广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6492号上诉人（原审被告）：周小林，男，1982年5月30日出生，汉族，住湖南省新化县***************。委托诉讼代理人：李美玲，广东盈进（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温燕飞，男，1974年8月7日出生，汉族,住广东省中山市石岐区**************。委托诉讼代理人：郑健伟，广东正鸿律师事务所律师。原审被告：卞伟坚，男，1975年11月15日出生，汉族，住广东省中山市***************。上诉人周小林因与被上诉人温燕飞及原审被告卞伟坚民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周小林上诉请求：改判一审判决第一项为周小林向温燕飞偿还借款本金53.15万元及利息（计算方法：以53.15万元为基数，从2019年12月13日起按月利率1.5%计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、2018年12月12日，周小林在收到温燕飞55万元借款后，当天便向杨帆（其与温燕飞是涉案借款的共同合伙人）转账18500元砍头息，周小林实际上仅收到53.15万元借款。该行为属于预先扣除利息，不应计入出借本金中。二、双方在签订借款合同时明确约定按月利率1.5%计算利息，但合同又另外注明逾期还款按月利率2%计算利息，该条款不是双方合意，也不符合法律规定。故利息应从2019年12月13日起应按月利率1.5%计算至实际清偿之日止。温燕飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、温燕飞没有与他人共同合伙出资，也没有收取过周小林或案外人支付的18500元砍头息，周小林在一审庭审中亦确认借款本金为55万元。二、借款合同明确约定借款人逾期还款应按月利率2%计算利息，该约定也属于新修改民间借贷司法解释之前的双方合意，没有违反法律规定。卞伟坚二审期间未发表答辩意见。温燕飞向一审法院起诉请求：1.判令周小林立即向温燕飞返还借款本金55万元、拖欠的利息12500元及逾期还款利息（逾期还款利息以本金562500元为基数，按每月2%的利率计算，从2019年12月13日起计至全部欠款返还之日止）；2.判令周小林、卞伟坚向温燕飞赔偿律师费损失15000元；3.判令温燕飞对周小林提供的位于中山市**********************房地产折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿本案债权的权利；4.判令卞伟坚对周小林欠温燕飞的上述债务承担连带清偿的保证责任。诉讼中，温燕飞明确第1项诉讼请求的利息计算方法方：周小林拖欠2019年11月的利息4250元、2019年12月的利息8250元，即截至2019年12月12日拖欠的利息为12500元（4250元+8250元）；2019年12月13日起，以562500元为基数，按月利率2%计算利息至清偿之日止。一审法院认定事实：2018年12月10日，温燕飞（贷款人）与周小林（借款人）签订《借款合同》《借款借据》，主要约定：借款金额为550000元，借款用途为家庭生产经营资金周转需要；借款期限自2018年12月10日起至2019年12月9日止，实际借款期限以借款凭证记载为准；利息以借款55万元为本金，按每月1.5%的利率（即年利率18%）计算，从借款人实际收到借款之日起计算至借款到期日为止；如借款人逾期还款，贷款人有权按借款期满日尚欠的本息作为本金、每月2%的借款利率计算逾期还款利息至借款人还清所有欠款之日止；借款人与贷款人约定结息日为每月10日，按月结息，到期还本；借款人归还的款项不足以清偿本合同项下应付款项的，贷款人可以将该款项先用于归还利息、实现债权的费用（包括但不限于实现债权而产生的律师费、诉讼费等），有余款的才用于偿还本金；本合同项下借款的担保方式为保证担保、抵押担保并办理抵押登记手续，担保合同编号为“保2018120601”《最高额保证合同》、“抵2018120601”《最高额抵押合同》；借款人未按本合同约定期限足额偿还本金的，贷款人有权按上述条款的约定计算逾期还款利息至全部本息收回完毕日为止，贷款人还有权要求借款人承担实现债权而产生的费用（包括实现债权而产生的律师费、诉讼费等）。《借款合同》还约定其他事项。2018年12月10日，温燕飞（抵押权人）与周小林（抵押人）签订合同编号为“抵2018120601”的《最高额抵押合同》，主要约定：抵押人自愿为抵押权人与借款人周小林形成的下列债权提供担保，担保的债权最高金额100万元；抵押权人自2018年12月6日起至2020年12月31日止，与债务人办理约定的各类借款业务所形成的债权，该期间为最高额担保债权的确定期间；抵押人同意以其名下位于中山市**********************的房地产设定抵押；抵押担保范围包括主债权本金、利息、逾期利息以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用；本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权；抵押权人已经选择某一担保方式/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保物来实现全部或者部分债权。《最高额抵押合同》还约定其他事项。同年12月11日，温燕飞与周小林办理上述房地产的不动产抵押登记，不动产登记证明号为“粤（2018）中山市不动产证明第0****号”。2018年12月10日，温燕飞（债权人）与卞伟坚（保证人）签订合同编号为“保2018120601”的《最高额保证合同》，主要约定：保证人自愿为债权人与债务人形成的下列债权提供担保，担保的债权最高余额折合100万元，债权人自2018年12月6日起至2020年12月31日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权，该期间为最高额担保债权的确定期间；保证担保的范围包括主债权本金、利息、违约金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；本合同保证方式为连带清偿责任保证；保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。《最高额保证合同》还约定其他事项。卞伟坚在该合同的保证人栏签名按捺手印，周小林则在该合同债务人栏签名按捺手印并声明“已收到上述《最高额保证合同》，对全部条款无异议”。2018年12月12日，温燕飞通过银行转账方式向周小林指定银行账户支付借款55万元。借款后，周小林未能依约履行还本付息义务，截至2019年12月12日拖欠了温燕飞借款本金55万元、利息12500元。卞伟坚未履行保证担保责任。温燕飞遂于2020年1月7日委托广东正鸿律师事务所律师提起诉讼，为此支付了律师费15000元。一审法院认为，温燕飞主张与周小林存在借款合同关系，向一审法院提交了《借款合同》《借款借据》及银行转账凭证，一审法院予以采信。温燕飞依约履行款项出借义务后，周小林未依约还款，构成违约，应承担相应民事责任。温燕飞诉请周小林偿还借款本金55万元、利息12500元以及从2019年12月13日起按照月利率2%计算至实际清偿之日止的逾期利息，合法有据，一审法院予以支持。温燕飞诉请以被告尚欠本息562500元（55万元+12500元）为基数计算逾期利息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，一审法院依法调整该逾期利息的计算基数为55万元。关于律师费。《借款合同》约定了如周小林构成违约还应承担温燕飞因主张债权所产生的律师费等费用。温燕飞主张为提起本案诉讼支付律师费15000元，提交了诉讼委托代理合同、律师费发票等证据佐证，一审法院予以采信。温燕飞诉请周小林支付律师费15000元，没有违反双方约定及相关规定，一审法院予以支持。关于抵押物。周小林以其名下位于中山市**********************向温燕飞提供抵押担保，双方并办理抵押登记手续。该抵押合法有效，符合抵押权设定的生效要件，根据《中华人民共和国物法权》第一百七十九条约定，温燕飞有权对涉案抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，在《最高额抵押合同》约定的债权范围内享有优先受偿权。关于卞伟坚的责任。卞伟坚在《最高额保证合同》上签名按手印，自愿对周小林上述借款提供连带担保责任，并约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年，故温燕飞与卞伟坚形成保证合同关系。温燕飞已在保证期间内提起诉讼要求卞伟坚承担保证责任。故，卞伟坚应对周小林的上述债务承担连带保证责任。另，因本案借款既有债务人周小林提供的抵押担保，又有担保人卞伟坚提供的保证担保，温燕飞与保证人卞伟坚对实现债权的方式未作约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……。”之规定，温燕飞应当先就上述抵押物处理所得价款实现债权，对抵押物清偿不足部分，由卞伟坚承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，卞伟坚承担保证责任后，有权向周小林追偿。综上，温燕飞诉求合理部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院予以驳回。卞伟坚经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未说明正当理由,视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国物法权》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、周小林于判决发生法律效力之日起七日内向温燕飞偿还借款本金55万元、利息12500元及相应利息（计算方法：以55万元为基数，从2019年12月13日起按照月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、周小林于判决发生法律效力之日起七日内向温燕飞支付律师费15000元；三、若周小林逾期履行上述第一项、第二项债务，则温燕飞有权对周小林名下位于中山市**********************折价或者拍卖、变卖所得价款，在本案债权范围内享有优先受偿权；四、卞伟坚对前述抵押物清偿不足部分承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向周小林追偿；五、驳回温燕飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为9575元，由周小林、卞伟坚连带负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为涉案借款本金及利息计算标准的认定问题。关于借款本金的认定问题。温燕飞提供了借款合同、转账凭证等证据证明其向周小林实际交付借款本金55万元。周小林上诉主张收取温燕飞55万元的借款后，其中18500元作为砍头息转至案外人的账户，故实际收取借款本金53.15万元。但其至今未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定借款本金为55万元正确，本院予以维持。关于利息计算标准的认定问题。温燕飞与周小林签订的借款合同第一条第四款明确约定若周小林逾期还款，逾期利息按月利率2%计至实际清偿之日止。涉案合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应恪守。周小林逾期还款构成违约，一审法院据此认定逾期还款利息按月利率2%计算并无不当，本院予以维持。至于周小林上诉主张应按新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算利息的问题，经查，该规定第三十二条规定：“本规定施行后(2020年8月20日)，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”。因本案一审于2020年1月7日立案，立案时间发生在该规定施行以前，故该规定在本案中不能适用，周小林的该项上诉意见，本院不予采信。综上所述，上诉人周小林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9115元（上诉人周小林已预交），由上诉人周小林负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年十二月三日书记员 林烨颖