河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16291号上诉人(原审被告)：郑州师范学院。法定代表人：孙先科，该学院校长。委托诉讼代理人：赵士敏，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某某，女，1964年5月9日生，汉族。委托诉讼代理人：李二帅，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州师范学院因与被上诉人王某某劳动争议一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州师范学院上诉请求：一、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人诉请或发回重审;二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定上诉人和被上诉人王某某之间存在劳动关系,认定事实错误1、上诉人在税局为王某某每月按照“一般劳务报酬所得”20%的税率代为扣缴的税局扣缴凭证,充分证明双方属劳务关系。上诉人自2017年7月开始为王某某代为扣缴劳务报酬税,税率20%,2019年5月1日至2020年5月31日期间,上诉人在税局为王某某每月按照“一般劳务报酬所得”20%的税率代为扣缴应纳税额的税局扣缴凭证,充分证明双方属劳务关系,原审法院认定双方存在劳动关系,认定事实错误。2、被上诉人王某某提交法庭的证据一《账户明细对账单》充分证实双方属劳务关系被上诉人提交的证据一《账户明细对账单》第一页“上诉人向被上诉人支付的2013年8月人工费9870元、2013年10月24日人工费9385元、2013年10月人工费10165元”,该三笔人工费证明被上诉人王某某自2013年8月起就给上诉人提供劳务,上诉人向其发放的是人工费即劳务报酬,并非员工工资,双方属劳务关系,因此原审法院认定双方存在劳动关系,认定事实错误。被上诉人提交的证据一《账户明细对账单》第5页、第13页、第14页“郑州师范学院食堂1500元”、“郑州师范学院购农家肥900元”、“郑州师范学院9月份外聘专家讲座费2945元”三笔费用均为支付给王某某的劳务费用,但却需借用校方其他费用名目,若双方存在劳动关系,仅需按照员工工资支付即可,根本无需借用其他费用名目,因此该证据也充分证实双方不存在劳动关系。3、上诉人提交法庭的证据五《基地季节性临时用工经费表》充分证实王某某属按工日领取人工费的劳务人员,双方属劳务关系上诉人提交法庭的证据五《基地季节性临时用工经费表》显示:2013年9月份,2013年10月份,2013年11月份,被上诉人王某某为领工,日劳务费65元,其余男女工日劳务费60元,工作内容为按照上诉人核定的工日完成浇水、施肥、除草等外包劳务;以上内容充分证明上诉人依据浇水、施肥、拔草等不同的工作内容核算工日后,王某某等人负责施工并按照工日领取劳务费,因王某某属劳务工,并非上诉人员工,原审法院认定双方存在劳动关系,认定事实错误。4、上诉人从未对王某某进行员工管理,也从未向王某某支付员工工资,因此双方不存在劳动关系上诉人实训基地的浇水、施肥、拔草等季节性临时劳务常年外包给被上诉人王某某,她可以本人干,也可以安排其他人干,只要在上诉人核定的工日内完成劳务量并经验收合格,上诉人即按月向其支付劳务报酬州。从上诉人提交的证据四中可以看出,王某某在承包季节性临时劳务期间,经常安排第三人去干活,自2014年4月9日至2020年6月10日期间,上诉人向王某某支付的74笔劳务费用中,其中18笔为“王某某安排第三方劳务工干活并代领的劳务报酬”、其中三笔为借用校方其他费用名目支付给王某某的劳务费用;若双方存在劳动关系,上诉人按照工资名目支付被上诉人工资即可,根本不必借用校方其他费用名目向王某某支付费用。另外,上诉人对王某某没有考勤管理,王某某上下班不需要打卡,因为其是临时劳务人员,进入实训基地只需要在门岗处登记,这一事实与王某某本人在原审当庭陈述相符。因此上诉人从未对王某某进行员工管理,也从未向王某某支付员工工资,双方不存在劳动关系。二、原审法院允许被上诉人的证人在举证期限届满后出庭作证,审判程序违法本案开庭时间为2020年9月21日,原审法院于2020年10月19日允许被上诉人证人出庭作证,依据民事诉讼法司法解释第九十九条“人民法院应当在审判前确定举证期限”,本案中原审法院在开庭审理之后允许被上诉人申请证人出庭作证,显失公正,程序违法。上诉人已支付2020年1-4月共计4个月的工资，但王某某在起诉状中称3个月工资，依据王某某提交的证据其2013年9月开始提供劳务，但其诉状中称2014年3月入职，且其入职时已满50岁，不具备签订劳动主体资格。王某某辩称，其确实在2013年底到上诉人初工作，2014年3月达成一致意见，确立劳动关系。原审认定事实清楚，请求维持原审判决。王某某向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告存在劳动关系；2．被告支付原告2020年1月-3月工资7800元；3．被告支付经济赔偿金42045.25元；4．被告支付应休未休年休假工资6519.87元。在诉讼过程中，原告自愿撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年9月份，原告到被告处从事除草、浇树等工作，双方未签订书面劳动合同。原告上班期间服从被告的管理，被告未为其缴纳社会保险。2020年4月14日，被告将原告辞退。原告2019年4月份至2020年3月份，被告共计向原告支付工资38811元。2020年6月29日，原告向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1．确认原告与被告存在劳动关系；2．被告支付原告2020年1月-3月工资7800元；3．被告支付经济赔偿金42045.25元；4．被告支付应休未休年休假工资6519.87元。2020年7月3日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2020）0491号不予受理通知书，以原告超过法定退休年龄为由决定不予受理。一审法院认为，原告在被告处工作、领取工资，并接受被告的管理，原、被告均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，双方形成事实上的劳动关系，故原告要求确认劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持；关于原告主张的经济赔偿金，被告无故与原告解除劳动关系，被告应向原告支付经济赔偿，原告在被告处工作6年2个月，故被告应支付原告经济赔偿金42045.25元（38811元／年÷12个月×6.5个月×2）；关于原告要求支付未休年休假工资的诉讼请求，2019年及2020年应分别享受5日及1日（104天／365天×5日）年休假而未休假，被告应支付原告年休假工资为1784.41元（38811元／年÷12个月÷21.75日×6日×200％）。综上，原、被告2013年9月至2020年4月14日存在劳动关系；被告应支付原告经济赔偿金42045.25元及未休年休假工资1784.41元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：确认原告王某某与被告郑州师范学院2013年9月至2020年4月14日存在劳动关系；被告郑州师范学院于判决生效后十日内支付原告王某某经济赔偿金42045.25元及未休年休假工资1784.41元；三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告郑州师范学院负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于王某某与郑州师范学院是否存在劳动关系的问题。郑州师范学院上诉称，其按照标准20%税率为王某某代为扣缴一般劳务报酬所得税，已借其他明目为王某某发放劳务报酬，王某某已按工日领取劳务人员人工费，其从未对王某某进行考勤管理，双方只是核对劳务量完成情况并按月向王某某支付劳务报酬。双方不存在劳动关系。王某某提交的证据亦证明双方是劳务关系，不是劳动关系。王某某对此不予认可。根据查明的事实，郑州师范学院通过郑州银行给王某某发放工资，是否代为扣缴一般劳务报酬个人所得税不能证明郑州师范学院与王某某之间不存在劳动关系。郑州师范学院并未提交有力证据证明其与王某某之间系劳务关系，故其关于该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于一审程序问题。王某某应在举证期限内提交证据，其未按照规定举证人民法院将视其情节给予处罚，王某某申请的证人出庭作证所要证明的事实并非本案重大事实，故原审法院为查明事实予以准许并不不当。郑州师范学院关于原审程序不当的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郑州师范学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州师范学院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十二月七日书记员  展草原