山西省高平市人民法院刑事判决书（2020）晋0581刑初354号公诉机关高平市人民检察院。被告人崔某1，男，1991年11月26日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地山西省高平市。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月9日被高平市公安局刑事拘留，2020年6月15日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日对其执行逮捕。现押高平市看守所。辩护人王荣生，山西荣生律师事务所律师。高平市人民检察院以高市检二部刑诉（2020）346号起诉书指控被告人崔某1犯非法经营罪，于2020年10月16日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高平市人民检察院指派检察员张前进出庭支持公诉，被告人崔某1通过远程提讯方式参加诉讼，辩护人王荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高平市人民检察院起诉指控：2015年以来，被告人崔某1在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次从福建、广东、河南等地购买假冒卷烟进行销售，累计非法经营数额256878元。为支持上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，搜查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人崔某1在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额256878元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对其判处五年以上有期徒刑，并处罚金，对扣押在案的卷烟、手机、面包车予以没收。现提起公诉，请依法判处。被告人崔某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且认罪认罚。其辩护人王荣生提出1、2017年7月6日、2017年10月25日、2017年10月30日高平市公安局在办案时以证人身份询问崔某1三次，崔某1全部如实将本案的情况作了回答，构成自首；2、被告人崔某1认罪认罚，请求对其从轻处罚；3、本案指控在谭某处购买的44400元，崔某1供述后来付款购进的两次卷烟因质量不好烧毁了，结合转账记录后两次共计转账17400元，故该17400元事实不清，不能认定；4、被告人崔某1购买了300条卷烟尚未出售被扣押，属于犯罪未遂；5、扣押在案的面包车是其父亲的，不能没收。经审理查明：2015年以来，被告人崔某1在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次从福建、广东、河南等地购买假冒卷烟进行销售，累计非法经营数额255078元，非法获利约1万元。1、2015年夏天，被告人崔某1在网上认识了福建一名贩卖假烟的人，被告人崔某1用其妻子秦某1的交通银行卡先后于2015年9月13日、9月21日、10月11日、10月31日、11月10日分五次给户名为谭某的银行卡转款44400元，购买假冒伪劣卷烟1000条左右用于销售。2、2016年秋天左右，被告人崔某1从王某2（已判决）处购买假冒伪劣云烟（紫）、白红塔山、玉溪等卷烟共计300多条，付款约15000元，全部用于销售，获利2000元至3000元。3、2018年初至2020年4月间，被告人崔某1先后多次从福建、广东等地购买假冒卷烟后，销售给高平市范围内贾某1、张某1、卫某等多家烟酒门市部和个人，销售假冒卷烟累计达173178元。其中，2019年10月，被告人崔某1通过微信联系一福建籍男子张某，并从其手中购买210条假冒红塔山卷烟，通过其妻子秦某1的微信转账付款10000元。2019年12月至2020年4月间，被告人崔某1通过微信、电话联系，以每条42.5元至45元的价格，从在广东省广州市白云区的熊某、薛某（均另案处理）手中分多次购买1200多条假冒红塔山卷烟，通过银行转账、现金存款方式付款55500元，通过秦某1微信转账支付19000元，共计购买价值74500元的假冒红塔山、红塔山经典100、紫云等品牌卷烟，全部用于销售。4、2020年5月8日，被告人崔某1通过电话联系，从一河南籍男子手以每条50元的价格购买了300条红塔山卷烟用于销售，后被高平市公安局查获。经检验，被查获卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。价值22500元。上述事实有庭审质证、确认的下列证据予以证实，足以认定：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书；2、被告崔某1的户籍证明及归案情况说明；3、高平市烟草专卖局的证明及报案材料；4、高平市烟草专卖局证据登记保存通知书；6、行政处罚决定书；7、远航物流提货单；8、崔某1微信交易明细；9、崔某1及秦某1微信支付账号交易流水统计表；10、薛某、秦某1银行卡交易流水；11、崔某1销售卷烟统计表；14、搜查笔录及扣押清单、随案移送清单；15、证人王某3、王某4、吴某、和某、侯某、崔某2、孔某、贾某1、卫某、申某、张某1、闫某1、崔某3、李某1、郝某1、李某2、靳某、张某2、王某5、李某3、田某、王某6、焦某、崔某4、许某1、贺某、赵某、袁某1、王某2、王某7、张某4、崔某5、秦某1、李某4、闫某2毕某1、廉某、李某5、毕某2、张某5、张某6、张某7、秦某2、朱某1、朱某2、张某8、王某8、杨某、张某9、李某6、袁某2、许某2、牛某、李某7、张某3、李某8、毕某3、黄某、贾某2、霍某、秦某3、张某10、米某、李某9、郝某2、郭某1、王某9、郭某2人证言（证明材料）；12、被告人崔某1的供述与辩解；13、山西省烟草产品质量监督检验站鉴定意见；14、涉案烟草专卖品核价表；15、卫某、申某、张某1、阎红梅、崔某3、郝某1、李某2、靳某、张某2、王某5、李某3、王某6、焦某、贺某、赵某、贾某1等人辨认笔录。本院认为，被告人崔某1在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额255078元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应依法惩处，公诉机关的指控罪名成立。公诉机关指控崔某1于2018年至2020年4月销售卷烟累计174978元，其中销售给崔某31800元，在案证据证实，崔某3从崔某1处购买1800元左右的卷烟，在销售一条左右后全部退给崔某1，崔某1退款1800余元，故该1800元应从崔某1的销售金额中予以扣除。对辩护人提出崔某1系自首的意见，本院认为被告人崔某1虽在2017年作为证人询问时，陈述了其在王某2、谭某处购买假冒卷烟并销售的行为，但其后又继续非法经营卷烟，后期销售数额约20万元，不能认定为自首。对辩护人提出其中在谭某处购买的44400元中部分金额事实不清，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，本案中，被告人供述，秦某1银行卡转账记录等证据可以证实崔某1以非法经营为目的，在谭某处购买44400元的卷烟，故公诉机关以该购买价格指控其非法经营数额的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，对辩护人上述辩护意见不予采纳。对辩护人提出其部分卷烟未出售就被扣押，系犯罪未遂，本院认为非法经营系扰乱社会经济秩序的行为，该行为包含一系列环节，被告人崔某1以销售为目的，购入假冒伪劣卷烟，属于经营行为的中间环节，卷烟作为待售商品，已经对正常经济秩序产生影响，不能认定为犯罪未遂。对于扣押在案的五菱牌面包车，系被告人崔某1长期作为作案工具使用，应予以没收。被告人崔某1到案后能如实供述罪行，审理中认罪认罚，对其可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款，第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人崔某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2025年5月8日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳）二、对崔某1违法所得1万元予以追缴；对扣押在案的卷烟予以没收，由扣押机关依法处理；对扣押在案的作案工具五菱牌面包车、手机予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 刘耀光人民陪审员 王正红人民陪审员 魏明新 二〇二〇年十二月八日法官 助理 连 璐书 记 员 崔洋洋