广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3850号上诉人（原审原告)：曾先，男，1982年11月12日出生，汉族，住广东省梅县。委托诉讼代理人：陈凤转，国信信扬（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹤山市文盈物业发展有限公司，住所地：广东省鹤山市雅瑶镇陈山村委会龙门村。法定代表人：李杰伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯卫文，广东叠力律师事务所律师。上诉人曾先因与上诉人鹤山市文盈物业发展有限公司（以下简称文盈公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾先上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，由文盈公司向曾先支付逾期交付房屋的违约金(以2290000元为基数，以原判决确定的每日万分之三为违约金计算标准，自2017年12月31日起计算至实际交付房屋之日，暂计算至2020年3月31日为2290000×3÷10000×821天=564027元)；2.撤销一审判决第二项，依法改判支持曾先一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由文盈公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，计算逾期交房违约金的违约时间错误。一审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付条件为：1、取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工》；2、取得房屋测绘报告。但除此条件外，根据《商品房买卖合同》中第四章第九条，出卖人还应提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；根据第十条规定，还应符合供水、供电、燃气、电话通信等交付使用条件才能予以交付。供水、供电、燃气、电话通信等设施设备是居住的最基本需要，若未能达到相关交付条件就予以交付，根本不能达到交付房屋的意义，且根据《城市房地产开发经营管理条例》第十八条规定，商品房交付的前提是应进行综合验收，而不是单单的竣工验收。综合验收应包括配套的基础设施验收。一审法院采信证人梁艳茵证人证言、文盈公司提供的收楼确认书打印件、电脑截图及电话短信记录等属事实认定不清，以上证据均属于文盈公司提供的单方证据，均属于与其有密切关系的当事人提供的证据，并没有相关第三方证据予以印证，文盈公司举证并不充分，应不予采信。二、本案合同约定的违约金应为惩罚性违约金，旨在制裁违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，曾先同时可以要求文盈公司承担补偿性的赔偿损失，即承担曾先因履行合同而造成的租住房屋的损失。三、涉案的房屋存在明显的房屋质量问题，房屋墙体与地面开裂、外墙水泥板挂件出现钢筋外漏锈蚀、连接处开裂等现象。在房屋装饰装修方面，与在签订合同时，文盈公司承诺使用的建筑材料严重不符，材料价格差距较大。样板房外墙石线是使用大理石，而涉案房屋使用的是水泥板挂件喷漆，有违诚信经营的原则。文盈公司应对外墙水泥板挂件石线进行更换成与样板房一致的大理石石线。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。恳请二审法院查明事实后依法予以改判，维护曾先的权益。二审中，曾先补充上诉意见如下：一、涉案房屋不具备永久性用电的居住条件，不符合交付标准。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十条关于基础设施设备交付条件的约定，以及根据《中华人民共和国电力法》第三十二条第一款，国务院《电力供应与使用条例》第二十三条、第三十条、第四十条，《供电营业规则》第十二条的规定，可见，基建临时用电转供居民生活用电，属扰供电、用电秩序的行为，构成违章用电。本案中，文盈公司擅自将“临时基建用电”转供用于涉案房屋的日常生活用电，曾先如收楼则随时面临被供电企业终止供电风险。因此，文盈公司向曾先交付的房屋尚不符合基本居住要求，不具备交付条件。而且，据了解，涉案房屋至今仍未开通永久用水、用电、燃气，即涉案房屋至今仍未达到交付标准。二、文盈公司至今仍没有通知曾先收楼。（一）《商品房买卖合同》附件十一补充协议的第三条约定，文盈公司应向曾先发出收楼通知书。但文盈公司没有按照合同约定的通讯地址、联系电话向曾先送达收楼通知书，应认定为没有发出收楼通知书。根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十五条的约定，现文盈公司举证的两份收楼通知书均没有按照合同约定的通讯地址、联系电话进行送达。1、2018年11月22日寄出的收楼通知书，联系电话为139*****375，无人签收退件；2、2019年6月16日寄出的收楼通知书（备注:别墅区撤除临电、用电报装），联系电话为139*****375、136*****724，他人代收。可见，该两份邮件均没有送达给曾先，曾先事实上也没有收到。特别是2019年6月16日寄出的邮件，因该邮件上写了他人的联系电话，由他人代收，曾先并没有收到该文件。而且该邮件上填写的内件品名“收楼通知书”与备注“别墅区撤除临电、用电报装”不一致，邮件当中是否有收楼通知书、收楼通知书上的收楼期限也无法确定。文盈公司在一审中主张曾先变更了通讯地址、联系电话，但对此文盈公司并没有举证证明，而且根据合同约定，曾先如需变更通讯地址、联系电话，应当以书面方式提前通知文盈公司。故此，文盈公司的主张不符合逻辑，法院应不予采信。（二）文盈公司提交的证据真实性存疑，不足以证明证人梁艳茵的证言符合客观事实。一审判决认为“证人的证人证言与被告文盈公司提供的收楼确认书打印件、电脑截图及电话短信记录等证据足以证实证人的证言符合客观事实”，但以上证据均存在真实性存疑问题。1.证人证言，梁艳茵在是否认识曾先的问题中回答“认识曾先，房屋买卖合同上有曾先的联系方式，2019年1月31日销售人员吕惠群曾要求我方致电曾先叫其过来收楼”，也就是说梁艳茵主张在2019年1月31日按照合同约定的电话号码联系，但在关于快递单上的电话号码与合同上的电话号码不一致的问题中，梁艳茵回答“2018年11月20日曾致电曾先，通知其收楼，当时曾先提供的是梅县的地址，文盈公司曾与曾先确认是否按照该地址寄出，但是曾先称可以，但是其称已经变更了电话号码”，也就是说梁艳茵主张在2018年11月20日后按照变更的电话号码联系。对比可知，梁艳茵自相矛盾。如果梁艳茵认为曾先在2018年11月20日已变更电话号码，那么梁艳茵在2019年1月31日致电的就是变更的电话号码（139*****375），而该电话号码的使用人不是曾先而是古健贤，故梁艳茵并没有通知曾先收楼。2.微信聊天记录，该聊天是文盈公司两名员工之间的对话，而从对话内容可看出，证人梁艳茵是在向上司报告工作，至于梁艳茵是否有真实地电话通知曾先是不得而知的，不排除她是为了应付上司工作而捏造事实。再者，该聊天发生于2019年1月31日，此时涉案房屋并不符合交付标准。3.收楼确认书、电脑截图，该证据均来自于文盈公司的电脑，从曾先提交的证据可知，电脑文件的修改日期是可以通过修改系统日期而进行随意变更的，真实性存有明显疑点。文盈公司以电脑文件显示修改日期为2019年4月13日，即主张曾先于2019年4月13日前来收楼，其证据能力和证明力都明显不足。4.电话短信记录，该短信是文盈公司发送给古健贤（电话号码139*****375），在该短信中古健贤也明确电话号码139*****375的使用人为其本人，至于古健贤为何在短信中提及曾先，曾先并不清楚，对于该收件地址曾先也不予确认。虽然古健贤是曾先的旧同事，两人都在文盈公司购买房屋，但关于各自房屋的文件应由本人签收，曾先从未授权任何第三人代为签收。（三）通知收楼和前来收楼，是房屋买卖合同履行过程中的重要环节，也是本案的重要事实。现文盈公司举证的收楼通知书均没有送达给曾先，关于曾先前来收楼的主张也仅提供单一的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，证人梁艳茵是文盈公司员工，与文盈公司有密切利害关系，法院应不予采信其作出的“曾先于2019年4月13日前来收楼但拒绝收楼”的证言。三、交付房屋是出卖人即文盈公司的合同义务，曾先作为买受人并没有催促交付的合同义务，文盈公司应对其逾期交付房屋承担违约责任。一审判决认为曾先应了解未交付房屋的情况，并据此认定文盈公司已通知曾先收楼，这是明显的逻辑错误。关于房屋是否符合交付标准，何时可以交付，是由文盈公司确定的，曾先此前也尝试了解，但从文盈公司在未符合交付标准的情况下通知收楼、错误填写收件人联系电话、将临时基建用电转供居民生活用电等情况，可见文盈公司的经营管理十分混乱，曾先无法了解到准确的信息。而且曾先因文盈公司严重逾期，为解决居住问题，已另行购买房屋。按照一般逻辑，如文盈公司可以交付房屋，曾先不可能不收楼而去另购房屋。综上所述，根据“谁主张谁举证”原则，文盈公司无法证明涉案房屋已符合交付条件及交付时间，应承担举证不能的的不利后果。故逾期交付房屋的违约金应计至实际交付房屋之日，曾先的上诉请求具有事实和法律依据，法院应予以支持。针对曾先的上诉，文盈公司辩称，一、争议的房屋已符合交付条件，曾先拒不收楼应自行承担后果。本案争议商品房的交付条件由双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，包括：1.取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备表》；2.该商品房已取得房屋测绘报告。而本案争议的房屋于2019年2月2日已具备了该交付条件，至于《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，这两份文件都是由文盈公司出具的，并不需要其他任何部门认证，一般在交付房屋的时候就会交付给购房人，文盈公司也已经准备好，随时在曾先收楼的时候提交给曾先。供水、供电、燃气、电话等公用设施是《商品房买卖合同》中约定的“商品房相关设施设备”，其交付条件由《商品房买卖合同》第十条约定，与商品房交付是独立的条款。若商品房交付后供水、供电、燃气、电话等商品房相关设施设备未能在交付之前建设完毕的，《商品房买卖合同》的补充协议第三条第9款另行约定了每天50元的违约金条款，《商品房买卖合同》并无约定若该相关设施设备未完成就不能交付商品房，而且事实上争议的商品房已具备了该设施设备。一审中文盈公司已提交了竣工备案表，证明争议的商品房已通过了综合验收，而且文盈公司还提交了不动产权电子证书，证明该商品房已完成了全部的法定程序。二、《商品房买卖合同》约定的违约金已涵盖了曾先的一切损失。本案中对于延迟交楼而造成的损失，曾先只是提出了租房的费用，但其租赁合同约定的时间是2017年1月14日至2019年1月13日，而《商品房买卖合同》约定的交楼日期是2017年12月31日，其租赁房屋的时间在约定的交楼时间之前，因此曾先租赁其他房屋与本案的商品房是并无任何关系的。根据合同法的相关规定，违约金就是双方事先约定违约行为所造成的损失金额，就算曾先在约定的交付期后确实要租屋而产生了额外的费用，该费用也应包括在违约金之内，而不能重复索赔。若曾先实际造成的损失少于约定的违约金，约定的违约金已具备所谓的惩罚性质。三、曾先提出的质量问题应在收楼后通过质量保修条款解决。曾先在其上诉状中提出的质量问题在《商品房买卖合同》中第十六条中已明确约定了解决的途径和方法，若双方查证属实的话，可以在曾先收楼后根据相关条款和《住宅质量保证书》的约定由文盈公司承担质保责任，但曾先不能以此拒绝接收房屋。文盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判文盈公司支付曾先逾期交付房屋违约金273426元(比一审判决减少48090元)；2.曾先承担上诉费用。事实和理由：文盈公司不服一审法院认定文盈公司延期交付房屋违约金的截止日期计至2019年4月13日，认为应计至出具测绘报告的2019年2月2日。一审判决中已经认定对文盈公司的证人梁艳茵的证人证言予以采信，即其曾经于2019年1月31日与代理销售人员吕惠群打电话通知曾先前来收楼。而根据文盈公司提交的测绘报告，相关部门前来测绘的日期为2019年1月8日，出具测绘报告的日期为2019年2月2日，因此文盈公司的职员在打电话通知其收楼的时候是知道房屋已经通过测绘，而且当时该房屋已经通过验收，取得竣工备案表，完全可以交付给曾先，测绘报告何时出具并不影响曾先接收、使用该房屋。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，根据一审法院所调查的事实，曾先在《商品房买卖合同》中预留的通信地址是很难送达的，而曾先也在鹤山工作和生活，很容易就可以到楼盘了解项目的进展情况，因此曾先在文盈公司延期交楼的情况下，更应该主动咨询了解房屋何时可以交付，在房屋符合交楼条件的情况下，及时到文盈公司处收楼。因此，本案文盈公司延迟交付房屋违约金应计算到2019年2月2日(延迟398天)，应支付逾期交付房屋违约金273426元(2290000×3÷10000×398=273426)。针对文盈公司的上诉，曾先辩称，一、文盈公司主张违约金计至2019年2月2日没有事实和法律依据。涉案房屋的交付条件包括法定条件和约定条件。双方在《商品房买卖合同》第九条中约定商品房交付时应当取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备案表》《房屋测绘报告》，该约定是当事人之间的真实意思表示。法定条件是根据房屋买卖合同特征确定的，房屋的所有权在交付时转移，房屋所有权中的使用权能必须在交付时符合要求，房屋是以居住为目的的，水、电、燃气是居住生活的必备设施，具备正常水、电、燃气设施是法定的交付条件之一。因此，涉案房屋在2019年2月2日不符合上述约定和法定的交付条件。二、《商品房买卖合同》没有约定违约金的限额，文盈公司在违约时应当清楚知道其违约后果。交付房屋是出卖人即文盈公司的合同义务，曾先作为买受人并没有催促交付的合同义务，文盈公司应对其逾期交付房屋的违约行为承担违约责任。该违约金是双方的真实意思表示，且为超过年利率24％。文盈公司诉称曾先在合同中预留的通信地址是很难送达，但事实上文盈公司至今都没有准确地按照合同约定的通信地址和联系电话向曾先送达文件，其邮寄的文件均未送达给曾先。综上所述，文盈公司的上诉没有任何事实和法律依据，法院应予以驳回。曾先向一审法院起诉请求：1.请求判令文盈公司向曾先支付逾期交付房屋的违约金(自2017年12月31日起计算至实际交付房屋之日，暂计算至2020年3月31日为2290000×3÷10000×821天=564027元)；2.请求判令文盈公司支付曾先因履行合同而造成的租住房屋的损失73865.52元(从2017年1月14日至2019年1月13日：2800×24+277.73×24=73865.52元)；3.判令文盈公司继续履行交房义务并承担维修责任；4.本案诉讼费由文盈公司承担。一审法院判决：一、鹤山市文盈物业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向曾先支付逾期交付房屋违约金321516元。二、驳回曾先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5089.47元(已由曾先预交)，由曾先负担2524.23元，鹤山市文盈物业发展有限公司负担2565.24元(经曾先同意，鹤山市文盈物业发展有限公司负担的诉讼费于支付款项时迳付给曾先，一审法院不再收退)。二审期间，曾先提交如下证据：证据1.《关于清华苑别墅区撤除临时用电及市政用电开户报装的通知》复印件，证明文盈公司将临时基建用电转供业主生活用电，涉案房屋不符合法定交付标准。证据2.《如何随意更改文件修改日期》网络截图，证明文盈公司提交的售楼确认书、电脑截图等电脑文件的修改日期可以通过修改电脑系统日期而进行随意变更，真实性存疑。证据3.图片彩印件，证明涉案房屋与样板房不符，且存在质量问题。二审期间，文盈公司提交如下证据：《房地产开发公司住宅质量保证书》复印件、《房地产开发公司住宅使用说明书》复印件，均证明文盈公司已经准备好住宅质量保证书、住宅使用说明书，准备在曾先收楼时交付给曾先，此两份文件是由文盈公司自行制作的，不需要其他部门认证，而且文盈公司也早已备好。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零八条的规定，本院将结合本案的其他证据及相关事实对上述证据进行综合认定。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：本案曾先及文盈公司的上诉主张应否支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，结合现有证据显示，本案双方于2016年12月13日签订《商品房买卖合同》一份，该合同第九条约定有“商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备表；2、该商品房已取得房屋测绘报告”及附件十一补充协议第三条关于该商品房及相关设施设备交付条件及交接手续第2点约定有“买受人应按出卖人发出的收楼通知书指定期限办理收楼手续，在办理商品房交接手续时，对商品房交付时存在的不影响正常使用的瑕疵，出卖人应负责维修/返修，但不影响出卖人按收楼通知书指定日期完成向买受人交付该商品房的义务，除买受人能出示法定检定机构出具的证明不能收楼的质量问题报告外，若买受人不接收，出卖人不承担本合同第十二条约定的逾期交楼责任……”和第11点约定有“买受人查验的该商品房存在地基基础和主体结构质量问题或导致无法正常居住使用的质量问题的，出卖人应负责修复，修复后方可交付该商品房给买受人。出卖人应承担修复费用及修复期间的逾期交楼责任。买受人查验的该商品房存在与合同约定标准不一致的问题，买受人有权要求更换，出卖人应负责更换，承担更换费用，更换期间按每日伍拾元补偿买受人房屋使用损失，出卖人无需承担逾期交楼责任”的内容,本案文盈公司应当按照涉案合同的约定在2017年12月31日前交付案涉房屋给曾先，一审期间，文盈公司提供于2018年10月24日取得的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，于2019年2月2日取得《测绘报告》，故涉案房屋在2019年2月2日才符合涉案合同约定的交楼条件，文盈公司上诉主张应以2019年2月2日作为交楼时间缺乏理据，本院不予支持。一审法院结合证人证言以及文盈公司提供的收楼确认书打印件、电脑截图及电话短信记录，作出曾先在2019年4月13日前去文盈公司处收楼但拒绝收楼的认定并无不当，故本案曾先主张的涉案房屋逾期交付房屋的违约金应自合同约定的交付期限届满次日起按全部房款每日万分之三计算至2019年4月13日止。本案曾先提交的证据不足以证实涉案房屋在2019年4月13日前并不具备交楼条件，对其该上诉主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，如前所述，文盈公司存在没有按照涉案合同约定的期限交付案涉房屋给曾先，曾先有权要求文盈公司对此承担违约责任,该违约责任的承担应根据上述合同的约定和法律规定予以确定。结合上述合同的约定，该合同没有约定如文盈公司存在没有按照涉案合同约定的期限交付案涉房屋给曾先，曾先有权向其主张租住房屋的损失，同时，本案亦无证据证明文盈公司在与曾先订立涉案合同时已预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成曾先另行租房造成的损失，因此，本案曾先诉请文盈公司支付因履行合同而造成的租住房屋的损失缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，曾先及文盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11485.51元，财产保全申请费2127.58元，由曾先负担8211.7元,鹤山市文盈物业发展有限公司负担5401.39元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月十日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明