因为张家界弘宇置业有限责任公司与毛卫忠、覃章雄之间是受双方签订的施工协议的约束，与毛卫忠和覃章雄之间的合伙关系属两个不同的法律关系，合伙之间的支出列支对张家界弘宇置业有限责任公司不能产生约束力。其次，从毛卫忠与覃章雄之间的合伙方式（覃章雄管钱及支出，毛卫忠管账）来看，案涉工程结束后，由毛卫忠掌管所有账目票据，现毛卫忠所拿出的票据是否就是全部的工程支出并无其他证据佐证。综上，毛卫忠作为具有完全民事责任能力的自然人，理应知道在给其设定义务的确认书上签名所带来的法律后果，一审判决根据查明的事实，对双方已确认的亏损款据实进行核减，已充分考虑了毛卫忠的权利，并无不当，毛卫忠的该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于毛卫忠支付亏损款条件是否成就的问题。毛卫忠在《岩门工地所有支出》上注明“岩门小区工程结算亏损玖拾肆万叁仟肆佰捌拾柒元，我认亏损肆拾柒万壹仟元待打官司过后结账”。又查，湖南强辉建筑工程有限公司以张家界弘宇置业有限责任公司及张家界市房地产管理局武陵源分局为被告向张家界市武陵源区人民法院提起诉讼，请求判决两被告支付其加高超深形成的工程价款，武陵源区人民法院已判决驳回诉讼请求，因此，《岩门工地所有支出》中所涉诉讼实际已经完结，履行支付亏损款的条件已成就。毛卫忠主张履行条件未成就，诉讼尚未进行与客观事实不符。另，毛卫忠反诉请求分配利润亦无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，毛卫忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20387元，由毛卫忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十二月十一日 法官助理赵丹 书记员李苹源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。