陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终2127号 上诉人（原审被告）：延川县中学。住所地：延川县堂坡51号。法定代表人：贺志荣，延川县中学校长。委托诉讼代理人：李晓娟，陕西屹立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹加航。委托诉讼代理人：刘春庆，陕西铮正律师事务所律师。上诉人延川县中学因与被上诉人曹加航劳动争议一案，不服陕西省延川县人民法院（2020）陕0622民初436号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延川县中学的委托诉讼代理人李晓娟、被上诉人曹加航及其委托诉讼代理人刘春庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  上诉人的上诉请求：一、请求依法撤销陕西省延川县人民法院(2020)陕0622民初436号民事判决书，并依法驳回被上诉人的一审诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。被上诉人自2014年11月份起便没有在上诉人处工作，而是长期在外干着货运以及开大车、钩机的营生。被上诉人2018年12月1日申请劳动仲裁之时，双方早已不存在劳动关系。但一审法院却认为被上诉人在2018年9月份之前仍与上诉人存在劳动关系，上诉人认为是错误的。被上诉人自2014年11月就已离开学校，双方之间的劳动关系在事实上已经解除了，上诉人提供的证据足以证明这一-点。但一审法院却判决双方仍存在劳动关系，并让上诉人承担了各项赔偿，这不仅是错误的，也对上诉人是极不公平的。二、一审法院判决上诉人给被上诉人支付最低工资差额、解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失是错误的。退一步讲，即使按被上诉人所说他从事的是烧锅炉的工作，每次也仅是定时放水、关水，再无其他附加工作。被上诉人的烧锅炉工作就是一种非全日制用工形式。否则，被上诉人的妻子杨加艳也不可能同时兼顾公寓楼管理和烧锅炉的两份工作。根据《劳动合同法》第七十一-条的规定，非全日制用工终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。法律没有明确规定非全日制用工人员有参加失业保险的义务，非全日制用工也就不享受失业保险待遇的权利。因此，上诉人是无需向被上诉人支付经济补偿金和失业保险待遇损失的。至于最低工资差额，自然应当按照非全日制用工的工资标准进行计算，而不是按照全日制用工的工资标准计算。上诉人认为，一审法院对烧锅炉一职的用工形式认定错误。综上所述，一审法院认定事实错误，从而导致适用法律和判决结果错误。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：被答辩人上诉理由明显不成立，应当维持原判。理由如下：一、答辩人与被答辩人存在事实劳动关系有大量证据可以证明。被答辩人主张2014年10月之前双方存在劳动关系的事实，对于2014年10月以后的劳动关系不认可。被答辩人在一审中自己提交的2016年3月18日出具的《延川县中学工人节假日补助》证据材料中第二项载明：“曹加航2016年寒假一个月工资400元（烧水）”；第三项载明：“曹加航2015年2月16-2016年2月16日节假日补助972元”，可以证明2015年、2016年答辩人曹加航在被答辩人处工作的事实。另外，答辩人在一审提交证据中有2014年12月份工资表、2015年工资表、2016年工资表、《延川县中学关于临时工人员补缴养老保险的申请》延中发[2017]4号文件、延川县中学补缴养老保险花名单、延川县中学教职工2014年、2018年通讯录以及证人李某某、年艳军、袁某某、王某某、刘某某证言均能够证明答辩人2014年10月以后还在被答辩人学校上班的事实，并且答辩人提交的谈话录音中被答辩人的法定代表人也证实了答辩人曹加航的工作岗位、工资待遇及辞退原因（单位供暖改造，不再需要烧锅炉）。大量证据能够印证的事实是原告在被告处工作时间系2003年至2018年10月。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）通知：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告未订立书面劳动合同，被告安排原告从事烧锅炉、放水、公寓楼管理员工作，每月给原告发放工资。双方具备12号文件对主体资格要素、管理要素、业务组成要素（延川县XX学校，必须为住宿学生提供热水及住宿等后勤保障工作），故双方劳动关系成立。二、答辩人与被答辩人之间系全日制用工形式，而非答辩人所述非全日制。理由有三：一是依据《关于非全日制用工若干问题的意见》第5条规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。显然，被答辩人并未提供当地劳动保障行政部门任何审批、备案材料，其主张的非全日制用工形式没有经过法定备案手续。二是从工资结算来看，被答辩人每月向答辩人支付工资400元。依据非全日制用工工资结算规定，最长不能超过15日，但本案中，被答辩人向答辩人支付工资是按月结算。三是非全日制用工法律规定每日不超过4小时，但答辩人向被答辩人提供的劳动远远超过4小时。答辩人通常每日早上5点开始烧水，6点给学生放水，8点关水；中午10：30开始烧水，12点给学生供水，13点关水；下午4点开始烧水，5点给学生供水，6:30关水。期间还需要加煤、加水、倒煤渣，还要管护锅炉、热水，保证安全供水等工作。这些工作远远不是4个小时就能完成的。三、一审法院判决被答辩人支付答辩人最低工资差额、解除劳动合同、失业保险损失依法有据。因被答辩人没有按照当地最低工资标准给答辩人发放工资，导致了答辩人最低工资差额损失，被答辩人应当补足；因被答辩人未给答辩人缴纳失业保险，导致答辩人失业后不能领取失业保险待遇损失，被答辩人应当赔偿；因被答辩人违法解除劳动合同，被答辩人应当赔偿答辩人。一审法院判决认定以上事实正确，判决均有法律依据，二审法院应当维持原判。综上所述，答辩人与被答辩人存在事实劳动关系不是口说无凭的，是大量证据能够证明的，一审法院认定事实符合客观实际，被答辩人通过主观猜测推理显然不成立，故请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告未签劳动合同赔偿金16280元；2、依法判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金17760元；3、依法判令被告支付拖欠原告低于最低工资标准的工资差额61630元；4、依法判令被告支付原告未缴纳失业保险造成原告失业金损失31968元；5、依法判令被告支付原告未缴纳养老保险损失61468.85元；6、依法判令被告支付原告代通知金1480元。7、依法判令被告支付拖欠原告的9月份工资1480元。 一审法院认定事实：2003年9月，原告以全日制用工形式入职被告处从事学校后勤工作。2018年9月起，被告停止支付原告工资。2018年12月1日，原告向延川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工资、从业期间工资与最低工资标准的差额、未订立书面劳动合同产生的二倍工资、经济补偿金、失业保险待遇损失，并要求补缴养老保险。该委员会于2018年12月8日受理案件后，未在法定审理期间作出仲裁裁决。另查明，被告自2005年7月起至2018年8月按延川县最低工资标准应支付原告158个月工资计133860元（2005年7月至2006年9月共计15个月工资6450元、2006年10月至2007年12月共计15个月工资6900元、2008年1月至2010年6月共计30个月工资15600元、2010年7月至12月共计6个月工资3780元、2011年1月至12月共计12个月工资8760元、2012年1月至12月共计12个月工资10200元、2013年1月至2014年1月共计13个月工资12350元、2014年2月至2015年4月共计15个月工资15900元、2015年5月至2017年4月共计24个月工资30240元、2017年5月至2018年8月共计16个月工资23680元），被告在此期间实际支付原告工资74900元（2005年7月至2006年3月共计9个月工资2790元、2006年4月至2006年9月共计6个月工资1920元、2006年10月至2009年10月共计37个月工资15540元、2009年11月至2012年2月共计28个月工资14000元、2012年3月至2013年11月共计21个月工资12810元、2013年12月至2014年11月共计12个月工资9840元、2014年12月至2018年8月共计45个月工资18000元）。一审法院认为，原、被告于2003年9月建立劳动关系，双方于2008年2月1日之前未订立书面劳动合同，直至2009年1月1日之前仍未订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》 第九十七条第二款、第九十八条、第十四条第三款之规定，自2009年1月1日起视为双方已订立全日制用工形式的无固定期限劳动合同。自此之后，劳动者工作岗位是否变动、劳动报酬是否变化，只是劳动合同内容的变更，不影响该无固定期限劳动合同的效力。本案审理期间，被告主张其与原告劳动关系于2014年11月终止，但不能提供终止劳动关系的相关证据，依据“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”法释（2001）14号第十三条之规定，应承担举证不能的法律后果。被告于2018年9月起停发原告工资。被告以自己的行为表明了于停薪当月（2018年9月）单方终止劳动关系，原告随后于2018年12月申请仲裁并提出要求被告支付拖欠2018年9月工资、经济补偿金等项主张，也以自己的行为表明了同意于2018年9月终止劳动关系。据此事实，可以认定双方的劳动关系于2018年9月30日终止，故原告要求被告按当地当时最低工资标准支付其2018年9月工资1480元的主张，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条设立我国最低工资保障制度，该条第二款更以强制性规范方式强调用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，凡在我国境内的用人单位均需遵守。故原告要求被告支付其从业期间工资与当地最低工资标准的差额58960元符合法律规定，本院予以支持。但原告主张的该差额61630元中超过本院认定的2670元部分，因无事实根据，本院不予支持。原告要求被告按当地最低工资标准补足其从业期间工资属于因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动关系存续期间，不受1年仲裁时效期间的限制；劳动关系终止的，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。故原告该项主张未超过仲裁时效，被告超时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原告要求被告支付因其未签订书面劳动合同而应支付劳动者的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，其仲裁时效应该从原告知道或应该知道其权益受到损害之日起计算。本案原告从2003年9月起与被告建立劳动关系，即使从《中华人民共和国劳动合同法》施行日期2008年1月1日起计算，原告的该项诉讼请求也超过了仲裁时效，故该项诉讼请求不予支持。用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会是《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条设立的法定义务，被告没有证据证实自己已履行法定义务就单方解除有效劳动合同，属违法解除劳动合同行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十七条第三款、第四十七条第一款之规定，应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿标准二倍的赔偿金，经济补偿年限应自2008年1月1日起算11年工作年限（2008年1月至2018年9月）的赔偿金32560元（劳动关系终止前12个月当地当时最低工资标准1480元/月×11个月×2）。原告在该赔偿金范围内主张了权利，可视为原告对自己实体权利的处置，本院予以支持。参加社会保险，缴纳社会保险费是1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第七十二条为用人单位和劳动者设立的法定义务。2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款进一步将该法定义务起始履行期限明确为用工之日起三十日内。被告自2003年9月用工至今未为原告向社会保险经办机构办理社会保险登记，缴纳各项社会保险费，导致原告失业后无法享受失业保险待遇，确给原告造成经济上的损失，其失业保险待遇损失，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《失业保险条例》第十七条、《陕西省实施办法》第七条第（一）项、第十九条第四款、第二十条、第二十二条第一款第（六）项之规定，应依法确定为28170元（1480元/月×75%×7个月+1600元/月×75%×17个月），由被告支付。故原告主张的失业保险待遇损失31968元中超出依法确定失业保险待遇损失28170元的3798元部分，无法可依，本院不予支持。缴纳养老保险确是用人单位和劳动者的法定义务，但我国现行法律对养老保险采取行政监督与仲裁审查相结合制度，不属于人民法院受案范围。虽然原告在本案审理期间将补缴养老保险的诉求变更为赔偿养老保险损失，但由于原告目前未达到退休年龄，尚不能确定今后社会保险经办机构能否补办养老保险登记手续，无法确定养老保险损失，故其该项诉求不符合“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）”法释（2010）12号第一条规定的受理条件，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、第九十七条、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告延川县中学于判决生效后十日内支付原告曹加航2018年9月工资1480元、原告曹加航从业期间（2003年9月至2018年9月）实发工资与延川县此期间最低工资标准之间差额58960元。二、被告延川县中学于判决生效后十日内支付原告曹加航违法解除劳动合同赔偿金17760元、失业保险待遇损失28170元。三、驳回原告曹加航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告延川县中学承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定事实是否清楚。上诉人认为被上诉人自2014年11月份起便没有在上诉人处工作，而是长期在外干着货运以及开大车、钩机的营生。双方之间的劳动关系已在事实上解除。故一审判决上诉人给被上诉人支付最低工资差额、解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失是错误的。结合一审中上诉人提交的延川县中学绩效工作统计表（行政），上诉人于2018年9月后停发被上诉人工资，故其主张在2014年11月之后双方不存在劳动关系的理由不能成立。而上诉人主张烧锅炉的性质为非全日制，终止用工不承担经济补偿金，《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。结合一审中的证据，双方的劳动报酬支付周期明显超过十五日，不符合非全日制用工的劳动报酬支付形式。故本院对一审认定的事实予以确认。综上所述，上诉人延川县中学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人延川县中学负担。  本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   樊    宁审  判  员   李 欣 南 二〇二〇年十二月十日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1