江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2958号上诉人(原审被告)：邓四清，男，1965年1月5日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：吴雪英（系上诉人邓四清配偶），女，1963年4月8日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市秦淮区石门坎**大地豪庭****。法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，该公司员工。委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。上诉人邓四清因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓四清上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人一审中主张上诉人给付履约保证金100万元、税金25.65万元及利息的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决认定被上诉人享有100万元履约保证金错误，被上诉人在（2017）苏0830民初2882号案件庭审笔录中的自认足以证明案涉保证金和税金并不是由其垫付，本案项目所有收付款资金往来与凯盛公司无关，该100万元是张仁保支付，张仁保的支付行为也并不是职务行为，其出具的代付说明不应被采信；2.上诉人并非只挂靠被上诉人本案所涉工程，双方之间资金往来在本案工程施工的前后和期间均未中断，故双方之间的多次挂靠和多次资金往来具有关联性；3.张仁保作为本案非法承包人，其应参加本案诉讼，而不仅是出具证人证言，原审审判程序违法。凯盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.关于张仁保身份，在（2016）苏0830民初351号案件中已经充分予以查明，其系被上诉人三分公司经理、集团公司副总经理，该事实有生效法律文书确认，三分公司所代建的涉案工程项目的保证金有建设单位开具的被上诉人为收款人的凭据为证，有张仁保本人书写的相关说明为证，有银行流水为证，证据充分确实，原审法院认定恰当；2.对于税金的认定，同样有相关完税凭证和银行记录予以证实，结合（2017）苏0830民初2882号案件判决，该项目由上诉人与建设单位直接结算，相关保证金已结算给上诉人，相关税金已纳入上诉人工程价款，现被上诉人要求上诉人给付相应垫付款有事实依据；3.上诉人补充提交的（2017）苏0830民初2882号案件两次庭审笔录并未明确相关保证金和税金支付主体，权利的放弃需要明示，在未明示对权利进行处分的情况下，被上诉人有权依法主张权利。上诉人提起的所谓第三中学项目和南京凯淳劳务公司等案外主体之间的法律关系和法律事实依法不应当纳入本案审理范围。上诉人如果认为权利受到侵害，可以发向工程发包方、资金接收方主张权利，原审判决的相关事实符合客观事实，且不影响上诉人主张相关权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。凯盛公司向一审法院起诉请求：1.邓四清返还凯盛公司垫付的三瑛国际项目履约保证金100万元；2.邓四清支付管理费用31.7万元；3.邓四清向凯盛公司支付由凯盛公司代垫工程税金25.65万元；4.邓四清承担上述一、二、三项款项自起诉之日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息。5.由邓四清承担案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：凯盛公司、邓四清以及盱眙润龙公司因工程款结算产生争议，诉讼至一审法院【案号（2017）苏0830民初2882号】。依据已生效2882号案件判决书可认定如下事实：邓四清系无施工资质的个人，凯盛公司系从事建筑施工的施工企业，盱眙县润龙房地产开发有限公司（以下简称盱眙润龙公司）系盱眙县三瑛国际花苑小区的开发企业。2012年7月26日，盱眙润龙公司与凯盛公司签订《建设工程施工协议书》，将盱眙润龙公司开发的盱眙县三瑛国际花苑1、2号楼工程发包给凯盛公司。2012年12月28日，盱眙润龙公司与凯盛公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，盱眙润龙公司将其开发的盱眙县三瑛国际花苑1、2号楼发包给凯盛公司建设。2013年3月20日，邓四清（乙方）与凯盛公司（甲方）签订《内部责任承包合同（项目）》，凯盛公司将其承建的盱眙润龙公司开发的三瑛国际花苑1、2号楼交由邓四清施工。合同第三条第三项约定：涉及政府和上级有关主管部门的一切规费、税收等按有关规定由乙方自行承担缴纳，甲方代收代付。该合同还对双方的权利义务等作了约定。上述合同签订后，邓四清遂组织人员对上述工程进行了施工。2013年10月8日，1号楼主体质量经验收合格；2014年6月6日，2号楼主体质量经验收合格。邓四清陈述案涉的1、2号楼工程于2017年6月起由业主陆续拿房并装修。在2882号案件审理过程中，邓四清申请委托江苏省先河工程咨询有限公司对案涉工程的工程量、工程价款进行司法鉴定，该公司于2018年8月6日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：经鉴定工程造价为31949704.56元。另备注：1.土方（清槽、承台和基础梁挖土除外）、桩基础、室外门窗、1号楼外墙装饰及2号楼外墙保温为建设单位指定分包项目，不在本次造价鉴定范围内；2.该价款是按照合同约定下浮6%的价款（钢筋、商品混凝土价格不参与总价6%下浮）；3.鉴定造价计入了甲方指定分包的铝合金门窗、外墙保温、商铺外墙涂料专业工程总承包服务费，配合费率按2%计取，专业工程估算价是以实际工程量为计算依据的，铝合金门窗、外墙保温单价按分包协议的约定价格确定的，外墙涂料没有提供分包协议，单价暂按合同约定计价方式确定；4.鉴定造价内含住宅分户验收费用20906.49元暂未扣除；5.鉴定造价内施工用水电费未予扣除，其中水费68060.03元、电费151203.24元。双方均认可水电费以20万元结算，上述款项均扣减后，案涉工程的总造价为31728798.17元。盱眙润龙公司已向邓四清支付工程款24000060元（含保证金1500000元），其中2014年6月16日前已付工程款18600000元（含保证金1500000元），2017年6月1日已付工程款24000060元（含保证金1500000元），扣减保证金已付工程款的数额为22500060元，其中2014年6月16日已付工程款17100000元，2017年6月1日已付工程款22500060元。邓四清与凯盛公司签订的以及凯盛公司与盱眙润龙公司签订的施工合同已被生效文书认定无效。本案经审理查明，上述150万元保证金中的100万元系张仁保于2012年8月27日支付至盱眙润龙公司，润龙公司于2012年8月28日出具100万元履约保证金收据。张仁保于2020年1月15日出具代付说明，确认其为凯盛公司副总经理兼第三工程公司经理，其向盱眙润龙公司支付的100万元履约保证金系代凯盛公司支付，该款项权利均归凯盛公司所有。一审另查明，2013年8月6日，凯盛公司向盱眙润龙公司开具500万元发票，项目名称为三瑛国际花苑1、2号楼工程，票号为00012764，税率税额206500元，同日由凯盛公司交付给盱眙润龙公司。2013年8月5日，凯盛公司缴纳企业所得税5万元。一审法院审理认为：本案争议焦点为凯盛公司主张的款项是否应由邓四清承担。一、关于履约保证金。经审理查明本案诉争的100万元保证金确为张仁保向发包方盱眙润龙公司支付，且经张仁保确认该保证金系其代凯盛公司支付，该权利义务应有凯盛公司所有。对此，一审法院认为张仁保系凯盛公司第三工程公司经理，其为凯盛公司承建并由邓四清实际施工的三瑛国际项目支付100万元履约保证金的行为，应当认定为职务行为。虽然邓四清抗辩张仁保的身份不限于凯盛公司第三工程公司经理，还存在其他非职务身份，比如合伙、借贷等，对此一审法院认为邓四清对其抗辩理由提供的证据相对独立，不能形成完整的证据链，尚未达到盖然性的证明标准，且在其提供的南京市中级人民法院询问笔录、庭审笔录中明确载明邓四清认可张仁保系凯盛公司第三分公司负责人，故对邓四清关于张仁保身份的抗辩理由不予采信，综上，张仁保为凯盛公司垫付的履约保证金由凯盛公司主张并无不当。对于邓四清抗辩该保证金由其委托盱眙县第三中学已经支付给南京凯淳劳务有限公司，对此一审法院认为，邓四清提交的盱眙县第三中学银行流水中交易双方均不是本案当事人，且邓四清未能提交证据证明该款项与本案的关联性，故对邓四清这一抗辩理由不予采信。综上，凯盛公司通过其第三工程公司经理张仁保向盱眙润龙公司支付了100万元保证金，且该保证金在邓四清与盱眙润龙公司结算时已经支付给邓四清，故邓四清应当将该100万元保证金支付给凯盛公司。二、关于管理费。凯盛公司依据其持有的载有凯盛公司工作人员许荣科手写保证金约定的承包合同向邓四清主张管理费，对此一审法院认为，凯盛公司提交的合同与邓四清提交的合同不一致，且凯盛公司未能提交其他证据证明该管理费的约定系双方达成的一致意见，也未能提交证据证明凯盛公司在履行承包合同时所产生管理费用，故对凯盛公司这一诉讼请求不予支持。三、关于税金。因凯盛公司已经实际支出了相应的25.65万元税金，且邓四清仅抗辩该税金已经由邓四清支付，未对该税金数额及承担主体提出异议，故对凯盛公司因该工程支付了25.65万元税金的事实予以确认。对于邓四清抗辩该税金已由其委托盱眙县第三中学已经支付给凯盛公司，并提供了盱眙县第三中学银行流水予以证明，如前所述，盱眙县第三中学的银行流水仅能证明盱眙县第三中学与凯盛公司之间的资金往来，邓四清未能提交证据证明该款项与本案的关联性，故对邓四清的这一抗辩理由不予采信。综上，邓四清应当向凯盛公司支付凯盛公司支出的税金25.65万元。四、关于利息。凯盛公司在履行双方签订的承包合同过程中为该工程垫付100万元保证金并支付了25.65万元税金，邓四清应当支付。现凯盛公司主张自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息至实际给付之日，该主张符合法律规定，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、邓四清于判决生效后十日内给付凯盛公司履约保证金100万元、税金25.65万元及利息（利息以125.65万元中未付部分为基数自2020年1月15起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日）；二、驳回凯盛公司其他诉讼请求。案件受理费23708元,保全费5000元，合计28708元，由凯盛公司负担7600元，由邓四清负担21108元。二审中，上诉人邓四清提供2011年4月1日和2011年7月14日南京凯淳劳务公司与被上诉人、张仁保、邓四清之间资金往来凭证一份，该证据也在南京市高淳区人民法院(2019)苏0118民初281号案件中提供，证明被上诉人通过张仁保使用南京凯淳劳务公司的账户，与上诉人之间反复多次长期有资金往来。上诉人付至南京凯淳劳务公司的款项，实际也就是付至张仁保及被上诉人的款项。被上诉人凯盛公司质证称，(2019)苏0118民初281号案件还在二审诉讼过程中，单笔款项委托南京凯淳劳务公司代为支付，不能反推南京凯淳劳务公司的资金往来就是被上诉人的资金往来。本院认为，南京凯淳劳务公司与凯盛公司、张仁保、邓四清之间的资金往来，并非只基于案涉三瑛国际花苑工程，还包含其他工程款的往来，上诉人未能提供证据证明被上诉人通过张仁保使用南京凯淳劳务公司的账户与上诉人之间的资金往来即为因本案工程发生的资金往来，故该证据不能达到上诉人的证明目的。本院经审理，确认一审法院查明的事实。本院认为，邓四清作为无施工资质的个人，其与凯盛公司签订内部承包合同承接本案三瑛国际花苑项目，邓四清并无充分证据证明张仁保挂靠被上诉人承包本案工程，也无证据证明邓四清与张仁保之间存在合伙承包关系，而张仁保出具的代付说明明确其系基于凯盛公司副总经理兼第三工程公司经理的身份向盱眙润龙公司支付本案工程100万元履约保证金，邓四清在南京市中级人民法院询问笔录、庭审笔录中也明确认可张仁保系凯盛公司第三分公司负责人，其未实际支付该100万元，故上诉人认为被上诉人无权享有100万元履约保证金的主张，无事实和法律依据，本院不予认可。张仁保支付该100万元履约保证金的行为系职务行为，要求返还该100万元履约保证金的权利由凯盛公司主张，不违反法律规定，张仁保并非本案诉讼的当事人，其与凯盛公司的关系亦不损害上诉人利益，一审法院审判程序并无不当。除本案三瑛国际花苑项目外，上诉人邓四清亦挂靠被上诉人承包其他工程，且被上诉人通过张仁保使用南京凯淳劳务公司的账户，与上诉人之间反复多次长期有资金往来，因其他工程的工程款亦有纠纷，并未最终结清，邓四清也无证据明确本案工程所涉款项往来明细，其提供的相关资金流水不能明确与本案工程有关，故上诉人这一上诉理由不能成立。综上所述，邓四清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16109元，由上诉人邓四清负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十二月七日法官助理  何 倩书 记 员  孙 静