广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3736号上诉人（原审被告、反诉原告）：温克宁，男，1988年11月13日出生，汉族，住广东省中山市东区************。委托诉讼代理人：卢扬见，广东盛泽知博律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖烈钰，广东盛泽知博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。法定代表人：赵汝喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。上诉人温克宁与被上诉人江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司（以下简称赵记公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温克宁上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项并予以改判驳回赵记公司诉讼请求；二、依法撤销一审判决第四项并予以改判赵记公司向温克宁返还已缴纳的加盟费80000元及2018年-2019年品牌维护费与技术管理费24000元；三、判决本案一审、二审的全部诉讼费用由赵记公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，分配证明责任错误，赵记公司未履行《赵记传承特许经营协议书》约定的义务。1.温克宁与赵记公司签订的《赵记传承特许经营协议书》第三条第一款、第五款约定，赵记公司应当给予温克宁完善的经营技术资产及管理体系、赵记餐厅管理软件、品牌、商标、服务标志全套VI视觉系统、《赵记门店日常经营及管理手册》；第六条第二款、第三款约定：赵记公司应向温克宁传授必需的知识和经营技术，随时培训温克宁雇用的店长和员工。2.赵记公司未按照合同约定向温克宁提供完善的经营技术资产及管理体系、赵记公司的管理软件、《赵记门店日常经营及管理手册》，也未向温克宁传授必需的知识和经营技术和提供培训服务。一审法院认为赵记公司指导温克宁店铺装饰装修，授权温克宁使用“赵记传承”并提供了技术配方支持，错误认定赵记公司已经履行了上述全部合同义务。赵记公司提供的证据光盘只能证明双方合作的两年时间里，赵记公司仅向温克宁交付4种甜品制作方法，没有其他证据证明赵记公司还向温克宁提供了其他技术配方。赵记公司提供的（2019）粤江五邑第8301号公证书中所拍摄到的微信点餐下单系统仅是一个小程序应用程式，并无运营办理、采购管理、人事和技术培训管理、财务管理系统，因此不能证明赵记公司向温克宁提供了技术配方支持、经营技术资产及管理体系、赵记公司的管理软件、《赵记门店日常经营及管理手册》，更不能证明其向温克宁传授了经营技术和提供培训。在赵记公司没有完成其已经履行合同义务的举证责任的情况下，一审法院将赵记公司没有传授制作知识及经营技术违约行为的证明责任分配给温克宁，且举证不能的不利后果也由温克宁承担，该举证责任的分配是错误。赵记公司应当对其已经履行合同义务承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。3.赵记公司没有完善的经营技术资产和完善的管理体系，其未履行品牌维护的先合同义务。《国务院商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”本案中，赵记公司成立于2016年12月16日，在经营不到1年的时间，就从事特许经营活动，如何保证自身拥有完善的经营技术资产及管理体系向被特许人提供。江门赵记于2018年6月7日在第30类食品取得了“赵记传承”商标，而在最关键的第35类广告商业及第43类餐饮住宿上并未取得“赵记传承”注册商标，也就是说赵记公司不能禁止他人在同类食品的餐饮店铺上使用赵记传承商标，也不能禁止他人使用“赵记传承”开展商业广告宣传。中山区域内出现多家“赵记传承”店铺，温克宁加盟赵记公司的品牌并未取得合同预期效果。温克宁自2018年1月至2019年12月期间每月向赵记公司支付品牌维护费和技术管理费，但赵记公司自身的品牌维护却不到位，品牌系统存在重大瑕疵，在没有切实履行品牌维护的合同义务情况下，请求温克宁支付巨额违约金极不公平。二、一审法院认定温克宁须向赵记公司支付250000元违约金明显过高。首先，如上文所述，赵记公司违约在先；其次，赵记公司没有证据证明因温克宁的违约行为给其造成实际损失的数额；再者，温克宁已向江门赵记支付加盟费80000元、品牌维护费和技术管理费24000元，在加盟费不予退回的情况下，还要向赵记公司支付违约金250000元，对于温克宁而言属于双重惩罚。且比照加盟费80000元，温克宁新经营两个店面也仅需交纳加盟费160000元，而根据赵记公司提供的公证书来看，温克宁新经营的两个店面所销售的产品也只有三分之一的品种与赵记公司的品种类似，按产品品种来计算，温克宁仅需交纳加盟费50000余元，一审法院所判决的违约金远远超出了赵记公司的实际损失，明显不合理及不公平。一审法院没有考虑赵记公司的过错程度、违约的严重程度，而是参照（2017）粤0703民初4625号的判决结果裁量本案违约金的数额。温克宁请求二审法院考虑赵记公司的过错程度、违约的严重程度，公平合理地裁量违约金数额。综上，请求二审法院依法改判。赵记公司辩称：1.一审法院举证责任分配正确，当事人主张反常理的事实应当予以举证。本案中，赵记公司已经依约履行合同义务，且提交了证据予以证明。温克宁三乡加盟店的所有经营一切正常，而且挂有赵记公司的招牌，装修也是赵记公司的装修，所以其认为赵记公司没有履行义务是没有依据的。2.温克宁认为赵记公司没有提供相应的技术资产与体系是不符合事实的，赵记公司没有取得服务商标不影响合同效力，合同也没有约定服务商标这一项，合同本身是合法有效的。3.一审法院判决250000元违约金是综合考量了各种因素，符合客观事实，二审法院应当尊重一审法院的自由裁量权，不予采纳温克宁的诉请。赵记公司向一审法院起诉请求：1.判令解除赵记公司与温克宁所签的《赵记传承特许经营协议书》；2.判令没收温克宁的保证金20000元；3.判令温克宁因违约向赵记公司支付违约金500000元；4.判令本案诉讼费由温克宁承担。一审庭审中，赵记公司以温克宁没有实际交付保证金20000元为由，撤回第二项诉讼请求。温克宁向一审院提出反诉请求：1.判令解除赵记公司与温克宁签订的《赵记传承特许经营协议书》；2.判令赵记公司退还温克宁已缴纳的加盟费80000元、保证金20000元；3.判令赵记公司退还温克宁已缴纳的2018年、2019年的品牌维护与技术管理费用合计24000元；4.判令由赵记公司承担本案的全部反诉费用。一审法院判决：一、确认江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司与温克宁签订的《赵记传承特许经营协议书》已于2020年2月29日解除；二、温克宁应于一审判决发生法律效力之起十日内向江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司支付违约金25万元；三、驳回江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回温克宁的全部反诉请求。温克宁如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，因江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司撤回第二项诉讼请求，故其多预交的受理费300元，一审法院予以退回。剩余受理费8700元，江门市赵记传承餐饮管理服务有限公司负担4512.31元，温克宁负担4182.69元。反诉受理费2780元，减半收取为1390元，由温克宁负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明，温克宁在二审期间确认，其经营的加盟店中山市三乡镇威臣甜品店是于2018年1月开始经营，至2020年6月结束经营。本院认为，本案是特许经营合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对温克宁的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、温克宁主张赵记公司未履行合同约定构成违约是否具有事实和法律依据；二、温克宁主张一审判决认定的违约金过高是否具有事实和法律依据。一、关于温克宁主张赵记公司未履行合同约定构成违约是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，温克宁主张赵记公司经营时间较短，没有完善的经营技术资产和管理体系，也未按约定履行合同义务，未向温克宁提供完善的经营技术和必需知识等，构成违约。但赵记公司一审提交的证据显示，赵记公司在与温克宁签订涉案《赵记传承特许经营协议书》后，已对温克宁的加盟店装修陈设、食品配方及制作方法等进行了指导。温克宁亦确认其加盟店于2018年1月开始经营，至2020年6月结束经营，即其实际经营时间长达两年半，且温克宁未能提交证据证明其曾经就赵记公司未能如约履行涉案《赵记传承特许经营协议书》，包括未向温克宁提供经营技术和必需知识等违约行为向赵记公司提出异议或要求赵记公司履行合同，亦未能提交证据证明其主张的赵记公司未向其提供经营技术和必需知识等违约行为已对其加盟店的实际经营造成不利影响，温克宁应承担举证不能的不利后果，其有关赵记公司未履行合同义务构成违约、一审法院分配证明责任错误及认定事实错误等主张事实和法律依据不足，本院不予支持。此外，温克宁还主张赵记公司持有的“赵记传承”商标仅在第30类商品上取得注册，而未在第35类、第43类商品或服务上取得注册，赵记公司未能切实履行维护品牌的合同义务。经审查，涉案《赵记传承特许经营协议书》并未约定赵记公司应当或已经在第35类及第43类商品或服务上取得“赵记传承”注册商标，且赵记公司在一审期间亦有提交受理案件通知书、民事判决等证据用以证明其已针对侵犯其商标权的行为开展诉讼维权，温克宁的前述主张亦缺乏事实和法律依据。一审法院对温克宁有关赵记公司未履行合同义务构成违约，赵记公司应向其退还加盟费、保证金、品牌维护与技术管理费用等主张未予支持并无不当，本院予以维持。二、关于温克宁主张一审判决认定的违约金过高是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，涉案《赵记传承特许经营协议书》第七条第十四款约定：乙方（温克宁）在本协议期间不得自营，与他人合伙经营或为他人经营与甲方（赵记公司）竞争的企业、店铺；不得从事与甲方利益有冲突的竞争性业务或与甲方相关联的业务等，违者按照严重违约处理。第十条第二款约定：乙方严重违约，甲方有权取消乙方加盟资格，终止本合约且无须通知乙方，加盟金及保证金不予退回，同时乙方还应支付违约赔偿金500000元给甲方。现有证据显示，法定代表人为温克宁的中山市拾掂餐饮管理有限公司及经营者为温克宁的中山市西区臣威食店均有经营与赵记公司存在竞争关系的业务，温克宁的行为已构成涉案《赵记传承特许经营协议书》第七条第十四款约定的违约行为，其应根据法律规定及合同约定承担相应的违约责任。在温克宁主张涉案合同约定的违约金数额过高但未能提交相应证据对赵记公司因其违约行为造成的实际损失予以证明的情况下，一审法院经综合考量温克宁的过错程度，违约的严重程度，因温克宁违约可能造成赵记公司品牌、商誉、专有技术、可得利益的损失等因素后，依法酌情确定温克宁应向赵记公司支付违约金250000元，并无不当，本院予以维持。温克宁主张一审法院认定的违约金过高，但未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其前述主张事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，温克宁的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6240元，由温克宁负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月七日法官助理 钟炜杰书 记 员 陈国良