黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1214号上诉人（原审原告）：冯鑫，女，1989年7月20日出生，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：董亚娟，黑龙江九昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴婷婷，女，1989年12月5日出生，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：张国萍，黑龙江鼎坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐，黑龙江鼎坤律师事务所律师。上诉人冯鑫因与上诉人吴婷婷合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯鑫的代理人董亚娟，上诉人吴婷婷的代理人张国萍、李乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯鑫上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）黑1005民初931号民事判决；2.依法改判支持上诉人在原审中的所有诉讼请求或者发回重审；3.一、二审诉讼费由吴婷婷承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与吴婷婷于2014年9月1日签订的入股合同，已经结算并分配了盈余是错误的。冯鑫一审诉讼请求的两个入股合同，冯鑫与吴婷婷均未结算。生效的（2019）黑1005民初48号民事判决书，只是对证人王宁所述的三人为个人合伙关系予以采信，其他证言在该判决书中无体现。王宁的证言与吴婷婷在本案一审的自认是相互矛盾的。因吴婷婷私自注销冬婷形象店，就冯鑫与吴婷婷签订的入股合同，吴婷婷已违约。如该店不注销，按照入股合同的约定，冯鑫五年不撤股，再在该店工作一年，该股款是应全额返还的。因为吴婷婷的违约，才导致入股合同不能履行，其入股款应全部返还。二、一审法院适用法律错误。冯鑫与吴婷婷分别于2014年9月1日和2016年2月1日签订了《冬婷造型入股合同书》，冯鑫向吴婷婷交付入股款76000元，2017年5月，吴婷婷不再向冯鑫交付分红款。2018年5月，上诉人起诉要求支付分红款，开庭时，吴婷婷举证在2016年2月17日，已将冬婷烫染形象店注销，其行为构成违约，应依据《中华人民共和国合同法》关于违约的规定，依法解除合同，判决吴婷婷返还入股款及赔偿损失。吴婷婷辩称，针对冯鑫上诉状第一项，法院认定的事实是没有错误的，原因在于，已确定合伙关系解除并完成分配的依据是（2019）黑1005民初48号民事判决书中证人王宁的证言，虽然该判决与本案并没有程序上的牵连关系，但是上述判决与本案诉争是基于同一个事实，即两次起诉是基于同一法律关系产生的，属于冯鑫滥用诉权重复起诉，由于法律关系和证据基本一致，一审法院直接将（2019）黑1005民初48号民事判决书中经确认的证人证言进行采信是没有问题的，由此确定的案件事实正确；针对第二项，涉诉经营主体，最终兑出多少钱与其估值并没有必然的对应关系，即便该店估值760000元，仅兑出17000元，符合市场规律；针对第三项，吴婷婷注销老店已得到冯鑫的同意，有王宁的证言可以佐证，并且兑出后所得17000元是由兑店人直接交给冯鑫的，吴婷婷得到确认后注销，并没有违约，冯鑫的该项上诉请求与事实不符。吴婷婷上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决中的第二项，依法改判驳回冯鑫的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由冯鑫承担。事实和理由：一、一审判决错误适用“自认”制度，导致认定事实错误。一审法院将旁听的案外人窦春琦的发言认定为“自认”是适用法律错误。案外人窦春琦曾多次旁听庭审，对案件事实及法庭辩论焦点有详细的了解和掌握，结合其与冯鑫是亲密朋友关系，可知案外人窦春琦属于具有明显倾向性的利害关系人。在一审中，冯鑫并未要求窦春琦出庭作证，其身份只是与庭审无关的旁听人员，其发言既不是证人证言也不是当事人陈述，不具有任何法律效力，不能作为认定事实的依据。二、冯鑫提交的证据不足以证明其交付了40000元入伙款。冯鑫提交的银行流水单并不完整，且该证据出自窦春琦名下的银行账户，冯鑫未提交任何证据证明其指示过窦春琦代为支付入股款，此证据属于与本案无关的证据，不应予以采信。一审法院认定事实的逻辑顺序有误。三、一审法院错误分配举证责任。冯鑫提交的有效证据只有2016年2月1日签订的《冬婷造型入股合同书》，无法证明其实际交付了40000元入股款，其提交的银行流水单不是自己名下账户的，窦春琦因为旁听，无法作为证人出庭，故对冯鑫是否交纳40000元入伙款的事实本应无法认定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，应由冯鑫承担举证不能的不利后果。综上，一审法院适用法律错误、事实认定错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。冯鑫辩称，一、上诉人吴婷婷的上诉理由不能成立，一审法院就该返还40000元的入股款认定的事实正确，按照冯鑫与吴婷婷于2016年2月1日签订的入股合同书明确在签订当日内该冬婷造型一股为76000元，而该店在2016年2月17日予以注销，庭审时吴婷婷也已经明确，在分股金的案件中王宁及相关证言认定股权解除是36000元的股权合同，并非该76000元的合同，一审时上诉人也举证证明通过窦春琦向其交付了40000元入股款，无论时间及交付内容均能体现该款并没有真正投入到该店，其应全额返还并赔偿损失，一审法院就该部分认定正确。冯鑫向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告于2014年9月1日及2016年2月1日签订的《冬婷造型入股合同书》；2.被告返还原告冬婷造型入股款76000元及利息暂定4年（自2016年2月17日起至2020年2月17日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），每年14440元共计90440元；3.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告分别于2014年9月1日及2016年2月1日签订了《冬婷造型入股合同书》，原告向被告共交付入股款76000元。2017年5月，被告不再向原告支付分红款，原告一直找被告协商未果，故于2018年5月向被告提起诉讼，要求其支付分红款。2018年5月11日开庭时，被告举证其在2016年2月17日已将冬婷烫染形象店注销，被告私自注销的行为已经构成严重违约，并导致入股合同无法履行。根据《中华人民共和国合同法》的规定，原告可以依法解除合同，要求被告返还入股款及赔偿损失。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2014年9月1日，原告为了入伙被告经营的牡丹江市西安区冬婷染烫形象店，与被告签订了一份《冬婷造型入股合同书》，主要内容为“冬婷造型3年工作周期，现值360000元、一股为36000元、每年3次分红，4个月为一个周期，一年分三期，分红需扣除所有成本。五年以内如撤股份不返还入股金额，如五年以后想撤股需在店内无股份工作一年，返回入股金额。”2014年9月30日，原告的母亲徐敏孝代替原告向被告汇款36000元，此款为上述入股合同书体现的原告入股款。2016年1月24日，原、被告共同的朋友窦春琦向被告的账户内转款40000元。2016年2月1日，原、被告再次签订了一份《冬婷造型入股合同书》，主要内容为“冬婷造型3年工作周期，现值760000元，一股为76000、每年3次分红，4个月为一个周期，一年分三期，分红需扣除所有成本。五年以内如撤股份不返还入股金额，如五年以后想撤股需在店内无股份工作一年，返回入股金额。”2016年2月17日，牡丹江市西安区冬婷染烫形象店被行政机关予以注销。原、被告对上述事实无异议。但被告对窦春琦所汇的40000元的性质有异议，被告称2016年2月1日签订的《冬婷造型入股合同书》并未实际履行，当时原、被告确实协商过再成立一个美发店，但由于被告生孩子和原、被告经验不足的原因，故没有成立，该合同书签字后就一直放在形象店的抽屉里，是原告作为店长私自拿走了一份，被告对此并不知情，但被告未提供证据证实其上述主张。被告又称上述40000元系窦春琦向其所借款项，不是原告的入伙款，并向本院提供了其本人的中国农业银行业务凭证一份，该证据体现被告在2015年12月9日分别现金提取20000元和10000元，但该证据不能证实被告将上述款项交给了窦春琦。因庭审时，窦春琦一直在旁听席听审，故其不能以证人身份出庭，但本院为了查清其给被告汇款40000元的性质，向其进行了询问，其表示该40000元是原告向其所借，为了向被告交付入伙款，是原告让其代为转交给被告的，不是被告所称其向被告所借的款项。本院认为，被告提供的取款凭证不能证明窦春琦向其借款的事实，其也没有提供窦春琦向其出具的借款凭证，应当承担举证不能的不利后果。本院于2018年3月5日立案受理了（2018）黑1005民初577号原告冯鑫与被告牡丹江市西安区冬婷美发店、吴婷婷合伙协议纠纷一案，原告在该案中要求牡丹江市西安区冬婷美发店、吴婷婷给付其2017年第二次与第三次分红款共计20000元。该案于2018年8月8日作出判决，驳回了冯鑫的诉讼请求。后冯鑫不服该判决上诉，二审法院于2018年11月6日作出（2018）黑10民终1146号民事裁定书，将该案发回本院重审，故本院于2019年1月8日将该案重新立案，案号为（2019）黑1005民初48号。本院于2019年8月14日作出（2019）黑1005民初48号民事判决书，判决驳回了冯鑫的诉讼请求。冯鑫对该判决仍不服上诉，二审法院于2019年12月20日作出（2019）黑10民终1496号民事判决书，驳回了冯鑫的上诉，维持原判。故（2019）黑1005民初48号民事判决书已经生效，该判决中认定“吴婷婷的证人王宁到庭主要证实与冯鑫和吴婷婷是同事关系，也是合伙人之一，证人投入36000元与冯鑫各占10%股份。吴婷婷在经营牡丹江市西安区冬婷烫染形象店时该店一直在亏损，吴婷婷就与证人和冯鑫说将店面兑出去，在征得证人及冯鑫同意后兑了很长时间，在2016年3月份兑了17000元，吴婷婷给证人及冯鑫每人2000元，当面给的现金，证人与冯鑫及吴婷婷三人当时在一起，因为证人、冯鑫及吴婷婷之间关系比较好，所以也没有打收条。证人尹纪东到庭主要证明2016年3月份证人看中西小太平路北小七星街口的一个门市，叫牡丹江市西安区冬婷烫染形象店，证人要转兑该房屋。当时证人与吴婷婷谈的，需要20000元转让费，其中包括货物，最后协商到17000元成交，该17000元证人交给冯鑫了”、“吴婷婷的证人王宁、尹纪东到庭证实王宁可以证实其吴婷婷、冯鑫和证人王宁是合伙关系，尹纪东可以证实吴婷婷转兑该店物品的经过。虽然冯鑫对该证言有异议，但未提供相反的证据予以证实，故本院对王宁、尹纪东的证人证言予以采信”、“本院认为，冯鑫与吴婷婷及案外人王宁以自然人身份明确出资数额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事项，二次签订牡丹江市西安区冬婷造型入股合同书，双方合伙经营冬婷形象店，故冯鑫与吴婷婷及案外人王宁之间系个人合伙关系。牡丹江市西安区冬婷形象店于2016年2月17日被注销后，冯鑫与吴婷婷及案外人王宁之间合伙经营的牡丹江市西安区形象店依法终止经营，冯鑫主张终止经营后由吴婷婷继续为其分配红利的理由不能成立。冯鑫主张牡丹江市西安区冬婷美发店系由牡丹江市西安区冬婷形象店更名而来，但对其该主张并未提供相应的证据予以证实，冯鑫亦未举证证明其向牡丹江市西安区冬婷美发店投入入股资金，故冯鑫向牡丹江市西安区冬婷美发主张分红的理由不能成立。综上所述，对于原告要求二被告向其支付分红款30000元的诉讼请求，本院不应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告冯鑫的诉讼请求。”本院依职权调取了（2019）黑1005民初48号民事判决书的两次庭审笔录，其中第一次庭审笔录第11页体现审判长询问原告在2014年后补40000元是否有协议，原告本人回答没有。原告对此解释称其当时称没有是因为后补的40000元没有单独的协议，当时原、被告是对两次入股的总面值进行了确认后，才签订了76000元的协议。本院询问原、被告对于2016年2月1日签订的《冬婷造型入股合同书》中体现的76000元是如何得来的，原告表示是两次入伙款的合计，而被告的委托诉讼代理人表示其也曾询问过被告本人，被告称是其自己估算出来的，没有任何具体依据。原告称其对王宁入伙的事情不知情，因为当时王宁也在店里工作，是发型师，且账目一直是被告负责，原告从来也没有告诉过被告账目是如何计算的，当时被告对原告解释因为店面升级才更换店铺的，没有告诉过原告出兑的事情，被告以17000元出兑店面的事情其也是在2018年第一次诉讼庭审中知道的。被告则称其是与原告、王宁分别签订的入伙协议，原告表示对店里账目不知情，是不属实的，原告曾用店里的账目进行举证。本院认为关于王宁是否入股、原、被告双方在店铺注销后是否进行过结算等问题，应以生效的（2019）黑1005民初48号民事判决书认定的事实为准。一审法院认为，生效的（2019）黑1005民初48号民事判决书中已经认定原、被告及案外人王宁之间存在个人合伙关系，且该关系已于2016年2月17日牡丹江市西安区冬婷形象店注销后依法终止。故原告要求解除其与被告于2014年9月1日及2016年2月1日分别签订的《冬婷造型入股合同书》的诉讼请求未违反法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告返还入股款76000元及利息90440元（自2016年2月17日起至2020年2月17日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）的诉讼请求，根据原告提供的证据可知其曾向被告交纳过两次入伙款，一次36000元，一次40000元，共计76000元。但生效的（2019）黑1005民初48号民事判决书已经对王宁的证人证言予以采信，王宁在该案中陈述“在2016年3月份兑了17000元，吴婷婷给王宁及冯鑫每人2000元，当面给的现金，证人与冯鑫及吴婷婷三个当时在一起，因为证人、冯鑫及吴婷婷之间关系比较好，所以也没有打收条”，故本院对牡丹江市西安区冬婷形象店注销后，原、被告及王宁已经进行了结算，并分配了盈余，故原告要求被告返还入伙款36000元及利息的诉讼请求不予支持。原告提供的证据结合窦春琦的自认，可以证实原告于2016年1月24日通过窦春琦向被告再次交付了40000元的入伙款，故原、被告于2016年2月1日再次签订了一份76000元的入股合同书。因被告认可双方签订该合同书后，该合同书未实际履行，且牡丹江市西安区冬婷形象店也于2016年2月17日注销，原告的该笔入伙款并未实际投入合伙事务中，故原告要求被告退还入伙款40000元并未违反法律规定，本院予以支持。原、被告的合伙关系因牡丹江市西安区冬婷烫染形象店的注销而终止，那么被告应当及时向原告返还入伙款40000元，但被告多年来一直未返还给原告，确实对原告造成了损失，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被告需给付原告自2016年2月17日起至2019年8月19日止，按本金40000元、中国人民银行同期贷款利率4.75%计算的利息6669元，及自2019年8月20日起至2020年2月17日止，按本金40000元、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息832.06元，合计7501.06元。关于被告辩称窦春琦向其交付的40000元是窦春琦个人借款，而不是原告的投资款，且原告并未实际交纳入伙款40000元的问题，虽然被告主张窦春琦是为了偿还被告借款才向被告汇款40000元，并提供了被告在2015年12月9日的取款30000元的证据加以证实，但该证据不能证实被告向窦春琦交付了40000元，也不能证实窦春琦向其借款的事实，且窦春琦本人对此也不予认可。虽然窦春琦曾参加了（2018）黑1005民初577号案件和（2019）黑1005民初48号案件的庭审，对本案案件事实知情，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，被告提供的证据不足以证明其与窦春琦之间存在借贷关系，应当承担举证不能的不利后果，本院对被告的该主张不予支持。因被告无法证明窦春琦的汇款是借款，那么结合原告的证据及窦春琦的自认，可以认定窦春琦所汇40000元系原告的入伙款，在被告收到该款项后，原、被告于2016年2月1日签订了体现入股款为76000元的《冬婷造型入股合同书》，并不违背常理。被告称该合同书中体现数额是其自己估算的，没有任何依据，但该合同书中体现的数额却恰恰是原告两次汇款的总和，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认为原告提供的证据和陈述具有高度的可能性，故对原告已向被告交付76000元入伙款的事实予以确认，对被告关于40000元的抗辩理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款、第一百零八条第一款和第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，判决：一、解除原告冯鑫与被告吴婷婷于2014年9月1日及2016年2月1日分别签订的《冬婷造型入股合同书》；二、被告吴婷婷于本判决生效后十日内一次性退还原告冯鑫入伙款40000元及利息7501.06元，合计47501.06元；三、驳回原告冯鑫的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一、二审中陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审认定的事实与一审认定事实相符。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定并结合本案，一审法院依据生效的（2019）黑1005民初48号民事判决书中认定的事实，对冯鑫、吴婷婷及案外人王宁之间存在个人合伙关系，且该关系已于2016年2月17日牡丹江市西安区冬婷形象店注销后依法终止，三方进行了结算，并分配了盈余。据以判决解除二上诉人签订的合同书，并对未实际投入合伙事务中的入伙款及相应利息由义务人退还权利人，符合法律规定，其判决结果并无不当，故对上诉人冯鑫、吴婷婷提出一审法院认定事实及适用法律错误的主张不予认可。关于上诉人吴婷婷上诉主张一审法院将旁听人员窦春琦的发言认定为查明案件事实的问题。本院认为，在一审庭审过程中，审判人员在了解核实旁听人员身份确是有助于调查案件事实的知情人员后，要求其当场如实回答法庭询问并记入庭审笔录，是为保证庭审查清案件事实，其程序并无不当。综上所述，冯鑫、吴婷婷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1861元（冯鑫预交873元、吴婷婷预交988元），由上诉人冯鑫负担873元，上诉人吴婷婷负担988元。本判决为终审判决。审判长  孙媛媛审判员  郭振军审判员  张继凯二〇二〇年十二月十四日书记员  王凯男