辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终445号抗诉机关（原公诉机关）大连市普兰店区人民检察院。原审被告人刘万**，男，1977年6月16日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住辽宁省大连市普兰店区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审。指定辩护人潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。原审被告人薛艳华，女，1979年4月3日出生，汉族，初中文化，农民，住辽宁省大连市普兰店区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月14日被取保候审。大连市普兰店区人民法院审理大连市普兰店区人民检察院指控被告人刘万**、薛艳华犯非法经营罪一案，于2020年10月9日作出（2020）辽0214刑初218号刑事判决。宣判后，大连市普兰店区人民检察院以普检诉刑抗[2020]14号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员王继超出庭履行职务，原审被告人刘万**、薛艳华及辩护人潘昱竹到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年7月至2019年5月期间，被告人薛艳华在无烟草经营许可的情况下，利用其带领旅行团到辽宁省丹东市观光旅游的机会，先后多次从他人处购进走私的朝鲜品牌卷烟，后将上述卷烟出售给被告人刘万**，销售金额共计人民币62720元，非法获利人民币1000元。2018年2月至2018年12月期间，被告人刘万**在明知孙某（另案处理）向其出售的香烟系走私香烟的情况下，仍先后多次向孙某支付人民币24740元予以购买，并在其经营的大连市普兰店区名烟名酒商行进行销售。2018年7月至2019年5月期间，刘万**在明知被告人薛艳华向其销售的香烟系走私香烟的情况下，仍先后多次向薛艳华支付人民币62720元予以购买，并在其经营的鸿都名烟名酒商行进行销售。刘万**销售走私香烟非法获利共计人民币8000元。另查明，2019年5月16日公安机关在被告人刘万**处查获龙峰香烟（硬）11条、鸭绿江香烟2条、朝鲜烟25条、鸭绿江香烟10条、鸭绿江香烟（细支）8条、阿里郞香烟2条、朝鲜烟（软）2条、太星香烟2条、鸭绿江香烟（硬蓝）1条、龙峰香烟（6mg）15条、一个香烟1条、早晨香烟（硬）1条、XMAN香烟5条、XMAN香烟3条、520香烟2条、BlackOwl香烟2条、XMAN香烟1条、MILANO香烟3条、MILANO香烟1条、TRLAN香烟4条、ESSE香烟2条、Koala香烟1条、blueseal香烟1条、阿里山香烟1条、沉香香烟1条、玉溪香烟（金）2条、牡丹香烟（金）5条、mond(GOLD)香烟2条、鸭绿江香烟（硬红）5条、金刚香烟2.9条，并依法予以扣押。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案的卷烟系真品卷烟。2019年6月13日，被告人薛艳华主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。本案审理期间，被告人刘万**主动退缴违法所得人民币8000元，并交纳了罚金人民币24000元；薛艳华主动退缴违法所得人民币1000元，并交纳了罚金人民币3000元。司法机关出具了刘万**、薛艳华符合社区矫正条件的调查评估意见。原审认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、转账记录、微信交易记录、扣押决定书、扣押清单、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明、营业执照、烟草专卖零售许可证、身份证明、前科查询证明、罚没款收据等书证，证人孙某、王某、杨某、张某的证言，被告人刘万**、薛艳华的供述，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、辨认笔录及照片、辨认现场照片等原审法院认为，被告人刘万**、薛艳华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从他人处购进走私香烟并对外进行销售，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人薛艳华于案发后主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，被告人刘万**到案后如实供述主要犯罪事实，且部分犯罪系未遂，二被告人均认罪认罚，对二被告人从轻处罚。二被告人在本案审理期间主动退缴违法所得，并交纳罚金，对二被告人酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条之规定，判决如下：一、被告人刘万**犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万四千元。二、被告人薛艳华犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。三、被告人刘万**退缴在案的违法所得人民币八千元、被告人薛艳华退缴在案的违法所得人民币三千元予以没收，上缴国库。四、扣押在案的龙峰香烟（硬）11条、鸭绿江香烟2条、朝鲜烟25条、鸭绿江香烟10条、鸭绿江香烟（细支）8条、阿里郞香烟2条、朝鲜烟（软）2条、太星香烟2条、鸭绿江香烟（硬蓝）1条、龙峰香烟（6mg）15条、一个香烟1条、早晨香烟（硬）1条、XMAN香烟5条、XMAN香烟3条、520香烟2条、BlackOwl香烟2条、XMAN香烟1条、MILANO香烟3条、MILANO香烟1条、TRLAN香烟4条、ESSE香烟2条、Koala香烟1条、blueseal香烟1条、阿里山香烟1条、沉香香烟1条、玉溪香烟（金）2条、牡丹香烟（金）5条、mond(GOLD)香烟2条、鸭绿江香烟（硬红）5条、金刚香烟2.9条予以没收，由扣押机关大连市公安局普兰店分局负责处理。大连市普兰店区人民检察院抗诉认为：原审被告人刘万**以谋利为目的，从他人处购进走私香烟对外进行销售，在其购进走私香烟时，就应当认定为非法经营罪已经犯罪既遂。原审认定被告人刘万**部分犯罪未遂系适用法律错误，其系全部犯罪既遂。大连市人民检察院支持抗诉意见，同时对原审的定罪量刑无异议。原审被告人刘万**及薛艳华对抗诉意见无异议。辩护人认为，非法经营罪属于结果犯、目的犯而非行为犯，以获得非法利益为目的，不能将生活储存、运输等作为非法经营罪的既遂标准，应认定刘万**的行为构成部分未遂。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关、原审被告人及辩护人未提出新的证据。本院认为，被告人刘万**、薛艳华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从他人处购进走私香烟并对外进行销售，情节严重，其行为构成非法经营罪。关于刘万**的行为应为犯罪既遂的抗诉意见，经查，刘万**以出售为目的购买走私香烟，已完成非法经营活动中其中一个环节的行为，依法构成犯罪既遂，抗诉机关意见成立，本院予以采纳。鉴于原审适用认罪认罚程序，结合刘万**的犯罪事实及情节，对其量刑并无不当，故对其量刑不予调整。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  薛凯审判员  张贞审判员  王欢二〇二〇年十二月十日书记员  张怡附：《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。