陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1755号 上诉人（原审被告）：张建红，男，生于1974年10月15日，汉族，住陕西省岐山县。 被上诉人（原审原告）：麻云刚，男，生于1986年1月20日，汉族，住陕西省岐山县。 委托诉讼代理人：张君锋，岐山县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨录堂，男，生于1969年8月18日，汉族，住陕西省岐山县。 委托诉讼代理人：王锋博，岐山县148法律服务所法律工作者。 上诉人张建红与被上诉人麻云刚、杨录堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初73号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张建红上诉请求：撤销（2020）陕0323民初73号民事判决，依法发回或改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人麻云刚之所以坠落跌伤，源于电缆上面扎的铁丝断裂，而该铁丝恰是被上诉人麻云刚亲手拧结的。上诉人与业主的关系是按日计酬的雇佣关系，并非大包大揽的承揽或承包关系。由于利害关系，伤者与业主相互串通的可能性存在。总而言之，伤者麻云刚作为上诉人的表弟，十多年来上诉人对其关爱有加，按日计酬一直是双方的固定模式。事发后，被上诉人不顾亲情嫁祸于上诉人，违背人情和法理。综上，请求二审依法予以纠正。 一审麻云刚诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损失抚慰金、鉴定费等各项合计157834元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审岐山县人民法院查明：被告张建红在五丈原街道经营五丈原电力、电料门市部。被告杨录堂曾因岐山县蔡家坡镇五丈原社区五星铸造厂电路安装找被告张建红安装施工。2019年6月，被告杨录堂又因岐山县蔡家坡镇五丈原社区五星铸造厂改造拉电缆找到被告张建红，被告张建红答应施工。后被告张建红叫来原告麻云刚于2019年6月14日前往岐山县蔡家坡镇五丈原社区五星铸造厂给被告杨录堂的车间拉电缆线，2019年6月16日被告张建红又叫来了麻云涛。2019年6月16日下午四时左右，原告麻云刚在拉电缆的过程中，从梯子上摔落受伤，被送往中国人民解放军第三医院进行治疗，经诊断为：创伤性重型颅脑损伤、肺部感染、胸部闭合性损伤、肩胛骨骨折、腰椎横突骨折、尺桡骨远端骨折、盆骨骨折、腹腔积液，住院38天，花费门诊医疗费1726.68元、住院医疗费60402.30元。2019年8月14日原告再次在中国人民解放军第三医院住院治疗，花费医疗费35072.40元。2019年7月31日，原告在岐山县五丈原中心卫生院复查，花费医疗费31元。2019年7月24日、2019年8月30日在中国人民解放军第三医院购药，花费351.02元。2019年11月6日在中国人民解放军第三医院复查，花费医疗费及复印费245.2元。2019年8月12日、2019年9月8日、2019年9月17日、2019年9月30日原告先后四次在陕西东亚医药连锁有限公司五丈原第二分店购买药品，共花费314元。2019年10月30日，经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定，原告伤情构成九级伤残；误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。原告花费鉴定费1600元。本案在审理过程中，被告张建红申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新鉴定。2020年8月6日，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成九级伤残；误工期为180日，护理期为70日，营养期为90日。被告张建红花费鉴定费1800元。 又查，原告受伤后，被告张建红为其两次垫付中国人民解放军第三医院住院费35402.3元，门诊费用1875.3元，岐山县五丈原中心卫生院复查，花费医疗费31元，护理费9860元，其他费用1774.73元，交通费600元，小计49543.3元。被告杨录堂垫付40800元（包含救护车费800元）。再查，原告兄妹两人，原告之父麻芝海生于1954年XX月XX日；原告长女麻某生于2008年XX月XX日，次女麻某1生于2012年XX月XX日，三女麻某2生于2018年XX月XX日。 一审岐山县人民法院认为:公民的身体健康权受法律保护。被告张建红承揽了被告杨录堂岐山县蔡家坡镇五丈原社区五星铸造厂改造拉电缆工程，被告张建红雇佣原告麻云刚干活双方形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”；第三条第二款“两人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，原告在从事雇佣工作中遭受人身损害，被告张建红作为雇主，未充分尽到对雇员的安全管理义务，具有过错，按法律规定，应承担相应民事赔偿责任。被告杨录堂未注意承揽人的相关资质、安全生产条件，对原告造成损伤，具有过错，应当承担相应民事赔偿责任。原告麻云刚作为有完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到应尽的安全注意义务，理应预见工作时的危险性，但未预见，对损害的发生具有一定过错亦应承担相应的责任。经综合考虑，被告张建红承担60%责任，被告杨录堂承担20%责任，其余20%责任由原告麻云刚自行承担。 原告的各项损失，具体认定如下：1、医疗费97828.6元。2019年6月16日至2109年7月24日原告在中国人民解放军第三医院（以下简称第三医院）住院治疗38天，花费住院费60402.30元、急诊治疗费1726.68元，2109年7月24日在第三医院购药费149.3元；2019年7月31日在五丈原中心卫生院复查花费医疗费31元；2019年8月14日至2109年8月30日原告在第三医院住院治疗16天，花费住院费35072.4元，2109年8月30日在第三医院购药费201.72元；2109年11月6日在第三医院复查，花费医疗费245.2元,以上合计97828.6元，有原告提交的住院病案、医疗费票据等，应予认定，其他不予认定。2、住院伙食补助费3240元。原告受伤后在第三医院两次住院治疗54天，每天按60元计算，为3240元。3、营养费2700元。经鉴定，原告营养期为90天，每天按30元计算，为2700元。4、护理14160元。经鉴定，原告护理期为70天，其中被告张建红雇人护理27天，实际支付护理费9860元，原告由亲属护理43天，应按原告请求每天100元计算，为4300元。5、误工费27000元。经鉴定，原告误工期为180天，每天按150元计算，为27000元。6、交通费2358元。事故发生当天，原告被送往第三医院救治，产生救护车费800元，被告杨录堂已垫付；原告在第三医院两次住院、后又在该院复查，两次鉴定酌定为958元；被告张建红垫付600元。7、残疾赔偿金49304元。经鉴定原告伤情构成九级伤残，确定为12326元（2019年陕西省农村居民人均可支配收入）×20年×20%=49304元。8、被扶养人生活费54673元。原告兄妹两人，原告之父麻芝海生于1954年XX月XX日；原告长女麻心茹生于2008年XX月XX日，次女麻心怡生于2012年XX月XX日，三女麻心宇生于2018年XX月XX日，确定为：麻芝海{10935元/年×[20年-（65-60）}÷2×20%=16402元，麻某的10935元/年×（18-11）÷2×20%=7654元，麻某1的10935元/年×（18-7）÷2×20%=12028元，麻某2的10935元/年×（18-1）÷2×20%=18589元。9、鉴定费1600元。原告第一次鉴定1600元，是其为维护合法权益产生的必要费用，予以支持。被告张建红二次的重新鉴定，结论与第一次就护理期90日变为70日，差距不大，故重新鉴定费1800元由被告张建红承担。10、其他费用1774.73元。原告住院期间被告张建红为其购买生活用品等花费1774.73元。 综上，原告各项损失合计为254638.33元。被告张建红承担60%责任即254638.33×60%=152783元，被告杨录堂承担20%责任即254638.33元×20%=50927.67元，剩余损失原告自行承担。原告请求的其他损失不符合法律规定不予支持，两被告辩解的他们没责任，被告张建红辩解的其不是雇主与查明事实不符，不予采信，给原告父亲看病的垫付的费用本案不作处理，可另行主张，垫付的其他费用证据不足，不予认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第三条二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告张建红于本判决生效后十日内赔偿原告麻云刚各项经济损失共计152783元（包括已垫付49543.3元）；二、被告杨录堂于本判决生效后十日内赔偿原告麻云刚各项经济损失共计50927.67元（包括已垫付40800元）；三、驳回原告麻云刚的其它诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460650元，减半收取17301825元，由原告麻云刚承担346365元，被告张建红承担10381095元，被告杨录堂承担346365元。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为，上诉人与麻云刚、其杨录堂之间是何种法律关系。从二审调查可知，上诉人向被上诉人麻云刚支付劳务报酬时，按每日150-180元结算。但与被上诉人杨录堂进行费用结算时，按每工每日240元结算，及上诉人在揽活时，人工费的收取和劳务报酬的支付之间存在差价，因此，上诉人主张其与被上诉人麻云刚地位一样，仅为被上诉人杨录堂提供劳务的身份与客观事实不符。并且，上诉人在揽活时同时提供材料，收取材料费，从事工作内容为电力施工，具有一定的技术性和危险性。仅确定上诉人为被上诉人杨录堂提供简单劳务缺乏事实与法律基础。据此，可以认定上诉人向被上诉人杨录堂提供具有一定承揽性质的工作。上诉人在工作期间所要尽到的注意义务要高于两被上诉人。因此，一审划分责任比例符合上述认定，未过分超出合理范围，本院对一审法院划分责任比例不再做调整。 综上所述，一审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人张建红的上诉请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3355元，由上诉人张建红负担。上诉人预交二审案件受理费3650元，退还295元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  彭 澍 审 判 员  付金国 二〇二〇年十二月七日 法官助理  王云飞 书 记 员  王文英 1