安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终1662号 上诉人（原审被告）：明发集团（马鞍山）实业有限公司，住所地安徽省和县乌江镇。 法定代表人：黄焕明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晗，女，汉族，1984年11月10日出生，住江苏省南京市浦口区。 委托诉讼代理人：李海冬，女，汉族，1988年9月29日出生，住吉林省梨树县。 被上诉人（原审原告）：安徽和县农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳西路**。 法定代表人：汪泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王学峰，安徽汪维斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓可平，女，汉族，1973年3月24日出生，住重庆市市辖区。 被上诉人（原审被告）：张德万，男，汉族，1969年3月2日出生，住重庆市市辖区。 上诉人明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发实业公司）因与被上诉人安徽和县农村商业银行股份有限公司（以下简称和县农商行）、邓可平、张德万金融借款合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明发实业公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回和县农商行对明发实业公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由和县农商行、邓可平、张德万承担。事实和理由：一是一审判决认定事实不清。一审判决仅凭借和县农商行提供的一张扣款日期为2020年3月8日的凭证，在未调查核实邓可平银行账户流水的情况下，认定邓可平仅归还本金33523.08元，利息支付至2020年2月26日，属于事实认定不清。因邓可平、张德万未参与庭审调查，明发实业公司对此重要证据亦无法核实，一审法院未经详细调查核实证据即认定上述事实，并要求明发实业公司对邓可平、张德万的欠款本金及利息、罚息承担连带责任，可能损害明发实业公司的合法权益。二是一审判决适用法律错误。根据物权法第一百七十六条的规定，借款既有物保又有人保的情况下，对于债权实现顺序，双方没有约定或者约定不明时，债权人应就该物的担保首先实现债权，且根据担保法第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”规定，和县农商行在一审庭审过程中并未要求对案涉抵押物享有优先受偿权，应当视为其自动放弃要求明发实业公司在抵押物的价值内的连带保证责任，明发实业公司即便应当承担连带保证,也应当是在抵押物的价值范围之外承担。担保法司法解释第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。明发实业公司在一审中答辩明确提出该项请求，但一审法院对此并未进行审查认定。综上，一审判决在事实认定和法律适用方面存在明显错误，判决结果有失公正，望二审法院在查明事实的基础上，依法改判。 和县农商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回明发实业公司的上诉请求。明发实业公司上诉的目的在于拖延时间，迟延履行付款义务。 邓可平、张德万未提交答辩意见。 和县农商行向一审法院起诉请求：1.邓可平、张德万偿还贷款本金586476.92元及利息、罚息（自2020年2月26日至实际给付之日止按照合同约定的利率计算）；2.明发实业公司承担连带担保责任；3.诉讼费用由邓可平承担。 一审法院认定事实：2018年2月23日，邓可平、张德万与和县农商行签订《个人购房担保借款合同》，约定向和县农商行贷款620000元用于购买位于和县商品房，贷款期限为2018年2月23日至2038年2月23日，贷款年利率为5.88%，归还借款本息采用等额本息还款法。明发实业公司作为该笔贷款的担保人，提供阶段性连带责任保证担保。2018年3月23日，和县农商行就邓可平与张德万共同共有的发江湾新城二街区1幢1单元1104号商品房办理了抵押权预告登记。2018年3月26日，和县农商行将该款项受托支付给明发实业公司和县农商行账户中。邓可平自2018年3月26日发放贷款后仅归还本金33523.08元，利息支付至2020年2月26日。 一审法院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。邓可平、张德万逾期归还贷款本金和利息已经构成违约，和县农商行主张逾期利息加收50%罚息于法不悖，应予支持。明发实业公司抗辩称涉案房屋未办理房产证和抵押权证与其无关，不属于违约；本案是物保和人保的混合担保，应就邓可平的房屋抵押权实现优先受偿。抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，抵押权预告登记不能等同于直接产生支配效力的抵押登记。只有当条件成就，办妥抵押登记后才产生优先受偿的抵押效力。和县农商行并未就涉案房屋办理抵押权登记，其对涉案房屋不享有抵押权。和县农商行与明发实业公司在合同中约定要求该公司在抵押标的取得完全产权并办妥正式抵押登记前提供阶段性连带担保责任，故在难以实现物的担保情况下，明发实业公司应承担连带担保责任。因此，对于明发实业公司的抗辩，不予支持。判决：一、邓可平、张德万于判决生效之日起十五日内偿还安徽和县农村商业银行股份有限公司贷款本金586476.92元及利息（自2020年2月26日起至实际支付之日止按照年利率5.88%计算，罚息自逾期之日在借款利率基础上加收50%直至本息清偿为止）；二、明发集团（马鞍山）实业有限公司对上述贷款本息承担连带清偿责任；案件受理费9665元，减半收取4832.5元，由邓可平、张德万负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明，《个人购房担保借款合同》载明结合利率采用浮动利率，即借款利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮20%；合同记载的借款金额、借款期限、利率（利率调整按合同约定的规则执行）等与借款凭证记载不一致时，以借款借据记载为准；借款凭证载明的贷款利率为年利率5.88%；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；借款人未足额偿还借款本息超过90天的，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权等。本院对一审法院查明认定的其他基本事实予以确认。 本院认为，综合明发实业公司的上诉请求及和县农商行的答辩意见，本案二审争议焦点有三：一是一审判决认定的尚欠贷款本息金额是否正确；二是和县农商行是否应当针对物的担保主张首先实现债权；三是明发实业公司主张的追偿权是否应当在本案中一并处理。关于下欠贷款本息的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。和县农商行按照个人购房担保借款合同约定履行了放贷义务，明发实业公司在诉讼中虽对偿还的借款本金及支付的利息数额提出质疑，但其未能提供偿本付息的有效证据，一审法院根据和县农商行自认的还本付息金额，认定下欠贷款本息数额并无不当。关于债权实现顺序的问题。虽然和县农商行与邓可平、张德万对预售的明发江湾新城二街区1幢1单元1104号商品房办理了抵押预告登记，但该抵押预告登记并未使和县农商行获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。亦即，虽然和县农商行已经取得了对抵押物的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，和县农商行不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而不能主张对抵押物享有优先受偿权。因此，明发实业公司关于和县农商行应就抵押物首先实现债权的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。关于追偿权是否应当在本案中一并处理的问题。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。本案中，明发实业公司要求在判决主文中增加表述其享有的追偿权，符合法律规定，为避免当事人的诉累，节约司法资源，本院予以支持。综上，邓可平、张德万仅归还本金33523.08元及支付利息至2020年2月26日，未足额偿还借款本息已经超过90天，明发实业公司作为连带责任保证人，亦没有按合同约定代为履行偿本付息义务，和县农商行依约有权提前收回已发放的借款及行使担保权。因在合同履行过程中，人民币贷款基准利率标准已被取消，和县农商行诉请按照借款时年利率5.88%上浮50%即年利率8.82%标准计算逾期还款利息，具有合理性，予以支持。因此，和县农商行要求邓可平、张德万归还借款本金586476.92元（620000元-33523.08元）及支付逾期利息（自2020年2月26日起至实际支付之日止按年利率8.82%标准计算），明发实业公司对借款本息承担连带清偿责任的诉请，有事实和法律依据，予以支持。 综上，明发实业公司的部分上诉请求成立，本院应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初2081号民事判决第一项，即邓可平、张德万于本判决生效之日起十五日内偿还安徽和县农商行股份有限公司贷款本金586476.92元及利息（自2020年2月26日起至实际偿付之日止，按年利率8.82%标准计算）。 二、变更安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初2081号民事判决第二项为“明发集团（马鞍山）实业有限公司对上述贷款本息承担连带清偿责任；明发集团（马鞍山）实业有限公司承担保证责任后，有权向邓可平、张德万追偿”。 三、驳回明发集团（马鞍山）实业有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9665元，减半收取4832.5元，由邓可平、张德万负担。二审案件受理费9665元，由明发集团（马鞍山）实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费长城 审判员  吴静旻 审判员  郝静静 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理戚冬冬 书记员倪清怡 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。