江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1193号上诉人（原审被告）：江苏天星建设集团有限公司，住所地江苏省南通市开发区中央路**新星商厦**。法定代表人：孙永科，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈有西，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔霞，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人（原审第三人）：孙永科，男，1952年1月27日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。上诉人（原审第三人）：南通开发区长兴市政工程有限公司，，住所地江苏省南通市开发区福州路汇园**楼**法定代表人：沈健，该公司总经理。上诉人（原审第三人）：江苏伟恒建设集团有限公司，住所地江苏省如，住所地江苏省如皋市如城镇怡年路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐伟伟，该公司董事长。上诉人（原审第三人）：江苏兴亿达建设有限公司，住所地江苏省南通市，住所地江苏省南通市崇川路**南通国际贸易中心**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：包国建，该公司董事长。上诉人（原审第三人）：南通市规划设计院有限公司，住所地江苏省南通市青年西路**。法定代表人：何彬，该公司董事长。上诉人（原审第三人）：邢寿山，男，1947年12月14日出生，汉族，，住江苏省南通市崇川区以上六位上诉人的共同委托诉讼代理人：张美泽，江苏冠华律师事务所律师。以上六位上诉人的共同委托诉讼代理人：王敏，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人（原审第三人）：南通开发区新星房地产开发有限公司，，住所地江苏省南通市开发区星湖商城法定代表人：陈娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴春宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通经济技术开发区公用事业管理有限公司，，住所地江苏省南通经济技术开发区星湖大道住所地江苏省南通经济技术开发区星湖大道**星湖城市广场****INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈继华，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：江苏能达国际贸易有限公司，，住所地江苏省南通经济技术开发区海德路****11住所地江苏省南通经济技术开发区海德路******iv>法定代表人：卢熙，该公司董事长。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：石金荣，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋晓红，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人江苏天星建设集团有限公司（以下简称天星公司）及上诉人孙永科、南通开发区长兴市政工程有限公司（以下简称长兴市政公司）、江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称伟恒公司）、江苏兴亿达建设有限公司（以下简称兴亿达公司）、南通市规划设计院有限公司（以下简称南通规划设计院）、邢寿山、南通开发区新星房地产开发有限公司（以下简称新星公司）因与被上诉人南通经济技术开发区公用事业管理有限公司（以下简称开发区管理公司）、江苏能达国际贸易有限公司（原名称为南通开发区国际贸易有限公司，2017年5月3日变更为现名称，以下简称能达公司）股东资格确认纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中商初字第00156号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人天星公司的法定代表人孙永科及其委托诉讼代理人陈有西、孔霞，上诉人孙永科及其委托诉讼代理人张美泽、王敏，上诉人长兴市政公司的法定代表人沈健及其委托诉讼代理人张美泽、王敏，上诉人伟恒公司、兴亿达公司、南通规划设计院的共同委托诉讼代理人张美泽、王敏，上诉人邢寿山及其委托诉讼代理人张美泽、王敏，上诉人新星公司的委托诉讼代理人吴春宏、王敏，被上诉人开发区管理公司和能达公司的共同委托诉讼代理人石金荣、蒋晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天星公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回开发区管理公司、能达公司的起诉或者改判驳回该两公司的全部诉请；由该两公司承担本案诉讼费用。理由为：（一）一审法院审理程序违法。1.一审法院系违法受理本起原告没有起诉资格的案件。一审法院认为开发区管理公司、能达公司已由判决确认其股东资格，从而推定该两公司具有本案的诉讼主体资格，但江苏省南通市中级人民法院（2013）通中刑二终字第0022号《刑事判决书》（以下简称《刑事判决书》）以及天星公司的工商登记资料中均未将该两公司或者南通市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）确认为天星公司的股东。该两公司亦认可其提起本案诉讼依据的是上述《刑事判决书》及江苏省南通市中级人民法院出具的《司法建议书》。2.江苏省南通市中级人民法院应当整体回避而未回避，且未以裁定的形式回复天星公司提出的管辖权异议。（二）一审判决查明事实不清。本案系确权纠纷，一审法院应就股东资格是原始取得还是继受取得、受让对价、是否存在善意取得等情形进行审查，但一审判决除对天星公司的四次股权变更进行罗列外，未将开发区管委会不是天星公司的原始股东，没有出资和参与公司经营活动等事实列入查明事实的范围。（三）一审判决认定的事实没有客观依据。一审法院未依据合法性、客观性、关联性的标准来审查及评论天星公司提交的八组证据，而仅以《刑事判决书》的评论意见、以开办时的经营场地系由政府提供，直接进行股权确权错误。江苏省南通市中级人民法院在《刑事判决书》作出的次日，即向开发区管委会发出《司法建议书》，提出因天星公司是国有性质，建议开发区管委会采取措施，防止国有资产流失。开发区管理公司、能达公司遂在开发区管委会的授权下提起本案诉讼，要求确认天星公司的股权归国家所有，并由其代表国家持股。天星公司认为，《刑事判决书》对民事部分的基本法律概念不清，违反了公司股权取得的基本法律规定，因为决定开办、组建经营、办公场所、人员管理等行为和事实不能产生股权，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和工商登记条例对此已有规定。天星公司的实际出资中并无国有投资，最初的505万元货币出资来源于股东的贷款和借款，并无国有资本投入，且上述款项其后已全部归还，故《刑事判决书》的认定不符合事实。刑事程序无权剥夺股东合法受让的股权。即使《刑事判决书》认定孙永科个人犯罪成立，也不能由此倒推天星公司的性质是国有。（四）一审判决适用法律错误。股权系由财产权、身份权等组成的实体权利，对股东权利的判定应当引用实体法。故一审判决应当依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》[以下简称《公司法解释（三）》]第二十二条的规定来判定孙永科是否获得天星公司的股权，且应当依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定来评判“孙永科支付了150万元、承担原始股东对天星公司3000余万元的出资义务，以此对价受让天星公司55.89％的股权是否构成善意取得，但一审判决却仅引用《公司法解释（三）》第二十一条这一程序性条款，属于适用法律错误。孙永科、长兴市政公司、伟恒公司、兴亿达公司、南通规划设计院、邢寿山、新星公司（以下简称孙永科等原审第三人）共同上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回开发区管理公司、能达公司的起诉或者改判驳回该两公司的全部诉请；由该两公司承担本案诉讼费用。理由为：1.本案不属于民事诉讼的范围。本案是开发区管委会授权开发区管理公司、能达公司提起的诉讼，而开发区管委会系行政机关，与天星公司、孙永科等原审第三人之间不是平等的主体关系，故本案不应作为民事诉讼审理。2.《刑事判决书》以及天星公司的工商登记资料中均未认定开发区管委会是天星公司的股东，故开发区管理公司、能达公司不具备原告的诉讼主体资格。3.天星公司的股权属于孙永科等原审第三人共有。开发区管理公司、能达公司没有对天星公司出资，也未参与公司经营管理，不是天星公司的股东；开发区管委会是政府机关；孙永科合法受让股权，已实际出资购得股权，并经工商登记为天星公司的股东，其股权应受到法律保护；天星公司设立时的股东经过改制或者股权转让，天星公司已没有国资背景的投资人，公司现已被重新登记为民营性质的有限责任公司，天星公司的股权应属于股东共有。关于天星公司的股东未实际出资的问题，应注意到公司是股东共同发起、认缴出资，共同签订公司章程，经工商注册登记而设立，天星公司已按章程自治管理多年，有效控制和承担了股东认缴全部出资的经营风险，股东资格已经依法确立，故天星公司的财产应属于全体股东共同所有。4.开发区管理公司、能达公司提起本案诉讼超过了诉讼时效。股权既有物权性质，也有债权性质，故也存在诉讼时效的问题。5.一审判决没有引用实体法作为判决的法律依据。天星公司对孙永科等原审第三人的上诉没有异议。孙永科等原审第三人对天星公司的上诉没有异议。开发区管理公司、能达公司就天星公司及孙永科等原审第三人的上诉，共同答辩称：（一）一审法院审理程序合法。1.一审法院受理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。本案争议的是平等主体之间关于天星公司的股权权属，属于民法调整的范围。2.开发区管理公司、能达公司具备原告的诉讼主体资格。《刑事判决书》认定天星公司系国有性质。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条、第六条的规定，天星公司的国有资产由开发区管委会代表国家履行出资人的职责，开发区管委会可以授权国有独资的南通市经济技术开发区总公司(现名称为南通经济技术开发区控股集团有限公司，以下简称开发区总公司)下设的开发区管理公司、能达公司对天星公司经营，该授权符合《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十七条的规定，故开发区管理公司、能达公司对天星公司的国有资产进行经营、管理和监督合法有效。开发区管理公司、能达公司在取得对天星公司的国有资产进行经营、管理和监督的授权后提起本案诉讼符合法律规定，作为原告的主体适格。3.天星公司要求一审法院整体回避于法无据，一审法院以通知书的形式回复天星公司提出的整体回避申请，程序合法。（二）一审判决认定事实清楚。《刑事判决书》中查明天星公司的决定开办、组建经营、实际出资、办公场所、人员管理等事项，均由政府决定或提供，并在此基础上作出天星公司“属于国有性质”的认定意见。一审判决将该生效刑事判决认定的“天星公司属于国有性质”作为本案判决所依据的事实，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十三条第五项的规定。（三）一审判决适用法律准确。一审判决围绕本案争议的主体是否适格的问题，根据《公司法解释(三)》第二十一条的规定，确认本案原、被告及第三人的主体均适格，符合法律规定；一审判决围绕天星公司的资产性质是否为国有的争议焦点，根据已生效的《刑事判决书》查明的事实进行确认，亦完全准确。（四）孙永科等原审第三人提出的诉讼时效问题不成立。股权是一种物权，与债权是不同的权利，股权和债权的诉讼时效完全不同。物权的诉讼时效是20年，债权的诉讼时效原规定为2年。本案系基于江苏省南通市中级人民法院《刑事判决书》衍生出的案件，该判决作出时才确定天星公司的企业性质为国有，股权应由政府行使，故开发区管理公司、能达公司其后提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，请求驳回天星公司和孙永科等原审第三人的上诉。开发区管理公司、能达公司向一审法院起诉请求：1.确认注册资本为5989万元的天星公司为国有性质；2.确认其为天星公司的股东且分别持有80%、20%的股权，并享有对天星公司的经营、管理和监督权；3.判令孙永科、邢寿山、新星公司、伟恒公司、长兴市政公司、兴亿达公司、南通规划设计院将各自名下所持天星公司股权全部移交给其，并协助其办理相应的公司变更登记手续；4.由天星公司承担本案诉讼费用。一审法院认定本案事实为：一、该院于2013年10月23日作出的（2013）通中刑二终字第0022号《刑事判决书》认定的关于天星公司设立及孙永科主体身份的事实包括：1996年12月4日，南通市经济技术开发区建筑工程与材料工业管理局（以下简称建材局）讨论决定在该开发区成立一家具有一级施工企业资质或一级总承包资质的建筑集团公司。1997年4月，中共南通市经济技术开发区党工委（以下简称开发区党工委）从开发区建设工程项目比较多而区内建设企业无论是规模还是资质企业竞争力都比较低的实际情况出发，决定由建材局牵头，组建天星公司。天星公司开办时的费用均由建材局下属的南通经济技术开发区建设工程质量监督站（以下简称质监站）提供，公司员工都由建材局的人员兼职，董事长、会计等工作人员均是建材局的人员，天星公司的办公地点设在建材局。天星公司设立之初约定由南通市第九建筑安装工程公司（以下简称南通九建公司）等八家企业以资金、实物的形式等入股，注册资本为3300万元。该3300万元的注册资本中的实物出资部分均系各股东单位以设备发票复印件等形式虚假出资，并未实际转让实物所有权。因有限责任公司在工商登记中有实缴资金比例要求，必须有505万元资金用于登记验资。该505万元中，南通开发区长兴土石方工程公司（以下简称长兴土石方公司）贷款300万元，南通第二市政公司、南通九建公司二分公司各出资50万元，建材局出资55万元、其下属渣土站出资50万元。该505万元款项均先交于质监站，由质监站汇入天星公司注册的临时账户用于验资。该505万元资金投资款并未按照各家实际投资数额分配股权。该505万元投资在工商登记中被记作：南通九建公司投资225万元，如皋市第二建筑安装工程公司（以下简称如皋二建公司）投资225万元，如皋市交通建筑安装工程公司（以下简称如皋交建公司）投资48万元，南通开发区市政有限公司（以下简称开发区市政公司）投资7万元。验资后，即将钱款归还各公司。质监站和渣土站汇给天星公司的105万元被天星公司用作周转资金，一年多后归还。孙永科1996年至2003年8月任建材局局长，1997年5月30日受开发区党工委指派兼任天星公司董事长。2003年8月，孙永科调任南通市经济技术开发区农村工作局局长。2004年5月16日，开发区党工委根据中央对党政领导干部在企业兼职进行清理的精神，决定免除孙永科兼任的天星公司董事长职务。2004年6月2日，孙永科为能在天星公司继续任职申请提前退休。2004年6月26日，开发区党工委研究同意孙永科继续留任天星公司董事长职务。2004年7月13日，开发区党工委同意孙永科免职退休。2004年12月1日，中共南通市委员会同意孙永科提前退休。孙永科退休后，继续担任天星公司董事长。该《刑事判决书》认定天星公司系国有性质公司，并据此认定孙永科犯受贿罪、挪用公款罪，判处孙永科有期徒刑七年三个月。二、工商登记档案反映的天星公司股权变化的基本情况：1997年4月24日，天星公司设立，注册资本为3330万元，公司股东及出资情况为：南通九建公司货币出资225万元、实物出资502万元；如皋二建公司货币出资225万元、实物出资297万元；如皋交建公司货币出资48万元、实物出资352万元；开发区市政公司货币出资7万元、实物出资393万元；长兴土石方公司实物出资31万元；新星公司实物出资1000万元；江苏炜赋集团建筑安装市政公司（以下简称炜赋公司）实物出资200万元；南通规划设计院实物出资50万元。1997年6月20日，天星公司的注册资本由3330万元增至4304万元，即增加注册资本974万元，新增股东为：如皋市第一建筑安装工程公司（以下简称如皋一建公司），实物出资476万元；中国化学工程第十三建设公司南通公司（以下简称化工十三建南通公司），实物出资162万元；南通兴亿达基础工程公司（2005年1月更名为江苏兴亿达建设有限公司），实物出资336万元。2001年10月30日，天星公司的全体股东作出决议：股东如皋二建公司整体改制更名为南通市东陈建筑安装工程有限公司（以下简称东陈公司），原如皋二建公司的全部股份522万元持股人更名为东陈公司；天星公司的注册资本由4304万元增至5989万元，即增加的注册资本1685万元由东陈公司以实物认缴。2002年1月30日，天星公司办理工商变更登记，注册资本变更为5989万元。2008年2月1日，南通九建公司、炜赋公司、如皋交建公司、化工十三建南通公司、开发区市政公司分别将其持有的天星公司股份727万元、200万元、400万元、162万元、400万元转让给孙永科，新星公司将其持有的部分股份即400万元股份转让给孙永科，并办理工商变更登记手续。变更后，天星公司的股权结构为：南通大辰建设集团有限公司（系由东陈公司更名而来，以下简称大辰集团公司）出资2207万元，持股比例为36.86%；兴亿达公司出资336万元，持股比例为5.61%；南通规划设计院出资50万元，持股比例为0.83%；新星公司出资600万元，持股比例为10%；江苏江陵建设集团有限公司（原如皋一建公司）出资476万元，持股比例为7.96%；长兴市政公司出资31万元，持股比例为0.52%；孙永科出资2289万元，持股比例为38.22%。2008年4月6日，天星公司的股权再次发生变更，大辰集团公司将其2207万元股份转让给孙永科，孙永科将其原持有股份中的1089万元转让给邢寿山。经该次股权变更后，南通经济技术开发区工商行政管理局登记在册的天星公司的股权结构为：长兴市政公司实物出资31万元，持股比例为0.25%；新星公司实物出资600万元，持股比例为10.02%；南通规划设计院实物出资50万元，持股比例为0.83%；兴亿达公司实物出资336万元，持股比例为5.61%；江苏江陵建设集团有限公司（现更名为伟恒公司）实物出资476万元，持股比例为7.95%；孙永科实物出资3407万元，持股比例为56.89%；邢寿山实物出资1089万元，持股比例为18.18%。2008年4月7日至今，未发现天星公司有影响到公司股权结构的变更登记。三、另查明的其他事实：该院于2013年10月25日向开发区管委会作出《司法建议书》，载明：“建议开发区管委会‘迅速采取措施，防止（天星公司）控制人借机转移公司财产，损害国有资产利益；迅速组织对天星公司账目和对外投资情况进行清理，防止国有资产流失；在对公司清理、审计过程中若发现其他违法犯罪线索，应及时移交司法机关处理’”。天星公司于2009年3月30日被南通市统计局等部门评为南通市民营企业500强。一审法院认为：关于原、被告的诉讼主体资格是否适格的问题。《公司法解释（三）》第二十一条规定“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”，即股东资格确认纠纷中，当事人应以公司为被告，与诉争股权有利害关系的人（如记载于公司章程、股东名册、工商登记等文件上的股东等）作为第三人。股东资格是针对公司而言，若经人民法院依法判决确认其股东资格，当事人可在公司中行使相应的股东权利，可能对公司权益产生重要利害关系。当事人与公司之间的诉讼与被确认的股东资格所带来的利益具有一体性，与公司存在法律上的利害关系。本案中，开发区管理公司、能达公司起诉要求确认其为天星公司的股东，并分别持有天星公司80%、20%的股权，故原、被告的诉讼主体资格均适格。关于天星公司的资产性质是否为国有资产的问题。因天星公司系开发区管委会决定由建材局组建的公司，并由开发区管委会委派孙永科组建经营，天星公司设立时，各股东单位应孙永科要求采用发票复印件验资，均未实际出资。天星公司成立后，开发区管委会为天星公司提供经营场地，安排孙永科等政府工作人员在天星公司兼职不兼薪。因此，天星公司的组建经营、实际出资、办公场所、人员管理，均由政府决定或提供，天星公司属于国有性质。现开发区管委会及开发区总公司授权决定由开发区总公司的全资子公司即开发区管理公司、能达公司作为天星公司的股东，分别占股80%、20%，对此予以支持。综上，该院依照《公司法解释（三）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认开发区管理公司、能达公司均为天星公司的股东且分别持有80%、20%的股权，并享有对天星公司的经营、管理和监督权；二、孙永科、邢寿山、新星公司、伟恒公司、长兴市政公司、兴亿达公司、南通规划设计院于判决生效之日起十五日内将各自名下所持天星公司的股权全部移交给开发区管理公司、能达公司，并协助办理相应的公司变更登记手续；三、驳回开发区管理公司、能达公司的其他诉讼请求。案件受理费341250元，由天星公司负担。二审中，孙永科提交了以下证据：1.南通爱德信税务师事务所有限公司出具的天星公司2016-2018年度的《企业所得税汇算清缴复核报告》3份，拟证明天星公司原系南通市建筑行业的纳税大户、是市民营企业500强，但自2015年因本案诉讼变成了亏损企业。2.孙永科就《刑事判决书》向最高人民法院第三巡回法庭进行申诉的刑事申诉书及初访人员登记表，拟证明孙永科正就该案进行申诉。3.孙永科之子孙晨在中国银行上海市鲁班路支行开立的账户2008年度的交易明细、取款凭条、境内汇款申请书、收据、本院（2017）苏民终1542号《民事判决书》节选，拟证明孙永科于2008年支付150万元受让大辰集团公司所持天星公司36.85%的股权，该150万元来源于孙晨，孙晨分别于2008年3月7日、8月25日从其账户各取款50万元，并在当日汇款给南通大辰建设工程有限公司一分公司，另支付现金50万元，南通大辰建设工程有限公司一分公司以代收人的身份于2008年12月31日出具收到孙永科支付150万元股权转让费的收据，（2017）苏民终1542号《民事判决书》亦确认大辰集团公司收到该笔股权转让款，故上述证据可以证明孙永科继受取得天星公司36.85%的股权。开发区管理公司、能达公司共同质证认为：对证据1的表面真实性无异议，但天星公司至今仍由孙永科控制，故对报告反映的内在真实性不予确认；对证据2中的初访人员登记表的真实性、合法性无异议，但不能证明《刑事判决书》错误；对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性不予确认，虽然孙晨向大辰集团公司支付100万元以及大辰集团公司承认收到150万元，但对该款项是否属于股权转让款有异议，因为天星公司的工商登记资料显示大辰集团公司持有的股权所对应的出资为2207万元，而该出资的真实性已被《刑事判决书》否定，且从刑事案件审理过程中江苏省如东县人民检察院对大辰集团公司的乔永海、薛伯全所作的询问笔录可见，2207万元投资在大辰集团公司的账面上没有体现，大辰集团公司收取150万元系其退出天星公司的条件，因为其在天星公司的组建、资质申报等过程中付出了人力、物力、财力。开发区管理公司、能达公司遂提交了江苏省如东县人民检察院分别于2010年5月10日和5月13日对乔永海、薛伯全所作的询问笔录的复印件予以证明。孙永科质证认为，其对刑事案件的处理结果有异议，故无法确认询问笔录的真实性，且该笔录不能达到开发区管理公司、能达公司的证明目的，孙永科支付了150万元的对价获得天星公司36.85%的股权，此与孙永科一审时提交的《股权转让补充协议》相一致。天星公司同意孙永科的举证意见，并同意孙永科对询问笔录的质证意见。其他原审第三人均同意孙永科的意见。本院对孙永科提交的证据1的形式真实性予以确认，但对关联性不予确认；对证据2中初访人员登记表的真实性予以确认，但不能达到其证明目的，即不能推翻《刑事判决书》；对证据3的真实性予以确认，但本院（2017）苏民终1542号《民事判决书》中并未涉及对孙永科受让大辰集团公司股权的确认问题，而其他证据尚不足以推翻生效《刑事判决书》认定的事实。本院对开发区管理公司、能达公司提交的乔永海、薛伯全的询问笔录的真实性予以确认，因为《刑事判决书》载明的认定事实的证据即包括该二人所作证言。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议焦点为：1.本案是否属于人民法院受理的民事诉讼案件；2.开发区管理公司、能达公司是否具有天星公司的股东身份；3.一审审理程序是否合法；4.开发区管理公司、能达公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。本院认为：一、本案属于人民法院应予受理的民事诉讼案件。一审法院在作出《刑事判决书》后向开发区管委会发出（2013）通中法建字第11号《司法建议书》，建议开发区管委会迅速采取措施，防止（天星公司）控制人借机转移公司财产，损害国有资产利益。据此，开发区管委会确定由开发区总公司具体落实或由该公司的全资子公司履行天星公司国有资产出资人的职责并为天星公司的出资企业，开发区总公司其后指定开发区管理公司、能达公司作为天星公司的出资企业，接收天星公司股权，分别持股80%和20%。开发区管理公司、能达公司由此提起本案诉讼，要求确认其为天星公司的股东，并要求天星公司现登记的股东孙永科等原审第三人配合办理工商变更登记，故就本案诉争的法律关系性质而言，本案系平等民事主体之间的股东资格确认纠纷，属于人民法院民事诉讼案件的受案范围。据此，孙永科等原审第三人提出的本案不属于民事诉讼受案范围的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、一审法院根据《刑事判决书》认定天星公司为国有性质，并据此支持开发区管理公司、能达公司的相关诉请，并无不当。首先，《民诉法解释》第九十三条第五项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明”。案涉《刑事判决书》已经生效。孙永科的妻子陈德兰就该《刑事判决书》提出的申诉，本院已于2015年3月25日作出（2014）苏刑二监字第00049号驳回申诉通知书。孙永科现虽就该《刑事判决书》向最高人民法院第三巡回法庭申诉，但最高人民法院第三巡回法庭并未立案受理，更未作出裁判意见。据此，该《刑事判决书》目前仍具有法律效力，一审法院根据该判决所确认的事实，认定天星公司为国有性质，符合上述司法解释的规定。其次，《刑事判决书》已经明确阐述认定天星公司属于国有性质的理由。该刑事判决认定，天星公司系开发区管委会决定由建材局组建的公司，并由开发区管委会委派孙永科组建经营，设立时，各股东单位应孙永科要求采用发票复印件验资，均未实际出资。为满足工商登记实缴资金比例要求，建材局找到长兴土石方公司贷款300万元，南通第二市政公司、南通九建公司第二分公司各出资50万元，建材局出资55万元、建材局下属的企业渣土站出资50万元。该505万元款项均先交质监站，由质监站汇入天星公司用于注册的临时账户进行验资。验资后，即将南通第二市政公司、南通九建公司第二分公司、长兴土石方公司的钱款归还。该505万元应视为政府部门的投入。长兴土石方公司、南通第二市政公司、南通九建公司第二分公司没有出资的意图，出资系因建材局为其主管部门，为帮助建材局完成有限责任公司工商登记实缴资金比例要求而为，且其也未取得出资对应部分的天星公司股权份额。验资后，天星公司将南通第二市政公司、南通九建公司第二分公司、长兴土石方公司的钱款归还。质监站和渣土站汇给天星公司的105万元一直在天星公司用作周转资金，一年多后归还。天星公司成立后，开发区管委会为天星公司提供经营场地，安排孙永科等政府人员在天星公司兼职不兼薪。因此，天星公司无论决定开办、组建经营、实际出资、办公场所、人员管理均由政府决定提供的，因此，天星公司属于国有性质。而本民事案件审理过程中，天星公司、孙永科等原审第三人提供的证据尚不足以推翻上述《刑事判决书》的认定意见。综上，生效的《刑事判决书》已认定天星公司为国有性质，而天星公司系由开发区管委会决定组建，现开发区管委会及开发区总公司授权开发区总公司的全资子公司即开发区管理公司、能达公司作为天星公司的股东，符合《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规定，故一审判决支持该两公司要求确认其分别持有天星公司80%、20%股权的诉请并无不当。三、一审审理程序合法。关于诉讼主体资格问题。开发区管理公司、能达公司作为原告的诉讼主体资格适格。《刑事判决书》已经认定天星公司系国有性质。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十七条规定“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”开发区管理公司、能达公司系基于开发区管委会和开发区总公司的授权和指定成为天星公司的股东，故该两公司以原告的身份提起本案诉讼，并根据《公司法解释（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定，将天星公司列为被告，将孙永科等天星公司登记的股东列为第三人，并无不当，即本案各方的诉讼主体资格均适格。关于回避问题。一审中，天星公司以及孙永科、新星公司、长兴市政公司、南通规划设计院、伟恒公司、兴亿达公司均向一审法院提出回避申请，认为该院作出的《刑事判决书》和《司法建议书》已经认定天星公司属于国有性质，故该院不适合审理本案，代表该院行使审判权的合议庭成员应当回避。一审法院于2017年11月2日作出（2015）通中商初字第0156号《决定书》，以天星公司等的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释的规定为由，驳回天星公司等的回避申请。天星公司其后提出复议申请，该院亦作出《复议决定书》，予以驳回。由此可见，一审法院已就天星公司等的回避申请作出决定，现天星公司仍将回避问题作为其上诉理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本院不予理涉。关于管辖问题。天星公司于2015年5月19日向一审法院提出“管辖权异议”，认为该院作出的《刑事判决书》和《司法建议书》均确认天星公司的企业性质为“国有”，而开发区管理公司、能达公司系据此要求确认天星公司为国有，故本案再由该院审理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》确定的管辖原则，该院应依法报请上级人民法院指定有管辖权的人民法院管辖。一审法院于2015年12月2日作出（2015）通中商初字第00156号《通知》,认为天星公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定的上级法院指定管辖的情形，且该条款规定的管辖权不属于当事人可以提出异议的范畴，故对天星公司的上述意见不予理涉，该院将继续审理本案。本院认为，天星公司提出的上述异议并不属于当事人可以提出管辖权异议的情形，且一审法院已就其异议予以书面回复，不存在程序违法的问题。故对天星公司就此提出的上诉理由，本院不予采信。四、开发区管理公司、能达公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。江苏省南通市中级人民法院系在2013年10月23日作出的《刑事判决书》中认定天星公司属于国有性质，故开发区管理公司、能达公司于2015年4月提起本案诉讼，要求确认其为天星公司的股东，并未超过两年的诉讼时效期间。据此，本院对孙永科等原审第三人提出的该项上诉理由，不予支持。综上，天星公司、孙永科、长兴市政公司、伟恒公司、兴亿达公司、南通规划设计院、邢寿山、新星公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费341250元，由江苏天星建设集团有限公司负担170625元，由孙永科、南通开发区长兴市政工程有限公司、江苏伟恒建设集团有限公司、江苏兴亿达建设有限公司、南通市规划设计院有限公司、邢寿山、南通开发区新星房地产开发有限公司共同负担170625元。江苏天星建设集团有限公司预交的二审案件受理费的剩余部分170625元，由本院退回。孙永科、南通开发区长兴市政工程有限公司、江苏伟恒建设集团有限公司、江苏兴亿达建设有限公司、南通市规划设计院有限公司、邢寿山、南通开发区新星房地产开发有限公司预交的二审案件受理费的剩余部分170625元，由本院退回。本判决为终审判决。审判长 马 杰审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇二〇年十二月十八日书记员 闻方惠