黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终2998号上诉人（原审原告）：黑龙江中医药大学附属第一医院，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区和平路**。法定代表人：姜德友，院长。委托诉讼代理人：仇长海，男，1970年11月7日出生，汉族，该单位法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张卫星，男，1971年2月1日出生，汉族，该单位法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人（原审被告）：广东美的暖通设备有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘居委会蓬莱路工业大道法定代表人：方洪波，董事长。委托诉讼代理人：王阳，男，1979年6月6日出生，汉族，该公司职员，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄兴志，黑龙江宜友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江国利工程管理有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区农林五道街**法定代表人：王敬勋，董事长。委托诉讼代理人：杨丽萍，女，1963年1月13日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：潘志强，男，1976年11月14日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审第三人）：中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司），住所地，住所地北京市海淀区太平路**iv>法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：李鑫，女，1981年12月20日出生，汉族，该公司法务，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：杨崇善，男，1962年2月18日出生，汉族，该公司职员，住北京市丰台区。上诉人黑龙江中医药大学附属第一医院(以下简称中医药大学附属医院)、黑龙江国利工程管理有限公司（以下简称国利公司）、广东美的暖通设备有限公司（以下简称美的公司）因与被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中医药大学附属医院的委托诉讼代理人仇长海、张卫星，上诉人国利公司的委托诉讼代理人杨丽萍、潘志强，上诉人美的公司的委托诉讼代理人王阳、黄兴志，被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人李鑫、杨崇善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中医药大学附属医院上诉请求：1.判令撤销一审判决第五项，改判美的公司向中医药大学附属医院支付违约金500万元;2.判令撤销一审判决第六项，改判国利公司对一审判决第二项、第三项、第四项承担连带责任。事实和理由：2010年中医药大学附属医院建设国家中医临床研究基地。2011年美的公司中标空调设备工程，工程范围为包括空调系统安全经济运行时所需的机械与设备、系统安装、运输、调试、交工验收、试运行、售后服务和相关服务等项工作，本项目为交钥匙工程。国利公司为该工程监理公司。空调施工合同签订后，美的公司开始进场施工，但美的公司未按设计施工，偷工减料，把几十个价格昂贵的可以自动控制的动态压差调节阀偷换为价格低廉的流量调节阀，全部二十三组风系统机组均不符合设计标准等等，导致中医药大学附属医院风系统至今不能使用，不能通过验收，更为严重的是因空调系统不能验收导致整个国家中医临床研究基地无法通过验收，并因此导致与工程相关施工单位结算审计推迟,其他施工单位纷纷起诉中医药大学附属医院，要求支付工程款及违约金。国利公司在美的公司偷工减料、随意施工的情况下不采取措施制止，不履行监管职责，甚至在根本不合格的施工报告上加盖监理印章，认可通过,其行为已经不是失职，而是配合美的公司野蛮施工。中医药大学附属医院投入巨资兴建的国家中医临床研究基地,五年来不能正常使用空调设备，整个风系统成为摆设，因此产生的损失不仅是中医药大学附属医院的，因空气不能有效更新，受害的还有广大就医患者。其间中医药大学附属医院多次要求美的公司维修、安装空调设备，美的公司都置之不理，甚至连负责人都找不到,中医药大学附属医院不得不自费维修已经使用的空调制冷部分。在中医药大学附属医院起诉后,美的公司在长达两年多的诉讼中不是积极提供服务，及时纠正错误，化解矛盾。相反以中医药大学附属医院已经使用了空调制冷部分，对该部分就视为合格为由，连以次充好的阀门这样明显的错误都推卸责任。鉴于上述事实，根据合同约定,空调未能按期竣工每天支付违约金5000元,和美的公司造成的损失相比,中医药大学附属医院要求支付500万已是降低要求。对此,望二审法院给予纠正。国利公司明知美的公司使用的配件及设备不符合设计要求,还任由美的公司施工,出具验收材料，根据法律规定应该承担连带责任，而不是补充责任。美的公司辩称，美的公司认为中医药大学附属医院的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.在三方签订的协议书以及新兴公司与美的公司签订的分包协议中，对于违约责任有最高限额约定，最高是承包总价的1.5%，超出部分不予支持。2.美的公司并没有违约行为，承担的所谓违约责任仅限于修理、更换，不存在支付违约金的违约责任承担方式。3.对于监理公司部分，美的公司认为监理公司已经履行监理职责，中医药大学附属医院与监理公司之间的监理合同纠纷，应在另诉当中解决。国利公司辩称，国利公司在施工过程中就工程质量多次向美的公司下达过监理通知书。在工程施工中，国利公司尽到了监理职责，哈尔滨市中级人民法院作出的（2016）黑01民终306号民事判决判令国利公司负责提供完整的监理资料给中医药大学附属医院，国利公司已经按照该生效判决执行，提供了完整的监理资料。新兴公司辩称，中医药大学附属医院没有向新兴公司主张权利，新兴公司无责任。美的公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中医药大学附属医院的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定没有经过竣工验收与事实不符。首先，存在竣工验收报告。2013年6月23日，中医药大学附属医院委托的监理国利公司与美的公司会签的《单位工程竣工验收报告》已经明确表明“本工程于2011年5月20日开工，于2013年6月19日竣工，经建设单位组织设计、施工、监理单位共同验收，该工程质量符合国家工程建设强制性标准，工程实体质量达到合格等级”。其次，中医药大学附属医院事实上已经认可了经过竣工验收的事实。根据中医药大学附属医院作为发包方与承包方新兴公司、作为分包方的美的公司三方签订了《协议书》及承包方新兴公司与作为分包方的美的公司签订了《建设工程施工专业分包合同》关于付款条件的约定，并结合美的公司已经收到合同约定工程总价款的90%（不含实际施工中双方发生争议的变更及增量部分）的事实，完全可以认定发包方及承包方均已认定工程质量符合合格标准，否则不会按三方协议约定付款完毕（不含变更及增量部分）。（2）一审审理范围及鉴定范围严重脱离诉请解除范围；一审判决认定工程质量不合格没有依据。首先，中医药大学附属医院诉请解除的合同范围是三方《协议书》中的“风系统（包含热风系统）”部分，但一审法院委托鉴定的范围远远超出风系统范围，对全部空调系统进行鉴定，存在超范围委托鉴定问题，更偏离应审理范围。司法鉴定意见虽然列出了8项问题，但绝大部分均不是风系统的问题，相对于本案的诉请和审理范围而言不具有合法性和关联性。其次，就涉及风系统的问题而言，一审的司法鉴定意见只是笼统认为“一、部分设备不符合设计要求；二、部分主材没有按照设计要求安装”，并没有直接认定工程质量不合格。一审判决在没有明确的质量不合格鉴定结论的情况下直接认定整体空调系统工程质量不合格属认定事实错误。（3）一审判令解除合同没有法定和约定依据。一审判决在没有查明三方合同及分包合同是否约定了合同解除权及本案是否有证据证明符合该约定解除权的适用条件及是否履行了法定的通知义务的情况下；同时在没有查明本案合同属于何种法定解除权情形的情况下，就径行判决解除合同没有依据。（4）一审判决认定中医药大学附属医院与哈尔滨三顺伟业经贸有限公司（以下简称三顺伟业公司）签订的合同属于基于美的公司的原因而签订进而判令美的公司赔偿该部分损失属于认定事实不清。一审法院在三顺伟业公司的合同与本案三方协议合同内容之间是否具有关联性以及美的公司在该部分合同内容的实施过程中对该部分是否有承担责任的法定或约定依据均没有经过证据证明的情况下，就径行认定为属于美的公司责任造成并由美的公司承担是轻率和错误的。2.一审判决适用法律错误。（1）一审判决援引《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条等规定作为判令解除合同及赔偿的法律依据是错误的。（2）本案案情不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第八条规定情形，一审法院援引该条解除合同属于适用法律错误。建设工程司法解释第八条规定了发包人行使解除权的四种情形：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的（本案美的公司的主要合同义务已经完成）；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的（未见催告证据及属于美的公司原因的证据）；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的（本案已经有竣工验收报告表明工程质量合格）；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的（本案不存在该情形）。本案美的公司行为不属于其中任何一种情形，鉴定结论与中医药大学附属医院解除合同诉请相关的仅有第一项和第七项，但这两项没有任何一项属于上述四种中的任何一种情形，故中医药大学附属医院不具有法定解除权，一审法院适用法律错误。而且本案也不符合分包合同第五十一条约定的三种解除权条件，中医药大学附属医院无权解除合同，法院亦不应判令解除合同。中医药大学附属医院辩称：1.美的公司认为2013年6月23日监理盖章的《单位工程竣工验收报告》证明已经验收合格，但经哈尔滨工业大学司法鉴定机构现场鉴定，认为该工程根本没有进行验收也不合格，而且经实地勘查，整个工程存在多处没有完成施工的情况，所以验收合格一说无从谈起。同时中医药大学附属医院也正是根据这份报告才认为监理单位没有履行职责，甚至是串通，才要求监理单位承担连带责任，而不是补充责任。2.对于美的公司主张的中医药大学附属医院要求解除的是风系统，对整个系统来进行鉴定超鉴定申请范围，中医药大学附属医院认为整个工程都存在未经验收和不合格的问题，实际中医药大学附属医院主张的是要对整个工程都要进行解除，所以中医药大学附属医院要求鉴定的范围不存在超标的问题。3.一审法院没有认定质量不合格却判令解除合同，中医药大学附属医院认为解除合同除了约定以外，还有法定条件。对于美的公司施工的质量不合格产品，中医药大学附属医院经过多次催告在2014年10月份以及2015年的2月份专门委托律师下发律师函进行催告，在这种情况下，美的公司依然置之不理，因此中医药大学附属医院有权根据法定条件解除该部分合同。4.对于空调制冷部分50万的维修费，因为在多次催告美的公司无果的情况下，为了医院这一特殊的公益机构，避免患者遭受炎热天气不得不自己经过招投标来选定维修单位进行维修，因此所支出的费用应该由美的公司承担。国利公司辩称，2013年6月23日《单位工程竣工验收报告》即所谓的四方验收报告，实际上和分包工程的验收报告不符，该报告本身的施工单位应该是总包单位新兴公司，这份竣工验收报告不是正规的四方主体验收报告，该份报告只有美的公司和国利公司的印章，并不适用于空调工程。新兴公司辩称：首先，整个工程是有四方验收报告的，只是没有经过质检站的验收备案。其次，由于新兴公司未参与该工程的招投标，但是分包合同是由新兴公司与美的公司签订的。此外在分包合同之外又签订了三方协议，所以是由中医药大学附属医院把工程款支付给新兴公司，新兴公司在扣除相关费用后再支付给美的公司。国利公司上诉请求：撤销一审判决第六项，改判国利公司不承担责任。事实和理由：1.国家中医临床研究基地项目在2013年7月17日投入使用。依据《建设工程司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。国利公司不应就部分质量问题承担责任。2.没有证据证明是因国利公司过失造成委托人的经济损失。《建设工程委托监理合同》第二十六条约定，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。该法第二十七条规定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，不承担责任。国利公司不应就美的公司违反合同规定的质量要求承担责任。中医药大学附属医院辩称，制冷部分中医药大学附属医院没有要求解除，解除原因在于未经验收而使用了热风系统，因为中医药大学附属医院未使用也未验收。在多次催促得不到解决的情况下，中医药大学附属医院才行使解除权，国利公司的上诉理由不成立。美的公司辩称，美的公司认可国利公司在其上诉状中提到的空调系统中风系统之外的部分中医药大学附属医院擅自使用的基本事实，对其他没有异议。新兴公司未发表答辩意见。中医药大学附属医院向一审法院起诉请求：1.美的公司向中医药大学附属医院交付用于验收的工程内业资料（包含图纸会审记录、设计变更通知单、工程洽商记录、通风与空调工程绝热材料、风机盘管机组、低压配电系统电缆的见证取样复试报告、隐蔽工程检查记录、施工质量验收文件、分部及子分部工程质量验收记录、竣工图），配合办理工程竣工验收及备案手续；2.对中医药大学附属医院与美的公司所签订的空调设备采购及安装协议书其中的风系统（包含热风系统）合同部分予以解除，标的为5,868,950.15元，退还该部分工程款；3.对中医药大学附属医院2015年5月对空调制冷系统进行维修所支付的513,042.4元，请求美的公司支付；4.要求美的公司支付违约金5,000,000元；5.要求国利公司对上述赔偿承担连带责任。一审法院认定事实：2011年6月，新兴公司（承包人）与美的公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程名称为黑龙江中医药大学附属第一医院国家中医临床研究基地空调设备采购及安装；承包范围为：“以分包人的投标文件内容为准（作为附件），空调系统安全经济运行时所需机器与设备、系统安装、运输、调试、交工验收、试运行、售后服务和相关服务等项工作，本项目为交钥匙工程”；开工日期为2011年6月2日，竣工日期为2011年10月31日，其中空调设备68天到场；分包工程质量标准为合格；分包合同价款为14,437,962元。另，双方签订的补充条款第58.10.1条约定：“分包人必须严格按施工图纸及有关规范、规程施工。施工中的变更项目应以发包人签发的变更或经发包人批准的设计变更为准，分包人不得擅自修改设计，若发生此类事件，发包人不承认所发生的工程量，限时返修，其费用由分包人承担，工期不顺延，并赔偿发包人因此造成的全部损失。”2011年7月5日，中医药大学附属医院（发包人）、新兴公司（承包人）、美的公司（分包人）签订《协议书》一份，约定中医药大学附属医院与黑龙江省招标公司共同组织的空调设备采购及安装项目分包招标，由分包人美的公司中标，中标价格为14,437,962.27元，该合同价款为固定总价，如有变更洽商结算时根据第三方审计意见调整；该协议书第三条约定：“工程预付款：承包人收到发包人首次拨付此分包项目的工程预付款30％后，扣除农民工工资保证金433,138.84元，管理费5％，发包人、承包人收取的5％质量保证金，分包人需开税务部门可以抵税的正式发票，否则扣除3.44％税金，其余款项承包人一周内支付给分包人。”第六条约定：“本分包工程全部竣工后，分包工程项目的保修，由发包人与分包人直接签订保修合同、待保修期满后（保修期为24个月），保修费由发包人直接支付给分包人。”第七条约定：“本分包工程全部验收达到合同约定的质量标准、交付使用后，发包人应支付结算价款的95％。”第九条约定：“承包人未收到发包人拨付该分包项目工程预付款、进度款前，不支付该分包工程的预付款、进度款。”第十条约定：“发包人不按分包合同约定支付此分包项目工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由发包人承担违约责任。未尽事宜，三方协商解决。”中医药大学附属医院已通过新兴公司向美的公司给付工程款12,808,907元。2015年5月19日，中医药大学附属医院与案外人三顺伟业公司签订《黑龙江中医药大学附属第一医院空调设备采购及服务合同》一份，合同总价款为516,844元。在审理过程中，中医药大学附属医院向一审法院提出鉴定申请，鉴定事项为：“因美的公司施工存在工程施工未完成部分及不符合设计要求或与投标书不符合部分及不及格部分情况，对该部分鉴定以确定工程维修、改造、更换的工程施工费用。”美的公司向一审法院提出鉴定申请，鉴定事项为：“对黑龙江中医药大学附属第一医院国家中医药临床研究基地—中医临床研究楼空调工程技术变更部分下列文件所涉的工程量和工程造价进行鉴定：（1）《决算价—钢面型酚醛复合板部分》，（2）《决算价—扣除原镀锌钢板部分》，（3）《决算书—空调工程及电气签证》的全部技术联系（通知）和现场签证。”后一审法院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对中医药大学附属医院与美的公司的申请事项进行司法鉴定。中医药大学附属医院花费鉴定费287,118元。美的公司花费鉴定费54,931.5元。2017年9月5日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368号鉴定意见书，鉴定意见为：“《决算加-钢面型酚醛复合板部分》《决算价-扣除原镀锌钢板部分》《决算书-空调工程及电气签证》的全部技术联系（通知）和现场签证所涉及的工程造价核定后共计3,092,586元（已扣除原镀锌钢板部分），详见预算书。”同日，该公司作出哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368-2号鉴定意见书，该鉴定意见书第三部分第二项现场勘验及分析说明部分显示：“1.新风机组、热风机组、空调机组外形尺寸没有按照图纸设计的尺寸加工，造成设备间内维护空间缺失，无法维修设备，具体参数附后。部分设备内表冷器缺失。2.冷却塔外弯消音散热筒没有安装，设计没有预留洞口。3.屋面冷却塔部分管道连接没有按图施工。4.冷冻水系统调节阀没有按图施工，设计为动态压差调节阀，实际施工安装的是流量调节阀。5.自动补水控制柜无法使用。6.自动补水设备没有按照图纸施工。7.风机盘管与风口连接没有按照图纸施工，没有软连接。8.新风机组5X4-1没有与室外排风口连接。整个空调、新风、热风系统因工程争议没有履行竣工验收手续。”该鉴定意见书第三部分第三项中医药大学空调通风工程设备设计尺寸与实际尺寸对比表显示，设计尺寸与实际尺寸不一致，部分主要设备没有按照图纸设计尺寸加工，并且没有建设单位允许的情况下安装不符合设计的设备。该鉴定意见书第四部分鉴定意见为：“（一）该工程美的公司施工中部分设备不符合设计要求。（二）部分主材没有按照设计要求安装。”2017年12月20日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368-3号鉴定意见书，鉴定意见为：“美的公司施工未完成及不符合设计要求或与投标书不符合部分工程维修、改造、更换的工程施工费用为1,450,603.6元。”后中医药大学附属医院请求撤回对工程维修、改造、更换的工程施工费进行鉴定的申请，并同意自行负担该部分鉴定费。国利公司与中医药大学附属医院建设工程监理合同纠纷一案，一审法院于2015年11月20日作出（2014）香民一民初字第171号民事判决书，在该案件中中医药大学附属医院自认涉案工程于2013年7月17日试运行，试运行中中医药大学附属医院发现美的公司施工工程不符合合同约定。一审法院认为，关于中医药大学附属医院要求美的公司交付涉案工程内业资料以及配合办理竣工验收、备案手续的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据中医药大学附属医院（发包人）、新兴公司（承包人）、美的公司（分包人）签订的《协议书》显示，中医药大学附属医院与黑龙江省招标公司共同组织的空调设备采购及安装项目分包招标，由分包人美的公司中标，中标价格为14,437,962.27元。中医药大学附属医院已通过新兴公司向美的公司给付工程款12,808,907元，已履行了给付工程款的主要义务。美的公司不向中医药大学附属医院交付涉案工程内业资料，不仅影响涉案的空调设备采购及安装工程项目的验收，还影响到中医药大学附属医院国家中医临床研究基地工程项目的验收，且依据合同性质和交易习惯，美的公司亦负有配合中医药大学附属医院办理竣工验收、备案手续的义务，故对于中医药大学附属医院的该项诉请，一审法院予以支持。关于中医药大学附属医院要求解除与美的公司所签订的合同中风系统的部分并退还该部分工程款的诉请。哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368-2号鉴定意见书中第三条检验过程中的第（二）项第1点新风机组、热风机组、空调机组外形尺寸没有按照图纸设计的尺寸加工，造成设备间内维护空间缺失，无法维修设备；第（三）项列举了23项通风工程设备设计尺寸与实际尺寸的对比，鉴定意见为：一、该工程美的公司施工中部分设备不符合设计要求；二、部分主材没有按照设计要求安装。因空调设备存在未完工程及质量纠纷，中医药大学附属医院以律师函的方式告知美的公司，美的公司至今未予修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项：已经完成的建设工程质量不合格，承包人拒绝修复，发包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。故美的公司未按合同约定履行合同义务，中医药大学附属医院请求解除与美的公司所签订的合同中风系统（包含热风系统和新风系统）部分的诉请应予以支持，美的公司应退还该部分工程款5,868,950.15元，并自行拆除风系统已施工部分。关于中医药大学附属医院要求美的公司向其给付2015年5月维修空调制冷系统费用513,042.4元的诉请，因涉案工程存在问题，2015年5月19日，中医药大学附属医院与案外人三顺伟业公司签订《黑龙江中医药大学附属第一医院空调设备采购及服务合同》一份，合同总价款为516.844元。该合同已实际履行完毕且发生于鉴定之前，属于中医药大学附属医院已经产生的实际损失，故一审法院予以支持。关于中医药大学附属医院要求美的公司给付违约金的诉请，在新兴公司与美的公司于2011年6月签订的《建设工程施工专业分包合同》中补充条款第58.10.1条约定：“分包人必须严格按施工图纸及有关规范、规程施工。施工中的变更项目应以发包人签发的变更或经发包人批准的设计变更为准，分包人不得擅自修改设计，若发生此类事件，发包人不承认所发生的工程量，限时返修，其费用由分包人承担，工期不顺延，并赔偿发包人因此造成的全部损失。”根据哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368号鉴定意见书显示：第三部分第三项中医药大学空调通风工程设备设计尺寸与实际尺寸对比表显示，设计尺寸与实际尺寸不一致，部分主要设备没有按照图纸设计尺寸加工，并且在没有建设单位允许的情况下安装不符合设计的设备；第四部分鉴定意见为：“（一）该工程美的公司施工中部分设备不符合设计要求。（二）部分主材没有按照设计要求安装。”美的公司未按合同约定进行空调安装施工，存在违约情形，应向涉案工程的发包人即中医药大学附属医院给付违约金。关于违约金的计算，中医药大学附属医院要求给付违约金的标准为每天5000元、共计5,000,000元，因涉案合同中未明确约定违约金的计算标准，且中医药大学附属医院未出示证据证明因美的公司违约给其造成损失的具体数额，一审法院对中医药大学附属医院主张的计算标准不予采信。中医药大学附属医院主张涉案风系统部分工程的总价款为5,868,950.15元，美的公司对该数额无异议，一审法院予以确认。涉案工程自2013年7月17日使用至立案时即2016年2月15日，因涉案风系统部分存在质量问题，导致中医药大学附属医院存在5,868,950.15元占用资金的损失，故一审法院酌定由美的公司以5,868,950.15元本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向中医药大学附属医院给付2013年7月18日至2016年2月15日违约金。对于中医药大学附属医院违约金诉请中超出的部分，一审法院不予支持。关于中医药大学附属医院要求国利公司承担连带责任的诉请，根据哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368-2号鉴定意见书第三部分第二项现场勘验及分析说明部分显示：“1.新风机组、热风机组、空调机组外形尺寸没有按照图纸设计的尺寸加工，造成设备间内维护空间缺失，无法维修设备，具体参数附后。部分设备内表冷器缺失。2.冷却塔外弯消音散热筒没有按照，设计没有预留洞口。3.屋面冷却塔部分管道连接没有按图施工。4.冷冻水系统调节阀没有按图施工，设计为动态压差调节阀，实际施工安装的是流量调节阀。5.自动补水控制柜无法使用。6.自动补水设备没有按照图纸施工。7.风机盘管与风口连接没有按照图纸施工，没有软连接。8.新风机组5X4-1没有与室外排风口连接。整个空调、新风、热风系统因工程争议没有履行竣工验收手续。”该鉴定意见书第三部分第三项中医药大学空调通风工程设备设计尺寸与实际尺寸对比表显示，设计尺寸与实际尺寸不一致，部分主要设备没有按照图纸设计尺寸加工，并且没有建设单位允许的情况下安装不符合设计的设备。国利公司举示的监理通知单、工程检查记录等证据虽然能够体现出国利公司发现了涉案空调工程存在的部分问题，但问题范围明显小于哈工大建鉴字［2017］建鉴字第368-2号鉴定意见书列举的问题范围，即国利公司举示的证据不足以证明其已经尽到了相应的监理责任。但中医药大学附属医院主张国利公司承担连带责任请求不当，国利公司应当对美的公司承担的给付义务承担补充责任。另，美的公司在诉讼中对涉案的部分工程款申请鉴定，鉴定后明确表示另行起诉，故对美的公司垫付的该部分鉴定费用，一审法院亦不作处理。该工程为试运行，中医药大学附属医院在试运行中发现质量问题而要求美的公司修复，非中医药大学附属医院擅自使用，故一审法院对美的公司称中医药大学附属医院擅自使用至今五年多的答辩不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十二条、第一百一十四条，《建设工程司法解释》第八条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、美的公司于判决生效后立即向中医药大学附属医院交付用于验收的工程内业资料（包含图纸会审记录、设计变更通知单、工程洽商记录、通风与空调工程绝热材料、风机盘管机组、低压配电系统电缆的见证取样复试报告、隐蔽工程检查记录、施工质量验收文件、分布及子分部工程质量验收记录、竣工图），配合办理工程竣工验收及备案手续；二、解除中医药大学附属医院与美的公司签订的合同中风系统部分（包含热风系统和新风系统），美的公司于判决生效后立即向中医药大学附属医院返还风系统部分（包含热风系统和新风系统）的工程款5,868,950.15元；三、美的公司于判决生效后立即自行拆除风系统设备（包含热风系统和新风系统），中医药大学附属医院予以配合；四、美的公司于判决后立即向中医药大学附属医院给付空调维修费用513,042.4元；五、美的公司于判决后立即向中医药大学附属医院给付违约金（以5,868,950.15元本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2013年7月18日至2016年2月15日止）;六、国利公司对判决第二项、第三项、第四项承担补充责任；七、驳回中医药大学附属医院的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕各自上诉请求依法提交了证据。中医药大学附属医院举示了证据A1.专家辅助人王鲲鹏的专业意见。意在证明:中医药大学附属医院案涉工程新风系统是没有运行的，只有制冷部分在工作，而且它们之间是可以拆分的。美的公司质证意见：专家辅助人的回答没有任何涉及本案新风系统不能正常工作的这部分内容，美的公司在提交的参考资料当中已经明确说明风系统只是一个运输管道，不能够脱离空调系统独立存在，也不具有完全独立的功能。国利公司质证意见：第一、风系统也在空调系统中；第二、没有风系统的话，中央空调无法独立运行。新兴公司质证意见：同意国利公司质证意见。美的公司举示二份证据：证据B1.案涉空调工程《单位工程竣工验收报告》。意在证明：空调工程2013年6月23日通过竣工验收，监理公司已经盖章。监理公司是建设单位委托的，应该视为是建设单位认可了该工程经过竣工验收的基本事实。工程质量合格。证据B2.专家辅助人余治军的专业意见。意在证明：1.中医药大学附属医院在一审中提出的诉讼请求单独解除风系统在技术上是不能实现的。因为中央空调系统它是由四大部分组成，缺一不可，一旦解除了风系统，整个中央空调系统工程就失去了它的意义和功能。2.中医药大学附属医院的诉讼请求在事实上也无法成立，因为中医药大学附属医院提供的所有证据都没有证明风系统有严重的质量问题，提出的所谓的尺寸不符，风机盘管的问题，这些都不是风系统的问题，但是其又单独的要解除风系统。3.一审法院在委托鉴定机构的鉴定事项超越了中医药大学附属医院诉讼请求的范围，因为中医药大学附属医院诉请的是风系统的问题，但是请求的鉴定事项是严重超越了诉请范围。导致整个一审审理范围也超越了中医药大学附属医院的诉求范围，属于超裁超审，存在严重的程序瑕疵。中医药大学附属医院质证意见：对证据B1真实性有异议，中医药大学附属医院未参加验收，中医药大学附属医院也没有在报告上盖章，如何出台也不知情。对证据B2，对专家辅助证人的身份有异议，该工程师是美的公司下属单位工程师，不具有专家的身份和属性，另外其所解释的风系统和制冷系统一套机组，这种解释也完全是不对的。国利公司质证意见：对证据B1，美的公司所提供的这份报告是用于分包工程验收，国利公司也有一份单位工程竣工验收报告，这份单位工程竣工验收报告，与新兴公司持有的应该是一样的，但是只有中医药大学附属医院和国利公司的章，完整的东西应该在新兴公司。对证据B2没有异议。新兴公司质证意见：对证据B1，《单位工程竣工验收报告》针对的是总包单位新兴公司，应该由新兴公司向建设单位提交，新兴公司有一份《单位工程竣工验收报告》，四个印章是齐全的。对证据B2没有异议。国利公司举示证据：证据C1.中医药大学附属医院和国利公司签订的《建设工程委托监理合同》。意在证明：根据该合同第二十六条和第二十七条约定，中医药临床研究楼2013年7月正式竣工，监理职责已经完成，不论是擅自使用还是通过验收至今已经五年多，监理责任已经完成。证据C2.哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终306号民事判决书。意在证明：国家中医药临床研究基地项目在2013年7月投入使用，国利公司对质量问题不承担民事责任，监理资料及验收手续是履行该判决内容。证据C3.整体工程《单位工程竣工验收报告》。意在证明：黑龙江中医药大学附属第一医院国家临床基地工程已经投入使用，已经具备工程竣工验收资格。黑龙江中医药大学附属医院已经加盖公章表示认可，监理人也加盖了公章，证明监理人已经完成监理工作。中医药大学附属医院质证意见：对证据C1真实性没有异议，对证明问题有异议。根据该合同通用条款第26条规定，监理单位承担的责任不超过监理报酬总额，中医药大学附属医院可以接受，因为监理费大概超过500万。监理合同第二十七条不能成为监理单位为其开脱的根据，因为监理单位在担任监理期间，对工程的过程应当起到监理的作用。根据鉴定机构所出具的鉴定报告显示，整个工程没有按照设计施工，所以监理单位当然是没有尽到相应的义务，根据司法解释规定，国利公司应该承担责任。对证据C2真实性没有异议，对证明问题有异议。该判决第18页中“原审判决认定事实错误，适用法律不当，中医药大学附属医院上诉请求部分合理，本院予以支持。”说明监理单位没有尽到监理责任。对证据C3，一共是由三页组成，对于第一页和第二页没有中医药大学附属医院有关人员的签字或者是盖章，对其真实性有异议，同时第一页和第二页所显示的内容显示应该是一个验收的计划，而不是实施。在工程竣工验收意见第十项载明出具工程质量评估，也就是说还没有完成工程的验收，因此不能说明该工程已经验收合格。同时根据鉴定意见，该工程连施工都没有完毕，当然也不存在合格的问题。美的公司质证意见：对证据C1真实性没有异议，证明了国利公司和中医药大学附属医院之间是委托代理关系，所以在美的公司提到的国利公司在案涉空调工程《单位工程竣工验收报告》签章确认工程质量合格，此行为恰恰证明了美的公司施工的工程质量合格。对证据C2没有异议。对证据C3，该竣工验收报告和美的公司提交的《单位工程竣工验收报告》并不冲突，只能证明美的公司的空调工程部分提前进行了竣工验收，否则总体也不可能进行竣工验收。新兴公司质证意见：对这三份证据的真实性均无异议，最后一份证据新兴公司有一份盖章齐全的《单位工程竣工验收报告》。二审中，新兴公司没有提交新证据。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对中医药大学附属医院和美的公司分别举示的专家辅助人的专业意见A1和B2，因专家辅助人身份均与各自当事人存在利害关系，其陈述的专业意见是否客观须结合其他证据予以综合评判。对美的公司举示的证据B1案涉空调工程《单位工程竣工验收报告》，虽该报告盖有国利公司和美的公司印章，但竣工验收是由建设单位组织各方进行验收，故仅有国利公司签章不能证明该工程于2013年6月23日竣工验收合格。国利公司举示的证据C1《建设工程委托监理合同》第二十七条约定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。结合本案事实，该条规定可以作为认定国利公司对施工单位施工质量问题不承担责任的合同依据，本院予以采信。证据C2系本院针对中医药大学附属医院与国利公司之间监理合同纠纷作出的（2016）黑01民终306号生效民事判决，与本案待证事实有关联部分，本院予以采信。证据C3是整体工程的《单位工程竣工验收报告》，2014年12月29日出具，与新兴公司庭后提交给本院作为参考的单位工程竣工验收报告内容一致，本院对其真实性予以确认，可以证明中医药大学附属医院对国利公司完成监理工作予以认可。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是中医药大学附属医院与美的公司签订的案涉合同中风系统部分是否应予解除的问题。《建设工程司法解释》第八条第三项规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”本案中，在案涉空调工程风系统出现质量问题后，中医药大学附属医院及国利公司向美的公司发出通知要求及时维修，但美的公司均未进行维修，美的公司拒绝履行维修义务导致整个中央空调系统无法正常运行，致使中医药大学不能实现合同目的，因此本院对中医药大学附属医院关于解除案涉合同风系统（包含热风系统和新风系统）的诉请予以支持。关于风系统中冷风系统、新风系统及热风系统是否系同一套设备的不同运行状态因而不可拆分的问题，按照一审中鉴定机构给予美的公司的答复意见，前述风系统相应的空调机组、新风机组及热风机组并非同一套设备系统，故在事实上也可以拆分，解除案涉合同中风系统中的不能正常运行的热风系统和新风系统并非客观不能履行。《建设工程司法解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，虽然案涉空调工程质量不合格，但该质量问题并非根本性缺陷，可以通过修复弥补，美的公司施工部分仍然具有使用价值，况且风系统中冷风系统、新风系统及热风系统拆分导致降低中央空调系统效能，造成浪费资源及增加建设成本的不利后果，故案涉空调工程不宜拆除，应当通过修复或者赔偿损失等承担违约责任的替代方式予以解决纠纷。按照前述规定，中医药大学附属医院可以美的公司施工的质量不合格的部分主张修复费用。而事实上，中医药大学附属医院向鉴定机构就美的公司施工存在工程施工未完成部分及不符合设计要求或与投标书不符合部分及不及格部分情况，对该部分鉴定以确定工程维修、改造、更换的工程施工费用申请鉴定。2017年12月20日，鉴定机构作出哈工大建鉴字[2017]建鉴字第368-3号鉴定意见为“美的公司施工未完成及不符合设计要求或与投标书不符合部分工程维修、改造、更换的工程施工费用为1,450,603.6元。”故美的公司应当给付中医药大学附属医院修复费用1,450,603.6元。美的公司给付该修复费用后仍应当在保修期内承担保修义务。关于国利公司是否应当承担责任及承担何种责任的问题。中医药大学附属医院与美的公司之间为建设工程施工合同关系范畴，承前所述，美的公司作为施工单位，应当对其承包工程的质量问题承担维修或者给付修复费用。中医药大学附属医院与国利公司属于另一层面法律关系，即建设工程监理合同关系。中医药大学附属医院应当在充分证明国利公司违反合同约定未尽职责的基础上，根据双方签订的《建设工程委托监理合同》主张违约责任。一审法院对建设工程施工合同纠纷及监理合同纠纷合并审理后，没有对各自请求权基础和合同依据进行区分，忽视《建设工程委托监理合同》第二十七条“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任”的约定，径行判决国利公司对美的公司施工质量问题承担补充赔偿责任不当，本院予以纠正。中医药大学附属医院上诉请求国利公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决第一、四、五项适用法律正确，本院予以确认。综上所述，中医药大学附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；美的公司的上诉请求部分成立，部分支持；国利公司上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初1363号民事判决第一、四、五、七项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初1363号民事判决第三、六项；三、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初1363号民事判决第二项为：解除黑龙江中医药大学附属第一医院与广东美的暖通设备有限公司签订的合同中风系统部分（包含热风系统和新风系统）；四、广东美的暖通设备有限公司于本判决生效后立即赔偿黑龙江中医药大学附属第一医院修复费用1,450,603.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92,996元，由黑龙江中医药大学附属第一医院负担76,954元，广东美的暖通设备有限公司负担16,042元；鉴定费342,049.5元，由黑龙江中医药大学附属第一医院负担54,931.5元,广东美的暖通设备有限公司负担287,118元；二审案件受理费92,996元，由黑龙江中医药大学附属第一医院负担46,800元，广东美的暖通设备有限公司负担46,196元，退还广东美的暖通设备有限公司46,800元，退还黑龙江国利工程管理有限公司56,474元。本判决为终审判决。审判长 宋 凯审判员 柳 波审判员 万 迎二〇二〇年十二月三日书记员 孙志军