陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书       (2020)陕02民终478号          上诉人（原审被告）：铜川市鑫源工贸有限责任公司，住所地：陕西省铜川市王益区。     法定代表人：肖承才，该公司执行董事。     委托诉讼代理人：胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。     委托诉讼代理人：李欢，陕西絜矩律师事务所实习律师。     被上诉人（原审原告）：江苏省江建集团有限公司，住所地：扬州市江都区。     法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。     委托诉讼代理人：张家平，该公司项目经理。     委托诉讼代理人：王军，陕西平镜律师事务所律师。     原审被告：铜川市建旭房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省铜川市王益区。统一社会信用代码：91610200786986317P。     法定代表人：孙国军，该公司执行董事。     委托诉讼代理人：孙国富，该公司员工。     上诉人铜川市鑫源工贸有限责任公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团）、原审被告铜川市建旭房地产开发有限责任公司（以下简称建旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫源公司的法定代表人肖某某及其委托诉讼代理人胡解良、李欢，被上诉人江建集团的委托诉讼代理人王军，原审被告建旭公司的委托诉讼代理人孙国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     鑫源公司上诉请求：1、撤销原判中判令上诉人承担连带责任的内容，改判上诉人不承担连带责任；2，撤销一审判决中判定上诉人承担利息的判决内容，改判上诉人不承担利息；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审建旭公司和鑫源公司是合伙性联营体、以及是《陕西省建设工程施工合同》共同一方认定事实错误。建旭公司和鑫源公司不是合伙型联营体，也不是《陕西省建设工程施工合同》共同一方，建旭公司和鑫源公司是两个独立的公司，本案是建旭公司和江建集团签订《陕西省建设工程施工合同》和《补充协议》，鑫源公司没有签订合同，部分文件上虽然有鑫源公司法人肖承才签字，但是他是建旭公司委托签字的代表，不能以此推理鑫源公司为合同当事人。二、上诉人不应对被上诉人工程款承担连带责任。首先本案是建设工程施工合同，而非合作开发房地产合同，施工合同当事人为被上诉人与被告，合同只对合同当事人产生约束力，上诉人并非施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，债权人只能向特定债务人请求给出，债务人只能对特定债权人负有给付义务。再次，这是按照合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。本案中因当事人之间不存在特定的债的关系，突破合同相对性也没有法律依据。三、本案不应判令鑫源公司承担江建集团的利息。建旭公司和江建集团一直没有对工程款结算，2015年双方还没有结算，2019年虽然结算，但是欠付工程款数字没有确定，江建集团一直只和建旭公司结算，不对鑫源公司。     江建集团辩称，一、1、被答辩人应就建旭公司的债务承担连带责任。被答辩人虽然并未签订案涉建设工程合同，但其已与建旭公司签订《房地产联合开发合同》，并以联合开发商的名义实际加入到涉案的施工合同履行中，成为事实上的共同发包人。2、根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款、第九条第一款第二项及《民法总则》第一百七十八条的规定，被答辩人与建旭公司签订《房地产联合开发合同》已经载明以建旭公司作为主体建设单位，由建旭公司、鑫源公司各自出资联合开发涉案土地，共同获得投资收益，双方在该项目上的责任权利均等。二、被答辩人应对欠付款项的全部利息承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，涉案工程已于2015年10月15日正式使用，故该利息应从交付使用之日起计算。另外涉案工程100万元的保证金，建旭公司应当从主体结构封顶之日，即2013年11月28日返还，因此，该保证金的利息起算时间也无误。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。     建旭公司辩称，支持一审判决。     江建集团向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告向原告支付拖欠工程款2705576.95元；二、依法判令二被告向原告返还保证金100万元;三、依法判令二被告向原告支付利息损失：1、以8768388.95元为基数，从2015年10月16日起计算至2016年8月12日止，产生利息损失319400.75元；2、以2705576.95元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年8月13日起计算至实际支付之日止，截止2020年1月10日已产生利息损失444447.39元；3、以100万元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，从2013年11月28日起计算至支付之日止，截止2020年1月10日已实际产生利息损失328165.28元。四、本案诉讼费由二被告负担。     一审法院认定事实：   一、 双方当事人无争议的事实。     1、2012年2月10日，原告与建旭公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由原告承建建旭公司位于铜川市耀州区XX路XX小区XX号XX楼XX号XX楼项目工程建设。2019年8月22日，经结算，确定工程总造价为39300000元。     2、2011年12月7日，建旭公司收取原告履约保证金100万元。按照合同约定，应于主体封顶时将该100万元保证金返还给原告，工程主体结构已于2013年11月28日封顶。      3、建旭公司已付工程款为30660000元。     4、双方于2016年8月12日达成《顶账协议》，将文景苑小区1号楼20套房以6062812元顶账。     5、经原告和建旭公司确认，铜川市耀州区XX小区XX号XX楼、XX号XX楼于2015年10月15日正式使用。      二、双方当事人有争议的事实。     1、关于扣除水电费问题。     原告认为，建旭公司在工程款中扣除水、电费99758.77元不符合合同及结算的约定。依据合同约定及相关规定，水、电费本身就应当由被告负担，被告要求将其缴纳的水、电费在欠付工程款中扣除没有依据且不合理。建旭公司认为结算单已经对水、电等分项进行了概括结算，原告不应当对代扣的水、电费提出异议。     2、关于代付款问题。     就建旭公司主张代付14680元问题，原告认为该款项相关证据没有原告签字，不认可该款项为建旭公司代付工程款；建旭公司认为，由于原告拖欠商砼款，商砼站用垃圾堵住了建旭公司售楼部大门，建旭公司代原告支付了商砼款，该费用应抵扣建旭公司欠付原告的工程款。     就建旭公司主张代付39944元问题，原告认为建旭公司在计算顶账款中增加的39944元无任何证据；建旭公司称其代原告支付案外人杨别科水电表余款33300元，有原告经办人签字并同意在应付工程款中支付，建旭公司代垫的应由原告承担的部分零星维修和清理所产生的费用6644元也应在欠付工程款中扣减。     3、关于配合费18000元问题。     原告认为建旭公司支付的配合费不应认定为建旭公司支付的工程款，因为配合费本身就应该是原告配合其他项目后应得的费用；建旭公司认为收据虽然填写的是配合费，但实际是支付原告的工程款。     4、关于有票据的水、电费128388.95元问题。     原告认为，结算单注明："本结算价款全部扣除水、电费用，水、电费用由甲方按乙方提供的缴费票据金额如数支付给乙方"，故原告提交的水、电费128388.95元涉及金额建旭公司应予支付；建旭公司认为原告提交的票据没有其签字而不予认可。     一审法院认为：     1、关于代扣水电费问题。     案涉《铜川文景苑小区1#、4#楼工程结算竣工结算总价》说明记载：本结算价款已全部扣除水、电费用，水、电费用由甲方按乙方提供的交费票据金额如数支付给乙方。上述结算总价清楚表明，结算价39300000元不包含原告水、电费用，原告实际发生的水、电费用被告应当据实支付。建旭公司已经支付的水、电费用本身就是其合同义务，除非原告同意，否则其支付的费用不应在欠付工程款中扣除，因此建旭公司支付的水、电费99758.77元不应在欠付工程款中扣除。     2、关于代付款问题     就建旭公司主张代付14680元问题，现无证据证明建旭公司代付14680元之事宜经过了原告委托授权，故原告不应对建旭公司的行为承担责任，并且建旭公司提交的证据也不能证明其垫付行为的真实性，故建旭公司辩称代付款应在欠付款中扣除的理由不能成立。     就建旭公司主张代付39944元问题，建旭公司代原告支付案外人杨别科水电表余款33300元有原告经办人签字，该部分费用应在欠付工程款中扣减；对于原告不认可的零星款项6944元，建旭可另觅其他合法途径解决。     3、关于配合费18000元问题。     建旭公司提交的该费用票据中载明是配合费而非工程款，称该项费用为工程款与事实不符，故其辩称理由不能成立。     4、关于有票据的水、电费128388.95元问题。     如前所述，《铜川文景苑小区1#、4#楼工程结算竣工结算总价》有"水、电费用由甲方按乙方提供的缴费票据金额如数支付给乙方"约定，合同中也没有对水电费须经被告审核才能够确认的约定，对于能够认定的水、电费票据所涉费用，被告应当负担。     经审查，原告主张上述费用中， 2013年4月29日、2013年5月24日、2013年6月5日分别支付给案外人王某某10000元、5000元、3000元均为王某某所打收条，原告称因其项目与王某某的项目使用同一个电表，无法析出各自电费数额，因此其是按照估算费用交纳了相关电费，建旭公司对该费用真实性不予认可，因原告无法证明上述18000元电费的真实性，故对该项费用本院不予认可，对于下余的110388.95元建旭公司应予支付。                      一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告主张的工程款及利息如何确定。二、鑫源公司应否对欠付工程款承担支付责任。     关于第一个焦点问题。     案涉《陕西省建设工程施工合同》、《补充协议》是合同签订方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。原告施工完毕后，各方与原告对已完工程进行了竣工结算，对无异议的事实即：结算价39300000元、建旭公司收取了原告履约保证金100万元、建旭公司已付工程款30660000元、以房屋顶账6062812元一审法院予以确认。对于各方有争议的事实，一审法院认为：1、建旭公司代付的33300元可在欠付工程款中扣减；2、建旭公司应支付原告110388.95元水、电费用。     欠付原告工程款（不含保证金）合计：39300000元-30660000元-33300元-6062812元+110388.95元=2654276.95元；欠付工程保证金100万元。     利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。案涉工程于2015年10月15日正式使用，原告主张从2015年10月16日起算利息不违反法律规定。利息分段计算如下：1、以房屋顶账前欠付的工程款8717088.95元为基数，自2015年10月16日起计算至2016年8月12日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、以房屋顶账后至今的欠款2654276.95元为基数，自2016年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。     建旭公司同意返还保证金100万元，一审法院予以确认。按照合同约定，100万元保证金应于主体结构封顶之日2013年11月28日返还，故保证金利息应以100万元为基数，自2013年11月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。     关于第二个焦点问题。     鑫源公司应对建旭公司的债务承担连带责任。理由为：一、建旭公司与鑫源公司2009年10月18日签订的《房地产联合开发合同》载明，双方合作背景：以建旭公司为主体建设单位，由建旭公司、鑫源公司各投资1000万元，就耀州区民主路的粮食局所属地块联合开发，共同获取投资收益。建旭公司与鑫源公司实为合伙型联营体，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款"组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。"的规定，从合伙型联营角度讲鑫源公司应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。二、《中华人民共和国物权法》规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债务，但法律另有规定或者第三者知道共有人不具有连带债权债务关系的除外，在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。建旭公司与鑫源公司在《房地产联合开发合同》约定"甲乙双方在该项目上的责任，权利均等"表明双方共有案涉不动产，从物权角度讲由合作开发各方当事人对工程款承担连带责任有法可依。三、建旭公司与鑫源公司实为《陕西省建设工程合同》共同一方。虽然《陕西省建设工程合同》系建旭公司与原告签订，但是《铜川市耀州区XX路XX小区XX、XX号楼工程结算款欠款付款计划》、工程结算、《顶账协议》、《付款审批表》上，均有鑫源公司法定代表人肖某某的签字，2010年6月17日、2010年7月12日两份《会议纪要》除了有肖某某的签名，还有鑫源公司印章。鑫源公司与建旭公司同为建设施工合同当事人，应对施工合同承担合同义务。鑫源公司承担合同义务不存在突破合同相对性问题。鑫源公司辩称其对欠付工程款不承担连带责任的理由不能成立。     综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、铜川市建旭房地产开发有限责任公司、铜川市鑫源工贸有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付江苏省江建集团有限公司欠款2654276.95元及利息（利息分两部分，第一部分以8717088.95元为基数，自2015年10月16日起计算至2016年8月12日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；第二部分以2654276.95为基数，自2016年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、铜川市建旭房地产开发有限责任公司、铜川市鑫源工贸有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付江苏省江建集团有限公司保证金100万元及利息（利息以100万元为基数，自2013年11月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏省江建集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费45181元，减半收取22590.5元，由铜川市建旭房地产开发有限责任公司、铜川市鑫源工贸有限责任公司连带负担22139元，由江苏省江建集团有限公司负担451.5元。     二审中，当事人均未提交新证据，且对一审认定事实无异议，本院予以确认。     本院认为，本案争议焦点，鑫源公司应否对建旭公司支付给江建集团的工程款及利息承担连带清偿责任。鑫源公司与建旭公司签订《房地产联合开发合同》约定："该项目以建旭公司为主体建设单位，双方成立项目建设指挥部，指挥部财务实行收支独立，由双方董事长签字后方可进账、支出，以实际纯利润为基数，按双方在该项目上的实际出资比例分配利润"。在2010年6月17日鑫源公司与建旭公司会议纪要中记载，"领导班子由孙国富、肖承才、张冠军3人组成，双方互派员进行管理；项目指挥部在工程建成、销售、办证结束，财务支出终结，结算完成，利润分配完毕后解散"。在整个案件中，鑫源公司和建旭公司虽然均是以建旭公司名义对外履行《陕西省建设工程合同》，但肖某某和孙国富二人共同在付款审批表、江建集团出具的证明、竣工结算总价上签字，足以证明鑫源公司在工程建设中按照合同对案涉工程参与施工管理。根据建旭公司和鑫源公司签订的《房地产联合开发合同》，双方共同投资、共同获取利益，联合开发行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任，因此，虽然鑫源公司未直接与江建集团签订合同，但不能免除鑫源公司依法向江建集团支付工程款的义务。鑫源公司应对建旭公司拖欠工程款及利息承担连带责任。关于工程款的结算问题，卷内附有的由孙国富、肖某某与江建集团共同签字确认的竣工结算总价，充分证明案涉工程已经结算的事实。故上诉人鑫源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。     综上所述，上诉人铜川市鑫源工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费36034元，由上诉人铜川市鑫源工贸有限责任公司负担。     本判决为终审判决。                                                  审 判 长 陈建安                             审 判 员 郭玉荣                             审 判 员 康建军                                      二0二0年十二月二十二日                    书 记 员 孙倩倩          1