江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8713号上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐致达达硕信息技术有限公司，住所地在新疆乌鲁木齐高新区（新市区）西八家户路**天山.博雅文轩小区****1。法定代表人：牛岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京德胜艺术装饰有限公司，住所地在，住所地在江苏省南京市秦淮区胭脂巷**v>法定代表人：宋乃胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱飞，江苏坤商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春宇，江苏坤商律师事务所实习律师。上诉人乌鲁木齐致达达硕信息技术有限公司（以下简称致达达硕公司）因与被上诉人南京德胜艺术装饰有限公司（以下简称德胜公司）装饰装修合同纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人致达达硕公司的委托诉讼代理人刘宝、李超，被上诉人德胜公司的委托诉讼代理人邱飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。致达达硕公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持致达达硕公司诉讼请求，或发回重审；2.德胜公司负担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、南京东来工程咨询有限公司（以下简称东来公司）宁东工价咨[2020]0026号《工程造价咨询报告书》（以下简称26号鉴定报告）不能作为本案认定事实的依据。1.案涉工程为固定总价，一审判决不应采纳德胜公司对工程造价的鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《施工合同》第一条第6项约定：“工程施工总造价为943500元。”第九条第3项约定：“工程总造价金额为包定价。”由此可见，案涉工程约定按照固定价结算工程款，一审判决不应支持德胜公司对工程造价的鉴定。2.德胜公司不能证明存在《施工合同》第六条约定的变更且该变更经过致达达硕公司同意。《施工合同》第六条施工变更第1项约定：“乙方（德胜公司）提供的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由甲方（致达达硕公司）组织签字认同和甲、乙双方做出现场交底纪要，作为施工的补充依据，甲、乙双方均不得擅自修改。”第2条约定：“在施工过程中，甲方如需设计变更，必须做出正式修改通知书。修改新图纸经甲方确认后，乙方才予以施工。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予以实施。”第3条约定：“施工中甲方提出增改项目，必须事先用书面文字通知乙方，并双方签字附加协议，提出的增改项目对施工所造成的损失和误工费由甲方负责，工期相应顺延。”第4项约定：“乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计、修改工艺的合理化建议，经甲方同意后方可实施。因修改所增加的施工费用，包括但不限于人员工期费用、增加材料设备费用、材料及配件的损失等甲方负责。”第5项约定：“在施工过程中的洽商，乙方给甲方递交的洽商单1日内未作出答复，则视为甲方默许。”从以上约定可知，任何变更均需要双方同意或附加协议，但在一审中，德胜公司除提交了单方面制作的预决算书外，未提供任何证据证明其所说的增项确实存在且经致达达硕公司同意。3.26号鉴定报告仅仅依据德胜公司的预决算书作出，并未经致达达硕公司确认，故不能作为鉴定的依据。二、德胜公司认可致达达硕公司提交的鉴定报告中所述的材质不符合约定。根据东来公司的宁东工价咨[2020]0027号《工程造价咨询报告书》（以下简称27号鉴定报告），不合格材质修复费用为217599.77元，一、二楼厨房漏水返工费用38040.8元。根据《施工合同》第3.1条“由乙方提供给甲方的材料必须由甲方签字认可后方可施工，施工材质应按报价单所提供的清单进行验收，乙方提供的材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由乙方承担之约定，一审判决仅支持了一、二楼厨房漏水返工费用，却未支持致达达硕公司提供的材质不合格而影响工程质量的返工费用217599.77元，显然有违合同约定。此外，修复期间势必造成致达达硕公司营业损失、租金和人员工资损失，德胜公司亦应予以赔偿。三、本案中，合同约定的工程总造价为943500元，经27号鉴定报告确定的不合格材质部分的工程价款为126412.12元，致达达硕公司合计支付德胜公司工程款1021185元，故德胜公司实际多收了致达达硕公司工程款204097.12元，亦应返还。四、如前所述，德胜公司未提供证据证明其所述的增项确认存在且经致达达硕公司同意后施工。一审判决仅凭存在工程款超付7万余元的单一事实就推定工程存在实质性变更，没有事实与法律依据。如本案存在增项工程，按照26号鉴定报告，该增项工程造价30万元不到，原工程造价943500元。案涉工程从2017年7月12日开工到2018年1月28日完工，工期一共是200日。根据《施工合同》第一条第7项约定，本工程2017年7月12日至2017年9月22日完工，即原工期约定为72日，实际工期超出原工期128日。按照一审判决的逻辑，德胜公司完成943500元工程，工期是72日，完成不到30万元的工程，工期却是128日。因此，一审判决未支持致达达硕公司违约金的诉讼请求，不符合事实和合同约定。五、德胜公司认可工程不符合施工图纸，一审判决也查明漏水问题一直没有解决。也就是说，德胜公司没有履行完毕施工合同约定的合同义务，已经构成根本违约。因此，致达达硕公司有权解除合同。该上诉意见在二审中撤回。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。德胜公司辩称，1.案涉《施工合同》虽然约定了工程造价，但是在实际施工中每一个环节、每一个过程、每项施工都是按照实际的进程重新约定的，故应按照实际施工的工程量计算价款。26号鉴定报告其实还存在遗漏认定。四个增项工程均按照致达达硕公司要求施工，在一审法院决定进行鉴定还未进行鉴定前，致达达硕公司已经擅自将一楼的部分装修设施拆毁，导致后来的鉴定无法真实反映造价，比实际造价低了20-30万元，但考虑到息事宁人故未再上诉。2.关于致达达硕公司提出的材质不符合约定的问题，实际所有的材质都经双方约定，且很多建材是现场选定并在实际施工中采用。实际施工结果已经实际交付，且经使用超过一年多的时间。3.关于修复费用的问题。致达达硕公司并没有实际修复的行为，背景墙是双方合意建造，拆除重装费用并没有发生，且已被接收使用。而且听说该房屋已经转租他人，即没有任何影响，没有产生任何损失。合同约定工程造价943500元，鉴定不合格材质126412.12元，但系根据不同标准。因实际鉴定结果并非根据约定价格，故致达达硕公司还应再支付30多万元。4.工程的延期是因致达达硕公司要求增加四个增项导致，该增项工期并没有约定，实际施工中有的工程做完，对方又提出了新的意见，然后再重新设计、购买材料、安装等。实际交付日期双方凭记忆确定，并非一审认定时间2018年1月28日，应在此之前。同时延期原因还有案涉工程消防设施迟迟未通过，是多种原因导致的。5.关于漏水的问题已经实际解决了，并且双方已经达成了协议，后来再次漏水是因为致达达硕公司人为的、恶意的不按规定连续积水导致的，按规定维修好以后再过48小时之后做防水试验，但致达达硕公司不满24小时即做防水试验导致漏水。最终鉴定的漏水修复费用一审判决已经扣除。致达达硕公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除致达达硕公司与德胜公司于2017年7月10日签订的《施工合同》；2.判令德胜公司向致达达硕公司支付违约金2943720元（自2017年9月23日起至2018年1月5日止，以943500元为基数按日3%计算）；3.判令德胜公司赔偿致达达硕公司重新装修的损失120万元；4.判令德胜公司向致达达硕公司支付司法鉴定费4万元；5.本案诉讼费用由德胜公司负担。德胜公司向一审法院提出反诉请求：1.判令致达达硕公司支付工程款516858元及利息（自2018年1月28日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令致达达硕公司支付逾期付款违约金（自实际交付使用日至实际支付之日止，按年利率24%计算，截止反诉之日为287857.97元）；3.本案诉讼费用由致达达硕公司负担。一审法院认定事实：2017年5月6日，致达达硕公司与德胜公司签订《室内外装饰工程设计合同书》一份，约定致达达硕公司委托德胜公司对喜味餐厅进行室内外装饰工程设计，工程设计范围为概念方案；测量及平面方案；立面方案；Sketchup模型图；施工图纸；施工交底；软装设计搭配；消防物业和食药检确认完毕。合同价款伍万元，协议签订后，支付设计定金25000元，在确认平面方案布置图后，德胜公司在7日内完成施工图设计，包括平面布置图、天花平面图及该工程的有关图纸，消防物业和食药检确认致达达硕公司确认施工图后，支付剩余设计费。2017年7月10日，致达达硕公司与德胜公司签订《施工合同》一份，约定致达达硕公司委托德胜公司进行来燕路1号120室“喜味内装”工程（以下简称案涉工程）施工。工程项目内容见装饰装修工程预（决）算书，工程造价85万元，工程造价税金93500元，工程施工总造价943500元，工程总造价金额为包定价。工程期限自2017年7月12日至2017年9月22日（开工日期见开工报告）。德胜公司应严格按照图纸和做法说明进行施工，做好各项质量检查记录，参加竣工验收，编制工程结算书。工程以施工图纸、做法说明、设计变更和国家制定的安装工程验收标准为质量评定验收标准，工程质量应达到国家质量合格标准。由德胜公司提供给致达达硕公司的材料必须由致达达硕公司签字认可方可施工，施工材质应按报价单所提供的清单进行验收，德胜公司提供的材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由德胜公司承担。装饰工程质量保修一年，保修时间从验收合格日开始计算。德胜公司提供的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由致达达硕公司组织签字认同和双方做出现场交底纪要，作为施工的补充依据。在施工工程中，致达达硕公司如需设计变更，必须做出正式修改通知，修改新图纸经致达达硕公司确认后，德胜公司才予施工。重大修改和增加造价时，必须另行协商，德胜公司才予实施。施工中致达达硕公司提前增改项目，必须事先用书面文字通知德胜公司，并双方签字附加协议，提出的增改项目对施工所造成的损失和误工费由致达达硕公司负责，工期相应顺延。合同签订后进场施工3日内，致达达硕公司支付工程总额30%的预付款，计283050元，德胜公司提供对等金额的11%增值税工程发票；在隔墙、水电、卫生间、厨房防水完工，付30%进度款，计283050元，德胜公司提供对等金额的11%增值税工程发票；吊顶、墙地砖完工，付20%进度款，计188700元，德胜公司提供对等金额的11%增值税工程发票；工程施工竣工验收后3日内，付15%进度款，计141525元，德胜公司提供合同余款的20%金额的11%增值税工程发票；尾款47175元在工程验收合格日一年质保期满一次性付清，德胜公司提供收款收据。如致达达硕公司拖欠工程款，应向德胜公司支付合同总价日百分之三的违约金，如德胜公司未按期交工，每延一日应向致达达硕公司支付合同总价日百分之三的违约金，依次累计，直至交工。2017年7月1日，德胜公司出具《装饰装修工程预（决）算书》一份，载明案涉工程造价为922770.5元。2018年1月9日，德胜公司出具《装饰装修工程增项单》一份，载明案涉工程增加工程造价为256742.96元。同日，德胜公司出具《装饰装修工程预（决）算书》一份，载明“喜味饭店（四包间）”工程造价为230298.44元。2018年2月2日，德胜公司出具《装饰装修工程增补决算书》一份，载明“喜味饭店后门仿古建筑门楼”工程造价为65089.68元。2018年2月26日，德胜公司出具《装饰装修工程预（决）算书》一份，载明“喜味饭店二楼隔间改包间”工程造价42411.88元。上述预（决）算书及增项单致达达硕公司均未盖章。审理中，致达达硕公司只认可2017年7月1日的《装饰装修工程预（决）算书》。2017年7月12日，德胜公司进场施工。案涉工程完工后，双方未办理交接、验收手续。2017年7月3日至2018年2月12日期间，致达达硕公司共向德胜公司支付工程款合计1021185元，德胜公司向致达达硕公司出具了金额为1104800元的发票。案件审理过程中，双方均不能明确案涉工程的交付时间，德胜公司陈述致达达硕公司于2018年1月28日开业，致达达硕公司陈述同意以该日为案涉工程的交付时间。2018年3月25日，致达达硕公司与德胜公司达成《二楼后堂漏水和卫生间漏水协议》一份，约定将二楼后堂所有地面防水槽、防水层和地砖全部拆除，之后全部重新做防水，防水层基于地面30厘米；工期自2018年3月28日至2018年4月6日，每延期一天由施工方赔付1万元。由于漏水造成的损失，施工方支付营业损失21600元和水电费1000元，共计22600元整。2018年4月16日，徐州龙湛酒业有限公司向致达达硕公司发函，称其于2018年3月18日发现房顶漏水，至今仍滴水不止，导致装修拖延及物品损失，要求喜味餐厅整改并赔偿损失。2019年1月9日，致达达硕公司委托南京市建筑安装工程质量检测中心司法鉴定所对喜味餐厅内部分装饰是否符合施工图设计、是否符符合相关国家标准及一楼、二楼厨房使用中墙面底部渗水原因进行鉴定。2019年1月31日，该鉴定所出具南建工司鉴所[2019]痕微鉴字第1号鉴定意见书，鉴定意见为：内墙饰面木饰面部分非施工图设计的原木饰面；窗框套非施工图设计的原木框；内墙面涂料表面非施工图设计的肌理漆效果；玻璃隔断材料非施工图设计的定制山水画磨砂玻璃；AL和AL-1电路施工未按施工图设计要求使用金属管敷设管线，配电箱安装不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2015的相关要求；一楼、二楼厨房使用中墙面底部发生渗水原因为装修阶段防水施工质量不符合要求。致达达硕公司支付鉴定费4万元。德胜公司认可上述鉴定意见，但提出在施工中双方均认可不按设计图施工，不符合施工图并非其责任。一审另查明，德胜公司的经营范围包括室内装饰、设计；水电线路管道安装、维修；建筑材料、装饰材料、五金交电、涂料、工艺美术品、办公用品、家具、洗涤用品、窗帘、日用百货、消防器材销售。一审中，经致达达硕公司申请，一审法院依法委托东来公司对案涉工程室内装饰装修工程一、二层内墙饰面部分、窗框套、内墙涂料、玻璃隔断、强电施工敷设管线、配电箱安装、二楼散厅背景墙及其拆除、重装，一、二楼厨房渗水修复工程造价进行鉴定。另经德胜公司申请，一审法院依法委托东来公司对案涉工程造价进行鉴定。致达达硕公司预交鉴定费12000元，德胜公司预交鉴定费15830元。2020年4月7日，东来公司作出26号鉴定报告，鉴定结果为：案涉工程造价为1233174.38元，其中，合同价款为943500元；古建筑门楼工程造价为29582.92元；四包间工程造价为126809.24元；增项工程造价为114947.12元；二楼隔间改包间工程造价为18335.1元。同日，东来公司作出27号鉴定报告，鉴定结果为：一、二层内饰墙面部分、窗框套、内墙涂料、玻璃隔断、强电施工敷设管线、配电箱安装、二楼散厅背景墙工程造价为126412.12元；一、二层内饰墙面部分、窗框套、内墙涂料、玻璃隔断、强电施工敷设管线、配电箱安装、二楼散厅背景墙工程拆除、重装费用为217599.77元；一、二楼厨房渗水修复费用为38040.8元。经质证，对于26号鉴定报告，致达达硕公司认为工程造价不应进行鉴定，该报告不能证明四个增项工程价款中是否包含在原来的设计内容中，也不能证明增项工程款是否包含在943500元中。德胜公司认可该鉴定报告，但认为鉴定期间，致达达硕公司擅自拆除一楼装修，导致该报告未能全面反映合同实际造价，原有一楼中增改工程有57790.62元未能体现在报告中。该部分损失是致达达硕公司在明知需要鉴定的情况下，故意毁损待鉴定工程造成的，应对致达达硕公司作出不利推定。对27号鉴定报告双方无异议，但德胜公司认为渗水问题其已尽力修复，如质量存在瑕疵经过修理能达到要求，不应要求其承担重新装修的责任。一审法院认为，致达达硕公司与德胜公司于2017年7月10日签订的《施工合同》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。德胜公司已履行了合同的主要义务，致达达硕公司已实际使用案涉工程，致达达硕公司要求解除合同，无事实和法律依据，应不予支持。《施工合同》虽约定工程造价为包定价943500元，但实际施工中双方增改了施工项目，致达达硕公司实际接受并使用，且对增改部分未提异议，其实际付款金额也已超过包定价，故可以认定双方对工程内容进行了实质性变更，致达达硕公司应实支付工程价款。据此，德胜公司虽未能提供经确认的增改项目协议，致达达硕公司也对增改项目、造价不予认可，但在工程内容已实质性变更且双方未对交付期限、付款期限重新进行约定的情况下，对于双方分别追究对方逾期付款、逾期交付的违约责任的诉讼请求，应均不予支持。根据26号鉴定报告，应认定案涉工程造价为1233174.38元。根据27号鉴定报告及南京市建筑安装工程质量检测中心司法鉴定所出具的鉴定意见，应认定案涉工程中不符合合同约定及国家标准的工程项目造价为126412.12元，渗水修复费用为38040.8元。经鉴定案涉工程存在质量问题，致达达硕公司要求德胜公司承担为此支付的鉴定费4万元，应予支持。案涉工程已交付使用，相关不符合合同约定及国家标准的工程项目造价可在工程款中予以扣减，致达达硕公司要求德胜公司拆除后重新装修，应不予支持。根据双方达成的《二楼后堂漏水和卫生间漏水协议》，可以认定德胜公司应赔偿致达达硕公司各项损失22600元。综上，致达达硕公司应向德胜公司支付1006121.46元（1233174.38元-126412.12元-38040.8元-22600元-40000元），现致达达硕公司已支付1021185元，故德胜公司应退还致达达硕公司15063.54元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京德胜艺术装饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还乌鲁木齐致达达硕信息技术有限公司工程款15063.54元；二、驳回乌鲁木齐致达达硕信息技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京德胜艺术装饰有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40270元，保全费5000元，共计45270元，由乌鲁木齐致达达硕信息技术有限公司负担37258元，南京德胜艺术装饰有限公司负担8012元。反诉案件受理费5932元，由南京德胜艺术装饰有限公司负担。鉴定费27830元，由乌鲁木齐致达达硕信息技术有限公司负担13915元，南京德胜艺术装饰有限公司负担13915元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审判决认定一致，予以确认。致达达硕公司在二审中称，其在诉讼前并未看到前述四份决算书，系德胜公司单方出具。关于增项部分即便存在也未经致达达硕公司认可，应包含在包定价内。德胜公司二审陈述，有的工程建好后，致达达硕公司认为不合适，要求更换其他方案，所以又拆除再重新设计。门楼、隔间改包间等有的是变更，有的是增项。前述决算书项目不包含在合同约定内容中。另致达达硕公司确认，背景墙等不符合合同约定及国家标准的工程项目拆除重装尚未进行，一、二楼的漏水修复费用也未实际发生。该公司还称，一审判决支持未发生的漏水修复费用，但对未发生的其他费用却未支持。对此，德胜公司认为一审判决就该费用重复计算。二审另查明，26号鉴定报告中记载鉴定方法为：根据该室房屋装修实际情况、《施工合同》及其组成计算鉴定工程造价；部分增项工程量依据委托人提供的书证如施工图纸、四方参加的现场踏验成果等计算；…以上事实，有二审笔录、26号鉴定报告等证据在卷为凭。二审争议焦点为：1.关于增项工程是否应在包定价外重新计算；2.对于尚未发生的修复、返工等费用德胜公司应否支付；3.德胜公司是否应支付违约金。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第三款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，根据现有证据，应能证明增项部分成立，应按实际发生的工程量计算相关费用，理由是：1.根据26号鉴定报告记载的鉴定方法，本案造价鉴定根据现场踏验结合《施工合同》、施工图纸等书证进行，且审理中当事人均未提出增项内容包含在《施工合同》约定内容中的证据；2.在实际施工中，如增项部分系德胜公司未经许可进行，致达达硕公司理应提出异议，但在装修成果被接收并实际使用中，均无证据证明致达达硕公司提出异议；3.根据前引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，德胜公司已提出存在增项的相关证据后，应按照实际发生工程量计算施工价款，不应计算在包定价中；4.致达达硕公司所支付的工程款中已超过包定价，该公司未对超付作出合理解释。关于一、二层内饰墙面部分、窗框套、内墙涂料、玻璃隔断、强电施工敷设管线、配电箱安装、二楼散厅背景墙工程项目，经鉴定不符合合同约定及国家标准，一审判决扣除了工程价款并无不当。由于拆除重装尚未进行，故不应先行判令由德胜公司承担该等费用。一、二楼的漏水，因德胜公司未承担修复责任，一审判令其承担修复费用并无不当。关于违约金问题，因增项部分并未约定施工期限，致达达硕公司认为应参照《施工合同》期限确定违约事实，并计算违约金缺乏依据。综上所述，致达达硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40270元，由致达达硕公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二〇二〇年十二月十日法官助理刘小琴书记员汪海燕