辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民再49号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王洪香，女，1954年3月7日出生，汉族，农民，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：谢尊华（系上诉人王洪香表哥），男，1948年7月25日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：王荣德，辽宁鑫泉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：盘山县高升中心卫生院，住所地：辽宁省盘山县高升街道边东村。 法定代表人：刘贺岩，该医院院长。 委托诉讼代理人：王育国，辽宁公理律师事务所律师。 被申请人（原审第三人、二审上诉人）：张玉梅，女，1964年9月3日出生，汉族，汇美社区卫生服务站医生，住辽宁省盘锦市兴隆台区，盘山县高升中心卫生院承包人。 委托诉讼代理人：王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洋，辽宁同方律师事务所律师。 再审申请人王洪香与被申请人盘山县高升中心卫生院（下称高升卫生院）、张玉梅医疗损害责任纠纷一案，辽宁省盘山县人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽1122民初1121号民事判决后，各方均不服向本院提起上诉。本院于2019年9月6日作出（2019）辽11民终801号民事判决，该判决生效后，王洪香不服向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年9月25日作出（2020）辽民申1997号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人王洪香及其委托诉讼代理人谢尊华、王荣德、被申请人高升卫生院委托诉讼代理人王育国、被申请人张玉梅及其委托诉讼代理人王振华、周洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人王洪香再审提出：1、原审判决引用医疗病志不完整。盘山县医院的DX、CT照片报告无放射科主任复核签字不生效。自己术后几个月就出现假体松动症状；2014年市同心医院骨科王鹏主任、2016年市骨科医院隋明家主任均确认为右侧髋关节骨置换术后假体松动，需二次手术；2018年3月6日在盘山县医院骨科住院手术治疗，手术中所见：人工髋关节置换术后假体松动。术中见股骨假体松动，取下松动磨损的聚乙烯臼体。2、申请人的功能障碍鉴定结果的形成系由被申请人医疗过错行为造成。病历记载是进口材质水泥，而不是天津国产水泥。手术同意书术式是右股骨头人工置换术，而做的是右全髋节置换术，未取得家属和患者的同意。依据《中华人民共和国侵权责任法》第54、55条规定，再审应支持二被申请人连带承担再审申请人的八级伤残及二次翻修手术等费用的赔偿责任。 被申请人高升卫生院辩称：1、再审申请人王洪香伤情是因他人导致自身骨折4个月后到高升卫生院治疗，其自身骨折本身就是八级伤残，与医疗行为无法律上的因果关系，王洪香要求被申请人给付八级伤残赔偿金无依据。2、王洪香2018年3月手术与2009年第一次手术是相互独立的医疗行为，2018年3月手术是其置换器械正常更换，是申请人自身健康进行的正常诊疗行为，与1171号民事判决不存在法律上的关联性和因果关系，该判决推定我方承担50%无依据。再审申请人的再审请求应予驳回。 被申请人张玉梅辩称：1、申请人伤残及后续髋关节手术的根本原因是其股骨头坏死的病情导致。2、2018年3月申请人并非是弥补诊疗过错而进行的必要治疗方式，不是2009年手术的损害后果。3、1171号民事判决虽推定了诊疗活动存在过错并未明确损害后果。4、申请人未提供医疗费用收据或发票原件，不能证明2018年3月的医疗费用数额；另申请人原庭审陈述医疗费已通过医保报销，依据《中华人民共和中社会保险法》第三十条规定，申请人丧失了主张医疗费的权利，故生效判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审原告王洪香在一起起诉称：一、判决或调解被告因医疗事故致原告住院期间的二次手术医疗费76641.22元；护理费7050元，伙食营养补助费1645元；误工费85638.84元；交通费2000元，精神损害抚慰金5万元，共计222975.06元；二、伤残赔偿金82482元；一、二项合计305457.06元；三、涉案费用由被告承担。 盘山县人民法院（2019）辽1122民初1121号民事判决认定：原告提交的2018年3月6日至2018年3月23日在盘山县人民医院住院病历、医疗费收据能够证明原告住院及花费事实。原告提供的医疗费收据虽为复印件，但该复印件加盖了医疗机构的公章予以采信。盘锦中院判决书及辽宁省高级人民法院（2018）辽民申2256号民事裁定书能够证明原告于2009年在被告处诊疗活动时，被告存在过错，原告的损害与被告的诊疗活动有因果关系。第三人提交的原告住院病历能够证明原告住院的事实。上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信，并对上述事实予以确认。原告提交的鉴定报告系2015年作出，且该鉴定报告的鉴定结果与被告诊疗活动过错之间的参与程度多少，无法确定，经释明，原告亦不重新作伤残等级及参与度鉴定，故该鉴定报告不予采信。被告提交的盘锦市人民检察院通知书，虽该检察机关已提请上级检察机关抗诉，但上级检察机关在未抗诉，省法院未受理的情况下，盘锦中院的判决为生效的判决，且不能证明被告在诊疗活动中没有过错，故对被告反驳原告的该项理由不予采纳。第三人提交的髋关节图及人造髋关节介绍系理论知识，不应作为证据使用，不予采信。 该院认为：医疗机构及医务人员在诊疗活动过程中过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。被告在2009年为原告诊治过程中存在过错，后原告进行第二次手术治疗，被告应当承担赔偿责任。本案系侵权纠纷，原告是否报销系社保机构的管理行为，非同一法律关系，对第三人抗辩原告报销医疗费用的意见不予采纳。对于原告诉请中护理费、误工费等其中已由盘锦中院判决的部分不予支持。医疗机构对外诊疗行为的主体为该医疗机构，其是否受他人控制，与他人是否有承包关系，不影响其对外承担民事责任。原告二次手术不能否定与假体使用寿命、自身保护等有一定的关系，损害后果不能完全由被告承担，酌定被告承担原告损失50%的责任。经计算，原告本次共计造成经济损失80039.94元，其中医疗费76641.22元，护理费1963.50元（115.50元/天×17天），误工费640.22元（37.66元/天×17天），伙食补助费原告主张按每日35元计算，予以支持，计595元（35元/天×17天）。交通费酌定200元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决如下：一、被告盘山县高升中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告王洪香经济损失80039.94元的50%，计40019.97元；二、第三人张玉梅不承担赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5882元（缓交），减半收取2941元，按支持原告诉讼请求的案件受理费400元，由被告盘山县高升中心卫生院负担。 一审判决后，本案各方当事人均不服，王洪香上诉请求：判决确认上诉人伤残等级的鉴定（八级伤残）及涉及的相关经济赔偿；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的伤残后果是由被上诉人的医疗过错行为所致。一级乡镇卫生院没有资质实施此类四级手术，也不具备医疗器械设备手术条件。手术记录书上写“进口水泥”实际用的“国产水泥”，手术操作技术指标不规范导致上诉人假体松动，患肢短缩3.5厘米。被上诉人不提供病志谎称丢失导致上诉人三次鉴定而被拒鉴或不受理。被上诉人应当对上诉人的损失承担赔偿责任。 高升医院上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我院不是适格主体，我院和张玉梅是承包关系，我方将医院整体承包给张玉梅，双方有合同，我院早已退出管理，依据合同责任应由张玉梅承担，我单位未收到王洪香任何钱款，王洪香将治疗费交给了张玉梅，我单位不承担责任，应由张玉梅个人承担责任。我院并未实际进行治理，不存在诊疗行为。其次2009年治疗，2014年才提出异议，隔了5年说明张玉梅对王洪香的治疗没有问题，五年后髋关节已经到了使用年限，因此不存在医疗差错，原审判决认定事实错误，没有进行司法鉴定，认定我院承担50%责任毫无依据，请求进行司法鉴定。 张玉梅上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对卫生院的诉讼请求。事实和理由：1、原审称“盘锦中院判决书及辽宁省高院（2018）辽民申2256号民事裁定书能证明原告于2009年在被告处诊疗活动时被告存在过错”是不成立的，不符合事实及相关规定。2、判决认为“原告的损害与被告的诊疗活动有因果关系”缺少事实及法律依据。3、原判称“被告在2009年为原告诊疗过程中存在过错，后原告进行第二次手术治疗，被告应承担赔偿责任”不能让人信服，且没有法律依据。4、原判称“本案是侵权纠纷，原告是否报销系社保机构的管理行为，非同一法律关系，对第三人抗辩原告报销医疗费的意见，本院不予采纳”没有道理。5、原审判决适用法律错误。 本院原审认为，侵权责任的构成要件为侵权行为、主观过错、损害事实和因果关系。本院做出的（2017）辽11民终1171号民事判决与辽宁省高级人民法院做出（2018）辽民申2256号民事裁定虽均认为上诉人高升卫生院应妥善保管病例资料，其应当承担举证不能的责任，从而认定盘山县高升中心卫生院的诊疗活动与王洪香的损害后果之间存在因果关系，并酌定其承担50%的责任。但判决及裁定中对于王洪香的损害后果是什么并未做出认定。2015年10月19日，辽宁大学司法鉴定中心对王洪香的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：王洪香一肢丧失功能50％以上，评定为八级伤残。一审中，鉴定机构出庭接受了质询，鉴定人员陈述该鉴定系对王洪香鉴定时功能障碍的鉴定，不包括伤残因果关系或损害机制的鉴定。故无法依据该鉴定报告认定鉴定结果与高升卫生院诊疗活动过错之间的参与程度多少，无法确认王洪香的该伤残后果是否系因高升卫生院诊疗活动之间存在过错造成。因无法确认王洪香的损害后果，故对其要求按照八级伤残赔偿其损失的主张不予支持。 对于上诉人王洪香所主张的本次人工髋关节翻修术的费用损失，本次翻修术距离王洪香第一次手术已经近九年，且在2018年3月5日王洪香的DR报告单中记载，右髋关节人工假体置换术后，对位良好，未见明显异常。3月6日的CT影像检查报告单中记载，右髋置换关节位于关节腔内；未见明确松脱及折断现象；未见明确骨质疏松、破坏；其他：未见异常。3月7日的DX影像检查报告单中记载，右髋置换关节位于关节腔内；未见明确松脱及折断现象；未见明确骨质疏松、破坏；周围软组织见斑片斑点状密度增高钙化影；其他：未见异常。3月14术后DX影像检查报告单中记载内容与3月7日术前DX影像检查报告单中记载内容一致。故无法证明王洪香本次人工髋关节翻修术系高升卫生院2009年的手术行为所致。另王洪香并未提供医疗费收据原件，其在庭审中认可医疗费用已经医疗保险机构部分报销，但其无法确认具体报销金额，故对其本次手术医疗费用数额无法确认，对其要求赔偿本次医疗损失的主张不予支持。 综上所述，上诉人王洪香的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人高升卫生院、张玉梅的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初1121号民事判决；二、驳回上诉人（原审原告）王洪香的诉讼请求。一审案件受理费5882元（缓交），减半收取2941元；二审案件受理费5882元，均由上诉人王洪香负担。 本院（2019）辽11民终801号民事判决发生法律效力后，王洪香向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民申1997号民事裁定认为，王洪香于2018年3月到盘山县人民医院继续治疗后，就产生二次手术医疗费等提起本案诉讼。因盘锦市中级人民法院（2017）辽11民终1171号生效判决已认定高升卫生院与王洪香的损害后果之间存在因果关系，故二审法院以生效判决对于王洪香的损害后果是什么并未做出认定为由，认为“无法确认王洪香的该伤残后果是否系因被申请人诊疗活动之间存在过错造成”，缺乏事实和法律依据。本案应在查清再审申请人二次手术所发生实际费用的情况下，根据本案当事人的过错程度，依法作出判决。综上，再审申请人王洪香的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定,作出裁定:指令本院再审本案。 再审归纳争议焦点：再审申请人王洪香2018年手术治疗与2009年在被申请人处治疗是否存在因果关系，二被申请人的医疗行为中是否存在过错，如何承担过错责任；2018年被申请人的治疗费用是多少，是否有证据支持。 再审过程中，各方均无证据提交。 再审查明，盘山县高升中心卫生院原名为盘山县高升镇中心医院。2002年3月1日，盘山县高升镇中心医院与张玉梅签订了一份《高升中心医院对外医疗业务整体承包合同书》，合同约定了承包期限、承包费金额及缴纳方式等。其中第23条规定：“乙方（指张玉梅）在承包期内出现工作差错，医疗责任事故，其法律责任、经济赔偿均由乙方承担。甲方（指盘山县高升镇中心医院）将在可能的情况下，进行调和及协助争取圆满解决问题”。2009年4月4日，再审申请人王洪香因右侧股骨颈骨折4个月致股骨头坏死，到高升医院住院，同年4月7日高升镇中心医院为王洪香做“全髋关节置换术”，但在《手术同意书》、《手术知情同意书》以及《麻醉知情同意书》中高升卫生院向王洪香告知的手术名称为右人工股骨头置换术。使用天津市泰山医用特殊钢器件厂出产的人工髋关节假体-单极头和人工髋关节假体-柄及天津市合成材料研究室生产的丙烯酸树脂骨水泥Ⅲ，《外科手术记录》为王洪香手术采用的是进口骨水泥。同年4月23日原告痊愈出院。2014年5月26日、2015年4月11日，王洪香因术后伴随疼痛到盘锦市中心医院进行门诊检查、盘山县人民医院住院治疗9天。2015年6月26日王洪香向盘山县人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。期间申请伤残等级鉴定，2015年10月19日，辽宁大学司法鉴定中心对王洪香的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：王洪香右侧人工股骨头置换术后功能障碍评定为八级伤残。后王洪香多次申请对高升卫生院为其治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定，鉴定机构以鉴定材料不充分为由不予受理。2016年4月25日，再次申请对高升卫生院的医疗行为是否存在过错、该医疗行为与其术后功能障碍八级伤残之间是否存在因果关系以及若存在因果关系，其医疗行为的参与度是多少进行鉴定。沈阳医学院法医司法鉴定所以王洪香不能提供手术后的影像资料，无法确定术后髋关节的具体情况为由，亦作出不予受理通知书。2016年10月19日，盘山县人民法院作出（2015）盘县民一初字第00760号民事判决，驳回王洪香的诉讼请求。王洪香不服判决向本院提出上诉，本院于2017年3月15日作出（2017）辽11民终42号民事裁定，裁定发回重审。2017年10月27日，盘山县人民法院作出（2017）辽1122民初952号民事判决，再次驳回王洪香的诉讼请求。王洪香再次上诉至本院，本院于2017年12月28日作出（2017）辽11民终1171号民事判决，认定盘山县高升中心卫生院存在医疗过错，并对上诉人的损失承担50%的责任。后盘山县高升中心卫生院、张玉梅向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申2256号民事裁定，驳回盘山县高升中心卫生院、张玉梅的再审申请。 2018年3月6日上诉人王洪香到盘山县人民医院住院治疗，进行了人工髋关节翻修术治疗17天，于3月23日出院。期间产生医疗费76641.22元，护理费1963.50元（115.50元/天×17天），误工费640.22元（37.66元/天×17天），伙食补助费595元（35元/天×17天），交通费酌定200元，共计造成经济损失80039.94元。 上述事实的证据均经原一、二审出示并质证。 本院认为，医疗机构及医务人员在诊疗活动过程中过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。高升卫生院《外科手术记录》记载王洪香所做的手术名称为全髋关节置换术，但在《手术同意书》、《手术知情同意书》以及《麻醉知情同意书》中向王洪香告知的手术名称为右人工股骨头置换术，两者并不一致，现无证据证明王洪香所做手术由右人工股骨头置换术改为全髋关节置换术被申请人告知王洪香或其亲属同意；根据《外科手术记录》手术采用的是进口骨水泥，但根据病例中所附骨水泥证书显示存在国产骨水泥的使用，两者亦不一致，原一审依据上述情况认定被申请人在诊疗活动中存在过错，本案虽没有王洪香2018年手术治疗与2009年在被申请人处治疗是否存在因果关系直接证据，但被申请人的上述诊疗行为存在过错不排除该因果关系的构成，原一审综合本案被申请人的诊疗情况、再审申请人的案涉就医前的病因、术后假体使用寿命等实际因素，酌定各方当事人承担50%责任客观、公正、公平，故再审申请人王洪香进行第二次手术治疗，被申请人高升卫生院应当承担赔偿责任，二被申请人提出其不承担2018年3月王洪香住院治疗费的意见不予支持；关于再审申请人提出应给付其八级伤残赔偿金的问题，经查，王洪香提交的鉴定报告的鉴定结果与被告诊疗活动过错之间的参与程度多少，无法确定，原一审法院已经向再审申请人释明，王洪香亦不重新作伤残等级及参与度鉴定，原一审对该鉴定报告不予采信并无不当，被申请人高升卫生院提出不应给付王洪香伤残赔偿金的意见予以采纳，王洪香提出的该请求不予支持；关于王洪香2018年3月住院手术等费用应否支持问题，王洪香住院病志、盖有证明盘山县人民医院现金收讫章住院收费票据能够证明王洪香住院治疗费用的实际发生。被申请人张玉梅提出王洪香不能出示医疗费原件，申请人已在医保获得核销，不应给该笔付治疗费的意见，经审理认为，王洪香就涉案治疗费用在医保核销系再审申请人参加医疗保险自身付出一定成本获得的合法收益，谁投保谁受益，法律不禁止受害人在取得医保后再向侵权人索赔，是否在医保核销医疗费不应成为免除被申请人赔偿义务理由。本院（2017）辽11民终1171号民事生效判决关于二次手术费问题已明确表述该费用可在实际发生后另行主张，现该笔治疗费用已经实际发生，故再审申请人王洪香提出的被申请人应给付其因治疗发生费用的再审理由成立，应予支持，被申请人张玉梅提出的上述意见不予采纳。综上，本案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 撤销本院（2019）辽11民终801号民事判决； 二、维持辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初1121号民事判决。 一审案件受理费5882元，减半收取2941元，由再审申请人王洪香负担2541元，由被申请人盘山县高升中心卫生院负担400元；二审案件受理费17646元，由再审申请人王洪香负担5882元（已缓交）,被申请人盘山县高升中心卫生院负担5882元（已预交）,被申请人张玉梅负担5882元（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 张 震 审判员 孙 颖 审判员 李艳利 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 王 蕾