安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终4339号 上诉人（原审被告）:南京嘉朗都市环境工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道雄州南路**恒盛园区******，统一社会信用代码91320116754133643W。 法定代表人：夏泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨安全，男，1971年6月2日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：黄生茂，江苏木白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏帆，江苏木白律师事务所实习律师。 上诉人南京嘉朗都市环境工程有限公司（以下简称嘉朗公司）因与被上诉人杨安全劳务合同（二审纠正为建设工程施工合同）纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉朗公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项;2.改判嘉朗公司向杨安全支付工程款79746.72元（二审当庭变更为124379.73元）;3.一审诉讼费由双方合理分担,二审诉讼费用由杨安全承担。事实与理由：一、一审判决对双方的法律关系和杨安全主张费用的性质认定错误。双方签署的《建筑装饰工程施工合同》第一条中明确约定“按施工图纸设计方案施工灵璧莱迪售楼中心装饰工程单项工程项目的工作内容,具体为:图纸及工程清单范围内的各项工程项目的工作内容,具体为乙方(被上诉人)采取包工、包料、机械、设备安装、安全生产及安全设施等全包干方式进行施工”，由此可见双方之间是建设工程施工合同关系而非劳务合同关系,因此嘉朗公司对杨安全应付费用的性质应当为“工程款”而非一审判决所认定的“劳务费”。二、一审判决关于嘉朗公司与杨安全已确认欠付工程款数额的认定错误。(一)一审判决将双方的对话记录作为确认欠付工程款数额的依据违背法律与事实。发承包双方对工程款数额的确认,实质是双方就此形成结算协议。在双方没有形成书面结算协议的情况下,应当根据合同法的有关规定来判断双方是否已形成结算合意。一审判决仅依据嘉朗公司法定代表人与杨安全之间的微信聊天记录就认定双方已确认欠付工程款数额，与事实不符,也不符合合同法的规定。该聊天记录反映的是因杨安全催要付款,双方协商还款数额的过程。该聊天是一个即时对话的过程,且双方没有形成书面协议,如果认为该过程形成了双方的结算合意,根据合同法第十三条的规定，应符合要约、承诺的方式。当日的聊天记录涉及灵璧工程项目的,只有杨安全先发来的一段语音,与嘉朗公司后发来的一段文字。杨安全的语音中要求嘉朗公司支付灵璧项目工程款400000元,嘉朗公司则提出按1075000元结账,并在春节前安排支付200000元。所以,如果将杨安全在先的语音视为要约的话,根据合同法第二十条,因嘉朗公司作为受要约人对牙签要约的内容作出实质性变更,该要约失效,嘉朗公司作出的实质性变视为一个新的要约;如果杨安全在先的语音不视为要约的话,则嘉朗公司在后的文字应视为关于双方结算的一个要约。需要说明的是,杨安全在诉状中称“嘉朗公司承诺于2020年春节前现支付200000元”,而合同法第二十一条明确规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”，没有要约,何来承诺，而要约只有受要约人作出承诺后,才能视为双方形成合意。根据合同法第二十三条,承诺必须在期限内作出,如果要约没有确定承诺期限的,要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺。而用微信聊天,显然是一种利用网络工具所进行的对话。杨安全在收到嘉朗公司关于结算的要约后,其应当即时作出。但杨安全的下一段语音又是谈论与灵璧项目无关的其他事情,下一次双方再联系,到了2020年3月12日,且内容仍然与灵璧项目无关。直到杨安全提起一审诉讼时,其才在诉状中表示接受嘉朗公司2020月1月21日所作的要约。杨安全没有在承诺期限内发出承诺。合同法第二十八条规定“受该要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人承诺有效以外,为新要约”，双方没有就结算价款问题达成过合意。即使嘉朗公司的法定代表人对公司整体业务进行把控,其并不完全了解单个项目的具体结算情况,仅是凭记忆与杨安全进行沟通,并不是嘉朗公司真实准确的意思表示,只有依据明确具体且有相关单位盖章确认的证据材料来认定双方之间具体账目情况才符合事实及法律规定。(二)如果将嘉朗公司法定代表人2020年1月21日与杨安全的聊天记录视为双方结算合意的话,嘉朗公司则认为是公司的重大误解,提出撤销该民事法律行为。2020年1月21日临近2020年春节,杨安全急于向嘉朗公司催要工程款,为安抚杨安全,也为了表示解决问题的诚意,嘉朗公司对杨安全的催要进行回复,嘉朗公司在手上没有资料,仅凭记忆情况下作出了这样的回复。结合业主审核出具的工程增减审核表,嘉朗公司的回复是基于对工程增减项的误解所致，该民事法律行为应撤销。相关民事纪要规定“一方请求另一方履行合同,另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的,人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上,对合同是否可撤销作出判断,不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。”应对嘉朗公司提出的撤销事由进行审查和认定。三、业主方与嘉朗公司的施工合同以及双方间的施工合同虽都是独立的合同,但根据嘉朗公司与杨安全的施工合同约定,嘉朗公司的付款义务履行受制于业主方与杨安全的施工合同履行状况。嘉朗公司与业主方签订的施工合同以及案涉的施工合同虽是各自成立并生效的合同,但根据案涉施工合同可知该工程由嘉朗公司自业主方承接而来后再分包给杨安全进行具体施工,且嘉朗公司对杨安全付款义务的履行受制于业主方与嘉朗公司的施工合同,另杨安全对相关事实是明确知悉且认可的。由此可见两份合同具有“背靠背”的关联性,简单来说,如果业主对嘉朗公司要求施工的内容发生了变更,业主支付给嘉朗公司的工程款会发生变更,则杨安全的工程款总额也应发生调整。根据业主方2017年11月16日审核出具的工程增减项决算审核表,案涉工程发生了部分设计变更,另有部分施工出现了质量问题,且杨安全未予解决,合计扣款150253.28元,根据案涉施工合同计价原则所确定的工程款总价应为949746.72元(1100000元-150253.28元),再扣除嘉朗公司已实际支付的870000元,嘉朗公司应当向杨安全支付的款项应为79746.72元(1100000元-150253.28元-870000元)。另需说明的是,案涉合同第三条约定嘉朗公司付款以杨安全提供符合约定的增值税发票为前提,意味着杨安全应当先履行及时足额提供增值税发票的义务,上诉人再履行支付剩余工程款的义务。嘉朗公司另补充上诉称，业主方因设计变更造成了工程量增减，该部分费用应扣除105620.27元，有业主提供的工程量清单对应项目。鉴于施工合同约定，嘉朗公司支付工程款时杨安全应提供等额增值税发票，上嘉朗公司已付的870000元中杨安全尚有224746.72元的发票未提供，嘉朗公司有权暂停支付该部分工程款。 杨安全辩称，1.本案案由是一审法院依法确定，嘉朗公司以此认为杨安全主张案涉工程费用错误，没有事实和法律依据。2.一审判决认定双方就案涉工程款结算总价已经确认并无不当，至于业主与嘉朗公司及嘉朗公司与杨安全间的合同均独立存在，两份合同的结算单价不同，嘉朗公司让杨安全承担业主对该项目的扣款、增减项费用没有依据。且嘉朗公司没有告知杨安全案涉工程需要扣除决算审核增减项，从杨安全与嘉朗公司法定代表人的沟通中，其也没有提出应按业主决算审核单扣除增减项费用。3.双方虽约定嘉朗公司支付工程款时，杨安全应提供等额增值税发票，杨安全起诉时，其没有提出该项抗辩，且杨安全已按照合同约定完成了施工，嘉朗公司应支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨安全向一审法院起诉请求：1.判令嘉朗公司支付劳务款205000元及利息（以205000元为基数，自2020年1月22日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令嘉朗公司负担本案的诉讼费。 一审法院查明：杨安全于2017年5月17日与嘉朗公司签订《建筑装饰工程施工合同》。合同约定施工内容、工期、工程造价、付款结算方式及违约责任。工期45天，自2017年5月10日起至2017年6月29日止，承包价格1100000元。合同未约定逾期付款利息。2017年6月29日，杨安全完成合同约定的工程施工量。经与嘉朗公司法定代表人协商，将合同总造价确定为1075000元。截止2018年2月14日，嘉朗公司累计支付870000元，尚欠杨安全205000元。另查明，杨安全已向嘉朗公司开具725000元发票。 一审法院认为，劳务合同的当事人应当按照合同约定内容行使权利和履行义务，提供劳务的一方按照约定提供劳务，接收劳务的一方应按照约定支付报酬。本案中，杨安全为嘉朗公司承包的工程提供劳务，且结算费用经双方予以确认，杨安全要求嘉朗公司支付尚欠的劳务费205000元，于法有据，予以支持。嘉朗公司以工程实际造价应以合同约定承包价格扣除决算审核表的增减项。审理认为，该决算核算表是嘉朗公司与安徽大诚明置业有限公司依照双方签订的合同内容进行结算的，嘉朗公司、安徽大诚明置业有限公司签订的合同与杨安全、嘉朗公司签订的合同为两份独立合同。其提供的核减项决算审核表不能作为扣除杨安全劳务费用的依据，对其该抗辩理由，不予采纳。对于杨安全要求嘉朗公司以欠款为基数，计算逾期付款利息的请求，根据合同约定，嘉朗公司支付工程款需杨安全提供等额增值税税务发票，因未提供发票导致款项无法支付的，由提供发票方负责。本案中，杨安全未能及时提供发票，应承当相应后果。杨安全要求以欠款为基数，嘉朗公司承担逾期付款利息的诉求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：一、嘉朗公司应于判决生效之日起十日内向杨安全支付劳务费205000元；二、驳回杨安全的诉讼请求。案件受理费2188元，由嘉朗公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供可证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉朗公司提供如下证据:1.微信聊天记录一份，以证明2020年1月21日的谈话中杨安全提出嘉朗公司应付400000元，嘉朗公司法定代表人提出按1075000元向其支付工程款，杨安全没有进一步回应，视为双方没有达成一致意见，该决算单存在重大误解。2.决算单汇总表一份，以证明因业主方扣款，嘉朗公司应将该部分款项从杨安全施工的款项中扣除。杨安全质证意见为：录音一审已经当庭播放，杨安全同意按1075000元结算；其二审提交的决算单汇总表没有加盖公章，与本案无关。本院将结合本案其他证据在下文中予以论证。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，杨安全与嘉朗公司签订的建筑装饰工程施工合同载明，嘉朗公司将其承包的灵璧县莱迪售楼部装饰工程以包工包料的方式交给杨安全施工，双方对各自的权利义务作出了约定，该合同符合建设工程施工合同的性质，一审按照劳务合同纠纷确定本案案由不当，予以纠正。 嘉朗公司与杨安全约定案涉工程的承包价格为110000元（包含增值税抵扣成本发票），杨安全在施工完案涉工程后，因嘉朗公司未与其结算，杨安全遂以微信方式与嘉朗公司法定代表人夏泉进行协商，嘉朗公司负责人同意在扣除工程变更及部分工程质量瑕疵的费用后，同意按照1075000元结算，在嘉朗公司仍未按上述价款给付的情况下，杨安全将上述费用作为计价依据，视为对嘉朗公司工程结算价款的认可。虽嘉朗公司上诉称其公司负责人是在重大误解的情况下作出的决议，不能作为定案依据，与双方微信确认的内容不符，其主张该内容应予撤销，不符合法律规定。至于嘉朗公司提出案涉工程存在工程量减少的情况，应相应扣除杨安全该部分工程价款，杨安全对此不予认可，鉴于嘉朗公司负责人在结算时已就工程变更及部分瑕疵费用进行了扣除，其还要求按业主单位项目清单及计价标准扣除杨安全该部分工程价款，有违合同相对性，一审未予采纳并无不当，其二审仍就此问题提出上诉，本院亦不予支持。虽杨安全未足额提供增值税发票，但嘉朗公司此后并非因该事宜不愿给付杨安全工程款，其以此为由因此不愿支付杨安全下余工程价款，依据不足，本院不予采纳。 综上，嘉朗公司上诉称一审法院对本案案由的定性不准理由成立，因不影响本案的实体裁判，本院对此纠正后维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4376元，由南京嘉朗都市环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十二月十八日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。