黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1809号上诉人（原审原告）：燕辉，男，1981年2月27日出生，汉族，江苏省苏中建设集团股份有限公司职工，住安达市。委托诉讼代理人：李英华，黑龙江天地人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵秀伟，黑龙江新元律师事务所律师。上诉人燕辉因与江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人燕辉委托诉讼代理人李英华、上诉人苏中集团委托诉讼代理人赵秀伟到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。燕辉上诉请求：1.撤销大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民225号民事判决第一项中关于停工留薪期间工资的数额和营养费数额判项和判决第二项；2.对原判决项中的停工留薪期间工资改判为100,800元；3.判令苏中集团支付一次性伤残补助金差额26,588.25元；4.判令苏中集团支付伤残津贴差额886.27元/月(自2019年6月开始）；5.改判苏中集团支付营养费73,000元；6.判令苏中集团依法为燕辉办理并缴纳养老保险和医疗保险；7.诉讼费由苏中集团承担。事实和理由：一、一审判决认定燕辉工资为6215.25元/月，属事实认定错误。关于工资数额的问题，燕辉已举出证据予以证实，苏中集团于2020年1月15日向燕辉支付工资及铲车款共计8500元，且有与曹小兵的微信聊天记录，可以证实燕辉的工资是按240元一天计算的，燕辉在苏中集团工作31天，则该月工资为240×31=7440元，燕辉按一个月30天主张，即240×30=7200元/月。曹小兵是苏中集团大庆地区负责人曹秀常之子，一直都是曹小兵与燕辉沟通联系相关事宜，而且曹小兵在劳动仲裁阶段和法庭多次审理阶段都陪同律师开庭，参与旁听，曹小兵能够证明工资数额，其能够也一直在代理苏中集团解决本案纠纷，其所陈述的工资标准能够代表公司，也应该代表公司。二、燕辉所受伤害系工伤，一次性伤残补助金及生活津贴等待遇都是以本人工资为基础进行计算的，由于苏中集团缴纳工伤保险时未如实申报燕辉工资标准，导致燕辉未能足额享受相关待遇，给燕辉造成了损失，该损失是由苏中集团的行为导致，苏中集团应对该损失进行赔偿。三、燕辉所受伤情特别严重，已濒临死亡边缘。如此严重的伤害，增加营养是必然的，而且医嘱中，医生亦给予了加强营养的建议，一审判决酌情给20,000元营养费，平均一天仅27.4元，实在过低。四、《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；同时《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因燕辉现与苏中集团之间劳动关系仍处于存续期间，苏中集团应按法律、法规规定为燕辉办理社会保险。由于苏中集团未依法履行义务，侵犯燕辉合法权益，燕辉起诉到人民法院，人民法院应该依法审理并支持诉讼请求。苏中集团答辩称，一、燕辉主张按照月工资7200元计算相应赔偿项目的主张没有依据。燕辉现有证据无法证明其月工资是7200元，虽然苏中公司在2020年支付了其2018年5月份的工资及铲车费用，但该部分款项不全是工资，除了工资外，还有苏中公司出于人道主义给燕辉的补偿及其他各项补贴等费用。二、工伤保险赔偿项目计算的基数是本人受伤前12个月平均工资，而不是本人当月实发各项补贴等费用的总和。依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。从以上法律规定可以看出，工资认定的标准应为12个月的平均工资，而不是当月的实发工资。燕辉在苏中公司的工地工作不到1个月就发生事故，苏中公司已经依法为燕辉缴纳了工伤保险，社保部门按照行业标准确定月缴费基数6215.25元并无不当。社保部门按此标准已经履行了工伤保险赔偿的各项义务，其工伤待遇及理赔符合法律规定。三、因燕辉是建筑业工人，苏中公司按照规定为燕辉缴纳工伤保险，此种缴纳工伤保险的方法与传统上用人单位为劳动者缴纳社会保险的方式并不相同。传统上用人单位根据劳动者的工资自行确定月缴费基数缴纳，而建筑行业的月缴费基数不是用人单位确定，而是保险部门根据行业标准依法进行确定。具体为：施工企业按照工程标段办理整个标段的工伤保险、医疗保险及意外伤害保险。如果发生工伤事故，由用人单位申报工伤，具体缴费基数由社保机构确定，故在此种情况下，应以社保机构确定的工资基数为准计算相应赔偿项目。故燕辉主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额没有事实和法律依据，不应得到法庭支持。四、燕辉主张营养费没有法律依据，且一审法院认定苏中集团承担营养费也无法律依据。燕辉在劳动仲裁中未主张该项费用，鉴于仲裁前置的原则，不应在本案处理。燕辉主张营养费已过诉讼时效。营养费不属于《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目，故燕辉向苏中集团主张营养费无法律依据。燕辉主张的营养费期限及标准也没有依据。鉴定意见并未鉴定管养期限，而一审法院径自确定的管养期限即没有鉴定意见支持，也没有医嘱佐以证明，故一审法院认定的营养期限依据不足。一审法院在劳动争议当中认定营养费一天100元的标准，也没有任何法律依据。在本案当中不应给付营养费。三、燕辉要求苏中集团为其缴纳养老和医疗保险的请求不属于法院受理范围，一审未支持符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本案当中燕辉主张的是为其缴纳保险，而不是主张赔偿损失，该项诉请不属于人民法院受理范围。综上，燕辉的上诉请求没有法律依据，恳请法院查明案件事实后，驳回燕辉的上诉请求。苏中集团上诉请求：1.撤销（2020）黑0603民初225号民事判决书中的苏中集团支付燕辉护理费71,779元、营养费20,000元，改判苏中集团不承担护理费71,779元及营养费20,000元；2.本案一审、二审诉讼费用由燕辉承担。事实与理由：一审法院认定苏中公司给付燕辉护理费及营养费事宜上属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院计算护理费有误。苏中集团自2018年7月至2019年5月共计向燕辉支付了护理费113,300元，燕辉在仲裁委员会庭审中也认可收到了该笔费用，故燕辉重复主张护理费没有法律依据。第二，即便认定苏中公司需要支付护理费，但一审法院计算护理费的数额错误。1.一审法院计算护理期限有误。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”可知，单位只在停工留薪期间承担工伤职工的护理费，而燕辉的停工留薪期为12个月，即护理期限为12个月，故原审法院认定护理期限为401日是错误的。2.一审法院计算护理费标准错误。因鉴定意见为住院期间二人护理，出院后一人护理，而燕辉有一名护工及其妻子护理，护工的费用按照2019年黑龙江省居民服务和其他服务业的年收入65,339元计算为65,339元（最长不能超过停工留薪期12个月)。而燕辉的妻子系无业，按照2019年黑龙江省农、林、牧、渔业的年平均工资计算为31,754元，故护理费总计97,093元，而苏中集团已经支付燕辉护理费113,300元，已经超额支付护理费，故无需再支付护理费。二、一审法院判决苏中集团支付营养费没有法律依据。燕辉在劳动仲裁中未主张该项费用，鉴于仲裁前置的原则，不应在本案处理。燕辉主张营养费已过诉讼时效。营养费不属于《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目，故一审法院判决上诉人苏中公司承担营养费无法律依据。燕辉主张的营养费期限及标准也没有依据。鉴定意见并未鉴定营养期限，而一审法院径自确定的营养期限即没有鉴定意见支持，也没有医嘱佐以证明，一审法院认定的营养期限依据不足。再者，一审法院认定营养费一天100元也没有任何法律依据。综上，一审法院关于护理费及营养费事宜认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。燕辉答辩称，苏中集团的上诉理由不成立，燕辉因工作受伤认定为工伤，根据《工伤保险条例》的规定，苏中集团应承担燕辉劳动能力鉴定之前的护理费用，苏中集团在住院期间支付的护理费用是住院期间雇佣护工的费用，并没有支付燕辉妻子护理的费用，根据鉴定意见确认，燕辉住院期间由两人护理，出院后一人护理，出院后仍由燕辉妻子进行护理，该笔费用苏中集团未予支付，应当支付。关于营养费，在燕辉的病历中有明确的医嘱要求增加营养，一审判决认定苏中集团按每天100元支付营养费，并无不妥。燕辉向一审法院起诉请求：1.判令苏中集团支付燕辉停工留薪期间工资100,800元（7,200元×14个月）、护理费73,390元（410天×179元/天，从住院之日2018年5月14日起至定残之日2019年6月19日）、营养费73,000元（2年即730天×100元/天）、交通费2,300元（700元+800元+800元）；2.判令苏中集团支付一次性伤残补助金差额26,588.25元（194,400元-167,811.75元=26,588.25元，按照7,200元每月计算，苏中集团按照6,215.25元计算）；3.判令苏中集团支付日常护理用品费用600元/月；每五年1,500元防褥疮床垫费用，每七年10,000元护理床费用（均从2019年6月19日定残日开始计算至平均年龄75周岁）；4.判令苏中集团支付伤残津贴差额886.27元/月（自2019年6月开始计算，7,200×90%-6,215.25×90%）；5.判令苏中集团依法为燕辉缴纳养老保险和医疗保险至退休时止；6.苏中集团赔偿医疗费16,425.72元；7.苏中集团支付鉴定费1,200元；8.诉讼费用由苏中集团承担。一审法院认定事实：燕辉系苏中集团瀚城三期工地瓦工。2018年4月22日，双方签订劳动合同书一份，合同书体现合同期为2018年4月22日至2018年10月30日，燕辉从事瓦工工作，月工资1000元。苏中集团提交的工伤待遇支付明细表体现燕辉缴纳工伤保险的月工资为6125.25元。2018年5月14日晚9:20左右，A1号楼打承台混凝土时，泵车的泵管飞出将正在干活的燕辉砸到致其受伤。2018年5月15日，燕辉到哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，住院360天，于2019年5月10日出院。出院医嘱为继续康复治疗，加强营养，加强护理，定期复查，不适随诊。2018年8月16日，经大庆市人力资源和社会保障局认定，燕辉在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故受伤，符合工伤认定条件，认定为工伤。2019年6月19日，经大庆市劳动能力鉴定委员会评定，燕辉被鉴定为工伤伤残一级，（完全）生活自理障碍。2019年11月13日，燕辉向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月10日作出庆劳人仲字[2019]第567号仲裁裁决书。燕辉在2019年12月11日收到该仲裁裁决书后于2019年12月25日向我院提交了起诉状等诉讼材料。在本案审理过程中，燕辉提出对住院期间及出院后至定残日期间的护理人数，定残日后每日所需日常护理用品用具项目及费用进行鉴定。黑龙江省众维司法鉴定中心经法院委托于2020年6月24日作出众维司鉴[2020]临鉴字第40号鉴定意见书。鉴定意见为：1.建议住院期间二人护理，出院后一人护理。2.支持配置护理床，最高支付限额1万元，最低使用年限7年；支持配置防褥疮床垫，最高支付限额1500元，最低使用年限5年；支持配置集尿器，最高支付限额300元，最低使用年限个/月；支持配置纸尿裤，最高支付限额300元，最低使用年限箱/月。另查明，燕辉因做鉴定支出三次交通费共计2300元，支出鉴定费1200元。燕辉住院期间雇佣护工邵亚杰，苏中集团向邵亚杰支付了护理费113,300元。2020年1月15日，苏中集团支付燕辉工资及铲车费用8500元。一审法院认为，燕辉在工作过程中受伤，已被认定为工伤，故其停工留薪期间的工资待遇不变，对燕辉要求苏中集团支付停工留薪期间工资的主张予以支持。关于燕辉工资标准，《工伤保险条例》认定的本人工资是指职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，燕辉受伤前到苏中集团处工作约一个月，故仅凭2020年1月15日给付工资和铲车费用8500元的事实及与曹小兵的微信聊谈记录，不足以证实燕辉月工资为7200元，而工伤待遇支付明细表中明确记载燕辉月工资为6215.25元，故按照6215.25元认定燕辉月工资标准。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。燕辉主张停工留薪期14个月，但未提供相关部门的确认意见，故按照12个月支持燕辉停工留薪期间的工资74,583元（6,215.25元×12）。关于燕辉的护理费主张，经黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，建议燕辉住院期间二人护理，出院后一人护理。燕辉住院期间雇佣护工邵亚杰，苏中集团已向邵亚杰支付护理费用113,300元，现燕辉主张另一护理人员王金凤在燕辉住院期间及燕辉出院期间对其护理产生的费用，予以支持。燕辉定残日之后的生活护理费从工伤保险基金中支付，故支持2018年5月14日至2019年6月18日期间因王金凤护理产生的护理费71,779元（参照居民服务业工资标准179元/天×401天）。关于燕辉的营养费主张，营养费不属于工伤赔偿项目，苏中集团作为用人单位应对燕辉因工作受伤后发生的营养费承担给付责任。燕辉住院360天，出院医嘱明确记载需要继续康复治疗，加强营养，故燕辉主张住院期间及出院后的营养费，符合法律规定。因苏中集团在燕辉住院期间为燕辉购买蔬菜、水果、鱼、肉、蛋、油、面、米、方便食品等已经支出两万余元，且燕辉已经获得伙食补助费15,160元的工伤保险待遇，故酌定苏中集团再支付燕辉营养费20,000元。关于燕辉交通费2300元的主张，苏中集团无异议，且同意承担，予以支持。关于燕辉的鉴定费主张，燕辉申请鉴定的项目为护理人数和护理用品用具项目及费用，其中关于护理人数的鉴定与燕辉向苏中集团主张的合法权益有直接关系，故酌定支持鉴定费600元。关于一次性伤残补助金差额和伤残津贴差额的主张，苏中集团已经为燕辉缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金和伤残津贴均从工伤保险基金中支付，且按6215.25元认定燕辉月工资标准，故不存在一次性伤残补助金和伤残津贴差额，对燕辉的该两项主张不予支持。关于燕辉主张的日常护理用品费用及医疗费用，属于工伤保险基金支付项目，燕辉向苏中集团主张，无法律依据，不予支持。关于燕辉要求苏中集团依法为燕辉缴纳养老保险和医疗保险至退休时止的主张，因不属于法院受理范围，不予处理。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、苏中集团于判决生效之日起七日内支付燕辉停工留薪期间工资74,583元、护理费71,779元、营养费20,000元、交通费2300元、鉴定费600元，以上共计169,262元;二、驳回燕辉燕辉其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由苏中集团负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审一致。本院认为，本案系劳动者因工致残所引起的劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定,劳动者因工伤残,依法享受社会保险待遇。劳动者的合法权益受法律保护。结合双方的上诉请求及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、燕辉的月工资数额问题；二、燕辉的护理费给付问题；三、燕辉的营养费给付问题；四、燕辉的养老和医疗保险缴纳问题。对此本院评判如下：一、关于燕辉的月工资数额。根据《工伤保险条例》第六十一条的规定,本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而燕辉本人在苏中集团工作一个月即受伤，无法依照《工伤保险条例》所规定的计算方式来计算其本人工资。参照燕辉受伤上一年度即2017年度大庆市职工年平均工资为74,583元，月平均工资为6215.25元，一审法院依据燕辉的工伤待遇支付明细表中显示的本人工资6215.25元来确定其应享受的工伤保险待遇，并无不当。二、关于燕辉的护理费给付问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”及第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，工伤职工定残之前的护理费由所在单位支付,定残之后的护理费由工伤保险基金支付,燕辉于2018年5月14日受伤，2018年5月15日住院治疗，共住院360天。2019年6月19日，燕辉被鉴定为工伤伤残一级，苏中集团已将护理费113,300支付燕辉住院期间的护理人员邵亚杰，现燕辉主张另一护理人员王金凤在燕辉住院期间及燕辉出院期间对其护理产生的费用，一审法院支持2018年5月14日至2019年6月18日期间因王金凤护理产生的护理费71,779元，并无不当。三、关于燕辉营养费给付问题。关于苏中集团认为燕辉的营养费诉讼请求未经仲裁，不应支持的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议有具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，因营养费事项与燕辉的工伤待遇问题具有不可分性，一审法院对此一并审理，并无不当。虽然苏中集团主张燕辉属于工伤,其只能依据《工伤保险条例》的规定要求支付工伤保险待遇,工伤保险待遇的支付项目并不包含营养费。但本院认为，工伤保险制度的主要目的在于及时救治、补偿工伤职工,同时通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险,而非绝对免除用人单位的全部责任。在燕辉经鉴定工伤伤残一级，（完全）生活自理障碍的情况下，一审法院结合燕辉住院期间苏中集团已为其购买蔬菜、水果、鱼、肉、蛋、油、面、米、方便食品等支出两万余元，且燕辉已经获得伙食补助费15,160元的工伤保险待遇的情况下，酌情判定苏中集团再支付燕辉营养费20,000元,符合劳动法保护劳动者权益的宗旨，并无不当。四、关于燕辉的养老和医疗保险缴纳问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”据此,燕辉要求苏中集团为其缴纳养老和医疗保险至退休,不属于劳动者和用人单位之间的民事纠纷,亦不属于劳动争议仲裁机构和人民法院受理的劳动争议案件范围。综上所述，燕辉、江苏省苏中建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由燕辉、江苏省苏中建设集团股份有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  刘振影二〇二〇年十二月八日法官助理刘晓航书记员  于 璐