陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2020）陕07民终1237号上诉人（原审原告）：陈久林，男，生于1953年12月22日，汉族，住陕西省汉中市城固县。委托诉讼代理人：辛颖，陕西兢业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西城化股份有限公司，住所地：陕西省汉中市城固县。法定代表人：刘定如。委托诉讼代理人：梁聿科，陕西兴振业律师事务所律师。原审被告：姚惠荣，男，生于1956年2月7日，汉族，住陕西省汉中市城固县。上诉人陈久林因与被上诉人陕西城化股份有限公司（以下简称“城化公司”）、原审被告姚惠荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈久林上诉请求：1、请求对上诉人腰部两侧疤痕修复费用进行司法鉴定；2、依法撤销一审判决中关于上诉人承担25%责任的内容，改判由被上诉人承担全部责任；3、依法改判被上诉人赔偿上诉人精神损失费20000元；4、本案一、二审诉讼费及鉴定费3000元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人的实际工作为熬硫磺，并非打扫熔硫车间外围废渣。二、一审判决证据不足，判令上诉人承担25%责任显失公平。雇员受伤雇主应当承担赔偿责任，被上诉人应承担全部赔偿责任。三、一审判决精神损害抚慰金过低。四、一审遗漏未作上诉人腰部两侧疤痕修复费用鉴定，现要求对腰侧疤痕修复费用进行司法鉴定。被上诉人城化公司辩称，请求依法驳回上诉维持原判。一、一审判决认定事实正确。打扫熔硫车间外围的废渣是上诉人自认的事实，庭审笔录中也有载明。二、一审判令的责任比例适当并非显失公平。上诉人违反公司安全管理制度，擅自进入楼房内二楼设备操作间，私自拆动设备而被高温物料烫伤，对损害后果发生有重大过错，应当承担全部或主要责任。三、一审判决酌情支持精神损害抚慰金5000元适当。四、上诉人如要求对腰部两侧疤痕修复费用进行司法鉴定应当另行申请，另案处理。原审被告姚惠荣未进行答辩。陈久林向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告承担原告遭受损害各项经济损失366648.88元；2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月通过丁某某介绍原告陈久林到被告陕西城化股份有限公司熔硫车间打扫熔硫车间外围的废渣，工资按月支付。2018年7月11日中午，原告打开排污阀并拆除盲板螺栓进行物料排放时被高温物料烫伤，被告城化公司立即将原告送入城固县医院，并于当天转入汉中市中心医院，原告于2018年7月11日至2018年9月14日在汉中市中心医院住院治疗65天，并行气管切开术，主要诊断：高温硫蒸汽烫伤85%Ⅱ°Ⅲ°全身多处。其他诊断：1、烫伤休克；2、吸入性损伤；3、双眼角膜损伤；4、低蛋白血症；5、电解质紊乱-低钾、低钠、低钙血症；6、胸腔积液；7、心包积液（少量）；8、2型糖尿病；9、膀胱结石；10、前列腺增生并结石。2018年9月14日至2018年10月7日继续在汉中市中心医院住院治疗23天，主要诊断：双上肢烫伤后残余创面。2018年11月27日至2018年12月22日再次在汉中市中心医院住院治疗25天，主要诊断：双肘部疤痕增生挛缩畸形。其他诊断：1、全身多处烫伤后疤痕增生；2、2型糖尿病。2019年3月28日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人陈久林高温烫伤85%体表面积，全身35%烫伤增生性疤痕，评定为八级伤残范畴。2、被鉴定人陈久林高温烫伤85%体表面积，全身35%烫伤增生性疤痕，导致右肩及肘关节功能丧失评定为七级伤残。3、被鉴定人陈久林高温烫伤85%体表面积，全身35%烫伤增生性疤痕，导致左肩及肘关节功能丧失评定为七级伤残。4、被鉴定人陈久林高温烫伤85%体表面积， 35%烫伤疤痕形成，现双肩、肘关节活动障碍，其后期医疗费用根据医院的医嘱以实际产生的费用为准。5、被鉴定人陈久林高温烫伤85%体表面积，全身多处烫伤疤痕形成，现双肩、肘关节活动障碍。其误工期综合评定为240日，护理期综合评定为240日，营养期综合评定为240日。2019年11月22日经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定：陈久林，双肩关节腋窝处疤痕行手术整复，手术需两次进行，均需要住院治疗，其两次住院，手术等医疗费用需人民币肆万元左右。后双方就赔偿问题无法达成协议故诉至法院，审理过程中因双方分歧较大调解未果。一审另查明，原告从2015年7月开始长期在其女儿租赁的城固县XX小区和女儿一起生活，原告本人在县城打零工，原告共生养一子一女，现均已成年。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入是33319元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告于2018年4月经人介绍到被告陕西城化股份有限公司熔硫车间打扫熔硫车间外围废渣时，原告已64岁，并非法律意义上的劳动者。原告与被告陕西城化股份有限公司虽未签订书面劳务合同，但原告的工作是从事被告陕西城化股份有限公司授权或者指示范围内的活动，工资报酬亦由被告陕西城化股份有限公司发放，原告与被告陕西城化股份有限公司之间已形成了雇佣关系，原告的行为也应当认定为从事雇佣活动。故被告陕西城化股份有限公司应当对原告的损害后果承担主要赔偿责任。被告辩称原告的工作任务是打扫清洁卫生，原告私自冒然打开排污阀并拆除盲板螺栓，损害后果是由于原告自己重大过错行为造成，因双方未签订书面合同，对原告的工作范围和职责双方各执一词，被告也未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩不予支持。原告具有完全的民事行为能力和预见、认知能力，但原告未尽到应有的注意义务，疏忽大意也是造成事故发生的原因之一，原告应承担相应的责任。原告认为被告姚惠荣系脱硫车间实际承包人，与被告提交的证据不符，原告仅仅是听他人所言，对此原告也未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。姚惠荣不是本案适格的被告，依法不承担责任。根据本案中原、被告的法律关系和过错程度，确定原、被告分别按照25%和75%的比例承担责任。对原告的具体损失，分析认定如下：1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，并经双方共同确认。原告治疗期间被告垫付住院费266520.8元，门诊费6876元，急诊费1000元，零星购药费用7840元，共垫付282236.8元，原告共垫付零星购药费用1800元，医疗费共计284036.8元。原告虽未主张被告已垫付的医疗费用，但以上费用属于赔偿审理范围，理应按责任比例分担，并从被告应承担的赔偿总额中扣除。2、误工费。原告张误工费每天100元，法院结合原告的诉请、年龄、身体状况，误工时间和收入状况确定，参照当地从事相同行业上一年度职工平均工资确定。原告在被告城化公司务工时月收入2400元，事发时原告已64岁，劳动力有所减损，酌情确定原告的误工费以80元/天计算，误工天数按照鉴定意见书确定为240天，核算为19200元（80元／天×240天）。3、护理费。原告张护理费每天120元，结合原告的伤情、住院情况及当地从事同等级别护工工资，参照当地从事同等级别护工的劳务报酬标准确定护理费为100元/天计算，护理天数鉴定意见书确定为240天，住院期间双方均有过陪护，经双方共同确认，被告护理天数为30天。据此，将原告的护理费确定为21000元（100元／天×210天）。4、营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，按照20元／天的标准计算，营养期按照鉴定意见书确定为240天，核算为4800元（20元／天×240天）。5、住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告实际住院天数为113天。住院期间双方均支付过伙食费，经双方共同确认，被告支付伙食费天数为50天，据此，将原告的伙食补助费确定为1890元（30元/天×63天）。6、残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告长期在其女儿租赁的城固县XX小区和女儿一起生活，原告本人在县城打零工，本次事故发生也是原告在被告公司务工期间，符合按照城镇居民标准计算的情形。综合以上因素，原告要求按照城镇居民计算残疾赔偿金的诉请，予以支持，残疾赔偿金核算为250558.88元（33319元/年×16年×47%）。7、后期手术费按照鉴定意见书40000元，双方均认可。8、精神损害抚慰金。原告因本次事故致残，给本人及其亲属造成了一定的精神损害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的主张，应在法律规定的范围内予以支持。结合原告八级伤残一处，七级伤残两处的实际，酌情支持5000元。9、原告治疗期间被告垫付购买卫生纸及护理垫等治疗必备物品共计301元，经双方共同确认为赔偿范围。10、住院期间双方均垫付的交通费，双方共同确认均不再主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告陈久林的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期手术费、精神损害抚慰金、购买卫生纸及护理垫等治疗必备物品费用，共计626786.68元。由被告陕西城化股份有限公司赔偿75%即470090.01元，扣除被告已垫付的282537.8元(282236.8元+301元)，再支付187552.21元，限本判决生效后十日内付清，其余部分由原告陈久林自行承担；二、驳回原告陈久林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2667元，鉴定费3000元，共计5667元，由原告负担1417元，被告负担4250元。二审中，各方均无新证据提交。二审经审理，查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案现主要争议焦点在于：1、一审认定上诉人陈久林工作内容是否正确，所确定的责任比例是否适当；2、一审确定的精神损害抚慰金是否适当，是否遗漏上诉人腰部两侧疤痕修复费用鉴定。关于争议焦点一。因双方之间并无书面合同证实陈久林工作性质及内容，现双方就此发生争议，一审中陈久林申请的证人丁某某出庭证实陈久林的工作内容为打扫熔硫车间外围的废渣，经质证陈久林对该证言也无异议，另有城化公司申请的出庭证人吴某某、方某某证言均证实陈久林工作内容为打扫熔硫车间外围的废渣，一审法院与姚慧荣的谈话笔录中姚慧荣也提到，陈久林的工作内容为打扫路面、清理水沟。一审结合以上举证、质证情况认定陈久林工作内容为打扫熔硫车间外围的废渣并无不妥，上诉人就其工作内容的上诉主张依据不足，本院不予支持。双方之间雇佣关系成立，本院予以确认。上诉人在工作中被高温物料烫伤致使残，被上诉人城化公司做为雇主对雇员在劳务活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务，故应对上诉人受到的伤害承担赔偿责任。同时上诉人自述之前曾多次从事该项工作，则其自身应具备一定安全防范意识，也应当知道该项工作可能存在的危险，其在无他人在场的情况下擅自操作，对其遭受的人身损害也存在一定的过错，故应适当减轻城化公司的赔偿责任，一审法院判决城化公司对其损失承担75%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二。陈久林上诉请求将精神损害抚慰金调整为20000元，但该主张已超出其一审诉讼请求范围，故就超出一审审理范围的部分本院不予审理，一审结合其伤情酌情支持5000元符合本案客观实际，本院予以维持。关于上诉人主张的腰部瘢痕费用的鉴定问题，一审中上诉人进行两次司法鉴定，一次为伤残等级及误工、护理、营养期方面的鉴定，一次为二次手术费用评估鉴定，其中二次手术费用评估的鉴定意见为：陈久林双肩腋窝处瘢痕行手术整复，手续需两次进行，均需要住院治疗，其两次住院、手术等医疗费用需人民币肆万元左右。本院认为，一审中两份鉴定意见均系上诉人一方自主申请进行，其在申请时并未主张对腰部两侧疤痕是否需要修复及修复费用进行鉴定，故不属于一审遗漏其鉴定申请的情形，且费用鉴定意见中明确上诉人双肩关节腋窝处瘢痕需行手术整复，并未提出其腰部两侧瘢痕需要行手术整复的意见，故上诉人主张一审遗漏鉴定内容的上诉理由不能成立，本院不予支持。如上诉人认为其腰部两侧瘢痕需行手术整复可另行主张权利。综上，上诉人上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费983元，由上诉人陈久林负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审  判  长    李小艳                       审  判  员    陈耀斌                       审  判  员    李  晓 二〇二〇年十一月十八日     书  记  员    王希萌     1