山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13290号 上诉人(原审原告)：刘品贤，女，1942年2月24日出生，汉族，住青岛市城阳其正阳路**青特城**。 委托代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏辉，女，1981年8月7日出生，汉族，住，住青岛市城阳区/div> 委托代理人：柳娟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托代理人：肖佶玲，山东文鸿律师事务所律师。 上诉人刘品贤与上诉人夏辉民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初629号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘品贤上诉请求：1、请求依法改判夏辉除向刘品贤支付一审判决数额之外，还应向刘品贤支付借款本金229000.00元及利息(利息计算方式为：以229000.00元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案一二审诉讼费用由夏辉承担。事实和理由：一、一审法院认定刘品贤与夏辉之间的借款数额有误，应依法改判夏辉除向刘品贤支付一审判决数额外，还应向刘品贤支付借款本金229000.00元及利息。民间借贷是实践性合同，一审法院仅按照借条认定借款数额，而未按照实际借款发生认定数额，属于认定事实有误。首先，夏辉因婚前购买个人房产、车位刘品贤借款1102866元，并向刘品贤出具了两张借条，该两张借条载明出借金额为101万元，但实际履行中刘品贤向夏辉出借了1102866元。其次，从刘品贤提交的借条，夏辉一审提交的证据目录、答辩状均可以看出，夏辉对81万元借条以及20万元借条均系明知，在夏辉答辩状第一条内容中，夏辉也自认：“因夏辉购买婚前个人房产、车位向刘品贤借款101万元用于支付房屋首付款及车位款，并向刘品贤出具了2张借条。”可以说明刘品贤与夏辉间存在民间借贷关系，夏辉借款的目的系因婚前个人购买房屋、车位向刘品贤借款。而夏辉购买房屋及车位的支付过程均系通过案外人董建忠的银行卡向房产开发商直接刷卡支付。2013年6月14日，卡号为60×××04向青岛北曲后汇豪执业有限公司刷卡消费10万元，持卡人签名为夏辉。2013年7月6日，卡号为60×××04向青岛北曲后汇豪执业有限公司刷卡消费728020元，持卡人签名为董建忠。2013年7月14日，卡号为60×××04向青岛北曲后汇豪执业有限公司刷卡消费274846元，持卡人签名为董建忠。夏辉通过董建忠刷卡支付的款项共计1102866元，包含首付款及车位费。夏辉对以上无异议，且在(2019)鲁02民终11678号生效判决第七页最后一行明确载明：“原告(案外人董建忠)被告(夏辉)均认可涉案房屋首付款及车位费资金来源于第三人刘品贤”。因此，在实际履行过程中，夏辉购买房屋、车位支出的资金均来自于刘品贤，夏辉因购买婚前个人房屋及车位与刘品贤之间实际发生的借款数额为1102866元，而并非是借条载明的数额101万元。二、夏辉又因支付房贷向刘品贤借款共计516534元。刘品贤通过其银行账户转入夏辉银行账户的22笔款项的银行流水与回单清晰载明刘品贤借款给夏辉用于还房贷的事实，银行的全部原始回单都清晰载明付款人账户为刘品贤，收款人账户为夏辉，以及转款的数额和时间，且转款的数额均为被告夏辉每月应还款的数额或者数月还款数额的倍数，同时，部分回单备注中清晰载明刘品贤借夏辉还房贷，以上事实能够说明夏辉的还贷均系其向刘品贤的借款，其中除了22笔银行流水，还有部分的现金借款，合计为516534元。综上，刘品贤与夏辉之间借款事实清楚，证据充分，恳请法院依法查明，支持刘品贤诉请。 夏辉辩称，刘品贤的上诉请求既无事实依据又无法律依据，请贵院依法予以驳回，并依法改判支持答辩人夏辉的上诉请求，驳回刘品贤的全部诉讼请求。一、虽然夏辉婚前购买个人房屋支付首付款、车位费合计1102866元，但夏辉仅向刘品贤出具81万元及20万元两张借条，且该债务也已经免除。而其他92866元系夏辉与董建忠刷卡支付，与刘品贤无关。事实上，刘品贤也未提交任何证据证明除101万元借条金额外，其他款项系来源于她。因为，根据刘品贤在上诉状中载明：“2013年6月14日，董建忠刷卡10万元，持卡人签名为夏辉”，而该笔10万元款项实际与刘品贤无任何关联性，因为根据刘品贤向法庭提交的所有其账户向董建忠账户转账或存款凭证，最早日期为2013年6月22日，时间远远在该笔10万元定金款项支付之后，结合刷卡人签名系夏辉本人，因此，该款项根本与刘品贤无关。退一步讲，即使刘品贤可证明其他92866元来源于刘品贤，但刘品贤提交的银行转账凭证也均是刘品贤账户向董建忠账户转账或存款凭证，也根本与夏辉无关，不能认定该部分款项系刘品贤出借给夏辉，应承担举证不能的责任，因此，夏辉不负偿还义务。二、2013年11月3日，夏辉账户存入现金65000元。而该65000元现金系夏辉本人至柜台存现至其还贷账户，该款项根本与刘品贤无关。三、除去上述2笔款项外，刘品贤称还出借给夏辉现金及其他款项71134元，但未提交任何证据加以证明，应承担举证不能的责任。综上所述，刘品贤的上诉请求既无事实依据又无法律依据，请贵院依法予以驳回，并依法改判支持答辩人夏辉的上诉请求，驳回刘品贤的全部诉讼请求。 夏辉上诉请求：一、请求贵院依法撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初629号民事判决，改判驳回刘品贤的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由刘品贤承担。事实与理由：一、一审法院认为“被告（夏辉）主张81万元借条已经为董建忠撕毁，20万元借条也一直为董建忠所实际持有。但无论董建忠撕毁借条的行为，亦或持有借条的行为均不能当然推定出刘品贤作出了债务免除的意思表示”，从而认定“被告（夏辉）应当对涉案101万元的借款承担偿还责任”（见一审判决第7-8页），属于认定事实错误、适用法律错误。（一）夏辉与刘品贤及董建忠（刘品贤之子）之间原为家庭成员并一直共同生活，三人之间特殊身份关系及特殊背景事实足以证明刘品贤自始至终均系明知涉案款项的发生经过，且早已通过交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件的事实行为，实际履行免除了81万元及20万元两张借条所涉债务。夏辉与刘品贤原系婆媳关系，与刘品贤之子董建忠原系夫妻关系，三人曾为家庭成员一直在同一屋檐下共同居住生活。在夏辉与董建忠结婚前，系刘品贤、董建忠二人极力说服夏辉辞去公职到董建忠的公司工作，而为保障夏辉辞职后的风险，刘品贤、董建忠二人作出多项承诺并实际进行了履行。但在夏辉与董建忠离婚时，刘品贤与董建忠母子就彻底反悔之前的承诺并企图推翻已经实际履行的行为，甚至实施了包括本案在内的这一系列诉讼，实际均系刘品贤与董建忠为损害夏辉的权益而进行的虚假恶意诉讼。他们企图通过这种不断恶意缠诉的方式，逼迫夏辉放弃儿子抚养权、放弃房屋所有权、放弃一切应有的权利，甚至捏造事实，妄图让夏辉背负巨额本不应存在的债务等等。本案夏辉与刘品贤及董建忠（刘品贤之子）之间特殊身份关系及特殊背景事实的具体经过如下：1、夏辉原系任职青岛人民检察院系统公诉科副科长的公务员，经人介绍与刘品贤之子董建忠相识，夏辉与董建忠结婚前，董建忠要求夏辉辞去公职，去其经营的公司（青岛青波电气有限公司，后变更名称为青岛泰岳电气有限公司）工作。经刘品贤、董建忠与夏辉多次商议达成一致，以结婚为前提条件下，刘品贤、董建忠承诺为夏辉辞去公职的风险及损失提供一系列保障——包括：为夏辉购买房屋一套、车辆一辆；并赠与夏辉一部分青岛博泰商贸有限责任公司（该公司系刘品贤、董建忠母子共同投资经营的另外一家公司）的股权等；而夏辉需辞去公职并到董建忠任股东和法人的青岛青波电气公司工作。后，三人即按照口头约定的这个方案实际履行。2、2013年7月份，经刘品贤、董建忠母子二人和夏辉共同商议后，决定购买青特城D区房屋一套作为夏辉的婚前个人财产并承诺婚后贷款由董建忠个人负责偿还，夏辉不用担心，并办理了全部购房手续。但因购买该房屋时，夏辉与董建忠二人尚未登记结婚，且夏辉尚未办理完毕辞去公职的手续（作为任命检察官，辞公职手续办理所需程序较为复杂）。于是，经三人商议，夏辉向刘品贤出具了购买婚前房屋首付款的借条二张，并交由刘品贤手中保管，数额分别为81万元和20万元。2013年8月份，房屋贷款开始偿还，于是，由夏辉与董建忠又共同向刘品贤出具借条一张交由刘品贤手中保管，金额为96800元。刘品贤、董建忠一直承诺，等夏辉辞职并与董建忠结婚后，就把借条撕毁作废，购房、还贷款项是不需要夏辉偿还的。3、2013年9月12日，夏辉与董建忠登记结婚；2014年1月份，夏辉完全办理完检察院公职的离职手续，并自2014年2月起，夏辉开始到董建忠经营的青波电气公司工作。婚后，刘品贤与夏辉、董建忠一直共同居住生活。夏辉已完全履行了婚前的约定，刘品贤、董建忠也一直多次口头承诺，婚前购房、还贷借条作废，不需要夏辉偿还了。4、根据刘品贤、董建忠及夏辉三人之间的约定，2013年9月夏辉与董建忠登记结婚后，所有房屋贷款均由董建忠个人负责承担，不需要夏辉承担。后因夏辉已经怀孕，妊娠反应较大，共同财产均由董建忠管理，房屋还贷均由董建忠负责偿还，还贷银行卡也交由董建忠持有管理。5、2014年9月，夏辉婚后生育一子；2014年12月，夏辉生子过百天宴席之后，因夏辉早已实际履行了辞去公职、结婚生子、共同生活、更换工作等所有内容，因此，经刘品贤、董建忠与夏辉三方再次共同商议，同意履行之前的口头约定，以实际行动履行之前免除夏辉债务，将夏辉婚前个人购房、房贷的借条交还作废，免除夏辉的债务。于是，刘品贤后来便将夏辉婚前购房款两张借条原件交还给了夏辉与董建忠。自此，该二张借条原件便不在刘品贤处，且81万元的借条原件已经撕毁作废。刘品贤以交还给夏辉并撕毁借条原件的实际行为已经在当时免除了所涉债务。6、2015年1月份，因为夏辉、董建忠婚内发生矛盾，董建忠长期以各种理由精神折磨夏辉（具体情况请参照电视剧《不要和陌生人说话》的剧情），双方长期争吵不休；而刘品贤、董建忠之前所承诺的其他内容（比如车辆、股权等）仍尚未履行完毕，且夏辉当时需要申请办理律师实习手续去律所工作，为解决一系列矛盾，董建忠提出与夏辉签订《婚内财产协议》，而协议内容系由董建忠起草。该《协议》内容实际是对二人婚前及婚内财产处分予以约定，同时，对于刘品贤与董建忠婚前承诺未履行的条件以及免除债务的事实、借条撕毁作废的事实、由董建忠个人承担房屋贷款的事实等等，再次以书面形式进行确认。7、但因董建忠以各种理由精神折磨夏辉，使得夏辉痛苦不堪，二人婚内长期争吵不休，感情彻底破裂，夏辉无奈于2015年11月提起诉讼离婚。而自夏辉与董建忠离婚时起，刘品贤和董建忠却完全推翻原有且已经实际履行完毕的承诺，多次在诉讼中虚假陈述，恶意污蔑，并按照董建忠一直威胁夏辉所称的“如果离婚就让你身败名裂、一无所有”的说法，开始了针对夏辉的漫长的恶意诉讼甚至污蔑举报之路。综上，夏辉与被刘品贤及董建忠（刘品贤之子）之间特殊身份关系及一直共同生活的特殊背景事实，足以证明刘品贤自始至终均系明知涉案款项的发生经过，且系以交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件的事实行为，早已实际免除了81万元及20万元两张借条所涉债务。一审法院认定事实错误、适用法律错误，夏辉请求二审法院依法予以纠正。（二）关于上述背景事实以及刘品贤将借条原件交还夏辉与董建忠并撕毁的事实，已经在夏辉与董建忠的离婚诉讼中（案号：（2015）城民初字第5660号）、董建忠与夏辉、刘品贤的确权诉讼中（案号：（2017）鲁0214民初5752号）、刘品贤与夏辉、董建忠的确权诉讼中（案号：（2018）鲁0214民初581号）等案件中多次进行审理查明并予以认定，现上述案件判决也均已生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……”因此，夏辉在一审中提交的（2015）城民初字第5660号、（2017）鲁0214民初5752号、（2018）鲁0214民初581号等案件的判决书及开庭笔录，足以证明上述背景事实以及以通过交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件的事实行为，免除81万元及20万元两张借条所涉债务的事实。1、2016年2月25日，在夏辉与董建忠的离婚诉讼一审案件（案号（2015）城民初字第5660号）开庭时，董建忠主张称“房屋系顶名买房”并当庭提交：证据十，81万借条复印件、20万借条原件；证据十一,9.68万元借条原件，称房屋购房款、还贷款系董建忠从刘品贤处借款，两张借条原件由其持有，与夏辉无关；证据十三，房屋贷款还款账户凭证原件16张，称房屋贷款系董建忠向刘品贤借款偿还，还款凭证原件由其持有，与夏辉无关……甚至捏造了巨额虚假夫妻共同债务等。而刘品贤在该案中曾向法庭提交出具《证明》称，“我叫刘品贤是董梓桐奶奶，自今年（2015年）元月8日以来，孩子一直和我生活在一起，是我和董建忠以及保姆一起在照看……”，刘品贤在上述证明中明确自认：其一直与董建忠共同生活，其对于董建忠与夏辉离婚案件以及该案中所涉房屋款项等事实审理均是完全明知的，但直至该案二审判决，刘品贤一直未提出过异议。因此，上述事实足以证明，刘品贤自始至终均系明知并认可81万元借条已经为夏辉、董建忠撕毁，20万元借条也一直为夏辉、董建忠所实际持有，刘品贤早已通过交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件的事实行为，免除了81万元及20万元两张借条所涉债务，且直至离婚诉讼二审判决后刘品贤也曾未提出过任何异议。（见（2015）城民初字第5660号案件开庭笔录）2、2017年8月离婚诉讼二审判决书送达的同时，董建忠再次提起房屋确权诉讼（案号（2017）鲁0214民初5752号）。同时，刘品贤申请作为该案的第三人，也参加了案件诉讼审理全程。在该案中，再次对于三人之间特殊身份关系及特殊背景事实，以及本案所涉全部款项的发生经过、交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件、免除81万元及20万元两张借条所涉债务等事实审理查明并确认。在夏辉、董建忠、刘品贤确权诉讼一审案件（案号（2017）鲁0214民初5752号）开庭时，董建忠作为原告，称其为房屋所有人，夏辉系顶名买房。该案中，夏辉提交了（2015）城民初字第5660号民事判决书、（2017）鲁02民终130号民事判决书、《借条》（复印件并载明原件由董建忠持有）及《协议》等证据，证明81万元借条已经为夏辉、董建忠撕毁，20万元借条也一直为夏辉、董建忠所实际持有的事实。而刘品贤在该案中作为第三人，主张称“房屋实际权利人应为刘品贤，夏辉未向刘品贤出具借条”。刘品贤针对董建忠及夏辉的上述陈述，具体质证笔录分别如下：（1）第一次开庭笔录中，第4页，刘品贤质证称：”夏辉未向第三人（刘品贤）出具借条……”（2）第二次开庭笔录中，第3页，刘品贤质证称：“判决书中体现的20万元借条刘品贤不知情，系董建忠、夏辉串通谋取刘品贤的财产，按照惯例借条应保存在债权人手中，而非保存在董建忠手中，涉案房屋出资人系刘品贤……”（3）第二次开庭笔录中，第6页，刘品贤质证称：“第三人（刘品贤）对借款事宜不知情，董建忠、夏辉系恶意串通，董建忠、夏辉无权处分第三人财产……”因此，在（2017）鲁0214民初5752号案审理涉案款项过程中，刘品贤多次自认，其并不持有81万元借条和20万元的借条原件；对于81万元借条原件已经撕毁作废及20万元借条原件在董建忠处持有也未否认；且该案中，刘品贤一直自认该101万元款项的性质不是借款。上述事实足以证明，刘已经将81万元和20万元的借条原件交还给夏辉和董建忠，其早已不持有借条原件；81万元的借条已经撕毁作废；20万元的借条交还夏辉、董建忠，后一直由董建忠持有。刘品贤早以通过交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件的事实行为，免除了81万元及20万元两张借条所涉债务（见（2017）鲁0214民初5752号案件开庭笔录）3、2018年8月9日，刘品贤作为原告，另行起诉董建忠、夏辉房屋确权案件（案号：（2018）鲁0214民初581号），对于本案所涉全部款项的发生事实再次进行审理。刘品贤在该案中再次提出诉请主张称，“房屋系顶名买房，房屋首付款、车位费及偿还贷款均由刘品贤支付，房屋实际权利人应为刘品贤”，具体庭审笔录如下：1、第一次询问笔录中，第4页，刘品贤主张举证称：“董建忠明知刘品贤为涉案房屋的实际出资人即所有权人，在刘品贤向董建忠转账后董建忠利用该款项支付了首付款及车位费，并将银行回单交由涉案房屋的所有权人刘品贤保存。”而董建忠质证称无异议。2、第二次法庭审理笔录中，第3页，刘品贤质证称，“……该判决书中所体现的借条，刘品贤均不知情，系夏辉与董建忠的恶意串通来谋取刘品贤的财产，按照正常情况来说，借条应保存在出借人手中，而不是保存在董建忠手上……”因此，刘品贤在（2018）鲁0214民初581号案中，再次对房屋首付款、借条等案件重要事实作出了陈述与自认，称该101万元款项的性质不是借款；其并不持有81万元借条和20万元的借条原件等。（见（2018）鲁0214民初581号案件开庭笔录）综上，鉴于（2015）城民初字第5660号、（2017）鲁0214民初5752号、（2018）鲁0214民初581号等案件多次查明确认的上述事实，同时结合夏辉与刘品贤及董建忠（刘品贤之子）三人之间特殊身份关系及特殊背景事实，足以证明刘品贤自始至终均系明知涉案款项的发生全部经过，且系以交还给夏辉及董建忠并撕毁借条原件的事实行为，早已免除了81万元及20万元两张借条所涉债务。一审法院认定事实错误、适用法律错误，夏辉请求二审法院依法予以纠正。二、一审法院认为“关于2013年8月1日刘品贤账户向夏辉账户转账64800元。被告（夏辉）抗辩称该笔款项其曾向原告（刘品贤）出具借条，后该借条由原告免除债务后还给董建忠。因未提交原告（刘品贤）免除债务的相关证据”，从而认定“该抗辩理由不成立，该64800元被告应予偿还”（见一审判决第8页），属于认定事实错误、适用法律错误且严重违反法定程序，遗漏必要共同诉讼人。（一）刘品贤系以通过交还给夏辉及董建忠包括6.48万元在内的9.68万元借条原件的事实行为早已免除了所涉债务。根据上述判决，一审法院在查明确认“2013年8月1日，董建忠、夏辉共同向刘品贤出具9.68万元借条一张”的事实上，认为“夏辉未提交原告（刘品贤）免除债务的相关证据”，从而认定借条中“该64800元被告（夏辉）应予偿还”。然而，该借条实际所涉款项为9.68万元一笔，借条为一张，系夏辉与董建忠共同出具给刘品贤，且借条载明：“今借刘品贤女士人民币9.68万元，用于支付2013年8月-11月房贷、车贷。”由夏辉、董建忠共同在借款人处签字，并将该借条交付给刘品贤保管（见一审夏辉提交证据2）。如上所述，后因夏辉早实际履行了辞去公职、结婚生子、共同生活、更换工作等所有内容，因此，经刘品贤、董建忠与夏辉三方再次共同商议，同意以实际行动履行之前免除夏辉债务的口头约定，将夏辉婚前个人购房、房贷等借条全部交还作废。而后来董建忠告诉夏辉，刘品贤也已经将该借条交还给他了，他也已经撕毁作废了。刘品贤已经不持有借条原件，且将借条原件交还借款人董建忠和夏辉。（二）关于刘品贤已将该9.68万元借条原件交还夏辉与董建忠免除二人债务，其早已不持有该9.68万元借条的事实，也在（2015）城民初字第5660号案、（2017）鲁0214民初5752号案、（2018）鲁0214民初581号案中多次进行审理并认定。1、（2015）城民初字第5660号案件中，董建忠当庭提交：证据十一,9.68万元借条原件，称房屋购房款、还贷款系董建忠从刘品贤处借款，两张借条原件由其持有，与夏辉无关……2、（2017）鲁0214民初5752号案件中，第二次开庭笔录第8页，董建忠质证称：“董建忠认为涉案房屋系母亲刘品贤为自己个人购买，刘品贤口头赠与原告（董建忠）……。”3、（2017）鲁0214民初5752号案件中，第二次开庭笔录第10页，董建忠质证称：“说明涉案房屋的贷款均系刘品贤支付，而董建忠认为是其母亲赠与给董建忠个人，与夏辉无关。上述案件审理查明的事实，足以证明刘品贤早已将该9.68万元借条原件交还借款人夏辉与董建忠，免除了二人债务，其早已不持有该9.68万元借条原件的事实。（三）如上所述，该6.48万元款项系包括在夏辉与董建忠共同在借款人处签字出具给刘品贤的9.68万元一笔款项中的一部分，且借条原件现在也是由董建忠持有，一审法院未经追加董建忠为本案共同诉讼人，属于遗漏必要共同诉讼人、严重违反法定程序。三、一审法院认为“剩余款项315600元均系刘品贤银行账户向夏辉银行账户转账。在民间借贷诉讼中，原告提交金融机构转账凭证可以视为原告完成了双方之间存在借贷关系的初步证明责任……”，从而认定“该部分款项应视为被告从原告处借款，应当予以偿还”（见一审判决第8-9页），属于认定事实错误、适用法律错误且严重违反法定程序，遗漏必要共同诉讼人。（一）该部分款项虽然转入夏辉银行账户，但经一审审理查明，夏辉该账户的银行卡却系由董建忠掌握、控制、使用，夏辉根本不持有银行卡，明显根本不符合借贷关系的基本常识。如上所述，在夏辉与董建忠婚内期间约定，房屋还贷款项由董建忠个人承担。因此，自2014年3月份后，由于夏辉怀孕，妊娠反应较大，案涉款项收款账户的银行卡便一直由董建忠掌握、控制、使用。直至2014年6月18日，夏辉（当时妊娠7个月）因遭刘品贤殴打致先兆流产住院，到2014年6月28日出院回到住处时，董建忠和刘品贤已将除夏辉个人衣物用品之外的物品全部搬走，夏辉再也没有见过该张银行卡。自此，夏辉该账户的银行卡一直系由董建忠掌握、控制、使用，夏辉根本不持有银行卡。一审法院违背上述事实，违反借贷关系的基本逻辑常识，仅凭转款凭证便“视为”认可刘品贤与夏辉之间存在借贷关系，明显属事实认定错误、适用法律错误。（二）夏辉与刘品贤之间对于该部分款项不具有任何借贷意思表示，该款项系刘品贤与董建忠之间的经济关系往来，根本与夏辉无关，刘品贤也未提交任何证据证明夏辉与该部分款项有关。根据刘品贤在一审提交的转款凭证显示，2013年8月1日银行回单中刘品贤注明“还款”；2014年4月10日银行回单中刘品贤注明“转账”；2014年6月13日银行回单中刘品贤注明“转账”；2014年11月17日银行回单中刘品贤注明“转账”；2014年12月18日银行回单中刘品贤注明“转账”；2015年1月19日银行回单中刘品贤注明“借付房贷转账”；2015年2月9日银行回单中刘品贤注明“转账”；2015年7月13日银行回单中刘品贤未有注明；2016年1月8日银行回单中刘品贤注明“借出支付房贷”……刘品贤提交的上述证据反而证明，刘品贤系明知夏辉与其之间对于该部分款项根本不具有任何借贷意思表示的。而对于其他部分银行回单，刘品贤仅仅单方面备注了“刘品贤借款给夏辉支付房贷”，并未提交其他任何证据证明夏辉对于其备注的事项是知晓并同意认可的，这也极不符合借贷关系的基本逻辑常识。另结合上述的本案特殊的背景事实，足以证明，夏辉与刘品贤之间对于该315600元直接转账款项根本不具有任何借贷意思表示，该款项系刘品贤与董建忠之间的经济关系往来，根本与夏辉无关。（三）关于上述款项的性质也在（2015）城民初字第5660号案、（2017）鲁0214民初5752号案、（2018）鲁0214民初581号案中多次进行审理并认定。1、（2015）城民初字第5660号案开庭时，董建忠当庭提交：证据十三，房屋贷款还款账户凭证原件16张，称房屋贷款系董建忠向刘品贤借款偿还，还款凭证原件由其持有，与夏辉无关……2、（2017）鲁0214民初5752号案开庭时，刘品贤作为第三人，提交了本案所涉交通银行客户回单24份（原件）、汇款付款通知单一份（原件）等证据，证明其主张“房屋实际权利人应为刘品贤，夏辉未向刘品贤出具借条……”第二次开庭笔录中，第10页，董建忠质证称：“说明涉案房屋的贷款均系刘品贤支付，而董建忠认为是其母亲赠与给董建忠个人，与夏辉无关。”3、（2018）鲁0214民初581号案开庭时，刘品贤作为原告，再次提交了本案所涉交通银行客户回单。该案第一次询问笔录，第5页，刘品贤主张举证称：“……刘品贤自2013年8月至2016年3月向夏辉转账用于偿还房屋贷款……”而董建忠质证称无异议。上述案件审理查明确认的事实，再次证明夏辉与刘品贤之间对于该315600元直接转账款项根本不具有任何借贷意思表示，该款项系刘品贤与董建忠之间的经济关系往来，根本与夏辉无关。如上所述，该315600元款项虽然显示由刘品贤银行账户向夏辉银行账户转账，但夏辉该账户的银行卡却系由董建忠掌握、控制、使用；同时，刘品贤和董建忠在（2015）城民初字第5660号案、（2017）鲁0214民初5752号案、（2018）鲁0214民初581号案中对于该部分款项也进行了陈述与自认，一审法院应追加董建忠为本案共同诉讼人。因此，一审法院严重违反法定程序，遗漏必要共同诉讼人，应依法予以纠正。四、本案一审庭审过程中，存在审判长未完全参与庭审、合议庭成员未到庭、未录音录像等严重违反法定程序的情形。本案一审适用普通程序审理，判决书上落款的法官为审判长张红健、审判员邴爱峰以及人民陪审员蔡霞。然而，在前期开庭过程中，仅有书记员邴启伟一人组织主持开庭，后期举证质证期间审判长张红健才出席庭审。但整个庭审过程中，邴爱峰法官及人民陪审员蔡霞自始至终都没有出庭，并且在整个庭审过程中，法庭对于庭审过程未进行全程录音录像。最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条明确规定：“开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。”同时，《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第一条规定：“人民法院开庭审判案件，应当对庭审活动进行全程录音录像》，因此，一审法庭严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（一）项“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的……”等相关法律规定，因此，一审法院严重违反法定程序，请二审法院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误且严重违反法定程序，应依法予以纠正。夏辉恳请二审法院依法撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初629号民事判决，发回重审或改判驳回刘品贤的全部诉讼请求。 刘品贤答辩称，夏辉的陈述与事实不符，刘品贤从未口头或书面免除夏辉所负债务，夏辉主张其欠刘品贤借款的借条被董建忠撕毁视为刘品贤作出了债务免除的意思表示，无事实和法律依据。无论董建忠撕毁借条的行为是否存在，均不能当然推定刘品贤作出了债务免除的意思表示。夏辉也未提交相关证据对其主张的该事实予以证明。其他意见同我方上诉意见 刘品贤向一审法院提出诉讼请求：1、夏辉偿还刘品贤借款本金1619400元及利息（以本金1619400元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由夏辉承担。 一审法院认定事实：一、刘品贤之子董建忠与夏辉原系夫妻关系，双方于2013年9月12日登记结婚，2017年7月3日经法院两审终审，判决离婚。2013年7月6日，夏辉以个人名义购买位于青岛市城阳区房屋一处。夏辉因购买该房屋向刘品贤借款101万元用于支付首付款及车位费，并向其出具借条2张，1张金额81万元、1张金额20万元。2015年1月28日，夏辉与董建忠签订婚内协议，该协议第1条约定：甲（董建忠）乙（夏辉）双方同意将“2013年6月25日夏辉打给刘品贤女士借款捌拾壹万元用于以夏辉名义购买的青特城35号楼别墅首付款”的借条作废。甲方及刘品贤均不得以该款项主张任何权利，如果刘品贤向乙方主张该款项，由甲方承担。该房屋贷款由甲方负责支付，无论任何情形，不得对乙方个人信用造成影响，如果乙方今后因此涉诉或信用受影响，甲方赔偿乙方现金人民币壹佰万元。双方还对涉案房屋的处理以及其他事项进行了约定。董建忠与夏辉分别在协议尾部签字捺印。二、2017年8月25日，董建忠向夏辉提起房屋所有权确认之诉，请求确认涉案房屋归董建忠所有。该案中刘品贤作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求确认该房屋归刘品贤所有。经法院两审终审，判决驳回董建忠和刘品贤的诉讼请求。在该案中，董建忠与夏辉均认可涉案房屋首付款及车位费资金来源于刘品贤。三、为购买涉案房屋，2013年6月14日、2013年7月6日、2013年7月14日，董建忠华夏银行账户分三次向青岛北曲后汇豪置业有限公司支付定金、首付款、车位费累计1102866元。四、自2013年8月1日至2016年3月31日期间，刘品贤银行账户向夏辉银行账户转账20笔，累计380400元。2013年11月3日，夏辉银行账户存入现金65000元。 一审法院认为，本案争议焦点有二，一是2张借条所涉101万元借款是否构成债务免除；二是刘品贤主张夏辉向其借款22笔累计505400元用于偿还房屋贷款的认定。关于第一个焦点问题，2张借条所涉101万元借款是否构成债务免除。在本案审理过程中，夏辉对于向刘品贤借款101万元购买婚前个人财产的事实自始至终予以认可，但主张其与刘品贤之子董建忠结婚生子后，刘品贤已经免除了该笔债务，并提交其与董建忠签订的婚内协议予以证明。首先，该婚内协议第1条仅约定了打给刘品贤的81万元借条作废，并未涉及20万元借条如何处理；其次，即便双方约定了81万元借条作废，该约定也系夏辉与董建忠之间的约定，协议尾部没有刘品贤的签名或捺印，夏辉亦未能提供其他证据证明刘品贤曾以书面或口头形式作出免除夏辉上述债务的意思表示，或者刘品贤对该约定同意或者知情，或者事后作出追认的相关意思表示，故该约定对刘品贤不具约束力。夏辉主张81万元借条已经为董建忠撕毁，20万元借条也一直为董建忠所实际持有，但无论董建忠撕毁借条的行为，亦或持有借条的行为，均不能当然推定出刘品贤作出了债务免除的意思表示，亦远远达不到民事证据高度盖然性的证明标准。故夏辉该抗辩理由不能成立，夏辉应当对涉案101万元的借款承担偿还责任。刘品贤主张因夏辉购买房屋实际支付定金、首付款、车位费共计1102866元，并提交了银行支付凭证予以证明，虽然夏辉在此前房屋确权的案件审理中认可购买房屋的首付款、车位费来源于刘品贤，但其仅出具了81万元及20万元2张借条且仅认可向刘品贤借款101万元，而刘品贤提交的银行转账凭证均是刘品贤账户向董建忠账户转账或者存款的凭证，故除去夏辉自认的101万元，超出部分不能认定为系夏辉从刘品贤处借款。关于第二个焦点问题，刘品贤主张夏辉向其借款22笔累计505400元用于偿还房屋贷款的认定。该505400元主要由以下几部分款项构成，分别认定如下：1、关于2013年6月28日刘品贤账户向董建忠账户转账6万元。该部分款项系刘品贤向董建忠账户转账，不能证明系刘品贤向夏辉出借的款项，故对该6万元不予支持。2、关于2013年8月1日刘品贤账户向夏辉账户转账64800元。夏辉抗辩称该笔款项其曾向刘品贤出具借条，后该借条由刘品贤免除债务后还给董建忠。因其未提交刘品贤免除债务的相关证据，该抗辩理由不成立，该64800元夏辉应予偿还。3、关于2013年11月3日夏辉账户存入现金65000元。因该65000元系现金存入，并非银行转账，对此夏辉不予认可，刘品贤亦没有证据证明该65000元系刘品贤存入或者刘品贤出借给夏辉，故对该65000元不予支持。4、除去以上款项，剩余款项315600元均系刘品贤银行账户向夏辉银行账户转账。在民间借贷诉讼中，刘品贤提交金融机构转账凭证可以视为刘品贤完成了双方之间存在借贷关系的初步证明责任，此时举证责任转移到夏辉一方，应由夏辉承担双方之间并非借贷关系或者债务已经清偿或者免除的证明责任。夏辉提出抗辩的主要理由仍然是其与董建忠签订的婚内协议，约定房屋贷款由董建忠负责支付，该协议对刘品贤不具约束力，故该部分款项应视为夏辉从刘品贤处借款，应当予以偿还。综上，一审法院认定夏辉从刘品贤处借款总计1390400元，该款应当予以偿还。夏辉与董建忠之间的约定与本案属不同的法律关系，夏辉不能以该约定对抗其与刘品贤之间的债权债务关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决如下：夏辉于本判决生效后十日内支付刘品贤借款1390400元及以1390400元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。本诉案件受理费19375元，由刘品贤负担2740元，夏辉负担16635元；保全费5000元，由夏辉负担。 二审中夏辉提交证据一、《谈话录音》一份，证明事项：该证据内容显示：1、夏辉、董建忠、刘品贤、夏国强、董建芬因2015农历过年和接孩子事宜一起在家里协商。2、（05分32秒）董建忠：我跟你说，咱们签条的时候，我第一版条说的很清楚，你不听，但是我念给你听…（17分29秒）董建忠：有了这个协议，我承诺的没问题，但是中间别忘了又追加一条，追加万一我们晚付（房贷），我要赔200万，我最后争来争去才争成了要赔一百万。（24分01秒）董建忠：而且自从签了协议之后，我也跟你说，我说现在别的都不重要，我们俩最重要，对吧？我说两边老人都给我们做了让步，所以老人都在…3、（35分13秒）董建忠：对，我写约定的时候我说的很清楚，我这边我签了就是为了两个人好好过，对吧？夏辉：但是现在你不能口口声声就是句句不离那个协议，协议的事咱们也说的很清楚，那是你去年说的事没办，现在把它写成书面的而已。董建忠：对，我去年说的事儿没办…4、（36分56秒）董建忠：房子的事，我前面，我说…夏辉：房子的事，前面，我说这个话不好听，但是事实是不是这个过程吧？你告诉我说只要快离就行，前面任何财产不瓜葛，不要要他们的。董建忠：对，我说了，我承认。夏辉：我给你。房子，我多少套房子，我可以给你一套呀。董建忠：对，我说了，我说了，这话我说了。（38分36秒）夏辉：可以，如果知道今天有这么一步，你当初不要说那个大话"前面的你不要跟他们争财产，只要快离就行了，房子，我那么多套房子，我给你一套"，董建忠：给你一套也不要紧，但是你加上了这个中间，要赔，还不了（贷款）就要赔200万这个是吧？对吧，我夏辉：那是因为你拿这个事威胁过我多少次，你知道吧？5、（38分58秒）董建忠：对，我80万的条都毁了--夏辉：我从来没有主动提过这个事吧？（39分）董建忠：80万的条都毁了，对吧？我会去有意识的让它违约吗？就是不行，200万就坚持200万，我在那到最后争来争去，才到100万。6、（50分）刘品贤：建忠也是，你们也不要吵了嘛，现在就--刘品贤：对对，你说，他--（51分40秒）董建忠：对，签完协议，签完协议…夏辉：没有前面这些事，我根本不需要签这个协议，我嫁给你的时候需要签协议吗？你把人折磨成什么样了，你现在事事都是你有理。（52分25秒）董建忠：你说这话，我都敢保证了80万的条把它毁了，我已经那么做了，你还，你不敢保证啥？夏辉：你那么做怎么了？我都能把我的工作辞了我用什么保证？你的意思是你敢做，你写这么张纸你都敢做，我敢做的事情，不比你敢做吗？（53分38秒）夏辉：我说这句话前提是什么？我说这句话的前提是什么？你不要当着两家人的面不说人话，我跟你说。夏辉：你就是这样，你就是这样（53分48秒）董建忠：两边老人都在这，两边老人都在。证明：1、刘品贤与董建忠一直在同一屋檐下共同居住生活，刘品贤自始至终对于本案所涉款项的起源背景、夏辉婚前购房、辞去公职、签订借条、房贷约定、返还及撕毁借条、签订协议书等均是共同参与协商，系明确知晓且同意的。2、刘品贤对于夏辉与董建忠签订协议书以及协议书内容包括确认借条撕毁作废、房屋贷款系由董建忠负责偿还、造成夏辉失信违约金100万元、购买不少于100平方米房屋、购买车辆等具体条款均是明确知晓且同意的。3、刘品贤对于返还及撕毁借条、免除债务的事实是明确知晓、同意且早已经履行完毕。4、刘品贤对于婚前约定由董建忠负责偿还房屋每月贷款且保证不能对夏辉信用造成影响等，均是明确知晓，每月转款系履行上述还贷约定。因此，本案所涉转账凭证，根本不是借贷法律关系，也根本与夏辉无关，刘品贤与夏辉二人根本不具有任何借贷合意之表示。5、刘品贤与董建忠母子二人在本案以及离婚案和数次房屋确权案中，多次恶意串通，向法庭进行虚假陈述，构成恶意虚假诉讼，请法庭予以警告惩戒！证据二、（2015）城民初字第5660号案《开庭笔录》和（2017）鲁0214民初5752号案《庭审笔录》，证明事项：（一）第5660号案开庭笔录内容显示：1、董建忠提交：证据四：刘品贤证言一份（与原件核对无误原件已退回），证明子女董梓桐一直随董建忠和刘品贤共同生活。2、董建忠提交：证据十，81万借条（未提交原件）、20万借条（与原件核对无误原件已退回）；证据十一,9.68万元借条（与原件核对无误原件已退回），称两张借条原件由董建忠持有，与夏辉无关；证据十三，购房贷款的还款账户转账凭证16张（与原件核对无误原件已退回），称房屋贷款系董建忠向刘品贤借款偿还，还款凭证原件由其持有，与夏辉无关……该笔录证明：1、刘品贤自认一直与董建忠共同居住生活。2、刘品贤早已将20万元和9.68万元（含夏辉6.48万元）借条原件交还给夏辉和董建忠，免除了上述债务，因此，借条原件一直由董建忠持有，81万元借条早已经撕毁。3、刘品贤转账凭证16张原件也系由董建忠持有，刘品贤系明知该款项根本与夏辉无关，根本不存在借贷关系。（二）（2017）鲁0214民初5752号案庭审笔录内容显示：1、刘品贤提交：证据4，交通银行客户回单24份及国内汇款付款通知单一份（上述证据原件经质证后取回，存档复印件），称每月转账16200元，系其用于偿还涉案房屋的贷款……2、董建忠质证称：涉案房屋贷款系刘品贤支付，董建忠认为是刘品贤赠与董建忠个人，与夏辉无关。该笔录证明：1、刘品贤在该案中自认：购房贷款的还款账户转账凭证24份所涉款项根本不是夏辉借款。2、董建忠在该案中自认：该款项与夏辉无关，系董建忠与刘品贤之间经济往来关系，是刘品贤赠与其个人。 刘品贤质证称，上述证据均非新证据，二审不应采信。对录音的真实性无异议，证明事项不予认可。刘品贤并未参与董建忠和夏辉之间的讨论事宜，也从未作出放弃或免除夏辉债务的意思表示。从夏辉提交的证据内容中可看出，是夏辉与董建忠的协商过程，并没有一致的结论。证据二开庭笔录真实性没有异议，对证明事项不予认可。刘品贤与夏辉之间存在客观的借款事实，夏辉也在2019鲁02民终11678号判决中自认其与董建忠涉案房屋首付及车位资金均来源于刘品贤，其自认存在借款关系，双方之间存在民间借贷关系。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、刘品贤是否已免除夏辉两张借条涉及的债务；二、一审法院关于借款本金数额认定是否正确。 焦点一，本院认为刘品贤与其子董建忠系两个独立的法律主体，在未经授权的情况下，董建忠无权代刘品贤作出放弃债权的意思表示。放弃债权应以明示的方式作出，从本案的证据看，夏辉向刘品贤借款101万购买婚前个人财产的事实始终予以认定，但认为应当免除该债务。刘品贤作为出借人从来没有 未作出放弃债务的明确意思表示，亦未对董建忠的放弃债务承若行为进行追认。故本案中，夏辉所欠刘品贤的债务并未免除，上诉人应承担举证不能的法律后果。 焦点二，关于刘品贤上诉所诉争的款项，其中的银行转账部分的收款人并非夏辉，而现金存入部分，刘品贤不能举证证明系其存入夏辉账户。故在夏辉不认可的情况下，不应认定为双方借款。故一审法院关于借款本金数额认定正确。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22049元，由刘品贤负担4735元，由夏辉负担17314元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀