安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3083号上诉人（原审）被告：芜湖美家装饰装璜有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区金玺商业广场主楼。法定代表人：王纪付，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓莉，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。上诉人（原审）被告：徐某，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文天，男，汉族，住安徽省淮南市凤台县。委托诉讼代理人：冯瑞霞，安徽徽瀚律师事务所律师。上诉人芜湖美家装饰装璜有限公司（以下简称美家公司）、徐某因与被上诉人刘文天提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美家公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回刘文天对美家公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由刘文天承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审判决美家公司承担连带责任超出了刘文天的诉请。赔偿主体应是二选一，而非连带关系。美家公司在本案中不应承担任何责任。徐某辩称，同本人上诉意见。刘文天辩称，案涉雇主可通过承包协议、工资和工程量等进行确定，如徐某是雇主，美家公司承担连带责任亦无过错。徐某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘文天对徐某的一审诉讼请求，本案诉讼费用由刘文天、美家公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.徐某当时与美家公司法定代表人王纪付就价格并未谈妥，故后续在其要求下推荐了包括刘文天在内的三名工人。王纪付开车将上述三人载往安庆，相应吃住行和工资均有由其承担。王纪付微信转账的17000元系案涉医疗费用，并非结算工程款。2.徐某与美家公司之间不存在分包关系，一审认定缺乏证据支持。美家公司辩称，案涉微信聊天记录显示双方就分包事宜进行了沟通，且王纪付按照徐某指示前往指定地点接送刘文天。刘文天受伤后首先通知了徐某，徐某再行联系了王纪付。美家公司已向徐某支付了工程款17000元。刘文天受伤后，剩余工作由徐某带人继续完成。徐某在一审提交的多份承包协议证明其是职业“包工头”。上述事实均证明美家公司将案涉装修劳务分包给了徐某，本公司并非雇主，不应承担赔偿责任。刘文天辩称，认可徐某的上诉理由。刘文天向一审法院起诉请求：1.依法判令美家公司、徐某赔偿刘文天劳务费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计172240元；2.依法判令美家公司、徐某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：徐某系刘文天的舅舅，徐某从事拆墙、垃圾清运等业务。美家公司因装修业务需要经人介绍与徐某相识。2019年9月10日，美家公司与徐某联系，告知其在安庆市大观区北正街某饭店承接了一个装修工程，并表示要将其中的拆墙工程分包给徐某，徐某随后安排了刘文天以及刘同玉、刘某三人前去施工。2019年9月11日，美家公司按照约定载刘文天、刘同玉、刘某三人至安庆市大观区北正街某饭店，并为三人提供了安全帽，徐某为三人提供了大锤及电刀。次日，刘文天、刘同玉、刘某三人施工时，刘文天站在组合架上砸墙，墙体倒下碰倒了组合架，刘文天跌落后受伤。刘文天于当日被送至安庆市第一人民医院检查并转院至芜湖市中医医院住院治疗，伤情经诊断为左侧Pilon骨折，后于2019年10月6日出院。2020年3月24日，刘文天伤情经安徽大正司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期210日、护理期105日、营养期105日，后续治疗费约9000元。刘文天就其损失索赔无果遂诉至法院成讼。一审另查明，刘文天受伤后，美家公司法定代表人王纪付向徐某分三次合计转账17000元，徐某交给刘文天用于支付医药费。美家公司于本案审理过程中申请追加徐某为本案被告，该院予以准许。一审认为，公民享有生命健康权。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点为刘文天受谁雇佣以及为何人提供劳务。关于刘文天受何人雇佣的问题，刘文天自称其受美家公司雇佣，按照300元/日收取报酬，对此仅提供刘同玉、刘某书面证言两份，但两人并出庭作证，故该院对此证言不予采信。刘文天于庭审中陈述，其与徐某为甥舅关系，一起做工，一般由徐某对外接活，拿到报酬有时平分，有时按天计算。而根据美家公司及徐某提供的微信聊天记录显示，美家公司就案涉拆墙工程分包事宜曾与徐某协商，徐某提出分包价格按照50元/平方计算（不包括清运垃圾），虽在美家公司和徐某提供的聊天记录中并未显示双方最后成交的价格及具体施工内容，但亦无涉及到徐某拒绝分包和美家公司以300元/天的价格雇佣刘文天等三人的事宜。因此，根据优势证据规则，该院对美家公司向徐某分包工程的事实予以认定，刘文天系受徐某雇佣，为徐某提供劳务。鉴于刘文天本人在施工过程中亦未尽到注意审慎的义务，对其所受伤害亦存在一定的过错，该院酌定由刘文天对其自身的损失承担20%的责任。徐某未能为刘文天提供安全生产条件，该院酌定由其对刘文天的损失承担80%的责任。关于刘文天在本起事故中所产生的合理损失，该院认定如下：1、医疗费17000元（美家公司、刘辉已经支付）；2、住院伙食补助费鉴于刘文天主张天数及标准均不违反法律规定，故酌定24天×30元/天=720元；3、营养费为105天×30元/天=3150元；4、护理费酌定24天×120元/天+81天×80元/日=9360元；5、误工费鉴于刘文天未能提供充分证据证明其前三年平均收入，故酌定为210天×150元/天=31500元；6、残疾赔偿金为37540元×20年×10%=75080元；7、精神损害抚慰金酌定5000元；8、鉴定费为2090元；9、交通费酌定500元；10、后续治疗费9000元，为减轻当事人诉累，该院予以一并处理。以上刘文天损失合计153400元，该院对刘文天超出上述认定部分的诉请均因无事实和法律依据而不予支持。徐某应当承担刘文天上述损失的80%，扣除已付17000元，还应支付刘文天153400元*80%-17000元=105720元。美家公司将案涉拆墙工程发包给没有施工资质及安全生产条件的被告徐某，依法应对刘文天的损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐某于本判决生效之日起十日内给付原告刘文天赔偿款合计105720元；二、芜湖美家装饰装璜有限公司对徐某欠付刘文天的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回刘文天其他诉讼请求。本案二审中，美家公司、刘文天未向本院提交新的证据。徐某向本院提交微信聊天记录和《证明》两份，证明刘文天从事本案劳务系由美家公司承担相应住宿和生活用品费用。美家公司质证称，上述证据不属于新证据；对《证明》的真实性、关联性不予确认，对于微信聊天记录的真实性无法核实，且该聊天记录中的500万元转账可能是预先借给刘文天，不能证明双方之间存在雇佣关系。刘文天对上述证据不持异议。本院认证意见为：上述两份《证明》出具人的身份无法核实，故该两份证据不予确认。对于微信聊天记录，该微信聊天记录发生在美家公司法定代表人王纪付与刘文天之间，与一审中刘文天、徐某提交的聊天记录在主体身份和内容可以相互印证，故本院对该微信聊天记录的真实性予以确认。二审中，徐某申请与刘文天一同前往安庆从事案涉劳务的刘某出庭作证。刘某作证称美家公司法定代表人王纪付开车将其三人载往安庆，当时双方约定每天300元，包吃包住，由美家公司支付；当时没有带工具，由美家公司提供铁锹、安全帽、脚手架、推车等工具；从事案涉劳务时现场已有美家公司聘请的两人在拆墙。徐某、刘文天对上述证言不持异议，美家公司对证人身份不持异议，但认为该证人与徐某、刘文天存在利益关系，且对工具的陈述明显与一审查明事实不一致，故该上述证言不认可。本院认证意见为：证人刘某的上述证言与刘文天、徐某的陈述基本一致，故本院对该证言的真实性予以确认。本院二审查明：2019年9月11日，美家公司法定代表人王纪付将刘文天、刘某等三人接到安庆后，通过微信转账向刘文天支付了500元，并拍照告知了刘文天住宿宾馆所在。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为:1.雇佣刘文天从事案涉劳务的雇主为谁；2.美家公司在本案中是否应当承担赔偿责任。一、关于雇主的确定。根据一审、二审查明事实可知，各方当事人均确认刘文天、刘某等三人由美家公司法定代表人王经付开车接往安庆从事案涉劳务。刘文天与王经付的聊天记录中所显示的500元转账记录和宾馆照片与刘文天、徐某和证人刘某提出的案涉劳务由美家公司负责包吃包住的主张相印证。虽本案当事人刘文天、徐某之间存在亲戚关系，但其二人的共同主张有相应证据佐证，本院对上述事实予以确认。美家公司主张其将案涉劳务分包给了徐某，徐某应为雇主。根据在案证据来看，徐某在一审中提交的过往分包协议仅能证明其经常从事承建劳务工作，该事实通过徐某与美家公司法定代表人王纪付的聊天记录亦可看出。该聊天记录显示徐某与王纪付就案涉劳务的价格进行了协商，但并未达成一致意见，且徐某明确表达了美家公司提出的价格过低。故上述证据不能证明双方就案涉劳务达成了分包合意。王纪付通过微信转账向徐某支付的17000元发生在刘文天受伤之后，且金额与医疗费相当，故美家公司以此主张该费用系支付的分包工程款，缺乏证据证明，本院不予采信。案涉劳务在刘文天受伤后后续由谁完成与本案诉争焦点并无直接关联，对美家公司就此提出的上诉理由，本院不予采信。美家公司提出的其与徐某之间存在分包关系的上述主张与由其提供接送、包吃包住等事实相互矛盾，故本院确认美家公司雇佣刘文天等三人从事案涉劳务。一审对此认定有误，本院予以更正。二、关于赔偿金额的确定。美家公司作为雇主雇佣刘文天为其提供劳务，故刘文天在劳务过程中受到伤害所产生的损失应依法由雇主美家公司承担。案涉主要劳务为拆墙，刘文天具有从事建筑劳务的一定经验，其理应知晓砸墙过程中可能存在的风险并应采取一定的防范措施，美家公司亦为其提供了安全帽。故一审认定的责任比例失当，本院予以调整为美家公司应承担70%的责任比例。即美家公司应赔偿金额为90380元（153400元*70%-17000元）。综上所述，美家的上诉请求部分成立；徐某的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初1413号民事判决；二、上诉人芜湖美家装饰装璜有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘文天90380元；三、驳回被上诉人刘文天的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3745元，由上诉人芜湖美家装饰装璜有限公司负担2000元，被上诉人刘文天负担1745元；二审案件受理费2414.40元，由上诉人芜湖美家装饰装璜有限公司负担2100元；被上诉人刘文天负担314.40元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十二月九日书记员  高 佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。